소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 외 10인 (소송대리인 변호사 이영준 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정주영)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 15. 선고 2009나57486 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 소송대리인의 상고이유서의 내용은 피고 소송수행자가 제출한 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)에 대하여 
 가. 국유(전귀속)임야대장의 권리추정력 등에 대한 법리오해의 점 
 1) 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952. 7. 26. 국유화결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대장 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속)임야대장에 기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945. 8. 9. 현재 일본인의 소유로 보아야 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다16506 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다39474 판결 등 참조). 
 한편 조선임야조사령이 시행된 1918. 5. 1. 이후 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호)이 시행되기 이전까지 토지분할 시 지번 부여 방식은 본번(本番)의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 "의 1", "의 2" 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하는 방식으로 이루어졌고(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 국유(전귀속)임야대장은 위와 같이 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 만들어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야에 본번 다음에 "의 1", "의 2" 등의 부호가 붙어 있다면, 그 본번의 임야는 그 당시 이미 여러 필지의 임야로 분할되어 존재하고, 본번은 폐쇄된 것으로 추정함이 상당하다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99다61705 판결 참조). 
 2) 원심판결 이유에 의하면, 원고들의 선대인 망 소외 2가 일제강점기의 토지조사사업에서 경기 양주군 시둔면 금오리(행정구역 변경 후 의정부시 금오동) 산 (지번 1 생략) 임야 3정 3단 5무보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)의 소유자로 사정받은 사실, 망 소외 2가 1936. 7. 12. 사망함에 따라 소외 3이 호주상속을 함으로써 망 소외 2의 재산을 단독으로 상속하게 된 사실, 이 사건 분할 전 토지가 지적공부 멸실 후 1968. 12. 10. 복구되면서 의정부시 금오동 산 (지번 2 생략) 임야 2정 5단보, 같은 동 산 (지번 3 생략) 임야 5단 1무보, 같은 동 산 (지번 4 생략) 임야 2단 8무보, 같은 동 임야 산 (지번 5 생략) 임야 6무보로 등록되고 그 후 여러 차례의 분할과정을 거쳐 2008. 1. 10. 현재 원심판시 별지 토지분할표 기재와 같이 26필지의 토지로 분할되기에 이른 사실, 국유(전귀속)임야대장과 1956. 8. 27. 작성된 귀속임야국유화조치대장에는 경기 양주군 의정부면 금오리 산 (지번 2 생략) 임야 3단 1무보, 같은 리 산 (지번 5 생략) 임야 2단 1무보, 같은 리 산 (지번 6 생략) 임야 2정 3단보 등 3필지의 전소유자란에 "결핵예방협회"라고 기재되어 있는 사실, 원심판시 별지 토지 목록 기재 각 토지 합계 22필지에 관하여는 1976. 12. 24.부터 1986. 8. 12.까지 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있고, 한편 기록에 의하면, 국유(전귀속)임야대장에 기재된 위 결핵예방협회가 1939. 11. 30. 설립허가를 받아 국내에 설립된 재단법인 결핵예방회조선지방본부와 동일한 단체인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 1945. 8. 9. 당시 위 재단법인의 이사회는 일본인 4인의 이사로 구성되어 있었고 ‘경기부 광화문통 2번지 조선 총독부 구내’에 사무소를 두었던 사실 등을 알 수 있다.
 3) 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 분할 전 토지는 특별한 사정이 없는 한 1945. 8. 9. 당시 이미 경기 양주군 의정부면 금오리 산 (지번 2 생략) 임야 3단 1무보, 같은 리 산 (지번 5 생략) 임야 2단 1무보, 같은 리 산 (지번 6 생략) 임야 2정 3단보 등으로 분할된 상태로 존재하였고 이 사건 분할 전 토지의 지번인 산 (지번 1 생략)은 그 당시 폐쇄되었으며, 원고들의 선대인 망 소외 2의 단독 재산상속인 소외 3은 1945. 8. 9. 당시 위 3필지에 대한 소유권을 상실하고 재단법인 결핵예방회조선지방본부가 위 3필지의 소유자가 되었다고 볼 수 있다.
