손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.10.14 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 서정, 담당변호사 송명호 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 장상균 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2013. 8. 30. 선고 2011가합18452 판결 
【변론종결】2014. 9. 18.
【주 문】
 1. 당심에서 변경된 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 689,320,620원 및 이에 대한 2011. 10. 18.부터 2014. 10. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 2,485,392,000원 및 그 중 2,329,494,590원에 대한 2011. 10. 18.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지 중 지연손해금 부분을 위와 같이 변경하였다).
 2. 항소취지 
 가. 원고
 제1심판결 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,209,392,000원 및 이에 대한 2013. 5. 2.부터 2013. 8. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정사실 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘1. 인정 사실’ 부분의 기재와 같으므로(다만 그 중 ‘독립당사자참가인’ 또는 ‘참가인’ 부분은 모두 ‘대한무역투자진흥공사‘로 고친다), 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 판단 
 가. 부당이득반환의무
 1) 부당이득반환의무의 발생 
 위 인정사실에 의하면, 피고는 법률상 원인 없이 원고가 제1, 2 영상물의 저작권자들로부터 배급권을 양수한 위 각 영상물을 사용하여 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그 이익 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 이익을 반환할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장에 관한 판단 
 가) 피고는, 이 사건 배급계약과 이 사건 협약은 이용허락계약에 불과하므로 원고가 이에 따라 저작재산권을 양수하였다고 볼 수 없고, 단지 제1, 2 영상물을 독점적으로 이용할 수 있는 채권적 권리만을 부여받은 것이므로, 원고는 피고에 대하여 제1, 2 영상물의 무단 사용으로 인한 부당이득반환을 청구할 수 없다는 취지로 다툰다.
 그러나 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 원고는 이 사건 배급계약과 협약을 체결함으로써 제1, 2 영상물의 저작권자들인 대한무역투자진흥공사와 고성군으로부터 기간과 용도가 한정된 공연권, 복제·배포권 등의 저작재산권을 포함하는 권리인 ‘배급권’을 양수하였다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 제3자가 그 계약의 대상인 영상물을 무단으로 사용한다면 원고가 그에 관하여 이용허락을 하는 방법으로 제3자에게 배급권을 행사할 기회를 상실하는 손해를 입게 되므로, 그 영상물의 무단 사용으로 인한 부당이득반환청구권 역시 원고에게 귀속된다고 보아야 한다. 피고의 위 항쟁은 이유 없다.
 ○ 먼저 이 사건 배급계약에 의하면 원고는 제1 영상물을 입체영상용과 대형평면영상관용으로 배급할 권리를 가지고(제2조 제1항), 제1 영상물을 직접 상영하거나 제3자에게 상영권을 부여하여 수익을 얻을 수 있다(제3조 제2항). 또 이 사건 배급계약 제4조에 의하면 원고는 마케팅을 위해 제1 영상물을 수정하거나 다양한 자료를 제작할 권리를 가지고(제1, 2항), 특히 제1 영상물의 임대료를 독자적으로 결정할 수 있는 권리를 가지며(제3항), 원고와 대한무역투자진흥공사의 이익이 상반될 수 있는 임대계약을 체결하는 경우에 한하여만 대한무역투자진흥공사와 사전 협의를 하도록 규정되어 있다(제5항). 실제로 피고 또한 2009. 1. 29. 원고와 제1 영상물의 임대 계약(갑 제58호증 참조)을 체결한 후 제1 영상물을 이용하기도 하였다.
 ○ 이 사건 협약에 의하면 고성군은 원고에게 고성군 내 상영관에 대한 영상배급권을 제외한 제2 영상물에 관한 독점적인 국내외의 배급권을 부여하고 있고(제12조), 원고가 위 영상물의 배급을 통한 수입금으로 자신이 선투자한 비용을 우선 회수할 수 있도록 하고 있다(제13조 제1항). 고성군은 피고로부터 이 사건에 관한 소송고지를 받았음에도 제2 영상물에 관한 아무런 권리 주장을 하지 아니하고 있다.
