확약서무효확인의소·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.05.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 청림 외 2인)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 신한생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 장상균 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 6. 선고 2017가합519548(본소), 2017가합572716(반소) 판결
【변론종결】2019. 4. 16.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 사이의 2016. 12. 28.자 확약서 및 원고(반소피고) 2와 피고(반소원고) 사이의 2016. 12. 31.자 확약서 중 각 희망퇴직위로금 및 기타 지원금품 반환 약정 부분은 무효임을 확인한다. 
 나. 원고(반소피고)들의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 30%는 원고(반소피고)들이, 70%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 [청구취지]
 1. 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 사이의 2016. 12. 28.자 확약서 및 원고 2와 피고 사이의 2016. 12. 31.자 확약서는 각 무효임을 확인한다.
 2. 반소 : 피고에게, 원고 1은 296,730,077원 및 이에 대하여 2017. 5. 17.부터, 원고 2는 290,107,213원 및 이에 대하여 2017. 5. 4.부터 각 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 
 [항소취지]
 1. 원고들의 항소취지 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 본소 청구취지와 같다. 피고의 원고들에 대한 반소 청구를 기각한다. 
 2. 피고의 항소취지 : 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 피고 패소 부분을 취소한다. 피고에게, 원고 1은 126,730,077원 및 이에 대하여 2017. 5. 17.부터, 원고 2는 140,107,213원 및 이에 대하여 2017. 5. 4.부터 각 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실, 당사자들의 주장, 본소청구에 대한 판단 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 제1 내지 3항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
 ○ 제1심 판결 제7쪽 제2행 아래에 다음을 추가하고, 제7쪽 제3행의 “2)”를 “4)”로 고친다. 
 『 2) 다음의 이유로, 적어도 이 사건 확약서 중 희망퇴직위로금 및 기타 지원금품(이하 ‘희망퇴직위로금 등’이라 한다) 전액을 반환하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 반환약정’이라 한다)은 무효이다. 
 가) 이 사건 확약서는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제2조 제1호가 정하는 약관에 해당하는데, 이 사건 반환약정은 신의성실의 원칙을 위반하여 고객인 원고들에게 부당하게 불리하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관규제법 제6조, 제8조에 따라 무효이다. 
 나) 피고가 2015년 노동조합과 체결한 단체협약을 합리적으로 해석하면, 만 48세 이상의 근로자가 희망퇴직을 하면서 받는 회망퇴직위로금 등은 단체협약 제103조의 추가퇴직금에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 위 단체협약에 피고가 추가퇴직금의 반환을 구할 수 있다는 규정이 없으므로, 이 사건 반환약정은 위 단체협약에 반하여 무효이다. 
 3) 나아가 이 사건 확약서상 영업비밀누설금지의무, 경업금지의무, 영업방해금지의무(이하 ‘경업금지의무 등’이라 한다)에 관한 약정과 이 사건 반환약정은 일체를 이루고 있는데, 이 사건 반환약정이 무효인 이상, 이 사건 확약서 전부가 무효라고 보아야 한다. 또한 피고들은 이 사건 확약서의 주요 내용을 설명하지 않았으므로, 약관규제법 제3조 제4항에 따라 이 사건 확약서를 계약의 내용으로 주장할 수도 없다. 』
 ○ 제1심 판결 제7쪽 8행 맨 앞에 “1)”을 추가하고, 제7쪽 제13행 아래에 다음을 추가한다.
