횡령등,횡령공인등의위조,횡령공인등의위조부정사용,공문서위조,공문서위조행사,공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1957.08.02 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 피고인을 징역1년6월에 처한다
 제1심판결 선고전 구금일수중 40일 제2심판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입한다
 압수된 증 제2호 내지 제4호는 차를 몰수한다

【이 유】상고인의 상고이유는 원심이 인용한 제1심판시이유 제1은 범죄사실중 「전시 대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동 시경부터 5월초순까지의 사이에 이를 횡령소비하고」라고 적시하였으나 증인공소외 1의 신문조서 제10항에 의하면최초 부동산 불하대금 기타 등기수속 비용등 불명시한채 일금 674,000환의 수표로서 교부한 사실이 분명하다
전기대금으로서 수탁사건은 도합 6건이었었는데 기중 4건까지 성실히 수행하는 도중 회사 공금수표가 부도된 사실이있고 차 부도수표의 대충 불입기간도 서류불비로 인한 보정기간등 불일정한 공간이 생기었든것이다. 이 공간을 기화로 전에도 수탁자가 비용을 선대하고 사후결재한 사실도있고 기탁자로부터 선금수취한 사실도 있었든 거래선이라 상호신용하는 처지를 믿고 돈자 숙부인공소외 2가 대학병원에 입원가료중 위암해부수술 비용 노부 유아등 기아급상필수비에 대충의 전제하에 일시유용액이 거급 364,000환이었다 그러나 이는 부정행위로 추궁당한 나머지 국축에 의한 피해자 일방적 개산에 불과하고 전후 차 정상적 정산하면 정당히 수취할 비용도 포함되여있다 연측 심리부진으로 인정사실에 오류가 있다 원심이 인용한 제1심판시이유 제2는「기후 피고인은 우공소외 1로부터 전시소유권이전등기 절차이행의 독촉을 받어 그 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기 제증을 위조하여 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고」운운 그리고 법에 조감컨대 판시 피고인의 소위중 횡령의 점은형법 제355조에 공인 위조 동행사의 점은동 238조 제1항에 공문서위조의 점은동 제225조에 공정증서 원본불실기재 행사의 점은동 제229조에 각 해당되는 이상은동법 제37조 전단의 경합범이므로동 제38조 제1항 제2호동 제20조를 적용하여 기중 형의 중한 위조공문서행사죄의 형에 경합 가중한 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 운운」하나 원심은 계속책으로 수개의 행위를 범행한 사실을 인정하면서 실체적 경합범 법조를 적용하고 동 가중한 형을 채택함은 법리상 부당하다
 수개의 행위가 포괄적 혹종 일개의 구성요건에 해당할 경우에는 당연히 1죄로서 논하고 경합문제는 생하지안는다 왈 부기 견연범 접속범등은 의례히 수개의 범죄행위를 전제로 하는 것이나 기 실은 경합범의 일종의 특수한 취급이다 이는 기 원래의 수죄를 과형상 처분상 1죄로서 취급함에 불외한 것이고 따라서 기 1에 대하여 재판을 경한 경우에는 타의 죄에 대하여 경히 재판도 부득하다 그러나 다만 공소효력만은 수죄가 병립하야 각 기 개별적으로 진행한다 유차관지측 본건은 횡령을 위시하고 기 범적을 미봉할 수단방법으로 횡령보다 더 중한 수개의 범죄행위를 실행한 것이니 수개의 행위가 포괄적 횡령1개의 은폐할 수단방법에 불과하고 개개의 행위에 대한 목적이 개별적 독립된 것은 아니라 즉 범의결과가 단일성의 방면에서 관찰하면 단순한 1죄로서 논함은 2론의 여지도 없는 것이다 인간생활상 어천만사에 수행중 미성숙기에 제하여 무상 고 급거하면 불합리한 불원정 사실이 현출함은 실험칙상 서기 사회적 통념일 것이다 전시한 바와 같이 최초 674,000환을 수취하고 위탁사건 6건중 4건까지 성실히 수행도중 피해자칙의 귀착인 수표부도는 불문에 부치고 일방적 계산에 인한 금 364,000환에 대한 현시 불잔재의 일책으로 횡령이라 추궁하고 과격한 독촉 (1)횡령으로 고소한다. (2)너의 아버지에게 알리겠다 (3)횡령으로 고소하면 징역만갈 뿐아니라 대서간판까지 날러간다) 위협 공갈에 공포심이 야기되여 전후불고하고 우선 다급한 나머지에 미봉의 일책으로한 것이 소위 횡령이후의 범죄사실이었다 연이나 최초부터 영득의 의사없이 약속기간까지 대충하면 무사할것으로 인식하고 일시 유용한 일부의 금액으로 횡령이 결과적 구성했다 할지라도 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.(형법 제13조) 또 공문서위조 행사등은 각심 기록에 「강박에인하야 부득이 한 것이 올시다」라고 명시되어 있다 연측 이는 범행동기가 순전히 타동에 기인한 것이다.(형법 제12조)「학설에 인정되었던 것을 새로 성문화함」「일본형법 타의 강제에 인한 외포중의 동정은 차 역 불위행위」불란서 형법64조 독일형법 52조도 입법취지는 동일하니 가위 세계공통이로다 설사 범의없는 일시의 과오로 죄가 성립된다 할지라라도 (1)본건은 결국 재산죄에 있어서 피해자 관재당국으로부터 피해무의 증명서가 제출되여있고 대동산업주식회사에 대하여는 채무경개에 인한 피해변상에 합의를 보고 있을 뿐만 아니라 관재국 고발은 사건발생의 시말서에 불과하고 구처벌 취지가 아니였으며 재산적 피해자 대동산업주식회사로부터의 고소사건도 아니였다 (형법 제24조) (2)약속기한까지 대충하면 무관할 것으로 인식하고 한 행위 「사실 착오」가 결과적 중한 죄가 구성된 것이다 (형법 제15조) (3)구속즉시로 솔직히 범행시말은 자백하고 각종증거는 자진제공하고 대죄하면서 잘못했읍니다 한번만 용서하여 갱생의 길을 열어주십소서 하고 최종 각심까지 여출일구로 사죄 (회오현자) (4)보석기록에 의거하면 폐병2기의 현 병자로서 재감불능 (형무의 진단서 급 렌트겐 사진) 에 인한 보석신청한 차제각심은 차역 불허하다 이상 종합고찰하면 원심은 사실심리 법조적용에 중대한 주어가 있고 정상참작등 갱히 하등의 심구도 없이 만연한 처단이시다」함에 있다
