소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상무 소송대리인 변호사 황해진, 박연오, 김윤행
【피고, 피상고인】 이한용 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 전상석【원심판결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,1.임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호) 제10조에 의하여 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이다. 다시 말하자면위 특별조치법 제10조에 의하면 미등기임야에 관하여 임야대장 또는 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은동법 제5조 내지제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 임야대장 등의 명의를 변경 신고한 다음 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 경료받도록 규정하고 있어 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이고 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 할 것이다(당원 1978.12.13. 선고 78다564 판결;1983.2.22. 선고 82다605 판결;1984.4.10. 선고 83다카2047 판결 각 참조). 그리하여 그 등기가 부적법하게 이루어진 것으로 인정되어 그 추정력이 깨어진 다음 소유권보존등기명의자의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는 여부가 가려져야 하는 것이다. 이 견해에 저촉되는 종전의 판례(당원 1982.11.23. 선고 80다1043 판결;1983.7.26. 선고 82다카607 판결 등)는 폐기하기로 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 분할되기전의 원래의 토지인 화성군 태안면 망포리 237 임야 8단 8무보는 망 정 기상에게 사정되었던 사실, 피고 이 한용이 1970.12.10 분할후의 원심판결 별지기재 제1, 2목록 부동산에 관하여 당시 시행중이던 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 마친후 이를 피고 김영환에게 매도하여 동 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 그 소유권보존등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것으로써 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정됨을 전제로 하여 허위 또는 위조된 보증서 및 확인서에 기하여 경료된 것이라거나 그밖에 원인 없이 이루어진 것이라고 인정할 증거가 없다하여 원고의 위 등기말소 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 등기의 추정력과 입증책임에 관한법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 원심판결 별지기재 제3목록 부동산에 관하여 피고 이 한용의 부 이 재선이 1920년경부터 위 토지의 점유를 시작하여 농지개혁법 시행당시에는 자경농지로 신고함으로써 농지분배가 되지 아니한 채 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 그 청구권은 피고 이 한용을 거쳐 점유를 승계한 피고 김영환에 의하여 원고에게 행사할 수 있다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 자주점유에 관한 법리오해나 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하며 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관하여 대법관 윤관, 동 배석의 반대의견이 있는외에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법관 윤관, 동 배석의 반대의견은 다음과 같다.
우리의 법제상 부동산등기의 공신력은 없지만 등기가 되어 있으면 그 등기의 기재사항은 진정할 것이라는 추정을 일으키는 힘이 있다는 것은 일반적으로 승인되고 있으며 등기의 이러한 추정력은 비록 명문상의 근거는 없으나 등기가 제도적으로 엄격한 절차규정에 따라 진실이 반영되도록 보장되어 있을뿐더러 국가기관에 의하여 그 절차와 장부가 관리되고 있으므로 등기가 이루어진 대로의 권리관계가 존재할 개연성이 상당히 높기때문에 이러한 개연성에 근거하여 인정되고 있는 것이다.
등기의 추정력에 관한 근거가 이와 같은 이상 등기는 그 기재사항에 관한 사실상의 추정력을 갖는데 그치는 것이지 그 이상의 법률상의 추정력을 갖는 것은 아니므로 등기사항도 반증이 없는 한도내에서 진실개연성이 있을 뿐이고 적극적으로 등기사항이 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 사실이 입증(증명)될 때까지의 진실추정력을 갖는 것은 아니라 할 것이다.
등기의 추정력의 범위와 정도를 이와 같이 한정시키는 것은 부동산등기관계소송에 있어서의 사실인정에 관한 법관의 자유로운 심증형성 작용의 저해요인이 되지도 않는 것이기 때문에 오늘에 있어서의 소송제도의 이념인 당사자주의, 변론주의에도 부합되는 것이라 하겠다.
