평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2021. 12. 8. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1978. 10. 1.경부터 1990. 1. 29.경까지 ○○광업소, ○○광업소, ○○광업소(○○○광업소) 등에서 근무하였던 사람이다.
나. 원고는 2019. 12. 10. '우 하엽, 기관지 또는 폐의 악성신생물'을 업무상 질병으로 인정받아 요양하면서 휴업급여를 수령하고 있고, 2020. 4. 20. '소음성 난청'을 업무상 질병으로 인정받아 장해급여를 수령하였다.
다. 피고는 원고에게 위 나.항과 같이 휴업급여 및 장해급여를 지급할 당시, '원고가 퇴직할 당시의 사업장(○○○광업소)에서 근무하였던 동종근로자 ○○의 평균임금20,233원88전'을 기준으로 각 상병 진단일까지 증감한 금액(휴업급여는 162,925원23전,장해급여는 170,357원13전)과 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 산업재해보상보험법시행령 제25조 제2항(이하 '평균임금 산정 특례규정'이라 한다)에 따른 특례임금(휴업급여는 110,536원42전, 장해급여는 111,345원55전)을 비교하여 전자(前者)의 금액을 각원고의 평균임금으로 적용하였는데, 피고가 위와 같이 기준을 삼은 동종근로자 ○○의 근속연수, 직종, 평균임금 내역 등은 아래와 같다.
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라. 원고는 2021. 9. 23. 피고에게, '원고는 광업소에서 약 11년 동안 보안계원(생산감독)으로 근무하다 퇴직하였으므로, 원고의 직종(생산감독)과 경력(11년)을 고려하여 평균임금을 산정하여야 하는데, 피고는 원고의 직종과 경력을 고려하지 않은 채 평균임금을 산정하였으므로, 평균임금산정 특례 고시(고용노동부고시 제2015-77호, 이하'특례 고시'라 한다) 제5조에 따라 직종별임금실태조사보고서(1990년도, 상)의 '700. 생산감독'의 평균임금 27,695원45전[=(월 급여액 684,330원 × 12개월 + 연간특별급여액1,896,879원) / 365일]을 기준으로 산정하거나, 특례 고시 제3호에 따라 동종근로자인 보안계원의 임금을 고려하여 적정 평균임금을 산정하여야 한다'는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여(휴업급여, 장해급여) 차액 신청을 하였다.
마. 피고는 2021. 12. 8. 원고에 대하여 '현재 적용받고 있는 평균임금은 이미 특례고시 제5조에 해당하는 동종근로자 임금(170,357원13전)과 산재특례임금(111,345원55전)을 비교하여 더 높은 근로기준법상 동종임금 적용중이므로, 현재의 평균임금을 정정할 사유가 없다'는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여 차액 신청을 불승인 하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 산업재해보상보험심사위원회에 심사청구를 하였으나, 2022. 3. 17. 심사청구가 기각되었고, 원고가 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 2022. 11. 3. 재심사청구가 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 관계 법령
가. 원고의 주장
