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무역거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1982.11.9 선고 82노1956 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유요지는 원심은, 피고인이 공소외 진은석의 채무 등에 충당키 위하여 1981.2.18 한일은행 부산지점으로부터 수출장려금 명목으로 100,000,000원을 대출받아 이 중 75,000,000원을 위 진은석에게 교부함으로써 수출지원금을 사위의 방법으로 교부받았다는 공소사실에 대하여 사위의 방법을 사용하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는무역거래법 제33조 제1호,제16조 소정의 "사위 또는 부정한 방법으로 수출지원을 받은 자"에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙의 위반한 위법이 있다고 함에 있다.
 2. 그러나무역거래법 제33조 제1호에 의하면 사위 기타 부정한 행위로써제16조의 규정에 의한 수출지원을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바,같은법 제16조는 상공부장관은 수출장려를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 수출지원에 관한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 결국 위무역거래법 제33조 제1호에 규정된 "제16조의 규정에 의한 수출지원"이란 상공부장관이 대통령령이 정하는 바에 의하여 행하는 수출지원 조치를 뜻함이 분명하다. 그런데 기록에 의하면 이 사건에서 피고인이 사위의 방법으로 교부받았다는 수출지원금은 한일은행 부산지점으로부터 수출용원자재 생산집하자금으로 대출받은 이른바 수출금융에 의한 대출금임이 분명하고, 이와 같은 수출금융에 관한 융자업무는 금융통화위원회가 제정한 수출금융규정에 의하여 금융기관이 담당하는 업무로서무역거래법 제33조 제1호,제16조에 규정된 상공부장관의 수출지원 조치에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
 그렇다면, 피고인의 공소범행이무역거래법 제33조 제1호,제16조에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 죄로 되지 않는다고 볼 수 밖에 없으니 원심이 그 판결이유는 다르나 무죄를 선고한 조치는 결국 정당하고 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 은행으로부터 수출용원자재 생산집하 자금으로 대출받은 수출지원금은 이른바 수출금융에 의한 대출금임이 분명하고 이같은 수출금융에 관한 융자업무는 금융통화위원회가 제정한 수출금융규정에 의하여 금융기관이 담당하는 업무로서무역거래법 제33조 제1호,제16조 소정의 상공부장관의 수출지원 조치에 해당하지 아니한다.
국가보안법위반,구국가보안법(법률제1151호)위반,반공법(법률제1997호)위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 3,4에 대하여)
【변 호 인】 변호사 오제도, 정창훈
【원심판결】서울고등법원 1982.12.22 선고 82노2469 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3,4에 대하여 상고후의 구금일수 중 각 40일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그 변호인의 상고이유, 피고인2와 그 변호인의 상고이유 제1점, 제2점, 제4점을 함께 판단한다.
 원심판결 및 그 인용하는 제1심 판결거시 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대한 각 해당 공소사실을 인정한 원심의 조처는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 이유불비 또는 심리미진과 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 검찰에서의 피고인들의 진술이 임의성없는 심리상태에서 허위자백한 것이라고 단정할 자료가 없고, 피고인들에 대한 이 사건 범행동기, 죄질, 정황 및 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 원심이 적법하게 조사판단한 양형의 조건이 되는 제반사정에다 다시 소론 지적의 정상을 아울러 종합하여 살펴보더라도 원심이 피고인들에 대하여 각 선고한 형량은 상당하다고 인정되므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2 및 그 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 간첩죄의 군사상기밀은 순전한 군사상기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 우리나라 국방정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 군사기밀을 포함하고(당원 1959.6.12 선고 4292형상131 판결 ;1968.12.24 선고 68도1409 판결 참조), 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그것을 수집 탐지하는 것도 간첩이 된다(당원 1968.12.24 선고 68도1409 판결 참조)고 함이 당원의 판례이므로 피고인이 군사기밀을 탐지 수집하였다는 해당 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 군사기밀에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인3,4 및 각 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 및 그 인용의 제1심 판결거시의 증거를 종합하면, 피고인들에 대한 각 해당 공소사실(피고인들에 대한 각 일부 무죄부분 제외)을 인정한 원심의 조처는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또 10년 미만의 징역형이 각 선고된 피고인들로서는 양형부당의 사유를 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 피고인5의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하면, 피고인이 피고인1의 간첩활동사실을 알고 그에게 편의를 제공한 것이라는 공소사실이 적법히 인정되고, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거채택과정에 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없으니, 피고인에게 범의가 없었다는 취지의 상고논지는 이유없다.
 5. 검사의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 피고인3에 대한 공소사실 중 제1심판결 판시 제1의 동 피고인이 1972.10.경 유신헌법의 국민투표에 관한 국가기밀을 간첩한 사실에 관하여 이를 뒷받침하는 적법한 증거로는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자심문조서의 기재가 있을 뿐인데 그 자백의 내용이 구체성이 없고 이를 보강할 만한 아무런 증거도 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 위 증거판단의 과정을 살펴보면 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 6. 검사의 상고이유를 제2점을 판단한다.
 원심은, 피고인4에 대한 공소사실 중 제1심판결 판시 제3의 동 피고인이 1967.7.하순 24:00경 피고인의 집 변소 옆에서 피고인1이 땅을 파고 비닐에 싼 이 사건 무전기를 매몰할 때 망을 보아주었다는 사실에 관하여 간첩방조죄를 구성하지 않는다는 것을 이유로 무죄를 선고하였는바, 간첩이란 적국을 위하여 국가기밀사항을 탐지 수집하는 행위를 지칭하는 것(당원 1960.7.30 선고 4293형상167 판결 참조)이므로 무전기를 매몰하는 행위를 간첩행위로 볼 수 없다 하겠으니, 이를 망보아 준 행위가 간첩방조죄를 구성하지 않는다 하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 간첩방조죄의 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 채택될 수 없다.
 7. 결국 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 동2,3,4에 대한 상고이후의 구금일수 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 간첩죄의 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 우리나라 국방정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 군사기밀을 포함한다.
나. 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그것을 수집탐지하는 것도 간첩행위가 된다.
다. 간첩이란 적국을 위하여 국가기밀 사항을 탐지 수집하는 행위를 지칭하는 것이므로 무전기를 매몰하는 행위를 간첩행위로 볼 수 없다 하겠으니 이를 망보아 준 행위는 간첩방조죄를 구성하지 않는다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 광주전매지청장
【원심판결】광주고등법원 1982.10.28 선고 82구83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점 내지 제5점을 함께 모아 판단한다.
국가공무원법 제70조가 정하는 직권면직사유 중그 제1항 제2호의 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때라 함은 공무원의 징계사유를 정하는위 같은법 제78조 제1항 각호의 " 이 법 및 이 법에 의한 명령에 위반하였을 때" 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)에 위반하거나 직무를 태만한 때 " 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때" 라는 규정에 비추어 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만 및 공무원으로서의 체면이 나 위신을 손상하는 행위 등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고에 대하여 직권면직처분을 한 (1) 원고를 숙정대상공무원이라고 하여 1980.7.12 원고에게 사적서의 제출을 종용하였는데 이에 불응하였고, (2) 1980.3. 노조지부장 개편으로 원고는 동 지부장직을 상실하고 판매과 소속으로 보직이 변경되었으면 성실하게 업무를 수행하여야 할 것임에도 불구하고 성실히 근무코자 하는 태도가 전무할 뿐 아니라 공무원으로서의 신분을 망각하고 인장을 소속과 여직원에 맡겨두고 여직원으로 하여금 대리로 출근카드에 날인토록 하는 등 직무에 태만하였으며, (3) 관하 전매서간의 판매원 현원조정상 장성전매서근무 기능직 김덕진을 벌교전매서에 전출 발령하였던바 원고는 보조원의 인사권이 노조지부장에 있는 양 1980.5.14 서너사람을 대동하고 노조지부 사무실에 이르러 지부장 은희국에게 인사의 부당성을 규탄함으로써 부당하게 인사에 개입하고 관서장에 대하여 간접적인 항의를 하고 직원간의 파벌을 조성하여 직장분위기를 흐리게 하였다는 등의 사유는 위 전단설시의 직권면직사유에 해당하지 아니함이 명백하다 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위와 같은 각 사실이 모두 진실이라고 하더라도 이는 직권면직사유가 아니라고 하여(원심은 피고가 원심에서 이 사건 직권면직처분이 정당하다고 주장하여 내세운 다른 두개의 사유에 대하여도 논급을 하고 있으나 기록에 편철되어 있는 직권면직사유 설명서 등의 기재에 의하면, 이 사건 처분사유는 위의 세가지로 되어 있으므로 새삼 심리대상으로 할 수도 없을 뿐만 아니라 이에 관한 상고논지도 적법한 상고이유가 될 수 없다.), 이의 취소를 구하는 원고청구를 받아들인 조치는 정당하고 이에 아무런 위법도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

국가공무원법 제70조 제1항 제2호의 직무수행 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때라 함은 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만 및 공무원으로서의 체면이나 위신을 지양하는 행위 등은 이에 해당하지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최영도
【원심판결】대구고등법원 1983.1.22 선고 82노1445, 82감노354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 본위적 공소사실인 상습절도사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
장물죄와 절도죄가사회보호법 제5조의 동종 또는 유사한 죄라고 할 수 없다함이 당원의 판례(당원 1982.10.12. 선고 82감도383 판결 참조)이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
도로수익자부담금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 류택형
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】서울고등법원 1981.12.30 선고 80구331,549(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고보충이유포함)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음,도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는동법시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고, 도시계획사업시행자인 서울특별시장이도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다 할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여위 " 시행령 제56조 제1항은 사업시행 후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우" 로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 (1979.6.15 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 " 부과당시의 " 토지싯가가 공사시행공고 당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게되는 이익" 이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다 할 것이고 따라서 위 징수조례규정은 상위법령인 위 시행령의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대,도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나동시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고, 또도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서도로법 제66조의 " 현저한 이익" 의 개념을 " 사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게되는 이익" 으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982.4.27 선고 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 2. 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고 소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개괄적이고 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이 보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로 하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981.11.24 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그렇다면, 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는도시계획법시행령 제56조 제3항 소정의 특별규정에 해당한다 할 것이고, 또동 시행령 제56조 제3항의 규정이도시계획법 제65조에 위배된다고 해석되지 아니하므로, 위 조례에서도로법 제66조의 " 현저한 이익" 의 개념을 " 사업시행 공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익" 이라고 규정하여도시계획법시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 되었다 하더라도 상위법규에 위배된다고 할 수 없다.
