저작권침해정지등청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2019.01.25 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권택수 외 3인)
【피 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 박교선 외 3인)
【변론종결】2018. 11. 7.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 100,000,000원과 이에 대한 2017. 11. 24.부터 2019. 1. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각각 기각한다.
 3. 소송비용 중 1/2은 원고가 부담하고, 나머지 1/2은 피고가 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 100,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고는 제3자에게 별지 목록 기재 각 저작물을 소설, 만화, 극본, 영화, 드라마, 만화영화, 스마트폰 또는 통신기능이 있는 태블릿 컴퓨터를 비롯한 휴대통신 기기에서 실행되거나 컴퓨터 또는 휴대통신 기기의 웹 브라우저를 통해 실행되는 게임으로 작성하여 이용하도록 허락하여서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 피고는 원고에게 그 위반행위 1회당 500,000,000원을 지급하라. 피고는 피고의 사무소, 영업소, 창고에 보관하고 있는 별지 목록 기재 각 저작물의 복제물을 폐기하라.
【이 유】1. 원고의 청구원인 및 피고의 주장
가. 청구원인
 1) 주위적 청구
 원고와 소외 회사는 게임 저작물인 ‘(게임명 2 생략)’, ‘(게임명 1 생략)’의 공동저작권자이다(이 두 저작물을 통칭해서 ‘이 사건 각 저작물’이라 한다). 원고는 이 사건 각 저작물에 관한 소외 회사의 저작권을 피고가 물적 분할에 의해 승계받는 데 동의하지 않았으므로, 피고는 이 사건 각 저작물에 관한 저작권을 취득하지 못하였다. 그럼에도 피고는 자신이 이 사건 각 저작물의 저작권자인 것처럼 제3자로 하여금 이 사건 각 저작물을 원작물로 한 모바일 게임을 작성하여 사용하도록 허락하여, 그 제3자가 무단으로 이 사건 각 저작물을 이용하고 있다. 이는 원고의 이 사건 각 저작물에 관한 저작인격권(동일성유지권) 및 저작재산권(2차적저작물작성권)을 침해하는 행위에 해당한다.
 따라서 원고는 피고에 대하여 청구취지 기재와 같이 이와 같은 침해행위의 금지와 이의 실효성 확보를 위한 간접강제, 복제물 폐기, 그리고 이로 인한 손해를 배상할 것을 구한다. 피고의 저작권 침해행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해는 피고가 제3자에게 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락을 하고 제3자로부터 대가로 받은 저작권 이용료 중 이 사건 각 저작물에 관한 원고의 지분 비율 50%에 해당하는 금액으로 보아야 한다. 따라서 원고는, 피고가 제3자에게 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락을 하고 제3자로부터 그에 대한 대가로 받은 저작권 사용료 35,999,331,657원 중 이 사건 각 저작물에 관한 원고의 지분 비율(50%)에 따른 금액은 17,999,665,828원을 배상받아야 하나, 이 사건에서는 그 중 일부인 1억 원의 지급을 구한다.
 2) 제1 예비적 청구
 설령 피고가 이 사건 각 저작물에 관한 소외 회사의 저작권을 승계하였다고 하더라도, 피고가 공동저작권자인 원고와 합의 없이 제3자와 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락 계약을 체결하고 제3자로 하여금 중국과 대한민국에서 그 이용행위를 하도록 하는 행위는 원고의 저작재산권에 대한 공동침해행위에 해당하므로 이를 이유로 피고에 대하여 그 침해정지 및 손해배상을 구하고, 선택적으로 저작권법 제48조 제1항의 합의권 침해의 정지 내지 원고와의 합의 없는 이용허락행위를 하지 말 것을 구한다.
 3) 제2 예비적 청구 
 설령 피고에 대하여 저작권 침해행위가 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 저작권법 제48조 제2항에 따라 공동저작물인 이 사건 각 저작물에 관한 공동저작권자로서 피고의 이 사건 각 저작물의 이용에 따른 이익인 사용료 중 원고의 지분 비율인 50%에 해당하는 돈을 배분해줄 것을 청구할 권리가 있으므로, 피고에 대하여 이 사건 각 저작물의 이용에 따른 사용료 35,999,331,657원 중 원고의 지분 비율 1/2에 해당하는 배분금 17,999,665,828원을 지급할 의무가 있다(이 사건에서는 그 중 일부인 1억 원만 청구한다).
나. 피고의 본안전 항변 및 주장
 1) 본안전 항변
 피고는 물적 분할에 따라 원고와 소외 회사 사이에 2004년 확정된 재판상 화해에 관한 소외 회사의 권리의무를 포괄 승계한 회사이다. 그런데 원고의 이 사건 청구는 그 재판상 화해의 기판력에 반하는 것이므로 부적법하다. 이 사건 재판상 화해에 따라 원고와 소외 회사는 각자 단독으로 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락을 할 수 있도록 정하였기 때문에, 이 사건 재판상 화해 이후 원고와 소외 회사 또는 그 지위를 승계한 피고는 각자 독자적으로 라이선스 계약을 체결할 수 있게 되었다. 그런데 원고의 이 사건 소는 소외 회사와 그로부터 이 사건 각 저작권 및 이 사건 재판상 화해에 따른 권리의무를 포괄 승계한 피고의 독자적 계약 체결 권한을 부정하는 것이어서 확정된 이 사건 재판상 화해의 효력에 정면으로 반하므로 각하되어야 한다. 
 2) 본안에 대한 주장
소외 회사는 이 사건 각 저작물을 창작한 저작자이다. 즉 이 사건 각 저작물은 소외 회사를 포괄 승계한 피고의 단독 저작물이고, 원고는 이 사건 각 저작물에 관한 저작재산권의 공유자에 불과하므로, 피고가 단독으로 제3자에 대하여 모바일 게임이나 애니메이션의 작성과 같은 저작물에 대한 이용허락을 했다고 해도 그 행위가 저작권법 제48조 제1항에 위배되거나 원고의 저작재산권을 침해하는 행위라고 할 수 없다. 피고의 저작권 행사에 원고의 합의가 필요하다고 해도, 피고는 원고에게 합의 또는 동의 의사를 구했는데도 원고가 부당하게 이를 거절하였으므로, 저작권법 제48조 제1항 후문에 의해 원고의 합의 거절은 효력이 없다. 
2. 인정사실
가. 당사자들의 관계
 1) 원고 회사는 1996. 10. 29.에, 소외 회사는 2000. 2. 10.에 각각 설립되었고, 두 회사 모두 소프트웨어 개발 및 판매업을 주된 사업으로 영위하고 있다. 
