해수사용권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.11.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 최남선
【피고, 피항소인】 한종모
【원심판결】 제1심서울지방법원 동부지원(87가합1852 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지 제1목록 개재 유지 중 45분의 8.5지분에 관하여 1985.4.30.자 양도합의를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라.
 주위적으로, 원고와 피고 사이의 용수염전 면적비율에 따른 관리비를 부담하고, 예비적으로, 원고가 피고에게 별지 제1목록 기재 유지의 사용료로서 매년 금 1,443,675원을 지급하고, 원고가 위 유지를 통하여 별지 제2목록 기재 각 염전에 해수를 인수할 권리가 있음을 확인한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결(당심에서 청구취지를 일부 변경하였다)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제12호증의 1,2(각 등기부등본, 갑 제2호증은 을 제1호증과 같다), 갑 제5호증(염제조허가증), 갑 제7호증(지적도), 을 제4호증(도면)의 각 기재 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지 제1목록 기재 유지(이하 이 사건 유지라고 한다)는 원래 소외 인진환의 소유로서 위 유지에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1971.6.10. 접수 제8151호로 채권최고액 금 10,000,000원, 1976.7.26. 접수 제5509호로 채권 최고액 금 20,000,000원, 1977.1.28. 접수 제1239호로 채권최고액 금 67,000,000원, 1981.4.13. 접수 제8305호로 채권최고액 금 500,000,000원, 근저당권자 각 주식회사 조흥은행으로 된 각 근저당권설정등기가 경료된 상태에서 그 중 35934분의 6790지분에 관하여는 1984.6.30. 위 등기소 접수 제13064호로 원고 앞으로, 35934분의 2915지분에 관하여는 같은 날 접수 제13065호로 소외 인계림 앞으로, 35934분의 2914지분에 관하여는 같은 날 접수 제13066호로 소외 인춘식 앞으로 각 1977.3.30.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차가 각 경료되었다가 다시 이 사건 유지상의 근저당권자인 위 소외은행이 위 각 근저당권에 기하여 대전지방법원 서산지원에 신청한 임의경매절차에서 피고가 1985.4.30. 이 사건 유지 전부를 경락받아 위 등기소 1986.1.4. 접수 제6호로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 피고 앞으로 경료함으로써 현재까지 피고가 이를 소유하고 있는 사실, 또한 피고는 이 사건 유지를 경락받을 때 이 사건 유지로부터 해수를 공급받아 오던 별지 제3목록기재의 염전들에 대하여도 일괄하여 1985.4.30. 경락받아 각 소유권이전등기를 피고 앞으로 경료한 후 현재까지 이 사건 유지로부터 해수를 인수하여 천일염을 제조하고 있는 사실, 한편 피고 소유의 이 사건 유지와 별지 제3목록을 기재 염전들 사이에는 별지 제2목록기재 연전들이 위치하고 있는데 원고는 위 염전을 1978.3.15. 매수하고 다음 날 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득한 후 이에 대하여 1980.12.30. 충청남도지사로부터 이 사건 유지를 공동으로 사용함을 조건으로 천일염제조허가를 받았고 그 후부터 이 사건 유지로부터 해수를 공급받아 천일염을 제조하고 있는 사실, 또한 이 사건 유지는 피고가 단독으로 유지, 관리하면서 그 소유의 수문시설을 조작하여 해수를 유입, 저장하였다가 원.피고 소유의 염전들에 위와 같이 해수를 공급하고 있는데 원.피고 소유의 염전들 및 이 사건 유지의 위치는 별지도면 표시와 같은 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 첫째, 원고는 이 사건 유지 및 별지 제3목록기재 염전들에 대한 근저당권자인 위 소위은행이 신청한 임의경매절차에서 피고가 이들을 1985.4.30. 경락받음에 있어, 피고는 원고가 위 경매에의 참가를 포기하는 것을 조건으로 그전에 원고가 이미 위 인진환으로부터 별지 제2목록기재 염전들과 일괄하여 1978.1.20. 매수하였으나 소유권이전등기는 위 각 근저당권설정등기가 경료된 이후인 1984.6.30.에 원고 앞으로 경료한 이 사건 유지에 관한 45분의 8.5지분(등기부상으로는 35934분의 679지분을 말한다)을 그대로 원고의 소유로 인정하여 원고에게 그 지분소유권이전등기를 하여 주기로 약정함으로써 원고가 위 경매에의 참가를 포기하였고, 피고가 위와 같이 경락받은 이후에도 수차에 걸쳐 원.피고간에 위 약정을 확인하였으므로 피고에 대하여 이 사건 유지 중 45분의 8.5지분에 관하여 1985.4.30.자 약정에 기한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 나아가 이를 근거로 하여 원.피고의 용수면적비율에 따른 이 사건 유지의 관리비를 부담하고, 이를 통한 원고 소유의 별지 제2목록기재 염전들에의 해수인수권이 있음의 확인을 구하고 있다.
