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이혼무효청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【청 구 인】 피항소인 박○옥
【피청구인】 항소인 권○오
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(82드548 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인 사이에 1978.4.12. 경남 창녕군 길곡면장에게 신고하여서 한 협의상 이혼은 무효임을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본)의 기재에 의하면 청구인과 피청구인은 1973.3.21. 혼인신고를 하였는데 1978.4.12. 협의상 이혼신고에 의하여 이혼된 것으로 호적상 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 갑 제1호증의 1 및 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(탐지촉탁회보서), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(이혼신고서 사본), 갑 제4호증(이혼신고서 용지)의 각 기재와 원심증인 강기옥, 이옥순,청구외 3, 및 당심증인 김용호, 주외식, 배종영, 강을용의 각 증언 및 원심 및 당심에서의 청구인 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1964.3.27.청구외 1과 혼인하여 동거하여 왔으나 그 사이에 자녀를 출산하지 못하자 1969.5.5. 협의이혼을 한 후 1969.12.경 중매에 의하여 청구인과 결혼하여 첫딸을 낳은 후 혼인신고를 마치고 그후 다시 두 아들을 출산하였는데 피청구인은 청구인과 동거하여 오던 중 대구에 거주하고 있던 전처인 위청구외 1에게 다시 내왕하다가 마침내는 가정을 버리고 위청구외 1과 동거생활을 하며서 청구인과 이혼하고 위청구외 1과 다시 혼인할 마음으로 1978.4. 초순경 호적담당직원인청구외 2를 청구인이 거주하는 집으로 데려와서 청구인에게 내용을 검토할 여유도 주지 아니한 채 보증서류인 것처럼 속이고 인장이 필요하다면서 그녀로부터 인장을 제출받아 미리 준비해간 위 이혼신고서 용지의 청구인 서명날인란에 임의로 청구인의 인장을 날인하고 신고서 용지를 접어서 앞면을 보이지 않은 채 그 내용을 모르는 청구인에게 무인을 날인하게 하여(서명날인란은 이혼신고서 뒷면이 되어 뒷면만을 보고서는 이혼신고서인지 알 수 없다) 위 호적담당직원을 통하여 신고함으로써 1978.4.12. 청구취지기재와 같이 협의상 이혼이 된 사실, 그후 피청구인은 1978.4.16. 위청구외 1과 다시 혼인신고를 하여 대구에서 동거하고 있는 반면 청구인은 잠시 주거지를 떠난 일도 있으나 1982.8.경까지 주거지에서 시부모 및 자녀들과 함께 거주하고 있던 중 피청구인은 같은해 12월경 자녀들을 대구로 데리고 간 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 원심 및 당심증인청구외 2, 원심증인 권영식, 당심증인 이태영,청구외 1, 강갑영, 남한수들의 각 일부증언 및 당심에서의 피청구인 본인신문결과 일부는 믿지 아니하고 을 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 같은 2호증(메모), 같은 6호증의 1 내지 3(생활기록부), 같은 8호증(일기장)의 각 기재는 반드시 위 인정에 방해가 된다고 보기 어렵고 달리 반증이 없다.
 피청구인은 가사 위 협의이혼이 무효라 하더라도 청구인이 이 사건 청구와 같은 내용의 이혼무효심판청구를 하였다가 이혼위자료를 받고 소송을 취하하기로 화해하여 그 소송을 취하하였으므로 위 화해계약에 반하는 이 사건 청구는 기각되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 6(등기부등본), 같은 5호증의 1(증명원)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 의하면 청구인이 이 사건 청구와 같은 내용의 이혼무효심판을 청구하였다가 1978.8.11. 위 심판청구를 취하한 사실과 피청구인이 청구인의 이모부가 되는청구외 3에게 소송비용 변상조로 금 850,000원을 지급하여 위청구외 3이 이를 청구인의 친정부모에게 지급한 사실, 피청구인이 경남 창녕군 길곡면 마천리 888, 같은리 789, 같은리 735, 같은리 569, 같은리 564, 같은리 886, 6필지에 관하여 1980.4.29.과 같은해 5.24. 2차에 걸쳐 청구인 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 인정되나 청구인과 피청구인 사이에 이혼의 합의가 성립되어 위자료로서 금원 및 부동산이전등기가 경료되었다고 하는 듯한 위 증인 권영석, 이태영,청구외 1, 강갑영, 남한수들의 일부증언 및 피청구인 본인신문결과의 일부는 다른 증거에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(다만, 위 증인청구외 3의 증언과 피청구인 본인신문결과의 일부에 의하면 피청구인과청구외 3과의 사이에 이혼위자료로서 위 부동산을 양도하기로 합의가 된 사실이 엿보이긴 하나 위 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이의 이혼합의가 이루어져서 재소하지 아니하기로 합의되었다고 단정하기에 부족하다).
 피청구인은, 청구인은 1978.4.12. 이후 가출하여 2차에 걸쳐 이혼무효심판청구를 하였다가 취하하고 그후 이혼된 사실을 인정하고 자녀 3명을 모두 전처에게 맡겨 놓고 따로 살고 있는 점에 비추어 이 사건 청구는 권리보호 또는 확인이 없는 위법한 청구이거나 권리의 남용이라고 항변하는 바, 위와 같은 사실만으로는 권리보호의 이익이 없다거나 권리의 남용이라고 볼 수 없으므로 피청구인의 항변도 이를 들어 줄 수 없다.
 결국 청구인과 피청구인 사이에 1978.4.12. 청구취지 기재와 같은 호적신고에 의하여 이루어진 협의상 이혼은 이혼의 합의없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이므로 그릇된 호적의 기재를 바로 잡기 위하여 그 확인을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하기로 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 박국홍 박효열

청구인이 이혼의 합의없이 이루어진 무효의 협의상 이혼에 대하여 2차에 걸쳐 이혼무효심판청구를 하였다가 이를 취하한 후 다시 이혼무효심판청구를 하였다 하여 위 심판청구가 권리보호의 이익이 없다거나 권리의 남용이라고는 볼 수 없다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】부산지방법원 1985.7.1. 자 84소1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제420조 제5호에 규정된 「명백한 증거가 새로 발견된 때」라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다할 것인바 원심이 위와 같은 취지에서 재항고인이 새로 발견되었다고 내세우는 대출카드 대장과 금전출납 대장의 일부는 이미 확정판결 법원에 현출된 증거임이 기록상 뚜렷하고 그 나머지 증거들은 그 설시이유 등에 비추어 위 확정판결이 인용한 증거들보다 그 증거가치를 우월하다고 볼 객관적인 근거를 발견할 수 없으므로 「유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 선고할 명백한 증거가 새로 발견된 때」에 해당한다고는 할 수 없다 하여 이 사건 재심청구를 배척한 조치는 기록에 비추어 검토하여보아도 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

형사소송법 제420조 제5호에 규정된 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실확정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김을용
【피고, 상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원 판 결】대구고등법원 1985.1.18. 선고 84나1054 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고소유의 합병후 부산직할시 동구 좌천동 881의 4 도로 311㎡를 피고는 적법한 권원없이 1972.2.16경부터 1974.경까지 사이에 위 토지주변에 있는 좌천아파트 진입로부지에 편입하여 도로조성공사를 한 이래 계속하여 이를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정하고 피고에게 이로 인한 부당이득반환의무 있음을 밝혔다.
 그런데 피고는 원심의 1984.11.9 제1회 변론기일에 진술한 1984.11.7자 준비서면에서 이 사건 토지는 피고가 도로로 편입 개설한 토지가 아니라 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로서 통행로로 공여하기 위하여 설치되었던 것이라고 주장하였고 한편 피고가 이 사건 토지를 도로부지에 편입시켜 도로조성공사를 한 것은 1972.2.16경부터 1974.경에 이르는 사이임은 원고가 주장하고 원심이 확정한 바인데 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 2,3,4 및 갑 제1호증의 2,3,4의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 합병전 토지의 일부인 위 같은곳 881의 4,6,7 각 토지는 토지대장상으로는 1967.7.19, 등기부상으로는 1973.10.29 그 지목이 도로로 변경등재되어 있고 그 외 여러 증거자료나 당사자의 변론의 취지로 보아 이 사건 토지가 피고의 도로측조(확장)공사가 있기 전에 이미 사실상 도로로 공여되어 온 사실이 충분히 인정되는 이 사건에 있어서 이와 같은 자료에 대하여는 아무런 심리를 하지 아니하였거나 피고가 도시계획사업으로 좌천아파트 진입로의 확장공사를 하기전부터 기와에 도로가 있었는데 다만 그 토지속에 원고소유의 땅이 포함되어 있었는지의 여부는 모르겠다는 원심증인 박세봉의 증언은 이를 인정할 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다고 피고주장사실을 배척한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면할 수 없는 위법이라고 할 수 밖에 없다.즉 피고가 도시계획사업을 시행하기 5년전에 이미 그 지목이 도로로 변경되였고 진입로 공사는 기왕에 있었던 도로를 확장포장한 것이라고 보여지기 때문이며 이와 같은 사실이 인정되고 나아가 그 도로는 토지소유자가 일단의 택지를 조성하여 분양할 때에 도로로 개설한 것이라면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이므로 이 토지의 소유자는 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.
결국 이러한 토지에 설사 피고가 도시계획사업의 일환으로 그 확장과 포장을 하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없으므로 원심의 이와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 나무라는 이 사건 상고는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석

토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그후 행정청이 도시계획사업의 일환으로 위 도로를 확장하고 포장하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세포탈ㆍ관세법위반ㆍ방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한정진, 최종백
【원심판결】서울고등법원 1985.5.21. 선고 85노646 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일씩을 각 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하건대, 제1심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있으므로 이를 유지하여 피고인들의 항소를 기각한 원심판결의 조치는 정당하고 그 사실인정에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 소론은 피고인1은 보세창고내에서 통관물품과 미통관물품을 바꿔치기하는 작업중 미통관물품이 이외로 대량임을 비로소 알고 그 작업을 중지하였다는 것이나 기록상 그렇게 볼 자료는 없다. 그리고 제1심공판조서의 각 기재에 의하면 피고인들은 바꿔치기하려는 미통관물품이 제1심판결 적시와 같은 녹용 전지등 8종임을 알고 있었음이 분명하므로 그 물품들에 대한 인식여부에 관한 심리미진이 있다는 소론은 채택할 바 못되며 소론거시의 당원판례는 본건과는 사실관계를 달리하므로 본건에 적절한 선례로 될 수 없다.
관세법 제182조 및특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조의6 제6항에 의하면 관세포탈미수죄는 관세포탈죄에 준하여 처벌하고 관세포탈 및 동 미수행위를 방조한 자는 정범에 준하여 처벌토록 규정하고 있으므로 제1심판결이형법 제32조 제2항에 의한 종범감경을 아니하고 위특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조의6 제2항,제1항 제1호제3항을 적용하여 처단하였음은 정당하다고 할 것이니 종범감경을 아니한 위법이 있다는 소론 또한 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 당심 미결구금일수의 1부를 각 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

