평균임금정정및구직급여차액분부지급처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 목포지방노동사무소장
【제1심판결】 광주지방법원 2004. 9. 9. 선고 2003구합3338 판결
【변론종결】2005. 11. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2003. 2. 13.자로 원고들에 대하여 한 각 평균임금정정및구직급여차액분부지급처분을 각 취소한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고들은 목포카톨릭병원에서 근무하다가 위 병원의 폐업으로 2002. 9. 17. 이직한 후 피고로부터 고용보험수급자격을 인정받아 구직급여를 받아오다가 2003. 1. 8. 피고에게 원고들의 평균임금을 재산정하여 원고들이 지급받지 못한 구직급여차액분을 지급하여 달라는 취지의 청구를 하였다.
 나. 이에 피고는 위 구직급여액을 산정하면서 반영하지 않았던 원고들의 2001. 7. 10.자 임금협정서 상의 인상분(기본급 정액 금 30,000원, 정률 3.5%, 위험수당 금 20,000원, 2002. 3.부터 소급적용)을 반영하여 평균임금을 재산정하였으나 평균임금 산정에 쟁의행위기간이 포함됨에 따라원고 26을 제외한 나머지 원고들의 각 평균임금이 각 통상임금보다 저액이고, 또한 위 각 통상임금이고용보험법 제35조가 규정하고 있는 최저기초일액에도 미치지 못하자, 2003. 2. 13. 별지 2. 구직급여일액산정내역(이하, 이 사건 산정내역이라 한다) 기재와 같이원고 26을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 평균임금 및 구직급여액이 재산정 이전과 차이가 없다는 내용의,원고 26에 대하여는 추가구직급여지급액이 있어 그 차액을 추가지급하기로 한다는 내용의 ‘평균임금 재산정에 따른 구직급여 추가지급 및 재산정결과’를 통지(이하, 이 사건 처분이라 한다)하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3호증의 1 내지 48, 을 제4호증의 각 기재, 변론전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고들의 주장
 (가) 원고들의 쟁의행위는 위법한 쟁의행위였다고 할 수 없고, 설사 위법한 쟁의행위였다고 하더라도근로기준법 시행령 제2조가 규정하고 있는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간에는 위법한 쟁의행위기간도 포함된다고 할 것이므로 원고들의 쟁의행위기간을 평균임금 산정기간에서 제외하고 쟁의행위 개시 직전 3월 동안 지급받은 임금을 기준으로 평균임금을 재산정하여야 함에도 불구하고, 위 쟁의행위기간을 포함하여 평균임금을 산정하고 그에 따라 위와 같이 구직급여일액을 산정하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
 (나) 그렇지 않다고 하더라도, 원고들의 쟁의행위기간을 포함하여 평균임금을 산정하는 경우 현저하게 부당한 결과가 초래되어근로기준법 시행령 제4조의 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’에 해당하므로 원고들의 ‘통상의 생활임금’ 즉 위 쟁의행위 직전 3개월의 임금을 기준으로 산정하여야 할 것임에도 불구하고, 위 쟁의행위기간을 포함하여 평균임금을 산정하고 그에 따라 구직급여일액을 산정하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 피고의 주장
 (가)근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호의 ‘쟁의행위’는 노동조합및노동관계조정법 상의 ‘정당하고 적법한 쟁의행위’에 한정되므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 원고들의 평균임금은근로기준법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 인정할 수 있으므로, 원고들의 주장과 같이근로기준법 시행령 제4조의 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’에 해당하지 않는다.
 나. 관계법령
 별지 1. 관계법령 기재와 같다.
 다. 인정사실
 (1) 원고들이 소속되었던 노동조합과 위 병원은 2002. 4. 17.부터 임금인상 및 단체협약체결을 위한 단체교섭을 개시하였는데 2002. 5. 10. 제4차 단체교섭시 위 병원측에서 경영상의 어려움을 극복하기 위한 구조조정계획을 통보한 이후 노사간의 입장차이로 단체교섭이 결렬되었다.
 (2) 원고들은, 2002. 5. 24.노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항에서 규정하고 있는 조합원들의 찬반투표절차를 거쳤으나,같은 법 제45조 제2항에서 규정하고 있는 조정절차 및같은 법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위신고절차 등을 거치지 않고, 2002. 5. 27.부터 2002. 5. 29.까지는 집단연월차휴가형식으로 쟁의행위에 참가하였으며, 2002. 5. 30.부터 위 병원 폐업일인 2002. 9. 17.까지는 부분 내지 전면 파업형식으로 쟁의행위에 참가하였다(이하, 위 2002. 5. 27. ~ 2002. 9. 17.까지의 쟁의행위를 이 사건 쟁의행위라 한다).
