매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.28 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【피고,피상고인겸상고인】 보람증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 부천제일법률사무소 담당변호사 김재철)
【원심판결】서울고법 1995. 9. 22. 선고 95나13137 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주위적 청구에 관한 원고 소송대리인 이재후, 장수길, 윤성근의 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 윤영철의 보충상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분에 대하여 
증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제194는 "유가증권시장 외에서의 매매거래 및 결제의 방법 기타 필요한 사항은 위원회가 정한다."고 규정하고, 위 조항에 근거하여 증권회사가 증권시장 외에서 채권을 매매거래함에 있어 매매거래방법, 결제방법, 매매예약단가 및 수익의 공시 등 기타 필요한 사항을 정함으로써 투자자보호와 채권거래의 공정, 원활화를 기함을 목적으로 하여 제정된 '채권의 장외거래에 관한 규정'은 증권회사가 유가증권시장 외에서 자기매매 또는 중개에 의하여 행하는 매매거래를 장외거래라 하고(제2조), 증권회사가 채권의 장외거래를 함에 있어서는 자기의 영업소 내에서 영업시간 중에 하여야 하며(제4조), 채권의 장외거래의 매매방법은 상대매매에 의하여 하여야 하고(제5조), 증권회사가 채권의 장외거래를 한 경우에는 매매보고서 또는 중개보고서를 작성하여 고객에게 교부하여야 한다(제12조)고 규정하고 있으므로, 증권회사의 영업시간 외에 영업장소 외에서의 채권의 장외거래는 증권회사의 적법한 업무에 해당한다고 할 수 없다.
 그런데 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고 회사는 1992. 7. 25. 피고 회사와 사이에 한국증권거래소가 개설한 유가증권시장에서의 매매거래를 피고 회사에 위탁하기 위한 매매거래계좌를 설정하기로 하는 매매거래계좌설정계약을 체결하고, 피고 회사 명동지점에 원고 회사 명의의 위탁자계좌(계좌번호 106505)를 설정하였으며, 원고 회사 명의의 위 위탁자계좌에 같은 해 10. 20. 금 3,000,000,000원이 입금되었고, 같은 달 31.까지 위 금액이 전액 출금된 후 액면 금 1,000원짜리 제2종 국민주택채권 9,230,000주(이하 이 사건 국민주택채권이라 한다)가 입고되었는데, 원고 회사의 자금부 과장인 소외 고현중이 같은 해 12. 17. 피고 회사의 명동지점 차장인 소외 김정수에게 이 사건 국민주택채권을 매각하여 그 대금을 지급하여 줄 것을 요청하였으나 당시 이 사건 국민주택채권은 가격이 하락세에 있어 그 매각이 쉽지 않았으므로 위 고현중과 김정수는 이 사건 국민주택채권을 원고 회사의 계좌에서 출고한 후 채권중개업자인소외 1을 통하여 매각하기로 하고, 같은 날 17:00경 고현중이 피고 회사 명동지점을 방문하여 이 사건 국민주택채권 전부를 출고하기 위한 출고의뢰서를 작성하고, 김정수가 이를 근거로 유가증권(출고)전표를 작성하여 그시경소외 1의 지시로 위 명동지점에 나온 소외 권용성에게 위 유가증권(출고)전표를 교부하였으며, 권용성이 위 유가증권(출고)전표를 이용하여 피고 회사 본점에서 이 사건 국민주택채권을 전부 출고하였다는 것이다.
 그렇다면,원고 회사의 자금부 과장인 고현중이 피고 회사의 명동지점 차장인 김정수와 협의하여 이 사건 국민주택채권을 채권의 장외거래에 관한 규정에 위반하여 영업시간 외에 피고 회사의 영업소 이외의 장소에서 장외거래하기로 하고 출고한 것임이 명백하고, 위와 같은 채권의 장외거래는 피고 회사의 적법한 업무에 해당하지 아니하는 것이므로 김정수가 고현중으로부터 위와 같은 내용의 채권의 장외거래의 중개를 의뢰받았다고 하더라도 그것은 개인적인 행위일 뿐 그 중개의뢰행위의 법률효과가 직접 피고 회사에 귀속된다고 할 수 없는 것이며(대법원 1980. 12. 13. 선고 80다134 판결 참조), 원고 회사가 피고 회사의 피용자인 김정수의 위와 같은 사무집행과 관련된 위법행위를 이유로 피고 회사에 대하여 사용자책임을 묻는 것은 전혀 별개의 문제이다. 따라서 원고 회사는 피고 회사에 대하여 위와 같은 장외거래 중개행위로 인한 직접적인 책임을 물을 수 없는 것이고, 또한 원고 회사의 피용자인 고현중과 피고의 피용자인 김정수의 합의에 의하여 이루어진 이 사건 국민주택채권의 출고행위에 위와 같은 위법행위를 하려는 의사가 개재되어 있다고 하여도 이를 이유로 그 출고행위 자체를 무효라고 볼 특단의 사정이 없는 이상 원고 회사와 피고 회사 사이의 이 사건 채권위탁매매계약의 종료라는 법률효과까지 부정할 수는 없는 것이다.
