근저당권설정등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙 소송대리인 변호사 정운조 외 2인
【원고보조참가인, 피상고인】 신서공업주식회사 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 문인구 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.12. 선고 73나92 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인등의 상고 이유를 판단한다.
 먼저 이건 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 판결이유에 적시한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 소외 한국 정유공업주식회사의 대표이사 소외 1은 1964.12경 피고은행 본점 영업부와의 사이에 당좌대월약정을 하고, 이후 피고 은행으로부터 당좌대월을 받아온바 1969.3 현재 그 대월금총액이 그 승인한도액인 252,200,000원에 달하고 이에 대한 담보로서 채권최고액 합계 금 264,000,000원의 근저당권이 설정되었고, 한국정유는 그 외에도 다액의 사채를 부담하고 있으며 그 기업수입으로 위 당좌대월금과 사채이자 등을 감당하지 못하여 거의 파산지경에 이르렀고, 1969.3.경부터 피고 은행은 위 한국정유의 담보물의 감정가격이 합계 143,996,000원에 불과하다 하여 위 한국정유에 대하여 그 이상의 대출을 거부하면서 위 대월금에 대한 담보보강을 요구하자 위 소외 1은 원고 법인이 수년전부터 이건 부동산을 매도하려고 하고 있다는 말을 듣고 이건 부동산을 편취하여 피고 은행에 담보로 제공하고 피고 은행으로부터 다시 대출을 받을 것을 기도하고, 1969.3.31 피고은행에 종전 대월금 외에 다시 150,300,000원의 당좌대월금 증액신청을 하면서 이건 부동산을 그 담보로 제공하겠다고 말하여 피고은행으로 부터 동년 4.1자로 위 당좌대월 증액신청에 대한 승인을 받았으나 당시 한국정유는 물론 소외 1 개인으로서도 이건 부동산을 매수하여 그 대금을 지급할 의사와 자력이 전연 없음에도 불구하고 위 소외 1은 1969.4.15 원고 법인의 위임을 받은 원고법인 이사이며 원고법인 동아대학교 총장인 소외 2에게 이건 부동산의 매수교섭을 하였으나 동인이 거절하자 피고 은행의 상무이사 겸 지배인이던 소외 3에게 이건 부동산의 매매가 성립되도록 주선하여 달라는 부탁을 하였고, 위 소외 3은 소외 1의 대금지급의 의사 없이 부동산을 편취하려는 의사를 짐작하면서도 소외 1과 평소의 친분이 있고 한국정유에 대한 당좌대월액이 담보액을 초과하게 된 것이 자신이 피고은행 본점 영업부장으로 재직 당시 담보 없이 당좌대월을 계속한 데에도 그 원인이 있어 자기 자신에게도 그 책임의 일부가 있었던 관계로 피고 은행의 손해도 회복할 목적으로 그시경 원고 법인의 거래은행인 피고 은행부산지점장인 소외 4에게 지시하여 이건 부동산을 한국정유에 매도하도록 권유하게 하고 위 소외 4의 권유를 받은 위 소외 2가 이건 부동산의 매도를 승낙하기에 이르자 1969.4.17 위 소외 1과 원고 법인과의 사이에 이건 부동산을 대금 342,132,800원으로 매매하기로 약정한바 계약금 34,213,280원은 즉시 지불하기로 하고 잔대금은 1969.4.27까지 소유권이전등기 절차이행과 동시에 지급하기로 한바 위 소외 1은 위 잔대금을 위 약정 기한까지 지급할 수 없으니 잔대금지급을 위하여 한국정유 명의의 선일자수표를 발행할 터이니 계약금만 수령하고, 이건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하여 달라고 요구하면서 위 잔대금에 대해서는 피고은행이 지급보증을 할 것이며 60일 