광업권설정출원서불수리처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2008.11.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 광업등록사무소장
【변론종결】 2008. 11. 4.
【주 문】
 1. 피고가 2008. 2. 11. 원고에 대하여 한 광업권 설정출원 불수리처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 피고는 제천시 수산면 황강리 지적 제(생략 1)호(이하 ‘이 사건 광구’라 한다)에 관한소외인의 명의의 광업권(등록번호 제(생략 2)호, 금·은·텅스텐·몰리브덴 광, 이하 ‘이 사건 광업권’이라 한다)에 대하여 개발의무불이행을 이유로광업법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제35조에 따라 취소하고 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록을 마쳤다.
 나. 원고는 2008. 1. 28. 피고에게 이 사건 광구에 관한 광업권 설정출원(이하 ‘이 사건 설정출원’이라 합니다)을 하였으나, 피고는 2008. 2. 11. 이 사건 설정출원이법 제16조 소정의 출원제한기간(기존의 광업권 소멸 후 6개월) 이내에 출원되었음을 이유로법 시행령 제10조 1항 5호에 의하여 이를 불수리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 광업권은 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐졌으므로 그 소멸의 효력은 당일(2007. 7. 27.) 오전 영시부터 발생한다 할 것이고, 따라서법 제16조 소정의 출원제한기간(6개월)은 2007. 7. 27.부터 기산되어 2008. 1. 26.에 완성되었다 할 것이므로 이 사건 설정출원(2008. 1. 28. 출원)은 위 출원제한기간을 경과한 이후에 제출된 적법한 광업권의 설정출원이라 할 것임에도 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 가사 이 사건 설정출원이 위 출원제한기간 내에 제출된 부적법한 광업권 설정의 출원이라 하더라도, 피고는 2008. 1. 27. 24:00 이후에 그가 관리하는 전산상의 ‘지적별 광업권출원상황표’상의 출원제한(이 광구는 소멸 후 6개월 이내에는 동일광상 부존광물의 출원이 불가합니다)란을 삭제하여 2008. 1. 27. 24시 이후에 광업권설정출원을 할 경우 에는 그 출원이 적법하다는 것을 공시하였으므로, 원고가 이를 신뢰하고 한 이 사건 설정출원에 대한 수리를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
 3) 또한 원고는 이 사건 설정출원이법 제16조에 따른 출원제한기간 이내에 제출되었다 하더라도 이를 무조건 반려할 것은 아니고, 그 출원제한기간 동안 반려하지 아니하고 보관하다가 반려처분할 때까지 광업권설정출원을 한 자가 없을 경우에는 이를 시정할 수 있는 기회를 주어 그 절차적 하자를 치유할 수 있도록 한 후, 이러한 시정지시에 따르지 않을 경우에만 그 설정출원서를 반려하였어야 함에도 이 사건 처분은 이러한 시정기회를 주지 않고 반려하였으므로 위법하다.
 나. 관계법령
[광업법]
제10조 (광업권의 성질)
 ①광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 「민법」과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다.
 ②광업권은 광업의 합리적 개발이나 다른 공익과의 조절을 위하여 이 법이 규정하는 바에 따라 제한할 수 있다.
제16조 (소멸 광구의 출원 제한)
제12조에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하였거나제35조에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원[광구를 늘리는 증구(증구) 출원을 포함한다]을 할 수 없다.
제18조 (광업권설정 출원이 중복될 때의 우선순위)
 ①광업권설정의 출원이 같은 구역에 중복된 경우에는 광업권설정출원서의 도달 일시가 앞선 출원이 우선한다.
 ② 광업권설정출원서가 동시에 도달한 경우에는 지식경제부장관이 추첨에 따라 우선자를 결정한다.
제38조 (등록)
 ①다음 각 호의 사항은 광업 원부에 등록한다.
 1. 광업권 또는 저당권의 설정·변경·이전·소멸 및 처분의 제한
 ②제1항에 따른 등록은 등기를 갈음한다.
제39조 (등록의 효력)
제38조제1항 각 호의 사항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 사항을 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.
 1. 상속이나 그 밖의 일반승계로 인한 광업권의 이전
 2. 사망으로 인한 공동광업권자의 탈퇴
 3. 기간 만료로 인한 광업권의 소멸
 4. 혼동 또는 담보하는 채권의 소멸로 인한 저당권의 소멸
 5.제36조 또는제37조에 따른 경매
[광업법 시행령]
제10조 (출원서의 불수리 등)
 ①산업자원부장관은법 제15조제1항에 따른 광업권설정의 출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이를 수리(수리)하지 아니한다.
 5.법 제16조를 위반하여 출원한 경우
[민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것]
제155조 (본장의 적용범위)
 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.
제157조 (기간의 기산점)
 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
제160조 (력에 의한 계산)
 ①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 력에 의하여 계산한다.