 2) 대학교 컴퓨터 모임 회원으로 활동하던 소외인, 소외 2 내지 소외 5가 원고 회사를 설립했고, 원고 회사의 감사(기간 : 1999. 12. 2. - 2000. 6. 16., 2000. 11. 1. - 2000. 12. 26.), 이사(2000. 6. 16. - 2000. 11. 1.)로 재직했던 소외인이 1999년 ‘(게임명 생략)’이라는 이름의 게임을 개발하면서 원고 회사는 그 판매를 담당하여 왔다. 소외인은 원고 회사에 근무하면서 (게임명 2 생략)을 개발하던 중 2000. 2. 10. 원고 회사와 일정 지분을 나누기로 하면서 소외 회사를 설립하였다. 
나. 이 사건 각 저작물의 등록 경위
 1) 원고와 소외 회사는 한국저작권위원회에 이 사건 각 저작물에 대한 공동저작권자로 등록되었다가, 소외 회사의 지분이 2017. 7. 18. 그로부터 분할된 피고로 이전 등록되었다.
 ① (게임명 2 생략)
 ○ 프로그램 등록번호 : (등록번호 2 생략)
 ○ 창작연월일 : 2000. 9. 1.
 ○ 등록연월일 : 2000. 11. 10.
 ② (게임명 1 생략)
 ○ 프로그램 등록번호 : (등록번호 1 생략)
 ○ 창작연월일 : 2002. 7. 10.
 ○ 등록연월일 : 2002. 11. 25.
 2) (게임명 2 생략)은 애초 소외 회사가 단독 저작권자로 등록되었고, (게임명 1 생략)은 원고 · 소외 회사가 공동저작권자로 등록되었다. 소외 회사 단독 명의로 등록되었던 (게임명 2 생략)에 대해서는, 원고와 소외 회사가 2000. 5. 21.자 ‘프로그램저작권등록증서 말소 신청 사유’라는 서면을 작성하여, 소외 회사가 원고와 협의 없이 독자적으로 프로그램 등록을 신청하였지만 (게임명 2 생략)은 원고 · 소외 회사가 공동 개발한 프로그램이므로 저작권 양수에 의해 원고를 공동저작권자로 등록한다는 사실을 상호 확인하고, 그에 따라 2001. 3. 30. 원고와 소외 회사를 (게임명 2 생략)의 공동저작권자로 하는 프로그램 저작권 양도등록절차를 마쳤다. 그 후 2001. 5. 24. 원고와 소외 회사가 합의에 의해 저작권등록을 하였으나 당사자 사이의 권리 취득에 따른 오해가 발생하였다는 이유로 저작권등록을 말소하고, 같은 달 26일 저작권자를 소외 회사에서 원고 및 소외 회사로 하는 새로운 저작권등록을 마쳤다. 
다. 원고 · 소외 회사 사이의 계약 체결 과정
 1) 원고와 소외 회사는 2000. 2. 18. 아래와 같은 내용의 기본합의를 체결하였다. 
- 기본합의서 -원고(이하 모회사라 칭한다)와 소외 회사(이하 자회사라 칭한다)는 신설법인을 설립하기로 합의하고, 자회사가 독자적인 자생력을 갖춘 기업으로 성장 발전하기 위하여 다음과 같이 상호 협력사항을 정하고 이를 약정키로 한다.- 다 음 -제1조(자회사설립) 원고와 소외 회사는 2000년 2월 중에 자본금 150,000,000원으로 신설법인(소외 회사)을 설립키로 한다.① 소외 회사의 지분비율은 원고가 40%, 소외 회사가 60%의 지분으로 구성한다.② 소외 회사의 대표는 소외 회사가 맡기로 한다.③ 소외 회사의 임원은 원고가 비상근이사 1명을 선임하고 감사는 상호 협의하에 결정하기로 한다.④ 소외 회사는 매년 당기순이익에 대하여 10% 이상을 배당하여야 한다.제2조(사업의 영위) 원고와 소외 회사는 상호 협력하며 (게임명 생략) 시리즈를 공동 개발하기로 하며 별도의 공동개발 약정서를 작성키로 한다.
 그리고 이에 따라 원고와 소외 회사는 같은 날 아래와 같은 내용의 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정을 체결하였다(이하 ‘제1차 약정’이라 한다).
- 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정서 -제1조(개발취지) 원고는 (게임명 생략) 시리즈 업그레이드 및 개발을 지원하기로 하며, 소외 회사는 선량한 관리자의 주의의무로써 모든 노력을 기울여야 한다.제2조(개발비 지급규모 및 기한) ① 원고는 소외 회사가 대행관리운영하는 (게임명 생략) 시리즈에서 발행하는 매출액의 20% 이하를 공동개발사업의 개발비로 지급키로 하며, 개발비의 지급기한은 2000. 2. 10.부터 2000. 12. 31.까지로 한다. ② 공동개발제품의 개발 및 성능향상 등에 소요되는 비용은 소외 회사가 부담한다.제3조(판매운영대행 방법 및 수수료의 지급) 원고는 소외 회사에게 일정금액의 판매운영대행수수료를 지급키로 한다. ① (게임명 생략) 시리즈에 대한 매출액은 원고가 수익인식하며, 수금은 소외 회사가 대행한다. ② 2000. 12. 31.까지 원고는 소외 회사에게 (게임명 생략) 시리즈 매출의 50%를 판매운영대행수수료로 지급한다. ③ 2001. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지 공동개발제품에서 발생하는 이익금을 배분하되, 운영 및 관리 비용 등을 감안하여 제품관련 매출액의 80%를 원고는 소외 회사에게 이익금으로 지급한다.제7조(개발제품의 소유권) (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율의 공동 소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도한다.제8조(개발제품의 운영) 개발제품에 관계되는 일체의 운영 및 관리의 권한은 소외 회사에게 있다. 원고는 이에 성실히 협조하며, 소외 회사는 신의성실원칙을 지킨다.
 2) 원고와 소외 회사는 2000. 2. 23. 제1차 약정 중 수익 분배 비율을 조정하는 아래와 같은 내용의 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정을 체결하였다(이하 ‘제2차 약정’이라 한다).
