특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·정치자금법 위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김후균(기소), 김기문(공판)
【변 호 인】 변호사 김태영 외 3인
【원심판결】 수원지방법원 2011. 12. 21. 선고 2011고합187 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 2(대법원판결의 피고인)에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2는 무죄.
피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다.
피고인 1(대법원판결의 원심공동피고인)의 항소 및 검사의피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가.피고인 1
 피고인이 피해자공소외 2 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 피해를 대부분 변제한 점, 피고인의 배임행위로 인하여 피해회사에 실질적인 손해가 발생하지 않은 점 등을 고려하면 원심이 피고인의 횡령 및 배임행위에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나.피고인 2
 1) 사실오인 및 법리오해 주장
 피고인이상피고인 1의 직원공소외 3으로부터 후원금이 들어있는 봉투를 받은 후 후원금의 액수를 확인하지 아니하고 후원회의 회계책임자인공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 전달하였으므로정치자금법 제10조 제3항에 따라 피고인의 후원회가피고인 1의 후원금을 적법하게 기부받은 것이 되어 정치자금법을 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인에 대한 정치자금법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 정치자금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당 주장
 피고인이상피고인 1의 후원금을 받게 된 경위 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 다. 검사
 1)피고인 1에 대한 양형부당 주장
 피고인이 횡령한 피해회사의 자금과 피고인의 배임행위로 피해회사에 발생한 손해액이 큰 점, 자신의 사업상 이권을 얻기 위하여 당선이 유력시되던 집권여당의 후보인상피고인 2에게 거액의 후원금을 지급한 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 각 형(횡령 및 배임의 점은 징역 1년 6월 및 집행유예 3년, 정치자금법위반의 점은 벌금 80만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
 2)피고인 2에 대한 양형부당 주장
 정치자금과 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전을 도모하고자 하는 정치자금법의 입법 취지와 피고인이상피고인 1로부터 받은 후원금의 액수가 거액인 점을 감안하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2.피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 공소사실의 요지
피고인 2에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 2010. 5. 21. 23:00경 안산시(이하 생략) 소재 안산시장○○○당 후보피고인 2의 선거사무소 내 후보자 사무실에서상피고인 1이 보낸공소외 3으로부터 종이봉투에 들어있는 5만원 권 100장 묶음 5다발 합계 2,500만 원을 건네받아 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 것이다.
 나. 원심의 판단
 원심은 아래와 같은 사실관계 및 정황에 비추어피고인 2가공소외 3으로부터 전달받은 후원금의 액수를 확인하기 아니하고 후원회의 회계책임자인공소외 1에게 전달하였음을 인정할 수 없고, 가사 후원금을공소외 1에게 전달하였다고 하더라도 후원금을 정치자금법이 규정한 절차에 따라 처리하지 않도록공소외 1과 공모한 것으로 보인다고 판단하였다.
 또한정치자금법 제10조 제3항은 후원회지정권자가 후원자로부터 받은 후원금이 후원금 계좌에 입금되고 영수증이 발행되는 등 정치자금법이 규정하는 절차를 거쳐 적법하게 처리된 경우에만 적용되어야 하는데, 회계책임자인공소외 1이피고인 1의 후원금에 대하여 정치자금법의 절차를 이행하지 않았으므로피고인 2가정치자금법 제10조 제3항에 의하여 형사책임을 부담하지 않는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 ①피고인 2는 후보자 사무실에서상피고인 1이 보낸공소외 3으로부터 5만 원권 지폐 100장 다섯 묶음이 들어 있는 종이봉투를 건네받았는데, 자신의 후원회로부터 후원금 모금에 관한 위임장을 교부받은 적이 없었다.
 ②피고인 1이피고인 2에게 금전 지원을 해주겠다는 약속을 미리 하였고피고인 2도공소외 3으로부터 2,500만 원을 받은 후에피고인 1에게 감사하다는 취지의 전화를 건 점에 비추어피고인 2가 후원금의 액수를 사전에 알았을 가능성이 높다.
 ③피고인 2가 사전에 후원금의 액수를 알지 못하였다고 하더라도공소외 3으로부터 후원금을 받을 당시에 후보자 사무실에 혼자 있었으므로 종이봉투에 들어있던 후원금의 액수를 확인하였을 것으로 봄이 경험칙에 부합한다.