 『 2) 원고들은 피고가 판매하는 보험상품의 ‘소비자’가 아니고 ‘고객’도 아니므로, 이 사건 확약서는 약관규제법의 ‘약관’에 해당하지 않는다. 이 사건 확약서가 약관에 해당한다 하더라도, 이 사건 확약서는 근로기준법의 분야에 속하는 계약에 관한 것이므로 약관규제법 제30조 제1항에 따라 약관규제법이 적용되지 않는다. 나아가 설령 이 사건 확약서에 약관규제법이 적용된다 하더라도, 원고들은 최소한의 기간인 1년간 경업금지의무 등을 이행하는 대가로 다액의 희망퇴직위로금 등을 지급받았으므로, 이 사건 반환약정이 신의성실의 원칙에 반하여 원고들에게 부당하게 불리하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항이라고 할 수 없다. 』
 ○ 제1심 판결 제8쪽 제8행의 “나. 이 사건 확약서의 무효 여부에 관한 판단”을 “나. 이 사건 확약서가 전부 무효인지, 즉 경업금지약정 등도 무효인지에 관하여”로 고친다. 
 ○ 제1심 판결 제8쪽 제11행의 “창업행위는”을 “창업하는”으로 고친다. 
 ○ 제1심 판결 제9쪽 제2행의 “사회질서”를 “사회질서에”로 고친다. 
 ○ 제1심 판결 제10쪽 제13행부터 제11쪽 제5행까지를 다음과 같이 고친다. 
 『 ③ 한편 이 사건 확약서는 아래와 같이 약관에 해당하나, 약관에 대한 명시·설명의무가 인정되는 것은 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 고객이 이미 잘 알고 있는 내용이거나 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 대하여는 설명의무가 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다217108 판결 등 참조). 
 앞서 든 증거 및 을 제22호증의 기재에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 이 사건 확약서는 1장이고 경업금지의무 등의 내용이 비교적 큰 글씨로 기재되어 있는 점, ② 이 사건 희망퇴직에 앞서 2014년 8월경 실시된 희망퇴직 당시에도 퇴직자들은 경업금지의무 등의 내용을 담은 사직원을 제출하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 피고의 설명이 없이도 이 사건 확약서 중 적어도 경업금지의무 등에 관한 내용을 충분히 예상할 수 있었다고 보이고, 경업금지의무 등의 내용을 알지 못하여 예측하지 못한 불이익을 받을 위험성이 있었다고 보이지 아니한다. 따라서 피고는 이 사건 확약서 중 경업금지약정 등에 관한 부분을 계약의 내용으로 주장할 수 있다. 』
 ○ 제1심 판결 제13쪽 제1, 2행을 다음과 같이 고친다. 
 『 다. 이 사건 반환약정이 무효인지에 관하여 
1) 관련법령
◆ 약관의 규제에 관한 법률제1조(목적) 이 법은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성하여 거래에 사용하는 것을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고, 이를 통하여 소비자를 보호하고 국민생활을 균형 있게 향상시키는 것을 목적으로 한다.제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "약관"이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.2. "사업자"란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.3. "고객"이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안 받은 자를 말한다.제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다. 1. 고객에게 부당하게 불리한 조항제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.제16조(일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다.제30조(적용 범위) ① 약관이 「상법」 제3편, 「근로기준법」 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.?◆ 소비자기본법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. "소비자"라 함은 사업자가 제공하는 물품 또는 용역(시설물을 포함한다. 이하 같다)을 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함한다. 이하 같다)하는 자 또는 생산활동을 위하여 사용하는 자로서 대통령령이 정하는 자를 말한다.?◆ 근로기준법제1조(목적) 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
2) 이 사건 확약서가 약관에 해당하는지에 관하여 
 약관규제법의 주된 목적 중 하나는 ‘소비자 보호’에 있기는 하다(제1조). 그러나 위 관련법령 및 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 약관규제법의 또 다른 주된 목적은 “사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성하여 거래에 사용하는 것을 방지”함에 있는 점(제1조), ② 약관규제법은 “약관”에 관하여 “‘명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이’ 계약의 일방이 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약”이라고, “고객”이라 함은 “계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안 받은 자”라고 각 정의하고 있을 뿐(제2조 제1, 3호) 그 적용 범위를 소비자기본법의 소비자와 물품·용역 판매자 사이의 거래로 한정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고들이 소비자기본법에서 정한 ‘소비자’가 아니라는 사정을 들어 이 사건 확약서가 약관이 아니라고 할 수 없다. 
