성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)(인정된죄명:강제추행) (형사, 대구고등법원)
공포일: 2019.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사
【검 사】 정주희(기소), 이철희(공판)
【변 호 인】 변호사 한원우 외 2인
【원심판결】 대구지방법원 경주지원 2019. 6. 20. 선고 2018고합92 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인 2의 항소와 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(대법원 판결의 피고인)
 (1) 사실오인, 법리오해
피고인 1은 성적 농담을 하는 피고인 2에게 경각심을 주려는 의도로 “이것도 만진 거가”라고 물으면서 손가락으로 피해자의 어깨를 톡톡 친 것에 불과하다. 피고인 1의 행위는 추행행위가 아닐 뿐만 아니라 강제추행의 고의도 없었다. 피고인 1에 대하여 강제추행죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 원심이 선고한 형(벌금 200만 원, 성폭력 치료프로그램 이수 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
 원심이 선고한 형(벌금 500만 원, 성폭력 치료프로그램 이수 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
 (1) 사실오인{피고인들에 대한 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 위반(특수강제추행)의 점}
 신빙성 있는 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인들이 공소외 1과 합동하여 피해자의 어깨를 만지거나 주무르고, 피고인 2가 피해자의 손을 잡고 피고인 1, 피고인 3, 공소외 1이 위세를 부리는 등으로 피해자를 강제추행한 사실을 인정할 수 있음에도, 이를 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 원심이 피고인 1, 피고인 2에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인 1의 강제추행죄 성립여부에 관한 판단
가. 피해자의 진술
 (1) 2018. 6. 28.자 고소장의 기재
 피해자가 힐 코스 3번 홀 대기 중 카트 안에 앉아 있는데, 피고인 1이 갑자기 자신의 어깨를 만지면서 ‘이게 만지는 거니?’라고 물었고, 이에 피해자가 ‘몸에 손을 대시는 건데 만지시는 거죠.’라고 말하자 피고인 1이 다시 여러 번 만지면서 ‘야 이게 어떻게 만지는 거고.’라고 하였으며, 공소외 1과 피고인 3, 피고인 2도 재미있다는 듯이 같이 웃으며 만졌다.
 (2) 2018. 6. 28. 경찰 제1회 진술
 피해자는 피고인들 및 공소외 1과 힐 코스 3번 홀 앞에 갔는데 앞 팀이 티샷을 하고 있어서 카트 시동을 끄고 카트에서 기다리고 있었다. 카트 제일 앞에 피해자, 조수석에 공소외 1, 피해자의 바로 뒤에 피고인 1, 피고인 1의 오른쪽에 피고인 3이 앉아 있었고, 피고인 2는 카트에서 내려서 피해자의 바로 옆쪽에 서 있었다. 피고인들과 공소외 1이 대기하던 중 여자랑 섹스를 하는 얘기, 골프장 캐디는 예쁘다, 어린 여자들이랑 애인관계에 있다는 얘기를 들으라는 듯이 하였다. 이때 피고인 1이 갑자기 피해자의 어깨를 주무르면서 미투 이야기를 하고 ‘이게 만지는 거가?’라고 해서, 피해자가 ‘손을 대는 것이 당연히 만지는 거지 만지는 거 아닙니까. 하지 마세요.’라고 하였으나, 피고인 1, 공소외 1, 피고인 2, 피고인 3이 순서대로 재미있다는 듯이 양손으로 피해자의 양쪽 어깨를 기분 나쁘게 주무르듯이 5분 정도 만졌다. 피고인 2 외에 다른 사람은 어깨 만진 것이 전부이다. 
 (3) 2018. 7. 27. 경찰 제2회 진술
 힐 코스 3번 홀 대기 중 카트의 운전석에 피해자, 조수석에 공소외 1, 피해자의 바로 뒤에 피고인 1, 그 오른쪽에 피고인 3이 앉았고, 피고인 2는 내려서 피해자의 왼쪽에 서 있었다. 일행들끼리 여자와 성관계를 한 얘기, 캐디는 예쁘다, 어린 여자 애인이 있다는 얘기를 하던 중 피고인 1이 미투 얘기를 하면서 뒤에서 양손으로 피해자의 양쪽 어깨를 잡고 주무르면서 ‘이게 만지는 거가?’라고 해서, 피해자가 ‘만지는 겁니다. 하지 마세요.’라고 하였다. 그러자 공소외 1, 피고인 2, 피고인 3도 ‘니만 만지냐? 나도 만져보자.’라고 하며 한 명씩 양손으로 자신의 양쪽 어깨를 주무르며 만지기 시작했다.