 그러므로, 피고가 경락받은 이 사건 유지 중 45분의 8.5지분에 관하여 피고가 원고 주장과 같이 과연 원고에게 소유권이전등기를 넘겨주기로 약정하였는지에 관하여 보면, 이에 부합하는 원심증인 구융순, 인준식, 김정규의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거없어 원.피고간에 위와 같은 약정이 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다.
 둘째, 원고는 원고 소유의 별지 제2목록기재 염전들은 바다로부터 멀리 떨어져 있어 주위의 지형에 비추어 보아 피고소유의 이 사건 유지를 통하지 아니하고서는 해수를 인수할 수 없는바, 이와 같이 유지는 없이 단지 염전만을 소유하고 있는 염전유자들은 실비용만 부담하고서 인근 유지와 수로를 통하여 해수를 인수할 수 있는 관습이 있으므로 그와 같은 관습법상의 권리로서 원고에게는 원·피고의 용수면적비율에 따른 이 사건 유지의 관리비를 부담하고, 이를 통하여 해수를 인수할 권리가 있다고 주장하나, 염전과 유지이용에 관하여 원고 주장과 같은 관습이 있다는 갑제9호증의 기재 및 위 증인 구융순, 인준식, 김정규와 당심증인 박영묵의 각 증언은 믿기 어렵고, 달리 위와 같은 관습이 있음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 세째, 원고는 피고 소유의 이 사건 유지에는 원고 소유인 별지도면 표시 268번지 임야 중 1,266평방미터가 포락되어 유지로 사용되고 있으므로 원고는 원.피고의 용수면적비율에 따른 이 사건 유지의 관리비를 부담하고, 이를 통하여 해수를 인정할 권리가 있다고 주장하나, 피고 소유의 이 사건 유지에 비록 그 인접한 원고 소유 토지의 일부가 포함되어 유지로 사용되고 있다고 하더라도 원고에게 곧 원고 주장과 같은 해수인수권이 생기는 것은 아니므로 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 네째, 원고는 원고 소유의 별지 제2목록 기재 염전들과 피고 소유의 이 사건 유지는 원래 모두 소외 인진환의 동일인 소유였다가 그 후 이 사건 유지만이 피고에게 경매로 경락되어 염전과 유지의 소유자가 달라지게 되었으므로 이러한 경우에는 위 염전의 소유자인 위 소외인이 위 유지로부터 위 염전으로 해수를 인수한 관습법상의 법정지상권 내지 지역권 유사의 물권을 취득한다 할 것이고, 위 인진환으로부터 위 염전을 매수한 원고 역시 위와 같은 관습법상의 물권에 기하여 원.피고의 용수면적비율에 따른 이 사건 유지의 관리비를 부담하고 이를 통한 해수를 인수할 권리가 있다고 주장하나, 위 경매시에는 이 사건 유지는 소외 인진환의 별지 제2목록 기재 염전은 원고의 각 소유로서 각 그 소유자가 동일인 소유가 아니었을 뿐만 아니라, 설사 동일인 소유의 유지와 염전이 경매로 인하여 그 소유자를 각기 달리하게 되었다 하더라도 그 염전의 소유자에게 그 유지를 통한 해수인수권이 그대로 인정된다는 법률상의 근거를 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 다섯째, 원고는 소외 인진환이가 이 사건 유지를 소유하고 있을 당시 위 소외인과 사이에 용수면적의 비율에 따른 유지의 관리비를 부담하기로 약정하고 위 유지를 통하여 원고 소유의 별지 제2목록 기재 염전에 해수를 인수하여 왔는데 피고가 위 유지를 경락받아 그 소유권을 취득하여 위 소외인의 특별승계인이 되었으므로민법 제233조에 따라 위 소외인의 원고에 대한 의무를 승계하였는바, 따라서 원고는 용수면적에 따른 이 사건 유지에 관리비를 부담하고, 이를 통하여 해수를 인수할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 몽리자로서 위 주장과 같은 해수인수권을 취득한 바 있다 하더라도 그 해수인수권은 물권유사의 권리라 할 것인바, 원고가 위 해수인수권을 취득한 시점이 되는 위 염전의 소유권이전등기를 마친 1978.3.16. 이전에 이미 이 사건 유지에 관하여 피고가 이를 경락받은 경매절차의 개시원인이 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고는 위 해수인수권으로 위 근저당의 실행에 따라 경락받은 피고에 대하여 대항할 수 없다고 할 것이니 원고의 위 주장도 그 이유가 없다.
