도시공원점용허가신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1998.01.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이우승 외 1인)
【피 고】 서울특별시 관악구청장 (소송대리인 변호사 박주언)
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1996. 10. 31. 및 1997. 4. 15. 각 원고에게 도시공원점용허가신청을 거부한 처분을 각 취소한다라는 판결을 구함.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증∼제7호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12·13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 인정된다.
 가. 원고는 그 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 임야 27,831㎡(이하 이 사건 토지) 위에, 1971. 5.경 세멘블럭조 슬레이트 및 함석 지붕 단층 건물 1동 91.06㎡(이하 제1건물)를, 1985. 6. 29. 세멘블럭조 슬레이트 지붕 단층 건물 1동 18.36㎡(이하 제2건물) 및 세멘블럭조 함석 지붕 단층 건물 1동 14㎡(이하 제3건물)를 각 신축하였다. 제1건물은 1974년경부터, 제2·3건물은 신축 당시부터 각 ○○교회의 건물로 사용되어 왔는데, 건축물관리대장에는 최초 등재시(제1·2건물은 1985. 10. 29. 제3건물은 1986. 2. 4.)부터 그 용도가 모두 '주택'으로 기재되어 있었다.
 나. 그 뒤 원고는 1993. 8. 25. 피고에게 제1·2건물(이하 이 사건 건물)의 용도를 '주택'에서 '근린생활시설(종교집회장)'으로 변경하는 것을 허가하여 달라는 용도변경허가신청을 하였고, 피고는 같은 해 9. 3. 이를 허가하였다. 이에 따라 같은 해 9. 9. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 '주택'에서 '종교집회장'으로 변경되었다.
 다. 원고는 1994. 11.경 이 사건 건물을 증축하기 위하여 피고에게 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러자 피고는 1994. 12. 14. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 '종교시설'이 아닌 '종교집회장'으로 기재되어 있어 도시공원의 점용허가대상인 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 신청을 거부하는 처분을 하였다. 그러자 원고는 서울고등법원 95구10749호로 위 처분의 취소를 구하는 소송(이하 제1차 소송)을 제기하였다. 그런데 위 소송이 진행되는 도중인 1995. 2. 10. 피고는 도시공원 안에 있는 건축물의 용도를 주택에서 종교집회장으로 변경하는 것은 법령상 허용되지 않는데 착오로 허가를 하였다는 이유로 위 1993. 9. 3.자 용도변경허가를 취소(이하 이 사건 용도변경허가취소처분)한 뒤 같은 해 2. 13. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도를 '종교집회장'에서 다시 '주택'으로 변경하였다. 
 라. 제1차 소송에서 피고는 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'은 건축법시행령 제2조 제1항 13호 [별표 1] 제6호에 정한 '종교시설'을 뜻하는 것으로서 제4호에 정한 근린생활시설로서의 "종교집회장"은 이에 포함되지 않을 뿐더러 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었으므로 도시공원의 점용허가대상인 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 주장을 하였다. 그러나 제1차 소송에서 제1심법원은, 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'은 건축물의 용도분류상 근린생활시설의 종교집회장인지 종교시설의 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는바, 이 사건 건물들은 실질적으로 교회의 예배당으로 사용되고 있었고 위 1994. 12. 14.자 거부처분 당시에는 건축물관리대장에 그 용도가 제2종 근린생활시설인 '종교집회장'으로 기재되어 있었으므로 도시공원의 점용허가대상인 "종교용 시설"에 해당하였고, 행정처분의 적법 여부는 처분 당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 한다는 이유로 피고의 주장을 모두 배척하면서 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 대법원에서 확정되었다. 
 마. 그러자 원고는 1996. 10. 21. 피고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지 위에 종교집회장 216㎡를 건축하기 위하여 이 사건 토지 중 216㎡에 대한 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러나 피고는 같은 달 31. 원고의 위 도시공원점용허가신청을 반려함으로써 이를 거부하는 처분(이하 1996. 10. 31.자 거부처분)을 하였는데 그 이유는, 첫째 서울특별시도시공원조례(이하 조례) 제8조 제3항 제2호에 따르면 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 하는데 이 사건 건물은 건축물관리대장상 그 용도가 주택으로 등재되어 있고, 둘째 도시공원법시행령 제7조 제1항 (자)목에 따르면 증축연면적은 기존 시설의 연면적의 범위 내이어야 하는데 원고가 제출한 설계도면에 따르면 신축할 종교집회장의 연면적이 234.9㎡로서 기존시설의 2배를 넘으며, 셋째 건축법령상 바닥면적 200㎡ 이상의 건축물에는 지하층 및 조경시설을 설치하여야 함에도 이에 관한 설계가 없다는 것이었다. 
