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퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박석한 외 8명 소송대리인 변호사 임태선
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 김종표
【원 판 결】서울고등법원 1976.4.9. 선고 75나1941 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고공사의 직원 임금규정 제5조는 임금의 체계를 기본급, 제수당 및 상여금으로 구분하고 있고, 같은 규정 제24조는 “공사는 경영성적에 따라 연 4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다”라고 규정하고 있으며, 단체협약에서는 위와같은 상공부장관의 승인에 관한 단서없이 “공사는 경영성적에 따라 연 4회, 1회에 통상 임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 준다”라고 규정하고 있는바, 피고공사는 사실상 직원들에게 1년에 4회, 3개월마다 1회씩 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속적으로 지급하여왔다는 것이다. 그렇다면 이 상여금은 피고공사의 직원임금체계에 관한 임금규정과 관련하여 볼 때 같은규정 제24조의 규정에 불구하고 이는 단순히 은혜적 또는 호의적으로 지급되는 것이 아니라 근로자에 대한 근로에 상응한 댓가로서 정기적 제도적으로 지급되는 임금의 일종이라고 봄이 마땅하다 할것이므로근로기준법 제19조와제28조가 정하는 “평균임금”산정에 포함되어야 할 것이요, 따라서 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니할 수 없다고 할 것인바, 이와같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상여금의 성질이나 피고공사의 임금 또는 퇴직금규정의 해석을 잘못한 위법이 있거나 그밖에 원판결에 소론과 같은 평균임금의 개념을 왜곡하였다고 볼만한 아무런 자료도 없으니 이점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
무릇 사실인 관습은 일상생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다고 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙이라고 할 것인바, 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단하는데 있어서는 당사자에 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로의 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 애당초 피고공사가 평균임금의 개념에 상여금이 포함되지 않음을 전제로 하여 퇴직금 규정을 제정한 이래 이것이 그후 사실인 관습으로 확립되었다는 증거가 없을뿐만 아니라, 설사 위 규정 제정당시의 내심의 의사가 그렇다고 하여도 이것만 가지고서는 곧 원고들이 퇴직할 무렵 수령하던 위에서 본 상여금의 성격이나 퇴직금 규정의 객관적 해석이 좌우될수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관습의 법리를 오해하였다고 볼만한 잘못이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의하면, 이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다고 되어 있는바, 원심은 같은 취지에서 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금의 산정에는 원고들이 퇴직하기전 3개월간 수령한 상여금을 포함시킴이 마땅하다고 판단하여, 원판시와 같은 원고들의 퇴직하기전 3개월간의 상여금을 각 그 평균임금에 산정하였음이 분명하니, 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
이점 논지 또한 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 피고공사는 정부가 지정하는 석탄광산을 운영관리하며, 석탄의 생산, 가공, 판매 및 이에 부대하는 사업을 경영함을 그 목적으로 하고 있는만큼 석탄을 채취하는 행위는 그 판매를 위한 상행위라고 보아야 할 것이며, 따라서 피고공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 원고들과 각 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고에 대하여 원고들에게 상사법정 이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 옳다고 본 조처에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

사실인 관습은 일상생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속하는 것으로 그 유무를 판단함에는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로의 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다 할것인 바 피고 공사가 애당초 평균임금의 개념에 상여금이 포함되지 않음을 전제로하여 퇴직금 규정을 제정하고 이것이 그 후 사실인 관습으로 확립되었다 함은 이를 인정할 수없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 최찬식(사선)
【원 판 결】전주지방법원 1976.2.25. 선고 75노371 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인은 1964.12.25경 고소인 이진구등 11명으로 백미 100가마 흥농계를 조직하여 자신이 왕주로서 동 계를 운영하게 되었으며 각 계원등으로부터 계곡을 수집하여 각 해당연도에 상응한 계원에게 계곡을 지급하여 주어야할 임무가 있음에도 불구하고 그임무에 위배하여 1970.2 중순경 1969년도 계모임을 갖고 동 흥농계탈번 가입계원인 위 이진구에게 계곡 백미 100가마를 지급하여 주지 아니하여 그에게 백미 100가마 싯가 금 800,000원 상당의 손해를 가한 것이라는 사실을 인정하고 피고인의 위 소위를 배임죄로 처단하고 있다. 그러나형법 제355조 제2항에 의하면 배임죄는 1. 타인의 사무를 처리하는 자의 그 임무에 위배하는 행위 2. 재산상의 이익의 취득 또는 제3자로 하여금 이익의 취득 3. 이로 인하여 본인에게 손해를 가하였다는 3개의 요소가 그 구성요건이 된다 할 것인바
그렇다면 본건의 경우 피고인이 위의 1969년도분 계미에 관하여 위 이진구에게 지급할 소정의 계곡을 동인에게 지급하지 아니함으로써 어떠한 이익을 취득하였는가에 관한 사실을 확정하지 아니하고서는 피고인을 배임죄로 처단할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같은 사실을 확정하지 아니하고 피고인을 배임죄로 처단하였음은 필경 본건의 계의 성질과 배임죄의 법리를 오해하여 피고인의 이득여부에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

계주가 임무에 위배하는 행위로서 계원에게 소정의 계곡을 지급치 않아 동인에게 재산상의 손해를 가하였다 하더라도 이로 인하여 계주 자신 또는 제3자에게 어떠한 재산상의 이익을 취득하였는가의 사실 확정에 따라 배임죄의 성부가 결정된다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이두식 소송대리인 변호사 최성인
【피고, 상고인】 대구시장 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】대구고등법원 1976.12.15. 선고 76구143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원판결 판단에 따르면 원심은 원고가 다방영업의 정지명령을 받고있던 중 그 다방영업으로 쓰이던 장소를 그 장소관리인이 청년들의 송별회 장소로 빌려주고 돈 1만원을 받은 행위는 위 정지명령에 위반한 계속적 영업행위라고 볼 수 없다는 인정판단밑에식품위생법 제25조 제2항에 따른 정지명령에 위반하여 계속적으로 영업행위를 할 때에 해당한다고보아 원고의 다방영업을 취소한 조치는 위법 부당하다고 판시하여 그 취소를 구하는 본소 청구를 인용한 조치는 정당하며 원심과 다른 견해로 정지명령에 위반한 계속적 영업행위는 정지된 영업행위와 다른 영업행위도 포함된다는 취지로 주장하여 원심조치를 공격하는 논지는 당원이 취하지 아니하는 바이고 그밖에 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 비의하는 논지 역시 이유있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

식품위생법 25조 2항의 영업정지명령에 위반된 계속적 영업행위는 정지된 영업행위와 다른 영업행위는 포함되는 것이 아니므로 다방영업의 정지 명령중에 그 다방영업으로 쓰던 장소를 장소관리인이 송별회 장소로 빌려주고 돈 1만원을 받는 행위는 위 계속적 영업행위에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한양조씨 충정공파 종중 소송대리인 변호사 박대균
【피고, 상고인】 김거동
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나1466 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 본인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여 본건 토지들로 각각 분할되기 이전의 충북 제천읍 신월리 산22의1 임야 28정 8단 1무보는 원래 원고종중의 소유로서 원고종중이 토지사정당시 종중원의 한사람인 소외 망 조병규에게 명의신탁하여 임야대장상 동인의 소유 명의로 등재되어 있었는데, 1935.10.20경 위 조병규의 친형인 조병훈이가 조병규로부터 그의 도장등을 빼앗아 아무런 권원없이 자기명의로 임야대장에 이전등록을 하였고, 소외 조덕행이가 임야소유권이전에 관한 특별조치법 시행당시인 1969.7.29 위 임야대장을 근거로 하여 조병훈 명의로 소유권보존등기를 함으로써 그후에 원심판시와 같이 이 사건 임야로 분활이 되고 또는 소유권이전등기가 전전 경료된 것이라는 사실을 인정하고, 따라서 이 임야에 관하여 위 망 조병규로부터 원인없이 소유권이전의 등록이된 임야대장을 근거로 한 위 조병훈명의의 보존등기와 그후에 소외인들을 거쳐 피고 앞으로 이루어진 이 사건 임야에 관한 각 등기는 모두 원인무효라고 판단하고 있다.
 원심의 위 판단은 본건 임야로 분활되기 이전의 위 임야에 관하여는 1935.10.20경 당시 조병규 명의의 보존등기나 조병훈 앞으로의 이전등기는 되어있지 않았고, 임야대장상에만 조병규로부터 조병훈 앞으로 이전이 있었던 것으로 허위등재되어 있었는데 1969.7.29 원인없이 이전등록이 된 이 임야대장을 근거로 하여 조병훈 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이므로 이 등기가 원인무효라는 취지이다.
 그러나위 당시 시행되던임야대장규칙(1920.8.23 조선총독부령 제113호) 제1조에 의하여 준용되던 토지대장규칙(1914.4.25 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장상에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있는데, 이 사건 임야대장(을 제3호증)에 의하면 1935.10.20자로 위 조병규 명의로 “소유권보존”이라고 되어 있고, 같은 날자로 위 조병훈 앞으로 “소유권이전”이라고 등재되어 있음이 명백하므로 이를 위 임야대장규칙에 비추어 보면 그 당시 이미 조병규 명의로의 보존등기와 조병훈 앞으로의 이전등기가 경료되었고, 이러한 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 위와 같이 등재되었던 것이라고 보지 않을 수 없고,따라서 등기와 관련없이는 이 임야대장상의 이전등록에 위 조병훈의 행위가 개입될 여지가 없다 할 것이며, 당사자 변론의 취지와 원심 1976.2.6자 변론조서(기록 제682면)에 의하더라도 이 임야에 관하여 등기가 있었다는 사실만은 원고도 이를 다투지 않고 있는듯 하다.
 그렇다면 원심이 이러한 등기면을 고려하지 않은채 단순히 임야대장면만에 의하여 위 조병규명의의 1969.7.29자 보존등기가 원인무효라고 단정하였음은 결국 소유권 변동과 임야대장상의 기재에 관한 법리와 나아가서 등기에 관한 효력을 부정한 것이 되고 새로운 판단여하에 따라서는 판결결과에도 영향이 미친다고 할 것이므로 원고의 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심 판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

