손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.06 / 시행일:

【원고,상고인】 김용문 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 이경현)
【피고,피상고인】 제일화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김두현)
【원심판결】 서울지법 1995. 7. 13. 선고 94나18941 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은소외 1이 소외 박석주가 그 처인 소외 김말선 명의로 사업자등록을 하고서 주류 등을 판매하는 제주 남제주군 안덕면 화순리에 소재한 '초정'이라는 유흥음식점에 접대부로 근무하던 중, 1993. 4. 1. 00:45경 위 박석주 소유의 제주 5나7904호 봉고승합차에 타고 남제주에서 서귀포 방면을 향하여 가다가 위 승합차의 운전사인소외 2가 서귀포시 호근동 소재 삼매봉 입구 부근에서 커브길에서 전방 도로 상에 놓여 있는 돌을 충돌 직전에 발견하고는 이를 피하려고 급제동조치를 취하면서 우측으로 방향을 틀었으나, 과대한 핸들조작으로 인하여 위 승합차가 진행방향 우측 도로 가에 있는 화단 돌과 가로수를 들이받아 그 충격으로 두개골골절 등으로 현장에서 사망한 사실을 인정한 다음, 원고들의 이 사건 청구원인 즉, 피고는 위 봉고승합 차량의 보험회사로서상법 제724조 제2항에 의하여 이 사건 사고로 인하여소외 1 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 위소외 1이 위 박석주에게 고용되어 있는 접대부로서 그의 지시 감독을 받아 위 유흥음식점에 오는 손님을 접대하여 오다가, 이 사건 사고 당일 위 유흥음식점의 마담인소외 3이 부상을 당하여 그녀와 함께 위 유흥음식점에 소속된 위 봉고승합차를 타고 병원으로 가다가 위 사고를 당한 것으로서 이는 업무상재해에 해당하고, 위 유흥음식점은 마담, 접대부, 웨이터 등 종업원이 모두 14명 정도로서산업재해보상보험법 제4조,같은법시행령 제2조에 규정한 상시근로자 5인 이상이 근무하는 사업장에 해당하여, 위소외 1은 위 박석주의 피용인으로서 근로기준법 및 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 자이므로, 피고 회사가 위 박석주와 체결한 이 사건 보험계약 약관 제10조 제2항 제4호에 의하여 피고는 위소외 1이 당한 이 사건 교통사고에 대하여 보험금을 지급할 책임이 없다고 판단하였다.
 2. 그러므로 과연 원심이 판단한 바와 같이 위 '초정' 음식점 접대부로 일하던 위 망소외 1이 산업재해보상보험법에 재해보상 지급대상자로 정하여져 있는 근로기준법상의 근로자(이하 근로기준법상의 근로자라고만 한다)이어서 피고가 이 사건에서 면책되는 것이 정당한지 여부에 관하여 살펴본다.
 가.근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데(당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결,1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결,1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결,1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결,1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 등 참조),이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(위94다22859 판결,95다20348 판결,95누13432 판결 등 참조),특히, 이 사건과 같이 '팁'이 전적인 수입으로 되는 접객원의 경우는 사용자가 '팁'을 일정액으로 정하거나 사실상 일정액을 받도록 직·간접적으로 규제하고 '팁'을 사용자가 관리 분배하는 여부 등도 함께 살펴보아야 할 것이다.
 나. 그런데, 기록에 의하면, 망소외 1과 같은 위 '초정' 유흥음식점에 근무하는 접대부들은 업주와 계약시 최소계약기간을 정한 바도 없고 언제든지 위 음식점을 그만두고 다른 곳으로 옮겨갈 수 있으며, 출퇴근을 하거나 업소에서 숙식을 하는 것을 선택할 수 있는데 업소에서 제공하는 숙식을 제공받는 경우에는 그 대가로 수입의 10%를 지급하고 있으며, 접대부들의 근무시간은 저녁 6시경부터 자정까지가 원칙이며, 근무시간 중에는 마담이나 업주의 지시를 받아 근무를 하기는 하나 개인 사정이 있으면 마담 등에게 말하고 결근·지각·조퇴 등을 비교적 쉽게 할 수 있고 그로 인한 제재나 불이익을 받는 일은 없는 사실, 위 접대부들이 업주로부터 받는 기본급 등 고정급은 없고 수입은 손님들로부터 받는 팁이 전부이며(따라서 팁 수입이 전혀 없는 경우에도 업주로부터 급료를 지급 받는 일은 없다), 통상 접대부들이 팁을 쉽게 써 버리므로 마담이 이를 보관하고 있다가 필요시 지급하고 나머지를 월말에 정산하고 있으나 업주가 손님으로부터 받는 팁 액수를 통제하거나 사용·관리하는 일은 없고 접대부들의 팁 수입에 대한 근로소득세를 원천징수하는 일도 없는 사실, 위 '초정' 음식점에는 접대부와 관련된 취업규칙이나 근무수칙이 정하여진 바 없고 업주가 산업재해보상보험에도 가입한 바 없는 것을 알 수 있다.
 다.위와 같은 사정을 종합하여 보면 위 '초정' 음식점에 근무하는김춘순을 비롯한 접대부들은 위 박석주 또는 그 위임을 받는 마담정근호에게 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다할 것이다.
 라. 사리가 그러함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 '초정' 유흥음식점에서 접대부로 일하던 위소외 1이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판시하였으니 원심은 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는데, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 '팁'이 전적인 수입으로 되는 접객원의 경우는 사용자가 '팁'을 일정액으로 정하거나 사실상 일정액을 받도록 직·간접적으로 규제하고 '팁'을 사용자가 관리 분배하는 여부 등도 함께 살펴보아야 한다.
 [2] 유흥업소의 접대부는 최소계약기간의 정함이나 취업규칙 등이 없고, 출·퇴근이 비교적 자유로우며, 팁 이외에 고정급이 없으며 업주가 그 액수를 통제하거나 사용·관리하지 않고, 근로소득세를 원천징수하는 일도 없는 점 등에 비추어 근로기준법상의 근로자가 아니라고 한 사례.