원고는 1978. 10. 1.경부터 1990. 1. 29.경까지 약 11년 3개월 동안 ○○광업소, ○○광업소 등에서 갱내보안계원인 작업반장 업무를 수행하였고, 보안계원의 업무는 원고가 근무할 당시의 한국표준직업분류상 단순 광원이 아닌 '생산감독'의 직종에 더욱 부합한다고 보아야 한다. 따라서 임금 자료가 확인되지 않는 산업재해보상보험법령이 정한 직업병에 걸린 원고의 경우, 특례 고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 원고와 직종과 경력이 유사한 보안계원(생산감독)의 임금이나 원고의 퇴직 당시의 직종별임금실태조사보고서(1990년도, 상)의 '700. 생산감독(10년 경력)'의 평균임금 28,080원11전[={월급여액 684,330원 + (연간특별급여액 1,896,879원/12개월)} / 30일] 등을 고려하여 적정한 평균임금을 산정한 다음, 평균임금 산재 특례규정에 따른 평균임금과 비교하여 원고에게 적용되는 평균임금을 결정하여야 한다. 그럼에도 피고는 이와 달리 원고의 직종과 경력은 고려하지 않은 채, 원고의 이 사건 사업장에서의 근속기간(4년)을 기준으로 한 노동통계임금과 단순 광원으로 근무한 1년 미만의 근속기간을 가진 동종근로자의 임금을 기준으로 원고의 평균임금을 결정하였으므로, 이 사건 처분은 근로자의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하라는 평균임금 제도 취지에 반하는 것으로 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 인정사실
다음의 사실은 앞서 든 각 증거들, 갑 제4 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재 및변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.
1) 원고의 직업력 등
가) 피고가 소음성 난청을 업무상 질병으로 승인할 당시 직업력 조사 내용
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나) 경력증명서
 ○○사무지소장이 발급한 원고의 1978. 10.경부터 1983. 10.경까지 기간에 대한 경력증명서의 내용은 아래 표 기재와 같다.
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다) 국가기술자격증
원고는 1980. 8.경 한국기술검정공단으로부터 '광산보안기능사 2급(발파)' 국가기술자격증을, 1981. 7.경 한국기술검정공단으로부터 '광산보안기능사 2급(항내)' 국가기술자격증을 각 발급받았다.
라) 광산안전관리직원 선？해임 사실 확인원
산업통상자원부 동부광산안전사무소가 2020. 3. 24. 확인한 원고의 광산안전관리직원 선？해임 내역은 아래 표 기재와 같다.
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2) 1990년 상반기 직종별임금실태조사보고서 및 제3차 한국표준직업분류
가) 고용노동부가 발간한 1990년도 상반기 직종별임금실태조사보고서상 생산감독, 광원 등에 대한 급여액(직종별, 경력년수별, 성별) 및 위 급여액을 기초로 한 1일평균임금은 아래 표 기재와 같다.
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나) 1990년 직종별임금실태조사보고서의 직종 분류는 제3차 한국표준직업분류를 기준으로 분류되었는데, 제3차 한국표준직업분류상 생산감독, 광원, 채석원 등의 분류정의는 아래와 같다.
 
