부당이득금징수처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2020.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 심재범 외 1인)
【피고, 피상고인】 강릉시장 (소송대리인 변호사 김주선 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2019. 12. 18. 선고 (춘천)2019누1130 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요 및 쟁점
 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고는 강릉시 (주소 1 생략)에 있는 ‘(병원명 생략)’의 병원장인 소외 1과 이사인 소외 2 등이 2000. 8. 1.부터 2016. 9.경까지 약사 소외 3, 소외 4, 소외 5로부터 약사 면허를 순차로 대여받아 강릉시 (주소 2 생략)에 ‘(약국명 생략)’(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 개설ㆍ운영하는 데 가담하였고, 이와 관련하여 약사법 제20조 제1항, 제93조 제1항 제2호 위반의 공동정범으로 기소되어 유죄판결이 확정되었다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도13073 판결).
 2) 피고는 이 사건 약국에서 위 기간 중 의료급여의 수급권자 또는 부양의무자(이하 ‘수급권자 등’이라 한다)에게 지급한 약제ㆍ치료재료와 관련하여 이 사건 약국에 합계 2,285,290,250원의 의료급여비용(= ① 2013. 2. 24.부터 2013. 6. 11.까지 85,790,640원 + ② 2013. 6. 12.부터 2018. 2. 23.까지 2,199,499,610원, 이하 통틀어 ‘이 사건 급여비용’이라 한다)을 지급하였다.
 3) 피고는 2018. 4. 19. 원고에 대하여 ‘이 사건 약국은 약사법 제20조 제1항을 위반하여 개설된 이른바 사무장약국으로서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 이 사건 급여비용을 지급받았고, 원고는 사무장약국 개설ㆍ운영의 공모자로서 의료급여법 제23조 제3항 제2호에서 정한 부당이득 연대납부의무자에 해당한다’는 이유로 이 사건 급여비용 전액에 대한 부당이득징수처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 나. 이 사건의 쟁점은, 1) 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 이른바 ‘사무장약국’이 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)으로부터 지급받은 급여비용이 의료급여법 제23조 제1항, 제3항 제2호에 따른 부당이득징수처분의 대상에 해당하는지 여부, 2) 해당 약국이 시장 등으로부터 지급받은 급여비용 전액을 징수하는 처분이 재량권 일탈ㆍ남용에 해당하는지 여부이다.
 2. 처분사유 인정 여부
 가. 관련 규정
 의료급여법에 의하면, 의료급여기관은 수급권자 등에게 의료급여를 실시하고 시장 등에게 급여비용의 지급을 청구하며, 시장 등은 급여비용을 의료급여기관에 지급한다(제7조, 제9조, 제11조). 시장 등은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 의료급여기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이득금으로 징수하고(제23조 제1항), 이때 해당 의료급여기관이 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국인 경우에는 그 약국을 개설한 자에게 그 의료급여기관과 연대하여 부당이득금을 납부하게 할 수 있다(제23조 제3항 제2호). 
 한편 의료급여 중 ‘약제ㆍ치료재료의 지급’은 약사법에 따라 개설 등록된 약국에서 행하여야 한다(제7조 제1항 제2호, 제9조 제1항 제4호). 약사법 제6조 제3항, 제20조 제1항, 제93조 제1항 제2호에 의하면, 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고, 약국의 개설자격이 없는 자가 약국을 개설하는 것은 엄격히 금지된다.
 나. 부당이득징수사유에 해당하는지 여부(상고이유 제2점)
 1) 관련 법령의 규정 내용과 체재 등에 비추어 보면, 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국은 의료급여법상 의료급여기관이 될 수 없다. 그러나 이러한 약국이라 하더라도 약국으로서 약제ㆍ치료재료의 지급을 실시하고 그 급여비용을 청구한 이상 의료급여법 제23조 제1항에서 정한 부당이득징수처분의 상대방인 의료급여기관에 해당하므로, 해당 약국이 시장 등에게 급여비용을 청구하는 것은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’에 해당하고(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 참조), 시장 등은 약국의 실질적 개설ㆍ운영자에 대하여 의료급여법 제23조 제3항 제2호에 따라 해당 약국의 명의상 개설자와 연대하여 부당이득금을 납부하게 할 수 있다.
 2) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유와 같이 의료급여법 제23조 제1항, 제3항 제2호에서 정한 부당이득징수사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 피고에게 강릉시 외의 수급권자 등 관련 급여비용에 대해서도 징수처분권한이 있는지 여부(상고이유 제1점)
 1) 관련 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 약국이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 시장 등으로부터 급여비용을 받았음을 이유로 약국 또는 개설자를 상대로 의료급여법 제23조 제1항, 제3항 제2호에 따라 부당이득징수처분을 할 수 있는 권한은 당초 급여비용을 지급하였던 시장 등에게 있다고 보아야 한다.
