주택재건축정비사업조합설립인가처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 11인 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭)
【피 고】 서울특별시 마포구청장
【피고보조참가인】 신수1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 오봉석 외 1인)
【변론종결】2011. 4. 14.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 피고가 2010. 4. 23. 신수1구역 주택재건축정비사업조합 설립 추진위원회에 대하여 한 변경승인처분의 주위적 무효확인청구 및 예비적 취소청구 부분을 모두 각하한다. 
 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지】 1. 주위적으로, 피고가 2010. 4. 23. 신수1구역 주택재건축정비사업조합 설립 추진위원회에 대하여 한 변경승인처분 및 2010. 6. 4. 신수1구역 주택재건축정비사업조합에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인한다.
 2. 예비적으로, 피고가 2010. 4. 23. 신수1구역 주택재건축정비사업조합 설립 추진위원회에 대하여 한 변경승인처분 및 2010. 6. 4. 신수1구역 주택재건축정비사업조합에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 서울특별시장은 2006. 3. 23. 서울특별시 고시 제2006-95호로 서울 마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대 4.9㏊(㎡로 환산하면, 49,000㎡이다)를 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 정한 정비예정구역으로 지정하는 내용 등의 도시·주거환경정비기본계획(이하 ‘이 사건 정비기본계획’이라고 한다)을 수립하여 이를 고시하였다.
 나. 소외 26 등은 2006. 5. 3. 서울 마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대 49,000㎡를 사업시행예정구역으로 하는 주택재건축정비사업을 추진하기 위해 토지등소유자 총 343명 중 187명의 동의(동의율 54.51%)를 받았다고 주장하면서 피고에게 ‘신수동 (지번 1 생략) 일대 주택재건축정비사업조합 설립추진위원회’의 설립승인을 신청하였고, 이에 피고는 동의율에 대한 심사를 거쳐 2006. 6. 30. 위 구역 내 토지등소유자 총 342명 중 187명의 동의(동의율 54.67%)가 있었다는 이유로 위 추진위원회의 설립을 승인하였다(이하 ‘이 사건 설립승인처분’이라고 하고, 위 추진위원회를 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다).
 다. 서울특별시장은 2009. 10. 29. 서울특별시 고시 제2009-429호로 아래와 같이 이 사건 정비기본계획 중 면적 등을 변경하여 정비구역을 지정(이하 ‘이 사건 정비구역’이라고 한다)하면서 그 지형도면을 고시하였다.
[이 사건 정비기본계획 변경]
구분구역번호동명지번면적용적율층수추진단계기존11신수동(지번 1 생략) 5.9㏊190%이하평균층수 101변경″″″ 5.8㏊″-″
[정비구역의 위치 및 면적]
지정구분구역의 명칭위치면적(㎡)비고신규신수1 주택재건축 정비구역마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대47,501.4?
 라. 이 사건 추진위원회는 2010. 3. 26. 이 사건 정비구역(이 사건 정비기본계획에 따른 정비예정구역 중 서울 마포구 신수동 (지번 2 생략) 외 15필지가 제척되고 서울 마포구 (주소 11 생략) 외 9필지가 추가로 편입되어 총 면적이 49,000㎡에서 47,501.4㎡로 일부 축소되었다)의 토지등소유자가 401명인데 그 중 이 사건 설립승인처분 당시 이 사건 추진위원회의 설립에 동의하였던 187명의 동의 외에 추가로 20명의 동의(동의율 51.62%)를 받았다고 주장하면서 피고에게 위 47,501.4㎡를 사업시행예정구역으로 하는 내용의 이 사건 추진위원회 변경승인을 신청하였다. 피고는 위 변경승인 신청에 대하여 2010. 4. 23. 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 총 401명 중 207명의 동의(동의율 51.62%)가 있었다는 이유로 이 사건 추진위원회의 변경을 승인하였다(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다).
 마. 이 사건 추진위원회는 2010. 5. 24. 피고에게 토지등소유자의 동의서를 첨부하여 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2010. 6. 4. 토지등소유자 총 414명 중 314명이 동의(동의율 75.8%)하였다는 이유로 피고 보조참가인 조합(이하 ‘참가인 조합’이라고 한다)의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 조합설립인가처분’이라고 한다).
 바. 한편, 원고들은 이 사건 정비구역 내에 위치한 토지 또는 그 지상 건물의 소유자들이다.
