chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
국가보안법위반,반공법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 이남식
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(74고합43 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월과 자격정지 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 월간지 청맥 통권 19호 1권, 22호 1권(증 제1,2호)은 피고인에게서 몰수한다.
 이 사건 공소사실중 불고지의 점은 무죄

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 변호인의 항소이유 요지, 제1점은 피고인은 반국가단체의 활동에 동조하거나 찬양고무한 사실이 없음에도 불구하고 반국가단체의 활동에 동조하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 허물이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 피고인 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 원심이 적법히 조사채택한 증거를 기록에 대조검토하면 피고인은 제1심 상피고인 박원웅이 위장 귀환간첩인 정을 알고, 그와 수차회합을 하고 회합시마다 동 박원웅이가 북괴를 찬양하는 말을 듣고서 이에 동조하여 그의 북괴선전활동을 고무격려하는등 반국가단체를 이롭게 한 사실을 능히 인정할 수 있고, 이점 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 직권으로 살피건대, 원판시 불고지죄의 부분에 관하여 기록에 의하면, 원심은 피고인이 상피고인 박원웅이 위장귀환한 간첩임일 알면서도 그와 만나 회합하였다는 점 및 회합시마다 위 박원웅이가 북괴를 찬양하는 말을 듣고서도 이에 동조하여 그의 북괴선전활동을 고무격려하는 등 반국가단체를 이롭게 하였다는 점, 전시 박원웅이가 위장귀환한 간첩임을 알면서도 수사정보기관에 이를 고지하지 아니하였다는 사실등 회합, 찬양고무등 및 불고지의 공소 각 범죄사실을 모두 인정하고 이들 각 죄를 경합범으로 처벌하고 있음이 명백하다.
 그러나 피고인이 북괴에서 위장귀환한 간첩인 박원웅과 회합하고, 그의 북괴찬양활동을 고무격려하는 등의 범행을 한 장본인이요 그 범행자이외의 다른 사람이 아닌이상 그 회합, 찬양고무등의 각 죄외에 따로히 불고지죄까지 범한 것으로 의율할 수 없다고 봄이 마땅하다 할 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 회합, 찬양고무등의 각 죄를 인정하면서 여기에 불고지죄의 공소사실까지를 유죄로 인정한 원심판결은 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다 하겠다.
 그러므로 당원은 검사의 항소이유와 피고인 변호인의 항소이유 제2점에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은
 1) 제1심 상피고인 박원웅이 납북되었다가 위장귀환한 간첩임을 알면서도 1969.7.경부터 1971.경까지 사이에 목포시 대성동소재 박원웅의 집과 피고인의 집 등지에서 위 박원웅을 만나 그때마다 반국가단체인 북괴를 찬양하고 대한민국을 비방하는 등으로 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 지령을 받은 자와 회합하고,
 2) 전항의 회합시마다 전시 박원웅이가 북괴를 찬양하는 말을 듣고서 "이북은 계획경제이기 때문에 산업이 발달되었을 것이다. 간첩 정태묵의 일생을 소설화하여 적은 힘이나마 혁명의 나사못이 되겠다. 청맥지(증 제1,2호)를 보관하고 있으니 한번 읽어보라, 정태묵을 밀고한 정태연(자수간첩)은 나쁜 놈이다"라고 말하는 등 위 박원웅의 북괴선전활동을 고무격려하고, 박원웅이 북괴에서 가져온 빨치산회상기와 김일성전기를 빌려 탐독하는등 반국가단체를 이롭게 한 것이다.
 증거를 살피건대 판시사실은
 1. 피고인의 당 법정에서의 판시 일부사실에 부합되는 진술
 1. 제1심 공판조서중 피고인 및 박원웅의 판시사실에 부합되는 각 진술기재
 1. 검사가 작성한 피고인 및 박원웅에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 압수된 청맥지 2권(증 제1,2호)의 현존등을 종합하면 인정이 되므로 판시사실은 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 판시소위중 판시(1)의 회합의 점은반공법 제5조 제1항에, 판시(2) 찬양동조의 점은같은 법 제4조 제1항에 각 해당하는바, 위는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시(1) 회합죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,반공법 제16조,국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 1년 6월을 병과하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하는 것이며, 압수된 청맥지 2권(증 제1,2호)은 위 판시(2) 반국가단체찬양동조의 죄에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조에 의하여 이를 몰수하기로 한다.
 이 사건 공소사실중 피고인은 1969.7.경부터 제1심 상피고인 박원웅이가 위장귀환한 간첩임을 알면서도 수사정보기관에 이를 고지하지 아니한 것이다라는 점에 관하여 위의 파기판단 이유에서 본 바와 같이 피고인이 위 박원웅과 회합을 하고, 그의 북괴선전활동을 고무격려하는 등의 범행을 한 장본인으로서 전단인정과 같이 피고인에 대한 회합지 및 찬양고무등의 죄를 유죄로 인정처단하는 이상 피고인이 간첩 박원웅을 수사정보기관에 고지하지 아니하였다하여 별도의 불고지죄로 의율할 수는 없다할 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 불고지죄의 범행을 하였다 인정할 증거가 없다.
 그러므로형사소송법 제325조에 의하여 불고지죄의 공소사실에 대하여는 무죄의 선고를 하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규
폭력행위등처벌에관한법률위반,강간피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 박종호
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 청주지방법원 74고합142 판결
【주 문】
 원판결의 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
 단, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 과도 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 민동식의 항소이유 첫째점의 요지는, 일건 기록에 나타난 여러 증거들에 의하더라도 피고인이 이건 피해자의 의사에 반하여 동녀를 체포하였다는 공소사실을 인정할 수 없음에도 원심은 채증법칙을 어겨 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 같은 이유 둘째점의 요지는, 피고인이 원판시 과도를 소지한 것은 강간행위에 사용하려던 것으로서 피고인의 원판시 행위는 집단적, 상습적 또는 야간에 자행된 것이 아니므로 원심이 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용 처단하였음은 위법이라는 것이며, 같은 이유 셋째점 및 (국선)변호인 변호사 최덕빈의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 같은이유 둘째점에 관하여 보건대,폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항 후단의 "그 죄"라 함은 위같은 법 제2조 1항 계기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고제2조 1항의 상습범이나 동조 2항의 야간범 또는 공동범을 가리키는 것은 아니므로 원심이 흉기인 과도를 휴대하여 자행된 피고인의 판시행위에 대하여위 법률 제3조 1항 후단을 적용 처단하였음에 아무 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 끝으로 같은이유 셋째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결중 유죄선고부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결의 유죄부분을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항 후단,제2조 1항,형법 제276조 1항에 해당하는바 피고인은 초범이고 이건 범행후 피해자와의 간에 합의가 이루어져 동인이 피고인의 처벌을 바라고 있지 않는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입하고, 앞의 파기이유에서 든 바와 같은 정상을 참작하여 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하며, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 이건 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항 후단의 "그 죄"라 함은 같은 법 2조 1항 게기의 각 형법 본조의 죄만 가리키는 것이고 2조 1항의 상습범이나 동조 2항의 야간범 또는 공동범을 가리키는 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물공여피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 정창우외 1명
【항 소 인】 피고인 정창우와 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(74고합725 판결)
【주 문】
 피고인 정창우의 항소와 검사의 피고인등에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인 정창우의 변호인의 이 사건 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인이 수뢰한 것으로 원심이 판시한 금원은 당초 상피고인 김재연으로부터 계속적으로 자재를 검수받음에 있어서 하자담보금으로서 지하철건설본부에 예입되었던 것인데 그후 담보목적을 달성한 뒤 피고인에게 건네졌으나 그 수수경위, 날짜 및 피고인과 상피고인간의 인간관계등으로 볼 때 이를 반드시 뇌물로 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 뇌물수수죄로 인정, 처단하였음은 경험칙과 채증법칙위배로 인한 사실 오인의 잘못이 있다는 것이고, 둘째로 피고인이 상피고인으로부터 받은 금원(수표)를 그대로 자기 처 차승호의 명의만을 빌려 그 명의로 은행에 예입하였고, 그 예금통장이 압수된 뒤 그 명의인에 의하여 소유권 포기가 되어 국고 귀속의 길이 마련됨으로서 몰수된 상태와 같이 되어 있는데도 원심이 피고인으로부터 그 수뢰금원을 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이며, 셋째로 피고인이 원판시 금원을 수수하게 된 경위와 그 금원의 성질 및 현실적인 법익침해의 정도등을 참작할 때에 원심이 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 검사의 피고등에 대한 각 항소이유의 요지는 피고인등이 저지른 이건 범행의 죄질에 비추어 원심의 피고인등에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 정창우의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어서 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 수뢰의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 같은 이유 둘째점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 그가 2회에 걸쳐 받은 자기앞수표를 그때마다 현금으로 추심하여 자기의 처 차승호에게 주었고, 그중 금 200만원은 위 차승호 명의로 은행에 정기예금 되었음이 인정되나(나머지 금 100만원은 위 차승호가 공소외 이구연에게 대여하였다.) 소론과 같이 처의 명의만을 빌려 은행에 예금하였다 하여도 그 예금행위는 처분행위라고 아니볼 수 없으니 위 차승호가 위 정기예금에 대한 인출청구권을 국가에 대하여 포기하였다 하더라도 뇌물 자체를 반환한 것은 아니므로 이러한 경우에는 그 뇌물을 몰수할 수 없는 것이고, 따라서 피고인으로부터 그 가액을 추징할 수 밖에 없다고 할 것인즉, 원판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 허물이 없으며, 끝으로 피고인 정창우와 검사의 피고인등에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인등의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 정창우나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나(피고인 정창우에 대하여) 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인 정창우와 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 정창우와 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

뇌물로 받은 자기앞수표를 현금으로 추심하여 처의 명의로 은행에 예금한 경우 그 처가 예금인출청구권을 국가에 대하여 포기하였다 하더라도 뇌물자체를 반환한 것으로 볼 수 없으므로 그 가액을 추징할 수 밖에 없다.
도로점용료부과처분무효확인청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1975.05.15 / 시행일:

