소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 공단 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 4. 선고 2006나77861 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고 공단의 정관 제32조 제3항에 이사회는 총임원 과반수 이상의 출석으로 개회하고 출석회원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정되어 있으며, 상법 제391조 제3항, 제368조 제4항, 제371조 제2항의 유추해석상 피고 공단 이사회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고 이러한 이사는 이사회의 결의를 위한 회의의 성립요건으로서의 출석이사의 수의 계산에 있어서 산입하지 않아야 할 것인데, 이 사건 ‘제105차 이사회의’의 결의에 있어서 참석 이사 중 수분양자인 소외 1, 원고 1, 원고 3, 원고 7은 이 사건 아파트형 공장 신축사업과 관련한 자금확보 및 투자분배 안건에 관하여 특별이해관계인에 해당하므로 상법 제368조 제4항에 의하여 의결권을 행사할 수 없는 자들로서 출석이사의 수에도 산입되지 아니하고, 위 4명의 이사들을 제외하면 위 이사회에서의 위 안건과 관련하여 출석한 의결권 있는 이사는 8명으로서 총임원 18명 중 과반수인 9명 이상 출석의 요건을 구비하지 못하였으므로, 위 결의는 효력이 없다 할 것이고, 나아가 이 사건 ‘제13차 시콕스타워 건축소위원회의 결의’에 있어서도 위 소위원회에 참석한 위원 중 소외 2를 제외한 나머지 위원들인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 원고 1, 원고 3, 원고 7은 모두 수분양자들로서 특별한 이해관계가 있음에도 의결권을 행사하였는바, 이사회가 그 권한을 위임하여 위원회를 설치하였을 경우에도 그 결의의 공정성을 꾀하기 위하여 특별이해관계인들의 의결권 행사를 금지하여야 할 것이므로, 위 특별이해관계가 있는 위원들 7명(6명의 오기로 보인다)을 제외하면 위 소위원회에서의 투자자 지분 결정에 대한 안건과 관련하여 출석한 의결권 있는 위원은 소외 2 1명뿐이어서 과반수 출석의 요건을 구비하지 못함으로써 위 결의 역시 효력이 없다 할 것이므로 위 각 결의가 유효함을 전제로 하는 이 사건 계약은 성립하지 않았다고 판단하였다.
 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 공익법인이 아닌 민법상 법인인 피고 공단의 정관 제17조에 의하면 피고 공단은 임원으로 이사장 1인, 상임이사 1인, 이사 5인 이상 15인 이하, 감사 2인을 두게 되어 있고, 제22조에 의하면 이사장은 피고 공단을 대표하며 총회의 의장이 되고 이사는 이사회의 구성원으로서 이사장을 보좌하고 공단의 통상업무를 총괄 집행하며, 제32조에 의하면 이사장은 이사회를 소집하고 그 의장이 되고, 이사회의는 총 임원 과반수 이상의 출석으로 개회하고 출석회원 과반수의 찬성으로 의결하게 되어 있고, 민법 제74조에 의하면 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 의결권이 없다고 규정되어 있으므로 민법 제74조의 유추해석상 피고 공단의 이사회의에서 피고 공단과 어느 이사와의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 이사는 의결권이 없다고 할 것이고, 이 때 의결권이 없다는 의미는 상법 제368조 제4항과 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다고 보아야 하고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결 등 참조).
 이러한 법리에 따르면 위 ‘제105차 이사회의’의 결의에서 참석 이사 중 소외 1, 원고 1, 원고 3, 원고 7이 이해관계인에 해당한다고 하더라도 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다고 할 것이므로 위 이사들의 수에 위 안건과 관련하여 출석한 의결권 있는 이사 8명을 합하면 총임원 18명 중 과반수인 9명 이상 출석의 요건을 구비하였다고 할 것이다.
 또한, 위 ‘제13차 시콕스타워 건축소위원회의 결의’에 있어서도 위 소위원회에 참석한 위원 중 소외 2를 제외한 나머지 위원들인 6명의 위원들이 이해관계가 있는 자라고 하더라도 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다.