 [인정근거] : 다툼 없는 사실, 갑 1, 7, 8, 10호증, 을가 1, 2(이하 각 가지번호 포함), 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 변경승인처분 관련 청구에 대한 참가인의 본안 전 항변에 관한 판단
가. 참가인의 주장
 원고들은 후술하는 바와 같이 ① 이 사건 설립승인처분 이후 이 사건 정비구역이 지정되면서 당초 이 사건 정비기본계획에 포함되어 있던 정비예정구역 내 토지등소유자 및 면적이 상당 부분 변경되었음에도 불구하고 이 사건 추진위원회가 구 도시정비법 제13조 제2항, 같은 법 부칙 제3조에 따른 조합설립추진위원회승인신청을 하지 아니한 점, ② 이 사건 정비구역이 당초의 정비예정구역과 다르게 지정·고시되었음에도 이 사건 추진위원회가 이 사건 정비구역 내 전체 토지등소유자들로부터 새로운 동의서를 받지 아니한 채 기존 187명의 동의서 및 추가로 받은 20명의 동의서를 제출하여 피고로부터 이 사건 변경승인처분을 받은 점 등에 비추어 이 사건 변경승인처분에는 무효 또는 취소사유의 하자가 존재한다고 주장하면서 이 사건 변경승인처분의 주위적 무효확인 및 예비적 취소를 구하고 있고, 이에 대하여 참가인 조합은 피고가 이 사건 추진위원회의 신청에 따라 이 사건 조합설립인가처분을 하였으므로 이 사건 소 중 이 사건 변경승인처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없게 되었다고 항변한다. 
나. 판단
 토지등소유자 과반수의 동의와 시장·군수의 승인을 얻어 설립되는 주택재건축정비사업을 위한 추진위원회(이하 이 항에서 ‘추진위원회’라고 한다)는 추진위원들로 구성되는 단체로서 비법인사단으로서의 실체를 가지고 있고, 그 구성원이 아닌 토지등소유자의 의사에 기하여 설립되며 그 구성원인 추진위원들의 결의에 의하여는 해산할 수 없는 등 다른 단체와는 본질적인 차이가 있는 점, 정비사업조합설립추진위원회 운영규정(2006. 8. 25. 개정 건설교통부 고시 제2006-330호) 제5조는 “추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있으며, 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.”고 규정하고 있는데, 그 해석상 주택재건축정비사업을 위한 조합(이하 이 항에서 ‘조합’이라고 한다)이 승계하지 않는 추진위원회의 권리와 의무는 추진위원회가 별도로 청산할 필요성이 있다고 인정되는 점 등에 비추어 보면, 조합설립인가처분이 있다는 사정만으로 그 이전에 있었던 추진위원회 구성승인처분의 하자를 다툴 이익이 당연히 소멸한다고 볼 수는 없다. 그러나 조합설립인가가 이루어지면 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄적으로 승계된다는 점, 조합설립인가처분이 있는 경우 그 조합설립인가처분이 취소 또는 무효로 되지 않는 한 추진위원회의 설립승인 및 변경승인의 취소 또는 무효판결을 받더라도 그 사업예정지 내의 토지등소유자가 조합에 대한 분담금의 부담 등의 법적 규율로부터 벗어나기 어렵다고 보이는 점 등의 사정을 모두 종합하여 보면, 적어도 조합설립인가처분 자체에 어떠한 하자가 존재하는 경우에만 추진위원회 구성승인처분의 하자를 다툴 이익이 인정된다고 봄이 옳다. 그런데 피고가 2010. 6. 4. 이 사건 추진위원회의 신청에 따라 이 사건 조합설립인가처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 아래 3의 다. (3)항에서 보는 바와 같이 이 사건 조합설립인가처분에는 아무런 하자가 존재하지 아니하므로 결국 이 사건 소 중 이 사건 변경승인처분의 주위적 무효확인청구 및 예비적 취소청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다{설령 조합설립인가 이후 조합설립인가처분 자체의 하자 유무에 상관없이 추진위원회승인처분의 하자를 다툴 이익이 인정된다고 보는 경우에도, 아래 3의 다. (1), (2)항에서 보는 바와 같이 이 사건 변경승인처분에는 무효 또는 취소사유의 하자가 존재하지 아니하므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다}.
3. 이 사건 조합설립인가처분 관련 청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장
(1) 이 사건 설립승인처분 및 이 사건 변경승인처분의 위법성을 간과한 하자
 이 사건 설립승인처분 및 이 사건 변경승인처분이 아래와 같은 사유로 무효이므로 이 사건 추진위원회의 신청에 기한 이 사건 조합설립인가처분은 권한 없는 자의 신청에 의한 것으로서 주위적으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이거나, 예비적으로 취소되어야 한다.
