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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이양숙
【피고, 상고인】 서울 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.28. 선고 81구334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이 사건 과세처분 당시의 의용소득세법 제23조 제2항,제5항,제45조 제1항,제60조 및같은법시행령 제115조의 취지를 모아보면 양도차익의 계산은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하며 이 실지거래가액이 분명치 않을 경우에는 시가표준액에 의하여야 하고 실지거래가액이나 시가표준액이 아닌 국세청장 조사가격에 의하여 양도차액을 계산할 수 없다함은 당원의 일관된 견해이므로(대법원 1980.10.14. 선고 80누166 판결 참조) 이와 같은 취지에서 국세청장 조사가격에 의하여 양도차익을 산출한 이 사건 피고의 과세처분이 법령상의 근거규정이 없는 위법한 처분이라고 판시한 원심조치는 정당하고 따라서 원심의 사실확정이 설사 잘못된 것이라고 하더라도 이 사건과 같은 국세청장의 조사가격에 의한 양도차익의 계산이 정당화될 수는 없다.
 한편 기록에 의하여, 원심의 사실확정과정을 살펴보면 원고는 1970.9.10 서울특별시 성동구 성수동 2가 289의 212 대 57평 8홉을 매수하여 그 위에 건물을 지어 여관을 경영하다가 1977.6.17 이 토지와 건물을 일괄하여 소외 김동봉에게 매도하였는데 건물에 관하여는 즉일 동일자 매매를 원인으로 하여 동인 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나 토지에 대하여는 1979.4.18에 1977.6.17자 매매를 원인으로 하여 위 김동봉의 아들인 김석헌의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 원고의 이 사건 토지의 취득일자는 1970.9.10 양도일자는 1977.6.17이라고 확정한 원심조치는 정당하고 이에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 소득세법 제23조 제2항,제5항,제45조 제1항,제60조 및동법시행령 제115조의 취지를 모아 보면 양도차익의 계산은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하며 이 실지거래가액이 분명치 않을 경우에는 시가표준액에 의하여야 하고 실지거래가액이나 시가표준액이 아닌 국세청장 조사가격에 의하여 양도차액을 계산할 수 없다.
급수사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 유원열 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1982.1.27. 선고 81구131 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 소외 주식회사 일도개발은 서울특별시 강남구 도곡동 125의 2에 신도곡아파트 급수전을 설치하고 피고에게 그가 신축하는 신도곡아파트 2동(120세대)에 대한 일시 급수신청을 하여 피고의 승인을 받아 정상적인 급수아닌 일시적인 급수사용을 하고 있었는데 위 일도개발의 1980년 10월과 11월의 2개월분 일시급수사용료 금 1,494,110원이 체납되자 피고는 1980.11.5 원고 외 3인에게지방세법 제22조,제28조 및 서울특별시 급수조례 제37조에 의거, 원고를 위 일도개발의 과점주주라 하여 그 제2차 납세의무자로 보고 위 일도개발의 위 체납급수사용료에 대하여 그 납부고지처분 및 압류처분을 한 사실과 위 일도개발의 위 일시급수사용료 납기개시일 현재의 발행주식 총수는 10,000주, 그 주식분포는 주주 겸 대표이사 조경희가 3,500주, 주주 겸 이사 우민제가 2,000주, 주주 겸 이사인 원고외 3인이 각 1,000주, 주주 겸 감사 조매리가 500주인 사실 등을 각 확정하고 나아가 그렇다면 원고는 단지 위 일도개발의 이사 겸 소액주주일 뿐지방세법 제22조 제2호에서 말하는 그 과점주주는 아니라 할 것이므로 피고가 이 사건 급수사용료의 납부고지처분을 함에 있어 원고와 위 일도개발의 여타 주주들 사이에지방세법시행령 제6조 소정의 특수관계가 있는지의 여부를 제대로 확인하지 아니하고 과점주주 아닌 원고에게 과점주주임을 전제로 이 사건 납부고지처분과 압류처분을 한 것은 잘못이라 하겠으나 이와 같은 하자가 곧 중대하고 또 객관적으로나 외관상으로도 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로 이 사건 처분이 취소사유가 됨은 별론으로 하고 그 당연무효 사유가 될 수 없다고 판시하였다.
 2.하자있는 행정행위는 그 하자가 중대하고 명백한 것일 때에는 처음부터 그 법률효과를 발생할 수 없는 것으로 행정행위가 그 내용에 있어서 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 권리·의무를 목적으로 하는 경우에도 그 하자는 중대하고 명백하다고 할 것인바, 피고가 원고에 대하여 급수사용료 부과처분을 하고 압류처분을 한 근거로 한 서울특별시 급수조례 제37조의 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세 징수의 예에 의한다는 지방세법 준용규정은 그 명문 그대로 그 징수업무에 관하여서만 준용이 있고 제2차 납세의무를 규정한지방세법 제22조는 준용될 여지가 없음은 위 규정의 명문해석으로나,지방자치법 제7조가 정하는 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 단, 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 일반원칙에 비추어 당연한 귀결이라고 할 것이므로 피고가 위 서울특별시 급수조례 제37조에 의하여 위지방세법 제22조를 준용하여 원고에게 원고를 위 주식회사 일도개발의 제2차 납세의무자로 하여 이 사건 급수사용료의 납부고지 및 압류처분을 하였음은 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 의무를 국민에게 부과하는 것을 그 내용으로 하는 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 하지 않을 수 없으므로 서울특별시 급수조례에 의하여지방세법 제22조의 준용이 있다는 전제 아래 피고의 이 사건 처분을 취소사유가 됨은 별론으로 하고 당연무효가 될 수 없다고 판시한 원심조치에는 필경 위 서울특별시 급수조례 제37조 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 서울고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

본건 일시급수사용료 부과처분 및 압류처분의 근거인 서울특별시 급수조례 제37조의 지방세법 준용 규정은 그 징수업무에 관하여서만 준용이 있고, 제2차 납세의무를 규정한지방세법 제22조는 준용될 여지가 없음은 위 규정의 명분해석으로나지방자치법 제7조 소정의 조례제정에 관한 일반원칙에 비추어 당연한 귀결이라고 할 것이므로, 피고(서울시 강남 구청장)가지방세법 제22조의 준용을 전제하여 소외 (갑) 주식회사의 주주이며 이사인 원고를 동 회사의 제2차 납세의무자로 하여 일시급수사용료의 납부고지 및 압류처분을 하였음은 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 의무를 국민에게 부과한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
공유지분이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 재심원고】 김정진
【피고, 재심피고】 이해규
【재심대상판결】 대법원 1982. 7. 13. 선고 81다1181 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【재심취지】 대법원 1982.7.13. 선고 81다1181 판결을 취소한다.
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 재심이유를 판단한다.
 재심이유의 요지는, 이 사건 계쟁사실의 인정에 가장 중요한 처분문서인 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(각서), 2(약정서)의 각 기재내용에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원·피고 공동명의로 소유권보존등기가 된 후 4개월내에 원고가 피고에게 변제하여야 할 돈은 위 약정서작성 당시에 피고가 이 사건 건물의 건축에 투자한 것으로 전환한 30,000,000원과 그에 대한 약정이자의 범위에 한정된다고 기재되어 있음이 뚜렷하고 피고가 위 약정서작성 후에 제공한 건축자금에 대한 권리확보(담보)라는 기재가 없음이 명백하므로 처분문서의 해석에 관한 대법원의 판례(1956.3.21. 선고 4288민상515 판결;1959.12.24. 선고 4291민상853, 854, 855 판결;1979.8.28. 선고 79다1151 판결)에 따라 위 처분문서의 내용과는 달리 해석할 수 없는데 원심판결이 피고 명의의 2분의 1 지분권이 위 30,000,000원(투자전환분)뿐 아니라 위 약정서작성 후에 피고가 건축비로 투자한 돈까지 포함하여 담보한 취지로 약정한 것이라고 해석하였기 때문에 원고는 원심이 성립에 다툼이 없는 처분문서의 기재내용과 그 문언의 해석에 있어서 위 대법원판례에 위반한 위법을 범하였다는 이유로 상고하였는데 대법원은 위 상고이유를 판단함에 있어 이는 원심의 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것에 귀착되는 것으로서 원심판결이 소론 당원판례에 상반된다고는 볼 수 없으므로소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다고 판시하였는바, 대법원의 위와 같은 판단은 처분문서의 해석에 관한 대법원 판례위반이 있다는 원고의 상고논지를 원심의 채증법칙 위반을 지적함에 지나지 아니한다는 이유를 들어 배척한 취지라고 볼 수 밖에 없고 처분문서의 해석에 관한 대법원판례에 위반하였다는 주장을 한낱 채증법칙 위반을 주장하는데 지나지 아니한다는 판단은 종전의 대법원판례 견해를 사실심 법원의 채증법칙을 비난한다는 구실하에 이를 부인함에 돌아가며 이와 같은 판단은 종래의 대법원판례를 부인, 변경함에 귀착되는 것이므로법원조직법 제7조 제1항 제3호에 의하여 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 합의체에서 행하여야 하고 대법원판사 3인 이상으로써 구성된 부에서 재판할 수 없음에도 불구하고 이 사건 대법원판결은 대법원판사 3인 이상으로서 구성된 부에서 재판하였음이 명백하므로민사소송법 제422조 제1항 제1호의 " 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때" 에 해당하는 재심사유가 있다는 것이다.
 살피건대,종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 대법원이 변경할 경우에는 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로써 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다할 것이나 기록에 의하여 이 사건 재심대상 판결을 살펴보면, 그 판시내용은 상고논지는 결국 원심의 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이있다는 것에 귀착되는바, 이런 점은소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다는 것으로서 이는 소론이 지적하는 처분문서에 관한 종전 대법원판례의 견해를 변경한 경우에 해당한다고 할 수 없고 따라서 대법원판사 4인으로써 구성된 부에서 재판한 것이라 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 대법원판사 전원의 3분의2 이상으로써 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가부시기 가이야 리코 소송대리인 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1979.11.28 자 1978년항고심판절제382호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결의 의하면, 본원상표는 알파벳으로 " RICOPY" 라 횡서하여서 된 상표로서 상품구분 제34류 청사진지, 감광제, 현상약, 정착제 섬광분을 그 지정상품으로 하여 1976.12.3 출원되고본원상표 " RICOPY" 는 영어단어 " RECOPY" 와 유사하여 이는 " 다시 복사하다" 는 뜻으로 해석되기 때문에 그 지정상품과의 관계에 있어서 성질(용도)을 표시하는데 불과함을 이유로 1978.5.6상표법 제8조 제1항 제3호를 적용하여 거절사정된 것이며 본원상표 " RICOPY" 외 영어단어 " RECOPY" 를 대비하여 보면, 각기 " I" 와 " E" 자만 다른 뿐 전체적으로 외관이 유사하고 또한 양자 발음이 동일하기 때문에 칭호에 있어서도 동일 또는 유사하다 아니할 수 없고 영어단어인 " RECOPY" 의 뜻을 보면, " COPY" 는 " 복사하다" 는 뜻이 있고 접두어인 " RE" 는 " 다시" 또는 " 새로" 등의 뜻으로서 " RECOPY" 는 " 다시 복사하다" " 새로 복사하다" 라는 뜻으로 해석되며 일반적으로 그렇게 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 본원상표의 그 지정상품은 모두가 복사 및 복제기에 관계되는 것으로 본원상표가 그 지정상품과의 관계에 있어서 상품의 성질(용도)표시를 배제한다고 보기는 어려워 본원상표가 " RICOH" 와 " COPY" 를 조합한 아무런 뜻이 없는 조어이기 때문에 상품의 성질표시가 아니라고 할 수 없고 본원상표는 세계 수개국에 등록되어 있어 특별현저성이 있다 하나 다른 나라에 등록되어 있다하여 우리나라의 등록요건을 갖추었다고 할 수는 없고국내에서도 수년 전부터 본원상표의 상품이 대량수입되어 이 분야업계에서는 누구나가 자타상품을 식별할 수 있다고 주장하나 이에 대한 증거가 없기 때문에 그 특별현저성을 인정하기도 어려우며 또한 항고심판의 전례(72년 항고심판 제18호 및 제239호)를 이유로 기속력을 주장하나 본안과는 그 지정상품이 다르고 그 출원시점이 시간상의 차이가 있어 그 시점에 비하여 제반여건이 변화되었으므로 본안을 기속한다고 볼 수 없는 이상, 본원상표를 거절한 원사정은 적법하다 하여 항고심판청구를 배척하였는 바, 일건기록을 검토하여 보아도 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인, 채증법칙위반의 잘못이 없고 또한상표법 제8조 제2항제28조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

