제3자 이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 성림건설 주식회사 (소송대리인 변호사 임기동)
【피고, 항소인】 토방건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 선명 담당변호사 윤주영)
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 10. 20. 선고 2010가합10071 판결
【변론종결】2012. 10. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 금 220,184,943원 및 이에 대하여 2010. 6. 25.부터 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 제1예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 금 107,890,622원 및 이에 대하여 2010. 6. 25.부터 2010. 9. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 다. 제2예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 금 55,046,235원 및 이에 대하여 2010. 6. 25.부터 2010. 9. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 15행의 “원고들과 신진건설”을 “원고와 신산종합건설 및 신진건설”로 고치고, 제3면 18행부터 20행까지의 “2) 한편, 신진건설은 … 일부이다.” 부분을 삭제하며, 제4면 4행의 “2010. 2. 17.”을 “2010. 2. 8.”로, 제4면 6행의 “2010. 5. 24.”을 “2010. 5. 18.”로 각 고치는 것을 제외하고는, 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고와 신산종합건설 및 신진건설은 이 사건 공동수급체를 구성하여 제주시와 사이에 이 사건 공사계약을 체결하였다. 그런데 이 사건 공동수급체의 구성경위나 그 구성원들의 약정내용 및 그 후의 경과 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 공동수급체는 단순히 구성원들 내부 사이의 조합이 아니라 대외적으로도 민법상의 조합에 해당된다고 할 것이므로, 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사를 시공함으로 인하여 제주시에 대하여 가지는 공사대금채권은 조합의 채권으로서 구성원들의 준합유에 속한다고 할 것이다. 따라서 위 조합의 구성원 중 1인인 신진건설에 대한 채권자에 불과한 피고가 조합의 채권인 공사대금채권에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 강제집행은 위법하여 허용될 수가 없는 것이고, 따라서 피고는 위법한 강제집행에 의하여 이 사건 공탁금을 수령함으로써 이를 부당이득 하였다고 할 것이다. 결국, 피고는 업무집행조합원인 원고에게 부당이득반환의무의 이행으로서 주위적 청구취지 기재와 같은 금원을 지급할 의무가 있다. 

 나. 판단
 (1) 판단의 전제
 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.
그리고 공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 참조).
 (2) 인정사실
 ㈎ 원고와 신산종합건설 및 신진건설(이하 위 3개 회사를 통틀어 ‘이 사건 구성원들’이라 한다)은 2005. 12.경 아래 제8조와 같은 내용이 포함된 공동수급표준협정을 체결한 다음, 입찰참가 신청서류와 함께 아래 공동수급표준협정서를 제주시에 제출하였다. 
 〈공동수급표준협정서〉제8조 (거래계좌) 기성대가등은 공동수급체의 대표자 또는 각 구성원의 다음 계좌로 지급받는다. 다만, 선금은 공동수급체 대표자의 계좌로 지급받는다. 1. 신진건설 (공동수급체 대표자) : 조흥은행 (계좌번호 1 생략) 2. 성림건설 (공동수급체 구성원) : 조흥은행 (계좌번호 2 생략) 3. 신산종합건설 (공동수급체 구성원) : 기업은행 (계좌번호 3 생략)
 ㈏ 제주시는 2006. 6. 8.부터 2009. 11. 13.까지 23회에 걸쳐 공사대금을 지급할 때에는, 각 구성원별로 개설된 계좌에 공사대금을 지분비율에 따라 안분하여 송금하는 방식으로 공사대금을 지급하였다(예컨대, 2009. 10. 30.까지의 기성고와 관련하여 2009. 11. 13. 지급된 공사대금 172,208,000원은 그 지분비율에 따라 신진건설에게는 51% 상당액인 87,826,000원이, 원고에게는 25% 상당액인 43,052,000원이, 신산종합건설에게는 24% 상당액인 41,330,000원이 각 지급되었다). 
 ㈐ 제주시는 2009. 12. 30. 공사대금 1,019,000,000원을 지급할 때에는, 신진건설의 청구액을 519,690,000원(51%)으로, 원고의 청구액을 254,750,000원(25%)으로, 신산종합건설의 청구액을 244,560,000원(24%)으로 각 산정한 다음, 이 사건 구성원들 및 이 사건 공사의 하수급인들 전체의 동의를 받아 공사대금 전액을 하수급인들에게 직불하였다.
