건물명도청구사건 (민사, 제주지방법원)
공포일: 1990.06.28 / 시행일:

【원고(반소피고)】 피항소인 김정곤
【피고(반소원고)】 항소인 윤주학
【원심판결】제1심제주지방법원(88가단7049(본소), 9199(반소) 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금 69,483,266원 및 그 중 금 56,119,948원에 대한 1990.6.22.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급받음을 조건으로, 피고에게 별지목록 제1, 2기재 부동산에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1987.6.18. 접수 제20194호로서 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
 4. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 이를 5분한 후 그 4는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 본소:피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지목록 제2기재 건물을 명도하고, 1987.6.19.부터 명도완료일까지 매년 금 3,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
 반소:주위적 청구로서, 원고는 피고로부터 금 63,624,651원을 지급받음을 조건으로 피고에게 별지목록 제1, 2기재 부동산에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1987.6.18. 접수 제20194호로서 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.
 당심에서 추가된 예비적 청구로서, 원고는 피고로부터 별지목록 제2기재 건물을 명도받음과 동시에 피고에게 금 9,450,413원을 지급하라. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 본소, 반소를 함께 판단한다.
 1. 별지목록 제1, 2기재 부동산(이하, 별지목록 제1기재 부동산은 이 사건 대지라 하고, 별지목록 제2기재 부동산은 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1987.6.18. 접수 제20194호로서 피고로부터 원고에게로 같은 해 6.17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고가 1987.6.18. 이전부터 현재까지 이 사건 건물을 점유해 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 이 사건 건물을 점유, 사용할 수 있는 정당한 권원이 있음을 주장, 입증하지 않는 한 일응 원고에게 이 사건 건물을 명도하고 1987.6.19.부터 이 사건 건물명도 완료일까지 임료상당 손해금을 지급 할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 피고는 이에 대하여 이 사건 대지 및 건물은 피고가 원고에게 양도담보조로 제공한 것으로서 원고가 청산절차를 밟지 않은 이상 채무자인 피고에게 여전히 사용, 수익권이 있으므로 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 항변하면서, 나아가 이 사건 반소청구로서 원고에 대하여 위 양도담보에 따른 1990.6.21. 현재의 피담보채무원리금인 금 63,624,651원을 수령함을 조건으로 피고에게 이 사건 대지 및 건물에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여 줄 것을 구하고 있다.
 그러므로 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2, 3, 4(각 입금전표), 갑 제6호증의 1 내지 6(각 해지증서), 갑 제8호증(확인서), 을 제4호증의 2, 3(부동산임의경매신청, 경매취하신청), 을 제7호증의 1, 2(각 등기부등본), 원심증인 고원형의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(확인서), 당심증인 이인경의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(각서), 을 제3호증(차용금증서)의 각 기재와 원심증인 윤영용, 홍성찬, 고원형, 당심증인 이인경, 이재철, 백경용의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 대지 및 건물은 본래 피고의 아버지인 소외 윤영용의 소유였는데 위 윤영용은 1983년경 소외 서귀포수산업협동조합(이하, 수협이라 한다)의 지정중매인으로 선정되어 수협의 어류 등을 구매자에게 판매하고 그 대금을 수협에 납입하는 업무를 수행함에 있어 그가 수협에 부담하게 될 미수금채무를 담보하기 위하여 이 사건 대지 및 건물에 관하여 1983.11.8. 