대여금 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2013.09.24 / 시행일:

【원고, 항소인(탈퇴)】 농업협동조합중앙회
【원고 승계참가인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 변호사 이원기)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2011. 10. 18. 선고 2009가단41529 판결
【변론종결】2013. 8. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고 승계참가인에게 206,220,425원 및 이에 대하여 2011. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고 승계참가인의 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 4/5는 원고 승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항의 금원의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 승계참가인에게 1,320,279,483원 및 그 중 206,220,425원에 대하여는 2011. 11. 26.부터, 900,000,000원에 대하여는 2011. 12. 30.부터 각 이 사건 2013. 5. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 15.96%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(당심에서 원고 승계참가인은 승계참가신청을 함과 아울러 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 원고는 피고의 동의 아래 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 동희개발 주식회사(이하 ‘동희개발’이라 한다)는 2002. 8. 19. 한국토지공사로부터 전북 완주군 (주소 1 생략) 대 32,071.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 36억 2,412만 원에 분양(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)받으면서 동희개발의 귀책사유로 이 사건 분양계약이 해제되는 경우에는 한국토지공사가 계약보증금 362,412,000원과 소유권 회복에 소요되는 비용을 공제한 잔대금에 법정이자를 가산한 금액을 동희개발에 반환하기로 약정하였다.
 나. 원고와 동희개발은 2004. 3. 29. 동희개발이 원고로부터 대출을 받기 위한 담보로써 위 가.항과 같이 동희개발이 한국토지공사로부터 반환받을 매매대금 중 11억 7,000만 원과 4억 300만 원 합계 15억 7,300만 원 상당의 채권(이하 위 11억 7,000만 원 상당의 채권을 ‘제1담보채권’이라 하고, 위 4억 300만 원 상당의 채권을 ‘제2담보채권’이라 하며, 위 각 채권을 ‘이 사건 각 담보채권’이라고 한다)을 원고에게 양도하는 계약을 체결하였다. 
 다. 위 양도계약에 따라 원고와 동희개발은 2통의 채권양도 통지 및 승낙서를 작성하여 원고의 팩시밀리를 통해 한국토지공사 전북지사에 송부하였고, 한국토지공사 전북지사장은 그 채권양도를 승낙하는 취지의 승낙서를 각 작성한 후 이를 우편으로 원고에게 발송하였는데, 1통의 승낙서(갑 제13호증의 1, 이하 ‘2004. 3. 29.자 승낙서’라 한다)에는 여신과목 및 금액이 “일반자금 9억 원”, 여신기간이 “3년”으로 기재되어 있으나, 양도금액 및 양도된 채권의 표시가 공란인 채 승낙일이 “2004년 3월 29일”로 기재되어 있고, 나머지 1통의 승낙서(갑 제13호증의 2, 이하 ‘2004. 9. 1.자 승낙서’라 한다)에는 양도금액이 “310,000,000원”, 양도된 채권의 표시가 “전라북도 완주군 (주소 1 생략)”로, 승낙일이 “2004년 8월 일”로 기재되어 있다(위 2004. 9. 1.자 승낙서는 한국토지공사 전북지사장이 2004. 9. 1. 우편으로 발송하여 그 다음날인 2004. 9. 2. 원고에게 도달되었다).
 라. 이에 따라 동희개발은 원고로부터 2004. 3. 29.경 9억 원을 약정이율 연 6.96%, 지연이율 연 15.96%, 여신기간만료일 2007. 3. 29.로 정하여 대출받고(이하 ‘제1대출금’이라 한다), 2004. 9. 1.경 3억 1,000만 원을 약정이율 연 7.02%, 지연이율 연 16.02%, 여신기간만료일 2007. 3. 29.로 정하여 대출받았다(이하 ‘제2대출금’이라 한다).