 ㈑ 한편, 제주시는 2010. 2. 24.까지의 기성고와 관련하여 2010. 4. 30. 공사대금 2,102,000,000원을 지급할 때에는, 신진건설의 청구액을 1,072,020,000원(51%)으로, 원고의 청구액을 525,500,000원(25%)으로, 신산종합건설의 청구액을 504,480,000원(24%)으로 각 산정한 다음, 피고의 가압류 등이 있음을 이유로 365,212,511원을 공제한 나머지 1,736,787,489원을 이 사건 구성원들 및 이 사건 공사의 하수급인들 전체의 동의를 받아 하수급인들에게 직불하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 을 3, 4호증, 을 5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (3) 판단
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공동수급체의 구성원별로 구성원 각자가 각자 명의의 계좌로 공사대금을 지급받기로 약정한 내용이 담긴 공동수급표준협정서가 제주시에 제출되어 이 사건 공사계약이 체결되었을 뿐만 아니라 제주시도 각 구성원별로 개설된 계좌에 공사대금을 지분비율에 따라 안분하여 송금하는 방식 혹은 각 구성원별로 청구액을 산정한 다음 이 사건 구성원들 전부의 동의를 받아 이를 하수급인들에게 직불하는 방식으로 공사대금을 구분하여 지급하여 왔음을 알 수 있다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체와 제주시는 이 사건 공동수급체의 구성원 각자로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 제주시에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정을 하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 신진건설을 비롯한 이 사건 공동수급체의 구성원들은 제주시에 대하여 각 지분비율에 따라 구성원 각자에게 귀속하는 공사대금채권을 가진다고 할 것이다.
 결국, 이 사건 공사에 관한 공사대금채권이 이 사건 구성원들 전원에게 합유적으로 귀속하는 것임을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
3. 예비적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 공사계약과 관련하여 공동수급체의 구성원으로 하여금 이 사건 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적 약정이 이루어졌다고 하더라도, 피고의 가압류와 그에 터 잡은 압류·전부명령은 채무자인 신진건설의 출자지분 비율(51%)에 따른 권리에 대하여만 효력이 발생할 뿐 원고와 신산종합건설의 출자지분 비율(25%, 24%)에 따른 권리에 대하여는 효력이 없다고 할 것이다. 한편, 신진건설이 그 동안 공사를 진행하였던 기성고에 대한 공사대금은 2009. 12. 31.까지 모두 지급되었고, 원고와 신산종합건설은 신진건설이 공사를 중단한 후 잔여공사를 진행하였기 때문에 피고의 가압류에 따라 제주시가 공탁한 이 사건 공탁금은 결국 원고와 신산종합건설이 진행한 공사기성고에 대한 공사대금이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 강제집행을 통하여 이 사건 공탁금을 수령한 바 있으므로, 피고가 수령해 간 이 사건 공탁금 중 적어도 원고와 신산종합건설의 지분비율에 해당하는 107,890,622원 상당은 부당이득에 해당된다고 보아야 한다. 따라서 피고는 조합의 대표자인 원고에게 원고와 신산종합건설의 지분에 해당하는 107,890,622원의 부당이득을 반환할 의무가 있다(제1예비적 청구). 가사 원고가 신산종합건설의 지분에 해당되는 부당이득금에 대하여는 직접 청구할 수 없다고 한다면, 피고는 원고에게 원고의 지분에 해당하는 55,046,235원의 부당이득을 반환할 의무가 있다(제2예비적 청구). 
 나. 판단
 이 사건 공탁금이 원고와 신산종합건설이 실제로 공사를 시행함에 따라 발생한 공사기성고에 대한 공사대금인지에 대하여 보건대, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증의 1의 각 기재와 제1심 증인소외인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 공탁금이 원고와 신산종합건설이 실제로 공사를 시행함에 따라 발생한 공사기성고에 대한 공사대금이라 하더라도, ① 제주시가 이 사건 구성원들 중 실제로 공사를 시행한 구성원이 누구인지를 가려서 해당 구성원에게만 공사대금을 지급하여야 한다고 볼 만한 별다른 근거도 없는 점, ② 이 사건 공탁금이 원고와 신산종합건설의 지분비율에 따라 원고와 신산종합건설에게 귀속되어야 할 공사대금이었다고 볼 만한 증거도 없는 점(이 사건 공사의 공사대금이 2010. 4. 30. 하수급인들에게 직불될 당시에, 피고의 가압류 등이 있음을 이유로 공사대금 중 365,212,511원을 공제한 나머지 금액만이 하수급인들에게 지급되었음은 앞서 본 바와 같다) 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만을 들어 이 사건 공탁금 중 전부 또는 일부가 원고와 신산종합건설에게 귀속되어야 할 공사대금이었던 것이라고 단정하기 어렵다. 
 뿐만 아니라, 제주시가 실제로 공사를 시행한 구성원인 원고와 신산종합건설에게 지급하여야 할 공사대금을 신진건설에게 지급하여야 할 공사대금으로 오인하거나 혹은 원고와 신산종합건설의 지분비율에 따라 원고와 신산종합건설에게 지급하여야 할 공사대금을 신진건설에게 지급하여야 할 공사대금으로 오인하는 바람에 착오로 이 사건 공탁금을 공탁하였고, 이러한 착오공탁에 기하여 피고가 이를 수령한 것이라 하더라도, 제주시가 착오공탁을 이유로 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있음은 별론으로하고 원고나 신산종합건설이 피고를 상대로 부당이득반환을 구할 수는 없다(원고의 주장에 따르더라도, 제주시의 착오공탁을 이유로 원고와 신산종합건설의 공사대금채권이 곧바로 소멸하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고와 신산종합건설은 여전히 제주시에 대하여 공사대금채권을 보유하고 있다는 결과가 되는 것이어서 어떠한 손해를 입은 것이라고 볼 수 없다). 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구와 제1, 2예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가된 제1, 2예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동원(재판장) 오경미 김종기