 ○ 피고는 제1, 2영상물을 우선 사용하기로 하면서 원고와 수차례 사용계약서 초안을 교환하는 등 사용계약 체결을 위한 협상을 계속하였으나, 결국 사용료 산정 방법에 관한 합의가 이루어지지 않아 2010. 5. 10.경 위 계약 체결을 위한 협상이 최종 결렬되었는바, 결과적으로 피고가 사용료에 관한 계약을 체결함이 없이 제1, 2영상물을 사용한 것은 위 계약이 체결되었더라면 원고에게 지급하여야 할 정당한 사용료 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 액수 상당의 손해를 입게 한 것으로 보아야 한다.
 나) 다시 피고는, 피고가 제1, 2 영상물을 무상으로 사용하는 것을 원고가 묵시적으로 승낙하였다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 원고가 제1, 2 영상물의 사용계약 체결을 위한 협상 과정에서 피고에게 위 각 영상물을 우선 제공한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제10호증, 을 제1~3, 9~12, 14호증의 각 기재만으로는 원고가 제1, 2 영상물의 사용계약 체결 여부와 상관없이 피고에게 위 각 영상물의 무상 사용을 묵시적으로 승낙하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나. 부당이득반환의 범위
 1) 당사자들의 주장 
 가) 원고의 주장 
 다음과 같이 피고가 제1, 2 영상물을 사용하여 얻은 이익은 2,329,494,590원이고, 피고는 악의의 수익자로서 위 이익에 대하여 이자까지 지급할 의무가 있으므로, 피고가 그 사용을 종료한 다음날인 2010. 6. 1.부터 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날인 2011. 10. 17.까지 발생한 이자 160,830,859원(= 2,329,494,590원 × 504일/365일 × 연 5%)을 합한 2,490,325,449원 중 일부로서 구하는 2,485,392,000원 및 그 중 위 이익 원금 2,329,494,590원에 대한 2011. 10. 18.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ○ 먼저 기존 거래 사례를 기준으로 하면, ‘편수(2편) × 1일당 사용료 × 사용일수 × 장소의 수(면적 가중치 적용) × 매체의 수(1개)‘와 같은 산식에 의해 제1, 2 영상물의 사용료를 계산할 수 있다. 이 사건과 사용 형태가 가장 유사한 사례(갑 제57호증 기재 계약)에 의하면 1일당 사용료는 100만 원이고, 사용일수에 따라 할인율을 적용하되 ① 사용료가 꾸준히 증가하는 경우, ② 사용료가 9개월 이후부터는 증가하지 않는 것으로 하는 경우, ③ 사용료가 6개월 이후부터는 증가하지 않는 것으로 하는 경우, ④ 사용료가 3개월 이후부터는 증가하지 않는 것으로 하는 경우로 나누어 계산하면 ①의 경우 3,242,193,548원, ②의 경우 2,945,032,258원, ③의 경우 2,376,000,000원, ④의 경우 1,617,290,323원이다.
 ○ 원고와 피고 사이의 최초 합의 내용에 기초한 계산 방법에 의하면, ‘피고의 3D TV 판매대수 × 판매대수당 사용료(1만 원)’의 산식에 의해 제1, 2 영상물의 사용료를 계산할 수 있다. 피고의 3D TV 시장점유율, 전 세계 3D TV 총 판매량 등을 기초로 피고가 제1, 2 영상물을 사용한 기간인 2009년 8월경부터 2010. 5. 31.까지 피고의 3D TV 판매량을 추정하면 최소 281,600대에 이르므로 사용료는 2,816,000,000원이고, 한편 광고로 인한 효과 지속기간은 약 5개월이므로 이를 고려하여 사용기간을 2010. 10. 31.까지로 보고 위 기간 동안 피고가 자인하고 있는 3D TV 판매량 144,849대에 따라 사용료를 계산하면 1,448,490,000원이 된다. 위 각 금원에 순서대로 각 0.6과 0.4를 가중 평균한 금액은 2,268,996,000원(⑤)이 된다.
