마약류관리에관한법률위반(향정)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2025.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 민경준, 박형건(기소), 김신혜(공판)
【변 호 인】 법무법인 부유 담당변호사 신현민
【원심판결】 서울동부지방법원 2024. 8. 13. 선고 2023고단2933, 2024고단545(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 피고인에 대하여 40시간의 약물중독 재활교육 프로그램 이수를 명한다.
 피고인으로부터 47만 원을 추징한다.
 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 사실오인 및 법리오해[플루오로-2-옥소 피시이 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분]
 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인에게는 미필적으로나마 플루오로-2-옥소 피시이 사용에 대한 고의가 인정됨에도 불구하고, 원심은 이와 달리 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
 원심의 형(징역 2년, 추징금 47만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 
나. 피고인(양형부당)
 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 직권판단
 피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1) 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제40조의2 제1항은 "마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람"을 ‘마약류사범’이라고 하고 있고, 같은 조 제2항은 "법원은 마약류사범에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 교육의 수강명령(이하 ‘수강명령’이라 한다) 또는 재활교육 프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다.
 2) 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령 대상인 ‘마약류사범’은 마약류를 스스로 투약, 흡연 또는 섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람만을 의미한다고 보아야 한다. 수강명령 또는 이수명령은 마약류의 중독성으로 인해 재범 가능성이 높은 사람들에 대한 치료 및 교육을 통하여 그들이 건강한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 지원하는 데에 그 취지가 있기 때문이다. 따라서 직접 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취하지 않은 자라면 설령 마약류관리법 위반죄에 관한 공범으로 처벌을 받더라도 여기서의 마약류사범에는 해당하지 않는다. 그러한 경우는 마약류의 중독성으로 인한 재범 가능성이 있다고 할 수 없어 재범예방이나 재활을 위한 교육이 필요한 경우라고 볼 수 없다(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결 등 참조).
 3) 원심은, 피고인이 케타민을 투약할 고의를 가지고 플루오로-2-옥소 피시이를 케타민으로 착각하고 투약하여 케타민 투약 불능미수죄를 인정하였는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게 인정되는 범죄사실이 마약류관리법 제2조 제3호 나.목에 해당하는 향정신성의약품인 ‘케타민’ 투약 미수에 불과하더라도, 피고인이 같은 법 제2조 제3호 가.목에 해당하는 향정신성의약품인 ‘플루오로-2-옥소 피시이’를 스스로 투약, 흡연 또는 섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람에 해당하는 이상, 피고인은 이수명령의 대상이 되는 ‘마약류사범’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 
 4) 그런데도 원심은 ‘피고인에 대하여 인정되는 범죄사실은 마약류의 투약 미수와 매수뿐이고, 피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 유죄판결을 받지 않은 이상 마약류사범이 아니므로 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 할 수 없다‘고 판단하여 이수명령을 부과하지 않았다. 한편, 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보이지도 않는다. 따라서 피고인에게 이수명령을 병과하지 않은 원심판결에는 이수명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 5) 한편, 징역형의 부수처분인 이수명령은 피고인에게 선고된 징역형과 서로 불가분의 관계에 있으므로 이수명령에 대한 판단을 누락한 것이 위법한 이상 주형인 징역형 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하는 것이 타당하므로(대법원 2020. 11. 5. 선고 2017도18291 판결 등 참조), 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다. 
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2023. 9. 24. 06:32경 서울 동작구 (주소 생략)○○빌라 앞 노상에 주차된 원심 판시『2023고단2933』사건 범죄사실 제1항 기재 GV80 승용차 안에서 향정신성의약품인 플루오로-2-옥소 피시이 0.5g을 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 사용하였다.