(가) 이 사건 설립승인처분 자체의 하자
도시정비법 제2조 제9호 (가)목, 제4조의 규정 등을 종합하여 보면, 주택재건축사업에 관하여 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 토지등소유자의 범위가 확정될 필요가 있고, 토지등소유자의 범위를 확정하기 위해서는 시·도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다. 그런데 이 사건 설립승인처분은 이 사건 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어진 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이고, 이 사건 변경승인처분으로는 이러한 하자가 치유될 수 없어 이 사건 변경승인처분 역시 무효이다. 
(나) 이 사건 변경승인처분 자체의 하자
① 구 도시정비법 제13조 제2항 등의 위반
 이 사건 설립승인처분 이후 정비구역이 지정되면서 당초 이 사건 정비기본계획에 포함되어 있던 정비예정구역 내 토지등소유자 및 면적이 상당 부분 변경되었음에도 불구하고 이 사건 추진위원회는 구 도시정비법 제13조 제2항, 같은 법 부칙(2009. 2. 6.) 제3조에 따라 위 법의 시행일로부터 3개월 이내에 기존 동의서에 기초한 조합설립추진위원회승인신청을 하지 아니하였다. 따라서 위 기간이 지난 후 이 사건 추진위원회의 신청에 따라 기존 동의서에 기초하여 이루어진 이 사건 변경승인처분에는 위 각 조항을 위반한 하자가 존재하는데, 그 정도가 중대하고 명백하다. 
② 도시정비법 제13조 제3항 등의 위반
 이 사건 정비구역이 당초의 정비예정구역과 다르게 지정·고시되었으므로 이 사건 추진위원회는 기존에 피고에게 제출한 토지등소유자의 동의서와는 별도로 이 사건 정비구역 내 전체 토지등소유자로부터 새로운 동의서를 받아 피고에게 추진위원회변경승인신청을 하였어야 한다. 그럼에도 이 사건 추진위원회는 이 사건 변경승인신청을 하면서 이 사건 설립승인처분 당시 받은 기존 187명의 동의서 및 추가로 받은 20명의 동의서만을 제출하여 피고로부터 이 사건 변경승인처분을 받았으므로, 이 사건 변경승인처분에는 도시정비법 제13조 제3항, 같은 법 부칙(2009. 2. 6.) 제4조를 위반한 하자가 존재하는데, 그 정도가 중대하고 명백하다. 
③ 정비구역 변경동의서의 효력 관련 주장
 이 사건 추진위원회가 2007.경 피고에게 제출한 정비구역 변경동의서는 그 양식과 기재 내용 등에 비추어 관계 법령에서 정한 추진위원회변경승인신청서나 새로운 추진위원회설립동의서로 볼 수 없으므로 이 사건 변경승인처분은 위법하다.
(2) 이 사건 조합설립인가 자체의 하자로 인한 위법성
 원고들은 이 사건 조합설립인가처분 자체에 아래와 같은 고유의 하자가 있는데 주위적으로 그 하자가 중대하고 명백하여 이 사건 조합설립인가처분이 무효이거나, 예비적으로 취소되어야 한다고 주장한다. 
(가) 다수요건 관련 하자
① 총수 : 420명
소외 1, 7, 3, 4, 11·12, 5 등 6명(원고들의 2011. 3. 18.자 준비서면의 첨부 3. 처분시점별 전체 토지등소유자 현황표 중 순번 16, 31, 165, 189, 475, 507)이 임의로 누락되었다. 따라서 이들을 산입하면 이 사건 조합설립인가처분 당시 총 토지등소유자는 414명이 아닌 420명(= 토지 및 건물소유자 397명 + 토지 및 무허가건물소유자 8명 + 토지소유자 11명 + 국·공유지 관리청 4곳)이다. 
② 동의자 수 : 최다 310명에 불과
 ㉮ 국·공유지 관리청인 재무부, 국토해양부, 서울특별시, 서울 마포구 등 4개 기관{원고의 2011. 3. 18.자 준비서면의 첨부 7. 조합인가시 토지등소유자 동의 현황표(이하 ‘현황표’라고만 한다) 참조}은 피고와 사이에 조합설립에 관하여 협의를 할 필요성이 없을 뿐만 아니라 주택재건축정비사업조합의 조합원이 될 수도 없으며 명시적으로 동의 의사를 표시한 바도 없는 점 등에 비추어 동의자에 포함시킬 수 없다. 
