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경락허가결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【준재심신청인, 상고인】 강우순
【준재심피신청인, 피상고인】 영남투자금융주식회사 소송대리인 변호사 김종수
【원심판결】 서울민사지방법원 1977.5.6. 선고 76나1188 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 준재심신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 준재심신청인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시증거에 의하여 본건 준재심 대상인서울지방법원 성북지원 1976.3.20. 고지 75타443 결정 부동산임의경매사건에 있어서, 신청인에 대한 경매개시 결정정본과 그 후 1차 부터 5차 까지의 경매기일통지서가 신청인의 주소로 적법히 송달되었고, 1976.2.18자 6차 경매기일통지서가 신청인의 주소에서 수취인 부재 또는 이사간 곳 불명의 사유로 송달불능되자 경매법원은 1976.3.17자 7차 경매기일 통지서를 피신청인의 신청에 따라 공시송달의 방법으로 신청인에게 송달하고, 이에 따라 경매절차가 진행되어 경락기일에 위결정이 고지신고된 사실을 인정하고 달리 피심청인이 신청인에게 송달될 수 있는 주소를 알고 있었음에도 이를 은폐하고 공시송달을 신청한 것이라고 볼만한 아무런 자료가 없다하여 신청인의 이 사건 준재심청구는 이유없다 하여 이를 기각하고 있는 바, 원심판시 증거 및 일건 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 소론주장과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없고, 달리 피신청인이 신청인의 주소를 알고 있었음에도 이를 은폐하고 공시송달을 신청한 것이라 단정할 자료를 발견할 수 없으며, 가사 공시송달신청절차에 있어서 우편지배인의 수취인 부재 또는 이사간 곳 불명자료 외에 소론과 같이 거주동장의 부재증명 등 자료가 구비되지 아니한 흠이 있었다고 하더라도 경매법원 법관에 의하여 공시송달명령이 내려져서 이후 신청인에 대한 송달을 공시송달의 방법으로 한 것인 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력이 있는 것이므로(대법원 1969.1.13. 고지 1968사116 결정참조) 원심의 위와 같은 판단결론은 정당하다 시인되고 또민사소송법 제422조 1항 11호 사유에 대한 입증책임은 위 사유를 들어 재심을 청구하는 자에게 있다 할 것이므로이 사건의 경우신청인이 피신청인에게위 법조 11호 소정사유 있음을 입증하여야 한다 할 것인 바, 일건기록에 의하면 신청인의 그에대한 주장입증자료가 없고 달리 이점을 시인케 하는 하등자료가 없음에도 소론은 위 입증책임이 피신청인에게 있음을 전제로 하는 견해여서 받아들일 바 못된다 할 것이니 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 준재심 신청인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명날인 불능 대법원판사 주재황(재판장)
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 이철순 소송대리인 변리사 천문규
【피심판청구인, 피상고인】 신현식 소송대리인 변리사 강동수
【원 심 결】 특허청 1977.7.15. 선고 1976년 항고심판 제81호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고 이유 제 4 점을 판단한다.
 원심결은 그 이유에서 이 사건에 있어서 확인심판의 대상인 (가)호도면 및 그 설명서에 기재된 수동분무기는 1972심판 제272호로 청구되어 본건 등록 제6954호 실용신안의 권리범위에 속한다고 확정심결을 받은 그 사건(이하 편의상 전소사건이라 칭한다)에 있어서의 (가)호도면 및 그 설명서에 기재된 수동분무기와 동일한 기술적구성과 작용효과가 있는 동일한 수동분무기라고 인정되므로 결국 본건 심판청구는 동일사실 및 동일증거에 의하는 동일심판을 다시 청구한 경우에 해당하여 부적법하므로 각하 한다는 취지로 판단 하였다.
그러나 본건과 전소사건이 동일증거에 의한 것이라고 인정하려면 전소사건에서 제출된 증거들이 어떠한 것이었는지를 알아본 다음 그 증거들과 이 사건 증거들이 동일증거인지 여부를 따져보아야 할 것이고 그 결과 전소와는 동일증거가 아닌 다른 증거가 본건에서 제출된 경우에는 이 사건 청구를구 특허법 제139조에 저촉되는 청구라고 볼 수 없는 것인 바이 사건 기록을 살펴보아도 전소사건에 제출된 증거가 어떤것들 이었는지를 알 길이 없고 원심에서도 이점에 관하여는 조사를 해본 흔적조차 보이지 않는다. 그런데당원이 1978.1.24. 선고한 77후30사건(이는 재판상 당원에 현저한 사실이다)의 제 1 심인 1975년 특허국 심판 제400호 사건(이하 편의상 심판 제400호 사건이라 약칭한다)과 이 사건 제 1 심사건이 병합심리 되었음이 이 사건 제 1 심심결의 기재에 의하여 명백한 바위 77후30 사건의 판결이유에 의하면 전소심판 때에는 제출 되었던 흔적이 없는 갑 제 3 호증이 위 심판 제400호 사건에서 제출되었다는 것인 바 만약 그 사건에서 병합심리중에 갑 제 3 호증이 제출된 것이 사실이라면 그 갑 제 3 호증은 제 1 심때에 위 심판 제400호 사건과 병합심리된바 있는 이 사건에서도 증거로 사용된 것이라 할 것이니 그 갑 제 3 호증이 과연 위 심판 제400호 사건에서 언제 제출된 것인지, 제출 되었다면 그 내용이 무엇인지, 과연 그것이 전소심판때에는 제출되지 않았던 것인지 여부를 따져보지 않고는 이 사건 증거가 전소사건과 동일증거라고 이 사건의 기록상 단정할 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 위 갑 제 3 호증과 함께 전소사건에 제출되었던 증거가 무엇인지에 관하여 조사한 다음 그 증거와 이 사건 증거 특히 위에서 말한 심판 제400호 사건의 갑 제 3 호증을 대비하여 동일증거인 여부를 따져보았어야 할 것임에도 불구하고 위의 점에 관하여 심리를 하지 않은 채 이 사건 청구를 전소사건과 동일 증거에 의한 청구라고 단정한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니 하였거나구 특허법 제139조의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 상고 이유의 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 이영섭 한환진 강안희

본건과 전소사건이 동일증거에 의한 것이라고 인정 하려면 전소사건에서 제출된 증거들이 어떠한 것이었는지를 알아본 다음 그 증거들과 동일증거인지 여부를 따져 보아야 할 것이고, 그 결과 전소와는 동일증거가 아닌 다른 증거가 제출된 경우에는 그 청구를구 특허법 제139조에 저촉되는 청구라고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김수복 외 3인 위 원고등 소송대리인 변호사 이남규
【피고, 피상고인】 학교법인 경신학원 소송대리인 변호사 유택형
【원심판결】 서울고등법원 1977.12.26. 선고 76나2938 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 그 설시 증거를 종합하여 이건 계쟁토지 등은 원래 서울특별시 종로구 혜화동 산 4의6 임야 8,520평에서 분할된 토지인바 8.15 해방 후 피고는 위 산 4의6 임야의 소유권자라고 하는 소외 김영식으로부터 이를 매수하여 피고법인이 설립 운영하는 경신중학교의 교지 일부로사용하였는데, 이 땅이 일본사람의 소유이 었다가 8.15 해방으로 국가의 소유로 귀속된 귀속재산임이 밝혀져 피고는 관계당국과의 사이에 이 땅에 관하여1954.10.6. 임대차계약을 체결하였다가 1955.11.30. 이를 불하받어 그 대금을완납하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 해방 직후부터 위산 4의6임야 내에는 소외 김용산, 동 강영진, 동 김섭, 동 황영찬, 동 강순룡, 동 김용하, 동 차덕흥, 동 김병삼 등이 제각기 토지의 일부지상에 건물을지어 살음으로서 각 그 토지를 점유하고 있었으므로 이토지에 대하여 단독으로 관계당국과 임대차계약을 체결하고 그 단독명의로 이 토지 전부의 불하절차를 밟는 피고는 이 토지 전부를 피고가 단독 명의로 불하받되 후일 위 점유자 등이 각자의 점유 평수에 상당하는 불하대금과 제 비용 및 임대료 등을 피고에게 지급하면 피고는 위 각 점유자 등의 점유부분을 분할하여 각 점유자등에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하고 그러한 취지의 각서를 위 각소외 인 등에게 작성 교부하여 주고, 그 대신 위 점유자 등은 위 토지 전부를피고가 단독으로 불하하는데 아무런 이의가 없다는 뜻의 동의서를 작성하여피고에게 교부하여 (피고 강영진은 그 동의서를 그의 어머니 인 소외 이상태로 하였다) 피고는 이 동의서 등을 불하신청서에 첨부하여 관계 당국에 제출함으로서 위 인정의 불하계약이 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고 소송대리인은 위 소외 김용산 등 토지점유자 등 과 피고간의 위 약정은 불하대금의 지급을 조건으로 하는 명의신탁계약이며 원고 등은 위 소외 김용산, 동 강영진,동 김섭, 동 황영찬등 점유자 등의 권리를 승계한 자들로서 1975.12.30. 이건토지 등에 대한 불하 대금과 비용 등을 공탁하고 명의신탁을 해지한 바 있으므로 피고는 위 신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있는 것이라고 주장함으로 살피건대, 소위 신탁이라는 것은 위탁자가 수탁자에 대하여 재산권의 이전 또는 기타의 처분을 하고 일정한 목적에 따라그 재산의 관리 또는 처분을 하게 하고, 그 수익을 수익자에게 귀속케 하는것을 위탁하는 특수한 계약으로서 위 인정과 같이 피고가 위 임야전부에 대한소유권을 취득하고 위 점유자 등이 각 그 점유부분에 대한 불하대금을 피고에게 지급하면 피고는 그 부분에 대한 각 점유자 명의의 소유권이전등기를 이행하기로 하는 약정이 있었고 위 점유자 등은 당시 귀속재산이던 위 임야 전부에 대하여 피고가 관계당국과 임대차 계약을 체결하고 있어 위 점유자 등이각 그 점유토지에 대한 권리가 무엇이며 무엇에 연유하는 것인지가 명백하지않은 관계에서 위 소외인 등과 피고 사이에 명의신탁계약이 성립존재한다는원고 소송대리인의 주장은 실당하다고 할 수 밖에 없다고 판단하였다.
 2. 그런데 특별한 사정이 없는 한 관재당국과 귀속재산매매계약을 채결함에 있어서 매수자 명의를 다른사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁 당사자간에는 유효하다 할 것인바(대법원 1966.12.20. 선고 66다1602 판결 참조) 기록과 원심판결인정의 위 사실에 의하면 피고가국가로부터 이건 임야를 불하받음에 있어,동 임야내의 일부지상에 위 소외인들이 건물을 지어 살고 있었던 연유로 동점유부분을 제외 하고는 측량이 곤란한 사정 등이 있어 나머지 부분만을 피고가 단독으로 불하받기가 어려운 처지이어서 원래의 점유자들과의 사이에 피고가 단독으로 위 임야 전부를 불하받되 후일 위 점유자 등이 각자의 평수에 상당하는 불하대금과 제 비용 및 임대료 등을 피고에게 지급하면 피고는 위 각점유자 등의 점유 부분을 분할하여 각 점유자 등에게 소유권이전등기를 하여주기로 하는 약정을 하였고, 원고 소송대리인은 이것이 위 판례에서 말하는소위 귀속재산의 명의신탁계약이라 하여 그 유효함을 전제로 이건 청구를 하여 온 것이 분명한데, 원심은 위와 같은 내용의 약정이 소위 위 판례에서 말하는 귀속재산의 명의신탁에 해당하는지의 여부를 판단하지 않고, 신탁법에서말하는 신탁의 의미를 설시하고 위 약정이 마치 신탁법상의 신탁에 해당하지않는 것이라는 취지로 판단하여 원고들의 주장이 이유없는 것으로 배척하였다.
 3. 그렇다면 원심은 귀속재산 불하의 명의신탁의 법리를 오해하였거나 원고가 주장하는 사실을 판단하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 관하여 더 심리판단케하기 위하여 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥 대법원판사 양병호해외출장으로인하여서명날인불능이므로 이영섭(재판장)

