공탁금출급청구권확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.09.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 최충단)
【피고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 외 4인 (소송대리인 변호사 김흥준 외 1인)
【피고 2 회사의 보조참가인】 △△△ 코퍼레이션 (소송대리인 변호사 김흥준)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 10. 29. 선고 2012가합80182-1 판결
【변론종결】2016. 8. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고들의 피고 5 회사에 대한 소와 당심에서 추가된 원고들의 나머지 피고들에 대한 제2, 3예비적 청구부분의 소를 각 각하한다.
 나. 원고들의 피고 5 회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주위적 청구와 제1예비적 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용은 보조참가로 인해 생긴 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
주위적, 제1, 2, 3예비적으로,
1. 원고 1과
 가. 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3 사이에서, 소외 2 공사가 2010. 12. 9. 서울중앙지방법원 2010년 금제24956호로 공탁한 565,100,000원 중 171,000,000원에 대한 공탁금출급청구권이,
 나. 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3, 대한민국 사이에서, 소외 3 회사가 2011. 3. 8. 서울중앙지방법원 2011년 금제4479호로 공탁한 319,270,000원에 대한 공탁금출급청구권이,
 다. 피고들 사이에서, 소외 4 회사가 2011. 9. 16. 서울중앙지방법원 2011년 금제17941호로 공탁한 118,800,000원에 대한 공탁금출급청구권이
 각 원고 1에게 있음을 확인한다.
2. 원고 2와
 가. 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3 사이에서, 소외 2 공사가 2010. 12. 9. 서울중앙지방법원 2010년 금제24956호로 공탁한 565,100,000원 중 55,000,000원에 대한 공탁금출급청구권이,
 나. 피고들 사이에서, 소외 4 회사가 2011. 11. 15. 서울중앙지방법원 2011년 금제22634호로 공탁한 41,780,000원에 대한 공탁금출급청구권이 
 각 원고 2에게 있음을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고들과 기획사 사이의 전속계약
 원고들은 각 2005. 3.경 연예기획사인 주식회사 ○○○(변경 전 상호는 주식회사 △△△, □□□ 등인데, 이하 상호 변경 전후의 구분 없이 ‘소외 5 회사’라 한다)와 사이에 다음과 같은 내용의 전속계약을 체결하였다.
전속계약서제1조(전속계약의 목적) 본 계약은 을(원고 1 또는 원고 2)가 모든 공연, 행사, 방송, 영화, 비디오, 인터넷, 광고, 강연, 사진, 도서, 출판, 음반, 초상권, 캐릭터 등에 직, 간접적으로 관련된 모든 활동(이하 ‘연예활동’이라 함)을 함에 있어 그 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 갑(소외 5 회사)에게 위임함에 있어 필요한 제반사항 및 권리의무관계를 규정함을 목적으로 한다.제2조(전속기간) 을이 갑에게 소속되는 전속기간은 2006. 3. 1.부터 2011. 2. 28.까지 5년간으로 한다.제3조(갑의 독점교섭권 등) 1. 갑은 을이 국내외에서 연예활동을 함에 있어 필요한 기획, 섭외 등을 담당하고, 을의 제반 법률행위를 대행, 매니지먼트할 독점적 권리를 갖는다. 2. 갑은 을과 관련된 다음의 계약에 대한 모든 교섭, 체결, 유지, 종료 등의 일체의 권한을 행사할 수 있다.(1) 국내의 공연 및 제반 행사 출연계약(2) 방송, 영화, 비디오, CF, 인터넷 등 모든 영상물의 출연 또는 광고계약(3) 신문, 잡지, 카탈로그 등 기타 촬영 또는 광고계약(4) 을의 사진 및 명의 사용, 초상권, 캐릭터 기타 을의 퍼블리시티권 혹은 지적재산권 등의 사용에 관련된 계약(5) 기타 을의 연예활동과 관련된 일체의 계약 3. 