【원 고】 한국전력주식회사
【피 고】 남제주군수
【원심판결】제1심 광주고등법원(73구68 판결)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 한 1973.8.20자 1973년도 도로점용료 돈 431,640원의 부과처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 그 지역내의 국도 및 군도에 원고가 전주를 건립하여 사용하도록 도로점용허가를 하고 동 도로점용에 대하여 1973.8.20.자 도로점용료 돈 431,640원을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은 원고의 위 도로점용은 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이므로도로법 제44조에 의하여 도로점용료를 징수할 수 없음에도 불구하고 위 인정과 같이 도로점용료를 부과처분하였음은 위법 부당하고, 동 하자는 중대하고 명백하여 무효임으로 그 확인을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대,도로법 제44조 소정의 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 경우의 의미는 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우를 지칭하는 것으로 해석함이 타당하다 할 것인바 한국전력주식회사법 제2항 주식에 관한 각 규정에 민간주에 대한 이익배당을 하게 되어 있고, 동법 제5조에 동법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 상법의 규정을 적용하도록 되어 있는 점등을 종합고찰하면, 원고회사가 영위하는 전기사업은 공익적 성질을 가지고 있기는 하나 동시에 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하여 비영리사업이라고 볼 수 없으므로 원고회사의 이사건 도로점용은도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것이라고 볼 수 없으며, 따라서 원고회사의 이 사건 도로점용이도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 한 것임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

한국전력주식회사는 동 회사법 2항의 주식에 관한 규정에 민간주에 대한 이익배당을 하게되어 있고 동법 5조에 이 법에 특별한 규정이 없는한 상법의 규정을 적용하도록 되어 있는 점등을 모아보면 동 회사는 전기사업을 영위하는 공익적 성질을 가지고 있는 반면에 영리의 목적을 배제하지 아니한 회사라고 할 것이므로 위 회사가 한 도로점용이 반드시 도로법 44조의 공용 또는 공익을 목적으로 한다고만 볼 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.05.15 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 원고
【피고, 반소원고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합525 판결)
【주 문】
 본건 소송은 1974.1.24.자 항소장각하명령으로 종료하였다.
 변론기일지정 신청이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【신청취지】 피고 소송대리인은 본건 소송에 관한 변론기일의 지정을 구하다.
【이 유】 이사건 기록에 의하면 피고는 1973.12.31. 원,피고간의 대구지방법원 73가합 525 소유권이전등기청구사건(반소)의 판결에 대하여 항소를 제기하였는데 그 항소장에 첨용한 인지액이 법정액보다 7,540원이 부족하였으므로 당원 재판장은 1974.1.14. 항소인인 피고에 대하여 그 부족인지의 가첨에 관한 보정명령을 하였으나 그 보정기간내에 인지의 보정이 없었으므로 이를 이유로하여 같은 해 1.24. 이 사건 항소장을 각하하였음이 명백하다. 
 그런데 피고소송대리인은 1974.1.31.자로 본건 소송에 관한 변론기일지정신청을 하면서 다음과 같은 주장을 하고 있다.
 첫째로, 민사소송법 제371조, 제231조에 의하면 항소장에 법정액소정의 인지첨용이 없는 경우에는 상당한 기간을 정하여 부족인지액의 가첨을 명하고, 그 기간내에 보정하지 아니할 때에만 재판장의 명령으로서 항소장을 각하할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 피고는 법원으로부터 이건 항소장의 부족인지액에 관한 보정명령을 송달받은 사실이 없으므로 위 항소장각하명령은 결국 보정명령없이 한 재판으로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외인의 증언에 의하면 ○○우체국 우편집배원 소외인이 당원 재판장이 1974.1.14.자로 한 앞서본 인지보정명령을 송달함에 있어 이를 피고에게 송달하지 아니하고 송달보고서의 영수인란에 그의 무인을 피고의 무인인 것처럼 날인하여 그 송달보고서를 법원에 제출함으로써 법원에서는 위 보정명령이 피고에게 적법히 송달된 것으로 보고 보정기간내에 인지보정이 없자 이건 항소장을 각하한 것임은 엿볼 수 있으나 이와 같이 인지보정명령의 적법한 송달이 없었다는 사유만으로 항소장각하명령이 당연무효의 재판이라고는 할 수 없고, 둘째로, 항소장의 흠결을 보정하지 아니 하였다는 이유로 항소장을 각하하는 경우에는 반드시 항소장원본을 각하하여야 하는바, 이 사건의 항소장각하명령에는 그 원본을 각하한 흔적이 없으므로 이는 무효한 재판이라고 하나 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하여다고 하여 그 재판을 무효한 것이라고 할 수는 없고, 
 셋째로, 피고가 법원이 정한 보정기간내에 인지를 보정하지 못한 것은 피고로서는 그 책임을 질 수 없는 사유에 인한 것이고, 피고는 이건 항소장각하명령을 송달받은 날인 1974.1.26.비로소 위 보정명령이 있었음을 알고 그로부터 2주일이내인 같은 달 30. 부족된 인지를 가첨하여 해태한 소송행위를 추완하였으므로 이건 항소장각하명령은 응당 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하나 민사소송법 제231조 제1항 소정의 보정명령에 있어 재판장이 정한 보정기간은 불변기간에 속하는 것이 아니므로 불변기간에 있어서만 그 적용이 있는 같은법 제160조의 소송행위의 추완은 여기에 적용될 여지가 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 모두 이유없다. 
 다시 피고소송대리인은 이상의 각 주장이 모두 이유없다고 한다면 이건 변론기일지정신청은 위 항소장각하명령에 대한 즉시항고를 한 것으로 보아야 된다고 하므로 보건대, 피고는 1974.1.28.이건 1.30. 그 항고를 취하하고 이어 1974.1.31. 이건 변론기일지정신청을 하였음이 기록상 분명하고 보면, 위 변론기일지정신청을 그 주장의 항고의 제기로는 도저히 볼 수 없으므로 위 주장 역시 받아 들일 수 없다.
 그렇다면 피고인의 본건 변론기일지정신청은 이유없으므로 당원은 종국판결로서 본건 소송이 위 항소장각하명령으로 종료되었음을 선언하기로 하고, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

1. 집배인이 인지보정명령을 송달함에 있어 이를 피고에게 송달하지 아니하고 송달보고서의 영수인란에 그의 무인을 피고의 무인인것처럼 날인하여 그 송달보고서를 법원에 제출함으로써 인지보정명령의 적법한 송달이 없었다하더라도 그 사유만으로 항소장각하명령이 당연무효의 재판이라고는 할 수 없다.
2. 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하였다고 하여 그 재판을 무효인 것이라고는 할 수 없다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1975.05.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 양산군수
【주 문】
 이건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 본위적 청구취지
 피고가 원고에 대하여 1974.6.12.자 보건 제1438.7-470호로서 한 경남 양산군 장안면 오산리 (지번 생략) 임야내에 설치된 분묘 2기에 대한 행정대집행영장은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (2) 예비적 청구취지
 피고가 원고에 대하여 1974.2.28.자 보건 1438.7-160호로서 한 위 분묘 2기에 대한 계고처분 및 같은해 3.11.자 보건 1438.7-244호로 한 위 분묘 2기에 대한 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 청구순위에 따라 먼저 대집행영장의 취소의 청구를 본다.
 원고가 경남 양산군 장안면 오산리 (지번 생략) 임야내에 원고의 망부 및 망조부의 분묘 2기를 설치한 사실, 피고가 1974.6.12. 원고에게 위 분묘 2기에 대한 청구취지(본위적)기재와 같은 대집행영장을 발부한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고 소송대리인은, 피고의 이건 대집행영장은 행정대집행의 전제조치없이 한 위법한 행정처분이므로 이의 취소를 구한다고 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1내지 7호증의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가 매장 및 묘지등에 관한 법률 제7조 및 제8조의 규정에 위배하여 동법소정의 공설묘지나 또는 사설묘지가 아닌 앞서본 임야내에 설치한 이건 무허가 분묘 2기에 대하여 위 법률시행규칙 제14조 제1항에 따라 1974.2.11. 보건 1438.7-107호로서, 같은해 3.11. 보건 1438.7-191호로서 2회에 걸쳐 같은해 4.10.까지 개장할 것을 공고함과 동시에 그 공고시마다 위 분묘의 매장자인 원고에 대하여 개장명령을 한 사실, 이어 피고는 같은해 2.28. 및 같은해 3.11. 2차에 걸쳐 원고에게 위 개장공고기간까지 위 분묘를 개장치 않을 경우에는 행정대집행의 방법으로 개장한다는 취지의 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 이건 대집행영장을 발부하기에 앞서 행정대집행법소정의 전제조치를 취하였을 뿐아니라 같은법 제3조 제2항의 대집행영장은 의무자가 동조 제1항의 계고를 받고 그 지정기한까지 의무를 이행하지 아니할 경우에는 당해 행정청은 대집행영장으로서 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 계산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하는 것으로서 이는 대집행절차의 일부분에 불과한 것이고 이로 인하여 아무런 법률효과도 발생하는 것이 아니며 의무자에게 기존의무 이상의 새로운 의무를 부담시키는 것도 아니므로 이사건 대집행영장은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다할 것이다. 
 따라서 이건 대집행영장이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 이사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
 다음 원고의 이건 계고처분의 취소의 소에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3,4호증 및 기록에 철해져 있는 접수증의 각 기재에 원고변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1974.2.28. 및 같은해 3.11. 2차에 걸쳐 이건 분묘 2기에 대한 앞서 본바와 같은 내용의 계고처분을 한 사실, 원고는 위 분묘를 그대로 방치하여 둔다고 하더라도 보건위생상의 아무런 해가 없다고 하여 위 계고처분에 대하여 1974.6.19. 처분청의 직접 상급행정청인 경상남도지사에게 소원을 제기하고 위 소원의 재결을 기다려서는 중대한 손해가 생할 우려가 있다고 하여 위 계고처분의 취소를 구하는 이사건 소를 제기한 취지임이 분명하다.
 그러나 행정소송법 제2조 후단에 의하여 소송을 제기하는 경우에도 적법한 소원의 제기만은 있어야 할 것인바 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 이건 계고처분에 대하여 소원법 제3조 제1항의 소원기간인 행정처분이 있은날로 부터 3월을 지나서 위 소원을 제기하였음이 명백하므로 위 소원은 소원기간을 도과하여 제기한 부적법한 것이라 할 것이고 따라서 이사건 소는 결국 적법한 소원없이 제기된 부적법한 것임을 면할 수 없다 할 것이다. 
 그러므로 원고의 이사건 소는 어느 것이나 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 본안에 대한 심리를 할 필요없이 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제89조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

행정대집행영장은 의무자가 행정대집행법 3조 1항의 계고를 받고 그 지정기한까지 의무를 이행하지 아니할 경우에는 당해 행정청은 대집행영장으로서 대집행을 할 시기, 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용에 의한 견적액을 의무자에게 통지하는 것으로서 이는 대집행절차의 일부분에 불과한 것이고 이는 아무런 법률상 효과를 발생하는 것이 아니며 의무자에게 새로운 의무를 부담시키는 것도 아니므로 이사건 대집행영장은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다할 것이다.
재심청구피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.15 / 시행일:

【청 구 인】 피고인의 처 청구인
【피 고 인】 피고인
【확정판결】 서울고등법원(1973.1.16. 선고 72노1284 판결) 
【주 문】
 이 사건 재심청구를 기각한다.

