요양불승인처분등취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2014누41611,2심
【주문】1. 피고가 2013. 7. 11. 원고에 대하여 한 요양불승인처분 및 휴업급여지급거부처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2013. 5. 1. 13:30경부터 소외1가 운영하는 화물배송업체인 ○○○○(이하 "○○○○"이라 한다)이 배송을 위탁받은 콘택트렌즈를 오토바이에 싣고 여러 안경원에 배달하였는데，같은 날 16:14경 서울 은평구 증산로 이하생략 앞 편도 3차로 중 1차로를 지하철 6호선 새절역 방면에서 응암역 방면으로 진행하던 중 1차로가 유턴을 위한 차로와 직진을 위한 차로의 두 개 차로로 나누어지는 지점에 이르러, 유턴을 위한 차로를 통해 택시를 추월하려다가 마침 그 차로로 진입하는 택시의 왼쪽 부분이 원고 오토바이의 앞바퀴와 부딪혔고, 그 충격으로 원고는 중앙선을 넘어 쓰러지면서 반대편 1차로를 진행하는 화물차의 왼쪽 앞바퀴에 왼쪽 팔과 몸통 부분이 깔리는 사고를 당하여, '외상성 기혈흉, 손목 부분의 으깸 손상, 좌측 제3, 4 손가락 신근 파열, 좌측 장무지 신근 파열, 요골 원위 골절，개방성 중수골 골절, 개방성 수근골 골절，섬망. 주두 골절, 외상후 성인성 호흡곤란증후군，늑골의 다발성 골절, 외상성 거미막하 출혈, 좌측 제4손가락의 폐쇄성 첫마디뼈 골절’ 등의 부상을 입었다.
나. 원고는 2013. 7. 8.경 피고 ○○지역본부장에게, 피고 공단이 정한 서식인 '요양 급여 및 휴업급여(최초분) 신청(청구)서'에 요양승인을 신청하고 휴업급여의 지급을 청구한다는 내용을 기재하여 이를 제출하는 방식으로, 요양승인의 신청과 아울러 휴업급여의 지급을 청구하였으나, 피고 ○○지역본부장은 2013. 7. 11. '요양급여신청서 처리결과 알림'이라는 제목의 문서를 통해 '원고는 2012. 7. 12. ○○지역본부에 특수형태근로종사자 산업재해보험 적용제외 신청서를 제출하여 산업재해보험 적용이 제외된 상태였으며, 2012년 12월경 특수형태근로자 재적용 신청 안내문을 발송하였음에도 불구하고 재적용 신청을 하지 않았으므로 산업재해보상보험법 제125조 제2항 및 제4항에 의거 산업재해보험 적용제외 근로자에 해당한다'는 이유로 원고의 요양승인신청을 불승 인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실，갑 제 11, 12, 17, 22, 27호증, 갑 제15호증의 1，2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분에 휴업급여지급거부처분이 포함되어 있는지
가. 당사자들의 주장
원고는 이 사건 처분에 요양승인신청에 대한 불승인처분뿐 아니라 휴업급여 지급 청구에 대한 거부처분이 포함되어 있다고 주장하며, 요양불승인처분 및 휴업급여지급 거부처분의 의미가 있는 이 사건 처분의 취소를 구하고 있고，피고는 이에 대해 명시적으로 답하지 않으면서도 다만 이 사건 처분이 요양급여신청에 대한 불승인처분인 것을 전제로 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다.
나. 판단
(1) 처분을 위한 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한 있는 자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부되었다는 취지가 신청자에게 오해 없이 정확하게 전달 되어 이를 알 수 있는 상태에 놓인 경우에는 거부처분이 있었다고 할 수 있다(대법원 1990. 9. 25. 89누4758 판결 등 참조).
