건물인도 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2024.01.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 송원호)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 센텀 담당변호사 류정하)
【제1심판결】 부산지방법원 2022. 5. 17. 선고 2021가단303338 판결
【변론종결】2023. 11. 10.
【주 문】
 1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심판결(청구의 교환적 변경에 의하여 실효된 부분 제외)을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게,
 1) 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층을 인도하고,
 2) 7,200,846원과 이에 대하여 2023. 10. 28.부터 2024. 1. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 3) 2023. 6. 1.부터 위 1)항 기재 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
 피고는 원고에게 76,690,470원과 이에 대하여 이 사건 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층을 인도하고, 2023. 6. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 2023. 6. 1.부터 피고의 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층에 대한 점유종료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 돈을 지급하라[제1심판결 중 제1심 공동피고 2(이하 ‘피고 2’라 한다)에 대한 부분은 원고가 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었다].
[항소취지]
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 가. 원고는 제1심에서 피고를 상대로, ① 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분의 인도와 ② 위 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2022. 3. 21.까지의 차임 상당 부당이득금 41,755,570원과 2022. 3. 22.부터 위 각 부동산 중 1/2 지분의 인도완료일까지 월 2,495,350원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하였고, ③ 피고 2를 상대로 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 1층 117.66㎡ 및 2층 117.66㎡ 부분에서의 퇴거를 각 구하였다.
 나. 제1심법원은 원고의 ① 청구 전부와, ② 청구 중 일부를 각 인용하고, ③ 청구는 기각하였는데 위와 같은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였다.
 다. 원고는 이 법원에서 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여, 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 76,690,470원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서, 주위적으로는 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층의 인도와 2023. 6. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하고, 예비적으로는 2023. 6. 1.부터 피고의 별지 목록 제3항 기재 부동산 중 3층에 대한 점유종료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금의 지급을 각 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다.
 라. 이에 따라 제1심판결 중 피고에 대한 ① 청구 부분은 실효되었고, ③ 청구 부분은 원고가 항소하지 아니하여 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판 범위는 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 피고에 대한 청구 부분으로 한정된다.
2. 인정사실
가. 부동산의 소유 관계
 1) 소외 1과 피고는 1994. 3. 23. ① 부산 영도구 (지번 1 생략) 대 117㎡(별지 목록 제1항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ① 부동산’이라 한다), ② 같은 동 (지번 2 생략) 대 205㎡(별지 목록 제2항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ② 부동산’이라 한다)에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤고, 1994. 12. 30. 위 ② 부동산 위에 3층 근린생활시설 및 단독주택(별지 목록 제3항 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 ③ 부동산’이라 하고, 위 부동산 전체를 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 신축하여 각 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마친 공유자들이다.
 2) 소외 1과 피고는 1994. 4. 27. ‘이 사건 ③ 부동산 3층 주택 건축비 35,000,000원은 피고가 지불하기로 한다.’라는 내용의 확인서와 ‘공사대금 중 이 사건 ③ 부동산 3층 주택에 대한 선수금은 35,000,000원으로 한다.’라는 내용이 포함된 건축계약서를 작성하였다.
 3) 소외 1이 2009. 3. 31. 사망함에 따라(이하 ‘망인’이라 한다), 2009. 4. 29. 이 사건 각 부동산에 관한 망인의 공유 지분 전부가 2009. 3. 31. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 배우자인 소외 2에게 각 이전되었다.
 4) 원고는 2020. 10. 22. 소외 2와 사이에, 원고가 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2의 각 1/2 지분을 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 각 지분이전등기를 마쳤다. 이 사건 매매계약에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 3층 (주택) 전세보증금 3,500만 원과 옥상 및 지하층의 한국이동통신 전세보증금 2,000만 원 중 1,000만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 내용의 특약사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)이 포함되었다.
