위약벌 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.08.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 강두원 외 1인)
【피고, 피항소인】 레이시온 컴퍼니(Raytheon Company) (소송대리인 변호사 김용상 외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 11. 10. 선고 2015가합542001 판결
【변론종결】2018. 7. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 미합중국통화(이하 ‘미합중국통화’는 생략한다) 16,963,726.89달러 및 이에 대하여 2015. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
항소취지
 제1심 판결을 취소한다.
 청구취지 기재와 같다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 아래 제2항 및 제3항과 같이 고치는 이외에는, 제1심 판결문 기재와 같으므로 「민사소송법」제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 제1심 판결문 제2면 9행부터 제21면 10행까지 부분
 제1심 판결의 위 부분 중, 제20면 6행부터 7행 사이의 ‘~제공한다는 취지이고, 그 후 피고가 BAE와 이 사건 하도급계약의 금액을 변경하지 않은 이상 원고가 주장하는 위 사정만으로’를 ‘~제공한다는 취지에 불과하므로 위 사정만으로’로 고친다.
3. 제1심 판결 제21면 제11행 이하부터 제27면 제13행까지 부분
 제1심 판결문 중 위 부분을 아래와 같이 고친다.
다. 이 사건 합의각서 제8조 제1항의 입찰보증금 몰취요건을 충족하였는지 여부
1) 이 사건 합의각서 제8조 제1항의 의미
가) 원고의 주장
 이 사건 합의각서는 국문으로 작성된 후 영문 번역이 추가되었으므로, 내용에 차이가 있는 경우 국문이 우선되어야 하고, 국문 내용에 의하면, 피고가 이 사건 합의각서 제3조를 위반하고, 방위사업청이 6개월 내에 미국정부로부터 LOA를 받지 못하면 곧바로 입찰보증금 몰취요건이 충족된다.
 나) 피고의 주장
 이 사건 합의각서의 영문에는 피고가 이 사건 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않은 것이 방위사업청이 LOR을 발송한 후로부터 6개월 내에 LOA를 받지 못한 “유일한 이유(due to the sole failure of Raytheon)”가 되어야 한다고 기재되어 있는데, 위 각 영문 내용은 합의서 초안에 없던 것으로서 이 사건 합의서가 작성될 당시 추가된 것이므로 영문이 우선되어야 하고, 그 영문 내용에 의하면 피고가 이 사건 합의각서 제3조를 위반하고, 그러한 피고의 행위가 방위사업청이 6개월 내에 미국정부로부터 LOA를 받지 못한 유일한 이유가 되어야 입찰보증금 몰취요건이 충족되는바, 피고의 ROM 제공과 원고가 미국정부로부터 LOA를 획득하지 못한 것 사이에 인과관계가 없으므로 보증금 몰취요건에 해당하지 않는다고 주장한다.
다) 국문 또는 영문의 우선 여부
 ⑴ 이 사건 합의각서(갑 제1호증)에는 그 합의 내용이 국문으로 기재되고 그 아래에 영문이 기재되어 있는데, 이 사건 합의각서 제8조의 국문 아래에 기재된 영문에는 [별지]와 같이, 피고가 이 사건 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않은 것이 방위사업청이 LOR을 발송한 후로부터 6개월 내에 미국정부로부터 LOA를 획득하지 못한 “유일한 이유”(due to the sole failure)가 되어야 한다고 기재되어 있다.
 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언, 갑 제1호증, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ▶ 방위사업청은 이 사건 합의각서 작성 전에 국문과 영문이 함께 기재된 내용의 이 사건 합의각서 초안(을 제24호증)을 피고에게 교부하였고, 그 초안에는 위 영문 내용(due to the sole failure)이 없었으나, 그 후 피고의 요청을 방위사업청이 수용하여 이 사건 합의각서에 위 영문 내용(due to the sole failure)이 추가된 사실, ▶ 이 사건 합의각서 작성 당시 합의각서의 국문과 영문 중 어느 것을 우선할 것인지에 관하여 논의하였으나 방위사업청과 피고 사이에 합의가 성립되지 아니하여 국문과 영문 어느 것을 우선할 것인지에 관한 규정은 따로 추가하지 못한 사실이 인정된다.
 위와 같은 사정에 의하면, 이 사건 합의각서의 국문과 영문 중 어느 한 쪽이 우선한다고 볼 근거가 없으므로, 국문과 영문이 동등한 효력을 가지는 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 당사자의 합의내용이 국문 또는 영문 중 하나로 기재되었다면, 그 합의내용이 다른 언어로 번역되어 기재되지 않았더라도, 기재된 내용대로 합의의 효력이 발생한다고 할 것이다.
