일반분양금지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.11.26 / 시행일:

【신청인, 항고인】 유한상 외 38인
【피신청인, 상대방】 풍납동 현대아파트 연합직장주택조합
【원심판결】 서울민사지방법원 91카99080 결정
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다.
 2. 신청인들이 피신청인을 위하여 담보로 각 금 1,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 다음과 같이 명한다.
 피신청인은 서울 송파구 풍납동 340의 1 외 5필지상에 신축한 풍납동 현대아파트 6동 708세대 중 1991.7.23. 피신청인의 조합원에게 동호수를 추첨 배정하고 남은 아파트 129세대를 주택채권입찰에 의한 방법으로 일반분양을 하여서는 아니된다.
 3. 신청인들은 담보로 한국보증보험주식회사 강남지점과 제2항의 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 각 제출할 수 있다.

【신청취지 및 항고취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기록에 편철된 소갑 제1호증(주택조합설립인가필증), 소갑 제2호증(한국도로공사 제2직장주택조합규약), 소갑 제3호증(주택조합결성보고), 소갑 제4호증(약정서), 소갑 제5 호증(공사도급계약서), 소갑 제6호증의 1(사업계획승인서), 2(승인조건), 소갑 제8호증(토지대장등본), 소갑 제9호증(토지등기부등본), 소갑 제10호증의 1 내지 39(각 분양금납부내역), 소갑 제12호증(인증서), 소갑 제13호증(주택건설사업자등록증), 소갑 제15호증의 1 내지 39(각 건물등기부등본)의 각 기재 내용을 종합하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
 가. 신청인들을 비롯한 한국도로공사에 근무하는 사원 85명은 1988.12.2. 한국도로공사 제2직장주택조합을 구성한 후 같은 해 12.20. 대한보증보험주식회사 풍납동주택조합 등 8개의 다른 직장 주택조합과 더불어 피신청인인 풍납동 현대아파트 연합직장주택조합을 결성하고 한국도로공사 제2직장주택조합의 조합주택건설 및 분양에 관한 모든 업무를 피신청인 조합에 위임하였다.
 나. 한국도로공사 제2직장주택조합은 1989.5.13. 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았으며 조합원은 130명으로 늘어났다.
 다. 피신청인 조합은 1989.6.15. 주택건설사업등록업자인 현대건설주식회사와 조합주택으로 아파트 6동 708세대를 건축하기로 하는 건축공사계약을 체결하고 같은 해 7.5. 서울 송파구 풍납동 340의 1 대 5,491㎡ 외 3필지의 토지 27,718㎡를 매수한 후 이를 현대건설주식회사에 아파트 건축부지로 제공하였다(위 토지들에 관하여는 1990.5.25. 신청인들을 포함한 피신청인 조합의 구성원들 개인명의로 공유지분이전등기가 각 경료되었다).
 라. 위 현대건설주식회사는 1989.9.29.송파구청장으로부터 위 아파트 6동 708세대에 대한 주택건설대지조성사업계획승인 및 건축허가를 받은 후 같은 해 12.초경 건축공사에 착수하여 1991.8.31.경 위 아파트 6동 708세대분을 준공하였다.
 마. 신청인들은 주택조합아파트의 취득을 위하여 1988.12.20.부터 1991.3.25.까지 사이에 아파트의 분양대금 74,465,000원 중 금 63,000,000원을 9회에 걸쳐 분할하여 납입하였고, 입주시 아파트의 배정과 함께 불입할 잔금 11,465,000원만을 남겨놓은 상태이다.
 바. 신청인들은 각자 이전에 주택을 소유하고 있다가 1988.12.19.부터1990.12.4.까지 사이에 이를 각 처분하고 그 소유권이전등기를 마쳤으나 위 주택소유 문제로 인하여 한국도로공사 제2직장주택조합으로부터 제명되는 등 조합원의 자격을 박탈당한 바는 없다.
 사. 피신청인 조합은 1991.7.11.경 조합원들에 대한 재산세 부과 여부를 전산조회한 결과 신청인들을 포함한 조합원 129명이 직장주택조합설립인가일로부터 1년 전 이내의 기간 중 주택을 소유한 사실이 밝혀지자 위 129명에게는 서울특별시의주택조합설립및운용에 관한지침(1991.3.23.자)제12조 및 송파구청장의 사업승인조건 제46조에 의하여 아파트를 배정할 수 없다고 통보하고, 같은 해 7.23. 위 129명을 제외한 나머지 579명에 대해서만 입주할 동호수의 추첨을 거쳐 아파트를 배정한 후 신청인들을 포함한 위 129명에게 배정되어야 할 아파트 129세대분은 채권입찰방법에 의한 일반분양을 하려고 준비중에 있다.
