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광업권설정허가처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 상공부장관
【주 문】
 피고가 1970.1.12.자로 피고 보조참가인에게 한 별지 기재의 광업권설정허가처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고는 본건 광업 지적에 설정등록되어 있던 원고 명의의 활석 광업권은 1969.9.6.자로 취소되었던 것이니 그 후의 본건 처분에 대하여 원고는 법률상 이해관계가 없으므로, 원고의 본소는 부적법하다 주장하므로 살피건대, 다음 본안에 대한 판단이유에서 설시하는 바와 같이 피고가 한 원고 명의의 위 활석광업권의 취소처분이 원고의 제소에 의한 확정판결에 의하여 1972.4.10. 취소된 이상 원고 명의의 위 활석광업권은 당초에 소급하여 회복되는 것이니 원고는 결과적으로 본건 처분으로 인하여 본건 광구에 관한 그의 법률상의 이익을 침해받은 것이라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유없다.
 다음에 본안에 관하여 본다.
광업법 제5조에 의하면 "본법에서 광업권이라 함은 등록을 받은 일정한 토지의 구역(이하 광구라 칭한다)에서 등록받은 광물과 이와 동일광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴하여 취득하는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로 광업권이란 광구내에 산재한 모든 등록 광물을 채취할 수 있음은 물론 등록 광물의 채취중 그 광물과 동일광상중에 부존하는 다른 광물마저도 광상의 생성형태나 광물의 주종적 분포 여부에 불구하고 이를 채취할 수 있는 권리라고 해석되며, 같은 법 제24조에는 "제20조 내지 제23조의 경우에 있어 동일광상중에 부존하는 이종광물은 동종광물로 간주한다"고 규정하였으며, 같은 법 제22조에는 "광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구에 중복된 경우에는 그 중복된 구역의 광업출원은 이를 허가하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 본건에 있어 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(광업권등록필통지서), 같은 갑 제2호증(광종명 경정원-을 제7호증과 동일), 같은 갑 제3호증의 1(시업안 인가), 같은 갑 제3호증의 2(광업 시업안 인가), 같은 갑 제4호증(광업착수계), 같은 갑 제9호증(광종명 경정각하통지), 같은 을 제11호증(제질조사보고 공문) 및 같은 을 제8호증(복명서)의 각 기재 내용에 당사자 변론의 전취지를 종합해 보면, 충남 보령군 청소면 소재 광업지적 대천 제84호는 사문암을 모암으로 하여 활석광과 석면광이 동일광상중에 부존하여 있고, 그 부존하는 활석광과 석면광을 함께 채굴하면, 그 질과 양에 있어 광업으로서의 가행가치가 있는 광업지적인 사실과, 원고가 피고로부터 위 광업지적에 대하여 1968.5.23. 등록번호 제40250호로써 광종명 활석 면적 212헥타의 광업권설정허가를 받아 즉일 그 등록을 마친 다음, 그해 6.7.에는 위 등록 활석광과 동일광상중에 부존하는 석면광을 채굴하고자 피고에게 광종명을 활석, 석면광으로 경정하는 출원을 내고 그 석면광의 존재의 확인을 구하는 일방, 1968.6.28.에는 위 등록 활석광에 대한 시업안의 인가를 받아 그해 8.3. 광업에 착수(그해 8.5.자로 계출) 가행하여 오던중, 피고는 1969.9.6. 활석광만으로서는 가행가치가 없다고 하여 원고 명의의 위 활석광업권을 취소하고 위 광종명 경정출원에 대하여는 1969.9.10.자로 위 광업권 취소로 인하여 원등록 광구가 소멸되었다고 하여 이를 각하하자, 원고는 당원에 69구260호로써 위 광업권취소처분의 취소의 소를 제기하여 소송한 결과 같은 소는 1971.11.16. 당원에서 원고의 청구 인용의 판결이 선고되고, 다시 피고의 상고에 대한 대법원의 1972.4.10.자 상고 기각 판결의 선고로써, 원고 승소판결이 확정(원고 승소로 위 판결이 확정된 점은 피고가 자인하고 있다)되었는데, 피고는 위 취소 소송이 아직 당원에 계속중인 1970.1.12. 본건 계쟁 광구에 대하여, 피고 보조참가인을 권리자로 하여, 청구취지 기재의 석면광업권의 설정처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반한듯한 을 제9호증(출원광구에 대한 진정), 을 제14호증(첩보 이첩), 을 제16호증(심의결과 통보)의 각1부 기재부분은 믿지 아니하고 이 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 반증이 없다. 
 그러하다면 위 광구에 있어서는 동일광상중에 부존하는 위 석면광은 법률상으로는 같이 부존하는 원고 명의로 등록된 활석광과 동종광물이라 간주할 것이므로, 본건 광구에 대한 위 석면광의 채굴권(실제 채굴에 착수하려면 일정한 절차를 거쳐야 한다)을 포함한 원고 명의의 활석광업권은 위 취소처분의 취소판결의 확정으로 인하여 당초에 소급하여 회복되는 것이니 같은 광구에 대하여 앞서 본 바와 같이 등록된 활석광과 동종의 광물로 간주되는 석면광업권을 설정하는 청구취지 기재의 피고의 처분은 결과적으로 동종광물의 광구에 중복하여 광업권의 설정을 허가하는 것이 되어 광업법 제24조, 제22조의 규정을 위배하여 원고의 같은 광구에 대한 법률상의 이익을 침해한 위법한 행정처분이라 할 것이다. 
 따라서 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인

광업법 5조, 22조, 24조의 제규정을 모아보면 동일광구에 있어서 동일광상중에 부존하는 석면광은 법률상으로는 같이 부존하는 원고명의로 등록된 활석광과 동종의 광물이라 간주할 것이므로 위 광구에 대한 석면광의 채굴권을 포함한 원고 명의의 활석광업권의 그 취소로 소멸되었다가 그 취소처분의 취소판결이 확정되어 당초에 소급하여 회복되는데 같은 광구에 대하여 위 당초소급되어 회복된 날짜 이후에 등록된 유석면광업권의 설정허가 처분은 결과적으로 동종광물의 광구에 풍부하여 광업권의 설정을 허가한 셈이되어 광업법 24조, 22조의 규정에 위반된 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이순신 외 1명
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합6285 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고는 원고 이순신에게 금 1,810,446원, 원고 이순옥에게 금 949,748원 및 각 이에 대한 1971.9.10.부터 각 그 완제에 이르기까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본건에 관한 당원의 판단이유는 원판결이유중 원판결 3정의 11행 내지 14행을 "그렇다면 피고는 자기를 위하여 위 차량을 운행하는 자로서 특단의 사유가 없는 한 그 운행으로 타인의 생명을 침해한 위 본건 사고로 인하여 발생한 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 동 배상액을 정함에 있어서는 피해자인 이용운의 위 과실을 참작하여야 할 것이다"라고 정정하는 외는 원판결이유와 같으므로 이를 인용하기로 한다.
 그렇다면 원판결은 정당하고 피고의 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 황선당 박창례
소유권확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 읍내리협동조합 외 1인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 원주지원(70가263 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 별지목록기재 부동산이 원고 소유임을 확인한다.
 원고에 대하여 피고 읍내리 농업협동조합은 위 목록기재 (1)부동산에 관하여 1966.5.26. 춘천지방법원 횡성등기소 접수 제1540호로, 같은 목록기재 (2)부동산에 관하여 위 같은 날자 같은 등기소 접수 제1551호로 모두 같은 해 4.26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 횡성군 농업협동조합은 같은 목록기재 (1)(2) 각 부동산에 관하여 1966.7.12. 위 등기소 접수 제1957호로, 원인 같은 날 근저당권설정계약 채권최고액 금 4,000,000원으로 한 근저당권설정등기 및 1968.8.9. 위 등기소 접수 제1772호로, 원인 같은 날 근저당권설정계약 채권최고액 금 6,930,000원으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 피고 읍내리 농업협동조합은 원고에게 위 목록기재 (1)(2)부동산을 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 위 인도부분에 한하여 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】 강원 횡성군 횡성면 읍상리 278의 3 대 1,541평은 원래 국유지로서 횡성경찰서 청사부지로 사용하다가 6.25사변으로 동 청사가 소실되자 1954.3.11. 당시 위 경찰서서장이던 소외 손성재와 소외 양덕인사이에 위 대지와 위 양덕인소유인 횡성군 횡성면 읍하리 60의 7 대 115평 외 11필지 합계 1,221평을 서로 교환하기로 하여 교환계약을 체결한 사실, 그후 위 양덕인은 6.25사변으로 위 대 1,541평에 대한 등기부가 멸실되었음을 기화로 위 대지를 위 읍상리 278의 3-13으로 분할한후 그중 별지목록기재 (1)(2)부동산을 원심 상피고 이영문 명의로 그 소유권보존등기를 각 경료하였고, 그후 위 이영문이 위 목록기재 (1)부동산을 같은 변규삼에게 매도하고 같은 변규삼은 피고 읍내리 농업협동조합에 순차 매도하였으며, 위 목록기재 (2)부동산은 원심 상 피고 이광조에게 매도하고 같은 이광조는 피고 읍내리 농업협동조합에 순차 매도하여 이를 청구취지기재와 같이 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 순차로 이의 점유를 이전받아 현재 같은 피고가 이를 점유하고 있으며, 피고 횡성군 농업협동조합이 위 목록기재 (1)(2)부동산에 관하여 피고 읍내리 농업협동조합과 근저당권설정계약을 체결하여 청구취지기재와 같이 각 근저당권설정등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 따라서 횡성경찰서 서장이던 위 소외 손성재가 경찰서부지인 위 읍상리 278의 3 대 1,541평에 관하여 위 소외 양덕인과 사이에 체결한 위 교환계약은, 국유재산인 행정재산은 각 부처장이 관리하여, 이를 양도하거나 또는 이에 사권을 설정하지 못한다는 당시의국유재산법(제4조,제7조 법률 제122호)에 위반되어 무효라 할 것이므로 위 대 1,541평에서 분할된 위 목록기재 부동산은 아직껏 원고소유라 할 것이고, 동 부동산에 관하여 피고들 명의로 경료된 전시 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 역시 무권리자인 위 소외 양덕인으로부터 순차 취득하였음을 기초로 하여 이루어진 원인무효의 등기라 할 것이다.
 원고는 피고들은 이사건 부동산이 원고의 소유임을 확인할 의무가 있고 또 위 등기를 각 말소하고 피고 읍내리 농업협동조합은 동 부동산을 원고에게 인도할 의무있으므로 이를 청구한다고 함에 대하여, 피고들은 위 대지에 대한 전시 교환계약이 무효라 할지라도 이는 원고의 중대한 과실에 기인한 것이므로 이로 인하여 피고들이 입은 손해를 배상하지 않는 이상 원고의 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나 위와 같은 사유만으로서는 원고의 이 사건 청구를 거절할 만한 법률상 이유가 되지 아니하므로 위 주장은 이유없도 또한 피고들은 위 부동산을 20년이상 소유의 의사로 점유하여 시효취득하였다고 다투나 피고들이 20년이상 점유를 계속하여 왔다고 볼만한 증거가 없을뿐 아니라 위 부동산은 국유재산인 행정재산으로서 취득시효의 대상이 될 수 없으므로 어느모로 보나 위 주장역시 이유없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용하기로 하는바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제93조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.02 / 시행일:

