손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2021.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중)
【피고, 피상고인】 한국투자증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이병창 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나30048 판결
【주 문】
원심판결의 원고들 패소 부분 중 별지 상고금액란 기재 각 돈 및 각 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 금융투자업자인 피고의 직원들은 일반투자자들인 원고들에게 세이프에셋투자자문 주식회사(이하 ‘세이프에셋’이라고 한다)가 운용하는 투자일임계약에 따르는 손실위험성에 대하여 제대로 설명하지 아니한 채 투자일임계약 체결을 권유하는 등의 행위를 하였고, 이에 원고들은 원심판결 별지3(이하 ‘별지3’이라고 한다) 계약내용표의 계약체결일란 기재 각 해당 일자에 피고의 각 지점에서 세이프에셋과 투자일임계약(이하 ‘이 사건 각 투자일임계약’이라고 하고, 이를 기반으로 하는 금융투자상품을 ‘이 사건 금융투자상품’이라고 한다)을 체결하였으며, 그 무렵 피고의 각 지점에서 선물ㆍ옵션계좌를 개설하였다.
 나. 원고들은 이 사건 각 투자일임계약(계약자산을 증액하는 내용의 투자일임추가약정을 포함한다. 이하 같다)에 따라 세이프에셋에 별지3 계약내용표의 계약자산란 기재 각 해당 금액을 현금으로 전액 지급하거나, 현금은 10%를 지급하고 나머지 90%는 원고들이 보유하던 채권 또는 주식을 대용증권으로 지정하는 방식으로 지급하였다.
 다. 세이프에셋의 대표이사 소외인은 이 사건 각 투자일임계약에 따라 원고들로부터 투자금을 받아 운용하던 중 2011. 8. 초순경 코스피200 지수가 급격히 하락하였음에도 투자제안서에서 정한 바와 달리 즉시 투자를 정리하지 않았고, 2011. 8. 9.에 이르러서야 원고들의 이 사건 금융투자상품을 정리하였으며, 그로 인하여 원고들은 계약자산금액의 약 50% 상당의 손실을 입게 되었다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).
 라. 원고들이 이 사건 각 투자일임계약에 따라 세이프에셋에 실제 투자한 금액은 원심판결 별지1(이하 ‘별지1’이라고 한다) 인용금액표의 각 실제 투자금액(현금입금액 + 대용증권 매도금액)란 기재와 같고, 이 사건 각 투자일임계약에 따라 원고들이 얻은 순수익금은 같은 표의 각 순수익금란 기재와 같으며, 이 사건 사고일인 2011. 8. 9. 이 사건 금융투자상품이 정리되고 나서 원고들의 계좌에 남아 있는 예탁금 잔액은 같은 표의 각 예탁잔액란 기재와 같다.
 마. 원고들은 이 사건 사고 후 세이프에셋 투자자대책단에 가입하였는데, 세이프에셋 투자자대책단은 세이프에셋 대표이사 소외인이 보유한 세이프에셋 주식 24만 주를 전체 투자자들이 손실 지분율에 비례하여 양도받기로 합의하였다. 원고들은 위 합의에 따라 손실 지분율에 비례하여 소외인의 세이프에셋 지분을 분배받았고, 세이프에셋은 원고들에게 위와 같이 분배된 세이프에셋 지분율에 비례하여 원심판결 별지4(이하 ‘별지4’라고 한다) 세이프에셋 분배금표의 청산분배금란 기재 각 돈과 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈을 지급하였다. 위 청산분배금란 및 운용분배금란 기재 각 돈의 합계액이 별지1 인용금액표의 세이프에셋 분배금란 기재 각 돈이다.
 2. 상고이유 제1점에 대한 판단
 가. 원심은, 피고의 설명의무 위반 등에 따른 원고들의 손해가 이 사건 사고 시점에 현실적으로 발생하였음을 전제로, 원고들의 손해액을 산정함에 있어 원고들이 투자한 별지1 인용금액표의 실제 투자금액란 기재 각 돈에서 같은 표의 순수익금란 기재 각 돈과 같은 표의 2011. 8. 9. 기준 예탁잔액란 기재 각 돈, 그리고 원고들이 이 사건 사고 후 세이프에셋으로부터 지급받은 별지4 세이프에셋 분배금표의 청산분배금란 기재 각 돈과 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈을 공제하여야 한다고 판단하였다. 위 공제항목 중 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈에 관하여 원심이 이를 공제하여야 한다고 본 이유는 다음과 같다.
 1) 세이프에셋 투자자대책단이 위와 같이 합의한 목적은 이 사건 사고 이후에도 세이프에셋이 자산 운용을 계속하되, 그로 인한 수익을 세이프에셋 지분율에 비례하여 원고들에게 분배하여 손실을 회복하기 위한 것이었다.
 2) 따라서 원고들이 이 사건 사고 후 세이프에셋으로부터 지급받은 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈은「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제48조 제2항에서 규정하고 있는 ‘그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등’에 포함된다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만, 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조). 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말한다. 또한 손해의 발생 시점이란 이러한 손해가 현실적으로 발생한 시점을 의미하는데, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조). 