관세법 제182조 및특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에 관세포탈미수죄는 관세포탈죄에 준하여 처벌하고, 관세포탈 및 동 미수행위를 방조한 자는 정범에 준하여 처벌토록 규정하고 있으므로 위 법조의 소위에 관하여 원심이형법 제32조 제2항에 의한 종범감경을 하지 아니한 것은 정당하다.
강도강간(변경된죄명:강간치상ㆍ강도)ㆍ강도강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【피고인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 진만제
【원 판 결】대구고등법원 1985.3.21. 선고 84노1487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이른바 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하여 타인의 물건을 자기의 물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하는 의사를 말하는 것인바 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 1984.5.18. 01:00경 그전에 종업원으로 근무하였던 대구직할시 중구 남일동에 있는 동해식당으로 놀러가 그곳 종업원으로 일하고 있는 공소외1의 일을 도와주고 공소외 최성수와 같이 그 식당부근에 있는 야시장이란 술집에 술을 마시러 갔다가 이 사건 피해자1(여 23세)과2(여 25세)가 남자 오륙명과 그곳에서 술을 마시고 있었는데 그 남자들이 술값을 계산하지도 않고 동녀들을 남겨둔 채 가버리는 것을 보고 피고인이 동녀들에게 매너가 나쁜 사람들하고 술을 마시기 보다는 매너가 좋은 피고인 일행과 술을 마시자고 권유하여 피고인이 동녀들의 술값까지 지불한 후에 같은동에 있는 돌바위식당에 함께 술을 마시러 가는 길에 피고인은 동녀들이 밤늦게 주점을 전전하면서 낯선 남자들과 어울려 술을 마시는 것을 보고 술집아가씨들로 속단하게 되었고, 동녀들도 나이어린 피고인 일행을 무시하는 태도로 서방이 날라리 박종팔인데 아느냐는 등의 농담을 주고 받으면서 위 식당에 가서는 다시 같이 소주를 마시면서 동녀들이 너희들은 내동생뻘이고 박종팔이도 모르니 별것 아니구나 하는 등으로 피고인 일행을 놀리게 되어 동녀들의 언행이 불쾌하여 피고인 일행이 동녀들에게 집에 가자고 하였으나 술에 취한 동녀들이 술을 다 마시고 가자면서 계속 술을 다 마신후에 같은날 03:00경 위 같은동 소재 한일호텔 뒷골목길을 통하여 택시를 타기 위하여 중앙로로 빠져나오던 중 피고인은 술집에서 허벅지가 보이도록 다리를 쭉뻗고 술을 마시는 동녀들의 자세나 동녀들이 피고인 일행을 무시하고 희롱하면서 깡패가 자기 남편인 것처럼 행세하는 것에 적대감을 느끼고 있었던 탓으로 동소에 이르러 문뜩 동녀들에게 추행을 하여 동녀들을 혼내줌으로서 그 적대감을 해소하고 싶은 충동을 느낀 나머지 옆에 같이 가던피해자 1을 잠깐 서라고 하면서 위 골목길 담벽에 세워놓고 피고인의 양손으로 동녀가 쓰러져 반항할 수 없을 정도로 구타한 후에 동녀의 우측어깨에 메고 있던 손가방을 빼앗아 골목길에 놓아두고 동녀에게 속옷을 벗고 치마를 걷어 올리도록 명령하여 동녀의 음부를 만지다가 동녀를 위 골목 담벽에 세워놓고 다리를 발로차서 벌리게 하여 동녀를 강간하고 이때 일행인공소외 1가 오는 것을 보고 주춤하는 사이에 동녀가 도망을 치자 피고인은 길바닥에 놓아두었던 동녀의 손가방을 들고 약 20미터 추적하다가공소외 1이 이미 동녀를 붙잡고있는 것을 보고공소외 1에게 동녀의 손가방을 인계하고 동녀를 감시케 한 후에피해자 1을 찾으러 오는피해자 2에게 접근하여 같은 방법으로 동녀를 강간할 목적으로 무조건 동녀를 양손으로 10여차례 구타하면서 동녀의 손가방을 뺏은 후에 치마를 올리라고 강요하는 순간 그 부근에 있는 대기여관 주인인 우복순 등이 나타나서 피고인을 만류하는 틈을 이용하여 동녀가 위 여관으로 피신하게 되고피해자 1은공소외 1의 감시 소홀을 틈타 도망가 버리게 되자 피고인은공소외 1에게 위 최 성수가 기거하는 여관으로 먼저 가라고 한후 위 대기여관에서피해자 2를 찾다가 조금후 동녀의 손가방을 들고 위 최성수의 여관방에 와서공소외 1로부터피해자 1의 손가방을 받아서 그 속을 뒤져피해자 1의 손가방에서 현금 4,000원을,피해자 2의 손가방에서 현금 800원을 꺼낸 후에 최성수에게 동녀들의 손가방을 보관시켰다가, 다음날 19일 13:00피해자 1의 손가방에 들어 있는 수첩속에 적힌 동녀의 친구인 유미혜의 전화번호를 발견하고 동녀에게 전화 연락하여 위 손가방을피해자 1과2에게 돌려주라면서 전해주었다는 것이므로 피고인이 위 피해자들의 손가방을 빼앗고 또 이를 그녀들에게 돌려준 경위가 이와 같다면피고인이 위 피해자들에게 폭행을 가한 것은 그들의 손가방을 강취하고자 한 것이 아니고 그들을 강간하기 위함이고 손가방을 빼앗은 것은 그녀들을 강간하는 과정에서 그들이 도망가지 못하게 할 것에 지나지 않는다고 할 것이니 피고인에게 위와 같은 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다.
 또 논지는 피고인이 위 피해자들의 손가방을 가지고 위 최성수가 숙식하고 있는 여관방에서 손가방속에 들어 있는 돈중 일부를 소비한 소위를 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 한다고 하나 손가방을 빼앗고 다시 이를 돌려준 경위가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인이 위 여관방에서 그 손가방안에 들어 있던 돈중 일부를 꺼내어 소비하였을때 비로소 불법영득의 의사가 발현된 것이라고 볼 것이므로 강간치상과 강도로 공소가 제기된 이 사건에 있어서 공소장변경 등의 조치가 없는 한 위와 같은 피고인의 소위를 강도로 의률하거나 절도등 기타의 죄로 처단할 수는 없다고 하겠다.
 결국 같은 취지에서 이 사건 공소사실중 강도 및 강도강간미수의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석

불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하여 타인의 물건을 자기의 물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하는 의사를 말하는 것이므로 강간하는 과정에서 피해자들이 도망가지 못하게 하기 위해 손가방을 빼앗은 것에 불과하다면 이에 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 임민영
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.4. 선고 84구861 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1968.3. 경 소외 유유동으로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 다음, 1969.10.2경 소외 박정애 외 1인이 소외 파주군 농업협동조합으로부터 금원을 차용할 때 이를 담보로 제공하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그런데, 위 소외인들이 채무를 변제하지 아니함으로 소외 파주군 농업협동조합이 임의경매의 방법으로 담보권을 실행한 결과, 소외 파주군 농업협동조합이 이 사건 토지를 경락취득하였고, 소외 파주군 농업협동조합은 1973.6.21 그 소유권이전등기까지도 마쳤던 사실과, 원고는 여러해 뒤인 1978.4.24 소외 파주군 농업협동조합으로부터 이 사건 토지를 대금 1,391,275원에 매수하고 같은해 8.11경 소유권이전등기를 마쳤다가 1979.3.28경 위 토지를 소외 선진운수주식회사에게 대금 8,400,000원에 양도한 사실을 확정한 다음,근저당권의 실행으로 인한 임의경매에 있어서는, 경락이 확정되어 그 대금이 납부됨으로써 원래의 소유자는 소유권을 잃고, 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는 것이므로, 소외 파주군 농업협동조합의 경락취득에 따른 소유권이전등기가 채무담보의 목적으로 일시적으로 경료된 것이라고 할 수 없고, 그 후 원래의 소유자가 동일한 부동산을 우연히 다시 매수하였다고 하더라도 그것이 원래의 채무원리금을 대위변제하고 소유권을 환수하는 것이라기 보다는 타인소유의 부동산을 새로이 취득한 것이라고 보아야 할 것이라는 이유로, 소외 파주군 농업협동조합의 이 사건 토지의 경락취득 및 그에 따른 소유권이전등기가 채무담보의 목적으로 일시적으로 경료된 것일 뿐이라는 원고의 주장을 배척하고, 원고가 1978.4.24 소외 파주군 농업협동조합으로부터 매매계약에 의하여 새로이 취득한 이 사건 토지를 1979.3.28 소외 신진운수주식회사에게 양도한 것이라고 보아서 한 피고의 이 사건 과세처분은 정당하다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있으므로 거기에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론과 같이 원고가 이 사건 토지를 경락당한 후에도 이를 계속하여 점유하여 왔고 경락인인 소외 파주군 농업협동조합은 이를 방치하여 오면서 원고에 대하여 이 사건 토지매수를 종용하여 왔을뿐 아니라, 그 매매대금의 계정명목을 매각대금으로 하지 아니하고 일반자금대출금 또는 신용자금으로 정리한 사정이 있다한들, 그러한 사정으로 말미암아 경매로 인한 경매목적물의 소유권취득법리가 달라질리 없은 즉, 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