1935.10.20 시행되던임야대장규칙(1920.8.23 조선총독부령 제113호) 제1조에 의하며 준용되던 토지대장규칙 (1914.4.25 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장상에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있는 바 이 사건 임야대장에 1935.10.20자로 소유권보존 및 소유권이전이라 등재되었다면 위 임야대장규칙에 비추어 이미 보존등기와 이전등기가 되어 있어 이에 기한 등기공무원의 통지에 의하여 위 임야대장에 등재되었던 것이라고 보지 않을 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 대한기독교 하나님의 교회 유지재단 소송대리인 변호사 이채욱
【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1976.9.28. 선고 76구305 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들과 변론취지를 종합하여 원고는 이 사건 재산세부과처분에 불복하여 서울특별시장으로부터 1976.1.19에 그 재조사청구기각결정서를 받고 다시 내무부장관에게 심사청구를 함에 있어서지방세법 제58조 제3항 소정의 심사청구기간인 15일보다 10일이 지난 1976.2.13에 청구를 하였으며, 또 위 심사청구를 받은 내무부장관은 원고에게같은 조문 제6항에 의한 처리기간의 연장통지를 함이 없이 1976.4.8심사청구기각의 실질적 결정을 하여 원고가 그 익일이 결정서의 송달을 받고 1976.5.4에 이사건 소를 제기하였다는 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 소송에 있어서는 전심절차인 위 심사청구에서 불변기간을 도과한 위법이 있고, 또원고는 원고가 심사청구를 한 1976.2.13 부터같은 조문 제5항 소정의 30일 이내에 심사결정을 받지 못하였으므로 그 30일이 경과한 날로부터동조 제12항에 의한 30일이내에 소송을 제기하였어야 할 것임에도 불구하고 이사건 소는 그로부터 다시 20일이 경과한 1976.5.4에 제기되었으니 제소기간도 도과된 것이라고 판단하여 위 두가지 이유로서 이 소를 각하하고 있다.
그러나 원심판단은 위 두가지 이유중 원고가 심사청구기간을 도과한 것이라는 점에 있어서는 원심은 갑 제9호증의 2(심사청구에 관한 결정서)중 1976.2.13에 심사청구가 있었던 것으로 기재되어 있는 것을 바로 원고가 심사청구를 한 날짜 본 것 같으나 원래 심사청구는 경유기관을 거쳐 청구하도록 되어있고 또 경유기관이 접수함으로써 결정기관에 청구한 것으로 보게되어 있는바, 위 갑 제9호증의 심사결정서에 1976.12.13 이라고 기재되어 있는 것은혹은 경유기관에서 접수한 일자표시가 아니라 경유기관을 거쳐 결정기관인 내무부장관이 접수한 일자를 표시하였던 것이라고 볼 여지도 없지않아 원심이 이를 밝히지 아니한 채 이 사건 심사청구가 그 청구기간을 도과한 것이라고 단정하였음은 속단이라고 볼수가 있다.
그리고 원심판단의 후자부분에 속하는 이사건 소가 그 제기기간을 도과한 것이라는 점에 있어서는 내무부장관이 원고의 심사청구를 처리함에 있어서 원고에게지방세법 제58조 제6항 소정의 이른바, 기간연기에 관한 통지를 한 사실이 있었는지의 여부가 본건에서 관건이라고 할 것인데, 원심 1976.9.14자 제3차 변론조서(기록 제98면)에 의하면 원고는 심사청구에 관하여 기간연장통지를 받은 사실이 없다고 진술하고 있다. 원심은 원고의 이 진술을 근거로하여 이 사건 심사과정에서 기간연장에 관한 통지가 없었다고 단정한 것같으나 원래 이러한 재소요건의 구비여부는 직권조사사항으로서 반드시 당사자의 진술여하에 구애될 필요는 없다 할 것이며, 심사기관이 연장통지를 함이 없이 기간경과후에 실질적인 심사 결정을 한다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로 원심으로서는 이러한 점에 유의하여 이 점을 밝혀 봤어야 옳았을 것이고,오히려 당원에 제출된 내무부장관의 사실확인서에 의하면 이 사건 심사과정에서 기간연장에 관한 통지가 있었음을 알 수 있는 바이니, 원심이 당사자의 진술에만 의거하여 제소기간이 도과되었다고 하였음은 결국 그 직권조사를 다하지 아니한 위법을 남겼다고할 수 밖에 없다.
 그러므로 이 점에 관한 원고소송대리인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

내무부장관이 원고의 지방세부과처분에 대한 심사청구를 처리하마에 있어서 원고에게지방세법 제58조 제6항 소정의 기간연장에 관한 통지를 한 사실이 있었는지의 여부가 본건 제소기간 도과여부의관건이라고 한다면 이러한 제소요건의 구비여부는 직권조사사항으로서 반드시 당사자의진술여하에 구애될 필요는 없다할 것이고 심사기관이 연장통지르르 함이 없이 기간 경과후에 실질적인 심사결정을 한다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로 원심이 기간연장통지를 받은 사실이 없다는 당사자의진술에만 의거하여 제소기간이 도과되었다고 하였음은 결국 그 직권조사를 다하지 아니한 위법이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 고려시멘트제조주식회사 소송대리인 변호사 오석표
【원 판 결】광주고등법원 1976.11.4. 선고 76나155 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단에 따르면 원고가 피고회사의 운행하는 차에 치어 설시와 같은 불구가 되어 노동력을 39%나 상실하는 중한 상해를 입었음을 인정하고, 당사자간에 있은 부상 다음날에 한 합의가 병원치료비와 위자료 20만원을 받는다면은 민형사상 일체 이의없다고 한 점과 피고의 1개 과장이 한 신체에 불구가된 경우 응분의 대책을 마련한다는 각서 취지가 피고회사에 취직시켜 생계를 돌봐준다는 것으로 판단되고 원고가 취직을 구하여 피고가 거절한 주장 입증이 없으니 본건 청구인 원고의 일실수익손해와 위자료의 청구권을 소멸하였다고 판단하여 청구를 배척하였다.
 그러나 원심이 힘주어 판단한 각서는 피고가 그 성립조차도 부인한 것이 인정될 수 있음과 피고의 대표자가 원고 친권자와 사이에 맺은 합의(을 1호증)가 있는 이상 피고의 1개과장이 써놓은 각서를 원, 피고의 합의로 보기에는 의문이 있고 또 그 내용을 반드시 취직시키는데 있다고 잘라 말할 수 없으며(부합증언도 있다) 굳이 그것을 원심과 같이 합의로 본다 하더라도 원고가 본건 청구를 하고 있고 피고가 극력 다투는 경위로 보아 원고가 취직을 구하였으나 피고가 안들어준 사정이 짐작되니 이점에 관한 주장이 없다고 본건 청구를 배척할 수는 없다 하겠으며, 또위 합의 당일은 사고직후라 부상의 전모가 의학상으로 뚜렷이 제대로 나타났다고 보기도 어렵다고 인정되어, 그때 현재로 원고는 물론 피고도 원심인정과 같은 중한 불구가 되리라는 사정은 알 수 없었다고 아니할 수 없어 그 합의에서 예상한 정도의 부상은 원심이 인정한 것과 같은 중한 것이 아니라는 당사자간의 의사였다고 할 것이니 그후에 처음 예상한 것 이상으로 중한 사태가 일어났다면 그 합의를 들어 이 손해의 배상을 못한다고 할 수는 없다 하겠다.
 그렇다면 원심의 위 판단에는 당사자간의 합의내용에 관한 해석을 잘못한 위법으로 이유불비 아니면 사실인정을 잘못한 위법이 있어 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
 이상 이유로 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

원고가 피고회사의 운행하는 차에 치어 중한 상해를 입고 불구가 된 사건에 대하여 부상 다음날에 당사자 간에 병원치료비와 위자료 20만원을 받고 한 민형사상 일체의 이의없다는 합의는 사고직후라 부상의 전모가 의학상으로 뚜렷이 나타났다고 보기 어렵고 그때 현재로는 원고 피고가 중한 불구가 되리라는 사정을 예측할 수 없었고 당사자들은 그 예상한 정도의 부상에 관하여 합의한 것이므로 처음 예상한것 이상으로 중한 사태가 일어났다면 그 합의를 들어 손해배상청구를 못한다고할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 영남학원 소송대리인 변호사 한석동
【피고, 상고인】 신흥자동차주식회사 소송대리인 변호사 유수호
【원 판 결】대구고등법원 1976.11.17. 선고 76나492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 피고소속 경북영 5-2786호 좌석버스운전수소외인의 동 버스 운전부주의로 원고소속 자 5-26호 마이크로버스와 충돌하여 동 버스에 타고 있던 원고의 기술요원인 소외 망 이정전을 사망케 하였는바, 원고는 위 마이크로버스의 소유자이고, 위 소외 망인의 사용자로서 동 망인의 유족들에게 근로기준법에 의거해서 장사비 150,000원, 유족보상금 1,004,000원과 민법상의 손해배상금조로 금 354,696원을 지급하였으므로 위교통사고의 직접적인 원인을 발생시킨 위소외인의 사용자이고, 위 좌석버스의 소유자인 피고는 원고에게 원고가 위 망이정전의 유족에게 지급한 금액 상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 다시 피고와 위 유족들 사이에 피고가 유족에게 손해배상으로 금 1,200,000원을 지급하고 유족들은 그 이상은 청구하지 아니하기로 합의가 이루어졌다고 하더라도, 위 유족들은 그들의 손해전부가 만족되지 아니한 이상, 그 범위에서 원고에 대하여 손해배상과 근로기준법에 따르는 재해보상을 구할 수 있다고 판시하고, 이점에 관한 피고의 항변을 배척하였다.
 2. 위 판시는 그 취지가 위 소외 망 이정전의 사망에 대하여 그 배상책임은 전적으로 그 원인을 직접 발생시킨 측인 피고에 있으므로 피고는 원고가 판시와 같은 이유로서 위 망 이정전의 유족들에게 지급한 금원상당액을 원고에게 지급할 의무가 있으며 피고주장의 위 망인의 유족들이 손해배상으로 금 1,200,000원을 지급받고, 나머지 부분에 대하여는 청구하지 아니하기로 피고와 합의를 보았다고 하더라도 위 금 1,200,000원으로서 위 유족들의 원, 피고들에 대한 손해배상청구권의 전부를 만족시키기에 부족하다면 그 부족된 한도에서는 유족들은 원고에 대하여 민법 또는 근로기준법에 의하여 손해의 배상 또는 보상을 구할 수 있는 것인즉, 원고는 유족들의 이와같은 청구를 거절할 수 없으니 이에 관한 피고의 위 항변은 이유없다는 취지임이 명백하다.
생각하건대 이건에 있어서 피고와 유족들 사이에 피고주장과 같은 합의가 있었다고 하더라도 피고가 유족들에게 지급한 것으로서는 만족을 보지 못한 범위에서 유족들의 원고에 대한 근로기준법에 의한 보상책임은 물론이거니와 특별한 사정이 없는 한 민법에 의한 손해배상의 책임에 영향을 미칠 바 못된다고 할 것이고, 이것은 이건 교통사고로 인한 손해배상은 피고가 맡아 하기로 원, 피고간에 합의가 있었다고 하더라도 다를바 없다고 할 것이므로 원심의 위 판시는 정당하다고 할 것이다.
 왜냐하면 원, 피고간에 논지에서 주장하는 바와 같은 이건 사고로 인하여 발생한 손해배상은 피고가 맡아 하겠다는 내용의 합의가 있었고 그 합의에 의하여 피고는 전시한 바와같이 망 이정전의 유족들에게 금 1,200,000원을 지급하고 그 이상은 청구를 하지 않기로 합의를 보았다고 하더라도 위유족들이 원고에 대하여 근로기준법에 의해서 구할 수 있는 장사비와 유족보상 등에 대한 청구권은 원래 근로기준법이 강행법규임에 비추어 원, 피고간의 또는 피고와 유족들간의 합의에 의하여 영향을 받을 바 되지 아니하며 또 민법의 규정에 의한 손해배상청구권에 대하여도 그가 피고와 위 유족들간의 위 합의에 의하여 당연히 그 영향을 받으려면 그 합의내용을 통해서 이해할 수 있는 위 유족들의 진의가 동 합의에 의해서 원고에 대한 관계에 있어서도 동 합의 내용대로 해결을 짓겠다는 데까지 있었다고 하여야 할 합리적인 사유가 있어야 할 것인데 이 건에 있어서 기록을 정사하여도 그와같은 사유가 있다 할 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없기 때문이다.
 3. 이상으로서 논지에서 주장하는바의 원, 피고간에 합의가 있었다는 점에 대한 판단을 유탈하였다고 하더라도 그는 판결에 영향을 미친 위법한 것이라고 할 수는 없고 기타 원판결에 손해배상청구에 관한 법리를 오해한 위법의 흠도 찾아볼 수 없으므로 이건 상고는 이유가 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 400조,395조,384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 95조,89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

