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사기,직업안정법위반,사문서변조,변조사문서행사,절도,변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 유종섭
【원심판결】서울형사지방법원 1985.4.23 선고 85노466 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 거시증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고, 또한인감증명서등 그 판시 서류들은 모두 재물로서 절도죄의 객체가 된다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반이나 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못이 있다할 수 없고,근로기준법 제107조,제8조의 법리를 오해한 위법이나 절도죄에 있어서의 재물에 대한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 제1심 판결이 그 거시의 증거들에 의하여 피고인은 공소외 박석신으로부터 은행융자알선을 부탁받고 피고인이 평소 사업을 하면서 상당한 금원의 예금 및 대출등의 거래를 해오고 있는 상업은행으로부터는 충분한 담보물만 제공하면 융자가 가능할 것으로 믿고 동인에게 담보물의 제공을 요구하여 동인의 수차례에 걸쳐 담보물을 제공하였으나 그 담보물이 모두 담보가치가 불충분하다고 판단되자 다시 새로운 담보물의 제공을 요구하면서 새로이 제공하는 담보물에 대하여는 그 담보가치를 미리 감정해보자고 하여 그 감정비용으로 동인으로부터 금 500,000만원을 수령한 사실을 인정하고 사실관계가 그러하다면 피고인에게 위 금원에 대한 편취의사가 있다고 보기 어렵다고 판단한 후 이 점에 부합하는 이수호의 제1심 법정 및 경찰에서의 일부 진술, 박석신의 검찰 및 경찰에서의 각 일부진술, 주인기 작성의 진술서의 일부기재는 믿을 수 없다고 배척하면서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치를 정당하다하여 그대로 유지하고 있는바, 제1심 판결이 들고있는 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 이에 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
사회단체등록취소처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박응식 소송대리인 변호사 장기욱
【피고, 피상고인】 농수산부장관 소송대리인 변호사 조준희
【원심판결】서울고등법원 1985.9.30 선고 84구537 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 제2, 제4점에 대하여,
행정처분에 하자가 있는 경우에 그 행정처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여야 하는 바(당원 1986.2.25 선고85누378 판결;1985.2.13 선고 84누423 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고가 대표자로 있는 소외 한국가금처리협회가사회단체등록에 관한 법률 제8조 제1항 제5호 소정의 "1년 이상 단체활동을 하지 아니한 때"에 해당된다고 인정한 피고의 사회단체등록취소처분이 원고 주장과 같이 사실관계를 오인한 것이라고 하여도 이러한 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 당연무효 사유가 아니라고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 확정한 사실인정에 반하는 법률판단을 한 위법이나 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수는 있으나 위와 같은 경우에 취소청구를 인용하려면 먼저 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 구비한 경우에 한한다고 할 것인데, 원고가 이 사건 처분에 대하여 그 당시 시행중이던 소원법 소정의 1개월 또는 3개월 이내의 소원제기 기간내에 소원을 거치지 않았음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 설사 원고의 주장이 이유있다 하더라도 원심으로서는 그 취소청구를 인용할 수는 없는 경우라고 할 것이므로 원심판결에 원고의 위 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 원고의 이 사건 청구를 배척한 결과에 있어서는 정당하고 결국 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가. 행정처분에 하자가 있는 경우에 그 행정처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여야 하고, 단순히 사실관계를 오인하고 행한 행정처분은 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다.
나. 행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수는 있으나 위와 같은 경우에 취소청구를 인용하려면 먼저 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 구비한 경우에 한한다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이건호
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.26 선고 85노6793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 1.구 건축법 제9조의 2 제1항에 의하면(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전의 건축법) "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해 굴착부분에 대하여 건설부령으로 정하는 기준에 따라 위험발생의 방지, 환경보전기타 필요한 정리를 하여야 한다"라고 규정되어 있고,같은법 제56조 제3호는위 제9조의2의 제1항 규정에 위반한 건축주, 공사감리자와 공사시공자를 각 처벌하도록 규정하고 있는 바,구 건축법 제2조 제19호에 의하면"건축주라 함은 건축물의 건축 또는 대수선의 공사를 도급계약에 의한 경우에는 그 도급인, 도급계약에 의하지 아니하는 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자"로 정의되어 있고 또한 건축법의 입법취지가구 건축법 제1조에서 명백히 한 것처럼 "건축물의 대지, 구조, 설비의 준비 및 용도에 관하여 규정하므로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로"하는 점 등을 모아 살펴보면, 이 사건에 있어서와 같이건축주인 피고인이 공사의 설계, 시공, 감리등을 모두 전문가인 설계사무소와 건축회사에 도급을 주고 원심판시와 같이 토지의 굴착공사에 대하여 직접 공사를 지시하거나 감독, 감리한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 건축주로 되어 있는 이상 그 건축에 관련하여구 건축법 제9조의 2 제1항의 위반이 있는 경우에는같은법 제56조 제3호에 의한 처벌을 면할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 2. 원심이 거시증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 대지 136m² 지상에 지하 1층 및 지상 3층의 신축공사(연건평 253.60m²)의 건축주로서 공사시공자인 성하건설주식회사로 하여금 1984.7.26부터 같은달 31까지 위 장소에서 인근가옥에 근접된 위 건축공사에 수반하여 토지를 굴착하게 하면서 그 가옥 기타의 공작물의 기초 또는 지반의 구조내력의 약화를 방지하는등 토지의 붕괴로 인한 위해를 방지하는데 하등 필요한 조치를 아니한 채 위 굴착공사를 함으로써 연약한 지반에 물이 스며들어 지반의 침하를 가중시키고 이로 인하여 인접한 공소외 김희두 소유건물의 벽체 및 담장의 균열을 가중시켜 당해 굴착부분에 대한 위험발생의 방지, 환경보전등 필요한 정리를 하지 아니한 사실을 인정하고, 피고인은 건축주로서 위 인정사실에 대하여구 건축법 제56조 제3호,제9조의 2 제1항에 의한 처벌을 면할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없고, 또한 건축법 및 형법상 범의에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 독자적인 견해일 뿐 이를 채용할 바 못된다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

공사에 직접 관여하지 아니한 건축주도구 건축법(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기전의 것) 제9조의 2 소정의 토지굴착부분에 대한 정리등 조치를 취해야 할 책임이 있는지 여부

건축주가 공사의 설계, 시공, 감리등을 모두 전문가인 설계사무소와 건축회사에 도급을 주고 토지의 굴착공사에 대하여 직접 공사를 지시하거나 감독, 감리한 사실이 없다고 하더라도 자신이 건축주로 되어 있는 이상 그 건축에 관련하여구 건축법(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전의 것) 제9조의 2 제1항의 위반이 있는 경우에는동법 제56조 제3호에 의한 처벌을 면할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 다아트인더스트리이즈 인코포레이팃트 소송대리인 변호사 장수길, 이세진
【피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1985.12.23 자 1984년 항고심판 절제859호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의장은 수요자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로 하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 의하여 좌우되는 것이 아니라 각 요소가 혼합 일체화 된 전체에 대한 시각에 의하여 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어서는 다소 차이가 있는 경우라도 양 의장은 서로 유사하다고 보아야할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 본원의장과 그 출원전에 국내에서 공지되었다는 인용의장은 모두 쟁반의 형상과 모양에 관한 고안으로서 판상체의 외측둘레와 중앙부의 원형둘레를 쟁반의 바닥면보다 높게하고 외측둘레와 중앙부 원형둘레 사이를 연결하는 5 내지 6개의 격벽을 설치하여 중앙원형둘레의 내부, 격벽과 격벽사이에 요홈을 형성케 한 형상, 모양의 쟁반이라는 지배적인 특징에 있어서는 본질적으로 동일한 고안이고, 다만 요홈의 모양과 갯수, 쟁반의 측면모양등 세부적인 면에 있어서 다소 차이가 있을뿐이므로 전체적인 형상과 모양에 있어서 양의장은 유사하다고 볼 수 있다.
 원심결이 같은 이유에서 본원의장과 인용의장을 유사하다고 보아 본원의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당한다고 판단한 조처는 정당하고, 그 판단에 소론과 같이 의장 및 그 유사여부판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

의장은 수요자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로 하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 의하여 좌우되는 것이 아니라 각 그 요소가 혼합, 일체화된 전체에 대한 시각에 의해 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어 다소 차이가 있는 경우라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1986.6.26 선고 85노1176 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 어촌계장이던 피고인이 어촌계장을 그만둔 이후인 1984.11.3 그 어촌계의 경리를 맡아보던 공소외 이귀남으로부터 동인이 종래 어촌계 자금을 변태지출하여 변상할 책임이 있는 금 3,845,850원을 그 어촌계에 입금시켜 수습해 달라는 의뢰를 받고 즉석에서 교부하는 위의 금원을 수령하여 보관하던 중 그 무렵 이를 입금조치 하지 않고 함부로 소비하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심과 제1심의 사실인정과 그 증거의 취사선택 과정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없고 또 설사 피고인이 소론과 같은 경위로 위 어촌계로부터 도로 받아내어야 할 많은 금액의 채권이 있다 하더라도 위 이귀남의 보관금을 그 취지에 따라 입금조치 하지 않고 이를 타에 소비 횡령하였다는 피고인의 이 사건 범행에 있어 그 영득의 의사가 없다거나 또는 그 위법성이 저각된다 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