 
 
 
대분류 7/8/9 생산 및 관련종사자, 운수장비운전사 및 단순노무자
1. 지하 및 지상으로부터 광물, 석유 및 천연개스를 채취하고 처리하거나 관련활동에 종사한다.
2. 제조활동에 종사한다.
3. 도로, 구조물, 기계 및 기타 제품의 건설, 유지 및 보수작업에 종사한다.
4. 제로취급, 운수 및 기타 장비 운전(조작)에 종사한다.
5. 주로 육체적 노동에 종사한다.
？ 70. 생산감독(중분류)
공업기업체 내부에서 채취, 가공, 처리, 건설업무에 관련된 특정부문 또는 작업단위의 생산활동을 감독한다. 이들은 총괄경영자(211.10) 또는 생산관리자(212.10)의 전반적인 지시 하에 그들에게 소속된 하급감독 및 직공장들의 활동과 소속작업반의 각종 직종에 종사하는 근로자의 활동을 통제하고 조정하는 자를 말한다.
？ 700. 생산감독(소분류)
그들의 직능은 다음과 같다.
1. 작업명세서와 작업순위를 파악한다.
2. 업무량 및 장비의 사용을 결정한다.
3. 노동력 수요를 측정한다.
4. 종사자에게 업무를 할당한다.
5. 작업상의 문제를 분석하고 해결한다.
6. 공장내 다른 작업들과 소속작업 반과의 작업을 조정한다.
7. 종사자에 대한 경영정책을 파악한다.
8. 인사조치에 관해 추천과 품의한다.
？ 70010. 총생산감독
사업체내의 특정단위내에서 생산활동을 감독하고 이 작업반에 속한 여러 가지의 가공 처리업무관제에 종사하는 자들의 활동을 통제하고 조정하는 자로서 그의 직능은 다음과 같다. (생략)
？ 70020. 채광감독
총생산감독의 직무와 유사하나 채광, 채석 또는 유정천공 등과 같은 광업현장에서 특정작업분야의 생산활동을 감독하는 자를 말한다.
？ 71. 광원, 채석원, 굴정원 및 관련 종사자(중분류)
지하 및 지표 광산과 채석장에서 고체 광석의 채취, 배분 또는 다음 가공을 위한 추출광물의 준비, 천공플랜트의 건립과 조작 및 운정의 굴착과 운용에 관한 관련 업무를 수행하는자를 말한다.
？ 711. 광원 및 채석원(소분류)
지하 및 지표광산이나 채석장에서 고체, 광석을 채취하는 데 종사하는 자로서 그 외 직능은 다음과 같다.
1. 지하 및 지표광산에서 석탄, 광석 및 기타 고체광물을 채굴한다.
2. 채석장에서 화강암, 석회석, 점판암, 부싯돌 및 기타 암석을 채취한다.
3. 광산작업장의 굴착, 광산의 천공작업 채석장의 발파 또는 탄맥의 자동화된 채탄 등을 하는 기계장치의 설비와 조작을 행한다.
4. 광산작업장 또는 채석장에서 고체광석물의 분리를 위한 작업위치와 필요한 폭발력을 결정하고 폭발물을 부설하고 발파한다.
5. 지하작업장의 벽과 천정을 버티기 위한 재목, 철재, 기둥 및 아치를 재단, 조립 및 설치한다.
6. 7.항 생략
8. 기타 상기와 관련된 작업들을 수행한다.
？ 71105. 일반광원
지하 및 지표광산에서 석탄, 광물 및 기타 고체광물을 채굴하는 자로서 그의 직능은 다음과 같다.
1. 손으로 또는 압축공기로 광물을 절취한다.
2. 작업장에서 손이나 착암기로 구멍을 뚫는다.
3. 발파약을 삽입하고 틀어막고 발파한다.
4. 떼어낸 광물을 삽으로 광차나 콘베어에 싣는다.
5. 갱도로 광차를 밀어낸다.
6. 운반장치를 설치하고 나무나 철재로 천정과 벽을 받친다.
7. 작업장까지 광차궤도를 연장한다.
 
 
 
 
3) 피고의 '직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침' 주요 내용
가) 제2013-12호(2013. 4. 3. 시행)
 
 
 
 
Ⅲ. 직업병 근로자에 대한 평균임금 산정방법
1.근로 기준법상 평균임금 산정방법
□ 실제임금 자료가 없는 경우
○ (적정임금 산정) 근로자의 개인자료가 유사 사업장의 동일직종 근로자에 관한 임금관련사항, 노동통계 등과 비교하여 적정금액 산정
- 실제임금 자료가 없더라도 본인의 소득증명, 지급받은 금품기록 등(고용부 평균임금 산정 특례고시 제5조 제2호와 제4호 자료) 개인자료 확인
- 근로자가 소속되었던 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해근로자와 직종 및 경력 등이 유사한 근로자의 임금을 조사하고, 임금구조기본통계조사보고서상의 그 근로자의 경우에 해당하는 임금액과 가장 유사한 금액을 산정
 
 
 
 
나) 제2021-23호(2021. 6. 1. 시행)
 
 
 