 ④피고인 1이 기부한 2,500만 원은 다른 사람들이 기부한 후원금에 비하여 고액이고, 다른 사람들이 기부한 후원금은 정치자금법의 절차에 따라 처리된 반면피고인 1의 후원금은 적법한 절차에 따라 처리되지 않은 점에 비추어피고인 2가 회계책임자인공소외 1에게피고인 1의 후원금을 전달하면서 후원금의 처리방법과 사용처에 관하여 아무런 지시를 하지 않았다고 보기 어렵다.
 ⑤공소외 1은피고인 2로부터 후원금을 전달받은 후피고인 1에게 정치자금영수증을 교부하지 않은 이유에 관하여 정치자금영수증의 발행 등을 상의하기 위하여피고인 1에게 전화를 걸었으나피고인 1이 자리에 없어서 연락을 하지 못했고, 그 뒤에 선거운동을 하느라 바빠서 정치자금법에서 정한 절차를 이행하지 못하였다고 진술하였으나,피고인 1의 후원금이 당시피고인 2의 후원회에 기부된 후원금 중 최고액수인 점에 비추어공소외 1의 설명을 믿기 어렵다.
 다. 당심의 판단
 1) 인정사실
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인공소외 4,3,1의 각 법정진술,피고인 2가 당심에서 제출한 선거사무소 평면도, 선거비용보전상황 통보의 각 기재에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 ①피고인 2는 1996.경부터 2003.경까지 국회의원공소외 5의 보좌관으로 재직하였고, 보좌관으로 재직 중인 1997.경상피고인 1을 알게 되었으며, 국회의원 보좌관을 그만둔 후에피고인 1의 권유로 2004. 3.부터 2008. 1.경까지피고인 1이 운영하고 있던공소외 6 주식회사와공소외 7 주식회사의 대표이사 또는 이사로 근무하였다.
 ②피고인 2는 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에○○○당 안산단원갑 후보로 출마하였으나 낙선하였으며, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 동시지방선거에○○○당 안산시장 후보로 출마하였으나 낙선하였다.
 ③피고인 2는○○○당 안산시장 후보로 출마한 후 2010. 4.경 안산시(이하 생략)에 있는△△△△ 건물 6층에 선거사무소를 마련하였다.피고인 2의 선거사무소는 후보자 사무실, 선대위원장실, 정책실, 상황실, 회의실 등의 구조로 되어 있고, 후보자 사무실의 칸막이와 문이 유리로 되어 있어 외부에서 후보자 사무실의 안을 볼 수 있었다.
 ④피고인 2는 같은 해 5. 21. 밤 11시경 선거사무소를 방문한공소외 3을 후보자 사무실로 안내한 다음 수행비서인공소외 4에게 회계책임자인공소외 1을 찾아오라고 지시하였다.공소외 4는 음료수를 가지고 후보자 사무실에 들어갔을 때피고인 2에게공소외 1이 보이지 않는다고 보고하였고,피고인 2는 후보자 사무실에서공소외 3과공소외 7 주식회사 공장의 화재복구 상황 등에 관하여 이야기를 한 다음공소외 3을 선거사무소의 입구까지 배웅해 주었다.
 ⑤ 제5회 동시지방선거의 선거운동 기간은 같은 해 5. 20.부터 같은 해 6. 1.이었으며공소외 3이피고인 2에게피고인 1의 후원금을 전달한 날은 선거운동 기간이 시작된 다음날이었다. 선거운동 기간 중에는 매일 밤 후보자 사무실 옆에 있는 선대위원장실에서피고인 2와 선거대책본부장을 비롯한 선거운동 관계자들이 참석하여 하루 동안의 선거활동을 정리하는 선거대책회의가 열렸으며,피고인 2는공소외 3을 배웅한 뒤에 선대위원장실에서 열린 선거대책회의를 주재하였다.
 ⑥공소외 3이피고인 2에게 후원금을 전달할 당시 종이봉투에 5만 원권 100장 묶음 5다발이 들어있었는데, 종이봉투가 2, 3번 정도 접혀 있었기 때문에 종이봉투에서 후원금을 꺼내어 세어보지 않으면 그 액수를 알기 어려웠다.
