시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.16 / 시행일:

【원 고】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 윤성운 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 박영주 외 1인)
【변론종결】2009. 2. 26.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2008. 5. 27. 의결 제2008-153호로 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 등의 지위 및 일반현황
 (1) 원고, 주식회사 국민은행, 주식회사 신한은행, 주식회사 한국외환은행, 중소기업은행(이하 주식회사는 생략하고, 한국외환은행은 ‘외환은행’, 중소기업은행은 ‘기업은행’이라 하며, 위 은행들을 통틀어 ‘원고 등’이라 통칭한다)은은행법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제2조 제2호 소정의 은행업을 규칙적·조직적으로 영위하는 금융기관으로서독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다.
 (2) 원고 등의 일반현황은 다음 〈표 1〉과 같다.
〈표 1〉원고 등의 일반현황
(2006. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원)
은행명 설립일자 자산 자본총계 매출액 이자수익 수수료수익당기순이익국민은행 2001.11.1.195,206,481 15,054,95719,308,60412,062,8871,341,814 2,472,111 신한은행 2006.4.1. 154,207,060 9,667,368 12,933,4376,792,313 719,4401,431,147 외환은행 1967.1.30.69,441,4666,379,165 7,340,883 3,609,882 440,6861,006,167 원고 2002.12.1.110,851,705 6,881,430 7,647,930 5,611,419 395,4561,045,815 기업은행 1961.8.1. 103,435,802 5,897,353 7,920,494 5,559,358 403,8851,053,323 
 나. 시장구조 및 실태
 (1) 수출환어음의 매입 제도
 (가) 수출환어음(Bills of Exchange)의 개념
 수출환어음이란 수출상이 수입상과의 물품 매매계약에 의하여 물품을 선적한 뒤 수입상으로부터 대금을 지급받기 전에 물품대금을 조기에 자금화하기 위하여, 선적서류를 첨부하여 향후 수입상 또는 수입상에게 지급보증한 은행이 물품대금을 지급할 것을 내용으로 하여 발행한 환어음을 의미한다. 
 수출환어음은 어음 발행인 ‘자신’이 일정한 날짜에 일정한 금액을 지급할 것을 약속하는 약속어음(promissory note)과 달리, 어음 발행인이 일정한 날짜에 일정한 금액을 지급할 것을 특정인인 ‘제3자’에게 위탁한다는 특징이 있다. 따라서 수출환어음의 당사자는 발행인(drawer-수출상), 수취인(payee-매입은행) 및 지급인(drawee-수입상 또는 그 지급보증인)으로 구성된다.
 (나) 수출환어음 매입(Negotiation)의 개념
 수출상이 선적서류를 첨부한 수출환어음을 발행하여 자신의 거래은행에게 제출할 경우 그 거래은행은 수출환어음을 매입할 수 있다. 수출환어음의 매입(negotiation)은 수출상의 거래은행(매입은행)이 수출환어음을 받고 수출상에게 물품대금을 미리 지급한 뒤 수출환어음에 명시된 지급인으로부터 물품대금을 추심하는 행위로서, 수출상에 대한 여신행위의 일종이다. 매입은행은 여신업무에 준하여 선적서류 및 수출환어음에 대한 면밀한 심사를 거쳐 매입여부를 결정하게 되며 매입 대가로 일정한 수수료 및 이자를 수취하게 된다.
 (다) 무역대금의 결제방식 개요
 수출상 및 수입상 사이의 무역대금 결제방식은 대체로 아래 〈표 2〉와 같다.
〈표 2〉무역대금의 결제방식
대분류 소분류 송금(Remittance) 방식 사전송금방식(Advance Remittance) 사후송금방식(COD, CAD) 신용장(Letter of Credit; L/C)방식 일람불 신용장(At sight L/C) 방식 기한부 신용장(Usance L/C) 방식 추심(Collection) 방식 지급인도(D/P) 방식 인수인도(D/A) 방식 오픈 어카운트(Open Account; O/A) 방식 선적 통지부 사후송금방식 
 사전송금방식은 상품 선적 전에 수입상이 수출상에게 대금 전액을 미리 송금하는 방식이고, 사후송금방식은 수출상이 먼저 상품을 선적하고 수입상은 대금의 전액을 상품 또는 선적서류 수령 후에 수출상에게 송금하는 방식이다. 
 송금방식과 오픈 어카운트 결제방식에서는 수출상이 수출환어음을 발행하지 않으나, 신용장 및 추심 결제방식에서는 수출환어음을 발행하고 있다. 