 
Ⅳ. 평균임금 산정방법
1. 근로기준법에 따른 평균임금 산정방법
다. 임금총액의 전부가 확인되지 않는 경우
1) 산정 원칙
○ 평균임금산정 특례 고시 제5조에 따라 적정한 평균임금 산정
- (① 동종근로자 임금) 제2호·제4호에 따른 개인소득자료 및 제5호에 따른 고용노동통계 중 고용형태별근로실태조사보고서를 감안하여 산정한 임금 중 가장 높은 임금과 제3호에 따른 동종근로자의 임금을 비교하여 가장 비슷한 수준의 동종근로자 임금을 평균임금으로 적용
- (② 고용형태별근로실태조사보고서 임금) 제3호에 따른 동종근로자의 임금이 없는경우 제5호에 따른 고용형태별근로실태조사보고서 중 임금구조통계표(구.임금구조통계)를 반영하여 산정한 임금을 평균임금으로 적용
2) 세부 산정방법
나) 평균임금산정 특례 고시 제5조 제5호에 따른 고용형태별근로실태조사보고서에 관한 사항을 반영한 1일 임금액 산정
○ (산정 방법) 평균임금 산정 사유 발생일이 속하는 연도(해당연도의 통계표가 없는경우 직전연도)의 임금구조통계표상에서 해당 근로자가 소속한 사업의 업종(한국표준산업분류에 따른 대분류) 및 해당 근로자의 성별·근속년수[소속 사업장의 입사일부터 평균임금 산정 사유 발생일까지의 기간을 말함(※ 재해자 및 동종근로자의 경력년수를 객관적으로 확인하기 불가능하므로 경력년수 대신 근속년수를 고려)]를 반영하여 월임금총액을 찾은 후 30일로 나누어 1일 임금액 산정
다) 평균임금산정 특례 고시 제5조 제3호에 따른 동종 근로자의 임금에 관한 사항 조사
○ (조사방법) 평균임금 산정 사유 발생일이 속하는 연도에 발생한 업무상 사고로 산재 승인된 근로자 중 동종근로자의 최초 평균임금 조사
○ (동종근로자 판단기준) 해당 근로자의 지역, 업종, 규모, 직종, 근속기간 등이 유사한 근로자
- (해당사업장이 있는 지역) 공단 지역본부 관내 관할지역 기준
- (업종) 「사업종류별 산재보험료율 및 사업종류 예시」에서 구분하는 사업종류 대분류
- (규모) 사업체노동력조사 분류 기준을 참고하여 다음과 같이 4규모로 구분하되 「보상업무처리규정」 제8조 제2항부터 제4항까지 및 제7항을 준용하여, 평균임금 산정대상 근로자 소속 사업장의 규모를 구분하기 곤란한 경우에는 조사대상의 소속 사업장 규모를 구분하지 아니함
- (동일한 직종) 한국표준직업분류에 따른 소분류 기준
- (근속기간) 고용형태별근로실태조사보고서에 따라 5구간(①1년 미만, ②1년 이상~3년 미만, ③3년 이상~5년 미만, ④5년 이상~10년 미만, ⑤10년 이상)으로 구분하되, 각 구간에서 동종 근로자가 없는 경우에는 조사대상의 근속 구간을 구분하지아니함
※ 비교대상의 적정성을 높이기 위해 소속사업장의 근속기간 고려
○ (제외대상) 조사된 동종근로자의 평균임금이 제5조 제5호의 고용형태별 근로실태조사보고서(임금구조통계)에 따른 해당 근로자의 1일임금액의 70%에 미달하거나130%를 초과하는 경우 조사대상에서 제외
라) 조사결과 동종근로자가 없는 경우
○ 나)번에서 고용형태별근로실태조사보고서에 관한 사항을 반영하여 산정한 1일임금을 평균임금으로 적용
Ⅴ. 행정사항
○ (시행일) 이 지침은 2021. 6. 1.부터 시행한다.
○ (적용례) 이 지침은 시행 후 최초로 평균임금을 산정하는 경우부터 적용한다. 다만, 근로기준법에 따른 평균임금을 비교하지 않고 산재보험법에 따른 특례임금을 평균임금으로적용한 경우에 평균임금 정정 신청을 하면 최초로 평균임금을 산정하는 경우로 본다.
 
