군인등강제추행(변경된죄명:군인등준강제추행미수) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2024.07.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【군 검 사】 대위 성진환(기소), 소령 호미연(공판)
【변 호 인】 법무법인 감명 담당변호사 김승선
【원심판결】 제3지역군사법원 2023. 8. 8. 선고 2022고284 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피해자 진술에는 신빙성이 없고 피고인은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 적이 없다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
 피고인은 2022. 4. 30. 00:00부터 01:00까지 사이에 춘천시 (주소 생략) 펜션 (호수 생략)호 내에 있는 방에서 침대에 누워있는 피해자에게 이불을 덮어준 다음 피해자가 실제로는 항거불능 상태에서 잠이 든 것이 아님에도 불구하고 피해자가 취기로 잠들어 항거불능 상태에 있다고 오인하여, 피해자의 옆에 누워 이불 속으로 피고인의 손을 넣어 바지 주머니 안에 손을 넣고 있는 피해자의 손 주변을 바지 위로 2회 내지 3회 만지고, 피해자의 성기 부근 사타구니를 쓸 듯이 2회 내지 3회 만졌으며, 이후 일어나 앉아 피해자의 가슴에 피고인의 얼굴을 대고 비볐다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 군인인 피해자를 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다.
나. 원심의 판단
 원심은 피해자의 진술이 구체적이고 일관되며, 피고인은 피해자에게 이 사건과 관련하여 사과편지를 보낸 점 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 군검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인의 주장은 이유 있다.
1) 관련자 진술내용의 요지 등
가) 피해자는 피고인으로부터 추행을 당하고 추가 피해를 막기 위해 휴대전화로 당시 상황을 녹음했고, 녹음 이후에는 피고인이 방에 들어오지 않았다고 진술하였다. 그러나 피해자의 휴대전화 녹음파일 녹취록에 따르면, 피해자가 녹음을 하기 시작한지 약 4~5분 만에 피고인은 공소외 1과 함께 피해자와 공소외 2가 자고 있는 방에 들어가 공소외 2를 부르고 공소외 2에게 이불을 가져 나간다고 말했으며, 공소외 1과 대화를 나누기도 하였다.
나) 피해자는 수사기관에서 사건 당일 22:00경 취기가 올라와서 더 이상 술을 먹고 싶지 않아 거실 싱크대 앞에서 자는 척을 하였는데, 공소외 1과 공소외 2가 피해자의 어깨와 발을 잡아들고 위 가)항 기재 방 침대에 눕혀주었다고 진술하였다(증거기록 165쪽). 반면 공소외 2와 공소외 1은 수사기관에서 피고인과 공소외 2가 위와 같이 눕혀주었다고 진술하였다(증거기록 64, 81쪽). 
다) 피해자는 원심 법정에서 사건 당일 어느 정도 취기가 오른 상태라서 잠이 완벽하게 들지는 않고 들었다 깼다 하는 상태였다고 진술하였고, 피해자가 방 안 침대에 눕혀진 다음 공소외 2가 방 안에 들어와 피해자와 같은 침대(오른쪽)에 누웠다가 이후 맞은 편 다른 침대(왼쪽)로 옮겨 누웠다고 진술하였으며, 공소외 2도 수사기관에서 처음에 피해자와 같은 침대(오른쪽)에 누웠다고 진술하였다(증거기록 83쪽). 그리고 공소외 2는 수사기관에서 “23시경 방에서 나갔다가 다시 들어와서는 피해자와 다른 침대(왼쪽)에 누었다. 누워 있을 때 피고인이 서너 번 들어와서 피해자를 계속 부르면서 깨우려고 했다. 시점은 기억 안 나지만 저를 오른쪽 침대로 옮기고 피해자를 왼쪽 침대로 옮기고 그랬던 게 기억이 난다.”라는 진술도 하였다(증거기록 85쪽). 공소외 1도 “설거지할 때 피고인이 방에 들어가서 공소외 2, 피해자한테 ‘자냐, 자냐’ 그러고 제가 설거지하며 들으니까 ‘얘네 왜 같은 침대에서 자고 있냐’ 하면서 피고인이 ‘떨어뜨려 놨다’고 했다. 제가 한 20~30분 설거지 시간이 걸렸는데, 피고인은 방에 들락날락하면서 ‘왜 자냐’고 장난도 치고 그랬다.”라고 진술하였다(증거기록 104쪽).