 위 영문 내용(due to the sole failure)은 앞서 본 바와 같이 피고의 요청을 방위사업청이 수용하여 이 사건 합의각서의 영문에 추가된 것이므로, 그 영문이 국문으로 번역되어 이 사건 합의각서에 기재되지 않았더라도, 영문으로 기재된 내용대로 합의의 효력이 발생한다고 할 것이다. 
 ⑵ 이에 관하여 원고는, 방위사업청이 피고에게 보낸 제안요청서(을 제2호증)에 “제안서에 제안된 내용이 한글과 영문의 차이가 있는 경우에는 한글을 우선 적용함”이라고 명시되어 있으므로, 이 사건 합의각서 역시 국문을 우선하여야 한다고 주장한다.
 그러나 위와 같이 한글을 우선 적용한다는 것은 위 제안요청서 자체에 기재된 내용에 관하여 한글과 영문이 다를 경우 한글을 우선 적용한다고 것이고, 위 제안요청서와 관계 없이 별개로 작성된 이 사건 합의각서에 위 제안요청서의 효력이 미친다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 원고는 또한, ‘사법통일을 위한 국제기구’의 ‘국제상거래 계약원칙’ 4.7항은 “계약서 사이에 언어적 불일치 있을 경우, 계약서가 원래 작성된 버전에 따라 해석되는 것이 선호된다”고 되어 있는데 이 사건 합의각서는 애초에 국문으로 작성되고, 그 이후 영문으로 번역되었으므로, 이 사건 합의각서의 국문이 우선되어야 한다고도 주장한다.
 그러나 이 사건에서 대한민국 법이 준거법으로 적용됨은 앞서 본 바와 같고, 달리 당사자들이 ‘국제상거래 계약원칙’을 준거법으로 적용하기로 하였다는 명시적ㆍ묵시적 합의를 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고 주장의 위 조항이 적용된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 합의각서가 국문으로 먼저 작성된 다음 영문으로 번역된 것이라고 볼만한 자료도 없고, 이 사건에서 다투어지는 영문 내용(due to the sole failure)은 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 합의각서 초안에 없었다가 피고의 요청을 방위사업청이 수용하여 이 사건 합의각서의 영문에 추가된 것이므로, 원고 주장의 위 조항이 적용된다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
라) 이 사건 합의각서 제8조의 해석
 ⑴ 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 참조).
 ⑵ 이 사건 합의각서 영문본에는 피고가 이 사건 합의각서 제3조의 의무를 이행하지 않은 것이 방위사업청이 LOR을 발송한 후로부터 6개월 내에 LOA를 받지 못한 “유일한 이유(due to the sole failure of Raytheon)”가 되어야 한다고 기재되어 있기는 하다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 방위사업청과 피고는 AESA 레이더 부분에 관하여 합의한 사업비를 FMS계약의 총사업비에 반영하기 위하여 피고에게 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고, 피고의 의무이행을 강제하기 위하여 이 사건 합의각서에 이 사건 입찰보증금 몰취 규정을 둔 것으로 보이므로, 그 목적이 달성될 수 있도록 해석되어야 할 것인바, FMS계약의 경우 사업기간·사업비 등의 조건을 미국정부가 결정하게 되어 있고, 피고가 이 사건 사업 중 AESA 레이더 부분에만 참여한 점 등에 비추어 오로지 피고의 의무위반으로 인하여 FMS계약이 체결되지 못하는 것은 예상하기 어려우므로, 오로지 피고의 의무위반으로 인하여 FMS계약이 체결되지 않는 경우에만 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 보면, 이 사건 합의각서 작성 목적을 달성하기 어렵다고 보인다. 
 그러나 한편, 앞서 본 바와 같은 FMS계약의 구조적 특성과 피고의 계약상 지위에 있어서 제약으로 인하여 피고의 의무위반과 관계없이 미국정부로부터 LOA를 받지 못하여 FMS계약이 체결되지 않을 가능성도 있는데, 그와 같은 경우에도 입찰보증금이 몰취된다고 해석한다면 이 또한 이 사건 합의각서의 작성 목적에 반하고, 피고에게도 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로, 당사자들은 그와 같은 경우에는 입찰보증금을 몰취하지 않도록 하기 위하여 이 사건 합의각서에 이 사건 입찰보증금 몰취 규정을 삽입한 것으로 보인다.
 따라서 이 사건 입찰보증금 몰취 규정의 문언상 의미, 이 사건 합의각서의 작성 경위 및 목적 등을 고려할 때, 원고는 이 사건 사업에 관하여 미국정부로부터 LOA를 받지 못하여 FMS계약이 체결되지 않은 주된 이유가 피고의 귀책사유로 인한 경우에 한하여 입찰보증금을 몰취할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다[제1심은 피고의 의무위반과 LOA를 받지 못한 결과 사이에 상당인과관계가 있다고 평가할 수 있을 경우 입찰보증금을 몰취할 수 있는 것으로 해석하였으나, 이는 "유일한 이유(the sole failure)"의 문언상 의미에 반하여 입찰보증금 몰취 요건을 지나치게 완화하는 해석으로 보여 받아들이기 어렵다].