- 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정서 -제3조(판매대행 수수료의 지급) 원고는 소외 회사에게 (게임명 생략) 시리즈 매출의 50%를 판매대행 수수료로 지급하며, 소외 회사의 (게임명 생략) 시리즈를 개발하여 베타서비스 또는 유료 상용화 서비스 이후에 동시 총 접속자수가 일만명이 넘어선 경우에는 그 익원부터 운영서비스의 질을 향상시키기 위하여 (게임명 생략) 시리즈 매출의 60%를 판매대행 수수료로 지급하기로 한다.제9조(개발제품의 소유권) (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율의 공동 소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도한다.제12조(계약의 효력) 약정의 효력은 계약일부터 2003. 12. 31.까지로 한다.
 3) 원고와 소외 회사는 2001. 2. 26. 해외 판매분에 대한 수익 배분에 관하여 정한 아래와 같은 내용의 제품 공동개발 및 해외판매운영대행 약정을 체결하였다(이하 ‘제3차 약정’이라 한다).
- 제품 공동개발 및 해외판매운영대행약정서 -제2조(이전계약) 2000. 2. 23. 체결된 제2차 약정은 본 약정의 체결과 동시에 국내 판매에 국한한다.제5조(판매대행 수수료의 지급)① 원고는 소외 회사에게 (게임명 생략) 시리즈 해외매출의 60%를 판매대행 수수료로 지급하기로 한다.② 단, 원고가 발굴하여 해외서비스 계약이 체결된 해외시장에서의 경우 원고는 소외 회사에게 해당 지역 해외 매출의 50%를 판매대행 수수료로 지급하기로 한다.제6조(개발비 지급규모 및 기한) ① 원고는 소외 회사에게 (게임명 생략) 시리즈의 제품 개발 및 지속적인 업그레이드를 위하여 2004. 12. 31.까지는 해외매출액의 20%를 개발비로 지급키로 한다. ② 공동개발제품의 개발 및 성능향상 등에 소요되는 비용은 소외 회사가 부담한다.
 4) 원고와 소외 회사는 2001. 5. 21. 아래와 같은 내용의 합의를 하였다.
- 제2차 약정 제9조(개발제품 소유권) 조항에 관한 합의서-1. 제9조(개발제품의 소유권) 조항 중 "공동소유권 양도"문구의 삽입 경위제9조(개발제품의 소유권) (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간동안 양사 동일 비율의 공동소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도한다.? - 2000. 2. 23. 제2차 약정은 소외 회사가 게임개발전문업체로서 별도 설립된 직후 체결된 것으로서 동사에게 게임개발자로서의 자긍심을 고양해주기 위해 상징적으로 삽입된 조항으로 그 근본취지는 상호간 분쟁없이 원만한 합의의 과정을 거칠 경우 양도도 가능하다는 일반적인 사실의 표현에 불과합니다.2. 계약기간과 원고와 소외 회사의 협력관계 유지 - 제2차 약정은 2000. 2. 18. 체결된 양사간의 업무협력기본합의서의 부속약정서의 일부로서 약정의 일부 조항 해석 부분에서 다소 애매한 표현이 있을지라도 양사는 최초 체결된 기본합의에 나타난 상호협력정신에 의거하여 양사 간의 모든 업무는 상호 원만한 합의에 의해서 진행할 것임을 다시 한 번 확인합니다. - 또한 소외 회사와 원고는 제2차 약정 제9조 및 제12조의 규정과 무관하게 2003. 12. 31. 이후에도 현재와 같은 지속적인 협력관계를 유지할 것이며, 소외 회사는 원고에 (게임명 생략) 시리즈에 대한 양도를 요구하지 않을 것입니다. 이 합의 내용은 2000. 2. 18. 이후 소외 회사와 원고 간에 체결된 명칭 여하에 불구하고 모든 계약에 효력이 있음을 확인합니다.
 5) 원고는 2001. 6. 29. 소외 2 회사에 (게임명 2 생략)에 대한 중국 내 사용, 홍보, 배급, 마케팅, 개작 또는 수정 및 전환에 대한 독점적·배타적 권한을 부여하기로 약정하였다(SOFTWARE LICENSING AGREEMENT. 계약기간은 배타서비스 시작 때부터 2년, 이후 1년 자동 연장하기로 함. 이하 ‘SLA’라 한다). 
 6) 원고와 소외 회사는 2001. 8. 1. 제3차 약정에 관한 용어 정의에 대해 다음과 같이 합의하였다.
- 제품 공동개발 및 해외판매운영대행 약정서 용어 정의 -1. 해외 매출 : 원고 또는 소외 회사에 제3국과 체결한 금액을 의미한다.2. 판매대행수수료 및 개발비 지급대상 해외매출 - 생략 -3. 해외마케팅 선급금 - 생략 -
 7) 원고, 소외 회사, 소외 2 회사는 2002. 7. 14. 아래와 같이 보충협의를 하였다.
-보충협의-원고, 소외 2 회사는 소외 회사가 (게임명 2 생략)의 co-Licensor가 되는 것에 동의하며 소외 회사는 원고에게 co-Licensor의 일체 권리를 위탁하고, 원 계약서와 본 보충협의서 유효기간동안 위탁을 회수할 수 없다.?원고, 소외 회사는 (게임명 2 생략)의 업그레이드 버전을 이미 개발하였고 그 명칭을 "(영문표기 1 생략)"으로 하며(이하 "EI"라고 칭함), 원고, 소외 회사, 소외 2 회사는 "EI"가 소외 2 회사에 무료로 제공되고 소외 2 회사가 중국대륙과 홍콩지역에서 독자적으로 운영하는 것에 동의한다. EI 제공기간은 2003년 1월말까지다. 원고, 소외 회사의 EI버전에 대한 수정량이 비교적 크기 때문에 본 보충협의서 체결일로부터 시작하여 EI를 (게임명 2 생략)의 후속버전으로 인정하고 EI의 명칭을 "(영문표기 2 생략)"으로 바꾼다.
 8) 소외 회사는 소외 2 회사가 사용료 지급을 해태하자 2002. 11. 12. 보충협약을 해지하였고, 원고는 2003. 1. 24. 소외 2 회사와 체결하였던 2001. 6. 29.자 계약을 해지하였다.
라. 제3자와의 계약 경과
 1) 소외 회사는 2003. 3. 21. 소외 3 회사에 (게임명 1 생략) 온라인게임의 배타적 프로모션, 마케팅, 판매권을 부여하였다.
 2) 원고와 소외 2 회사는 2003. 5. 23. 아래와 같은 내용으로 ‘원고와 소외 2 회사 사이의 미지급 사용료 관련 분쟁의 해결을 위한 보충협약서 초안을 작성하였다.
