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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2008. 10. 31. 선고 2008나2778 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립하는 대상은 사실에 한하는 것이고 이러한 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아니한다 할 것인데(대법원 2006. 6. 2. 선고 2004다70789 판결 참조),이행불능에 관한 주장은 법률적 효과에 관한 진술을 한 것에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것이라고는 볼 수 없으므로 법원은 이에 구속되지 아니한다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다7104 판결 참조).
 원심판결과 기록에 의하면, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 피고가원심 공동피고 5의 이 사건 토지에 대한 이중매매를 적극 권유하여 이 사건 매매계약을 이행불능 상태에 빠뜨림으로써 원고로 하여금 계약금 상당의 손해를 입게 하였으므로원심 공동피고 4 주식회사,원심 공동피고 5와 연대하여 원고에게 계약금 3억 원 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장한 사실, 이에 대하여 피고가 제1심 이후 원심에 이르기까지 적법한 기일통지서를 송달받고도 제1심법원 또는 원심법원의 변론기일에 출석하지 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니한 사실, 원심이민사소송법 제150조의 규정에 따라, 피고가 원고의 주장 사실을 모두 자백한 것으로 보고 원고의 청구를 인용한 사실을 알 수 있다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약이 이행불능으로 되어 원고에게 계약금 상당의 손해가 발행하였다는 원고의 주장은 법률적 효과에 관한 진술에 불과하고 사실에 관한 진술을 한 것이라고 볼 수 없어 자백간주의 대상이 될 수 없고, 원심으로서는 이 사건 매매계약이 이행불능으로 되는지, 원고에게 어떠한 손해가 발생하는지를 살펴보았어야 한다.
 이와 다른 견해에서 원고의 위 주장이 자백간주의 대상이 됨을 전제로 청구를 인용한 원심판결에는 자백간주의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 전우석)
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2008. 12. 5. 선고 2008누2811 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 산업재해보상보험법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제5조 및 동법 시행령 제3조 제1항 제3호는 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘보험료징수법’이라 한다) 시행령 제2조 제1항 제2호의 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 의한 총공사금액이 2천만 원 미만인 공사를 산재보험법의 적용제외사업 중 하나로 규정하고 있는데, 이 사건 규정은 "총공사금액이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다. 다만, 건설산업기본법 제41조의 규정에 따른 건축물 시공자의 제한을 받지 아니하는 건설공사 중 동법 제2조 제5호의 규정에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다."고 정의하고 있을 뿐 그 총공사금액에 부가가치세가 포함되는지 여부에 관하여는 명시적으로 밝히고 있지 않다.
 그러나 노동부장관이 고시하는 방법, 즉 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정 제6조에 의하면 총공사금액은 표준단가에 건축허가면적을 곱하는 방법에 따라 산정하도록 되어 있고, 재정경제부의 회계예규인 예정가격작성기준 등에 비추어 보면 위 고시에서 말하는 표준단가는 부가가치세가 포함되지 않은 공사원가를 의미한다고 해석된다. 또 건설산업기본법 제22조 제5항, 동법 시행령 제26조의2의 규정 및 위 규정에 기하여 국토해양부장관(구 건설교통부장관)이 고시하는 사회보험(이른바 4대보험)의 보험료 적용기준에 의하면, 건설공사의 도급계약 당사자는 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 산재보험료를 위 고시 기준에 따라 그 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시하여야 하나, 건설업자가 아닌 자가 시공하는 총공사금액 2천만 원 미만의 건설공사는 위 고시 기준의 적용대상에서 제외되며 이 경우 그 총공사금액은 부가가치세를 제외한 도급금액에 발주자가 공급한 재료의 시가환산액을 더하여 산정하도록 하고 있는 점, 보험료징수법 시행규칙 제3조 제1항, 제7조 제1항의 규정 및 위 규정에 따르는 별지 제3호 서식(건설공사 보험가입신청서·보험관계성립신고서)에 의하면, 건설공사와 관련하여 산재보험에 가입하거나 그 보험관계의 성립을 신고하고자 하는 사업주는 공사비내역서를 포함한 도급계약서를 첨부하여 위 서식의 보험가입신청서 내지 보험관계성립신고서를 제출하여야 하는데, 이때 위 서식에는 부가가치세를 제외한 계약금총액과 재료시가환산액(관·사급자재대)의 합계액을 건설공사의 공사금액으로 기재하도록 하고 있는 점, 보험료징수법 제2조 제3호, 제13조 제5항, 제6항, 동법 시행령 제11조 제2항에 의하면, 산재보험료의 산정기초가 되는 임금총액은 사업주가 그 사업에 종사하는 모든 근로자에게 근로의 대가로서 지급하는 근로기준법에 의한 임금의 총액을 말하므로 이러한 임금총액에는 부가가치세가 포함되지 않으며, 한편 이러한 임금총액을 결정하기 곤란한 건설업의 경우에는 임금총액을 이 사건 규정에 의한 총공사금액에 노동부장관이 고시하는 노무비율을 곱한 금액으로 결정할 수 있도록 하고 있는데, 만약 이러한 총공사금액에 부가가치세가 포함되었다고 본다면 위와 같이 노무비율에 의하여 결정되는 임금총액에도 부가가치세가 포함되는 셈이 되어 앞서 본 임금총액의 개념과 부합하지 않게 되는 점 등을 종합해 보더라도, 이 사건 규정에 의한 총공사금액에는 부가가치세가 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 산재보험법의 적용제외사업을 규정한 구 산재보험법 시행령 제3조 제1항 제3호에서 말하는 총공사금액에도 부가가치세가 포함되지 않는다. 
 같은 취지에서 원심이 건설산업기본법에 의한 건설업자가 아닌 소외인이 시공한 판시 건설공사는 그 공사금액이 부가가치세를 포함하여 2,000만 원이므로 산재보험법의 적용제외사업에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 산재보험법 시행령 제3조 제1항 제3호 소정의 총공사금액에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령’ 제2조 제1항 제2호에 규정된 ‘총공사금액’에는 부가가치세가 포함되지 않는다고 봄이 상당하므로, 산업재해보상보험법의 적용제외사업을 규정한 구 산업재해보상보험법 시행령 제3조 제1항 제3호에서 말하는 ‘총공사금액’에도 부가가치세가 포함되지 않는다.
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대흥산업 주식회사외 1인 (소송대리인 변리사 임영섭외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2008. 5. 30. 선고 2007허13322 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 명칭을 “자동차용 헤드레스트”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제510152호)의 특허청구범위 제3항(이하 ‘이 사건 제3항 발명’이라 한다)과 원심 판시 확인대상발명을 대비한 다음, 이 사건 제3항 발명의 원심 판시 구성요소 6이 확인대상발명의 대응 구성들과 다르고 균등관계에 있지도 아니하다는 이유로 확인대상발명은 이 사건 제3항 발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면, 피고의 정정심판청구에 의하여 원심판결 선고 이후인 2009. 1. 9. 이 사건 제3항 발명의 청구범위를 정정하는 심결이 내려져 그 무렵 확정되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 제3항 발명은특허법 제136조 제8항에 의하여 정정 후의 명세서에 의하여 특허출원 및 특허권의 설정등록이 된 것으로 보아야 한다.
 따라서 정정 전의 이 사건 제3항 발명을 대상으로 하여 확인대상발명이 이 사건 제3항 발명의 권리범위에 속하는지 여부를 심리·판단한 원심판결에는민사소송법 제451조 제1항 제8호 소정의 재심사유가 있으므로 결과적으로 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

