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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1957.06.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국(소송대리인 변호사 민동식)
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심대구고등법원 1956. 11. 9. 선고 56민공304 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고부담으로 한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은국가배상법 제2조 제1항의 법의를 오해한 위법이 있다 즉 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우 기 공무원의 고의 또는 과실에 인한때 여하한 한도내에 국가 또는 공공단체는 기 손해배상책임이 있다하는 문제는 공법학자의 통설은 공무원의 직무행위전부를 예외없이 포함하는 것이 아니고 기 직무행위를 일정한 표준에 의하여 제한하고 있다 차 문제에 대하여서는 국가작용을 권력적 작용 및 권력적 작용이 아닌것 즉 사경제작용으로 구별하여 전자에 작용에 관한 공무원의 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때는 국가는 손해배상책임이 없고 후자의 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 국가는 손해배상이 있다 상언하면 국가는 일면에 통치단체의 성격이 있는바 기 통치권의 작용에 의한 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인의 권리를 침해하더라도 민법의 적용이 없고 따라서 국가는 손해배상책임이 없으나 국가는 타 일면에 있어서 사업단체 경제단체의 성격이 있은 바 기 한도내에 있어서는 국가의 특유한 통치작용의 발동되는 것이 아니며 차 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 타인의 손해를 가한 경우에는 국가에 손해배상책임이 있다 (미농부달길저 일본행정법 상권 349항 내지 354항 참조) 연고로국가배상법 제2조 제1항의 공무원의 직무행위에 의한 국가손해배상책임은 후자의 국가작용에 제한하여 국가의 손해배상책임을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외1이 공군 제106기지 전투대 제106 헌병대대배속의 공군2등 중사로서 단기 4287년 11월 15일 동 판결적시와 여한 여건하에 권총오발로 원고의 5남소외 2의 우 상안검부에 명중하여 즉사케한 행위를 원판결원용 제1심 판결은 「헌병의 직무는 비단 군에 대한 범죄수사뿐 아니라 군에 대한 경찰사무 및 관상 직무집행행위로 인정되는 일절의 행위를 지칭한다 할 것이다」라고 판시하여 우 헌병의 행위를 전자의 국가작용 즉 권력적 작용에 관한 공무원의 직무행위로 인정하였음에도 불구하고 국가에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은국가배상법 제2조 제1항의 법의를 확대오해한 위법이 아니면 이유서어의 위법이 있다라고 함에 있다
 심안컨대국가배상법 제2조 제1항의 소위 공무원의 직무행위라 함은 모든 직무행위를 범칭하는 것이므로 그 행위가 국가 또는 공공단체의 경제적작용에 기인한 경우는 물론 권력적 작용에 기인한 경우도 이를 포함하는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 공군헌병인 소외1의 원고의 5남에 대한 본건 가해행위는 공군본부용 부식품을 호송하는 직무를 수행함에 있어서 발생한 사실임으로 피고는 그 손해배상의 책임을 면할 수 없을 것이다 이에 관하여 공무원의 권력적 작용에 기인한 직무행위를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 타인에게 가한 손해는 국가가 배상할 책임이 없는 것이라는 논지는 국민의 권익을 광범하게 보호코저 제정된 국가배상법의 정신에 배치되는 견해라고 아니할 수 없다 논지좌단할 수 없다
 동 상고이유 제2점은 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외 공군 2등 중사인 헌병소외 2가 「헌병대장의 명령에 의하여 공군본부 월동부식용 소채운반에 관한 운전병 및 차량인솔과 소채운반을 경호하는 책임자로서 동 대소속 제106 내지 108호의 GMC화물자동차 3대와 운전병 3명 및 헌병 2명을 인솔하고 헌병으로서 완전복장을 하고 미제 45구경 권총1정을 휴대한 후 채전에서 백채를 우 각 화물자동차에 적재하고 귀로…」 한 행위를 헌병의 직무행위로 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인하여 법령에 위배한 위법이 있다
 즉 백채운반행위는 설사 기 운전자가 헌병이라 할지라도 기 동기의 군상관의 명령여부 기 용도의 군월동용여부 기 운정차량의 군소속여부 헌병의 완전복장 급 권총소지 여부등을 불문하고 공무원의 직무행위라 지칭할 수 없은 일개사행위에 불과하다고 해석함이 타당한 바 차를 공무원의 직무행위라고 오인한 전제하에 국가인 피고에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인한 위법이 있다고 함에 있다
 그러나 헌병이 상사명에 의하여 군용부식품수송을 경호하는 행위는 그 방식 여부를 불문하고 국가배상법상 소위 공무원의 직무행위라고 아니할 수 없다 논지 역시 채용할 수 없다
 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

국가배상법 제2조 제1항의 소위 공무원의 직무행위라 함은 모든 직무행위를 범칭하는 것이므로 그 행위가 국가 또는 공공단체의 경제적 작용에 기인한 경우는 물론 권력적 작용에 기인한 경우도 이를 포함하는 것이다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1957.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장 소송대리인 최영덕 외 2인
【원 심】 서울고등법원 1956. 12. 13. 선고 56행101
【주 문】
 원 약식명령을 파기한다
 피고인을 면소한다

【이 유】 검찰총장 대리검사 최세황의 비상 상고이유는 본건소송의 사실은 피고인은 면허없이 판매의 목적으로 단기 4286년 3월 19일 자택내에서 소주 1두 5승을 제조하여 차를 소지하다함에 있으나 차에 대하여 광주지방법원 판사 양회철은 단기 4289년 10월 7일에 피고인에게 약식명령서를 송달하고 동월 15일 정식 재판청구기간 경과로 확정된 것인바 차를 안컨데 본건 피고 사실에 대하여 단기 4286년 10월19일에 검사의 공소제기가 있은 이후 재판소의 약식명령서가 송달 확정된 단기 4289년 10월15일까지의 만 3년간 하등의 공소시효중단절차를 취함이 없이 조세법처벌법 제17조 소정의 시효기간을 경과하였으므로 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제363조에 비추어서 면소절차를 취하여야할 것임에도 불구하고 원심이 우 공소시효 완성된 이후에 약식명령서를 송달확정케한 것은 법령에 위반된 것이 옵기 자에 본건기록을 첨부하여 비상 상고를 신청하나이다 이라는데있다
기록에 의하면 단기 4286년 10월 19일 검사는 피고인은 면허없이 판매의 목적으로 단기 4286년 3월 19일 자택에서 소주 1두5승을 제조하여 이를 소지하였다는 점을 공소사실로하여 약식명령을 청구한 바 동년 12월 3일 광주지방법원에서 피고인에 대하여 우 소송사실 동지의 범죄사실을 인정하고 주세법 제5조, 조세범처벌법 제7조, 제8조에 의하여 피고인을 벌금형에 처하는 약식명령서를 작성한 후 동 약식명령서를 피고인에 대하여 발송 기타 공소시효를 중단할 하등의 공판처분을 취하지 아니한채 방치하였다가 단기 4289년 10월 2일에 비로소 이를 발송하여 동월 7일에 피고인에게 송달한 후 동 약식명령은 정식재판청구기간 경과로 확정된바 본건의 공소시효는 조세범처벌법 제17조에 의하여 2년이므로 전시 방치기간이 2년 이상임은 역수상 명백하니 형사소송법부칙 제1조에 의하여 본건에 적용할 구 형사소송법 제333조 제4호에 의하여 원심은 공소시효완성을 이유로 피고인에 대하여 면소를 언도할 것임에도 불구하고 우 법조에 위반하여 전시 약식명령을 발송 확정케하여 확정판결과 동일한 효력을 발생케 하였음으로 구 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 백한성 허진 대리판사 한환진 대리판사 이수욱

조선화물자동차 통제 주식회사가 설사 귀속기업체라 하더라도 본건 대지 급 건물이 동 기업체소속 재산임에도 불구하고 귀속재산처립법 소정의 분리조치를 하지 아니하고 타에 임대처분을 한 것은 위법이다
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1957.05.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경상북도지사
【주 문】
 원고청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【사 실】 원고대리인은 소외 대구남산여학교유지재단이 대구남산여자고등학교장 및 신명여자중학교장으로소외 1을 채용함에 대하여 피고가 단기 4289년 12월 20일자 경북지령문 제2066호로서 승인한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 청구원인으로 대구남산여자고등학교 및 신명여자중학교는 소외 재단법인 대구남산여학교유지재단의 경영에 속함으로써 전기 학교의 교장은 우 법인의 기부행위 제21조에 의하여 반드시 이사회의 결의를 경하여 임면하되교육법 제87조 제6항,제84조에 의하여 해임의 경우에는 그 사유를 피고에게 보고하고 채용의 경우에는 피고의 승인을 득하여야 한다. 따라서 피고로서 우 학교의 채용에 대하여 승인여부를 결정함에 있어서 전직학교장의 해임의 병행될 시는 그 임면이 공히 합법적으로 된 것인가의 여부를 심사하여 만일 비합법적으로 임면되었을 시는 해임보고는 당연히 그 효력이 없을 것이므로 후임학교장채용 승인신청도 당연히 이를 각하하여야 할 것이다.
 그런데 우 법인이 전기 학교장을 임면하자면 이사회의 결의를 경하여야 함은 전술한 바와 같거니와 이사회의 결의는 기부행위 제19조, 제22조에 의하여 이사장이 이사회를 소집하고 현원이사 3인이상이 출석하여 과반수로서 의결하여야 하며 학교장은 기부행위 제13조에 의하여 당연이사이기는 하나 학교장 임면에 관한 결의에는 참여할 수 없으므로 학교장 이외의 이사 3인 이상이 출석하지 않으면 이사회가 성립될 수 없는바 우 재단이사장소외 2는 이 기부행위규정을 무시하고 단기 4289년 12월 8일자로 동일 이사회를 소집한 사실도 없을 뿐 아니라 당시는 현원이사가소외 2 자신과소외 3 및 원고 3인뿐으로서 원고는 당시 학교장인 이사였으므로 학교장 임면에 관한 한 합법적인 이사회가 구성될 수 없었음에도 불구하고 전기소외 2는 원고를 학교장으로부터 수출하기 위하여소외 3과 이사회를 한 것처럼 가장하여 원고를 우 학교장으로부터 성광중·고등학교장으로 전임시키고 기 후임으로소외 1을 학교장으로 채용한다는소외 3의 인장을 보관중임을 기화로 동인의 명의를 모용하여 단기 4289년 12월 8일자로 원고는 전기 양학교장으로부터 해임하고소외 1을 기 후임으로 채용한다는 이사회 결의록을 위조하여 이를 첨부하여 피고에게 원고를 우 양학교장으로부터 해임하였다는 보고와 아울러소외 1을 동 학교장으로 채용함에 대한 승인서를 동 일자로 제출하였으니 피고로서는 전기 이사회결의가 합법적으로 성립되지 않은 것은 피고가 보관하고 있는 전기 기부행위와 대조하여 지실하고 있었을 것임에도 불구하고 단기 4289년 12월 20일자 경북 지령문 제2016호로서 전기 학교장 채용을 승인하였으므로 원고는 피고에게 그 위법을 지적하고 동 승인처분의 취소를 요구하였으나 불응함으로 원고는 단기 4290년 1월 16일 문교부장관에게 소원장을 제출하였으나 아직 하등의 결정을 보지 못하고 있으며 현재소외 1은 취임이 부당함을 자각하고 취임하지 않을 뿐 아니라 원고 역시 학교장으로서의 직무를 집행하기에는 곤란하므로 입학기를 앞두고 학교운영상 큰 지장을 초래하고 있으므로 전기 피고의 승인처분의 취소를 구하고저 본소청구에 이르렀다고 진술하고 피고는 합식의 호출을 받았으니 본건 구두변론기일에 출두하지 아니하다.
【이 유】 심안하니 행정소송에 있어서는 행정청 우는 행정기관의 위법처분에 의하여 권리 우는 이익의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 소구하는 소송인바, 본건에 있어서는 소외 대구남산여학교유지재단이 대구남산여자고등학교장 및 신명여자중학교장으로소외 1을 채용함에 대하여 피고가 승인한 결과 동 양교의 교장인 원고가 피고의 위법처분으로 이익을 침해 당했다고 주장하나 이것만으로서는 권리 우는 이익의 침해가 있었다고는 볼 수 없다.
 그 주장자체로 보아 그렇다면 원고의 본소청구는 그 이유없음이 명백함으로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장갑윤(재판장) 문양 하종홍

