근저당권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 춘천지법 2013. 2. 8. 선고 2012나4163 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고가 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 근저당권자인 피고를 상대로 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서, 원고는 원심 제1회 변론기일에서 진술된 2013. 1. 17.자 준비서면을 통하여, ‘피고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 변제충당에 관한 합의가 없어 비용, 이자, 원금의 순서로 변제충당을 하였다고 인정한다면, 피고가 인정하는 이자의 합계 562,533,181원은 원고가 피고에게 이미 지급한 것이므로 원고는 피고의 비영업대금 이익에 대하여 소득세법 제14조 제3항 및 제85조 제3항에 의하여 소득지급자(원천징수의무자)로서 종합소득세 140,633,295원, 주민세 14,063,330원을 징수하여 납부하여야 합니다. 따라서 설령 원고에게 피고에 대한 채무가 존재한다고 하더라도 원고가 피고로부터 원천징수해야 할 금액은 공제되어야 할 것입니다.’라고 주장하였다.
 2) 원심은 위 주장 중 변제기까지의 이자 부분에 대하여, 이자가 소득세법상 원천징수의 대상이 되는 경우 그 원천징수세액을 공제한 나머지를 지급하면 변제로서 유효하고, 위 이자는 원천징수되는 비영업대금의 이익인 이자소득에 해당하므로, 채무자인 원고, 소외 1, 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)는 그에 대한 소득세, 주민세를 공제한 나머지 금원을 이자로 지급하면 되고, 따라서 원고 등이 피고에게 지급한 금액은 해당 금액의 지급일까지 발생한 이자에서 위와 같은 원천징수세액을 공제한 금액에 먼저 변제충당되고, 남은 금액이 원금에 변제충당된다고 판단한 후, 이에 따라 원고 등이 변제한 금액을 변제충당하여 잔존 피담보채무액을 산정하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 1) 위 준비서면에서 한 원고의 주장 취지는, 원고가 그동안 지급한 이자에 대한 원천징수 종합소득세 140,633,295원, 주민세 14,063,330원 상당을 피고로부터 징수, 납부하여야 하므로 위 금액 상당이 잔존 피담보채무액에서 공제되어야 한다는 것이지, 원고가 종전 변제 시마다 그때그때 이자에 대한 세금 상당액을 원천징수하였으므로 이를 전제로 원고가 변제한 금액을 이자 및 원금에 변제충당하여야 한다거나, 원고가 종전 변제 시에 이자에 대한 세금 상당액을 원천징수하지 않았더라도 뒤늦게 원천징수세액 상당의 공제를 주장할 경우 이자 지급 당시로 소급하여 원천징수한 것과 동일한 효과가 발생되어야 한다는 취지는 아니라 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 먼저 원고가 피고에 대하여 위와 같은 원천징수세액 상당을 징수 내지 청구할 권원이 있는지 여부를 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 원고가 주장하지도 않은 사항에 터 잡아, 원고가 실제 이자를 지급한 시점으로 소급하여 그 각 시점에 원천징수하였어야 할 금액을 이자 대신 원금에 변제충당하여야 한다고 판단하고 말았다.
 2) 또한 기록에 의하면 원고 등이 피고로부터 10억 원을 변제기 2007. 1. 26.로 정하여 차용하면서 이자 월 1.5%, 이자는 매월 선납하기로 약정한 사실, 원고 등이 1개월분 이자 1,500만 원 또는 2개월분 이자 3,000만 원씩을 피고에게 정기적으로 지급한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 원고 등은 위 각 이자 지급 당시에 원천징수세액을 공제하지 않은 채 이자를 전액 지급하였다 할 것이고, 그 당시 이자에서 원천징수세액을 공제한 나머지만을 지급하면서 아직 변제기가 도래하지 않은 원금까지 일부 변제하였다고는 보기 어려우며, 원고 등이 변제 당시 원천징수세액을 공제하지 않았다가 사후적으로 원천징수세액의 공제를 주장한다 하더라도 이미 발생한 변제 또는 변제충당의 효력이 변경된다고 볼 수 없다.
 3) 결국 이러한 원심판단에는 처분권주의를 위반하거나 변제 또는 변제충당의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 채무의 이행지체로 인한 지연배상금은 본래의 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해가 아니고, 또 그 채무가 금전채무라고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 금전채무의 이행지체로 인한 약정지연손해금은 소득세법 제21조 제1항 제10호에서 말하는 ‘계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금’으로서 기타소득에 해당하고, 따라서 이자부 소비대차의 변제기가 지난 다음에는 묵시적으로라도 변제기를 연장하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 그 이후 지급받는 약정이율에 의한 돈은 이자가 아니라 지연손해금이므로 이는 기타소득에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95누7406 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 등이 피고에게 변제기 이후에 지급한 약정 이율에 따른 지연손해금은 이자소득에 해당하지 않는다고 보아, 위 지연손해금이 이자소득에 해당함을 전제로 한 원고 등의 원천징수세액 공제 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 나. 한편 원고 등과 피고 사이의 소비대차계약이 적어도 2010. 1. 28.까지 묵시적으로 갱신되었다는 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 처음 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 甲이 근저당권자인 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하면서, 잔존 피담보채무가 있더라도 乙에게 정기적으로 지급한 이자 중 소득세법상 원천징수하였어야 할 금액은 그 채무에서 공제되어야 한다고 주장한 사안에서, 甲이 실제 이자를 지급한 시점에 원천징수하였어야 할 금액을 원금에 변제충당하여야 한다고 판단한 원심판결에 처분권주의 위반 등 위법이 있다고 한 사례
[2] 이자부 소비대차의 변제기 후 받는 약정이율에 의한 돈이 소득세법상 기타소득에 해당하는지 여부(원칙적 적극)