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소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가148)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록 기재의 각 부동산에 관하여 1962.12.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
 2. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 별지목록 기재의 각 부동산이 원래 등기부상 소외 김포군 소유 명의로 등기되어 있다가 행정구역의 변경으로 위 김포군으로부터 피고 시로 편입됨에 따라 1963.2.7. 위의 각 부동산에 관하여 1963.1.1.자 권리승계를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 쌍방 당사자 사이에 서로 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 갑 2호증(매도증서), 갑 3호증(위임장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1962.12.19. 당시 소유자인 소외 김포군으로부터 위의 각 부동산을 대금 7,665원에 매수하기로 매매계약을 맺고 그 무렵 그 대금관계의 결제를 전부 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고의 위 권리승계가 서울특별시, 도, 군, 구의 관할 구역변경에 관한 법률(1962.11.21. 법률 제1172호)의 시행으로 위 부동산 소재지가 피고시로 편입되므로서 이루어진 사실은 피고가 명백히 다투지 않으므로 자백한 것으로 보인다.
 그렇다면 위와 같이 권리승계를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 피고로서는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 부동산에 관하여 소외 김포군과 원고 사이의 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 그런데 피고는 이사건 부동산은 김포군의 일부 행정구역이 피고 시에 편입됨에 따라 피고가 김포군으로부터 특정승계한 것이며 피고는 김포군의 포괄승계자가 아니므로 가사 원고가 위 김포군으로부터 이를 매수하였다고 가정하더라도 1963.2.7.에 이미 그 소유권이전등기를 마친 피고에 대하여는 그 매매로서 대항할 수 없는 것이라고 주장하나, 이사건 부동산이 위 법률 제1172호에 의한 행정구역 변경으로 인하여 피고 시에 편입되었음이 위 인정된 바와 같은 이상 피고 시는 동 부동산에 관한 김포군의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다고 보아야 할 것이고 가사 피고 명의의 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이로서 피고가 위 김포군으로부터 승계한 원고에 대한 소유권이전등기 이행의무를 면할 수는 없는 것이므로 위 피고의 주장은 그 이유가 없다.
 피고는 또 원고는 이사건 부동산을 매수한 1962.1.29.부터 10년간 그 등기청구권을 행사하지 아니하므로서 소멸시효가 완성되어 그 청구권이 소멸되었다고 항변하므로 소멸시효가 완성되어 그 청구권이 소멸되었다고 항변하므로 이 점에 관하여 보건대, 부동산 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효의 대상이 됨은 피고주장과 같다 하여도 다만 매수인이 그 목적물을 인도받아 이를 사용수익하고 있는 경우에는 시효제도의 존재 이유에 비추어 위 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수는 없는 것이므로 이와 같은 경우에는 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석하여야 할 것인 바, 당심증인소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 앞에서 본 바와 같이 소외 김포군으로부터 이사건 부동산을 매수한 뒤 1965. 봄에소외 2를 통하여 당시 위 부동산을 권원없이 경작하고 있던소외 1에 대하여 이사건 부동산의 관리를 부탁하고 동 소외인이 그 이래 현재까지 원고를 위하여 이를 점유관리하면서 사용수익하여 왔으며 이에 대하여 피고로부터 10년이 경과하도록 아무런 이의가 없었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는듯한 을 1호증(확인서)의 일부기재 및 당심증인소외 3의 일부 증언은 위 채택한 증거에 비추어 당원이 각기 이를 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.
 위 인정된 사실에 의하면, 원고가 이사건 부동산을 매수한 후 당시 이를 불법점거중이던소외 1로 하여금 1965. 봄경부터 원고를 위하여 점유케하므로서 그 간접점유를 취득하고 이에 대하여 피고로부터 아무런 이의가 없었던 이상 소외 김포군이나 피고로부터 직접적인 인도행위가 없었다고 하더라도 위 부동산은 적어도 원고가 점유하기 시작한 위 1965. 봄에 인도된 것과 같다고 보아야 할 것이니 원고의 이사건 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 할 것으로서 소멸시효가 완성되었다는 위 피고의 항변 또한 그 이유없음에 돌아간다.
 피고는 또한 이사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 1963.2.7.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 부동산을 점유한 것이니 10년의 취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였다고 주장하나, 원고가 이사건 부동산을 소외 김포군으로부터 매수하여 1965. 봄에 이를 인도받아 현재까지 점유하여 온 사실은 이미 앞에서 본 바와 같고 달리 피고가 그 주장하는 기간동안 소유의 의사로 위 부동산을 점유하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 피고의 주장 역시 그 이유가 없다.
 3. 그렇다면 피고는 원고에게 이사건 부동산에 관하여 1962.12.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있다하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

이사건 부동산이 법률 1172호에 의한 행정구역 변경으로 인하여 피고 시에 편입되었음이 위 인정과 같은 이상 피고 시는 동 부동산에 대한 김포군의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다고 보아야 할 것이다.
위증피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(68고합7344 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고에 대한 형을 면제한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 본건 공소범죄사실에 적시된 피고인의 민사법정에서의 증언은 피고인이 과거 국가소송수행자로 소송수행을 하는 과정에서 알게된 사실을 기억에 따라 진술한 것으로, 피고인이 그 기억에 반하여 허위로 진술한 것임을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서는 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 직권으로 살피건대, 피고인은 본건에서 문제된 민사사건의 제2심(서울고등법원 67나646호 사건) 법정에서의 피고인에 대한 증인신문조서등본을 원심에 제출하고 있고, 위 증인조서의 등본의 기재에 의하면, 피고인은 1967.9.8. 위 민사사건의 제2심인 서울고등법원 법정에서 다시 증인으로 나와 증언함에 있어, 피고인의 당초의 제1심 법정에서의 증언은 피고인의 구체적인 확실한 기억에 근거하지 않았던 것임을 자백하고 있음을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심은 피고인에 대한 형을 양정함에 있어형법 제153조에 따라 필요적으로 그 형을 감경 또는 면제하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 따르지 않았음은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 잘못을 저질른 것이라 아니할 수 없다.
 그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제152조 제1항에 해당하는 바, 위에서 이미 살펴 본 바와 같이 피고인은 본건 위증 후 위 민사사건의 재판이 확정되기 전에 이를 자백하였음이 인정되므로형법 제153조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하기로 하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

위증죄를 범한자가 그 공술한 사건의 재판이 확정되기전에 다시 증언하면서 위증한 사실을 자백하였다면 필요적으로 그 형을 감경 또는 면제하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 위법이다.
행정처분(관세등부과처분)취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.09 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 부산세관장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1974.6.19. 원고에 대하여 한 관세 금 2,666,197원, 특관세 금 932,967원, 물품세 금 446,391원 도합 금 4,045,555원의 세금 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재 물건은 원래 소외 1이 1969.6.4.과 1970.2.24. 두 차례에 결쳐 보세가공을 위하여 도입된 날로부터 5개년간 소정의 수출의무를 이행해야 한다는 조건으로 면세 도입한 것인데, 원고가 1970.10.12. 피고의 승인아래 위 소외인으로부터 양도받아 보세가공 공장을 경영하면서 소정의 수출의무를 이행하여 오던 것으로서, 그 후 원고가 소외 ○○무역주식회사의 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 대출금채무의 담보로서 이건 물품을 제공한 관계로 1972.11.23. 경매실행으로 인하여 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고, 동 상업은행으로부터 소외 2를 거쳐 소외 3 또는 소외 △△물산에 전전양도 되었는바, 피고는, 위 물품을 원고가 피고의 사전 승인없이 무단양도하였다 하여 관세법 제28조 제3항의 규정에 의하여 1974.6.19.자로 원고에 대하여 면세된 관세 금 2,666,197원, 특관세 금 932,967원, 물품세 금 446,391원을 추징부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는, 원고가 피고인의 승인없이 이건 물품을 담보제공하므로서 전전양도 되었다 하더라도 이에 대하여는 피고로부터 관세법 제28조 제2항 위반을 이유로 벌금상당액 금 147,853원의 통고처분을 받고 동액을 납부하였으니 위 사유를 들어 이건 추징부과처분을 할 수 없으며, 또한 소외 한국상업은행이 1972.11.23. 이건 물품을 소외 2에게 매도한 이래 1973.7.경 소외 △△물산이 전전매수할 때까지 위 양수인들은 이건 물품이 면세도입된 물건이고, 또한 소정의 수출의무가 부과되어 있는 사실을 잘 알고 있기 때문에 1973년도 상반기까지의 수출의무를 완전 이행을 하였을 뿐 아니라, 같은 연도 하반기 수출의무이행도 소외 △△물산이 완전 이행하였는데도 불구하고, 소외 △△물산이 업무소홀로 피고에게 수출사항 보고의무가 면제된 것으로 착각하고 보고의무를 해태하였음에 불과하므로 추징사유가 없음에도 피고가 이건 관세등을 추징부과처분하였음은 위법하다고 주장한다. 
 살피건대, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 5호증의 1, 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 2 내지 5, 을 6호증, 을 7호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면, 원고는 이건 물품을 1971.3.20.경 소외 ○○무역주식회사의 소외 한국상업은행에 대한 대출금채무의 담보로 제공하고 동 소외 한국상업은행의 담보권실행으로 1972.3.28. 동 물품이 소외 한국상업은행에 경락되어 1972.9.21. 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는 바, 당시 시행중이던 관세법 제28조 제2항에 의하면, 동조 제1항에 의하여 관세의 면제를 받은 물품은 수입면허일로부터 5년내에 동조 제1항 각호의 용도외에 사용하거나 양도할 수 없고, 다만 대통령령으로 정하는 바에 의하여 미리 세관장의 승인을 얻을 때에는 예외로 한다고 규정하고, 동 관세법 제28조 제3항에 의하면, 동조 제1항 각호의 물품을 그 용도외에 사용하거나 양도한 때에는 면제된 관세를 즉시 징수하도록 규정하고 있다. 
 그런데, 원고는 이건 물품을 세관장의 사전승인없이 소외 ○○무역주식회사의 소외 한국상업은행에 대한 대출금채무담보로 제공하여 결국 소외 한국상업은행에 경락되게 하여 이를 양도하였으니 이로써 곧 관세법 제28조 제3항의 면제된 관세의 추징사유가 발생하였음을 인정할 수 있고, 무단양도에 대하여 별도의 통고처분을 받았다던지, 또는 동 물품이 경략된 후 전전양도 되어 수출물품제조용에 사용되고 있다 하여 위 관세추징사유가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다(원고의 전거증에 의하여도 이건 물품이 양도된 후 면세조건이 완전히 이행되었다고 인정되지 아니한다). 
 그렇다면, 피고가 원고에 대하여 이건 면세물품을 세관장의 승인없이 무단양도하였다 하여 구관세법 제28조 3항에 의하여 면제된 관세등을 추징부과한 이건 과세처분은 적법하다 할 것인즉, 동 과세처분이 위법임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