 마. 그 후 위 여신기간이 만료될 무렵 동희개발이 원고에게 위 각 여신기간의 연장을 요청함에 따라, 동희개발과 원고는 2007. 3.경 위 여신기간만료일을 2007. 9. 29.로 연장하였고, 같은 날 동희개발의 대표이사인 피고는 원고와 사이에 위 각 대출금에 관하여 근보증한도액을 제1대출금에 관하여는 10억 8,000만 원, 제2대출금에 관하여는 3억 7,200만 원으로 각 정하여 특정근보증계약(이하 제1대출금에 관한 근보증을 ‘제1근보증’, 제2대출금에 관한 근보증을 ‘제2근보증’이라 하고, 위 각 근보증계약을 ‘이 사건 각 근보증계약’이라 한다)을 체결하였는데, 동희개발은 연장된 여신기간만료일까지도 위 각 대출금채무를 상환하지 아니하였다.
 바. 한편 한국토지공사는 2007. 4. 24. 동희개발의 중도금 지급 지체를 이유로 이 사건 분양계약을 해제한 다음, 2007. 4. 25. 창원지방법원 2007년 금제1663호로 “동희개발은 원고로부터 대출을 받아 중도금을 납부하면서 채권양도통지 및 승낙서를 작성하였으나 원래 채권양도통지는 확정일자 후 내용통지를 발송하여야 효력이 발생하나 원고는 이를 이행치 아니하여 채권양도 효력이 의심되고, 동희개발에 대한 대한민국(김해세무서)의 조세채권을 1,197,384,190원과 447,621,740원으로 하는 각 채권압류통지서가 2005. 8. 16.과 2006. 9. 21. 각 발송되고, 동희개발에 대한 경상남도 김해시의 조세채권을 833,030,210원과 123,415,590원으로 하는 각 채권압류통지서가 2005. 8. 31. 발송되고, 동희개발에 대한 피고 소외 1의 채권을 2,026,787,514원으로 하는 채권가압류결정이 2005. 9. 12. 송달되었다.”는 등의 이유로, 동희개발과 원고를 피공탁자로 하고, 법령조항을 민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항, 제291조로 하여, 동희개발로부터 받은 이 사건 토지 분양대금 합계 2,078,710,700원 중 계약보증금 등 364,953,160원을 공제한 1,713,757,540원에 법정이자 269,555,760원을 가산한 1,983,313,300원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였다. 
 사. 그 후 원고가 창원지방법원 2007가합4134호로 대한민국, 김해시, 소외 1에게 이 사건 공탁금 중 15억 7,300만 원(이 사건 각 담보채권액)에 관한 출급청구권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 소를 제기하였으나 위 법원은 원고의 청구를 기각하였고, 그 항소심 법원은 이 사건 각 담보채권 중 제2담보채권에 관하여는 확정일자 있는 채권양도의 승낙이 있다는 이유로 이 사건 공탁금 중 3억 1,000만 원의 출급권이 원고에게 있다는 판결을 선고하였으며(부산고등법원 2011. 10. 25. 선고 2011나5295 판결. 위 1심 판결에 대한 환송 전 원심판결인 부산고등법원 2009. 5. 27. 선고 2008나18918 판결은 원고의 항소를 기각하였으나, 그 상고심 판결인 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결은 원고의 상고를 일부 받아들여 원심판결을 일부 파기환송하였고, 위 판결은 그 환송 후 판결이다), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
 아. 이에 따라 원고는 ① 2011. 11. 25. 제2담보채권의 양수인으로서 이 사건 공탁금 중 330,748,767원을 수령하였고, ② 2011. 12. 30. 동희개발에 대하여 이 사건 각 대출금채무의 이행을 명한 이 사건 제1심 판결의 집행력 있는 판결정본에 기하여 창원지방법원 2011타채14815호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 같은 법원 2011타기1669호 배당절차에서 458,939,690원을 배당받았다.