 오히려 앞서 본 인정사실과 을 제29, 30호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 이 사건 확약서에는 날짜, 이름, 서명을 제외한 나머지 계약내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 점, ② 이 사건 희망퇴직 당시 원고들을 비롯한 40여명의 희망퇴직자들이 이 사건 확약서를 작성하면서 그 내용에 대하여 피고와 개별적인 교섭을 거쳤다고 볼 증거가 없는 점, ③ 피고는 2017, 2018년 희망퇴직자들로부터도 이 사건 확약서와 같은 내용의 확약서를 제출받은 점 등을 종합해 보면, 이 사건 확약서는 그 한쪽 당사자인 피고가 여러 명의 희망퇴직자들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약으로서 약관규제법 제2조 제1호에서 정한 “약관”에 해당하고, 원고들은 피고로부터 이 사건 확약서를 계약의 내용으로 할 것을 제안 받은 자로서 약관규제법 제2조 제3호에서 정한 “고객”에 해당한다. 
3) 이 사건 확약서에 약관규제법이 적용되는지에 관하여 
 근로기준법은 ‘근로조건의 기준’을 정함을 목적으로 한다. 그런데 이 사건 확약서는 퇴직 후 1년간의 경업금지약정 등과 이를 위반한 경우의 퇴직희망위로금 등을 반환하는 이 사건 반환약정을 그 주된 내용으로 하므로, 이를 ‘근로조건의 기준’ 등에 관한 것으로 약관규제법 제30조의 ‘근로기준법의 분야에 속하는 계약’이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 확약서에 대하여는 약관규제법이 적용된다고 봄이 타당하다. 
4) 이 사건 반환약정이 약관규제법 제6조, 제8조에 따라 무효인지에 관하여
가) 약관규제법 제6조 제2항 제1호는, 약관의 내용 중 고객에게 부당하게 불리한 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 참조). 또한 약관규제법 제8조에서 정한 “부당하게 과중”한 손해배상의무에 해당하는지는 사업자와 고객의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 고객에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다.
나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 인정사실 및 변론 전체의 취지에 알 수 있는 다음 사정을 종합해 보면, 이 사건 반환약정은 고객인 원고들을 비롯한 희망퇴직자들에게 부당하게 불리하거나 부당하게 과중한 손해배상의무를 부과시키는 것으로서 약관규제법 제6조, 제8조에 따라 무효라고 봄이 타당하다. 
 ① 이 사건 희망퇴직은 오로지 희망퇴직자들에게만 이익이 되기 때문이 아니라, 피고의 이익에도 부합되는 면이 있어 실시되었다고 할 것이다. 비록 피고가 희망퇴직자들에게 통상임금(월 기본급, 보험수당, 직급수당)의 21개월 내지 33개월분에 이르는 다액의 희망퇴직위로금 등을 지급하였으나, 다른 한편 피고는 비교적 고액의 임금을 지급받는 장기근속자들을 퇴직시킴으로써 인사 적체를 해소하고 조직 운영의 효율성 등을 향상시킬 수 있다고 판단하여 희망퇴직을 실시한 것으로 보인다. 더욱이 이로써 피고는 희망퇴직자들에게 그 정년까지 임금을 지급해야 하는 부담에서도 벗어났다. 원고들을 기준으로 보면, 원고들이 정년까지 근무했을 경우 지급받을 수 있었던 임금 및 퇴직금은 원고 1 654,612,109원(법정퇴직금 37,507,689원 포함), 원고 2 581,534,660원(법정퇴직금 35,207,602원)으로, 이 사건 희망퇴직 당시 지급받은 돈[원고 1 443,918,076원(법정퇴직금 132,943,670원 포함), 원고 2 424,003,699원(법정퇴직금 106,816,102원)]보다 그 액수가 많다. 
