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특정범죄가중처벌등에관한법률위반·조세범처벌법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.25. 선고 81노1302, 81노1702(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 모두 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며 기록에 의하여 살펴보아도 원심판결에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 비과세관행에 관한 법리오해나 판단유탈, 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없고, 또 소론 당원판례 등은 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결이 소론 당원판례에 위반되었다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 피고인2 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 그것이 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것이므로 원심판결 거시의 증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이니 원심판결에 소론과 같은 증거에 관한 법리오해의 위법도 없다. 또 상 피고인1과 공모하여 원판시와 같은 부정한 방법으로 원판시 국세를 포탈한 피고인2의 판시 소위가조세범처벌법 제9조 제1항에 해당한다고 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 조세범처벌법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 재심원고】 곽무환 외 1인 소송대리인 변호사 오제도
【피고, 재심피고】 망 박수길의 재산상속인 김차희 외 9인 소송대리인 변호사 박철우, 김교창
【재심대상판결】 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다2275 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)등의 부담으로 한다.
재심청구취지 원고(재심원고, 이하 원고라고만 표시한다)등 소송대리인은 이 사건 재심청구취지로서 대법원이대법원 76다2275 소유권이전등기 말소 청구사건에 관하여 1977.11.22 선고한 판결 중 피고(재심피고, 이하 피고라고만 표시한다) 박수길에 관한 부분을 파기한다라는 뜻의 판결을 구하다.

【이 유】 원고 등의 이 사건 재심청구사유를 간추려보면, 소외 망 박수길 외 22명이 재심원고가 되어 원고들을 재심피고로 하여 제기된서울고등법원 1972.2.25. 선고 71나307 판결에 대한서울고등법원 73사10 재심청구사건은 1976.8.13 그 재심대상 판결 중 위 박수길 외 15명에 관한 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고 등의 항소를 기각하는 판결이 선고되어 원고 등은 이 판결에 불복하여 상고하였으나 이 사건 재심대상 판결에 의하여 원고 등의 상고가 기각되었는바, 위 박수길은 위서울고등법원 73사10 사건이 서울고등법원에 소송계속 중인 1975.5.20 사망하여 이 사건에 관한 위 서울고등법원판결이 1976.8.13 선고되어 그 판결정본이 동인의 소송대리인이었던 변호사 김교창에 송달됨으로써 동인에 관한 위 소송은 중단되었음에도 불구하고 이 사건 재심대상 판결에서 변호사 김교창, 박철우, 유재방은 위 박수길로부터 소송위임을 받았다고 소송위임장을 제출하여 소송수행을 하였으므로 이는 소송행위를 함에 있어서 필요한 수권의 흠결이 있는민사소송법 제422조 제1항 제3호에 해당하는 재심사유가 있다고 함에 있다.
 이 사건 일건기록에 의하면,재심대상 판결의 피고이며 재심원고의 한 사람이었던 위 박수길은 위 사건이 서울고등법원에 계속중인 1975.5.20 사망하였고 동 판결은 그 이후인 1976.8.13 선고되어 그 판결정본이 동인의 소송대리인이었던 변호사 김교창에게 1976.8.28 송달되었고 이 판결에 대하여 원고 등이 상고를 제기하였는바, 변호사 김교창, 박철우, 유재방 등은 대법원에 위 박수길의 소송위임장을 제출하여 상고이유에 대한 답변서 등을 제출하는등 소송행위를 대리하였고 그후 1977.11.22 대법원에서 이 사건 재심대상 판결이 선고되었는바, 그렇다면 위 재심소송은 위 박수길의 소송대리인이 위 서울고등법원의 판결정본을 송달받음으로써 중단되었고 소송수계 등 절차를 밟음이 없이 선고된 재심대상 판결은 위 박수길에 관한 부분은 사망한 사람을 당사자로 하여 한 판결로서 당연무효라 할 것이며 한편 원래 재심의 소는 종국판결의 확정력을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 확정된 판결에 대하여서만 제기할 수 있는 것이므로 사망한 위 박수길을 당사자로 하여 선고된 판결은 무효로써 확정력이 없다고 할 수 밖에 없어 따라서 이에 대한 재심의 소는 부적법한 것이라 아니할 수 없다.
 그러므로 이 사건 재심의 소는 각하하고, 재심소송비용은 패소자인 원고 등의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 재심대상 판결의 피고이며 재심원고의 한 사람이었던 망(갑)은 재심대상 판결사건이 서울고등법원에 계속중인 1975.5.20 사망하였고 동 판결은 그 이후인 1976.8.13 선고되어 그 판결정본이 동인의 소송대리인이었던 변호사(을)에게 1976.8.28 송달되었고 이 판결에 대하여 원고 등이 상고를 제기하였는바, 변호사(을), (병), (정)등은 대법원에 망(갑)의 소송위임장을 제출하여 상고이유에 대한 답변서 등을 제출하는 등 소송행위를 대리하였고, 그 후 1977.11.22 대법원에서 이 사건 재심대상 판결이 선고되었다면 위 소송은 망(갑)의 소송대리인이 위 서울고등법원의 판결정본을 송달받음으로써 중단되었고, 소송수계 등 절차를 밟음이 없이 선고된 재심대상 판결 중 망(갑)에 관한 부분은 사망한 사람을 당사자로 하여 한 판결로서 당연무효라고 할 것이다.
나. 재심의 소는 종국판결의 확정력을 제거함을 목적으로 하는 것으로서 확정된 판결에 대하여서만 제기할 수 있는 것이므로 사망한 사람을 당사자로 하여 선고된 판결은 무효로서 확정력이 없어 이에 대한 재심의 소는 부적법하다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 재심원고】 정종오
【피고, 재심피고】 이지재
【확정판결】 당원 1979.10.30. 선고 79다1571 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 본건 재심청구는 위 당원의 확정판결은 피고의 소송대리인이었던 변호사 윤병철에 대한 소송위임 부인과 그 직무행사의 부당성, 제1심판결 선고기일통지의 결여 강제집행의 대상물 착오와 집행방법의 불법 등에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 것인바(위 확정판결에서 모두 판단되어 있다), 본안 기록에 의하면위 확정판결의 정본이 1979.11.9 원고 본인에게 송달되었음이 뚜렷하므로 특별한 사정이 없는 본건에 있어서원고는 그때 위 재심사유를 알았다고 할 것이므로 (당원 1969.12.9. 선고 69사127 판결 참조) 그 때부터 30일내에 재심소를 제기하여야 할 것임은민사소송법 제426조 제1항의 규정에 명백함에도불구하고 이 기간이 경과한 1982.10.28에 제기한 본건 재심소는 부적법하다고 할 것이다.
 원고는서울민사지방법원 81사22 사건의 판결을 1982.9.29 송달받아 재심사유를 알게 되었다고 주장하나 위 당원의 확정판결에 대한 판단유탈이 있다면 그 판결정본의 송달을 받았을 때에 동 재심사유를 알았다고 할 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 논지 이유없다.
 위에 본 재심 소제기기간 도과의 흠결은 보정할 성질의 것이 아니므로 본건 재심소를 각하하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원의 판결에 판단유탈이 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소송당사자가 그 판결정본을 송달받았을 때 알았다고 할 것이므로 대법원의 확정판결에 대한 판단유탈을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 당사자가 판결정본을 송달받았을 때로부터 기산하여야 한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1982.9.20. 선고 82르91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 청구인과 피청구인은 성격이 맞지 않는데다가 1970.2. 경에는 피청구인이 청구인을 독살하겠다고 공언하여 이것이 두려워 청구인은 집을 뛰쳐 나왔고 그 무렵 서로 이혼하기로 합의한 이래 약 4년여를 별거하고 있으므로 청구인과 피청구인 사이에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 청구인 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 1심 증인 최석규, 원심증인 최선자의 각 일부증언으로서는 청구인과 피청구인과의 혼인관계가 피청구인에게만 귀착하는 사유로서 더 이상 계속하기 어려울 정도로 파탄되었다고 인정할 자료로 하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다고 설시한 다음 오히려 거시증거를 종합하면 청구인과 피청구인은 그 사이에 1남 1녀를 출산하여 동거생활을 하던중 청구인은 1971.4.경 청구외인과 동거하기 시작하면서 그 사이에 남매을 두었고 1974.9.경부터 1979.12.경까지 사이에 사우디아라비아에 파견 근무하면서도 그간에 피청구인과 그 자녀의 생활비 마저 지급하지 않았고, 귀국 후에도청구외인과 그 소생자녀들과 동거하여 오고 있는 반면 피청구인은 그동안 시부모를 모시고 생활해오다가 1981.2.경부터 조치원읍에 방을 얻어 보험회사 외무사원으로 근무하면서 그의 자녀들을 양육하여 오고 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계는 피청구인의 책임있는 사유로 인하여 더 이상 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다 하여 청구인의 이건 이혼심판청구를 기각한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 능히 수긍되는 데다가청구인이 비록 피청구인에게 이혼하기로 합의하고 위자료를 주었다 하더라도 그것만으로는 재판상의 이혼사유가 될 수 없고, 원심이 적법히 확정한 바에 의하여도 이 사건 혼인생활의 파탄원인과 책임이 청구인에게 있다고 보여지는 이상 청구인의 청구에 의한 이혼이 허용될 수는 없는 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이어서 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나민법 제840조 제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 청구인이 비록 피청구인에게 이혼하기로 합의하고 위자료를 주었다 하더라도 그것만으로는 재판상의 이혼사유가 될 수 없다.
나. 이혼생활의 파경원인과 책임이 청구인에게 있다고 보여지는 이상 청구인의 청구에 의한 이혼이 허용될 수 없다.
