소유권이전청구권가등기및본등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【피고 1, 3의 보조참가인】 
【원심판결】 부산고법 2009. 4. 16. 선고 2008나8362 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의소외 1 등에 대한 말소등기청구권이 소멸하였다는 주장에 관하여
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 원고의소외 1 등에 대한 가등기 및 소유권이전등기 말소청구권의 소멸시효가 완성되었을 뿐만 아니라 위 가등기로 담보된 채무의 변제기로부터 10년이 경과하기도 하여 원고로서는 더 이상소외 1 등에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 수 없음을 이유로 위 권리를 보전할 목적으로소외 1 등을 대위하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 비록 그 이유 구성은 달리하지만 위 주장을 배척한 결론은 옳고, 거기에 판결의 결론에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고가 가지는 피보전권리의 이행기가 도래하지 않았다는 주장에 관하여
채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채무자는 변제기 후라도 채권자에게 원리금 등 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이고, 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기가 원인무효인 이상 채무자는 채무변제 전이라도 채권자를 대위하여 원인무효를 이유로 채권자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결 등 참조).
 원고가소외 1 등에 대하여 종전 소송에서 정한 피담보채무의 원리금을 지급하는 조건으로소외 1 등 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 권리를 가지는 이상, 원고로서는 위 원리금 지급 전이라도소외 1 등을 대위하여 그 후 순차 이루어진 피고들 명의 등기의 말소를 구할 수 있다는 취지의 원심 판단은 위 법리에 비추어 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권자대위권의 피보전권리의 이행기에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 양도담보권자인소외 1 등으로부터 피고들이 유효하게 권리를 취득하였다는 주장에 관하여
 원심은, 원고,소외 1 등과피고 2 사이의 이 사건 약정은 원고를 대표할 권한이 없는소외 2에 의하여 체결된 것으로서 무효이므로 이 사건 약정에 기하여 마쳐진피고 2 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 그에 터잡아 순차 경료된 나머지 피고들의 등기 역시 원인무효이며, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 약정이 원고를 제외하더라도소외 1 등이피고 2에게 이 사건 부동산을 임의처분하는 내용으로서 여전히 유효하다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 확정한 사실관계와 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 4.상법 제395조의 표현대표이사 법리에 따라 이 사건 약정은 원고에게도 효력이 있다는 주장에 관하여
상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로, 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 비록소외 2가 원고의 대표청산인 자격을 참칭하기는 하였으나 그에 대한 원고의 귀책사유가 없거나 이 사건 약정 당사자인피고 2가소외 2에게 원고를 대표할 권한이 없다는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 약정의 효력이 원고에게 미친다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 표현대표이사의 책임귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(피고 1의 소송대리인은소외 1 등에 대한 관계에서는 원고가 표현대표이사의 행위에 기한 책임을 져야 한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다).
 5. 원고의 권리행사가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다는 주장에 관하여
민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 피고들 주장의 사정만으로는 원고가 피고들에게 이 사건 청구를 하지 아니할 것 같은 신의를 공여하였다거나 피고들이 신의를 가졌다고 보기에 부족하다는 이유로 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 6. 원심이 피고들의 동시이행항변을 오인하거나 그에 관한 석명권을 행사하지 않은 위법이 있다는 주장에 관하여
 기록에 의하면 피고들이 원고의 이 사건 청구에 대하여 488,372,443원 부분에 한하여 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있으므로, 원심이 피고들에 대하여피고 2가소외 1 등으로부터 위 금액을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관한 각 말소등기절차를 이행하도록 명한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고들의 항변내용을 오인하거나 석명권을 행사하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.
 7. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여
 피고들의 그 밖의 상고이유 주장은 정당한 법률적 근거 없이 피고들 명의의 등기가 유효하다는 취지이거나 사실심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지 등에 불과하므로, 모두 받아들일 수 없다.
 8. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

[1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 양도담보권자가 제3자에게 경료한 등기가 무효인 경우 채무자의 대위에 의한 말소등기청구의 가부(적극)
[3] 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있는 경우, 회사의 제3자에 대한 책임 유무(소극)와 중과실의 의미
[4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건