손해배상(기)·공사대금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2009.05.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【제1심판결】 제주지방법원 2007. 12. 6. 선고 2004가합2133(본소), 2004가합2140(반소) 판결
【변론종결】2009. 3. 6.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다. 
 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 8,002,500원 및 그 중 3,802,500원에 대하여는 2003. 10. 4.부터 2009. 5. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%, 4,200,000원에 대하여는 2007. 12. 7.부터 2009. 5. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20％의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 제1심 판결의 반소에 대한 부분을 취소한다.
 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
 3. 원고(반소피고)의 본소에 대한 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 본소·반소를 합하여 이를 10분하여 그 9는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다. 
 5. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 737,986,925원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2003. 10. 4.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%, 707,986,025원에 대하여는 제1심 판결 선고 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2007. 1. 10.부터 판결 확정일까지 월 3,876,170원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 반소 : 원고는 피고에게 10,857,499원 및 이에 대하여 반소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 본소와 반소를 함께 본다.
 1. 기초사실
 가. 공사계약의 체결
 원고는 2003. 6. 5. 피고와 사이에 제주시○○동(이하지번 생략) 대지 297.5㎡ 지상에 지상 4층 규모의 근린생활시설 및 다세대 주택 1동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사기간 2003. 6. 10.부터 2004. 1. 10.까지, 공사대금 525,000,000원으로 하는 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 당일 계약금 30,000,000원을 지급하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
 (1) 대금지급(특기사항 및 제19 내지 21조) : 계약일에 30,000,000원, 1층 콘크리트 타설시 100,000,000원, 4층 콘크리트 타설시 100,000,000원, 미장공사시 100,000,000원, 준공전 145,000,000원, 건물인계일에 50,000,000원을 각 지급한다.
 (2) 부적합한 공사의 시정(제17조) : 도급인은 수급인이 시공한 공사 중 설계서에 적합하지 아니한 부분이 있을 때에는 이의 시정을 요구할 수 있고, 수급인은 지체없이 이에 응하여야 한다.
 (3) 지체상금(제27조 등) : 수급인은 준공기간 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서상의 지체상금율(이 사건 계약의 지체상금율은 0.1%이다)을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 도급인에게 지급하여야 한다.
 (4) 도급인의 계약해제(제31조) : 도급인은 수급인의 책임 있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우, 기타 수급인의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 등의 경우에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.
 (5) 수급인의 계약해제(제32조) : 수급인은 도급인의 책임 있는 사유로 공사의 정지기간이 계약서상의 공사기간의 50/100을 초과한 경우, 도급인이 정당한 이유없이 계약내용을 이행하지 아니함으로써 공사의 적정이행이 불가능하다고 명백히 인정되는 경우 등에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.
 (6) 계약해지시의 처리(제33조) : 도급인 혹은 수급인의 귀책사유 등으로 계약이 해지된 때에는 도급인과 수급인은 지체없이 기성부분의 공사금액을 정산하여야 하고, 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생할 때에는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있다. 
 나. 하자의 발생
 피고는 이 사건 공사 중 터파기공사와 매트공사를 마치고 2003. 8. 5. 지중보와 지하 물탱크 옹벽설치공사를 함에 있어, 시공도서에 정하여진 철근배근 간격과 이음길이 등을 지키지 아니하고 콘크리트 다짐을 충분히 하지 않아 지하 물탱크 옹벽에 1.7m×1.0m 크기의 구멍이 발생하였다.
 다. 이 사건 공사의 중단 경위
 (1) 이에 원고는 2003. 8. 8. 이 사건 공사의 감리자인소외 1에게 옹벽의 철근배근 상태가 건설교통부 기준에 위반되어 이를 보완시공하려는 것에 대한 의견을 요청하였고, 2003. 8. 10. 피고에게 ‘감리자인소외 1의 회신이 도착할 때까지 이 사건 공사를 중지하여 달라’고 요청하였는데, 이에 대하여 피고가 2003. 8. 14. 원고에게 ‘원고의 요청에 따라 여러 차례 공사중지 사태가 발생하였으며, 차후에도 공사중지의 문제가 발생할 경우에는 공사기간을 연장하여 주어야 하는바, 공사기간 내에 이 사건 공사를 완공함에 있어 여러 가지 애로사항이 예상되므로 현재 상태에서 이 사건 공사를 타절하여 정산할 것을 제의한다’는 취지의 통지를 하였고 그 통지는 2003. 8. 16. 원고에게 도달하였다.
