근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2001.01.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김창홍)
【피고, 피상고인】 주식회사 한빛은행 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 2000나3431 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 3점에 대하여
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1996. 2. 13. 피고(당시는 주식회사 한국상업은행이었으나, 1999. 1. 4. 현재의 상호로 변경되었다.)로부터 3,000만 원을 대출받으면서 그의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 송파등기소 1996. 2. 14. 접수 제16851호로 채권최고액 3,900만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기(이하 '제1 근저당권'이라 한다)를 마쳤고, 그 후 같은 해 4월 30일 소외인이 피고로부터 가계일반자금 2,500만 원을 대출받는 데 연대보증(이하 '이 사건 연대보증채무'라고 한다)을 하였으며, 같은 해 10월 15일 피고로부터 2,000만 원을 추가로 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1996. 10. 16. 접수 제4253호로 근저당권자 피고, 채권최고액 2,600만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 '제2 근저당권'이라 한다)를 마쳤는데, 원·피고 사이에 이 사건 제1, 2 근저당권설정 당시 그 각 근저당권설정계약서(을 제1호증의 1, 2)의 첫머리에 포괄근담보라는 기재가 있고, 각 계약서 제1조 제2항의 피담보채무의 범위에 관하여 원고가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 외상채권거래, 상호부금거래, 신용카드거래, 유가증권대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무라고 기재되어 있으며, 한편 원고는 피고에게 당초의 대출원리금 및 추가 대출원리금 채무 전부를 변제하였음을 알 수 있다.
 나. 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 제1 근저당권은 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 이상 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 원고의 당초 3,000만 원의 대출금채무뿐만 아니라, 제1 근저당권설정등기를 마친 이후에 원고가 연대보증인이 된 소외인의 피고에 대한 가계일반자금 2,500만 원의 대출원리금에 대한 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 할 것이다. 이 경우 선행의 제1 근저당권이 그 후에 발생한 이 사건 연대보증채무까지 담보하는 것으로 보게 되면 이 사건 연대보증채무로 인하여 그 채무총액이 제1 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 피고의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 은행의 담보취득행위가 이례에 속하는 것이라거나, 제1 근저당권의 피담보채무를 당초 3,000만 원의 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카10077 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결, 1997. 6. 24. 선고 95다43327 판결 등 참조).
 한편, 원고가 피고로부터 추가로 2,000만 원을 대출받으며 설정한 이 사건 제2 근저당권은 그 당시 이미 앞서 본 3,000만 원의 대출금채무 및 2,500만 원의 연대보증채무가 있었던 관계로 제1 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분인 이 사건 연대보증채무를 추가 대출원리금 채무와 합하여 제2 근저당권의 채권최고액을 정할 수 있었음에도 불구하고, 피고는 원고에게 추가 대출금 2,000만 원의 담보를 위하여 대출원금의 130%에 해당하는 2,600만 원만을 제2 근저당권의 채권최고액으로 정하였고, 그 당시 소외인은 피고에 대하여 대출금의 이자를 연체하기 시작하였는데도 이 사건 연대보증채무를 제2 근저당권의 채권최고액에 포함시키지 아니한 것은 금융기관의 대출관행에 비추어 극히 이례적인 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 제2 근저당권설정계약서에 기재된 포괄근담보라는 문구와 제1조 제2항의 피담보채무의 범위에 관한 인쇄된 문구는 거래약관의 일반적인 예문에 불과하고 원고와 피고 사이의 의사는 제2 근저당권설정 당시 그 피담보채무를 추가 대출금 2,000만 원의 원리금채무만으로 특정한 것이고, 이 사건 연대보증채무는 포함되지 않은 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다40785 판결, 2000. 3. 28. 선고 99다32332 판결 등 참조).
 같은 취지에서 한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 피담보채무의 범위에 관한 근저당권설정계약서상 약정의 해석을 그르치거나, 처분문서와 예문해석에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 연대보증채무가 그 이전에 설정된 제1 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것이라면, 소외인의 피고에 대한 가계일반자금 대출금채무에 관한 원고의 연대보증계약은 착오나 사기에 의한 의사표시로서 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 원심이, 원고가 이 사건 연대보증계약 당시 이 사건 제1 근저당권과는 무관하고 단순히 보증만 한다는 취지를 명시적으로 피고에게 표시하고 이를 연대보증계약의 내용으로 삼았다거나 이를 조건으로 하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 또한 피고가 연대보증계약 당시 원고로부터 재직증명서와 갑종근로소득세 납세증명서를 제출받은 점만으로 원고를 기망한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 착오 또는 사기에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[1] 근저당권설정계약서의 문언에 따라 피담보채무의 범위에 추가로 부담하는 연대보증채무가 포함되고 추가채무의 부담으로 인한 채무총액이 채권최고액을 초과하더라도 이를 달리 볼 것은 아니라고 한 사례
[2] 근저당권설정계약서의 문언과 달리 피담보채무의 범위에 채무자가 근저당권을 설정하면서 대출받은 원리금채무만 포함되고 기존의 연대보증채무는 포함되지 않는다고 한 사례

[1] 은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례에 속하는 것이라거나, 근저당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다고 한 사례.
[2] 근저당권설정계약서의 문언과 달리 피담보채무의 범위에 채무자가 근저당권을 설정하면서 대출받은 원리금채무만 포함되고 기존의 연대보증채무는 포함되지 않는다고 한 사례.