시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2003.06.24 / 시행일:

【원 고】 외환신용카드주식회사(소송대리인 변호사 김차동)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 변호사 이백수)
【변론종결】2003. 5. 20.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 2001. 4. 6.자 의결로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 각 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제10호증의 1, 을 제1호증의 1 내지 39, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 사업자
 원고는여신전문금융업법 제3조에 의하여 신용카드업을 영위하는 사업자로서독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다.) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다.
 나. 국내 신용카드업계의 현황(2000. 9.말 기준)
 (1) 국내 신용카드업계는 아래 〈표 1〉과 같이 비씨카드 주식회사 및 12개 회원은행, 국민신용카드 주식회사 및 5개 제휴은행, 원고 및 7개 제휴은행 등 은행계 카드사업자와 삼성카드 주식회사 등 4개 비은행계 카드사업자로 구성되어 있다.
 원고는 주식회사 제주은행(이하 ‘제주은행’이라 한다.), 주식회사 광주은행(이하 ‘광주은행’이라 한다.), 주식회사 전북은행(이하 ‘전북은행’이라 한다.), 주식회사 신한은행(2002. 7.경 원고와의 제휴를 종결하고 이후 독자적인 신용카드업을 영위하고 있다. 이하 ‘신한은행’이라 한다.), 주식회사 조흥은행(원고의 제휴은행이던 주식회사 강원은행을 합병, 이하 ‘조흥은행’이라 한다.), 주식회사 한국주택은행(원고의 제휴은행이던 주식회사 동남은행을 합병, 이하 ‘주택은행’이라 한다.), 주식회사 하나은행(원고의 제휴은행이던 주식회사 보람은행을 합병, 이하 ‘하나은행’이라 한다.) 등 7개 은행과 가맹점을 공동으로 이용하는 등 업무제휴계약을 체결하였고 제휴은행들은 자체브랜드와 영업망을 가지고 있다.
 〈표 1〉신용카드사업자현황
은행계 카드비은행계 카드카드사업자회원 및 제휴은행비씨카드 기업, 주택, 농협, 조흥, 한빛, 제일, 서울, 대구, 부산, 하나(구 충청), 한미(구 경기), 경남 등 12개 회원은행엘지캐피탈 국민카드 한미, 농협(구 축협), 수협, 평화, 씨티 등 5개 제휴은행삼성카드 동양카드 원고 조흥(구 강원), 주택(구 동남), 하나(구 보람), 신한, 제주, 광주, 전북 등 7개 제휴은행다이너스클럽코리아 
 * 하나은행, 한미은행, 농협, 주택은행, 조흥은행은 합병 등으로 피합병은행의 카드사업부문을 인수하였으나, 카드사업부문의 완전통합이 이루어지지 못하여 별도 체제로 운영중이다.
 (2) 국내 신용카드업시장의 시장점유율 현황은 아래 〈표 2〉와 같다.
 〈표 2〉시장점유율
(단위 : %)
회사명 비씨 엘지 삼성 국민 원고 다이너스동양 기타 점유율35.0 18.8 17.0 16.7 5.8 0.9 0.6 5.2 
 * 시장점유율은 현금서비스, 할부, 일시불이용금액 기준이다.
 다. 원고의 행위
 (1) 원고는 신한은행과 1989. 8. 1.자로, 광주은행은 1985. 2. 1.자로, 제주은행과 1984. 6. 1.자로, 전북은행과 1985. 11. 19.자로, 조흥은행과 1999. 9. 5.자로(조흥은행은 1987. 11. 28.부터 원고와 업무제휴협약을 맺었던 주식회사 강원은행을 1999. 9.경 합병), 주택은행과 1998. 7. 1.자로(주택은행은 1991. 2. 1.부터 원고와 업무제휴협약을 맺었던 주식회사 동남은행을 1998. 6.경 합병), 하나은행과 1999. 6. 14.자로(하나은행은 1992. 6. 19.부터 원고와 업무제휴협약을 맺었던 주식회사 보람은행과 1998. 6.경 합병) 신용카드 업무제휴 기본계약을 체결하면서 제휴은행의 가맹점 수수료율을 원고의 가맹점 수수료율에 준하여 적용하기로 하였으며, 1999. 12.경 동 협약을 갱신하면서도 같은 내용을 규정하고 있다.
