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해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호 외 1인)
【피고,상고인】 ○○농업협동조합 (소송대리인 변호사 이봉구)
【원심판결】 서울고법 1995. 12. 20. 선고 95나247 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 사실인정과 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984. 4. 14. 피고의 영농지도사로 채용되어 근무하여 오다가 1993. 3. 10. 농업협동조합 경기도지역 노동조합이 설립되자 위 노동조합의 김포지부장으로 활동하여 온 사실, 원고가 1993. 5. 6. 피고에게 연월차휴가신청서를 제출하고 피고로부터 휴가허가를 받지 아니한 상태에서 같은 달 7.부터 21.까지 공휴일을 제외한 13일간 농업협동조합 중앙회에 대하여 위 노동조합과의 단체교섭에 임할 것을 요구하는 농성에 참가하기 위하여 출근하지 아니한 사실, 피고는 원고가 위 13일간을 무단결근한 것으로 인정하여 인사위원회의 결의를 거쳐 1993. 7. 23.자로 무기한 정직처분을 하고, 1994. 1. 24. 무기한 정직처분 후 6개월 이내에 복직명령이 없으면 자연해직된다는 피고의 인사규정에 의거하여 자연해직 처리한 사실을 인정한 다음, 근로기준법상의 연차유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하고, 다만 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있는 경우에는 사용자가 이를 변경할 수 있을 뿐인데, 이 사건에서 원고가 연차유급휴가를 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 피고의 사업운영에 심대한 지장이 있다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고가 연월차휴가신청서를 제출하고 13일간 결근한 것은 연차유급휴가의 시기를 지정하여 이를 사용한 것에 해당하는 것이어서 무단결근에 해당하지 아니하므로 징계사유가 될 수 없고, 따라서 이 사건 무기한 정직처분 및 해고처분(자연해직처리)은 정당한 사유가 없어 무효라고 판단하였다.
 2. 당원의 판단
근로기준법 제47조, 제48조 및 같은법시행령 제30조의 규정에 의하면 연·월차유급휴가의 발생요건은 서로 상이하고, 월차유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있고, 연차유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하고 다만 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있는 경우에는 사용자가 그 시기를 변경할 수 있고, 연차유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우가 아닌 한 소멸되는 것임을 알 수 있는바, 연·월차휴가권이 근로기준법상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이라고 하여도 이와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권(時期指定權)을 행사하여 어떤 휴가를, 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 할 것이고, 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정을 하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없다 할 것이다. 
 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고의 위에서 본 연·월차휴가신청은 원고가 월차휴가와 연차휴가를 각 언제부터 언제까지 사용할 것인지를 특정하지 아니한 것으로서 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없는 것이고, 따라서 원고가 부적법한 연·월차휴가신청을 한 다음 피고의 승인도 없이 출근하지 아니한 것은 무단결근이라고 할 것임에도 불구하고(더구나 원고는 이 사건 소장에서는 연차휴가서를 제출하였다고 주장하고, 1994. 7. 1.자 준비서면에서는 연월차휴가서를 제출하였다고 주장하고, 1994. 9. 9.자 준비서면에서는 월차휴가서를 제출하였다고 주장하고, 1995. 4. 11.자 및 1995. 6. 20.자 각 준비서면에서는 연월차휴가서를 제출하였다고 주장하고, 1995. 10. 10.자 준비서면에서는 연차휴가서를 제출하였다고 주장하여 그 주장 자체에 일관성이 없을 뿐만 아니라 원고가 제출하였다는 휴가신청서가 증거로 제출되어 있지 아니하여 원고가 신청한 휴가가 어떤 종류인지 알 수조차 없다), 원심이 이와 달리 원고의 이와 같은 연·월차휴가신청이 적법한 것으로서 그 효력이 발생한다고 보아 위와 같이 판단하였으니, 원심판단에는 근로기준법상의 연·월차휴가권 및 그 시기지정권에 관한 법리를 그르친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

연·월차휴가권이 근로기준법상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이라고 하여도 이와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권(時期指定權)을 행사하여 어떤 휴가를 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 할 것이고 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정을 하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여

소유권이전등기의 원인이 된 양도계약을 합의해제하고 그 소유권이전등기를 말소하는 원상회복조치를 취함으로써 소유권이 양도인에게 복귀된 경우, 이러한 소유권의 원상복귀는 취득세 과세대상이 되는지방세법 제104조 제8호소정의 부동산의 취득에 해당하지 아니한다 할 것이다(당원 1986. 3. 25. 선고 85누1008 판결,1993. 9. 14. 선고 93누11319 판결등 참조).
원심은, 원고는 1994. 5. 21. 이 사건 토지들을 매수하여 같은 해 9. 30. 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 다음 같은 해 12. 22. 위 토지들에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵부터 주택건설공사를 진행하다가, 1995. 3. 6. 이 사건 토지들과 위 공사의 기성고 및 주택사업자로서의 지위 등을 일괄하여소외 대동건설주식회사(이하 대동건설이라 한다)에 양도하고 같은 달 7. 위대동건설앞으로 소유권이전등기까지 경료하였으나, 관할 행정청이 위 사업주체변경승인을 거부함에 따라 위 양도계약을 합의해제하고 같은 해 5. 1. 위대동건설앞으로 경료되었던 이전등기를 말소한 후, 원고가 사업주체로서 계속하여 위 주택건설공사를 진행하고 있는 사실을 인정한 후, 이 사건 토지들에 관하여 위대동건설앞으로 경료되었던 소유권이전등기가 그 원인 된 양도계약의 합의해제에 의하여 말소됨으로써 원고가 소유권을 다시 취득하게 되었다면, 이러한 원상회복에 의한 소유권취득은지방세법 제104조 제8호에서 정하는 취득세과세대상이 되는 부동산의 취득에 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여

대동건설과의 양도계약이 합의해제되어 원고에게 소유권이 복귀된 사실에 대하여 별도의 취득세를 부과할 수 없다면, 원고의 당초의 취득행위에 대하여 취득세를 중과세할 수 있는지의 여부를 판단함에 있어서도대동건설앞으로의 양도는 처음부터 없었던 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다.
관련증거들에 의하면, 원고가 행정청으로부터 이 사건 토지들에 관하여 주택건설사업계획승인을 받은 후 위대동건설앞으로 양도가 있었던 약 50일간을 제외한 위 양도전후의 나머지 기간 동안 계속하여 이 사건 토지들 위에서 주택건설사업을 진행하여 온 사실이 충분히 인정되고, 한편지방세법시행령 제84조의 4 제2항 제3호는 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무도 법인의 고유업무에 포함시키고 있으므로, 원고가 이 사건 토지들을 1년 이내에 그 고유업무에 직접 사용하였다고 인정하여 피고의 취득세중과세처분이 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1) 토지들에 관하여 소유권이전등기가 원인 된 양도계약의 합의해제에 의하여 말소됨으로써 소유권을 다시 취득하게 되었다면, 원상회복에 의한 소유권취득은 취득세과세대상이 되는 부동산의 취득에 해당되지 아니한다.2) 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무도 법인의 고유업무에 포함시키고 있으므로, 토지들을 1년 이내에 고유업무에 직접 사용하였다고 인정하여 취득세 중과세처분은 위법하다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김백영)
【피고,상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고법 1996. 2. 8. 선고 94구8228 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인에 대하여 각자의 납세의무를 구체적으로 확정시키는 효력을 지니는 납세고지는 공동상속인별로 각자에게 개별적으로 납부하여야 할 세액을 구분, 특정하여야 하고 상속세 총액을 상속인들에게 일괄 부과하여 한 것은 위법하다 함이 당원의 일관된 견해이다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93누10316 전원합의체 판결, 1993. 5. 27. 선고 93누3387 판결, 1987. 5. 26. 선고 86누673 판결, 1987. 2. 24. 선고 86누415 판결 등 참조). 
 같은 취지에서 납세고지서에 공동상속인들인 원고들이 부담하여야 할 세액과 그 계산명세를 기재하지 아니한 채 납세의무자를 "원고 1 외 4"라고만 표시하고 상속세 총액과 그 산출근거만을 기재하여 고지한 이 사건 처분은 비록 공동상속인 각자에게 고지되었다 하여도 그 부과, 고지 방식에 하자가 있어 전부 위법하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 공동상속인에 대한 납세고지 방식에 관한 법리오해의 위법은 없다. 
 논지는 부과고지와 징수고지 및 처분의 부존재와 취소의 법리를 혼동하여 하는 주장으로서 이유 없다.
 또 피고가 들고 있는 당원의 판례들도 부과처분의 존재 여부에 대하여 판시한 것이거나, 1982. 12. 21. 상속세법이 개정되기 전의 사안에 대한 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