행정소송이라함은 행정청 또는 행정기관의 위법한 처분에 의하여 권리 또는 권익의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소변경을 소구하는 소송인 바, 행정청이 소외 재단이 경영하는 학교의 교장변경결정에 대하여 승인을 하였다 하여도 이로 인하여 동 학교의 현교장이 행정청의 위법한 처분에 의하여 권리 또는 권익을 침해당했다고 볼 수는 없다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1957.05.24 / 시행일:

【상 고 인】 (검사) 조병진
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 조병진의 상고이유는 범죄사실은 공소장 기재와 여함 원심은 전기 범죄사실에 대한 피고인의 공술취지 및 일건 기록에 의하면 피고인의 정상이 통고대로 이행할 자력이 없거나 징역에 처할 것으로 사료되지 않음에도 불구하고 통고처분을 하지않고 즉시 고발을 하였을 뿐 아니라 또 그러한 이유의 명시도 없음으로 본건 고발은 그 부적법임을 면할 수 없고 해 고발을 기초로 한 본건 공소는 결국 그 절차가 법률의 규정에 위반함에 귀착됨으로 공소를 기각한다고 하였으나 이것은 피고인의 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되지 않는다는 추측하에 언도된 것이나 이점에 대하여서는 고발인 또는 피고인기타에 대하여 하등 조사한 바 없음으로 근거없는 증거에 의하여 판결이 언도된 것이라고 아니할 수 없다 그리고 또한 납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납할 경우에는 2년이하의 징역 또는 기체납액의 2배이상 10배이하에 상당하는 벌금에 처한다는 것은 조세범처벌법 제10조의 명문에 의하여 명백한 것임으로 여사한 납세체납자에 대하여는 통고처분할 필요도 없고 조세범처벌절차법 제8조, 제9조의 적용을 받는 범칙자는 납세액이 확정되지않한 자 즉 탈세범 밀수범등에 한한 것이요 본건 피고인과 여히 세액이 확정되여 3회이상 체납한 자에는 통지한 것이 3회나 된다고 할수 있으므로 통고할 필요와 이유가 없는 것이므로 본건 피고인에 대하여는 조세범처벌법 제10조를 적용할 것이요 조세범처벌절차법 제8조, 제9조를 적용한것은 법률적용을 잘못한 것임으로 원심은 이점에있어 파기를 면치 못할 것이라 사료함이라 운하다 심안컨대 조세범 범행자에 대하여 공소를 제기함에는 동법 제15조 또는 16조에 해당하는 범칙행위를 제외하고는 사세청장 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야 함은 동법 제6조 전단에 의하여 명료하고 또 우 고발은 조세범절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고대로 이행하지 아니한 때 비로소 이를 하여야 하며 만약 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 전기 통고를 하지 아니하고 즉시 고발할 수 있음은 동법 제9조 제2항, 3항의 규정에 의하여 이론이 없다할 것이나 그러나 이와같이 그 통고절차를 생략하고 즉시고발하는 경우에는 그 이유를 명시하여야하고 이 이유가 불분명한 경우에는 그 고발은 부적법하고 이와 같은 부적법한 고발을 전제조건으로한 공소도 부적법하다 함이 당연하다 할 것이다 그런데 본건 공소의 제기요건으로 기록첨부의 고발장 기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한 자도 있을 것이요 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것임으로 납세성의가 없다는 이유만으로는 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건고발은 위법이라 아니할 수 없고 따라서 우 위법한 고발에 기인하여 제기된 본건 공소도 절차법위반이라 아니할 수 없어 본건 공소는 기각을 면치 못할 것임으로 원판결이 본건공소를 기각한 이유는 다소 본원과 그 취지를 달리한 점은 있으나 그 결과에 있어서는 타당함으로 결국 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없음에 귀착하는 것임으로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

납세범 범칙자에 대하야 공소를 제기함에는 조세범처벌법 제15조 또는 제16조에 해당하는 범 즉 행위를 제외하고는 동법 제6조 전단에 의한 고발이 있어야 하고 또 우 고발은 조세범처벌절차법 제9조 제1항에 의한 통고를 한 연후에 범칙자가 통고한대로 이행하지 아니한때 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는때 또는 정상이 징역형에 처할것으로 사료되는때에 하는 것인바 본건 공소의 제기요건은 기록첨부의 고발장기재이유에 의하면 단지 납세성의가 전혀 무한자라 하였으나 납세성의가 없는자라 할지라도 납세자력은 충분한자도 있을것이오 정상이 징역형에 처할 정도는 아닌 경우도 있을 것이므로 납세성의가 없다는 이유만으로 범칙자에 대하여 통고의 절차를 생략할 정당한 이유로 인정키 난함으로 본건 고발을 위법이라 아니할 수 없다
사해행위취소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1957.05.15 / 시행일:

【원고, 피공소인】 한복순 외 5인
【피고, 공소인】 황운규
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소심 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 【사 실】
 피고대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다라는 판결을 원고등 대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다.
 당사자쌍방의 사실상 진술은 원고등 대리인에 있어서 소외 한옥순은 각종 계를 운영하다가 계파탄으로 다액의 채무를 부담하게 되어 동 소외인의 단기 4288.1.26. 현재의 채무로서는 원고 한복순에 대한 금 523,000환 동 박성동에 대한 금 973,000환 동 김종배에 대한 금 336,500환 동 김점이에 대한 금 105,600환 동 강수만에 대한 금 167,000환 동 박종문에 대한 금 550,000환 피고에 대한 금 646,900환을 위시하여 도합 금 700여만환이 있고 기 재산으로서는 계관계로 인한 채권약금 200여만환이 있었으나 이는 모두 채무자등의 부재도피등으로 회수불능이었으며 별지기재 본건 부동산이 유일한 것이었다. 그러함에도 불구하고 동 소외인은 우 동일 피고에 대하여 전기 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산에 대한 매도담보를 약정하였는바 이는 피고가 자기의 채권확보를 위하여 채무자인 우 소외 한옥순의 일반재산을 감소시켜서 원고등 타채권자를 해하는 사정을 지실하면서 악의로서 한 소위 사해행위이므로 이 담보행위의 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렇다고 하고 기 주장에 반하는 피고의 답변을 부인한다고 하고,
 피고대리인에 있어서 피고가 소외 한옥순에 대하여 단기 4288.1.26. 현재로 금 646,900환의 채권을 유하였던 사실과 피고가 원고 주장일 본건 가옥을 매도담보받은 사실은 시인하나 기여 원고주장사실은 부인한다.
 즉 본건 가옥은 소외 한옥순의 소유가 아니라 동 한옥순의 남편소유로서 동 남편은 한옥순의 전기 피고에 대한 채무를 연대보증하여서 기 연대보증채무를 담보하기 위하여 우 매도담보약정을 한 것이니 차가 우 한옥순의 일반재산을 감소하였다고 볼 수 없다. 그렇지 않다 하더라도 우 한옥순이 원고등과 소외인에 대하여 원고주장과 같은 채무를 부하고 있었던 사실은 피고의 부지하는 바이며 가사 동 채무가 있었다 하더라도 피고는 우 담보취득당시 기 사정을 모르고 했으니 사해행위가 될 수 없고 또 기 약정당시 동 소외인은 본건 가옥외에도 채권 금 2백여만환을 유하였으니 본건 가옥이 유일한 재산이라 할 수 없고 뿐만 아니라 전기 담보약정당시는 원고등의 채권은 변제기가 도래하기 전이니 사해행위가 되지 않는다고 하다.
 입증방법으로 원고등 대리인이 갑 제1 내지 6호증을 제출하고 원심증인 한옥순, 동 이종모, 당심증인 한옥순(환송후)의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 부지라 답하고 피고대리인이 을 제1호증을 제출하고 원심증인 황재수, 동 서명찬, 당심증인 황재수, 동 한옥순(환송전)의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증은 부지라 답하다.

