전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 한광세)
【피고, 항소인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울민사지법 1994. 6. 30. 선고 93가합93705 판결
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 150, 000, 000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
 1. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 소외 1은 1991. 2. 27. 피고의 망부인 소외 2로부터 그 소유인 서울 성북구 (주소 생략) 대지 101. 2m2 및 위 지상 제1호 철근콘크리트조평옥개 4계건 주택 및 점포 1동을 대금 535, 000, 000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 30, 000, 000원, 같은 해 3. 7. 나머지 계약금 23, 500, 000원, 같은 해 4. 20. 중도금 150, 000, 000원을 각 지급하였으나 잔대금지급의무를 이행하지 아니하여 위 소외 2로부터 같은 해 6. 10.자로 위 매매계약을 해제당함으로써 위 소외 2에게 매매대금조로 지급한 합계 금 203, 500, 000원 중 위약금을 공제한 나머지 금 150, 000, 000원의 반환청구채권(이하 이 사건 매매대금반환청구채권이라 한다)을 가지게 되었다.
 나. 원고는 위 소외 1에 대하여 서울민사지방법원 92가합18875호 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금 244, 427, 571원의 채권이 있어 그 집행을 위하여 1993. 3. 30. 같은 법원 93타기2880, 2881호로서 채무자를 위 소외 1, 제3채무자를 1991. 11. 2. 사망한 위 소외 2로 하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 이 사건 매매대금반환청구채권 금 150, 000, 000원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 이 사건 압류 및 전부명령이라 한다)을 받고 그 결정정본이 같은 해 4. 1.경 위 소외 1 및 피고에게 송달되어 그 무렵 이 사건 압류 및 전부명령이 확정되었으며, 같은 해 5. 10. 같은 법원 93카기2074호로 위 압류 및 전무명령의 제3채무자 "소외 2"를 이 사건 "피고인"으로 경정한다는 경정결정을 받고 그 결정정본이 같은 달 12.경 위 소외 1 및 피고에게 송달되었다.
 다. 그런데 피고 보조참가인 및 소외 3, 소외 4는 위 소외 1에 대한 합계 금 284, 000, 000원(위 피고 보조참가인 금 150, 000, 000원, 위 소외 3 금 54, 000, 000원, 위 소외 4 금 80, 000, 000원)의 약속어음금 채권의 집행보전을 위해 1993. 4. 9. 서울민사지방법원 93카합2906호로 위 소외 1의 피고에 대한 이 사건 매매대금반환청구채권의 가압류결정을 받아 같은 달 26. 위 가압류결정정본이 피고에게 송달되었으며, 위 소외 3, 소외 4, 피고 보조참가인은 위 소외 1에 대한 공증인가 삼풍합동법률사무소 작성 증서 제595, 596, 597호 약속어음금 지급에 관한 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 같은 해 5. 27. 같은 법원 93타기4734, 4735, 4736, 4737, 4738, 4739호로서 채무자를 각 소외 1, 제3채무자를 각 피고로 하여 이 사건 매매대금반환청구채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 같은 해 5. 31. 각 그 결정정본이 피고에게 각 송달되었다.
