손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서해종합건설 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 문흥수외 4인)
【피고, 상고인】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 변호사 윤재식)
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 23. 선고 2005나105455 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제25조, 제26조 제8호, 제27조, 제66조 제1항에 의하면, 토지구획정리조합이 체비지 등을 처분할 때에는 조합원으로 구성된 총회 또는 총회에 갈음하여 설치된 대의원회의 의결을 거치도록 규정하고 있는바, 이는 효력규정으로 볼 것이므로 이에 위반하여 토지구획정리조합이 총회나 이에 갈음한 대의원회의 의결 없이 체비지를 처분한 행위는 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다44683 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지구획정리사업의 시행자인 피고 조합이 위 사업지구 내에서의 공동주택 건축을 위한 사업시행대행사 선정을 위한 입찰절차 참가업체 중 원고 회사만이 4,610,850,000원의 입찰보증금을 납부하자, 피고 조합의 정관(이하 ‘정관’이라고 한다) 제23조에 의하여 총회의 체비지 처분권한을 위임받은 피고 조합의 2003. 9. 4. 자 제6차 대의원회에서 원고 회사를 시행대행사로 선정하여 이 사건 체비지를 매각하기로 하는 이 사건 결의를 한 다음, 같은 해 9. 9. 원고 회사와 사이에 위 체비지의 매매 및 사업참여의 약정에 관한 이 사건 계약을 체결하였음에도, 피고 조합의 집행부 변동 이후 피고 조합에서 이 사건 계약내용의 불공정성 등을 이유로 계약불이행의 의사를 표시하자, 이에 원고가 2004. 10. 22. 이 사건 계약을 해제하면서 위 입찰보증금 상당의 계약금 및 계약서 제3조 제4항의 위약금 등으로 위 입찰보증금의 2배에 이르는 9,221,700,000원의 지급을 청구함에 대하여, 피고 조합은, "이 사건 결의에 참가한 36명의 대의원들 중 소외 1 등 2명은 조합원 지위를 상실하여 대의원 자격이 없고, 그에 앞선 이 사건 제2차 대의원회에서 보궐 선임된 소외 2 등 16명은 그 선임결의가 의사정족수 미달로 무효이어서 대의원 자격이 없으므로, 위 18명이 회의 및 투표에 참가한 이 사건 결의는 의사정족수 미달로 효력이 없다"고 다투었으나, 이러한 피고 조합의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
 즉, 원심은 위 소외 1 등 2명이 대의원 자격 결격자임은 인정하면서도, 위 소외 2 등 16명의 대의원 자격을 문제삼는 피고의 주장에 대하여는, 정관 제23조가 대의원회의 의결로 임원 및 대의원의 사임과 해임에 따른 신규 임원 및 대의원의 보궐선거를 할 수 있도록 규정하고 있음을 전제로, 피고 조합의 제2차 대의원회에서 총 정원 43명의 재적 대의원 중 39명의 대의원이 직접 또는 대리로 참석한 가운데, 당일 사임 또는 해임 처리된 16명의 기존 대의원에 갈음하여 새로 소외 2 등 16명의 조합원을 대의원으로 보궐 선임하는 결의에 찬성한 35명 가운데 위 대의원 무자격자인 소외 1 등 2명과, 당일 보궐 선임된 소외 2 등 14명도 포함되어 있는 것은 사실이지만, 위와 같이 보궐 선임 결의에 참여할 자격이 없는 16명을 제외한 나머지 23명의 참석자만으로도 재적 대의원 43명의 과반수에 해당하여 그 의사정족수를 충족하고, 나아가 위 무자격자 16명이 모두 찬성한 것으로 의제하여 위 찬성자 35명에서 빼더라도 참석 대의원 23명의 과반수가 넘는 19명이 찬성한 셈이 되어 결국 위 소외 2 등 16명을 보궐 선임한 제2차 대의원회의 결의는 유효하고, 따라서 그들이 대의원으로 참여한 제6차 대의원회에서의 이 사건 결의는 그 성립에 있어 절차상 하자가 없다고 판단하였다.