 (라) 수출환어음 매입의 유형
 1) 신용장 방식에 의한 매입
 신용장(Letter of Credit; L/C)은 은행(개설은행)이 수입상의 요청에 따라 수출상 앞으로 발행하는 무역대금 지급 보증서를 의미한다. 
 신용장에 의해 무역대금을 결제할 경우 신용장 개설은행의 공신력 있는 자금 중개에 의하여 무역거래가 원활하게 촉진되는 장점이 있다. 즉, 수입상은 일정한 기간 대금 지급을 유예받을 수 있고 상품이 안전하게 선적되어 매매 계약이 이행되는지 여부를 대금 지급전에 미리 확인할 수 있다. 또한, 수출상으로서는 신용장 개설은행이 수입상을 대신하여 대금지급을 확약함으로써 대금회수 불능에 대한 위험이 방지되며, 수출환어음을 발행하여 거래은행에 매입을 요청함으로써 수출대금을 조기에 자금화할 수 있다. 
 2) 추심(Collection) 방식에 의한 매입 
 추심 방식이란, ① 수출상이 수입상과의 물품 매매계약에 의거하여 은행의 지급보증 없이 자기책임 하에 상품을 선적한 후 선적서류가 첨부된 수출환어음을 발행하여 자신의 거래은행(추심의뢰은행)에 추심을 의뢰하고, ② 추심의뢰은행은 환어음을 수입상의 거래은행(추심은행)으로 보내 추심을 의뢰하며, ③ 추심은행은 수입상으로부터 대금을 지급받고 서류를 인도하며, 지급받은 대금은 추심의뢰은행으로 송금하는 결제방식을 의미한다. 신용장 방식과 달리 은행은 대금 지급을 보증하지 않으며 단순히 수출상과 수입상의 물품대금 결제를 도와주는 추심 업무만을 취급한다.
 그런데 수출상은 수출환어음을 발행하더라도 추심의뢰은행과 추심은행을 통하여 수입상에게 추심하여야 비로소 대금을 지급받을 수 있으므로, 추심기간 동안 대금 지급이 지연된다. 그러나 이 경우에도 수출상의 거래은행은 수출상의 요청에 의하여 수출환어음을 ‘추심 전 매입’함으로써 수입상이 대금을 지급하기 전에 수출상에게 대금을 지급할 수 있다. 다만 신용장 방식에서와 같은 은행의 지급보증이 없으므로 수출상의 신용도가 좋고 수입상이 신뢰할 수 있는 경우에 한하여 활용된다.
 3) 오픈 어카운트(Open Account; O/A) 방식에 의한 매입 
 오픈 어카운트(O/A) 결제방식은 수출상과 수입상간에 선적사실의 통지로 수출채권이 성립토록 하는 매매계약을 체결하고 동 계약에 따라 수출상은 물품을 선적한 후 선적서류를 은행을 경유하지 않고 수입상에게 직송하며, 수입상은 매매계약서에서 정한 기간에 수출상이 지정한 계좌에 직접 입금시키는 선적통지부 사후송금방식 수출거래이다. 이는 전적으로 수입상의 신용에 의존하여 이루어지므로, 신용도가 높은 대기업간 거래, 본지사간 거래 등에 한하여 활용된다. 
 이 경우에도 수출상의 선적통지와 함께 성립하는 수출상의 수출대금 채권을 은행이 매입함으로써 수출상은 수출대금을 조기 자금화 할 수 있다. 따라서 수출상이 수출환어음을 발행하지는 않으나, 통상 외국환은행의 매입업무 범위에는 오픈 어카운트 방식에 의한 매입도 포함된다. 
 (2) 수출환어음 매입수수료
 (가) 개념
 수출환어음 매입수수료는 수출환어음 매입은행이 매입업무 취급에 소요되는 제반 비용 및 일정 한계의 수익을 보전하기 위해 매입 건당 징수하는 취급수수료(handling charge)이다. 수출환어음 매입수수료의 징수대상은 ① 신용장 방식에 의한 수출환어음의 매입(수출상이 재매입은행에 매입의뢰를 요청하는 경우 포함), ② 추심 방식에 의한 수출환어음의 매입, ③ 오픈 어카운트 방식에 의한 수출채권의 매입 등의 용역이 해당된다. 
 (나) 환가료(Exchange Commission)와의 관계 
 환가료는 수출환어음 및 무화환어음(외화수표 포함)의 매입 및 지급에 있어 은행의 자금부담에 따른 이자 및 일정한 수익을 보전하기 위해 징수하는 수수료로서, ① 수출환어음 매입이자(일람불, 기한부), ② 외화수표 매입이자, ③ 수입환어음결제이자 등이 이에 해당된다.