【이 유】 원심증인 한옥순의 증언으로 기성립을 인정할 수 있는 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재와 동 증언 원심증인 이종모 및 당심증인 한옥순(환송전후)의 각 증언을 종합하면 소외 한옥순은 각 계를 조직운영하다가 계의 파탄으로 인하여 단기 4288.1.26. 현재로 원고주장의 사실란기재와 같이 약 금 700여만환의 채무가 있었고 기 재산으로서는 당시 시가 약 금 1,200,000환 정도의 본건 가옥과 시가 금 2, 30만원 정도의 도단즙 목조평가건 주택 1동이 있었으며 기외 계관계로 인한 채권 약 금 700만환(복리계산)의 채권이 있었으나 이 채권을 채무자등의 도피 혹은 자살등으로 회수가 극난하였음을 인정할 수 있으니 이 채권은 동 소외인의 일반담보재산이라고 볼 수 없고 우 인정에 반하여 본건 가옥이 우 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장에 부합되는 당심증인 한옥순(환송후)의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 우 인정을 좌우할 증좌는 없다. 그러므로 본건 가옥이 소외 한옥순의 남편소유라는 피고주장은 채용할 수 없다. 다음 피고가 단기 4288.1.26. 본건 가옥에 대하여 매도담보를 취득한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 원고등은 이 매도담보는 소외 한옥순의 전인 피고에 대한 담보라 하고 피고는 우 소외 한옥순의 전인 채무에 대한 연대보증인인 기 남편의 연대보증채무에 대한 담보라고 상쟁하므로 우 을 제1호증과 원심증인 한옥순, 동 황재수의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 한옥순은 동 소외인의 피고에 대한 전인채무를 담보하기 위하여 본건 가옥을 피고에 매도담보로 약정제공한 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복하여 피고 주장과 같은 연대보증채무를 담보하였다고 인정할 만한 증좌는 없다.
 연이 전기인정한 바와 같이 소외 한옥순은 원·피고등에 도합 금 700여만원의 채무가 있었고 기 재산으로서 도합 시가 금 140·150만환의 본건 가옥과 소외 주택 1동밖에 없었음에도 불구하고 본건 가옥을 채권자의 일인인 피고의 전기채권을 담보하기 위한 우기 매도담보는 원고등 타채권자의 일반담보권을 해하는 채무자의 사해행위라고 아니할 수 없는 바 피고는 타 채권자를 해하는 사정을 몰랐다고 주장하나 이에 부합되는 원당심증인 황재수의 각 증언은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 피고 또는 피고대리였던 소외 황재수가 해 사정을 부지하였다고 시인할 증거는 없다. 과연 그렇다면 우기 매도담보는 사해행위로서 취소를 면치 못할 것인바 피고대리인은 본건 매도담보약정당시 원고등의 채권은 변제기 미도래이므로 사해행위취소는 부당하다고 주장하나 사해행위는 기 당시 타채권이 존재하면 족하고 기 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없는 것이므로 해 주장은 채용할 바 못되므로 본건 원고의 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바 원판결은 이외 동 취지로서 타당하고 본건 공소는 이유없이 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일규(재판장) 하종홍 김용규
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1957.05.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 관재국장
【주 문】
 피고가 귀속재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4287년 12월 22일자로 원·피고간 체결한 임대차게약을 동 4288년 11월 10일 취소한 행정처분 및 동 4289년 1월 26일소외 1,2,3,4,5,6과 임대차계약을 체결한 행정처분은 각 차를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【사 실】 원고소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 본건 재산은 원래 귀속기업체 서울공인사의 재산으로서 단기 4286년 9월 12일 동 기업체해체로 일반재산화된 귀속재산인바, 원고등은 무주택자로서 단기 4287년 12월 22일 본건 귀속재산에 관하여 피고와간에 임대차계약을 체결하였다. 연이 피고는 단기 4288년 11월 10일 소원재결집행으로서 전시 원고와의 임대차계약을 취소하였는바, 동 소원재결이유에 의하면 (1) 귀속기업체가 해체되어 일반재산화된 후라 할지라도 임차인 선정에 있어서는 의당 중앙당국의 사전지시를 수한 연후 기 방침에 따라 행하여야 할 것임데오 불구하고 차에 관하여 하등의 절차를 이천한 바 없을뿐 아니라 (2) 소원인등(소외 1 외 5명)의 연고관계도 참작한 바 없이 막연히 미계약재산이라 하여 원고등에게 임대한 행정처분은 부당하다 운운하였으나 일반재산화한 본건 귀속재산에 관한 임대차여부는 피고의 직권에 속하는 것이며소외 1외 5명은 본건 귀속재산이 일반재산화한 후에도 일년 유여간이나 미계약으로 은닉하고 있던 것이므로 미계약재산 또는 은닉재산에 관하여 발견자 우는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국의 방침에 따라 원고등은 임대차계약신청을 하고 합법적으로 임차한 재산이므로 전시 소원재결이유는 부당하다. 따라서 원고등은 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기하였으나 지우금 심의판정이 없으므로 부득이 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1, 2호증을 제출하고 증인소외 7의 환문을 구하고 을 제1호증은 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 동 제2호증은 부지로써 답하다.
 피고소송대리인은 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 피고가 본건 귀속재산에 관하여 원고주장과 같은 일시 내용의 행정처분을 한 사실 및 소외 서울공인사는 중앙관할의 귀속기업체였으나 단기 4286년 9월 12일 해체한 사실 급 원고등이 단기 4288년 12월 8일 소청을 제기한 사실등은 차를 인정하나 이여의 사실은 차를 부인한다. 즉 본건 귀속재산에는 단기 4287년 9월경부터 우 서울공인사 사원의 자격으로소외 1,2,3,4,5,6 등이 점유사용하고 있던 바이나, 동 재산이 기업체소속의 재산이었던 까닭에 임대차계약을 체결하지 못하고 있던중 단기 4287년 12월 20일 우 소외인등은 본건 귀속재산을 임대하여 달라는 지의 진정서를 제출하였으나 그 2일후인 동년 동월 22일자로 원고등에게 기히 임대처분이 되었으므로 동 소외인등은 경히 동년 동월 29일 관재청장에게 소원의 취지로서 진정서를 제출하고 관재청장은 차에 의하여 단기 4288년 11월 10일 원고와의 우 임대차계약을 취소하고 우 소외인등에게 임대한다는 지의 소원재결을 하였으므로 피고는 단기 4289년 1월 26일 동양의 재결집행을 한 것이다. 그런데 원고는 미계약재산 우는 은닉재산에 대하여는 적발자에게 우선 임대한다는 관재당국 방침에 의하여 체결한 원고등의 임대차계약을 취소한 피고의 행정처분은 부당하나고 주장하나 차 관재당국의 방침이라함은 문자그대로 대내적 방침에 불과한 것이며 법적 근거는 되지 못할 뿐더러 원고등 본건 귀속재산을 점유한 사실도 없는 비연고자임에 반하여소외 1외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 실지로 입주사용하였으므로 피고는 전시와 여한 행정처분을 하게 된 것으로서 차는 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1, 2호증을 제출하고 갑 각호증의 성립을 인정하다.
【이 유】 안컨대, 피고가 본건 귀속재산에 관하여 단기 4287년 12월 22일 원고와 임대차계약을 체결하고 단기 4288년 11월 10일자 소원재결의 시행으로서 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 단기 4289년 1월 26일소외 1,2,3,4,5,6과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 사실 및 본건 귀속재산은 귀속기업체인 소외 서울공인사의 소속재산이었으나 동 기업체가 단기 4286년 9월 12일 해체된 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 피고는 원고등은 본건 귀속재산을 실질적으로 점유사용한 사실이 없음에 반하여소외 1 외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 입주사용한 유일한 연고자등이므로 동 소외인등에게 본건 귀속재산을 임대하기 위하여 원고와의 임대차계약을 취소하였다고 주장하나 전술시와 여히 귀속기업체 서울공인사는 기위해체되었고 일반재산화된 이상 우 소외인등이 피고와 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러치 아니하고 다만 동사 사원의 자격으로 본건 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리방법상 동 소외인등에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없고 여사한 무연고자권에게 임대하기 위하여 원고가 적법히 피고와 체결한 본건 귀속재산에 관한 임대차계약을 취소할 이유는 없을 것임에도 불구하고 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고소외 1외 5명과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 것은 원고의 권리를 침해하는 위법이 있고 차를 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있다고 하여 차를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

이미 해산된 귀속기업체 소속재산인 귀속재산에 대하여는 동 기업체의 사원이었던 자들이 행정청과 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러하지 아니하고 다만 동 기업체 사원자격으로 위 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리법상 동인들에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없다.
조세범처벌법위반,주세법위반 (세무, 대법원)
공포일: 1957.05.03 / 시행일:

【상 고 인】 (검찰총장 대리검사) 최세황
【원심판결】 제1심 광주지방법원
【주 문】
 본건상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】원고 공소외인의 상고이유는 제1점 원판결에는 한일인 혼합주식의 기업체재산의 성질에 대한 법리를 오해한 위법 급 심리부진이 유함 원고는 소장에서 본건 재산이 한일인 혼합주식의 기업체재산이라는 미명하에 관리인을 선정하였다고 주장하고 피고는 차점에 대하여 본건 재산소유자인 조선화물자동차주식회사는 위력 소화18년에 조선총독부 고시 제1,504호 동제령에 의하야 전 한국내의 운수회사를 통합설립한 것이로서 해방후 군정장관명령에 의하야 각 도별로 관리인을 임명하야 운영한 것이다 따라서 당해 회사는 한국법인주 648,530주와 한국인 개인주 15,140주 귀속주 136,330주로서 국내법인이므로 피고가 귀속재산처리법 제2조 제2항에 의하야 본건 재산을 해 회사에 반환한 행정조치는 위법이 없다고 주장한 바 본건에 있어서는 우 소위 한국법인주에도 귀속주가 대부분 포함되여 있어서 전체재산의 귀속비율이 70%이상이되므로 귀속기업체가 분명함 그렇다면 기 기업체소속재산이 귀속재산취급을 받는 것이 당연함에도 불구하고 차점을 검토치 아니한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 유하다고 사료함 제2점 원심판결에는 경험법칙에 반하여 증거를 판단한 위법 심리부진의 위법이 유하다고 사료함. 즉 원고는 종시1관 본건 재산이 왜인적추개인의 소유이며 전기 조선화물자동차주식회사의 소유가 아님에 대하여 본건 재산의 관할인 1, 서울지방법원의 등기부(건물) 2, 중구 구청가옥대장 3, 재무부관재국의 당해 회사재산목록 4, 중구 세무서 수시세대장등에 당해 회사의 소유라고 주장할 수 있는 법률적 또는 사실적 근거가 전무하다고 입증함과 동시에 그 증거로 갑 제1호증 재산목록 갑 제3호증 임대차계약서 갑 제4호증 왜인소유확인서를 제출하였고 우 각 증에는 본건 건물의 건평수가 27평이 확실하며 또 갑 제1호증 당해 회사재산목록중에는 우 건평에 해당하는 건물이 전연없음을 명백히 입증하였을 뿐아니라 또 피고가 주장하는 건평수는 22평으로되어 있어 실지 현존한 본건 건물과의 건평수가 현저히 상위됨에도 불구하고 동시에 동 대지에(1,300여평) 동종 건물이 20여동 유하니 피고의 주장이 착각이 아닌가함을 제의하고 소유권확인에 대한 반증을 요구하였으나 원심에서는 차점을 하등 검토치아니하여 다만 원고가 본건 재산을 왜인적추소유라고 주장하나 차점에 관한 갑 제1호증 내지 제4호증은 취신치 아니하고 타에 차를 인정할 만한 증좌가 없으며 오히려 성립에 다툼이없는 을 제1호증의 1, 2가 진정한 공문서로 추정할수있고 동 제2호증을 종합하면 본건 재산을 귀속기업체 조선화물자동차주식회사의 소속재산인 사실을 인정할 수 있다라고 판결하였으니 두서와 여한 위법이 유하다고 아니할 수 없음 고로 원심판결에는 파훼를 불면한다고 사료함이라 함에 있다
 그러나 원판시 조선화물자동차통제주식회사가 설사 소론과 여히 귀속기업체라 할지라도 본건 대지 급 건물이 동 기업체소속 재산임에 불구하고 귀재법 소정의 분리조치를 하지아니하고 타에 임대처분을 한 이상 해 처분은 위법이라 할 것이오 이 위법처분을 취소한 본건 행정처분에는 하등 위법이 없다 할 것 일뿐아니라 갑 제134호증 및 을 제1호증의 1, 2 을 제2호증의 각 기재에 당사자 본론의 전취지를 종합하면 본건 건물은 피고주장의 건물과 동일 건물임을 충분히 인정할 수 있음으로 상고논지는 이유없다
자에 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

조세범처벌법 제8조에 규정한 범칙행위의 시효는 2년을 경과함으로써 완성하므로 공소제기후 법원이 단기 4286년 12월 3일 벌금형에 처하는 약식명령서를 작성하고 차를 피고인에 대하여 발송 기타 공소시효를 중단할 하등의 공판처분을 취하지 아니한 대로 방치하였다가 단기 4289년 10월 2일에 비로소 이를 발송하여 동월 7일에 피고인에게 송달한 후 동 약식명령은 정식 재판청구 기간경과로 확정된 바 사건의 공소시효는 조세범처벌법 제17조에 의하여 2년이므로 전시 방치기간이 2년이상임은 역수상 명백하니 형사소송법 부칙 제1조에의하여 본건에 적용할 구 형사소송법 제363조 제4호에 의하야 원심은 공소시효완성을 이유로 피고인에 대하여 면소를 언도할 것임에도 불구하고 우 법조에 위반하야 전시 약식명령을 발송 확정케하야 확정판결과 동일한 효력을 발생케 하였으므로 구 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 원 약식명령을 파기하고 피고인을 면소하기로 한다
공정증서원본부실기재,공정증서원본부실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1957.04.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 피고인등은 무죄