면세수입된 물품을 자의로 채권담보로 제공하여 그 담보권의 실행으로 그 물품이 경매에 의하여 타인에 경락되는 경우는 세관장의 승인없이 양도한 때에 해당한다고 해석함이 상당할 것이고 따라서 그런 경우에는 면제된 관세의 추징사유가 발생되었다 할 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 
【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(76가합44 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
 【청구 및 항소취지】
 원심판결을 취소한다.
 원고에게, 포항시 상원동 442의 6 대 45평 및 같은 동 442의 17대 1평 8홉에 관하여, 피고 1은 1974.3.16. 대구지방법원 포항등기소 접수 제3909호로서 같은 해 1.30. 매매를 원인으로 하여 한, 피고 2는 1975.4.1. 같은 등기소 접수 제5636호로서 같은해 2.20. 매매를 원인으로 한, 피고 3, 4들은 1975.8.20. 같은 등기소 접수 제13443호로서 같은 해 3.20. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】소외인이 원고를 상대로 대구지방법원 경주지원 약속어음금청구의 소를 제기하여 1973.8.29. 가집행선고부 승소판결을 받고, 원고의 항소제기로 위 법원 항소심에 계속중 소외인의 신청으로 원고 소유인 포항시 상원동 442의 2대 46평 8홉(분할 전의 이건 대지)에 관하여 위 가집행선고부 판결에 기한 강제집행이 진행되어 1974.1.30. 피고 1 앞으로의 경락허가결정이 있었고, 그 무렵 그 결정이 확정되었는데, 그 결정 이전인 그 달 15.에 위 항소심에서 원심판결취소의 판결이 선고되어 그해 2.5.에 이가 확정된 사실과, 위 대지에 관하여 청구취지에 적힌 것과 같이 위 경락허가결정에 기한 피고 1 앞으로의 소유권이전등기가 된후, 나머지 피고들 앞으로의 소유권이전등기가 순차로 되고, 청구취지에 적힌 이건 대지로 분할된 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 경락허가결정은 위와 같이 위 항소심판결에 의하여 효력이 상실된 위 가집행선고에 기하여 이루어진 것이므로 당연히 무효이고, 따라서 그 결정에 기하여 순차로 이루어진 피고들 앞으로의 등기도 무효이라고 주장하므로 살피건대, 위 가집행선고가 위 항소심의 판결에 의하여 그 효력이 상실되는 것임은 원고주장과 같으나, 강제집행의 성질상 위와 같이 강제집행의 도중에 위 가집행선고가 효력을 상실하였다고 하여 이에 기한 위 경락허가결정이 당연히 무효가 된다고는 할 수 없으므로 원고의 주장은 이유가 없다. 
 그렇다면 원고의 위 주장과 같은 사유로 위 경락허가결정이 무효임을 전제로 한 이건 청구는 이유가 없어 기각할 것이므로 원심판결은 정당하다고 인정된다. 따라서 민사소송법 제384조, 제90조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 김형선 신성택

가집행선고부 제1심 판결에 기한 강제집행(경매절차)이 진행되어 경락허가결정까지 있었다면 그 동안에 원심판결 취소의 항소심판결이 선고되어 그 가집행의 선고가 효력을 상실하였다고 하더라도 강제집행의 성질상 이러한 사유만으로 위 경락허가결정이 당연히 무효가 된다고 할 수 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동대문구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1976.11.23선고 75구425 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 소외인은 피고로부터 이건 식육판매 영업허가를 얻어 정육점을 경영해 오던 중인 1975.8.10 위 정육점의 시설과 영업허가를 원고에게 1975.11.14까지 양도하기로 하는 내용의 계약을 한 후 1975.11.7 밀도살육을 판매하다가 적발되어 입건되었으나 원고는 이러한 사정을 알지 못한 채 위 계약에 따라 1975.11.14 위 정육점 시설을 명도 받고 피고에게 위 업소의 영업허가명의 변경신청을 하여 허가를 받아 위 정육점을 경영해 왔던 것인데 피고는 1975.12.8에 이르러 위 소외인의 밀도살육판매행위를 이유로 원고에 대하여 이건 영업허가 취소처분을 하게 된 사실을 확정한 다음 위 소외인에게 이건 영업허가시에 과하여진 밀도살육 판매금지와 같은 허가조건의 위배는 이를 위배한 당초 허가를 받은 자만이 영업허가취소의 행정제재를 받는다 할 것이고 신의의 허가명의의 승계인인 원고에게는 특단의 사정이 없는 한 전 허가 명의자의 허가조건위배를 이유로 이건 허가취소를 행할 수 없다할 것이며 이는 전 허가명의자의 과오도 승계 받는다는 소론 보건사회부 훈령의 규정으로서는 어찌할 수 없는 법리에 속한다는 취지로 판단 하였는 바 위 소외인이 밀도살육을 판매하다가 적발되어 입건되었던 사정을 알지 못한 채 위 정육점의 시설을 명도 받아 영업허가 명의변경허가까지 받은 원고에 대한 허가를 전 허가명의자의 허가조건위배를 들고 취소함은 마땅하지 못하다는 점에서 수긍되는 정당한 판단이라 할 것이고 이건 식육판매영업허가는 소론 대물적 허가로 볼 것이라 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실일 뿐 아니라 대물적 허가로 쉽게 단정하기도 어렵다 할 것이니 이를 내세워 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

식육판매영업허가시에 과하여진 밀도살육 판매금지와 같은 허가조건의 위배는 이를 위배한 당초허가를 받은 자만이 영업허가취소의 행정제제를 받는다 할 것이고 선의의 허가명의의 승계인에게는 전 허가명의자의 허가조건 위배사실을 알았다는 등 특단의 사정이 없는 한 전 허가명의자의 허가조건위배를 이유로 허가취소를 행할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상주
【피고, 상고인】 정찬민 외 1명 소송대리인 변호사 김해생
【원 판 결】대전지방법원 1977.2.18. 선고 76나209 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결이유에 의하면 원심은 본건토지는 원래 하천부지로서 원고가 피고들이 그 소유권을 취득하기 이전부터 논으로서 이를 점유경작하여 왔고, 1975년도에도 원고가 일반 벼를 심어서 위 피고들의 출입금지가 처분 집행이 있기전까지 이를 경작하여 그 무렵 벼이삭이 패기시작하였던 바 원고는 피고들의 위 가처분집행으로 인하여 위 토지에 출입하지 못하여 벼를 수확하지 못하였고, 원고의 위 가처분 결정에 대한 이의사건의 항소심판결에서 피고들의 위 가처분신청이 이유없다고 하여 가처분 신청을 인가한 제1심판결을 취소하고, 피고들의 가처분신청을 기각하고, 피고들이 상고하였으나 상고심에서도 상고기각으로 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 피고들은 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고 피고들에게 고의 또는 과실이 없었다는 점에 관하여 아무런 입증이 보이지 아니하므로 피고들의 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무 있다고 판단한 조처를 기록에 의하여 보아도 그 사실인정이나 판단판결은 정당하고, 가처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임하에 하는 것으로서 가처분 집행후에 그 가처분이 이유없다는 것이 판명된 때에는 신청인은 특별한 사정이 없는한 그 부당한 집행으로 인한 책임을 부담하여야 할 것이고 소론이 지적하는 판례는 본건과 같은 경우에는 적절한것이 되지못한다 할 것이고, 원판결에는민법 제750조의 내용과 법리를 오해하였다거나 이유 모순의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