【재항고인】 대한민국
【원 결 정】 서울민사지방 1972. 2. 19. 선고 71라705 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 보건대,
 원심 결정이유에 의하면 원심은 재항고인이 1971.2.25. 소외 서울 방습공업 주식회사 소유인 본건 부동산에 대하여 국세징수법 38조 2항에 따라 압류 등기를 하였다 하여도 그 이전인 1970.7.28에 소외인이 매매예약을 원인으로 한 그 소유권이전등기 청구권의 보전을 위해서 그 가등기를 하였고, 그후 주식회사 삼구사는 이 가등기 권리를 양수한 후 1971.4.28. 그 양수를 원인으로 하여 위 가등기에 부기등기를 하였다가 그 다음날에 그 소유권이전의 본등기를 한 이상 주식회사 삼구사의 위 이전등기는 소외인의 가등기시에 그 가등기를 한 것과 같은 순위확보의 효력이 있고 따라서 재항고인의 위 압류등기는 그후의 등기인만치 직권말소대상이 된다는 취지로 설시하고 있다.
 그러나 가등기는 후일 본등기를 한 경우에 그 본등기의 효력을 소급시켜 가등기를 한 때에 본등기를 한 것과 같은 순위를 확보케 하는데 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없으므로 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 권리이전의 등기를 할 수는 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그렇다면 원심이 위와 같이 주식회사 삼구사가 소외인으로부터 그 가등기된 본건 부동산 소유권 이전등기 청구권을 그 본등기 전에 양수하였다 하여 그 양수등기의 방법으로서 그 가등기에 부기등기를 한 것을 인용한 조처는 결국 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로 원결정을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가등기는 후일 본등기를 한 경우에 그 본등기의 효력을 소급시켜 가등기를 한 때에 본등기를 한 것과 같은 순위를 확보케 하는 데에 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없다.

가등기는 후일 본등기를 한 경우에 그 본등기의 효력을 소급시켜 가등기를 한 때에 본등기를 한 것과 같은 순위를 확보케 하는 데에 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없다.
부정수표단속법위반·건축법위반·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 전주지방. 제2심 전주지방 1972. 3. 28. 선고 71노871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
 1. 강제집행면탈죄에 있어서의 강제집행이라 함은 민사소송법에 의한 강제집행 또는 동법을 준용하는 강제집행 즉 가압류가처분 등의 집행을 지칭한다함이 본원의 견해(대법원 1971.3.9선고, 69도2345 판결 참조)이므로 원판결이 이와 같은 취지에서 본 건과 같은 경우에는 그에 포함되지 아니한다고 한 판단은 정당하고 소론논지는 이유 없다.
 2. 공장저당법 제64조 제1항의 규정은 공장의 소유자가 공장저당법(동법 제11조 내지 15조규정)의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 공장재단을 구성하는 동산을 양도 또는 질권설정의 목적으로 제3자에게 인도한 경우에 처벌하는 규정이고, 공장저당법 제7조에 의하여 저당권의 목적이 된 동산에 대한 범행에는 적용되지 아니한다 할 것이므로 본건의 공장저당으로 인한 동산에 대하여는 범죄가 성립되지 아니한다고 한 원심판결에 위법은 없고, 이를 논난하는 논지는 이유없다.
 3. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조이 취의라고 할것이므로(대법원 1968. 9. 19. 선고, 68도995 판결 참조) 원심이 본건 공소사실인 강제집행면탈죄(택일적으로 공장저당법위반죄)를 무죄를 하면서 권리행사방해죄에 대한 공소장변경이 없어 이점 불문에 부치고 위죄를 인정하지 아니하였다하여 잘못이라 할수없으므로 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 강제집행면탈죄에서의 강제집행이라 함은 민사소송법 또는 동법의 준용에 의한 강제집행을 지칭한다.
나. 공장저당법 제64조 제1항의 벌칙규정은 공장재단을 구성하는 공산에 대한 범행에 적용되고 공장저당법 제7조에 의하여 저당권의 목적이 된 동산에 대한 범행에는 적용되지 아니한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 건설공제조합
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1972. 3. 9. 선고 71나145 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단
 원판결 이유에 의하면 원고가 본건 약속어음을 그 판시일자에 소외 1로 부터 배서양도를 받아 소지인이 되었고, 그 약속어음을 발행한 자는 피고 조합 전라북도 출장소장 소외 2고 그가 권한없이 발행한 것이라는바, 그렇다면 이러한 권한없이 발행한 어음을 취득한 소지인이 제때에 가서 그 지급인으로 부터 어음금의 지급을 받지 못하였다면 그것으로 소지인에게는 그만한 손해가 발생한 것이 되고 위 어음 소지인인 원고는 민법 제756조 제1항에서 말하는 제3자에 해당된다 할 것이므로 (대법원 1966.9.20 선고, 66다 1166 판결, 67.2.7 선고, 65다 1702판결참조) 원고가 본건 손해배상을 청구할 권리가 있다고 본 원판결은 정당하고 불법행위 당시의 약속어음 소지인 아니면 본건 청구를 할 권리가 없다는 논지는 독자적인 견해이며, 원판결에는 불법행위로 인한 손해배상의 본질을 곡해한 위법은 없으므로 논지는 받아드릴수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 그러나 소론과 같이 제1심 상피고 소외 1에 대하여 본건어음 배서로 인한 약속어음금 청구사건에서 위 소외 1이 인락하였다고 하여도 아직 그 변제를 받지못한 본건에 있어서 원고의 손해가 없다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심은 소외 2가 피고 조합의 전북 출장소장으로서 피고 조합의 피용자이고 소외 2의 본건 약속어음 발행 행위는 객관적으로 보아 소외 2 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행한 것이라 볼것이며 소외 1은 위 소외 2가 위와 같은 약속어음을 발행할 수 있는 권한이 있다고 믿음에 있어서 정당한 사유가 있다고 볼 수있을 뿐 아니라 그 믿음에 있어 과실이 있다고 할 수 없으므로 피고는 소외 2가 권한없이 위 약속어음을 발행한 불법행위로 인한 원고에게 입힌 손해금을 배상할 의무 있다고 단정하였고, 그 전단판시에 의하면 위 출장소장의 본래의 사무로서 출장소 설치 규정 제8조에 명시된 이사장으로 부터 위임받은 범위내에서 구역내 조합원에게 대한 계약보증, 하자보증 및 융자알선사무 등등 이라고 확정하고 있음을 알 수 있으므로 기록에 비추어 볼지라도 원판결의 위와 같은 판시내용에 사무집행에 관한 법률을 오해하여 사실인정을 잘못한 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 따라서 논지는 채용할수 없다.
 동 상고이유 제4점에 대한 판단
 피고에게 손해배상의 책임이 있다는 이유로서는 상고이유 제3점에서 본바와 같이 원판결은 정당하게 설시하고 있음을 알 수 있고 그 증거로서는 을제1호증의 1,2(규정집, 출장소 설치규정) 동제2호증(정관) 갑제1호증(약속어음)의 각기재내용에 제1심 증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 일부증언과 원고 본인 신문결과의 일부 및 당사자 변론의 전 취지를 종합하여 그 사실을 인정하였다고 볼 수 있으므로 원판결에는 판시이유나 증거의 명시가 없다 할 수 없고 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한 것으로서 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

조합출장소장의 권한없이 발행한 약속어음소지인이 그 지급인으로 부터어음금의 지급을 받지 못하여 손해를 입었다면 그 조합과의 관계에 있어서 민법제756조 1항 소정의 제3자에 해당된다.

조합출장소장이 권한없이 발행한 약속어음을 배서양도받은 소지인이 지급인으로부터 어음금의 지급을 받지 못하여 손해를 입었다면 그 조합과의 관계에 있어서 본조 제1항 소정의 제3자에 해당한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 24. 선고 71나486 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 소송대리인 주장의 요지는 피고 등의 망부 소외 1은 그의 생존시인 1962.7.3.에 대구시 남구 (주소 1 생략), 전541평 중에서 현재 ○○극장이 서있는 북편부분 98평을 소외 2에게 매도하고 소외 2는 같은 해 10.1. 소외 3에게 소외 3은 다시 1963.8.2.원고에게 각 매도하여 현재 원고가 이를 점유 중에 있다고 전제하면서 원고는 소외 3, 소외 2를 순차 대위하여 위 망 소외 1의 상속인인 피고 등 에게 위 토지(종전 토지)에 대한 환지로 확정되어 1968.9.23.등기된 (주소 2 생략) 대 651평 4홉의 피고 등 지분 중 541분의 98 지분에 대한 매매계약의 존재 확인 내지 동 지분이전등기 절차의 이행을 구한다 함에 있으므로 살핀다하여, 설사 원고 주장의 위 각 매매사실이 인정된다 하더라도 원고는 위 각매매에서 종전토지인 위 541평 중 현재 원고가 점유 중에 있는 98평을 특정하여 매수하였다는 것이므로 이와 같이 종전 토지의 일부를 특정하여 매수한 원고로서는 특단의 사정이 없는 한 위 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구는 할 수 없다 할 것이라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하여 원고 소송대리인의 주장사실 (특히 원심제3차 변론시에 진술한 1971.12.28.자 원고 소송대리인의 청구취지 및 원인 보충서 기재사실)을 보면 소외 2는 1962.7.3.피고 등의 선대 망 소외 1로 부터 대구시 남구 (주소 1 생략) 전 541평(종전 토지)중 현재 ○○극장의 북편 98평을 다시 매수하고 이를 분할하여 소유권 이전등기를 경료받기로 합의하였으나 동 토지는 당시 대구시가 실시하는 토지구획 정리지구 내에 소재하고이미 환지예정지 지정처분 까지 되어있는 지대이므로 분할 등기를 하기 위한 지적분할에 있어 대구시가 협조하지 않으므로 소외 2는 자신의 권리를 보전키 위하여 대구시의 협조 없이 등기 가능한 지분이전등기를 경료키로 소외 1과 약정하고 그 등기에 필요한 매도증서 위임장에 소외 1의 인감도장의 날인을 받아 소지하면서 지분소유권 이전등기 절차를 경료코자 하다가 동 토지를 타에 매도할 사정이 생겨 이를 소외 3에게 매도하고 동 소외인도 이전등기를 경료하지 않은채 원고에게 매도하여 원고가 이를 매수하게 된 것이고 소외 1은 소외 2 명의로의 지분이전등기를 미루어 오다가 소외 4 소유의 다른 토지 2필과 합동으로 (주소 2 생략) 대 651평 4홉의 환지를 받고 각기 종전토지 면적비율로 지분등기를 하게 되었는바 그 합동 환지중의 소외 1의 지분은 위 종전 토지 541평의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리라 할 것이므로 위와같이 매도하여 지분권을 이전키로 한 약정에 따라 위 환지받은 651평 4홉에 대한 소외 1 자신의 지분 중 541분의 98지분의 이전등기를 하여 줄 의무가 있으므로 위 소외 2로 부터 위 토지를 전전매수한 원고는 그 권리를 보전하기 위하여 동 소외인을 대위하여 망 소외 1을 상속한 피고 등에게 소외 2와 간의 매매계약의 확인과 이에 따른 그 지분권 이전등기를 청구하는 것이라고 함에 있음을 알 수 있는 것임에도 불구하고, 원심은 원고에 있어 종전토지의 일부를 특정하여 매수하였다고 하면서 만연히 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구를 한다고 주장하는 것으로만 보고 원고의 청구를 이유없다고 기각해버린 취지로 볼 수 있어 원고가 본소 청구를 함에 있어 주장한바 위와 같은 사실을 제대로 살피지 못하고 판단에 이른 심리 미진의 잘못 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기할수 밖에 없고 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

