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건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김갑찬
【원심판결】 부산지방법원 1985.8.1. 선고 85노201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
종범의 방조행위는 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함하는 것으로서 법률상 정범의 범행을 방지할 의무있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.
 원심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 아파트 지하실의 소유자로서 임차인인 공소외 김 경도의 위 지하실에 대한 원심판시와 같은 용도변경행위를 방지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 묵시적으로 승인하여 방조한 사실이 넉넉히 인정되며, 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반이나 사회상규에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

종범의 방조행위는 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함하는 것으로서 법률상 정범의 범행을 방지할 의무있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 임석재
【원심심결】 특허청 1985.1.26. 자 1983 항고심판 당 266 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 1. 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
민사소송상 불요증사실의 하나인 공지 또는 현저한 사실과 의장법상 신규성이 부인되는 의장의 공지, 공용사실과는 그 개념이 서로 다른 것으로서 전자는 증거없이 그 사실을 인정할 수 있으나 후자는 대체로 공지, 공용인 여부가 증거에 의하지 아니하고는 확정하기 어려운 경우가 많으며, 다만 의장의 공지, 공용사실이 소송상 공지 또는 현저한 사실이라고 볼 수 있을 만큼 일반적으로 알려져 있는 경우에는 그 공지, 공용성의 인정에 증거를 요하지 않는 것이다.
 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 등록의장의 정면도(원심결에 평면도라고 표시한 것은 오기로 보인다)에서 직4각형의 문짝이나 목욕탕 옷장을 여러층으로 형성시킨 형상 및 모양의 결합은 이 사건 의장의 출원전에 당업계에서 공연히 실시되어 공지된 것이라고 인정되므로 이 부분에 대한 권리를 인정할 수 없다고 전제한 후, 이 부분을 제외하고 위 등록의장과 이 사건 (가)호 의장을 대비관찰하여 (가)호 의장은 위 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 위 원심결 이유와 기록을 살펴보아도 원심결이 문짝과 옷장의 형상모양이 공지, 공용이라고 인정한 것이 어떠한 증거에 근거를 둔 것인지 알 수 없고, 그 공지, 공용성이 심판절차상 증거를 요하지 않을 만큼 일반적으로 알려져 있어 소송상 불요증사실인 공지 또는 현저한 사실과 같이 본 취지인지의 여부조차도 분명치 않다.
 결국 원심결에는 증거판단에 관한 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

민사소송상 불요증사실의 하나인 공지 또는 현저한 사실과 의장법상 신규성이 부인되는 의장의 공지, 공용사실과는 그 개념이 서로 다른 것으로서 전자는 증거없이 그 사실을 인정할 수 있으나 후자는 대체로 공지, 공용인 여부가 증거에 의하지 아니하고는 확정하기 어려운 경우가 많으며, 다만 의장의 공지, 공용사실이 소송상 공지 또는 현저한 사실이라고 볼 수 있을 만큼 일반적으로 알려져 있는 경우에는 그 공지공용성의 인정에 증거를 요하지 않는다.
부동산처분금지가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【신 청 인, 피상고인】 신청인 1 외 1인
【피신청인, 상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】 대구고등법원 1985.7.2. 선고 85나393 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피신청인이 신청인들을 상대로 부산지방법원에 신청인들 소유 부산 서구 (주소 생략) 대 129평방미터 및 그 지상 제2호 건물에 대하여 부동산처분금지가처분신청을 하자(84카32267), 위 법원은 1984.12.6(원심판결의 1984.4.10은 오기로 보인다) 위 부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 하고, 그 후 신청인들의 제소명령신청(85카288)에 따라, 1985.1.10 피신청인에게 결정송달일로부터 14일 이내에 본안의 소를 제기할 것을 명하고, 그 제소명령이 같은 달 15 피신청인에게 송달되었으나, 피신청인은 그 기간 내에 제소를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 비록 위 제소기간은 지났으나, 제1심판결 선고일인 1985.2.26 본안의 소를 제기하였으니, 이 사건 가처분취소신청은 배척되어야 한다는 피신청인의 주장에 대하여, 제소명령 불준수에 따른 가처분취소에 있어서 제소하여야 하는 기간은 반드시 제소명령에 정하여진 기간 내이어야 하는 것은 아니라 할지라도 적어도 제1심 변론종결시(이 사건에서는 1985.2.11 이다)까지는 제소가 있어야 한다고 풀이하고서, 이 사건의 경우 을 제1, 2호증(각 증명원)에 의하면 피신청인의 제소는 위 기간을 도과하였음이 명백하고, 뿐만 아니라 을 제1,2호증의 기재만으로는 그 본안의 소가 이 사건 가처분에 관한 본안의 소인지조차 분명하지 않으므로 신청인들의 이건 가처분취소신청은 이유있다고 판단하였다.
 그러나, 제소명령 불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서의 본안의 소는, 제소명령소정의 기간을 도과한 후이더라도, 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없는 법리라 할 것인즉, 원심은 이 점에서 제소기간도과에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 뿐만 아니라 을 제1, 2호증(각 증명원)의 기재에 의하면 피신청인은 신청인들을 상대로 부산지방법원에 85가합492호로 소유권이전등기절차이행 청구소송을 낸 사실이 엿보이므로, 원심으로서는 이 사건 가처분의 피보전권리와, 위 본안소송의 소송물이 동일한 것인지 여부에 대하여 의심이 간다면, 위 본안소송의 소장을 제출케 하는 등 이 점을 밝혀본 후 판단하여야 할 텐데, 단지 위 본안의 소가 이 사건 가처분에 관한 본안의 소인지 분명하지 아니하다는 이유로 이를 배척한 조치는 심리미진의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

제소명령 불준수에 따른 가처분취소 소송에 있어서의 본안의 소는 제소명령소정의 기간을 도과한 후이더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오연근
【피고, 상고인】 경주시 소송대리인 변호사 유수호
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.9. 선고 83나1692 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 이 사건 각 토지에 대하여 원심인정과 같이 원고명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 원고는 적법하게 그 소유권을 취득한 것으로 추정된다고 할 것이며, 소론 주장과 같은 사유가 있다고 하여도 그러한 사유만으로 이 사건 각 토지가 매매목적물에 포함되지 아니하였거나 원고명의의 소유권이전등기가 실체권리관계와 부합하지 않는 증거라고 단정할 수는 없으므로 원고의 위 등기가 실체권리관계와 부합하지 않는 무효의 등기라는 피고주장을 배척한 원심판결은 결국 정당하고, 원심판결에 판단유탈과 채증법칙 위반 및 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고시가 그 판시와 같이 이 사건 토지를 도로부지로 사용함에 있어 수용 또는 매수절차를 거치거나 적법한 보상을 지급한 일이 없는 사실을 적법하게 확정하고 있는바, 이러한 경우에는 위 도로가 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 피고는 임료상당의 이익을 법률상 원인 없이 이득하고 있다는 것이 당원이 표명해 온 견해이며(1973.2.26. 선고 72다2588 판결; 1973.3.20. 선고 72다2396 판결; 1979.10.10. 선고 77다508 판결; 1982.10.26. 선고 80다1524 판결 각 참조), 현재 이러한 견해를 변경할 필요를 느끼지 않는다.
 위와 같은 견해에 서서 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 인용한 원심판결은 정당하고 소론 적시의 당원결정은 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 원심판결에 도로법에 의한 보상청구의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

지방자치단체가 사인의 토지를 도로부지로 사용함에 있어 수용 또는 매수절차를 거치거나 적법한 보상을 지급한 일이 없다면, 위 도로가 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 지방자치단체로서는 임료상당의 이익을 법률상 원인 없이 이득하고 있는 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼정관광호텔 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.3.25. 선고 84구72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고는 1981, 1982년도에 서울 강남구 (주소 생략) 지상에 원고법인의 호텔을 신축하면서 교통부와 거래은행인 조흥은행 관악지점으로부터 각 금 10억 7천만 원, 합계 금 21억 4천만 원의 시설자금을 차입하게 되었는데, 위 시설자금은 장기거액의 자금이 소요되는 관광시설공사의 자금을 지원함을 목적으로 하는 정책금융으로서 금융단협정에 따라 금융기관의 대출승인이 되면 그 대출자금을 일단 차주명의의 여신관리계정에 계상하여 두고 그 금액 전액에 대하여 연 16.5% 의 3월분 선이자를 수취한 다음, 대출목적인 시설공사에 소요되는 자금만큼을 지급자금사용 명세서 기타 증빙서류에 의하여 기성고를 확인하여 기성고 비율에 의한 융자비율에 따라 실제로 대출하도록 함으로써 여신관리의 안정을 기하는 한편 위와 같이 공정비율에 따른 자금이 인출 지급되는 경우에는 미리 선이자로 받은 금액 중에서 대출승인 후 5일이 경과한 날부터 대출실행 전일까지 여신관리계좌에 보유하고 있던 기간 동안 연 2%의 율에 의하여 산출되는 금원을 공제한 나머지를 환급하여 주는 방식으로 그 자금을 운영하여 온 사실과 원고가 위와 같은 경위로 그 판시와 같은 돈 21,516,309원을 거래은행인 조흥은행 관악지점으로부터 환급이자로 지급받은 사실을 거시증거에 의하여 확정한 다음, 위 환급이자는 원고가 미리 지급하였던 선이자를 환급받은 것에 불과하므로 이를 예금에 관한 수입이자로는 볼 수 없다고 판단하였다.
 살피건대, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 여신관리계정에 계상되어 있던 시설자금은 그 대출을 승인한 거래은행이 대출금에 대한 사후관리의 안전을 기하기 위해 대출을 실행하지 않았으면서도 형식상 원고에게 대출이 실행되고 그 금액이 예금으로 입금된 것처럼 장부처리를 한 것에 불과하고, 실질적으로는 일정한 조건이 갖추어진 경우에 비로소 대출을 실행할 정지조건부 대출자금에 지나지 않아 그 여신관리자금을 차주인 원고의 예금으로는 볼 수 없을 것이고, 따라서 이에 관한 원심판시 환급이자도 예금에 관한 이자수입이라고 할 수는 없을 것이다(당원 1985.4.23. 선고 84누481 판결; 1985.9.10. 선고 85누287 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 법인세법 제3조 제2항이나 이자제한법 제3조등의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원고가 1982.사업년도의 유가증권 매각손으로 계상한 금 10,224,000원에 관하여, 원심판결이 채권자불분명의 사채이자로 지급된 것이라는 소론의 주장을 배척하고 이는 원고가 판시 호텔을 신축한 후 그 소유권보존등기를 하기 위하여 1982.7.5경 주택건설촉진법이 요구하는 국민주택채권 63,900,000원 상당을 매입하였다가 그 등기 후에 이를 소외인에 52,676,000원에 매도함으로써 생긴 매각손실이었다고 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정하였거나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