나. 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 구청장이 토지의 시가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고, 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니한다.
대일수출염장미역가공물량배정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 진장우
【피고, 피상고인】 완도군수 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1982.11.9 선고 82구64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정소송은 행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송이거나 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송으로서 그 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서피고에게 대일수출 염장미역 가공물량 배정권한이 없다는 것의 확인을 구하는 원고의 이건 소송은 피고의 원고에 대한 어떠한 구체적인 물량배정처분이 위법임을 이유로 그 취소를 구하는 것이 아니라 장래 있을지도 모를 피고의 물량배정처분에 대비하기 위하여 행정청의 일반적 추상적인 권한의 유무를 가려달라는 것으로서 행정소송의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 하여 각하한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없는 것이므로 피고(완도군수)에게 대일수출 염장미역 가공물량 배정권한이 없다는 확인을 구하는 것은 행정청의 일반적, 추상적인 권한의 유무를 가려 달라는 것으로서 행정소송의 대상이 될 수 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성물산주식회사 소송대리인 변호사 하죽봉, 서예교
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】서울고등법원 1982.3.23 선고 80구872 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.관세법 제9조 제2항 제1호에 의하면, 수입물품의 과세가격은 수입신고를 하는 날의 가격이어야 한다. 다만 수입물품이 수출항에서 선적된 날로부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 재무부령이 정하는 기간을 초과하지 아니하고 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에는 그 선적의 날의 가격으로 할 수 있다고 규정하고, 이에 따라 재무부령인관세법시행규칙 제2조 및 관세청 훈령인 평가사무취급요령 제3조는 선적한 날로부터 수입신고한 날까지의 정상기간을 선적지가 일본과 동남아지역 외의 지역인 경우에는 5월로 규정하고 있고 현저한 가격변동폭에 관하여 "법 제9조 제2항 제1호 단서에서 규정한 가격변동폭은 정상기간내의 가격변동이 30% 이상인 경우로 한다. 다만 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 가격변동이 없는 것으로 본다" 고 규정하고 있다.위의 각 규정들을 종합하여 보면 수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있다는 것으로 해석이 된다.
 원심이 확정한 바와 같이 현지 공관장이 조사한 이건 원목의 1입방미터당 가격이 칠레국 수출항에서 선적한 날인 1979.12.에는 미화 67.75불이고 수입허가시인 1980.2.과 제1, 2차 수입신고일인 같은해 3.14, 3.26에는 미화 87.50불이며 제3, 4차 수입신고일인 같은해 4.10, 4.26에는 미화 92.50불이고, 이건 수입원목의 선적일이 1979.12.29이고 수입신고를 한 날이 1980.3.4부터 같은해 4.26까지 사이라면 이건 원목이 수출항에서 선적된 날로부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 5월 이내임이 역수상 명백하고 위 원목은 그 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동폭이 모두 30% 이내임이 명백하므로 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에 해당되어관세법 제9조 제2항 제1호 단서가 규정한 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 요건을 충족하고 있다 할 것이다.
 원심이 그 이유설시에 있어서 위 평가사무취급요령 제3조에 관하여 이와 달리 해석하고 있으나 이건 원목이관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 요건에 충족되어 그 과세가격을 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 것이라고 본 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친관세법 제9조 제1항의 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

나.관세법 제9조 제2항 제1호,동법시행규칙 제2조 및 관세청훈령인 평가사무취급요령 제3조의 규정을 종합하면, 수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.2 선고 82구76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여원고는 내무부 및 서울특별시 경찰국의 지시에 따른 유흥접객업소 퇴폐영업행위 특별단속반원에 편입되어 그 단속계획을 알게되자 1981.6.20.14:00경 원심판시최만국의 처인 소외지순자에게 미리 그날 저녁에 미성년자 출입 등 퇴폐행위 특별단속이 있다는 계획을 전화로 알려주어위 최만국으로 하여금 그날 저녁에 원심판시의" 도라 도라" 고고클럽의 문을 닫고 영업을 하지 아니하게 한 사실을 인정한 다음 위와 같은 비위는경찰공무원법 제53조 제1항 제1호 및제3호 소정의 징계사유에 해당하고 이를 이유로 원고를 파면에 처한 피고의 처분은 정당하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 징계사유에 관한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

내무부 및 서울특별시 경찰국의 지시에 따른 유흥접객업소 퇴폐영업행위특별단속반원에 편입되어 그 단속계획을 알게 되자 고고클럽주인에게 미성년자출입 등 퇴폐행위특별단속계획을 사전에 전화로 알려 주어 단속 당일에 고고클럽의 영업을 아니하게 하였다면, 위와 같은 비위는경찰공무원법 제53조 제1항 제1호 및제3호 소정의 징계사유에 해당하고 이를 이유로 한 파면처분은 정당하다.
일시급수사용료부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유원열
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1982.11.11 선고 82구227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고는 소외 주식회사 일도개발이 서울특별시 강남구 도곡동 125의 2의 12필지상에 건축한 신도곡아파트에 대한 일시급수는 법규상 업무집행의 공동책임이 있는 소외 회사의 급수신청에 의하여 계속되고 있다고 하여 동 회사의 주주이며 이사인 원고에 대하여 서울특별시 급수조례 제27조 및 같은 시행규칙 제15조 제 1 항에 의거하여 1982년 3월분 일시급수사용료 금 1,170,000원의 부과처분을 하였는바, 위 급수조례 제27조는 그 제1항에 시장은 일시 급수를 받고자 하는 자에 대하여는 급수신청과 동시에 예정 사용량을 인정하여 해당 사용료를 선납하게 할 수 있다. 그 제2항에 제1항의 선납금은 수시 또는 급수종료 후 이를 정산한다.
 위 급수조례시행규칙 제15조 제1항은 일시급수사용료는 신청서의 추정사용량을 기준으로 조정징수하며 사용 후 양수기에 의한 실사용량으로 정산한다고 각 규정하고 있고이 사건 일시급수신청인은 위 소외 회사이고 원고가 이 사건 일시급수신청인이 아니라고 하는 것인바, 일시급수사용료의 선납을 명하는 일시급수사용료 추정액 부과처분은 그 신청인에 대하여서만 할 수 있음은 위 징수조례 및 그 시행규칙의 규정상 명백하며 위와 같은 규정이 그 신청인이 아닌 원고에 대하여 원고가 위 소외 회사의 주주 및 이사라고 하여 이를 부과할 수 있는 근거가 될 수 없음도 또한 명백하다 할 것이며 한편위 급수조례 제37조가 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세의 징수의 예에 의한다고 규정하고 있기는 하나 이 지방세법 준용은 그 명문 그대로 그 징수업무에 관하여서만 준용이 있고 제 2 차 납세의무를 규정한지방세법 제22조 등의 규정은 준용의 여지가 없음은 위 규정의 명문해석으로나지방자치법 제7조가 정하는 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 단, 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 일반원칙에 비추어서도 당연한 귀결이라고 할 것이므로 위 급수조례 제37조 또한 원고를 위 소외 회사의 제2차 납세의무자로 하여 이 사건 급수사용료를 부과하는 근거가 될 수 없다(피고는상법 제401조의 규정을 내세워 원고에게 이 사건 급수사용료 납부의무있음을 주장하고 있으나 이 사건 부과처분이 위 급수조례의 규정에 의거한 것임이 분명한 이 사건에 있어서 피고의 주장은 새삼 그 심리의 대상이 될 수 없다).