[1] 공동상속인에 대한 상속세 납세고지의 방법
[2] 공동상속인에 대하여 상속세를 부과함에 있어 납세의무자를 "갑 외 4"라고만 표시하고 상속세 총액과 그 산출근거만을 기재하여 한 납세고지의 적부(소극)

[1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인에 대하여 각자의 납세의무를 구체적으로 확정시키는 효력을 지니는 납세고지는 공동상속인별로 각자에게 개별적으로 납부하여야 할 세액을 구분, 특정하여야 하고 상속세 총액을 상속인들에게 일괄 부과하여 한 것은 위법하다. 
 [2] 납세고지서에 공동상속인들이 부담하여야 할 세액과 그 계산명세를 기재하지 아니한 채 납세의무자를 "원고 1 외 4"라고만 표시하고 상속세 총액과 그 산출근거만을 기재하여 고지한 상속세부과처분은 비록 공동상속인 각자에게 고지되었다 하여도 그 부과, 고지 방식에 하자가 있어 전부 위법하다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,상고인】 근로복지공단 (소송대리인 변호사 이일우)
【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 하영석)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 23. 선고 96나15246 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조는 위 법에서의 '유족'을 사망한 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자 포함), 자녀, 부모, 손, 조부모 또는 형제자매로서 위 법 제12조 제2항에 의하여 유족으로 결정된 자라고 정의하고, 위 법 제12조 제2항, 동 시행령(1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 위 법 소정의 유족일시보상금의 수급권자인 유족의 범위 및 순위를 정함에 있어 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자, 자녀, 부모, 손 및 조부모를 제1순위로, 이에 해당하지 아니하는 배우자, 자녀, 부모, 손 및 조부모 및 그에 의하여 부양되고 있던 형제자매를 제2순위로, 이에 해당하지 아니하는 형제자매를 제3순위로 규정함으로써 부양 여부를 중시하였을 뿐, '형제자매'의 개념에 관하여 부계 또는 모계에 따른 제한이나 기타 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 위 법은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자 보호에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 위 법 소정의 유족급여제도는 근로자가 사망한 경우에도 그 유족의 생활을 안정시킴으로써 위와 같은 목적을 달성하려는 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면 유족을 정의하고 있는 위 법 제3조에서의 '형제자매'에는 민법상 혈족의 개념에 나와 있는 형제자매에 해당하는 이상, 부계의 형제자매뿐 아니라 모계의 형제자매도 포함된다 고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 망인과 모친만을 같이 하는 이성동복(異姓同腹)의 관계에 있는 피고들도 위 법령 소정의 수급권자인 형제자매에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제12조 제2항, 같은법시행령(1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항의 각 규정은 같은 법 소정의 유족일시보상금의 수급권자인 유족의 범위 및 순위를 정함에 있어 '형제자매'의 개념에 관하여 부계 또는 모계에 따른 제한이나 기타 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 또한 산업재해보상보험법은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자 보호에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 같은 법 소정의 유족급여제도는 근로자가 사망한 경우에도 그 유족의 생활을 안정시킴으로써 위와 같은 목적을 달성하려는 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면 유족을 정의하고 있는 같은 법 제3조에서의 '형제자매'에는 민법상 혈족의 개념에 나와 있는 형제자매에 해당하는 이상, 부계의 형제자매뿐 아니라 모계의 형제자매도 포함된다(망인과 어머니만을 같이하는 이성동복의 관계에 있는 사람도 같은 법 소정의 수급권자인 형제자매에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례).
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 주식회사 경향신문사 (소송대리인 변호사 정기승)
【원심판결】 광주지법 1996. 12. 13. 선고 96나2732, 2749 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 제1심 판결의 이유를 인용하여 피고 회사는 신문의 발행 및 판매, 도서잡지의 출판 및 판매, 기타 부대사업 등을 목적으로 하는 회사로서, △△시에 정기간행물의등록등에관한법률 제14조에 의하여 신고의무가 있는 지사 또는 지국을 설치하지 아니한 채 소외 1(원심 공동피고)과의 사이에 피고 회사가 발행하는 경향신문, 주간경향의 판매 및 광고 취급을 내용으로 하는 ○○○지국 설치계약을 체결하고, 위 소외 1로 하여금 피고 회사 ○○○지국장의 직함을 사용하여 피고 회사가 지정한 판매구역인 △△시□□동 일원에서 신문의 판매 및 광고의 수탁활동을 하도록 하면서 그 계약의 내용으로 피고 회사의 공급부수를 회사가 정한 기준에 따라 남김 없이 배달하여야 하고, 일시지연 기타 배달을 결하는 일이 없어야 하며 피고 회사가 지시한 구독자 명부 및 기타 장부를 비치하고 회사의 요구시 이를 회사에 인도하며, 피고 회사는 위 소외 1이 계약에 따른 의무에 위배하거나 언동과 소행이 계약의 유지에 적당하지 아니한 것으로 인정할 때는 일방적 의사표시로 아무런 통보 없이 경향신문 및 주간경향의 발송을 정지하거나 지국을 사전 통보 없이 접수하여 회사가 이를 직영할 수 있다고 약정한 사실, 피고 회사는 원활한 신문의 보급을 위하여 ○○○지국에 대하여 임차보증금과 인력지원비, 관리지원비, 독자지원비, 유지확장비, 납입지원비 등을 지급하여 왔고, 위 소외 1 소유로서 업무용으로 이용되어 온 이 사건 사고 오토바이의 구입대금 30%도 보조한 사실, 그런데 소외 2가 신문대금 수금차 이 사건 오토바이를 운전하다가 판시와 같은 교통사고를 야기한 사실을 인정한 다음, 피고 회사는 형식적으로는 위 소외 1과 위탁판매계약을 체결하였다고 할 것이나, 실질적으로는 대외적으로 경향신문사 ○○○지국이라는 상호를 사용하게 하고, 피고 회사가 발행한 경향신문, 주간경향 등의 판매업무 등에 종사케 하면서 임차보증금, 각종 지원비 및 이 사건 오토바이의 구입대금을 지원하였으며, 위 소외 1의 의사와 관계없이 일방적 의사표시로 계약을 해약할 수 있도록 한다거나 ○○○지국을 접수할 수 있도록 하는 등으로 위 소외 1을 자기의 지배범위 내에 두어 그 사회적 활동의 범위를 넓히고 있는 실질적인 사용자 관계에 있으므로, 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 이처럼 정기간행물의 제작·판매를 업으로 하는 회사가 법상 신고의무 있는 지국 대신 타인과의 사이에 사실상 동일한 역할을 수행하는 지국설치계약을 체결하고, 상당한 보조를 하는 방법으로 그로 하여금 회사의 명의로 영업을 할 수 있는 터전을 제공함으로써 이를 통하여 영업확장의 이익을 얻고 있을 뿐 아니라, 타인의 업무수행방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 있는 경우라면 비록 그 사업이 타인의 사업이고, 명의자의 고용인이 아니라고 하더라도 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바 없다고 할 것이므로( 당원 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다17253 판결, 1996. 5. 10. 선고 95다50462 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 신문사와 지국의 관계 또는 사용자책임에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