 자. 한편 농업협동조합법 제134조의4에 의하여 원고의 신용사업 중 은행사업 관련 부문이 분할됨에 따라 원고 승계참가인은 2012. 3. 2. 이 사건 소송목적인 권리·의무를 승계하고 당심 계속 중인 2012. 8. 22. 승계참가신청을 하였으며, 원고는 2012. 10. 9. 이 사건 소송에서 탈퇴하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 9호증, 갑 제4, 13호증의 각 1, 2, 을 제1, 4, 5, 10, 11, 13호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 근보증계약에 따라 근보증인으로서 원고 승계참가인에게 위 각 근보증한도액의 범위 내에서 원고 승계참가인이 구하는 바에 따른 대출원리금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
 가. 의사불합치로 인한 이 사건 각 근보증계약의 무효 
 피고는 이 사건 근보증서 작성 당시 원고의 직원인 소외 2가 동희개발의 대출금채무에 관한 여신기간을 연장하기 위한 서류라고 하여 그 말을 믿고 소외 2가 표시해 놓은 곳에 서명을 하였을 뿐 이 사건 각 근보증계약을 체결할 의사가 없었고, 원고도 피고에게 이 사건 각 대출금채무에 관한 근보증을 요구한 사실이 없으므로, 이 사건 각 근보증계약은 당사자 사이의 근보증계약 체결에 관한 의사표시의 합치가 없어 무효라고 항변한다.
 살피건대 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조), 갑 제4, 9호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, ① 피고가 서명한 이 사건 각 근보증계약서는 ‘근보증서’라는 제목으로 되어 있고, 그 바로 밑에 굵은 글씨로 “연대보증은 재산상 손실을 가져올 수도 있는 중요한 법률행위이므로 미리 뒷면 연대보증인이 꼭 알아두어야 할 사항과 근보증서의 내용을 잘 읽은 후 신중한 판단을 하시고, 굵은 선 □으로 표시된 란(제1조 및 근보증서 끝부분)은 보증인이 반드시 자필로 기재하시기 바랍니다”라고 기재되어 있는 사실, ② 피고가 위 근보증계약서에 ‘피보증채무의 범위’, '근보증 한도액‘, ‘약관과 계약서의 중요한 내용에 대하여 설명을 들었습니까’ 등의 항목에 자필로 ‘특정근보증’, ‘삼억칠천이백만원’ 등으로 기재한 사실, ③ 피고가 위 근보증계약서의 연대보증인란에 자필로 기명하고 서명하였을 뿐만 아니라, 같은 날 작성된 여신기한연기신청서상 동희개발의 연대보증인란에도 자필로 기명하고 서명한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 근보증계약 체결 당시 피고가 원고에게 이 사건 각 근보증계약서에 기재된 대로 동희개발의 대출금채무에 대하여 근보증한다는 의사표시를 하여 당사자간에 의사표시의 합치가 있었다고 봄이 상당하고, 달리 반증이 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 나. 기망 내지 착오로 인한 이 사건 각 근보증계약의 취소
 피고는 원고가 동희개발로부터 대출금채무에 대한 담보로 채권을 양도받은 후 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 그 담보력을 상실하게 되자, 위 대출금채무에 대한 담보를 확보하기 위하여 피고에게 여신기간을 연기하기 위한 서류라고 거짓말하고 이를 믿고 착오에 빠진 피고로 하여금 이 사건 각 근보증계약서에 서명하게 하였으므로, 이 사건 답변서 부본의 송달로 기망 내지 착오를 이유로 이 사건 각 근보증계약을 취소한다고 항변한다.
 살피건대 원고가 동희개발로부터 대출금채무에 대한 담보로 이 사건 각 담보채권을 양도받은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제3호증, 갑 제13호증의 1, 을 제5, 10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 원고가 동희개발로부터 채권양도에 관한 절차를 위임받아 한국토지공사에 채권양도를 통지하여 승낙서를 받았으나, 위 채권양도 통지나 승낙 당시 확정일자를 받지는 아니하였고, 그로부터 약 3년이 경과한 2007. 3. 23.경에야 비로소 이 사건 각 담보채권의 양도에 관한 확정일자를 받은 사실, 원고가 위와 같이 확정일자를 받지 않은 사이에 동희개발에 대한 일반채권자들이 이 사건 매매대금반환채권에 대하여 순차로 압류, 가압류 등을 집행하여 원고가 위 일반채권자들에게 대항할 수 없게 된 사실은 인정된다.
