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상해치사(예비적청구·상해)피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【공 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방법원(62고429 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4월에 처한다.
 이 판결확정일로부터 1년간 위의 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 공소이유 및 피고인의 변호인 변호사 △△△의 답변은 따로 붙인 공소이유서 및 답변서의 각 기재와 같다.
 검사의 공소이유의 요지는,
 (1) 원심은 본건 상해치사 사실을 인정할 만한 증거가 있음에도 불구하고
 (2) 가사 그것이 인정되지 않는다 하더라도 상해사실을 인정하기에는 충분함에도 불구하고 무죄선고를 하고 말았으니 필경 오인하였다고 함에 있다.
 살피건대,
 (1) 피고인이 공소장 기재 일시장소에서 피해자에게 폭행을 가하여 피해자가 흉선임파선이라는 특이체질로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있으나(후에 판시하는 사실 및 당심증인 공소외 1, 공소외 2의 각 증언, 검사의 공소외 1에 대한 진술조서 기재 동인등 작성의 각 감정서기재등) 특이체질은 의사로서도 일견하여 알 수 없는 것이므로(당심에서의 공소외 1 진술) 피고인이 이를 예견할 수 있었다고 인정할 수 없다. 따라서 형법 제15조 제2항에 의하여 상해치사죄로는 다스릴 수 없다고 아니할 수 없으므로 이와 동지인 원판시는 정당하고 논지는 이유없다. 
 (2) 그러나 검사의 유죄의 증거로서 들고 있는 각 증거에 원·당심에서 나타난 증거를 종합하면, 공소장 기재의 예비적 청구인 상해의 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 필경 원심판결은 심리 미진으로 말미암아 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인을 한 허물이 있다고 아니할 수 없으며 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다.
 따라서 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 
 본원이 인정하는 범죄사실은 아래와 같다.
 피고인은 농사에 종사하는 자인 바 1961.8.25. 22:30경 광산군 송정읍 우산리에 있는 공소외 3집 앞길에서 아우인 공소외 4 41세가 술을 먹고 주정을 부린다는 이유로 오른손 주먹으로 양뺨을 각 1번씩 치고 그 이튿날인 26. 01:00경 공소외 3 마루 앞에서 공소외 4의 넙적다리를 발로 한번 차자 동인이 달려들어 피고인을 그 옆 또랑에 미트러뜨리매 그 옆에 있는 □□□집의 울타리에서 길이 80센치미터, 지름 3센치미터의 막대기(증 제1호)를 뽑아들고 공소외 4의 오른쪽 머리 및 등을 각 한번씩 때려서 동인에게 전치 4,5일을 요할 오른뺨 언저리좌상을 입게 한 것이다. 
 증거를 살펴보면 판시사항중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인의 당심공판정에서의 피고인이 1961.8.25. 24:00경 공소외 3의 집앞에서 피고인의 동생 공소외 4가 술을 먹고 악을 쓰면서 소리를 지르며 추태를 부리고 있기에 집에 가라고 밀은 일이 있다는 내용의 진술 
 2. 당심 공판정에서의 증인 공소외 5의 판시에 일부 부합되는 내용의 진술 및 증인 공소외 6의 피고인이 판시일자 20:30경 판시장소에서 공소외 4의 뺨을 두 번 때리고 그후 그날밤(8.26) 01:00경 판시장소에 공소외 4가 쓰러졌기에 동인집에 운반해 놓았다는 내용의 진술 
 3. 피고인의 원심공판정에서의 피고인이 1961.8.25. 22:30경 공소외 3 집앞에서 음주를 하고 주태를 훈계하여 밀어다가 집에 들어가게 한 바 있는데 밀었을 때 넘어져서 뺨이 긁힌 일이 있고 8.26. 01:00 공소외 3 집앞에서 대막대기를 들고 다닌 일이 있다는 내용의 진술 
 4. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시에 들어맞는 내용의 진술부분
 5. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 6(1,2회), 공소외 5에 대한 각 진술조서중 판시에 들어맞는 각 진술기재 부분 
 6. 압수된 대막대기(증 제1호)의 현존
 판시 상해의 부위 및 정도의 점은,
 1. 증인 공소외 2의 당심공판정에서의 판시와 같은 내용의 진술 
 2. 위의 증인 작성의 피해자에 대한(시체검안) 감정서 기재중 판시에 들어맞는 내용의 기재부분을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법령의 적용을 보면, 피고인의 판시소위는 형법 제257조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기범위안에서 피고인을 징역 4월에 처하고 피고인의 본건 범행동기를 보면 평소 과음에다 주벽이 극심한 아우인 피해자가 사건 당일도 백중날로서 부락의 부역 끝에 베풀어진 술자리에서 술을 많이 먹고서 취하여 행패를 하고 있기에 귀가하라 해도 안들어 두 번 손질을 하고 귀가시켰는데도 다시 야밤에 나와서 주정을 부리고 있으므로 타일러도 도리어 얻어맞은 것을 언짢게 생각하였는지 대들기에 치고 박고 하여 이른것이나(물론 의외에도 피해자가 그가 지닌 흉선임파선 체질로 사망하기는 하였으나) 이는 본건 상해와의 인과관계가 인정되지 않음이 분명한 바 이는 전혀 우발적인 범행이라고 할 것이므로 이 점을 정상에 참작하여 실형으로 다스리는 것보다도 재생의 기회를 줌이 타당하다고 인정됨에 형법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 1년간 위의 형의 집행을 유예한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 홍남순 허규

피고인이 길이 80센치미터의 막대기로 술에 취하여 행패를 부리는 피해자의 오른쪽 머리 및 등을 각 한번씩 때려서 동인에게 전치 4,5일을 요할 오른뺨 언저리좌상을 가한 사실은 인정되나 피해자가 흉선임파선이라는 특이체질로 인하여 사망하였을 경우 동 흉선임파선이라는 특이체질은 의사로서도 일견하여 알 수 없는 것으로서 피고인이 이를 예견할 수 있었다고 볼 수 없고 또 본건 상해와 치사와의 상당인과관계를 인정할 수도 없으므로 따라서 형법 제15조 제2항에 의하여 상해치사죄로 다스릴 수 없다.
행정처분취소(귀속재산임대차계약취소) (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 최홍식
【피고, 피상고인】 대전관재국장
【원심판결】서울고등 1962. 11. 22. 선고 62행229
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 1963.5.2 공포됨과 동시에 시행된 법률 제1339호 행정소송법 중 개정법률에 의하면 소원의 재결을 경하므로 인하여 중대한 손해를 생할 우려가 있거나 기타 정당한 사유가 있어 소원재결의 경유를 필요로 하지 아니하는 사건을 제외한 일체의 행정소송(항고소송)에 있어서는 그 제소기간에 관하여행정소송법 제15조 제1항만의 적용을 보아 소원 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 소송을 제기하면 족하게 되어 있으며 그 개정법률은 그 법 시행당시 법원에 계속되어 있는 사건에 대한 출소기간에 적용하기로 하여 소급적용을 규정하고 있는바 이 제소기간에 관한 문제는 소송성립요건으로서 직권으로 조사하여 보건대 본건에 있어서 원판결이위의 제5조 1항 소정 제소기간에 의거하지 아니하고 원고가 본건 행정처분 중 원고와의 임대차 계약취소 부분의 위법임을 안 날로부터 6월을 경과한 후에 본소를 제기하였다는 이유만으로 본건 중 위 임대차계약 취소처분이 소원의 재결을 경하므로 인하여 중대한 손해를 생할 우려가 있거나 기타 정당한 사유가 있어 소원재결을 경유하지 아니할 사건인지의 여부도 심리 판단하지 아니한채 부적법한 소라 하여 본소 중 위 취소처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고 또한 그를 전제로 본소 중 피고의 소외 최병태 외 10인에게 대한 임대차처분의 취소를 구한 부분을 기각하였음은 위의 개정법률이 공포시행된 이상 위법임을 면치 못할 것이므로 원판결은 파기되어야 할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울지방법원(62나220 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 및 이에 대한 원고의 답변은 각 뒤에 맨 상고이유서와 답변서에 적혀저 있는 바와 같다.
 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1 내외에 대한 채권에 관하여 가집행 선고부 지급명령을 받아 가지고 동 소외인등이 피고에 대하여 가지고 있는 서울특별시 성동구 (주소 생략) 지상가옥에 관하여 반환 받을 전세금 채권 금 65,000원중 금 28,420원을 압류하여 이를 전부받은 바 이 전부명령은 1961년 5월 17일 피고에게 적식 송달되었고 한편 소외 1은 위의 전세금 채권금 65,000원을 1961년 3월 17일 소외 2에게 양도하고 소외 2는 같은해 4월 30일 역시 위의 피고 소유가옥에 관하여 피고와의 사이에 전세계약을 맺음에 있어 그 전세금 10만원 가운데 위의 양수 채권을 포함하여 이를 같은해 6월 24일에 피고에게 지급하기로 약정하였다는 것이고 위와 같은 사실 경위 아래에서 원심은 소외 1로부터의 소외 2에 대한 채권 양도에 대하여 피고의 승락이 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하였다는 것은 피고가 스스로 시인하는 이상 제삼자인 전부채권자 원고에게는 그 채권 양도사실로서 대항할 수 없는 것이고 따라서 피고는 원고에게 전부 채권금 28,420원을 지급할 의무있는 것이라고 판단하였다. 지금 원심이 판시한 피고와 소외 2와의 사이의 전제 계약체결내용에 관하여 원심판문은 그 설명이 약간 미흡한 느낌이 있는바, 그 의용한 을 제6호증의 1,2 각 기재 및 증인 소외 3의 증언 내용을 기록에 비추어 보면 소외 1이 위의 전세금, 채권금 65,000원을 1961년 3월 17일 소외 2에게 양도한 후 소외 2와 피고와의 사이에는 같은해 4월 30일 다시 동일 건물에 관하여 전세계약을 맺고 전세금은 10만원으로 정하고 전세입자인 소외 2가 피고에게 같은해 6월 24일까지에 위의 전세금을 지급하기로 하되 이중 금 65,000원은 위의 양수채권으로써 충당하기로 합의하였다는 사실 인정같기도 하다. 원래 지명채권이 양도된 후 양도인의 채권자가 그 채권을 압류하고 전부명령을 얻은 경우 만약 전자의 채권양도가 확정일자있는 증서로써 통지 또는 승락된 것이 아닌 때에는 채무자 이외의 제삼자에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이므로 양도인의 채권자는 아직도 양도를 부인할 수 있는 결과 양도인의 채권으로써 한 전부명령이 채무자 및 제삼채무자에게 적식 송달된 이상 법률상 유효하며 누구에게도 이를 대항할 수 있고 전부채권자가 양수인에 비하여 우월한 권리를 갖는다는 것은 원심이 정당히 판시한 바와 같다. 그러나 위의 이론은 채권양도가 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 인하여 소멸되지 아니한 동안에 다시 전부명령이 있는 경우에 관한 문제이고 첫번째 채권양도 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 이미 소멸되었음에도 불구하고 다시 그후에 그 채권에 관하여 전부명령이 있는 경우까지도 타당한 것은 아니다. 후자의 경우에 있어서는 가령 제일의 양수인이 대항요건을 구비치 못하였다 하드라도 제이의 전부채권자는 이미 소멸된 채권을 전부받았음에 도라가므로써 그 전부명령은 무효이고 전부채권자는 전부채권을 취득할 도리없는 것이고 따라서 이 경우에 있어서는 하등 채권양도의 대항문제가 생길 여지가 없는 것이며 민법 제450조 제2항에서 말하는 제삼자 가운데에는 이와 같은 이미 소멸된 채권의 양수인은 이를 포함치 않는다고 해석함이 옳다고 본다. 그리고 채권소멸의 원인이 변제이건 채무의 면제이건 혹은 상계로 인한 것이건간에 위의 결론에 아무런 차이가 있을 수 없다. 도리켜 이 사안을 보건대, 원심이 인정한 사실로서 만약 소외 2의 피고에 대한 금65,000원의 양수채권이 동 소외인과 피고와의 사이의 전세계약 체결당시인 1961년 4월 30일 동 소외인의 피고에 대한 전세금 지급채무와 대등액 범위내에 있어서 합의상계된 것이 과연 사실이라고 할 것 같으면 소외 2의 피고에 대한 양수채권은 원고가 전부명령을 얻기전 이미 소멸된 것이라 할 것이고 그렇다면 설혹 피고에 대한 소외 1의 전세금 반환의 채권을 위의 소외 2에게 양도함에 있어 법소정의 대항력을 갖추지 못하였다 하드라도 그후에 그 채권을 전부받았다는 원고로서는 결국 허무의 채권을 전부받은 셈이되고 그 전부명령이 아무런 효과를 발생할 수 없음은 위에 말한 법리에 비추어 명백하다고 아니할 수 없고 전부채권자인 원고가 피고에 대하여 하등의 채권을 취득할 원유없는 것이다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 피고와 소외 2와의 사이의 전세계약관계로 인하여 소외 2의 피고에 대한 양수채권이 소멸되었는가 그렇지 아니한 가의 점에 대하여 정확한 심리판단을 하고 그러고 나서 소외 1로부터 소외 2에 대한 채권의 양도에 대항력이 구비되어 있는가 여부를 판단하였어야만 옳다고 할 것이어늘 이러한 점을 보아 넘기고 가볍게 앞서 말한 바와 같은 이유하에 원고청구를 인용하는 판결을 하였으니 원심판결은 필경 지명채권양도의 대항력에 관한 법칙을 오해하였거나 이유를 구비치 못한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다. 논지 이유있다. 
 그러므로 나머지 상고이유의 판단은 이를 생략하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결하는 것이다. 