 (4) 원심법정 진술
 힐 코스 3번 홀 대기 중 운전석에 피해자, 조수석에 공소외 1, 피해자의 바로 뒤에 피고인 1, 그 옆에 피고인 3이 있었고, 피고인 2는 서 있었다. 미투 이야기를 하다가 갑자기 피고인 1이 ‘이게 만지는 거냐?’라고 하면서 피해자의 어깨를 만졌다. 이어 다른 사람들도 ‘니만 만지냐. 나도 만져보자.’라고 말하면서 한 번씩 피해자의 어깨를 양손으로 주물러 만졌다.
나. 피고인 1의 진술 및 주장
 어느 홀인지 정확하게 기억나지 않으나, 피고인 2가 피해자에게 ‘우리 농담 좀 하면 되냐? 기분 좋게 들어줄 거가? 신고 안할 거가?’라는 말을 하였다. 이에 피고인 1이 요즘 세태가 옛날과 다르기 때문에 조심해야 한다는 생각이 들어 ‘○○컨트리에서 캐디 추행으로 신고를 해서 112가 와서 바로 잡혀간 게 있다. 요즘 조심해야 한다’고 말하며, 피해자의 옆자리에서 왼쪽 손가락 2개(검지와 중지)로 피해자의 오른쪽 어깨를 톡톡 치면서 ‘이 것도 만진 거가?’라고 물었고, 이에 피해자가 웃으면서 ‘이것도 만진겁니다’라고 답변한 것이 전부라는 취지로 진술하거나 주장하고 있다. 
다. 피고인 1이 피해자의 어깨를 만진 정도
 피해자의 진술 중 피고인들과 공소외 1이 돌아가며 피해자의 어깨를 주물러 만졌다는 부분은 원심이 판시한 바와 같이 이를 쉽게 믿기 어렵다. 그러나 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술 중 피고인 1이 피해자의 어깨를 만졌다는 부분만큼은 신빙성이 있으므로, 피고인 1이 피해자의 어깨를 톡톡 친 것에 불과한 것이 아니라 주무르듯이 만졌다고 충분히 인정할 수 있다.
 (1) 피해자 진술의 구체성과 일관성
 피해자의 진술은, 피고인들과 공소외 1이 주고받은 대화의 내용, 피고인 1이 미투 이야기를 하다가 어깨를 만졌다는 내용, 피해자가 피고인 1에게 “당연히 만지는 거죠”라고 말하는 등 피고인 1에게 대응하였다는 내용, 당시 피해자가 느낀 감정 등 경험하지 않으면 알기 어려운 세부적인 내용과 주관적인 감정을 포함하고 있고, 적어도 ‘피고인 1이 자신의 어깨를 만졌다’는 부분에 관하여는 일관된다.
 (2) 공소외 2의 진술
 캐디 마스터인 공소외 2는 이 사건 다음날 피해자로부터 그 경위를 들었다. 공소외 2는 경찰에서, 피고인 1이 피해자의 어깨를 만졌다는 말을 피해자로부터 들었다고 진술하였고, 원심법정에서는, 피고인 1이 손을 피해자의 왼쪽 어깨에 얹으면서 ‘이게 성희롱이가, 성추행이가’라고 말하였고, 피해자가 ‘성희롱입니다’라고 하자 ‘이게 어떻게 성희롱이 되노’라고 말하면서 피해자의 왼쪽 어깨를 만지고 이후 양쪽 어깨를 만졌다는 말을 피해자로부터 들었다고 진술하였다. 공소외 2의 경찰 및 원심법정에서의 진술은 일관되고 피해자의 진술과도 일치한다. 피해자가 공소외 2와 이 사건에 관하여 상의한 시기 및 경위를 고려하면, 피고인 1이 단순히 피해자의 어깨를 톡톡 친 것에 불과한데도 자신의 어깨를 만졌다고 공소외 2에게 과장하여 진술할 이유가 없는 것으로 보이고, 공소외 2 역시 골프장에서 피해자를 관리하는 지위에 있기는 하지만, 그렇다고 하여 피고인 1에 대하여 허위로 진술하는 것으로 보기는 어렵다.
