퇴직금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 25인 (소송대리인 법무법인 온세계 담당변호사 공성수)
【피고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유) 화우 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 9. 18. 선고 2013가합12940 판결 
【변론종결】2015. 6. 5.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별표 ‘청구금액 합계’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 별표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 
 원고들은 제1심에서 피고에 대하여 퇴직금 및 연장·휴일·연차휴가근로 수당과 그 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심 판결은 그 중 퇴직금 및 그 지연손해금 청구를 일부 인용하고 나머지 퇴직금과 연장·휴일·연차휴가근로 수당 및 그 지연손해금 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 퇴직금 및 그 지연손해금 청구 중 제1심 판결이 일부 인용한 부분에 한정된다.
 2. 기초사실 
 가. 넥타이, 스카프(머플러), 가방 등 수입·제조·판매업을 영위하는 피고 회사는 △△백화점, □□□백화점 등 백화점을 운영하는 회사들과 사이에, 각 백화점 운영회사들이 피고 회사가 수입·제조한 물품을 외상으로 매입하여, 운영하는 백화점에서 판매한 후, 그 판매 수익에서 수수료를 공제한 나머지 금액을 피고 회사에 지급하기로 하는 ‘백화점 특약매입거래계약’을 체결하면서, 각 백화점 내에서 판매 업무를 수행할 인력은 피고 회사가 파견하기로 약정하였다. 
 나. 원고들은 별표 ‘업무개시일’란 기재 각 해당일 무렵에 피고 회사와 ‘판매용역계약서’를 작성하고, 위 각 해당일부터 위 각 백화점 내에서 피고 회사가 수입·제조한 물품을 판매하는 판매원으로서 업무를 수행하다가, 별표 ‘업무종료일’란 기재 각 해당일에 판매 업무를 종료하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제41호증, 을 제5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 3. 당사자의 주장 
가. 원고들의 주장
 원고들은 피고의 지휘·감독 아래 근로를 제공한 근로자들로서, 피고 회사에서 퇴직하였음에도 불구하고 별표 ‘퇴직금 청구금액’란 기재 각 퇴직금을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고들에게 위 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
 원고들은 피고와 판매용역계약을 체결하고, 그에 따라 용역을 제공한 후 수수료를 지급받았을 뿐이므로, 피고 회사의 근로자라고 볼 수 없다. 
 4. 판 단 
가. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 
2) 인정사실
 다음의 각 사실은 갑 제2 내지 36, 39, 41 내지 43, 45, 47, 48호증, 을 제1 내지 5, 8, 12 내지 15, 17, 22, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가) 피고가 백화점 운영회사들과 사이에 체결한 특약매입거래계약의 주요 내용은 다음과 같다("갑"은 백화점 운영회사, "을"은 피고를 지칭한다). 