 (2) 원고는 1997. 4. 24.자로 212개의 업종별 가맹점 수수료율(신설업종 35개 포함)을 개정하였음을 제휴은행들에게 통지하면서 동 수수료율을 제휴은행들도 동일하게 적용하는 한편 그 조치결과를 원고에게 통보하도록 요청한 사실이 있고, 이에 따라 신한은행, 조흥은행, 광주은행은 각 1997. 6. 16.자로, 전북은행은 1997. 6. 10.자로, 제주은행은 1997. 5. 20.자로 각 원고가 통보한대로 가맹점수수료율을 조정하였다(구 동남은행과 구 보람은행에도 동일한 내용이 통보되었으나, 그 후 주택은행 및 하나은행과의 각 합병함에 따라 위 수수료율 통보에 따른 조정일시 및 여부가 확인되지 않는다.).
 (3) 원고는 1999. 4. 23.자로 다시 22개 업종을 대상으로 가맹점 수수료율을 조정하여 7개 제휴은행에 통보하였으며, 이에 따라 신한은행은 1999. 5. 24, 조흥은행, 제주은행은 각 1999. 5. 1., 광주은행은 1999. 7. 2., 전북은행은 1999. 5. 8., 하나은행은 1999. 12. 6., 주택은행은 2000. 4. 1.자로 각 위 통보내용대로 가맹점 수수료율을 조정하였다.
 (4) 원고는 2000. 3. 4.에도 201개의 업종을 대상으로 가맹점 수수료율을 조정하여 제휴은행들에게 통보하였으며, 이에 따라 신한은행은 2000. 3. 7., 조흥은행은 2000. 3. 25., 광주은행, 주택은행은 각 2000. 4. 10, 전북은행은 2000. 4. 17., 제주은행, 하나은행은 각 2000. 3. 6., 주택은행은 2000. 4. 10.자로 각 위 통보내용대로 가맹점 수수료율을 조정하였다.
 (5) 위 (2) 내지 (4)항의 통보 및 그에 따른 가맹점 수수료율의 조정내역은 아래 〈표 3〉과 같다.
 〈표 3〉제휴은행별 가맹점수수료율 조정내역
조정대상업종수 외환카드 통보일신한은행 조정일 조흥은행 조정일 광주은행 조정일 전북은행 조정일 제주은행 조정일 주택은행 조정일 하나은행 조정일 212개 97.4.24. 97.6.16. 97.6.16. 97.6.16. 97.6.10. 97.5.20. 98.6. 제휴시작98.6. 제휴시작22개 99.4.23. 99.5.24. 99.5.1. 99.7.2. 99.5.8. 99.5.1. 2000.4.10.99.12.6. 201개 2000.3.4. 2000.3.7. 2000.3.25.2000.4.10.2000.4.17.2000.3.6. 2000.4.10.2000.3.6. 
 라. 피고의 처분
 피고는 2001. 4. 6. 원고의 위 각 행위가법 제23조 제1항 제4호의 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위” 중 법시행령(2001. 7. 24. 대통령령 제17317호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) [별표 1] 일반불공정거래행위의유형및기준(제36조 제1항 관련) 제6호 라.목에서 규정하고 있는 “불이익제공”에 해당된다고 보아, 원고에게 별지 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부를 의결(공정거래위원회 전원회의 의결 제2001-057호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)하였다.
2. 원고의 주장
 가. 원고는 거래상 우월한 지위에 있지 아니하다.
 이 사건 제휴관계의 설정 및 유지는 제휴은행들의 자유로운 영업전략의 결과이지 원고의 우월적 지위를 전제로 하여 설정된 것이 아니고, 자본금, 고객기반, 자금조달능력 등 전체적인 사업능력의 측면에서도 제휴은행이 원고보다 더 우월하며, 거래대상의 특성과 제휴은행들의 자유로운 거래선 선택의 가능성을 고려하면 원고가 거래상 우월한 지위에 있다고 보기 어렵다.
 나. 다음과 같은 이유로 이 사건 거래조건과 그 이행요구는 부당한 불이익 제공이 아니거나 공정거래저해성이 없다.
 (1) 위 거래조건은 원고에 비하여 월등한 경제력을 가진 제휴은행들이 업무제휴관계를 통하여 얻은 가맹점에 대한 상세정보를 이용하여 원고의 가맹점에 대하여 가맹점 수수료율을 원고보다 유리하게 적용하는 방법으로 원고의 가맹점을 잠식하는 것을 차단하기 위한 최소한도의 보호장치로서 위 계약의 본질적인 부분이고 합리적, 정상적인 거래관행의 범위를 벗어난 부당한 것이 아니다.