갑은 갑의 사용 및 광고선정 등을 위하여 을의 본명(또는 예명), 사진, 동영상, 초상, 필체, 경력, 캐릭터 등을 사용할 수 있다.제4조(갑의 의무)1. 갑은 신의성실의 원칙에 따라 본 계약에 따른 권한 및 업무를 수행하여 을이 연예활동을 함에 있어서 필요한 제반조치를 성실히 이행하여야 한다.2. 갑은 을의 제반일정에 대하여 가능한 신속하게 통보하여야 한다.제5조(을의 의무)1. 을은 본 계약기간 동안 본 계약에 따라 갑에게 부여된 권리의 전부 혹은 일부를 침해하거나, 이와 동일, 유사한 목적을 위하여 제3자와 계약을 체결하거나 이를 위한 권한을 제3자에게 부여하여서는 아니 된다.2. 을은 갑을 통하지 않고 외부로부터 연예활동과 관련된 제안이나 섭외요청을 받은 경우 갑과의 계약관계를 설명한 후 갑과 협의하여 진행하도록 하여야 한다.3. 을은 불가항력적인 사유가 발생하지 않는 한 갑이 정한 모든 연예활동 일정에 대하여 성실히 이행할 의무를 진다.4. 을의 일신상의 이유로 방송 및 공연, 기타 연예활동과 관련된 스케줄에 차질이 생길 때에는 사전에 갑에게 통보하여야 하며, 특별한 사유 없이 예정된 일정에 불참하여 갑의 업무에 지장을 초래한 경우에는 그에 대한 일체의 책임을 부담하여야 한다.제6조(전속계약금의 지급 등) 1. 갑은 을에게 전속에 따른 계약금으로 금일십억(100,000,000)원을 지급하기로 한다.제7조(수익금의 배분)1. 을의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 갑과 을이 이(2) : 팔(8)의 비율로 배분함을 원칙으로 한다. 단 에이전시가 개입한 계약의 경우에는 수수료를 공제한 금액을 기준으로 갑과 을이 2:8의 비율로 배분한다.2. 을의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 갑이 수수한 후 을과의 협의 하에 사후정산을 거쳐 을에게 지급되는 방식에 의한다. 다만, 을이 본 계약을 위반한 사항이 발견된 경우에는 갑은 수익금의 지급을 정지할 수 있으며, 이는 향후 위약금이나 손해배상액으로 충당할 수 있다.
나. 원고들의 TV프로그램 출연 등
 원고들은 소외 2 공사, 소외 3 회사, 소외 4 회사(이하 이들을 통칭할 때에는 ‘각 방송사’라 한다)가 제작하는 아래 각 프로그램(이하 ‘이 사건 각 프로그램’이라 한다)에 출연하였고, 이로 인하여 아래 표와 같은 출연료채권(이하 순번에 따라 ‘제1 내지 5 출연료채권‘이라 한다)이 발생하였다.
순번원고방송사프로그램 출연 내역출연료(원)11소외 2 공사2010. 6. 3.부터 2010. 10. 7.까지 ‘(프로그램 명칭 1 생략)’ 프로그램에 19회 출연171,000,0002소외 3 회사2010. 5월경부터 2010. 10월경까지 ‘(프로그램 명칭 2 생략)’, ‘(프로그램 명칭 3 생략)’ 프로그램에 출연319,270,0003소외 4 회사2010. 7. 11.부터 2010. 9. 26.까지 ‘(프로그램 명칭 4 생략)’ 프로그램에 출연118,800,00042소외 2 공사2010. 6. 2.부터 2010. 8. 18.까지 ‘(프로그램 명칭 5 생략)’ 프로그램에 11회 출연55,000,0005소외 4 회사2010. 6. 1.부터 2010. 7. 31.까지 ‘(프로그램 명칭 6 생략)’, ‘(프로그램 명칭 7 생략)’ 프로그램에 출연41,780,000
다. 출연료채권의 양도 등
 1) 소외 5 회사는 2010. 6. 24. 피고 1 회사에게 위 각 출연료채권을 포함하여 각 방송사에 대한 일체의 채권을 양도하였고, 각 방송사에 확정일자 있는 내용증명우편으로 양도통지를 하여 2010. 7. 7. 그 통지가 각 방송사에 도달하였다.
 2) 아래 표 내역과 같이, 소외 5 회사의 채권자들인 피고 2 회사, 피고 3, 피고 5 회사 등이 소외 5 회사의 각 방송사에 대한 위 각 출연료채권에 대하여 각 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받았고, 위 각 결정은 각 방송사에 각 도달하였으며, 피고 대한민국(소관 강남세무서)이 소외 5 회사에 대한 국세채권에 기하여 소외 5 회사의 각 방송사에 대한 각 출연료채권을 압류하였고, 그 압류통지가 각 방송사에 도달하였다.