 바. 이에 원고는 1997. 3. 24. 설계도면상의 건축면적을 199.4㎡로 변경하여 다시 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러나 피고는 같은 해 4. 15. 기존 건축물의 건축물관리대장 용도가 주택으로 등재되어 있어 허가가 불가능하고, 또한 소송이 진행 중이므로 재판결과에 따라 추후 재검토할 사항이라는 취지로 회신함으로써 원고의 위 도시공원점용허가신청을 거부하는 처분(이하 1997. 4. 15.자 거부처분 피고는, 위 회신은 재판결과에 따라 원고의 신청을 재검토하겠다는 의사표시에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고는 위 회신에서 '공원점용허가가 불가하며'라고 기재함으로써 원고의 신청을 거부한다는 의사를 명백히 표시하였고, '재판결과에 따라 추후 재검토할 사항'이라는 기재는 재판결과 원고가 승소하면 원고의 신청을 허가할 수 있는지 재검토하겠다는 뜻을 덧붙인 것에 불과하다고 할 것이므로 위 회신은 그 전체적인 취지가 원고의 신청을 거부하는 내용으로서 거부처분으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.)을 하였다.
 2. 당사자의 주장의 요지
 피고는 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 위 1996. 10. 31.자 및 1997. 4. 15.자 거부처분(이하 이 사건 각 거부처분)은 모두 적법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 각 거부처분은 모두 위법하다고 주장한다.
 가. 건축물의 용도에 관한 원고의 주장의 요지
 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있으므로 도시공원점용허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유(이하 용도에 관한 거부사유)는 다음과 같은 이유로 원고의 도시공원점용허가신청을 거부할 사유가 되지 못한다. 따라서 용도에 관한 거부사유를 처분사유로 삼은 1996. 10. 31.자 및 1997. 4. 15.자 거부처분은 모두 위법하다.
 (1) 용도에 관한 거부사유는 제1차 소송에서 확정된 취소판결의 기판력에 저촉되는 것이므로 처분사유가 될 수 없다.
 (2) 건축물관리대장상 용도가 종교시설로 등재되어 있어야 증축을 위한 도시공원점용허가가 가능하다는 조례의 규정(이하 이 사건 조례의 규정)은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하는 것이므로 무효이다.
 (3) 이 사건 용도변경허가취소처분은 원고의 기존이익을 일방적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 원고에게 송달도 되지 아니한 것으로서 무효이다.
 나. 증축면적에 관한 원고의 주장의 요지
 원고는 원래 216㎡를 건축하기 위하여 도시공원점용허가를 신청하였던 것이고 제1차 소송에서 확정된 취소판결은 원고의 위 신청을 거부한 처분을 취소한다는 것이므로 그 뒤 원고가 잘못하여 234.9㎡로 신청하였다 하더라도 피고는 216㎡에 대하여 점용허가처분을 하여야 한다. 따라서 면적 초과를 이유로 원고의 신청을 거부한 위 1996. 10. 31.자 거부처분은 이 점에서도 위법하다.
 3. 판 단
 먼저 건축물의 용도에 관한 주장에 대하여 살펴본다.
 가. 기판력 저촉 주장에 대하여
 제1차 소송에서 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었으므로 도시공원의 점용허가대상인 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 피고의 주장이 배척된 것은 앞에서 본 바와 같이 이는 처분 당시의 사유로 볼 수 없다는 것이었다. 따라서 제1차 소송의 취소판결이 확정된 뒤 피고가 이 사건 건물에 대한 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 것은 제1차 소송에서 확정된 취소판결에서 적시된 위법사유와는 별개의 새로운 사유에 의한 것이어서 행정소송법 제30조에 규정된 취소판결의 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이고( 대법원 1997. 5. 29.자 97두13 결정 참조), 위 사유를 이 사건 소송에서 거부사유로 주장한다 하더라도 이를 두고 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다. 
