공사대금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.11.28 / 시행일:

【원 고】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 전병덕 외 1인)
【피 고】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김성민 외 1인)
【피고보조참가인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 사람과사람 담당변호사 정금오)
【독립당사자참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 가교 담당변호사 정병욱)
【변론종결】2014. 10. 29.
【주 문】
 1. 독립당사자참가인의 소를 각하한다.
 2. 피고는 원고에게 1,673,511,976원 및 이에 대하여 2014. 6. 25.부터 2014. 11. 28.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 4. 소송비용 중 본소로 인한 비용의 4/5는 원고가, 나머지 1/5은 피고가, 보조참가로 인한 비용의 1/2은 원고가, 나머지 1/2은 피고보참가인이, 독립당사자참가로 인한 비용은 독립당사자참가인이 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】1. 본소 청구취지
 피고는 원고에게 9,166,441,040원 및 그 중 1,230,340,000원 대하여는 2010. 10. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%, 7,936,101,040원에 대하여는 2010. 10. 21.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 독립당사자참가 청구취지
 피고는 독립당사자참가인에게 3,025,749,621원 및 이에 대하여 2010. 11. 30.부터 이 사건 독립당사자참가신청서 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 이 사건 분쟁에 이르게 된 경위
 가. 엘드건설 주식회사(이하 ‘엘드건설’이라 한다)는 2009. 5. 27. 피고로부터 “광주 광산구 (주소 생략) 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사 중 소방 부분을 제외한 건축공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)“를 도급받았다(이하 ’이 사건 도급계약‘이라 한다). 이 사건 도급계약의 주요 내용은 아래와 같고, 계약금액 중 엘드건설이 수행하는 건축부분 공사에 관한 계약금액은 23,245,600,000원이다. 
[계약서]계약담당자 : 피고 총무부장계약상대방(건축) : 엘드건설계약상대방(소방) : 진성산업 주식회사계약금액 : 공사대금 24,900,000,000원(부가가치세 포함)계약보증금 : 2,655,440,000원지체상금률 : 지체일수 1일에 대하여 계약금액의 1,000분의 1착공년월일 : 2009. 6. 1.준공년월일 : 2010. 11. 30.[공사계약 일반조건]제5조(채권양도)① 계약상대자는 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다.② 계약상대자가 채권양도를 하고자 하는 경우에는 미리 연대보증인 또는 공사이행보증서 발급기관의 동의를 얻어 발주사무소의 서면승인을 받아야 한다.제37조(계약의 해제 또는 해지)① 계약담당자는 계약대상자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 다만, 제3호의 경우에는 해제 또는 해지하여야 한다.2. 계약상대자의 책임있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우3. 제19조에 의한 지체상금이 당해 계약의 계약보증금 상당액에 달한 경우로서 계약기간을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우4. 계약상대자의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우
 나. 피고 보조참가인은 2009. 5. 27. 이 사건 도급계약에 따른 엘드건설의 피고에 대한 계약보증금채무를 보증하였다(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다). 이 사건 보증계약의 주요 내용은 아래와 같다.
보증금액 : 2,324,560,000원계약금액 : 23,245,600,000원계약명 : 이 사건 공사보증기간 : 2000. 8. 27.부터 2011. 1. 30.까지
 다. 독립당사자참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행(분할 전 농업협동조합중앙회)으로부터 대출받은 3,150,000,000원의 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다. 독립당사자참가인은 위 보증을 하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행에 양도하고, 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 위 대출금에 충당하도록 한다’고 특약사항을 정하였다. 
 라. 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에게 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다. 
 마. 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었고, 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설에 대하여 위 부도발생을 이유로 이 사건 도급계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다고 통보하였다. 
 바. 독립당사자참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출금 채무 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 농협은행은 같은 날 독립당사자참가인에게 엘드건설로부터 양수한 위 공사대금채권을 양도하고, 같은 날 피고에게 위 양도사실을 통지하였다. 
 사. 피고는 2010. 12. 7. 엘드건설에게 ‘엘드건설이 시행한 공사에 관한 검사 결과, 시공된 부분의 공사대금 중 아직 지급되지 않은 부분이 1,230,340,000원이다’라고 통보하였다. 
 아. 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 전주지방법원 2010회합16호로 회생절차개시결정이 내려졌고, 원고가 관리인으로 선임되었으며, 2012. 4. 19. 회생계획인가결정이 내려졌다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1호증, 을나 제7호증, 병 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 독립당사자참가인의 소의 적법성에 관한 판단
가. 독립당사자참가인의 청구원인
 독립당사자참가인은 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권 중 3,025,749,621원 부분을 양수하였다. 피고는 독립당사자참가인에게 이 사건 공사대금 중 위 금액에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다. 
나. 판단
1) 독립당사자참가인의 채권양수의 성격
 가) 독립당사자참가인이 농협은행으로부터 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 채권 중 3,025,749,621원 부분을 양수하였고, 농협은행이 피고에게 위 양도사실을 통지한 사실은 위에서 살펴본 바와 같다. 
 나) 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 채권양도는 독립당사자참가인의 엘드건설에 대한 구상금채권을 보전하기 위한 양도담보로 이뤄진 것이고, 독립당사자참가인은 위 공사대금 채권에 대하여 양도담보권을 가지고 있다고 보아야 한다.