 (2) 원고는 2003. 8. 19. 피고에게 ‘피고의 타절 요청에 동의하며, 이 사건 공사의 부실 여부를 규명하고자 한다’는 취지로 회신하였고, 이에 피고는 2003. 8. 25. 원고에게 ‘원고가 부실시공이라고 지적한 부분에 대하여 안전진단을 실시한 후 그 결과에 따라 처리하고자 하며, 안전진단 결과에 따라 문제를 모두 해결한 시점에서 공사정산도 함께 하자’는 취지로 통지하였다.
 (3) 한편소외 1은 2003. 8. 13. 원고에게 ‘원고가 송부한 사진만으로는 철근배근 상태의 적합 여부가 불확실하나 현장과 시공자의 의견을 종합하여 보면 시공에 큰 문제가 없다’는 취지로 회신하였으나, 다시 2003. 8. 21. 피고에게 ‘이 사건 공사 중 지중보 철근콘크리트 공사를 함에 있어 감리자의 확인 없이 옹벽철근 중 일부를 시공하였고, 이에 대한 원고의 이의가 있으므로, 피고는 2003. 8. 31.까지 옹벽철근 중 감리자 확인 없이 레미콘 타설 후 철근배근을 한 부분 및 물탱크 옹벽 타설시 다짐이 충분치 못하여 거푸집 탈형 후 보완한 부분에 대하여 재시공할 것’을 통보하였는데, 이에 대하여 피고는 2003. 8. 27.소외 1에게 ‘재시공을 요청한 부분에 관하여 안전진단을 실시한 후 그 결과에 따라 협의하여 처리하는 것이 타당하며, 무조건적인 재시공 요구는 수용할 수 없다’는 취지의 회신을 하였다.
 라. 원고의 계약 해제
 그 후 원고는 2003. 9. 1. 피고에게 ‘피고가 부실시공을 인정할 경우 이에 대한 보완공사를 실시하되, 현장대리인을 교체하고, 겨울철 1개월 정도 공사를 중지하며, 공사계약보증금으로 30,000,000원을 납부하고, 만약 부실시공을 인정하지 않는다면 계약서 및 관계법령이 정하는 바에 따라 처리할 것이다’는 통지를 함으로써 이 사건 공사 중단에 대한 해결방법을 제시하였으나 협의가 이루어지지 아니하자, 2003. 10. 2. 피고에게 ‘피고가 2003. 8. 14. 이 사건 공사를 타절할 것을 제안하면서 자재 일체를 철수하여 원고가 2003. 8. 19. 공사타절에는 동의한다고 표시하였고, 또 피고의 행위는 이 사건 계약에서 정한 도급인의 계약해제 사유(제31조)에 해당하므로 이 사건 계약을 해제한다’는 통지를 발송하여, 그 통지서가 2003. 10. 3. 피고에게 도달하였다. 
 마. 피고가 시공한 결과물에 대한 감정
 (1) 피고는 2003. 8. 14.경 공사를 중단하고 현장에서 장비 등을 철수하였는데, 위 철수 당시 이 사건 공사 중 터파기와 매트, 지중보 및 일부 기둥이 피고에 의하여 시공된 상태였고, 이후 공사가 더 이상 진행되지 아니하여 현재까지 그대로이다. 
 (2) 제1심 감정인소외 2의 감정결과
 (가) 피고가 시공한 매트는 철근길이가 설계도서에 규정된 규격보다 다소 짧게 시공되었으나 구조안전에 이상이 없어 그대로 사용하여도 무방하다. 
