토지인도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종
【피고, 항소인】 재단법인
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 11. 15. 선고 2004가합102186 판결
【변론종결】2006. 12. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 부동산 목록 순번 4 기재 건물 부분을 철거하고, 같은 순번 2, 3 기재 토지를 인도하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증의 6, 갑 11호증, 을 1호증의 3, 을 5호증의 3, 을 10호증의 6, 을 14호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. (1) 소외 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라고 한다)는 2002. 8. 17. 원고와 사이에 「원고 소유의 별지 부동산 목록 기재 순번 2, 3 토지(이하 별지 부동산 목록 기재 부동산들을 그 순번에 따라 각 ‘이 사건 제1 토지’, ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’, ‘이 사건 제4 건물 부분’이라고 한다)에 관하여, 채무자 :소외 1, 채권최고액 : 일본화 2억 2,100만 엔으로 하는 근저당권(이하 ‘제1 근저당권’이라고 한다)」과 「이 사건 제2, 3 토지에 관하여, 채무자 : 주식회사○○○, 채권최고액 : 일본화 6,000만 엔으로 하는 근저당권(이하 ‘제2 근저당권’이라고 한다)」을 각 설정하기로 약정하고, 2002. 8. 20. 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 각 경료하였다.
 (2)소외 2는 2002. 9. 9. 원고와 사이에 「이 사건 제2, 3 토지에 관하여, 채무자 :소외 1, 채권최고액 : 7억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘제3 근저당권’이라고 한다)」을 설정하기로 약정하고, 2002. 9. 18. 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하였다.
 (3) 한편, 위와 같은 근저당권설정등기가 각 경료될 당시 원고의 주지는소외 1이었는바,소외 1은 원고가 속한 대한불교조계종의 규정에 위배하여 종단의 승인을 받지 아니한 채 위와 같이 각 근저당권설정계약을 체결한 후, 위 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었다.
 나.소외 2는 제3 근저당권에 기하여 2005. 2. 3.서울중앙지방법원 2005타경3183호로 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 임의경매신청을 하여, 이 사건 제2, 3 토지에 대한 부동산임의경매절차가 개시되었고, 농협중앙회는 제1, 2 근저당권에 기하여 2005. 11. 16.서울중앙지방법원 2005타경39342호로 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 제2, 3 토지에 대한 부동산임의경매절차가 개시되어, 그 경매절차가 진행된 결과서울중앙지방법원 2005타경3183호 및2005타경39342(중복) 임의경매절차에서소외 3이 2006. 7. 25. 이 사건 제2, 3 토지를 매수하여 그때쯤 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득하였고, 2006. 10. 20.소외 3 앞으로 이 사건 제2, 3 토지에 관한 소유권이전등기가 경료되었다.
 다. 피고는 2003. 4. 2.경 소외 주식회사○○○으로부터 서울 성북구 정릉동 508­172 등 지상 철근콘크리트조 평스라브지붕 5층 문화, 집회시설 및 근린생활시설(이하 “이 사건 5층 건물”이라 한다)을 증여받아 이를 점유하고 있는데, 그 중 일부가 이 사건 제4 건물 부분으로 이 사건 제2 토지 위에 건립되어 있다.
 라. 피고는 위와 같이 이 사건 제2 토지를 점유하고 있고, 이 사건 제3 토지의 경계에 철조망을 설치하는 등으로 이 사건 제3 토지도 점유하고 있다.