 수출환어음 매입이자는 매입은행이 수출상에게 즉시 매입 대금을 전액 지급하고 수출환어음의 지급인으로부터 대금을 지급받기 까지 일정한 기간 동안 자금을 부담하게 되므로 수출상으로부터 이자 명목으로 일정 금액을 징수하는 수수료를 의미한다. 그러므로 매입은행이 수출환어음 매입이라는 여신행위를 하는 경우, ① 자금조달 비용 등 직접비 부문은 수출환어음 매입이자라는 환가료에 의해 보전 받으며, ② 기타 업무 취급에 소요되는 간접비는 수출환어음 매입수수료라는 업무 취급수수료에 의해 보전 받는다. 
 (3) 수출환어음 매입 서비스 시장의 현황
 (가) 은행은 일반은행과 특수은행으로 구분된다. 일반은행은 특별법에 의하여 설립된 특수은행 이외의 은행으로서, 전국을 영업구역으로 하는 시중은행, 시·도를 영업구역으로 하는 지방은행 및 외국은행 국내지점으로 구분된다. 2007. 8. 현재의 은행 현황은 아래 〈표 3〉과 같다. 
〈표 3〉은행 현황 (2007. 8. 현재)
구분 은행명 일반은행 시중은행(총7개) 국민은행, 우리은행, 신한은행, 외환은행, 제일은행, 원고, 한국씨티은행지방은행(총6개) 대구은행, 부산은행, 광주은행, 경남은행, 제주은행, 전북은행외국은행(총36개) 홍콩상하이은행, 중국은행, 도이치은행, 뱅크오브아메리카 등 특수은행(총5개)) 산업은행, 기업은행, 수출입은행, 농협, 수협 
 (나) 수출환어음 매입건수를 기준으로 한 수출환어음 매입서비스 시장의 점유율은 다음 〈표 4〉와 같다.
〈표 4〉수출환어음 매입서비스 시장 점유율
(단위: 건, %)
구분2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 국민은행 105,845 (8.12)88,406 (6.85) 87,358 (6.63) 92,509 (7.27) 87,181 (7.23) 신한은행 255,254 (19.58) 264,981 (20.53) 270,539 (20.55) 255,435 (20.08) 196,303 (16.29) 외환은행 236,834 (18.17) 224,746 (17.42) 232,398 (17.65) 215,109 (16.91) 206,472 (17.13) 원고98,093 (7.53) 100,532 (7.79)117,316 (8.91)120,521 (9.47)128,617 (10.67) 기업은행 138,042 (10.59) 132,907 (10.30) 128,270 (9.74)116,029 (9.12)105,999 (8.80)기타은행 469,319 (36.01) 478,952 (37.11) 480,849 (36.52) 472,666 (37.15) 480,583 (39.88) 원고 등 합계834,068 (63.99) 811,572 (62.89) 835,881 (63.48) 799,603 (62.85) 724,572 (60.12) 총합계 1,303,387 (100.00) 1,290,524 (100.00) 1,316,730 (100.00) 1,272,269 (100.00) 1,205,155 (100.00) 
 (4) 은행의 수수료 결정 체계
 (가) 수수료 결정 자율화 
 1967. 2. 24.부터 국내의 외국환 수수료는 금융단협정에 따라 각 은행 공통으로 획일적으로 결정되었다. 그러나 1984. 7. 21. 공정거래법 시행령(대통령령 제11475호) 개정으로 금융업이 공정거래법 적용 대상이 됨에 따라 1984. 7. 23.부터 금융단 협정이 폐지되었고, 한국은행이 외국환관리업무취급세칙에 근거하여 수수료 최고율만 규정하였다. 그 후 1988. 7. 1. 한국은행의 외국환관리업무취급세칙 폐지로 외국환수수료가 전면 자율화 되었고, 이때부터 각 은행은 자체적인 수수료 관련 규정에 따라 자율적으로 수수료를 책정할 수 있게 되었다.
 (나) 수수료 결정의 특징 
 외국환 수수료는 개별 은행 차원에서 고객 및 거래국의 신용도, 환율, 환위험, 여신이자, 수수료 체계의 형평성, 경쟁은행의 수수료 수준, 경제상황 등을 고려하여 결정하게 된다. 외국환 수수료는 은행과 무역업체 간의 이해관계가 상충하고, 수수료 인상에 대하여 무역업체가 민감하게 반응하는 특징이 있다. 
