복직반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 풍동중학교장 (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 김효식)
【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 4. 26. 선고 2010구합3928 판결
【변론종결】2011. 12. 1.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 9. 24. 원고에 대하여 한 복직반려처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제8행의 “교육공무원법” 다음에 “(2011. 5. 19. 법률 제10634호로 개정되기 전의 것)”을 추가하고, 제1심 판결의 별지 ‘관계법령’ 중 제7쪽 제2행부터 맨 끝줄까지 부분을 이 판결의 별지 ‘고쳐 적는 조항 부분’과 같이 고치며, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단 사항
 가. 원고의 주장
 피고는 임신을 위한 육아휴직의 경우에는 출산과 동시에 복직 및 출산휴가를 허용함에 반하여, 양육을 위한 육아휴직의 경우에는 그 휴직기간 중에 다른 자녀를 출산하게 되어도 출산휴가를 위한 복직신청을 허용하지 않고 있는바, 이는 양육을 위한 육아휴직과 임신을 위한 육아휴직을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배되고, 이 사건 처분으로 인해 원고가 교사의 근로권, 출산휴가를 받을 권리를 침해받게 되는 불이익이 공익보다 커서 이익형량의 원칙에도 위배되므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 살피건대, 앞서 본 인정사실과 위 거시증거 및 을 제4 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국가공무원법 제73조 제2항은 ‘휴직기간 중 그 사유가 없어지면 30일 이내에 임용권자 또는 임용제청권자에게 신고하여야 하며, 임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다’고 규정하고 있고, 교육과학기술부의 ‘국·공립 고등학교 이하 각급학교 교육공무원 육아휴직 처리 지침’ 및 경기도 교육청의 ‘질병, 육아, 간병 휴·복직 처리 업무 매뉴얼’에서는 휴직기간 중 그 사유가 소멸(유산, 양육대상자녀의 사망 등)된 경우에 복직을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 양육대상자녀에 관한 사정이 아닌 다른 자녀의 출산이라는 사정은 ‘양육을 위한 육아휴직’의 휴직사유 소멸로 규정되어 있지 않고, 오히려 위 업무 매뉴얼에서는 휴·복직발령 유의사항으로 ‘휴직사유 소멸이 아님에도 불구하고 임의로 복직발령을 하지 않도록(특히 육아휴직) 할 것’이라고 규정하고 있는 점, ② 위 처리 지침 및 업무 매뉴얼에서 ‘육아휴직의 휴직사유 소멸’을 ‘유산, 양육대상자녀의 사망 등’으로 규정하고 있는 것은 양육대상자녀에 관한 휴직사유의 객관적 소멸의 경우를 의미하는 것으로 보아야 하고, 다른 자녀의 출산이라는 주관적 사정변경은 양육대상자녀에 관한 휴직사유의 객관적 소멸과 동일하게 평가할 수 없어 이를 양육을 위한 육아휴직의 휴직사유 소멸로 보기 어려운 점, ③ 만일 위와 같은 양육대상자녀에 관한 휴직사유의 객관적 소멸 외에 주관적 사정변경(예컨대, 조부모가 육아를 맡아주기로 했다거나, 휴직을 하지 않더라도 자녀를 양육할 수 있는 조건이 발생하였다거나, 양육대상자녀는 존재하지만 굳이 휴직할 필요성이 없어지게 된 경우 등)을 육아휴직의 휴직사유 소멸로 인정하여 학기 중 조기복직을 허용할 경우에는, (i) 복직신청자의 의도에 따라 휴직하다가 방학 전에 복직하여 방학기간에 근무하다가 개학 후 다시 휴직을 하는 사례를 방지하기 어렵고, (ii) 이에 따른 학기 중 교사 교체로 인하여 교육의 일관성 및 학생의 학습권이 침해되고, 학교교육과정의 정상적 운영, 학업성취도 평가의 일관성, 생활지도의 연속성, 방학 중 방과 후 활동, 교원 정원관리 등과 관련하여 교육행정의 공백을 초래할 우려가 있으며, (iii) 휴직 교사의 조기복직에 따라 기간제 대체교사의 해고 우려 등 근로관계가 불안정해 질 수 있다는 등의 문제가 생기게 되는 점, ④ 헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등의 원칙은, 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 합리적인 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없는바(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 판결 등 참조), 임신을 위한 육아휴직의 경우 출산과 동시에 복직 및 출산휴가를 허용하는 것은 원래 객관적으로 출산이 예정되어 있었으니 당연한 것으로 볼 수 있는 반면, 양육을 위한 육아휴직의 경우 그 휴직기간 중에 다른 자녀를 출산하게 되었다는 사정은 양육대상자녀에 관한 휴직사유의 객관적 소멸과는 무관한 것이므로, 이를 달리 취급하는 것은 합리적 근거가 있는 차별로 보아야 하며, 오히려 피고가 위 처리 지침 및 업무 매뉴얼에 따라 원고의 학기 중 조기복직을 불허한 것은, 다른 공무원과는 달리 교원의 경우 학기 단위를 원칙으로 휴·복직을 허가함으로써 학생들의 학습권, 학교 교육의 일관성, 교원수급 등 교육행정의 정상적 운영, 대체 교사의 근로권 등을 종합적으로 고려한 것이라고 할 수 있는 점, ⑤ 육아휴직기간에는 월 50만원의 육아휴직수당을 받게 되는데 비해, 출산휴가기간(90일)에는 월 급여를 그대로 받을 수 있는바, 원고는 첫째 자녀의 양육을 위한 1년의 육아휴직을 받았다가 그 후 둘째 자녀의 임신사실을 알게 되자 출산예정일 무렵인 2009. 11.경 출산휴가를 받기 위해 복직신청을 한 것인데, 원고에게 학기 중 조기복직을 허용할 경우 교사 교체로 인하여 학습 및 생활지도의 연속성, 학업성취도 평가의 일관성 등 학교교육의 일관성이 침해되고, 교육행정의 공백과 대체 교사의 근로권 보장 등의 문제가 발생하므로, 이를 방지하기 위한 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 원고의 불이익에 비해 결코 작다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 이익형량의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조인호(재판장) 반정모 이영풍