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부당이득금반환등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1981.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 진안군 농지개량조합
【제1심】 전주지방법원(79가합76 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 정조 6,605킬로그램을 지급하라.
만약 위 정조지급에 대한 강제집행이 불능인 때에는 정조 180킬로그램당 금 40,000원으로 환산한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】피고 조합원들인 별지목록기재 소외인들이 1973년부터 1978년까지의 사이에 피고 조합이 동 소외인들에게 부과한 별지목록 기재와 같은 량의 정조를 조합비 및 수세로서 피고 조합에 납부한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고 소송대리인은 위 소외인들은 수백년전에 이미 설치되어 있는 전북 진안군 성수면 좌포리 소재 장채보(일명 장치보)를 스스로 관리하면서, 위 장채보의 저수와 섬진강상류의 천연수원으로 동인들 소유의 논 650마지기에 관계하여 경작하여 왔던 터이므로 하등 새로운 저수지 설치가 필요치 않았는데도 불구하고 피고 조합이 위 장채보의 약 100미터 상류에 새로이 취림보(일명 새보)를 설치한 후 위 소외인들로부터 가입승낙을 받은바 없이 피고 조합원으로 가입시켜 놓았을 뿐 아니라, 위 소외인들에게 새로운 농업용수를 공급하는 등의 몽리가 하등없었음에도 위 소외인들로부터 앞서나온 기간중 별지목록기재와 같은 도합 6,605킬로그램의 정조를 조합비 및 수세로서 부과하였는바, 위와 같은 부과처분은 당연 무효이고, 무효인 조합비 및 수세부과처분에 기하여 피고조합이 징수한 위 량의 정조는 법률상 원인없이 피고 조합이 이를 이득하였다고 아니 볼 수 없고, 한편 원고는 1980. 4. 20. 위 소외인들로부터 동인들의 피고 조합에 대한 위 부당이득금반환청구권을 양도 받았으므로 본소 청구에 이르렀다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2호증(각 판결)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 당초 중평수리조합으로 설립되었다가 합병 또는 조직변경으로 진용수리조합, 진안수리조합으로 되었고 다시 토지개량사업법의 시행으로 진안토지개량조합으로, 이어 농촌근대화촉진법(1970. 1. 12. 법률 제2199호)이 시행되자 진안군 농지개량조합으로 그 명칭이 변경된 사실을 인정할 수 있는바, 농지개량조합은 그 조합구역안의 농지개량시설을 효과적으로 유지, 관리하고 구획정리사업 또는 농지개량사업 등을 수행함으로써 조합원의 농업생산력의 증대에 기여하게 함을 목적으로하여 농수산부장관의 인가를 받아 설립된 공법인으로서, 동 조합의 사업구역내에 토지를 소유하고 있는 자는 소유자의 조합가입의사여부에 불구하고 당연히 조합원이 되며,(농촌근대화촉진법 제19조 및대법원 1966. 5. 24. 선고, 66누39 판결 각 참조)조합은 정관의 정하는 바에 따라 그 사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 조합원으로부터 금전, 노역 또는 현품을 부과징수 할 수 있고(같은법 제39조)위와 같은 조합의 조합원에 대한 경비부과에 관하여 이의가 있는 때에는 조합원은 법규정에 따른 이의신청절차에 의하여 불복할 수 있으므로(같은법 제44조) 위 소외인들이 그들의 의사에 반하여 피고 조합에 가입되었다거나 피고 조합으로부터 아무런 몽리를 받지 아니하였다 하더라도, 위와 같은 부과처분은 그것이 적법하게 취소되지 아니하는 한 유효한 부과처분이라 아니할 수 없고 따라서 피고 조합이 위의 부과처분으로 위 소외인들로부터 정조를 징수하였다한들 피고조합이 법률상 원인없이 재산상 이득을 하였다 할 수 없으며 달리 피고 조합의 위 부과처분이 당연무효라고 볼만한 증거도 없다.
그렇다면, 위와 같은 피고 조합의 부과처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인바 제1심판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 임대화 김경일