기업의 여신관리계정에 계상되어 있는 시설자금은 그 대출을 승인한 거래은행이 대출금에 대한 사후 관리의 안전을 기하기 위해 대출을 실행하지 않았으면서도 형식상 기업에게 대출이 실행되고 그 금액이 예금으로 입금된 것처럼 장부처리를 한 것에 불과하고 실질적으로는 일정한 조건이 갖추어진 경우에 비로소 대출을 실행할 정지조건부 대출자금에 지나지 않아 그 여신관리자금을 차주인 기업의 예금으로는 볼 수 없을 것이고 따라서 이에 관한 환급이자도 예금에 관한 이자수입이라고 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김경훈
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구878 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 검토하여 보아도 이 사건 주식양도인인 소외 1과 원고와의 관계는 위 소외 1의 배우자(소외 2)의 동생인 소외 3의 배우자의 동생이 원고인 사실이 인정되어 위 소외 1과 원고가 상속세법시행령 제41조 제2항에 규정된 "특수관계 있는자"의 범위에 속하지 아니한다고 한 원심판단은 정당하여 시인할 수가 있고 거기에 소론의 위법은 없다. 논지는 필경 독자의 견해에서 원판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김찬영
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.25. 선고 83나252 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 피고와 소외 2가 1980. 4. 19경 공동으로 계주가 되어 조직한 계금 5,000,000원, 20구좌의 번호계의 6번 1구좌에 위 소외 2가 모집한 계원으로 가입하여 같은해 9. 19 계금 5,400,000원(계금 5,000,000원과 가산금 400,000원)을 수령하였는데, 동인이 장래 불입하여야 할 계불입금은 매달 금 350,000원씩 14회로 도합 금 4,900,000원인 사실 및 피고와 위 소외 2는 위 번호계를 조직함에 있어 각자 10구좌씩을 모집하되 자기가 모집한 계원들로부터만 계불입금을 수령하고 또한 그들에게만 계금전액을 태워주는 책임을 지며, 계주 상호간에는 계금을 탈 사람이 어느 쪽 계원이든간에 계금을 1/2씩 부담하여 해당 계원에게 계금전액을 지급하기로 하였으며, 위 소외 1도 위와 같은 경위에 따라 계금 5,400,000원을 수령하였으나 그때 피고가 담보를 제공하지 아니하면 자신의 부담분인 금 2,700,000원을 내 놓을 수 없다고 하여 위 소외 1은 계금을 타려고 하는 수 없이 동인의 오빠인 원고소유의 이 사건 부동산에 관하여 자기의 계주도 아닌 피고 앞으로 이 사건 가등기를 경료하여 주기에 이른 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 부동산에 관한 이 사건 가등기는 위 소외 1이 장래 불입하여야 할 계불입금을 담보하는 것이라 할 것이고, 그 담보범위는 특단의 사유가 없는 한 위 계불입금 총액중 1/2(피고가 자기나 자기측 계원을 위하여 취득할 수 있는 부분)에 한한다 할 것이라고 판단한 다음, 위 가등기경료당시에 피고와 위 소외 1 그리고 소외 2 3자간의 합의에 의하여 피고가 위 소외 1의 계불입금전액에 대한 수령권한을 양도받았으므로 위 가등기에 기한 채권의 담보범위는 위 계불입금 채무전액에 미치는 것이라는 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하고 나서, 피고는 위 소외 1로부터 계불입금으로 합계 금 1,400,000원을 수령하였음을 자인하고 있고 그 거시증거에 의하면, 위 소외 1은 피고로부터 계불입금을 자기에게 지급하는 대신 피고의 채권자인 소외 3에게 지급하여 달라는 요청을 받고 1981. 4. 8부터 같은해 6. 20까지 사이에 4회에 걸쳐 합계금 1,500,000원을 대위변제한 사실이 인정되며 위 금액을 합한금 2,900,000원은 위 소외 1이 불입하여야 할 총계불입금 4,900,000원의 1/2인 금 2,450,000원의 이 사건 피담보채무를 초과함이 명백하여 이 사건 가등기의 원인이 된 피담보채무는 모두 소멸하였다 할 것이므로 피고는 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기를 말소할 의무가 있다하여 원고의 청구를 인용하였다.
 2. 그러나 2명 이상의 계주가 공동계주로서 각자 자기가 모집한 계원에 대하여만 계불입금 징수권한을 갖고 또 계금지급의무를 부담하는 계에 있어서 계원이 그 계불입금지급채무를 담보하기 위하여 가등기를 경료하면서 자기의 계주가 아닌 다른 계주명의로 가등기를 경료한다는 것은 이례적인 일일 뿐만아니라 원심판시와 같이 소외 정찬희의 모집계원인 위 신승모이 그 불입하여야 할 계불입금 총 14회분 4,900,000원중 1/2을 넘는 합계금 2,900,000원을 자기의 계주가 아닌 피고에게 지급하였다면 특단의 사정이 없는 한 피고와 위 신승모 및 정찬희간에는 위 신승모로부터 계불입금을 수령할 권한에 대한 약정이 있었다고 봄이 경험칙상 합당하다 할 것이고 또 원심이 배척하지 아니한 증거로서 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제1호증(약속어음), 을 제2호증(영수증)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언을 종합하면 원고는 그 소유부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 경료하여 줄 당시인 1980. 9. 30 피고에게 피고를 수취인으로 하고 지급기일을 이 사건 계의 종료일인 1981. 11. 19 액면을 이 사건 계금과 동액인 금 5,000,000원으로 하는 약속어음 1매를 발행, 교부한 사실이 인정되므로 이 사건 가등기에 기한 채무의 담보범위는 위 소외 1의 계불입금채무 전액에 미친다고 볼 여지도 있다 할 것이다.
 3. 그렇다면 결국 원심이 위와 같은 증거관계 및 피고가 소외 1로부터 계불입금을 수령하게 된 경위에 관하여 좀더 자세히 살펴보지 아니하고 만연히 피고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다하여 배척한 것은 심리를 다하지 아니하고 경험칙에 위배하여 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠으며 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

2인 이상의 계주가 조직한 계에서 계원이 계불입금채무를 담보하기 위하여 다른 계주에게 가등기를 경료해 주고 계불입금중 1/2이 넘는 금원을 다른 계주에게 지급한 경우, 이들간에 계불입금을 수령할 권한에 관한 약정이 있었다고 봄이 타당하다고 한 예

2명 이상의 계주가 공동계주로서 각자 자기가 모집한 계원에 대하여만 계불입금 징수권한을 갖고 또 계금지급의무를 부담하는 계에 있어서 계원이 그 계불입금지급채무를 담보하기 위하여 가등기를 경료하면서 자기의 계주가 아닌 다른 계주명의로 가등기를 경료하였을 뿐만 아니라 자기가 불입하여야 할 계불입금중 1/2을 넘는 금원을 자기의 계주가 아닌 다른 계주에게 지급하였다면 특단의 사정이 없는한 위 계원 및 계주들 간에는 다른 계주가 위 계원으로부터 계불입금을 수령할 권한에 대한 약정이 있었다고 봄이 경험칙상 합당하다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.18. 선고 84구232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 자산소득의 합산과세를 규정한 소득세법 제80조, 제81조의 규정취지는 세대원 중에 자산소득이 있는 경우에는 세대단위로 담세력을 생각하는 것이 개인단위별 과세보다 생활실태에도 합당할 뿐 아니라 원래 자산소득은 그 명의를 가족 구성원에게 분산함으로써 세부담을 경감하기가 쉬우므로 세대를 과세단위로 보는 것이 조세회피행위를 방지할 수 있고 또 자산소득을 합산하여 누진세율을 적용하는 것이 담세력에 부응한 공평한 세부담이 실현될 수 있다는 이유에서 나온 것이라 할 것이므로 여기서 자산합산대상이 되는 생계를 같이 하는 동거가족이라 함은 반드시 호적을 같이 하거나 주민등록표상 세대를 같이 함을 요하지 아니하고 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이다(당원 1983.4.26. 선고 83누44 판결; 1984.3.13. 선고 82누248 판결참조) 이 사건에서 원심거시의 증거에 의하면, 소외 1은 원고의 다섯째 아들로서 미혼인 채 1975.10.26경 호적상 분가하였으나 원고가 이사로 있는 주식회사 한독의 주식을 보유하고 있고 1980.9.25경 동 회사의 해외지점인 미국 캘리포니아주 산타클라라 지점(1981.4.1자로 그 명칭이 한독캘리포니아 지점으로 변경되었고 1983.3.4경 동 지점이 폐쇄됨과 동시에 한독 캘리포니아주식회사라는 현지법인이 설립되었다)의 판매 및 구매부장으로 근무하기 위하여 출국하기까지 계속 원고와 동거하였으며 그 후 1980.12.6경 주민등록표상 국내주소를 원고의 집인 서울 용산구 (주소 1 생략)에서 서울 강남구 소재 (주소 2 생략)으로 변경한 바 있으나 동인의 해외거주는 소득세법시행령 제2조 제4항 및 제6항의 규정취지에 비추어 볼 때 위 해외지점의 직원으로서 근무함에 통상 필요한 것으로서 동인이 독립생계를 이룬다고 볼 증좌가 될 수 없고, 본건 과세기간중 수차에 걸쳐 일시 귀국하여 있을 때에도 위 변경된 주소지에 실제 거주하였다는 흔적을 기록상 찾아볼 수 없고 오히려 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증(주민등록표등본)의 기재에 의하면, 동 아파트에는 위 회사직원인 소외 2가 그의 가족들과 함께 거주하고 있는 것으로 나타나고 있어 위와 같은 주소변경 역시 독립생계영위를 뒷받침할 자료가 되지 아니하므로 원심이 위 소외 1의 해외거주나 주민등록표상의 국내주소변경의 점에 구애함이 없이 동인은 부인 원고와 유무상통하여 동일한 생활자금으로 생활하여 왔다고 인정하고 앞서 설시한 법리에 따라 동인을 본건 과세기간 종료일 현재 원고와 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 본 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙과 조리칙 위배로 인한 사실오인과 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

