건물명도등·채무부존재확인등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.07.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 13. 선고 2007가단106915(본소), 2007가단391096(반소) 판결
【변론종결】2009. 6. 30.
【주 문】
1. 이 사건 항소는 2008. 8. 26. 항소 취하 간주로 종료되었다.
2. 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2007. 3. 1.부터 위 부동산의 인도 완료일까지 월 2,500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 반소 : 원고와소외 1(대법원 판결의 반소 제1심 피고 1) 사이의 별지 목록 기재 부동산에 관한 2006. 4. 15.자 임대차계약은 무효임을 확인한다.
2. 항소취지
 본소 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 반소 : 제1심 판결을 취소한다. 원고와소외 1 사이의 별지 목록 기재 부동산에 관한 2006. 4. 15.자 임대차계약은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 
 가. 원고는 2007. 3. 30. 피고를 상대로 위 본소 청구취지와 같은 판결을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 제1심 변론 종결 이후인 2007. 10. 30. 원고,소외 1,2(대법원 판결의 반소 제1심 피고 2)를 상대로 반소를 제기하였다.
 나. 제1심 법원은 2007. 11. 13. 원고의 본소 청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하며, 피고의 반소청구를 각하하는 내용의 판결을 선고하였고, 피고는 2007. 11. 26. 제1심 판결에 불복하여 이 법원에 항소를 제기하였는데, 항소장에 피고의 주소를 ‘서울 강남○○동(이하지번 및 상세주소 생략)’로 기재하였다.
 다. 이 법원은 ‘2008. 6. 10. 14:00’를 제1차 변론기일로 지정하여 위 주소로 변론기일통지서를 발송하였고, 피고는 2008. 5. 28. 위 주소에서 변론기일통지서를 직접 수령하였는데, 2008. 6. 10. 14:00 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였다(1회 쌍방 불출석).
 라. 이 법원은 ‘2008. 6. 24. 15:30’을 제2차 변론기일로 지정하여 위 주소로 변론기일통지서를 발송하였는데, 2008. 6. 13., 같은 달 16., 같은 달 17. 등 세 차례에 걸쳐 폐문부재로 송달되지 않았고, 이에 이 법원은 2008. 6. 20.민사소송법 제187조에 따라 발송송달의 방식으로 변론기일통지서를 송달하였으며, 피고는 2008. 6. 24. 15:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였다(2회 쌍방 불출석).
 마. 피고가 2008. 7. 23. 기일지정신청을 함에 따라, 이 법원은 ‘2008. 8. 26. 16:30’을 제3차 변론기일로 지정하여 위 주소로 변론기일통지서를 발송하였고, 피고는 2008. 7. 30. 변론기일통지서를 직접 수령하였는데, 2008. 8. 26. 16:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였다(3회 쌍방 불출석). 
2. 판단
 가. 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐 기일을 해태(출석하지 않거나 출석하여도 변론을 하지 않는 것을 의미한다)한 후 1월 내에 기일지정 신청을 하지 않거나 그 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 기일을 해태하면 항소를 취하한 것으로 보게 되는바(민사소송법 제268조 제1 내지4항), 앞서 본 바와 같이 이 사건의 양쪽 당사자는 2회에 걸쳐 기일을 해태하였고, 그 후 피고의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일에 다시 기일을 해태하였으므로 피고의 항소는 제3차 변론기일인 2008. 8. 26.에 취하된 것으로 보아야 한다.
 나. 이에 대하여 피고는, ① 제1차 변론기일은, 피고의 재판부 기피신청으로 소송절차가 정지된 상태에서 진행된 것으로 위법하고, ② 제2차 변론기일은, 피고에게 변론기일통지서가 적법하게 송달되지 않았고, 피고에게 기피신청에 대한 결정문이 송달되지도 않아 아직 소송절차가 정지된 상태에서 진행된 것으로 위법하며, ③ 제3차 변론기일은, 원고가 물권이 아닌 채권만을 가지고 있는 자로서 건물명도소송을 제기할 당사자적격이 없어서 재판부에 의한 당사자적격 판단이 이루어진 후 변론기일이 진행되어야 함에도, 위와 같은 판단이 이루어지지 않은 상태에서 진행된 것으로 위법하다고 주장하므로 보건대, ① 기록에 의하면, 원고는 2008. 6. 9. 17:30경 이 법원에 재판부 구성원 전부에 대한 기피신청서를 접수한 사실, 이 법원은 2008. 6. 19. 위 기피신청에 대하여 각하결정을 하였고, 위 결정은 2008. 6. 26. 피고에게 고지된 사실, 제1차 변론기일은 위 기피신청에 대한 각하결정 이전인 2008. 6. 10.에 진행되었고, 제2차 변론기일은 위 각하결정이 피고에게 고지되기 전인 2008. 6. 24. 진행된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 제1, 2차 변론기일의 진행은민사소송법 제48조에 의하여 소송절차가 정지되어야 함에도 이를 위반하여 이루어진 절차상 흠결이 있다고 할 것이나, 한편, 기록에 의하면, 위 각하결정에 대하여 피고가대법원 2008마1051호로 즉시항고를 하였으나, 2008. 9. 12. 피고의 즉시항고가 기각된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 기피신청이 이유 없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정된 때에는 앞서 본 바와 같은 절차위반의 흠결이 치유된다고 할 것이고(대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1242 판결 취지 참조), ② 이 법원이 피고가 항소장에 기재한 주소로 제1차 변론기일통지서를 송달하여 피고가 이를 직접 수령하였고, 그 후 제2차 변론기일통지서를 위 주소로 송달하였으나 3차례에 걸쳐 폐문부재로 송달되지 않자민사소송법 제187조에 의하여 발송송달을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람(교부송달이나 보충송달을 받을 사람)이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 것이어서 이러한 경우민사소송법 제187조의 우편송달을 할 수 있다고 할 것이며(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결 등 참조), ③ 이행의 소에서는 원칙적으로 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지는 것으로 실제로 이행청구권자임을 요하는 것은 아니고, 이는 본안에 대한 심리를 통하여 판단되어야 할 문제이므로, 이 법원이 이에 대한 재판을 진행하는 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고의 항소는 2008. 8. 26. 항소취하 간주로 종료되었다고 할 것이므로, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 윤성원(재판장) 고승환 이연경