부당이득금반환 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 부산직할시
【원심판결】 부산지방법원(87가합1424 판결)
【주 문】
 원판결을 변경한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고은 원고에게 금 88,078,000원 및 이에 대한 1987.8.25.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 1987.8.25.부터 별지목록기재 토지의 점유권원 취득시까지의(1992.5.5.경과시에는 위 날짜까지의) 매월 금 2,402,658원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고.
【이 유】 1. (1) 이 사건에서 다투어지는 별지목록 1,2기재의 각 토지가 원고의 소유인 사실, 피고가 그 중 1기재 토지에 관하여는 1972.11.4.에 계획 8미터 도로의 부지로 고시하고, 2기재 토지에 관하여는 1973.5.16.에 계획 20미터 도로의 부지로 고시한 사실에 관하여는 피고가 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 본다.
 (2) 그리고, 그의 진정성립에 각기 다툼이 없는 갑 제3호증, 을 제7호증의 1,2의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언에 의하니, 위 각 토지에 관하여 위와 같이 고시가 되고 1974년 분할전 토지로부터 위 각 지번, 지목, 지적으로 분할된 후 불특정다수인과 차량들이 위 각 토지상을 통행하기 시작하여 이래 그 상태가 계속되어 왔고, 1976년에는 인근주민들이 피고로부터 자재의 일부 공급을 받아 위 1기재 토지를 시멘트포장하였으며 그 무렵 피고가 위 2기재 토지 지하에 소방용 지하수조(소방용 지하수조)를 설치하여 관리해 오고 있는 사실이 인정되고 위 인정에 어긋나는 증거는 없다.
 2. 이에 원고는 원고에 의한 사용수익권의 포기나 사용승인 또는 기부채납행위 등도 없이 피고가 위 각 지적고시를 하여 도로 외의 다른 용도로의 전환 사용이 불가능하게 하고 위에서 인정된 바와 같이 위 1기재 토지상의 포장공사를 승인하고 위 2기재 토지지하에 위 저수조를 설치하는 등에 의하려 위 각 토지를 도로에 편입시켜 일반공중으로 하여금 통행에 이용케 하여, 피고가 점유함으로써 이득한다고 주장한다.
 3. (1) 그러므로, 먼저 이 사건 각 토지의 내력과 거기를 일반인이 통행하게 된 경위를 보기로 한다.
 그의 진정성립에 각기 다툼이 없는 갑 제4호증, 을 제2호증의 1,2,3, 을 제3,5호증, 을 제4호증의 1,2, 을 제6호증의 1,2,3의 각 기재, 위 증인의 증언에 의하니, 위 각 토지는 분할전 토지인 부산 북구 주례동 55의2 대 3829평에서 분할된 토지로서 위 분할전 토지는 동서향인 가야로의 남쪽 약50미터되는 지점에서부터 시작하여 더 남쪽인 경남공업전문대학 건물 소재지 앞 지점에까지 걸쳐 위치한 불규칙 타원형의 큰 필지인 공대지(공대지)였고, 원고가 1963년 전 소유자로부터 취득하여 1967년 남편이던 소외 2 명의로 소유권이전등기를 해두었는데, 피고가 위의 지적 고시를 하자, 원고는 위 소외 2가 사망한 후 위 소외 2의 이름으로 지적관청에 분필신청을 하여 이 사건 1,2기재 토지를 위 목록기재와 같이 각기 1필지씩으로 분할하고 위 분할전 토지의 나머지 부분도 수십필지의 주택지로 분할하면서, 그 각 택지의 사이 사이에 통로를 만들기 위한 필지도 예정하여 분할해 두고 나서 모든 토지를 자신의 앞으로 이전등기한 후 그 중 위 각 택지들만 분양하고 통로부분은 계속 보유하였으며, 각 택지의 매수인들이 거기에 주택을 건축거주함으로써 주택가가 형성되자 위 분할 이후부터 인근거주자는 물론 불특정 다수인들과 차량들이 위 1,2기재 토지와 그 외의 원고가 통로용으로 보유하고 있던 각 토지를 위 가야로 등 공로에로 나가는 통행로로 이용하여 오게 된 사실, 주택건축이 마무리되어 정돈된 뒤의 상황으로는 위 가야로의 남쪽 약 100미터 및 약 200미터되는 거리에 위 가야로와 평행하게 이사건 1 및 2기재 각 토지를 지나는 2개 통로가 생기고 그 2개 통로의 사이에 약 30미터 간격으로 같은 방향으로 좁은 차도가 원고보유 토지 위에 이루어진 형태로 분포되 사실, 그 뒤 1976년에는 인근주민들이 통행의 편의를 도모하고자 새마을자조사업의 하나로서 자재의 6할정도를 피고로부터 보조받아 위 1기재 토지를 포장하게 되었는데 원고도 그 사정을 알고도 아무런 이의를 하지 않았으며 원고 스스로도 위 2기재 토지가 위 경남공업전문학교에 이어지는 부분을 포장하기까지 하였고, 위 2기재 토지 인근에 고층 대형상가건물이 건립 운영되고 인근 도로변에도 상가가 밀집형성되는 데 따라 화재위험이 증가한다고 본 피고가 앞서 본 바와 같이 지하수조를 설치한 사실이 인정되고 위 인정을 달리 할 증거는 없다.
