건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.25 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 4인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원(74가합42 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고 5, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 (가)원고들에 대하여,
 (1) 피고 5는 대전시 원동 (지번 1 생략) 대 57평 4홉중 별지도면 표시 거,러,머,버,하,거, 각 점을 순차 연결한 선내 ④부분 지상 세멘부럭조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 6평 3홉과 위 도면 표시 하,버,머,라,마,파,하, 각 점을 순차 연결한 선내 ⑤부분 지상의 위 같은 건물 건평 13평 1홉을 철거하여 그 부지 합계 19평 4홉을 인도하고, 1973.4.9부터 인도완료시까지 매달 금 4,352원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 
 (2) 피고 4는 위 (1)항 기재 건물중 ④부분에서 퇴거하고, 
 (3) 피고 2는 위 (지번 1 생략) 대지중 위 도면 표시 너,더,러,거,너, 각 점을 순차 연결한 선내 ③부분 지상 세멘부럭조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 5홉을 철거하여 그 부지 5홉 및 위 도면표시 가,다,라,머,러,더,너,가, 각 점을 순차 연결한 선내 ②부분 대지 5평 3홉을 인도하고, 1973.4.9.부터 인도완료시까지 매달 금 1,301원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 
 (4) 피고 3은 위 (지번 1 생략) 대지중 위 도면 표시 가,나,다,가, 각 점을 순차 연결한 선내 ①부분 건평 6홉을 철거하여 그 부지 6홉을 인도하고, 1973.4.9.부터 인도완료시까지 매달 금 134원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 (나) 원고들의 피고 5, 피고 2, 피고 3들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 원고들의 피고 1에 대한 항소 및 피고 5, 피고 2, 피고 3들의 항소를 각 기각한다. 
 3. 소송비용중 원고들과 피고 5, 피고 2, 피고 4, 피고 3들 사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 위 피고들의 부담으로 하고 원고들의 피고 1에 대한 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 
 4. 위 1항중 금원지급 부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들은, 원판결중 원고들 패소부분을 취소한다. (금원지급 부분을 당심에서 확장), 원고들에게 피고 1은 대전시 원동 31의10 대 79평 7홉중 별지도면 표시 도, 로, 모, 보,퍼, 노, 도, 각 점을 순차 연결한 선내 ⑩부분 지상 목조 및 세멘부럭조와즙 평가건 주택 1동 건평 44평 2홉을 철거하여 그 부지 44평 2홉 및 위 도면표시 커, 토, 퍼, 보, 모, 로, 도, 처, 커 각 점을 순차연결한 선내 ⑨부분 대지 17평 9홉과 위 도면표시 도, 포, 허, 고,노, 각 점을 순차연결한 선내 ⑪부분 대지 17평 6홉을 인도하고 1073.9.1.부터 인도완료일까지 매달 금 46,491원의 비율에 의한 금원을, 피고 5, 피고 2, 피고 3에 대한 건물철거 부지인도 청구 및 피고 4에 대한 퇴거청구는 주문 1항(가)와 같고 금원지급부분에 관하여는 피고 5는 1973.4.9부터 인도완료일까지 매달 금 11,316원의 비율에 의한, 피고 2는 1973.4.9.부터 인도완료일까지 매달 금 3,383원의 비율에 의한, 피고 3은 1973.4.9.부터 인도완료일까지 매달 금 350원의 비율에 의한 각 금원을 지급하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
피고 5, 피고 2, 피고 3등은, 원판결중 위 피고들 패소부분을 취소한다. 