 {한편 피고는, 이 사건 합의각서 제8조 영문조항은 ‘이 사건 입찰보증금 지급각서에서 정한 요건에 따라’(in accordance with its terms) 입찰보증금을 국고에 귀속한다고 규정하므로, 원고는 이 사건 입찰보증금 지급각서에 기재된 요건을 추가로 충족하여야 입찰보증금을 몰취할 수 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 합의각서 및 입찰보증금 지급각서의 작성 목적과 경위, 문언 등에 비추어 보면, 피고 주장의 위 문구는 이 사건 입찰보증금 지급각서에서 정한 입찰보증금의 액수, 지급절차 등을 특정하기 위한 것으로 보일 뿐 입찰보증금 몰취요건으로 이 사건 입찰보증금 지급각서에 기재된 요건을 추가하기 위한 것으로 보이지 않으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.} 
2) 피고의 ROM 제출이 입찰보증금 몰취 요건에 해당하는지 여부
 ⑴ 나아가 방위사업청이 이 사건 사업에 관하여 미국정부로부터 LOA를 획득하지 못한 주된 이유가 피고가 BAE에 ROM을 제출하였기 때문인지에 관하여 살펴본다. 앞서 본 기초사실에 갑 제4, 6호증, 을 제16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 
 ■ 미국정부는 이 사건 사업의 총사업비로, 2012. 9.경 2,000,000,000달러, 2013. 9.경 1,864,000,000달러, 2014. 8. 21.경 2,060,000,000달러, 2014. 9.경 약 2,400,000,000달러 ~ 2,500,000,000달러를 제시하는 등 이 사건 사업 시작시점부터 방위사업청이 FMS계약을 포기할 때까지 계속하여 방위사업청이 FMS계약의 계약금액으로 제시한 1,705,000,000달러보다 높은 금액을 제시하였다.
 ■ 미국정부가 추산한 이 사건 사업의 총사업비 변동 폭이 큰 점과 방위사업청이 제시한 계약금액과의 차액은 최소인 경우에도 159,000,000달러에 이르고, 방위사업청이 FMS 계약을 최종적으로 포기할 당시에는 795,000,000달러에 이르렀던 점 등 비추어 볼 때, 이 사건 사업의 총사업비에 BAE가 피고에 대한 사업비 증가액으로 추산한 34,698,840달러가 미치는 영향은 크지 않았을 것으로 보인다.
 ■ 원고는, 미국정부의 2014. 9. 증액 요청 금액 중 500,000,000달러는 위험비용으로서 미국정부에서 미사용시 이 사건 사업 종료 후 돌려받을 수 있었으므로, 방위사업청과 미국정부 사이에 FMS계약이 체결되지 못한 주된 이유는 피고와 BAE가 증액을 요구한 271,000,000달러 때문이라고 주장하나, 갑 제16호증 기재 및 제1심 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 돌려받을 수 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 을 제16호증의 기재에 의하면, 감사원은 2016. 1. 27.부터 2016. 3. 11.까지 이 사건 사업에 대한 감사를 실시한 후, 미국정부가 BAE의 체계통합능력 부족으로 품질보증 시험비용 등 미국정부의 관리비용이 크게 늘어날 것으로 예측하여 방위사업청 제시 금액을 훨씬 상회하는 관리비용을 요구한 것으로 판단한 사실이 인정될 뿐이어서(위 감사보고서 제15~21면), 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 ■ 감사원은 이 사건 사업에 관한 FMS계약이 실패한 원인으로, 방위사업청이 미국정부가 방위사업청 선정 군수업체에 대하여 반대하고 있음에도 이를 무시하고 사업을 진행한 점, 미국정부와 총사업비용에 관한 합의가 성립되지 아니하였음에도 총사업비를 1,700,000,000달러로 하기로 하는 합의가 성립되었다고 임의로 판단한 점 등을 지적하였다. 
 ⑵ 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 ROM을 제출하여 이 사건 합의각서 제3조에 의하여 부담하는 의무를 이행하지 않은 것이 원인이 되어 방위사업청이 미국정부로부터 LOA를 획득하지 못하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 입찰보증금 몰취요건이 충족되었다고 볼 수 없다. 
 따라서 입찰보증금 몰취 요건이 충족되었음을 전제로 피고에게 그 입찰보증금 중 피고의 원고에 대한 채권과 상계한 나머지 부분의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하였으므로, 원소의 항소는 이유 없어 기각한다. 
[별지 생략]

판사 고의영(재판장) 안동철 김수정