 2. 신청인들은 이 사건 신청원인사실로서, 신청인들은 위 미분양된 아파트 중 39세대분의 사실상 소유자이거나 수분양예정자들로서 직장주택조합의 조합원 지위를 상실하였거나 주택건설촉진법의 규정에 위반한 사실이 없는 한 위 아파트를 배정받을 권리가 있는데, 피신청인은 정당한 법령상의 근거도 없이 신청인들을 아파트 배정대상에서 제외하였다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 소명된 사실에 의하면 신청인들은 한국도로공사 제2직장주택조합의 조합원의 지위를 보유하고 있으면서 위 아파트의 분양금까지 제대로 납부해 온 자들이므로 당연히 피신청인 조합으로부터 위 아파트 1세대분을 배정받을 권리가 있다 할 것이고 그 권리를 박탈함에는 정당한 법령상 또는 조합규약상의 근거가 있어야 할 것인바, 피신청인 조합이 신청인들을 위 아파트 배정대상에서 제외할 법령상 또는 조합규약상의 근거가 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 3. 우선 피신청인 조합이 신청인들을 아파트 배정대상에서 제외하는 근거로 삼은 것 중 먼저 서울특별시의주택조합의설립및운용에관한지침(1991.3.21.자)을 보면, 피신청인 조합이 거시하는 동 지침 제12조는 "주택조합의 설립인가시나 사업계획의 승인시 및 입주시 조합원의 자격 유무를 확인함에 있어서는 정부의 주택전산망을 이용하여 검색할 수 있다"라는 규정에 불과하고, 다만 동 지침 제3조에 의하면 조합원의 자격에 관하여 설립인가일을 기준으로 하여 3년 이상(3년 이전부터라는 취지이다)무주택세대주일 것을 요구하고 있으나 동 지침은 건설부가 제정한 같은 명칭의 지침(1991.3.23.자)을 토대로 하여 만든 규정으로서 그 규정의 성질과 내용이 주택조합에 관한 서울특별시 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로는 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없는 것이므로 위 지침을 근거로 하여 막바로 신청인들의 위 배정받을 권리를 제한할 수는 없다 할 것이고, 다음으로 송파구청장이 피신청인 조합과 현대건설주식회사에 대하여 붙인 주택건설사업 승인조건 제46조를 보면 "아파트 준공시 입주대상자의 주민등록등본과 무주택입증서류를 제출할 것"이라고만 하고 있어 오히려 입주시까지만 무주택임이 입증되면 아파트를 배정받을 수 있다고 해석할 여지도 있으므로 이에 기하여서도 신청인들을 아파트 배정대상에서 제외할 수는 없다고 할 것이다.
 4. 그러므로 주택조합에 관한 일반적인 법령상의 근거 및 당해조합 규약상의 근거에 관하여 살피건대, 먼저주택건설촉진법 제3조 제9호는 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 직장주택조합이라고 개념정의를 하고 있고,같은 법 제44조 제3항은 주택조합을 같은 법상의 사업주체로 본다고 규정하고,같은 법조 제2항은 주택조합의 설립인가 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따른 대통령령인주택건설촉진법시행령 제42조는 주택조합의 조합원 자격에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않으나,같은 법 제32조는 "사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설하여야 한다"라고 규정하고 이에 따른 건설부령인주택공급에관한규칙 제3조는 주택조합에 대하여는같은 규칙 제4조 제1항 및제17조의 규정만을 적용하도록 하고 있는데,이 규칙 제4조 제1항은 "주택의 공급대상은 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설 지역에 거주하는 세대주인 자로 하되, 1세대 1주택의 기준으로 공급한다"라고 하면서 주택조합의 경우에는 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있으며위 규칙 제17조는 제3항에서 사업주체로 하여금 조합원 등을 입주대상자에서 제외하게 할 경우를 규정하고 있는바, 여기에는 국민주택 등의 당첨자에 대하여는 10년 이내의 기간 동안, 국민주택 등이 아닌 주택의 당첨자에 대하여는 5년 이내의 기간 동안 1회 이상 다른 주택의 당첨자로 전산처리된 2가지 경우만이 열거되어 있다.
