시정명령취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2024.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○국민체육진흥공단 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 2인)
【피고, 피상고인】 하남시장 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 김대현 외 1인)
【원심판결】 수원고법 2023. 11. 24. 선고 2022누14380 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 처분사유 인정 여부(제1 상고이유) 
 가. 원심은 건축허가 등을 받아 건축물 등을 건축할 때 허가된 대지, 부지가 아닌 곳에 건축물 등을 건축하는 것까지 허가의 내용에 포함된다고 볼 수는 없다고 전제한 후, 원고가 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가 신청을 하면서 제출한 신청서상 원심 판시 경정장(이하 ‘이 사건 경정장’이라 한다) 부지로 기재한 토지는 17개 필지인데 거기에 원심 판시 ②번 조명탑(이하 ‘②번 조명탑’이라 한다)이 설치된 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 포함되지 않았고, 이 사건 경정장 관련 건축허가서, 개발제한구역 내 행위허가 사전승인신청서, 개발제한구역 내 행위허가 사전승인서, 건축물 사용승인서에도 대상 토지 위치는 원고가 기재한 대로 ‘하남시 (주소 생략) 외 16필지’로만 기재되어 있으므로, 이 사건 토지에 ②번 조명탑을 축조하는 것까지 허가의 내용에 포함되어 있다고 볼 수 없어, 원고가 피고로부터 받은 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가에 ②번 조명탑의 설치에 대한 부분까지 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 나. 원심판결 이유를 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 처분사유 존재 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 2. 재량권 일탈·남용 여부(제2 상고이유) 
 가. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조). 
비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고, 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 참조). 
 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
 1) 이 사건 경정장은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 구 도시계획법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호, 구 도시계획법 시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (너)목에 따라 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축과 공작물의 설치가 허가되는 하남시 △△동에 있는 조정경기장의 경정장이고, ②번 조명탑은 그 부대시설 중 하나이다. 
 특히 ②번 조명탑은 야간 경기 시 반환점을 비추는 기능을 하여, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분에 따라 ②번 조명탑을 철거할 경우 안전사고가 우려될 뿐만 아니라, 심판의 판정과 관객의 관람에도 상당한 지장이 초래될 것으로 보여, 사실상 이 사건 경정장에서의 야간 경기 전체가 제한되는 결과가 초래될 것으로 보인다. 
 2) ②번 조명탑은 높이 약 34m, 가로 약 6.5m, 세로 약 7.8m, 무게 약 18.5t으로 상당한 규모의 구조물이다. 앞서 본 바와 같은 ②번 조명탑의 필요성에 비추어 보면, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분에 따라 위 조명탑을 철거하더라도, 원고로서는 다시 피고로부터 개발행위허가를 받아 같은 위치나 인근에 같은 역할을 하는 조명탑을 다시 설치하여야 할 것으로 보이는데, 이를 위해서는 상당한 시간적·경제적 비용이 소요될 것으로 보인다. 
 3) 원고는 국민체육진흥법에 따라 제24회 서울올림픽대회를 기념하고 국민체육 진흥을 위하여 체육시설의 설치·관리 및 이에 따른 부동산의 취득·임대 등 운영 사업 등을 하는 것을 목적으로 설립된 공익법인이다. 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분으로 인하여 ②번 조명탑이 철거될 경우 원고는 앞서 본 바와 같은 비용을 지출하게 될 뿐만 아니라, 그 공사 기간 동안 이 사건 경정장의 야간 운영을 하지 못하게 되는 손실도 입게 되는데, 이로써 위와 같은 공익법인으로서의 원고의 사업 수행에 상당한 차질이 빚어지게 될 것으로 보인다. 
 4) 한편 ②번 조명탑은 이 사건 경정장 부지 중 하남시 (주소 생략) 하천 121,459㎡ 경계선에 거의 접하여 설치되었다. 
 게다가 이 사건 경정장에 대한 사용승인이 이루어진 2002. 6. 14.부터 불과 약 5개월이 지난 2002. 7. 26. 이 사건 토지의 종전 소유자와 대한민국 사이에 이 사건 토지에 관한 공공용지 취득 협의가 이루어졌고, 그에 따라 2002. 8. 6. 대한민국 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 이후 이 사건 처분일인 2021. 3. 22.까지 약 18년 이상의 상당한 기간이 지나기까지 이 사건 토지는 사실상 이 사건 경정장의 부대시설 부지로서 이 사건 경정장의 운영에 이용되어 왔을 뿐이고, 기록상 그때까지 이 사건 토지에 보전할 만한 자연환경이 조성되어 있었다거나, 피고가 ②번 조명탑 설치를 문제 삼았다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 
 5) 위와 같은 ②번 조명탑의 설치 위치와 그 부지의 이용 현황, ②번 조명탑의 설치 경위 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분으로 인하여 도시의 무분별한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 공익상 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어렵다. 
 다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분이 비례의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 비례의 원칙, 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 노태악 서경환

[1] 행정행위에 하자가 있는 경우, 처분청이 별도의 법적 근거 없이 스스로 이를 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우 / 행정의 법 원칙 중 하나로서 비례의 원칙의 내용
 [2] 조정경기장을 관리하는 甲 법인이 하천 부지 등에 설치한 전광판과 조명탑에 대하여 관할 시장이 개발행위제한 구역 내 있음에도 허가를 받지 않고 축조된 불법시설물이라는 이유로 甲 법인에 원상복구를 명하는 시정명령을 한 사안에서, 위 처분 중 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가 신청서에 포함되지 않은 토지에 설치된 조명탑에 대한 부분은 해당 조명탑의 설치 위치와 그 부지 이용 현황, 조명탑의 설치 경위 등 제반 사정을 종합하면, 위 조명탑에 대한 처분으로 도시의 무분별한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 공익상 필요가 甲 법인이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어려움에도, 이와 달리 비례의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례