도시및주거환경정비법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 남명 담당변호사 황혁
【원심판결】 서울동부지법 2008. 10. 30. 선고 2007노1333, 2008노188(병합) 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 2007. 3. 3. 자 도시 및 주거환경정비법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제8호는 "조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다"고 규정하고 있고, 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지 등을 고려하면, 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임·해임하였다 하더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 그 조합임원의 선임·해임은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다고 보아야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조합임원을 선임할 권한을 조합장에게 위임한 이 사건 총회의 의결 내용이 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 도시정비법 제24조 제3항 제8호에 반하여 무효라고 하더라도, 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와 달리 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당하므로 ‘총회의 의결을 거치지 아니하였다’고 평가할 수 없다고 보아, 피고인 1에 대하여 도시정비법 제85조 제5호를 적용하여 처벌할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 조합임원의 선임을 조합장에게 위임하는 내용의 이 사건 총회의 결의가 도시정비법 관련 규정에 반하여 무효인 이상, 위 피고인은 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원의 선임을 추진한 것에 해당하여 도시정비법 제85조 제5호의 적용을 받는다고 볼 것이므로, 이에 반하여 2007. 3. 3. 자 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 인정한 원심에는 도시정비법 제85조 제5호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합은 2005. 1. 29. 자, 2006. 7. 1. 자 조합원 총회 의결을 통하여 정비사업과 관련한 예상하지 못한 사업경비로 예비비를 운용하고, 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은 정비사업 전체를 종합하여 70억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것인데, 이 사건 조합의 공소사실 기재 각 홍보요원 활동용역계약은 예상하지 못한 긴급한 사무로서 그 사업경비는 예비비에 해당함이 분명하고, 그 집행금액 역시 경미하므로 대의원회가 위임받은 사무에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 2006. 12. 22. 자 및 2007. 1. 15. 자 각 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 도시정비법 제24조 제3항 제4호, 제5호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분 결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89도1102 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 관한 이 사건 조합장직무집행정지 가처분 신청의 항고사건의 경과, 주된 쟁점 등에 비추어 조합장인 피고인 1이 이 사건 조합의 대표자로서 위 항고사건에 대하여 항쟁하는 것이 필요하다고 보이므로, 피고인들이 위 항고사건에 관하여 변호사선임비를 조합의 예산으로 지출한 것이 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당할 뿐, 조합의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합은 2005. 1. 29. 자, 2006. 7. 1. 자 조합원 총회 의결을 통하여 각종 소송비용 및 변호사 선임비용의 용도로 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은 정비사업 전체를 종합하여 합계 15억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것인데, 피고인들의 이 사건 변호사선임비용의 집행은 조합을 위하여 필요한 비용이고 그 집행금액 역시 경미하다고 할 것이므로 대의원회가 위임받은 사무에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 2006. 12. 13. 자 도시정비법 위반의 공소사실을 무죄라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 도시정비법 제24조 제3항 제4호, 제5호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 2007. 3. 3. 자 도시 및 주거환경정비법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 형식적인 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임·해임하였으나 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호의 적용 여부(적극)
[2] 법인의 대표자가 직무집행정지 가처분 결정을 받은 이사에게 그 사건에 관한 소송비용을 법인 경비로 지급한 것이 업무상횡령죄를 구성하는지 여부

[1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제8호는 "조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결을 거쳐야 한다"고 규정하고 있고, 제85조 제5호에서는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지 등을 고려하면, 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 조합임원을 선임·해임하였다 하더라도 그 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 그 조합임원의 선임·해임은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다.
[2] 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분이 결정된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한, 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다. 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사에게 그 사건에 관한 소송비용을 지급하였다면, 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고 볼 수는 없다.