어촌계장이던 피고인이 어촌계장을 그만 둔 후 공소외인으로부터 동인이 종래 어촌계 자금을 변태지출하여 변상할 책임이 있는 금원을 어촌계에 입금시켜 달라는 의뢰를 받고 동금원을 교부받아 보관중에 소비하였다면 비록 피고인이 위 어촌계로부터 도로 받아야 할 다액의 채권이 있었다 하더라도 위 보관금을 그 취지에 따라 입금조치하지 않고 타에 소비한 데에 그 영득의 의사가 없다거나 또는 그 위법성이 조각된다 할 수 없다.
절도(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.4.8 선고 85노4673 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.5.27 서울 동대문구 용두동 119의 15 공소외 박필란 경영의 연일만식품점 앞길에서 동녀가 잔돈을 바꾸어 주지 않았다는 이유로 그곳에 설치되어 있는 피해자 한국전기통신공사 소유의 공중전화기 1대 싯가 6만원 상당의 전화선을 빼고 이를 떼어낸 사실을 인정한 후 피고인을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(손괴)죄로 의율하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 공중전화기가 동전만 들어가고 전화는 걸리지 아니하므로 이를 고장난 전화기라고 생각하고 취중에 이를 파출소에 신고하기 위하여 전화기의 코드를 빼고 전화기를 떼어낸 것이라고 변소하고 있고, 원심증인 박필란은 피고인이 위 전화기를 파출소에 보관하겠다고 하면서 떼어갔다고 피고인의 위 변소내용에 부합하는 듯한 증언을 하고 있는바, 위 변소내용과 같이 위 공중전화가 이미 고장이었던 것이 사실이고 피고인도 위 전화기가 고장난 것으로 생각하고 파출소에 신고하기 위하여 전화선 코드를 빼고 이를 떼어낸 것이라면 피고인에게 위 전화기를 물질적으로 파괴하거나 또는 위 전화기를 떼어내 위 전화기의 구체적 역할인 통화를 할 수 없게 함으로써 그 효용을 해할려는 손괴의 범의가 있었다고 보기는 어려울 것이다.
 결국 원심이 피고인의 위 변소내용이 사실인지의 여부를 가려보지 아니한 채 재물손괴죄로 의율한 것은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 범의를 인정하였거나 재물손괴죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

공중전화기가 고장난 것으로 생각하고 파출소에 신고하기 위하여 전화선코드를 빼고 이를 떼어낸 것이라면 위 전화기를 물질적으로 파괴하거나 또는 위 전화기를 떼어내 전화기의 구체적 역할인 통화를 할 수 없게 함으로써 그 효용을 해할려는 손괴의 범의가 있었다고 볼 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이태노
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회, 소송대리인 변호사 조영황
【원 판 결】서울고등법원 1984.11.16 선고 83구1121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
토지수용법 제46조에 의하면, 토지수용의 경우에 보상할 손실액의 산정은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하도록 하고(제1항), 다만국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의하여 기준지가가 고시된 지역에서의 토지에 대한 보상은 고시된 기준지가를 기준으로 하되, 기준지가 대상지역 공고일로부터 재결시까지의 관계법령에 의한 당해토지의 이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율 기타 사항을 참작하여 평가한 금액으로 행하도록 규정하고 있고(제2항), 한편 이 사건 원재결당시인 1983.6.30 현재 시행중이던구 국토이용관리법(1983.12.31 법률 제3707호로 개정되기 전) 제29조 제5항은 토지수용의 경우에 있어서 보상액의 산정은 기준지가를 기준으로 하되 위에서 본토지수용법 제46조 제2항에서 정하고 있는 지가변동율, 도매물가상승율 및 기타 사항과 그외에 인근 유사토지의 정상거래가격을 대통령령이 정하는 바에 따라 참작하여야 한다고 규정하고 있으며, 이 사건 원재결당시인 위 1983.6.30 현재 시행중이던구 국토이용관리법시행령(1984.5.14 대통령령 제11424호로 개정되기 전) 제49조 제1항은 위구 국토이용관리법 제29조 제5항에서 정하고 있는 지가변동율, 도매물가상승율, 인근 유사토지의 정상거래가격, 기타 사항의 내용을 규정하고 있으므로 이 사건수용대상 토지가국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의하여 기준지가가 고시된 지역내에 있는 것이라면 그 손실보상액은토지수용법 제46조 제2항 및 국토이용관리법의 관계규정에 따라 산정하여야 할 것이다.
 그러므로 원심판결이 그 이유에서 원고가 그 678.3분지 339.15지분을 소유하고 있는 부산직할시 북구 괘법동 534의 7 대 678.3평은 건설부장관이국토이용관리법 제29조에 의하여 1972.12.12 기준지가를 고시한 지역이고 그 표준지는 같은동 534의 3 대지로 기준지가가 평당 금 325,000원인 사실, 위 토지는 소외 부산서부터미널주식회사가도시계획법 제24조에 의하여 도시계획사업으로 시행하는 여객자동차정류장사업시행지구에 편입되어 있는 것으로 부산직할시 지방토지수용위원회가 1983.6.30 수용재결을 하고 원고가 이의 신청을 하자 피고는 원재결의 손실액 사정이 일부 부당하다고 인정하여 손실보상액을 변경하는 재결을 하였는데, 피고는 위 손실액을 산정함에 있어서,국토이용관리법 제29조의 2,제29조의 3에서 기준지가 고시지역내에서 수용할 토지를 평가하는 업무등을 담당하도록 규정하고 있는 토지평가사 합동사무소 두곳으로 하여금 위 토지에 관하여토지수용법 제46조 제2항,구 국토이용관리법 제29조 제5항에 따라 원수용재결당시인 1983.6.30 현재의 기준지가인 평당 금 325,000원을 기준으로 대상지역 공고일로부터 원재결시까지의 관계법령에 의한 토지의 이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 참작하여 위 토지를 평가하도록 하고, 그 각 평가액의 평균치인 평방미터당 금 176,500원을 기초로 위 토지의 원고소유 지분에 관한 보상액을 산정한 사실을 확정한 다음 피고의 이 사건 처분은 정당하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 그릇함으로써 사실인정을 잘못한 위법이 있거나 토지수용법 또는 국토이용관리법에 정하고 있는 보상액산정에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 다만 위 토지의 시가가 피고가 정한 보상액보다 현저하게 높다는 것을 전제로 원심판결에 채증법칙 위배가 있거나 피고의 보상액산정에토지수용법 제46조 또는 위에서 본구 국토이용관리법 제29조 제5항의 법리오해가 있다고 탓하는 것이므로 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

수용대상 토지가국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의하여 기준지가가 고시된 지역내에 있는 것이라면 그 손실보상액은토지수용법 제46조 제2항 및국토이용관리법 제29조 제5항 등의 관계규정에 따라 산정하여야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 태평양화학공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 피어리스, 소송대리인 변리사 손해운
【원심판결】특허청 1986.3.28 자 1983년 항고심판 당제196호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다.
상표법 제8조 제1항 제3호에서 “그 상품의 산지ㆍ품질ㆍ원재료ㆍ효능ㆍ용도ㆍ수량ㆍ형상가격ㆍ생산방법ㆍ가공방법ㆍ사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표”는 등록을 받을 수 없다고 규정함은 이와 같은 상표를 특정인에게 독점 배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다고 할 것이므로어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 국내에 있어서 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고 그 상표가 그 지정상품의 품질ㆍ효능ㆍ용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다고 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼때 일반 거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질ㆍ효능ㆍ용도등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당하지 않는다고 새겨야 할 것이다(당원 1983.1.18 선고 82후31 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 원심이 이사건 등록상표의 도형이 알로에(Aloe)라는 식물을 연상케 할 수도 있고 그 식물은 이 사건 등록상표의 지정상품인 “샘푸우, 치약” 등의 원재료로 쓰여질 수 있다는 것을 암시하는 뜻이 전혀 없다고는 할 수없으나 심판청구인이 제출한 여러 증거에 의하면, 알로에라는 식물로부터 나오는 즙(汁)이 피부의 미용이나 기타 약용의 효과가 있다는 것이며, 이 사건 등록상표는 그 식물의 도형만을 표기하여서 구성되어 있음을 알 수 있으므로 이를 그 지정상품의 원재료 또는 용도등 만을 직접적이고 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수는 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 심판청구인의 청구를 기각한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 법리오해, 심리미진등의 위법사유가 없다. 논지는 결국 독자적인 견해에서 원심결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

어느 상표가 그 상품의 품질, 효능, 용도등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것인지의 여부는 국내에 있어서 당해 상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고 그 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당하지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조호택
【피고, 상고인】 주식회사 삼천리, 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1985.7.26 선고 84나3258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 선서하지 아니한 감정인에 의한 신체감정결과가 그 증거능력이 없다고 함은 논지가 주장하는 바와 같으나(당원 1982.8.24 선고 82다카317 판결참조), 기록에 의하면 원심이 증거로 의용한 이 사건 신체감정촉탁결과는제1심법원이 한양대학교병원장에게 원고 조호택의 신체감정을 촉탁하고 이에 따라 동 병원장이 그 소속 의사 김남규를 감정인으로 지정하여 동 김 남규가 감정서를 작성 그 명의로 송부하여 온 것이고, 원심이 의용한 사실조회회보서는 원심이 위 병원장에게 사실조회를 하여 동병원장 명의로 원심법원에 송부하여 온 동 김남규가 작성한 회보서임이 명백한 바, 위와 같은 감정서나 회보서는 자연인에 대한 감정촉탁결과로 볼 것이 아니고,민사소송법 제314조 소정의 기관에 대한 감정촉탁결과로 볼 것이므로 위 감정서나 회보서는 증거능력있는 증거로서 사실인정의 자료로 할 수 있는 것이며(당원 1955.9.8 선고 4288민상83 판결참조), 또한 기록에 의하면 논지가 주장하는 서울대학교 병원장에 대한 신체감정촉탁결과는 이 사건 교통사고의 피해자인 원고 조호택이 향후 3년간 항경련제를 복용하여야 하며 그 후에도 항경련제를 계속 복용하여야 하는지의 여부는 3년후에 재검사를 하여 보아야 알 수 있다는 취지로서 위 증거는 위 원고가 평생 항경련제를 복용하여야 한다는 원심인정 사실에 배치된다 할 것인데, 원심이 위 증거를 명백히 배척하지 아니한 채 달리 반증이 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이나 원심이 위 증거에 배치 되는 사실인정을 하고 달리 반증이 없다고 판시하였음은 위 증거의 증거가치를 부정하여 이를 취신하지 아니하고 배척한 취지로 못볼 바 아니므로 이를 가리켜 증거판단을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 수 없고, 따라서 원심판결에 소론과 같이민사소송법 제266조와제314조의 법리를 오해하여 증거능력없는 것을 증거로 채택하고, 증거능력있는 증거를 채용하지 아니함으로써 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

