통행권확인청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2024.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 김규봉)
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 2 (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 김규봉)
【피고, 상고인】 영농조합법인○○ (소송대리인 변호사 이상윤 외 4인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 이상윤 외 4인)
【원심판결】 의정부지법 2023. 11. 16. 선고 2022나211233 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 2의 피고 △△△ 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 피고 영농조합법인○○의 원고들에 대한 상고 및 피고 △△△ 주식회사의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 영농조합법인○○의 원고들에 대한 상고로 인한 부분은 피고 영농조합법인○○이, 피고 △△△ 주식회사의 원고 1에 대한 상고로 인한 부분은 피고 △△△ 주식회사가 각 부담한다. 

【이 유】 1. 피고들의 상고이유에 대하여 
 원심은 판시와 같은 이유로 원고 1의 피고들에 대한 주위토지통행권 확인청구와 원고 2의 피고 영농조합법인○○(이하 ‘피고 1 조합’이라 한다)에 대한 주위토지통행권 확인청구를 모두 인용하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 민법 제219조, 제220조의 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 2. 원고 2의 상고이유에 대하여 
 가. 원심의 판단 
 1) 원고 2는 자신의 토지에서 공로로 통행하기 위해 피고들 소유 토지를 관통하는 폭 4m의 통행로가 필요하다고 주장하면서 피고 1 조합이 소유하는 토지의 일부 및 피고 △△△ 주식회사(이하 ‘피고 2 회사’라 한다)가 소유하는 원심판결 별지 목록 제3항 기재 토지 중 원심판결 별지 감정도 3 표시 1~4, 18, 17, 16, 15, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 186㎡에 관하여 주위토지통행권 확인을 구하였다. 
 2) 원심은 원고 2의 피고 2 회사에 대한 청구를 기각하면서 그 판결 이유에서 다음과 같은 취지로 설시하였다. 
 가) 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로서 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하므로, 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 
 나) 원고 2에게 피고 2 회사 소유의 원심판결 별지 목록 제3항 기재 토지 및 (지번 생략) 토지의 원심판결 별지 감정도 표시 1, 2, 18, 3, 19, 20, 21, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나), (라) 부분 73㎡(이하 ‘피고들 수용부분’이라 한다)에 관하여는 주위토지통행권을 인정할 수 있는 반면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 위 186㎡ 부분에 관하여 주위토지통행권을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 나. 대법원의 판단 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 1) 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없는 것이지만, 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 참조). 
 2) 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고들 수용부분에 관하여는 원고 2의 주위토지통행권이 인정된다고 하면서도, 그 부분을 원고 2가 구하지 않고 있다고 보아 원고 2의 피고 2 회사에 대한 청구를 전부 기각하였는데, 그 과정에서 원고 2가 그 부분에 대해서 통행권의 확인을 구할 의사가 없는지 확인하지 않았다. 
 3) 제1심에서 전부 승소하였던 원고 2는 원심에서 자신의 청구 부분이 인정되지 않는 경우를 대비해 피고들 수용부분이라도 구할 의사가 있는지에 관하여 명시한 바 없다. 이 경우 법원으로서는 원고 2가 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 예비적으로 피고들 수용부분이라도 확인을 받을 의사가 있는 것인지 석명하고, 원고 2가 그 석명에 응하여 청구취지를 변경한 때 피고들 수용부분에 관하여 인용판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀했어야 한다. 
 가) 주위토지통행권은 법정의 요건을 충족하면 당연히 성립하고, 주위토지통행권 확인청구소송의 판결은 사실심 변론종결 시를 기준으로 이미 발생한 주위토지통행권이 인정되는 토지의 범위를 확정하는 것일 뿐 위 판결의 효력에 따라 주위토지통행권이 비로소 형성되는 것은 아니다. 일반적으로 청구취지와 실제로 주위토지통행권이 인정되는 토지의 범위가 처음부터 정확히 일치하는 경우는 오히려 드물 것이므로, 법원으로서는 주위토지통행권의 규정 취지와 특성에 맞게 당사자의 의사를 확인하고 이해관계를 조정하여 분쟁을 해결하는 방향으로 노력해야 한다. 그럼에도 원심은 판결 이유에서는 피고들 수용부분에 관하여 주위토지통행권이 인정된다고 판단하면서도 주문에서 이를 인용하지 않아 결국 주위토지통행권이 필요한 상황인데도 그 범위를 확정하지 않았다. 