판사 한성수(재판장) 정태원 조규광

제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 지명채권양도 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 인하여 소멸되지 아니한 동안에 양도인의 채권자가 그 채권을 압류하고 전부명령을 얻은 경우에는 그 전부 채권자가 양수인에 비하여 우월한 권리를 가지나, 채권양도가 있은 후 그 채권이 변제 기타의 사유로 소멸되었음에도 불구하고 다시 그 채권에 관하여 전부명령이 있는 경우까지 전부채권자가 우월한 권리를 갖는 것은 아니다.
담보취소결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.10 / 시행일:

【항 고 인】 재단법인 에덴학원
【원심판결】서울고등 1963. 3. 17. 선고 63카29 판결
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 항고인 대리인의 항고이유에 대하여
 원심결정은 본건 강제집행의 전제가 되었던 가집행선고가 붙어있는 판결이 파기환송되었다 하더라도 그 판결자체가 아직 확정되지 않은 이상 이것만으로서 곧 담보의 사유가 소멸된 것이라고는 할 수 없다고 판단하였으나민사소송법 제115조 제1항 소정담보사유 소멸이라 함은 담보사유가 처음부터 전혀 없었던 경우는 물론 담보제공의 원인되는 사안에 의하여 손해배상채권이 발생하지 아니하였고 또한 장래에 있어서도 발생할 가능성이 없어졌음을 말하는 것으로서 가집행선고가 붙은 판결에 의한 강제집행의 취소가 있었고 그후 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우 그 가집행선고가 붙은 판결은 그 효력을 상실하는 것이므로 그 파기판결이 있은 후 담보제공자인 채무자의 그 집행취소로 인하여 담보권리자인 채권자에게 손해배상채권이 새로히 발생할 가능성이 전혀 없을 것임은 물론 상고심이 자판을 하지 아니하고 환송을 하였다 하여도 본안 판결은 변경된 것이므로 상고심이 자판을 한 경우와 마찬가지로 그 가집행선고가 붙은 판결이 파기된 이상 그 파기판결이 있음과 동시에 그 집행으로 인한 아무런 권리나 이익도 그 집행채권자는 보유할 수 없게 되었다 할 것이고 오히려 이를 집행채무자에게 반환하고 그 집행으로 인하여 또는 그 집행을 면하기 위하여 받은 손해가 있을 때에는 이를 그 채무자에게 배상까지 하여야하는 법리임을민사소송법 제201조 제1항의 규정에 의하여 명백하다 하겠거늘 하물며 그 집행을 면하기 위한 집행취소로 인하여 그 가집행 채권자에게 아무런 손해배상 채권도 발생하였다고 볼 수 없을 것임은 말할 것도 없이 당연한 논리라 할 것이므로 그 가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기됨과 동시 그 사유가 소멸되었다 볼 것인바 본건에 있어서 취소된 집행의 채무명의인 가집행선고가 붙은 판결이 본원에서 파기되었음에도 불구하고 파기된 원판결에 대신되는 확정판결이 없다는 이유로 위의 집행취소에 제공된 담보사유가 소멸된 것으로 볼 수 없다는 원심결정은 담보사유 소멸이라는 법리를 잘못 해석하므로서 법령위반의 위법을 초래하였다. 할것이므로 항고논지는 이유있고 원심결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고민사소송법 제413조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍두봉 (소송대리인 변호사 김재옥)
【피고, 피상고인】 박준기 외 13인 (소송대리인 변호사 임보영 외 1인)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 27. 선고 4294민공1299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 
 논지는 원심이 적법하게 성립을 인정한 을 제1호증을 원심이 채용하지 않은 갑 제11호증이나 또는 제1심과 원심에서의 증인 이용주의 증언을 들어 이를 부인하는 것에 지나지 아니한바 위의 증언에 의하여도 을 제1호증의 성립을 부인할 자료가 되지 못하며 논지가 지적하는바와 같이 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로도 할 수 있다고 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여
 을 제1호증의 진정성립을 인정한 원심조처에 위법이 없음은 상고이유 제1점에서 설명한바와 같거니와 원심판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고의 정당한 대리인으로부터 이 사건 각 건물을 적법하게 매수한 사실을 인정한 취지가 분명하고 소외 지수현의 행위를 원고의 표견대리인으로서 인정한 취지가 아니므로 소외 지수현이가 원고의 표견대리인임을 전제로 하는 논지는 이유없고 을 제1호증의 내용에 의하면 소외 유경산업주식회사는 원심판결서 별지 제2,4,5,8,9 각 목록 기재, 부동산의 소유권을 취득한 뜻임을 인정할 수 있으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 증거로한 증인 김용주의 증언과 을제4호증의 1.2 을제10호증의 1.2.의 기재에 의하면 피고 박준기는 제1목록 기재 건물을 피고 이재택은 제7목록 기재건물을 각 판시일자에 피고의 대리인 김용주로부터 매수한 사실을 인정함에 충분할뿐만 아니라 증인 이용주의 증언중 논지가 지적하는 황주오가 준 문서를 가지고 매매절차를 하였다는 부분은 제9목록에 관한 을제12호증의 1내지 6에 관한 것이므로 원심이 증거에 의하지 아니하고 김용주에 대한 원고의 대리권을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없고 소론 갑제12호증은 원심이 증거를 채택하지 않은것임이 원심판결 이유의 취지로 미루어 분명하고 을제10호증의2는 논지가 지적하는 바와같은 영수증이 아니고 피고 이재택 명의로 소유권이전등기를 마친 등기권리증임이 기록상 명백하니(원고소송대리인은 을제11호증의 2를 잘못본것 같다) 원심조처에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 이유불비 또는 심리미진의 위법이 없으며 복덕방을 경영하는 자에게 부동산의 매각을 의뢰한 경우에 있어서 일반적으로는 매매계약의 체결권까지를 부여하는 것이 아님은 논지가 지적하는바와 같으나 증인 이용주의 증언에 의하면 복덕방을 경영하는 위 이용주는 원고로부터 위임장 인감증명원등 매매에 필요한 모든 서류의 교부를 받음과 동시에 매매권을 부여받은 사실을 인정할수 있으므로 원심조처에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제4.5점에 대하여 본다.
 원심이 증거로 채택한것을 기록이 대조하여 종합하여 보면 1959. 7. 4.에 이 사건 부동산중에서 원심판결서 말미 목록 제2.4.5.8.9.호 기재의 부동산을 소외 유경산업주식회사에 소유권을 양도하고 나머지만을 원고가 소유하기로 하되 소외 희망공제주택 조합장 오경순이가 그전에 제멋대로 피고들에게 매각한 것을 서로 인정하기로하여 피고 정화용에게 대하여서는 제3목록 기재부동산을 1959. 7. 14. 자로 피고 마인형에 대하여서는 제7목록기재 부동산을 같은날자로 각각 원고명의로부터 소유권 이전등기 절차를 이행하였고 소외 유경산업 주식회사 소유로 하기로 하였던 제2목록 기재부동산을 피고 함병환에게 1959. 7. 15. 자로 같은 제4목록 기재 부동산을 피고 박상호에게 1959. 7. 23.자로 각각 원고명의로부터 위 피고들 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하였고 같은 제5목록 기재 부동산을 피고 노정섭에게 1959. 7. 14. 자로 같은 제8목록 기재 부동산을 피고 권태종에게 1959. 8. 21. 자로 같은 제9목록 기재 부동산을 피고 환주오에게 1959. 7. 14. 자로 각각 원고명의로부터 위 피고들 명의로 소유권이전등기 절차를 이행함에 있어서 그 이전등기 절차가 원인무효에 인한 것이 아니고 원고의 의사에 의하여 정당하게 이전된 사실을 인정할 수 있는 이상 원인무효를 청구원인으로 하는 원고의 청구를 기각한 원심판결의 결론은 정당하며 원심이 원고의 청구를 배척하는 판단과정에 있어서 소론과 같은 과오가 있다고 하더라도 이는 원판결 파기의 이유로 할 수없다 할것이다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
공유수면매립추인신청각하취소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 재심원고】 고달수
【피고, 재심피고】 서울특별시장
【원심판결】원심 대법원
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대 재심원고가 재심을 청구하는 판결은 1963.2.7 본원에서 선고되어 같은 달 13일 원고 본인에게 송달되었는바 원고는 같은 해 3.16에 비로소 재심사유 즉 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단을 유탈하였음을 알았다고 하여 같은 해 4.6 본건 재심의 소를 제기하였음이 일건기록상 명백하다 그러나 특별한 사정이 없는 한 재심원고는 재심을 청구하는 판결의 송달을 받았을 당시 이를 읽고 그 판결에 판단유탈의 위법이 있는 여부를 알았다고 일응 인정될 것이므로 재심원고가 같은 해 3.16 재심사유를 알았다고 주장하려면 위의 판결 송달이 있은 후 그때까지 재심사유를 알지 못할 사유가 있었다는 특별할 사정의 주장 입증이 있어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무 주장 입증이 없는 본건 재심의 소에 있어서는민사소송법 제426조 제1항 소정 불변기간 내에 제기된 것이라 볼 수 없으므로 본건 재심의 소는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제425조,제395조,제383조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전남상사합자회사
【피고, 상고인】 송영근 외 2인
【원심판결】 광주고등법원 1962. 11. 28. 선고 62나59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 「원고의 변경된 청구와 변경 전의 청구는 어느 것이나 원고소유인 본건 대지 위에 피고들이 아무 권원없이 건물을 소유하고 있음을 기초로 하고 있음이 명백하므로 신청구와 구청구와의 사이에 건물의 구조, 평수, 지번 또는 동수 등에 있어서 차이가 있다하여도 그것만으로서는 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 소송절차를 현저히 지연케 한 것이라고도 할 수 없」으므로 논지는 이유없다
(2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건데