【이 유】 재심청구인은 이건 재심청구사유로서 피고인은 이건 범행당시 심한 정신분열증에 걸려 있어 서울 도봉구 미아 10동 (지번 생략) 소재 ○의원에 입원 가료하여 오던중 공소외 1의 자라는 공소외 2를 살해하였는 바, 공소외 2는 공소외 1의 비속이 아니고 트라인이며, 피고인의 범행은 위와 같은 정신병의 발작에 의한 소치였음을 발견하였기에 형사소송법 제420조에 의하여 이 사건 재심청구를 하는 것이라고 주장한다. 
 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인은 1972.10.2. 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 의정부지원에서 존속상해, 방화, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 살인, 시체오욕 및 재물손괴등 피고사건으로 무기징역형의 선고를 받고( 위 법원 72고합46 판결) 검사가 그 판결에 불복항소하여 1973.1.16. 서울고등법원에서 항소기각의 판결이 선고되어 위 의정부지원에서 무기징역을 선고한 판결이 확정된 사실이 인정되는 바, 그렇다면 재심의 대상이 되는 판결은 원칙으로 위 제1심 판결이라 할 것이며, 다만, 형사소송법 제421조 1항의 규정에 따라 같은 법 제420조 1호, 2호 및 7호의 사유있는 경우에 한하여 위 항소기각판결이 재심의 대상이 된다 할 것이다. 
 그런데 청구인이 드는 위의 재심청구이유는 위 법조소정 각 호의 어느 것에도 해당하지 않는 터인즉, 당원의 위 항소기각판결에 대한 재심청구로 보여지는 이 사건 재심청구는 그 이유없어 같은 법 제434조 1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

제1심에서 유죄의 판결이 선고된 후 항소심에서 검사의 항소에 대하여 항소기각의 판결이 선고되었다면 재심의 대상이 되는 판결은 원칙으로 제1심 판결이며 다만 형사소송법 제420조 1호, 2호, 7호의 사유가 있는 경우에 한하여 항소기각판결이 재심의 대상이 된다.
면직처분무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 홍석주외 3명
【피고, 피항소인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(74가합250 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 피고가 원고들에 대하여 1972.3.27.자로 행한 각 의원면직처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고들에게 1973.3.28.부터 이 사건 판결확정시까지 매월 각 금 128,449원의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 금원지급부분에 대한 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고 홍석주는 1962.2.12. 피고 농업협동조합중앙회 직원으로 임명되어 1972.3.경 피고조합 제주도지부장으로, 동 김기택은 1961.8.15. 위 조합중앙회의 직원으로 임명되어 1972.3.경상남도지부장으로, 동 이정수는 1962.1.8. 위 중앙회의 직원으로 임명되어 1972.3.경 충청남도지부장으로, 동 황의선은 1961.8.15.경 위 중앙회의 직원으로 임명되어 1972.3.경 위 중앙회 판매부장으로 각 재직하다가 1972.3.27. 각 의원해직된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고들의 청구원인사실의 요지는 피고의 총무이사 윤영준은 1972.3.21.에 피고산하의 각 지부장에 대하여 3.22.에는 중앙회의 각 부장에 대하여 일괄 사표제출을 강요하고 만약 불응하면 해임조치하겠다고 강박하여 각각 사직원을 제출하게 하였고, 또 사직원의 제출요구원인은 감사원의 감사결과에 대비한 인사조치를 하는데 목적이 있으므로 사직원을 제출하여도 감사결과 비위사실이 없으면 반려하겠다고 하였으나 감사원의 감사결과에 대한 통보가 있기전에 사표를 수리하였으며, 감사결과 원고등에게는 비위사실이 없음이 밝혀졌으니 동 사직원의 제출은 사기에 의한 의사표시이므로 이를 각 취소하는 바이므로 의원해직처분은 무효이고, 그 직위가 아직 존속하고 있으므로, 그간의 급료를 구한다고 함에 있다.
 살피건대, 원고들 주장사실에 일부 부합되는 원심증인 김순철, 당심증인 심의식의 증언만으로서는 원고들의 주장과 같이 사직원의 제출이 사기나 강박에 의하여 이루어졌다고 인정하기에는 미흡하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 동 제9호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재내용에 당심증인 최영주, 고상겸의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고조합에 대한 감사원의 감사가 1971.11.경부터 진행되어 비위사실이 많다는 풍문과 이에대한 신문보도가 전하여지고 대통령의 1972년도 연두순시에서 피고조합에 비위사실이 많으니 인사쇄신을 하라는 지시가 있자 피고조합의 임원들이 새로 취임한 중앙회장에게 신임을 묻는 의미에서 사표를 제출하기로 하여 1972.3.21. 총무이사 윤영준이 각 지부장에게 같은 달 22.에 중앙회 부장들에게 위와 같은 취지로 중앙회장의 인사쇄신책으로 재량권을 주기위하여 사표를 제출할 것을 종용하고 원고들을 포함한 전 지부장 및 부장들이 이에 응하여 각각 사직원을 제출하고, 같은 달 27. 중앙회장이 원고들의 사직원을 수리하여 의원해직처분을 한 사실등을 각 인정할 수가 있다,
 그러하다면 원고들의 사직원제출이 강박이나 사기에 의한 의사표시라고는 인정할 수가 없으므로 이를 원인으로 한 주장은 그 이유없다고 할 것이다.
 다음 원고들은 피고조합중앙회 정관과 인사규정에 의하면 원고등과 같은 간부직원의 해직에는 운영위원회의 의결을 거쳐야 그 효력이 발생하는 바, 그와 같은 운영위원회를 개최한 바도 없으며, 피고가 주장하는 운영위원회는 위원장의 자격이 없는 부회장인 고상겸이 의장으로서 회의를 진행하였으므로, 그러한 절차를 밟지않고 수리한 처분은 무효의 행위라고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5,6,7호증의 각 기재내용에 전시증인 고상겸, 박창갑의 증언을 종합하여 보면, 피고 중앙회의 직원은 회장이 임명하고 다만 간부직원은 운영위원회의 승인을 얻어야 하는 사실, 원고들이 간부직원인 사실(정관 82조)을 인정할 수 있으나 피고 중앙회의 직원에 대한 해직은 자연해직, 의원해직, 정년해직 및 면직으로 구분하고 있으며(인사규정 21조 내지24조), 운영위원회의 승인을 요하는 해직은 본인의 의사에 의하지 않은 면직의 경우에만 적용되고, 간부직원의 의원해직의 경우에는 운영위원회에 대하여 보고사항으로 처리한다는 사실, 1972.3.28.에 1972년도 제4차 임시운영위원회를 적법하게 개최하여 의원해직처분사실을 보고한 사실등을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 박근창의 증언부분은 당원이 이를 믿지 않는다,
 따라서 피고 중앙회의 정관 및 인사규정위배를 이유로 하는 주장도 그 이유 없다고 할 것이다.
 그러하다면 원고들에 대한 의원해직처분이 무효임을 전제로 하여 그 무효확인과 급료지급을 구하는 원고들의 본소청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없음으로 이를 기각할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 이재화 전충환

대통령이 연두순시에서 피고조합에 비위사실이 많으니 인사쇄신을 하라는 지시가 있자 동 조합임원들이 새로 취임한 중앙회장의 신임을 묻는 동시에 그에게 인사쇄신의 재량권을 주기위하여 일괄사표를 제출하기로 함과 아울러 그 뜻을 각 지부장 및 부장들에게 종용하고 동인들이 그에 응하여 각 사직원을 제출하였다면 그 사직원제출을 강박이나 사기에 의한 의사표시라 할 수 없다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.5.8. 선고 73노4542 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면 피고인들이 건축허가를 받지 아니하고 건축을 하였다고 하여 건축법위반으로 공소제기된 본건 생활필수품쎈타는 공영주택법에 의한 공영주택인 아파트건설의 복리시설로서 동법 소정 사업주체인 서울특별시에서 마땅히 건축했어야 할 것이었으나 서울특별시가 예산부족으로 민간자본을 유지키 위해 피고인1로 하여금 건축하도록 한 것인 바, 피고인1이 위 생활필수품쎈타를 건축하게 된 경위는 위 피고인이 1969.12.19 북아현동지구 시민아파트 부설 복리시설인 소비자백화점 건립승인신청서를 제출하자 서울특별시장은 1970.4.23 이를 승인하여 서대문구청장 앞으로 승인서를 전달하면서 서대문구청장과 위 피고인 사이에 체결할 건립 계약서의 초안을 작성시달하여 위 피고인은 1970.6.12 서대문구청장과 사이에 위 초안대로 건축설계도면을 첨부한 계약을 체결한 후 그 무렵 착공계를 제출하고 위 승인된 건축설계도에 따라 건축을 하고 한편으로 중부소방서 및 관할 보건소로부터 위 건축에 관한 동의까지 받게 된 것이니 본건 건축에 관하여 건축법상의 건축허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인들이 위와 같은 절차를 밟은 이상 무허가건축을 하였다고 하는 공소사실은 이를 인정할 증거가 없는 때이거나 그렇지 않다 하더라도 피고들의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 때에 해당한다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나건축법에 의한 건축허가는동법 제5조에 게기된 건축물을 건축하는 경우 반드시 받아야 하는 절차로서 이를 받지 아니하고 건축을 하는 경우에는 처벌을 과하도록 한 건축법의 규정이고 보면건축법 제5조에 의한 건축허가 아닌 관할 관청의 어떠한 처분, 예컨대 본건에 있어서와 같은 서울특별시장의 사업계획승인, 구청장과의 건립약정체결, 소방서 또는 보건소의 건축에 대한 승인등이 있었다고 하여 이로써건축법 제5조에 의한 건축허가를 대신할 수 없는 것이라 할 것이므로원심이 위 사업계획승인 등 사실이 있었음을 들어 본건 건축이 무허가 건축에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 건축법상의 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 나아가 원심이 설시하고 있는 사정에 따르더라도 본건 무허가건축을 한 피고인들의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 쉽사리 단정하기 어려울 뿐 아니라 일건 기록에 의하면 본건 건축이 진행중 서울특별시 아파트 건설관리소장으로부터 본건 건축에 관하여 건축법에 따른 건축허가를 받아야 한다는 지시를 피고인들이 받은 바 있고 또한 피고인들은 1971.7.21 본건 건물에 관한 건축허가신청서까지 제출하였다가 그 신청을 취하한 사실을 알아 볼 수 있으니 피고인들이 위와 같이 무허가건축을 하여도 법령에 위배되지 않는 것으로 오인하였다고는 알 수 없을 것임에도 원심이 위와 같이 판단하여 피고들에게 무죄를 선고하였음은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다.
 따라서 논지는 이유 있으므로 피고인들에 대한 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