저당권자가 저당권을 실행하여 스스로 경락취득하고 소유권이전등기까지 마쳤다면 위 경락취득에 따른 소유권이전등기는 채무담보의 목적으로 일시적으로 경료된 것이라고 할 수 없고 그 후 원소유자가 동일한 부동산을 우연히 다시 매수하였다고 하더라도 그것은 원래의 채무원리금을 변제하고 소유권을 환수하는 것이라기 보다는 타인소유의 부동산을 새로이 취득한 것이라고 보아야 하며 경락취득후에 원소유자가 동 부동산을 계속 점유해 왔고 경락인이 이를 방치하면서 원소유자에게 그 부동산매수를 종용해 왔다 하더라도 위와 같은 소유권취득의 법리가 달라질 것은 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.6.21. 선고 83구800 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 및 추가 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고들의 아버지인 소외인은 원고 1이 ○○대학교△△대학 건축공학과를 졸업(1976.8.31)하고 건축설계사무소에 근무하고 있고, 원고 2가 군복무를 마친 후 직업없이 놀고 있을 때인 1978.9.경, 원고들의 건축설계기능과 유휴노동력을 활용하여 이 사건 대지상에 연립주택을 건축분양하기로 하여, 원고 1로 하여금 건축설계를 하게 하고, 원고 2로 하여금 공사를 감독하게 하되, 그 비용 및 자재는 같은 소외인이 지급하거나 그의 계산과 책임으로 조달하여 위 연립주택 18세대분을 건축하고 이를 분양한 대금도 같은 소외인이 수입한 사실, 그런데 당시 위 소외인은 농업연구관(3급 갑 공무원)으로서 □□시험장 장으로 재직하고 있었던 관계로, 건축편의상 위 연립주택의 건축허가 명의를 그의 아들인 원고들의 이름으로 하였고 그에 맞추어 위 연립주택 준공후의 소유권보존등기와 분양계약의 매도인 명의도 모두 원고들의 이름으로 하게 되었으며, 위 연립주택의 건축분양에 따른 사업소득세까지도 원고들의 명의로 신고 납부하게 되었던 사실을 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고들의 아버지인 소외 홍순범이 이 사건 대지상에 위 연립주택을 직접 건축분양하면서, 편의상 그 건축허가와 등기 및 분양 계약명의만을 원고들에 신탁하였던 것이지, 원고들이 위 홍순범으로부터 이 사건 대지를 증여받아 위 연립주택을 건축한 것은 아니라고 할 것이므로, 원고들이 실질상 이 사건 대지를 증여받은 것이라고 보아서 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 이유모순이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 1981.12.31. 법률 제3474호로 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항에 의하면, 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서등(이하 '등기등,이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다라고 규정하고 있으나, 동법 부칙에 의하면, 위 법조는 1982.1.1.부터 시행되도록 규정되어 있으므로 위 법조를 이 사건에 적용할 여지가 없으며, 소외인이 원고들 명의로 종합소득세를 신고. 납부함으로써 원고들 명의의 종합소득세 과세표준신고서가 제출되게 되었음은 원심이 확정한 바와 같으므로 원고들이 이 사건에서 증여사실을 부인하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 당시 부가 대지상에 연립주택을 직접 건축분양하면서 편의상 건축허가. 등기등을 자명의로 한 경우, 그 대지를 증여한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 시행당시 부가 연립주택을 직접 건축분양하면서 편의상 그 건축허가와 등기 및 분양계약 명의만을 자에게 신탁한 것이라면 자가 부로부터 그 대지를 증여받아 위 연립주택을 건축한 것으로 볼 수는 없는 것이고 증여의제에 관한 상속세법 제32조의2 규정은 1982.1.1 부터 시행되도록 되어 있어 이를 소급 적용할 여지가 없으므로. 자가 위 대지를 증여받았음을 전제로 한 과세처분은 위법하다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인】 해동화재해상보험 주식회사
【원심판결】 대구지방법원 1984.12.12. 선고 84나446 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 동 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 어음법 제75조에 의하면 약속어음에는 반드시 기재하여야 하는 사항을 법정하고 그 사항중 하나라도 기재되지 아니하면 동법 제76조의 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없고 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권을 상실하는 것이라고 보아야 할 것이다(당원 1976.11.23. 선고 76다214 판결 참조).기록에 의하여 본건 1980.10.27. 발행의 약속어음(갑 제1호증의 1)를 검토하건대, 소외 1은 동 약속어음을 발행할 때 발행지의 기재는 물론 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재도 없었으며 그 최후소지자인 원고가 이를 보충함이 없이 지급제시하여 지급거절된 점을 알 수 있으니 설혹 위 어음에 지급지 및 지급장소가 기재되어 있다 할지라도 발행지의 보충없이 한 지급제시는 적법한 제시라고 할 수 없고 동 어음을 배서양도한 피고 회사는 위 약속어음에 관한 소구책임이 없다 할 것이므로 이런 취지로 한 원심판결의 판단은 정당하고 견해를 달리하여 지급지의 기재가 있으면 그 기재를 발행지로 보아야 한다는 소론은 이유없다.
 2. 환송전 원심1982.2.3. 변론에서 진술한 같은해 1.20.자의 원고대리인의 준비서면에 의하면 피고는 소외 2의 사용주로서 소외 2의 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다는 취지를 주장하였음이 분명하고 환송후에 있어서도 동 주장을 유지하고 있음이 기록상 명백한데도 불구하고 원심은 이에 대한 아무런 판단을 가리지 아니하였음이 원판문상 뚜렷한바 이는 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항 소정의 원심판결 파기사유에 해당된다고 할 것이므로 이점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

어음법 제75조에 의하면 약속어음에는 반드시 기재하여야 하는 사항을 법정하고 그 사항중 하나라도 기재되지 아니하면 동법 제76조의 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없고 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권을 상실하는 것이라고 보아야 한다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.5.9. 선고 85노1581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고 또 범죄의 태양이 동일하며 단일범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이다(당원 1960.8.3. 선고 4293형상64 판결 참조).
 그러나 기록에 의하면 피고인이 본건 범행후에 받은 확정판결(서울지방법원 북부지원 1984.10.16. 선고 84고단2531)의 범죄사실은 피해자인 신화건설주식회사, 이정선, 주식회사부흥개발 및 풍산흥업주식회사로부터 각기 등기신청절차의 의뢰를 받고 등록세등 등기비용을 업무상 보관중 각 횡령하였다는 사실로 인하여 경합 1죄로 처단되였음이 분명하며 본건 범죄사실은 공소외 서주산업주식회사 및 동남건재주식회사로부터 각기 등기신청절차의 의뢰를 받고 등록세등 등기비용을 업무상 보관중 각 횡령하였다는 것이므로 그것들은 동종의 범죄이기는 하나 피해법익을 모두 달리하고 있으므로 위 확정판결의 범죄사실이나 본건 각 범죄사실이 포괄 1죄로 될리 없으니 위 확정판결의 기판력이 본건 범죄사실에 미친다고 할 수 없다.
 소론은당원 1984.7.24. 선고 84도1322 판결을 들고 원심판시를 비난하고 있으나 동 판결은 상습사기에 관한 것으로 본건에 적절한 선례로 될 수 없다.
 그러므로 위 확정판결의 기판력을 들고 본건에 대하여 면소판결을 하여야 한다는 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고 또 범죄의 태양이 동일하며 단일범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김양옥
【피고, 상고인】 박상수 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】대구지방법원 1985.1.18. 선고 84나157 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 이 사건 계쟁건물은 소외 이 하원소유의 경상북도 경주시 서부동 150 지상건물과 연접되어 있는 원고소유의 미등기건물이라고 인정하고 있다.
 그러나 이 사건 계쟁건물에 관하여 당초 원고는 " 경상북도 경주시 서부동 149 지상 목조와즙평가건 영업소 1동 건평 22평 2홉 7작으로 소외 박기향으로부터 매수한 원고소유" 라고 하였다가 순차로 " 경상북도 경주시 서부동 149 대 14평 지상 목조와즙평가건 46㎡(13.915평)로 원고소유" (1983.5.16자 소장정정 신청) " 경상북도 경주시 서부동 150의 1 지상 18평과 연결된 현 등기부상 목조와즙 평가건 영업용(영업소의 뜻으로 보인다) 1동 30평 건물중 서부동 149 지상건물로서 원고의 남편인 소외 이진필 명의로 신탁이전등기된 건물" (1983.7.7자 준비서면) " 경상북도 경주시 서부동 150 나호 목조와즙평가건 주택 1동 30평 건물의 일부인 경주시 서부동149 대 14평 건물 46㎡(13.938평)" (1984.7.10자 소장정정신청)로 변경 주장하였고 그 청구권원에 관하여서도 소외 이진필에 명의신탁한 것임을 전제로 위 이진필을 대위하여 청구하는 것이라고 하였다가(원심 1984.7.5 제3차 변론기일) 다시 원고의 소유권에 기하여 청구하는 것으로 변경하였고 (원심 1984.11.23 제8차 변론기일) 한편 피고는 이 사건에서 이 사건 건물 (피고가 권원없이 검거하고 있다고 하여 명도를 구하는)은 소외 이 하원의 소유라고 다투고 있고 그에 대한 입증으로 제출하고 있는 을 제1호증의 1,2 및 을 제2호증의 기재를 보면 원고는 위 이 하원을 피고로 하여 대구지방법원경주지원 81가합51로 원고소유 토지인 경상북도 경주시 서부동 149, 같은곳 150의 1 양 지상에 피고가 목조와즙 평가건 영업소 1동중 같은곳 149 지상건물인 별지도면 " 나" 부분 건평 46평방미터를 소유하고 있다고 하여 그 철거와 그 부지의 인도를 구하여 승소판결을 받은 사실이 있음을 알 수 있다.
 이와 같은 당사자간의 주장사실과 위 소송에서의 원고의 주장사실을 모아보면 우선 원고가 이 사건에서 명도를 구하고 있는 건물에 관하여 그 소유권의 귀속이 명백하지 않음은 물론 나아가 그 계쟁건물을 특정할 수가 없다고 할 수밖에 없다.
 한편부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 발생하는 것이므로 등기를 마치지 아니한 자는 그 소유권을 주장하지 못하는 것인바 원고가 이 사건 계쟁건물은 소외 박기향으로부터 매수한 것이라고 주장하는 이 사건에 있어서 원심이 이 사건 계쟁건물을 미등기의 원고소유라고 하여 피고에게 이의명도를 명하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
 결국 원심의 심리미진과 사실오인 및 법리오해 등 을 비난하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【피고, 피상고인】 서울특별시 은평구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.2.13. 선고 84구562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다(원고 소송대리인의 상고이유서보완은 상고이유서제출기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 상고이유서를 보충하는 한도내에서 판단의 자료로 한다).
 1. 상고이유 제1점에 관하여
지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 제1목과 제2목이 각각 “1구의 건물의 연면적이 331제곱미터를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물과 “1구의 건물의 대지면적이 662제곱미터를 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물”을 사치성 재산으로 보아 지방세법 제112조 제2항에 의하여 중과세율을 적용하는 취지에 비추어 위 제1목의 1구의 건물은 비록 수동의 건물로 나누어져 있다고 하더라도 동일지번, 동일구역내에 있으면서 동일한 하나의 생활단위에 제공되어 있는 건물을 포함하며 그 제2목의 1구의 대지면적은 비록 수개의 지번으로 나누어져 있는 경우라고 하더라도 1구의 건물의 부지로 공여되어 있는 경우를 포함한다고 풀이된다.
 따라서 같은 취지에서 원고가 취득한 이 사건 부동산중 서울특별시 은평구 (주소 생략) 지상건물 75.86평의 취득당시의 과세표준액은 금 17,333,179원이며 서로 인접되어 있는 이 사건 토지가 모두 300평을 초과하고 그 지상에 있는 건물의 시가표준액이 금 15,000,000원을 초과하여 이 사건 부동산은 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 제1목, 제2목 소정의 고급주택이라고 판시하였음은 정당하고 이에 소론 지적과 같은 위법이 없다고 하겠으므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 살피건대, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서가 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우에는 사치성 재산으로 중과세율을 적용하지 아니할 것을 규정한 취의는 지방세법이 고급주택의 취득에 대하여 중과세함으로써 필요없이 넓은 토지와 공간을 점유하는 대형주택의 소유를 억제하여 외형적인 빈부의 격차에서 오는 국민감정을 순화하는 한편 고급주택을 주거 이외의 다른 용도에 전용케 함으로써 국민생활의 균형있는 발전을 기하려는데 있다 할 것이므로, 그와 같은 입법취지에 비추어 볼때 위 단서에서 말하는 주거 이외의 용도에 공할 목적이라 함은 대형건물을 공장, 학원, 사무실, 기숙사등 그 사용방법을 변경하여 주거 이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우만을 말하는 것이라고 해석함이 합당하며 이와 견해를 달리하여 이 사건 부동산을 취득한 목적이 이를 처분하여 그 대금을 대출대금에 충당하려는데 있으므로 이와 같은 경우에는 위 단서규정이 적용되어야 한다는 소론논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
 한편 피고의 이 사건 중과세처분은 이 사건 과세목적물이 고급주택임을 전제로 한 것이고 법인의 비업무용 토지임을 전제로 한 것이 아님은 피고의 이 사건 과세처분상 명백한 터이므로 이 사건 부동산이 법인의 비업무용 토지에서 제외된다는 전제아래 이 사건 과세처분을 다툴 수는 없는 것이므로 이 점에 관한 논지도 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유가 없다고 하겠다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석

