유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2017누61050,2심-대법원,2018두34985,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 10. 19. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 남편인 망 소외1(1965. 12. 9.생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 2015. 2. 6. 인천 용현동의 고시원 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 보일러 연통을 설치하기 위해서 지상 5층 계단에서 이동하던 중 몸의 중심을 잃고 지상 1층 콘크리트 바닥으로 추락하여 사망하였다.
나. 원고는 망인이 업무상 재해로 사망하였다고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비를 청구하였으나, 피고는 2015. 10. 19. 망인이 소외4과 동업관계로서 이 사건 공사현장의 보일러 설비공사를 도급받은 보험가입자이지 근로자가 아니라는 이유로 유족 급여 및 장의비 부지급 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였고, 피고는 2016. 5. 9. 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
　망인은 이 사건 공사현장에서 소외4의 일용근로자로 근무하였으므로, 망인이 근로자가 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
　별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
　1) 망인은 2004. 2. 5. 상호를 ‘○○○○○○’로, 업태/종목을 ‘건설/배관공사, 실내건축’으로 하여 사업자등록을 하고서 설비 관련 건설업을 영위하였다. 위 사업과 관련하여 신고된 부가가치세 과세표준에 따르면, 망인이 운영한 위 사업의 2014년도 매출액은 266,449,091원이다.
　2) 이 사건 공사의 실제 건축주인 소외2은 주식회사 ○○건설에 일정한 돈을 지급하고서 그 명의를 빌려 고용보험에 가입하고 실제로는 직접 이 사건 공사를 시공하면서, 현장소장 소외3를 통해 개별 공사를 수행할 공사업자들을 섭외하여 공사를 하게 하였으나, 공사에 관한 구체적인 지시는 하지 않았다.
　3) 소외4은 ○○○○ 주식회사에 소속되어 있으면서 사업자등록 없이 여러 공사를 개인적으로 도급받아 수행하였는데, 2014. 9.경 소외3를 통해 소외2으로부터 이 사건 공사 중 소방 및 설비공사(이하 ‘이 사건 설비공사’라 한다)를 도급받고 대금은 자재비와 인건비를 포함하여 1세대당 110만 원을 기본으로 하되, 추가로 소요되는 자재비는 별도로 지급받기로 하였다.
　4) 이 사건 설비공사는 2014. 9. 30.부터 2015. 3. 6.까지 진행되었고, 소외4이 산출한 이 사건 설비공사의 최종 공사대금은 3,650만 원[=110만원×17세대 + 800만원 (스프링클러) + 980만원(소방공사)]이다. 소외4은 이 사건 설비공사를 진행하면서 소외2에게 인건비 및 자재비 명목으로 대금 지급을 요구하여 위 대금 중 일부를 지급받았다.
　5) 소외4은 10여년 전 망인으로부터 시설설치 관련 기술을 배우는 등 망인과 오랜 기간 알고 지낸 사이이다. 소외4은 2015. 2. 16. 망인이 이 사건 공사현장에서 작업 중 사망한 변사사건과 관련하여 경찰에서 조사를 받았는데, 당시 소외4은 망인과 어떤 관계인지를 묻는 질문에 “같이 동업을 하는 사이”라고 답변하였다.
　6) 소외4의 지시로 이 사건 설비공사 작업을 수행한 소외5는 2015. 2. 6. 망인의 사망과 관련하여 경찰에서 조사를 받으면서 망인이 직장동료인지 묻는 질문에 “정확히는 ○○○○의 사장님이다”라고 답변하였고, 2015. 5. 25. 피고 소속 담당자와 의 전화통화에서 ‘망인이 ○○○○ 사장님인데, 소외4과 동업을 한 것인지’를 묻는 질 문에 “네, 당시 그랬죠”라고 하고, 소외4이 작업지시를 한 것인지를 묻는 질문에 “두 분(망인과 소외4을 말한다) 다 같이 하죠”라고 답변하였다.
　7) 소외4의 지시로 이 사건 설비공사 작업을 수행한 소외6 역시 2015. 5. 27. 피고 소속 담당자와의 전화통화에서 공사현장의 업무지시를 누가 했는지 묻는 질문에 “소외1 사장님(망인), 소외4 사장님 두 분이 업무지시를 했다”라고 답변하였고, 망인 이 소외4 밑에서 일하는지 아니면 동업인지를 묻는 질문에 “밑에서 일하는 것은 아니다. 소외4으로부터 동업으로 들었다”라고 답변하였다.
　8) 이 사건 설비공사에 사용된 작업도구나 장비는 대부분 망인의 소유였고, 단가가 낮은 자재는 망인 또는 소외4이 직접 구입하였으며, 보일러와 같은 고가의 자재 는 소외4이 구입하고 소외2으로부터 그 대금을 받았다.
　9) 한편 소외4은 이 사건 설비공사를 도급받을 무렵 소외2을 통해 그 지인인 건축주 소외7, 소외8으로부터 이 사건 공사현장 인근에서 이루어지는 별개의 고시원 신축공사 중 소방 및 설비공사(이하 ‘인근 공사’라 한다)를 각 도급받아 이 사건 설비 공사와 함께 수행하였다.
　10) 소외4은 2014. 10. 1.부터 2015. 2. 4.까지 망인에게 합계 41,950,000원을 송금하였고, 위 기간 동안 소외7, 소외8, 소외9(이 사건 공사의 건축주 명의자이다) 로부터 공사대금을 입금받기도 하였는데, 그 내역은 다음과 같다.

