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절도 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2012.01.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 검사직무대리 서정호(기소), 현동길(공판)
【변 호 인】 변호사 신용수(국선)
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2011. 9. 29. 선고 2011고정1141 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 
 피고인이 피해자가 운영하는 이 사건 피부샵에 마사지를 받을 목적으로 방문하였다가 그 곳 카운터에 놓여 있던 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 살펴보기 위하여 잠시 가지고 나온 사실은 있지만, 피고인 스스로 불과 약 1시간여 만에 이를 피해자에게 반환하였으므로, 피고인에게 이 사건 휴대폰을 불법으로 영득할 의사가 있었다고는 볼 수 없음에도, 원심이 이를 간과하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인의 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 설령, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다하여도 원심의 선고형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2011. 4. 10. 04:00경 부산 수영구 민락동(이하 생략)에 있는 피해자공소외 1이 운영하는 '○○스포츠피부'내에서 피해자가 자리를 비운 사이 그곳 카운터 탁자 위에 놓여 있는 피해자 소유 삼성갤럭시S 휴대폰 1대 시가 95만원 상당을 가지고 나와 이를 절취하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2011. 4. 10. 04:00경 피해자가 운영하는 이 사건 피부샵에 마사지 등 관리를 받기위해 방문한 사실, 그러나 이 사건 피부샵에 대기하는 손님이 많아서 피고인은 결국 마사지를 받지 못하고 이 사건 피부샵을 나오면서 카운터에 놓여 있던 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 들고 나온 사실, 피고인은 피해자가 운영하는 피부샵에 이전에도 손님으로 드나들어 피해자와 어느 정도 안면이 있는 사이이며, 피해자에게 자신의 명함을 건네준 적도 있었던 사실, 이후 약 1~2시간 후 피고인은 피해자에게 휴대전화를 돌려주기 위하여 이 사건 피부샵에 갔으나 출입문이 잠겨있어 이 사건 휴대전화를 출입문 옆 화분에 놓고 갔으며, 같은 날 6:00경 피해자가 자신의 휴대전화가 없어진 것을 확인하고 피고인에게 전화를 걸어 “내 휴대전화를 가져갔느냐, 돌려 달라”고 하자 피고인이 이 사건 피부샵 출입문 옆 화분에 휴대전화를 두었다고 하여 피해자가 이 사건 휴대전화를 되찾은 사실, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 나간 사이 이 사건 휴대전화로 휴대전화에 저장된 피해자의 고객에게 2통의 전화를 한 통화내역 및 택시기사공소외 2와 문자메시지를 주고받은 내역이 각 나타나고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다할 것인바(대법원 2006.3.9. 선고 2005도7819 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인이 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 피해자의 허락 없이 가져가 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받았다 하여도, 이로 인하여 이 사건 휴대전화 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었다고는 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고간 후 불과 약 2시간 만에 피해자에게 반환되도록 하였으므로, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화를 일시 사용할 의사를 넘어서는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사 즉 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없다.
 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실은 위 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 신우철(재판장) 김영환 박현진
등기관의처분에대한이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2012.01.06 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 2011. 12. 9.자 2011비단37 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면, 주식회사 휴먼커넥터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 2011. 6. 21.수원지방법원 여주지원(2011카합82)으로부터 “위 법원 2008카합12 부동산가압류신청사건에 관하여 이루어진 2008. 1. 25.자 가압류결정을 취소한다”는 결정을 받은 사실, 가압류 채권자인 신청인은2011. 7. 1. 수원지방법원 여주지원(2011타경9346)으로부터 “위 가압류를 본압류로 전이하고 강제경매절차를 개시한다”는 결정을 받았고 2011. 7. 4. 강제경매개시결정기입등기가 마쳐진 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류 집행법원에 이 사건 가압류취소결정에 따른 가압류기입등기말소촉탁신청을 하였고, 등기관은 위 법원의 말소촉탁에 따라 2011. 7. 27. 이 사건 가압류기입등기를 말소한 사실, 한편 신청인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하여 2011. 10. 28.서울고등법원(2011라1180)으로부터 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다”는 결정을 받은 사실, 이에 신청인은 2011. 11. 17. 등기관에게 “이 사건 가압류기입등기말소를 취소하고 가압류기입등기회복등기절차를 이행하라”는 이의신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.
2. 신청인의 주장요지
 가압류는 본집행의 일부 집행의 효력을 가지고 있으므로, 일단 본집행으로 이행된 이상 가압류는 독립된 존재를 상실한다. 따라서 등기관은 가압류기입등기말소촉탁을 각하하여야 함에도 이를 수리하여 이 사건 가압류기입등기를 말소하였으므로, 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다.
3. 판단
 가. 등기신청 각하 사유에 관하여
 (1)부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2호가 정하는 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미한다(대법원 2008. 8. 26.자 2006마162 결정,대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조).
 (2) ‘가압류가 본압류로 이행되었을 경우’ 가압류가 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없으나, 이는 어디까지나 본집행이 유효하게 진행되는 경우에 한하는 것이고 그 경우에도 가압류집행은 잠재적으로는 존속하고 있다고 볼 것인 점(본집행이 취하, 취소 등으로 실효되면 본집행의 소멸사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 가압류집행이 독립의 존재를 회복하게 된다), 이 사건의 경우 가압류취소결정이 있은 뒤에 강제경매개시결정이 내려져 가압류취소신청의 이익이 가압류취소결정 이후에 소멸하게 된 것이고 이러한 가압류취소신청 이익의 존부는 실체법적 요건이 아닌 소송요건에 불과한 점, 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 가압류취소결정에 대하여 효력정지결정이 없었던 점 등을 고려할 때, 법원의 가압류취소결정에 기초한 가압류기입등기말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백하다고 보기는 어려우므로,부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 등기관이 집행법원의 위 촉탁에 따라 이 사건 가압류기입등기를 말소한 것은 정당하다.
 나. 말소회복절차에 관하여
 한편 가압류취소결정에 의한 가압류취소집행이 이루어진 후 위 가압류취소결정이 상고심에서 취소되었다 하더라도 가압류취소결정의 집행으로 말소된 가압류기입등기가 당연히 회복되는 것은 아니다(등기선례 2-142호,대법원 1967. 9. 15. 선고 67다1215 판결 참조).
 말소등기를 다시 소멸시키기 위한 말소등기, 즉 말소등기의 말소등기는 허용되지 않으며 이러한 경우에는 말소회복등기를 하여야 한다. 말소등기의 말소등기를 하여도 처음의 말소등기로 말소된 등기는 여전히 말소된 상태로 남아 있기 때문이다. 
 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조).
 따라서 신청인은 집행법원에 이 사건 가압류기입등기의 말소회복등기촉탁신청을 하여{이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료받은 자 등 등기상 이해관계 있는 제3자가 있다면 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다(대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정,대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 등 참조)}, 집행법원의 촉탁으로 이 사건 가압류기입등기를 회복할 수 있을 뿐이고{집행법원의 법원사무관등의 등기촉탁신청 불수리처분에 대해서는 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 있다(대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정,대법원 2007. 10. 15.자 2007그90 결정 참조)}, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 직접 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 직권회복등기를 구할 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 이의신청을 기각한 원심결정은 정당하므로, 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 문준필(재판장) 조인영 김정철
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·특수공무집행방해·폭행 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2012.01.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정제훈 외 2인
【변 호 인】 변호사 성윤제(국선)
【배상신청인】 
【원심판결】 대전지방법원 2011. 10. 28. 선고 2010고합476, 2011고합89(병합), 2011고합410(병합), 2010초기1051, 2011초기34, 35 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 1) 특수공무집행방해치상의 점
 피고인은 경찰관공소외 1에게 칼을 휘둘러 상해를 가한 사실이 없다. 이 부분 범행의 피해자 지위에 있는 경찰관들이 부당하게 직접 조사하고 현장검증을 하였는바, 위와 같은 과정에서 작성된 증거들은 증거능력이 없다.
 2) 피해자공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 점
공소외 2에 대한 원심 판시 강도 범행을 저지른 사실이 없다.
