약정금등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.11.24 / 시행일:

【원 고】 현대해상화재보험 주식회사(소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 우승원)
【피 고】 주식회사 하나은행(소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 한명환외 3인)
【변론종결】2004. 10. 20.
【주 문】
1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
2. 피고는 원고에게 1,217,439,053원 및 이에 대하여 1998. 11. 25.부터 2004. 11. 24.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구를 각각 기각한다.
4. 소송비용은 중 3/5은 원고가, 2/5는 피고가 각각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주위적 청구 : 피고는 원고에게 3,897,450,866원 및 그 중 1,713,636,166원에 대하여 1999. 11. 29.부터, 2,159,219,428원에 대하여 2000. 1. 10.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
제1예비적 청구 : 피고는 원고에게 3,425,810,406원 및 그 중 1,930,887,581원에 대하여 1998. 11. 25.부터, 1,494,922,825원에 대하여 1997. 1. 9.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(채무불이행에 기한 손해배상청구). 
제2예비적 청구 : 피고는 원고에게 3,425,810,406원 및 그 중 1,930,887,581원에 대하여 1998. 11. 25.부터, 1,494,922,825원에 대하여 1997. 1. 9.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(불법행위에 기한 손해배상청구). 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 3, 갑제2호증의 1 내지 3, 갑제3호증의 1, 2, 갑제5 내지 8호증, 갑제9호증의 1, 2, 갑제10호증의 1 내지 12, 을제1, 2호증, 을제3호증의 1, 2, 을제4호증, 을제5호증의 1 내지 4, 을제6호증의 1, 2, 을제10 내지 13호증, 을제14호증의 1 내지 4, 을제15 내지 17호증, 을제20호증, 을제21, 22호증의 각 1, 2, 을제27호증, 을제28호증의 1 내지 3, 을제29호증의 1 내지 8, 을제30호증의 각 기재, 증인 장익준, 한상호의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 가. 원고와 피고 사이의 특정금전신탁계약
 (1) 원고는 1996. 11. 28. 피고와 사이에 신탁금액을 50억 원으로, 신탁기간을 1996. 11. 28.부터 1999. 11. 28.까지로, 원본교부일을 1999. 11. 29.로, 수익자를 피고로 하고 신탁금의 운용을 다음 (2), (3)항 기재와 같이 지정하는 내용의 특정금전신탁계약(이하, ‘이 사건 제1신탁’이라 한다. 신탁계좌번호 175-0006888-00252)을, 1997. 1. 9. 피고와 사이에 신탁금액을 15억 원으로, 신탁기간을 1997. 1. 9.부터 2000. 1. 9.까지로, 원본교부일을 2000. 1. 10.로, 수익자를 피고로 하고 신탁금의 운용을 다음 (2), (3)항 기재와 같이 지정하는 내용의 특정금전신탁계약(이하, ‘이 사건 제2신탁’이라 한다. 신탁번호 1**-******-**352. 그 후 1**-******-**452로 변경되었다)을 각각 체결하였다.
 (2) 이 사건 각 신탁계약서는 다음과 같이 규정되어 있다.
 제4조(신탁금의 운용) : 원고는 신탁금을 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입”(원래 계약서 용지에는 이 부분이 공란으로 되어 있으나, 이 사건 제1신탁계약시 그와 같이 문언이 새겨진 고무인을 날인하는 방법으로 기재하였다. 이 사건 제2신탁계약서에도 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입”이라는 고무인만 날인되어 있다. 한편, 피고가 보관하고 있다가 제출한 이 사건 제2신탁계약서 원본에는 그와 같이 내용으로 날인된 고무인 밑에 볼펜으로 “국·공채, 회사채의 인수 또는 매입”이라고 기재되어 있으나 원고가 보관하고 있다가 제출한 이 사건 제2신탁계약서 원본 등에는 그러한 기재가 없는 점 등에 비추어 볼 때 그 부분은 사후에 추가기재된 것으로 보인다)으로 운용하도록 지시하며, 피고는 그 지시에 따라 신탁금을 운용한다. 다만, 원고가 지정한 방법대로 운용할 수 없는 잔액이 있는 경우, 신탁계약 후 사정변경으로 인하여 지정한 방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우에는 피고가 신탁업무운용요강 및 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있다.
 제6조(원본의 보전 및 이익의 보족) : 이 신탁은 원본의 보전과 이익의 보족을 하지 아니한다.
 제7조(손익의 귀속) : 신탁재산에서 발생하는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속되며 피고는 신탁재산을 운용함에 있어 선량한 관리자로서의 의무를 다하여야 한다.
 제10조(신탁보수) : 피고가 수탁재산을 운용하는 경우 다음 보수율에 의하여 계산된 금액을 제11조에서 정한 날의 다음 영업일에 피고에게 지급하며, 원고가 이를 소정의 지급일에 지급하지 아니하는 경우 피고는 이를 수탁재산 원본 또는 운용수익에서 공제할 수 있다(원고와 피고는 그 신탁보수율을 계약서에 명시하지 않았다).
 제14조(신탁종료 및 신탁재산의 교부) : 신탁기간의 만료 또는 기타 사유로 인하여 신탁이 종료한 때에는 피고는 최종계산서를 작성하여 수익자의 승인을 얻은 후 신탁재산을 금전으로 수익자에게 교부한다. 다만, 운용신탁재산 중 환가 및 회수가 곤란한 경우 또는 부득이한 사정이 있는 경우에는 운용신탁재산을 현상대로 교부하되, 대출금으로 운용된 분은 대출약정일까지 계약을 연장한다. 
 제20조(협의) : 이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁법 및 신탁업법의 규정에 의한다.
 (3) 한편 이 사건 각 신탁계약서는 앞서 본 계약내용이 기재된 부분과 계약서 제4조에서 지정한 신탁금의 운용방법을 구체적으로 표시하기 위하여 “별첨 신탁재산의 운용방법(다음 중 택일)”이라는 표제하에 “1. 은행계정대, 2. 대출, 3. 국·공채, 회사채의 인수 또는 매입, 4. 주식의 인수 또는 매입, 5. 콜론, 6. 당행 신용카드 계정으로부터 발행한 채권의 인수, 7. 기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입”이 예시되어 있는 부분(이하, ‘별첨’이라 한다)도 함께 구성되어 있었는데{계약서 전체가 1장으로 된 용지로 되어 있고 그 1장을 3부분으로 나누어서 그 왼쪽과 가운데 면은 위 (2)항 기재와 같은 계약내용이 기재되어 있고, 그 오른쪽 면은 그 신탁금의 운용대상을 구체화한 별첨으로 그 운용대상을 체크(∨)하도록 구성되어 있다}, 이 사건 제1신탁계약서의 별첨에는 아무런 표시가 되어 있지 않았으나, 이 사건 제2신탁계약서의 별첨에는 계약서 제4조에 고무인으로 날인한 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’부분은 물론 계약서 제4조에 고무인으로 날인되지 않은 ‘3. 국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’부분 모두에 볼펜으로 체크(∨표시)가 되어 있었다(원·피고가 각자 보관하고 있던 계약서 별첨 모두에 체크표시가 되어 있었다).
