건축허가신청불허가통지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2020.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 방극성 외 2인)
【피고, 상고인】 전주시 덕진구청장 (소송대리인 변호사 황규표 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2020. 5. 27. 선고 (전주)2019누1826 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 사건의 개요와 쟁점
 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
 (1) 원고는 전주시 (주소 1 생략) 답 417㎡, (주소 2 생략) 답 671㎡, (주소 3 생략) 답 432㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)에서 건축면적 237.49㎡, 연면적 합계 453.56㎡, 지상 2층 규모의 묘지관련시설(동물화장시설) 1개 동(이하 ‘이 사건 동물화장시설’이라고 한다)을 건축하기 위하여 2018. 1. 31. 피고에게 개발행위허가 등 관련 인허가 의제 처리가 포함된 건축허가를 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다).
 (2) 이 사건 신청지는 왕복 6차로의 대로를 사이에 두고 주택과 상가 등이 밀집한 지역과 인접해 있고, 그 최단거리는 110m 정도였다.
 (3) 피고는 2018. 9. 7. 원고에게 다음과 같은 사유로 이 사건 신청을 불허가하는 이 사건 거부처분을 하였다.
 ① 이 사건 동물화장시설로 인하여 주변지역에 환경오염, 생태계 파괴, 위해발생 등의 가능성이 있다(이하 ‘제1처분사유’라고 한다).
 ② 자연경관과 부조화가 있어 주변지역과의 관계에 부적합하다(이하 ‘제2처분사유’라고 한다).
 ③ 이 사건 신청지는 10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집지역 내 경계로부터 약 110m에 위치하여 구「전주시 도시계획 조례」(2018. 2. 28. 조례 제3466호로 개정되고, 2019. 4. 19. 조례 제3537호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제1호의 ‘10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집지역 내 경계 또는 자연취락지구로 결정된 지구의 경계로부터 200m 이내의 지역에서는「건축법 시행령」[별표 1] 제26호의 묘지 관련 시설 등을 설치하는 개발행위를 할 수 없다’는 규정(이하 ‘개정 후 조례조항’이라고 한다)에 저촉된다(이하 ‘제3처분사유’라고 한다).
 ④ 전주시 도시계획위원회 심의에서 이 사건 신청이 부결로 의결되었다(이하 ‘제4처분사유’라고 한다).
 나. 이 사건의 쟁점은 제3처분사유가 인정되는지 여부 및 그 경우 피고에게 이 사건 신청에 대하여 개발행위허가를 발급할 재량이 있는지 여부이다.
 2. 관련 규정과 법리 
 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있고, 제3항은 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (1), (2)는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이ㆍ형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시ㆍ군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하여야 하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있고, 특히 2017. 12. 29. 대통령령 제28553호 개정을 통해 신설된 ‘개발행위허가기준’ 제2호 (가)목 (3)은 ‘특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다. 다만 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다.’고 규정하고 있다. 특정 건축물ㆍ공작물의 이격거리에 관한 규정은 ‘주변 환경 및 경관과 조화를 이루고 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해 등이 발생할 우려가 없어야 한다’는 개발행위허가기준을 구체화한 것으로서, 위 시행령 개정으로 신설된 조항은 이를 주의적ㆍ확인적으로 규정한 것에 불과하다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 참조).
 그 위임에 따른 구「전주시 도시계획 조례」(2018. 2. 28. 조례 제3466호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제1호는 ‘자연취락지구로 결정된 지구의 경계로부터 200m 이내’의 지역에서는 건축법 시행령 [별표 1] 제26호의 묘지 관련 시설 등을 설치하는 개발행위를 할 수 없도록 규정하였다(이하 ‘개정 전 조례조항’이라고 한다). 
 그러나 2018. 2. 28. 개정ㆍ시행된 ‘개정 후 조례조항’은 묘지 관련 시설 등을 설치하는 개발행위를 금지하는 지역을 ‘10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집지역 내 경계 또는 자연취락지구로 결정된 지구의 경계로부터 200m 이내’라고 규정하여 개발행위 제한지역의 범위를 확대하였는데, 그 시행 전에 이미 개발행위허가 신청이 있었던 경우에 관하여 별도의 경과규정을 두지는 않았다.
 나. 인허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정ㆍ시행된 경우 개정된 법령의 부칙에서 그 시행 전에 이미 인허가 신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 특별히 두지 아니한 이상, 행정처분은 그 처분 당시에 시행 중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이다. 따라서 관할 행정청이 인허가 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 관계 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한, 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분을 위법하다고 할 수 없다. 다만 개정 전 허가기준의 존속에 관한 국민의 신뢰가 개정된 허가기준의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 개정된 허가기준의 적용을 제한할 여지가 있을 뿐이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 등 참조).
 3. 이 사건에 관한 판단
 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 거부처분이 신뢰보호원칙을 위반하였거나 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 판단하였다.
 (1) ‘개정 전 조례조항’의 존속에 관한 원고의 신뢰가 ‘개정 후 조례조항’의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있으므로 이 사건 신청에 대해서는 ‘개정 후 조례조항’을 적용하여서는 안 되며, 제3처분사유는 인정되지 않는다.
 (2) 이 사건 동물화장시설의 설치ㆍ운영으로 인근에 환경오염이나 생태계 파괴 등의 위해가 발생할 우려가 있음을 인정할 수 없고, 이 사건 동물화장시설이 건축되더라도 이 사건 신청지의 대로 건너편과 이 사건 신청지 양쪽 모두에서 특별한 자연경관이나 주변경관의 부조화는 발생하지 않을 것으로 보이므로, 제1처분사유, 제2처분사유도 인정되지 않는다.