 위 부분에 대한 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 1,2(각 등기부 등본, 을1의 3 및 을 5의 1과 같다)의 각 기재내용에 의하면, 대전시 원동 (지번 1 생략) 대 57평 4홉 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 79평 7홉(이하 본건 대지라 약칭함)은 각 지분이 모두 원고들 앞으로 소유권이전등기가 되어 있음을 인정할 수 있으므로 본건 대지는 원고들 공유로 추정된다 할 것이나. 피고 5, 피고 2, 피고 4들 소송대리인은 각 지분 이전등기는 원인무효의 등기라고 다투므로 보건대, 위 갑2호증의 1,2화 성립에 다툼이 없는 을6호증의 1 내지 7(표지, 조서, 검증조서, 감정인 신문조서 각 증인신문조서) 같은 14호증의 1 내지 9(조서, 검증조서, 기록표지의견서 각 진술서, 피의자신문조서, 수사보고서) 같은 8 내지 12의 2(각 판결 및 확정증명) 원심증인 소외 1의 증언으로 진정성립이 인정되는 을2호증의 6(각서)의 각 기재내용과 위 증인 및 동 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 대지는 원래 소외 3 및 그의 장남 소외 4의 공유(지분비율 1/2)였다가 소외 3의 사망으로 소외 4는 소외 3의 지분중 36/156을 재산상속받아 결국 모두 8/13(1/2+1/2의 36/156)의 지분소유권을 갖고 있었는데 소외 5는 그의 부친인 소외 4로부터 위 지분권을 매수하거나 또는 그 처분권한을 위임받은 바 없는데도 불구하고 1972.10.경 및 1973.8.경에 멋대로 소외 4의 인감을 위조하여 그 주소지를 서울 서대문구 구산동 (주소 1 생략) 또는 같은 구 응암동 (주소 2 생략) 등지로 변경한 후 허위의 인감신고를 한후 이에 따른 위조된 인감증명을 발급받는 방법으로 소외 4의 지분전부를 72.12.14. 및 16.자, 73.8.30.자 등에 그의 앞으로 이전등기를 마친 뒤 직접 원고들에게 또는 소외 6을 거쳐(위 31-10 대지중 소외 4 지분 1/2에 관한 것임)원고들에게 각 소유권이전등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 소외 4의 지분에 관한 소외 5 명의의 지분소유권이전등기 및 이에 기한 원고들 앞으로의 지분소유권 이전등기는 각 원인을 결한 무효의 등기라 할 것이고 따라서 원고들은 본건 대지중 소외 4의 지분 8/31을 제외한 나머지 5/13지분에 한하여 적법한 소유권이 있다 하겠다. 
 2. 원심감정인 소외 7의 감정결과와 원심의 현장검증 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1은 본건 대지 31의10 79평 7홉중 별지도면 표시 도, 로, 모, 보, 퍼, 노, 도의 각 점을 순차 연결한 선내 ⑩부분에 건립된 목조 및 세멘부럭조 와즙 평가건 주택 1동 건평 44평 2홉을 소유하면서 그 부지 및 위 도면표시 커, 토, 퍼, 보, 모, 로, 토, 처, 커의 각 점을 순차 연결한 선내 ⑨부분 대지 17평 9홉 및 위 도면표시 노, 포, 허, 고, 노의 각 점을 순차 연결한 선내 ⑪부분 대지 17평 6홉을 각 점유하고, 피고 5는 본건 (지번 1 생략) 대지 및 인접한 (지번 2 생략) 양지상 세멘부럭조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 24평 8홉중 위 (지번 1 생략) 지상에 위 도면 표시 커, 터, 머, 버, 하, 커의 각 점을 순차연결한 선내 ④부분 건평 6평 3홉과 위 도면표시 하, 버, 머, 라, 마, 파, 하의 각 점을 순차로 연결한 선내 ⑤부분 건평 13평 1홉을 소유하며, 그 부지를 점유하고 이중 위 ④부분은 피고 4가 점유하고, 피고 2는 위 (지번 1 생략) 대지중 위 도면 너, 더, 러, 거, 너의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ③부분에 건립된 세멘부럭조 스레트즙 변소 1동 건평 5홉을 소유하며 그 부지 및 위 도면 표시 가, 다, 라, 머, 러, 더, 너, 가의 각 점을 순차 연결한 선내의 ②부분 대지 5평 3홉을 점유하고, 피고 3은 위 (지번 1 생략) 및 (지번 3 생략) 양지상 세멘부럭조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 24평 7홉중 위 (지번 1 생략) 지상 위 도면 표시 가, 나, 다, 가의 각 점을 순하 연결한 선내의 ①부분 건평 6홉을 소유하며 그 부지를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 움직일 자료없는 바, 원고들은 피고들이 아무 권원없이 위 인정의 각 점유부분을 점유하고 있으니 청구취지 기재와 같이 각 그 건물의 철거와 점유부분의 명도 및 임료 상당의 부당이득금 반환을 청구한다는데 대하여 피고들은 이를 다투므로 경우를 나누어 살펴본다. 