하자있는 행정행위는 그 하자가 중대하고 명백한 것일 때에는 처음부터 그 법률효과를 발생할 수 없는 것으로 행정행위가 그 법적 근거가 없는 것이거나 또는 그 내용에 있어서 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 권리의무를 목적으로 하는 경우 등에 는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것인바, 피고가 원고에 대하여 이 사건 부과처분의 근거로 한 위 서울특별시 급수조례 제27조, 제37조의 규정은 이 사건 급수사용료 부과처분의 근거가 될 수 없음은 물론 나아가 이 부과처분은 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 의무를 국민에게 부담케 하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 일시급수사용료 부과처분이 무효라고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 아무런 위법도 없으므로 상고논지는 그 이유가 없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

일시급수사용료 부과처분의 대상은 서울특별시 급수조례 제27조, 제37조에 의하면 일시급수신청인인 회사라 할 것이고, 회사의 임원이 아니라고 할 것이므로, 피고(강남구청장)가 급수사용료 부과처분의 대상이 아닌 회사임원에게 한 부과처분은 법령에 위반하여 법률상 용인될 수 없는 의무를 국민에게 부담하게 하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대창흥업주식회사 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.7.22 선고 81구2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에적용될법인세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9230호) 제68조 제2항 소정의 " 사업별 사업수익금액이 큰 사업" 이라 함은 전체로서의 중소기업 해당사업수익금액과 중소기업 해당사업이 아닌 여타의 모든 사업수입금액을 비교하여 그중 수입금액이 큰 사업을 의미하는 것이라고 해석하여야 한다고 전제하고 그 거시증거에 의하면, 원고의 중소기업 해당사업인 제조업(인쇄업) 수입금액은 285,553,869원이고 중소기업 해당사업이 아닌 기타 사업 수입금액은 529,628,347원인 사실이 인정되므로 원고는 중소기업 해당사업 수입금액보다 중소기업 해당사업이 아닌 기타 사업 수입금액이 커서 위 법조 소정의 중소기업에 해당하지 아니한다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 모두 수긍이 가고 거기에 논지와 같은법인세법시행령 제68조 제2항 또는국세기본법 제18조 제1항,제2항 위반의 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

구 법인세법새행령(1978.12.30 대통령령 제9230호) 제68조 제2항 소정의 " 사업별 사업수익금액이 큰 사업" 이라 함은 전체로서의 중소기업 해당사업 수익금액과 중소기업 해당사업이 아닌 여타의 모든 사업수익금액을 비교하여 그 중 수익금액이 큰 사업을 의미하는 것이다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동해가스주식회사
【피고, 상고인】 여수세무서장
【원심판결】광주고등법원 1981.3.20 선고 78구4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 취급하는 산소, 질소, 아세찌렌 등 까스류의 거래는 그 내용물의 가격에 비하여 용기가격이 너무 고가이고, 위 용기 등은 철강제로서 특수제작되어 내구성이 있고 파손의 우려가 없어 연속, 반복적으로 회전사용이 가능하여서 통상 까스류를 판매함에 있어서는 사용 후 용기를 반환할 것을 조건으로 하여 내용물만을 판매하는 것이 일반적 관례인 사실을 인정하면서 국세청산하 각 세무서에서도 위와 같은 관행을 알고 있기 때문에구 물품세법시행령 제4조 제2항에 의거한 국세청훈령 제404호가 1973.10.12 제정되었다가 1978.1.9 폐지될 때까지 4년여 동안 위 훈령의 규정에 따른 소관 세무서장의 사용승인을 받지 아니한 이 사건의 경우와 같은 산소, 질소, 아세찌렌 등 까스류의 용기에 대하여 제조판매업자에게 물품세를 부과하지 아니하였고, 그와 같은 사정하에서는 납세자인 원고로서도 그것을 비과세 대상으로 믿을 수 밖에 없었다고 보여지고, 그렇다면 산소, 질소, 아세찌렌 등 까스류 판매에 있어서 그 판매목적이 되지 아니한 용기에 대하여는 가사 위 법령 등에 의한 사용승인절차를 밟지 않았다 하더라도 비과세의 관행이 이루어졌다고 볼 것이라고 판시하여 피고의 이 사건 물품세부과처분이국세기본법 제18조 제2항이 규정하는 국세행정의 관행에 위배한 위법한 행정처분이라고 단정하고 있다.
 그러나과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니한 경우에 비과세의 관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있는 것인바(대법원 1980.6.10 선고 80누6 ;1981.9.22 선고 80누601 각 판결 참조) 기록에 의하여도 원고 회사와 같이 까스류를 판매함에 있어서 그 용기가 내용물에 비하여 고가이고 내구성이 있어 회전사용이 가능하므로 통상 사용 후 용기를 반환할 것을 조건으로 하여 내용물만을 판매하는 것이 일반적 관례인 사실이 인정될 뿐이고, 달리 과세관청인 피고가구 물품세법시행령 제4조 제2항에 의거한 국세청훈령 제404호의 시행기간 동안에 위 훈령의 규정에 따른 소관 세무서장의 사용승인을 받지 아니한 이 사건의 경우와 같은 까스류의 용기에 대하여 물품세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 공익상 필요에 의하여 이를 부과하지 아니하였고, 납세자인 원고 회사도 그것을 비과세대상으로 믿어왔다고 인정할만한 자료가 없음에도 불구하고 원심이 비과세관행의 존부에 관하여 심리판단함이 없이 위와 같이 이 사건 물품세에 대하여 비과세관행이 이루어졌다고 판시하여 이 사건 물품세부과처분을 위법하다고 판단하였음은 결국국세기본법 제18조 제2항이 규정하는 국세행정의 관행의 존부에 관한 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이고이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원판결을 파기하고, 사건을 다시 원심으로 하여금 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

까스류를 판매함에 있어서 사용후 용기를 반환할 것을 조건으로 하여 내용물만을 판매하는 것이 일반적 관례인 사실이 인정될 뿐이고, 과세관청인 세무서장이구 물품세법시행령 제4조 제2항에 의거한 국세청훈령 제404호의 시행기간 동안에 사용승인을 받지 아니한 위 까스류의 용기에 대하여 물품세를 부과할 수 있는 정을 알면서 공익상 필요에 의하여 이를 부과하지 아니하였고, 납세자도 그것을 비과세 대상으로 믿어왔다고 인정할만한 자료가 없음에도 불구하고 물품세에 대하여 비과세 관행이 성립되었다고 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간,강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박두순, 이세중
【원심판결】서울고등법원 1982.12.16 선고 82노2457,82감노750 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 65일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1,2,3 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 여러 증거들에 의하면, 피고인3이 원심판시와 같이 위 피고인 등과 합동하여 재물을 강취하고 나서피고인 2 등 공동피고인 사이에 그 판시와 같이 피해자공소외 1을 강간하기로 하는 의사연락이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해, 법령적용의 위법 등이 없다.
 그리고 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인1,2에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 피고인3으로서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인4,5 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고 피고인들이 그 범행당시 음주만취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것으로는 인정되지 않으므로 원심판결이 소론과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.
 그리고 피고인4가 소론 범행시 공소외2를 폭행하거나 상해를 입힌 바가 없다 하더라도 피고인1,2와 공동하여 강도의 죄를 범한 이상 피고인4도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없는 것이고, 또 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자의 고소취하가 있었다하여 공소기각의 판결을 하여야 하는 것은 아니며, 이 사건에 있어서와 같이 원심이 피고인이 무기 또는 10년 이상의 징역이 법정되어 있는 강도강간죄를 저질렀다고 인정하고 그 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기의 징역형을 선고하게 되었을 경우에는소년법 제54조는 그 적용이 없는 것이므로 위와 다른 견해에서 원심판결에 법령적용의 잘못있다는 논지도 이유없다.
 또한 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정도 수긍할 수 있고 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대하여 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 공동하여 강도의 죄를 범한 이상 범행시 피해자를 폭행하거나 상해를 입힌 바가 없다 하더라도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없는 것이다.
나. 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·공문서위조·공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조진환
【원심판결】서울고등법원 1983.1.28 선고 82노3166, 82감노860 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 논지는 원심판결이 피고인에 대하여 부정기형을 과한 것은 부당하고 또 그 양형도 과중하다는 것이나,원심변론종결당시 피고인은 미성년임이 기록상 명백하므로 부정기형을 선고한 원심조치는 정당하고 또 양형부당은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유를 본다.