채권자사건번호제3채무자청구금액(원)결정일송달일피고 2 회사서울중앙지방법원 2010타채20581 채권압류 및 추심명령(주1)소외 2 공사561,163,0002010.6.17.2010.6.24.소외 3 회사1,300,000,000소외 4 회사2,000,000,000피고 3서울중앙지방법원 2010카단4312 채권가압류소외 2 공사1,189,082,400(주2)2010.7.29.2010.8.2.소외 3 회사소외 4 회사피고 대한민국채권압류(강남세무서,국세)소외 3 회사392,760,0202010.8.30.2010.9.2.소외 4 회사392,760,020피고 5 회사서울중앙지방법원 2010타채33928 채권압류 및 추심명령소외 4 회사47,000,0002010.9.15.2010.9.29.
추심명령
1,189,082,400
라. 원고들의 출연료 지급 요청 등
 1) 원고 1은 2010. 10. 6. 각 방송사에게, 소외 5 회사와의 전속계약 해지 등을 알리면서 소외 5 회사가 아닌 자신에게 제1 내지 3 출연료채권을 지급할 것을 요청하였다.
 2) 원고 2도 2010. 10.경 소외 2 공사, 소외 4 회사에게, 소외 5 회사에게 미지급한 출연료 액수에 관하여 문의하고, 소외 2 공사, 소외 4 회사를 상대로 각 제4, 5 출연료채권의 지급을 요청하였다.
 마. 각 방송사의 공탁
 각 방송사는 2010. 12. 9.부터 2011. 11. 15.까지 사이에, ‘원고들(프로그램에 출연한 연예인), 소외 5 회사(연예기획사), 피고 1 회사(채권양수인), 나머지 피고들 외 다수인들(압류 및 추심채권자, 가압류채권자 등)이 각 출연료채권에 관한 권리를 주장하고 있고, 각 방송사로서는 전속계약의 효력, 채권양도의 효력의 유무를 알 수 없어 진정한 채권자가 누구인지 불확실하며, 각 출연료채권에 대한 압류·가압류의 경합이 있음’을 공탁원인으로, 민법 제487조 및 민사집행법 제248조 제1항에 따라 서울중앙지방법원에 청구취지 각 항 기재와 같이 각 미지급 출연료를 각 혼합공탁하였다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 6, 9 내지 11, 13 내지 15, 38 내지 40호증, 을나 제5, 25, 26호증, 을바 제3, 6, 8, 9, 12호증, 병 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 특별한 경우가 아니면 가지번호를 생략한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고 2 회사의 본안전항변에 대한 판단
피고 2 회사는, 원고들의 소송대리인 법무법인 한별이 과거 피고 1 회사와 피고 2 회사 간의 소송(서울고등법원 2012나44503)에서 피고 2 회사를 대리하였고, 피고 2 회사의 보조참가인이 소외 5 회사와 피고 2 회사를 상대로 제기한 소송(서울중앙지방법원 2011가합65827)에서 피고 2 회사의 보조참가인을 대리하였던 적이 있음에도, 이 사건에서 원고들을 대리하는 것은 변호사법 제31조의 수임제한규정을 위반한 것이라고 주장하는데, 변호사법 제31조의 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여 상대방 당사자가 법원에 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결 참조), 위 주장을 원고들의 소송대리인에 의한 이 사건 소 제기가 부적법하다는 취지의 본안전항변으로 본다.
 살피건대 변호사법 제31조 제1항 제1호, 제2호는 변호사(법무법인도 같다)가 종전에 수임한 사건의 상대방으로부터 사건을 수임한 경우에 적용되는데, 이 사건 원고들은 피고 2 회사의 위 주장에 의하더라도 서울고등법원 2012나44503 사건, 서울중앙지방법원 2011가합65827 사건에서 원고들 소송대리인이 대리하였던 당사자의 각 상대방이 아니었다. 따라서 원고들 소송대리인이 원고들로부터 이 사건을 수임하여 소송을 수행하는 것에 위 조항이 적용될 여지가 없으므로, 위 항변은 이유 없다. 
나. 원고들의 피고 5 회사에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단
 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조). 