 다. 환가료의 기간 계산방법 변경과 수출환어음 매입수수료 신설
 (1) 환가료의 기간 계산방법 변경
 ‘양편 넣기’ 및 ‘한편 넣기’는 이자 적용기간 계산방법으로서 ‘양편 넣기’는 신용공여 개시일과 채무 상환일 양일, ‘한편 넣기’는 신용공여 개시일 또는 채무 상환일 중 하루만을 이자 기산일에 포함시키는 방식을 말한다.
 금융감독원은 2001. 11. 23.경 한국무역협회의 건의에 따라 원고 등 은행들에 대하여 환가료의 기간 계산방법을 종전의 ‘양편 넣기’에서 ‘한편 넣기’로 변경할 것을 요청하였다. 그 이후 금융감독원의 강력한 ‘한편 넣기’ 시행방침에 따라 원고 등은 환가료의 기간 계산방법을 ‘한편 넣기’로 변경하지 않을 수 없게 되었다. 
 (2) 수출환어음 매입수수료 신설 
 원고 등은 2002. 7.경부터 2003. 7.경까지 사이에 아래 〈표 5〉와 같이 수출환어음 매입수수료를 신설하였다.
〈표 5〉수출환어음 매입수수료 신설 내역
은행명 신설금액기안일 영업점통지일 시행일 국민은행20,000원- 2003. 6. 13. 2003. 7. 14. 구 신한은행 20,000원2002. 6.2002. 7. 15. 2002. 7. 22. 외환은행20,000원2002. 8. 23. 2002. 9. 2. 2002. 9. 16. 원고 20,000원2002. 10. 28.- 2002. 11. 4. 기업은행20,000원2003. 4. 16. 2003. 4. 22. 2003. 5. 23. 구 조흥은행 20,000원2002. 8. 7. 2002. 8. 9. 2002. 8. 19. 
 라. 피고의 처분
 (1) 피고는 2008. 5. 27. 의결 제2008-153호로, “원고 등이 2002. 4.경 환가료의 기간 계산방법이 ‘한편 넣기’로 변경됨으로 인한 수익감소를 보전하기 위하여 매입 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료를 신설하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 다음, 〈표 5〉와 같이 수수료를 신설하였다.”고 인정하고, 이는공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘사업자가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의한 것’에 해당한다는 이유로, 원고 등에 대하여 별지 제1목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(아래에서는 그 중 원고에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 (2) 피고는 다음과 같은 과정을 거쳐공정거래법 제22조의 규정에 따라 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 내에서 원고에 대한 부과과징금의 액수를 1억 6,900만 원으로 결정하였다.
 (가) 과징금 부과 여부의 결정
 원고 등의 이 사건 공동행위는 시장에 미치는 경쟁제한효과 및 파급효과가 크다고 인정되므로, 원고 등에게공정거래법 제22조 및제55조의3,공정거래법 시행령 제61조, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호, 이하 ‘과징금 부과고시’라고 한다) Ⅲ. 2. 다. (1)의 규정에 의하여 과징금을 부과한다.
 (나) 관련매출액
 1) 위반기간
 원고 등이 수출환어음 매입수수료 신설에 합의한 2002. 4. 10.을 위반행위의 시기(始期)로 보고, 이 사건에 대한 피고의 전원회의 심의일인 2008. 3. 26.까지 이 사건 합의로부터 탈퇴하거나 합의를 파기하는 등의 사정이 존재하지 아니하므로, 과징금 부과고시 Ⅱ. 6. 나. (1)의 규정에 의하여 이 사건 심의일인 2008. 3. 26.을 위반행위의 종기(終期)로 본다.
 2) 관련상품의 범위
 이 사건 합의대상인 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료는 원고 등이 매입(negotiation) 서비스를 제공한 대가로 수출상으로부터 취하는 경제적 이익이므로, 이 사건 관련상품(용역)은 ① 신용장 방식에 의한 수출환어음의 매입(수출상이 재매입은행에 매입의뢰를 요청하는 경우 포함), ② 추심 방식에 의한 수출환어음의 매입, ③ 오픈 어카운트 방식에 의한 수출채권의 매입 등이다. 
 3) 관련매출액의 산출
 관련매출액은 은행별로 수출환어음 매입수수료를 실제 징수한 기간을 기준으로 하여 원고 등이 수출환어음 매입업무 수행의 대가로 수출상으로부터 수취한 매입수수료로 산출한다. 원고의 관련매출액은 34억 6,000만 원이다. 