 논지는, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었는데도 이 점을 심리하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록을 살펴보아도 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 술을 마셨거나 만취되었다는 진술을 한 흔적이 없고 그와 같이 인정할 자료도 전혀 없으니 결국 논지는 근거없는 사실을 들어 원심판결을 탓하는 것으로서 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재인
【원심판결】서울형사지방법원 1982.11.4 선고 82노3404 판결
【주 문】
상고를기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 약속어음을 할인을 위하여 교부받은 경우에 수탁자가 그 약속어음을 할인하였을 때에는 그로 인하여 생긴 돈을, 그 할인이 불가능하거나, 할인하여 줄 의사를 철회하였을 때에는 약속어음 그 자체를 위탁자에게 반환하여야 하고 그 약속어음이 수탁자의 점유하에 있는 동안에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 그 소유권은 위탁자에게 있고, 수탁자는 위탁의 취지에 따라 이를 단지 보관하는 것으로 볼 것이고, 위탁자가 수탁자에게 위 약속어음을 교부할 당시에 그 할인의 편의를 위하여 배서양도의 형식을 취하였다 하더라도 다를 바 없다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 공소외 명소호는 안종신으로부터 이 사건 약속어음 2매를 할인하여 달라는 부탁과 함께 교부받고 다시 피고인에게 그 할인을 부탁하고 이를 교부함에 있어서 피고인의 요구에 따라 배서양도하는 형식을 취하였으며 한편 명소호에 대하여 대여금채권을 갖고 있던 피고인은 위 약속어음을 교부받은 후부터는 이를 채권변제에 충당한다면서 할인을 하여 주지 않고 있던 중에 명소호와 안종신으로부터 위 약속어음은 원래 안종신의 소유로서 명소호를 거쳐서 피고인에게 교부된 것이니 반환해 달라는 항의를 받게되자 그 반환조건으로 명소호의 위 차용금 지불에 대한 각서 및 담보제공을 요구하기에 이르러 이를 모두 제공받고도, 그것만으로는 채권확보에 미흡하다고 하면서 피고인 자신의 채권자인 공소외 이세영에게 위 약속어음 2매를 교부하여 그 채권변제에 충당하였다는 것으로서, 피고인의 위와 같은 소위는 위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론의 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론과 같이 원심판결에는 위와 같은 사실을 인정한 뒤에 피고인이 당초부터 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 명소호를 기망하여 위 약속어음을 교부받은 사실을 엿볼 수 있다고 설시한 대목이 있고, 과연 피고인이 당초부터 명소호를 기망하여 위 약속어음을 교부받은 것이라면 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그후 이를 명소호에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지는 않는다고 할 것임은 소론과 같으나 원심판결을 전체적으로 자세히 살펴보면 피고인은, 당초에는 위 약속어음을 할인하여 줄 의사를 가졌다가 나중에 철회하였다는 취지로 판시한 것으로 보여지고 또 기록상 피고인의 기망행위를 인정할만한 뚜렷한 증거도 찾아 볼 수 없고, 원심은 결론에 있어서도 사기죄의 성립을 부정하고 횡령죄를 인정하고 있는 만큼 피고인에게 당초부터 기망의 의사가 있었음을 인정하는 듯한 설시의 잘못은 판결결과에 영향을 미치지는 않았다고 할 것이므로 이점을 들어 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 수탁자가 할인을 위하여 교부받은 약속어음을 자신의 채무변제에 충당한 경우 횡령죄의 성부(적극)
나. 사취한 어음을 피해자에 대한 피고인의 채권변제에 충당한 경우 별도의 횡령죄의 성부(소극)

가. 약속어음을 할인을 위하여 교부받은 수탁자는 위탁의 취지에 따라 보관하는 것에 불과하고 위 약속어음을 교부할 당시에 그 할인의 편의를 위하여 배서양도의 형식을 취하였다 하더라도 다를 바 없다 할 것이므로 배서양도의 형식으로 위탁된 약속어음을 수탁자가 자신의 채무변제에 충당하였다면 이와 같은 수탁자의 행위는 위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다.
나. 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 한국자유교육협회 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.7 선고 80구654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원고의 이 사건 1974년도 법인소득에 적용할구 법인세법(1974.12.21 공포, 법률 제2686호로 개정되기 전의 법인세법)제18조 제1항 제3호에 의하면 " 국가기관에 무상으로 기증하는 금품의 가액" 을 지정기부금으로 규정하고 있다.
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면,원고는 그 고유목적 사업수행의 일환으로 자유교양대회라는 고전에 대한 독후감, 논문쓰기 등의 경시대회를 주최하고 그 참가대상이 초·중·고교 학생이고 출제 및 채점자들이 대부분 학교교원들인 관계로 그 출제비, 시험감독비, 채점비 및 대회장사용료 등 경비로서 소론 7,736,250원을 해당지구 교육청이나 학교측에 맡겨 지급케 하였다는 것인바, 위 사실관계에 의하면 위 금원은 원고 자신이 주최한 자유교양대회의 경비로서 지급된 것이며 단지 그 지급사무를 각 시, 도교육청 또는 학교에 위임한 것에 불과하고 각 시, 도교육청이나 학교에 위 금원을 무상으로 증여한 것이라고는 볼 수 없으니, 원심이 위법인세법 제18조 제1항 제3호 소정의 지정기부금에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당하고 위 원심판단에 위 지정기부금에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면,소론 독서 평가비 38,203,280원은 원고의 수익사업에 속하는 자산으로서 원고가 고유목적사업의 일환인 자유교양대회, 자유교양세미나 및 자유교양 지방예선대회를 주최하는데에 따른 경시출제, 감독 및 채점비와 대회장사용료 등 경비로 지급한 금원인 사실이 적법하게 인정되므로, 원심이 이를 원고의 수익사업인 고전과 양서의 출판·판매를 위하여 도서의 구매충동을 유발시키고자 사용된 광고선전비 내지 영업비용에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 자유교양대회의 목적과 성격에 관한 심리를 다하지 아니하거나 영업비용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점의 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 교육청과 학교측에 위탁지급케 한 교양대회경비가구 법인세법 제18조 제1항 제3호 소정의 지정기부금에 해당하는지 여부
나. 자유교양대회 등에 지출한 경비가 영업비용에 해당하는지 여부

가. 원고(사단법인 한국자유교육협회)가 그 고유목적 사업수행의 일환으로 자유교양대회라는 고전에 대한 독후감, 논문쓰기 등의 경시대회를 주최하고 그 출제비, 시험감독비, 채점비 및 대회장사용료 등 경비로서의 금원을 해당지구 교육청이나 학교측에 맡겨 지급하였다 하더라도 위 금원은 원고 자신이 주최한 자유교양대회의 경비로서 지급된 것이므로구 법인세법(1974.12.21 법률 제2686호로 개정되기 전의 법) 제18조 제1항 제3호 소정의 지정기부금에 해당하지 않는다.
나. 원고(사단법인 한국자유교육협회)의 수익사업에 속하는 자산으로서 그 고유목적사업의 일환인 자유교양대회, 자유교양세미나 및 자유교양 지방예선대회를 주최하는 데에 따른 경시출제, 감독 및 채점비와 대회장 사용료등 경비로 지급한 금원인 독서평가비는 원고의 수익사업인 고전과 양서의 출판·판매를 위하여 구매충동을 유발시키고자 사용된 광고선전비 내지 영업비용에 해당하지 않는다.
양곡매매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박흥순 소송대리인 변호사 최병규
【피고, 상고인】 성북구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1982.1.21 선고 81구533 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
소원장의 서식에 결함이 있음을 이유로 그 보정기간을 정하여 환부한 경우, 그 보정기간내에 소원장을 다시 제출하지 아니하였다 하더라도 그 보정기간 경과로 당연히 그 소원이 취하된 것으로 간주되는 것이 아니라, 재결행정청은 그 소원을 취하된 것으로 간주할 수 있음에 불과함은소원법 제3조 제4항의 규정에 의하여 명백하므로 재결행정청이 그 소원을 취하된 것으로 간주하기 전에 그 결함을 보정한 소원장을 다시 제출하였다면 그 소원은 적법한 것으로 치유되었다고 해석함이 상당하다.이와 같은 취지에서 보정기간 도과 후에 제출된 이 사건 소원에 대하여 재결이 있은 이상 적법한 소원을 거쳤다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결은원고가 일반양곡과 정부양곡이 혼합된 쌀을 소매용으로 점포에 진열하여 양곡부정유통 거래를 한 사실을 인정한 다음, 그렇다 하더라도 위 혼합양곡은 원고 스스로 혼합한 것이 아니고 도매상으로부터 혼합되어 있는 쌀을 매수한 것이며, 원고는 17년간 양곡소매업을 하여 왔으나, 한번도 양곡관리법 위반사실이 없었고, 위 양곡소매상 경영으로 6식구의 생계를 유지하고있는 사정 등을 참작할 때 위 위반행위에 대한 제재로서 가장 무거운 영업허가취소의 처분을 선택한 피고의 이 사건 처분은 감독권을 남용하였거나 혹은 그 범위를 일탈한 위법이 있다하여 그 취소처분의 취소를 명하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론의 심리미진 내지 이유불비의 위법이나 행정기관의 감독권 남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 소원장의 서식에 결함이 있음을 이유로 그 보정기간을 정하여 환부되었으나 보정기간내에 소원장을 다시 제출하지 아니하였다 하더라도 그 보정기간 경과로 당연히 그 소원이 취하된 것으로 간주되는 것이 아니라, 재결행정청은 그 소원을 취하된 것으로 간주할 수 있음에 불과하므로, 재결행정청이 그 소원을 취하된 것으로 간주하기 전에 그 결함을 보정한 소원장을 다시 제출하였다면 그 소원은 적법한 것으로 치유되었다고 해석함이 상당하다.
