사기·배임·사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선, 양권석
【원심판결】 수원지방법원 1985.7.25. 선고 85노566 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심은
 1. 피고인은 1983.12.27. 11:00경 서울시 강동구 성내동 430의 20 소재 김동일의 집에서 진실로 차고를 임차하여줄 의사가 없으면서 김동일등에게 금 500만원만 주면 차고를 전세얻어 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 김동일등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고,
 2. 1983.12.26. 10:00경 위 같은 곳에서 진실로 자동차를 구입하여 줄 의사가 없으면서 위 김동일등에게 계약금이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 김동일등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고,
 3. 1984.1.1경 위 같은 곳에서 위 김동일등에게 공소외 비둘기관광주식회사의 전세버스 영업에 관한 권한을 위임해 주면 버스구입, 차고마련 등 모든 문제를 원만히 처리하여 김동일등의 재산을 책임져 주겠다고 설득하여 김동일등의 위 권한을 위임받은 후 김동일등을 위하여 위임사무를 처리함에 있어.
 가. 위 회사의 주식중 70%는 위 김동일등의 소유이므로 김 동일등의 위임을 받은 피고인은 그 사무를 처리하는 자로서, 김동일등의 소유주식에 관하여 손해가 되지 아니하도록 권한을 행사할 임무가 있음에도 불구하고, 1984.4.경 위 회사 사무실에서 위 회사의 대표이사인 김상규와 위 김동일등 사이에 맺어진 주식매매계약을 임의로 파기하고 전체 주식 100%중에서 위 김동일등 공동투자자 중에서 공소외 김상호, 원형상, 원영재에게 각 3%씩 합계 9%만을 배정하고 나머지 주식중 50%는 김상규의 소유로 41%는 피고인의 소유로 재배정함으로써 위 김동일등에게 주식 70% 시가 금 3,010만원 상당중에서 61%인 시가 금 2,623만원 상당을 잃게 하여 손해를 가하고 피고인과 위 김상규는 동액상당의 이익을 취득하고,
 나. 행사할 목적으로 1984.4.23. 11:00경 서울시 관악구 신림동 112의 39 소재 현호창 사법서사 사무실에서 사실은 위 회사의 이사회를 개최한 사실이 없으면서 그 정을 모르는 사법서사 성명불상자로 하여금 같은 날짜로 위 회사 사무실에서 피고인과 위 원영재, 김상호, 원형상등 9명의 이사가 모여 이사회를 개최하고, 김상규를 대표이사로 선출하였으며, 신주 31,000주를 발행하기로 결의하였다”는 내용의 이사회 회의록을 작성한 후 같은 회의록 말미의 이사 서명 날인란에 위 원영재, 김상호, 원형상의 각 이름을 기재하고 미리 위조하여 가지고 있던 같은 사람들의 인장을 각 압날함으로써 권리 의무에 관한 사문서인 이사회회의록 1통을 위조하고,
 다. 그 무렵 수원시 신풍동 305의 2 소재 수원합동인가법률사무소에서 그 정을 모르는 변호사 송운호에게 위조된 사문서인 전항의 이사회회의록을 진정하게 성립된 것인양 제시하여 이를 행사한 것이다라는 사실들을 피고인의 범죄사실로 인정하고, 그 사실인정의 증거로서
 1. 증인 원영재, 김상호, 원형상의 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재.
 1. 검사작성의 김동일에 대한 피의자신문조서 및 원영재, 김상호, 원형상에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 김동일에 대한 피의자신문조서 및 원형상, 김동일에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.
 1. 압수된 증 제1호(이사회회의록)의 현존등을 들고 있다.
