구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2024.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맑은뜻 담당변호사 강수영 외 3인)
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 온담 담당변호사 김준호 외 4인)
【원심판결】 대구지법 2022. 4. 22. 선고 2020나305773 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 제1 상고이유에 관한 판단
 가. 구 근로기준법(2020. 3. 31. 법률 제17185호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하면서(본문), 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 연대하여 책임을 지도록 하고 있다(단서). 
이 사건 조항의 문언과 입법 취지 등을 고려하면, 도급이 두 차례 이상 행하여진 경우 이 사건 조항 단서의 상위 수급인에는 처음 도급을 한 자, 즉 최초 도급인이 포함되지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
 1) 이 사건 조항 단서에서 말하는 상위 수급인에 해당하려면 먼저 수급인, 즉 도급이나 하도급을 받은 자가 되어야 하는데, 최초 도급인은 문언상 수급인에 해당한다고 볼 수 없다.
 2) 도급이 한 차례만 이루어져 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인을 직상 수급인으로 보지 아니하면 수급인의 근로자는 어느 누구에게도 이 사건 조항에 따른 연대책임을 구할 수 없어 위 조항의 입법 취지를 전혀 달성할 수 없게 되므로 부득이 도급인을 직상 수급인으로 보아야 할 필요가 있다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결 등 참조). 이와 달리 도급이 두 차례 이상 행하여진 경우는 이미 하수급인 근로자가 귀책사유 있는 직상 수급인 혹은 상위 수급인에 대하여 연대책임을 물을 수 있고, 최초 도급인은 사업자가 아닌 경우도 많다는 점까지 고려하면, 수급인이라는 문언을 벗어나 확장 해석을 할 필요가 있다고 보이지 아니한다.
 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공사를 소외 회사에 도급을 준 최초 도급인인 피고가 소외 회사의 수급인 또는 그 하수급인의 근로자들에 대하여 이 사건 조항에 따른 연대책임을 부담하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 이 사건 조항의 상위 수급인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 2. 제2 상고이유에 관한 판단
 가. 원심은, 원고가 소외 회사에 대한 약정금채권을 피보전채권으로 하여 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권을 대위하여 청구함에 대하여, 피고가 소외 회사에 직접 지급한 공사대금 금액, 피고가 소외 회사의 하도급 공사대금 채무의 변제를 위해 지급한 금액에다가 피고가 소외 회사가 부담하는 나머지 하도급 공사대금 채무를 연대보증하고 그에 대한 강제집행을 승낙하는 공정증서를 작성해 준 금액까지 더하면 피고가 소외 회사에 지급해야 하는 공사대금을 초과한다는 이유로 피고가 소외 회사에 대한 공사대금을 모두 지급하였다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각하였다.
 나. 그러나 당사자 간에 다른 합의가 없는 한, 피고가 소외 회사의 채무를 연대보증하고 위와 같은 공정증서를 작성하였다는 사정만으로 피고가 소외 회사에 대하여 부담하고 있는 금전지급채무를 이행한 것과 같이 볼 수는 없다. 그런데도 앞서 본 사정만으로 피고가 소외 회사에 대한 공사대금을 모두 지급하였다고 본 원심의 판단에는 연대보증의 효과, 채무의 소멸 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 파기의 범위
선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고의 채권자대위권 행사에 따른 청구 부분이 위법하여 파기되어야 하므로 이와 선택적 청구의 관계에 있는 원고의 이 사건 조항에 따른 청구 부분도 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 엄상필(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 도급이 두 차례 이상 행하여진 경우, 구 근로기준법 제44조 제1항 단서의 ‘상위 수급인’에 최초 도급인이 포함되는지 여부(소극)
 [2] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 구 근로기준법(2020. 3. 31. 법률 제17185호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(이하 ‘위 조항’이라 한다)은 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하면서(본문), 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 연대하여 책임을 지도록 하고 있다(단서). 
 위 조항의 문언과 입법 취지 등을 고려하면, 도급이 두 차례 이상 행하여진 경우 위 조항 단서의 상위 수급인에는 처음 도급을 한 자, 즉 최초 도급인이 포함되지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
 ① 위 조항 단서에서 말하는 상위 수급인에 해당하려면 먼저 수급인, 즉 도급이나 하도급을 받은 자가 되어야 하는데, 최초 도급인은 문언상 수급인에 해당한다고 볼 수 없다.
 ② 도급이 한 차례만 이루어져 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인을 직상 수급인으로 보지 아니하면 수급인의 근로자는 어느 누구에게도 위 조항에 따른 연대책임을 구할 수 없어 위 조항의 입법 취지를 전혀 달성할 수 없게 되므로 부득이 도급인을 직상 수급인으로 보아야 할 필요가 있다. 이와 달리 도급이 두 차례 이상 행하여진 경우는 이미 하수급인 근로자가 귀책사유 있는 직상 수급인 혹은 상위 수급인에 대하여 연대책임을 물을 수 있고, 최초 도급인은 사업자가 아닌 경우도 많다는 점까지 고려하면, 수급인이라는 문언을 벗어나 확장 해석을 할 필요가 있다고 보이지 아니한다.
 [2] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.