특허 권리범위확인사건의 상고심 계속중 그 특허의 정정심결이 확정된 경우, 정정 전의 특허발명을 대상으로 하여 확인대상발명이 그 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부를 심리·판단한 원심판결에는민사소송법 제451조 제1항 제8호에 정한 재심사유가 있어 판결에 영향을 끼친 법령위반의 위법이 있다고 한 사례
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 황치오)
【원심판결】 서울고법 2008. 10. 22. 선고 2008누11152 판결
【주 문】
 원심판결 중 과징금납부명령 및소외 1 주식회사와 관련된 시정명령 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 기와공사와 관련된 상고이유에 관하여
하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조 제1항은 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 ‘부당한 하도급대금의 결정’이라 한다)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다”고 규정하고,제4조 제2항 제7호는 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결함에 있어서 정당한 사유없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 원사업자의 행위는제1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다”고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 기와공사는 원고가 인근 지역의 아파트공사 현장에서 발주한 금속기와 공사와 그 세부공사내역, 작업여건 등이 동일할 수 없으므로 입찰참여 업체들이 인근 공사현장의 계약금액보다 높은 금액으로 응찰하였다거나 입찰금액의 편차가 적다는 사정만으로 입찰가격을 담합하였다고 볼 수 없는 점, 최저가 입찰자인소외 2 주식회사가 입찰담합을 인정하면서 자발적으로 입찰금액보다 낮은 공사금액을 제시하였다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가소외 2 주식회사의 하도급대금을 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 결정할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 이 사건 내장목공사와 관련된 상고이유에 관하여
 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 2006. 8.경 화성동탄 신도시○○ 아파트 신축공사 중 내장목공사(이하 ‘이 사건 내장목공사’라고 한다)를 입찰에 의해 2개 공구로 분리발주하면서 각 공구에 대하여 5개 수급사업자를 지명한 후 현장설명 과정을 거쳐 2006. 8. 16. 입찰을 실시하여, 제1공구에 대하여소외 1 주식회사를, 제2공구에 대하여소외 3 주식회사를 각 낙찰자로 선정한 사실, 그 후 원고는소외 1 주식회사가 제1공구에 입찰한 금액 653,000,000원보다 낮은 금액인 643,267,000원으로 하도급대금을 결정한 사실을 인정한 후, 원고의 위와 같은 하도급대금의 결정은하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 내장목공사 중 제1공구 공사 입찰에 참여한 4개 업체 중소외 3 주식회사가 최저가 입찰금액인 629,000,000원으로 응찰하고,소외 1 주식회사가 차순위 최저가 입찰금액인 653,000,000원으로 응찰한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 제1공구 공사 입찰에 있어 ‘최저가로 입찰한 금액’은소외 3 주식회사의 입찰금액 629,000,000원이지소외 1 주식회사의 입찰금액 653,000,000원이 아니므로, 원고가소외 1 주식회사의 입찰금액보다 낮은 643,267,000원으로 하도급대금을 결정하였다 하더라도 위 하도급대금이 최저가 입찰금액인 629,000,000원보다 높은 금액인 이상, 원고의 위 하도급대금 결정이하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금의 결정에 해당한다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의소외 1 주식회사에 대한 하도급대금의 결정이하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금의 결정에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는하도급법 제4조 제2항 제7호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 따라서 이 사건 시정명령 중소외 1 주식회사와 관련된 부분은 위법하여 파기되어야 할 것이고, 한편 그로 인하여 파기되어야 할 이 사건 과징금납부명령의 범위에 관하여 보건대,하도급법 제25조의3 제1항,같은 법 시행령(2008. 9. 23. 대통령령 제21031호로 개정되기 전의 것) 제14조의2에 따라 부당한 하도급대금의 결정금지 위반행위에 대한 과징금은 그 하도급대금의 액수와 위반행위의 정도 및 횟수 등을 참작하여 정하도록 규정되어 있고, 기록에 의하면 이 사건 과징금납부명령도 앞서 본 바와 같이 부당한 하도급대금의 결정에 해당하지 않는소외 1 주식회사에 대한 하도급대금까지 포함되어 과징금부과기준이 되는 하도급대금이 산정되거나 참작되어 정해진 것으로소외 1 주식회사에 관한 부분만을 구분할 수 없으므로, 결국 이 사건 과징금납부명령은 과징금부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 내장목공사와 관련된 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 과징금납부명령 및소외 1 주식회사와 관련된 시정명령 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 원사업자가 경쟁입찰에 의하여 아파트 기와공사에 관한 하도급계약을 체결하면서 수급사업자의 하도급대금을 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 결정한 행위는 부당한 하도급대금의 결정이라고 한 사례
[2] 행정청이 부당한 하도급대금의 결정금지 위반행위에 대한 과징금납부명령을 하면서 부당한 하도급대금의 결정에 해당하지 않는 수급사업자에 대한 하도급대금까지 포함하여 과징금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 5. 선고 2008노3595 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, ‘(음식점 상호 생략)‘이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 피고인이 2008. 1. 27. 01:20경 위 음식점에서 손님으로 온 청소년인공소외 1(17세, 여) 외 3명의 신분증을 확인하지 않고 참이슬소주 2병, 2,000cc 생맥주 2개, 안주 1개 합계 26,400원 상당을 판매한 사실이 인정된다고 하여 이 사건 청소년보호법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 여러 사람의 일행에게 술 등의 주류를 판매한 행위가청소년보호법 제51조 제8호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’에 해당하기 위해서는, 그 일행에게 술을 내어 놓을 당시 그 일행 중에 청소년이 포함되어 있었고 이를 음식점 운영자가 인식하고 있었어야 할 것이므로, 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아서 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 합석한 청소년이 상 위에 남아 있던 소주를 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 청소년에게 술을 판매하는 행위를 하였다고는 할 수 없다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 위공소외 1과 함께 아르바이트를 하여 서로 아는 사이인공소외 2,3,4,5 등이 먼저 위 음식점에 들어와 위와 같이 참이슬소주 2병, 2,000cc 생맥주 2개 등을 주문하여 놓고 마시다가, 문자메시지를 보내 위공소외 1을 부른 사실, 이에 위공소외 1이 위 음식점으로 와서 합석한 다음, 종업원에게 술잔을 더 달라고 하여 위공소외 2 등과 함께 술을 마신 사실 등을 알 수 있으나, 거기에서 나아가 위공소외 1이 합석한 이후에 술을 더 주문하였다거나 피고인 또는 그 종업원이 처음에 술을 주문받을 당시에 나중에 위공소외 1이 합석하리라는 것을 예견하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 한편 위공소외 2는 1989. 3. 6.생으로서 청소년이 아니며공소외 3,4,5 등이 청소년이라고 단정할 만한 자료 또한 찾아 볼 수 없다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 위공소외 1에게 술 등의 주류를 판매하였다고는 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위공소외 2 등이 청소년이라고 단정할 증거가 없는 이상 피고인이 그들에게 주류를 판매한 것을 가리켜 청소년에게 주류를 판매한 것이라고도 할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 청소년보호법에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

청소년보호법 제51조 제8호에 정한 ‘청소년에게 술을 판매하는 행위'에 해당하기 위한 요건 및 음식점 운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아 술을 마시다가 나중에 청소년이 합석하여 술을 마신 경우청소년보호법 제51조 제8호에 정한 ‘청소년에게 술을 판매하는 행위'에 해당하는지 여부(한정 소극)
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 화우 담당변리사 권성택외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2008. 10. 24. 선고 2008허7959 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표의 유사 여부는 그 외관·호칭 및 관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006후3557 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, ""로 구성된 이 사건 출원상표(출원번호 제***-****-****3호)는 미국 출신 의류 디자이너의 성명으로 된 문자상표로서, ""로 구성된 원심 판시 선등록상표 1과는 ‘MILLER’ 부분을, ""으로 구성된 원심 판시 선등록상표 2와는 ‘NICOLE’ 부분을 각각 가지고 있는 점에서 유사한 면이 있다.
 그러나 이 사건 출원상표는 전체호칭이 ‘니콜 밀러’로 네 음절에 불과하여 비교적 짧은 편이고, 또한 우리나라의 영어 보급수준이나 국제교류의 정도 및 인터넷 사용이 보편화된 현실 등에 비추어, 국내 일반 수요자나 거래자는 이 사건 출원상표의 표장이 서양인의 성명임을 쉽게 알 수 있다 할 것인데, 양 상표의 지정상품인 의류제품 등에 있어서 이 사건 출원상표의 출원일 당시에 이미 디자이너의 성명 전체로 된 상표의 사용이 일반화되는 추세에 있어 일반 수요자나 거래자 간에도 성과 이름이 포함된 상표 전체로서 상품의 출처를 인식하는 경향이 있었을 뿐만 아니라, ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’가 특별히 식별력이 강한 부분도 아니어서, 일반 수요자나 거래자가 이 사건 출원상표에서 ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’ 부분만을 따로 떼어 내어 이 부분만에 의하여 호칭, 관념할 가능성은 희박하고, 표장 전체인 ‘니콜 밀러’로 호칭·관념할 가능성이 높다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 출원상표가 ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’만으로 분리되어 호칭·관념된다고 보기 어려운 이상, 이 사건 출원상표는 선등록상표들과 외관은 물론, 호칭·관념에 있어서도 서로 달라 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 출원상표와 선등록상표들이 유사하지 않다고 판단한 것은 옳다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