 원판결에 의하면 원심은 피고 송영근의 주장사실에 부합한 듯한 증인 천이섭, 손성기의 각 증언은 취신하지 아니하고 을 제3호증의 기재내용에 의하여도 원고와 소외 천이섭(원판결에 피고 송영근이라고 표시하였음은 소외 천이섭의 착오임이 명백하다)와의 사이의 재판상 화해로 인하여 위의 천이섭이가 본건 대지의 원고소유임을 확인한 것에 불과하고 그것을 임의매매에 의한 소유권의 처분이라 할 수 없으므로 임의매매를 전제로 한 관습에 의한 지상권 운운은 이유 없다는 취지로 판시하였음이 명백한바 위의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 본건 대지가 원고의 소유임을 피고 자신이 자인하고 있음이 기록상 명백하므로 가사 을 제6호증으로서 광주시 수기동 16번지의 6의 대지 21평이 소론과 같이 수기동 16번지의 1에서 분필된 사실을 인정할 수 있다하여도 을 제6,7호증을 판단하지 아니하였다 운운의 논지는 결국 본건 대지가 소외 천이섭 소유로 있다가 임의매매에 의하여 원고소유로 귀속되었음을 전제로 한 것이나 위에서 판단한바와 같이 원심이 본건 대지는 원고가 위의 천이섭으로부터 매수한 것이 아니고 본래 원고소유인 것을 재판상 화해에 있어서 위의 천이섭이가 원고소유임을 확인한 것에 불과하다고 판단한 이상 원심이 을 제6,7호증에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였다 하여도 판결 결과에는 아무 영향이 없다할 것이며 본건 대지가 원고소유로 귀속된 원인이 원고와 소외 천이섭간의 임의매매로 인한 것임을 전제로 한 그 외의 논지는 이유없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고 여운억은 1951. 4. 22.부터 그 점유하는 본건 대지를 전세로 임차한후 본건 건물을 건축하여 거주하고 있는 사실과 피고 임상모에 대하여는 소외 윤석조가 건물소유를 목적으로 원고로부터 원고소유인 본건 대지를 임차한후 본건 건물을 건축하여 소유하다가 그 건물을 피고 임상모에게 매도하였으므로 피고 임상모는 1949. 2. 15.부터 본건 대지에대한 임차료를 지급하면서 본건 건물을 소유하고 있다는 사실 위의 각 임대차계약은 기간의 정함이없는 임대차계약이라는 사실 원고는 1952년 가을부터 위의 피고들에게 본건 건물의 철거를 요구하므로서 위의 임대차계약의 해지통고를 하였다는 사실을 인정하고 그렇지 아니한다 하여도 본건 소송으로서 위의 해지통고를 한것이라 인정되므로 본건 임대차계약은 적법히 해지된 것이라고 판시하였는바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없을뿐아니라 본건 솟장의 피고들에게 된 송달과 원판결과의 사이에 상당한 기간이 경과되었음은 기록상 명백하므로 결국 원고의 임대차계약 해지는 적법하다 할것이며 본건 건물에 소론과 같이 등기가 되어 있다하여도 본건 임대차계약이 구 민법당시에 성립되었음이 명백한 본건에 대하여는민법 제622조를 적용할수 없다할것이며 일건 기록을 검토하여도 원고의 본소 청구를 권리의 남용이라고 인정할 증거가 없으니 논지는 어느것이나 이유없다고 아니할수 없다.
 (4) 상고이유 제4점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 피고들의 항변 즉 원고와 피고들간에 본건 대지에 대한 매매예약이 있었으므로 본건 소송에서 매매완결의 의사교시를 한것이다. 운운의 항변에 부합한듯한 증인 송기주, 여운종, 손성기, 김옥문, 박동호의 각 증언은 취신하지 아니하고 그외에 피고들 주장의 매매예약을 인정할 증거가 없다고 판시하였는바 위의 증거배척을 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 귀착되므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
토지대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 이현종 (소송대리인 변호사 배동학)
【피고, 피상고인】 김병우
【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 14. 선고 62나186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 (1) 상고이유 (1)(3)에 대하여 살피건대 그 요지는 원고가 본건 목적물인 논을 피고로부터 매수함에 있어서 그 논의 일부분이 경작을 할수 없을 정도로 하천부지로 되었다거나 모래가 싸혀 있다는 사실을 전연 알지못하고 매수하였으며 본건 매매는 평당 얼마씩으로 계산하여 그 매매대금을 결정하였고 위의 사실을 피고가 제출한 증거로서 인정할수 있음에도 불구하고 원심이 위의 증거를 배척하였음은 증거취사에 있어서의 위법이 있을뿐아니라 특히 을제4호증(판결서)으로서도 평당 90원씩으로 매매되었음을 인정할수 있음에도 불구하고 이것을 취신하지 아니함은 부당하므로 원판결에는 결국 채증법칙의 위배와 하자담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지인바 원판결에 의하면 원심은 소론과 같은 사실 즉 본건 농지의 일부에 모래가 싸혀있고 하천부지로되어 있다는 사실을 인정한다음 그 판결적시의 증거에 의하여 원고는 위와같은 사실을 알면서 매수하였다는 사실과 본건 매매는 원고가 주장한바와같이 평당 얼마씩으로서 매매가격을 결정한것이 아니고 목적물 현상을 보고 현상 그대로 매매가격을 정하였다는 사실을 인정하고 위의 인정과 상반된 증거를 배척하였는바 위의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배하였다 할수없을뿐 아니라 을제4호증에 대하여는 원고가 이것을 원용한바 연음이 일건 기록상 명백하므로 소론은 결국 원심에 속한 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 들어서 원판결을 비난하는데 불과할 뿐 아니라 원판결에는 소론과 같은 하자담보에 관한 법리를 오해하였다는 점도 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제(2)에 대하여 살피건대 그 요지는 원심에서의 변론이 종결된 후 원고는 변호사 배동학을 소송대리인으로 선임하여 그 소송대리인이 변론 재개신청을 하였음에도 불구하고 원판결에 소송대리인의 표시가 없음은 위법일 뿐 아니라 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결이 원고에게 송달되어 원고가 불복상고를 제기한 후에 송달되었는바 위의 결정 송달보고서가 본건 기록에 편철되어 있지 아니함은 절차에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없다는 취지이나민사소송법 제193조에 의하면 소송대리인의 표시는 판결의 필요적 기재사항으로 되어있지 아니하므로 그 기재가 없다하여도 그 판결에 위법이 있다할 수 없고 기록에 의하면 위의 변론재개신청을 각하한다는 결정은 원판결선고 전인 1963.2.13에 하였음에도 불구하고 위의 결정을 송달하였다는 송달보고서가 기록에 편철되어있지 아니함은 소론과 같으나 가사 위의 결정의 송달이 없으므로서 그 결정자체로서의 효과가 발생하지 아니하였다 하여도 원판결자체로서 원심이 위의 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 취지를 전제로 판결하였고 위의 판결이 적법히 선고된 이상 변론재개신청을 허용하지 아니한다는 의사표시도 역시 그 효과가 생겼다할 것이요 기록을 검토하여도 변론재개신청을 허용하지 아니함에 있어서의 위법도 발견할 수 없으니 소론은 결국 이유 없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 특별상고인】 박인덕
【피고, 피특별상고인】 서울특별시
【원심판결】서울고등 1963. 2. 25. 선고 62다170
【주 문】
 특별상고를 기각한다.
 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 조조희 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 한승성으로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고
상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고
상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로민법 제281조제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다
 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다.
나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 충남북계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1963. 2. 1. 선고 62고군형항412
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본원판결 선고전의 구금일수중 90일을 제1심 본형에 산입한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유의 요지는 (피고인의 상고이유서는 그 제출기간이 경과한 후에 본원에 접수되었으므로 판단하지 않기로 한다) 무고죄의 성립에는 무고 한다는 범의 이외에 형사처분을 받게 한다는 목적이 있어야 하는바 피고인은 판시공소외 1과공소외 2가 자기집에 방화하였을 것이다고 맹신하였고 그 맹신한 것이 경솔한 소치에 기인한 것이므로 피고인에게는 위 두 사람이 방화하였다고 확신할만한 근거가 없이 한 것으로서 무고죄의 형사책임을 지울 수가 없는 것이라 할 것이니 원심에는 중대한 사실오인과 법령적용을 잘 못한 위법이 있다는 것이다
그러나 형법상 무고죄는 허위사실의 신고가 그 성질상 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 결과발생에 대한 인식이 있으면 족한 것이고 위의 처분의 결과발생을 바란 사실을 필요로 하지 않는다 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없을 뿐 아니라 소론사유는군법회의법 제432조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

형법상 무고죄는 허위사실의 신고가 그 성질상 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 결과 발생에 대한 인식이 있으면 족한 것이고 위의 결과 발생을 바란 사실을 필요로 하지 않는다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정용금
【피고, 상고인】 이해진 외 1인
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1963. 2. 12. 선고 62나232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 소비대차계약에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는 빌려준 사람은 상당한 기간을 정하여 반환의 최고를 하여야함은민법 제603조 제2항의 규정에 따라 분명한 바이나 최고의 방법에 있어서는 아무런 규정이 없으므로 솟장의 송달로써도 이를 할 수 있다고 해석되며 그때부터 변론 종결에 이르는 동안에 빌린 사람에게 지불 준비에 필요한 상당기간이 경과하였다면 빌린 사람은 위에서 말한 최고의 항변권을 상실한다 할 것인바 이 사건 기록에 의하면 피고들은 솟장부본을 1961.8.22에 수령하였고 변론종결일이 1963.1.27이므로 반환의 최고를 받은 후 상당한 시간이 경과되었다고 보는 것이 타당하므로 원심이 피고들의 항변에 대하여 판단을 하지 않았다고 하더라도 원판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이니 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여
이 사건 기록에 의하면 원고는 청구의 원인을 소비대차계약에 인한 것으로 주장하였다가 이를 준소비대차계약에 인한 것으로 변경하였음이 분명하므로 위 두가지 청구원인은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여도 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우도 아니므로 소의 변경이 아니라는 전제에서 새로운 청구원인에 관하여 심리판단 하였음에 아무런 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 채용할 수 없다
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
등록제1089호의장의무효항고심판에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 권영식
【피심판청구인, 피상고인】 양춘명
【원심판결】원심결 특허국
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허국 항고 심판부로 환송 한다.

