이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2007.10.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 중랑구청장
【변론종결】2007. 8. 16.
【주 문】
1. 피고가 2006. 12. 28. 원고에 대하여 한 이행강제금 7,432,680원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 가.소외 망인은 2003. 9. 26.경 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 사용승인을 받은 후, 그 무렵 건축물대장상 총 4가구로 되어 있는 이 사건 건물 내부에 경계벽을 설치하여 지층 1가구를 2가구로, 1·2·3층 각 1가구를 각층별로 4가구씩 합계 14가구로 변경하는 공사(이하 ‘이 사건 수선행위’라 한다)를 하였고(건축물대장상 위법등재는 2004. 8. 12.에 이루어졌다), 위와 같은 상태는 이 사건 변론종결일까지 유지되고 있다.
 나. 피고는 위와 같이 이 사건 건물의 가구수를 증가시킨 행위가구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제10호,구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의2 제8호 소정의 대수선에 해당함에도소외 망인이 관할관청의 허가 없이 그와 같은 행위를 하였다는 이유로, 2006. 8. 4., 2006. 9. 11., 2006. 11. 8.소외 망인에게 원상회복을 명하는 시정명령을 하였으나소외 망인이 이를 이행하지 아니하자, 2006. 12. 28.건축법 제69조의2 제1항 제2호,동법 시행령 제115조의2 제2항, [별표 15] 제15호에 따라소외 망인에게 이행강제금 7,432,680원{정당한 이행강제금은 7,129,512원[= 468,000(원, 건물시가표준액) × 507.8(㎡, 위반면적) × 3/100(이행강제금 산정률)]이나, 피고는 이와 달리 7,432,680원을 부과하였다}을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 다.소외 망인은 이 사건 수선행위 및 조경제거(13.22㎡)에 관하여 2005. 5. 18.경 7,315,120원의 이행강제금을 부과받은 적이 있다.
 라. 한편,소외 망인은 2007. 6. 17. 사망하였고, 그의 장남인원고는 이 사건 건물을 협의분할에 의하여 상속하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1~3, 을1~8(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고 : 피고가 단 1회의 시정명령을 한 후 상당한 이행기간을 부여하지 아니하고 부과한 이 사건 처분은 절차적으로 위법하고, 이 사건 처분으로 인하여 달성하게 될 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 너무 크므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다.
 (2) 피고 : 이 사건 수선행위(가구수 무단증가)는구 건축법 시행령 제3조의2 제8호 소정의 대수선에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.
 나. 관련 법령
 ■ 건축법 (2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되어 2006. 5. 9. 시행된 것) 
제2조 (정의)
 ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 6. ‘주요구조부’라 함은 내력벽·기둥·바닥·보·지붕틀 및 주계단을 말한다. 다만, 사이기둥·최하층바닥·작은보·차양·옥외계단 기타 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분을 제외한다.
 10. ‘대수선’이라 함은 건축물의 기둥·보·내력벽·주계단 등의 구조 또는 외부형태를 수선·변경 또는 증설하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.
 ■ 건축법 시행령 (2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되어 2006. 5. 9. 시행된 것)
제3조의2 (대수선의 범위)법 제2조 제1항 제10호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다.
 8. 다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 경계벽을 증설·해체하거나 수선·변경하는 것.
 ■ 구 건축법 (2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)
제2조 (정의)
 ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 6. ‘주요구조부’라 함은 내력벽·기둥·바닥·보·지붕틀 및 주계단을 말한다. 다만, 사이기둥·최하층바닥·작은 보·차양·옥외계단 기타 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분을 제외한다.
 10. ‘대수선’이라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.
 가. 건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경
 나. 건축물의 외부형태의 변경
제8조 (건축허가)
 ① 다음 각 호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.
 1. 국토의계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
 2. 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
 3.제1호 및제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200㎡ 이상이거나 3층 이상인 건축물(증축의 경우 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200㎡ 이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
 ■ 구 건축법 시행령 (2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것)
제3조의2 (대수선의 범위)법 제2조 제1항 제10호 본문에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다.
 1. 내력벽의 벽면적을 30㎡ 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 2. 기둥을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 3. 보를 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 4. 지붕틀을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 6. 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 7. 미관지구안에서 건축물의 외부형태(담장을 포함한다)를 변경하는 것
