청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신현석
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 13. 선고 2004노686 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 6.경 인터넷 채팅사이트인 ‘버디버디’를 통하여 피해자 공소외 1(여, 14세)을 알게 된 것을 기화로, (1) 2004. 1. 18. 03:00경 서울 중랑구 면목동 소재 비디오방에서 위 피해자와 함께 영화를 보다가 순간적으로 욕정을 일으켜 ‘야, 우리 하자.’고 말하면서 그 곳 소파에 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 바지와 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하고, (2) 같은 날 13:00경 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 피고인이 근무하는 ‘(상호 생략)’ 회사 숙직실에서 그 곳에 누워있던 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 ‘하자’고 말하면서 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 사실오인 및 양형부당에 관한 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 
 2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다 할 것이다(대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결, 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심은 2004. 3. 24. 최명규 변호사를 피고인의 국선변호인으로 선정하고 국선변호인에게 국선변호인선정결정, 소송기록접수통지서 및 공판기일통지서(2004. 4. 1. 10:00)의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 26. 국선변호인에게 송달된 사실, 또한, 원심은 2004. 3. 24. 피고인에게 소송기록접수통지서 및 국선변호인선정고지서의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 27. 피고인에게 송달된 사실, 원심은 2004. 4. 1. 10:00에 제1회 공판기일을 진행하였는데 국선변호인은 위 공판기일에 원심법정에서 항소이유서를 제출하고 이를 진술하였으며 원심은 위 공판기일을 진행한 후 변론을 종결하고 2004. 4. 13. 10:00 제2회 공판기일을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 사실에 의하면, 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 15.까지이고, 피고인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 16.까지라 할 것임에도 불구하고, 원심은 2004. 4. 1. 국선변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전인 2004. 4. 13. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마쳤으니, 이러한 원심의 조치는 피고인 및 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로서 판결에 영향을 미치는 법령위반이라 할 것이므로, 형사소송법 제384조 단서, 제383조 제1호에 의하여 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 3. 상고이유를 본다.
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다 할 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결, 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 피고인은 제1심의 제1회 공판기일에 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서에 대하여는 증거동의한 것으로 각 기재되어 있고, 제1심법원의 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인 및 변호인은 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
 따라서 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서는 진정한 것으로 인정되는 한 피고인이 항소심에서 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력을 상실한다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한, 검사 작성의 피의자신문조서와 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 그 내용이 제1심법정에서의 피고인의 진술과 크게 다르지 않고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없으며, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 범행을 모두 자백하는 내용으로 기재되어 있는 것으로 볼 수 없어 그 내용을 인정한 것이 잘못이라 할 수도 없다고 보이므로 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 데에 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이어서, 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다.
 그러나 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조).