건축법에 의한 건축허가는동법 5조에 게기된 건축물을 건축하는 경우 반드시 받아야 하는 절차로서 동 법조 소정의 건축허가가 아닌 서울특별시장의 사업계획승인, 구청장과의 건립약정체결, 소방서 또는 보건소의 건축에 대한 승인 등 관할관청의 어떠한 처분도건축법 제5조에 의한 건축허가를 대신할 수 없다.
동산인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인(부대상고인)】 원고
【피고, 상고인(부대피상고인)】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.30 선고 74나1022 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 이건 원, 피고간의 고철매매계약이 피고의 해제의사표시로 인하여 해제되었다고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 판단은 적법하여 소론의 채증상의 잘못이나 심리미진, 이유모순 등의 위법사유가 없고 또 원심이 이건 계약조항의 제5항의 해석을 잘못하거나 또 고철가격의 등락여부를 잘못 인정한 위법사유도 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 다음 원고의 부대상고이유를 판단한다.
 원고가 그 청구취지로써 피고는 원고로부터 금 2,109,855원을 수령함과 동시에 원고에게 상고철 7,403톤을 인도하라 만일 위 상고철을 인도할 수 없는 경우에는 피고는 원고에게 금 840,419원 및 이에 대한 1973.8.23부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고의 청구에 대하여 원심은 주청구인 상고철 인도청구부분은 이유있다 하여 피고에게 그 인도를 명하였으나, 위 예비적 손해배상청구부분에 대하여는 원고의 청구를 배척하면서 그이유로써, 원고는 더나아가 위 상고철을 특정물로 전제하고 이를 인도할 수 없는 경우의 손해배상금의 지급을 구하고 있으나 본건 매매목적물은 불특정대체물인 상고철이므로 강제집행불능을 이유로 하는 대상지급을 구함은 모르되 본건 계약의 이행불능에 따른 전보배상 및 그 지연손해를 구할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 물건의 인도를 구하고 그 집행불능인 경우에 대비하여 금전으로 손해배상청구를 하는 경우 그 문언을 "인도불능일 때에는" 또는 "인도하지 않을 때는"이라고 기재하는 예가 있으나 이는 "집행불능의 때"의 의미로 보아야 할 것이고 또 어느 물건의 집행 불능에 대비하여 구하는 예비적대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이므로 이건 원고의 청구에 있어서 "상고철을 인도할 수 없는 경우에는"이라는 용어를 썼다고 해서, 특정물을 전제로 한 이행불능의 경우에 대비한 손해배상청구라고 보아야 할 이유가 없으니 이건에 있어서 원고의 이 부분청구도 주청구 부분의 집행불능에 대비한 전보배상을 구하는 것이므로 예비적 대상청구라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고의 이 부분에 대한 청구를 배척한 조치는 집행불능에 대비한 예비적 대상청구의 소의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고는 기각하고 원고의 부대상고에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

어느 물건의 집행불능에 대비하여 구하는 예비적 대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이고 "인도불능일 때" 또는 "인도하지 않을 때"라는 문언은 "집행불능의 때" 의 의미로 보아야 한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배정현
【피고, 피상고인】 횡성농지개량조합 소송대리인 변호사 박용환
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.5. 선고 73나1722 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 다음과 같은 취지로 설시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 즉 원고는 피고에 대하여 원판시와 같은 채권압류 및 전부명령에 의한 이건 전부금청구를 하고 있으나 구국세징수법 제21조, 동법시행령 14조에 의하면 원고가 피고조합에 대하여 이건 채권전부금 청구를 함에 있어서는 그 전제로써 전부채권자인 원고와 위 전부명령상의 채무자인 소외 신림산업주식회사 쌍방으로부터 피고조합 앞으로 소관 세무서장이 발행한 납세완납증명서 또는 징수유예증명서가 제출되어야 할 것이고, 동 서류의 제출을 받지 아니하는 한 피고 조합은 이건 전부금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서는 피고조합 앞으로 위와 같은 증명서의 제출이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으니 설사 원고가 피고에 대하여 그 주장과 같은 전부채권을 가지고 있다 하더라도 피고조합으로서는 원고청구의 동 전부금청구를 거절할 수 있다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 구 국세징수법 제21조에서 국가나 공공단체등과 계약을 체결하는 경우나 대금의 지급을 받을때에 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 한 취지는 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고저 하는데 목적이 있다고 할 것이므로 국가나 공공단체와 계약을 체결하거나 대금의 지불을 받을 때 그 약정 또는 채권행사의 유효요건으로 위 증명서의 제출이 필요한 것이라 할 수 없고 국가나 공공단체에서 계약체결시 또는 대금의 지불을 현실적으로 받을 시에 위 증명서의 제출요구를 하였는데도 상대방이 이에 불응하면 그 계약체결이나 금원의 현실적인 지급을 거절할 수 있는 사유에 불과하다 할 것이고, 또 국가나 공공단체측에서 위 증명서의 제출을 요구함에 대하여 상대방이 이를 제출하지 아니하였다 하여도 그 상대방에게 조세의 체납이 없다는 사실이 다른 자료에 의하여 명백히 인정되는 경우에는 국가나 공공단체는 위 증명서의 불제출을 이유로 지급을 거절할 수 없다 할 것이다.
 위와 같이 위 증명서의 제출이 단순한 지급거절 사유에 불과하고 원고의 이건 전부금 채권행사의 유효요건이 아니라면 가령 피고조합이 원고에게 위 증명서의 제출을 요구함에 대하여 피고조합이 이를 불제출하였다 하여 원고의 이건 청구를 배척할 사유는 되지 못하고 원고의 확정판결에 의한 집행시까지 이를 제출하지 아니하면 피고조합은 그 지급을 거절할 수 있을 뿐일 것임에도 불구하고 원심은 위와 같은 위 증명서의 제출이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 조치는 위 국세징수법 제21조의 법리를 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

구 국세징수법 21조에서 국가나 공공단체등과 계약을 체결하는 경우나 대금의 지급을 받을 때에 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 한 것은 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고저 하는데 목적이 있으므로 위 증명서 제출은 국가나 공공단체와 계약을 체결하거나 대금의 지불을 받을 때 그 약정 또는 채권행사의 유효요건이 아니고 위 증명서 불제출은 국가나 공공단체측에서 게약체결시 또는 대금의 지불을 현실적으로 받을 시에 계약체결이나 금원의 현실적인 지급거절 사유에 불과하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남부운수주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 김철
【원 판 결】서울고등법원 1974.12.13. 선고 74나385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고 이유 제1점에 대하여 본다.
 소론 갑제2호증의 2(계산표)에 납품액 합계가 12,074,825원이라고 기재되어 있는 것은 60,000원의 차이가 있어 잘못된 금액표시이고, 실제 원고가 피고회사에 외상으로 물품을 판매한 총액수는 금 12,134,825원이 틀림없다고 제1심증인 정병준이가 명백히 증언하고 있는 바로서 이 증언취지에 비추어 볼 때, 그 증인이 소론 갑제1호증의 1 내지 1636에 관하여 진술함에 있어 납품 총액이 12,074,825원이었다고 증언하고 있는 부분은 착오진술임을 넉넉히 알 수 있으므로 원심이 위와 같은 증거들을 종합하여 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 자동차 부속품 외상판매대금 총액이 금 12,134,825원이었다고 인정한 조처에 심리의 미진이나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은 소론 피고의 채권포기 항변에 대하여 그 판시 증거들을 취사선택하여원고는 피고 회사의 세금체납으로 인한 공매처분을 면하게 하기 위하여 아무런 대가없이 원고명의의 액면 금 12,100,000원의 당좌수표 1매를 피고회사에 대하여 세금담보로서 빌려 준 것이 부도가 되어 부정수표단속법위반으로 당국에 입건구속이 되었었고, 피고회사는 원판시 부동산에 관하여 세무담보를 설정하고 관할세무서로부터 위 수표를 회수하였음에도 불구하고 원고에게 이를 반환치 않았을 뿐만 아니라 오히려 이 수표의 반환을 요구하는 원고의 처심순녀에게 대하여 피고회사의 감사 정경채가 남편의 징역을 면하기 위하여 수표를 회수하려면 이 사건 물품외상대금중 금 1,000,000원을 초과하는 채권에 대한 포기서를 써야된다는 취지의 강압적인 요구를 하여 사회적 경험이 부족한 가정부인인 위심순녀이 구속된 자기남편을 석방 구제하는데는 위 수표의 회수가 필요할 것이라는 일념에서, 원고의 피고회사에 대한 물품잔대금 채권이 얼마인지조차 확실히 모르면서 그가 보관하고 있던 원고의 인감을 이용하여 위 요구에 응하는 취지의 이 사건 을제1, 2호증의 위임장과 포기서를 작성하여 피고회사에 교부한 것이라는 사실을 인정한 다음, 위심순녀은 원고의 대리인으로써 피고회사에 대하여 위와 같은 채권포기행위를 한 것이라고 볼 수는 있지만 이 행위는 위심순녀이 당시의 경제적, 정신적 궁박상태와 사회적 경험부족으로 인한 경솔로 인하여 이루어진 것이고 또 피고회사로서는 원고와 그 처인 위심순녀의 위와 같은 사정을 알면서도 오히려 이를 이용하여 위 채권포기를 받은 것이라 할 것이므로 이는 거래관계에 있어서 현저하게 균형을 잃은 행위로서 사회적 정의에 반하는 불공정한 법률행위로 보는 것이 상당하다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하는 동시에 원고에 의한 재항변을 인용하고 있다.
원심의 위 판단과정을 기록에 의하여 대조 검토할 때, 원심의 인정 사실이 그대로 긍인되고 또 이 사실을 토대한 원심의 판단 또한 정당하여 여기에 소론과 같은 심리의 미진이나 불공정한 법률행위에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 원심이 적법히 배척한 증거들을 다시 내세우고 또는 위와 다른 견해아래 원판결을 공격하는 것으로서 채용될 수가 없다 할 것이다.
 그러므로 원고의 상고논지는 모두 그 이유 없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

채무자인 회사가 남편의 징역을 면하기 위하여 부정수표를 회수하려면 물품외상대금중 금 100만원을 초과하는 채권에 대한 포기서를 써야된다는 강압적인 요구를 하므로 사회적 경험이 부족한 가정부인이 경제적 정신적 궁박상태하에서 구속된 자기남편을 석방 구제하는 데에는 위 수표의 회수가 필요할 것이라는 일념에서 회사에 대한 물품잔대금 채권이 얼마인지 조차 확실히 모르면서 보관중이던 남편의 인감을 이용하여 남편을 대리하여 위임장과 포기서를 작성하여 준 채권포기행위는 거래관계에 있어서 현저하게 균형을 잃은 행위로서 사회적 정의에 반하는 불공정한 불법행위로 보는 것이 상당하다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약적상고인】 검사
【원 판 결】광주지방법원 1973.3.10 선고 73고단179 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 육군전투 교육사령부 보통군법회의에 이송한다.

