chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
국가보안법위반,반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최 영철
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.20. 선고 88노1367 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점(채증법칙위반의 주장)에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인의 상고이유 제1점(법리오해의 주장)에 대하여 판단한다.
 원심이 인용 유지한 제1심판결이 유죄로 판시한 제3, 제4, 제5 각 항의 간첩범죄사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 1980.5.7.경부터 10.4.경까지 사이에 광주시에 있는 증심사, 흥룡사, 전북 순창군에 있는 강천사, 전북 남원군에 있는 대복사, 선원사, 백장암, 서진암, 경남 함양군에 있는 벽송사, 경북 문경군에 있는 봉암사, 혜국사, 경북 영주군에 있는 부석사, 경북 봉화군에 있는 홍제암, 대구에 있는 보현사, 은적사, 경북 달성군에 있는 동화사, 유가사, 경남 합천군에 있는 해인사, 전남 해남군에 있는 대흥사, 미황사, 서울에 있는 봉은사, 도선사, 칠보사, 대각사, 경기 양주군에 있는 봉선사, 충북 보은군에 있는 법주사, 충남 예산군에 있는 수덕사, 정혜사, 신원사, 충남 논산군에 있는 쌍계사, 관촉사, 전북 정주군에 있는 내장사, 전남 구례군에 있는 화엄사, 천은사, 전남 곡성군에 있는 태안사, 전남 장성군에 있는 백양사 등을 돌아다니면서 위 각 사찰의 위치 및 정황, 주지들 및 승려들의 신원, 경찰의 검문사항, 광주사태와 관련한 민심동향 등을 지득하여 국가기밀을 탐지.수집하였다는 것이다.
구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 전문개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀과같은 법 제2조,형법 제98조 제1항에 규정된 국가기밀은 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례(1974.7.26. 선고 74도1477 전원합의체 판결;1982.4.27. 선고 82도285 판결;1982.7.13. 선고 82도1233 판결;1987.2.10. 선고 86도2313 판결;1987.5.26. 선고 87도455 판결;1987.11.10. 선고 87도1730 판결 등)인바,피고인이 탐지.수집하였다는 정보 중 위와 같은 사찰들의 위치 및 정황이나 그 사찰들의 주지들 및 승려들의 신원 등에 관한 것은 (피고인이 자신의 활동거점을 확보하고 안정된 위장신분을 취득하기 위하여 전국의 사찰들을 순회한 것이라고 하더라도)구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 정보가구 국가보안법 제3조 제1호 소정의 국가기밀에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있어 피고인과 변호인의 다른 상고이유(양형부당의 주장)에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 그러므로 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 포괄하여 1개의 범죄로 또는형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 규정에 된 국가기밀과같은 법 제2조,형법 제98조 제1항에 규정된 국가기밀은 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 하므로, 탐지.수집하였다는 정보 중 사찰들의 위치 및 정황이나 주지들 및 승려들의 신원 등에 관한 것은구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 국가기밀에 해당한다고 할 수 없다.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 김진홍
【피고, 피상고인 겸 상고인】 김홍기 소송대리인 변호사 변중구
【원심판결】 대구고등법원 1986.7.3. 선고 86나213 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 소외 이봉의가 소외 대구은행으로부터 어음할인대출을 받음에 있어 원고, 피고, 소외 손병준, 이갑순이 각 연대보증을 하였다고 인정하였으나 원고가 위 사실인정의 증거로 들고 있는 갑 제2, 3, 4, 5호증이나 을 제12호증, 제19호증에는 위 이갑순이 연대보증을 한 흔적이 보이지 아니한다.
 원심은 을 제12호증(어음할인 거래약정서)에 위 이갑순이 연대보증인으로 되어 있는 것을 보고 위 사실인정의 자료로 삼은 듯하나 이는 위 은행에 대한 것이 아니다.
 그렇다면 원심판결에는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여는 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있는 것이고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 되는 것이라 할 것이다.
그러므로 그 연대보증인중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이고(민법 제448조 제2항,같은 법 제425조 제1항) 따라서 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다고 해석하여야 할것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 주채무자인 소외 이봉의의 대구은행에 대한 총 채무 금 56,789,974원 중 금 36,064,724원(원금 29,498,200원, 이자금 6,566,524원)을 변제하여 그의 부담부분 이상을 변제하였다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그의 부담부분 이상을 변제하였다 하여도 피고에 대하여는 구상을 할 수 없다고 보아야 할 것인데 원심은 구상권이 있다고 판단하였으니 이는 연대보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 경우라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유있다.
 3, 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 수인의 보증인이 각자 채무자와 연대하여 채무를 부담하는 경우에 있어서는 보증인 상호간에 연대의 특약이 없는 경우에도 채권자에 대하여 분별의 이익이 없는 것이므로 각자 채무전액 또는 각자가 약정한 보증한도액 전액을 변제할 책임이 있는 것이라 하겠으나 보증인 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 일정한 분할액에 한정하여 보증인의 지위에 놓이게 된다.
나. 위의 경우 연대보증인 중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻은 경우라야 가능한 것이므로 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대해서는 구상을 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국도로공사 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 피상고인】 김종대 외 10인 소송대리인 변호사 김용근(피고 7,8,9,10,11에 대하여) 소송대리인 변호사 이정우(피고 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11에 대하여)
【원심판결】 광주고등법원 1985.12.6. 선고 83나96 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
고속국도법 제5조,제6조에 의하면, 고속국도의 관리청은 원래 건설부장관이고 다만 건설부장관은 고속국도에 관한 그의 권한의 일부를 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있게 되어 있다. 한편 원고 한국도로공사(이하 원고 공사라 한다)는 유료도로의 신설, 개축 및 유지 수선에 관한 공사의 시행과 관리 등을 업무로 하는 특수법인으로서(한국도로공사법 제1조,제2조,제18조)고속국도에 관한 건설부장관의 권한을 대행하는 경우에는 그 대행하는 범위내에서 당해 고속국도의 관리청으로 보도록 되어 있는 바(고속국도법 제6조 제2항),위와 같은 규정들에 비추어 보면 이 사건 남해고속도로는 국유로서 건설부장관이 관리청이고 원고 공사는 건설부장관의 권한의 일부를 대행하는 지위에 있는데 지나지 아니하며 그 대행하는 범위내에서 그 관리청이 되는 것 뿐이라고 볼 것이므로 위 고속도로의 소유권이 침해되는 경우에는 그 피해의 주체는 국가인 대한민국(이하 국가라 한다)이 되는 것이고 그로 인한 손해배상청구권은 국가에 있는 것이며 원고 공사에게 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 그리고도로공사법 제6조 제1항에 의하면 국가는 유료도로관리권을 원고 공사에 출자할 수 있게되어 있고 이 관리권이 침해되는 경우에는 원고 공사가 이 관리권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구권을 가질 것임은 소론과 같다고 하겠으나 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 손해배상은 국유인 남해고속도로상의 섬진강 대교의 파손을 원인으로 하여 금 1,200,000,000원의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고 이는 위에서 본 관리권의 범위를 넘는다 할 것이므로 그로 인한 손해배상청구권이 국가를 제쳐두고 원고에게 있다고 할 수는 없고 따라서 원심판결에 도로공사의 권리에 관한 법률의 규정을 오해한 위법이 있다는 논지부분은 이유없다.
 그렇다면 나아가 원심판결의 부가적 판단부분에 불법행위책임과 불가항력에 관한 법리의 오해가 있다는 부분의 논지에 관하여는 판단할 것 없이 원고의 이 사건 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

고속국도법 제5조,제6조,한국도로공사법 제1조,제2조,제18조의 규정들에 비추어 보면 남해고속도로는 국유로서 건설부장관이 관리청이고 한국도로공사는 건설부장관의 권한의 일부를 대행하는 지위에 있는데 지나지 아니하며 그 대행하는 범위내에서 그 관리청이 되는 것 뿐이므로 위 고속도로의 소유권이 침해되는 경우에는 그로 인한 손해배상 청구권은 국가에 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 셀렉트포인트 리미티드 소송대리인 변리사 강동수, 강일우, 김양오
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1987.6.30. 자 86항절제954호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 상고는 원심결이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 불복의 이유로 삼을 수 있는 것이며 원심이 인용한 판례가 적절한 것이냐의 여부 그 자체는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 그리고 원심결 이유에서는 반드시 판례를 인용할 필요도 없는 것이다. 따라서 논지는 나아가 살필것 없이 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관. 칭호. 관념을 전체적. 객관적. 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의할 것이며, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 볼 것이라고 전제하고 본원상표는 중앙부분에 표기된 영문자과 그 주변에 표기된 도형부분이 상호 일련 불가분적인 관계가 없음으로 인하여이라고 표기된 문자 부분에 의하여 인식되거나 그 주변에 표기된 도형 부분에 의하여 인식될 것인데 도형부분이 어떤 특정한 의미를 나타내고 있다고 단정하기 어려우므로 본원상표는이라는 문자부분에 의하여 인식된다고 인정한 후 나아가은 "마술볼" "요술볼"이라는 의미이므로 이는 인용상표 "요술볼"과 그 관념이 동일하다고 판단하였다.
 살피건대, 상표의 유사성여부를 판단하는 기준에 관한 원심의 설시는 정당하다 하겠으나 일건기록을 통하여 살펴보면.인용상표는 "요술볼"이라고 하는 한글문자로만 되어 있는 상표임에 반하여 본원상표는이라는 영문자와 그 주변의 도형부분으로 이루어진 결합상표로서 이 영문자와 도형 두가지가일 체로서 결합되어 독특한 모양을 이루고 있으며 영문자이 그 요부의 하나를 이루고 있기는 하나 이것만이 요부를 이루는 것은 아니고 그 주변에 표기된 도형부분 또한 위 영문자와 대등한 위치에서 인식의 대상이 되고 있고 요술볼과 MAGIC BALL의 칭호 또한 유사한 것이 아니다.
 다만 MAGIC BALL이 의미하는 바가 요술볼과 동일 또는 유사할 수는 있을 것이기는 하나 하나는 한글이고 하나는 영문이며 그 영문자 중 MAGIC이라는 말의 의미는 일반대중이 쉽게 알 수 있는 것이 아니고 흔히 사용하는 것도 아니므로 이와 같은 사정만 가지고는 두개의 상표가 동일 또는 유사하다고 하기는 어려울 것이다.
 그러므로 원심결에는 상표의 유사여부에 관한 판단기준을 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
 따라서 상고이유 제4점에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