 ㉯ 조합설립동의서의 작성일과 첨부된 인감증명서 발급일 사이의 기간이 6년 이상(현황표 중 379번 소외 13) 또는 3년 이상(현황표 중 451번 소외 14) 또는 2년 이상(현황표 중 110번 소외 15, 452번 소외 16) 차이나는 동의서는 제외되어야 한다.
 ㉰ 공유자들의 대표자선정동의서가 누락된 동의서(현황표 중 236번 소외 17, 18 공유)는 제외되어야 한다.
 ㉱ ‘주소 오류’가 존재하는 동의서(현황표 중 1번 소외 19)는 제외되어야 한다. 
 ㉲ 동의서 제출 이후에 인감증명서가 보완된 동의서(현황표 중 169번 소외 20)는 제외되어야 한다.
 ㉳ 이 사건 정비구역 지정·고시 후 조합설립인가신청 전까지 조합설립동의를 철회한 소외 21, 22, 23, 24, 15 등 5명의 동의서는 제외되어야 한다. 또한, 도시정비법 제13조 제3항이 조합설립인가신청 전의 동의철회권을 보장하고 있고 위 동의철회권의 제한과 관련하여 아무런 위임규정을 두고 있지 아니함에도 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라고 한다) 제28조 제4항에서 자의적으로 위 동의철회권을 제한하는 것은 모법에 위배되는 것으로서 무효이다. 
 ㉴ 참가인이 제출한 동의서 중 일부는 조합설립인가에 대한 동의서가 아니라 추진위원회 설립동의서 또는 추진위원회변경승인동의서에 불과하므로 이들은 제외되어야 한다.
 ㉵ 참가인이 제출한 동의서 중에는 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호에서 정한 건축물 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등 법정사항의 기재가 일부 누락되었는데, 이러한 동의서는 제외되어야 한다.
③ 소결론
 위 ②의 ㉮항의 하자만 인정된다 하더라도 동의율은 73.8%(= 310명 / 420명)에 불과하다. 결국 이 사건 조합설립인가처분은 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의가 없는 상태에서 이루어졌다. 
(나) 면적요건 관련 하자
 이 사건 정비구역의 총 면적(47,501.4㎡) 중 국·공유지 면적(7,640㎡)이 차지하는 비율은 약 16%에 이르는데, 위에서 본 바와 같은 이유로 국·공유지 관리청은 조합설립동의자에서 제외되어야 하므로 토지 면적의 동의율을 산정함에 있어서도 국·공유지 면적이 제외되어야 한다. 그런데 이 사건 정비구역 내 사유지 면적(39,861㎡) 중 토지등소유자가 동의한 면적은 24,905㎡(토지등소유자 총수 420명 기준)에 불과하므로 토지 면적의 동의율(24,905/47,501.4)이 법정 동의율(2/3)에 현저히 미달한다. 설령 국·공유지 관리청 중 피고가 소유한 토지 면적 부분을 조합설립동의자 소유의 토지 면적에 합산하는 것이 타당하다고 보아 이를 포함시키는 경우에도 여전히 토지 면적의 법정 동의율에는 미달한다. 
(다) 조합설립인가신청기간의 도과로 인한 재량권 남용
 피고는 이 사건 추진위원회가 이 사건 설립승인처분을 받은 때로부터 약 4년이 경과하여 이 사건 조합설립인가를 신청하였음에도 이 사건 조합설립인가처분을 하였는데, 이는 도시정비법 제8조 제4항 제2호의2의 취지에 비추어 볼 때 재량권을 남용한 것이므로 위법하다.
나. 관계 규정
 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 이 사건 설립승인처분 자체의 하자 주장에 대하여
 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적인 범위를 포함한 기본계획의 수립 및 고시가 먼저 이루어진 경우에는 정비구역의 지정 및 고시 전이라도 토지등소유자의 개념은 상정 가능하고 또한 그 범위를 유효하게 확정할 수 있으므로 정비구역의 지정 및 고시 전이라도 추진위원회에 대한 설립승인은 가능하다. 따라서 이 사건 설립승인처분에는 원고들의 주장과 같은 하자가 존재한다고 볼 수 없으므로(설령 하자가 존재한다고 보는 경우에도 명백한 하자에 해당한다고 볼 수 없다), 이 사건 설립승인처분이 무효임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 (가) 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조는 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고(제1항), 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다(제2항)고 규정하고 있을 뿐, 추진위원회의 설립시기에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않았다. 
