부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심청주지방법원 충주지원(74가합56 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 원고의피고 1에 대한 패소부분을 최소한다.
 2.피고 1은 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 청주지방법원 제천지원 1953.6.30 접수 제 3769호로 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고 위 각 부동산은 원고의 소유임을 확인한다.
 3. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 4. 소송비용중 원고와피고 1사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 원고에 대하여피고 2,3,4,5,6,7은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 청주지방법원 제천지원 1965.4.8. 접수 제5452호로서 1964.12.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 1970.4.25. 접수 제2186호로서 같은해 4.5. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 8은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 법원 1964.6.5. 접수 제2248호로서 1963.10.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 9는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 1964.6.5. 접수 제2249호로서 1963.10.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 1은 주문 제2항 기재와 같은 말소등기절차를 각 이행하라. 별지 제1,제2목록기재 각 부동산은 원고의 소유임을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 먼저 원고의피고 1에 대한 청구를 판단한다.
 원고는 별지목록기재 각 토지는 원래 원고의 망 조부소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주상속할 자손없이 사망하여 유처인망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 1946.12.12. 사망하고 유일한 직계비속의 손녀인 원고가 위 부동산을 상속하였는데망 소외 3은 아무런 권원없이 그 명의의 청구취지기재와 같은 회복에 인한 소유권이전등기를 하였으니 그 등기는 무효의 등기이고소외 3은 1959.1.20. 사망하므로서피고 1이 재산상속을 하였으니 위 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있고 아울러 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인을 바란다고 주장함에 대하여 위 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 각 변론기일에 출석하지 아니하여 원고의 주장을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바, 원고의 주장사실에 의하여 원고와피고 1 사이에 있어 위 각 부동산은 원고에게 그 소유권이 있음을 확인하고 아울러피고 1은 별지목록기개 각 부동산에 대한 원고 주장의 소유권이전등기를 각 말소할 의무가 있다.
 다음 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 살펴본다.
 별지목록기재 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이망 소외 3명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 되고, 이어서 그 중 별지 제1목록기재 부동산에 관하여피고 9를 거쳐망 소외 4명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 경료된 사실, 위 각 토지를 포함한 분할전의 충북 제천읍 199 대 305평은 원래망 소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주를 상속할 자손없이 사망하여 유처인망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 동인마저 1946.12.12. 호주상속권자없이 사망한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는망 소외 2의 직계비속의 손녀로서소외 2가 사망한 이후인 1949.3.16. 남편인소외 5와 협의 이혼하여 같은해 3.19. 친가인소외 2가에 복적하여 같은날자로망 소외 2의 호주 상속신고를 하므로서 위 부동산의 소유권의 상속인이 된바,망 소외 3이 1952.1.15.