소유권보존등기말소등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.10.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 수원지법 성남지원 2008. 7. 11. 선고 2007가단391 판결
【변론종결】2009. 10. 14.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 [별지 2] 목록 피대위자란 기재 각 피대위자들에게, [별지 1] 목록 기재 각 부동산 중 [별지 2] 목록 지분란 기재 각 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제43788호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 나. 피고는 원고에게, [별지 1] 목록 기재 각 부동산 중 1/5 지분에 관하여 2001. 7. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 선택적으로, 피고는 [별지 2] 목록 피대위자란 기재 각 피대위자들 및소외 1에게, [별지 1] 목록 기재 각 부동산 중 [별지 2] 목록 지분란 기재 각 지분 및 1/5 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제43788호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라, 또는, 피고는 원고에게 [별지 1] 목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 7. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 당심에 이르러 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 소유권보존등기말소청구 부분에 대한 판단
 갑 제1 내지 22호증(가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제23호증의 1 내지 7, 갑 제24호증의 1 내지 6, 갑 제25호증, 갑 제27 내지 77호증의 각 기재, 당심 증인소외 2의 증언, 당심의 원고 당사자 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종중은○○씨 7세손△△공의 후손 중 17세손소외 2의 6남○○공소외 3을 공동선조로 하는 종중으로 일제강점기 때부터 경기 광주군 경안면 태전리 및 직리 일대에 설치된 선조들의 분묘를 수호하고 매년 음력 10월 첫째 주에 시제를 봉행하며 종중원 간의 친목 도모 및 상호 부조를 위해 활동해 온 사실, 위 일대의 토지 중 경기 광주군 경안면 태전리(이하 지번 1 생략) 임야 13정 5무보(이하 ‘분할 전 임야’라 한다)는 원래 원고 종중의 소유였는데, 원고 종중은 일제 강점기인 1919. 7. 15.경 임야조사가 이루어질 당시 이 사건 분할 전 임야를 종중원인소외 4,소외 5,소외 6,소외 7과소외 1 등 5인(이하 ‘소외 4 등 5인’이라 한다)의 명의로 사정받음으로써, 위 임야에 대한 임야조사서에는 위소외 4 등 5인이 이를 공동으로 사정받은 것으로 등재된 사실, 그 후 위 임야는 행정구역이 변경된 뒤 광주시 태전동(이하 지번 1 생략)-1 내지 4의 4필지로 분할되었는데, 그 중(이하 지번 1 생략)-1 및(이하 지번 1 생략)-4 토지는 원고 종중이 그 등기부상 소유자명의를 회복하였고,(이하 지번 1 생략)-3 토지는 원고 종중이 이를 매각하였으며, 나머지(이하 지번 1 생략)-2 토지는 다시 2006. 12. 14. 광주시 태전동(이하 지번 2 생략) 임야 1,641㎡로 등록전환되었다가 별지 1. 목록 기재 임야(이하 ‘이 사건 각 임야’라 한다)로 분할된 사실, 이 사건 각 임야에 관하여는 원고 종중이소외 1을 제외한 나머지 4인의 상속인들인 [별지 2] 목록 피대위자란 기재 피대위자들(이들은 [별지 3] 상속지분의 기재와 같이 위 4인을 전전상속하였다)과소외 1을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 이 사건 제1심판결로써 원고 종중 승소판결이 선고되었고, 위 피대위자들이 이에 대하여 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 이 사건 각 임야에 관하여 무주물 귀속 절차를 거쳐 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제43788호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실을 인정할 수 있고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기의 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받아 원시취득한 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 그 등기명의인이 구체적으로 위 원시취득자로부터의 승계취득사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다46138 판결 등 참조), 결국, 원고 종중이 이 사건 각 임야의 사정명의인인소외 1과 나머지 4인의 상속인들을 대위하여 구하는 이 사건 소에서 원인무효의 보존등기명의인인 피고는 별지 2. 목록 피대위자란 기재 피대위자들에게 이 사건 각 임야 중 같은 목록 지분란 기재 각 지분에 관하여 앞서 본 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제43788호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(소외 1의 1/5 지분에 관한 부분은 아래 2.항에서 보는 바와 같이 당심에서 선택적으로 제기된 소유권이전등기청구를 인용하는 바이므로, 소유권보존등기말소청구 중 이 부분에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
 2.소외 1 지분에 대한 취득시효주장에 대한 판단
 종중과 같이 법인 아닌 사단도 취득시효완성을 원인으로 소유권을 취득할 수 있는 것이고(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2013 판결 등 참조), 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 등 참조).
 살피건대, 갑 제9호증의 기재, 당심 증인소외 2의 증언, 당심의 원고 당사자 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종중은 종중원인소외 4가 1944. 8. 1.경 사망한 이래 현재까지 이 사건 각 임야에소외 4 부부의 분묘를 설치하고 이를 관리하는 등의 방법으로 이 사건 각 임야를 점유해온 사실을 인정할 수 있고, 위 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 원고 종중은 위 점유개시 시점 이후로써 원고 종중이 임의로 선택한 1981. 7. 20.로부터 20년이 경과한 2001. 7. 20.경 이 사건 임야를 시효취득하였다 할 것이다.
 한편, 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 적법한 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효취득의 목적물에 관한 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 위 적법한 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 함이 원칙이나(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 예외적으로, 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우에는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 볼 것인바(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 이 사건 각 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효임은 앞서 본 바이므로 위 원칙에 따르면 원고 종중은 피고를 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없을 것이나, 갑 제14호증, 갑 제23호증의 8 내지 12, 갑 제24호증의 7 내지 11, 갑 제25, 26, 27, 77호증의 각 기재, 당심 증인소외 2의 증언, 당심의 원고 당사자 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 분할 전 임야의 사정명의인 중소외 1은 경기 광주군 경안면 직리(이하 지번 3 생략) 및(이하 지번 4 생략) 등 원고 종중이 명의신탁하여 둔 다른 토지들의 임야조사서에도 다른 종중원들과 함께 공동사정명의인으로 등재되어 있으나 원고 종중의 족보에는 등재되어 있지 아니하고, 현재 종중원들 사이에서도 사정 당시 토지의 임의 처분을 막기 위해서 만들어낸 허무인이거나 또는 토지사정 직후 사망한 자로 알려져 있는 점, 현재 위소외 1의 인적사항이나 주소지, 연락처 등을 확인할 수 있는 자료가 전혀 남아있지 않으며, 원고 종중 스스로도 이 사건 소를 제기한 이후소외 1의 상속인들을 찾기 위해 노력하였으나 상속인의 존재 여부 또는소외 1의 실존 및 사망 여부 조차도 확인되지 않고 있는 점, 이 사건 분할 전 임야로부터 분할되어 나온 토지 중 광주시 태전동(이하 지번 1 생략)-1 및(이하 지번 1 생략)-4 토지에 관하여는 이미 1981. 7. 21.경 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권이전등기가 원고 종중 명의로 마쳐졌으나 현재까지소외 1 명의로 사정받았던 지분에 관하여 어떠한 이의도 제기되지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건에 있어서 원고 종중이소외 1 또는 그의 상속인을 찾아 그를 대위하여 피고를 상대로 위 소유권보존등기를 말소한 뒤 다시 위소외 1 또는 그의 상속인들 상대로 소유권이전등기청구를 하는 것은 사실상 불가능하게 되었다고 판단되는바, 이러한 경우에도 피고 명의의 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고 종중은 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 분할 전 임야의 진실한 소유관계를 등기부상에 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 되므로, 앞서 본 예외 인정의 법리를 이와 같은 경우에도 마찬가지로 적용함이 타당하고, 따라서 이 사건 분할 전 임야 중소외 1 명의로 사정받은 지분에 관하여는 피고를 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 분할 전 임야 중 1/5 지분에 관하여 2001. 7. 20. 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 소유권보존등기말소청구 부분은 이 사건 각 임야 중소외 1의 지분을 제외한 나머지 4/5 지분의 범위 내에서, 소유권이전등기청구 부분은소외 1의 1/5 지분의 범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이 사건 각 임야 중소외 1의 1/5 지분에 관하여 제1심은 소유권보존등기말소청구를 인용하였으나 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 소유권이전등기청구를 인용하는 바이므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 부동산 목록 : 생략]
[[별 지 2] 피대위자 주소 및 지분 목록 : 생략]
[[별 지 3] 상속지분 목록 : 생략]

