손해배상(기)·위약벌 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.06.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인 (유한)한별 담당변호사 송기원)
【피고(반소원고), 피항소인】 태건종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 신수환)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 11. 24. 선고 2014가합114986(본소), 2015가합102874(반소) 판결
【변론종결】2018. 5. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다.
 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 918,578,413원 및 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2018. 6. 22.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고(반소피고)의 본소에 관한 항소 및 반소에 관한 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 본소에 관한 항소비용은 원고(반소피고)가 부담하고, 반소에 관한 소송 총비용 중 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 300,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 반소
 원고는 피고에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결 및 피고의 반소청구를 기각한다는 판결.
【이 유】본소, 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제6쪽 제13줄의 ‘소유자 및’을 삭제하고, 제7쪽 아래에서 제5줄의 ‘에어컨 가동 시험 공사’를 ‘에어컨 시험 가동’으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장 요지
 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 이유 ‘제2항의 가. 원고의 주장’에 아래 기재 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ‘3) 피고가 이 사건 건물의 (층수 3 생략)에 대한 공사를 하면서 부적격 업체로 하여금 내장공사를 하게 함으로써 이 사건 건물에 135,902,646원 상당의 보수비용이 드는 결로 및 누수 등 하자가 발생하였으므로, 원고는 피고에게 위 금액 상당의 손해배상채권을 가지는바, 위 채권으로써 피고의 원고에 대한 채권과 대등액에서 상계한다.’
3. 판단
가. 이 사건 계약의 불이행 사유 및 피고의 이 사건 계약 해지의 적법 여부
 1) 제1심판결의 인용
 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 원고가 항소 이유로서 다투는 부분에 관하여 아래와 같이 추가 또는 보충 판단을 하는 외에는 제1심판결 이유 제3항의 가. 및 나. 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2) 추가 또는 보충 판단
 가) 항소 이유의 요지
 (1) 원고가 피고에게 이 사건 계약의 세부 내용에 관한 협의를 요청하여 협의를 진행하였으나 협의가 원활하지 못했을 뿐 이를 이유로 피고의 인터넷 및 전화 설치공사를 보류시킨 것은 아니다. 인터넷이나 전화공사를 하려면 사전에 일정을 조율해야 하고, 원고 입장에서 매출이나 운영을 확인하려면 원고가 함께 설치할 시설이 있음에도 아무런 통보 없이 일방적으로 공사를 하겠다고 하여 제한한 것이므로 원고의 책임이 없다.
 (2) 인터넷은 골프 관련 프로그램 작동과는 관계가 없는 부수적인 공사이므로, 이를 보류시켰다고 하여도 계약해지사유가 되지 않는다.
 (3) 이 사건 건물이 3천명의 회원이 이용하는 다중이용시설인 점, (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)은 가운데가 터진 구조여서 (층수 3 생략)에서 담배를 피우면 다른 층에도 쉽게 냄새가 번지는데, 피고 직원들이 (층수 3 생략)에서 흡연함으로 말미암아 회원들의 항의가 있었고, 안전에도 문제가 생길 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 다중이용시설의 소유자 및 관리책임자로서 안전대책을 마련하라고 요구할 수 있으므로 이를 요구하였다고 하여 계약해지사유가 되는 것도 아니다.
 (4) 원고가 인터넷 설치공사를 보류한 것 외에 다른 공사를 방해하지 않았고, 이는 그 이후인 2014. 10. 30. 골프 관련 프로그램이 설치된 것을 보아도 알 수 있다.
 (5) 오히려 이 사건 공사의 중단은 2014. 10.말경 피고가 하수급인들에게 대금을 지급하지 않음으로 말미암아 발생한 하수급인들의 시위와 공동사업장 점거에 기인한 것이므로 피고에게 그에 대한 책임이 있다.
 (6) 피고의 이행 최고 후 상당 기간 원고가 공사를 하지 못하도록 방해하지 않았고, 그 후 피고가 공사를 진행하지 못한 것은 대금을 받지 못한 하수급인들의 불법 점거로 인한 것이므로 적법한 해지 통지가 있었다고 보기도 어렵다.