 그렇다면 이 사건 분할 전 토지의 위치 및 면적 등이 원심판시 별지 토지분할표 기재 26필지 전체의 그것과 서로 일치한다 하더라도, 이 사건 분할 전 토지 중 위 3필지 부분을 제외한 나머지 부분만을 상속받은 원고들로서는 위 26필지 전체에 대하여 소유권을 행사할 수 없음이 명백하고, 원고들이 이 사건 분할 전 토지에서 위 3필지를 제외한 나머지 부분의 위치 및 면적 등을 특정하여 이를 주장·증명하지 아니하는 한 피고 명의로 소유권보존등기가 된 원심판시 별지 토지 목록 기재 각 토지 22필지 전체는 물론이고 그 각 토지의 일부분에 관하여서도 소유권을 행사할 수 없다.
 그런데도 원심은 현재 복구되어 있는 지적공부상 재단법인 결핵예방회조선지방본부 소유이던 위 3필지에 해당하는 지번, 면적, 위치 등을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 위 3필지는 현재 복구되어 있는 원심판시 별지 토지 목록 기재 각 토지와 동일하다고 할 수 없다는 등의 이유로, 피고가 원고들에게 별지 토지 목록 기재 각 토지 22필지 중 원고들의 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 국유(전귀속)임야대장의 권리추정력, 지적공부가 멸실된 토지에 대한 소유권 행사 시 토지 특정에 관한 증명책임의 소재 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 나. 시효취득에 대한 법리오해 등의 점
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 원심판시 별지 토지 목록 기재 제1항, 제3항, 제4항, 제7항 내지 제20항, 제22항 기개 각 토지를 과실 없이 점유하기 시작하였다거나 20년간 점유한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로, 위 각 토지에 관한 피고의 등기부취득시효 또는 점유시효취득 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 등기부취득시효 또는 점유시효취득에 대한 법리 등을 오해한 위법이 있다거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 원고들의 상고이유에 대하여 
 가. 구 징발재산정리에 관한 특별조치법의 적용 대상, 송달 및 공탁절차와 징발매수결정의 효력에 관한 판단누락, 법리오해 등의 점
 1) 구 징발재산정리에 관한 특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 징발재산법’이라고 한다)에 의한 국방부장관의 징발매수결정이 있으면, 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이며, 또한 선행한 행정처분인 징발매수결정이 당연무효가 아닌 이상 한국은행이 그 결정에 따라 피징발자 앞으로 또는 피징발자를 알 수 없다고 하여 행한 공탁도 적법하다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98다703 판결 등 참조). 한편 국방부장관이 매수통지서를 송달함에 있어서 피징발자 등의 주소·거소 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때에는 구 징발재산법 제4조 제2항에 의하여 이를 공고하면 되고 그 전에 반드시 매수통지서를 송달하여야 하는 것은 아니다. 
 2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 채용 증거를 종합하여 국방부장관이 원심판시 별지 토지 목록 기재 제2항, 제5항, 제6항 각 토지의 분할 전 토지인 의정부시 금오동 산 (지번 7 생략) 임야 16,463㎡(이하 ‘이 사건 징발매수 대상 토지’라고 한다)에 대하여 구 징발재산법에 의하여 1973. 10. 23. 조선일보 등 6개 일간지에 징발매수통지를 공고하고 1973. 11. 10. 징발매수결정(이하 ‘이 사건 징발매수결정’이라고 한다)을 하였으며, 한국은행이 1974. 5. 7. 채권자 불확지를 이유로 하여 권면액 합계 990,000원 상당의 징발보상증권과 현금 6,000원을 그 매수대금으로 공탁한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 징발매수 대상 토지는 이 사건 징발매수결정 당시 미등기 상태로서 지적공부 멸실 후 작성된 구 임야대장의 소유자란에 망 소외 2의 성명만이 기재되어 있을 뿐 기타 소유 및 상속관계를 파악할 수 있는 다른 공부상 자료가 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 징발매수 대상 토지의 소유자를 찾아내지 못하고 일간지에 매수통지를 공고한 뒤 불확지 공탁을 하였다고 하여 그러한 사정만으로 이 사건 징발매수결정에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다고 판단하고, 이 사건 매수결정이 채권자를 알거나 알 수 있었음에도 공시송달 및 불확지 공탁에 의하여 진행되어 당연무효라는 원고들의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 징발재산법의 적용 대상, 송달 및 공탁절차 및 징발매수결정의 효력에 관한 판단누락, 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 공고절차와 징발매수결정의 효력에 관한 법리오해 등의 점
 1) 민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 당사자는 행정처분의 당연무효를 주장할 수 있으나(대법원 1972. 10. 10. 선고 71다2279 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조), 이 경우 행정처분의 당연무효를 주장하는 자에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있고(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조), 원심 변론종결일에 이르기까지 행정처분의 무효사유를 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 새로운 사실을 주장하며 행정처분이 당연무효라고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1983. 10. 11. 선고 82누295 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 등 참조).