 그러나 을 제20호증의 2의 기재 및 제1심 증인 소외 3의 일부 증언, 당심의 피고 본인신문결과만으로는 원고가 피고 주장과 같은 거짓말을 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 오히려 피고가 처분문서인 이 사건 각 근보증계약서와 여신기한연기신청서상의 연대보증인란에 자필로 기명하고 서명한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제6, 7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 4, 3의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 위 각 처분문서 작성 당시 피고가 동희개발의 대표이사로서의 직무를 수행하고 있었으므로, 이 사건 각 대출금채무의 존재, 동희개발의 재정상태에 관하여 잘 알고 있었던 사실, ② 위 각 처분문서 작성 당시 피고뿐만 아니라 동희개발의 직원인 소외 4와 피고의 남편인 소외 3도 동석하였고, 그들 모두 원고의 직원인 소외 2로부터 위 각 문서에 피고의 개인도장을 날인하라는 취지의 말을 듣기도 한 사실, ③ 이 사건 각 근보증계약 체결 당시 동희개발은 자금난으로 인하여 이 사건 분양계약의 해제로 인한 손실을 볼 위기에 있었고, 이에 따라 이 사건 토지를 제3자에게 전매하여 그 전매차익으로 이 사건 분양계약을 유지함과 동시에 수익을 거두고자 노력하였으며, 이를 위해서는 이 사건 각 대출금채무의 여신기간이 연장이 반드시 필요했던 사실이 인정되는바, 피고는 이 사건 각 근보증계약을 체결할 동기가 충분하였고, 이 사건 근보증계약의 내용과 의미도 충분히 이해하고 있었던 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고의 위 항변도 이유 없다.
 다. 담보상실로 인한 면책
 1) 당사자의 주장
 가) 피고의 주장
 피고는 설령 이 사건 각 근보증계약이 유효하다 하더라도, 원고가 주채무자인 동희개발로부터 대출금채무에 대한 담보로 채권을 양도받고도 그로부터 3년이 경과한 뒤에야 확정일자를 받음으로써 그 담보가치를 상실시켰으므로, 동희개발의 대출금 채무를 근보증한 피고는 민법 제485조에 따라 이 사건 각 담보채권의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 변제책임을 면한다고 주장한다. 
 나) 원고의 주장
 이에 대하여 원고는, ① 채권양수인에게 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙을 받을 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 원고가 이 사건 각 담보채권을 양수한 후 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 받지 않았더라도 민법 제485조에 따른 면책은 인정되지 않고, ② 설령 그렇지 않다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 근보증계약을 체결한 2007. 3.경에는 이미 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 상태에서 다른 압류 등으로 담보가 상실되어 부존재하는 상태였으므로, 피고는 민법 제485조에 따른 면책을 주장할 수 없다고 주장한다. 
 2) 판단
 가) 이 사건 각 담보채권의 양도가 민법 제485조의 담보에 해당하는지 여부
민법 제485조는 대위변제의 정당한 이익이 있는 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 담보는 채무자의 재산으로 일반채권자의 변제에 제공되는 일반담보는 포함되지 않는 것이고, 전형적인 물적·인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함되는 것인바(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조), 이 사건과 같은 채권양도의 경우에도 채무자로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙이 있으면 채무자 이외의 제삼자에게도 대항할 수 있는 것이므로(민법 제450조 제2항), 더 이상 채무자의 일반재산에 속하는 채권이 아닌 것으로서 이 사건 각 대출금채무의 이행을 담보하기에 충분한 것이다. 