【이 유】 심판 청구인의 소송대리인의 상고이유 3에 대하여 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 의장등록 제1089호는 악대에 있어서 준공된 원형인데 의장등록 제254호는 ㄷ 자형으로서 형상이 서로 틀릴 뿐 아니라 제1089호는 반기 하부에 있어서 측면과 저면간을 원호로서 만곡하였음으로 복개 감합시 상하가 대칭을 형성하고 있음에 비하여 제254호는 동체하부가 상광하협하게 만곡된 측면을 저면에 연하였으므로 복개 감합시 상하가 비대칭을 이루고 있어서 서로 특이한 심미성을 표현하고 있으므로 전체적인 관찰에서 상이한 형상이라는 이유로써 심판청구인의 청구를 배척하였음이 분명하다 그러나 의장등록의 대상은의장법 제2조에 규정한 바와 같이 물건의 형상 모양이나 색채 또는 이들이 결합한 것이 산업에 이용할 수 있는 신규한 의장이어야 하며같은 법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면 등록 출원 전 공지 공용된 것은 신규성이 결여한 것으로 되어있는바 이 사건 기록에 의하면 원심이 말하는 악대의 형용에 있어서 C형이나 ㄷ형이나 복개 감합시에 있어서 그 전체의 형용이 대칭을 형성하거나 또는 비대칭을 이루고 있는 것만을 가지고는 제254호도 일반이지만 제1089호 역시 신규성이 있거나 심미적 가치 또는 심미적 인상에 있어서 서로 상이하다고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 신규성이나 심미적 가치 또는 심미적 인상이 있는 것으로 판단한 것은 이유 불비의 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이 점에 있어서 이유있으므로 다른 상고 논지에 대한 설명을 생략하여 원심결을 파기하고 다시 심판케하기 위하여 사건을 특허국 항고 심판부에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

악대의 형용에 있어서 C형이나 ㄷ형이거나 이개감합시에 있어서 그 전체의 형용이 대칭을 형성하거나 또는 비대칭을 이루는 것만을 가지고 그 의장들을 신규성이 있거나 심미적 가치 또는 심미적 인상에 있어서 서로 상이하다고는 볼 수 없다.
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.09 / 시행일:

【상고인, 검찰관】 이영기
【피고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 제6군단보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 11. 23. 선고 62고군형항244
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유의 요지는 (1) 공소심은 공소가 이유있을 때에는 제1심 판결을 파기하고 상당한 재판을 하여야 한다는 대법원판례(대법원 1955.8.12 선고 4288형상186호)에 위반하여 원심은 판결주문에 제1심판결을 파기하지 아니하고 면소의 선언을 함으로써 대법원판례에 위반하여 판결에 영향이 미칠 명백한 위법의 판결을 하였으며 (2)원판결은 본건 공소사실에 대하여병역법개정법률 부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다는 이유로군법회의법 제371조를 적용하여 피고인을 면소하였으나 위 병역법개정법률부칙에 의하면 1961.5.16 이전에 현역의 장교 준사관, 하사관 또는 병으로서 그 군무에서 이탈한 자는 본법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 공소권이 소멸한다고 규정되었는바 동조 해당자에 대하여서는 형식적 소추요건이 흠결되었으므로군법회의법 제372조에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인데 원심이 실체관계적 형식재판인 면소의 재판을 한 것은 법률의 해석과 그 적용에 정당성을 잃으므로서 원심이 헌법과 법률에 의하여 재판한다는헌법 제77조에 위반하였다는데 있다
원심이 본건에 대하여 제1심 군법회의가 피고인을 징역 1년에 처한 판결을 하였는데 원심은 원판결 주문에 피고인을 면소한다는 재판을 한 사실과 원심이 제1심 군법회의의 판결을 주문에서 파기한다는 선언을 하지 않은 사실은 본건 제1. 2심 판결에 비추어 명백한 바이오 공소심 법원은 공소이유 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하여야 함은군법회의법 제421조형사소송법 제364조 제5항과 같은 취지가 명백히 규정하는 바이므로 본건에 있어 원심이 공소이유 있다고 인정하였음에도 불구하고 제1심 판결을 파기하지 않고 피고인을 면소한 것은 위 군법회의법에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 원심이 피고인에 대한 유죄선고를 한 제1심 판결이 있음에도 불구하고 피고인에게 대하여 면소의 선언을 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지가 포함되어 있다고 인정되므로 원심판결을 파기할 것이 아니라고 해석한다 그러므로형사소송법 제364조 제5호(군법회의법 제421조와 같은 취지)에 위배하여 제1심 판결을 파기할 경우에 주문에서 파기의 선언을 하지 않은 판결은 반드시 파기 환송하여야 한다는당원 4288형상186호 판례는 이것을 변경한다 따라서 논지 (1)의 상고이유는 이것을 채택하지 않는다
논지 (2)에 대하여서는병역법부칙 제30조에 해당하는 공소권소멸의 경우에군법회의법 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으로 해석함은 당원의 판례(63도22호 사건)로 하는 바일 뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 헌법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다
 그러므로군법회의법 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가.구 병역법(62.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으므로 해석함은당원의 판례(63.3.21. 63도22)이다
나. 고등군법회의가 항소이유 있다고 인정하면서 징역 1년을 선고한 제1심판결을 파기하지 않고 면소의 판결을 선고한 것은구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제421조,형사소송법 제364조 제6항에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 유죄선고를 한 제1심판결이 있음에도 불구하고 면소의 선고를 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지로 인정할 수 있으므로 이를 이유로 하여 원판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이다
상해치사사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 김정례
【공 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울지방법원(62고19788 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 (공소이유의 판단)
 이 사건 공소이유는 뒤에 따로 덧붙인 피고인 및 그 변호인이 제출한 각 공소이유서에 쓰여진 것과 같은 바 피고인의 공소이유의 요지는 1962.11.3. 산신풀이 기도가 끝나자 하오 10시경 피해자인 어린이를 데리고 주인집 안방에 갔다가 다시 11시 반경 본인의 방에 갔다가 재운 후 그 부모에게 아기를 데리고 가라고 재촉하였으나 이에 응하지 아니하였으므로 본인 방에 재웠던 바 그 다음날 새벽 2시경 아이를 보니 이미 숨이 끊어진 후였을 뿐이고 본인이 그 아이에게 불로서 화상을 가한 사실이 없음에도 불구하고 화상을 가하였다 하여 이를 상해치사로 다스린 원심판결은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있고 변호인의 공소이유의 요지는 첫째, 이 사건은 산신풀이를 하는 과정에서 피해자가 사망하였다고 보든 또는 온돌의 과열로 인한 것이라고 보든, 혹은 피고인의 내연의 부의 과실에 기인한 것이라고 보든간에 이 사건은 피고인의 과실에 기인한 것이라 하여 과실치사로 인정될 수 밖에 없음에도 불구하고 이를 상해치사로 다스린 원심판결은 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있고 둘째, 이 사건의 일건기록을 통하여 보면 피해자의 사인이 화상이었다는 사실은 인정되나 어떠한 소위가 피해자의 사망과 인과관계가 있는가에 관한 증거자료가 전혀 없음에도 불구하고 피고인의 산신풀이가 피해자의 사망을 초래하였다고 막연하게 판시한 원심판결은 사실의 오인 내지는 증거에 의거하지 아니한 판결로서 그 이유에 모순이 있다는 것이므로 살피건대, 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로서 적시하고 있는 여러 자료에 당심 법정에서의 피고인의 진술 및 당원의 현장검증의 결과와 각 증인신문조서를 종합하여 일건기록을 뒤져본 바 원심판결은 다음과 같은 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 사유가 있다고 인정되므로 나머지 공소이유에 대한 판단의 여지없이 형사소송법 제364조 5항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 무당인 바 1962.11.4. 오후 6시 30분경부터 8시경까지의 사이에 피고인이 거처하고 있는 집에서 공소외 김복수의 장남인 생후 2개월(1962.9.13.생)인 남자 어린아이에게 산신풀이 굿을 해주어야 오래 산다고 권하여 위 김복수 내외는 돌아가서 잠을 자게 하고 그날 오후 8시부터 9시경 사이에 그 아이에게 화로불에 왼쪽 전부에 직경 5센치의 3도, 우측 전부에 직경 4센치의 2도, 좌우 열발가락에 3도 양쪽 발등에 1도 또는 2도, 그리고 양손 열손가락에 2도의 각 화상을 가하여 그 아이로 하여금 오줌을 싸면서 쇼크를 일으켜 심장마비로 치사케 한 것이다 라고 함에 있는 바 도대체 상해죄의 결과적 가중범인 상해치사죄를 판단하기 위하여서는 첫째, 피고인이 그 원인되는 상해행위를 어떠한 방법으로 가하였느냐를 밝혀야 할 것이고 둘째로는 그 상해 및 사망원인과 사망의 사이에 인과관계가 있음을 밝혀야 할 것이므로 소위 산신풀이라는 굿 자체만으로 통상적으로 상해와 치사의 결과의 발생이 경험법칙상 예측되지 아니하는 이상 위의 법리에 비추어 이 사건을 검토하여야 할 것이므로 이에 여러 증거자료를 종합하여 살펴본 바, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 증인 정도순, 김성곤에 대한 각 진술조서와 같은 사람들이 작성한 소견서 및 감정서의 각 기재내용을 종합하여 원심판결에 적시되어 있는 바와 같은 상해의 부위 정도 및 사인의 점은 모두 이를 인정할 수 있으나 그외에 이 사건 기록에 나타난 모든 자료에 의하여도 공소외 김복수의 장남인 그 아이의 사망의 원인이 될 행위를 피고인이 하였다고 단정할 아무런 합리적인 이유도 자료도 발견할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없음에 돌아가는 것이므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
 이상의 이유에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 백종무 김덕주