가. 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 제1목 소정의 1구의 건물 및 제2목 소정의 1구의 대지면적의 의미
나. 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서 소정의 " 주거이외의 용도에 공할 목적" 의 의미

가. 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호가 고급주택에 대하여 중과세율을 적용하는 취지에 비추어 동호 제1목의 1구의 건물은 비록 수동의 건물로 나누어져 있다고 하더라도 동일지번 동일구역내에 있으면서 동일한 하나의 생활단위에 제공되어 있는 건물을 포함하며, 그 제2목의 1구의 대지면적은 비록 수개의 지번으로 나누어져 있는 경우라고 하더라도 1구의 건물의 부지로 공여되어 있는 경우를 포함한다.
나. 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서 소정의 주거 이외의 용도에 공할 목적이라 함은 대형건물을 공장, 학원, 사무실, 기숙사등 그 사용방법을 변경하여 주거 이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우만을 말하는 것이다.
유족보상금청구부결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 박순희 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조영황, 강명훈, 홍정희
【피고, 피상고인】 공무원연금관리공단
【원 판 결】서울고등법원 1985.1.31. 선고 84구288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원고 등의 피상속인인 소외 이재형이 1979.12.5 이래 공주군 교육청 시설계장으로 근무하여 오던중 1982.8.16 매년 실시하는 충청남도 교육위원회의 1982년도 정기종합감사(감사기간 같은달 16일부터 같은달 20일까지)에 대비하여 관내학교 시설사업설계도와 시설집행현황을 작성하기 위하여 정시에 퇴근하지 못하고 청에 남아 계속 근무하다가 그날 21:00경 퇴근을 하였으나 당시 주소지인 대전에서 출퇴근을 하고 있던 관계로 집으로 가지않고 공주읍 산성동에 있는 성신여인숙에 투숙하여 그날 22:00경 그 여인숙방에 딸린 목욕탕에서 찬물로 샤워를 하다가 졸도하여 바로 같은읍 중동에 있는 공주의원에 이송되어 치료를 받았으나 같은달 17일 13:55경 사망에 이르게 된 사실 한편 위 이재형은 평소에도 고혈압증세가 있어 3년전인 1978.경에도 그해 1.24부터 그 다음달 14일까지 22일간 고혈압 및 뇌지주막하출혈로 치료를 받은 병력이 있고 1982년도에 실시된 공무원신체검사 결과에서도 고혈압증세가 나타난 사실, 그런데 1982.8.16 위 망인이 퇴근후에 찬물로 샤워를 하다 졸도되어 사망에 이르게 되었고 그에 대한 사망원인도 중간선행사인 및 직접사인은 심장 및 호흡마비이나 선행사인은 뇌출혈로 밝혀진 사실을 인정한 다음 위 이재형은 직원 2명을 데리고 담당업무를 처리하여 오던중 1982.8.6 그중 한사람이 군에 입대하여 둘이서 일을 처리하여 오다가 1982.8.16부터 도교육위원회에서 실시하는 정기감사를 받게 되어 그 전날인 8.15에도 출근을 하여 09:00부터 18:00까지 근무를 하면서 시설물정비등 수검준비를 하고 그 다음날에도 21:00까지 퇴근을 하지 못하고 연장근무를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그러나 1982.8.15 비록 공휴일에 출근을 하여 일을 하기는 하였으나 평상시와 다름없이 낮에만 근무를 하였고 그 다음날 역시 불과 3시간밖에 시간외 근무를 하지 않았으며 그 일의 내용도 시설물정비라던가 현황표작성등 시설계장으로서 수행하여야 할 일상적이고 통상적인 업무에 지나지 않았음에 비추어 이와 같은 특근사실만으로서는 이 사건의 경우에 있어서 위 망인의 지병을 자연악화이상으로 현저히 악화시켜 사망에 이르게 할 정도의 공무상 과로가 있었다고 보기어렵고 뿐만 아니라 인과관계의 면에서도 위 이재형의 사망경위와 사망원인에 비추어볼때 이재형의 사망은 공무의 과로 등에 의한 고혈압의 악화로 인한 것이라기 보다는 평소 지병이 있던 고혈압환자로서 찬물로 샤워를 하다가 그에 의한 외부적 충격으로 순간적으로 증세가 악화되어 사망에 이르게 된 것이라고 판시하고 있는바 원심적시의 증거자료를 면밀하게 비교검토하여 보면 원심의 위와 같은 판시조치는 정당하고 이에 이르는 원심의 심리과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하였을 뿐만 아니라 공무상 과로에 인한 사망에 관하여 법리를 오해하고 사실을 그릇 인정하였다고 할만한 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.4.30. 선고 84노4035 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 증거와 원심증인 이희운의 증언을 모아 피고인과 위 이희운이 공소외 이용준 소유의 서울특별시 도봉구 상계동 77의 35 대 10평외 12필의 토지를 매수 다시 이를 전매하여 그 차익을 반분하기로 약정한 동업계약이 존속함을 전제로 피고인이 위 동업계약에 따라 매수한 위 토지를 피고인이 그 명의로 소유권이전등기를 하여 보관중(이 부분 원심설시는 분명하지는 않으나 실제 이전등기를 한 것은 매수한 토지 전부가 아니라 위 상계동 77의 35와 36의 두필 계 33평에 대하여서만 피고인명의의 소유권이전등기를 경료한 것이다)공소외 홍종천에게 임의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 하여준 사실, 피고인의 위임을 받아 이 사건 토지 일부를 전매한바 있는 공소외 전광수로부터 교부받아 보관중이던 동업자금 금 1,620,000원(이것도 동업자금이 아니라 위 토지의 매매대금이다)을 임의로 피고인의 채무변제에 충당하여 소비한 사실 및 위 전광수가 공소외 김학성에게 위 토지의 매매로 인한 채무의 변제조로 전해달라는 금 720,000원을 교부받아 보관중 임의로 소비한 사실을 인정하였다.
 2. 그러나 피고인은 일관하여 위 이희운과의 동업계약은 위 이희운이 계약 13일후인 1979.6.25 그의 투자금 금 2,000,000원을 회수하여 계약을 해지함으로써 종료된 것이라고 주장하고 있고 그 계약 존속 여부에 관하여 유일한 증거방법이라고 할 수 있는 위 이희운의 진술을 살펴보면 투자금을 회수한 사실을 시인하면서 피고인은 동업관계가 종료하였다고 하나 동업관계의 존부에 관하여는 견해차이가 있다는 취지이며 일건 기록에 의하면 이 사건 토지의 매매 및 전매관계로 당사자간에 민ㆍ형사에 걸친 분쟁이 생겨 동업관계가 존속하여 그 손익을 계산하면 이익배당보다 오히려 손실부담이 돌아간다는 것이 밝혀지게 되자 이 사건 고소인인 위 이희운은 그의 투자금 전액을 회수한 뒤에는 동업에 관여한바 없다는 확인서와 이 사건 고소를 취하한다는 고소취하서(각 공판기록 32정에서 36정에 편철되어 있다)를 제출한 사실을 알 수 있다.
 3.형법 제13조 본문은 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 규정하여 범죄의 주관적 구성요건인 고의를 결과에 대한 인식 또는 표상으로 파악하고 있는바 위와 같이 위 이희운이 그 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인은 위 동업관계는 종료한 것이라고 믿고 그 이후 피고인 혼자서 이 사건 토지의 전매 또는 관리를 도맡아 처리하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하다할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 이 점에 관하여 그 증명이 없다고 할 수 밖에 없다.
 이 사건 공소범죄사실은 그 모두가 피고인과 위 이희운간의 동업관계를 그 전제로 하는 것이므로 동업관계의 존부 및 설혹 동업관계가 존속한다고 하더라도 피고인이 이를 종료한 것이라고 믿었는지의 여부에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 제1심 공판정에서 현출된 위 확인서와 고소취하서 및 그 점에 관한 위 이희운의 진술에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하고 만연히 위 이희운의 일부 증언만에 의하여 동업관계가 존속하고 있음을 전제로 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하지 못할 것이므로 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여 금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석