나. 이 사건 ① 부동산과 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 점유·사용
 1) 소외 3은 사촌동생인 피고 2의 명의로 2020. 9. 1. 피고와 사이에 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 보증금 10,000,000원, 월차임 1,200,000원, 임대차기간 2020. 9. 1.부터 2022. 8. 31.까지로 정한 임대차계약을 체결하고 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에서 ‘○○짬뽕’이라는 상호로 음식점을 운영하였다.
 2) 이 사건 ① 부동산은 위 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 이용되었는데, 소외 3은 2023. 5. 31.경 위 ‘○○짬뽕’의 영업을 종료하였다.
다. 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 대한 점유·사용
 1) 망인과 피고는 1997년경 SK텔레콤 주식회사(이하 ‘SK텔레콤’이라 한다)와 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 보증금 20,000,000원, 월차임 440,000원, 임대차기간 1997. 3. 7.부터 2002. 3. 6.까지로 정한 임대차계약을 체결하였다. 위 임대차계약은 망인의 사후에도 차임 등을 변경하여 계속하여 갱신되어 왔다.
 2) SK텔레콤은 피고에게, 2019. 2. 19.에는 ‘위 임대차계약을 갱신하지 아니하고 해지한다.’는 내용의 내용증명을, 2021. 6. 23.에는 ‘계약해지에 따라 보증금 20,000,000원에서 미지급한 4개월분 차임 4,400,000원(= 월차임 1,100,000원 × 4개월)을 공제한 15,600,000원을 지급하라.’는 내용의 내용증명을 각 발송하였다.
라. 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 대한 점유·사용
 피고는 이 사건 ③ 부동산에 관한 소유권보존등기를 마친 때부터 현재까지 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 거주해오고 있다.
마. 이 사건 각 부동산의 차임 상당액
 2020. 10. 22.과 2021. 10. 22.을 기준으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 차임 상당액은 아래 표와 같다.
부동산임대기간연간차임(원)월차임(원)이 사건 ① 부동산2020. 10. 22. ~ 2021. 10. 21.16,637,4001,386,4502021. 10. 22. ~ 2022. 10. 21.17,280,9001,440,075이 사건 ②, ③ 부동산2020. 10. 22. ~ 2021. 10. 21.41,920,5503,493,3792021. 10. 22. ~ 2022. 10. 21.42,607,7003,550,642이 사건 ③ 부동산 중 3층2019. 10. 22. ~ 2020. 10. 21.7,318,150609,846
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 18호증, 을 제17, 19, 31호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 부산지방법원 등기국에 대한 사실조회회신결과, 제1심법원의 ㈜써브감정평가법인에 대한 차임감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
3. 당사자들 주장의 요지
가. 원고
 1) 피고는 이 사건 각 부동산의 1/2 지분권자에 불과한데, 이 사건 각 부동산을 배타적으로 점유·사용하고 있다. 따라서 피고는 이 사건 각 부동산의 1/2 지분권자인 원고에게, 원고가 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권을 취득한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 76,690,470원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 또한 피고는 망인과 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시, 3층에 대한 건축비 35,000,000원을 부담한 대가로 현재까지 위 3층에서 거주 중인데, 이로써 망인과 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없다. 설령 망인과 피고 사이에 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관하여 임대차계약이 체결된 것이라고 보더라도, 원고가 이 사건 소를 제기하여 위 임대차계약의 갱신을 거절하는 의사를 표시하여 위 임대차계약이 해지되었으므로, 적법한 점유권원이 없는 피고는 원고에게 위 3층을 인도하고, 원고의 소유권 취득일인 2020. 10. 22.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
 1) 피고는 평소 이 사건 ① 부동산을 공중의 통행에 제공하였을 뿐이고, 위 부동산에 차량이 출입하는 것을 통제하거나 주차비 등을 징수한 적이 없다. 또한 이 사건 ① 부동산은 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 이용되다가, 현재는 원고가 운영하는 ‘△△짬뽕’의 주차장으로 이용되는 등 피고에 의하여 배타적으로 점유·사용되지 않았다.