갑이 국가로부터 귀속재산인 임야를 불하받음에 있어 그 임야의 일불를 각 점유하고 있는을 병과의 사이에 갑이 단독으로 위 임야 전부를 불하받되 후일 을 병이 각자의 평수에 상당하는 불하대금과 제비용 및 임대료등을 갑에게 지급하면 갑은 을 병의 점유부분을 분할하여 소유권이전등기를 하여 주기로 한 약정은 소위 귀속재산의 명의신탁계약으로서 신탁당사자간에는 유효하다.
대지명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 경신학원 소송대리인 변호사 유택형
【피고, 상고인】 김수복 외 3인 피고등 소송대리인 변호사 이남규
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.26. 선고 76나2880,2881 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 등의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 등 변호인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고등이 점유하고 있는 그 판시 각 토지는 원래 분할 전 서울특별시 혜화동 산 4의6 임야 8,520평의 일부로서 귀속재산이었으며 원고는 1955.11.30 관재당국으로부터 위 산4의6 임야 등을 불하받아 그 소유권이전등기를 경료 하였는 바 당시 위 토지 내에는 불하 이전부터 소외 김용산, 동 황영찬, 동 김 섭, 동 강영진, 동 강순룡, 동 김용하, 동 차덕흥, 동 김병삼등이 집을 지어 각 그 토지의 일부를 점유하고 있었으므로 원고는 위 임야 전체를 일괄불하 받음에 있어 위 임야를 원고가 일괄불하를 받아도 이의가 없다는 위 소외인 등의 동의서를 관계당국에 제출하고 원고가 위 임야 전체를 그의 명의로 불하받아 그 소유권이전등기를 마치고 위 점유자 등인 소외인 등이 각 그 점유평수에 상당하는 불하대금과 등기비용, 잡비 등을 원고에게 지급하면 각 점유토지를 측량 분할하여 위 각 점유자 등에게 그 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하여 그러한 취지의 각서를 위 각 소외인등에게 작성 교부하고, 위의 동의서를 위 소외인 등 으로부터 교부받아 이를 불하신청 관계서류에 첨부하여 위와같이 위 임야 전체를 불하받게 된 사실, 피고 김수복은 위 소외 김용산의 점유 토지와 그 지상건물을 1963.5.27 그 판시와 같이 전전양수하고 피고 이용학은 위 소외 황영찬의 점유토지와 그 지상건물을 1968.10.20. 그 판시와 같이 전전 양수하고 피고 김휴는 위 소외 김 섭의 점유토지와 그 지상건물을 1965.9.10. 위 김 섭으로부터 양수하고 피고 이선구는 위 강용진(위 동의서는 이상래 명의로 되어 있다)의 점유토지와 그 지상건물을 1962.11.22 그 판시와 같이 전전 양수한 사실 등을 인정한 다음 소위 신탁이라 함은 위탁자가 수탁자에 대하여 재산권의 이전 또는 기타의 처분을 하고 일정한 목적에 따라 그 재산의 관리 또는 처분을 하게하여 그 이익을 수익자에게 귀속케 하는 것을 위탁하는 특수한 계약이라 할 것인데 위 소외인등은 위 인정과 같이 위 임야 일부씩을 사실상 점유하면서 원고와의 사이에 위 약정을 체결하였을 뿐이고 위 임야전부에 대한 관재당국과의 임대차계약은 원고가 이를 체결한 사실을 인정할 수 있으니 원고와 위 소외인 등 간에 위 각 점유부분 토지에 관하여 명의신탁관계가 존재한다는 피고 등 소송대리인의 주장은 실당하다고 판단하고 있다.
 그러나 원심인정의 위 사실관계와 기록에 의하면 피고들 주장과 같이 위 소외인 등은위 임야에 관한 불하계약에 당하여 원고와의 사이에 그들 점유부분 토지에 관하여는 편의상 그 매수자 명의를 원고명의로 신탁하여 원고로 하여금 일괄 불하받아 그 소유권을 취득케 하는 한편 원고는 위 소외인 등이 그 점유평수에 상당하는 불하대금과 등 기비용, 잡비등을 지급하는 것을 조건으로 하여 동인등에게 그 점유부분 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실을 알아볼 수 있고 또 그와같은 계약은 신탁당사자 사이에는 유효하다 할 것인 바(당원 1966.12.20. 선고 66다1602 판결참조) 달리 기록을 정사 하여도 피고등이 위 원심판단과 같은 내용의 신탁계약의 체결을 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으니 그렇다면 원심으로서는 피고 등이 위 소외인 등을 대위하여 위 주장을 하고있는 본건에 있어서는 위 피고 등의 주장사실을 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 판시와 같이 피고 등이 주장하지도 아니한 사실을 들어 이를 배척하였음은 필경 위 신탁에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니하거나 당사자의 주장사실을 오해하여 피고 등의 주장사실에 대하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점논지는 이유있어 원판결 중 피고 등의 패소부분은 동 변호인의 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 이점에 있어서 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원판결 중 피고 등의 패소부분을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철 대법원판사 양병호출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사유태흥(재판장)

임야에 관한 불하계약에 당하여 편의상 매수자 명의를 신탁하여 수탁자로 하여금 일괄불하받아 그 소유권을 취득케 하고 수탁자는 신탁자들이 그들의 점유평수에 상당하는 불하대금과 비용을 지급하는 것을 조건으로 신탁자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 한 계약은 일종의 명의신탁계약으로서 신탁당사자 사이에는 유효하다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.10. 선고 77노1981 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 제1심 판결이유를 인용하여 거시한 여러 증거 특히 검사작성의 참고인 김종렬에 대한 진술조서 등을 종합하면공소외 오영선이 비록 명목은 피고인의 사무원으로 되어 있으나 그 법률사무소의 운영실태에 있어서는 위오영선이 국가배상사건만을 전담하되 위오영선이 자기계산 하에 또는 피고인의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 사건을 처리하고 피고인에게는 이 사건 소위 배상결정액의 10%를 명의대여료로 지급 하였음을 인정할 수 있으니 원심이 위와 같은 견해아래 피고인의 소위를변호사법 제17조 제4항에 이른바“명의를 이용하게 한” 것으로 판시한 것이라고 인정되는 이건에서는 원심판결에 소론 심리미진과 변호사명의이용의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥 대법원판사 양병호는 해외출장으로 인하여 서명불능이므로 대법원판사 이영섭(재판장)

명목은 변호사의 사무원으로 되어 있으나 법률사무소의 운영실태에 있어서는 국가배상사건만을 전담하되 자기 계산하에 또는 변호사의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 사건을 처리하고 변호사에게는 배상결정액의 10%를 명의대여료로 지급 하였다면 이는변호사법 제17조 제4항의 " 명의" 를 이용하게 한 것에 해당한다.
행정처분(수시분취득세부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신영어업주식회사 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【피고, 상고인】 부산시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】 대구고등법원 1977.12.15. 선고 76구178 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대지방세법 제65조에 의하면 지방세의 부과와 징수에 관하여 이법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용하다 라고 규정되어 있고국세기본법 제59조 제 1 항에 의하면 이의신청인, 심사청구인 또는 심판청구인은 변호사, 공인회계사 또는 세무사를 대리인으로 선임할 수 있다 라고 규정되어 있으므로지방세부과처분에 대한 재조사 또는 심사청구에 있어서도 국세부과처분에 대한 이의신청, 심사 또는 심판청구의 경우와 같이 그 대리인이 될 자격을 가진 자는 변호사, 공인회계사 또는 세무사에 한한다 할 것이다.
 그런데 이 사건을 제 5 호증(심사청구서) 및 갑 제 2 호증의1(심사청구기각결정서)의 기재에 의하면 이 사건 심사청구의 대리인은 “사단법인 한국원양어업협회 회장 박원빈”으로 되어 있는 바 위 사단법인이 앞에서 말한 대리인 될 자격이 없다면 결국 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 않고 제기된 셈이되어 각하를 면치 못할 것이다.
 따라서 원심은 이사건 전심절차에 있어서의 대리권유무에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 상고논지에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 확송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명날인 불능 대법원판사 이영섭(재판장)

