약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시현)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 6. 선고 2008나29477 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고와 피고들은 2006. 1. 27. 투자기간을 2006. 3. 31., 투자금액을 450,000,000원으로 하여 피고들이 리딩투자증권 주식회사의 피고 1 계좌에 300,000,000원을, 피고 3 계좌에 150,000,000원을 입금하되, 원고는 피고들에게 투자금액 450,000,000원과 그 10%인 45,000,000원을 보장하고 그 담보로 코스닥 상장기업인 주식회사 코스모씨앤티(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 발행한 백지어음 1장을 교부하여 주며, 피고들은 투자수익 10% 초과분의 50%를 투자 종료와 동시에 원고에게 자문수수료로 제공하기로 하는 내용의 이 사건 약정을 체결한 사실, 위 약정에 따라 피고들은 피고 1 명의의 리딩투자증권 주식회사의 계좌에 300,000,000원, 피고 3 명의의 리딩투자증권 주식회사의 계좌에 150,000,000원을 입금한 후 원고의 지시에 따라 소외 회사의 주식 합계 192,277주를 매수한 사실, 피고들이 소외 회사의 주식을 매수할 무렵에 소외 회사의 주가는 2,300원대였는데, 이 사건 약정의 만기일 무렵에 소외 회사의 주식 종가가 4,850원을 기록하자, 원고와 피고들은 투자기간을 2006. 4. 14.까지로 연장하는 합의를 하면서, 수수료에 관하여는 ‘매도시 해당주식의 매도단가가 주당 4,000원 미만인 경우 피고들의 투자수익은 주당 4,000원을 기준으로 계산하고, 원고의 수수료는 투자수익 중 피고들의 수익분을 제외한 잔여금액으로 한다.’는 내용으로 변경한 사실, 위와 같이 연장된 만기일에 피고 1은 리딩투자증권 계좌에 보관하던 소외 회사의 주식 중 일부를 1주당 평균 3,911원에 매도하였고, 피고 3도 소외 회사의 주식 중 일부를 1주당 평균 3,889원에 매도하였는데, 그 후로 소외 회사의 주가가 2006. 4. 7. 최고가 5,400원을 기록하였다가 하락 추세에 들어가자 피고 1, 피고 3은 2006. 6.경 리딩투자증권 계좌에 보유하고 있던 소외 회사 주식 전부를 다른 주식계좌로 옮긴 후 2006. 8.경 1주당 평균 3,300원 내지 3,500원대에 매도한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 원고는 소외 회사의 실질적 대주주인 소외인과 개인적 친분을 가지고 소외 회사의 유상증자 및 자금 대여에 관여하여 왔는데, 소외인은 2004. 1.경과 9.경 소외 회사의 주가를 올릴 의도로 허위의 M＆A사실을 유포한 행위 등으로 증권거래법위반죄로 유죄판결을 선고받기도 한 사정, 원고는 소외 회사가 발행한 백지어음을 담보로 제공하면서 피고들에게 오직 소외 회사의 주식만을 매수하도록 지시하였던 점, 피고들이 원고의 지시에 따라 매수한 소외 회사의 주식은 해당 일자 총 거래 주식수의 8.7%에 이르며, 변경된 약정 만기일에 원고가 증권단말기를 통하여 피고들이 소외 회사의 주식을 대량 매도 주문을 낸 것을 확인한 후 피고들에게 매도를 중단하도록 요구하기도 한 사정, 피고들이 소외 회사의 주식을 매수한 이후 만기일까지 약 2개월 동안 소외 회사의 주식이 2배 이상 급등한 사정 등을 종합하여, 원고가 소외 회사에 대한 단순한 투자자로서 주식 매도를 통한 수익 실현보다는 피고들 계좌를 통해 대주주 거래가 있는 것처럼 보임으로써 소외 회사의 주가를 끌어 올리거나 급격한 주가 하락을 막으려는 의도가 있었던 것으로 보이고, 따라서 이 사건 약정은 시장 원리에 의한 공정한 가격형성이라는 공개 주식시장의 건전한 투자질서를 해하는 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효이며, 증권거래법상 증권회사 또는 그 임직원의 고객에 대한 주식투자에 따른 손실 부담 또는 수익보장 행위를 금지하고 있는 증권거래법상 수익보장 등 금지의 법리를 유추적용하면 이 사건 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항은 누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 참조).