금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 부당권유 금지의무나 설명의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라고 한다)이다(자본시장법 제48조 제2항, 제1항 참조). 이와 같이 금융투자업자의 설명의무 등의 위반에 따른 일반투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 손해액 역시 위 시점을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조).
 2) 앞서 본 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 피고의 설명의무 등의 위반에 따라 일반투자자들인 원고들이 입은 손해는 이 사건 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전에서 이 사건 금융투자상품의 처분 등에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 금액 상당의 재산상 불이익이라고 할 것이다.
 이 사건 사고 당시까지 원고들이 이 사건 금융투자상품으로부터 회수한 금액(= 별지1 인용금액표의 순수익금란 기재 각 돈 + 같은 표의 2011. 8. 9. 기준 예탁잔액란 기재 각 돈)은 원고들이 이 사건 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금액(같은 표의 실제 투자금액란 기재 각 돈)보다 적음이 명백하므로 이로써 이 사건 사고 발생 시점에 미회수금액의 발생이 확정되어 원고들의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이다.
 이에 따라 손해가 현실적으로 발생한 이 사건 사고 발생 시점을 기준으로 원고들의 손해액을 산정하여야 하고, 그 산정은 원고들이 이 사건 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 위 실제 투자금액란 기재 각 돈에서 원고들이 이 사건 금융투자상품으로부터 회수한 위 순수익금란 기재 각 돈과 위 2011. 8. 9. 기준 예탁잔액란 기재 각 돈을 공제하는 방식으로 하여야 한다. 그런데 원고들이 이 사건 사고 후 세이프에셋으로부터 지급받은 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈은 원고들이 이 사건 사고 발생 시점을 기준으로 이 사건 금융투자상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있었던 금전이 아니라 뒤에서 보는 바와 같이 세이프에셋이나 소외인(이하 합하여 ‘세이프에셋 등’이라고 한다)로부터 손해배상금의 일부를 변제받은 것으로서 자본시장법 제48조 제2항에서 규정하는 ‘금융투자상품의 처분이나 그 밖의 방법으로 회수한 금액’ 자체에 해당하지 아니하므로, 원고들의 손해액을 산정할 때 위 실제 투자금액란 기재 각 돈에서 곧바로 공제할 수 있는 성질의 것이 아니다.
 3) 그런데도 원심은 원고들이 이 사건 사고 후 세이프에셋으로부터 지급받은 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈이 자본시장법 제48조 제2항에서 규정하는 ‘금융투자상품의 처분이나 그 밖의 방법으로 회수한 금액’에 해당한다고 보아 원고들의 손해액을 산정함에 있어 위 각 돈을 위 실제 투자금액란 기재 각 돈에서 곧바로 공제하였다. 이러한 원심의 판단에는 자본시장법상의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 한편 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈은 원고들의 손해액이 확정된 이후에 세이프에셋 등이 이를 배상하는 차원에서 지급한 것이므로 세이프에셋 등의 손해배상채무의 일부 변제금에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 원고들에 대한 관계에서 세이프에셋 등과 피고가 공동불법행위책임을 지고 그 행위를 전체적으로 함께 평가하여 피고의 손해배상책임의 범위가 정해지는 경우에 해당한다면, 위와 같이 정해지게 되는 피고의 원고들에 대한 손해배상채무는 세이프에셋 등의 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈의 지급으로써 일부 소멸하게 된다. 이와 달리 소액채무자인 피고의 원고들에 대한 손해배상채무가 다액채무자인 세이프에셋 등의 원고들에 대한 손해배상채무와 중첩되는 부분에서 부진정연대관계에 있는 경우에 해당한다면, 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈의 지급으로 인하여 다액 채무자인 세이프에셋 등이 단독으로 부담하는 손해배상채무가 먼저 소멸한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 참조). 따라서 환송 후 원심으로서는 피고의 원고들에 대한 손해배상책임이 어느 유형에 해당하는지를 추가로 심리한 다음 세이프에셋 등의 위 청산분배금란 및 고유자산 운용분배금란 기재 각 돈의 지급으로 인하여 피고의 원고들에 대한 손해배상책임이 어떠한 영향을 받는지를 판단하여야 함을 밝혀둔다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고들 패소 부분 중 별지 상고금액란 기재 각 돈 및 각 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 [별 지] 상고금액: 생략

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

[1] 위법행위 시점과 손해의 발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하는 시기(=손해의 발생 시점) / 여기서 ‘손해’와 ‘손해의 발생 시점’의 의미 및 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법
[2] 금융투자업자가 투자권유를 할 때 부당권유 금지의무나 설명의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우, 손해액(=금융투자상품을 취득하기 위해 지급한 금전의 총액에서 상품의 처분 등으로 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액) 및 위 손해액을 산정할 때 기준되는 시기(=위 미회수금액의 발생이 확정된 시점)