 2) 기록에 비추어 살펴보면, 국방부장관이 이 사건 징발재산 매수통지를 공고하면서 징발 대상 재산의 표시를 기재하지 아니하고 그 재산의 소재지를 관할하는 구·시·읍·면의 게시장에 매수통지의 뜻을 게시하지 아니하였다는 사실은 원고들이 상고심에 이르러 비로소 주장한 새로운 사실로서 원고들은 원심 변론종결일에 이르기까지 그와 같은 사실이 있어 이 사건 징발매수결정이 당연무효라고 주장한 바가 없었으므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 다. 구 징발재산법 제6조 제1항의 위헌성에 관한 법리오해의 점
 구 징발재산법에 의하면, 국방부장관이 징발재산심의회의 심의를 거쳐 국가가 매수하는 징발재산의 가격사정을 행하되(제3조 제1항) 가격사정을 행함에 있어서는 매수 당시의 시가를 기준으로 하되 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 적정하게 결정하여야 하고(제3조 제3항), 피징발자가 매수통지를 받고도 징발재산을 국가에 매도하지 아니할 경우 국방부장관은 위와 같이 사정한 가격으로 징발재산을 매수하고(제6조 제1항), 그 매수결정에 이의가 있는 피징발자는 그 매수결정통지서가 송달된 날로부터 30일 이내에 국방부장관에게 이의를 신청할 수 있으며(제7조 제1항), 이 경우 국방부장관은 징발재산심의회의 심의를 거쳐 그에 대하여 다시 결정하여 재결통지서를 당해 피징발자에게 송부한다(제7조 제2항). 피징발자가 국방부장관의 위와 같은 재결에 대하여도 불복이 있는 때에는 국방부장관의 매수결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 
 구 징발재산법의 위 각 규정과 매수가격의 적정성에 대한 사법심사의 가능성 등을 종합하여 보면, 구 징발재산법 제6조 제1항, 제7조 제2항이 피징발자와 국방부장관 사이에 매수가격에 다툼이 있는 경우 국방부장관이 당초 사정한 가격으로 징발재산을 매수하도록 하고, 이에 대하여 피징발자의 이의신청이 있는 경우 다시 국방부장관이 재결을 하도록 규정하고 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위 각 규정이 공공필요에 의한 재산권의 수용 시 정당한 보상을 지급하도록 한 헌법 제23조 제3항을 위반하였다고 볼 수 없다. 
 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 징발재산법 제6조 제1항, 제7조 제2항의 위헌성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 원심판시 별지 토지 목록 기재 제21항 토지에 대한 상고 
 원고들은 원심판결 중 원고들 패소 부분 전부에 상고하였으나, 피고의 시효취득이 인정되어 원고들이 패소한 원심판시 별지 토지 목록 기재 제21항 토지 부분에 대하여는 아무런 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.