본원상표 " RICOPY" 는 영어단어 " RECOPY" 와 대비하여 보면, 각기 " I" 와 " E" 자만 다를 뿐 전체적으로 외관이 유사하고 또한 양자의 발음이 동일하기 때문에 칭호에 있어서도 동일 또는 유사하다 아니할 수 없고, 영어단어인 " RECOPY" 는 그 뜻이 " 다시 복사하다" 라는 것으로 해석되는데, 본원상표의 그 지정상품은 모두가 복사 및 복제기에 관계되는 것으로 본원상표가 그 지정상품과의 관계에 있어서 상품의 성질(용도)표시를 배제한다고 보기 어렵고, 본원상표가 " RICOH" 와 " COPY" 를 조합한 아무런 뜻이 없는 조어이기 때문에 상품의 성질표시가 아니라고 할 수 없으며, 본원상표가 세계 수개국에 등록되어 있다고 하나 다른 나라에 등록되어 있다고 하여 우리나라의 등록요건을 갖추었다고는 할 수 없으므로상표법 제8조 제1항 제3호를 적용하여 거절사정한 것은 정당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 최영달 소송대리인 변호사 김성재
【피고, 재심원고, 상고인】 대한불교 조계종 백련사 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.10. 선고 81나2454 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 소외 한정기가 1978.4.25 피고의 대표자 자격으로 변호사 박명수를 원고가 제기한서울민사지방법원 78가합1407호 소유권이전등기 청구사건의 피고 소송대리인으로 선임하고 위 박명수가 그해 5.30 피고의 대리인으로서 원고와의 사이에 이 사건 소송상 화해를 성립시킨 사실과 이에 앞서 법원의 가처분 결정에 의하여 종정직무대행자로 선임된 소외 채우섭이가 1978.4.8 위 한정기를 피고 절의 주지직에서 해임한 사실을 인정한 다음 위와 같은 종정직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분은 이른바 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 본안판결에 의하여 분쟁이 해결될 때까지 현상의 유지를 위하여 잠정적으로 법률상태를 형성하여 두는 것에 불과하므로 그 가처분에 의하여 종정직무대행자로 선임된 자는 가처분 결정에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻은 경우를 제외하고는 종단의 상무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐이고, 종단의 세력분포 자체를 뒤바꾸어 놓을 수 있는 종단 산하 주요사찰의 주지를 임면 교체하는 행위는 직무대행자로서의 권한의 범위를 벗어나는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이니 이 사건에 있어서 직무대행자인 소외 채우섭이가 이미 피고 절의 주지로 취임등록까지 마치고 있었던 소외 한정기를 해임하는 조치를 취하였다 하더라도 그 해임의 효력이 있다할 수 없고 따라서 위 해임을 전제로 하여 이 사건 소송상 화해에민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있다는 피고의 주장을 배척하고 있다.
 그러나가처분 방법에 관하여는민사소송법 제719조 제1항이 법원은 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정한다고 규정하고 있으므로 가처분 법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분 법원이 종정직무대행자를 선임하면서 그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1982.12.14. 선고 81다카1085 판결 참조).
그렇다면 종단 소속 절의 주지해임이 종단의 통상 업무에 속하지 아니한다는 이유만으로 대한불교 조계종 종정직무대행자가 소외 한정기를 피고 절의주지직에서 해임한 것이 무효라고 판시한 원심판결에는민사소송법 제714조 제2항에 의한 가처분에 있어서의 직무대행자의 권한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고 위 위법은 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가처분법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분법원이 종정직무대행자를 선임하면서 그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일하다 할 것이므로 종단소속 사찰의 주지해임이 종단의 통상업무에 속하지 않는다는 이유만으로 종정직무대행자가 주지를 해임한 것을 무효라고 할 수 없다.
보석신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 박충순
【원 결 정】 서울고등법원 1982.12.8 자 82노2410, 82초125 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
사회보호법 제21조 제2항은 그법 제5조 제1항 본문 및제8조 제1항 제1호,제2호에 규정된 자의 감호청구사건에형사소송법 제331조 단서의 규정을 준용하고 있으므로 10년의 보호감호나 심신장애자에 대한 치료감호가 청구된 감호청구사건에 있어서는 그 청구가 판결에 의하여 기각된 경우에도 감호영장은 실효되지 아니하며 한편사회보호법 제13조 제4항은 보호구속된 보호대상자에 대한형사소송법 제94조,제96조의 적용을 배제하고 있으므로 사회보호법에 의하여 보호구속된 자는 보석의 청구를 할 수 없고 또 이들에 대하여는 직권보석의 결정도 할 수 없는 것인바이와 같은 취지에서 검사에 의하여 징역 7년과 보호감호 10년이 청구된 재항고인에 대하여 무죄의 판결이 선고된 이 사건에 있어서 피고사건에 관하여는 무죄판결의 선고로서 구속영장의 효력이 실효되었고 감호사건에 관하여는 보석청구를 할 수 없다는 이유로 재항고인의 보석청구를 불허한 원심결정은 정당하여 소론 법리오해의 위법이있다고 할 수 없고 위사회보호법 제13조 제4항의 규정은 판결선고전에 한한 것이고 판결선고 후에는 그 적용이 없다고 풀이할 이유나 근거가 없으므로 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.사회보호법 제21조 제2항은동법 제5조 제1항 본분 및제8조 제1항 제1호제2호에 규정된 자의 감호청구 사건에형사소송법 제331조 단서의 규정을 준용하고 있으므로 10년의 보호감호나 심신장애자에 대한 치료감호가 청구된 감호청구사건에 있어서는 그 청구가 판결에 의하여 기각된 경우에도 감호영장은 실효되지 아니한다.
나.사회보호법 제13조 제4항은 보호구속된 보호대상자에 대한형사소송법 제94조,제96조의 적용을 배제하고 있으므로 사회보호법에 의하여 보호구속된 자는 보석청구를 할 수 없고 또 이들에 대한 직권보석의 결정도 할 수 없다.
사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전라북도 지사
【원심판결】 광주고등법원 1982.4.6. 선고 81구49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 원고는 피고로부터 시한부택시 여객자동차운수사업의 면허를 받아 전북로얄택시를 운행하여 왔는데 위 택시는 1981.3.9, 같은해 5.16, 같은해 5.30의 3회에 걸쳐 사람의 신체에 상해를 입히는 사고를 내었으며 피고는 이를 이유로 1981.7.8자동차운수사업법 제31조 및 같은조 등에 관한 처분요령(1965.9.15 교통부훈령 제142호 및 1981.1.1 같은령 제680호) 제7조에 의거하여 본건 면허의 취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음...피고는 원고에게 위 운수사업면허를 하면서 동 면허조건 각항을 이행하지 않거나 공익상 필요한 때에는 사업의 일부 및 전부 정지 또는 사업면허취소함이라는 부관을 붙인 사실을 인정할 수 있으나......본건 자동차운수사업면허와 같은 이른바 수익처분의 취소에 있어서는 취소사유가 존재하는 이유만으로는 취소할 수 없고, 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 원고가 입을 불이익 등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것인바......위 차량의 위 3.9 사고의 경우에는 피해자 송원섭에게 치료일 3주일, 같은 박용욱에게 치료일 2주일, 위 5.16의 경우에는 피해자 이원재에게 치료일 4주일, 위 5.30의 경우에는 피해자 전철호에게 치료일 10일을 요하는 각 비교적 가벼운 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거가 없는 점과 본건 변론에 드러난 제반사정에 비추어보면, 위 3건의 사고만으로서는 본건 취소처분을 하여야 될 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵고 오히려 본건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다고 할 것이므로 피고의 본건 처분은 그 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 볼 것이라고 판시하여 피고의 본건 처분의 취소를 명하였다.
 2. 근래 우리나라의 산업발전에 따라 사람의 활동범위가 광역화되고 물자의 이동이 빈번하게 됨에 수반하여 자동차의 운행이 급격하게 증대되고 그에 따른 교통사고가 빈번하게 발생되어 그 사고율이 다른나라에 유례를 볼 수 없을 정도로 격심함은 공지의 사실에 속한다고 할 것인바, 자동차의 운행에는 필연적으로 각종 위험이 수반되는 만큼 자동차운수업에 종사하는 사람은 차량운행으로 발생할 사람의 생명, 신체 및 재산에 대한 사고의 방지에 만전을 기하여 교통질서의 확립에 힘써야 할 것이며 또 유관행정관서는 교통질서를 확립하여 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 자동차운수업자에 대한 지도와 단 속의 철저를 실시하여야 할 것임은 말할 나위도 없다고 할 것이다.
 그리고본건 운수사업의 면허와 같은 이른바 수익적인 처분을 취소함에 있어서는 취소할 공익상의 필요와 취소로 인하여 수면허자가 입을 불이익을 비교 교량한 연후에 그 취소여부를 결정하여야 할 것임은 원판시와 같으나 위 원판시에서 본 바와 같이 원고의 차량운행으로 인하여 단시일 내에 크게는 4주일, 작게는 10일의 치료를 요하는 인체에 대한 상해를 가하는 교통사고를 3회나 저지른 점은 면허취소사유로 규정한자동차운수사업법 제31조 제3호의 공공의 복리에 반하는 행위라 할 것임에 비하여 그 취소로 인하여 시한부택시 1대로써 하는 운수사업을 못하게 되는 원고의 불이익은 그리 대단한 것이 되지 못하므로 피고가 교통부령이 정한 위반차량에 관한 처분요령의 기준에 따라 한 본건 면허의 취소처분을 한 행정행위가 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고는 비난할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원판시의 위와 같은 판단은 행정행위의 비교 교량의 원칙이나 재량권에 관한 법리를 오해하였다는 허물을 면할 수 없으니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