인용상표는 "요술볼"이라고 하는 한글문자로만 되어 있는 상표임에 반하여 본원상표는이라는 영문자와 그 주변의 도형부분으로 이루어진 결합상표로서 이 영문자와 도형 두가지가 일체로서 결합되어 독특한 모양을 이루고 있다면 영문자이 그 요부의 하나를 이루고 있기는 하나 이것만이 요부를 이루는 것은 아니고 그 주변에 표기된 도형부분 또한 위 영문자와 대등한 위치에서 인식의 대상이 되고 있고 요술볼과 MAGIC BALL의 칭호 또한 유사한 것이 아니므로 위 두개의 상표가 동일 또는 유사하다고는 할 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍억규 외 7인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 이범열
【피고보조참가인】 상고인 서울특별시 소송대리인 변호사 이범열
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.10. 선고 87구834 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각 한다.
 상고비용은 피고와 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면, 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 그 수용대상토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다(당원 1987.7.7. 선고 87누45 판결;1988.9.13. 선고 87누977 판결 참조).
 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지들에 대한 손실보상액의 평가가 적법한 표준지가 아닌 것을 표준지로 선정하여 그 기준지가를 기준으로 한 것이어서 위법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 법원은 토지수용재결처분에 대한 항고소송을 심리한 결과 보사액평가에 관한 평가방법 및 평가기준의 선택이 위법한 것이라면 이를 이유로 곧 그 재결처분의 취소를 할 수 있는 것이고 이와 같은 경우 반드시 정당한 평가방법 및 평가기준에 따른 보상액을 심리확정하여야 하는 것은 아니다(당원 1986.8.19. 선고 83누315 판결 참조). 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고와 피고 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가. 기준지가가 고시되어 있는 수용대상토지의 손실보상액 산정기준
나. 토지수용위원회의 재결처분 중 보상액산정부분만이 위법한 경우 위 재결처분의 취소범위 및 정당한 보상액의 심리요부

가.국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 그 수용대상 토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다.
나. 법원은 토지수용재결처분에 대한 항고소송을 심리한 결과 보상액평가에 관한 평가방법 및 평가기준의 선택이 위법한 것이라면 이를 이유로 곧 그 재결처분의 취소를 할 수 있는 것이고 이와 같은 경우 반드시 정당한 평가방법 및 평가기준에 따른 보상액을 심리확정하여야 하는 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.18. 선고 85구263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서 에 의하면, 양도소득세의 양도차익계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래액에 의한다고 정하고, 위 위임규정에 따라 같은법시행령 제170조 제4항 제2호는 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 '국세청장이 지역에 따라 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산투지의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'를 들고 있고, 이에 따라 국세청장은 재산제서조사사무처라규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 재정된 것, 이하 같다)을 마련하고 그 제72조 제3항 각호에서 양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투지억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형으로서 1. 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때, 2. 위장, 가공인을 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, 3. 선의의 실수요자를 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, 4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래, 5. 국세청장, 지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래특별조사나 관계기관의 조사로 제1호 내지 제4호에 준하는 투기로 판명된 거래를 규정하고 있는바, 위 규정은 법령에 근거하여 이를 보충하는 내용으로서 과세를 위한 법령상의 근거가 된다( 당원 1987.9.29. 선고 86누484 판결; 1988.3.22. 선고,87누654 판결 등 참조)고 할 것이므로, 원고의 이 사건 부동산 거래행위가 위 조항 소정의 투기거래에 해당하는지 여부에 관하여 따져보기로 한다. 
 원심이 그 거시의 증거에 의하여 확정한 바에 의하면, 원고는 1983.3. 중순경 서울 구로구 (주소 생략) 대지 190.9제곱미터와 그 지상 연와조 평옥개 2층 주택 및 점포 186.77제곱미터(이 사건 부동산이다)를 합계 금 69,000,000원에 매수하여 같은 해 5.16. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1978.5.31. 신축한 이래 한번도 수리를 하지 아니하여 건물 내의 배관 및 보일러 시설 등일 매우 낡았을 뿐 아니라 욕실 및 옥상 슬래브에서는 빗물이 새고 정원의 조경공사도 되어 있지 아니한 위 건물에 대하여 4, 5개월에 걸쳐서 약 금 13,000,000원의 비용을 들여서 보수, 개량 및 조경공사를 시행한데다가 취득세 등 공과금으로 금 1,,674,208원을 부담하고서, 위 매수한 날로부터 약 9개월이 지난 1983.12.26. 대금 합계 금 107,000,000원에 양도한 사실이 인정되어 원고의 위 부동산양도로 인한 차익은 금 23,000,000여원에 불과한 한편, 원고는 부동산소개업에 종사하면서 이 사건 부동산거래 당해 년도 및 그 전년도에 있어서 3회 주민등록을 옮긴 사실이 인정되는 이외에 원고가 부동산의 전매투기를 일삼아 왔다는 등의 사정도 보이지 아니하는 즉, 이와 같은 사실관계라면 원고가 이 사건 부동산의 거래로 인하여 앞에서 본 정도의 자금을 투자하고 시간과 노력을 들여 23,000,000여원 정도의 양도차익을 얻었다고 하더라도 이를 위 규정 소정의 부동산투기거래에 해당한다고 단정할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 위 원심의 사실확정이나 판단은 정당하고 이와 반대의 견해인 소론 주장은 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 김상원 윤관

양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 규정한 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 개정된 것) 제72조 제3항이 과세를 위한 법령상 근거가 될 수 있는지 여부(적극)

구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)제170조 제4항 제2호에 따라 양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 규정한 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 개정된 것) 제72조 제3항은 법령에 근거하여 이를 보충하는 내용으로서 과세를 위한 법령상 근거가 된다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 덕산구역 제1지구 재개발추진위원회 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인】 대구직할시 중구청장
【원심판결】 대구고등법원 1987.5.27. 선고 85구351 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제(1)점을 본다.
 이 사건 세금의 부과당시 시행되고 있던지방세법(1986.12.31. 법 제878호로 개정되기 전의 법률) 제184조 제1항 제3호에 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 재산에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다고 규정하였고,같은법시행령(령 제12028호로 개정되기 전의 시행령) 제136조에는법 제184조 제1항 제3호에서 대통령령이 정하는 비영리사업자라 함은제79조의 규정에 의한 사업의 경영자를 말한다고 규정하였으며,위 시행령 제79조는 비영리사업자라 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리법인과 이와 같은 사업을 비영리적으로 경영하는 개인을 말한다고 규정하고 있다.
 일건기록과 원고위원회의 규약에 의하면, 원고 덕산구역 제1지구 재개발추진위원회는도시재개발법 제4조의 규정에 의하여 건설부고시 제344호 및 대구시 고시 제55호로서 도시계획상 재개발구역으로 지정된 대구 중구 덕산동 및 계산동 일대 토지 5,742.70평방미터의 덕산구역 제1지구를 사업구역으로 하고, 그 구역내의 노후불량한 시장건물을 제거하고 생활환경을 개선하며 상가기능을 회복하기 위하여 지하 3층, 지상 12층, 연건평 33,721.1평방미터의 쇼핑센터를 신축함으로써 도시재개발함을 사업목적으로 하여 그 지구내의 토지 또는 건물을 소유하고 있는 소유자로 구성되고, 이 사업으로 인하여 신축된 시장건물 중 건축비로 시공자에게 그 소유권이 귀속되고 남은 건물과 시설은 각 회원들에게 사업시행전의 토지 건물의 평가액에 의하여 분양하여 주고(규약 제36조) 토지는 분양받은 건축물의 바닥면적비율에 따라 공동소유하며(규약 제37조), 분양을 원하지 아니한 자에게는 보상금을 지급하고 그에 해당하는 토지 건물은 보유지로 처리하여 그 이익을 회원에게 배분하고 (규약 제38조)위원회가 사업을 완료하고 해산할 때에 잔여재산은 회원들에게 반환한다(규약 제40조)고 되어 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원고위원회가 도시재개발법의 규정에 의하여 원심판시와 같이 도시재개발법에 의하여 설립되었고, 이 사업의 시행에 관하여 건설부장관의 인가와 감독을 받아야 하고, 시장, 군수는 재개발사업의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받는 자가 있을 때에는 그 이익의 범위안에서 당해 재개발사업에 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있고 이를 납부하지 않으면 지방세징수의 예에 의하여 징수하고,시행자의 처분은 행정심판의 대상이 된다는 점을 감안하더라도 원고위원회를 위지방세법 제184조 제1항 제3호,같은법시행령 제136조,제79조에 규정한 공익사업을 목적으로 한 비영리사업자라고는 할 수 없다 할 것인바, 이와 견해를 달리하여원고위원회를 위 법조 소정의 공익을 목적으로 한 비영리사업자라고 판단한 원심은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철