근로기준법에 의하여 유족보상금 등을 지급한 사용인의 불법 행위자에 대한 보상금의 배상을 구하는 소송과 불법행위자와 망인의 유족들 사이에 일정금액 이상의 손해배상청구권을 포기하겠다는 합의의 효력

피고 소속 좌석뻐스 운전수의 운전부주의로 원고소속 마이크로뻐스와 충돌하여 동 마이크로뻐스에 타고 있던 원고 피용인이 사망한 경우 피고와 유족들간에 이건 사고로 인한 손해배상으로서 피고가 위 망인의 유족들에게 금 1,200,000원을 지급하고 그 이상의 청구를 하지 않기로 합의를 보았다고 하더라고 위 유족들은 그들의 손해전부가 만족되지 아니한 이상 그 범위에서 사용자인 원고에 대하여 손해배상과 근로기준법에 따른 재해 보상을 구할 수 있으며 위 유족들이 원고에 대하여 근로기준법에 의해서 구할 수 있는 장사비와 유족보상등에 대한 청구권은 원래 근로기준법이 강행법규임에 비추어 원피고간의 또는 피고와 유족들간의 합의에 의하여 영향을 받지 않는다.
행정처분(파면처분등)취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1977.04.07 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조재연)
【피 고】 부산지방국세청장
【변론종결】 1977. 3. 24.
【주 문】
 피고가 원고들에 대하여 1975. 7. 16.에 한 각 파면처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 주위적청구로서 주문과 같은 판결을 구하고, 예비적청구로서 주문기재의 파면처분을 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 원고들에 대하여 1975. 7. 16.자로 원고들이 부산세무서 법인세과에 근무할 당시인 1974. 4. 부산시 중구 중앙동소재 대동운수주식회사에 대한 1973 사업년도의 법인세를 조사 결정함에 있어서, 소외 제종열이 동 회사로부터 사례금조로 금 1,000,000원을 교부받아 그중 원고 1은 금 100,000원을, 동 원고 2는 금 200,000원을 분배 수수하므로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배하였다는 사유로 부산지방국세청 보통징계위원회의 의결을 거쳐 각 파면처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들소송대리인은, 원고들은 전혀 금원을 수수한 사실이 없을 뿐 아니라, 위 파면처분은 그 절차에 중대한 하자가 있으므로 무효라고 주장하면서 동 파면처분의 무효확인을 구한다.
 그러므로 먼저, 위 징계절차에 하자가 있는지의 여부에 관하여 보건대, 공무원징계령 제10조에 의하면, 징계위원회가 징계혐의자의 출석을 명할 때에는 서면(별지 제2호 서식)에 의한 출석통지서에 의하여 행하여야 하며, 동령 제11조 제2항에 의하면, 징계위원회는 징계혐의자에게 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하도록 규정되어 있으며, 국가공무원법 제81조 제3항, 제13조 제2항에 의하면, 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하지 아니한 징계의결은 무효로 한다고 규정하고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 을2호증의 1 내지 4, 을9호증의 1, 2, 을10호증의 1, 2의 각 기재에, 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1975. 7. 16. 원고들에 대하여 부산지방국세청 보통징계위원회에 징계의결요구를 하고, 동 징계위원회는 1975. 7. 16. 징계혐의자인 원고들에게 서면에 의한 출석통지도 한 바 없이 다만 위 징계의결요구가 있기 전날인 1975. 7. 15. 구두로서 출석통지를 하였을 뿐, 피고소속 감사관실 직원 소외인이 1975. 7. 15. 자로 당시 뇌물수수혐의로 구속되어 있는 원고들로부터 받은 원고들이 검찰에서 진술한 내용이 상위없다는 확인서와 출석할 수 없다는 포기서를 근거로 서면심사에 의하여 징계의결을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면, 징계의결요구 전인 1975. 7. 15.자에, 그것도 서면에 의한 것도 아닌 위 구두출석통지는 부적법하고, 징계혐의자의 출석통지로서 효력을 인정할 수 없고, 또한 징계의결요구도 되기 전에 징계위원회 아닌 타기관에 의해 출석포기서를 받았음은 사전에 징계혐의자의 진술의 기회를 박탈한 것으로서 동 징계위원회가 한 원고들에 대한 징계의결은 절차상의 하자가 중대하고 명백하여 무효한 것이라 할 것이고, 따라서 동 무효인 징계의결에 의해 이루어진 원고들에 대한 이건 파면처분 또한 무효하다 할 것이다.
 그렇다면, 더 나아가 판단할 것없이 피고의 원고들에 대한 이건 파면처분은 무효이므로 그 무효확인을 구하는 원고들의 이건청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 4. 7.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
행정처분(등록세부과처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.04.07 / 시행일:

【원 고】 삼해공업주식회사 (소송대리인 변호사 한석규)
【피 고】 동래세무서장
【변론종결】 1977. 3. 24.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1976. 3. 2. 자로 한 1976년도 수시분 등록세 금 23,457,424원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고회사가 1974. 12. 28. 소외 1, 동 소외 2로부터 별지 제1목록기재 부동산을 매수하여 1974. 12. 31. 소유권이전등기를 필하였는 바, 1975. 1. 31. 자로 부산지방법원 동래등기소장으로부터 등록세 납부명령서를 받고 위 부동산등기에 관한 등록세 금 5,076,856원을 납부한 사실, 그 후 피고는 동 부동산의 소유권이전등기에 대하여는 등록세법 제8조의2 제1항 제2호의 규정에 의하여 등록세법 제2조에 규정한 당해 세율의 5배에 해당하는 세율을 적용한 등록세 금 28,534,280원을 징수결정하였어야 함에도 불구하고 통산세율에 의한 등록세 금 5,706,856원보다도 금 630,000원이 적은 금 5,076,856원을 징수결정하였으므로 동 차액 금 23,457,424원이 징수결정부족되었다는 처분청에 대한 감사원의 감사결과지적에 의한 감사원의 시정요구에 따라 1976. 3. 2. 자로 원고에 대하여 1976년도 수시분등록세 금 23,457,424원을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은, 원고회사는 어망용사 및 각종 어망연사와 로-푸제조, 각종직물의 제조, 제정 및 국내외판매업, 수출입업, 위 각 부대사업 및 투자를 사업목적으로 하여 1964. 10. 13. 법인설립등기를 마치고, 회사자본금 173,658,000원과 총자산 3,632,000,000원으로 별지 제2목록기재 토지와 건물, 공장등 시설을 소유하고 어망등을 제조하여 국내외에 판매하는등 사업운영을 하고 있는 회사로서, 공장이전이 불가피하여 기존공장을 이전하면서 그 부지로 별지 제1목록기재토지를 매입하여 원고회사명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 동 부동산등기는 등록세법 제8조의2 제1항 제2호에서 규정하는 대도시안에서의 법인의 설립과 지점, 또는 분사무소의 설치 및 공장의 신설과 대도시안에로의 본점, 주사무소, 지점, 또는 분사무소 및 공장의 전입에 따른 부동산등기가 아니고, 또한 등록세법 제8조의2는 1971. 12. 28. 신설되어 1972. 1. 1. 부터 시행하고 있으므로 원고회사와 같이 대도시 내에서 1971. 12. 31. 이전에 설립된 법인이 공장의 신설이나 지점, 또는 분사무소의 설치와 관계하여 취득한 부동산등기에 대하여는 동 규정은 적용되지 않는 것임에도, 피고가 원고의 별지 제1목록기재 부동산등기에 대하여 등록세법 제8조의2 제1항 제2호의 규정을 적용하여 원고에 대하여 당해 세율의 5배에 해당하는 세율을 적용, 이건 과세처분을 하였음은 위법하다고 주장한다. 
 살피건대, 등록세법 제8조의2 제1항은 대도시 안에서의 법인의 설립과 지점, 또는 분사무소의 설치 및 공장의 신설과 대도시 안에로의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소 및 공장의 전입에 따른 부동산등기에 대하여 중과세하는 취지이고, 동조 제2항은 대도시 안에 등기되어 있는 법인과 공장이 대도시 이외로의 이전에 따른 법인등기 및 부동산등기를 하는 때에는 등록세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는등 동법 제8조의2가 대도시에의 인구집중을 방지하고 공해의 요인이 되는 공장이 대도시에 집중됨을 방지하기 위한 입법취지임에 비추어 대도시 안에서의 기존공장을 이전하기 위하여 새로운 공장을 신설하는 경우에도 동법 제8조의2 제1항 제2호의 "대도시 안에서의 공장의 신설"에 해당한다고 해석함이 상당하고, 따라서 피고가 원고의 공장이전을 위하여 구입한 토지에 대한 부동산등기에 대하여 동 규정을 적용하였음은 아무런 위법이 없다 하겠고, 또한 동법 제8조의2가 1972. 1. 1. 부터 시행되고 있으므로 원고회사가 동법 시행 이후인 1974. 12. 31.에 취득한 부동산등기에 동 규정을 적용한 피고의 이건 과세처분에 아무런 위법이 없고, 원고회사가 동법 시행 이전인 1964. 10. 13.에 설립되었다 하여 동 규정의 적용이 배제되는 것은 아니므로 원고회사는 위 규정의 적용대상이 아니라는 원고의 주장은 이유없다. 
 그렇다면, 피고가 원고에 대하여 별지 제1목록기재 부동산취득등기에 관하여 등록세법 제8조의2 제1항 제2호를 적용하여 이건 과세처분을 한 것은 적법하다 하겠고, 그 위법임을 전제로 하는 원고의 이건청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 4. 7.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
양수금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 홍성지원(76가합588,604 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결중 본소에 관한 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 470,000원 및 이에 대한 1974.9.11.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 성립에 각 다툼이 없는 갑 1호증(채권양도통지서, 을 3호증과 같다), 동 2호증(보관증), 동 3호증(이유고지서)의 각 기재에 원심 및 당심증인소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1974.1.일자 미상경부터소외 1과 동업으로 건축골재 납품업을 경영하여 오다가 동년 7.29. 위 동 업체를 청산함에 있어서 피고가소외 1에 대하여 동년 8.9.까지 금 570,000원을 지급하기로 약정하고 동일자로 그 취지의 보관증을 작성 교부하였던 바, 그 뒤소외 1은 동년 9.10. 피고로부터 위 채권중 금 100,000원만을 변제받고 나머지 금 470,000원을 변제받지 못하고 있던 중, 1975.10.30. 원고에게 위 470,000원의 채권을 양도하고 동년 11.4. 피고에게 그 취지의 채권양도의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 을 2,4호증(각 채권양도 무효통지서)의 각 일부 기재는 위 채택한 증거에 비추어 당원이 각기 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증이 없다.
 2. 원고가 본소로서 피고에 대하여 위 양수금의 지급을 구함에 대하여, 피고는소외 1의 피고에 대한 채권은 동 소외인이 원고에게 양도하기에 앞서 이미 1974.10.21.소외 2,3에게 이를 양도하고 피고에게 그 사실을 통지한 바 있었으니, 그 뒤 다시 원고에게 이중으로 이를 양도한 것은 무효라고 주장하므로 이 점에 관하여 보건대, 앞에 나온 갑 1,2호증, 성립에 다툼이 없는 을 1호증(채권양도통지서)의 각 기재에 원심증인소외 3, 원심 및 당심증인소외 1의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 이사건 피고에 대한 채권을 원고에게 양도하기에 앞서 1974.10.21.소외 2,3 등 두사람에게 이를 양도하고 동일자로 피고에게 그 취지를 통지를 한 바 있었는데, 그 뒤 위 채권양수인인소외 2,3이 피고에게 위 채권의 변제를 요구하였다가 피고가 이에 불응하여 그 변제를 받지 못하게 되자소외 1은 동인들과 합의하여 위 채권양도계약을 해제하고 동인들로부터 보관증을 회수한 뒤,소외 2,3이 피고에게 위 채권양도계약의 해제사실을 통지한 바 없음에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 다시금 원고앞으로 위 채권을 양도하고 피고에게 그 취지의 통지를 하였던 사실을 인정할 수가 있다.
 그런데 지명채권의 양도계약을 그 양도사실이 이미 채무자에게 통지된 뒤에 해제한 경우에 있어서 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 원래의 채권양수인이 채무자에게 그 해제사실을 통지하여야 하고(왜냐하면 양도계약의 해제로 말미암아 채권양수인이었던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문이다)
 이와 같은 통지가 없었다면 해제의 사유를 들어 채무자에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원래의 채권양수인인소외 2,3등이 채무자인 피고에게 위 양도계약의 해제사실을 통지한 바 없었음이 위 인정된 바와 같은 이상, 당초의 채권양도계약의 해제사유를 들어 피고에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이어서 가사 위 해제 후에 다시소외 1과 원고사이에 위 지명채권 양도계약이 이루어졌다 하여도 원고로서는 채무자인 피고에 대하여 그 채권의 양수를 주장할 수 없다고 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고가 위 채권을 유효하게 양수하였음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유가 없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