 (3) 위 병원은 원고들이 이 사건 쟁의행위기간 중인 2002. 5. 30.부터 2002. 9. 17.까지 근로를 제공하지 않았다는 이유로 원고들에게 임금을 전혀 지급하지 않았다.
 (4) 원고들의 최종 이직일인 2002. 9. 17.을 기준으로 하여근로기준법 제19조 제1항에 의하여 계산한 각 평균임금은 별표 2. 구직급여일액산정내역 중 각 평균임금란 기재와 같고(이는 이 사건 쟁의행위 이전에 지급받은 이 사건 쟁의행위 기간에 해당하는 수당 등에 의해 인정된 것임), 그 기간 동안의 각 통상임금은 별표 2. 구직급여일액산정내역 중 각 통상임금란 기재와 같은바, 위 각 평균임금은 위 각 통상임금의 1/2에 미치지 못한다.
 (5) 한편, 이 사건 쟁의행위기간 이전을 기준으로 원고들이 정상적인 임금을 수령하였을 때를 기준으로 한 각 평균임금은 위 각 통상임금의 2배 정도에 이른다.
 (6) 피고는,원고 26을 제외한 원고들의 위 각 통상임금이고용보험법 제35조가 규정하고 있는 최저기초일액에 미치지 못하자,원고 26에 대하여는 위 통상임금을 기초일액으로 하고 나머지 원고들에 대하여는 위 최저구직급여일액을 기초일액으로 하여고용보험법 제36조에 따라 원고들에 대한 각 구직급여일액을 별표 2. 구직급여일액산정내역 중 각 구직급여일액란 기재와 같이 산정하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 48, 갑 제4, 5, 7, 10, 14, 15, 19, 20, 21호증, 갑 제6, 8, 9, 13호증의 각 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 23, 갑 제12호증의 1 내지 12, 갑 제16, 17, 18호증의 각 1 내지 3, 을 1호증의 1 내지 48, 을 2호증, 을 6호증의 1 내지 48, 을 제 8 내지 23호증의 각 기재, 변론전체의 취지
 라. 판단 
 (1) 원고들의 첫 번째 주장(이 사건 쟁의행위가 적법한 것인지 및 위법한 쟁의행위도근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호가 규정하고 있는 쟁의행위 기간에 포함되는지 여부)에 대한 판단
근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외로서 평균임금산정기간에서 공제되는 기간을 규정한근로기준법시행령 제2조 제1항은 만일 그와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 않는다면 근로자에게 실제로 지급되는 임금이 낮아지게 되는 결과 평균임금이 근로자에게 부당히 낮게 산정되는 것을 막기 위한 제한적 열거규정이라 할 것인바(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조),근로기준법시행령 제2조 제1항 각 호가노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간과근로기준법 제35조 제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간,같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간,같은 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간,같은 법 제81조의 규정에 의한 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간 등 근로자가 정상적인 근로를 제공하지 못한데 정당한 사유가 있는 경우들을 평균임금의 계산에서 제외하고 있고, 노동조합및노동관계조정법이 예정하고 있는 쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되지 않는 정당한 쟁의행위(제37조 제1항)임에 비추어 보면,근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호가 규정하고 있는 쟁의행위기간은 정당한 쟁의행위기간에 한정된다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 근로자의 행위가 정당한 쟁의행위라고 하기 위해서는 우선 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 또 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로서 그 목적이 정당하여야 하며, 그 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 할 뿐 아니라, 그 방법과 태양에 있어서 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 그 밖에 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 하는바, 위에서 본 바와 같이 원고들이 노동조합및노동관계조정법령에서 정하고 있는 절차를 거치지 아니하고 쟁의행위에 참가한 이상 이 사건 쟁의행위는 그 정당성을 결여하여 위법하다고 할 것이다.