 이를 고려하면, 희망퇴직자들이 지급받은 희망퇴직위로금 등에는 정년까지 근로를 하고 임금을 지급받을 권리를 포기함에 대한 대가도 포함되어 있다고 봄이 타당하고, 이러한 부분이 이 사건 확약서를 작성하고 경업금지의무 등을 부담하는 것에 대한 대가로 지급된 부분보다 적다고 하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 반환약정에 따라 희망퇴직위로금 등 전액을 반환해야 한다면, 이는 희망퇴직자들로부터 정년까지 근로하여 임금을 지급받을 권리를 포기하고 얻은 정당한 이익까지 모두 박탈하는 부당하고 가혹한 결과에 이르게 된다. 
 ② 이 사건 반환약정에 의하면, 희망퇴직자들이 피고의 임직원과 설계사 등에게 동종업체로의 전직을 ‘권유’하기만 하면, 피고의 임직원과 설계사 등이 실제로 전직을 하지 않더라도 희망퇴직위로금 등 전액을 반환해야 한다. 또한 희망퇴직자들이 동종 업계에 취업하더라도 그 지역, 보험상품의 내용 등에 따라 피고에게 미치는 영향이 제한적인 경우도 있다 할 것인데, 이 사건 확약서는 피고에게 손해가 실제로 발생하였는지 또는 발생할 우려가 있는지에 상관없이 희망퇴직위로금 등 전액을 반환하도록 규정하고 있다. 이 사건에서도 피고는 원고들의 경업금지의무 등 위반행위로 인하여 어떠한 손해가 발생하였고 그 손해액이 얼마인지에 관하여 증명하지 못하고 있는데, 그와 같이 손해가 발생하였는지조차 분명하지 않음에도, 희망퇴직위로금 등 전액을 위약금으로 반환하도록 하는 것은 희망퇴직자들에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것이다(이에 대하여 피고는, 희망퇴직자들이 경업금지의무 등을 위반할 경우 그 손해의 발생사실과 손해액을 증명하는 것이 곤란하므로, 이 사건 반환약정과 같이 위약금 약정을 하는 것은 불가피하다고 주장한다. 그러나 피고 주장과 같이 손해액 등에 대한 증명이 곤란하여 위약금 약정을 하는 것이 불가피하였다 하더라도, 피고로서는 예상 손해액의 액수, 희망퇴직위로금 등의 성격 등을 고려하여 위약금의 액수를 합리적으로 정할 수 있었다. 그럼에도 이와 달리 희망퇴직위로금 등 전액을 위약금으로 정한 것은 부당하게 과중하다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 
 ③ 피고는 근로자들의 희망퇴직 신청을 받아들일지를 결정할 수 있는 우월적 지위에 있었다. 또한 근로자들이 희망퇴직을 하기로 결정한 상황에서 이 사건 확약서의 작성을 거부한다면 희망퇴직이 불가능하게 되므로, 원고들을 비롯한 희망퇴직자들로서는 이 사건 확약서를 작성할 수밖에 없었고 그 과정에서 피고에 대해 위약금 액수에 대하여 협상을 요구하기도 어려웠다고 보인다. 실제로 원고들을 비롯한 희망퇴직자들은 피고와 위약금 액수에 관하여 개별적으로 교섭·협상하지 못한 채, 피고가 미리 마련하여 둔 이 사건 확약서에 서명을 하여 그대로 제출하였다. 
 ④ 이 사건 희망퇴직 당시 보험업계에서 이 사건 반환약정과 같이 희망퇴직위로금 등 전액을 반환하는 내용의 위약금 약정을 체결하는 것이 일반적인 거래관행이었다고 볼 증거도 없다. 