 나. 양형부당
 원심의 양형(징역 8년 및 벌금 500,000원)은 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
 1) 특수공무집행방해치상의 점
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피고인은 특수절도 혐의로 체포영장이 발부되어 경찰의 수배를 받고 있었던 사실, ② 피고인은 이 부분 범행 당일 경찰서 형사들의 동향을 파악하기 위하여 동거녀의 집을 나오면서 이 부분 범행에 사용한 부엌칼을 상의 주머니에 숨기고 나온 사실, ③ 피고인은 주택가를 배회하거나 타인의 주거에 기웃거리는 행동을 함으로써 형사들이 피고인을 추적하는지 아닌지 확인한 사실, ④ 사복을 입고 있던 경찰관공소외 1은 배회하는 피고인을 발견하고 그 뒤를 쫓으면서 경찰관공소외 3에게 피고인이공소외 3이 있는 방향으로 가니 조심하라고 연락하였고, 눈치를 챈 피고인은 거의 뛰는 수준으로공소외 1로부터 멀어져 간 사실, ⑤ 피고인은 결국공소외 3과 삼단봉을 든 경찰관공소외 4와 대치하게 되었는데,공소외 4가 경찰관으로서 피고인을 체포영장에 의하여 체포하겠다고 말하자 피고인의 상의 주머니에서 부엌칼을 꺼내공소외 3,4를 향해 겨누었고, 이들과 한참 대치하다가 갑자기 방향을 바꾸어 피고인을 향하여 삼단봉을 휘두르며 접근하는공소외 1의 가슴을 향해 부엌칼을 내뻗어공소외 1을 땅에 넘어지게 하고 도주한 사실, ⑥ 이로 인하여공소외 1은 외상성 경막밑 출혈상을 입은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 피고인이 적어도 미필적으로라도공소외 1이 피고인을 체포하려는 경찰관임을 알았고, 그럼에도 도주하기 위하여공소외 1에게 부엌칼을 휘둘러공소외 1을 땅에 넘어지게 하여공소외 1에게 상해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다(이 부분 범행의 피해자 지위에 있는 경찰관들이 피고인에 대한 수사를 일부 담당한 점은 적절하지는 않으나 위 수사절차에 증거능력을 부정할 만한 위법사유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 이러한 사정만으로 위 경찰관들이 작성한 증거들이 위법한 절차에 의하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인의 이 부분 범행을 인정하기에 충분하다).
 2) 피해자공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 점
 피고인의 원심 법정 진술 및공소외 2에 대한 경찰진술조서의 진술기재 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이공소외 2에 대한 강도 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장도 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인이 동종 범죄로 수차례 징역형으로 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 18회에 걸친 상습절도, 2회에 걸친 상습강도, 1회의 특수공무집행치상 등 이 사건 범행의 횟수가 다수에 이르고, 그 범행의 수법, 피해액 등에 비추어 죄질도 좋지 않은 점, 피해가 회복되지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형이 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이동원(재판장) 오영표 이용균
보육시설운영 정지처분 취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 동해시장 (소송대리인 변호사 김규수)
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2011. 9. 20. 선고 2010구합1010 판결
【변론종결】2011. 12. 14.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 11. 30. 원고에 대하여 한 보조금 48,693,840원의 반환명령 및 보육시설운영정지 6개월, 보육시설장자격정지 3개월의 처분을 각 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제4쪽 제7행 다음에 “원고는 2010. 2. 17. 춘천지방법원 강릉지원 2009고단570 영유아보육법위반 사건에서 ‘소외 1이 실제로 이 사건 어린이집에서 전임근무를 하지 않음에도 마치 위 어린이집에서 영어전담 보육교사로 전임근무를 하고 있는 것처럼 보육시설 운영비 및 저소득층 아동 간식비 보조금 신청서를 허위로 작성·제출하여 합계 48,693,840원의 보조금을 거짓으로 교부받았다.’는 범죄사실로 벌금 500만 원의 선고유예 판결을 선고받았고, 이에 원고 및 검사가 각 항소하였으나 2010. 6. 25. 같은 법원 2010노96호로 그 항소가 모두 기각되어, 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다.”를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인겸(재판장) 배용준 권순건
강간치상·부착명령 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2011.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 남삼식
【변 호 인】 대한법률구조공단 소속 공익법무관 윤영준
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2011. 9. 30. 선고 2011고합147 판결
【주 문】
피고인 겸 피부착명령청구자의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 심신미약
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신이 미약한 상태에 있었다.
 나. 양형부당
 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 심신미약 주장에 관하여
 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다. 
 따라서 피고인의 심신미약 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 관하여
 피고인에게 유리한 양형사유로는, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그동안 택시기사로 성실하게 생활한 점 등이 있으나 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 나쁘고 그로 인하여 피해자가 신체적, 정신적으로 큰 고통을 받은 점, 피고인이 피해자와 합의를 시도하는 과정에서 피해자를 절도죄로 고소하기도 한 점, 피해자로부터 용서를 받지 못한 점, 피고인이 이전에 잔혹한 방법으로 여성에게 폭행을 가하여 강간하고, 상해를 입힌 범행 등으로 징역 4년의 실형을 선고받았음에도 다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점 등 이 사건 기록에 드러난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 선고한 형은 적정한 양형의 범위 안에 있다고 판단되고, 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 
 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 부착명령사건 부분
 피부착명령청구자가 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 보게 된다. 그러나 피부착명령청구자가 부착명령사건에 관하여 적법한 항소이유를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라, 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 관하여 직권으로 조사하여 파기할 사유를 찾아볼 수 없다.
4. 결론
 그러므로 피고인 겸 피부착명령청구자의 항소는 이유 없어형사소송법 제364조 제4항,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 최인석(재판장) 이윤호 신헌기
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경기도지방경찰청장
【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 4. 18. 선고 2010구단3259 판결
【변론종결】2011. 10. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2010. 6. 15. 원고에 대하여 한 제1종 대형 및 제1종 보통 자동차운전면허 취소처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 피고는, 원고가 2010. 4. 30. 23:00경 동두천시 지행동(지번 생략)○○부동산 앞 도로에 주차된 배기량 400㏄의 무등록 오토바이(모델명 CSX400, 이하 ‘이 사건 오토바이’라 한다)를 포터 차량을 이용하여 절취하였다는 이유로, 2010. 6. 15.도로교통법 제93조 제1항 제12호에 따라 원고의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 모두 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 을 제4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 길에 고장 난 채로 방치되어 있는 이 사건 오토바이를 버려진 것으로 오인하고 가지고 가서 이를 수리하여 운전한 것이므로 절취한 것으로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 원고가 이 사건 오토바이의 소유자와 합의한 점, 영농작업으로 생계를 이어가고 있어 자동차운전면허가 반드시 필요한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙이 자동차의 운전면허를 제1종 운전면허와 제2종 운전면허로 구분하고 제1종 운전면허는 대형면허, 보통면허, 소형면허, 특수면허로, 제2종 운전면허는 보통면허, 소형면허, 원동기장치자전거면허로 세분하여 각 그 면허의 종류에 따라 운전가능한 차종, 면허의 취득자격이나 요건, 시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고, 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하게 규정하고 있으나, 일정한 사유가 있는 경우 운전면허를 취소하거나 면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정할 뿐, 반드시 그 면허의 종류에 따라 별도로 구별하여 할 것을 규정하고 있지는 않다. 또한 자동차운전면허는 그 성질이 대인적인 것이며, 위와 같은 여러 종류의 운전면허는 운전가능한 자동차를 서로 분리하여 별개로 규정하여 운전가능한 자동차의 종류를 완전히 배타적으로 규정한 것이 아니고 제1종 대형면허를 취득한 사람은 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 원동기장치자전거 등을 운전할 수 있게 하는 등 운전가능한 자동차의 범위의 대소를 중복하여서도 규정하고 있다. 그러므로 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이다.