 원고는 동희개발에 대한 대출금채권에 관한 담보로 동희개발의 한국토지공사에 대한 매매대금반환채권에 관하여 채권양도담보계약을 체결하고 이 사건 각 담보채권을 양수받았고, 피고는 원고에 대하여 동희개발의 대출금 채무를 근보증한 자로서 원고에 대하여 근보증채무를 이행할 경우 원고가 한국토지공사에 대하여 매매대금채권을 대위행사할 수 있었으므로, 원고는 이 사건 대출금채권에 대한 담보인 이 사건 각 담보채권에 관하여 대항력을 갖춰야 할 의무가 있었다고 봄이 타당하고, 원고가 이 사건 각 담보채권에 관한 대항력을 갖추는 것을 게을리 함으로써 위 담보가 소멸되거나 감소하였다면 피고는 그로 인하여 상환 받을 수 없는 한도 내에서 면책을 주장할 수 있다고 볼 것이다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 등 참조). 
 나) 제1담보채권에 관하여
 (1) 제1담보채권 양도의 대항요건 구비 여부
 채권은 관념적인 권리로서 동일 당사자 사이에도 같은 내용의 수개의 권리가 발생할 수도 있으므로, 채권자와 채무자, 채권의 종류, 발생원인, 발생일시, 급부의 내용, 채권액, 변제기 등에 의하여 특정된다. 그러나 양도대상인 채권이 실제의 채권과 발생일시, 목적, 변제기 등에 있어 다소 상이한 점이 있다 하더라도, 사회통념상 다른 채권과 구별하여 인식할 수 있을 정도이면 일응 특정된 것이라 할 수 있다 할 것인바, 그 특정 여부는 구체적인 사안에서 당사자의 이익을 종합적으로 형량하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 95다21624 판결 등 참조). 
 살피건대 갑 제13호증의 2, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 동희개발은 한국토지공사와 사이에 이 사건 토지에 관한 이 사건 분양계약 외에도 전북 완주군 봉동읍 (주소 2 생략) 토지에 관한 분양계약도 체결한 상태였던 사실, 동희개발이 이 사건 토지 뿐만 아니라 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 분양계약의 중도금도 원고로부터 대출받아 지급하였기 때문에 동희개발과 한국토지공사 사이에는 분양계약의 해제로 인한 분양대금 반환채권이 두 개 존재하고 있었던 사실, 한국토지공사의 승낙 문구가 기재되어 있는 2004. 3. 29.자 승낙서(갑 제13호증의 2)에는 양도금액과 양도할 채권란이 공란으로 되어 있는 사실이 인정되는바, 위 2004. 3. 29.자 승낙서의 기재만으로는 동희개발이 원고에게 양도한 채권이 이 사건 토지와 위 (주소 2 생략) 토지 중 어느 토지에 관한 분양계약의 해제로 인한 대금반환채권인지를 알 수 없어 위 승낙의 대상인 채권의 양도와 채권액이 특정되었다고 볼 수 없다.
 따라서 한국토지공사의 2004. 3. 29.자 승낙은 승낙대상 채권의 양도와 양도채권이 특정되지 아니하여 승낙의 요건을 갖추지 못한 무효의 승낙이라 할 것이고, 원고는 위 승낙으로써 제3자에게 대항할 수 없다. 
 (2) 민법 제485조의 적용 여부
 (가) 원고는 제1담보채권의 담보가치가 상실된 후에 피고가 근보증하였으므로 이 사건의 경우에는 민법 제485조가 적용되지 않는다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고가 제1담보채권의 담보가치가 상실되었다는 사정을 숨기고 이 사건 각 근보증계약을 체결하였는바, 이는 보증인의 담보권 대위 기대를 침해하는 것이므로 이 사건에서도 민법 제485조의 담보상실로 인한 면책이 적용되어야 한다고 주장한다.