 (다) 기본과징금의 산정
 이 사건 부당한 공동행위는 수출환어음 매입서비스 시장에서 약 60%의 시장점유율을 차지하는 원고 등이 공동으로 “가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의”하여 자신들이 매입(negotiation) 서비스를 제공한 대가로 수출상으로부터 경제적 이익을 취하기로 한 것으로서, 경쟁제한 효과가 발생하는 것이 명백하고 효율성증대효과가 미미한 경우이므로, 이 사건 위반행위는 매우 중대한 위반행위에 해당된다.
 따라서 원고 등에 대해서는 과징금 부과고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 근거하여 7%∼10%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 위반기간의 대부분이 개정된 공정거래법 및 공정거래법 시행령 시행일인 2007. 11. 4. 이전에 행해진 점 등을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용하여 기본과징금을 결정한다. 원고에 대한 기본과징금은 2억 4,200만 원이다. 
 (라) 의무적·임의적 조정과징금의 산정
 원고 등에 대한 의무적·임의적 조정사유가 없어 의무적·임의적 조정과징금은 기본과징금과 동일한 금액으로 한다. 
 (마) 부과과징금의 결정
 이 사건 합의가 금융당국의 환가료 이자계산방식 변경 시행에 일부 기인하는 점, 실제 매입수수료 금액이 탄력 적용되어 합의내용이 바로 시장에 직접적·전면적으로 나타났다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 과징금 부과고시 Ⅳ. 4. 가. (1)의 규정에 근거하여 임의적 조정과징금의 30%를 감경한다. 따라서 원고에 대한 부과과징금은 1억 6,900만 원이다.
 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 가. 공동행위의 부존재
 원고는 금융감독원의 행정지도에 따라 환가료 계산시 ‘한편 넣기’를 시행하면서 입게 되는 손실을 보전하기 위하여 행정지도 시점으로부터 약 1년간 외국환수수료 현실화를 위한 준비를 하다가 2002. 11. 4. 독자적으로 수출환어음 매입수수료를 신설하였을 뿐이고, 다른 은행들과 공동으로 이를 신설하기로 합의한 사실이 없다.
 나. 경쟁제한성의 부존재
 원고가 수출환어음 매입수수료를 운영함에 있어서는 고객의 유지 및 신규유치를 위해 산하 영업점장 또는 사업부서장의 권한으로 상당한 액수를 감액 징수할 수 있도록 하여 실제 2007. 5.부터 2007. 9.까지 10억여 원을 징수할 수 있었음에도 평균 79%를 감면한 2억 3,000여만 원을 징수한 사정에 비추어 볼 때, 매입수수료를 신설하기로 하는 합의가 있었더라도 이로 인한 경쟁제한성은 없다.
 다. 정당행위 또는 위법성의 조각
 수출환어음 매입수수료 신설은 금융감독원의 ‘한편 넣기’ 시행과 관련하거나 이에 공동으로 대응하는 과정에서 추진된 것이다. 따라서 이는 법령에 따른 정당한 행위로서공정거래법 제58조에 의하여공정거래법 제19조가 적용되지 않거나 금융감독원의 행정지도에 대한 원고 등 은행권의 공동의 청원권 행사에 해당하는 것으로서 ‘노어 면제의 법리(Noerr Immunity Theory)’에 따라 위법성이 조각된다.
 라. 과징금 산정과정의 위법성
 (1) 기본과징금 산정의 위법 
 수출환어음 매입수수료 신설이 금융감독원의 행정지도에 따른 행위인 점, 앞서 주장한 바와 같이 실제로는 경쟁적으로 운영한 점 등을 참작하면, 이 사건 공동행위는 매우 중대한 위반행위에 해당하지 않는다.
 (2) 부과기준율 적용의 위법
 공정거래법이 1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정된 이래 부당한 공동행위에 대한 과징금의 상한은 관련매출액의 5%로 규정되어 있었다(제22조). 피고는 2004. 4. 1. 과징금 부과고시를 개정하면서 부과기준율의 상한을 관련매출액의 3.5%∼5%로 규정하였다. 공정거래법이 2004. 12. 31. 법률 제7315호(2005. 4. 1.부터 시행되었다. 이하 위 법률을 ‘구 개정법률’이라 한다)로 개정되고, 공정거래법 시행령도 2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되면서 과징금의 상한이 관련매출액의 10%로 변경되었는데, 위구 개정법률 부칙 제8조는 “이 법 시행 전의 행위로서 이 법 시행 전에 종료되거나 이 법 시행 후에도 그 상태가 지속되는 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하여 이 사건과 같이 구 개정법률 시행 전에 있었던 부당한 공동행위는 그 상태가 지속되더라도 개정 전의 과징금 상한이 적용되도록 하였다. 그런데 공정거래법이 2007. 8. 3. 법률 제8631호(이하 ‘이 사건 개정법률’이라 한다)로 개정되면서구 개정법률의 위 부칙 제8조가 “이 법 시행 전의 행위로서 이 사건 개정법률 공포 후 3개월이 경과한 날 전에 종료된 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”라고 개정되었다.
