부당이득금 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2017.04.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○입주자대표회의 
【피고, 항소인】 피고 
【제1심판결】 광주지방법원 2016. 6. 14. 선고 2016가소6308 판결 
【변론종결】2017. 3. 23.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 2,714,790원 및 이에 대한 2015. 8. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지 
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고의 피고에 대한 해고 및 부당해고판정에 따른 복직처리 등
 1) 원고는 광주 동구 (주소 생략) 소재 ○○○의 입주자대표회의이고, 피고는 2005. 5. 2. 원고에게 고용되어 관리소장으로 근무하였다.
 2) 원고는 2015. 5. 18. ‘주택법 제47조 제2항, 주택법 제51조 제2항, 주택법 시행령 제66조를 위반하여 코킹공사 비용 중 1,968만 원을 장기수선충당금에서 지급한 행위’ 등 총 17개의 징계사유로 피고를 2015. 5. 20.자로 징계해고하였다.
 3) 피고는 원고의 징계해고가 부당하다고 주장하면서 전남지방노동위원회에 구제를 신청하였고(전남 2015부해203호), 전남지방노동위원회는 2015. 7. 20. 원고의 징계해고가 부당해고라는 취지로 구제신청을 인용하는 판정을 하였다.
 4) 원고는 2015. 8. 11. 피고를 관리소장으로 복직시켰다.
 나. 피고에 대하여 해고예고를 하지 않은 데에 대한 금원 지급 등
 원고는 피고를 해고하기 30일 전에 예고하지 아니하였고, 그에 따라 2015. 5. 27. 피고에게 근로기준법 제26조에 따른 30일분 이상의 통상임금으로 2,714,790원(이하 ‘이 사건 해고예고의무위반 금원’이라고 한다)을 지급하였다. 원고는 부당해고판정에 따라 피고를 관리소장으로 복직시킨 후 2015. 9. 3.경 피고에게 위 금원을 반환하라는 통지를 하였으나 피고는 이를 반환하지 않았다.
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 2. 본안전항변에 관한 판단 
 가. 피고의 본안전항변의 요지 
 원고는 비법인사단이므로 이 사건과 같이 그 재산에 관한 소를 제기함에 있어서는 사원총회의 결의를 거쳐야 하는데, 이 사건 소는 적법한 사원총회결의 없이 제기된 것으로 부적법하다.
 나. 관련 규정 
 별지 기재와 같다.
 다. 판단: 피고의 본안전항변을 배척함 
 1) 입주자대표회의 의결 요건
 ○○○ 관리규약 제27조는 입주자대표회의는 ‘구성원(영 제50조 제5항 본문 괄호에 따라 관리규약으로 정한 정원을 말하며, 해당 입주자대표회의 구성원의 3 분의 2 이상이 선출된 때에는 그 선출된 인원을 말한다) 과반수의 찬성’으로 의결할 수 있다고 정하고 있고, ○○○ 관리규약 제17조 제1항은 ‘입주자대표회의를 구성하는 동별 대표자는 영 제50조 제1항에 따라 동별 세대수에 비례하여 다음 각 호의 선거구 별로(문별로) 총 32명의 정원을 선출한다’고 정하고 있다. 
 따라서 ○○○ 입주자대표회의 구성원의 2/3 이상(22명 이상) 선출이 되었을 경우에는 선출된 인원의 과반수의 찬성으로, 2/3 이상이 선출되지 않았을 경우에는 정원(32명)의 과반수의 찬성(17명)으로 의결을 하여야 한다.
 2) 2015. 12. 29.자 입주자대표회의의 이 사건 소제기 의결
 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2015. 12. 29. 당시 입주자대표회의의 구성원 총원 21명 중 17명이 참석한 입주자대표회의에서 그 참석자 중 15명의 찬성으로 이 사건 소제기를 의결한 사실을 인정할 수 있다.