도시재개발을 사업목적으로 하여 그 지구내의 토지 또는 건물을 소유하고 있는 소유자로 구성된 도시재개발추진위원회를구 지방세법(1986.12.31. 법률 제878호로 개정되기 전의 것) 제184조 제1항 제3호,같은법 시행령(대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제136조,제79조에 규정한 재산세의 비과세 대상자인 공익사업을 목적으로 한 비영리 사업자라고는 할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성유희 소송대리인 변호사 이창구, 조언
【피고, 상고인】 최효진 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다.
민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 차상희는 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 신당동 484 대 323평방미터 및 같은 동 490 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 차상희가 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 박재수 소송대리인 변호사 임종선
【피고, 피상고인】 조의웅
【원심판결】 부산지방법원 1987.4.22. 선고 86나216 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 인용한 증거들에 의하여 부산 사하구 하단동 506의 29 지상 블록조 스라브지붕 단층 주택 46 72평방미터(이하 이 사건 건물이라 한다)는 소외 양태석이가 무허가로 신축하여 1982.6.20. 그 부지인 위 506의 29 대지 448.2평방미터중 4,482분의 2,322지분과 함께 원고에게 매도한 사실, 원고는 1985.6.29. 이 사건 건물에 관하여 특정건축물정리에관한특별조치법에 의한 준공검사를 얻어 가옥대장에 등록하고 이에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 위 양태석으로부터 이 사건 건물과 그 부지를 이중으로 양수하여 그 대지에 대하여 지분권이전등기절차를 경료한 피고가 위 대지의 소유자임을 내세워, 원고가 피고의 사용승낙을 받지 아니하였다는 이유로 부산 사하구청장에게 위 준공검사에 대한 이의를 신청한 결과 위 준공검사가 취소되어 이 사건 건물이 가옥대장상 멸실된 것으로 처리되고 이에 기하여 1985.11.8. 이 사건 건물에 관하여 원고 모르는 사이에 멸실등기가 마쳐진 사실을 각 인정한 후, 등기에 의하여 일단 발생한 물권변동의 효력이 존속하기 위하여서는 그 등기의 존속을 요한다 할 것이므로 원고 명의의 위 소유권보존등기는 위 멸실등기로서 그 효력을 잃게 되었고, 위 멸실등기의 효력 여하가 이를 좌우하지는 못한다 할 것이므로 원고는 이 사건 건물의 소유권자가 아니라고 판시하였다.
그러나 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것인 바(대법원 1979.10.10. 선고 79다1447 판결,대법원 1982.9.14. 선고 81다카923 판결), 원심판시와 같이 원고가 이 사건 건물을 매수하여 위 인정과 같은 경위를 거쳐 그 명의로 소유권보존등기를 마친 이상 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다 할 것인데 이 사건 건물이 멸실되지 않고 존재하고 있는데도 불구하고 멸실등기가 되었다면 이에 의하여 이 사건 건물에 대한 원고의 소유권이 상실되지는 않는다 할 것이다.
 이와 반대의 입장에서 원고의 소유권을 부정한 원심판결은 사실과 부합하지 않는 멸실등기의 효력에 관한 법리를 오해하였고 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 원심판결을 파기하여 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철
인수채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 박순자 소송대리인 변호사 최영도
【피고, 피상고인】 윤순
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.11. 선고 87나466 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 차용증서, 수표 또는 약속어음을 작성하여 이를 채권자에게 교부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 동일한 채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 인수를 한 것으로 보는 것이 타당하다는 것이 당원의 판례(1958.10.30. 선고 4291민상197 판결;1965.5.18. 선고 65다454 판결)이기는 하나 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고의 처인 소외 이병옥이 수천만원대의 채무를 변제하지 못하고 그 채권자들이 피고에게까지 그 변제를 독촉하자 국민학교 교사인 피고는 이로 인하여 자신의 신상에 위험이 미칠 것을 두려워 한 나머지 자기 소유의 부동산들을 내놓아 채권자들의 채권에 충당하도록 함에 있어 금 5,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있는 도림코너(양품점)는 그 근저당이 설정되어 있는 상태대로 원고에게 넘겨주어 원고가 이를 처분하여 자신의 채권에 충당하도록 약정하고 그 약정에 따라 원고가 지정한 원고의 남편인 소외 윤병관 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 줌에 있어 가등기의 피담보채무를 만들기 위하여 편의상 피고가 이 사건에서 문제가 된 금 7,000,000원의 차용증(갑제1호증, 갑제13호증의1도 같다)을 작성한 것이라고 인정하고 이 인정사실에 터잡아 피고는 원고에게 위 도림코너를 처분하여 원고의 위 이병옥에 대한 채권을 변제받을 수 있도록 위 도림코너를 양도하여 준 자에 불과하고 이로 인하여 피고가 위 이병옥의 채무를 인수 또는 보증한 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 것으로서 원심의 이와 같은 판단은 피고가 위와 같은 차용증을 작성은 하였으나 피고의 처인 이병옥의 채무를 인수한 것이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다는 것을 인정하고서 한 것이므로 원심의 위와 같은 판단이 위 판례에 저촉되는 것이라고 할 수 없다.
 그리고 논지가 지적하는 대법원판결(1969.12.30. 선고 69다1934 판결)은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 결국 채증법칙위배 내지 단순한 법령위반을 주장하는 데에 귀착되어 적법한 권리상고이유가 되지 못한다. 따라서 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결에 단순히 채증법칙위배, 심리미진 또는 법리오해 등의 법령위반이 있다는 주장은 권리상고이유를 규정한소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하는 것이다.
 그리고 논지가 들고 있는 대법원판결들은 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진 등의 법령위반에 해당하는 사유가 있다는 것을 선언한데 불과하고 법령이나 처분에 대한 해석을 한 것이 아니다. 
 따라서 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 차용증서, 수표 또는 약속어음을 작성하여 이를 채권자에게 교부하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 동일한 채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 것으로 보는 것이 타당하다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장이섭 소송대리인 변호사 유영혁
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1987.1.22. 선고 85구562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.11.1.에 원고에게 추계과세의 방식으로 원판결 주문적시와 같은 내용의 종합소득세부과처분을 한 것이 위법하다는 이유로 과세처분청이 부가가치세나 종합소득세의 과세표준과 그 세액을 추계조사방식에 의하여 결정하려면부가가치세법 제21조 제2항 및소득세법 제120조 제1항,동 시행령 제169조 제1항 소정의 추계사유가 있어야 할 것이며 납세의무자가 부가가치세나 종합소득세의 과세표준과 세액을 자진신고 세금을 납부함에 있어 제시한 제반증빙서류 등이 불성실하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 하여야 할 것인바, 위 설시증거에 의하면, 원고는 위 부가가치세를 신고함에 있어서 임대가격을 입증하기 위한 증빙자료로서 임차인들과 간에 체결한 임대차계약서와 임차인의 인감증명을 첨부한 임대가액확인서 등을 제출하였던 사실, 피고는 원고가 부동산임대업을 영위하면서 장부를 비치, 기장을 한 사실을 일단 인정하고 이에 대한 실지조사 내지 서면심리조사를 거쳐서 종합소득세를 부과하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 다시 이에 대하여 추계갱정결정을 하려면은 원고가 세무자료로 제출한 장부 및 증빙서류 등에 대하여 새로운 자료를 제시받아 그 조사를 하여 중요부분이 미비 또는 허위임을 입증하여 그 부당성을 지적하여야 할 것인데, 피고가 위 손상녀의 탈세제보에 따라 위 손상녀에 대한 점포임대료에 관한 임대차계약서 등 증빙자료가 실제 임대료와 다르다는 사실을 확인하고, 탐문조사결과 인근건물의 평당 임대가액이 원고의 신고임대가액과 상당한 차이가 있다는 사유만으로 원고가 세무자료로 제출한 이 건 15개 점포 전부에 대한 임대차계약서 등 증빙서류 모두를 신빙성 없는 자료라고 간주하고 추계과세에 이른 것은 추계과세의 요건을 구비하지 못한 위법이 있다 할 것이고, 가사 추계과세의 요건을 구비하여 과세표준 및 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에도 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며, 소득세법 및 부가가치세법등의 법령이 정하는 바에 따라야 하고 자의적인 추계방법은 허용되지 않는다 할 것인바, 이 건에 있어서 원고의 15개 점포는 모두 그 위치, 평수가 다르고 업태와 임대하고 있는 기간이 다름에도 불구하고 위 손상녀가 임차하고 있던 세종당구장의 평당 실제임대료 수입과 국세청장이 정한 부동산임대가액표상의 층별 가감율만을 고려하여 15개 점포의 임대료를 일률적으로 추계결정한 것은 법령상 근거가 없을 뿐 아니라 합리성과 타당성을 결한 처분으로 위법하다 할 것이고, 달리 피고가 추계방법과 내용이 합리적이고 타당성이 있다는 점에 관하여 입증하지 못하는 이상(달리 합리적이고 타당성이 있는 별개의 추계방법을 제시하고 이를 입증한 경우를 제외하고)이 사건 부과처분은 전부 취소를 면할 수 없다 할 것이다라고 판시하였는 바,그것은 납세의무자가 세금을 자진신고납부함에 있어 제시한 증빙서류가 불성실하다고 보여질 경우라도 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 하는 것이고(당원 1986.8.19. 선고 85누875호 판결 참조) 장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다고 하여도 다른 장부나 증빙서류에 의하여 실액의 조사가 가능한 경우에는 추계과세를 할 수가 없으며 이러한 추계과세의 필요성은 과세관청인 피고가 입증하여야 한다(당원 1983.11.22. 선고 83누444호 판결 참조)하는 당원의 판례취지에 따른 것으로서 위법하다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