 (나) 민법 제485조에서 말하는 담보의 상실 또는 감소의 전형적 예는 채권자가 인적 담보인 보증인의 채무를 면제하여 주거나 물적 담보인 담보물권을 포기 또는 순위를 불리하게 변경하거나 담보물을 훼손하거나 반환하는 행위 등을 들 수 있다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 참조). 이 때 담보는 이미 성립하고 있는 것뿐만 아니라 조건부로 성립한 담보도 포함하는 것이고, 담보의 상실이나 감소는 작위뿐만 아니라 상실이나 감소를 방치하는 부작위에 의해서도 가능한 것이므로, 담보권설정의 등기 또는 가등기의 절차를 밟는 것을 게을리하여 그 때문에 담보권을 상실한 경우 혹은 채권양도담보의 경우 확정일자 있는 통지 또는 승낙 등 대항력을 갖추지 못한 경우에도 담보의 상실이나 감소에 해당한다고 할 것이다.
 (다) 을 제13, 17호증, 을 제19호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ① 원고는 제1대출금을 곧바로 한국토지공사에 입금하였고, 동희개발의 서명, 날인이 있는 채권양도통지서를 한국토지공사에 보내 채권양도통지를 직접 하기도 하는 등 이 사건 대출의 실행, 그에 관한 담보의 확보 등을 모두 원고가 주도적으로 하였다. 
 ② 원고의 여신업무방법서에 의하면, ‘담보제공자로부터 채권양도계약서를 받은 후 영업점장과 담보제공자가 연서한 채권양도통지및승낙서 2부를 지급의무자에게 보내어 그 승낙서를 받고 이에 확정일자를 받는다.’고 규정하고 있다.
 ③ 그럼에도 불구하고 원고는 위와 같은 업무처리지침을 위반하여 제1담보채권에 관하여는 확정일자 있는 승낙을 받지 아니하였다. 
 ④ 원고는 제1담보채권에 관한 대항요건을 제대로 갖추지 아니하여 위 채권의 담보로서의 가치가 상실되었다는 것을 알면서도 위 근보증 당시 이러한 사정을 피고에게 제대로 고지하지 않았다.
 ⑤ 피고는 동희개발의 대표이사이기는 하나 이 사건 각 담보채권의 양도 또는 이 사건 각 대출의 실행이 있었던 2004년경 동희개발의 총 발행주식 30,000주의 20%인 6,000주만 보유하고 있었다.
 (라) 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 업무지침의 내용, 원고와 피고와의 관계 등에 비추어 보면 위와 같이 대항요건을 갖출 의무는 원고에게 있었던 것으로 봄이 타당한데, 원고가 여신업무처리기준을 위반한 과실로 제1담보채권의 대항력을 갖추지 못하였던 점, ② 원고는 금융기관으로서 여신 관련 업무를 취급함에 있어 일반인보다 훨씬 높은 수준의 주의의무를 부담한다는 점에서 원고의 과실이 매우 중하다고 보이는 점, ③ 공기업인 한국토지공사에 대한 금전채권을 양도담보받은 이 사건과 같은 경우에는 별다른 환가절차가 필요 없어, 환가절차에 시간과 비용이 많이 드는 부동산을 담보로 제공받은 경우보다도 그 담보가치가 훨씬 높다고 평가할 수 있는 점, ④ 피고는 제1담보채권의 채권양도 및 그 대항력취득이 정상적으로 이루어졌다고 신뢰한 상태에서 제1근보증계약을 체결하였던 것으로 보이고, 위와 같은 피고의 신뢰는 보호되어야 할 것으로 보이는 점, ⑤ 민법 제485조의 규정취지는 보증인이 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 기대권 및 변제자대위이익을 보호하고, 위와 같은 법정대위권자의 대위이익이 침해되는 경우 그에 상응하는 책임을 면하도록 한 것인바, 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 위 규정취지에 비추어 보면, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의·과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우, 혹은 보증 당시에는 아직 담보가 제공되지 않았으나 보증 후에 담보가 제공되었다가 그 담보가 채권자의 고의·과실로 상실되는 경우에도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 담보권 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 위 보증을 하였으나 그 담보권은 원고의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건에서, 피고는 민법 제485조에 의하여 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다 할 것이다.
 (3) 피고의 면책 범위
 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 등 참조). 