지방세법부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 새빛학원 소송대리인 변호사 신현정
【피고, 상고인】 인천직할시 중구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.1. 선고 80구100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은, 원고는 기독교 교리와 대한민국 교육의 기본이념에 의하여 간호전문교육(3년제)을 시키어 기독교정신으로 봉사하는 간호원의 양성을 목적으로 설립된 학교법인으로서, 그 목적을 달성하기 위하여 인천간호전문대학을 유지 경영하며 학생의 실습 및 의료봉사를 목적으로 인천기독병원과 분원 및 기타 지역 사회보건의료사업에 필요한 부수사업을 경영하고, 원고 법인의 재산으로부터 생기는 과실은 원고의 목적사업을 위하여 사용하며 법인의 경비는 기본재산에서 나오는 과실과 기타 수익으로 충당한다고 원고 법인의 정관으로 규정하고 있는 사실, 원고는 위 정관의 목적달성을 위하여 3년제인 인천간호전문대학을 설치 운영하고 있으며, 위 대학은 문교부지시에 의거, 연간 총교습시간의 40% 이상을 실습시간으로 배정하고 학생들의 실습은 종합병원에서 하도록 되어 있는 사실, 위와 같이 학생들의 실험, 실습, 연구 기타 임상교육의 필요성 등 간호전문대학의 유지 경영을 위하여의료법 제30조에 의한 의료기관의 개설허가를 얻어 원래 재단법인 미감리교회 대한부인선교부 유지재단이 개설하여 운영하던 병원부지, 건물 기타 병원시설 일체를 증여받아 인천기독병원을 설치 경영하면서 이건 과세대상이된 물건들을 위 병원의 부지, 건물 및 시설물로서 사용하고 있는 사실, 위 병원은 입원 및 외래환자 중 약 15%이상을 무료로 진료하고 입원환자의 3%에 해당하는 인원을 총진료비의 100분의 50을 감한 의료비로 진료해 온사실, 위 병원에서 나오는 수익금은 모두 원고 법인의 자체운영과 위 간호전문대학의 유지 및 병원의 시설관리비에 충당하고 있는 사실 등을 인정하고, 그렇다면 원고는지방세법 제107조 제1호,제184조 제1항 제3호,제238조의 2,제242조와같은법시행령 제79조,제136조의 규정에 의한 비영리법인이라 할 것이고, 이건 물건들은 원고가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고, 또한 직접 사용하는 것이라 할 것이므로, 위 각 법조에 의거하여 이들은 재산세, 도시계획세, 소방공동시설세 및 취득세의 부과대상이 되지 아니하고, 따라서 원고는 그에 대한 방위세의 납부의무자도 아니라고 판단하여, 이에 동 세금을 부과한 피고의 본건 부과처분은 위법하다고 하여 이를 취소하고 있는바, 원심의 증거취사과정을 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 판시사실은 적법히 인정되고 거기에 채증법칙을 위배한 위법은 없으며 또 그 사실관계 아래서의 위 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며,사실관계가 위와 같은 이상, 원고 법인의 정관상 사무소와 병원 및 학교의 예산을 각기 편성하여 각 그 장이 집행한다는 규정이 있고, 소론과 같은 병원의 사업수입이 있으며 또한 대학설치기준령에서 간호전문대학의 시설로서 종합병원의 설치를 의무화한 바가 없다고 하여 위 병원과 학교가 별개 독립된 기관으로서 위 병원은 법인의 위 고유목적과는 별개의 수익사업으로 경영되는 것이고 위 학생의 실험, 실습을 위하여 원고 법인이 이건 과세물건을 직접 사용하는 것이 아니고 그 실험과 실습은 병원에 위탁하여 실시하고 있는 것이라고 단정할 근거는 될 수 없으므로, 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 논지는 이유없음에 돌아간다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

간호원의 양성을 목적으로 설립된 원고 학교법인이 그 목적달성을 위하여 간호전문대학을 설치운영하고, 학생들의 임상교육의 필요성 등 간호전문대학의 유지경영을 위하여 본건 과세대상이 된 물건들을 병원의 부지, 건물 및 시설물로 사용하는 병원을 설치하여 환자의 일부를 무료진료 또는 진료비를 감액하고 병원에서 나오는 수익금은 모두 원고 학교법인의 자체운영과 위 간호전문대학의 유지 및 병원의 시설관리비에 충당하고 있다면 원고 학교법인의 정관상 사무소와 병원 및 학교의 예산을 각기 편성하여 각 그 장이 집행한다는 규정이 있고, 병원의 사업수익이 있으며 또한 대학설치기준령에서 간호전문대학의 시설로서 종합병원의 설치를 의무화한 바가 없다고 하여 위 병원과 학교가 별개 독립된 기관으로서 동 병원은 원고 학교법인의 고유목적과는 별개의 수익사업으로 경영되는 것이고 학생의 실험, 실습을 위하여 원고 학교법인이 이건 과세물건을 직접 사용하는 것이 아니고 그 실험과 실습은 병원에 위탁하여 실시하고 있는 것이라고 단정할 근거는 없으므로 원고 학교법인은 지방세법 소정의 비영리법인으로서 본건 물건들은 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고, 또한 직접 사용하는 것이라 할 것이니지방세법 제107조 제1호,제184조 제1항 제3호,제238조의 2,제242조에 의거하여 이들은 재산세, 도시계획세, 소방공동시설세 및 취득세의 부과대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
무고·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사 김종길
【원심판결】 대구지방법원 1982.5.7. 선고 79노1275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 무고의 점에 관하여,
 (가) 피고인 양명에 대한 무고 공소사실에 대하여 관건이 되는 점은 공소외1과의 골재채취 계약에 있어 그 대상지가 월성군 인곡면 나원리 1731의 77 하천 9,831평 같은군 천북면 신당리 1399의 175 하천 4,473평, 같은곳 1380의 44 하천 1,061평의 3 필지 토지인지 또는 위 3필지에다 경주시 용강동 1228의 22 하천 9,436평, 같은시 황성동 1053의 134 하천 13,092평까지 합한 것인가에 있다 할 것인바 원심판결은 위 월성군 소재 3필지만이 위 골재채취 대상이라고 단정하고 있는데 기록을 살펴보니 위 원심의 조치에 수긍이 가며 그 경로의 증거취사에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없어공소외 1의 위 경주시 소재 하천에서의 골재채취를 불법이라 하여 고소를 제기한 피고인들의 소위는 허위사실이 아니라 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.
 (나) 원심판결은 피고인1이 공소외1로부터 협박을 받았다고 경찰관서에 신고한 것은 피고인의 확신에 인한 것이라고 단정하였는바 기록을 검토하면 원심의 위 조치를 수긍못할바, 아니며 그 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.무고죄에 있어 신고자는 신고사실이 허위라는 것을 알면서 신고하여야 하는 것이며 따라서 객관적 사실에 반하는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 본 죄가 성립되지 아니하므로 이런 취지에 나온 원심판결은 정당하고 거기에 무고에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2. 변호사법위반에 관하여,
 기록에 의하면 피고인1 소유의 하천부지정지공사를 공소외 이석창에게 도급시킨 것과 경주박물관내의 사진촬영권을 얻어 주는데 조력하겠다는 것은 아무 대가관계에 있지 아니함을 알 수 있으므로 이런 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 지지한 원심의 조치는 정당하다 할 것이니 여기에 채증법칙위배 있다는 소론은 채택할 바 못된다.
 이상의 이유로서 논지 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

무고죄에 있어 신고자는 신고사실이 허위라는 것을 알면서 신고하여야 하는 것이므로 객관적 사실에 반하는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다.
공유물분할등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이복산 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】 이성환 소송대리인 변호사 계창업
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.28. 선고 79나630 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 본건 계쟁토지인 서울특별시 동대문구 청량리동 317 대 614평 9홉(이하 " 병" 토지라 한다)에 대하여 1946.10.17자로 동년 10.4 매매를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되고 같은 토지 중 614.9분의 75.7지분에 대하여 1974.5.30자로 1957.2.15 상환완료를 원인으로 한 원고 앞으로의 일부 이전등기가 경료되어 있는 사실, 일정시에 본건 토지를 포함한 청량리동 일대에 토지구획정리사업이 시행되어 1942.2.9 위 같은 동 188의 1 전 477평(이하 " 을" 토지라 한다)과 188의 2 전 110평, 188의 3 전 130평, 188의 4전 204평, 188의 10 전 88평, 189 전 208평이 합병되어 그 자리를 옮겨 같은 동 181의 80, 181의 98 내지 102호 등이 그 환지예정지로 지정되었다가 1967.10.5 위 317 대 614평 9홉(" 병" 토지)으로 환지확정이 되고 위 같은 동 산 1의 40(이하 " 갑" 토지라 한다) 임야의 환지예정지로서 1942.2.9 자리를 옮겨 위 188의 1 토지 (" 을" 토지)등이 지정되었다가 1967.10.5 같은 동 214 및 230번지로 환지확정된 사실을 다툼없는 사실로 확정한 다음, 원고의 주장 즉 원고의 조부인 소외 망 이봉서가 농지개혁법 시행당시 환지 전의 위 " 을" 토지 중 150평을 경작하다가 1949년 농지개혁법의 공포시행으로 그 경작토지를 분배받아 1957.2.15 상환을 완료하여 그 소유권을 취득하였으며, 그 후 위 이봉서의 사망으로 원고가 이를 상속하였는바, 소유권등기 의무자인 소외 나라가 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하므로 나라를 상대로 그 이행청구의 소를 제기하여 그 승소의 확정판결에 기하여 위 " 을" 토지의 환지 후 토지인 이 사건 계쟁토지인 " 병" 토지의 614.9분의 75.7지분에 대하여 소유권이전등기를 경료함으로써 이 토지의 공유자가 되었다는 주장에 대하여, 그 거시의 증거에 의하여 원고의 망 조부 이봉서가 경작하였다는 이 사건 계쟁토지 " 병" 토지의 종전토지인 " 을" 토지가 위치한 곳은 일정시 경성제국대학 예과교사에 인접한 토지로서 " 갑" 토지의 환지예정지로 지정되어 있었는데 1944.4.22경 경성제국대학 총장이 위 " 을" 토지를 경성제국대학 예과부지로 편입시키기 위하여 조선총독부 재무국장에게 강원도 홍천군에 있는 국유지와 교환하여 위 " 을" 토지를 취득케 하여 줄 것을 요청하여 이를 승낙받고 동년 5.23경 위 " 을" 토지를 환지예정지로 지정받은 종전토지 " 갑" 토지의 소유자인 창덕궁(관리자 이왕직 장관)과 위 홍청군 소재 국유지와 교환하여(문서상의 표시는 구획정리사업이 시행 중이었으므로 구 토지인 " 갑" 토지의 지번으로 표시) 취득하고 이를 공용에 공하기로 한 행정재산인 사실을 인정하고 그렇다면 원고의 망 조부 이봉서가 경작하였다고 주장하는 토지부분은 행정재산으로서 위 이봉서가 이를 분배받을 당시 그 토지부분이 행정재산으로서의 용도가 폐지되었다는 아무런 주장, 입증이 없는 본건에 있어서는 이에 관한 원고 주장과 같은 망 이봉서앞으로의 농지분배는 무효라고 할 것이고 따라서 위 농지분배를 원인으로 하여 상환을 완료하였다 하여 위 망인이 위 토지의 소유권을 취득할 수는 없는 것이고 따라서 이를 원인으로 하여 위 환지확정 후의 본건 " 병" 토지에 관하여 원고 주장과 같은 확정판결에 의하여 상환완료를 원인으로 경료한 원고 명의의 지분이전등기는 원인무효이어서 원고는 " 병" 토지의 지분권자라고 할 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.