1. 원고는 사용료의 미지급을 이유로 소외 2 회사에 2003. 1. 24. 기존 소프트웨어 라이센스 계약 및 2002년 7월 체결한 보충협의서의 해지를 소외 2 회사에 통보한 바 있다.2. - 생략 -3. 원고와 소외 2 회사는 2003. 6. 20.경까지를 목표로 하여 본 보충협의서를 체결하고 협의서 체결과 즉시 아래 5항에서 합의된 절차에 따라 협의서 체결시까지 미지급 사용료의 송금을 완료함으로써, 사용료 미지급과 관련한 그간의 분쟁이 본 보충협약서를 체결한 날부터 종료되는 것으로 합의한다.4. ● 원고와 소외 2 회사는 (게임명 1 생략)은 본 보충협의서 및 기존 계약서에서 제외되는 것으로 합의한다. ● 원고는 (게임명 2 생략)의 독점적 라이센스 기간을 2005. 9. 28.까지 2년간 연장하는데 합의한다. ● 전제 미지급 사용료의 지급에 앞서 소외 2 회사는 미화 2백만 달러를 공제한다. 이 중 1백만 달러는 소외 2 회사가 향후 불법서버문제에 대처 및 자체의 기술지원에 활용하며, 소외 2 회사는 향후 불법서버와 관련 문제에 대해 원고에 책임을 묻지 않는다.
 3) 원고와 소외 2 회사는 2003. 8. 19. 소외 2 회사가 원고에게 미지급 사용료를 지급하기로 하는 내용의 화해계약을 체결하였다.
마. 재판상 화해의 성립
 원고는 2003. 12. 26. 소외 회사를 상대로 ‘소외 회사가 공동저작권자인 원고의 동의 없이 소외 3 회사에 (게임명 1 생략)에 대한 라이센스 계약을 체결한 행위는 원고의 저작권을 침해하거나 원고와 소외 회사 사이의 약정을 위반한 행위’라고 주장하며 원고의 동의 없이 소외 3 회사를 비롯한 제3자로 하여금 (게임명 1 생략)을 사용하게 하여서는 안된다는 취지의 컴퓨터프로그램사용금지가처분 신청을 하였다(서울중앙지방법원 2003카합4191호). 재판 진행 결과 이 사건에서 2004. 4. 29. 아래와 같은 내용의 재판상 화해가 성립하였다(이하 ‘이 사건 재판상 화해’라 한다).
-화해조항-1. 원고는 소외 회사와 소외 3 회사 사이의 기존 계약 관계를, 소외 회사는 원고와 소외 2 회사 사이의 기존 계약 관계를 상호 인정하되, 소외 3 회사와의 2003. 3. 20.자 라이센스 계약 및 소외 2 회사와의 2001. 6. 29.자 라이센스 계약, 2002. 7. 18.자 보충협의, 2003. 8. 19.자 수정계약 및 같은 일자 화해계약상 상호 지적하는 조항에 관하여는 소외 3 회사 및 소외 2 회사와의 협의를 통한 수정을 위하여 쌍방이 신의성실의 원칙에 입각하여 최대한의 협조 및 노력을 하기로 한다.2. 소외 회사는 원고에게 (게임명 2 생략), (게임명 1 생략)의 원고 공유 지분의 양도를 구하지 않기로 한다.3. 매출 배분은 기존의 비율에 따라, 국내에서의 매출 및 소외 3 회사와의 계약에서 발생하는 매출은 원고와 소외 회사가 20:80으로, 소외 2 회사와의 계약에서 발생하는 매출은 원고와 소외 회사가 30:70의 각 비율에 의하기로 한다.4. 매출인식(수익인식) 권한은 소외 3 회사와의 계약에 기한 매출에 관해서는 소외 회사에게, 국내 매출 및 소외 2 회사와의 계약에 기한 매출에 관해서는 원고에게 각각 귀속한다. 다만, 국내 매출에 대한 인식 주체는 2005. 10. 1.자로 원고에서 소외 회사로 변경한다.5. 가. 원고는 이 사건 재판상 화해조서 정본의 송달일 다음날 소외 회사에게 소외 2 회사로부터 기지급받은 사용료 중 소외 회사에게 미지급한 미화 20,344,902.07달러를 지급한다(다만, 이 돈에 소외 2 회사로부터 지급받은 날부터 소외 회사에게 지급한 날 또는 아래와 같이 공탁한 날까지 이 돈에 대해 발생한 연 0.5% 비율의 금융기관 예치 이자와 원천세 환급금 미화 2,102,889.56달러를 합산하여 지급한다). 이 돈 중 원고가 2004. 2. 13. 이 법원 (공탁번호 생략)으로 공탁한 92억 원(미화 환산시 7,070,794.18달러)의 지급방법은, 원고가 이 사건 재판상 화해조서 정본 송달일 다음날까지 위 공탁서의 반대급부내용을 철회하고, 공탁서의 공탁원인 사실을 ‘서울중앙지방법원 2003카합4192호 가처분 사건에서의 잠정합의 및 같은 법원 2003카합4191호 화해조서에 따라 공탁자는 소외 2 회사로부터 기지급받은 사용료 중 82억 원(미화 환산 시 7,070,794.18달러)을 민법 제487조에 의하여 피공탁자에게 변제공탁한다’로 변경하고, 소외 회사는 공탁금을 반대급부 내용의 철회 및 공탁원인사실이 변경된 이후 출급하는 방식에 의하기로 한다. 만일 위와 같은 방식으로 공탁금 출급이 불가능할 때는, 원고가 자신의 공탁물회수청구권을 소외 회사에게 양도 또는 수령권한을 위임하는 방식에 의하기로 한다. 나. 소외 회사는 이 사건 재판상 화해조서 정본의 송달 다음날 신청인에게 소외 3 회사로부터 기지급받은 사용료 중 원고에게 미지급한 미화 712,216.06달러를 지급한다(다만, 이 돈에 소외 3 회사로부터 지급받은 날부터 원고에게 지급한 날까지 이 돈에 대해 발생한 연 0.5% 비율에 의한 금원과 원천세 환급금 미화 71,254.34달러를 합산하여 지급한다). 다. (1) 소외 회사는 이 사건 재판상 화해조서 정본의 송달 다음날 원고에게 소외 2 회사 사용료 관련 감사보수료의 일부인 미화 68,946.89달러를 지급한다. (2) (1)항 기재 감사보수료 분담에 관한 합의 내용은 향후 당사자들 사이의 비용 분담 문제와 관련해 선례로 삼지 않기로 한다. (3) 당사자 사이에, 기존에 이미 발생한 사안에 관한 비용 분담 문제는 상호 합의하에 처리하고, 향후 발생할 사안에 관한 비용분담 문제는 비용부담에 관한 계약 체결 등의 사실관계 발생 이전에 상대방에게 사전 통지하고 협의하기로 한다. 사전통지 및 협의의무를 해태한 상태에서 발생한 비용에 대해서는 이를 해태한 당사자가 모든 책임을 부담한다.6. 이 사건 재판상 화해 이후, 원고와 소외 회사는 싱가폴 ICC 중재와 관련하여 상대방에게 손해배상 기타 책임을 묻지 않기로 한다.7. 가. 