상해죄의 결과적 가중범인 상해치사죄를 판단하기 위하여는 첫째 피고인이 그 원인되는 상해행위를 어떠한 방법으로 가하였느냐를 밝혀야 할 것이고 둘째로는 그 상해 및 사망원인과 사망의 사이에 인과관계가 있음을 밝혀야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.05.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진관
【피고, 피상고인】 임이재 외 1인
【원심판결】전주지방법원(62나226 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고 임홍재에 대한 부분을 파기한다.
 동 피고에 대한 제1심판결을 취소한다.
 피고 임이재에 대한 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고등 소송대리인의 답변은 따로 붙인 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다.
 먼저 직권으로 살피건데 기록을 정사하면 각 적법한 기일고지를 받었음에도 불구하고 제1심 1962.5.29. 제2차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석하였고 또 1962.6.26. 제4차 변론기일에는 원고와 피고 임홍재가 불출석하였음을 인정할 수 있다. 그렇다면 원·피고등간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 원고와 피고 임홍재간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되였다 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심이 이를 간과하고 변론을 진행하여 판결하였음은 위법이라 아니할 수 없으므로민사소송법 제400조,제407조,제395조,제387조에 의하여 원심판결중 피고 임홍재에 대한 부분을 파기하고 동 피고에 관한 제1심판결을 취소하기로 한다.
 다음 피고 임이재에 관한 상고이유 제1점을 판단한다.
 그 사건을 재판하는 법관과 당사자간에 희성인 성이 같다하여 반드시 법관의 제척 또는 기피사유에 해당한다고는 할 수 없으므로 그 성이 같은 법관이 회피하지 않고 재판하였다 하여 위법이라고 강변하는 논지는 고려할 것이 못된다.
 동 이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하면 피고 임홍재가 본소 주거지의 본건과 별도건물에서 1959.3.10경부터 거주하고 있는 사실이 인정되므로 동 거주지로 오는 피고등에 대한 본소송서류를 받았다고 하여 그 사실로써 원고 주장사실을 추정할 수는 없는 것이고 또 기록에 의하여 원심의용의 전증거를 정사하면 오히려 피고 임이재가 본건 건물에 원고주장의 기간 거주하지 아니한 사실을 인정할 증거는 원심이 결론에 있어 배척한 취지로 간주되고 그 신빙력이 약한 증거등 이외는 찾아볼 수 없으므로 원심이 그 직권에 의하여 적법히 행한 사실인정과 증거취사 조치에 하등 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다. 따라서 이 상고 역시 이유없으므로민사소송법 제400조에 의하여 기각하기로 하는바, 동 상고 소송비용에 관하여는동법 제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

원고와 피고중의 1인이 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하였다면 원· 피고들 간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 위 원고와 위 피고중의 1인간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되었다 할 것이다.
손해금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 서울지방법원(62나101 판결)
【주 문】
 피고등의 각 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 적힌 바와 같다.
 상고이유를 차례로 판단한다.
 제1점에 대하여,
 소송기록을 보니 제1심에 있어서의 원고 본인신문조서에 "처음에는 피고 1의 도장만 받았는데 그때에 피고 1이 도장을 찍은 것은 징역에 보낸다는 말에 무서워서 찍었다는 말을 하였읍니다"라는 원고본인의 진술기재가 적혀져 있음은 소론과 같으나 원고본인으로서는 피고등에게 강박을 하지 않고 어디까지나 자유로운 분위기속에서 피고등으로부터 갑 제1,2,3호증을 받았다는 뚜렷한 진술이 역시 쓰여져 있을 뿐만 아니라 동 조서 기재 내용을 훑어 볼 것 같으면 원고 스스로가 피고등에 대한 강박사실을 시인하는 취지로서 위에 적은 것과 같은 말을 한 것이 아니라 피고 1이 그와 같이 말했다는 사실을 진술한 것에 지나지 아니하니 이 말토막을 잡아 원고도 강박사실을 스스로 인정한 것이라고 단정할 수 없을 것이다. 그리고 피고등 항변에 부합하는 피고 1 본인신문조서 기재 내용은 원심이 그 전권에 의하여 이를 믿지 아니하였음이 원심판문 기재에 의하여 명백하다. 
 또 제1심증인 소외 1의 증언가운데 원고 및 피고 1이 갑 제1호증 보관증에 각자 서명을 하고 도장을 찍었다는 진술부분이 있고 이에 반하여 갑 제1호증에는 소외 2 및 피고 1의 이름과 도장이 있을 뿐 원고의 서명날인이 없음은 소론과 같으나(소론중 갑 제3호증이라고 함은 갑 제1호증을 잘못 쓴 것으로 생각된다) 위의 진실과 상반되는 증인 소외 1의 증언부분은 그의 부주의 또는 착오로 인한 진술로 못볼바 아니겠고 이 점만을 들어 그 증인이 모두 허위진술을 하고 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 이점 논지는 필경 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 독자적 입장에서 비난함에 지나지 아니한 것으로서 채용할 수 없다. 
 다음에 기록에 비추어 보건데, 갑 제3호증 서약서에 피고 1이 소외 2가 도주한 경우 일체 책임과 금액을 책임지겠다는 글을 쓰여있음은 소론과 같으나 원심이 원용한 같은 날자로 작성된 갑 제1호증 보관증 문면을 보면 소외 2와 피고 1의 연명으로 금 37,000원을 1960.5.25.까지 원고에게 반환할 것을 약속하고 있어 갑 제3호증과 같이 소외 2가 도주한 경우에만 피고 1이 책임지겠다는 글이 적혀져 있지 않고 역시 원심이 원용한 증인 소외 1 및 원고 본인신문의 결과에 의하면 아래에서도 언급하는 바, 피고 1의 담보책임을 확실히하기 위하여 갑 제1호증을 다시 작성하므로서 피고 1은 소외 2의 손해배상채무를 중첩적으로 인수한 사실을 인정할 수 있을 것이고 원심판문에 그 점 판시에 있어 약간 미흡한 점이 없지는 않으나 이와같은 취지임을 넉넉히 엿볼 수 있은즉 피고 1은 소외 2가 도망한 경우에만 책임지기로 한 것이라는 소론은 필경 원심인정 사실과는 별도의 사실을 주장하며 원심의 전권행사를 비난하는 것으로서 이를 채용할 바 못된다. 
 제2점에 대하여,
 원심은 금 36,000원을 피고등이 연대하여 지급하라는 원고의 청구에 대하여 피고등이 연대채무를 지고 있다는 점에 관하여는 아무런 주장이나 입증을 한 바없고 피고등은 각자 원고와의 사이에 개별적으로 맺은 약정에서 소외 2의 불법행위로 인한 원고의 손해를 전액배상할 것을 약정하였음이 명백한즉 피고등은 각자 원고에게 금 36,000원을 지급할 의무는 있으나 연대지급의 의무는 없다고 판단하였다. 원심이 그 전권에 의하여 적법히 확정한 사실은 피고등은 소외 2의 원고에 대한 손해배상채무의 효력을 확보하기 위하여 그 담보로 소외 2의 채무에 병가하여 원채무와 동일내용의 채무를 부담하는 계약을 각자 원고와의 사이에 맺었다는 것임을 원심판문 기재에 의하여 충분히 엿볼 수 있는바, 위와 같은 이른바 중첩적 또는 병가적 채무인수가 있는 경우에 있어서 인수인이 부담하는 채무와 원채무와의 사이에 법률상 어떠한 관계가 있는가 즉 연대채무관계가 생기는가 혹은 이른바 부진정연대채무관계가 생기는가 하는 점은 채무자 사이에 공동목적에 의한 주관적인 연관성의 유무등 각 구체적인 사안에 있어서의 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제이고 일률적으로 어떠한 단정을 내릴수 없는 것이라 하겠거니와 이 사건에 있어서는 원심이 판시한 바와 같이 소송기록을 훑어보아도 원고는 소외 2의 원채무와 피고등의 인수채무 상호간에 연대관계 있음을 밝히는 아무런 청구원인사실은 주장 입증한바 없으므로 원심으로서는 부득이 그간에 연대관계 없다는 결론을 내린후 피고등이 각자 인수한 채무 금 36,000원을 지급하라고 판결하였음이 인정된다. 그러나 피고등의 인수채무는 본래 소외 2의 원고에 대한 채무의 효력을 확보하고 담보하는 것에 지나지 아니하므로 그중 한 채무자가 변제를 하든가 기타 채권의 만족을 가져올 행위를 한다면 전채무자가 그 채무를 면하게 되는 것은 당연의 법리이고 각 채무상호간에는 이른바 부진정연대관계가 있다 할 것이고 원심주문에 피고등이 각자 금 36,000원을 지급하라고 하였다 하여 원고에게 이중 내지 삼중의 채권만족을 주라는 뜻은 아니다. 그러므로 원심판결에는 원고의 청구이상의 것을 허용하였다는 위법이 있을 수 없고 논지는 필경 위에서 말한 법리를 오해한 독자적인 견해를 전제로 하는 것으로서 도저히 채용할 바 못된다. 
 이리하여 피고등의 상고이유없으므모 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고등의 부담으로 주문과 같이 판결한다.

판사 한성수(재판장) 정태원 조규광

중첩적 또는 병가적 채무인수가 있는 경우에 인수인이 부담하는 채무와 원채무와의 사이에 연대채무관계가 생기는가 혹은 부진정연대채무관계가 생기는가 하는 점은 채무자사이에 공동목적에 의한 주관적인 연관성의 유무등 각 구체적인 사안에 있어서의 당사자의 의사해석에 따라 결정된다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울지방법원(62나175 판결)
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 상고의 이유는 피고가 제출한 상고이유서 기재와 같다.
 (1) 상고이유(제1점)에 대한 판단
 소론의 요지는 원판결은 부동산등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 원판결은 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 점을 인정할 수 없을 뿐 아니라 피고가 원고의 소유권에 관한 등기의 흠결을 주장하는 일에 정당한 이익을 가진 제3자라는 점에 대한 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 위 등기의 흠결을 주장할 수 없고 원고는 동기없이 대항할 수 있다고 판시하였으나 등기는 구 민법 시에는 대항요건이고 신민법 시에는 효력 발생요건이므로 양도인 이외의 제3자에 대하여는 등기없이 그 소유권을 주장할 수 없는 것이며 또한 피고는 본건 건물에 합법적으로 거주하고 있는 사실만으로도 위 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어 법률을 오해한 위법이 있다라고 하는데 있다. 
 살피건대, 원판결이 그 거시증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1956.12.9. 소외 1로부터 대금 4만원으로 본건 건물을 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 민법부칙 제10조 제1항에 의하여 원고는 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 5년내에 그 소유권취득에 관한 등기를 할 수 있고 또한 소론과 같이 원고가 그 소유권에 관한 등기를 하지 않는 한 이로서 당사자 또는 그 포괄승계인 아닌 제3자에게 대항할 수 없다고 할 것이나, 이 경우에 있어서 제3자라 함은 그 부동산에 관하여 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는자에 한한다고 할 것인바 제1,2심 판결 및 일건 기록에 의하면 피고가 본건 가옥의 점거부분에 관하여 정당한 권원 있음을 인정할 만한 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 결국 피고는 본건 가옥을 불법으로 점거하고 있다는 결론에 귀착하는 것이므로 피고는 위 등기의 흠결을 주장함에 있어서 본건 가옥에 관한 소유권취득을 등기없이 피고에게 대항 할 수 있는 것이다. 그러므로 이와 상반된 견해에 입각하여 원판결을 비의 논난하는 소론은 결국 독자적인 견해에 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 채용할 수 없다. 
 (2) 동 (제2점)에 대한 판단
 소론의 요지는 원판결은 입증책임의 소재를 오해한 위법이 있다.
 원판결은 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 점에 대하여는 이를 인정할만한 자료가 없다는 이유로서 등기없는 원고의 소유권을 인정하였으나 피고의 입증 여부는 원고의 주장이 입증된 연후의 문제이고 원·피고의 주장이 모두 입증이 없거나 원고가 대항요건을 구비하지 못하였을 때에는 원고의 주장을 이유없다하여 원고의 청구를 기각하는 것이 종전 판례임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다라고 하는데 있다. 
 그러나 원판결이 적법한 증거에 의하여 원고가 소외 1로부터 본건 건물을 매수하였다는 사실을 인정하고 피고가 소외 1로부터 본건 건물을 대물변제로서 받았다는 아무런 입증없는 주장을 배척하였다고 하여 원판결에 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 소론은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이를 채용할 수 없다. 
 (3) 동 (제3점)에 대한 판단
 소론의 요지는 원판결은 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다.
 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 제1심에서 증인 소외 2에 대한 증인신청을 하여 동인에 대한 증인심문의 결과가 있었음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 판단을 유탈하여 막연히 입증이 없다고 판시하였음은 위법이다라고 하는데 있다. 
 그러나 기록에 의하면, 제1심 증인 소외 2의 증언내용은 동인이 원고로부터 본건 가옥을 전세로 얻어 거주하고 있으므로 원고 소유의 가옥으로 알고 있다는 점 및 갑 제2호증(가옥전세계약서)은 본건 가옥에 대하여 체결한 위 전세계약서라는 점을 진술하고 있을뿐인바, 원판결에 의하면 갑 제1호증(건물매매계약서)및 제1심증인 소외 1, 2의 각 증언을 종합, 고찰하여 원고가 소외 1로부터 본건 가옥을 매수한 사실을 인정하고 위 인정을 뒤집을 만한 반증이 없다고 판시하였음이 명백한 이상 이점에 있어서 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 주장하는 소론은 착오에 기인한 것으로서 그 이유없음이 자명하므로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 결국 원판결은 정당한 것이며 논지는 모두 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용