 원심이 이 사건 국민주택채권을 출고함으로써 원고 회사와 피고 회사 사이의 채권위탁매매계약이 종료하였다고 판단한 것은 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채권위탁매매계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유모순, 이유불비 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못 등이 있다고도 할 수 없다. 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 예비적 청구에 관한 원고 소송대리인 이재후, 장수길, 윤성근의 상고이유에 대하여 
 가. 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고 회사의 피용자로서 10년 이상 원고 회사의 자금운용을 담당하여 온 고현중은소외 1으로부터 고율의 수익을 얻을 수 있다는 말을 듣고 이에 현혹되어 스스로 김정수를 찾아가 그 판시와 같은 변칙적이고 위험성이 수반된 채권위탁매매거래를 제의하여 거래를 지속하여 왔고,소외 1을 믿은 나머지 별다른 의심이나 안전확보책을 강구하여 보지도 아니한 채소외 1으로 하여금 이 사건 국민주택채권을 피고 회사 밖에서 매각할 수 있도록 스스로 출고의뢰서를 작성하여 주고 원고 회사 계좌에서 이를 출고토록 함으로써소외 1의 횡령행위에 상당한 원인을 제공하였다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 나. 제2점에 대하여 
특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정하여야 하는 것인바(대법원 1963. 6. 20. 선고 63다242 판결 참조), 원심이 피고 회사가 배상할 손해액은소외 1이 횡령한 이 사건 국민주택채권의 매각대금 769,595,760원과 매매가 이루어지지 않자소외 1이 착복한 국민주택채권의 당시 시가 상당액인 금 9,222,000원을 합한 금 778,817,760원 상당이라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 그 밖에 원심이 예탁금에 대한 연 16.5%의 비율에 의한 수익약정은증권거래법 제52조 제1호에 위반된 무효인 약정이라는 이유로 그 수익약정에 근거한 이득의 상실을 손해액에 포함시켜야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 조치도 정당하므로, 원심판결에 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 피고의 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 피고 회사의 피용자인 위 김정수의 과실을 인정한 후 이에 터잡아 피고측의 과실비율을 전체의 40%로 정함이 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 과실인정에 관한 사실을 오인하였다거나 과실상계의 비율에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 증권회사의 직원이 채권의 장외거래에 관한 규정에 위반하여 영업시간 외에 증권회사의 영업소 이외의 장소에서의 채권의 장외거래 중개를 의뢰받은 경우, 그 중개의뢰행위의 법률효과가 증권회사에 귀속되는지 여부(소극)
[2] 특정물에 대한 소유권을 침해한 경우, 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 한 손해배상청구에서 손해액의 산정기준

[1] 의뢰인이 증권회사의 직원과 협의하여 채권을 채권의 장외거래에 관한 규정에 위반하여 영업시간 외에 증권회사의 영업소 이외의 장소에서 장외거래하기로 하고 출고한 경우, 위와 같은 채권의 장외거래는 증권회사의 적법한 업무에 해당하지 아니하는 것이므로 증권회사의 직원이 의뢰인으로부터 위와 같은 내용의 채권의 장외거래의 중개를 의뢰받았다고 하더라도 그것은 개인적인 행위일 뿐 그 중개의뢰행위의 법률효과가 직접 증권회사에 귀속된다고 할 수 없다.
 [2] 특정물에 대한 소유권을 침해한 경우 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정하여야 한다(손해배상액을 채권의 매각대금과 매매가 이루어지지 않는 채권의 불법행위 당시의 시가로 판단하고, 예탁금에 대한 수익약정상의 이득의 상실은 손해액 산정에서 배척한 원심의 판단을 수긍한 사례).