지방세부과처분에 대한 재조사 또는 심사청구에 있어서도 국세부과처분에 대한 이의신청,심사 또는 심판청구의 경우와 같이 그 대리인이 될 자격을 가진 자는 변호사, 공인회계사 또는 세무사에 한한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재수 소송대리인 변호사 나석호
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1977.3.21. 선고 75나1643 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고시가 이 사건 토지를 포함한 면목동, 중곡동 일대의 토지구획정리사업을 시행함에 있어 이 사건 토지 82평은 이미 사실상의 도로(소위 사도)부지로서 사용되어 왔다는 이유로 환지대상에서 제외하고 상당한 청산금도 지급한 바없이 동사업을 완료함과 동시에 1968.12.27 환지처분 확정공고를 한 사실을 인정한 다음 피고시는 구획정리사업시행자로서 이사건 토지에 대하여 환지지정도 아니하고 상당한 청산금도 지급한 바 없이 동 사업을 시행하여 환지처분을 완료 함으로써 그 처분 공고 다음 날에 원고로 하여금 이사건 토지에 대한 소유권을 상실 시켰으니 피고시는 위 사업의 위법시행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고 피고시가 배상하여야 할 손해의 범위는 이 사건 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금액이라고 판단하고 나서 그 금액은 환지권리면적의 환지확정공고 당시의 청산금을 표준으로 하여 산출하여야 한다고 하여 이 사건 구획정리 사업지구내 토지의 평균감보율 29퍼센트를 공제한 것에 대한 환지확정공고 당시의 평당 청산금으로 인정한 금 20,000원을 기준으로 한 금 1,164,000원(20,000원X82X0.71)이라고 설시하면서 그 근거가 되는 판결이라 하여본원 1977.2.22. 선고 76다2874 및1977.6.7. 선고 76다2812 판결을 들고 있다.살피건대 이 사건과 같은 경우의 손해액은 청산금을 지급하기로 하였다면 지급될 것으로 예상되는 금액 즉 환지계획에서 청산금 명세서로 정해지는 청산금 상당이라 함이 본원의 확립된 견해(1976.11.23. 선고 76다1830,1977.12.27. 선고 77다2051 판결참조)인데,원심은 이 금액을 감보율에 상당한 면적을 공제한 권리면적에다 환지확정 공고익일 당시의 평당 청산금을 곱한 금액이라고 설시하고 있지만 한편 원심이 채택한 원심감정인 이돈하의 청산금감정평가서에다 환송 전 원심에서 같은 감정인이 한 싯가감정평가서와 원심이 거시한 본원판결례 등을 종합하여 검토하여 보면원심이 말하는 평당 청산금은 곧 이사건 토지의 환지 확정공고 당시의 평당 싯가 상당액을 의미하는 것임을 쉽게 알 수 있는 바 이 사건에 있어 토지의 평당 싯가가 평당 청산금에 상당하다는 근거는 기록상 전혀 발견되지 아니한다. 그렇다면 원심은 토지 평당청산금이 평당 싯가와 동일하다는 그릇된 전제에 서서 본원의 확립된 견해에 어긋난 판단을 하므로서 손해배상액 산출에 관한 토지구획정리사업법의 법리를 오해한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 본건에 관한 파기환송 판결의 파기환송 이유로 한 사실상 법률상의 판단에 실질적으로 반하는 불법을 자행하여 이로 인하여 원판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있다. 그리고 원심이 거시한 본원판결례는 권리면적에 대한 환지확정공고 당시의 환지의 싯가를 청산금 산정의 기준으로 하였더라도 그 산정청산금 총액이 환지계획에서 정해질 청산금 총액과 일치하지 않는다고 보이지 않는 특수 사정하의 청산금에 관한 판결들로서 본원의 확립된 견해에 어긋나는 것이 아니나 언제나 적용할 수 있는 것이 아니므로 원심과 같이 이사건에 당장 그대로 적용할 수 있는 판결은 아니라는 것임을 명심하여야 한다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 이영섭 한환진 강안희

청산금을 지급하기로 하였다면 지급될 것으로 예상되는 금액이라 함은 환지계획에서 청산금명세로서 정하여지는 청산금 상당액을 의미하므로 환지확정공고 당시의 평당싯가 상당액이 곧 위에서 말하는 평당 청산금에 상당하는 금액이라 할 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고재호)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전형연)
【환송 판결】 대법원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각 한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 본다.
 원심거시 증거들을 기록에 대조하여 보면 피고가 1952.4경 소외 1로부터 그를 진정한 소유자로 알고 이 사건 대지와 그 지상의 건물을 매수하여 이를 인도받아 소유의 의사로 평온공연하게 20년간 점유한 사실을 인정한 조처는 시인되고 그 증거취사 과정에 논지주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못있다 할 수 없고, 또 피고가 위 소외 1로부터 이 사건 대지와 그 지상의 건물을 위와 같이 매수 하였다고 인정한 점에 이유의 모순이 있다고 할 수 없을 뿐더러 위에서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실에 반대되는 사실과 원심이 적법하게 배척한 증거에 근거하여 원심판결에 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없음에 귀착된다 할 것이고, 피고가 이 사건 대지의 점유를 개시한 이후인 1956.8경 소외 1과 함께 망 소외 2를 찾아가서 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 요구한즉 위 망 소외 2는 이를 후일로 미루고 피고가 이 사건 대지상에 건물을 건축할 수 있도록 이 사건 대지에 관한 사용승낙서를 피고에게 교부한 사실을 엿볼 수 있으나 이와 같은 사실만으로써 피고의 이 사건 대지에 관한 점유가 자주점유라고는 단정할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로한 원심판단은 정당하다 시인되므로 이와 반대의 견해에서 전개하는 논지 또한 이유없다 할 것이니 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 (2) 피고소송대리인의 상고이유를 본다. (상고기간 경과 후에 제출된 피고소송대리인의 추가상고이유는 적법기간내 제출한 상고이유를 보충하는 범위내에서)
 제1.3점에 대하여
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 대지에 관하여 그 판시와 같이 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 대지 중 30분의 15지분에 관하여 1972.4.30로서 피고의 시효취득기간이 경과 하였다는 것이므로 피고는 아직 피고 명의로 미등기의 위 30분의 15 지분에 관한 소유권자는 아니로되 위 30분의 15지분에 관하여 원고에게 시효취득기간만료로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하겠으나 원고의 지분권이 2분의 1이고, 다만 피고의 지분소유권 이전등기를 청구할 수 있는 부분이 2분의 1인 점으로 보아서 피고는 원고와의 협의없이는 본건 대지의 그 어느 부분도 이를 독점 사용수익할 수 없다 할 것이니( 대법원 1966.4.19. 선고 65다2033 판결참조) 피고의 그 독점사용을 배제하는 뜻에서의 원고의 본건청구를 인용한 원심판단 결론은 시인될 수 있는 바라 할 것이니 거기에 공유물보존행위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고, 논지주장의 당원판례는 이 사건에는 적절하다 할 수 없다.
 제 2 점에 대하여
 이른바 관습에 의한 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 토지 또는 건물이 매각 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 경우에 그 건물의 소유자에게 인정되는 것인즉, 기록에 의하면 피고가 이 사건 대지상에 이 사건 건물을 위한 관습에 의한 법정지상권을 취득 하였다고 볼만한 자료를 찾아 볼 수 없으니 피고의 위와 같은 주장은 배척될 것임이 명백하므로 원심이 피고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 아니하였다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없다 할 것이고 또 원고의 이사건 건물에 관한 철거청구가 권리남용에 해당한다는 주장은 기록상 피고가 이를 사실심에서 주장입증한 흔적을 찾아볼 수 없으니 원심이 이에 대한 심리를 하지 않았다 하여 심리미진일 수도 없을 뿐더러 당심에 이르러서의 새로운 주장으로서 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고는 모두 이유없음에 귀착되어 원, 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고의 상고로 인한 부분은 피고의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

피고 을이 본건 토지의 1/2 지분에 대하여 시효취득기간의 경과로 인한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다 하여도 나머지 1/2 지분권자인 원고 갑과의 협의 없이는 본건 대지의 어느 부분도 이를 독점 사용수익할 수 없다.
가압류결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【신청인, 상고인】 공갑진
【피신청인, 피상고인】 이형모
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.2.15. 선고 77나1158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 1심 판결이유에서 피신청인이 신청인을 상대로 신청인에 대한 약속어음을 채권에 기하여 그 판시 채권가압류결정을 받은 후 다시 신청인을 상대로 그 판시 본안소송을 제기하여 승소한 확정 판결에 의거 1977.8.17 신청인이 신청외 서울사법서사 제2합동사무소의 구성원으로서 동사무소로 부터 매월받은 배당금청구채권에 관한 압류 및 전부명령을 받아 집행하였으나 이미 1977.5.28경 신청외 이덕유가 위 신청인의 배당금청구채권 중 2,100,000원에 이르는 금액에 대하여 전부를 받았기 때문에 피신청인이 받은 위 전부는 1978.3.28경 이후의 위 배당금청구채권에 대하여 효력이 있음은 당사자사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음위 배당금청구채권은 성질상 1978.3.28경 이후에도 신청인이 계속 신청외 서울사법서사 제2합동사무소의 구성원으로서 근무하고 또한 위 신청인의 활동으로 배당할 이익이 생기는 것을 정지조건으로 발생하는 채권이라고 할 것이므로 따라서 위 신청인이 받은 위 전부 명령도 위 정지조건이 성취할 때에 효력이 생긴다고 할것이니 위 전부명령을 받아 집행된 것 만으로서는 곧 신청인의 채무변제가 있는 것으로 되어 확정적으로 피신청인의 채권이 소멸한 것으로 간주할 수는 없으므로 따라서 위 가압류결정의 피보전권리가 소멸 되었음을 전제로 하는 신청인의 이 사건 취소신청은 이유 없다고 하였음은 정당한 판단이라 할 것이고, 위 가압류가 중복된 집행이라 함은 맞지 아니한다. 원판결에 소론과 같은 법리해석의 착오 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각 하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명날인 불능 대법원판사 임항준(재판장)

피전부채권이 정지조건부채권인 경우에는 전부명령도 정지조건이 성취된 때에 효력이 생기므로 위 전부명령을 받아 집행된 것 만으로서는 곧 채무자의 채무변제가 있는 것으로 되어 확정적으로 채권자의 채권이 소멸한 것으로 간주할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국통신공업협동조합 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 (1) 이찬우 소송대리인 변호사 최건 (2) 조용환 소송대리인 변호사 전성환
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 77나2141 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 '...피고 이찬우, 조용환은 원고조합이 보관창고를 갖추고 있지도 않으면서 소요신청량 보다 많은 양을 대금을 일시불하여 구입하였으며 또한 이를 다른 창고에 보관시키거나 구매선에 일시보관시켜 놓고 조합원들로 하여금 직접 인수하여 가도록 조치하지 아니하고도난방지 시설도 없는 원고조합 사무실이 있던 위 건물 지하층 복도에 적치 보관하면서 건물 관리인이던 소외 오문성에 대하여는 분실책임을 묻지 않기로약속까지 한 사실, 그런데 그 후 원고 조합에서 위 물건들을 수개월 동안 위장소에 방치하고 계속적인 감시를 소홀히 한 나머지 그중 일부를 위와같이 도난당한 사실을 인정할 수 있고...'라고 판시하고 있는 바 기록을 검토하면 위원판시 부분은 정당하다고 인정된다.
 그러나 원심이 위와 같은 사실인정을 하면서도 피고 이찬우의 과실을 중과실(중대한 과실)로 보지 않고 경과실로 판단하였음은 잘못이라 하겠다. 무릇민법, 상법 등 사법상에 있어서의 '중과실'이라 함은 선량한 관리자의 주의를'현저히결여'함을 말하고 '경과실'이라 함은 선량한 관리자의 주의를 '조금결여'함을 말한다 할 것이며 또 타인의 물건을 선량한 관리자로서 보관 관리할책임이 있는 자에게 제1차적으로 또는 최소한도적으로 요구되는 주의라 하면부패방지, 도난방지, 소실방지에 관한 주의라 할 것인 바, 위 원판시 인정사실에 의하더라도 피고 이찬우는 그와 같은 주의를 조금도 한 바가 없다고 인정되므로 원심은 마땅히 선량한 관리자의 주의를 '현저히 결여'하여 중과실에해당한다고 판단하였어야 함에도 불구하고 같은 피고는 전무이 사로서 이 사건 물건의 구입 및 보관의 직접 책임자가 아니라는 이유만으로 경과실로 판단하고 있으니 이는 원심이 자기가 적법히 확정한 사실과도 모순된 판단을 한것이라 하겠다. 왜냐하면 위에서 인용 게기한 원판시부분에 의하더라도 전무이사이던 피고 이찬우와 총무부장이던 피고 조용환의 두사람은 모두 자기조합에 창고가 없다는 사실도 알고 있고, 특히 피고 이찬우는 자기조합의 보관능력으로서는 감당못한다고 쉽사리 예상되는 만큼의 다량의 이 사건 원자재를구입하는데직접 관여하였다는 취지로 사실인정을 하고 있는 터이니 이 사건물건의 구입 및 보관의 간접적 책임자에 불과하다는 판단은 모순당착이라고아니할 수 없기 때문이다.
 다음에 피고 조용환에 관한 원판결을 살피건대,
 원심은 앞에서 인용한 원판시 부분에서 보다시피 피고 조용환이 원고 조합의 총무부장으로서 그리고 원고 조합의 물품취급자로서 이 사건 물건의 보관에있어서 선량한 관리자의 주의를 소홀이 한 사실을 인정하면서도 이 사건 물건을 도난당한 일자가 동 피고의 원고조합에서의 퇴직 이후에 속한다는 이유로동 피고의 퇴직 전의 위와같은 잘못과 이 사건 물건의 도난과의 사이에 상당인과관계가 없다고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건 증거들을 종합하면 피고 조용환이 1974.5.9. 원고조합에서퇴직하고 그 다음 날인 5.10.에 후임자인 총무부장 직무대행자로서의 경리과장인 소외 김옥현과의 사무인계인수절차에 있어서,이 사건 물건에 대한 종래의 방치상태를 개선하도록 후임자에 충고하는 등의 조치도 없이 지극히 불완전한 인수인계를 한데 지나지 아니함을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은만연히 위 두 사람 사이의 인수인계가 완전히 이루어졌다는 전제아래 위와 같이 피고 조용환에 과실책임을 물을 수 없다고 판단하였음은 잘못이라 하겠다.
 왜냐하면 이 사건 도난이 원판시와 같이 동 피고가 퇴직한지 불과 한달반 후인1974.6.25.에 시작된 사실과 동 피고가 퇴직 전에 이 사건 물건을 소홀히 방치한 상태가 이미 두달반 (1974.2.25. 부터 1974.5.9. 까지)이나 계속된 사실과를 아울러 생각한다면 위 두달반 동안의 피고 조용환의보관상의 과실에 위인계인수의 불완전의 과실을 보탠 것과 이 사건도난과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 하기 때문이다.
 따라서 원심에는 과실에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥 대법원판사 양병호해외출장으로인하여서명날인불능이므로 이영섭(재판장)