 성질상 '입주자모집공고일'이라는 개념을 당연히는 상정하기 어려운 주택조합에 관하여주택공급에관한규칙 제4조 제1항이 어느시점을 입주자모집공고일로 본다는 명확한 규정을 두지 않은 이상(위 규칙 제7조 내지제9조의 규정은 그 취지와 내용으로 보아 주택조합에는 적용할 수 없는 규정이다) 이는 일종의 입법의 미비라 할 것인데 이 경우 주택조합의 설립인가일을 주택조합 주무관청이나 피신청인 조합 임의로 입주자모집공고일로 볼 수는 없다 할 것이고,가사 주택조합에서의 입주자모집공고일을 그와 같이 조합설립인가일로 본다고 하더라도 조합원들로부터 기득권 내지 기왕에 형성된 기대권을 박탈함에는 엄격한 법령상 또는 조리상의 근거에 의하여야 할 것인데, 조합원들을 입주대상자에서 제외할 수 있는 근거라고 하는위 규칙 제17조는 오직 입주대상자가 5년 내지 10년의 기간 내에 국민주택 또는 국민주택이 아닌 주택의 모집에 당첨자로서 전산처리 되어 명단이 수록된 경우만을 규정하고 있을 뿐 당첨된 주택이 아닌 종전에 보유하고 있던 주택을 기준시보다 늦게 처분한 경우를 포함하고 있지 않음이 명백하므로 이 또한 입법의 미비라 할 것인데 이와 같은 경우에 위 규정을 유추 적용하는 것이 조리상 타당하다고 볼 여지도 없으므로 결국 주택공급에관한규칙에 의하여는 주택조합의 설립인가일로부터 1년 이전에 보유하고 있던 주택을 처분하지 않았다는 이유로 조합원을 입주대상자에서 제외할 수는 없다 할 것이다.
 또주택건설촉진법 제47조 제1항은 "누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다"고 규정하고 있으나같은 법조 제2항에서 준용되는같은 법 제38조의3 제3 내지5항의 규정과 합하여 보면 위 규정은 국민주택의 전매에 관한 것으로서 위와 같은 경우에 적용할 수 없는 규정이라고 할 것이다.
 한편 한국도로공사 제2직장주택조합의 조합규약은 제6조에서 "조합원은 도로공사 재직 직원 중 무주택세대주인 자로서 위 조합이 인정하는 자로 한다"고 하고, 제8조 제3항은 조합원이 불입금의 납입을 2회 이상 연체할 경우나 관계법령 및 조합규약을 위반할 때, 조합의 목적에 위배되는 행위를 한 때 조합원을 제명할 수 있도록 규정하고 있는바, 신청인들이 종전에 보유하고 있던 주택을 늦게 처분하였다는 것만으로 조합원의 자격이 없다거나 제명사유에 해당한다고 볼 수도 없으니 위 조합의 규약에 의하여도 신청인들을 아파트 배정대상에서 제외할 수는 없다 할 것이다.
 5. 그렇다면 신청인들은 앞에서 본 바와 같이 위 아파트의 준공과 더불어 분양금 중 잔금을 지급하고 아파트 1세대분을 배정받을 수 있는 권리가 있어 그 피보전권리가 있다 할 것이고, 피신청인 조합은 아무런 법령상 또는 규약상의 근거 없이 신청인들을 아파트 배정대상에서 제외할 뿐만 아니라 이를 채권입찰방법에 의하여 일반 분양하려고 하고 있어 그 보전의 필요성도 있다 할 것이므로 신청인들의 이 사건 신청을 인용할 것인바, 원심결정은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 신청인들이 피신청인 조합을 위하여 담보로 각 금 1,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 가처분을 허용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 안문태(재판장) 윤진영 김상호

서울특별시의 주택조합설립및운용에관한지침(1991.3.23.자)에 의하면 조합원의 자격에 관하여 설립인가일을 기준으로 하여 3년이상 무주택세대주일 것을 요구하고 있으나 그 규정의 성질과 내용이 주택조합에 관한 서울특별시 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로는 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없고,주택공급에관한규칙 제4조 제1항은 조합주택의 공급대상은 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있으나 성질상 '입주자모집공고일'이라는 개념을 당연히는 상정하기 어려운 주택조합에 관하여 위 규칙에 어느 시점을 입주자모집공고일로 본다는 명확한 규정을 두지 않은 이상 이는 일종의 입법의 미비라 할 것인데 이 경우 주택조합의 설립인가일을 주택조합 주무관청이나 주택조합 임의로 입주자모집공고일로 볼 수는 없고, 가사 주택조합의 입주자모집공고일을 조합설립인가일로 본다고 하더라도 조합원들로부터 기득권 내지 기왕에 형성된 기대권을 박탈함에는 엄격한 법령상 또는 조리상의 근거에 의하여야 할 것인데 위 규칙에 조합원들을 입주대상자에서 제외할 수 있는 근거규정이 없으므로, 주택조합이 설립인가일로부터 1년 전 이내의 기간 중에 주택을 소유한 조합원을 입주대상자에서 제외할 수는 없다