 그러나 기록과 관련 법령을 살펴보면, 이 사건 토지구획정리사업에 적용되는 위 법에서는, 정관이 정하는 바에 따라 조합원 중에서 총회가 선임하는 조합의 임원으로 조합장과 이사, 감사를 두고(제22조), 임원의 직무로는 조합장은 조합을 대표하여 그 업무를 통리하고, 총회 또는 대의원회의 의장이 되고, 이사는 정관이 정하는 바에 의하여 조합장을 보좌하며, 조합의 업무를 분장하고, 감사는 조합의 재산과 회계 및 이에 관련되는 업무를 감사하며(제23조), 조합원의 원수가 100인 이상인 조합의 경우, 정관이 정하는 바에 의하여 조합원 중에서 총회가 선출하는 조합원 총수의 1/10 이상의 대의원으로 구성되는 대의원회를 설치하여 대통령령이 정하는 사항을 제외한 모든 총회의 권한을 대행할 수 있도록 하며, 대의원의 임기는 4년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 정관으로 정하되, 보궐대의원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 하고(제27조), 법에서 규정한 것을 제외하고 조합원의 권리·의무, 임원총회 및 대의원회의 운영 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하되, 대통령령으로 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하며(제31조 제2항, 제3항), 그 벌칙 적용에 있어서도 조합의 임원·대의원 및 직원을 달리하여 일정한 경우 조합의 임원에 대해서만 처벌의 대상으로 삼고 있고(제83조, 제87조), 위 법 시행령에서도 법 제27조 제3항의 규정에 의한 "대통령령으로 정하는 사항"으로 ‘조합장·이사 및 감사의 선임’ 등을 규정하는 한편(제18조 제1호), 법 제31조 제2항의 규정에 의한 조합원의 권리의무와 임원·총회 및 대의원회의 운영에 관하여 이를 정관으로 정하도록 규정(제20조)한 사실, 한편 위 법령에 근거한 피고 조합의 정관에서는 임원에 관한 제15조에서 조합의 임원으로 조합장, 총무이사, 이사, 감사 및 법 제27조의 규정에 의한 대의원을 둔다고 하면서, 임원 및 대의원의 선출에 관한 규정인 제16조에서 임원 및 대의원은 조합원 중에서 총회가 선임하고, 임원의 보궐은 결원 발생일부터 30일 이내에 대의원회에서 선임 충원하며, 제17조에서 임원 및 대의원의 임기는 3년으로 하고, 대의원회의 의결에 따라 연임할 수 있되, 보궐 임원의 임기는 전임자의 잔임 기간으로 하고, 임원은 임기 중에라도 조합의 명예손상 혹은 정관 준수사항 위반 등의 경우 대의원회에서 개선할 수 있도록 하며, 제21조에서 총회의 의결사항으로 정관변경, 임원선임 등을 규정하고, 제22조에서 총회의 권한을 대행하기 위해 조합에 대의원회를 두고 그 대의원의 정원은 조합원의 1/10 이상의 정족수로 하고, 제23조에서 대의원회는 임원의 보궐을 제외한 임원 및 대의원의 선임(제1호) 등 중요사항을 제외한 총회의 모든 권한을 대행할 수 있도록 규정한 사실, 피고 조합은 이 사건 계약 이전에 이미 주식회사 씨알캐슬락과 사이에 사업시행대행계약을 체결하여 이를 추진해 오다가 조합장 등 집행부 교체와 조합원들 사이의 내분을 거쳐 2003. 7. 10. 자 대의원회에서 소외 3이 조합장으로 다시 취임하여 소외 4 등 종전 임원진 모두를 해임처리한 후 이 사건 계약을 추진, 체결하게 된 사실, 그 후 소외 3 역시 인천지방법원의 결정으로 조합장 직무집행이 정지되고 그 직무대행자를 거쳐 2004. 6. 5. 자 조합원 총회에서 소외 5가 신임 조합장으로 취임하면서 이 사건 결의가 소외 3과 원고 회사와의 밀약에 따른 부당거래임을 이유로 그 효력을 부인하자, 이에 원고가 이 사건 소송을 제기하기에 이른 사실 등을 알 수 있다.
 그런데 피고 조합에 대해서는 위 법에 의하여 민법상 사단법인의 규정이 보충적으로 준용되는 이상, 임원 및 대의원의 선출 등 조합의 구성과 운영에 관한 사항은 각 단체의 구성에 관한 것으로서 자치행정의 영역에 속하므로, 이는 각 단체가 그 특성에 맞추어 자율적으로 필요한 기준과 평가를 거쳐 결정해야 할 사항으로 보아야 할 것이지만, 체비지의 처분 등 조합원 전체의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항에 대하여는 조합 내부의 필요한 절차를 거치지 아니한 이상 그 효력이 없는 것으로 보는 위 법의 취지와 아울러, 조합의 임원진 및 대의원회의 구성과 그 권한 행사 여하에 따라 전체 조합원에게 미치는 영향을 고려하여 위 법령에서 임원과 대의원의 선임을 총회의 전권사항으로 규정하는 한편, 위 법의 위임에 따라 조합의 정관으로 정할 수 있는 사항으로 조합원의 권리의무와 임원·총회 및 대의원회의 운영에 관한 사항만을 규정하고 있는 점, 위 법령에 근거한 피고 조합의 정관에서도 일부 규정을 제외하고는 원칙적으로 임원과 대의원을 별도로 구분하여 달리 취급하면서, 제16조에서 임원과 대의원의 선임기관이 총회임을 명시함과 아울러 임원의 결원에 한하여 대의원회에서 보궐 선임할 수 있다고 규정하고, 나아가 제17조에서 임원에 대해서는 정관 위반 등을 이유로 대의원회에서 개선할 수 있음을 규정하며, 제23조에서 대의원회의 권한 밖 사항으로 임원의 보궐 