【이 유】 피고인등 양인의 상고이유는 원심에서 한판결은 본건 피고사건에 법령을 부당히 적용하여야 한 좌의 위법이 있다 즉 본건은 미성년자공소외 1의 친권을 행하는 모인 피고인1이 미성년자공소외 1의 심복기관인 즉 재판소에서 선정한 동공소외 1친족회의 친족회원의 동의를 득하여 미성년자공소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여공소외 2의 명의로한 소유권이전등기는 회법에 기인하여 행한 적법의 소유권이전등기인즉 공소범죄구성요건에 해당되지 않고 또한공소외 2의 명의에서 피고인2의 명의로 소유권이전등기 역시 위조 또는 「변조하여 양도 또는 양수할 수 있는 회법에 기인하여 행한 소유권이전등기인바 차를 원심에서 본건을 공정증서원본 부실기재 동 행사의 죄명에 문의한 것은 부당하게 법령을 적용하여야 한 원판결인즉 도저히 파훼를 면할 수 없다 사과합니다 별지에 의한 서증으로서 미성년자공소외 1의 명의에서공소외 2의 명의로한 소유권이전등기가 합법적인 사실이면공소외 2의 명의에서 피고인2의 명의로 소유권이전등기 역시 회법에 기인한 소유권이전등기임을 입증코져 하나이다」라는데 있다
 본건 기록과 원판결을 정사하면 본건 공소사실은 원판결이유 피고인1은 거리공소외 3과 혼인동서중 동인과의 간에 장녀공소외 1 2녀공소외 4를 출생한 후 6.25사변중에 남편 및 시부모 공히 사망하자 4년전에 피고인2와 부첩관계를 맺고 우 여식 2명을 양육하여 오든 자 피고인2는 피고인1과 부첩관계를 유지하면서 주거지에서 본처와 동거하며 주류판매업에 종사하는자 등인바 피고인1의 시부공소외 5 기타 시가친족등이 피고인의 시부공소외 6으로부터 동 피고인의 장녀공소외 1 명의로 유산상속등기가 되어있는 부동산을 탐내여 차를 탈취하려는 기색이 있음으로 동 피고인의 장식등을 위하여 우 재산을 타에 신탁하여 보존한다는 의도에서 피고인등 및 피고인1의 친가당숙부공소외 7, 동 당숙모공소외 2등과 상호공모하여 제1. 4286년 10월 13일 목포시 조영호 대서소에서 전시의공소외 1 명의의 부동산을공소외 2에게 매도한 사실이 없고 또 당사자 간에 진실로 소유권을 이전할 의사가 없음에도 불구하고 동 부동산인 무안군 가자면 대기리 652번지 주가2동 건평 18평 동 번지 대 150평, 동 리 859번지 전 628평, 동 리 1,800번지 전 876평,동 리 1,000번지 전 475평, 동 리2,278번지 답1,523평,동 리 568번지 답 1,651평을 동년 9월 10일 동인등간에 대금 4,000환에 매매되였다는 지의 매도계약서매도증서 건물 대지 또는 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 광주지방법원 목포지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제2. 4288년 10월 31일 전동소에서 전시공소외 2명의의 부동산을 피고인2에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물 및 대지를 동인등간에 동년 10월 10일 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 건물 또는 대지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 부실의 사실을 기재케하고 차를 동 지원에 비치케하여써 행사하고 제3, 동년 11월 16일전 동소에서 전시 제2항 기재사실과 같은 매매관계가 없음에도 불구하고 전시 제1항 기재 부동산중 건물대지 및 답 1,523평, 답 1,651평을 제외하고 그여의 부동산을 동년 10월 20자 전시 제2항 기재사실과 같이공소외 2 명의로부터 피고인2에게 매매하였다는 지의 매도계약서 매도증서 토지소유권이전등기신청서 등을 작성 동일 동 지원에 해 서류를 제출하여 당해 등기공무원으로 하여금 등기부의 원본에 전시와 같이 매매되였다는 지의 부실의 사항을 기재케하고 차를 동 지원의 비치케하여서 행사한 것이다 라는데 있다
 그러나 우 각 소유권이전등기는 적법한 친족회의 동의를 얻어 본건 부동산을 관리 보존하는 방법으로 타에 신탁하는 의사로써 한 것으로 동 소유권이전등기절차의 원인을 매매로 가장하였다 하여도 이는형법 제228조 제1항 혹은동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니함으로 원심은 의당 피고인등에 대하여 무죄를 언도할 것인데도 불구하고 원심은 우 설시 형법 각조 소정형의 본질을 오해한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이 기록상 명백하여 본원은형사소송법 제291조제396조제325조에 의하여 주문과 같이 직접 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

부동산을 관리보존할 목적으로 이를 타에 신탁하는 의미로써 해 소유권이전등기를 함에 있어서 기 원인은 매매로 가장하였다 하여도 이는형법 제228조 제1항 혹은동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니한다
주거침입,상해 (형사, 대법원)
공포일: 1957.04.12 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 피고인1 동피고인 2를 각 벌금 20,000환에 동피고인 3, 동피고인 4를 각 벌금 10,000환에 처한다
 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는 금200환을 1일로 환산한 기간 피고인등을 각각 노역장에 유치한다
 피고인5는 무죄

【이 유】 서울고등검찰청 검사장대리검사 이홍규의 상고이유는 본건 주거침입점에 관한 공소사실의 요지는 본건 공소장기재 범죄사실과 여한바 원심판결은 기 이유로서 「본건 공소사실중 피고인1, 동피고인 2, 동피고인 3, 동피고인 4등은 판시가옥에 대하여 하등의 권원이 없음에도 불구하고 동 가옥이 6.25동란중 공가로 있음을 기화로 4286년 9월경이후 그 1실식을 무단점유함으로써 차에 침입하고 4286년 10월후 현재에 이르기까지 그 임차권자인공소외 1 (동인은 4287년 11월 4일 동 가옥의 불하를 받었다) 으로부터 수십차에 선하여 명도요구가 있었음에도 불구하고 불퇴거하다는 점에 관하여 안컨대 첫째로 피고인등의 무단입주가 주거침입죄를 구성하느냐하는 점이다형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 구성함에는 타인의 주거간수하는 저택건조물 선박 또는 점유하는 방실을 침해함이 필요한 바 본건 가옥은 피고인등의 입주당시 공가로서 우 조건에 해당할 가옥이 아님이 일건기록상 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다 (하략) 라고하였다 그러나 우319조의 소위 주거는 반드시 주거자가 현주함을 필요치 않으며 일시부재의 장소도 주거가 된다 또 소위 간수라함은 사실상의 관리를 말하며 반드시 저택건조물 선박에 밀접하여 행하여야하는 것이 아니며 또 계속적인 것도 필요치 않다는 것은 오늘날 정설이다 일건 기록을 검하면 본건 가옥은 원래 귀속재산으로서 4281년 8월 1일공소외 1(본건 고소인) 이가 관재당국으로부터 차를 임차하여 입주하든중 6.25동란으로 부득이 일시피난 남하하였다가 4286년 11월경 정부수복에 따라서 귀가입 바없다할 것임으로」라고 판시하였음 그러나 을 제2호증의 2에 의하면 원고는 서울특별시 동대문구 용두동(지번 생략) 지상에 점포1동을 소유하고 있으면서 본건 귀속점포를 매수한 사실을 인정할 수 있는 즉 귀재법상 점포소유자가 귀속점포를 매수함은 불법임으로 차에 착복하여 행한 피고의 행정처분은 적법임에도 불구하고 원심에서 차를 위법이라는 것은 사실 인정에 오인이 있고 또한 법률해석을 그릇한 위법이 있는바 응당 파기하여야 할것이다라고 함에 있다
 그러나귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일가족에 속하는 자중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20간이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다고 규정되여 있음으로 주택을 소유하는 자는 다시 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할 것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석되는 바 기록에 의하면 소론 용두동 소재 원고소유의 건물은 점포임이 소론과 여함으로 원고는 적법이 본건 재산을 매수할 수 있다 할 것이오 상고논지는 이유없다 자에민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

6.25사변중 난을 피하기 위하야 공가로된 가옥은 해가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니고 사실상 점유가 일시 이탈되였음에 불과하야 점유의 의사가 계속될 뿐만 아니라 그후 수복으로 인하야 군경 또는 관계행정기관이 그 관리수호의 임에 당한바임으로 설사 가주의 복귀 이전이라 하여도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없다
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1957.04.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 관재국장
【주 문】
 피고가 서울특별시 중구 충무로 1가 51번지의 23호 대지 28평 7합에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로피고보조참가인과 매매계약을 체결한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 주문 동지의 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 주문게기 귀속대지 및 동 지상건물을 군정당시부터 관재당국과 임대차계약을 체결하고 6·25사변 당시까지 점유사용하였는 바 동 지상건물은 1·4후퇴시 소실되고 본건 귀속대지에 대하여 원고는 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결한 후 계속하여 동년 8월 11일자로 우선매수원을 제출하고 불하를 추진중 원고는 5·20 국회의원선거에 입후보차 경남 함안군에 출장하였다가 단기 4287년 4월 7일 상경하여 즉시 본건 재산에 대한 체납임대료를 납부하고 전시 불하추진 관계를 조사한 바 의외에도 피고는 본건 재산을피고보조참가인에게 단기 4287년 5월 3일자로 매각하는 행정처분을 한 사실을 탐지하고 피고가 원고의 연고관계를 무시하고 불법으로 매각처분을 하였으므로 이에 시정을 구하기 위하여 단기 4287년 5월 27일 소청을 제기하였던 바 귀속재산소청심의회에서는 단기 4289년 2월 9일자로 원고의 소청은 피고의 적법한 공매공고에 원고가 참가하지 않았음으로서 권리를 상실하였다는 이유로 소청기각 판정을 하고 동심의회에서는 동년 3월 6일자로 동판정서를 원고에게 발송하였고 원고는 동년 3월 9일 동 판정서의 송달을 수하였음으로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 입증으로 갑 제1 내지 제8호증을 제출하고 을 제1 내지 제4호증은 각 기 성립을 인정하다.
 피고소송대리인은 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 인정하나 기여의 사실을 부인한다. 즉 원고는 본건 재산을 매수하고자 단기 4286년 8월 11일 우선매수원을 제출하였고 피고는 본건 재산의 매각사무를 착수하여 동년 12월 30일에 불하사무에 필요한 기록조사를 완료하고 본건 재산을 매각하기 위하여 단기 4287년 1월 30일 입찰기일을 지정공고한 바 원고는 동 입찰에 참가하지 않고 응찰자가 없어 유찰되고 다시 제2회 입찰기일을 단기 4287년 3월 13일로 지정공고한 바 역시 응찰이 없어 유찰되고 제3회 입찰기일을 동년 3월 31일로 지정공고한 바피고보조참가인이 입찰가격 금4만환으로 입찰하여 정부사정가격이 금374,000환임으로 최고입찰가격에 의하여 동인에게 낙찰한 것으로 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기매수권을 상실한 것이며 피고의 본건 행정처분은 하등의 위법이 없으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증 내지 동 제4호증을 제출하고 갑 제1호증 내지 동 제8호증의 각 기 성립을 인정하고 갑 제1호증은 이익으로 원용한다.
【이 유】 심안컨대, 원고가 본건 귀속대지에 관하여 단기 4286년 6월 30일자로 피고와 임대차갱신계약을 체결하고 동년 8월 11일 우선매수원을 제출한 사실, 피고가 동 재산에 관하여 단기 4287년 5월 3일자로 피고보조참가인에게 불하하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 피고는 본건 재산에 대하여 3회에 긍하여 적법한 공매공고를 하였음에도 불구하고 원고는 공매입찰에 참가하지 않았으므로 기 매수권을 상실하였다고 주장하나 원고가 본건 귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권을 단지 공매입찰에 응하지 아니하였다고 하여 상실될 것이 아니고 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 동 권리를 상실할 것이라고 할 것 인바, 피고가 본건 공매기일을 원고에게 통지한 점에 대하여는 을 제1 내지 제4호증으로서도 차를 인정할 수 없음으로 원고는 의연 우선매수권을 보유하고 있고 이것을 무시하고 피고가 본건 귀속재산을 피고보조참가인에게 불하한 행정처분은 원고의 연고권을 침해하는 위법이 있고 차의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있다 하여 인정하기로 하고 소송비용부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.