 그러나일반적으로 어떤 재산이 행정재산이라 하려면 그 전제로서 그것이 국유재산이어야 할 것인데 (1966.7.26. 선고 66다919 판결;1975.10.7. 선고 74다1805 판결 참조)원심이 거시한 을 제11, 12, 13호증의 각 기재, 서울대학교 관재과에 보관되어 있는 1945년도(일본 소화 20년) 국유재산 관계서철 경성제국대학 교환수지에 대한 원심의 서류검증결과 및 변론의 전취지에 의하더라도 위 농지분배 당시 나라(당시 조선총독부)가 " 을" 토지에 대한 소유권을 취득한 사실은 이를 인정하기 어렵고, 다만 앞에서 본 바와 같은 원심이 인정한 환지 및 교환의 경위에 비추어 보면,위 농지분배 당시에 나라는 " 갑" 토지의 소유권자이었고 " 을" 토지에 대하여는 " 갑" 토지의 환지예정지로 지정된 효과로 그 사용수익권만을 가지고 있었을 뿐이니 나라가 " 을" 토지부분에 대하여 이를 경성제국대학 예과 부지로 편입하기로 하였다 하더라도 이것만으로는 " 을" 토지가 나라소유로 될리가 없다고 할 것이다.
그러하다면 위 농지분배 당시 " 을" 토지가 행정재산이었다고 할 수 없을 터인즉, 그 농지분배 당시 위 토지가 행정재산이었다고 보아 위 농지분배를 무효라고 한 원심은 필경 행정재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

일반적으로 행정재산이라고 하려면 그 전제로서 그것이 국유재산이어야 할 것인바, 환지예정지로 지정된 효과로서 나라(당시 조선총독부)가 사용수익권만 가지고 있던 토지가 경성제국대학 예과부지로 편입되었다고 하여 이것만으로는 동 토지가 나라의 소유로 되었다고 볼 수 없으니 동 토지의 경작자에 대한 농지분배는 유효하다.
외국판결에대한집행판결 (가사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1982.5.3. 선고 82르5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
민사소송법 제476조 제2항에 의하면, 집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이 관할한다고 규정하고 있는바,법원조직법 제3조 제1항은 법원을 대법원, 고등법원, 지방법원, 가정법원의 4종으로 하며 지방법원은 필요에 따라 이를 민사사건만을 관할하는 민사지방법원과 형사사건만을 관할하는 형사지방법원으로 할 수 있다고 규정하고 있으므로 가정법원은민사소송법 제476조 제2항의 지방법원에 해당하지 아니한다고 볼 수 밖에 없으며, 집행판결을 청구하는 대상이 된 외국판결이가사심판법 제2조에 정한 가정법원의 심판사항을 내용으로 한 것이라 하여 그 소를 반드시 가정법원의 관할에 속하는 것으로 해석하여야만 할 이유도 없다.
 논지는 인지청구를 내용으로 한 외국판결에 대한 집행판결 청구의 소는 가정법원의 관할에 속하는 것으로 보아야 할 것이라는 반대의 견지에서 원심판결에민사소송법 제476조 제2항의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다고 주장하는 것이므로 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

민사소송법 제476조 제2항에 의하면 집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통 재판적 소재지의 지방법원이 관할한다고 규정하고 있는바,법원조직법 제3조 제1항은 법원을 대법원, 고등법원, 지방법원, 가정법원의 4종으로 하며 지방법원은 필요에 따라 이를 민사사건만을 관할하는 민사지방법원과 형사사건만을 관할하는 형사지방법원으로 할 수 있다고 규정하고 있으므로 가정법원은민사소송법 제476조 제2항의 지방법원에 해당하지 아니한다고 볼 수 밖에 없으며, 집행판결을 청구하는 대상이 된 외국판결이가사심판법 제2조에 정한 가정법원의 심판사항을 내용으로 한 것이라 하여 그 소가 반드시 가정법원의 관할에 속하는 것으로 해석하여야만 할 이유도 없다.
소유권이전말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국직업기술학교 설립위원회 소송대리인 변호사 채명묵
【피고, 피상고인】 구영학 외 7인 피고의 소송대리인 변호사 김준수
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.27. 선고 80나2752 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
등기는 물권의 효력발생 요건이고, 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 부동산 중 9078/13078지분에 대하여 판시와 같은 66가2459 사건의 피고 구영학의 청구에 대한 소외 백영팔 및 원고의 인낙조서와 국가에 대한 확정판결에 의하여 소외 국으로부터 순차로 소외 백영팔 원고, 피고 구영학에게 각 지분이전등기가 되었고, 그 지분중 1622/3922지분에 관하여 다시 원고명의로 지분이전등기가 경료된 뒤에 등기공무원은 관할 지방법원의 명령에 의하여 위 각 지분이전등기를 직권으로 말소하였으나 그후 직권말소를 명한 관할 지방법원의 명령이 취소확정 되었다는 것이다.
 그렇다면직권에 의한 위 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 위 각 지분등기는 회복되어야 하고, 그 회복등기를 마치기 전이라도 원고는 등기명의인으로서 권리를 그대로 보유하고 있다 할 것이므로(당원 1970.7.28. 선고 70다742 판결,1979.10.10. 선고 79다1447 판결 참조)원고는 위 각 지분이전등기의 최종 등기명의인으로서 적법한 지분권자로 추정된다고 하겠으며위 각 등기가 등기공무원의 착오에 의한 등기라 하여 민사소송의 방법에 의하여 그 각 등기의 말소등기청구소송이 제기된다 하더라도 그 등기가 실체 관계에 부합된다면 당연히 말소를 명하는 판결이 선고될리가 없을 것이며, 원심이 증거로 채용한 갑 제2호증, 제4호증의 1, 2, 3의 기재에 의하더라도 위 등기 당시 이 사건 부동산에 대한 위 백영팔의 지분은 9078/13078이었고, 원고는 위 구영학으로부터 1622/3922지분을 매수한 사실이 인정되므로 위 각 지분등기는 결국 실체관계에 부합한다고 보지 않을 수 없으니, 원고의 위 최종등기는 유효하다 할 것이므로 이와 양립되는 후등기는 허용될 수 없다 할 것이다.
 또한원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 각 등기가 앞서 판시한 바와 같이 원인없이 말소된 후, 그 회복등기를 하기 전에 위 판결 및 화해조서에 의하여 다시 소외 국으로부터 소외 백영팔 등 4인 및 원고를 거쳐 피고 구영학 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 이를 기초로 다른 피고들 앞으로 순차 소유권이전등기된 사실을 인정한 후 위와 같이 새로이 원고를 거쳐 피고 구영학 앞으로 경료된 소유권이전등기는서울민사지방법원 66가2459 사건에서 원고가 피고 구영학의 청구를 인낙한 인낙조서에 의하여 이루어진 것이므로 확정판결과 동일한 효력이 있는 위 인낙조서가 당연무효이거나 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 한 원고의 피고 구영학 및 그 승계인인 다른 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 위 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 판단하고 있다.
그러나 사실관계가 위와 같다면 전등기인 위 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고 구영학 앞으로 경료된 이전등기는 다같이 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었다는 취지이므로 후등기는 회복될 전등기의 지분범위내에서 중복되는 등기이어서 무효라 하지 아니할 수 없으며, 기록에 의하면 원고의 이 사건 말소등기의 청구는 위 피고의 위 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 후등기임을 이유로 하는 것이고, 위 피고 명의의 등기원인을 부인하는 것이 아님이 분명하므로 위 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 여지가 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원고 명의의 위 지분등기가 어차피 말소된 등기라고 가볍게 보아 넘기고, 원고의 이 사건 청구는 위 인낙조서의 기판력에 저촉된다는 이유로 배척한 원심조치에는 원고의 주장을 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였거나 등기의 효력과 인낙조서의 피간력의 범위에 관한 법리를 오해하여 이유모순의 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 위 각 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 결국 위에서 지정한 각 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 등기는 물권의 효력발생 요건이고 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없는 것이므로, 등기공무원이 관할지방법원의 명령에 의하여 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나 그 후 동 명령이 취소확정된 경우에는 위 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 소유권이전등기는 회복되어야 하고, 회복등기를 마치기 전이라도 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있다고 할 것이므로 그는 말소된 소유권이전등기의 최종명의인으로서 적법한 권리자로 추정된다.
나. 이 사건 부동산에 대하여 소외 국으로부터 소외 (갑), 원고, 피고를 거쳐 다시 원고 앞으로 순차로 각지분이전등기가 경료되었다가 원인없이 말소된 후 그 회복등기를 하기 전에 다시 소외 국으로부터 소외 (갑)등 4인 및 원고를 거쳐 피고 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로 부터 피고앞으로 경료된 이전등기는 모두 동일한 인낙조서에 의해서 경료되었음이 인정되는 경우, 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 등기임을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구는 피고 명의의 등기원인을 부인하는 것이 아님이 분명하므로 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍영기
【원심판결】 광주고등법원 1982.10.14. 선고 82노565,82감노125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 10일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본건에서 사실오인의 주장은 적법한 불복사유가 되지 아니함은형사소송법 제383조의 규정에 명백하며
 2.사회보호법 제5조 제2항 제1호는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자를 감호요건으로 규정하고 있는바 소론에서도 자인하고 있는 바와 같이 피고인은 상습절도 등 전과가 2회 있고 그 선고되고 복역한 형기 합계가 징역 6년임이 기록상 분명하므로 위 요건을 충족한다고 할 것이며
 3.항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우외에는 판결이유에 범죄된 사실과 증거의 요지를 기재할 필요가 없다(당원 1966.2.15. 선고 65도1030 판결 참조)고 할 것임은형사소송법 제369조의 해석상 명백하므로 양형이 과중하다는 피고인의 항소이유에 대하여 그 이유없다고만 판시하고 항소를 기각한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은형사소송법 제323조 위배가 있다 할 수 없다.