 ○ 2D 영상임대업체의 약관을 응용한 계산방법에 의하면, ‘용도별 클립의 임대료 × 제1, 2 영상물을 클립으로 환산한 개수’와 같은 산식에 의해 제1, 2 영상물의 사용료를 계산할 수 있다. 2D 영상의 임대와 관련하여 국내외에서 자주 인용되고 있는 게티이미지사(gettyimages)의 약관에 의한 임대료는 영화 4,000,000원, 매장·실내디스플레이·지면광고 840,000원, 박람회·산업전시회·업계이벤트 350,000원이고, 피고는 제1, 2 영상물을 위 각 용도로 사용하였으므로 클립 당 임대료는 위 각 금원을 합한 5,190,000원이다. 한편 제1, 2 영상물은 최소 405 장면으로 구성되고, 클립은 개념적으로 장면을 기준으로 구분되므로 위 각 영상물의 클립 수는 405개이며, 결국 총 사용료는 2,101,950,000원(= 5,190,000원 × 405개, ⑥)이 된다.
 ○ 제1심의 감정결과를 기초로 한 계산방법에 의하면, 제1심 감정인은 제1, 2 영상물의 클립 수를 336개로 가정하여 계산하였으나, 앞서 본 바와 같이 제1, 2 영상물의 클립수는 405개로 보아야 하므로 이를 기초로 제1심 감정결과에 따라 계산한 사용료는 1,755,000,000원(⑦)이 된다.
 ○ 위와 같이 계산된 ① 내지 ⑦의 사용료를 동등한 가중치로 평균하면 2,329,494,590원이 된다.
 나) 피고의 주장 
 ○ 피고는 다수의 사업자들과 3D 동영상의 사용에 관한 라이선스 계약을 체결하고 정당한 대가를 지급하여 왔다. 따라서 피고의 부당이득액은 제1, 2 영상물 또는 이와 유사한 영상물이 실제로 거래된 내역을 기초로 산정되어야 한다.
 ○ 피고는 제1, 2 영상물을 ① POP(Point Of Purchase) 광고 목적과 ② 번들 제공 목적으로 사용하였는데, 각 사용 목적에 따라 사용료를 구분하고 이에 해당하는 유사 사례에 따라 적정 사용료를 산정하면, ①의 경우 사용기간인 2009년 9월경부터 2010년 5월경까지 편수(2편)를 기준으로 평균 55,167,620원(최대 57,310,001원), 총 분량(5분)을 기준으로 평균 60,145,650원(최대 63,357,750원)이어서 그 최종평균값은 57,656,635원이고, ②의 경우 1개당 평균 단가가 4,500원(최대 6,667원)이고 피고가 번들로 제공한 블루레이 디스크가 92개이므로, 그 금액은 414,000원(최대 613,364원)이 된다.
 ○ 따라서 제1, 2 영상물의 적정 사용료는 평균 58,070,635원(= 57,656,635원 + 414,000원)이 되고, 최대는 63,971,114원(= 63,357,750원 + 613,364원)이다. 
 2) 판단 
 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수를 제1, 2 영상물의 사용료 상당액으로 보아야 하는 점은 앞서 판단한 바와 같다.
 가) 제1심 감정결과의 채택 여부 
 먼저 제1심 감정인 소외 1은 다음과 같은 방법을 이용하여 그 사용료 상당액을 2,485,392,000원으로 산정하고 있다.
 ○ 제1, 2 영상물의 길이: 336클립(= 28분 × 60초 ÷ 5초, 전체 영상물을 개별 장면으로 나눈 단위) / 클립의 단가 : 1,000,000원 ○ 제1, 2 영상물의 본 제작비: 336,000,000원(= 1,000,000원 × 336클립) ○추가 제작비(70%) 가산 금액: 1,120,000,000원{= 336,000,000원 + 784,000,000원(= 336,000,000원 ÷ 30 × 70)} ○ 영상물 복제, 배포 등에 따른 가산금액: 336,000,000원(= 1,120,000,000원× 0.3) ○ 대금 지급 지연에 따른 가산금: 1,029,392,000원 ○ 총 사용료: 2,485,392,000원 (= 1,120,000,000원 + 336,000,000원 + 1,029,392,000원) 
 그러나 다음과 같은 이유로 위 감정결과는 그대로 따르기 어렵다고 판단된다.