법원이 대학의 부속병원장에게 신체감정을 촉탁하고 이에 따라 동 병원장이 그 소속의사를 감정인으로 지정하여 그 의사가 자기명의로 작성송부하여 온 감정서나, 법원이 위 감정촉탁병원장에게 사실조회를 하여 동 병원장 명의로 송부되어 온 위 감정의사가 작성한 병원장의 회보서는 자연인에 대한 감정촉탁결과로 볼 것이 아니고민사소송법 제314조 소정의 기관에 대한 감정촉탁결과로 볼 것이므로 위 감정서나 회보서는 증거능력이 있는 증거로서 사실인정의 자료로 할 수 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤복영 외 2인
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.18 선고 84구325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유의 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 충남 금산군 추부면 성당리 산 56의 1 임야 116,581평방미터와 위 같은리 산 56의 41 임야 10,064평방미터는 추부면 성당1리, 2리 주민 153세대로 구성된 산림계의 총유에 속하는 재산으로서, 편의상 소외 김경순등 3인 명의로 그 소유권이전등기를 하였다가 다시 원고들 및 소외 망 김종열등 4인 명의로 그 이전등기를 마친 바 있었으나 이는 명의신탁에 의한 것일뿐 위 양도의 주체는 위 산림계라고 할 것이며 위 산림계에는 아무런 대표자도 정하여져 있지 아니하다고 사실을 인정한 다음 그렇다면 비록 위 산림계가국세기본법 제13조 제1항,동법시행령 제8조 소정의 법인격 없는 사단에 해당되어 법인세법이 적용되지 않는다고 하더라도 사단으로서의 그 실체를 이루고 있는 이상 그 대표자의 유무와 관계없이 납세의무의 주체가 되는 거주자로 보아야 하고, 이와 달리 규정하고 있는소득세법시행규칙 제2조 제1항,제2항은 소득세법이나 동법시행령으로부터 아무런 위임이 없을 뿐 아니라국세기본법 제3조의 우선 적용규정에 의하여 그 적용이 배제된다고 할 것이므로 당해 세무서장은국세기본법 제13조 제4항,동법시행령 제10조에 의하여 법인격없는 사단인 위 산림계에 대하여 그 대표자나 관리인을 지정한 다음 동 산림계에게 이 사건 양도소득세부과처분을 하여야 할 것인데 단순한 명의수탁자들인 원고들에게 그 부과처분을 한 것은 위법하다고 판시하였다.
 2.국세기본법 제13조 제1항은 법인격이 없는 사단, 재단 기타 단체중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 이를 법인으로 보아 이 법과 세법을 적용한다고 규정하고 있고,소득세법 제1조 제2항은 거주자는 이 법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무가 있다. 그제3항은 법인격 없는 사단, 재단 기타 단체에 대하여는국세기본법 제13조에 의하여 그 단체를 법인으로 보고 이 법을 적용한다.같은 제4항은제1항에 규정하는 주소, 거소와 거주자, 비거주자의 구분은 대통령령으로 정하는 바에 의한다라고 규정하고,소득세법시행령 제2조는 이에 따라 주소, 거소와 거주자, 비거주자의 구분에 관한 규정을 마련하여 법인격없는 사단, 재단 기타 단체등의 소득세 납세의무를 명정하였으며소득세법시행규칙 제2조 제1항은소득세법 제1조 제3항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체이외의 단체가 단체의 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고 이익의 분배방법 및 비율이 정하여져 있지 아니한 때는 이 단체를 거주자로 보도록 규정하고 있는 바, 한편 원심이 배척하지 아니한 원심증인 김종복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(확인서)의 기재에 의하면,위 산림계의 대표자는 소외 김창배, 박래춘임을 인정할 수 있으므로 결국 위 산림계는 위소득세법시행규칙 제2조 제1항에 따라 납세의무의 주체가 되는 거주자에 해당된다고 볼 것이고,거기에국세기본법 제14조가 정하는 실질과세의 원칙에 비추어 볼때원심의 판시이유중에 위 견해와 달리 위 일부 사실인정의 과정 및소득세법시행규칙 제2조 제1항,제2항에 대한 효력에 관한 그 설시이유에 잘못이 있기는 하나 위산림계를 거주자로 보고 그에게 과세처분을 하지 아니하고 단순한 명의수탁자에 불과한 원고들에게 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 본 원심의 결론에는 아무런 영향이 없으므로 결국 정당하다고 할 것이고, 그밖에 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙위반이나 심리미진에 의한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며이러한 결론은 원고들이 위 부락의 이장 또는 마을지도자들로서 이 사건 임야에 대한 등기명의자 또는 임대명의자들이고 이 사건 임야의 양도와 관련하여 자기명의로 소득세과세표준확정신고 및 자진납부계산서를 제출한 바 있어 당해 세무서가 그 신고내용에 따라 이 사건 부과처분(그 부과처분의 과정에서 원고등에게 이익되게 지분과세형식을 취하였다)을 하게 된 것이라고 하여도 아무런 소장이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고논지는 모두 그 이유없다.
 3. 따라서 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

부락주민 150여세대로 구성된 산림계의 재산을 동 부락의 이장 및 새마을지도자등 앞으로 명의신탁해 두었다가 양도한 경우 위 산림계에 대표자가 선임되어 있다면, 위 산림계는소득세법시행규칙 제2조 제1항에 따라 납세의무의 주체가 되는 거주자에 해당된다고 볼 것이어서 위 산림계 아닌 명의수탁자에 대한 양도소득세등 부과처분은 위법하다 하겠고 이러한 결론은 위 명의수탁자들이 위 재산에 대한 등기명의자 또는 임대명의자들이고 위 양도와 관련하여 자기명의로 소득세부과표준확정신고등을 하였다 하여도 차이가 없다.
배당금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 석동필
【피고, 상고인】 남양주군, 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.1.31 선고 85나3598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 판시 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락하여 경락대금을 완납하였고 피고는 그 경락대금중에서 채무자에 대한 판시 조세채권의 변제조로 판시 금액을 배당받은 사실 및 이건 경락부동산에 관하여는 이건 경매개시결정이 있기 전에 이미 소외 김경제 명의의 매매예약에 인한 소유권이전청구권의 순위보전가등기가 경료되어 있었는데 동 소외인이 그 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고는 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 된 사실을 확정한 다음 그렇다면 이건 강제경매는 그 개시당시부터 채무자소유가 아닌 타인소유의 부동산을 대상으로 하여 그 절차가 진행된 것이므로 무효이고 따라서 피고가 그 경락대금중에서 교부받은 판시 배당금은 결국 피고가 법률상 원인없이 원고의 손실하에 이를 부당이득한 것이므로 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정이 있기 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로서 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인없이 취득한 부당이득이라고는 말할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원심판시와 같은 사유로 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로,민법 제578조 소정의 경매와 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 채무자에 대하여 이건 경락부동산에 대한 매매계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 배당채권자인 피고에게 그 배당금의 반환을 구하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심은 원고의 주장사실에 대하여는 심리판단을 하지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피고에게 원고가 주장하지도 아니한 부당이득반환 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 경매의 효력 내지 부당이득의 법리를 오해하고 변론주의 원칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이다.
 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

경락허가결정의 확정후 강제경매 개시결정전에 경료된 제3자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못한경우, 채권자가 그 경락대금에서 배당금을 교부받은 것이 부당이득이 되는지 여부

채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이계현
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.28 선고 85구272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
납세자가 아파트당첨권을 양도하고 그 증빙서류를 첨부하여 자산양도차익예정신고 또는 과세확정신고를 하였을 경우, 그 신고가액이 실지거래가액과 명백히 다르다는 것이 밝혀지지 않는 한 그 신고가액이 의심스럽다는 이유만으로 일부 부동산업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 실지거래가액 또는 기준시가로 삼을 수는 없다 할 것이다(대법원 1985.11.26 선고 85누332판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 아파트당첨권매매계약서를 첨부하여 자산양도차익예정신고와 확정신고를 하고 양도차익 1,000,000원에 대한 소정의 양도소득세와 방위세를 자진납부하였는데도 피고가 그 양도차익이 의심스럽다는 이유로 위 신고가액을 부인하고 한국부동산연구회부설 부동산전산정보센터 발행의 전산정보지에 나타난 바에 따라 양도차액을 금 25,000,000원으로 계산하여 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과한 것은 위법하다고 판시하고있는바, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

