낙찰자지위확인 (민사, 창원지방법원진주지원)
공포일: 2007.05.11 / 시행일:

【원 고】 대호산업 주식회사(소송대리인 변호사 이일구)
【피 고】 진주시
【보조참가인】 창성산업 주식회사(소송대리인 법무법인 서경 담당 변호사 김기한)
【변론종결】2007. 4. 20.
【주 문】
1. 피고가 2006. 11. 20. 진주시 공고 제2006-1464호로 전자입찰공고를 하여 2006. 12. 11. 실시한 ‘금산-명석간 도시계획도로 개설공사’ 입찰의 공고된 낙찰자 결정방법에 따른 낙찰자 지위가 원고에게 있음을 확인한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 19호증, 을 제1 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
 (1) 원고는 토목, 건축 공사업 등을 목적하는 회사이고, 피고는 2006. 11. 20. 진주시 공고 제2006-1464호로 금산-명석 간 도시계획도로 개설공사(이하 이 사건 공사라고 한다)에 관한 전자입찰공고를 한 자이다.
 (2) 보조참가인은 토목, 건축, 전기 공사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 신청외 삼흥종건 주식회사(이하 삼흥종건이라고 한다)가 2000. 9. 1. 동보토건 주식회사로 상호를 변경하였다가, 2002. 5. 15. 다시 보조참가인으로 상호를 변경하였다
 나. 이 사건 공사 입찰의 개요
 (1) 피고는 2006. 11. 20. 이 사건 공사에 관한 전자입찰공고를 하였는데, 이 사건 공사의 공사예정금액은 5,081,221,000원, 기초금액은 4,438,802,000원이다.
 (2) 피고는 위 전자입찰공고에서 ⓛ 이 사건 공사 입찰참가자격으로 ㉮ 입찰공고일 전일 기준으로 경상남도 내에 본사를 두고 건설산업기본법에 의한 일반건설업 중 토목공사업(토목건축공사업 포함) 면허소지업체로서, ㉯ 입찰공고일 기준으로 최근 10년 이내에 정부, 지방자치단체, 정부투자기관에서 발주한 1건의 공사 중 터널 길이 156m, 2차로 이상의 준공실적(단, 공동도급에 의한 실적은 참여지분만 인정)이 있어야 하며, 위 준공실적을 증명할 수 있는 증빙서류를 입찰마감일인 2006. 12. 11. 11:00까지 피고에게 제출한 업체로 제한하였고, ② 낙찰자 결정은 입찰자 중 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자 순으로 지방자치단체 적격심사기준(행정자치부 예규 제182호), 지방자치단체시설공사 적격심사세부기준(행정자치부 예규 제183호) 규정에 의하여 적격심사하되, 적격심사시 동일한 종류의 공사실적 인정규모는 입찰공고일 기준으로 최근 10년 이내 1건의 공사 중 터널 길이 156m, 2차로 이상의 준공실적으로 정하였다.
 (3) 이에 원고는 2006. 11. 27. 피고에게 경상남도지사가 발급한 시공실적증명서를 제출하였는데, 위 증명서에는 원고와 소외 삼부토건 주식회사, 두산중공업 주식회사, 명신건설 주식회사, 주식회사 대아건설이 공동으로 1997. 12. 30.부터 2004. 5. 31.까지 청암-시천간 2차선 도로개설공사를 시공하였는데, 당시 원고의 지분율은 10%였고, 위 공사에는 길이 2,102m의 2차로 ‘삼신봉 터널공사’가 포함되어 있으며, 위 터널 공사 중 원고의 실적은 길이 210m의 2차로 구간이라고 기재되어 있다. 
 (4) 한편, 보조참가인은 2006. 12. 6. 피고에게 한국동서발전 주식회사 산청양수발전처장이 2006. 11. 27. 발급한 시공실적증명서를 제출하였는데, 위 증명서에는 보조참가인이 1993. 12. 20.부터 1999. 12. 13.까지 산청양수 이설도로 축조공사(이하 이 사건 이전 공사라고 한다)를 시공하였고, 이 사건 이전 공사 중에는 길이 342m의 2차로 터널 공사가 포함되어 있다고 기재되어 있다. 
 (5) 피고가 2006. 12. 11. 실시한 개찰 결과, 보조참가인이 3,865,835,998원에 응찰하여 최저가입찰자로서 낙찰자로, 원고는 3,873,772,000원에 응찰하여 제2위의 저가입찰자로 선정되었다.
 (6) 원고는 2006. 12. 18. 피고에게 보조참가인의 이 사건 이전 공사를 실적으로 인정할 수 없다는 취지의 이의제기를 하였고, 이에 피고는 2006. 12. 18. 원고 및 보조참가인에게 보조참가인의 실적을 확인한 후에 낙찰자를 결정하겠다고 통보하였다.
 다. 이 사건 이전 공사의 개요
 (1) 삼흥종건은 1989. 9. 30. 삼흥건설 합자회사를 합병하면서 토목건축공사업 면허를 취득하였다가 1993. 6. 7. 건설업면허대여를 하였다는 이유로구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 이전의 것) 제52조 제1항 제5호에 의하여 토목건축공사업 등록이 말소되었다.