 (3) 전주시 도시계획위원회가 이 사건 신청을 부결로 의결한 이유가 모두 타당하지 않을 뿐만 아니라, 피고가 개발행위허가 여부를 결정할 때 도시계획위원회의 심의결과에 구속되는 것도 아니므로, 제4처분사유도 인정되지 않는다.
 나. 그러나 원심판결의 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 지방자치단체는 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서 광범위한 재량을 가진다. ‘개정 후 조례조항’은 지방자치단체가 이러한 광범위한 재량을 토대로, 전주시 내 동물화장시설 등이 주변 환경 및 경관과 조화를 이루고 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등의 우려가 없도록 하기 위한 공익 목적을 달성하기 위하여 국토계획법령의 위임범위 내에서 그 세부기준을 구체화한 것이다.
 ‘개정 후 조례조항’은 국토계획법령이 추구하는 위와 같은 공익 목적을 달성하고 지방자치단체가 그 지역 특성에 맞추어 신청지 인근 주민의 환경권을 보호하기 위하여 개발행위가 제한되는 이격거리기준을 다소 강화한 것으로, ‘개정 후 조례조항’에서 정한 이격거리기준이 국토계획법령에 반하거나 객관적인 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
 또한 이 사건 신청 당시 ‘개정 전 조례조항’이 시행되고 있었다는 사정만으로 이 사건 신청 당시를 기준으로 피고가 원고에게 그 허가 여부에 관하여 어떠한 보호가치 있는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. 왜냐하면 어떤 개발행위허가 신청의 내용이 이격거리기준을 충족한다고 하여 ‘주변환경과의 조화’, ‘환경오염 발생 우려’와 같은 개발행위허가기준 충족 여부에 관한 심사가 면제되거나 개발행위허가 발급이 보장되는 것은 아니기 때문이다.
 (2) 오히려 기록에 의하면, 전주시장은 ‘국토계획법에서 위임된 내용을 정비하고 조례 운영상 나타난 미비점을 보완하여 효율적인 조례운영을 도모’하려는 목적에서 ‘개정 조례안’을 2017. 12. 15. 입법예고하면서 ‘개정 후 조례조항’의 구체적인 내용을 포함하였음을 알 수 있다. 이를 통해 장차 개정될 조례의 수범자에게 이격거리기준이 강화되리라는 점이 사전 고지된 상황에서 원고가 2018. 1. 31. 이 사건 신청을 하였으므로, 이 사건 신청 당시를 기준으로 ‘개정 전 조례조항’의 존속에 관한 원고의 신뢰에 보호가치가 크다고 보기는 어렵다.
 (3) 원고는 이 사건 신청 전에 피고로부터 개발행위허가를 발급받을 수 있을 것으로 예측하여 이 사건 신청지를 매수하고, 이 사건 동물화장시설의 건축을 위한 계획을 수립하거나 설계 용역계약을 체결하였으나, 이 사건 거부처분으로 인하여 그 공사에 착수하지 못한 이상 원고로서는 이 사건 신청지를 매도하는 방법으로 매수자금을 회수할 수 있으므로, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고에게 발생하는 불이익이나 금전적 손해가 크다고 보기도 어렵다.
 (4) 이 사건 신청이 있은 때로부터 약 한 달 후에 ‘개정 후 조례조항’이 시행되었고, 그 후 피고가 도시계획위원회의 심의 등을 거쳐 약 6개월 후 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 신청의 처리를 지연하였다고 볼 수도 없다.
 (5) 요컨대, 이 사건에서 ‘개정 전 조례조항’의 존속에 관한 원고의 신뢰가 ‘개정 후 조례조항’이 추구하는 공익보다 더 보호가치가 있다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 신청에 대하여 처분 당시의 법령인 ‘개정 후 조례조항’을 적용한 것이 신뢰보호원칙을 위반한 것이라고 볼 수는 없다. ‘개정 후 조례조항’은 상위법령의 위임에 근거하여 전주시가 제정한 조례로서 대외적으로 구속력 있는 법규이고, 만약 이 사건 신청지가 ‘개정 후 조례조항’에서 정한 ‘10호 이상 주민이 거주하는 주거밀집지역 경계로부터 200m 이내인 지역’에 해당한다면 거기에서 동물화장시설을 설치하는 개발행위는 ‘개정 후 조례조항’에 의하여 금지되어 있으므로, 전주시 소속 행정청인 피고는 ‘개정 후 조례조항’에 의하여 이 사건 신청을 불허하는 처분을 할 수밖에 없고, 그에 관하여 어떠한 재량이 있다고 볼 수 없다.
 다. 그런데도 원심은 이 사건 신청에 대하여 ‘개정 후 조례조항’이 적용될 수 없다고 보아 제3처분사유가 인정되지 않는다고 판단하고, 나아가 제1, 제2, 제4처분사유가 모두 인정되지 않으므로 이 사건 거부처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 허가 신청 후 허가기준이 변경된 경우에 적용되는 법령과 신뢰보호원칙 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 이흥구

인허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정ㆍ시행된 경우, 변경된 법령 및 허가기준에 따라 한 불허가처분을 위법하다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 개정된 허가기준의 적용을 제한할 여지가 있는 경우