이행강제금부과처분취소청구의소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2011.10.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대구광역시 중구청장
【제1심판결】 대구지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010구합209 판결
【변론종결】2011. 9. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 10. 20. 원고에 대하여 한 이행강제금 3,796,370원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 원고는 딸인소외 1과 함께 2008. 9. 2.소외 2,3,4로부터 그들 공동소유인 대구 중구 북성로1가(지번 1 생략) 대 148.8㎡ 및 그 지상 철근콘트리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 건물(이하 ‘이 사건 제1건물’이라고 한다)과 같은 동(지번 2 생략) 대 49.6㎡ 및 그 지상 목조스레트즙 평가건 영업소 1층 건물(이하 ‘이 사건 제2건물’이라고 한다)을 매수하여, 같은 해 10. 1. 소유권이전등기를 마쳤다(원고 지분 : 7분의 5,소외 1 지분 : 7분의 2).
 나. 피고는 2009. 7. 초순경 이 사건 제1건물 중 제2, 3층을 임차한소외 5로부터 ‘원고가 건축법상 절차를 거치지 않고 이 사건 제1, 2건물 사이의 경계벽을 철거하는 공사를 하였다.’는 내용의 신고를 받고, 2009. 7. 14. 현장조사를 한 결과, 이 사건 제1건물 중 8.85㎡와 이 사건 제2건물 중 6.35㎡(이하 ‘이 사건 증축부분’이라고 한다)이 건축법상 허가나 신고절차를 거치지 아니하고 증축되었음을 발견하였다(을 제20호증 도면 참조).
 다. 이에 피고는 2009. 7. 15. 원고에게, 이 사건 제1, 2건물이건축법 제11조(건축허가),제14조(건축신고)의 절차를 거치지 아니한 채 증축된 건축물이라는 이유로 2009. 8. 13.까지 위반사항을 시정하도록 명하였고, 2009. 8. 17. 다시 원고에게 2009. 9. 14.까지 위반사항을 시정하도록 명하면서 위 기일까지 시정하지 아니할 경우 이행강제금이 부과될 수 있다고 통지하였다.
 라. 피고는 원고가 이에 응하지 아니하자, 2009. 10. 20. 원고에게건축법 제80조에 따라 이행강제금 3,796,370원( = 이 사건 제1건물 부분 2,593,050원 + 이 사건 제2건물 부분 1,203,320원)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증 내지 을 제7호증, 을 제9호증, 을 제15호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 (가) 1956.경 혹은 늦어도 1975. 6.경 이전에 이 사건 제1, 2건물 사이의 외벽이 철거되고 지붕이 연결되어 하나의 건물로 증축되었을 뿐이며, 원고가 2009. 7.경 시행한 공사는 위와 같은 상태에 있던 이 사건 제1, 2건물 내부의 화장실과 비상통로 사이 내부통로 양쪽의 칸막이를 철거한 것이다.
 (나) 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정된 건축법(이하 개정되기 전의 것을 ‘구 건축법’, 개정된 것을 ‘개정 건축법’이라고 한다)에 의하면, 시정명령 위반자에 대해 이행강제금을 부과할 수 있게 되었으나,개정 건축법 부칙 제6조에서 개정 이전 위반 건축물에 관하여는 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있었으므로, 앞서 본 바와 같이 개정 건축법 시행일 이전인 1956.경 혹은 늦어도 1975. 6.경 이전에 증축된 이 사건 증축부분은 비록 위법한 건축물이긴 하지만, 구 건축법의 적용을 받아 과태료만을 부과할 수 있을 뿐 이행강제금을 부과할 수는 없다.
 (2) 피고의 주장
 개정 건축법은 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되었는데(이하 ‘현행 건축법’이라고 한다) 아래와 같은 사유로 현행 건축법을 적용하여 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 적법하다.
 (가) 2009. 7. 초순경 이 사건 제1, 2건물 사이의 외벽이 철거되고 지붕이 연결되어 하나의 건물로 증축되었으므로, 현행 건축법을 적용하여야 한다.