납세자가 아파트당첨권을 양도하고 그 증빙서류를 첨부하여 자산양도차익예정신고 또는 과세확정신고를 하였을 경우, 그 신고가액이 실지거래가액과 명백히 다르다는 것이 밝혀지지 않는 한 그 신고가액이 의심스럽다는 이유만으로 일부 부동산업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 실지거래가액 또는 기준시가로 삼을 수는 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 삼삼건설 소송대리인 변호사 한원규
【피고, 피상고인】 대전시 동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.24 선고 85구850 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업 및 그에 부대하는 일체의 사업을 목적으로 하는 회사로서 1983.7.8 한국토지개발공사로부터 이건 대지를 포함한 총계 8570.9제곱미터의 대지를 국민주택건축부지로 사용하기 위하여 매수한 후 그중 이건 대지 4220.8제곱미터를 그 목적사업인 국민주택부지로 사용하지 않고 그 판시와 같이 나대지로 소외인들에게 매각처분하였다는 것이다.
 살피건대, 원고법인이 위 대지를 매도할 당시의지방세법시행령(1984.4.6대통령령 11399호로 개정되기 전의 시행령) 제84조의 3 제3호 본문에 의하면 취득일로부터 1년 이내에 정당한 이유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인등기부상의 목적사업 및 행정관청으로부터 허가, 인가등을 받은 사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지는 이를 법인의 비업무용토지로 본다고 규정하고 있는 바,위 규정에서 말하는 그 고유의 목적에 직접 사용한다는 의미는 토지의 사용용도가 법령 또는 법인의 정관이나 법인등기부상에 규정된 당해 법인의 고유의 목적사업 그 자체에 직접 사용되는 경우만을 뜻한다고 해석하여야 할 것이므로(당원 1984.7.24 선고 84누224 판결 참조)원심이 확정한 바와 같이 원고 법인의 목적사업에 부동산매매업이 포함되어 있지 않다면(원고법인의 목적사업에 부동산매매업이 추가된 것은 이건 대지처분 이후인 1984.10.29자임), 비록 소론과 같이 원고가 주택건설을 하던중 사업자금이 부족하여 주택건축비를 마련할 목적으로 이건 대지를 처분하였고 또한 그 매도대금이 주택건설사업에 사용되었다 하더라도 동 대지가 원고법인의 고유의 목적사업 그 자체에 직접 사용되었다고는 볼 수 없으므로 같은 취지에서 피고의 본건 과세처분이 적법하다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법인의 비업무용토지에 관한 법리를 오해한 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원판례는 법인의 목적사업에 부동산매매업이 포함된 사안에 관한 것으로서 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

구 지방세법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정되기 전의 것) 제84조의 3 제3호 본문 소정의 그 고유의 목적에 직접 사용한다는 의미는 토지의 사용용도가 법령 또는 법인의 정관이나 법인등기부상에 규정된 당해법인의 고유목적사업 그 자체에 직접 사용되는 경우만을 뜻한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 정대화 외 1인, 원고들 소송대리인 변호사 박정서
【피고, 피상고인】 삼천리버스주식회사, 소송대리인 변호사 박헌기
【원심판결】대구고등법원 1985.12.5 선고 85나619 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 이유에서 본건 사고장소는 노폭 6.2미터의 좁은 교량으로서 추월이 금지된 서행 지점이고 또한 본건 사고당시는 비가 내린 뒤라 노면이 매우 미끄러웠으므로 이와 같은 상황하에서 피고소유의 판시 시내버스를 운전하여 동 교량에 진입한 소외1로서는 속력을 줄이고 차선을 지켜 안전하게 동 교량을 통과하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 동인은 이를 태만히 하여 그 교량의 맞은편에서 이건 피해 트럭이 과속으로 달려오고 있는 것을 발견하고도 앞서가는 자전거를 추월하는데만 급급한 나머지 동 교량의 중앙부분을 침범하여 과속으로 질주한 과실로 동 자전거를 추월한 후 다시 진행차선으로 들어가는 순간 맞은편에서 질주해 오던 판시 피해트럭의 전면중앙부위를 동 버스의 좌측 앞밤바 부분으로 들어받아 이건 충돌사고를 발생케 하였고, 한편 위 트럭의 운전사인 소외 망 정연익으로서도 맞은편에서 중앙선을 침범하여 과속으로 달려오는 버스를 발견하였으면 동 버스의 동향을 세심히 살피면서 서행하는등 좁은 교량위에서 두 차량이 충돌없이 안전하게 교행할 수 있도록 제반조치를 다할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히하여 달려오던 속력 그대로 위 버스와 교행하려 하다가 교행직전에 이르러서야 비로소 충돌위험을 느끼고 급정거조치를 취한 잘못으로 그 트럭이 빗길에 교량 중앙부분으로 미끄러져 들어감으로서 이건 사고를 당하게 된 사실을 확정한 다음, 그렇다면 이건 충돌사고는 위 두사람의 과실이 경합하여 발생된 것이고 쌍방의 과실의 비율은 버스운전사인소외 1의 과실이 30%, 트럭운전사인 망 정연익의 과실이 70%라고 판단하고 있다.
 그러나 위 인정사실에 나타난 쌍방의 과실의 경중을 비교하여 보면 비록 트럭운전사인 위 망 정연익에게 노폭이 좁은 판시 교량을 과속으로 운행하여 판시 버스와의 교행직전에 이르러서야 비로소 충돌위험을 느끼고 급정거조치를 취한 잘못이 있다 하여도 이는 버스운전사인소외 1이 노폭이 좁은 판시 교량위에서 앞서가는 자전거를 추월하는데 급급한 나머지 맞은편에서 판시 트럭이 달려오고 있는 것을 보고서도 교량 중앙부분(가상 중앙선)을 침범한채 과속으로 질주한 잘못에 비하면 그 과실의 정도가 훨씬 가볍다고 할 것인데도 불구하고 원심이 손해배상액을 산정함에 있어서 도리어 위 망 정연익의 과실비율을 70%로 인정하여 과실상계를 한 조처는 필경 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이는소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다 할 것이다.
 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고저 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박창열
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.26 선고 85구397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 신고납부한 이 사건 상가분양에 따른 부가가치세의 과세표준과 납부세액의 증빙서류인 분양계약서들이 시가에 비추어 허위임이 명백하다고 주장하면서 피고가 내어놓은 증거들을 적법히 배척한 다음 증거에 의하여위 분양계약서들은 계약내용대로 진실하게 작성된 사실을 들어 분양가액이 시가에 비하여 싸다는 이유만으로 피고가부가가치세법 제21조 제2항 제2호,같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 따른 추계경정방법에 의하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판시하고 있는바, 원심의 위 사실인 정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

상가의 분양계약서가 진실하게 작성된 이상 그 분양가액이 시가에 비하여 싸다는 이유만으로부가가치세법 제21조 제2항 제2호,같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 따른 추계경정 방법에 의하여 과세처분을 한 것은 위법하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김세경
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.11 선고 85구1218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 1978.5.30 소외 이병철, 박인수, 김계자 전방자등과 같이 균등한 지분비율로 이 사건 부동산을 그 공유자인 소외 강신일, 엄명섭등으로부터 대금 72,100,000원에 매수하여 같은해 9.13에 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 원고와 소외 박인수, 김계자, 전방자 및 위 소외 이병철의 지분양수인인 소외 박상현등 이 사건 부동산의 공유자 전원은 1983.4.10 소외 김연준과 사이에서 이 사건 부동산을 대금 144,300,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 계약당일 계약금 10,000,000원, 같은해 4.30 중도금 50,000,000원을 수령하기까지 하였으나 잔대금수령일 수일전에 공유자중의 한사람인 소외 박상현이 위 매매에 이의를 제기하게 됨으로써 동인을 제외한 나머지 공유자들만이 그 소유지분을 소외 김연준에게 대금 118,300,000원으로 매도하기로 계약내용을 변경한후 원고등 4인은 당초 약정한 잔금수령일인 같은해 6.8 소외 김연준으로부터 그 잔금까지 모두 수령하였던 사실 및 원고는 1984.4.30 위 양도에 관하여 그 양도시기를 1983.6.8, 양도가액을 금 29,575,000원, 취득가액을 금 14,420,000원으로 하여 양도차익예정신고를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산의 양도시기는 원고가 잔대금을 수령한 1983.6.8로 보아야 하고 그 양도가액과 취득가액도소득세법 제23조 제4항 단서와제45조 제1항 제1호 단서 및같은법시행령 제170조 제4항 제3호에 의하여 위 각 실지거래가액에 의하여야 할 것이므로, 피고가 원고의 위 양도차익예정신고를 부인하고 그 대금청산일과 양도가액 및 취득가액이 모두 확인되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 소외 김연준앞으로 경료된 소유권이전등기의 원인일자인 1983.11.10을 그 양도시기로 보는 한편 이 사건 부동산이 같은해 9.7자로 특정지역으로 편입 고시되었다고 하여 배율방법에 의하여 평가한 가액을 그 취득가액과 양도가액으로 하여 산출한 세액에서 원고의 예정신고 납부세액을 공제한 금액을 추가로 부과고지한 이 사건 과세처분은 그 전부가 위법하다는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지는 양도시기와 양도가액 및 취득가액의 결정에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