운수사업의 면허와 같은 이른바 수익적인 처분을 취소함에는 취소할 공익상의 필요와 취소로 인하여 수면허자가 입을 불이익을 비교 교량한 연후에 그 취소여부를 결정하여야 할 것인바, 원고의 차량운행으로 인하여 단시일(3개월)내에 크게는 4주일, 작게는 10일의 치료를 요하는 인체에 대한 상해를 가하는 교통사고를 3회나 저지른 점은 면허취소 사유로 규정한자동차운수사업법 제31조 제3호의 공공의 복리에 반하는 행위라 할 것임에 비하여 그 취소로 인하여 시한부 택시 1대로써 하는 운수사업을 못하게 되는 원고의 불이익은 그리 대단한 것이 되지 못하므로 피고(전라북도 지사)가 교통부령이 정한 위반차량에 관한 처분요령의 기준에 따라 한 면허의 취소처분은 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 할 수 없다.
운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정학진 소송대리인 변호사 채훈천
【피고, 상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1981.9.24. 선고 80구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 원고는 1972.4.10 서울특별시장으로부터 제1종 운전면허를 받은 이래 1975.4.1경부터 동년 9.30경까지 6개월간 인천시 소재 명진운수주식회사소속 경기 8아2147호 2.5톤 화물자동차를, 1975.10.1부터 1978.1.31까지 2년 4개월간 서울 용산구 소재 신협운수주식회사소속 서울 8아1003호 8톤 화물자동차를, 1978.2.27부터 동년 11.17까지 9개월간 수원시 소재 화홍교통주식회사소속 경기 2바1005호 영업용 택시를 각 운전하면서 사업용 자동차의 운전기간 통산 3년 7개월간 무사고운전을 한 사실과 원고가 1978.11.10 개인택시 여객운송사업 면허보유자인 소외 신수용으로부터 경기 2바8148호 포니승용차 1대를 매수하고 개인택시 여객운송사업의 양도·양수인가신청을 하자 피고는 동월 30 그 신청에 허위사실이 나타나는 경우 사업면허취소 또는 사업정지를 한다는 등 5개항의 인가조건을 붙여서 이를 인가한 사실 및 피고는 원고가 위 인가신청시 사실과 다르게 1975.4.1부터 1978.11.17까지 위 화홍교통소속 차량을 운전하였다는 허위의 경력증명서를 작성 제출하여 위 인가조건을 위배하였다는 이유로 1980.2.7자로 이건 면허취소처분을 행한 사실을 인정한 다음,원고가 위와 같이 개인택시 여객운송사업면허를 취득하는 과정에서 위 화홍교통소속 차량의 운전기간을 과장 기재한 일부 허위의 경력증명서를 첨부 제출함으로써 그 인가조건에 위배되었다 할지라도 원고에게 그 면허의 실질적인 자격요건으로자동차운수사업법 제23조,동법시행규칙 제15조 제1항 제1호에 의하여 요구되는 3년 이상의 무사고 운전경력이 인정되는 터에 원고의 이건 사업양수에 따른 재산출연 정도, 면허취득 후의 사업기간, 가족상황 등 여러사정을 비교 교량할 때 피고가 인가조건 중 인가신청에 실질적인 자격요건과 관계없는 일부 허위의 사실이 나타났다하여 소정의 사업면허의 취소 또는 정지 중 전자의 방법을 택하여 원고의 기득권을 박탈하는 이건 면허취소처분에 이른 것은 그 재량권의 행사에 있어서 이를 남용하였거나 그 범위를 일탈하여 부당하다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다거나 판결이유에 모순 또는 이유불비의 위법이 있다고도 볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

원고가 개인택시 여객운송사업면허를 취득하는 과정에서 일부 허위의 경력증명서를 첨부함으로써 인가조건에 위배되었다 할지라도 원고에게 실질적 자격요건으로 요구되는 3년 이상의 무사고 운전경력이 인정될 뿐 아니라 원고의 이건 사업양수에 따른 재산출연정도, 면허취득후의 사업기간, 가족상황 등 여러 사정을 비교 교량할 때 소정의 사업면허의 취소 또는 정지 중 취소의 방법을 택하여 원고의 기득권을 박탈하는 면허취소처분에 이른 것은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍순성 소송대리인 변호사 김홍수
【피고, 상고인】 이복순 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 허향
【원심판결】 대전지방법원 1981.6.16. 선고 80나258 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 각 부동산은 원래 소외 박기원의 소유인바, 위 박기원은 호주아닌 가족으로서 1950.10.5 그의 출가하지 않은 딸인 피고 박춘옥과 처인 피고 이 복순을 남겨두고 사망함으로써 신민법시행 전의 관습에 따라 그의 직계비속인 피고 박춘옥이 위 유산을 단독상속하였다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나현행 민법시행 전에 있어서 호주 아닌 남자가 딸과 처만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로(참조대법원 1981.6.23. 선고 80다2621 판결)이 건의 경우 위 소외 박기원이 가족으로서 사망할 당시 딸인 피고 박춘옥과 처인 피고 이복순이 있었다면 망인의 유산인 이건 각 토지는 처인 피고 이복순이 상속하여 그 소유에귀속되었다 할 것이다.
 그런데도 원심은 위와 같이 처와 딸만을 남겨 놓고 사망한 위 박기원의 유산은 딸인 피고 박춘옥이 단독상속한 것이라고 판단하였으니 거기에는 외용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 따라서 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

현행 민법시행 전에 호주 아닌 남자가 딸과 처만을 남기고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었다. [90.02.27 88다카33619 전원합의체판결로 본판결 폐기 ]
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정기
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.30. 선고 82노2643 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을, 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인은 서울특별시 성동구 화양동소재공소외 1주식회사 대표이사로서 1981.7.14. 10:00경 위 회사 사무실에서 그 회사 업무부장인 공소외2에게 업무처리능력이 부족하니 회사를 그만두라고 함에 대하여공소외 2가 왜 부당해고를 시키느냐고 항의하자 사기업체에서 사장이 그만두라고 하면 그만두지 무슨말이 많느냐고 하면서 한손으로 그의 멱살을 잡고 오른손 주먹으로 그의 가슴을 1회 목부분을 2회 구타하여 그에게 약 14일간의 치료를 요하는 상해를 가한 사실을 인정하였다.
 2. 그러나 일건기록에 의하면, 피고인은 사법경찰관의 제1회 피의자신문 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 폭행사실을 부인하면서공소외 2가 피고인의 허리띠를 잡고 빙빙 돌면서 행악을 하므로 동인의 가슴을 잡아 흔들었을 뿐이라고 변소하고 있을 뿐만 아니라 현장에서 이를 목격한 제1심증인 임영렬, 박세관 원심증인 조윤자, 윤현상 등이 피고인은공소외 2의 가슴이나 목부분을 때린일이 없고공소외 2 스스로가 행악을 하면서 자기 가슴을 친일은 있다고 진술하고 있고 이와 같은 사실은공소외 2가 제1심 법정에서 억울하여 자기 가슴을 자신이 친일은 있다고 자인하는 터이므로 원심판시 사실에 일부 부합하는공소외 2의 진술은 믿기가 어렵고 그 밖에 피고인의 폭행사실을 인정할만한 자료가 없다.
 3.상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 할 것이므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 인용한 제1심판결에는 앞서 기재한 바와 같이 약 14일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다고만 판시 기재되었을 뿐이고 또 판시 상해의 부위와 정도에 부합하는 증거라고 거시한 의사 김종호 작성의 상해진단서 기재를 보면 " 경부전측 및 흉부상측 중앙부위에 발적종장 및 파상이 있고 경부압착에 의한 연하통이 있으며 흉통을 호소함 좌측대퇴부하 3분의 1 부위 배측에 찰과상이 있고 피하 출혈로 인한 자적색흔이 있음" 이라고 되어 있어 도시 위 판시에는 상해의 부위에 관하여 아무런 판시가 없어 피고인의 어떠한 행위로 인하여 피해자의 신체의 어느 부위에 어떤 상해가 발생한 것인지 알길이 없다.
 4. 결국 원심은 상해죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 그 이유를 갖추지 아니하였을 뿐만아니라 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 파기를 면치 못할 것이므로 상고는 이유있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을, 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
위증·재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1982.4.14. 선고 81노1400 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이원판시 확인서가 그 소유자인 윤혁중의 의사에 반하여 피고인에 의하여 손괴된 것이라면 그 확인서가 피고인 명의로 작성된 것이고 또 그것이 진실에 반하는 허위내용을 기재한 것이라 하더라도 피고인은 그 문서손괴의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 문서손괴죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인에 대한 그 판시사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 없고 또 원심판결에 소론과 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인1에 대한 공소사실중 가, 나, 다의 위증사실, 피고인2에 대한 공소사실중 나, 다의 사실, 피고인1에 대한 공소사실에 대하여 그 판시와 같이 피고인들의 증언이 기억에 반하는 허위의 증언이라고 인정할 증거가 없어 결국 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 무죄의 선고를 하고 있고 원심은 이를 유지하고 있는바 제1심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