 나) 판단
 앞서 인정한 사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정, 즉 ① 원고는 2014. 9. 25.경 이 사건 계약의 내용을 변경할 것을 요구하였는데, 이는 이 사건 계약의 불명확한 부분을 명확히 하자는 세부 사항 협의라기보다는 명확히 규정되어 있는 설치 설비의 운영주체, 계약기간 등 기존 계약의 중요한 내용을 피고에게 종전보다 불리하게 변경할 것을 요구하는 내용으로서 피고로서는 받아들일 이유가 없는 사항인 것으로 보이는 점, ② 원고가 이를 포함하여 3회의 계약 변경을 요구하여 피고와의 협의를 진행하였으나 피고가 이를 받아들이지 않고 끝내 이 사건 계약의 변경에 관한 합의에 이르지 못하여 2014. 10. 중순경 최종 결렬되었고, 그 이후 원고가 흡연문제를 이유로 2014. 10. 23.경부터 2014. 10. 28.경까지 인터넷 설치, 에어컨 시험 가동, 화장실 칸막이 공사를 하지 못하게 했던 것으로 보이는 점, ③ 2014. 10. 말경부터 원고가 이 사건 공사현장의 출입을 통제하고, 2014. 11. 1. 원고가 피고가 설치한 (층수 4 생략)의 퍼팅연습장 시설을 아무런 협의 없이 철거하였던 점, ④ 인터넷 연결 없이는 중앙(카운터)에서 개별 컴퓨터를 제어할 수 없어 골프 관련 프로그램의 실행이 사실상 불가능하므로 이 사건 공사를 완료하기 위해서는 인터넷 연결공사가 필수적인 것으로 보이는 점(따라서 인터넷 연결 없이 각 타석의 골프 관련 프로그램의 작동이 가능할 수는 있으나, 영업을 하기 위해서는 인터넷 연결이 반드시 필요하므로 인터넷 연결이 이 사건 공사의 부수적인 부분에 지나지 않다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다), ⑤ 2014. 9. 30.까지 피고의 대표이사로 재직했던 소외 1이 그의 재직 중에는 피고의 이 사건 계약 이행에 아무런 문제가 없었다고 인정하고 있는 점, ⑥ 원고가 인터넷 설치를 방해할 무렵 이 사건 공사는 거의 대부분 완료된 상태였던 것으로 보이는 점(제1심 감정인은 골프 관련 프로그램 및 기기공사의 진척도를 27.87%로 감정하면서, 위 감정인이 그 산정방식에 관하여 시방서나 제반 규정 등이 없고 공정별 상세 계약내역서도 없어 공사 진척도를 프로그램 완성 전까지는 객관적 방식으로 산정할 수 없다면서 계약금액 중 2014. 10. 31.까지 피고가 골프플러스에 실제 지급한 금액의 비율로 그 진척도를 산정하였다고 설명하였는데, 감정인의 위와 같은 산정방법은 골프 관련 프로그램에 대하여 지급된 대금이 진행된 진척 정도에 정확히 비례한다는 전제가 충족되지 않는 이 사건에서 골프 관련 프로그램 및 기기공사의 진척 정도를 평가할 수 있는 합리적인 감정방법이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 물량이나 객관적인 프로그램 진행정도가 반영되었다고 볼 수 없어 그에 따른 결과 또한 믿기 어렵다. 오히려 을가 제14호증, 을가 제22부터 29호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 당심 증인 소외 3의 일부 증언 및 제1심 법원의 검증결과에 의하면, 2014. 10. 말경 골프 관련 프로그램 및 기기공사 또한 대부분 완료되고 일부 타석 감지기의 설치 및 인터넷 연결 등만 남은 상태로 봄이 타당하다), ⑦ 피고가 2014. 7.경 이 사건 건물 (층수 3 생략) 외벽 쪽에 흡연실을 설치하여 피고 직원들로 하여금 위 흡연실에서 흡연하도록 하였고, 원고 직원들도 위 흡연실을 이용하였으며, 이 사건 계약의 변경에 관한 논의 전에는 원고가 이를 문제 삼지 않았던 것으로 보이는 점(일부 직원들이 흡연실 외에서 흡연하였다고 하더라도 원고의 이 사건 공사 방해를 정당화할 정도로 그로 인하여 안전에 대한 구체적 위험이 있었다고 보기도 어렵다), ⑧ 원고가 인터넷 설치, 에어컨 시험 가동, 화장실 칸막이 설치 등을 방해하지 않았다면 원고와 피고가 개장하기로 합의한 2014. 11. 1. 이전에 이 사건 공사가 완료될 가능성이 있었던 것으로 보이는 점, ⑨ 이 사건 공사의 하수급인들이 이 사건 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사한 것은 원고의 공사방해에 대하여 피고가 방해금지를 최고한 후의 일인 점(또한 원고가 이 사건 공사현장의 출입을 통제하면서 하수급인들이 유치권을 행사했을 개연성도 있다), ⑩ 원고의 공사방해에 대하여 피고가 그 방해 행위의 중단을 최고하고, 그로부터 상당 기간 경과 후인 이 사건 소송 계속 중 이 사건 계약의 해제통지를 한 점 등에 제1심이 적절히 참작한 사정들까지 보태어 보면, 이 사건 계약에 따른 이 사건 공사를 완료할 수 없게 된 것은 피고가 이 사건 계약 내용을 수정해 달라는 원고의 요구를 거절하자 원고가 이 사건 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 피고의 공사 진행을 방해하였기 때문이라고 봄이 타당하고, 이는 원고가 이 사건 계약 제9조 제1항 가.목의 ‘본 계약상의 의무를 위반하고, 이에 대한 시정 요구를 상대측으로부터 받았음에도 이를 7일 이내에 시정하지 아니한 경우’에 해당하여 피고의 해지권 행사에 절차상 요건의 흠결이 있다고 볼 수도 없다.