정기간행물의 제작·판매를 업으로 하는 회사가 정기간행물의등록등에관한법률에 의하여 신고의무가 있는 지국 대신에 타인과의 사이에 사실상 동일한 역할을 수행하는 지국설치계약을 체결하고, 상당한 보조를 하는 방법으로 그로 하여금 회사의 명의로 영업을 할 수 있는 터전을 제공함으로써 이를 통하여 영업확장의 이익을 얻고 있을 뿐 아니라, 타인의 업무수행방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 있는 경우라면 비록 그 사업이 타인의 사업이고, 명의자의 고용인이 아니라고 하더라도 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 그 명의사용자의 피용자가 신문대금을 수금하는 업무수행중 일으킨 교통사고에 대하여 사용자책임을 진다.
공갈·사문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·근로기준법위반·직업안정및고용촉진에관한법률위반·증거변조교사·변조증거사용교사·위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인
【원심판결】대구지법 1996. 1. 19. 선고 95노588 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1, 4, 5, 6점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심이 채용한 증거들이 소론과 같이 진술의 임의성이 없어 증거능력이 없는 것들이라고는 보여지지 않으며, 법원이 증인으로 채택한 자에 대하여 공판 중에 작성된 진술조서라 하여 증거능력이 없다고 할 수 없다.
 나아가 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조는 "근로자를 고용하고자 하는 자와 그 모집에 종사하는 자 또는 근로자의 모집을 위탁받은 자와 그 모집에 종사하는 자는 명목의 여하를 불문하고 응모자로부터 그 모집에 관하여 금품 기타의 이익을 받아서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 사실관계 및 관계 증거에 의하면 지사, 지국, 보급소(이하 지사 등이라고만 한다)가 설치되어 있지 않으면 주재기자를 채용하지 않아 주재기자가 되려는 자는 명목상 제3자 명의로 지사, 지국, 보급소계약을 체결하면서 그 계약상의 보증금도 부담하였고, 나아가 주재기자에 대한 월급과 지사 등이 지급하여야 할 신문대금을 상계처리하기도 하였다는 사정이 엿보이므로, 그렇다면주재기자들을 고용하면서 받은 금원의 명목이 위 지사, 지국, 보급소계약상의 보증금이고, 소론과 같이 장차 위 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도 위 법이 금하고 있는 금품 기타의 이익을 받았다고 못 볼 바 아니다.
 나아가 살피건대 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하는 것이기 때문에 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 진다는 것이 당원의 확립된 견해이므로(당원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 참조), 위 금원이 신문사에 귀속되었다는 점을 내세워 피고인이 그 책임을 면할 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 피고인은 이 사건 신문사의 대표이사를 사임한 후에도 사주로서 위 신문사를 실제로 경영하여 왔다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 임금의 지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 있었다거나 근로자들과 합의하여 연기하였다고 볼 만한 사정이 인정되지도 않으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 기록을 살펴보면 공소외 김성수, 김상호가 지급받지 못한 금원은 퇴직금이 아니라 1992년 2월분 임금이고, 이 사건 공소사실도 그와 같은 취지로 보여지므로 원심법원이 이를 퇴직금으로 판시한 것은 잘못이나 판결에 영향을 미칠 만한 사유는 아니다.
 그렇다면 위 공소외인들이 퇴직금지급대상자가 아니라는 논지는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

신문사 사주가 실제로는 주재기자들을 고용하면서 받은 금원의 명목이 지사, 지국, 보급소계약상의 보증금이고, 장차 위 계약이 해지되면 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도,구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조가 금하고 있는 '응모자로부터 그 모집과 관련하여 금품 기타 이익을 취한 경우'에 해당한다고 하여 유죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서예교)
【피고,상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 강희주)
【원심판결】 서울지법 1996. 10. 17. 선고 96나26502 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 농촌진흥청이 1994. 3.부터 같은 해 6.까지 전국의 농가를 대상으로 실시한 경영상태 및 영농의향조사에 의하면 농업경영주의 평균연령은 55.8세이고, 60세 이상이 40%에 이르는 등 한국농촌노동능력이 고령화추세를 보이고 있는 점과, 원고가 이 사건 사고 당시 만 54세 남짓에 이르기까지 농촌에 거주하면서 남편과 함께 논 3,000평과 밭 400평 정도의 농사와 900평 가량의 비닐하우스로 딸기, 메론 등을 경작하여 온 점 등을 종합하여 보면, 원고의 농업종사자로서의 가동연한은 이를 만 63세가 되는 날까지로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관련 증거들 및 가동연한에 관한 법리( 당원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다31917 판결, 1996. 11. 29. 선고 96다37091 판결 등 참조)에 비추어 보면 원심의 위 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 가동연한에 대한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것인바, 기록에 의하면 피해자인 망인들의 과실을 80%로 본 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

사고 당시 54세 남짓의 나이로 농촌지역에 거주하면서 사고 당시에도 자영농으로 전답을 경작하여 온 자의 가동연한을 산정함에 있어 농촌노동능력의 고령화 추세, 피해자의 사고 당시 경작형태 등 여러 사정을 고려하여 농업종사자로서의 가동연한을 만 63세가 되는 날까지로 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
거절사정(특) (특허, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 키린-암젠, 인코포레이티드 (소송대리인 변리사 이병문 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1996. 2. 29.자 94항원576 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(제출기간을 도과한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 특허법시행령(1983. 11. 5. 대통령령 제11254호) 제1조 제3항의 규정 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규의 미생물은 이를 출원시에 기탁하게 하고, 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물은 기탁할 필요가 없게 한 것인바, 따라서 미생물을 이용한 발명의 출원에 있어서는 그 명세서에 관련 미생물을 용이하게 입수할 수 있음을 입증하거나, 또는 특허청장이 지정한 기탁기관에 관련 미생물을 기탁하였다는 서면을 첨부하여야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 이 발명은 미완성 발명으로 인정될 뿐이므로 특허청장이 반드시 그 관련 미생물의 기탁에 대하여 보정을 명하여야 하는 것은 아니다.
 위와 같은 미생물기탁제도의 취지에 비추어 볼 때 미생물 발명에 있어서 미생물의 기탁을 요구하는 것이 특허법에 근거가 없는 것이어서 위헌이라고 볼 수는 없으며, 나아가 미생물의 기탁이 출원명세서 기재의 필수요건이 아니라 보정사유에 지나지 아니한다는 출원인의 주장은 독자적인 견해에 불과하므로, 출원인의 이러한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여도 이를 가리켜 심결결과에 영향이 있는 판단유탈이라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
발명에 이용된 미생물이 신규의 미생물로 인정되는 경우에는 미생물기탁제도에 관한 위 법령의 취지에 비추어 보아 일응 이를 기탁할 필요성이 있다고 할 것이나, 최종생성물이나 중간생성물은 비록 그 자체가 기탁되어 있지 아니하더라도 이를 생성하는 과정에 필요한 출발미생물들이 공지의 균주이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것일 경우에는 그 최종미생물이나 중간생성물은 자체의 기탁을 요구할 것은 아니라 할 것이다(당원 1991. 11. 12. 선고 90후2256 판결,1992. 5. 8. 선고 91후1656 판결 등 참조).
 그러나,미생물의 기탁은 출원명세서의 기재를 보완하고자 하는 것이어서 그 미생물들이 공지의 균주이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인지 여부는 명세서 제출 당시인 출원시를 기준으로 하는 것이고, 그 명세서 공개 당시를 기준으로 판단하는 것은 아니다.
 원심심결 이유를 기록에 비추어 살피건대, 이 사건 미생물에 관한 출원발명의 명세서에 관련 미생물을 지정기탁기관에 기탁한 서면을 첨부하지 아니하였고, 그 출원 당시를 기준으로 하여 볼 때 그 미생물들이 공지의 균주이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있다는 증명이 없었다고 한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해의 위법은 없다.
 이와 배치되는 주장을 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 미생물 기탁 증명서류의 첨부가 특허청장의 보정요구 사항인지 여부(소극)
[2] 미생물을 이용한 발명에 있어서 출발미생물들이 공지의 균주이거나 용이하게 얻을 수 있는 것인 경우, 최종생성물이나 중간생성물의 기탁 요부(소극)
[3] 미생물기탁제도의 적용대상에서 제외되는 공지의 균주인지 여부의 판단 시점(특허출원시)