【이 유】 검사의 비약적상고이유를 판단한다.
가리어 보건대 1973.3.2부터 시행된개정병역법에서는 방위소집근무이탈자에 대한 처벌규정인 제85조를 삭제하고 위 같은날부터 시행하는 신설된군형법 제1조 3항 3호에 " 소집되어 실역에 복무중인 보충역" 을 군형법의 적용대상으로 규정하고 있으므로구병역법 제85조에서 말하는 방위소집이탈자에 대하여서는 73.3.2부터 자동적으로 군법회의가 신분적 재판권을 행사한다고 보아야 할 것이며 법원은 이런 자에 대한 사건이 있다면73.3.2부터 시행된 형사소송법 제16조의 2의 규정에 따라 당해 군법회의에 이송하여야 되었을 것이다.
 그런데 원심은 73.3.10에 이르러 이미 군법회의가 신분적재판권을 가지므로서 법원은 이를 잃었는데도 본건 공소사실에 대하여 피고인에게 판결하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 여기에는형사소송법 제372조 제1호의 사유 있다 하겠으므로 이 점을 말하는 논지는 이유있어 원특결을 파기하고 사건을 관할이 있는 주문기재의 군법회의에 이송한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

구병역법 85조 소정 방위소집이탈자에 대한 신분적 재판권은 73.3.2부터군형법 1조 3항 3호에 의하여 군법회의가 행사하게 되므로 당시 일반법원에 계속중인 사건은73.3.2부터 시행된 형사소송법(법률 2450호) 16조의 2의 규정에 따라 당해 군법회의에 이송하여야 한다.
행정처분 (세무, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이동균
【피고, 피상고인】 대구세무서장 소송수행자 이동운, 권오익
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.5 선고 73구60 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고들의 소득세법 뿐만 아니라 영업세법의 적용도 받는 사업을 해 온 것이 인정될 수 있음에 비추어 원고들에 대한 과세처분에 영업세법의제규정을 인용해 오는 것이 잘못인가의 여부가 분명한 것은 아니므로 그 사실만으로는 위 부과처분의 하자가 외관상 중대하고 명백한 것이어서 당연무효라고는 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 본건 과세처분은 구소득세법 제35조의 규정에 의한 보고불이행가산세를 부과한 것이므로 그 위반 사실의 유무는 동법 제35조, 제15조, 제16조, 구소득세법시행령 제34조의 정한 바에 따라 결정할 것이지 영업세법의 정한 바에 따라 결정할 것이 아니며 영업세법의 적용도 받는 사업을 한다는 이유만으로는 구소득세법 제35조 소정의 보고불이행 사실 유무를 정함에 있어 영업세법이 정한 바 의무불이행의 유무를 원인으로 한 행정처분의 하자가 중대하고 명백한 것이 아니라고 할 수 없는 법리임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 행정처분의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

구소득세법 제35조 소정의 보고불이행사실의 유무는 동법 35조, 15조, 16조, 구소득세법시행령 34조의 정한 바에 따라 결정할 것이고 영업세법의 적용도 받는 사업을 한다는 이유만으로는 영업세법이 정한 바 의무불이행의 유무를 원인으로 하여 과세처분을 할 수 없으니 그러한 처분은 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공증서원본불실기재행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.8.16. 선고 74노3335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단,
형법 제231조 소정의 사문서가 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서만을 말함은 소론과 같으나주민등록증 발급신청서는주민등록법 제17조의 8,같은법 시행령 제33조에 의하여 주민등록증의 발급을 받고자 하는 자가 그 발급을 받기 위하여 시장 또는 군수에게 제출하는 권리행사에 관한 문서이고 인감증명원 교부신청서는인감증명법 제12조, 이 사건 범행당시의같은법 시행령(1962.6.12 각령 제800호, 1963.2.5 각령 제1185호) 제9조 제1항에 의하여 인감의 증명을 받고자 하는 자가 그 증명을 받기 위하여 증명청에 제출하는 권리행사에 관한 문서로서 위 각 신청서는 각형법 제231조 소정의 권리에 관한 문서라 할 것이므로 피고인이 공소외 이종민 명의의 주민등록증 발급신청서와 인감증명교부신청서를 각 위조한 소위에 대하여형법 제231조를 적용한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 법령적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

주민등록증발급신청서는주민등록법 17조의 8같은법 시행령 33조에 의하여 주민등록증의 발급을 받고자 하는 자가 그 발급을 받기 위하여 시장 또는 군수에게 제출하는 권리행사에 관한 문서이고 인감증명원 교부신청서는 인감증명법 12조, 구인감증명법시행령(1962.6.12 각령 제800호, 1963.2.5 각령 제1185호) 9조 1항에 의하여 인감의 증명을 받고자 하는 자가 그 증명을 받기 위하여 증명청에 제출하는 권리행사에 관한 문서로서 위 각 신청서는형법 231조 소정의 권리에 관한 문서이다.
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 전주지방법원 1974.12.18. 선고 74나160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박상기의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1964.12.20. 소외 1 및 소외 2가 공동 왕주가 되어 조직한 백미 100가마짜리 순번 계 3, 4, 5번에 가입하고 피고는 왕주인 위 소외인들과 같이 그 계의 끝번인 7번에 가입하였는데, 원고는 위 3번째 순번인 1966.12.31 계미 100가마를 지급받고, 앞으로 3년간 매년 백미 44가마씩 불입하여야 할 계미불입채무를 담보하기 위하여 끝번 계원의 한사람인 피고에게 백미 100가마, 변제기 1967.12.31로 하는 차용증서를 작성하여 주고, 자기소유인 이 사건 부동산에 전주지방법원 이리등기소 접수 19128호로써 저당권자를 피고로 하여 위와 같은 내용의 저당권설정등기를 하여 준 바 있는데, 이 계는 6번순위에 이르러 소외 3이 계미를 지급하지 아니함으로써 파계되어 끝까지 진행되지 못한 사실을 적법하게 확정하고 있다.
 위와 같이 원고가 매년 불입하여야 할 계미를 불입하지 아니할 경우의 담보를 위하여 이 사건 저당권을 설정한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 저당권은 계가 파계되어 그에 따른 청산절차에서 원고가 부담하게 될 계미지급 의무까지도 포함하여 담보하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에서 원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고, 이는 결국 저당권설정에 관한 당사자 의사표시의 해석문제라 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단이 증거없이 사실을 잘못 인정한 것이라고 비난될 수는 없고, 또 원심의 위 의사표시 해석에 소론과 같은 저당권설정계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 같은 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다. 기록에 의하여 이 사건 계의 성질을 보고, 특히 원고는 소장 이래 피고는 이 사건 계에서 청산절차에 의하여서만 자기의 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 주장하여 왔고, 또 원고는 원심 1974.12.4자 제4차변론에서 이 사건 계약에서는 아직 청산절차가 이행된 바 없다고 명백히 진술하고 있음에 비추어, 원심이 이 사건 계에서는 아직 청산절차가 남아 있으므로 이 절차가 끝날 때까지 이 사건 저당권설정등기는 말소될 수 없는 것이라고 판단하였음은 정당하여 여기에 계의 법적 성질에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 청산방법에 따르는 채무는 이 사건 저당권의 담보범위가 아니라고 하여 그 말소를 구하는 이 사건에 있어서 원심이 나아가 이 사건 계에 있어서의 청산방법과 계산 관계를 석명하고 심리하여 원고에게 청산절차에 따른 채무가 있는지의 여부까지를 따질 필요는 없다 할 것이므로, 원심이 이러한 사실을 확정하지 아니하였다 하여 이를 석명의무의 불행사 내지는 심리미진의 위법이 있는 것이라고도 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유 없다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