확인서가 소유자의 의사에 반하여 손괴된 것이라면 그 확인서가 피고인 명의로 작성된 것이고 또 그것이 진실에 반하는 허위내용을 기재한 것이라 하더라도 피고인은 문서손괴의 죄책을 면할 수 없다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정춘용
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.7.21. 선고 82노2522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유(추가상고 이유 포함)를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 그 판시와 같이 피고인이 이 사건 범행 당시 그 판시 3인의 동업관계는 의연히 존속하고 있었고, 그 창고안의 물건은 조합원의 합유에 속하여 동업자 3인이 공동점유하고 있었다고 볼 것이라고 전제하고,조합원의 1인인 피고인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유의 물건을 다른 조합원의 승낙없이 조합원의 점유를 배제하고 단독으로 자신의 지배하에 옮긴다는 인식이 있었다면 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 볼 것이며, 기록에 의하여도 피고인이 동업관계가 해소되었다고 오인할 만한 정당한 이유가 있음을 인정할 자료가 없다고 판단하고 피고인의 그 판시 소위를 절도죄로 의율 처단하였다.
 기록에 의하여 원심이 든 증거를 살펴보면 원심의 위 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인, 조합의 법리오해, 이유불비 등의 위법이나 법률의 착오에 관한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 필경 독자적인 견해에서 당원의 환송취지에 따른 원심의 적법한 사실인정과 법률적용을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유의 물건을 다른 조합원의 승락없이 조합원의 점유를 배제하고 단독으로 자신의 지배하에 옮긴다는 인식이 있었다면 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 볼 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김상철
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.19. 선고 82노5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 유죄판결의 증거로 한 제1심 증인 이순옥의 증언은 소론과 같이 전문진술로서 증거능력이 없는 것이고 따라서 원심이 이를 유죄판결의 증거로 하였음은 위법이라 할 것이지만 위 증거를 제외한 나머지 원심판결 거시의 증거만에 의하여도 피고인에 대한 판시사실은 이를 인정할 수 있으므로 위의 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하여 이 점만으로는 원심판결을 파기할 이유가 된다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
사법경찰리작성의 진술조서 및 피의자신문조서는형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔사법경찰관리집무규칙 제2조 및경찰서직제 제6조,경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한 없는 자의 조서라 할 수 없으므로(당원 1982.3.9. 선고 82도63 판결 참조) 이점에 관한 논지도 이유없다.
 제3, 4점에 대하여,
 앞서본 제1심 증인 이 순옥의 증언을 제외한 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

사법경찰리작성의 진술조서 및 피의자신문조서는형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔사법경찰관리집무규칙 제2조 및경찰서직제 제6조,경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한없는 자의 조서라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍기주
【원심판결】 광주고등법원 1982.9.30. 선고 82노590,82감노127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 1심 판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 원심 공동피고인과 합동하여 상습으로 1심 판시내용과 같이 2회에 걸쳐 소 두 마리를 절취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 또공소장에 기재된 공소사실을 보면, " 상습으로" 라는 말이 들어있지 아니 하나 그 죄명과 적용법조의 기재를 합쳐보면, 피고인은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제2항,제1항 해당의 상습특수절도죄로 공소제기 되었음이 분명하므로, 위 법조를 적용하여 처단한 원심조치는 정당하고소론과 같이 심판을 구하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공소장에 기재된 공소사실에는 " 상습으로" 라는 말이 들어있지 아니하나 그 죄명과 적용법조의 기재를 합쳐 보면 피고인이특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제2항,제1항 해당의 상습특수절도죄로 공소제기 되었음이 분명하므로 위 법조를 적용하여 처단한 원심판결은 정당하다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1980.12.29. 선고 79노4952 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 (ㄱ) 본건 공소사실은 피고인은 공소외 손진흥과 합자투자하여 공동운영키로 한 부산시 동구 대창동 3가 소재공소외 1 합자회사(이하 '위회사'라고 함) 대표사원으로서 동 회사의 경리등 제반업무를 담당 처리하는 자인 바 위 회사의 수입금을 보관하게 됨을 기화로 1976.5.20경부터 1977.9.20경까지 간에 위 회사사무실 등에서 울산수리조합이 발주한 공사비중 10,000,000원을 비롯하여 위 회사수입금 도합 38,868,499원을 피고인의 생활비 등에 임의 소비하여 횡령하였다는 것이며 (ㄴ) 이에 대하여 원심판결은 피고인이 대동건설합자회사의 대표사원으로 있던 1976.8.경부터 1977.9.까지의 동 회사의 수입총액은 금 184,305,950원 지출 총액은 금 180,000,901원임을 단정하고 결국 수입액이 지출액보다 돈 4,305,049원을 초과하고 그 행방을 알 수 없는 이 사건에 있어서는 일응 당시 경리까지 도맡아 관리하던 피고인의 귀책으로 돌릴 수 밖에 없는바 위 회사는 합자회사이지마는 그 실체에 있어서는 피고인과 위 손진흥이 1976.5.20부터 각자 돈 11,650,000원씩을 출자하고 운영하여 나온 동 업체로서 손익분배를 균등하기로 하였는데도......피고인이 대표사원으로 위 회사를 운영하면서 위 손진흥에게 가불금 명목으로 동인의 채무를 정리하여 주는등 도합 돈 15,967,748원을 지급한 사실이 있고 보면 특별한 사정이 없는 한 설사 위 4,305,049원을 피고인이 썼다고 하여도 그 쓰는 과정에 있어서 절차상의 잘못이 있음은 별론으로 하고 적어도 그것이 위 손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고는 할 수 없다 하여 이유에 일부 상이한 점이 있으나 그 결과에 있어서는 동일하다 하여 범죄의 증명이 없다는 제1심의 무죄판결을 지지하고 검사의 항소를 기각하였다.
 2.위대동건설합자회사에 출자한 사원이 피고인과 공소외 손진흥의 두사람 밖에 없다 할지라도 위합자회사의 영업에 의하여 수입된 금원은 결산기에 이르러 출자자들에게 이익배당등 적법 처분되기까지는 위 회사의 재산이지 결코 출자사원의 소유라고 할 수 없는 것임은 재론할 여지가 없다. 그러므로 위 회사의 경리까지 맡아보고 있는 대표사원인 피고인이 보관하고 있던 위 회사 수입금중 일부를 사용에 소비하였다면 이를 횡령이라고 볼 것임에도 불구하고손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고 할 수 없다는 판시는 무슨 뜻인지 이해하기 어렵다. 혹 그 뜻이 위 회사는 피고인과 손진흥 두 사람이 출자운영하여 그 손익은 균분하게 되어 있으니 위 회사의 수입금은 결국 위 두사람의 출자자의 것이니 위 손진흥에게 지급한 금액이 피고인이 사용에 쓴 돈보다 월등하게 많으니 손진흥과의 관계에서 횡령이 되지 아니한다는 것이라면 여기에는 회사의 재산과 그 출자자의 재산을 분간 못한데서 나온 잘못이 있다 할 것이므로 판결이유에 모순이 있다고 아니할 수 없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

합자회사의 영업에 의하여 수입된 금원은 결산기에 이르러 출자자들에게 이익분배등 적법하게 처분되기까지는 위 회사의 재산이지 결코 출자사원의 소유라고 할수 없으므로 피고인과 공소외 (갑) 2인의 출자사원으로 구성된 합자회사에서 대표사원인 피고인이 회사수입금액을 사용에 소비하였다면 회사의 손익분배를 균등하게 하기로 하였고 그가 소비한 금액이 타 사원에게 가불하여준 금액보다 적은 경우라 하더라도 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다.
상고허가신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【신 청 인】 신분식
【상 대 방】 부산직할시 남구청장
【원심판결】 대구고등법원 1982.8.17. 선고 81구120 판결
【주 문】
 상고허가신청을 각하한다.