(2) 이 사건의 경우, 비록 피고의 2013. 7. 11.자 처분서(갑 제22호증)에 휴업급여 지급청구에 대한 거부의 의사표시가 명시적으로 기재되어 있지는 않지만, ① 산업재해 보상보험법 제29조 제1항과 그 위임에 따른 산업재해보상보험법 시행령 제18조 제1항, [별표 1] 중 제29항은 산업재해보상보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여의 지급에 관한 업무를 피고의 분사무소인 피고 ○○지역본부의장에게 위임하고 있어 피고 ○○지역본부장이 요양승인신청은 물론 휴업급여지급청구에 관한 결정 권한도 위임받아 행사 하는 점, ② 피고 공단이 정한 서식에는 요양승인신청과 휴업급여지급청구를 하나의 서식을 이용하여서 할 수 있도록 정해져 있고 실제로 원고는 위 서식을 이용하여 요양 승인신청과 휴업급여지급청구를 함께 한 점，③ 피고는 요양승인신청에 대하여 신청을 받은 날부터 7일 이내에 요양급여를 지급할지를 결정하여 신청인 등에게 알려야 할 뿐 아니라(산업재해보상보험법 제41조, 산업재해보상보험법 시행규칙 제21조 제 1,2항)， 휴업급여의 지급청구에 대하여도 휴업급여의 지급 여부와 지급 내용 등을 결정하여 청구인에게 알려야 하는 점(산업재해보상보험법 제36조 제2항，산업재해보상보험법 시행령 제21조 제 1, 2항)，④ 피고는 원고가 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자가 아니라는 이유로 2013. 7. 8.자 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하면서, 원고는 산업재해보상보험법의 적용을 받지 않는다는 이유를 제시하였으므로，피고가 이러한 이유로 요양승인신청에 대하여는 불승인하면서도 유독 휴업급여 지급청구에 관한 결정은 보류하였다고 보기 어렵고，오히려 위와 같은 이유를 제시한 이상 같은 이유로 휴업급여지급청구에 대하여도 역시 거부하는 것이 논리상 당연한 점, ⑤ 피고는 이 사건 처분 이후 변론종결일까지도 기존의 업무 관행에 따라 휴업급여지급청구에 관한 명시적인 별도의 결정을 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고는 하나의 신청서로 이루어진 2013. 7. 8.자 요양승인신청 및 휴업급여지급청구에 대하여 2013. 7. 11.자 처분서를 통해 거부처분을 함으로써 휴업급여 지급청구에 대하여도 묵시적으로 거부하는 처분을 하였다고 봄이 상당하다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
(1) 원고의 주장 요지
원고는 산업재해보상보험법 제5조 제2호，근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 말하는 근로자 즉，임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자에 해당하여 산업재해보상보험법의 적용을 받으므로，근로기준법이 적용되지 아니하는자를 보호하기 위한 산업재해보상보험법 제125조 소정의 특수형태근로종사자에 해당하지 아니하고, 따라서 원고가 사용자의 요구에 못 이겨 부득이하게 산업재해보상보험법 제125조 제4항에 따라 산업재해보상보험법의 적용 제외를 신청하였더라도, 원고는 여전히 근로자로서 산업재해보상보험법의 적용을 받는다고 할 것이므로，이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장 요지
원고는 ① 본인 소유의 오토바이로 배달한 택배 수량에 따라 기본급 없이 일정 비율의 보수를 받은 점，② 그 소득에 대해서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부한 점，③ 오토바이 유지·보수 비용을 본인이 부담한 점, ④ ○○○○의 취업규칙·복무 규정·인사규정 등이 적용되지 않은 점, ⑤ 원고가 ○○○○과 체결한 운송업무위탁계약서의 내용 등을 종합적으로 고려하면，원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자가 아니다.
다만 원고는 산업재해보상보험법 제125조 소정의 특수형태근로종사자에 해당하지만, 원고는 같은 조 제4항에 따라 산업재해보상보험법의 적용 제외를 신청하였으므로, 결국 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자로 볼 수 없다.
나. 관계 법령
앞서 인용한 관계 법령을 포함하여 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 기준
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급 계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고，위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 (인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지，노무제 공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지，노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지，기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항，근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결，1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참 조). 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것 만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
(2) 인정사실
① ○○○○은 소외1가 서울 중구 중림동 이하생략에 사무실을 두고 운영해온 업체인데, 소외1는 안경렌즈, 안경테, 콘텍트렌즈 등(이하 "렌즈 등"이라 한다)의 제조업체 또는 도매업체(이하 "도매업체 등"이라 한다)로부터 렌즈 등의 배송을 위탁받아 수도권에 있는 안경점에 이를 배송하는 영업을 하였고，원고는 2007년 12월경부터 ○○○○에서 자신의 오토바이를 이용하여 렌즈 등의 배송업무를 담당하였다·
② ○○○○은 도매업체 등과 렌즈 등의 계속적인 배송위탁계약 관계를 유지하였는데，렌즈 등의 배송을 위탁받을 때마다 개별적으로 렌즈 등의 배송위탁계약을 체결하는 것이 아니라，일정한 배송 단가를 미리 정해놓고，원고를 비롯한 ○○○○의 배 송기사들 20여 명이 각자 자신의 오토바이를 이용하여 매일 오전에 도매업체 등에 들러 그날 배송을 위탁받는 렌즈 등을 받아 12:30~3:00경에 ○○○○의 사무실에 가지고 오면 ○○○○은 그 렌즈 등을 배송하는 방식으로 운영하였다.