매년 불입하여야 할 계미를 불입하지 아니할 경우의 담보를 위하여 설정된 저당권은 계가 파계되어 그에 따른 청산절차에서 계원이 부담하게 될 계미지급 의무까지도 포함하여 담보하는 것으로 보는 것이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 금용국
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 대구지방법원 1974.11.26. 선고 74나256 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고 소유인 본건 토지는 원판시 원고의 조부 소외 1 소유 임야에 인접된 토지로서 원고의 조부는 본건 토지가 위 임야의 일부인 것으로 알고 점유하여오다가 1953.8.1 사망하여 원고의 아버지인 소외 2가 이를 상속함에 있어서 본건 토지까지 위 임야의 일부로 믿어 의심하지 아니하고 점유를 계속하여 왔고, 원고는 1970.5.28 그 아버지로부터 위 임야를 증여받은 후 본건 토지가 위 임야의 일부인 것으로 알고 점유를 계속하여 온 사실을 인정한 후, 원고의 조부는 비록 권원의 성질상 본건 토지에 관하여 소유의 의사가 있었다고 할 수 없어도 원고의 아버지는 위 상속당시인 1953.8.1경부터 상속을 원인으로 하여 권원의 성질상 본건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이 되거나 객관적으로 소유의 의사를 상속을 계기로 하여 표시한 것으로 볼 것이어서 자주점유를 취득한 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 원심의 이러한 설시는 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여는 점유자가 자기에게 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하여야만 한다고 하는 종전의 대법원 판례(1971.2.23. 선고 70다2755 판결, 1966.10.18. 선고 66다1256 판결)에 저촉되는 판단이라고 하지 아니할 수 없다. 그러므로 원심은 대법원의 판례에 위반되는 해석을 하므로서 점유의 승계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 곧 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여는 점유자가 자기에게 점유를 시킨자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작해야 한다.
의사면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 보건사회부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 1970.2.3.자로 원고에 대하여 한 한지의사면허취소처분을 취소하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 피고가 1970.2.3. 원고에 대하여 원고의 한지의사면허를 취소하는 처분을 한 사실과 피고의 이사건 처분은 원고가 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법(이하 특별조치법이라 한다)에 의하여 국가에서 실시하는 한지의사시험의 응시자격이 인정되는 자에 해당되지 않는데도 불구하고 한지의사시험에 응시하여 합격하고 한지의사면허를 취득하였으므로 원고에 대한 한지의사면허교부에는 중대한 하자가 있다는 것을 이유로 하여 행하여진 것임에 대하여 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 의사의 면허를 취소함에는 의료법에 의하여 그 사유가 제한되어 있고 원고의 경우는 그 사유에 해당하는 바가 전혀 없을 뿐만 아니라 원고는 1967.6.19. 위 특별조치법에 의하여 한지의사시험의 응시자격을 인정받고, 1969.3.28.에 시행된 한지의사시험에 합격하여 동년 11.18. 한지의사면허를 받았으며, 가사 위 시험의 응시자격에 하자가 있다 하더라도 이로 인하여 그 시험의 합격처분의 효력에는 아무런 변동이 없다할 것이므로 그 시험합격에 따라 주어지는 의사면허도 그 시험의 응시자격의 하자로 인하여 영향을 받지 않는다할 것이니 이 사건의 경우에 있어서 피고가 원고의 한지의사면허를 취소한 것은 위법한 것이라는 뜻의 주장을 하고 있으므로 살피건대, 위 특별조치법은 대한민국 국민으로서 미수복지등으로부터 귀순한 의약업자의 자격, 면허 및 학력에 관하여 특별조치를 강구하기 위하여 제정된 법률로서 그 입법취지가 미수복지등에서 귀순한 의약업자로서 각 해당 국가시험에 합격한 자에게 각 해당의 면허를 교부하려는데 있다할 것이므로 동 특별조치법은 미수복지등에서 귀순한 의약업자를 그 적용대상으로 하는 법률이며, 따라서 동 특별조치법 제3조 제2항에 의하여 한지의사시험에 응시할 수 있는 자는 미수복지등에서 한지의사(부의사)의 자격 또는 면허를 받은 자로서 대한민국에 귀순한 자(이하 귀순한지의사라 한다)에 한한다할 것이니 귀순한지의사가 아닌 자가 동 특별조치법에 의하여 한지의사시험 응시자격이 있는 자로서 한지의사시험에 응시하여 합격하였다 하더라도 이러한 자에게는 한지의사면허가 교부될 수 없다할 것이고, 만일 귀순한지의사가 아닌자가 동 특별조치법에 의한 한지의사시험 응시자격자로서 한지의사시험에 응시하여 합격하고 한지의사면허를 취득하였다면 그 면허는 이를 취득할 수 없는 자가 취득한 것으로 취소의 대상이 된다할 것인데, 이 사건에 있어서는 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제2호증, 동 제3호증, 동 제6호증의 1,2, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 동 제8호증의 각 기재내용에 당원의 형사기록 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 원고는 1951년 1.4후퇴당시 북한으로부터 남하 귀순한 자인데 미수복지인 황해도 해주시소재 ○○의학전문학교 3학년을 졸업하여 펠셀(한지의사에 해당되는 제도)자격을 취득한 바도 없는데 위 특별조치법에 의하여 한지의사시험의 응시자격을 인정받아 그 시험에 응시하여 합격하고서 한지의사면허를 취득하고자 1967.1.초순경 원고가 위 의학전문학교 3학년을 졸업하고 펠셀자격을 취득하였다는 내용의 이력서, 연대보증서, 학력보증원을 작성하여 황해도지사에게 제출하여서 동월 11일 황해도지사의 학력보증서를 교부받아 이를 보건사회부장관에 제출하여 동년 6.19. 보건사회부장관으로부터 원고가 위 특별조치법에 의하여 한지의사시험의 응시자격이 있는 자이라는 인정을 받고, 1969.3.28. 한지의사시험에 응시하여 합격한 후 동년 11.18. 한지의사면허를 취득한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는듯한 갑 제7호증의 기재내용은 이를 믿기가 어렵고, 갑 제9호증의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지아니하며 달리 위 인정을 뒤엎을만한 증거가 없으므로 원고는 위 특별조치법에 의하여 한지의사시험 응시자격이 인정되는 자에 해당하지 아니하며 이러한 원고가 위 인정과 같이 한지의사시험에 합격하여 취득한 한지의사면허는 그 면허교부에 중대한 하자가 있다할 것이고, 그렇다면 피고가 원고에 대하여 한지의사면허를 교부한데 있어 중대한 하자가 있었다는 이유로 원고의 한지의사면허를 취소한 것은 적법하다할 것이다. 
 따라서 원고의 이 청구는 이유없다 하여 이를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 예상해 남윤호

미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법 3조 2항에 의하여 한지의사시험에 응시할 수 있는 자는 미수복지등에서 한지의사(부의사)의 자격 또는 면허를 받은 자로서 대한민국에 귀순한 자에 한한다 할 것이니 귀순한지의사가 아닌 자가 동 특별조치법에 의하여 한지의사시험에 응시하여 합격하고 한지의사면허를 취득하였다면 그 면허는 이를 취득할 수 없는 자가 취득한 것으로 취소의 대상이 된다.
임목소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김연수 외 1인
【피고, 피상고인】 법흥사 소송대리인 변호사 배정현
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.21. 선고 72나183 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유(보충상고 이유는 상고이유와 관련된 한도내에서)를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원고 대리인은 이건 소에 있어서 그 청구취지를 다음과 같이 변경하였다는 것이다. 즉 원고는 제1심에서 (가) 원심판결의 별지목록 기재 임야 내 입목중 자 표시에 의한 명인방법을 한 침엽수 16,000본에 대한 소유권 확인청구와 (나) 위 임야내의 위 입목 16,000본을 제외한 나머지 침엽수인 임목중 1,046,479재에 대한 인도 청구를 하여 1심판결로써 (가)의 청구는 인용되고 (나)의 청구는 기각되어 피고의 항소로 2심에 이르러 (1) 1969.9.2자 청구취지 변경신청서를 진술하여 위 (가) (나)의 두 청구 중 (가)청구인 16,000본의 확인청구만을 유지하면서 여기에 동 입목 16,000본의 인도 청구를 새로 추가하고(그후 위 16,000본의 내용을 송 입목 15,584본과 이미 벌채된 원목 416본으로 정정하였다.)
 (2) 그 뒤 대법원의 환송판결로 2심에 다시 계속된 후에 원고대리인은 1972.12.4자 청구취지 정정신청서를 진술하여 청구의 목적물을 송입목 13,334만을 유지하는 한편 「소유권 확인 및 인도 청구」를 「인도청구」로 변경하고,
(3) 다시 1973.1.17자 청구취지정정서를 진술하여 다시 위 송입목의 소유권확인청구로 변경하였다는 것이다.
 원심판결은 위 (3)항의 청구취지 변경을 교환적으로 변경하였다고 단정한 후 원래 청구취지의 감축은 감축된 청구부분의 취하를 의미한다고 보아야 할 것이므로 위 (2)항에서 원고는 종전의 「소유권확인청구 및 인도청구」중에서 인도청구로 청구취지를 감축시켰으니 이에 의하여 소유권 확인청구 부분은 그때 취하된 것이라 하겠고 동 확인청구부분에 대해서 제1심에서 이미 종국판결의 선고가 있었음은 위에서 본 바와 같으므로 민사소송법 제240조에 의하여 이에 대한 제소는 허용될 수 없다 하여 이건 소를 각하하였다. 
그러나 소의 변경에 있어서 구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 경우에는 경우에 따라서 청구의 추가적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 수 있고 혹은 청구의 교환적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 것이나 청구의 교환적 변경으로 본다 함은 구청구를 취하하고 신청구만을 유지한다는 것이므로 구 청구를 취하하고 신청구에 대한 재판을 구한다는 것은 그 신청구가 적법한 소임을 전제로 하여 구청구가 취하된다 할 것이요, 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구인 경우까지도 구청구가 취하되는 소위 교환적 변경이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 왜냐하면 청구의 변경을 하는 당사자의 의사는 자기가 법원에 대하여 요구하고 있는 권리 또는 법률관계에 대한 판단을 구하는 것을 단념하여 소송을 종료시킬 의도로 청구를 변경하였다고는 볼 수 없기 때문이다.
 그렇다면 원고는 이건 계쟁입목이 원고의 소유임을 주장하는 것은 시종 변함이 없고 다만 그 소유권확인청구와 인도청구의 두 청구를 다할 것인가 그 일부만 유지할 것인가에 대하여 소송의 진전에 따라 조절할 의도로 위와 같은 청구취지 변경서를 제출하였을 뿐이고 법원에 대한 심판을 구하는 것을 단념하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 원고대리인은 그후 위 변경이 교환적 변경이 아님을 분명히 밝히고 있음을 알 수 있으니 원고 대리인의 위 (3)항의 소의 변경에 의하여 위 송 입목의 인도청구가 소유권확인청구로 교환적으로 변경되였다고는 볼 수 없고 따라서 위 인도청구부분은 취하된 바 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 위 인도청구가 취하된 것으로 판단한 조치는 소의 변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 소의 변경을 한 경우에 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구라도 구청구가 취하되는 교환적변경이라고 볼수 있는지 여부
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 진주시 소송대리인 변호사 송병진
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.17. 선고 71다864 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결이 확정한 사실을 피고시가 본건 토지 중 실지로 점유하는 부분이 176평인 사실이며, 이 인정은 옳게 시인되는 바이고, 지목이 도로로 되어 있다는 사실만으로 이를 피고시가 점유하고 있다고 볼 수는 없으니 원심이 같은 취지로 판단하였음에 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 (2) 피고의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고시가 이 사건 토지 중 176평을 8·15 해방전부터 도로로 개설하여 점유 사용하고 있는 사실을 인정하고 피고시는 토지사용의 권원없이 원설시 기간(원고가 청구권을 양수한 기간)동안의 점유사용으로서 원설시 손해금을 부당이득하였으니 이를 원고에 대하여 보상할 의무있다고 판시하고 있는 바, 피고시와 원고와의 간에 본건 토지사용의 법률상의 권원이 없다고 인정하는 이상 본건 도로가 도로법의 적용을 받는 여부에 관계없이 피고에게 부당이득반환의 의무가 있다(당원 73.3.20. 선고 72다2396 판결 참조)하리니 원심으로서는 노선의 인정, 공고에 관한 심리를 할 필요는 없으며, 본건 청구와 원심인정이 위와 같이 토지사용의 권원없는 사용에 따른 부당이득금의 보상임이 분명하니 소론 도로 유지관리비 부담에 관한 법리가 들어갈 여지도 없다.
 그리고 원고에게로 본건 토지가 권리이전된 것을 소송신탁으로 아니 본 원판결 판단을 비의하는 논지는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데로 돌아가므로 채용할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 김영준
【피고(재심원고), 상고인】 영남석유주식회사 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.11 선고 73나155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고, 이하 같다)소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 기록에 편철된 각 판결서와 피고회사의 등기부등본의 각 기재내용에 의거하여 소외 1이 1969.7.25 피고회사의 대표이사로 취임하여 그 등기를 마치고 1970.9.3과 1971.7.31 두 차례에 걸쳐 대표이사로 중임하기로 하는 임시주주총회 결의가 있어서 이에 의하여 대표이사로 등기되었는데 이 주주총회 결의가 부존재함을 확인하는 판결이 확정됨에 따라 피고회사 대표이사의 자격이 상실되고 1973.11.10 임시주주총회와 이사회에서 소외 2를 대표이사로 선임 결의하여 등기되었다가 위 임시주주총회 결의도 부존재함을 확인하는 판결이 확정됨에 따라 소외 2의 대표이사 등기는 말소됨과 동시에 소외 1이 대표이사 자격을 회복한 사실, 소외 1이 1974.6.29 피고회사의 대표이사 자격으로 이 사건 재심소송을 취하한 사실을 인정함으로써 피고회사의 새로운 대표자 소외 1이 한 이 사건 재심소송의 취하는 민사소송법 제59조, 제60조에 의하여 피고회사의 구 대표자인 소외 2의 대표권 소멸을 상대방인 원고(재심피고)에게 통지하지 아니하여도 그 효력이 있다고 하여 피고의 기일지정 신청을 받아들일 수 없다고 하였음은 정당하고(피고회사의 등기부등본에 의하면 1974.6.27 대표이사 소외 2를 말소하고 대표이사 소외 1로 회복등기 되었음을 알 수 있다) 법해석을 그르친 위법 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