다수의견이 폐기하고져 하는 당원의 각 판결은 부동산의 보존등기 있음으로 말미암아 보존등기명의자에게 소유권있음이 추정된다 할 것이나 그 보존등기명의자는 보존등기하기이전의 소유자로부터 소유권의 양도를 받은 것이라는 주장이 있고 전소유자가 보존등기명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 보존등기 있음으로 말미암아 보존등기명의자의 소유로 추정할 수 있는 추정력은 깨어진다고 보아야 할 것이라는 당원의 종전판례(1974.2.26. 선고 73다1658 판결;1966.3.22. 선고 66다64, 65 판결;1964.10.27. 선고 64다641 판결)의 입장을 이 사건과 같은 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 경우에도 그대로 적용시켜야 옳다는 것인데 반하여다수의견이 유지하려는 당원의 각판결은 일반 농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법, 임야소유권이전등기에관한특별조치법 등에 의하여 이루어진 소유권보존등기(이하 특조법에 의한 등기라고 줄여 쓴다)는 그 법에 정해진 적법한 절차에 따라 마쳐졌으니 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이고 따라서 그 말소를 구하려는 사람은같은 법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤사유로 인하여 특조법에 의한 등기가 그 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여 그 등기가 부적법하게 이루어진 것으로 인정되어야만 그 추정력이 깨어진다고 하고 있는 것이므로 결국 다수의견은 특조법에 의한 등기는 일반부동산에 관한 소유권보존등기의 추정력에 비하여 그 추정력에 의하여 불이익을 받는 상대방 당사자에게 증명대상의 불특정성(보증서, 확인서의 위조나 허위 또는 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 모든것)과 그 추정권리의 부존재나 소멸원인에 관한 입증책임을 부담시키고 있는 점에서 우월한 추정력을 부여하고 있는 바, 위에서도 이미 본 바와 같이 등기의 추정력 그 자체, 그리고 그 정도와 범위에 관하여 아무런 명문규정이 없는 우리의 부동산등기법제하에서 법률상의 추정력과 다름이 없는 이와 같은 우월한 추정력을 이론으로써 인정하려면 특조법에 의한 등기에 대해서는 그렇게 해야만 소송당사자의 소송수행상의 균형적 지위가 실질적으로 보장되는 것이 되어 공평의 이념에 맞는다거나, 사건의 신속한 해결이 가능하게 된다는 소송경제상의 합목적적 고려에서 나온것이라거나, 특조법에 의한 등기를 한 사람을 우대하는 것이 정의감정에 맞는다든가 하는 점 등이 그 근거가 되어야만 추정력에 의하여 불이익을 받는 당사자에게 추정번복의 곤란성을 감수시키는 것이 용인된다고 할 것이다.
그런데 특조법에 의한 등기에 이와 같이 우월한 추정력을 부여함이 옳다는 합리성은 어디에서도 찾아볼 수가 없다.
 물론 특조법에 의한 등기를 하려면 그 각 법령에서 자격(농지나 임야의 소재지 이동에 계속 10년이상 거주한 자로서 신망이 있고국가공무원법 제33조 해당자가 아닌 사람이어야 한다)과 인원(농지인 경우2인, 임야인 경우 3인)을 한정시킨 보증인들에 의하여 그 등기신청이 보증서작성당시의 현 소유자(또는 등기하지 못한 취득자)임이 인증되고 이에 기하여 당해농지나 임야소재지 구청장, 시장, 또는 군수가 법정기간(농지인 경우 14일 임야인 경우 50일) 보증서내용을 공고하여 확인서가 발급되면 그에 의하여 임야대장 또는 토지대장 명의를 변경한 다음 그 각 대장등본을 첨부하여 단독으로 소유권보존등기를 신청하여 등기를 할 수 있게 하고 있으며 사실에 맞지 않는 보증서가 작성되는 것을 방지할 목적으로 처벌법규가 마련되어 있기는 하나 이것들은 일반 부동산등기법이 등기절차상 부실한 등기의 가능성을 배제시키기 위하여 배려하고 있는 제도적 장치(예컨대, 공동신청주의, 등기신청에 있어서의 각종의 서면-지적법규정에 따른 토지대장, 임야대장이나, 판결 등의 요구, 요건불비한 신청의 각하, 서면위조 등의 처벌법규 등)에 비하여 더 강한 진실개연성을 보장하고 나아가서 위에서 본 바와 같은 이론적 합리성을 긍정시킬 만한 근거가 된다고 볼 수는 없다.
 원래 특조법에 의한 등기에 있어서 위와 같은 보증서 요건과 확인서 요건은 부동산의 원시취득자에 의하여 이루어져야 하는 소유권보존등기를 그 사람이나 또는 권리자로부터 권리를 승계한 사람이 당해부동산의 미등기 기타 부득이한 사정으로 등기를 하지 못한 경우에 그런 사람을 위하여 부동산등기법과 다른 특혜를 인정하여 간편한 절차로 소유권보존등기를 할 수 있는 길을 열어 주되 그 대신 절차의 간편성에 편승하여 부실한 등기가 이루어지는 것을 될 수 있는 대로 방지하기 위한 보상조건을 만드는데 그 의미가 있는 것이지 스스로 원시취득자가 아님을 자인하고 있는 특조법에 의한 등기명의자에게 우월한 추정력을 인정하는 근거로 삼을 수는 없다 할 것이다.