타인의 물건을 선량한 관리자로서 보관, 관리할 책임이 있는 자가 그에게 제1차적으로 또는 최소한도로 요구되는 부패방지, 도난방지, 소실방지에 관한 주의를 조금도 한 바가 없다면 이는 선량한 관리자의 주의를 "현저히 결여"하여 중과실에 해당한다고 할 것이다.
대지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상희 소송대리인 변호사 송인직
【피고, 상고인】 박매서 소송대리인 변호사 임은룡
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.10.5. 선고 77나191 판결
【주 문】
 1. 원판결 중 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
 2. 피고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 1. 먼저 대지인도 및 건물철거청구부분에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 그 적시의 증거에 의하여 원심판결에 첨부된 별지목록에 기재된 이건 건물중 원판결에 첨부된 별지 제1도면 (다),(라),(마),(바) 부분 건평 4평7홉 8작과 같은 제2도면 (다)부분건평 2평8홉이 원고가 1970.5.29. 그 소유권을 취득한 바 있는 그 소유의 서울 중구 황학동 495 대지23평 6홉 위에 건립되어 있는 사실과 피고는 위 건물을 소유하면서, 위 대지중 위 제1도면 (다),(라),(마),(바),(사),(아)부분 5평을 아무런 권원없이 점유 사용하고 있는 사실을 각 인정하고 피고는 원고에 대하여 위 대지 위에 건립되어 있는 피고소유의 건물 부분을 철거함과 아울러 그 부지로 되어 있는위 대지부분을 인도할 의무가 있다고 판시하고 있는바 기록을 정사하면 원심의 위 인정은 능히 시인될 수 있으며, 거기에 채증법칙을 위배하여,사실을 오인하였거나 심리를 미진한 허물을 찾아 볼 수 없다.
 그리고 피고소유의 이건 건물은 원래 소외 정성순이 1955.9.경 그 소유의서울 중구 상왕십리동 523의 12 대 30평 지상에 신축한 것으로서 그 후 전전매매되어 1973.6.18. 피고가 그 소유권을 취득하였고 위 건물이 건립된 이후인 1966.5.7. 서울특별시의 토지개량사업에 의하여 위 대지 30평은 서울 중구황학동 503 대 22평 4홉 8작으로 감보되어 환지되고 따라서 이건 건물의 부지를 이루고 있는 원판결 주문 게기의 대지 5평 부분은 환지 후 위 같은 동 495대지에 포함되었다는 피고주장 사실이 인정된다고 하더라도 환지확정 후 그환지의 소유권을 취득한 원고에 대하여 동 부분을 매수하거나 임대료를 청구할 것을 명하여야 하고 피고에게 그 지상에 건립되어 있는 건물의 철거를 명할 수 없다는 법리가 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 하등 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다.
 또 피고는 원심이 피고의 취득시효 주장을 배척한 판시가 심리미진이며 사실 오인이라고 주장하나 기록을 정사하면 피고가 원심에서 취득시효에 관한주장을 한 흔적을 찾아볼 수도 없거니와 원심판결도 이에 대하여 판시한 바도없는 바이니 이점을 비의하는 논지 역시 그 이유없다.
 2. 부당이득반환청구에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 피고가 이건 건물의 소유권을 취득한 1973.6.18부터 원고소유의 위 대지 부분 5평을 권원없이 점유 사용하면서 임료상당의부당한 이득을 얻고 이로 인하여 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판시한 다음 피고가 위대지 5평 부분은 선의 무과실로 점유하고 있으므로 위 임료상당의 손해액의반환시기를 이 사건 소제기시부터 산정하여야 한다는 피고의 주장에 대하여,피고가 위 대지부분을 선의, 무과실로 점유하고 있다는 점에 대한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 가사 피고가 위 건물의 소유권을 취득할 당시부터 선의의 점유자라고 할지라도 그때부터 그가 받은 임료상당의 이익은 현존한다고볼 것이므로 피고는 임료상당의 손해액을 부당이득으로써 원고에게 반환할 책임이 있다 할 것이라는 이유로 위 피고주장을 배척하고 있다. 그러나민법 제197조에 의하면 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하고 있으며 단지 선의의 점유자라고 하더라도 본건에 관한소에서 패소한 때에는 제소시부터 악의의 점유자로 보고 있으므로 피고의 위 대지부분에 대한 점유 역시선의인 것으로 추정되는 것이라고 할 것이니 단지 선의에대한 아무런 증거가 없다는 이유로서 곧 피고의 위 주장을 배척할 수는 없는것이라고 할 것이고, 또민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 그 점유가 폭력 또는 은비에 의한 것이 아니면 본권의 존부와는 관계없이 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있는 것이라고 할 것이므로 비록 선의의 점유자가 과실을 취득하므로 인하여 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것이다.(당원 1967.11.28. 선고 67다2272 판결,1976.7.27. 선고 76다661 판결 참조)
 과연 그렇다면 원심은 점유자의 선의 추정에 관한 법리와 선의 점유자의 과실취득에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 동 위 법은 부당이득반환청구부분에 대한 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 취지로 돌아가는 논지 부분은 이유 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원판결 중 건물철거와 대지인도에 관한 피고 패소부분에 대한상고는 이유없어서 기각하고 부당이득반환청구에 관한 피고패소부분에 대한상고는 이유 있어서 이 부분은 파기를 면치 못할 것이므로 관여법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이영섭 이일규 강안희

선의의 점유자는 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있으므로 비록 선의의 점유자가 과실을 취득함으로 인하여 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합동방직주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 상고인】 대전시장 소송대리인 변호사 이재옥
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.31. 선고 76구172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1973.2.7 그 판시 대전시 태평동 및 유천동 소재 본건 토지를 원고 공장확장 부지로 사용하기 위하여 매수(경락)하였으나 위 토지는 1972.6.20 건설부공고 제48호로 대전시 토지구획정리사업시행지구로 지정되고 피고에 의하여 1972.7.5 대전시공고 제223호로서 위 정리사업의 시행공고와 함께 대전시태평지구 토지구획정리사업지구에 편입되어 현재까지 그 환지처분이 확정되지 아니한 한편 1973.11.30자 건설부고시 제468호로서 도시계획법에 의한 주거지역으로 결정고시된 사실, 위 토지 중 그 판시별지목록에 농이라고 표시된 농경지에 관하여는 1975.7.19자 대통령비서실의 토지계획구역내 농경지 보전을 위한 도시계획재정비지시에 따라 건설부에 의하여 그 토지구획 정리사업시행이 중지되고 일체의 건축행위가 금지된 사실, 위 토지중 그 판시 대지부분에 관하여는 원고가 그 지상에 기숙사 등을 건축하려 하였으나 피고로 부터 토지구획정리사업이 완성되지 아니하였다는 이유로 계획에 따라 철거 하라는 명령이 있으면 철거 하겠다는 각서를 제출하라고 요구하여 원고는 막대한 손해를 우려하여 건축에 착수하지 못하고 있는 사실을 인정하고 그렇다면원고는 위 토지에 관하여는토지구획정리사업법 제39조,도시계획법 제19조,건축법 제32조,동법시행령 제142조와 위 지시 등에 의하여 그 공장건축이 금지 또한 제한 되었다 할 것이고 따라서 설사 원고가 관할시장에 대하여 공장부지로 사용하기 위한 형질변경 및 공장건축을 위한 인허가신청을 한 바 없다 하더라도 원고로서는 위 토지에 관하여 매수일로부터 6개월이 넘도록 그리고 본건 과세처분에 이르기 까지 그 고유의 목적에 사용하지 못한 데에는 그 당시의지방세법시행령 제131조 제2항 소정의 정당한 사유가 있거나동법시행규칙 제75조의2의 4호 소정의 법령에서 그 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당한다고 할 것이어서 피고가 위 토지를 원고법인의 비업무용토지로 인정하여 과세한 것은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심이 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없고, 또 위와 같은 원판결에 소론과 같이 그지방세법 제180조 제1호의 (3)목동법시행령 제131조 제2항동법시행규칙 제75조의2의 4호에 관한 법리를 오해하거나 법령에 의한 사용금지 또는 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철 대법원판사 양병호는출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사유태흥(재판장)