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고 주장의 요지
 이 사건 제2, 3 토지에 대하여 위와 같이 농협중앙회 및소외 2 명의의 근저당권설정등기가 경료된 점은 인정되나, 위 부동산은 원고의 유일한 재산으로서 위 재산의 처분은 원고사찰의 존립을 위태롭게 하는 것이 명백하므로 당국의 허가나 법원의 경매절차를 밟아 그 소유권을 취득하더라도 그 소유권의 취득은 무효인바,소외 3이 임의경매절차로 인하여 소유권을 취득한 것은 당연무효이다. 또한, 위 임의경매의 전제가 되는 근저당권설정행위 자체가 주지인소외 1 및소외 4의 불법행위에 기인한 것으로 무효의 행위로, 위 임의경매절차 역시 무효이다. 따라서, 현재에도 원고가 이 사건 제2, 3 토지의 소유자인바, 이 사건 제4 건물 부분이 원고 소유의 이 사건 제2, 3 토지를 불법으로 점유하고 있으므로, 불법 점유하고 있는 부분을 철거하고, 이 사건 제2, 3 토지를 원고에게 인도할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 살피건대, 사찰 재산의 관리처분권은 그 사찰을 대표하는 주지에게 일임되어 있는 것이므로 사찰의 주지가 소속 종단의 결의나 승인 등 내부적인 절차를 거치지 않았다 하더라도 그 처분행위는 유효한바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다22028 판결 등 참조), 원고의 주지인소외 1이 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 위와 같이 근저당권설정계약을 체결하여 근저당권을 설정하여 준 점은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고 소속 종단의 결의나 승인 등 내부적인 절차가 위배되었다 하더라도 위 근저당권설정계약은 유효하다 할 것이다.〔원고는 “이 사건 제2, 3 토지는 원고의 유일한 재산으로서 위 재산의 처분은 원고의 존립을 위태롭게 하는 것이 명백하므로 관할관청의 허가나 법원의 경매절차를 밟아 매수하였다 하더라도 소유권의 취득은 당연 무효이다”라고 주장한다. 살피건대, 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호전통사찰보존법 부칙 제2조로 폐지된 것) 및 전통사찰보존법이 일정한 사찰재산의 처분에 관하여 관할관청의 허가를 받게 한 것은, 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적으로 이를 규제하는 것으로, 사찰재산을 처분하는 것이 사찰 목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 경우라면 그 처분행위는 무효라 할 것이나(대법원 1995. 7. 14. 선고 93다60038 판결,대법원 1991. 8. 27. 선고 90다19848 판결,대법원 1981. 12. 22. 선고 81다731,732 판결 등 참조), 전통사찰보존법 소정의 전통사찰이 아닌 일반 사찰은 사찰재산의 처분과 관련하여 위와 같은 제한을 받는다고 볼 수 없는바{일반 사찰은 민법 소정의 재단법인이 아니므로, 일반 사찰의 기본재산 처분에는민법 제45조,제42조 제2항 소정의 주무관청 허가(재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서, 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무장관의 허가를 받아야 한다)를 요하지 아니한다 할 것이다. 그리고, 일반 사찰의 경우 전통사찰과는 달리 사찰재산의 처분과 관련하여 주무관청의 허가가 필요하다고 규정하는 법령이 없다. 따라서, 전통사찰보존법과 같은 특별법을 근거로 하지 아니하고, 일반 사찰의 경우에도 그 처분행위에 위와 같은 일정한 제한이 가해지는 것으로 해석하게 된다면 사찰의 재산권 행사와 그 거래상대방의 거래 안전에 대한 신뢰는 크게 침해될 것으로 판단된다. 그러므로,위 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다60038 판결,대법원 1991. 8. 27. 선고 90다19848 판결,대법원 1981. 12. 22. 선고 81다731,732 판결들은 일반 사찰의 경우에는 그 적용이 없다고 봄이 상당하다}, 일반 사찰의 사찰재산이 처분됨으로써 사찰 목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 처분행위가 당연히 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서, 전통사찰보존법 소정의 전통사찰이 아닌(다툼 없는 사실, 갑 6호증의 7, 을 10호증의 12, 변론의 전취지) 원고는 이 사건 제2, 3 토지의 처분으로 가사 사찰 목적의 수행이 불가능하게 되거나 사찰 자체의 존립이 위태롭게 된다 하더라도 그 처분행위가 무효가 되는 것은 아니다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.〕
 (2) 또한, 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 근저당권설정자의 배임행위와 근저당권자가 근저당권설정자의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 근저당권설정자의 배임행위를 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이나, 갑 5 내지 10, 12 내지 15호증, 을 9, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 제2, 3 토지의 근저당권자들인 농협중앙회 및소외 2가소외 1의 배임행위에 적극 가담하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 (3) 따라서, 이 사건 제2, 3 토지의 소유자는 위에서 살펴본 바와 같이소외 3이라 할 것이므로, 이와는 달리 「농협중앙회 및소외 2의 위와 같은 근저당권설정계약이 무효이고, 따라서 원고가 이 사건 제2, 3 토지의 소유자임」을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
[별지 목록 생략]

판사 이종오(재판장) 강인철 안호봉