부동산매수인이 그 소유권에 관한 등기를 하지 않는 한 대항할 수 없는 제3자라 함은 그 부동산에 관하여 등기의 흠결을 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는 자에 한한다고 할 것인바, 위 부동산을 불법으로 점거하고 있는 자는 위 등기의 흠결을 주장함에 있어서 정당한 이익이 있는 제3자라 할 수 없다.
공소기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.02 / 시행일:

【항고인, 피고인】 항고인
【원 결 정】 서울고등법원 1963. 4. 10. 63노29 결정
【주 문】
본건 항고를 기각한다.

【이 유】피고인의 항고이유에 대하여 판단한다.
그러나 상소장에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항과 같은 특별규정이 있지만 상소이유시에 관하여는 그와 같은 법규가 없으므로 공소이유서는 같은법 제361조의 3 제1항 소정의 기간내에 공소법원에 도달함을 요한다 할것이고 가사 구금중의 피고인이 공소이유서를 위 가긴내에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출하였다 하더라도 그 이유서가 위 기간내에 공소법원에 도달하지 아니한 이상 그 이유여하를 막론하고 법정기간내에 공소이유서를 적법히 제출한 것이라고 할수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다. 
이에 형사소송법 제414조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
광업권이전등록 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 태동산업주식회사
【피고, 피상고인】 김명국
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1962. 12. 21. 선고 61나1053 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로붙인 상고이유서에 쓰여져 있는것과 같고 피고소송대리인의 답변은 그뒤에 붙인 답변서에 기재된바와 같다.
 상고이유 제1점의 요지는 원판결은 결국 본건 광구매매계약은 출원권 자체의 매매가 아니고 피고와 소외 이임달 외 2명의 이름으로 출원된 광산을 피고가 단독명의로 광업권 등록을 받은 후에 원고에게 양도할 것을 계약한 것이라는 사실을 인정하였음에도 불구하고 피고가 자기단독명의로 광업권등록을 경유한 절차상의 하자가 있음을 전제로 하여 본건 광업권 매매계약이 효력이 없다고 단정한 것은 이유에 불비있다는 취지이다.
원고의 본소 청구원인은 원고는 피고로부터 본건 광구를 대금 20만환(구화)에 매수하고 피고 단독명의로 광업권설정 등록이 되면 피고 명의로부터 원고 이름으로 광업권 이전등록절차를 이행하기로 하였는데 피고의 책임에 돌아갈 사유로 원고에게 대한 이전등록을 이행불능케 한 사실을 전제로 본건 광업권상실로 인한 손해배상을 청구함에 있는바 원심은 증거에 의하여「원고주장의 본건 광구에 대하여 피고와 소외 이임달 김봉숙 장순각의 4명이 공동으로 1948.3.27자로서 상공부장관에게 광업권설정출원(출원번호 제2,046호)을 하였는바 원고는 1955.7.27 피고의 대리인인 김종배로부터 본건 광구를 피고가 그 명의로 출원에 의한 광업권등록을 하면 원고 앞으로 이전등록을 하기로 하는 약정하에 대금 20만환에 매수한 사실」을 인정하였다 그러면 위 인정사실을 보면 원피고 사이의 본건 광구 매매에 있어 소외 이임달 김봉숙 장순각의 출원한 부분(장래 취득할 광업권 지분)에 대하여서는 피고가 타인의 취득할 권리를 원고에게 매도한 것이다고 볼 수 있는바 원고의 본소청구의 당부는 계약당시 매수인인 원고가 위 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알았느냐의 여부를 석명하여 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심은 이러한 조치를 취하지 아니하고 공동출원인인 소외 장순각의 공동출원권 또는 공동광업권에서의 탈퇴 내지 광구매매동의가 무효라는 이유로 본건 매매행위가 무효라는 전제하에 원고 청구를 배척한 것은 원심에 석명권을 행사하지 않으므로 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 모순 있음에 돌아가므로 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다. 이점에 대한 상고 논지는 이유있고 이에 관련된 답변은 이유없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

타인이 취득할 권리를 매도한 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니하였음을 알았느냐의 여부를 석명하여 심리판단치 않고 매수인의 매도인에 대한 손해배상청구를 배척하였음은 심리미진 또는 판결이유에 모순이 있다 할 것이다

타인의 취득할 권리를 양도한 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 양도인에게 속하지 아니하였음을 알았느냐의 여부를 석명하여 심리판단치 않고 매수인의 매도인에 대한 손해배상청구를 배척하였음은 심리미진 또는 판결이유에 모순이 있다.
주주총회결의무효확인재심 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【재심원고, 상고인】 
【재심피고, 피상고인】 이수봉
【재심원고보조참가인】 박승천
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심대구고등 1962. 9. 27. 선고 61민공793
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 주식회사의 취체역(이사) 또는 감사역(감사)의 해임 또는 선임결의의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 그 주주총회의 결의에 의하여 일단 해임된 취체역(이사) 또는 감사역(감사)은 물론 그 주주총회의 결의에 의하여 선임된 취체역(이사) 또는 감사역(감사)은 회사를 대표할 수 없는 것이다 또민사소송법 부칙 제2조는 본법은 본법 시행 전에 생긴 사항에도 적용한다 규정하였으므로같은 법 제422조 제11호에 규정된 사유가 현행민사소송법 시행 전의 확정판결에 있는 경우에도 그것을 이유로 하여 재심의 소를 제기할 수 있으며 또같은 법 제169조는 교도소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 한다 규정하였으므로 소송제기당시 상대방이 교도소에 구속되어 있음을 알고 있음에도 불구하고 솟장을 그 주소에 송달시키므로서 소송을 진행한 경우에는 상대방이 그 솟장을 받았다는 등 특단의 사유가 없는 한민사소송법 제422조 제11호에 규정한 경우에 해당하며 그 경우에는 상대방은같은 법 제426조 제1항에 의하여 판결확정 후 그 사실을 안 날로부터 30일내에는 그것을 이유로 재심의 소를 제기할 수 있는 동시 제기기간내에는 이미 제기된 재심의 소에서도 그와 같은 사유를 주장할 수 있는 것이다 본건에서 재심을 청구하는 부산지방법원(사건번호 생략)의 판결은 재심원고 회사의 『1957.11.10 취체역 이수봉 같은 이계봉 같은 이화식 감사역소외인들의 해임 취체역 조광식 같은 강정식 같은 이우열 감사역 이규용의 선임 등에 관한 주주총회의 결의』의 무효를 확인한 것이며 같은4293민합653 판결은 같은 『1960.10.18 취체역 이수봉 같은 이계봉 같은 이화식 감사역소외인의 해임 취체역 주영준 같은 박승천 같은 김두상 감사역 박영택의 선임에 관한 주주총회의 결의』의 무효를 확인한 것이므로 위 각 전소에 있어서 일단 해임결의가 있었던 감사역소외인은 재심원고 회사를 대표할 수 없었음은 위에서 설명한바와 같으나 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1,2의 각 기재에 의하면 본건 1957.11.10 주주총회의 결의는부산지방법원 4290민신116으로 본건 1960.10.18 주주총회의 결의는같은 4293민신1917의 각 가처분결정으로써 그 효력이 정지되었으므로 각 전소에 있어서 감사역소외인이 재심원고 회사를 대표한 것은 적법한 것이다 그러나 본건에 있어서 재심원고는 1962.7.5 오전 10시 원심의 변론에서 위(사건번호 생략) 사건 심리당시 재심원고 회사의 대표자소외인은 교도소에 구속되어 있었음에도 불구하고 재심원고에 대한 송달을 재심원고 회사의 본점 소재지인 부산시(지번 생략)에 하였으니 위법이라 주장하였던바 원심은 그 인용의 증거에 의하여 위(사건번호 생략) 소송이 계속중에는 위소외인이 교도소에 구금중에 있었던 사실을 인정하면서 현행 민사소송법 시행 전의 위 사유는 현행민사소송법 제422조 제11호에 해당되지 아니한다 판시하였을 뿐만 아니라 그 인용의 증거에 의하여 위소외인의 구속사유가 판시와 같은 분규로 인하여 일어난 것이고 또 위 전소가 제기되어 확정될 사실을 재심원고는 1961.1.7 알았다고 주장하였으니 재심원고의 위 주장사실도 그때 알았다고 할 수 있으며 그 주장은 제소기간을 도과한 것이라 하여 재심원고의 청구를 배척하였다 그러나민사소송법 제422조 제11호에 규정된 사유가 현행 민사소송법 시행 전의 확정판결에 있는 경우에도 그것을 이유로 하여 재심청구를 할 수 있음은 위에서 설명한바와 같고 또 원심이 인용한 을 제10호의 1,2는 이수봉 및소외인 등에 관한 형사판결서로서 그 기재에 의하면소외인이 박승천 등과 간에 재심원고 회사에 관한 분규로 구속된 사실을 추측할 수 있으나 그렇다고 하여 그 사실만으로써는 위(사건번호 생략) 소송에 있어 위소외인이 교도소에 구속되어 있음에도 불구하고 피고인 재심원고에 대한 송달을 교도소장에게 하지 않고 재심원고 회사의 본점에 송달시키는 위법이 있었던 사실을 재심원고가 1961.1.7 알았다고 단정할 수 없는 것이며 그와 같은 인정을 함에는 따로 증거가 필요한 것이다 그렇다면 원심판결은 그 점에 있어민사소송법 부칙 제2조의 해석을 잘못할 뿐만 아니라 논지의 법칙에 위반하여 사실인정을 한 위법이 있으므로 그 밖의 논지에대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 주식회사의 이사 또는 감사의 해임 또는 선임결의의 무효확인소송에 있어서의 그 주주총회의 결의에 의하여 해임 또는 선임된 이사 또는 감사의 당사자 적격
나. 소송제기당시 상대방이 교도소에 구속되어 있음을 알고 있음에도 불구하고 솟장에는 상대방의 주소를 기재하여 진행시킨 소송과민사소송법 제422조 제1항 제11호