 (4)신탁업법 제3조에 터잡아 재정경제원장관이 신탁업법상의 신탁회사 및 신탁겸영은행이 신탁업무를 취급함에 있어서 준수할 사항을 정하고 있는 신탁업무운용요강(1998. 4. 1. 신탁업감독규정으로 대체되었다) 제8조의 2는 이 사건 제1신탁계약 당시에는 “신탁회사는 특정금전신탁 및 금외신탁(금전신탁 외의 신탁을 의미하는 것으로 보인다) 계약시 위탁자로 하여금 신탁자금의 운용방법을 지정하도록 하고, 이를 계약서에 명시하여야 한다”(제1항), “위탁자의 신탁자금 운용방법 지정은 제10조 제1항 각 호의 1에서 규정하고 있는 신탁재산 운용방법 중 하나를 특정하는 것으로 하고(그 방법 내용은 위 가.의 (3)항의 1 내지 7호 기재와 같다), 신탁회사는 위탁자가 지정한 방법대로 신탁자금을 운용하여야 한다”(제2항), “제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 위탁자가 지정한 방법대로 운용할 수 없는 잔액이 있는 경우, 신탁계약 후 사정변경으로 인하여 지정한 방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우 신탁회사는 위탁자가 지정한 운용방법 이외의 다른 하나의 방법으로 신탁자금을 운용할 수 있다. 다만, 이를 계약서에 명기한 경우에 한한다”(제3항)고 규정하고 있었으나, 이 사건 제1신탁계약 체결 후인 1996. 12. 26. 그 중 일부가 개정되어 이 사건 제2신탁계약 당시에는 신탁업무운용요강 제8조의 2 제2항이 “위탁자의 신탁자금 운용방법 지정은 제10조 제1항 각 호의 1에서 규정하고 있는 신탁재산 운용방법 중 2 이내의 방법을 지정하는 것으로 하고, 신탁회사는 위탁자가 지정한 방법대로 신탁자금을 운용하여야 한다”는 내용으로, 제3항은 “위탁자가 지정한 방법대로 운용할 수 없는 잔액이 있는 경우에는 신탁회사가 은행계정대로 운용할 수 있다”는 내용으로 각각 개정된 상태였다.
 나. 피고 영업2부의 확약서 작성·교부
 피고의 영업2부는 원고의 요구에 따라 이 사건 제1신탁계약 체결일부터 1주일쯤 후에 원고에게 이 사건 제1신탁계약과 관련하여 “특정금전신탁 5,000,000,000원을 1999. 11. 28.(원본교부일 : 1999. 11. 29.)까지 연 실효수익률 13.05%(연 평균 14.83%, 만기 44.50%, 만기금액 7,225,000,000원)을 보장할 것을 확약합니다”라는 내용의, 이 사건 제2신탁계약 체결일로부터 1주일쯤 후에 원고에게 이 사건 제2신탁계약과 관련하여 “특정금전신탁 1,500,000,000원을 2000. 1. 9.(원본교부일 : 2000. 1. 10.)까지 연 실효수익률 13.20%(만기 총 수익률 45.10%, 연 평균 15.03%, 세전만기총지급액 2,176,500,000원)을 보장할 것을 확약합니다”라는 내용의 문서(그 내용은 원본보존 및 수익률보장약정이나, 이하에서는 ‘수익률 보장약정’이라고만 한다)를 작성·교부하여 주었다.
 한편, 재정경제원은 1995년경부터 각 은행들에 대하여 자금을 예치하는 과정에서 실적배당 신탁상품에 대하여도 예상수익률의 제시를 요구하는 사례가 있으므로 그러한 요구에 응하지 말 것과 신탁자금의 수탁 및 운용과정에서 수익률을 이면계약하는 행위를 엄중 문책할 방침임을 통보하였고, 이 사건 각 신탁계약을 체결하기 직전인 1996. 11. 16.경에는 법원이 투자신탁회사의 수익률 보장약정에 대하여 무효라고 판단하였고, 그 사실은 언론을 통해 보도되기도 하였다. 
 다. 피고의 신탁재산 운용
 (1) 이 사건 제1신탁재산의 운용내역
 (가) 피고는 이 사건 제1신탁계약에 기하여 그 계약 체결일인 1996. 11. 28. 주식회사 대우가 발행한 보증어음 액면가 5,160,700,000원을 매입하여 제1신탁재산으로 편입(매입)한 이래 그 때부터 1998. 3. 31.경까지는 주식회사 대우가 발행한 보증어음과 주식회사 대우가 발행한 CP(Commercial Paper. 은행이나 신탁회사 또는 종합금융회사 및 보증보험회사 등 금융기관이 인수 또는 보증하지 않은 어음을 뜻한다. 이하, ‘CP'라 한다) 등을 신탁재산으로 편입하였다가 다시 편출(매도)하는 방법 등으로 신탁재산을 운용하던 중 별지 1 기재와 같이(별지 1은 제1신탁재산 운용내역 중 원고가 이 사건에서 문제삼고 있는 동아건설 CP와 대우중공업 등 회사채에 대한 운용내역만을 정리한 것이다) 1998. 7. 23.경 만기가 1998. 8. 5.인 동아건설 CP 액면가 1,923,101,000원(장부가도 그와 같다. 액면가는 이자계산의 근거가 되는 채권금액을 의미하고, 장부가는 실제로 취득할 때에 지출되는 금액을 의미한다. 이하에서는 액면가와 장부가가 동일한 경우 장부가를 따로 표시하지 않는다)을 신탁재산으로 편입하였다가 1998. 8. 5. 그 CP를 1,923,101,000원에 만기상환받았고, 그 날 다시 만기가 1998. 8. 12.인 동아건설 CP 액면가 1,928,464,000원을 편입하였다가 1998. 8. 12. 그 CP에 관하여 만기상환받았으며, 1998. 8. 12. 다시 만기가 1998. 9. 1.인 동아건설 CP 액면가 1,943,908,000원을 편입하였다.
 (나) 한편 동아건설은 1998년 초경부터 재정상태가 악화되어 부도위기에 처하게 되었는데, 동아건설의 채권금융기관들은 1998. 5. 21. 동아건설에 대한 채권금융기관협의회를 구성하여 동아건설에 대한 공동여신지원, 기존채권에 대한 상환유예 및 이자감면 등의 대책을 마련하기도 하였음에도 동아건설의 재정상태가 회복되지 못하였고, 결국 채권금융기관들은 1998. 8. 24. 동아건설에 대한 기업개선작업추진을 위한 소집통보를 한 후 1998. 8. 31. 동아건설을 기업개선작업 대상으로 확정한 다음 1998. 9. 1. 구조조정협약을 적용하여 채권상환청구 등의 채권행사와 보증채무이행청구 등을 유예하기로 결정하였다. 그에 따라 동아건설 발행의 회사채에 대한 신용등급은 1997. 12. 31.경에는 CCC, 1998. 5. 12.경 이후부터 2000. 5. 23.경까지는 CC 내지 CCC였고, 2000. 6. 14.경에는 C였으나, 결국 재정상태가 개선되지 못하였고, 이 법원은 2000. 11. 4. 동아건설에 대해 회사정리절차의 개시결정을 하였으며, 2001. 5. 11. 파산선고를 하였다(그러나 동아건설 CP에 대한 1997. 12. 31.경의 신용평가는 B+였고, 이후의 신용평가는 변동되지 않았는데, 이는 동아건설이 앞서 본 바와 같이 부도위기에 처하게 되어 더 이상 CP를 발행하지 않았기 때문인 것으로 보인다).
 (다) 동아건설이 그와 같이 기업구조개선작업의 대상이 되자 피고는 1998. 11. 6.경 이 사건 제1신탁재산에 편입되어 있던 동아건설 CP 액면가 1,943,908,000원 전부를 환출하고, 그 날 피고가 다른 계정에 보유하고 있던 발행일이 1997. 5. 6.이고 만기가 2000. 5. 6.인 대우중공업 주식회사 발행의 액면가 1,931,540,000원(장부가는 1,930,887,581원)의 178회 회사채(이하, ‘대우중공업 회사채’라 한다)를 환입(‘환입’ 또는 ‘환출’이란 피고 내부에서 운용되는 펀드 사이의 자산 교체를 말한다)하였고(당초 피고는 1998. 11. 18. 동아건설 CP 액면가 1,943,908,000원을 환출하여 그 액면가 상당액의 현금을 수취하였다가 1998. 11. 25.경 그 돈으로 대우중공업 회사채를 매입하였다고 주장하다가 2004. 10. 18.자 준비서면에서 피고 내부의 전산착오였다고 하면서 위 주장을 정정하였고 그 주장사실이 증거에 의해 인정된다), 그 후로 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산으로 운용하던 중 별지 1 ‘쿠폰이자’란 기재와 같이(쿠폰이자란 CP나 채권 등에 대하여 발생하는 세법에서 정한 과세대상이자를 말하는 것으로 일반적인 의미의 이자와 같다) 대우중공업으로부터 그 회사채에 대한 이자로 1999. 2. 6. 50,002,217원, 1999. 5. 6. 63,016,492원, 1999. 8. 6. 63,016,492원(합계 176,035,201원)을 각각 수령하였다(한편 피고는 이 사건 제1신탁재산으로 운용되다가 그와 같이 피고의 다른 계정으로 환출한 동아건설 CP를 계속 운용하였으나 거의 상환받지 못한 것으로 보인다).