[1]구 특허법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제3항의 규정 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규의 미생물은 이를 출원시에 기탁하게 하고, 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물은 기탁할 필요가 없게 한 것인바, 따라서 미생물을 이용한 발명의 출원에 있어서는 그 명세서에 관련 미생물을 용이하게 입수할 수 있음을 입증하거나, 또는 특허청장이 지정한 기탁기관에 관련 미생물을 기탁하였다는 서면을 첨부하여야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 이 발명은 미완성 발명으로 인정될 뿐이므로 특허청장이 반드시 그 관련미생물의 기탁에 대하여 보정을 명하여야 하는 것은 아니다.
 [2] 발명에 이용된 미생물이 신규의 미생물로 인정되는 경우에는 미생물기탁제도에 관한구 특허법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제3항의 취지에 비추어 보아 일응 이를 기탁할 필요성이 있다고 할 것이나, 최종생성물이나 중간생성물은 비록 그 자체가 기탁되어 있지 아니하더라도 이를 생성하는 과정에 필요한 출발미생물들이 공지의 균주이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것일 경우에는 그 최종미생물이나 중간생성물 자체의 기탁을 요구할 것은 아니다.
 [3] 미생물의 기탁은 출원명세서의 기재를 보완하고자 하는 것이어서 그 미생물들이 공지의 균주이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인지 여부는 명세서 제출 당시인 출원시를 기준으로 하는 것이고, 그 명세서 공개 당시를 기준으로 판단하는 것은 아니다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서부종합법률사무소 담당변호사 박노현)
【피고,피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 94구30951 판결
【주문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유(제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제3토지는 공부상 지목이 전이고 농어촌발전특별조치법상의 농업진흥지역 밖에 있는 농지로서 이 사건 토지초과이득세 과세기간인 1990. 1. 1. 부터 1992. 12. 31.까지 사이에는 경작되거나 다른 용도로 사용되지 아니하고 있었던 사실 및 원고가 위 토지를 취득한 후인 1972. 12. 26.에 구 군사시설보호법(1993. 12. 27. 법률 제4617호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 위 토지가 군사시설보호구역으로 편입되고 이에 따라 관할 부대장이 상주시설불가지역으로 분류하여 출입이나 경작에 대하여는 별다른 제한을 가하지 아니하였으나 그 지상의 가옥 기타 축조물의 신·증축에 대하여는 동의하지 아니하여 오다가 1994. 6. 1. 군사시설보호구역 설정이 해제된 사실을 인정한 다음, 위 과세기간 동안 위 토지를 본래의 용도에 따라 농지로서 이용하는 데에는 아무런 제한이 없었으므로 위와 같이 군사시설보호구역으로 편입되었다는 사정은 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 같은법시행령 제23조 제1호에 규정된 법령상 사용제한이라고 할 수 없다고 판단하였다. 
 그러나, 구 농지의보전및이용에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 같은법시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항, 구 농어촌발전촉진법(1993. 6. 11. 법률 제4556호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 등의 규정에 의하면 농업진흥지역 밖의 농지에 대하여는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하기만 하면 일정규모 이내에서의 농가주택 및 농가시설물의 설치 등을 위한 전용이 가능함에도, 위와 같이 군사시설보호구역으로 편입됨으로 인하여 그 전용이 불가능하게 되었다면 이러한 제한은 위 토지초과이득세법 및 시행령에 정한 법령의 규정에 의하여 사용이 제한된 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다( 당원 1996. 4. 26. 선고 93누12893 판결 참조). 
 그런데도 원심이 이 사건 제3토지가 유휴토지 등에서 제외되지 아니한다고 판단한 것은 위와 같은 법령의 규정에 의하여 사용이 제한된 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

농업진흥지역 밖의 농지에 대하여는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하기만 하면 일정규모 이내에서의 농가주택 및 농가시설물의 설치 등을 위한 전용이 가능함에도, 군사시설보호구역으로 편입됨으로 인하여 그 전용이 불가능하게 되었다면 이러한 제한은 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 같은법시행령 제23조 제1호 규정에 의하여 사용이 제한된 경우에 해당한다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인
【피고,상고인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1996. 8. 29. 선고 95구27594 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 소정의 건축물의 부속토지인지의 여부는 당해 토지가 건축물이 서 있는 토지와 별개의 필지인지 아니면 1필지인지 여부 또는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 아니면 건축물이 건축된 이후에 취득한 것인지 여부 등에 의하여 결정할 것이 아니라 부담금부과기간 중의 실질적인 이용상황에 따라 객관적으로 결정하여야 할 것 이고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94누8372 판결, 1995. 7. 14. 선고 95누1149 판결 등 참조), 당해 토지의 주된 용도가 건축물을 이용하는 직원 및 내방객을 위한 주차장인 이상 그것이 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 건축물의 부속토지에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누16007 판결 참조). 
 원심이 원심판결 별지목록 기재 제6, 7토지와 인접하여 있으면서 주로 제6, 7토지 상의 병원 건물을 이용하는 병원 직원 및 내원객의 주차장으로 사용되고 있는 같은 목록 기재 제4, 5토지가 비록 위 제6, 7토지와 별개의 필지로서 병원 건물이 건축된 이후에 취득한 것이고 또한 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 병원 건물의 부속토지에 해당한다고 보고 일단의 토지인 위 제4, 5, 6, 7토지의 전체 면적이 위 시행령 제3조 제1호 [별표1] [부표] 소정의 산정방법에 의하여 산정한 부속토지의 면적에 미달하므로 그 전부가 부과대상 택지(나대지)에서 제외된다고 판단한 것은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원심이 위 제4, 5토지가 주차장법상의 부설주차장이기 때문에 나대지가 아니라고 한 것이 아니라 병원 건물의 부속토지이기 때문에 나대지가 아니라고 한 것이고 그 결과 원고들 소유의 나대지가 없게 되었다면, 나아가 위 제4, 5토지가 주차장법상의 부설주차장인지 여부와 나대지의 범위에서 공제되는 부설주차장의 최소기준면적이 얼마인지 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이니 그와 같은 필요가 있다는 입장에서의 소론 주장은 받아들일 수 없으므로 원심판결에 주차장법상의 부설주차장 및 부과대상 택지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령 제3조 제1호 소정의 건축물의 부속토지 여부의 결정 기준 
[2] 병원건물의 주차장인 토지가 별개의 필지로서 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라도 직원 및 내방객의 주차장으로 사용되고 있다면 건축물의 부속토지에 해당한다고 본 사례

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 소정의 건축물의 부속토지인지의 여부는 당해 토지가 건축물이 서 있는 토지와 별개의 필지인지 아니면 1필지인지 여부 또는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 아니면 건축물이 건축된 이후에 취득한 것인지 여부 등에 의하여 결정할 것이 아니라, 부담금부과기간 중의 실질적인 이용상황에 따라 객관적으로 결정하여야 한다. 
 [2] 병원건물을 이용하는 직원 및 내방객을 위한 주차장으로 사용되고 있는 토지가 비록 병원 건물이 서 있는 토지와 별개의 필지로서 병원 건물이 건축된 이후에 취득한 것이고 또한 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 건축물의 부속토지에 해당한다고 본 사례.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1997.03.21 / 시행일:

【재항고인】 
【상대방】 
【원심결정】서울고법 1996. 10. 15.자 93브33 결정
【주문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이유】 1.재항고인 1의 재항고이유를 본다.
 가. 기록에 의하면 이 사건 조흥상회의 임차권의 양도에는 사실상 아무런 제한이 없는 것으로 보이므로, 원심이 인근 유성상회의 임차권의 실제양도가액을 기준으로 하여 판시와 같이 위 조흥상회의 임차권에 관한 이 사건 상속개시 당시의 시가를 산정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나.공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2.재항고인 2의 재항고이유를 본다.
 소론 주장은 원심이 소외 망 김선출의 예금채권과 금괴도 분할대상인 상속재산이라는 취지의재항고인 2의 주장에 대하여 판단을 유탈하였다는 것이나, 기록에 의하면 위재항고인 2가 위 주장을 철회하였음을 알 수 있으므로(원심 제21차 심문조서 참조), 위재항고인 2의 판단유탈의 상고논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.19 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사 금복주 외 3인 (특별항고인들 소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【원심결정】서울지법 남부지원 1997. 1. 29.자 97카기131 결정
【주문】
 특별항고를 모두 기각한다.