출원상표 ""는, ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’만으로 분리되어 호칭·관념된다고 보기 어려우므로, 선등록상표 "" 및 ""과 외관은 물론, 호칭·관념에 있어서도 서로 달라 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 없어 선등록상표들과 유사하지 않다고 한 사례
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 2008. 2. 19. 선고 2007누21404 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 제1회 변론기일에, 1차 재해로 인하여 원고가 측두엽 손상을 입었다는 점 등을 입증하기 위한 원고의 CT필름감정촉탁신청과 증인신문신청을 받아들이지 아니한 채 바로 변론을 종결한 다음, 제1심판결의 이유를 인용하여 원고의 이 사건 질병이 이 사건 1차 재해로 인하여 유발되었다고 볼 수 없다는 결론을 그대로 유지하였다.
 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 1차 재해로 인하여 두부에 뇌좌상을 입을 정도의 강한 충격을 받았다는 점에 관한 객관적인 증거가 현출되지 않은 점, 일반적으로 조기발작이 없었던 경도의 두부 외상의 경우에는 간질발작의 위험이 1~2% 이하인 것으로 알려져 있는데 원고는 1차 재해로 인하여 두부에 충격을 받았다고 하더라도 가벼운 정도에 그친 것으로 보이는 점, 혈종의 음영이 고음영인 것으로 보아 이 사건 재해 후 관찰된 이 사건 질병은 1차 재해로 인하여 발생되었을 가능성은 희박한 점, 원고의 경우처럼 38세가 될 때까지 간질 질환을 앓거나 치료받은 적이 없는 사람이 외상을 입지 아니하더라도 갑자기 간질이 발생할 수 있고 이와 같은 경우는 업무관련성을 인정하기 어려운 점, 후배를 만나 대화 중 쓰러졌다는 2차 재해의 경위에 비추어 원고가 뇌좌상을 입을 정도로 두부에 큰 충격을 받았다고 보기 어려운 점 등을 들어서, 1차 재해로 인한 외상성 간질로 인하여 경련 발작이 발생할 가능성이 있다는 일부 의학적 소견만으로는 1차 재해로 인하여 원고에게 외상성 간질이 발병하였고 그로 인하여 이 사건 상병이 유발되었다고 추단하기 어렵다고 판단하였음을 알 수 있다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 조처는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기가 어렵다.
 원심이 인용한 제1심판결의 인정 사실과 그 배척되지 아니한 증거들에 의하더라도, 원고는 그 설시와 같이 2004. 11. 18. 1차 재해를, 2005. 1. 11. 2차 재해를 입었는데, 원고는 이 사건 재해 이전에 간질로 치료를 받은 적이 없으며, 원고와 같이 38세에 이를 때까지 전혀 간질발작을 일으킨 적이 없는 사람에게 발병한 간질은 증후성 간질(외상 등 병리해부학적으로 간질의 원인이 있는 간질)일 가능성이 높다는 것이고, 증후성 간질은 아주 경미한 외상으로도 생기는 경우가 있는데다가 이러한 외상성 간질은 외상 후 2년 이내에 발병하는 경우가 대부분이라는 것이므로, 원고의 경우에도 이 사건 간질발작의 원인이 1차 재해일 가능성을 배제할 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 원고가 신청한 위 CT필름 등을 증거로 조사해봄으로써 1차 재해로 인하여 원고에게 외상성 간질이 발병한 것인지 아닌지를 좀 더 심리해 본 연후에 이 사건 질병과 공무 사이에 인과관계가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것인바, 이와 달리 원심은 원고의 이 사건 질병이 1차 재해로 인하여 발생하였을 가능성이 희박하다고 단정한 나머지 원고에게 아무런 입증의 기회조차 주지 아니한채 원고의 이 사건 질병이 공무상 재해에 해당하지 않는다고 속단하였으니, 이러한 원심의 조처에는 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고 이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

38세가 될 때까지 전혀 간질로 치료받거나 발작을 일으킨 적이 없는 근로자가 2004. 11. 18. 1차 재해를, 2005. 1. 11. 2차 재해를 입은 후 간질이 발병한 사안에서, 1차 재해로 인한 외상성 간질일 가능성이 있음에도 근로자가 신청한 CT필름 등을 증거로 조사하지 하지 않은 채 위 질병이 공무상 재해에 해당하지 않는다고 판단한 것은 심리를 다하지 않아 위법하다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장철우외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 5. 선고 2008노1343 판결 
【주 문】
 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 사기범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사기죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서, 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 피고인이 피해자 공소외 1로부터 10억 4,200만 원 상당의 판시 부동산을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하므로, 상고이유의 주장과 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 있어서의 이득액에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 가. 원심은, 피고인에 대한 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형을 선고한 제1심판결에 대하여, 원심에 이르러 일부 피해자들(제1심 판시 제1의 라-7죄의 피해자 공소외 2가 포함되어 있다)과 추가로 합의한 점 등 판시 사정들을 참작하여 보면 제1심이 선고한 형이 다소 무거워 부당하다고 보인다는 이유로, 제1심판결을 전부 파기하고는 제1심판결 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대하여는 제1심과 동일한 징역 6월의 형을 선고하였다.
 나. 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉·모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는바, 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 죄에 대한 부분에는 그 이유와 주문이 저촉모순되어 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 비록 원심이 제1심 판시 나머지 각 죄에 대하여 제1심의 징역 3년의 형보다 가벼운 징역 2년의 형을 선고하였다고 하여 위와 같은 위법이 치유된다고 볼 수도 없으므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8의 각 죄에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 사기죄의 주관적 구성요건인 ‘편취의 범의’의 판단 기준
[2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결을 파기하면서 제1심과 동일한 형을 선고한 경우 판결이유와 주문의 저촉·모순 여부(적극) 및 확정판결 전후의 범죄에 대하여 2개의 주문을 선고한 제1심판결에 대한 항소심의 심리·판단 방법

[1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
[2] 항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면, 판결의 이유와 주문이 저촉·모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있다. 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단하여야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고하여야 한다.
채무부존재확인 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2009.04.08 / 시행일:

【원 고】 롯데손해보험 주식회사 (소송대리인 김성국외 1인)
【피 고】 
【변론종결】2009. 3. 18.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】별지 2 기재 교통사고와 관련하여 별지 1 기재 자동차보험계약에 의한 원고의 피고들에 대한 보험금지급채무는 대인배상Ⅰ부분을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2008. 2. 19.경피고 1과 사이에피고 1 명의로 된(차량번호 1 생략)호 투싼2WD 승용차(이하 이 사건 승용차라 한다)에 관하여 별지 1 기재와 같이 부부한정 특약이 있는 자동차종합보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.
 나.피고 2는 2008. 5. 19. 07:30경피고 1 명의의 이 사건 승용차를 운전하여 창원시 중앙동 외동시장상가 앞 교차로를 중앙동 주택가 방면에서 중앙동 오거리 방면으로 직진하던 중 진행방향 좌측에서 우측으로 진행하던 신원불상 외국인 운전의(차량번호 2 생략)호 소나타Ⅱ 승용차의 조수석 앞 문을 이 사건 자동차의 전면으로 충격하였다(이하 이 사건 사고라 한다).
 다. 한편,피고 1은 이 사건 보험계약 및 이 사건 교통사고 당시 혼인신고를 마친 법률상 배우자소외 1이 있었으나,피고 2와 동거하면서 사실혼관계에 있었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 및 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고의 주장
 피고들은 각기 혼인신고를 마친 법률상 배우자가 있는 중혼적 사실혼 관계에 있어 이 사건 보험계약 중 부부한정특약의 사실혼 배우자의 범위에피고 2가 포함되지 아니하므로,피고 2가 운전하던 중 발생한 이 사건 교통사고와 관련하여 원고의 피고들에 대한 보험금지급채무는 대인배상Ⅰ을 초과하여서는 존재하지 아니한다.
 (2) 피고들의 주장
피고 1이 이 사건 보험계약을 체결할 당시 원고로부터 부부한정특별약관 가입을 하였다는 내용에 관하여 명시·설명을 받은 바가 없다.
 나. 판단
 (1) 살피건대,상법 제638조의3 제1항 및약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 볼 것이며, 이 경우 보험계약자나 그 대리인이 그 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있다는 점은 이를 주장하는 보험자측에서 입증하여야 할 것이고, 자동차종합보험계약상 가족한정운전특약이나 부부한정특약은 보험자의 면책과 관련되는 중요한 내용에 해당하는 사항으로서 일반적으로 보험자의 구체적이고 상세한 명시·설명의무의 대상이 되는 약관이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결 참조).
 (2) 이 사건으로 돌아와, 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시피고 1에게 부부한정특약에의 가입사실 및 부부한정특약에 가입하였을 경우의 법률효과, 보상의 범위에 포함되는 사실혼 배우자의 개념에 관하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 다하였거나피고 1이 위 특별약관에 관한 설명을 할 필요가 없을 정도로 특별약관의 존재 및 효과에 관하여 충분히 잘 알고 있었는지에 관하여 보건대, 갑 1 내지 3호증, 갑 7호증의 각 기재 및 증인소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 (3) 결국, 원고는 부부한정특별약관을 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 이 사건 자동차의 운전자인피고 2가피고 1과 중혼적 사실혼 관계에 있어 피고들에 대한 보험금 지급의무가 없다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2 생략]