소외 2 회사 및 이탈리아 디지털브로스 사와의 기존 계약에 대한 갱신 권한은 원고에게, 소외 3 회사 및 대만 소프트월드 사와의 기존 계약에 대한 갱신 권한은 소외 회사에게 각각 유보한다. 단, 당사자들은 각 계약갱신 시 사전 상호 협의하여야 한다. 나. (게임명 2 생략), (게임명 1 생략)에 관하여 해외에서 새로운 거래 상대방과 계약 체결 시, 원고가 발굴 시에는 소외 2 회사와의 계약 예에 따라 원고와 소외 회사가 30:70, 소외 회사가 발굴 시에는 소외 3 회사와의 계약 예에 따라 원고와 소외 회사가 20:80의 각 비율로 매출을 배분하고, 매출인식(수익인식) 권한은 발굴한 업체에 귀속한다.8. 가. 원고는 이 법원 2003카합4192 계약위반행위중지등가처분 신청, 2003카단8319 채권가압류신청, 2004차14254 지급명령 신청을 각각 취하한다. 나. 소외 회사는 이 법원 2004카합220 컴퓨터프로그램저작권침해금지 가처분 신청, 2004가합4527 약정금 청구, 2004가합18519 손해배상 청구의 소를 각각 취하한다. 다. 원고는 이 사건 나머지 신청을 포기한다.9. 소송비용 및 화해비용은 각자 부담한다.
바. 소외 회사의 물적 분할
소외 회사는 이 사건 각 저작물 관련 사업 부분을 분할하여 피고를 설립하기로 하고, ‘이전대상 IP 목록’에 ‘이 사건 각 저작물에 대한 저작권’ 등을, ‘이전대상 계약 목록’에 ‘아래의 사항을 포함하여, 분할대상부문과 관련하여 국내외에서 체결된 계약 및 그에 부수하는 합의 일체(이전대상 IP목록에 기재된 각 지적재산권을 기반으로 한 것을 포함하되 그에 한정하지 않음), 소외 회사와 원고 간 서울중앙지방법원 2004. 4. 29.자 소송상 화해(이 사건 재판상 화해)를 비롯한 한국, 중국에서의 소송상 화해 및 그에 따르는 권리의무 일체’가 기재된 분할계획서를 작성하여 2017. 5. 18. 이에 대한 주주총회 결의를 거쳤다. 소외 회사는 2017. 5. 23. 분할등기를 마쳤으며, 분할 후 신설회사인 피고도 같은 날 설립등기를 마쳤다.
사. 피고의 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락 계약 현황
 피고가 이 사건 각 저작물에 관하여 체결한 이용허락 계약 현황은 아래 표와 같다.
〈〈 계약 현황 표 생략 〉〉
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 ~10, 17 ~ 32, 73호증, 을 제2, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 23호증의 기재와 변론 전체의 취지
3. 본안 전 항변에 대한 판단
 원고의 이 사건 청구원인은 이 사건 재판상 화해 후에 발생한 원고와의 합의 없는 소외 회사 또는 피고의 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락 계약이 저작권 침해행위에 해당한다는 것이어서, 이 사건 재판상 화해의 시적 효력이 이 사건에 미치지 않는다. 피고는 이 사건 재판상 화해에 따라 소외 회사 또는 피고가 각자 단독으로 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락을 할 수 있게 되어 피고는 독자적 계약 체결 권한을 가진다는 전제에 서서 본안전 항변을 하는 것으로도 보이나, 이 사건 재판상 화해 내용을 살펴보아도 피고 주장과 같이 소외 회사 또는 그 지위를 승계한 피고에게 이 사건 각 저작물에 관한 독자적 이용허락 계약 체결 권한이 부여되었다고 볼만한 근거는 없다.
 피고의 본안전 항변은 받아들이지 않는다. 
4. 이 사건 각 저작물에 관한 저작권의 귀속
 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이고, 저작자는 저작물을 창작한 자를 말한다(저작권법 제2조 제1호, 제2호 참조). 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있고(저작권법 제45조 제1항 참조), 법인의 기획하에 법인의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인을 프로그램의 저작자로 한다(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 폐지되기 전의 컴퓨터프로그램 보호법 제5조 참조).
 인정사실에 따르면, 소외 회사 설립을 주도한 소외인이 이 사건 각 저작물을 주로 개발한 것으로 보이고, 이에 대해서는 원고도 명백히 다투지 않는다. 
 하지만 갑 제1, 15, 23, 24호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 ① (게임명 2 생략)이 소외 회사 단독 명의로 저작권 등록되었다가 원고와 소외 회사의 공동저작물로 바꾸기 위해 저작권등록을 말소하고 새로 등록하기까지 하였고, (게임명 1 생략)은 애초부터 원고와 소외 회사가 공동저작권자로 등록된 점, ② 소외인이 (게임명 2 생략)을 개발하기 시작한 시점은 원고 회사에 근무하던 때였고, 소외 회사를 소외인이 설립하기는 했지만 원고가 소외 회사의 지분 비율 40%를 가지로 약정한 점(기본합의), ③ 그 후 이루어진 원고와 소외 회사 사이의 계약 내용에 비추어 보더라도 (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율로 공동 소유하기로 약정한 점(제1차 약정 제7조, 제2차 약정 제9조), ④ 이 사건 재판상 화해 내용에 의하더라도 소외 회사는 원고에게 (게임명 2 생략), (게임명 1 생략)의 원고 공유 지분의 양도를 구하지 않기로 되어 있는 점(화해조항 제2조)에 비추어 보면, 이 사건 각 저작물은 원고와 소외 회사의 공동 창작물이거나 업무상 창작한 프로그램에 해당하여, 원고는 피고와 함께 이 사건 각 저작물에 대한 공동저작재산권을 가진다고 할 것이다(원고는 저작인격권의 하나인 동일성유지권을 청구권인의 하나로 삼고 있지만, 이 사건 각 저작물은 게임 저작물로서 이 사건에서 이 사건 각 저작물에 대한 동일성유지권 침해가 문제될 여지가 있다는 점에 대한 설득력 있는 주장은 미흡하다). 