채권최고액 합계 금 39,000,000원의 순위 1 내지 4번의 근저당권을 설정하고 1986.2.15. 다시 채권최고액 각 금 9,500,000원의 순위 5,6번의 근저당권을 각 설정하여 두었다가 위 근저당권들이 있는 상태에서 1986.12.27.경 피고에게 이 사건 대지 및 건물을 양도하여 같은 달 30.자로 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 위 윤영용의 수협에 대한 미수금채무가 1987.5.4. 현재 금 32,725,689원에 이르렀으나 위 윤영용이 이를 변제하지 못하여 수협에서 1987.5.13.자로 이 사건 대지 및 건물에 대하여 임의경매신청을 함으로써 임의경매절차가 개시되기에 이르자 피고는 자기 명의로 이전등기된 이 사건 대지와 건물을 수협에 다시 담보로 제공하고 금원을 대출받아 위 윤영용의 근저당채무를 청산하여 볼 생각으로 수협에서 대출상담을 하였으나 수협측에서는 피고 역시 어로자금을 융자받아 연체중에 있는 신용없는 자로 평가되어 있어 피고 명의의 대출은 불가능하고 다만 이 사건 대지 및 건물을 다른 사람에게 이전등기하고 수협의 임의경매신청보다 선순위로 기재되어 있는 가압류등기와 1986.11.18.자로 등기되어 있는 소외 홍성찬 명의의 7, 8, 9번 근저당권을 각 해소시킨 뒤 다른 사람 명의로 대출금을 받는 즉시 위 윤영용의 근저당채무에 대한 변제를 하는 조건이라면 이 사건 대지 및 건물을 담보로 대출하여 줄 수 있다는 취지의 반응을 보인 사실, 그러나 피고는 수협의 위 조건을 충족시키기가 어렵다고 보고 이 사건 대지와 건물이 그대로 경매당함으로 인한 피해를 최소한으로 줄이고자 이 사건 대지 및 건물을 타에 처분하여 위 윤영용의 수협에 대한 위 근저당채무 및 가압류채권자인 소외 이인경에 대한 채무 금 6,200,000원, 소외 홍성찬에 대한 채권최고액 합계 금 28,500,000원의 7, 8, 9번 근저당채무를 청산하기로 생각하고 소외 이재철의 소개로 위 이재철의 형인 소외 이우용과 매매협의를 벌여 약 60,000,000원에서 65,000,000원 사이에 매매가격을 정하고 위 이우용이 매수하는 것으로 이야기가 오고간 사실, 그러던중 피고의 매제인 소외 백경용의 친구로서 알게 되어 피고와 가깝게 지내던 원고가 1987.5월 일자불상경 피고의 위와 같은 처지를 듣고 피고를 도와주겠다고 하여 그 무렵 원.피고 사이에 이 사건 대지 및 건물을 원고 앞으로 이전하여 원고 명의로 수협에서 30,000,000원의 대출을 받아 위 윤영용의 근저당채무를 변제하고 그를 초과하는 원금 및 연체이자 등을 원고 자금으로 대위 변제하되 원고가 지출하는 돈은 변제기 및 이자약정 없이 원고가 피고에게 빌려주는 것으로 하여 차후 피고가 원고에 대한 채무를 변제하면 다시 소유권이전등기를 피고 명의로 환원시키기로 합의가 이루어진 사실, 이에 피고는 1987.6.18. 이 사건 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 원고 앞으로 넘겨주는 한편 가압류채권자인 소외 이인경, 7, 8, 9번 순위의 근저당채권자인 소외 홍성찬의 양해를 얻어 아무런 금전수수 없이 위 홍성찬은 1987.6.24.자로 각 근저당권설정등기를 말소하고 위 이인경은 같은 달 25.자로 가압류취하를 하여준 사실, 그 후 원고는 1987.7.18. 위 윤영용의 수협에 대한 채무액 중 원금일부로 금 2,725,689원(미수금채무 원금 중 금 30,000,000원을 초과하는 부분)과 그때까지의 연체이자 금 1,277,646원, 수협이 지출한 경매신청비용 금 843,800원 및 위 경매신청비용에 대한 이자조로 금 18,343원을 합한 금 4,865,478원을 원고의 자금으로 수협에 대위변제 한 뒤 1987.8.11. 원고 명의로 수협과 이 사건 대지 및 건물에 관하여 채권최고액 각 금 8,000,000원으로 된 5개의 근저당설정계약을 체결하고(그 등기는 다음날짜로 순위 13,14,15,16,17로 경료됨) 같은 달 18. 수협으로부터 금 30,000,000원을 대출받아 거기에 1987.7.19.부터 1987.8.18.까지의 연체이자 금 484,109원을 원고의 자금으로 보태어 즉시 위 윤영용의 수협에 대한 나머지 원리금채무 합계 금 30,484,109원을 대위변제하여 위 윤영용의 근저당채무를 모두 소멸시키고 같은 달 22.자로 순위 1 내지 6의 근저당등기를 모두 말소시키고 경매절차도 종료시킨 사실, 그 후 피고는 이 사건 대지와 건물을 담보로 원고로부터 추가로 2회에 걸쳐 금 9,500,000원을 변제기 및 이자의 약정없이 차용하였고 이 사건 소송 도중 1989.10.22. 수협이 이 사건 대지 및 건물에 관하여 위 순위 13 내지 17의 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 경매가 개시됨에 따라 원고가 1989.11.16. 근저당채무 원금 30,000,000원 및 그때까지의 연체이자 금 11,270,361원을 원고의 자금으로 변제한 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 반증이 없다.