 ⑤ 피고는 이 사건 확약서상 희망퇴직위로금 등을 전액 반환하는 것에 추가하여 “모든 민·형사상 책임을 부담”하도록 되어 있는데, 이에 의하면 원고들은 피고에게 희망퇴직위로금 등을 반환하는 외에 실제 손해 상당액도 추가로 배상해야 하므로, 이 사건 반환약정은 위약벌 약정이라고 주장한다. 그런데 피고 주장과 같이 이 사건 반환약정이 위약벌 약정이라면, 희망퇴직자들은 실제 손해를 배상하는 외에 희망퇴직위로금 등 전액을 추가로 반환해야 하며 이는 감액조차 불가능하다. 그렇다면 이는 의무의 강제에 의하여 얻어지는 피고의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 때에 해당하여 더욱 무효라고 봄이 상당하다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다24009 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 다음으로 이 사건 반환약정을 손해배상액의 예정으로 본다면, 법원은 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상액의 예정이 부당하게 과다하다는 이유를 들어 이를 감액할 수 있으나, 그와 같이 개별적·구체적 사안에 따라 감액할 수 있다는 이유로 해당 위약금 약정이 유효하다고 할 수 없다. 오히려 민법 제398조 제2항에 의한 감액방법은 대량·반복적으로 행하여지는 약관에 의한 거래에 있어서는 부당하거나 효율적이지 못하므로, 특정 고객의 개별적 상황이 아니라 평균적 고객을 기준으로 일반적으로 고찰할 때에도 그 손해배상의무가 ‘부당하게 과중’한 경우에는 민법 제398조 제2항에 의한 감액 가능성을 고려함이 없이 해당 규정을 무효라고 보는 것이 약관규제법 제8조의 취지라고 할 것이다. 그런데 위 ① 내지 ④항에서 본 여러 사정을 고려하면, 이 사건 반환약정은 평균적인 희망퇴직자들을 기준으로 일반적으로 고찰하더라도 그 손해배상의무가 ‘부당하게 과중’하여 약관규제법 제8조에 따라 무효라고 봄이 타당하다. 
 라. 소결론 
 1) 이 사건 확약서 중 이 사건 반환약정은 약관규제법 제6조, 제8조에 따라 무효이다. 그럼에도 피고가 무효가 아니라고 다투고 있으므로, 원고들로서는 그 무효확인을 구할 이익도 있다(이 사건 반환약정이 약관규제법에 따라 무효라고 보는 이상, 원고들의 단체협약 위반 주장에 대하여는 살펴보지 않는다). 
 2) 다만 이 사건 반환약정이 무효라 하더라도, 이 사건 확약서 중 나머지 부분 즉 경업금지의무 등에 관한 약정은, 피고는 원고들에 대하여 경업금지의무 등의 위반으로 입은 실제 손해의 배상을 구하거나 사안에 따라 그 의무 자체의 이행을 구할 수도 있으므로, 위 부분만으로 이 사건 확약서의 목적 달성이 불가능하다거나 한쪽 당사자에게 부당하게 불리하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 확약서 중 경업금지의무 등에 관한 부분은 약관규제법 제16조에 따라 여전히 유효하다고 보아야 하므로, 이 사건 확약서 전체가 무효라는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 』
2. 반소청구에 관한 판단 
 약관규제법에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 등 참조). 
 이 사건 반환약정은 위와 같이 무효이므로, 이 사건 반환약정에서 정한 위약금의 지급을 구하는 피고의 반소청구는 받아들일 수 없다[다만 피고는 원고들의 경업금지의무 등 위반으로 인하여 입은 실제 손해액의 배상을 청구할 수는 있다. 그런데 피고가 실제 손해액에 대하여 주장·증명하지 않고 있는 점에 비추어, 피고가 이 사건에서 실제 손해의 배상을 청구하고 있다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 판단하지 않는다(설령 피고가 이 사건에서 실제 손해의 배상을 청구하고 있다 하더라도, 손해 자체가 발생하였다는 점에 대한 피고의 증명이 부족하므로, 그 청구를 받아들일 수 없다는 결론은 마찬가지이다)].
3. 결론
 원고들의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 각 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표