공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울고법 1996. 1. 26. 선고 95노2755 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항이 기부행위의 상대방을 '당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 선거구민과 연고가 있는 자'라고 규정하고 있고, 위 '당해 선거구 안에 있는 자'라 함은 선거권을 가지고 있는지 여부를 묻지 않는다고 할 것이나 당해 선거구 내에 주소·거소를 가지고 있거나 적어도 당해 선거구 안에 상당한 정도로 지속적으로 거주하는 사람으로서 단순히 기부행위 당시 그 선거구 안에 존재하는 자를 뜻하는 것은 아니며, 또 위 '선거구민과 연고가 있는 자'라 함은 당해 선거구민과 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 전제한 다음,피고인 1 는 강남구의회 의원으로 청담2동 선거구에서 후보자로 출마하였으며,피고인 2 은 강남구청장 후보자로 출마하였으니 위피고인 1 의 선거구는 강남구 청담2동, 위피고인 2 의 선거구는 강남구임이 명백한데, 그 판시 증거에 의하면피고인 1 로부터 선거운동을 할 아르바이트생을 모집하여 준 대가로 3회에 걸쳐 합계 70만 원을 제공받았다는 공소외 박권호는 서울 송파구 잠실4동에 거주하는 사람으로서 청담동 및 강남구에 친구 및 선후배가 거주하는 사실, 자원봉사자로 피고인 등으로부터 선거운동에 대한 일당을 제공받은 공소외 박현철은 서울 노원구 중계3동에 거주하는 사람으로 강남구에 친구가 거주하는 사실, 같은 류재광은 서울 송파구 방이동에 거주하는 사람으로 같은 동에 있는 노래방에서 경리일을 보고 있으며 강남구에 친구가 거주하는 사실, 자원봉사자들에 대한 아르바이트 명단에 기재된 공소외 박민복, 양재원, 서유탁, 김진화의 연락 전화번호는 모두 강남구 관내 수서전화국 관할 전화번호이나 위 전화번호들은 모두 통화가 되지 아니하고 있는 사실, 위 자원봉사자들은 주로 위 박권호가 주선하여 모집하거나피고인 2 의 선거현수막에 기재된 자원봉사자 모집공고를 보고 찾아 온 사람들로서 주로 유세장에 모인 사람들이나 거리에서 통행하는 사람들을 상대로, 또는 집집마다 돌아다니면서 후보자들인 위피고인 1,피고인 2 의 선거홍보물을 배포하거나, 전화상으로 위 후보자들에 대한 지지를 호소하는 일을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서 위와 같은 정도만으로는 위 자원봉사자들이 당해 선거구 안에 있는 사람이라고 인정할 수 없고, 위 박권호, 박현철, 류재광이 선거구민들의 선거에 직접적 또는 간접적으로 영향력을 미칠 수 있는 연고가 있었다거나, 피고인들에게 위 박권호, 박현철, 류재광 등의 연고 있음에 대한 인식이 있었다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이 사건 공소사실에서 기부행위의 상대방으로 기재된 사람들이 위 각 해당 선거구 안에 있는 자이거나 선거구민들의 선거에 직접적 또는 간접적으로 영향력을 미칠 수 있는 연고가 있는 사람들로서 공직선거법상의 '기부행위'의 상대방이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없어 이 사건 각 공소사실 적시의 각 행위는공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'라고 할 수 없다는 이유로피고인 1 가 공소외 박권호에게 기부행위를 하였다는 각 공소사실과 피고인 등이 판시 자원봉사자들에게 기부행위를 하였다는 각 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하였다.
 2. 원심판결에 소론과 같이 심리미진으로 공소사실에 부합하는 증거를 간과하거나 자의적으로 배척하는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러나,공직선거법 제112조 제1항이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 '당해 선거구 안에 있는 자'는 그 문구 자체도 후단의 '당해 선거구민과 연고가 있는 자'에 사용된 '당해 선거구민'과는 다르고, 그 입법취지도 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우도 금지하려는 취지로 보이므로, 위의 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다고 보아야 할 것이다.
 그런데, 이 사건의 경우 원심이 인정한 사실에 의하면 판시 자원봉사자들은 유세장이나 거리에서 사람들을 상대로, 또는 집집마다 다니면서 후보자들인 위피고인 1 ,피고인 2 의 선거 홍보물을 배포하거나 전화상으로 위 후보자들에 대한 지지를 호소하는 일을 하였다는 것이니 그 활동장소는 당해 선거구 내임이 분명하고, 또한피고인 1 가 공소외 박권호에게 금품을 제공한 장소나피고인 1 등이 판시 자원봉사자들에게피고인 1 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 모두 서울 강남구 청담2동 소재 위 피고인 경영의신문사 사무실로서 당해 선거구 내이고, 피고인 등이 판시 자원봉사자들에게피고인 2 의 선거운동을 한 데 대한 일당 명목의 현금을 제공한 장소도 위 신문사 사무실 또는 서울 강남구 신사동소재피고인 2 의 선거사무소 밖으로서 당해 선거구 내이므로,공소외 박권호나 판시 자원봉사자들은 모두 위 각 장소를 중심으로 당해 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위하여 체재 중이었다고 할 것이다. 따라서, 공소외 박권호나 판시 자원봉사자들이 선거구민은 아니지만 모두공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에는 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소외 박권호와 자원봉사자들을공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당하지 아니한다고 판시한 것은공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 상대방인 '선거구 안에 있는 자'의 해석을 잘못한 것이라고 할 것이다.
