계고처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1997.11.11 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 김동주)
【피 고】 광주광역시 서구청장
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 피고가 1997. 1. 9. 원고 1 및 소외 1이 점유, 관리하고 있는 광주 서구 (주소 1 생략) 지상에 건립된 세면벽돌조스라브지붕 화장실9.9㎡, 조립식판넬조 주택 21㎡와 원고들이 점유, 관리하고 있는 같은동 (주소 2 생략) 지상에 건립된 세면벽돌조스라브지붕 화장실 19.8㎡, 세면벽돌조함석지붕 복도 24㎡, 세면벽돌조함석지붕 창고 23.8㎡가 각 건축법을 위반한 위법건축물이라는 이유로, 건축법 제69조에 의하여 원고 1 및 소외 1에 대하여는 위 (주소 1 생략)지상의 건물을, 원고들에 대하여는 위 (주소 2 생략)지상의 건물을 같은달 28.까지 자진철거하라는 내용의 시정지시를 내렸고 (위와 같이 피고가 위법건축물이라 주장하는 부분을 이 사건 건물부분이라 한다.), 그러함에도 원고 등이 이 사건 건물부분을 자진철거하지 아니하자 같은해 2. 20. 행정대집행법 제2, 3조에 의하여 원고들과 위 소외 1에게 같은해 3. 5.까지 위 건물부분을 자진철거하라는 내용의 계고처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을제4,6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 2. 처분의 적법여부
 가. 당사자의 주장
 피고는 이 사건 처분은 관계법령의 규정에 적합한 것으로서 적법한 처분이라고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 건물부분을 피고로부터 용도변경허가를 얻고 이에 따른 사용검사를 받은 당시와 전혀 변경된 바가 없으므로 위법건축물이라 할 수 없고, 또한 당시 피고가 사용검사까지 해주었으면서 4년이 지난 지금에 이르러서야 무단증측 등을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량을 일탈 남용한 것으로 위법하다고 주장한다.
 나. 관계법령
건축법 (1996. 12. 31. 법률제5240호로 개정되어 현재시행중인 것) 제69조 제1항은 시장·군수·구청장은 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 행정대집행법 (1984. 12. 15. 법률 3755호로 개정되어 현재 시행중인 것) 제2항은 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고, 제3조 제1항은 전조의 규정에 의한 처분(이하 "대집행"이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있다. 
 다. 판단 
 (1) 먼저 피고가 1997. 1. 9. 원고에 대하여 이 사건 건물부분이 위법건축물임을 이유로 이를 같은달 28.까지 자진 철거하라고 지시함으로써 이 사건 처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 한편 이러한 피고의 명령에 대하여 원고가 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구하는 절차를 거치지 아니한 점에 관하여는 원고도 이를 자인하고 있으며 원고가 이 사건 처분에 대한 행정심판이나 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 취소를 구하는 외에 선행행위인 피고의 위 철거명령이 위법하다 하여 이의 취소를 함께 소구하고 있지는 아니하고 있는 바, 그렇다면 선행행위인 철거명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니함으로써 그 위법을 다툴수 없게된 원고로서는 후행행위인 이 사건 처분에서는 선행행위인 위 명령의 위법을 내세워 계고처분의 위법을 주장하지 못한다 할 것인데 ( 대법원 1982. 7. 27.선고 81누293판결, 대법원 1982. 5. 25.선고 81누44판결 등 참조) 이 사건 소송에 있어서 이 사건 처분이 위법하다고 하면서 원고들이 내세우는 주장은 이 사건 처분인 계고 처분 그 자체에 무슨 위법이 있는지 여부에 대한 것이 아니라 그 선행행위인 피고의 1997. 1. 9.자 건물철거명령이 위법하다는 주장이라 보이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 원고들이 주장하는 사유만으로는 이 사건 처분이 위법하다 할 수 없고, (2) 또한 나아가 갑제2,3호증의 각 1,2, 갑제4호증의 6,7,8,12(을제5호증과 같다.),16, 을제1,2,3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1과 소외 1이 1985. 11. 4. 광주 서구 농성동 147의 25에 위치한 별지목록 제1항 기재 건물(편의상 위 건물의 배치를 개략적으로 도면으로 나타내면 별지 도면1.과 같다.)을 취득하여 1992. 10. 7.경 피고로부터 위 건물중 공장 517.74㎡ 및 사무소 52.8㎡(합계 570.54㎡)를 무도유흥음식점 469.74㎡ 및 일용품소매점 100.80㎡(합계 570.54㎡)로 용도변경할 것을 허가 받은 후, 같은달 15.경 위 건물중 수위실 80.24㎡를 일용품소매점 80.24㎡로 변경하는 내용의 설계변경허가를, 1993. 6. 17.경 다시 위 무도유흥음식점 469.74㎡ 및 일용품소매점 100.80㎡를 일반유흥음식점 258.12㎡ 및 일용품소매점 312.42㎡(합계 570.54㎡)로 변경하는 내용의 설계변경허가를 각 받고 같은해 9.경 사용검사를 받았고 (위와 같이 용도변경되었으나 건축물대장이나 등기부등본상에는 위 건물의 표시가 별지목록 제2항기재와 같이 등재되었다.), 그후 1996. 11. 15. 위 건물이 위 (주소 1 생략)에 위치한 별지목록 제3.(1)항 기재 건물(이하 제(1)건물이라 한다.)과 같은동 (주소 2 생략)에 위치한 같은목록 제3.(2)항기재 건물(이하 제(2)건물이라 한다.)로 각 분할되었고(편의상 그 상황을 건축물대장에 따라 개략적으로 나타내면 별지 도면2.와 같다.), 한편 원고 2가 같은해 12. 7. 제(2)건물에 관한 소외 1의 지분을 취득하여 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 피고는 1996. 12.말경 위 건물의 현상이 위 용도변경허가 등의 내용과는 달리 제(1)건물중에서 단층변소 3.3㎡와 단층창고 81.51㎡가 철거된 대신 세면벽돌조스라브지붕 화장실9.9㎡ 및 조립식판넬조 주택 21㎡가 건립되어 원고 1과 소외 1이 이를 점유,관리하고 있고, 제(2)건물중에서 일용품소매점 및 일반유흥음식점 517.4㎡ 및 사무소 52.8㎡(합계 570.54㎡)중 별지도면3.의 ①부분 액94.6㎡가 철거된 대신 세면벽돌조스라브지붕 화장실 19.8㎡, 세면벽돌조함석지붕 복도 24㎡, 세면벽돌조함석지붕 창고 23.8㎡가 건립되어 있고 이를 원고들이 점유,관리하고 있는 사실을 적발하였는데 위 건물부분은 건축법의 규정에 의하지 아니하고 건립된 위법건축물인 사실을 인정할 수 있고 갑제4호증의 1,2,5,9,10,11,13,14,15의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하며 달리반증이 없는 바, 행정청의 위법건축물에 대한 철거명령에도 불구하고 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 행정청의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다고 판단되므로( 대법원 1995. 2. 17. 선고, 94누13350 판결 등 참조) 위법건축물인 이 사건 건물부분에 대한 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용하였다고도 볼 수 없으므로 결국 원고들의 주장은 어느모로 보나 그 이유가 없다 할 것이다. 
 3. 결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하는 원고들의 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전도영(재판장) 선재성 김용찬