 3. 결론 
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945. 8. 9. 현재 일본인 소유로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야의 본번(本番) 다음에 ‘의 1’ 등 부호가 붙어 있는 경우, 본번의 임야가 여러 필지의 임야로 분할되어 존재하고 본번은 폐쇄된 것으로 추정되는지 여부(적극)

[3] 甲 등의 선대인 乙이 일제강점기 토지조사사업에서 사정받아 丙이 상속하였던 토지가 지적공부 멸실 후 복구된 이래 현재 26필지 토지로 분할되었는데, 국유(전귀속)임야대장 등에는 위 토지의 본번(本番) 다음에 부번(副番)이 붙은 3필지의 전소유자란에 일본인 이사들로 구성된 丁 재단법인이 기재되어 있는 사안에서, 분할 전 토지 중 위 3필지 부분을 제외한 나머지 부분만을 상속받은 甲 등으로서는 26필지 전체에 대하여 소유권을 행사할 수 없고, 분할 전 토지에서 위 3필지를 제외한 나머지 부분의 위치 및 면적 등을 특정하여 주장·증명하지 아니하는 한 26필지 중 국가 명의로 소유권보존등기가 이루어진 22필지 토지 전체 또는 일부분에 관하여 소유권을 행사할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[4] 한국은행이 징발매수결정에 따라 피징발자 앞으로 또는 피징발자를 알 수 없다고 하여 행한 공탁이 적법한지 여부(원칙적 적극) 및 구 징발재산정리에 관한 특별조치법 제4조 제2항에 따른 공고 전에 반드시 매수통지서를 송달하여야 하는지 여부(소극)

[1] 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952. 7. 26. 국유화결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대장 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속)임야대장에 기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어졌으므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 이루어졌다고 할 수 있다. 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945. 8. 9. 현재 일본인 소유로 보아야 한다.

[2] 조선임야조사령이 시행된 1918. 5. 1. 이후 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호)이 시행되기 이전까지 토지분할 시 지번 부여 방식은 본번(本番)의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 ‘의 1’, ‘의 2’ 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하는 방식으로 이루어졌고, 국유(전귀속)임야대장은 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터 잡아 만들어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야의 본번 다음에 ‘의 1’, ‘의 2’ 등의 부호가 붙어 있다면, 본번의 임야는 그 당시 이미 여러 필지의 임야로 분할되어 존재하고, 본번은 폐쇄된 것으로 추정함이 타당하다.

[3] 甲 등의 선대인 乙이 일제강점기 토지조사사업에서 사정받아 丙이 상속하였던 토지가 지적공부 멸실 후 1968. 12. 10. 복구된 이래 현재 26필지의 토지로 분할되었는데, 국유(전귀속)임야대장 등에는 위 토지의 본번(本番) 다음에 부번(副番)이 붙은 3필지의 전소유자란에 일본인 이사들로 구성된 丁 재단법인이 기재되어 있는 사안에서, 위 토지는 특별한 사정이 없는 한 1945. 8. 9. 당시 이미 3필지 등으로 분할된 상태로 존재하였고 분할 전 토지의 지번은 그 당시 폐쇄되었으며, 乙의 재산상속인 丙은 당시 위 3필지에 대한 소유권을 상실하고 丁 법인이 소유자였다고 볼 수 있으므로, 분할 전 토지 중 위 3필지 부분을 제외한 나머지 부분만을 상속받은 甲 등으로서는 26필지 전체에 대하여 소유권을 행사할 수 없고, 甲 등이 분할 전 토지에서 위 3필지를 제외한 나머지 부분의 위치 및 면적 등을 특정하여 주장·증명하지 아니하는 한 26필지 중 국가 명의로 소유권보존등기가 이루어진 22필지 토지 전체 또는 일부분에 관하여 소유권을 행사할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[4] 구 징발재산정리에 관한 특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 징발재산법’이라고 한다)에 의한 국방부장관의 징발매수결정이 있으면, 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하고, 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 처분이 취소되지 아니하고는 효력을 다툴 수 없으며, 또한 선행한 행정처분인 징발매수결정이 당연무효가 아닌 이상 한국은행이 그 결정에 따라 피징발자 앞으로 또는 피징발자를 알 수 없다고 하여 행한 공탁도 적법하다. 한편 국방부장관이 매수통지서를 송달하면서 피징발자 등의 주소·거소 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때에는 구 징발재산법 제4조 제2항에 의하여 이를 공고하면 되고 그 전에 반드시 매수통지서를 송달하여야 하는 것은 아니다.