소득세법 제80조 제1항 소정의 자산합산 대상이 되는 생계를 같이 하는 동거가족이라 함은 반드시 호적을 같이 하거나 주민등록표상 세대를 같이 함을 요하지 아니하고 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고 (재심피고), 피상고인】 망 소외 1(재심전 본안소송원고)의 소송수계인 원고 1 외 2인
【피고 (재심원고), 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박병균
【원심판결】 대전지방법원 1985.7.24. 선고 85사2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때라 함은, 증거흠결 이외의 사유 즉 범인의 사망, 사면 또는 공소시효완성과 같은 사유만 없었다면 위증의 유죄확정판결을 할 수 있었을 때를 의미한다 함이 당원의 판례(당원 1963.2.7. 선고 62누218 판결; 1981.10.27. 선고 80다2662 판결; 1982.9.14. 선고 82다16 판결등 참조)인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 증인 소외 2에 대한 위증 고소사건을 수사한 대전지방검찰청 천안지청검사는 그 증언의 일부내용이 허위이긴 하나 위 소외 2에게 증언 당시 그것이 허위라는 인식이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 범죄혐의가 없다는 이유로 위 소외 2에 대하여 불기소결정을 하였다는 것이고 이는 곧 증거흠결을 이유로 한 것이므로 당원의 위 판례에 비추어 재심사유가 되지 아니하고 따라서 피고의 이 사건 재심의 소는 부적법하다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때라 함은 증거흠결 이외의 사유 즉 범인의 사망, 사면 또는 공소시효완성과 같은 사유만 없었다면 위증의 유죄판결을 할 수 있었을 때를 의미하는 것이므로 증언이 일부내용이 허위이긴 하나 증언당시 그것이 허위라는 인식이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 범죄혐의가 없다는 이유로 검사가 불기소결정을 하였다면 이는 곧 증거흠결을 이유로 한 것이므로 재심사유가 되지 못한다.
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1985.6.21. 선고 84나228 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1981.11.26 피고 1로부터 판시 토지를 판시 대금에 매수하여, 그 계약금 및 중도금을 지급하였으며, 잔대금 4,200,000원은 동년 12.31 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 약정하였는데 피고 1이 위 중도금까지 지급받고, 위 잔대금지급기일이 경과된 후, 위 매매목적 토지에 관하여 판시와 같이 피고 2 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 소유권이전의 본등기를 마치어준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 피고 1에게, 이 사건 토지에 관하여 위 매매잔대금과 상환으로 위 매매에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, 이 사건 토지에 관한 피고 2 명의 각 가등기 및 소유권이전의 본등기는, 가장매매이거나 동 피고의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위가 아니면 불공정한 법률행위에 터 잡아 마치어진 원인무효의 등기이니 피고 1을 대위하여, 피고 2에게 그 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여 거시증거에 의하면 위 매매잔대금 지급기일이 지난 1982.1.10 경, 원고가 피고 1에게 위 매매잔대금을 마련하여 놓았다고 하면서, 동 피고의 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요구하여 와, 동 피고가 동월 12 약속 장소인 소외 1의 사법서사 사무소에서 원고에게 그 서류를 제공하며 그 잔대금의 지급을 요구하였으나, 원고가 그 잔대금의 지급을 거절하므로 동 피고가 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 가지고 있으면서 동월 14 원고에게 7일 이내에 위 매매잔대금을 지급하여 줄 것을 최고하였으나 이에 응하지 아니하여 동년 2. 1 위 매매계약을 해제하는 의사표시를 하고, 그 의사표시가 동월 3 원고에게 도달된 사실을 인정하고 위 사실에 의하면, 위 매매계약은 원고의 위 매매잔대금 채무의 불이행으로 인하여 1982.2.3 적법하게 해제되었다고 보아야 하고 그러하다면 원고와 피고 1 사이의 위 매매계약은 소급하여 그 효력을 잃었다고 할 것이므로 그 효력이 존속함을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 나머지 주장사실에 나아가 판단할 필요 없이 이유없다 하여 배척하고 있다.
 그러나, 원고와 피고 1 사이의 위 토지에 대한 매매계약이 적법히 해제된 여부에 관하여 원심이 들은 증거를 기록에 의하여 검토하건대, 제1심 증인 소외 2는 1982.1.10 원고의 잔금을 소외 1 사법서사 사무소에 맡겨 놓았으니 이전등기용 인감증명서를 가지고 오라하여 같은 달 12 위 피고와 같이 가서 인감증명서를 보이며 잔금의 지급을 요구하였으나 원고는 억지주장을 하며 거절하므로 되돌아와 을 제4호증과 같이 최고서를 보내고 을 제3호증과 같이 계약해제통지를 하였다는 취지의 증언을 하고 있으나 위 인감증명서(을 제5호증, 1982.1.12자 토지이전용 위 피고명의)의 제공만으로는 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없는 것이므로 원심판시에 제공하였다는 "그 서류"가 위 인감증명서라면 그 제공만으로는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 갖추어 제시한 것으로는 볼 수 없고 그 밖에 원심이 들은 전 증거에 의하더라도 위 등기이전에 필요한 각개의 서류를 위 피고가 원고에게 제공하였다거나, 원고가 이 사건 제소당시까지 위 등기소요서류를 갖추어 놓고 잔금지급을 최고하였다고 인정할 증좌를 찾아볼 수 없으니 잔대금지급이 소유권이전등기서류의 제공과 동시이행관계에 있는 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 잔대금의 지급을 독촉하고 그 지급이 없음을 이유로 매매계약을 해제하였다 하더라도(을 제2, 3호증) 피고가 소유권이전등기서류를 준비하고 있지 않았다면 계약해제의 효과가 발생할 수 없음은 동시이행의 성질상 당연한 것이라 할 것이다.
 그러함에도 피고가 제공한 등기이전서류가 구체적으로 어떤 것인지 또 그것만으로 채무의 본지에 따른 이행의 제공으로 볼 수 있는지를 따져보지도 아니한 채 위와 같이 이 사건 매매계약의 해제를 인정한 원심조치는 쌍무계약에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 단정한 위법이 있다하지 않을 수 없고, 이 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

잔대금지급과 소유권이전등기서류의 제공이 동시이행관계에 있는 부동산매매계약에 있어서 매도인의 제공서류가 어떠한 것인지 구체적으로 밝히지 않은 채 매수인의 대금미지급만을 이유로 계약해제를 인정함의 당부

잔대금지급이 소유권이전등기서류의 제공과 동시이행관계에 있는 부동산매매계약에 있어서 매도인이 제공한 등기이전서류가 구체적으로 어떤 것인지 또 그것만으로 채무의 본지에 따른 이행의 제공으로 볼 수 있는지를 따져보지 아니한 채 매수인의 잔대금지급의 지체만을 이유로 동 계약의 해제를 인정함은 위법하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.1. 선고 84르217 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 취사한 증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 원심판시와 같은 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 그 판시와 같이 청구인이 남편으로서 피청구인의 춤바람과 남녀관계를 추궁한데 대하여 청구인이 심한 의처증의 증세를 나타내는 정신병자가 아님에도 피청구인이 청구인을 정신병자로 몰아 정신병원이나 요양원등에 강제로 보내기 위하여 납치를 기도하고, 수업중인 학생들 앞에서 수갑을 채우는등 폭행과 모욕등 부당한 대우를 하여 혼인생활을 계속하기 어려운 지경에 이르렀다면 이는민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다 할 것인즉 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 위 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증상의 위법은 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