나. 일반양곡과 정부양곡이 혼합된 쌀을 소매용으로 점포에 진열하여 양곡부정유통거래를 하였다 하더라도, 스스로 혼합한 것이 아니라 도매상으로부터 혼합되어 있는 쌀을 매수한 것이며, 17년간 양곡소매업을 하여 왔으나 한번도 양곡관리법 위반사실이 없었고 양곡소매상 경영으로 6식구의 생계를 유지하고 있는 사정 등을 참작할 때 영업허가를 취소한 처분은 감독권 남용이나 그 범위의 일탈의 경우에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이경호
【원심판결】대구고등법원 1982.12.14 선고 82노1477,82감노360 판결
【주 문】
 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 피고사건에 대한 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인은 1947.2.14 부산지방법원 밀양지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 장기 3년, 단기 1년, 1951.6.20 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 장기 5년 단기 3년, 1958.5.14 부산지방법원 마산지원에서 특수절도죄로 징역 8월, 1959.3.4 대구지방법원에서 야간주거침입절도미수죄로 징역 1년을 각 선고받고 각 그 형의 집행을 종료한 후 1978.4.7 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 복역하다가 1979.8.15 가석방으로 출소한 자로서 상습으로 그 판시와 같은 절도의 범죄사실을 저질렀음을 인정하고 그 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제2항을 적용하여 징역형을 선고함과 동시에,사회보호법 제5조 제1호 단서에 의하여 보호감호 7년에 처하였고 원심판결은 감호사건에 관한 위 제1심 판결을 지지하고 피고인에게 보호감호에 처할 사유가 있다고 보아 보호감호청구사건에 대한 그의 항소를 기각하고 있다.
 그러나형의 실효에 관한 법률 제7조 소정의 요건에 충족되어 그 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 법률적 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수는 없을 것이고(당원 82.3.23 선고 82도235, 82감도46 판결 참조)또 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 제정된 형의 실효에 관한 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 마지막 형의 선고가 앞의 형의 집행종료일부터 10년 이내에 된 것이라 하더라도 그 마지막형 이전의 형은 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그러므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1959.3.4 선고받은 형의 집행을 종료한 후 10년이 경과할 때까지 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 바가 없다면 위 형은 물론 그 이전에 선고받은 그 판시의 형들도 모두 실효되어 이들 전과를사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 볼 수 없을 것이다. 원심이 피고인이 1959.3.4 선고받은 형과 그 이전에 선고받은 형을사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 보고 위와 같이 판시하였음은 형의 실효와사회보호법 제5조 제1항 제1호의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고사건에 대한 피고인의 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없다.
나. 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 제정된 형의 실효에 관한 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 마지막 형의 선고가 앞의 형의 집행종료일부터 10년 이내에 된 것이라 하더라도 그 마지막 형 이전의 형은 모두 실효되는 것으로 보아야 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지법 1982.11.18. 자 82노641 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 1 합자회사의 대표사원으로 종사하면서 발행한 이 사건 수표는 위 회사의 지입차주들이 새자동차를 장기할부로 매수함에 있어 그 할부대금조로 발행된 것인데 피고인으로부터 위 대표사원의 지위를 승계한 공소외2가 지입차주들로부터 수령한 할부대금을 유용한 까닭에 위 각 수표가 부도처리된 사실이 인정된다고 한 다음, 위 각 수표금은 지입차주들이 지급하여야 할 것이므로 위 수표발행 당시에 미리 수표금액에 상당한 예금을 할 성질이 아닐 뿐 아니라 위 예금이 되어 있지 않다 하더라도 할부 매수한 자동차 차체 및 지입차주들이 납입한 사납금에 의하여 위 각 수표금의 지급확보책이 강구되었다 할 것이며 또공소외 2의 위 할부대금유용행위는 누구도 예상할 수 없었던 것이니, 피고인으로서는 위 각 수표 발행당시 그것이 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 결과가 발생하리라는 것은 예견할 수 없었다 할 것이므로 피고인에게는 이건 부정수표발행에 대한 범의가 없다는 이유로 무죄를 선고한다고 판시하고 있다.
 그러나,부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행하는 경우에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 확보책도 없이 수표를 발행하였다면 이로써 위 죄에 해당한다 할 것인바 원심판시와 같이 할부 매수한 자동차 차체나 지입차주들이 납입하는 사납금이 당연히 피고인이 발행한 이건 수표금의 지급확보책이 된다고는 할 수 없고 기록에 의하면 피고인이 이건 수표를 발행할 당시 수표금액에 상당한 예금이 없었고 위 수표금 지급을 위한 당좌예금의 확보책이 구체적으로 있었다고 볼 아무런 사정도 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 피고인은 이건 수표가 지급을 위하여 제시되었을 때에 예금부족으로 지급되지 아니하는 결과가 발생할지도 모른다는 것을 알고도 이를 발행한 것이라고 보여진다.
 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 이건 범죄에 대한 범의가 없다고 단정한 것은 부정수표단속법에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤영영 김덕주 오성환

부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인 이 수표를 발행하는 경우에 성립한다 할 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금 지급을 위한 당좌예금의 확보책도 없이 수표를 발행하였다면 이로써 위 죄에 해당한다.
사산아운송사업면허불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 서성욱
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1982.11.30 선고 82구339 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심이 이 사건 처분 당시 시행되던개정 전 자동차운수사업법 제3조,제4조 제1항,제2항,제6조 및제69조와자동차운수사업 등 직권위임규정 제2조의 규정 등을 들어 서울특별시장은위 법 제3조에 열거된 버스여객자동차운송사업, 전세여객자동차운송사업, 택시여객자동차 운송사업, 노선화물자동차운송사업, 구역화물자동차운송사업, 특수자동차운송사업장의 자동차운송사업 등 일곱 종류의 자동차운송사업에 관하여서만 면허기준에 따라 면허여부를 결정할 따름이고 이에 열거되지 아니한 원고 신청의 사산아운송사업 면허신청에 대하여는 이를 심사 면허할 권한이 없다고 판시한 조치는 위 법령의 명문 규정 등으로 보아 정당하고 위자동차운수사업법 제3조는 특수자동차운송사업을 화물적하용 자동차, 특수중량자동차 기타 특수한 장치를 설비한 자동차에 의하여 여객 또는 화물을 운송하는 사업, 또 장의자동차운송사업을 시체 및 회장자를 운송하는 자동차운송사업이라고 각 규정하고 있으므로 이 사건 사산아운송사업이 위 특수자동차운송사업 또는 장의자동차운송사업에 해당하여 그 면허가 가증하다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못하므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손개천
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.23 선고 82구139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
다른 동업자와 균형을 맞추어 납세의무자의 소득액을 계산하는 이른바 동업자권형의 방법에 의한 추계조사결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 소득액은 적어도 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 소득실액을 가장 정확하게 반영한 것이어야 하며, 추계조사의 방법으로 결정된 금액이 아님을 요한다고 볼 것이므로 추계조사의 방법으로 결정된 동업자 소득액을 기준으로 하여 원고의 소득액을 다시 추계하는 동업자 권형의 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다.
 이 점은 이 사건 당시 시행되던소득세법(1979.12.28 공포, 법률 제3175호로 개정되기 전의 소득세법)제114조,제120조 및소득세법시행령(1979.12.31 공포, 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 시행령)제159조 제5항,제169조 제2항에서 동업자권형의 방법에 의한 총 수입금액결정은 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일업황의 다른 동업자와 균형을 맞추어 계산하도록 규정하고 있음에 비추어 보아도 분명하다고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고가 원고의 79사업년도의 총 수입금액을 동업자권형의 방법으로 추계함에 있어서 그 기준으로 삼은 소외 고려자동차학원의 동년도 총 수입금액은 장부와 증빙서류의 중요부분이 허위여서 추계조사의 방법으로 결정된 금액이며 그 기장이 정당하다고 인정되어 그 기장에 의하여 조사결정된 금액이 아님을 알 수 있으므로, 위와 같이 추계조사의 방법으로 결정된 소외인의 총수입금액을 기준으로 하여 원고의 총 수입금액을 다시 추계조사한 이 사건 동업자권형의 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것이라고 하겠으나 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하다.
 논지는 원고의 총 수입금액은 위 고려학원 뿐만 아니라 기장이 정당한 소외 삼일자동차학원을 기준으로 하여 위 삼일자동차학원의 수입금액의 30%를 원고 수입으로 추계조사 결정한 것이므로 이는 정당하다는 것이나, 기록을 살펴보아도 피고가 위 삼일학원과 균형을 맞추어 그 총 수입금액이 30%상당을 원고의 총 수입금액으로 추계하였다고 인정할 증거가 없으니 위 논지는 이유없다.