가처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임하에 하는 것으로서 가처분 집행후에 그 가처분이 이유없다는 것이 판명된 때에는 신청인은 특별한 사정이 없는한 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원성군파종중 소송대리인 변호사 박주운
【피고, 피상고인】 최병남 외 4명
【원 판 결】서울고등법원 1972.12.12. 선고 71나929 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 논지가 지적하는 1971.11.10자 준비 서면에 의하면 원고는 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 “내시 원성군을 위시하여 그 후 입양된 후예로서 상호간의 돈독과 선대분묘 수호를 위한 구성은 소위 비법인 단체로서 동 단체의 목적인 선대분묘수호 및 위묘와 임야 등 재산 보전과 상호 돈독을 위하여 규약을 제정하여 동 규약에 의하여 선정된 이순봉은 대표자인 동시에 위의 재산과 분묘관리인으로서 현재까지 계속 종사하고 있음”이라고 진술하고 있다. 그런데 논지는 이 진술부분을 가리켜 원고가 종중이라는 원고의 본위적 주장이 인용안될 때에 대비하여 종중 아닌 또 다른 비법인단체라고 예비적 주장을 한 것이라고 한다.
 그러나 위 문면 어느 귀절을 보아도 예비적으로 주장한다는 뜻은 표현된 바 없고, 또 무릇 종중의 법률적 성질이 소위 비법인단체 (사단)임에 틀림이 없으니 위 진술은 원고가 종중이라는 원래의 주장을 종중의 법적 성질과 그 목적및 대표자 선정등을 설명하면서 보완한 것에 지나지 않는다 할 것이니 원심이 이를 예비적 주장으로 보지 않았다 하여도 잘못이 있다고 할 수 없는 것이며 설사 위 진술이 예비적 주장을 한 것이라고 해석된다 하더라도 원심판결이유 가운데는 원고에게 종중 아닌 또다른 비법인 사단의 자격조차도 인정할 수 없다는 뜻이 포함되었다고 못볼 바 아니므로 원심에 판단유탈, 이유불비의 잘못이 있다는 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 논지는 요컨대, 우리나라구관습상 내시종중이 엄연히 실재하는데 원심은 그런 종중은 인정할 수 없다 하였으니 이는 원심이 사실을 오인하였다는 것인바 살피건대 그러한 관습있음을 일정할 수 없는 터이므로 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 있다할 수 있으므로 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김치걸
【원 판 결】부산지방법원 1973.10.17. 선고 73노765 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 나타난 피고인들이 조직하여 운영한 새살림 마련회의 운영취지내용에 따르면 한사람의 회원이 공소사실기재와 같은 방식으로 가입금 20,000원을 내고 현금 150,000원과 금 100,000원의 상해보험증권을 타기 위하여 각자 회원들이 기계적으로 동시에 권유하여 단시일내에 새로운 회원을 가입시킨다고 가정할 때에는 그 회원의 수가 기하급수적으로 계속 늘어나야 할 것이고 또 그에 수반해서 방대한 사무처리기구가 필요하게 될 것이 쉽사리 예상되는데 이들은 결국 어느시기에 이르러서는 현실적으로 불가능하게 될 것은 능히 짐작된다고 할 것은 논지에서 지적한바와 같다고 할 것이다.
 그러나 특별한 다른 사정이 없으면 적어도 위 운영이 불가능하게될 때까지는 위 운영취지대로 운영될수 있을 것도 능히 짐작할 수 있는 것이라 할 것이므로 특별한 타 사정이 없는한 위 운영취지대로 운영이 될 수 있는 범위에서는 그 가입한 회원들에 대하여 위 운영취지의 내용이 앞서 말한바와 같은 결과를 가져오게 된다는 이유만으로서는 곧 이건 사기의 의사가 있다고 까지는 논단할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건에 있어서 피고인에 대하여 사기의 의사를 인정하려면 우선 적어도 이건 피해자들이 회원이 될시에 위 운영취지대로의 운영이 불가능하게 될 결과를 받게 되리라는 사정하에 있었다고 하여야 할 것인데 기록을 정사하여도 피해자들이 회원으로 가입할 시에 위와 같은 사정하에 있었다고 인정함에 족한 자료를 찾아볼 수 없으니 원심이 피고인들이 그 피해자들에게 공소사실 적시와 같은 내용의 새살림 마련회의 취지를 알려서 가입금 및 회비명목으로 금 20,000원씩을 송금토록한 것이 그 피해자들을 기망하여 금원을 취득하려고 하는 의사로서 행한 것이라 단정지울 수 없다고 하고 이건 범행에 대한 범의를 인정한 증거가 없다고 판시하고 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 하여 그대로 유지한 것은 능히 수긍이가는 바이고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수없다.
 그러므로 검사의 이건 상고는 이유가 없으므로형사소송법 390조,399조,364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 부산시농업협동조합 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 피상고인】 이인희 외 1명 위 피고등 소송대리인 변호사 한정수 손호봉 외 (3명) 위 피고등 소송대리인 변호사 손중모 백윤선
【피고, 상고인 겸 피상고인】 송복화 외 6명
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.17. 선고 75나992 판결
【주 문】
1. 원고의 상고를 기각한다.
2. 피고 송복화, 동 강정숙, 동 송복득, 동 송치헌, 동 송경헌, 동 진환, 동 이우룡의 상고를 모두 각하한다.
3. 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 원고와 위 피고등과의 사이에 생긴부분은 동 피고등의 각 부담으로한다.

【이 유】원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원고조합의 전무는 동 조합의 정관과 간부직원의 직무규정에 의하여 동 조합의 일상업무를 대표하고 자금의 대출과 회수에 관하여는 최고책임자로서 이를 결정하며 조합직원을 감독하는 지위에 있다는 것인즉, 그렇다면 동 조합의 전무가 조합직원에게 부정대월등 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다면 비록 위 불성실한 사적이 위 전무와 공동으로 이루어졌다고 하더라도 바로 원고 조합이 그러한 사실을 알았다고 할 것이므로 원고조합으로서는신원보증법 제4조 제1호에 따라서 위 원고조합의 전무를 포함한 위 조합직원의 신원보증인에게 이를 통지할 의무가 있다고 할 것이며 이때 가사 원고조합의 조합장이 위와 같은 불성실한 사적을 몰랐다 하더라도 이는 원고조합의 내부적 사정에 불과하여 위와 같은 판단에 아무런 영향이 없다할 것인바, 원심이 이와같은 취의 아래 원고조합의 전무인 원심 상피고 심우섭은 동 조합의 전무로 취임할 당시부터 동조합의 상무, 대리, 또는 서기등으로 재직하고 있던 원심피고 손정모, 동 박의현, 동 최낙현, 동 김영철 등과공동하여 그 판시와 같은 부정대출행위를 하여 시종 자신은 물론, 동인 등의 업무상 불성실한 사적을 알고있으면서도 자신 및 동인등의 신원보증인 등인피고이인희 동 박인자 동 손호봉 동 손호준 동 김중호 동 서운희 동 백윤선동 이우룡 소외 망 송영조(피고 송복화, 동 강정숙, 동 송복득 동 송치헌 동송경진 동 송진환의 피상속인)등에게 그 사실을 통지하지 아니한 것은 바로원고조합이 그 사실을 알고도 이를 통지하지 아니한 것으로 볼 것이고, 피고 이인희, 동 박인자, 동 손호봉 동 김중호 동 서운희 동 이우룡 소외 망 송영조 등은 그 판시와 같은 신원보증을 하게된 사유에 비추어 원고조합이 지체없이 그 사실을 통지하였더라면신원보증법 제5조 제1항에 의하여 즉시 그들과 원고조합 사이의 신원보증계약을 해지하였을 것이라고 보기에 충분하므로위 통지의무 발생후에 생긴 그 신원보증계약에 따르는 동인등의 본건 손해배상 책임은 면책된다 할 것이고, 피고 손준호, 동 백윤선은 그 판시와 같은 신분관계 등에 비추어위의 통지가 있었다 하더라도 그 신원보증계약을 해지하였을 것이라고는 보여지지 아니하므로 그 통지를 하지 아니한 사실은 그 손해배상 책임을 면책시킬 사유는 되지 아니하여 다만 그 손해배상 금액을정함에 있어서 이를 참작한다고 판시하였음은 정당하며 거기에 소론과 같이 농업협동조합법과 신원보증법의 법리를 오해하여 그 해석적용을 잘못한 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유 없다 할 것이고, 소론당원 1976.6.22. 선고 75다1687 판결은 이를 변경하기로 한다.
원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
기록에 의하면 원심이 그 판시와 같은 제반사정을 참작하여 원심상피고 실우섭, 동 손정모, 동 박의현 동 최낙호 동 김영철의 그 판시와 같은 공동불법행위로 인하여 원고조합이 입은 손해액 금20,536,385원중 원심피고 손정모의 신원보증인인 피고 손호준은 금4,107,277원원심피고 최낙호의 신원보증인인 피고 백윤선은 금 1,369,092원의 각배상책임이 있다고 봄이 상당하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 신원보증인의 손해배상금액을 정함에 있어서 공평의 원칙에 어긋나거나 상당성을 위배한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
피고 송복화, 동 강정숙, 동 송복득, 동 송치헌, 동 송경헌, 동 송진환, 동 이우룡의상고에 관하여 판단한다.
원판결 및 원판결이 유지한 제1실 판결에 의하면 위 피고 등은 원실에서그들에 대한 원고의 청구를 기각한 제1심 판결이 유지됨으로써 전부 승소하여 본건 상고는 그 이익이 없어 부적법 하므로 모두 각하를 면치 못한다 할것이다.
따라서 원고의 상고를 기각하고 피고 송복화, 동 강정숙, 동 송복득 동 송치헌 동 송경현 동 송진환 동 이우룡의 상고를 모두 각하하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 원고의 상고에 관하여는 대법원판사 양병호 동 이일규 동 강안희를 제외한 관여 법판들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양병호 동 이일규 동 강안희의 반대의견은 다음과 같다.
일반론으로 조합간부직에 있는 조합 전무가 소속 조합직원의 직무에 부정행위를 안 때는 조합이 알았다고 볼지라도 조합전무 스스로가 소속직원과 같이 직무에 관한 부정행위를 한 본건과 같은 경우는 조합대표자인 조합장이 알고 있었느냐에 따라 조합이 안 여부를 가려야할 것이며, 이런 경우 전무자신의 부정 행위를 그 신원보증인에게 통지한다는 것은 바랄수 없다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 바이며 따라서 위당원 75다1687 판결은 유지되어야 할 것이다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

시군 농업협동조합의 전무가 조합의 일상업무에 관하여 자신 및 조합직원에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다면 바로 동 조합이 그러한 사실을 알았다고 할 것이어서 동 조합은신원보증법 제4조 제1호에 따라서 신원보증인에게 이를 통지할 의무가 있다고 할 것이다.[전원합의체판결 : 본판결로76.06.22 75다1687 판결변경]
위요지통행확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산석유주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 차용수
【원 판 결】대구고등법원 1976.3.5. 선고 75나589 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면 원심은 원고소유의 이 사건 대지는 원고가 1971.11.25 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 공지로서 그 동쪽은 이사건 대지보다 약 90㎝ 가량 낮은 넓이 약 1m 50㎝의 골목길이 이 사건 대지와 접하여 나란히 있고 서쪽의 철도용지는 범일역구내이며 북서쪽에는 넓이 약 1m 30㎝의 통로가 있어 이 통로로 넓이 약 4m 50㎝의 통로에 출입할 수 있으며 이 통로는 그 서쪽으로 철도건널목과 연결되어 공로에 이를 수 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 원고소유의 이 사건 대지는 그와 공로 사이에 그 대지의 용도에 필요한 통로가 있다고 할 것이므로 소외 대한통운주식회사가 트럭등으로 화물을 운반함에 있어 원고 소유의 이 사건 대지 서쪽담장과 철로 사이에 있는 철도용지를 이용하고 있다던가 또는 원고가 그 소유인 이 사건 대지상에 건축허가 신청을 하였으나 도로가 없다는 이유로 반려되었고 피고산하 부산철도 국장이 원고에게 통로개설을 위하여 적극 노력하겠다는 회신이 있었다는 등의 사실이 있었다고 하여 위와 같은 통로를 두고 따로 피고소유의 담장부분을 헐고 그 부분으로 역구내인 철도용지를 통행할 수 있는 권리가 있다고는 할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건청구를 배척하였음이 분명한 바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 그와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위요지 통행권에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