【이유】 특별항고이유를 함께 판단한다.
가처분 결정에 대한 이의신청 또는 가처분 판결에 대한 상소의 제기가 있고, 장차 그 가처분 재판이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 그 집행의 정지는 허용될 수 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로민사소송법 제474조,제473조를 유추적용하여 채무자를 위하여 일시적인 응급조치로서 그 집행을 정지할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다고 함이 이 법원의 견해이다(대법원 1995. 3. 6.자 95그2 결정,1996. 4. 24.자 96그5 결정 등 참조).
 그런데서울지방법원 남부지원 96카합4181호 회계장부및서류등의열람등사가처분 결정은 채무자에게 특별항고인(채권자)들이 회계장부 등의 열람·등사를 하는 것을 허용하도록 명하는 내용인바, 이는 본안의 소송물인 열람등사청구권이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있음이 그 내용 자체로 보아 명백하다.
 그리고상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장·입증하는 경우에는 이를 거부할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 채무자가 위 가처분 결정에 대한 이의의 이유로 주장한 사실이 법률상 이유 있다고 인정되고 그 사실에 대한 소명이 충분하며, 또한 그 집행에 의하여 보상할 수 없는 손해가 있는 것도 소명된 것으로 보아 담보 없이 위 가처분 결정에 대한 이의사건의 제1심 판결 선고시까지 위 가처분 결정정본에 기한 집행의 정지를 명한 조치는 수긍이 가고, 거기에 특별항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 특별항고인들이 들고 있는대법원 1990. 9. 21.자 90그33 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건의 적절한 선례가 되지 아니한다.
 그러므로 특별항고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 가처분 결정에 대한 이의신청 또는 가처분 판결에 대한 상소의 제기가 있고, 장차 그 가처분 재판이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 그 집행의 정지는 허용될 수 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로민사소송법 제474조,제473조를 유추적용하여 채무자를 위하여 일시적인 응급조치로서 그 집행을 정지할 수 있다(채권자들에게 회계장부 등의 열람·등사를 허용하는 것이 본안의 소송물인 열람등사청구권이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것과 같은 것으로서 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있다고 본 사례).
 [2]상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람등사청구는 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장·입증하는 경우에는 이를 거부할 수 있다.
가압류결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【채권자,상고인】 주식회사 대한훠딩 (소송대리인 변호사 양기준)
【채무자,피상고인】 채무자 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 조영황)
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 1. 선고 96나4062 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 이 사건 피압류채권에 대하여 소론과 같은 채무명의가 있다고 하여 채무자가 이 사건 가압류결정에 대하여 이의신청을 할 수 없다고 할 수 없고, 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정의 취소·변경을 구할 이익이 있는 한 가압류결정의 효력이 상실될 때까지 할 수 있는 것이므로, 가압류결정의 집행이 종료하였다고 하여 이의신청을 할 수 없다고 할 수 없으며, 또한 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정의 당부를 다투는 것으로 가압류결정의 취소나 변경에 관한 사유는 제한 없이 이의 사유로 삼을 수 있는 것이므로 이 사건 가압류결정이 추심권능에 대한 것으로 무효라는 사유는 충분히 이의 사유로 삼을 수 있는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 모두 이유 없다.
 제2점에 대하여
금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 이와 같은 추심권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고( 당원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 따라서 이러한 추심권능에 대한 가압류결정은 효력이 없으며, 추심권능을 소송상 행사하여 승소확정판결을 받았다고 하더라도, 이러한 판결에 기하여 금원을 지급받는 것 또한 추심권능에 속하는 것이므로, 이러한 판결에 기하여 지급받을 채권에 대한 가압류결정도 추심권능에 대한 가압류로서 효력이 없는 것인바, 이 사건 가압류결정은 추심금 청구사건의 승소확정판결에 기하여 지급받을 채권에 대하여 발하여진 것으로, 추심권능을 목적으로 하는 것이므로 결국 그 효력이 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여
 이 사건 가압류결정이 추심권능을 목적으로 하는 것인 이상, 설사 채무자가 후에 실시될 배당절차에서 일정한 금액을 배당금으로 지급받는다고 하더라도 배당받을 금액 범위 내에서 유효하다고 볼 수는 없는 것이다. 
 같은 취지의 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 이와 같은 추심권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능에 대한 가압류결정은 무효이며, 추심권능을 소송상 행사하여 승소확정판결을 받았다 하더라도 그 판결에 기하여 금원을 지급받는 것 역시 추심권능에 속하는 것이므로, 이러한 판결에 기하여 지급받을 채권에 대한 가압류결정도 무효라고 보아야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 18. 선고 95구704 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
토지와 건물에 대한 임료의 총액은 알 수 있으나 토지와 건물의 임료의 구분이 되어 있지 않은 경우에 그 구분은 그 비율이 현저하게 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 토지와 건물의 기준시가에 의한 가액에 비례하여 안분계산하는 방식으로 하여야 할 것이다( 대법원 1993. 6. 11. 선고 93누1435 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 기준시가에 의하여 토지와 건물의 임료를 안분계산하여 이 사건 증여가액을 산정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 증여시점을 건물이 실제로 완공된 1988. 12.초라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 제3점에 대하여
 이 사건 건물의 증여시기를 이 사건 건물이 사실상 완공된 때라고 보는 이상 증여가액의 산정도 이 때를 기준으로 하여야 할 것이고, 이 사건 건물에 대한 사용·수익기간이 만료되는 10년 후를 기준으로 하여서는 안 될 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 증여가액의 산정에 있어 내무부의 건물과세시가표준액 조정지침에 의한 10년 뒤의 잔가율 수치를 곱하여야 한다든가, 10년간의 재산세 상당액을 공제하여야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

토지와 건물에 대한 임료의 총액은 알 수 있으나 토지와 건물의 임료의 구분이 되어 있지 않은 경우에 그 구분은 그 비율이 현저하게 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 토지와 건물의 기준시가에 의한 가액에 비례하여 안분계산하는 방식으로 하여야 한다.
농지조성비등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 1인
【피고,피상고인】 농어촌진흥공사 (소송대리인 변호사 김학만)
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 25. 선고 94구36331 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은, 판시에서 들고 있는 증거들에 의하여 원고들은 이 사건 토지에 대한 농지조성비 및 전용부담금을 납부할 것을 허가조건으로 하여 부산광역시 북구청장으로부터 이 사건 토지 외 2필지 지상에 건축허가를 받은 후 그 신축건물에 대한 사용검사를 받을 당시 위 북구청장으로부터 농지조성비 등의 납부를 요구받고 위 북구청의 수납기관에 농지조성비 등을 자진 신고납부한 것이며, 피고가 이 사건 농지조성비 등을 부과고지한 바 없다는 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피고가 이 사건 농지조성비 등의 부과결정은 물론 수납업무를 행한 바 없어 처분청이라고 볼 수 없는 이상 피고를 상대로 농지조성비 등 부과처분취소를 구하는 원고들의 주위적 청구는 부적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 피고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
다만 농지조성비 등의 자진납부시 위 북구청장이 원고들에게 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비·전용부담금내역확인서를 발급하고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도 이러한 확인서 등을 교부한 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수 없는 것이므로( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96누10478 판결 참조), 원심이 농지조성비 등 부과처분 취소소송은 위 북구청장을 상대로 제기하여야 한다고 판시한 부분은 잘못이라 할 것이나, 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 
 그리고 대법원 1994. 11. 8. 선고 94누1296 판결은 농어촌진흥공사가 납입고지서를 발부한 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다. 
 2. 제2점에 대하여
행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이므로 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로서 각하되어야 할 것이다 . 
 원심이 같은 취지에서 원고들의 주위적 청구가 부적법한 이상 원고들의 이 사건 예비적 청구인 부당이득반환청구 역시 부적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 따라서 이 사건 토지가 농지조성비 등의 부과대상토지가 아니라는 취지의 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 농지조성비 및 전용부담금을 자진납부한 경우 농어촌진흥공사를 상대로 그 부과처분취소를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 농지조성비 및 전용부담금의 자진납부시 관할청이 농지조성비등내역확인서를 발급·교부하는 행위가 행정처분인지 여부(소극)
[3] 행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법함을 요건으로 하는지 여부(적극)

[1] 농지조성비 및 전용부담금을 납부할 것을 조건으로 건축허가를 받은 자가 건축허가 관할청으로부터 농지조성비 등의 납부를 요구받고 관할청으로부터 농지조성비등내역확인서를 교부받아 관할청의 수납기관에 농지조성비 등을 자진납부한 경우, 농어촌진흥공사가 농지조성비 등의 부과결정은 물론 수납업무를 행한 바 없는 이상 농어촌진흥공사를 그 처분청이라고 볼 수는 없으므로 농어촌진흥공사를 상대로 농지조성비 등 부과처분취소를 구할 수 없다.
 [2] 농지조성비 및 전용부담금의 자진납부시 관할 행정청이 농지조성비 등의 납입의무자에게 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비·전용부담금내역확인서를 발급하고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도, 이러한 확인서 등을 교부한 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수는 없다. 
 [3] 행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이므로, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로서 각하되어야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 김태현)
【피고,상고인겸피상고인】 광주광역시 서구 (소송대리인 변호사 심란섭)
【원심판결】 광주고법 1996. 11. 15. 선고 96나1831 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 그 인정 사실에 의하여, 망 소외인은 전라남도의 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있어서 나머지 토지를 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 각 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할하여 택지로 매도하였고, 그 후 분할된 토지의 매수인들이 도시계획에 맞추어 주택을 건축하면서 이 사건 각 토지 중 이 사건 도로 부분을 도로로 사용하게 된 것이므로, 위 소외인이 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하여 택지매수인을 비롯한 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 없다고 하여 이 점에 대한 피고의 항변을 배척하였다.
 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 모두 수긍이 가고( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 사실오인이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 원고들의 상고이유를 본다.
국가 또는 지방자치단체가 권원 없이 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 그 반환할 부당이득액은 일반적으로 개발이익을 공제한 임료 상당액으로서 이는 당해 토지의 기초가격에 임료율(기대이율)을 곱하는 방법에 의하여 산정할 수 있을 것인바, 그 토지의 임료를 산정하기 위한 임료율(기대이율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반 시중의 금리, 정상적인 부동산거래 이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정하면 된다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결, 1996. 5. 28. 선고 96다6479 판결 등 참조). 
 위 판단기준과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 각 토지의 위치, 주위환경, 교통조건 등 제반 입지적 여건을 참작하여 평가한 제1심 감정인의 감정가격에 임료율을 3%로 보아 산출한 액수로 이 사건 도로 부분에 대한 부당이득액을 산정하였음은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 도로에 편입된 토지의 임료율의 산정에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으며, 소론이 내세우고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 위와 같은 판단이 반드시 위 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