소송절차의 진행 중 법인의 새로운 대표자가 민사소송법 59조, 60조에 의한 법인의 구대표자의 대표권 소멸을 상대방에게 통지하지 아니하고 법인이 청구한 재심소송을 취하한 것은 유효하다.
토지매매사실확인등(본소)·건물철거등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인 】 피고(반소원고)
【피고(상고인 겸 피상고인)】 피고(상고인 겸 피상고인) 소송대리인 변호사 김태윤
【피고(피상고인)】 피고(피상고인) 1 외 1명
【원 판 결】 제주지방법원 1974.10.30. 선고 73나34,74나29 판결
【주 문】
원고와 원고(반소피고)의 상고를 모두 기각한다.
 원판결 중 피고(상고인 겸 피상고인)의 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다. 위 제1항에 관한 상고소송비용은 그 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단,
 그러나 원판시와 같이 본건 부동산에 관하여, 처분금지 가처분등기가 경유된 뒤에 피고(반소원고)가 그 소유권을 취득하였으므로 일시 그 가처분 채권자인 원고(반소피고)에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 성립에 다툼이 없는 을제2호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 위 가처분등기가 말소되었음이 인정되는 이상 그 말소된 때부터는 피고(반소원고)는 아무러한 제한을 받지 않는 소유권자가 되었다 할 것이고 (본원 1967.9.5. 선고 67다1215 판결 참조) 따라서 가처분 채권자인 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에 대하여 가처분에 위배됨을 이유로 피고(반소원고)의 소유권취득을 부인할 수 없을 것이다. 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다. 그리고 비록 원고(반소피고)가 본건 부동산중 원판시 부분을 원판시와 같은 경위로 원소유자로부터 매수하였거나 또는 시효기간이 완성되었다 할지라도 그를 원인으로 한 등기가 경료되어 있지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없는 것이니 소유권의 확인을 구하는 원고(반소피고)의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 피고(상고인 겸 피상고인)의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
부동산매매에 있어서 매도자가 그의 피상속인이 생전에 그 목적물을 타인에게 이미 매도하여 그 타인에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 다시 양도하여 소유권이전등기를 경유한 때에는 특별한 사정이 없는 한 매도자가 그 타인에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다. 본건에 있어서 피고(상고인 겸 피상고인)가 본건 부동산을 피고(반소원고)에게 매도하여 그 소유권이전등기를 경유하였으니 비록 그 이전에 이미 피고(상고인 겸 피상고인)의 선대인 망 소외인이 동 부동산을 피고(피상고인) 1에게 매도하여 피고(상고인 겸 피상고인)가 망인의 상속인으로서 피고(피상고인) 1에 대한 소유권이전등기의무를 승계하였다 할지라도 피고(상고인 겸 피상고인)의 피고(피상고인) 1에 대한 그 의무는 이행불능상태에 이른 것이다. 원심 1974.4.17. 10:00시의 5차 변론기일에 진술된 같은해 4.17자 준비서면에 의하면 피고(상고인 겸 피상고인)는 그와 같은 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있으니 피고(상고인 겸 피상고인)로 하여금 피고(피상고인) 1에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 없음이 명백하다. (본원 1967.2.7. 선고 66다2206 판결 참조) 그럼에도 원심이 피고(반소원고)에 대한 소유권이전등기의 말소청구를 배척하면서 피고(상고인 겸 피상고인)로 하여금 피고(피상고인) 1에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였음은 이행불능의 법리를 오해한 것이 되어 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 원판결 중 피고(상고인 겸 피상고인)의 패소부분을 파기하여 다시 심리하여 판결케 하기 위하여 그 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

부동산매매에 있어서 매도자가 그의 피상속인이 생전에 그 목적물을 타인에게 이미 매도하여 그 타인에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 다시 양도하여 소유권이전등기를 경유한 때에는특별한 사정이 없는 한 매도자가 그 타인에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있고 매도인이 그러한 항변을 한 이상 법원은 다시 전의 매수인에게 소유권이전등기를 명할 수 없다.
배임·예비적으로횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 황계룡
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.9.12. 선고 73노4381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 거시한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보니피고인 앞으로 이 사건 가옥의 소유권이전등기가 경료된 것은 피해자 김규형이 피고인에 대하여 부담하고 있던 채무의 변제를 담보하기 위한 것이었다는 공소사실을 인정한 제1심조치를 원심이 그대로 유지하였음은 정당하다 할 것이고 거기에 채증법칙위배, 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없고, 그렇다면 피고인으로서는 위 부동산을 타인에게 처분한 본건에 있어서 그 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지를 채무자 김규형에게 돌려 줄 의무가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 것이니(대법원 1971.3.9. 선고 71도189 판결 참조)피고인에게 배임죄의 성립을 인정한 원심판단은 정당하고소론 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전받은 채권자가 부동산을 타인에게 처분한 때에는 채권자는 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지를 채무자에게 돌려줄 의무가 있으니 이러한 경우에 채권자는 타인의 사무를 처리하는 자라 할 것이고 채권의 원리금과 비용을 충당한 나머지를 채무자에게 돌려주지 아니한 경우에는 배임죄가 성립한다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1975.2.19 선고 75노132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 범죄사실을 부인하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하는 것이고또자동차운수사업법 제23조는 여객의 편익 확보를 위하여 자동차운수사업자, 사업용자동차의 운전자 및 운전의 보조에 종사하는 종업원이 준수하여야 할 사항은 교통부령으로 정한다고 규정하여 그 입법사항을 교통부령에 위임하였고 그 위임을 받은 교통부령인자동차운송사업등 운송규칙 제35조 제5호에 의하면 버스의 차장은 여객의 안전에 지장이 없는 것을 확인하고 승강구의 문을 닫은 후에 발차의 신호를 하여야 함이 승무중에 준수하여야 할 사항의 하나로 되어 있고 피고인은 위 법령 소정의 차장에 해당하는 사람이라 할 것이다. 그렇다면 피고인이 본건 피해자인 이판석(승객)의 안전승차 여부를 확인하지 아니하고 승강구의 문을 닫지 않은 채 발차신호를 하여 동인에게 상해를 입게 한 원심인정의 소위는 업무상과실치상죄의 구성요건을 충족하는 것이라 할 것이니 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 거기에 소론 의율착오의 위법 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
미성년자에대한간음 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선) 변호사 김주용
【원 판 결】육군고등군법회의 1975.1.31. 선고 74고군형항792 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 본다.
형법 제305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세 미만의 부녀라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나, 피해의 의사에 반하여야 함이 요건이 아니라 할 것인 바, 기록을 검토하여 보아도 피고인이 원판결 설시의 본건 범행 당시에 본건 피해자가 13세미만의 부녀였다고 인정한 조처에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지와 양형부당의 주장은군법회의법 제432조 소정 사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조 를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