내에 1,000만불의 현금차관이 되니 잔대금은 틀림없이 지급될 것이고 이건 부동산은 위 현금차관에 대한 담보로만 제공할 것이라는 등 허언을 하였으나 위 소외 2가 이를 거절하자 다시 위 소외 3에게 부탁하고 소외 3은 다시 위 부산지점장 소외 4에게 지시하여, (1) 한국정유의 자산신용 상태가 확실하고, (2) 60일 내에 홍콩에서 1,000만불의 현금차관이 되는 것이 확실하고, (3) 본건 차관 자금은 피고 은행에 예치될 것이며 이건 잔대금이 결제될 것으로 믿음이라고 기재된 소외 4 명의의 문서를 1969.4.18 소외 2에게 교부하게 하여 이에 소외 2는 그대로 오신하고 동년 4.19 잔대금에 대하여는 동년 6.20부터 7.29까지를 발행일자로 한 한국정유 발행의 선일자수표를 교부받고 소외 1에게 이건 부동산의 소유권 이전등기에 필요한 매도증서 등의 서류를 교부하였고, 그 후 피고 은행 본점영업부장인 소외 5는 소외 1에 대한 대월금에 대한 담보확보에 급급한 나머지 위 소외 1의 사기의 의사를 알면서도 피고은행 부산지점 차장 소외 6에게 지시하여 이건 부동산에 관한 피고은행 앞으로서의 근저당권 및 지상권 설정등기에 필요한 서류를 작성 준비하였다가 이건 부동산의 소유권 이전등기가 한국정유로 경유되면 즉시 피고은행 앞으로 근저당권 및 지상권 설정등기를 경유하도록 지시하여 그대로 한국정유 명의로 소유권이전등기가 경료되고 피고은행 앞으로 근저당권 및 지상권 설정등기가 경료되었던바 그 후 한국정유 발행의 수표는 부도되고 원고 법인은 동년 7.1 소외 1에 대하여 매매계약취소의 의사표시를 하고, 그 소유권명의를 원고법인 산하단체인 원고 보조참가인에게 명의신탁하기로 합의하여 그대로 원고보조참가인 명의로의 소유권이전등기를 경료하는 일방 피고 은행에 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 요구하였으나 피고 은행은 이에 불응하고 이건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 피고 은행이 그 경락허가 결정을 받아 이를 원인으로 피고은행 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 사실 등을 인정한 후 위 인정에 반하는 각 증거를 믿을 수 없다 하여 이를 배척한 후 따라서 피고 은행은 위 설시와 같이 이건 부동산에 대한 근저당권과 지상권을 취득함에 있어 이사 겸 지배인이던 소외 3 및 영업부장 겸 지배인이던 소외 5가 위 한국정유의 편취의사를 알면서 이에 가담하여 업무를 수행한 것이므로 피고 은행은 위 각 권리를 악의로 취득한 것이라는 취지로 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러므로 원심법원의 증거판단과 사실인정관계의 적법여부를 살펴본다.
 이 사건에 있어서 쟁점인 원고 법인의 이사장이나 이건 매매계약체결의 위임을 받은 원고법인의 소외 2가 위 한국정유의 대표이사 소외 1 및 피고 은행의 상무이사 소외 3 영업부장 소외 5 부산지점장 소외 4 등의 사기로 인하여 이건 부동산을 한국정유에 매도하였는지 또는 위 피고 은행의 위 소외 3, 소외 5, 소외 4 그외 피고 은행의 이사 등이 이건 부동산의 매매가 위 소외 1의 사기로 인하여 이루어진 정을 알면서 이건 부동산에 대한 피고은행 명의로의 근저당권 설정과 지상권설정이 각 이루어졌는지에 대하여 검토하니 우선 이건 부동산을 매도한 당사자인 위 소외 2는 진술하기를 이건 부동산을 매도할 시에 위 소외 1은 처음부터 계약금은 현금으로 지급하지만은 잔대금은 홍콩으로부터의 1,000만불 현금차관이 된 후에 지불할 것이니 먼저 이전등기를 해달라고 하기에 이전등기해 주었다는 취지로 진술한 점(기록 3책 1553) 그 외의 위 소외 2의 증언과 수사기관에서의 진술 등에 의하면 원고 