원고소유 대지 동쪽에는 넓이 약 1.5m의 골목길이 이 사건 대지와 접하여 나란히 있고 서쪽의 철도용지는 역구내이며 북서쪽에는 넓이 약 1.3m의 통로가 있어 이 통로로 넓이 약 4.5m의 통로에 출입할 수 있으며 이 통로는 그 서쪽으로 철도건널목과 연결되어 공로에 이를 수 있다면 이 사건 대지는 그와 공로사이에 그 대지의 용도에 필요한 통로가 있다 할 것이므로 건축허가가 불가능하다는 등의 이유로 따로 피고소유의 담장부분을 헐고 그 부분으로 역구내인 철도용지를 통행할 수 있는 권리가 있다고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 이방희 소송대리인 변호사 한윤수
【피고, 상고인겸 피상고인】 이민희 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 피상고인】 이승재 소송대리인 변호사 민경범
【원심판결】서울고등법원 1976.10.29. 선고 75나3083 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산중 원판결 첨부 별지목록2기재의 임야는 소외망 이연석이 그 생존 이를 소외 김동연에게 매도하고 그후 위 김동연의 호주 및 재산상속인 김중환으로 원심피고 이동귀가 이를 매수한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 증거관계를 살펴보건대 원심의 위 조치를 수긍할수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없어 소론의 논지 이유 없다.
 2. 피고 이민희 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 가. 원심판결은 원심피고 이동귀가 3세때인 1907경에 종가인 큰아버지 이연중의 양자로 입양한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 보건대 그 조치를수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할수 없고 당시의 관습에 있어서 양친될 위 이연중이 나이 39세라 하여 수양할 수 없는것도 아니니 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없으며,
 나. 위 입양당시에 있어서는 아직 조선민사령(1922.7.1 시행)이 공포시행되기전이므로 양자 연조에 관하여는 구관습에 따를것인바 양자될자의 실천과 양친될자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자회합하여 양가의 조선사당에 고하므로써 양자연조가 성립되는 것이 관습이라할 것인 즉 원심판결이 이런 취지에서 이동귀의 실천인 이연덕과 양친될 이연중의 합의 아래 사당에 고하는 등 당시의 관습에 따라 종가인 위 이연중의 양자로 입양한 사실을 인정한 원판시는 정당하며 이조선의 사당에 고하는 의식을 하였다는 판시에는 위 이연중의 호주도 응당 회합하여 입양에 동의하였다는 취지도 포함되었다 할 것이니 양가 호주의 동의를 들고 원판시에 심리미진이 있다느니 입양에 관한 법리오해있다는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

구 조선민사령(1922.7.1)이 공포 시행되기 이전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양이 성립되는 것이 관습이라 할 것이다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤대식 소송대리인 변호사 박한상
【피고, 상고인】 윤희복 외 1명
【원 판 결】서울민사지방법원 1976.9.3. 선고 75나473 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 김교정에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 피고 윤희복의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용을 그 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 윤희복의 상고이유와 피고 김교정의 상고이유 제1점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 대지에 관하여 원고에 의한 임대차계약의 해지가 적법 유효한 이상 가사 피고들이 주장하는 바와같이 피고들은 약 30년에 가깝도록 원고로 부터 이 사건 대지를 임차하여 차임을 지급하면서 그 지상건물에 거주하여 왔는데 원고는 차임을 일방적으로 증액하고 차임청구의 소송을 제기하였다가 여기에서 패소하자 감정적으로 피고들에게 지상건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 본건 소송을 제기한 것이고, 또 원고가 인도를 구하는 이사건 대지의 싯가는 평당 400원에 불과한데 관하여 철거를 구하는 피고들 소유 건물의 싯가는 피고 윤희복의 경우 평당 9,000원이고 피고 김교정의 경우 17,000원 내지 58,000원이 된다고 하더라도 이와 같은 사정만으로는 원고의 본소청구가 권리의 남용으로 된다고 할수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와같은 판단은 결국 원고에 의한 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도청구가 원고 자신에게는 아무런 이익이 돌아감이 없이 오로지 피고들에게 손해와 고통을 줄 목적에서 행하여진 것이라고 볼수가 없다고 판시한 취지로 풀이되므로 이판단은 정당한 것으로 보여져 여기에 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지가 주장하는 바와같이 철거를 구하는 건물의 가액이 인도를 구하는 대지의 가액에 비하여 현저하게 고가하는 사실만으로서 당연히 그 청구가 권리남용이 된다고 단정할 근거는 없는 것이다.
 다음 피고 김교정의 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고는 1946년경 원고소유의 이사건 대지에 관하여 건물소유를 목적으로 기간은 정하지 아니하고 이를 임차하고 임차대지상에 이사건 건물을 건축 소유하여오던바, 원고가 1974.1.22 피고에 대하여 위 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통고하므로써 그로부터 6월이 경과한 같은해 7.22자로 임대차계약 해지의 효력이 발생한 것이라고 판단하고 나서민법 제643조가 규정하는 토지 임차인의 건물매수 청구권은 임대차기간이 정하여져 있는 토지임대차에 있어서 약정된 임대차기간이 만료한 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 기간의 약정이 없는 임대차계약이 해지통고에 의하여 해지되는 경우에는 위와 같은 청구건이 인정될 여지가 없으며, 더우기 이사건 임대차에 있어서는 피고는 원고로 부터의 위 해지통고를 받은 이후인 1974.5.8 당시 원고가 피고들을 상대로 제기하여 진행중이던 임대료 청구소송 사건에 있어서의 답변서로서“피고는 원고의 위 해지통고를 수락하였으므로 그 해지이후의 임대료를 지급할 수 없다”는 내용을 기재한 서면을 작성하여 법원에 제출하고 법정에서 이를 진술한 사실이 인정되므로 원피고간에 있어서는 더이상 임대차계약의 갱신청구라는 것이 문제될 수 없는 것이고 따라서 갱신청구권이 있음을 전제로 하는 건물 매수청구권도 인정될 여지가 없다고 판단하여 피고의 건물매수청구권 행사의 주장을 배척하고 있다.
 그러나민법 제643조가 규정하는 토지 임차인의 건물매수청구권은 보통의경우 약정된 임대차의 존속기간이 만료되어 그 임차권이 소멸되는 경우에 있어서 임차인이 다시 그 계약의 갱신을 청구하고 이것이 임대인에 의하여 거부되었을 때에 비로서 그 임차인의 건물매수청구권이 인정될 것이지마는 이사건에 있어서와 같이 단순히 임대차의 기간을 약정하지 않았던 탓으로 임대인에의한 해지통고에 의하여 일정한 기간이 경과된 후에 해지의 효력이 발생하므로써 그 임차권이 소멸되는 경우에도 임차권이 소멸되는 점에 있어서 그기간의 약정이 있었던 위의 경우와 별로 다를바가 없고, 이러한 해지통고를 한 임대인은 특별한 사유가 없는한 임대차계약의 갱신을 원치않고 있는 것이라고 일응 보아야 할 것이므로 계약갱신청구의 유무에 불구하고 본건과 같은 임대차계약에 있어서도 토지임차인의 건물매수 청구권은 인정된다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1977.4.26 선고 75다348판결참조). 그리고 원심이 설시하고 있는 피고의 1974.5.8자 준비서면이라는 것은 이사건에 있어서의 변론취지에 비추어볼때 원고는 이미 피고에게 임대차계약의 해지를 통고한바가 있으므로 그 통고가 있은 이후에 있어서 까지의 임대료 청구는 부당하다는 취지를 진술하였던 것이라고 보는 것이 그 당시에 있어서의 피고의진 의였다고 할 것이고, 피고가 위 해지통고를 “수락”한다고 말했다 해서 계약갱신 청구권과 매수청구권을 행사하지 않겠다거나 또는 이로써 본건 임대차계약을 합의해제한다는 의사표시를 한 것이라고 까지는 인정될 수가 없었는 것으로 보여진다.
 그렇다면 원심이 위와같은 설시이유만으로 피고 김교정의 건물매수청구권에 관한 주장을 배척하였음은 토지임차인의 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논한다는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 피고 윤희복의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고,이 기각되는 부분에 대한 상고소송비용은 패소자인 그 피고의 부담으로 하기로 하며,원심판결중 피고 김교정에 대한 부분은 이를 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민법 제643조가 규정하는 토지임차인의 건물매수 청구권은 임대차의 기간을 약정하지 않았던 탓으로 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 계약갱신청구의 유무에 불구하고 인정된다고 봄이 상당하다.
손실보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 1. 김광룡 2. 망 송경순의 소송수계인 송병욱외 6명 위 원고들 소송대리인 변호사 송병찬
【피고, 피상고인겸상고인】 부산직할시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】대구고등법원 1976.11.12. 선고 75나555 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 토지구획정리사업을 실시함에 있어서 사실상 도로에 제공하였던 그 기지의 소유권자가 스스로 그 토지를 무상으로 제공한 것도 아닌데 사업시행자가 이러한 토지에 대하여 환지도 지정하지 아니할 뿐더러 상당한 청산금 지급처분도 하지 아니한채 사업을 진행하여 환지처분의 확정공고까지 거쳐 그 소유권까지 상실시킨다면 사업시행자는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행하였다고 보아 사업시행자는 그 토지소유자에게 대하여 불법행위의 책임을 면할 길이 없다할 것이며 이로 인하여 도로소유자의 입은 손해는 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금의 범위를 넘어 설수 없다고 함은 당원의 판례로 하는 바이므로(당원 1975.4.8 선고 74다1548 판결 참조) 이와 같은 취지에서 청산금 상당의 손해배상을 할 책임이 피고에 있다고 한 원심판결의 판단은 정당하며 기록을 살피건대 (1) 기재토지에 대하여는 권리면적의 평당 금 14,000원 (2) 기재토지는 동 평당 금 28,000원 (3) 기재토지는 동 평당 금 17,500원으로 산정한 조치를 수긍할 수 있고 위 청산금 상당액을 정함에 있어 평정가격에서 정리전후의 토지형상 위치 기타환경을 참작하여 3할을 공제하였음에는 아무런 잘못이 없다 할 것이니 견해를 달리하는 소론의 논지 이유 없다.
 2. 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (가) 불법행위에 관한민법 제766조에서 말하는 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 하는 것 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때라고 해석함이 타당하다고 할 것인바 (당원 1975.3.25 선고 75다233 판결 참조) 본건에서와 같은 구획정리사업시행자의 잘못된 처분으로 인한 소유권 상실에 관하여 종전에 법원에서는 소유자가 그 사업시행자에게 손실보상금청구 내지 부당이득의 반환청구의 권리가 있는 것으로 보고 왔음이 당원에 현저한 사실이며, 그후 이에 관하여위 74다1548호 전원합의체판결에 의하여 이런 경우엔 불법행위로 인한 손해배상청구를 하여야 한다는 견해로 변경되었으므로 일반 당사자로서는 특단의 사정이 없는 한 위 판례변경에 따라 그때 이후에 비로소 불법행위로 인한 손해배상청구권이 있는 것으로 알았다고 보아야 할 것이므로 원심판결이 이런 취지에서 이 사건 환송판결이 선고된 1975.5.27 전에는 원고들이 본건과 같은 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있음을 알았다고 볼만한 자료가 없다하여 피고의 시효항변을 배척한 조치는 정당하고 견해를 달리한 소론은 채택할 바 못된다.
 (나)토지구획정리사업법 제33조 제2항에 의하여 시행지구 안의 토지소유자 또는 이해관계인이 의견서를 제출 아니하였다 하여 그 토지구획정리사업에 있어서 환지지정과 금전청산을 아니한 점에 이의를 하지 않겠다는 의사표시가 있은 것으로 볼 근거도 없거니와 이로써 토지구획정리사업을 불법시행함으로 인한 손해발생의 원인의 일부를 이룬 것이라고도 볼 수 없으니(당원 1976.12.14 선고 76다2217 판결 참조) 이러한 취지에서 이점에 관한 피고주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 바 못된다.
 (다)소론이 말하는 토지사용료 상당의 손실보상금을 확정판결에 의하여 지급하였다 할지라도 이는 이건 청산금 상당의 손해배상청구에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 (당원 1977.2.22 선고 76다2984 판결 참조).같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