조합원들이 그들의 의사에 반하여 피고 조합에 가입되었다거나 피고 조합으로부터 아무런 몽리를 받지 아니하였다 하더라도 조합비, 수세등의 부과처분은 그것이 적법하게 취소되지 아니하는 한 유효한 부과처분이라 아니할 수 없고 따라서 피고 조합이 법률상 원인없이 재산상이득을 하였다 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1981.04.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(78가합450 판결)
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】광주시 월산동(지번 생략) 대109평 2홉에 관하여,피고 2는피고 3에게 위 부동산의 전지분중 54.6/109.2에 관하여 1974. 12. 12. 광주지방법원 등기접수 제47524호로서 1974. 12. 9.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기의,피고 3은피고 4에게 위 부동산의 전지분중 62.5/125에 관하여 1970. 6. 8. 위 법원등기 접수 제16072호로서 1970. 6. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기의,피고 4는피고 5에게 1970. 4. 14. 위 법원등기접수 제9466호로서 1970. 4. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 5는피고 1에게 1969. 9. 25. 위 법원등기 접수 제26207호로서 1969. 9. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 1은 원고에게 1963. 9. 7. 위 법원등기접수 제15153호로서 1963. 9. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】광주시 월산동(지번 생략) 대109평 2홉은 원래망 소외 1의 소유인데, 위 부동산에 관하여 1963. 9. 7. 광주지방법원등기접수 제15153호로서 동년 9. 5.자 매매를 원인으로 하여피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음 1969. 9. 25. 위 법원등기 접수 제26207호로서 동년 9. 23.자 매매를 원인으로 하여피고 5 명의로 소유권이전등기가 경료되고 1970. 4. 14. 위 법원등기접수 제9466호로서 동년 4. 9.자 매매를 원인으로 하여피고 4 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 부동산의 전지분중 62.5에 관하여 1970. 6. 8. 위 법원등기 접수 제16072호로서 동년 6. 5.자 매매를 원인으로 하여피고 3 명의로 지분소유권이전등기가 경료되고 다시 위 부동산의 전지분중 54.6/109.2에 관하여 1974. 12. 12. 위 법원등기접수 제47524호로서 동년 12. 9.자 매매를 원인으로 하여피고 2 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 주장하기를 위 부동산은 원고의 아버지인망 소외 1이 1954. 8. 7. 사망함으로써 원고가 이를 단독으로 상속된 토지인바망 소외 1은 생존시 본건 부동산을피고 1 및 기타 누구에게도 매매양도등 처분행위를 한바 없는데도 불구하고 동 망인이 사망하였음을 기화로피고 1이 소유권이전등기에 관한 관계서류를 위조한 다음 그 정을 모르는 동 법원 등기공무원에게 제출하여 동인명의로 1963. 9. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으므로피고 1명의의 소유권이전등기는 원인이 결여된 무효한 것이고 아울러 이를 기초로 하여 순차 이루어진피고 5,4,3,2 명의의 청구 취지에 적은 각 소유권(지분권)이전등기 역시 원인이 결여된 무효의 등기임으로 각 그 말소등기절차 이행을 구하여 본소 청구에 이른 것이라고 주장하고, 피고 소송대리인은 본건 소는 제척기간이 경과된 후에 제기된 것이므로 부적법하다고 주장한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(제적등본), 갑 제5호증(호적등본)의 각 기재내용과 원심증인소외 2,3, 당심증인소외 4,5의 각 증언과 당심증인소외 6의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면망 소외 1의 호적상 장자는망 소외 7인데 동인은소외 1보다 앞서 1941. 9. 16. 일본국 동경시에서 사망하였고, 그의 장자는소외 8인 사실,소외 1은 1954. 8. 7. 사망하였으나소외 8은 1963. 12. 16. 비로소 그 사망신고를 하였고, 1964. 9. 4. 호주상속 신고를 한 사실,소외 8은 1963. 여름피고 1을 찾아가 자기가소외 1의 호주 및 재산상속인이라고 스스로를 소개하면서 본건 부동산의 소유권 귀속문제에 관하여 따지자 동 피고는 본건 부동산을소외 1 생존시인 1952. 11. 중순경 동 피고의 망부소외 9가 쌀2가마니와 교환함으로써 동 피고측에서 그 소유권을 이미 취득하였다고 대답하였으나소외 8은 등기가 아직소외 1명의로 그냥있고, 동 피고측에는 교환에 관한 문서도 없으니 피고측 주장은 효력이 없다고 주장하므로 동 피고는소외 8이소외 1의 진정한 상속인이라고 믿고 하는 수 없이 금 8,000원에 다시 본건 부동산을 샀고,소외 8이소외 1명의의 소유권이전등기 서류일체를 구비하여 주므로 동 피고는 위에 적은바와 같이 1963. 9. 7. 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1976. 9. 22. 광주지방법원에서 호적정정허가를 얻어 같은달 25. 자신이소외 1의 호주상속인이라고 호주정정신고하여 이를 호적부에 기재케 한 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반하는 당심증인소외 6의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 하등의 증거없다.
그렇다면 가사소외 8이 원고 소송대리인 주장처럼 잠칭상속인이라고 하더라도피고 1은 선의로 본건 부동산을 매수, 취득한 것이라고 할 것이므로 본건 소송은 원고가 상속한 재산권이 잠칭상속인과 전득자에 의하여 침해되었음을 이유로 그 회복을 청구하는 소송이라고 할 것인바, 이와 같은 소송은민법 제999조,제982조 제2항의 규정에 의하여 원고가 상속이 개시된 날로부터 10년이내에 제소하여야 할 것인데(1981. 1. 27. 선고, 79다854 판결 참조) 본건소송은 1978. 8. 5. 제소하였음이 기록상 명백하므로, 상속개시된 1954. 8. 7.부터 10년이 경과한 후에 비로소 제소하였음이 역수상 분명하다.
따라서 본건 소는 제척기간이 경과된 후에 제기된 소송이며 이 흠결은 보정될 수 없다 할 것이니 부적법한 소송이라고 하여 본안에 들어가 살필것 없이 각하하여야 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하고 피고들의 항소는 결국 이유있다.
따라서 제1심판결을 취소하고 본건 소를 각하하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이석범(재판장) 노경래 임헌택
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.04.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원 마산지원(79가합232 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 마산시 교방동(지번 1 생략) 분묘지 61평에 관하여 1975. 3. 26. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 14, 갑 제13호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증, 원심 및 당심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증, 원심시행의 소외3에 대한 피고 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1, 위 갑 제16호증의 기재와 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증, 갑 제6호증의 각 일부 기재, 위 증인들의 각 일부증언, 당심시행의 현장검증결과, 위 피고 본인신문결과의 일부 및 변론의 전취지를 모아보면, 피고의 증조부인망 소외 4는 청구취지에 적은 토지의 분할전 마산시 교방동(지번 2 생략) 분묘지 157평과 그에 인접한 같은동(지번 3 생략) 전 50평 및 같은동(지번 4 생략)전 51평을 매수하여 그중 위 분묘지 157평과 위 전 50평중 현재의 같은동(지번 5 생략) 대 22평 부분 및 위전 51평중 현재의 같은동(지번 6 생략) 대 17평, 같은동(지번 7 생략) 대 2평부분 모두 198평을 그 장남인망 소외 5에게, 위 전 50평중 현재의 같은동(지번 8 생략) 대 28평 부분과 위 전 51평중 현재의 같은동(지번 9 생략) 대 32평 부분 모두 60평을 그 차남으로 피고의 조부인망 소외 6에게 각 증여하고 다만소외 5의 낭비벽을 우려하여 위 토지 모두 258평에 관하여소외 6 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나소외 5는 위 198평을 점유하다가 사망하여 그 장남인망 소외 7이 이를 단독재산상속하여 1951. 음력 1. 8. 소외3에게,소외 3은 1953. 가을께 소외8에게 각 매도하여소외 8이 1954. 8. 25.께 그 지상에 주택 5동을 신축하자 소외9가 1954. 12. 8. 그중 청구취지에 적은 토지와 그 지상 현재의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 9평 2홉, 부속 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 5평 7홉을 매수하였다가 1955. 3. 15. 원고에게 위 가대를 대 금 600,000환(당시 화폐)에 매도하여 원고가 그달 26. 대금완급과 동시에 이를 인도받아 위 건물에 관하여 1957. 7. 5. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다가 그 소유 명의를 신탁하여 1970. 7. 20. 원고의 사위 소외10을 거쳐 1972. 6. 30. 원고의 장남 소외11에게 각 소유권이전등기를 경료하여 둔 채 위 가대를 인도받은 이래 줄곧 위 건물을 주거로 사용하면서 위 토지를 위 건물의 부지로 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 듯한 원심증인소외 12, 당심증인소외 13의 각 일부증언은 믿기 어렵고 위 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 각 일부기재를 보면, 위 각 매도 부동산의 지번이 같은동(지번 3 생략), 같은동(지번 10 생략) 또는 같은동(지번 11 생략)로, 그 지적이 190평 또는 54평으로 표시되어 있으나 위 인용의 각 증거에 의하면 그 지번표시는 편의상 일부 토지만의 그것을 기재하였으나 착오로 기재한 것이고 그 지적표시는 위 각 매도당시는 아직 분할전이라 정확한 지적을 몰라 198평을 190평으로, 61평을 54평으로 어림잡아 기재한 것임을 알 수 있어 이로써는 물론 을 제각호증의 각 기재로도 위 인정에 장애되지 아니하고 달리 반증없으니 원고의 청구취지에 적은 토지에 관한 점유는 그 권원의 성질상 소유의 의사로서 한 자유점유라 할 것이고 이는 평온, 공연하였다 할 것인즉 원고가 위 점유를 비롯한 1955. 3. 26.부터 20년이 경과한 1975. 3. 26.에 이르러 위 토지에 관한 취득시효가 완성하였다고 할 것이다.
이에 피고는 원고가 위 점유기간중 위 토지에 관한 등기부상 소유명의자인 피고나 그 전소유명의자인 소외14와의 사이에 고소 기타의 분쟁이 있어왔으니 그 점유는 평온, 공연하였다 할 수 없다는 취지로 항쟁하나 소유권을 둘러싸고 분쟁이 있었다는 사실만으로 그 점유가 평온, 공연하지 않다고는 할 수 없는 법리라 할 것인즉 위 항쟁을 받아들일 것이 못된다.
 나아가 피고는 위 토지에 관하여 위 취득시효완성 이전인 1971. 1. 16.소외 14 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고 원고가 피고에게 1970. 2. 5.께 및 위 취득시효완성 후인 1979. 2. 20. 이를 매수하겠다는 의사표시를 한 바 있으니 위 취득시효는 중단되었거나 위 점유는 타주점유라는 취지로 항쟁하나 취득 시효진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있어도 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다 할 것이고 부동산의 소유권을 시효완성으로 취득한 자가 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우 이를 해결하기 위하여 다시 매수하려고 한 사실이 있다고 하더라도 그 사실만으로 소유의 의사가 없는 것이라 할 수도 없는 법리라 할 것이고 또 원고가 위 취득시효완성전에 승인하였다는 주장 사실에 들어맞는 듯한 증거로는 믿지 아니하는 갑 제12호증의 일부 기재말고는 달리 없어 어느것이나 위 항쟁도 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 피고가 청구취지에 적은 토지에 관하여 1974. 4. 9. 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 있는 사실이 당사자 사이에 다툼이 없는 이 마당에 피고는 원고에게 위 토지에 관하여 1975. 3. 26. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이니 그 이행을 구하는 원고의 이사건 청구를 이유있어 인용할 것인바 원판결도 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한재영(재판장) 석용진 김대진

등기부상 소유명의자와 소유권을 둘러싼 분쟁이 있었다는 것만으로는 사실관계인 점유가 평온, 공연하지 않았다고 할 수 없고, 점유자가 매수하겠다는 의사표시를 한 바 있어도 취득시효가 중단되거나 타주점유로 변경되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 문홍길 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 피상고인】 박경남 외 1인 소송대리인 변호사 허규
【원심판결】서울고등법원 1980.9.5. 선고 79나2828 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점
갑 제7호증(최고서)의 기재를 보면 소론의 원심인정 사실에 배치되는 대목이 있기는 하나(갑 제6호증의 경우는 그렇지 않다), 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 채택하고 있는 그 외의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 조처는 능히 수긍이 된다 할 것이니, 위와 같은 허물은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 또 원고가 1978.6.21까지 잔대금 지급의무의 이행제공이 있었던 것으로 인정되지 않는다고 본 원심조처도 기록과 대조하여 볼 때 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 허물이 없다.
 제2점
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 이전등기절차이행의무 및 토지인도 의무가 어느 쪽이든 적법하게 이행 제공된 바 없이 이행기를 도과함으로써 위 두 의무는 동시이행관계에 있으면서 그 이행기의 약정이 없는 것으로 되었다고 전제한 다음, 피고 김덕순은 1978.6.14 피고 두 사람의 이름으로 원고에게 피고측의 이행준비는 완료되었으니 6.21까지 잔금 25,440,000원을 지급함과 동시에 소유권이전등기를 받아가고, 만일 그 날까지 이행하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 한다는 뜻의 최고를 하고, 등기부상 소유자 주소와 같은 피고들의 주민등록등본, 인감증명서, 위임장 용지 등 이전등기에 필요한 일체의 서류를 준비하였으며, 본건 토지의 인도를 위하여 동년 6.21. 06:00경 본건 토지상에 있던 천막건물을 철거 완료한 뒤, 집에서 기다렸으나 원고측에서 아무런 연락이 없자, 그날 오후에는 원고측에게 변호사 박용환(본건 제 1심 당시의 피고측 소송대리인) 사무실에서 잔금을 이행하여 줄 것을 전하고, 위 이전등기 소요서류를 지참하여 동 사무실에서 기다렸으나 역시 아무런 연락이 없어서 그날 밤 10시경 귀가하였으며, 더구나 다음날인 6.22에도 역시 원고측의 연락이 없어서 기다리다가 시동생인 소외 박주순을 원고의 집에 보내고 자기도 소외 최병옥과 같이 찾아갔으나 원고를 만날 수 없어서 그날 다시 원고에게 계약해제의 통지를 하였다는 취지의 사실을 확정하고 있다.
 살피건대,동시 이행관계에 있는 의무자 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위하여는, 그 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간내”로 정하여진 경우라면 이행청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속하여야 하지만 “일정한 일시”등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있으면 족한 것이어서, 상대방의 이행제공 없이 위 기간이나 기일이 도과됨으로써 해제권이 발생된다 할 것이고, 또 소정의 기간내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시하고 있는 것으로 보아야 한다 할 것인 바(본원 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조), 원심이 확정하고 있는 위 사실에 의하면 결국 피고측이 이행제공을 완료한 때가 동년 6.21 오전임은 소론과 같다 하더라도, 원심이 채택하고 있는 갑 제6호증(최고서)의 기재를 기록과 대조하여 보면, 원고가 동년 6.19 피고측에 대하여 약정된 일자인 동년 6.21에 잔대금을 지급할 터이니 피고측의 의무이행도 차질이 없도록 하라는 취지의 통고서를 보낸 바 있고, 피고측도 위 통고서의 내용에 따라 동년 6.21에 이행준비를 완료한 점에 비추어 피고측의 당초 최고서에 표시된 이행기간(1978.6.14 동년 6.21까지)은 이행기일(동년 6.21)로 변경된 것이 분명하다 할 것이니 위 이행기일에 원고의 잔대금 지급의무에 대한 이행제공이 없었음이 위에서 본 바와 같은 이상, 동일이 경과함으로써 피고측의 위 조건부 해제의사표시는 효력이 발생되고 따라서 본건 매매계약은 원고측의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었다 할 것이다. 이 점에 관하여 원심이 판결이유를 설시함에 있어서 그 표현에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 동년 6.21이 경과함으로써 위매매계약이 해제된 것으로 본 판단결과는 정당하여 거기에 소론과 같이 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