납세의무자가 세금을 자진신고납부함에 있어 제시한 증빙서류가 불성실하다고 보여질 경우라도 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 하고, 장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다 하여도 다른 장부나 증빙서류에 의하여 실액의 조사가 가능한 경우에는 추계과세를 할 수 없으며 이러한 추계과세의 필요성은 과세관청이 입증하여야 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 상고인】 광화문세무서장 소송대리인 변호사 김진우
【원 판 결】 서울고등법원 1985.11.19. 선고 83구562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 채무자인 소외 일신제강주식회사가 1977.4.26. 이래 원고은행과 어음대출, 어음할인 등 금융거래를 하면서 그 채무의 담보로 연열코일 등 반입자재에 관하여 한도액 50억원의 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 이를 원고은행에 인도하였으나 그 담보목적물은 채무자회사가 가공하여 2, 3개월 이내에 이미 매도된 사실과 위 양도담보계약시 그 후 채무자회사가 새로이 반입하는 연열코일 등 반입자재와 환치되는 자재등도 그 담보목적으로 하기로 특약하였다는 사실을 인정하면서도 양도담보설정계약후에 반입되는 원자재가 담보목적물로 되려면 원고의 양도담보목적물에로의 특정의 절차가 필요한데 그 특정의 절차가 없었기 때문에 원고를 위 채무자회사가 이 사건 과세처분당시 점유하고 있던 원자재에 대한 담보권자라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 과세처분을 취소하였다.
그러나 제강회사가 제품생산에 필요하여 반입하는 원자재를 일정기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 소위 집합물양도담보권설정계약에 있어서는 목적 동산의 종류와 수량의 범위가 지정되고 그 소재 장소가 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 담보권의 설정이 가능하다고 보아야 할 것이고 그러한 경우 양도담보권자는 담보권설정계약당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의하여 그 점유를 취득하면 제3자에 대하여 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이고 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그때 마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 이 사건에서 원고와 그 채무자 일신제강주식회사와의 사이에 체결한 동산양도담보계약서(갑제5호증)에 의하면, 채무자가 담보물건의 전부 또는 일부를 바꾸거나 또는 장래 신규로 반입할 경우에는 원고은행의 승낙을 받겠으며 그 새로 바꾼 물건과 반입물건에 대하여도 따로 계약할 것 없이 전부 그 소유권을 채권자인 원고은행에 양도하기로 특약한 사실을 엿볼 수 있고 담보물의 일부 또는 전부를 바꾸거나 새로 반입 추가하는 경우에 채권자의 승낙을 받기로 특약하였다고 하여 채권자의 승낙이 있기 전에는 채권자가 그 담보물의 담보권을 취득할 수 없는 것이라고 할 수는 없는 것이다.
 그러므로 원고가 담보물의 담보권자가 아니라는 원심의 판단은 용인할 수 없는 것이다.
 그렇지만 위에 설시한 바와 같이 원고는 위 갑제5호증 계약에 의하여 1977.8.26.에 채무자 일신제강소유의 연열코일 등 원자재에 대하여 양도담보권을 취득한 것이고 피고가 납세의무자 신일제강주식회사에 대하여 징수할 세금의 납기는 원고가 양도담보권을 취득한 일자보다 5년이나 뒤인 1983.5.13.이라고 하는 것이므로(1983.11.11.자 피고 준비서면)국세기본법 제42조 제1항 단서의 규정에 따라 원고에게 제2차 납세의무가 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결의 이유설시는 용인할 수 없으나 피고의 과세처분을 취소한 결론은 정당하다고 하여 용인되어야 할 것이다. 따라서 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

가. 제강회사가 제품생산에 필요하여 반입하는 원자재를 일정기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 소위 집합물양도담보권설정계약에 있어서는 목적동산의 종류와 수량의 범위가 지정되고 그 소재장소가 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 담보권의 설정이 가능하다고 보아야 할 것이고 그러한 경우 양도담보권자는 담보권설정계약 당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의하여 그 점유를 취득하면 제3자에 대하여 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이며 그후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그때마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니다.
나. 원심판결의 이유가 부당하지만 다른 이유에 의하여 상고를 기각한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 함일순
【피고, 피상고인】 이혜용 소송대리인 변호사 김종만
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4679 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고의 소외 영농단위농업협동조합에 대한 농촌주택개량사업자금의 원리금채무 도합 7,985,208원을 대위변제하였지만 원고는 피고의 위 채무를 대위변제할 법률상 이해관계가 없는 자인데다가 위 변제는 채무자인 피고의 의사에 반하므로 피고에 대하여 구상권이 없다고 판단하면서 위 변제가 피고의 의사에 반하는 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 피고는 위 농협과 1980.1.29. 주택부금계약을 체결하고 20년에 걸쳐 매월 부금을 납입하되 이를 지체할 때에는 소정과태료를 지급키로 약정하는 한편, 그해 7.26.과 7.31.에 위 농협으로부터 농촌주택개량사업자금 5,220,000원을 5년거치 15년 분할상환조건으로 융자받으면서 그 상환은 매 1년마다 위 주택부금의 원리금채권과 상계해 가되 피고가 위 주택부금을 소정기일에 납입하지 않을 경우에는 위 분할납입과 기한의 이익을 상실한다는 내용의 약정을 하였는데, 그 후 피고는 위 주택부금납입을 1980.10. 이후 연체하다가 1982.7.30.에 이르러 이때까지의 부금합계액과 소정과태료를 납부하고 위 주택개량사업융자금의 분할상환에 관한 기한의 이익을 회복하였던 사실이 있었으므로, 피고로서는 그동안 주택부금납입이 연체되었다고 하여도 연체액과 소정과태료를 납부한다면 다시 위 농협으로부터 위 융자금상환에 관한 기한의 이익을 여전히 향유할 수 있도록 배려받을 수 있으리라 기대할 수 있었으니, 원고가 피고의 위 융자금상환채무를 일시에 변제한 것은 채무자인 피고의 의사에 반한다는 것이다.
 2.그러나 이해관계없는 제3자의 변제가 채무자의 의사에 반하는지의 여부를 가림에 있어서 채무자의 의사는 제3자가 변제할 당시의 객관적인 제반사정에 비추어 명확하게 인식될 수 있는 것이어야 하며, 함부로 채무자의 반대의사를 추정함으로써 제3자의 변제효과를 무효화시키는 일은 피하여야 할 것이다.
 원심이 채용한 1심증인 안남근의 증언에 그 밖의 원심채용증거를 합쳐보면 위 농협은 피고에게 위 농촌주택개량사업자금을 대여하고 그 담보로 피고소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐두고 있던 중 소외 함인선의 강제경매신청으로 위 부동산이 원고에게 경락되자, 이미 분할상환에 관한 기한의 이익이 상실된 위 사업자금 대출금채권의 일시변제를 받기 위하여 배당신청을 하려고 하였으나 경락인인 원고가 대위변제할 뜻을 표명하기 때문에 배당신청을 포기하였고, 그후 위 농협명의의 근저당권설정등기는 경락허가결정을 원인으로 원고에게 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 말소된 사실이 인정되는 바, 이러한 사정하에서 피고가 위 농협으로부터 다시 분할상환에 관한 기한의 이익을 부여받을 수 있을 것으로 기대한다는 것은 경험칙에 반하는 일이라고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 원고가 대위 변제할 당시의 객관적인 제반사정은 전혀 고려함이 없이 오직 과거에 연체액을 납입하고 기한의 이익을 회복받은 일이 있다는 한가지 사실만으로 이번에도 피고가 기한의 이익을 회복받을 수 있을 것으로 기대할 수 있었다고 인정한 것은 증거판단을 그르쳐 채무자의 의사를 합리적인 근거도 없이 추정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 3. 결국 위와 같은 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