 (라) 한편 1998. 8. 3.경부터 1999. 5. 31.까지 한국채권평가 주식회사의 대우중공업에 대한 신용평가는 A- 내지 BB 등급이었으나, IMF 외환위기로 인하여 대우그룹 전체가 자금조달에 어려움을 겪고 있었고, 금융감독위원회는 1998. 7. 22. 대우그룹의 CP 발행한도를 규제하였으며, 1998. 10. 28. 대기업이 발행한 회사채에 대한 금융기관의 보유한도를 설정함으로써 대기업의 회사채의 발행을 제한하였다. 그 후 1998. 10. 29. 외국계 금융회사인 노무라증권은 ‘대우그룹에 비상벨이 울리고 있다(Alarm bells for the Daewoo Group, No funding source left)’라는 제목의 영문보고서를 고객들에게 배포하였는데, 그 내용은 대우그룹이 회사채 발행을 통하여 확보한 유동성을 통하여 생존하여 왔기 때문에 전일 시행된 금융기관들의 회사채 보유 제한조치로 인하여 대우그룹은 심각한 유동성 위기에 직면할 것이며, 최악의 경우 대우그룹이 붕괴될 가능성이 있다는 것이었고, 그 보고서로 인하여 대우그룹의 자금난과 위기설은 기정사실화되고, 대우중공업의 회사채 발행계획이 취소되었다. 그 후 1998. 12. 19. 대우그룹계열 주요채권단협의회 가입 금융기관들은 대우그룹 계열사의 건전경영과 재무구조개선을 위한 약정을 체결하였고, 1999년 1월경 국내 신용평가회사들은 주식회사 대우의 회사채에 대한 신용등급을 A-에서 BBB-로 하향 조정하여 공시하는 등으로 계속적인 경영위기를 겪었으며, 결국에는 1999. 8. 26. 채권금융기관협의회가 대우중공업에 대하여 구조조정협약을 적용하여 기업개선작업 대상으로 확정하였고, 2000. 10. 23.경에는 대우중공업의 사업 중 조선사업부분을 영위할 대우조선해양 주식회사와 기계사업부분을 영위할 대우종합기계 주식회사로 분할설립되었고, 그 이후 대우중공업은 잔존부분을 영위하는 존속회사로 남게 되었다.
 (마) 피고는 대우중공업이 분할된 후인 2001. 3. 12.경 대우중공업 회사채 액면가 415,630,760원(장부가 415,500,209원)을 편출하고, 그 날 만기가 2000. 5. 6.인 대우종합기계의 178회 회사채(이하, ‘대우종합기계 회사채’라 한다) 액면가 301,990,394원(장부가 301,895,538원), 만기가 2001. 6. 29.인 대우조선해양의 회사채(이하. ‘대우조선해양 회사채’라 한다) 액면가 113,640,366원(장부가 113,604,671원)을 각각 편입하였으며, 2001. 3. 30. 대우조선해양 회사채 액면가 7,802,652원을, 2001. 4. 12. 대우중공업 회사채 액면가 28,683,714원을(그 날 액면가 28,683,714원의 대우중공업 회사채를 중도상환받고 바로 대우종합기계 회사채 액면가 28,683,714원을 매입하였다), 2001. 4. 16. 대우종합기계 회사채 액면가 20,383,289원을, 2001. 6. 29. 대우조선해양 회사채 액면가 105,837,714원(장부가 105,802,019원)을, 2002. 9. 23. 대우종합기계 회사채 액면가 821,287원을, 2002. 10. 16. 8,300,425원을, 2003. 3. 20. 대우종합기계 회사채 액면가 990,394원을, 2003. 9. 24. 대우종합기계 회사채 액면가 4,300만 원(장부가 43,880,039원)을 각각 중도상환받았고, 2004. 9. 20. 대우종합기계 회사채 액면가 4,300만 원을 만기상환받았으며{그 때까지 중도상환받은 회사채의 액면가 합계는 230,135,731원(장부가 230,980,105원)이다}, 별지 1 기재의 쿠폰이자란과 같이 이 사건 제1신탁계약의 만기일 후에도 대우중공업 회사채에 대해 2000. 10. 31.부터 2001. 4. 12.까지 3회에 걸쳐 이자 합계 15,815,355원을, 대우조선해양 회사채에 대해 2001. 3. 30.과 2001. 6. 29. 2회에 걸쳐 이자 합계 3,669,999원을, 대우종합기계의 회사채에 대한 이자로 2001. 3. 31. 4,186,541원을 지급받은 것을 비롯하여 2004. 9. 20.까지 39회에 걸쳐 합계 73,744,050원의 이자(합계 93,229,404원)를 각각 지급받았다.
 (2) 이 사건 제2신탁재산의 운용내역
 (가) 피고는 이 사건 제2신탁계약에 기하여 그 계약체결일인 1997. 1. 9. 원고가 위탁한 돈으로 주식회사 대우가 발행한 만기가 1999. 12. 31.인 190회 회사채(이하, ‘주식회사 대우 회사채’라 한다) 액면가 1,495,660,000원(장부가액 1,494,922,825원)을 이 사건 제2신탁재산으로 편입하여 운용하였다.
 (나) 그러던 중 앞서 본 바와 같이 1998년경부터 주식회사 대우를 비롯한 대우그룹 계열회사 전체에 대한 유동성이 악화되어 부도위기에 처하게 되었고, 결국에는 2000. 7. 22. 임시주주총회의 결의를 통해 주식회사 대우건설과 대우인터내셔널로 분할설립되었고, 주식회사 대우는 존속회사로 남게 되었다.
 (다) 피고는 그와 같은 회사분할 후인 2001. 3. 18.경 이 사건 제2신탁재산에서 주식회사 대우의 회사채 액면가 88,543,072원(장부가액 88,528,444원)을 매도한 후 그 날 대우인터내셔널 발행의 190회 회사채(이하, ‘대우인터내셔널 회사채’라 한다) 액면가 20,191,410원(장부가 20,188,074원), 대우건설 발행의 190회 회사채(이하 ‘대우건설 회사채’라 한다) 액면가 68,315,662원(장부가 68,340,370원)을 각각 매입하였고, 그 후 별지 2 기재와 같이 그 각 회사채에 대한 이자를 수령하는 등으로 운용하다가 2002. 5. 31. 주식회사 대우 회사채 액면가 41,150,000원을 중도상환받았으며, 그 날 대우건설 회사채 장부가 35,605,000원을 대우건설 주식 7,121주로, 대우인터내셔널 회사채 장부가 5,545,000원을 대우인터내셔널 주식 1,109주로 각각 출자전환하고, 그 후부터 대우건설 회사채를 중도상환받아 대우건설의 전환사채를 매입하거나, 대우인터내셔널 회사채를 중도상환받아 대우인터내셔널의 전환사채를 매입하는 등으로 운용하였다.
 (3) 한편 원고는 1999. 8. 14.경 피고에게 이 사건 각 신탁재산에 대우그룹관련 자산이 포함되어 있는지를 문의하였고, 피고는 원고에게 FAX로 이 사건 각 신탁계약과 관련하여 앞서 본 바와 같은 일자, 금액 등 내역에 따라 이 사건 제1신탁재산으로 대우중공업 회사채를, 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 발행의 회사채를 각각 편입하였음을 통보하였다.