원고가 1978..5.30 소외 4인과 같이 균등한 지분비율로 부동산을 72,100,000원에 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다가 1983.4.10 위 부동산을 대금 144,300,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 당일 계약금 10,000,000원, 동년 4.30 중도금 50,000,000원을 수령하였으나 잔대금수령 수일전에 공유자중의 한 사람이 위 매매에 이의를 제기하여 동인을 제외 한 나머지 공유자들만이 그 지분을 대금 118,300,000원으로 매도하기로 계약내용을 변경한 후 원고등 4인은 당초 약정한 잔금수령일인 동년 6.8 잔금까지 수령하고 원고가 그후 위 양도에 관하여 양도시기를 1983.6.8 양도가액을 금 29,575,000원, 취득가액을 금 14,420,000원으로 하여 양도차익예정신고를 하였다면,소득세법 제23조 제4항 단서와제45조 제1항 제1호 단서 및동법시행령 제170조 제4항 제3호에 의하여 양도가액과 취득가액 모두 위 각 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다.
세금부과처분취소및환급금청구 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 전주백화점 소송대리인 변호사 신학봉
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1985.11.14 선고 84구135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며 당사자 선정에 착오를 일으켰다 하여 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없다 할 것이다.
 원심이 원고는 이 사건 소장의 원고표시란에 원고는 "주식회사 전주백화점 주소는 전주시 중앙동 2가 26의 1 대표이사 강익수"로 기재하고 첨부서류로서 제출된 회사등기부등본의 기재에도 회사 본점소재지와 대표이사가 위와 같이 등기되어 있는 사실을 확정하고 있고, 소장의 원고주장 자체가 자연인 강익수에 대한 청구가 아니며 이건 소송을 변호사에게 위임할 때에도 위임인은 원고임이 기록상 명백한 이상,원심이 원고를 주식회사 전주백화점 대표자 강익수를 강익수로 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다 하여 원고소송대리인의 당사자표시 정정신청을 배척하였음은 정당하고, 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배하고 심리미진이 있는 위법도 없으려니와 당사자 정정의 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심거시증거에 의하여 소외 강익수가 1983.7.25 전주시 중앙동 2가 26의 1 소재 전주백화점에 관하여 판결설시 내용과 같이 1983년도 제1기분 부가가치세 확정신고와 그 환급세액 환급신청을 하여 피고가 1983.10.19 위 강익수에게 청구취지기재의 이 사건 환급세액 환급신청거부처분을 하면서 이 사건 과세처분을 한 바, 위 강익수는 이에 불복 국세기본법상의 전심절차까지 밟은 사실등을 인정한 후 이 사건 과세처분등의 상대방은 위 강익수이고, 원고가 피고의 위 환급세액환급신청거부처분과 과세처분으로 인하여 무슨 법률상의 불이익을 받은 바 없으므로, 원고는 피고의 이건 각 처분에 관하여 이 사건 소송을 제기할 원고적 격이 부적법한 소라고 판단하여 이건 소를 각하한 조치는 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이고 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없는 것이므로, 원고 주식회사 전주백화점 대표자 강익수를 강익수로 하는 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다.
담장설치신고반려처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.22 / 시행일:

【원 고】 전몽주
【피 고】 서울특별시 동작구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985.10.11. 원고에 대하여 사사 455-2243호로 한 서울 동작구 사당동(지번 생략) 대 188평방미터상의 담장설치신고반려처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고는, 그가 그 소유의 청구취지기재 토지 경계상에 담장을 설치하고자 1985.10.10. 소정의 서식을 갖추어 피고의 권한위임 산하기관인 사당 제4동장에게 담장축조신고를 하였더니 피고(실제로는 사당 제4동장)는 법률상 하등의 이유도 없이 청구취지기재와 같이 그 반려처분을 하였는바, 이는 헌법상 보장된 사유재산권을 침해하는 위법한 처분이어서 그 취소를 구하기에 이르렀다고 주장하므로, 먼저, 피고가 위 담장축조신고를 반려하는 처분을 하였는지를 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(담장신고서류반려), 갑 제3호증(축대신고서)의 각 기재에 의하면, 원고가 1985.10.10. 사당 제4동장에게 위 신고를 하자 그 다음날 위 동장이 그 자신의 이름으로 담장신고반려처분을 하였음을 알 수 있고 그 외에 달리 피고가 직접 그 이름으로 반려처분을 한 사실을 찾아볼 수 없으므로, 결국 위 사당 제4동장이 그 이름으로 한 반려처분을 피고가 한 반려처분으로 볼 수 있는지가 문제가 된다.
 그러므로 우선, 담장축조신고와 관련한 법규정을 살펴보면,건축법(1982.4.3. 법률 제3558호) 제5조 제2항 제1호,건축법시행령(1985.8.16. 대통령령 제11740호) 제5조 제3항에 의하면, 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수에게 이를 신고하게 되어 있고,위 법 제4조 제2항,위 시행령 제4조 제2항, 1985.3.29.자 서울특별시 고시 제202호(건축법상 권한위임고시)에 의하면, 서울특별시장이 위 건축관계신고를 받은 권한이 구청장에게 위임되었음을 알 수 있으며, 서울특별시장의 1971.5.6.자 건축신고처리방침시달공문에 첨부된 건축신고처리요령에 따르면 높이 2미터 이하의 담장 및 옹벽의 축조는 동장이 그 신고를 받도록 내부적으로 방침이 정해져 있음이 인정된다.
 그런데, 위와 같이 서울특별시장이 건축신고를 받을 권한을 구청장에게 위임한 것은 이른바 권한의 위임(사무의 위임)에 속하는 것으로서 서울특별시장의 그 권한은 위임의 범위안에서 실질적으로 수임자인 구청장의 권한으로 이전되며 구청장은 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 된다.
 그러나, 위 권한의 위임은 법령으로 정해진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것이므로 법적 근거를 요하며 이 점에서 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사하도록 하는 내부위임과 다르다 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 서울특별시장으로부터 권한 위임받은 구청장의 담장축조신고를 받을 권한이 건축신고처리요령에 따라 동장에게 위임된 것은 건축법이나 그 시행령등에 아무런 근거없이 행정편의를 위하여 위 내부위임에 해당하는 것이므로 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 사당 제4동장이 피고 구청장의 이름이 아닌 그 자신의 이름으로 반려처분을 한 것이므로 동장의 처분으로서는 법적 권한 없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 피고 구청장의 처분이 있다 할 수도 없다.
 그렇다면, 피고의 담장축조신고반려처분이 있음을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 폐소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

가. 권한의 위임은 법령으로 정하여진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것으로 법적 근거를 요하고 권한수임자는 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 되나 내부위임은 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사할 수 있을 뿐이다.
나. 법적 근거없이 행정편의를 위하여 행하는 내부위임을 받은 하급관청이 하급관청의 명의와 책임에서가 아닌 자기의 명의로 반려처분을 한 경우, 위 하급관청의 처분은 법적 권한없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 하급관청의 처분이 있다 할 수도 없다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.17 / 시행일:

【재항고인】 피고인
【원심결정】서울형사지방법원 1986.9.1 자 86로17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 이 사건 재항고이유를 간추려보면, 재항고인은 1986.6.30 서울지방법원 남부지원에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 8월에 집행유예 2년등의 유죄판결을 선고받고 그해 7.3 변호사 사무원인 재항고외 황인철에게 도장을 맡기며 항소제기절차를 대신하여 줄 것을 부탁하였고 위 황 인철은 이를 승락하여 항소장까지 작성하여 가지고 있던중 뜻하지 아니한 질병으로 의식을 잃고 병원에 입원하여 항소기간이 도과할때까지 의식을 회복하지 못하여 항소장을 제출하지 못하고 말았다. 이는 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 항소를 하지 못한 경우에 해당하므로 재항고인의 이 사건 상소권회복청구를 배척한 원심결정이 부당하다함에 있다.
 살피건대,형사소송법 제345조에서 말하는 대리인 중에는 본인의 보조인으로서 본인의 부탁을 받아 상소에 관한 서면을 작성하여 이를 제출하는등 본인의 상소에 필요한 사실행위를 대행하는 사람을 포함하며 책임질 수 없는 사유란 상소를 하지 못한 사유가 상소권자 본인 또는 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니함을 말한다 할 것이므로 상소권자 또는 대리인이 단순히 질병으로 입원하였다거나 기거불능 하였었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 아니한다할 것이다.
 기록(특히 황인철작성의 경위서)에 의하면, 재항고인이 1986.6.30 유죄의 판결을 선고받고 다음 날 3. 변호사 사무원인 재항고외 황인철에게 항소장을 작성, 제출하여 줄 것을 부탁하면서 그에게 도장을 맡겨 위 황인철이 항소장을 작성하여 보관중 갑자기 그가 고혈압 및 뇌혈전증으로 병원에 입원하는 바람에 이를 깜박 잊고 이를 제출하지 못하였었다는 사실이 밝혀진다.
 사실이 위와 같다면, 상소를 하지 못한 것이 재항고인의 주장대로 자기와 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니한 때에 해당된다고 할 수 없으므로 재항고는 그 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

형사소송법 제345조에서 말하는 대리인중에는 본인의 보조인으로서 본인의 부탁을 받아 상소에 관한 서면을 작성하여 이를 제출하는등 본인의 상소에 필요한 사실행위를 대행하는 사람을 포함하며, 책임질 수 없는 사유란 상소를 하지 못한 사유가 상소권자 본인 또는 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니함을 말한다 할 것이므로 상소권자 또는 대리인이 단순히 질병으로 입원하였다거나 기거불능하였었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해)·보호감호피고사건 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1986.09.17 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【주 문】
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 압수된 후라쉬 1개(증 제2호)를 몰수한다.
 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.