판사 사광욱(재판장) 김홍규 한만수

귀속재산에 관하여 연고권자로서 보유하는 우선매수권은 단지 공매공고를 하였음에도 불구하고 공매입찰에 응하지 아니하였다고하여 상실될 것이 아니고, 공매기일의 통지를 받았음에도 불구하고 동 기일을 해태하였을 경우에 비로소 상실된다.
공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1957.03.29 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
 본건상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점은 원심은 중대한 사실을 오인하여 법률적용을 위배한 위법이있읍니다. 즉 피고인은 4286년 6월 20일 광주지방법원(지원명 생략)지원 집달리에 임명되여 동직에 재임중 지원서기과장공소외 1이 업무감독에있어 동업자공소외 2에 대하여 관대한 반면 피고인에 대하여는 과심하다고 곡해한 나머지 평소 불평을 포지하고 4289년 4월 17일 오후2시18분경 설분의 목적으로 동 지원서기과에 침입하여 당시 과장석에 차석 일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는 우공소외 1에게 대하여는 「서기과장 너 무슨 사무감독을 그 따위로 하느냐 같은 집달리인데공소외 2에 대하여서는 아무런 감독도 하지 않으면서 내게 대하여는 그처럼 심하게구는 이유는 무엇이냐 집달리 송달부에 기재하는 것은 피차일반이다 너의 목아지는 내가 띠어버릴수가 있다」고 고함으로 욕설하여 동인의 궤상에 비치되어 있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하는등 협박과 폭행으로서 약 30분간 자행하여서 동인의 공무집행을 방해하다 이상은형법 제130조 제1항에 해당한 범죄임을 단정하고 피고인을 소정형기범위내에서 징역 6월에 처하고 동 재판확정일로부터 3년간 우 형을 집행유예하였음 연이나 기록을 정사할진대 피고인과공소외 1과는 이십수년간 호형호제한 친우로서공소외 1은 동 서기견습으로 십수년간 근무하였고 또 피고인이 4286년 6월 20일경 동원(지원명 생략)지원 집달리로 임명된 후공소외 1은 동원 서기과장으로 단신부임한후 순천에서는 일층친교하든중 본건 발생일인 4289년 4월 17일 광주고등법원 서무과장공소외 3 동원 민,형과장공소외 4양씨가(지원명 생략)지원 사무감사차 내순하였음으로 피고인은공소외 1로부터 전기 양과장은 피고인도 광주지방법원 재직시부터 친교가 있으니 광주인 회식이 있으니 출석하라는 통지에 접하고 피고인의 출자로서 동일 정오공소외 1 및 전기 양과장 기타(지원명 생략)지원 서기과직원등 피고인을 포함한 8명이 순천시 화성식당에서 회식을 필하고 동일 하오1시반경 전원이 서기과장공소외 1실로 입실하여 잡담중 피고인이공소외 1에게 대하여 송달할 서류를 「송달부에 달아갈라네」하니공소외 1 답이「너 아라서해라」함으로 피고인이공소외 1에게 다시 너는 말을 그렇게 하느냐 하는등 상호주주의 미취로서 언쟁이 있었다는 사실은 일건기록 및 제사정을 참작하여 명확함에도 불구하고 원판결은 차를 지적하여 공무집행방해죄로 문의하였으나 전기 언쟁시 서기과장공소외 1실에는 동인 외 광주고등법원 서무과장 동 민사과장등 7,8명이 전기 회식음주미성으로 잡담이 한참이였고공소외 1은 아직 구체적 또는 추상직직무를 개시집행치 않하였고공소외 1의 전기「너 아라서하라」라는 발언은 직무수행이 않이였으며 문한 피고인이나 답한공소외 1의 각 언질은 우인으로서 한 것이며 농담에 불과하였고 또 원판결 적시사실중공소외 1의 궤상에 비치 되여있는 결재상자를 수권으로 타파손괴하였다는 점은 실은동 결재상자는 20여년간 사용한 오동목상자로서 피고인과 상호언쟁시 동석한 수인의 중재등으로 일시혼잡하여 과실로 궤상에서 떠러저 일부손괴한 것이지고 의로 타파한 것이 않임에도 불구하고 원심은 이상의 진실을 발견치못한 원판결은 심리미진이있고 따라서 피고인이공소외 1에 대한 소위는 동인의 공무집행을 방해했다 인정할 수 없은 칙결국 원심은 죄없는 자에 대해서 죄있다고 인정한 중대한 사실을 오인한 위법이있읍니다 운하다.
 심안컨대 원판결이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 피고인은 단기 4289년 4월17일 오후2시10분경(지원명 생략)지원 서기과에 돌입하여 당시 과장석에 차석일반서기사무를 감독하는등 집무중에 있는공소외 1에게 대하여 동판시와 같은 수단방법으로 동과장의 공무집행을 방해할 것임을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바 지원서기과 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치 되어있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중 간단없이 부하직원을 통솔하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다할지라도 소정 집행시간중 과장이 그의 정석에 착석하고있는 이상 의연 감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하며 또 원판시 증거를 기록에 비추어 검토하면 동판시사실 특히 폭행 협박행위등을 인정함에 족함을 간취할 수있으므로 채용할 가치없다.
 동 제2점은 설사 피고인에 대하여 원심판시 적시사실 그대로 유죄가 인정된다할지라도 피고인은 광주지방법원 집달리로서 30수년간 근무하여 동원(지원명 생략)지원 서기과장공소외 1 기타 본지원직원과는 수어지교를 계속하여 기실 피고인등 집달리는 법원직원을 상시 형제이상으로 생각하였고 고로 본건발생일 적시공소외 1의 통고에 의해서 광주고등법원 서무과장 및 민사과장 출장위로점심회식에 참가하여 자진동회 식대까지 지불하고 상호동회식의 약간량 주주미성으로 언쟁이 야기되였음을 침소봉대히 취급하여 피고인을 엄벌에 임하고 결국 피고인의 직장까지 상실케함은 혹심하다고 않이할 수 없읍니다. 따라서 원심판결은 피고인에 대하여 기 양형이 심히 부당이 있다 않이 할 수 없읍니다. 이상 이유로서 원판결을 파기하고 경히 신판결을 앙망합니다 운하다.
 그러나 일건 기록에 나타난 피고인의 범행의 동기 수단방법 범행당시의 정황기타 제반사정을 참작하면 원심의 양판은 타당하고 이를 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 간취할 수 없음으로 논지는 이유없다.
 자에형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

지방법원 지원 서기과장이 일반직원이 서기과장과 동일실내에 수용배치되어 있는 경우에 서기과장은 그 집무시간중시간중간단없이 부하직원을 통율하고 그 사무를 감독할 직책과 권한이 있다할 것이므로 설사 과장이 때마침 어떠한 구체적 사무를 현실적으로 집행중에 있지 않다 할 지라도 소정 집무시간중 과장이 그의 정석에 착석하고 있는 이상 의연감독사무집행중에 있다고 해석함이 타당하므로 이에 대하여 폭행을 가한 경우에 있어서는 공무원집행방해죄가 성립한다
업무상횡령,주세법위반,조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1957.03.29 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 최봉수
【원심판결】제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 110만환에 처한다.
 우 벌금을 완납하지 아니할 경우에는 금 4,000환으로 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 벌금에 관한 유치기간에 산입한다.
 업무상횡령의 점은 무죄

【이 유】 피고인 변호인 최봉수의 상고이유는 「기소된 범죄사실은 제1,(신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 동 신문사광고부를 대행하여 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지의 사이에 장성경찰서장외 전남도내 16개 관공서 기타 기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받음과 동시에 동 광고료로서 영수한 도합 금 16만환을 업무상 보관중 신문사에 납부치 아니하고 차를 각기시경 피고인의 여비잡비등으로 자의 소비하여서 횡령하고 제2, 산천주조장을 경영함에 있어 (1) 피고인의 실제인공소외 1과 공모하여 우 주조장을 경영하기 시작한 단기 4287년 7월부터 동년 9월까지 사이에 서상 주조장에서 제조된 탁주도 합245석 일두 1승5합에 대하여 주세일부를 면탈할 목적으로 동 주조장비치 정부소정관계장부에다 제조수량을 도합 124석2승2합으로 허위기재함과 동시에 우 기간중의 매익 월초에 목포세무서장에게 제출하는 주류제조반출석수 월말신고서에도 동수량만을 허위신고하는 사위의 행위로서 동년 7,8,9월의 3개월분 동 신고석수와 실지반출석수와의 차 탁주도합 121석 9승 3합에 대한주세상당액 도합 164,236환을 포탈하고 (2) 원심 공동피고인공소외 2와 공모하여 단기 4287년 10월부터 동 4288년 11월까지의 사이에 우 동 주조장에서 전동양방법에 의한 사위의 행위로서 우 14개월분 신고석수와 실지반출석수와의 차에 대한 주세상당액 도합 금 289,678환을 포탈한 것이다 이상의 범죄사실로서 피고인에 대해서 벌금 116만환에 처하였으나 피고인은 상당재산을 보유할 뿐 아니라 현 여당중앙위원회 위원에 재임중이므로 일정한 거주가 분명하며 또 기히 포탈세액이 확정되어 증거인멸의 우려가 없고 일반통념상 이상의 사회적 지위와 재산정도로서는 정상이 징역에 처할 것이 사료되지 않으므로 사세당국은조세범처벌절차법 제8조 단서각호동법 제9조 제2,3항에 해당치않는한동법 제9조 제1항에 인한 통고처분으로서 피고인의 포탈세액납부를 촉구한 연후 피고인이 차를 불응할시 비로소 고발할 것임에 불구하고 즉시 고발로서 공소가 제기되었고 원심은 피고인이 기히 포탈세액을 사세당국에 완납한 점을 무시하고 의연범죄사실중 중한조세범처벌법 제9조를 적용하여 포탈세액 2배이상으로서 처단하였음은 제반정상에 조감하야 감히 부당하다 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 심리부진으로 인한 양형부당의 위법이 있읍니다」라 운하다.
 심안컨데 원심은 판시 제1 사실로서 피고인이(신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지 사이에 장성경찰서장 외 16개 관공서 기타기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받은 동시에 광고료로 영수한 계 금 16만환을 업무상보관중 우 신문사에 납부하지아니하고 각기 시일경 이를 소비횡령하였다하여 당해법조를 적용처단하였으나 신문사와 동 지사장간의 관계는 일종의 청부계약으로서 피고인이 동 계약으로 인하여 생한 채권채무를 이행할 의무를 부담함은 별문제이고 우 채무불이행의 사실을 업무횡령죄로 문책할 바 못되므로 원심은 이점에서 사실오인의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 미칠 것이므로 파기를 면치 못 할것이다 다음 원심은 판시 제2사실을 인정하고조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한후형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 처벌할 것이나 제반정상을 참작하여형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액 범위내에서 처단한다 하였으나 그러나 작량감경은조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이점에서 법령적용의 착오가 있는 것이다 그리하여 본원은 변론의 결과 일건 기록 및 제1, 2심 법원의 조사한 증거에 의하여 판결함에 충분하다고 인정하므로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심의 판시사실 및 증거와 동일하므로 자에 이를 인용한다 법에 비추건대 판시소위는조세범처벌법 제9조동 제3조에 해당하는 바 그 소정형중 벌금형을 선택하고형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조에 의하여 가장 중한 동4287년 9월분의 조세범처벌법위반죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 피고인을 벌금 110만환에 처하고형법 제69조 제2항동법 제70조에의하여 우벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 4,000환을 1일로 환산한 기간노역장에 유치할 것이고형법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 유치기간에 산입키로 하고 피고인에 대한 원심판시 제1은 전 설시와 같이 죄가 되지 아니하므로 무죄를 언도키로 하고형사소송법 제385조동법 제383조 제7호제15호동법 제396조동법 제399조동법 제369조동법 제325조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

원심은 원판시조세사실에 대하여조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한 후형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄를 경합가중한 금액범위내에서 처단할 것이나 제반정상을 참작하여형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액범위내에서 처단다하였으나 작량감경은조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이 점에서 법령 적용의 착오가 있다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1957.03.29 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심 광주지방법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 피고인을 징역 3월에 처한다 단 1년간 우형의 집행을 유예한다