 앞서 본 인정사실을 종합하면, 제1대출금의 담보를 위하여 제1담보채권이 양도되고 다시 제1근보증계약이 체결된 것으로 봄이 상당하고, 을 제11호증의 기재에 의하면, 2005. 8. 31.경 이미 제1담보채권액을 초과하는 2,030,414,400원 상당의 국세, 지방세 채권을 청구채권으로 하는 각 압류결정이 제3채무자인 한국토지공사에 송달되었는바(2005. 8. 16.자 국세채권 1,197,384,190원을 청구채권으로 하는 압류결정, 2005. 8. 31.자 지방세채권 833,030,210원을 청구채권으로 하는 압류결정), 위 각 채권은 일반채권에 대하여 우선권이 있는 채권이므로, 위 2005. 8. 31.경 제1담보채권은 담보로서의 가치가 상실되었다고 할 것이며, 위 상실로 인하여 상환받을 수 없는 한도는 제1담보채권액인 11억 7,000만 원으로서 이는 제1근보증 한도액인 10억 8,000만 원을 초과하므로, 피고는 제1근보증에 따른 제1대출금에 관한 보증채무 전부를 면한다 할 것이다.
 4) 제2담보채권의 경우
 민법이 “확정일자 있는 증서에 의한” 통지나 승낙을 갖추도록 하고 있는 취지는 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급함으로써 제3자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이고, “확정일자”는 민법 부칙 제3조 등 법령에 의하여 확정일자로 인정되는 일자를 말하는 것으로서, 민법 부칙 제3조 제4항은 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’를 확정일자로 한다는 규정을 두고 있다.
 원고가 2004. 3. 29. 동희개발에 이 사건 토지에 관한 분양중도금을 대출하면서, 그 대출금채권의 담보를 위하여 같은 날 이 사건 각 담보채권을 양수받은 사실, 이 사건 각 담보채권의 채무자인 한국토지공사의 전북지사장은 위와 같이 양도된 채권 중 3억 1,000만 원에 관하여 그 채권양도를 승낙하는 취지의 2004. 9. 1.자 승낙서를 작성한 후 2004. 9. 1. 우편으로 발송하여 그 다음날인 2004. 9. 2. 위 승낙서가 원고에게 도달한 사실, 그런데 위 승낙서의 승낙일자 란에는 연월의 기재만 있고 그 구체적인 날짜는 공란인 채 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 사실관계에 앞서 본 법리를 비추어 보면, 우선 자본금 전액에 대한 정부출자를 규정한 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호로 제정된 한국토지주택공사법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조 등의 규정상 한국토지공사의 전북지사장이 그 명의로 작성한 위 승낙서에 기재된 승낙일자는 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’에 해당하므로 이를 확정일자로 보아야 할 것이다. 
 나아가 위 승낙서에 “2004년 8월 일”로 기재된 승낙일자 또한 당사자가 최소한 그 일자를 당해 연월 이전으로 임의로 소급시키는 것이 원칙적으로 불가능하므로, 위와 같은 승낙일자의 기재만으로도 채무자 등의 통모에 의한 승낙일자의 소급을 방지하고자 하는 취지를 상당 부분 달성할 수 있는 점, 위 일자를 부여한 주체인 한국토지공사의 문서작성대장에 의하여 그 구체적인 날짜를 특정할 수 있는 경우에는 이를 통상의 확정일자 일반과 마찬가지로 취급할 수 있는 점, 설령 위와 같은 문서작성대장이 존재하지 아니하여 구체적인 날짜를 특정할 수 없는 경우에도 그 확정일자는 이를 원용하는 당사자에게 불이익하게 늦어도 당해 연월의 말일에는 구비된 것으로 볼 수 있어 그로 인하여 법률관계가 불확실해질 우려는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 승낙서에 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 승낙일자는 확정일자로서의 효력이 있다고 봄이 상당하다.