【이 유】【범죄사실 및 감호요건사실】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 1964.8.27. 부산지방법원 진주지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을, 1966.2.14. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1967.6.12. 대구지방법원 김천지원에서 절도죄로 징역 10월을, 1969.12.4. 부산지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 7년을, 1978.10.16. 부산지방법원에서 강도상해죄로 징역 7년을 각 선고받고 최종형에 대하여는 부산교도소에서 복역하다가 1985.6.28. 그 형의 집행을 종료하여 형기 합계 징역 16년 8월을 받은 자인바, 1986.5.21. 00:30경 경남 거제군(상세주소 생략) 소재 피해자공소외 1의 집에 이르러 열려져 있는 대문을 통하여 위 집 안방까지 들어가 절취할 물건을 수색하다가 피해자에게 발각되어 도주하던중 이를 추격하는 피해자공소외 3(49세)이 피고인의 어깨를 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 미리 소지하고 있던 식칼(증 제1호)로공소외 3의 좌측팔과 어깨부위를 각 1회 찔러 동인에게 전치 2주의 좌측 관절부열창 등을 가한 것이다.
【증거의 요지】 판시사실중 판시 첫머리의 전과의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합되는 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및공소외 3에 대한 진술조서중 이에 부합되는 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의공소외 1,2,3에 대한 각 진술조서중 이에 부합되는 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서중 이에 부합되는 기재
 1. 의사공소외 4 작성의공소외 3에 대한 진단서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합되는 진단기재내용
 1. 압수된 식칼 1자루(증 제1호), 후라쉬 1개(증 제2호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
 판시 첫 머리의 전과의 점은 경찰작성의 피고인에 대한 긴급조회회보와 부산지방검찰청 검찰주사공소외 5 작성의 판결문등본, 정부기록보존소 부산지소장 작성의 각 판결문 사본 및 부산교도소장 작성의 출소증명원중 이에 부합되는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 5,형법 제337조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 절도범행이 미수에 그친 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며, 압수된 후라쉬 1개(증 제2호)는 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자가 소유에 속하지 아니하므로같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하며, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 징역의 실형을 받고 형기합계 5년 이상인 자로서 최종형의 집행을 마친 후 3년내에 다시 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최동렬(재판장) 이근배 김철현

강도상해죄로 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후 3년내에 다시 동 죄를 범한 경우에 가중처벌하는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 5는동법 제5조의 4 제5항과는 달리 누범에 관한 특별규정으로서 누범가중요건 그 자체를 강도상해등 재범자의 가중처벌요건으로 규정하고 있으므로 별도의 누범가중을 하지 않는다고 한 사례
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구고등법원 1985.9.19 자 85초25 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.형사소송법 제260조 제1항은 “형법 제123조 내지제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받을때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다”고 규정하여 재정신청의 대상을형법 제123조 내지제125조의 죄에 해당하는 피의사건에 관한 검사의 불기소처분으로 제한하고 있으므로, 위 죄에 해당하지 아니하는 죄에 대한 불기소처분에 대하여는 재정신청을 할 수 없다 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 재항고인이 위 각 죄에 해당하지 아니하는 허위공문서작성, 동행사, 주거수색등 각 죄에 대한 검사의 불기소결정에 대한 당부에 관한 재정은 이를 신청할 수 없음이 법문상 명백하고, 독직폭행죄에 대하여는 당시 재항고인의 동생인공소외인에 대한 국가보안법위반사건의 그 직무를 행함에 당하여공소외인에게 폭행 또는 가혹한 행위를 가하였다고 인정할 자료가 없으므로 이점에 대한 검사의 무혐의 불기소결정은 정당하다고 판단한 원심의 조치는 타당하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2.검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대한 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것인바, 원심결정 이유에 의하면 원심은 경남경찰국 진주경찰서 정보과 소속인 이 사건 피의자1(정보 3계장),2(경장),3(경장)등은 재항고인의 동생인공소외인을 1982.1.15 그의 집에서 국가보안법위반 피의자로 임의동행 형식으로 진주경찰서로 연행한후 구속영장이나 사후영장에 의하지 아니하고, 위 경찰서 정보계 조사실 또는 보호실등에 계속 구금하다가 1982.1.20에야 마산지방법원 진주지원(당시는 부산지방법원) 판사의 구속영장을 발부받아 구속집행을 하였는바,형사소송법 제73조,제201조 및제203조는 수사기관이 피고인 및 피의자를 구속함에는 법관이 발부한 구속영장에 의하여야 하고, 구속영장 없이 피의자를 긴급구속한 경우에도 48시간 또는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야 하도록 요구하고 있으므로 위 경찰관들이공소외인을 수사하는 과정에서 그 직권을 남용하여 사람을 불법 감금한 죄를 범하였다고 할 것이지만, 위 경찰관들의 이 사건 범행동기가 국가보안법위반 사건을 수사함에 있어 업무에 열성을 다하다보니 구금에 대한 법리를 오해한데 연유하였고,피의자 1은 경찰에 몸담아 30여년 동안,피의자 2는 20년동안,피의자 3은은 10년동안 경찰정보 업무에 각 종사하면서 공적이 크며,피의자 1은 1982.8.18자로 의원면직되었을 뿐만 아니라피의자 2, 3 등은 당시 상사이던피의자 1의 지시에 의하여 이 사건 범행이 이루워졌고 문제가 된공소외인에 대한 국가보안법위반 사건이 기소되어 유죄로 확정된 점, 피의자들은 모두 초범이고 이 사건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로 적법한 절차의 준수를 다짐하고 있으며, 피의자들이 그동안 정보업무에 종사하면서 국가에 기여한 공로등을 참작하여 장래를 엄계후에 금회에 한하여 기소를 유예함이 상당한 사건이다라고 판단하였는바, 원심이 위에 설시한 결정이유는 상당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 형사소송법상 재정신청에 대한 법리 또는 법원조직법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 재항고인은 독자적인 견해를 내세워 이를 공격하는데 불과하므로 이는 채용할 바 못된다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대한 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.
양수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1986.09.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 동부상호신용금고
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심마산지방법원(84가합704 판결)
【주 문】
 원판결중 아래에서 피고에게 금원의 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 6,600,000원 및 이에 대한 1984.10.31.부터 1986.9.16.까지의 연 5푼의, 1986.9.17.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 16,500,000원 및 1984.10.31.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 1. 진정성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(판결), 갑 제11호증의 1,2(편지봉투 및 편지), 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(진술서), 갑 제5호증(확인서), 당심증인 신만식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(진술서), 원심증인 박영춘의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 2(각서)의 각 기재 및 위 증인소외 2, 신만식, 당심증인 박영서의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 피고회사의 이사로 법인등기부에 등재된 자로 피고회사의 용인하에 피고회사 서울사무소를 설치하고 그 사무소장으로 피고회사와는 사업 및 계산을 독립하여 하면서, 피고회사로부터 관게서류를 피고회사 이름으로 작성하여 받아 타인으로부터 공사도급을 받고 공사를 하는등 사업을 경영하던중, 운영자금이 궁색하자, 1980.12.29.부터 1981.1.27.간에 원고금고의 직원인소외 2에게 원고금고에서 채권담보로 보관중인 약속어음을 이용하여 피고회사의 운영자금을 융통하는데 편의를 보아달라는 부탁을 하여 동인으로부터 원고금고에 보관된 약속어음 액면 금 5,000,000원, 발행일 1980.12.29., 만기 1981.3.5.인 약속어음 1매, 액면 금 5,500,000원, 발행일 1981.1.27., 만기 1981.3.9.인 약속어음 1매, 액면 금 6,000,000원, 발행일 1981.1.30., 만기 1981.3.30.인 약속어음 1매를 교부받아 이를 타에 할인하여 금원의 융통을 받은 후 위 각 약속어음의 만기에 그 결제자금을 제공하거나 그 어음들을 회수하지 아니하여 원고회사가 그 어음들의 발행인에게 그 액면금 상당액을 변상한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원심 및 당심증인 박영춘의 증언을 믿지 아니하고 달리 반증없다.
 그렇다면,소외 1은 피고회사의 이사 및 서울사무소장의 자격에서 그 직무집행과 관련하여 원고금고의 직원인소외 2와 공동하여 원고금고가 보관중인 위 약속어음 3매, 액면금 합계 16,500,000원을 횡령하여 원고금고에 그 금액상당의 손해를 가한 불법행위를 하였다고 할 것이고, 피고회사가소외 1에게 피고회사의 이사로서 피고회사 서울사무소를 설치하고 소장의 명칭을 사용하고 피고회사 명의로 사업을 할 것을 허용하였다면, 피고회사는소외 1이 원고금고에 가한 손해에 관하여 자기 또는 그 피용자가 제3자에게 손해를 가한 경우와 같이 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 그런데, 위 인정사실에 의하면, 한편 원고금고에게도 그 직원인소외 2가 위 불법행위에 가담하였을 뿐 아니라, 그에 대한 업무상의 감독을 태만히 한 과실이 있다고 할 것이므로, 이를 참작하면 피고회사는 위 손해금액중 돈 6,600,000원을 배상함이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 피고회사는 원고에게 위 돈 6,600,000원 및 이에 대한 지연손해금으로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 1984.10.31.부터 당심판결선고일인 1986.9.16.까지는, 피고가 위 손해배상의 책임의 존부와 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로, 민법이 정한 연 5푼의, 1986.9.17.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위안에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결중 이와 결론을 달리한 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 나머지는 정당하므로 이에 관한 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하고 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 안석태(재판장) 백수일 조건호

회사의 이사로 등재된 자가 회사의 용인하에 위 회사 서울사무소를 설치하여 그 사무소장으로 위 회사와 사업 및 계산을 독립하여 하면서 위 회사로부터 관계서류를 위 회사이름으로 작성하여 받아 타인으로부터 공사도급을 받고 공사를 하는 사업을 경영하던 중 그 사업과 관련하여 타인에게 끼친 손해에 대하여 위 회사는 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.15 / 시행일:

【특별항고인】 장증녀 소송대리인 변호사 이재운
【원심결정】서울지방법원 남부지원 1986.6.27 자 86카9310 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
서울지방법원 남부지원 1986.5.29. 선고 85가단3301 판결 주문의 부동산표시가 서울 구로구 시흥동 100의 1 세멘부럭조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 10평으로 되어 있는 것을, 서울 구로구 시흥동 100의1 세멘부럭조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 10평(무허가 건물번호 13672호)으로 경정한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 특별항고인이 경정을 구한서울지방법원 남부지원 1986.5.29. 선고 85가단3301 판결의 소송물인 건물은 시흥동 100의 1 지상 미등기 무허가건물이고 또 그 토지상에는 다른 건물들이 건립되어 있어 그 소유권이전등기를 구하는 위 소송에서이 사건 건물을 특정하기 위하여 관할 동사무소 비치 무허가건물대장상의 건물번호를 첨기하여 이 사건 주문에 표시한 바와 같은 청구취지를 제출하였고 위 판결이 특별항고인의 청구를 이유있다 하여 인용하면서 주문에서 건물표시를 함에 있어 위 건물번호를 누락하여 기재하지 않았는 바 이는민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다할 것이다.
 그런데 원심이 그 경정을 구한 특별항고인의 신청을 이유없다 하여 배척한 것은 재판에 영향을 미친 법령위반에 해당한다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