 위 인정사실에 의하면 원.피고 사이에 체결된 당초의 약정은 양도담보계약체결 당시에는 그 피담보채무액이 결정되어 있지 않고 차후 원고의 지출여부에 따라 그 피담보채무액이 결정되는 것으로 한 양도담보의 일종(강학상 표현을 빌리면 포괄근양도담보라 할 수 있을 것이다)이고 이러한 형태의 양도담보도 유효한 것이라 할 것이니 원고가 양도담보의 목적물로서 취득한 이 사건 대지 및 건물에 대하여가등기담보법 제3조,제4조 소정의 청산절차를 마쳤음을 주장, 입증하지 않고 있는 이 사건에 있어서는 위 부동산의 점유, 사용권은 여전히 양도담보채무자인 피고에게 있다 할 것이어서 원고의 이 사건 건물명도청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이고, 나아가 이 사건에 이르러 원고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 원고 명의의 이전등기는 양도담보에 의한 것이 아니고 적법한 매매에 의한 것이라며 양도담보를 부인하고 피고를 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하고 있음이 원고의 주장 자체로 명백한 이상, 피고로서는 그 피담보채무의 변제를 조건으로 하여 원고 명의의 이 사건 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기말소의 이행을 미리 구할 필요가 있다고 인정되므로 피고의 이 사건 반소청구는 일응 이유있다 할 것이다.
 3. 그러므로 이하에서는 그 피담보채무액에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고가 위 윤영용의 수협채무변제를 위하여 실제 원고의 자금으로 지출한 돈은 1987.7.18.자 금 4,865,478원, 같은 해 8.18.자 금 484,109원, 1989.11.16.자 금 41,270,361원이고 그외 이 사건 대지 및 건물을 담보로 피고가 원고로부터 차용한 돈이 1989.8.말경 금 9,500,000원이며, 위 각 금원에 대한 이자 및 변제기의 약정은 없었음이 인정되고, 원고가 1988.7.14. 이 사건 소를 제기하여 그 소장부본이 같은 해 8.24. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백한바, 피고는 1988.7.14. 이전의 피담보채무액에 대하여는 1988.7.14.부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 연체이자를, 1989.11.16.자 금 41,270,361원에 대하여는 1989.11.16.부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 연체이자를 피담보채무액으로 지급할 것임을 자인하고 있으므로 그에 따르면 피고가 원고에게 부담하는 피담보채무액은 피고가 구하는 바에 따라 1990.6.21.을 기준으로 할 때 별지계산표와 같이 금 69,483,266원 및 그 중 원금인 금 56,119,948원에 대한 1990.6.22.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원이라 할 것이다.