 그러나 이 사건 오토바이는 배기량이 400㏄로서도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제17호,제18호,자동차관리법(2011. 5. 24. 법률 제10721호로 개정되기 전의 것) 제3조,자동차관리법 시행규칙(2011. 12. 15. 국토해양부령 제414호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면 원동기장치자전거에 해당하지 않는 이륜자동차이고,도로교통법 제80조 제2항,도로교통법 시행규칙 제53조 [별표 18]에 의하면 제2종 소형면허를 받은 사람만이 이 사건 오토바이를 운전할 수 있다 할 것이며, 이 사건 처분사유는 원고가 이 사건 오토바이를 훔쳤다는 것이고,도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 [별표 28]에 의하면도로교통법 제93조 제1항 제12호의 ‘다른 사람의 자동차등을 훔치거나 빼앗은 때’를 ‘운전면허를 가진 사람이 자동차등을 훔치거나 빼앗아 이를 운전한 때’라고 규정하고 있어 그 취소나 정지의 사유가 운전면허를 받은 사람에 관한 것이 아니고 훔치거나 빼앗은 당해 자동차등을 운전할 수 있는 특정의 면허에 관한 것이며, 제2종 소형면허 이외의 다른 운전면허를 가지고서는 이 사건 오토바이를 운전할 수 없어서 그 취소나 정지의 사유가 다른 면허와 공통된 것도 아니므로, 결국 원고가 이 사건 오토바이를 훔친 것은 제1종 대형면허나 보통면허와는 아무런 관련이 없는 것인바, 이와 같은 경우에는 이 사건 오토바이를 훔친 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허를 취소할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누8289 판결,대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 등 참조).
 따라서 이와 다른 전제에서 원고의 제1종 대형면허와 보통면허를 취소한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김창석(재판장) 이종림 김정곤
시설물복구비용 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 부천시 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 외 1인 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 24. 선고 2008나16792 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사의 상고이유 제1점 및 피고 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사의 상고이유 제2점에 관하여
 원심은, 원고의 이 사건 청구는 피고들이 행한 준공검사의 위법을 다투는 것이 아니라 위 각 준공검사가 적법함을 전제로 피고들에 대하여 이 사건 하수도 시설물의 하자보수비용 청구권을 행사하는 데 지나지 아니하므로, 원고가 위 각 준공검사처분에 대하여 행정심판과 행정소송 등으로 다투지 않고 민사소송의 방법으로 곧바로 하자보수비용 청구를 하는 것이 그 소의 제기방법이 부적법하거나 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소의 이익 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사의 상고이유 제2점 내지 제5점, 제7점 및 피고 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사의 상고이유 제1점, 제3점에 관하여
 구 택지개발촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택지개발촉진법’이라고만 한다) 제25조 제1항, 구 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라고만 한다) 제83조에 의하면, 택지개발사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료(준공검사)와 동시에 택지개발사업의 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속된다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결 참조). 이러한 무상의 원시취득을 인정한 취지는 택지개발사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지·관리를 위한다는 공법상 목적을 달성하는 데 있으므로, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 봄이 상당하고, 이러한 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다. 따라서 비록 택지개발사업의 시행자가 설치한 공공시설에 시공상 하자나 재료상 하자가 있더라도 그 공공시설을 무상으로 원시취득한 국가 등은, 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거가 없는 한, 택지개발사업 시행자에게 사법상의 하자담보책임을 물을 수 없다. 
 그런데 원심은 위와 다른 전제에서 달리 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거가 없는데도, 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 규정들에 의하여 이 사건 하수도 시설물을 원시취득하게 된 원고가 이 사건 택지개발사업의 시행자인 피고들에 대하여 이 사건 하수도 시설물의 시공상 및 재료상의 하자에 관한 보수비용을 청구할 수 있다고 판단하였다. 
 따라서 원심판결에는 구 택지개발촉진법 제25조 제1항, 구 도시계획법 제83조에 의한 원시취득에서의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

구 택지개발촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 구 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것) 제83조에 의하면, 택지개발사업 시행으로 공공시설이 설치되면 사업완료(준공검사)와 동시에 택지개발사업 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속된다. 이러한 무상의 원시취득을 인정한 취지는 택지개발사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지·관리를 위한다는 공법상 목적을 달성하는 데 있으므로, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 보아야 하고, 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다. 따라서 비록 택지개발사업 시행자가 설치한 공공시설에 시공상 하자나 재료상 하자가 있더라도 공공시설을 무상으로 원시취득한 국가 등은 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거가 없는 한 택지개발사업 시행자에게 사법상 하자담보책임을 물을 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김기석 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 3. 18. 선고 2008나91878 판결
【주 문】
 원심판결의 향후치료비 손해에 관한 피고 패소 부분 중 88,668,811원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있다고 할 것이므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결 등 참조), 따라서 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에는 향후치료비 손해액을 산정함에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 향후 추가치료가 필요한지 여부 및 그 치료에 소요되는 비용이 얼마인지가 정해져야 할 것이다(그 수술비용이 다른 요건을 갖추는 한 손해배상의 범위에 들어감은 물론이다).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 원고의 향후치료비 손해액을 산정하면서, 원고의 복합부위통증증후군 증상의 개선을 위한 척추신경자극술 비용은 인정하지 않은 대신, 원고에게 여명시까지 매년 신경치료 및 약물치료가 필요하고 그 비용으로 매년 6,500,000원이 소요될 예정이라는 사실을 인정한 다음, 매 연도별 위 신경 및 약물치료비를 이 사건 사고 당시의 현가로 환산한 금액을 향후치료비 손해액으로 산정하였음을 알 수 있다.
 그러나 원심이 채용한 제1심 및 원심의 각 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고에 대한 신체감정을 실시한 신경외과 의사는 2007. 7. 30.자 신체감정서에서 “현재 통증크리닉 통원치료 중으로 통증에 대한 치료 중인 상태로 판단된다. 향후 2년간 매년 약물치료 및 신경치료, 진찰료로 합계 6,578,144원의 치료비가 필요할 것으로 추정된다. 약 2년 후 통증 조절이 안 될 시 약 2,000만 원이 소요되는 척추신경자극술이 도움이 될 수 있을 것으로 사료된다. 추후 향후치료비에 대해서는 재판정할 수 있다.”는 의견을 밝혔다가, 그로부터 2년 이상이 경과한 후 원심에서 다시 원고에 대한 신체감정을 실시한 후 “현재 통증 및 증상이 잔존하여 통원치료 중이며 치료가 필요할 수 있다고 판단된다. 향후 약물치료 및 신경치료비로 매년 650만 원이 필요하다. 현재 복합부위통증증후군의 증상이 잔존하므로, 척수자극술의 시도가 도움이 된다고 판단된다. 척수자극술 시도비용은 약 500만 원, 효과가 있을 경우 소요비용 약 2,000만 원이다.”라는 의견을 밝힌 사실을 알 수 있다. 위와 같은 1, 2차 신체감정서 기재 내용만으로는 향후 매년 650만 원 가량의 약물 및 신경치료가 여명 종료일까지 계속 필요하다고 단정짓기 어려울 뿐만 아니라, 오히려 위 각 감정서 기재 내용들을 종합해 보면, 현재의 통증 및 증상이 그대로 유지되는 상태에서는 매년 650만 원 정도의 약물 및 신경치료비가 소요되지만, 척수자극술을 시행하면 그 통증 및 증상이 완화되거나 개선될 가능성이 있으며, 척수자극술 시행으로 효과가 있을 경우에는 위와 같은 약물 및 신경치료는 더 이상 필요 없게 되거나 그 치료비가 더 적게 소요될 가능성이 있다는 취지로 해석될 여지도 충분하다. 그러므로 만일 위와 같은 척수자극술이 복합부위통증증후군에 의한 통증 및 증상의 개선을 위해 관례적으로 행해지는 것이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고로서는 척수자극술을 용인하여야 할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 함부로 척수자극술이 시행되지 않은 현재의 통증 및 증상이 여명 종료일까지 지속될 것을 전제로 하여 향후 여명 종료일까지 원고에게 매년 650만 원씩의 약물 및 신경치료비가 소요된다고 단정할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 척수자극술이 복합부위통증증후군에 의한 통증 및 증상의 개선을 위해 관례적으로 행해지고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는지, 원고가 척수자극술을 받게 된다면 원고의 복합부위통증증후군이 어느 정도 개선될 수 있는지, 척수자극술 시행 후에도 남게 되는 후유증을 기준으로 할 경우에는 원고에게 향후 어떤 치료가 어느 정도의 기간 동안 필요하고 그 소요비용은 어느 정도인지 등에 대하여 나아가 심리하여 확정한 다음에 그에 근거하여 원고의 향후치료비 손해액을 산정하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 여명종료일까지 매년 신경치료 및 약물치료비 6,500,000원이 소요될 것으로 단정하여 향후치료비를 산정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 향후치료비 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 향후치료비 손해에 관한 피고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이지만, 피고가 그 중 일부인 88,668,811원 및 이에 대한 지연손해금 부분만을 불복 범위로 한정하여 상고를 제기하였으므로, 파기 범위는 위 불복 범위에 한정된다.