가. 주식회사의 취체역(이사) 또는 감사역(감사)의 해임 또는 선임결의 무효확인을 구하는 소송에 있어서 그 주주총회에서 해임 또는 선임된 취체역(이사) 또는 감사역(감사)은 회사를 대표할 수 없다.
나.구민사소송법(60.4.4. 법률 제547호) 부칙 제2조는 "본법은 본법시행 전에 생긴 사항에도 적용한다"고 규정하였으므로위 법 제422조 제11호에 규정된 사유가 같은 법 시행 전의 확정판결에 있는 경우에도 그것을 이유로 하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
징계면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이한택
【피고, 상고인】 충청남도지사
【원심판결】서울고등 1963. 2. 4. 선고 65구261
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는 공무원 징계에 관한 건 제9조의 규정은 형사소송법과 같이 강행규정이라고 해석할 수 없을 뿐 아니라 가사 위의 규정을 강행규정이라고 하더라도 원고는 최고회의에서의 사무 감사시에 진술서를 제출하였고 위의 진술서는 징계위원회에서의 징계의결시에 위의 제9조 소정의 본인 진술에 대신하였던 것이므로 본건 징계의결에는 아무 위법이 없다라는 취지이나 공무원에게 대한 징계의결은 공무원의 신분관계에 대하여 중대한 영향을 미치게 하는 것이므로 그 징계의결에 있어서의 적정성과 타당성을 담보하고 본인의 이익을 보호하기 위하여 공무원 징계에 관한 건 제8조는 「국가 공무원법 제49조 제1항과제4항제49조의 2의 제1항과제4항에 규정된 기관장이 소속 공무원의 비행이 있다고 의심할만한 사유를 인지하였을 때에는 충분한 사전조사를 한 후에 징계요구를 하여야 한다」라고 규정하였고같은 법 제9조는 「징계위원회는 징계의결을 하기 전에 본인의 진술을 청취하여야 한다 다만 2회 이상 소환을 하였음에도 불구하고 불응한 때에는 예외로 한다」라고 규정하였는바 위의 규정은 그 입법 취지에 비추어 강행규정이라고 해석됨에도 불구하고 일건기록에 의하면 본건에 있어서 징계의결 전에 원고 본인을 소환한바 없음은 피고자신이 자인하고 있음이 명백하고 증인 지상준의 증언으로서 본건 징계의결 전에 원고본인을 신문한바 없음이 인정되므로 본건 징계의결은 위의 법규에 위배된 것이라 아니할 수 없는바 소론은 위의 원고의 진술서를 징계의결 전의 본인진술에 대신한 것이라고 하나 위의 진술서는 소론 자체로서 위의 공무원징계의 건 제8조 소정의 사전조사에 불과하므로 소론과 같이 위의 진술서를 징계의결 전의 본인 진술에 대신하였다 하여도 그것은 징계의결 전에 원고 본인을 소환한 사실조차 없는 본건에 있어서 위의 위법에는 아무 영향이 없다할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정용균)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 광주고법 1963. 2. 6. 선고 62나298 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 정용균의 상고이유를 차례로 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 본건 도로 공사도급계약의 보증금으로서 도급인인 피고 1에게 건네진 돈 15만원(수표한장)은 수급인인 원고가 자기의 돈을 낸것이 아니고, 피고 2가 다만 수급인인 원고를 위하여 자기의 돈을 내준것이고 또 본건 공사가 아무탈없이 끝났으므로 당사자 사이의 특약에 좇아서 도급인이던 피고 1은 그 맡았던 보증금 15만원을 그 제공자인 피고 2에게 돌려준것은 적법한 것이라고 단정하였다, 그러나 비록 피고 2가 본건 보증금을 낸것이라 할지라도 경험칙에 비추어 이러한 보증금은 한번 수급인의 소유로 되었다가 수급인의 돈으로서 도급인에게 제공되는 것으로 보아야되고, 공사가 준공된 뒤에 그 공사에 관하여 하자나 노임의 미급채무가 없는것이 밝혀지는대로 이 보증금은 수급인인 원고에게 돌려야 된다고 보아야 될 것이어늘, 원심은 증인 소외인의 증언중에 본건 공사에 관하여는 그 준공후에도 노임의 미급채무가 있었다는 증언이 뚜렷하게 나타나 있음에도 불구하고 이러한 증거를 모두 무시한 채 본건 공사보증금을 도급인인 피고 1이 수급인 아닌 피고 2에게 돌린것이 정당하다고 판시한 것은 잘못이라는 것이다.
 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고 1이 받은 본건 공사의 보증금 15만원은 피고 2가 수급인인 원고를 위하여 제공한 것이요, 본건 공사가 준공된 뒤 별일이 없으면 이 보증금은 그 제공자인 피고 2에게 돌리기로 특약한 사실은 인정하고 있고, 이러한 사실의 인정에는 그 채증에 있어서 잘못된 점이 있어 보이지 않는다, 논지는 별로 그럴듯한 근거도없이 사실심의 적법한 사실의 인정을 비난하는데 지나지 못한다.
 원심이 증인 소외인의 증언중 특히 논지가 공격하는 대목을 믿을수 없노라고 뚜렷하게 배척한 흔적은 기록상 보이지 아니하나 원심판결의 앞 뒤의 문맥을 검토하면 그 부분을 배척한 취지로 보지못할바 아니고, 그 밖에 이 점에 관한 입증책임이 있는 원고의 아무러한 증거가없다. 필경 이 논지는 이유 없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여. 논지에 의하면 만일 원심이 증인 소외인을 신문할 적에 좀더 석명권을 행사하였더라면 원고가 본건 공사를 할 때에 우선 피고 2로 하여금 그 보증금을 대게 하고 그 뒤에 원고가 이 피고 2에게 그 꾸어준 돈에 대한 변제조로 도합 142,261원을 건넨 사실을 이끌어낼 수 있었을 것이요 그렇게 되면 원심의 결과는 달라졌을 것이어늘 원심이 그러한 거조에 이르지 않은것은 잘못이라는 것이다
민사소송법 제298조 제1항에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하라고 되어 있는바 그 취지는 입증책임이 있는 당사자측에서 스스로 증인을 신문하여 자기가 입증하고자하는 증언을 이끌어 냄으로써 법원에게 제시하여야 된다는 취지로 보아야 될 것이다 그런데 기록에 의하면 논지가 말하는 증인 소외인은 상고인인 원고가 신청한 증인인 사실이 명백하므로 원고 자신이 논지가 말하는 사항을 신문하여 법원에 제시하여야 되겠거늘 원고는 그렇게 하지 아니하고 자기의 잘못을 법원의 석명권 불행사로 돌리고 있다 원심이 논지가 공격하는 대목을 파고 들어가서 물어보지 않았다 하여 석명권의 불행사라고는 인정하기 곤난하다 이 논지도 상고인의 독단에 속한다 이유없다.
 이리하여 본건 상고는 이유없다 하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭

본조 제1항에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하라고 되어 있는바 그 취지는 입증책임이 있는 당사자측에서 스스로 증인을 신문하여 자기가 입증하고자 하는 증언을 이끌어 냄으로써 법원에 제시하여야 된다는 취지로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 한복)
【피고, 피상고인】 윤학병 (소송대리인 변호사 손동욱)
【원 판 결】 광주고등법원 1963. 2. 5. 선고 62나317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나민법 제404조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전 채권이거나 당해의 경우 손해배상 채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것인바 함평군이 공법인으로 그 예산에 본건 손해배상의 재원이 계상되어 있지 않다는 사실만 가지고 그가 무자력하다 할 수 없어 위 채권자 대위권행사의 요건을 가춘 것이라고 할 수 없고 또 대위권행사의 요건의 존재사실을 채권자가 주장 입증하여야 하는 것이고 상대방이 항변으로서 이 요건의 흠결을 주장 입증하여야 하는 것은 아니므로 원판결에 당사자 주의를 무시한 위법이 있다고 할 수 없으며 끝으로 나라가 존재하는 한 그 자치단체인 함평군이 무자력하다고는 생각할 수 없는 일이므로 원심이 원고에게 그 무자력의 입증을 촉구하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 앞에서 설시한바와같이 원고의 본건 대위권 행사는 그 요건을 가추지못한 것이므로 원판결이 필요없이 덧붙인 사실 인정에 가사 소론과같이 채증법칙에 위배된 점이 있다 하더라도 이는 원판결의 결과에 아무 영향이 없는 것이므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다.
 이에민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조,제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

본조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전채권이거나 당해의 경우 손해배상채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채권자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것이다.
토지소유권이전등기말소등기절차 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【재심원고, 상고인】 송막달
【재심피고, 피상고인】 이진기
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1963. 2. 13. 선고 62나376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 재판상의 화해가 확정판결과 같은 효력이 있다면 그 화해의 내용이 강행법규에 위배된 점이 있음에도 불구하고 이 점에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였다는 사유는민사소송법 제422조 제9호의 「판단유탈」에 해당된다고 하여야 할 것인바 본건의 채권관계가 농어촌고리채정리법에 해당되고 채권자인 재심피고가 그 채권을 신고하지 아니하므로서 그 채권은 소멸되었음에도 불구하고 법정화해에 의하여 이미 소멸된 채권의 대물변제로서 재심피고 명의로 소유권이전등기를 하였음은 위의 강행법규인 농어촌고리채정리법에 위배된 것이라 아니할 수 없으며 이와 같은 강행법규위반여부에 대하여 아무 판단이 없음은 위의 재심사유에 해당된다고 할 것임에도 불구하고 이와 반대된 원판결은 부당하다는 취지인바 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로 그 화해의 무효를 주장하려면 당연무효의 경우를 제외하고는 확정판결의 경우와 같이민사소송법 제422조 소정의 재심사유가 있는 때에 한한다 할 것인바 소론의 채권관계가 농어촌고리채정리법에 해당되고 위의 법이 강행법규에 해당된다고 하여도 재판상 화해는 당사자가 서로 양보하므로서 소송상 분쟁을 해결하려고 하는 소송상의 합의에 법원이 관여하는데 불과하므로 위의 화해가 강행법규에 위배되는가 여부의 점에 대하여 법원이 아무 판단을 하지 아니하였다는 사실만으로서는민사소송법 제422조 제9호의 소위 판단유탈에 해당된다 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 소진섭 외 1인
【원 판 결】 광주고등법원 1963. 2. 16. 선고 62노335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 (원심 양형이 부당하다는 논지는 제외)에 대하여 판단한다.
 생각컨대 원심이 피고인이 그 내용을 인정하지 아니한 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 진술조서등 증거능력 없는 증거를 그 사실인정의 증거로들고 있는 것은 위법하다 할 것이나 원심에서 본 각증거중 이와같이 증거능력이 없는 증거는 제외하고 남어지 증거능력있는 증거만 추려서 일건기록에 의하여 검토하여 보아도 원판시 피고인의 본건 범죄사실을 인정할수 있음이 명백하므로 원심의 위 위법은 판결에 영항이 없다할 것이다.
 그리고 증거의 취사판단은 원심의 전권에 속한 것이므로 원심이 증거로 하지 않은 것을 증거로 채용할 것 같이 오인하였거나 증거가치에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원심의 사실인정을 비의하는 논지도 이유없다 할 것이다.
 피고인 및 변호인들의 원심양형이 부당하다는 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 피고인의 본건 범행의 동기, 수단과 결과등 일건 기록에 현출되어 있는 모든 정상을 살펴볼때 원심양형이 심히 부당한 것이라고는 인정되지 아니하므로 논지도 이유없다 할 것이다.
 변호인 백한성의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나형법부칙 제3조제4조 제2항제6조를 종합적으로 고찰할 때 그제6조에 "수죄"라 함은 실제적 경합범인 구 형법의 병합죄를 의미하고 연속범이나 견련범까지 포함하여 의미하는 것이 아님이 명백하므로 소론이 비의하는 원심의 의률은 정당한 것이고 논지는 독자적 견해로 이유없다 할 것이다
 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

