사업계획변경승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.06.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 회생채무자 주식회사 ○○○의 관리인 소외 1의 소송수계인 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 원고 (소송대리인 변호사 함준표)
【피고, 피항소인】 경기도지사 (소송대리인 법무법인 제이원 담당변호사 김도균)
【피고보조참가인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 1. 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2015. 7. 8. 선고 2014구합53651 판결
【변론종결】2016. 5. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2014. 2. 28. 피고보조참가인에게 한 포천시 (주소 생략) 일원 등록체육시설(가산노블리제컨트리클럽)에 관한 사업계획변경 승인처분을 취소한다. 
3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 제1항(제1심 판결문 2면 7행 ~ 7면 7행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고 및 피고보조참가인의 주장
 피고가 이 사건 처분을 취소한다 하더라도, ○○○는 필수시설의 소유권을 상실하고 법원으로부터 파산선고를 받아 골프장 영업을 계속할 수 없어 사업권자로서의 지위를 유지할 실익이 없고 원상회복이 불가능한 경우에 해당하여, 원고는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 설령 피고가 이 사건 소송에서 패소함으로써 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 ○○○에 대한 사업계획승인은 향후 직권으로 취소될 것이고 피고보조참가인은 이 사건 골프장에 관하여 다시 피고로부터 사업계획승인을 받을 수 있으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
나. 판단
 1) 살피건대, 당초 ○○○의 관리인인 소외 1(대판: 소외인)은 피고보조참가인이 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인을 승계한 바 없음에도, 그러한 승계가 있는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하면서 이 사건 소를 제기하였는바, 이 사건 처분으로 인하여 ○○○는 그 사업권자로서의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 그로 하여금 이 사건 처분의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 맞다고 할 것이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 참조). 
 2) 한편, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이나 권리구제가 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이지만(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결 등 참조), 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 참조). 
 3) 그런데 을나 제19, 20, 25호증의 기재에 의하면 ○○○에 대한 파산사건(의정부지방법원 2015하합2)은 당심 변론종결일에 이르기까지 파산절차의 종결이 되지 아니한 채 파산절차가 진행되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, ○○○에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있다 하더라도 파산종결이 될 때까지는 그 가능성이 매우 적기는 하지만 동의에 의한 파산폐지의 방법으로 ○○○가 영업활동을 재개할 가능성이 여전히 남아 있다 할 것이므로, 원고가 이 사건 처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다고 단정할 수 없다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결 참조). 
 4) 나아가 이 사건 골프장 부지와 건물이 매각됨에 따라 ○○○가 골프장 영업활동을 수행하는 것이 사실상 어려워졌다고 하더라도, ① 체육시설법 제27조 제1, 3항의 해석상 사업계획승인 승계를 위한 양도·양수도 경우에 따라 가능함을 전제로 하고 있는 것으로 보이고, ② 체육시설법 상의 필수시설이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리됨으로써 사업계획승인이 기존에 사업계획승인을 받은 자에게 그대로 남아 있는 경우 사업계획승인 그 자체의 재산적 가치를 부인할 수는 없다고 할 것인데(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008두22280 판결참조), ③ 원고는 이 사건 골프장 부지와 건물에 대하여 담보신탁에 의한 공매절차에서 