 나. 이 사건 조례의 규정이 무효라는 주장에 대하여
도시공원법 제8조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제11호의2에 따라 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 건축물의 용도분류상 근린생활시설에 속하는 종교집회장인지 종교시설에 속하는 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는 것이기는 하지만, 원래의 용도가 종교집회장이거나 적법한 절차를 거쳐 그 용도를 종교집회장으로 변경하여 실제 종교활동에 직접 제공되는 시설만을 뜻하는 것이지 법에 정한 절차를 거치지 않고 무단으로 다른 용도의 건물을 종교용 시설로 사용하는 경우까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다. 
 그런데 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조는, 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고 있다. 그리고 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항은 " 법 제14조의 규정에 의하여 [별표 16] 각 호의 1에 해당하는 용도로 변경하는 경우(동일한 호에 속하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 건축기준을 크게 달리하지 아니하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고함으로써 허가를 받은 것으로 본다."고 규정하고 있고, [별표 16]은 용도변경허가를 받아야 하는 건축물의 분류라는 제목 하에서 건축물을 주거시설군, 관람집회시설군, 영업·업무시설군, 숙박시설군, 교육시설군, 공장·산업시설군, 위험물 저장 및 처리시설군, 의료 및 요양시설군, 판매유통시설군, 여객운송시설군으로 나누고 있고, 제2호에서 관람집회시설군을 '각종 문화·사회·종교·오락 등의 활동을 위하여 사람들이 모이는 건축물(동일한 건축물 안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에 한한다)로서 다음에 열거하는 것과 기타 이와 유사한 것'이라고 정의한 다음, 그 이하의 (라)목에서 '종교집회장·장례식장'을 들고 있다. 한편, 도시계획구역 안에서 건축물을 건축하려면 건축법 제8조 제1항에 따라 원칙적으로 미리 허가를 받아야 하나, 건축법 제14조의 규정에 의한 용도변경에 있어서 건축물의 대지·구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위 안에서 용도를 변경하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 용도변경에 해당하는 경우에는 건축법 제9조 제1항 제3호에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정되어 있다. 
 위 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 관람집회시설군에 속하지 않는 용도의 건축물을 관람집회시설군의 용도로 변경하는 경우, 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 허가를 받을 필요는 없으나 건축법 제9조 제1항 제3호, 제14조의 규정 취지에 비추어 볼 때 신고는 하여야 한다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 원래의 용도가 주택이나 실제로는 종교용 시설로 쓰이는 기존 건축물의 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받으려면 용도변경허가를 받거나(바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우) 용도변경신고를 하여(바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우) 그 용도를 적법하게 종교집회장으로 변경시켜 놓는 것이 선행되어야 할 것이다( 건축법시행령 제66조는 공원 안에서는 공원점용허가를 받아 설치하는 건축물 등이 아니면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있고, 앞에서 본 바와 같이 구 건축법 제14조, 건축법시행령 제14조 제1항에 따르면 주택을 종교집회장으로 용도변경하는 경우 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상이면 건축으로 보는 용도변경에 해당하여 허가를 받아야 하고, 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만이면 건축으로 보는 용도변경에는 해당하지 않으나 신고는 하도록 되어 있다. 따라서 공원 안에서 주택을 종교집회장으로 용도변경하려면 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 용도변경허가에 갈음한 도시공원점용허가를 받아야 하고, 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 도시공원점용허가는 받을 필요가 없고 용도변경신고만 하면 될 것이다). 그러므로 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 원래의 용도가 종교집회장이거나 도시공원점용허가 또는 용도변경신고를 통하여 그 용도가 종교집회장으로 변경된 건물, 즉 건축물관리대장상 용도가 종교집회장인 건물을 뜻한다고 할 것이다. 
 그렇다면 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 한다는 이 사건 조례의 규정은 주민의 권리를 새롭게 제한하는 것은 아니고 앞에서 본 바와 같이 관계 법령의 해석상 요구되는 요건을 명백히 한 주의적인 규정이라고 할 것이다. 그런데 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제15조에 따르면, 지방자치단체는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것이 아닌 경우에는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97추43 판결 참조). 따라서 이 사건 조례의 규정에 관하여 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 그 규정이 법령에 위반되는 것은 아니므로 이를 무효라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이 사건 조례의 규정이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다. 
 다. 용도변경허가취소처분이 무효라는 주장에 대하여
 행정청은 그가 행한 처분이 잘못이 있음을 발견한 때에는 별도의 법적 근거가 없더라도 그 잘못을 바로잡기 위하여 직권으로 당해 행정처분을 취소할 수 있다고 할 것이다. 다만 그 행정처분이 수익적 행정행위인 경우에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 상대방이 입는 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누11089 판결 참조). 또한 위법한 행정처분이라 하더라도 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 행정처분이 취소될 때까지는 하자를 이유로 그 효력을 부정할 수 없다( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 참조). 
