위헌법률심판제청 (형사, 대법원)
공포일: 2005.01.27 / 시행일:

【피고인】 피고인
【신청인】 피고인
【변호인】 변호사 문형식 외 1인
【주문】
 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 

【이유】1. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 '공선법'이라 한다) 부칙 제17조에 대하여 
 공선법 부칙 제17조는 "이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공선법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법 규정에 의하도록 규정하고 있는바, 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니하고, 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 전원재판부 결정 참조). 
 나아가 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 전원재판부 결정 참조). 
 이 사건의 경우를 살펴보면, 공선법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화 하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공선법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 조항이 헌법 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제13조 제2항(소급입법에 의한 참정권제한), 제15조(직업선택의 자유), 제25조(공무담임권) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다 . 
 2. 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌주장에 대하여 
구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 구 공선법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바 , 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 
 따라서 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 '선거운동과 관련하여'라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 
 따라서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조 (평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제24조(선거권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 
 3. 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조의 위헌주장에 대하여 
구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조는 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 선거사무소와 선거연락소 외의 유사기관설치를 금지하여 법정선거운동기구 외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정으로, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이어서( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조) 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제25조(공무담임권), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 
 4. 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌주장에 대하여 
구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 구 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 구 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조). 
 같은 취지에서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 
 5. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1] 공직선거및선거부정방지법 부칙 제17조가 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어나 위헌인지 여부(소극) 
[2] 구 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌 여부(소극) 
[3] 구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항의 위헌 여부(소극) 
[4] 구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌 여부(소극)