 2) 피고는 망인과 공동으로 1997년경 SK텔레콤과 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관한 임대차계약을 체결하였고, 위 임대차계약은 2021. 3. 6.경 해지되었다. SK텔레콤은 해지 전 4개월간은 차임을 지급하지 아니하여, 피고도 SK텔레콤으로부터 원고의 이 사건 각 부동산 1/2 지분에 관한 소유권 취득일 이후로는 수령한 차임이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 반환할 차임 상당 부당이득이 없다. 설령 피고가 원고에게 부당이득반환의무를 부담한다 하더라도, 반환할 부당이득에서 피고가 SK텔레콤에게 반환해야 하는 보증금 10,000,000원을 공제하여야 한다.
 3) 피고와 소외 2는 공동으로 소외 3과 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 임대차계약을 체결하였다. 원고는 소외 2로부터 위 임대차계약의 공동임대인의 지위를 승계하고도 적법한 위 임대차계약의 효력을 부인하며 스스로 소외 3으로부터 차임을 지급받기를 거절한 것이다. 반면 피고는 위 임대차계약에 따른 차임의 1/2만을 수령하였으므로, 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 반환할 부당이득금이 없다.
 4) 피고는 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시, 망인과 ‘피고가 3층에 대한 건축비 35,000,000원을 부담하는 대신 이를 보증금으로 하여 별도의 차임 없이 피고가 위 3층에서 계속하여 거주하기로 하는’ 내용의 임대차계약을 체결하였다. 피고는 위 임대차계약에 따라 적법하게 이 사건 ③ 부동산의 3층에서 거주하고 있는 것이므로, 위 3층을 피고에게 인도하거나 피고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 없다.
4. 판단
가. 이 사건 ① 부동산과 ③ 부동산 중 지상 1, 2층 및 지하 1층에 관한 판단
 1) 관련 법리
 가) 토지 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 등 참조).
 나) 다만 법률상 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 함께, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 9, 15, 17호증, 을 제25호증의 각 기재 및 영상, 그리고 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고는 원고가 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 소유권을 취득한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지 소외 2 또는 원고와의 합의 없이 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 임대차계약을 체결한 뒤 차임을 수령하고 이 사건 ① 부동산을 ‘○○짬뽕’의 주차장으로 제공하는 등, 위 각 부동산을 원고와 합의 없이 배타적으로 점유·사용하였고 이로써 위 각 부동산에 관하여 원고의 지분인 1/2에 상응하는 차임 상당 부당이득을 하고 있다고 보는 것이 타당하다.
 ㉠ 피고와 소외 3이 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관하여 체결한 임대차계약의 계약서(갑 제2호증의 1, 을 제19호증)에 소외 2의 성명이 기재되어 있기는 하나, 제출된 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 위 기재가 소외 2의 자필이라거나 소외 2의 진정한 의사에 기하여 작성된 계약서라고 보기 어렵다.
 ㉡ 원고나 소외 2는 소외 3으로부터 위 임대차계약에서 정한 보증금이나 차임의 1/2을 수령한 적이 없다. 원고와 소외 2가 위와 같은 피고와 소외 3 사이의 임대차계약 체결 당시 이에 관하여 위임하거나 추후 위 계약을 승인한 사실이 없는 이상, 이후 피고나 소외 3이 위 임대차계약 체결 사실을 알리고 차임 수령을 요청한 사실이 있고 원고나 소외 2가 그 수령을 거절하였다고 하더라도 그 사실만으로 원고나 소외 2가 적법한 임대인이 되었다고 볼 수는 없다.
 ㉢ 소외 2는 확인서에서 ‘자신은 위 임대차계약에 관하여 피고에게 임대 권한을 위임한 사실이 없고, 계약에 관하여 들은 바도 없다.’고 진술하였고, 원고와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층과 지상 3층에 관한 보증금반환의무에 관하여만 이 사건 특약사항을 정하였다. 소외 2가 만약 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 임대차계약에 관하여도 인정하고 있거나 위 임대차계약을 통하여 보증금 등을 지급받은 적이 있다면, 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 원고의 보증금반환의무도 이 사건 특약사항에 포함하였을 것으로 보인다.