【이 유】소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 행정소송사건에는 그 적용이 없음이동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다.
 그러므로 행정소송사건에 관하여 상고허가신청을 한 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정병수 소송대리인 변호사 이태희
【피고, 피상고인】 영월세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.1. 선고 81구40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제61조 제1항 단서에 의하면 이의신청을 거친 후 심사청구를 하고자 할 때에는법 제66조 제4항의 규정에 의한 결정의 통지를 받은 날부터 60일내에, 그 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정기간(법 제66조 제5항 단서와 동조, 동항 본문에 의하여 준용되는제65조 제2항에 따라 30일이다)이 경과한 날로부터 60일내에 하여야 한다고 규정하고 있고,동조 제2항은 위 심사청구기간을 불변기간으로 한다고 규정하고 있는바,여기에 결정의 통지를 받지 못한 경우라 함은법 제66조 제5항에 의하여 준용되는제65조의 규정에 따라 이의신청에 대한 결정은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 하여야 하고(동조 제2항), 그 결정은 결정기간내에 이의신청인에게 통지하여야 하며(동조 제3항) 결정기간내에 이의신청에 대한 결정의 통지가 없는 때에는 이의신청은 기각된 것으로 보도록 되어 있는 점(동조 제5항)등에 비추어 이의신청에 대한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석되므로 원고의 이의신청에 대한 피고의 원판시 기각 결정이 그 결정기간 30일을 경과한 뒤에 원고에게 통지되었던 이 사건에 있어서 원고는 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에 해당하므로 그 부기내용 여하에 불구하고 위국세기본법 제61조 제1항 단서의 정한 바에 좇아 결정기간이 경과한 날로부터 기산되는 60일의 불변기간내에 국세청장에게의 심사청구를 하였어야만 할 경우였다 할 것이고, 피고가 원고의 이의신청을 기각한 결정을 통지하면서그 결정서에국세기본법 제60조 제1항의 규정에 따라 결정서를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 할 수 있다고 부기하였기 때문에 원고가 그 부기내용에 따라 결정서를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 하기에 이르른 것이었다 하여 그 심사청구가 적법한 것이 될 수는 없다. 또한 행정소송의 전제인 전심절차를 적법하게 거친 여부는 당사자의 주장 유무에 불구하고 법원이 직권으로 조사할 사항이므로이 사건 전심절차의 부적법을 주장하는 피고의 본안전항변이 소론과 같은 이유로 신의칙에 위반된다거나 금반언의 원칙에 위반된다 한들 원판결을 공격할 사유가 되지 못한다. 논지는 이와 반대의 견지에서 원판결을 비난하는 것이므로 모두 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가.국세기본법 제61조 제1항 단서에서 말하는 " 결정의 통지를 받지 못한 경우" 라 함은 이의신청에 대한 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우를 뜻하는 것으로 해석되므로, 원고의 이의신청에 대한 피고(세무서장)의 기각결정이 그 결정기간 30일을 경과한 뒤에 원고에게 통지되었던 이 사건에 있어서 원고는 결정기간내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에 해당하므로 그 부기내용 여하에 불구하고 위 동법 동항 단서의 정한 바에 좇아 결정기간이 경과한 날로부터 기산되는 60일의 불변기간내에 국세청장에게의 심사청구를 하였어야 할 것이고, 피고(세무서장)가 원고의 이의신청을 기각한 결정을 통지하면서 그 결정서에국세기본법 제60조 제1항의 규정에 따라 결정서를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 할 수 있다고 부기하였기 때문에 원고가 그 부기내용에 따라 결정서를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 하였다 하더라도 그 심사청구가 적법한 것이 될 수 없다.
나. 행정소송의 전제인 전심절차를 적법하게 거친 여부는 당사자의 주장유무에 불구하고 법원이 직권으로 조사할 사항이다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 옥전산업주식회사 소송대리인 변호사 김용환
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.24. 선고 80구854 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법령이 변경된 경우, 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용된다고 하는 것이 당원의 판례이다(당원 1962.7.26. 선고 62누35 판결 참조).
따라서 본건에 있어서 건설업자인 원고가 1973.12.31 소외 정성표에게 그가 도급금액 금 3,800,000원의 목포시 발주의 국민주택단지 진입로 가로 축조공사를 도급받음에 있어 면허수첩을 대여한 것이 그 당시에 시행된건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다면, 가사 원심판시와 같이 그 후건설업법시행령 제3조 제1항이 개정되어 원고의 이와 같은 면허수첩 대여행위가건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도, 건설부장관은 위 면허수첩 대여행위 당시 시행된건설업법 제38조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 건설업 면허를 취소하여야 할 것이다.
 그렇다면 위 면허수첩 대여행위 당시 시행된 법령이 그 후 법령의 개정으로 효력을 상실하여 본건 건설업면허 취소처분 당시에는 이를 적용할 수 없게 되었다는 이유로 본건 처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고는 이 점에서 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하기로 한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

법령이 변경된 경우 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되므로, 건설업자인 원고가 1973.12.31 소외인에게 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다면 그 후동법시행령 제3조 제1항이 개정되어 건설업면허 취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도 건설부장관은 동 면허수첩 대여행위 당시 시행된건설업법 제38조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 건설업면허를 취소하여야 할 것이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금
【피고, 상고인】 박희오 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.23. 선고 81나1491 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
계속적인 신용거래관계로부터 장래 발생할 불특정채무를 보증하는 이른바 신용보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 위 신용보증에 의하여 담보되는 주채무와 위 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가는 계약당사자의 의사해석의 문제라고 할 것이다.
 원심이 적법하게 채택한 갑 제5호증, 같은 10호증, 을 제2 호증의 1, 2 및 같은 6호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 소외 박명식, 박현식은 1978.11.9에 다시 위 소외인들과 소외 하 한문은 1979.5.1에 각각 소외 주식회사 제주은행과 사이에 소외 주식회사 명광사가 위 제주은행에게 장래 부담하게 될 어음상 채무, 차용금채무 기타 일체의 채무에 대하여 보증한도액의 정함이 없는 연대보증계약을 체결하였고 아울러 위 소외인 3인은 1979.4.30 그 소유부동산에 위 명광사를 채무자로 하고 위 제주은행을 근저당권자로 한 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실이 인정되는바,위 신용보증계약과 물상보증계약의 계약일자는 서로 틀리나 신용보증계약은 그 보증한도액을 정하지 아니하였을 뿐 아니라 제2차 신용보증계약은 물상보증을 한 바로 그 다음달에 체결된 사정 등에 비추어 보면, 위 신용보증의 주채무와 위 물상보증의 피담보채무는 별개의 채무가 아니라 위 근저당권의 피담보채무가 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것이라고 봄이 타당하다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고가 위 근저당권을 대위실행하여 경락대금 70,000,000원을 교부받았다고 하여도 이는 위 소외인 3인이 연대보증인으로서의 각 부담부분의 상환채무를 이행한 것에 불과하다고 판단한 조치는 정당하고, 소론과 같은 판단유탈이나 이유불비 또는 연대보증인 책임의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원고가 신용보증기금법에 의하여 담보능력이 미약한 기업을 도와 주기 위하여 설립된 특수법인으로서 위 법률에 보증관계의 성립이나 구상권의 행사, 보증료 및 위약금이나 손해금의 징수 및 연대책임관계에 관하여 특별규정을 두고 있음은 소론과 같으나, 원고가 소외 주식회사 제주은행과 사이에 주채무자인 소외 주식회사 명광사를 위하여 체결한 원심인 정의 이 사건 보증계약은 민법상 보증과 다를 바 없다.
 원고의 보증이 민법상의 보증과 다른 것임을 전제로 원고와 피고를 위 소외 은행에 대한 공동보증인으로 볼 수 없다는 논지는 독자적 견해에 불과한 것으로서 원판결에 소론과 같은 민법상 공동보증과 신용보증기금법의 신용보증해석에 관하여 착오를 범한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심이 적법하게 채택한 갑 제5호증과 같은 10호증의 기재에 보면, 피고는 1978.11.9 소외 주식회사 제주은행과 사이에 주채무자인 소외 주식회사 명광사가 위 제주은행에게 현재 또는 장래에 부담하게 될 어음상 채무, 차용금채무기타 일체의 채무에 대하여 보증한도를 정함이 없이 연대보증하는 내용의 연대보증계약을 체결한 사실이 인정되므로 원심이 이에 비추어 피고는 위 명광사의 앳 사이트(AT SIGHT) 결제조건의 거래에 한하여 개별보증한 것으로서 그 거래의 완결로 보증계약은 실효되었다는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
 기록에 의하면, 원고가 2회에 걸쳐 소외 제주은행에 신용보증을 할 때에 그 주채무자 회사의 이사이던 박명식 등에게 연대보증을 서게 하였으면서도 피고에게는 연대보증을 서게 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 이러한 사실만으로 원고가 피고에 대한 민법상 공동보증인의 구상권을 포기한 것이라고 볼 수는 없으니 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 구상권포기에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 5. 같은 상고이유 제5점을 본다.
장래에 발생할 불특정의 채무를 보증하는 이른바 신용보증에 있어서 보증한도액을 정하지 아니하였다고 하여 그 보증계약을 당연무효라고 볼 수는 없으니, 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 계속적인 신용거래관계로부터 장래 발생할 불특정채무를 보증하는 이른바 신용보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 신용보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라고 할 것인바, 신용보증계약과 물상보증계약의 계약일자는 틀리나 신용보증계약이 그 보증한도액을 정하지 아니하였을 뿐만 아니라 두 차례에 걸친 신용보증계약중 제2차 신용보증계약이 물상보증을 한 다음달에 체결되었다는 등의 사정하에서는 신용보증의 주채무와 물상보증의 피담보채무는 동일하다고 볼 것이다.
나. 장래에 발생할 불특정의 채무를 보증하는 이른바 신용보증에 있어서 보증한도액을 정하지 아니하였다고 하여 그 보증계약은 당연무효라고 볼 수 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 황석연, 정창훈, 정순학
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.20. 선고 82노1549 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 65일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인1의 변호인 변호사 정창훈의 상고이유와 같은 황석연의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실은 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면이 사건 히로뽕은 " 염산 메타 암페타민" 의 속칭으로서향정신성의약품관리법 제2조 제1항 제2호에서 말하는 " 암페타민" 및 이와 유사한 각성작용이 있는 물질에 해당한다는 것이므로 이러한 히로뽕을 취급자 아닌 자가 제조하는 행위는같은법 제3조 제1항 소정의 일반행위의 금지규정에 저촉되는 것이 아니고같은법 제4조 제1항 소정의 취급자 아닌 자의 제조등 금지규정에 위반되는 것이라 할 것이며, 또 원심이 확정한 바와 같이 피고인 등이 판매할 목적으로 1981.4월 중순경부터 같은해 11.초순경까지 모타등 제조기구를 사용하여 도합 23.6킬로그람의 히로뽕을 제조하였고 그밖의 5킬로그람의 히로뽕 반제품을 완제품으로 재가공하려다가 미수에 그쳤다는 것이므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인의 이 사건 히로뽕 제조는 영리의 목적으로 범행한 것으로 보기에 어렵지 않다 할 것이다. 또한비록 피고인이 판매의 목적으로 이 사건 히로뽕을 제조하였다 하더라도 제조된 히로뽕의 매매행위는 그 제조행위에 흡수되는 관계에 있는 것이 아니고 그 처벌규정을 달리하고 있는 별개의 구성요건을 충족하는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다.
이와 같은 견해에서 원심이 피고인의 그 판시소위 중 이 사건 히로뽕 제조행위(미수범 포함)를같은 법 제40조 제2항,제1항 제3호에, 제조된 히로뽕의 매매행위를같은법 제42조 제1항 제1호에 각 의율하고 그 제조와 매매행위를 경합범으로 보아 처단한 조처는 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 기록에 의하여 살펴보아도 소론 피고인의 그 판시소위를 히로뽕완제품의 제조나 매매의 기수로 의율한 원심의 조처역시 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 다음 변호인 황석연의 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결과 기록에 의하면 피고인이 원심공동 피고인이었던 일본인에게 원심판시와 같은 히로뽕을 매도한 것은 모두 피고인과원심공동피고인 사이의 진정한 매매의사에 의하여 이루어진 것들이고, 이른바 함정수사에 의하여 그 범행이 이루어진 것이 아님을 엿볼 수 있기에 넉넉하므로(다만, 소론 주장과 같이 함정수사에 의한 것으로 보여지는 1981.11.5자 서울역에서 히로뽕 5킬로그람을 매도하려다가 검거된 범행부분은 피고인에 대한 원심판시범죄사실에 포함되어 있지 않음이 분명하다) 피고인의 위와 같은 소위에 대하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 2. 피고인2 및 국선변호인 정순학의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실은 적법히 인정되고, 기록에 의하여 위 인정에 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 증거없이 또는 신빙성없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 히로뽕의 취급자 아닌 자가 이를 제조한 경우향정신성의약품관리법 제3조 제1항의 금지규정에 저촉되는지 여부(소극)
나. 히로뽕을 판매의 목적으로 제조하여 판매한 경우 제조죄 외에 판매죄가 별도로 성립하는지 여부(적극)