5. 주위적 청구에 대한 판단
가. 소외 회사의 물적 분할과 피고의 지위
 1) 준거법
 가) 원고의 주장
 대한민국과 중국이 가입되어 있는 베른협약은 내국민대우 원칙과 보호국법주의를 취하고 있으므로 베른협약에 의해 저작권 보호를 받는 자는 어느 동맹국에서든지 그 국가의 법이 자국민에게 부여한 보호를 자신에게도 해 줄 것을 요구할 수 있고 당해 국가의 법이 자국민에게 부여한 보호 이상의 보호를 요구할 수 없는데, 중국 회사법에서는 회사의 물적 분할에 관한 별도의 규정이 없으므로 물적 분할에서는 포괄승계가 인정되지 않으므로, 대한민국 상법에서 정한 물적 분할에 의한 저작재산권 지분 승계를 이유로 공동저작권자의 합의가 없으면 저작재산권 지분을 양도할 수 없다는 중국 저작권법의 적용을 배제할 수 없다. 만일 그 적용을 배제한다면 중국 회사는 누릴 수 없는 권리를 한국 회사는 누릴 수 있게 되어 베른협약에서 정한 보호를 넘게 된다. 따라서 중국에서 이 사건 각 저작물의 저작재산권 지분을 소외 회사에서 피고로 승계하려면 원고와의 합의를 거쳐야 한다.
 나) 준거법의 결정
 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literacy and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다) 제5조 제2항과 이를 보충하는 세계지적재산권기구 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty, 이하 ‘저작권조약’이라 한다) 제3, 4조에 따라 문학적 저작물로서 보호되는 컴퓨터프로그램 저작물의 보호의 범위와 구제의 방법은 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는 것이고, 여기에서 말하는 ‘보호가 요구된 국가’란 저작재산권 침해와 관련하여 ‘그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘침해지국’을 의미하며, 국제사법 제24조 역시 "지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다."고 규정하고 있다.
 그러나 저작권자의 결정과 관련하여 베른협약 제14조의2 제2(a)항은 ‘영상저작물의 저작권자의 결정은 보호가 요구되는 국가의 법에 의한다’는 규정만 두고 있을 뿐 다른 저작물 일반에 대한 규정은 없다. 따라서 저작권의 권리자, 권리의 성립 및 소멸, 양도의 사안에 관하여는 저작물이 최초로 발행된 곳이나 저작자의 거주지 내지 소재지와 같은 저작물의 본국법에 따라 판단되어야 한다. 만일 원고 주장과 같이 베른협약 제5조 제2항을 확대 해석하여 침해지국에 따라 저작권자의 귀속이 달라진다고 해석한다면, 동일한 저작물에 대하여 침해지국의 법률에 따라 저작권자가 바뀔 수 있게 되고, 그 저작물에 대한 이용허락을 받으려는 제3자가 어느 당사자를 상대로 이용허락계약을 체결하여야 하는 것인지 불안정한 상태에 놓이게 된다. 
 따라서 이 사건에서 물적 분할로 인해 피고가 이 사건 각 저작물에 대한 저작권을 포괄 승계하게 되었는지 여부는 대한민국 법인인 원고와 피고 모두에게 적용되는 상법과 이 사건 각 저작물의 저작권 귀속에 관한 본국법인 대한민국의 저작권법에 따라 판단한다. 
 2) 물적 분할 효과에 대한 판단
 상법상 회사 분할의 경우 피분할회사의 권리의무는 분할계획서에 따라 사법상 관계나 공법상 관계를 불문하고, 분할로 인하여 설립되는 회사에게 포괄승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전이 허용되지 않는 것은 그 승계의 대상에서 제외된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012두14729 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012두11782 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다44002 판결 참조).
 인정사실에 의하면, 소외 회사는 2017. 5. 23. 물적 분할되어 분할계획서에 이전 대상으로 기재된 이 사건 각 저작물에 대한 소외 회사의 저작권과 이와 관련된 권리의무, 그리고 이 사건 재판상 화해로 인한 권리의무가 분할 후 신설회사인 피고에 같은 날 승계되었다(상법 제530조의10). 
 원고는, 공동저작물의 저작재산권은 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도할 수 없다고 정한 저작권법 제48조 제1항의 규정과 밀접한 인적 결합관계에 있는 공동저작자 보호라는 규정 취지에 비추어, 공동저작권자인 원고의 동의 없이는 소외 회사가 물적 분할되었다고 하더라도 이 사건 각 저작물에 대한 저작권이 분할 후 신설회사인 피고에 이전되지 않는다고 주장한다.
 그러나 아래와 같은 이유로 물적 분할에 의한 승계는 유효하다고 할 것이다.
 ① 회사의 물적 분할로 권리의무가 승계되는 것은 별도의 양도행위를 전제하지 않고 회사가 분할됨으로써 법률 규정에 따라 발생하는 효과이므로 특정 승계에 해당하는 양도와 법적 성질을 달리한다. 즉, 분할의 효력은 그 성격상 포괄승계이므로, 분할계획서에 분할대상으로 기재된 권리의무는 개별 재산에 관한 이전절차 없이 분할 후 신설회사에 당연히 승계된다.
 ② 권리의무의 성질상 분할에 따른 이전을 인정하지 않아야 할 예외적인 경우가 있을 수 있으나(공사도급계약에 관한 공동수급체 구성원으로서의 지위를 성질상 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무라고 본 대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다44002 판결 참조), 저작권법 제45조 제1항에 따라 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 저작권법 제14조 제1항은 저작인격권이 저작자 일신에 전속한다고 규정하고 있을 뿐, 저작재산권에 대하여는 규정을 두고 있지 않은 데다, 저작권 양도는 이를 등록할 수 있고 등록하지 아니할 경우에는 제3자에게 대항할 수 없다고 정하고 있는 저작권법 제54조 제1호에 비추어 보더라도, 저작재산권이 일신전속적 권리에 해당한다거나 성질상 이전이 허용되지 않는 권리라고 볼 수 없다.
 따라서 2017. 5. 23. 이후 이 사건 각 저작물에 관한 저작재산권은 물적 분할에 의해 소외 회사에서 피고로 이전되었다고 할 것이다. 