판사 주은영
특수공무집행방해치상·일반교통방해·공용물건손상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이두봉
【변 호 인】 변호사 백승헌외 1인
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2008. 8. 29. 선고 2007고합157-1(분리) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소제기 후 이 판결선고 전 구금일수 210일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 피고인은 원심이 유죄로 인정한 특수공무집행방해치상, 공용물건손상, 일반교통방해의 행위를 직접 한 적이 없고, 그와 같은 행위에 나아간 사람들과 범행을 공모한 적도 없는데, 원심은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 피고인을 직접 범행에 나아간 사람들과 공모공동정범의 관계에 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 잘못 인정하였다.
 나. 양형부당 원심이 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해의 점에 대하여
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 전국노점상총연합회 오산·화성지역 조직국장으로 활동하면서 2006. 9. 28. 노점상 단속 및 철거조치에 주도적으로 항의하다가 특수공무집행방해죄, 공용물건손상죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 당시 조직간부가 아닌 일반회원으로서 이 사건 집회 및 시위를 주최하는 지위에 있지는 않은 것으로 보이긴 하나 집회에 참여하면서 단결투쟁이라고 기재된 검정색 조끼를 입고 손에는 고무로 코팅이 된 면장갑을 끼고 얼굴에 흰 마스크를 한 상태로 시위대 전열에서 적극적으로 시위에 참가한 점, 그 당시 시위대 전열에서는 시청 정문 방어벽으로 설치한 컨테이너 3개를 밧줄로 잡아당겨 넘어뜨리고 폐타이어에 불을 붙였으며 시청 정문 안으로 돌, 유리병, 각목 등을 집어 던지는 등 시위가 과격해지는 양상이었고 시위대 중 일부가 시청 진입을 막고 있는 경찰들을 향하여 각목을 휘두르고 이에 대하여 일부 사복경찰들이 시위대 전열에서 각목 등을 휘두르는 적극 가담자들을 검거하고 있는 상황에서 피고인은 사복경찰을 잡아 밀쳐내면서 동료의 검거를 제지하는 등 폭력을 행사한 점, 그 밖에 이 사건 집회 당시의 피고인의 지위·역할과 전체적인 사태의 추이, 집회를 위한 사전 준비의 내용과 정도 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위의 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 단순한 암묵적·순차적 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 공동정범의 성립범위를 과도하게 확장하여 행위책임의 원칙에 위반한 위법이 없다.
 나. 양형부당의 점에 대하여
 피고인이 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있기는 하나, 피고인은 앞서 본 바와 같이 동종범죄로 집행유예의 처벌을 받아 그 유예기간 중임에도 불구하고 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 피해의 결과가 결코 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 보면, 피고인이 주장하는 사유들을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 210일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 조규석 이성호
정보공개거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교를 사랑하는 학부모 모임 (소송대리인 변호사 전성민)
【피고, 항소인】 교육과학기술부장관 (소송대리인 법무법인 사람과사람 담당변호사 남승한)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 7. 25. 선고 2008구합1009 판결
【변론종결】2009. 3. 18.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008학년도 대학수학능력시험과 관련하여, 원고에 대하여 2007. 12. 17. 한 수험생의 원점수정보에 관한 정보공개거부처분, 2008. 1. 4. 한 수능등급구분점수정보에 관한 정보공개거부처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용헌(재판장) 이현우 이화용
시장 정비 사업 추진 계획 승인 추천 신청 반려 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 티에프씨글로벌 (소송대리인 변호사 성낙일 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울특별시중구청장 (소송대리인 변호사 이재곤)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 6. 25. 선고 2007구합42287 판결
【변론종결】2009. 3. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 9. 7. 원고에 대하여 한 서울중앙시장 시장정비사업 추진계획 승인추천신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 원고 주장을 인정하기에 부족한 갑 제31호증 내지 갑 제33호증(가지번호 포함)의 각 기재를 배척하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.30 / 시행일:

【재항고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 김철)
【상 대 방】 
【원심결정】 광주지법 2009. 1. 22.자 2008라421 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’이라고 함은 채무자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻한다 할 것인바(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다76500 판결 참조), 이와 같이 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는 누락된 대상 채권자가 면책절차 내에서 면책에 대한 이의 등을 함으로써 면책절차의 공정성을 도모할 수 있는 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라 그에 따라법 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증절차 없이 면책이 허가, 확정되면 원칙적으로 채무자가 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되는 관계로 그와 같은 절차적 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자에게 주어진 법적 권리라 할 것이므로, 누락된 채권자나 채권액이 소수 혹은 소액이라거나 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 사실과 맞지 아니하는 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 선의를 쉽게 인정할 수는 없다 할 것이고, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 채권의 누락에 관한 채무자의 악의 여부를 판단하여야 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 채권자가신청외 주식회사의 채권자에 대한 구상금채무를 연대보증한 채무자를 상대로 2001. 11. 21. 채무원금 945,855,606원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 확정판결을 받아 그에 기하여 2008. 10. 2. 채무자가 6/15 지분을 가진 순천시(동, 지번, 지목 및 면적 1 생략)에 대한 그 판시 주거환경개선사업지구의 편입에 따른 보상금채권의 압류 및 추심명령을 받았는데, 그 사이에 채무자가 2008. 6. 18. 파산선고에 이어 2008. 10. 9. 면책허가결정을 받아 같은 달 24일 위 결정이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 파산 및 면책절차에서 채무자가 제출한 채권자목록에 채권자에 대한 위 연대보증채무가 누락되긴 하였지만, 채무자에게 면책불허가사유가 없는 이 사건에서 채무자가 위 연대보증채무의 존재를 알면서 채권자목록에 기재하지 아니할 이유가 없고, 위 채권자목록에는 역시신청외 주식회사를 주채무자로 하는 연대보증채무인 주식회사 정리금융공사, 신용보증기금, 주식회사 밀양상호저축은행에 대한 합계 3,205,032,102원의 채무를 기재하였으므로 채권자와 명칭이 비슷한 신용보증기금에 대한 연대보증채무 외에 채권자에 대한 연대보증채무가 따로 존재함을 알지 못하였다는 채무자의 주장에 설득력이 있다 할 것이어서, 채무자가 이 사건 연대보증채무의 존재 사실을 알지 못한 데에 과실이 있을지언정 이를 알면서 채권자목록에서 누락하였다고 볼 수는 없어법 제566조 제7호의 비면책채권에 해당하지 아니하고, 그러므로 이 사건 면책허가결정으로 집행력을 상실한 채권에 기한 이 사건 압류 및 추심명령의 신청은 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 채권자가 제출한 채무자의 위 파산 및 면책신청 관련서류 등 기록에 의하면, 채무자는 이 사건 연대보증채무의 주채무자인신청외 주식회사의 대표이사로서 회사 운영과정에서 채권자와 사이에 수차에 걸쳐 연대보증계약을 체결한 실질적 이해당사자인 사실, 채무자가 파산 및 면책신청 절차에서 제출한 채권자목록에는 신용보증기금 등 총 5인의 채권자에 대한 원금 합계 16억 40,270,969원의 채무를 신고하였는데, 거기에 이 사건 연대보증채무의 잔여 원금을 포함하면 누락된 채권액은 전체 파산채권액의 약 60%에 이르는 사실, 채무자는 함께 제출한 재산목록의 기재에 있어서도 순천시(동, 지번, 지목 및 면적 2 생략) 보유 부동산으로 신고하였을 뿐, 이 사건 압류 및 추심명령 신청의 계기가 된 위(동, 지번, 지목 및 면적 1 생략) 토지는 물론 역시 채무자 소유인 위(동, 지번, 지목 및 면적 3 생략),(동, 지번, 지목 및 면적 4 생략),(동, 지번, 지목 및 면적 5 생략)도 모두 신고하지 아니한 사실, 반면 위 각 토지의 등기부등본에는 채권자와 위 신용보증기금을 비롯한 다수 채권자들 명의의 각 가압류가 1996년부터 2005년까지 계속되어 있어 채무자가 신청에 앞서 이를 확인함에 어려움이 없어 보이는 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사정 하에서 채무자가 이 사건 파산 및 면책신청 당시 주된 이해당사자인 채권자에 대한 거액의 연대보증채무를 알지 못하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 나아가 채권자목록의 허위 작성뿐만 아니라 그 소유 토지 다수를 재산목록에서 누락하는 등법 제564조 제1항 제1,3호의 면책불허가사유가 있었던 채무자의 입장에서 주된 이해당사자인 채권자의 관여 없이 진행된 파산 및 면책절차 진행의 결과 면책허가결정을 받아 그 채무변제의 책임을 면하게 된 이상, 이 사건 연대보증채무의 존재를 알면서 채권자목록에 기재하지 아니할 이유가 없었다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 사정만을 들어 위 채권자목록에 누락된 이 사건 연대보증채무가법 제566조 제7호의 비면책채무에 해당하지 아니한다고 단정하고, 그 점에 관하여 직접 이해당사자인 채권자에게 아무런 반대 소명의 기회도 주지 아니한 채 채권자의 압류 및 추심명령의 신청을 배척한 것은법 제566조 제7호에 관한 법리를 오해하고 그에 필요한 심리를 제대로 하지 아니하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
결정변경청구 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 검사
【원 결 정】 서울중앙지방법원 2009. 2. 26.자 2009초기558 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
피고인은 별지 공소사실의 요지와 같이 국고에 납입하여야 할 벌금 또는 추징금 합계 금 3,195,265,000원을 횡령하여 불법수익을 취득하였고, 위 자금으로 피고인의 처공소외 1 명의로 별지 목록 기재 제1부동산을, 피고인의 동생공소외 2 명의로 별지 목록 기재 제2, 3, 4부동산을 각 취득하였음에도 불구하고, 원심 결정은 ① 추징의 상대방은 범인에 한정되면 제3자를 상대방으로 하여 발할 수는 없으므로 추징보전명령을 하기 위해서는 추징재판을 받을 개연성과 당해 재산이 범인의 일반재산이라는 점이 소명되어야 하는데, 이 사건의 경우 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)은 제3자 명의의 재산으로서 피고인에 대한 추징재판의 집행대상이 된다는 점에 대한 소명이 부족하고, ② 피고인에 대하여 처분을 금지하는 추징보전명령이 제3자에게까지 그 효력이 미친다고 볼 수 없으며 이를 공시할 방법도 없어 그 보전의 필요성이 없다는 이유로, 이 사건 각 부동산에 대한 검사의 추징보전청구를 기각하였다.
그런데, ① 추징보전명령의 상대방은 피고인 또는 피의자에 한정되지 않고 제3자에 대하여도 가능하고, ② 제3자를 상대로 추징보전명령을 발하는 경우 그것이 부동산에 대한 추징보전명령이라면 이를 등기하는 방법으로 위 명령을 집행할 수 있으므로 공시 할 방법도 있으며, ③ 이 사건 각 부동산과 같은 명의신탁 재산의 경우 추징보전명령을 통해 수탁자들이 위 재산을 임의로 처분하는 것을 막을 필요성이 있고, ④ 제3자 명의로 은닉하여 놓은 재산에 대하여 추징보전을 할 수 없다고 한다면, 공무원범죄에관한몰수특례법의 입법 취지를 몰각하는 것이 되는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 부동산은 추징보전명령의 대상에 포함되고 따라서 원심 결정은 취소되어야 한다.
2. 판단
불법재산{불법수익 및 불법수익에서 유래한 재산을 뜻한다.공무원범죄에관한몰수특례법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제4호}은 몰수해야 하고(법 제3조 제1항), 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 같이특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 죄 등에 있어서는 범인외의 자가 범죄 후 그 정을 알면서 불법재산을 취득한 경우에는 그 불법재산이 범인외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다(법 제5조 제1항), 또한 불법재산을 몰수할 수 없거나 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인외의 자의 권리유무 기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징해야 한다(법 제6조).
추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란할 염려가 있다고 인정될 때에 법원은 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 발하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있는데(법 제42조 제1항), 추징보전명령은 검사의 명령에 의하여 집행하고 이 경우 검사의 명령은 민사집행법의 규정에 의한 가압류 명령과 동일한 효력을 가진다(법 제44조 제1항).
위 각 조항의 취지를 고려할 때, 추징보전명령은 국가의 피고인에 대한 추징금채권이라는 금전채권을 보전하기 위한 명령으로서 피고인 또는 피의자의 일반재산에 대해서만 할 수 있고, 범죄수익에서 유래한 재산이라 할지라도 범인외의 자에게 귀속되는 재산은 원칙적으로 추징보전명령의 대상이 되지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이러한 재산이법 제5조 제1항에 의해 예외적으로 몰수의 대상이 될 수는 있다).
항고인은, 실질적으로 범인에게 속하는 제3자 명의의 차명재산을 추징보전명령의 대상에서 제외할 경우 법의 입법취지가 몰각될 것이라고 주장하나, 국가는 피고인에 대한 추징금채권을 갖고 있는 금전채권자로서, 무자력자인 피고인을 대위하여 피고인이 차명재산의 명의인에 대하여 갖고 있는 소유권이전등기청구권이나 부당이득반환청구권등을 피보전채권으로 하여, 차명재산 명의인을 상대로 처분금지가처분이나 가압류 등을 신청할 수 있으므로, 위와 같이 해석한다고 하여 법의 입법취지가 몰각된다고 보기는 어렵다.
이 사건 기록에 의하면, 피고인이 횡령한 금원을 통해 취득한 이 사건 각 부동산에 대하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기가 경료된 사실이 소명되는바, 물권변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법체계하에서 피고인을 이 사건 각 부동산에 대한 소유자로 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 각 부동산은 피고인 이외의 자가 소유하는 것으로서 추징보전명령의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 같은 취지의 원심 결정은 정당하고, 따라서 검사의 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 부동산의 목록 생략]