 ○ 위 감정인은 스톡 푸티지(Stock Footage, 이전에 다른 콘텐츠 제작을 위해 촬영된 영상 중 다시 사용할 수 있는 가치가 있는 장면을 데이터베이스로 만들고 이를 재상품화하여 대여하는 것) 가격 기준으로 제1, 2 영상물의 사용료를 산정하였는데, 위 가격 기준은 특정 영상물의 클립 수와 각 클립 당 단가를 어떻게 정하는지에 따라 해당 영상물의 가격이 그에 비례하여 정해지므로 이를 제1, 2 영상물의 사용료를 정하기에 합당한 기준으로 삼기 위해서는 제1, 2 영상물의 클립 수와 각 클립별 단가를 산정할 수 있는 합리적인 기준이 제시되어야 한다. 
 그런데 위 감정인은 제1, 2 영상물의 경우 장면에 따라 상이하기는 하지만 짧은 장면은 1~2초로 구성된 부분이 많은 점 등을 감안하여 1개 클립을 5초 기준으로 환산하여 336개의 클립으로 구성된 것으로 보았다. 그러나 제1, 2 영상물은 스톡 푸티지와 같이 독립성이 인정된 장면들이 단순 결합된 것이 아니라, 하나의 완결성을 가진 이야기를 담은 애니메이션이므로 스톡 푸티지가 흔히 사용되거나 스톡 푸티지를 쉽게 만들 수 있는 종류의 영상물이라고 볼 수 없다. 따라서 이를 스톡 푸티지의 가격체계에 맞추기 위해 단순히 같은 분량의 클립으로 일률적으로 나누어 단가를 정한 위 감정인의 판단에 합리성이 있다고 보기 어렵다. 
 ○ 또 위 감정인은 스톡 푸티지 업체의 가격을 참조하여 평균 클립 단가를 1,000,000원으로 정한 후 이를 원재료로서 전체 비용의 30%로 보아 나머지 70%의 추가 제작비에 해당하는 금액을 가산하였는바, 이는 저작물인 영상의 제작행위에 대한 가격 산정 방법으로서는 몰라도 피고가 저작물을 이용한 행위에 대한 사용료 산정 방식으로 적합하다고 볼 수 없다.
 ○ 위 감정인은 피고가 블루레이 디스크나 USB의 형태로 영상물을 복제하여 배포한 행위에 대하여 음반시장에서 소유 개념인 ‘다운로드하여 듣기’의 가격이 임대 개념인 ‘단순 듣기’의 그것보다 평균 30% 높은 점을 참작하여 사용료의 30%에 해당하는 금액을 가산하였는바, 디지털 음원시장의 가격 체계를 그와 대상이 전혀 다른 제1, 2 영상물 사용 행위에 그대로 적용하여야 할 합리적인 근거가 없다.
 ○ 위 감정인이 산정한 대금 지급 지연에 대한 가산금 또한 1개월에 월 2%의 가산금을 복리로 적용한 것으로서, 영상물의 사용료 산정과 관련하여 그러한 내용의 지연 가산금을 지급하는 관행이 존재한다는 점을 인정하기에 충분한 증거도 없다.
 ○ 결국 위 감정인의 감정결과는 영상제작에 대한 측면에 치중하여 단가를 산정한 것으로서 피고의 대리점, 가전쇼 및 영화관 입구 부스에서의 사용, 디스크 번들 제공 등 피고의 다양한 이용형태를 포괄하여 구체적인 사용료를 산정하기에는 부적합하다고 보인다.