 특약매입 표준거래계약서 제2조[용어의 정의] 1. "특약매입거래"란 "갑"이 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 "을"로부터 상품을 외상매입하고 상품판매 후 일정률이나 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 "을"에게 지급하는 거래형태를 말한다. 2. "특약매입 마진율"이란 "을"이 납품한 상품을 "갑"이 판매한 것에 대한 대가로서 "갑"이 수취하는 금전 등 경제적 이익이 상품판매대금에서 차지하는 비율을 말한다. 제6조[기본사항] ① 거래형태 : 특약매입 ② 거래품목 : 핸드백 및 기타소품 ③ "갑" 또는 "을"은 거래품목의 다음 각 호 사항을 발주의뢰서, 매입전표, 세금계산서 등으로 갈음할 수 있다. 1. 납품기일 및 장소 2, 납품단가 및 수량 ④ 매장의 위치 및 면적 : 제9조에 명기된 위치 및 면적에 의한다. ⑤ 특약매입 마진율 : 제10조에 명기된 마진율에 의한다. 제9조[매장위치 및 면적 등] 점포명운영층매장면적(㎡)종업원 등 수(명) 제13조[종업원등 파견 등] ① "갑"은 "을"로부터 종업원이나 그 밖에 "을"이 고용한 직원(이하 "종업원등")을 파견받아 그의 판매업무 등에 종사하게 하거나, "갑"이 고용한 직원의 인건비를 "을"에게 부담하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 하나에 해당하는 경우로서 "을"과 사전에 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 "을"이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. "갑"이 종업원등의 인건비를 비롯한 제반비용을 부담하는 경우 2. "을"이 종업원등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내용 및 산출근거를 객관적·구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 "갑"에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원등의 파견을 요청하는 경우 3. "을"이 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견하는 경우 4. "을"이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매·관리하기 위한 경우 ② 제1항 단서에 해당할 경우 "을"은 제9조에 규정된 인원수의 범위 내에서 종업원등을 파견할 수 있다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우 "갑"과 "을"이 사전에 서면으로 약정한 후 종업원등 수를 증감할 수 있다. ③ 제1항 단서에 의하여 파견된 종업원등은 "을"이 납품한 상품의 판매업무와 상품의 진열·보관 및 관리 등 판매촉진 활동과 관련된 업무를 "갑"의 매장관리 지침을 준수하는 범위에서 수행한다. ④ "을"이 파견한 종업원등은 "갑"의 영업시간 동안 근무하고, 근무기간은 제30조에 규정한 이 계약 유효기간과 동일한 것으로 본다. ⑤ "갑"은 이 계약에 의해 명기되지 않은 종업원등의 파견을 강요하거나, 파견된 종업원등이 "갑"의 고유업무에 종사하도록 하여서는 아니 된다. ⑥ 제1항 단서에 의하여 파견된 종업원등에 관한 인건비 등의 비용은 파견사유, "을"의 예상이익과 비용 등을 고려하여 "갑"과 "을"이 협의하여 부담한다. 제14조[서비스 품질유지] ① "갑", "을" 및 "을"이 파견한 종업원등은 고객이 백화점에서 통상적으로 제공받을 것으로 기대하는 수준 이상의 서비스 품질이 유지될 수 있도록 노력하여야 한다. ② "갑"은 "을"과 사전 협의를 거쳐 "을"이 파견한 종업원등에 대하여 고객 서비스 향상을 위한 교육을 실시할 수 있다. 단, 교육자료 제작비용, 강사료 등 교육훈련에 소요되는 비용은 "갑"이 부담한다. ③ "갑"의 매장에 파견된 종업원등이 통상의 상품정보 및 판매능력을 보유하고 있지 못하거나, 법률과 사회상규의 위반, 고객에 대한 서비스 마인드 부족 등으로 종업원등으로 근무하기가 부적합하다고 판단되는 경우, "갑"은 "을"에게 당해 종업원등의 교체를 요구할 수 있다. ④ "을"은 고객의 정당한 불만이 있을 경우 보상 및 시정 등 적절한 조치를 취하여야 하고, 고객의 불만 재발 방지를 위하여 즉시 필요한 조치를 강구하여 시행하여야 한다. 특약사항 □ 종업원등 인건비 등에 관한 부담비용 (단위 : 백만) 점포명인건비 부담비용고려사항 "갑" 부담비용"을" 부담비용파견사유파견비용 및 예상이익(매출) -月 12본계약 13조 1항 2호 의거 
나) 피고는 당초 백화점 판매원을 영업부 소속 정규직으로 고용하여 오다가, 2005. 8.경 백화점 판매원들로부터 일괄적으로 사직서를 제출받고 2005년 말경 퇴직금을 지급한 다음, 위 백화점 판매원들과 판매용역계약을 체결하였고, 이후부터는 고용계약이 아닌 판매용역계약을 체결하는 방식으로 백화점 판매원을 충원하였다. 