 위와 같이 이 사건 개정법률이 시행되었다는 이유만으로 종전의 위반행위 기간에 대해서까지 가중된 과징금 부과기준율을 적용하는 것은 소급금지 원칙에 위반된다. 따라서 피고가 이 사건 위반행위의 전 기간을 통틀어 7%의 과징금 부과율을 적용한 것은 위법하다.
 (3) 임의적 조정과징금 산정의 위법
 수출환어음 매입수수료를 신설하게 된 것은 위와 같이 금융감독원의 방침에 따라 환가료의 기간 계산방법을 ‘한편 넣기’로 변경하게 됨에 따라 그 손실을 만회하기 위한 것이다. 따라서 이 사건 공동행위는 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 다 (4) 소정의 “정부의 시책이 동인이 되어 이루어진 위반행위”로서 임의적 조정과징금 감경사유에 해당한다.
 또한 공정거래법상의 과징금은 부당이득 환수의 성격을 가지고 있는데, 원고가 정한 수출환어음 매입수수료 20,000원은 그 원가의 1/3 내지 1/4에 불과하여 매입수수료의 신설로 원고가 취득한 부당이득은 없다.
 그런데 피고는 과징금을 산정함에 있어 위와 같은 감경사유를 전혀 참작하지 아니하였으므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
3. 관계 법령
 별지 제2목록 기재와 같다.
4. 처분의 적법 여부
 가. 공동행위의 존재 여부
 (1) 인정사실
 ○한국무역협회는 2001. 9.경 전국은행연합회, 금융감독원 등에 환가료 및 내국신용장 매입이자 계산시 기간 계산방법을 ‘양편 넣기’에서 ‘한편 넣기’로 변경해줄 것을 요청하는 등 은행의 외국환 수수료와 관련한 개선안을 건의하였다. 
 ○전국은행연합회는 이에 대한 대응방안을 모색하기 위하여 2001. 9. 24.경 주요은행의 외환업무실무책임자 회의를 개최하였는데, 원고, 우리은행, 외환은행, 구 조흥은행, 중소기업은행의 실무 담당자가 위 회의에 참석하였다. 원고 등의 외환업무 실무 책임자들은 위와 같은 회의 및 비공식 회합을 통하여 ‘한편 넣기’를 시행할 경우 매입 수수료 신설이 불가피하다는데 공감대를 형성하였고, 금융감독원과의 업무협의에서도 이러한 의견을 피력하였다. 
 ○그러나 금융감독원은 2001. 11. 23. 각 은행들 및 전국은행연합회에 “현재 은행의 각종 대출이자 산정시 ‘한편 넣기’로 계산하고 있음을 감안하면, 환가료를 ‘양편 넣기’로 계산하는 것은 불합리한 측면이 있다. 그러므로 무역업체의 부담완화, 금융거래 관행의 개선 차원에서 한국무역협회의 개선안을 수용하는 것이 바람직하다.”는 협조요청서를 발송하였다.
 ○이에 대하여 원고 등의 외환업무 실무책임자들은 비공식 회합을 통하여 ‘한편 넣기’의 시행 여부 및 이에 따른 수수료 신설문제에 대하여 논의하였고, 원고 등은 금융감독원의 강력한 시행의지를 확인한 후 2002년 상반기 중에 환가료 산정방식을 ‘한편 넣기’로 변경하겠다는 취지로 금융감독원에 보고하였다. 
 ○원고 등의 외환업무 실무책임자들은 2002. 4. 10.경 ‘한편 넣기’ 시행에 따른 수익감소에 대응하기 위하여 건당 20,000원의 매입 수수료를 신설하는 내용의 합의에 이르렀고, 각 은행들은 다른 은행의 매입 수수료 신설 시기에 관한 정보를 교환하면서, 2002. 7.경부터 2003. 7.경까지 사이에 〈표 5〉와 같이 수출환어음 매입 수수료를 신설하였다.