나. 원심의 판단
 원심은, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2023. 9. 24. 현행범인 체포된 이후 소변 간이시약 검사 결과 케타민 양성 반응을 보였던 사실, ② 이후 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서, 2023. 4.경 클럽에 갔다가 모르는 사람으로부터 받은 텔레그램 아이디를 적어두었고, 2023. 9. 24. 클럽에 가기 전에 적어 두었던 텔레그램 아이디로 들어가 보니 케타민 가격표와 대금을 코인으로 지급하는 매뉴얼이 있어, 케타민 50g을 가격표에 따라 수수료 포함 대금 32만 원에 구입하기로 하였으며, 매뉴얼대로 편의점 현금입출금기로 가서 판매자가 알려준 코인 지갑에 32만 원을 입금한 다음, 위 판매자가 알려준 장소인 상도동 주택가 배관과 벽 틈에 붙여놓은 케타민을 찾아오는 방식으로 케타민을 구입하여, 차량 안에서 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 투약을 하였다는 취지로 대체로 일관되게 진술하였던 사실, ③ 피고인은 특히 많은 마약류 중에서 ‘케타민’을 투약하게 된 이유에 관하여는, 코 수술을 2020년, 2021년 두 번 했는데 그 때 마취제로 케타민을 투약했을 때 그 몽롱한 증상을 기억하고 있었고, 텔레그램상 마약류 판매자가 케타민을 판매한다고 해서 이를 매수하여 투약하게 되었다고 진술한 점, ④ 피고인이 소지한 휴대폰 3대와 유심칩 2개를 디지털 포렌식한 결과 플루오로-2-옥소 피시이 그 밖의 신종 마약에 관한 언급이나 최소한 인터넷에 검색한 흔적 등 특이사항이 발견되지 않은 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 플루오로-2-옥소 피시이를 사용한다는 고의 또는 적어도 이 사건 향정신성의약품이 케타민이 아니라 다른 마약류일 수 있다는 점에 대한 인식과 용인이 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인은 자신이 케타민을 투약하는 것으로 인식하였던 것으로 보이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 이와 달리 피고인이 자신이 투약한 마약류가 플루오로-2-옥소 피시이라는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 ‘케타민을 구입 및 투약하는 것으로 인식하고 있었고 플루오로-2-옥소 피시이라는 마약을 알지도 못했다’라는 취지로 진술하였다(2023고단2933 사건 증거기록 제1권 제71, 324면, 공판기록 제179면, 당심 피고인 신문조서 제2면).
 ② 특히, 피고인은 마약을 구매하게 된 경위에 대해 "마약류 판매자의 텔레그램 아이디로 검색해보니 ‘K’의 가격표와 구입대금을 코인으로 입금하는 매뉴얼이 있어 구매하였다"는 취지로 진술하였는데(2023고단2933 사건 증거기록 제1권 제326면), ‘K’는 보통 ‘케타민’의 은어로 사용되고 있다. 
 ③ 피고인의 휴대폰에 대한 포렌식 분석 결과 마약과 관련된 검색내역 등 특이사항은 발견되지 않았고(2023고단2933 사건 증거기록 제2권 제1, 2면), 피고인은 이전까지 마약범죄전력도 없어 상대적으로 널리 알려지지 아니한 신종 마약인 플루오로-2-옥소 피시이를 알지 못하였을 가능성이 크다. 
4. 결론
 그렇다면 검사의 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지란 중『2024고단545』,『2023고단2933』의 각 "1. 피고인의 일부 법정진술"을 "1. 피고인의 당심 법정진술"로 고쳐 쓰는 이외에는 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 투약 미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 매수의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제148조의2 제4항, 제45조(약물 운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 사이, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 마약범죄는 그 중독성과 부작용으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라, 전파가능성이 높고 또 다른 범죄로 이어질 수 있어 엄중한 처벌이 필요하다. 피고인은 징역형의 집행유예 기간 중 케타민 매수 범행을 저질렀다. 피고인은 음주운전 중 교통사고를 발생시켜 동승자 2명을 다치게 하여 위와 같이 징역형의 집행유예를 받은 전력이 있는데도, 다시 자동차운전면허 없이 술과 마약에 취하여 자동차를 운전하였는바, 이는 무고한 다른 사람의 생명과 신체에 큰 피해를 줄 수 있는 행위로서 죄책이 매우 무겁다. 
 다만, 피고인은 이전에는 마약 범죄로 처벌받은 전력이 없었다. 피고인은 당심에서 번의하여 범행을 전부 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 아직 나이가 어리고, 피고인의 부모형제가 피고인이 재범하지 않도록 선도할 것을 다짐하고 있다. 
 위와 같은 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄 부분[플루오로-2-옥소 피시이 사용으로 인한 마약류관리법위반(향정) 부분]】 이 부분 공소사실의 요지는 위 제3의 가. 기재와 같은바 위 제3의 다항에서 살펴 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 케타민 투약 불능미수로 인한 마약류관리법위반(향정) 미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

판사 김창현(재판장) 김성훈 장찬