부당한 토지구획정리사업 실시로 토지소유권을 상실한 자에 대한 불법행위책임에 있어서 위 토지의 점유사용료 상당의 손실보상금을 확정판결에 의하여 이미 지급하였다 할지라도 이는 청산금상당의 손해배상청구에는 아무 영향이 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 이봉걸 소정대리인 변호사 윤병칠
【피고, 피상고인】 재단법인 피어선 기념성경학원 유지재단 소송대리인 변호사 최대교
【원 판 결】서울고등법원 1976.4.2. 선고 75나1220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
 소론은 건물에 대한 임차보증금의 반환청구 채권이 양도되었을 경우에 양수인이 양수한 동 채권은민법 제639조 제2항에서 말하는 제3자가 제공한 담보로서 동 담보는 동 임대차계약기간이 만료됨으로써 소멸한다는 취지로 요약된다.
 그러나소론의 민법규정에서 말하는 담보라 함은 질권 저당권 그 밖의 보증 등을 가리켜 일컫는 것이라고 보아야 할 것이요 논지가 지적하는 바와 같은 건물의 임차보증금까지도 그에 포함되는 개념이라고는 해석할 수 없다고 할 것이니 그 취지야 다를지언정 이점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조처는 결과적으로 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 원심의 전권사항인 증거 취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난한 것에 지나지 않은 것으로 보여져 받아들일 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

민법 제639조 제2항에서 말하는 담보라 함은 질권, 저당권 그밖의 보증등을 가리키는 것으로 보아야 할것이고 건물의 임차보증금채권이 양도되었을 경우까지도 포함되는 개념이라고 해석할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장막득
【피고, 상고인】 박호윤 소송대리인 변호사 이상원
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.11. 선고 75나1718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 이건에서 이른바“보합제”의 약정이 있다 할지라도 의연히 피고는 선주로서 선장, 기관장 기타 선원에 대한 관계에 있어서는 사용자의 지위에 있다고 풀이한데 대하여 논지는 보합제에 있어서는 이익이 없으면 결국 선원들은 아무런 이익분배도 받는 것이 아니니 고용관계에서 나오는 일하는 대가로 일정한 금액을 받는 것과 다르니 원심 이론대로 하면 이점을 설명할 수 없다고 논난하므로 살피건대, 무릇민법상 사용자의 책임을 묻는 경우에 피용자라 함은 고용계약에 의한 피용자만을 지칭하는 것은 아니고 또 보수의 유무도 불문하고 사용자의 선임에 의하여 그 지위감독하에 사용자가 경영하는 사업에 종사하기만 하면 된다 할 것이니 원심의 이건 소위 “보합제”에 관한 해석과 그에 따른 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거에 의하지 않은 사실인정, 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 보합제의 법리오해 등의 잘못 없으므로 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 논지가 지적하는 원심증인 방진일은 “침몰당시 선원들이 침수상황을 발견하고 무전연락을 하였으나 되지도 않고 또 구호대도 있었으나 당황한 나머지 이를 입을 시간조차 없었읍니다”라고 진술하고 있는 바 이와 같이 해상수련을 싼 기관장(위증인)까지도 구호대(구명동의)를 입을 정신적 여유가 없는 긴박한 상태였다면 이건 소외 안종식이 소론 구명동의를 입지 못한데 과실이 있었다고 탓할 수 없는 이치이므로 피고의 과실상계의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거의 취사판단을 잘못하였거나 과실상계의 법리를 오해하였거나 하는 허물있다고 할 수 없어 논지 이유 또한 없다.
 이에 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

선주가 선원들과 사이에 일정한 비율에 따라 이익분배를 약정하고 선박을 제공한 “보합제”계약에 있어서 선주는 선장, 기관장 기타 선원에 대한 관계에 있어서 민법상 사용자의 지위에 선다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍형유
【피고, 상고인】 이효서 소송대리인 변호사 이재운
【원 판 결】서울민사지방법원 원심판례:1976.11.19선고 76나281 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고의 청구를 인용하는 이유로서 본건 부동산은 원래 원고의 소유로서 그 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 그로부터 피고가 1950.4.5 매수하였음을 원인으로 하여 서울민사지방법원 평택등기소 1965.3.29접수 제6600호로서 소유권이전등기가 피고명의로 되어있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한다음 원고는 피고에게 위와 같은 매매사실이 없으니 위에서 본 피고명의의 소유권이전등기는 원인흠결의 등기라고 주장함에 대하여 피고는 그가 본건 부동산 중 270평을 1950.5.4 매수했고 그 나머지 119평도 1957.8경 매수했던 것이라고 맞서 다투므로 살피건대 일반적인 경우에는 등기부상의 부동산 소유명의인은 달리 볼 자료가 없는 한 그 부동산을 소유하는 것이라고 사실상 추정을 받는다 하겠으나 본건에 있어서와 같이 등기부상 부동산의 직접적인 전 소유명의인이 현재의 소유명의인에 대하여 그소유권의 이전을 다투는 경우에는 위와 같은 추정을 해서는 안되고 오히려 현재의 소유명의인이 전소유명의인으로부터 소유권을 취득했음을 입증해야할 책임을 지는 것이라고 봄이 옳다는 전제하에 피고가 내세운 원심증인 한상봉의 증언은 제1심증인 이익헌,서홍만, 원심증인 이민철의 증언등과 변론의 전취지에 비추어 믿기어렵고 위 한상봉의 증언외에는 을 1,2호 각종의 형식적 증거력을 인정할 자료는 없으며 을 3 호종은 그에 대한 자료가 되지 못하고 그밖에 피고의 위 주장사실을 뒷받침할 자료가 없다. 그렇다면 본건 부동산에 대한 원고의 소유권이 그 주장사유로 소멸된 것이라는 피고의 항변이 받아들여질 것이 못되는 본건에 있어서는 본건 부동산은 원고의 소유라 할것이고 따라서 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인없는 무효등기로서 이의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 판시하였다.
 그러나 본건 부동산에 관하여 원판시와 같은 매매를 원인으로 피고명의로 소유권이전등기가 거쳐진 경우에는 피고는 정당한 원인에 의하여 적법하게 본건 부동산에 관한 소유권을 취득한 것으로 추정된다할 것이니 원고가 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하려면 그 무효원인 사실을 주장하고 이를 입증하여야 할 책임이있다 함이 본원의 판례로 하는 견해임에도 불구하고 원심은 반대로 피고에게본건 부동산을 적법하게 매수하여 본건 소유권이전등기를 거쳐 소유권을 취득하였음을 주장 입증할 책임이 있는데 그 주장을 뒷받침할 입증자료가 없으므로 피고의 주장은 채용할 수 없음에 따라 원고의 청구는 그대로 인용할 것이라고 판단하였으니 이는 결국 입증책임에 관한 법리를 오해하고 이로말미암아 채증법칙을 어긴 위법이 있어 판결에 영향을 미칠 수 있다할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

매매를 원인으로 소유권이전 등기가 거쳐진 경우 전 소유명의인이 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하려면 그 무효사실을 주장하고 이를 입증하여야 할 책임이 있다.
허위보고,군용물절도,뇌물공여,증거인멸,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【피고인, 상고인】 1. (가. 나. 다. 라) 피고인 1 2. (마) 피고인 2
【변 호 인】 변호사 문석해 ( 피고인 2에 사선) 함정호(국선) 
【원 판 결】 육군고등군법회의 1977.1.28. 선고 76년 고군형항제801호 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 피고인 2의 상고는 기각한다. 