 8. 다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경
 ■ 구 건축법 시행령 (2003. 2. 24. 대통령령 제17926호로 개정되기 전의 것)
제3조의2 (대수선의 범위)법 제2조 제1항 제10호 본문에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다.
 1. 내력벽의 벽면적을 30㎡ 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 2. 기둥을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 3. 보를 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 4. 지붕틀을 3개 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 6. 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하는 것
 7. 미관지구안에서 건축물의 외부형태(담장을 포함한다)를 변경하는 것
 다. 판 단
 (1) 이 사건 수선행위가구 건축법 제8조 제1항에 따른 건축허가의 대상이 되는 대수선에 해당하기 위해서는 그와 같은 행위가 이 사건 수선행위가 있을 당시 시행되던구 건축법 제2조 제1항 제10호 소정의 “건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경” 내지구 건축법 시행령 제3조의2 제8호 소정의 “가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경” 등 대수선에 해당함이 인정되어야 할 것이므로 이 사건 수선행위가 그에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 (2) 살피건대, 가구수 증가를 위해 주요구조부인 경계벽을 해체하기까지 이른 경우에는 종전의 규정인구 건축법 시행령(2003. 2. 24. 대통령령 제17926호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1호의 규정에 의해서도 규율할 수 있다고 보임에도 불구하고, 2003. 2. 24. 위 시행령을 개정하면서구 건축법 시행령 제3조의2 제8호를 신설하여 “다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경”을 대수선에 포함시킨 것은 이 사건 수선행위와 같이 주요구조부인 칸막이벽을 해체함이 없이 이를 연장하는 등의 방법에 의해 다가구주택의 가구수를 증가시키는 행위에 대해서도 규제할 것을 의도한 것으로 볼 여지가 있으나, 한편 ① 이 사건 수선행위 당시 시행되던구 건축법 제2조 제1항 제10호는 대수선에 관하여 건축물의 ‘주요구조부에 대한’ 수선 또는 변경이라고 정의하고 있는바, 이는 그 문리해석상 주요구조부 자체에 대한 수선 또는 변경을 의미하는 것으로 해석되는 점, ② 위 건축법 규정의 위임에 근거하여 대수선의 범위를 구체적으로 규정한구 건축법 시행령 제3조의2 제8호가 ‘다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경’을 대수선에 포함시키기는 하였으나, ‘가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽’이란 그 문언상 가구 내지 세대를 구분하고 있는 경계벽을 뜻하는 것으로 보일 뿐 가구 내지 세대 내부의 칸막이벽을 포함하는 것이라고 보기 어렵고, ‘경계벽의 수선 또는 변경’이 증설을 포함한다고 보기도 어려워, 그 문리해석상 이 사건 수선행위와 같이 기존의 칸막이벽에 수선이나 변경을 가함이 없이 그에 잇대어 벽을 설치하는 등의 방법으로 칸막이벽을 연장하여 주택 내부를 구획하는 행위 모두를 포함하는 것으로 해석하기에는 어려움이 있을 뿐만 아니라, 그와 같이 해석할 경우 위 시행령이구 건축법 제2조 제1항 제10호의 위임범위를 벗어나 대수선의 범위를 임의로 확장하는 것이 되어 허용될 수 없는 점, ③2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정된 건축법이 제2조 제10호에서 대수선에 관하여 종전과 달리 “건축물의 기둥·보·내력벽·주계단 등의 구조 또는 외부형태를 수선·변경 또는 증설하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.”고 규정하여 ‘증설’을 명시적으로 포함시키고,2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정된 건축법 시행령이 제3조의2 제8호에서 대수선의 하나로서 “다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 경계벽을 증설·해체하거나 수선·변경하는 것”을 규정하여 다가구주택 및 다세대주택의 경우 경계벽이 주요구조부에 해당하는지 여부와 관계없이 경계벽의 증설행위를 대수선의 범위에 명시적으로 포함시킨 것은 위와 같이 종전 규정에 의해서는 이 사건 수선행위와 같은 행위를 적절히 규제할 수 없었기 때문인 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면,구 건축법 시행령 제3조의2 제8호가 앞서 본 바와 같은 의도하에 규정된 것으로 볼 여지가 있다는 사정만으로 이 사건 수선행위가구 건축법 제2조 제1항 제10호 내지구 건축법 시행령 제3조의2 제8호에 해당한다고 볼 수는 없다.
 (3) 위와 같이 이 사건 수선행위가 그 행위 당시의 법령인구 건축법 제2조 제1항 제10호,동법 시행령 제3조의2 제8호 소정의 대수선행위에 해당하는 것으로 볼 수 없는 이상, 이 사건 수선행위에 관하여구 건축법 제8조 제1항에 따른 대수선 허가가 없었음을 이유로 피고가 이 사건 건물을 위법건축물로 보아 그에 대해 시정명령을 하고 나아가 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
 3. 결 론 
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]

판사 정종관(재판장) 홍성욱 권창영

건축물의 주요구조부인 칸막이벽을 해체함이 없이 이를 연장하는 등의 방법에 의해 다가구주택의 가구수를 증가시키는 수선행위가 구 건축법령에 정한 ‘대수선행위’에 해당한다고 볼 수 없어, 이에 대하여 허가가 없었음을 이유로 시정명령을 하고 나아가 이행강제금을 부과하는 처분을 한 것은 위법하다고 한 사례

건축물의 주요구조부인 칸막이벽을 해체함이 없이 이를 연장하는 등의 방법에 의해 다가구주택의 가구수를 증가시키는 수선행위가구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제10호,같은 법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제8호에 정한 ‘대수선행위’에 해당한다고 볼 수 없어, 위 수선행위에 관하여같은 법 제8조 제1항에 따른 대수선 허가가 없었음을 이유로 위 건물을 위법건축물로 보아 그에 대해 시정명령을 하고 나아가 이행강제금을 부과하는 처분을 한 것은 위법하다고 한 사례.