 나) 사용료 산정 방법의 결정 
 영상물, 특히 제1, 2 영상물과 같은 3D 영상물에 대하여는 국내 시장에서 아직 사용료 산정에 관하여 기준이 확립되거나 정착된 관행이 존재하지 않는다고 보인다. 따라서 그 영상물의 사용료는 원칙적으로 거래당사자 간의 계약에 의해서 결정되어야 할 것이고, 실제로 원고와 피고는 계약체결을 위한 협상을 진행하였으나 사용료에 대한 견해 차이로 그 협상이 결렬된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 이처럼 저작권자가 저작물을 사용하고자 하는 자와 사이에 저작물사용계약을 체결하면서 나름대로의 사용료를 정할 수 있는 경우, 저작권자가 그 무단이용행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있었던 이익으로 보아 부당이득의 액수를 정하는 기준으로 삼을 수 있다고 할 것이고(저작권 침해로 인한 손해배상액 산정에 관한 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 등의 취지 참조), 특히 원, 피고 사이에 제1, 2 영상물에 대한 협상이 상당한 정도로 이루어지다가 최종 결렬된 이 사건의 경우는 그와 같은 유사 거래계약의 내용을 기준으로 하는 것이 더욱 타당하다고 보인다.
 따라서 원고, 피고 및 제3자와 사이에 체결한 유사한 계약 사례가 있는 경우 이를 기초로 하여 그 각 계약에서 규정한 사용 태양과, 사용 목적, 영상물의 종류, 길이, 희소성 여부 등을 피고가 제1, 2 영상물을 사용한 경우와 전체적으로 비교하여 보고, 여기에다가 제1, 2 영상물의 사용료에 관하여 원·피고 사이에서 협상이 결렬된 경과, 피고가 제1, 2 영상물의 사용으로 인하여 얻을 수 있었던 것으로 보이는 이익의 내용 등 제반 사정을 추가적으로 고려하여 제1, 2 영상물에 관한 적정한 사용료를 산정하는 것이 가장 합리적이라 할 것이다. 이하에서는 위와 같은 사정을 고려하여 피고의 각 사용행위별로 제1, 2 영상물의 적정한 사용료를 산정하기로 한다. 
 다) 피고 대리점에서의 시연 행위 
 을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 5. 31. 소외 2 회사와 사이에 2010년 피고의 글로벌 지역 매장 및 전시회 내 3D TV 디스플레이를 목적으로 라이선스 기간을 2010. 3. 25.부터 2011. 3. 31.까지로 한 6편과 2010. 1. 1.부터 2011. 1. 31.까지로 한 1편의 합계 7편(총 길이 15분 23초)의 3D 영상물(각 1분에서 3분 사이의 영상물로서 영화 예고편, 편집물 등이다)을 258,500,000원에 제공받기로 하는 도급계약을 체결한 사실, 피고는 2010. 10. 29. 소외 2 회사와 사이에 다시 위와 같은 목적으로 3D 콘텐츠를 제공받기로 하는 계약을 체결하고, 라이선스 기간을 2010. 9. 1.부터 2011. 8. 31.까지로 하는 3편과 2010. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지로 하는 2편의 총 5편(위와 유사한 성격의 영상물로서 총 길이 11분 22초)을 공급받는 비용으로 176,000,000원을 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 각 계약 사례(이하 ‘피고 계약 사례’라 한다)는 매장에서의 판촉 광고용 3D TV 디스플레이를 목적으로 한 3D 영상물의 사용 계약으로서 사용 기간을 1년으로 정한 장기간의 계약이고, 시기적으로도 피고의 사용 시기(2009년 9월경부터 2010년 5월경까지)에 근접하므로 피고 대리점에서의 제1, 2 영상물의 시연 행위에 대한 사용료 산정의 기준으로 삼을 수 있는 가장 유사한 사례로 판단된다. 
 피고 계약 사례에 의하면, 피고가 2010년경 약 1년의 기간을 계약기간으로 하여 피고 매장에서 3D 영상물을 이용하기 위해 지급한 사용료는 1분 분량 기준 약 16,242,990원[= (258,500,000원 + 176,000,000원) ÷ {(15 × 60 + 23) + (11 × 60 + 22)} × 60, 원 미만 버림, 이하 같다]이 된다. 그 기준을 이 사건에 그대로 적용하여 보면, 피고가 자신의 매장에서 시연을 시작한 2009년 9월경부터(원고는 2009년 8월경부터 피고의 매장에서 제1, 2 영상물이 공연되기 시작하였다고 주장하나, 갑 제40호증의 기재만으로는 그 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 자료가 없다) 그 시연을 중단한 2010. 5. 31.까지 9개월 동안 총 28분 분량인 제1, 2 영상물을 시연한 행위에 대한 사용료 상당액은 일단 341,102,790원(= 16,242,990원 × 28분 × 9개월 ÷ 12개월)으로 계산된다.