【이 유】 1. 피고인 1 및 동 피고인의 변호인 등의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인 1의 판시사실 중 소속중대 엠16소총 1정이 부족하자, 이를 분실한 것으로 알고 그 보충을 위하여 1976.2 중순경 병장 공소외 1, 2, 3과 타부대에서 같은 총기 1정을 절취할 것을 공모하여 공소외 2, 3 등이 같은 달 24.04:00경 제72연대 1대대 2중대 앞에서 2½톤 차량 운전석에 있던 같은 소총 1정을 절취하였다는 사실을 인정하고 동 사실에 대하여 군형법 75조 1항1호, 형법 329조, 30조를 적용하였다. 
 그러나 소속중대에서 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 타부대 총기를 취거해 왔다고 하면은 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할수 없으므로( 당원 1965.2.24. 선고 64도795 판결 참조) 동 행위를 형법 329조의 절도죄로 처단할 수 없다고 할 것이다. 
 그러므로 원심판결에는 형법 329조 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 
 동 피고인의 채증법칙 위배의 상고이유는 원심이 인정한 허위보고사실에 관한 것으로 보이나 동 사실에 대한 원심의 인정은 원심이 들고 있는 적법한 증거에 의하여 능히 시인될 수 있으므로 이유없다.
 2. 피고인 2의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 원심이 그 판결 (원심이 인용한 1심판결 부분을 포함한다 이하같다)에서 피고인 2에 대하여 인정한 사실은 피고인 2는 소속대 병기과 전임하사직에 있는 자인데 1976.1월경 동 중대 인사계인 상사 공소외 4로부터 부족된 총기문제 해결방법을 모색해 달라는 취지의 부탁을 받았으나 이를 거절하고 있던 중 위 총기부족은 행정착오로서 그 총기는 같은 1중대에 있다는 것을 알고 있음에도 불구하고 그 총기가 분실된 것으로만 알고 있는 피고인 1이 분실된 총기 문제를 해결해주면 돈을 얼마든지 주겠다고 제의하자 위 행정착오인 사실을 감추고 막연히 다른 곳에서 같은 총기 1정을 구입 보충해서 해결해 줄 것 같은 태도를 취하여 동인으로 하여금 그 취지를 오신케하여서 2차례에 걸쳐 돈 6만원을 교부받아 편취하였다는 것이고 위 인정은 원심판결에서 인용한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있으며 동 사실에 의하면 피고인 2는 공소외 4의 착오상태를 위법하게 이용하고 거짓태도를 취하여서 돈을 교부받은 것이니 그에 대하여 형법 347조 1항30조를 적용처단한 원심의 의율은 정당하고 원래 1개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당될 수 있는 바이므로 이런 경우에는 형법 40조에 의하여 상상적 경합으로 처단하여야 할 것이나 이 경우에 있어서 본건에서와 같이 주위적으로 사기죄가 기소되고 뇌물수수는 예비적으로 기소한 경우에는 사기죄만으로 처단하는 것은 하등 위법이라고 할 수 없으며 이 경우에 뇌물을 공여한 자를 뇌물전달죄로 처단하는 것은 하등 뇌물죄의 필요적 공범의 원리에 배치되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 군법회의법 436조, 438조 1항, 439조 2항에 의하여 파기하고 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하고 피고인 2의 상고는 같은 법 436조, 437조에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

가. 분실한 총기를 보충하기 위하여 타부대의 총기를 취거한 경우의 절도죄의 성부
나. 상상적 경합범에서 1범죄가 주위적으로 기소되고 다른 범죄가 예비적으로 기소된 경우와 예비적 범죄에 타인이 관여한 경우의 처벌

가. 군인이 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 총기를 취거한 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.
나. 1개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당되는 경우 주위적으로 사기죄가 기소되고 예비적으로 뇌물수수죄가 기소된 때에는 사기죄만으로 처단하는 것은 위법이 아니다.
상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가네보우가부시기가이샤 소송대리인 변호사 신중훈
【피심판청구인, 피상고인】 신명철
【원 심 결】특허국 1976.12.4. 자 1975년항고심판제154호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결은 심판청구인의 인용상표들이 우리나라의 일반거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 저명주지의 상표가 아니라는 사실을 적법하게 확정한후 인용상표들과 본건 등록상표간에 설령 종도형이 서로 유사하다 하더라도 인용상표들이 저명 주지의 상표가 아닌 이상 본건 등록상표가 출원등록될 당시 인용상표들과 상품출처의 오인 혼동을 일으키거나 기만할 염려가 있다고할 수 없다고 하여 심판청구인의 상표등록무효청구를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 볼 때 원심결의 사실인정은 적법하고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배, 법리오해, 심리미진, 판단유탈, 이유불비등의 위법사유가 있다고는 인정되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

일본 가네보회사의 '종' 원형상표는 우리나라 일반거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 저명 주지의 상표가 아니며 우리나라에서 등록한 상표가 가사 위 외국상표와 서로 유사하다 하더라도 동등록상표가 출원등록될 당시 위 외국상표와 상품출처의 오인혼동을 일으키거나 기만할 염려가 없다.
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 동해종합화공주식회사
【피고, 피상고인】 이용주
【원 판 결】서울민사지방법원 1976.11.18. 선고 76나692 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 대표이사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단에 따라 그 인정판단을 보면 원고가 이 사건 계쟁 1,200평이 그 일부가 되어 있는 원설시임야를 나라에서 허가받아 개간하고 준공한 뒤에 이를 나라로 부터 샀다는 것이며 그러나 아직 등기를 아니하고 있던 중에 피고가 문제부분을 불법으로 점유 경작하였다는 것이며, 그동안에 원고에게 입힌 임료상당의 손해를 물어 내라는 청구는민법 제204조 3항에 따른 1년의 제척기간을 넘어서 제소한 것으로서 들어줄 수 없다는 취지이다.
 그러나변론의 전취지(특히 기록 300정 이하)에 따르면 원고의 본건 소는 매매계약상의 정당한 점유경작권이 있다는데 근거한 것으로서 실로 본건의 소임이 인정 아니될수 있거늘, 이 주장이 한낱 점유의 소로만 보아 위와 같이 판단한 원심조치는 주장에 대하여 판단을 빠뜨려 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 이유불비의 잘못을 못면하였다고 아니할 수 없어 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

나라로부터 허가받아 개간하고 준공한 뒤에 매수한 토지를 다만 이전등기만을 아니하고 있는 경우에 이 토지를 불법점유경작하는 자에게 임료상당의 손해배상을 청구하는 소는 점유경작권에 기한 본권의 소임이 인정된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 선우덕순 소송대리인 변호사 김윤근, 최병길
【피고, 피상고인】 권영순 소송대리인 변호사 이택돈
【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.29. 선고 74나2827 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 각 제1점을 판단한다.
 원판결 판단에 따르면 원심은 원.피고가 맺은 설시 소비대차 계약에 관하여 설시일자에 제소전 화해가 이루어진바, 그 화해조항에 (1) 원고가 피고에게 돈 18,000,000원을 1969.3.9.까지 지급할 채무를 지고 (2) 만일 원고가 기일을 도과한 때에는 조서에 쓰여진 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 담보의 목적으로 해주기로 하는 취지로 되었다고 인정하면서, 원고가 약정한 기일을 도과한 사실과 피고명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 해버린 사실을 인정하면서도 양당사자간에 종전의 소비대차관계가 여전히 그대로 존속하고 있는 양으로 원금 15,000,000원과 이에 대한 당초의 약정이율에 의한 이잔 및 지연손해금을 지급한 의무가 원고에 있다는 취지로 판시하였다.
 그러나 제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있으며, 당사자간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이며, 화해는 창설적 효력을 가지는 것이니 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸해 버리는 것이다.
 이사건 화해에서 보면 원고의 화해금 채무는 돈 18,000,000원임은 원심이 인정한 바요, 담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 부동산의 피담보채권은 위 화해채무금이지 본건 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권이 될 수 없다 하겠거늘, 이와 반대의 견해위에서 한 원판결 판단은 재판상의 화해의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 하겠고 이는 결과에 영향을 줄 것이 분명하니 논지는 이유있고 다른 논지를 따지어 볼 나위 없이 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.
 1977.6.7.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이며 화해는 창설적 효력을 가지는 것이니 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸해 버리는 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 조열제 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 피상고인】 윤용원 소송대리인 변호사 이윤근
【원 판 결】서울고등법원 1976.12.24. 선고 76나2354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은 소외 이복례는 1974.910 원고로부터 금2,500,000원을 월리 3푼 변제기 1974.12.31로 정하여 차용함에 있어 본건 중기를 담보로 제공하고 동 소외인이 계속하여 이를 사용하되 위 변제기까지 위 월리금을 변제하지 아니할 때에는 위 중기의 소유권은 위 날자로 원고에게 넘기기로 약정한 사실 동 소외인은 1974.10.21에 본건 중기의소유자로서 중기관리법의 정하는 바에 따라 위 중기에 대한 등록을 마친 사실을 인정하고 있는 바 위1심이 위 사실을 인정함에 있어 취한 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없으며 사실관계가 위와 같다면 1974.10.21 현재 위 중기의 소유권은 원고에게 넘어갔다고 할 수 없고 위 이복례명의의 동일자 위 중기에 대한 등록은 적법하다 할 것이며 이와 같이 적법한 등록을 마친중기 소유권의 득실변경은 등록을 필함으로써 그 효력이 발생한다 할 것인 바 원심이 이와같은 취의아래 그 등록을 필한 바 없는 원고의 그 소유권 취득을 전제로한 본 소 청구를 기각하였음은 정당하고 거기에 중기관리법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
토지청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 피상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1976.7.2. 선고 75나512 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 피고가 1963.5.3. 원고 1과 소외인의 공유이던 부산 부산진구 (주소 생략) 도로 145평이 포함된 부산초읍 연지 지구에 대하여 건설부장관으로부터 인가를 받아 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 위 토지가 종전부터 사실상 도로로 사용되어 왔다는 이유로 환지도 지정하지 아니할 뿐더러 상당한 청산금 지급처분도 하지 아니한 채 그 공사를 완료하여 1969.12.18 환치처분공고를 함으로써 원고 1과 소외인 등이 위 토지에 대한 소유권을 상실한 사실 및 위 소외인이 1970.11.10 사망하여 그의 처인 원고 2, 장남인 원고 3 차남인 원고 4, 딸들인 원고 5, 원고 6 등이 공동재산상속인이 된 사실 등을 확정하고 원고 등의 위 토지에 대한 소유권의 상실은 피고 소속 공무원의 직무집행상의 불법행위에 기한 것으로서 피고는 일응 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 후 피고의 항변 즉 피고가 위 토지에 대하여 환지도 지정하지 아니할 뿐더러 상당한 청산금도 지급하지 아니한 채 그 사업을 완료하여 1969.12.18 환지처분공고를 하였으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 1과 소외인 등은 위 환지처분공고당시에 피고측의 위와 같은 불법행위로 인하여 손해가 있었음을 알게 되었다고 볼 것이라는 항변을 받아들여 원고들이 그로부터 3년이 경과한 이후인 1973.1.8에 이르러 비로소 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고들의 본건 손해배상청구권은 소멸시효 완성으로 인하여 소멸되었다는 취지로 판단하여 원고 등의 청구를 배척하고 있다.
살피건대 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 손해란 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을 그리고 가해자란 손해배상청구의 상대방으로 될 자를 의미하고 또한 안 날이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하는 것이라고 할 것이므로 결국 여기에서 말하는 손해를 안 날이란 단지 손해가 발생한 것을 안 것만으로는 충분하지 아니하고 그것이 불법행위로 인하여 발생한 것까지도 함께 알았을 때를 의미하는 것이라고 풀이하여야 할 것이다. 그리고 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있는 것이라고 할 것이다.
그런데 본건에 있어서와 같이 불법한 절차로 토지구획정리사업을 시행하여 토지소유자의 소유권을 상실시킴으로써 손해를 입힌 경우에 있어서 토지소유자가 사업시행자를 상대로 어떠한 권리를 행사할 수 있는가에 관하여는 당원이 1975.4.22 선고한 74다1548판결에서 비로소 이 사건과 같은 경우에는 손실보상의 법리가 성립되기 어렵고 다만 사업집행자는 일반 불법행위의 법리에 의하여 손해배상 책임을 진다는 견해를 피력하게 되어 종전의 견해를 변경하였음이 기록상 명백하므로 원고들로서는 별다른 사정이 없는 이상 위와 같은 판례변경이 있는 뒤에야 비로소 위 환지처분에 대한 위법성을 인식할 수 있게 될 것이라고 할 것이며(대법원 1977.2.22. 선고 76다2984 판결1977.3.8. 선고 76다549 판결1977.3.22. 선고 76다256 판결참조)피해자인 원고들이 언제 본건 토지에 대한 환지처분의 위법성을 구체적으로 인식하게 되었는지에 관하여는 원심이 이에 관하여 심리하여 확정한 사실을 기초로 하여 판단될 수 있는 것이라고 하겠고 원고들이 본건 환지처분에 대한 위법성을 인식한 때로부터 본건 손해배상청구권의 소멸시효는 진행하는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 이 위 견해를 달리한 원심의 판단은 민법 제766조의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 나머지 이에 관한 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 들어 논난하는 상고논지는 이유있다 할 것이니 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 이점에서 원판결은 파기를 면할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