 원고들은 청구취지상의 각 공탁금출급청구권이 원고들에게 있다고 주장하여 이에 대한 각 확인을 구하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 피고 5 회사는 소외 5 회사가 소외 4 회사에 대하여 가지는 47,000,000원의 채권에 대하여 2010. 9. 15. 서울중앙지방법원 2010타채33928호로 채권압류 및 추심명령 결정을 받았다가 2012. 10. 25. 가압류에 대한 집행해제신청을 한 사실, 피고 5 회사는 당심에 이르기까지 원고들의 청구에 대하여 다투지 않겠다는 의사를 직·간접적으로 표시하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 원고들과 피고 5 회사 사이에는 소외 4 회사가 공탁한 47,000,000원의 공탁금출급권에 대한 분쟁이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 피고 5 회사에 대한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다(이에 따라 아래 제3 ~ 6항에서는 피고 5 회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 소 내지 청구만을 판단한다).
3. 원고들의 주장 요지
 아래에서 보는 바와 같은 이유로, 원고 1의 제1 내지 3 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권은 원고 1에게 있고, 원고 2의 제4, 5 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권은 원고 2에게 있으므로, 원고들은 각 공탁금출급을 청구하기 위하여 그 확인을 구한다(원고들은 당심에 이르러 아래 다, 라.항 기재와 같은 제2, 3예비적 청구원인을 추가하였다).
가. 주위적 청구
 원고들은 각 방송사와 이 사건 각 프로그램에 대한 출연계약(이하 ‘이 사건 각 출연계약’이라 한다)을 체결한 당사자에 해당한다. 따라서 제1 내지 3 출연료채권은 원고 1에게, 제4, 5 출연료채권은 원고 2에게 각 귀속되고, 소외 5 회사가 각 방송사로부터 출연료를 지급받아 왔더라도 이는 원고들의 대리인 내지 보관자의 지위에서 지급받은 것에 불과하다.
나. 제1예비적 청구
 설령 원고들이 이 사건 각 출연계약의 당사자가 아니더라도, 연예인의 방송출연계약은 도급계약의 일종으로서 방송사가 발주자, 소외 5 회사가 원사업자, 원고들은 수급사업자에 해당한다. 원고들은 원사업자인 소외 5 회사로부터 지급받아야 할 출연료의 2회분 이상을 지급받지 못하였으므로, 각 방송사는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조 제1항 제3호에 따라 원고들에게 그 출연료를 지급하여야 한다.
다. 제2예비적 청구
 만일 원고들을 이 사건 각 출연계약의 당사자로 볼 수 없고, 이 사건 각 방송출연계약을 도급계약의 일종으로 볼 수도 없다면, 원고들은 기획사인 소외 5 회사에 대한 관계에서 근로자의 지위에 있었으므로 소외 5 회사에 대하여 출연료의 80%에 해당하는 금액의 임금채권을 가지고, 임금 및 이에 대한 지연손해금의 합계가 공탁금을 상회한다. 이는 근로기준법에 따른 우선변제채권이므로 원고들은 피고들보다 우선하여 공탁금 전액을 변제받을 수 있다.
라. 제3예비적 청구
 위의 청구가 모두 이유 없다 하더라도 원고들은 소외 5 회사에 대하여, 원고들이 소외 5 회사와 각 체결한 전속계약에 따라 출연료의 80%에 해당하는 약정금 채권 내지는 소외 5 회사의 계약불이행으로 인하여 계약금 10억 원에 해당하는 손해배상채권을 가진다. 한편 피고 1 회사의 채권양수는 효력이 없고, 피고 2 회사의 채권압류 및 추심명령, 피고 3의 가압류는 각 집행채권이 존재하지 않는다.
4. 주위적 청구에 대한 판단
가. 전제되는 법리
 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 그들 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2013다2245 판결 등 참조).
나. 판단
 살피건대 앞서 본 인정사실과 갑 제23, 24호증, 을나 제25 내지 27, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 내지 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제7, 8, 12, 22, 23, 24호증, 갑 제30 내지 34호증, 갑 제41 내지 46호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 원고들이 이 사건 각 출연계약의 당사자에 해당하거나 그에 따른 권리·의무를 부담하는 계약주체라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
1) 처분문서의 부재 등
 우선 제1의 나.항 기재와 같이 공탁 대상이 된 이 사건 각 프로그램에 관하여 각 방송사와 원고들 사이에 체결된 방송출연계약서와 같은 처분문서는 이 사건 소송에 제출되지 않았다. 원고 1의 매니저인 소외 1도 제1심법원에서 이 점에 대하여 알지 못한다는 취지로 증언하고 있음에 불과하다.