 ⑦공소외 1은피고인 2와□□대학교 87학번 동창으로 대학 재학 중에 학생운동을 하면서피고인 2와 알게 되었고, 그 이후에도피고인 2와 친분관계를 유지하였다.공소외 1은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 선거기획 책임자로피고인 2의 선거운동을 도왔고, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 동시지방선거에서는피고인 2의 후원회 회계책임자로 근무하였다. 한편상피고인 1은피고인 2를 자신이 운영하는 회사의 이사 또는 대표이사로 영입하고 제18대 국회의원 선거에서피고인 2의 후원회에 후원금을 낸 적이 있기 때문에공소외 1도피고인 1의 인적 사항과 연락처를 알고 있었다.
 ⑧ 제5회 동시지방선거에서피고인 2가 출마한 안산시 선거구의 선거비용 상한액은 2억 8,500만 원이었고, 후원금의 상한액은 1억 4,100만 원이었다.공소외 1은 선거운동 기간 중에피고인 1의 후원금 이외에 1억 3,000만 원의 후원금을 모집하여 선거관리위원회에 보고하였으나,피고인 1의 후원금 2,500만 원은 후원금 계좌에 입금하거나 선거관리위원회에 보고하는 등의 절차를 이행하지 않았다.
 2) 판단
 가)피고인 2가 후원금 액수를 확인하지 않고공소외 1에게 전달하였는지 여부
 위와 같은 사실에 의하면, ① 후원금이 들어 있는 종이봉투가 접혀 있었기 때문에피고인 2가공소외 3으로부터 받은 종이봉투를 열고 돈을 꺼내어 세어보지 않았다면 후원금의 액수를 알기 어려웠던 점, ② 종이봉투 속에 5만 원권 100장을 묶은 5다발의 돈뭉치가 들어 있어서 1만 원권 100장을 묶은 5다발의 돈뭉치가 들어 있는 것과 외관상 차이가 없기 때문에피고인 2가 종이봉투 안에 정치자금법상 후원금 한도액인 500만 원이 들어 있는 것으로 생각할 수 있었던 점, ③ 후보자 사무실의 벽이 유리로 되어 있어 다른 사람들이 후보자 사무실의 안을 볼 수 있었고,공소외 3이 방문한 직후에 선대위원장실에서 선거대책회의가 열릴 예정이었기 때문에피고인 2가 후보자 사무실에서 종이봉투를 열고 후원금을 꺼내어 액수를 확인하기 어려웠던 점, ④피고인 2의 대학동기로 평소 절친한 사이였던공소외 1이 회계책임자로서 선거 관련 자금의 수입 및 지출업무를 담당하고 있었고피고인 1의 후원금을 전달받은 날이 선거운동 기간 중이었기 때문에 선거운동에 전념해야 할피고인 2가 후원금의 액수를 확인할 필요성과 시간적 여유가 없었던 점, ⑤공소외 1은피고인 2로부터피고인 1의 후원금을 전달받았으나 그 뒤에 다른 사람들의 후원금이 많이 들어와서피고인 1의 후원금을 회계처리할 경우 후원금 상한액을 초과할지 모른다고 염려하여피고인 1에게 정치자금영수증을 발행하거나 선거관리위원회에 보고하는 등의 절차를 이행하지 않았을 가능성이 있는 점을 인정할 수 있다.
 위와 같은 사정에 비추어 보면,피고인 1의 후원금의 액수를 확인하지 않고공소외 1에게 전달하면서 기부자가피고인 1이라는 사실을 알렸다는피고인 2의 주장을 믿을 수 있으며,피고인 1의 후원금이 정치자금법에 규정된 한도액을 넘는 점,공소외 1이피고인 1의 후원금을 정치자금법의 절차에 따라 처리하지 않았다는 점만을 근거로피고인 2가공소외 1에게 후원금을 전달하지 않았거나 정치자금법의 절차에 따라 후원금을 처리하지 않도록공소외 1과 공모하였다고 인정할 수 없다.