가. 히로뽕은 " 염산 메타 암페타민" 의 속칭으로서향정신성의약품관리법 제2조 제1항 제2호에서 말하는 " 암페타민" 및 이와 유사한 각성작용이 있는 물질에 해당하므로 이러한 히로뽕을 취급자 아닌 자가 제조하는 행위는동법 제3조 제1항 소정의 일반 행위의 금지규정에 저촉되는 것이 아니고동법 제4조 제1항 소정의 취급자 아닌 자의 제조등 금지규정에 위반되는 것이다.
나. 판매의 목적으로 히로뽕을 제조하였다 하더라도 제조한 히로뽕의 매매행위는 그 제조행위에 흡수되는 관계에 있는 것이 아니고 그 처벌규정을 달리 하고 있는 별개의 구성요건을 충족하므로 히로뽕 제조행위는향정신성의약품관리법 제40조 제2항,제1항 제3호에 제조된 히로뽕의 매매행위는동법 제42조 제1항 제1호에 해당하여 경합범으로 처단하여야 한다.
농지분배무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성환 소송대리인 변호사 계창업
【피고, 상고인】 이복산 소송대리인 변호사 김갑수
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.28. 선고 79나632 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은, 일정시에 서울 동대문구 청량리동 일대에 토지구획정리사업이 시행되어 1942.2.9 위 청량리동 188의 1, 2, 3, 4, 10 및 189등 전 6필지가 합병되어 그 자리를 옮겨 청량리동 181의 80, 181의 98내지 102 등이 그 환지예정지로 지정되었다가 1967.10.5 청량리동 317 대 614평 9홉으로 환지확정이 되고, 위 같은 날인 1942.2.9 청량리동 산 1의 40 임야는 그 자리를 옮겨 청량리동 188의 1 토지 등이 그 환지예정지로 지정되었다가 역시 위 같은 날인 1967.10.5 청량리동 214 및 230으로 환지확정된 사실, 피고의 조부인 소외 이봉서(개명전 이 봉돌)는 1949년 농지개혁법 시행당시 위 환지 전의 청량리동 188의 1 전 477평이 위치하는 곳에서 동 토지중 150평을 경작하고 있었다고 하여 동 150평을 농지분배받고 1957.2.15 상환을 완료하였는데 위 이봉서의 사망 후 그 단독상속인이 된 피고는 위 상환완료로 인한 소유권취득의 효과가 위 환지확정된 청량리동 317토지에 미친다고 주장하여 그 지분에 상응하는 지분이전등기 청구소송을 국가를 상대로 제기하여 승소판결을 받아 이에 기하여 위 청량리동 317 대 614평 9홉의 614.9분지 75.7지분에 관하여 피고 명의의 소유권지분이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 이봉서가 경작하고 있었다는 청량리동 188의 1 토지가 위치한 곳은 일정시 경성제국대학 예과 교사와 인접한 토지로서 1944.4.22경 경성제국대학 총장이 위 청량리동 188의 1 토지를 동 대학 예과 부지로 편입시키기 위하여 조선총독부 재무국장에게 당시 강원도 홍천군에 소재하는 국유지와 교환 취득케 하여 줄 것을 요청하여 이를 승낙받고 당시 위 청량리동 1의40 임야의 소유자로서 청량리동 188의 1 토지를 그 환지예정지로 지정받고 있던 소외 창덕궁(관리자 이왕직 장관)으로부터 1944.5.23 경성제국대학이 위 청량리동 188의 1 토지부분을 교환 취득하여 공용에 공하기로 한 사실을 각 거시증거에 의하여 인정한 다음, 그렇다면 위 이봉서가 경작하였다고 주장하는 토지부분은 행정재산으로서 위 이봉서가 분배받을 당시 그 토지가 행정재산으로서의 용도가 폐지되었다는 아무런 주장, 입증이 없는 한 이에 관한 위 이봉서앞으로의 농지분배는 당연무효이므로 위 농지분배에 의하여 상환을 완료하였다 하여 위 이봉서가 동 토지의 소유권을 취득 할 수 없는 것이고 따라서 이를 원인으로 하여 환지확정 후의 위 청량리동 317대 614평 9흡의 614.9분지 75.7지분에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판시하고 있다.
 (2) 그러나,국가가 사유재산을 매매 또는 교환에 의하여 공용개시를 하였더라도 그 재산(토지)에 대한 소유권등기를 하지 않으면 그 소유권취득을 제3자에게 주장 할 수 없는 법리로서 이를 행정재산이라 할 수 없는 것인바(대법원 1975.10.7. 선고 74다1805 판결 참조), 이 사건에 있어 경성제국대학이 청량리동 188의 1 토지를 교환 취득하였다고 하는 1944.5.23 당시에는 위 토지는 청량리동 산 1의 40임야의 환지예정지로 지정되어 있었던 때로서 위 청량리동 188의 1 토지에 대한 사용 수익만을 할 수 있었을 뿐이었다 할 것이고 위에서 본 1967.10.5 환지확정처분 전에는 경성제국대학 역시 창덕궁으로부터 청량리동 188의 1 토지에 대한 소유권은 이를 취득할 수 없고, 사용 수익만을 행할 수 있었다 할 것이므로 소외 망 이봉서에 대한 농지분배당시에 경성제국대학이 위 청량리동 188의 1 토지의 소유권을 취득함으로써 동 토지가 곧바로 행정재산이 되었다고는 할 수 없는 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 조부 망 이봉서에 대한 농지분배당시 위 청량리동 188의 1 토지가 행정재산이었음을 전제로 하여 위 이봉서앞으로의 농지분배는 당연무효라고 판단한 조처는 행정재산에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 논지는 이유있다.
 (4) 따라서 나머지 상고이유 제2점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 매매, 교환에 의한 공용개시가 있었으나 이전등기를 경료하지 않은 토지가 행정재산인지 여부
나. 환지예정지를 경성제국대학이 대학부지로 편입한 경우 동 토지에 대한 농지분배의 효력

가. 국가가 사유토지를 매매 또는 교환에 의하여 공용개시를 하였더라도 그 토지에 대한 소유권등기를 하지 않으면 그 소유권취득을 제3자에게 주장할 수 없는 법리로서 이를 행정재산이라 할 수 없다.
나. 경성제국대학이 교환취득하였다는 이 사건 토지는 1944.5.23 당시에는 청량리동 산 1의40 임야의 환지예정지로 지정되어 있었던 것으로서 위 대학은 이 사건 토지에 대한 사용수익만을 할 수 있었을 뿐이고 환지확정 처분 전에는 소유권을 취득할 수 없는 것이니 농지개혁시행으로 인한 농지분배 당시 이 사건 토지가 행정재산으로 되었다고 볼 수 없으므로 동 토지에 대한 농지분배는 유효하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 수원교도소장
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.28. 선고 82구44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 수원교도소 보안과 소속 교도이던 원고는 1981.9.20경 재소자인 소외1이 신입재소자 검신시에 나온 돈이라고 하면서 건네주는 현금 11,000원을 받고 이를 즉시 상급자에 보고하지 아니한 채 위 사실이소외 1의 발설로 알려진 후인 1981.9.29에야 비로소 이를 교사 박삼용에게 보고한 사실,소외 1은 1981.9.7 새로 입소한 소외2에게 순화교육을 편히 받게 해준다고 집에 편지를 쓰도록 하여 그편지를 교도인 소외3에게 주고소외 3은 이 편지를 가지고소외 2의 집에 가서 300,000원을 받아와 이중 50,000원을소외 1에게 주었으며소외 1은 다시 이중 11,000원을 위와 같이 원고에게 교부하였던 사실, 원래 신입재소자의 검신은 근무자인 교도가 보안과장의 명을 받아 실시하며 재소자에 불과한소외 1이 검신을 시행할 수는 없는 사실이 인정된다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면,원고는 재소자로부터 부정하게 제공되는 금원임을 알면서 이를 수령한 것이라고 하겠으니, 그 비위의 정도에 비추어 원고를 파면에 처한 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 재량권의 범위와 한계에 관한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