가. '일정한 기간내' 또는 '일정한 일시'를 정하여 상대방의 의무의 이행청구를 최고하는 경우에 있어서 반대의무의 이행제공시기
나. 이행최고 기간내에 이행을 하지 아니하면 계약이 당연히 해제된 것으로 한다는 의사표시의 의미

가. 동시이행관계에 있는 의무자 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위하여는 그 이행청구에 표시된 이행기가 일정한 기간 내로 정하여진 경우라면 이행청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속해야 하지만, 일정한 일시 등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있으면 족한 것이어서 상대방의 이행제공없이 위 기간이나 기일이 도과됨으로써 해제권이 발생한다.
나. 소정의 기일내에 이행을 하지 아니하면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 볼 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 석태산 소송대리인 변호사 최대교
【피고, 피상고인】 유춘복 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1980.12.12. 선고 80나3029 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1, 3점을 함께 본다.
무권대리 행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있다고 할 것이므로, 원심이 그 거시증거를 종합하여원고가 그의 장남인 소외 석종철이 일건 서류를 위조하여 매도한 이 사건 부동산을 피고들에게 인도하고 10여 년 동안 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사실을 인정한 후, 이와 같은 사정이라면 원고가 무권대리인인 그의 장남 석종철의 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이나, 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여 피고들은 이 사건농지를 매수할 당시 자영할 의사와 능력이 있었다고 인정한 후, 피고들이 위 농지를 매수한 뒤 위탁 경작한 사실이 있다는 사실만 가지고 피고들이 위 농지를 자경할 의사 없이 매수하였다고 볼 수는 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이나 농지를 자영할 의사 및 비농가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 3. 그렇다면 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.
상해치사·사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 김강경
【원심판결】 대구고등법원 1981.1.6. 선고 80노849 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인이 1979.6.19.22:20경 공소외 주식회사 내에 있는 ○○상사의 고물하치장 경비실에서 피해자과 언쟁하던 중 피해자가 먼저 폭행을 가한데 격분한 나머지 두 손으로 피해자의 목을 힘껏 누르는 등 하여 동인에게 좌측 갑상연골 골절 및 경부 압박 등의 상해를 가하고, 그로 하여금 그 상해로 인하여 그 자리에서 질식사망케 하고, 그 범행을 은폐하기 위하여 그 사체를 그 공장 서쪽 담장 밑의 높이 약 1미터의 톱밥더미로 들고가서 톱밥을 헤치고 사체를 덮어 놓고 그 위에 톱밥을 덮어 숨겨서 사체를 유기하였다는 취지의 제1심 판결 적시의 범죄 사실을 인용 단정하였다. 
 2. 기록에 의하여 원심이 위 범죄사실을 인정함에 의용한 증거를 살피건대, 다음에서 말하는 사법경찰관 작성의 검증조서를 제외하고는 모두 간접적인 정황증거에 불과하여 피고인의 범행을 단정할 직접적인 증거는 되지 못한다.
 3. 기록에 의하여 사법경찰관 작성의 검증조서를 검토하면 위 판시 범행에 부합되는 피고인의 진술이라는 기재부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어있다. 그러나 기록에 의하여도 그 조서 중의 피고인의 진술 및 범행재연에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니 하였을 뿐 아니라 피고인은 경찰수사 과정에서 엄문을 받았던 사실을 엿볼 수 있다는 원판결 설시 취지에 따라 검증현장에서의 피고인의 진술 및 범행재연은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라 볼 수 없다 할 것이니 위 검증조서 중 피고인의 진술 및 범행재연의 사진 영상에 관한 부분은 증거 능력이 없다고 할 것이다.
 그리고 위 정황증거들로써는 본건 범행을 단정하기 어렵다 할 것이니 그렇다면 원심판결은 적합한 증거 없이 사실을 단정한 채증법칙 위배의 잘못을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재부분 및 범행재연의 사진영상에 관한 부분은 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니할 뿐 아니라 검증현장에서의 피고인의 진술 및 범행재연이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 없으면 증거능력이 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인, 반소피고】 재단법인 이시돌 농촌산업개발협회 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인, 반소원고】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 임병수
【원심판결】 제주지방법원 1980.7.3. 선고 79나24,25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(사후양자에게 재산상속권도 있다는)를 판단한다.
신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속이 개시되지만 재산상속은 개시되는 것이 아니므로 구민법 시행 당시 사망한 피상속인의 재산을 그보다 먼저 사망한 그의 장남의 유처가 상속받은 이상 신민법시행이후에 어떤 자가 위 장남의 사후양자로 입양하였다고 하더라도 이를 승계받을 수 없다고 할 것인 바(당원 1980.7.22. 자 79다1009 판결), 원심판결은 이와 같은 취지로 판단하고 있어 정당하고, 원심과 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 (1. 제1심 판결에 의하면, 원고는 본소 및 반소 전부에 관하여 패소하였으며, 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 원심은 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 항소없는 것으로 보았으니 위 반소부분은 아직 판결이 없어 원심에 계속중이라고 할 것이고 2. 기록에 의하면, 원고는 예비적 청구를 원심에서 비로소 병합-확장─하였음이 분명한 바, 원심은 그 이유에서 이유없다고 설시하면서도--그 설시도 당원의 견해와 배치된다─ 주문에서는 위 예비적 청구에 대하여 아무런 언급도 하지 않고 있으니 위 청구에 대하여도 원심판결이 없는 경우라고 할 것이므로 위 예비적 청구 부분 사건 또한 원심에 계속중이라고 볼 것이다)

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

가. 사후양자의 선정이 재산상속개시의 원인인지의 여부 (소극)
나. 항소취지의 표시정도
다. 판결이유에서는 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 청구기각의 표시를 하지 아니한 경우가 재판의 탈루인지의 여부(적극)

가. 신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속은 개시되지만 재산상속은 개시되지 않는다.
나. 본소 및 반소 전부에 관하여 패소한 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
다. 판결이유에서는 예비적 청구를 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 아무런 언급도 하지 아니한 경우는 예비적 청구에 대한 재판의 탈루이다.
법인세추계결정등처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 태창식품주식회사 변호인 변호사 박종연
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.7.8. 선고 78구47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 행정소송에 있어서도행정소송법 제14조에 의하여민사소송법 제188조가 적용되어 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대비하여는 판결하지 못한다고 할 것이니 원고의 청구취지 즉 청구의 범위, 액수 등 한도를 초월하여 판결할 수 없다고 해석함이 타당하고,행정소송법 제9조 후단에 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다라고 규정하고 있으나, 이는 행정소송에 있어서 원고의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 의미가 아니고 원고 청구의 범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장 외의 사실에 관하여도 판단할 수 있음을 규정함에 불과하다할 것인 바, 원심판결은 이러한 법리에 따라서 판시하고 있음이 기록상 명백하므로 정당하고, 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