 (나) 그러나, 지중보의 경우에는 고저편차가 9㎝에 이르고 있어 1층 바닥을 평면으로 시공할 수 없는 상태이고, 1층 바닥은 그 높이가 설계도서보다 28㎝ 높아지게 되어 있으며, 기둥의 철근은 그 위치에 있어 설계도서와 차이가 있을 뿐 아니라 철근의 피복이 되어 있지 않다. 
 (다) 따라서, 매트 부분을 제외한 나머지 부분(이하 ‘지중보 등 나머지 부분’이라 한다)은 철거하여 재시공하는 것이 합리적인데, 그 철거 비용은 7,300,829원이다. 
 (3) 제1심 감정인소외 3의 감정결과
 위 철수 당시까지 피고가 시공한 터파기와 매트, 지중보 및 일부 기둥의 공사비는 101,461,087원이고, 피고가 시공한 공사비와 미시공 부분의 공사를 완성하기 위하여 소요되는 공사비의 합계액인 총공사비는 1,082,059,616원이며, 위 터파기와 매트설치의 공사비는 54,000,000원이다. 
 바. 한편, 이 사건 계약이 해제될 경우 원고가 새로운 공사업체를 선정하여 지중보 등 나머지 부분을 철거한 후 이 사건 공사를 재착공하는데 소요되는 기간은 20일이다.
 【인정근거】다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7 내지 15호증, 을 제1호증의 1, 2, 제4호증의 2, 3, 제6호증의 각 기재, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 영상, 제1심 감정인소외 1,2의 각 감정결과, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고 주장의 요지
 (1) 이 사건 계약은 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었는바, 피고는 원고에게 ①계약해제에 따른 원상회복으로서 ㉠원고가 피고에게 지급한 계약금 30,000,000원, ㉡부실시공으로 인하여 철거 후 재시공이 필요한 지중보 등 나머지 부분의 철거비용 7,300,829원, ②손해배상으로서 ㉠원고가 제3자와 새로이 도급계약을 체결하여 이 사건 건물을 완공할 경우 물가상승 등으로 인한 예상 공사비용의 증가액 557,059,616원, ㉡이 사건 건물의 완공이 지연됨으로 인하여 발생한 2004. 1. 10.부터 2007. 1. 9.까지의 임대료 상당 손해액 143,625,580원과 2007. 1. 10.부터 이 사건 판결 확정일까지 임대료 상당 손해액인 월 3,876,170원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다. 
 (2) 원고가 배상을 구하는 손해는 물가상승으로 인한 예상 공사비의 증가분 및 임대료 상당의 손해로서, 이는 기성고도 정산하지 않은 상태로 공사현장에서 철수한 피고가 보수청구권이 실효되었음에도 불구하고 악의적으로 공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기함으로써 현장보존의 필요성에 따라 원고가 수년간 공사를 재개하지 못하여 입게 된 손해인바, 설령 이를 계약해제에 따른 손해배상으로서 인정할 수 없다 하더라도 피고의 위와 같은 행위는 불법행위에 해당하므로 그로 인한 위 손해를 피고는 원고에게 배상하여야 한다. 
 나. 피고 주장의 요지
 원고는 피고가 시공한 부분에 대한 보수로서 40,857,499원을 피고에게 지급할 의무가 있는바, 원고의 위 계약금반환 채권을 위 공사대금 채권으로 상계하면 결과적으로 원고는 피고에게 10,857,499원(=40,857,499-30,000,000원)을 지급하여야 하고, 나아가 이 사건 계약이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 원고가 피고에게 구할 수 있는 손해배상은 이 사건 계약에서 정한 지체상금에 한정된다.
