사기·사문서위조·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지방법원 1994.10.4. 선고 94노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 채증법칙 위배의 점에 관하여,
 원심판결이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심 판시 각 범죄사실을 인정하여 피고인을 사문서위조죄 등으로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 기타 법령위배의 점에 관하여
 1. 원심에서의 미결구금일수 불산입의 점에 관하여
피고인이 검사와 같이 상소한 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 상소 후의 미결구금일수는 전부가 당연히 산입되고(당원 1972. 5. 23. 선고 72도528 판결 참조), 형법 제57조는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산이 되지 않는 경우에 한하여 비로소 적용된다 (당원 1956. 5. 18. 선고 4289형상68 판결 참조) 할 것이다. 
 따라서 피고인이 별죄로 선고받은 형기가 만료되어 제1심판결선고후 이 사건 범죄사실로 새로이 구속되었으나, 검사와 피고인 쌍방의 항소가 제기되어 항소가 기각된 이 사건에 있어서 제1심판결 선고후 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산되므로 이를 원심판결 선고시 산입하지 아니한 원심의 조치는 적법하다고 할 것이니, 위 미산입조치가 위법함을 전제로 하는 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다 하겠다. 
 2. 국선변호인 선임신청에 대한 판단유탈의 점에 관하여
 기록에 의하여 피고인이 1994. 1. 28. 자 탄원서(공판기록 78면)에서 경제적 어려움으로 인하여 변호인을 선임할 수 없다는 이유로 공소외 1의 위증을 밝히기 위한 은행구좌 및 자금경로의 조사와 증인신문 및 감정신청을 위하여 형사소송법 제33조 제5항에 의한 국선변호인 선임신청을 제1심법원에 하였음에도 제1심법원이 이에 대하여 아무런 결정을 하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 제1심법원이 피고인의 위 신청에 대하여 결정을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나 피고인은 변호인을 선임할 수 없는 사유에 대하여서는 아무런 소명을 하지 않고 있고(형사소송규칙 제17조 제2항 참조) 달리 피고인이 빈곤하여 변호인을 선임할 수 없었다고 인정할 만한 자료도 없어 결국 피고인의 위 국선변호인 선임신청은 이유 없다 할 것이므로, 이러한 위법은 판결 결과에는 영향이 없다 하겠다. 
 논지도 이유 없다. 
 3. 항소심에서의 절차위배의 점에 관하여
 원심의 제1, 2회 각 공판조서에 의하면 원심법원이 피고인에게 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였으며, 최후진술의 기회도 주었고 판결서에 의하여 판결을 선고한 사실이 인정되므로, 피고인에게 증거조사신청 및 최후진술의 기회도 준 바 없으며 판결서 없이 선고하였다는 취지의 이 부분 논지는 이유 없다 하겠다. 
 4. 범죄성립조각사유 주장에 대한 판단유탈의 점에 관하여
형사소송법 제323조 제2항에 의하여 피고인이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에는 판결이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 하는 점은 소론과 같으나, 피고인의 주장은 자신도 강기원이라고 자칭하는 성명불상자에게 기망당하여 피해자 공소외 2, 공소외 3과의 각 거래를 알선하였을 뿐이라거나 피해자 공소외 4와의 계약은 공소외 1과 상의하여 체결한 것으로서 편취의 범의가 없고, 철강 및 시멘트 대금은 수령하여 효성물산에 입금하였으며 이를 횡령한 바 없다는 취지로서 단순히 범죄사실의 부인에 지나지 아니하고, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술이 아니므로 원심이 위 주장에 관하여 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법을 저질렀다고 볼 수 없으므로 이 부분 논지도 이유 없다. 
 5. 증거능력등에 관한 법리오해
 피고인이 타행환입금의뢰확인증, 무통장입금증, 감정수수료 청구서 등을 제1심법원에 증거로 제출하고, 검사가 이를 증거로 함에 동의한 점은 소론과 같으나 이러한 증거들만으로는 피고인의 범죄사실 부인 주장을 뒷바침하기에 부족하므로 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하는 증거들을 거시하면서 이에 대한 증거가치판단을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다. 
 또한 형사소송법 제314조 단서 소정의 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것인바(당원 1987. 3. 24. 선고 87도81 판결; 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 각 참조), 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관직무취급작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서는 그 진술내용과 진술경위등에 비추어 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로, 원심이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 위 각 진술조서에 대하여 그 증거능력을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 이 부분 논지는 이유 없다. 
 6. 양형부당의 점에 관하여
 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 점은 적법한 상고이유가 되지 아니하므로, 이 부분 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 피고인·검사 쌍방 상소의 경우, 미결구금일수 산입
나. 법원이 피고인의 경제적 어려움을 이유로 한 국선변호인 선임신청에 대하여 아무런 결정을 하지 아니한 것은 위법한지 여부
다. 피고인이 국선변호인 선임신청의 사유에 대한 소명을 하지 않고 있고달리 그 사유를 인정할 자료도 없다면 "나"항과 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없는지 여부
라. 형사소송법 제314조 단서 소정의 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"의 의미

가. 피고인이 검사와 같이 상소한 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 상소 후의 미결구금일수는 전부가 당연히 산입되고, 형법 제57조는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산이 되지 않는 경우에 한하여 비로소 적용된다. 
나. 피고인이 탄원서에서 경제적 어려움으로 인하여 변호인을 선임할 수 없다는 이유로 증인의 위증을 밝히기 위한 은행구좌 및 자금경로의 조사와 증인신문 및 감정신청을 위하여 형사소송법 제33조 제5호에 의한 국선변호인 선임신청을 법원에 하였음에도 법원이 피고인의 위 신청에 대하여 아무런 결정을 하지 아니한 것은 위법하다. 
다. 피고인이‘나’항과 같이 선임신청을 하였으나 변호인을 선임할 수 없는 사유에 대하여서는 아무런 소명을 하지 않고 있고 달리 피고인이 빈곤하여 변호인을 선임할 수 없었다고 인정할 만한 자료도 없다면 결국 피고인의 국선변호인 선임신청은 이유 없으므로 ‘나’항과 같은 위법은 판결 결과에는 영향이없다. 
라. 형사소송법 제314조 단서 소정의“특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.