 그럼에도 원심은 만연히 위 이사회와 소위원회의 결의가 의사정족수 충족 요건을 구비하지 못하여 효력이 없고 따라서 위 각 결의가 유효함을 전제로 하는 이 사건 계약은 성립하지 않았다고 잘못 판단하였으니 원심판결에는 이해관계 있는 이사의 의사정족수 산입에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 이러한 위법이 판결에 영향을 미치지 않았다고 할 것이므로 결국 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 그 밖에 원고 1 등이 민법상의 이익상반자가 아니라는 취지의 상고이유 주장은 원심이 판단하지도 않은 사항을 가지고 그 사항이 잘못되었다고 비난하는 취지의 것으로 그 자체로 이유 없고, 피고가 정기총회나 건축소위원회 결의를 통하여 이 사건 계약을 추인하였다는 취지의 주장은 원심판단과 같이 이 사건 계약이 성립하지 않았다는 것을 전제로 한 것인바, 그러한 원심판단이 위법함은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요가 없다.
 2. 상고이유 제4, 5점에 대하여
 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2006. 3. 3. 법률 제7861호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제28조의4 제1항에 의하면, 아파트형 공장을 설립한 자가 아파트형 공장을 분양 또는 임대하고자 하는 경우에는 공장건축물 착공 후 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 모집공고안을 작성하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻어 공개로 입주자(아파트형 공장을 분양 또는 임대받아 제조업 기타 사업을 영위하는 자를 말한다)를 모집하여야 하도록 규정하고 있는바, 이는 효력규정으로 볼 것이므로 이에 위반하여 아파트형 공장을 설립한 자가 모집공고안에 대한 승인 없이 임의로 이를 분양 또는 임대한 행위는 그 효력이 없다. 
 원심은, 가사 위 제105차 이사회의 및 제13차 시콕스타워 건축소위원회에서의 각 결의가 유효하여 이 사건 계약이 성립한다 하더라도, 법 제28조의4 제1항은 효력규정이라고 보아야 할 것인데 이 사건 아파트형 공장은 원고들에 대한 분양분을 제외한 나머지 부분에 대해서만 성남시장의 승인을 받아 공개적으로 이루어졌을 뿐, 할인분양의 실질을 가지는 이 사건 계약에 따른 원고들에 대한 이 사건 아파트형 공장 분양에 있어서는 모집공고안을 작성하고 성남시장의 승인을 얻고 그에 따라 공개로 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없어, 이 사건 계약은 법 제28조의4 제1항에 위반하여 이루어진 분양에 관한 계약으로서 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 효력규정에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제6점에 대하여
 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 법 제28조의4 제1항에 위반하였음을 이유로 이 사건 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위반된다는 취지의 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1] 민법상 법인의 이사회에서 결의사항에 이해관계가 있는 이사가 의결권을 갖는지 여부(소극) 및 그 이사의 수가 의사정족수에 포함되는지 여부(적극)
[2] 아파트형 공장을 분양 또는 임대하고자 하는 경우 모집공고안의 승인을 얻어 공개로 입주자를 모집하도록 한 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’ 제28조의4 제1항이 효력규정인지 여부(적극)

[1] 민법 제74조는 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우 그 사원은 의결권이 없다고 규정하고 있으므로, 민법 제74조의 유추해석상 민법상 법인의 이사회에서 법인과 어느 이사와의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 이사는 의결권이 없다. 이 때 의결권이 없다는 의미는 상법 제368조 제4항, 제371조 제2항의 유추해석상 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의 성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다.
[2] ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’(2006. 3. 3. 법률 제7861호로 개정되기 전의 것) 제28조의4 제1항에 의하면, 아파트형 공장을 설립한 자가 아파트형 공장을 분양 또는 임대하고자 하는 경우에는 공장건축물 착공 후 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 모집공고안을 작성하여 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻어 공개로 입주자(아파트형 공장을 분양 또는 임대받아 제조업 기타 사업을 영위하는 자를 말한다)를 모집하여야 하도록 규정하고 있는바, 이는 효력규정으로 보아야 하므로 이를 위반하여 아파트형 공장을 설립한 자가 모집공고안에 대한 승인 없이 임의로 이를 분양 또는 임대한 행위는 그 효력이 없다.