 그런데 이 사건 용도변경허가취소처분 당시(1995. 2. 10.) 시행되던 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 따르면 주택에서 종교집회장으로 용도를 변경하려면 그 바닥면적의 크기를 따지지 않고 모두 용도변경허가를 받도록 규정되어 있었으므로 공원 안에서는 도시공원점용허가를 받아야만 했다. 그러나 도시공원점용허가의 대상을 규정한 도시공원법시행령 제6조 제1항 각 호에는 용도변경이 포함되어 있지 아니하다. 따라서 용도변경을 위한 도시공원점용허가는 법령상 허용되지 않고 있었으므로 피고의 1993. 9. 3.자 용도변경허가는 위법한 것이었다. 위와 같은 하자의 정도에 비추어 볼 때 피고가 위 1993. 9. 3.자 용도변경허가를 취소할 공익상의 필요가 이로 인하여 원고가 입는 불이익보다 작다고 할 수는 없으므로 이를 재량권 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없고, 설령 재량권 일탈·남용에 해당한다고 하더라도 그 정도가 중대하고도 명백한 경우라고 할 수는 없을 것이다. 
 한편, 을 제2호증∼제5호증의 각 기재에 의하면 이 사건 용도변경허가취소처분은 적법한 절차를 거쳐 이루어졌고 원고에게 통지된 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 이 사건 용도변경허가취소처분이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 결국 건축물의 용도에 관한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 각 거부처분 당시 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있는 이상 이 사건 건물은 증축허가의 대상이 되는 "종교용 시설"에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이를 이유로 원고의 도시공원점용허가신청을 거부한 이 사건 각 거부처분은 증축면적에 관한 거부사유가 적법한 것인지의 여부에 관계없이 모두 적법하다고 할 것이다(피고가 내세운 위 세가지 거부사유 중 하나만 인정되더라도 거부처분은 적법하기 때문이다). 따라서 증축면적에 관한 원고의 주장의 당부에 대하여 따질 것도 없이 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김효종(재판장) 최완주 박철

[1] 무단으로 다른 용도의 건물을 종교용 시설로 사용하는 경우도 도시공원법시행령 제6조 제1항 제11호의2 소정의 '종교용 시설'에 해당하는지 여부(소극) 
 [2] 원래의 용도가 주택이나 실제로는 종교용 시설로 사용되는 기존 건물에 대하여 도시공원점용허가를 받기 위한 요건
 [3] 서울특별시도시공원조례 제8조 제3항 제2호의 효력

[1] 도시공원법 제8조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제11호의2에 따라 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 건축물의 용도분류상 근린생활시설에 속하는 종교집회장인지 종교시설에 속하는 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는 것이기는 하지만, 원래의 용도가 종교집회장이거나 적법한 절차를 거쳐 그 용도를 종교집회장으로 변경하여 실제 종교활동에 직접 제공되는 시설만을 뜻하는 것이지 법에 정한 절차를 거치지 않고 무단으로 다른 용도의 건물을 종교용 시설로 사용하는 경우까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다. 
 [2] 건축법 제8조 제1항, 제9조 제1항 제3호, 제14조, 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조, 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항 [별표 16] 등 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 관람집회시설군에 속하지 않는 용도의 건축물을 관람집회시설군의 용도로 변경하는 경우, 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 허가를 받을 필요는 없으나 신고는 하여야 하므로, 원래의 용도가 주택이나 실제로는 종교용 시설로 쓰이는 기존 건축물의 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받으려면 용도변경허가를 받거나(바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우) 용도변경신고를 하여(바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우) 그 용도를 적법하게 종교집회장으로 변경시켜 놓는 것이 선행되어야 한다. 
 [3] 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 한다는 서울특별시도시공원조례 제8조 제3항 제2호의 규정은 주민의 권리를 새롭게 제한하는 것은 아니고 관계 법령의 해석상 요구되는 요건을 명백히 한 주의적인 규정이라고 할 것인데, 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제15조에 따르면, 지방자치단체는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것이 아닌 경우에는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있으므로 위 조례의 규정에 관하여 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 그 규정이 법령에 위반되는 것은 아니므로 이를 무효라고 할 수 없다.