토지구획정리사업법 제39조,도시계획법 제19조,건축법 제32조동법시행령 제142조와 도시계획재정비 지시에 의한 공장건축의 금지 또는 제한으로 원고 법인이 토지를 그 고유목적에 사용하지 못한 데에는구 지방세법시행령 제131조 제2항 소정의 정당한 사유가 있거나동법시행규칙 제75조의2의 제4호 소정의 법령에서 그 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김규철 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 상고인】 서울특별시 관악구청장 소송수행자 김원곤, 이정인
【원심판결】 서울고등법원 1978.1.31. 선고 77구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시와 같은 이 사건 취득세 부과사실은 당사자 사이에 다툼이 없음을 전제하고 영주귀국자의 재외재산 반입이 승계취득에 해당하는여부에 관하여 원심은지방세법시행령 제73조 제9항에 수입에 의한 취득은 당해 물건을 우리나라에 인취하는 날을 승계취득일로 본다고 규정하고 있을 뿐이고 당해 수입물건의 수입이전의 소유자에 대하여 아무런 규정이 없으니 자기소유 물건을 국내에 반입하는 경우에도 일응 위 조항의 승계취득에 해당된다 할 수는 있겠으나 한편지방세법 제104조 제8호에 의하면 취득이란 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자 기타 이와 유사한 일체의 취득을 말한다고 규정하므로서 소유권의 변동을 전제로한 재산권의 취득을 예시하고 있어서 위 법조호는 새로운 소유권의 원시 및 승계취득에 대하여 취득세를 부과한다는 취지임이 명백한 바, 이와 같은 위 규정취지에 비추어 볼 때같은 법시행령 제73조 제9호 소정의 수입에 의한 취득은 타인 소유재산의 소유권의 취득을 위하여 국내에 수입하는 경우라 해석함이 타당하다 할 것이니 소유권의 변동이 없는 자기소유재산의 국내 반입은 수입에 의한 취득에 해당되지 아니한다 할 것이므로 해외 거주자의 재외 소유재산 반입은지방세법 제104조 소정의 취득세부과 대상이 되지 아니한다고 판단하고 있는 바,지방세법 제104조 제8호 및동법시행령 제73조 제9항 및무역거래법시행령 제46조 제23호(외국에 5년이상 거주한 우리나라 국민이 상고부령이 정하는 바에 의하여 상공부장관의 승인을 받아 반입하는 자기 소유재산)와 무조건 면세규정인관세법 제30조 제12호(우리나라에 거주를 이전하기 위하여 입국하는 자가 입국할 때에수입하거나 대통령령으로 정하는 바에 의하여 별도 수입하는 이사물건으로서……세관장이 타당하다고 인정하는 물품) 등 규정취지를 종합해 보면영주귀국자의 자기소유 재외재산 반입으로 인정되는 것으로서무역거래법시행령 제46조 제23호에 해당되는 물건은지방세법 제104조 제8호 소정의 취득이라 볼 수 없고, 따라소동법시행령 제73조 제9항의 수입에 의한 승계취득이라 볼 수 없다해석함이 상당하다 할 것이니 이와 같은 취지에서 본건 물건이지방세법시행령 제73조 제9항 소정의 수입에 의한 취득으로 볼 수 없다고 한 원심판단 조치는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

영주귀국자의 자기소유 재외재산 반입으로 인정되는 것으로서무역거래법시행령 제46조 제23호에 해당되는 물건은지방세법 제104조 제8호 소정의 취득이라고 볼 수 없고, 따라서동법시행령 제73조 제9항의 수입에 의한 승계취득에 해당하는 것이라고 볼 수 없으니 취득세부과처분의 대상이 된다고 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 홍남표
【피고, 항소인】 화성군어업협동조합
【원심판결】제1심 수원지방법원(77가합28 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 1975.10.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(지불증), 을 제1호증의 1,2(각 도급계약서)의 각 기재에 원심증인 민순봉, 노상기, 당심증인 이희석의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 피고조합의 조합건물등 건설의 도급공사를 맡은 소외 합자회사 신성건설(이하 소외회사라 한다)로부터 자금융통의 의뢰를 받고 1975.9.1. 소외회사에 금 3,000,000원을 변제기는 같은해 10.1.로 정하여 대여함에 있어, 다시 피고조합의 상무겸 전무로 있던 소외 노상기는 피고조합이 사업계획 및 수지예산에 정한 것 외에 새로이 의무를 부담할려면수산업협동조합법 제44조 제1항 제9호에 의하여 조합총회의 의결을 얻어야 함에도 불구하고 그 총회의 의결없이 사업계획 및 수지예산에도 책정되지 아니한 소외회사의 원고에 대한 위 채무를 보증하기 위하여 피고조합은 금 3,000,000원을 1975.10.1. 원고에게 지급한다는 내용의 지불증을 발행하여 원고에게 교부한 사실 그런데 원고는 위 지불증이 적법한 절차를 거쳐 작성된 유효한 것으로 믿었기 때문에 그러한 절차를 거쳤는지 여부를 확인하지도 아니한 채 위 금원을 소외회사에 대여한 사실 및 소외회사는 거액의 수표부도로 도산되어 원고가 위 대여금을 회수하지 못한 사실이 각 인정되고 이에 반하는 듯한 원심증인 장봉훈의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿기 어려우며 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면 위 소외 노상기가 한 위 의무부담행위는 수산업협동조합법의 위 법조에 위배되어 무호라 할 것이니 원고가 위 지불증이 유효한 것으로 믿고 소외회사에 위 금원을 대여하였다가 이를 변제받지 못 함으로써 입은 손해는 피고조합의 피용자인 위 노상기의 사무집행에 관한 위와 같은 불법행위(위 노상기의 보증행위가 바로 법률에 규정된 그의 업무범위에는 속하지 않는다 하더라도 이는 피고조합의 건물신축에 관련하여 그 도급업자에게 자금융통의 편의를 도모해 주기 위한 것으로서 외형상 그 상무 및 전무로서의 직무행위와 밀접한 관련이 있다 할 것이므로민법 제756조의 사무집행에 관한 행위에 해당한다 할 것이다)로 인한 것이라 할 것인 즉 피고조합은 그 사용자로서 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 위 대여금에 상당하는 금원이 된다할 것이다.
 2. 피고소송대리인은
 (1) 원고가 위 노상기와 통모하여 조합총회의 의결없이 지불증을 발행케 하여 교부받은 것은 위 노상기의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 이는민법 제103조의 반사회적 법률행위가 되거나민법 제746조의 불법원인 급여가 되므로 원고의 손해배상청구는 부당하다는 취지로 다투나 위 원심증인 노상기, 장봉훈의 각 증언 만으로 원고가 위 노상기의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기에는 미흡하여 달리 이를 인정할 증거없고, 또 원고의 이사건 청구가 불법원인 급여에 해당되어 반환을 구할 수 없는 경우라고도 할 수 없으니 위 주장은 이유없고
 (2) 원고가 위 지불증을 유효한 것으로 믿었음에는 과실이 있으니 이를 참작하여야 한다고 주장하므로 보건대, 피고조합은 수산업협동조합법의 규제를 받는 법인으로서 그 채무부담 행위에 법규상의 제한이 있을 것이라는 점은 누구나 알 수 있을 것인데도 불구하고 위에서 본 바와 같이 원고는 위 노상기로부터 지불증을 받을 때 적법한 절차를 거쳤는지의 여부를 확인하지 아니하였으니 원고에게도 이 점에 과실이 있다 할 것이고 이를 배상액에 참작하면 그 배상금액은 금 2,500,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고는 원고에게 손해배상으로 금 2,500,000원 및 이에 대한 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 1975.10.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지금할 의무있다 할 것이니 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 송기방

피고 화성군어업협동조합이 사업계획 및 수지예산에 정한 것 외에 새로이 의무를 부담함에는 수산업협동조합법 제44조 제1항 제9호에 의하여 조합총회의 의결을 받아야 하는 바, 조합총회의 의결없이 피고조합의 상무겸 전무인 소외 노상기가 조합건물의 신축에 관련하여 도급업자의 자금융통을 위하여 원고에게 지불증을 작성해 줌으로서 손해를 입혔다면 피고조합은 민법 제756조에 의하여 사용자 책임이 있고 이에 대하여는 원고에게도 과실이 있다 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 백문규
【원심판결】제1심 부산지방법원(77고합398 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 4,000,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유 요지는, 피고인은 이건 물건이 밀수품인줄 전연 모르고 공소외 B의 부탁을 받고 정리에 못이겨 이를 운반해 준 사실이 있을 뿐인데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여 보면 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 항소논지는 이유없다.
 그런데 직권으로 보건대, 원판결이유에 의하면 원심은 피고인의 판시소위는특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고 약칭) 제6조 제6항,제2항 제2호의 적용을 받으므로같은법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 징역형에서와 같이 벌금형에 대하여도 작량감경을 하고 있다.
 그러나특가법 제6조에 의하면 동 법조는관세법 제180조등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌하는 규정임이 명백하고, 특가법에는 관세법 제180조등 위반의 경우에 특정한 형법규정의 적용을 배제하는 조항인관세법 제194조의 적용을 배제한다는 규정이 없음에 비추어 특가법 제6조에 의하여 관세법 제180조,제182조 제1항에 규정된 죄가 가중처벌되는 경우에 있어서도 위 관세법 제194조가 적용된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원판결에는 특가법 제6조 및 관세법 제194조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는, 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는특가법 제6조 제6항,제2항 제2호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하는 바,특가법 제6조 제3항에 따라 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인은 이건 범행후 수사책임있는 관서에 자수하였으므로형법 제52조 제1항,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 자수감경하고, 또 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경한 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 4,000,000원에 처하고,같은법 제69조 제2항,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하며 위와 같이 정상을 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 안용득 조열래