거래일자

입금액

송금액(망인에게)(원)

금액(원)

입금자

2014. 10. 1.

3,000,000

소외7

1000,000

2014. 10. 27.

3,000,000

소외8

2,000,000

2014. 11. 3.

3,000,000

소외7

2014. 11. 28.

4,000,000

소외8

3,500,000

2014. 11. 29.

3,000,000

소외9

2014. 11. 30.

6,250,000

소외7

8,250,000

2014. 12. 4.

12,000,000

소외7

2,000,000

2014. 12. 9.

13,000,000

소외8

6,000,000

2014. 12. 23.

7,000,000

소외9

5,000,000

2014. 12. 30.

4,000,000

소외8

2015. 1. 5.

6,250,000

소외7

2015. 1. 6.

2,500,000

2015. 1. 19.

5,000,000

소외7

4,700,000

2015. 1. 26.

8,000,000

소외9

2015. 1. 30.

4,000,000

소외8

2015. 2. 4.

7,000,000

　11) 원고는 2015. 5. 14.경 피고에게 유족급여를 신청하면서 소외4이 이 사건 설비공사에 관해 작성한 일용노무비 지급명세서를 제출하였는데, 그에 따르면 소외4 과 망인 모두 1일 25만 원씩을 지급받는 일용노무자로 되어 있고, 망인의 작업일수에 따른 일용노무비는 2014. 10.분 100만 원(4일), 2014. 11.분 325만 원(13일), 2014. 12. 분 200만 원(8일), 2015. 1.분 100만 원(4일), 2015. 2.분 100만 원(4일) 합계 825만 원이고, 망인과 함께 일한 소외10의 일용노무비는 합계 120만 원(1일 10만 원)으로 기재 되어 있다. 그러나 이 사건 설비공사와 관련한 일용근로 신고내역이나 근로소득세 원천징수 신고내역은 확인되지 않는다.
　12) 소외4은 망인의 사망이 산업재해보상보험법의 업무상 재해에 해당하는지를 조사하는 피고에게, ① 이 사건 설비공사와 관련하여 망인에게 지급한 돈은 인건비로 합계 800만 원(그중 100만 원은 현금으로 지급)이고, ② 소외7, 소외8으로 도급받은 인근 공사와 관련하여 망인에게 지급한 돈은 인건비, 자재비, 경비를 포함하여 각 1645만 원, 1100만 원이며, ③ 2015. 2. 4.자 700만 원은 공사와 관계없는 개인적인 거래이고, ④ 이 사건 공사현장 및 인근 공사현장에서 망인과 함께 일하는 소외10과 망인의 아들 소외11 몫의 일당(각 10만 원)을 포함하여 3인의 하루 인건비 45만 원을 부정기적으로 망인에게 일괄 지급하였으나 그 배분내역은 알지 못한다고 하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제5, 7 내지 9호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재, 을 제1호증의 2, 을 제6, 10, 13호증의 각 일부 기재, 증인 소외4, 소외5의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
　산업재해보상보험법에 의하면 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우 유족에게 유족급여 및 장의비가 지급되는데(제62조, 제71조), 이때 근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말하므로(제5조 제2호), 산업재해보상보험법 소정의 유족급여 및 장의비를 지급받기 위해서는 사망한자가 재해 당시 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 한다.
　한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용 하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하 여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결).