다) 피고는 원고들을 비롯한 판매원들에 대해서 출·퇴근 상황을 보고하도록 요구하지 않았고, 일부 판매원들이 자발적으로 매장에서 작성한 근무현황자료를 피고에게 제출한 사실은 있으나 근무현황표 등의 작성이 강제되었던 것은 아니다. 피고가 2012. 11.경부터 2013. 3.경까지 판매원들에 대하여 출근 시간을 전산 등록할 것을 요구한 적이 있으나, 위와 같은 지침은 일시적으로 시행되다가 중단되었다.
라) 원고들을 비롯한 판매원들은 휴가 사용을 피고 본사에 통지하기는 하였으나, 피고의 정규직 직원들과 달리 휴가계를 제출하여 사전 허가를 받아야 하는 등의 제한은 없었다.
마) 피고 본사에서는 전산 시스템을 통하여 각 매장의 재고 현황을 실시간으로 파악할 수 있었고, 피고 본사 영업부 직원이 약 1주일 간격으로 매장을 방문하여 판매 현황 등을 확인하였다. 그러나 피고는 원고들을 비롯한 판매원들에게 판매 업무 수행방식에 관하여 구체적인 지시를 하지 아니하였고, 신상품 소개 등에 관한 상품설명회를 연 2회 연 것 외에는 업무 수행과 관련하여 별도의 교육을 실시한 바 없다. 
바) 판매용역계약에서는 월 판매액에 일정한 수수료율을 곱하여 산정한 수수료를 지급하도록 정하였다. 피고는 처음 판매용역계약을 체결한 이후 2008. 9.경까지는 원고들을 포함한 판매원들에게 매출액에 따라 산정된 수수료를 지급하되, 월 수수료 액수에 상한선, 하한선을 설정하여 매출액에 수수료율을 곱하여 산정된 수수료가 하한선에 미달할 경우에는 하한선에 해당하는 금액을, 상한선을 초과하는 경우에는 상한선에 해당하는 금액을 지급하였다. 피고는 2008. 9.경 이후 2011년 말경까지는 매출액의 변동에 관계없이 매월 일정한 금액의 수수료를 지급하였으나, 2012년 이후부터는 다시 매출액에 따라 산정된 수수료를 지급하는 방식을 확대해 나가고 있다.
사) 원고들이 판매 업무를 수행하는 백화점 매장의 설비, 집기, 비품 등 비용은 피고가 부담하였다. 다만, 피고는 각 매장에 공급한 상품의 분실, 훼손을 대비하여 판매원들에게 지급하는 수수료 중 일정액을 판매보증금 명목으로 공제하고 지급하였고, 위와 같이 매월 적립된 판매보증금은 원칙적으로 판매용역계약 해지 시에 반환되나 그 이전에 반환되는 경우도 있었다.
아) 특별 판매 행사 등이 실시되어 매장에 추가 인력이 필요하거나 기존 판매원의 휴무를 대체하기 위하여 아르바이트 등 단기 판매원이 근무한 경우, 단기 판매원에게 지급될 수당을 최종적으로 부담한 주체는 피고이지만, 기존 판매원이 판매 업무를 제3자에 의하여 대체하는 것이 불가능하지 않았고 피고가 이를 금지하지도 아니하였다. 
자) 원고들은 피고 취업규칙의 적용을 받지 아니하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 산업재해보상보험, 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입되어 있지 아니하였다. 
3) 위 인정사실과 앞서 든 증거, 당심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 판매용역계약 이후의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 기존에 피고의 근로자로 근무하던 백화점 판매원들은 2005. 8.경 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 매출액에 따라 수수료를 지급받는 판매용역계약을 체결하였는바, 이는 근로관계를 해소하려는 의사로 해석되고 이러한 의사는 존중되어야 한다. 
