절도·재물손괴·건조물침입 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2007.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김윤영
【변 호 인】 변호사 심병연
【원심판결】 전주지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005고단1652 판결
【주 문】
원심판결 중 절도의 점, 각 건조물침입의 점에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 500만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점은 무죄.
검사의 나머지 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지
 ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여, 공장저당권의 효력이 미치는 범위는 공장저당법 제7조에 의한 목록에 기재된 부분에 한하고 그 목록에 기재되어 있지 않은 이 사건 물건들은 피고인이 낙찰받아 소유권을 취득한 것이 아니므로 각 손괴죄와 절도죄가 성립하고, ② 이 사건 공소사실 제3항에 관하여, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체에 해당하고, 이 사건 소독시설은 공장저당권의 효력이 미치지 않으므로 낙찰자인 피고인의 소유가 아니어서 각 건조물침입죄가 성립하며, ③ 이 사건 공소사실 제4항에 관하여, 피해자의 진술과 현장사진 등에 비추어 피고인이 포크레인을 사용하여 잔디밭을 파헤친 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정되는데도 원심은 이를 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 공소사실 제1 내지 3항에 관하여는 사실을 오인하고 공장저당권의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여, 제4항에 관하여는 사실을 오인하여 각 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지{다만, 아래 3)의 각 항은 제3의 다.항에서 보는 바와 같이 당심에 이르러 공소사실이 일부 변경되었다.}
 피고인은 (명칭 생략)축산이라는 상호로 양돈업에 종사하는 자인바, 2003. 3.경 전주지방법원에서 농협협동조합중앙회의 담보권 실행을 위한 부동산 및 공장저당법 제7조 목록물건 경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물인 피해자 공소외 1과 동인이 대표로 있던 공소외 2 유한회사 소유의 김제시 용지면 ○○리 14-2 창고용지 등 부동산, 축사와 시설물에 대하여 임의경매를 진행하여 2004. 9. 30. 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 매각허가결정을 받아 2004. 10. 20. 피고인이 매각대금을 납부함에 따라 위 공장저당권 목적물의 소유권을 취득하게 되었던바, 
1) 2004. 11. 초순경 김제시 용지면 ○○리 366-2 소재 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 돈사 101동과 102동 안에 있는 휀(중) 3대, 분만틀 70대, 콘스랏 400개, 칸막이 285개, 사료공급라인 2대 등 별지 피해품 일람표 기재와 같이 양돈시설(이하 ‘이 사건 공소사실 1항 기재 물건들’이라 한다)을 뜯어내어 버림으로써 그 효용을 해하고, 
2) 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 220개, 콘스랏 2,300개, 적벽돌 5,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대(이하 ‘이 사건 공소사실 2항 기재 물건들’이라 한다) 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하고, 
3) 김제시 용지면 ○○리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크시설, 같은 리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,
 가) 2004. 10.경 김제시 용지면 ○○리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크 시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고, 
 나) 2005. 9.경 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고, 
4) 김제시 용지면 ○○리 1-125, 같은 리 1-126 소재 토지 및 그 위에 식재된 잔디밭이 위 경매목록에 포함되어 있지 않았음에도 불구하고, 2005. 4.경 위 잔디밭에서 포크레인 등을 사용하여 잔디밭을 파헤침으로써 그 효용을 해하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여는, 이 사건 공소사실 1, 2항 기재 각 물건들은 비록 임의경매목적물의 목록에 기재되어 있지 않다 하더라도 임의경매 목적물의 종물로서 저당권의 효력이 미치므로 피고인이 대표이사로 있는 공소외 3 유한회사(이하 ‘ (명칭 생략)축산’이라고 한다)가 임의경매절차에서 경매목적물인 이 사건 각 돈사들의 매각허가결정을 받아 대금을 납부함으로써 종물인 위 각 물건들에 대하여도 소유권을 취득였다는 이유로, ② 공소사실 제3항에 관하여는, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체인 건조물이라 할 수 없고, 이 사건 소독시설은 주물인 돈사의 상용에 공하기 위하여 부속된 건물로서 종물이므로 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 임의경매절차에서 주물인 돈사를 낙찰받음으로써 종물의 소유권도 취득하였다는 이유로, ③ 공소사실 제4항에 관하여는, 원심 증인 공소외 1의 법정진술 및 수사기관에서의 진술은 피고인이 이 사건 잔디밭을 파헤쳤을 것이라는 추측을 진술한 것인바, 피고인의 모친이 이 사건 잔디밭에 고추를 심는다며 호미질을 하는 것을 보고 이를 돕기 위하여 자신이 (명칭 생략)축산 직원인 공소외 4에게 포크레인을 이용하여 흙을 파헤치는 것을 도와주라고 지시한 사실이 있다는 원심증인 공소외 5의 법정진술에 비추어 볼 때 위 증거들만으로는 피고인이 잔디밭을 파헤쳐 손괴하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 결국 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. 
