대통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유상호
【원심판결】 서울고등법원 1993. 10. 14. 선고 93노1374 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 위 각 범죄사실에 관하여 원심판결에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유 없다. 
 2. 상고논지와 같이 당원배가운동을 지시한 중앙당 사무국의 사무국장 공소외인이 기소되지 아니하고 그 지시에 따른 지구당위원장인 피고인만 기소되었다고 하여 피고인에 대한 공소제기가 위법하다고 할 수 없고(당원 1990.10.12. 선고 90도1744 판결 참조), 또한 검사가 1993.9.1.에 신청한 공소장변경의 내용은 범죄의 일시, 장소와 내용은 동일하나 종전에 이를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항, 제70조 제2항 소정의 기부행위금지위반으로 기소하였던 것을 같은 법 제162조 제1항 제1호, 제34조 소정의 사전선거운동금지위반으로 변경한 것으로서 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 원심의 조치는 적법하다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 공소제기나 원심의 공소장변경허가가 위법하다는 상고논지는 이유 없다. 
 3. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세확장활동이나 당원에 대한 교육, 연수활동이 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 제1항 소정의 “사전선거운동”에 해당한다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 일정 수 이상의 입당원서를 받아 온 당원에게 그 대가로 일정 금품을 제공한 원심 판시 제1사실이나 비록 당원들만으로 구성된 등산모임이라고 하더라도 선거일에 임박하여 특별한 이유도 없이 회원들에게 등산용 자켓을 제공한 원심 판시 제2사실 및 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 입당원서를 쓰면 무료로 서산이나 울산 관광을 시켜준다고 입당원서작성을 권유하여 입당원서를 받고 당원증을 교부한 후 이들을 관광에 참여시키는 방법으로, 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 원심 판시 제3의 각 행위는 모두 정당의 통상적 활동이라 볼 수 없고 위 법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것(당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결 참조)이므로 피고인의 위 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 따라서, 원심판결에 신·구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 
 4. 위에서 본 바와 같이 피고인의 각 행위는 정당의 지역구 위원장으로서의 의례적 행위나 직무상의 통상적 활동으로 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 원심 판시 각 행위로 인하여 제공된 금품의 액수, 그 범행의 시기, 금품을 수령한 자와 피고인과의 관계 등에 비추어 볼 때 사회생활관계상 통상적으로 행하여지는 것으로서 용인될 정도의 것이라고 할 수는 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 수도 없다. 따라서, 피고인의 각 행위가 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지의 상고논지도 이유 없다. 
 5. 원심 판시 제3의 (6) 범행의 일시는 1992. 11. 12.인바, 대통령선거법은 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정 공포되면서 부칙 제1항이 공포일부터 시행하도록 규정하고 있으므로 위 행위에 대하여는 신법 제162조 제1항 제1호가 적용되어야 할 것인바, 원심이 위 사실에 대하여 구법 제162조 제1항 제1호를 적용하고 있으므로 법령의 적용이 위법하다고 할 것이다. 
 그런데, 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호는 법정형이 3년 이하의 징역이나 금고 또는 150만원 이하의 벌금이나 개정된 신 대통령선거법 제162조 제1항 제1호는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금으로 중하게 변경되었는바, 신법을 적용하여야 할 위 소위에 대하여 형이 가벼운 구법을 잘못 적용한 위법은 피고인에게 불리한 영향을 미쳤다고 할 수 없어 이는 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당한다고 할 수 없으므로(당원 1986.5.27. 선고 86도530 판결 참조), 이를 비난하는 논지도 이유 없음에 돌아 간다. 
 6. 따라서, 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 구 대통령선거법상의 기부행위금지위반을 사전선거운동금지위반으로 변경하는 공소장변경허가의 적부
나. 정당의 지역구 위원장이 입당원서를 받아 오는 당원에게 금품을 제공한 행위, 당원연수교육을 빙자하여 관광시킨 행위 등이 사전선거운동에 해당한다고 본 사례
다. ‘나’항의 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 아니한다고 본 사례
라. 법정형이 중하게 변경된 신법을 적용하여야 할 범죄행위에 대하여 형이 가벼운 구법을 적용한 위법을 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

가. 검사가 신청한 공소장변경의 내용이 범죄의 일시, 장소와 내용은 동일하나 종전에 이를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제164조 제1항, 제70조 제2항 소정의 기부행위금지위반으로 기소하였던 것을 같은 법 제162조 제1항 제1호, 제34조 소정의 사전선거운동금지위반으로 변경한 것이라면 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 조치는 적법하다. 
나. 일정 수 이상의 입당원서를 받아 온 당원에게 그 대가로 일정 금품을 제공한 행위나 비록 당원들만으로 구성된 등산모임이라고 하더라도 선거일에 임박하여 특별한 이유도 없이 회원들에게 등산용 재킷을 제공한 행위 및 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 입당원서를 쓰면 무료로 관광을 시켜준다고 입당원서작성을 권유하여 입당원서를 받고 당원증을 교부한 후 이들을 관광에 참여시키는 방법으로 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 각 행위는 모두 정당의 통상적 활동이라 볼 수 없고 같은 법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 한 사례.
다. ‘나’항의 각 행위는 정당의 지역구 위원장으로서의 의례적 행위나 직무상의 통상적 활동으로 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 그 행위로 인하여 제공된 금품의 액수, 그 범행의 시기, 금품을 수령한 자와의 관계 등에 비추어 볼 때 사회생활관계상 통상적으로 행하여지는 것으로서 용인될 정도의 것이라고 할 수는 없으므로 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라고 할 수도 없다고 본 사례.
라. 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호의 법정형이 법률개정으로 중하게 변경되었는데 신법을 적용하여야 할 범죄행위에 대하여 형이 가벼운 구법을 잘못 적용한 위법이 있더라도 피고인에게 불리한 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이는 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당한다고 할 수 없다.