이해관계없는 제3자의 대위변제가 채무자의 의사에 반하는지의 여부를 가림에 있어서 채무자의 의사는 제3자가 변제할 당시의 객관적인 제반사정에 비추어 명확하게 인식될 수 있는 것이어야 하며 함부로 채무자의 반대의사를 추정함으로써 제3자의 변제효과를 무효화시키는 일은 피하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김근호 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최덕빈
【피고, 상고인】 윤영욱 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.24. 선고 86나1730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하는 것인 바, 여기에서 본래 갖추어야 할 안전성이라고 함은 그 공작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 그 공작물이 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 뜻하는 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 사고가 발생한 공작물은 실내골프장 2층바닥 끝부분에 이어서 설치한 밤라이트의 물받이로서 골프연습을 하는 사람이 2층바닥의 연장으로 오인하고 밟을 위험이 있다는 것인 바, 이러한 설치상황에 비추어볼 때 위 물받이시설은 2층바닥의 연장으로 오인되지 않게끔 설치하거나 또는 바닥으로 오인하여 밟아도 떨어지지 않게끔 설치하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 못한 점에서 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것이라고 할 것이며, 소론과 같이 빗물 떨어지는 것을 방지하는 물받이 자체로서의 완전성을 갖추었다고 하여 통상 갖추어야 할 안전성을 갖춘 것이라고 볼 수는 없으니 원심판결에 공작물설치보존의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록을 살펴보면, 원심이 피고가 1심판결선고시까지 원고들의 이 소청구에 대하여 항쟁한 것은 상당하나 그 후의 항쟁은 상당하지 않다고 보아 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금 지급을 명한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없으니 이 점 논지도 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고 김근호가 삼성인쇄공예사의 소유자로서 회장이라는 직함을 가지고 실질적 경영에 참여하여 지급받은 보수는 매월 평균 1,500,000원 상당이라고 인정한 것은 위 기업체의 사업수익 중 위 원고가 회장으로서의 경영능력과 근로에 대한 대가로서 지급받은 것이 1,500,000원 상당이라고 인정한 취지임이 분명하므로, 위 보수전부가 사업소득임을 전제로 원심이 위 원고 자신의 기여도에 따른 소득을 산출하지 아니한 것은 채증법칙위반과 심리미진의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유 없다.
 또 원심판결이 인정한 과실상계비율도 정당하여 소론과 같이 정의와 형평에 반한다고 보여지지 않으므로 이 점 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하는 것으로 여기에서 본래 갖추어야 할 안전성이라 함은 그 공작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 그 공작물의 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 뜻한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 삼성전자주식회사 소송대리인 변리사 장순호
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변리사 김용인
【원 심 결】 특허청 1986.11.29. 자 1985년 항고심판당 제119호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 등록의장과 각 인용의장을 대비하여 살펴볼 때 심판청구인의 주장대로 양의장의 정면에서 화면부와 2개의 채널부가 서로 유사하다고 할 수 있으나 화면 콘트롤부와 스피커부의 형상 및 모양이 상이할 뿐만 아니라 이들 양자의장들은 그 평면도, 우측면도, 좌측면도, 배면도 및 저면도에 나타나는 형상 및 모양이 상이하여 양의장의 전체 대 전체의 관계에서는 거기에 서로 다른 상품의 오인. 혼동을 일으킬 정도의 유사성은 없다 할 것이며, 일반수요자나 소비자 등 보는 사람의 마음에 환기케 되는 인상과 심미감에 차이가 생기게 하는 별이의 의장이라고 판단하고, 갑제2호증은 일본의장등록 제372066호 유사 8호 공보, 갑제3호증은 일본의장등록 제413318호 유사 5호 공보, 갑제4호증은 일본의장등록 제434960호 공보, 갑제5호증은 일본의장등록 제492756호 공보임을 알 수 있는데 위 각 의장은 각각 다른 의장으로서 각 의장권자는 모두 "송하전기산업주식회사" 임을 기록에 의하여 알 수 있어 본건 등록의장=갑제2호증의장=갑제3호증의장=갑제4호증의장=갑제5호증의장들의 동일 내지 유사하다는 심판청구인의 주장은 받아들일 수 없다고 판시하고 있다.
 2. 그러나의장법 제5조는 의장등록을 받을 수 없는 의장으로서 의장등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장과 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장 및 위 각 의장에 유사한 의장등 이른바 신규성을 결여한 의장뿐만 아니라, 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지공용된 의장이나 반포간행물에 기재된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장 즉 진보성을 결여한 의장도 포함시키고 있다.
 그런데 기록(특히 심판청구서)에 의하면 심판청구인은 이 사건 등록의장이 일본국 특허청이 발행한 의장공보에 게재된 각 인용의장과 동일 또는 유사하므로 신규성이 없다는 이유를 들어 그 의장등록무효를 주장하는 외에, 이 사건 등록의장은 위 각 인용의장으로부터 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안할 정도의 것에 불과하여 등록될 수 없다고 주장함으로써 진보성을 결여한 의장임을 아울러 주장하였음이 명백하다.
 그럼에도 불구하고 원심결은 위에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장과 각 인용의장의 유사여부 즉 신규성유무에 관해서만 심리하여 등록무효사유가 없다고 판단하고, 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안 창작할 수 있는 의장인지의 여부 즉 진보성유무에 관하여는 전혀 심리판단을 하지 않고 있어서 심리미진과 판단유탈의 위법을 저지르고 있으니 이점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박선옥 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 피상고인】 이리시 소송대리인 변호사 김평수
【원심판결】 광주고등법원 1987.5.20. 선고 85나332 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고와 사이에 1978.6.20. 피고소유인 이리시 창인동 1가 137의 8 대 40평 중 이 사건 토지인 원심판결첨부도면표시 (가), (나), (다)부분 20평을 대금 13,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 후 원고로부터 계약당일 계약금 1,310,000원과 분할지급키로 한 잔대금 중 제1회 분납금 및 이자 도합 4,623,670원만 지급받고 그 후의 분납금 및 이자를 지급받지 못하여 원고의 요청으로 여러차례 그 지급기일을 연기해 주다가, 마지막으로 1983.7.5. 원고에게 나머지 분납금 원리금액을 16,765,307원으로 표시하여 그 달 15.까지 지급할 것을 최고한 후 원고가 이 기일에도 변제하지 못하자 그 해 7.16. 위 매매계약의 해제통지를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대지를 매수한 후 건물을 신축하려고 측량을 한 결과 별지도면 표시 (나)부분 22평방미터에는 이리중앙시장 2층으로 통하는 계단이 설치되어 있고 또 같은 도면표시 (다)부분 4.1평방미터는 피고시가 이미 소외 양병희에게 매도한 것으로서 원고가 이를 사용할 수 없게 되어 있음을 알게 되어 원고와 피고는 위 (나), (다)부분을 제외한 나머지 부분에 대한 대금을 조정하기로 약정하였음에도 피고가 이에 위반하여 위와 같이 잔대금채무 전액에 대하여 이행의 최고를 한 뒤 그 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한 것은 위법하다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거를 종합하면 위 (다)표시 4.1평방미터는 피고가 소외 양병희에게 매도한 것이 밝혀져 피고는 원고로부터 1980.3.10 그 부분(당시는 0.7평으로 원. 피고사이에 양해됨)을 포기하는 포기서를 받고 위 매매대금 중 1979년도 연부금 2,922,000원을 금 2,808,250원(그에 따른 이자도 감액조정됨)으로 감액조정하여 이를 최종 연부금 납입시에 정산하기로 약정한 사실, 위 (나)표시 22평방미터는 이리중앙시장입구 출입통로인 사실은 각 인정할 수 있으나, 원고가 위 (나)부분이 통로인 사실을 모르고 계약을 체결하였다거나 피고가 위 대금조정을 하여 주지 않았기 때문에 원고가 위 연부금 지급을 지체한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고 피고의 수차에 걸친 지급최고에 대하여 원고는 납입기일의 연기만을 요청하였을 따름이므로 원고의 위 주장은 이유없다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록을 살펴보면, 피고시 회계과장으로서 이 사건 매매관계를 담당한 소외 한판영은 원심이 위 사실인정의 증거로 채용한 증인인 바 동인은 1심에서 이 사건 토지 중 1.5평이 2중으로 매매되었고 또 이리중앙시장 2층으로 출입하는 구조물이 설치되어 있어서 원고가 그 부분을 다시 측량하여 그 면적과 매매대금을 조정해 달라는 요청이 있었기 때문에 원고와의 계약이행기일을 연기한 것으로 알며 원고의 위와 같은 요청에 따라 측량 후 그 면적과 매매대금을 공제해 주기로 하였다는 취지로 증언하고 있고 기록 197정 참조), 또 2심에서도 피고가 원고에게 매도한 위 대지 20평 중에서 약 1.5평은 2중매매가 되었고 또 약 6.5평은 중앙시장으로 올라가는 계단의 시설부지로 들어가 있는데도 원고에게 20평의 대금전부를 납부하라고 독촉한 것은 부당하다고 보고 측량 후 감액하기로 하였다는 취지로 증언하고 있음이 인정된다(기록 468정 참조).
만일 위 증언내용과 같이 피고가 원고와 사이에 위 매매목적물 중 2중매매된 약 1.5평(위 도면표시(다)부분)과 타인소유 건물의 2층계단부지로 들어간 약 6.5평(위 도면표시 (나)부분)에 관하여 그 면적을 측량한 후 매매대금을 감액조정하기로 합의하였다면, 이러한 합의사항에 따르지 않고 전혀 감액조정이 안된 대금전액의 지급을 최고하고 이에 불응한다 하여 계약을 해제한 것은 적법한 해제권의 행사라고 볼 수 없으므로 해제의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.
 다만 위 한판영의 2심증언에 의하면 피고시 직원이 측량을 하려고 나갔으나 원고를 만나지 못하였다는 진술부분이 있는 바, 위 합의사항이 원고가 측량에 협력하지 아니하여 이행되지 않은 것이라면 이 점을 분명하게 확정하여 원고의 위 주장을 배척하였어야 할 것이다. 또 기록에 의하면 피고의 위 최고에 대하여 원고가 그 최고금액을 변제하려고 노력한 사정이 엿보이나, 감액조정을 전혀 고려하지 않은 금액에 대한 지급최고를 받고 우선 계약을 배제당하지 않기 위하여 최고금액의 변제노력을 할 수도 있는 것이므로, 이러한 변제노력을 한 것을 트집잡아 감액조정의 합의사항을 원고 스스로 폐기한 것이라고 단정해서는 안될 것이다.
 그런데 원심판결은 위와 같은 증거관계는 전혀 도외시하고 위 증거내용과는 상반되는 판단을 하고 말았으므로, 이 점에서 증거판단과 계약해제권의 요건에 관한 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없는 바, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