행정소송법 제9조 후단의 규정은 행정소송에 있어서 원고의 청구취지 즉 청구의 범위, 액수 등 한도를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 의미가 아니고 원고청구의 범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장 외의 사실에 관하여도 판단할 수 있다는 의미이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김기웅
【피고, 피상고인 겸 상고인】 손영자 외 4인 위 1, 2, 3 피고들 소송대리인 변호사 방순원
【원심판결】서울고등법원 1980.2.21. 선고 79나2225 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 손영자, 임혜숙, 김형춘의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유(보충상고 이유를 감안하여)를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 증거취사의 과정을 거쳐, 원고가 1977.12.20. 피고 김형춘과의 사이에 금 1,550만원을 이자 월 5푼 변제기 1978.2.19로 정하여 차용하되 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고, 위 변제기까지 차용원리금 1,705만원을 변제하면 그 가등기를 말소키로 하는 반면 이를 변제치 못하는 경우에는 본등기 절차를 이행하고, 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 인도하기로 약정한 후 그달 24. 위 피고로부터 금 1,550만원을 수령하고, 그 날자로 이 사건 부동산에 관하여 위 피고의 의사에 따라 위 피고 및 피고 손영자, 임혜숙 명의로 이 사건 가등기 및 지상권설정등기를 경료하여 준 사실, 위 변제기가 도과한 다음 1978.2.24. 원고는 피고 김형춘에게 위 변제기를 그해 3.6까지 유예하여 주기를 요청하면서 자기의 인감증명서, 위임장, 매도증서 각 2통씩을 교부하고 위 기일까지 채무를 변제치 아니하면 이 사건 부동산 4필지를 피고 손영자, 임혜숙 각 명의로 소유권이전등기를 경료하여 처분하여도 이의 없기로 한 사실, 위 기일 도과후 그해 3.13 이 사건 부동산중 원판시 1, 2목록 부동산에 관하여 피고 손영자 명의로, 원판시 3, 4목록 부동산에 관하여 피고 임혜숙 명의로 각 위 원고의 인감증명서, 위임장 등에 의하여 소유권이전등기가 경료된 뒤 그해 3.16 피고 이명신, 최재경 명의로 각 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 사실 및 원고의 위 차용원리금 채무가 소멸되지 않고 있는 사실들을 인정한 끝에 그렇다면, 위 피고 손영자, 임혜숙 명의의 각 소유권이전등기는 유효하고 그것이 불공정한 법률행위에 의한 것이라거나민법 제607조,제608조의 적용대상이 되는 것이 아니므로 원고로서는 위 각 등기의 말소를 구할 수는 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 원고의 주장을 오해하거나 심리미진으로 인한 이유불비 또는 채증법칙위배, 법리를 오해한 잘못 기타 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다. (원판결중 원고의 예비적 청구에 대한 패소부분에 관하여는 원고가 제출한 상고장과 1980.5.13자 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없고, 소정 기간내에 그 상고 이유서를 제출치 아니하였다.)
 2. 피고 손영자, 임혜숙, 김형춘들 소송대리인의 상고이유(보충상고이유를 감안하여)를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 손영자, 임혜숙, 김형춘들이 원고와의 사이에 제소전화해 절차를 거쳐 가등기를 거친 후 금원을 차용해 주었는데, 원고가 연기된 변제기에도 채무를 불이행함으로써 피고 손영자, 임혜숙 명의로 소유권이전등기를 거치게 된 이 사건에 있어서는 그것을 바로 담보부동산의 환가처분으로 보아야 할 것이라고 설시한 다음 위 가등기담보권자들은 이 사건 부동산을 위 피고 손영자, 임혜숙 명의로 소유권이전등기를 한 날을 기준으로한 평가액에서 차용금 등을 충당하고 나머지가 있으면 반환하는 등 정산절차를 밟아야 할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나,소위 가등기담보권자가 담보부동산에 대한 시가를 평가하여 자기소유로 귀속시키려면 그 담보물에 대한 시가를 적정가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금과 채무자가 부담할 비용 등을 충당하고 나머지 금원이 있으면 이를 채무자에게 반환 또는 변제공탁하는 등 정산하는 절차를 거쳐야 할 것이고, 정산을 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것인 바(대법원 1976.2.24. 선고 75다1608 판결,1977.11.22. 선고 77다1513 판결 참조), 위 설시와 같은 특별한 사정이 엿보이지 아니하는이 사건에 있어서 이 사건 부동산에 관하여 가등기담보권자인 피고 손영자, 임혜숙 명의로 소유권이전등기를 거친 것을 바로 담보부동산의 환가처분이라고 단정한 원심 판단은 가등기담보권의 실행에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 불비한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 3. 그러므로 원판결 중 피고 손영자, 임혜숙, 김형춘의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

소위 가등기담보권자가 담보부동산에 대한 시가를 평가하여 자기 소유로 귀속시키려면 그 담보물에 대한 시가를 적정가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금과 채무자가 부담할 비용 등을 충당하고 나머지 금원이 있으면 이를 채무자에게 반환 또는 변제공탁하는 등 정산하는 절차를 거쳐야 할 것이고, 정산을 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수 없으므로 가등기 담보권자가 담보부동산에 대한 소유권이전의 본등기를 경료한 것만으로 담보부동산의 환가처분이라고 단정할 수 없고, 따라서 동 소유권이전의 본 등기 시를 기준으로 하여 가등기담보권자에게 정산금의 지급을 명한 원판결은 위법하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 석태산 소송대리인 변호사 최대교
【피고, 피상고인】 이보녕 소송대리인 변호사 조규광
【원심판결】서울고등법원 1980.9.8. 선고 80나331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고(당원 1967.12.26. 선고 67다2448, 2449 판결 참조), 또 그 추인은 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방 어느 편에 대하여도 할 수 있으며(당원 1969.10.23. 선고 69다1175 판결 참조) 여기 상대방이라 함은 무권대리행위의 직접 상대 당사자 뿐만이 아니라 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인도 포함된다고 해석된다.
 원심판결에 의하면, 원고의 아들 소외 석종철이 원고의 인장을 위조하여 본건 토지를 소외 김동운에 매도하고, 김동운은 소외 김영수에게, 김영수는 피고에게 순차 매도하여 그 소유권등기는 원고로부터 위 김영수를 거쳐 피고에게 순차 이전된 본건에 있어 피고가 본건 토지를 매수 후 원고를 심방하여 매수사실을 말하고 그 토지 위치를 가르쳐 달라고 하자 원고는 이에 응하여 그 소재 위치를 가르쳐준 사실, 피고가 2차에 걸쳐 원고거주 동리사람 3,4명을 고용하여 식목하고 매년 여름 제초작업을 하여온 8년간에 본건 토지 인근에 거주하는 원고는 아무 이의가 없었던 사실, 위 석종철이 약 10여 년 전부터 본건 임야뿐 아니라 원고 소유 다른 전답을 매각 처분하는 것을 짐작하고 있는 원고는 아무런 조치를 아니하였을 뿐아니라, 본건 임야는 그 당시 별로 값이 나가지 아니하여 원고는 위 소외인의 처분행위를 문제시 아니한 사실 등을 인정한 다음 이를 위 석종철의 무권대리행위의 묵시적인 추인이라고 단정하였는 바 기록에 대조하건대 원심의 그 조치에 수긍이 간다.
 원심의 위 설시에 따르면, 위 묵시적인 추인은 피고에게 대하여 할 것이며 또 위 무권대리인 석 종철에 대하여 한 것이라고도 못볼 바 아니어서 어느모로도 유효한 추인이라고 할 것이며민법 제132조의 규정은 추인을 상대방에게 아니하고 무권대리인에게 한 경우에 상대방이 추인있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이며 따라서 상대방은 그때까지동 법 제134조에 의한 철회를 할 수 있으되 그렇지 아니하고 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장함도 무방하다 할 것이다.
 그러므로 본건의 경우 원심이 본인인 원고의 추인이 있었다 하고, 또 그것이 유효하다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2.우리 민사소송법은 증거에 관하여 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 상대방의 부지중 비밀로 대화를 녹음한 소위 녹음테이프를 위법으로 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심 법원의 재량에 의할 것이며 이에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여 실시될 것인 바, 기록에 의하면 원심이 의용한 녹음테이프는 원고가 한 대화를 녹취한 그 원본임이 분명하고 그 내용은 다른 원용증거와 종합하여 볼 때 위 추인 사실을 수긍할 수 있으니 이를 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.
나.민법 제132조는 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 경우에 상대방이 이를 알지 못하는 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이므로 상대방은 그때까지민법 제 134조에 의한 철회를 할 수 있고, 또 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.
다. 민사소송법상 상대방의 부지중 비밀로 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 있고, 이에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1980.12.11. 선고 80노3998 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습이라 함은 동 법조항에 게기한 형법 각 조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석함이 상당하므로 위와 같은 습벽을 가진 자가 상습으로폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 게기된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다 할 지라도 그 각 행위는 이를 포괄하여 위폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 포괄일죄를 구성하는 것이고(당원 1976.11.23. 선고 76도3286 판결 참조), 또 위와 같이실체법상 상습포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여는 비록 그 중 확정판결이 있었던 범행과 그 이전에 행하여진 범행이 모두 상습이 아닌 단순범행으로 기소되었다 하더라도 위 확정판결의 기판력은 그와 상습포괄일죄의 관계에 있는 다른 범행에 대하여도 미친다 할 것인 바(당원 1978.2.14. 선고 77도3564 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 피고인의 성행과 전과관계 등을 종합하여 원심판시 확정판결의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 범행과 이 사건 공소사실 중 1의 가, 나,다, 라, 마 각 범행은 다 같이 피고인의 폭력습벽에서 이루어진 상습폭력의 포괄일죄의 관계에 있음을 인정하고, 따라서 위 확정판결의 기판력은 그 판결선고 전에 행하여진 위 공소사실에 대하여도 미친다 할 것이라 하여 그에 대하여형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 판결을 선고하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄일죄에 관한 법리오인이나 기판력의 범위에 관한 법리오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

