소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2023.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○씨△△공파□□□계◇◇손문중회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제주지법 2022. 12. 2. 선고 2021나13103 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건은 원고가 고유한 의미의 종중임을 전제로 하여 종중원인 피고를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 사안이다. 원심은 갑 제5 내지 9호증의 기재 등을 근거로 소외인의 후손들 중 성년이라면 누구나 그 의사와 관계없이 원고의 구성원이 될 수 있는 것이 아니고, 원고는 소외인의 후손들 중 친족공동묘지를 조성하기 위하여 출자한 사람들을 정회원으로 하여 구성한 단체인 사실이 인정되므로 원고는 고유한 의미의 종중이 아니라 종중에 유사한 비법인사단이라고 판단하였다. 나아가 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제8조 제1항에서 말하는 종중은 고유한 의미의 종중만을 말하고 종중 유사의 비법인사단은 포함하지 않는다는 이유로 명의신탁약정이 유효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것이므로, 고유 의미의 종중에 해당하는지는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결 등 참조). 
 한편 원고가 주장하는 원고 종중의 성격이 고유한 의미의 종중이라면 법원은 이와 같은 의미의 원고 종중이 실재하는지 여부를 판단하여 만일 그와 같은 의미의 원고 종중이 실재하지 아니하는 경우 그 소를 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 원고가 주장하지도 않은 종중 유사의 비법인사단 등 다른 단체로 인정한 후 본안에 나아가 원고 청구의 당부를 판단할 것이 아니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).
 나. 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.
 1) 원고는 소장에서 "원고 종중은 1903년 사망한 ☆☆○씨△△공파 26세손 소외인의 후손을 구성원으로 하고 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행 및 종원 상호 간의 친목 도모를 목적으로 하는 종중이다."라고 하여 원고 종중이 소외인을 공동선조로 하는 후손들을 구성원으로 하여 선조의 분묘수호, 제사 등을 도모하기 위하여 자연발생적으로 형성된 고유한 의미의 종중임을 밝혔고, 이러한 주장은 줄곧 유지되었다.
 2) 원심이 증거로 든 갑 제5호증(증인진술서)에도 원고의 위 주장과 같은 내용과 함께 진술인이 원고 종중의 대표로서 오랜 기간 공동선조의 시제사 등을 봉행하는 등 종무를 수행하여 왔다는 내용이 기재되어 있다.
 3) 원고는 1983년경 회원들의 갹출로 이 사건 토지를 매입하여 회원 8인의 공동명의로 소유권이전등기를 마친 다음 친족공동묘지를 조성하였다. 피고 또한 소외인의 후손들이 모여 친족공동묘지를 관리해 온 사실은 인정해 왔다.
 4) 원심이 증거로 든 갑 제7호증(회칙)은 1998. 2. 27.경 친족공동묘지 조성사업의 경과를 정리하고 그 사용방법 등을 정하기 위한 목적 등에서 작성된 것으로, 원고 종중의 회원을 이 사건 토지 매입 및 친족공동묘지 조성사업에 출자하였는지 여부에 따라 정회원과 비회원으로 나누고(제4조), 비회원의 경우 총회 의결권 등을 제한하고 있으나(제9조, 제13조), 소외인의 호적에 입적되어 있는 남·녀손 중 정회원이 아닌 자를 비회원으로 규정하면서 "본회의 회원은 정회원과 비회원으로 정하고"라고 하여 문언 자체로 비회원 또한 원고 종중의 회원(종원)으로 인정하고 있다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 원고 종중의 성격은 소외인을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이와 같은 의미의 원고 종중이 실재하는지 여부를 판단하여 원고 종중이 실재하지 않는다면 이 사건 소를 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이지 원고가 주장하지도 않은 종중 유사의 비법인사단으로 인정한 후 본안에 나아가 판단하여 이 사건 청구를 기각할 것은 아니다. 한편 원고 종중의 성격이 고유한 의미의 종중에 해당한다면 위와 같이 비회원의 의결권 등을 제한하는 회칙 규정은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 위 회칙 규정이 제정되었다는 것만으로 원고 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다.
 라. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유만으로, 원고 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 비법인사단이라고 인정한 후 본안에 나아가 판단하여 이 사건 청구를 기각한 데에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

[1] 고유 의미의 종중의 의의 및 판단 기준 / 종중 규약의 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 甲 종중이 고유한 의미의 종중임을 전제로 종중원인 乙을 상대로 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기를 구한 사안에서, 甲 종중의 성격이 고유한 의미의 종중이라면 이와 같은 의미의 甲 종중이 실재하는지를 판단하여 만일 실재하지 아니하는 경우 소를 부적법한 것으로 각하하였어야 하는데도, 甲 종중이 주장하지도 않은 종중 유사의 비법인사단으로 인정한 후 본안에 나아가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 종중에 종중 유사의 비법인사단은 포함되지 않는다는 이유로 청구를 기각한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례