 라. 원고의 신탁금 지급요청 및 피고의 지급 내역
 (1) 원고는 1999. 10. 22.경 피고에 대하여 “이 사건 각 특정금전신탁과 관련하여 대우채권으로 운용된 자산에 대한 지급을 요청”하면서 “일부 다른 은행의 경우 대우채권에 대한 지급을 시행하고 있고, 피고가 가입 당시 원리금 및 약정이율을 보장하는 확약서를 통한 가입 유도 및 임의의 약정을 통한 대우캐피탈 CP 매입 등신탁법 제38조에서 정하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했다고 볼 수 없으며”, “대우채권 지급에 대한 원만한 해결이 안될 때에는 손해배상청구를 할 것”이라는 등의 내용을 통지하였고, 1999. 11. 15. 다시 위와 같은 내용의 통지를 하면서 “1999. 11. 25.까지 당사 특정금전에 대한 원만한 해결이 안될 시 귀행 및 운용자에 대한 손해배상청구 등 민·형사상의 책임을 물을 수밖에 없다”는 통보를 하였다.
 (2) 그 후 피고는 원고에게, 이 사건 제1신탁계약에 관련하여 아래 표와 같이 합계 5,520,522,727원을 지급하였다(그 중 이 사건 제1신탁계약 만기일인 1999. 11. 29. 지급한 신탁이익 2,245,074,556원에는 대우중공업 회사채에 대한 1999. 11. 29.까지의 이자 합계 176,035,201원(1999. 2. 6. 50,002,217원, 1999. 5. 6. 63,016,492원, 1999. 8. 6. 63,016,492원)도 포함되어 있다}.
구분지급일신탁원본세전신탁이익세후신탁이익총회수금액원본회수1999. 11. 29.3,069,152,1872,245,074,5561,782,896,5455,314,226,743이익지급2000. 12. 13.012,000,7459,613,35512,000,745이익지급2001. 1. 31.01,345,7681,078,0681,345,768원본회수2001. 8. 10.133,902,47417,355,56617,355,566151,258,040원본회수2002. 12. 26.9,121,71232,569,71932,569,71941,691,431합계?3,212,176,3732,308,346,354?5,520,522,727
 한편, 이 사건 제2신탁계약에 관하여는 그 만기일에 신탁원본 등을 지급하지 못하였고, 그 각 신탁이자로 2001. 8. 10.에 9,050,565원, 2002. 12. 26.에 8,230,007원 합계 17,280,572원을 지급하였다.
 마. 이 사건 각 신탁재산의 현재의 구성내역 및 그 가치
 현재 이 사건 제1신탁재산에는 대우중공업 회사채 액면가 1,487,225,526원(장부가 1,486,749,376원), 대우종합기계 회사채 액면가 214,178,713원(장부가 213,203,818원)이 남아 있고, 은행계정대(신탁계정의 여유자금이나 미운용자금을 은행계정으로 옮겨 운용하고자 하는 경우 이를 회계처리하는 계정을 말하는 것으로 은행계정대에 대해서는 일정한 비율로 계산한 이자가 가산된다)로 124,640,762원이 예치되어 있으며(이 사건 제1신탁계약에 관련된 은행계정대로 예치되어 있는 돈은 별지 1 기재에서 보는 바와 같이 원고가 피고로부터 마지막으로 신탁원본 및 신탁이익을 지급받은 날인 2002. 12. 26. 이후부터 2004. 9. 20.까지 상환된 대우종합기계 회사채의 장부가 합계 87,870,433원과 같은 기간 동안 대우종합기계 회사채에 대해 발생한 쿠폰이자 합계 33,519,951원을 합한 121,389,951원에 일부 이자가 가산된 금액으로 보인다), 이 사건 제2신탁재산에는 대우건설의 주식 18,639주(장부가 93,195,000원), 대우인터내셔널의 주식 4,327주(장부가 21,635,000원), 주식회사 대우 회사채 액면가 1,365,966,928원(장부가 1,365,734,473원)이 남아 있고, 은행계정대로 21,050,013원이 예치되어 있다.
 그러나 이 사건 제1신탁재산 중 대우중공업 178회 회사채의 실제가치는 0원이고, 대우종합기계 회사채의 실제가치는 장부가액과 같은 213,203,818원이며, 이 사건 제2신탁재산 중 주식회사 대우 회사채의 실제가치는 0원이고, 대우건설 주식 18,639주의 실제가치는 95,804,460원(이 사건 변론종결시인 2004. 10. 20.의 종가인 5,140원으로 평가한 금액이다)이고, 대우인터내셔널 주식 4,327주의 실제가치는 34,616,000원(이 사건 변론종결시인 2004. 10. 20.의 종가인 8,000원으로 평가한 금액이다)이다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장 내용
 원고는, 피고가 이 사건 각 신탁계약을 체결할 무렵 원고에 대해 확약서로서 그 각 신탁계약의 만기일에 약정된 확정금액(제1신탁계약상 7,225,000,000원, 제2신탁계약상 2,176,500,000원)을 지급할 것을 약속하는 이른바 수익률 보장약정을 하였는바, 이 사건 각 신탁계약은 형식상 특정금전신탁일 뿐 그 실질은 예금계약이거나 불특정금전신탁이므로 이 사건 각 신탁계약에 관해 수익률 보장약정이 가능하고, 설령 이 사건 각 신탁계약이 특정금전신탁이고 이 사건 각 신탁계약 당시구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제2064호로 개정되기 전의 법) 제11조에서 원본보존 및 이익보족계약을 금지하고 있었더라도 그 규정은 단속규정에 불과할 뿐이어서 이 사건 각 수익률 보장약정은 유효하다고 할 것이므로 피고는 원고에게 앞서 본 바와 같이 이미 피고가 지급한 돈을 제외한 나머지 돈{이 사건 제1신탁에 기하여 1,713,636,166원(계약기간 만기일에 지급할 것을 약정한 7,225,000,000원 - 실제 지급한 5,511,363,834원), 제2신탁에 기하여 2,159,219,428원(계약기간 만기일에 지급할 것을 약정한 2,176,500,000원 - 실제 지급한 17,280,572원)} 및 각 그에 대한 확정지연이자 합계 24,595,272원{앞서 본 바와 같이 이 사건 각 신탁계약에 기하여 피고가 그 각 신탁계약 만기일 후 원고에게 일부 지급한 돈에 대하여 이 사건 제1신탁계약 만기일 또는 이 사건 제2신탁계약 만기일부터 그 각 일부 지급일까지 상법상의 연 6%의 지연이율을 적용하여 계산한 돈의 합계(제1신탁과 관련하여 22,272,885원 + 제2신탁과 관련하여 2,322,387원)}을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 주위적 청구로써 그 금원의 지급을 구하고 있다.
 나. 판단
 (1) 관련규정
 (가) 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 법. 이하 같다)
제11조 (손실의 보전 또는 이익의 보족) 신탁회사는 재무부장관의 정하는 바에 의하여 운용방법을 특정하지 아니한 금전신탁에 한하여 원본에 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 있어서 이를 보전하거나 보족하는 계약을 할 수 있다.
제17조의 3 (수익증권기재사항) 5호 :제11조의 규정에 의한 손실보전 또는 이익보족계약을 한 때에는 수익증권에 기재하고 신탁회사의 대표자가 이에 기명날인하여야 한다.
제43조 (임원, 청산인 기타에 대한 벌) 2호 :제11조의 규정 또는 동조에 의한 명령에 위반하여 신탁에 대하여 보전 또는 보족의 계약을 한 때에는 이사, 감사, 지배인, 대리점주(대리점주가 법인인 때에는 그 업무를 집행하는 사원, 이사 기타 대표자) 또는 청산인은 100만 원 이하의 과태료에 처한다.
 (나) 신탁업법 시행령(1998. 4. 1. 개정되기 전의 시행령. 이하 같다)
제11조 (보족이익율) 신탁회사가법 제11조의 규정에 의하여 미리 정한 액의 이익을 보족하는 계약을 할 경우에 있어서의 그 이익의 비율은 총리령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.
제6조 (신탁계약서 또는 신탁증서의 기재사항) 11호 : 신탁계약서 또는 신탁증서에는법 제11조의 규정에 의한 보전 또는 보족의 계약을 할 경우에 있어서는 보전 또는 보족의 비율 기타 이에 관한 사항을 기재하고 신탁계약서에는 위탁자와 신탁회사의 대표자가, 신탁증서에는 신탁회사의 대표자가 이에 기명·날인하여야 한다.