 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고 1, 피고 3이 원고의 지시에 따라 4일에 걸쳐 매수한 소외 회사의 주식 총수는 소외 회사의 발행주식의 총수 23,629,997주 중 0.81%에 불과한 192,277주에 불과하고, 위와 같이 주식을 매수한 이후로 약정 만기일에 이르기까지 추가로 매입을 하거나 매도를 한 바 없는 사실, 2005. 8.경 평균 1,500원대에 머물던 소외 회사의 주가는 같은 해 10. 5.에는 최고 4,420원을 기록하다가 하락하여 이 사건 약정이 체결될 무렵인 2006. 1. 31.에는 2,300원대를 기록하였고, 그 후 주가가 꾸준히 상승하여 2006. 4. 3.에는 5,010원까지 이르렀다가 다시 점차 하락하여 피고 1, 피고 3이 소외 회사의 주식을 모두 매도한 2006. 8.경에는 3,000원대에 이르렀고 그 이후 2006. 12.경까지도 비슷한 3,000원대를 유지한 사실, 피고들이 소외 회사의 주식을 매수하여 보유하고 있는 무렵에 소외 회사의 주가와 관련하여 시세조종 등 혐의가 포착되어 조사 등이 이루어진 바는 없는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 통하여 알 수 있는 소외 회사의 주가 변화 추이, 피고들이 매수한 소외 회사 주식 수와 매매 횟수 및 기타 사정 등을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 원고의 지시에 따라 소외 회사의 주식을 매수한 행위가 소외 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 원심이 들고 있는 사정을 고려하더라도 원고가 공개 주식시장에서의 정상적인 수요·공급의 시장 원리에 반하여 소외 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 이 사건 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다 할 것이다.
 설령 원심의 판단과 같이 원고가 그러한 의도로 피고들과 사이에 이 사건 약정을 체결하였다고 하더라도, 이는 원고의 내심에 머물러 있는 목적이나 동기에 불과한 것으로서 이 사건 약정 당시 그러한 목적이나 동기가 외부에 표시되었거나 피고들이 이를 잘 알고 있었다는 사정이 보이지 않는 이 사건에서, 원고가 이 사건 약정을 체결한 목적과 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 하여 이 사건 약정의 효력까지 당연히 무효로 된다고 판단할 수는 없다 할 것이다.
 또한 증권거래법상 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정의 사법적 효력을 부인하는 것은, 증권시장에서의 가격이 공정하게 형성되도록 노력할 책무가 있는 증권회사나 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정을 하고 이를 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 함으로써 증권시장의 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 있다는 점 등을 고려한 것임을 감안할 때, 증권회사 및 그 임직원과 고객 사이가 아닌 사인(私人)들 사이에 이루어진 이 사건 수익보장약정에 대하여 증권거래법상 수익보장금지 원칙을 곧바로 유추적용하기는 어렵다 할 것이고, 달리 그 사법적 효력을 부인할 근거를 찾기 어렵다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시의 사정을 들어 이 사건 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 증권거래법상 시세조종 행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위 내지 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 시세조종 등 불공정거래 금지에 관한 구 증권거래법 제188조의4 제2항이 규정한 ‘매매거래를 유인할 목적’과 같은 항 제1호가 규정한 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 甲 등이 乙과의 체결한 수익보장 등 약정에 따라 코스닥 등록기업인 丙 회사 주식을 매입·매도하여 수익을 얻은 사안에서, 丙 회사의 주가 변화 추이, 甲 등이 매수한 丙 회사 주식 수와 매매 횟수 및 기타 사정에 비추어 甲 등이 乙의 지시에 따라 丙 회사의 주식을 매수한 행위가 丙 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 乙이 공개시장에서의 정상적인 수요·공급의 시장원리에 반하여 丙 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 위 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례
[3] ‘사인(私人)들 사이에 이루어진 수익보장약정’에 대하여 구 증권거래법상 수익보장금지 원칙을 곧바로 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항은 ‘누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하지 못한다’고 규정하고 있고, 여기서 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호에 정한 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다.
[2] 甲 등이 乙과의 사이에 甲 등이 일정 투자기간 동안 코스닥 등록기업인 丙 회사 주식에 일정 금액을 투자하되 乙이 투자금액과 그 10%의 수익을 보장하는 대신 甲 등은 투자수익 10% 초과분의 50%를 투자종료와 동시에 乙에게 자문수수료로 제공하기로 하는 약정을 체결하고 그 약정에 따라 丙 회사 주식을 매입·매도하여 수익을 얻은 사안에서, 丙 회사의 주가 변화 추이, 甲 등이 매수한 丙 회사 주식 수와 매매 횟수 및 기타 사정에 비추어 甲 등이 乙의 지시에 따라 丙 회사의 주식을 매수한 행위가 丙 회사의 주가상승에 절대적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 乙이 공개시장에서의 정상적인 수요·공급의 시장원리에 반하여 丙 회사의 주가를 부당하게 형성할 의도로 위 약정을 체결한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례.
[3] 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것)상 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정의 사법적 효력을 부인하는 것은 증권시장에서의 가격이 공정하게 형성되도록 노력할 책무가 있는 증권회사나 그 임직원이 고객에 대하여 수익을 보장하는 약정을 하고 이를 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 함으로써 증권시장의 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 있다는 점 등을 고려한 것임을 감안할 때, 증권회사 및 그 임직원과 고객 사이가 아닌 사인(私人)들 사이에 이루어진 수익보장약정에 대하여 구 증권거래법상 수익보장금지 원칙을 곧바로 유추적용하기는 어렵고, 그 사법적 효력을 부인할 근거도 찾기 어렵다.