【이 유】 변호인 김사만의 상고이유는 1, 본건에 관해서는 단기 4290년 3월 11일 고발인 정읍세무서장이 고발을 취하하여 (우 고발취하서는 단기 4290년 3월 11일 전주지방검철청에서 수리하여 목하 상신중에 있음) 소추조건이 결여되였으므로 공소기각판결이 있으시기를 무망하나이다 운하다
 심안컨대조세범처벌법 제6조 본문에 의하면 본법에 의한 범칙행위는 사세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 규정하였고 본건을 정읍세무서장의 고발에 의한 사건이므로 우 고발은 마치 친고죄의 고소와 같이 소송조건이라할 것인바 비록 형사소송법전 상고소와 같이 그취소시기에 관하여 제1심 판결선고전까지 취소할수있다 (제232조제255조 참조) 는 명문의 규정은 없으나 해 고발의 취소시기도 전시 친고죄의 고소취소시기에 준하여 제1심 판결선고전까지 할 수 있고 동 판결 선고후에 있어서는 이를 허용할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 본건 고발의 취소는 기록상 그 형적을 간취할 수 없을뿐 아니라 설사 취소한 사실이 있었다 할지라도 제1심 판결선고후의 것임이 기록상 명백하므로 그 취소의 효력이 없다할 것이요 따라서 소론과 같은 공소기각론은 채용할 수 없고 논지는 이유없다
 다음으로 직권으로써 원심양형의 당부를 심안컨대 본건 체납은 저수지파괴등으로 인하여 수확불량에 기인한 수년간에 긍한 납부부족액이 누적된 것으로서 능력있음에도 불구하고 악의로써 불납한 것이 아닐 뿐아니라 피고인은 단기 4290년 2월 그 체납액을 완납한 것임을 기록상 간취할 수 있으므로 금일에 있어서 원판결과 같은 실형은 가혹하다할 것이니 원판결은 이를 파기시정함이 타당할 것이다 자에 본원은형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대 본원이 인정할 범죄사실 및 증거설시는 원판결이 인용한 제1심 판결의 적시사실 및 원판결의 증거 설시와 동일하므로동법 제399조제369조에 의하여 이를 인용한다
 법률에 비추건대 피고의 판시소위는조세범처벌법 제10조에 해당하므로 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하고 그 정상을 참작하여형법 제62조를 적용하여 1년간 우 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1957.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박현옥
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 원종억
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 10. 26. 선고 56민공446 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 원고부담으로한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 기 판결이유에 있어서「…심안컨데 당심 증인 소외 1 원심 증인 소외 2의 각 증언 급 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 피고는 단기 4288년 7월말일이 본건 계정건물에 대한 원.피고간 임대차기간만료일 이므로 해 기일경과와 동시에 피고는 원고에게 대하여 전서보증금반환을 받고 명도할지를 통고하였는바 원고는 불응방치하고 있음으로 본건 건물소유자겸 원고에 대한 임대인인 소외 3은 동년 9월 말일 원고에 대하여 본건 건물에 관한 임대차계약을 해제하였음으로 피고는 우 소외인으로부터 다시 본건 계정건물을 임차하고 피고가 원고에게 원고가 우 소외인에게 동 소외인이 피고에게 우 건물을 각 명도할 절차를 생략하고 피고가 종전 그대로 본건 계정건물을 점유하고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 해인정에 저촉한 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언부분은 문득 조신할 수 없다. 갑 제3호증으로는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 갑 제4호증은 증인 소외 3의 증언에 의하면 소외 5에 대한 임료영수증이라고 볼 것이므로 차를 원고이익으로 쓸수없다…」고 판시하야 원고와 소외 3간 본건 건물에 대한 임대차계약이 단기 4288년 9월말일 해제되였다는 사실을 인정하면서 원고의 명도청구를 배척하였다 그러나 우 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오단한 불법을 범한 것이다 무릇 채증은 원심의 직권사항이라고 하지만 그렇다고 할지라도 채증법칙을 위반할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 원고와 소외 3간의 임대차계약의 해제여부에 관하여는 임대인인 동 소외 3의 증언이 기타여하한 증언보다도 신빙력이 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 서로서 피고와 피해관계를 같이하는 증인 소외 2 및 본건에 무관계자인 증인 소외 1의 각 증언으로서 사건 장본인인 증인 소외 3의 증언을 배척한 것은 분명히 채증법칙에 위배된 것이다 즉 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고는 체납임료가 8만환이었음으로 최고하였든바 법대로 하라고 하기에 단기 4289년 춘경 본건건물을 피고에게 매도하였는데(기록 169정) 그후 피고가 잔대금을 미불한 관계로 동 매매계액은 해제하고 새로히 월세 8만환에 피고에게 임대하였다는 사실(기록 169정과)을 알 수 있는 것이며 또한 갑 제4호증에 의하면 (동 호증은 작성명의자인 소외 3의 처의 필적이며 인역이 소외 3의 것에 상위없다는 소외 3의 증언참조)「○○○」세탁소에 대한 임대료 12일분으로서 소외 3이 단기 4289년 1월 27일 수취한 사실이 명백하니 「○○○」는 원고가 본건 건물에서 세탁업을 경영하는 상호라는 것은 을 제1호증의 기재내용에 의하야 명백함 과연 그렇다면 우 소외 3의 증언 및 갑 제4호증의 기재내용에 의하야 원고의 소외 3간의 본건 임대차계약은 적어도 단기 4289년 1월 27일 현재에 있어서는 해제된 사유도없이 존속되여 있었다는 사실을 알 수 있는 것이다 일방증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 행방불명이되였음으로 소외 3은 4288년 9월말일로 해제되였다는 해제통지를 등기우편에 부하여 원고에게 보낸 사실이 있다고하나 이는 전시장본인인 소외 3의 증언에 비하여 허위인 것이 명백하며 설사 그 증언을 액면 그대로 시인한다 하드래도 계약해제에는 상당한 절차를 밟아 최고수속이 필요한 것인데 원심이 다만 일방의 통고로서 원고와의 임대차계약이 해제되였다는 증언만으로서 계약해제의 사실을 인정한 것은 너무나 피상적인 것이다 결국 원심은 믿어야할 소외 3의 증언과 갑 제4호증의 기재내용을 신빙력이 없는 증인의 증언으로서 이것을 배척한 것은 채증법칙에 위배한 것이며 나아가서는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다라고함에 있다.
 그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙이나 경험칙에「위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록에 의하여 원심증인 소외 1 제1심 증인 소외 2의 각 증언 및 당사자변론전취지를 종합하면 본건 건물소유자인 소외 3은 단기 4288년 9월 말일 원고에 대한 본건 건물의 임대차계약을 해제한후 피고에게 임대하여 계속점유사용하게한 사실을 적법히 인정할 수 있음으로 원판결에는 소호도 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 비의한 것에 불과하므로 채용할 수 없다
 동 상고이유 제2점은 무릇 부대공소장은 상대방에 송달하여야 한다 (민소 제374조동 371조) 그런데 본건에 있어서는 원고는 피고의 부대공소장의 송달을 받지 않이하였다 그러므로 원심이 원고에게 부대공소장의 송달도 하지 않이하고 원고승소의 일심판결을취소하고 원고의 청구를 기각한것은 위법이 않일 수 없다라고함에 있다
 심안컨데 부대공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실한 것이라 아니할 수 없다 본건에 있어서 일건기록중 단기 4289년 9월 14일자 원심변론조서에 의하면 피고 소송대리인이 부대공소장에 의하여 부대공소의 취지를 진술하였음에 대하여 원고 소송대리인은 이의없이 해 부대공소기각의 판결을 구하고 변론한 사실을 규찰할 수 있으므로 해 부대공소장이 소론과 같이 원고에게 송달되지 아니하였다 하여도 원고는 이에 관한 책문권을 기히 상실하였다고 아니 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

부대 공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실하는 것이다
대금 (민사, 대법원)
공포일: 1957.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박수정
【피고, 상고인】 이종영
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심대구고등법원 1956. 9. 14. 선고 56민공195 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 대구고등법원으로 환송한다

【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유란에 있어「성립에 쟁이없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 단기 4288년 2월 1일 금 148,400환을 이식월 일할변제기한을 동년 2월말일로 약정하야 차를 차용한 사실을 인정할 수 있는바」운운하였으나 원판결 사실적시난기재와 여히 원고는 본건은 선시 단기 4287년 11월 5일 원금 112,500환 이식월 일할약정의 대차를 단기 4288년 2월 1일에 지하야 원금 148,400환의 대차를 갱개한 사실을 자인하고 있고 갱개전 대차원금 112,500환에 갱개당일까지의 해약정 이식월 일할 금 32,250환을 가산하면 함계금 144,750환으로서 원고 주장의 원금 148,400환에는 금 3,650환이 부당첨가되였음이 계수상 명료하며 피고는 변론전취지에 의하야 명백한 바와 여히 정당한 원금은 112,500환으로 본건 148,400환이란 원금은 부당한 것으로 주장하고 있음에도 불구하고 원판결은 갱개대차원금의 적법여부를 구명치않고 막연히 본건 원금 148,400환이 정당히 대차성립된 것 같이 인정하였음은 심리부진 우는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있고 동제2점은 1. 원심판결은 「피고는 단기 4288년 9월 12일까지의 간에 합계금 142,100환을 변제하고 현재금 88,040환의 미지불이 있다하나 증인 양재순의 증언 및을 각호증의 기재내용으로써만은 차를 인정할 자료가 되지못하고」운운하야 피고 주장사실은 차를 인정할 증거가 없다하야 차를 배척하였으나 을 각 호증은 원고가 기 성립을 인정한바요 기중 을 제3호증은 원고 자신이 원.피고간의 본건 대차금에 관하야 기 수불을 기재한 계산서인바 동호증에 의하면 피고 주장사실이 명백함에도 불구하고 원판결은 동호증이 피고 주장사실을 시인할 자료가 아니된다고 경단하여써 중대한 증거판단을 전도한 위법이 있으며 2. 가사본건 원금 148,400환이 정당한 것이라 하드라도 이식월 일할의 약정인 본건 대차에있어서는 기후수차에 긍하야 일부 변제의 수불이있은 사실이 전변론취지 급 원고가 성립을 시인하는 을 제3호증의 기재내용에 의하야 명백하므로 일부 변제의 년월일 급 금액을 석명하야 그 원리금 수불계산을 명확히 하여야할 것임에도 불구하고 원고의 5월 29일까지의 약정이식을 수취하였다는 수취시일 급 금액이불명한 극히 추상적인 주장을 그대로 용인하야 기 청구를 정당한 것으로 판단하였음은 심리부진의 위법이 있다 우 이유로 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라 운함에 있다
 심안하건데 이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로하는 계약을한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동시할 수 없음으로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로하고 해계약에 기인한 청구 금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다 기록과 원판결 사실 적시에 의하면 원고 주장자체 원고가 단기 4287년 11월 5일 피고에 대하여 금 112,500환을 대여하고 익 4288년 2월 1일 월 일할의 이식을 가산하여 148,400환의 준소비대차계약을 체결하였다함에 있으므로 원심은 원.피고간의 대차가 인정된다 하드라도 전기설시에의하여 원고 청구를 이식제한령 소정의 제한범위내로 고처 계산한 금액에 한하여 인용할 것임에도 불구하고 원고의 청구전부를 인용하였음은 위법이므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 이 점에 관한 논지는 이유있다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판단한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

이식제한령 소정의 제한에 초과한 이식을 원금에 넣어 이를 대차로 하는 계약을 한 경우에는 채권자가 채무자로부터 현실로 해이식을 받은 경우와 동일시할 수 없으므로 여사한 계약에 있어서는 이식제한령의 적용에 의하여 제한외의 이식에 상당한 부분만은 재판상 무효로 하고 해계약에 기인한 청구금액은 이를 제한범위내로 고처 계산할 것이다
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1957.03.14 / 시행일:

【원고, 공소인】 박흥식
【피고, 피공소인】 안동원
【원심판결】 제1심 서울지방법원(4289민137 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 3,300,000환을 지불하라.
 원고의 그 여의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고가 4283.1.31. 원고로부터 미화 7,000불을 동년 3월말일까지 반환할 약정으로 수령하고 동 미화 반환시에 원고로부터 반환받을 약정으로 구화 20,000,000원을 원고에게 교부한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바, 이러한 법률행위는 미군정법령 제93호제1조 나항 제3호동법 제5조에 의하여 당연무효인 것이다(본건 미화의 취인이 피고주장과 여한 매매라 하더라도 동일). 여차한 무효의 법률행위에 기하여 당사자 쌍방이 한 급부는 상호 부당이득을 조성하는 것이므로 당사자는 상호 상대방에 대하여 취득한 이익을 반환할 의무가 있는 것이다. 그런데 한미법 화환산율은 한화 500환에 대하여 미화 1불임은 현저한 사실이므로 피고는 원고에 대하여 미화 7,000불의 환산 금 3,500,000환 중에서 금 200,000환을 공제한 금 3,300,000환을 원고에게 지불할 의무가 있다. 그런데 원고는 우 인정 외에 지연이식까지 청구하고 있으나 피고는민법 제704조에 소위 악의의 수익자라고 할 수 없으므로 이식을 지불할 의무가 없다.
 피고는 본건 미화의 취인은 불법원인에 기한 급부이므로 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나민법 제708조에 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이다. 그런데 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것이 아니므로 위법행위는 반드시 불법의 원인이라 할 수 없다. 본건 미화의 취인은 미군정법령 제93호에 위반되는 행위로서 당연무효임은 물론이나 공서양속에 반하는 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다.
 이상 설시의 이유에 의하여 원고의 본소 청구는 우 인정범위내의 것은 이유있으므로 이를 인용하고 그 외의 것은 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 본건 공소는 이유있다. 따라서민사소송법 제386조,제89조,제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다.
【사 실】 원고 소송대리인은 주문 제1,2,4항급 금 3,300,000환에 대한 단기 4283.4.1.부터 그 완제에 이르기까지 년 5푼 비례의 금원을 지불하라는 판결을 구하고, 피고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원판결 사실적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다.

판사 이수욱(재판장) 유재희 장순용

구 민법 제708조의 소위 불법의 원인이라는 것은 그 원인행위가 공서양속에 위반되는 사항을 목적으로 하는 경우를 말하는 것이고 강행법규에 위반되는 행위는 반드시 공서양속에 위반되는 행위에 한하는 것은 아니므로 위법행위가 반드시 불법의 원인이라고 할 수는 없다.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1957.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한피난민회
【피고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인】 사단법인 대한경찰관유족회 (소송대리인 변호사 김한영)
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 9. 26. 선고 56민공167 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고부담으로 한다

【이 유】 피고보조참가인 소송대리인 상고이유 제1점은 원심 판결이유중 피고는 본건 재산은 귀속재산으로서 시가지 계획지역에 편입된 대지로서 기소관청이 관재당국임으로 농림부당국이 농지로 취급하여 원고에게 미분배농지로서 상환형식으로서 불하하여 소유권이전등기한 것은 부당하다고 주장함에 대하여 차는 행정청의 결정으로서 해결정에 대하여 이의가 있다 할지라도 합법적 절차에 의하여 소송을 제기함으로서 확정판결로 시정을 득하지 아니하는 이상 운운하면서 본건 토지가 농지개혁법 시행 당시 농림부소관의 농지였든가 관재국이 관활 시가지 계획에 의한 대지였든가를 판단할 필요도 없이 전시 농림부장관의 행정처분이 의법이라는 전제로한 피고국의 단순한 항변은 이유없다고 논시하였으나 본건토지는 농지가않이고 대지라는 점은 원고가 농지사용 목적 변경으로서 대지로 지목을 변경한 사실과 도시계획에 편입된 사실을 자인하는 것으로 관재국 소관임이 명백함에도 불구하고 단순한 항변이라고 배척한 것은 사실인정에 오인이 있으며 또한 귀속대지는 관재국 소관임은 귀속재산 처리법상 명백한바 원심은 농림부 소관이라고 인정한 것은 법해석을 그릇한 위배가 있읍니다 함에있고
 동 상고이유 제2점은 본건 재산에 관한 농림부 당국을 상대로 한 행정소송에 있어서 본건 재산의 소관은 관재국이라는 사실에 대하여 서울고등법원에서 인정된 바 동일법원에 상반된 판단을 할 수 없음에도 불구하고 전시 근본문제에 속하는 행정소송의 결과를 무시하고 원고의 주장을 용인한것은 심리부진의 위배가 있습니다 함에있다.
 심안컨데 행정처분이 법령상 당사자를 구속할 수 없는 하자가 있음으로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송 절차에 있어서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 본건토지에 관하여 원고에 대한 농림부장관의 불하매매계약의 행정처분이 당연 무효이라고 인정할 사유가 없음으로 행정소송 또는 기타 적법한 절차로서 그 취소가 확정되지 아니하는 한 본소에서 그 효력을 부인할 수 없을 것이다 논지는 행정처분의 효력에 관하여 독자적 견해를 주장하는 것이라고 인정되므로 채택할 수 없는 바이다
 그러므로 본건 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 김쌍봉
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1957.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시내여객자동차운송사업조합
【피고, 상고인】 중앙노동위원회
【원 심】 서울고등법원 1956. 5. 14. 선고 55행250
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고의 상고이유는 원판결에 의하면 「서울특별시 노동위원회가 원고 대 서울지구 자동차노동조합간의 노동쟁의를 중재 판정함에 있어서 소외 1이 우 위원회의 위원의 일인으로서 관여하여 중재판정을 한 사실 피고가 차 판정에 대한 원고의 재심요구를 각하하는 판정을 한 사실은 당사자간 다툼이 없는바 노동위원회규칙 (단기 4287년 3월 17일 노동위원회 규칙 제1호) 제5조에 의하면 (위원은 자기에게 직접 이해관계있는 사건에 대하여는 기 의결에 참가하지 못한다라고 규정되여 있으며 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재에 증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 서울지구자동차노동조합 교섭대표로서 원고 조합과 노동쟁의에 관한 교섭을 행한 자임을 인정할 수 있으므로 동인은 우 규칙 제5조에 의하여 서울특별시 노동위원회의 본건 노동쟁의중 재판정에 참가할 수 없는 자임에도 불구하고 차에 참가하였으므로 우 판정은 위법이며 차 판정에 대한 재심요구를 받은 피고가 해판정이 적법하다고 인정하고 재심요구를 각하하는 판정을 한 것은 위법이 있다고 하였다」그러나 소외 1은 대한노총 서울노동조합연합회위원장 대한노총 조운서울지점 노동조합위원장 대한노동조합총연합회 문화부장 서울특별시노동위원회 근로자위원의 직을 가지고 있으며 즉 조운서울지점」조운노동조합맹원으로서 서울지구 자동차노동조합의 맹원이 아닌 것은 명백한 사실인바 차점을 간과하고 제8호증의 기재에 증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 서울지구 자동차노동조합의 교섭대표로서 원고 조합과 노동쟁의에 관한 교섭을 행한자 임을 인정할 수 있으므로 동인 우 규칙 제5조에 의하여서 서울특별시 노동위원회의 본건 노동쟁의중재판정에 참가할 수 없는 자임에도 불구하고 차에 참가하였으므로 우 판정은 위법이라는 취지이나 생각컨대 노동조합교섭대표는 조합원 즉 맹원이 아닌자도 할 수 있는 것은 노동법령의 명언하는 바이다 (조합법 제33조 군정법령 제97조 참조) 쟁의 급 재심요구당시 자동차 운송사업조합 전무이사 즉 당사자인 소외 2의 증언 갑 제8호증에 소외 1이 교섭대표로 기재된 점을 유일한 증거로 직접 이해관계가 있다고 속단한 것은 사실 심리부진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 갑 제8호증은 4287년 12월 6일 자동차노동조합 선전부에서 쟁의상태가 일단중지된다는 취지의 설명서이며 동성명서에 소외 1이 교섭대표의 한사람으로 기재된 것은 확인할 수 있으나 차 소외 1이 자동차노조원이 아닌이상 직접이해관계가 없다는 취지에서 하등 위법성이 없는 것인즉 원판결은 파훼를 불면일 것이다 또 백보를 양하여 행정소송에 있어 설사 기 수속에 위법이 있다고 가정하드라도 그 결론이 정당하며 취소변경이 공공복지에 적합하지 아니한 경우에는 행정처분이 유지되는것이 행정소송의 특례인데도 불구하고 차점을 검토하지 아니한 위법이 있다라고 운하다
 심안컨대 서울특별시 노동위원회가 원고대 서울지구 자동차노동조합간의 노동쟁의를 중재판정함에 있어서 소외 1이 우 위원회위원의 일인으로 중재판정에 관여하였음은 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하고 동 소외인이 서울지구 자동차노동조합원은 아니다 동 조합으로부터 우 노동쟁의에 관한 교섭대표로 선임되어 동 교섭에 당한 자임은 원심이 증거에의하여 적법히 인정한 바이므로 동 소외인은 노동조합법 제33조에서 운하는 교섭에 관하여 위임받은 자에 해당하고 따라서 동조 소정의 권한 행사 및 동 제34조 소정의 의무수행에 관하여 서울지구 노동조합정규의 대표자와 동일한 자격을 가진자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다할 것이며 또 일면 서울특별시 노동위원회 위원으로서 공평히 쟁의사건을 판정처리할 책무가 있다할 것이다 그러므로 소외 1은 쟁의당사자의 일방인 서울지구 자동차노동조합의 교섭대표자인 동시에 동 쟁의의 시비를 판단할 판정위원을 겸유하였다할 것이므로 대표자로서 노동조합에 충성을 다하고 동시에 판정위원으로서 지공을 기하기 어려운 처지에 있고 또 일반으로부터 의혹을 살 우려가 많다할 것이다 따라서 동 소외인이 여사한 처지에 있음에도 불구하고 판정위원으로 참여하였음은 노동위원회 규칙 제5조 제1항에서 규정한 「위원은 자기 (여기에 자기라함은 반드시 일개사인에 국한한 것이 아닌 것으로 해석할 것임) 에게 직접 이해관계있는 사건에는 참가하지 못한다」는 금지규정에 위반한 위법의 판정이라 할 것이니 피고의 재심판정을 취소한 원판결은 타당하다할 것이며 또 소론 행정소송 특별적용의 주장은 본건에 있어서 적합치 않다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 자에 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 제95조, 민사소송법를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진