 그러나 피고가 소외 2 회사로부터 공급받은 3D 영상물은 제1, 2 영상물과 같이 한편의 완결된 이야기가 아니라 1~3분여의 길이를 가진 짧은 클립으로서 영화 예고편 또는 편집물 등에 불과하므로 이들의 각 분량을 단순히 합산하여 계산한 금액이 하나의 완결된 이야기를 담은 제1, 2 영상물의 합리적인 사용료와 같다고 단정할 수 없는 점, 피고 계약 사례의 대상인 3D 영상물에는 3D 렌더링 기법 등을 이용하여 2D 영상물을 변환하여 작성된 것도 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 피고는 3D TV를 세계 최초로 출시하였다고 광고하면서 이를 위해 원고로부터 제1, 2 영상물을 제공받아 2009년 9월 초경부터 시연하기 시작하였는데, 그 당시에는 3D TV 도입 초기로서 제1, 2 영상물과 같은 본격적인 3D 영상물은 국내외에서 상대적으로 희소한 시기였다고 보이고, 피고 계약 사례는 그로부터 약 4개월여가 지나 체결된 것이어서 이 사건의 경우와 3D 영상물의 수급 상황에도 시기적으로 차이가 있다고 보이는 점, 실제로 피고는 3D TV의 국내 출시가 임박하자 원고로부터 제1, 2 영상물을 먼저 제공받아 3D TV의 홍보에 사용하면서 원고와 구체적인 계약 조건에 대해 협상을 하였는데, 원고는 그 협상 과정에서 TV 1대 판매 당 10,000원의 사용료를 요구하였고, 피고 측은 그 수용 여부를 검토한 결과 TV 판매 대수가 아닌 제1, 2 영상물의 실제 번들 제공 횟수를 기준으로 하여야 한다고 주장함으로써 협상이 결렬되기에 이르렀는바(갑 제27호증의 2, 갑 제28호증의 1의 각 기재 등 참조), 만일 원고가 요구한 위 산정 방법이 그대로 채택되었을 경우에는 앞서 원고의 주장에서 본 것처럼 최소한 10억 원 이상의 사용료가 산정될 가능성도 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고의 피고 대리점에서의 시연 행위로 인한 사용료를 정함에 있어 피고 계약 사례를 그대로 적용한 금액보다는 상당한 액수를 증액함이 타당하므로, 이러한 제반 사정을 고려하여 그 사용료를 600,000,000원으로 산정하기로 한다.
 라) 가전 쇼에서의 시연 행위 
 갑 제56~58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 3. 3. 엘지디스플레이 주식회사와 사이에 임대기간 2009. 3. 11.부터 같은 달 13.까지 3일간, 계약금액 2,500,000원(부가세 별도)으로 정하여 중국 상해에서 제1 영상물을 상영하기 위한 소프트웨어 임대계약을 체결한 사실, 원고는 2009. 5. 5. 엘지디스플레이 주식회사로부터 3,000,000원(부가세 별도)을 지급 받고 2009. 6. 2.부터 같은 달 4.까지 3일간 제1 영상물을 미국 SID에서 상영할 것을 허락하는 내용의 소프트웨어 임대계약을 체결한 사실, 원고는 2009. 1. 29. 피고와 사이에 임대기간 2009. 1. 8.부터 같은 달 12.까지 5일간, 계약금액 3,500,000원(부가세 별도)으로 정하여 미국 라스베가스 국제가전제품 전시회에서 제1 영상물을 상영하기 위한 입체영상 콘텐츠 임대계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 
 피고가 2010. 1. 7.부터 같은 달 10.까지 4일간 미국 라스베가스에서 제1, 2영상물을 시연하고, 2010. 3. 31.부터 같은 해 4. 2.까지 3일간 코엑스 장보고홀에서 제1, 2 영상물을 시연한 행위는 3D TV 전시회 용도로 3~4일의 단기간 동안 같은 영상물(제1 영상물)을 사용한 점에서 위 각 계약 사례(이하 ‘원고 계약 사례’라 한다)와 매우 유사하므로, 원고 계약 사례는 이 사건에 그대로 적용할 수 있는 기준으로 삼을 수 있다. 
