대여금및보증채무금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2006.11.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2006. 5. 26. 선고 2005가단20510 판결
【변론종결】2006. 9. 28.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 927,277,875원 및 그 중 863,124,296원에 대하여 2006. 2. 8.부터 다 갚는 날까지 연 27%의 비율에 의한 금액을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 제1여신 거래약정
 원고는 2004. 3. 11. 피고,소외 1 주식회사,소외 2 주식회사(이하이들과 피고를 통틀어 ‘피고 등’이라 한다)과 사이에, 각 여신과목 일반자금대출, 여신한도액 650,000,000원, 이자 연 15%(연체이자 연 27%), 변제기 2004. 7. 11.로 하는 여신거래약정(이하 ‘제1 여신거래약정’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 피고 등에게 각 650, 000,000원을 대여하였다.
 나. 포괄근보증 계약의 체결
 (1) 피고 등은 제1 여신거래약정일인 2004. 3. 11. 원고와, 각 850,000,000원의 한도 내에서 보증기간의 정함이 없이, 피고는소외 1 주식회사,소외 2 주식회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 ① 어음대출, 증서대출, 어음할인, 지급보증, 매출채권거래, 신용부금거래, 기타 여신거래로 말미암은 모든 채무, ② 원고와 제3자와의 위 ①항 거래에 대한 보증채무, ③ 원고가 제3자와의 위 ①항 거래로 말미암아 취득한 어음 또는 수표상의 채무를,소외 1 주식회사는 피고와소외 2 주식회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 위와 같은 채무를,소외 2 주식회사는 피고와소외 1 주식회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 위와 같은 채무를 연대보증하기로 하는 내용의 각 포괄근보증계약을 체결하였다.
 (2) 위 각 포괄근보증계약 당시 원고와 피고 등은, ① 보증인이 채무자의 원고에 대한 같은 피담보채무에 관하여 따로 담보를 제공하고 있거나 보증을 하고 있는 경우에는 별도의 약정이 없는 한 그 담보나 보증은 이 보증약정에 의하여 변경되지 아니하며, 이 약정에 의한 보증책임과 별개의 것으로 누적적으로 적용되고, ② 담보가치의 하락 등을 대비한 원고의 청구에 의하여 같은 피담보채무에 관하여 담보제공과 동시에 같은 금액으로 연대보증을 한 경우, 그 중 어느 하나의 일부 또는 전부를 이행한 때에는 ①항에 불구하고 그 이행의 범위 내에서 다른 책임도 면한다고 정하였다(위 각 포괄근보증 계약서 제3조). 
 다. 약속어음 공정증서의 작성
 피고 등은 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채무의 담보를 위하여 2004. 3. 17. 원고에게 수취인을 원고로 하고, 액면금 1,950,000,000원, 발행인소외 1 주식회사, 보증인 피고,소외 2 주식회사, 피고 등의 각 대표이사, 발행지 및 지급지 천안시, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1장에 관하여 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공증인가 법무법인 대동 증서 2004년 제1446호로 공정증서(이하, ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성해 주었다.
 라. 채권압류 및 전부명령
 (1) 원고는 피고 등으로부터 제1 여신거래약정에 따른 대여금에 대한 2004. 7. 11.(변제기)까지의 이자만을 지급받은 후, 이 사건 공정증서에 기초하여대전지방법원 천안지원 2004타채1439호로 채권압류 및 전부명령(청구채권 약속어음금 1,950,000,000원)을 신청하여 2004. 8. 4. 위 법원으로부터 피고의소외 1 주식회사에 대한 근저당권부채권 중 1,950,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 전부명령은 2004. 8. 13.소외 1 주식회사에게 송달되어 2004. 8. 27. 확정되었다.
 (2) 원고는 위 채권압류 및 전부명령 신청비용으로 1,211,400원을 지출하였다.
 마. 제2 여신거래약정 
 (1) 원고는 2004. 12. 28.소외 1 주식회사와 사이에, 여신과목 종합통장대출, 여신한도액 250,000,000원, 이자 연 15%(연체이자 연 27%), 변제기 2005. 6. 28.로 하는 여신거래약정(이하 ‘제2 여신거래약정’이라 한다)을 체결하고, 같은 날소외 1 주식회사에게 248,269, 329원을 대여하였다.
 (2)소외 1 주식회사는 당시 원고에 대하여 이자 및 지연배상금은 한도금액 초과여부에 불구하고 대출금에 더하기로 하며, 이 경우 한도를 초과한 금액은 곧 갚기로 약정하였다.
 바. 전부금의 배당
 원고는대전지방법원 천안지원 2005타경4726호, 2005타경14891호(중복) 부동산임의경매 사건의 배당기일인 2006. 2. 7. 위 전부금 1,950,000,000원을 배당받았다.
 사. 상호저축은행 여신거래기본약관
 피고 등은 제1, 2여신거래약정 및 위 포괄근보증계약 당시 상호저축은행여신거래기본약관(이하 ‘약관’이라 한다)을 따르기로 하였는바, 약관의 주요 내용은 다음과 같다.