법인은 이건 부동산을 소외 한국정유회사에 매도하고 잔금도 받기 이전에 그 소유권이전등기를 한 것은 위 한국정유의 1,000만불 외국차관이 될 것으로 믿고 매도하고 등기이전한 것으로 보여지므로 이건 부동산 매도가 사기에 의한 것인가의 여부는 위 외국차관의 도입이 불가능 하리라는 것을 위 소외 1과 피고은행측이 알면서 이건 매매계약을 성립시켰는가의 여부에 달려있다고 할 것이고 또 피고 은행이 이건 근저당권과 지상권 등을 악의로 취득하였는가의 여부도 피고 은행의 소외 3, 소외 5, 소외 4 그외 원고대리인이 주장하는 사람들이 이건 근저당권 등 설정당시에 위 차관이 결국 불가능하게 될 것인데 위 소외 1이 가능하다는 취지로 원고 법인을 속여서 이를 매수한 것이라는 정을 알면서 이를 취득하였는가의 여부에 달려있다고 할 것이다. 그런데 1심법원의 검증기록 중 당시의 경제 기획원 민간차관과에 근무하던 소외 7의 형사공판정에서의 증언에 의하면 위 한국정유회사 대표인 소외 1로부터 경제기획원에 차관 승인신청이 있었으며 차관 승인신청을 하려면 사전에 외국의 차관공여자와 계약이 있어야 신청할 수 있는 것이고, 경제기획원은 1969.9.27자로 외국으로부터의 민간의 현금 차관은 허용하지 아니하기로 방침이 결정되어 그시에 계류중인 미제신청서는 전부 반려하였으나 그 이전에는 현금차관이 안된다는 취지의 공문 등이 하달된 일은 없다는 취지로 진술하였고 (2책 1080)동 검증기록 중 위 한국정유 부산지점장 소외 8의 수사기관에서의 진술에 의하면 동 정유회사는 1,000만불 차관도입이 거의 확실시 되었는데 경제기획원장관이 교체되어 민간차관을 억제하는 정책을 썼기 때문에 차관이 좌절되었으나 위 정책 전환이 되기 전까지는 소외 1이 홍콩에 가서 차관 계약을 해가지고 와서 서류를 구비하여 차관신청을 하였고 위 차관이 확실시되기 때문에 인천에 제2공장을 건립하기로 결정되어 그 기공식까지 하고 차관승인이 나기만 기다렸다는 취지로 진술하였고, 원심증인 소외 9(한국종합기술 개발공사 업무과장)는 그 증언에서 외국으로부터 차관을 도입하고자 하면 누구나 외자도입법시행령 제9조에 의한 사업의 타당성 여부에 관한 검토를 받도록 되어 있는데 한국정유회사는 1968.12.경 자기가 근무하는 위 개발공사에 현금차관 1,000만불 도입을 위한 사업의 타당성 유무조사 요청을 하여 왔으므로 동 개발공사는 기술자 4명으로 하여금 1,000만불의 차관이 도입되는 경우에 그 자금으로 채산이 맞는 기업이 될 수 있으며 그 사업을 통하여 차관도 충분히 변제할 수 있는가를 검토조사케 한 후 한국정유회사의 기업은 조사목적에 완전히 부합되어 국민경제발전에도 공헌한다는 취지의 을 8호증과 같은 보고서를 제출하였다는 취지의 증언을 하고 있다. 그리고 한편 피고 은행의 소외 3의 이 사건 사실심에서의 증언 또는 동인의 형사 피고사건에 관련된 수사기관이나 공판정에서의 증언 등을 종합하면 동 소외 3은 위 외국차관의 도입이 될 것으로 믿었다는 것이고 그 근거로서 한국정유대표 소외 1이 당초에 피고 은행에서 거액의 당좌대월을 받게 된 것도 유력한 요인이 피고 은행의 은행장에게 직접 요청하여 이루어진 것이고 그 무렵 소외 1이 홍콩에 다녀와서 1,000만불 차관계약서의 사본과 번역판을 주어서 읽어본 일이 있고 또 동 차관이 도입되면 건설할 예정으로 인천에 한국정유 제2공장의 건설기공식을 할 때에 가보았는데 그시 정부 요로에서 참석한 일이 있으며 소외 1이 정부요인 수명을 지적하면서 동인 등이 자기의 사업을 지원하고 있다고 말하고 있어서 차관은 틀림없이 될 것으로 믿었다는 취지로 진술하고 있고, 피고 은행의 영업부장 소외 5의 증언도 대체로 위와 같은 취지의 증언이 있을 뿐이고, 그외 피고 은행의 부산지점장 소외 4와 원고 대리인이 지적한 피고 은행직원 등의 증언도 위 소외 3의 증언에 부합되는 취지의 