위헌심판제청 (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【신 청 인】 피고인의 변호인
【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 2인
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 위헌법률심판제청신청 이유
 기부행위를 금지하는 공직선거법 제113조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분과 그 처벌조항인 공직선거법 제257조 제1항 제1호는 죄형법정주의 원칙의 하나인 명확성 원칙을 위반하였고, 후보자가 되고자 하는 자의 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권을 침해하였으며 그 침해의 정도가 과잉금지 원칙에 위배된다.
 당선을 목적으로 허위사실을 공표하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘행위’라는 개념이 죄형법정주의 원칙의 하나인 명확성 원칙에 위배된다. 위 조항은 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하고 그 침해의 정도가 과잉금지 원칙을 위반하였다. 공직선거 후보자가 언론이나 경쟁 후보자로부터 제기된 의혹을 방어적으로 해명하거나 반박하는 것을 공직선거법 제250조 제1항의 ‘행위’에 해당한다고 해석하는 것은 헌법 제12조 제2항의 자기부죄금지 원칙에 위배된다.
 2. 판단
 가. 처벌 법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌 법규의 명확성 원칙에 반하지 않는다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조).
명확성 원칙은 모든 법률에 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 개별 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 명확성 원칙을 엄격히 지킬 것을 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적·일반적 개념의 용어 사용을 피할 수 없다. 법률이 제정된 목적, 타 규범과 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지에 따라 명확성의 구비 여부를 가려야 한다. 설령 법 문언에 어느 정도 모호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관이 보충하는 해석을 통해서 법 문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성 원칙을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2015. 10. 22.자 2015즈기12 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 등 전원재판부 결정 참조).
 나. 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’란 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천을 신청하거나 선거권자의 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람을 의미한다. 신분·접촉 대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 후보자가 되고자 하는 자에 포함된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1880 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12416 판결 등 참조).
위와 같은 해석 기준에 비추어 볼 때 공직선거법 제113조, 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분은 죄형법정주의가 요구하는 명확성을 갖추었다고 할 것이다(헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바106 전원재판부 결정 참조). 위와 같이 해석하는 이상 ‘후보자가 되고자 하는 자’까지 처벌 범위를 확대하더라도 이는 자유롭고 공정한 선거와 선거 부정을 방지하기 위하여 필요한 최소한의 침해이므로, 과잉금지 원칙을 위반하여 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하였다고 볼 수 없다.
따라서 공직선거법 제113조 제1항과 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분, 제257조 제1항 제1호가 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
 다. 공직선거법 제250조 제1항은 후보자가 되고자 하는 자의 어떠한 ‘행위’도 모두 처벌하는 것이 아니라, ‘당선될 목적’으로 ‘연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 등’에 의한 적극적인 방법으로 ‘허위의 사실’을 대외적으로 공표하는 것만 처벌하여 법문 자체로 처벌되는 행위의 유형을 제한하고 있다. 선거의 자유와 공정한 선거를 저해하고 선거에 부정한 영향을 미치는 요소를 망라하는 것이 입법기술상 어려워 처벌 대상을 추상적으로 정의할 수밖에 없는 불가피한 면이 있다. 법관의 보충적 해석으로 ‘행위’의 의미를 합리적으로 결정할 수 있고, ‘행위’의 구체적 해석 기준을 법관의 보충적 해석과 선례의 집적을 통해서 발전시켜 나가는 것이 부적절한 입법태도라고 할 수 없다.
따라서 위 규정이 명확성 원칙에 위배된다거나 과잉금지 원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
 라. 헌법 제12조 제2항은 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호하려는 것이다. 그로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절할 수 있기 때문이다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조).
공직선거법 제250조 제1항의 ‘행위’ 부분이 헌법 제12조 제2항의 자기부죄금지 원칙에 위배된다는 주장은 당해사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판을 비난하거나 법률조항에 관한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 부적법하다고 볼 소지가 있다. 나아가 살펴보더라도 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 조항이 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것이라고 보기 어려우므로 위 주장을 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)

[1] 죄형법정주의가 요구하는 형벌 법규의 명확성 원칙에 반하는지 판단하는 기준
[2] 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미와 범위 / 공직선거법 제113조 제1항과 제250조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’ 부분이 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) 및 공직선거법 제257조 제1항 제1호가 과잉금지 원칙을 위반하여 행복추구권, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)
[3] 공직선거법 제250조 제1항이 명확성 원칙에 위배되거나 과잉금지 원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)
[4] 헌법 제12조 제2항에서 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 취지
[5] 공직선거법 제250조 제1항의 ‘행위’ 부분이 헌법 제12조 제2항의 자기부죄금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)