판사 김기정(재판장) 최준규 김혜선
등록세등 부과 처분취소 (세무, 수원지방법원)
공포일: 2009.03.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 안양시 만안구청장 (소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 이성오)
【변론종결】2009. 3. 9.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】별지목록 기재 순번 2. 부동산에 관하여, 피고가 원고에 대하여 2008. 6. 25. 한 등록세 100,000,000원 및 지방교육세 20,000,000원의 부과처분과 같은 해 7. 14. 한 취득세 100,000,000원 및 농어촌특별세 10,000,000원의 부과처분을 각 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 별지목록 기재 순번 1. 부동산(이하에서는 ‘이 사건 수용부동산’이라고 한다)의 소유자였으나, 위 부동산이 소외 에스에이치(SH) 공사가 시행하는 공익사업용 부동산으로 편입됨에 따라 2007. 6. 29. 에스에이치(SH) 공사로부터 수용보상금 6,736,681,280원을 수령하였다.
 나. 이후 원고는 이 사건 수용부동산을 대체하기 위하여 2008. 6. 9. 소외 신우이앤씨주식회사로부터 별지목록 기재 순번 2. 부동산(이하에서는 ‘이 사건 취득부동산’이라고 한다)을 매수한 후 같은 달 25. 소유권이전등기를 경료함으로써 위 순번 2. 부동산을 대체취득하고, 같은 날 피고에게 등록세 100,000,000원, 지방교육세 20,000,000원을, 같은 해 7. 14. 취득세 100,000,000원, 농어촌특별세 10,000,000원을 각 신고납부(지방세법 제72조 제1항의 규정에 따라 위 각 신고납부를 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라 하고, 위 등록세, 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세를 통칭하여 ‘취득세 등’이라고 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법여부
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 취득부동산은 토지수용 등으로 인하여 원고가 대체취득한 것으로서지방세법 제109조 제1항,제127조의2 제2항의 각 규정에 따라 취득세 등을 과세할 수 없는 부동산임에도 불구하고, 피고는같은 법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에 따라 이 사건 취득부동산이소득세법 제104조의2 제1항에서 규정하고 있는 지정지역에 위치하고 있다는 이유로 취득세 등에 관한 이 사건 처분을 하였다.
 (2) 그러나구 소득세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부개정되기 전의 것) 제104조의2 제1항에 따라 재정경제부 장관이 2003. 5. 29. 주택에 한하여 안양시를 지정지역으로 지정하였고, 주택 외의 부동산에 대하여는 2005. 7. 20. 안양시 동안구를 지정지역으로 지정하였을 뿐이므로, 대지, 근린생활시설 및 도로로서 안양시 만안구에 위치한 이 사건 취득부동산은지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에 해당하지 않는다.
 (3) 따라서 이 사건 취득부동산이위 지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관련법령
 별지 관련법령 기재와 같다. 
 다. 판단
 (1) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002두6781 판결 등 참조).
 (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대,지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 본문 소정의 대체취득의 경우에도 취득세가 부과되도록 규정한 같은 목 단서규정은 ‘소득세법 제104조의2 제1항의 규정에 따른 지정지역’ 내 부동산을 대체취득한 경우라고 규정하고 있고,소득세법 제104조의2 제1항은 ‘지정지역’으로 지정될 수 있는 요건을 규정하고 있을 뿐이며,같은 법 제104조의2 제2항에서 비로소 ‘제96조 제2항 제7호 및제104조 제4항 제1호와제2호에서의 지정지역 안의 부동산이라 함은제1항의 규정에 의한 지정지역에 소재하는 부동산 중 대통령령이 정하는 부동산을 말한다’고 규정하고 있는바, 결국지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에서 인용한소득세법 제104조의2 제1항은 지정지역의 지정과 관련하여 부동산의 종류를 구분하고 있지 아니하므로, 원고의 주장과 같이 2003. 5. 29. 안양시 전체가 이미 지정지역으로 지정되어 있는 이상 안양시 내에 있는 부동산을 대체취득하는 경우에는 취득한 부동산의 종류를 불문하고지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에 따라 취득세 비과세 대상에 해당하지 아니하고, 나아가같은 법 제127조의2 제2항에 따라 등록세 비과세 대상에도 해당하지 않는다고 할 것이다.
 (3) 따라서 이 사건 처분은지방세법 제109조 제1항 제1호 다목 단서에 따른 적법한 처분이므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정태학(재판장) 박진숙 안재천
청구이의 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2009.03.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이재성)
【변론종결】2009. 3. 6.
【주 문】
1. 피고의 원고들에 대한춘천지방법원 2004. 4. 28.자 2003가단7367호 조정에 갈음하는 결정조서에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가.원고 2는 2003. 1. 22. 15:10경원고 1 소유의(차량번호 생략)호 프린스 승용차를 운전하여 강원 양구군 양구읍 공리에 있는 46호 국도를 강원 양구군 남면 학조리 방면에서 춘천시 방면으로 운행하던 중, 진행 방면 반대차로에서 노견에 모래를 뿌리는 제설작업 중이던소외 1을 발견하고 서행하려다 눈길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 위 승용차 조수석측 후사경 부분으로소외 1을 충격하여 그를 사망에 이르게 하였다(이하 위 교통사고를 ‘이 사건 교통사고’라고 한다).
 나. 보험사업자로서 기명피보험자인소외 1과 자동차종합보험계약을 체결한 피고는 이 사건 교통사고와 관련하여소외 1의 병원치료비 3,899,980원, 손해배상보험금 150,200,000원 합계 154,099,980원을 지출하였고, 원고들의 책임보험회사인 현대해상화재보험 주식회사로부터 부상보험금 3,899,980원, 사망보험금 80,000,000원 합계 83,899,980원을 지급받았다.
 다. 그 후 피고는 2003. 7. 24. 원고들을 상대로 피고가 지출한 보험금 위 154,099,980원에서 현대해상화재보험 주식회사로부터 지급받은 보험금 위 83,899,980원을 공제한 나머지 70,200,000원의 지급을 구하는춘천지방법원 2003가단7367호 구상금청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 위 법원은 2004. 4. 28. 원고들은 연대하여 피고에게 64,000,000원을 지급하라는 취지의 조정에 갈음하는 결정을 하였으며, 위 결정은 2004. 5. 18. 확정되었다(이하 위 결정 내용이 기재된 조서를 ‘이 사건 결정조서’라고 한다).
 라. 한편, 원고들은 2006. 12. 15. 지급불능을 이유로 각 파산 및 면책 신청을 제기하여, 2007. 3. 2.원고 1은서울중앙지방법원 2006하단41626호로,원고 2는같은 법원 2006하단41625호로 각 파산선고를 받고, 2007. 5. 1.원고 1은같은 법원 2006하면43142호로,원고 2는같은 법원 2006하면43141호로 각 면책결정을 받았으며, 위 각 면책결정은 2007. 5. 16. 확정되었다.
[인정근거] 갑 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고들에 대한 위 각 면책허가결정이 확정됨에 따라 파산선고 전의 원인으로 생긴 피고의 이 사건 결정조서상의 금전채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)에 대하여 원칙적으로 면책의 효력이 미친다고 할 것이므로, 이 사건 결정조서에 기한 강제집행은 허용되지 아니한다.
 나. 피고의 항변에 관한 판단
 이에 대하여 피고는, 이 사건 교통사고 발생 당시의 도로 상황과 사고 발생 경위등을 종합하여 볼 때, 이 사건 교통사고는 원고들의 중대한 과실에 기하여 발생한 것이므로, 이 사건 채권은 이른바 비면책채권에 해당하여 그에 대한 면책의 효력이 인정되지 아니한다고 항변한다.
 살피건대, 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권은 이른바 비면책채권으로서 면책의 대상에서 제외된다고 할 것인데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서 제4호), 채무자에게 면책절차를 통하여 남아 있는 채무에 대한 변제책임을 면제함으로써 경제적으로 재기·갱생할 수 있는 기회를 부여한다는 면책제도의 취지를 고려할 때, 여기서의 비면책채권의 요건인 ‘중대한 과실’이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 생명 또는 신체 침해의 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다고 해석함이 상당하다.
 이러한 점을 바탕으로 이 사건 교통사고를 야기한 원고들의 과실의 정도를 평가해 보건대, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 교통사고 발생 도로가 노폭 5.6m의 중앙선이 설치된 편도 1차선의 인도와 차로의 구별이 없는 도로였고 사고 당일 오전에 내린 눈으로 결빙되어 있었던 사실, 위 도로는 원고들 운전의 위 승용차 진행방향에서 보았을 때 약간의 오르막을 이루는 직선구간으로 전방시야에 아무런 장애가 없었고 사고 당시소외 1은 주황색 제설작업용 조끼를 입고 제설작업 중이었던 사실,원고 2는 사고 발생일로부터 불과 1달 전인 2002. 12. 30.경 운전면허를 취득한 초보운전자였고원고 1은 교통법규위반으로 운전면허가 정지된 전력이 있었음에도 눈길에 대비한 스노우 타이어나 체인 등의 안전장치 없이 초행길을 운전하다 이 사건 교통사고를 야기한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실에서 알 수 있는 이 사건 교통사고 발생 당시의 정황 및 그 경위, 원고들의 미흡한 운전 능력과 교통사고 방지 노력 등을 모두 참작하더라도, 원고들이 약간의 주의만으로도 손쉽게소외 1의 생명 또는 신체 침해의 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여하여 이 사건 교통사고를 야기하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 결정조서의 집행력 배제를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 시진국
인지대보정명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.27 / 시행일:

【특별항고인】 
【상 대 방】 
【원심명령】 대법원 2009. 2. 3.자 2009재다97 명령
【주 문】
 이 사건 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 본다.
소장 또는 상소장에 관한 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는같은 법 제439조 소정의 “소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령”에 해당하지 아니하고, 또 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다(대법원 1987. 2. 4.자 86그157 결정 등 참조).뿐만 아니라 인지보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 인지보정명령은 소장 또는 상소장의 각하명령과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 가지는 것으로서,민사소송법 제449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 “불복할 수 없는 명령”에도 해당되지 않는다고 할 것이다.따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

소장이나 상소장에 관한 재판장의 인지보정명령에 대하여 이의신청이나 항고를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 그 명령이민사소송법 제449조에 정한 특별항고의 대상이 되는 ‘불복할 수 없는 명령’에 해당하는지 여부(소극)
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 김영외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이준범)
【원심판결】 광주고법 전주부 2008. 11. 14. 선고 2008나1298 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를 행사하여 강제경매절차에 참가하고, 그 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다. 
 같은 취지에서 원심이, 그 판시와 같은 부동산강제경매절차에서 원고가 그 경매개시결정 전에 등기를 마친 근저당권자로서 판시의 이 사건 계쟁채권을 포함하는 대출원리금채권을 피담보채권으로 신고하였는데 그 신고채권액 중 일부만 배당하는 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분의 배당표는 그 배당표 작성과 동시에 확정되었으므로 이와 같이 배당표가 확정된 부분의 신고채권은 그 부분의 배당표가 확정된 다음날부터 다시 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 정당하다.
 그리고 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 위 신고채권 중 배당이의의 대상이 된 부분에 관하여 제기된 배당이의의 소에서 전부 승소함으로써 결과적으로 당초의 배당액을 전부 수령하였고 이러한 배당금을 위 신고채권의 일부에 변제충당하였음에도 이 사건 계쟁채권은 아직 회수되지 않은 채 남아 있어 그 지급을 구하는 이 사건 소에 이르렀음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 원심이 이 사건 계쟁채권을 위 배당표 중 원고의 신고채권에 대한 배당액에서 제외된 부분에 포함된 것으로 보고 그에 대한 소멸시효는 그 부분의 배당표가 확정된 다음날부터 다시 진행하여 이 사건 소제기 전에 완성되었다고 판단한 것도 결론에 있어 정당하다.
 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효의 중단 및 그 중단된 시효의 재진행에 관한 법리나 근저당권의 피담보채권 및 그 권리행사 종료의 가분성에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