노동쟁의 당사자에 일방적인 서울지역 자동차노동조합의 교섭대표자인 소외 1이 서울특별시 노동위원회위원으로서 동쟁의의 시비를 판단할 판정위원을 겸임하는 것은 일방은 대표자로서 노동조합에 충성을 다하고 동시에 판정위원으로서 지공을 기하기 어려운 처지에 있고 또 일반으로부터 의혹을 살 우려가 많다 할 것이므로 여사한 경우는 노동위원회규칙 제5조 에서 규정한 위원은 자기(여기에서 자기라 함은 반드시 일개사인에 국한한 것이 아닌 것으로 해석할것임)에게 직접 이해관계있는 사건에는 참가하지 못한다는 금지규정에 해당한다고 할 것이다
토지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1957.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박진구
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1956. 6. 22. 선고 56민공104 판결
【주 문】
 본건상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다 즉 원판결은 피고의 항변을 배척하면서 「피고는 추인은 강박 또는 사기에 관한 입증이 없음으로 역시 차 항변을 채용할 수 없고 다시 피고는 우 추인이 당시 구속중에 있는 피고에게 소외 1 검사등이 추인하면 석방된다는 등의 언명이 있었으므로 이를 믿고 추인한 것 인바 석방되지 않고 징역1년의 형을 수하게 되였으니 형을 수 할 줄 아렀으면 추인아니 하였을 것이니 이는 요소의 착오에 인한 의사표시의 무효라 하나 기입증이 없으니 적시 이를 채용할 수 없고」라고 판시하고 있으나 원심에 있어서 피고 소송대리인이 우 강박사기 및 요소의 착오의 점을 입증코저 하였으나 (제1심에서는 신청이 허용되였으나 제1심은 예단이 있다고 사료하고 최종사실심인 제2심 즉 원심에서 제출코저 소송정책상 제1심에서는 신청을 철회한 것임) 원심은 구속중에는 좋다고 도장찍어 놓고는 석방이되니까 재산이 았가워서 쓸데없이 항쟁하고 있다라는 취지의 언을 공언하면서 신청을 허용하기는 거냥 들어준다고도 하지 않었으므로 피고는 입증할 도리가 없었다 그뿐아니라 이와같은 냉정한 언사가 기록에 남어 있지 않다 할지라도 원심은 우 항변은 피고의 중대한 항변으로서 동 항변에 입증결과에 따라서는 본건 판단에 중대한 영향이 올것이라는 점은 용이히 관취할 수 있는 사항에 속하는지라 이것을 친절차 정당하게 판단할량이면 마땅히 기석명권을 행사하여 입증을 촉구한 후 그리하여도 피고측이 입증치 않었을때에 비로서 입증이 없으니 운함이 원심의 법률상의 의무이였다 그럼에도 불구하고 원심은 피고에게 입증에 대한 석명권을 행사하는 것을 게을리하고서는 만연히 입증이 없었다는 일언으로서 피고의 중대한 항변을 모조리 일축하였다 함은 심리부진의 위법이 현저하다 아니할 수 없다 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다.
 그러나 사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는것에 대하여는 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이아니고 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지않음이 명백한 경우에 한하여 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는것이라 해석함이 타당하다 본건 기록을 사열하건대 피고 소송대리인은 피고주장을 입증하기 위하여 제1심 구두변론에서 을 제1호증을 제출하는 외에 검증과 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 환문을 구하였으나 서면으로 신청을 하지않었고 또 원심 구두변론에서는 전연 증거신청을 하지않었음이 명백한바 이는 소송의 정도로 보아 피고가 소론항변사실을 다툼이 없는 것으로 오해하였거나 부주의로 인하여 해사실의 입증을 하지않은 것으로는 인정할 수 없음으로 원심 재판장이 피고에게 해사실의 입증을 촉구하지 않었음을 위법이라할 수 없다. 논지는 이유없다.
 동 제2점은 원판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다 즉 원판결은 「원고는 본건 토지매수 당시 피고와 소외 대한 금융조합 연합회 및 매수인인 원고의 망부 소외 6간에 소위 중간생략등기의 특약이였다함으로 안컨데 증인 소외 7의 증언과 동 증언으로서 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증과 피고가 자기명하의 인영을 인정함으로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3,4 및 성립에 이론이 없는 갑 제5호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합고찰하면 그 사실은 인정할 수 있고 타에 차를 반복할 증좌없다」 라고 판시함으로써 소위 중간등기의 생략의 특약을 인정하였으나 원심의 열기한 각 증좌중에 이것을 인정할만한 점이 아무것도 없으며 적어도 공평하게 당사자 쌍방의 변론을 고핵하였드라면 소위 변론의 전취지중에도 아무것도 이것을 그리쉽게 인정할만한 점이 없다는 것은 관취하기 무난하다 원심은 증거의 취사선택의 전권을 남용하여 증거의 실질은 불문하고 증거라고 열거하여 동전권행사의 형식만 구비하면 의무를 진한양으로 오인하고 증거법칙을 위반한 위법을 범하였다고아니 할 수 없다. 원판결은 파훼를 불면일 것이다 운함에 있다 그러나 원판결이 의용한 증거중 갑 제2호증에는 소외 대한금융조합연합회와 원고간에는 본건 토지에 관한 중간생략등기의 약정이 기재되여 있으며 갑 제4호증의 1 내지 4에는 소외인등이 각 동 연합회로부터 동 연합회가 본건과 같은 경위로 피고측으로부터 변상조로 받은 본건외 토지를 매수함에 있어서 동 연합회와 피고 및 동 소외인간에 중간생략등기의 약정이있었음이 기재되여있고 변론의 전취지에 의하면 피고가 피해변상에 충당키 위하여 그 소유인 본건토지등을 동 연합회에 이양하고 변제충당의 방법으로 이를 방매하되 방매함에 있어서는 동 연합회와 피고 및 피고측 관계자가 협조하고 매매체결은 진주금융조합 사무실에서 책임자입회하에 행하고 대금도 동 조합에서 영수키로한 사실을 규지할 수 있으니 이상의 각 서증과 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지에 관하여도 동 연합회와 원.피고간에 중간생략등기의 약정이 있었다고 볼수 있는 것이다 논지는 원심의 적정할 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 채용할 수 없다
 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

사실심의 재판장은 다툼이 있는 사실에 관하여 공소의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 않음이 명백한 경우에 그 당사자에 대하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이다
사기,미수 (형사, 대법원)
공포일: 1957.02.15 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리검사의 상고이유는「제1원심은 공소기각을 언도하고 기 이유에 있어 검사의 본건 공소에 대하여 안컨대 본건 기록편철의 검사의 공소신립서에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되어있는 바 이는 공소가 법률상의 방식에 위반한 것이므로형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제400조에 의하여 이를 기각하는 것이고 따라서 본건 사기의 점에 대한 무죄의 1심판결은 이미 확정되였다할 것이라고 설시하고 있으나 공소를 함에는 기의사를 서면으로서 표시한 이상 기원명을 고등법원으로 하지않고 원심인 지방법원으로 하였다 할지라도 기공소신립서를 원심에 제출한 이상 공소신립의 효력은 변함이 없을 것이다(동지의 판례가 유함)구형사소송법 제396조에 공소를 함에는 신립서를 제1심 재판소에 제출하여야 한다로 되어있을뿐 기원명에 대하여는 하등 규정된바 없음을 보드라도 본건 공소는 기효력이 유하다 할 것이고 따라서 본건 공소가 법률상의 방식에 위반되었다하야 기각할 수 없음에 불구하고 원심이 본건을 기각하였음은 법률을 곡해하여 결국 불법히 차를 기각한위법이라할 것이고 제2사기미수의 점에 대하여는 원심은 피고인이 일본대평수산회사장공소외 1에게 편지를 발송케하야 금 500만원을 받으려한 사실을 인정하면서 (1)구속된 몸으로서 자기들이 타고왔고 또 어떻게 관리되고 있는지 알 길이 없는 선박에 대하여 여러가지로 마음을 쓴다는 것은 인지상정인즉 동 일본인등이 전기 편지내용과 같은 여러가지일을 부탁하였을 것을 규지못 할 바 아니니 동 편지내용에 기재된 것이 허구의사실이라고는 할 수 없고(2) 금 500만원은 당시의 물가지수로 보아 구금된 일본인등에 대한 의식차입과 그들이 선박을 관리하는데 알맞은 금전이라 운운설시하였다 그러나 (1)설시와 여히 물론 구금된 피고인으로서는 자기 선박이 여하히 되었는지 마음을 쓰고 있었으리라고도 일응 추측도 할 수 있는 일이요 또 편지내용과 같은 생각을 가지고 있었는지도 모르는 일이나 일본인등은 피고인에 대하여 편지내용과 여한 의뢰는 전연한 사실이 없다는 것 급 (2)설시의 금 500만원이 구금된 일본인등의 의식 기타에 알맞고 아니 맞고 간에 일본인등이 피고인에 대하야 금 500만원이란 금원을 말한 사실도 없고 송금하여 달라고 의뢰한 사실도없으며 금 500만원이라는 금액은 피고인이 임의작성하여 일본에 편지하였다는 사실 즉 편지내용과 사실이 허구의 것이라는 것과 타인으로부터 금원을 편취할 의도이였다는 것은 제1심증인 일본인공소외 2 동공소외 3 동공소외 4의 각 증언,강제처분에 대한 증인 미윤의 증언 급 피고인의 공술내용에 의하여 인정하기 충분함에 불구하고 원심은 이상 인정사실을 번복할 만한 유력한 반증이 없이 독자적인 추측으로서 차를 일축불고하였음은 결국 채증법칙위배로서 파기를 면치 못할 것이다」라 운함에 있다
 안하니 원심은 본건기록에 편철된 검사의 공소신립서(430매의 오기인듯)에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되어 있어 이는 공소가 법률상의 방식에 위배하였다는 것인바 동 신립서를 검토컨대「공소신립서」라는 제목하에 죄명과 피고인명을 각 기재하고 동 사건에 관하여 하년 하월 하일 부산지방법원에서 언도한 판결은 전부불복이므로 공소를 신립함 년월일 검사모' 라하고 부산지방법원귀중이라 하였으니 동 신립서 전체를 통하여 관지하면 판결법원인 부산지방법원에 공소할리없고 그 관할청인 대구고등법원에 공소한 것이 명백하므로 이는 대구고등법원의 오기로 봄이 타당하여 검사의 논지이유있고 다음 원심은 「피고인이 공소사실과 같은 일본인사건에 자진하여 변호인이 된 점 동 공소사실과 같은 취지의 편지를 발송도달케하여 금 500만원을 청구한 사실은 이를 인정할 수 있는바 당시 형무소에 구금된 일본인들이 춥고 배고프다는 것과 선박에 대하여 걱정하고 있다는 것은 증거에 의하여 인정할 수 있을뿐 아니라 동기에 형무소에 구금된 어부 또는 선원이라는 중노동자로서 형무소에서 급여하는 의류와 식사만으로서는 춥고 배고프지 않을 수 없음은 공지의 사실이고 또 구금된 몸으로서 자기들이 타고 온 선박이 어찌되었는지 걱정하고 있다는것은 인지상정인즉 우 일본인들이 전기 편지내용과 같은 부탁을 하였을 것을 규지못 할 바 아니니 동 편지내용이 허위라고는 할 수 없다」하였으나 우 편지내용이 사실과 부합되지 않은 허구지사로서 타인으로부터 금원을 편취하려는 의도이었음을 규지함에 충분한 제1심증인 일본인공소외 2공소외 4,공소외 3의 각 증언 기재내용 및 강제처분에 대한 증인 미윤의 증언기재가 현존함에도 불구하고 원심은 여사한 각 증거에 대한 판단도 함이 없고 하등증거에 의함이 없이 만연히 일본인들이 춥고 배고프고 선박에 대한 걱정을 하였다하여 이 사실만으로서 전기 내용의 부탁을 하였으리라고 규지못 할 바 아니라는 독자의 추상적이유로써 피고인에 대하여 무죄를 언도하였음은 채증법칙에 위반이 있어 상고 이유있다
 원판결은 이상과 같은 점에서 파기를 면치 못할 것이라고 인정되므로 그 여의 상고이유 에 대한 판단을 생략하고형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

원심은 일건기록에 편철된 검사의 공소신립서에 의하면 공소신립이 부산지방법원 앞으로 되여 있어서 이는 공소가 법률상의 방식에 위배하였다는 것인바 동 신립서를 검토하건대 공소신립서라는 제목하에 죄명과 피고인명을 각 기재하고 동 사건에 관하야 하년하월하일 부산지방법원에서 언도한 판결은 전부 불복임으로 공소를 신립함 연월일 검사모라하고 부산지방법원귀중이라 하였으니 동 신립서 전체를 통하야 관지하면 판결법원인 부산지방법원에 공소할리없고 그 관할청인 대구고등법원에 공소한 것이 명백함으로 이는 대구고등법원의 오기로봄이 타당하다