 3. 판단
 가. 이 사건 계약의 해제 여부
 살피건대, 피고가 2003. 8. 5. 이 사건 공사 중 지중보와 지하 물탱크 옹벽설치 공사를 함에 있어 시공도서에 정하여진대로 철근배근을 하지 아니하고 콘크리트 다짐을 충분히 하지 않아 지하 물탱크 옹벽에 1.7m×1.0m 크기의 구멍이 발생하였고, 이에 원고가 재시공을 요구하였는데, 피고는 이 사건 계약 당시 ‘도급인은 수급인이 시공한 공사 중 설계서에 적합하지 아니한 부분이 있을 때에는 이의 시정을 요구할 수 있고, 수급인은 지체없이 이에 응하여야 한다’는 약정을 하였음에도 원고의 재시공 요구에 응하지 아니하고 오히려 이 사건 공사현장에서 철수하면서 2003. 8. 14. 원고에게 이 사건 공사의 타절 및 정산을 제안하였으며, 위 제안에 대하여 원고는 2003. 8. 19. 피고에게 ‘공사 타절에 동의한다’는 취지로 회신하였고, 그 후에도 원고가 부실시공을 인정하고 재시공할 것을 요구하였으나 피고가 이를 거부하였던바, 이에 원고가 2003. 10. 2. 피고에게 이 사건 계약의 해제를 통지하여 그 통지가 2003. 10. 3. 피고에게 도달하였음은 모두 앞서 인정한 바와 같고, 한편 위 감정결과에 의하면 지중보의 경우 고저편차가 9㎝에 이르고 있어 1층 바닥을 평면으로 시공할 수 없는 상태이고, 1층 바닥은 그 높이가 설계도서보다 28㎝ 높아지게 되어 있으며, 기둥의 철근은 그 위치에 있어 설계도서와 차이가 있을 뿐 아니라 철근의 피복이 되어 있지 않다는 것인바, 이러한 사정들을 종합하면, 앞서 본 피고의 시공 부분은 설계도서와 다르게 시공되었을 뿐 아니라 안전성의 측면에서도 우려가 있는 부실시공으로 판단되고, 이 사건 계약은 피고의 부실시공 및 공사포기 등 계약조건 위반으로 인하여 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당하여, 결국 원고의 2003. 10. 2.자 해제통지에 의하여 2003. 10. 3. 적법하게 해제되었다 할 것이다.
 나. 계약금 반환에 관한 본소 청구 및 공사대금 지급에 관한 반소 청구 
 (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 적법하게 해제된 이상 피고는 원상회복으로서 원고에게 계약금 30,000,000원을 반환할 의무가 있다. 
 (2) 한편, 이 사건 계약과 같은 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제된 경우, 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효된다고 보아야 할 것인바, 이러한 경우 수급인은 해제된 상태 그대로 그 완성 부분을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 기성고를 참작하여 수급인에게 인도받은 부분에 상응하는 보수를 지급하여야 할 의무가 있는데, 그 보수의 액수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이라고 할 것이고, 기성고 비율은 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고가 시공한 부분 중 재시공이 필요 없는 터파기와 매트 부분의 공사비가 54,000,000원이고, 이 사건 공사를 완성하는데 소요되는 총공사비가 1,082,059,616원인 사실은 앞서 인정한 바 있으므로, 피고가 이 사건 공사를 중단한 2003. 8. 14. 당시의 기성고율은 4.99%{=54,000,000원(터파기 및 매트 부분 공사비)/1,082,059,616원(총공사비)×100, 소수점 셋째 자리 이하는 반올림 방식으로 처리함}로서, 원고가 피고에게 지급하여야 할 공사대금은 26,197,500원{=525,000,000원(약정 공사비)×4.99%(기성고율)}이 된다.