채권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를 행사하여 강제경매절차에 참가하고, 그 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다.
소유권이전등기·토지대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2008. 6. 13. 선고 2007나22408, 22415 판결
【주 문】
 원심판결의 본소청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다 할 것이다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다20748 판결,대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는원심공동피고 2로부터 이전받은 이 사건 빌라 102호 등에 대한 건물부분에 대한 소유권이전등기를 경료받았으나원심공동피고 2가 피고로부터 이전받기로 한 피고 소유의 이 사건 토지 중 각 그 전유부분의 대지지분에 상응하는 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못하게 되자 피고 및원심공동피고 2를 상대로부산지방법원 동부지원 2001가단10924호로 이 사건 토지 중 위 대지지분에 상응하는 지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였는데(이하 이를 ‘종전사건’이라 한다), 제1심에서는 피고의 선이행 항변에 대하여, 피고와원심공동피고 2 사이에 2000. 1. 19.소외 2가 대위변제한 이 사건 토지에 설정된 피담보채무 중 3,350만 원을원심공동피고 2가 이행하기로 각서한 사실은 인정되나, 한편, 피고는원심공동피고 2로부터 토지대금 등으로 501호, 502호, 602호를 분양받은 점, 2000. 1. 19.원심공동피고 2에게 이 사건 토지에 관한 매매대금을 전액 지급받았다는 확인서를 공증해 준 점, 2000. 2. 1.소외 1 등 7명에게는 이 사건 토지 중 각 그 전유부분의 대지지분에 상응하는 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 점에 비추어 보면,원심공동피고 2의 위 의무가 피고의 소유권이전의무보다 선이행 또는 동시이행의 관계에 있다고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 원고의 피고에 대한 청구가 확정되었음을 알 수 있다.
 그런데 원심은 원고가 피고 및원심공동피고 2를 상대로 한 이 사건 본소에서 다시원심공동피고 2로부터 이 사건 빌라 중 종전사건과 다른 101호 및 7층 701호 중 2분의 1 지분을 이전받았음을 이유로 이 사건 토지 중 각 그 전유부분의 대지지분에 해당하는 지분에 관한 소유권이전등기의 이행을 구함에 대하여 이를 판단함에 있어, 그 채용증거에 의하여 피고의 동생인소외 2가 1996. 5. 13.원심공동피고 2의 주식회사 한아름상호신용금고에 대한 채무원리금 3,350만 원을 대위변제하였고, 이에 피고 및원심공동피고 2는 2000. 1. 19. 위 대위변제금의 지급과 동시에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 피고는원심공동피고 2로부터 3,350만 원을 지급받음과 동시에원심공동피고 2에게 이 사건 토지 중 그 판시 지분에 관하여 1991. 5. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 종전사건과 달리 피고의 동시이행항변을 받아들이고 있다.
 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 종전사건과 배치되는 사실인정과 판단을 함에 있어 들고 있는 을가 제3호증, 제4호증, 제5호증의 1, 2의 기재 내용은소외 2가원심공동피고 2의 위 채무원리금을 대위변제하였고, 피고 및원심공동피고 2 사이에서 위 대위변제금의 지급과 동시에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다는 사실로서 이를 종전사건에서 다루어지지 아니한 새로운 것이라고 보기 어렵고, 특히 원심은 종전사건에서 추가로 인정한 앞서 본 바와 같은 사실을 아무런 이유 없이 배제하고, 위 각 증거만으로 종전사건에서 인정된 사실과 다른 사실인정을 하였는바, 원심에 위 각 증거만으로 종전사건에서 확정된 사실과 다른 사실인정을 할 만한 사정이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 원심이 들고 있는 증거들은 새로운 증거가 아니거나 위 쟁점과 관계가 없는 것이어서 이들 역시 종전사건에서 확정한 사실을 번복할 정도의 것이라고 할 수 없으며, 종전사건의 판결이 제1심판결이라 하여 그 확정판결의 효력이나 증명력을 달리 볼 것도 아니다.
 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 종전사건에서 확정된 사실과 배치되는 사실인정과 판단을 한 것은 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결의 본소청구 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)

[1] 민사재판에 있어 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실의 증명력
[2] 새로운 증거가 아니거나 쟁점과 관계가 없는 것이어서 종전사건에서 확정한 사실을 번복할 정도의 것이라고 할 수 없는 증거만으로 종전사건에서 확정된 사실과 배치되는 사실인정과 판단을 한 원심판결을 파기한 사례
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2008. 7. 3. 선고 2007노4058 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결 참조).
 그런데 원심은 피고인이 사실은 오락실 개업준비를 위하여 권리금을 지급한 사실이 없음에도 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 마치 피고인이 권리금 6,000만 원을 지급한 것처럼 피해자들인 동업자를 속여 6,000만 원 출자금 지급을 면제받아 재산상의 이익을 취득하려 하였으나 동업자인 피해자들이 근거자료 제시를 요구하며 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 공소장 기재와 같은 기망사실은 인정되나 피고인의 그러한 기망행위로 인하여 동업자들이 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 모두 이행하여 그 중 6,000만 원이 권리금으로 지출되었다는 착오에 빠졌다고 하더라도 이로써 동업자들은 피고인이 출자해야 할 출자금 전액을 출자한 것으로 인정하는 착오상태에 머물게 될 뿐, 더 나아가 피고인이 6,000만 원의 출자의무를 불이행하였음을 전제로 이를 면제해 주는 처분행위를 할 여지가 없는 것이므로 공소사실은 그 자체로 사기죄가 되지 않는다는 이유를 들어 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 보면 비록 동업자들이 피고인에 대하여 출자의무를 명시적으로 면제하지 아니하더라도, 피고인의 기망행위에 의하여 피고인이 출자금 전액에 대한 출자의무를 이행하였다는 착오에 빠진 결과 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있는 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 사기죄에 있어서 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심)

[1] 사기죄의 성립요건인 처분행위의 의미
[2] 피고인이 점포에 대한 권리금을 지급한 것처럼 허위의 사용내역서를 작성·교부하여 동업자들을 기망하고 출자금 지급을 면제받으려 하였으나 미수에 그친 사안에서, 동업자들이 피고인에 대한 출자의무를 명시적으로 면제하지 않았더라도, 착오에 빠져 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있어, 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 한 사례
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 한화손해보험 주식회사외 2인 (소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 김성기외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 광주고법 2008. 8. 27. 선고 2007나3307, 3314 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 화재는 당일 09:50경 이미 발생하였다고 할 것인데, 피고가 119에 최초로 화재발생 신고를 한 시간은 오전 10:08경이고, 피고가 이 사건 화재를 발견하고 스스로 소화하려고 노력한 흔적이 전혀 없으므로 피고가 불을 놓아 어느 정도 연소되기를 기다린 다음 화재 신고를 한 것이라는 강한 의심이 들고, 이 사건 건물에 외부인 출입이 극히 어려웠고 이 사건 화재 발생 당시 발화 현장과 가장 근접해 있었던 사람은 피고뿐이며, 이 사건 화재 당시(업체 명칭 생략)의 매출이 감소하였었고, 거래처에도 다액의 외상채무를 부담하고 있었으며, 이 사건 건물을 매입하면서 부담하게 된 채무도 상당히 존재하여 피고가 경제적으로 어려운 형편에 있었고, 피고가 1991.경부터 모자점을 운영하면서 매년 재고가 늘어 이 사건 화재 발생 당시 이 사건 건물의 지하 1층 및 2층에 약 10만점의 악성재고가 쌓여 있었다고 보이며, 피고는 이 사건 화재 당시 무려 6건의 화재보험에 가입하여 최대 7억 5천만 원의 보험금을 받을 수 있었고, 피고의 진술에 일관성이 결여되어 있으며, 피고와 다른 목격자들의 각 진술이 중요부분에서 불일치하는 점 등에 비추어, 이 사건 화재는 피고가 화재보험금을 지급받기 위하여 고의로 발생하게 한 것으로 추인할 수 있다고 판단하여 피고에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 원고들의 본소청구를 인용하고 보험금지급을 구하는 피고의 반소청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
보험계약의 약관에서 ‘보험계약자나 피보험자의 고의 또는 중대한 과실로 발생한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다’고 규정하고 있는 경우에 보험자가 보험금 지급책임을 면하기 위해서는 위 면책사유에 해당하는 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것인바, 여기에서의 입증은 법관의 심증이 확신의 정도에 달하게 하는 것을 가리키고, 그 확신이란 자연과학이나 수학의 증명과 같이 반대의 가능성이 없는 절대적 정확성을 말하는 것은 아니지만, 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심치 않는 정도의 고도의 개연성을 말하는 것이고, 막연한 의심이나 추측을 하는 정도에 이르는 것만으로는 부족하다고 할 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고가 고의로 이 사건 화재를 발생하게 한 것이 아닌가 하는 의심이나 추측을 할 수 있는 정도에 지나지 아니한다고 할 것이고, 더욱이 원심이 배척하지 아니한 을제1호증의 1 내지 3의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 화재 당시 이 사건 건물 4층에는 피고인의 딸이 잠을 자고 있어 화재로 인하여 그녀가 사고를 당할 수도 있는 상태에서 피고인이 단지 보험금을 노리고 방화를 하였다고 보기에는 상식적으로 다소 무리가 있는 점, 이 사건 화재 당시 이 사건 건물의 출입문이 모두 잠겨 있었고 외부인의 출입이 어려운 상황이었기는 하나, 피고인의 누나인소외 1은 이 사건 건물의 뒤쪽 출입문 열쇠를 가지고 있었고 이 사건 화재 당일 오전 06:30경에도 이 사건 건물 인근을 지나다가 화장실에 가기 위하여 보관 중이던 열쇠로 위(업체 명칭 생략) 건물에 출입하였고, 이 사건 화재 당시 이 사건 건물에는 피고를 비롯하여 세입자인소외 2가 이 사건 화재가 발생하기 전인 오전 09:10경 아들인소외 3을 시켜 식품가게에 다녀오도록 하는 등 외부인 등의 출입이 전혀 불가능하거나 출입한 사실 자체가 없었다고 할 수 없는 점, 이 사건 화재가 발생한 시각인 일요일 10시 무렵에는 이미 이 사건 건물에 사람들의 왕래가 빈번하여 화재가 발생하더라도 쉽게 발견되어 진화될 가능성이 크고, 실제로 이 사건 화재 당시 화재 현장에서 목격한 사람이 다수 있고 이들 중 일부는 119에 화재발생신고도 하였던 점, 통상의 방화사건에서 화재조사 결과로 제시되는 신너나 석유 등 인화물질의 흔적과 냄새 또는 잔존물질에 대한 반응검사 등이 증거로서 전혀 확보되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면 피고가 이 사건 화재를 발생하게 한 것이 아닐 수도 있다는 의심이 들고, 원심이 인정한 사실이나 사정들만으로는 이러한 의심을 불식시키기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이 사건 화재가 피고의 방화에 의한 것이라는 점이 입증되었다고는 할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만으로 이 사건 화재가 피고의 방화에 의한 것이라는 점이 입증되었다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 보험계약에서의 면책약관에 관한 법리 또는 그 면책사유의 존부에 관한 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
자연공원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2008. 8. 14. 선고 2008노458 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 자연공원법 제23조 제1항은 "공원구역에서 공원사업 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다"고 규정하면서, 위 허가를 받아야 하는 행위의 하나로 제8호에서 "가축을 놓아먹이는 행위"를 규정하고 있는바, 위 규정의 문언과 그에 의하여 보호하려는 법익 및 입법 목적에 비추어 보더라도 위 규정이 금하는 "가축을 놓아먹이는 행위"란 그 법문대로 가축을 우리 등 일정한 장소에 가두지 않고 기르는 행위를 의미하는 것으로 해석될 뿐, 가축을 기르는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 어떠한 행위가 "가축을 놓아먹이는 행위"에 해당하는지는 가축을 기르는 행위의 태양에 따라 구체적으로 살펴보아야 할 것이나, 가축을 가두어 두는 우리 등이 있는 경우에는 우리 등의 구조와 규모, 주변 자연환경과의 관계, 우리 등의 내부 환경이 자연생태계의 일부로 볼 수 있는지 여부, 가축이 인공적인 급식 없이 사육되는지 여부, 가축의 습성 등에 의해 일정한 경우 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 기르거나 먹이를 먹이는지 여부 및 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 먹이를 먹이는 경우에도 그 방법과 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 686㎡ 상당의 대지에 철재파이프와 철조망, 슬레이트 지붕으로 둘러싸인 축사를 설치하여 외부와 차단된 공간 내에서 사슴을 사육하였다는 것이고, 축사가 설치된 대지는 풀이나 나무가 없는 토지로서 축사 내 사슴은 피고인이 공급한 사료만으로 사육되었다는 것이므로, 사정이 그와 같다면 피고인의 행위가 ‘가축을 놓아먹이는 행위’에 해당한다고 보기는 어렵다.
 같은 취지에서 원심이, 피고인이 공소사실과 같이 ‘가축을 놓아먹이는 행위’를 하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 자연공원법 제23조 제1항 제8호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이와 다른 상고이유는 처벌법규의 구성요건이 되는 개념을 확장해석 하는 것이거나 시행령의 임의적 규정을 들어 상위법규인 법률의 해석을 달리하는 것이어서 받아들일 수 없는 주장이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 자연공원법 제23조 제1항 제8호에 정한 ‘가축을 놓아먹이는 행위’의 의미 및 가축을 우리에 가두어 기르는 것이 그에 해당하는지 여부를 판단하는 방법
[2] 자연공원 구역 내에 축사를 설치하고 사료만으로 사슴을 사육한 사안에서, 자연공원법 제23조 제1항 제8호 위반죄의 성립을 부정한 사례