 그러므로 소론은 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고 제1심 판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 외에는 판결이유에 범죄된 사실과 증거의 요지를 기재할 필요가 없다고 할 것임은형사소송법 제369조의 해석상 명백하므로 양형이 과중하다는 항소이유에 대하여 그 이유없다고만 판시하여 항소를 기각한 항소심의 판단은 정당하고형사소송법 제323조에 위배된다고 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김택규 소송대리인 변호사 박세경
【피고, 피상고인】 세창철강공업주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.7. 선고 81나4287 판결
【주 문】
 원심판결중 재산적 손해배상청구 및 가집행선고로 인한 지급물반환신청에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 위자료 청구에 관한 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은원고가 종사하던 중기정비업무가 일반노동보다도 가벼운 노동이 아닌 사실을 인정하여 원고의 가동연한은 만 55세까지라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 원동기취급면허 및 중기정비기능사 자격을 가진 기술자로서 서울 영등포구 영등포동 2가 94의 142에서 " 진흥중기사" 라는 상호로 점포 6평, 경리사원 1명, 보조수리공 2 내지 3명, 운영자금 약 5,000,000원 등의 인적, 물적 설비를 갖추고 중기수리업을 주업으로 하면서 이와 관련된 부속품판매업을 겸하여 운영하여 왔는데 이건 사고로 인하여 중기정비사 겸 위 사업경영자로서 활동은 할 수 있으되 그 능력의 44퍼센트 정도를 상실하게 된 사실, 위와 같은 사업체에서 원고와 같은 능력의 소유자를 고용한다면 월 금 700,000원 내지 800,000원을 지급하여야 하고, 한편 위와 같은 사업의 경영자 간에서는 일반적으로 총매출액의 30퍼센트 정도를 순수입으로 보고 있는데 이 사건 사고당시 원고의 월평균 매출액은 금 4,737,650원 정도인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고당시 원고의 개인적인 기술 및 경영능력에 따른 순수입은 800,000원(매월 800,000원의 취지인 것 같다) 정도라고 봄이 상당하다 하여 이를 기초로 원고의 소극적 손해액을 산정하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다.
 (2) 원심의 위 판시만으로는 원심이 인정한 수입상실액 월 800,000원이 대체고용임금을 기초로 산정한 것인지 또는 사업소득중 원고 개인의 기여도에 상응한 수입액을 기초로 산정한 것인지 분명치 않으나, 원심이 위 사실인정의 증거로 채용한 1심 증인 김승애의 증언에 보면, 원고와 같은 기술자면허를 가진 사람으로서 한가지 면허만 갖고 있다면 70 내지 80만원을 주어야 고용할 수 있으나 여러가지 면허를 갖고 있는 사람은 더 많이 주어야 할 것이라고 진술하고 있고, 또원심증인 이성준의 증언에 보면, 원고 정도의 기술자를 고용했을 경우 월 70 내지 80만원 정도 준다고 진술하고 있는바, 요컨대 이들의 증언은 원고와 같은 정도의 기술능력을 가진 자를 대체 고용한 경우의 그 노임액의 증거는 될 수 있을지언정 기술능력 외에 원고 정도의 사업경영의 수완·신용등 경영능력까지 갖춘 자를 대체고용할 경우의 임금의 자료는 되지 못함이 분명하다.
 그밖에 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 원심인정과 같이 월평균 매출액 4,737,650원의 30%에 해당하는 순수입액(1,421,295원)중 800,000원만이 원고의 기술 및 경영능력의 기여도에 상응한 수입액이라고 인정할만한 자료는 보이지 않는다.
결국 원심은 원고의 기술능력에 의한 대체노임액의 증거만 가지고 그 노임상당액이 원고의 기술능력과 사업경영능력에 의한 수입액이라고 인정한 모순을 범한 것이라고 할 것이다.
원심으로서는 총 매출액중 30%상당 순수입액의 의미를 밝히고 원고가 주장하는 기술 및 경영능력에 의한 기여도에 상응하는 금액에 관하여 심리판단하였어야 할 것이다.
 3. 결국 위 원심판단에는 심리미진과 채증법칙 위반의 위법이 있고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결중 재산적 손해배상청구 및 가집행선고로 인한 지급물반환신청에 관한 원고패소부분을 파기하고 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하여 위자료청구에 관하여는 아무런 상고이유의 주장이 없으므로 그 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 중기정비업무가 일반노동보다 가벼운 노동이 아닌 사실을 인정하여 그 종사자의 가동년한은 만 55세까지라고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
나. 원고정도의 기술자를 고용했을 경우 월 70내지 80만원 준다는 원심 채택의 증언내용은 원고와 같은 정도의 기술능력을 가진 자를 대체고용한 경우의 그 노임액의 증거는 될 수 있을지언정, 중기정비기능사 자격을 가진 자로서 정비 및 부품판매업을 하고 있는 원고의 노동능력상실로 인하여 그 기술능력 외에 원고정도의 사업경영의 수완, 신용등 경영능력까지 갖춘 자를 대체고용한 경우의 임금의 자료는 되지 못한다고 할 것이므로 원고의 기술 및 경영능력에 의한 수입액을 인정하기 위하여서는 원고의 기술 및 경영능력의 기여도에 상응하는 금액에 관하여 심리하여야 한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최용문
【피고, 상고인】 김재만
【원심판결】 광주지방법원 1982.5.27. 선고 82나184 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 임경용 소유인 이 사건 부동산에 대하여 판시와 같이 강제경매절차가 진행되자 원고는 같은 위 부동산을 일단 피고 명의로 경락받아 후에 원고의 명의로 넘겨받기로(명의신탁계약을 체결) 약정하고, 피고가 원고의 자금으로 경매절차에 참가하여 판시일자에 경락허가결정을 받아 피고 명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실과 원고는 피고에게 1981.8.24 신탁계약해지의 의사표시를 한 사실을 인정하고, 피고는 원고에게 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행의무가 있음을 확정한 후 이 사건 부동산에 대하여 1981.3.6 소외 임경용에게 매매를 원인으로 이미 소유권이전등기를 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위 임경용 명의의 소유권이전등기는 원고가 이 사건 제1심 판결에서 승소한 후에 이루어진 것이고 이러한 경우 원고가 피고의 위 처분행위는 가장매매 또는 반사회질서의 법률행위로서 원인무효의 등기라는 이유로 위 소외인을 상대로 그 이전등기의 말소청구의 소를 제기하여 다시 피고 명의로의 말소환원이 가능한 특별한 사정이 있는 이 건의 경우에는 변론종결 당시에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 명의가 위 소외인에게 넘어가고 피고에게 있지 않다는 이유만으로 원고의 이건 청구를 거부할 이유가 되지 못한다고 배척하고 있다.
 그러나부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해제된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해제에 따른 등기의 회복이 있기 전에 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 위 명의신탁해지에 따른 이전등기가 있기 전에 제3자 명의로 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이러한 경우 이행불능으로 보지 않을 수 있는 특수사정의 유무에 관하여는 변론주의의 원칙상 당사자의 주장이 있어야 비로소 심판의 대상이 되는 것인바, 이 사건에 있어서 기록을 정사하여 보아도 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 소외 임경용에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되었으므로, 명의신탁자인 원고에 대한 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 원고가 판시와 같이 소외인 명의의 위 등기는 피고의 위 이전등기의무의 이행불능으로 보지 못할 특별사정이 있다는 점에 관하여 아무런 주장을 한 흔적도 찾아볼 수 없으며 또한 이 사건 제1심 변론종결당시 피고로부터 경락 전의 소유자이었던 위 소외인 명의로 다시 이전등기가 되었다는 사실만으로 당연히 위와 같은 특수사정이 있다는 주장이 있었던 취지로 볼 수도 없으므로 결국 원심의 위와 같은 판단은 당사자의 주장이 없는 사항에 대하여 판단한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하고 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해지된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해지에 따른 등기의 회복이 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이다.
상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.9.21. 선고 82노1835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 " 피고인이 1982.2.21. 19:00경 마산시 산호1동 313의 7 소재 금호장 여관에서 피해자 윤정순에게 숙박료를 지급할 의사와 능력이 없음에도 숙박할 방을 정하고 친구가 돈을 가져오게 되어 있는데 전일의 숙박료와 함께 계산하여 주겠다고 거짓말을 하여 위 피해자로 하여금 그 취지를 믿게 한 후 다음날 아침까지 숙박하고 그 대금을 지급하지 아니함으로써 숙박료 8,000원 상당의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것이다" 라는 점에 관하여 피고인이 위 공소사실과 유사한 범행으로 인하여 1982.2.18 부산지방법원에서 상습사기죄 등으로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 같은달 26 동 판결이 확정되었으니 그 판결 확정이전에 범한 위 공소사실은 위 확정된 상습사기죄와 포괄적 1죄의 관계에 있다하여형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결을 선고하고 있다.
 살피건대,상습범 사건에 있어서의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지에 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 함이 당원의 판례인바 (당원 1973.8.31. 선고 73도1366 판결;1979.2.27. 선고 79도82 판결 참조) 이 사건 범행은 피고인이 1982.2.18 상습사기죄 등으로 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고받은 후인 같은달 21에 범한 것이므로 그 확정판결의 효력은 위 공소사실에 까지는 미치지 아니한다고 할 것이므로 피고인의 위 범행을 위 판결확정된 상습사기죄와 포괄적 1죄의 관계에 있다고 하여 면소판결을 선고한 원심판결은 확정판결의 효력의 시적한계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 " 1982.3.1. 03:00경 마산시 산호 1동 313의 7 소재 금호장여관에서 피해자 윤정순에게 숙박료 등을 지급할 의사나 능력이 없음에도 숙박할 방을 정하고 날이 새면 동생이 돈과 옷을 가져올 것이라고 거짓말을 하여 위 피해자로 하여금 숙박후 그 대금을 지급받을 수 있는 것으로 잘못 믿게하고 그날 아침까지 숙박함으로써 그 대금 7,000원 상당의 재산상 이익을 취득한" 사실로 상습사기죄로 기소되어 원심에서 1982.9.21에 유죄의 판결을 선고받고 상고를 제기하지 아니하여 확정된 사실이 인정되므로 이 사건 면소판결을 받은 공소사실은 위 상습사기의 유죄로 확정된 범죄와 포괄적 1죄의 관계에 있다고 할 것인즉 그 확정판결의 효력에 의하여 면소될 수 밖에 없다 할 것이니 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향이 없음에 귀착되어 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

상습범 사건에 있어서의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치므로 피고인이 1982.2.18 상습사기죄로 집행유예의 판결을 선고받은 후 같은달 21에 범한 사기의 공소사실에 대하여는 동 집행유예 확정판결의 효력이 미치지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호·점유이탈물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 홍순표
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.26. 선고 82노1554, 82감노450 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인1에 대한 상고이유에 관한 판단
 기록에 의하여 살펴보면 공소사실과 같이 피고인이 1981.11.2. 19:00 500번 시내버스안에서 돈 243,000원이 들어있는 지갑을 절취한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 피감호청구인2에 대한 상고이유에 관한 판단.