나. 주위적 청구에 대한 결론
 따라서 피고가 물적 분할에 의해 소외 회사가 이 사건 각 저작물에 대하여 가졌던 공동저작재산권자로서의 지위를 승계한 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 받아들이지 않는다.
6. 제1 예비적 청구에 대한 판단
가. 저작권 침해행위 판단에 대한 준거법
 베른협약 제5조 제2항과 이를 보충하는 저작권조약 제3, 4조에 따라 문학적 저작물로서 보호되는 컴퓨터프로그램 저작물의 보호의 범위와 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는 것이고, 여기에서 말하는 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’란 침해지국을 의미한다.
 인정사실에 의하면, 피고는 중국에 소재한 회사 12개와 사이에, 장소적 범위를 전 세계(all countries and regions)로 하는 순번 1 기재 계약 및 장소적 범위를 중국으로 한정한 나머지 11개의 이용허락 계약을 체결하였으므로, 계약 효력이 미치는 범위 및 침해지는 국내를 포함한 전세계 또는 중국이 될 여지가 있다.
 그러나 이 사건의 주된 쟁점은 저작권의 귀속 및 다른 공동저작권자 사이의 동의 없는 공동저작물의 이용허락에 관한 사항이고, 이는 모두 국내 법인인 원고와 피고에 대한 것이고, 금지청구 및 손해배상청구 역시 모두 국내 법인인 피고를 상대로 하는 이상, 이 사건에서 앞서 본 조약이 적용되어 외국법인 중국법이 적용될 여지는 없다. 따라서 이 사건에 적용될 준거법은 국내 법률이다.
나. 인정사실
 피고가 앞서 본 12개의 이용허락 계약 체결을 전후해서 원고에게 각 계약을 체결하였다는 통지와 계약 상대방이 기재된 계약서를 보냈지만, 계약 체결 전에 이용허락계약서를 보낼 때는 계약 상대방을 기재하지 않은 계약서를 보내기도 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 4, 5, 8, 10호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
다. 공동저작재산권자의 합의 또는 동의 여부
 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다(저작권법 제48조 제1항 전문). 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다(같은 항 후문).
 이하 피고의 이용허락 행위가 원고에 대하여 저작권 침해에 해당한다고 볼 것인지 살핀다. 
 인정사실에 나타난 바와 같이, 피고는 제3자와 이 사건 각 저작물에 관한 이용허락계약을 체결하면서 계약 체결을 전후하여 원고에게 제3자와 체결하였거나 체결할 이용허락계약서를 보내주어 연락을 취하였다. 그런데 원고는 이 사건 소송 과정에서 피고가 이용허락을 할 계약 상대방을 알려주지 않았으므로 계약 체결에 동의하지 않았다거나, 피고의 통지는 제3자와 이용허락 계약을 체결하였다는 사후 통지에 불과하였을 뿐이므로 피고의 이용허락 계약에 동의하지 않았다고 하고 있을 뿐이다. 
 피고가 이용허락 계약 체결 현황을 원고에게 모두 미리 사전에 알린 것은 아니고, 충분한 사전 여유를 두지 않은 채 원고에게 계약 체결 조건을 알린 점은 인정된다. 
 그러나 인정사실에 나타난 원고와 소외 회사 사이의 여러 계약 내용 및 그 체결 경위, 이 사건 재판상 화해 내용에 비추어 보면, 원고는 이 사건 각 저작물에 대한 공동저작재산권자로서 이 사건 각 저작물 관리와 관련해 저작물의 매출에 관한 지분 확보 및 그로 인한 수익 보장을 주된 목적으로 삼고 있었던 것으로 보이고, 그에 따라 이 사건 재판상 화해 조항 역시 원고와 소외 회사가 이 사건 각 저작물에 관한 공동저작재산권이지만 실질적으로 각자 영업을 하고 각자 거래처를 발굴하는 것을 주된 내용으로 삼고 있다. 
 공동저작물의 공동저작재산권 행사와 관련해 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의해 행사하도록 한 취지는 저작재산권자의 권리와 의사를 존중하고 저작물이 저작재산권자 의사에 반해 분리 이용되는 일이 없도록 배려하려는 것이다. 한편 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다고 밝힌 저작권법 제48조 제1항 후문의 취지는 전원의 합의를 지나치게 엄격하게 관철할 경우 실제 거래계에서 저작물의 이용허락이 필요하고, 또 그와 같은 이용이 저작권법 제1조가 정한 목적 가운데 저작물의 공정한 이용을 위해 필요한데도 저작재산권자 일부가 합리적 이유 없이 합의를 거절하여 저작물 이용이 활성화되지 못하는 결과가 발생할 수 있다는 점을 고려한 것이라고 볼 수 있다.
 인정사실에 따르면, 이 사건 재판상 화해 조항 제7조에 의해 원고 또는 피고가 지위를 승계한 소외 회사는 각자 발굴한 계약에 대해 원고가 발굴한 때에는 소외 2 회사와의 계약 예에 따라, 소외 회사가 발굴한 때에는 소외 3 회사와의 계약 예에 따라 일정 비율로 매출을 배분해야 한다. 이 사건 각 저작물은 애초 소외 회사의 임원인 소외인에 의해 주로 개발된 게임으로, 2000. 2. 10. 소외 회사 설립 직후 원고와 피고 사이에 같은 달 18일 기본합의가 체결된 이래 소외 회사에 대한 지분, 또는 이 사건 각 저작물의 매출에 대한 지분에 대한 합의 형태로 제1차 약정, 제2차 약정, 제3차 약정 및 약정에 관한 용어 정리를 위한 부가 약정 등의 형태로 원고와 소외 회사는 수많은 계약을 체결해 왔다. 그러던 중 이 사건 재판상 화해에 이르게 된 것인데, 그 재판상 화해 내용 역시 저작권 자체의 귀속이나 행사에 관한 내용보다는 이 사건 각 저작물 관련 매출액의 분배 및 비용 분담에 관한 거래 내용이 주를 이루고 있다. 이 사건의 변론 경과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 재판상 화해 후로도 원고와 소외 회사 사이에 분쟁이 없지는 않았지만, 대체로 이 사건 재판상 화해 내용에 따른 매출 또는 수익 분배를 전제로 원고와 소외 회사가 각자 거래처를 발굴하기 위해 노력하며 각자 거래에 임해 왔던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 소외 회사 각자의 발굴에 따른 매출 비율대로 수익을 분배하기로 하는 이 사건 재판상 화해 조항이 그대로 유효한 이상, 일방 당사자가 발굴한 거래처에 대해 합의를 요청할 경우 상대 당사자가 합리적인 이유 없이 이 사건 각 저작물의 이용에 관한 합의에 불응하는 행위는 저작권법 제48조 제1항 후문에서 정한 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하는 행위로 보아야 할 것이다. 이와 달리 해석할 경우 이 사건 재판상 화해에서 정한 매출 또는 수익 분배 비율의 적용을 원하지 않는 당사자는 상대방이 발굴해 온 거래처에 대한 이용허락에 관한 합의를 거부하며 자신에게 유리한 배분 비율을 관철할 수 있게 되고, 그런 경우 이 사건 재판상 화해는 결국 무의미해질 수 있기 때문이다. 원고나 소외 회사가 각자 노력에 의해 거래처를 발굴한 때에는 그와 같은 발굴의 노력과 결과를 존중하기로 하는 취지가 이 사건 재판상 화해에 담겨 있다고 보아야 한다. 이 사건 재판상 화해 조항에 원고와 소외 회사는 상호 사전통지와 협의의무를 부담하지만 그러한 의무 해태로 인해 저작재산권 행사 자체가 제한되거나 금지된다는 문언은 이 사건 재판상 화해 내용에서 찾아볼 수 없는데, 이러한 점 역시 이를 뒷받침한다.