 원고 계약 사례에 의하면, 가전 쇼 등 전시회에 단기간 동안 원고가 제작한 제1 영상물을 시연하는 비용이 대략 1일당 900,000원[= (2,750,000원 + 3,300,000원 + 3,850,000원) ÷ (3일 + 3일 + 5일)]임을 알 수 있으므로, 이에 따라 피고의 위 사용행위에 대한 사용료를 산정하면 12,600,000원(= 900,000원 × 7일 × 2편)이 된다.
 마) 영화관 입구에서의 시연 행위 
 피고가 국내 영화관(CGV) 34곳 입구에 위치한 피고의 홍보용 부스에서 3D TV를 이용하여 제1, 2 영상물을 2010년 3월말부터 2010년 5월말까지 약 2개월 간 시연한 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 이러한 사용형태는 비교적 장기간에 걸쳐 소비자 상대 판매 홍보를 목적으로 한 것으로 앞서 다)항에서 본 피고 대리점에서의 시연 행위와 유사한바, 위 다)항에서 본 피고 계약 사례는 2010년경의 사례로서 위 영화관 입구에서의 시연 시기와 같으므로 위 피고 계약 사례를 이 부분에 그대로 적용할 수 있다. 따라서 피고 계약 사례에서 정한 1분당 사용료 16,242,990원을 사용료의 기준으로 함이 타당하므로, 그 전체 사용료를 75,800,620원(= 16,242,990원 × 28분 × 2개월 ÷ 12개월)으로 산정한다.
 바) 블루레이 디스크를 소비자에게 제공한 행위 
 피고가 자신이 제조한 3D TV를 구매한 소비자들에게 제1, 2 영상물이 들어 있는 블루레이 디스크 92장을 번들로 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 을 제35호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 12. 27. 소외 3 회사와 사이에 피고의 매장 전시용 및 블루레이 디스크 번들용으로 3D 영상물인 마법천자문 4편(총 길이 2시간)을 3만 장 제작 주문하고 그 대금으로 2억 원을 지급하기로 하는 내용의 프로그램 제작계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면 2010년 말경 2시간 분량의 3D 영상물이 담긴 블루레이 디스크의 공급비용이 약 6,667원(≒ 200,000,000원 ÷ 30,000장)인 사실을 알 수 있는바, 여기에 피고가 블루레이 디스크를 스스로의 비용으로 제작하여 배포한 경위, 제1, 2 영상물의 내용, 분량과 그 희소성, 배포 시점과 수량 등의 제반 사정을 보태어 보면, 피고가 제1, 2 영상물이 담긴 블루레이 디스크를 제작하여 소비자들에 제공한 행위에 따른 사용료는 디스크 1개당 1만 원으로 보아 920,000원(= 10,000원 × 92개)으로 산정하기로 한다.
 사) 피고 대리점에 제1, 2 영상물 파일을 USB에 담아 배포한 행위 
 앞서 채택한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 제1, 2 영상물의 사용계약 체결을 위한 협상 과정에서 사용료에 이견이 있어 최종적으로 계약 체결이 이루어지지 아니하였으나 그 사용권의 범위를 ‘피고 대리점 및 매장 내 입체 TV 홍보 판촉 및 디스플레이를 위한 용도’로 정한 점에 있어서는 다툼이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 원고는 위 협상을 진행하면서 피고의 요청으로 제1, 2 영상물을 피고에게 제공하였는데, 피고가 위와 같이 정한 사용권의 범위 내에서 제1, 2 영상물을 이용하기 위해서는 USB 등 저장 매체에 제1, 2 영상물을 복제하여 이를 피고의 대리점 또는 매장에 제공하는 것이 당연히 필요하다고 보아야 할 것이므로, 피고가 원고로부터 제공받은 제1, 2 영상물을 USB에 복제한 후 피고의 대리점 등에 배포한 행위는 앞서 사용료를 산정한 피고 대리점에서의 시연 행위에 통상적으로 수반되는 행위로서 이로 인하여 원고에게 추가적인 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 제1, 2 영상물을 피고 대리점에 배포한 행위에 관한 부당이득은 별도로 인정하지 아니한다.
