공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 전하은
【원심판결】 대구고법 2015. 4. 16. 선고 2015노98 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 ○○광역시 △△구청장으로 재직하면서 제6회 전국동시지방선거 예비후보자 등록신청 개시일인 2014. 2. 21.로부터 약 2달 전인 2013. 12. 19. △△구청의 자동동보시스템인 △△알리미시스템을 통하여 △△구청과 관내 동사무소에 근무하는 공무원 910명의 휴대전화기로 ‘△△구청장 피고인이 ○○의 새로운 부흥시대를 열기 위해 「역동하라 ○○경제」라는 책을 출간했습니다. 출판기념회 세미나 저자 주제발표 동영상 → http://youtu.be(이하 생략)’라는 내용의 이 사건 문자메시지를 전송한 사실, 피고인은 이 사건 문자메시지를 전송하기 이전에 △△알리미시스템을 통하여 자신의 강의내용 등을 직원들에게 전파한 적이 없는 사실, 피고인은 출판기념회 개최가 공직선거법에 위반되는 것을 피하기 위하여 제6회 전국동시지방선거의 선거일 전 180일이 되기 1일 전인 2013. 12. 5. 출판기념회를 개최한 사실, 이 사건 문자메시지를 받은 공무원 중 약 50% 내지 60%가 △△구민인 사실, 이 사건 문자메시지에 기재된 주소를 클릭하여 나오는 동영상에 의하면 단상에 설치된 축하화환의 리본에 ‘□□□’이라는 글자가 새겨져 있는 사실, 피고인은 제6회 전국동시지방선거에 □□□의 △△구청장 후보로 입후보하여 당선된 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 단지 출판기념회가 있었다는 사실을 알리는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 내기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송하였다고 볼 수 있으므로 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송한 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 게시물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 하였다고 하더라도 마찬가지로 적용된다.
 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 문자메시지를 휴대전화기로 전송받은 사람들이 링크된 글을 클릭하면 피고인의 출판기념회 세미나 저자발표 동영상으로 연결되어 이를 시청할 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인이 위 동영상을 첨부하여 전송한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 문자메시지의 전송행위를 실질적으로 동영상을 첨부하여 전송한 것과 동일한 행위로 평가하여, 동영상이 링크된 이 사건 문자메시지가 공직선거법 제93조 제1항이 배부 등을 금지하는 탈법행위의 수단으로서 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당된다고 판단한 것은 잘못이다.
 나. 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
 헌법재판소는 2011. 12. 29. “공직선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석할 경우 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.”는 내용의 결정을 하였고(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191 전원재판부 결정 참조), 이를 계기로 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호가 신설되어 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되게 되었다.
 그러나 공직선거법 제59조 단서 제2호는 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하는 등 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송의 주체와 횟수 등을 제한하고 있다. 자동 동보통신을 통한 휴대전화 문자메시지의 대량 전송행위는 그 전파의 범위, 강도, 접근에의 용이성 측면에서 공직선거법 제93조 제1항에서 열거한 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 하므로 이를 규제하는 것은 위 법률조항의 입법 취지에 부합한다. 또한 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지므로 그것에 적지 않은 비용이 소요되고 그 파급력도 상당하므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 공직선거법 제93조 제1항의 입법 목적의 달성을 위하여 위와 같은 행위에 대하여 제한을 가할 필요도 있다. 이러한 여러 사정을 종합하면, 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었다고 하더라도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다.
 다. 이 부분 공소사실의 요지는, ○○△△구청장인 피고인이 제6회 전국동시지방선거에 후보자나 예비후보자로 등록하지 아니한 상태에서 선거에 영향을 미치기 위하여 자신의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 910명에게 전송함으로써 탈법방법에 의하여 문서 등을 배부하였다는 것이다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 선거에 영향을 미치기 위하여 휴대전화 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결론에서 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 피고인의 행위가 위법하다는 점에 대한 인식이 없이 이 사건 문자메시지를 전송하였다는 취지로 법률의 착오에 관한 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 원심은 피고인의 위 주장에 대하여 판단하였어야 함에도 그러하지 아니하여 이를 누락하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 주장하는 사정들만으로는 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 문자메시지의 전송행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하여 그것에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 위와 같은 판단 누락의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

[1] 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결되는 경우, 링크를 하는 행위가 게시물의 전송에 해당하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
[2] 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었는데도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위가 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당하는지 여부(적극)

[1] 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 게시물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 하였다고 하더라도 마찬가지로 적용된다.
[2] 공직선거법 제59조 단서 제2호는 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하는 등 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송의 주체와 횟수 등을 제한하고 있다. 자동 동보통신을 통한 휴대전화 문자메시지의 대량 전송행위는 전파의 범위, 강도, 접근에의 용이성 측면에서 공직선거법 제93조 제1항에서 열거한 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 하므로 이를 규제하는 것은 위 법률조항의 입법 취지에 부합한다. 또한 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지므로 그것에 적지 않은 비용이 소요되고 파급력도 상당하므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 공직선거법 제93조 제1항의 입법 목적 달성을 위하여 위와 같은 행위에 대하여 제한을 가할 필요도 있다. 이러한 여러 사정을 종합하면, 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었다고 하더라도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다.