미등기무허가건물에 대한 소유권이전등기를 구하는 소송에서 소송물을 특정하기 위하여 관할 동사무소 비치 무허가건물 대장상의 건물번호를 첨기하여 청구취지를 제출하였고 법원이 그 청구를 이유있다 하여 인용하면서 주문에서 건물표시를 함에 있어 위 건물번호를 누락하여 기재하지 않았다면 이는민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다.
임시이사직무대행자선임각하결정에대한항고사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.13 / 시행일:

【신청인(항고인)】 
【사건본인】 
【원심판결】제1심수원지방법원(86파342 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【항고취지】 원결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 구함.
【이 유】 신청인은 이 사건 신청원인으로서, 사건본인은 학교법인으로서 많은 채무를 지고 있어 재정문제등 이사회가 시급히 처리하여야 할 일이 산적해 있으나, 한편 사건본인 법인의 정관상 그 이사의 정원은 이사장을 포함하여 11인이고, 그 의사정족수는 위 정원의 과반수(6인이상)인바, 그중 이사 5명은 수원지방법원 1985.6.20.자 85카(번호 생략) 판결에 의하여 그 직무집행이 정지된 상태에 있고, 직무집행이 가능한 나머지 이사 7명중 이사신청외 1과신청외 2는 1985.9.24.자로 임기가 만료되었을 뿐 아니라, 설사 위 이사들이 후임이사 선임시까지 이사의 직무를 계속 수행할 의무가 있다 하더라도,신청외 2는 미국에 거주하고 있어 사실상 이사회에 출석할 수 없는 처지이고,신청외 1은 원래 이사 겸 이사장이었다가 위 판결에 의하여 이사장으로서의 직무집행이 정지되었을 뿐 아니라 재산문제로 사건본인 법인과 대립하여 민사쟁송중에 있어 그 역시 실제로 이사회에 전혀 참석하지 아니하고 있어 결국 실제로 직무수행이 가능한 이사는 5인에 불과하여 이사회를 개최할 수 있는 의사정족수에도 미치지 못하므로 이사회 소관업무를 처리할 수 없고, 따라서 사건본인 법인의 정상운영이 불가능하여 막심한 손해가 발생할 염려가 있으므로 사건본인 법인의 이사장 직무대행자인 신청인은민법 제63조에 따라 이해관계인으로서 위 이사회 가동에 필요한 최소한의 이사 2명의 선임을 구하기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다고 주장한다.
 살피건대, 사건본인 법인은 사립학교법에 따라 설립된 법인이고, 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 제정된 법으로서 일반 민사법인에 대한 학교법인의 특수성을 고려하여 특히 법인의 임시이사선임에 관하여 위 민법규정에 우선하여 적용될 특별규정으로서제25조에 학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니함으로써 그 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정되는 때에는 법원 아닌 문교부장관이 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다고 규정하고 있으므로, 신청인으로서는 위 주장과 같은 사유가 있다면사립학교법 제25조에 의거하여 문교부장관에게 임시이사의 선임을 청구하여야 할 것이고 법원에 이를 신청할 수는 없다 할 것인즉 이와 같은 이유로 신청인의 이 사건 신청을 부적법하다 하여 각하한 원결정은 정당하여 이에 대한 신청인의 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이재화(재판장) 장준철 김성수

사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 제정된 법으로서 일반 민사법인에 대한 학교법인의 특수성을 고려하여 특히 법인의 임시이사선임에 관하여 위 민법 규정에 우선하여 적용될 특별규정으로써 제25조에 학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니함으로서 그 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정되는 때에는 법원 아닌 문교부장관이 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다고 규정하고 있으므로 문교부장관에게 임시이사의 선임을 청구하여야 할 것이고 법원에 이를 신청할 수는 없다.
구속기간갱신결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.10 / 시행일:

【재항고인】 피고인
【원심결정】마산지방법원 1986.8.25 자 86로9 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고인은 우선 항고장기재 이유를 이 사건 재항고이유로 원용하겠다는 것이다.
 그러나형사소송법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고(당원 1982.8.16 82모24 결정 참조) 한편 상고에 관한법 제379조 제2항에 의하면 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하도록 되어 있어 항소이유서에 기재된 내용을 상고이유로 원용할 수는 없다 할 것이므로(당원 1983.2.22 선고 82도2949판결 참조), 항고장에 기재된 이유를 재항고이유로 원용한다 함은 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 2. 재항고인은 나아가서 원심결정에는 관여 법관의 기명만 되어 있고 서명날인이 없으므로형사소송법 제41조 제1항에 위배되어 무효라고 주장하나, 재항고인이 주장하는 서류는 원심결정의 등본일 것이며 기록에 편철된 재판서원본에 의하면 관여 법관의 서명, 날인이 되어 있으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 논지 이유없다하여 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

형사소송법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고 한편동법 제379조 제2항에 의하면 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하도록 되어있어 항소이유서에 기재된 내용을 상고이유로 원용할 수 없다 할 것이므로 항고장에 기재된 이유를 재항고이유로 원용할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박복동
【피고, 상고인】 박재순 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【원심판결】서울민사지방법원 1986.3.4 선고 85나2107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적 부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고 그 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우에 있어서는 임대인과 임차인 사이에 그 가등기후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다 하더라도 그 인상분에 대하여는 그 등기권리자에게 대항하지 못한다 할 것이다.
 왜냐하면 가등기를 하고 그에 기하여 본등기를 마친 경우에는 비록 물권취득의 효력이 가등기시에 소급하는 것은 아니지만 가등기가 갖는 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오게 되므로 이와 같은 가등기권자는 임대인의 권리를 승계하는 물권의 취득자와 동일하게 보아야 할 뿐만 아니라 가등기후에 임대인과 임차인 사이에 보증금을 마음대로 올릴 수 있다면 가등기권리자에게 뜻하지 않은 손해를 주어 가등기의 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있기 때문이다.그리고 이와 같은 이치는 그 임대차에 관한 등기가 되었거나 안되었거나 간에 다같이 적용된다고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 하고 그에 기하여 본등기를 마침으로써 임대인의 권리를 승계한 원고에 대하여 그전 소유자인 남준화와 피고 사이에 당초에 금 8,000,000원이던 보증금을 위 가등기후에 9,700,000원으로 인상했다 하더라도 그 인상된 금 1,700,000원의 보증금에 대하여는 가등기권리자인 원고에게 대항할 수 없다고 판시한 다음 피고는 원고로부터 당초의 보증금8,000,000원만을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 임차목적물을 명도하라고 명령한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적 부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고 그 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우에 있어서는 임대인과 임차인 사이에 그 가등기후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다 하더라도 그 인상분에 대하여는 그 등기권리자에게 대항하지 못한다 할 것이고 이와 같은 이치는 그 임대차에 관한 등기가 되었거나 안되었거나 간에 다같이 적용된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 최융수 소송대리인 변호사 백정현
【피고, 피상고인】 남양주세무서장
【원판결】서울고등법원 1986.2.24 선고 85구854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지는 결국 이 사건 증여재산평가에 있어 증여당시 가액에 의하지 아니하고 증여세부과 당시의 가액으로 평가함은 위법하다는 취지인 바, 보건대 국세의 납세의무 성립시기를 규정한국세기본법 제21조 제1항 제3호에 의하면, 증여세에 있어서는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고 있으며, 그 구체적인 납세의무의 확정에 관하여는국세기본법 제22조 제1항에서 국세는 당해 세법에 의한 절차에 따라 그 세액이 확정된다라고 규정하고,동 시행령 제10조의 2 제3호에서 이 사건과 같은 증여세에 있어서는 당해 세법(상속세법)의 절차에 따라 정부가 증여세의 과세표준과 세액을 결정하는 때에 그 세액이 확정된다고 규정하고 있으며, 이에 당해 세법인 상속세법에 있어 증여재산의 평가방법과 평가시기에 관한 규정을 보면,법 제34조의 5에서 증여세에 준용되는제9조에 의하면, 그제1항에서 증여재산의 가액은 증여당시의 현황에 의하여 평가한다고 규정한 다음 그제2항에서 증여세신고의무(법 제20조,제34조의 5)를 어겨 신고를 하지 아니한 때에는제1항의 규정에 불구하고 증여세과세 당시의 가액으로 평가하도록 규정하고 있으며,그 시행령 제5조(령 제42조에서 준용됨)에 의하면, 증여당시의 가액이나 과세당시의 가액은 각각 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지의 경우 소위 특정지역은 배율방법에 의하여, 기타 지역은 과세시가표준액에 의하여 평가하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 관계규정을 종합하여 검토하면,국세기본법 제21조 제1항의 규정은 국세의 각 세목별 납세의무의 추상적인 성립시기를 규정하고 있을 뿐이지 재산의 평가방법에 관한 규정은 아니라 할 것이고, 구체적인 납세의무는 당해 세법에 의한 절차에 따라 그 세액이 확정되는 것이고 (국세기본법 제22조 제1항) 이 사건에 있어 당해 세법인상속세법 제9조 제1항,제2항과그 시행령 제5조의 각 규정은 과세표준이 되는 재산의 평가방법과 그 시기에 관한 규정이므로 양자는 서로 규율대상을 달리하고 있어 서로간에 상충저촉의 문제는 생길여지가 없는 것이고, 나아가상속세법 제9조 제2항은 상속(증여)세의 성실한 신고를 유도하고 한편 그 신고가 없거나 신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정이므로 이를 국세기본법에 어긋나거나 국민의 재산권을 보장한 헌법정신에 위배한 무효한 규정이라 할 수는 없다할 것이다.
 따라서상속세법 제20조,제34조의 5에 의한 증여세 자진신고를 하지 아니한 이 사건에 있어 과세관청인 피고가 그 증여재산(토지)을 평가함에 있어 증여당시의 가액에 의하지 아니하고 증여세부과당시의 가액으로 평가하여 과세한 피고의 이 사건 과세처분(피고는 처음 부과당시의 가액으로 이른바 배율방법에 의한 평가를 하였다가 후에 실지거래가액에 의한 그 당시의 시가로 평가하여 경정처분을 하였다)을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 여기에 상속세법과 국세기본법에 관한 법리오해나 소급과세 및 조세형평에 어긋나는 위법사유있다 할 수 없다. 논지 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