　이러한 법리에 비추어 앞서 인정된 사실에 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 망인이 임금을 목적으로 소외4에게 고용되어 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 이에 어긋나는 을 제1호증의 2, 을 제6, 10, 13호증의 각 일부 기재, 증인 소외4, 소외5의 각 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다. 따라서 망인이 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분은 적법하다.
　1) 이 사건 공사현장에서 망인과 함께 작업을 수행한 소외5 소외6는 망인과 소외4 모두로부터 작업 지시를 받았고, 망인과 소외4을 동업하는 사이로 알았으며, 소외4도 당초 변사사건으로 경찰 조사를 받을 당시에는 망인과 동업하는 사이라고 진술하였다. 그 후 산업재해보상보험법상의 업무상 재해로 인정받기 위한 전제로 망인이 근로자에 해당하는지가 다투어지자, 소외4은 피고의 조사 과정 및 이 법정에서 경찰 조사 당시 망인과 ‘동업하는 사이’라고 한 것은 ‘같은 업종에 종사하며 서로 도우며 일 하는 사이’라는 의미였다고 진술하였으나, 이러한 소외4의 진술 내용은 그 일반적인 사용례나 그 진술이 이루어지게 된 경위에 비추어 그대로 믿기 어렵다.
　2) 소외4은 피고의 조사 과정 및 이 법정에서, 인근 공사를 도급받은 사실과 이 사건 설비공사와 관련하여 자신이 구체적인 작업지시를 하고 자재를 직접 구입한 사실은 인정하면서도, 자신은 이 사건 설비공사를 도급받은 것이 아니라 소외2으로부 터 인건비만 받고 망인과 함께 일용근로자로서 일한 것이라고 진술하였다. 그러나 소외4이 작성한 ‘현장별 공사수입 및 지출 현황’의 기재에 따르면 소외4은 소외2으로 부터 이 사건 설비공사의 인건비 외에도 자재대금 및 기성금 명목으로 돈을 지급받았음이 확인될 뿐 아니라, 소외4 스스로도 1세대당 정해진 단가를 기준으로 이 사건 설비공사의 실제 공사대금 총액을 산정한 점, 이 사건 설비공사는 인근 공사와 비슷한 시기에 동일한 방식과 내용으로 이루어진 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 설비공사의 경우에는 소외4의 이윤을 인건비 명목으로 고려하고 전체 인건비와 자재비 등을 포함하여 실비 수준의 낮은 마진으로 공사대금을 정하고 인건비 또는 자재비 명목으로 그때그때 그 지급을 구한 것일 뿐, 소외4과 각 공사 도급인 사이에서 체결된 계약의 본질적인 성격 및 각 공사에서 소외4과 망인의 관계는 동일하다고 봄이 타당하다. 그런데 소외4의 진술에 의하더라도 인근 공사와 관련해서는 자재비, 인건비 및 경비 명목으로 망인에게 돈을 지급하였다는 것인데, 이러한 대금지급관계는 임금을 목적으로 하는 일반적인 근로자의 경우와는 구별된다.
　3) 이 사건 설비공사 및 인근 공사를 수행하면서 인부들 사이에서 망인의 장비가 일반적으로 사용되었고, 망인은 직접 자재를 구입하거나 인부들에게 작업지시를 하기도 하였다. 소외4의 진술에 의하더라도 망인에게 지급된 돈에는 망인 소속 인부들 (소외11, 소외10) 몫의 인건비까지 포함되었다는 것이고, 실제로 소외4이 건축주들로부터 지급받은 돈 중 상당한 금액이 곧바로 망인에게 송금되었는데, 그 지급 시기나 금액에 비추어 단순한 인건비로 보기는 어렵다. 또한 망인은 별도의 사업자등록을 하고서 설비 관련 건설업을 영위하여 왔고, 과세관청에 신고된 위 사업의 2014년도 매출액도 2억 6000여만 원에 이른다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 망인은 이 사건 설비공사에서도 일용근로자가 아니라 사업주로서 인부들 중 일부를 직접 고용하여 공사를 수행하고 그 대가를 지급받은 것으로 보인다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2