 (1) 농협은행은 엘드건설에게 이 사건 공사와 관련한 대출을 하면서 위 공사대금 채권을 양수한 사실, 독립당사자참가인이 엘드건설의 위 채무를 보증할 때 농협은행이 엘드건설의 공사대금채권을 양수하여 공사대금을 대출금에 충당하도록 특약사항을 정한 사실은 위에서 살핀 바와 같고, 병 제1호증, 병 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 엘드건설이 농협은행에게 위와 같이 채권양도를 할 때 피고에게 교부된 채권양도승낙의뢰서에는 ‘상환조건’ ‘대출만기’등 농협은행과 엘드건설의 대출계약에 관한 사항이 기재되어 있고, 위 ‘채권양도승낙조건’에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 
제4조(기한의 이익 상실)① 양수인은 다음 각 호의 사유가 발생하는 경우 양도인이 채권양도를 통하여 받은 대출금에 대하여 즉시 기한의 이익을 상실시키고 대출금 전액의 상환을 요청할 수 있다.1. 발주처로부터 제2조 또는 제3조에 따라 하도급대금 또는 노임의 체불을 통지받은 경우2. 이 채권양도로 대출받는 대출금을 당해 공사수행 이외의 다른 목적으로 활용한 경우제6조(공사계약의 해제 또는 해지)공사도급계약조건 등에 따라 공사계약의 해제 또는 해지사유가 발생하는 경우에는 채권양도 승낙은 자동적으로 취소되며, 발주처는 그 내용을 즉시 양수인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 경우에도 승낙 취소 이전에 양도인이 시공함으로써 이미 발생된 공사대금채권에 대한 양수인의 권리는 영향을 받지 않는다.
 위 인정 사실에 의하면, 농협은행은 위 공사대금을 위 대출금에 충당하기 위하여 위 공사대금채권을 양수하였고, 피고로부터 채권양도 승낙을 받으면서도 위 대출금채권과 관련된 사항을 승낙조건으로 명시하였다. 농협은행은 위 공사대금채권을 확정적으로 양수한 것이 아니라, 엘드건설에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 위 채권을 양수하고 피고로부터 승낙을 받는 형식을 취한 것으로 보아야 한다. 
 (2) 독립당사자참가인은 농협은행에게 엘드건설의 대출금 채무를 대위변제하고 농협은행으로부터 위 채권을 양수하였다. 결국 독립당사자참가인은 위 공사대금 채권을 담보 목적으로 양수한 농협은행으로부터 위 채권을 다시 양수한 것이다. 
 (3) 또한 독립당사자참가인이 엘드건설에 대한 회생절차에서 위 공사대금채권을 회생담보권으로 신고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 7, 병 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 인정할 수 있다. 독립당사자참가인 스스로 위 회생절차에서 엘드건설에 대하여 구상금채권이 있고 이에 대한 담보권으로 위 공사대금채권이 있다고 주장하였다. 
2) 엘드건설에 대한 회생절차개시에 따른 양도담보권의 행사 방법
 가) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제141조 제1항은 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 양도담보권은 회생담보권으로 한다고 규정하고 있다. 독립당사자참가인은 위 공사대금채권의 양도담보권자로서 위 회생절차의 채무자인 엘드건설에 대한 회생담보권자에 해당한다. 
 나) 한편 채무자회생법 제58조 제2항 제2호에 의하면, 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다. 채무자회생법 제141조 제1항은 양도담보권도 회생담보권에 포함되는 것으로 규정하고 있으므로 회생절차 개시결정의 효력을 규정하고 있는 위 법 제58조 제2항 제2호의 ‘회생담보권에 기한 강제집행 등’에는 양도담보권 실행행위도 포함된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결 등 참조). 
 또한 채무자회생법 제58조 제1항 제2호는 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등을 할 수 없다고 규정하고 있는데, 채무자회생법 제58조 제2항 제2호에 관한 위 법리는 위 법 제58조 제1항 제2호의 해석에 있어서도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권자인 양도담보권자는 양도담보권의 실행행위를 할 수 없다. 
 회생담보권자인 독립당사자참가인이 위 공사대금채권의 채무자인 피고를 상대로 이 사건 독립당사자참가의 소를 제기하여 공사대금의 지급을 구하는 것은 엘드건설의 재산인 위 공사대금채권에 대한 집행절차와 마찬가지여서 회생담보권의 실행행위에 해당한다. 결국 엘드건설에 대한 회생절차개시결정 후에 이루어진 독립당사자참가인의 소 제기는 법률에 의하여 금지되는 행위이다. 
다. 소결
 따라서 독립당사자참가인의 소는 부적법하다. 
3. 원고의 청구에 관한 판단
가. 5회 기성금 지급청구에 관하여
1) 원고의 주장
 엘드건설은 이 사건 공사 중 4회 기성분까지의 공사대금은 이미 지급받았으나, 5회 기성분 공사대금은 지급받지 못했다. 이 사건 공사 중 5회 기성분의 기성고율은 13.59%이다. 따라서 피고는 원고에게 건축부분 공사대금 23,245,600,000원의 13.59%인 3,159,077,040원을 지급할 의무가 있다.
2) 관련 법리
 가) 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결 등 참조).
 나) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공 부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300 판결 등 참조).
 다) 공사도급계약이 중도에 해제되어 공사 현장이 도급인에게 인도된 경우 기성고에 따른 수급인의 공사대금채권에 대하여 계약이 해제된 다음날부터 지연손해금이 발생한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11490 판결 등 참조).
3) 판단
가) 기성공사대금 지급의무
 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 도급계약은 피고가 2010. 11. 25. 엘드건설의 부도발생을 이유로 이 사건 계약을 해제함으로써 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 적법하게 해제되었다. 따라서 피고는 원고에게 엘드건설이 그때까지 시공한 부분에 해당하는 기성공사대금을 지급할 의무가 있다. 
나) 기성공사대금의 범위
(1) 5회 기성분 전체 공사대금
 (가) 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 공사대금의 지급을 구하고 있는 5회 기성분에 해당하는 공사의 기성공사대금이 건축공사와 소방공사를 합하여 3,383,910,000원인 사실을 인정할 수 있다.