형법 제13조가 고의를 결과에 대한 인식 또는 표상으로 파악하고 있으므로 동업자가 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인 역시 위 동업관계가 종료한 것이라고 믿고 혼자서 동업계약에 따라 매수한 부동산의 전매, 관리를 도맡아 처리하면서 그에 따른 금전을 임의소비하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하여 결국 그 고의가 없었다고 할 수 밖에 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.10.30. 선고 83구1130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 소득세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되기 전) 제170조 제3항에 의하면, 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하고, 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 실지거래가액과 다르게 신고한 경우, 양도자가 제출한 증빙에 의하여 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 기준시가에 의하도록 규정되어 있는 바, 위 규정의 취지를 모두어 보면, 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우라도, 납세의무자가 제출한 자료등에 의하여 실지거래가액이 밝혀진 때에는 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 부과하여야 하고 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것이다(1983.11.8. 선고 83누146 판결 ; 1983.12.27. 선고 83누553 판결등 참조).
 원심판시 표현에 다소 애매한 점은 있으나, 원고의 1982.12.24.자 자산양도차익신고가 소득세법 제100조에서 말하는 과세표준확정신고라는 것이 아니라, 그 날짜의 자산양도차익신고에 의하여 실지거래가액이 판명된 취지의 설시라고 못볼바 아니며, 결국 원심판단은 위와 같은 취지의 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항 규정을 모아 보면 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우라도, 납세의무자가 제출한 자료등에 의하여 실지거래가액이 밝혀진 때에는 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 부과하여야 하고 기준시가에 의할 수는 없다.
사기(변경된죄명:상습사기)ㆍ농지의보전및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이병용
【배상신청인】 별지와 같음
【원심판결】서울형사지방법원 1985.5.8. 선고 85노855 판결
【주 문】
 피고인1,2,3의 상고와 피고인2에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 피고인1에 대하여 45일을 같은3에 대하여 40일을 각 피고인들의 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인2,3의 상고이유중 공소장변경절차 부분에 관하여 살펴본다.
형사소송법 제298조의 공소장변경신청의 고지나형사소송규칙 제142조의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있고, 원심공판기록(1453면, 1454면)에 의하면 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인이순애,최봉율의 변호인 변호사 이병용과 피고인안경건의 변호인 변호사 설동훈이 각 영수하여간 사실이 인정되므로 피고인들에게 별도로 위 신청서 부본을 송달하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없고, 또한 공소장변경허가신청의 요지도 이미 경합범으로 기소되었던 수개의 사실을 상습범으로 변경한 정도이니 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래한다고도 할 수 없어, 공소장변경허가를 한후 공판기일을 상당기간 연기하지 않은 것이라든지 사선변호인의 출정없이 공판한 것이(피고인3은 변호인의 출정이 없었다고 주장하나 원심 3회 공판조서 -1455면-에 의하면 공소장변경서가 같은 피고인의 변호인에 송달된 뒤인 1985.5.8. 10:00의 공판기일에 그 변호인이 출석한 사실을 인정할 수 있다)위법이라고도 할 수 없다 할 것이므로 피고인2,3의 이 부분에 대한 논지는 이유 없다.
 (2) 피고인2,3의 나머지 상고이유와 피고인1 및 피고인1,2의 변호인의 각 상고이유에 대하여 살펴보건대, 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면 피고인들에 대한 원심판시 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분에 대한 논지는 채용할 수 없고, 피고인1,2에 대하여 각10년 이하의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심양형이 부당하다는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.
 (3) 검사의 피고인2에 대한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건은 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제4항에 의하여 농수산부장관, 도지사 또는 군수의 고발이 있어야 이를 논할 수 있는 죄인데 일건 기록에 의하면 서부면장이 그 자신의 이름으로 피고인2의 이 사건 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반 사실을 수사기관에 고발하였음이 명백한 바, 이와 같이어떤 행정기관이 다른 행정기관의 권한을 자신의 이름으로 행사하기 위하여는 그와 같은 권한의 위임에 관하여 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 농지의 보전 및 이용에 관한 법률이 규정하는 군수의 고발권에 대하여 이를 면장에게 위임할 수 있다는 근거법령을 찾아볼 수 없으니 결국 서부면장의 고발은 이를 적법한 고발이라고는 할 수 없고, 따라서 피고인2에 대한 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한다고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하여 군수가 면장에게 위 고발권을 위임할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 법률에 의한 고발권자의 고발에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (4) 결국 피고인들과 피고인2에 대한 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고 피고인1,3의 상고후 미결구금일수중 각 일부를 위 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

가. 피고인에게 아니 하고 변호인에 대하여서만 한 공소장변경 신청의 고지나 공소장변경허가신청서 부본송달의 효력
나. 경합범으로 기소된 수개의 범죄사건을 상습범으로의 공소장변경을 허가한 경우, 공판절차의 정지를 요하는지의 여부(소극)
다. 면장이농지의보존및이용에관한법률 제21조 제4항에 의거하여서 한 고발의 효력(=무효)

가.형사소송법 제298조의 공소장변경신청의 고지나형사소송규칙 제142조의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느 것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있으므로 변호인이 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 영수해간 것이라면 피고인들에게 별도로 위 신청서 부본을 송달하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.
나. 공소장변경허가신청의 요지가 경합범으로 기소되었던 수개의 범죄사실을 상습범으로 변경한 정도라면 이는 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래하는 것이라 할 수 없어 공소장변경허가를 한 후 공판기일을 상당기간 연기하지 않은 것이라든지 사선변호인의 출정없이 공판한 것이 위법이라고 할 수 없다.
다. 어떤 행정기관이 다른 행정기관의 권한을 자신의 이름으로 행사하기 위하여는 그와 같은 권한의 위임에 관하여 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 농지의보전및이용에관한법률 제21조 제4항이 규정하는 군수의 고발권에 대하여 이를 면장에게 위임할 수 있다는 근거법령을 찾아 볼 수 없으니 결국 면장이 위 조항에 의거 행한 고발은 적법한 고발이라고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 안호준 소송대리인 변호사 박찬주
【피고, 피상고인】 청주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.3.14. 선고 84구719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제81조,제65조 제2항,제5항의 각 규정에 의하면, 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상, 그 후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있고 그 결정이 심판기간안에 이루어진 것이라 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여 한다함은 당원의 판례이다(당원 1983.12.27. 선고 83누601 판결,1984.4.10. 선고 83누640 판결 참조).
 따라서 같은 이유로 원고의 이 사건 소가 제소기간 경과뒤에 제기되었다 하여 이를 각하한 원심의 조치는 정당하고, 소론과 같이 결정기간 경과후에 통지된 결정서에 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다라고 기재되어 있다하여 제소기간을 그 결정서 송달일로부터 기산할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

국세기본법 제81조,제65조 제2항,제5항의 각 규정에 의하면, 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상, 그 후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있고 그 결정이 심판기간안에 이루어진 것이라 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각 간주된 날로부터 기산하여야 한다.
재조사청구에 대한 결정연기통지가 규정기간 경과후에 송달된 경우, 불변 기간의 준수관계 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1985.08.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
등록면허세
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

본안 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 지방세법(1984. 12. 24. 법률 제 3757호로 개정되기 전의 것) 제58조 각 항 의 규정에 의하면, 위법한 행정처분의 취소 또는 변경에 관한 소송은 그 처분에 대하여 소원, 심사의 청구 기타 행정청에 대한 불복의 신청을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결결정 기타의 처분을 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없도록 하는 이른바 소원전치제도를 두고 있으면서 이 사건과 같은 지방세 부과처분에 대하여 그 취소청구의 소송을 제기하려면 제소전에 처분청의 상급기관(이 사건의 경우 서울특별시장)에 대한 재조사청구와 내무부장관에 대한 심사청구의 전심절차를 경유하도록 하고 있으며, 재조사청구는 그 처분의 통지를 받은 날로 부터 30일내에 제기하고 이를 받은 상급기관은 30일 이내에(보정요구나 연장통지가 있은 때에는 그 각 해당기간은 불산입) 결정을 하고 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 재조사청구는 기각된 것으로 보도록 되어 있고, 심사청구는 재조사청구에 대한 결정통지를 받은 날(이 통지를 받지 못한 경우에는 위 결정기간이 경과한 날) 로 부터 30일 이내에 내무부장관에 제기하여야 하고 이 심사청구에 대하여는 그 청구를 받은 날로 부터 30일 이내에(보정요구나 연장통지가 있은 때에는 앞서와 같다) 결정하되 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 심사청구는 기각된 것으로 보도록 되어 있는 바, 성립에 각 다툼이 없는 갑제3호증의 1, 2(봉투 및 접수통지), 갑제4호증의1, 2(봉투 및 연기통지), 갑제6호증의2(메모), 갑제7호증(심사청구서), 갑제8호증의1, 2(봉투 및 결정통지), 을제3호증의1, 2(수령증 및 봉투), 을제4호증의1, 2(수령증 및 배달증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 이 사건 부과처분에 대하여 1984. 9. 7. 소외 서울특별시장에 재조사청구를 한 사실, 소외 서울특별시장은 1984. 10. 2. 지방세법 제58조 제6항 에 의하여 원고에게 위 청구의 결정에 대한 연기통지를 하였으나 송달불능되어 같은달 6일 위 연기통지가 위 소외인에게 반송되었고 그 후 같은달 11일 재차 연기통지를 하여 그 익일 원고에게 송달된 사실, 위 재조사청구는 같은달 24일 기각되었고 원고는 동 기각결정을 그 익일 수령하고 같은해 11. 12. 소외 내무부장관에 심사청구를 하였는데 동 내무부장관은 같은해 12. 3. 위 재조사청구는 그 결정기관인 소외 서울특별시장에게 접수된 날인 1984. 9. 7. 부터 기산하여 30일이 경과한 1984. 10. 7. 자로 기각 간주되었으므로 그때부터 30일 이내인 1984. 11. 6. 까지 심사청구서를 제출하지 아니하였다는 이유로 위 심사청구를 각하한 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바 위 인정사실에 의하면 이 사건 재조사청구에 대한 결정기간은 1984. 9. 7. 부터 30일이 지난 1984. 10. 7. 까지 임이 역수상 명백하고 위 연기통지는 그 결정기간 경과후에 송달되었으므로 그 결정기간에 아무런 소장을 미칠 수 없다 할 것인 즉 원고는 그 결정기간 만료후 30일 이내인 1984. 11. 6. 까지는 심사청구를 제출하였어야 하는데도 그로 부터 6일이나 지난 같은달 12일 에야 심사청구를 하였으므로 동 청구는 불변기간을 지키지 못한 부적법한 청구라고 밖에 볼 수 없고 위와 같은 견지에서 동 심사청구를 각하한 결정은 정당하다 하겠고 따라서 이사건 소는 결국 항고소송인 행정소송에서 반드시 거쳐야 할 전치절차를 거치지 아니한 위법이 있다 하겠다.
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 본안판단을 하지 아니하고 이를 각하하기로 하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

