휴업급여부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.01.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 5. 14. 선고 2013구단23778 판결
【변론종결】2016. 12. 9.
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 피고가 2013. 4. 18.자로 원고에게 한 휴업급여부지급처분을 취소한다.
 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음의 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결서 이유 중 해당 부분(제1심판결서 2쪽 1행부터 15행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 8조 2항, 민사소송법 420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 ▣ 제1심판결서 2쪽 13행 다음에 아래 내용을 추가한다.
 “라. 원고는 이 사건 최초 승인상병으로 요양을 하던 2007. 7. 18. ○○병원에서 위 최초 승인상병의 치료를 위한 관절경 수술을 받으면서 이 사건 추가상병에 대한 진단을 받게 되었다. 원고의 ○○병원 주치의는 원고에 대하여 수술 후 3주간의 가료 및 약 6개월간의 재활 운동 치료가 필요하다는 진단을 하였다.
 마. 원고의 ○○병원 주치의는 2008. 4. 7. 이 사건 최초 승인상병과 이 사건 추가상병에 대한 치료를 종결하였다.“
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장 및 쟁점
1) 당사자의 주장
 원고는 “행정소송을 통하여 이 사건 추가상병을 인정받을 때까지 병원과 자택에서 이 사건 추가상병에 관한 치료를 받으며 요양을 하였고 이로 인하여 이 사건 청구기간(2008. 4. 8. ~ 2013. 3. 25.) 동안 업무에 종사할 수 없었으므로, 피고는 원고에게 위 청구기간 동안의 휴업급여를 지급하여야 함에도 이를 지급하지 않기로 한 이 사건 처분은 위법하다.”라고 주장한다. 
 이에 대하여 피고는 “최초 요양기간 동안 원고가 충분히 요양을 하여 2008. 4. 7. 무렵 이 사건 추가상병의 증상이 고정되었고, 실제로 이 사건 추가상병으로 인하여 원고가 이 사건 청구기간 동안 취업이 곤란할 정도의 요양을 한 사실도 없으므로, 원고는 휴업급여 지급 대상이 아니어서 이 사건 처분은 적법하다.”라고 주장한다. 
2) 이 사건의 쟁점
 따라서 이 사건의 쟁점은 ① 2008. 4. 7. 당시 이 사건 추가상병이 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없을 정도로 고정되었는지 여부와 ② 이 사건 추가상병기간 동안 원고가 요양으로 인하여 취업하지 못하였는지 여부에 있다. 
나. 관련 법리
산업재해보상보험법 52조가 규정하고 있는 휴업급여는 업무상 부상으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위한 것이다. 그리고 위 규정상 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조). 따라서 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조). 
 한편 산업재해보상보험법 5조 4호는 “치유란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 47조 및 같은 법 시행령 41조는 산재보험 의료기관이 요양기간 연장이 필요하다는 진료계획을 제출한 경우 피고는 그 진료계획이 적절한지를 심사하여 치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축을 명하는 등 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 산업재해보상보험법 51조는 요양급여를 받은 사람이 치료 후 요양 대상이 되었던 업무상 부상이나 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요할 경우에는 ‘재요양’을 받을 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 57조는 부상이나 질병이 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에는 장해급여를 지급한다고 규정하고 있다. 위 각 규정들의 내용 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 휴업급여의 지급을 위해서는 업무상 재해로 인한 상병이 존재한다는 사실뿐만 아니라 그 상병으로 인하여 실제로 요양을 하였고, 이로 인하여 취업하지 못하였다는 사실이 밝혀져야 한다. 따라서 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만을 한 경우에는 위 요양에 해당한다고 할 수 없어 장해급여의 지급 여부가 문제됨은 별론으로 하고, 요양을 전제로 하는 휴업급여의 대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두7332 판결 참조). 
다. 이 사건 추가상병이 2008. 4. 7. 무렵 치유되었는지 여부
1) 인정사실
 [인정증거] 갑16, 22~28, 43, 44호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 이 법원의 고려대학교 의과대학 안산병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 진료보완감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
 가) 원고는 ○○병원이 치료종결을 한 2008. 4. 7. 이후에도 2008. 6. 23.까지 △△의료원에서 최초 승인상병인 비중격만곡증으로 통원치료를 받았다.
 나) 원고는 2008. 8. 20.부터 2013. 3. 11.까지 □□□보건소에서 월 3~5회 “상세불명의 어깨병터”를 원인으로 적외선 치료 등을 받았고, 2012. 4. 25.부터 2013. 4. 27.까지 ◇◇정형외과에서 우측어깨 부위에 대한 치료를 받았다.
 다) 이 법원이 정한 진료기록 감정의는 “2008. 4. 7. 이후로도 원고의 이 사건 추가상병 증상이 고정되지 아니하여 증상의 개선을 위한 근본적이고도 적극적인 치료가 필요한 상태였고, 위 기간 동안 이 사건 추가상병으로 인하여 취업을 하지 못하였을 것으로 사료된다.”는 의견을 밝히고 있다.
 라) 원고를 진료한 ☆☆☆대학교▽▽▽▽병원장은 2012. 12. 28.자 진단서를 통하여 이 사건 추가상병 등에 대하여 “수술적 치료를 요한다.”는 의견을 표명하였고, ◇◇정형외과의원 의사는 2012. 7. 4.자 진단서를 통하여 “지속적인 약물치료, 물리치료를 요하며 증상의 호전이 없으면 재수술 가능성이 있고 현재 증상으로는 일상적인 생활이 불가할 것으로 사료된다.”라는 취지의 의견을 제시하였다. 
2) 판단
 위 인정사실 등에 의하면, 이 사건 추가상병은 2008. 4. 7. 무렵에는 그 증상이 고정되었다고 보기 어려우므로[제1심법원 감정의가 “치료종결 당시 부상이 완치된 상태는 아니나, 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되어 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것으로 판단하여 치료종결을 한 것으로 사료된다.”라는 의견을 표시한바 있으나, 그 감정내용에 의하면 이 법원의 감정의보다 참고한 진료기록 등이 부족한 상태에서 감정에 이른 것으로 보이므로(제1심법원 감정의도 그 의견서에서 “감정 당시 의학적 상태에 대한 기록이 부족하다.”고 스스로 밝히고 있다) 그러한 내용만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다], 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
라. 원고가 요양으로 인하여 취업하지 못하였는지 여부
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 추가상병으로 인하여 이 사건 청구기간 동안 취업하지 못할 정도의 건강상태였던 점이 인정되고, 원고가 위 기간 동안 치료의 호전을 위한 적정한 치료를 받지 못한 점은 인정되나 이는 요양신청이 받아들여지지 않음에 따른 불가피한 것으로 위 기간 동안 지속적으로 보건소 등에서 치료를 받는 등 요양을 한 사실이 인정되고, 여기에 앞서 본 바와 같이 산업재해보상보험법 52조가 정한 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되는 점 등을 더하여 보면, 원고는 이 사건 청구기간 동안 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 경우’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 주장도 이유 있다. 
3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 있다. 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하며 소송총비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용