특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반·정치자금에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인
【원심판결】 부산고법 2008. 8. 11. 선고 2008노203 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.피고인 1의 나머지 상고와피고인 2,4,5,6의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 각 상고이유에 대한 판단
 가.피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여
 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조)
 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어공소외 1,2의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.피고인 1,2의 각 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여
구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 변경되기 전의 것) 제30조 제1항은, 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고,같은 법 제3조 제2호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 정당,공직선거 및 선거부정방지법 제2조(적용범위)의 규정에 의한 선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유에서피고인 1이피고인 2로부터 받은 이 사건 5,000만 원은 부산 사상구 학장동 우성아파트(상세주소 1 생략)의 전세자금으로 사용된 것으로서 정치자금에 해당하고, 적법절차에 의하지 아니하고 무상 교부된 것이라고 보아 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 다.피고인 1,3의 각 부동산 실권리자명의 등기 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여
 이 부분 공소사실의 요지는 2006. 10. 12.경 부산 사상구 학장동 소재 제일공인중개사 사무소에서피고인 1이피고인 3을 통하여공소외 3 소유의 부산 사상구 학장동 우성아파트(상세주소 2 생략)를 2억 1,000만 원에 매수하고 그 대금을 지급하고서도, 2006. 11. 2.피고인 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의수탁자 명의로 등기하였다는 것이고, 원심은 그 채택 증거에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.
 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조), 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조).
 한편부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다.따라서 위 공소사실과 같이피고인 1이 위 아파트를 실제로 매수한 실권리자이고피고인 3은 단순한 명의수탁자라고 인정할 수 있으려면, 위 아파트의 매수자금을피고인 1이 부담, 지급하였다는 점이 증명되어야 할 것이다.
 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정사실에 의하더라도,피고인 1의 장모공소외 4가 종전에 세를 얻어 거주하던 위 우성아파트(상세주소 1 생략)의 주인으로부터 나가 달라는 말을 듣고 급하게 다른 집을 알아보던 중 위 우성아파트(상세주소 2 생략)를피고인 3이 매수하였다는 말을 듣고 그로부터 위 아파트를 보증금 1억 4,000만 원에 전세 얻어 이사하였고, 그 사이에피고인 3에게 위 아파트의 매수잔금으로 쓸 4,000만 원을 빌려주었으며,피고인 3이 이를 은행대출을 받아 갚으려고 하자피고인 1과 그 장인은 은행에서 요구하는 대로 ‘무상임대차확인서’를 작성하여 주었다는 것이다. 한편, 제1심증인공소외 5는피고인 3이 위 아파트를 대금 2억 1,000만 원에 매수할 때 계약금 2,100만 원을 현금으로 지급하였고, 그 매매계약을 한 날에공소외 4를 소개하여 전세계약을 체결하도록 하였으며, 잔금 지급일에는피고인 1의 장인이 전세금의 잔금 1억 2,200만 원을 수표로 가져왔고피고인 3은 나머지 매매잔금을 현금으로 가져와 이를 합쳐서 매도인에게 매매잔대금을 지급하였다고 진술하고 있다. 그렇다면 위 아파트의 매매대금 2억 1,000만 원 중 적어도 3,000만 원은피고인 3이 직접 부담, 지급한 것이고, 4,000만 원은피고인 3이공소외 4 등에게서 빌렸다가 은행대출금으로 갚음으로써 이를 부담, 지급한 셈이라고 할 것인바, 이러한 사실들은피고인 3이 위 아파트의 실제매수인임을 뒷받침하는 것일 수는 있어도피고인 1이 실제매수인임을 증명하는 징표라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.
 기록에 비추어 보면, 과연피고인 3이 위 아파트를 매수할 이유나 필요가 있었는지, 그 매수할 자금력이 있었는지, 나아가 위 아파트의 매수대금 2억 1,000만 원 중에서 위와 같이공소외 4로부터 보증금으로 받은 1억 4,000만 원과 차용금 4,000만 원 외에 나머지 3,000만 원이 과연피고인 3의 돈인지 등에 관하여 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 그러한 의심만으로는 위 돈들이 모두 그 명목과는 달리피고인 1이 위 아파트의 매수자금으로피고인 3에게 교부한 것이라고 인정할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은피고인 1이 위 우성아파트(상세주소 2 생략)를 매수한 실권리자로서피고인 3에게 명의신탁한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리 또는 유죄인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 라.피고인 1,4,5,6의 각 공직선거법 위반의 점(공소외 6 사단법인 자원봉사자 워크숍 부분)에 대하여
공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).
 그리고공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유에서,공소외 6 사단법인이 이 사건 워크숍 참가자들에게 음식 등을 무료로 제공하는 등 기부행위를 한 것은피고인 1이 기부행위를 한 것과 동일하게 볼 수 있으며,피고인 1이 이 사건 워크숍에 참석하여 자신을 소개하는 등의 방법으로 대부분 자신의 지역구 사람들인 참석자들에게 자신의 인지도를 높이고자 하는 의도로 서울에서부터 행사 현장에 내려와 참석자들과 인사를 나눈 것은 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
 마.피고인 1,4,5,6의 각 공직선거법 위반의 점(청와대 관광 부분)에 대하여
 (1)형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 등 참조).
 원심이, 검사가 제출한 ‘선거법위반행위 조사결과보고’에 대하여 2007. 12. 24.피고인 1,4,5,6 및 그 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 제1심의 증거조사는 2008. 2. 18. 완료되어 변론이 종결되었으므로, 위 피고인들의 변호인이 2008. 2. 21.자 변론요지서로 그 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회한 것으로 본다고 하더라도 그 이전에 이미 증거조사가 완료된 이상 그 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의견에 관한 법리오해나 석명권 불행사 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 (2)형사소송법 제314조에 의하면,같은 법 제312조의 조서나같은 법 제313조의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조).
 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는형사소송법 제312조 또는제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 부산 사상구 선거관리위원회에 소속된 익명의 선거감시단원이 작성한 ‘활동보고서’, 그들이 현장에서 채록한 각 발언자의 공개된 장소에서의 인사말 등을 풀어서 기재한 녹취서 등인 ‘6. 14. 청와대 견학’ 및 그 파일 원본과 검사 작성의공소외 7에 대한 진술조서 및공소외 7의 법정 증언 중 위 선거감시단원으로부터 들었다는 부분은, 위 선거감시단원이 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없으며, 그 진술 또는 서류 등의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 자료가 없으므로, 그 증거능력이 없다고 할 것이다.
 원심이 위 증거들을 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 쓴 조치는 위법하다.
 그러나 위 증거들을 제외한 나머지 제1심의 채택 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 앞에서 본 바와 같은 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유로피고인 1과공소외 1이 의례적으로공소외 8에 대한 편의를 부탁하고 이를 받아들인 것에 불과하여 그 이권보장에 관한 직접적인 약속이 있었다고 볼 수 없다고 보아피고인 1의 이 사건 변호사법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 파기의 범위
 그렇다면 원심판결 중피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 하는데,피고인 1의 이 부분 범죄사실은 같은 피고인의 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 그에 관한 부분 전부가 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며,피고인 1의 나머지 상고와피고인 2,4,5,6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1]구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 명의신탁약정에서 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실권리자’인지 여부를 가리는 핵심적 징표(=물권 취득 자금의 부담 여부)
[2] 甲이 乙을 통하여 아파트를 매수하고서도 명의수탁자 乙 명의로 소유권이전등기를 하였다는 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 위 아파트의 매수자금을 甲이 부담, 지급하였다는 점에 대한 증명이 없음에도, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례