 2. 당사자들의 주장 및 판단
 원고는 1993. 4. 1. 이 사건 압류 및 전부명령이 피고에게 송달됨으로써 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 이 사건 매매대금반환청구채권은 원고에게 전부되었다 할 것이고, 위 소외 2가 사망함으로써 피고가 위 소외 2를 상속하였으며, 같은 해 5. 10. 위 결정상의 제3채무자를 피고로 경정하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 매매대금반환청구채권 금 150, 000, 000원을 지급할 의무가 있다고 주장함에 반하여, 피고 및 보조참가인은 원고가 신청 당시에 이미 사망한 위 소외 2를 제3채무자로 하여 압류 및 전부명령을 받았으므로 이 사건 압류 및 전부명령은 무효라 할 것이고, 그 후 제3채무자 명의를 피고로 경정하였다 하더라도 무효인 위 압류 및 전부명령은 후에 경정으로서 유효로 전환되지 아니하며, 가사 위 경정결정이 유효하다 하더라도 그 효력은 경정결정이 피고에게 송달된 때에 발생하고 소급하지 아니한다 할 것인데 위 경정결정이 피고에게 송달되기 전에 보조참가인 및 위 소외 3, 소외 4가 1993. 4. 26. 위 매매대금반환청구채권을 가압류한 후, 같은 해 5. 31. 위 매매대금반환청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 결정이 피고에게 송달되었으므로 이 사건 전부명령은 위 가압류의 경합으로 무효라 할 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 압류 및 전부명령은 피전부채권의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 경정이 가능하고, 결정경정의 경우 특별한 사정이 없는 한 압류 및 전부명령의 효력은 경정 전의 압류 및 전부명령의 효력발생시로 소급한다 할 것이나, 압류 및 전부명령에 있어 채무자 외에 제3채무자에 대한 송달을 요하고, 전부명령은 확정되어야 효력이 있으며, 제3채무자는 즉시항고권이 있고, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지고 있던 종전의 법률상의 지위를 그대로 가지고 있어 채무자에 대한 채권압류 전의 각종의 항변사유로써 채권자에 대하여 대항할 수 있고 또 제3채무자는 전부채권자 자신에 대하여 가지는 채권으로 상계할 수 있으며, 민사소송법이 전부명령의 효력은 확정시에 발생하는 것으로 하면서도 제3채무자에게 송달된 후에 압류의 경합이 발생한 경우에는 비록 그 전부명령이 확정되기 전이었다 하더라도 전부명령의 효력에 영향을 미치지 않는다고 하여( 민사소송법 제563조 제5항) 그 효력판단시점을 제3채무자에 대한 송달시를 기준으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 채권 압류 및 전부명령에 있어서의 제3채무자는 경매에 있어서의 채무자나 제3취득자가 집행당사자가 아니고 단순히 압류채권을 특정하기 위한 목적물 표시의 내용에 불과한 것과는 달리 집행당사자라 할 것이므로(부동산경매의 목적물은 대상 부동산의 특정으로서 족하고 채무자와 제3취득자는 그 대상부동산을 특정하기 위한 요소에 불과하나 채권 압류 및 전부명령에 있어서의 제3채무자는 그 대상 채권을 특정하기 위한 중요요소이다) 전부명령 신청 당시 이미 사망한 자를 제3채무자로 한 것이면 사망자 명의의 그 전부명령은 무효라 할 것이고, 채권자가 전부명령 신청 당시에 제3채무자가 이미 사망하였음을 모르고 사망한 사람을 상대로 전부명령을 받아 그 결정이 제3채무자의 상속인 앞으로 송달되었다 하더라도 달리 볼 수 없다 할 것이며 따라서 무효인 전부명령의 제3채무자를 상속인 명의로 경정하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다. 
 가사 사망자를 제3채무자로 한 전부명령도 유효하고 그 경정결정도 허용된다고 본다 하더라도 제3채무자를 사망자에서 그 상속인으로 경정하였다면 그 경정결정은 채권의 동일성이 유지되지 않는 새로운 효력을 가지는 결정으로 볼 것이므로 앞에서 본 바와 같은 이유로 위 경정결정의 효력은 소급하지 않고 제3채무자를 상속인으로 경정한 결정이 그 상속인에게 송달된 때에 비로소 발생한다고 함이 상당하다 할 것인데, 이 사건에 있어 제3채무자를 피고로 경정하는 경정결정이 피고에게 송달되기 전에 보조참가인 및 위 소외 3, 소외 4가 이 사건 매매대금반환청구채권을 가압류하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 전부명령은 압류의 경합으로 무효라 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강완구(재판장) 찬백춘기

채권 압류 및 전부명령에서 제3채무자는, 경매에서 채무자나 제3취득자가 집행당사자가 아니고 단순히 압류채권을 특정하기 위한 목적물 표시의 내용에 불과한 것과 달리 집행당사자이므로, 전부명령 신청 당시 이미 사망한 자를 제3채무자로 한 사망자 명의의 전부명령은 무효이고, 채권자가 전부명령 신청 당시 제3채무자가 이미 사망하였음을 모르고 사망한 자를 상대로 전부명령을 받아 그 결정이 제3채무자의 상속인 앞으로 송달되었다 하더라도 달리 볼 수 없으므로, 무효인 전부명령의 제3채무자를 상속인 명의로 경정하는 것은 허용되지 않는다.