필수시설 인수가 이루어진 경우 법령 해석상 체육시설법 제27조 제1항, 제2항 제4호, 제3항에 해당하지 아니하여 사업계획승인의 승계라는 법률상 요건이 발생하지 않았음을 전제로 이 사건 골프장에 대한 사업계획승인이 필수시설과 분리된 상태로 ○○○에 그대로 남아 있다고 주장하고 있는바, ④ 이 사건 처분이 취소될 경우 재산적 가치가 있는 사업계획승인이 필수시설과 분리된 상태로 파산재단에 원상회복된 후 원고의 관여 하에 환가 및 추가배당 절차가 가능하게 될 것이어서 ○○○가 사업권자로서의 지위를 회복함으로써 얻게 될 법률상 이익이 전혀 없다고 할 수 없고(비록 피고보조참가인이 ○○○로부터 사업권을 별도로 양수할 의사가 없고 나아가 인수한 필수시설을 ○○○에 양도 내지 임대할 의사도 없음을 피력하고 있어 결국 ○○○와 피고보조참가인 사이에 이 사건 골프장 관련 별개의 약정이 체결될 가능성이 매우 희박하다 하더라도 별다른 영향을 주지 아니한다), ⑤ 이 사건 처분이 취소된 이후 피고가 ○○○에 대하여 골프장 시설 기준 위반을 이유로 시정명령을 거쳐 체육시설업의 등록을 취소함과 아울러 사업계획승인을 취소할 것인지(체육시설법 제30조 제1호, 제32조 제2항 제6호, 제31조 제3호), 나아가 피고가 피고보조참가인의 신청에 따라 별도로 사업계획승인의 처분을 할 것인지(체육시설법 제12조)에 관해서는, 향후 피고가 별도의 행정절차를 거쳐 각 해당 처분을 내리는 것은 별론으로 하더라도, 이와 같은 절차에 따른 각 해당 처분이 장래에 예정되어 있다는 사정만으로는 이 사건에서의 소의 이익 여부를 판단함에 있어서 별다른 영향을 줄 수 없다. 
 5) 결국 앞에서 언급한 여러 사정에 비추어 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익 내지 법률상 이익이 없다고 단정할 수 없으므로, 이와 전제가 다른 피고와 피고보조참가인의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 본안에 관한 판단
가. 절차적 적법성에 관하여
 1) 원고는 당심에 이르러, 이 사건 처분이 사실상 종전의 사업계획승인 처분을 취소하고 새로운 처분을 한 것과 같아 청문을 거치지 아니한 절차적 하자가 있다는 취지로 주장한다.
 2) 이에 관한 관계법령(행정절차법 부분)은 별지와 같다. 우선 행정절차법은 제21조에서 ‘처분의 사전통지’라는 제목 하에 제1항에서 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 제1호 내지 제7호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 또한 제22조에서 ‘의견청취’라는 제목 하에 제1항에서 행정청이 처분을 할 때 제1호 내지 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 하도록 규정하고 있고, 제2항에서 행정청이 처분을 할 때 제1호, 제2호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최하도록 규정하고 있으며, 제3항에서 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 하는 것으로 규정하고 있다. 이를 요약하면 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 경우 행정절차법 제21조 제1항의 ‘처분의 사전통지’는 예외적인 사정이 없는 한 필수적으로 거쳐야 하고, 제22조 제1항 내지 제3항의 ‘청문’, ‘공청회’, ‘의견제출의 기회 부여’는 사안에 따라 선택적이기는 하나 적어도 그중 하나의 절차는 예외적인 사정이 없는 한 필수적으로 거쳐야 하는 절차로 규정하고 있다. 
 3) 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편 체육시설법 제27조 제2항, 제20조의 규정에 의하면, 경매 등의 절차에 따라 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 체육시설법의 규정에 의하여 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고, 종전 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 등 참조). 
 4) 위와 같은 관계 법령 및 관련 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 피고의 이 사건 처분은 사업계획승인을 그대로 유지하면서 그 사업시행자를 ○○○에서 피고보조참가인으로 당연 승계시키는 성격을 띠고 있을 뿐 종전의 체육시설업자인 ○○○의 사업계획승인을 취소한 후 피고보조참가인에게 새로운 사업계획승인 처분을 한 것으로 의제하기는 어려워 원고가 주장하는 바와 같이 행정절차법 제22조 제1항 각호에서 규정하고 있는 ‘청문’, 즉 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자 등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 요하는 경우(행정절차법 제2조 제5호 참조)에 해당한다고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 처분을 하기 이전에 청문을 거치지 않은 절차적 하자가 있다고 볼 수는 없다. 