3. 이 법원의 판단
 가. 공소사실 제1항(재물손괴의 점)에 대한 판단
 피고인의 법정진술 및 각 공판조서 중 각 진술기재, 당심 증인 공소외 1, 공소외 6의 각 법정진술, 당심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 7의 진술기재, (주) 동아감정평가법인 호남지사장 작성의 각 사실조회서에 대한 회보, 원심의 검증조서, 매가허가결정, 기록에 편철된 각 감정평가서(수사기록 1권 168면 이하, 2권 152면 이하)의 각 기재 및 영상에 의하면, 근저당권자인 농업협동조합이 김제시 용지면 ○○리 14-2 등 수개 필지의 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 신청한 전주지방법원 2003타경8171호 부동산임의경매절차에서 피고인이 대표이사로 있는 (명칭 생략)축산이 2004. 10. 20. 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실, (명칭 생략)축산이 낙찰받은 위 부동산 중 건물들은 대부분 돼지를 사육하기 위한 축사와 관리사, 창고 등의 용도로 사용되는 건물인 사실, 이 사건 공소사실 1항 기재 각 물건들은 돼지를 키우기 위한 축사에서 환기, 보온, 위생, 급수, 급식을 위하여 필요로 하는 시설물들로 돈사 이외의 다른 곳에서는 사용하지 않는 물건인 사실, 위 경매절차에서 경매법원의 감정평가명령에 따라 (주)동아감정평가법인은 위 부동산을 평가하면서 평가액 산출근거에 관하여 ‘본건 건물은 구조, 사용자재 및 마감재, 규모, 층고, 시공의 질과량, 부대설비, 경과년수, 현상 등을 참작하여 관찰감가법을 병용한 복성식평가법으로 평가하였음’으로 밝히고 있고, 건물감정평가요항표에서 ‘위 건물에 위생시설 되어 있고 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설이 되어 있다’고 밝히고 있는 사실, (주) 동아감정평가법인의 감정인 공소외 6은 당심 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 물건들 중 콘스랏, 텐타보드 등은 바닥재이고, 소독기는 엄격한 의미에서는 동산이지만 축사에 운영에 있어 필수적인 것이기 때문에 부대시설로 평가하였고, 분만틀은 바닥에 용접으로 고정되어 있어 분리하는데 어려움이 있고, 안개분사기는 분리할 경우 가격하락이 심할 것으로 보아 건물에 포함시켜 감정하였다’고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 
 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 돼지를 사육하는 축사는 일반적인 축사와는 달리 필수적으로 돈사 내에 돈분을 저장하는 슬러리 또는 스크래퍼, 체중별 높이가 다른 휀스 및 칸막이 시설, 사료급이시설, 환기시설, 바닥재 등을 갖추고 있어야 축사로서의 효용을 다한다고 할 수 있는 점, ② 이 사건 건물에 부착되어 있는 휀, 분만틀, 콘스랏 등의 설비는 축사의 효용과 기능을 발휘하기 위하여 설치된 부대설비로서 공장저당법상 목록에 기재되는 기계기구와 구별되는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임의경매절차에서 이루어진 이 사건 건물들의 감정가액은 축산경영에 필요하여 건물에 부착되어 있는 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설, 분만설비, 분뇨처리시설 등 제반시설을 포함하여 산정한 건물의 가액으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라 할 것이다(다만, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들 중 피해자가 축사 내부에 있었다고 주장하는 온풍기는 축사와는 독립된 물건으로서 축사의 부합물 혹은 종물이라 할 수 없지만, 이 사건 건물301 내지 309동, 401 내지 409동에 온풍기가 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없다).
 그렇다면, (명칭 생략)축산이 이 사건 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 매각대금을 납부함으로써 이 사건 부동산과 함께 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인이 위 물건들을 축사 건물에서 떼어냈다고 하여 위 물건들에 대한 손괴죄가 성립한다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 혹은 법리오해 주장은 이유 없다. 
 나. 공소사실 제2항(절도의 점)에 대한 판단
 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 낙찰받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 건축자재 등의 물건들로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 등 건물의 종물이라고 보기 어렵다. 