 (3) 당시 상황과 부합
 피해자는 피고인 1이 어깨를 만지기 전에 피고인들과 공소외 1이 카트에서 성적 농담을 하였다고 진술하였다. 피고인 1도 경찰에서, 피고인 2가 피해자에게 “우리 농담 좀 하면 되냐. 기분 좋게 들어 줄 거냐. 신고 안 할 거냐.”고 물어보았다고 진술하였으므로(증거기록 제85쪽), 이때 피고인들과 공소외 1이 피해자를 두고 성적 농담을 하였다고 보이고, 이러한 상황에서 피고인 1이 미투 이야기를 하면서 피해자의 어깨를 만졌다는 것은 당시 상황에 부합한다. 반면 피고인 1은 “○○ 컨트리 클럽에서 캐디가 추행을 당해 신고한 것이 있어 요즘 조심해야 한다”는 말을 하고 조심하자는 취지에서 왼손 두 손가락으로 피해자의 오른쪽 어깨를 툭툭 치며 ‘이거도 만지는거가’라고 말하였다고 진술하나, 위와 같은 상황에 비추어 보았을 때 그 경위가 자연스럽지 못하다.
 또 피고인 1은 경찰에서, 피해자가 “이것도 만진 겁니다”는 말을 하였다고 진술하였고(증거기록 제85쪽), 피해자도 수사기관과 원심법정에서 같은 취지의 진술을 하였으므로, 피해자가 당시 위와 같은 말을 한 것은 분명하다. 피고인 1이 피해자의 어깨를 톡톡 친 것에 불과하다면, 피해자가 “당연히 만지는 거죠”라는 반응을 보일 리 없고, 이러한 점은 피해자의 진술에 부합한다.
 (4) 피해자가 오인하였을 가능성
 피해자는 공소외 1이 조수석에 앉고 피고인 1이 뒷좌석에 앉았다고 진술한 반면, 피고인들과 공소외 1은 공소외 1이 뒷좌석에, 피고인 1이 조수석에 앉았다고 진술하고 있어, 피고인 1과 공소외 1의 카트 내에서의 위치에 관하여 피해자와 피고인 1의 진술이 차이가 난다. 또 피해자는 조수석에 앉은 공소외 1이 금테 안경을 썼다고 진술하였으나, 공소외 1은 금테 안경을 쓰지 않았고 피고인 1이 금테 안경을 썼으므로, 이 부분은 피해자의 진술에 오류가 있는 것으로 보인다. 그러나 피고인 1의 진술과 피해자의 진술에 차이가 있는 부분은 당시 피고인 1이 ‘피해자의 뒤에 앉았는지 옆자리에 앉았는지’, ‘톡톡 쳤는지 주무르듯이 만졌는지’일 뿐이고, 앞서 본 바와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 어깨를 만진 사람을 공소외 1이나 다른 사람임에도 불구하고 피고인 1로 오인하였을 가능성은 없다.
라. 피고인 1의 행위가 강제추행에 해당하는지 여부
 '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 하고, 여성에 대한 추행에서 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조).
 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 행위는 강제추행에 해당한다.
 ① 당시 피고인 1은 68세의 골프장 이용고객이고, 피해자는 27세의 골프장 캐디로 처음 만난 관계이다.
 ② 피고인 2가 “성적 농담을 해도 되냐”는 취지로 물으면서 시작된 성적 농담을 하는 분위기에서 피고인 1은 미투 이야기를 하면서 피해자의 어깨를 주무르듯이 만졌다.
 ③ 피해자는 불쾌감을 느껴 피고인 1에게 만지지 말라는 취지로 말하였다.
마. 소결론
피고인 1이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만져 강제추행한 사실이 인정된다. 그런데도 피고인 1이 피해자의 어깨를 톡톡 쳤다고만 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
3. 검사의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항의 2인 이상이 합동하여 강제추행죄를 범함으로써 특수강제추행죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공소외 1과 공모하거나 합동하여 피해자를 강제추행한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 채택하여 조사한 증거를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 사실을 오인한 위법이 없다.
4. 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 범행은 피고인 2가 골프장에서 캐디인 피해자에게 성적인 농담을 하면서 수회에 걸쳐 골프채를 건네주는 피해자의 손을 잡은 것이다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 겪었다. 이 사건 범행의 경위와 수법 및 횟수, 피해자의 피해정도 등에 비추어 보면, 그 죄질과 범정을 가벼이 볼 수 없다. 