 그러므로 피고가 이용허락 계약 체결을 전후해서 원고에게 계약 체결 사실을 통지하면서 이 사건 재판상 화해에서 정한 비율에 따른 분배금 지급 의사를 밝힌 이상, 그에 관한 합의 또는 동의를 거절하는 것은 저작권법 제48조 제1항 후문에 따라 동의를 거부할 수 없는 사유에 해당한다고 할 것이다. 
라. 제1 예비적 청구에 대한 결론
 따라서 피고가 제3자에 이 사건 각 저작물에 대한 이용허락을 하였다고 해도, 이를 원고에 대한 저작권 침해행위로 평가할 수 없으므로, 피고가 원고의 저작권을 침해하였다는 점을 전제로 한 원고의 제1 예비적 청구는 받아들이지 않는다.
7. 제2 예비적 청구에 대한 판단
가. 분배금의 근거 및 비율
 인정사실에 따르면, 원고와 소외 회사는 이 사건 재판상 화해를 통해 이 사건 각 저작물에 관하여 해외에서 새로운 거래 상대방과 계약을 체결할 때에, 원고가 발굴 시에는 원고와 피고가 30 : 70, 피고가 발굴 시에는 원고와 피고가 20 : 80의 각 비율로 매출을 배분하기로 합의하였다(화해조항 제7의 나.항). 
 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 재판상 화해에 관한 소외 회사의 권리의무를 승계하였으므로, 원고는 이 화해에서 정한 비율에 따라 피고가 해외에서 이용허락 계약을 체결한 제3자로부터 지급받은 사용료 중 이 사건 재판상 화해에 따라 원고가 지급받기로 한 20%의 비율에 따른 금액을 배분받을 권리가 있다. 
 원고는, 이 사건 재판상 화해는 이 사건 각 저작물이 개인용 컴퓨터를 이용한 게임의 판매 부분에 한정해서 이루어진 것이고, 피고가 제3자와 이 사건 각 저작물을 모바일 게임이나 애니메이션 영화, 만화나 소설에 이용할 가능성은 이 사건 재판상 화해 당시 예상할 수 없던 부분이었으므로 이 사건에서 원고가 배분 받을 수익 비율은 저작권법의 일반 원리에 따라야 하고, 따라서 그 분배 비율은 각자가 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정해야 한다고 밝힌 저작권법 제48조 제2항에 따라 50%가 되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 재판상 화해가 성립한 2004년 무렵 이 사건 각 저작물은 개인용 컴퓨터뿐만 아니라 인터넷 게임으로 활성화된 상태였던 것으로 보이고(원고가 2001. 6. 29. (게임명 2 생략)에 대한 중국 내 사용권한을 부여했던 소외 2 회사의 영문 이름은 ‘(영문 표기 3 생략)’으로, 그 이름에서 이미 인터넷으로 게임을 공급하는 업체임을 알 수 있다), 애니메이션(만화 동영상)이나 소설, 만화와 같은 유형의 매체는 개인용 컴퓨터나 인터넷보다 먼저 존재해 왔던 전통의 매체 유형이라고 할 것이어서, 당시의 기술 상황 및 소비자의 게임 소비 형태에 비추어 보더라도 원고와 피고는 개인용 컴퓨터를 넘어서 인터넷과 기타 전통 매체에 의해 이 사건 각 저작물을 이용하려는 거래처를 발굴할 것으로 충분히 예상 가능했던 것으로 보인다. 다만 이 사건 재판상 화해 당시인 2004년경 모바일 게임으로 활용할 수 있을 것이라는 예상은 어려웠을 것으로 보이나, 모바일 게임 영역에 관해 인터넷 또는 전통의 매체와 배분 비율을 특별히 달리 정할만한 이유를 찾을 수 없는 이상, 여전히 분배 비율은 동일했을 것으로 보이고, 따라서 이 사건 재판상 화해의 효력은 모바일 게임 영역에 관한 분배 비율에도 그대로 유효하게 미친다고 할 것이다. 
나. 원고가 수령할 분배금
 피고가 아래 표 기재와 같이 이용허락 계약을 체결한 제3자로부터 사용료를 지급받았다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제74 ~ 81호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고가 적용한 환율에 대해 피고가 다투지 않으므로 아래에서는 원고가 적용한 환율에 따라 계산된 금액을 기재하기로 한다). 
 계산식에 따라 원고가 피고로부터 지급받아야 할 분배금은 7,199,866,331원이다.
〈〈 표 생략 〉〉
합계35,999,331,656원 {= 26,221,930,220원( = USD 24,878,491.67 × 1,054원. 원 미만 버림) + 9,777,401,436원(= RMB 60,729,201.47 × 161원. 원 미만 버림)}원고가 배분받을 수익금7,199,866,331원 (= 35,999,331,656원 × 0.2)
8. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 7,199,866,331원 중 원고가 구하는 100,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날인 2017. 11. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 1. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 주위적 청구는 기각하고, 예비적 청구는 이 인정 범위 내에서 인용하고, 나머지 청구는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 함석천(재판장) 양상익 박혜림