점유이탈물횡령죄와 절도죄가사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄의 관계에 있다고는 할 수 없으므로원심이 이와 같은 견해 아래 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 주의적 공사사실에 대하여는 그 증명이 없다고 인정하고 예비적 공소사실인 점유이탈물횡령죄에 대하여 유죄를 선고하면서도 보호감호청구를 기각하였음은 정당하다고 인정되고 거기에 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를, 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
재산상속지분확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문숙 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 문영희 소송대리인 변호사 유재방, 문영국
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.16. 선고 80나361, 362(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결은 갑 제1호증의 1, 2, 3(호적), 갑 제6호증(연령감정), 갑 제2호증의 1, 2(사실확인 등)의 기재내용에 제1심증인 김치만, 이병화의 증언과 제1심 및 원심에서의 원고 문숙과 피고 본인에 대한 신문결과의 각 일부 그 밖에 변론의 전 취지를 종합하여 소외 망 석춘운은 1907.7.24 출생한 여자로서 평남 강서군 초리면 사리 339에 본적을 둔 소외 망 문홍국 (1942.9.7사망)과 결혼하여 슬하에 원고 문숙, 소외 망 문철의 두아들과 딸로서 피고(딸이 하나 더 있었는 듯 하나 이북에 있어 생사불명)를 두었는데 1979.1.14사망하였고 또 위 문철은 원고 노설옥과 결혼하여 그 슬하에 원고 문범승과 문기훈의 두아들과 원고 문혜경, 문영주, 문현숙(모두 미혼)의 세딸을 둔채 1978.1.25 사망한 사실 등을 인정하고 이를 토대로 하여 위 망 석춘운의 소유이던 이 사건 부동산은 그의 사망으로 인하여 원고들과 피고가 원심판결 별지 지분 산출표 (1), (2), (3), (4)항과 같이 공동상속 내지는 대습상속하였다 할 것이고 각 그들의 법정재산상속분은 위 산출표 (5)항과 같다고 판단하고 있다.
 그러나위 망 석춘운에게 원고 문숙, 소외 망 문철과 피고 이외에 직계비속인 딸이 한 사람 더 있었다면 이북에 있어 생사불명이라는 이유만으로는 재산상속인에서 제외될 수 없다 할 것이고 기록에 의하여 살펴보면 원고등 소송대리인은 위 망 석춘운은 장남 문숙, 2남 문철, 장녀 문옥성, 2녀 문금성, 3녀 문영희, 3남 문효자의 3남 3녀를 출산하였는데 현재 원고 문숙과 피고 이외에는 모두 사망하였다고 주장하고 있는바(1980.5.7자 준비서면 기록465정 이하), 원심거시의 증거 중 2남 문철의 사망사실 이외에는 이에 부합하는 자료는 원고 문숙에 대한 본인 신문결과가 있을 뿐이고 제1심증인 김치만의 증언내용은 위 석춘운에게는 장남 문숙, 2남 문철의 두 아들과 딸이 문정희와 피고 이외에 한 사람 더 있었는데 딸 문정희는 사망하였다는 것 뿐이고 제1심증인 이병화의 증언내용은 동인이 결혼할 때 위 석춘운에게는장남 문숙, 2남 문철, 딸인 피고의 3남매가 있었다고 되어 있을 뿐 장녀 문옥성, 2녀 문금성, 3남 문효자의 사망 및 그 시기와 결혼여부에 대하여 이를 확정할 수 있는 자료가 없다.
 그렇다면 위 망 석춘운의 사망으로 인한 재산상속지분권의 확인을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 인정 판단하였음은 재산상속에 관한 심리미진과 채증법칙위반 그리고 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고 위 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
하천구역손실보상재결취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 오선환 소송대리인 변호사 김윤행, 최영도
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1981.10.20. 선고 80구13 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 그 소유인 이건 토지가하천법 제2조 제1항 제2호 " 다" 목,제3조에 의하여 국유화되었음을 이유로같은법 제74조 제1항,제2항에 의하여 건설부장관에게 위 토지에 대한 손실보상에 관하여 협의를 요청하였으나, 협의가 이루어지지 아니하여 피고에게같은 제3항에 의한 재결신청을 하고 피고가 원고의 재결신청을 기각하자 원고는 곧바로 이건 행정소송을 제기한 사실을 인정한 후,하천법 제74조 제3항에 의한 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여는토지수용법 제73조,제74조에 의한 이의신청 절차를 거친 후가 아니면 행정소송을 제기할 수 없음에도 원고가 이러한 전심절차를 거치지 아니하였으니 이 사건 소는 부적법하다고 판단하여 각하하였다.
 그러나하천법 제74조 제3항에서 규정한 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여는토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 이의신청 절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다고 함이 당원의 판례이고(당원 1975.6.10. 선고 75누95 판결;1982.9.14. 선고 82누149 판결 각 참조) 당원이 판시한 위 의견을 변경할 필요가 있다고는 인정되지 아니하므로 반대되는 견해를 전제로 한 원심판결은 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고자 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환
상표등록일부무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한일전기주식회사 소송대리인 변리사 서대석
【피심판청구인, 피상고인】 한현수외 1인
【환송판결】 대법원 1980.9.9. 선고 79후94 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 본건 상표는의 도형 밑에 " 한일" 이란 국문자를 횡서 표기한 도형과 문자의 결합상표이며 1964.12.7 출원하여 1964.12.29 상품구분 제18류 스텐레스 스틸제식기, 대야, 요강을 지정상품으로 하여 등록되고 1973.6.4에 추가로 지정상품을 정정등록 한 바, 그 지정상품은 전기보온밥통, 전기밥솥, 냄비, 전기냄비, 전기신선로, 찜통, 양푼, 김치통, 스텐밥상, 양념통이며, 한편 인용상표 제11432호는의 도형 아래 " HANIL" 이라는 영문자를 횡서 표기한 도형과 문자의 결합상표로서 1966.6.2 출원 1966.6.27 상품구분 제39류 전등기, 전기기구, 전기기기를 지정상품으로 하여 등록되었고 1972.3.7 추가로 지정상품 정정등록을 한 바, 그 지정상품은 전기기계 기구와 그 부속품(전기선풍기, 전기아이롱, 전기믹서, 텔레비젼, 전축, 전축용 포터블 플레이어, 라디오, 전기토스터, 전기스탠드, 회중전등, 에어콘)등 이라는 것이다.
 그런데 본건 상표의 위 지정상품 추가등록 당시 시행중이던구 상표법(1949.11.28 법률 제71호) 제15조에 의하면, 등록된 상표권리인은 따로 정하는 분류표에 의하여 지정된 상품 또는 영업에 그 상표를 전용할 권리를 가진다고 규정하고,제19조에는 ......지정된 것과 동일 분류표내의 상품 또는 유사한 영업을 추가하는 정정등록을 할 수 있다고 규정하고,동법시행규칙 제53조에서 제1류 내지 제53류로 지정상품을 분류하고 있기는 하나,이러한 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종의 상품을 법정한 것은 아니고 또 완벽하게 법정할 수도 없다 할 것이니 이는 산업발전으로 인한 수많은 새로운 상품의 개발에 따라 고정된 상품의 분류만으로는 도저히 이를 감당할 수 없기 때문이며, 그것은 현행법시행규칙상의 상품유별표에 나타난 상품의 종류 및 명칭과 위 최초 시행규칙상의 상품유별표에 기재된 그것을 비교하여 보아도 쉽게 이를 알아 볼 수 있으며, 1973.12.31개정 대통령령 제6977호(상표법시행령) 부칙 제3항에도 등록상표의 지정상품이 신·구상품 구분상 불일치되는 경우를 예상하여 그 경과조치를 두고 있음도 이를 반증한다 할 것이다.
 그러므로상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이며 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다 할 것인데(당원 1970.9.17. 선고 70후16 판결), 본건 상표의 추가등록시 지정상품인 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기냄비, 전기신선로 등이 그 당시 시행중인 위 규칙의 상품유별표상의 제18류의 상품에 속하는지 제39류의 상품에 속하는지는 반드시 분명하지 아니하여 이를 제18류로 추가등록한 자체를 무효라고 할 수는 없고, 위에 설시한 기준에 따라 심판청구인의 등록상표 제11432호의 지정상품과의 동종여부를 판별할 수 밖에 없다 할 것인 바(이 사건의 환송판결(79후94)이 파기이유로서 이미 판단하고 있는 바와 같이)심판청구인의 등록상표 제11432호의 최초 지정상품인 전동기, 전기기구, 전기기기는 그 중 전기기구, 전기기기는 상품분류의 추상적인 제목이지 상표를 독점사용할 지정상품이라고는 할 수 없으므로, 인용상표의 최초 지정상품 중 전동기와 추가로 등록된 지정상품들인 전기선풍기, 전기아이롱, 전기믹서, 텔레비젼, 전축, 전축용 토터블 플레이어, 라디오, 전기토스터, 전기스탠드, 회중전등, 에어콘 등과 본건 등록상표의 추가등록된 지정상품 중 심판청구인이 등록무효를 구하는 전기기구인 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기냄비, 전기신선로 등과를 서로 비교하여 볼 때 비록 전기기구라는 점에서는 같다고 하더라도 위에 든 상품의 용도, 형상, 거래의 설정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 위 환송판결의 판단에 따른 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없으며, 1978 항고심판 당 제83호의 사건은 권리범위 확인심판으로서 본건과는 청구의 취지 및 원인을 달리하여 위 심결의 기판력이 본건에 미칠것은 아니다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.구 상표법시행규칙(1949.11.28 법률 제71호) 제53조 소정의 지정상품 분류표의 성질
나. 상표법상 동종상품의 판단기준
다. 지정상품 전동기, 전기선풍기, 전기아이롱, 전기믹서, 텔레비젼, 전축 등과 같은 전기기구인 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기냄비, 전기신선로가 동종 또는 유사한 상품이라 볼 수 없다고 한 사례

가.구 상표법시행규칙 제53조의 지정상품분류표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종의 상품을 법정한 것이 아니고, 또 완벽하게 법정할 수도 없다.