국세기본법 제21조 제1항의 규정은 국세의 각 세목별 납세의무의 추상적인 성립시기를 규정하고 있을 뿐 재산의 평가방법에 관한 규정은 아니라 할 것이고, 구체적인 납세의무는 당해 세법에 의한 절차에 따라 그 세액이 확정되는 것이고(국세기본법 제22조 제1항)상속세법 제9조 제1항,제2항과그 시행령 제5조의 각 규정은 과세표준이 되는 재산의 평가방법과 그 시기에 관한 규정이므로 양자는 서로 규율대상을 달리하고 있어 서로 간에 상충저촉의 문제는 생길 여지가 없는 것이고, 나아가상속세법 제9조 제2항은 상속(증여)세의 성실한 신고를 유도하고 한편 그 신고가 없거나 신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정이므로 이를 국세기본법에 어긋나거나 국민의 재산권을 보장한 헌법정신에 위배한 무효한 규정이라 할 수는 없다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1986.2.20 선고 85노1705 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 이 사건 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하면서 이 사건 부동산은 피고인의 전처공소외 1 명의로 소유권이전등기가 되어 있으나 실질은 피고인의 소유이며 강이준에게 위 토지를 매도하면서공소외 1의 인감을 위조하여 소유권이전등기를 경료하였지만 위 매매에 있어공소외 1의 동의가 있었으므로 피고인은공소외 1의 적법한 대리인으로서 계약이 체결되었다 할 것이니 등기자체는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하고 따라서 위 이전등기절차행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 다스릴 수 없다는 취지로 이유를 설명하고 있다.
 그러나 원심판결의 위 판단은 기록에 나타난 증거와 심리과정만으로서는 의문이 많은 성급한 단정이라고 인정된다. 첫째, 위 토지에 관하여공소외 1 소유로 등기가 되어 있음에도 불구하고 그것이 실질적으로 피고인의 소유에 속한다는 취지로 판단하고 있는바 피고인은공소외 1 명의의 등기는 동인이 피고인 몰래 인감증명서등을 훔쳐 불법으로 이전해 간 것이라고 주장하고 있지만공소외 1은 그무렵 피고인과 이혼하고 별거하면서 아이들을 키우고 있었는데 피고인이 동거하고 있던공소외 2와 결별하면서 그 여자가 위자료를 요구할지 모르겠다면서 나중에공소외 1과 다시 결합하게 될지 어떨지 모르지만 아이들을 데리고 있으니 잘 키우라고 하면서 인감도장과 인감증명서를 주어 소유권이전등기를 하였다고 그 경위를 진술하고 있다. 위 토지가 피고인의 실질적 소유라는 것은 피고인의 주장뿐 다른 아무런 근거가 없음에도 불구하고 원심은 토지소유명의가 원래 피고인 앞으로 되어 있던 것인데 “분명하지 아니한 경위로”공소외 1에게 등기가 경료되었다고 판시하면서 토지소유권에 관한 등기의 추정력을 의심하고 있다. 둘째 피고인이 위 토지를 강이준에게 매도할때공소외 1의 동의가 있었다고 인정한 점인바 이 점에 대하여서도 피고인은 그 동의가 있었다고 주장하고 있으나공소외 1은 경찰에서의 진술이래 시종 그 동의사실을 부인하고 있다. 위 토지에 대하여 매매계약을 체결할 당시는 물론 잔금을 수수할 때까지 피고인 외에 한번도공소외 1을 대한 일이 없었다는 것은 매매를 소개한 서종규나 매수인인 강이준도 경찰에서 이를 시인하고 있고 결국 소유권이전등기를 넘기는 과정에서 피고인은공소외 1의 인감증명서를 위조 행사하게 되고 그러한 정을 모르는 매수인으로부터 매매잔금을 교부받음으로써 원심은 이 점에 대하여 공문서위조, 동행사, 사기죄의 성립을 인정하고 있는바 피고인이공소외 1의 인감증명을 위조하여 소유권이전등기를 경유하였다는 사실 자체만 가지고서도 특별한 사정이 없는한공소외 1이 매매에 동의하지 아니하였을 것으로 쉽게 추인할 수 있는 일이 아닐 수 없는 것이다.
 원심은 피고인의 변소에 의존하여 공소사실에 부합하는 증거를 배척하므로써 경험칙에 어긋나는 판단을 이끌어 내고 있다는 비난을 면치 못한다. 원심판결에 채증법칙의 위배 및 심리미진, 나아가 공정증서원본불실기재죄에 대한 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분을 좀더 심리케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

피고인이 타인명의의 부동산의 소유권이전등기를 넘기는 과정에서 등기명의자의 인감증명을 위조행사하게 되고 그러한 정을 모르는 매수인으로부터 매매잔금을 교부받은 사실에 관하여 원심이 공문서위조, 동행사, 사기죄의 성립을 인정하고 있다면 위 인감증명을 위조하여 소유권이전등기를 경유하였다는 사실자체만 가지고서도 특별한 사정이 없는 한 등기명의자가 위 매매에 동의하지 아니하였을 것으로 쉽게 추인할 수 있는 일임에도 원심이 피고인이 위 등기명의자의 동의를 얻어 위 부동산을 매도하였다고 인정한 것은 경험칙에 어긋나는 판단을 하였다는 비난을 면할 수 없다.
강도살해ㆍ특수강도ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수절도)ㆍ특수절도ㆍ장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정영덕
【원심판결】서울고등법원 1986.5.27 선고 86노725 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 각 55일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 변호인 변호사 정영덕의 상고이유에 대하여,
 1) 먼저 피고인1에 대한 부분에 관하여 보건대,
장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로, 변호인이 주장하는 바와 같이 위 피고인이 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 강도 및 절도행위를 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다고 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고, 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2) 다음으로 피고인2에 대한 부분에 관하여 보건대,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 판시 제4,5,6,7의 각 범죄사실을 인정한 다음 이를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 판단하여 그 법률을 적용함에 있어서특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제2항으로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는바 포괄일죄의 경우에는 그중 법정형이 가장 중한 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 할 것이므로 위 범죄사실에 대한 법률을 적용함에 있어서, 그중 가장 중한 죄인특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제2항만을 적용한 조치는 타당하다.
 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시 제5의 (다)항의 범죄사실에 대한 해당법조를 따로이 기재하지 아니한 것은 이와 같은 이유에서 비롯된 것일 뿐이고, 변호인이 주장하는 바와 같이 이를형법 제331조 제2항으로 의율한 것은 아니라고 볼 것이며, 또한 위 제1심 판결 이유기재에 의하면, 위 판시 제5의 (다)항 기재의 범죄사실은형법 제331조 제1항에 해당하는 범죄임이 뚜렷하고,야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문 유리 1매를 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 위 죄의 실행에 착수한 것이라고 할 것이므로, 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(특수절도)죄에 포괄시킨 원심의 조치는 정당하며, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 2. 피고인1의 상고이유에 대하여,
 피고인은 1984.8.22 서울지방법원 동부지원에서 절도미수죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 집행유예기간중에 있기 때문에 위 집행유예기간을 넘기기 위하여 이 사건 상고에 이르렀다는 것인바, 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 피고인2의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면 같은 피고인에 대한 제1심 판결 판시 제1의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여, 원심판결에 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 가려낼 수가 없고, 같은 피고인에 대하여 징역 9년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부
나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부

가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.
나. 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안원옥 소송대리인 변호사 최기학
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.4 선고 85구212 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은, 피고가 1980.9.15자로 원고에게 1976년도 배당소득에 대한 종합소득세 및 방위세를 추가로 부과하자, 원고가 이에 불복하여 서울고등법원에 위 부과처분의 취소소송(위 법원 81구250)을 제기하였고, 1984.3.14 위 법원이 위 부과처분은 세액산출근거를 명시하지 아니한 위법한 처분이었다는 이유로 동 처분을 취소하는 원고 승소판결을 선고하여, 동 판결이 그 무렵 그대로 확정된 사실, 그리하여 피고가 다시 1984.5.16자로 세액산출근거를 명시하여 본건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 소득발생당시에 시행되던 소득세법규정에 따르면, 본건 종합소득세의 부과권에 대한 시효기산일은 1977.5.1이라 할 것이고, 조세부과권은 5년의 시효의 적용을 받는 채권이므로 본건 종합소득세에 대한 조세부과권은 1982.4.30로 그 시효가 완성되는 것이라고 설시하고 나서, 당초의 위 1980.9.15자 부과처분에 의하여 본건 조세부과권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 피고의 항변에 대하여 판단하기를 확정판결에 의하여 취소된 행정처분은 소급하여 그 효력을 상실하게 되는 것이므로 과거에 납세고지가 있었다 하여도 그 납세고지에 의하여 행하여진 과세처분 자체가 위법한 것으로 이미 취소된 이상 거기에 시효중단의 효력이 남아 있다고 볼 수 없다고 판시하여 시효중단의 항변을 배척하였다.
 그러나,소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않는 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼, 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않는다고 할 것이므로 결국 원심판결은 납세고지에 의한 시효중단의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않는 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않는다.