 (나) 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제3, 4조는 특별시장, 광역시장 또는 시장이 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위를 포함한 도시·주거환경정비기본계획을 수립하면 시장·군수는 그 기본계획에 적합한 범위 안에서 정비구역 및 면적이 포함된 정비계획을 수립하도록 규정하고 있는데, 실제로 이 사건의 경우 이 사건 정비기본계획에서 정한 정비예정구역과 이 사건 정비구역은 그 면적이 49,000㎡에서 47,501.4㎡로 다소 감소되었을 뿐 그 예정구역의 범위 등에 거의 차이가 없다.
 (다) 이 사건 설립승인처분 당시 건설교통부 장관이 정한 ‘정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준’에는 ‘기본계획이 수립되지 아니하거나 수립대상이 아닌 경우’는 정비구역 지정 후, ‘기본계획이 수립되어 있는 경우’는 그 기본계획에 반영된 후 추진위원회에 대한 승인이 가능하도록 규정되어 있었다.
 (라) 이 사건 설립승인처분 당시 시행되던 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제6조 제1항은 “도시정비법 제13조에 의하여 승인받은 조합설립추진위원회는 관할 구청장에게 정비구역 지정에 대한 입안을 제안할 수 있다.”라고 규정함으로써 정비구역의 지정 전에 추진위원회의 승인이 가능함을 간접적으로 인정하였다. 또한 위 정비조례 제6조 제2항은 “토지등소유자의 경우에도 관할 구청장에게 정비구역 지정에 대한 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 당해 지역 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있었는데, 이는 정비구역 지정 전에도 토지등소유자의 개념이 상정 가능함을 전제로 한 것이다.
(2) 이 사건 변경승인처분 자체의 하자 주장에 대하여
(가) 구 도시정비법 제13조 제2항 등의 위반 주장에 대한 판단
도시정비법 제13조 제1, 2항은 “시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다.”라고 규정하고, 같은 법 부칙(2009. 2. 6.) 제3조는 “제13조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 추진위원회 구성 승인을 신청한 분부터 적용한다.”라고 규정한다. 그런데 이 사건 설립승인처분은 위 법의 시행일 이전에 있었으므로 위 제13조 제2항의 개정규정은 이 사건 설립승인처분이나 이 사건 변경승인처분에 적용되지 아니한다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. 
(나) 도시정비법 제13조 제3항 등의 위반 주장에 대한 판단
 아래와 같은 사정에 비추어 보면 사업시행 예정구역이 이 사건 정비구역으로 다소 감소되었다 하더라도 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인의 효력은 여전히 유효하고, 이 사건 추진위원회가 이미 동의하였던 기존 구역의 토지등소유자들로부터 새로 동의를 받지 아니하고 추가로 20명의 동의를 얻어 피고로부터 이 사건 변경승인처분을 받은 것이 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 ① 도시정비법 제13조 제3항, 같은 법 부칙(2009. 2. 6.) 제4조는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 경우 조합설립인가신청까지도 동의한 것으로 의제하면서 그 적용시기에 관한 내용을 규정한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 추진위원회가 피고로부터 이 사건 변경승인처분을 받을 당시 기존 구역의 토지등소유자로부터 새로 동의를 받지 아니하였다고 해서 위 각 조항을 위반한 것이라고 볼 수는 없다.
 ② 도시정비법 제14조 제4항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 (나)목의 규정을 종합하면, 기존구역을 사업시행예정구역으로 정하여 설립된 이 사건 추진위원회는 사업시행예정구역을 이 사건 정비구역으로 확대 또는 축소하는 업무를 수행할 권한이 있다고 볼 수 있다. 
 ③ 기존구역의 토지등소유자의 동의서는 정비구역의 범위에 대한 동의에 중점을 둔 것이라기보다는 주택재건축사업에 참가한다는 의사와 추진위원회의 추진위원들을 신임한다는 의사에 중점을 둔 것이고, 위와 같은 주택재건축사업에 참가한다는 의사와 추진위원회의 추진위원들을 신임한다는 의사는 사업시행예정구역이 다소 변경되었다고 하더라도 여전히 유효하다.
 ④ 기존구역의 토지등소유자의 동의를 기초로 설립승인을 받은 이 사건 추진위원회가 주체가 되어 사업시행예정구역을 변경하는 것이라는 점에 비추어 굳이 기존구역의 토지등소유자로부터 새로이 사업시행예정구역을 이 사건 정비구역으로 하는 추진위원회의 구성에 대한 동의를 받지 않는다고 하더라도 기존구역의 토지등소유자의 이익이 침해될 여지가 많지 않고, 반대하는 토지등소유자에게는 여전히 동의를 철회할 기회가 보장되어 있다. 