나. 상표의 지정상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이고 상표법시행규칙상의 상품류별표중 같은 류별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 류별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다 할 것이다.
다. 심판청구인의 등록상표의 최초 지정상품 중 전동기 및 추가로 등록된 지정상품들인 전기선풍기, 전기아이롱, 전기믹서 등과 피심판청구된 등록상표의 추가등록된 지정상품 중 심판청구인이 등록무효를 구하는 전기기구인 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기냄비, 전기신선로 등과를 서로 비교하여 볼 때 양자는 비록 전기기구라는 점에서는 같다고 하더라도 상품의 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라 볼 수 없다.
살인미수(변경된죄명:살인) (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이완희
【원심판결】 서울고등법원 1982.9.23. 선고 82노1702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 95일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 및 원심판결이 들은 각 증거를 기록에 대조하여 보면, 피고인 이 판시와 같은 경위로 길이 39센티미터(2중손잡이 길이는 13센티미터임), 너비 4.8센티미터의 서독제 식도로 피해자의 하복부를 찔러 직경 5센티, 깊이 15센티미터 이상의 자창을 입혀 복강내 출혈로 인한 혈복증으로 의식이 불명하고 혈압이 촉진되지 아니하는 위급한 상태에서 병원에서 지혈을 위한 응급개복수술을 한바 우측외장골 동·정맥 등의 완전 파열로 인한 다량의 출혈이 있어 지혈시술과 함께 산소호흡을 시키고, 다량의 수혈을 하였으나 사건후 약 1개월만에 패혈증과 급성심부전증의 합병증을 일으켜 사망하였던 사실을 인정하기 충분하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 증거없이 사실을 인정한 위법은 없고, 위 인정사실과 같이피고인이 예리하고 긴 식도로 피해자의 하복부를 찔러 그 결과 사망한 것이라면 일반적으로 판시와 같은 내장파열 및 다량의 출혈과 자창의 감염으로 사망의 결과를 발생케 하리라는 점을 경험상 예견할 수 있는 것이므로 피고인에게 살인의 결과에 대한 확정적 고의는 없다 치더라도 미필적 인식은 있었다고 보기 어렵지 아니하므로 살인죄로 의율한 원심의 조치는 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.피고인의 행위가 피해자를 사망케 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생케 한 경우라도 그 행위와 사망간에는 인과관계가 있다고 할 것인바, 소론의 진단서에는 직접사인 심장마비, 호흡부전, 중간선행사인 패혈증, 급성심부전증, 선행사인 자상, 장골 정맥파열로 되어 있으나, 소론이 지적한 원심증인 강민서의 증언에 의하더라도 망인의 경우 위와 같은 패혈증은 자창의 감염과 2차에 걸친수술, 과다한 수혈때문이며, 위 망인의 증상에 비추어 위와 같은 수술과 수혈은 불가피했다는 것이고 심부전증, 심장마비는 몸전체의 기관의 기능이 감소되어 생긴 것이라는 것이므로(거기에 치료상의 과실이 있다고 볼 자료도 없다.) 피해자가 이건 범행으로 부상한 후 1개월이 지난 후에 위 패혈증 등으로 사망하였다 하더라도 그 패혈증이 위 자창으로 인한 과다한 출혈과 상처의 감염 등에 연유한 것인 이상 피고인의 행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수는 없다 할 것이므로 거기에 인과관계에 관한 법리를 위반한 위법도 없다.
 3. 기록에 의하여 원심판시 증거를 대비하여 보아도 피고인이 이건 범행당시 소론과 같이 음주를 하여 취기가 있었던 사실은 인정되나 이로 인하여 범행당시 심신상실이나 미약상태에 있었다고 인정되지 아니한다 하여 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 조치에 아무런 위법이 없다 할 것이니 심신장애 내지 미약의 주장 역시 이유없다.
 4. 원심이 이 사건 형을 양정함에 있어 참작한 판시와 같은 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정에 소론의 피고인의 환경, 이건 범행에 이르게 된 경위, 범행직후의 정황 등을 참작하더라도 사람의 생명의 존귀성에 비추어 보아 원심이 피고인에게 징역 10년에 처한 조치는 상당하다고 인정되고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 보이지 아니한다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 피고인이 예리한 식도로 피해자의 하복부를 찔러 직경 5센티, 길이 15센티미터 이상의 자상을 입힌 결과 사망하였다면 일반적으로 내장파열 및 다량의 출혈과 자창의 감염으로 사망의 결과를 발생하게 하리라는 점을 경험상 예견할 수 있는 것이므로 피고인에게 살인의 결과에 대한 확정적 고의는 없다 치더라도 미필적 인식은 있었다고 볼 것이다.
나. 피고인의 자상행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우라도 그 행위와 사망간에는 인과관계가 있다고 할 것인바, 이 사건 진단서에는 직접사인 심장마비, 호흡부전, 중간선행사인 패혈증, 급성심부전증, 선행사인 자상, 장골정맥파열로 되어 있으며, 피해자가 부상한 후 1개월이 지난 후에 위 패혈증 등으로 사망하였다 하더라도 그 패혈증이 위 자창으로 인한 과다한 출혈과 상처의 감염 등에 연유한 것인 이상 자상행위와 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수 없다.
중도금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박영애 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】 박영구
【원심판결】 서울민사지방법원 1982.6.23. 선고 82나249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
이 사건은 소액사건심판법 소정의 소액사건인바,같은 법 제3조 제2호의 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것으로서 논지는 원심판결에 처분문서에 관한 법리오해의 위법이 있어 소론 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다는 것이나 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 하여도 소론 각 판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다도 단순한 법리오해의 법령위반에 지나지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것으로서 원심판결에 처분문서에 관한 법리오해의 위법이 있어 소론 대법원판례(대법원 1968.11.26. 선고 68다1918, 1919 판결 :1974.4.9. 선고 74다42 판결)에 상반되는 판단을 한 위법이 있다 하여도 이는 소론 판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다도 단순한 법리오해의 법령위반에 지나지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
행정대집행계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 종로구청장
【주 문】
(1) 원고의 청구를 기각한다.
(2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1982. 4. 16. 원고에 대하여 한 서울 종로구 서린동(지번 1 생략)과 동 소(지번 2 생략) 양 지상 기존 철근콩크리트조 5층 건물에 부쳐서 증축한 2층 전면 커피숍용 건물(건평 33.9평)에 관한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.
【이 유】피고가 1982. 4. 16. 원고에게, 원고가 1981. 5.경 원고의 소유인 서울 종로구 서린동(지번 2 생략)와 동소(지번 1 생략) 양지상 기존 철근콩크리트조 5층 호텔용 건물에 부쳐서 증축한 2층 전면 커피숍용 건물(건평 33.9평, 이하 이 사건 건물부분이라 한다)을 피고가 보낸 계고서를 받은 날로부터 7일 이내에 자진철거할 것을 명함과 동시에 이를 이행치 아니할 경우에는 대집행한다는 계고처분을 한 사실 및 위 기존 건물이 위치한 지역은 도심재개발사업 계획결정 및 지적승인고시(건설부 고시 제367호 1973. 9. 6. 제46호 1981. 2. 12.)된 구역안에 들어있고, 이 사건 건물부분은건축법 제5조 소정의 증축허가를 받지 아니한 무허가 건물인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 이 사건 계고처분은 이 사건 건물부분이건축법 제5조 소정의 허가를 받음이 없이 건축된 것으로동법 제42조 제1항 제1호,제4조 제2항,동법시행령 제5조 제2항 소정의 피고가 철거를 명할 사유에 해당하고 아울러 도시계획상, 도시미관상 이를 방치함이 공익을 심히 해치는 것이므로행정대집행법 제2조,제3조 제1항 소정의 행정대집행 사유에 해당하여서 행하여진 것이므로 적법하다고 주장함에 대하여, 먼저, 원고는 이 사건 계고처분은 그 계고서상 철거대상인 건물부분을 특정하지 아니하여 한 것이므로 위법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(행정대집행계고서), 을 제10호증(위법건축자 고발서)의 각 기재, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이 사건 계고서에 철거대상인 건물부분을 “전면 커피숍 2층증축분”으로 기재한 사실, 위 호텔건물 2층중 증축부분은 2층 전면 건평 33.9평 뿐인데 위 증축부분은 모두 호텔 커피숍 영업소로 사용되고 있으며 위 호텔중 커피숍은 위 증축부분만을 그 영업소로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 위 인정에 의하면 피고가 뒤 계고서상에 “전면 커피숍 2층 증축분”이라고 기재한 것 만으로도 그 철거대상인 건물부분이 위 호텔건물 2층중 증축부분인 전면 커피숍의 사용장소인 건평 33.9평임을 알 수 있어 특정되는 것이라고 할 것이므로 원고의 주장은 이유없다.