 ㉣ 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고는 소외 2와 합의하지 아니한 채 위 임대차계약을 단독으로 체결하고, 이에 대하여 원고나 소외 2가 차임을 전혀 수령하지 않는 동안 매월 640,000원에서 680,000원에 이르는 차임을 수령해온 것으로 보인다. ‘○○짬뽕’은 2023. 5. 31. 영업을 종료하여 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 사용·수익을 종료하였다.
 ㉤ 피고는, 원고가 이 사건 ① 부동산에 공사 자재를 적치하지 못하게 하고, 주차를 금지하는 등 원고의 사용·수익을 방해한 사실이 있을 뿐만 아니라, 위 부동산을 소외 3이 운영하는 ‘○○짬뽕’의 전용주차장으로 사용할 수 있도록 허락한 것으로 보인다. 위 주차장에 부착된 현수막에는 ‘○○짬뽕 주차장, 외부차량 무단주차시 견인조치합니다, CCTV 작동 중’이라는 문구가 있어, ‘○○짬뽕’의 고객 외에 다른 사람들은 위 주차장을 자유롭게 이용할 수 없었을 것으로 보인다. 원고는 이 사건 각 토지 인근에서 ‘△△짬뽕’이라는 상호의 음식점을 운영 중이었는데, 2023년 5월 말경이 되어서야 이 사건 ① 부동산에 ‘△△짬뽕/○○짬뽕 공동 주차장, 외부 차량 주차 금지합니다.’라는 현수막을 걸고 위 부동산을 주차장으로 사용할 수 있었던 것으로 보인다.
 ㉥ 피고는 이 사건 ① 부동산 중 전부 또는 상당 부분이 연접해 있는 부산 영도구 (지번 3 생략) 토지와 함께 일반 공중의 통행에 사용되고 있어서 피고가 배타적으로 점유·사용하는 것이 아니라는 취지로 다투나, 제출된 사진들과 영상을 살펴보더라도 이 사건 ① 부동산은 전체적으로 ○○짬뽕의 주차장으로 이용되고 있던 것으로 보일 뿐이고 주차장으로 이용되는 부분과 공용도로로 이용되는 부분이 구분되어 나뉘어져 있거나 구분 사실을 확인할 수 있는 자료는 없다.
 나) 피고는 위와 같은 점유·사용으로 이 사건 ① 부동산과 ③ 부동산 중 1, 2층에 대한 차임 상당의 부당이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 원고의 지분에 상응하는 차임 상당의 손해를 가하고 있으므로, 원고에게 원고 지분에 해당하는 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 42,200,846원(= 이 사건 ① 부동산의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 22,190,764원 + 이 사건 ③ 부동산 중 1, 2층의 1/2 지분에 관한 차임 상당 부당이득금 20,010,082원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 도달한 날의 다음날인 2023. 10. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다) 한편, 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층 부분에 관하여 본다. 앞서 본 인정사실과 함께 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층에 관하여 1997년경 작성된 최초 임대차계약서에는 피고와 망인이 공동 임대인으로 기재되어 있고, 두 사람의 인감이 모두 날인되어 있는 점, ㉡ 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 매매계약에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 옥상 및 지하층의 한국이동통신 전세보증금 2,000만 원 중 1,000만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 이 사건 특약사항이 포함되어 있어, 소외 2도 위 임대차계약의 존재 및 보증금반환의무에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, ㉢ SK텔레콤은 원고가 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하기 전부터 차임을 연체하고 있어, 원고의 소유권 취득일인 2020. 10. 22. 이후부터는 피고가 위 임대차계약에 따른 차임을 지급받지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 망인과의 합의에 따라 공동으로 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층을 SK텔레콤에게 임대한 것으로 보이고, 위 임대차계약은 망인 및 소외 2의 동의 아래 차임 등을 변경하여 계속되다가 종료된 것으로 보인다.
