소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.11.19 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1외 21인 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 대구지방법원(67가1057 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 위 원고 (1),(2),(3),(4),(5),(7),(8),(9),(11),(13),(15),(17),(18),(19),(21),(22)에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 피고 1은 피고 2에게 대구시 (주소 생략) 612의 1 밭 1,944평에 대하여 대구지방법원 1962.6.7. 등기접수 제16585호로서 한 1962.5.25. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의, 
 (3) 피고 2는 피고 3에게 위 부동산에 대하여 동원 1962.5.17. 등기접수 제14126호로서 한 1962.5.13. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의, 
 (4) 피고 3은 위 제(1)항의 원고들에게 위 부동산에 대하여 동원 1962.5.10. 등기접수 제13269호로서 한 1962.5.9. 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 (5) 피고 1은 위 제(1)항의 원고들에게 위 부동산을 인도하라. 
 (6) 피고 1, 피고 2의 각 항소를 기각한다. 
 (7) 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 각 항소를 각하한다. 
 (8) 위 제(1)항의 원고들과 피고들과의 사이에 생긴 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고들의 부담으로 하고, 위 제(7)항의 원고들의 항소비용은 이 원고들 소송대리인 대구시 중구 삼덕동 1가 21 소외 변호사 소외 1의 부담으로 하여, 위 제(6)항의 피고들의 항소비용은 그들의 부담으로 한다. 

【청구취지】 주문 (2),(3)항 및 피고 3은 원고들에게 대구시 (주소 생략) 612의 1밭 1,944평에 대하여 대구지방법원 1962.5.10. 등기접수 제13269호로서 한 1962.5.9. 상환완료표를 원인으로 하는 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
피고 1은 원고들에게 위 부동산을 인도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】피고 1, 피고 2는 원고들의 변호사 소외 1에 대한 소송대리권을 부인하는 바, 기록에 편철된 1969.4.29.자 공증인 최일용 작성의 인증문의 기재에 의하면, 주문 제(1)항 기재 원고들(이하 "적법항소 원고들"이라 한다)은 변호사 소외 1에게 이건 소송대리권을 적법하게 위임한 사실을 인정할 수 있고, 나머지 주문 제(7)항 기재 원고들에 대하여는 그들이 변호사 소외 1에게 이건 소송대리권을 적법하게 위임하였다고 인정할만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 소외 1에게는 그들에 대한 이건 소송대리권이 없다할 것이다. 
 따라서 기록에 의하면 이 원고들의 항소는 소송대리권이 없는 소외 1에 의하여 제기된 것이고, 그후 이를 추인한 흔적도 찾아 볼 수 없으니, 이는 부적법한 것으로서 그 흠결은 이미 보정할 수 없게 되었다 할 것이므로, 그 각하를 면치 못할 것이다. 
 다음 주문기재의 토지가 원래 대구시 (주소 생략) 산 295의 임야 안에 있던 밭 1,300평가량 부분으로서 지적 정리후 같은 동 612의 1밭 1,944평으로 확정된 사실, 이 토지의 소유권에 관하여 주문기재와 같은 등기를 거쳐 현재 피고 1앞으로 그 소유명의가 되어 있는 사실과 피고 1이 현재 이를 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제1호증, 갑 제3 내지 12호증의 각 기재와 원심에서의 피고 3 본인신문의 결과에 변혼의 전취지를 종합하면, 이 토지는 원래 원고 8의 피상속인 원고 9, 원고 10의 피상속인 원고 11의 피상속인 원고 12, 원고 13의 피상속인 원고 14의 피상속인 원고 15, 원고 16의 피상속인 원고 2, 원고 17의 피상속인 원고 19, 원고 20의 피상속인 원고 21, 원고 22의 피상속인 원고 23, 원고 24의 피상속인 원고 13, 원고 3의 피상속인 원고 26, 원고 4, 원고 5, 원고 27들의 피상속인 원고 28, 원고 29 피상속인 원고 7, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 35, 원고 36들의 피상속인 원고 37과 나머지 원고들인 원고 6, 원고 10, 원고 39 및 원고 10외 16명의 공동소유였던 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 위 적법항소원고들은 이 토지는 원고들의 선조 묘11기가 설피되어 있는 땅으로서 농지개혁법 시행당시 농경지가 아닌 사실상의 임야였음에도 불구하고, 피고 3은 위 묘의 수호인으로서 이 땅을 관리하게 됨을 기화로, 그것이 농지개혁법 시행 당시 농지였다고 허위신고를 하여 그 분배를 받아 1962.5.9. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이고, 설사 농지개혁법 시행당시 개간이 되었었다고 하더라도 이는 소유자의 의사에 반한 모경으로서 분배대상이 될 수 없어 위 농지분배는 당연무효이므로, 위 소유권이전등기와 이를 토대로 한 다른 피고들 앞으로의 등기는 모두 무효의 등기로서 그 말소를 구하고, 아울러 피고 1에 대하여 이 토지의 인도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제13호증의 1,4, 갑 제16호증의 1,2, 을 제5호증의 2,3,4 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제13호증의 3, 갑 제15호증의 1 내지 5의 각 기재, 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 7의 각 증언, 원심에서의 피고 3, 당심에서의 원고 20의 각 본인신문결과와 심심 검증결과에 변론의 전취지를 종합해 보면, 이 토지의 위 소유자들은 그 안에 있는 선조분묘를 수호하기 위한 위토가 따로있었으므로, 이 토지에 대하여는 임야로서 보존하면서 위 분묘를 수호하기 위하여 그 개간이나 농지화하는 것을 절대로 금하고 있었음에도 불구하고, 소외 8이 위 분묘의 수호인으로 있으면서 해방전에 약 500평을 개간 모경하고, 피고 3의 피상속인 원고 21이 1947년께 이를 인수하여 1948년께 약 800평을 더 개간 모경하여, 해마다 묘사때 소유자들로부터 야단을 맞곤 하면서 농지개혁법 실시에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 을 제2,3,4호증, 을 제5호증의 1, 을 제6 내지 9호증, 을 제10호증의 1,2, 을 제15,16호증, 을 제25,내지 34호증, 을 제35호증의 각 1,2의 각 기재와 원심증인 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 받아들일 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 
 그렇다면 이 토지는 농지개혁법 시행당시 그 일부가 개간되기는 하였으나, 이는 소유자의 의사에 반하여 불법적으로 개간한 것이므로, 이를 농지개혁법 소정의 분배대상이 되는 농지라고 할 수 없으니, 이에 대한 위 농지분배는 당연무효라 할 것이고 이에 기한 피고 3 앞으로의 위 소유권이전등기와 이를 토대로 한 다른 피고들 앞으로의 위 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기라 할 것이며, 그 공유자인 위 적법항소 원고들은 이 토지에 대한 보존행위로서, 피고 3에 대하여는 공유권에 기하여, 피고 1, 피고 2에 대하여는 공유권을 보전하기 위하여, 피고 3 또는 피고 2를 순차 대위하여, 위 각 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이고, 피고 1은 이 토지를 점유할 권원에 대한 다른 주장과 입증이 없으므로, 위 원고들은 보존행위로서 피고 1에 대하여 그 인도를 구할 수 있다 할 것이다. 
 따라서 위 적법항소 원고들의 이건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것으로서, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하므로 위 원고들의 항소에 의하여 민사소송법 제385조에 따라 이를 변병하고 피고 1, 피고 2의 항소는 그 이유없으므로 같은 법 제384조에 의하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제95조, 제98조, 제89조, 제93조에 따라 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 고정권 박영도