 (다) 신탁업법 시행규칙(1998. 5. 20. 개정되기 전의 시행규칙. 이하 같다)
제1조 (보족이익율)신탁업법 시행령 제11조의 규정에 의하여 신탁회사가 이익을 보족하는 계약을 할 경우에 있어서의 그 이익의 비율을 1. 신탁기간 1년 이상 연 100분의 18.6, 2. 신탁기간 1년 6월 이상 연 100분의 19.2, 3. 신탁기간 2년 이상 연 100분의 19.5, 4. 신탁기간 3년 이상 연 100분의 19.8로 정한다.
제5조 (합동운용 금전신탁의 특별유보금) ① 신탁회사는법 제11조의 규정에 의한 손실의 보전 또는 이익의 보족 계약을 하는 합동운용금전신탁에 있어서 신탁약관이 정하는 바에 의하여 특별유보금을 적립하는 때에는 그 적립한 금액을 손실의 보전 또는 이익의 보족 이외의 용도에 사용하여서는 아니된다. ②제1항의 특별유보금은 신탁수익의 계산시기마다 수익의 100분의 5의 범위 내에서 적립하되, 그 총액은 수탁액의 100분의 3을 초과하지 못한다. ③ 신탁회사는 신탁원본의 상환에 의하여제1항의 특별유보금을 계속 적립할 필요가 없는 때에는 재무부장관의 승인을 얻어 이를 신탁보수로서 취득할 수 있다.
 (라) 신탁업무운용요강(1998. 4. 1.자로 신탁업감독규정으로 대체되기 전의 것)
 제8조 (특정금전신탁 및 금전신탁 이외의 신탁의 이익보족 등) 제1항 : 특정금전신탁 및 금전신탁 이외의 신탁은 원본보전 및 이익보족계약을 할 수 없다.
 제15조의 2 (건전한 금융거래질서의 유지의무) 제2호 : 신탁회사는 건전한 금융거래 질서를 유지하기 위하여 이익보족계약을 할 수 없는 신탁상품에 대하여 사전수익률을 보장하는 행위의 금지를 준수하여야 한다.
 (2) 이 사건 각 신탁계약상의 수익률 보장약정의 효력 여부
 (가) 이 사건 각 신탁계약은 앞서 본 바와 같이 그 계약 자체에서 신탁재산의 운용대상을 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입”(이 사건 제1신탁의 경우) 또는 “기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입” 내지 “국·공채, 회사채의 인수 또는 매입”으로(이 사건 제2신탁의 경우. 이 사건 제2신탁에서 신탁재산의 운용대상이 하나로 지정되었는지, 둘로 지정되었는지의 여부에 대해서는 뒤에서 본다) 특정하고, 신탁재산의 운용대상을 위탁자가 지정하도록 되어 있으므로(각 신탁계약서 제4조) 이를 각 특정금전신탁계약이라 할 것이며(이 사건 각 신탁계약서에 신탁보수가 명시되어 있지 않다는 점만으로 이 사건 각 신탁계약을 불특정금전신탁이라고 보기 어렵다),신탁업법 제11조, 신탁업무운용요강 제8조, 제15조의 2에서 특정금전신탁에 대해 수익률 보장약정을 금지하고 있을 뿐만 아니라신탁업법 시행령 제11조,신탁업법 시행규칙 제1조,제5조 등에서 불특정금전신탁의 경우에 있어서도 원본 보전 및 수익률 보장약정을 하더라도 일정한 비율을 초과하지 못하도록 하고 있고 특별유보금을 적립하도록 규정하고 있으며,신탁업법 제17조의 3,신탁업법 시행령 제6조에서 신탁계약서 또는 신탁증서에 수익률 보장약정을 명시하도록 규정하고 있고 나아가 수익률 보장약정을 금지하는 특정금전신탁에 관한 규정을 위반할 경우 벌칙규정을 두고 있는바, 그와 같은 신탁업법 및 관련 규정의 문언 내용과 입법취지 등에 비추어 볼 때 이 사건과 같은 특정금전신탁계약에 있어서 신탁자와 수탁자 사이에 개별적으로 이루어진 수익률 보장약정은 공정한 신탁거래질서를 해하는 것으로 허용되지 않는다고 할 것이다.
 (나) 또한 이 사건 각 신탁계약서에는 위탁자인 원고의 지시에 의해 운용되는 “수익은 전부 수익자에게 귀속”되고(제7조), 수탁자인 피고는 신탁보수만 받도록 규정되어 있으며(제10조), 신탁재산의 손실 또한 위탁자에게 귀속되도록 규정되어 있는 점(계약서 제11조에는 이익계산시 손실은 원본으로부터 차감하도록 되어 있다) 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 신탁계약은 원금의 손실도 가져올 수 있는 이른바 실적배당형 상품이라 할 것이고(따라서 이 사건 각 신탁계약이 실질에 있어서 예금계약 또는 불특정금전신탁과 같다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다), 특정금전신탁이 실적배당형 상품이고 위탁자가 지정하는 재산을 매입하여 수탁자가 이를 운용하는 간접투자의 형식을 취한다는 점에서 증권투자신탁과 유사한 실질을 가지고 있는 점, 특정금전신탁의 경우 운용방법을 수익자인 위탁자가 지정하도록 하고 있어 수익자가 신탁재산의 운용방법 및 그에 따른 결과를 예상할 수 있으므로 그 운용에 따른 모든 위험부담을 수익자가 지는 것이 이 사건 각 신탁계약의 취지에 부합하는 점, 이 사건 각 신탁계약과 같은 개별적인 수익률 보장약정을 체결한 후 만일 손실이 발생하게 되고, 그에 대하여 수익률 보장약정에 따라 수탁자가 수익자에 대하여 원본 및 일정한 수익을 보장해야 할 경우 결국 수탁자의 고유재산에서 보전될 수밖에 없어 이를 허용한다면 신탁재산과 고유재산을 엄격히 구별하는 신탁의 본질적인 성격에 반하는 되는 점, 특정금전신탁계약에 대하여 신탁의 본질에 반하는 수익률 보장약정을 허용할 경우 신탁상품시장을 혼란스럽게 할 우려가 있을 뿐만 아니라 시장참여자 또는 투자자들에게 상품의 특징을 제대로 알려 투명하고 건전한 투자풍토를 조성하는데도 방해가 될 것이고, 이는 종국적으로 신탁상품의 발전 및 금융산업발전에도 좋지 않은 영향을 가져올 것인 점 등 제반 사정에 비추어 보더라도 특정금전신탁계약에서의 수익률 보장약정은 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 신탁계약에서의 수익률 보장약정이 유효함을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다 할 것이다.
3. 제1예비적 청구에 대한 판단
 가. 이 사건 제1신탁계약에 기한 채무불이행 책임의 성립 여부
 (1) 원고의 주장 내용
 원고는, 피고가 동아건설이 기업개선작업의 대상이 된 후인 1998년 11월경 원고와 협의하거나 원고에게 통보하지도 않고 임의적으로 제1신탁계약상의 신탁금 운용대상인 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권’이 아닌 대우중공업 회사채를 신탁재산에 편입하여 결국 대우중공업의 재정상태 악화와 그에 따른 회사분할 등으로 인하여 그 회사채를 상환받지 못하게 된 결과 원고로 하여금 대우중공업 회사채 편입액인 1,930,887,581원 상당의 손해를 입게 하였다고 주장하며 그 배상을 구하고 있다{원고는 동아건설 CP의 이 사건 제1신탁재산 편입에 대해서도, 수탁자인 피고로서는 투자대상 기업의 신용등급을 정확하게 판단하여 수탁자인 원고에게 손해가 생기는 일이 없도록 해야 할 의무가 있음에도, 1998년 7월경 재정상태가 악화되어 있어 신용등급이 낮았고 그 얼마 후인 1998. 8. 31. 기업개선작업 대상으로 선정되는 등으로 투자대상으로 적절하지 않은 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 편입하여 결과적으로 상환될 수 없는 신탁재산을 운용하였으므로 수탁자로서의 선관주의의무를 다하지 않은 것이라고 주장하고 있다}.
