부당이득금반환 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2004.11.17 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 변호사 강윤호)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 임흥순)
【제1심판결】 제주지법 2004. 4. 28. 선고 2003가단12914 판결
【변론종결】 2004. 10. 27.
【주 문】
1. 피고들의 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의, 부대항소비용은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 및 부대항소취지
 가. 청구취지 : 원고에게, 피고 1은 12,741,684원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 각 8,494,456원 및 각 이에 대하여 2004. 1. 1.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 나. 부대항소취지 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 원고에게, 피고 1은 7,515,692원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 각 5,010,462원 및 각 이에 대하여 2004. 1. 1.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제9 내지 11호증, 갑 제13, 15호증, 을 제2 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 갑 제7, 8, 12, 16호증의 각 일부기재와 제1심 증인 소외 1의 일부증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑 제7, 8, 12, 16호증의 각 일부기재 및 제1심 증인 소외 1의 일부증언은 믿지 아니하고, 달리 반증 없다. 
 가. 토지 소유관계
 (1) 제주시 (주소 1 생략) 대 304㎡(이하 '이 사건 제1토지'라고 한다), (주소 2 생략) 대 26㎡(이하 '이 사건 제2토지'라고 한다)는 원래 소외 2의 소유였는바, 소외 2는 1977. 9. 29. 그녀의 아들인 소외 3에게 이 사건 제1토지 중 52/92 지분을, 1978. 5. 17. 그녀의 아들인 소외 4에게 40/92 지분을 각 증여하였는데, 소외 3은 과중한 세금부담을 덜기 위해 우선 30/92 지분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 4는 위 증여받은 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2) 소외 2는 1995. 5. 14. 사망하여 그의 아들들인 소외 3과 소외 4, 딸인 원고가 위 망인의 재산을 공동 상속하였고, 소외 3은 2001. 6. 9. 사망하여 그의 처인 피고 1과 자식들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5가 위 소외 3의 재산을 공동 상속하였다.
 (3) 피고들은 제주지방법원 2001가단18918호로 소외 4 및 원고를 상대로, 소외 2로부터 증여받고도 소유권이전등기를 마치지 못한 제1토지 중 22/92 지분{(52-30)/92 지분, 이하 '상속대상 지분'이라고 한다}에 관하여 소유권이전등기청구를 하였는데, 위 소송에서 원고가 소외 2의 상속인으로서 피고들에 대하여 2001. 12. 10. 위 증여가 서면에 의하지 아니한 것이므로 상속대상 지분 중 원고의 상속지분인 1/3 지분에 대하여 증여를 해제함으로써 위 부분은 원고가 승소하였고, 한편 상속대상 지분 중 소외 4의 상속지분(22/92 × 1/3 = 22/276)에 대하여는 피고들이 승소함으로써 위 판결에 따라 피고들 앞으로 이전등기를 경료하였다. 
 나. 건물 소유관계
 (1) 이 사건 각 토지 위에는 총 6동의 건물이 있는데, 먼저 이 사건 각 토지 지상에 목조 스레트지붕 단층주택 1동 약 93.1㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다, 건축물관리대장상으로는 39.67㎡로 되어 있고, 소유자는 소외 2로 되어 있으며, 폐쇄등기부등본상으로는 목조 아연즙 평가건 본가 건평 12평으로 되어 있고, 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있다.)가 있는바, 이는 원래 소외 2의 소유로서, 소외 2 생전에 소외 3이 증여받았다가 피고들에게 상속되었다. 
 (2) 이 사건 제1토지 지상의 블록조 스레트지붕 단층 주택 23.56㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)는 제주지방법원 1998. 1. 21. 접수 제3500호로 소외 3 앞으로 소유권보존등기 되어 있다가 피고들에게 상속되었다. 
 (3) 이 사건 제1토지 지상의 블록조 스레트지붕 1층 점포 106.6㎡(이하 '이 사건 점포'라고 한다)는 4개의 점포로 구분되어 있는데, 그 자리에는 원래 목조 기와지붕 1층 점포 66.11㎡(이하 '이 사건 구점포'라고 한다)가 있었다. 이 사건 구점포는 소외 2가 1946.경 원소유자로부터 전전매수하여 소유권이전등기는 경료하지 못한 채 그 건축물관리대장상의 소유자 명의만 남편인 소외 5 이름으로 등재해 두었다가, 1978년 내지 1979년 무렵 관덕로 확장공사가 시행되면서 이 사건 구점포의 일부가 위 도로에 편입되어 구점포의 절반가량이 헐리게 되자, 소외 3이 자신의 비용으로 이 사건 점포의 잔존 지붕과 벽체를 모두 헐고 그 자리에 새로 시멘트블럭으로 벽을 쌓은 다음 슬레이트로 지붕을 이어 이 사건 점포를 완공하여 원시취득하였고, 그 후 피고들에게 상속되었다. 