 따라서, 이 사건 쟁의행위는 위법한 쟁의행위로근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 평균임금산정시 제외되는 쟁의행위에 해당되지 않는다 할 것이므로, 원고들의 쟁의행위가 적법한 것이고 가사 위법한 쟁의행위도근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호가 규정하고 있는 쟁의행위기간에 포함된다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 원고들의 두 번째 주장(근로기준법 시행령 제4조의 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’에 해당하는지 여부)에 대한 판단
 (가) 고용보험법의 규정에 의하면, 기초일액(구직급여의 산정기초가 되는 임금일액)은 “평균임금”으로 하되, 위 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 “통상임금액”으로 하며, 이에 의하여 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에는 “기준임금”으로 하고, 위와 같이 산정된 기초일액이 최저기초일액(당해 수급자격자 이직 직전 1일 소정근로시간에 이직일 당시 적용되던 최저임금법에 의한 시간단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액)보다 낮은 경우에는 “최저기초일액”을 기초일액으로 한다고 규정하고 있다.
 한편,근로기준법 시행령 제4조는근로기준법 제19조와시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이므로, 결국, 평균임금 산정기준이 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액’이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없게 되는데, 아직까지 노동부장관이 그 기준이나 방법 등을 정하지 아니하였으므로, 이 경우 법원이 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결,대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조)고 할 것이고,근로기준법 제19조 제2항이 규정하고 있는 통상임금을 보충적인 기준으로 하는 경우에도 위 통상임금을 보충적으로 적용하는 것이 위와 같이 현저하게 부적당한 경우에는 위 통상임금을 평균임금으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 (나) 이 사건에 돌아와 보건대, 고용보험법상 구직급여 계산의 기준이 되는 평균임금의 계산에 있어서도근로기준법 시행령 제4조가 적용됨은 물론이고, 위 규정의 취지에 따른 평균임금의 산정도 평균임금 등의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 산정하여 할 것인데, 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 쟁의행위로 인하여 그 기간 동안 임금을 전혀 받지 못하여, 그로 인하여 이 사건 쟁의행위기간을 포함하여 산정한 위 각 평균임금이 각 통상임금의 절반에도 미치지 못하고, 또한 위 각 통상임금도 이 사건 쟁의행위기간 이전을 기준으로 원고들이 정상적인 임금을 수령하였을 때를 기준으로 한 각 평균임금의 절반에도 미치지 못하는바, 이는 이 사건 쟁의행위라는 우연한 사정에 의하여 각 평균임금 산정기준이 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액’이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우로,근로기준법 시행령 제4조에서 규정하고 있는근로기준법 제19조와근로기준법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원고들의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 평균임금을 산정하지 아니한 채, 이 사건 쟁의행위기간을 포함하여 평균임금을 산정하고 그에 따라 구직급여일액을 산정하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다{노동부장관은근로기준법 시행령 제4조에 따라 이 사건 처분일 이후인 2004. 7. 26. 노동부 고시 2004-22호로근로기준법 제19조와시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 대한 평균임금 산정방법을 고시하였는데, “근로기준법 시행령 제2조 제1항에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우(제1조), 근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우(제2조), 임금이 근로자 2인 이상 일괄하여 지급되는 경우(제3조), 임금총액의 일부가 명확하지 않은 경우(제4조), 임금총액의 전부가 명확하지 않은 경우(제5조)”에 대하여만 고시하고 있을 뿐 이 사건과 같이 근로기준법의 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우의 평균임금 산정방법에 대하여는 여전히 고시를 하지 않고 있다}.
 (다) 나아가 이 사건 평균임금을 산정할 수 없는 경우 “기준임금”을 기초일액으로 하여 구직급여액을 산정하여야 하는지 여부에 대하여 보건대, 위에서 본바와 같이 평균임금이나 통상임금에 의하여 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우에는 “기준임금”을 기초일액으로 할 것이나, 고용보험법 및 고용보험법 시행령에 의하면, 기준임금을 적용하는 경우를 ① 사업 또는 사업장의 폐업·도산 등으로 임금을 산정·확인하기 곤란한 경우, ② 임금관련 자료가 없거나 불명확한 경우, ③ 사업 또는 사업장의 이전 등으로 인하여 사업의 소재지 파악이 곤란한 경우, ④ 상시근로자수가 4인 이하인 사업으로서 사업주가 근로자의 의견을 들은 후 당해 보험연도에 대하여 기준임금을 적용받고자 노동부령이 정하는 바에 따라 신고한 경우로 한정하고 있어, 위 어느 사유에도 해당하지 않는 이 사건의 경우에 기준임금을 기초일액으로 하여 구직급여액을 산정할 수는 없을 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들에 대한 이 사건 각 처분이 모두 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 각 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 원고들의 항소를 모두 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고들에 대한 이 사건 각 처분을 각 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 오세욱(재판장) 송희호 최인규