 (2) 삼흥종건은 1993. 6. 22. 서울고등법원으로부터 위 등록말소 처분의 효력을 정지한다는 결정을 받은 후, 1993. 12. 14. 발주처인 한국전력공사 산청양수건설처장과 사이에 이 사건 이전 공사에 관한 도급계약을 체결하였다.
 (3) 그러나 삼흥종건은 발주처의 사정으로 1993. 12. 20. 공사를 중단하였다가 1994. 10. 27. 일부 구간에 대한 공사를 재개하여 시행하고 있었는데, 1994. 12. 27. 삼흥종건에 대한 등록말소 처분이 확정되었다.
 (4) 삼흥종건은 1995. 1. 16. 발주처에게구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제10조에 따라 자신의 토목건설공사업 등록이 말소되었다는 사실과 함께 자신의 포장공사업 면허는 유효함과 동시에 이 사건 이전 공사를 준공시까지 계속 시공하겠다고 통지하였고, 이에 발주처는 1995. 3. 9. 삼흥종건에게 잔여공사구간에 대하여 계속하여 시공하도록 통지하였으나, 발주처의 사정으로 인하여 1995. 7. 21. 이 사건 이전 공사는 중단되었다.
 (5) 한편 삼흥종건은 1997. 1. 27. 합자회사 진주건설(이하 진주건설이라고 한다)을 흡수합병하면서(이하 합병 후의 삼흥종건을 합병 후 삼흥종건이라고 한다), 1997. 2. 20. 진주건설이 가지고 있던 토목공사업 및 건축공사업 면허를 취득하게 되었는데, 당시 삼흥종건과 진주건설의 각 본점 소재지는 진주시 칠암동 519-13으로 동일하였고, 진주건설의 사원인소외 1,2,3,4,5,6은 삼흥종건의 이사 또는 감사였다.
 (6) 한편, 위 합병 당시 진주건설은 도급한도액이 부족하였을 뿐만 아니라 포장공사업 면허가 없었고, 합병 후 삼흥종건 역시 진주건설을 합병하여 취득한 토목면허로는 도급한도액이 부족하여 이 사건 이전 공사를 시공할 수 없는 상태였다. 
 (7) 합병 후 삼흥종건은 1997. 2. 25. 발주처에게 삼흥종건과 진주건설의 합병 사실을 통보하였으나, 이 사건 이전 공사의 시공자가 변경되었다는 통보를 하지 아니하였고, 발주처 역시 이 사건 이전 공사의 시공자가 합병 후 삼흥종건으로 변경된 것으로 처리하지 아니하였다.
 (8) 발주처는 1997. 4. 7. 합병 후 삼흥종건에게 잔여 구간에 대한 공사재개를 명하였고, 이에 합병 후 삼흥종건은 그 무렵부터 1999. 12. 13.까지 길이 342m의 2차로 터널공사를 완공하였다.
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, ① 보조참가인이 이 사건 공사 입찰에 참가할 자격도 없는 업체임에도, 보조참가인을 낙찰자로 선정한 후 적격심사를 한 피고의 결정은 무효이고, ② 나아가 보조참가인이 이 사건 입찰에서 정한 입찰참가자격이 없는 이상, 원고가 이 사건 입찰에서 정한 입찰참가자격요건을 구비하고 있는 제2위의 저가입찰자이므로, 이 사건 입찰에 있어서 원고가 낙찰자라는 확인을 구한다.
 나. 피고 결정의 효력에 대한 판단
 (1) 무릇 계약담당공무원이 입찰절차에서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 그 시행령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니나, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여는 무효가 된다고 봄이 합당할 것인바(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조),구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 이전의 것) 제52조 제1항 제5호는같은 법 제16조의2에 위반하여 건설업 면허를 대여한 건설업자의 등록을 말소하도록 규정하고 있고, 등록이 말소된 법인은 건설업자가 아니므로, 그 법인이 시공한 공사는 그 법인의 실적이 될 수 없으나,구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제10조 1항은 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 건설업자 및 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있고,같은 조 제3항은 건설업자가 건설업의 등록이 말소된 후 제1항의 규정에 의하여 건설공사를 계속하는 경우에는 당해 공사를 완성할 때까지는 이를 건설업자로 본다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 건설업 면허의 대여를 금지함과 동시에 위 금지사항을 위반한 경우에는 건설업자의 등록을 말소하여야 하나, 등록의 말소 처분 전에 도급계약을 체결한 공사에 대하여는 공사를 계속할 수 있도록 허용하여 발주자를 보호하고자 함에 있는 것이므로, 등록이 말소된 건설업자가 공사를 계속한다고 하더라고 이를 그 건설업자의 실적으로 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그 건설업자가 다른 일반건설업자를 흡수합병하여 면허를 신규로 취득하였다고 하더라도 이를 합병 후 건설업자의 실적으로 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다고 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 공사 입찰참가자격은 입찰공고일 기준으로 최근 10년 이내에 정부, 지방자치단체, 정부투자기관에서 발주한 1건의 공사 중 터널 길이 156m, 2차로 이상의 준공실적이 