 (나) 피고는 이 사건 도급계약 및 추가공사계약에서 정한 공사대금 23,245,600,000원에서 피고가 미시공된 부분을 완성하는데 들어간 공사비 7,218,038,670원을 빼면 엘드건설의 기성고는 총 16,027,561,330원이어서 엘드건설에 이미 지급한 공사대금 17,066,700,000원에 미치지 못한다고 주장한다. 그러나 약정총공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 공제하는 방식으로 기성고를 산정할 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 피고는 또한 위와 같은 감정결과는 감리업무일지상의 공정율을 기초로 추산한 것에 불과하여 신빙성이 없고, 위 계약해제 시 작성된 기성검사서에 따른 기성고가 오히려 신빙성이 있다고 주장한다. 그러나 을가 제10호증의 기재에 의하면 피고가 주장하는 위 기성검사서는 엘드건설이 부도처리된 후 엘드건설이 참여하지 않은 상태에서 작성된 사실을 인정할 수 있고, 감리업무일지에 나타난 내용과 상당한 차이가 있는바, 그 내용을 선뜻 믿기 어렵다. 또한 감정인은 당사자들이 제출한 자료만으로 5회 기성기간 중 이뤄진 공사 내용을 특정하는 것이 불가능하다고 밝히며 감리업무일지에 기재된 누계공정률을 근거로 5회 기성비율을 산정하였는바, 감리업무일지는 현장에서 지속적으로 공사 진행 상황을 지켜본 감리인에 의하여 매일 기록된 점, 감리인이 감리업무일지에 누계공정률을 사실과 다르게 기재할 이유가 없어 보이는 점, 특히 피고가 선정하여 사실상 피고를 대리하여 공사를 감독하는 감리인이 공정률을 부풀려서 기재할 가능성은 없어 보이는 점, 당시 이뤄진 공사내용을 확인할 수 있는 다른 자료가 없는 상황에서 감정인이 위와 같은 판단을 한 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 감정 결과가 부당하다고 볼 수는 없다. 
(2) 5회 기성공사대금 중 엘드건설이 시공한 부분
 (가) 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 엘드건설은 2010. 12. 1. 피고에게 이 사건 공사 중 5회 기성공사대금(공사기간 2010. 8. 15.부터 2010. 10 20.까지)을 청구하면서 건축부분 공사대금 3,073,000,000원, 소방부분 공사대금 616,720,000원을 청구한 사실을 인정할 수 있다.
 (나) 엘드건설이 자신이 시공한 건축부분과 진성산업 주식회사가 시공한 소방부분에 관하여 모두 공사대금을 청구한 점, 건축부분과 소방부분의 시공비율은 엘드건설과 진성산업 주식회사의 이해관계가 얽힌 문제이므로 어느 한쪽에 유리하게 시공비율을 사실과 다르게 청구하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 5회 기성공사대금 중 엘드건설이 시공한 비율은 83.29%[= 3,073,000,000원 ÷ (3,073,000,000원 + 616,720,000원), 소수점 다섯째자리 이하 반올림]라고 봄이 타당하다. 
4) 소결
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 중 5회 기성공사대금으로 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 0.8329) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 추가공사대금 청구에 관하여
1) 원고의 주장
 이 사건 도급계약 체결 후 피고의 요구에 따라 설계변경이 있었고, 이에 따라 공사비가 5,510,366,189원만큼 증가하였다. 피고는 원고에게 위 추가공사대금 5,510,366,189원을 지급할 의무가 있다. 
2) 관련 법리
 수급인의 추가공사대금채권이 인정되기 위해서는 도급인과 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 약정이 있어야 한다. 추가공사약정이 서면에 의하지 않은 경우에는 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 서면에 따른 약정을 할 수 없었던 사정이 있는지 여부, 추가·변경공사의 내용(통상적인 범위를 넘는지 여부), 도급인이 공사현장에 상주하였는지 여부(도급인의 묵시적 지시나 합의), 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반사정을 참작하여 추가공사약정의 인정여부를 판단할 수밖에 없고, 이 사건에서와 같이 설계변경에 따른 계약금액 조정절차에 관하여 상세하게 정하고 있는 경우에는 그 절차에 따라 계약금액 조정이 이루어졌는지를 살펴보아야 한다. 
3) 판단
 가) 갑 제1호증, 을 제13 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 이 사건 도급계약에서는 설계변경에 따른 공사대금의 변동에 대하여 아래와 같이 정하고 있다.
[공사계약 일반조건]제15조(설계변경 등)① 계약상대자는 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 발견한 때에는 당해 부분에 대한 계약이행 전에 지체없이 공사감독자를 경유하여 계약담당자에게 서면으로 이를 통지하여야 한다.1. 설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있을 때2, 지질, 용수 등 공사현장의 상태가 설계서와 다를 때② 계약담당자는 제1항의 통지를 받은 때에는 그 사실을 조사 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 설계변경 또는 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.③ 계약담당자는 제1항에 정한 사유 외에 다음 각호의 사유로 인하여 설계서를 변경할 필요가 있다고 인정할 경우에는 계약상대자에게 이를 서면으로 통보할 수 있다.1. 당해 공사의 일부변경이 수반되는 추가공사의 발생2. 특정공종의 삭제3. 공종계획의 변경4. 시공방법의 변경5. 기타 공사의 적정한 이행을 위하여 변경이 필요한 사항⑤ 계약담당자는 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 설계변경을 하는 경우 계약상대자로 하여금 다음 각호의 사항을 공사감독자를 경유하여 제출하게 할 수 있으며, 이 경우 계약상대자는 이에 응하여야 한다.1. 당해공종의 수정공정표2. 당해공종의 수정도면 및 수정상세도면3. 조정이 요구되는 계약금액 및 기간4. 여타의 공정에 미치는 영향제16조(설계변경으로 인한 계약금액 조정)① 계약담당자는 제15조의 규정에 의한 설계변경으로 인하여 공사량이 증감하는 경우 다음 각호의 1의 기준에 의하여 계약금액을 조정할 수 있다.1. 증감된 공사량의 단가는 계약단가로 한다. 다만, 계약단가가 예정단가보다 높은 경우로서 물량이 증가하게 되는 경우 그 증가된 물량에 대한 적용단가는 예정가격단가로 한다.2. 계약단가가 없는 신규비목의 단가는 설계변경당시(설계도면의 변경을 요하는 경우에는 변경도면이 확정된 때, 설계도면의 변경을 요하지 않는 경우에는 계약 당사자간에 설계변경을 문서에 합의한 때를 말한다. 이하 같다)를 기준으로 산정한 단가에 낙찰률(예정가격에 대한 낙찰금액 또는 계약금액의 비율을 말한다. 이하 같다)을 곱한 금액으로 한다.② 계약상대자의 책임없는 사유로 인하여 발주사무소가 설계변경을 요구한 경우에는 증가된 물량 또는 신규비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가와 동 단가에 낙찰률을 곱한 금액의 범위 안에서 발주사무소와 계약상대자가 상호 협의하여 결정한다.③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 계약금액의 증가분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 안전관리비 등 승율비용과 일반관리비 및 이윤은 당초 계약시 승인받은 공사비명세서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 안전관리비율 등의 승율비율과 일반관리비율 및 이윤율에 의한다.제17조(기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정)① 계약담당자는 제16조의 규정에 의한 경이 이외에 공사기간, 운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정할 수 있다.② 제1항의 경우에는 제16조 제3항의 규정을 준용한다.