가.폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 '상습'이라 함은 동 법조항에 게기한 형법각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고, 위 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함한다.
나. 상습포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실 중 확정판결이 있었던 범행과 그 이전에 행하여진 범행이 모두 상습이 아닌 단순범행으로 기소되었다고 하더라도 위 확정판결의 기판력은 그 선고 이전의 그와 상습포괄일죄의 관계에 있는 다른 범행에 대하여도 미친다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 상고인】 서울특별시 은평구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.2.26. 선고 79구270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(추가 상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1976.12.31.에 개정된 지방세법 시행령(대통령령 제8339호)이 시행된 1977.1.1 전에 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 토지를 취득하였다고 하더라도동 시행령 제142조 1항 1호(7)다에 규정된 5년의 기간은 위 개정령 시행일인 1977.1.1부터 기산하여야 할 것인 바(본원 1980.11.11. 선고 80누154:1980.8.26. 선고 80누219 각 판결 참조), 원심이 원고 은행이 그 채권을 보전하거나 행사하기 위하여 원심판시 제 1 목록기재 토지는 1972.4.13, 제 2 목록기재 토지는 1972.3.30, 제 3 목록기재 토지는 1972.3.27 각 취득하였다가 제 1 목록기재 토지는 1976.8.20 그 할부대금 완납일자를 1979.8.19, 제 2 목록기재 토지는 1975.4.14 그 할부대금 완납일자를 1979.4.13, 제 3 목록기재 토지는1977.5.16 그 잔대금 완납일자를 1978.5.15로 하여 매매계약을 체결한 사실을 다툼이 없는 사실로 적법히 확정한 후 본건 토지들은위 시행령 제142조 1항 1호(7)다 소정의 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지들로서 취득일로부터 5년이 경과되지 아니한 토지에 해당하므로 소위 법인의 비업무용 토지가 아니라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 법령에 관한 법리를 오해하거나 그 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영

구 지방세법시행령(1976.12.31. 대통령령 제8339호) 제142조 제1항 제1호(7)다 소정의 '5년'의 기간은 위 개정령 시행일인 1977.1.1부터 기산하여야 하므로 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 1976.12.31 이전에 취득한 토지라 할지라도 위 1977.1.1부터 5년이 경과되지 아니한 토지는 법인의 비업무용 토지가 아니다.
강도상해ㆍ상습특수강도ㆍ상습특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김용달
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.11.20. 선고 80고군형항170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은군법회의법 제432조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한원심이 피고인이 항소이유에서 주장한 양형부당의 주장에 대하여 판단하지 아니 하였다 할지라도 원심은 이미 몰수에 관한 법리오해를 이유로 하여 제1심 판결을 직권으로 파기한 후 제1심판결과 같은 내용의 양형을 다시 하고 있으므로 원심판결에는 제1심 판결에 양형부당의 위법이 없다고 판시한 취지가 포함되어 있다 할 것이므로(당원 1976.2.24. 선고 76도37 판결 참조) 원심판결에는 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 최승진 소송대리인 변리사 김창선
【피심판청구인, 피상고인】 한국주철관공업주식회사 소송대리인 변리사 서대석
【원심판결】특허청 1979.10.31. 자 1978년항고심판당제11호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 실용신안법 제24조 제2항(현행법 제25조 제2항)이 규정한실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 당해 등록 실용신안과 동종의 물품을 판매하거나 판매할 업자로서 당해 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해 관계가 있는 사람에 한한다고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면심판청구인은 이 사건 심판청구 당시 강관도매업을 경영하다가 그 영업을 사실상 폐업한 후 원심의 심결종결시까지 다른 영업을 한 사실도 없다는 것이니, 심판청구인은 본건 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 권리자인 피심판청구인으로부터 권리의 대항을 받을 염려가 없으므로 (강관과 본건 등록실용신안인 주철관은 각 제조방법이 판이한 별개 물품이다. 을 제1, 2호증 참조)위 설시의 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지로 한 원심의 판단조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 그 이유가 없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인은 등록실용신안과 동종의 식품을 판매하거나 판매할 업자로서 당해 등록실용신안의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계인을 말한다고 할 것이므로 본건 등록실용신안인 주철관과 그 제조방법이 판이한 별개물품인 강관도매업을 경영하다가 이를 사실상 폐업한 후 원심의 심결 종결시까지 다른 영업도 한 바가 없는 자는 위 이해관계인이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 장영복(사선 피고인 2에 대하여), 동허향 (국선, 피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1980.1.29. 선고 80노1378 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 피고인2에 대하여 원심이 이를 유지하고, 피고인1에 대하여는 원심이 이를 인용한 1심 판결이유에 의하면 그 판시와 같이 피고인들은 공모하여 그 판시 금 50만원의 뇌물을 수수한 사실을 인정하고, 동 피고인들의 각 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호를 적용하고 있으나, 동 법률은 1980.12.18 법률 제3280호로서 개정 공포되고, 동개정된 법률 제2조 제1항 제2호에 의하면 개정 전의 '금 50만원 이상'은 '금 200만원 이상'으로 개정된 사실이 명백하므로본건 피고인들의 위 금 50만원의 뇌물수수행위는 이제 위개정 전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호에 의하여 처단할 수 없게 되었다 할 것인 바, 그렇다면 위 피고인들의 행위에 대하여 동 법조를 적용한 원심판결은 결과적으로 법령적용이 잘못되어 그 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 다른 상고이유들을 판단할 필요 없이 원판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철
계엄포고위반ㆍ계엄포고위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(국선) 이인백
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.12.31. 선고 80고군형항제262호 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 상고이유를 편의상 (1)항 내지 (9)항으로 나누어 판단한다.
 (1) 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결의 거시증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 각 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 수사기관 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 유죄인정의 증거로 채택된 것은 검찰관 작성의 조서뿐이고, 그 조서의 진술기재와 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인들의 진술내용 등을 대비하여 보면, 그 조서가 피고인들이 고문을 당하여 작성된 것이어서 진술의 임의성이나 증거능력이 없다고 인정되지 아니하므로 이와 배치되는 논지는 이유없다.
 (2) 본건에 적용한 계엄포고 제1호 제1항 전단은 허가 없이 집회를 주최하거나 소집하는 행위뿐만 아니라 허가를 받지 아니한 집회에 참여하는 행위까지를 금하는 취지라고 보아야 할 것이고(당원 1981.1.23. 선고 80도2756 판결 참조) 소론과 같이 공소외 김대중의 강연회의 집회에 경찰이 질서정리를 하였다거나 계엄당국의 검열을 받는 언론에 의하여 그 강연회의 개최 보도가 있었다고 하여 위 계엄포고 제1호 제1항 전단에 규정한 집회허가에 해당한다고 볼 수 없다.
 또, 위 계엄포고 제1호 제5항에 규정한 유언비어라 함은 그 내용이 전혀 허위인 경우 뿐만 아니라 사실이 과장 왜곡된 경우도 포함하는 취지라고 보여지고 유언비어의 내용이 이미 일부의 사람들에게 알려진 상태에 있었다고 하더라도 그 유언비어를 발설하거나 그 내용이 담긴 책자를 교부하는 행위는 유언비어 유포행위에 해당된다고 할 것이다.
 또, 소론과 같은 당시의 상황이 있었다고 하여 피고인들의 판시행위가 위법하지 않다고 할 수 없다.
 그러므로 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결이 피고인들에 대한 그 판시사실이계엄법 제15조,제13조, 위 계엄포고 제1호 제1항 전단, 제2항 제5항에 각 해당하고, 또 이는 위법한 행위라고 보아 그 판시 법률과 계엄포고를 적용한 조치는 정당하다고 시인되고, 거기에 소론과 같이 계엄법 및 위 계엄포고에 규정한 불법집회, 불법출판, 유언비어 유포에 관한 법리나형법 제16조 소정의 법률의 착오 또는형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (3) 소론 중 집회허가가 있었다는 것, 유언비어를 유포한 사실이 없었다는것, 출판행위가 없었다는 것, 고의가 없었다는 것, 위법성 및 그 인식이 없었다는 것은 결국 원심판결에 사실오인이 있다는 주장에 귀착되는 것으로서 이는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 (4) 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결은 유언비어(사실의 과장) 등에 관한 범죄사실이나 증거의 요지를 명시하고 있고, 또 원심판결에는 피고인의 불법집회 방조의 점에 관한 항소이유를 판단하고 있음도 명백하므로 이와 배치되는 논지도 이유없다.
 (5) 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들 측의 증인신청을 배척한 흔적도 없고, 또 공판절차가 위법하였다고도 인정되지 아니하므로 이를 탓하거나 그 점에 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 (6) 본건과 같은 계엄포고위반죄 및 그 방조죄는 소론과 같이 범죄 후 당해 비상계엄이 해제되었다고 하여 그 사유가군법회의법 제432조 소정의 상고이유의 그 어느 것에도 해당하지 아니한다고 할 것인 바 이와 배치되는 견해에 입각한 논지들은 이유없다.
 (7) 피고인2의 원심판시 누범전과는 대통령 긴급조치 9호 위반죄로 징역 2년과 자격정지 2년이 선고된 것인 바,복권은 사면의 경우와 같이 형의 언도의 효력을 상실시키는 것이 아니고, 다만 형의 언도의 효력으로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시킴에 그치는 것이므로 동 피고인에 대하여 소론 복권이 있었다고 하더라도 동 피고인의 그 전과사실을 누범가중 사유에 해당한다고 할 것이고 따라서 이와 배치되는 논지는 이유없다.
 (8) 소론 중 피고인들의 행위만 처벌함은 부당하다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아 들일 수없다.
 (9) 소론 중 양형부당논에 귀착되는 논지는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고이유 논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고 후의 피고인들에 대한 판결선고 전의 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