남편이 처의 춤바람과 남녀관계를 추궁한데 대하여 남편이 심한 의처증의 증세를 나타내는 정신병자가 아님에도 처가 남편을 정신병자로 몰아 정신병원이나 요양원등에 강제로 보내기 위해 납치를 기도하고, 수업중인 학생들 앞에서 수갑을 채우는 등으로 폭행과 모욕등 부당한 대우를 하여 혼인생활을 계속하기 어려운 지경에 이르렀다면 이는민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다.
국가보안법위반,반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍성우
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.27. 선고 85노1394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중의 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유나 신빙성이 없는 것으로는 보이지 아니하며, 또한 검찰에 송치되기 전의 수사단계에서 장기간의 불법구속과 폭행, 고문등 가혹행위를 당하였고 검찰에 송치된 후에도 수사기관에서 자백한 내용을 그대로 진술하도록 강요당한 나머지 그 심리적 공포상태가 연장된 상태에서 허위자백한 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 검사작성의 피의자신문조서등을 증거로 채택한 제1심판결이나 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 유죄의 근거로 된 검찰이외의 수사기관에서 수집한 자료들이 모두 적법한 수사권이 없는 기관에 의하여 수집된 것이라고 볼만한 사정이 없으므로 위와 같은 주장을 내세워 그러한 증거가 위법한 방법으로 수집된 증거능력 없는 자료라는 소론도 받아들일 수 없다. 또자백에 대한 보강증거는 범죄사실전체에 관한 것이 아니라 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다 할것인 바, 이 사건에서 피고인이 검찰에서의 임의성 있는 자백은 제1심판결이 채택한 여러증거에 의하여 충분히 보강되어 있다고 할 것이므로 소론과 같이 원심판결에 보강증거 없이 피고인의 검찰자백만으로 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한국가보안법 제4조가 규정하는 국가기밀은 단순한 기밀뿐만 아니라 그밖의 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항이 포함되고 이러한 기밀사항이 국내에서는 이미 보도된 사항이라 하더라도 북괴집단에 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 것은 간첩이 된다할 것이며(당원 1976.12.14. 선고 76도3097 판결 참조), 제1심판시 제23,24의 피고인의 소위도 이에 해당한다 할 것이므로 다른 견해에서 원심판결에 법리오해 있다고 탓하는 소론도 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다 할 것이다.
나.국가보안법 제4조가 규정하는 국가기밀은 단순한 기밀뿐만 아니라 그밖의 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항이 포함되고 이러한 기밀사항이 국내에서는 이미 보도된 사항이라 하더라도 북괴집단에 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 것은 간첩이 된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.15. 선고 84구1290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1983.12.19 피고의 1983.12.17자 양도소득세 금 18,751,878원, 방위세 금 3,750,375원의 부과처분을 고지받은 다음, 이어 피고가 1984.2.15경 당초 처분의 과세표준과 세액에 오류가 있음을 이유로 양도소득세 금 1,342,874원과 방위세 금 134,287원으로 감액갱정하게 되자, 1984.3.6 피고에게 이의신청, 1984.5.23 국세청장에게 심사청구, 1984.8.22 국세심판소장에게 심판청구등의 절차를 밟았는바, 감액갱정처분은 당초처분의 내용만을 변경시키고, 그것과 별도의 독립된 처분으로서의 효력을 가지는 것이 아니므로, 그 불복의 대상 및 전심절차의 경유등은 모두 당초처분을 기준으로 삼아야 할 것이므로 위와 같은 전심절차는 당초처분을 기준으로 할때 모두 국세기본법 소정의 이의신청이나 심사청구기간등이 도과되었다 할 것이니, 결국 이 사건 소는 1983.12.19자 당초처분으로부터 적법한 기간내에 전심절차를 경유하지 아니한 위법이 있다고 판시하면서, 이 사건 소를 각하하였다.
 2. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에, 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 갱정하는 경우에, 그것이 감액갱정일 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데에 지나지 아니하므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고, 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며, 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다 할 것이다(당원 1984.12.11. 선고 84누225 판결등 참조).
 따라서 이사건 감액갱정의 경우에도, 당초처분만이 쟁송의 대상이 되므로, 원심이 전심절차의 경유를 당초처분을 기준으로 하여 판단한 조치는 타당하다.
 3. 한편 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 피고의 1984.2.15자 갱정처분을 이 사건 취소소송의 대상으로 삼고 있음이 분명한바, 앞서본 바와 같이 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 이 사건에서 취소를 구하여야 할 행정처분은 1983.12.17자 부과처분중 갱정처분에 의하여 일부 취소되고 아직 효력이 남아있는 부분이 되어야 마땅하다 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 원고에게, 당초처분중 효력이 남아있는 부분을 소송물로 할 것인지, 위 갱정처분을 그대로 소송물로 할 것인지를 밝혀본 후에, 전자라면 원판시와 같이 당초처분을 기준으로 삼아 전심절차의 부적법을 이유로 이 사건 소를 각하하여야 할 것이고, 후자라면 전심절차의 적법여부를 가려볼 필요없이, 갱정처분 그 자체는 원고에게 이익이 되는 처분으로서 그 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하면 될 것이다.
 따라서 원심판결에는 원고가 이 사건 취소소송의 대상을 갱정처분으로 삼은 것을 그대로 둔채, 당초처분을 기준으로 하여 전심절차의 적법여부를 판단한 흠은 있으나, 이는 이 사건 소를 각하한 판결의 결론에는 아무런 영향을 줄 수 없다 할 것이다.
 4. 그러므로 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 경정하는 경우에 그것이 감액경정일 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며 경정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.19. 선고 84구798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 소외 주택은행 둔촌지점발행의 예금액 금 5,000,000원짜리의 주택청약예금증서를 소유하고 있다가 1981.8.15 소외인에게 금 5,900,000원(프레미엄 금 900,000원)에 양도하였는바, 위 소외인은 위 주택청약예금증서로 1982.11.17. 소외 주식회사 우성건설이 분양하는 서울 강남구 소재 (주소 생략)의 분양에 응찰하게 되었는데, 위 응찰시 위 예금증서의 예금주명의가 원고로 되어 있었던 관계로 원고의 이름으로 응찰하여 이 사건 아파트인 위 (주소 생략) 2동 501호 건평 45평을 추첨받아 위 날짜에 위 주식회사 우성건설간에 역시 원고 이름으로 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결한 후 1983.2.1 이 사건 아파트에 관한 수분양자명의를 위 소외인 명의로 변경한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 아파트를 분양받은 후 이 사건 아파트에 관한 수분양권자로서의 권리를 위 소외인에게 양도하였다고는 볼 수 없고, 단지 이 사건 아파트를 추첨받는 데 우선권이 부여되는 주택청약예금증서를 위 소외인에게 양도하였다고 할 것이며, 위 주택청약예금증서의 양도는 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하나 한편, 위에서 본 바와 같이 원고가 위 주택청약예금증서를 양도함으로써 얻은 양도차익이 금 900,000원에 불과하고, 여기에서 소득세법 제23조 제2항 제2호 소정의 양도소득공제액인 금 1,500,000원을 공제하면 원고가 위 예금증서를 양도함으로써 발생한 소득에 대하여는 그 과세표준금액이 없는 결과가 되므로, 원고가 이 사건 아파트를 취득할 수 있는 권리를 금 60,300,000원에 취득하였다가 위 소외인에게 양도함으로써 국세청이 정한 이 사건 아파트의 기준시가인 금 75,000,000원에서 이 사건 아파트의 분양가격에 해당하는 금 60,300,000원을 공제한 금 14,700,000원의 소득을 얻었음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없다.
 나아가, 위 예금증서의 양도로 인한 양도소득금액에 관하여 보건대, 주택청약예금증서에 있어서는 소득세법 제23조 제2항 단서규정의 자산의 보유기간은 생각할 수 없고, 또한 이를 양도한 경우 같은 법 제70조 제7항 단서 및 같은 법 시행령 제121조의 2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 같은 법 제23조 제2항 단서규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득공제액을 공제하여야 하는바, 원고가 위 소외인에게 위 예금증서를 양도한 날짜가 1981.8.15이므로 그 양도소득공제액은 1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제2항 제2호의 규정에 따라 금 900,000원임에도, 원심이 소득세법 제23조 제2항 제2호의 규정을 적용하여 양도소득공제액으로서 금 1,500,000원을 공제한 것은 잘못이나, 한편 위 예금증서의 양도로 인한 양도차익 금 900,000원에서 위 양도소득공제액 금 900,000원을 공제하면 결국 위 예금증서의 양도로 인한 소득에 대하여는 과세표준금액이 없는 결과로 되어 그 과세표준금액이 없다는 이유로 이 사건 과세처분 전부가 위법하다고 판단한 원심판결은 결과에 있어 정당하고, 거기에 소론 판결결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