 3) 2016. 6. 14.자 입주자대표회의의 ‘이 사건 제소’ 추인의결
 을 제11, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 6. 14. ‘가. 신임대표 소개 및 인사, 나. 위탁관리 입찰공고(안) 협의, 다. 기타 현안사항 협의’를 안건으로 한 입주자대표회의 개최공고를 하였고, 2016. 6. 14. 그에 따라 개최된 입주자대표회의에서 입주자대표회의의 구성원 총원 25명 중 22명의 참석과 참석인원 중 19명의 찬성으로 ‘이 사건 소제기에 대한 2015. 12. 29.자 제소의결’을 추인한 사실을 인정할 수 있다.
 4) 소결: 이 사건 소는 적법함
 앞서 든 각 증거를 종합하면, 2016. 6. 14.자 입주자대표회의 공고 당시 이 사건 소송은 원고 아파트의 주요 현안이었고, 따라서 입주자대표회의의 구성원들은 소송계속사실과 그 경과 등을 잘 알고 있어 이 사건 소를 제기하는 데에 대한 입주자대표회의 의결의 적법 여부가 문제되고 있는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 원고와 피고 사이의 분쟁의 진행 경과, 이 사건 제소과정 등을 보태어 보면, 2016. 6. 14.자 입주자대표회의의 안건으로 공고된 ‘기타 현안사항 협의’에는 ‘이 사건 소제기에 대한 2015. 12. 29.자 제소의결’에 관한 사항이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 그렇다면, 관리규약에 정한 총정원(32명)의 과반수 겸 총정원의 2/3 이상으로서 선출된 입주자대표회의 구성원 25명 중 과반수에 해당하는 19명의 찬성으로 한 2016. 6. 14.자 입주자대표회의 의결은 회의의 목적으로 공고된 사항에 대한 것으로 적법하고, 이 의결은 앞서의 2015. 12. 29.자 의결과 결합하여 이 사건 제소에 관한 입주자대표회의의 적법한 의결이 된다고 볼 수 있다. 결국 이 사건 소는 적법하다(피고가 제1심 제2회 변론기일에서 이 부분 본안전항변을 철회하고 본안판단을 요청함으로써 원고로 하여금 의결에 관한 하자를 치유하지 않도록 하였다가 청구인용판결을 선고받자 그 항소심인 이 법원에서 동일한 내용의 본안전항변을 하는 것은 신의에 반함을 아울러 고려한다).
 3. 본안에 관한 판단 
 가. 원고의 주장 
 이 사건 해고예고의무위반 금원은 해고가 유효하여 근로계약관계가 해소되었음을 전제로 지급한 것인데, 원고의 피고에 대한 해고가 부당해고로 판정되어 무효로 됨에 따라 원고와 피고의 근로계약관계가 회복되었고, 이로써 피고는 원고로부터 지급받은 이 사건 해고예고의무위반 금원을 보유할 법률상 원인을 상실하였다. 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 해고예고의무위반 금원과 지연손해금을 부당이득으로 반환하여야 한다.
 나. 관련 규정 
 별지 기재와 같다.
 다. 판단 
 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 해고예고의무위반 금원은 원고가 피고를 해고하면서 근로기준법 제26조에 정한 해고예고의무를 이행하지 않은 결과로 피고에게 지급하여야 하는 금원으로서 그 해고의 적법 여부나 효력 유무와는 관련이 없고, 따라서 피고는 원고로부터 해고예고를 받지 못한 이 사건에서 해고의 무효에도 불구하고 이 사건 해고예고의무위반 금원을 지급받을 법률상 원인이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 1) 근로기준법 제26조 본문은 "사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다."고 규정하여 해고예고의무와 그 위반에 대한 제재로서의 금원지급의무를 정하고 있을 뿐, 위와 같은 의무의 요건에 대하여 해고의 사법상의 효력 유무와 관련된 제한을 두지 않고 있다. 그러므로 해고예고에 관한 근로기준법 제26조는 당해 해고의 사법상의 효력 유무와 무관하게 준수되어야 하고, 따라서 사용자가 해고예고 없이 근로자를 해고한 때에는 30일분 이상의 통상임금에 해당하는 해고예고의무위반금원을 지급하여야 하며, 당해 해고가 사후에 위법한 것으로 판단되어 무효로 된 사정은 위와 같은 해고예고의무위반금원 지급의무에 아무런 영향이 없다고 볼 수 있다.