③ 원고를 비롯한 배송기사들이 도매업체 등에서 렌즈 등을 받아오면, ○○○○의 내근 직원들과 일부 베송기사들은 미리 정해진 지역별로 렌즈 등을 분류하고, 배송 기사들은 13:00경 분류된 렌즈 등을 오토바이에 실어 각자 정해진 지역에 있는 약 60-70개의 안경원에 배송(이하 '1차 배송'이라 한다)하였다.
④ 원고를 비롯한 배송기사늘은 오토바이를 이용하여 1치- 배송을 마치고 다시 17:00∼17:30경에 ○○○○ 사무실로 돌아왔는데, 돌아오는 길에는 다시 도매업체 등에 들러 추가로 배송을 위탁받는 렌즈 등을 받아 왔다. 이렇게 추가로 받아온 렌즈 등은 다시 지역별로 분류되었고 원고들 비롯한 배송기사들은 다시 분류된 렌즈 등을 각자 정해진 구역의 안경원에 배송(이하 "2차 배송"이라 한다)한 후 대략 20:00경 ○○○○ 사무실에 들리지 않고 바로 퇴근하였다.
다만 토요일에는 1차 배송까지 마친 후 14:3~15:00경에 퇴근하였다.
⑤ 원고를 비롯한 배송기사들은 도매업체 등으로부터 받아온 렌즈 등을 ○○○○ 사무실이 있는 건물의 지상 주차장에서 내려 화물용 엘리베이터를 통해 지하 6층 주차장으로 가져갔고，○○○○에서 분류된 렌즈 등을 오토바이에 실을 때에도 지하6층 주차장에서 렌즈 등을 받아 이를 화물용 엘리베이터를 통해 지상 주차장으로 가져간 후 여기에서 오토바이에 렌즈 등을 싣는 방식으로 일하였다. 이와 같은 업무처리방식은 ○○○○이 정한 것이었고, 이에 어긋나는 방식으로 일한 배송기사는 없었다.
⑥ 원고를 비롯한 배송기사들은 안경원에 렌즈 등을 배송해주면서 도매업체 등이 만든 물품인수증 양식에 안경원의 서명을 받았고. 1차 배송의 경우는 그날 다시 ○○○○ 사무실에 돌아온 때에, 2차 배송의 경우는 그 다음 날 ○○○○에 출근할 때에 그 인수승을 ○○○○ 사무실에 제출하였다.
⑦ ○○○○은 원고를 비롯한 배송기사들에게 "배송 일보" 양식을 나누어 주었는 데，그 양식에는 각 배송기사가 담당하는 구역에 있는 안경원이 모두 기재되어 있었고, 배송기사들은 렌즈 등을 배송하면서 해당 안경원에 렌즈 등을 배송하였는지 여부를 표시하였으며，이렇게 배송 여부가 표시된 배송 일보 역시 각 배송기사가 ○○○○에 제출하였다.
⑧ 원고를 비롯한 배송기사들은 매월 13일에 ○○○○으로부터 대체로 매월 약 190-195만 원 정도를 고정적으로 받았는데, 원고 역시 세금을 빼기 이전 금액 기준으로 매월 180-190만 원을 받았고，이렇게 지급되는 금액은 각 배송기사가 담당하는 구역이 얼마나 넓은지에 따라 약간의 편차를 두고 미리 정해져 있었을 뿐，그 전(前)달이나 그달에 배송하는 렌즈 등의 개수, 배송처인 안경원의 숫자, 배송 횟수 둥에 띠라 달라지지 아니하였다.
⑨ 한편 ○○○○은 원고를 비롯한 배송기사들에게 매월 고정적인 돈을 지급할 때 월급 봉투 안에 급여 내역이 기재된 메모를 넣어 교부하고 실제 돈은 계좌이체의 방식으로 지급하였는데, ○○○○의 경리담당자는 그 메모에 '월급'이라고 쓰고 그 옆에 월 급여를 기재한 후, 그 아래에 소득세，주민세 명목으로 차감하는 금액을 적고 마지막으로 세금을 뺀 실제 지급액을 기재하였다.
⑩ ○○○○은 원고를 비롯한 배송기사들에게 위와 같은 고정적인 돈을 지급하면서 사업소득세 명목으로 3%, 주민세 명목으로 0.3%를 빼고 지급하였다.