 【인정근거】 갑 제1호증, 을 제1 내지 30호증, 변론 전체의 취지
 (2) 판단
 살피건대, 위 인정사실에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ○원고 등의 외환업무 실무책임자들은 금융감독원의 수수료 개편 관련 협조요청에 대한 대응방안을 모색하기 위하여 수회에 걸쳐 비공식으로 회동하여 ‘한편 넣기’의 시행 여부 및 이에 따른 수수료 신설문제에 대하여 의견을 교환하였던 점, ○2002. 4.경 작성된 외환은행의 내부 보고서 ‘환가료·부도이자 한편 넣기 시행 및 수수료 현실화(안)’(을 제4호증)에는 “한편 넣기 시행에 따른 수익 감소분의 보전을 위하여 건당 20,000원의 Nego 수수료(수출환어음 매입 수수료) 신설이 필요하다. 다른 은행들도 한편 넣기 시행에 따른 수익 감소에 대응하여 Nego 수수료 신설에 공감하고 있다. 최근 주요 은행 실무책임자의 비공식 회합시 한편 넣기 대상 및 수수료 신설 등에 대해 의견 교환이 있었는데, 대부분의 의견은 당행의 개편안과 큰 차이가 없는 것으로 보인다”고 기재되어 있는 점, ○원고 은행의 직원소외 1, 외환은행의 직원인소외 2,3, 신한은행의 직원소외 4,5 등은 일치하여 피고의 조사 담당 공무원에게, “다른 은행의 실무책임자들과의 비공식적인 모임을 통하여 매입 수수료 신설에 관하여 논의하였다”는 취지로 진술하였고, 위소외 2는, “2002년경 주요은행인 하나은행, 외환은행, 구 조흥은행, 구 신한은행, 국민은행, 기업은행의 관계자들과 최소한 4∼6회 정도 만나 한편 넣기의 시행 여부 및 수수료 신설문제를 논의하였다”고 진술하고 있는 점(을 제18 내지 22호증), ○외국환 수수료 신설에 대하여 무역업체가 민감하게 반응하는 특징이 있고, 원고 등도 무역업체들의 반발 가능성, 여론 악화를 우려하고 있었으므로, 만일 이 사건 합의가 없었더라면 각자의 영업여건, 고객의 동향, 원가 요인 등 제반 사정을 감안하여 여러 각도에서 적당한 수수료율을 검토하였을 것인데, 실제로 원고 등은 다른 은행의 동향을 살피는 것 이외에는 수수료율의 책정근거에 대하여 깊이 있는 검토를 하지 아니한 채 매입 수수료를 건당 20,000원으로 정한 점 등을 종합하여 보면, 원고 등이 2002. 4. 10.경 수출환어음 매입이자 계산방식 변경에 따른 수익감소를 보전하기 위하여 건당 20,000원의 수출환어음 매입 수수료를 신설하기로 합의하고, 위 합의에 따른 실행행위로서 〈표 5〉와 같이 수출환어음 매입 수수료를 신설하였다고 인정하기에 충분하다.
 원고는, 〈표 5〉와 같이 원고 등의 수출환어음 매입수수료 시행시기가 피고가 주장하는 합의시점으로부터 3개월 내지 1년 3개월 정도에 걸쳐 있는 것은 매입수수료가 각 은행의 사정에 따라 독자적으로 신설된 것을 반증한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 등의 수출환어음 매입수수료 및 그 금액에 관한 합의가 있었던 사실이 충분히 인정되는 점, 국민은행과 기업은행을 제외한 나머지 원고 등의 매입수수료 시행시기는 2002. 7. 22.부터 2002. 11. 4.까지로 위 합의 후 단기간에 걸쳐 시행된 점, 국민은행은 주택은행의 전산을 통합하는 문제로 그 시행이 지연된 점(을 제16호증), 기업은행은 국책은행이란 사정과 중소기업의 부담경감 차원에서 시행을 미루고 있었던 점(을 제23, 30호증) 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정은 이 사건 공동행위의 인정에 방해가 되지 않는다.
 나. 경쟁제한성의 여부
 원고 등의 수출환어음 매입수수료 시장에서의 시장 점유율이 63% 이상인 점, 은행별로 매입수수료의 신설시기에 일부 차이가 있기는 하나 이는 합의의 순차적인 이행과정으로 보기에 충분하고, 매입수수료를 동일한 액수로 정한 점 등에 비추어 보면, 매입수수료의 신설이 환가료 등의 계산방식 변경에 따른 손실보전 차원에서 이루어진 것이라고 하더라도 이 사건 공동행위로 인해 독자적으로 매입수수료를 정하여 시행하는 경우에 발생하는 고객이탈 등의 사업자간 경쟁요소가 제거되어 시장에서의 가격결정에 영향을 미친다고 볼 수밖에 없으므로, 경쟁제한성이 있다고 할 것이다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 다. 정당행위 내지 노어면제법리의 적용 가능성
 (1) 정당행위 여부
공정거래법 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004두8323 판결 등 참조).