 (3) 그런데, 피고의 위 공사대금 채권 및 원고의 위 계약금반환 채권의 변제기는 모두 이 사건 계약의 해제일인 2003. 10. 3.이라 할 것이어서, 원고와 피고의 위 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었고, 피고가 2007. 9. 6. 제1심 제4차 변론기일에서 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2007. 9. 5.자 반소청구취지변경신청서를 진술한 사실은 기록상 명백하여, 이로써 피고의 위 공사대금 채권은 상계적상일인 2003. 10. 3.에 소급하여 원고의 위 계약금반환 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 계약금 30,000,000원 중 위 공사대금 26,197,500원을 공제한 나머지 3,802,500원(=30,000,000원-26,197,500원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 계약이 해제된 다음날인 2003. 10. 4.부터 당심 판결 선고일인 2009. 5. 13.까지는 민법 소정 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (4) 원고는, 원고의 정당한 시정요구를 위한 공사중지 요청에 대하여 일방적으로 시공을 중단하고 고의적으로 부실공사를 은폐한 후 기성고도 정산하지 않은 상태로 공사현장에서 철수한 피고가 보수청구권이 실효되었음에도 불구하고 악의적으로 공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기함으로 인하여 원고로서는 현장보존의 필요성 때문에 수년간 공사를 재개하지 못하였고 그 결과 물가상승으로 인한 예상공사비의 증가 및 임대료 상당액을 얻지 못하는 손해가 발생되었다면서, 이러한 정황에 비추어 보면 피고가 반소로서 원고에게 공사대금을 청구함은 신의칙에 위반하였거나 권리남용에 해당한다는 취지로 주장하는바, 피고의 부실시공 및 공사포기로 인하여 아래에서 보는 바와 같이 부실시공 부분의 철거비 및 지체상금 상당액의 손해배상이 인정되기는 하나, 예상 공사비의 증가분 및 임대료 상당액의 손해에 관하여는 아래와 같은 이유로 이를 인정할 수 없고, 원고가 수년간 이 사건 공사를 재개하지 아니하고 있는 것이 기성고를 정산하지 아니한 피고의 일방적인 잘못에서 기인하였다고 보이지도 아니하며, 가사 피고의 잘못이 개재되어 있다 하더라도 이러한 사정만으로는 피고가 원고에게 공사대금청구권을 행사함이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 인정할 수 없고 달리 피고의 공사대금청구가 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 볼 만한 사정도 없어, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 다. 지중보 등 나머지 부분의 철거비에 대한 본소 청구
 (1) 일반적으로 건축공사가 상당한 정도로 진척되었으나 완성된 부분에 하자가 있어 그대로 유지될 수 없고 도급인에게도 이익이 되지 않는 때에는 도급인이 그 도급계약을 해제하는 경우 완성된 부분에 대하여도 그 해제의 효과가 미쳐 수급인은 원상회복 의무로서 이를 철거하여야 할 것인바, 앞서 본 감정결과에 의하면 피고가 시공한 지중보는 고저편차가 심하고 1층 바닥의 높이 및 기둥 철근의 위치가 설계도서와 다르게 시공되어 있으며 기둥의 철근에 피복이 되어 있지 않아 원고에게 아무런 이익이 되지 아니하며 오히려 이를 철거하여야 하고 그 철거비용으로는 7,300,829원이 소요됨을 알 수 있으므로, 피고는 원고에게 지중보 등 나머지 부분의 철거비 7,300,829원 및 이에 대하여 이 사건 계약 해제일 이후로서 원고가 구하는 제1심 판결 선고 다음날인 2007. 12. 7.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 라. 손해배상에 관한 본소 청구
 (1) 손해배상금 산정 기준
 (가) 먼저 원고가 이 사건 계약의 해제로 인한 손해배상으로서 예상공사비의 증가분 및 임대료 상당 손해액의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 지체상금에 관한 약정은 채무불이행이 있는 경우에 발생하는 채무자의 배상책임의 내용을 미리 정하여 둠으로써 손해배상 문제의 처리를 간편하게 하려는 손해배상의 예정에 관한 약정으로서(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다9215 판결 등 참조), 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 약정이 있는 경우에는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 구할 수 없으며, 이러한 지체상금 약정은 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용되는 것인바(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조), 이 사건 계약에서 지체상금에 관한 약정을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 달리 피고가 지체상금을 초과한 손해까지 배상하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 계약의 해제에 따른 손해배상으로 피고에게 약정된 지체상금을 초과하는 손해배상액의 지급을 구할 수는 없다 할 것이다.