형법 305조 소정의 미성년자에 대한 강간죄는 13세미만의 부녀라는 사실을 알고 간음을 하면 성립되는 것이고 간음을 함에 있어서 피해자에게 폭행, 협박을 가하거나 피해자의 의사에 반하여야 하는 것은 아니다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】 대구고등법원 1973.3.13. 선고 71나861 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 제소하기 전에 배상심의회에 배상금 지급신청을 하지 아니 하였다 할지라도 제소 후에 이러한 신청을 하고 사실심 변론의 종결에 이르기까지 2달이 지났으면 제소 전에 배상금 지급신청을 거치지 아니한 하자는 치유된다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지는 본래 사실상의 도로로서 일반인의 통행에 제공되어 있다가 건설부고시 제1,487호에 의하여 노선설정으로 위 토지를 도로의 기지로 편입함과 동시에 피고시가 여기에 대한 확장공사까지 실시하였다는 것이다.
 그렇다면 피고시가 이 도로를 관리 점유하고 있다고 보아서 잘못이 없을 것이다. 원심판결에는 도로의 점유에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (3) 제3점에 관하여,
 도로는 비록 그것이 국도라 할지라도 이 도로가 부산시내에 있으면 도로법 제22조, 제56조의 규정에 의하여 이러한 국도의 관리청은 피고시가 되는 것이요, 그 수익비용도 피고시가 부담하게 마련이므로 이 사건에서 피고시를 상대로 하여 한 이 사건 손해배상청구는 정당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단 또한 정당하고 여기에는 도로개설자 및 비용부담자에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. (당원 1970.11.30. 선고 70다2171 판결 참조)
 (4) 제4점에 대하여,
 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 문제가 되어 있는 원고소유의 토지가 도로법 소정의 도로인데 피고시가 이 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하고 있는 현재에 있어서는 원고는 이 도로의 기지에 대한 임료상당의 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. (당원 1970.4.28. 선고 70다237 판결 참조) 이 사건과 같은 경우에 손실보상의 청구를 할 성질의 것은 아니다.
원심판결에는 불법행위로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
공무상보관물무효 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1973.7.11. 선고 73노436 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
원심판결은 피고인이 그 판시와 같이 마산시에 있는 공소외 어업협동조합 상무이사로 재직하면서, 부산지방법원 마산집달리 대리 이도경으로부터 동 조합은 동 조합의 공소외 배근학에 대한 채무의 지급을 하여서는 아니된다는 내용의동 법원 마산지원 72카364호 집행력있는 채권가압류결정정본의 송달을 받고도, 피고인은 수산협동조합 중앙회 경남지부로부터 영달된 동 배근학에 대한 어선건조자금 340,000원을 동인에게 임의지급한 것이라는 본건 공소사실에 대하여 피고인에 대한 위 공소사실은 이를 전부 인정할 수 있으나 동 공소외 조합이전시 채권가압류명령의 송달을 받은 것이 곧 이건 공소사실에 대한 검사의 본위적 적용법조인형법 제142조 소정의 공무상 보관명령이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 동 예비적 적용법조인형법 제140조 제1항 소정의 소위 강제처분의 표시가 있었다고 도 볼 수 없으므로 피고인의 판시소위는 위 각 법조 소정의 공무상보관물의 무효죄 또는 공무상비밀표시무효죄의 어느 경우에도 해당한다고 볼 수 없다 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고 하였는 바, 원심의 조처는 정당하고거기에 소론과 같이 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

채무자가 채권가압류결정의 정본을 송달받고서 제3채무자에게 가압류된 돈을 지급하였어도 채권가압류결정의 송달을 받은 것이형법 142조 소정의 공무상 보관명령이 있는 경우도 아니고형법 140조 1항 소정의 강제처분의 표시가 있었다고 볼 수 없으니 공무상 보관물의 무효죄 또는 공무상 비밀표시무효죄가 성립하지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김창수
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【원 판 결】 청주지방법원 1974.11.19. 선고 74나25 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
타인의 권리의 매매에 있어 본건의 경우와 같이 원소유자가 매도인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구의 소송에서 매도인의 패소로 확정되었다면 사회거래관념상 매수인에 대한 매도인의 목적부동산에 대한 소유권이전등기의 이행은 불능상태에 이르렀다고 볼 것이며, 이 경우에 있어 선의의 매수인에 대한 매도인의 손해배상의 산정은 원칙적으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 시가를 표준으로 하여 결정하여야 할 것인데(대법원 1973.3.13. 선고 72다2207 판결 참조) 본건에서 원심이 소외 대한민국이 동 소외 1에게 매도하고 동인이 다시 피고에게 그리고 피고는 다시 원고에게 매도하고 그 각 소유권이전등기를 필하였음으로 본건 부동산의 원소유자인 소외 2가 피고와 소외 1 및 동 소외 1과 대한민국을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행 청구의 소송을 제기하여 피고는 1970.9.23 그 청구를 인낙하고 소외 1과 대한민국에 대하여는 1971.12.28 그들의 패소의 판결이 확정된 사실을 인정하고 이 사실을 이유로 하여 피고는 본건 부동산의 소유권을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었고 그 이전할 수 없게 된 때인 위 패소판결이 확정된 1971.12.28 을 기준하여 그 부동산의 시가에 의한 손해배상을 명하였음은 정당하고 논지가 말하는 이행불능의 시기의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 피고의 상고이유 1, 2점에 대한 판단,
 원소유자의 매도인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소등기이행 청구의 소송에서 매도인의 패소가 확정되어 그 등기가 말소되게 되었을 경우에는 매도인은 매수인에 대하여 타인의 권리의 매매의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 져야 할 것이고, 이 책임은 매도인이 매매당시 매매 목적물의 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알던 모르던 민법 제571조의 규정상 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해 아래 원판결에 법의 적용을 잘못하였거나 선의의 매도인인 피고에게 손해배상을 명할 것이 아니라 귀속재산으로 취급하였던 대한민국에게 손해배상책임이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 그리고 기록상 그 어떤 사실오인의 잘못이 있음도 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

부동산이 "갑""을""병""정"으로 순차 매도되어 이전등기가 되었으나 원소유자가 "갑""을""병""정"을 상대로 말소등기를 청구하여 승소한 경우에 "정"의 "병"에 대한 손해액을 "갑"의 패소확정시를 기준으로 하여 산정한 것은 정당하다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 한국주택은행 소송대리인 변호사 강호원
【원 판 결】 대구고등법원 1974.12.17. 선고 74나199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 상고이유 제1에 대한 판단,
 원심이 그 판시한 바 피고 은행 ○○지점 차장이던 소외 1이 원고를 속이는 이 사건행위를 하기에 이른 연유로서 소외 2가 운영회장으로서 주최하는 승공통일전람회의 수입금을 예금으로 끌여들일 목적이였다는 사실은 원심이 증거로 채택한 갑제8호증과 1심에서의 형사기록검증결과 중의 소외 1 피의자신문조서의 기재에 의하여 인정할 수 있고 이 사건 약속어음(갑제1호증)을 위 소외 1이 작성하고 그 배서란에 피고 은행 ○○지점이란 고무인과 약인을 압날하여 원고에게 교부하였다는 사실은 원심이 의용한 1심 증인 소외 3 원심에서의 원고 본인신문결과를 종합하여 보면 인정하지 못할 바 아니므로 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못 있다고 볼 수 없고 다음에 원심이 위 소외 1이 원고로 하여금 소외 2에게 원판시 금원을 대여하도록 함에 있어 소외 2 발행 명의의 이 사건 약속어음의 배서란에 피고 은행 ○○지점이란 고무인과 약인을 압날하여 이를 원고에게 교부함과 동시에 따로이 피고 은행 ○○지점 차장 소외1 명의로 위 약속어음금의 지급을 보증한다는 내용의 지급보증서를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 확정하고 피고 은행 ○○지점 차장이던 소외 1이 원고의 소외 2에게 대여한 판시 금원의 지급을 보증한다는 취지로 위와 같은 약속어음에 대하여 한 배서행위나 지급보증행위는 어음법상 배서나 지급보증으로서의 효력은 없다 하더라도 이는 피고 은행 업무 전반에 걸쳐 피고 은행 ○○지점장을 보좌하는 동 지점 차장 본래의 업무인 예금의 유치 확보 및 대출업무등과 밀접한 관련을 갖는 것일 뿐 아니라 외관상으로도 그 직무행위에 속하는 것으로 보여진다 할 것이라 하여 피고 은행은 위 소외 1의 사용인으로서 동인의 기망행위로 말미암아 원고가 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음은 정당하고 피용자의 직무범위나 불법행위에 대한 사용주의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.

같은 상고이유 제2에 대한 판단,

상고논지에서 지적하는 원판시 후단부분은 원심이 소외 1의 행위자체를 그의 직무행위로 단정하고 있는 것이 아니고 피고 은행지점 차장 본래의 업무와 밀접한 관련성이 있고 외관상으로도 그 직무행위와 유사하여 그에 속하는 행위로 보여진다고 설시한 것이므로 그 판시 전단부분과 간에 이유모순 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유 없다.

같은 상고이유 제3에 대하여,

그러나 원심이 소외 1의 이 사건 기망행위에 관하여 원고에게도 과실이 있다 하여 이를 참작하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 원판시와 같이 인정하였음을 기록에 대조하여 검토할지라도 거기에 논지에서 말하는 바와 같이 원고의 과실이 중대한 것인데도 과실상계를 과소하게 함으로써 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법 있다고는 보여지지 아니한다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

은행지점 차장이 " 갑" 으로 하여금 " 을" 에게 금원을 대여케 하고 " 을" 이 지급담보로 발행하는 약속어음에 은행지점 명의의 배서를 하고 따로이 은행지점 차장명의로 위 약속어음의 지급을 보증한다는 내용의 지급보증서를 작성 교부하였다면 위 배서행위나 지급보증행위는 어음법상 배서나 지급보증으로서의 효력은 없다 하더라도 이는 은행업무 전반에 걸쳐 은행지점장을 보좌하는 동 지점 차장 본래의 업무인 예금의 유치 확보 및 대출업무 등과 밀접한 관련을 갖는 것일 뿐 아니라 외관상으로도 그 직무행위에 속하는 것으로 은행은 그 지점 차장의 사용인으로서 " 갑" 이 입게된 손해를 배상할 책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 문행두 
【원 판 결】 광주고등법원 1973.6.26. 선고 72나355 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 설시증거와 변론의 전 취지를 합쳐, 피고들은 소외 1과 소외 2에게서 소 판돈을 편취하기로 공모하고, 위 소외 2가 원고에게서 위탁(민법상의 위탁으로 본 원심취지이다)받은 소 8마리를 판 돈 1,100,000원이 든 가방을 들고 기차를 타려던 순간에 원설시 방법으로 돈 가방을 피고들이 받아 가지고 도피해서 이를 분배 착복한 사실을 인정하고, 원고는 피고들의 불법행위로 인하여 위 인정의 금액의 손해를 입은 것이라고 하여 피고들에게 그 배상책임을 지웠다.
제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다. 
 본건의 경우 피고들의 소외 2의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 원고의 동 소외 1에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 소외 2의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 원고는 간접적 손해를 본데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다.
 그러나 다시 따지어 보면, 피고들의 사실행위로 채무자인 소외 2의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 원고는 채권자대위권에 의하여 채무자인 소외 2를 대위하여 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있는 터이므로 원고가 채권자대위권을 행사한 것으로 못볼 바 아닌 본건에 있어서 정면으로 불법행위를 인정한 원판결 판단은 결과에 있어서 정당하다고 하겠다.
 따라서 원판결 판단은 결국 옳고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정키 어렵다 하겠으므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 불법행위 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다.