 (2) 엘드건설은 이 사건 도급계약 체결 이후 아래 표 기재와 같은 항목에 관하여 이 사건 도급계약에서 정한 것에서 변경된 내용으로 공사를 하였고, 위와 같은 변경시공을 하려면 아래 표 시공비란 기재와 같은 액수의 시공비가 필요하다. 
순번항목시공비(단위:원)1기초보강공사 공법 변경(SIP공법에서 DRA공법으로)4,731,095,5562지하실 부상방지 공법 변경(락앙카공법에서 드레인매트 공법으로)42,995,9513방화셔터 시설보완161,904,6414승강기 기계실의 추가공사6,758,8885철근 추가투입257,082,1046단열재 추가투입302,145,2747오픈트렌치를 PC트렌치로 변경8,383,775합계5,510,366,189
 (3) 엘드건설은 위와 같은 변경시공과 관련하여 일부 항목에 대하여 아래 표 요청내역란 기재와 같이 감리인을 통하여 피고에게 설계변경승인을 요청하였고, 피고는 아래 표 승인내역란 기재와 같은 내용으로 승인을 하였다. 엘드건설은 피고의 위와 같은 승인에 대하여 이의를 제기하지 않았다. 
항목[위 (2)항 표 순번기준]요청내역승인내역일자증가금액(단위:원)일자증가금액(단위:원)12010. 7. 6.556,700,0002010. 7. 21.450,000,00022010. 7. 6.14,215,2302010. 7. 21.7,480,00032010. 7. 26.165,779,0002010. 8. 12.144,455,00042010. 4. 29.2010. 5. 17.1,405,5845요청 또는 승인하였음을 인정할 증거가 없음.672010. 7. 30.02010. 8. 30.0합계?736,694,230?603,340,584
 나) 위에서 인정한 사실들에서 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 엘드건설과 피고는 이 사건 공사의 설계변경과 관련하여 위 가)의 (3)항 기재와 같이 피고가 승인한 금액인 합계 603,340,584원의 공사대금 증액 합의를 하였다고 보아야 하고, 이를 초과하는 공사대금 상당의 추가공사계약이 있었다고 인정할 수 없다. 
 (1) 이 사건 도급계약에서는 설계변경에 따른 공사대금 변동을 위한 절차에 관하여 자세하게 정하고 있다.
 (2) 원고가 주장하는 추가공사 항목 중 일부에 대하여 증액되는 공사금액을 명시하여 감리인을 거쳐 피고에게 설계변경 승인 요청을 하였고, 피고는 이에 대하여 증액에 동의하는 공사금액을 명시하여 설계변경을 승인하였다. 엘드건설은 피고의 위와 같은 승인내용에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, 원고는 엘드건설이 위와 같이 이의를 제기하지 않은 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 엘드건설과 피고는 위 승인요청 및 승인이 있었던 사항에 관하여는 엘드건설이 요청한 바와 같은 설계변경을 하고 피고가 승인한 바와 같이 공사대금을 증액하기로 하는 추가공사 약정을 하였다고 보인다. 
 (3) 원고가 추가공사대금의 지급을 구하는 항목 중 위와 같이 승인요청 및 승인이 있었음을 피고가 인정한 부분 이외의 사항에 관하여 엘드건설이 피고에게 승인요청 등을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 엘드건설이 위와 같이 상당부분의 설계변경 사항에 관하여 계약에서 정해진 절차에 따라 승인요청을 하여 승인을 받았음에도, 그 외의 사항에 대해서는 승인요청을 하지 않은 이유에 대하여 원고가 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 
 (4) 달리 엘드건설과 피고가 위에서 인정한 합계 603,340,584원 상당의 추가공사 합의 외에 공사대금을 증액하는 추가공사 합의를 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 
4) 소결
 결국 피고는 원고에게 위에서 인정한 추가공사계약에 따른 공사대금 603,340,584원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 물가변동으로 인한 조정금액 청구에 관하여
1) 원고의 주장
 피고는 원고에게 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 위 가, 나항 기재 공사대금에 관하여 물가변동에 따른 조정금액을 지급할 의무가 있다. 그 액수는 위 공사대금 합계 8,669,443,229원에 지수조정율 3.06%를 곱한 265,284,962원이다. 
2) 판단
 가) 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재, 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 인정할 수 있다.
 (1) 이 사건 도급계약에서는 물가변동에 따른 공사대금의 조정에 대하여 아래와 같이 정하고 있다.