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조에 의하면 동 법조는 관세법 제180조등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌되는 규정임이 명백하고 특가법에는 관세법 제180조등 위반의 경우에 특정한 형법규정의 적용을 배제하는 조항인 관세법 제194조의 적용을 배제한다는 규정이 없음에 비추어 특가법 제6조에 의하여 관세법 제180조, 제182조 제1항에 규정된 죄가 처벌되는 경우에 있어서도 위 관세법 제194조가 적용된다고 보아야 한다.
분묘발굴ㆍ매장및묘지등에관한법률위반ㆍ위증 (형사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【변 호 인】 변호사 문양(피고인들에 대하여)
【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여) 
【원 판 결】 대구지방법원 1977.10.6. 선고 76노2693,77노1169,77노1242 판결
【주 문】
 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고인 2는 상피고인 1이 평산신씨 진천문중(이하 문중이라 약칭한다)의 문장으로 선출된 일이 없는 사정을 알고 있으면서 1976.2.26 위 문중이 원고가 되어 제기한 원심판시 민사사건의 법정에서 증언함에 있어서 “원고 문중의 대표자는 문중에서 정당하게 선출된 대표자이다”라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다는 공소사실에 대하여, 거시증거들을 종합하여 1966 음력 10.20 문중 묘사 때 공소외인 집에서 피고인 2를 포함한 문중원 10여명이 모여서 위 피고인 1을 문중의 문장으로 선출한 일이 있고 따라서 동 피고인은 위 피고인 1을 문중의 문장으로 알고 있었음을 인정할 수 있어 동 피고인의 위와 같은 진술은 동 피고인의 기억에 반하는 내용이 아니고 위 공소사실에 부합하는 듯한 거시증거들은 믿을 수 없다고 배척하고 달리 그 공소사실을 인정할 자료가 없다 하여 동 피고인에 대하여 무죄를. 선고 하였는 바 원심이 위 공소사실에 부합하는 듯한 원심 거시증거들을 배척함에 있어 거친 채증과정을 기록과 대조, 검토하여 보니 원심의 위와 같은 증거취사는 원심의 전권사항이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지 이유없다. 
 2. 피고인들의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여
 그 상고이유의 요지는 피고인들이 한 이 사건 개장은 토지구획정리사업시행자의 개장명령에 의하여 한 것이고, 또 그 개장을 하기에 앞서 사설묘지설치허가신청서에 개장관계를 기입하여 관할군수로부터 사설묘지설치허가를 받아 한 것이니 별도로 개장신고가 필요 없는 것이어서 개장신고 없이 분묘를 발굴하여 개장한 행위는 적법하다는 것이다.
그러나 토지구획정리사업 시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다 하더라도 그 분묘를 보존, 수호하는 권한 있는 자의 제지를 무릅쓰고 한 분묘발굴행위가 정당한 것으로 될 수는 없고 또 그와 같은 개장명령이 있었다 하여 매장 및 묘지 등에 관한 법률에 정한 절차에 따른 개장신고를 하지 않아도 된다고 볼 수도 없으며 기록을 살펴보아도 피고인들이 사설묘지 설치허가신청을 함에 있어 이 사건 개장관계를 기입하여 그 허가를 받았다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 입법취지에 비추어 사설묘지설치허가를 받았다하더라도 그것과는 별도로 개장을 함에 있어서는 유골의 현존지와 개장지의 군수에게 신고하도록 한 같은 법 제5조 제2항 규정의 적용이 배제되는 것은 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대되는 상고논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 
 제2점에 대하여
 원심은 거시증거들을 종합하여 피고인 2에 대하여 그 판시 위증범죄 사실을 인정하였는 바 원심이 위의 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 기록과 대조 검토하여 보니 원심의 사실인정은 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없고, 또 동 피고인은 당초에 문중원이 100여명인 것을 60명이라고 진술 하였다가 그 재판이 확정되기 전에 문중원이 100여명이라고 고쳐 진술함으로써 자백한 사실은 기록상 분명하고 이는 형법 제153조에 해당하는 자백으로서 그 형을 감경 또는 면제할 사유가 됨은 명백하나 이는 원심이 동 피고인에 대하여 적법하게 인정한 1개의 위증범죄사실 중의 일부에 관한 것에 불과하므로 그 부분에 관하여 형을 감경 또는 면제한다는 취지를 특히 판결이유에 설시하지 않았다 하여 위법한 것이라고 할 수 없다. 
 그 밖에 이 사건 분묘가 설치되어 있던 문중소유 임야에 관하여 그 등기명의수탁자 4명을 상대로 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기함에 있어 문중에서 그와 같은 신탁해지결의를 한 일이 있고 또 그 소를 제기한 자는 피고인 1 개인이 아니라 문중임에도 불구하고 원심은 그 신탁해지 결의를 한 일이 없고 그 소를 피고인 1 개인이 제기한 것으로 사실을 오인하였다는 취지의 상고논지부분은 그와 같은 사실오인이 있다 하더라도 그것이 이 사건 판결결과에 아무런 영향을 미치지 않는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 채용할 수 없다. 논지 모두 이유없다. 
 그러므로 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원 대법원판사 김영세 해외출장으로 인하여 서명날인 불능임. 대법원판사 안병수(재판장)

토지구획정리사업시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다 하더라도 그 분묘를 보존 수호하는 권한있는 자의 제지를 무릅쓰고 한 분묘발굴행위가 정당한 것으로 될 수는 없고 또 그와 같은 개장명령이 있었다 하여 매장및묘지등에관한법률에 정한 절차에 따른 개장신고를 하지 않아도 된다고 볼 수도 없다.
법인세할 주민세의 과세물건인 법인세액의확정 결정시기 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1981.2.24. 선고 79누190 판결
【심급】
3심
【세목】
지방소득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
법인세할 주민세는 법인세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세이므로 그 과세표준의 확정은 우선 법인세로서 부과하여야 할 소득이 존재함을 이유로 하여 법인세 법의 규정에 의하여 법인세가 확정결정에 따라야 할것인데, 원심이 본건 법인세할 주민세의 산정을 개정전의 지방세법에 의하여야 할 것인지 개정후의 지방세법에 의하여야 할것인지는 법인세할 과세요건의 충족시기 즉 법인세의 확정결정시기를 기준으로 하여야 한다는 전제아래 이 사건에 있어 법인세할 주민세의 과세물건인 법인세액의 확정 결정시기가 1976.12.31.이전에 있었던 사실이 인정된다 하여 당시 시행된 구 지방세법 (1973.3.12. 법률 제2593호) 제72조 2항의 세율인 100분의 5를 적용하여 그 세액을 산정하였음은 정당하고 거기에 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원심이 주민세의 산정은 법인세의 확정결정시기를 기준으로 하여야 한다는 전제아래 법인세할 주민세의 과세물건인 법인세액의확정 결정시기가 1976.12.31.이전에 있었던 것을 근거로 당시 시행된 구 지방세법 제72조 2항의 세율인 100분의 5를 적용하여 그 세액을 산정한 것은 정당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 조선삼공주식회사 소송대리인 변호사 윤병칠
【피고, 피상고인】 주식회사대한석유공사 외 2인 위 (2) (3)피고등 소송대리인 변호사 김진억 유록상
【원 판 결】 서울고등법원 1977.3.30. 선고 76나2192 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면 원심은 원심판결 첨부
별지목록 (1) 기재 토지는 1945.8.9 당시 소외 일본국인 사전양지조의 소유이고 위 같은 목록 (2)내지 (8) 토지는 국내법인인 원고 소유였는데 소외국의 관재당국은 위 토지 전부를 귀속재산으로 잘못 알고 1955.6.15 피고 동은학원에게 불하처분하고 1960.4.13 권리귀속을 원인으로 각 소유권이전등기를 한 후 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였으나 원고가 제기한 소송에서 위 불하처분을 취소하는 판결이. 선고되자 관재당국은 위 판결에 따라 1963.7.27 위 불하처분을 모두 취소 하였으며 또 역시 원고가 제기한 소송에서의 확정 판결에 의하여 1965.12.3 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실과 그후 관제 당국은 위 일본국인 소유의 위 (1)토지에 대한 불하처분을 회복시키기 위하여 1968.2경 당시 기히 위 토지 전부가 1필지로 합병 환지 되었으므로 위 (2)내지 (8)의 소유자였던 원고와 분할 협의를 하고 같은 달 24. 피고 동은학원에 대한 위 불하처분취소처분을 다시 취소하여 위 1955.6.15자 불하처분을 복구시키고 소외국앞으로 분할된 양평동 3가 80의2 대 925평에 대하여 피고 동은학원 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하고 동 인정사실을 전제로 하고 위 (1)토지는 원래 소외국의 소유이었으나 피고 동은학원에 불하되고 1960.4.16 그 소유권이전등기가 경료 되므로서 소외국이 소유권을 상실 하였다가 1963.7.27 위 불하처분이 취소 되므로서 소유권이 다시 국에게 환원 되었고 동 취소처분에 의하여 위 피고 동은학원 명의로 경료 되었던 소유권이전등기가 말소되어 위 토지(1필지로 합병 환지된 토지)의 등기명의가 위 소외 일본국민과 원고의 공동 소유로 등재되어 있을때 원고와 소외국과의 위와 같은 공유물분할 협의가 이루워졌으니 그 후에 피고 동은학원에 대한 위 불하처분의 취소처분(원심판결에는 불하처분이라고만 기재되어 있으나 이는 불하처분의 취소처분의 오기임이 명백하다)이 다시 취소되어 위 (1)기재 토지에 대한 1955.6.15자 불하처분이 회복되어 피고 동은학원의 소유권이 소급적으로 부활 되었다 하더라도 아직 소유권이전등기가 회복되어 있지 않은 이상 위 취소처분이 새로운 불하처분이라고 하더라도 위 피고는 위 불하처분의 회복을 가지고 제 3 자인 원고에게 소유권을 행사할 수 없는 것이니 원고와 소외국과의 위 분할은 정당한 권리자에 의한 적법한 것이라고 판단 하였다.
 그러나위 일본국인 소유였던 위 (1)토지는 귀속재산으로서 동 토지의 피고 동은학원에 대한 불하처분을 취소한 처분이 다시 적법하게 취소 되었다면 동 불하처분은 당초부터 취소되지 아니한 것으로 되어 동 불하처분에 의하여 취득한 소유권은 당초부터 상실됨이 없이 그대로 존속하는 것이라고 할 것이니 그후부터는 단지 말소된 동 피고명의의 등기가 회복되지 아니 하였다는 그 이유만으로서 곧 동 피고가 원고에 대하여 소유권을 행사할 수 없다고 단정하기 어렵다고 아니할 수 없다(위 당초의 취소처분이 적법하게 취소 되었다면 그후 부터는 당초의 취소처분으로 인해서 이루어진 위 말소등기는 실질적으로 원인무효의 등기로 돌아간다고 할 수 있으며 이와같은 이치는 가사 귀속재산의 불하처분이 행정처분이기는 하지만 그 실체는 재산의 매매라고 볼 수 있으니 이 불하처분의 이와같은 실체적인 면을 중시하고 원심이 보고 있듯이 귀속재산불하에 관해서도 등기를 하지 아니하면 물권변동의 효력이 발생할 수 없다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이며 더우기 원심이 위와같은 견해를 취하면서 그 취소에 있어서 제 3 자의 선의 악의를 가리지아니하고 이건에 있어서 원고가 단지 제 3 자라는 그 이유만으로서 원고에 대하여 소유권을 행사할 수 없다고 한것은 납득하기 어렵다고 아니할 수 없.)
 단지 원심판결에 의하면 위 불하처분에 대한 관재당국의 취소처분이 있기 전에 동 처분을 취소하는 판결이 있었다는 것인데 만약 위 판결이 확정 판결이라면 위 불하처분은 관재당국에 의해서 취소되기 전에 기히 위 판결의 효력으로서 취소 되었다고 할 것이므로 그 후에 관재당국이 동 불하처분을 취소 하였다고 하더라도 동 취소처분은 단지 판결에 의해서 취소된 사실을 확인하는 조처에 불과한 것이라고 할 것이고 따라서 동 취소처분을 다시 취소한다고 해서 판결에 의해서 기히 취소된 피고 동은학원에 대한 위 불하처분이 부활될 리가 없는 것이라고 할 것이니 이점에 있어서 원고와 소외국과의 이건 분할은 적법한 권리자에 의한 것이라고 할 수 있다고 할 것이나 위 사실은 원심이 확정하지 아니 하였으므로 이점은 별문제이다(기록에 의하면 위 1955.6.15자 불하처분은 무효임이 확정 판결에 의해서 확인 되었음이 엿보인다. 기록 355정부터 377정까지 참조).
 그러므로 원심은 원고의 청구를 배척 하면서 그 이유를 명시못한 흠이 있다고 할 것인즉 결국 이점을 지적하는 취지도 포함 되었다고 보여지는 논지는 이유 있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이영섭 이일규 강안희