 이에 대하여 원고들은 갑 제22, 23호증(원고 2의 경우), 갑 제24호증(원고 1의 경우)과 같이 원고들이 각 방송사와 직접 체결하였거나 원고들이 소외 5 회사와 함께 각 방송사와 사이에 체결한 전속출연계약서들을 제출하고 있다. 그러나 원고 2의 경우, 갑 제22, 23호증은 공탁 대상이 된 프로그램을 방송한 소외 2 공사, 소외 4 회사가 아닌 소외 3 회사와 원고 2 사이에 체결된 계약서인데다가, 을나 제27호증의 기재에 의하면 원고 2는 2010. 6. 11. 소외 2 공사에 대하여 출연료의 수령처를 소외 5 회사로 하는 데에 동의한 바 있다. 원고 1의 경우에도, 위 계약서들은 앞서 본 전속계약 체결일 이전에 체결된 것이거나(갑 제24호증의 4), 공탁 대상이 된 프로그램과 상이한 프로그램에 관한 계약서이거나(갑 제24호증의 3), 계약기간이 공탁 대상이 된 프로그램의 출연기간 이전에 해당하는 것들(갑 제24호증의 1, 2)이다. 따라서 위 증거들만으로는 공탁 대상이 된 이 사건 각 출연계약의 당사자가 원고들이라는 점을 섣불리 추인할 수 없고, 위와 같이 종전의 프로그램 출연계약 당시에 원고들이 출연계약 당사자로 명시되어 있다는 사정만으로 그 이후의 공탁 대상인 이 사건 각 출연계약 당시에도 계약상대방인 각 방송사가 원고들을 계약당사자로 이해하였다거나 이 점에 묵시적으로 합의하였다고 인정하기도 어렵다.
2) 전속계약의 내용 등
 앞서 본 바와 같이 원고들과 소외 5 회사 사이에 체결된 각 전속계약은, ① 소외 5 회사가 원고들의 제반 법률행위를 대행, 매니지먼트할 독점적 권리를 갖고 출연계약에 대한 모든 교섭, 체결, 유지, 종료 등 일체의 권한을 행사할 수 있으며(제3조), ② 원고들은 소외 5 회사를 통하지 않고 외부로부터 연예활동과 관련된 제안이나 섭외요청을 받은 경우 소외 5 회사와의 계약관계를 설명한 후 소외 5 회사와 협의하여 진행하여야 하고(제5조), ③ 원고들의 연예활동으로 인한 수익금은 소외 5 회사가 수수한 후 원고들과의 협의하에 사후정산을 거쳐 원고들에게 지급한다(제7조)는 등의 취지로 정하고 있다. 이러한 전속계약 내용, 즉 소외 5 회사가 독자적으로 출연계약에 대한 체결이나 종료 등의 권한을 행사할 수 있거나, 원고들이 소외 5 회사를 통하지 않은 연예활동 내지 이에 따른 법률행위를 하지 않아야 할 의무를 부담하거나, 방송출연료 등의 수익금을 소외 5 회사가 수령한 후 사후정산를 거쳐 비로소 원고들에게 그 수익금 중 일부를 지급하는 일련의 절차에 관한 약정들은, 원고들 주장과 같이 소외 5 회사가 단지 이 사건 각 출연계약의 체결 내지 방송출연료의 수령 등을 대리할 수 있는 민법상 대리권을 수여받은 데에 불과하다는 점과는 양립하기 어렵다. 나아가 소외 5 회사는 실제로 계약 내용에 따라 원고들의 방송출연에 관한 계약교섭, 체결 및 출연료 수령 업무 등을 수행하였고, 각 방송사도 원고와 소외 5 회사 사이에 체결된 전속계약의 내용을 인식하였던 것으로 보인다[한편 원고들은 전속계약을 체결한 매니저가 출연수익금을 수령한 후 이를 연예인에게 지급하지 않고 임의로 소비한 경우 횡령죄의 성립을 인정하는 취지의 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도4425 판결을 내세우고 있으나, 위 대법원 판결은 출연계약의 당사자 확정 문제를 직접적으로 그 대상으로 삼은 것이 아니라 전속계약의 성질 내지 당사자의 의사에 따른 형사상 횡령죄 성립 여부를 다룬 것이며, 위 대법원 판결에서의 전속계약 내용이 이 사건 전속계약 내용과 동일한지 여부도 명확하지 않은 이상, 이 사건 사안에 원용하는 것은 적절하지 않다고 보인다]. 