 (2) 위 계약의 목적은 가맹점의 상호개방과 그에 따른 회원사 보전수수료의 지급을 통한 상호간의 이익 증진이라 할 수 있고, 따라서 가맹점 수수료율을 동일하게 유지시키는 것은 상호간에 공평한 기본적인 교환의 조건이므로 위 계약조건이 제휴은행들에게 다소 불이익한 측면이 있다 하더라도 제휴은행으로서는 이러한 제휴계약을 통하여 가맹점을 확보하기 위하여 들여야 하는 초기투자비용을 들이지 않고 카드사업을 영위할 수 있는 혜택이 있을 뿐 아니라, 만일 제휴은행들이 임의로 자신들의 가맹점의 수수료율을 인하한다면 많은 영업점포와 영업망을 가진 제휴은행들은 카드전업사로서 다른 유인수단을 가지지 못한 원고의 가맹점을 잠식하게 될 것이고, 제휴은행들은 원고의 높은 가맹점수수료에 대한 발급은행 보전수수료 87.5%(예컨대, 원고의 가맹점 수수료가 4%라면 제휴은행의 신용카드 회원이 원고의 가맹점에서 매출을 일으켰을 때 제휴은행은 그 가맹점 수수료 4% 중 87.5%를 받게 된다.)를 지급 받음에 비하여 원고는 제휴은행들의 낮은 가맹점 수수료에 대한 발급은행 보전수수료 87.5%(제휴은행의 가맹점 수수료가 2%라면 원고의 신용카드 회원이 제휴은행의 가맹점에서 매출을 일으켰을 때 원고는 그 가맹점 수수료 2% 중 87.5%를 받게 된다.)를 지급 받게 되어 상대적으로 원고에게 불리한 결과를 가져오게 되므로 가맹점 수수료율을 동일하게 유지하는 것은 공평한 거래조건이다.
 (3) 원고는 가맹점 수수료를 배분함에 있어 별도의 발급은행 보전수수료율을 두어 만약 제휴은행이 가맹점 수수료율을 그보다 낮게 적용하는 경우에는 적용된 가맹점 수수료율에 불구하고 별도의 발급은행 보전수수료율을 기준으로 산출·정산하도록 함으로써, 제휴은행들이 발급은행 보전수수료율까지는 가맹점 수수료율을 인하할 수 있는 여지를 두고 있으므로, 경쟁을 허용하고 있는 것이다.
 다. 재량권의 일탈·남용
 가사 원고의 위 각 행위가 위법하다고 하더라도, 위 업무제휴계약의 취지와 위 거래조건이 유지되지 아니할 때 원고가 입게 되는 손해를 감안할 때 이 사건 시정명령과 과징금의 부과는 지나치게 가혹한 처분으로서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 
3. 관련법령
독점규제및공정거래에관한법률
제23조 (불공정거래행위의 금지) ①사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다.)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 
 ②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
제24조 (시정조치) 공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 정정광고, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
제24조의2 (과징금) 공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 단서 생략
독점규제및공정거래에관한법률시행령(2001. 7. 24. 대통령령 제17317호로 개정되기 전)
제9조 (과징금의 산정방법) ①법 제6조(과징금) 본문·법 제22조(과징금) 본문·법 제24조의2(과징금) 본문·법 제28조(과징금)제2항 본문·법 제31조의2(과징금) 본문 및법 제34조의2(과징금) 본문에서 "대통령령이 정하는 매출액"이라 함은 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액(이하 "과징금부과기준매출액"이라 한다.)을 말한다. 단서 생략
 ②기타 과징금부과기준매출액의 산정에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회가 정한다. 
제36조 (불공정거래행위의 지정) ①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1과 같다.
제61조 (과징금 부과기준) ①법 제6조(과징금),법 제17조(과징금),법 제22조(과징금),법 제24조의2(과징금),법 제28조(과징금),법 제31조의2(과징금) 및법 제34조의2(과징금)의 규정에 의한 과징금의 종별 부과기준은 별표 2와 같다.
 ②제1항의 규정에 의하여 산정된 금액은법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각 호의 사항을 참작하여 이를 가중 또는 감경할 수 있다.
 ③ 이 영에 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정하여 고시한다. 
[별표 1] 일반불공정거래행위의유형및기준(제36조 제1항 관련)
 6. 거래상 지위의 남용 
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 라. 불이익제공 
 가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위
[별표 2] 위반행위의 종별 과징금 부과기준(제61조 제1항 관련)
 위반행위 관련법조문과징금 부과기준 7. 불공정거래행위 (제8호의 부당한 지원행위를 제외한다.) 법 제23조 제1항 제1호 내지 제6호 및 제8호 과징금부과 기준매출액을 10억원 이하, 10억원 초과 100억원 이하, 100억원 초과 1000억원 이하, 1000억원 초과 1조원 이하, 1조원 초과의 다섯 단계로 구분하고, 과징금부과 기준매출액이 10억원 이하인 경우에는 과징금부과 기준매출액의 100분의 2이내, 10억원을 초과하는 경우에는 초과한 각 단계별 추가금액을 합산한 금액 이내
4. 판 단
 가. 거래상 우월적 지위
 거래상 우월적 지위에 있는지 여부는 당사자가 처한 시장의 상황, 당사자간의 전체적인 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 참조).