재소자로부터 부정하게 제공되는 금원임을 알면서 금 11,000원을 수령한 원고(교도)를 피고(수원교도소장)가 파면에 처한 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1982.6.30. 선고 82노220 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것이 아님은 소론과 같으며 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야 하고, 그 간의 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다. 이 사건에서 최초의 공소사실은 피고인이 1981.1.14. 19:00경 안영리 윤석자의 집에서 평소감정이 있음을 이유로이갑례의 얼굴을 1회 때려 폭행을 했다는 것인데, 그 일시만을 " 1979.12. 중순경" 으로 변경신청하였음이 기록상 명백한바 이와 같이 양 공소사실이 그 일시만을 달리하는 경우 사안의 성질상 두개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 그 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 그간에 시간적 간격이 긴 경우라도 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것으로 보아야 함이 상당하다 할 것이다.
기록에 의하여 피고인 및 피해자이갑례의 경찰에서의 진술과 법정에서의 진술 또는 증언에 의하면 공소사실과 같은 시비나 폭행을 1981.1. 중순경이 아니고 1979.12. 중순경에 있었던 일을 경찰에서 잘못 진술했다는 취지로 인정되고 양 공소사실의 내용에 의하더라도 그 폭행한 장소, 수단, 방법, 부위, 회수나 피해자가 같아서 양 사실을 별개의 다른 사실이 아니고 일개의 동일한 사실이라고 보지 않을 수 없으니 양 공소사실은 동일성의 범위 안에 있다고 하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 공소장변경을 허용하고, 변경된 공소사실의 성부를 심리 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조치는 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하지 아니할 수 없으니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르더라도 공소장변경의 절차를 요하지 아니하나, 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야하고 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.
나. 최초의 공소사실과 변경된 공소사실간에 그 일시만을 달리하는 경우, 사안의 성질상 2개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 그 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우에는 그간의 시간적 간격이 긴 경우라도 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것이라고 할 것인바, 최초의 공소사실이 피고인은 1981.1.14. 19:00경 공소외 (갑)의 집에서 피해자 (을)의 얼굴을 1회 때려 폭행했다는 것인데 그 일시만을 " 1979.12. 중순경" 으로 변경된 경우에 있어서 피고인 및 피해자의 진술과 증언에 의하여 공소사실과 같은 시비나 폭행을 1981.1. 중순경이 아니고 1979.12. 중순경에 있었던 일을 경찰에서 잘못 진술했다는 취지로 인정되고, 양 공소사실의 내용에 의하더라도 그 폭행한 장소, 수단, 방법, 부위, 회수나 피해자가 같아서 양 사실을 별개의 다른 사실이 아니고 1개의 동일한 사실이라고 보지 않을 수 없다면 양 공소사실은 동일성의 범위 안에 있다고 할 것이다.
환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 한환진, 신현주, 하죽봉, 서예교
【원심판결】 수원지방법원 1981.1.27. 선고 80노1131 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판시 범죄사실은
 (1) 피고인2는 공소외1, 2, 3과 공모하여 1978.9.경부터 1979.8.말경까지 사이에 돼지 약 16,000두를 사육하면서 그 분뇨를 비밀처리하기 위하여 기히 경안천 뚝변에 설치한 분뇨종말처리시설인 " 침수조" 로부터 직경 45센치미터, 길이 50미터의 비밀배수로를 경안천까지 매설하여 위 돼지가 매일 배설하는 분뇨 96톤중 약 50톤 상당을 공공수역인 경안천으로 방류하고
 (2) 피고인1, 2는 공소외1, 2, 3과 공모하여 1979.9.경부터 1980.3.경까지 사이에 돼지 30,000두를 사육하면서 그 분뇨를 비밀처리하기 위하여 기히 경안천 뚝변에 설치한 분뇨종말처리 시설인 " 침수조" 로부터 직경 45센치미터, 길이 167.5미터의 또 다른 " 침수조" 로부터 직경 45센치미터, 길이 5미터의 각 비밀배수로를 위 길이 50미터의 기설배수로와 연결하고 유실천 제방을 뚫어 또 다른 " 침수조" 의 직경 45센치미터, 길이 7.5미터의 비밀배수로를 연결 가설하여 위 돼지가 매일 배설하는 분뇨 약 180톤중 약 100톤 상당을 공공수역인 경안천 및 유실천으로 방류하여 정당한 사유없이 분뇨를 버린 것이다라고 인정하고환경보전법 제68조 제2호,같은법 제37조 제1항 제2호를 적용 처단하였다.
그러나동법 제37조는 분뇨를 자연 그대로 버리는 경우를 규정한 것이고, 본건과 같이 분뇨등 종말처리장을 설치하여 운영하는 경우에는동법 제39조의 적용을 받는다 할 것이며동 제37조의 적용을 받으려면 그 분뇨종말처리시설이오물청소법 제9조 제1항과같은법시행규칙 제2조의 규정에 의한 시설로서 환경청장의 승인을 얻어 설치한 것이 아니거나 또는 동 규정에 의하여 설치된 시설이라면 피고인들이 그 시설을 설치규정대로 달리 운영하지 않거나 그 시설을 통하지 않고 분뇨를 돈사로부터 직접 하천에 방출하였다던지 또는 그 시설을 통하여 방출한 경우라면 그 방류수 수질이 법정기준치(방류수 수질기준같은법시행규칙 제25조)에 훨씬 넘는 때에 한하여 적용된다 할 것인바, 원심은 이 점을 심리확정함이 없이 막연히 분뇨종말처리시설인 " 침수조" 로부터 비밀배수로를 통하여 분뇨를 공공수역에 방류하였다고 설시하고,환경보전법 제37조 위반죄의 성립을 인정하였음은 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있거나 환경보전법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

환경보전법 제37조는 분뇨를 자연 그대로 버리는 경우를 규정한 것이고, 분뇨 등 종말처리장을 설치하여 운영하는 경우에는동법 제39조의 적용을 받는다 할 것이나, 그 분뇨처리시설이오물청소법 제9조 제1항과동법시행규칙 제2조의 규정에 의한 시설로서 환경청장의 승인을 얻어 설치한 것이 아니거나, 또는 동 규정에 의하여 설치된 시설이라도 그 시설을 설치규정대로 운영하지 않거나, 그 시설을 통하지 않고 분뇨를 돈사로부터 직접 하천에 방출하였다든지 또는 그 시설을 통하여 방출한 경우라도 그 방류수 수질이 법정기준치를 훨씬 넘는 때에는동법 제37조가 적용된다 할 것이다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1982.8.20. 선고 82노555 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 이 사건
 1. 공소사실에 부합하는 검사작성의제1심공동피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재나 2. 공소사실에 부합하는 원심 및 제1심에서의제1심공동피고인 2의 증언 및 동인에 대한 경찰 및 군사법경찰관 작성의 진술조서나 피의자 신문조서의 기재는, 피고인이 시종 공소사실을 부인하고 있고,제1심공동피고인 1도 피고인 또는 증인으로서 검찰진술을 번복하여 범행을 부인하고 있으며, 피고인은 이 사건 도난사고후 자기가 용의자로 지목되어 있다는 말을 듣고 진상을 알아보고 저 스스로 경찰관서에 출두하여 문의한 사실로 보아 경험칙상 이는 죄를 범한 사람의 소행이라 할 수 없다는 점에 비추어 앞서들은 증거만으로는 공소사실을 증명하기에 충분하다고 볼 수 없다하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 기록에 의하면이 사건의 공범인위 김기종은 검찰에서 피고인 등과 합동하여 공소범죄를 피고인의 제의로 실행한 사실을 자연스럽고 논리정연하게 자인하고 있고, 피고인과는 10년내의 친구간의 관계라는 것이고, 또한 검찰은 물론 경찰에서도 그 진술이 강요에 의한 것이라고 볼 자료도 없으며, 위 2. 공소사실의 공범인최철의 경찰이래 원심에 이르기까지의 진술 또는 증언에 의하더라도 피고인이 판시범행을 공모, 합동하여 실행한 과정을 자세히 진술하고 있는 한편 피고인 및김기종과는 한 마을에 살아온 친구간이라는 것이고, 기록상 피고인과김기종 또는최철과는 서로를 모해할 만한 특별한 관계가 있음을 의심할 만한 자료도 없는 한편위 김기종,최철은 각각 공소사실에 관하여 제1심의 유죄판결(김기종은 항소 포기하였음)이 확정되었음을(최철은 군법회의 판결임) 알 수 있는바, 그렇다면 위 증거에 피해자들의 피해사실에 부합하는 진술을 종합하면 위 각 공소사실을 인정하기에 충분하다고 인정되고, 피고인이 범행을 부인하는 진술을 하고,김기종이 법정에서 검찰진술을 합리적 이유없이 번복한 사실과 피고인이 검거된 경위가 판시와 같이 피고인의 용의사실을 확인하기 위하여 경찰에 자진출두하였던 점에 있었다하여 경험칙상 반드시 스스로 무고하다는 반증이 되는 것이라고는 단정할 수 없다할 것이므로 이와 같은 사유만으로 앞서의제1심공동피고인 1, 2 등의 공소사실에 부합하는 진술들의 신빙력이 약화된다고는 할 수 없다.
 그렇다면 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인즉, 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피해자의 진술과 공범(갑)의 진술, 다른 증거들에 의하여 공소사실이 인정된다면 공범 (을)이 법정에서 검찰진술을 합리적 이유없이 번복한 사실과 피고인이 검거된 경위가 자신의 용의사실을 확인하기 위하여 경찰에 자진출두하였던 점에 있었다하여 경험칙상 반드시 피고인이 무고하다고 단정할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·장물취득·장물알선 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강현태
【원심판결】 서울고등법원 1982.9.29. 선고 82노1750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 25일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실은 모두 이를 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진한 위법이 없고, 피고인의 경찰에서의 피의자신문조서는 그 성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐만 아니라 고문에 의하여 허위로 진술한 것이라고 볼 자료도 없으며, 설사피고인이 자수를 하였다 하더라도 이는 양형에 반드시 참작하여야 하는 것이 아니므로 원심이 형을 양정함에 이를 참작하여 감경하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없으며, 위 범죄사실을 부인하며 소론 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 25일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
허위공문서작성·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 대전지방법원 1982.4.28. 선고 81노1502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 그 설시 취지는피고인이공주군 재무과 평가계장직에 종사하다가 1981.4.9자로 내무부 지방행정 연수원 중견 간부 양성반 입교의 명을 받고, 그 사무인계서를 작성함에 있어, 주식회사 웅진으로부터공주읍 금성동 종합시장 건물 건축공사 이행보증금 3,760만원의 지급담보로 받은 당좌수표 3매를 교부받아 재무과 경리계의 금고에 보관중이나 당시 위 공사이행보증금중 금 1,000만원을 지급받고, 나머지 금 2,760만원은 지급받지 못하고 있으며, 위 당좌수표의 지급제시 기간은 이미 경과되어 있었으므로 피고인으로서는 후임자로 하여금 위 당좌수표를 지급을 위하여 제시하거나 이를 근거로 적절한 조치를 취할 수 있도록 위 사무인계서에 그에 관한 사항을 정확히 기재하여야 할 것인데도 위 당좌수표에 관한 사항을 기재하지 아니한 사실을 인정한 후 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 사무인계서에 수표에 관한 사항을 기재하지 아니한 것은 위 공사이행보증금의 미수금이 얼마인지를 기재하여 후임자에게 미수금을 징수할 수 있도록 하면 충분한 것으로 알고 부주의로 위 당좌수표에 관한 사항을 누락하였다고 변소하고 있으며, 달리 피고인에게 허위공문서 작성의 인식이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고인에 대한 허위공문서작성죄 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고하였는바 원심의 위와 같은 판단조치를 기록에 비추어 검토하여 보면 수긍이 가고거기에 소론의 채증법칙 위배나 법리오해와 같은 잘못이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이제1군 재무과 평가계장직에 종사하다가 내무부 지방행정 연수원 입교의 명을 받고, 그 사무인계서를 작성함에 있어, 소외 회사(갑)으로부터 공사이행보증금의 지급담보로 교부받아 재무과 경리계의 금고에 보관중인 당좌수표 3매에 관한 사항을 정확히 기재하여야 할 것인데도 이에 관한 사항을 기재하지 않은 이유가 위 공사이행보증금의 일부는 지급받고 일부만이 미수인 관계로 미수금이 얼마인지를 기재하여 후임자에게 미수금을 징수할 수 있도록 하면 충분한 것으로 알고 부주의로 기재누락한 것이라면 피고인에게 허위공문서작성의 인식이 있다고 볼 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신한해운주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.13. 선고 79구22 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 내국법인의 각 사업년도의 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말하고(법인세법 제9조 제3항), 제세공과금은 법인세법과 동법시행령의 규정에 의하여 손금에 산입하지 아니한 것을 제외하고 원칙적으로 위 손비에 해당하나(동법시행령 제12조 제2항 제10호) 각 사업년도에 납부하였거나 납부할 법인세는 내국법인의 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고(법인세법 제16조 제3호) 국제적 이중과세방지를 위하여 1971.12.28 법률 제2316호로법인세법 제24조의 3을 신설하여 일정한 요건하에 외국 납부 법인세액의 공제방식을 채택하고 있는바 이에 의하면 외국납부세액이법인세법시행령 제78조의 2 소정의 외국법인세액에 해당하는 경우에는 당해법인은 일정한 요건과 한도내에서 세액공제를 받을 수 있음에 지나지 아니한다고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제3호증(청구서)의 기재와 증인 김영철의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고 회사가 인도네시아국과 필리핀국에 납부한 이 사건 외국납부세액은 그 명칭은 법인세 혹은 회사세, 화물세, 운반세, 소득세로 되어 있지만 실은 원고회사 소유 선박이 위 두 국가의 항구에서 원목을 적재하기 위하여 정박하였을 당시 당해국가의 세법에 의하여 출항시에 징수당한 세액으로서 이는 원고 회사의 선박이 현지 외국항 입항 중에 소득이 발생함으로 인하여 그 소득금액을 근거로 산출하여 부과납부한 것이 아니고 당해 항차로 인한 소득과는 무관하게(즉 당해 항차로 인하여 얻을 수 있는 수익이나 소득이 과세표준계산의 기준이 되어 있지 아니하다) 화주와 선주간에 운송계약된 적재화물량(원목)의 용량(평방미터당)에 대한 운송수입금액(운임)에 2퍼센트(다만 필리핀국 인캄택스의 경우에는 2.5퍼센트)의 세율을 적용하여 과세된 것이므로 이들은 모두 선박출항시에 납부하는 일종의 출항세 내지 수출세로서 부득이한 공과금에 불과한 사실을 인정하고 위 외국납세액은법인세법 제9조 제3항,동법시행령 제12조 제2항 제10호 본문 소정의 손금에 해당하는 제세공과금이라고 판단하고 있다.
 3. 살피건대,원심설시의 인도네시아 및 필리핀에서 원고가 당해국에 납부한 각종 세금을 법인세 성질의 것으로 볼 것인가 아니면 손금에 해당하는 공과금이라고 볼 것인가가 바로 이 사건 피고의 과세처분의 적법여부를 판별하는 관건이라고 할 것인바 원심이 이를 손금에 해당하는 제세공과금이라고 인정한 자료로 삼은 증거중 위 갑 제3호증(청구서)은 원고 회사의 대리인인 세무사가 피고의 이 사건 법인세부과처분에 대하여 한 심사청구서에 불과하고증인 김 영철은 원고 회사와 같은 영업을 하는 소외 세양상선주식회사의 직원으로서 그 증언내용은 동인이 당해 외국의 세법에 대한 전문가로서 그 지식을 토대로 한 것이라기 보다는 단순한 자기의 의견을 진술한 것에 지나지 아니한 것으로 인정되는바 외국세법의 내용은 그 방면의 전문가가 아니면 쉽게 이해하기 어려운 것이므로 원심으로서는 관계 외국세법전문가에의 감정 또는 관계기관에의 사실조회 등에 의하여 위 각국의 조세제도에 입각한 위 외국납부세액의 성질을 규명하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위와 같은 원심 거시의 증거만으로 이 사건 외국납부세액을 법인세법상 손금으로 단정하였음은 심리미진 내지 채증법칙 위반의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이므로 논지는 결국 이유있음에 귀착된다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