 그러므로 원심판결의 향후치료비 손해에 관한 피고 패소 부분 중 88,668,811원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

[1] 불법행위 피해자에게 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 수술로 피해자의 후유증이 개설될 수 있는 경우, 향후치료비 손해액의 산정 방법
[2] 교통사고 후유증으로 복합부위통증증후군을 앓고 있는 피해자에 대한 신체감정서에 향후 약물 및 신경치료비뿐만 아니라 척수신경자극술이 통증 및 증상 개선에 도움이 될 수 있다고 하면서 그 비용도 같이 기재되어 있는 사안에서, 척수신경자극술이 통증 및 증상 개선을 위해 관례적으로 행해지고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는지 등에 관한 심리 없이 척수신경자극술이 시행되지 않은 현재의 통증 및 증상이 여명 종료일까지 지속될 것을 전제로 그때까지 매년 약물 및 신경치료비가 소요된다고 보아 향후치료비 손해액을 산정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 아메리칸홈어슈어런스캄파니 (소송대리인 변호사 박성원 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 페더럴익스프레스코포레이션 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 송충렬 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 15. 선고 2009가단331555 판결
【변론종결】2011. 12. 6.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 35,490,580원과 이에 대하여 2009. 6. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 추가로 17,745,290원과 이에 대하여 2009. 6. 10.부터 항소심 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 20행의 “3.347개”를 “3,347개”로 고치고, 제5면 17행의 “원고의 보험금” 다음에 “지급은”을 추가하며, 제6면 내지 7면의 “다. 책임제한약관 적용 여부에 관한 판단“ 부분을 다음과 같이 다시 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 『다. 책임제한약관 적용 여부에 관한 판단
 1) 피고의 주장
 피고의 표준항공운송약관 및 민법과 상법에 우선하는 몬트리올협약(민법 및 상법의 특별법의 지위에 있는 협약으로 한국은 2007. 10. 30. 위 협약에 가입하였다, 이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다) 제22조 제3항에 의하면 ‘화물의 운송에 있어서 화물의 파괴, 분실, 손상 등 손해가 발생한 경우 운송인의 책임은 1kg당 17SDR로 제한된다’고 규정하고 있으므로, 피고의 책임은 위 한도 내로 제한된다.
 2) 판단
 가) 이 사건 협약의 관련 조항
 ○ 제18조 - 화물에 대한 손해
 1. 운송인은 화물의 파괴, 분실 또는 손상으로 인한 손해에 대하여 손해를 야기한 사고가 항공운송 중에 발생하였을 경우에 한하여 책임을 진다. 
 3. 본 조 제1항의 의미상 항공운송은 화물이 운송인의 관리하에 있는 기간도 포함된다.
 4. 항공운송의 기간에는 공항 외부에서 행한 육상, 해상운송 또는 내륙수로운송은 포함되지 아니한다. 그러나 그러한 운송이 항공운송계약을 이행함에 있어서, 화물의 적재, 인도 또는 환적을 목적으로 하여 행하여졌을 때에는 반증이 없는 한 어떠한 손해도 항공운송 중에 발생한 사고의 결과라고 추정된다. (후략)
 ○ 제22조 - 지연, 수화물 및 화물과 관련한 배상책임의 한도
 3. 화물의 운송에 있어서 화물의 파괴, 분실, 손상 또는 지연이 발생한 경우 운송인의 책임은 1kg당 17SDR로 제한된다. 단, 송하인이 화물을 운송인에게 인도할 때에 도착지에서 인도 시 이익에 관한 특별신고를 하고 필요에 따라 추가요금을 지급한 경우에는 그러하지 아니하다. (후략)
 ○ 제29조 - 청구의 기초
 승객, 수화물 및 화물의 운송에 있어서, 손해에 관한 어떠한 소송이든지 이 협약, 계약, 불법행위 또는 기타 어떠한 사항에 근거하는지 여부를 불문하고, 소를 제기할 권리를 가지는 자와 그들 각각의 권리에 관한 문제를 침해함이 없이, 이 협약에 규정되어 있는 조건 및 책임한도에 따르는 경우에만 제기될 수 있다. 어떠한 소송에 있어서도, 징벌적 배상 또는 비보상적 배상은 회복되지 아니한다.
 ○ 제38조 - 복합운송
 1. 운송이 항공과 다른 운송형식에 의하여 부분적으로 행하여지는 복합운송의 경우에는 이 협약의 규정들은, 제18조 제4항을 조건으로 하여, 항공운송에 대하여만 적용된다. (후략)
 나) 판단
 앞서 본 바와 같이, 비크조이엘리는 피고와 사이에, 이 사건 화물을 중국 칭다오 소재 제모피아 공장에서 서울 용산 소재 비크조이엘리 사무실까지 육상 및 항공운송(이하 ‘이 사건 운송’이라 한다)하여 줄 것을 의뢰하는 운송계약을 체결하였는바, 위 운송계약은 이 사건 협약이 피고의 약관이나 민법 및 상법에 우선하여 적용되는 국제항공운송계약에 해당한다. 또한, 이 사건 운송은 항공과 육상 운송이 결합된 복합운송이므로, 위 협약 제18조 제4항 및 제38조 제1항에 따라 항공운송계약을 이행함에 있어서, 화물의 적재, 인도 또는 환적을 목적으로 하여 행하여졌을 때에는 반증이 없는 한 어떠한 손해도 항공운송 중에 발생한 사고의 결과라고 추정된다. 
 그러나 위 인정사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 비크조이엘리로부터 이 사건 화물을 인도받을 당시 종이상자 양쪽 끝에 피피밴드가 둘러져 있었는데 피피밴드의 재질 및 강도에 비추어 이를 절단하는 등 훼손하지 않고서는 종이상자와 철제상자로 이중 포장된 위 화물 안의 보석을 가져가는 것은 불가능해 보이는 점, 이 사건 화물의 출발지나 도착지에서 세관 검사 당시 종이상자의 개방은 없었고, 인천공항 통관 당시에 찍힌 영상(을 제1호증)에 의하면 종이상자에 여전히 피피밴드가 둘러져 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도난사고는 인천공항 통관 후 수하인인 비크조이엘리에게 배달되는 육상운송구간에서 발생하였다고 추단되므로, 항공운송 중에 발생한 사고라는 위와 같은 추정은 깨어졌다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 이 사건 도난사고가 항공운송 중에 발생한 사고임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.』
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 장재윤(재판장) 안석 오승이
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2011. 8. 19. 선고 2010허8276 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 상고의 적법 여부에 관하여 판단한다.
 기록에 의하면, 원심법원의 판결정본이 원고에게 2011. 8. 23. 송달되었는데, 원고는 그로부터 적법한 상고기간인 2주일을 도과한 후인 2011. 9. 9.에서야 이 사건 추완상고장을 제출하였음을 알 수 있다.
 이에 대하여 원고는, 원고의 지병으로 인한 집중력 저하와 정신과 치료 등으로 인하여 지속적으로 집중하기 힘든 상태에 있었던 관계로 부득이하게 상고기간을 넘겼는데, 이는 원고가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하므로 이 사건 추완상고는 허용되어야 한다고 주장한다.