 또 논지는 원고 스스로 소장에서 총 수입금액이 8,817,700원임을 명시하고 있는데도 원심이 추계조사결정금액 53,070,000원 전액에 대한 부과처분을 취소하였음은 부당하다는 것이나, 원고가 소장에서 적시한 총 수입금액 8,817,700원이 정당한 금액이라고 볼만한 근거가 기록상 없으므로 원심이 이 사건 부과처분중 위 금액에 의한 원고의 종합소득세 및 방위세의 과세표준과 세액을 산출하여 그 세액 초과부분만을 취소하지 아니하고 이 사건 부과처분 전부를 취소한 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

동업자권형의 방법에 의한 추계조사결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 소득액은 적어도 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 소득실액을 가장 정확하게 반영한 것이어야 하며 추계조사의 방법으로 결정된 동업자 소득액을 기준으로 하여 납세의무자의 소득액을 다시 추계하는 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1981.11.19 선고 81노1134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 1976.7.28 이후 전국 금속노동조합 경남지부분회장 또는 지부장으로 선출되어 회사와 단체협약을 체결하고, 근로조건을 개선하는 등 노조활동을 적극적으로 추진해 오다가 위 조합의 1979.3.27 같은달 20 및 1980.10.18자 정기 또는 임시 대의원대회에서 위 조합예산중 이 사건 금원을 지부장(또는 분회장)이 노조활동을 하다가 부득이 회사를 그만두는 경우를 대비하여 그 신변보장금이라는 명목으로 적법히 책정 의결됨에 따라 위 금원을 인출 교부받아 피고인 개인 명의로 은행에 예치하였고, 그후 피고인이 회사측의 계속된 부당노동행위로 말미암아 1980.11.12 회사를 그만두게 되자 같은달 20일 이를 인출, 소비한 사실을 인정하고, 검사가 내세우는 증거에 의하여도 이를 좌우할 수 없으니 피고인의 대의원대회결의에 따른 위 소위에 횡령의 범의가 있었다거나 횡령행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 채증상의 잘못도 있다 할 수 없으며, 소론은 원심이 배척한 취지로 보이는 증거에 의하여 판시 대의원대회의 결의의 효력을 비의하는 것에 지나지 아니하고, 위 대의원대회는 위 조합의 최고 의결기관으로서 예산심의 및 수지결산의 승인, 기금의 설치 또는 재산의 관리 및 처분에 관한 사항 기타중요의안을 심의 및 의결할 수 있고 (노동조합법 제19조,제20조, 전국금속노동조합 규약 제46조, 제47조, 제49조등 조합세방지부 운영규칙 제11조, 제14조참조) 위 조합은 관계법령의 정함에 따라 당시 위 결의내용을 노동청장, 경남지사 및 전국 금속노조위원장 등에게 보고하였음을 엿볼 수 있으므로 소론과 같이 대의원대회의 결의내용이 예산항목을 유용한 것으로 노동청장의 지시내용에 위배된 것이라 하더라도 그 결의가 곧 무효라고 단정할 수도 없고 또한 피고인이 회사로부터 퇴직하기 전에 위 신변보장금 명목의 금원을 인출하여 피고인의 개인구좌에 예치한 경위는 피고인의 원심법정에서의 진술과 기록에 첨부된 회의록(공판기록 제509정, 제541정 참조)의 기재에 의하면 위 지부 대의원의 결의 및 상무집행위원회의 "교활한 기업주의 방해를 받지 않고 지부장이 유사시 수령할 수 있도록 위임하기로 하는" 결의에 의하여 적법히 행하여진 것으로 보여지고 피고인이 퇴직 전에 이를 인출 소비한 것이 아닌 이상 위 사실만으로 횡령의 범위가 있었다고 단정할 수도 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 재심원고】 
【피고, 재심피고】 
【재심대상판결】대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1146 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유를 판단한다.
 이건 재심이유의 요지는, 피고(재심피고)는 원고(재심원고, 이하 원고라 한다.)를 유인하여 키스를 하도록 유도한 후 고의로 원고의 혀를 깨물어 상해를 입히고 그 책임을 면하고저 원고를 강간치상죄로 허위 고소하여 수사결과 기소되게 하고 제1심은 허위로 조작된 진단서, 사진 등 증거에 의하여 유죄판결을 한바, 혀절단으로 인한 원고의 피고에 대한 손해배상청구사건의 제1,2심 및 이건 재심대상인 상고심 판결에서도 위 그릇된 형사기록 검증결과를 채증함으로써 원고 패소판결이 확정되었으나 위 형사판결은 그후 제2심에서 1982.4.8 무죄의 선고를 하고 상고심(1982.12.28)에서 상고기각의 판결을 함으로써 확정되었으니 손해배상청구사건은 채증이 잘못되었음이 판명되었으므로 재심을 구한다는데 있다.
 그런데상고심의 판결에 대하여 재심의 소를 제기하려면 상고심의 소송절차 또는 판결에민사소송법 제422조 소정의 사유가 있는 경우에 한하며 상고심에서는 직권조사 사항이 아닌 이상, 사실인정의 직책은 없고 다만 사실심인 제2심 법원이 한 증거의 판단과 사실인정의 적법여부를 판단할 뿐인바, 소론은 결국 이건 재심대상 판결에 증거취사를 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 것이니위 법 제422조 소정의 어느 사유에도 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 손해배상청구사건의 제1,2,3심의 판결의 기초가 된 위 강간치상의 형사 제1심의 유죄판결이 제2,3심에서 무죄로 변경됨으로써같은법 제1항 제8호의 사유에 해당한다는 취지로 본다 하더라도 (기록에 의하면 위 형사 상고심의 확정판결은 이건 재심대상인 상고심 판결선고 후에 선고되었음을 알 수 있다)이는 결국 증거판단의 적부에 관한 사항의 범주에 속한다 할 것이므로 그 사유는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심 판결에 대하여는 재심사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 재심의 소는 이유없음이 명백하므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 상고심에는 직권조사 사항이 아닌 이상 사실인정의 직책이 없으므로 재심대상판결인 상고심판결에 증거취사를 잘못한 채증법칙위배의 위법이 있다는 사유는민사소송법 제422조 소정의 어느 재심사유에도 해당한다고 볼 수 없다.
나. 민사사건의 1,2,3심 판결의 기초가 된 형사 제1심의 유죄판결이 제2,3심에서 무죄로 변경되었다는 사유는 증거판단의 적부에 관한 사항이므로 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심 판결에 대한 재심사유는 되지 않는다.
보호감호(살인미수) (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 강대헌
【원심판결】서울고등법원 1983.2.2 선고 82감노518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 본건 범죄와 전과 범죄사실인 재물손괴, 흉기사용 협박 및 상해의 각 범행은 범죄의 수단과 방법 유형 등에 있어 동종 유사하다고 단정하고 있는바 이는 본건에 관한 당원의 환송판결 취지에 합치되는 것으로 정당하다고 할 것이며사회보호법 제15조 제1항 제1호의 보호감호 요건사실이 인정되는 이상 필수적으로 10년의 감호 처분에 처하여야 하는 것이므로 이의 과중함을 논난할 여지가 없다 할 것이므로 소론들의 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
특수절도·특수절도미수·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최병륜
【원심판결】서울형사지방법원 1983.1.28 선고 82노6045 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 기각한다.
 이 판결선고 전의 구금일수 중 35일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시증거에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실이 적법하게 인정되고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 어떠한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 제1심 판시 내용과 같이 피고인이 원심 공동피고인, 공소외12 등과 공동하여 피고인2의 체포를 면하게 하기위해 그를 검거하려고 쫓아 오는 피해자1의 얼굴을 수도파이프로 때리고 이발용 면도칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위와 피해자2의 등을 이발용면도칼로 그어상해를 입힌 행위는 비록 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 저지른 소행이라 하더라도 피해자를 달리하고 있어 피해자별로 각각 별개의 죄(폭력행위등처벌에 관한 법률위반 제3조 제2항,형법 제257조 제1항 위반)를 구성한다고 보아야 할 것이고, 소론과 같이 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고는 볼 수 없으므로원심이 유지한 제1심 판결이 피고인의 소위를 수개의 죄에 해당한다고 보아 경합범가중을 하여 처단한 조치에도 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결 이유기재에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 소론 범죄사실(제1심 판시 2)을 피고인의 자백만으로 인정한 것이 아니라 피고인이 판시 절도미수의 범행을 저지르고 도주할 때 피고인을 체포하려고 쫓아갔던피해자 1,2에 대한 사법경찰관 직무 취급작성의 각 진술조서와 피고인의 체포를 면하게 하기 위해피해자 1,2에게 상해를 입힌피고인1,원심공동피고인의 법정에서의 진술 등을 종합하여 인정하고 있고 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 소론 범죄사실에 관한 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정하기에 넉넉하므로 제1심 판결이 소론 범죄사실을 보강증거가 없는 피고인의 자백만으로 인정한 위법이 있다는 논지 이유없으며, 피고인의 생년월일을 1963.3.5.로 인정한 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 심리미진의 허물이 있음을 찾아 볼 수 없다. 그밖에피고인이 원심판결 선고후 상고심에 이르러 성년이 되었다 하여 부정기형을 유지한 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이므로(1969.12.26. 선고 69도1968 판결;1979.8.14. 선고 79도1367 판결)논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고 전의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라 하더라도 피해자를 달리하고 있으면 피해자별로 각각 별개의 상해죄를 구성한다고 보아야 할 것이고 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.