종전의 토지에 관하여 그 일부를 매매함에 있어서 지분권을 이전하기로 약정하고 종전의 토지가 다른 토지 두필과 합동으로 환지가 확정되어 각 종전토지 면적비율로 지분등기를 하였다면 그 합동환지중의 매도인의 지분은 위 종전 토지의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리라 할것이므로 매도인은 환지받은 자신의 지분중 위 매도된 지분의 이전등기를 하여줄 의무가 있다.

종전의 토지에 관하여 그 일부를 매매함에 있어서 지분권을 이전하기로 약정하고 종전의 토지가 다른 토지 두 필과 합동으로 환지가 확정되어 각 종전 토지 면적비율로 지분등기를 하였다면 그 합동환지 중의 매도인의 지분은 위 종전 토지의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리이므로 매도인은 환지받은 자신의 지분 중 위 매도된 지분의 이전등기를 하여 줄 의무가 있다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 3. 21. 선고 71나292 판결
【주 문】
 원판결 중 피고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지가 은닉된 국유재산이라고 단정하는 이유로서 이 사건 토지는 원래 부산 부산진구 (주소 1 생략), 논 682평인 귀속농지의 일부이던바 위 682평은 1951.3.9경부터 군에 징발되어 사실상 대지로 사용되던 것인데 그중 1958.12월경 구획정리로 분할된 위의 같은곳 (주소 2 생략) 이 사건 대지 89평 1홉이 농지로 잘못 분배되어 국가 이외의 자의 소유로 등기되었다고 설명하고 있다.
 그러나 이 사건 토지가 원판시와 같이 원래 귀속농지로서 정부가 귀속재산인 사실을 알고 이를 농지개혁법 소정절차에 따라서 경작자에게 농지분배를 한 것이라면 이는 은닉된 국유재산이라고는 볼 수 없다 할 것이고 이 사건 토지의 농지분배가 당연무효라면 그 토지의 소유권은 당연히 국유로 환원되는 것에 지나지 아니하는 것이고 이로 인하여 국가가 은닉된 국유재산의 소유권을 회복하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이 사건 토지는 은닉된 국유재산임을 전제로 하고 원고에게 원판시 보상금 지급청구권이 있다고 판단한 제1심판결을 이유있다고 하여 이에 대한 피고의 항소를 기각한 조처는 잘못된 것이라 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결 중 피고의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구 고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

정부가 귀속재산임을 알고 농지분배를 한 것이라면 이는 은닉된 국유재산이라 할 수 없고, 위 농지분배가 당연무효라 하더라도 그 토지의 소유권은 당연히 국유로 환원되는 것에 불과하고 이로 인하여 국가가 은닉된 국유재산의 소유권을 회복하는 것으로는 볼 수 없다.
토지세목공고취소청구사건 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원 판 결】 광주고등 1972. 3. 9. 선고 71구15 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고는 이 사건 토지가 이리시 도시계획 구역내에 포함되어 있다 하더라도 도시계획사업을 위하여 토지를 소용함에 있어서는 토지 수용법을 준용하게 되어있고, 구도시계획법 제11조 제2항에 동법 제4조에 의한 도시계획의 결정을 토지 수용법 제14조의 사업인정으로, 구 도시계획법 제12조 제1항에 의한 공고를 구 토지 수용법 제20조의 토지 세목 공고로 본다고 규정하고 있음으로 피고는 구 토지 수용법 제19조에 따라 위 도시계획 재정비 결정이 고시된 날로부터 2년 내인 1969.6.13까지 토지세목의 공고 신청을 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니하였으니 위 도시계획 재정비 결정은 그 기간 만료일의 익일부터 그 효력이 상실되었다 할 것이므로 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 실시 계획 인가나 토지세목의 공고도 모두 위법한 처분으로서 그 말소(실효확인 및 조성지역 아님의 확인)를 구한다고 주장함으로 살피건대 구 도시 계획법 제11조 제2항에 동 법 제4조에 의한 도시계획의 결정을 토지수용법 제14조에 의한 사업 인정으로 본다고 규정되어 있으나 동 도시계획법에 비록 건설부장관이 도시계획 구역 및 도시계획을 결정고지 하였다 하더라도 이로써 곧 그에 따른 토지세목의 공고를 할수는 없고 반드시 먼저 도시계획 사업을 집행하는 자(행정청)가 지정되고, 미리 그 실시계획에 대하여 인가를 받은 후에 비로소 도시계획 사업을 위하여 토지세목 공고를 할 수 있음을 규정하고 있는 취지로 보아 토지세목의 공고 신청기간은 위 실시 계획인가 고지가 있는 날로 부터 기산한다고 볼 것이고 이 사건 실시계획 인가가 1970.3.24. 고시 되고 피고가 1970.12.31 토지세목 공고를 하였음은 전시 인정한바와 같으므로 원고의 위 주장도 이유없다고 설명하였다.
 그러나 구 토지 수용법 제19조에는 기업자는 토지를 수용하거나 사용하고자 할 때에는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후 제17조에 규정한 기간내에 각령의 정하는 바에 의하여 지방장관에게 토지세목의 공고를 신청하여야 한다고 규정하였고 같은법 제17조에는 기업자가 제16조 제1항의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 날로부터 2년 이내에 제19조의 규정에 의한 토지세목의 공고의 신청을 하지 아니한 때에는 사업 인정은 그 기간만료의 익일부터 그 효력을 상실한다고 규정하였음으로 토지 세목의 공고 신청 기간은 사업 인정의 고시가 있은날(도시계획 결정의 고시)부터 기산하여야 할것이고 원판시 실시 계획인가 고시가 있은날부터 기산 한다는 것은 아무런 법적 근거가 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는, 이 사건 도시 계획사업 집행자가 피고에게 토지세목공고 신청을 한 날자가 언제 인가를 조사 확정하여 이 날자가 원판시 도시계획 재정비 결정이 있은 1967.6.14부터 2년내에 속하는가의 여부를 심사 판단하여 그 귀추 여하에 따라서 원고의 청구를 인용하던지 배척하던지 하여야 할것이었는데도 이에는 나오지 아니하고 만연 토지 세목의 공고 신청 기간은 원판시 설시 계획인가 고시가 있는 날로부터 기산한다고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진 이유불비의 잘못이 있다 할것이고 이점에 관한 상고 논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

구 토지수용법 제19조에 의하여 기업자는 사업인정(도시계획 결정)의 고시가 있는 날로부터 2년 이내에 토지세목의 공고신청을 하여야 하고 도시계획사업실시 계획인가 고시가 있은 날로부터 기산할 것이 아니다

구 토지수용법 제19조(삭제)에 의하여 기업자는 사업인정(도시계획결정)의 고시가 있은 날로부터 2년 이내에 토지세목의 공고신청을 하여야 하고 도시계획사업실시계획 인가고시가 있은 날로부터 기산할 것이 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1972. 3. 8. 선고 71나126 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유중 제2점과 추가 상고이유서를 본다. 원심은 그 판시 중 그 일부에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다.
 즉, 원고가 백미를 지급받기로 한 것은, 피고 1이 자기 소유인 부동산을 임의로 부안군 농업협동조합에게 근저당권 설정 등기를 하고 금원을 대부 받았으므로 피고 1한테서 손해배상을 받고자 이것을 배상할 것을 강력히 주장하여 분쟁을 계속하다가 결국 일부의 배상을 받았음에 불과하다 할 것이고, 백미를 지급받기로 한 것이 곧 피고 1의 권한없이 한 본건 법률행위를 원고가 추인한 것이라고 추단하기 어렵다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 아니하는 한 위와 같은 경우에 원고가 피고 1로 부터 그의 불법행위에 대한 손해배상조로 백미를 받기로 하였으면 (실지는 그중 일부밖에 받지 못하였다 할지라도) 당사자의 의사는 피고 1의 불법행위에 해당하는 소유권이전등기와 근저당권설정 등기 행위를 추인하기로 하는 취지라고 보는 것이 상당하다. 따라서 원심으로서는 원고가 피고 1로 부터 손해배상조로 백미를 지급 받기로 한 것이 피고 1이 한 소유권이전등기와 근저당권설정 등기행위를 추인하고 이것을 전제로 하여 백미를 지급받고 그만두기로 한 것인지, 그렇지 아니하면 그 밖의 다른 사정이 있어서 피고 1의 위와 같은 행위를 추인하지 아니한채 다른 명목의 손해조로 받기로 한 것인지를 소상히 심리하였어야 할 것이다. 원심이 그렇게 까지 심리하지 아니하고 위에서 본바와 같이 판단한 것은 원심판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