국가 또는 지방자치단체가 권원 없이 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 반환할 부당이득액은 일반적으로 개발이익을 공제한 임료 상당액으로서 이는 당해 토지의 기초가격에 임료율(기대이율)을 곱하는 방법에 의하여 산정할 수 있을 것인바, 그 토지의 임료를 산정하기 위한 임료율(기대이율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반 시중의 금리, 정상적인 부동산거래 이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정한다.
토지형질변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 건성건설
【피고,피상고인】 부산광역시 금정구청장
【원심판결】부산고법 1996. 9. 25. 선고 95구9518 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 검토하여 보면, 원심이, 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 나타난 이 사건 토지의 위치와 형상, 이 사건 토지에 이르는 진입도로의 노폭이나 구조, 원고의 이 사건 토지형질변경으로 이루고자 하는 목적 및 그 형질변경의 규모 등을 종합하여, 이 사건 토지는도시계획법시행령 제5조의2 소정의 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 경우에 해당하고, 아울러토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제3호 소정의 이 사건 토지 및 주변 환경에 대한 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역에도 해당되어, 이 사건 처분은 근거법규에 의한 것으로 적법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 또한토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항은 "시장 또는 군수는제1항의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다."고 규정하고 있으나, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면,위 규칙 제4조 제1항에서 정한 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 위 규칙에서 정한 요건을 충족한 경우에 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없는 것인바(당원 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결 참조), 같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항은 "시장 또는 군수는제1항의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다."고 규정하고 있으나, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면,위 규칙 제4조 제1항에서 정한 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 위 규칙에서 정한 요건을 충족한 경우에 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나12220 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1978. 6. 22. 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 판시 이 사건 종전토지 중 이 사건 분묘 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여만 매매예약을 체결하면서 편의상 그 전체에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 경료하였고 후에 본등기를 경료하더라도 원고의 청구가 있는 때에는 이를 분할하여 이전등기 하여 주기로 약정하였다는 점에 관하여, 이에 부합하는 갑 제14호증의 기재 및 제1심의 원고에 대한 당사자본인신문결과는 각 믿지 아니하고 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 이 사건 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 할 것이다( 당원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조). 
 같은 취지 아래, 원고의 이 사건 계쟁토지에 관한 취득시효의 기산점을 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 경료된 날인 1977. 5. 30.로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고, 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 3인
【피고,상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 김희근)
【원심판결】 서울고법 1995. 2. 22. 선고 94나31107 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 마포구 (주소 1 생략) 답 1,135㎡(이하 제1토지라 한다)는 원고 2, 원고 3, 원고 4 앞으로, (주소 2 생략) 답 841㎡(이하 제2토지라 한다)는 원고 1, 원고 3, 원고 4 앞으로 공유지분 각 3분의 1씩 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 피고는 이 사건 제1, 2토지와 피고 소유인 (주소 3 생략) 토지(이하 제3토지라 한다)상에 원심판결 첨부 별지목록 기재 3층 건물 1, 2, 3층, 지층 각 252㎡ 및 옥탑 30㎡, 간이정비고 97.5㎡(같은 목록 기재 단층정비소 14㎡, 천막지붕 단층정비소 142.5㎡를 포함한 위 건물 전체를 이 사건 건물이라 한다)를 건립하여 1991. 1. 23. 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 건물과 주유시설 등 공작물을 소유하면서 버스주차장으로 사용하기 위하여 이 사건 제1, 2토지를 1992. 6. 30. 원고들로부터 보증금 없이 연 임료 7,300,000원, 기간 1992. 7. 1.부터 1993. 6. 30.까지로 정하고 임차하여 이를 점유하고 있는 사실, 이 사건 건물 중 제1토지 상에 건축된 부분은 위 3층 건물 중 원심판결 첨부 별지(이하 별지라고만 한다) 제1 내지 제4 도면 표시 ㉮ 부분 지층 및 1, 2, 3층 각 50㎡이고, 제2토지 상에 건축된 부분은 위 간이정비고와 천막지붕 단층정비소 중 별지 제1도면 표시 ㉲ 부분 179㎡ 등으로서 그 나머지가 제3토지 상에 건립되어 있는 사실 및 이 사건 제1, 2토지에 대한 보증금이 없는 경우의 임료는 1993. 7. 1.부터 1994. 1. 31.까지는 합계 43,074,000원이고, 같은 해 1월경의 월임료는 6,093,000원인 사실을 인정하고, 원고들과 피고 사이의 임대차계약이 1993. 6. 30. 기간만료로 종료되었으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 제1토지 중 별지 제1도면 표시 ㉮ 부분을, 제2토지 중 같은 도면표시 ㉲ 부분과 별지 제6도면 표시 ㉮ 부분을 각 제외한 나머지 제1, 2토지를 인도하고, 임대차계약 종료일 다음날부터 위 토지들을 사용함으로써 얻는 임료상당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 임대차계약상 당사자 의사의 해석을 잘못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있다고 하여도, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다 고 할 것이다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 참조). 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에 있어서 임차인이 그 지상 건물 등에 대하여 민법 제643조 소정의 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지의 소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상 건물 등의 인도를 거부할 수 있지만, 지상 건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유 사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환하여야 할 의무가 있다.
개별공시지가결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인
【피고,상고인】 수원시장
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 18. 선고 94구22387 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
원심은, 원고들이 판시 각 토지에 대한 피고의 당초 개별토지가격 결정처분에 대하여 행정심판청구를 하여, 재결청인 경기도지사가 당초 개별토지가격 결정처분을 취소하고 적정한 가격으로 하향조정하라는 취지의 재결을 하였음에도, 피고는 위 재결에 따라 위 각 토지에 대한 개별토지가격을 다시 결정함에 있어 그 중 판시 제1, 3, 4, 5토지에 대한 개별토지가격을 당초 처분과 동일한 액수로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실을 확정하고서, 판시 제1, 3, 4, 5토지에 대한 이 사건 처분은 경기도지사의 위 재결에 위배되는 것이어서 위법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 지적고시된 계획도로는 가까운 시일 내에 도로개설공사가 착공되리라는 점을 인정할 자료가 없어 이 사건 제2토지가 소로에 접면한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 맹지로 보아, 피고가 판시 제2토지의 도로접면조건이 비교표준지와 동일하게 소로한면임을 전제로 개별토지가격을 산정한 것은 위법하다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 개별공시지가결정의 취소 및 하향조정을 명하는 재결 후 다시 이루어진 동일한 액수의 개별공시지가결정의 위법 여부(적극)
[2] 현황이 맹지인 토지에 대하여 계획도로가 지적·고시되었다는 사유만으로 도로와 접한 것임을 전제로 개별토지가격을 산정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 당초의 개별공시지가 결정처분을 취소하고 그것을 하향조정하라는 취지의 재결이 있은 후에도 처분청이 다시 당초 처분과 동일한 액수로 개별공시지가를 결정한 처분은 재결청의 재결에 위배되는 것으로서 위법하다.
 [2] 현황이 맹지인 토지에 대하여 계획도로가 지적·고시된 경우, 지적고시된 계획도로가 가까운 시일 내에 개설공사가 착공되리라는 점이 인정되지 않는 이상 그 토지가 도로에 접면한 토지라고는 볼 수 없으므로, 계획도로가 지적·고시되었다는 사유만으로 도로에 접면한 토지임을 전제로 개별토지가격을 산정한 것은 위법하다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 가부시기 가이샤 핫도리세이코 (소송대리인 변리사 윤여범 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 6. 4.자 95항원51 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하여 이 사건 출원상표 "S-YARD"(이하 본원상표라 한다)와 그 보다 선출원하여 등록된 인용상표 "Schoolyard"[특허청 1988. 5. 25. (등록번호 1 생략)]의 유사 여부를 살피건대, 일반 거래계에서는 문자수가 많거나 호칭이 긴 경우에 상표를 약칭하여 호칭하는 경향이 있으므로 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰할 경우 본원상표 중의 "S" 부분이 "SCHOOL"을 줄여 놓은 것이라고 인식하게 될 가능성이 있고, 그러한 경우에는 양 상표는 칭호와 관념이 동일하다 할 것이며 양 상표를 골프화 등의 동일한 지정상품에 다 같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 할 것이어서, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다 하겠다. 
 원심심결 이유의 설시에는 다소 미흡한 점은 있으나, 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 경험칙에 반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