판사 최종두(재판장) 이탄희 조영은

[1] 토지를 사정받은 자가 따로 있는 경우 소유권보존등기의 추정력 
[2] 종중이 취득시효완성을 원인으로 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극) 및 자기 소유의 부동산이 시효취득의 목적물이 될 수 있는지 여부(적극)
[3] 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우, 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 상대방
[4] 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구는 적법한 소유자를 상대로만 구할 수 있는 것이 원칙이나, 적법한 소유자로 추정되는 사정명의인의 인적사항, 상속인의 존부, 나아가 허무인인지 여부 등을 알 수 없는 경우에는 예외적으로 무효인 보존등기명의인을 상대로 한 소유권이전등기청구를 허용하여야 한다고 판단한 사례

[1] 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기의 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받아 원시취득한 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 그 등기명의인이 구체적으로 위 원시취득자로부터의 승계취득사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.
[2] 종중과 같이 법인 아닌 사단도 취득시효완성을 원인으로 소유권을 취득할 수 있는 것이고, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다.
[3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 적법한 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효취득의 목적물에 관한 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 위 적법한 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 함이 원칙이나, 예외적으로, 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우에는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
[4] 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구는 적법한 소유자를 상대로만 구할 수 있는 것이 원칙이나, 적법한 소유자로 추정되는 사정명의인의 인적사항, 상속인의 존부, 나아가 허무인인지 여부 등을 알 수 없는 경우에는 예외적으로 무효인 보존등기명의인을 상대로 한 소유권이전등기청구를 허용하여야 한다고 판단한 사례.