3) 방송출연료의 수령 주체
 각 방송사는 이 사건 각 프로그램은 물론 다른 프로그램에 관한 출연료도 모두 원고들이 아닌 소외 5 회사에게 지급하여 왔고, 원고들은 전속계약에서 정한 바에 따라 소외 5 회사가 정산한 금액을 지급받아 온 것으로 보인다(원고들이 당심에서 제출한 갑 제45, 46호증의 각 기재를 보더라도 그러하다). 나아가 원고들은 소외 5 회사와의 각 전속계약을 해지한 이후에 비로소 각 방송사에 출연료 지급요청을 하였다. 
 이에 대하여 원고들은, 원고들이 소외 5 회사에게 출연료 수령에 관한 대리권을 위임한 데에 따른 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 전속계약이 소외 5 회사의 출연료 수령권한에 그치지 않고 사후정산에 따른 지급절차를 별도로 예정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 
4) 상인으로서의 보수청구권이 인정되는지 여부
 한편 원고들은, 기획사와 방송사 사이에 출연계약이 성립되지 않은 상황에서 원고들이 방송에 출연하였다면 원고들은 상법상 상인에 해당하므로 상법 제61조에 따라 각 방송사에 대한 보수청구권이 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 지금까지 살펴본 바와 같이 원고들의 이 사건 각 프로그램에 대한 방송출연은 소외 5 회사와 각 방송사 사이의 출연계약에 의한 것으로 볼 여지가 충분하다. 나아가 위와 같은 원고 제출 증거들만으로는 원고들이 방송출연행위로부터 생기는 권리·의무의 실질적인 귀속주체가 되었다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 원고들이 점포 기타 유사한 설비에 의하여 방송출연행위를 한 것도 아닌 이상, 원고들이 상법 제4조가 정하는 ‘자기명의로 상행위를 하는 자’ 또는 상법 제5조가 정하는 ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자’에 해당한다고 볼 수도 없다. 
5) 그 밖의 사정들
 ① 갑 제7, 8, 12호증과 같은 각 판결문 내지 화해권고결정은 원고들의 주장에 대하여 소외 5 회사가 다투지 않아 무변론으로 선고되었거나 이들 사이의 재판상 화해 간주에 따른 것으로서, 이 사건에 대한 기판력이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 사실인정 내지 판단을 뒤집을 만한 증명력이 있다고 볼 수도 없다.
 ② 원고들은 이 사건 각 출연계약에 따른 원고들의 각 프로그램 출연이라는 급부는 원고들 대신 제3자로 대체하여 대신 이행하도록 할 수 없는 성질의 것이므로 소외 5 회사가 아닌 원고들이 이 사건 각 출연계약의 당사자라고 주장한다. 그러나 계약의 ‘목적’과 ‘당사자’는 별개로 구분되는 문제로서, 원고들과 소외 5 회사 사이에 전속계약이 체결된 이상, 이 사건 각 출연계약이 대체불가능한 인적 급부를 목적으로 하더라도 반드시 그 급부를 제공할 수 있는 원고들만이 계약당사자가 될 수 있다고 볼 것은 아니다.
 ③ 원고들은 위와 같은 전속계약이 이른바 ‘전속매니지먼트 계약’으로서, 소외 5 회사와 각 방송사 사이의 방송출연계약은 전속매니지먼트 계약에 따라 독점적 대리권한을 행사하여 체결된 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 위 전속계약을 ‘전속매니지먼트 계약’의 일종으로 보더라도, 소외 5 회사와 각 방송사 사이의 방송출연계약상 당사자 본인이 원고들이고 소외 5 회사는 단지 그 대리인이라는 점을 곧바로 추인할 수는 없다.
 ④ 한편 방송출연계약에 따른 출연료 중 기획사인 소외 5 회사가 연예인인 원고들에게 그 중 80%를 지급할 의무는 전속계약 제7조에서 명시한 데에 따른 것으로서, 이는 전속계약에 따른 소외 5 회사와 원고들 사이의 내부적 정산문제에 불과하고, 각 방송사와 사이에 맺는 이 사건 각 출연계약의 당사자 확정 문제와는 별다른 관계가 없다.