지명채권의 양도계약은, 그 양도사실이 이미 채무자에게 통지된 뒤에 해제한 경우에 있어서, 그 해제사유로써 채무자에게 대항하려면, 원래의 채권양수인이 채무자에게 그 해제사실을 통지하여야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심대전지방법원(76가합396 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1,2에게 각 금 845,301원,원고 3,4에게 각 금1,690,602원 및 각 이에 대한 1976.4.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 당원이, 피고는원고 1,2에게 각 금 151,846원,원고 3,4에게 각 금 303,693원 및 각 이에 대한 1976.4.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판시함에 있어 설시할 이유로는 아래 따로 판단한 부분을 제외하고는 원심설시 이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 한다.
 피고 소송수행자는 원고들이소외 1 주식회사와 사이에 이사건 사고로 인한 손해배상에 관하여 유족보상 일시 금 2,088,920원 및 장의비 금 180,002원 및 피해보상등 명목으로 금 973,078원등 합계 금 3,250,000원을 배상받기로 재판상 화해를 하여 위 금원을 모두 수령하고 나머지 손해배상 채무는 면제한 바 있으므로 피고에게도 면제의 효력이 미친다고 주장하므로 살피건대, 원고들이소외 1 주식회사와의 사이에 이사건 사고로 인한 손해배상에 관하여 위 회사와소외 2과의 여러 해 동안의 주종관계등을 고려하여 개대수입 상실손해로 금 2,250,000원, 위자료로 금 1,000,000원등 합계 금 3,250,000원을 청구하여 위 주장과 같이 산업재해 보험급여중 유족보상 일시 금 2,088,920원, 장의비 180,002원 및 위자료 973,078원등 합계 금 3,250,000원을 그 상속분에 따라 지급받기로 하는 내용의 재판상 화해를 하여 위 금원을 모두 수령한 사실은 원고들이 자인하는 바이나. 원심인정과 같이소외 2의 사망은소외 1 주식회사와 피고의 쌍방 과실로 발생된 것이므로 피고와 위 소외 회사는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 배상책임은 그들 상호간에 부진정 연대채무관계가 성립된다 할 것이므로 위 화해가 그 나머지 손해에 대한 일체의 손해배상 채무를 면제한다는 취지라 할지라도 다른 공동 불법행위자인 피고에게는 면제의 효력이 미친다고 볼 수 없고 원심인정과 같이 그 유족이 기대수입 상실손해로 수령한 금 2,088,920원 한도내에서만 피고에게도 면책의 효력이 미친다고 할 것이므로 위 주장은 그 이유가 없다.
 따라서 당원과 결과를 같이 하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 지홍원 오복동

공동불법행위자들 사이에 부진정 연대채무관계가 성립되는 경우 어느 1인의 공동 불법행위자와의 사이에 화해가 이루어져 그 나머지 손해에 대한 일체의 손해배상채무를 면제한다고 되었다 할 지라도 다른 공동 불법행위자에게는 그 면제의 효력이 미친다고 볼 수 없고 기대수입상실 손해로 수령한 금원 한도내에서만 그 공동 불법행위자에게도 면책의 효력이 미친다.
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 나라
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합1485 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 4,001,400원 및 이에 대한 1971.7.1.부터 완제에 이르기가지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록 기재 임야가 소양강 다목적댐 건설공사로 인하여구 하천법 제8조 및동법시행령 제7조 2항의 규정에 의하여 1968.2.24 건설부 고시 제117호로 “소양강 및 지류”하천구역으로 지정 고시된 사실등은 당사자간에 이론이 없는 바, 원고는 위 토지는 원래소외인의 조상 전래의 분묘지로서 원고가 이를 1971.7.1. 매수하면서 동 소외인이 피고로부터 받을 손실보상금의 청구 및 수령권 일체를 양도받았으므로 피고는 마땅히 하천법 및 건설사업용보상규정(71.11.5. 건설부 훈령 제195호)에 따라 분묘지로 취급하여 그에 상당한 손실보상금을 지급받기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 주장함으로 과연 이 소가 적법한 가에 관하여 살피기로 한다.
 위에서 본 바와 같이 위 토지들은 위 하천의 관리청인 건설부가 1968.2.24. 위 하천의 하천구역으로 지정고시한 것이고하천법 제74조의 규정에 의하면 행정청의 위와 간은 적법행위로 손실을 받은 자는 위 규정의 정한 바에 따라 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이고, 동법에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있을 뿐이며 민사소송으로는 그 손실의 보상을 청구할 수 없다 할 것인 즉, 원고가 이건 민사소송으로서 하천법에 따는 손실보상청구를 하는 것은 부적법하다고 아니할 수 없다.
 따라서 원고의 이사건 소는 본안에 관하여 판단할 필요도 없이 부적법하여 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결을 취소하고 원고의 소를 각하하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산표시 생략]

판사 정기승(재판장) 지홍원 오복동

하천구역으로 지정고시된 토지의 소유자는하천법 74조에 정한 바에 따라 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이고 동법에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때는 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있을뿐 민사소송으로 손실보상을 청구할 수 없다.
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○씨△△공후손 통정대부 □□종중
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(75가합148 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 대전지방법원 천안지원으로 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】피고 1은 피고 2, 3에 대하여, 충남 천원군 입장면 연곡리 산 (지번 생략) 임야 1정 7반보의 11분의 5지분에 대한 대전지방법원 천안지원 1974.6.8.자 접수 10638호로서 한1974.6.7.자 지분매매에 인한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 피고등은 원고에 대하여 위 부동산에 대한 피고 1은 11분의 6지분, 피고 2는 11분의 4지분, 피고 3은 11분의 1지분에 대하여 이건 솟장송달 일자 신탁계약 해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 피고등 소송대리인은 먼저 본안전 항변으로서 원고 종중의 대표자라고 나선 소외 1은 원고 종중을 대표할 자격이 없는 자이므로 그가 대표자로서 제기한 이건 소는 부적법하다고 다투므로 살피건대, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 12호증(종회소집통지서), 갑 13호증(종중결의서), 갑 14호증의 1,2(종중계보, 종원일람표)의 각 기재와 위 증인, 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언에(뒤의 믿지않는 부분들 제외) 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고 종중에서 항렬이 가장높고 나이가 많은 자 즉 문장은 소외 5로서 그는 이건 소송에서 소외 1이 과연 원고종중을 대표할 권한이 있는지 여부에 관하여 분쟁이 일어나자 원고 종중의 성년남자 종원 113명의 명단을 새로이 파악하여 원고 문중 대표자 선정과 이사건 소송행위 추인등을 위제로 내세워 문장인 소외 5, 종중 계장인 소외 6, 그동안 이건 농사를 맡아온 소외 1등 3인 연명으로 종회소집통지서를 작성하여 우편 또는 인편으로 연락가능한 모든 종원에게 이를 통지하여 1977.1.22. 12:00경 위 조◇◇ 가에서 종회를 소집하여 35명여 출석종원중 피고 1의 자인 소외 7을 제외한 나머지 전원의 찬성을 얻어 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임하고 그동안 그의 이건 소송행위를 추인한다는 결의를 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는을 16호증(종원명단)의 기재와 위 증인들 및 당시증인 소외 8, 7의 각 증언부분은 이 법원에서 믿지 않는 바이고 반증없다. 
 그렇다면 원고 종중의 종회소집과 결의 방법에 관하여 특별한 규약이나 관례가 있다는 아무런 주장 입증이 없는 이상 우리나라 종중회의에 관한 일반관례( 대법원 1977.1.25. 선고76다2199 판결 참조)에 따라 문장이 통지가능한 성년이상의 남자종원을 소집하여 출석자 과반수의 찬성을 얻어 한 위 원고 종중결의는 적법하다 할 것이므로 소외 1은 이로써 원고 종중을 대표할 자격이 있다 할 것이다. 
 따라서 나아가 이사건 본안에 들어가 판단해야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이건 소를 본안전에서 각하한 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 민사소송법 388조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신정철(재판장) 김연호 박준서