 5) 그러나 앞서 살펴본 법리에 의하더라도 이 사건 처분은 종전 체육시설업자인 ○○○의 권익을 제한하는 처분이라 할 것임에도, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 ○○○에 정식으로 처분의 사전통지(제21조 제1항)를 하였거나 의견제출의 기회(제22조 제3항)를 부여하였음을 인정할 만한 증거가 부족하고, 나아가 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지를 하지 아니할 수 있는 사유(제21조 제4항 각호) 또는 의견청취를 하지 아니할 수 있는 사유(제21조 제4항 각호 내지 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우)에 해당한다고 볼 만한 특별한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다(나아가 이 사건 처분의 심사를 담당한 실무자가 ○○○의 관리인 소외 1에게 구두로 피고보조참가인의 사업계획변경신청에 대하여 그 개요를 설명하고 이에 대한 의견진술 기회를 부여하였다고 하더라도 이를 행정절차법 상의 사전통지 및 의견청취 절차를 거친 것으로 보기 어렵고, 비록 그 과정에서 ○○○의 관리인 소외 1이 피고보조참가인의 사업계획변경신청에 대하여 별다른 의견이 없다는 입장을 밝혔다고 하더라도 이를 ‘당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우’로 보기도 어렵다). 
 6) 그렇다면 이 사건 처분은 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지 및 의견진술의 기회 부여 절차를 거치지 아니한 하자가 있어 실체적 적법성에 관하여 굳이 판단하지 아니하더라도 절차적으로 위법함을 면할 수 없다.
나. 실체적 적법성에 관하여
 1) 당사자의 주장과 이 사건의 쟁점
 원고는, 체육시설법은 민사집행법에 따른 경매 등에 준하는 절차를 통하여 골프장의 필수시설을 인수한 자가 사업계획승인을 승계한다는 취지로 규정하고 있는데, 피고보조참가인은 담보신탁 재산에 대한 공매절차에서 사업계획승인과 별도로 이 사건 골프장 부지와 건물을 낙찰받았음에 불과할 뿐이고, 그러한 매각절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차‘에 해당하지 아니하므로 피고보조참가인이 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인을 당연 승계하는 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
 반면 피고와 피고보조참가인은, 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 말하는 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차‘에는 담보신탁 재산에 대한 공매절차가 포함된다고 할 것이고, 필수시설 인수자가 담보신탁 재산에 대한 공매절차에서 낙찰을 받아 필수시설을 인수한 경우 기존 사업권자로부터 사업계획승인을 별도로 양도받는 등 사업계획승인의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 같은 조 제3항에 따라 필수시설의 인수만으로 사업계획승인을 당연 승계한다는 취지로 주장한다.
 결국 이 사건의 주된 쟁점은 담보신탁 재산에 대한 공매절차가 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 말하는 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차‘에 해당되어 체육시설법 제27조 제1항, 제3항이 적용됨으로써 사업계획승인이 당연 승계될 수 있는지 여부인바, 이를 중심으로 이 사건 처분의 실체적 적법성에 관하여 부가적으로 살펴보면 다음과 같다.
 2) 판단
 가) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 담보신탁 재산에 대한 공매절차에 의하여 이 사건 골프장 부지와 건물을 낙찰받아 인수한 피고보조참가인이 체육시설법 제27조 제2항 제4호, 즉 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 따라 필수시설을 인수한 자에 해당한다고 볼 수 없다.
 ① 체육시설법 제27조 제2항은 일정한 인수자로 하여금 강제적으로 체육시설 회원에 대한 권리, 의무를 승계하고 사업계획승인으로 인한 공법상 권리, 의무가 당연 승계되도록 함으로써 회원의 법적 지위를 보호함과 함께 그 권리, 의무의 승계가 발생되는 경우를 명확히 한정함으로써 권리변동에 있어서 항상 고려되어야 할 거래의 안전(필수시설 인수자의 승계범위 확정) 및 공법상 법률관계의 법적 안정성을 도모하는 규정으로 볼 수 있으므로, 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차‘는 엄격하게 해석할 필요가 있다.