 2) 근로기준법 제26조 본문이 해고절차에 관하여 ‘30일 전에 예고하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다’고 정하지 아니하고, ‘30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다’고 정하는 구조를 취하고 있는 점에다가 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시킨다는 근로기준법의 목적(제1조)을 고려하면, 사용자는 원칙적으로 ‘해고예고’를 하여야 하고, 이 ‘해고예고의무’를 위반하였을 때에는 그에 대한 책임으로 ‘30일분 이상의 통상임금’을 지급하여야 하는 의무를 부담한다고 해석함이 제26조의 취지에 부합하고, 그렇다면 ‘30일분 이상의 통상임금’은 퇴직금처럼 유효한 해고로 근로계약관계가 해소됨에 따라 지급되는 금원이라기보다는 해고예고의무위반에 따른 제재로 지급되는 것으로서 근로계약관계의 종국적 해소 여부와는 무관한 금원으로 봄이 타당하다.
 3) 근로기준법 제110조 제1호는 제26조를 위반한 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다. 한편, 근로기준법 제26조에 반하여 해고예고를 하지 않고 해고예고의무위반금원도 지급하지 않았다는 사정은 해고의 사법상의 효력에 아무런 영향이 없으므로(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다28553 판결 등 참조), 반대로 사업자는 해고의 사법상의 효력 유무와 무관하게 근로기준법 제26조에 정한 해고절차 준수의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 만약 이와 달리 당해 해고가 무효인 경우에는 근로기준법 제26조를 준수하지 않아도 된다고 해석하면, 위법하게 해고를 한 사용자를 적법하게 해고를 한 사용자보다 유리하게 대우하는 것이어서 부당하다. 따라서 사용자가 근로자를 해고하면서 해고예고의무를 이행하지 아니하고 30일분 이상의 통상임금도 지급하지 아니한 경우에는 그 해고가 유효한지 여부와 무관하게 근로기준법 제110조 제1호 위반죄가 성립한다고 봐야 하는데, 당해 해고가 무효인 경우에도 해고예고의무위반금원을 지급하지 않았다는 이유로 처벌하면서 그 해고예고의무위반금원을 법률상 원인이 없는 이익으로 반환하여야 한다는 법리는 논리적으로 모순된다.
 4) 근로기준법 제26조 본문은 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 데에 그 취지가 있는 점(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결 참조), 해고예고기간 동안의 구직을 통하여 실업 없이 계속적으로 직업에 종사함으로써 얻는 생활의 안정, 해고예고기간 동안 가질 수 있는 동료근로자와의 이별에 대한 정서적 정리나 부당해고에 대한 쟁송자료준비 등과 같은 무형의 이익에 대한 침해는 그 해고예고기간에 대한 단순한 경제적 보상으로 대체되기 어렵고, 근로자가 해고예고절차 없이 해고당하여 입은 위와 같은 현실적인 침해는 그 해고가 무효로 되어 복직되고, 해고기간동안의 임금을 받는다고 하여 회복된다고 볼 수 없는 점을 종합하면, 해고예고의무위반금원은 해고의 사법상의 효력 유무와 무관하게 지급할 필요가 있다.
 5) 만약 해고가 무효로 판명된 경우 해고예고의무위반금원을 부당이득으로 반환해야 한다면, 이는 해고가 무효인 경우에는 해고예고를 하거나 그에 갈음하는 해고예고수당을 준 것과 해고예고를 하지 않고 해고예고의무위반금원도 지급하지 않은 것을 똑같이 취급하는 결과가 되어 해고에 앞서 해고예고절차를 이행하게 함으로써 근로자를 보호하려는 근로기준법의 취지에 반한다.
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 옳지 않아 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이정훈(재판장) 박병곤 허준기