 피고는 이에 대하여, 이 사건 대지에는 이 사건 건물 외에 공부에 오르지 않은 30.69평방미터 크기의 부속건물이 있는바, 위 부속건물도 피고에게 그 사용, 수익권이 있음에도 원고는 피고가 육지에 나가 있던중인 1988.5.9. 원고 임의로 소외 김순화에게 위 부속건물을 임차보증금 4,000,000원에 임대하여 주어버려 그 후 원.피고 사이에 위 임차보증금반환채무를 피고가 인수하되 피고가 원고에게 부담하는 피담보채무액에서 공제하기로 합의하였으므로 위 금 4,000,000원은 피담보채무액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(임대차계약서), 증인 김병화의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(감정평가서)의 기재에 의하면 원고가 1988.5.9. 이 사건 대지상에 건축되어 있는 미등기주택 30.96평방미터를 소외 김순화에게 임차보증금 4,000,000원에 임대하여 주고 위 임차보증금을 받아간 사실은 인정할 수 있으나 그외 원·피고 사이에 위 임차보증금반환채무를 피고가 인수하는 대신 동액 상당을 피담보채무액에서 공제하기로는 하였다는 주장에 대하여는 당심증인 김순화의 증언으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 위에서 든 각 증거들 및 변론의 전취지에 의하면 피고는 이 사건 대지 및 건물과 위 미등기부속건물을 함께 점유, 사용하던중 원고가 원고의 동생이 거주할 방 하나 마련하여 달라고 부탁하여 원고에게 위 부속건물을 사용하도록 허락하였는바 그 후 사정이 여의치 않아 원고가 위 부속건물을 소외 김순화에게 임대하여 준 것인 사실을 인정할 수 있으므로 피고로서는 위 부속건물의 사용권을 원고에게 위임한 것이니 만큼 양도담보채권자인 원고가 그 목적부동산 중 일부를 타에 임대하였다 하여 그로 인한 어떠한 손해배상청구도 할 수 없다 할 것이어서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 4. 그렇다면 원고의 이 사건 건물명도청구 및 임료상당손해금 청구는 이유없는 반면 원고는 피고로부터 금 69,483,266원 및 그 중 피담보채무 원금인 금 56,119,948원에 대하여 피고가 자인하는 바에 따라 1990.6.22.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급받음을 조건으로 피고에게 이 사건 대지 및 건물에 관한 제주지방법원 서귀포등기소 1987.6.18. 접수 제20194호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 본소청구는 이유없어 기각하고, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서만 이유있어 인용하고 그 나머지 반소청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 본소청구를 기각하며 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서만 인용하고 그 나머지는 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 현순도(재판장) 이장호 김상근

양도담보계약체결 당시에는 피담보채무액이 확정되어 있지 아니하고 장래 양도담보권자의 지출여부에 따라 그 채무액이 확정되는 이른바 포괄근양도담보로서 담보목적물의 명도를 구하기 위하여 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 본 사례

원.피고 사이에 이미 근저당권이 설정되어 있는 피고 소유의 부동산에 대한 소유권을 원고 앞으로 이전한 다음 원고이름으로 대출을 받아 이로써 위 근저당채무를 변제하고 위 대출금액을 초과하는 나머지 채무와 연체이자 등은 원고의 자금으로써 대립변제하며 그 부분은 원고가 변제기와 이자약정없이 피고에게 대여하는 것으로 하되 피고가 이를 반환할 경우 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 피고 앞으로 환원하기로 하는 내용의 약정이 이루어지고 그에 따라 원고가 위 대출금액을 초과하는 채무액과 연체이자 및 근저당권자가 지출한 경매신청비용 등을 그 자금으로 대립변제한 다음 위 근저당권자 앞으로 별도의 근저당권을 설정하여 대출받은 금액에 원고의 자금으로 연체이자를 더하여 본래의 근저당채무를 모두 변제하고 그 후 2회에 걸쳐 피고에게 위 부동산을 담보로 별도의 금원을 대여하였다면 원·피고 사이의 위 약정은 그 당시에는 피담보채무의 액이 확정되어 있지 아니하고 장래 원고의 지출여부에 따라 그 액이 확정되는 양도담보의 일종(강학상의 이른바 포괄근양도담보)이라 할 것이므로 원고가 그 목적물로 취득한 위 부동산에 관하여가등기담보등에관한법률 제3조,제4조가 정하는 청산절차를 마치지 아니하였다면 그에 대한 점유, 사용권은 채무자인 피고에게 있다.