민법 제766조 소정 손해를 안 날이란 단지 손해가 발생한 것을 안 것만으로는 충분하지 아니하고 그것이 불법행위로 인하여 발생한 것까지도 함께 알았을 때를 의미한다 할 것이므로 위법한 토지구획사업으로 토지 소유권을 상실한 자가 그 토지에 대한 환지처분이 위법하다고 인식한 때부터 그 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되는 것이며 권리자의 주관적 용태 즉 손해를 안 시기에 대한 입증책임은 시효이익을 주장하는 자에게 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.1. 선고 76나1863 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유(1,2)에 대한 판단
 원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 제1심 거시의 각 증거에 갑 제19호증의 1 부기재를 종합하여 서울 용문우체국은 국장을 행정주사로 보하고 따로 업무담당 4급 공무원을 두지 아니한 우체국이고 위 우체국의 국장인 피고 1은 동 우체국의 분임현금출납공무원으로서 우편저금 등 현금출납보관하는데 사용되는 주무자인(국장직인)은 반드시 본인이 직접 보관하여 날인하라는 체신부장관으로부터의 지시를 받았으나 우체국장으로서 서울체신청조회, 체신관서장회의 등 참석 및 우편저금 등의 목표액 유치 위한 대외활동과 당시의 청사 신축공사 현장감독 등으로 청사 밖으로 나가는 사유가 있어 자리를 종종 비우는 경우가 생겨 자신의 보조자인 소외 1, 동 소외 2 등에게 그 주무자 인을 보관시켜 날인케 하자 동인들은 이를 기화로 서로 공모하여 그 판시와 같이 타인으로부터 예입의뢰를 받은 저금, 이미 예입된 저금 등을 횡령한 사실을 인정하고, 이에 배치되는 제1심 거시의 각 증거와 갑 제18호증의 기재를 배척한 후 위 피고 1에게는 출납공무원으로서 국장직인을 부하직원에게 보관시켰고 현금출납사항을 정확하게 확인 못한 직무상의 의무를 위반한 과실이 있기는 하나 그가 위 인정사실관계(특히 위 피고가 우체국장으로서 항상 주무자인을 직접 소지하고 청사 안에서만 직무를 수행할 수 없었던 사정) 에 비추어 보아 이로서 회계관계 직원 등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 "중대한 과실"로 보기에는 어렵다 하여 위 피고 및 그 신원보증인들인 그 나머지의 피고들에 대한 원고의 본소청구를 배척하였음을 알 수 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도 적법하고 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없으며 또한 위와 같은 사실관계 아래에서는 원고에게 위 조항에서 말하는 "중대한 과실"이 있다고 보기에는 어렵다고 한 원심의 판단 판결은 정당하고 원판결에는 민법 제750조의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

우체국장이 우체국의 분임현금출납공무원으로서 우편저금등 현금출납보관하는데 사용되는 주무자인(국장직인)은 반드시 본인이 직접 보관하여 날인하라는 체신부장관으로 부터의 지시를 받았다 하더라도 보조자들에게 그 주무자인을 보관시켜 날인케 하자 동인들이 이를 기화로 서로 공모하여 타인으로부터 예입의뢰를 받은 저금 및 이미 예입된 저금등을 횡령한 경우 위 직무상 과실이 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 " 중대한 과실" 로 보기에는 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김만동 외 1명 소송대리인 변호사 원인재 소송복대리인 변호사 황봉식
【피고, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 민흥식
【원심판결】서울고등법원 1972.6.2. 선고 72나131 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결에 의하면 이 사건 손해배상 책임의 발생에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건의 차량사고(1970.4.10. 23:20 경기 연천군 전곡면 답십리에서 운전병인 일병소외인이 피해자인 이병 김범련 등 11명의 병력을 군차량에 싣고 운전하다가 과실로 인하여 높이 약 8m 가량되는 계곡에 추락시켜 위 김범련을 다치게 하여 다음날 10:20경 사망하게 한 사고)는 군에 복무중인소외인의 직무집행 중의 과실로 인하여 일어난 것이므로 피고는 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다라 하였다.
그러나 이 사건 사고가 발생할 당시에 시행된국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 군인이 직무 집행 중에 발생하였거나 국군의 목적상 사용하는 운반기구 안에서 발생한 순직으로 인하여 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 또는 유족일시금이나 유족연금 등을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다라는 취지로 규정하고 있다 이 단서의 규정이개정전 헌법 제26조 기타의 헌법규정에 저촉되어 그 효력이 없다고 볼 수 없는이상 원심으로서는 마땅히 이 단서의 규정에 해당되는 것인지의 여부를 살펴서 심리하고, 여기에 해당한다고 인정할 때에는 원고의 이 사건 손해배상 청구를 거부하였어야 할 것이다.
 원심이 이러한 조치를 취하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건청구 중 일부를 인용한 것은국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정을 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원
수시분상속세부과처분일부무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤혁 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 피상고인】 을지로세무서장 소송수행자 한창희
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.6. 선고 75구319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 1972.7.7 사망한 소외 윤영오의 재산상속인인 원고외 5명에게 피고가 1973.1.31 당초의 상속세를 부과함에 있어서는 원래 위 망인의 소유였다가 그의 사망 수일전인 같은 해 6.28자 매매를 원인으로 하여 같은 해 6.30 소외 이한우 명의로 소유권이전등기가 된 서울특별시 중구 을지로 3가 291의1 대 1321평 1홉중 지분 1321.1분의 37.3과 그 지상 5층 건물 연건평 104평의 매매대금 금 30,009,520원 상당이 위 상속인들에게 상속된 것을 과세대상에서 누락시켰던 것으로 보고 또한 위 윤영오로부터 원고가 유증을 받은 서울특별시 중구 을지로 3가 334의 1 같은 곳 334의 2 같은 곳 334의 11 같은곳 334의 12 등 4필지의 대지와 그 지상건물 연건평 512평 8홉 2작에 대한 상속재산 가액평정이 그 당시의 적정가액보다 금 20,613,748원이나 과소평가된 채로 과세된 잘못이 있었던 것으로 보아 이들을 추가된 과세대상으로 하고 그 이외의 새로 발견된 것을 합하여 1974.9.29 피고가 원고등 재산상속인에게 추가로 부과한 본건 74년도 수시분 상속세금 35,065,877원의 과세처분에 대하여 원고는 위 부동산매매대금을 위 원고등 상속인들이 상속한 사실 자체가 없고 또 당초의 과세처분에 있어서 과세대상에 대한 가액산정이 잘못 되었던 것도 아니므로 본건 상속세 부과처분중 이에 대응한 부분은 명백하고도 중대한 하자가 있어 당연무효라고 주장하나, 가사 피고가 원고등 상속인들에게 위 부동산 매매대금이 상속된 일이 없는 것을 있다고 오인하여 이를 과세대상으로 하였다 하더라도 그와 같은 위법사유는 그 부분 과세처분에 대한 취소사유는 될지언정 그것이 당연무효의 처분이 될수 없으며 또 당초의 상속세부과처분 당시에는 위의 대상 부동산에 대한 가액평정이 잘못된 것이 있어 피고가 이를 시정하여 추가 과세한 것이 당연무효라고 볼 수 없다고 하여 원고주장을 배척하였는바, 원래 위와 같은세무서장의 상속사실 오인으로 인한 세금부과처분은 그 하자의 정도로 보아 그가 중대하고도 명백한 것이라 할수 없으므로 당연무효라고 볼 수 없고 다만 취소할 수 있는 행정처분에 지나지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이므로(대법원 1962.9.27 선고 62누29 판결 참조) 이점에 관한 위 원심판단은 정당하고 이 부분에 관한 원심판단에는 과세처분이 법률에 근거하여야 한다는 원리를 어겼거나 그 이유설시가 그릇되었거나 입증책임을 전도하고 체증법칙을 어긴 위법이 있다는 소론 각 논지는 앞에서 본바와 반대되는 견해에 서서 원심판단을 비난하는 것에 지나지 아니한 것으로 모두 이유없고 또 가사 본건 추가상속세 부과처분에 관하여 그 과세대상에 대한 평가를 그릇한 잘못이 있다 할지라도 싯가가 얼마일것인지는 통상의 경우 용이하게 알 수 있는 것이라고는 할 수 없을 것이므로 이와 같은 과세표준액 결정의 위법은 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없어도 동 과세처분은 당연무효의 것이라고 할 수 없고 다만 취소대상이 되는 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이므로 (대법원 1974.12.24 선고 72다2222 판결 참조)같은 취지아래 한 원심판결은 정당하고 이를 당연무효라고 전제하는 소론 또한 이유없어 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥
가산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 서울용산세무서장 소송수행자 박인구
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.13. 선고 76구270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은국세기본법은동법 제13조에 의하여 다른 세법보다 우선 적용하게 되어 있다 하고동법 제47조를 들고 세법에 규정한 의무위반자에 대한 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하되 당해 국세를 감면하는 경우에도 그 감면하는 국세에 포함되어 당연히 같이 감면되는 것은 아니라는 뜻으로 설시함으로써 소론세금과 부과금에 가산세가 포함된다 할지라도농업협동조합법 제8조가 국세기본법보다 우선 적용되어야 할 특별법이라 할 수 없으니이유없는 주장이라고 배척한 취지로 볼 수 있으므로 원판결에 원고주장에 대한 심리판단을 유탈한 잘못 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심의 법률해석은 정당하고농업협동조합법 제8조의 법리를 오해한 위법 없다고 본다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 갑 제3호증의 2의 규정 기재내용에 의하면 이건 직원퇴직급여기금가입회원을 소론과 같이 본다 할지라도 소속직원의 고정급여에서 일정비율로 산출한 금액을 추렴하여 충당한다고 규정하고 있는 것으로 볼 것이므로 위 퇴직기금에 적립되는 금액을 결국 직원의 급여에서 지급된다고 본 원심의 사실인정은 정당하다 할 것이고 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 잘못있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합1528 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,558,020원 및 이에 대한 1973.11.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 피고들이 1972.7.27.에 원고시 산하 마포구청 소속 공무원으로서 서울(차량번호 생략)호 청소차량 운전수인소외 1의 신원보증을 한 사실은 당사자간 다툼이 없고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(사고증명원), 같은 5호증의 1,2(각 판결)의 각 기재와 원심법원의 형사기록(73형제4635호 피의자소외 1에 대한 업무상과실치상피의사건 기록) 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 1973.1.19. 15:30경 위 차량을 운전하여 시내 마포구 염리동 소재 대흥극장앞 도로상을 통과하게 되었는데 그 도로는 인도와 차도의 구별이 없는 협소한 도로로서 약 30미터 전방에서 어린이들이 줄넘기를 하며 노는 것을 보고 경적을 울리면서 시속 10키로미터의 속력으로 진행하였는데 마침소외 2(8세)를 뒤에 있던 아이가 떠밀어서소외 2는 새끼줄에 발이 걸려 차 앞쪽으로 쓰러진 까닭에소외 1은 차량을 미쳐 정차시키지 못하여 위 차량 좌측 앞바퀴로 충격하여소외 2로 하여금 12주 정도의 우측 경골 내측과 부개방성 분쇄골절등의 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 달리 움직일 자료없다.
 그런데 원고시는 위 사고후 피해자인소외 2의 치료비를 소외 연세대학교로부터 소구당하여 치료비 1,550,020원과 집행비 8,000원등 모두 금 1,558,020원을 지출하였는데 이는소외 1의 과실에 인하여 발생한 것으로서 원고시는소외 1에 대하여 구상권자인 지위에 있고 그의 신원보증인인 피고들은 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있는 것인데 앞서 인정된 신원보증은 독립된 손해담보계약이므로 피고들은소외 1에게 중대한 과실이 없다 하더라도소외 1이 원고시에게 끼친 위 손해금을 배상할 의무가 있다고 주장하는데 대하여 피고들은 이를 다투므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(신원보증서)의 기재에 의하면, 위 신원보증계약의 내용은 피보증인인소외 1이 원고시에 대하여 "재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인등은 차에 대한 일체의 민사상책임을 지겠아옵기 자이 재정을 연대보증 하나이다"라고 되어있음을 알 수 있는 바, 이러한 신원보증계약은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인인소외 1이 원고시에 대하여 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 될 경우(본건에 있어국가배상법 2조 2항에 의한 구상권이 행사될 경우)에 한하여 피고들이 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 보는 것이 상당하다 할것이며, 앞서 인정한 사실에 의하면소외 1에게 본건 사고에 관하여 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없고 달리소외 1에게 위 운전사무집행에 관하여 중대한 과실이 있었음을 인정할 자료없으므로 결국소외 1에게 중대한 과실이 인정되지 않는 본건에 있어서는 원고시는 그에게 구상권을 행사할 지위에 있지 않다고 할 것이니 그 구상청구권이 있음을 전제로 한 본소 청구는 더살펴 볼것없이 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이종순 김신택