라) 한편 피해자는 원심 법정에서 “피고인이 조심스럽게 문을 열고 들어온다는 느낌은 받지 못했다.”, “바로 옆에 있었을 때에는 눈을 뜨지 못한 상태였고 평소 피고인과 술을 먹었을 때 들렸던 숨소리와 비슷한 숨소리를 들어서 ‘피고인이 들어왔구나’라고 추측했다.”, “신체접촉이 있고 나서 방문 밖으로 나갈 때 살짝 실눈을 뜨고 봤는데 피고인이 입고 있었던 옷(‘ROKA’ 카키색 티셔츠)과 체격이 일치했다.”라고 진술하였다. 그런데 사건 당시 촬영된 사진에 의하면 피고인이 ‘ROKA’ 카키색 티셔츠를 입고 있는 것은 확인되지 않는다.
마) 당시 함께 펜션에서 숙박하며 술을 마셨던 위 공소외 2, 공소외 1의 수사기관 및 원심 법정진술에 의하면, 공소외 2, 공소외 1은 피고인이 일정 시간 동안 피해자의 옆에 누워 어떤 행위를 한 사실을 목격한 바 없고, 그렇다고 추단될 만한 상황도 기억하지 못하고 있다.
바) 사건이 일어난 장소인 펜션의 방 세로 길이는 약 3m이고, 가로 길이는 약 3.8m이며, 방 안에 있는 두 개의 침대의 각 가로 길이는 약 150cm이고, 각 세로 길이는 약 2m이며, 각 침대 사이의 공간은 약 50~60cm이다. 
2) 피해자의 신고 및 피고인의 편지 작성 경위 등
가) 피해자는 이 사건 공소사실 기재 일자로부터 1달 이상이 경과한 2022. 6. 8. 대대장인 공소외 3에게 피고인으로부터 추행 피해를 당했다고 밝혔고, 피고인은 공소외 3의 권유에 따라 피해자에게 “술 취해서 기억이 안 나지만 못된 짓을 저질러 미안하다.”는 취지의 편지를 보냈다.
나) 그런데 피해자의 수사기관 진술에 의하면, 피고인은 사건 당시 술을 많이 마시긴 하였으나 정상적으로 움직이고 말도 또렷하게 하였던 것으로 보이고(증거기록 170쪽), 공소외 1, 공소외 2의 진술에 따르더라도 당시 피고인이 만취 상태였던 것으로 보이지 않는다. 피고인은 00:32경 대대장 공소외 3에게 회식이 종료되었다고 메시지로 보고한 바도 있다.
다) 피고인의 주장과 피해자의 원심 법정진술에 따르면, 피고인은 2022. 6. 6. ~ 6. 8.경 피해자가 피고인의 아이디로 국방인사정보체계에 접속하여 소속 부대원 휴가를 승인한 일 등으로 피고인으로부터 질책을 받은 바 있다.
3) 구체적 판단
 위와 같은 진술 내용 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피해자가 피고인으로부터 추행 피해를 입었다는 진술은 믿기 어렵고, 피고인이 사과편지를 썼다는 사정만으로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 먼저, 사건 당시에 대한 피해자의 기억이 정확한지에 관하여 의문이 든다. 피해자의 진술은 객관적인 녹음파일의 녹취록과 배치된다. 피해자는 피고인으로부터 추행을 당할 때 잠에서 깬 상태로서 당시 상황을 잘 기억하는 것처럼 진술하였으나, 그 추행 이후 약 4분이 지나 피고인이 공소외 1과 함께 방으로 들어온 것은 전혀 기억하지 못하고 있다. 
나) 또한 피고인과 공소외 2가 사건 당일 22:00경 피해자를 들어서 침대로 옮겨 놓았으며, 피해자는 위와 같이 타인에 의해 침대에 눕혀진 이후 아침까지 방 밖으로 나오지 않고 계속 침대에 누워 있었다. 따라서 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들었다가 피고인이 계속 깨우는 등 시끄러운 술자리로 인해 잠에서 깼다 잠들었다를 반복하는 상태였다고 보인다(피해자도 원심 법정에서 같은 취지로 진술한 바 있다). 여기에 피해자가 자신을 누가 들어서 옮겨 놓았는지도 정확하게 기억하지 못하는 것으로 보이는 점까지 보태어 보면, 피해자는 당시 방에 누가 들어왔는지, 들어온 사람이 무슨 말과 행동을 하였는지, 어떤 일이 발생한 시기와 그 순서에 관하여 정확히 기억하지 못할 가능성이 충분히 있다. 
다) 더구나 당시 피고인과 공소외 2가 피해자를 들어서 옮기는 과정에서 어느 정도의 신체접촉이 불가피하였을 것으로 보이고, 이후 공소외 2는 피해자와 같은 침대에 누워서 잠이 들었던 것으로 보이는바, 그 과정에서 뒤척이다가 신체접촉이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없다. 나아가 피고인은 잠이 든 공소외 2와 피해자를 깨워서 술을 더 마시기 위해 여러 차례 방에 들어갔던 것으로 보이는바, 잠이 든 사람을 흔들어 깨우는 과정에서도 역시 신체접촉이 발생할 여지가 충분히 있다. 