 결국 위 승낙서에 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 승낙일자는 이를 민법 부칙 제3조 제4항의 유효한 확정일자로 봄이 상당하고, 그렇다면 위 승낙서는 민법 제450조 제2항 소정의 “확정일자 있는 증서”에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 지명채권의 양수인인 원고와 양립할 수 없는 지위에 있는 제3자가 그러한 지위를 취득하기 전에 이미 원고가 민법 제450조 제2항 소정의 “확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙”이라는 대항요건 모두를 먼저 구비하였으므로, 원고는 제3자에게 3억 1,000만 원에 관하여는 대항할 수 있다 할 것이어서 제2담보채권에 관하여는 담보의 상실이 인정되지 아니한다. 이와 다른 전제에서 하는 피고의 항변은 이유 없다.
 라. 피고가 부담하여야 하는 제2근보증채무의 범위
 1) 원고가 2011. 11. 25. 제2담보채권의 양수인으로서 이 사건 공탁금 중 330,748,767원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 2011. 11. 25. 당시 제2대출금 채권액은 원금이 3억 1,000만 원, 이자 및 지연손해금이 226,969,192원으로서 합계 536,969,192원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 330,748,767원이 이자 및 지연손해금에 우선 충당되어 이자 및 지연손해금은 남지 않게 되었고, 위와 같이 충당되고 남은 공탁금 103,779,575원(= 330,748,767원 - 226,969,192원)이 원금에 충당되어 남은 원금이 206,220,425원(= 3억 1,000만 원 - 103,779,575원)임은 계산상 분명하다. 
 2) 또한 원고가 2011. 12. 30. 동희개발에 대하여 이 사건 각 대출금채무의 이행을 명한 이 사건 제1심 판결의 집행력 있는 판결정본에 기하여 창원지방법원 2011타채14815호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 같은 법원 2011타기1669호 배당절차에서 458,939,690원을 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 2011. 12. 30. 당시 제1대출금 채권액은 원금이 9억 원, 이자 및 지연손해금이 672,998,748원으로서 합계 1,572,998,748원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 배당금 458,939,690원은 이 사건 각 대출금채무 중 상대적으로 지연손해금율이 더 높아서 채무자인 피고에게 변제이익이 더 많은 제2대출금채무(제1대출금채무의 약정이율은 연 6.96%, 지연이율은 연 15.96%, 제2대출금채무의 약정이율은 연 7.02%, 지연이율은 연 16.02%이다)의 이자 및 지연손해금에 충당되고, 남은 금액은 제1대출금채무의 이자 및 지연손해금에 충당되어야 할 것이다. 이에 따른 변체충당내역은 아래와 같다. 
 가) 제2대출금채무에 관한 2011. 11. 26.부터 2011. 12. 30.까지의 지연손해금 3,167,884원(= 206,220,425원 × 16.02% × 35일/365일, 이하 원 미만 버림)
 나) 나머지 배당금 455,771,806원(= 458,939,690원 - 3,167,884원)은 제1대출금채무의 2011. 12. 30.까지의 지연손해금 672,998,748원에 충당되어야 한다.
 3) 결국 2011. 12. 30.까지 발생한 제2대출금채무의 지연손해금은 위 458,939,690원으로 모두 변제됨이 계산상 분명하므로, 피고는 원고 승계참가인에게 제2대출금 원금 206,220,425원 및 이에 대하여 제2대출금채권에 관하여 마지막으로 지연손해금이 계산된 날의 다음날인 2011. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다[원고 승계참가인은 이 사건 대출금 채권에서 정한 약정 지연손해금율에 따른 지연손해금의 지급을 구하나, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결, 2003. 6. 13. 선고 2001다29803 판결 등 참조), 갑 제4호증의 기재만으로 원고와 피고가 이 사건 대출금 채권에서 정한 약정 지연손해금율과 같은 지연손해금율을 근보증채무에도 적용하기로 약정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다].
 마. 소결론 
 따라서 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고 승계참가인의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고 승계참가인의 참가에 따라 제1심 판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 한애라(재판장) 김현정 박용근