복권은 사면의 경우와 같이 형의 언도의 효력을 상실시키는 것이 아니고, 다만 형의 언도의 효력으로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시킴에 지나지 아니하는 것이므로 복권이 있었다고 하더라도 그 전과사실은 누범가중사유에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조완근 소송대리인 변호사 김종호, 이보영
【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 김환영, 김호균
【원심판결】대구고등법원 1980.11.14. 선고 80나1051 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김환영의 상고이유를 판단한다.
 원심은 소외 고두순(원고의 처)과 그의 딸 소외 조효진이가 원심설시의 본건 열차사고로 사망하게 된 본건 신평 건널목은 원심설시의 노폭 3.3미터의 비포장 도로와 대구-포항간 대구선 단선철로가 교차하는 지점으로서 근처의 상주인구가 927명(179세대)이고, 그곳 주민들이 직장이나 학교를 가기 위하여 반드시 통과하여야만 하는 곳이고, 소형 자동차도 가끔 통과하며 열차의 하루의 통행량이 60회를 넘는 곳이며 본건 건널목 부근에서 철로가 약 40도 왼쪽으로 곡각을 이루고 있고, 철로 주위는 수목과 주택담장으로 가리워져 본건 건널목에서의 가시거리는 약200미터 정도이므로 시속 약 55킬로미터(그곳의 제한속도는 시속 약 80킬로미터인데 본건 사고당시에는 시속 약 55킬로미터의 속도로 주행함)로 주행한다고 하여도 그 제동거리는 216미터여서 본건 건널목에 장애물이 있는 것을 발견하고 즉시 비상제동조치를 취하더라도 본건 건널목을 통과한 후에야 완전정지할 수 있는 것이고, 또 건널목을 횡단하는 보행인이나 차량쪽에서 볼 때에도 200미터의 거리를 제대로 볼 수 없어 기차가 오지 않음을 확인하고 본건 건널목을 횡단하는 경우에도 열차가 시속 80킬로미터로 질주하는 경우에는 재빨리 행동하지 아니하는 한 노인이나 어린이들이 충돌사고를 당할 위험이 많은 곳이며, 본건 사고가 있기 전에도 여러 차례 사고가 발생하여 주민들이 사고방지를 위한 보안설비의 설치를 피고에게 요구한 바 있었으나 피고측의 예산상의 사정으로 아무런 조치가 취해지지 않았고, 본건 건널목은 본건 사고당시에 건널목 설치 및 설비기준 규정상 제4종 건널목에 해당되는 곳이라 하여 단순히 위험표시판만을 세워 두었던 사실을 인정한 다음, 건널목의 설치 및 관리의 안정을 기할 책임이 있는 피고로서는 시야를 방해하는 장애물을 제거하여 충분한 가시거리를 확보한다든가 건널목을 통과하는 통행인으로 하여금 가시거리 밖에서 기차가 접근함을 미리 알 수 있는 경보기를 설치하는 등의 조치를 취하였어야 함에도 그러한 조처를 취하지 않았으니 피고는 본건 사고에 대하여 공작물의 설치보존상의 하자로 인한 손해배상 책임이 있는 것이라고 판단하였고, 나아가 원심설시와 같은 피해자측의 과실도 인정하여 원심설시와 같은 과실상계를 하였다.
 살피건대, 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 원심판결에 소론 심리미진 내지는 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며, 또철도청의 내부규정인 건널목 설치 및 설비기준규정은 철도건널목의 설치 및 보존상의 하자의 유무를 판단하는 일응의 참작기준이 될 수 있을 뿐이고 그것이 절대적인 것은 아니라고 할 것인 바(대법원 1976.5.25. 선고 76다274 판결), 이에 원심이 인정하고 있는 바와 같은 본건 건널목의 위치, 교통량, 전망, 건널목 주위의 민가의 산재 등의 사정을 감안하면 원심의 판단 또한 정당하고 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 신숙복 소송대리인 변호사 김광삼
【피고, 피상고인】 한윤자 소송대리인 변호사 유택형
【원심판결】서울고등법원 1980.6.5. 선고 80나450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
보충송달에 관한민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다 할 것이므로 수송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 사람은 동거자라고 볼 수 없고, 따라서 이와 같은 가옥의 사람이 송달서류를 영수할 권한을 특별히 받은 경우가 아닌 이상 그 송달은 효력이 없다고 함이 당원의 판례(당원 1978.2.28. 선고 77다2029 판결)로서 기록에 의하여 살펴보면소외 황남순은 피고 가옥의 방을 임차하여 거주하고 있는 소외 김계희의 식모로서 위 황남순이 1979.8.9 '옆방(대) 동거인 한남순'이라는 자격을 표시하고서(기록 제114장, 우편송달보고서)본건 채권압류 및 전부명령 결정정본을 영수하고 있음을 알 수 있어 동 소외 인을민사소송법 제172조 제1항의 동거자라 할 수 없다할 것이므로 해 송달은 효력이 없다 할 수 있을 뿐 아니라 동인이 위 정본을 피고에게 전하여 주지도 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 원심이 위와 같은 취지에서 본건 채권압류 및 전부명령결정정본이 그 피전부채권 소멸 전에 피고에게 송달되었다고 볼 수 없어, 그 송달의 효과가 발생되었음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 보충송달에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영

민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다고 할 것이므로 수송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 사람(가옥임차인의 식모) 은 위 동거자라고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임수준
【피고, 상고인】 영등포세무서장 소송수행자 허인철, 백윤수, 김기철
【원심판결】서울고등법원 1980.2.26. 선고 79누464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 처분 당시 시행되었던소득세법시행령(1978.4.24. 대통령령 제8960호) 제170조 제10항은 “국세청장이 정하는 특정지역내에서 토지 등구소득세법 제23조 제1항 각 호의 자산을 양도한 거주자가같은 법 제95조의 규정에 의한 자산 양도차익 예정신고를 하지 아니한 경우 등에는제9항에 규정하는 자에 대한 자문을 거쳐 조사한 가격을 실지 거래가액으로 보아 양도차익을 계산한다”라고 규정하였으나, 이는 모법인 당시의소득세법(1977.12.19. 법률 제3015호)제23조 제2항,제5항,제45조 제1항,제60조,동법 시행령 제115조의 각 규정에 저촉될 뿐만 아니라 달리 법률상의 근거규정도 없어 무효의 규정이라 함이 당원의 견해인 바(대법원 1980.10.14. 선고 80누166 전원합의부 판결 참조), 같은 취지에서 한 원심의 판단 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이나 양도소득세 조사 결정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영

구소득세법시행령 (1978.4.24. 대통령령 제8960호) 제170조 제10항은 모법인 당시의소득세법 (1977.12.19. 법률 제 3015호) 제23조 제2항제5항,제45조 제1항,제60조,동법 시행령 제115조의 각 규정에 저촉되고 달리 법률상의 근거규정도 없어 무효의 규정이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사피어리스
【피심판청구인, 상고인】 가부시기가이샤피아스 소송대리인 변리사 이윤모
【원심판결】특허청 1980.8.21. 자 1978년항고심판당34,35 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 본건 등록상표는 상품구분 제12류 향료, 훈료와 다른 류에 속하지 아니하는 화장품류를 그 지정상품으로 하고 그 포장은 국문자와 영문자로 '피아스 PIAS'라고 병기 횡서하여서 된 문자상표로서 1972.3.15 출원되어 1974.10.23 등록 제39,919호로 등록되어 현재 그 상표권이 유효하게 존속되고 있고, 인용 등록상표는 역시 상품구분 제12류 향수, 향유, 분백분 크림, 화장수, 발고 등을 그 지정상품으로 하고 그 포장은 국문자와 영문자로 '피어리스 PEERES'라고 병기 횡서하여서 된 문자상표로서 1966.11.9 출원되어 동년 12.16 건외등록 제7,908호 상표의 연합상표로서 등록 제12,513호로 등록되어 그 상표권이 유효하게 존속되고 있는 상표라고 단정한 다음 위 양 상표가 외관 및 관념이 서로 상이하다는 점은 인정되는 바이나 그 유사여부를 살피건대, 본건 등록상품는 '피아스'로 호칭되고 인용상표는 '피어리스'로 호칭될 것인 바, '피아스'와 '피어리스'는 초음과 종음인 '피'와 '스'가 동일하고 중간음에 있어 양자가 서로 '아'와 '어리'로 다르다 할 것이나 그 중 '아'와 '어'는 별도로 하나씩 떼어서 발음하면 다름을 알 수 있지만 어느 낱말 속에 포함되어 일련적으로 표시된 경우에는 비슷하게 발음되고 들리게 되어 잘 구별되지 아니하는 모음 발음이 일반적으로 인정되는 것이며 특히 외국어의 우리말 표기 또는 발음시에는 더욱 그러하다 할 것이며, 따라서 나머지 '리'만이 양자 간에 차이가 있다 할 것이나 이 '리'의 발음은 우리나라 어법 또는 발음상 약음으로 발음되는 것으로서 이러한 '피아스'와 '피어리스'를 객관적 전체적 이격적으로 관찰할 때 양자는 칭호상 서로 비슷한 상표가 아니라고 단정하기 어려우며 따라서 상품 거래상 오인 혼동의 염려가 없다고 할 수 없는 것으로 판단되니 본건 등록상표와 인용상표의 지정상품이 동종상품이고 또 인용상표가 선 등록되어 그 상표권이 존속하고 있었음에도 이와 유사한 본건 등록상표가 후 등록되었음은구상표법 제5조 제1항 제11호를 위배하여 등록된 것이어서 이는동법 제24조 제1호에 해당되어 그 등록이 무효됨을 면할 수 없다고 인정된다 하여 본건 등록상표의 무효를 선언한 초심의 심결을 유지하여 상고인의 항고 심판청구를 성립할 수 없다고 단정하였다.
 2.상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 칭호 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 대비 관찰하여 거래상 그 각 상품 간에 혼동 오인의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하는 것이며, 문자상표인 경우 그 낱말을 구성하는 여러 부분을 분리하여 대조 관찰하는 것은 어디까지나 전체적 관찰의 한 과정으로 삼는 뜻에서 무방하다고 하겠으나 그 분리 대비만으로써 유사 여부를 결정지울 수 없다고 할 것이다.
돌이켜 본건에 관하여 우선 영문자로 된 부분의 본건 등록상표 'PIAS'와 인용상표 'PEERES'는 그 어느 것이나 일정한 뜻이 있는 낱말이 아니라 각기하나의 조어에 불과하니 일반화 된 관념은 모두 불분명하며 그 외관이나 칭호에 'P' 'S'가 두 낱말의 머리와 끝에 있다 하여도 이를 유사하다고 볼 수 없다.
그리고, 국문자로 된 '피아스'와 '피어리스'도 우리 고유의 낱말이 아니라 위 영문 낱말의 우리말 발음표식에 불과하여 무슨 뜻이 있다고 할 수 없으며, 그 외관이나 칭호에 있어 '피' '스'가 다 같이 초음과 종음으로 되었다 하여도 중간에 낀 '아'와 '어리'를 일체와 하고 대비하여 보면 외관이나 칭호가 각기 판이함을 알 수 있고, 따라서 위 양 상표가 관념이나 외관 및 칭호에 있어 동일 또는 유사하다고 할 수 없고, 따라서 그 지정상품이 동일하다 하여도 거래상 혼동 오인의 우려가 있다고 볼 수도 없다고 하겠다.
 그럼에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같이 원심결이 '피' '스'가 각자 동일하고 '아'와 '어'는 발음상 비슷하니 약음으로 발성되는 '리'가 인용상표에 붙어 있다 하여도 '피아스 PIAS'와 '피어리스 PEERES'가 칭호상 서로 비슷하다고 본 데는 전체적으로 대비 관찰을 아니하고 국문자 부분을 각자 분리 대비하여 동일 또는 비슷한 점이 수적으로 많으니 양자가 유사하다는 발상에서 나온 것으로 그 부당함이 명료하며, 여기에는 상표식별에 관한 법리 오해가 있다고 아니할 수 없고, 이 점에서 논지 이유있어 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 다른 논점에 대한 판가름을 생략을 하고 원심결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