 (4) 이 사건 제1토지 지상의 블록조 스레트지붕 단층 목욕실 약 3.2㎡와 단층 창고 약 1.2평, 이 사건 제2토지 지상의 블록조 스라브지붕 단층 변소 1평(위 3건물을 통틀어 '이 사건 부속건물'이라고 한다)은 소외 3이 축조한 것으로 현재 미등기 상태이나, 모두 피고들에게 상속되었다(이상의 건물 소유관계는 아래의 표와 같다). 
건 물부 지건 물 현 황소유자비 고1주택1, 2토지목조 스레트지붕 단층 주택 93.1㎡피고들- 미등기- 직권말소된 건출물대장상으로는 39.67㎡(소외 2 명의), 폐쇄등기부상으로는 목조 아연즙 평가건 본가 건평 12평(소외 2 명의)으로 되어 있음2주택1토지블록조 스레트지붕단층 주택 23.56㎡피고들 98. 1. 21. 소외 3 보존등기점포 1토지블록조 스레이지붕 1층 점포 106.6㎡피고들- 구점포(목조 기와지붕 점포 66.11㎡) 허물고 79.경 소외 3이 신축- 미등기부속건물1토지블록조 스레트지붕 단층 목욕실 3.2㎡피고들 각 미등기1토지단층 창고 1.2평2토지블록조 스라브지붕단층 변소 1평다. 토지 및 건물 이용상황
 (1) 이 사건 제1토지와 제2토지는 경계나 구분 없이 1필지의 토지처럼 사용되고 있다. 
 (2) 소외 3과 피고들은 소외 2 사망 전부터 이 사건 제1주택에 거주하면서 이 사건 부속건물을 함께 사용하여 왔고, 이 사건 제2주택을 신축한 후에는 제1주택과 함께 주거용으로 사용하고 있다. 
 (3) 이 사건 점포에 관하여는 소외 3과 소외 4 사이에 그 소유권 귀속에 관하여 분쟁이 있었으나 소외 3(피고들)의 소유로 판결이 확정되었고, 현재 일부는 피고들이 사용하고 있으나, 나머지 부분은 소외 4가 직접 또는 타인에게 임대를 주면서 사용하고 있다. 
 2. 쟁점에 대한 판단
 가. 이 사건 토지의 소유관계
토 지기준 시점피고들(소외 3)소외 4원 고소외 21토지78. 5. 17. 당시 ① 30/92② 40/92-③ 22/9295. 5. 14. 당시④ 112/276(① + ③ × 1/3)⑤ 142/276(② + ③ × 1/3)22/276(③ × 1/3)-현재(03. 5. 22. 당시)134/276(④ + ③ × 1/3)120/276(⑤ - ③ × 1/3)22/276-2토지95. 5. 14. ∼ 현재1/31/31/3-(1) 상속대상 지분 22/92도 원래는 소외 2가 소외 3에게 증여한 것이지만, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 원고가 그 중 자신의 상속지분에 관하여 적법하게 해제를 한 이상, 그에 해당하는 지분(22/276)은 원고의 소유라고 할 것이다(소외 4는 별도로 해제의 의사표시를 하지 아니하여, 위 판결확정에 따라 자신의 상속지분을 피고들에게 이전한 사실은 앞서 본 바와 같다). 
 (2) 결국, 소외 2 사망 이후 현재까지 이 사건 제1, 2토지에 대한 원고, 피고들 및 소외 4의 보유지분은 위 표 기재와 같다.
 나. 이 사건 건물의 소유관계
 이 사건 건물이 모두 피고들 소유임은 당사자 사이에 다툼이 없다(이 사건 점포를 둘러싸고 소외 3과 소외 4 사이에 분쟁이 있었으나, 결국 소외 3 소유인 것으로 판결이 확정된 사실은 위에서 본 바와 같다). 
 다. 이 사건 토지의 점유·사용관계
 앞서 본 바와 같이 소외 3 및 피고들은 소외 2 사망 전부터 현재에 이르기까지 이 사건 제1주택에 거주하면서 부속건물과 함께(이 사건 제2주택 신축 후에는 이것도 함께) 사용하여 온 점, 이 사건 각 토지 중 이 사건 각 건물이 차지하고 있는 위치 및 면적, 나아가 건물소유자는 그 부지도 점유하는 것으로 보아야 한다는 법리(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 소외 2 사망 이후 이 사건 각 토지는 소외 3 또는 그 상속인들인 피고들이 이를 전부 배타적으로 점유·사용하고 있다고 봄이 상당하다(따라서 피고 주장과 같이 현재 이 사건 점포 중 일부를 피고들이 아닌 소외 4가 사용하고 있다고 하더라도 위 법리에 비추어 볼 때 이와 달리 볼 것은 아니다).
 3. 당사자의 주장에 대한 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).