⑪ 원고를 비롯한 배송기사들이 담당하는 구역은 ○○○○에서 처음 일을 시작 할 때 정해지는데, 이때 배송기사들의 거주지가 참작된다.
⑫ 원고를 비롯한 배송기사들은 ○○○○이 분류하여 맡기는 렌즈 등을 모두 그날 지정된 안경원에 배송하여야 하고, 이는 평소에 비해 렌즈 등의 양이 많거나 배송처인 안경원이 많더라도 마찬가지이어서, 각 배송기사가 일정한 양의 렌즈 등만을 배송하겠다거나 일정한 수의 안경원에만 배송하겠다며 배송을 일부라도 거절할 수 없었고, 실제로 그렇게 거절한 경우도 없었다.
⑬ 원고를 비롯한 배송기사들이 배달에 이용하는 오토바이는 모두 각 배송기사의 소유였고，오토바이종합보험 가입，유지비, 유류비도 모두 각 배송기사가 부담하였다. 다만 배송기사들이 렌즈 등을 담아 배송에 이용하는 가방은 ○○○○이 제공해주었다.
⑭ 각 배송기사에게 개인적인 문제가 생겨 배송을 할 수 없는 경우에는 ○○○○이 내근 업무를 하던 직원 등으로 하여금 대신 배달을 하게 하였고，○○○○의 승인이 없는 한 각 배송기사가 임의로 다른 사람으로 하여금 배달을 하게 할 수는 없었다. 실제로 원고가 2013. 5. 1. 교통사고를 당했을 때에도 ○○○○의 다른 직원이 원고 대신 렌즈 등을 배달하였다.
⑮ 원고를 비롯한 배송기사들은 도매업체 등으로부터 렌즈 등을 받아서 이를 그 대로 ○○○○에 가져다줄 수 있을 뿐 도매업체 등으로부터 독자적으로 렌즈 등의 배송을 위탁받을 수는 없었고，실제로도 그렇게 한 배송기사들은 없었다.
？ 원고는 2007년 12월경부터 ○○○○에서 근무하였는데，위 기간 다른 화물운 송업체에서 일하지 않았다. 다만 원고는 새벽이나 이른 오전 시간에 신문이나 우유베 달을 한 적은 있었지만, 적어도 ○○○○의 업무를 처리하는 시간에는 오로지 ○○○○의 배달업무만을 수행하였을 뿐 다른 일은 하지 않았고, 정해진 시간 내에 배송을 마치려면 이는 불가피했다.
？ 원고가 처음 ○○○○에서 일할 때에는 특별히 문서로 된 계약서를 작성하지 않았는데, 2010년 이후 어느 시점에 ○○○○은 원고를 비롯한 배송기사들과 일괄하여 "운송업무위탁계약서"갑 제5호증)의 양식으로 계약서를 작성하였으나, 계약서 작성 전후로 실제 근무 형태나 근무 조건이 달라진 바는 없었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1부터 9, 갑 제19호증의 1부터 6，갑 제21호증의 1 부터 3，갑 제28호증의 각 기재，증인 소외2. 소외3의 각 증언, 우리 법원의 소외1에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
(3) 원고가 근로기준법상 근로자인지
앞서 인정한 사실들에 앞서 든 증거들을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고를 포함한 배송기사들은 사용자인 소외1가 정한 시각에 출근하여 ○○○○이 도매업체 등으로부터 위탁받은 물품 중 각자의 담당 구역에 있는 안경원에 배송할 렌즈 등을 1차로 배송하고 정해진 시간까지 다시 사업장으로 돌아와 다시 2차로 배송해야 했고, 사업장으로 출근하거나 돌아가면서는 도매업체 등이 사용자에게 위탁하는 물품을 받아가야 했으며, 배송하여야 하는 렌즈 등의 양과 배송처의 수, 배송 거리 등 업무의 내용은 사용자와 도매업체 등의 법률관계에 따라 구체적으로 정해졌으므로， 원고는 사용자가 정한 업무의 내용과 근무시간, 근무장소에 따라야 했을 뿐 이에 관해 자율적으로 결정할 수 없었던 점，② 오토바이를 이용한 렌즈 등 배송 업무는 특별한 기술이나 요령이 필요한 업무라기보다는 단순하고 기계적인 업무라는 특정이 있으므로，배송기사들이 배송과정에서 사용자로부터 업무의 수행에 관한 구체적. 