 ② 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차의 공통점은 대체로 법률의 규정에 의하여 권리변동이 일어나는 경우로서 그 인수자의 인수조건 역시 법률의 규정에 의하여 정하여지는 절차인 반면, 이 사건의 경우와 같은 담보신탁 재산의 처분은 반드시 공매 등 경쟁을 통한 매각절차에 의하도록 신탁법 등 관계법령에 강제되어 있지 않고 위탁자와 수탁자 사이의 약정으로 처분방법이 정해진다.
 ③ 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차는 체육시설의 소유자의 의사와 무관하게 채권자의 경매신청이나 국가의 체납처분 등에 의하여 강제로 매각되는 경우임에 반하여, 담보신탁 재산의 경우 규범적으로 소유자인 수탁자의 의사에 의하여 매각절차가 진행된다. 또한 담보신탁 재산이 공매 등으로 처분되더라도 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차와 달리 담보신탁 재산상의 제한물권이나 보전처분 등의 부담이 소멸하는 것도 아니다(민사집행법 제91조, 채무자회생법 제496조 제1항, 국세징수법 제79조, 국세징수법 시행령 제77조 참조). 
 ④ 담보신탁의 일반적인 법리에 비추어 보아도 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차와는 이질적인 측면이 많다. 즉, 일반적으로 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차의 경우 모두 사업계획승인을 받은 체육시설업자 소유의 필수시설이 강제로 처분되는 경우로 사업계획승인의 필수시설에 대한 부종성 및 수반성의 법리에 따라 필수시설과 동일한 명의의 사업계획승인 역시 필수시설의 인수자에게 당연 승계되는 것으로 이해할 수 있으나, 담보신탁의 경우 사업계획승인을 받은 기존 체육시설업자(위탁자)와 신탁관계에 따라 필수시설을 소유하고 있는 금융기관(수탁자) 사이에서 사업계획승인과 필수시설의 명의가 분리되어 있다고 할 것인데, 비록 담보신탁 재산에 대한 공매절차에서 낙찰자가 금융기관(수탁자) 명의의 필수시설을 인수하였다고 하더라도 기존 체육시설업자(위탁자) 명의의 사업계획승인이 필수시설의 전 법률상 소유자(수탁자)를 거치지 아니하고 부종성 및 수반성의 법리에 따라 당연히 낙찰자에게 승계되어야 할 법리적 근거를 찾기 어렵다. 
 ⑤ 더욱이 담보신탁 재산에 대하여는 위탁자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 수탁자 소유의 신탁재산이나 채권자가 보유하는 수익권은 모두 위탁자의 재산이 아니므로 신탁재산의 처분이나 수익권의 행사는 위탁자에 대한 회생절차에 의해 영향을 받지 아니하는 등 담보신탁 재산에 대하여는 회생절차에서의 취급에 있어서도 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차에서와는 다른 고유한 법리(담보신탁 재산의 위탁자의 도산으로부터의 절연성)가 적용되는데, 만일 담보신탁 재산에 대한 공매절차에도 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 법리가 준용되는 것으로 보면 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 담보신탁 제도의 경제적 기능에도 들어맞지 않는다. 