 (나) 설사 원고 주장과 같이 1956.경 혹은 늦어도 1975. 6.경 이전에 이 사건 제1, 2건물 사이의 외벽이 철거되고 지붕이 연결되어 하나의 건물로 증축되었다고 하더라도, 이 사건 처분은 현재의 위법 건축물 시정을 위한 이행강제금 부과처분이므로, 현행 건축법을 적용하여야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다
 다. 판단
 (1) 이 사건 증축부분(면적 초과부분)의 증축 시기
 (가) 이 사건 증축부분의 증축 시기를, 피고가 주장하는 2009. 7. 초순경으로 보면 현행 건축법에 의하여 이행강제금을 부과한 것은 적법하나, 원고가 주장하는 1956.경 혹은 1975. 6.경 이전으로 보면 구 건축법 혹은 개정된 건축법과 현행 건축법 중 어느 법률을 적용하여야 하는지를 살펴보아야 하는데, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 입증책임은 원칙적으로 처분청인 피고에게 있다.
 (나) 이 사건의 경우, 원고가 2009. 7. 초순경 이 사건 제1, 2건물 내부에서 철거공사를 시행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 피고가 제출한 을 제13, 14, 15호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인소외 5의 증언만으로는 그 공사로 인하여 이 사건 증축부분을 증축하였다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 갑 제5, 6호증, 을 제17호증의 각 기재 및 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 이 사건 제1, 2건물의 지분을 2008. 9. 2. 원고에게 매도한소외 2는 그의 부(父)인소외 6이 이 사건 제2건물을 매수한 이후 이 사건 제1, 2건물을 연결하여 하나의 건물을 만들었다고 진술하고 있는 점, ② 폐쇄등기부등본에는소외 6이 이 사건 제2건물을 1968. 1. 10. 매수한 후, 1970. 11. 24. 소유권이전등기를 하였다고 기재되어 있는 점(을 제17호증의 5,소외 2는소외 6이 1956.경 매수하였다고 주장하나, 폐쇄등기부등본 기재에 비추어 이 부분을 선뜻 믿기 어렵다), ③ 이 사건 제2건물 중 1층 부분을 임차한 주식회사 국민인력유료직업소개소에서 1975. 6.경부터 근무한소외 7은 자신이 근무를 시작할 당시 이미 이 사건 제1, 2건물이 연결되어 있었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 증축부분은 1968. 1. 10. 이후부터 늦어도 1975. 6.경 이전에 이 사건 제1, 2건물의 각 외벽 철거 공사를 통하여 증축하였다고 봄이 상당하다.
 (2) 이 사건 처분에 적용될 법률
 (가) 원고의 주장과 같이 이 사건 증축부분이 늦어도 1975. 6.경 이전에 증축하였다면, 구 건축법 혹은 개정된 건축법과 현행 건축법 중 과연 어느 법률을 이 사건에 적용하여야 하는지를 살펴보아야 한다.
 즉, 앞서 본 관계 법령의 규정에 의하면, 구 건축법은 무단증축과 관련하여 시정명령을 받고도 따르지 않은 경우 과태료에 처하도록 하였고, 개정 건축법에서는 같은 경우 과태료가 아닌 이행강제금을 부과하도록 개정하였으나, 그 부칙에서 개정 건축법 시행 전의 무단증축과 관련하여 개정 건축법 시행 후 시정명령을 하고 그 불이행이 있은 경우에는 여전히 종전 규정에 따라 과태료를 부과하도록 하였다(적용범위에 관하여는대법원 2006. 5. 22.자 2004마953 결정 참조). 그런데 현행 건축법은 개정 건축법과 같이 시정명령 불이행시 이행강제금을 부과하도록 규정하면서, 그 부칙에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.’라고 규정하고 있을 뿐, 개정 건축법의 부칙 규정과 같이 ‘종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분’ 즉 현행 건축법 적용 이전의 ‘위반건축물’에 대한 규정을 따로 두고 있지 않다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 과연 이 사건 처분에 적용하여야 할 법률이 ‘구 건축법’이므로 과태료만을 부과하여야 하는지, 아니면 ‘현행 건축법’이므로 이행강제금을 부과하여야 하는지 여부이다.