다음, 원고는 위 기존건물이 위치한 지역이 위 재개발사업구역내에 들어있고 동 구역내에서는 건축행위가 극히 제한되어 있어서 이 사건 건물부분의 건축에 앞서 증축허가를 받지 아니한 것이지만, 이 사건 건물부분은 위 기존건물을 지을 당시에 추후 증축을 예정하여 일부 빈자리로 남겨놓은 1층옥상 전면 스라브위에 위 커피숍용으로 고급 건자재를 들여 아담하게 건축한 것으로서 위 기존건물이나 인근건물과도 잘 조화되고 있어 도시미관에도 오히려 도움이 되는 것이므로 이를 방치한다 하여 공익을 해친다고 할 것은 아니므로 이와 반대되는 전제아래 행하여진 피고의 이 사건 계고처분은 위법한 것이라고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(각 사진)의 영상과 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물부분은 관광호텔로 사용되고 있는 기존건물의 출입구 위에 중력받침대도 없이 설치된 베란다 윗부분에 부쳐서 위 기존건물로부터 돌출시켜 건축한 것으로서 호텔커피숍으로 사용중에 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 증인소외인의 증언은 위에든 증거에 대비하여 믿지 않고 달리 위 인정을 번복할만한 증거없는바 위 인정에 의하면 이 사건 건물부분은 도시미관을 해하는 것으로 보는 것이 상당한 점, 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 공익사업인 도심재개발사업수행을 위하여 건축행위를 극히 제한하는 구역내에서 이 사건 건물부분을 무허가로 건축하였음은 위 공익사업의 원활을 크게 저해하는 것이라고 할 것인 점, 나아가 원고의 위 주장과 같이 무허가인 불법건축물이 완공된 후 사후에 단순히 건물이 서 있는 주위의 현황이나 도시미관등 만을 고려하여 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 여부를 가린다면 불법건축물을 단속할 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 불가능해질 우려가 있고 또한 건축허가 준공검사시에 검토되는 소방시설, 공해방지시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하게 됨을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있기 때문에(대법원 1980. 9. 24. 80누252 판결 참조) 이러한 불법건축물은 그 건축자체를 할 수 없게 하여야 할 공익상 필요가 있다고 할 것인터에 더우기 이사건 건물부분이 다중의 투숙객이 안전하게 머물러야 할 관광호텔용 건물에 부쳐서 지어진 것이고 이 사건 건물부분 자체도 공중접객업인 커피숍용으로 지어진 것인데 그 건축허가도 받지 아니하여서 위에든 건축허가 준공검사시에 검토될 여러 안전시설의 점검을 거치지 아니한 것인점 등을 모두 종합하여 보면 불법건축물인 이 사건 건물부분은 이를 방치한다는 것 자체가 위에 적은 우려와 위험이 따르고 심히 공익을 해한다고 할 것이어서 원고로서는 당연히 이를 철거할 의무가 있다고 하겠고 따라서 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 계고처분이 위법함을 전제로 하여 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철

호텔건물 2층중 증축부분은 2층 전면 건평 33.9평 뿐이며 위 증축부분은 모두 호텔 커피숍 영업소로 사용되고 있고 위 호텔중 커피숍은 위 증축부분만을 그 영업소로 사용하고 있는바 피고가 계고서에 철거대상인 건물부분을 “전면 커피숍 2층 증축분”이라고 기재한 것 만으로도 철거대상을 특정한 것으로 볼 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한완수 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 피상고인】 서울 북부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.25. 선고 81구541 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 소제기전부터 변론종결시까지 서울특별시 종로구 예지동 6번지의 1에 소재하는 동대문시장내 광장시장 안에서 " 대창직물" 이란 상호로 양장지를 판매하여 온 사실 위 광장시장내의 각 점포에 대하여는 별도의 주소가 정하여지지 않고 다만 세무소분리 편제부호가 부여되어 주소와 같은 역할을 하였는바 원고가 그 영업장소로 사용하고 있는 점포의 편제부호는 " 광장시장 가 에이 226호" 인 사실을 인정할 수 있으므로 위 장소에 제대로 송달이 되도록 원고의 주소 또는 송달장소를 표시하려면 " 서울특별시 종로구 예지동 6번지의 1 동대문시장 광장시장내 가 에이 226 상호 대창직물" 이라고 표시하여야 할 것임에도 불구하고 원고는 이 사건 소장에 원고 주소지를 " 서울특별시 종로구 예지동 가 에이 226 광장시장 상호 대창직물" 로 표시하였으니 위 표시된 장소로 송달된 변론기일 소환장이 송달불능으로 처리되었음은 당연하고 이는 집배원의 잘못에 기인한 것이 아니라 원고의 주소지를 잘못 기재한 원고 스스로의 잘못에 기인한 것임이 명백하다하여 우편집배원의 경솔하고 불성실한 업무처리로 본건 제1, 2차 변론기일 소환장이 송달불능되고 이로 인하여 공시송달에 의한 제3, 4차 변론기일에의 불출석은 원고의 책임없는 사유로 인한 경우에 해당된다는 원고 주장을 배척하고 소의 간주취하로 인한 소송종료 선언을 하였다.
 2.기록에 의하면, 원고에게 본건 제1, 2차 변론기일 소환장이 송달불능 되었음을 알 수 있는바 광화문우체국의 위 소송서류 반송이유인 배달못한 사유를 살펴보면(기록 16면의 부전과 21면의 반려인) 모두 이사간 곳 불명으로 되어 있다. 위의 이사간 곳 불명이라 함은 우편물에 표시된 송달장소가 불명하다는 것이 아니라 우편물을 송달한 장소를 찾기는 하였으나 이미 송달받을 사람이 다른 곳으로 이사갔는데 그 이사간 곳을 알 수 없다는 것으로 풀이되니 이는 원심이 인정한 원고가 본건 소제기전부터 원심변론종결 당시까지 광장시장내 대창직물이란 점포에서 양장지를 판매하여 왔다는 사실에 저촉되고 따라서 동 우체국 집배원의 송달불능으로 인한 우편물 반려는 경솔하고도 불성실한 업무처리라고 아니할 수 없다. 원판시는 동 송달불능이 원고의 주소표시 불비로 주소불명으로 인한 것으로 단정하고 있으나 이는 아무런 자료의 뒷받침 없이 한 사실의 인정이라고 아니할 수 없다.
그렇다면 우체국 집배원의 불성실한 처사로 송달이 불능되고 그로 인한 변론기일 소환장의 공시송달을 원고가 알지 못하였다면 동 변론기일에의 불출석은 원고의 책임에 돌릴 사유라고 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 위와 같이 소송종료를 선언한 원판시는 소환장의 송달불능이 된 사유에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 귀책사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고에 대한 변론기일 소환장이 " 이사간 곳 불명" 이라는 이유로 송달불능이 되었는바 이 사유는 우편물에 표시된 송달장소가 불명하다는 것이 아니라 우편물을 송달할 장소를 찾기는 하였으나 이미 송달받을 사람이 다른 곳으로 이사갔는데 그 이사간 곳을 알 수 없다는 것으로 풀이되니 이는 원심이 인정한 원고가 본건소제기전부터 원심변론종결 당시까지 광장시장내 대창직물이란 점포에서 양장지를 판매하여 왔다는 사실에 저촉되므로 우체국 집배원의 송달불능으로 인한 우편물 반려는 경솔하고도 불성실한 업무처리에 기한 것인데 원심이 동 송달불능이 원고의 주소표시 불비로 주소불명으로 인한 것이라 단정하고 변론기일 소환장을 공시송달한 결과 원고가 이를 알지 못하였다면 동 변론기일에의 불출석은 원고의 책임 없는 사유로 인한 경우에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김학주 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김무식
【피고, 피상고인】 서영환
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.3. 선고 81나3603 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고 김학주가 피고 경영의 미림공업사에 재단공으로 입사하여 정상적인 조업을 하다가 피고측 과실로 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 거시증거에 의해 위 원고는 위 미림공업사에 재단공으로 입사하려 하였으나 무경험자로 판명되어 재단보조공인 원단 정리공으로 채용되어 근무 중 사고당일 위 원고 스스로 누구의 승낙도 받음이 없이 무단히 놀리고 있던 수동식 재단기를 조작하다가 이 사건 상해를 입은 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 불법행위를 원인으로 한 원고들의 이 사건 청구는 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 기록에 의하면,피고가 경영하는 미림공업사는 예리한 칼날이 부착된 재단기(프레스)를 사용하여 인형을 제조하는 업체로서 위와 같은 업체의 조업에는 항시 이로 인한 사고의 위험이 수반되는 사실이 인정되는바, 피고는 이러한 업체의 기업주로서 일반공원은 물론 신입공원에 대하여도 수시로 위 기계의 성능이나 작동요령을 알려주고 휴동시에는 임의조작할 수 없도록 안전사고방지를 위한 제반조치를 강구할 의무가 있다 할 것이므로 원심은 의당 이러한 피고의 과실점 여부에 대한 심리를 하여야 할 것임에도 이에 나아가지 아니한 채 피고의 과실을 입증할 자료가 없다고 단정하고 있으니, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다 할 수 없고, 위 잘못은 판결에 영향을 미쳐 현저히 정의와 형평에 반하는 결과를 가져왔다 할 것이니, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

예리한 칼날이 부착된 재단기(프레스)를 사용하여 인형을 제조하는 업체는 항시 그 조업으로 인한 사고의 위험이 수반되므로 이러한 업체의 기업주는 일반공원은 물론 신입공원에 대하여도 수시로 위 기계의 성능이나 작동요령을 알려주고 휴동시에는 임의조작할 수 없도록 안전사고방지를 위한 제반조치를 강구할 의무가 있다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.27. 선고 82노614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
예비군 중대장인 피고인이 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 알았으면 이를 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상의 의무가 있음은 물론이나, 원판시와 같이 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 고의로 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위내용의 학급편성명부를 작성, 행사하였다면, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되어 있는 것이고 그 후 소속 대대장에게 제대로 보고하지 아니하였다 하더라도 당초에 있었던 직무위배의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하다고 보아야 하고, 다시 별도로 새로운 직무유기죄가 성립되어 허위공문서작성죄등과 직무유기죄의 실체적 경합범이 성립된다고는 할 수 없으므로 원심판결에 소론 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

예비군 중대장이 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 알았다면 이를 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상의 의무가 있음은 물론이나, 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 고의로 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위내용의 학급편성명부를 작성, 행사하였다면, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되어 있는 것이고 그 후 소속대대장에게 보고하지 아니하였다 하더라도 당초에 있었던 직무위배의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하다고 보아야 하고, 별도의 직무유기죄가 성립하여 양죄가 실체적 경합범이 된다고 할 수 없다.