있는 업체로 제한되어 있는 사실, 보조참가인의 전신인 삼흥종건의 토목건축공사업에 대한 등록말소가 확정되기 이전에 이 사건 실적공사를 수급하여 공사를 진행하고 있던 중, 등록말소가 확정되자구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제10조에 의하여 이 사건 이전 공사를 계속한 사실, 그 후 진주건설을 흡수합병하여 진주건설이 가지고 있던 토목공사업 및 건축공사업 면허를 취득한 후 이 사건 이전 공사를 완공한 사실은 각 위에서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실을 위에서 설시한 법리에 비추어 보면 이 사건 이전 공사를 보조참가인의 전신인 합병 후 삼흥종건의 실적으로 인정할 수 없어 보조참가인은 이 사건 공사의 입찰참가자격이 없음에도 입찰참가자격이 없는 보조참가인을 낙찰자로 선정한 피고의 결정은 구 건설업법 등 관련 법률의 취지에 반하여 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하여 무효라고 할 것이므로 원고의 주장은 이유가 있다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 보조참가인의 전신인 삼흥종건이 1994. 12. 27. 등록말소가 확정되었고,구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제3호에 의하여 건설업의 면허가 취소된 후 2년을 경과하여 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 받을 수 있었음에도 삼흥종건이 면허를 취득하는 대신 1997. 2. 20. 진주건설과 합병하는 방법으로 건설업 등록을 부활시킨 후, 1997. 4. 7.부터 1999. 12. 13.까지 이 사건 이전 공사 중 길이 342m의 2차로 터널공사를 완공하였으므로, 피고가 합병 후 삼흥종건의 위 터널공사를 실적으로 인정한 것은 아무런 문제가 없다고 주장한다.
 먼저, 지방자치단체 시설공사 적격심사세부기준은 건설공사관련법령의 규정에 따른 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다는 관련서류를 발주기관인 지방자치단체에 제출한 경우에는 합병 후 존속되거나 신설된 법인의 실적은 소멸된 법인의 실적을 승계한 것으로 보아 합산하여 평가한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 정상적인 건설업 등록 법인 사이에 합병이 일어난 경우에 한하여 적용되는 것으로, 이 사건과 같이 면허를 대여하여 등록이 말소된 법인이 면허를 가지고 있는 다른 법인을 흡수합병하는 경우까지 등록이 말소된 법인의 실적을 합병 후의 법인이 승계하는 것으로 해석한다면, 면허대여를 금지하면서 면허를 대여한 법인의 등록을 말소하고자 하는 구 건설업법 등 관련 법률의 취지를 몰각시키는 심히 부당한 결과가 초래된다고 할 것이다.
 나아가,구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제3호는 면허가 취소된 후 2년이 경과되지 아니한 경우 면허를 받을 수 없다는 결격사유를 규정한 것으로, 면허가 취소된 후 2년이 지나면 다시 동일한 면허를 받을 수 있는 것으로 해석되지 않을 뿐만 아니라, 오히려 합병 후 삼흥종건이 1997. 4. 15.부터 1999. 12. 5.까지 길이 342m의 2차로 터널공사를 완공하였으나, 발주처에게 합병사실만 통보하였을 뿐 시공자가 변경되었다는 통보를 하지 아니한 사실, 위 합병 당시 진주건설은 도급한도액이 부족하였을 뿐만 아니라 포장공사업 면허가 없었고, 합병 후 삼흥종건 역시 진주건설을 합병하여 취득한 토목면허로는 도급한도액이 부족하여 이 사건 이전 공사를 시공할 수 없는 상태였던 사실은 위에서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 터널공사는 삼흥종건이 진주건설의 흡수합병과는 무관하게구 건설업법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 이전의 것) 제10조에 의하여 공사를 계속한 것으로 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.
 다. 원고의 지위에 대한 판단 
 살피건대, 보조참가인이 이 사건 공사의 입찰에 참가할 자격이 없다는 점은 위에서 이미 살핀 바와 같고, 원고가 2006. 11. 27. 피고에게 경상남도지사가 발급한 시공실적증명서를 제출하였는데, 위 증명서에는 원고와 소외 삼부토건 주식회사, 두산중공업 주식회사, 명신건설 주식회사, 주식회사 대아건설이 공동으로 1997. 12. 30.부터 2004. 5. 31.까지 청암-시천간 2차선 도로개설공사를 시공하였고, 당시 원고의 지분율은 10%였고, 위 공사에는 길이 2,102m의 2차로 ‘삼신봉 터널공사’가 포함되어 있으며, 위 터널 공사 중 원고의 실적은 길이 210m 구간이라고 기재된 사실, 피고가 제2위의 저가입찰자로 선정된 사실은 위에서 인정한 바와 같은바, 위 각 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 공사의 입찰에 의한 낙찰자라고 할 것이고, 피고가 원고의 위 낙찰자 지위에 대하여 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있다고 할 것이다.
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안창환(재판장) 박재철 권현영