 또한 피고가 SK텔레콤과의 임대차계약이 종료된 후 위 지하 1층의 문을 2023. 3. 7.경까지 닫아놓았다 할지라도 이러한 피고의 점유를 두고 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익을 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 주장과 제출된 증거들만으로는 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 지하 1층을 단독으로 점유·사용하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.
나. 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 판단
 1) 관련 법리
 가) 민법 제639조 제1항은 "임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용·수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 민법 제639조 제1항의 규정에 의하여 묵시적으로 갱신된 임대차계약은 존속기간을 제외하고는 전의 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차를 한 것으로 보아야 하고, 그 갱신된 임대차계약은 기간의 약정이 없는 임대차계약이 된다고 할 것이다(대법원 1966. 10. 25. 선고 66다1467 판결, 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다25017 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003다14720 판결 등 참조).
 나) 한편 민법 제635조는 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약 해지의 통고를 할 수 있고, 토지, 건물 기타 공작물에 대하여 임대인이 해지를 통고하는 경우에는 임차인이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다.
 다) 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행 제공하는 등의 사유로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임대차계약 종료 후에 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다39720 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 함께 앞서 든 증거들과 갑 제7호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 망인이 임대인으로서 임차인인 피고에게 이 사건 ③ 부동산 신축 당시 위 부동산 중 3층을 차임과 기간의 약정이 없이 임대하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고 위 임대차계약은 망인의 사후부터는 소외 2와 피고 사이에서 계속되어 왔는데, 소외 2로부터 임대인의 지위를 승계 받은 원고는 피고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 위 임대차계약에 대한 해지 통고를 하였다고 봄이 타당하다.
 ㉠ 피고와 망인이 1994년경 이 사건 ③ 부동산을 신축할 당시 작성한 건축계약서(을 제31호증)와 확인서(을 제19호증)의 각 기재에 따르면, 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 건축비 35,000,000원을 피고가 전부 부담하고, 나머지 부분에 대한 건축비는 망인과 피고가 나누어 부담하였던 것으로 보인다. 그런데 피고가 위와 같이 망인보다 건축비를 35,000,000원을 더 부담하였음에도 불구하고 피고와 망인은 이 사건 ③ 부동산 건축 후 위 부동산에 관하여 각 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마쳤다.
 ㉡ 피고는 망인과 사이에서, 자신이 위와 같이 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 건축비 35,000,000원을 전부 부담하는 대신, 위 부동산에서 계속하여 거주하기로 합의 하였다고 주장한다. 이 사건 ③ 부동산에 관한 건축비의 규모와 소유권보존등기를 둘러싼 위와 같은 사정을 고려하면 피고의 위 주장은 설득력이 있다. 그와 같은 합의가 없었다면 피고가 망인보다 더 많은 건축비를 부담하였음에도 불구하고 망인과 동등하게 이 사건 ③ 부동산의 1/2 지분씩 소유권보존등기를 마칠 별다른 이유를 찾기 어렵다.
 ㉢ 망인의 배우자인 소외 2는 2011년경 피고에게 이 사건 각 부동산의 관리 등과 관련한 문제를 제기하며, ‘좋은 선후배 사이었던지라 3,500만 원을 전세금으로 여기고 입주해 사시도록 하였다, 전세금인 3,500만 원의 반인 1,750만 원을 내어 드릴 것이니 3층 주택을 비우고 원점에서 다시 논의하길 바랍니다.’라는 내용이 포함된 내용증명우편을 발송하였다. 위 내용증명우편의 내용과 소외 2가 위와 같이 피고에게 임대차 종료를 주장하면서도 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 차임은 요구하지 않았던 점을 고려하면, 소외 2 역시 망인과 피고 사이에서 체결된 이 사건 임대차계약은 기간이나 차임의 약정이 없다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 다만 소외 2의 위와 같은 요구에도 위 임대차계약은 그 당시 해지에 이르지는 아니하였다.