 (나) 나아가 원고는 선택적으로 피고의 불법행위로 인한 손해배상으로서 예상공사비의 증가분 및 임대료 상당 손해액의 지급을 구하고 있는바, 피고가 이 사건 공사현장에서 철수할 당시 공사 중단에 관한 협의가 이루어지지 않은 상태였고 기성고가 정산되지도 아니하였음은 앞서 인정한 바와 같지만, 이로 인하여 피고의 보수청구권이 실효되었다거나 피고가 보수청구권이 없다는 것을 알면서도 악의적으로 공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 근거가 없고, 이러한 피고의 공사 중단을 불법행위로서의 위법성을 갖춘 행위로 평가하기도 어렵다 할 것이니, 피고의 공사 중단이 불법행위에 해당함을 전제로 한 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (다) 따라서 원고가 피고에게 청구할 수 있는 손해배상액은 이 사건 계약에서 약정된 지체상금에 한정된다 할 것이고, 다만 이 사건에서와 같이 수급인이 공사기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이며(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조), 나머지 공사를 완공할 수 있었던 기간에 대한 명백한 입증자료가 없는 경우 그 기간의 산정은 ‘새로운 업체를 선정하고 부당하게 시공된 부분을 철거하는 등 공사를 준비하는 기간’과 ‘원래의 약정 공사기간에 기성고를 제외한 나머지 공사의 예상 기성고의 비율을 곱하여 산출한 공사기간’을 더하는 방식으로 산정하는 것이 합리적일 것이다.
 (2) 손해배상액의 산정 
 그런데 원고와 피고가 이 사건 계약 당시 공사완공일을 2004. 1. 10.로 하되 피고가 준공기간 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 계약금액에 1/1000의 지체상금율과 지체일수를 곱하여 산출한 지체상금을 원고에게 지급하기로 정한 점, 피고가 2003. 8. 14. 이 사건 공사현장에서 철수하면서 원고에게 공사 타절 및 정산을 제의하는 내용의 통지를 발송하여 그 통지가 2003. 8. 16. 원고에게 도달한 점, 원고가 다른 업자에게 공사를 의뢰하여 공사를 준비하는데 소요되는 기간이 20일인 점은 모두 앞서 인정한 바와 같아, 원고로서는 적어도 피고로부터 공사 타절 및 정산을 제의하는 통지를 수령한 2003. 8. 16. 이후에는 이 사건 계약을 해제할 수 있었다고 할 것이므로, 지체상금의 종기는 원고가 그때부터 다른 업자에게 이 사건 공사를 의뢰하여 완공하는데 필요한 기간인 224일[={약정 공사기간 215일(=2003. 6. 10.부터 2004. 1. 10.까지)×미시공비율 95.01%(=100%-4.99%)}+ 20일(새 업체 선정 및 지중보 등 나머지 부분 철거에 소요되는 기간)]이 경과한 2004. 3. 26.로 봄이 타당하고, 이에 따라 피고의 지체일수는 이 사건 공사완공예정일 다음날인 2004. 1. 11.부터 2004. 3. 26.까지 76일간이라 할 것이며, 그 이후의 지체기간에 대하여는 피고에게 그 지체책임을 물을 수 없다.
 따라서, 피고는 원고에게 지체상금 39,900,000원(=525,000,000원×1/1000×76일) 및 그 중 제1심에서 인용한 부분인 35,700,000원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 제1심 판결 선고 다음날인 2007. 12. 7.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 4,200,000원에 대하여는 원고가 구하는 제1심 판결 선고 다음날인 2007. 12. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 5. 13.까지 민법 소정 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 20％의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 마. 소결론
 결국, 피고는 원고에게 51,003,329원{=3,802,500원(미반환 계약금 중 일부)+7,300,829원(지중보 등 나머지 부분 철거비)+39,900,000원(지체상금)} 및 그 중 3,802,500원에 대하여는 2003. 10. 4.부터 2009. 5. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%, 43,000,829원(=7,300,829원+35,700,000원)에 대하여는 2007. 12. 7.부터 완제일까지 연 20%, 4,200,000원에 대하여는 2007. 12. 7.부터 2009. 5. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20％의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 본소에 대한 일부 항소 및 반소에 대한 항소를 각 받아들여 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 위에서 추가로 지급을 명한 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 제1심 판결의 반소에 대한 부분은 이를 취소하고 피고의 반소청구를 기각하기로 하며, 제1심 판결 중 본소에 대한 나머지 부분은 정당하므로 원고의 본소에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종백(재판장) 오권철 방이엽