대지에 관하여 매매계약을 체결한 당사자사이에 그 매매목적물 중 이중매매된 부분과 타인소유 건물일부의 부지로 들어간 부분에 관하여 그 면적을 측량한 후 매매대금을 감액조정하기로 합의하였다면, 이러한 합의사항에 따르지 않고 전혀 감액조정이 안된 대금전액의 지급을 최고하고 이에 불응한다 하여 계약을 해제한 것은 적법한 해제권의 행사라고 볼수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임철순
【피고, 상고인】 이진선 소송대리인 변호사 장희목
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4667 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
토지구획정리사업법 제57조 제4항에 의하면,제54조의 규정에 의한 체비지에 관하여 환지예정지가 지정된 때에는 시행자는 구획정리사업의 비용에 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있다고 규정하고 있으므로, 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지인 서울 동대문구 청량리동 142의 2대 182평방미터에 대하여 1942.2.9. 환지예정지지정처분이 있었다가 1983.8.17. 환지예정지변경지정처분에 의하여 체비지로 지정되면서토지구획정리사업법 제52조 소정의 환지를 정하지 아니한 금전청산토지로 지정된 사실과 1986.3.5. 환지처분공고에 의하여 서울 동대문구 청량리동 50의 15로 새로운 지번이 부여된 사실을 확정한 후, 위와 같이 종전토지인 이 사건 토지에 대하여 다른 위치로 환지예정지가 지정된 바 없이 체비지로 지정된 경우는 종전의 토지소유자인 원고는 계속 사용수익권을 가지는 것이라고 판단하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 받아들이고 있는 바, 이러한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다.
 그러나법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것으로서 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자라 하여 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수는 없는 것이다.
 원고의 이 소청구는 위와 같은 부당이득반환청구이고 소론과 같이 불법점거를 이유로 한 손해배상청구가 아님이 명백하므로, 손해배상청구임을 전제로 이를 인용한 원심판결이 위 신의칙에 관한 당원판례와 상반된다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

가. 환지예정지가 지정되지 않은 체비지에 관한 토지소유자의 사용수익권의 유무
나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거와 신의칙
다. 대지소유자의 법정지상권자에 대한 임료상당 부당이득의 반환청구와 신의칙

가.토지구획정리사업법 제57조 제4항의 규정에 의하면 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다.
나. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
다. 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 역시 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한불종합금융주식회사 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.4. 선고 84구335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
관세법 제43조의12의 규정에 의하면, 별표 관세율표상의 품목분류에 관하여 "관세율표상 물품의 분류를 위한 품목분류에 관한 협약"에 의한 관세협력이사회의 권고 또는 결정이 있거나 새로운 상품이 개발되어 그 품목분류를 변경하거나 다시 분류할 필요가 있을 때에는 그 세율을 변경함이 없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 새로 품목분류를 하거나 다시 품목분류를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지에 비추어 볼 때 위 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었다고 하여도 그 결의내용에 따라관세법 제7조 제1항의 품목분류를 변경하는 등으로 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의자체가 바로 국내법적인 효력이 있어 관세납세의무자를 구속할 수는 없고, 또 그 결의한 바와 같은 품목분류해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 관세청장이 통첩의 형식으로 각 세관장에게 통보하였다고 하여도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니라고 함이 당원이 취해온 견해이다(1987.9.22. 선고 85누161,216,413 각 판결 참조). 원심판결이 위 판례의 견해에 서서 위 관세협력이사회 품목분류위원회가 자동자료처리기의 품목분류에 관하여 한 결정은관세법 제43조의12의 규정에 따른 국내법수용절차를 거친 바 없으므로 국내법으로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 논지는 독단적 견지에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 원심판결이 위 과세분류이사회 품목분류위원회의 결정이 국내법으로서의 효력은 갖는다고 가정하더라도 관세법의 규정이 조약의 규정보다 우선 적용된다고 판단한 부분에 법리오해, 법령적용 착오의 위법이 있다는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 위 위원회의 결정이 국내법으로서의 효력이 없다고 보는 이상 위 가정적 판단부분은 원심결론에 영향이 없는 부분이므로 이 부분에 대한 상고논지도 채용할 것이 못된다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 논지는 관세율표상 세번 8453호의 자동자료처리기는 어떤 특수기능을 수행하지 않는 것만을 말하는 것이므로 원심이 이 사건 은행용 단말기의 특수기능수행여부를 전혀 심리하지 않은 채 위 세번 8453호의 자동자료처리기에 해당한다고 판단한 것은 이유불비의 위법을 저질렀다는 것이다.
 그러나 위 세번 8453호의 자동자료처리기 중에서 어떤 특수한 기능을 수행하는 기기장치를 제외하기로 한 것은 위에서 본 관세협력이사회 품목분류위원회의 결정에 따른 것인바, 위와 같은 위원회의 결정이 국내법으로서의 효력이 없음은 원심이 적법하게 판단한 바와 같으므로 원심이 이 사건 은행용 단말기의 특수기능 수행여부를 심리판단하지 않은 것은 당연하고 소론과 같은 이유불비의 위법이 없다. 이점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

구 관세법(1987.12.4. 법률 제3981호로 개정되기 전의 것) 제43조의12에서 규정된, 관세율표상 물품의 분류를 위한 품목분류에 관한 협약에 의한 관세협력이사회의 권고 또는 결정의 효력

구 관세법(1987.12.4. 법률 제3981호로 개정되기 전의 것) 제43조의12의 규정취지에 비추어 보면 "관세율표상의물품 분류를위한 품목분류에관한협약"에 의한 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었다고 하여도 그 결의내용에 따라관세법 제7조 제1항의 품목분류를 변경하는 등으로 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의 자체가 바로 국내법적인 효력이 있어 관세납세의무자를 구속할 수는 없고, 또 그 결의한 바와 같은 품목분류 해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 관세청장이 통첩의 형식으로 각 세관장에게 통보하였다고 하여도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신홍식 소송대리인 변호사 오혁진
【원고, 보조참가인】 이청우
【피고, 상고인】 김병오 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.17. 선고 85나3178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김철왕이 1985.3.23. 피고에 대하여 가지고 있는 변상금 220,000,000원의 채권 중 95,000,000원의 채권을 원고에게 양도한 사실을 인정한 후, 피고는 위 채권양도전에 위 김철왕에게 위 변상금 중 80,000,000원을 변제하여 140,000,000원이 남았는데 위 변상금은소득세법 제25조 제1항 제9호,같은법시행령 제49조 제3항 소정의 기타 소득에 해당하기 때문에 이미 지급한 위 80,000,000원에 대한 소득세, 방위세 및 주민세로 도합 25,440,000원을 원천징수하여야 하고 또 이 세액을 공제한 114,560,000원에 대해서도 위 소득세 등 도합 36,516,750원을 원천징수해야 하므로 이를 공제하면 변상금은 78,043,250원 밖에 남지않았다는 피고주장에 대하여, 피고가 위 변상금 80,000,000원을 소외 김철왕에게 지급할 때에 원천세를 징수하지 아니한 이상 피고는 위 수급자에 대하여 세액상당 금원의 구상금채권을 가지고 있음에 불과하고 원고가 이 사건 95,000,000원의 채권을 양수하기 이전에 피고가 위 김철왕에게 세액상당 금원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 위 소외인의 이 사건 변상금채권과 대등액에서 상계하였다고 볼 수 없으므로 원고는 일단 95,000,000원의 채권을 전액 양수한 것이라고 판단하였다.
 (2) 소론 을 제2호증(통고서) 기재에 의하면, 피고는 1985.3.29. 소외 김철왕에 대하여 변상금 220,000,000원 중 80,000,000원을 원천세징수를 함이 없이 지급하였지만 그 잔액으로부터 변상금액 전액의 원천세액을 공제하고 그 차액만을 채권양수인인 원고에게 지급하겠다는 취지로 통고한 사실이 인정되는 바, 이미 지급한 80,000,000원에 대한 원천세액에 대하여 피고는 위 김철왕에게 상환을 구할 권리가 있으므로 위와 같은 공제의 의사표시 중에는 위 구상권을 자동채권으로 한 상계의 의사표시가 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니다. 그렇다면 위 변상금 중 이미 지급한 80,000,000원에 대한 원천세 상당액 만큼은 위 상계로 이미 소멸하였다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 피고는 위 원천세액에 대한 구상권을 가지고 있을 뿐이라고 판시한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
 그러나 위 변상금 220,000,000원 중 위 김철왕에게 지급한 80,000,000원과 원고에게 양도한 95,000,000원을 공제하고도 45,000,000원의 채권이 위 김철왕에게 남아 있음이 피고주장 자체에 의하여 명백한 바, 피고의 위 80,000,000원에 대한 원천세액 25,440,000원의 구상권을 자동채권으로 한 상계는 위 김철왕의 피고에 대한 변상금채권을 수동채권으로 한 것으로서 위 45,000,000원 중 균등액이 그 대상이 되고 원고앞으로 양도된 채권에는 아무런 영향이 없으니 피고주장을 배척한 위 원심결론은 결국 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결은 원고가 위에서 본 변상금 95,000,000원의 채권을 양수하였다고 한 후 채권양수인인 원고는 위 95,000,000원의 소득세 등 원천납세의무자가 아니므로 원고에 대하여 위 원천세 상당금원의 지급을 구할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 채권양도는 채권을 그 동일성을 유지한 채로 이전하는 것이므로 소득세법상 기타소득에 해당하는 이 사건 변상금채권은 원고에게 양도된 뒤에도 변상금채권의 성질에는 변함이 없고 따라서 위 변상금의 지급자인 피고는 채권양수인인 원고에게 위 변상금을 지급할 때에 이로부터 소득세 등 원천세액을 징수하여 국가에 납부할 의무가 있는 반면 수급자인 원고는 그 원천징수를 수인할 의무가 있다고 할 것이다.
 위 원심판결이 채권양수인인 원고에게 원천징수의 수인의무가 없다고 판단하였음을 잘못이라고 하겠으나,국세기본법 제21조 제2항 제1호의 규정에 비추어 보면 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 그 소득금액을 실제로 지급하는 때에 성립하는 것으로서 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기 또한 같다고 할 것이므로, 지급자인 피고가 위 소득금액의 실제지급시기 전에 미리 원천세액을 징수공제할 수는 없는 것으로서 원천세액공제를 인정하지 아니한 원심결론은 결과적으로 정당하다(기록에 의하면 1심판결의 가집행선고에 의하여 위 양수금 중 69,875,000원 및 그 지연손해금등이 변제된 사실이 인정되나 이러한 가집행선고에 의한 변제는 확정적인 변제의 효력이 있는 금원지급이라고 볼 수 없는 것이다). 결국 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