 (2) 판단
 (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1신탁계약에서 정한 신탁금의 운용대상은 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’임에도 불구하고 그 운용대상이 아닌 대우중공업 회사채를 제1신탁재산으로 편입한 것은 이 사건 제1신탁계약으로 정한 원·피고 사이의 합의에 반하므로 피고는 이 사건 제1신탁계약의 수탁자로서의 의무를 위반하였다고 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1신탁재산으로 동아건설 CP를 편입한 것은 소외 안건회계법인의 동아건설에 대한 제46기(1997. 1. 1.부터 1997. 12. 31.까지) 감사보고서를 근거하였던 것으로, 그 감사보고서에서 당시 동아건설이 채권금융기관으로부터 협조융자를 받는 입장이긴 하였으나 이미 미화 9,626,389,147.48달러에 이르는 리비아 대수로 공사, 미화 596,675,000달러에 이르는 라오스 수력발전 공사 등 대규모의 공사를 수급받아 진행하고 있었고, 1997년도 당기순이익이 83억 원이나 발생하는 등 동아건설의 사업전망을 고려할 때 CP의 회수가능성을 우려할 정도는 아니라고 판단하였을 뿐만 아니라 피고 자체의 동아건설에 대한 신용조사에서도 1998년 신용평점은 투자기피대상 신용평가인 40점보다 높은 55점에 이르렀는바, 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 편입한 결과로 인하여 손해를 입은 것은 IMF라는 특수한 상황에 기인한 것이지 피고의 잘못된 투자판단에 의한 것이 아닌 주의의무를 다한 신탁금의 운용이라고 주장하면서(피고는 당초에는 동아건설의 주거래은행이 아니었기 때문에 1998. 9. 24.자로 채권금융기관에 대한 기업개선작업을 추진하기 위한 소집통보가 있기 전까지는 동아건설의 부실에 대해서 알지 못했다고 주장하다가 2004. 10. 18.자 준비서면에서 이와 같이 주장을 변경하였다), 피고가 동아건설 CP를 환출한 후 대우중공업의 회사채를 이 사건 제1신탁재산으로 환입한 것은 동아건설의 상황이 예상 밖으로 점차 악화되어 이 사건 제1신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백하였기 때문이었는데, 원고의 직원과 사이에 동아건설 CP를 대우중공업 회사채로 교체하는 것에 대하여 사전에 협의를 하였을 뿐만 아니라 그러한 사정은 이 사건 제1신탁계약 제4조 제1항 단서에 따른 것이므로 피고는 수탁자로서의 의무를 위반하지 않았다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고가 원고와 사이에 동아건설 CP 대신 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입하기로 합의하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 앞서 채택한 증거들에 의하면, 동아건설은 1998년 1월에 주요 채권은행들로부터 2,200억 원의, 1998년 4월경에 1,400억 원의 각 협조융자를 받았고, 1998. 5. 6.경에 다시 채권금융기관에 협조융자를 요청하였으며, 한편 1998. 5. 21.에는 피고를 포함한 채권금융기관들이 동아건설의 긴급자금 추가지원에 대한 공동대책 마련을 위해 동아건설에 대한 채권금융기관 협의체를 결성하고 자금관리단을 구성하기도 하였으며, 1998. 5. 26.경에는 채권금융기관들이 동아건설에 대해 CP의 조기결제를 요구하는 등으로 계속적인 자금압박으로 재정상태가 상당히 곤란하였고, 또 1998. 6. 9.경에는 금융감독원(당시에는 은행감독원이었다)이 동아건설의 주거래은행인 서울은행의 여신한도 초과 대출 요청을 거부한 사실, 동아건설 회사채에 대한 1998. 5. 12.자 신용평가는 CC 또는 CCC 등급이었던 사실, 동아건설 CP에 대한 1997년 12월경의 신용평가는 B+였으나 그 이후로는 그에 대한 신용평가가 없었던 사실 등 비추어 볼 때 금융기관인 피고로서도 동아건설의 위기상황에 대하여 알고 있었다고 보이고, 그러한 피고가 동아건설의 위기가 외부적으로 표출된 시점인 1998. 7. 23.부터 1998. 8. 12.까지 반복적으로 동아건설 CP를 매입하여 이 사건 제1신탁재산에 편입한 것은 수탁자로서의 선관주의의무를 다한 것이라고 보기 어렵다.
 또한, 앞서 본 바와 같이 1998년 11월경에 이르러 동아건설 CP에 대한 상환가능성이 거의 없어졌기 때문에 원고의 손해를 방지하기 위하여 이 사건 신탁재산 중에 편입된 동아건설 CP를 교체할 필요성이 생겼을 경우라 하더라도 수탁자인 피고로서는 수익자인 원고의 의사를 확인하여 동의를 구하는 등 사전에 적절하고도 충분한 협의를 하거나 원고에게 그 사실을 통지하여 원고로 하여금 다른 선택을 할 수 있는 기회를 부여하였어야 할 것이고, 그러한 원고와의 협의를 거치지 못할 정도로 급박한 경우였다 하더라도(그렇게 급박한 경우에 해당한다는 증거도 없다) 적어도 이 사건 제1신탁계약에서 정한 신탁재산의 운용범위 내의 다른 자산을 편입하는 등의 조치를 취했어야 할 것임에도(이 사건 제1신탁계약에 적용되는 1996. 12. 26. 개정 전의 신탁업무운용요강 제8조의 2 제2항도 이 사건 제1신탁계약 제4조 단서와 같은 규정과 유사한 취지의 규정을 두고 있는데, 그 조항에는 위탁자가 지정한 방법 이외의 다른 방법으로 신탁자금을 운용하기 위해서는 계약서에 그 다른 방법을 명시한 경우에 한하는 것으로 규정하고 있다) 원고에게 아무런 통지나 원고와의 협의도 없이, 더욱이 수탁재산과 수탁자의 고유재산은 명백히 구분되어야 한다는(신탁법 제20조,제21조,제23조,제25조,신탁업법 제12조 참조) 신탁계약의 본질에 반하는 방법으로 피고 자신이 보유하고 있던 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 임의적으로 환입한 행위는 수탁자로서의 선량한 관리자의 주의의무를 다하였거나 이 사건 제1신탁계약 제4조 단서에 해당하는 경우라고 보기 어렵다.
 또한 이 사건 제1신탁계약 제20조에서 ‘이 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁법 및 신탁업법의 규정에 의한다’고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 당시 시행 중인신탁법 제28조는 ‘수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 한다’고 규정하고 있으며,신탁법 제38조는 ‘수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발행하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자는 수탁자에 대하여 손해배상 또는 원상회복을 청구할 수 있다’고 규정하고 있어 수탁자로서는 신탁재산의 운용에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 신탁재산에 손해가 발생하지 않도록 운용할 의무가 있다고 할 것이므로(이 사건 제1신탁계약 제7조에도 수탁자의 선관주의의무를 규정하고 있다) 설령 원고의 손실을 최소화하기 위해 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산에서 환출 또는 매도하는 것이 필요한 조치였다 하더라도 상환가능성이 높고 높은 수익이 예상되는 다른 자산을 대상으로 신탁금을 운용하였어야 할 것이지 앞서 본 바와 같이 당시 대우중공업을 비롯한 대우그룹 전체의 자금사정이 극히 악화되어 있는 상태였고, 금융감독위원회는 1998. 10. 28.경 대우그룹을 비롯한 대기업의 회사채 발행을 제한하였으며, 나아가 노무라증권의 보고서로 인하여 대우중공업의 회사채 발행계획이 취소되기까지 한 상황하에서 대우중공업 회사채의 경우 만기에 상환되지 않을 가능성이 충분하다는 사정을 쉽게 인식할 수 있었으면서도(을제26호증의 2의 기재만으로는 대우중공업의 경영상태가 어려웠다는 사실을 뒤집기에 부족하다) 이미 1997. 5. 6. 발행되어 피고 자신이 운용하고 있던 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 환입한 것은 수익자의 손실을 최소화하여야 할 수탁자로서의 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것이라고 볼 수 없다.