원고 소유부동산에 관하여 권한 없이 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 뒤 타인 앞으로 근저당권설정등기를 한 바 있는 불법행위자로부터 원고가 그의 불법행위로 인한 손해배상조로 백미를 받기로 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당사자의 의사는 그 불법행위에 해당하는 소유권이전등기와 근저당권설정등기행위를 추인하는 취지로 보는 것이 상당하다.
수표금·손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1972. 2. 24. 선고 71나189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 소외 1은 피고회사의 경리과장으로 약 10여년 간 재직 중인 자로서 현금출납사무에 종사하던 중 1971.2.25. 액면금 30만원, 발행인 피고회사 지급인 국민은행 군산지점 발행일자 1971.3.25로 된 당좌수표 1매를 담보로 제공하여 원고로 부터 피고회사가 필요한 자금을 차용한 것으로 하여 금 30만원을 원판시와 같은 조건으로 차용하였고, 소외 1은 그 당시 이미 피고회사 대표이사직을 사임(1969.12.6.사임)한 소외 2의 대표이사 명판과 인장을 소지하고 있음을 기화로 그 명판과 인장을 도용하여 위와 같은 수표를 위조하여 정당한 직무수행상의 절차를 밟지 아니하고 권한없이 임의로 위와 같은 금전차용을 하였으나 원고는 위와 같은 금전을 대여하면서 위와 같은 수표는 정당한 것이고 피고회사가 차용한 것으로 믿었을 뿐 아니라 소외 2는 1964.2.10 피고회사의 대표이사로 취임하여 그 명판과 인장을 국민은행 군산지점에 등록한 후 피고회사는 1971.3.2까지 소외 2 명의로 계속하여 거래를 하여 왔다(소외 2의 실지 대표이사 사임은 1969.12.6.이다)는 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 소외 2가 위와 같은 거래기간 중에 사실상 대표이사직을 사임하였다 하여도, 원고로 하여금 피고 대표이사가 누구이며, 누구로 변경되었는가를 확인한 후에 거래를 하여야 한다는 것을 기대할 수는 없다는 이유로써 원고에게 과실이 없다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지이유없을뿐 아니라 적법한 증거취사과 사실인정을 일방적 견해로서 비난하는 취지의 논지 역시 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

주식회사의 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장 (은행에 등록된 것)을 도용하여 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에, 그 회사의 사용자 책임을 인정하고 또 돈을 빌려준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것이 위법이 아니라고 한 사례.

주식회사의 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장 (은행에 등록된 것)을 도용하여 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에,그 회사의 사용자 책임을 인정하고, 또 돈을 빌려준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것이 위법이 아니라고 한 사례.
화해금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6명
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등법원 1972. 2. 8. 선고 71나838 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 변론의 전취지에 의하면, 피고는 원고의 변호사를 통하여 본건 채무 중 50만원을 갚았다는 취지의 항변(기록 61정)을 원심 72.1.18.10:00 변론에서 하였음이 뚜렷이 엿보이는데, 원심은 피고에게 이 점에 대한 한마디의 입증촉구도 한 바 없이 즉석에서 변론을 끝마친 후에 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 항변을 차버렸으니 원심의 그와 같은 조치는 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 하겠고 이는 재판결과에 영향이 갈 것이 눈에 보이므로 원판결은 파기를 못 면할 것이며 논지는 이유있다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 이 점을 심리판단케하기 위하여 사건을 원심에 되돌려보내기로 하고 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다.
 기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다.
 원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
존속상해·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 청주지방법원(72고합6 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인 본인 및 피고인의 국선 변호인의 항소이유의 요지는, 모두 원심판결은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 이 사건 범행은 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 피해망상형 정신분열증의 발작으로 인하여 저지른 것이므로 피고인에 대하여 책임을 지울수 없는 것임에도 불구하고 원심판결은 이를 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하고 있다.
 따라서 피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 이 점으로 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다.
 검사의 공소사실의 요지는, 피고인은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 자로서 별다른 이유도 없이
 1. 1972.1.4. 19:30경 청주시 ○○동(지번 1 생략)에 사는 피고인의 친모(계모의 오기인 것 같다)인 피해자 공소외 1의 집 방안에 들어가 그 방에 누워 있던 동인의 머리 및 손등을 빠루(증제1호)로 각 1번씩 때려서 동인에게 약 1주일간의 가료를 요하는 두부좌상을 가하고 
 2. 동일 19:40경 위 ○○동 소재 공동 우물 옆 노상에서 동소에 서 있던 피해자 공소외 2의 얼굴과 손을 위 빠루와 흙칼(증제2호)로 5번 때려서 동인에게 약 10일간의 가료를 요하는 전두부좌창을 가하고 
 3. 동일 19:46경 위 같은 동 (지번 2 생략)공소외 3의 집 마당에서 피해자 공소외 4의 머리를 위 빠루로 1번 때려서 동인에게 약 1주일간의 가료를 요하는 두정부열창을 가하고 
 4. 동일 19:50경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 5의 집 방안에 들어가 방에 누워 있던 공소외 5의 머리를 위 빠루로 3∼4번 가량 때려서 동인에게 약 10일간의 가료를 요하는 두정부열창을 가하고 
 5. 동일 20:00경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 6의 집에 들어가 동인의 집 방문 2개 싯가 3,000원 상당을 위 빠루로 때려서 손괴하여 그 효용을 해하고 
 6.동일 20:10경 위 같은 동 (지번 3 생략) 피해자 공소외 7의 집 방에 들어가 동인의 두부 및 배부를 위 빠루로 4∼5번 가량 때려서 동인에게 약 4일간의 가료를 요하는 전두부열창을 가하고 
 7. 동일 20:20경 위 같은 동 (지번 4 생략) 피해자 공소외 8의 집 앞 노상에서 동인의 두부 및 안면을 위 빠루로 3번 때려서 동인에게 약 2주일간의 가료를 요하는 두정부좌창 등을 가하고 
 8. 동일 21:00경 위 같은 동 (지번 2 생략) 피해자 공소외 3의 집 앞에서 동인의 안면 및 두부를 위 빠루로 회수미상 때려서 동인에게 약 3주일간의 가료를 요하는 두정부좌창 등을 가한 것이다라는데 있다. 
 그러므로 살피건대, 피고인이 공소사실에 적힌대로 사람을 때려서 상처를 입히고 또 재물을 손괴한 사실은 일건 기록상 인정이 된다.
 그러나 의사 공소외 9가 작성한 감정서의 기재에, 피해자들의 진술에 의하여 인정되는 바의 피고인이 이사건 범행당시 그 많은 피해자들과 아무런 원한관계나 분쟁같은 사실이 전혀 없었던 점(계모인 공소외 1과 평소에 좋지 못한 감정이 쌓였을지는 모르지만 이 사건 범행당시 범행을 도발할만한 아무런 감정의 알륵이나 분쟁같은 것도 없었다) 피고인이 경찰, 검찰 및 당심에서 이 사건 범행의 내용 및 그 동기에 대하여 알아들을 수 있는 설명을 못하고 횡설수설하는 점과 피고인의 이 사건 범행 수단 방법 등을 보태어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 평소에 가지고 있던 피해망상형 정신분열증의 발작으로 사물에 대한 시비선악의 분별없이 저지른 사실을 인정할 수가 있고 피고인이 원심법원에서 자기의 범행을 모두 순순히 시인하고 있는 진술은 앞에 본 증거에 비추어 볼 때에 피고인이 정신상태의 평정을 되찾은 뒤에 주위로부터 전해들은 자기의 범행을 진술한 것으로 밖에는 볼 수 없으므로 이 점만으로 위 인정을 뒤집을 수는 없고, 달리 위 인정을 뒤집고 피고인이 이사건 범행당시 사물을 변별하여 행동할 능력을 가지고 있었던 점을 인정할 자료가 없다. 
 그렇다면 피고인의 이사건 범행에 대하여 피고인을 벌할 수는 없다 할 것이므로 형사소송법 제352조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
환가명령청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.05.26 / 시행일:

【신 청 인】 권영복
【피신청인】 권금재 외 4인
【주 문】
 신청인의 본건 신청을 기각한다.
 신청비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 위 당사자간의 전주지방법원 정읍지원 71가68 사건의 가집행선고후 판결정본에 의하여 채권자인 피신청인등의 위임에 의하여 전주지방법원 정읍지원 소속 집달리가 1971.10.8. 압류한 별지목록기재의 물건을 환가하여 달라고 함에 있다.
【이 유】 신청인의 신청이유의 요지는, 피신청인들이 신청인을 상대로 한 전주지방법원 정읍지원 71가합68 토지인도등 청구사건의 집행력있는 판결 정본에 의하여 피신청인등은 신청인 소유의 별지목록기재의 유체동산을 압류하였는데 위 본안 사건의 피고인 신청인의 항소로 당원에 계속중 당원 71가19호로서 강제집행정지결정이 내려 강제집행이 정지되어 있으므로 전시 압류물건이 야적된 벼로서 침수로 인하여 부패 변질의 우려가 있어 본안 사건의 종결시까지 집달리가 보관하기 곤란하므로 본안 계속 법원이 환가명령을 하여 그 배득금을 공탁하게 하여 달라고 함에 있으므로 살피건대, 유체동산의 강제집행에 있어서는 집달리는 압류물건을 보존하기 위하여 필요한 때에는민사소송법 제534조에 의하여 적당한 처분을 하여야 하고 강제집행정지중의 압류물건이 부패 혹은 현저한 가격감소의 염려가 있는 때에는 집달리는 압류물건 보존의 방법으로서 위 규정에 의하여 환가등 적용한 처분을 할 수 있다고 할 것이고 본안 계속 법원인 당원이 환가명령을 할 수 없다고 할 것이므로 신청인의 본건 환가명령신청은 그 이유없다고 하여 이를 기각하기로 하고 주문과 같이 결정한다. [별지생략]

판사 노병인(재판장) 이상범 심의섭

유체동산의 강제집행에 있어서는, 집달리는 압류물건을 보존하기 위하여 필요한 때에는 민소법 534조에 의하여 적당한 처분을 하여야 하고, 강제집행정지중의 압류물건이 부패 혹은 현저한 가격감소의 염려가 있는 때에는 집달리는 압류물건보존의 방법으로서 위 규정에 의하여 환가등 적당한 처분을 할 수 있다고 할 것이고 본안 법원은 환가명령을 할 수 없다 할 것이다.
보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한교통주식회사 외 56인
【피고, 피상고인】 서울산업재해보험사무소장
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 12. 21. 선고 71구100 내지 189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 판단 한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 청구를 기각하는 이유로서 원고들이 자동차 운수사업법에 따라 교통부장관의 면허를 얻어 원고들 명의로 차량을 소유하고 자동차 운수사업을 경영하고 있는 이상 사업경영면에 있어서의 실태가 원고들 주장과 같다 하드라도 이와 같은 사유는 원고들 사업체에 있어서의 원고들과 차주와의 합의에 의한 내부적인 관행에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 원고들이 위 각 차량을 소유하고 이를 운행하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고 따라서 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 원고들이 각 직접적인 근로 계약상의 책임을 지고 있다고 보지 않을 수 없음으로 원고들은 모두 근로기준법 소정의 사업을 경영하는 사업주로서 산업재해보상 보험법 제6조 소정의 산업재해 보상보험의 가입자임이 분명하니 원고들이 각 위 보험가입 대상이 아님을 이유로 하는 원고들의 본소 청구는 그 이유없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

자기명의로 차량을 소유하고 자동차운수 사업을 경영하고 있는 자는 차주와의 합의에 의한 내부적인 다른 관행이 있다 하여도 대외적 관계에 있어서는 차량을 소유 운행하는 경영주체라 할 것이므로 근로기준법상의 사업주로서 산업재해보상보험법 제6조 소정의 가입자이다.