[공사계약 특수조건]제12조(물가변동으로 인한 계약금액의 조정)① 계약담당자는 물가변동으로 인하여 계약금액을 조정할 경우 당해 계약을 체결한 날부터 90일 이상 경과하고 동시에 다음의 각호의 1에 해당하는 경우에 계약금액을 조정할 수 있다. 이 경우 계약금액의 조정이 있은 후 조정기준일(조정사유가 발생한 날을 말한다)부터 90일 이내에는 이를 다시 조정하지 못한다.1. 입찰일(수의계약의 경우에는 계약체결일을, 2차 이후의 계약금액 조정에 있어서는 직접 조정기준일을 말한다)을 기준으로 하여 계약금액을 구성하는 각종품목 또는 비목의 가격 등의 등락으로 인하여 산출된 품목조정률이 100분의 3 이상 증감된 때2. 입찰일을 기준일로 하여 재정경제부장관이 정하는 지수조정률이 100분의 3 이상 증감된 때③ 제1항 제2호의 규정에 의한 계약금액을 조정함에 있어서 계약금액의 조정율(이하 ‘지수조정율’이라 한다)의 산출방법은 재정경제부장관이 정하는 바에 의한다.④ 계약금액을 조정함에 있어서 그 조정금액은 계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가(이하 ‘물가변동적용대가’에 품목조정율 또는 지수조정율을 곱하여 산출하되, 계약상 조정기준일 전에 이행이 완료되어야 할 부분은 이를 물가변동적용대가에서 제외한다. 다만, 본 회의 책임있는 사유 또는 천재지변 등 불가항력의 사유로 이행이 지연된 경우는 물가변동적용대가에 이를 포함한다.
 (2) 이 사건 도급계약이 해제되기 전인 2010. 9. 10.을 기준으로 위 계약 특수조건에 따라 이 사건 공사대금에 적용될 지수조정율은 3.06%이다.
 나) 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 물가변동에 따른 조정금액으로 위 가, 나항에서 인정한 공사대금 및 추가공사대금 합계 3,421,799,223원(=2,818,458,639원 + 603,340,584원)에 위 지수조정율 3.06%를 곱한 104,707,056원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
라. 소결
 결국, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 합계 3,526,506,279원(=2,818,458,639원 + 603,340,584원 + 104,707,056원) 및 이에 대하여 이 사건 도급계약이 해제된 다음날인 2010. 11. 26.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이를 초과하는 원고의 청구는 이유 없다. 
4. 피고보조참가인의 상계항변에 관한 판단
가. 주장
 피고보조참가인은 피고에게 이 사건 도급계약 및 보증계약에 따라 계약보증금을 지급할 의무가 있고, 피고는 원고에게 이 사건 도급계약에 따른 공사대금을 지급할 의무가 있다. 원고의 보증인인 피고보조참가인은 원고의 피고에 대한 공사대금 채권으로 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계한다. 
나. 계약보증금 지급의무
 1) 피고보조참가인이 2009. 5. 27. 이 사건 보증계약을 통해 이 사건 도급계약에 따른 엘드건설의 피고에 대한 계약보증금채무를 보증한 사실, 엘드건설이 2010. 10. 21. 부도처리되면서 이 사건 공사를 중단한 사실은 위에서 살펴본 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 도급계약이 계약보증금에 관하여 아래와 같이 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
제6조(계약보증금)①계약상대자는 계약체결일까지 계약금액의 100분의 10 이상에 해당하는 금액의 계약보증금을 현금(당해지역 결제 가능한 자기앞수표 포함) 또는 발주사무소를 피보험자로 하고 계약보증금 이상의 정액보상의 특약이 있는 계약이행보증증권 등으로 납부하여야 한다.제7조 (계약보증금의 처리)① 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금을 발주사무소에 귀속한다.
 2) 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고보조참가인은 엘드건설의 계약보증금채무를 보증하였고, 엘드건설이 이 사건 도급계약상의 의무를 이행하지 아니하였으므로, 피고 보조참가인은 피고에게 이 사건 도급계약 및 보증계약에서 정한 바에 따라 계약보증금 2,324,560,000원을 지급할 의무가 있다.
 3) 한편 피고보조참가인이 이미 피고에게 1,094,220,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을나 제7호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다. 
 4) 결국 피고보조참가인은 피고에게 계약보증금 1,230,340,000원(= 2,324,560,000원 - 1,094,220,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 상계의 효과
 1) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제434조).
 2) 원고는 엘드건설에 대한 회생절차가 개시되었으므로 피고보조참가인의 위와 같은 상계가 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 엘드건설에 대한 회생절차개시에도 불구하고 엘드건설의 보증인인 피고보조참가인은 엘드건설의 피고에 대한 미지급 공사대금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 보아야 한다. 
 가) 채무자회생법 제144조 제1항은 ‘회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차개시 당시 채무자에 대하여 채무를 부담하는 경우 채권과 채무의 쌍방이 신고기간만료 전에 상계할 수 있게 된 때에는 회생채권자 또는 회생담보권자는 그 기간 안에 한하여 회생절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다’고 규정하고, 채무자회생법 제131조는 ‘회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 채무자회생법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다’고 규정하고 있다. 그러나 이는 엘드건설의 관리인이나 회생채권자인 피고에 대한 상계의 제한 또는 금지에 관한 사항으로서 보증인인 피고보조참가인에게도 민법 제434조의 적용을 배제하고 상계가 제한된다는 규정은 아니다.
 나) 민법 제434조는 보증인이 주채무자의 채권을 처분할 수 있음을 인정한 것인데, 이는 주채무자가 무자력이 되면 보증인은 실질적으로 상환을 받을 수 없기 때문에 보증인의 보호와 법률관계의 간이한 해결을 위하여 보증인이 주채무자의 채권으로 직접 상계할 수 있는 권리를 인정한 특별규정이다.