 따라서 대우중공업 회사채의 편입에 관한 합의가 있었다거나 그 편입이 이 사건 제1신탁계약 제4조 단서 규정에 의한 것이어서 채무불이행에 해당하지 않는다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵고, 결국 피고로서는 동아건설 CP 매입, 동아건설 CP 환출과 대우중공업 회사채 환입 등 일련의 잘못된 행위로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 (다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1신탁재산으로 동아건설 CP를 계속 운용하였을 때에 비하여 대우중공업 회사채를 운용하여 회수한 돈을 더 많으므로 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채를 편입한 것으로 인하여 원고에게 손해가 발생하지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 대우중공업 회사채를 편입한 그 자체가 이 사건 제1신탁계약을 명백히 위반한 피고의 채무불이행에 해당한다고 할 것임은 물론 피고가 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 편입한 것도 수탁자로서의 선관주의의무를 위반한 행위로 보는 이상, 동아건설 CP의 회수율과 대우중공업 회사채의 회수율을 비교하여 후자의 회수율이 높았으므로 원고에게 손해가 없다는 피고의 위 부분 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 받아들이기 어렵다. 다만, 동아건설 CP의 경우 잘못 매입하였지만 환출되어 장부상 환출대금에 상당하는 대우중공업 회사채가 환입되었으므로 동아건설 CP의 매입대금 부분 등(이자 포함)은 이 사건 손해액 산정에서 고려하지 않는다. 
 (라) 피고는 또한 원고가 1999. 8. 14. 피고로부터 대우중공업의 회사채 편입사실을 통보받고도 아무런 이의를 제기하지 않지 않았고 오히려 2002. 12. 2.경까지 5차례에 걸쳐 이자를 수령한 것은 대우중공업 회사채의 이 사건 제1신탁재산으로의 편입을 승인한 것이므로 원고는 피고에게 채무불이행책임을 추궁할 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 앞서 채택한 증거들에 의하면, 원고가 피고로부터 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 29. 신탁원본 3,069,152,187원 및 신탁이익 2,245,074,556원{대우중공업 회사채에 대한 1999. 11. 29.까지의 이자 합계 176,035,201원(1999. 2. 6. 50,002,217원, 1999. 5. 6. 63,016,492원, 1999. 8. 6. 63,016,492원)도 포함되어 있다}을 수령하였음은 물론 만기일이 지난 후부터 2002. 12. 26.경에 이르기까지 대우중공업 회사채에 대한 원본 및 이익 합계 206,295,984원(2000. 12. 13. 신탁이익 12,000,745원, 2001. 1. 31. 신탁이익 1,345,768원, 2001. 8. 10. 신탁원본 133,902,474원 및 신탁이익 17,355,566원, 2002. 12. 26. 신탁원본 9,121,712원 및 신탁이익 32,569,719원)을 수령한 사실 등을 인정할 수 있고, 이 사건 제1신탁계약 만기일 다음날인 1999. 11. 29.부터 마지막으로 신탁이익을 수령한 2002. 12. 26.경까지 별다른 이의제기를 하지 않은 것으로 보이기는 하나, 다른 한편 앞서 본 바와 같이 원고가 1999. 8. 14. 피고로부터 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받은 후 1999. 8. 30. 피고에게 이 사건 각 신탁재산 중 대우그룹 유가증권의 보유내역 등에 관한 자료를 요청하였고, 1999. 10. 22.과 1999. 11. 15. 그와 같이 ‘대우채권’의 지급을 요청하면서 피고가 이 사건 신탁계약 당시신탁법 제38조의 주의의무를 다하지 않은 사실을 지적하였으며, 나아가 대우채권에 대한 지급이 원만히 해결되지 않을 경우 민·형사상 책임을 추궁하겠다는 의사를 명시적으로 표시한 사실 또한 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 그에 더하여 원고가 최초로 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채가 편입되어 있다는 사실을 통보받은 시기가 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 28. 이전인 점, 이 사건 제1신탁계약의 만기일의 다음날인 1999. 11. 29. 지급받은 신탁이익에는 대우중공업 회사채에 대한 이자 외에 나머지 신탁재산의 운용으로 인한 것이 대부분인 점, 이 사건 제1신탁계약에는 앞서 본 수익률 보장약정이 부가되어 있었고, 이 사건 외의 다른 신탁계약에 근거해서는 그 수익률 보장약정에 따라 약정금액 전부가 지급되었으므로 있어 원고의 입장에서는 그 수익률 보장약정에 따라 피고가 이 사건 제1신탁계약에서의 약정금액 전부를 지급해 줄 것이라고 기대하였을 것인 점 등에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 제1신탁기간 만기일 전에 피고로부터 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받고도 별다른 이의를 제기하지 않았다거나 1999. 8. 30.경 피고에게 대우그룹 유가증권의 보유내역에 대한 자료를 요청하였다거나 또는 이 사건 제1신탁계약 만기일 후에도 대우중공업 회사채에 대한 이자 일부를 지급받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입하는 것을 승인하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (마) 결국 피고가 이 사건 제1신탁재산에 동아건설 CP 및 대우중공업 회사채를 편입한 것은 이 사건 제1신탁계약의 수탁자로서의 주의의무를 위반한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다.
 나. 이 사건 제2신탁계약에 기한 채무불이행 책임의 성립 여부
 (1) 당사자의 주장 내용
 원고는, 이 사건 제2신탁계약에서 신탁재산의 운용대상으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’으로 명시적으로 약정하였음에도 불구하고 피고가 그에 위반하여 주식회사 대우 회사채를 제2신탁재산으로 편입하였고, 결국 주식회사 대우의 재정상태악화와 그에 따른 회사분할 등으로 인하여 그 회사채를 상환받지 못하게 된 결과 원고로 하여금 주식회사 대우의 회사채 편입액 1,494,922,825원 상당의 손해를 입게 한 것은 이 사건 제2신탁계약을 바로 위반한 것이거나 이 사건 제2신탁계약에 기한 선관주의의무 등을 위반한 채무불이행에 해당한다고 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 (가) 이 사건 제2신탁계약을 체결하기 직전인 1996. 12. 26. 앞서 본 7가지의 신탁재산 운용방법 중 하나의 방법을 지정하여 신탁자금을 운용하도록 되어 있던 신탁업무운용요강 제8조의 2 제2항이 그 신탁재산 운용방법 중 2 이내의 방법을 지정하는 것으로 개정되었고, 그에 따라 원·피고가 합의하여 이 사건 제2신탁재산의 운용방법으로 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’ 및 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’으로 2가지를 지정하였던 것인데, 다만 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’을 표시하는 고무인이 없어 신탁계약서 제4조의 공란에는 기존에 사용하던 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’을 표시하는 고무인만 날인하되, 신탁계약서의 별첨에는 위 두 부분 모두에 체크(∨표시)를 하였던 것이므로 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 것은 원·피고 사이의 합의에 의한 것이고, (나) 그렇지 않다고 하더라도 원고가 1999. 8. 14. 피고로부터 주식회사 대우의 회사채 편입사실을 통보받고도 아무런 이의를 제기하지 않고 오히려 2001. 8. 10. 및 2002. 12. 26. 각 이자를 수령하였으므로 주식회사 대우 회사채의 이 사건 제2신탁재산으로의 편입을 승인한 것이므로 피고는 채무불이행책임을 부담하지 않는다고 주장한다.