라) 게다가 피해자는 원심 법정에서 눈을 뜨고 피고인을 직접 목격한 것이 아니라, 숨소리나 방에서 나갈 때 실눈을 뜨고 본 체격이나 옷으로 피고인이라고 짐작하였다고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피해자에게 신체접촉 행위를 한 사람이 피고인이라고 단정하기도 어렵다. 특히 당시 촬영된 사진에 의하면 피고인이 피해자가 말하는 카키색 ‘ROKA’ 티셔츠를 입고 있었던 것으로 보이지도 않는다. 한편 공소외 2의 진술과 녹취록에 따르면 공소외 2는 피해자 근처에서 누워 있다가 최소 2차례 방에서 나간 사실이 있다. 
마) 피해자는 사건 당시 피해사실을 명확하게 인식하고 이후 추가 피해를 막기 위해 녹음에까지 나아갔다고 진술하면서도, 1달가량이 경과하는 동안 그 누구에게도 피해사실을 알린 적이 없는 것으로 보이고, 피고인이 피해자를 업무 문제로 질책하기 전까지는 피고인에게도 이전과 마찬가지로 정상적으로 대하였던 것으로 보인다.
바) 공소외 3은 당심에서의 여러 차례에 걸친 증인 소환에도 불구하고 출석을 하지 않았으나, 공소외 3의 수사기관 진술 및 피고인과의 통화 녹취록에 의하면, 당시 대대장으로서 피고인과 피해자의 직속 상관이었던 공소외 3의 권유에 따라, 피고인이 피해자에게 사과편지를 쓴 것은 분명한 것으로 보인다. 또한 군인등강제추행죄로 입건되는 경우의 불이익들을 고려하면, 피고인으로서는 직속 상관의 권유에 따라 향후 형사절차 등으로 나아가는 것을 막기 위해 자신의 본심과는 다른 내용의 사과편지를 쓸 동기가 충분히 있었다고 보인다. 피고인의 사과편지 내용도 결국 잘 기억이 나지 않지만 미안하다는 것으로서, 위 사과편지만을 들어 이 사건 공소사실 기재 행위가 있었다고 단정하기도 어렵다. 
사) 한편, 피고인은 추행을 하지 않아 억울하였으나 대대장의 권유에 따라 피해자의 기분을 풀어주기 위해 ‘술에 취해 기억나지 않지만 미안하다’는 내용의 편지를 작성한 것이지, 실제로 술에 만취하여 당시 상황이 기억나지 않는 것은 아니라는 취지로 주장하는바, 앞서 본 것처럼 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 진술에 의하더라도 피고인은 당시 만취 상태가 아니었고, 객관적으로도 피해자는 방에서 잠이 든 반면, 피고인은 계속 술을 더 마시면서 피해자를 들어 옮겼을 뿐만 아니라 계속 깨웠다는 것으로서 적어도 피해자보다는 당시 상황을 더 잘 기억하고 있을 가능성이 크며, 실제로도 대대장에게 회식 종료 보고까지 하였으므로, 위와 같은 피고인의 주장은 어느 정도 설득력이 있다.
아) 공소사실 기재 펜션의 방은 약 3.5평에 불과한 작은 크기의 방으로서 그 안에 퀸사이즈 침대 두 개가 약 50cm 간격을 두고 붙어 있으며, 그 외의 별도 공간은 거의 없는 방인바, “피해자 옆에 공소외 2가 누워 자고 있고, 피고인이 계속 피해자와 공소외 2를 불러 깨우는 등 언제든지 피해자와 공소외 2가 깨어날 수 있는 상황임을 스스로 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 피해자의 진술에 의하더라도 말을 또렷이 하고 대대장에게 회식 종료 보고까지 하는 등 술에 만취하지도 않은 피고인이, 공소사실 기재와 같은 의도적인 추행행위를 하였을 가능성”은 크지 않다고 보인다. 
 반면, “술에 취해 싱크대 앞에서 잠이 들어 동료들에 의해 침대로 옮겨져, 다음 날 아침까지 일어난 바 없는 피해자가, 침대로 옮겨지는 과정이나, 바로 옆에서 잠이 든 공소외 2가 뒤척이는 상황에서 일어난 누군가의 신체접촉을 의도적인 신체접촉으로 오인하였을 가능성”이 없다고 단정할 수는 없어 보인다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 군사법원법 제431조, 제414조 제11호, 제435조에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 위 제2의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 군사법원법 제380조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지 않는다. 

판사 윤승은(재판장) 구태회 윤권원