 ⑥ 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 규정된 절차의 경우 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인이 당연 승계됨을 전제로 하고 있으므로, 필수시설의 매각 과정에서 통상적으로 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인에 관한 가치 평가가 선행되고 매각 예정가액에 그 가치 평가가 감안되어야 할 뿐만 아니라 나아가 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인이 승계된다는 취지가 일반에 공고되어야 할 것으로 보이는데, 이 사건과 같은 담보신탁 재산의 공매 과정에서 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인이 낙찰자에게 당연 승계되는 것을 전제로 하여 이에 대하여 적절한 가치 평가가 이루어져 공매예정가액에 반영된다고 볼 만한 아무런 증거가 없다[신탁부동산 매각공고(갑 제5호증의 2, 을나 제17호증과 같다)에 의하면 이 사건 골프장 부지 및 건물에 대한 제1회 공매예정가액이 1,540억 원으로 기재되어 있는데, 공매요청 및 세부협조요청 공문(갑 제5호증의 1)의 내용에 따르면 우선수익자(유진기업 주식회사)의 공매요청 당시 공매요청 부동산에 대한 감정평가를 전제로 하여 공매가격을 감정평가금액 기준 이상으로 하도록 요청하고 있을 뿐이어서, 공매요청 부동산 자체에 대한 가치평가 이외에 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인에 관한 가치 평가가 이루어져 공매예정가액에 반영된 것으로 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다]. 나아가 담보신탁 재산의 공매절차에서 낙찰이 될 경우 수탁자(소외 2 회사)와 낙찰자 사이에 체결이 예정된 부동산매매계약서(안)(갑 제5호증의 2, 7~10면)의 내용을 보더라도 낙찰자에게 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무(회원과의 약정 사항 포함) 및 사업계획승인이 당연 승계됨을 전제로 수탁자와 낙찰자 사이에 이를 세부적으로 규율하는 조항을 찾아볼 수 없어서 그와 같은 취지가 실제로 일반에 공고되었다고 볼 수도 없다.
 ⑦ 체육시설법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 제27조 제2항이 신설될 당시(개정 당시는 제30조 제2항) 사업자가 자금마련의 수단으로 신탁법상 담보신탁을 이용하고 그 담보신탁 재산이 공매되는 사회현상이 엄연히 존재하였으므로, 입법자가 이 경우까지 담보신탁 재산인 필수시설의 인수인에게 기존 체육시설업자와 회원들 사이의 약정을 포함한 체육시설업의 등록에 따른 권리, 의무를 인수하고 나아가 사업계획승인도 승계하도록 의도하였다면, ‘신탁법에 의한 담보신탁 재산의 공매’의 경우를 별도로 명시할 것인지 입법적으로 논의를 거쳐 체육시설법 제27항 제1호 내지 제3호와 병렬적으로 추가하였거나 적어도 법안심사 과정에서 제4호에 해당되는 것으로 해석할 수 있는지에 관한 논의라도 이루어졌어야 할 것으로 보이는데, 그와 같은 입법자의 의도 내지 법안심사 과정을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다. 
 나) 피고 및 피고보조참가인은 이에 대하여, 설령 이 사건 처분에 관하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호 및 제3항이 적용될 수 없는 사안이라고 하더라도, 이 사건 처분은 체육시설법 제13조 제1항에 의하여 사회경제적 손실의 방지 및 이 사건 골프장 운영의 지속을 위하여 피고의 재량 범위 내에서 이루어진 정당한 처분이라는 취지로 주장하나, 피고 및 피고보조참가인이 그 처분 근거로서 이 사건 처분 이후에 새로이 주장하고 있는 체육시설법 제13조 제1항은 사업계획승인의 승계가 아닌 체육시설법 제12조에 따른 기존 사업계획승인(또는 변경승인)의 제한에 관한 규정일 뿐이어서 이 사건 처분과 같은 사업계획승인의 승계를 주된 내용으로 하는 사업계획변경승인 처분에는 그 근거 법규로 적용될 수 없으며, 그 이외에 피고가 체육시설법 제27조 제2항 제4호 및 제3항이 아닌 다른 법령상의 규정에 근거하여 이 사건 처분을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 피고에게 재량권이 있는지 여부에 관한 판단을 나아가 할 필요가 없다고 할 것이어서 이와 전제가 다른 피고 및 피고보조참가인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 다) 결국 이 사건 골프장 부지와 건물을 담보신탁 재산에 대한 공매절차에서 낙찰받아 인수한 피고보조참가인은 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 근거로 사업계획승인을 당연 승계한 것으로 볼 수 없으므로, 위 조항 및 체육시설법 제27조 제1항, 제3항을 근거로 피고가 이 사건 처분을 한 것은 실체적 적법성을 결한 것으로 위법하다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구를 기각한 제1심 판결의 결론은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김흥준(재판장) 김성수 이현수