종중이 그 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 관행을 가진 바 없는 경우에는 우리나라 종중회의에 관한 일반관습에 따라 종장 또는 문장이 통지가능한 성년이상의 남자 종원을 소집하여 회의를 열고 출석 종원 과반수의 찬성으로써 결의하여야 한다.
환지지정처분변경처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 1. 피고가 1965.8.31.자 서울특별시 공고 제106호로서 별지목록기재 각 토지에 대하여 한 환지처분을 변경하여 같은 토지들을 서울 도시계획사업 한남토지구획정리지구내 서울특별시 용산구 이태원동 119의 18 대 481.6평의 일부로 지정한 1967.3.23.자 환지변경처분이 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 피고 소송대리인은 원고의 이사건 소송은 별지목록기재 토지(이하 이사건 토지라 약칭한다)에 관한 피고의 1967.3.23.자 환지변경처분이 당연무효라 하여 그 무효확인을 구하는 소송인 바, 피고의 위 처분은 이미대법원의 1974.12.10. 선고 70누18 판결에 의하여 취소되어 현재 존재하지 아니하므로 원고의 이사건 소는 그 소송목적물이 부존재하여 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 판결)의 기재내용에 의하면 피고주장의 위 대법원 판결은 이사건 토지에 관한 것이 아니라 피고의 위 1967.3.23.자 환지변경처분에 의하여 이사건 토지와 함께 변경환지된 인근의 다른 토지에 관한 소송임이 분명하므로 위 판결로써 취소된 것은 그 소송의 목적물인 앞서본 이사건 토지의 인근토지에 관한 1967.3.23.자 환지변경처분일 뿐이고 그 소송의 목적물이 아닌 이사건 토지에 관한 같은날자 환지변경처분까지도 취소될 수는 없음이 명백하고 달리 이사건 토지에 관한 위 환지변경처분이 취소되어 현재 존재하지 아니함을 인정할 자료가 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 2. 원래소외인 소유이던 이사건 토지에 관하여 1965.8.31.자 환지확정처분이 있었던 사실, 피고는 1967.3.23.자로 위 환지처분을 변경하여 이사건 토지들을 서울 도시계획사업 한남토지구획정리지구내 서울특별시 용산구 이태원동 119의 18 대 481.6평의 일부로 지정하는 처분(이하 이사건 처분이라 약칭한다)을 하였고 위 처분을 함에 있어서 환지절차를 새로이 밟지 아니한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 9(각 등기부등본)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지는 그후 전전 매도되어 현재 원고들이 별지목록기재와 같이 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고들 소송대리인은, 피고의 이사건 환지변경처분은 이미 확정된 환지처분을 아무런 적법한 환지변경절차를 밟음이 없이 변경한 처분으로서 당연무효이므로 그 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은, 피고는 당초 일정때에 이사건 토지를 포함한 인근 토지에 관한 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 이사건 토지에 관하여는 합필환지예정지로 지정하였던 것을 그후 1962년경에 이르러 그 합필환지예정지를 수필지로 분필하여 환지예정지로 변경지정하여 그대로 환지확정되었는 바, 원래 합필환지예정지를 분할환지예정지로 환지계획을 변경하려면 그 합필환지로 지정받은 사람 전원의 합의가 있어야 하는데 이사건 토지에 관한 당초의 합필환지 예정지지정을 위와 같이 분필환지예정지로 변경지정함에 있어서 피고는 그 합필환지 지정을 받은 사람 전원의 합의없이 이를 분필환지예정지로 변경하는 위법을 범하였으므로 이를 시정하기 위하여 위 분필환지처분을 변경하여 당초의 합필환지로 환원시킨 것이므로 피고의 이사건 환지변경처분은 적법, 타당한 것이라고 주장하므로 살피건대, 환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분이란 있을수 없고 그러한 환지변경의 필요가 있을 때에는 그를 위하여 환지절차를 새로이 밟아야 하며 그러한 절차를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 위법한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것인 바, 피고가 이사건 토지에 관하여 1965.8.31.자 환지처분을 하여 그 환지처분이 확정된 후 1967.3.23.에 이르러 위 환지처분중 일부를 시정 변경하는 뜻에서 이사건 환지변경처분을 함에 있어서 환지절차를 새로히 밟지 않았음은 앞서 본바와 같으므로 피고의 이사건 환지변경처분은 당연무효라 할 것이다.
 그리고 이와 같은 당연무효의 환지변경처분을 적법 유효하다고 주장하고 있는 피고에 대하여 이사건 토지의 소유권자들인 원고들이 그 무효확인을 구할 이익이 있음은 명백하다 할 것이므로 이사건 청구를 이유있는 것으로서 받아들이고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박정근(재판장) 고형규 김종배

환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분이란 있을수 없고 그러한 환지변경의 필요가 있을 때에는 그를 위하여 환지절차를 새로히 밟아야 하며 그러한 절차를 밟지아니하고 한 환지 변경처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원 상주지원(75가합261 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 6,000,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 기재 및 원심증인소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 1963.11.10.생으로서 나이 11세 남짓의 피고의 아들인소외 2의 나이 12세 남짓의 원고와 반대편이 되어 같은 또래의소외 1등과 함께 1975.1.8. 15:00경 경북 예천읍 대심동 입구 노상에서 땅바닥에 삼각형을 그려넣고 그 꼭지점으로부터 각 원을 그리고 한편은 그 원안에서 뛰어 다니고 다른 편은 원밖에서 원안에 있는 편을 원밖으로 밀어내는 이른바 삼각놀이를 하던중 원밖에 있던소외 2가 원안에서 뛰어가고 있던 원고를 원밖으로 밀어내는 방법으로 원고의 다리를 걸어서 원고가 땅바닥에 넘어지고 경수부좌상등의 상해를 입게된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 자료없는 바 원고는소외 2가 손으로 원고를 밀어낼 수 있음에도 다리를 걸었기 때문에 위와 같은 상해를 입고 평생 불구자가 되었는데소외 2는 그 책임능력이 없는 미성년자이므로 그 법정감독 의무자인 피고에게 위 상해로 인한 치료비 306,900원, 최소한 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입상실액 7,706,733원 및 정신적 고통에 대한 위자료 2,000,000원 합계 돈 10,013,633원중 우선 돈 6,000,000원의 배상을 구한다고 주장하므로 먼저 피고의 불법행위책임 성립여부에 관하여 살펴본다.
 앞서 본 바와 같이소외 2는 나이 불과 11세 남짓의 미성년자이므로 자기행위의 책임을 변별할 만한 지능을 갖추지 못한 책임무능력자이고 피고는 그의 아버지로서 법정감독의무자인 사실은 알 수 있으나 이와 같은 책임무능력자의 행위가 불법행위로 되어 그 감독의무자에게 책임을 묻기 위하여는 그 행위의 위법성이 전제된다 할 것인데 앞서 본 바와 같은 삼각놀이는 그 자체로서는 위험성이 없는 것이어서 일반에게 용인되어 있는 놀이라 할 것이고 또한 원고 자신도피고와 함께 위 놀이에 가담하고 있었으니 이러한 경우 위 놀이의 방법으로 원고를 원밖으로 밀어내기 위하여 행하여 진소외 2의 원고에 대한 다리거는 행위를 두고 일반적인 통상의 행동보다 현저하게 일탈하고 있다고 할 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한소외 2의 행위는 위법성이 없다고 봄이 상당하다 하겠다.
 그렇다면소외 2의 행위가 위법하여 그 법정감독의무자인 피고에게 그 책임이 있음을 원인으로 하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 부당하므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈

어린이들이 편을 갈라서 이른바 삼각놀이를 하던 중 상대편을 원밖으로 밀어내는 방법으로 상대편의 다리를 걸어서 땅바닥에 넘어지게 하여 상해를 입게한 경우에 별로 위험성이 있다고 보아지지 아니하는 위 삼각놀이에서 11,12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 행위 같은 것은 통상 있을 수 있는 행위에 속한다고 봄이 상당하므로 위법성이 없다고 할 것이다.
공문서위조·동행사·절도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(76고합753 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입한다.
 압수된 주민등록증 1장(증제1호)중 위조부분(피고인의 사진)을 폐기하고, 그 나머지 부분을피해자에게 환부한다.

【이 유】 항소이유의 요지는, 시골에서 취직하러 부산에 와서 직업소개소 갔다가 그것에 떨어져 있던 주민등록증을 주운 것이지 가방에 든 것을 훔친 것은 아니며, 또 텔레비죤도 훔치기는 하였으나, 그 피해의 일부를 변상하였으니, 이러한 점들을 참작하여 관대한 처분을 해달라는 것으로서, 원심의 사실오인을 탓하고, 아울러 그 양형도 과중하다는 취지이다. 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 원심판시의 범죄사실을 당원도 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 위 주장과 같이 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없다.
 다음 양형부당의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건데, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 절취하여 원래 붙어있던피해자의 사진을 떼어내고 그 대신 피고인의 사진을 붙여 피고인의 주민등록증인양 위조한피해자 소유의 주민등록증1장(증제1호)을 원판시 공문서위조의 범죄행위로 인하여 생긴 물건이라는 이유로 몰수하였다.
 그러나 위 주민등록증은 원래피해자의 소유로서 피고인의 절취행위로 인한 장물임이 명백할 뿐 아니라, 비록 피고인의 위조행위로 인하여 동인의 사진이 떨어져나가 유효한 주민등록증으로는 볼 수 없겠지만, 동인으로서는 새로이 주민등록증을 발급받음에 있어 근거로 삼을 필요성 등은 여전히 있다 할 것이어서 그 경제적 가치가 전혀 없다고는 할 수 없을 것인 즉, 따라서 이러한 경우에는 몰수에 해당되는 문서의 일부만을 폐기하고, 나머지 부분은 장물로서 피해자에게 환부하여야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치에 나아가지 아니한 원심은 몰수 및 장물의 피해자 환부에 관한 법률의 적용을 그르친 위법을 범하고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것으므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 양형부당에 관한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 절도의 점들은 각형법 제329조에, 공문서위조의 점은같은 법 제225조에, 위조공문서행사의 점은같은 법 제229조,제225조에 각 해당하는바, 절도죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 여러죄는각은 법 제37조 전단의 경합법이므로,같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄의 정한 형에 경합범가중하되, 피고인의 초범으로서 잘못을 뉘우치는 빛이 뚜렷한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경하여 그 형기범위 안에서 피고인을 징역 10월에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입하며, 압수된 주민등록증 1장(증제1호)에 대하여는 앞서 설시한 바와 같은 이유에서같은법 제48조 제3항에 의하여 그중 위조부분(피고인의 사진)을 폐기하고형사소송법 제333조 제1항에 의하여 그 나머지 부분을피해자에게 환부하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

피고인이 절취하여 원래 붙어있던 피해자의 사진을 떼어내고 그 대신 피고인의 것을 붙여 위조한 주민등록증은 이를 전부 몰수할 것이 아니라 몰수에 해당하는 위조 부분만을 폐기하고 나머지 부분을 장물로서 피해자에게 환부하여야 한다.
행정처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1977.03.24 / 시행일:

【원 고】 한일여객자동차주식회사
【피 고】 광주시장
【환송판결】 대법원 (1976.10.26. 선고 75누164 판결)
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여 1974.4.20.자로 한 동년도 제3기 수시분취득세 금 1,335,420원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 원고의 금 1,490,962원의 환불청구에 관한 소송은 이를 각하한다.
 3. 소송 총비용은 피고인의 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고소송대리인) 주문 1항 기재와 같은 판결 및 피고는 원고에게 금 1,490,962원을 환불하라라는 판결
【이 유】 피고가 1974.4.20. 원고에 대하여 원고가 1974.3.11. 소외 1로부터 별지 기재의 차량 54대(이하 이사건 차량이라고 한다)를 취득하였다는 이유로 1974년도 제3기 수시분 취득세 금 31,355,420원(도세금 677,710원, 시세금 667,710원의 합계금)의 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 첫째로 원고는 주장하기를 이사건 차량은 어느것이나 소외 2 외 27명의 소유로서 위 소외인들이 소외 ○○여객자동차 주식회사에 지입하여 위 회사명의로 운행하여 오던 차량들인데 위 소외인들은 1973.11. 위 소외 회사가 여객운수업을 폐업하게 되자 "△△여객자동차운수사"라는 상호로서 운수사업을 경영하고 있던 소외 1(위 운수사는 소외 1이 경영하는 개인업체였다)와 이사건 차량을 위 운수사에 통합하여 새로운 회사를 공동으로 설립하기로 합의를 보았고 이에 위 차량들을 소외 1 명의로 이전한 다음 동 소외인을 대표이사로 한 원고 회사의 설립등기를 마치는 한편 소외 1은 그 취득한 이사건 차량의 취득세를 납부한바 있으므로 피고인의 이사건 부과처분은 결국 이중으로 부과한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제13호 내지 제21호증 을 제1호증 환송전 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호 내지 10호증의 각 기재내용과 같은 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 차량들은 당초에 사실상 소외 2 외 27명의 개인소유로서 소외 ○○여객자동차 주식회사에 지입하여 운영해 왔던 것인데 1973.11월 위 회사가 폐업하게 되자 위 지입차주들은 당시 △△여객자동차운수사라는 개인업체를 경영하던 소외 1과 협의하여 공동으로 원고 회사를 설립하여 위 차량들을 그 회사 소유로 하여 운행하기로 하고 이사건 차량의 실제 소유자인 소외 2 외 6명을 주식회사 설립발기인으로 선임하여 이른바 설립중의 회사를 구성한 후 그 설립등기를 마치기까지의 위 차량운행의 공백기를 메우기 위한 방편으로 회사를 설립하여 직영할 것을 조건으로 한 1973.11.16.자 운수당국의 시외버스여객자동차 운송사업 양도양수인가에 기하여 일응 위 △△여객자동차운수사소외 1 명의로 소유권이전등록을 마쳤다가 당초의 계획과 위 운수당국의 조건대로 원고 회사가 설립되자 다시 이사건 차량들을 원고 회사명의로 이전등록을 함에 이른 사실, 앞서와 같은 경위로 해서 이사건 차량의 이전등록을 마친 위 △△여객자동차운수사소외 1은 1973.12. 이사건 차량에 대한 그 취득세로 확정 부과된바 있던 금 1,360,000원 전액을 납부(실제납부액은 위 취득세 원금에 소정의 가산금이 첨가된 금 1,645,600원이었다) 하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 위 인정 사실에 의하면 소외 1 명으로 일단 이사건 차량의 명의 이전등록이 되었던 것은 운수사업의 인가에 관한 특수사정 때문에 부득이 취하여졌던 하나의 과정과 방편에 불과하였고, 실질적으로는 원고 회사 앞으로의 한번의 이전이 있었던 것이라 할 것이요, 따라서 소외 1 명의로 일단 취득세가 납부된 이상 원고 회사 앞으로 다시한 이사건 취득세를 부과처분은 실질과세원칙에 위배한 이중과세로서 위법한 처분이라 아니볼 수 없다. 
 둘째로 원고는 주장하기를 피고의 이사건 과세처분은 위법한 처분이므로 피고는 원고에게 이 위법한 처분에 기하여 원고로부터 증수한 금 1,490,692원을 환불하여야 한다고 주장한다.
 그러나 행정소송은 행정청의 위법한 처분의 취소변경에 관한 이른바 항고소송과 공법상의 권리관계에 이른바 공법상의 당사자 소송에 한정되는 것인즉 이사건 환불청구와 같은 이른바 급부소송은 위의 어느 소송에도 해당하지 아니함이 분명하고, 따라서 원고의 위 환불청구에 관한 소송을 행정소송으로 다룰 수 없는 부적법한 소송이라고 아니할 수 없다.
 그러한 즉 이사건 부과처분은 위법이므로 취소하고 환불청구에 관한 소송은 불법하므로 각하 하기로하며 소송 총비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 노병인(재판장) 장희목 이우선

행정소송은 행정청의 위법한 처분의 취소변경을 구하는 항소소송과 공법상의 권리관게에 관한 이른바 공법상의 당사자소송에 한정되는 것인즉 피고가 위법한 처분에 기하여 원고로부터 징수한 금액에 대한 환급청구와 같은 급부소송은 위의 어느 소송에도 해당하지 아니하므로 이는 부적법한 소송으로 소 각하를 면할 수 없다.
실화존속상해등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(76고합199 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 30,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 평소 성질이 포악하고, 본건 범행도 그 죄질이 중하므로 마땅히 엄중히 처벌되어야 함에도 불구하고, 징역 1년 6월에 그친 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인의 아버지가 평소 가정을 돌보지 아니하고, 허구한 세월을 노름과 술로서 소일하며 주정이 너무 심하여 그 틈에서 고생하시는 어머님을 보다 못하여 자식된 도리에 벗어난다는 것을 알면서도 순간적으로 이건 범행을 저지르게 된 것이고, 그 동안의 수감생활을 통하여 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 관대한 처벌을 바란다는 것이다.
 그런데 먼저 직권을 살피건대, 일건기록에 의하면, 검사는 피고인에 대하여 실화, 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기하였는데, 원심은 위 공소사실을 전부 그대로 인정하면서 실화죄에 대하여형법 제170조 제2항,제167조 제1항,제170조 제1항을 적용하고, 다른 범죄사실과 경합범관계로 처단하면서 징역 1년 6월을 선고하였음이 분명하다. 그러나형법 제170조 제2항에 의하여 처단되는 실화죄에는 소정형이 벌금형 밖에 없으므로 위의 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하는 경우에는형법 제38조 제1항 3호에 따라 그 소정금액 범위내에서 벌금형을 병과 처단하여야 함에도 불구하고 막연히 다른 범죄사실과 더불어 경합범관계에 있다고 하여 징역형만을 선고한 원심판결에는, 판결에 형향을 미칠 법률위배의 위법이 있다 할 것인즉 앞서본 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 1의 소위는형법 제170조 제2항,제167조 제1항,제170조 제1항에 판시 2,3의 각 소위는 각폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항에, 판시 4의 소위는형법 제257조 제2항,제1항에 각 해당하는바, 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 2호,제3호,제50조에 따라 판시 2,3의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 4의 존속상해죄에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 3의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 판시1의 실화죄에 대하여는 그 소정금액에 벌금등 임시조치법에 의하여 증액된 벌금형을 병과하되, 피고인은 초범이고, 피해자들과 원만한 합의가 이루어져 피해자들이 그 처벌을 원하지 아니하는 점 및 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 3호,제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 30,000원에 처하고,형법 제69조,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 징역형에 산입하고,형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

실화, 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 경합범으로 처단하는 경우에 실화죄에 정한 형은 벌금형 밖에 없으므로 벌금형을 병과하여야 함에도 불구하고 징역형만을 선고한 것은 법률위반이다.
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서부세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1975.9.7 증여세 금 8,960,964원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 을 제8호증, 증인소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제5호증의 기재와 동 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소위 동양나이론주식회사에 대하여 경제의안정과성장에관한긴급명령 소정의 금 3,000,000원의 사채권자였던 바,동 긴급명령 제22조 2항에 의하여 1972.12.29. 이를 출자로 전환하여 동 동양나이론주식회사로부터 액면 금액 1,000원의 3,000주의 주식을 액면금액으로 신주를 인수한 사실, 이에 대하여 피고는 원고가 인수한 신 주식중에서상법 제418조에 의하여 구주주의 주식소유비율을 초과하여 인수한 주식중 특수관게에 있는 신주식 2,769주에 대하여는 인수시를 기준으로 주식을 평가한 가액과 출자액면가액과의 차액이 현저하여 그에 상당한 이익을 받은 것으로 보고 그 수액인 금 31,132,407원을 구주주들로부터상속세법 제34조에 의하여 증여받은 것으로 간주하여 증여세 8,960,964원을 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고 소송대리인은 전시 긴급명령 제22조 2항에 의하여 주식을 인수하는 경우에는상법 제418조,동법 제419조가 적용될 수 없으므로 다른 구주주의 신주를 배정받을 권리를 신주 인수권자가 배정받은 경우라고는 볼 수 없으므로 증여세의 과세대상이 되지 않은다고 주장하므로 살피건대,상법 제418조에 의하면 주식회사가 신주를 발행하는 경우에는 주주는 그가 가진 주식의 비율에 의하여 신주를 배정받을 권리가 있으므로 그 주주가 인수할 권리를 다른 주주가 인수하는 경우에는 그 주주로부터 주식의 액면가액과 싯가의 차액을 증여받은 것으로 증여의제가 성립되는 것은 명백하다고 할 것이나(상속세법 제34의4,동 시행령 41조) 전시 긴급명령은 기업의 경영을 안정하게 하고 금융질서를 정상화하기 위하여 사채 조정조치를 취하기로 하고(동령 제2조) 사채의 변제를 금지하며 사채를 조정하여 조정사채증서를 교부케하여 과점주주에게는 출자전환을 강제케 하고 일반 사채권자에게는 청구에 의하여 출자로 전환케 하는등 기업운영의 합리화와 재무구조의 개선을 위해 상법의 예외적 조치를 취한 것이므로(위 긴급명령 제70조 1항) 법률에 의하여 채권을 출자로 전환케하여 그 채권상당의 주식을 인수하는 경우에는 구주주는 당해 신주에 대하여는 그가 배정받을 권리를 가졌다고는 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고가 구주주의 신주 인수권을 양수받은 것으로 보고 주식의 액면가와 실제 싯가차액을 증여받은 것으로 의제하여(상속세법 제34조의4) 원고에게 증여세를 부과한 처분은 위법함이 명백하다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유있음으로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 최휴섭 주환석