자기명의로 차량을 소유하고 자동차운전사업을 경영하고 있는 자는 차주와의 합의에 의한 내부적인 다른 관행이 있다 하여도 대외적 관계에 있어서는 차량을 소유운행하는 경영주체라 할 것이므로 근로기준법상의 사업주로서 본조 소정의 가입자이다.
상관모욕등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 1사보통. 제2심 육군고등 1972. 1. 18. 선고 71고군616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유에 대한 판단,
 원심이 육군중사인 피고인이 같은 중대소속 육군소위인 공소외인의 면전에서 동인에 대하여 "야 소대장 너 그렇게 밖에 말 못하겠나, 술좌석에서 군기 잡으려 하나"라고 말한 사실을 인정하여 군형법 제64조 제1항을 적용하여 상관모욕죄로 처단하였음은 정당하다. 피고인이 상관인 소위 공소외인에 대하여 위와 같은 언사를 하였음에 있어 상관에 대한 경멸의 의사를 표시하였으며 동 발언에 의하여 피해자에게 상관으로서의 지위 내지 평가에 침해를 받았다 할 것이니, 원심의 위와 같은 의를 처단에 아무런 위법이 없다. 상고 논지는 이유없다.
 피고인의 상고 이유에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 피고인의 심실상실의 주장은 원심에서 적법히 배척한 바이요, 원심의 본건 공소 사실인정에 아무런 채증법칙 위반이 없을 뿐 아니라, 원심의 사실오인을 탓하는 논지는 군법회의법상 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
 상고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 군법회의법 제436조, 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1971. 4. 16. 선고 70나2238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송 수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원판결이 이사건 차량사고는 소외인의 공무집행중에 발생한것이라고 판단함에 있어서 채택한 갑제5호증과 소론의 을제1, 2호증을 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심이 위 갑제5호증을 채택하고 이와 배치되는 을제1, 2호증은 믿을수 없는것이라고 배척한점에 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙에 위배하여 증거를 채택한 위법이 있다고 할수없다 이를 논난하는 상고 논지는 이유없다.
 제2점 소론과 같이 한국정부와 미합중국정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량 사고가 아니었다고 합의 되었다면 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항의 규정이 적용될 여지는 없으며 위와같은 양국정부간의 합의가 있었다고 하여 소론과 같이 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석하여야 할 근거는 찾아볼 수 없으므로 원심이 위의 협정 및 동 협정 시행에 관한 민사특별법에 따라 원고의 이사건 청구를 일부 인용하였음은 정당하다 할 것이고 원심의 위와같은 판단은 위와 같은 피고의 주장을 배척하는 취지라고 할 것이니 원판결에는 위의 점에 대한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할수없다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

한국정부와 미합중국 정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량사고가 아니었다고 합의되었다 하여 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석할 근거는 찾아 볼 수 없다.

한국정부와 미합중국 정부간에 이 사건 사고가 공무집행중의 차량사고가 아니었다고 합의되었다 하여 민사재판에 있어서 위의 합의에 기속되어야 할 일종의 법적증거력이 부여되어 있는 것이라고 해석할 근거는 찾아 볼 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제2심 대전지방법원 1972. 2. 11. 선고 71나179 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고의 이사건 임야에 관한 소유권이전등기절차 이행등 청구를 기각하는 이유로서 이사건 임야의 토지 5필지에 대하여 원고 주장과 같은 약정이 있었던 사실은 인정할 수 있으나 채무자가 본래의 채무이행에 가름하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 그 약정만으로서는 부족하고 그 부동산에 대한 소유권 이전등기를 경료하고 인도를 하여야만 대물변제가 성립된다고 할 것임으로 원고와 피고 2 사이에 위와같은 약정이 있었다고 하더라도 아직 이사건 임야에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않았고 인도가 되지 아니하였음이 명백한 이사건에 있어서 위 부동산에 대한 대물변제가 성립되었다고 할 수 없으니 대물변제가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 이유없다고 설명하였다.
 그러나 원고와 피고 2 사이에 이 사건 임야에 관하여 원판시와 같은 대물변제 계약이 성립된 이상 아직 이에 수반한 소유권이전등기가 원고 앞으로 이루어지지 아니하였다 할지라도 원고로서는 대물변제 계약의 채권적 효력으로서 피고 2에게 대하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행을 청구할 수 있다 할 것이고, 기록에 의하면 원고의 이 사건 청구는 바로 여기에 근거하고 있다고 보지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심은 이점에 관하여 아무런 심사판단도 함이 없이 만연 원판시와 같은 이유로서 원고의 이사건 청구를 배척한 것은 심리미진 이유불비의 잘못을 저지른 것으로 보아야 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대전지방. 제2심 대전지방 1972. 3. 27. 선고 72노57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점, 형사소송법 제361조(소송기록과 증거물의 송부)의 규정은 훈시적 규정이므로 동 규정의 기간을 준수하지 아니하였다고 하여 그 소송 절차가 무효라고 할 수 없으며, 위 규정에 위반되었다고 하더라도 원심판결 결과에 아무런 영향이 있다할 것이니, 동 규정에 위반하여 소송기록을 송부한 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다.
 제2점. 검사와 피고인이 제1심 판결에 대하여 항소제기를 하고 있는 이 사건에 있어서 제1심판결 선고형이 그대로 유지된다고 단정할 수 없을뿐만 아니라, 제1심이 통산한 미결 구금일수가 그대로 통산된다고 단정할 수도 없으니 제1심 선고형기를 경과한 후에 제2심 공판이 개정되었다고 하여 반드시 이를 위법이라고 할 수 없고, 또 신속한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이라고 단정할 수도 없다.
 원심은 헌법 제24조 제1항과 제2항에 위반한 위법이 있다는 상고 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1971. 10. 5. 선고 70구77 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 재무부장관이 원판시 주요 수입 외 국물품 국내 도매가격표에 이 사건 재봉기 두부의 수입신고 당시의 국내 도매가격을 1대당 금53,000원으로 결정 기재한 것은 형식상 임시특별관세법시행령(이하 시행령이라 약칭함) 소정절차를 거친 것이라고 인정하면서 이는 원판시와 같은 일부 직원의 착각으로 인한 것이어서, 이는 이 사건 물품인 (공업용)재봉기두부에 대한 국내 도매가격이 아니라고 판단하였다.
 그러나 시행령 제6조 제1항에 의하면 재무부장관은 주요수입 외국물품 국내도매가격표를 작성하여 각 세관장에게 시달한다고 규정하고 있음으로 원판시 주요수입 외국물품 국내 도매가격표가 시행령 소정절차에 따라서 원판시와 같이 적법하게 작성 시달된 것이라면 이것이 재무부장관에 의하여 적법한 절차에 따라서 취소되지 아니하는 한 피고 부산세관장이 원판시와 같이 이에 근거하여 원고에게 특관세를 부과한 것이 위법하다고는 말할 수 없을 것이며 따라서 원심으로서는 원판시 주요수입 외국물품 국내 도매가격표중 이 사건 물품에관한 국내 도매가격 1대당 금 53,000원이 피고의 이 사건 특관세부과처분 이전에 취소 내지 변경된 여부의 점을 심사판단 하였어야 할 것이고 만연 일부 직원의 착각 운운을 내세워 재무부장관의 적법한 절차에 따라서 결정 시달한 주요수입 외국물품 국내 도매가격표 기재의 국내 도매가격을 부정하는 것은 부당하다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 시대복장주식회사
【피고, 피상고인 겸 상고인】 북부산세무서장
【원 판 결】 대구고등 1971. 10. 28. 선고 70구16 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원판시 추가 법인세와 법인영업세를 부과한 조처는 합리적인 것이어서 정당하다고 판단하는 이유로서 원고 소송대리인은 피고가 국세청 조사에 의하여 원판시와 같은 원고의 신고 누락을 발견하였다 하더라도 세무회계의 원칙상 법인의 영업이익은 당해 연도의 총 매출 원가와 일반 관리 및 판매비 등을 공제한 금액이므로 이러한 매출원가, 일반관리 및 판매비등을 알지 못하고서는 위 매출액의 차액(즉 누락된 매출액)이나 이에 대한 매출 이익에서 영업이익을 산출할 수 없음에도 불구하고, 피고는 이러한 각 비용을 알 수 없다 하면서 위 매출이익을 곧 원고의 영업이익으로 간주 처리하였고, 또 매출원가는 기초 재고품 환가액에다 기중제품 환가액을 가한 후 여기에서 기말재고품 환가액을 공제한 금액으로 산정되기 때문에 위 기말재고품의 다과는 영업 이익의 산출에 영향을 미친다고는 하겠으나 그렇다고 이것을 독립된 이익으로는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 피고는 이것 역시 원고의 소득으로 간주 처리한 위법이 있다 함으로 살피건대 환송 전후의 당심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하면 원고 소송대리인의 위와 같은 주장에 일응 수긍이 가나 반면 이러한 경우 위 각 누락액에 해당하는 부분의 물품에 대한 각 그 비용의 지출에 관한 실제의 자료는 원고가 제출하여야 할 것이어늘 원고는 위 국세청의 조사시에 있어서나 이 사건 당심에 이르기까지 이에 관한 자료를 제출하지 않고 있음으로 이 사건 매출이익의 누락과 재고품 누락 전액을 원고의 현실적 이익 또는 소득으로 보았다 하여 그것이 위법될 리 없고 따라서 피고가 위 각 누락의 합산액을 원고의 당해 연도 소득 누락으로 처리한 후 이것을 당초 원고의 신고에 따라 결정한 소득액 금 34,881,652원에다 추가하여서 원고의 당해 연도 소득액을 금 164,891,710원으로 경정 결정하고 이에 따라 원고에 대하여 추가법인세 금 82,093,282원(단 갑 제9호증의 재심사 결정서 기재에 의하면 국세청은 1967년도 기말재고품 누락액 금 104,939,340원 중에는 1966년도 기말재고품 누락액 금 34,641,859원이 포함되어 있음은 인정하고 위 금액을 공제하여야 한다는 결정을 한 바 있음으로 위 결정이 원고에게 송달된 후에는 이 사건 추가법인세부과 처분은 그 범위에서 시정되었다 할 것이다)을 부과하고 또 매출액 누락 금 143,515,327원에 대하여 법인영업세금 1,446,633원을 부과한 조처는 모두 합리적인 것이어서 정당하다 할 것이라고 설명하였다.
 그러나, 피고가 원고에게 대하여 원판시법인세 및 법인영업세를 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 처분행정청인 피고가 이를 주장하고, 입증하여야 할 책임이 있는 것이고 원고에게 이러한 책임이 있다할 수 없음으로 원고가 국세청의 조사시에 있어서나, 이 사건 원심에 이르기까지, 원판시 각 비용의 지출에 관한 실제의 자료를 제출하지 않고 있다 하여 이를 제출하지 아니함으로 인한 원판시와 같은 불이익을 원고에게 전가하는 것은 입증 책임을 전도하는 것이라 할 것이고 이 점에 있어서 원판결은 위법함을 면할 수 없으며 또 원심은 원판시 기말재고품 환가액은 독립된 이익으로 볼 수 없다는 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 원판시 기말재고품 누락 전액을 원고의 현실적 이익 또는 소득으로 보아 이에 대한 법인세를 부과 한 것은 적법하다고 설명한 것은 이유 모순의 잘못이 있다 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결 중 원고 패소부분을 파기 하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단 한다.
 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 피고는 이 사건 과세처분의 대상연도에 시행중이던 법인세법시행규칙(1966. 3. 11. 재무부령 제400호) 제12조 제2항 제3호의 규정에 의하여 원판시 조사에 의하여 경정 결정한 원고의 당해 연도 소득액과 당초 원고가 신고한 소득액과의 차액을 원고의 원고대표자 개인에 대한 상여로 보고 또 원고를 그 갑종근로 소득세 원천 징수의무자로 보아서 1968. 8. 1.자로 원고에 대하여 이 사건 갑종근로 소득세 금12,120,894원을 부과한 것이라 함으로 이것을 위 법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제2호(다)에 해당 하는 것이라고 주장하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가. 세금을 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 행정청에게 주장 입증책임이 있고 납세자가 그에 관한 자료를 제출하지 않았다 하여 그로 인한 불이익을 납세자에게 전가 할 수 없다.
나. 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 결국 그 주장을 배척한 것이 이유모순이라는 사례.