나. 피고인이 원심판결선고후 상고심에 이르러 성년이 되었다하여 부정기형을 유지한 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 재심원고】 구삼준 소송대리인 변호사 정창훈
【피고, 재심피고】 장문식 소송대리인 변호사 김광일
【재심대상판결】대법원 1982.2.23 선고 81다카61 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다) 및 소송대리인의 재심이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다할 것인바(대법원 1974.6.11 선고 73사54 판결 참조) 이 사건 재심대상 판결의 이유를 그 상고이유서에 대조하여 검토하여 보면, 재심대상 판결은 소론 상고이유 전부에 대하여 판단을 명시하고 있음이 명백하여 판결에 영향이 미칠 중요한 사항에 대한 상고이유에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고 또 재심청구 이유는 종전의 상고이유에 다른 설명을 부연함으로써 결국 재심대상판결의 판단내용이 부당하다고 다투는 것으로 보이는 바, 이는 위에서 설시한 바와 같은 이유로 판단유탈에는 해당된다 할 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 재심의 소는 이유없어 기각하기로 하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 박재환
【피심판청구인, 상고인】 최세일 외 1인 피심판청구인들의 소송대리인 변리사 이창선
【원 심 결】 특허청 1982.11.30자 1982년항고심판(당)제171호, 1982년항고심판(당) 제172호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 이 사건 고안은 1980.3.19 출원하여 1981.10.6 등록된 것으로서, 통상의 메탄가스 발생탱크 외 주연에 발효조(8)을 구성하여, 발효제(15)를 적층 충만시켜 덮개(9)를 씌워서 됨을 특징으로 하고 있고, 자연발생적으로 발효제(15)가 발효되면서 내부의 온도가 50℃까지 상승하여 탱크(1) 내부의 발효실을 보온 또는 가온시켜 줌으로써 겨울철에도 가스의 발생을 지속적으로 유지시켜 주기 위한 것이 그 고안의 요지임을 알고 있으며, 이보다 앞선 1970년도 및 1971년도에 걸쳐 농림부 농공이용 연구소에서 발표된 “메탄가스 발생촉진 및 이용도 확대시험과 농촌연료에 관한 시험”에 관한 연구보고서(부제목 " 저온기에 있어서 메탄가스 발생촉진에 관한 연구와 농촌연료로서 저온기 메탄가스 발생촉진 시험" )에 의하면 가스 발생량과, 온도, 원료, 선택과 가스발생량, 보존재료 및 방법, 가스발생시설 등에 관한 사항이 보고되어 있고 이와 이 사건 고안과를 대비하여 보면 이 사건 고안은 통상의 메탄가스 발생기 저장탱크 외 주연에 발효조(8)를 구성하여 발효제(15)를 적층 충만시켜 덮개(9)를 씌워서 된 것인데 대하여 위 연구보고서는 탱크 외 주연지하 1.5미터 지점에 퇴비구를 형성하되, 그 퇴비구의 내면에는 " 비닐" 을 깔고 미숙퇴비를 퇴적하고 또 탱크 상부 외주에는 80cm정도의 높이로 성토하여 그 내부에 왕겨를 채우고 그 왕겨 위에는 " 비닐" 을 덮고 그 위에 " 이엉" 을 덮어서 된 것으로서,양자는 탱크 외 주연에 발효조(8) 또는 퇴비구를 형성하여 발효제(15) 또는 미숙퇴비를 적층 충만시켜 이들을 발효시키는 것이 서로 동일하고 또 탱크 상부에 발효제(15) 또는 왕겨 등을 채워서 그 위에 덮개(9) 또는 " 비닐" " 이엉" 을 씌워서 된 점이 동일한 구성이라 하겠고 다만 이 사건 고안은 탱크 상부에 발효제(15)를 적층 충만시킨데 대하여 위 연구보고서는 흙을 파서 퇴비구를 내면을 비닐로 깔아서 된 구조인 점에 차이가 있으나 이와 같은 정도의 차이는 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도에 불과하다고 하여야 할 것이라고 설시한 다음 이 사건 고안은구 실용신안법 제5조 제2항의 규정에 위배되어 위법하게 등록된 것으로 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고는 안정되지 않는다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

겨울철 메탄가스 발생촉진에 관한 이 사건 고안과 농림부 농공이용 연구소에서 연구보고한 고안(저온기에 있어서 메탄가스 발생촉진시험)은 분뇨탱크 외주선에 발효조 또는 퇴비구를 형성하여 발효제 또는 미숙퇴비를 충만시켜 이들을 발효시키는 것이 서로 동일할 뿐만 아니라 분뇨탱크 상부에 발효제 또는 왕겨 등을 채워서 그 위에 덮개 또는 " 비닐" " 이엉" 을 씌워서 된 점이 동일하고, 다만 이 사건 고안은 분뇨탱크 상부에 발효제를 적층 충만시킨데 대하여 위 연구보고서는 흙을 파서 퇴비구의 내면을 비닐로 깔아서 된 점에 차이가 있을 뿐이니, 이 정도의 차이는 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도에 그치므로 신규의 고안이라 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 박초영
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1982.12.28자 1982년 항고심판(절) 제739호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면,이 사건 상표등록출원은 그 거절사정에 대한 불복항고심판 계류중 1982.9.22 연합상표등록 출원으로 그 출원을 변경한 사실이 인정되므로상표법 제14조 제4항에 의하여 최초에 한 출원은 취하된 것으로 볼 것이다. 그렇다면 원심결이 이 사건 심판청구는 출원의 변경에 의하여 목적물이 없어진 부적법한 청구라 하여 각하한 조치(원심결 주문의 표시는 이 사건 출원의 취하로 심판절차가 종료되었음을 뜻하는 것으로 풀이된다)는 옳고 거기에 아무런 위법 사유도 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

상표등록출원 거절사정에 대한 항고심판 계류중 연합상표등록으로 원래의 출원이 변경되었다면 최초의 출원은 변경된 것이므로 이에 대한 심판청구는 목적물이 없어진 부적법한 청구이므로 이를 각하한 조치는 정당하다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최병구
【피고, 상고인】 서울 서부세무서장
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 14톤 덤프트럭 1대를 소외 성보중기주식회사에 지입하였으나 사실상 자기의 계산과 책임하에 수요자의 요청에 의하여 일정한 노선없이 그때 그때 날품팔이식으로 모래, 자갈 등을 운반하여 주고 단지 그에 대한 댓가를 받아왔을 뿐 이를 건설용 또는 기타 목적에 대여 또는 도급한 것은 아닌 사실이 인정되고 반증이 없으므로 이와 같은 사업은 국세청훈령으로 제정된 소득표준율표상 소득표준율 10.5퍼센트를 적용하는 운수업(기타 도로 화물)에 해당한다고 판시하여 원고의 위 사업이 중기의 대여 또는 도급업에 해당함을 전제로 그 소득표준율 25퍼센트를 적용 과세한 이 사건 과세처분은 위법하다 하여 피고의 본건 과세처분 중 세율 10.5퍼센트로 계산한 종합소득세 금 889,086원, 방위세 금 88,909원을 초과하는 부분의 취소를 명하였다.
 2. 기록에 의하여 살피건대,국세청훈령으로 정하여진 1979년도 소득표준율표의 규정에 의하면, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 운수업으로서의 " 기타도로화물(일련번호 361)" 이란 도시내, 도시간 일정한 노선없이 트럭(6톤 이상)또는 삼륜차로 화물을 운송하는 구역화물운수업(이사짐센타 제외)이라고 규정하고 있는바 이는 트럭(6톤 이상)이나 삼륜차로 화물을 운송하는 운수업을 말하는 것이니 덤프트럭으로써 화물을 운송하는 경우는 여기에 해당된다고 할 수 없다고 할 것이다.
 피고가 25퍼센트의 소득표준율을 적용한 서어비스업으로서의 " 중기도급 및 대여" 라고 함은 위 소득표준율표의 일련번호 408에서 「나용중기대여는 제외하고 중기관리법시행령 별표 1의 중기를 건설용 또는 기타 목적에의 대여 및 도급이라」고 풀이하고 있는바중기관리법시행령 별표 1에 의하면 적재용량 12톤 이상인 덤프트럭(동 표의 6호)을 중기라고 규정하고 있으므로 본건 14톤 덤프트럭은 위 소득표준율표에서 말하는 중기에 해당되며 물품운송계약이란 당사자의 일방이 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약을 말하며(당원 1963.4.18 선고 63다126 판결 참조) 이런 운송계약은 운송이라는 일의 완성을 목적하는 것이므로 도급계약(민법 제664조 참조)에 속한다고 할 것이니 원심이 확정한 바와 같이 원고가 14톤 덤프트럭으로 수요자의 요청에 의하여 모래, 자갈 등을 운반하여 주고 그에 대한 댓가 즉 보수를 받은 것이라면 이는 위에서 본 중기도급업에 해당된다고 할 것이니 위 소득표준율인 25퍼센트에 따라 과세한 피고의 본건 처분은 적법하다고 할 것이다.