 (가) 피고 1은 본건 (지번 4 생략) 대지는 소외 4로부터 적법히 임차하였고 그 지상건물은 위 피고가 매수하여 그 이전등기까지 마쳤으니 원고 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑3호증(등기부등본)원심증인 소외 8의 증언으로 진정성립이 인정되는 을5호증의 2 및 3(전세계약서, 매도증서)의 각 기재내용 및 위 증인의 증언을 종합하면, 위 피고는 그 주장의 본건 건물을 소외 9로부터 매수하여 69.10.16.자로 소유권이전등기를 마친 사실과 위 피고는 위 건물의 지상대지인 본건 (지번 4 생략) 대지 전부를 당시 공유자인 소외 4(위 1에서 인정한 사실에 을 3호증을 종합하면, 본건 대지에 관하여 과반수 이상인 8/13의 지분이 이건 임대차계약체결 이전에 소외 4에게 귀속되고 있음이 명백하다)으로부터 70.1.15.에 보증금 70,000원, 월임료 120원, 임차기간 계약일로부터 1년6월로 정하여 임차한 이래 지금까지 그 임대차가 존속하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 그렇다면 위 피고는 위 대지상에 건물을 소유하는 자로서 그 지상대지에 관하여 공유지분 과반수 이상의 소유자로부터 그 대지를 적법히 임차한 것이고 그 지상건물 등기는 1969.10.16.에 마쳤으니 그 이후에 본건 대지의 그 지분소유권을 취득한 원고들에 대하여 민법 622조에 따른 임대차의 효력이 미친다 할 것이므로 위 피고의 항변은 이유있고 이 부분에 대한 원고들 청구는 이유없다. 
 (나) 피고 5, 피고 2등은 본건 대지중 (지번 1 생략)에 관하여 소외 10이 1963.3.21. 당시 공유자인 소외 4로부터 매수하였고 그중 피고 2는 그 점유부분을 1963.7.10.에 피고 5는 그 점유부분을 1967.3.30.에 소외 10으로부터 다시 전매한 것이니 위 피고들은 위 점유부분을 점유할 정당한 권원이 있다고 다투므로 보건대, 위 대지가 소유자 소외 4로부터 적법히 매도되었다는 피고들 주장에 관하여 이에 일부 부합하는 원심증인 소외 11의 증언부분은 믿을 수 없고, 을 2호증의 2는 피고 5와 소외 10간의 매매계약서에 지나지 아니하고 을 2호증의 1,3,4,5등은 성립조차 인정할 수 없어 모두 증거로 할 수 없으며 그 밖에 피고들이 의용의 모든 자료로도 위 피고들 주장을 인정할 자료없으니 피고들의 위 주장은 이유없다. 
 (다) 또 피고 2는 그 점유부분은 공로에 연결된 도로로서 피고 및 인근 거주자들의 통행에 사용되고 있으니 도로법 5조에 의하여 원고들의 사권행사는 제한되는 만큼 원고들의 인도 및 부당이득반환 청구에 응할 수 없으며 또 위 피고는 본건 대지에 인접한 (지번 3 생략) 지상에 주택을 소유하면서 그 주택의 통로로서 사용하고 있으니 주위토지 통행권이 있어 원고의 청구는 부당하다는 취지로 다투므로 보건대, 앞서든 감정인 소외 7의 감정결과 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지에 의하면, 위 피고의 점유부분은 도로법 소정의 도로라 볼 수 없고, (도로법상의 준용도로이거나 사도법상의 사도라고도 볼 수 없다) 또 위 (지번 3 생략) 대지와 공로사이에 위 점유부분 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요한다고도 보여지지 아니하므로 어느모로 보나 피고의 위 항변은 그 이유없다. 