출원상표 "S－YARD"와 선등록 상표 "Schoolyard"의 유사 여부를 살피건대, 일반 거래계에서는 문자수가 많거나 호칭이 긴 경우에 상표를 약칭하여 호칭하는 경향이 있으므로 출원상표와 선등록 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰할 경우 출원상표 중의 'S' 부분이 'SCHOOL'을 줄여 놓은 것이라고 인식하게 될 가능성이 있고, 그러한 경우에는 양 상표는 칭호와 관념이 동일하다 할 것이며 양 상표를 골프화 등의 동일한 지정상품에 다 같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 오욱환
【원심판결】서울지법 1996. 12. 12. 선고 96노4730 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
약사법 제2조 제9항은 '의료용구'를 '사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조, 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구, 기계 또는 장치로서 보건복지부장관이 지정하는 것'이라고 규정하고 있는바,어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건복지부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 기구는 전기를 사용하여 발생한 자외선을 의료용 기구 등에 조사(照射)함으로써 의료용 기구 등을 살균, 소독하거나, 이미 소독된 의료용 기구 등의 재감염을 방지하기 위해 기 소독된 의료용 기구 등을 보관하는 용도로 주로 치과의원에서 이를 사용하고 있고, 피고인은 이 사건 기구가 의료용 기구 등의 소독과 멸균에 사용되는 제품이라는 취지로 이를 선전하면서 '한의원(韓醫院) 전용 자외선 살균소독기'라는 명칭을 사용하여 이를 판매하였고, 한편 보건복지부장관은 1986. 2. 21. 의료용의 기구, 기계, 거즈, 침구 등을 멸균 혹은 소독하는 기구·기계인 의료용 소독기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다.
 그렇다면, 피고인이 제조한 이 사건 기구는 적어도 사람의 질병 예방의 목적에 사용되는 기구로서 보건복지부장관이 의료용구로 지정한 위 의료용 소독기에 포함된다고 봄이 상당하므로 결국 이 사건 기구는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다.
 그리고보건복지부장관이 피고인에게 한 민원회신에서 이 사건 기구가 살균력이 약하며 병원에서 치료나 수술시 감염방지를 위한 목적으로 사용하는 소독기와는 용도와 성능이 다르므로 의료용구에 해당하지 않는다고 하였다 하더라도 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 의료용구에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 어떤 기구 등이약사법 제2조 제9항에 의하여 보건복지부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.
 [2] 보건복지부장관이 피고인에게 한 민원회신에서 '한의원 전용 자외선 살균소독기'가 살균력이 약하며 병원에서 치료나 수술시 감염방지를 위한 목적으로 사용하는 소독기와는 용도와 성능이 다르므로 의료용구에 해당하지 않는다고 하였다 하더라도 '한의원 전용 자외선 살균소독기'가 의료용구에 해당한다는 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 주식회사 대전상호신용금고 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 김인중)
【원심판결】 대전고법 1996. 11. 12. 선고 96나2185 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
사립학교법(이하 법이라고만 한다) 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없게 되어 있고 법 제51조에 의하면 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 법 제28조 제2항을 준용하게 되어 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 위배되어 무효이다 ( 대법원 1983. 11. 16.자 83마138 결정 참조). 
 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 이 사건 부동산에 관하여 처음 마쳐진 근저당권설정등기(대전지방법원 동대전등기소 1992. 3. 12. 접수 제8704호)는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항을 위반한 무효의 등기이고, 위 무효의 근저당권설정등기에 기하여 이루어진 판시 임의경매절차에 의한 소외인 명의의 소유권이전등기 및 동인이 설정한 이 사건 각 근저당권도 모두 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법 제28조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에서 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 법 제28조 제2항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 권리남용이나 신의성실원칙에 반한다고는 할 수 없다. 
 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구가 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위배된다는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 신의성실 내지 권리남용금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 학교경영자 개인명의로 되어 있는 사립학교 교지 등에 관하여 경료된 근저당권설정등기의 효력(무효)
[2] 사립학교법 제28조 제2항의 취지 및 이를 위반한 자가 스스로 그 무효를 주장하는 것이 권리남용이 되는지 여부(소극)