 살피건대, 비록 시중은행들인 제휴은행들이 자본금, 고객기반, 자금조달능력 및 조달금리 등 일반적인 영업환경의 측면에서는 카드전업사인 원고보다 오히려 우월한 지위에 있다손 치더라도, 이 사건 관련시장은 신용카드업 시장이므로, 우선적으로 그 관련시장에서의 우열을 가늠해보아야 할 것인바, 2000. 9. 현재 원고는 시장점유율 5.8%(원고의 주장에 의하면 실질적으로는 13.5%이다.)의 관련 업계 5위의 사업자임에 비하여 제휴은행들은 위 신용카드업 분야에서는 상대적으로 영세한 후발사업자들로서 원고와 가맹점제휴계약을 맺고 위 시장에 참여하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 한편 을 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2000. 9. 현재 원고 및 제휴은행들의 총 가맹점 중 원고의 가맹점이 차지하는 비율이 70%에 이르는 사실을 인정할 수 있으며, 이러한 상황에서 업무제휴계약이 해지될 경우 제휴은행들 입장에서는 스스로 가맹점을 모집하거나 다른 카드사와의 업무제휴계약을 체결하여야 하나 새로운 가맹점 모집에는 막대한 비용이 소요될 뿐 아니라, 새로운 업무제휴를 위하여 필요한 신규 제휴사와의 가맹점 중복문제 해결, 매출전표 관리 및 카드재발급 등에 필요한 비용과 신규 업무제휴에 따른 소비자 인지도 제고를 위한 비용 등을 감안할 때 다른 카드사로의 제휴선 변경도 현실적인 어려움이 있다고 보인다. 또한 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 재정경제원은 1998. 4. 1.부터 카드이용자가 여러 개의 카드를 소지하여야 하는 불편을 해소하고 카드사업자는 가맹점관리비용을 절감할 수 있도록 하자는 취지에서 신용카드가맹점공동이용제도의 도입을 강제하였고, 1999. 9. 6.부터 이를 본격적으로 시행하였다가 이 사건 처분 이후인 2001. 12. 14. 비로소 자율적으로 공동망이용여부를 결정토록 자율에 맡긴 사실을 인정할 수 있는바, 적어도 위 기간 동안(같은 기간 동안 원고는 위 1.다의 (3) 및 (4)행위를 하였다.)은 신용카드 공동이용망을 가지고 있지 않은 제휴은행들로서는 신용카드사업을 계속하기 위하여서라도 공동이용망을 가진 원고 등과의 제휴관계를 유지하지 않을 수 없었다.
 이상의 여러 사정을 고려하면, 원고는 관련시장에서 제휴은행들에 비하여 우월한 지위에 있다고 할 것이다.
 나. '부당한' '불이익' 제공
 (1) 불이익
 비록 제휴은행들이 독자적인 가맹점 구축비용을 절약하기 위한 자신들의 필요에 따라 원고와 가맹점제휴계약을 맺은 것이라 하더라도 가맹점 수수료와 같은 시장에서의 가장 핵심적인 경쟁수단을 제한당한다면 관련시장에서의 제휴은행들의 경쟁력은 항상 원고보다 열위에 머무를 수밖에 없고, 다른 경쟁사업자들의 가맹점 수수료율의 인하에 대하여 즉시 독자적으로 대처할 수 없게 되어 역시 경쟁열위에 놓이게 될 우려가 있는 점등을 참작해 보면 원고의 위와 같은 행위는 제휴은행들에게 불이익한 거래조건을 설정한 것으로 볼 수 있다(만약 제휴은행이 소극적으로 신용카드영업을 하는 경우에는 원고가 정하여 주는 수수료율을 그대로 따름으로써 원고나 다른 제휴은행과의 경쟁을 회피하고 독자적으로 적정 수수료율을 산정하기 위한 비용을 절약하는 등의 이익이 있을 수 있으나, 반대로 원고가 주장하는 신한은행의 경우와 같이 가맹점 수수료를 낮추어 자신의 가맹점을 확보하는 등 경쟁을 하려는 경우에는 원고의 위와 같은 행위가 그에 대한 제한이 된다고 하지 않을 수 없다.).