'피아스(PIAS)'와 '피어리스(PEERES)'는 그 관념이나 외관 및 칭호에 있어서 동일 또는 유사한 문자상표라고 할 수 없고, 따라서 그 지정상품이 동일하다고 하여도 거래상 혼동 오인의 우려가 없다.
대지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경희 소송대리인 변호사 추진수
【피고, 피상고인】 최병춘 소송대리인 변호사 강신영
【원심판결】광주지방법원 1980.10.2. 선고 79나164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1968.9.30 그 판시와 같이 후에원고가 매수한 본건 토지상에 그 판시 본건 건물을 신축하고 원고로부터 그 판시와 같이 금원을 차용하여 그 담보로 본건 건물을 그 판시와 같이 원고에게 환매특약부로 매도하고, 1971.8.3 그 소유권이전등기를 원고 앞으로 경료하였다가 그 후 그 판시와 같이 그 환매대금 및 지연이자를 완급하고 원고를 상대로 그 건물에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하여광주지방법원 1978.7.27. 선고 77나309 판결로 그 승소판결이 확정되었으며 원고는 본건 토지를 매수하여 1973.4.23 그 소유권이전등기를 경료한사실을 인정하고, 따라서 본건 토지 및 건물은 모두 원고의 소유였다가 본건 건물을 피고가 환매함으로써 그 토지와 건물이 소유자를 달리하게 되었으므로 건물소유자인 피고로서는 원고 소유의 본건 대지위에 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하고 원고의 본건 건물철거 및 토지인도 청구를 배척하고 있다.
 살피건대,토지 및 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 매매 등 행위로 인하여 그 건물과 토지가 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 특단의 사정이 없는 한 건물소유자는 관습상의 법정지상권을 취득한다 할 것이며 이러한 이론은 금전소비대차로 인한 채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 건물만을 채권자에게 환매특약부로 매도하는 형식으로 그 소유권이전등기를 경료한 후 그 채권자가 그 토지 소유권까지 취득함으로써 그 토지 및 그 지상건물의 소유권을 모두 취득하게 된 경우에 있어서 그 채권자로부터 그 채무를 완제하고 다시 그 건물을 환매하여 그 소유권을 취득하는 경우에도 적용된다고 함은 위 원판시와 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 위 원판시와 같이 원고에 대한 그 건물에 관한 소유권이전등 기 말소청구의 소에서 그 승소판결이 확정된 바는 있지마는 상금 그 이전등기가 말소되지 아니하여 그 등기가 피고에게 회복되지 아니하고 있는 상태에 있으므로 피고는 아직 그 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하였다 할 것이나 그러나 원고는 피고에 대하여 그 건물에 관한 소유권을 말소하여 줄 의무가 있고, 피고는 그 말소등기를 함으로써 법정지상권을 취득할 지위에 있다 할 것이어서 이런 경우에 있어서는 원고는 피고에 대하여 신의성실의 원칙상 그 건물의 철거를 구할 수 없다 할 것이니 그렇다면 원판결은 위와 같이 그 표현에 있어 미흡한 점은 있으나 원심이 원고의 피고에 대한 본건 청구를 배척한 조치는 그 결론에 있어 정당하고 거기에 소론과 같이 관습상의 법정지상권의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철

토지소유자 갑이 그 지상건물소유자였던 을에 대하여 그 건물에 관한 갑 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 의무가 있고, 을은 그 말소등기를 함으로써 관습상의 법정지상권을 취득할 지위에 있는 경우에 갑은 을에 대하여 신의성실의 원칙상 그 건물의 철거를 구할 수 없다.
소유권보존등기일부말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신현철
【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 전강석 외 3인
【원심판결】서울민사지방법원 1981.1.14. 선고 80나583 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1심 변론에서 진술된 원고의 소장기재에 의하면 본건 토지 3,834평 중 3,436평은(단위 변경으로 전체 면적이 12,674평방미터) 국가에서 순용지로 징발 사용하여 그 대금으로 징발보상증권과 현금을 변제공탁하였다는 취지를 말하고 있다.
 그 내용이징발재산정리에 관한 특별조치법에 규정된 제1조 내지제6조,제12조 및제13조 등에 의하여 국방부장관이 적법하게 징발토지를 매수결정하였다는 것이라면 국가는 그 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득한다 할 것이므로(당원 1978.9.12. 선고 78다842 판결 참조)징발매수한 부분에 관하여서는 원고가 그 소유권을 주장할 수 없는 이치라 할 것이다.
 그러함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지도 아니한 채 전체 토지에 대한 원고소유로 확인한 조치는 징발매수 재산에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득하는 것이므로 피징발자는 위 매수토지에 관하여 소유권을 주장할 수 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 정지환 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】 황정선
【원심판결】서울고등법원 1980.9.29. 선고 79나957 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 이 사건 토지는 원래 소외 김창현의 소유로서 그는 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지 약 40,000평을 1949.5.경 충청남도가 당시 월남 피난민들에 대한 전재민 구호사업을 실시하게 되어 그 토지를 물색하던 중이어서 위 충청남도의 전재민 구호사업지로 증여하고, 충청남도는 증여받은 이 사건 토지를 1949.5.10 소외 이은석에게 무상 양하였고, 소외 박치일이 그로부터 이 토지를 1952년 봄에 매수 경작하다가 소외 박재교가 1958.3.8 위 토지를 매수 경작하였고, 1971.1.12 피고가 이를 매수하여 점유경작중인 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보니 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 원심판결에는 피고의 취득시효 주장에 대하여 그 기산점을 소외 박재교가 소외 박치일로부터 이 사건토지를 매수하여 점유를 개시한 1958.3.7로 인정하였는 바, 기록에 의하면 위 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 취득시효에 있어 점유의 시점을 임의로 선택할 수 없다는 것은 어떤 사람의 점유기간중 임의 시점을 선택하여 주장하거나 인정할 수 없다는 것이지점유가 순차로 여러 사람으로 승계된 경우에 시효이익을 주장하는 사람이 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전의 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 점은민법 제199조 제1항에 규정된 바이므로 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유자의 점유만을 주장하거나 그 전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속한다고 할 것이며, 다만 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없을 뿐이라 할 것인 바(대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결 참조) 원심이 피고의 주장에 따라 전 점유자인 소외 박재교의 점유를 아울러 점유기간으로 계산한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유의 시기 및 승계에 관한 사실인정을 잘못하였다거나 취득시효에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