[1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지 등으로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효이다. 
 [2] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에서 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실원칙에 반한다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강소광)
【피고,상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 박충성)
【원심판결】 수원지법 1996. 9. 4. 선고 96나5190 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 현재 여주교육청사의 부지로 사용되고 있는 경기 여주읍 상리 201의 29 대 2,195㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)와 인접하고 있는 같은 리 201의 25 대 158평(후에 201의 25 도로와 201의 46 대로 분필되었다)은 원래 피고의 소유였는데, 피고는 1971.경 이 사건 토지 위에 여주교육청사를 신축하면서 1971. 4. 15. 위 201의 25 토지를 소외인에게 매도하였는바, 위 소외인은 그 때부터 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮ 부분 65㎡(이하 이 사건 계쟁 부분의 토지라고 한다)를 위 201의 25 토지의 일부로 알고 이를 점유하기 시작하였고, 1975. 6. 9. 위 201의 25 토지를 위 소외인으로부터 매수한 원고도 이 사건 계쟁 부분의 토지를 위 201의 25 토지의 일부로 알고 건물의 통로로 점유·사용하여 온 사실, 이 사건 계쟁 부분의 토지와 위 201의 25 토지는 여주교육청 부지로 사용되고 있는 이 사건 토지보다 2m 정도 저지대에 위치하고 있고, 여주교육청은 교육청사 신축 당시부터 이 사건 토지 중 위 계쟁 부분의 토지를 제외한 나머지 부분의 주위에 철조망을 설치하고 나무를 심어 교육청의 담장 및 경계로 삼아 온 사실, 한편 우천시 고지대인 이 사건 토지에서 저지대인 이 사건 계쟁 부분의 토지 및 위 201의 25 토지쪽으로 빗물과 함께 토사가 흘러 내리는 바람에 원고가 1976.경 붕괴 및 침수를 막기 위하여 위 경계선 상에 옹벽을 설치한 사실 등에 터잡아, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 이 사건 계쟁 부분의 토지에 관하여 위 소외인이 점유를 하기 시작한 1971. 4. 15.부터 20년이 지난 1991. 4. 15. 취득시효가 완성되었다고 판단한 다음, 이 사건 계쟁 부분의 토지는 여주교육청사 부지로 사용되고 있는 행정재산이므로 취득시효의 대상이 될 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 교육청사 부지와 같은 인공적인 공용재산이 행정재산이 되기 위하여는 법령에 의하여 교육청사 부지로 지정되거나 행정처분으로서 공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 할 것이라고 전제한 다음, 그 판시 증거에 의하여, 피고 소유인 이 사건 토지가 1962. 1. 16.부터 군유재산대장에 여주교육청사 부지로 등재된 사실은 인정이 되나, 위에서 본 바와 같은 이 사건 계쟁 부분 토지의 현황, 점유의 현황, 점유 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 계쟁 부분의 토지가 군유재산대장에 등재된 사실만으로는 이를 행정재산이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 행정재산은 공용이 폐지되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상이 되지 않는 것이고, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결 참조). 
 살피건대, 원심이 확정한 바와 같이 피고 소유인 이 사건 토지 전부가 1962. 1. 16. 군유재산대장에 등재될 당시부터 그 용도가 여주교육청사 부지로 지정되었고, 또한 실제로 1971.경 이 사건 토지 위에 여주교육청사가 신축되어 지금까지 여주교육청사 부지로 제공되어 오고 있는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 계쟁 부분의 토지를 포함한 이 사건 토지 전부는 그 취득시효가 완성되기 전에 이미 사법상의 거래대상에서 제외되는 행정재산이 되었다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 또한 이 사건 토지가 행정재산이 된 이상, 위 교육청사의 신축 당시 여주교육청이 이 사건 계쟁 부분의 토지가 교육청사 부지인 이 사건 토지의 일부분인 사실을 모르고 그 경계 부분에 철조망을 설치하고 나무를 심어 교육청의 담장 및 경계로 삼아왔다거나, 원고가 이 사건 계쟁 부분의 토지를 그가 매수한 위 201의 25 토지의 일부로 알고 이를 점유하여 왔다는 사정 등 이 사건 계쟁 부분의 토지가 그 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로는 묵시적으로나마 위 토지에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 엿보이지도 아니한다. 
 그렇다면 이 사건 계쟁 부분의 토지는 여전히 행정재산이라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 이 사건 계쟁 부분의 토지가 행정재산이 아니라고 판단하였음은 취득시효의 대상에서 제외되는 행정재산에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 1필지 전부가 군유재산대장에 교육청사 부지로 등재되어 있고, 또한 실제로 그 중 일부분이 교육청사의 부지로 제공되어 오고 있는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 1필지 전부가 행정재산에 해당하는 것이라고 본 사례.
 [2] 행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으므로 행정청이 행정재산에 속하는 1필지 토지 중 일부를 그 필지에 속하는 토지인줄 모르고 본래의 용도에 사용하지 않는다는 사실만으로 묵시적으로나마 그 부분에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김동선)
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 6. 선고 95르3251, 3268 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여, 이 사건 분할대상 재산을 판시와 같이 확정하고, 각 분할대상 재산의 형성 및 유지에 대한 기여도 및 기타 판시와 같은 모든 사정을 참작하여, 원고(반소피고)의 기여분 평가액을 금 100,000,000원으로 정함이 상당하다고 보았음은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 향후 수령할 퇴직연금은 원고의 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상 재산에 포함시킬 수는 없고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정함이 상당하다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
여객자동차터미널사용요금조정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 동양고속 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김상원)
【피고,피상고인】 천안시장
【피고보조참가인】 주식회사 아라리오산업 (소송대리인 변호사 문정두)
【원심판결】대전고법 1996. 9. 13. 선고 94구2907 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면,여객자동차터미널법(이하 '법'이라고 함) 제12조 제2항은 "여객자동차터미널사업자는제1항의 규정에 의한 협의가 이루어지지 아니하여 여객자동차터미널의 원활한 운영에 현저한 지장이 있는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관에게 그 조정을 신청할 수 있다."고 규정하고 있는데도, 원심은 위 조항의 내용을 설시하면서 위 규정 중 '현저한'이라는 부분을 설시하지 않았고, 또한 원심 판시 여러 사실들에 의하면 "피고 보조참가인 회사가 종전의 사용요금으로는 터미널의 원활한 운영에는 지장이 있었다."고만 판시하여, 터미널의 원활한 운영에 '현저한' 지장이 있었다고 판시하지 않았음을 알 수 있으나, 원심의 이와 같은 설시는, 여객자동차터미널의 원활한 운영에 현저한 지장이 있는 경우가 아니라 보통의 지장만이 있는 경우에도 조정신청을 할 수 있다는 취지를 판시한 것이 아니라, 그 설시 과정에서 '현저한'이라는 수식어를 착오로 누락시킨 것에 불과하다고 봄이 상당하다.
 또한 원심이 거시 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실에 비추어 보면, 이 사건 여객자동차터미널사업자인 피고 보조참가인 회사가 종전 사용요금으로 터미널을 원활하게 운영하기에는 현저한 지장이 있었다고 인정된다.
 따라서 원심판결에 소론과 같이법 제12조 소정의 조정신청에 관하여 법리를 오해하였거나, 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
법 제12조 제3항 소정의 여객자동차터미널사업자 및 사용자의 의견을 들은 후 여객자동차터미널의 사용요금을 정한다는 규정은 사용요금을 정하는 처분을 함에 있어서 이해당사자인 여객자동차터미널사업자 및 사용자에게 미리 의견을 진술할 기회를 부여한다는 취지이지, 이해당사자의 의견을 반드시 반영하여 처분하여야 하는 취지는 아닌바, 원심이 거시 증거에 의하여, 피고가 이 사건 처분을 함에 6개월에 걸쳐 4차례의 실무협의와 1차례의 대표자협회를 열어 협의를 종용하여 원고들 및 피고 보조참가인 회사에게 사용요율에 관한 의견을 진술할 기회를 충분히 부여한 사실을 인정한 다음, 피고가 적법한 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다고 판단하였음은 정당하다.
 또한, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, 피고가 이 사건 천안터미널의 사용요금을 매표금액의 6.6%에서 8%(부가가치세 포함)로 인상조정한 것은 재량의 범위 내에서 적정하게 이루어진 것으로 인정되고, 달리 피고의 이 사건 사용요금의 인상조정이 원고들의 천안터미널 사용을 현저히 곤란하게 하는 것이라거나, 특정사용자에게 부당한 차별적 취급을 한 것이라고 볼 자료가 없다고 판단한 것도 수긍이 간다.
 이 사건 처분 당시 피고는 경영외적 경상지출비인 종합토지세와 환경개선부담금에 대한 부분만을 인상요인으로 인정하여 사용요율을 산출한다고 하였고, 이 사건 처분 후에 종합토지세가 50% 감경되어, 피고가 든 위 사유는 사후적으로 위 사용요율의 산출의 근거로서는 일부 타당하지 않게 되었으나, 앞서 인정한 바와 같이 종전의 사용요금으로는 피고 보조참가인 회사가 터미널을 원활하게 운영하는 데 현저한 지장이 있다고 인정되고, 피고가 정한 사용요율이 적정하다고 인정되는 이상, 위와 같은 사유로 인하여 이 사건 처분이 위법하게 된다고 할 것은 아니다.
 그리고,법 제12조 제4항 제2호 소정의 특정사용자에게 부당한 차별적 취급을 하지 아니한다는 취지는 한 여객자동차터미널에서 특정의 사용자에 대하여만 다른 사용자보다 더 많은 사용요금을 적용하는 등으로 그 특정의 사용자를 부당하게 차별하여서는 안 된다는 취지이므로, 특정 여객자동차터미널의 사용요금이 다른 도시의 여객자동차터미널의 사용요금보다 고액이어서 그 특정의 여객자동차터미널을 사용하는 운송사업자들이 다른 도시의 여객자동차터미널을 사용하는 운송사업자들보다 많은 사용요금을 부담한다는 것은 위 차별적 취급에 해당되지 않는 것이다.
 따라서 원심판결에는 소론과 같이법 제12조 소정의 조정기준에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1]여객자동차터미널법 제12조 제3항에 의한 여객자동차터미널 사용요금결정처분시에 반드시 이해당사자의 의견을 반영하여야 하는지 여부(소극)
[2]여객자동차터미널법 제12조 제4항 제2호 소정의 "특정 사용자에게 부당한 차별적 취급을 하지 아니한다."는 규정의 취지

[1]여객자동차터미널법 제12조 제3항 소정의 여객자동차터미널사업자 및 사용자의 의견을 들은 후 여객자동차터미널의 사용요금을 정한다는 규정은 사용요금을 정하는 처분을 함에 있어서 이해당사자인 여객자동차터미널사업자 및 사용자에게 미리 의견을 진술할 기회를 부여한다는 취지이지, 이해당사자의 의견을 반드시 반영하여 처분하여야 한다는 취지는 아니다.
 [2]여객자동차터미널법 제12조 제4항 제2호 소정의 특정사용자에게 부당한 차별적 취급을 하지 아니한다는 취지는 한 여객자동차터미널에서 특정의 사용자에 대하여만 다른 사용자보다 더 많은 사용요금을 적용하는 등으로 그 특정의 사용자를 부당하게 차별하여서는 안 된다는 취지이므로, 특정 여객자동차터미널의 사용요금이 다른 도시의 여객자동차터미널의 사용요금보다 고액이어서 그 특정의 여객자동차터미널을 사용하는 운송사업자들이 다른 도시의 여객자동차터미널을 사용하는 운송사업자들보다 많은 사용요금을 부담한다는 것은 위 차별적 취급에 해당되지 않는다.