진술이 있을 뿐인바, 위 경제기획원직원 소외 7, 한국정유 부산지점장 소외 8, 한국종합기술개발공사 소외 9의 각 진술 및 을 8호증의 기재와 한국정유의 대표 소외 1이 피고 은행으로부터 거액의 당좌대월을 받어 왔다는 사실 특히 이건 부동산의 매매계약일로부터 17전인 1969.4.1에 피고 은행은 이건 부동산 이후에 그 담보가 될 것으로 알면서 1억 5천여만원의 당좌대월의 증액승인을 하기로 결정한 후 이건 토지의 매매일경까지 계속하여 상당액수의 당좌대월을 한 사실 등을 종합 고찰하면 피고 은행으로서는 위 한국정유가 당시 추진중이던 외국차관이 도입될 것으로 믿었던 사실이 추정된다 할 것이요, 이와 반대로 피고 은행이 위 외국차관이 안될 것으로 알고 있었다고 보여지는 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 위 소외 7, 소외 9 등의 진술과 피고 은행이 1억 5천여만원의 당좌대월 승인한 사실 등에 비추어볼 때 위 피고은행의 소외 3, 소외 5 등 직원들의 진술은 객관적 근거가 있다 할 것이고, 원심이 취신한 원고 법인의 소외 2 등의 이 사건에 있어서의 증언 및 위 소외 3의 형사사건에서의 위 소외 1과 피고 은행이 원고 법인에 대하여 사기의 방법으로 이건 부동산을 취득하였고, 피고 은행은 위 사취의 정을 알면서 이에 담보권 등을 설정한 것이라는 취지의 각 진술은 이를 뒷받침할 만한 자료가 있음을 기록상 찾아볼 수 없다 할 것이다. 원심은 위 소외 2 등의 증언을 취신한 근거로써, 
 (1) 원고 법인이 처음에는 이 사건 토지를 매도할 의사가 없는데 피고은행의 소외 3이 소외 4를 시켜서 원고 법인에게 이를 매도하도록 권유한 사실,
 (2) 1969.4.18 위 소외 3의 지시에 의한 부산지점장 소외 4의 원판시와 같은 메모를 작성하여 원고 법인에게 교부한 점,
 (3) 결국 위 외국차관은 도입되지 않고 따라서 잔대금 지급이 안된 사실 등을 적시함으로써 피고 은행의 사기 내지는 사기의 사실을 알고 저당권 등을 취득한 증거 자료로 삼은 듯하나, 위 (1)항 기재의 피고 은행이 매도권유하였다는 점에 부합되는 위 취신할 수 없는 원고법인 측의 증언 외에 이를 인정할 증거자료가 없고, (2)항 기재의 메모를 작성하여 교부한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고 법인측은 피고 은행이 자진하여 동 메모를 작성하여 교부하였다고 주장하고 피고 은행은 원고 법인측에서 처음에 잔대금의 지불보증 또는 피고은행 본점측의 통화내용 메모등을 요구하였으나 피고 은행에 의하여 거부되자 부산지점장인 소외 4의 메모라도 작성하여 달라고 하여 작성하여 주었다는 취지로 진술하고 있는바, 위 소외 3에 대한 형사피고사건에서의 위 소외 2의 진술에 의하면 원고 법인측이 먼저 지급보증 등을 요청하였다는 취지로 진술하고 있어(3책 1326) 소외 3이나 소외 4가 원고법인측의 요청 없이 자진하여 메모를 써준 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라 가사 위 (1)항의 매도 권유 사실이 있었고, (2)항 기재의 메모를 피고 은행측이 자진하여 작성교부하였다고 하더라도 피고 은행측이 위 외국차관이 안되리라고 알고 있었다는 다른 자료가 없고 오히려 위 설시와 같이 동 외국차관이 도입되리라고 보여지는 자료만이 있는 이건에 있어서 피고 은행의 위 소외 3, 소외 4 등이 위 외국차관이 도입될 것으로 믿고 있었다면 위 (1) (2)항과 같은 행위로 나올 수가 없다는 특별한 이유가 없는 이상 피고 은행측의 위 (1) (2)항의 행위만으로 피고 은행의 악의를 인정할 수는 없다 할 것이며 위 (3)항에 관하여는 위 경제기획원 직원 소외 7의 진술 및 기록에 나타난 그 외의 증거자료에 의하면 민간기업체의 외국차관의 도입을 1969.9.27 이전까지는 정부에서 이를 승인하여 왔으나 위 일자 이후에는 이를 불허하였다는 것이므로 이건 한국정유의 외국차관이 결국에 가서 도입이 안되고 따라서 이건 부동산의 매매대금이 지급되지 아니한 결과적 사실만으로 위 한국정유의 대표 소외 1이나 피고은행의 사기 의사 내지는 피고 은행이 위 소외 1의 사기사실을 알고 있었다고 인정할 수는 없다 할 것이다. 