 그런데, 이 사건의 경우 금융감독원은 환가료 등의 계산시 ‘한편 넣기’로 개선할 것을 요청하였을 뿐 그로 인한 수출환어음 매입수수료의 신설이나 그 수수료율에 관하여는 구체적인 지시나 권고를 한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 (2) 노어 면제 법리의 적용 여부 
 노어 면제의 법리는 대의제 정부의 원리에 근거하여 입법부를 포함한 국가기관에 영향을 미쳐서 자신에게 유리한 정책을 유도하는 행위는 설령 그 의도가 경쟁제한적이고 그 결과로서 경쟁제한적인 내용의 정책이 초래되더라도 독점금지법의 적용을 배제한다는 미국 판례법상의 이론인바, 우리 공정거래법의 해석상 노어 면제의 법리를 인정한다고 하더라도 이 사건 공동행위는 금융감독원의 정책이나 시행방침이 확정된 후에 이루어진 것인만큼 그와 같은 정책에 영향을 끼치려는 의도 아래 한 것이 아니므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 라. 과징금 산정과정의 위법 여부
 (1) 매우 중대한 위반행위에 해당하는지 여부
 앞서 본 바와 같은 사정들 즉, 이 사건 공동행위가 비교적 장기간 지속된 점, 원고 등의 수출환어음 매입수수료 시장점유율이 63%가 넘어 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한 효과가 매우 컸다고 볼 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 할 것이다.
 (2) 소급금지의 원칙에 위반되는지 여부
 행정처분은 그 근거법령이 개정된 경우에는 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조).
 이 사건의 경우, 과징금부과기준율의 상한에 관한 공정거래법 및 그 시행령의 관련규정이 개정과정을 통하여 가중변경(5%→10%)되었으면서도구 개정법률의 부칙 제8조에 따라 개정 전의 과징금 상한이 적용되던 것을위 부칙 제8조가 개정되면서 이 사건 개정법률 시행 전의 행위로서 이 사건 개정법률 공포 후 3개월이 경과한 날 이후에 종료된 행위에 대한 과징금의 적용은 이 사건 개정법률에 의하도록 개정되었음은 원고가 주장하는 것과 같은바, 이 사건 개정법률이 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없고, 이 사건 공동행위는 이 사건 개정법률이 공포된 날(2007. 8. 3.)로부터 3개월이 이미 경과한 2008. 3.경까지 지속되고 있었으므로, 이 사건 공동행위에 대하여 현행 공정거래법을 적용하는 것이 소급금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다.
 또한 원고가 현행 공정거래법과 같은 법 시행령 및 과징금 부과고시에 비하여 가벼운 과징금 부과기준을 정하고 있던 그 이전 관계법령의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다고 하더라도, 부당한 공동행위를 규제하는공정거래법 제19조의 입법취지와 과징금의 부과기준을 강화한 공정거래법의 개정배경 등에 비추어 볼 때, 그러한 원고의 신뢰가 개정된 위와 같은 현행 법령 및 부과고시의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰라고도 보이지 않는다.
 따라서 이 사건 공동행위의 전 기간에 대하여 일률적으로 7%의 부과기준율을 적용한 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 (3) 임의적 감경사유의 존재 여부
 금융감독원이 환가료의 기간 계산방법을 ‘양편 넣기’에서 ‘한편 넣기’로 변경하도록 하는 방침을 가지고 원고 등에 대하여 그 시행을 요청하였으며, 이를 따를 경우 원고의 수입이 감소되는 것은 사실이나, 감소되는 수입의 보전을 위하여 수출환어음 매입 수수료를 신설할 필요가 있었다고 하더라도, 그 신설 여부 및 구체적인 수수료율은 각자의 영업여건, 고객의 동향, 원가 요인, 경쟁사의 수수료 등 제반 사정을 감안하여 독자적으로 결정할 사안이어서, 정부의 시책 또는 구속력이 있는 행정지도가 동인이 되어 이 사건 공동행위가 이루어진 것으로 볼 수는 없고, 또한 원고가 주장하는 것과 같이 원고가 정한 수출환어음 매입수수료가 그 원가에 미달한다고 하여도 피고가 과징금 산정에 그와 같은 사정을 고려하지 않았다는 것만으로는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이인복(재판장) 이영한 김용한