 ②주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.
제161조 (공휴일 등과 기간의 만료점)
 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
 다. 판단
 1)법 제16조는제12조에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하거나법 제35조에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 할 수 없다고 규정하고 있고,법 시행령 제10조 제1항 제5호는 산업자원부장관은법 제15조 제1항에 따른 광업권설정의 출원이법 제16조에 위반하여 출원한 경우에는 이를 수리하지 아니한다고 규정하고 있으며,법 제38조 제1항 제1호,제39조는 광업권이 취소되어 소멸된 경우에는 그 사항을 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있다.
 2) 한편, 공법상의 규정에 흠결이 있는 경우에는 공법상의 특수성에 반하지 않는 한 일반법원리를 내용으로 하는 사법규정이나 순수한 법기술적 성질을 가지는 사법규정을 유추적용할 수 있다고 할 것인바, 광업법은 기간계산에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 민법상의 기간계산에 관한 규정들을 유추적용할 수 있다 할 것인데(법 제10조 제1항도 광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 「민법」과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다고 규정하여 일부 규정이 흠결된 경우 민법 등의 규정을 준용할 수 있음을 규정하고 있고,민법 제155조도 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다고 규정하고 있다), 민법은 기간의 기산점에 대하여 ‘기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고(제157조), 기간의 계산방법에 대하여 ‘기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 력에 의하여 계산한다. 주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다’고 규정하고(제160조 제1항,제2항) 있다.
 3) 이 사건에 있어, 원고는 이 사건 광업권이 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐져 그 소멸의 효력이 2007. 7. 27. 오전 영시부터 발생하게 되어법 제16조 소정의 출원제한기간은 2008. 1. 26.에 완성되었다고 주장하나 위와 같은 주장에는 이 사건 설정출원이법 제16조 소정의 출원제한기간을 경과한 이후에 제출된 적법한 광업권 설정의 출원이라는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 위와 같은 법 규정 및 법리에 비추어 이 사건 설정출원이 과연법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간을 경과하여 제출된 적법한 광업권 설정의 출원인지 여부를 살펴보기로 한다.
 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 광업권은 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐졌다는 것이므로, 이 사건 광구에 대한법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간은 2007. 7. 28.부터(초일불산입 원칙에 의하여) 2008. 1. 27.까지임은 계산상 명백하고, 한편 이 사건 설정출원은 2008. 1. 28. 출원된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 설정출원은 위와 같은 6개월의 출원제한기간이 경과된 이후에 제출된 것으로서 적법한 광업권설정의 출원이라 할 것이다.
 4) 이에 대하여, 피고는법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간은 2007. 7. 28.부터 기산되어 2008. 1. 27. 만료되나, 그 만료일인 2008. 1. 27.이 일요일이므로,민법 제161조의 규정에 의하여 결국 출원제한기간은 그 익일인 2008. 1. 28. 만료되고, 따라서 이 사건 설정출원은 위 출원제한기간이 경과하기 전에 제출된 부적법한 출원이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 광업법이 기간계산에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니하여 이 사건 출원제한기간을 계산함에 있어 민법상의 기간계산에 관한 규정을 유추 적용한다고 하더라도, 이에 민법상의 기간계산에 관한 모든 규정을 제한 없이 유추적용할 수 있는 것은 아니고 당해 출원제한기간 규정의 취지 및 성질 등에 비추어 그 유추적용 여부를 결정하여야 할 것인데, 기간의 말일이 공휴일인 때에는 그 다음 날에 기간이 만료한다는민법 제161조의 규정은, 특정한 권리의 유효기간 내지 존속기간이나 일정한 행위를 일정기간 내에 하여야 하는 행위기간 등의 경우에 그 말일이 공휴일이어서 권리의 행사나 일정한 행위를 할 수 없게 됨으로써 행위자가 받게 되는 불의타를 방지하고자 하는 취지라 할 것이므로(어음법 제72조는 어느 행위를 일정기간 내에 하여야 할 경우에 그 기간의 말일이 법정휴일인 때에는 이에 이은 제1의 거래일까지 기간을 연장한다고 규정하고 있다), 이 사건에서와 같이 일정한 행위를 일정기간 동안 할 수 없도록 하는 금지기간의 경우에는 그 말일이 공휴일이더라도 어차피 금지규정에 의하여 일정한 행위를 할 수 없는 것이어서 행위자가 어떠한 불의타를 입는다고 할 수 없으니민법 제161조의 규정이 적용된다고 볼 수 없고, 그 기간의 말일이 공휴일이더라도 그날로 기간이 만료된다고 볼 것이다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 5) 따라서, 이 사건 설정출원은법 제16조 소정의 출원제한기간이 경과된 이후에 제출된 적법한 광업권 설정의 출원이라 할 것이므로, 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 피고가 이와 반대의 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