 (1) 제4조 제1항 : 채무자, 보증인 또는 물상보증인에 대한 원고의 채권, 담보권 등의 권리의 행사, 보전(해지 포함)에 관한 비용, 담보목적물의 조사, 추심, 처분에 관한 비용, 채무이행 지체에 따른 독촉 및 통지 비용은 채무자가 부담한다.
 (2) 제13조 제1항 : 채무자가 기한의 이익을 상실한 채무를 변제하거나, 원고가 상계 또는 대리 환급변제충당을 하는 경우에, 채무자의 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 때에는 비용, 이자, 원금의 순서로 충당하기로 한다. 그러나 원고는 채무자에게 불리하지 않는 범위 내에서 충당순서를 달리할 수 있다. 
 [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 갑 제6호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제16호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 2004. 12. 10. 제1 여신거래약정에 따른 피고의 대여원금에 대한 2004. 7. 12.부터 2004. 12. 9.까지의 연체이자 72,604,109원(= 650,000,000원 × 0.27 × 151/365)을 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 공사대금채권과 대등액에서 상계하였고, 한편 2004. 12. 28. 제1 여신거래약정에 따른소외 1 주식회사 및소외 2 주식회사의 대여원금에 대한 2004. 7. 12.부터 2004. 12. 27.까지의 연체이자 각 81,258,904원(= 650,000,000원 × 0.27 × 169/365)을 변제받았다.
 (2) 원고는 이 사건 전부명령에 기초하여 2006. 2. 7. 부동산 임의경매절차에서 전부금 1,950,000,000원을 배당받았다. 이 사건 전부명령의 집행채권은 원고가 피고 등으로부터 제1 여신거래약정에 따른 대출금 채권의 담보를 위하여 교부받은 약속어음금 채권이므로, 전부명령 확정일이 아닌 원고가 실제로 전부금을 교부받은 2006. 2. 7. 배당기일을 기준으로 다음과 같은 순서에 따라 피고 등의 제1여신거래약정에 기한 대여원리금 채무의 변제에 충당하였다.
 ① 비용 : 13,751,540원 (= 2005. 9. 9. 지출한 채권가압류 비용 2,524,160원 + 2005. 10. 7. 지출한 임의경매 비용 9,545,400원 + 2005. 10. 21. 지출한 채권압류 비용 1,681,980원)
 ② 연체이자 : 594,295,889원 (= 피고의 대여원금에 대한 2004. 12. 10.부터 2006. 2. 7.까지의 연체이자 203,868,493원 +소외 2 주식회사의 대여원금에 대한 2004. 12. 28.부터 2006. 2. 7.까지의 연체이자 195,213,698원 +소외 1 주식회사의 대여원금에 대한 2004. 12. 28.부터 2006. 2. 7.까지의 연체이자 195,213,698원)
 ③ 원금의 일부 : 1,341,952,571원 
 ∴ 1,950,000,000원 = 13,751,540원 + 594,295,889원 + 1,341,952,571원
 (3) 따라서 제1 여신거래약정에 기한 대여원금은 608,047,429원(= 1,950,000,000원 - 1,341,952,571원)이 남았다. 제2 여신거래약정에 기초한 대여원리금은 2006. 2. 7. 현재 319,230,447원(= 원금 255,076,868원 + 2005. 3. 4.부터 2006. 2. 7.까지의 연체이자 64,153,579원)에 이른다. 이 사건 공정증서는 피고 등의 원고에 대한 제1 여신거래약정에 따른 대출금 채무를 담보하기 위한 것인 반면, 피고가소외 1 주식회사와소외 2 주식회사를 위하여 한 포괄근보증계약은소외 1 주식회사와소외 2 주식회사의 원고에 대한 제1 여신거래약정에 따른 대출금 채무 이외에 장래의 채무도 포함하여 담보하기 위한 것이다. 위 공정증서와 포괄근보증은 포괄근보증 약정 제3조 ①항에 따라 누적적으로 적용되어야 한다. 피고는 위 608,047,429원 중 1/3인 202,682,476원에 대하여는 주채무자로서, 나머지 금액에 대하여는 주채무자인소외 1 주식회사와소외 2 주식회사의 포괄근보증인으로서, 위 319,230,447원에 대하여는 주채무자인소외 1 주식회사의 포괄근보증인으로서 각 책임이 있다.
 (4) 피고는 원고에게 그 합계액인 927,277,875원{= 608,047,429원(202,682,476원 × 3) + 319,230,447원} 및 그 중 원금 863,124,296원{= (202,682,476원 × 3) + 255,076, 868원}에 대하여 변제충당 이후인 2006. 2. 8.부터 다 갚는 날까지 약정 연체이율인 연 27%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 (1) 이 사건 전부명령의 확정으로 위 전부명령이 제3채무자인소외 1 주식회사에게 송달된 2004. 8. 13.을 기준으로 전부금이 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채무의 변제에 충당되어 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채무는 모두 소멸하였다.