 ⑤ 비록 추진위원회에 대한 변경승인을 인정하는 법규정은 없으나 조합설립인가에 관하여 변경인가를 할 수 있는 규정인 도시정비법 제16조 제1항의 규정을 유추하여 볼 때 피고의 추진위원회에 대한 승인권한에는 변경승인의 권한도 포함된다고 볼 수 있다.
 ⑥ 이 사건 정비구역의 면적은 이 사건 정비기본계획에서 정한 정비예정구역의 면적과 비교하여 볼 때 불과 약 4% 감소된 정도에 불과하므로 그 동일성을 인정할 수 있다.
 ⑦ 이 사건 추진위원회는 정비구역지정의 입안제안시 정비사업의 시행범위 변경과 관련하여 이 사건 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 187명 중 2/3 이상인 152명의 동의를 얻었고, 추가로 편입된 서울 마포구 (주소 11 생략) 일대의 토지등소유자 6명 중 4명의 동의를 받았다. 
 ⑧ 관련 법령에서는 사업시행예정구역이 축소된 경우 관할 관청의 변경승인을 얻기 위하여 기존 구역의 토지등소유자로부터 다시 동의를 받아야 하는지에 관하여 명문으로 규정하지 아니하여 그 해석이 명확하지 아니하였다. 
(다) 정비구역 변경동의서의 효력 관련 주장에 대한 판단
 피고는 이 사건 설립승인처분 당시 기존 구역의 토지등소유자 187명이 이 사건 추진위원회의 설립에 동의하였는데 이후 20명의 동의서가 추가로 제출되어 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 총 401명 중 207명의 동의가 있다는 이유로 이 사건 변경승인처분을 한 것일 뿐, 2007. 5.경 이 사건 추진위원회로부터 제출받은 정비구역 변경동의서를 기초로 이 사건 변경승인처분을 한 것이 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 
(3) 이 사건 조합설립인가 자체의 하자 주장에 대하여
(가) 다수요건 관련
 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 조합설립인가처분 당시 피고가 조합설립동의자의 수를 산정함에 있어 잘못이 있다고 볼 수 없다. 다만, 토지등소유자의 총수를 잘못 산정함으로써 결과적으로 동의율이 일부 달라지기는 하였으나 최종적인 동의율은 75.77%{= 동의자 수 316명(= 이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 314명 + 소외 1, 7) / 토지등소유자의 총수 417명(이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 414명 + 소외 1, 7, 11·25)}이므로 당시 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의가 있었다. 원고들의 위 주장도 이유 없다.
① 토지등소유자의 총수 : 417명
 앞서 본 사실과 갑 23호증의 19, 20, 21, 38, 208, 247, 648, 686, 을가 6호증, 을나 2호증의 1 내지 5, 을나 3호증의 1 내지 5의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고가 이 사건 조합설립인가처분 당시 토지등소유자의 총수를 417명(이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 414명 + 소외 1, 7, 11·25)으로 산정하였어야 함에도 414명으로 잘못 산정하였음이 인정된다. 원고들이 문제삼는 경우들을 살펴보면 아래와 같다. 
㉮ 소외 1, 소외 7 : 포함
소외 1은 서울 마포구 (주소 1 생략) 토지를 단독 소유하는 외에 같은 동 (주소 2 생략) 토지 및 같은 동 (주소 2 생략) 외 1필지 지상 건물을 소외 2 등과 공유하고 있으므로 위 공유자들과 별도로 토지등소유자에 포함되어야 하고, 소외 7은 2010. 6. 1. 소외 6으로부터 서울 마포구 (주소 6 생략)을 증여받아 소유권이전등기를 마쳤으므로 토지등소유자에 포함되어야 한다. 
㉯ 소외 3, 소외 4, 소외 5 : 제외
소외 3, 4, 5의 경우 각자 소유하고 있는 부동산의 등기부상 주민등록번호가 기재되어 있지 아니한 점, 참가인 조합이 이 사건 조합설립인가처분일에 근접한 2010. 7. 29.경 소외 3, 4, 5에게 각 등기부상 기재된 주소지로 조합설립동의 및 매도청구에 관한 최고서를 보냈으나 주소불명으로 모두 반송된 점 등에 비추어 보면 소외 3, 4, 5는 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호가 정하는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자’에 해당하므로, 토지등소유자에서 제외되어야 한다.