심안하니 원판결기재에 의하면 원심은 서울특별시 성북구 성북동 195번지의1전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 부동산 등기부 기재중 동전에 대한 등기 제1119호 동대에 대한 등기 제1122호의 각 등기부분에 대하여 문서에 일부로서 몰수에 해당하는 경우라하여형법 제48조 제3항을 적용하여 폐기의 선고를 하였음을 인정할 수 있는바 전기 부동산등기부는 범인이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없음에 불구하고 원판결이 전시와 여히 폐기의 선고를 하였음은형법 제48조 위반의 위법이있다할 것이다
 자에형사소송법 제391조,제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로한다. 피고인은 대구국립 농과대학을 졸업하고 공군에 입대하였다가 제대된 후 단기 4287년 8월경부터 사법서사실상고인의 보조자로있는 자로서 제1 단기 4288년 4월 하순경 시내 종로구 관철동 96번지상고인사법서사 사무실에서 동시동구 서린동 1번지의6 소재 대동산업주식회사 경리부장공소외 1로부터 동사가 서울특별시 관재국으로부터 불하받은 시내 성북구 동부동 195번지의1 전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 잔대금 364,000환의 납부 및 동 부동산에 관한 동사 사장명의의 소유권이전등기 절차신청의 의뢰를 받은 동시에 전시대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동시경부터 동년 5월 초순경까지의 간에 이를 소비 횡령하고 제2기후 피고인은 우공소외 1로부터 전시 소유권이전등기절차이행의 독촉을 받어 기 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기증을 위조하며 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고 (1)단기 4288년 6월 15일경 시내 중구 을지로입구 노상 성명불상자 인장포에서 행사의 목적으로 서울특별시 관재국장 직인 및 동 국장공소외 3 실인 각 1개를 조각케하여 차를 위조한 후 동일 전기 사법서사 사무소에서 행사의 목적으로 공문서인 대한민국정부매도인 전시 관재국장공소외 3 명의의 본건 부동산에 관한 매매계약서 (증 제1호증) 2통 및 동국 경리과장대리공소외 4의 완납증명서(증 제2호) 등기신청 소요전 동국장공소외 3 명의의 위임장 각 1통을 작성한 후 각기 소요란에 전시 위조인장을 각 압날하여서 기 위조를 완성하고 (2)동년 동월 16일경 전기 부동산에 관하여 매주 대한민국 매주 대동산업주식회사간 매매를 원인으로하는 동인등 명의의 소유권이전등기 신청서를 작성한 후 전항 위조공문서를첨부 차를 서울지방법원에 일괄제출행사하여 기 정을 아지 못하는 동원 등기관리로 하여금 차를 오신케하여 본건 부동산등기부에 기지 부실기재케하고 차를 동원에 비부행사케한 자이다. 증거를 안컨대 피고인에 대한 판시사실은 1피고인의 제1, 2심 공판정에서의 판시 동지의 공술기재 1,압수된 증 제1호내지 제4호의 존재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 (1)횡령의 점은형법 제355조에 (2)공인 위조 동행사의 점은 각동법 제238조 제1항에 (3)공문서 위조의 점은동법 제225조에 (4)동행사의 점은동법 제229조제40조에 (5)공정증서원본불실기재의 점은동법 제228조 제1항에 (6)동행사의 점은동법 제229조에 해당하므로 전기(1)(5)(6)의 죄에 대하여 소정 형중 각각 징역형을 선택 처단할 것인바 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호동법 제50조를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄의 형에 경합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년6월에 처하고동법 제57조 제1항에 의하여제1심 판결선고전 구금일수중 40일 제2심 판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입하고 압수된 증 제2호 내지 제4호는 본건 범죄로 인하여 생한 물건으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조에 의하여 차를 몰수하기로 한다
 자에 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

부동산 등기부는 범인 이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없으며 따라서 등기부기재중 특정부분을 문서의 일부라 하고 몰수에 해당한다하여형법 제48조 제3항을 적용하야 폐기의 선고를 할 수 없는 것이다