 다) 주채무자에 대한 회생절차가 진행되면 채권자는 채권신고기간만료 전까지는 상계가 가능하므로, 피고로서는 보증인인 피고보조참가인에 대해 보증채무의 이행을 청구하거나 주채무자인 엘드건설에 대한 상계를 주장함으로써 자신의 계약보증금 채권의 만족을 받을 수 있는데, 회생절차의 개시에 따라 민법 제434조의 적용이 배제된다고 보게 되면, 피고는 두 가지 방법 중 어떤 것을 선택하는지와 무관하게 동일한 결과를 얻게 되지만(피고가 보증인에 대한 계약보증금 청구를 통해 그 만족을 받고, 주채무자인 엘드건설의 관리인에게 미지급 공사대금채권을 변제하는 경우 피고가 엘드건설에 대해 상계를 주장하는 것과 동일한 결과가 된다), 보증인인 피고보조참가인의 입장에서는 피고가 피고보조참가인에게 보증채무의 이행을 청구하는 방법을 선택할 경우 피고보조참가인이 엘드건설에 대해 가지는 구상금채권은 개시후 기타채권 또는 회생채권이 되어 피고보조참가인이 실질적인 손실을 입게 되는데, 피고의 선택에 따라 피고보조참가인에게 지나친 불이익을 가할 우려가 있다.
 라) 반대로 주채무자인 엘드건설의 입장에서는 채권자인 피고와의 관계에서 상호 반대채권을 가지고 있어 양 채권의 상계를 고려할 수 있고, 보증인의 상계권을 인정하더라도 결국 엘드건설과 피고 사이의 상계가 있는 경우와 실질적인 결과에서 동일하여, 엘드건설에게 예상하지 못한 손해나 새로운 희생을 강요하는 것은 아니다. 
 3) 피고의 엘드건설에 대한 계약보증금채권과 엘드건설의 피고에 대한 미지급 공사대금채권은, 피고가 이 사건 도급계약을 해제한 2010. 11. 25. 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다. 을나 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고보조참가인이 2010. 12. 16. 민법 제434조에 따라 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 공문을 피고에게 발송하여 그 무렵 그 의사표시가 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있다. 이로써 원고의 위 공사대금채권은 위 상계적상일인 2010. 11. 25.에 소급하여 피고의 위 계약보증금채권 1,230,340,000원과 대등액의 범위에서 소멸되었다.
 4) 피고보조참가인은 위 인정범위를 넘어서 계약보증금채권 2,324,560,000원 전부와의 상계를 주장한다. 그러나 위 계약보증금채권 중 1,094,220,000원이 이미 변제되어 소멸한 사실은 위에서 살펴본 바와 같고, 이미 소멸한 계약보증금채권을 수동채권으로 하여 상계주장을 할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 위에서 인정한 범위를 넘는 피고보조참가인의 상계항변은 이유 없다. 
라. 소결
 결국, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 2,296,166,279원(= 3,526,506,279원 - 1,230,340,000원) 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2010. 11. 26.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 피고의 주장에 관한 판단
가. 이 사건 공사대금채권이 채권양도, 직접청구권 행사, 추심명령 등으로 타인에게 이전되었다는 주장
1) 주장
 엘드건설의 하수급업체 등은 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양수하거나, 직접 청구 등의 방법으로 이를 행사하였다. 따라서 이 사건 공사대금채권 중 아래 표 합계액에 해당하는 부분은 위 채권자들에게 이전되었다.
2) 판단
 가) 을가 제3호증의 16 내지 22의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 아래 표 채권자란 기재 채권자들이 아래 표 기재와 같이 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권에 관하여 채권양수, 체납처분, 하도급대금 직접지급청구 등으로 권리를 행사한 사실을 인정할 수 있다.
순번채권자일자내용액수 (단위:원)1현대개발 주식회사2010. 10. 15.채권양수90,876,2802주식회사 아이디에프이앤씨2010. 10. 22.채권양수499,230,0003전주세무서2010. 10. 25.국세 체납 이유로 압류1,442,000,0004주식회사 신일2010. 11. 2.하도급대금 직접지급청구1,709,970,0005주식회사 선이앤씨2010. 11. 2.하도급대금 직접지급청구1,571,145,6006유한회사 성우이앤씨2010. 11. 4.하도급대금 직접지급청구75,800,0007주식회사 영창개발2011. 1. 26.하도급대금 직접지급청구118,800,000합계5,507,821,880
 나) 그러나 한편, 갑 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2011. 3. 31. 법원의 허가를 받아 위 표 순번 3 기재 국세를 납부한 사실이 인정된다. 또한, 갑 제3호증의 1 내지 8의 각 기재에 의하면, 나머지 채권자들은 엘드건설에 대한 회생절차에서 자신이 회생채권자라고 주장하며 위 채권 등을 회생채권으로 신고한 사실이 인정되고, 엘드건설에 대한 회생계획이 인가된 사실은 위에서 살핀 바와 같다. 위에서 인정한 사실에 의하면, 위 채권자들은 엘드건설에 대한 채권을 회생채권으로 위 회생절차 내에서 행사하고 있는바, 위 채권양도 또는 하도급대금 직접청구에 따른 피고에 대한 권리를 행사하지는 않고 있다. 
 원고는 피고가 위 채권자들의 양수금 청구나 하도급대금 직접청구를 거절하여 위 채권자들이 피고에 대한 권리행사를 포기하고 위 회생절차에서 자신들의 엘드건설에 대한 채권을 회생채권으로 신고하여 이를 행사하고 있다고 주장한다. 피고가 위 채권양도통지 및 하도급대금 직접청구를 받았다고 주장하며 위와 같은 통지 및 청구를 받은 증거를 제출할 뿐 위 청구에 응하여 양수금 또는 하도급대금을 지급하였다고 주장하거나 그 증거를 제출하지 않는 점, 이 사건 도급계약에서는 엘드건설이 공사대금 채권을 양도하고자 하는 경우 미리 연대보증인 등의 동의를 얻어 피고의 승낙을 얻어야 한다고 정하고 있는바 피고가 채권양도의 효력을 부정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장은 설득력이 있다. 