㉰ 소외 11·25 : 포함
소외 11·25가 공유하고 있는 부동산의 등기부상 소외 11·25의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니하고, 참가인 조합이 이 사건 조합설립인가처분일에 근접한 2010. 7. 29.경 소외 25에게 등기부상 기재된 주소지로 조합설립동의 및 매도청구에 관한 최고서를 보냈으나 주소불명으로 반송된 사실은 인정된다. 그러나 다른 공유자인 소외 11의 경우에는 참가인 조합이 그의 등기부상 주소지(서울 마포구 (주소 7 생략))가 아닌 다른 장소(서울 마포구 (주소 8 생략))로 위 최고서를 발송함으로써 주소불명으로 반송된 것으로 보이므로(갑 23호증의 648, 을나 2호증의 3 참조) 이 사건 조합설립인가처분 당시 소외 25나 소외 11의 소재가 확인되지 아니하였다고 단정할 수 없다. 따라서 공유자인 소외 11·25는 토지등소유자에서 제외할 수 없다. 
② 동의자 수 : 316명
 이 부분 원고들의 주장은 아래와 같은 이유에서 모두 받아들일 수 없다(오히려 동의자 수는 이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 314명에 소외 1, 7의 2명을 가산한 316명으로 봄이 옳다).
㉮ 국공유지
 이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 총 동의자 314명 중에는 국·공유지 관리청 4개 기관이 포함되어 있는데, ㈀ 위 관리청은 도시정비법 제66조 제3항에 따라 정비구역 안의 국·공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없고, 같은 법 제66조 제4항에서는 정비구역 안의 국·공유재산은 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 국유재산법 제43조 및 지방재정법 제61조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다고 규정하고 있는 점, ㈁ 현실적으로 조합설립단계에서 국·공유지에 관하여 소유자의 의사가 표시되기는 쉽지 아니한 점, ㈂ 실무지침상 국·공유지를 관리하는 행정관청에서 특별한 의사를 표시하지 않는 경우 재건축조합의 설립에 동의하는 것으로 처리하고 있는데(을가 8호증 서울시 내부지침 참조) 이 사건에서 참가인 조합의 설립에 국·공유지의 관리청에서 반대의 의사를 표시하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 볼 때 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 봄이 옳다.
㉯ 인감증명서
 조합설립동의서에 인감증명서의 첨부를 요구하는 취지는 조합설립의 진정성립을 담보하기 위한 것이므로 인감증명서상의 인감과 조합설립동의서에 찍힌 인감이 동일한 이상 조합설립동의서의 작성일과 첨부된 인감증명서 발급일 사이의 기간이 2년 이상 차이가 난다거나(소외 13, 14, 15, 16 작성의 조합설립동의서) 조합설립동의서가 제출된 후에 인감증명서가 보완되었다고 하더라도(소외 20 작성의 조합설립동의서), 그러한 사유만으로 위 각 조합설립동의서에 하자가 있다고 볼 수는 없다. 
㉰ 대표자선정동의서
 갑 23호증의 317, 갑 29호증의 340, 342의 각 기재에 의하면 소외 18, 17은 서울 마포구 (주소 9 생략) 토지를 공유하고 있는데, 대표자선정동의서를 별도로 제출함 없이 각자 조합설립동의서를 제출한 사실이 인정된다. 위 인정사실에다가 대표자선정동의서의 제출은 공유자들의 동의 여부에 대한 의사를 표시하는 하나의 방법에 불과하다는 점을 보태어 보면, 소외 18, 17이 각자 조합설립동의서를 제출한 이상 그와 별도로 대표자선정동의서를 제출하지 아니하였다고 해서 조합설립에 대한 동의의 방식과 관련하여 어떠한 하자가 존재한다고 볼 수 없다. 
㉱ 주소 오류
 등기부(갑 23호증의 1)나 인감증명서(갑 29호증의 2)와 대조하여 보더라도 소외 19 명의의 조합설립동의서(갑 29호증의 1)상의 주소가 사실과 다르게 잘못 기재되는 등의 오류가 존재한다는 사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
㉲ 동의철회
 갑 29호증의 223, 488, 갑 33호증의 1, 갑 37호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 24는 이 사건 정비구역 지정 이후인 2010. 1. 12.경, 소외 15는 2009. 11. 20.경 각 조합설립동의서를 작성하여 그 무렵 이를 제출한 사실, 소외 24는 2010. 6. 3.경, 소외 15는 2010. 2. 26.경 피고에 대하여 각 조합설립동의를 철회한다는 의사를 표시한 사실, 소외 24와 소외 15가 위 각 동의서를 제출한 후 그 동의 의사를 철회할 때까지 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호에서 정한 사항의 변경은 없었던 사실이 인정되므로, 소외 24, 15는 같은 법 시행령 제28조 제4항 단서에 따라 조합설립에 대한 동의를 철회할 수 없다. 또한, 소외 21, 22, 23 등 3명은 피고에게 조합설립동의서를 제출하지 아니함으로써 처음부터 조합설립동의자에 포함되지 아니하였다. 결국 철회를 이유로 동의자에서 제외될 조합원은 없다.