 ⑤ 원고 1은 조세심판원에서 2013. 9. 2. 이루어진 결정(갑 제30호증)을 근거로 들고 있기도 하다. 그러나 이는 소득세법상 원고 1의 사업소득 귀속시기를 정한 것으로서 이른바 ‘권리확정주의’에 따른 것인 이상, 방송출연계약의 당사자 확정이라는 사법적 법률관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.
5. 제1예비적 청구에 대한 판단
하도급법 제2조가 규정한 ‘하도급거래’의 정의는 별지 관련법규 기재와 같다. 그런데 원고들이 소외 5 회사와의 전속계약에 따라 이행하여야 할 방송프로그램 ‘출연’의무는 다른 사람이 대체할 수 없는 작위의무로서 재위탁이 불가능한 성질을 띠고 있다. 따라서 방송프로그램 출연과 같은 급부는 하도급법 제2조 제11항, 제13항이 정의하고 있는 ‘용역’ 내지 ‘역무’에 해당한다고 볼 수 없다.
 이에 대하여 원고들은, 하도급법 등에서 같은 법의 적용을 받는 하도급거래의 요건으로 대체가능성을 요구하고 있지 않다고 주장한다. 그러나 하도급법 제2조 제1항에서 정한 ‘하도급거래’의 정의는 ‘원사업자가 수급사업자에게 위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우‘로서, 원사업자가 직접 이행할 수 있었던 일을 수급사업자에게 위탁하는 것이므로 그 자체로 대체가능성을 내포하고 있다고 봄이 타당하다. 원고들이 원용하고 있는 별지 관련법규 중 공정거래위원회고시(제2009-50호)에 규정된 ‘보조출연’은 다른 사람으로 대체가 가능한 것으로 봄이 타당하므로, 위와 같이 부대체적 작위의무에 해당하는 원고들의 ‘출연’의무와는 그 성격을 달리한다.
 따라서 전속계약에 따른 원고들과 소외 5 회사의 법률관계는 소외 5 회사가 방송사로부터 위탁받은 용역을 원고들에게 다시 위탁하는 형태의 하도급법상의 ‘하도급거래’에 해당하지 않으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
6. 제2, 3예비적 청구에 대한 판단
 직권으로 보건대, 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있을 때 확인판결을 받는 것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다218511 판결 등 참조). 한편 민법 제487조 후단의 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유와 함께 채권에 관하여 채권가압류 또는 채권압류 결정이 내려짐으로써 민사집행법 제248조 제1항의 집행공탁 사유가 생긴 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 민사집행법 제248조 제1항을 근거로 하여 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있으며, 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다. 이러한 경우 집행법원으로서는 채권자불확지의 변제공탁 사유 예컨대 채권양도의 유·무효 등의 확정을 통하여 공탁된 금액을 수령할 본래의 채권자가 확정되지 않는 이상 배당절차를 진행할 수 없어 그때까지는 사실상 절차를 정지하여야 하므로, 집행채권자가 위 공탁금에서 그 채권액을 배당받기 위하여는 압류의 대상이 된 채권이 집행채무자에게 귀속하는 것을 증명하는 문서, 예컨대 채무자에게 공탁금출급청구권이 있다는 것을 증명하는 확인판결의 정본과 그 판결의 확정증명서나 그와 동일한 내용의 화해조서등본, 양수인의 인감증명서를 붙인 동의서 등을 집행법원에 제출하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다56015 판결 참조). 
 원고들은 당심에 이르러 제2, 3예비적 청구원인을 추가하여, 원고들이 소외 5 회사에 대한 피용자 내지 근로자로서 임금청구권을 가지거나, 원고들과 소외 5 회사 사이에 체결된 전속계약에 따른 약정금채권 또는 그 계약불이행으로 인한 손해배상채권이 있다는 취지로 주장한다. 즉, 원고들은 이 사건 각 출연계약에 따른 출연료 채권자가 소외 5 회사가 아닌 원고들이라는 전제에서 소외 5 회사 또는 소외 5 회사의 채권자인 피고들에게는 공탁금출급청구권이 없다는 취지인 주위적 내지 제1예비적 청구원인과 달리, 이 부분 제2, 3예비적 청구에서는 그 출연료 채권자가 소외 5 회사라는 전제에서 원고들이 소외 5 회사에 대하여 위와 같은 임금청구권 등을 가지는 채권자임을 주장하면서 공탁금출급청구권이 원고들에게 있다는 취지의 확인을 구하고 있다.