결정기간 만료후 30일 이내인 1984. 11. 6. 까지는 심사청구를 제출하였어야 하는데도 그로 부터 6일이나 지난 같은달 12일 에야 심사청구를 하였으므로 동 청구는 불변기간을 지키지 못한 부적법한 청구이므로, 처분은 적법하다.
부동산인도명령 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.12 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1985.5.20. 자 85라5414 결정
【주 문】
 이 사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 이 사건은 서울지방법원 남부지원의 부동산인도 명령신청을 인용한 결정에 대한 불복항고임이 뚜렷하다. 그런데 그 항고장에는 특별항고라고 기재되어 있으나 부동산인도명령신청을 인용하는 결정에 대하여는 민사소송법 제504조 및 제517조에 의하여 이의나 즉시항고를 할 수 있는 불복의 길이 있으므로 위 결정은 민사소송법 제420조에 의한 특별항고의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
 그리고 항고장이나 그 이유서 기재내용으로 보아이 사건을 위 결정에 대한 즉시항고를 한다는 취지로 해석되는 바이니 그 항고에 관한 관할법원은 당원이 아니라 서울민사지방법원 합의부라 할 것이므로 민사소송법 제32조에 의하여 이 사건을 위 법원에 이송하기로 한다.
 여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 정기승

부동산인도명령신청을 허용하는 결정에 대하여는 민사소송법 제504조 및 제517조에 의하여 이의나 즉시항고를 할 수 있는 불복의 길이 있으므로 위 결정은 민사소송법 제420조에 의한 특별항고의 대상이 될 수 없다.
의료법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심춘천지방법원(85고합26 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 피고인으로부터 금 1,040원을 추징한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 원심이 피고인이 의료인인공소외 1의 명의만을 대여받아 스스로 의료행위를 하기 위하여 의료기관을 개설하였는가의 여부에 관하여 충분히 심리를 하지 아니한 채 의료인이 아닌 피고인이 의료인인공소외 1 명의로 의료기관을 개설하였다고 하여 허위개설신고죄로 의율하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 국선변호인이었던 변호사공소외 2의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인과 법리오해의 항소논지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거와 당심법정에서의 증인공소외 1의 진술내용등을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심판시와 같이 의료인이 아닌 피고인이 의사인공소외 1을 일정한 보수를 주기로 하여 고용하고, 위 공소외인 명의로 의료기관을 개설하고, 위 공소외인으로 하여금 의료행위를 하게 하고, 그가 자리에 없을 때에는 스스로 의료행위를 함으로써 의료업을 행한 사실이 충분히 인정되는 바,의료법 제30조 제1항에 의하면 의료인은 이 법에 의한 의료기관을 개설하지 아니하고 의료업을 행할 수 없다고 규정하고,같은조 제2항에 의하면, 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산원, 2. 국가 또는 지방자치단체, 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인, 4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인, 5. 예산계법의 규정에 의한 정부투자기관등 의료기관을 개설할 수 있는 자를 한정적으로 규정하고 있음에 비추어 위 인정한 바와 같이 의료인이 아닌 피고인이 의료업을 하기 위하여 의료인의 명의를 빌려 그의 명의로 의료기관을 개설할 수 없다 할 것이므로 항소논지는 그 이유없다.
 그러나 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 어무 무거워서 부당하다고 생각되므로, 이 점에서 위 변호인들의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 제1의 소위는의료법 제66조 제3호,제30조 제2항에, 판시 제2의 각 소위는 포괄하여보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조,의료법 제25조 제1항에, 판시 제3의 가의 각 소위는 각향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호,제4조 제1항,제2조 제1항 제3호에, 판시 제3의 나의 각 소위는 각같은법 제43조 제2호,제4조 제1항,제2조 제1항,제5호에 각 해당하는 바, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄에 있어서는 소정형중 유기징역령을 선택하되 위 본조에 따라 벌금형을 병과하기로 하고, 나머지 위 각 죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로 위 징역형에 관하여는같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 위 벌금형에 있어서는벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 소정 비율에 따라 증액한 다음 위 파기사유에서 설시한 정상등을 참작같은법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 위와 같은 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 판시 제3의 가의 죄에 제공된 사루소노바킹 4앰플 및 판기 제3의 나의 죄에 제공된 아티판 3정은 각향정신성의약품관리법 제47조 제1항 전단에 해당하여 이를 몰수할 것이나 이미 사용하여 몰수할 수가 없으므로같은법 제47조 제1항 후단에 따라 금 1,040원을 추징하고,형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오병선(재판장) 김정남 양태종
해임처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1985.08.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대구지방국세청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1984.11.24.자로 원고에 대하여 한 해임처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 을 제1호증의 5,6,7의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가(명칭 생략)세무서 총무과장으로서 같은 세무서의 인사, 서무, 국세체납징수, 공매 및 국고불입사무를 담당하면서 1983.9.17. 포항세무서로부터소외 1의 종합소득세등 국세체납액 금 24,050,296원에 대한 체납처분 인계서를 접수하고, 위소외 1 소유의 경북 의성읍 중리동 801의 3 소재 가옥 1동을 압류하고, 같은해 11.14. 공매처분할 때에 위소외 1의 친구인소외 2에게 낙찰되도록 제반편의를 보아준 데 대한 사례금 명목으로 같은해 11.15. 19:00경(명칭 생략)세무서 기숙사방에서 세무사소외 3이 전해주는 뇌물이라는 정을 알면서(명칭 생략)세무서 총무과 지도계장소외 4를 통하여 금 200,000원을 직무와 관련하여 교부받아 공무원의 청렴의무 및 품위유지의무를 위반하였다는 사유를 들어 위와 같은 행위는국가공무원법 제78조 제1항 제1호 소정의 징계사유에 해당한다 하여 대구지방국세청 보통 징계위원회의 의결을 거쳐 1984.11.24.자로 원고에 대하여 해임의 징계처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 원고 소송대리인은, (1) 원고가 위 징계사유와 같은 비위를 저지른 바가 없으므로 이건 해임처분은 위법한 것이고, (2) 그렇지 않다고 하더라도 피고가 이건 징계사유로 들어 있는 비위사실은 경미한 것으로 원고가 오랫동안 국세청소속 공무원으로서 그 직무를 성실히 수행하여 왔고 그 소속 상급기관으로부터 표창장을 수여받은 바가 있는 점등에 비추어 보면, 이건 해임처분은 징계재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 3,4,5,6,7, 각 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을 제4호증의 5,12의 각 기재와 증인소외 2, 같은소외 4의 각 증언 및 증인소외 3의 일부증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는(명칭 생략)세무서 총무과장으로서 같은 세무서의 인사, 서무, 국세체납징수, 공매 및 국고불입사무를 담당하던 자로서 1983.9.17. 포항세무서로부터소외 1의 종합소득세등 국세체납액 금 24,050,296원에 대한 체납처분인계서를 접수하고, 위소외 1 소유의 경북 의성읍 중리동 801의 3 대 92평, 그 지상의 세멘벽돌조 스라브즙 평가건 주택 건평 23평 3홉, 세멘블록조 스라브즙 평가건 창고 건평 1평 9홉 및 같은동 801의 2 대 6평을 국세징수법에 따라 압류공매처분함에 있어서 평소 친분이 있는 세무서인소외 3으로부터소외 2에게 낙찰되도록 제반편의를 보아 달라는 부탁을 받고 그 공매장소와 시간, 응찰자의 수, 매각예정가격등을 위소외 3을 통하여 위소외 2에게 알려주는 등의 편의를 제공하고, 1,2차의 유찰을 거쳐 3차 입찰기일인 같은해 11.14. 위소외 2에게 낙찰되게 하여 주고(실제로는 위소외 1이 낙찰받으면서 위소외 2 앞으로 명의신탁한 것임), 이에 대한 사례금 명목으로 같은달 15. 19:00경 위소외 3이 위소외 2를 통하여 위소외 1로부터 교부받아(명칭 생략)세무서 총무과 지도계장소외 4 편으로 보내준 금 200,000원을 수수한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 위 증인소외 3의 일부증언은 믿지 아니하고 그 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로 원고는 위와 같이 직무와 관련하여 금 200,000원을 수수함으로써 공무원으로서의 청렴의무 및 품위유지의무를 위반하였다 할 것이고, 이는국가공무원법 제78조 제1항 제1호 소정의 징계사유에 해당함이 명백하고, 그리고 공무원에 대한 징계처분은 당해공무원의 직무상 위반 기타 비행이 있는 경우 공무원 관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위하여 과하는 제재이므로 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우에 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 징계권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분은 위법한 것이라 할 것인바, 원고가 상급기관으로부터 여러번에 걸쳐서 표창장을 받았다는 점등 원고 소송대리인 주장의 정상을 감안하더라도 원고가 저지른 위에서 살핀 이건 비위의 동기, 성격 및 정도등에 비추어 이러한 행위는 해임에 처함에 상당한 비위라 할 것이므로 피고의 이건 처분은 정당하고, 거기에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오