소외 2의 전호주인망 소외 1의 사후양자로 입적하였다 하더라도 양자는 입적시에 양친자관계의 효력이 생기는 것이어서망 소외 2의 유산상속인이 될 수 없음에도 불구하고 아무런 권원없이 그 명의로 소유권회복의 등기를 하였고,피고 9,8은 위 각 부동산을 원고나소외 3으로 부터 매수한 사실이 없으면서 관계문서를 위조하여 청구취지 기재와 같이 그 명의의 각 소유권이전등기를 거쳤고,망 소외 4은 위 각 부동산을피고 8,9로부터 각 매수하였다 하여 그 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였으니 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인과 아울러 위 각 등기는 원인무효의 등기로서 각 그 말소등기절차이행을 바란다고 주장함에 대하여, 피고들 소송대리인은 여호주였던망 소외 2가 사망한 3년이내인 1947.12.15.망 소외 3이소외 2의 전호주인 망 부소외 1의 사후양자로 선정되므로서 위 소외인이 호주 및 재산상속인이 된 것이며 그 재산이 원고에게 귀속되는 것이 아니라고 다투고 있으므로 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 3, 같은 제2호증(각 호적 및 제적등본), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 각 토지의 원래 소유자였던망 소외 1은 1932.10.17. 호주상속할 남자없이 사망하여(망 장남소외 6은 이미 사망) 그의 유처인망 소외 2가 호주상속(1932.11.1. 신고)하였으나 1946.12.12. 호주 상속인없이 사망하여 1947.12.15. 그 사후양자선정권자인 친족회의는망 소외 2의 전호주인 망부소외 1의 사후양자로 위 소외인의 재당질망 소외 3을 선정하여 호주상속신고를 하므로서 전호주망 소외 2의 호적이 말소되었으나 1948.10.12.소외 3의망 소외 1과의 사후입양 무효로 청주지방법원 제천지원의 허가에 의하여망 소외 2의 호적을 부활하는 동시에 "소외 3의 호주상속신고로 인한 본호적말소"라는 기재부분이 말소되었고,망 소외 1의 선망 장남인소외 6의 딸로서 이미 출가하였던 원고는 1949.3.16. 협의이혼하고 친가인망 소외 1가에 복적하여 같은해 3.19. 호주상속신고를 하므로서망 소외 2의 호주로 된 호적은 말소되고 원고가망 소외 2의 호주상속을 하였던바망 소외 3은 1951.9.14. 검사를 상대로 한 사후차양자관계존재확인 청구소송에서소외 3의망 소외 1과의 양자연조는 위 망인의 기혼 장남인망 소외 6의 사자없이 사망하였으므로소외 3을 사후차양자로 선정, 입양한 것이고 호적부상 보통 사후양자로 기재된 것은 적법한 것이라는 이유로 "소외 3의망 소외 1의 사후차양자임을 확인한다."는 판결이 선고되고 그것이 확정되어서 1952.1.15. 위 확정판결에 의한 호적정정신청에 의하여망 소외 2의 원호적이 부활됨과 동시에 "원고의 호주상속신고로 인한 본호적 말소한다"는 기재는 다시 말소되고 1957.11.14.소외 3이 호주상속신고로망 소외 2의 호적을 말소하면서 원고는망 소외 3의 호적에 입적되고 1959.1.20.소외 3이 사망하자피고 1이 호주상속을 하고 원고는 그의 호적에 입적된 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 구민법상 우리나라 관습에 호주사망후 그 조모, 모, 처등 일시호주가 될 자 또는 사후양자 선정없이 3년을 경과한 때에는 절가가 되는 것이며 그전에 사후양자 또는 사후 차양자를 선정하는 경우는 망 호주의 사망시에 소급하여 확정적으로 호주 및 재산상속을 하고, 사후양자나 사후차양자의 선정이 없는 동안에 출가한 망 호주의 딸이 친가에 복적하여 망 호주의 호주권을 상속하였어도 여자의 상속은 남호주가 생기기까지 잠정적 상속을 함에 불과하여 그후 다시 사후양자의 입양이 있으면 사후양자가 호주 및 재산을 상속하는 바 앞서 인정한 사실에 의하면,망 소외 3은 1947.12.15.망 소외 2가 사망한 후 전호주인소외 1의 기혼 망 장남,소외 6을 위한 사후차양자로 입양하므로서소외 2의 호주 및 재산을 확정적으로 상속하였다 할 것이고 위 입양이 무효임을 이유로한 원고의 호주상속신고는 후의 판결에 의하여 부당한 것으로 정정말소되어 동 호주상속신고에 의하여 원고가망 소외 2의 재산상속인이 될 수 없는 것이며, 설사 원고가 일시 호주 및 재산상속을 하였다고 가정하더라도 1957.11.14.망 소외 3이망 소외 1의 사후차양자로 호주상속신고를 하므로서 동 소외인은 다시 그 호주 및 재산을 상속하였다 할것인즉 원고가망 소외 2의 재산상속인임을 전제로 한 본건 청구는 나아가 원고의 주장을 판단할 필요없이 이유없이 기각할 것이다.
 결국 원고의피고 1에 대한 청구는 이유있다할 것이고 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 위 부분에 한하여 이유있으므로 그 부분을 취소하고 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호

호주사망후 그 모.처등 일시호주가 될 자 없이 또는 사후양자선정이 없이 3년을 경과하면 절가가 되는 것이고 그 동안에 출가한 망 호주의 딸이 친가에 복적하여 망 호주의 호주권을 상속 하였서도 그 여자의 상속은 남호주가 생기기까지 잠정적 상속을 함에 불과하여 그후 다시 사후양자의 입양이 있으면 사후양자가 호주 및 재산상속을 한다.