신청예약금반환청구 (민사, 대법원)
공포일: 2021.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 유에스케이프로퍼티홀딩스 주식회사 (소송대리인 변호사 곽병훈 외 2인)
【피고, 피상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2018. 7. 5. 선고 2017나2059599 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 사안 개요
 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 피고는 사업시행자로서 2015. 9. 16. 송산그린시티 내 국제테마파크 복합개발사업을 수행할 개발사업자 모집을 공고하였다. 사업자공모 지침서(이하 ‘이 사건 지침서’라 한다)는 신청자격으로 ‘개발계획에 대하여 글로벌 테마파크 브랜드를 소유한 기업과의 협의문서를 제출할 것’ 등을 정하고 있고(제8조 제1항 제4호), 우선협상대상자로 선정된 자가 이후 피고와 체결할 사업협약에는 ‘글로벌 테마파크 IP 라이선스 계약 체결에 관한 사항’이 포함될 것을 정하고 있다(제29조 제6항 제4호).
 나. 원고는 이 사건 컨소시엄을 구성하여 위 개발사업의 공모절차에 참여하면서 ‘유니버설 스튜디오 코리아 리조트’를 유치한다는 사업제안서를 제출하고, 이 사건 지침서 제10조에 따라 신청예약금 6,474,477,405원(이하 ‘이 사건 신청예약금’이라 한다)을 피고에게 납부하였다.
 다. 이 사건 컨소시엄은 2015. 12. 28. 우선협상대상자로 선정되었다. 이 사건 컨소시엄과 피고는 이 사건 지침서 제29조에 따라 2016. 8. 30.까지 사업협약을 체결해야 하였으나 그때까지 사업협약을 체결하지 못하였고, 이후 협의를 통해 2016. 12. 31.로 체결기한을 연장하였다.
 라. 원고는 미국 유니버설 스튜디오 본사인 UPR(Universal Parks ＆ Resorts)로부터 IP(Intellectual Property) 라이선스를 취득하려고 하였으나, UPR은 2016. 11. 23. 사업 불참 의사를 표시하였다.
 마. 이 사건 컨소시엄과 피고는 2016. 12. 31.까지 사업협약을 체결하지 못하였고, 이후 피고는 2017. 1. 16. 이 사건 컨소시엄에 ‘이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호, 제4호에 따라 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 선정을 취소한다. 이 사건 신청예약금은 이 사건 지침서 제28조 제4항에 따라 피고에게 귀속된다.’고 통보하였다.
 이 사건 지침서 제28조 제2항은 피고가 우선협상대상자 선정을 취소할 수 있는 사유로 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’(제2호)와 ‘정당한 사유 없이 기한 내에 사업협약을 체결하지 않는 경우’(제4호)를 정하고 있고, 같은 조 제4항은 우선협상대상자 자격이 취소된 경우 신청예약금이 피고에게 귀속된다고 정하고 있다.
 2. 이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호, 제4항 해당 여부
 가. 통상 대규모 개발사업은 장기간에 걸쳐 진행되므로 개발사업자의 사업수행능력 부족으로 사업이 정상적으로 진행되지 않을 경우 사업시행자는 개발사업자 교체 등의 과정에서 사업이 예정보다 지연됨으로써 큰 손해를 입을 우려가 있다. 사업시행자가 개발사업자와 본계약을 체결하기 전에 우선협상대상자를 선정한 다음 약정기간 동안 본계약의 체결과 이행에 필요한 사항을 협의하고 검토하는 것은 이러한 손해 발생 가능성을 줄이기 위한 것이다. 따라서 사업시행자로서는 우선협상대상자로 선정된 자가 장차 사업수행능력 부족으로 사업을 제대로 진행하지 못할 우려가 있다는 사실이 밝혀질 경우에는 약정기한까지 기다려 본계약 체결을 거절하는 것에서 나아가 그 전이라도 우선협상대상자 선정을 취소하고 손해배상 예정액을 몰취함으로써 손해를 최소화할 필요가 있다.
 이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호, 제4항은 위와 같은 취지에서 본계약을 체결하기로 약정한 기한 전이라도 우선협상대상자로 선정된 개발사업자의 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’에는 사업시행자가 이행기 전의 불이행에 대한 구제수단으로서 우선협상대상자 자격을 취소하고 신청예약금을 사업시행자에게 귀속시킬 수 있다고 정한 것으로 볼 수 있다. 위 조항에서 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’는 이 사건 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정된 후 장차 사업협약에서 이 사건 컨소시엄의 의무로 정할 사항 등을 정상적으로 수행할 것을 기대하기 어렵다고 평가할 만한 객관적인 사정이 생긴 경우를 뜻한다.