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 의하여 조정사채권자가 출자전환으로 그 채권상당의 주식을 인수하는 경우에는 구주주에게 당해 신주를 배정받을 권리가 있다 할 수 없으므로 조정사채권자에게 증여가 있었다고 의제할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 조흥은행
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(75가합520 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 2,055,000원과 이에 대한 이건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 별지목록 물건들은 원래 원고 회사의 소유였는데,소외 1이 별지 제1목록 부동산을 1971.7.21. 경락받아 1972.4.17. 소유권 이전등기를 하고, 제2목록 동산들을 1972.5.13. 원고 회사에 대한 양도담보권자인소외 2로부터 돈 945,580원에 매수하여, 그해 6.20. 피고로부터 이 물건들 모두를공장저당법 제7조에 의한 담보(근저당권설정등기)로 제공하고 돈 10,000,000원을 대여받은 사실과, 원고가 1972.7. 피고를 상대로 위 동산들에 대한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여, 제1심 법원에서는 패소하였으나, 제2심 및 대법원에서 승소한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 청구원인으로서, 원고 회사의 대표이사가 원고 회사의 수표부도로 수사기관에 구속되어소외 1에게 부도수표 및 부채정리등 사후수습문제를 위임하였는데, 임무에 위배하여 위와 같이 부동산을 경락받고, 또 1972.2.경 당시 싯가 20,000,000원이나 되는 위 동산들을 원고 회사의 노무자대표인소외 2에게 노임 2,200,000원데 대한 양도담보로서 제공한 다음, 그해 위 5.13.소외 2와 짜고 그로부터 당시 싯가 14,223,000원이나 되는 위 동산들을 나머지 노임상당액인 돈 945,580원에 매수하여 위와 같이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것인데도, 피고은행○○지점의 지점장대리소외 3과 대부계직원소외 4가 이를 알면서소외 1과 짜고 위와 같이 근저당권을 설정하였고, 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산과 동산들로 구성된 공장의 등록명의를 조사하고 위 동산들에 대한 싯가감정을 철하여 감정만을 소홀히 하고, 또 진실을 조사하여 보지도 아니한 채소외 1과소외 2와의 사이의 위와 같은 노임 2,200,000원에 대한 양도담보증서와 대금 845,580원의 매매계약서만을 주요시하여 위와 같이 근저당권을 설정하였으므로소외 1과소외 2와의 사이의 위 모든 법률행위가 위와 같이 반사회적인 것으로서 무효이고, 따라서 피고에 대한 근저당권설종도 무효임을 원인으로 하여 원고가 피고를 상대로 1972.7. 위와 같은 소송을 제기하였는데 피고가 부당하게 응소하므로써 원고에게 제1심법원부터 대법원에 이르기까지 소송대리인(현재의 원고소송대리인)을 선임케 하여 착수금, 출장비, 사례금으로서 합계 금 2,055,000원의 손해를 입혔으므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가소외 1에게 위와 같이 돈을 대여하고, 근저당권을 설정함에 있어서, 피고은행○○지점의 지점장대리소외 3 및 대부계 직원소외 4가 원고 주장과 같은 사정을 알면서소외 1과 짜고 부정하게 사무를 처리하였다고 인정할 중거가 없고, 피고가 위 동산들에 대한 싯가감정을 소홀히 하고, 공장의 등록명의를 조사하지 아니한 채 원고 주장과 같은 서류만을 주요시 한 사실은 갑 제1,2호증(판결, 성립에 다툼이 없다)에 적힌 내용과 당사자 변론의 모든 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 경우)에, 더 나아가서 위 동산들의 진정한 소유자가 있을 것과 그 소유자에게 손해를 입히게 될지도 모른다는 것을 예상하여 위 동산들에 대한 위와 같은 양도담보 및 매매행위가 정당하게 이루어졌고, 또 그것이 법률상 유효한가의 여부와, 공장의 등록명의를 조사하고, 싯가의 감정을 반드시 싯가에 따라 철저히 하여야 할 주의의무가 원고와의 관계에 있어서 피고에게 있다고 할 수 없고, 또 위의 소송에 있어서, 원고가 제1심에서는 패소하고, 제2심과 대법원에서 승소하였는 바, 이 소송에서의 법률문제는 원고의 주장자체에 의하더라도 위 근저당권설정의 기초가 되는소외 1과소외 2와의 사이의 법률행위가 과연 반사회적인 것에 해당하여 무효가 되는가의 문제 뿐만 아니라, 그것이 반사회적인 것에 해당하여 무효가 된다고 하더라도 피고가 취득한 근저당권까지도 영향을 받아 무효가 되는가의 문제로서 그 사실인정과 법률해석이 어려운 경우에 해당한다고 할 수 있고, 또 그 소송에서 피고가 패소하면 입게될 것이므로 이를 방지하기 위하여 한 피고의 응소행위가 원고 주장과 같이 부당한 것이라고 인정할 수 없다.
 그렇다면, 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 살펴 볼 필요없이 부당하여 기각할 것이므로 원판결은 정당하다고 인정된다.
 따라서민사소송법 제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 각 목록 생략]

판사 고정권(재판장) 김형선 신성택

사실인정과 법률해석이 어려운 소송에서 패소하면 손해를 입게 될 피고가 이를 방지하기 위하여 응소한 것이라면 피고가 그 소송에서 비록 패소하였다 하더라도 피고의 위 응소행위를 부당한 것이라고 할 수 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정지철 (피고인변호사 김종호 (피고인
【원 판 결】대구지방법원 1976.11.18. 선고 76노2620 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사 박상천의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고인들에 대한 이사건 관세법위반의 각 공소사실에 관하여 관세포탈등의 알선, 취득, 보관등 죄의 보호법익은 세정에 의한 국가재정권의 확보에 있다 할것이며,관세법 제25조 제2항에 의하면 관세포탈등에 대한 관세징수권은 이를 행사할 수 있는 날로부터 5년간 행사하지 아니하면 그 소멸시효가 완성된다고 규정되어 있는데, 이사건 다이아반지가 밀수입된 것은 1968.8.14이고, 피고인들이 이 반지를 알선, 취득 또는 보관하였다는 날자는 위 밀수입시로부터 5년이 지난 1975.10.18 이후이어서 이미 이 반지에 대한 관세징수권이 시효의 완성으로 소멸된 후이므로 이 반지는 관세포탈품성을 상실하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인들은 관세포탈품성을 상실한 물품을 알선, 취득 또는 보관한 것이 되어 모두 그 범죄구성요건에 해당하지 않는다 하여 이점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나관세법 제186조는 밀수품의 취득죄등이라고 제목하여같은법 제180조 소정의 관세포탈죄에 관한 관세포탈품뿐만 아니라제179조의 금지품수출입죄와제181조의 무면허수출입죄등 직접적으로는 관세의 징수와 관련이 없는 관세법 위반에 해당하는 물품의 취득, 양여, 운반, 보관 또는 알선행위를 그 처벌의 대상으로 삼고 있는 점에 미루어 위제186조 소정의 밀수품의 취득죄등의 보호법익이 반드시 관세의 징수권한에 있는 것이라고 단정할 수는 없다.
그렇다고 해서 위관세법 제186조 해당의 물품은 영구하게 취득죄등의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 또한 할 수 없으므로관세법 제180조의 관세포탈죄,제179조의 금지품수출입죄 또는제181조의 무면허수출입죄등의 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가 과형권을 발동할 수가 없고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징을 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 관세법상의 장물성을 잃게되는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 관세징수권의 소멸로서 본건 다이아반지가관세법 제186조 소정의 취득죄 등의 대상에서 제외된 것이라고 판단하였음은 잘못이라고 하겠지만 한편, 이 반지가공소외인에 의하여 밀수입된 것은 1968.8.14이라고 함이 원심에 의하여 적법하게 확정된 사실이므로 특별한 사정이 있었음을 발견할 수 없는 본건에 있어서는 본 범인 위공소외인에 대한관세법 제180조소정의 관세포탈죄에 관한 공소시효는 밀수입때인 1968.8.14부터 진행되어 그로부터 7년후인 1975.8.13에 완성되었다고 할 것인데 피고인들의 이사건 각 범행일시는 모두 1975.10.18 이후이라 함이 또한 원심이 적법하게 인정하고 있는 바이므로, 이와같이 위공소외인에 대한 공소시효가 완성된 이후에 있어서의 피고인들의 행위에 대하여 위관세법 제186조로 처벌할 수는 없다 할것이다.
 그러므로 이점에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 그 결과에 있어서 정당하다 할 것이고, 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 상고논지는 채용될 수 없다하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

관세법 제186조는같은법 제180조 소정의 관세포탈품 뿐만아니라179조의 금지품 수출입죄와제181조의 무면허수출입죄등 직접적으로는 관세의 징수와 관련이 없는 관세법위반에 해당하는 물품의 취득등을 처벌의 대상으로 삼기 때문에 그 보호법익은 관세징수권에 의한 국가 재정권의 확보에만 있는 것이 아니므로관세법 제186조 해당물품의 장물성의 존속기간은 관게징수권의 소멸시효기간인 5년이라 할 수 없고 형사소송법에 의하여 공소시효가 완성되어 국가 형벌권이 발동할 수 없고 몰수추징 할 수 없는 단계에 이르기전까지 라고 해석하여야 할 것이다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국베아링공업주식회사 소송대리인 변호사 김두현
【원 판 결】서울고등법원 1974.6.28. 선고 73나2301 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다.
원판결과 기록에 의하면 원심은 원고는 피고회사 부평공장 생산1과 선삭계 3조장으로 근무하던 사람으로서 1970.10.3 02:30경 위 피고공장 선삭실에서 야간작업중 가수하다가 적발되고 재차 1971.12.13 02:10경 위 선삭실에서 가수하다가 감독인 소외 최광식에게 발견되어 깨워 놓았으나 02:40경 작업장소를 무단 이탈하여 원자재 절단실에 들어가 난로옆 의자에 앉아 자고 있었다는 이유로 피고회사는 원고의 위와같은 행위가 피고회사의 취업규칙 46조 1호(상사명령에 불복종한 자) 2호(복무규율에 위반한 자) 4호(근무시간중 무단히 직장을 이탈한 자) 7호(고의 또는 중대한 과실로 회사에 손해를 보게 한 자) 10호(직장의 풍기와 질서를 문란하게 한 자)에 해당하는 징계사유라 하여 동 규칙 45조 6호에 의하여 원고를 즉시 해고한 사실을 확정한 다음 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 위와같이 야간근무중 3번에 걸쳐 졸았던 것은 사실이나 1971.12.13 야간근무당시의 원고는 위 선삭실과 절단실의 조장을 겸하고 있었던 것이므로 원고가 선삭실에서 절단실로 자리를 옮겨 가수하였다고 하더라도 이는 작업장을 이탈한 행위라고는 볼 수 없으며 또 피고회사가 고도의 정밀성을 요하는 베아링을 제조하는 회사로서 근로자의 사소한 부주의가 피고회사에 손해를 생기게 할 가능성이 있기는 하나 현실적으로 구체적인 손해가 있었다고 인정할 자료가 없고 원고의 근무경력 평소 근무성적과 위 취업규칙 46조에 규정한 징계의 종류 목적과 범위등 취지에 비추어 보아 원고의 위와같은 비행에 대한 피고의 본건 즉시 해고는 동 규칙 46조의 취지를 무시한 가혹한 처분으로서근로기준법 27조의 2 제1항 단서 후단의 귀책사유에 해당 될 수 없어 무효한 처분이라고 판단하고 있다.
그러나 원심판단과 같이 설사 1971.12.13 원고의 위와같은 행위는 작업장을 이탈한 것이 아니라 하더라도 기록에 의하면 원고는 1970.10.3 02:30경 선삭실에서 야간근무중 졸다가 적발되어 재차 이와같은 비행을 저지르지 아니할 것을 다짐하였음에도 불구하고 1971.12.13 02:10경 위 선삭실에서 가수한 사실이 적발되자 다시 감독의 눈을 피해 다른 곳인 절단실로 자리를 옮겨 계속 졸았던 사실이 엿보이고 또 피고회사는 고도의 정밀성을 요하는 베아링을 제조하고 있어서 근로자의 사소한 부주의는 회사의 중대한 손해를 생기게 할 가능성이 엿보일 뿐 아니라 거기에다가 원고는 당시 피고회사 근로자의 작업인원 배치관리 및 기계의 고장수리 작업준비 등 베아링 제조과정에 있어서 기초적이고 중요한 임무를 띠고 있는 생산과 선삭계 조장의 지위에 있던 사람이라고 할 것 같으면 원고의 위와같은 비행이 위 취업규칙 46조 4호 및 7호에는 해당되지 아니한다 하더라도 동조 1호 2호 10호에 해당한다면 원고의 그 비행은 징계사유에 해당한다고 보지 못할 바 아니므로 그렇다면 피고회사가 원고를 해고한 것은 위와같이 원고가 취업규칙을 위반한 귀책사유로 인한 것임이 명백하다 할 것이고 또 위와같은 사정 아래에서 한 위 피고의 해고처분은 정당한 이유가 있는 때에 해당하고 해고권을 남용한 무효의 처분이라고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 이를 무효의 해고처분이라고 속단한 원심의 조치는 결국 위와같은 사항에 관한 심리를 다하지 아니하므로서 해고권의 남용내지근로기준법 27조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다.
 따라서 피고 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