 (나) 법률을 개정하면서 종전 법률 부칙의 경과규정을 개정하거나 삭제하는 명시적인 조치가 없다면 개정 법률에 다시 경과규정을 두지 않았다고 하여도 부칙의 경과규정이 당연히 실효되는 것은 아니지만, 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두11168 판결 등 참조), 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 예외적으로 경과규정에 관한 종전 부칙의 효력이 상실되지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 효력이 존속한다고 하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 참조).
 (다) 이 사건의 경우, 앞서 본 관계 법령 및 법리에 의하면 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 법위반 건축물이 개정 건축법 시행 이전에 건축 등이 된 건축물이라고 하더라도 현행 건축법 시행 이후에 시정명령을 하고 그 시정명령에 응하지 않아 이행강제금 등을 부과하는 경우에는 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과하여야 한다고 해석함이 상당하다.
 1) 개정 건축법 시행 이전에 건축 등이 된 위반 건축물은 구 건축법에서는 물론개정 건축법에서도 부칙 제6조의 규정에 의하여 과태료 부과대상이었음은 앞서 본 바와 같으나, 경과규정 등이 없는 한 전부 개정된 현행 건축법에 의하여 종전 규정(부칙의 경과규정도 포함)은 모두 실효되었고 그 결과 현행 건축법 시행 이후로는 더 이상 과태료에 처할 수는 없고, 현행건축법 제83조에 의하여 이행강제금만을 부과할 수 있게 되었다.
 2) 현행건축법 부칙 제12조는 벌칙이나 과태료 규정에 관한 경과규정으로서 비록 ‘과태료’라는 문구가 존재하므로, 구 건축법에서는 물론개정 건축법 부칙 제6조의 규정에 의하여 과태료 부과대상인 건축물을 포함하는 것으로 해석할 여지가 없는 것은 아니나, 그 조문의 내용이 ‘이 법 시행 전의 행위에 대하여’라고 규정하여, ‘이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는’라고 규정한 개정 건축법의 규정과 달리 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 현행건축법 부칙 제12조는 현행 건축법 시행 이전의 ‘위반건축물’에 대한 처분이 아닌 ‘위반행위’만을 종전의 규정에 의한 과태료 부과대상으로 삼은 것임이 문언 및 법규정의 체계상 명백하고, 이를 확대하여 이행강제금 규정이 신설되기 전인 구 건축법상 모든 과태료까지 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.
 3) 현행 건축법이 그 부칙에서 벌칙이나 과태료는 물론 건축기준이나 건축신고 등에 관해서까지 다양한 경과조치를 두면서도개정 건축법 부칙 제6조에 관하여는 아무런 정함이 없다.
 4)개정 건축법 부칙 제6조는 개정 건축법이 시행된 뒤 내려진 시정명령을 이행하지 않았으나 시정명령의 대상이 된 건축법 위반행위가 개정 건축법 시행 전에 있은 경우 시정명령을 위반한 당시의 건축법인 개정 건축법의 이행강제금 규정을 적용하여야 하는 원칙에 대하여 개정 건축법 시행 전의 법위반 행위임을 이유로 종전 규정에 의한다는 예외를 둔 것이므로, 현행 건축법이개정 건축법 부칙 제6조의 효력이 존속된다는 별도의 규정을 두지 아니하여 그 조항의 효력이 실효되었다면 다시 원칙으로 돌아가 그것이 이행강제금이든 과태료이든 간에 시정명령을 위반한 때의 규정에 의한 처분을 하여야 한다.
 5)개정 건축법 부칙 제6조가 실효된다고 하여 법률상 공백상태가 발생한다고 볼 만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 현행 건축법의 시행에도 불구하고개정 건축법 부칙 제6조의 효력이 상실되지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다.
 (3) 소결론
 따라서 이 사건 증축부분에 대하여 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다(위반행위의 내용, 증축부분의 규모, 위반경위 등에 비추어 위반면적의 시가표준액에 50/100에 상당하는 금액의 이행강제금을 부과한 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기도 어렵다).
3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김창종(재판장) 김경대 이무상