 ㉣ 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 매매계약 중 이 사건 특약사항에는 ‘이 사건 ③ 부동산의 3층 (주택) 전세보증금 3,500만 원은 매수인(원고)이 승계한다.’라는 내용이 포함되어 있다. 또한 소외 2 역시 ‘이 사건 매매계약 이후 피고가 소외 2에게 소송을 제기할 수 없도록 하기 위하여 위와 같은 내용을 이 사건 매매계약의 특약사항으로 기재한 것이고, 보증금 부분은 원고와 피고가 협의 후 금액을 정산하여야 할 부분이다.’라는 취지로 진술하였다.
 한편, 원고의 이 사건 임대차계약에 관한 해지 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2021. 2. 8. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하고, 임대인인 원고의 해지 통고는 민법 제635조 제2항 제1호에 따라 피고에게 도달된 때로부터 6월이 경과한 후인 2021. 8. 8. 그 효력이 발생하여 위 임대차계약은 같은 날 해지로 종료되었다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 임대차계약의 해지에 따른 원상회복으로 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도할 의무가 있다.
 나) 이와 관련하여 피고는, 원고에게는 이 사건 임대차계약의 해지에 따라 피고에게 임대차보증금 35,000,000원을 반환할 의무가 있고, 원고의 임대차보증금 반환의무는 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 인도의무와 동시이행관계에 있으므로 피고는 원고로부터 위 임대차보증금을 반환받을 때까지는 원고의 이 사건 ③ 부동산에 관한 인도청구에 응할 수 없다고 항변한다.
 살피건대, 피고가 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 건축비 35,000,000원을 부담하며 망인과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고, 위 돈을 보증금으로 갈음한 사실, 이 사건 임대차계약이 임대인의 지위를 승계한 원고의 해지 의사표시에 따라 2021. 8. 8. 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 관한 인도의무는 원고의 위 임대차보증금 반환의무와 동시이행관계에 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고로부터 위 임대차보증금 35,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.
 다) 앞서 살핀 바와 같이 원고는 피고에 대하여 42,200,846원의 부당이득금채권을 가지는데, 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 피고에게 35,000,000원의 보증금반환채무도 부담하고 있으므로, 이를 위 부당이득금채권에서 공제하면 원고의 보증금반환채무는 소멸한다.
 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 ③ 부동산 중 3층에 대한 인도의무는 원고의 임대차보증금 반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있는데, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료된 2021. 8. 8.부터 현재까지 위 부동산을 계속 점유·사용하였다. 그런데 원고가 반환하여야 하는 임대차보증금은 위와 같이 소멸되었으므로 피고는 임대차보증금의 반환을 이유로 위 부동산의 인도를 거절할 수 없고, 피고는 이 사건 임대차계약의 종료 후에도 위 부동산을 반환하지 않으며 이를 법률상 원인 없이 점유해온 것이다. 또한 피고는 이 사건 임대차계약 해지 이후에도 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 원고에게 인도하지 않으면서 그 대가도 지급하지 않고 있으므로, 이 판결 선고 이후에도 피고의 임의적인 채무 이행은 기대하기 어려운 것으로 보이는바, 원고가 구하는 차임 상당 부당이득금은 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 인정된다고 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게, 원고가 구하는 2023. 6. 1.부터 피고의 원고에 대한 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 지급하여야 한다.
다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게, 이 사건 ③ 부동산 중 3층을 인도하고, 7,200,846원(= 이 사건 ① 부동산, ③ 부동산 중 1, 2층에 관한 2020. 10. 22.부터 2023. 5. 31.까지의 차임 상당 부당이득금 42,200,846원 － 이 사건 임대차계약의 보증금 35,000,000원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바와 같이 이 사건 2023. 10. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 도달한 날의 다음날인 2023. 10. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2023. 6. 1.부터 이 사건 ③ 부동산 중 3층의 인도완료일까지 월 304,920원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다(원고의 주위적 청구를 일부 인용하므로 주위적 청구와 양립 불가능한 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).
5. 결론
 그렇다면 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 피고에 대한 청구를 포함하여 제1심판결(청구의 교환적 변경에 의하여 실효된 부분 제외)을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이재희(재판장) 정성호 최지영