정밀기계제조과정에 중요한 임무를 띠고 있는 회사의 조장이 야간근무중 졸다가 주의를 받고도 다른 방으로 자리를 옮겨 다시 졸았다면 그 사유로써 해고한 것이 해고권의 남용이 되는지 여부

피고 회사는 고도의 정밀성을 요하는 베아링을 제조하고 있어서 근로자의 사소한 부주의는 회사에 중대한 손해를 생기게 할 가능성이 있는바 피고 회사 근로자의 작업인원 배치관리 및 기계의 고장수리작업 준비등 베아링 제조과정에 있어서 기초적이고 중요한 임무를 띠고 있는 조장이 1970.10.3 02:30경 야간근무중 졸다가 적발되어 재차 이와같은 비행을 저지르지 아니할 것을 다짐하였음에도 불구하고 1971.12.13 02:10경 졸았던 사실이 적발되자 다시 감독의 눈을 피해 다른 방으로 자리를 옮겨 계속 졸았던 비행은 피고 회사의 취업규칙 제46조 제1호(상사명령에 불복종한 자) 제2호(복무법률에 위반한 자) 제10호(직장의 풍기와 질서를 문란하게 한 자)에 해당하는 징계사유가 되므로 피고 회사가 위 조장을 해고한 것은 위 조장이 취업규칙을 위반한 귀책사유로 인한 것이므로 피고의 해고처분은 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.
사실혼관계존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【청 구 인, 상 고 인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원 판 결】광주고등법원 1975.7.25. 선고 74르23 심판
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원판결이 인용한 제1심판결이 그 설시와 같은 경위 및 불화로 청구인이 1972.8.18경 피청구인의 집을 뛰쳐나와 별거하기 시작하다가 그 해 9.16경 청구인과 피청구인 사이에 그 설시의 타협이 확정적으로 결렬되므로써 그때부터는 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계를 더 계속할 수없는 상태가 객관적으로 사실화되어 위 사실상 혼인관계는 해소된 것이라고 설시하였는바, 기록을 검토하여 보면 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여, 청구인과 피청구인사이의 사실상 혼인 관계는 1972.9.16경부터 더 계속할 수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 원심의 조처에 채증법칙위배의 위법이 없다고 함은 위에서 설시한 바이고 원심의 그 판단도 정당하며 원판결에 소론 이유불비의 위법도 없다.
그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 당사자일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러니 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할 것이며 그밖에 원판결에 소론 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국기계공업주식회사 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 문인구
【원 판 결】 서울고등법원 1975.5.7. 선고 74나2771판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판문에 의하면, 원심은 원고회사는 피고은행 남대문지점과 오래전부터 당좌예금, 정기적금등의 예금거래를 하고, 당좌대월약정등 그 판시와 같은 거래를 계속하여 오던중, 1971.9.1경 당시 위 남대문지점의 지점장인소외인으로부터 본점에서 자금배정이 늦어피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로, 금 10,000,000원을 대여하여 달라는 요청을 받고 위 돈을 대여해 주기로 하되, 위 남대문지점으로부터 당좌대월을 받아서 대여하기로 하여 소정 절차를 거쳐, 당좌대월을 받아 원고명의의 액면금 10,000,000원짜리 당좌수표 1매를 발행하여 위소외인에게 교부하고, 동소외인은 이를 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였다는 사실을 확정하고피고은행 남대문지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 피고 은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의소비한 경우라면, 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고은행 남대문지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일관적으로 인정할 수 없고, 또한 원고는 피고은행 남대문지점과 오래전부터 당좌예금, 정기적금 등 예금거래를 하여 왔고, 당좌대월 어음대출약정등 각종 대부약정에 의한 대출거래가 빈번하던 자로서 이 사건 금원의 차용이 위소외인의 사용으로 차용하는 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 차용행위가 외관상으로 그 직무와 유사하여 그 직무행위로 보여지는 경우라고 할 수 없으니, 위소외인의 행위가 피고은행의 사무집행에 관한 행위에 해당함을 전제로 하여, 피고은행에게 사용자로서의 손해배상책임을 물을 수도 없다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있거나 판결이유에 모순이 있다고도 볼 수 없으니 논지는 이유없어 받아드릴 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

피고은행 지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터으로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의 소비한 경우라면, 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고은행 지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일반적으로 인정할 수 없고 따라서 은행의 사용자 책임을 인정할 수 없다.
대통령긴급조치제1호·제4호위반·내란선동피고사건 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 비상고등군법회의(74비고형항19 판결)
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】변호인들의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1,2점에 대하여,
대통령긴급조치(이하에서 긴급조치라고 일컫는다) 제5호(1974.8.23. 10:00 시행)에 「해제당시 대통령긴급조치 제1호 또는 제4호에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 재판계속중에 있거나 처벌받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다」라고 규정한 제2항의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고(당원 1975.5.27. 선고 74도3324 판결 참조) 그 조항이 대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 조치라는 명칭이 붙은 긴급조치속에 들어있다고 하여 이를 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며, 또 헌법 제53조 제4항에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다고 하겠으므로 이 제2항에 대한 사법심사권이 없는 원심이 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제1,4호로 다루어 심리하고 판결하였음은 위 제2항의 규정에 따른 것으로서 거기에 관할을 잘못잡은 허물이 있다고 할 수 없으며, 위 제2항의 규정이 유효함을 판단하는 원판결이 그 결론을 이끌어내는 설시속에 논지가 지적한 표현부분이 잘못이라 하더라도 이는 결론에 아무 영향도 줄 수 없어 불문에 붙인다.
또한 긴급조치 제1,4호의 해제실효는 동 제5조 제2항에 불구하고 숨길 수 없지않느냐는 견해를 앞세워 본건 공소사실 중 불고지 소위는 면소의 판결을 하여야 한다는 취지의 주장도 앞의 설시로 이유없어 채용할 길이 없다.
(나) 제3점에 대하여,
원판결이 유지한 제1심판결이유에 따라 내란선동에 관하여 원심이 인정한 사실은 그 설시 일시장소에서 피고인과 원심 공동피고인 1이 만나 공소외인 -전국민주청년학생총연맹(이하에서 민청학련이라고 약칭한다) 10인 지도부요원-을 통하여 민청학련에 거사자금을 지원하여 주기로 짜고, 그 설시 일시 장소에서 그 설시인들을 통하여 도합 돈 55만원을 제공하였다는 것이고 그 공모에 있어서 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 "대학생들의 전국적인 학생조직체가 구성되어 3월말경을 기하여 폭력으로 현정부를 전복시킬 거사계획을 추진하고 있다"는 취지의 말과 아울러 서울시내 약 20개대학이 그 날에는 그 설시와 같이 곳곳에서 계획에 정한 바에 따라 대학생들이 집결하여 부근 노동자와 영세상인등의 호응을 받아 군경의 저지선을 사전 준비한 화염병, 각목등으로 돌파하여 노도와 같이 시청과 광화문으로 총 집결하여 중앙청을 비롯한 정부 중요기관을 강점하는 방법을 써서 폭력으로 정부를 전복하고 정부전복후 과도체제로 민족지도부를 구성하여 혼란을 수습하면서 새로운 정부를 수립한다는 취지내용의 설명을 들었다는 것이다.
가리어 보건대 형법 제101조 제2항에 규정된 내란선동이란 조헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 가리켜 이르는 것이라 함이 당원의 판례(1975.4.8. 선고 74도3323 판결 참조)가 밝힌바 견해이고, 민청학련에의 외부에서 하는 자금지원을 내란선동으로 단죄하였음이 또한 당원의 선례(1975.8.19.선고 74도3494 판례참조)이며 원심 공동피고인 2로부터 들은바 앞 설시와 같은 내용의 민청학련의 이름으로 그 지도부 요원들이 기도하던 폭력시위가 바로 국헌을 문란할 목적으로 하는 폭동의 예비음모(내란예비, 음모)에 해당된다고 당원이 보아 단죄하였음이 또한 재판상 현저한 사실(위 적시 3323 판결 참조)이니 원심이 같은 취지에서 피고인의 본건 민청학련에의 거사자금지원 소위를 내란선동으로 판단한 조치에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다.
소론이 민청학련의 평화시위기도에 자금지원한 것이니 내란선동이 될 수 없다고 주장하나 원판결 판단이 인정치아니하는 사실위에서 하는 것이어서 원판결에 부합되지 못하고 평화적 시위자금지원주장을 배척한 판단을 이유불비로 인정할 수 없다.
(다) 결론
이상 이유로 원판결판단은 소론 위법이 없어 옳고 논지는 그 어느 것이나 이유없으므로 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

판사 민복기(재판장) 주재황 민문기 한환진 안병수 이일규 라길조 유태흥 이영섭 김영세 양병호 임항준 김윤행 강안희 김용철 정태원

1. 대통령긴급조치 5호(1974.8.23. 10:10 시행) 2항의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고 이를 긴급조치 1호와 동 4호의 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며 또 헌법 53조 4항에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다.
2. 형법 101조 2항에 규정된 내란선동이란 국헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 말한다.