 다만,일반적으로공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로위 법 제112조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하므로 만일 피고인들이 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자를 모집하여 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는공직선거법 제112조 제1항 제1호 '기부행위'에 해당될 것이고, 또는 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 '기부행위'에 해당할 것이나(법 제112조 제1항 제8호 및제10호 참조), 이와는 달리 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 원심은 이 점에 관하여 심리하여 이를 밝혀 보았어야 할 것이다.
 그런데, 원심은 위에서 본 바와 같은 법리오해로 인하여 이 점에 관한 심리 없이 이들이 모두 '기부행위'의 상대방이 되지 아니한다고 판시하였으니 원심은 위의 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 4. 그리고,만일 이 사건에서 판시 자원봉사자들이 명목상만 자원봉사자이지 실질은 일당을 받고 선거운동을 한 것이라면 일당제 선거사무원 즉 유급 선거사무원이라고 볼 여지가 있고, 그 인원수가공직선거법 제62조 제2항,제63조 제1항의 선거사무원수 또는 교체선임 선거사무원수를 초과하였다면제255조 제1항 제3호,제256조 제3항 제4호에 해당될 수 있을 것이지만,공직선거법 제113조의 후보자 등의 기부행위 금지에 위반한제257조 제1항 제1호의 죄와제62조 제2항 또는제63조 제1항에 위반한제255조 제1항 제3호,제256조 제3항 제4호의 죄는 구성요건상에 상당한 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 기부행위금지위반죄로 공소가 제기된 경우에는 피고인의 정당한 방어권행사를 보장하기 위하여 공소장변경 절차를 거쳐 이에 대한 심리가 있어야제255조 제1항 제3호 또는제256조 제3항 제4호의 죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다.
 5. 그러므로, 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고(원심판결 중 피고인 고영구, 같은 김길웅에 대한 유죄판결 부분은 상고기간의 경과로 확정되었다) 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1]공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 소정의 '당해 선거구 안에 있는 자'의 의미
[2] 자원봉사자들이 선거구 내에 일시적이나마 선거운동을 위하여 체재 중이었더라도 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당한다고 본 사례
[3]공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항의 '기부행위'의 의미 및 자원봉사자들에게 일당 등 금품을 제공한 경우 '기부행위'에 해당하는지 여부의 판단기준
[4] 자원봉사자 명목으로 유급 선거사무원을 과다 선임한 행위를 기부행위금지위반으로 기소한 경우, 공소장변경 없이 선거사무원 과다선임죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1]공직선거법 제112조 제1항이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 '당해 선거구 안에 있는 자'는 그 문구 자체도 후단의 '당해 선거구민과 연고가 있는 자'에 사용된 '당해 선거구민'과는 다르고, 그 입법취지도 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우도 금지하려는 취지로 보이므로, 위의 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다고 보아야 한다.
 [2] 자원봉사자들이 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위해서 체재 중이었더라도 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당한다고 본 사례.
 [3]공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로같은 법 제112조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하므로 만일 피고인들이 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자를 모집하여 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는같은 법 제112조 제1항 제1호 '기부행위'에 해당될 것이고, 또는 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 '기부행위'에 해당할 것이나, 이와는 달리 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 해당하지 아니한다.
 [4] 자원봉사자들이 명목상만 자원봉사자이지 실질은 일당을 받고 선거운동을 한 것이라면 일당제 선거사무원 즉 유급 선거사무원이라고 볼 여지가 있고, 그 인원수가공직선거및선거부정방지법 제62조 제2항,제63조 제1항의 선거사무원수 또는 교체선임 선거사무원수를 초과하였다면제255조 제1항 제3호,제256조 제3항 제4호에 해당될 수 있을 것이지만,같은 법 제113조의 후보자 등의 기부행위 금지에 위반한제257조 제1항 제1호의 죄와제62조 제2항 또는제63조 제1항에 위반한제255조 제1항 제3호,제256조 제3항 제4호의 죄는 구성요건상에 상당한 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로, 기부행위금지위반죄로 공소가 제기된 경우에는 피고인의 정당한 방어권행사를 보장하기 위하여 공소장변경 절차를 거쳐 이에 대한 심리가 있어야제255조 제1항 제3호 또는제256조 제3항 제4호의 죄로 처벌할 수 있다.