 여섯째, 원고는 원고 소유의 별지 제2목록 기재 염전들은 피고 소유의 이 사건 유지를 통하여 현재까지 해수를 인수하여 아무런 지장없이 소금을 제조하여 왔고, 이 사건 유지의 수량은 피고 소유의 별지 제3목록 기재 염전들 뿐만 아니라 원고 소유의 별지 제2목록기재 염전들까지 해수를 공급하고도 남을 만큼 충분함에도, 이 사건 유지를 통하지 않고서는 해수를 인수할 수 없고 또한 염전 이외의 다른 용도로는 사용할 수 없는 원고 소유의 위 염전들을 오로지 폐전화시킬려는 목적으로 피고가 해수의 공급을 방해하고 있는바, 이는 권리남용에 해당하므로 원고에게 이 사건 유지를 통한 해수인수권이 있다고 주장하나, 권리남용이 되려면 주관적으로 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주는 데 그칠 뿐이고 객관적으로는 그것이 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 하는바, 이 사건에 있어서 원심증인 박종태, 황원섭 및 당심증인 한정석의 각 증언 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 이 사건 유지의 보존 및 관리를 위하여 피고는 인부 1 내지 2명을 고용하여 이를 관리시키고 있는데, 1986.5.5.경에는 이 사건 유지의 제방이 무너져 인근염전에 많은 피해를 주게 되어 피해자들에게 손해배상으로 천일염 50킬로그램들이 2,200포를 배상해 주었고 제방수리비 등으로 금 500만원 정도가 소요된 적이 있어 그 이후에는 더욱 각별히 이 사건 유지의 관리에 신경을 쏟아오고 있으며, 그리하여 만조시 해수를 담수함에 있어서도 제방에 무리가 가지 않을 정도의 적절한 수위로만 해수를 담수하고 또한 이 사건 유지로부터 피고 소유염전들에 해수를 공급함에 있어서도 한달에 약 10일 정도는 유지수면이 수로보다 더 낮아져 양수기로 해수를 퍼올려야 하는 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 사실에다가 앞서 본 원·피고 소유 염전들의 면적 및 위치 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 비추어 보면, 피고가 그 소유인 이 사건 유지로부터 원고 소유의 위 염전들에 대한 해수의 공급을 방해하거나 중단하고 있다 하더라도 이는 피고 소유의 염전들에 해수를 우선 공급하고자 하는 목적에서 비롯된 것으로 보이고 그와는 달리 피고의 위와 같은 행위가 피고에게는 아무런 이득도 없이 오로지 원고에게 고통이나 손해를 주는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고도 볼 수 없으며 나아가 피고의 사유지인 위 유지 및 이에 담수된 해수에 대한 위와 같은 소유권행사가 권리남용에 해당된다고 볼 아무런 자료도 없어 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 일곱째, 원고는 가사 위 주장이 모두 이유없다고 하더라도 피고가 이 사건 유지를 경락받을 당시 원고는 피고와 사이에 이 사건 유지를 통하여 원고 소유의 염전인 별지 제2목록기재 염전에 해수를 인수하여 사용하기로 약정한 바 있고, 다만 그 사용료에 관하여는 합의된 바 없으니 원고는 그 사용료로서 타당하다고 보여지는 농지개량조합의 수세상당의 금원인 금 1,443,675원씩을 매년 지급하고, 이 사건 유지를 통하여 해수를 인수할 권리가 있다고 주장하나 앞서 배척한 원심증인 구융순, 인준식, 김정규의 각 증언 외에는 원고 주장의 위 약정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로 위 약정이 있었음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 그 이유가 없다고 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신성택(재판장) 이흥기 송진현

몽리자가 유지소유자와의 사이에 용수면적의 비율에 따른 유지의 관리비를 부담하기로 약정하고 그로부터 해수를 인수할 권리를 취득하였다 하더라도 이러한 권리는 물권에 유사한 것으로서 이를 취득한 날 이전에 이미 위 유지에 관하여 근저당권설정등기가 경료되어 있었다면 몽리자는 이로써 위 근저당권의 실행으로 이를 경락받은 자에게 대항할 수 없다.