개별적인 지휘·감독을 받았는지를 기준으로 지휘감독관계의 여부를 판단하는 것은 적절하지 않을 뿐 아니라, 원고 등 배송기사들은 사용자에 의해 지정된 방법으로 렌즈 등을 각자의 오토바이에 실은 후, 각자의 오토바이를 이용하여 자신에게 배당된 양을 모두 정해진 시간 안에 지정된 안경원에 배송하여야 하며, 그와 같이 배송을 마치고는 안경원 운영 자의 서명을 인수증에 받아 사용자에게 제줄하고 매일의 배송 일보를 작성하여 사용자에게 제출하여야 했던 것을 고려하면 업무의 수행에 관한 지휘·감독관계도 있었다고 보아야 하는 점, ③ 원고 등 배송기사들은 담당구역 내의 안경원에 배달하여야 하는 것으로 분류된 렌즈 등을 모두 배송하여야 했고 달리 그 일부의 배송을 거부하거나 반 대로 자신의 담당구역 아닌 다른 구역의 안경원에 배송하는 업무를 맡겠다고 할 수 없 었고，자신이 직접 정해진 안경원까지 배송하여야 했을 뿐 다른 사람에게 그 배송업무를 맡길 수는 없었으며, 다만 배송기사들의 사정으로 배송할 수 없는 경우에는 서울 통상이 다른 직원을 대체하여 투입한 점, ④ 원고 등 배송기사들은 ○○○○의 직원의 지위에서 도매업체 등으로부터 위탁받은 렌즈 등을 ○○○○에 가져다주고 ○○○○에 서 다시 배당받은 렌즈 등을 안경원에 배송하였을 뿐, 독립적인 지위에서 도매업체 등과 렌즈 등의 배송을 위탁받을 수 없었던 점，⑤ 원고 등 배송기사들이 받는 급여는 계속하여 고정적 이어서, 배송하는 렌즈 등의 양이나 배송 횟수，배송 거리 등에 따라 급여가 달라지지 않았을 뿐 아니라 어느 정도의 기본적인 실적도 요구되지 않았던마， 원고 등 배송기사들은 배송 업무의 증감에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지 않았고，이러한 이윤과 손실은 모두 사용자인 소외1에게 귀속된 점，⑥ 원고 등 배송기사들이 담당한 업무의 시간과 업무 강도，이동거리 등을 고려하면, 원고는 새벽이나 이른 오전 시간을 이용하여 우유나 신문을 배달하는 것을 제외하고는 사실상 다른 사업장에 노무를 제공할 가능성이 없었고 실제로도 다른 사업장에 노무를 제공하지 않은 점, ⑦ 원고는 2007년 12월경부터 2013. 5. 1.까지 약 5년이 넘게 ○○○○에서 일정한 조건으로 계속하여 근무한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
물론, ① 2010년 이후의 어느 시점에 원고 등 배송기사들과 ○○○○ 사이에 "운송업무위탁계약서"라는 이름의 계약서가 작성되었고, 그 계약서에는 일부 위와 같은 사정에 반하는 내용이 기재되어 있으나, 이는 실질적인 노무 제공 실태와 부합하지 않는 계약서 문언에 불과하고, ② 원고 둥 배송기사들에게 적용되는 특별한 취입규칙·복무(인사)규정·징계규정 등이 마련되어 있지 않았고，원고 등 배송기사들은 근로 소득세가 아닌 사업소득세 명목으로 소득세를 원천징수 당하였으며，배달업무에 이용할 오토바이를 직접 제공하였고, 직장건강보험이 아닌 지역건강보험에 가입된 사정이 있다 하더라도, 이러한 점들은 소외1가 사업체를 운영하면서 각종 규정들을 만들 필요를 느끼지 못한 데서, 혹은 소요되는 비용을 절감하기 위한 목적에서 기인한 것이거 나, 사용자인 소외1가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여, 원고의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기 부족하다.
(4) 소결론
원고는 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 말 하는 근로자에 해 당하여 산업재해보상보험법의 적용을 받으므로, 근로기준법이 적용되 지 아니하는 자를 전제로 한 산업재해보상보험법 제125조 소정의 특수형태근로종사자에 해당하지 아니하고，따라서 원고가 산업재해보상보험법 제125조 제4항에 따라 산업재해보상보험법의 적용 제외를 신청하였는지와 무관하게，원고는 여전히 근로자로서 산업재해보상보험법의 적용을 받는다고 할 것이므로, 원고가 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다는 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
4. 결론
원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1