 다) 따라서 위 가)항에서 인정한 사실만으로는 피고가 주장하는 위 액수 상당의 공사대금채권이 위 채권자들에게 이전되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3) 소결
 결국 피고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과의 상계항변
1) 하자의 발생 및 보수비용
 가) 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 건물 중 엘드건설이 시공한 부분에 엘드건설의 부실시공 또는 오시공으로 인하여 아래 표 기재와 같이 콘크리트 균열, 박리, 배관 파손, 누수 등의 하자가 발생하였고 피고가 이를 보수한 사실, 그 하자를 보수하기 위한 적정 비용은 아래 표 보수비란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
순번하자내용보수비(단위:원)1지하층 및 1층 바닥 균열, 박리124,843,0812저온창고 1, 2, 3 금속 및 배관 파손5,239,35833층 주차장 바닥 박리416,247,1344축수산팀 작업장 바닥 균열, 들뜸17,844,00851층 매장 바닥 균열, 들뜸54,987,41462층 주차장 익스펜션조인트 누수62,683,2087지하공동구 균열 및 누수9,993,912합계691,838,115
 나) 원고는, 위 감정결과에 따른 하자보수비 중 합계 190,991,439원만이 엘드건설의 시공으로 인한 하자에 관한 하자보수비로 인정될 수 있을 뿐 이를 초과하는 위 감정결과는 부당하다고 주장한다. 그러나 원고의 위 주장과 같이 위 감정결과가 부당하다고 볼만한 사실을 인정할 증거가 없다. 
2) 하자보수에 갈음하는 손해배상의무
가) 손해배상책임의 발생 및 범위
 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 도급계약의 수급인으로서 도급인인 피고에게 민법 제667조에 따라 이 사건 건물의 하자보수에 갈음하는 손해배상을 할 의무가 있다. 따라서 원고는 피고에게 위 하자보수비에 해당하는 691,838,115원을 지급할 의무가 있다.
나) 손해배상책임의 제한
 다만 2013. 12. 23. 이 사건 감정이 이뤄질 때까지 엘드건설이 공사를 중단한 2010. 10. 21.부터 3년 이상, 이 사건 건물의 사용승인일인 2011. 6. 17.부터 1년 6개월 이상의 시간이 경과함으로써 위 하자에는 자연발생적인 노화현상으로 인한 것이 포함되었을 가능성이 있다. 또한, 피고의 관리상 잘못 또는 엘드건설에 이어 이 사건 공사를 완료한 한부종합건설의 과실로 인하여 이 사건 건물에 발생한 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수 없다. 위와 같은 사정을 포함하여 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 원고가 배상하여야 할 손해배상금액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 90%인 622,654,303원(＝ 691,838,115원 × 0.9)으로 제한하는 것이 타당하다. 
3) 상계의 효과
 피고가 원고에 대한 위 하자보수에 갈음하는 손해배상 채권과 원고의 피고에 대한 공사대금 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2014. 6. 20.자 준비서면이 2014. 6. 24. 원고에게 도달한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 원고의 피고에 대한 공사대금 채권은 피고의 원고에 대한 622,654,303원 상당의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 상계적상일인 2014. 6. 24.(하자보수에 갈음한 손해배상채무의 이행기는 도급인이 그 이행을 청구한 때이다)에 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였다(피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 원고의 공사대금채권은 동시이행의 관계에 있는바, 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권 등을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 도급인의 이행지체책임은 발생하지 아니하므로, 상계항변을 판단함에 있어서 지연손해금은 고려하지 않는다). 
4) 소결
 결국, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 1,673,511,976원(= 2,296,166,279원 - 622,654,303원) 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2014. 6. 25.부터 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 지체상금 공제 주장
1) 피고의 주장
 이 사건 도급계약에서는 엘드건설이 준공기한인 2010. 11. 30.까지 공사를 완성하지 못할 경우 준공 예정일 다음날부터 실제 완공일까지 피고에게 매일 계약금액의 1,000분의 1에 해당하는 지체상금을 지급하도록 정하고 있다. 이 사건 도급계약이 해제된 후 피고가 다시 한부종합건설에게 이 사건 공사를 도급하여 2011. 6. 17.에서야 이 사건 공사가 완성되었다. 원고는 피고에게 199일에 해당하는 지체상금 4,625,874,400원(공사계약금액 23,245,600,000원 × 0.001 × 199일)을 지급할 의무가 있다. 피고는 원고에 대한 위 지체상금채권으로 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 상계하거나 공사대금채권에서 공제한다. 
2) 판단
가) 계약보증금과 지체상금의 관계
 (1) 피고 보조참가인이 이 사건 도급계약 및 보증계약에 따라 피고에게 계약보증금을 지급할 의무가 있고, 피고 보조참가인이 피고에게 위 계약보증금을 직접 지급하였거나 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 대등액의 범위에서 상계한 사실은 위에서 살핀 바와 같다.
 (2) 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).
 이 사건 도급계약에서 엘드건설이 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않을 경우 계약보증금이 도급인에게 귀속되도록 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 계약보증금은 손해배상액의 예정이라고 보아야 한다.
 (3) 또한 위에서 인정한 사실들에서 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 도급계약에서 정한 계약보증금은 수급인인 엘드건설이 도급계약상 채무를 불이행하여 도급인인 피고가 입게 되는 모든 손해를 담보하는 것이고, 그 손해에는 공사의 지체로 인한 손해도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 피고가 계약보증금의 귀속을 주장하면서 동시에 그 액수 범위 내에 있는 지체상금의 지급을 구할 수는 없고, 계약보증금액을 초과하는 지체상금의 지급만을 구할 수 있다고 보아야 한다. 