이건 기록에 나타난 이 사건에 있어서의 증거 자료가 위와 같음에도 불구하고 원심은 이를 뒷받침할 만한 간접증거자료가 보이지 않는 증거자료는 이를 취신하고, 이를 뒷받침할 만한 간접증거자료가 있는 증거자료는 그 간접 증거자료와 함께 이를 모조리 취신할 수 없다고 배척한 후 피고 은행과 위 한국정유의 이요한의 공동불법행위(사기) 내지는 피고 은행이 악의로 이건 토지에 대한 담보권 등을 취득한 것이라는 취지의 사실을 인정한 조처는 경험칙과 논리칙에 반하는 증거판단으로 사실을 오인한 위법이 있는 경우가 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있어 원심판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할 것이다.
 다음 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 원심판결의 주문 제2항에서 원고와 소외 한국정유공업주식회사 간의 1969.4.19자 이건 부동산의 매매계약 및 피고와 위 소외 회사 간의 동 일자 근저당권자 및 지상권자 피고 은행인 이건 부동산에 관한 근저당권설정 계약과 지상권설정계약이 각 무효임을 확인한다는 취지의 판결을 하고 있다. 그러나 기록에 의하면 원심에서 원고소송대리인은 1973.5.22자 청구취지 정정신청서에서 위 근저당권과 지상권설정계약의 각 무효확인을 구하였고 1974.1.16자 항소취지정정신청서에서 다시 위 원고와 소외 한국정유 간의 이건 부동산의 매매계약 무효확인 청구부분을 다시 첨가하고 있는바 위 항소취지 정정신청을 청구취지 변경으로 본다 하더라도 원고 소송대리인은 다시 1974.5.15자 항소취지 정정신청서(최종변론시 진술)에 의하면 원고는 이건 부동산에 관하여 피고는 원고 및 원고보조참가인에게 경락허가 결정으로 인한 소유권이전등기의 말소등기 절차만을 구한다고 되어 있어서 위에서 설시한 원고와 소외 한국정유와의 이건 부동산의 매매계약과 위 한국정유와 피고 간의 근저당권 지상권 설정계약의 무효확인 청구부분을 취하한 것으로 보여짐에도 불구하고 원심이 위와 같이 판결한 조치는 당사자가 청구하지 아니한 부분까지를 재판한 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지 역시 그 이유 있다 할 것이다.
 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 민문기 임항준 안병수

가. 간접증거자료가 보이지 않는 증거자료는 이를 취신하고 간접증거자료가 있는 증거자료는 그 간접증거자료와 함께 이를 모두 배척한 조처의 적부
나. 항소취지정정으로 취하한 것으로 보여지는 청구부분에 대하여 판결한 사례

1. 악의의 사실을 뒷받침할 만한 간접증거자료가 보이지 않는 증거자료는 이를 취신하고 이를 뒷받침할 만한 간접증거자료가 있는 증거자료는 그 간접증거자료와 함께 이를 모두 취신할 수 없다고 배척한 후 악의로 이건 토지에 대한 담보권 등을 취득할 것이라는 취지의 사실을 인정한 조처는 경험칙과 논리칙에 반하는 증거판단으로 위법하다.
2. 항소취지정정을 청구취지변경으로 본다 하더라도 다시 항소취지정정신청서에 의하여 취하한 것으로 보여지는 원고와 소외 회사와의 이건 부동산의 매매계약과 위 회사와 피고 간에 근저당권 지상권설정계약의 무효확인청구부분을 판결한 조치는 당사자가 청구하지 아니한 부분까지를 재판한 위법이 있다.