 아) 당사자의 주장에 대한 검토 
 ⑴ 원고는 원고 계약 사례 중 피고와 사이에 체결된 제1 영상물 사용계약(갑 제57호증 참조)에 따라 1일당 영상물 1편의 사용료를 1,000,000원으로 정한 후 이에 매장의 수를 곱하고, 다양한 기간별 할인율을 적용한 금액을 제1, 2 영상물의 사용료로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있으나, 영상물의 사용계약에 있어서 그 사용기간은 사용대가를 결정하는 중요한 요소 중 하나임에도 무조건 1일의 사용대가만을 기초로 하여 장기간의 사용료까지 결정되어야 한다고 단정할 수 없고, 피고의 제1, 2 영상물의 이용은 3D TV 출시 초기에 소비자가 피고의 모든 매장에서 3D 영상물을 직접 체험하게 함으로써 3D TV의 구매를 촉진시키기 위한 것으로서 앞서 본 피고 계약 사례 등에 비추어 보면 그 매장마다 사용료를 산정하는 것은 부적절하다고 판단되므로, 원고가 주장하는 위와 같은 방법은 채택하기 어렵다. 그 밖에 원고가 주장하는 방법은 원고와 피고 사이에서 결렬된 협상 내용을 그대로 따른 것이거나, 제1, 2 영상물과는 종류가 완전히 다른 2D 영상에 관한 계약을 기초로 하는 것이어서 이 또한 참고하기 어렵다.
 ⑵ 피고는 자신이 사용한 제1, 2 영상물은 5분 길이의 편집물이므로 제1, 2 영상물의 총 분량인 28분 중 위 5분에 해당하는 분량만큼의 사용료만이 자신이 얻은 이익액이라고 주장하나, 피고는 원고로부터 총 길이 28분의 제1, 2 영상물을 제공받은 후 스스로의 필요에 따라 이를 5분 분량으로 편집하여 사용한 것으로 보일 뿐이므로, 사용료는 원고가 피고에게 제공한 28분 분량을 기준으로 산정되어야 할 것이다. 피고는 피고 계약 사례를 기초로 하여 사용료를 산정하고 있기는 하나, 피고 계약 사례에서 대상이 된 영상물들과 제1, 2 영상물의 특징, 희소성 등에서의 차이, 계약 시기의 차이 등을 전혀 고려하지 아니한 채 피고 계약 사례를 그대로 적용하였으므로, 피고가 주장하는 방법 역시 채용할 수 없다. 
 자) 정리 
 결국, 피고가 법률상 원인 없이 제1, 2 영상물을 사용한 행위로 인하여 얻은 이익액은 별지 기재 사용료 산정표 합계란과 같이 689,320,620원이 된다.
 다. 소결론
 1) 피고는 원고에게 제1, 2 영상물의 무단 사용으로 인한 부당이득으로 689,320,620원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2011. 10. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 10. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 나아가 원고는 피고가 악의의 수익자이므로 사용료 이외에 그 이자까지 반환하여야 한다는 취지로 주장한다. 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 지는바, 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).
 이 사건에서 피고가 제1, 2 영상물의 사용계약 체결을 위한 협상 과정에서 미리 원고로부터 위 각 영상물을 제공받아 사용해 온 사실, 그러나 그 후 사용료에 관하여 합의가 이루어지지 않자 피고는 2010. 6. 1. 이후로 제1, 2 영상물의 사용을 중단한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이와 달리 위 사용계약이 최종 결렬된 이후에도 피고가 위 각 영상물을 계속 사용하였다고 볼 만한 증거는 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고를 악의의 수익자라고 쉽게 단정할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론 
 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결을 당심에서 변경된 원고의 청구를 포함하여 위와 같이 변경하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이태종(재판장) 백강진 이광영