 또한, 도시정비법 시행령 제28조 제4항의 내용은 도시정비법 제17조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차에 관하여 필요한 사항’에 해당하므로 모법의 구체적 위임에 따른 것으로 볼 수 있는 점, 위 시행령 제28조 제4항은 정비사업 절차가 원활하게 이행될 수 있도록 하기 위한 취지에서 마련된 것으로서 도시정비법의 입법취지에 비추어 볼 때 예측가능한 범위 내에 속하여 위임받은 한계를 벗어났다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 시행령 제28조 제4항이 모법에 위배되는 무효의 규정이라고 할 수 없다. 
㉳ 추진위원회 설립동의서 또는 변경승인동의서 포함
 피고는 이 사건 추진위원회가 조합설립인가신청시 제출한 조합설립동의서에 기초하여 이 사건 조합설립인가처분을 하였는데, 당시 제출된 조합설립동의서에 추진위원회 설립동의서 또는 추진위원회 변경승인동의서가 섞여 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다(원고들은 변론준비절차의 진행 중 피고의 동의 하에 피고가 보관하고 있는 이 사건 조합설립동의서를 모두 열람하였으면서도 그에 포함되었다는 추진위원회설립동의서 또는 추진위원회 변경승인동의서가 누구 명의의 것인지조차 특정하지 못하고 있다). 
㉴ 법정기재사항 누락
 을가 3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 추진위원회가 조합설립인가신청시 피고에게 제출한 조합설립동의서는 도시정비법 시행령 제26조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 별표 제4호의3 서식에 따른 표준동의서로서 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호에서 정한 법정사항이 모두 기재되어 있다(을가 3호증 참조).
(나) 면적요건 관련
 이 사건 조합설립인가처분 당시 이 사건 정비구역의 총 면적은 47,501.4㎡이고, 그 중 국·공유지의 면적이 7,640㎡, 사유지의 면적이 39,861㎡인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 국·공유지의 관리청이 동의자에 포함되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로 위 국·공유지 면적을 포함시킬 경우 사유지 내 동의 면적을 원고들의 주장과 같은 24,905㎡로 보더라도 계산상 총 동의 면적은 32,545㎡(= 24,905㎡ + 7,640㎡)가 되어 면적 동의율이 68.51%(= 32,545㎡ / 47,501.4㎡)이어서 법정 동의율 기준을 충족한다. 뿐만 아니라 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 총수는 420명이 아니라 417명으로 봄이 상당하므로, 이에 따라 사유지 중 토지등소유자가 동의한 면적도 원고들이 주장한 24,905㎡에서 40㎡(소외 3, 4, 5가 소유한 토지의 면적 각 3㎡, 17㎡, 20㎡를 합산한 면적) 감소한 24,865㎡가 되어 이 사건 정비구역의 총 면적의 2/3 이상인 약 68.42%{= (24,905㎡ - 40㎡ + 7,640㎡) / 47,501.4㎡}가 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 인정된다. 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
(다) 조합설립인가 신청기간 관련
도시정비법 제8조 제4항은 일정한 요건이 발생한 경우 “시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 지정개발자 또는 주택공사 등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다.”라고 규정하는데, 그 규정 형식에 비추어 볼 때 일정한 요건에 해당된다고 하여 반드시 사업시행자를 지정해야 하는 것은 아니라는 점, 주택재건축사업의 성격상 추진위원회가 조합설립인가를 받는 데에는 불가피하게 장기간이 소요될 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회가 이 사건 설립승인처분을 받은 때로부터 약 4년이 지난 후에 이 사건 조합설립인가신청을 하였다고 하더라도 이를 인가한 피고의 이 사건 조합설립인가처분이 재량권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 이 사건 변경승인처분 관련 청구 부분은 부적법하여 모두 각하하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 규정 생략]

판사 장상균(재판장) 안승훈 김종범