 나. 이 사건 컨소시엄이 사업을 정상적으로 수행하기 위해서는 UPR로부터 IP 라이선스를 취득하는 것이 필수적이다. 이 사건 컨소시엄으로서는 우선협상대상자로 선정된 후 피고와 사업협약을 체결하기 전 단계에서도 UPR로부터 IP 라이선스를 취득하거나 그렇지 않더라도 적어도 취득할 수는 있어야 한다. 따라서 원고와 피고 사이에 약정된 사업협약 체결기한 무렵에 UPR이 사업에 참여하지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔다면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 컨소시엄이 장차 피고와 사업협약을 체결하더라도 사업협약에서 정하는 대로 UPR로부터 IP 라이선스를 취득할 것을 기대하기 어렵다고 볼 만한 사정이 객관적으로 확인된 것으로 볼 수 있다. 이는 이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호의 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’에 해당한다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호, 제4항에 따라 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 선정을 취소하고 이 사건 신청예약금을 몰취할 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 지침서 제28조 제2항 제2호, 제4항의 해석과 적용에 관한 법리 등을 오해하거나 이유가 모순되거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 3. 이 사건 지침서 제28조 제2항 제4호, 제4항 해당 여부
 원심은 피고가 이 사건 지침서 제28조 제2항 제4호, 제4항에 따라서 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 선정을 취소하고 이 사건 신청예약금을 몰취할 수 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 미흡한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 이 사건 지침서 제28조 제2항 제4호, 제4항의 해석과 적용에 관한 법리 등을 오해하거나 이유가 모순되거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 손해배상 예정액의 감액 비율이 타당한지 여부
민법 제398조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결 등 참조).
 원심은 이 사건 신청예약금이 손해배상액 예정의 성질을 지닌 것이라고 보고, 다음과 같은 사정 등을 이유로 피고에게 귀속된 이 사건 신청예약금의 액수가 부당히 과다하여 이를 50%로 감액함이 상당하다고 판단하였다.
 이 사건 사업에 대한 공공기관의 출자가 총자본금 중 44.80%에 이르러 공공기관의 태도에 따라 무산될 여지가 컸는데, 공공기관이 사업에 참여하지 않아 사업수행이 더욱 어렵게 되었다. 이 사건 사업이 무산된 다음 다시 추진되고 있지 않아 이 사건 컨소시엄의 우선협상대상자 선정으로 말미암아 피고에게 새로운 사업자와 사업을 추진할 기회를 박탈한 것도 아니다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 5. 결론
 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구

[1] 사업시행자인 甲 공사가 대규모 개발사업을 수행할 개발사업자를 공모하면서 지침서에 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’에는 우선협상대상자 선정을 취소할 수 있고, 이 경우 신청예약금이 甲 공사에 귀속된다는 내용의 조항을 두었는데, 우선협상대상자로 선정된 乙 주식회사 등 컨소시엄이 사업을 수행하는 데 필요한 IP(Intellectual Property) 라이선스 취득에 실패하자, 甲 공사가 우선협상대상자 선정을 취소하고 신청예약금을 몰취한 사안에서, 대규모 개발사업에서 사업시행자는 우선협상대상자로 선정된 자가 장차 사업수행능력 부족으로 사업을 제대로 진행하지 못할 우려가 있다는 사실이 밝혀질 경우 약정기한 전이라도 우선협상대상자 선정을 취소하고 손해배상 예정액을 몰취함으로써 손해를 최소화할 필요가 있고, 위 지침서 조항은 이러한 취지에서 둔 조항인데, 사업협약을 체결하기로 약정한 기한 무렵 IP 라이선스 소유 기업이 사업에 참여하지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔다면, 이것은 위 지침서 조항에서 정한 ‘사업수행능력이 의심스러운 객관적인 사유가 발견된 때’에 해당하므로, 甲 공사는 우선협상대상자 선정을 취소하고 신청예약금을 몰취할 수 있다고 한 사례
 [2] 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’을 판단하는 기준 및 이때 감액사유에 관한 사실인정이나 감액비율을 정하는 것이 사실심의 전권에 속하는 사항인지 여부(원칙적 적극)