 1. 그러나 제1심판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 내용중, 먼저 위 1,2의 사기죄의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 위 각 일시장소에서 위 김동일로부터 금 5,000,000원씩을 교부받은 것은 사실이나, 위 1983.12.27에 받은 금 5,000,000원은 처음에 차고지 임차보증금으로 받았다가 그날 19:00경 위 김동일이 전화로 피고인에게 전세버스 예치금 3억원을 마련하지 못하였다고 걱정하므로 그러면 위 받은 금 5,000,000원을 우선 위 예치금의 일부로 쓰자고 합의하여 그 합의에 따라 위 금 5,000,000원을 다른 곳에서 조달한 금 256,000,000원과 함께 전세버스 예치금의 일부로 은행에 예치하였고, 한편 위 같은달 26에 받은 금 5,000,000원은 그 약속한대로 차량구입비로 지출하였을 뿐, 위 각 금원을 편취한 일이 없다고 변소하고 있고, 위 피해자 김동일도 제1심 법정에서 진술하기를 피고인이 전화로 차고지 보증금 5,000,000원을 전세버스 예치금으로 넣어도 좋으냐고 묻길래 승락한 사실이 있고, 자동차 계약금 5,000,000원은 다른 고소인들이 확인해 본 결과, 현대자동차 판매대리점에 예약금으로 납부된 사실을 알았다고 증언하고(공판기록 114정 및 115정), 결국 위 김동일의 법정진술도 피고인의 변소에 부합하는 바, 한편 제1심 판결이 유죄의 증거로 인용한 위 증거들중 우선 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재는 그 내용이 결국 피고인의 위 변소내용과 같아 위 공소사실을 인정할 자료로는 부족하고, 다음 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 김동일에 대한 각 피의자신문조서 또는 진술조서의 각 기재는, 같은 사람이 위와 같이 제1심 법정에서 증인으로서 피고인의 변소내용과 같은 진술을 하고 있는 점에 비추어 역시 위 공소사실을 인정할 자료로 삼기에는 적절하지 아니하며, 한편 제1심 증인인 원영재, 김상호, 원형상은, 같은 사람들의 경찰이래 제1심 법정까지의 진술에 의하더라도, 모두 위 김동일을 통하여 위 비둘기관광주식회사의 전세버스에 관한 사업에 투자한 사람들로서 같은 김동일에게 위 원영재는 금 23,000,000원, 김상호는 금 27,000,000원, 원형상은 금 23,000,000원을 각 지급하였을 뿐 피고인에게 금원을 교부한 일이 없고 피고인과 사이에 돈을 주거나 기타의 거래 내지 절충을 한 것은 위 김동일이므로 위 사람들의 제1심 법정에서의 각 진술이나 검찰 또는 경찰에서의 각 진술도 주로 위 김동일을 통하여 피고인과의 사이에 이루어진 것을 전문 내지 추측하여 진술한 내용들이므로 그 각 진술은 같은 김동일의 위 법정진술에 비추어 위 공소사실을 인정할 증거로 삼기에는 충분하지 않다고 하겠다. 그렇다면 위와 같은 증거들을 인용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심은 필경 증거판단을 잘못하였거나 신빙성 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 다음은 배임의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 비둘기관광주식회사 명의로 배정받은 전세버스에 관한 일체의 권리 및 권한을 위 김동일로부터 양도받아 위 회사명의로 관광버스 전세사업을 할 수 있도록 제반절차를 밟았고 그 과정에 있어서 피고인등의 투자로 인하여 회사의 자산증가가 있었으므로 그에 맞추어 회사의 자본금을 증자하고 주식을 투자 및 공로의 비율에 따라 배정하였는 바, 피고인이 위 김동일로부터 일체의 권리 및 권한을 양수하여 위 사무를 처리한 이상 이는 피고인의 그 자신의 사무를 처리한 것이고 위 김동일의 사무를 처리한 것이 아니므로 피고인에게 배임죄의 죄책을 묻을 수 없다고 변소하고, 위 김동일도 제1심 법정에서 같은 사람은 경기도로부터 배정받을 전세버스의 예치금을 마련할 수가 없어서 1983.12.27경 피고인에게 일체의 권리를 양도하고 김동일 자신은 조건없이 모든 권리를 포기한 것이라고 증언하여(특히 공판기록 116정, 212정, 213정, 216정등) 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있고, 수사기록에 편철된 회답서(수사기록 126정 및 128정)의 기재에 의하면, 위 김동일은 위 김상규에게 보낸 1984.3.17자 내용증명우편에서 “피고인에게 전 권한 일체를 위임 양도하였으니 상호 협의하여 모든 일을 추진하여 주시기 바라며 두분이 협의하여 추진한 사항에는 하등 이의를 제기치 않을 것”이라고 밝히고 있어서, 위 회답서의 기재도 피고인의 위 변소를 뒷받침해 주고 있으며, 또 위 비둘기관광주식회사의 대표이사인 김상규는 제1심 법정에서 증인으로서 김동일로부터 3차에 걸친 내용증명 우편을 통하여 김동일의 권리를 피고인에게 완전히 양도하였다는 내용의 통지를 받았으므로 그렇게 믿고 회사에 관한 모든 일을 피고인과 협의하여 처리하였다고 진술하여(공판기록 123정, 124정) 결국 위 김상규의 제1심 법정 진술도 피고인의 변소를 뒷받침해 주는 바, 한편 제1심의 유죄의 증거로 