 나아가 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대하여는 피고인이 가져간 사실을 인정할 수 있어 절도죄의 유죄를 인정할 수 있으나, 이를 제외한 나머지 물건들에 대하여는 피해자 공소외 1의 진술과 사진(수사기록 104면)의 영상만으로는 피해 물건들이 존재하였는지 여부 및 그 위치와 장소, 수량을 특정하기 어려울 뿐만 아니라 수사기록 73면의 사진에 의하면 이 사건 절취 일시 이후인 2005. 2. 25.경에도 적벽돌과 콘스랏 등 자재들이 이 사건 부동산 중 일부 토지 위에 방치되어 있었음을 알 수 있으므로 피고인이 위와 같은 나머지 물건들에 대하여도 절취한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 한하여 이유 있다. 
 다. 공소사실 제3항(각 건조물침입의 점)에 대한 판단
 이 부분 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제3항 제1행의 "김제시 용지면 ○○리 366의 42 소재 토지 및 그 위에 건축된"을 "김제시 용지면 ○○리 366의 41 소재 토지 위에 건축된"으로, 제3항 제2행의 "같은 리 1의 125 소재"를 "같은 리 1의 124 및 1의 125 소재"로, 제3의 나.항 제1행의 "김제시 용지면 ○○리 1의 125 소재"를 "김제시 용지면 ○○리 1의 124 및 1의 125 소재"로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 위 제2의 가. 3)의 각 항과 같이 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
 1) 먼저, 공소사실 제3의 가.항 기재 물탱크시설에 관하여 보건대, 건조물침입죄의 객체가 되는 건조물이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물( 건축법 제2조 제2호)로서 주거를 제외한 일체의 것을 말하는바, 원심의 검증조서와 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 기재 및 영상에 의하면 위 물탱크시설은 철근으로 기둥을 세우고 그 위에 철판 천정을 만든 후 천정 위에 두 개의 물탱크를 올려놓은 구조물로서 토지에 정착되어 있는 사실은 인정된다. 
 그러나, 건조물침입죄는 타인이 ‘관리하는’ 건조물에 침입하여 그 건조물의 사실상의 평온을 해하는 경우에만 성립한다 할 것인바, 위 물탱크시설은 기둥과 천정으로 이루어져 있고 일반인의 출입을 제한하기 위한 별도의 시설이나 장치가 없이 개방되어 있는 상태에 있었고 출입 제한을 뜻하는 팻말도 부착되어 있지 아니한 점, 춘강의 부도로 2003.경부터 이 사건 부동산에서 축사 운영이 이루어지지 않고 있었던 점, 위 물탱크시설 자체는 경매대상 목록에 포함되어 있지는 않지만 위 물탱크시설이 위치한 토지를 포함한 김제시 용지면 ○○리 일대의 춘강 소유의 부동산에 대하여 2003. 3.경부터 임의경매절차가 개시되고 피고인이 이를 낙찰받아 2004. 10. 20.경 소유권을 취득하여 점유하게 되었으나 2004. 11. 8. 과 같은 달 26.경 피해자로부터 ‘미경매된 건물, 시설, 차량, 물품은 일체 사용을 금할 것’을 요구하는 취지의 내용증명우편을 받을 때까지 이 사건 물탱크시설이 피해자 측에 의하여 계속하여 관리되고 있었다고 볼 자료가 없는 점을 종합하면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 옳고, 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 
 2) 다음으로, 공소사실 제3의 나.항 기재 소독시설에 관하여 보건대, 피고인의 당심 법정진술, 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술과 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 영상에 의하면 위 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인 측이 낙찰받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라거나 피고인이 이 사건 낙찰로 소유권을 취득하게 된 것이라고 할 수 없고, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정되므로 위 소독시설과 관련하여서는 피고인에게 건조물침입죄의 유죄가 인정된다. 그럼에도 원심은 이 사건 소독시설이 축사의 종물로서 (명칭 생략)축산이 소유권을 취득하였음을 전제로 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 
 라. 공소사실 제4항(재물손괴의 점)에 대한 판단
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 따라서, 원심판결 중 절도의 점 및 소독시설에 대한 건조물침입의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있고 원심판결 중 각 건조물침입의 점에 대하여는 직권파기 사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 해당부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인은,
1. 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000개를 가져가 처분함으로써 이를 절취하고, 
2. 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,
 2005. 9.경 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심 법정 진술
1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술 
1. 보충진술서 및 관련사진
1. 수사보고(전주지방법원 부동산임의경매서류 사본 첨부 보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제329조(절도의 점), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점), 각 벌금형 선택 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】1. 이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 3)의 가)에서 본 바와 같은바, 위 제3의 다.항 1)에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 
2. 이 사건 절도의 점에 대한 공소사실 중「 피고인은 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 180개, 콘스랏 1,800개, 적벽돌 3,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하였다.」는 점에 관하여 보건대, 이는 위 3의 나.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 이와 단일죄의 관계에 있는 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대한 절도죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
[별지 피해품 일람표 생략]

판사 강을환(재판장) 김현진 박세진