가. 채권양도는 채권을 그 동일성을 유지한 채로 이전하는 것이므로 소득세법상 기타소득에 해당하는 변상금채권이 양도된 뒤에도 변상금채권의 성질에는 변함이 없고 따라서 위 변상금의 지급자는 채권양수인에게 위 변상금을 지급할 때에 이로부터 소득세등 원천세액을 징수하여 국가에 납부할 의무가 있는 반면 수급자인 채권양수인은 그 원천징수를 수인할 의무가 있다.
나.국세기본법 제21조 제2항 제1호의 규정에 비추어 보면 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 그 소득금액을 실제로 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기 또한 같다고 할 것이므로 지급자가 위 소득금액의 실제 지급시기전에 미리 원천세액을 징수공제할 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 정차두 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.12. 선고 82나766 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
공무원이 순전한 직무상의 행위로 인하여 국가 또는 공공단체에 손해를 입힌 경우에는 회계관계직원등의책임에관한법률이나 물품보관법 등에 의하여 특별히 규정된 경우를 제외하고는 국가 또는 공공단체에 대하여 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다(1968.11.19. 선고 68다651 판결 및1983.11.8. 선고 81다카996 판결 각 참조).
 원심판결은 국가배상심의회 간사 및 위원장직에 있던 피고들이 배상신청서에 첨부된 소명자료들을 모두 진정한 것이라고 믿은 나머지 업무처리지침에 따른 증거조사절차를 거치지 아니함으로써 위 각 서류들이 위조된 것임을 간과한 채 경솔히 배상금지급결정을 하였으나 이러한 피고들의 증거조사 해태행위는 순전한 직무상의 행위(부작위)임이 명백하므로 국가인 원고는 피고들에게 민법상의 불법행위책임을 추궁할 수 없다고 판단하고 있는 바, 위에 설시한 법리에 비추어 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지는 독단적인 견지에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한

공무원의 순전한 직무상의 행위로 인하여 국가 또는 공공단체에 손해를 입힌 경우에는 회계관계직원등의책임에관한법률이나 물품보관법 등에 의하여 특별히 규정된 경우를 제외하고는 국가 또는 공공단체에 대하여 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김홍천 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 피상고인】 김상배 소송복대리인 변호사 서석호
【원심판결】 대전지방법원 1987.2.25. 선고 86나313 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.자백은 창설적 효력이 있는 것이어서 법원도 이에 기속되는 것이므로, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여는 법원은 그와 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다고 함은 당원이 이미 여러차례 밝힌 바와 같다(1961.11.23. 선고 4294민상70 판결;1983.2.8. 선고 82다카1258 판결 등 참조).
 원심판결은 원고가 이 사건 약속어음을 소외 윤영순으로부터 배서양도 받은 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 발행인인 피고에 대한 어음금상환청구를 배척하였는 바, 기록에 의하면 원고는 소장기재 청구원인에서 소외 윤영순이 1985.8.9. 이 사건 약속어음을 원고에게 배서양도하고 원고는 그 지급기일인 1985.8.10. 이를 지급제시하였으나 지급거절이 되었다고 주장한 데에 대하여 피고는 1심 제2차변론기일에서 원고의 위 청구원인사실을 모두 인정하였음이 명백하므로, 원고가 소외 윤영순으로부터 이 사건 약속어음을 배서양도받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 법원은 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 2. 다만 기록에 의하면 피고는 원심 제7차변론기일에 원고앞으로의 배서양도사실을 부인함으로써 위 배서양도에 관한 자백을 취소하였는 바, 갑 제1호증의 1 기재에 의하면 이 사건 어음은 원고가 배서양도 받았다는 1985.8.9. 전인 1985.7.31.에 지급제시되어 지급거절된 사실이 인정되므로 일응 피고의 위 자백취소는 정당한 것처럼 보여진다.
 그러나 원고는 피고의 위 자백취소가 있기 전인 1심 제6차변론기일에 이 사건 약속어음을 1985.7.29. 배서양도받았다고 주장함으로써 배서양도일자가 1985.8.9.이라는 선행자백을 먼저 취소하였음이 기록상 명백한 바, 만일 원고앞으로의 배서양도일자가 그 주장과 같이 1985.7.29.이라면 위 갑 제1호증의 1기재만 가지고는 원고앞으로의 배서양도사실을 부인할 만한 자료가 될 수 없어 피고의 위 자백취소를 뒷받침할 증거가치가 없게 되므로, 원심으로서는 원고의 위와 같은 배서양도일자에 관한 선행자백의 취소가 정당한 것인지의 여부 즉 그 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이었는지의 여부를 심리판단하였어야 할 것이다.
 3. 결국 원심판결에는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 중대한 법령위반이 있으므로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한
무고,사문서변조,동행사,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.8. 선고 88노1905 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 볼때 원심이 이 사건 피고인의 횡령, 사문서변조 및 무고죄 범행사실을 모두 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 또한 피고인은 1987.3.24. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 8월, 단 2년간 집행유예의 선고를 받아 확정된 바, 원심판시 1횡령 및 판시 3 사문서변조죄 범행은 위 판결확정이전의 범행이고, 판시 2 무고죄 범행은 위 판결확정 이후의 범행으로서 판시 1 및 3죄 범행은 위 확정된 죄의 범행과형법 제37조 후단의 경합범이기 때문에같은 법 제39조 제1항에 의하여 이들 죄에 대하여 따로 형을 선고한 것은 정당하며 거기에 경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 검사의 상고이유를 판단한다.
형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄에 있어서 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 문서 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우에는 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 아니한다 할 것인바(대법원 1978.4.11. 선고 77도4068 판결;1982.5.25. 선고 82도715 판결;1983.9.13. 선고 83도1829 판결), 원심이 이와 같은 견해 아래 피고인이 이 사건 압류신청 당시 변조문서의 원본이나 인증있는 사본 또는 등본을 제출하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하며 형법상의 문서위조죄나 그 행사죄에 정한 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 김주한

형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄에 있어서 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 문서 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우에는 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 아니한다.
 [89.09.12 87도506 전원합의체판결로 본판결 폐기]
부당이득금 (민사, 제주지방법원)
공포일: 1988.10.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 파라다이스 제주개발주식회사
【피고, 피항소인】 김성춘
【원심판결】제1심제주지방법원(88가단93 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 7,407,214원 및 이에 대한 1987.11.10.부터 이 사건 소장송달일까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고를 상대로 하여제주지방법원 85가단230호로 노임청구소송을 제기하여 1986.7.15. 위 법원으로부터 금 4,059,786원 및 이에 대한 1984.3.27.부터 1985.5.15.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원에 대한 가집행선고부 일부승소판결을 선고받고 이에 대하여 원고가위 같은 법원 86나85호로 항소하였으나 1987.8.28. 그 항소가 기각된 사실, 이에 원고가 다시대법원 87다카2447호로 상고허가신청을 하여 같은 해 11.10. 대법원으로부터 상고허가결정을 받았으나 같은 날 피고가 위 가집행선고부 판결에 따라 원고로부터 금 7,407,214원을 지급받은 후 같은 해 12.11.에 이르러 원고에 대한 위 소송을 취하한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서 먼저 피고가 위 가집행선고부심판결에 의하여 원고로부터 위 금 7,407,214원을 지급받은 후 위 소를 취하함으로써 위 1심판결은 실효되었고, 따라서 피고는 위 금액을 부당이득한 것이 되므로 원고에게 그 이득금액을 반환하여야 한다고 주장하나 피고의 위 소취하로 위 가집행선고부 1심판결이 실효되었다고 하여 피고가 위 사건에서 청구하였던 노임채권이 소멸하거나 처음부터 존재하지 아니하였던 것으로 확정되는 것은 아니라고 할 것이고, 달리 원고로부터 피고 주장의 위 노임채권이 존재하지 않는다는 점에 대한 주장 입증도 없으므로 위 1심판결이 실효되었다고 하여 바로 피고가 위 금액을 법률상 원인없이 이득한 것이라고는 할 수 없다고 할 것이니 원고의 위 주장은 이유없다.
 원고는 다음으로 원고가 피고에게 지급한 위 금 7,407,214원은 위 가집행선고부 1심판결에 기한 가지급물로서 지급된 것이므로 위 가집행선고부 1심판결이 피고의 소취하로 실효된 이상, 피고는민사소송법 제201조에 의하여 위 가지급물을 반환할 의무가 있다고 주장하나 위민사소송법 제201조에 의한 가지급물의 반환 또는 가집행결과에 대한 원상회복은 가집행선고 또는 그 선고의 기본이 된 본안판결이 그후의 소송절차에서 취소 또는 변경된 경우에 한하여 적용되는 것일 뿐 이 사건에서와 같이 당사자의 소취하로 인하여 가집행선고부 판결이 실효된 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 할 것이므로 원고의 위 주장도 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 그렇다면 결국 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황우여(재판장) 이장호 홍중표