 2) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 약국에 이 사건 급여비용을 지급한 피고에게 의료급여법 제23조 제1항, 제3항 제2호에 따라 위 급여비용을 부당이득으로 징수할 수 있는 권한이 있다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유와 같이 의료급여법 제23조 제1항, 제3항 제2호에서 정한 부당이득징수 처분권한 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 신설된 의료급여법 제23조 제3항 제2호의 시적 적용범위(직권 판단)
 1) 의료급여법이 2013. 6. 12. 법률 제11878호로 개정되면서 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 이른바 ‘사무장약국’을 개설ㆍ운영한 경우에 실질적 개설ㆍ운영자에 대하여 명의상 개설자와 연대하여 의료급여법 제23조 제1항의 부당이득금을 납부하도록 징수할 수 있는 근거 규정이 제23조 제3항 제2호로 신설되었다. 그리고 위 개정법률의 부칙 제1조 본문은 개정법률은 공포한 날부터 시행한다고 규정하고, 부칙 제3조는 제23조 제3항의 개정규정은 개정법률 시행 후 최초로 부당이득을 징수하는 경우부터 적용한다고 규정하였다. 이 경우 위 개정법률의 부칙 제3조는 신설된 의료급여법 제23조 제3항을 개정법률 시행 후에 최초로 발생한 부당이득을 징수하는 경우부터 적용한다는 의미로 해석하여야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두45789 판결 등 참조).
 2) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분이 부당이득징수대상으로 삼은 이 사건 급여비용 중에서 위 개정법률 시행 전(2013. 2. 24.부터 2013. 6. 11.까지)의 기간에 대한 85,790,640원 부분은 실질적 개설ㆍ운영자에 대한 징수처분의 근거 규정이 없는 경우이므로 이 사건 처분 중 해당 부분은 위법하다.
 3) 그런데도 원심은 위 개정법률 시행 전후를 구분하지 않은 채 이 사건 급여비용 전부가 신설된 의료급여법 제23조 제3항 제2호에 따른 부당이득징수처분의 대상이 될 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 신설된 의료급여법 제23조 제3항 제2호의 시적 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 재량권 일탈ㆍ남용 여부(상고이유 제3점, 제4점) 
 가. 의료급여법 제23조 제1항은 문언상 급여비용에 상당하는 금액의 일부 징수가 가능함을 명시하고 있고, 의료급여기관으로서는 부당이득징수로 이미 실시한 의료급여에 든 비용을 상환 받지 못하는 결과가 되어 침익적 성격도 크다. 이러한 관련 규정의 내용, 부당이득징수의 법적 성질 등을 고려하면, 의료급여법 제23조 제1항, 제3항에 따른 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다. 그리고 의료급여기관이 실시한 의료급여 내용과 의료급여 비용의 액수, 의료급여기관 개설ㆍ운영 과정에서의 실질적 개설ㆍ운영자와 개설명의자의 역할과 불법성의 정도, 의료급여기관 운영성과의 귀속 여부, 실질적 개설ㆍ운영자와 개설명의자가 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료급여기관의 실질적 개설ㆍ운영자나 개설명의자 등을 상대로 의료급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈ㆍ남용한 때에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 등 참조).
 나. 그런데도 원심은 의료급여법 제23조 제1항, 제3항에서 정한 부당이득징수가 기속행위라고 보아, 위와 같은 사정들을 전혀 심리하지 않은 채 원고에 대하여 이 사건 급여비용 전액을 징수하는 내용의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 비례의 원칙, 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국이 약제ㆍ치료재료의 지급을 실시하고 급여비용을 청구한 경우, 의료급여법 제23조 제1항에서 정한 부당이득징수처분의 상대방인 의료급여기관에 해당하는지 여부(적극) / 해당 약국이 시장 등에게 급여비용을 청구하는 것이 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’에 해당하는지 여부(적극) 및 시장 등이 약국의 실질적 개설ㆍ운영자에 대하여 의료급여법 제23조 제3항 제2호에 따라 해당 약국의 명의상 개설자와 연대하여 부당이득금을 납부하게 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 의료급여법 제23조 제1항, 제3항에 따른 부당이득징수가 재량행위인지 여부(적극) / 의료급여기관의 실질적 개설ㆍ운영자나 개설명의자 등을 상대로 의료급여비용을 징수할 때 고려할 사항 및 이러한 사정을 고려하지 않고 의료급여기관의 실질적 개설ㆍ운영자나 개설명의자 등을 상대로 의료급여비용 전액을 징수하는 경우, 재량권을 일탈ㆍ남용한 때에 해당하는지 여부(원칙적 적극)