주택청약예금증서에 있어서는 소득세법 제23조 제2항 단서 규정의 자산의 보유기간은 생각할 수 없고, 또한 이를 양도하는 경우 같은 법 제70조 제7항 단서 및 같은 법 시행령 제121조의2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여 같은 법 제23조 제2항 단서 규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 그 양도소득금액을 산정함에 있어서는 양도소득 공제액을 공제하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 신인수
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.27. 선고 85노1652,85감노214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인겸 피감호청구인 및 국선 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심판결이 피고인겸 피감호청구인에 대한 그 판시 범죄사실 및 감호요건사실을 인정한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고,자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 의한 것으로서 자수의 주장은 이른바 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라고 할 수 없으니 소론과 같이 피고인이 원심에서 자수의 주장을 하였다고 하더라도 원심이 이를 인정하지 아니하고 또 이에 의하여 감경할 것이라고 인정하지 아니한 이상 원심이 이에 관한 판단을 표시하지 아니하였다 하여 원심판결에 어떤 위법사유가 있다 할 수 없으며, 또한사회보호법 제5조 제1항 소정의 전과 및 재범요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없음은 물론 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되지 아니하는 것이므로(당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결 참조) 원심이 피감호청구인의 재범의 위험성에 관하여 심리판단하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 의한 것으로서 자수의 주장은 이른바 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라고 할 수 없다.
나.사회보호법 제5조 제1항 소정의 전과 및 재범 요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없음은 물론 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되지 아니한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김광일
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.21. 선고 84나1185 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.2.4 피고를 대리한 소외 1과의 사이에 부산시가 발주하는 한발대책비상수원 공사용으로 낙동강 취수사업장에 설치된 원형송수관의 철제고정받침대를 제작납품 하기로 하는 계약을 체결하고 피고에게 위 물품을 납품하였다는 주장에 대하여, 원고의 주장에 부합하는 듯한 1심 및 2심 증인 소외 2, 1심 증인 소외 3의 각 증언(다만 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿는 부분제외)은 원고가 위 소외 1에게 교부한 세금계산서의 공급받은 자가 피고로 기재되어 있으므로 피고가 실제의 계약당사자이고 위 소외 1은 그 대리인이라는 추측진술로서 이를 믿을 수 없고, 갑 제1호증, 제2호증(제3호증의 2와 같다), 제4호증의 2의 각 기재 및 2심의 사실조회 결과만으로는 뒤에 판시하는 바에 비추어 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하는 한편, 거시증거를 종합하여 피고는 부산시와 낙동강 취수사업장에 설치한 원형송수관의 철제고정받침대 납품계약을 맺은 후 이를 위 소외 1에게 하도급을 주었는데, 원고는 평소에 잘 아는 위 소외 1과의 사이에 그 주장과 같은 납품계약을 체결하고 위 소외 1에게 위 물품을 납품하였으나 다만, 위 소외 1은 사업자등록이 없어서 피고명의로 세금계산서(갑 제2호증)를 교부받은 사실을 엿볼 수 있을 뿐이라고 판시하고 원고의 청구를 배척하고 있다.
 그러나 기록에 비추어 볼 때, 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 부산시로부터 위 공사의 도급을 받은 소외 덕산건설주식회사는 그 일부를 피고에게 하도급 준 사실을 인정할 수 있는바(피고도 원심에서 부산시로부터 소외 덕산건설주식회사가 위 공사를 수급한 사실을 인정하고 있다.)원고가 이 사건 물품대금조로 받은 약속어음(갑 제1호증)의 영수증(을 제1호증)과 물품대금을 받고 발행한 입급표(갑 제4호증의 2)를 피고가 소지하고 있는 사실, 원고가 물품대금을 받고 발행한 세금계산서(갑 제2호증, 갑 제3호증의 2와 같다.)의 공급받은 자의 성명란에 피고 이름이 기재되어 있고, 더욱이 위 세금계산서는 피고의 1983년 부가가치세 1기분 중간예납시에 관할세무서에 신고되어 피고가 매입세액공제를 받고 있는 사실(이는 원심에서 한 해운대세무서장에 대한 사실조회 회보에 의하여 인정할 수 있다)등에 비추어 볼 때, 이 사건 물품납품계약은 피고를 대리한 소외 1을 통하여 원고와 피고 사이에 이루어진 것이라고 인정하는 것이 사리에 맞는 것이라고 할 것인데, 원심이 원고가 이 사건 납품계약을 피고로부터 위 공사의 하도급을 받은 소외 1과 체결한 것이지 피고와 체결한 것이 아니라고 판단하고 있는 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이며, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서 위 논지가 이유없는 것을 전제로 한 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.22. 선고 84구411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 토지와 건물을 매도한 (1) 이 사건 토지를 취득한 후 300미터에 달하는 진입로(교량포함)를 개설하기 위하여 2,000,000원 (2) 위 토지상의 수목보호용 철책기둥 500개 설치하는데 5,000,000원 (3) 사슴사육에 필요한 철책기둥 및 철조망등 시설비 3,000,000원 (4) 우물 3개소 및 연못(약 100평) 설치비 2,000,000원 (5) 기타 부대 잡비 5,000,000원 도합 금 17,000,000원을 출연하였으므로 이를 양도가액에서 공제하여 양도차액을 계산하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 증인 윤재현, 같은 백원학의 증언만으로는 그 주장과 같은 금액의 비용이 지출되었다고 선뜻 믿기 어렵고 뿐만 아니라 위 비용들은 원고가 위 토지상에서 목장경영 또는 수목의 재배를 영위하기 위하여 출연한 비용으로 보여지고 소득세법 제45조 제1,2항, 같은시행령 제94조에 규정된 당해자산 자체의 필요경비인 설비비와 개량비라고 인정할 수 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거판단 과정을 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고(원고의 주장중 (3)의 사슴사육시설비 300만원은 토지의 취득가액에서 이미 공제하여 계산하였음이 명백하고, 기타 부대비용은 그 내역에 관한 주장을 찾아 볼 수 없다) 위 사실에 의하면 비용의 지출액수에 대한 입증이 없는 이상 위 주장의 비용이 위 법조소정의 필요경비에 해당하는 여부의 판단의 자잘못을 따질 필요도 없이 원고의 청구는 받아들일 수 없을 뿐만 아니라 소론의 시설비가 위 법조 소정의 필요경비에 해당하지 않는다고 한 판단조치 역시 정당하다 할 것이므로 소론의 법령해석상의 잘못이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

양도한 토지상에서 목장경영 또는 수목의 재배를 영위하기 위하여 출연한 비용은 소득세법 제45조, 동법시행령 제94조에 규정된 양도자산 자체의 필요경비인 설비비와 개량비라고 할 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심인천지방법원(84가합1260 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 인천 남구(상세지번 생략) 대 53평 1홉, 같은구(상세지번 생략) 대 163.4평방미터 및 그 지상 연와조 스라브즙 2층 주택 1층 55.89평방미터, 2층 82.44평방미터, 세멘부럭조 스라브즙 단층 부속건물 3.7평방미터에 관하여 1984.10.29.자 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 피고는, 원심의 소송절차는 그 변론기일소환장을 피고의 자녀들인 소외1,2,3 등이 받았고, 판결정본은 피고의 아버지 소외4가 받았으므로 원심판결은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 기록에 편철된 송달보고서에 의하면 위 소환장 또는 판결정본은 피고의 주소지에 송달되었음이 분명한바, 가사 피고의 자녀들 또는 아버지가 기일소환장 또는 판결정본을 받았다고 하더라도 위 송달은 유효하고 아무런 하자가 없으므로 피고의 주장은 이유없다.
 2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(위임장), 갑 제2호증의 1(훈장증), 2(신문), 3(효부패), 4(표창장), 갑 제4호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제5호증(담보물수취증), 갑 제6호증의 1(우편엽서), 2(안내장), 을 제1호증(호적등본)의 각 기재와 당심증인 신연옥의 증언 및 당심의 갑 제3호증(녹음테이프)에 대한 검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 피고의 처로서 그들은 1965.3.15. 혼인신고를 마치고 그 슬하에 1남 2녀를 둔 부부로서 그간 피고는 개인택시 영업을 하면서 장남을 대학에, 두딸을 중·고등학교까지 전학시키는 등 비교적 잘 가정을 돌보아 왔고, 원고는 그간 국민훈장 석류장을 수여받았고, 그 주거지의 동장 또는 부락노인회로부터 효부패 또는 표창장을 받는등 가정과 지역사회의 봉사를 위하여 헌신적으로 일해 왔는데, 피고가 1984.6.30.경 그 소유의 가옥을 남동단위농업 협동조합에 제공하여 근저당권설정등기를 마친 다음 금 5,000,000원을 차용하여 소외5에게 제공함으로써 원고로부터 불륜관계의 의심과 분노를 사게 되어 급기야 가정불화가 심화되었고, 원고가 이를 추궁하여 위 소외인과의 불륜관계를 청산할 것을 요구하자, 피고는 오히려 원고가 가정에 충실하지 못하였다고 역정을 내면서 원고를 심하게 구타하는 행위를 일삼아 오던중, 같은해 10.29. 원고 및 피고는 드디어 이혼하기로 하는 합의에까지 이르렀고 이에 피고는 원고에게 그 위자료 명목으로 청구취지 기재의 부동산에 대한 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 을 제4호증(회수계산서)의 기재 및 당심증인소외 1,5의 각 증언은 위 사실인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증없다.
 이에 대하여 피고는, 소외5와 불륜관계를 맺은 일이 없음에도 불구하고 같은 택시 운전수로 일하면서 알게된 위 소외인에게 금원을 대여한 사실로 인하여 원고는 이를 오해하고 피고에게 시비를 걸어 괴롭히고, 가스충전소까지 찾아와 피고의 택시영업까지 방해하고, 심지어는 20여일 또는 달포 가량이나 가출하는 등 피고와 자녀를 유기하였으나 피고는 그 자녀들을 보아서도 이혼할 의사가 전혀 없고, 원고가 피고를 상대로 하여 서울가정법원에 이혼심판을 청구하여 동 법원으로부터 이혼심판을 당하였으나 피고가 이에 항소을 제기하여 그 심판절차가 진행중이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 앞에 나온 을 제1호증(호적등본), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(증명원), 을 제3호증(송달 사실증명원)의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에 대하여 이혼심판을 서울가정법원에 청구하여 위 법원으로부터 원고 승소판결을 받았고, 이에 피고가 추완항소하여 현재 항소심심판절차가 서울고등법원 해당부에서 진행되고 있는 사실은 인정되나, 앞에서 본바와 같이 원고와 피고사이에서 이혼하기로 하는 합의를 하고 피고가 그 위자료 명목으로 위 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 이상, 가사 피고가 합의이혼절차에 협력하지 않음으로써 이혼심판절차에서 원고가 패소한다고 하더라도 원고가 다시 이혼의사를 철회하여 위 약정을 합의 해제하지 아니하는 한 위 약정은 유효하다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 더 이상 살피지 아니하여도 그 이유 없음이 명백하다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 1984.10.29.자 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 현순도 장우건

부부가 가정불화 끝에 이혼키로 하는 합의에 이르러 그 위자료명목으로 부가 그 소유의 부동산을 처에게 이전하여 주기로 약정한 경우, 그 후 부가 이혼사유를 철회하여 합의이혼절차에 협력하지 아니함으로써 현재 이혼심판절차가 진행되고 있고 위 이혼심판절차에서 처가 패소한다고 하더라도 처가 이혼의사를 철회하여 위 약정을 합의해제하지 아니하는 이상 위 소유권이전약정은 유효하다.
치료감호피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.11.22 / 시행일:

【피감호청구인】 
【항 소 인】 피감호청구인
【원심판결】제1심전주지방법원 군산지원(85감고5 판결)
【주 문】
 피감호인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인 및 그의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피감호청구인을 치료감호대상자라 하여 치료감호에 처한 것은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사한 여러 증거에 의하면 피치료감호청구인은 17세때부터 간헐적으로 간질증세를 보여 오다가 차츰 증세가 악화되어 간질 발작후에는 의식의 혼란과 환청, 환시등 지각의 장애, 충동조절 및 행동의 장애, 불안, 초조, 공황등의 감정의 장애, 현실검증력 및 판단의 장애등 정신병적 상태가 되어 일시적으로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하는 자인 바, 1985.5.6. 00:40경 전북 익산군 함라면(리명칭 생략) 마을 앞길에서 간질이 발작되어 배회하는 것을 그의 어머니인피해자가 제지하자 들고있던 쇠스랑으로 동녀의 머리를 5회 때려 뇌간부압박 및 뇌좌상, 두개골 골절상으로 동녀를 사망케 하여 살해한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 피감호청구인은사회보호법 제2조 제3호,제8조 제1항 제1호에 해당하는 치료감호대상자임이 명백하므로 원심이 그에 대하여 치료감호처분을 하였음은 정당하고 거기에 어떤 잘못이 있다고 인정되지 아니한다.
 따라서 피감호청구인의 항소는 그 이유없으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장

피감호청구인은 17세때부터 간헐적으로 간질증세를 보여오다가 차츰 증세가 악화되어 간질발작후에는 의식의 혼란, 환청, 환시등 지각의 장애, 충동조절 및 행동의 장애, 불안, 초조등의 감정의 장애, 현실검증력 및 판단의 장애등 정신병적 상태가 되어 일시적으로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하는 자로서 간질이 발작되어 만류하던 모를 쇠스랑으로 머리를 때려 살해한 것이라면사회보호법 제2조 제3호,제8조 제1항 제1호에 해당하는 치료감호대상자임이 명백하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(85고합11 판결)
【주 문】
 피고인의 원심판결중 피고사건 부분에 대한 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 150일을 원심판결의 본형에 산입한다.
 원심판결중 감호사건 부분을 파기한다.
 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 피해자의 승낙을 받고 녹음기를 가져간 것임에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에도 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 제2점은 원심이 피고인을 징역 1년 6월에 처한 것은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거를 종합하여 보면, 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 그 이유없다 할 것이다.
 다음 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 이 사건에 나타난 제반양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심의 형은 적정하고 달리 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소논지도 그 이유없다 할 것이다.
 따라서, 피고인의 피고사건 부분에 대한 이건 항소는 그 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수증 150일을 피고인에 대한 원심의 형에 산입하기로 한다.
 피감호청구인은 감호청구서의 기재에 의하여 본건 감호청구원인에 대한 적용법조가사회보호법 제5조 제2항 제1호임에도 불구하고 원심이 멋대로 적용법조를 변경하여 본건 감호청구원인에 대하여사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 것이므로 원심판결에는 법률적용을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 원심은 보건 감호청구원인 사실에 대하여 감호청구서의 기재에 따라사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여야 함에도 불구하고 적법한 절차에 따른 공소장의 변경없이 만연히사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년을 선고한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 원심판결에는 위배의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 피감호청구인의 항소는 이유있어사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 감호사건을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 감호원인사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 위 인정사실에 의하면 피감호청구인은 본건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 동종의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장

사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호청구사건에 관하여 법원이 적법한 절차에 따른 보호감호청구서의 변경없이 적용법조를동법 제5조 제1항 제1호로 변경하여 적용하는 것은 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1985.11.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1982.10.7. 부산지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은해 12.8. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 다시 1983.4.29. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 선고받아 위 집행유예의 형이 실효되어 위 징역 10월과 함께 부산교도소에서 복역하다가 1984.9.20. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로, 1985.5.23. 14:00경 부산 부산진구 부전1동 소재 부전시장내 일광상회 안에서 물건을 고르고 있던피해자의 시장바구니속에 손을 집어넣어 그 안에 있던 손지갑을 절취하려다가 동인에게 발각됨으로서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】 판시사실중 판시 첫머리의 전과 및 전력, 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은
 1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 기술기재
 1. 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 및공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의피해자에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
 판시 전과 및 전력의 점은,
 1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
 1. 부산진경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재
 1. 검찰주사공소외 2 작성의 처분미상 전과확인결과 보고서중 이에 부합하는 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있으며,
 판시 상습성의 점은 피고인은 판시 절도류의 전과 및 전력이 수회 있음에도 그 마지막 전과의 형을 복역한 후 단기간 안에 다시 판시 범행에 나아간 점 및 이 사건 범행의 수단, 방법등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은, 피고인이 이 사건 범행당시 생리로 인하여 심신장애의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 증인공소외 3의 법정에서의 진술, 제1회 공판조서중 피고인의, 제2회 공판조서중 증인공소외 4의 각 진술기재, 감정인공소외 5 작성의 정신감정서의 기재등을 종합하면, 피고인은 1982년경 이래 월경때만 되면 남의 물건을 훔치고 싶은 참을 수 없는 충동과 긴장이 고조되고 일단 훔치고 난 다음에야 쾌감을 얻거나 만족하고 긴장이 풀리는 이른바 병적 도벽의 증세를 보이기 시작하여 그동안 몇차례에 걸친 절도범행을 처벌을 받아 왔던바 이 사건 범행당시에도 월경직전에 위의 병적 도벽증상이 나타나 시장에서 물건을 구입하던 중 판시 피해품을 보고는 억제할 수 없는 충동에 의하여 순간적으로 이 사건 범행에 나아간 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 감정서의 기재에 의하면 위와 같은 병적 도벽상태에서도 사물변별능력이나 의사결정능력이 전혀 없는 것은 아니고 다만 억제할 수 없는 충동에 의하여 즉흥적으로 물건을 훔치는 행동에 이르게 되는 것이라는 사실을 알 수 있고 또 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 범행경위를 소상히 기억하여 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 위의 각 인정사실에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었다 할 것이나 그 장애의 정도는 사물변별능력이나 의사결정능력을 상실케 할 정도에는 이르지 아니하고 그러한 능력이 미약한 정도이었던 것으로 인정된다 할 것이다.
【법령의 적용】 판시 행위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제342조,제329조에 해당하는 바, 정해진 형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 1984.9.20.자 만기출소의 절도죄의 전과가 있어 누범에 해당하므로형법 제35조에 의하여형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 이는 위에서 인정한 바와 같이 심신미약자의 행위이며, 또 장애미수이므로형법 제10조 제2항,제25조 제2항,제55조 제1항 제3호,제2항에 의하여 거듭 법률상의 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 손지열(재판장) 김진수 이동준

절도범인이 3년전부터 월경때만 되면 타인의 물건을 훔치고 싶은 참을 수 없는 행동과 긴장이 고조되고 일단 훔치고 난 다음에야 쾌감을 얻거나 만족하고 긴장이 풀리는 이른바 병적 도벽의 증세를 보이던 중 이 사건 범행당시에도 위의 도벽증상이 나타나 피해품을 보고 억제할 수 없는 충동에 의하여 순간적으로 범행에 나아갔다면 그 당시 동인은 심신미약의 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.16 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 민경범
【원심결정】 서울지방법원 북부지원 1985.9.12.자 85카7939 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 특별항고인인 원고는 이 사건 소송(원심법원 84가단2141)에서 피고 6, 피고 2, 피고 3, 피고 4 등 4인에 대하여 서울 동대문구 (주소 생략) 대 46평방미터 중 위 피고들 공유지분 180/1347에 대한 이전등기절차이행을 청구하였는바, 위 피고들 중 피고 6은 원심판결 선고전에 같은 피고지분 180/1347 중 1/4 지분에 대한 원고 청구를 인낙하였으므로 원심에서는 나머지 피고 3인의 공유지분인 180/1347 중 3/4지분에 한하여 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 판결주문 및 이유에서 인용한 별지목록에 위 피고 3인의 지분을 제소당시의 지분표시대로 180/1347지분 전부를 기재하여 그 이전등기절차이행을 명하고 있다.
 위와 같은 원심판결의 별지목록 기재지분표시는 180/1347 중 3/4 지분이라고 기재하여야 할 것을 착오로 180/1347지분으로만 기재한 오기임이 명백하다고 할 것이므로 원심이 특별항고인의 이 사건 갱정신청을 기각하였음은 민사소송법 제197조 제1항에 위배된 위법한 처사라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창
강제집행정지신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.15 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 부산지방법원 1985.10.18자 85카28465 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 특별항고인은 1985.10.17. 부산지방법원에 같은 법원 85가소7799호 가집행선고부 판결에 대하여 강제집행정지신청을 하였으나 같은달 18. 같은 법원으로부터 같은 신청을 기각하는 결정을 받자 이에 대하여 같은달 24. 같은 법원에 부산지방법원 귀중이라는 항고장을 제출하고 있는바, 민사소송법 제474조, 제473조의 규정에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 한 강제집행정지신청기각결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서 이에 대하여는 같은법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로(당원 1981.7.31. 자 80그21 및 1983.9.10. 자 83그30 각 결정 참조), 당원은 신청인이 특별항고임을 명시하지 아니한 이 사건을 위법 제420조의 특별항고사건으로 보고 처리하기로 한다.
민사소송법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있는 것인 바, 소론은 이 사건 원심결정자체에 헌법 또는 법률의 위반이 있다는 것이 아니고, 그 본안에 관하여 신청인은 아무런 금전지급 의무가 없다는 등의 사유를 들어 원심결정을 비난하는 것으로서 적법한 특별항고이유가 되지 못한다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