점유자의 승계인이 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유만을 주장할 것인가, 그 전 점유자의 것을 아울러 주장할 것인가는 그 주장하는 사람의 임의에 속하나 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 조병인 (소송대리인 변호사 조경재)
【피고, 피상고인】 중앙고속운수주식회사 (소송대리인 변호사 이석조)
【원심판결】 서울고등법원 1980. 8. 29. 선고, 80나1855 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있는바 그 손해배상책임의 범위는 그 위법행위로 인하여 발생하는 보통의 손해를 한도로 하며 특별한 사정으로 인한 손해는 행위자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다고 함이 당원의 판례(당원 1962. 11. 1. 선고, 62다588 판결 참조)로서 원고가 1980. 1. 1.부터 매월 금 200,000원의 봉급과 연 200퍼센트의 상여금을 받게 되었으므로 그후부터의 일실수익산정에 있어서는 위 금원에 따라야 한다는 원고주장에 대하여 원심은 이는 일종의 특별 사정으로 인한 손해라 할것이므로 행위자가 그와같이 인상될 사정을 예견할수 있어야 할터인데 갑제4호증(사실조회회신)의 기재나 제1심증인 김영식의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바 그 취지는 원고주장의 위 손해는 특별사정으로 인한 손해로서 행위자가 이를 예견할 수 있었다고 인정할 입증이 없다고 판시함으로써 배척한 뜻이 명백한바 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 조치에 수긍이가며 소론과 같이 손해배상의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이일규(재판장) 정태운 윤운영
차량면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 화곡교통주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송수행자 최종선
【원심판결】서울고등법원 1980.3.11. 선고 77구328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 논지가 지적하는자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령 별표“2”에 논지와 같은 행정처분의 기준이 정하여져 있더라도 이는 훈시적인 규정에 지나지 아니하는 것으로서 관계행정청의 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없음은 물론 법원을 기속하는 성질의 것도 아니라고 할것이므로(대법원 1980.4.22. 선고 79누293 판결,대법원 1979.7.10. 선고 79누99 판결 각 참조) 원심이 같은 취지에서 피고가 한 본건 차량면허취소처분이자동차운수사업법 제31조의 재량권을 남용한 처분이라고 보고 이의 취소를 명하였음은 정당하고, 논지가 지적하는 바와 같이 기속재량행위에 관한 법리오해의 위법이 있거나 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】춘천지방법원 1981.1.23. 선고 80노601 판결
【주 문】
 상고를 기각한다

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
원심이 유지한 제1심 판결이 판시 보건소 보건행정계장이던 피고인이 판시와 같이 금 372만원 상당의 치과의료기구를 구매하여 준 사례금 명목으로 판시공소외인으로부터 금 100,000원을 교부받아서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 이 사건 범행사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면, 위 인정에 채증법칙 위배의 허물이 없고, 위 판결에 심리미진의 허물도 없다.
 논지는 원심과 배치되는 사실과 견해를 전제로 한것으로서 이유없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하는 경우에 그 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수형만의 형을 선고할 수 있다고 함이 당원의 견해(73.12.11. 73도1133호 전원합의체판결 참조)인 바, 추징은 그 성질상 몰수와 달리 취급할 것이 못되므로 주형을 선고유예하고 추징을 선고한 조치에 위법이 없고, 피고인으로부터 위 금 100,000원의 몰수가 불능하다고 하여 피고인으로부터 금 100,000원을 추징한 조치 또한 정당하므로 이와 배치되는 견해에서 이를 논난하는 논지 또한 이유 없다.
 3. 제4점에 대하여
 논지는 양형부당논으로서 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현
식품접객업소영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하영자
【피고, 상고인】 대구시 동구청장 소송수행자 장효희, 신호식
【원심판결】대구고등법원 1980.11.11. 선고 80구144 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 본건 영업정지에 관한 행정처분은구식품위생법(1980.12.31. 법률 제3334호로 개정되기 전)제25조 제1항에 의한 것으로서 이에 관한 경상북도지사의 권한은동법 제40조의 3 및동법 시행령 제34조에 의하여 대구시장에게 위임되었다 할 것이며, 기록(을 제2호증의 2)에 의하면대구시장이 그 영업정지처분을 한 사실을 규지할 수 있는 바, 그렇다면 위 정지처분의 취소를 구하는 본건 행정소송은 그 처분청인 대구시장을 상대로 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고가 대구시장을 상대로 하지 아니하고 대구시 동구청장을 상대로 한 본건 행정소송을 적법한 제소로 보고 본안에 관하여 심리를 하여 원고의 청구를 인용하였음은 당사자 적격에 관한 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 다른 상고이유에 관한 판단을 할 필요 없이 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 (사선)변호사 계창업(1, 2, 3, 4에 대해서), 최영도(1에 대해서)
【원심판결】서울고등법원 1980.12.10. 선고 80노1728 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인들 변호인들의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결(피고인2에 대하여는 원심판결)은 1. 피고인1이 상습으로 1979.8.8부터 1980.1.말까지 사이에 판시 장소에서 판시 비면세 대상자인 공소외인들이 용산등지에 있는 미군부대 피엑스에서 불법으로 반출해온 외국제 전자제품 74점(판시 제1호 목록 증 제2호 내지 제39호)을 판시 장소에서 관세포탈 물건이라는 점을 알면서 동일인들로 부터 매수하여 이를 취득하고
 2. 피고인2는 1980.2.2 오전 시간 불상경부터 판시와 같이 판시 제1호 목록 중 위 제1호증 내지 제5호증을 관세포탈물 이라는 정을 알면서 이를 동일 12:00까지 보관하고
 3. 피고인3은피고인1의 청탁을 받고 1980.1.31부터 동년2.2까지 판시와 같이 판시 제1호 목록 중 위 증 제17호 내지 제37호를 관세포탈물이라는 정을 알면서 보관하고,
 4. 피고인4는 피고인1의 청탁을 받고 1979.8.일자 미상경부터 1980.2.22까지 판시 별지 2기재 물건들 중 증 제6호 내지 제13호를 관세포탈물이라는 정을 알면서 보관한 사실은 그 거시증거에 의하여 이를 인정할 수 있다고 판시하고 있다.
 그러나, 기록을 정사하여도위 전자제품이 언제 누구에 의하여 관세포탈된 것인지(검찰에서의 안종길, 손기석, 백남정의 각 진술은 판시 전자제품--압수물품--에 관한 것이 아닐 뿐 아니라 그들이 항소심에 이르러서는 위 각 진술내용 자체를 부인하고 있다)이를 알아 볼 자료가 없고, 가사 위 물품들이 관세포탈물이라고 하더라도 피고인들이 매수 또는 보관 당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가형벌권을 발동할 수 없는 단계에 이르른 경우라면 관세법상의 장물성을 상실하게 되어 이를 주관적으로 관세포탈물이라고 인식하면서 매매, 취득, 보관하더라도 이를 관세법으로 처벌할 수 없다고 할 것인 바, 원심은 이에 대한 조사도 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았으니 필경 증거 없이 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 인정한 잘못이 있다고 아니할 수 없어이 점에 관한 논지는 이유있으므로 관여 법관의 일치 된 의견으로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

외국제 전자제품이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지 알 수 없고, 가사 위 물품들이 관세포탈물이라고 하더라도 피고인이 매수 또는 보관 당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 관세법상의 장물성을 상실하게 되어 이를 주관적으로 관세포탈물이라고 인식하면서 취득 보관하더라도 이를 관세법으로 처벌할 수 없다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대전지방법원 천안지원(80가합23 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 충남 천원군 성남면 대흥리(지번 생략) 임야 70,413평방미터에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문 제2항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 주문기재 본건 임야는 원래소외인의 소유로서 동 임야에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 채무자소외인 채권자 피고로 된 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고는 소유자인소외인으로부터 본건 임야를 매수하여 1980. 1. 7.자로 소유권이전등기를 마치는 한편, 이미 위 근저당권채권자인 피고의 경매신청에 의하여 진행중인 임의경매절차를 막기 위하여 같은해 1. 14. 그 채권최고액인 금 4,000,000원 및 경매비용 금 178,500원을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다.
 그런데 피고 소송대리인은 원고가소외인으로부터 본건 임야를 매수하면서 채권최고액을 초과하는 소외인의 피고에 대한 채무금 5,000,000원(따라서 금 1,000,000원은 채권최고액을 초과하는 부분임)을 중첩적으로 인수하였으므로 채권최고액을 변제하였다 하더라도 그 잔존채권의 담보를 위하여 본건 근저당권은 유효하게 존속한다고 항변하므로 살피건대, 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 담보최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이므로 원고가 위 최고액을 초과하는 금액의 채무를 인수하였다 하더라도 그 초과부분은 본건 근저당권의 피담보채권이 되지 않는다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 인용하며 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황선당(재판장) 안문태 이효종

1. 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다.
2. 근저당권부 부동산을 매수하면서 채권최고액을 초과하는 채무를 동시에 인수하여도 그 초과부분은 근저당권의 피담보채권에 포함되지 아니한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 부산지방법원 진주지원(80고합122, 80고합132(병합) 판결)
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 그 항소이유 제2점의 요지는, 원심은 공문서변조, 동행사, 사문서변조, 동행사 부분에 관하여 이사건 피고인의 변조 행사하였다는 선박검사서와 어선검사증서는 전자복사기로 복사한 사본 또는 등본의 인증이 없는 단순한 사본에 불과하여 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 원심이 문서에 관한 죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 원심판결과 기록에 의하면, 원심이 공소사실중 공문서변조, 동행사, 사문서변조, 동행사의 점에 관하여 이사건 선박검사증서와 어선검사증서는 전자복사기로 복사한 단순한 사본이고 사본 또는 등본의 인증이 없어서 작성명의인의 의사가 표시된 물체가 아니므로 문서죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고 검사가 지적하는바, 문서죄의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없으며 원심이 조사채택한 증거를 기록에 대조하여 종합하면, 원심이 유죄로 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 자료도 없으므로 피고인의 사실오인 주장도 이유없다.
또한, 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 피고인과 검사의 항소는 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

전자복사기로 복사한 단순한 사본이고, 사본 또는 등본의 인증이 없어서 작성명의인의 의사가 표시된 물체가 아닌 본건 증서사본은 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 문서에 해당되지 아니한다.