 (2) 판단
 이 사건 제2신탁계약서 제4항의 신탁금 운용대상을 기재하는 공란에 고무인으로 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’만 날인되어 있는 사실(피고가 보관하고 있는 이 사건 제2신탁계약서 원본상에는 제4조에 그 고무인 밑에 볼펜으로 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’이라고 기재되어 있으나 그 부분은 사후에 기재된 것으로 보인다), 당시 개정된 신탁업무운용요강 제8조의 2 제1항에는 “계약시 신탁자금의 운용방법을 계약서에 명기”하도록 규정하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제2신탁계약의 운용대상은 그 문언에 따라 기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입으로 한정되었다고 해석하여야 할 것이나, 한편 이 사건 제2신탁계약 체결일 직전인 1996. 12. 26. 신탁업무운용요강 제8조의 2 제2항이 신탁재산 운용방법 중 2 이내의 방법을 지정하는 것으로 개정되었고, 이 사건 제2신탁계약서의 별첨에는 ‘기타 재정경제원 장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’뿐만 아니라 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’에도 체크(∨표시)가 되어 있었으며(원·피고는 이 사건 각 신탁계약에서 그 각 계약서 원본을 2통을 작성하여 원·피고가 각각 1통씩 보관하도록 약정하였는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 보관하고 있는 이 사건 제2신탁계약서 원본의 별첨란에도 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’에 그와 같이 체크표시가 되어 있다), 이 사건 제2신탁계약 체결일 당일 이 사건 제2신탁계약에 의한 운용대상으로 바로 주식회사 대우의 회사채가 편입되었던 사실 역시 앞서 본 바와 같으며, 이 사건 제2신탁계약서는 계약사항을 기재한 본문과 그에 따른 특정사항을 별지 또는 별개의 문서에 작성하여 그 본문에 그 별지를 첨부하는 형태가 아니라 전체가 1장으로 된 용지를 3부분으로 나누어서 그 왼쪽과 가운데 면은 신탁금의 운용대상을 고무인으로 날인한 부분을 포함한 계약내용이 기재되어 있고, 그 오른쪽 면은 그 신탁금의 운용대상을 구체화한 별첨으로 그 운용대상을 체크(∨)하도록 구성되어 있는 점, 이 사건 제2신탁계약은 그와 같은 신탁업무운용요강이 개정된 1996. 12. 26.로부터 10여 일이 지난 후에 체결된 점, 신탁재산 운용방법을 2가지로 지정할 수 있도록 신탁업무요강이 개정된 것은 신탁회사 또는 신탁업을 겸하는 금융기관의 건의에 의한 것이었고 그러한 신탁재산 운용방법의 확대는 궁극적으로 수탁자의 이익을 위한 것이라고 할 것인 점 등 이 사건 제2신탁계약 체결 전후의 상황, 이 사건 제2신탁계약서(별첨 포함)의 구성이나 그 표시 내용 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 제2신탁계약의 운용방법은 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’과 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’의 2가지로 지정되었다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고가 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 것은 그 계약에 따른 것이라 할 것이고(또한 편입 당시인 1997. 1. 9. 무렵 주식회사 대우의 경영상태나 그에 대한 신용평가는 양호한 상황이었다), 달리 이 사건 제2신탁재산으로 주식회사 대우 회사채를 편입한 것이 수탁자로서의 선관주의를 위반하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 제2신탁계약상의 채무불이행책임을 주장하는 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다(그와 같이 이 사건 제2신탁재산에 주식회사 대우의 회사채를 편입한 것이 정당한 자산운용으로 인정되므로 피고의 다른 주장에 대해서는 살펴보지 아니한다).
4. 손해배상의 범위
 채무불이행으로 인한 재산상 손해는 채무불이행 행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익 즉 채무불이행 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 채무불이행 행위가 있은 후의 재산상태의 차이라고 할 것이므로 피고의 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해는 원칙적으로 피고가 대우중공업 회사채를 편입한 장부가 1,930,887,581원에서 현재 이 사건 제1신탁재산에 남아있는 대우중공업 회사채의 실제가치(대우중공업이 분할되어 설립된 대우종합기계 회사채의 실제가치를 포함), 이 사건 제1신탁재산으로 편입되어 있었던 대우중공업, 대우종합기계, 대우조선해양의 각 회사채가 상환된 금액의 합계액과 그 각 회사채에 대해 발생한 쿠폰이자 합계액을 각각 공제한 금액이라 할 것이다.
 따라서 원고의 손해액은 이 사건 제1신탁재산에 편입 당시의 대우중공업 회사채 장부가 1,930,887,581원에서 ① 제1신탁계약 만료 다음날까지의 대우중공업 회사채에 대해 발생한 쿠폰이자 합계 176,035,201원, ② 그 후 2004. 9. 20.까지 상환받은 대우중공업 회사채, 대우조선해양 회사채, 대우종합기계 회사채의 장부가 합계액 230,980,105원(다만 2001. 4. 12. 중도상환받은 장부가 28,683,714원의 대우중공업 회사채에 대해서는 그 날 바로 같은 액수의 대우종합기계 회사채가 매입되었으므로 제외한다), ③ 그 다음날부터 2004. 9. 20.까지 대우중공업 회사채, 대우조선해양 회사채, 대우종합기계 회사채에 대해 발생한 쿠폰이자 합계 93,229,404원, ④ 현재 남아 있는 대우중공업 회사채 장부가 1,486,749,376원의 실제가치 0원, ⑤ 현재 이 사건 제1신탁재산으로 남아 있는 대우종합기계 회사채의 실제가치 213,203,818원을 각각 공제한 1,217,439,053원이라 할 것이다.
 결국 피고는 원고에게 이 사건 제1신탁계약상의 채무불이행으로 인한 원고의 손해 1,217,439,053원 및 이에 대하여 피고의 채무불이행일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 11. 25.부터(원고는 이 사건 소장에서 피고로부터 대우중공업 회사채를 편입한 날로 통보받은 1998. 11. 25.을 지연손해금의 기산일로 삼았는데, 그 후 피고가 대우중공업 회사채의 편입일을 1998. 11. 6.로 정정진술하였음에도 그에 따라 지연손해금 기산일을 변경하지 않았다) 이 사건 판결선고일인 2004. 11. 24.까지는 상법이 정한 연 6%의(그 때까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정된다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 제2예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장 내용
 원고는, 이 사건 각 신탁계약에 관하여 피고의 채무불이행책임이 전부 또는 일부 인정되지 않는다 하더라도 이 사건 각 신탁계약 체결시 피고의 영업2부장이 원고에 대하여 수익률 보장약정서 기재와 같은 확정이율을 보장해 줄 의사가 없음에도 마치 이를 보장해 줄 것처럼 수익률 보장약정서를 첨부하여 주는 등의 방법으로 원고로 하여금 이 사건 각 신탁계약을 체결하도록 유도하였고 이는 불법행위에 해당하므로 피고는 영업2부장의 사용자로서 원고에 대하여 그 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고도 수익률 보장약정이 무효라는 사실 및 그와 같은 수익률 보장약정은 피고의 영업2부가 피고로부터 위임을 받지도 않고 자의적으로 행한 것임을 알고 있었으므로 불법행위가 성립되지 않고, 설령 불법행위가 성립된다고 하더라도 소멸시효가 완성되었다고 다투고 있다.
 나. 판단(이 사건 제1신탁계약에 관련해서는 채무불이행에 기한 손해배상청구 중 위에서 인정되지 않은 부분에 한정된다)
 살피건대, 설령 원고 주장의 그와 같은 사실이 불법행위에 해당한다고 하더라도 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸하는바(민법 제766조 제1항), 앞서 채택한 증거들에 의하면 원고는 1999. 8. 14. 피고로부터 이 사건 제2신탁재산에 주식회사 대우의 회사채가 편입되어 있다는 통보받았고 또 1999. 10. 22.경과 1999. 11. 15.경 피고에게 대우채권의 지급을 구하면서 원만히 해결되지 않을 경우에는 민·형사상 책임을 추궁하겠다는 의사를 표시한 사실, 그 당시는 이미 주식회사 대우를 비롯한 대우그룹 전체가 부도위기에 처해 있다는 점이 이미 대외적으로 부각되었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고로서는 적어도 1999. 11. 15.경에는 피고의 불법행위나 그 손해발생사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 할 것이고, 그로부터 3년이 경과한 2002. 12. 31. 제기된 이 사건 소는민법 제766조 소정의 단기소멸시효기간을 경과한 후 제기된 것이 역수상 명백하므로 원고의 제2예비적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
6. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 제1예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 제1예비적 청구 및 이 사건 제2예비적 청구는(다만 제1신탁에 관련된 부분은 채무불이행책임이 인정되지 않는 부분에 한정하여) 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상균(재판장) 최정인 강재원