귀속재산의 불하처분을 취소한 처분이 다시 적법하게 취소 되었다면 동 불하처분은 당초부터 취소되지 아니한 것으로 되어 동 불하처분에 의하여 취득한 소유권은 당초부터 상실됨이 없이 그대로 존속하는 것이므로 단지 말소된 등기가 회복되지 아니하였다는 이유만으로서 곧 소유권을 행사할 수 없다고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허금련 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.20. 선고 77나2211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대한 판단
 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고는 원고들 소유의 이사건 토지 536평 3홉에 관하여 도시계획법 및 토지수용법 소정의 토지수용절차를 경유하지 아니한 채 1972.8.7 도로공사를 시행하여 같은 해 12.5 위 공사를 완공하여 현재 서울대학교 진입도로로 점유 사용하고 있는 사실을 확정한 다음 이사건 토지 중 서울 관악구 신림동 150의 41 토지는 종전부터 공중의 통행에 공여된 도로로서 피고가 개설한 도로가 아니라는 피고대리인의 주장에 대하여 원심은 도로로 개설하여 점유 사용중인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 토지가 피고시의 위 도로개설이 전에 사실상 도로로 되어 있었다 하더라도 원고들이 위 토지를 무상으로 공중에 통행할 수 있는 권한을 허여 하였다는 등 특별한 사정에 대한 주장입증을 하지 못하는 이상 위 사실만으로서는 원고들의 청구를 배척할 사유가 되지 못한다고 하였는 바 기록에 의하면 원심의 사실확정은 적법하고 본건 토지 중의 일부인 위 토지가 이미 공중이 통행하던 것이였다 하더라도 피고시가 이 토지를 포함한 그 부근 일대의 원고들 소유 토지들에 대하여 도로공사를 시행하여 서울대학교 진입로를 새로이 개설한 것이라면 피고시는 위 도로공사 이후 위 토지부분을 포함한 이사건 토지를 서울대학교 진입로로 점유하는 것이라 볼 것이요 위 진입로가 된 도로부지의 일부토지가 기왕에 공중의 통행에 제공되어 왔었고, 원고들이 그를 묵인하고 있었다고 하여 그부분 토지에 한하여 피고가 도로로 점유하는 것이 아니라고는 볼 수 없고 따라서 피고가 이 부분 토지 역시 위 도로부지로서 점유하고 있다고 본 원판결 판단에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으므로 원고들이 위 토지부분에 대하여 그 통행금지를 제지 하거나 청구 하였다는 특단의 사정이 없는 이상 그 통행을 용인한 것으로 보아야 한다는 반대견해를 전제로한 심리미진 내지 입증책임에 대한 법리오해로 인한 이유불비의 위법이 있다는 논지는 독단에 불과하여 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제 2 점에 대한 판단
도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제 2 항동법시행령 부칙(1973.3.21자) 제 2 항에 의하여 이 사건 토지가 1973.3.21를 시점으로 하여 도시계획결정에 의하여 피고가 설치한 도로로 간주된다 하더라도 그것은 이사건 도로에 관한 도시계획결정이 적법하고 도로의 설치가 적법하다고 의제하는 것일 뿐이요. 손실보상 등 절차를 밟아서 도시계획법상의 토지수용이 이루어져, 이 사건 토지소유권이 1973.3.21 피고에게 이전된 것이 아니고,따라서 피고가 이 사건 토지를점유하는 것은 법률상 원인없는 부당이득행위가 된다 할 것이고(1977.11.8. 선고 77다1798 판결 참조) 소론이 지적하는 판결은 본건에 적합한 것이 되지 못하고 원판결에는 도시계획법 부칙 등의 법리를 오해 하였다거나 이유불비, 이유모순의 잘못이 있다 할 수 없으므로 원판결은 정당하고 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는 것으로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원 대법원판사 김영세 출장으로 인하여 서명불능이므로 대법원판사 한환진(재판장)

도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제 2 항,동법시행령 부칙(1973.3.21자) 제 2 항의 규정은 도로에 관한 도시계획결정이 적법하고 도로의 설치가 적법하다고 의제하는 것일 뿐이고 손실보상 등 절차를 밟아서 도시계획법상의 토지수용이 이루어져 토지 소유권이 1973.3.21 지방자치단체에 이전된 것이라고 까지 의제한 취지는 아니다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1977.1.20. 선고 76노1099 판결
【주 문】
 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인에 한 공소 제2범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 「피고인이 징병검사 해당자로서 1975.4.5부터 같은 달 6일까지 2일간에 걸쳐 강원도지방병무청이 실시하는 징병검사를, 같은 달 5일은 원주시보건소에서 엑스선촬영을 받고,같은 달 6일은 원주시청에서 나머지 신체검사를 받아야 함에도 불구하고, 같은 달 5일에 실시한 엑스선촬영만 받은 후 정당한 사유없이 같은 달 6일의 신체검사를 받지 아니한 것이다」라는 검사의 공소 제1범죄사실에 대하여는 이를 증거에 의하여 인정하면서,그러나 피고인은 같은 달 12일 강원도 원성군보건소에서 실시하는 징병검사시에 신체검사를 받은 바 있으니 피고인에 대한 위 공소사실기재의 소위는병역법시행령 제22조 1항의 규정에 비추어 죄가 되지 아니한다고 판시하여 이부분 공소사실에 대하여는 무죄를. 선고하였다. 그러나병역법 제12조 1항에 의하면 매년 1월 1일부터 12월 31일까지 사이에 20세가 되는 자는 이 법에 따로 규정한 것을 제외하고는 그 해에 징병검사를 받아야 하고,같은법 시행령 제20조 1,2항에 의하면위 시행령 제19조의 규정에 의한 징병검사통지서를 받은 자가같은법시행령 제53조 각호의1에 규정된 사유로 인하여 지정된 일시에 검사를 받을 수 없는 때에는같은법시행령 제54조 소정의 사실증명서류를 첨부하여 그 전일까지 징병검사기일 연기원서를 본적지의 구청장, 시장 또는 읍면장을 거쳐 본적지의 지방병무청장에게 제출하여야 하고,위 제53조 각호의 1에 해당하는 사유가 돌발하여 동조 본문 및제54조의 규정에 의한 절차를 밟을 시간적 여유가 없을 때에는 적당한 방법으로 그 사유를 신고한 후 3일내에 소정의 절차를 밟아야 한다고 각 규정하고 있고,병역법 제83조에 의하면 징병검사를 받은 자가 정당한 이유없이 그 기일내에 징병검사를 받지 아니한 때에는 이를 처벌한다고 규정하고 있어 위 각 법조들의 규정취지를 종합고찰해 보면, 피고인이 공소제 1 사실적시의 일시 장소에서 정당한 사유에 기한 연기절차를 취한 바 없이 신체검사를 받지 아니하였다면 이는 벌써병역법 제83조 소정의 징병검사기피죄를 범한 것이 되고, 그 후에 원심판시 일시장소에서 신체검사를 받았다 하여 앞서 범한 징병검사기피죄가 죄로 되지 아니한다고는 볼 수 없다할 것이니, 이와 다른 견해의 원심판결은 병역법 및 동 시행령에 관한 법리를 오해함으로써 원판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이점을 논난하는 검사의 상고논지는 이유있고, 이 부분 공소사실에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는 바, 이 부분 공소사실과 원심판결인정의 공소 제2사실과는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 이를 전부 파기하기로 하고, 이 사건 전부를 원심법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준 대법원판사 양병호는 해외출장으로 인하여 서명날인 불능이므로 대법원판사 라길조(재판장)
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 정병희
【원 판 결】 대구고등법원 1977.6.15. 선고 76노1173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
의료법 제25조에서 말하는의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 생할 우려가 있는 행위를 말한다 할 것인 바, 의료인으로서 갖추어야 할 의학상의 지식과 기능을 갖지 않는 피고인이 지두로서 환부를 눌러 교감신경 등을 자극하여 그 흥분상태를 조정하는 소위 지압의 방법으로 원판시와 같이 소아마비, 신경성위장병 환자등에 대하여 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있다고 보아야 하고, 이와 같은 경우에는 피고인이 위 소위를 위 법조 소정의 의료행위로 봄이 상당하다 할 것인 바, 의료법상의 면허나 자격이 없는 피고인이 위와 같은 의료행위를 하고 그 치료비로서 원판시와 같이 수인으로 부터 금품을 받은 소위에 대하여보건범죄단속에관한특별조치법 제 5 조를 적용한 원판결 조치는 정당하며, 원판결에 의료행위에 관한 법리오해나 법률적용을 그릇한 위법사유없다. 논지 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준 대법원판사 양병호는 해외출장으로 인하여 서명날인 불능이므로 대법원판사 라길조(재판장)

의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로 이른바 지압의 방법으로 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있으므로 의료행위에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김병룡 
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.23. 선고 77나1348 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고는 그의 아들인 소외 1이 소외 2로부터 돈을 차용하고 원고소유인 원심판결 설시의 이사건 부동산에 관하여 임의로 위 소외 2에게 가등기를 경료해 준 사실을 알고, 동 소외인을 상대로 위 가등기의 말소청구의 소를 제기한즉 동 소외인은 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 원고를 상대로 가옥명도의 반소를 제기하고 제 1 심에서 원고가 본소, 반소 모두 패소한 바, 피고 1은 1975.12.23자로 자기가 자청하여 자기의 노력과 비용으로 위 사건을 항소심에서 원고를 승소시켜 주는 대신 원고는 1976.6.15까지 금 2,400,000원을 피고 1에게 지급하고, 원고가 위 약정기일을 어기면 이사건 부동산을 금 3,050,000원으로 결가하여 원고가 동 피고로부터 돈 650,000원을 지급받고 이건 부동산을 대물변제조로 동 피고에게 양도하기로 하는 내용의 약정(이것이 제 2 차 약정이며 원심판결 설시의 제1차 약정이 제2차 약정으로 변경된 것임)을 한 사실, 원고는 피고 1이 알선하는 소외 3 변호사에게 위 사건을 위임하여 항소심에 계속 중 1976.1.23 위 소외 3과 위 소외 2 사이에 원고가 위 소외 2에게 금 1,400,000원을 지급하고, 위 소외 2는 동인명의 가등기를 말소함과 동시에 원고에게 이건 부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하는 소정외의 화해가 성립되어, 피고 1이 이미 위 소외 3 변호사에게 착수금으로 지급한 금 200,000원 외에 금 1,400,000원을 위 소외 2에게 지급한 사실과 피고 1은 1976.4 중순경 원고의 승락없이 위 소외 3 변호사로부터 동인이 위 소외 2로부터 받아 보관하고 있던 이건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받아 동 피고 명의로 본건 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고 2 명의로 본건 가등기를 경료한 사실을 각 인정한 후 원고와 피고 1 사이에 이루어진 위 설시의 1975.12.23자 약정은 변호사법 제48조에 위배됨이 명백하여 대물변제 약정으로서는 물론 양도담보계약으로서도 무효라고 판단하고 각 피고명의의 본건 등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구를 인용하였다. 
 살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 또 원고와 피고 1 사이에 이루어진 위 1975.12.23자의 약정은 변호사가 아닌 동 피고가 소송사건을 떠맡아 자기의 비용과 노력으로써 원고를 승소시켜 주고 원고로부터 그 댓가를 받기로 하는 것을 내용으로 하는 것이어서 변호사법 제48조에 저촉되는 것이라고 할 것이고, 동 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띠게되어 사법적 효력도 부정되는 것이라고 할 것이니 원심의 위 판단 역시 정당하다. 
 그렇다면 원판결에 소론 변호사법 제48조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 
 (2) 동 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 원심은 피고 1이 1975.12.27 원고로 부터 이 사건 부동산을 금 2,702,000원에 매수 하였다는 피고 측의 주장에 부합되는 그 설시의 증거를 배척하고 그 주장을 받아들이지 않았는 바, 원심거시의 증거를 검토하여 보아도 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없다. 그러니 논지도 이유없다. 
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1978.05.04 / 시행일:

【원 고】 정만수
【피 고】 광주시 동구청장
【주 문】
 피고가 1977.6.23.자 동구건설 제444.1-민1381호로 한 건축불허가처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 본안전항변에 대한 판단
 피고소송대리인은 원고의 이건 청구는 피고의 본건 부작위행정처분(건축불허가처분)의 취소를 구하는 것으로서 가사 원고의 이건 청구가 인용된다 하더라도 원고로서는 하등의 이익이 없으므로 이건 소는 결국 소의 이익이 없어 부적법하다는 뜻의 본안전항변을 하므로 살피건대, 행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케 하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 행정처분이라 할 수 있으므로 원고가 피고에 대하여 한 건축허가청구에 대하여 피고가 이를 거부함은 그 거부행위 자체가 하나의 소극적인 행정처분 즉 거부처분이라 할 것이며, 따라서 법원이 위 거부처분을 부당하다고 취소할 경우에는 피고는행정소송법 제13조에 의하여 그 확정판결에 기속되어 그 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 원고가 피고에 대하여 본소로서 피고의 위 거부처분 자체의 취소를 구할 법적이익이 있다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유없다.
 본안에 대한 판단
 원고가 광주시 공동 56의 3에 공중목욕장을 신축하기 위하여 1977.6.21. 피고구청에 목욕장 건축허가신청을 하였으니 피고는 1977.6.23.자 동구건설 제444.1-민1381호로서 건축불허처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공문), 같은 갑 제3호증(건축불허가통지서)의 각 기재에 의하면 광주시장이 피고구청에 대하여 1977.6.11.자 본건 1438.7-1250호로서, 공중목욕장업소간의 거리를 직선거리 200미터로 제한토록 지시한 사실과 피고구청이 원고의 이건 건축허가신청을 허가하지 아니한 것은 원고신청의 목욕장과 제일온천과는 196미터, 갑을탕과는 195미터(대지기준)로서 목욕장거리제한에 관한 위 광주시장의 지시에 저촉됨을 그 이유로 삼고있는 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 피고소송대리인은 원고의 이건 공중목욕장 건축허가신청을 불허가처분 한 근거는 시장의 재량이라고 주장함에 대하여 원고소송대리인은 피고구청이 이건 불허가처분의 이유로 삼고 있는 공중목욕장업소간의 거리제한에 관한 광주시장의 전시 지시는 관계법령에 근거를 두지 않은 무효인 것이므로 이건 불허가처분은 취소되어야 한다고 다투므로 살피건대, 이건 건축허가는 공중목욕장건물을 건축하기 위한 허가이므로 동 건축허가에는 건축법등과 공중목욕장업법의 적용을 받는다 할 것인데 건물의 건축이나 공중목욕장 영업은 본래 헌법상 보장된 개인의 자유에 속하며 예외적으로 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률에 의하서면 그 자유가 제한될 수 있다 할 것이므로 법정의 요건을 구비한 신청은 이를 허가하여야만 하는 것이고, 다음 피고구청이 원고의 이건 건축허가신청을 거부한 것은 단순히 공중목욕장의 분포의 적정을 기하기 위한 광주시장의 지시에 의한 거리제한에 위배한 것임을 그 이유로 하고 있음은 앞에서 본 바와 같으나 건축법 및 공중목욕장업법등 관계법규를 살펴보아도 공중목욕장의 분포의 적정을 이건 허가요건으로 규정하고 있는 법조문을 찾아 볼 수 없으므로 전시 1977.6.11.자 광주시장의 동구청장에 대한 광주시보건 1438.7-1250(1977.5.18자 광주시 보건 1438.7-1079호 포함)로서 지시한 목욕탕거리제한에 관한 지시는 법률에 근거를 두지아니한 무효의 것이라 할 것이다(대법원 63.8.22. 선고 63누97 판결, 대법원 63.8.31. 선고 63누101, 대법원 60.9.30. 선고 59형상 20판결참조).
 따라서 피고구청이 원고의 이건 목욕장건축허가신청을 목욕장업소간의 거리제한에 관한 광주시장의 지시에 위배되었음을 이유로 거부한 피고의 건축불허가처분을 위법한 처분이라 아니할 수 없다.
 그러므로 위 불허가처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김응열 임헌택

행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 행정처분이라 할 것이며 법원이 거부처분을 부당하다고 하여 취소할 경우에는 행정청은 그 확정판결에 기속되어 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 소구의 이익이 있다.
자동차운송사업면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.02 / 시행일:

【원 고】 김성환
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 1. 피고가 1977.7.20 원고에 대하여 한 개인택시 자동차운송사업면허취소처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고가 1977.5.20. 피고로부터 개인택시 여객자동차운송사업면허(이하 개인택시 사업면허라 약칭한다)를 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(면허취소통지), 같은 을 제4호증의 1(기안문)의 각 기재에 의하면 피고는 원고가 과거에 개인택시사업면허를 받은 경력이 있다는 이유로 같은 해 7.28 원고에 대한 개인택시사업면허를 취소처분한 사실이 인정된다.
 2. 원고는, 가사 원고가 개인택시사업면허를 받았던 경력이 있었다 하더라도 그와 같은 사유는 새로이 교부받은 본건 개인택시를 취소할 사유에 해당되지 아니하므로 피고의 본건 면허취소처분은 법률상의 근거없이 한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 2,3(신고사항 및 자인서)의 각 기재에 의하면 원고는 1969.1.27. 피고로부터 개인택시사업면허를 받아 개인택시영업을 하여 오다가 1973.3.12. 동 면허를 소외 장운철에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바,자동차운송사업법 제5조에 의하면 ①금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자, ② 자동차운송사업면허의 전부취소를 받고 그 취소된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자, ③ 영업에 관하여 성년자와 동일한 능력을 가지지 아니한 미성년자나 한정치산 또는 금치산자로서 그 법정대리인이 위 ① 또는 ②에 해당되는 자인 때, ④ 법인으로서 그 임원중에 위 ① 또는 ②에 해당하는 자가 있을 때에는 자동차운송사업면허를 하지 못한다고 규정하였고,같은법 제31조에 의하면 면허를 받은 자가 ① 이법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때, ② 허가 또는 인가를 얻은 사항을 정당한 사유없이 실시하지 아니한 때, ③ 공공복리에 반하는 행위를 한 때, ④ 사업경영의 불확실 또는 자산상태의 현저한 불량, 기타 사유로서 사업을 계속함에 적합하지 아니한 때에는 그 면허의 전부를 취소할 수 있다고 규정하여 과거에 개인택시사업면허를 받은 경력을 면허대상에서 제외하거나 면허취소사유로 규정하지 아니하였으므로 원고가 과거에 개인택시면허를 받았던 경력이 있다는 한가지 사유만 가지고 원고의 면허를 취소한 피고의 본건 처분은 법률상 근거없이 한 위법한 처분이라 할 것이다.
 이에 대하여 피고는같은법 제23조,같은법시행규칙 제13조의22의 규정에 의하여 제정된 교통부예규 제91호 개인면제운영 요강에 의하면 과거에 개인택시면허를 받은 경력이 있는 자를 면허결격사유로 규정하고 있으므로 원고는 위 예규의 규정에 의하여 개인택시사업면허의 자격요건을 구비하지 못한 자이어서 원고에 대한 개인택시 사업면허는 무효이며 따라서 무효인 동 면허처분을 취소한 피고의 본건 처분은 적법하다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(증차방침), 동 제5호증(예규)의 각 기재에 의하면 교통부장관이같은법 시행규칙 제13조의 2의 규정에 의하여 1966.12.23. 제정한 교통부예규 제91호 개인택시면허제운영 요강에 의하더라도 면허대상자를 ① 5년 이상 무사고 운전사 ②자동차운수사업법 제5조 제1호 내지제3호의 결격사유가 없는 자로 규정하였을 뿐 과거에 개인택시사업면허를 받은 경력이 있는 자를 면허대상자에서 제외한다는 규정이 없고, 다만 위 요강 3호에 의하여 교통부장관으로부터 개인택시사업면허 사무를 위임받은 피고가 면허발급사무의 기준을 정함에 있어서 독자적으로 「과거에 개인택시면허사실이 없는 자」를 면허의 자격요건으로 정한 사실을 인정할 수 있으며 달리 반증이 없는 바, 무릇 면허는 면허받은 자로 하여금 일반에게 금지된 행위를 할 수 있는 권리를 부여하는 처분으로서 일단 면허가 발급되면 이를 취급할 수 있는 법적 사유가 발생되었다 하더라도 특정한 행위를 일반에게 금지하므로써 공공복리를 증진시키려는 행정목적의 실현이 면허받은 자의 개인적 권리 또는 이익의 희생보다 크다고 인정되는 경우가 아니면 이를 함부로 취소할 수 없는 것인데(대법원 1976.3.9. 선고 73누180 판결참조), 본건에 있어 피고예하 관계직원이 피고가 개인택시면허 발급기준으로 정한 사유를 간과하고 착오로 원고에게 위 면허를 한 것이었다 하더라도 일단 면허가 발급된 이상 법규 또는 면허조건에 위반되었다는 등 특별한 법규상의 근거없이 피고가 독자적으로 정한 면허발급기준에 불과한 내부적 방침에 위반되었다는 사유만으로서 이를 취소할 수 없는 것이므로 피고의 위 항변은 부당하다.
 3. 그렇다면 피고에 대한 본건 개인택시사업면허 취소처분은 위법하므로 취소되어야 할 것인 바, 이를 구하는 원고의 본건 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길

개인택시면허 발급기준에 반하여 면허가 발급되었다 하더라도 일단 발급된 이상 법규 또는 면허조건에 위반되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 법규상의 근거없이 피고가 독자적으로 정한 면허발급기준에 불과한 내부적 방침에 위반되었다는 사유만으로 이를 취소할 수 없다.