인용한 제1심 증인 원영재, 김상호, 원 형상의 제1심 법정에서의 각 진술이나 같은 사람들에 대한 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서의 기재는 앞서 사기의 점에 대해서 본바와 동일한 이유로 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정할 증거로 삼기에 부족할 뿐만 아니라, 위 사람들의 진술에 의하더라도, 위 원 형상은 제1심 법정에서 증인으로서 수사기록 제254정에 편철되어 있는 위임장 즉 “비둘기관광주식회사 주식 31,000주중 27,100주를 인수한 것 및 전세버스회사면허 및 설립하는데 모든 전권을피고인에게 위임합니다”라는 위임장은 1984.1.1 김동일의 집에서 원영재, 김상호, 원형상등이 상의하여 작성한 것이라고 진술하고 있고(공판기록 203정), 위 김상호도 제1심 법정에서 김동일이가피고인에게 양도위임장을 써줄때 그 자리에 입회하였었다고 진술하고 있는점(공판기록 149정)등에 비추어 보면, 피고인을 가리켜 위 김동일의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정할 수는 없다고 하겠다.
 그럼에도 불구하고 피고인을 위 김동일의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정하여 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.
 3. 나아가 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재와 같은 이사회회의록을 작성한 것은 사실이나, 김상호, 원영재, 원형상으로부터는 사전 위임을 받았고 나머지 이사들은 출석하여 이사회가 개최되었고 그 이사회에서 공소장기재와 같은 결의가 있었으므로 그 내용대로 이사회회의록을 작성한 것이라고 변소하고 있는 터에, 위 비둘기관광주식회사의 대표이사인 위 김상규는 제1심 법정에서 1984.4.경 위 회사의 이사회를 개최하여 대표이사 선임등을 의결한 일이 있으며 그때 원영재, 김상호, 원형상은 참석하지 아니하고 피고인이 그들의 인감과 위임서류를 가지고 출석하였으며 총인원 9명중 6명이 출석하였었다고 증언하여 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며(공판기록127정), 한편 수사기록 제160정 내지 176정에 편철된 인감증명서등에 의하면, 피고인은 김상호, 원형상 및 양덕임(원영재의 처)의 인감증명, 신원증명서, 주민등록등본등을 교부받아 소지하고 있던 사실(각 인감증명의 용도란에는 법인등기용으로 기재되어 있음)을 엿볼 수 있는바, 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 인감증명등을 교부한 경위에 관하여는, 위 김상호가 제1심 법정에서 증인으로서 증언함에 있어서 인감증명서는 투자한 주식을 등록하는데 필요하다고 해서 주었고 신원증명서는 이사등록할 때 필요하다고 해서 교부해 주었다고 진술하고 있을 뿐(공판기록152정), 그밖에 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 서류들을 교부함에 있어서 피고인이 어떠한 제의를 하였고 위 사람들이 무엇을 승락하였는지가 불분명할 뿐만 아니라 위 사람들이 피고인에게 위와 같은 서류들을 교부하는 행위가 피고인에게 어떠한 것을 위임하는 취지이었는지 여부도 불분명하다.
 만일 위와 같은 일련의 과정에서위 사람들이 명시적 또는 묵시적이라도 회사의 대표이사의 선임 또는 신주의 발행등에 필요한 절차로서 이 사회를 개최하는 경우 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임한 취지가 포함되어 있었다면, 위 사람들이 실제로 그 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 이사회회의록에 기재되어 있더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 현행 형법 아래에서는 처벌대상이 아니된다고 할 것이다(당원 1984.4.24. 선고 83도2645 판결 및1983.4.12. 선고 83도328 판결 참조) 위와 같은 의문점을 밝히지 않은 채 위 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 유죄로 단정한 제1심의 조치에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 위 각 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그렇다면 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 원심으로 하여금 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

이사회를 개최함에 있어 공소외 이사들이 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임하였다면 그 이사들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 피고인이 이사회 회의록에 기재하였다 하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다.