 위 법리에 비추어 앞서 본 인정사실을 살펴보면, 각 방송사가 한 공탁은 채권자불확지를 원인으로 한 변제공탁과 피고들의 채권압류 내지 가압류 등을 원인으로 하는 집행공탁을 하나의 공탁절차에 의하여 한 혼합공탁에 해당한다. 따라서 원고들 자신이 공탁 원인이 된 출연료 채권자임을 전제로 한 주위적 내지 제1예비적 청구의 경우와는 달리, 소외 5 회사의 책임재산인 소외 5 회사의 각 방송사에 대한 출연료채권에 대한 집행을 통하여 원고들의 소외 5 회사에 대한 채권의 만족을 확보하고자 하는 취지인 이 부분 제2, 3예비적 청구의 경우에는, 원고들이 이 사건 공탁금으로부터 그 주장의 채권액을 배당받기 위해서는 이 사건 공탁금이 집행채무자인 소외 5 회사에게 귀속하는 것을 증명하는 문서를 집행법원에 제출하여야 한다. 그런데 이 부분 제2, 3예비적 청구는 소외 5 회사가 아닌 원고들 자신이 이 사건 공탁금 중 일부에 대하여 출급청구권을 가진다는 점의 확인을 구하는 것에 불과하므로, 이러한 확인판결을 받아 이를 집행법원에 제출한다 한들 집행법원이 이 사건 공탁금의 배당절차를 개시할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 사건 제2, 3예비적 청구는 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다. 
 한편 원고들은 소외 5 회사로부터 출연료를 양수하였다는 피고 1 회사를 상대로, 그와 같은 채권양도의 효력이 없다는 취지로 주장한다. 앞서 본 각 방송사들의 이 사건 공탁에는 소외 5 회사의 피고 1 회사에 대한 채권양도의 효력 유무를 알 수 없어 피공탁자를 소외 5 회사 또는 피고 1 회사로 하는 변제공탁의 취지도 포함되어 있으므로, 원고들이 피고 1 회사를 상대로 그 채권양도의 효력이 없음을 주장하여 공탁금출급청구권의 확인을 구할 여지가 있기는 하다. 그러나 이 경우에도 공탁의 대상이 된 출연료채권의 채권자는 원고들이 아니라 소외 5 회사라는 점을 전제한 것이니만큼, 그 공탁금출급청구권이 집행채무자인 소외 5 회사에게 있다는 취지의 확인을 구하여야 하고 이와 달리 원고들에게 공탁금출급청구권이 귀속된다는 취지의 확인을 구하는 것은 분쟁의 일회적·종국적 해결방법이 될 수 없다.
 그 밖에도 원고들은, 소외 5 회사에 대한 근로자로서 임금채권을 가지는 이상 피고들보다 우선하여 공탁금 전액을 변제받을 수 있다거나, 피고들이 소외 5 회사에 대하여 위와 같은 채권(가)압류를 할 수 있는 원인채권이 존재하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 확인의 소에는 다른 절차를 통해 권리구제를 받을 수 없는 경우에 한하여 허용된다는 원칙(보충성의 원칙)이 적용되는데, 이러한 주장은 배당절차에서의 배당 여부 내지 그 순위에 관한 주장이므로 먼저 집행법원의 배당절차에서 판단이 이루어지고 위 판단에 불복이 있는 경우 배당이의 소송을 통하여 다툴 수 있을 뿐 별소로써 공탁금출급청구권 확인을 구하는 것은 우회적인 분쟁해결방식이라 할 것이어서 역시 유효·적절한 분쟁 해결방법이 될 수 없다. 즉 원고들로서는 이 부분 확인의 소를 제기할 이익이 없다. 
 결국 원고들의 이 부분 제2, 3예비적 청구부분에 해당하는 소는 적법하다고 볼 수 없다.
7. 결론
 그렇다면 원고들의 피고 5 회사에 대한 소와 당심에서 추가된 나머지 피고들에 대한 제2, 3예비적 청구부분의 소는 부적법하여 각 각하하여야 하고, 원고들의 피고 5 회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주위적 청구와 제1예비적 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 위와 같이 당심에서 추가된 각 예비적 청구를 반영하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한창훈(재판장) 진현민 김승주