 (2) 그리고, 일반적으로 지방공공단체가 타인의 토지상에 도로를 개설함으로써 그 토지를 점유한다고 보기 위한 요건으로는 일반공중의 통행에 제공되어 있지 아니하던 토지를 도로로서의 포장이나 하수구설치 등의 설비를 함에 의하여 비로소 일반공중이 통행하게 된 점이 요구된다 할 것이고, 이미 공중의 통행에 이용되고 있던 토지였다면 지방공공단체가 포장공사, 지하수조설치 등으로 편의설비를 하였다 하여도 그 행위만으로써는 그 통행로를 새로이 개설한 것으로 볼 수는 없다 할 것이며, 이러한 이치는 공공단체가 그 토지에 도로예정지고시를 한 채 아무런 도로개설행위를 하지 않은 사이에 공중의 통행이 자연적으로 이루어진 후 지방자치단체가 포장공사 등을 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 (3) 그러니, 이 사건에서 피고가 도시계획법상의 도로예정지로 고시해 둔 단계일뿐 미쳐 위 각 토지에 도로개설을 위한 어떤 조처도 취하기 전에 일반공중이 자연통로로 이용해 온 것이 분명한 이상 피고가 그 통로개설을 하였다고 볼 수 없고, 그 후 이미 개설된 통로의 통행편의를 위한 포장에 조력하거나 방화용 저수조를 설치하였다 하여 새로이 도로를 개설하거나 도로에 편입하였다 할 수 없어, 도로로 점유사용한다고 볼 것은 아니라 하겠다(피고가 1987.12.20.에 위 1기재 토지에 아스팔트로 재포장하였음이 인정되나 그 포장을 하였다 해도 같은 결론일 뿐더러 위 시점 이후의 점유여부는 당심변론범위 밖의 문제이다) 더구나 위에서 본 바와 같이 위 1,2기재 토지는 다른 일부 매각보류된 토지와 더불어 원고에 의하여 각 택지매도 당초부터 인근주민들의 통로용으로 제공됨에 의하여 통로화 되었으니, 주민들의 사용을 원고가 묵시적으로 승인함과 동시에 원고 스스로는 그 한도에서 사용권을 포기하였다고 볼 여지도 없지 않다.
 (4) 결국, 이 사건 토지를 도로 외의 용도로 사용하지 못함으로 인하여 원고가 손실을 입었다 하더라도 피고가 위 토지들을 점유한다거나 어떤 이득을 하고 있다고 볼 수는 없으므로, 위 도로예정지고시로 인한 손실보상의 청구가부는 별론으로 하더라도 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 하겠다.
 4. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없기에 더 나아가 이득의 범위에관한 판단을 할 필요없이 기각하여야 할 것인바, 결론을 일부 달리하여 원고의 청구를 일부 인용한 원판결은 그의 인용부분이 부당하기에, 변경하고 제1, 2심을 통한 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여, 주문기재와 같이 판결한다.

판사 조무제(재판장) 조창호 이찬효