 ② 피고는 자신이 백화점 운영회사들과 사이에 체결한 특약매입거래계약에 따라 원고들에게 백화점 매장 판매업무를 위임하는 것을 내용으로 하는 판매용역계약을 체결하였는바, 일반적으로 위임계약에서도 특정한 시간과 장소가 정해진 업무를 위임하는 것이 충분히 가능하므로, 원고들의 업무장소가 백화점 매장으로, 업무시간이 백화점 운영시간으로 정해진 것은 백화점 매장 판매업무의 특성상 시간과 장소가 정해진 업무를 위임한 데 따른 것일 뿐, 위임의 성질에 반하는 것이 아니다. 
 ③ 원고들이 수행하는 판매 업무의 방식은 피고의 상당한 지휘·감독을 받는 것이 아니라 원고들 개인의 재량과 역량에 따라 이루어졌고, 매장 운영은 원칙적으로 원고들에게 일임되어 있었다. 피고 본사에서 백화점 매장을 정기적으로 방문하였다고 하더라도 이는 매장 진열업무 지원이나 위탁자의 지위에서 피고가 행하는 최소한의 이행상황점검 차원에서 이루어진 것으로 보이므로, 이를 들어 원고들이 업무수행 과정에서 피고의 상당한 지휘·감독을 받았다고 볼 것은 아니다.
 ④ 피고는 평소 판매원들의 출·퇴근 상황에 관하여 관리를 하지 아니하였고, 일시적으로 판매원들에게 출근등록을 요구한 적이 있으나 이에 관하여 검증이나 제재가 이루어지지는 않았다. 또한, 위임의 경우에도 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하여야 하는바(민법 제683조), 위와 같은 일시적인 출근등록 요구는 이러한 위임인의 청구권 행사의 범주에서 크게 벗어나지 않는다.
 ⑤ 원고들이 휴가 사용을 피고 본사에 통지하기는 하였으나, 이는 휴가에 대한 사전 허가를 받기 위한 것이 아니라 업무협조를 위한 것으로 볼 수 있다. 
 ⑥ 피고는 각 매장에 공급한 상품의 분실, 훼손을 대비하여 판매원들에게 지급하는 수수료 중 일정액을 판매보증금 명목으로 공제하고 지급하였는데, 이는 일반적인 근로자에 대한 임금지급형태와 다르다.
 ⑦ 피고가 지급하는 수수료는 기본적으로 판매원들이 수행한 업무실적의 결과에 비례하여 결정되는 구조이다. 피고가 판매원별로 월 매출액에 일정한 수수료율을 곱하여 산정한 수수료를 지급하면서도 수수료 액수에 상한선과 하한선을 두었던 사실, 특정 시기에는 고정급을 지급하기도 한 사실은 인정되나, 이는 피고가 판매하는 상품의 특성상 월별 매출액 편차가 큰 점을 고려하여 판매원들을 배려하는 차원에서 취해진 조치이거나 경기 불황이라는 특수한 상황 하에서 판매원들의 요청에 따라 일시적으로 취해진 조치이었다. 또한, 이는 판매용역계약의 내용 및 특성상 일정 시간 동안의 업무수행이 요구되므로 보수체계에 그러한 특성이 반영된 것으로도 이해되고, 나아가 일반적인 위임계약에서도 위임업무의 내용 및 특성에 따라 고정적 보수를 지급하도록 약정하는 것이 충분히 가능하므로 위임의 성질에 반한다고 볼 수도 없다. 
 ⑧ 원고들이 자신의 개인 사정에 따라 아르바이트 등 단기 판매원을 통하여 자신의 판매 업무를 대행하도록 하는 데 특별한 장애는 없었던 것으로 보인다. 
 ⑨ 원고들은 피고의 취업규칙을 적용받지 않았고, 피고가 원고들에 대하여 징계권을 가지거나 행사하지도 않았다. 
 ⑩ 원고들은 사업소득세를 납부하였고, 이른바 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.
 ⑪ 피고가 원고들에게 근로자의 날 등에 일정 금원을 지급한 사실이 있으나, 이는 원고들의 종속성 여부를 판단함에 있어 비중 있는 사정이 될 수 없다. 
나. 소결
 따라서 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 피고를 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 5. 결 론 
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영