가. 세금을 부과한 행정처분이 적법하다는 점은 처분행정청에게 주장입증할 책임이 있고 납세자가 그에 관한 자료를 제출하지 아니하였다 하여 그로 인한 불이익을 납세자에게 전가할 수 없다.
나. 기말재고품환가액은 독립된 이익으로 볼 수 없다는 원고의 주장을 수긍할 수 있다고 판단하면서도 그 기말재고품 누락전액을 원고의 현실적 이용 또는 소득으로 보아 이에 대한 법인세를 부과한 것은 적법하다고 판시한 것은 이유모순이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 강진군
【원심판결】 제2심 광주고등법원 1971. 12. 9. 선고 71나203 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 제1점에 대해서,
 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1,2의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하면 본건 2급 국도인 전남 광주와 완도 간의 도로확장 개수공사는 전남 도지사가 관내 강진군수에게 그 공사시행을 명한 까닭에 그 군수는 자치단체인 강진군의 대표자로서 그 도로 소재지인 성전면장에게 다시 지시를 하여 그로 하여금 그 공사를 시행케 한 사실을 짐작못할배 아니므로 그 공사 시행중 그 소관 면장의 감독상의 과실로 채토작업을 하던 원고 1이 흙더미에 깔려 상처를 입었다고 한다면 그 도로 관리청이 누구인가를 따질 것 없이 피고는 불법행위자로서 그 불법행위에 대한 책임을 면할 수 없다할 것이고 따라서 이러한 전제 밑에서 나온 원판결에는 소론과 같이 국도관리 법리를 오해한 위법이 있다할수 없다.
 제2점에 대해서,
 원판결 이유와 그 적시 증거관계를 검토하면 원심이 과실상계를 한 그 판단과정에는 아무런 위법사유가 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지도 이유없다.
 그러면 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

도지사의 지시를 받은 군수가 자치단체인 그 군의 대표자로서 그 소재지 면장에게 다시 지시를 하여 도로 공사시행중 타인에게 손해를 입혔다면 그 도로 관리청이 누구인가 여부에 관계없이 그 군은 손해배상 책임이 있다.

도지사의 지시를 받은 군수가 자치단체인 그 군의 대표자로서 그 소재지 면장에게 다시 지시를 하여 도로 공사시행중 타인에게 손해를 입혔다면 그 도로 관리청이 누구인가 여부에 관계없이 그 군은 손해배상 책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 롯데제과주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 30. 선고 71나18 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대,
 원판결은 그 이유에서 원고는 1964.9.3경에 소외 1에게 그 소유인 본건 임야를 매도하여 그 소유권 이전등기의무가 있어서 1970.7.19 경에 소외 2에게 그 이전등기에 필요한 매도증서백지위임장, 인감증명, 결의서 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였던바 소외 2는 그 서류 중 매도증서와 결의서 등을 위조 내지 변조한 후 이 조작된 서류에 의거하여 1970.7.28에 일단 자기 앞으로 그 소유권 이전등기를 한다음 이를 소외 3의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 그달 30일자로 피고에게 근저당권 설정등기 지상권 설정등기 및 매매예약을 원인으로 한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 목적으로 하는 가등기를 거친 사실을 확정하고, 위 각 등기를 하게 된 이유로서 원고 연합회는 1970.4.26에 해산결의를 하고 본건 임야를 1,200만원에 처분하기로 하되 소외 2에게 그 처분 알선을 위탁한 까닭에 소외 2는 그 싯가와의 차액을 이득할 목적으로 이를 소외 3에게 매도한 것인데 당시 소외 3은 피고의 대리점을 경영 중 수표 부도로 1,500여만원의 부채가 생겨 거래중지를 당하고 있었으므로 소외 3과 소외 2는 본건 임야를 피고에게 담보로 제공하고 그 거래를 다시 계속하면서 위 매매대금을 지급하기로 약정한 다음 피고를 찾아가서 원고 명의로 되어 있는 위 임야의 등기부 등본과 싯가 감정서를 제시하고 그 임야에 대한 처분 권한이 있음을 자처하면서 이를 소외 3에 대한 채권 담보물로 제공받고 그 거래의 계속을 요청하였던바 피고는 소외 2의 그 처분 권한을 의심하고 그러한 권한이 있다면 먼저 소외 2 명의로 그 등기를 하여 오도록 요구하였기 때문에 소외 2는 그러한 권한이 있음을 믿게 하기 위하여 위와 같이 각 그 등기를 한 것으로 그 후 피고는 이를 모르고 소외 3과 거래를 계속하고 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 피고는 소외 2에게 위 임야의 처분권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 원고는 소외 2에게 위 임야의 소유권이 이전된 여부를 가릴 것 없이 표현대리의 법리에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없고 따라서 피고 명의의 위 각 등기는 실체에 부합하는 등기이므로 원고의 위 각 등기의 말소청구는 부당하다고 설시하고 있다. 그러므로 원고가 소외 1에게 본건 부동산 소유권을 이전하기 위하여 그 이전등기에 필요한 백지위임장 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였다고 한다면 소외 2는 특정사법서사에게 완비된 등기서류를 전달하는 심부름꾼의 일을 하는 선을 넘어서 사법서사를 선정하고 그 등기절차를 위임하는 등 그 이전등기 사무를 처리함에 있어 원고를 대리할 권한이 있었다고 할 수 있을 것이므로 소외 2에게 원고의 대리권이 없다는 것을 전제로 하여 원판결을 공격하는 제1점 논지는 이유없다.
 그러나 소외 2가 원고로 부터 수탁 받은 바와는 달리 그 이전등기 관계문서를 위조 내지 변조하여 이로써 본건 부동산 소유권을 원고 명의로 부터 직접 자기 앞으로 이전한 후 소외 3을 위하여 담보권을 설정 하였다고 한다면 특별한 사정이 있어 보이지 않는 한 담보권 설정계약 당사자는 소외 2와 피고로서 소외 2는 본건 부동산을 자기 소유라는 전제하에서 피고에게 담보권을 설정한 것이고, 원고의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고는 볼 수 없을 것이며, 소외 2가 그 부동산에 대한 처분권한이 있음을 피고에게 믿게 하기 위해서 자기앞으로 그 등기를 하였다 하여도 그 등기가 경유된 이상 그 등기의 원인이 유효인가, 무효인가를 따져야할 것이고, 여기에 표현대리 이론을 개입시킬 여지가 없을 뿐더러 일건기록에 의하여도 본건 부동산에 관한 소외 2 앞으로의 위 이전등기가 실체적 권리변동 관계와 합치한다고 인정할 자료를 발견할 수 없다. 그렇다면 원판결은 이점에 있어 법리 오해가 있거나, 이유모순이 있거나 그렇지 않으면 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없으므로 제2점 논지는 이유있다.
 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
대여금(본소)·채무부존재확인등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 주식회사조흥은행
【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 2. 23. 선고 71나1697, 1698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고 반소원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 반소원고들(이하 피고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 근저당에 의하여 대금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부 변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니라 대금채권 전액의 변제가 있기까지는 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고 소론 결산기 또는 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서 거론될 수 있는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 피고들이 주채무자인 제1심 공동 피고주식회사 스타 식품공사의 채무에 관하여 연대보증인으로서 연대보증 채무를 지고 있었다는 사실과 피고들이 근저당 채무의 최고액과 경매비용을 원고 반소피고(이하 원고로 약칭한다)에게 변제공탁한 1970.8.4 현재 주채무자의 원고에 대한 전 채무는 도합 13,217,407원이었다는 사실이 원심에서 적법히 확정된 바에는 변제공탁한 돈 9,699,814원을 비용 이자 원금의 순서로 공제하고 잔존채무가 3,517,593원이고 근저당권의 성질상 위 잔존채무도 피담보채권이 되며 담보권 설정자겸 연대보증인들인 피고들의 연대보증인으로서의 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 같으며 따라서 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심 판결이유를 보면 원심은 원고가 제1심 공동 피고 주식회사 스타식품공사에서 1966.11.21. 어음거래 약정에 기하여 금 500만원을 변제기일은 1967.2.18. 지연이자는 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여함에 있어서 피고들이 그 소유인 원심별지 1 기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 800만원의 1번 근저당설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되고 1967.1.25. 원고와 위 식품회사 사이에 금 100만원 한도의 당좌 계정 차월약정을 체결함에 있어서 피고들이 위 부동산에 관하여 채권 최고액 금 160만원의 2번 근저당권 설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되어 원심판시와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정하였는바 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들과 그 판시이유를 검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임의 범위를 원금과 지연이자 등을 합하여 최고액의 범위에 한하는 유한보증이라는 주장을 배척하였음이 분명하고 소론 증인 소외인의 증인은 이를 배척한 취지이고 그 과정에 심리미진 이유불비, 판단유탈의 위법이 없고, 지연손해금은 채권 최고액 범위 내에서 연 3할 6푼 5리로 약정한 것 이고 최고액을 초과하는 부분에 대하여서는 특약이 없었으니 원고가 피고들에게 청구한 때부터는 연 6푼의 지연손해금밖에 청구할 수 없다고 주장하는 논지는 반대로 특약이 없는 한 지연손해금은 원금을 합하여 채권 최고액을 초과 여부에 불구하고 연 3할 6푼 5리라고 인정함이 가하여 독자의 견해에 불과하며 소론과 같이 1972.1.15.부터 지연이자율 개정으로 연 3할 1푼 2리로 인하되었다고 하여도 이 사건 원고와 소외 스타식품공사간의 채무에 당연히 적용 된다고 볼 수 없음이 같은 날자 금유통화운영위원회 의안 제5호 3 경과조치의 규정에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심이 증거로 채택한 어음거래 약정서(갑제1호증) 각 근저당권 설정 계약서(갑제25호증) 기재내용에 의하면 피고(반소원고) 1은 같은 피고(반소원고) 2와 같이 소외 스타식품공사의 이 사건 대부금 및 당좌계정차월금에 대한 공동연대보증인이 되어 있음이 분명하므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원고가 이 사건 본소를 제기하고 계속하여 이 사건 근저당권의 목적 부동산 중 피고(반소원고) 2 소유 대지를 가압류하였다고 하여 논지에서 지적하는 바와 같이 당사자의 의사가 채권 최고액을 초과하는 채권에 대하여서는 근저당권의 피담보채권이 아니라고 약정한 것이라고는 볼 수 없으므로 원고가 위 가압류를 하게 된 필요성에 관하여 석명 또는 심리할 필요가 있다고는 할수 없으므로 피고들의 반소청구를 배척한 조처에 위법이 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