외국세법의 내용은 그 방면의 전문가가 아니면 쉽게 이해하기 어려운 것이므로 원고 신한해운주식회사가 외국에서 납부한 각종 세금이 손금에 해당하는 공과금인지의 여부를 규명함에 있어서는 관계외국세법 전문가에의 감정 또는 관계기관에의 사실조회 등에 의하여 각국의 조세제도에 입각한 외국납부세액의 성질을 규명했어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고 원고 회사대리인인 세무사가 작성한 심사청구서와 원고회사와 동일업종의 회사직원의 증언만으로 외국납부세액을 법인세법상 손금으로 판단함은 심리미진 또는 채증법칙위반에 해당한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서순녀 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.29. 선고 81구609 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고가 1980.7.15 서울민사지방법원에서 개인택시 여객자동차운송사업 면허권자인 소외 이노적 소유의 서울2바5423호 개인택시사업용 차량을 금 7,300,000원에 경락받은 뒤 이에 따라 경매법원은 1980.11.6 피고에 대하여 위 사업차량의 원고 명의의 등록명의 이전촉탁을 한 사실 한편 원고는 1981.7.15 피고에 대하여 소정의 개인택시면허의 양도양수 인가신청을 하였던 바 피고는 1981.8.18자로 개인택시면허는 경매의 대상일 수가 없으므로 법원의 경락에 인한 등록촉탁서에 의거한 사업의 양도양수인가는 불가하다는 이유만을 붙여 원고의 위 면허 양수인가신청을 반려한 사실을 인정한 다음......이 사건 인가신청에 있어서 서울2바5423호 개인택시면허의 보유자인 소외 이노적으로부터 개인택시면허의 양수를 받지 못하고 그 사업용자동차를 경매법원으로부터 경락받은 연후 이 경락에 기하여 경매법원으로부터 피고에 대하여 위 차량명의 등록이전 촉탁이 있었을 뿐이나 앞서 본 관계규정에 의하면 개인택시면허의 양도성을 명백히 인정하면서 단지 그 양도행위에 대하여 감독청의 인가처분에 의한 보충행위만을 요건으로 규정할 뿐이므로 그 양도성이 인정되는 이상 그 양도에는 계약에 의한 경우 뿐만이 아니라 면허대상자동차에 대한 경매의 방법에 의할 경우에도 가능하다고 보여지고 다만 그 경우에도 감독청에 의한 인가처분이라고 하는 보충행위를 요한다고 해석되는 만큼 이 사건의 경우 사업용자동차의 경락에 기한 경매법원의 등록촉탁이 당초 개인택시면허권자의 양도의사 표시를 갈음한 것으로 풀이할 수 있다 하겠고 비록 이 사건 인가신청 이전에 경매법원에 의한 등록촉탁이 있다 하더라도 그 신청 당시 소정의 개인택시 면허취득을 위한 자격기준을 갖춘 원고의 이 사건 인가신청은 결국 적법한 개인택시면허의 양도양수 인가신청이라 할 것이니 만큼 피고는 의당 이를 인가하여야 할 것임에도 불구하고 이를 거부(반려)한 피고의 이 사건 처분은 결국 위법하다고 할 것이라 판시하여 피고의 이 사건 반려처분의 취소를 명하였다.
 2. 본건 양도양수 인가신청 당시에 시행되고 있던자동차운수사업법 (법률제916호......1975.12.31 법 제2867호로서 개정된 것까지) 제28조 제1항에 의하면 자동차운송사업의 양도와 양수는 교통부장관의 인가를 받도록 규정되어 있고동법 제69조,동법시행규칙 제2조 제1항,제5항은 본건 인가는 주사무소 소재지를 관할하는 도지사에게 권한이 위임되어 있으며동 시행규칙 제26조는위 법 제28조 제1항의 규정에 의하여 자동차운송사업의 양도양수의 인가를 받고자 하는 자는 동조 소정의 사항을 기재하고 당사자가 연서한 사업양도양수 인가신청서를 제출하도록 규정하고 있다.
 그런데 본건에 있어 양도양수 인가신청에 선행되어야 할 개인택시 여객자동차운송사업 면허권자인 소외 이노적과 원고와 사이에 동 사업의 양도양수가 있었는지를 살펴보면 기록상 그 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없고 위 원판시도 그렇게 설시하고 있다.
 다만 원고의 주장이나 원심의 판시에 의하면동 소외 이노적이 개인택시운송사업에 공용하던 서울2바5423호 차량이 법원의 경매에 의하여 원고가 경락받은 사실이 있을 뿐인데 원심은 그 차량의 경락으로 동 운송사업의 양도양수를 의제하고 있으나 동 사업의 양도양수와 동 사업에 공용하는 차량의 양도양수는 엄연한 별개의 것이라 할 것이니 위 차량의 경락취득으로서는 위 사업의 양도양수가 있었다고 할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 사업의 양도양수 없이 한 그 인가신청은 처음부터 부정되고 말것이니 차량의 경락에 의한 개인택시면허의 양도양수인가는 불가하다는 이유로 그 신청을 반려한 피고의 처분은 정당하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 자동차운송사업의 양도양수에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

개인택시 운송사업의 양도양수와 동 사업에 공용하는 차량의 양도양수는 엄연히 별개의 것이고 개인택시 운송사업에 공용하던 차량이 법원의 경매에 의하여 경락취득된 사실만으로서는 동 운송사업의 양도양수가 있었다고 할 수 없으므로 차량의 경락으로 개인택시 운송사업의 양도양수를 의제할 수 없다.