민사소송법 제173조 제1항은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 가리키는 것이다(대법원 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결,대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 등 참조). 원고가 주장하는 위와 같은 사유는 위 규정에서 말하는 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
 그렇다면 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하였고, 그 흠결이 보정될 수 있는 것도 아니므로 부적법하다. 그러므로 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 상고를 각하하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하는 데 관여 대법관의 의견이 일치되어, 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)

[1]민사소송법 제173조 제1항에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미
[2] 원고 甲이 지병으로 인한 집중력 저하와 정신과 치료 등의 사유로 상고기간을 도과하였다며 추완상고장을 제출한 사안에서, 위 사유는민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 서성건
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 27. 선고 2011노1820 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공직선거법 제87조 제1항 제3호는 향우회·종친회·동창회, 산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적 모임(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다. 이하 ‘단체’라 한다)은 그 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있고, 공직선거법 제255조 제1항 제11호 전단에서 제87조 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이처럼 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이란 단체, 그 대표자와 임직원 또는 구성원이 그 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 직접 명시하거나 직접 명시하지 않아도 일반 선거인들이 단체의 명의 또는 대표의 명의로 선거운동을 한다고 쉽게 인식할 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 것을 의미한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 인터넷 포털사이트 ‘다음(daum)’에 개설된 카페로, 박근혜 전 한나라당 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘○○모’라 한다)의 대표자인 피고인을 비롯한 ‘○○모’ 회원 수십 명이 2010. 7. 17. 서울 은평구 불광동 소재 연서시장, 연신내 지하철역 일대 상가와 점포를 방문하여 "7·28 투표 먼저 하고 휴가 갑시다. 선거법 제58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다."라고 기재된 어깨띠를 착용하고, 일부 ‘○○모’ 회원들이 "공소외 1을 떨어뜨려야 한다. 공소외 1을 찍지 말라."는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, ① ‘○○모’ 중앙본부는 2010. 7. 28. 실시될 국회의원 재보궐선거와 관련하여 2010. 7. 17. 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개하려 하였으나, 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 2010. 7. 13. 그 행사를 취소하였던 점, ② 위 행사가 취소되었음에도 ‘○○모’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 등 일부 ‘○○모’ 회원들은 서울 은평구 일대로 상경하였고, 피고인은 지방에서 상경한 ‘○○모’ 회원들에게 ‘○○모’ 구호를 외치거나 낙선운동을 하지 말고 불법행위를 하지 말아 달라는 취지의 말을 하였던 점, ③ 공소외 2 작성의 진술서에는, 은평구민체육센터 로비에서 사람들이 우의 등을 각자 챙기는 과정에서 ‘○○모’라고 적힌 조끼를 보았으나, ‘○○모’ 회원들이 그 조끼를 입지는 않았다고 기재되어 있고, 공소외 2는 가방에 들어있는 파란 조끼를 보았는데 그 조끼에 ‘○○모’라고 적혀있는 것을 본 것은 아니었다는 취지로 증언하고 있어, ‘○○모’ 회원들이 그 조끼를 착용하거나 외부에 노출시켜 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하였다고 보기 어려운 점, ④ ‘○○모’ 은평구 을 활동상황 채증자료에 의하면, 선거감시단원들이 ‘○○모’ 회원들에게 어디에서 왔는지, 어느 단체인지 물었으나 대답은 듣지 못했고, 연서시장 상인들도 어디 사람들인지 모른다고 답변하여 당시 일반 선거인들 입장에서 볼 때 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 ‘○○모’ 회원들과 공모하거나 ‘○○모’ 회원들에게 지시하여 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법 제87조 제1항 제3호에서 금지하는 ‘단체의 선거운동’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’의 의미
[2] 인터넷 포털사이트에 개설된 카페로서 특정 정치인에 대한 지지활동을 하는 모임의 대표자인 피고인이 국회의원 재보궐선거와 관련하여 특정 후보를 낙선시킬 목적으로 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 회원들과 공모하거나 회원들에게 지시하여 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이란 단체, 그 대표자와 임직원 또는 구성원이 단체의 명의 또는 대표 명의를 직접 명시하거나 직접 명시하지 않아도 일반 선거인들이 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 한다고 쉽게 인식할 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 것을 의미한다.
[2] 인터넷 포털사이트에 개설된 카페로서 특정 정당 전(前) 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘○○모’라고 한다)의 대표자인 피고인이 국회의원 재보궐선거와 관련하여 특정 후보를 낙선시킬 목적으로 공직선거법상 금지되는 ‘단체의 선거운동’을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인을 비롯한 모임의 일부 회원들이 해당 선거구 내 시장, 지하철역 일대 상가와 점포를 방문하여 투표 참여를 독려하는 어깨띠를 착용하고 특정 후보를 낙선시켜야 한다는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, ‘○○모’ 중앙본부는 선거와 관련하여 특정 후보 낙선운동을 전개하려다가 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 미리 행사를 취소하였고, 그럼에도 일부 회원들이 지방에서 상경하자 피고인이 그들에게 ‘○○모’ 구호를 외치거나 낙선운동 및 불법행위를 하지 말라는 취지의 말을 하였던 점, 당시의 제반 정황상 회원들이 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 대표 명의를 표시하였다고 보기 어렵고, 당시 일반 선거인들 입장에서 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 대표 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고도 볼 수 없는 점 등을 종합할 때 피고인이 회원들과 공모하거나 회원들에게 지시하여 ‘○○모’ 단체의 명의 또는 대표 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
차별시정재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 한국철도공사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 5. 20. 선고 2010구합44146 판결
【변론종결】2011. 10. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2010. 11. 9. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2010차별16 차별시정 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 전우진 정재우
주민등록법 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 조만래
【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당 변호사 최용근
【원심판결】 서울동부지방법원 2011. 10. 25. 선고 2011고정2129 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인은공소외 3 주식회사(이하,공소외 3 회사)의 직원으로서 위 회사의 채무자인공소외 1에 대한 채권보전조치를 위하여 상속 부동산의 대위등기 및 가압류조치를 하기 위하여 부동산 소유자인공소외 1의 아버지인 망공소외 2의 주민등록초본을 발급받고자 한 것으로서, ① 주민등록표 초본의 열람 또는 교부신청서는 피고인이 직접 작성한 것이 아니며, ② 이해관계 사실확인서란에공소외 2의 이름을 기재하고 채무금액을 기재한 것은 망공소외 2가공소외 1의 부친이고 피상속인으로서 이해관계인이기에 착오로 기재한 것이어서 처음부터 부정한 목적을 가지고 허위로 기재한 것이 아니다.
 나. 또한주민등록법 제29조 제6호에 의하면 체권·채무 등 정당한 이해관계가 있는 자의 경우 주민등록초본의 발급을 신청할 수 있는바, 상속대위등기를 위하여 망공소외 2의 주민등록초본은 반드시 필요한 것으로서 추심회사의 직원인 피고인은 망공소외 2가 이해관계인임을 입증하여 초본을 발급받을 수 있으므로 위와 같은 신청행위는 법률상 허용되는 신청행위로서 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다.
2. 판단
 기록에 의하면, 피고인은공소외 1에 대한 채권추심업무를 담당한 자로서 망공소외 2 소유의 부동산을 대위등기하기 위한 모든 절차를 진행하였는바, 피고인은 단순히 사무보조원으로서 회사가 작성해준 발급신청서를 마포구 아현동사무소에 제출한 행위만 한 것이 아니고, 주민등록초본 발급신청서를 작성할 때부터 위 업무에 관여한 사실이 인정되므로, 피고인이 위 발급신청서를 작성하지 않아 책임이 없다는 피고인의 변소는 받아들이지 아니한다.
 또한 피고인도 수사기관에서 사망한 사람 소유의 부동산에 대위등기를 하는 절차로서, 법원에 위와 같은 사유를 명확히 기재하여 망인 소유의 부동산에 가처분신청을 하면 법원에서 망인의 사망사실을 확인할 수 있는 주민등록표 초본을 받급받아 오라는 보정명령이 나오고, 위 보정명령서를 동사무소에 제출하여 초본을 발급받아야 하지만, 보정명령을 받으려면 시간이 지체되기 때문에 편의를 위하여 망공소외 2가 채무자인 것으로 기재하고 초본을 발급받았다고 진술하였는바(증거기록 55~56면), 이와 같이 정상적인 절차를 회피하고 편의를 위하여 망공소외 2를 채무자라고 허위로 기재하여 주민등록초본을 발급받은 것은 부정한 방법으로 타인의 주민등록표 초본을 교부받은 것에 해당한다.