민사소송법 제201조에 의한 가지급물의 반환 또는 가집행결과에 대한 원상회복은 가집행선고 또는 그 선고의 기본이 된 본안판결이 그 후의 소송절차에서 취소 또는 변경된 경우에 한하여 적용되는 것일 뿐 당사자의 소취하로 인하여 가집행선고부판결이 실효된 경우에까지 적용되는 것은 아니다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 동양화공
【피고, 피항소인】 한국전력공사
【원 판 결】 부산지방법원(87가합1925 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 65,248,011원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고가 1984.5.31.부터 1987.4.18.까지 사이에 36회에 걸쳐 소외 보생산업주식회사(이하 소외회사라고 한다)가 체납한 전기요금 65,112,775원 및 위 전기요금채권을 보전하기 위한 가압류비용 금 135,236원 합계 금 65,248,011원을 피고에게 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로 원고가 위와 같이 소외 회사의 체납전기요금을 피고에게 지급한 것은 원고가 1984.5.1. 주식회사 부산은행을 대리한 성업공사로부터 소외회사의 이 사건 공장을 금 2,394,010,000원에 매수한 후 이를 가동하기 위하여 피고에게 전력공급을 요청하였더니 피고가 전수용가의 체납전기요금은 신수용가가 승계하여야 한다는 피고의 전기공급규정을 내세워 위 소외회사가 체납한 전기요금을 납부하지 않는 한 전력공급을 하지 않겠다면서 그 납부를 강요하기 때문에 원고로서는 전력공급을 받지 못하면 공장을 가동하지 못함으로써 막대한 손해를 입게 될 형편이어서 하는 수 없이 그 요구대로 피고의 위 전기공급규정을 승인하고 위 체납전기요금 및 가압류비용을 피고에게 지급하기로 약정하고 이를 납부한 것인바, 위 약정은 원고의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이고, 따라서 피고는 법률상 원인없이 위 체납전기요금 등에 상당하는 금원의 이익을 얻고 이로 인하여 원고는 동액상당의 손해를 입었으니 피고에 대하여 위 부당이득금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원·피고 사이의 위 약정이 원고의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위라는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 박보영의 각 증언부분은 다음에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증, 을 제9호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 왕윤국, 같은 배규환의 각 증언, 당심증인 박보영의 일부 증언(위에서 믿지 아니한 부분 제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 경남 양산군 물금면 교리 147의1 소재 공장부지 및 건물과 기계기구(이하 이 사건 공장이라 한다)는 원래 소외회사의 소유였는데 소외 주식회사 부산은행이 1984.2.28. 이를 경락받고 다시 원고가 같은 해 5.1. 위 은행을 대리한 소외 성업공사로부터 이를 금 2,394,010,000원에 매수한 사실, 그런데 이 사건 공장에는 위 부산은행이 경락받기 전인 1983.3.중순경 이미 소외회사가 사용한 전기료 금 65,112,775원이 체납되어 피고가 같은 해 4.2.부터 전기공급을 중단하고 있었던 사실, 피고는 위 체납전기요금채권을 보전하기 위하여 같은해 6.23. 위 공장에 가압류등기를 하는 한편 소외은행이 위 공장을 경락받게 되자 소외은행에게 위와 같은 전기요금이 체납되어 있고, 피고의 전기공급규정에 의하면 전수용가의 체납전기요금은 신수용가에게 당연히 승계되도록 되어 있음을 알리고 만약 타에 매각할 때는 이를 원매자에게 알려 줄 것을 협조 요청하였고, 이에 따라 위 공사는 위 부동산 등을 1984.4.20.경 공매공고하면서 신문지상 등에 체납전기요금은 부동산 매수자가 인수 부담하여야 한다는 취지를 적시한 사실, 원고는 1984.4.30.경 위 성업공사가 이 사건 공장 원매자들을 위하여 개최한 계약조건에 대한 설명회에 원고회사 상무와 총무과장 박보영을 참석시켜 이 사건 공장에 위와 같은 전기요금이 체납되어 있고, 이를 매수인이 인수하여 피고에게 납부하여야 한다는 설명을 들었고 이러한 조건을 모두 고려한 후 같은 해 5.1. 성업공사와의 사이에 이 사건 공장의 매매계약을 체결하고 이어 피고와의 사이에 원고가 소외회사의 위 체납전기요금 및 가압류비용을 인수하기로 하되 35개월에 걸쳐 이를 분할납부하기로 하는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 약정을 원고의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률 행위라고 할 수 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신택(재판장) 김태기 한기춘
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1988.10.12 / 시행일:

【원 고】 부영공업주식회사
【피 고】 창원세무서장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 (1) 1982년도분 소외 최창옥에 대한 금 158,085,828원의 인정상여처분, 소외 최막석에 대한 금 21,673,331원의 인정배당처분, 1983년도분 소외 최창옥에 대한 금 18,294,578원의 인정상여처분, 소외 최막석에 대한 금 920,330원의 인정배당처분, (2) 1986.8.5.자 위 각 금액에 대한 소득금액 변동통지처분, (3) 1986.9.16.자 1986년도 수시분 갑종근로소득세 금 98,358,430원, 동 방위세 금 17,883,350원의, 동일자 동년 수시분 배당소득세 금 5,960,160원, 동 방위세 금 1,083,660원의, 동일자 동년 수시분 갑종근로소득세 금 9,414,550원, 동 방위세 금 1,711,730원의, 동일자 동년 수시분 배당소득세 금 4,647,050원, 동 방위세 금 844,910원의 각 부과처분을 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
 피고가 원고에 대한 1982. 1983. 각 사업년도의 법인세과세표준경정결정을 하면서 원고회사가 그 당시 원고회사의 주주이며 이사이던 소외 최창옥에게 합계금 592,642,657원을, 주주이던 소외 최막석에게 합계금 155,705,443원을 무상으로 각 대여한 것으로 보고 이는 원고회사가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 원고회사의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당하는 것으로 보아법인세법 제20조에 의하여 위 대여금에 대한 인정이자에 해당하는 금원을 원고회사의 소득에 익금가산하고 그 금원을 위 소외인들에게 상여금 또는 배당금으로 지급한 것으로 간주하고서 1982년도분으로 소외 최창옥에 대하여 금 158,085,828원의 상여를, 소외 최막석에 대하여 금 21,673,331원의 배당을, 1983년도분으로 소외 최창옥에 대하여 금 18,294,578원의 상여를, 소외 최막석에 대하여 금 920,330원의 배당을 한 것으로 인정하는 인정상여 및 배당결정(이하 이 사건 인정상여 및 배당결정이라 한다)을 하여 1986.8.2. 원고회사에게 그 소득금액변동통지(이하 이 사건 소득금액변동통지라고 한다)를 하고 원고는 1986.8.5. 위 통지를 수령하고서는 그해 9.4. 이 사건 인정상여 및 배당결정과 소득금액 변동통지에 대하여 국세청장에게 심사청구를 하였으나 같은 해 10.24. 기각당하고 이에 다시 불복하여 같은 해 12.3. 재무부 국세심판소에 심판청구를 하였으나 1987.3.3. 심판청구기각당한 사실, 한편 피고는 국세청장의 위 심사청구기각결정이 있기 전인 1986.9.16. 원고회사가 위 인정상여 및 배당에 대한 원천징수세액을 소득세법 소정기간내에 납부하지 아니하였다 하여 원고에 대하여 1986년도 수시분 갑종근로소득세 금 98,358,430원, 동 방위세 금 17,883,350원, 1986년도 수시분 배당소득세 금 5,960,160원, 동 방위세 금 1,083,660원, 1986년도 수시분 갑종근로소득세 금 9,414,550원, 동 방위세 금 1,711,730원, 1986년도 수시분 배당소득세 금 4,647,050원,동 방위세 금 844,910원의 과세처분(이하 이 사건 과세처분이라고 한다)을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는 이 사건 인정상여 및 배당결정, 소득금액변동통지 및 과세처분은 부당하므로 그 취소를 구한다고 주장하는데 대하여 피고는 이 사건 소는 소정의 전심절차를 밟지 않고 제기한 것이어서 부적법하다고 다투고 있다.
 먼저 이 사건 인정상여 및 배당결정과 소득금액변동통지의 취소를 구하는 이 사건 소가 적법한지 여부에 관하여 보건대, 이른바 인정상여 및 배당결정이나 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립·확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 원천징수의무자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 또는 지급간주시에 성립, 확정되는 것이라 할 것이므로 이 사건 인정상여 및 배당결정이나 소득금액변동통지도 마찬가지로 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없다 할 것이고 따라서 이의취소를 구하는 이 사건 소는 항고소송의 대상이 되지 않는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다 할 것이다.
 다음 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 이 사건 소가 소정의 전심절차를 거쳤는지에 관하여 보건대, 위 다툼없는 사실에서 보는 바에 의하면 원고는 국세청에 대한 심사청구나 재무부 국세심판소에 대한 심판청구에 있어서 오직 이 사건 인정상여 및 배당결정이나 소득금액변동통지에 대해서만 불복을 주장하였지 이 사건 과세처분에 대해서는 전혀 언급이 없었고 이 사건 과세처분이 있은 후에 국세청장이나 재무부 국세심판소가 이 사건 과세처분에 대한 심사청구로 전환하여 그 당부를 판단한 것도 아니므로 결국 이 사건 과세처분에 대하여는 국세청의 전심절차를 거치지 아니하였다 할 것이어서 그 전심절차를 거치지 않고 제기된 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 이 사건 소 역시 부적법하다 할 것이다.
 2. 그렇다면 이 사건 인정상여 및 배당결정, 소득금액변동통지 및 과세처분의 각 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정용인(재판장) 장윤기 이기중

인정상여 및 배당결정이나 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립·확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하며 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 또는 지급간주시에 성립확정되는 것이라 할 것이므로 인정상여 및 배당결정이나 소득금액변동통지는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라고 할 수 없다.