공무원에 대한 징계처분은 당해공무원의 직무상 위법 기타 비행이 있는 경우 공무원관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위하여 과하는 제재이므로 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우에 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 위 징계권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 징계권을 일탈 내지 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분은 위법한 것이라 할 것이다.
교통사고처리특례법위반피고사건 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1985.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원(84고단1845 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 첫째점은 이 사건은 피고인이 직진신호에 의하여 교차로를 통행하던중 붉은 신호등이 켜진 횡단보도를 뛰어 건너는 피해자를 미쳐 피하지 못하여 발생하였으므로 횡단보도 사고가 아니고 또 불가항력으로 발생한 사고임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실인정을 그릇 쳤거나 과실범 및 교통사고처리특례법위반죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 원심판결에 의하면 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 교통사고 처리특례법위반죄로 처벌하고 잇다, 그런데 검사의 공소장 기재를 보면 이 사건에 대하여교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호,제1항,형법 제268조를 적용하여 기소하고 있는바, 교통사고처리 특례법에 의하면 교통사고 피해자가 상해만 입은 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없고, 사고 차량이 자동차종합보험이나 공제조합에 가입된 경우에는 피해자와 합의된 것으로 보아 공소를 제기할 수 없게끔 되어 있으나 그와 같은 경우에도도로교통법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 상해를 입힌 경우에는 피해자의 처벌 불원의사나 그와 동시되는 보험, 공제조합, 가입여부를 불문하고 처벌하도록 되어 있으므로, 과연 피고인이 횡단보도에서 보행자 보호의무를 위배하여 이 사건 교통사고처리특례법위반죄를 범하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들 및 당심증인공소외 1의 증언을 종합하면, 이 사건 교통사고는 대구 동구 신천3동 소재 역전파출소 앞 신호등이 설치된 네거리 교차로에서 직진하던 피고인 운전차량이 횡단보도를 통과하다가 발생하였으며, 사고장소에서 약 10미터정도 떨어진 역전파출소에서 근무중이던공소외 1이 차량의 급정거 소리를 듣는 즉시 현장에 뛰어나온 즉, 피해자가 횡단하던 횡단보도의 도로에서는 방금 직진 차량의 진행이 끝나고 좌회전 차량들이 죄회전 신호에 따라 마악 좌회전을 시작하고 있었다는 것이고, 당시는 그곳 교차로 신호등이 직진신호 다음에 죄회전 신호로 바뀌는 체제를 취하고 있었다는 것이므로 피고인 운전차량이 횡단보도를 통과할 시각에는 차량직진 신호가 마악 끝날 때이고 따라서 횡단보도의 보행자 신호등은 이미 사람의 통행이 금지된 붉은 신호등이었음이 뚜렸하다.
 따라서 이러한 경우라면 그곳은 횡단보도로서의 기능을 상실하게 되어 피고인에게 횡단보도에서의 보행자 보호의무가 발생할 수 없고 또교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호 소정의 횡단보도라고도 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 사고가 교통사고에 의한 상해사건임이 공소사실 자체에 뚜렷하고 기록에 편철된 전국택시운송사업조합연합회 공제조합 가입사실 증명원의 기재에 의하면 사고 당시 사고차량인 대구 4파2902호 영업용 텍시는 대인 공제조합에 가입된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 사고에 대하여는교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문의 규정에 따라 공소를 제기할 수 없다 할 것인데도 검사는 이를 간과하여교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호,제1항,형법 제268조를 적용하여 공소를 제기하였으니 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 이에 대하여는 공소기각을 하였어야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심은 공소제기의 절차에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고,형사 소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는.
 피고인은 대구 4파2902호 택시운전의 업무에 종사하는 자인 바, 1984.2.7. 19:00경 위 택시를 운전하고 대구시 동구 신천3동 소재 역전파출소 앞길을 파티마병원쪽에서 문화방송국쪽을 향하여 시속 약 58키로미터로 진행하게 되었는바, 동 소는 횡단보도가 설치되어 있는 곳이므로 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 일단 정지하거나 속도를 줄이고 통행인이 없음을 확인한 연후에 동 횡단보도를 통과하는 등으로 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 좌측을 잘 살피지 아니한 채 만연히 같은 속도로 진행한 과실로 인하여 때마침 동 횡단보도를 죄측에서 우측으로 횡단하던 피해자공소외 2를 뒤늦게 목전에서 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하고 피고인의 택시 앞 밤바부분으로 동 피해자의 둔부를 들이받아 넘어뜨려서 동녀로 하여금 요치 약 6주간의 우측치골 골절등의 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있는 바, 앞에서 살펴본 바와 같이 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당되므로형사소송법 제327조 제2항 의하여 이 사건 공소를 기각한다.
 이상으로 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 최철 김득환
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(84가합882판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는원고 1에게 금 28,835,546원,원고 2에게 금 18,890,364원,원고 3에게 금 1,440,000원,원고 4에게 금 800,000원,원고 5,6,7,8,9에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1984.7.31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】망 소외 1이 1983.12.9. 피고로부터 피고 소유인 대구 수성구 수성동 4가(지번 생략) 주택중 문간방 1칸을 임차하여 거주하던 중 1984.5.2. 위 방에서 잠을 자다가 연탄가스에 중독되어 사망한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다
 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 위 방은 그 바닥에 균열이 생겨 있고 방고 부엌사이의 문짝은 이를 닫아도 벽과 틈이 생기며, 굴뚝의 용량이 적고 또한 그 연결부위에 틈이 있어 가스를 잘 배출해 내지 못함으로써 부엌에 설치된 연탄보일러에서 연탄가스가 새어 나와 위 방으로 스며들고 있었는데도 피고는 이를 수리하지 아니한 채 방치하였다가 위 사고가 발생하였으니, 피고는 위 주택의 소유자 내지 임대인으로서 위와 같은 하자로 인하여 발생한 위 사고로 위 망인 및 그의 가족들인 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재, 원심의 현장검증결과, 당심증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 방바닥 모서리부분에 약간의 균열이 있고 부엌에서 담 밖으로 통하는 굴뚝의 연결부위에 약간의 틈이 있는 사실은 이를 인정할 수 있다.
 그러나 이 때문에 연탄가스가 위 균열된 방바닥이나 굴뚝 연결부위의 틈사이로 새어들어와 위 사고가 발생하였다거나 또는 굴뚝의 용량이 적고 그 설치가 잘못됨으로 인하여 위 사고가 발생하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증, 갑 제3호증의 1, 갑 제9호증의 각 기재나 원심증인소외 3, 당심증인소외 2의 각 증언을 선뜻 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 다만 위 방과 부엌사이의 문짝과 벽 틈으로 연탄가스가 새어 들어와 위 사고가 발생한 사실은 피고가 이를 자인하는 바와 같이 이건 사고의 원인이 되었을 가능성이 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 2, 갑 제7호증, 갑 제12호증, 을 제1호증의 2의 각 기재에 의한면, 위 문짝와 벽사이는 방바닥쪽으로는 틈이 없고 위로 올라가면서 약 1센티미터 정도의 틈이 나 있는 사실을 인정할 수 있음에 비추어 이 정도의 하자는 위 방을 임차하여 거주하던 위 망인의 통상의 수선 및 관리의무에 속하다고 봄이 상당하다 할 것이고 더욱이 임차직후 위 망인이 스스로 문제의 연탄보일러시설을 개수하였음을 원고들이 자인하고 있으니 만큼 위와 같은 점만으로 피고측에 이 사건 사고의 원인이 된 무슨 잘못이 있다고 단정할 수도 없다.
 그렇다면, 위 사고가 그 주장과 같은 하자로 인하여 발생하였다거나 또는 피고에게 임대인으로서의 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 항소를 이유없다하여 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 이영석 김영기

임차인이 세들어 사는 방과 부엌사이의 문짝과 벽사이에 방바닥 쪽으로는 틈이 없고 위로 올라가면서 약 1센티미터 정도의 틈이나 있는 정도의 차자는 위 방을 임차하여 거주하던 임차인의 통상의 수선 및 관리의무에 속한다고 봄이 상당하여 비록 임차인이 그 방에서 잠자던 중 그 틈으로 스며든 연탄가스에 중독되어 사망한 사실이 있다 하여도 임대인측에 위 사고의 원인이 된 무슨 잘못이 있다고 결정할 수 없다
위헌제청 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.31 / 시행일:

【신 청 인】 신동인
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】 이 사건 신청이유의 요지는 신청인이 관련된당원 84다카1421호 사건과당원 84모52호 사건을 재판받기 위하여귀속재산처리법 제9조와동시행령 제7조가 헌법에 위반되는지 여부를 헌법위원회에 제청하여 달라고 함에 있다.
 살피건대,소송당사자가 법원에 대하여 하는 위헌심판제청신청은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있고 또 그 재판을 하기 위하여는 어느 특정법률이 헌법에 위반되는 여부가 전제될 때에 한하여 할 수있는 것인바(당원 1983.9.30자, 83초33 결정 참조), 신청인이 주장하는당원 84다카1421호 사건은 1985.3.12 당원에서 상고허가신청이 기각결정됨으로써,당원 84모52호 사건은 1984.9.28 당원에서 재항고 각하 결정됨으로써 각 확정되어 이 사건 위헌심판제청신청 당시인 1985.4.4에는 위 사건들이 당원에 계속되어 있지 아니함이 당원에 현저한 사실이다.
 그렇다면 이 사건 신청은 그 신청요건에 흠결이 있어 부적법하므로 이를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

소송당사자가 법원에 대하여 하는 위헌심판제청신청은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있고 또 그 재판을 하기 위하여는 어느 특정법률이 헌법에 위반되는 여부가 전제될 때에 한하여 할 수 있다.
검사인선임결정에대한즉시항고 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.31 / 시행일:

【재항고인】 무전금속산업주식회사 소송대리인 변호사 김정구
【사건본인】 동보전자공업주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【원심결정】서울고등법원 1985.3.25. 자 84라47 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정을 관계증거에 비추어 살펴보면 원심이 그 설시 2의 (2), (3), (4)에 적힌 재항고인의 주장에 대하여 그 증명이 없다하여 이를 배척한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법들이 있다 할 수 없으며, 위 (4)주장에 대한 원심의 소론 설시부분은 가정판단을 덧붙인데 불과하여 그것이 잘못되었다 하더라도 재판결과에는 아무런 영향이 없으므로 이 점들에 관한 논지는 이유없다.
 그리고상법 제467조 제1항이 규정하고 있는 검사인선임 청구사유인 “업무집행에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실”에 대하여는 그 내용을 구체적으로 명확히 적시하여야 하고 단순히 결산보고서의 내용이 실지 재산상태와 일치하는지 여부에 의심이 간다는 정도의 막연한 것으로 그 사유를 삼을 수는 없는 것이고, 또 사건본인 회사가 사임한 이사에 대한 퇴임등기를 태만히 하고 후임자를 보선하지 않고 있다 하여도 그것만으로는같은법 제467조 제1항이 규정하고 있는 “중대한 사실”에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 재항고인의 원심설시 2의 (5)주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 한편 사건본인 회사가 재항고인에 대한 대여금 또는 외상매입대금을 변제하지 않고 있다거나 위 대여금을 회사장부에 기장하지 않았다는 사정만으로는 업무집행에 관하여 부정행위가 있다고 단정할 수 없는 것이므로 재항고인의 원심설시 2의 (1)주장도 그 이유가 없다고 할 것인바, 이점에 관한 원심의 설시는 다소 미흡하기는 하나 재항고인의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 이리하여 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상법 제467조 제1항이 규정하고 있는 검사인 선임 청구사유인 “업무집행에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실”에 대하여는 그 내용을 구체적으로 명확히 적시하여야 하고 단순히 결산보고서의 내용이 실지 재산상태와 일치하는지 여부에 의심이 간다는 정도의 막연한 것으로 그 사유를 삼을 수는 없다.
하천공작물설(보)치허가효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.30 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【상 대 방】 포천군수
【원심결정】 서울고등법원 1985.5.20. 자 85부46 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 본 건 효력정지가처분의 신청취지로 상대방인 피신청인은 경기도 포천군 영북면 대화산리 및 관이면 중리 한탄강 지내에 하천공작물(보)설치 기타 공작물을 설치하여서는 아니된다.
 위 부분에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집달관에게 보관시킨다. 집달관은 위 사실을 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 취지의 재판을 구하고 그 이유로서 피신청인이 1983.9.26 신청외 롯테 슈나이더 엔진주식회사(그후 명칭을 삼성슈나이더 엔진주식회사로 변경한 것 같이 추정되나 그 진부는 불명)에 대하여 신청취지기재에 위치한 한탄강에 하천공작물(보)설치를 허가하였는데 그 허가에 따른 보설치공사는 설치허가의 부대조건에 위반하여 실시한 까닭에 동 공사로 소유의 은상광산은 침수로 인하여 폐광상태에 이르렀다 한다.
 2. 특별항고인의 본 건 신청 및 특별항고이유에 의하여도 상대방인 포천군수가 하천공작물인 보설치공사를 실시하고 있거나 그 지역을 점유하고 있다는 취지가 아님이 분명하므로 그 설치의 금지, 점유이전 및 그 취지의 공시명령을 구하는 본 건 신청은 이유없다고 할 것이다.
 3. 특별항고인의 신청취지가 하천공작물설치허가 취소의 행정소송을 제기하고 있는 점을 볼 때 위 하천공작물 설치허가의 효력정지를 구하는 것으로 못 볼 바 아니나 특별항고인의 주장사실만으로는 무엇 때문에 위 허가의 처분에 하자가 있어 그 효력을 정지해야 하는지 그 이유가 불분명하다.
 4. 만일에 위 허가조건에 위반하여 피허가자가 보설치공사를 하기 때문에 특별항고인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하므로 공사중지명령을 구한다는 것이라면 행정소송법(법률 제213호) 제10조에 규정된 소위 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 경우가 아니므로 이와 같은 신청도 허용될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 본 건 신청은 어느 모로 보아도 이유없다고 할 것이니 이를 기각한원심의 조치는 결국 정당하므로 특별항고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

구 행정소송법 (1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조에 규정된 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 것이 아니므로, 행정청의 하천 공작물설치허가조건에 위반하여 피허가자가 공사를 함으로써 회복할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 자가 그 공사중지명령을 구하는 것과 같은 가처분신청은 허용될 수 없다.
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.29 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구고등법원 1985.5.22. 자 85초5 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 1. 신체의 자유는 헌법이 보장하고 있는 가장 기본적인 권리의 하나이며 헌법과 법률이 정한 적법절차에 의하지 아니하고는 이를 제한하거나 박탈할 수 없는 것이다.헌법 제11조는 이러한 취지를 명시하고 있고 이에 따라형사소송법 제73조,제201조 및제206조는 피고인 및 피의자를 구속함에는 법관이 발부한 구속영장에 의하여야 하고, 수사기관이 구속영장없이 피의자를 긴급구속한 경우에도 48시간 또는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 하도록 요구하고 있다. 그러므로 수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 위와 같은 적법절차의 요구를 외면하고 구속영장 없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈하였다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없을 것이다.
 여기에서 구금이라 함은 피고인 또는 피의자의 의사에 기하지 아니하고 교도소 또는 구치소 기타 일정장소에 구금하는 것을 말하며, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 구금에 해당한다.
 2. 기록에 의하면, 진주경찰서 정보 3계장으로 근무하던신청외 1 및 같은 정보계 경장으로 근무하던신청외 2,3등은 1982.1.15 진주간호전문대학 교수 신청외 유원숙으로부터 신청외4가 불온삐라를 소지하고 있으며 불온한 언동을 한다고 신고를 받고신청외 4를 국가보안법위반사범으로 수사를 함에 있어서 당일신청외 4의 집에서신청외 4를 임의동행 형식으로 진주경찰서로 연행한 후 구속영장에 의하지 아니하고 그달 20일까지 6일간 위 경찰서 정보계 조사실 또는 보호실등에서 계속 구금하다가 1982.1.20에야 비로소 부산지방법원 진주지원 판사의 구속영장을 발부받은 사실이 넉넉히 인정된다(검사의 불기소결정 이유에 보면 연행일자가 1982.1.16로 되어 있으나 검사의신청외 1에 대한 피의자신문조서(기록 40정)와 내무부장관의 문의회신공문(기록 315정)기재를 합쳐보면 연행일자는 1982.1.15임이 분명하다). 위와 같은 사실관계에 비추어 보면신청외 1,2,3등이 구속영장을 발부받음이 없이신청외 4를 구금한 행위는 경찰관으로서 그 직권을 남용하여 사람을 불법감금한 것에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 검사는신청외 1,2,3등에 대한 직권남용감금의 피의사실에 대하여신청외 4를 조사실에서 계속 조사하거나 구속영장집행시까지 임시보호실에 대기시킨 것이지 감금한 것이 아니라는신청외 1등의 변명을 받아들여 혐의없다고 판단하였으니 이는 위법하다고 하지 않을 수 없는바, 이 사건재정신청은 그 신청이유에서 위와 같은 위법을 분명히 지적하고 있음에도 불구하고 원심이 이 사건 재정신청을 그 이유없다 하여 기각하고 말았음은 구속과 불법감금의 법률해석을 그르친 위법한 결정이라고 할 것이다. 이와 같이 재정결정이 법률에 위반된 것임을 이유로 하는 때에는형사소송법 제262조 제2항의 규정에 불구하고 재항고로서 불복할 수 있다고 할 것이므로(당원 1965.5.12. 선고 64모38 전원부 판결 참조) 이 사건 재항고는 이유있다.
 다만 범죄의 혐의가 인정되어도 제반사정을 고려하여 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있으므로 “이 사건 재정신청은 그 이유없으므로”라고 설시하여 이를 기각한 원심결정은 위와 같은 기소유예의 판단까지 포함한 취지가 아닌가 의문의 여지가 없지 않다. 그러나 검사의 이 사건 불기소 결정이 오로지 피의사실에 대한 혐의없음을 이유로 하고 있고 이에 대한 재정신청이유도 이 점을 다투고 있는 이 사건에 있어서는'이 사건 재정신청은 그 이유가 없으므로'라는 원심결정의 설시는 혐의없음을 이유로 한 불기소결정이 정당하다고 판단한 취지라고 보여지고 혐의는 인정되나 기소유예를 할만한 사건이라고 인정하여 재정신청을 기각한 취지라고는 보기 어렵다고 할 것이다.
 3. 이밖에 재항고인은 재정신청이유에서 허위공문서작성, 동행사, 독직가혹행위 및 주거수색등 피의사실에 관한 불기소결정에 대하여도 다투고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면, 위 각 피의사실은 이를 인정할 만한 자료가 없거나 또는 피의자들의 범의를 인정할만한 자료가 없으므로(특히 주거수색의 점은 검사의신청외 4에 대한 진술조서에 의하더라도 피의자들이 고발인의 동의를 받고 수색한 사실이 인정된다) 이 점에 관한 원심결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 원심결정을 위 1,2항에서 설시한 이유에 의하여 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

가. 수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 구속영장없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈하였다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없고, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사 후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 구금에 해당한다.
 나. 재정판정이 법률에 위반된 것임을 이유로 하는 때에는형사소송법 제262조 제2항의 규정에도 불구하고 재항고로서 불복할 수 있다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구고등법원 1985.5.20. 자 84소3 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 이 사건 재심청구사유의 요지는, 재항고인에 대한대구고등법원 1975.12.4 선고 75노742 뇌물수수 등 피고사건의 확정판결은 공동피고인의 무고내용을 믿어 재항고인에게 유죄의 선고를 하였으므로재항고인을 무고죄로 고소하여 확정판결을 얻으려고 하였으나 그 공소시효가 완성되어 확정판결을 받을 수 없게 되었으므로형사소송법 제422조,제420조 제3호에 의하여 이 사건 재심을 청구하는 것이라고 함에 있다. 그러나무고죄는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 경우에 한하여 성립되는 것이라고 할 것인바, 일건기록에 의하면위 홍순엽은 사기 등의 죄로 경찰에 구속된 뒤 그 범행경위에 대한 조사를 받는 과정에서 사법경찰관 사무취급 및 검사의 신문에 따라 피고인의 본건 범죄사실을 진술한 것임이 분명하므로, 가사위 홍순엽의 진술내용이 허위라고 하더라도 이를 무고라고는 할 수 없는 것이어서 재항고인이 주장하는 사유는형사소송법 제420조 제3호 소정의 재심사유에 해당하지 않으므로 같은 취지로 재심청구를 기각한 원심조치는 정당하고 재항고는 그 이유가 없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

무고죄는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 타인으로 하여금 형사처분등을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 경우에 성립되는 것이므로 공동피고인중 1인이 타범죄로 조사를 받는 과정에서 사법경찰관 및 검사의 심문에 따라 다른 공동피고인의 범죄사실을 진술한 경우라면 가사 위 진술내용이 허위라 하더라도 이를 무고라고는 할 수 없다.