[1] 자연공원법 제23조 제1항은 "공원구역에서 공원사업 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다"고 규정하면서, 위 허가를 받아야 하는 행위의 하나로 제8호에서 ‘가축을 놓아먹이는 행위’를 규정하고 있다. 위 규정의 문언과 그에 의하여 보호하려는 법익 및 입법 목적에 비추어 보면, 위 규정이 금하는 ‘가축을 놓아먹이는 행위’란 그 법문대로 가축을 우리 등 일정한 장소에 가두지 않고 기르는 행위를 의미하는 것으로 해석될 뿐, 가축을 기르는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 어떠한 행위가 ‘가축을 놓아먹이는 행위’에 해당하는지는 가축을 기르는 행위의 태양에 따라 구체적으로 살펴보아야 하지만, 가축을 가두어 두는 우리 등이 있는 경우에는 우리 등의 구조와 규모, 주변 자연환경과의 관계, 우리 등의 내부 환경이 자연생태계의 일부로 볼 수 있는지 여부, 가축이 인공적인 급식 없이 사육되는지 여부, 가축의 습성 등에 의해 일정한 경우 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 기르거나 먹이를 먹이는지 여부 및 가축을 우리 등의 밖에 내놓아 먹이를 먹이는 경우에도 그 방법과 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 자연공원 구역 내에 축사를 설치하고 사료만으로 사슴을 사육한 사안에서, 자연공원법 제23조 제1항 제8호 위반죄의 성립을 부정한 사례.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2007. 10. 19. 선고 2007노1327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.구 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것. 이하 “법”이라고 한다) 제32조 제3호는 게임제공업자에 대하여 문화관광부고시에서 정한 경품의 종류와 경품제공방법을 위반하여 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위의 금지를 규정하고 있다. 위 조항의 해석상, 문화관광부장관은 개개의 게임물마다 사행성 조장의 정도 등을 평가하여 경품제공방식을 정할 수도 있고, 사행성 조장의 정도 등에 관한 일정한 기준을 정립하여 그 범주에 드는 게임물에 대하여는 경품의 제공을 금지하고 그렇지 않은 게임물에 대하여는 경품의 제공을 허용하는 경품제공방식을 정할 수도 있다고 할 것이다. 따라서 그에 기한 ‘경품제공업소에서의 경품취급기준’ 고시(문화관광부 2004. 12. 31. 제2004-14호. 이하 “이 사건 고시”라 한다) 중 사행성간주게임물의 개념을 설정하고 이에 해당하는 경우 경품제공 등을 금지하는 규정은법 제32조 제3호의 해석상 선택 가능한 위 경품제공방식 중 후자의 방식을 취한 것으로법 제32조 제3호의 위임범위 내에 속하고, 그 위임 범위를 일탈하였다고 할 수 없다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161 결정 참조).
 같은 취지에서 원심이,법 제32조 제3호에 근거한 이 사건 고시는 게임의 방법에 따라 게임시간이나 이용금액이 일정한 한도를 초과할 경우 경품을 제공할 수 없다는 것으로 결국 경품제공의 방법을 규정한 것에 불과하여법 제32조 제3호의 위임의 한계를 벗어난 것이 아니라고 판단하고, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위임입법의 한계와 관련한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인이 상고이유로 내세우는 원심의 형이 과중하다는 주장은 피고인에 대하여 징역형의 집행유예, 사회봉사명령 및 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

‘게임제공업소의 경품취급기준’(문화관광부 고시 제2004-14호) 중 사행성 간주 게임물의 개념을 설정하고 이에 해당하는 경우 경품제공 등을 금지한 규정이구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 위임범위를 일탈하였는지 여부(소극)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)·상해·부착명령 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 심재계
【변 호 인】 변호사 정익창
【원심판결】 대구지방법원 2008. 12. 12. 선고 2008고합757, 2008전고6(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다.
 원심판결 중 피부착명령청구자의 부착명령사건 부분에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은, 이 사건 피고사건에 대한 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점을 제외한 나머지 부분에 대하여는 유죄를 인정하여 피고인에게 징역 장기 2년 6월, 단기 2년을 선고하고, 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점에 대하여는 공소를 기각하였다.
 원심판결에 대하여, 피고인은 그 중 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 하였고, 검사는 항소를 하지 아니하였다. 
 그렇다면, 이 사건 피고사건에 대한 원심판결 중 공소기각 부분은 이에 대하여 검사가 항소를 하지 않음으로써 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판대상은 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 가. 피고사건 부분
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 나이, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인에게 개선의 가능성이 있는 점, 피해자를 위하여 원심에서 700만원을 공탁하고, 당심에 이르러 1,000만 원을 추가로 공탁한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 장기 2년 6월, 단기 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 부착명령사건 부분
 피고인의 이 사건 범행은 우발적 범행이므로 피고인에게 재범의 위험성이 없음에도 불구하고 위치추적 전자장치의 부착을 명한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 판단
 가. 피고사건 부분
 피고인의 양형부당에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인은 1990. 1. 3.생으로 원심판결 선고 당시소년법 제2조 소정의 소년에 해당하여 부정기형이 선고되었으나, 당심에 이르러서는 성년이 되었음이 역수상 명백하여 정기형을 선고하여야 하는바, 위 사유로 인하여 원심판결 중 피고사건에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 나. 부착명령사건 부분
 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 성행, 이 사건 범행의 동기 및 방법, 범행 후의 정황 등 재판과정에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 판단되므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로,특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조,형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 원심판결 중 피고사건 부분에 관하여는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만, 원심판결 사건명에 “부착명령”이 착오로 누락되었음이 명백하므로형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 추가한다).
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제12조,제8조의2 제1항,형법 제297조(강간미수의 점),형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 선고형의 결정(불이익변경금지의 원칙 적용)
 피고인에 대한 법정형은 5년 이상의 징역형으로서 당심 판결 선고 당시 성년인 피고인에 대하여 소년범감경을 하지 못하는 이상 작량감경을 하더라도 피고인을 2년 6월 이상의 징역형에 처하여야 하나, 피고인만이 항소를 제기하였으므로, 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결의 단기형인 징역 2년으로 정함
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열