소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2021.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 이에스 스톤 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 고영한 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 김유철 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2019. 6. 5. 선고 (춘천)2018나1518 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간 이후에 제출된 ‘상고답변서에 대한 답변서’, ‘상고이유보충서’, ‘탄원서(진정서 등)’는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. 
 가. 원고와 피고는 2010. 1. 18. 이 사건 매매계약을 체결하였으나, 매매목적물인 이 사건 각 부동산에 소외인 명의의 처분금지가처분등기가 마쳐져 있어 그 가처분이 실효될 때까지 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마칠 수 없었다. 
 이에 원고와 피고는 2010. 1. 18. 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위 보전을 위한 가등기를 하기로 하였는데, 가등기 경료에 매매예약서가 필요한 것으로 오인하여 이 사건 매매예약서(갑 제17호증의 3)를 별도로 작성한 후 이를 등기서류로 첨부하여 2010. 1. 19. 가등기권자를 원고로 하고, 등기원인을 2010. 1. 18. 자 매매예약으로 하는 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 
 나. 피고는 2010. 4. 13., 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 피고보조참가인은 2010. 12. 14. 피고를 대위하여, 각 원고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소송(이하 통틀어 ‘선행소송’이라고만 한다)을 제기하였다. 
 선행소송에서 피고 및 피고보조참가인은, 이 사건 매매계약상의 계약금에 갈음하여 원고가 피고로부터 승계하기로 한 대출금 채무의 대출이자 납부의무를 제대로 이행하지 않았다며 이 사건 매매계약의 해제 및 그에 따른 원상회복으로 이 사건 가등기의 말소를 주장하였으나, 원고의 적극적인 응소로 피고는 2012. 6. 14., 피고보조참가인은 2017. 3. 30. 패소판결이 각 확정되었다. 선행소송에서 원고나 피고 및 피고보조참가인은 이 사건 매매예약에 관하여 별도로 문제를 삼지 않았다. 
 다. 원고는 2018. 3. 6. 이 사건 제1심법원의 제1차 변론기일에 ‘소장 부본 송달일자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라.’는 청구취지가 기재된 소장을 진술하였고, 2018. 6. 18. 제1심법원에 ‘매매예약 자동완결일자인 2011. 1. 31. 자 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라.’는 청구취지가 기재된 소변경신청서를 제출하였으며, 위 소변경신청서는 2018. 7. 17. 제1심법원의 제4차 변론기일에 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 진술간주되었다. 
 원고는 2019. 3. 27. 원심법원의 제1차 변론기일에 ‘가등기에 기한 본등기청구에 있어 원고는 그 가등기에 기한 본등기청구권의 발생원인을 이 사건 매매계약과 가등기 합의로 내세울 수 있으나, 집행상 어려움이 있을 수 있다고 생각하여 청구취지를 등기부와 일치시켜 가등기에 기하여 이 사건 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하는 것으로 기재한 것일 뿐 이 사건의 소송물은 이 사건 매매를 원인으로 한 가등기에 기한 본등기절차이행청구와 별개의 소송물이 아니라 동일한 소송물로 보아야 한다.’는 주장이 포함된 2019. 3. 20. 자 준비서면(5, 6쪽)을 진술하였다. 이로써 원고는 ‘이 사건 매매계약에 따라 원고가 보유하게 된 소유권이전청구권에 관한 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행’을 구하고 있음을 명백히 하였고, 이에 대하여 피고도 아무런 이의를 제기하지 않았다. 
 2. 상고이유 제1, 2점 
 가. 원심은, 원고가 이 사건 매매예약상의 예약완결을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것임을 전제로, 이 사건 매매예약은 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위를 보전하기 위하여 가등기를 하는 수단으로서의 의미를 갖고 있을 뿐으로, 매매예약은 통정허위표시에 해당하여 효력이 없다고 판단하였다. 
 나. 그러나 이러한 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
 1) 당사자들이 외면적으로 표시된 법률행위 속에 실제로는 다른 행위를 할 의사를 감추고 그에 관하여 상호 합의가 있는 경우, 외형행위는 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 내면적으로 의욕한 법률행위는 유효하다고 볼 수 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다12930 판결 등 참조). 
 2) 앞서 살펴본 이 사건 매매예약서의 작성 및 가등기 경위에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 매매예약서 작성을 통하여 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위를 보전하기 위한 가등기의 합의를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 매매예약은 적어도 숨은 합의인 이 사건 가등기에 관한 합의로서 효력이 있으며, 그러한 범위 내에서 원고와 피고의 표시된 의사와 진의가 일치하므로 이를 통정허위표시라고 볼 수 없다. 
 3) 이와 같이 이 사건 매매계약과 더불어 그 이행을 위한 소유권이전등기청구권의 순위 보전 차원에서 이 사건 매매예약 체결을 통한 가등기 합의까지 이루어진 이상, 이 사건 매매계약상 소유권이전청구권에 관한 가등기에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구에 있어 원심은 이 사건 매매계약 및 가등기 합의에 따라 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 여전히 존재하는지 여부를 나아가 판단하였어야 한다. 
 다. 그럼에도 원심은 이 사건 매매예약은 가등기 수단에 불과한 통정허위표시로서 무효라고만 판단하고, 그 속에 내재한 원고와 피고의 진정한 합의, 즉 가등기에 관한 합의나 이 사건 매매계약상의 의무이행 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 통정허위표시와 의사표시 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 상고이유 제3점
 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되고, 이러한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다. 응소행위에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실 상태와는 조화될 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로, 채무자가 반드시 소멸시효 완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 한편 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 미친다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 등 참조). 
 나. 이 사건 청구가 그 실질에 있어 이 사건 매매계약과 가등기 합의에 기한 소유권이전등기청구로 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 한편 원고가 이 사건 매매계약의 해제 및 가등기 말소에 관한 선행소송에서 적극적으로 응소하여 승소확정판결을 받았으므로, 이 사건 매매계약에 따른 원고의 소유권이전청구권에 대한 소멸시효는 선행소송에서 한 원고의 응소로써 중단되었다고 봄이 상당하다. 
 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 선행소송에서 원고의 응소는 이 사건에서 원고가 구하는 소유권이전청구권의 소멸시효 완성에 영향이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 소송과 선행소송의 실질 및 그 관계 등 전제되는 사실관계를 잘못 파악한 나머지 그에 따른 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 결론 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 당사자들이 외면적으로 표시된 법률행위 속에 실제로는 다른 행위를 할 의사를 감추고 그에 관하여 상호 합의가 있는 경우, 내면적으로 의욕한 법률행위의 효력(유효)
 [2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 발생하는 시점(=피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때) / 응소행위에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정하기 위해서는 채무자가 반드시 소멸시효 완성을 원인으로 소송을 제기하였거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 하였어야 하는지 여부(소극) / 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과가 채무자에게 미치는지 여부(적극)