선임을 제외한 임원 및 대의원의 선임을 규정하고 있는 점 등의 사정에다가 조합의 사무집행기관에 불과한 조합 임원의 유고시에 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회에서 보궐 선임하는 것은 대의원들을 선출한 전체 조합원의 의사가 고르게 반영될 수 있음에 반해, 대의원회의 다수를 점하는 쪽에서 다수의견에 반대하는 대의원들을 수적 우세를 내세워 일방적으로 해임 처리한다든지, 그로 인하여 야기된 법령 혹은 정관상 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 자체적 결의로써 보궐 선임한다든지 하는 것은, 다수 대의원들에 의해 대변되는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영되어 조합의 민주적 운영 및 의사형성을 왜곡할 우려가 크다 할 것이므로, 원칙적으로 법령이나 정관 혹은 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 없는 이상 적법한 절차로서 용인될 수 없다고 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 피고 조합의 제2차 대의원회 당시 재적 대의원 43명 중 37명(무자격자 2명 제외)이 참여하였다가 조합 운영에 방해가 된다는 이유로 일부 대의원들을 표결로 해임 처리한 다음, 위 해임 및 일부 대의원들의 사임 등으로 총 16명의 결원이 생겨 재적 대의원의 과반수에 미달하는 21명의 대의원만이 남은 가운데 대의원회의 자체적인 보궐 선임의 형식으로 결원이 생긴 대의원들을 충원한 것은, 위 법령과 정관의 해석상 대의원회의 권한 범위를 현저히 벗어난 것으로서 그 절차에 있어 위법하여 무효라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 위 법령과 정관의 규정 및 취지를 살피지 아니한 채 그 결과적 측면만을 고려한 나머지 위 제2차 대의원회에서의 일부 대의원의 해임 및 보궐 선임의 결의가 유효함을 전제로, 그들이 참여한 제6차 대의원회에서의 이 사건 결의가 그 성립에 있어 하자가 없다고 단정지은 것은, 토지구획정리조합의 체비지 처분절차 및 조합 대의원회의 의결절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고 조합 총회의 구체적 위임이나 수권이 없이는 대의원회 자체적으로 대의원을 해임 혹은 보궐 선임하는 것이 절차상 허용되지 아니함을 전제로, 이 사건 결의에 이르기까지 피고 조합 대의원회의 구성 및 운영에 있어서 정관상의 대의원 정족수 및 사임 혹은 무자격 대의원을 감안한 재적 대의원수, 이 사건 결의 당시 참석 대의원(기록 206면의 회의록에는 36명으로 되어 있기는 하지만, 기록 277면의 참석대의원 명단에는 35명만이 직접 혹은 대리로 서명한 것으로 되어 있으므로 달리 볼 여지가 많다) 중 유자격 대의원의 수에서 이 사건 결의에 찬성하지 아니한 대의원(기록상 5인이 반대하고, 3인이 기권한 것으로 되어 있다)을 제외한 나머지 대의원의 찬성만으로도 정관상의 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는지 여부 등을 세밀히 심리한 다음 최종적으로 이 사건 결의의 효력 여부를 결정하여야만 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 토지구획정리조합이 조합원총회나 이에 갈음한 대의원회의 의결 없이 한 체비지 처분행위의 효력(무효)
[2] 토지구획정리조합의 대의원회가 대의원을 일방적으로 해임하거나 그에 따른 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 결의로 보궐 선임할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제25조, 제26조 제8호, 제27조, 제66조 제1항에 의하면, 토지구획정리조합이 체비지 등을 처분할 때에는 조합원으로 구성된 총회 또는 총회에 갈음하여 설치된 대의원회의 의결을 거치도록 규정하고 있는데, 이는 효력규정이므로 이를 위반하여 토지구획정리조합이 총회나 이에 갈음한 대의원회의 의결 없이 체비지를 처분한 행위는 효력이 없다.
[2] 토지구획정리조합의 사무집행기관에 불과한 조합 임원의 유고시에 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회에서 보궐 선임하는 것은 대의원들을 선출한 전체 조합원의 의사가 고르게 반영될 수 있음에 반해, 대의원회의 다수를 점하는 쪽에서 다수의견에 반대하는 대의원들을 수적 우세를 내세워 일방적으로 해임 처리한다든지 그로 인하여 야기된 법령 혹은 정관상 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 자체적 결의로써 보궐 선임한다든지 하는 것은 다수 대의원들에 의해 대변되는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영되어 조합의 민주적 운영 및 의사형성을 왜곡할 우려가 크므로, 법령이나 정관 혹은 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 없는 이상 적법한 절차로서 용인될 수 없다.