피보증인이 「재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인은 이에 대한 일체의 민사상의 책임을 지겠아옵기 자에 재정을 연대보증 하나이다」라는 내용의 신원보증 계약은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인이 사용자에 대하여 배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(76가합69 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 밀양군 밀양읍 내이동 (지번 생략) 답 1,036평중 1036분의 546지분에 관하여 1974.11.29.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 (1) 피고 항소의 적법여부에 관한 판단
 원고는 피고의 이사건 항소는 항소기간의 도과로 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 4, 공성부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 제4호증의 1 내지 3, 기록에 편철된 이사건 솟장 피고에 대한 각 송달 보고서, 원심판결 선고조서, 원심판결 확정증명의 각 기재 및 당심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 원고가 이사건 소를 제기함에 있어서 피고의 실제 거주지가 일본국 경도시임에도 불구하고 피고의 주소를 그 등기부상 주소지에 불과한 경남 밀양군 부북면 용지리 (주소 1 생략)으로 기재하고 그곳으로 이사건 솟장부본 및 변론기일 소환장 등을 송달케 하고 피고의 7촌숙되는 같은 리 (주소 2 생략) 거주 소외 2는 피고의 인장을 소지하고 있음을 기화로 피고 몰래 피고를 가장하여 위 소송서류를 수령하고 그 변론기일에 불출석하므로써 1975.5.16. 원고 승소의 이사건 원심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 소외 2에게 송달됨에 그치고 피고에게는 송달되지 아니한 채 피고로부터 그 항소제기 기간내에 항소제기가 없다하여 원판결은 1975.6.7. 확정된 것인 양 처리되어 있는 사실을 인정할 수 있고 갑 제6호증, 내지 제13호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료없다. 
 그렇다면 원판결이 소외 2에게 송달되었다 하여 그 송달의 효력이 피고에게 미친다고 할 수 없는 것이고 달리 피고에 대한 원판결의 송달이 없는 한 피고가 이사건 항소제기 이전에 원판결의 선고사실을 알았는가 여부를 불문하고 항소기간은 진행하지 아니하며 원판결은 확정되지 아니하는 것이므로 피고의 이사건 항소는 적법하다 할 것이다. 
 (2) 원판결 절차의 위법여부에 관한 판단
 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증, 이사건 솟장의 각 기재 및 당심증인 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 이사건 소송을 수행할 아무런 권한없는 소외 4가 마치 원고(이사건 소제기 당시 불과 6세 남짓함) 본인인양 이사건 원심 변론기일에 출석하여 솟장진술등 소송행위를 하고 이를 기초로 원판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 자료없으므로 원판결은 그 판결절차가 법률에 위배되어 취소를 면치못한다 할 것이다. 
 (3) 본안에 관한 판단
 원고는 1974.9.4. 피고의 대리인인 소외 3 및 그의 사자인 소외 2로부터 피고 소유이던 청구취지기재 부동산 지분(이하 이사건 토지라 부른다)을 대금 655,200원에 매수하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 기재는 그 성립의 진정이 인정되지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 자료없으며 오히려 성립에 다툼이 없은 을 제2호증의 1 내지 4 각 기재 및 담심증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 토지를 경작하고 있던 소외 2가 피고 또는 피고의 조모인 소외 3로부터 이사건 토지 처분에 권한을 받은 바 없음에도 마치 이를 매도할 정당한 권한이 있는 양 가장하여 위 원고 주장 일자에 피고의 이름으로 이를 원고에게 매도한 사실을 엿볼 수 있을 따름이다. 
 (4) 결론
 따라서 원판결은 그 판결절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈

소송을 수행할 아무런 권한없는 소외인이 마치 원고(소제기 당시 6세 남짓한 미성년자임) 본인인 것처럼 가장하고 그 사건의 제1심 변론기일에 출석하여 솟장 진술등 소송행위를 하고 이를 기초로 원판결이 선고된 것이라면 원판결은 그 판결의 절차가 법률에 위배된 것에 해당하여 취소를 면하지 못한다고 할 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(76고합110 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
 그런데 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 이사건 범행은보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 제1항에 위반한 것으로 그 법정형은 무기징역 또는 2년 이상의 징역형으로 되어 있으므로형사소송법 제282조,제293조에 의하면 피고인에 대한 이사건 공판기일의 심리에 있어 변호인없이 개정하지 못하도록 되어 있는바, 일건기록에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 변호인없이 1977.1.24. 공판기일에 심리를 하여 같은해 2.7. 판결선고를 한 사실이 인정되므로 결국 원심판결에는 소정법규에 위반한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것 이므로 항소이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항·제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거 관계는 원심판결기재와 같으므로 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 제1항에 해당하고, 소정형중 유기징역형을 선택하여보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 후단에 따라 벌금형을 병과하고 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조에 따라같은법 제42조단서의 제한내에서 위 징역형에 대하여 누범가중을 한 다음, 피고인에게 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호 및제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할때에는같은법 제70조,제 69조 제2항에 의하여 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
수도불통피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합594 판결)
【주 문】
 피고인들의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들이 단수조치한 본건 수도파이프는 수도법에 의한 공공수도가 아니고 서울 용산구 2가 8의 25호 소재 용산제일시장주식회사가 경영하는 동 시장내 상인들의 모임인 번영회에서 설치한 사설수도이므로 공법인 형법의 수도불통죄의 대상이 아니라고 할 것인데 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실오인이고 또 수도요금을 내지 않는 사람에 대하여는 번영회 결의에 의하여 단수조치하기로 되어 있는데 본건 피해자인공소외 1과공소외 2가 약 3개월간 수도료를 미납하였으므로 단수조치한 것이니 위법성이 조각된다는 취지로 주장하고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고,형법 제195 소정의 수도란 공설수도냐 사설수도냐를 묻지 않고 그 대상이 되는 것이며 공중의 음료수를 공급하는 수도란 불특정 또는 다수인에게 음료수를 공급하는 상수도를 의미하므로 본건의 경우 불통하게된 수도로부터 음료수공급을 받는 자는공소외 1,2,3등 3인으로서 다수인이라 할 것이고 또 위 3인의 사전동의에 의하여 단수조치하였는가의 점에 관하여 보건대, 당심증인공소외 4의 증언이나 당원의 현장검증결과로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없어 위법성 조각에 관한 주장도 이유없고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과 ,피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에게 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인들의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

형법 195조에서 말하는 공중의 음용수를 공급하는 수도라 함은 불특정 또는 다수인에게 현실적으로 음용수를 공급하고 있는 상수도시설인 이상 그것이 공설의 것이건 사설의 것이건 가리지 않고 이에 포함된다고 할 것이다.