가. 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제해 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당이 효력은 잔존채무에 미친다.
나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.

가. 근저당에 의하여 담보된 대여금 채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다.
나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위 담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서울은행
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1972. 2. 2. 선고 71나1864 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점과 제3점의1에 대하여 일건기록에 의하면 원고회사 지배인 소외인 명의로 본건 항소장을 제출함에 있어 그 항소장에 지배인 소외인 명하의 날인이 관리부장(관리부분이 아님)이라는 표시로 되어 있다고 하여 부적법한 항소라고 할수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제4점과 제5점의 2에 대하여,
 계속적인 신용거래관계로 부터 장래 발생할 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증(근보증)을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권 설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우 이 근저당권의 피담보채권과 신용보증(근보증)에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라 할 것이며, 원판결 이유설명에 의하면 1심피고 합명회사 상진건설은 1968.8.4. 원고와의 사이에 차월한도액을 금 1,000,000원 차월최고액을 초과시는 그 초과금액에 대하여도 동차월 약정을 적용하기로 하고 연체이자를 연3할6푼5리로 하는 당좌계정 차월약정을 체결함에 있어 피고는 동합명회사 상진건설을 위하여 연대보증을 하였다는 사실을 인정하고 있는 바로서 소론과 같이 피고의 보증한도액이 금 1,000,000원에 한정되어 있다하여도 변론의 전취지에 의하면 피고는 1968.9.19. 위 합명회사 상진건설을 위하여 극도액 2,400,000원의 근저당권을 설정하였다는 것이 당사자간의 다툼이없는 사실로서 이와 같이 신용보증의 한도액과 근저당권에 의하여 담보되는 극도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증(근저당권 설정)을 한 시일이 각각 다를 때에는 특별한 사정이 없는한 근저당권 설정계약과 근보증계약이 동일 당사자간에 체결되었어도 본건 신용보증에 의하여 담보되는 소외 합명회사 상진건설의 원고에게 대한 주채무와 본건 근저당에 의하여 담보되는 위 소외 회사의 원고에게 대한 주채무는 각 별개의 채무라고 해석함이 상당하므로 본건 근저당권 실행으로 인하여 피고의 본건 보증채무가 소멸한 것으로 보지 아니한 원판결은 정당하고 원판결에 소론판단 유탈이나 법리오해있음은 인정할수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제2점과 제3점의 2,3,4,5 및 제5점의 1,3,4에 대하여
 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1심피고 합명회사 상진건설이 1968.8.4. 원고와 차월한도액 금1,000,000원 뿐만 아니라 그 초과액에 대하여도 당좌계정 차월약정을 체결함에 있어 피고는 그 보증을 하였다고 하여 피고의 보증채무는 한도액 1,000,000원에 끝이는것이 아니라 그 초과액 즉 그에 대한 이자 손해금 부수채무 등 일체 채무도 당연 포함하는 취의의 보증을 하였다는 것으로서 이러한 취의의 판단을 원판결이 든 증거 특히 갑제4호증의 기재에 의하여 수긍못할바 아니며 일건기록(원심 1972.1.19. 자 변론조서 및 서증목록기재)에 의하면 소론 당좌대월 품의서가 갑제6호증으로 제출된 사실은 있어도 등기부 등본이 갑제6호증의 1,2로 제출된 사실은 없고(원심 1971.11.3.자 변론조서 기재참조) 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 모두 적법한 상고이유가 될수 없으며 원판결은 금 598,117원 및 이에 대한 1970.5.15.부터 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있어 1970.5.15. 현재의 원금잔액으로 인정한 금 598,117원에는 복리계산에 의하여 연3할6푼5리를 초과하는 무효부분이 포함된것이라고 인정될수 없다.
 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

동일인이 계속적거래관계로 발생하는 장래의 불특정 채무를 보증하는 신용보증(근보증)을 하고 아울러 근저당권 설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 있어 신용보증의 한도액의 근저당권의 피담보 한도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증을 한 시일이 각기 다를 때에는 위 각 보증은 특별한 사정이 없는 한 별개의 채무이다.