 
 
 
나. 구체적 판단
1) 관련 법리
산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제36조 제6항, 산업재해보상보험법 시행령(이하 '산재보험법 시행령'이라 한다) 제25조 제2항, 제5항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 특례 규정(평균임금 산정 특례 규정)을두고 있고, 위와 같은 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 사업체노동력조사에 따른 동종 직종 근로자의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결등 참조).
산재보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지와 함께 산재보험법상각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 근로자가 퇴직한 이후 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 한다.
그런데 산재보험법 제5조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에따른 평균임금을 말하고, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다고 규정하고 있다.또한 근로기준법 시행령 제4조는 근로기준법과 같은 법 시행령에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이에따라 특례 고시 제5조는 "제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수없는 경우에는 지방고용노동관서장이 해당 사업장이 있는 지역의 임금 수준 및 물가사정에 관한 사항(제1호), 해당 근로자에 대한 소득세법 및 관련 법령에 따라 기재된소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법？국민건강보험법？고용보험법에 따라 신고된 보수월액？소득월액？월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 고용노동부장관이 조사·발간하는 고용형태별근로실태조사보고서 및 사업체노동력조사보고서 등 고용노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 근로기준법과 같은 법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 사실관계에 의하면, 피고는 원고가 마지막으로 근무한 ○○○광업소에서 광원으로 근무한 ○○○을 원고의 동종근로자로 보아 위 ○○○의 평균임금을 원고의 평균임금으로 그대로 적용하였는데, 피고가 ○○○의 평균임금을 산정할 당시 직종을 '광원', 근속년수를 '1년 미만'으로 하여 '20,233원88전'을 평균임금으로 산정하였음이 인정된다.
그런데 앞서 본 사실관계, 앞서 든 각 증거들, 갑 제8, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 위와 같이 직종이 '광원'이고 근속년수가 '1년 미만' 인 ○○○의 평균임금을 원고에게 그대로 적용한 것은 원고의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정한 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 평균임금 정정 신청 등을 거부한 피고의 이 사건 처분은 근로자 보호를 위한 산재보험법의 입법취지에 반하는 사회통념상 타당성을 잃은 위법한 처분이라고 봄이 타당하다.
가) ① 피고는 원고의 소음성 난청을 업무상 질병으로 승인할 당시 원고의 직업력을 조사하면서 원고가 1981. 4.경부터 1990. 1.경까지 7년 5개월 동안 ○○광업소,○○광업소, ○○○광업소에서 갱내안전계원(갱내보안계원)으로 근무하였고, 안전계원으로서 갱내에 출입하며 채탄작업 수준의 소음에 노출된 것으로 평가하였다(을 제1호증 업무관련성 특별진찰 결과 참조). ② 그런데 갱내보안계원은 구 광산보안법(1996. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 구 광산보안법 시행규칙(1997. 8. 23. 