민사소송법 제474조, 제473조의 규정에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 한 강제집행정지신청기각결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서 이에 대하여는 같은 법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이다.
법인세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.14 / 시행일:

【원 고】 주식회사 명성콘도미니움
【피 고】 북부세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1983.8.20. 원고에 대하여 한 법인세 50,853,927원, 동 방위세 6,417,863원, 원천징수 갑종근로소득세 37,621,986원중 국세심판소에서 취소된 납부불성실 가산세 3,420,179원을 초과한 부분, 동 방위세 6,832,363원, 기타 소득원천세 10,617,429원, 동 방위세 1,061,767원의 과세처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 피고가 1983.8.20. 원고에 대하여, 원고가 1980.7.3. 원고대표이사인 소외1 외 6인으로부터 300,000,000원의 현금증자를 하고도 장부에는 1982.1.4. 입금처리하므로서, 그 기간중 동 금원을 유용하였다 하여법인세법 제20조,동시행령 제47조에 의하여 인정이자를 계산 원고법인 소득계산에 있어 익금가산하고, 동 금원의 귀속자가 불분명하므로 대표이사에게 상여처분하였다고 보아, 위 익금가산분 및 상여처분액을 각 연도별로 과세표준액에 포함시켜 법인세 50,853,927원(80년도분 25,126,387원+81년도분 23,616,926원+82년도분 2,110,614원), 동 방위세 6,417,863원(80년도분 2,970,607+81년도분 3,194,175원+82년도분 253,081원) 대표이사에 대한 원천징수 갑종근로소득세 37,621,986원(80년도분 12,638,219원+81년도분 24,905,934원+82년도분 77,833원), 동 방위세 6,832,363원(80년도분 2,297,859+81년도분 4,528,351원+82년도분 6,153원)을 부과하고 원고가 콘도미니움을 신축분양함에 있어 그 원활한 분양을 위해 매매를 알선한 사람들에게 지급한 수수료 합계 44,239,535원은소득세법 제25조 제1항 제15호,동시행령 제49조의2 제1항 제1호에 의한 기타 소득이라 하여소득세법 제144조 제6호에 따른 세율 100분의 25를 적용 이에 대한 원천징수 소득세 10,617,492원, 동 방위세 1,061,767원을 부과한 사실, 그후 이 사건 전심절차인 재무부 국세심판소의 심판과정에서, 위 원천징수 갑종근로소득세중 가산세로 부과된 3,420,179원(80년도분 1,148,929원, 81년도분 2,264,175원, 82년도분 7,075원)은 위법한 것이었음이 밝혀져 이 부분이 취소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 피고는 위 과세이유를 들어 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 위 증자분 300,000,000원은 등기상의 절차에 착오가 있었던 것으로 이를 어느 누구도 유용한 바 없으므로 동 금원을 원고법인 이외의 타인이 유용하였음을 전제로 부과된 이 사건 법인세 및 동 방위세, 원천징수 갑종근로소득세 및 동 방위세의 과세처분은 위법하며, 콘도미니움 알선수수료는 소득세법상 자유직업소득으로소득세법 제144조 제3호에 따라 세율 100분의 1을 적용하여야 할뿐더러, 당해 수수료 소득자들이 모두 각기 종합소득세 자진신고를 하며 그 해당세금을 납부하였으므로 이 사건 기타 소득원천징수세 및 동 방위세는 이중으로 부과된 위법한 것이라고 주장하므로, 먼저 과연 위 증자분 300,0000,000원의 유용여부에 대하여 보면, 성립에 다툼이 없는 을 제4,10호증 기재 및 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고법인은 1980.7.3. 원고법인 대표자소외 1 외 6인으로부터 현금 300,000,000원을 유상증자하고 이를 회사 등기부에 동 일자로 등기까지 필하였으나, 그후 1982.1.4.까지 동 금원의 사용처가 불분명한 채 방치되어 온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없어 일응 위 금원이 출자자들에 의하여 유용되었다고 보여지는 반면, 원고주장의 등기절차상의 착오만이 있었을 뿐 그 유용사실이 없었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 원고의 이부분 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 위 콘도미니움 알선수수료 문제에 대하여 보면,소득세법 제25조 제1항 제15호,동시행령 제49조의2 제1호에서 재산권에 관한 알선수수료를 기타 소득으로 규정하고 있으며,소득세법 제20조 제1항 제10호,동시행령 제38조 제13호에 의하면, 독립된 자격으로 용역을 제공하고 그 성과에 따라 지급받은 수당 기타 이와 유사한 성질의 소득을 자유직업소득으로 규정하고 있는 바, 증인소외 2의 증언에 의하면 그 콘도미니움 판매알선자들은 원고회사의 외판사원으로서 그 알선실적에 따라 능률급 형식으로 수수료를 지급받아 온 사실을 인정할 수 있으나, 동 알선자들을 독립된 자격으로 용역을 제공한 자들이라 할 수 없어 이들을소득세법시행령 제38조 제13호에서 규정하고 있는 자유직업인이라 볼 수 없고, 오히려소득세법 제25조 제1항 제15호의 기타 소득자라고 봄이 타당하며, 또한소득세법 제144조 제6호에서 그 원천징수세율을 100분의 25로 규정하고 있고, 또한 알선수수료를 받은 당사자들이 자기들 소득에 대한 종합소득세를 각기 납부하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 세율이 100분의 1이라던가 이중부과된 것이라는 원고의 이부분 주장 역시 그 이유없다 하겠다.
 3. 그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것인바, 그 위법함을 이유로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 박준수 김의열

콘도미니움외판시원이 콘도미니움의 판매알선실적에 따라 능률급형식으로 수수료를 회사로부터 지급받아 왔다면 이는 독립된 자격으로 용역을 제공한 자라 할 수 없어소득세법 제20조 제1항 제10호,동법시행령 제38조 제13호의 지유직업소득자라 할 수 없고, 오히려소득세법 제25조 제1항 제15호,동법시행령 제49조의2 제1항 제1호의 기타 소득자라고 할 것이다.
약속어음금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1985.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 육준상
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(84가단2733 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 각 1(각 약속어음 표면), 원심증인 최근실의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제1,2,3호증의 각 2(각 약속어음 이면)의 각 기재와 원심증인 최근실, 이현수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 경남 울주군 삼남면 조일리 소재 석산에서 원석을 캐내어 1981.2월 초순경부터 같은해 5월 하순경까지 사이에 피고와소외인이 동업하는(상호명 생략)채석장에 금 3,500,000원 상당의 쇄석용 원석을 납품 판매한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
 여기서 피고는, 위 원석대금 채권은 그 변제기일로 약정한 그 지급을 위하여 교부한 약속어음 3매(갑 제1,2,3호증)의 각 만기일로부터 3년이 경과하여 행사되었으므로 소멸시효가 완성하였다고 항변하고, 이에 대하여 원고는, 그가 1984.5.24. 피고를 상대로 위 약속어음금 청구소송을 제기하였으므로 그때 위 원석대금 채권의 소멸시효는 중단되었다는 취지로 재항변하므로 살피건대, 앞서 나온 모든 증거에 의하면 피고가 위 원석대금 채권의 지급을 위하여 각 액면 금 1,000,000원, 만기일 1981.5.25.로 된 약속어음 2매(갑 제1, 2호증)와 액면 금 1,500,000원, 만기일 1981.8.25.로 된 약속어음 1매(갑 제3호증)를 원고에게 발행한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원석대금 채권중 금 2,000,000원에 대하여는 1981.5.25. 나머지 금 1,500,000원에 대하여는 1981.8.25.이 각 그 변제기가 된다고 할 것이고, 한편 원고는 1984.5.24. 피고를 상대로 위 약속어음금 청구소송을 제기하였다가 1984.11.29.에 이르러 그 원인관계 채권인 위 원석대금청구로 이 사건 소를 변경하게 되었음이 기록상 명백하므로, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 소를 위 원석대금청구로 변경한 것이 변제기로부터민법 제163조 제6호 소정의 단기소멸시효기간인 3년이 경과한 후임이 역수상 명백하다 하더라도, 원인관계 채권의 지급을 위하여 어음을 수수한 경우 그 어음금 채권과 원인관계 채권은 표리의 관계에 있어 전자의 소송상 청구는 후자의 소멸시효를 중단하는 효력이 있다고 할 것이므로(대법원 1961.11.9. 선고 4293민상748 판결 참조) 위 원석대금 채권은 이 사건 소송이 제기된 위 1984.5.24. 그 소멸시효가 중단되었다고 할 것이니, 결국 피고의 위 소멸시효항변은 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 3,500,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1984.7.13.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신영길(재판장) 김명훈 임경윤
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이화진흥주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.27. 선고 84구142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 서울 중구 남대문로 5가 120지상에 지하 2층 지상 25층 연건평 10,751평의 빌딩을 보유하면서 그중 6,274평(지하 1층 및 1층 각 일부, 2층, 15층 내지 25층 전부)은 호텔용(서울 도뀨호텔)으로, 나머지 3층에서 14층까지는 사무실용으로 각 임대하였는데, 사무실용은 전세와 월세로 나누어 임대하고 전세로 입주한 업체는 원고와 특수관계에 있는 소외 국제화재해상보험주식회사와 소외 주식회사서울신탁은행 남산지점 뿐이었던 사실, 원고가 이 사건 과세기간동안 사무실용 건물을 임대한 내역을 보면 위 소외 회사에 대하여 1981.6.1. 404.8평 (14층 366.3평, 11층 38.5평), 같은해 10.1. 380평(13층)을 각 1983.5.31까지를 임대기간으로 하여 평당전세금 1,610,000원으로 정하여 임대하고 1983.3.1 추가로 37.4평(26층)을 평당임차보증금 250,000원, 월세금 28,000원으로 1년간 임대하였으며, 위 서울신탁은행 남산지점에 대하여는 1981.9.1. 1층 300평을 평당전세금 3,360,000원에 1983.8.31까지 2년간 임대한 사실(소외 회사와 은행간의 보증금 비율은 2.08배임), 원고의 위 과세기간 동안 피에스, 에디슨의 4개사에 대한 월세임대 내역은 다른 빌딩과 같이 임대기간은 1년으로 층수에 관계없이 1981.1.1부터 같은해 12.31까지는 평당 임대보증금 230,000원에 월세 금 23,000원으로 정하였다가 은행정기예금 이자율이 20퍼센트에서 12.6퍼센트(1982.2.경) 다시 8퍼센트(1982.6.경)로 인하됨에 따라 1982.1.1부터 같은해 12.31까지는 보증금은 변동없이 월세만 금 4,000원을 인상한 금 27,000원으로 하고 1983.1.1부터는 평당임대보증금 300,000원에 월세 금 30,000원으로 올려 임대한 사실, 원고가 위 소외 회사에 대하여 평당 전세금을 1,610,000원으로 정한 것은 위 임대당시의 정기예금 이자율(20퍼센트)에 의한 수입이 당시의 다른 사람들에 대한 월세보증금과 임대료의 수입이 동일하게 하기 위한 것이었고(1,610,000×20/100=230,000×20/100+23,000×12) 또 소외 회사에 대한 전세금이 서울신탁은행의 전세금보다 저렴한 이유는 인근에 남대문시장을 비롯한 상가가 즐비하고 주위에 빌딩들이 많아 은행을 설치하기 위한 입지 조건이 좋고 은행점포로 사용하기에 안성맞춤인 1층이므로 위 은행에 대하여는 소외 회사보다 전세보증금을 더 많이 받게 된 것이고, 서울시내의 다른 빌딩(한국화재보험협회빌딩, 극동빌딩)등도 1층 전세금이 10층 이상의 고층 전세금의 2배 가량이 되며 전세기간도 다른 빌딩(대한화재보험빌딩, 국제빌딩)의 예에 따라 각 2년으로 정한 사실, 원고는 전세임차인인 위 서울신탁은행에 대하여는 임대료를 인상하지 아니하면서 소외 회사에 대하여는 1982.1. 부터 위에서 본 전세보증금 이외에 평당 월임료 금 4,000원을 위의 월세임차인들과 같이 추가로 인상시켰고, 소외 회사에 임대한 26층의 37.4평은 옥탑층으로 건물에 부수된 냉난방용 기계장치등이 설치되어 사무실용으로는 부적당하기 때문에 월세액을 싸게 정하였던 사실을 확정하고 있다.
 원심의 위와 같은 사실확정의 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙을 어겨 증거채택을 그릇친 위법이 없다.
 위 확정사실에 의하면원고가 그와 특수관계에 있는 소외 국제해상보험주식회사와 사이에 체결한 당초의 전세계약에서 정한 전세금액이 그 당시의 정기예금이자율에 비추어 적정하게 책정된 금액인 이상 그 전세계약기간중 정기예금이자율이 인하되었다고 하여 임대인으로서 임차인인 위 소외 회사에게 인하된 이자율에 상응한 전세금의 증액 또는 이에 상당한 차임액의 추가지급을 당연히 요구할 수 있는 계약상 권리가 있다고 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지에서 정기예금이자율이 인하된 이후에 원고가 그와 특수관계에 있는 위 소외 회사로부터 부당하게 낮은 차임을 받은 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 소론주장과 같은 심리미진의 허물이 없다.
 결국 원심판결에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임.(재판장) 이회창