 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰에서의 피의자신문조서, 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 피해자 공소외 1의 아버지 공소외 2 작성의 고소장을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 우선 공소외 2 작성의 고소장은 ‘피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 강간한 것에 대하여 처벌해 달라.’는 취지로서 위 공소외 2가 범행현장을 직접 목격하거나 경험한 사실을 기재한 것이 아니며, 피고인의 제1심법정에서의 진술은 ‘피해자의 동의를 구하지 아니하고 성행위를 하였지만 거세게 반항을 한 것이 아니었으므로 누르거나 억압을 할 필요가 없었고 피해자를 폭행한 사실이 없다.’는 취지로서 강간범행을 자백하는 취지의 진술로 볼 수는 없으므로, 위 증거들은 이 사건 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에는 부족하다 할 것이어서, 나머지 증거들인 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
 먼저 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 13~19면)를 보면, 피해자 공소외 1은 "피고인과는 2004. 1. 6. 인터넷 채팅방인 ‘버디버디’에서 종교에 관한 이야기를 하면서 알게 되어 1. 14.까지 채팅을 통하여 고민상담을 하면서 친하게 되었는데 피고인이 1. 15. 채팅만 하지말고 만나서 이야기하자고 하기에 겁이 나서 거절했는데 1. 16. 생일에 어머니와 할머니로부터 잔소리와 꾸중을 듣고 울적한 기분에 피고인과 채팅을 하다가 만나기로 하여 1. 17. 집 근처에 있는 PC방에서 만나게 되었다. 피고인이 1. 18. 00:00가 조금 넘어 면목동에 있는 비디오방으로 데리고 들어가 홍콩영화를 틀어주기에 영화를 보면서 누워 졸고 있는데 피고인이 갑자기 ‘우리 뭐 하자.’고 하면서 바지를 강제로 벗기려고 하여 너무 놀라 일어서서 나가려고 하니까 피고인이 끌어다가 눕히더니 강제로 바지를 벗기고 그 짓을 했다. 1. 18. 07:00경 비디오방에서 나와 피고인과 함께 PC방으로 가서 피고인이 게임하는 것을 2시간 가량 보다가 피고인의 제의로 피고인이 근무하는 회사 숙직실로 함께 가서 쪼그려 자고 있는데 피고인이 다시 바지를 강제로 벗기더니 비디오방에서 한 것처럼 강간을 했다. 그 후 1. 18. 14:00경 인근 미장원에 가서 피고인이 (피해자의) 머리손질을 하게 하였고, 면목동에 있는 PC방으로 갔으며, 그 후로도 집에 들어가려고 하니 너무 억울하고 창피한 생각이 들어 무작정 따라다녀 보고 싶은 생각이 들어 계속 같이 다니면서 PC방과 목욕탕을 돌아다니다가 1. 20. 오전에 집으로 돌아갔다. 강간할 당시 피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을 쓰면서 미친 사람처럼 강간했다."고 진술하고 있다.
 다음으로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 20~27면)를 보면, 피고인은 "비디오방에서 처음 강간할 당시에는 피해자가 피고인을 믿고 따라왔는데 피고인이 짐승처럼 그런 행동을 하니 엄청 놀라 강하게 반항하였으나 피고인이 힘으로 꼼짝 못하게 하고 비디오방의 긴 소파에 눕힌 후 피해자의 바지를 강제로 벗기고 강간하였다. 회사 숙직실에서도 같은 방법으로 강간하였다. 강간할 당시 위험한 물건이나 흉기로 위협하거나 폭행하지는 않았고, 단지 피고인이 너무 흥분하여 위협하듯이 인상만 썼다."고 진술하고 있고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 36~44면)를 보면, 피고인은 "피해자를 만나 PC방에서 게임을 하다가 집으로 돌려 보내려고 하였으나 집에 들어가지 않는다고 하여 비디오방으로 가게 되었는데, 비디오방에서 갑자기 욕정이 생겨 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 ‘하지 마라.’고 하면서 손을 뿌리쳤으나, 피고인이 ‘야, 우리하자.’고 말하였더니 피해자가 아무 말도 하지 않고 소파에 기대어 누워 있어 피고인이 피해자의 위로 올라간 뒤 강제적으로 바지를 벗기려고 하자 피해자가 너무 놀라 피고인을 밀치며 비디오를 계속 보라고 하였으나 욕정을 참지 못하고 피해자를 꼼짝 못하게 한 뒤 강제적으로 피해자의 바지를 벗기고 강간을 하였다. 회사 숙직실에 온 뒤에도 피해자가 누워있는 모습을 보고 피해자에게 다가가 ‘하자’고 하였더니 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로 자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다. 그 후 함께 지내다가 1. 20. 오후에 택시를 태워 피해자를 집으로 보내주었다."고 진술하고 있다.
 이와 같이 피해자와 피고인의 진술에 의하여 인정되는 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 간음 당시의 정황 및 그 이후 피고인과 피해자의 행적 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 사정이 이와 같다면 원심으로서는 피해자를 증인으로 신문하는 등 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정을 자세히 심리하여 본 후 피고인이 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 강간범행을 인정하기에는 불충분한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례
[3] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)
[4] 강간죄에 있어서의 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
[5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
 [2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.
 [3] 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.
 [4] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
 [5] 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례.