 (2) 이 사건 포괄근보증계약의 실질은 이 사건 공정증서가 담보하는 확정채무인 제1여신거래약정에 기한 대여금채무를 보증하는 것으로서 중첩적 담보에 해당한다. 포괄근보증계약 제3조 제2항에 따라, 전부금 중 포괄근보증 보증한도액인 8억 4,500만 원을 초과하는 금액이소외 1 주식회사와소외 2 주식회사의 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채무의 변제에 충당됨으로써, 피고는 포괄근보증계약에 기초한 보증인으로서의 책임이 소멸하였다. 피고는 제2 여신거래약정에 기한 대여금채무에 대하여는 보증인으로서의 책임이 없다.
3. 판단
 가. 전부명령의 효력과 집행채권의 소멸
 이 사건 전부명령의 집행채권은 액면금 1,950,000,000원의 약속어음금 채권이다. 이 사건 전부명령이 확정됨에 따라 전부명령이 제3채무자인소외 1 주식회사에게 송달된 날인 2004. 8. 13. 피전부채권인 피고의소외 1 주식회사에 대한 근저당권부채권 중 1,950,000, 000원이 그 동일성을 유지하면서 전부채권자인 원고에게 이전됨으로써 원고의 위 약속어음금 채권은 변제로 소멸하였다. 위 약속어음은 제1 여신거래약정에 기한 대여금채권의 담보로 발행, 교부된 것이므로, 집행채권인 약속어음금 채권이 변제로 소멸한 시점에 원인채권인 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채권 또한 같은 액수만큼 변제로 소멸하였다. 따라서, 전부명령 확정일인 2004. 8. 13.일을 기준으로, 전부금 1,950,000,000원이 제1 여신거래약정에 기초한 그 때까지의 대여금 채권의 변제에 충당된다.
 나. 이 사건 포괄근보증 계약과 공정증서의 관계
 피고 등은 원고의 요구로 제1 여신거래약정에 기초한 19억 5,000만 원의 대여금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 공정증서를 제공하였다. 피고 등의 이 사건 각 포괄근보증은 제1 여신거래약정 당일에 작성된 것이고, 피고 등이 자신을 제외한 나머지 채무자들을 위하여 상호 보증한 것인 점 등에 비추어 보면, 제1 여신거래약정 상의 피고 등의 대여금 채무를 보증하기 위한 것으로서, 이 사건 공정증서와 중첩적인 담보라고 판단된다. 따라서, 위에서 본 포괄근보증 계약서 제3조 제2항에 따라 피고가 이 사건 공정증서와 포괄근보증 계약 중 어느 하나의 일부 또는 전부를 이행한 때에는 그 이행의 범위 내에서 다른 책임도 면한다.
 다. 2004. 8. 13.자 변제충당
 (1) 법정변제충당은 비용, 이자 혹은 지연손해금과 원본 사이에는 비용, 이자 혹은 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래 여부와 도래 시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지게 된다. 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제이의 이익이 적다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결 참조).
 (2) 비용에 충당
 이 사건 전부명령 신청비용 1,211,400원에 우선 충당하면, 1,948,788,600원이 남게 된다(원고는 위 비용 이외에 2005. 9. 9. 지출한 채권가압류 비용 2,524,160원, 2005. 10. 7. 임의경매를 위하여 지출한 비용 9,545,400원, 2005. 10. 21. 지출한 채권압류 비용 1,681,980원도 충당되어야 한다고 주장하나, 임의경매 위 각 비용은 2004. 8. 13. 이후에 발생한 비용이므로, 우선 충당채권에 포함되지 않는다). 
 (3) 연체이자에 충당
 피고 등의 대여원금 합계 1,950,000,000원에 대한 변제기 다음날인 2004. 7. 12.부터 2004. 8. 13.까지의 연체이자 47,601,369원(= 1,950,000,000원 × 0.27 × 33/365)에 충당하면, 1,901,187,231원(1,948,788,600 - 47,601,369)이 남게 된다.
 (4) 원금에 충당
 변제이익이 많은 피고의 채무 650,000,000원에 우선 충당하고, 나머지 1,251,187, 231원(1,901,187,231 - 650,000,000)을 변제이익이 같은소외 1 주식회사,소외 2 주식회사의 각 대여원금 합계 1,300,000,000(= 650,000,000 × 2)원에 안분 충당하면,소외 1 주식회사,소외 2 주식회사에 대한 대여원금 48,812,769원(= 1,300,000,000 - 1,251,187,231)이 남는다.
 라. 위 변제충당으로 인하여, 피고는 제1 여신거래약정에 기초한 주채무는 모두 변제되었다.소외 1 주식회사,소외 2 주식회사의 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채무 중 이 사건 포괄근보증계약상의 피고의 보증한도액인 850,000,000원을 초과하는 1,282,921,477원(연체이자 31,734,246원 + 원금 1,251,187,231원)이 변제되었으므로, 위 포괄근보증계약에 기초한 피고의 보증채무도 모두 이행되었다. 원고가 제2 여신거래약정에 기초하여소외 1 주식회사에게 대여한 금액에 대하여 피고로서는 위 포괄근보증계약에 따른 보증책임이 없다.
4. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김문석(재판장) 고연금 손삼락