 다만, 피고인 2가 자신의 행위를 인정하고 잘못을 반성하고 있으며, 동종 전과나 벌금형을 넘어서는 전과가 없다. 피고인 2가 수사단계에서 피해자와 합의하여, 피해자가 피고인 2의 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인 2의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 드러난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 2에게 선고한 형은 적정하고 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
5. 결론
 그렇다면, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 2 및 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【다시 쓰는 판결이유】【범죄사실】피고인 1은 2018. 6. 22. 15:30경 경주시 (주소 생략)△△△골프클럽 힐 코스 3번 홀에서 캐디인 피해자 공소외 3(여, 27세)에게 “이게 만지는 거가?”라고 말하면서 피해자의 어깨를 주무르듯이 만져 강제추행하였다.
【증거의 요지】 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택
형법 제298조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인 1이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 1의 연령, 직업, 사회적 유대관계 등에 비추어 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다)
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
 벌금 1,500만 원 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 벌금형을 선택하므로, 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정
 이 사건 범행은 피고인 1이 골프장에서 캐디인 피해자의 어깨를 만져 추행한 것으로 그 죄질과 범정을 가벼이 볼 수 없다. 이 사건 범행으로 피해자가 성적 수치심과 정신적 충격을 겪었고, 피고인은 피해회복을 위한 조치를 취하지 못하였다.
 다만 피고인 1이 행사한 유형과 추행의 정도가 중하지 않고, 피고인 1에게 동종 전과나 벌금형을 넘어서는 전과가 없다. 그 밖에 피고인 1의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【신상정보의 등록】 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 1은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【무죄 부분(이유 무죄)】1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행) 공소사실의 요지
 피고인들과 공소외 1은 △△△골프클럽 고객이고 피해자 공소외 3(여, 27세)은 캐디이다.
피고인 1은 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 1과 함께 캐디를 추행하기로 마음먹고 2018. 6. 22. 15:30경 경주시 (주소 생략)△△△골프클럽 힐 코스 3번 홀에서 캐디인 피해자는 카트의 운전석에, 공소외 1은 조수석에, 피고인 1은 운전석 뒷자리에, 피고인 3은 조수석 뒷자리에 각각 타고 있고, 피고인 2는 카트에서 내려 운전석 옆자리에 서서 대기하던 중 피해자가 들으라는 듯이 서로 성관계 경험담이나 나이 어린 애인, 골프장 캐디들에 대한 외모 평가, ‘미투’에 관한 이야기를 하고, 피고인 1은 양손으로 피해자의 양쪽 어깨를 잡아 주무르면서 “이게 만지는 거가?”라고 말하였으며, 이에 피해자가 만지지 말라는 거부 의사를 표시하였음에도 계속해서 “야, 이게 어떻게 만지는 거고?”라고 말하며 피해자의 양쪽 어깨를 만지고, 이어 피고인 2, 피고인 3과 공소외 1도 “나도 만져보자.”라고 말하며 피해자의 양쪽 어깨를 잡아 주물렀다. 
 계속해서 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 1과 함께 같은 날 16:00경 위 골프클럽의 힐 코스 6번 홀부터 같은 날 19:30경 위 골프클럽의 레이크 코스 9번 홀에 이르기까지 피고인 2는 “네가 이상형이다. 니 같이 작고 가벼운 애들이 들어서 하기 좋다. 김해 와서 만나자. 필리핀에 같이 가자. 내 이름은 괜히 성기가 아니다.”라는 등의 성적인 말을 하면서 매 홀마다 골프채를 건네주는 피해자의 손을 잡아 놓아주지 않고 자신의 몸 쪽으로 끌어당기고, 피고인 1 등은 피해자에게 “피고인 2가 니가 진짜 마음에 들었는갑다. 연락처 줘봐라.”라고 말하며 부추기고, 피고인 3은 “피고인 2가 돈이 많은 사람이다. 니한테 꼽혔다. 힘도 좋다.”라고 말하였으며, 공소외 1은 “좋겠다, 너는.”이라며 “니 나이가 관계하기 딱 좋다.”며 운전석에 앉아 있는 피해자에게 자신의 몸을 들이대었고, 피해자가 싫은 내색을 보이자 “골프장에서 대접받는 사람이고, 위치가 있는 사람이다. VIP다. 똑바로 해라. 기분 안 좋은 티내지 마라.”라고 하며 위세를 보였다. 
 이로써 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 1과 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 판단
피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 3.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사 김연우(재판장) 구성진 나원식