 또한 주민등록법 시행령 별표2 제3호는주민등록법 제47조 제4항 소정의 채권·채무관계 등 정당한 이해관계가 있는 자의 범위로서 연체대출금 회수와 보증채무의 구상권 행사 등 연체채권의 회수를 위하여 ‘채무자 및 그 보증인’에 대한 주민등록표 초본의 열람 또는 교부신청이 필요한 금융회사 등이라고 규정하고 있어 주민등록표를 발급받는 대상이 ‘채무자 또는 보증인’이어야 하는바, 망공소외 2는공소외 3 주식회사의 채무자나 보증인이 아니어서 위 회사는 주민등록법 상 채권·채무관계 등 정당한 이해관계가 있는 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다는 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재호(재판장) 최준규 정현희
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국지역난방공사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변재승 외 4인)
【피고, 피상고인】 롯데건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 변호사 한상호 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 8. 선고 2010나43995 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
장래의 분쟁을 중재에 의하여 해결하겠다는 중재합의가 있는 것으로 인정되는 경우, 중재합의의 대상인 분쟁의 범위를 명확하게 특정하여 한정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들 사이의 특정한 법률관계에서 비롯되는 모든 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 정한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다74344 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 각 도급계약서 제111조 제1항은 중재합의의 대상이 되는 분쟁으로 ‘사실관계에 대한 이견 기타 분쟁’을 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 중재인이 일정한 순서(1. 계약문서 표현의 문자상 의미, 2. 계약문서 전체 규정에 비추어 합리적으로 나타나는 계약당사자의 의도, 3. 중재에 진행되는 시점에 유효한 대한민국 법률)에 따라 본 계약의 제 조건을 해석하거나 당사자의 권리·의무 또는 책임을 정하도록 규정하고 있어 중재합의의 기본규정인 제111조 자체에서 이미 사실관계뿐만 아니라 계약이나 관련 법률의 해석도 중재의 대상임을 전제하고 있으며, 더욱이 제17조는 “본 계약에서 정하지 아니한 사항 또는 계약문서의 내용 중 불명확한 사항 등이 있거나 그 해석에 관하여 당사자 사이에 차이가 있는 경우, 발주자가 합리적으로 해석하거나 보충하고, 계약상대자가 이에 대해 이견이 있어도 ‘제111조의 중재판정이 달리 판단할 때까지’ 발주자의 해석 또는 보충에 따른다.”고 규정하고 있는데 이 제17조 역시 계약의 해석에 관한 사항도 중재의 대상임을 당연한 전제로 하고 있음이 분명하므로, 이 사건 각 도급계약에서의 중재조항은 그 도급계약서의 문리해석상 사실관계에 대한 분쟁뿐만 아니라 계약해석이나 법률문제에 관한 분쟁도 그 대상으로 하고 있다고 보기에 충분하고, ② 어떤 법률관계상의 분쟁에서 사실문제, 계약해석문제, 법률문제는 유기적으로 관련을 맺고 있는 것이고, 사실관계의 확정은 분쟁해결을 위한 재판의 전제가 되는 한 요소일 뿐이어서 사실관계의 확정만으로 분쟁을 해결할 수 없는 것인데, 중재인이 사실관계에 관하여만 판정을 하도록 한다면 결국 법원이 중재판정을 전제로 다시 재판을 할 수밖에 없게 되는 것이어서, 이는 중재에 의하여 사법상의 분쟁을 적정·공평·신속하게 해결하고자 하는 중재법의 목적과 중재법이 정한 경우를 제외하고는 법원이 중재에 관여할 수 없도록 한중재법 제6조의 취지에 반하는 결과를 초래하며, ③ 중재란 본래 법원의 재판으로 해결하여야 할 분쟁을 당사자 사이의 합의로 법원이 아닌 중재인의 판정에 의해 해결하고자 하는 제도인 만큼, 중재의 대상은 법원의 재판권이 미칠 수 있는 사항인 법률상의 분쟁을 의미하는 점, 중재의 경우 중재인은 분쟁의 대상에 대한 사실문제, 법률문제 등 모든 것에 대하여 판정할 수 있는 점에서 사실문제만을 판단의 대상으로 할 수 있는 중재감정과 구별되는 점, 원고의 주장대로 ‘사실관계’만이 중재의 대상이라고 한다면 이에 대한 중재판정의 집행을 쉽게 상정할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 각 도급계약상 중재조항은 계약해석이나 법률문제에 대한 분쟁도 중재의 대상으로 한 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
 원심판결이 인정한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 도급계약서의 중재 관련 조항들이 중재합의의 대상을 ‘사실관계에 대한 분쟁’에 한정하는 것으로 명확하게 특정하고 있다고 볼 수 없으므로, 위 중재 관련 조항들은 이 사건 각 도급계약으로부터 비롯되는 모든 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 정한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률행위 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 각 도급계약서 제111조 후문이 ‘사실관계가 아닌 해석 등에 관한 분쟁’에 대한 부제소합의에 해당한다고 주장하였음에도 원심이 위 후문의 해석에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심이 이 사건 각 도급계약의 중재 관련 조항이 사실관계에 대한 분쟁뿐만 아니라 계약해석 및 법률문제에 대한 분쟁도 그 대상으로 하고 있다고 판단한 데에는 원고의 위와 같은 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 비추어 보면 제1심은 이 사건 각 도급계약서의 중재 관련 조항의 작성경위에 대하여 충분한 심리를 하였고 원심은 이를 토대로 판단하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 위와 같은 경위에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 중재합의의 효력 범위
[2] 공기업인 甲 공사와 乙 주식회사가 도급계약을 체결하면서 도급계약서에 중재 관련 조항을 둔 사안에서, 도급계약서의 문리해석, 중재법의 목적 등 여러 사정에 비추어 위 중재 관련 조항이 도급계약에서 비롯된 사실관계에 대한 분쟁뿐만 아니라 계약해석이나 법률문제 등 도급계약에서 비롯되는 모든 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 정한 것이라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
특허권이전등록절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 가바플러스 (소송대리인 법무법인 양헌, 담당변호사 김영환)
【피고, 피항소인】 주식회사 케이티 (소송대리인 변호사 강동세 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 6. 선고 2010가합104978 판결
【변론종결】2011. 11. 29.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 특허에 관한 특허권이전등록절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 '1. 기초사실' 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 주장 및 판단
가. 원고 주장의 취지
 ○ 이 사건 특허발명은 원래 원고 회사의 직원인 소외 1 등이 발명한 것으로서 원고 회사가 출원할 권리를 가지고 있다. 그런데 원고 회사가 피고에게 위 발명을 기초로 한 사업을 제안하면서 발명의 내용을 알려준 것을 계기로 피고가 원고로부터 출원할 수 있는 권리를 양도받은 사실 없이 무단으로 출원하여 특허등록결정을 받은 것이다.
 ○ 따라서 피고 회사는 법률상 원인 없이 원고 회사가 취득해야 할 이 사건 특허권을 취득함으로써 부당한 이득을 얻었으므로 원고에게 이 사건 특허권을 반환(이전등록)하여야 할 의무가 있다.
나. 판단
 ○ 설령 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 특허의 진정한 발명자이고 피고는 ‘무권리자’인 이른바 모인출원자라 할지라도, 진정한 발명자인 원고로서는 이를 원인으로 이 사건 특허에 관하여 등록무효심판을 제기할 수 있고(특허법 제62조 제2호), 등록무효심결이 확정된 때로부터 30일 이내에 출원을 하면 무효로 된 특허의 출원시에 출원한 것으로 의제되므로(특허법 제34조), 위와 같은 방법으로 자신의 정당한 권리를 회복할 수 있다(갑 제18호증의 기재에 의하면 원고도 위와 같은 절차에 따라 2010. 3. 11. 이 사건 특허와 동일한 발명에 관하여 특허출원을 한 것으로 보인다).
 ○ 한편, 특허권의 등록은 출원에 의하여 특정된 발명자, 출원인 및 발명의 내용 등에 관한 심사를 거쳐 출원인에게 부여하는 것이므로 비록 피고가 등록받은 이 사건 특허권에 무권리자에 의한 출원이라는 무효사유가 있을지언정 피고의 출원행위에 의한 결과물이다. 진정한 발명자 또는 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이라 할지라도 심사절차를 통해 특허등록을 받을 수 있을 뿐이므로 특허출원조차 하지 않은 원고가 피고의 출원 및 심사절차를 통해 등록된 이 사건 특허에 대하여 직접적인 권리를 취득하거나 무권리자에 의한 출원이라는 이유로 그 등록의 직접적인 이전을 구할 수는 없다고 할 것이다. 
 ○ 이와 다른 전제에서 이 사건 특허발명에 대한 권리가 있음을 원인으로 특허권이전등록절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 주장사실에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 노태악(재판장) 강경태 백강진
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 김천상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 17. 선고 2009나54371 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 참조).