 더욱이 우리 나라에 근대적인 부동산등기제도가 정착되기 시작한 것은 1912.3.18 제정된 조선민사령과 조선부동산등기령에 의하여 근거가 마련되고 이어서 경작지 등의 토지와 일부임야에 대하여는 1912.8.13 제령2호로 마련된 토지조사령에 따라 세부칙량과 사정을 마치고 토지대장, 임야대장을 만들어 1918.7.1부터 전국적으로 근대적인 등기제도가 시행되기에 이르렀으나 임야 중 나머지 부분에 관하여는 1918.5.1 제령5호로 마련된 조선임야조사령에 의하여 칙량과 사정을 시작하여 1935.까지 전국적인 임야조사사업을 마치고 그때부터 위와 같은 등기제도가 시행되게 되었는 바, 위에서 본 특조법 중 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법은 이보다 수십년이 늦은 1964.9.17 공포시행되었고 임야소유권이전등기에관한특별조치법은 다시 그보다도 늦은 1969.6.21부터 시행되었으며 이 각 법률에 의한 각 보증인은 각 그 법시행령 시행일로부터 10일내에 위촉하도록 되어 있고 그들에 의한 보증내용도 보증서작성 당시의 현소유자라는 것만 보증하는 것에 불과할 뿐이지 위에서 본 토지사정 임야사정 때로부터특조법에 의한 등기 직전까지의 각 단계별 권리변동과정을 각각 보증하는 것이 아님이 관계법령조항에 의하여 분명하여 이로써 본다면 특조법에 의한 등기의 진실개연성이 일반 부동산등기의 진실개연성에 비하여 더욱 현저하다고 볼 수는 없는 것이다. 그리고 보증인들의 위와 같은 내용의 보증서에 바탕하여 이루어진 등기에 우월한 추정력을 부여하는 것은 결과적으로 법관의 자유심증형성권에 큰 영향을 미치는 것이 될 것이라는 것도 부정할 수 없는 일이라 하겠다.
 이상에서 본 이유에 의하여 다수의견의 견해에 승복할 수 없고 오히려 다수의견이 폐지하려고 한 당원의 판결은 유지되어야 하고 다수의견이 유지하려고 하는 판결들이 폐기되어야 옳다고 생각하며 따라서 다수의견의 견지에 서 있는 원판결은 파기되어야 한다고 보는 것이다. 이 기회에 덧붙여 둘것은 부동산등기의 추정력의 정도와 범위에 관하여 이미 위에서 밝힌 바와 같은 이론적 견지에서 볼 때 소유권보존등기 뿐만 아니라 그 밖의 등기까지도 이와 같은 입장이 확대되어야 한다는 점을 강조해 두고자 한다.

대법관 김용철(재판장) 윤일영 김형기 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당 배석

(다수의견)
 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다.
 (반대의견)
 우리의 법제상 부동산등기는 그 기재사항에 관한 사실상의 추정력을 갖는데 그치는 것이지 그 이상의 법률상의 추정력을 갖는 것은 아니어서 등기사항도 반증이 없는 한도내에서 진실개연성이 있을 뿐이고 적극적으로 등기사항이 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 사실이 입증(증명)될 때까지의 진실추정력을 갖는 것은 아니라 할 것이며 또 위 특조법에의한 등기의 진실개연성이 일반 부동산등기의 진실개연성에 비추어 더욱 현저하다고 볼수 없을 뿐만 아니라 위 특조법에 의한 등기에 일반 부동산에 관한 소유권보존등기의 추정력에 비하여 우월한 추정력을 부여하여야 함이 옳다는 합리적인 근거를 어디에서도 찾아볼 수 없고 보증인들의 보증서에 바탕하여 이루어진 등기에 우월한 추정력을 부여하는 것은 결과적으로 법관의 자유심증권에 큰 영향을 미치게될 것이므로 위 특조법에 의한 소유권보존등기명의자라 하더라도 보존등기하기 이전의 소유자로부터 소유권의 양도를 받은 것이라는 주장이 있고 전소유자가 보존등기명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 보존등기가 있음으로 말미암아 보존등기명의자의 소유로 추정할 수 있는 추정력은 깨어진다고 보아야 할 것이다.
 [전원합의체판결 : 본판결로82.11.23. 80다1043 ;83.07.26. 82다카607 판결 등 폐기]