임대인이 그와 특수관계에 있는 임차인과의 사이에 체결한 당초의 전세계약에서 정한 전세금액이 당시의 정기예금이자율에 비추어 적정하게 책정된 금액인 이상 그 전세계약기간중 정기예금이자율이 인하되었다고 하여 임대인으로서 임차인에게 인하된 이자율에 상응한 전세금의 증액 또는 이에 상당한 차임액의 추가지급을 당연히 요구할 수 있는 계약상 권리가 있다고 볼 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김수영 소송대리인 변호사 박윤성
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.2.22. 선고 84구290 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 1980.1.1부터 소외 김용덕과 동업하여 부산 중구 부평동 1가 37에서 원자화학상사라는 상호로 화공약품 도매업을 경영하면서도, 같은달 4 위 사업장에 대하여 자기명의로 사업자등록을 하지 아니하고, 친지인 소외 권순기를 내세워 소외 권순기가 소외 김용덕과 동업하는 것처럼 사업자등록을 하여 1981.12.31 그의 동업지분 2분의 1을 위 권순기에게 양도할 때까지 계속하여 소외 권순기 명의로 영업하여 온 사실을 확정한 다음, 사업자등록의무를 규정한부가가치세법 제5조 제1항,동법시행령 제7조 제1항,제2항의 각 규정의 취지는 납세의무자가 누구인지를 파악할 수 있고 사업자는 사업에 따른 고유번호를 부여받아 모든 거래에서 이를 활용하여 과세자료 양성화를 이룩함과 동시에 근거과세 및 공평과세를 달성하고저 함에 있는 바, 이러한 목적에 비추어 보면, 과세관서는 실질사업자가 위와 같이 위장등록을 한 경우에는부가가치세법 제22조 제1항의 규정에 따라 가산세를 부과할 수 있는 것이라 하여, 원자화학공사의 공급가액의 100분의 1에 해당하는 가산세를 산출하여 원고에 대하여 그 납부를 명한 피고의 이 사건 부과처분을 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나,부가가치세법 제22조 제1항은 신규사업자가법 제5조 제1항에 규정한 기간에 등록을 신청하지 아니한 때에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고기간까지의 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의 1, 법인에 있어서는 100분의 2에 해당하는 금액을 납부세액에 가산하도록 규정하고 있고,법 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업개시일부터 20일내에 등록하도록 규정하고,동 제6조 제5항은 위탁매매 또는 대리인에 의한 매매에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 본다. 다만 위탁자 또는 본인을 알 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고,동법시행령 제7조 제1,2항은 등록신청에 관한 사항을 규정하고,제3항은제1항의 신청을 받은 세무서장은 그 신청서 내용을 조사하여 신청내용이 조사한 사실과 다를 경우에는 그 조사한 사실에 따라 사업자등록증을 교부한다 하고,제4항은 사업자가법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하지 아니하는 경우는 소관세무서장이 조사하여 등록시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 볼 때,위장등록의 경우 등록신청내용을 조사한 세무관서가 이를 발견하면 실사업자명의로 등록할 것이며 그를 발견치 못하였을 때는 위장등록명의자에게 등록증을 교부하는 것일 뿐, 위장등록자에 대하여 가산세를 부과하는 근거규정으로는 볼 수 없으며, 달리 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부과하는 근거를 찾아볼 수 없다.
 결국 원심이 위장등록사업자에게 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부과할 수 있다고 본 판단에는 법리오해가 있다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 3. 따라서 위장등록사업자에게 가산세가 부과될 수 있음을 전제로 그 산출방법에 대한 원심판단을 탓하는 다른 상고이유에 대하여서는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인할수없음. 전상석(재판장)

부가가치세법 제22조 제1항,제5조 제1항,제6조 제5항,동법시행령 제7조 제1,2,3항의 규정에 비추어 볼때 사업자가 위장등록을 하는 경우 등록신청내용을 조사한 세무관서가 이를 발견하면 실사업자명의로 등록할 것이며 그를 발견치 못하였을 때는 위장등록명의자에게 등록증을 교부하는 것일뿐 위장등록자에 대하여 가산세를 부과하는 근거규정은 없다.
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1985.7.18. 선고 85노463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게된 경위등 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 할 것이라는 전제 아래(당원 1959.6.12. 선고 4291형상335 판결 참조) 피고인은 이 사건 당시 그 주거지인 수원시 연무동 77의 5 소재 건물에 세들어 살면서 공무원시험준비를 하고 있었고, 피고인과 같이 화투놀이에 참가한 공소외 이태식등 4명은 모두 위 건물에 피고인과 같이 세들어 살던 사람들로서 각기 세탁소 경영, 영업용 택시운전기사, 정육점 경영, 회사원 등의 생업에 종사하고 있었으며, 평소에 한 건물에 사는 관계로 얼굴을 알고 지내는 정도의 친분관계에 있었는데, 이 사건 일시에 서로의 친교를 두텁게 하기 위해 술내기 화투놀이(속칭 고스톱)를 하기로 하고 그중 한 사람인 공소외 김경근의 정육점 내실에서 낮 3시경부터 7시경까지 1점당 100원을 걸고 화투를 친 결과, 잃은 사람의 돈액수는 200원 내지 4,000원 정도, 딴 사람의 돈 액수는 8,000원 정도였으며, 그 화투놀이 후 피고인등 화투놀이에 참가한 사람은 모두 부근 포장마차에서 피고인이 딴돈 8,000원과 그외 일부 추렴한 돈을 합쳐 10,000원 상당의 술을 마신 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거는 없으므로, 위 사실관계 아래에서라면 피고인의 도박행위는 위법성의 한계인 일시 오락의 정도에 그친다고 판시하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 볼때 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 도박죄의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 대법원 판사 이일규는 해외출장으로 서명날인 할 수 없음. 전상석(재판장)

도박죄에 있어서의 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게 된 경위등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다.