 이 사건 사해행위취소소송이 원고가 취소원인을 안 날로부터 1년 이내에 제기되었는지 여부가 다투어지고 있는 이 사건에서 원심은 제1심판결을 인용하여, 관련 형사소송의 제1심에서소외 1의 이 사건 불법행위에 관한 공소사실 부분에 대하여 무죄판결이 선고된 상황에서 원심 별지 목록 3 기재 부동산(이하 원심 별지 목록 1, 2, 3, 4, 기재 부동산을 각각 이 사건 1, 2, 3, 4 부동산이라 한다)에 대한 소유권을 적법하게 취득하였다는피고 2의 회신 내용에 대하여 원고가 이의를 제기하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 형사소송의 제1심에서소외 1에 대한 위 공소사실 부분에 대하여 무죄판결이 선고된 이상 원고가소외 1에 대한 이 사건 불법행위에 기한 손해배상채권의 존재 여부를 명확하게 판단하기는 어려웠을 것으로 보일 뿐만 아니라소외 1의 사해의사를 알았다고 보기는 더욱 어려운 점, 원고와소외 1 사이에 이 사건 불법행위에 따른 손해배상책임 유무에 관하여 민사소송이 계속 중이었으나 그 손해배상책임의 부담 여부가 아직 확정되지 아니한 상황에서, 설령 원고가소외 1 소유의 부동산에 관한 일부 처분행위가 있었음을 알았다고 하더라도, 원고가 이를 사해행위에 해당하는 것으로 인식하기는 어려운 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 마쳐진 후 이 사건 4 부동산에 관하여 가압류를 하거나피고 2에 대하여 가처분 예고안내문을 보낸 사실만으로는 그 무렵 이 사건 각 등기가 원고에 대하여 사해행위가 된다는 점을 알았다고 인정하기에 부족하고, 오히려 원고는 이 사건 3, 4 부동산의 처분행위에 관하여는 관련 형사소송의 항소심에서소외 1에 대한 위 공소사실 부분에 대하여 유죄판결이 선고된 2006. 7. 26.경, 이 사건 1, 2 부동산의 처분행위에 관하여는 원고가 위 부동산들에 대하여 각 사해행위취소로 인한 말소등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청을 한 2006. 9. 4.경 및 2006. 9. 29.경에소외 1의 각 사해행위 및 사해의사를 알게 되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채권자취소소송의 제척기간에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면,소외 1은 이 사건 은행의 실질적인 경영자인소외 2에게 이 사건 은행을 인수하는 데 필요한 자금을 지원하고소외 2로부터 수시로 이 사건 은행의 업무상황에 대한 보고를 받고소외 2에게 믿을 만한 굿머니 직원을 이 사건 은행에 파견할 것을 독려하는 등의 방법으로 이 사건 은행의 대표이사이던소외 3, 실질적 경영자인소외 2의 불법행위에 공모·가담하여,소외 2,3 등으로 하여금 유흥업소 마담을 대상으로 1억 8,000만 원 정도를 신용대출해 주는 ‘스페셜론’이라는 대출상품을 마련하고 그 무렵 대출모집업체인 거성넷을 설립한 다음 스페셜론 대출명의자를 모집하게 하여 형식적으로는 동일인 대출한도 제한을 피하여 대출명의자들 명의로 각각 신용대출을 실시한 후 실질적으로는 각각의 대출금을 모두소외 2가 관리하는 계좌에 넣어 두고 이를 인출하여 자신에 대한 채무의 상환자금, 주식회사 굿머니 및소외 2의 필요자금으로 사용하는 방법으로 합계 516억 3,000만 원을 대출하여소외 2에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 은행에 그로 인한 미회수 대출잔액 455억 7,600만 원 상당의 재산상 손해를 입힌 사실을 알 수 있으므로,소외 1은 불법행위자로서소외 2 등과 각자 위 대출 손해액 455억 7,600만 원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 사해행위취소소송의 피보전채권으로 원고의소외 1에 대한 불법행위에 기한 손해배상채권과상법 제401조의2 제1항 제1호 소정의 업무집행지시자로서상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 선택적으로 주장하였고 원고가소외 1에 대하여 가지는 위 불법행위에 기한 손해배상채권은 이 사건 사해행위취소소송의 피보전채권이 되는 것이므로, 설령 상고이유의 주장과 같이소외 1이상법 제401조의2 제1항 제1호 소정의 업무집행지시자에 해당하지 않는다고 하더라도 이는 사해행위취소를 인정한 원심의 결론에 영향을 미칠 수 없는 주장이다. 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
 3. 제3점 및 제4점에 대하여
 원심판결의 이유 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이소외 1의 이 사건 각 처분행위가 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사해행위의 성부에 관한 이유모순이나 채증법칙 위반의 위법, 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 9. 선고 2011나10913 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다(대법원 1985. 8. 20. 선고 85므21 판결). 
 그리고 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는바, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’라고 함은 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이나(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 참조), 위 단서 조항은 재심의 보충성에 대한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고, 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 그 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에는 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다. 
 원심은 이와 다른 전제에서, 민사소송법 제451조 제1항 단서의 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’에는 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이므로, 이 사건과 같이 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우에는 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리·판단하지 아니하였는바, 여기에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 경우, 그 판결에 대한 불복 방법
[2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에서 정한 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’의 의미 및 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 재심의 방법을 택한 경우, 추완상소기간이 도과하였더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우에는 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.
[2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.
[3] 민사소송법 제451조 제1항 제11호의 재심사유가 있는 경우 추완항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하면 재심의 소를 제기할 수 없는지 문제된 사안에서, 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 재심청구의 제기기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
토지수용보상금증액 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 왕십리뉴타운제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 박일규 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010누40993 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조 제2호에 따르면 사업시행자는 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에 대하여는 ‘그 해당하게 된 날’부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하는데, 여기에서 말하는 분양신청을 철회한 자라고 함은 분양신청기간 내에 분양신청을 하였으나 그 기간이 종료되기 전에 이를 철회함으로써같은 조 제1호의 분양신청을 하지 아니한 자와 마찬가지로 관리처분계획의 수립과정에서 현금청산대상자가 된 자를 가리킬 뿐, 분양신청을 한 토지 등 소유자가 분양신청기간이 종료된 후에 임의로 분양신청을 철회하는 것까지 당연히 허용되어 그에 따라 위에서 말하는 분양신청을 철회한 자에 해당하게 된다고 볼 수 없다.
 다만 사업시행자의 정관이나 관리처분계획에서 조합원들에 대하여 분양신청기간 종료 후 일정한 기간 내에 분양계약을 체결할 것을 요구하면서 그 기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여는 그 권리를 현금으로 청산한다는 취지를 정한 경우, 이는 사업시행자가 조합원이었던 토지 등 소유자에 대하여 해당 기간에 분양계약의 체결을 거절하는 방법으로 사업에서 이탈할 수 있는 기회를 추가로 부여한 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 당초 분양신청을 했음에도 분양계약을 체결하지 아니함으로써 추가로 현금청산대상자가 된 자에 대한 사업시행자의 청산금 지급의무는 ‘분양계약체결기간의 종료일 다음날’ 발생하는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결,대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 등 참조).
 2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 분양신청기간 내에 분양신청을 하였다가 분양신청기간 종료 후에 임의로 분양신청을 철회하였더라도 이 사건 관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간의 종료일까지는 원고에 대한 청산금지급의무는 발생하지 아니하므로, 원고가 이와 다른 전제에 서서 재결신청 청구일을 기준으로 그로부터 60일이 경과한 때부터 지연가산금을 받아야 한다고 주장하는 것은 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같은도시정비법 제47조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 분양신청기간 종료 후 임의로 분양신청을 철회한 토지 등 소유자가도시 및 주거환경정비법 제47조 제2호에서 정한 ‘분양신청을 철회한 자’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 정관이나 관리처분계획에서 조합원들에 대하여 분양신청기간 종료 후 일정한 기간 내에 분양계약을 체결할 것을 요구하면서, 기간 내에 분양계약을 체결하지 않으면 권리를 현금으로 청산한다고 정한 경우, 분양신청을 하였다가 분양계약을 체결하지 않아 추가로 현금청산대상자가 된 자에 대한 사업시행자의 청산금 지급의무 발생 시기(=분양계약체결기간 종료일 다음날)
[3] 주택재개발정비사업조합에 분양신청을 하였다가 분양신청기간 종료 후 분양신청을 철회한 甲이, 관할 토지수용위원회의 재결감정에 대하여 재결신청 청구일을 기준으로 60일이 경과한 때부터 지연가산금을 지급하여야 한다는 이유로 보상금증액을 청구한 사안에서, 甲이 분양신청기간 종료 후 임의로 분양신청을 철회하였다고 하더라도 관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간 종료일까지는 甲에 대한 청산금지급의무가 발생하지 않는다는 이유로, 甲의 주장을 받아들일 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
배당이의 등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 정병욱 외 2인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 10. 선고 2010나45359 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절할 수는 없는 것이므로, 채무자의 재산에 대한 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 필요로 하는 채권자의 요구에 따라 채무자가 그 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에는 그와 같은 행위로 인해 자신의 책임재산을 특정 채권자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다.