 3. 그렇다면, 이와 견해를 달리한 원심판결은 중기 및 도급에 관한 법리를 오해하고 소득표준율의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다고 할 것이니 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 덤프트럭으로 화물을 운송하는 것이 1979년도 소득표준율표상 소득표준율 10.5퍼센트를 적용하는 운수업에 해당여부(소극)
나. 물품운송계약의 성질
다. 14톤 덤프트럭으로 모래 등을 운반하여 주고 보수를 받은 것이 1979년도 소득표준율표상의 중기도급업에 해당하는지 여부(적극)

가. 국세청훈령으로 정하여진 1979년도 소득표준율표의 규정에 의하면 소득표준율 10.5퍼센트를 적용하는 운수업으로서의 " 기타 도로화물(일련번호 361)" 이란 도시내, 도시간 일정한 노선없이 트럭(6통 이상) 또는 삼륜차로 화물을 운송하는 구역화물이라고 규정하고 있으므로 덤프트럭으로써 화물을 운송하는 경우는 여기에 해당된다고 할 수 없다.
나. 물품운송계약이란 당사자의 일방이 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약을 말하며, 일의 완성을 목적하는 것이므로 도급계약에 속한다.
다. 14톤 덤프트럭으로 수요자의 요청에 의하여 모래, 자갈 등을 운반하여 주고 그에 대한 대가 즉 보수를 받은 것은 국세청훈령으로 정하여진 1979년도 소득표준율표 소정의 중기도급업에 해당된다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김성택 소송대리인 변호사 강안희, 최상택
【원고보조참가인】 박석근 외 2인
【피고, 피상고인】 주식회사 생림토건사 소송대리인 변호사 허규
【원심판결】대구고등법원 1980.1.25 선고 78나206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 최상택의 상고이유(같은 강안희의 보충상고이유는 제출기간 도과 후의 것이어서 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론의 점들에 대한 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있다. 다만 원심은 소외 유창훈, 황석기, 현산홍, 최석순 등이 1970.2.15자로 원고로부터 원고의 주식 16,250주를 양수하고 또 원고가 같은해 5.5자로 그 당시 총주식 3,750주를 위 소외인 등에게 양도하였다고 판시하였으나, 원심이 채택한 갑 제7호증의 기재에 의하면, 1970.2.15자의 양도주식수는 18,250이어서 위 원심의 판시는 잘못이나 한편 원심이 채택한 원심의 피고 회사에 관한 변경등기신청서류 및 주주명부 등에 관한 검증결과 등에 변론의 전취지 등을 종합하면 같은해 5.5자로 20,000주 중의 그 나머지 주식의 처분사실을 인정하지 못할 바도 아니어서 원고가 위 두 차례에 걸쳐 원고 소유주식을 모두 처분한 사실이 인정되는 이상 원심의 위 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다고 할 것이다.
 결국 원심판결에는 소론과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 입질에 관한 법리오해 등의 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 제2,3,4점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고 회사는 1955.6.15에 자본금 총액 금 5,000,000환(구화), 발행할 주식의 총수 10,000주, 1주의 금액 금 500환으로 하여 설립되었고 그후 1958.8.30과 1962.2.27 및 1969.12.30 등 세차례에 걸쳐 증자가 이루어지고 그동안 화폐개혁과 주식의 병합 등으로 자본금 총액 금 10,000,000원, 주식의 총수 20,000주, 1주의 금액 금 500원으로 되었으나 아직까지 주권이 발행되지 아니하였으며, 원고는 1958.8.30 개최된 주주총회의 출자결의에 따른 신주를 모두 인수하고 소외 박대근과 더불어 공동대표이사로 취임하여 회사운영에 관여한 후 1961년경에는 위 박대근으로부터 설립당시의 원시주주 소유주 10,000주를 양수받고 위 박대근이 대표이사직에서 물러남에 따라 원고가 실질적으로 총주식을 소유하는 이른바 1인 회사의 대표이사로서 회사를 운영하여 오던 중 1970.2.15과 같은해 5.경 두 차례에 걸쳐 그 주식을 소외 유창훈 등에게 모두 양도하고 회사 경영에서 손을 떼었다면, 위 주식양도가 비록 주권발행 전에 이루어진 것이라고 하더라도원고가 위와 같이 여러해 동안 실질상의 1인 회사인 피고 회사의 대표이사직에 있으면서 주권을 발행하지 아니하고 있다가 원고가 자금난으로 회사를 경영할 수 없어 그 주식을 모두양도하고, 그 양수인들이 피고 회사의 부채를 정리하고 경영한지 무려 7,8년이 지난 지금에 와서 주권이 발행되지 아니하였음을 이유로 그 주식양도의 효력을 다투고 양도 후의 이 사건 주주총회결의 부존재 또는 무효확인과 원고가 주주임의 확인을 구하는 이 사건 소는 신의성실의 원칙에 위배한 소권의 행사이어서 허용되지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하 할 것이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 주권발행 전의 주식양도, 신의성실의 원칙 및 각하와 기각에 관한 법리오해나 판단유탈, 심리미진 등의 위법사유가 없다. 소론 판례들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

실질상의 1인 주주로서 대표이사직에 있던 자가 주권을 발행하지 아니하고 있다가 자금난으로 회사를 경영할 수 없어 그 주식을 모두 양도한 후, 그 양수인들이 회사의 부채를 정리하고 경영한지 무려 7, 8년이 지난 후에 이르러 주권발행 전의 주식양도라는 이유로 그 주식양도의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙에 반한 소권의 행사이어서 허용되지 아니한다.
보호감호(폭력행위등처벌에관한법률위반,도로교통법위반,교통사고처리특례법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1982.12.15 선고 82노2643,82감노749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이 1973.5.28자 1975.6.4자 1977.7.28자 1978.6.30자 및 1980.5.16자 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건의 범죄사실은 상해 및 상해, 폭행 또는 재물손괴인데 이 사건 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건의 범죄사실은 공갈이라면 피감호청구인의 위 각 전과범죄와 이 사건의 죄와는사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄라고 볼 수 없으므로 (당원 1982.9.28 선고 82도1615, 82감도333 판결 참조) 검사의 피감호청구인에 대한 감호청구를 기각한 제1심 판결을 유지하고 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종기 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.18 선고 82구393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 피고가 이 사건 양도소득세를 부과함에 있어, 그 납세고지서에 세액산출근거를 누락시킨 경우라면 그 과세처분 자체가 위법하게 되고 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다 할 것이나 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효 사유는 될 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 이 사건 부과처분을 당연무효하다고는 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 원고가 이 사건 납세고지서를 1981.5.22에 수령하고 1981.6.30 수원세무서장에게 이의신청을 하여 위 세무서장은 보정요구나 결정기간 연장통지없이 같은해 7.31자로 원고의 이의신청을 기각한다는 결정서를 원고에 보내서 원고는 이에 불복 같은 해 9.29 심사청구를 한 사실을 인정한 다음, 이의신청에 대한 세무서장의 결정기간은 30일로서, 이 사건에서는 그 기일까지(81.7.30까지) 결정통지가 없었고 같은해 7.31에야 기각결정통지를 받았음으로 기각간주된 같은해 7.30의 익일인 같은해 7.31부터 60일내인 같은해 9.28까지 심사청구를 하여야 할 것인데도, 같은해 9.29에 한 이 사건 심사청구는 부적법하다 하여, 원고의 예비적 청구 역시 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하면, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심이 피고의 1982.11.15자 세액산출근거 보정통지를 당초의 처분과는 별도의 새로운 부과처분으로 보고 있지 않음은 판문상 뚜렷하고 또 원고도 이를 새로운 부과처분으로 보고, 그 취소를 구하는 것이 아니라, 당초의 부과처분을 취소를 구하고 있음이 기록상 명백함으로 원심이 당초의 부과처분을 기준으로 하여 그에 관한 적법한 전심절차를 거쳤는가의 여부를 판단한 것은 옳고 거기에 아무런 잘못도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 세무서장이 양도소득세를 부과함에 있어 납세고지서에 세액산출 근거를 누락시킨 경우라면 그 과세처분 자체가 위법하게 되고 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다 할 것이나, 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효 사유는 될 수 없다.
나. 이의신청에 대한 세무서장의 결정기간은 30일로서, 그 기일까지(81.7.30까지) 결정통지가 없었고 동년 7.31에야 기각결정 통지를 받았다면, 기각간주된 동년 7.30의 익일인 동년 7.31부터 60일내인 동년 9.28까지 심사청구를 하여야 할 것이므로, 동년 9.29에 한 심사청구는 부적법하고 이에 기한 행정소송 역시 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 할 것이다.