동일인이 계속적 거래관계로 발생하는 장래의 불특정채무를 보증하는 신용보증(근보증)을 하고 아울러 근저당권설정등기를 하여 물상보증도한 경우에 있어서 신용보증의 한도액과 근저당권의 피담보한도액에 차이가 있고 신용보증과 물상보증을 한 시일이 각기 다를 때에는 위 각 보증은 특별한 사정이 없는 한 별개의 채무이다.
행정처분취소·소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙무선주식회사외 7명
【피고, 상고인】 대구 중부세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 12. 22. 선고 70구131 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 인정한 사실에 의하면 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미리 책정된 일정액의 불입금을 대리 납부하면 그때마다 원고들이 확정된 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는바 그 순위에 따라 추첨자금이란것이 순차적으로 더 늘기는 하나 총체적으로 볼때 가입자들의 총 불입액 보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨자금은 선순위급부자의 후순위급부자에의 손실보상의 성질로 파악되고 또 이는 일정기간과 이율에 따라 정기적으로 계산되는것도 아닌것이라고 판시한 원심판단은 적법하고 여기에는 법리오해 및 이유불비의 위법 사유가 없으므로 상고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
소득세법 제4조 제1항 제2호(마)에 규정된 예금 및 부금의 이자란 은행 기타 공공 금융기관의 예금 및 부금의 이자의 경우를 말하는 것으로서 사설 금전 대부업의 이자나 무진업의 추첨자금은 소득세법상 위 (마)에 규정된 예금및 부금의 이자에 해당되는 것이 아니므로 추첨자금을 두고 후순위급부자가 받는 부금의 이자로 보아 원고들에게 그 원천 징수 의무 있다하여 소득세법 제43조 제1항 제1호의 규정을 적용, 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법하다고 판시한 원심판단은 적법하고 여기에 소득세법에 반하는 착오가 있었다고 할수없으므로 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
제2자이의등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.05.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼호방직주식회사
【피고, 피항소인】 김경호
【원심판결】제1심 대구지방법원(71가합107 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 대구시 북구 침산동 447의 2소재 원고회사 대구공장에 설치되어 있는 별지 제1목록 기재 물건이 원고의 소유임을 확인한다.
 (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 (4) 소송비용은 1,2심 모두 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제2항과 같은 내용 및 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 물건을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 (1) 먼저 원고의 소변경에 대한 피고의 이의에 관하여 판단한다.
 원고는 당초 별지목록기재 물건이 원고의 소유임을 전제로 피고가 소외 써니공업주식회사에 대하여 가진 채무명의로서 별지목록 물건에 대하여 실시하는 강제집행의 불허와 별지목록 물건이 원고의 소유임을 확인하는 청구를 하였다가, 그후 위의 강제집행에 의하여 피고가 별지목록 물건을 경락하고 그중 별지 제2목록물건이 피고에게 인도되었다는 사실을 전제로 하여 청구취지 기재와 같이 별지 제1목록 물건에 대하여는 원고의 소유권 확인을, 별지 제2목록 물건에 대하여는 원고의 소유권에 기하여 그 인도를 구하는 청구로 변경하였는바, 살피건대, 위 전 후의 청구는 모두 원고의 소유권을 전제로 한 청구이고 소로서 주장하는 이익도 동일하다고 볼 것이므로 이는 청구의 기초에 아무런 변경도 없는 것이다.
 따라서 피고의 주장은 이유없어 배척한다.
 (2) 다음 본안에 관하여 판단한다.
 피고가 소외 써니공업주식회사에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 유태영작성의 공제224호 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 대구지방법원 소속 집달리에게 별지목록기재 동산에 대한 강제집행을 신청한 결과, 동 법원소속 집달리 대리 정교찬이 1970.6.15. 이를 압류하고 동년 7.2. 경매를 실시한 결과 당일 그 채권자인 피고가 이를 경락받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2 내지 5, 같은 7의 1 내지 3, 당심증인 김순조의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제6호증의 기재, 원심 및 당심의 검증결과(현장 및 등기신청서류)와 원심증인 정진길, 당심증인 김순조의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 물건은 원래 대구시 북구 침산동 447의 2소재 원고 회사 대구공장의 공작부에 설치된 원고 소유의 기계로서 1968.10.31. 원고가 소외 써니공업주식회사에 위 공작부의 기계시설 일체를 임대할 때 이를 함께 임대하여 그 시부터 위 소외 회사가 이를 점유하고 있던중 위 설시와 같이 피고가 위 소외회사에 대한 채무명의로서 강제경매를 실시하여 피고가 이를 경락한 사실이 인정되고 이에 반하는 을3호증의 기재는 믿을 수 없고, 을1,2 같은 4의 1 내지 4 각호증의 기재와 당심증인 정교찬의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 타에 반증이 없으므로 위의 경락은 채무자아닌 제3자인 원고 소유의 물건에 대한 강제집행에 의한 것이므로 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이다.
 피고는 가사 위 경락이 무효라 하더라도 피고는 위의 경락에 의하여 별지목록기재 물건을 즉시 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 위 을1,2, 같은 4의 1 내지 4호증의 기재와 정교찬의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 1970.7.2. 피고가 별지목록 물건을 640,000원에 경락받고 1971.2.16. 위 집달리 대리가 그중 별지 제2목록 기재 물건은 피고에게 현실적으로 인도하여 피고가 이를 취거하였으며, 별지 제1목록 기재 물건은 그 장소에 그대로 둔채 현실적인 인도를 하지 못하고 현재에 이르고 있는 사실, 1970.6.15. 압류집행을 한후 집달리 대리와 피고가 수차 물건소재지인 원고 회사의 공장에 출입하여(소외 회사가 임차한 시설은 원고의 대구공장 구내에 있다) 강제집행을 실시하였으나 그간 원고측에서 위 물건이 자기의 소유라는 주장을 한 사실이 없었다가 1971.2.16. 별지 제2목록 물건을 현실적으로 인도할 시에 비로소 원고 회사 직원이 원고의 소유라고 주장하였으나 집달리 대리는 이를 믿을 수 없어 그 이의에 구애받지 아니하고 그대로 피고에게 인도한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 위 정진길, 김순조의 증언부분은 믿을 수 없고 타에 배치되는 증거없으므로 피고는 별지 제2목록 물건에 대하여는 과실없이 선의로 평온 공연하게 그 점유를 개시하여 소유권을 취득하였다고 볼 것이고, 별지 제1목록 물건에 대하여는 피고가 현재까지 현실적인 점유를 한 사실이 없음은 위 설시와 같으므로 이 부분에 대한 피고의 즉시 취득주장은 이유없다 할 것이다.
 원고는 위 물건은 공장저당법에 의하여 1968.9.16. 소외 주식회사 한국상업은행에 근저당 설정이 되어 있어공장저당법 제10조에 의하여 위 물건만 분리하여 처분의 목적이 될 수 없으므로 피고가 이를 즉시 취득할 수 없다고 주장하고 있으나, 원심 및 당심의 등기서류 검증결과와 갑 제7호증의 1 내지 3의 기재에 의하면 원고주장의 공장저당은 공장재단저당이 아니고공장저당법 제4,5조에 의한 저당이며, 위 물건은동법 제7조에 의한 목록에 포함되어 있음에 불과한바 위의 경우는동법 제9조 제2항에 의하여 제3자의 즉시취득에 영향을 끼칠 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 원고의 본소 청구중 별지 제1목록 기재 물건에 대한 소유권확인청구는 그 이유있어 이를 인용하고 제2목록 물건에 대한 인도청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 배치되므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제92조,제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
면장처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1972. 2. 27. 선고 71라384 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다.
 양주군 장흥면장은 신고인 양부 재항고외 1 같은 양모 재항고외 2 같은 양자 재항고외 3의 1971.4.26.자 입양 신고를 수리하여야 한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 항고인이 입양하고자 하는 재항고외 3은 비록 그의 가의 호주의 직계비속장남자가 아니고 가족의 장남자라 할지라도 장차 혼인을 하면 법정 분가를 하여 일가를 만들고 그 가의 호주(재항고외 3의 아버지는 이미 1950.10.5에 사망하였으므로 그의 어머니 재항고외 4와 더불어 분가한 후 그 가의 호주가 되어야 할 것임)가 되어야 할 지위에 있는 사람인 점을 감안할 때 민법 제875조에 준하여 이러한 경우에도 타가의 양자가 될 수는 없다고 인정되므로 결국 이와 같은 취지에서 항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다는 것으로 판시하였다.
 그러나 민법 제875조의 규정에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우외에는 양자가 되지 못한다는 것이고 이것을 장차 호주가 될 수 있는 자는 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이한다면 민법 제789조에 의하여 법정분가를 하여야 할 모든 가족은 양자가 될수 없다는 것으로 귀착되어 그 부당함이 명백할 뿐만 아니라 오히려 위 제875조의 규정은 호주의 직계비속 장남자만은 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 직계비속 장남자가 아닌 자에게까지 위의 규정을 준용하여 다른 사람의 양자가 될 수 없다는 것으로 단정할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 따라서 호주의 가족의 장남자는 타가에 양자 입적할 수 있다 할 것이며, 그로 인하여 타가에 양자 입적한 위의 장남자의 직계 존속이 후일 분가하여 그 가의 호주가 되었다고 하더라도 그 장남자는 이미 그 가를 떠난 것이므로 그 가족이 될 수 없고 따라서 이 경우에 다시 위 민법 제875조의 규정을 적용할 여지는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 재항고인이 입양하고자 하는 이 사건 재항고외 3은 호주의 직계비속 장남자가 아니고 가족의 장남자임을 전제로 하면서 이 경우에도 위 민법 제875조를 준용하여 양자가 될수 없다는것으로 판단하였음은 위의 민법 제875조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수밖에 없으므로 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이며 같은 취지에서 재항고인의 이사건 불복신청을 인용되어야 할것임에도 불구하고 이를 기각한 제1심 결정 또한 취소를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다음 재항고인의 이사건 불복신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

민법 제875조의 규정은 호주의 직계비속 장남자만은 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 가족의 장남자는 타가에 양자 입적할 수 있다.

본조의 규정은 호주의 직계비속장남자만이 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 가족의 장남자는 지가에 양자입적할 수 있다.
강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.05.18 / 시행일:

【피 고 인】 권영구
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(71고합71 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 공범자 김재식과 전용백이 피해자와 성교하는 것을 목격하고 귀가하였을 뿐 전혀 피해자를 강간한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유는 그렇지 않다하더라도 피고인은 이 사건이 초범이고, 소년이며, 학생이고, 우발적인 범행이며, 범행후 피해자와 원만히 화해하여 동인이 고소를 취소하고 처벌을 바라지 아니한 점 등 여러 정상에 비추어 원심양형은 너무나 무거워 부당하니 관대한 처벌을 바란다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 일건 기록에 비추어 원심이 적시한 여러 증거를 종합하면 피고인에 대하여 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실 오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러나, 직권으로 살펴보건대, 피고인은 공소외 김재식, 동 전용백과 공동하여 피해자 권덕순을 순차 강간하여 동녀에게 처녀막 파열상을 입게 한 것임으로 일개의 강간치상죄가 성립함에도 불구하고 원심이 이를 경합범으로 의율처단한 것은 판결에 영향을 미친 법령 위반이 있다 할 것이므로 본인은 변호인 및 피고인의 항소이유 제2점에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 적시한 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 원판시 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 후 그 정상에 참작할 바 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인은소년법 제2조 소정의 소년임으로동법 제54조 제1항에 따라 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원 명 령】 대구지방법원 1972. 1. 10. 선고 71라147 결정
【주 문】
 원명령을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유(재항고인 2의 보충이유 포함)에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 본건은 근저당권자인 채권자 신청외 1이 그 근저당권 목적물인 채무자 재항고인 2 소유의 부동산들에 대한 임의 경매사건으로서 경매법원이 위 근저당권에 기하여 그 부동산들에 대한 경매개시 결정을 하고 동법원 소속집달리로 하여금 그 부동산들을 평가케 하여 그 평가액을 최저경매가격으로 하는 경매를 실시한 결과 주식회사 한국상업은행이 최고가 경매인으로 그 부동산들을 경락하게 되었던 안건이었음이 뚜렷하며 그 경매기록에 위 은행의 채무자 신청외 2에 대한 채권을 담보하는 근저당권의 실행으로서의 임의 경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록의 첨부는 이미 진행중인 전시 경매사건에서의 경매개시 결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배상요구의 효력밖에 없는 것이었음에도 불구하고 원심재판장이 위 경락을 허가한 결정에 대한 재항고인들의 항고장을 심사함에 있어 그 경락을 위 첨부된 기록에 기한 경매로 인한 것이었던 것 같이 오해함으로써 재항고인들에 대하여 그들의 항고장에 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2에 정한 담보공탁에 관한 흠결이 있으니 그 흠결을 보정하라는 명령을 하였다가 소정기간내에 그 보정이 없었음을 이유로 하여 원명령으로서 그 항고장을 각하하였음이 뚜렷한바인즉 원심 재판장의 위 명령에 관한 조치를 위법이었다고 않을수 없고 따라서 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

금융기관이외의 채권자의 신청에 의한 경매절차에 금융기관의 임의경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록의 첨부는 이미 진행중인 경매사건의 경매개시 결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배당요구의 효력 밖에 없다.

금융기관 이외의 채권자의 신청에 의한 경매절차에 금융기관의 임의경매신청기록이 첨부되어 있다 할지라도 그 기록이 첨부는 이미 진행중인 경매사건의 경매개시결정이 취소되지 않은 이상 그 경매대금에 대한 배당요구의 효력밖에 없다.