 나) 비록 원고 2가 피고 2 회사를 상대로 구하는 부분은 피고들 수용부분과 정확히 일치하지는 않으나 피고들 수용부분의 대부분을 포함하고 있고, 피고들 수용부분 중 청구취지에 포함되지 않는 부분의 면적이 큰 것으로 보이지도 않는다. 피고들은 피고들 수용부분에 관하여 이를 통행로로 제공할 의사를 명백히 하였고, 원심에서 측량감정이 이루어져 그 위치와 면적이 특정되어 있다. 
 다) 또한 원고 2로서는 피고 2 회사에 대하여 전부 패소하는 것보다는 주위토지통행권이 인정되는 부분에 관해서라도 판결을 받겠다는 의사로 이 사건 소를 제기하였다고 봄이 합리적이고, 이러한 법원의 석명은 피고들의 주장에 기초한 것으로서 그 석명에 의하여 피고들이 특별하게 불리하게 되는 것도 아니며, 오히려 법원의 석명에 의하여 피고들이 자인하고 있는 피고들 수용부분의 통행권의 확인판결을 받는 것이 피고들의 의사에도 부합한다. 
 라) 법원이 이러한 점을 석명하지 않은 채 원고 2의 피고 2 회사에 대한 청구를 기각하고 만다면, 원고 2는 공로에 출입하기 위해 또다시 소를 제기할 수밖에 없어 쌍방 당사자 모두에게 불리한 결과를 가져오게 되므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다. 
 4) 결국 이 사건에서 원고 2에게 피고들 수용부분에 관하여 주위토지통행권 확인을 구할 의사가 있는지를 석명하지 않은 채 원고 2의 피고 2 회사에 대한 청구를 기각한 원심의 판단에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하고, 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 2의 피고 2 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1 조합의 원고들에 대한 상고 및 피고 2 회사의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고 1 조합의 원고들에 대한 상고로 인한 부분은 피고 1 조합이, 피고 2 회사의 원고 1에 대한 상고로 인한 부분은 피고 2 회사가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김상환(주심) 박영재

[1] 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에서 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 부분에 한정하여 청구를 인용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
 [2] 甲이 자신의 토지에서 공로로 통행하기 위해 乙 주식회사 등 소유 토지를 관통하는 통행로가 필요하다고 주장하면서 乙 회사가 소유하는 토지의 일부에 관하여 주위토지통행권 확인을 구한 사안에서, 乙 회사 소유 토지 중 다른 일부에 관하여 甲의 주위토지통행권이 인정된다고 하면서도 甲에게 위 일부에 관하여 주위토지통행권 확인을 구할 의사가 있는지를 석명하지 않은 채 甲의 乙 회사에 대한 청구를 전부 기각한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없는 것이지만, 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 타당하다.
 [2] 甲이 자신의 토지에서 공로로 통행하기 위해 乙 주식회사 등 소유 토지를 관통하는 통행로가 필요하다고 주장하면서 乙 회사가 소유하는 토지의 일부에 관하여 주위토지통행권 확인을 구한 사안에서, 주위토지통행권은 법정의 요건을 충족하면 당연히 성립하고, 주위토지통행권 확인청구소송의 판결은 사실심 변론종결 시를 기준으로 이미 발생한 주위토지통행권이 인정되는 토지의 범위를 확정하는 것일 뿐 판결의 효력에 따라 주위토지통행권이 비로소 형성되는 것은 아닌 점, 일반적으로 청구취지와 실제로 주위토지통행권이 인정되는 토지의 범위가 처음부터 정확히 일치하는 경우는 오히려 드물 것이므로, 법원으로서는 주위토지통행권의 규정 취지와 특성에 맞게 당사자의 의사를 확인하고 이해관계를 조정하여 분쟁을 해결하는 방향으로 노력해야 하는 점 등에 비추어, 乙 회사 소유 토지 중 다른 일부에 관하여 甲의 주위토지통행권이 인정된다고 하면서도 甲에게 위 일부에 관하여 주위토지통행권 확인을 구할 의사가 있는지를 석명하지 않은 채 그 부분을 甲이 구하지 않고 있다고 보아 甲의 乙 회사에 대한 청구를 전부 기각한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.