 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 이 사건 계약 제11조의 법적 성질(손해배상의 예정인지, 위약벌인지)
 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 제3항의 다. 3) 부분을 삭제하고, ‘3) 따라서 원고는 피고에게 이 사건 계약 제11조에서 정한 위약벌 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.’를 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제3항의 다. 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
다. 피고의 손해배상채권에 의한 상계 주장에 관하여
 1) 손해배상채권의 성립
 제1심 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면, 원고의 이 사건 공사로 인하여 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 난방시 천정 내 온도 상승으로 외기와 직접 접촉하는 표면과의 온도 차이로 결로가 발생하는 하자가 있고, 이를 보수하기 위하여 135,702,646원의 비용이 드는 사실, 피고의 설계상 하자로 동절기 난방시 결로 대처방안이 반영되지 못하여 위 하자가 발생한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사로 이 사건 건물 (층수 3 생략)에 결로가 생기는 하자를 발생시켜 그 하자보수비용 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고는 피고에게 하자보수비용인 135,702,646원 상당의 손해배상채권을 가진다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물은 (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)까지 개방된 형태로서 결로현상은 난방을 위해 천장 내부에 있는 배관을 통해 따뜻한 공기를 공급하는 과정에서 천장 내부의 온도가 올라가면서 외부 공기와의 기온 차로 생기는 것인데, 이는 이 사건 건물 전체의 설계상 문제, 즉 구조상의 문제이지 피고의 공사로 인한 것이 아니며, (층수 3 생략) 골프연습장 타석에 칸막이를 설치하고, 기존의 살수기를 이전하거나 살수기 헤드를 교체하며 천장 안쪽에 있는 배관(덕트)을 정비하는 작업을 하였을 뿐인 피고의 책임으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
 이 사건 건물이 (층수 2 생략)에서 (층수 3 생략)까지 개방된 형태인 것은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 제1심 감정인은, 이 사건 건물 (층수 3 생략)의 탕비실 누수는 피고 측 귀책사유로 말미암은 것이 아니라 할 것이지만, 결로 발생은 피고가 이 사건 공사를 진행하면서 동절기 난방시 결로 대처 방안을 반영하지 않은 설계상 하자로 인한 것으로 판단하였고, 피고가 이 사건 건물 (층수 3 생략)의 내장공사를 하면서 그로 인한 변동사항을 고려하여 동절기 난방으로 인한 (층수 3 생략) 부분의 결로현상 방지를 위한 조치를 했어야 할 것으로 보이는데, 배관정비 작업을 하면서 기존 시설을 기준으로 변경 없이 시공한 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 전체가 아닌 피고가 시공한 이 사건 건물 (층수 3 생략)에만 결로현상이 발생한 점 등에 비추어 볼 때 위 감정인의 판단이 특별히 불합리하다 보이지 않으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 다만 피고가 주장하는 사유는 책임의 제한에서 반영하기로 한다.
 2) 손해배상책임의 제한
 이 사건 변론에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 건물이 (층수 2 생략)부터 (층수 3 생략)까지 개방된 구조인 점, 난방시설의 가동 및 관리, 난방배관의 교체는 (층수 3 생략)만의 문제가 아니라 이 사건 건물 전체의 문제인 점, 이 사건 건물 (층수 3 생략)에는 옥상 방수 하자로 인한 누수 또한 존재하여 탕비실 외의 부분에 대한 결로 하자에 옥상 누수가 결합하여 발생했을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 감정인이 산정한 하자보수비용이 이 사건 공사 중 건축, 전기, 설비 공사비의 37%를 초과하여 다소 과다한 것으로 보이는 점 등 이 사건에서 드러난 제반사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 공평의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 60%인 81,421,587원(= 135,702,646원 × 0.6, 원미만 버림)으로 제한함이 상당하다.
 3) 상계
 원고의 피고에 대한 위 손해배상채권과 피고의 이 사건 계약에 의한 위약벌 채권은 모두 이 사건 계약이 해지된 2015. 2. 26.경 발생하여 그 무렵 이행기에 도달함으로써 상계적상에 있었다고 할 것이다. 이후 원고가 피고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 위약벌 채권과 상계한다는 의사를 표시한 2018. 3. 12.자 준비서면이 2018. 3. 13. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하므로 이로써 원고의 피고에 대한 손해배상채권 전액은 위 상계적상일에 소급하여 모두 소멸하였다고 할 것이다.
 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 계약에 의한 위약벌 채권은 918,578,413원(= 10억 원 - 81,421,587원)이 남게 된다.
라. 소결론
 따라서 원고는 피고에게 남은 위약벌 918,578,413원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음 날인 2015. 4. 18.부터 이 판결 선고일로서 원고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 2018. 6. 22.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위에서 이유 있어 받아들이며, 피고의 나머지 반소청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소부분에 대한 항소 및 반소부분에 대한 나머지 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심준보(재판장) 정총령 김갑석