 그렇다면 피고 5, 피고 2, 피고 3들은 본건 대지를 점유할 정당한 권원이 있음에 관하여 아무 입증이 없으니 위 피고들은 주문 1항(가) 기재와 같이 각 그 소유건물을 철거하여 그 부지 및 점유부분을 본건 대지에 관하여 일부 공유지분권자인 지위에 있는 원고들에게 각 인도하고 피고 4는 해당 점유부분에서 퇴거할 의무있다 하겠다. 
 3. 나아가 원고들의 부당이득반환 청구에 관하여 본다.
 (가) 피고 5, 피고 2, 피고 3등은 앞서 본 바와 같이 각 그 점유부분을 정당한 권원없이 점유하고 있으니 그 점유는 결국 법률상 원인없는 점유로서 임료상당의 이익을 얻고 그로 인하여 본건 대지의 공유자들인 원고들에게 그 지분(5/13)에 해당하는 임료상당의 손해를 입혔다 할 것인 바. 앞서 본 갑2호증의 1,2에 의하면 원고들이 그 소유의 위 지분을 최종취득한 날이 1973.4.9.임이 인정되고, 위 피고등은 위 일자 이전부터 그 점유부분을 각 점유하고 있는 사실을 자인하고 있는데, 원심감정인 소외 12의 감정결과에 의하면, 1973.4.9.부터 1974.6.3.까지 사이의 매달 임료(월미만 버림, 이하 같다)는 피고 5 점유부분은 금 11,316원(원미만 버림, 이하같다) 피고 2 점유부분은 금 3,383원, 피고 3, 점유부분은 금 350원씩이고 1974.6.4. 이후 위 임료액이 더 내렸다고 볼 아무런 사정이 없으므로 이에 따라 원고들의 매달의 임료상당액을 산출하면 피고 5에 대하여는 금 4,352원(11,316×5/13, 원미만 버림, 이하같다) 피고 2에 대하여는 금 1,301원(3,383×5/13) 피고 3에 대하여는 금 134원(350×5/13)됨이 계산상 명백하니 위 피고들은 1973.4.9.부터 인도 각 그 완료시까지 매달 위 각 인정의 금원비율에 따른 금원을 원고들에게 지급할 의무있다 하겠다. 
 (나) 원고들은 피고 1에 대하여 위 피고가 법률상 원인없이 청구취지 기재의 점유부분을 점유하고 임료상당의 부당이득을 얻고 있으니 그 반환을 구한다는 것이나, 위 피고가 본건 대지의 과반수 지분권자인 소외 4로부터 적법하게 임차하여 그 점유부분을 점유하고 있음은 위 2의(가)에서 설시한 바와 같으므로 그 점유가 법률상 원인없음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 청구는 더 살펴볼 것 없이 이유없다. 
 4. 따라서 주문 1항(가)기재와 같이 피고 5, 피고 2, 피고 3등은 원고들에게 각 그 소유건물을 철거하여 그 부지와 각 점유부분을 인도하고, 1973.4.9.부터 각 그 인도완료시까지 피고 5는 매달 금 4,352원의, 피고 2는 매달 금 1,301원의, 피고 3은 매달 금 134원의, 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무있고, 피고 4는 점유부분에서 퇴거하고 원고들의 피고 1에 대한 항소 및 피고 5, 피고 2, 피고 3들의 각 항소는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결중 피고 5, 피고 2, 피고 3, 피고 4등에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 주문 1항과 같이 변경하기로 하고, 원고들의 피고 1에 대한 항소와 피고 5, 피고 2피고 3들에 대한 나머지 항소 및 피고 5, 피고 2, 피고 3등의 각 항소는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 95조, 89조, 92조를 가집행은 주문 1항중 금원지급 부분에 한하여 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박영서(재판장) 이종순 김신택