 (가) 이 사건 도급계약에서는 계약보증금이 피고에게 귀속되는 사유를 ‘엘드건설이 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않을 경우’로 정하고 있고, 계약 불이행의 범위에 관하여 이를 제한하고 있지 않다. 
 (나) 이 사건 도급계약은 지체상금에 관하여 ‘엘드건설이 준공기한까지 공사를 완성하지 아니한 경우 매 지체일수마다’ 지체상금을 지급하도록 하고 있다. 위 지체상금약정은 공사가 지연됨으로 인하여 발생하는 손해에 관한 손해배상액의 예정이다. 
 (다) 이 사건 도급계약은 지체상금이 계약보증금 상당액에 달한 경우로서 계약기간을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우에는 반드시 계약을 해제 또는 해지하여야 한다고 정하고 있다. 
 (4) 따라서, 피고는 계약보증금 2,324,560,000원(계약금액의 10%)을 초과하는 지체상금이 발생한 경우에만, 위 계약보증금액을 초과하는 지체상금의 지급을 구할 수 있는바, 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 100일(계약보증금률 0.1 ÷ 지체상금률 0.001/일)을 초과하는 지체일수에 대한 지체상금이 발생하였을 경우에만 계약보증금과 별도로 지체상금을 구할 수 있다. 
나) 이 사건 지체상금의 범위
 (1) 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사 도급계약을 해제할 수 있었을 때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 공사를 완공할 수 있었던 시점이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조).
 (2) 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간이 548일(2009. 6. 1.부터 2010. 11. 30.까지)인 사실, 이 사건 도급계약이 2010. 11. 25. 해제된 사실은 위에서 살핀 바와 같고, 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 엘드건설이 위 공사를 중단할 당시 이 사건 공사의 공정률은 95.91%였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 공사를 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 있었던 시점은 2010. 11. 25.로부터 23일[548일 × 0.0409(1 - 0.9591), 소수점 이하 올림)]에 새로운 업자와 도급계약을 맺기 위해 필요한 기간을 더한 일수가 경과한 때이다. 
 을가 제11호증의 기재에 의하면 피고가 2011. 2. 28. 한부종합건설과 이 사건 공사의 나머지 부분에 관한 도급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 이 사건 도급계약이 해제된 후 96일이 지나서야 새로운 도급계약을 체결하였다. 피고는 새로운 도급계약 체결까지 위와 같은 기간이 소요된 이유에 관하여 미시공 공사부분 확정 및 입찰공고 등의 절차가 필요한 점, 당시가 겨울이었던 점 등을 주장하나, 위 주장과 관련된 증거를 제출하지는 않고 있고, 위와 같은 사정만으로 96일의 기간이 필요했다고 인정할 수는 없다. 그 외에 피고가 새로운 업자를 찾아서 도급계약을 맺기 위해 필요한 기간이 얼마인지에 관하여 구체적인 주장과 입증이 없다.
 그 뿐만 아니라, 원고가 100일을 초과하는 기간에 대한 지체상금을 부담하려면, 피고가 새로운 업자를 찾아서 도급계약을 맺기 위해 필요한 기간이 82일[100일 - {23일 - 5일(2010. 11. 26.부터 2010. 11. 30.까지)}]을 초과한다는 점이 인정되어야 하는데, 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합해 보아도 그 기간이 82일을 초과한다고 볼 수는 없다. 
 (3) 달리 원고가 100일을 초과하는 지체일수에 관한 지체상금을 부담한다고 볼 만한 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 
 다) 결국. 원고가 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금을 초과하는 지체상금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 피고는 계약보증금의 귀속과 별도로 원고에게 지체상금의 지급을 구할 수는 없다. 
3) 소결
 결국, 원고에 대한 지체상금채권을 이유로 하는 피고의 위 상계항변은 이유 없다. 
라. 하자보수보증금과의 상계 또는 동시이행 항변
1) 주장
 엘드건설은 피고에게 이 사건 도급계약에 따라 엘드건설이 시공한 부분에 관한 하자보수보증금(523,260,000원)을 지급하거나 이에 갈음하는 보증서를 제출할 의무가 있다. 피고는 위 하자보수보증금 채권으로 원고의 공사대금채권과 상계하거나 위 채권과 동시이행항변을 한다. 
2) 판단
 가) 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 도급계약에서 하자보수보증금에 관하여 아래와 같이 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
제27조(하자보수보증금)① 계약상대자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에 정한 하자보수보증금률을 계약금액(당초 계약금액이 조정된 경우에는 조정된 계약금액을 말한다)에 곱하여 산출한 금액(이하 ‘하자보수보증금’이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 보증서 등으로 납부 또는 제출하여야 한다. 다만, 하자보수보증금을 납부하지 아니하게 할 수 있는 공사는 그러하지 아니하다.② 계약상대자가 제26조 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중 계약담장자의 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 발주사무소에 귀속한다.③ 하자보수보증금은 하자담보책임기간이 만료된 후 계약상대자의 요청에 의하여 반환한다.
 나) 그러나, 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 보아야 하고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 타당하다(대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 도급계약에서 정한 하자보수보증금은 하자보수에 갈음하는 손해배상에 관한 손해배상액의 예정으로 보아야 한다. 그런데 위에서 살핀 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 건물에 발생한 하자에 관하여 위 하자보수보증금을 초과하는 액수의 손해배상을 실제로 구하며 그 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였는바, 이와 동시에 원고에게 하자보수보증금의 지급을 구할 수는 없다고 보아야 한다. 
3) 소결
 따라서 원고는 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상 외에 별도로 하자보수보증금을 지급하거나 이에 갈음하는 증서를 납부할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다. 
6. 결론
 결국, 피고는 원고에게 1,673,511,976원 및 이에 대하여 2014. 6. 25.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2014. 11. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 그렇다면, 독립당사자참가인의 소는 부적법하므로 각하하고, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 서민석(재판장) 전진우 이은주