횡령·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백낙민
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.10.28. 선고 80노8387 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심 판결거시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면,피고인이 그의 남편이은양 소유의 제1심 판시 백합양식장을 공소 외 서명원의 처 임태순과 공동경영하여 그 이익을 반분하기로 하는 동업계약을 피고인의 남편이은양과 위 임태순의 남편 서명원의 명의로 체결하고 공동운영하던중 그 판시와 같은 경위로 위 백합양식어장 내에서 종패 1.5톤을 피고인 단독으로 채취하여 매각하였다는 제1심 판시 사실을 적법하게 인정할 수 있는바, 동업계약 명의자인 서명원이나 실질계약당사자인 임태순이 수산업법상의 양식어업면허를 받은 자가 아니었다는 사유만으로 피고인과 임태순간에 체결된 위 동업계약의 효력이 부정될 수는 없다 할 것이고, 동업관계가 존속하는 이상, 원판시 종패는 동업자의 합유에 속하는 물건이라 할 것이니 이를 단독으로 처분한 피고인의 판시소위를 횡령죄로 의율처단한 제1심 판결 및 이를 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심 판결거시 증거에 의하면 피고인에 대한 제1심 판시 무고의 범죄사실이 적법하게 인정되며, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
 3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 피고인이 그의 남편 소유의 백합양식장을 공소외(갑)의 처(을)과 공동경영하여 이익을 반분하기로 하는 동업계약을 피고인의 남편 명의와 위 공소외(을)의 남편인 (갑)의 명의로 체결한 사안에 있어서, 동업계약 명의자인 (갑)이나 실질계약당사자인 (을)이 수산업법상의 양식어업면허를 받은 자가 아니었다는 사유만으로 피고인과 공소외(을)간에 체결된 위 동업계약의 효력이 부정될 수 없다.
나. 동업관계가 존속하는 이상 동업관계로 생긴 물건은 동업자의 합유에 속한다고 할 것이므로 동업체를 공동운영하던 중 동업자의 합유에 속하는 물건을 동업자 1인이 단독으로 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 조문선
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.29 선고 82구92 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
국세기본법 제81조,제65조 제2항,제5항의 각 규정에 의하면 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상 그후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있었다고 하여도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여야 한다(당원 1980.6.24 선고 80누103 판결 참조).
 기록에 의하면 원고는 1981.9.8에 심판청구를 하고 이로부터 90일 이내인 1981.12.7까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로 이로부터 60일 이내인 1982.2.5까지 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 1982.2.8에야 이 소를 제기하였음이 명백하니, 이 소를 부적법하다고 본 원심조치는 정당하고 설사 원고가 그 주장과 같이 1981.12.10에야 심판청구에 대한 결정의 통지를 수령하였다고 하여도 이날로부터 제소기간을 기산할 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

국세기본법 제81조,제65조 제2항,제5항의 각 규정에 의하면 조세부과처분에 대한 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상 그 후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있었다고 하여도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여야 한다.
법인세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원 고】 현대해운주식회사
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
피고가 1980. 10. 20. 원고에 대하여 납세자 소외 주식회사 화천흥업이 납부할 별지목록기재 국세에 관한 제2차 납세의무고지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 소외 주식회사 화천흥업이 별지목록기재와 같이 1980년도 수시분 법인세등을 납기내에 납부하지 못하고 체납하자 위 체납세액을 위 소외 회사의 재산으로는 충당할 수 없다는 이유로 원고를 납세의무 성립일 현재 위 소외 회사의 주식 66.6퍼센트를 소유하고 있는 과점주주로 보고국세기본법 제39조,국세징수법 제12조에 의하여 1980. 10. 20. 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여 주문기재와 같이 고지처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(재무제표 확인원), 같은 호증의 2(대차대조표), 을 제3호증(결정결의서), 을 제4호증(검토표), 을 제5호증(주식이동명세표) 증인 이상윤의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1(신탁양도 승낙요청서), 같은 호증의 2(신탁양도증서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하면 원고 회사는 1977. 2.경부터 위 소외 회사에 금전을 대출하여 1978. 10. 5. 당시 도합 금 283,752,699원의 채권이 있었는데, 그 무렵 소외 한일은행은 위 소외 회사에 대한 대출금채권자로서 위 소외 회사를 경영관리하고 있었는데 소외 은행이 원고에게 위 원고의 소외 회사에 대한 채권 금 283,752,699원중 금 200,000,000원으로 위 소외 회사의 주식을 양수하고 위 대여금채권을 출자금으로 전환하고 동시에 위 주식을 위 소외 은행에 신탁양도하여 주면, 위 소외 은행이 위 소외 회사를 갱생시켜 원고에 대한 위 채무도 변제하고 그 후에 위 주식을 반환하여 주겠다고 제의하여 왔으므로 원고는 이에 따라 1978. 10. 6. 위 소외 회사가 증자발행하는 신주 200,000주(1주당 액면 금 1,000원)를 인수하고 그 주금의 납입은 원고의 위 소외 회사에 대한 위 채권 금 200,000,000원과 상계하고 또한 소외 은행이 소외 회사의 정상화를 위하여 하는 제반조처가 원고의 이익에도 부합한다고 인정하고 정상화 계획의 원활한 수행을 위하여 원고 소유 위 주식 200,000주를 위 정상화 계획이 종료하는 1978. 12. 31.까지 위 주식에 대한 공익권 및 자익권을 포함한 모든 권리를 소외 은행에 신탁적으로 위임하고 위 소외 회사의 운영에 참가하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 자료없다.
그런데국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조 제12호에 의하면 주주 또는 유한책임사원이 법인인 경우에는 그 법인의 소유주식 등이 발행주식총액의 100분의 50 이상인 법인과 소유주식금액 등이 당해 법인의 발행주식총액 등의 100분의 50 이상인 법인 또는 개인을 과점주주라고 하고 법인의 재산으로서 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무일 현재 그 법인의 과점주주인 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 과점주주라고 하여 제2차 납세의무를 지우는 규정취지는 과점주주가 자기의 의사대로 법인을 지배 운영함으로써 법인제도를 악용하여 재산의 은익, 분산, 이동으로 인한 탈세행위를 방지하려는데 있다할 것이므로 법인의 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 지우기 위하여는 과점주주가 되어 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하는데 원고는 앞에서 본 바와 같이 이건 주식을 취득하여 과점주주가 되었으나 그 소유주식에 관한 공익권 및 자익권을 포함한 모든 권리를 위 소외 은행에 위임하여 위 소외 은행이 위 소외 회사를 관리 운영하였을 뿐 원고는 위 소외 회사의 운영에 직접 참여한 사실이 없었으므로 실질과세의 원칙상 원고를 위 소외 회사가 납부하여야 할 국세에 대하여 과점주주로서 제2차 납세의무가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.
따라서 이건 제2차 납세의무 고지처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡

법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 지우기 위하여는국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조 제12호에 의한 당해 법인의 발행주식 100분의 50 이상을 소유한 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있음을 요하는 것이므로 그 주식에 대한 권리를 은행에 위임하여 은행이 회사를 관리·운영하고 회사운영에 직접 참여한 사실이 없는 이상 제2차 납세의무가 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 권득천 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.1. 선고 82구194 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1978.5.1 원판시 이 사건 주택을 매수하여 그의 모, 남녀동생 각 1명의 가족과 함께 거주하다가 1980.5.24 위 주택을 다른 사람에게 양도한 사실과 피고가 원고의 주택양도소득에 대하여 원판시와 같이 양도소득세 등의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 위 주택 양도 당시 1세대의 세대주로서 나이 30세 미만의 미혼 남자이지만소득세법 제4조 소정의 근로소득이 있고 그와 동일한 주소지에서 사실상 생계를 같이하며 같은 세대를 구성하는 가족(모, 남녀동생, 조모) 중 어느 누구도 주민등록을 따로하여 형식상 다른 세대를 구성하여 주택을 소유한 바도 없는 만큼 위 주택은 1세대 1주택으로 그 양도로 인한 소득은 비과세소득에 해당한다는 원고의 주장에 대하여구 소득세법 제5조 제6호(자) 및그 시행령 제15조 제1,2항의 각 규정에 의하면 양도소득세가 과세되지 아니하는 1세대 1주택이라 함은 당해 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에서 1개의 주택을 소유하고 단독주택을 신축양도 하는 경우 등을 제외하고는 6개월 이상 거주하는 것으로 하며, 다만 당해 거주자의 연령이 30세 이상이거나 배우자가 사망 또는 이혼한 경우이거나 당해주택을 상속받은 경우에는 배우자가 없는 때에도 이를 1세대로 본다라고 규정되어 있는바 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 30세 미만의 미혼이었던 사실은 그 스스로가 자인하는 터이고, 단지소득세법 제4조 소정의 소득이 있다하여 원고를 위의 이른바 " 1세대" 로 볼 수 있다거나 그 주장의 세대에 1주택을 소유하였을 뿐이라는 사정만으로는 이 사건 주택이 위 법령 소정의 이른바 1세대 1주택이라고 인정할 수 없고 따라서 이 사건 주택은 이른바 1세대 1주택에 해당되지 아니한다 할 것이므로 이 사건 과세처분은 정당하다고 판시하고 있다.
 그러나소득세법시행령(1980.7.11. 대통령령 제9960호로 개정되기 전의 시행령) 제15조 제 1항,제2항의 규정 취지는, 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정한소득세법 제5조의 입법취지와 가족이라함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속 및 형제자매를 말한다고 한같은령 제15조 제8항의 규정 내용에 비추어 볼 때,위 제8항 규정의 가족전부가 하나의 세대만을 구성하고 그 세대가 국내에서 1개의 주택을 소유하고 있는 것과 그 가족 중의 일부가 생계를 같이하면서 1세대를 구성하고 있는 외에 나머지 가족 중에서 배우자가 있는 자 또는제15조 제1,2,3항에 해당하는 자가 별도로 세대를 구성하고 그 세대가 주택을 소유하고 있는 것은 모두 1세대 1주택으로 보되 그 가족 중의 일부가 생계를 같이하면서 1세대를 구성하고 있는 외에 나머지 가족 중에서 위제15조 제2항 제1,2,3호에 해당되지 아니하는 자가 배우자도 없으면서 별도로 세대를 구성하고 그 세대가 주택을 소유하는 것은 1세대 1주택으로 보지 아니한다는 의미임이 명백하므로거주자가 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 1세대를 구성하고 국내에서 1개의 주택을 소유하고 있고 그 가족 중에 별도의 세대를 구성하고 있는 사람이 없는 경우에는 비록 그 소유 명의자가 미혼이거나 30세 미만이라도 이는 1세대 1주택에 해당하는 것이라고 볼것이다.
 그렇다면 원심이 원고의 위와 같은 주장에 대하여 원고가 이 사건 주택양도 당시 30세 미만의 미혼자라는 이유만으로 위와 같이 판시한 것은 소득세법상의 1세대 1주택에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

거주자가 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 1세대를 구성하고 국내에서 1개의 주택을 소유하고 있고 그 가족 중에 별도의 세대를 구성하고 있는 사람이 없는 경우에는 비록 그 거주자(소유명의자)가 미혼이거나 30세 미만이라도 이는 1세대 1주택에 해당한다.