 2. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고가 2009. 2. 18.소외인과 이 사건 소비대차계약을 체결하고 그에 관한 이 사건 공정증서를 작성받은 사실, 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 2009. 9. 4. 실제 배당할 금액 중 판시와 같이 1순위 채권자 및 2순위 채권자인 주식회사 국민은행, 각 3순위 채권자인 원고와 피고 등에게 그 순위와 채권액에 따라 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실 등을 인정한 다음,소외인이 평소 잘 알고 지내던 피고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위에 대하여 사해행위에 해당한다는 판결을 선고받은 지 불과 13일이 지난 후에 다시 피고와 이 사건 소비대차계약을 체결하고 이 사건 공정증서를 작성해 줌으로써 피고로 하여금 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 형식을 빌려 피고의 채권을 사실상 우선변제받도록 한 것이므로, 이 사건 소비대차계약은 피고가소외인에 대하여 실제 금전채권이 있다고 하더라도 채권자인 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 피고는 2004. 10. 23.부터 2008. 3. 31.까지소외인의 보증 아래 소외 회사에게 금전을 대여함에 따라소외인에 대하여 실제 채권을 가지고 있다고 주장하고 있고, 만일 피고가 실제 채권자라면 그의 당연한 권리행사로서 경매절차에서 평등하게 배당받기 위해 집행권원을 얻어 배당을 요구할 수 있다고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 피고가 자신의 기존채권을 변제받기 위해소외인과 이 사건 소비대차계약을 체결하고 그에 관한 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받아 이를 이용하여 원고를 비롯한소외인의 다른 채권자들도 참가한 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받았다고 하여 이로써 바로소외인이 피고에게 사실상 우선변제받도록 한 것이라고 할 수 없고, 피고의 채권이 배당에서 배제된다면 피고와의 관계에서 원고만이 배당받게 되어 오히려 원고에게 우선권을 용인하는 결과가 되고 만다.
 따라서 원심으로서는 피고가소외인에 대하여 실제 채권을 가지고 있는지 여부를 심리한 후에 이 사건 소비대차계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 심리하지 아니한 채 피고가소외인에 대하여 실제 금전채권을 가지고 있다고 하더라도 이 사건 소비대차계약이 사해행위에 해당한다고 단정하였으니, 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 채무자가 기존채무의 변제를 위하여 채권자와 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 甲이 乙과 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받아 乙 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받은 사안에서, 甲이 乙에 대하여 실제 채권을 가지고 있는지를 심리하지 아니한 채 위 소비대차계약이 사해행위에 해당한다고 단정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
차별시정재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김진)
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】 한국철도공사 (소송대리인 변호사 이명현)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 13. 선고 2009누17614 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항은 "기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회법 제1조의 규정에 따른 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다. 다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 
 이와 같은 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이라고 할 것이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 그 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 그 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다고 할 것이다. 
 한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서가 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 원심 및 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고들이 각 입사 이후부터 임금 지급에 있어 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)으로부터 받아 온 일련의 차별적 처우는 참가인의 기간제근로자 운영지침에 기초하여 계속적으로 이루어진 것으로서 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보고, 기간제법의 시행일인 2007. 7. 1.부터 2008. 4. 13.까지의 임금 지급과 관련된 차별적 처우에 대하여 그 시정을 구할 수 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 ‘계속되는 차별적 처우’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 기간제 및 단시간근로자가 계속되는 차별적 처우의 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청한 경우, 차별적 처우 전체에 대하여 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에서 정한 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제 및 단시간근로자에게 차별적으로 임금을 지급한 경우, 위 조항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 甲 등이 정규직에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다. 한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 
[2] 한국철도공사에서 기간제 영양사로 근무하던 甲 등이 정규직 영양사에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일인 정규직 영양사가 존재한 날까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, 甲 등이 입사 후부터 임금 지급에서 한국철도공사로부터 받아 온 일련의 차별적 처우는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다는 이유로 기간제법 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 임금 지급과 관련된 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【환송판결】 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
민사소송법 제436조 제2항에서 정하는 바 환송받은 법원을 기속하는 ‘상고법원이 파기이유로 삼은 사실상의 판단’이란 직권조사사항 등과 같이 상고심법원으로서 확정할 수 있는 사실에 대한 판단으로서 파기이유로 삼은 것을 말하고 파기이유로 삼지도 아니한 본안에 관한 사실판단을 말하는 것이 아니다. 또한 사건을 환송받은 법원은 변론을 거쳐 새로운 증거나 보강된 증거에 의하여 본안의 쟁점에 관하여 새로운 사실인정을 할 수 있으므로, 그 심리과정에서 당사자의 주장·입증이 새로이 제출되거나 또는 보강되어 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 환송판결의 기속력은 미치지 아니한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결,대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다11954 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 대법원의 환송판결은 이 사건 각 토지에 관하여 원고의 처소외 1과소외 2의 매매사실이 없었다는 원고의 상고이유를 그것이 적법한 상고이유가 될 수 없다는 이유로 배척한 것으로서, 위와 같은 매매사실을 인정할 수 없다고 판단한 것은 환송판결의 기속력에 위반된 것이라고 할 수 없다. 따라서 원심판결에 상고이유로 주장하는 환송판결의 사실상 판단에 관한 기속력 위반의 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 각 토지에 관한소외 1과소외 2의 매매사실이 인정된다고 가정하는 경우에 관한 원심의 가정적 판단에 대한 것이다. 따라서 이러한 매매사실이 인정되지 아니한다는 원심의 사실인정에 채증법칙 위반 등의 위법이 기록상 인정되지 아니하는 이 사건에서 설령 위와 같은 가정적 판단 부분에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 어떠한 영향을 줄 수 없다.
 나아가 관련 법리 및 기록에 비추어 보더라도, 이 사건 각 토지에 관한 매매계약에 관하여소외 1에게 일상가사대리권이 인정된다거나민법 제126조 소정의 표견대리가 성립한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부부의 가사대리권 또는 표견대리에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 따라서 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 아니한다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨졌다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).
 한편민법 제245조 제2항에 의한 부동산등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없을 것이 요구되며, 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부시효취득을 주장하는 이에게 있다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카280 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어,소외 2가 이 사건 각 토지에 관한 점유를 개시할 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 원고 소유의 부동산을 무단으로 점유한 것으로서 자주점유의 추정이 깨졌고, 나아가소외 2에게 과실이 없었다고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 자주점유 및 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은,소외 1이피고 3과원심 공동피고 1을 상대로서울지방법원 서부지원 2002가단23218호로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소하였으나, 위 소송과 이 사건 소송의 당사자가 동일하지 아니하고 원고가소외 1의 승계인이라고 할 수 없으므로, 위 소송의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 아니하며, 나아가소외 1이 위 소송에서 패소판결을 받은 이유, 원고가 이 사건 소송을 제기하게 된 계기 및 그 경위 등에 비추어 원고의 이 사건 소송이 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력 저촉 및 신의칙 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1]민사소송법 제436조 제2항에서 정한 환송받은 법원을 기속하는 ‘상고법원이 파기이유로 삼은 사실상의 판단’의 의미 및 환송받은 사건의 심리과정에서 당사자의 주장·증명이 새로이 제출되거나 보강되어 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동인 생긴 경우 환송판결의 기속력이 미치는지 여부(소극)
[2] 환송판결이 甲 소유 토지에 관하여 甲의 처 乙과 丙의 매매사실이 없었다는 甲의 상고이유를 적법한 상고이유가 될 수 없다는 이유로 배척하였는데, 사건을 환송받은 원심법원이 위 매매사실을 인정할 수 없다고 판단한 사안에서, 원심판단은 환송판결의 기속력을 위반한 것이 아니라고 한 사례