 나)정치자금법 제10조 제3항의 적용 여부
정치자금법 제10조 제1항은 “후원회는제7조(후원회의 등록신청 등)의 규정에 의하여 등록을 한 후 후원인(회원과 회원이 아닌 자를 말한다)으로부터 후원금을 모금하여 이를 당해 후원회지정권자에게 기부한다. 이 경우 후원회가 모금한 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다.”고 규정하고 있고,같은 법 제45조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
 그리고같은 법 제10조 제3항은 “후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담·지출하거나 금품·시설의 무상대여 또는 채무의 면제·경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
 위와 같은 정치자금법의 규정에 의하면, 원칙적으로 후원회지정권자는 후원회를 통해서만 후원금을 기부받을 수 있고, 후원인으로부터 직접 후원금을 받은 후원회지정권자는정치자금법 제45조 제1항에 의하여 처벌되어야 하지만, 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 후원금을 기부받은 날부터 30일 이내에 회계책임자에게 후원금을 전달하고 기부자의 인적사항을 알린 경우에는같은 법 제10조 제3항이 적용되어제45조 제1항의 형사책임을 부담하지 않게 된다.
 한편같은 법 제10조 제3항은 후원회지정권자가 후원금과 기부자의 인적사항을 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 회계책임자가 후원회지정권자로부터 전달받은 후원금을 정치자금법이 규정하는 절차에 따라 처리하였을 경우에만 후원회가 기부받은 것으로 본다고 규정하고 있지 않다.
 따라서 앞에서 본 바와 같이피고인 2가피고인 1의 후원금 액수를 모르는 상태에서 회계책임자인공소외 1에게 후원금을 전달하고 기부자가피고인 1이라는 점을 알린 사실이 인정되므로,공소외 1이 그 뒤에 후원금을 정치자금법의 절차에 따라 적법하게 처리하였는지 여부와 상관 없이제10조 제3항에 의하여피고인 1의 후원금은 해당 후원회에 기부된 것이 됨으로써피고인 2는정치자금법 제45조 제1항의 형사책임을 부담하지 않게 된다고 해석할 수 있다.
 회계책임자가 후원회지정권자로부터 전달받은 후원금을 적법한 절차에 따라 처리하지 않을 경우에는정치자금법 제10조 제3항이 적용되지 않는다는 원심의 결론은 후원금을 관리할 책임을 부담하고 있는 회계책임자의 잘못을 후원회지정권자의 책임으로 돌리는 것으로서정치자금법 제10조 제3항을 피고인에게 불리하게 확장해석하는 것에 해당하여 위법하다.
 다) 소결
피고인 2에 대한 정치자금법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 정치자금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로,피고인 2의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 있다.
3.피고인 1 및 검사의피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 1은 피해회사의 자금 10억 4,000여만 원과 피해자공소외 8 주식회사의 자금 5억 5,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하고, 피해회사의 자금 24억 원을 변제의 자력이 없는공소외 9 주식회사에 대여함으로써 피해회사에 손해를 끼쳤으며,상피고인 2에게 정치자금법이 규정하는 절차를 거치지 않고 후원금을 기부하였는바, 횡령한 금액과 배임행위로 피해회사에 끼친 손해액 및상피고인 2에게 불법으로 교부한 후원금의 액수가 큰 점에 비추어피고인 1에게 중한 형을 선고할 필요가 인정된다.
 그러나, 기록에 의하면피고인 1이 피해회사와 피해자공소외 8 주식회사의 1인 주주인 점,공소외 9 주식회사에 대여한 금원이 피해회사의 주식 취득에 사용됨으로써 피해회사에 실질적인 손해가 발생하지 않은 점,피고인 1이 자신의 재산을 처분한 금원을 피해회사에 지급함으로써 그 손해가 대부분 회복된 점, 자신의 회사에 근무하였던상피고인 2와의 개인적 친분 때문에 후원금을 기부한 점, 과거 횡령죄 또는 배임죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소가 인정된다.
 위와 같은 양형요소에 추가하여 대법원 양형위원회에서 정한 권고 형량의 범위(징역 1년 6월에서 3년)와 집행유예의 기준,피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하면 원심이피고인 1에게 선고한 각 형이 너무 무겁거나 가볍다고 할 수 없다.
 따라서 원심의 선고형에 관한피고인 1과 검사의 양형부당 주장을 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 가.피고인 2
 원심판결 중피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 파기사유가 있으므로,피고인 2와 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 각 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 2의 가.항 기재와 같은바, 2의 다.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여피고인 2에게 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 의하여피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다.
 나.피고인 1
 원심판결 중피고인 1에 대한 부분은피고인 1과 검사의 항소가 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.

판사 김주현(재판장) 임정엽 권성수