본법부칙 제3조, 제4조 제2항, 제6조를 종합적으로 고찰할 때 그 제6조에 수죄라 함은 실체적 경합범인 구 형법의 병합죄를 의미하고 연속범이나 견연범까지 포함하여 의미하는 것이 아님이 명백하다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 피특별상고인】 김애자
【피고, 특별상고인】 김장률
【원심판결】광주고등 1962. 10. 31. 선고 62다165
【주 문】
 특별상고를 기각한다.
 특별상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 특별상고이유에 대하여 살피건대 법률행위에 의한 물건변동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는 신민법하에서는 등기가 없는 한 물권변동의 효력이 발생할 수 없음은 소론과 같으나 물권변동효력에 관한 규정인민법 제186조에서 말하는 「등기」가 보존등기를 배척하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 미등기부동산을 매도인이 자기의 명의로 소유권보존등기를 한 다음 매수인에게 소유권이전등기를 함은 물론 적법한 매수인이 자기명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에 있어서도 위의 보존등기는민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다고 할 것이며 소론에서 예로 든 경우 즉 「갑」「을」「병」에게 미등기부동산이 전전매매 되었으나 각각 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 최후매수인인 「병」이 사망하고 「정」「무」「기」 3인이 「병」의 재산을 공동상속하고 위의 미등기부동산을 「정」「무」「기」 3인의 공동명의로 소유권보존등기를 한 경우에도 위의 3인은 역시 소유권취득의 효력이 발생한다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 위와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

본조에서 말하는 “등기"에는 소유권보전등기도 포함되므로 미등기부동산을 적법히 매수한 자가 자기명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에도 그 보존등기는 본조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다.
입체 계금 반환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 정민자
【피고, 피상고인】 정분옥
【원심판결】제1심 전주지법, 제2심광주고등 1963. 2. 13. 선고 62나177 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 그 이유로서 1.2심 증인 김익생의 증언과 갑 제1호증의 1,2,3,4기재를 종합하면 1961.8월말경 원피고간의 채권 채무관계를 계산한 결과 피고의 원고에게 대한 채무가 289,000원에 달하는 것으로서는 계산하다가 헤어졌으나 가사 당시 그 금액상당의 채무가 피고에게 존재하였다 할지라도 원피고간에는 본건 청구에 속하는 3개의 계 외에도 2개의 별도 계가 병진적으로 진행하였으므로 피고의 그 채무가 원고청구의 본건 계금이라고 단정할 수 없다고 설명하는바 원판결의 이유설명이 명확치 못하나 만일 원판결 판시취의가 1961.8월말경 피고의 원고에게 대한 채무가 289,000원으로 단정한 것이라면 원판결은 모름지기 그 채무가 원고청구의 본건 입체계금인지 또는 별도 2개의 계까지도 합하여 계산한 것인 경우에는 원고청구의 본건 입체계금은 얼마인지 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 단지 2개의 별도 계가 있다는 이유만으로 위 계산의 피고채무가 원고청구의 본건 계금이라 단정할 수 없다하여 원고청구를 배척하였음은 심리미진 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 수 있을 뿐만 아니라 원판결이 1961.8월말경 원피고간의 채권 채무를 계산한 결과 피고의 채무가 289,000원이라고 판단한 취의여부에 불구하고 원판결이 서로 저촉되는 진술이 있는 증인 김익생의 증언을 증거로든 이상 그 어느 부분을 배척하고 그 어느 부분을 채택하여 결론을 가져온 것인지 분명치 아니한바 이는 이유설명이 불충분한 이유불비의 위배가 원판결에 있다할 것이므로 결국 원판결에는 이유설명의 미분명 불충분과 심리미진으로 말미아마 이유불비를 초래한 위법이 있다할 것으로서 상고 논지는 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로할 것없이 원판결은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

서로 저촉되는 진술이 있는 증인의 증언을 증거로 채택한 경우에 그 어느 부분을 배척하고 그 어느 부분을 채택하여 결론을 가져온 것인지 분명치 않은 경우에는 이유설명이 불충분한 이유불비의 위배가 있다고 한 사례

서로 저촉되는 진술이 있는 증인의 증언을 증거로 채택한 경우에 그 어느 부분을 배척하고 그 어느 부분을 채택하여 결론을 가져온 것인지 분명치 않는 경우에는 이유설명이 불충분한 이유불비의 위배가 있다.
징계의결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신대식 외 3인
【피고, 상고인】 감사원
【원심판결】서울고등 1963. 3. 5. 선고 62구227
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고대리인이 추인한 변호사 민운식 제출의 상고이유 제1,2점에 대하여
원판결은 그 이유 설명에서 본건 체비지를 매수한 소외 신재룡 및 신현옥에게 그 체비지를 사용할 수 있도록 매도인인 서울시가 그 의무를 수행하는 의미에서 채비지상의 장해물을 철거토록 조치한 서울시의 처분은 적법하며 그 실지 사무담당자들이었던 원고들에게 특히 관계당사자들로부터 부당한 청탁을 받았거나 일방적인 이익을 도모하기 위하여 불공정한 처사를 하였다는 흔적을 찾아볼 수 없는 본건에 있어서 실무담당자인 원고들의 소위에 징계에 해당하는 사유를 찾아볼 수 없다고 판단하였으나 구조선시가지계획령이나 도시계획법 또는 건축법 등의 정한바에 의거하여 행정청이 건물의 철거를 명하고 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 행정대집행의 방법에 의할 수 있는 경우를 제외하고는 아무리 채비지상의 건물이라 하여도 법원의 확정판결 기타 채무명의에 의하지 아니하고는 강제로 철거시킬 수 없음에도 불구하고 원판결은 단지 원고들이 근무하고 있는 서울특별시가 그 채비지의 매수자에게 이를 사용시킬 수 있도록 매도인으로서 그 의무를 수행하는 의미에서라는 이유로 채비지상의 장해물을 철거토록 조치할 것은 적법하다고 하여 본건 채비지상의 건물철거 조치가 적법하고 따라서 원고들에게 대한 피고의 본건 징계처분이 위법이라고 인정하였음은 재산권의 보장에 관한헌법 제15조의 위반이라 할 것이며 이와는 달리 원판결 판단 취의가 서울틀별시의 본건 건물철거를 구 조선시가지계획령이나 도시계획법 또는 건축법 등의 정한바에 의거한 것으로 본 것이라면 그 법령의 어떤 요건에 합치하여 본건 철거조치를 하였기로 그 조치가 적법한 것인지 원판결이 이를 설명하지 아니 하였음은 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임양아
【피고, 상고인】 장흥화물자동차합자회사
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심광주고등 1963. 2. 6. 선고 62나352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1에 대하여
 물품운송계약이란 당사자의 일방에 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속하므로서 성립하는 계약을 말하는 것이며 일정한 시간 또는 일정한 장소 사이를 일정한 화주물품만을 운송하기 위하여 자동차가 제공되고 그에 대한 보수가 개개의 물품에 대하여 정하여지지 아니하고 일정한 시간 또는 일정한 장소 사이의 운행을 기준으로 하여 정하여지는 소위 대절계약인 경우에 있어서도 화주가 차량소유자에게 지급되는 금원이 운송에 대한 보수로서의 운임의 성질을 가진 것이며 화주에게 대하여 운전수의 고용 및 자동차사용을 목적으로 하는 법률관계를 인정할 수 없는 만큼 운송계약인 성격에 아무런 변동을 가져올 수 없다할 것으로서 피고회사에게 지급된 금원이 운송에 대한 보수로서의 운임이었음은 원판결에 의하여 확정된 사실일 뿐만 아니라 상고논지 자체에 의하여서도 이를 인정하는 바로서 위에서 설명한바와 같은 원고와 본건 차량운전수와의 고용관계 및 본건 차량사용을 목적으로 하는 법률관계 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서는 본건 차량에 의하여 운송된 원고를 포함한 화주들의 물품의 운행중 보관은 사실상 그 적재하차가 누구에 의하든 피고회사에 의하여 되었던 것이라는 원판결 판시취의로 해석될 수 있으며 원판결이 든 증거에 의하여 이를 수긍못할바 아니고 소외 박봉환이가 화주를 대표하여 물품감시인으로 동승한 사실이 있다는 것만으로는 물품보관이 반드시 화주에 의하여 된 것이다 단정할 수 없으므로 원판결이 원피고간의 본건 법률관계를 운송계약으로 인정하였음에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유없다.
 상고이유 제2에 대하여
 소론 판시사실을 원판결이 든 증거 특히 원고본인 신문조서(기록121장)에 의하여 인정 못할바 아니므로 원판결에 소론 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 이유없다.
 상고이유 제3에 대하여
견직물은 오늘날 사회 경제 및 거래상태로 보아상법 제136조 소정 고가물이라 볼 수 없으므로 그 종류와 가격을 명시하지 아니하였다 하여도 운송인인 피고는 손해배상책임을 면할 수 없다할 것인 만큼 본건 물품이 고가물이 아니라 하여 피고에게 손해배상책임이 있음을 인정한 원판결은 정당하다 할 것이며 상고 논지는 이유없다
 따라서민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭

가. 물품운송계약이란 당사자의 일방에 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약을 말하는 것이며 일정한 시간 또는 일정한 장소 사이를 일정한 화주물품을 운송하기 위하여 자동차가 제공되고 그에 대한 보수가 개개의 물품에 대하여 정하여지지 아니하고 일정한 시간 또는 일정한 장소 사이의 운행을 기준으로 하여 정하여지는 소위 대절계약인 경우에 있어서도 화주가 차량소유자에게 지급되는 금원이 운송에 대한 보수로서의 운임의 성질을 가진 것이며 화주에 대하여 운전수의 고용 및 자동차 사용을 목적으로 하는 법률관계를 인정할 수 없는 만큼 운송계약인 성격에 변동이 없으며 차량에 의하여 운송된 화주들의 물품의 운행중 보관은 사실상 그 적재하차가 누구에 의하든 차량소유회사에 의하여 된 것이라 할 것이다.
나. 견직물은 오늘날 사회경제 및 거래상태로 보아 본조 소정의 고가물이라 볼 수 없으므로 그 종류와 가격을 명시하지 아니하였다 하여도 운송인은 손해배상책임을 면할 수 없다.