 이 사건에 돌아와 보건대, 피고들의 지분이 과반수에 미치지 못함은 계산상 명백하므로, 피고들은 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유지분을 취득한 이후 점유·사용으로 인하여 그 차임 상당의 이득을 얻고, 원고에게 그 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 그로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 주장에 대한 판단
 (1) 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 포기 주장
 피고들은, 원고가 이 사건 각 토지에 관한 피고들의 배타적 사용·수익을 용인함으로써 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 내지 부당이득반환청구권을 포기하였다는 취지로 주장하나, 원고가 그 동안 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 뒤늦게 소송을 제기하였다고 하여 금반언이나 신의칙에 반한다고 할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 을 제1호증에 기한 점포 사용수익권 포기로 인한 포기 주장
 이는 점포건물은 원래 소외 3의 소유로서 원고는 이에 대해 아무런 권리가 없다는 의미로 해석해야 될 뿐만 아니라, 을 제1호증의 작성 경위에 비추어 볼 때 소외 4와 소외 3 사이의 소송에 있어 자신의 의견을 피력한 것에 불과하고, 나아가 이는 점포에 대한 사용수익권 포기의 의미는 가질 수 있을지언정, 이로써 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권 내지 부당이득반환청구권까지 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다. 
 다. 부당이득반환의 범위
 (1) 반환범위의 제한
 원고는 이 사건 각 토지에 대한 소유지분을 상속취득한 1995. 5. 14.부터 2003. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 부당이득의 반환을 구하고 있으나, 이 사건 제1토지의 경우 상속대상 지분도 원래는 소외 3이 수증받은 것이었지만, 그 후 2001. 12. 10. 원고의 해제에 따라 원고가 자신의 상속지분을 취득하게 된 것임은 앞서 본 바와 같은바, 민법 제555조 소정의 해제는 특수한 철회의 일종으로서 본래 의미의 해제와는 그 성격이 다를 뿐만 아니라, 증여자인 소외 2가 증여계약 이행의 일환으로 이 사건 제1토지를 소외 3에게 인도하여 사용수익권을 부여한 이상, 원고의 해제 의사표시가 있기 전 소외 3 또는 피고들의 점유가 부당이득의 기초가 되는 무단점유에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이며, 나아가 선의의 점유자는 과실수취권이 있다는 점(민법 제201조 제1항) 등을 감안할 때, 이 사건 제1토지에 대하여 원고가 증여를 해제할 때까지의 기간 동안에 해당하는 부당이득반환 청구는 받아들일 수 없다.
 (2) 부당이득의 범위
 나아가 부당이득의 범위에 대하여 보건대, 감정인 소외 6 작성의 감정 결과에 의하면, 1995.부터 2003.까지 이 사건 각 토지에 대한 전체 임료상당액은 별지 차임계산표상 임료상당액(1토지 및 2토지) 기재와 같은바, 이를 기초로 이 사건 제1토지 중 원고지분(22/276)에 대한 2001. 12. 11.(원고의 증여해제 다음날)부터 2003. 12. 31.까지의 차임상당 부당이득액을 계산하여 보면 6,855,936원(각 연도별 부당이득액은 별지 차임계산표상 부당이득액란 참조)이고, 이 사건 제2토지 중 원고지분(1/3)에 대한 1995. 5. 14.부터 2003. 12. 31.까지의 차임상당 부당이득액은 12,316,039원(각 연도별 부당이득액은 별지 차임계산표상 부당이득액란 참조)이다. 따라서 이를 피고들의 각 상속분에 따라 계산하여 보면, 피고 1은 5,228,720원{= (6,855,936원 + 12,316,039원) × 3/11}, 나머지 피고들은 각 3,485,813원{= (6,855,936원 + 12,316,039원) × 2/11}이 된다(성질상 불가분채무로 보아야 할 것이나, 원고가 구하는 바에 따른다). 
 4. 결 론
 그렇다면 원고에게, 피고 1은 5,228,720원, 나머지 피고들은 각 3,485,813원 및 각 이에 대하여 2004. 1. 1.부터 제1심판결 선고일인 2004. 4. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로(액수에 있어 차이가 있으나, 이는 산정방식의 차이에 따른 것으로서 그 차액이 미미하므로 별도로 제1심판결을 취소하지 않는다.) 피고의 항소 및 원고의 부대항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인겸(재판장) 임성문 이제식

민법 제555조에 정한 서면에 의하지 아니한 증여계약을 해제한 경우, 증여계약 이행의 일환으로 토지를 인도받아 그 증여계약이 해제될 때까지 사용·수익한 이익을 부당이득으로서 반환하여야 되는지 여부(소극)

민법 제555조 소정의 해제는 특수한 철회의 일종으로서 본래 의미의 해제와는 그 성격이 다를 뿐만 아니라, 증여자가 증여계약 이행의 일환으로 토지를 수증자에게 인도하여 사용수익권을 부여한 이상, 증여자의 상속인의 해제 의사표시가 있기 전 수증자의 점유가 부당이득의 기초가 되는 무단점유에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이며, 나아가 선의의 점유자는 과실수취권이 있다는 점(민법 제201조 제1항) 등을 감안할 때, 토지에 대하여 상속인이 증여를 해제할 때까지의 기간 동안에 해당하는 부당이득반환 청구는 받아들일 수 없다.