통상산업부령 제68호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항에 따라 선임된보안계원으로서, 위 시행규칙 제29조 제1항(갱내보안계원은 갱내에서 다른 보안계원이분장하는 사항 이외의 갱내보안 전반에 관한 사항을 분장한다) 및 제33조 제1항(갱내보안계원은 위험성이 많은 장소를 순시하는 등으로 위험성의 유무를 검사하고, 위험의 염려가 있다고 인정할 때에는 광산종업원에게 필요한 지시를 하고 필요에 따라 작업의중지, 통행의 차단 등의 조치를 취하고 보안관리자에게 보고하며, 보안일지를 작성하는 등의 업무를 준수하여야 한다)의 각 규정 내용과 앞서 본 제3차 한국표준직업분류상의생산감독(70, 700), 총생산감독(70010), 채광감독(70020), 광원 및 채석원(711), 일반광원(71105)의 분류정의 등에 비추어 보면, 원고가 수행한 '갱내보안계원'으로서의 업무는 ○○○이 수행한 '일반광원'으로서의 업무와 비교하여 업무 내용에 차이가 있어 그직종이 동일한 것이라 평가하기 어렵다[피고도 원고와 유사하게 갱내보안계원으로선？해임되었던 근로자가 보험급여 지급 당시 '일반광원'을 동종근로자로 한 평균임금이 적용되어 이를 다투며 심사청구를 한 사안에서 퇴직 당시 갱내보안계원의 직종 업무를 수행하였다고 봄이 상당하므로 동종근로자를 '일반광원'이 아닌 '갱내보안계원'으로 적용하여야 한다는 취지에서 심사청구를 인용하고 원처분을 취소하는 결정을 하였다, 2020 심사결정 제1661호, 갑 제8호증]. ③ 특례 고시 제5조 제3호에 의하면, 특례고시 제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우 '해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항'을 감안하여 결정하여야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 피고가 원고에 대한 보험급여에 적용할 동종근로자의 평균임금을 감안할 때 원고의 '직종'을 고려하여야 하므로, 피고가 원고의 평균임금을 산정할 당시 그 직종이 다른 근로자의 평균임금을 그대로 적용한 것은 특례 고시 제5조 제3호에 따라 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금을 적절히 감안한 것이라고볼 수 없다.
나) 피고가 인정한 원고의 광업소에서의 총 직업력은 총 9년 11개월, 갱내보안계원으로서의 경력은 총 7년 6개월, ○○○광업소(마지막 근무한 광업소)의 경력은 4년5개월에 이른다. 피고는 특례 고시 제5조 제5호에 따라 원고의 평균임금액을 산정할당시 2021. 6. 1. 개정된 '직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침'(제2021-23호, 이하 '개정 지침'이라 한다)에 따라 소속 사업장에서의 근속년수(4년)만을 고려한 것으로 정당하다는 취지로 주장하나, 개정 지침은 2021. 6. 1. 시행 후 최초로 평균임금을 산정하는 경우부터 적용되는 것이므로, 그 시행일 이전에 평균임금이 적용된 원고에게 위 개정 지침이 적용된다고 보기 어렵다. 오히려 개정 지침이 시행되기 이전의 '직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침'(제2013-12호, 2013. 4. 3.시행, 이하 '구 지침'이라 한다)은 실제임금 자료가 없는 경우 근로자가 소속되었던 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해근로자와 직종 및'경력' 등이 유사한 근로자의 임금을 조사하고, 임금구조기본통계조사보고서상의 그 근로자의 경우에 해당하는 임금액과 가장 유사한 금액을 산정하도록 규정하고 있고, 위규정에 의하면, 피고가 특례 고시 제5조 제5호에 따라 원고에 대한 보험급여에 적용할동종근로자의 평균임금을 감안할 때 원고의 '경력'을 고려하여야 하므로, 피고가 원고의 평균임금을 산정할 당시 그 경력이 다른 근로자의 평균임금을 그대로 적용한 것은구 지침에 따라 동일한 경력에 있는 근로자의 임금을 적절히 감안한 것이라고 볼 수없다. 또한 개정 지침에 의하더라도, 특례 고시 제5조 제3호에 따른 동종 근로자의 임금에 관한 사항을 조사할 경우 해당 근로자와 근속기간 등이 유사한 근로자를 기준으로 하여야 하는 것인데, 원고와 ○○○의 ○○○광업소에서의 근속년수는 '4년 5개월'과 '1년 미만'으로서 상당한 차이를 보이므로, 피고가 원고와 근속기간 등이 유사한 근로자를 기준으로 조사하였다고 평가할 수 없고, 일반적으로 적어도 3년 이상의 경력 및 근속기간의 차이가 나는 근로자가 동일한 임금수준을 보장받지 않을 것으로 보이는점 등을 고려하면, 피고가 위와 같이 근속기간의 차이가 나는 ○○○를 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 것은 원고의 생활임금을 적정하게 반영한 것이라 보기 어렵다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1