 (2) 부당성(공정거래저해성)
 상호간의 이익증진을 목적으로 한 일정한 거래관계에 따른 계약에 있어서는 위 계약에 따른 이득을 얻게 되는 대신 어느 정도의 불이익적인 제한도 따르게 되는 것이 일반적이라 할 수 있으므로 이러한 불이익이 ‘부당한’ 것인지를 판단하기 위해서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 가맹점 수수료율은 신용카드 사업자가 다른 사업자들과 경쟁할 수 있는 가장 핵심적인 수단으로 이를 제한할 경우 관련시장에서의 경쟁적 요소는 현저히 제한되어 후발업체들이나 상대적으로 비교 열위에 있는 사업자는 그 경쟁 열위의 상태를 벗어나기 어려울 것이다. 즉, 제휴은행들은 자신들이 가지고 있는 독자적인 가맹점에 대하여는 물론 신규로 유치하는 가맹점에 대하여도 원고가 정하는 수수료율보다 유리한 조건으로 계약할 수 없게 되어 위 제휴관계를 유지하는 한 원고에 대한 관계에서는 물론 다른 신용카드업체와도 자유로운 경쟁을 통하여 우위를 점할 수 있는 길은 봉쇄되어 있다 할 것이다.
 이에 비하여 가맹점 수수료율에 대한 위와 같은 제한을 하지 아니할 경우 원고가 받게 될 불이익이라고 원고가 주장하는 것들 중 먼저, 원고의 가맹점에 대한 잠식의 우려에 대하여 보건대, 을 제1호증의 4, 7, 9, 12, 14, 16, 18의 각 기재에 의하면, 원고와 제휴은행들은 상호간의 가맹점에 대하여 중복으로 가맹점 계약을 맺은 경우에는 선계약사의 요구에 따라 즉시 계약을 해지하거나 선계약사에 가맹점 수수료의 62.5%에 달하는 매입은행 손실보전수수료를 지불하도록 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 제휴은행들이 위와 같이 고율의 매입은행 손실보전수수료를 지불하는 불이익을 감수하고서라도 원고의 가맹점과 새로 가맹점계약을 맺어 이를 잠식할 가능성은 많지 않다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 다음, 제휴은행들이 자신들의 가맹점 수수료율을 인하함으로써 원고가 받게 될 회원사 보전수수료가 상대적으로 감소한다는 주장에 대하여 보건대, 증인 강종근의 증언에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고가 당초 제휴은행들과 이 사건 제휴계약을 각 체결할 당시 제휴은행들은 가맹점이 거의 없었던 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면, 원고의 이 사건 제휴계약의 주된 목적은 당초 회원사 보전수수료의 확보에 있었다기보다는(당시 제휴은행들의 가맹점이 없었다면 원고의 신용카드회원들이 제휴은행들의 가맹점에서 매출을 일으킬 수 없어 회원사 보전수수료가 발생할 여지가 없다.) 오히려 제휴은행들의 신용카드회원들이 원고의 가맹점에서 일으킨 매출에 대한 가맹점 수수료 중 발급은행 보전수수료(을 제1호증의 4, 7, 9, 12, 14, 16, 18의 각 기재에 의하면 발급은행 보전수수료는 가맹점 수수료의 87.5%에 달한다.)를 공제한 나머지 12.5%의 수익(이는 위 카드사용대금에 대한 회수의 위험성을 부담하지 않는 수익이다.)에 있었으리라고 보이므로 동등한 비율의 발급은행 보전수수료의 확보가 이 사건 제휴계약의 본질적인 교환의 조건이었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵고, 제휴은행들이 가맹점 수수료율 인하를 통하여 신규가맹점을 많이 확보하면 원고의 신용카드 회원들이 이용할 수 있는 가맹점 수가 늘어나는 결과가 되어 결국 원고에게도 유리한 부분이 있는 점, 제휴은행들의 가맹점 수수료율의 인하로 인한 발급은행 보전수수료의 차이는 제휴은행들의 경쟁력을 근본적으로 제한하는 위와 같은 방법이 아니더라도 발급은행 보전수수료의 차등 적용이나 다음에서 보듯이 별도의 발급은행 보전수수료율을 두는 등의 다른 방법을 통하여 해소할 수도 있으리라고 보이는 점등을 고려하면, 이러한 거래조건이 불가피하다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.
 또한 을 제1호증의 4, 7, 9, 12, 14, 16, 18의 각 기재에 의하면 원고는 가맹점 수수료를 배분함에 있어 별도의 발급은행 보전수수료율을 두어 가맹점 수수료율이 그보다 낮게 적용된 경우에는 별도의 발급은행 보전수수료율을 기준으로 산출·정산하도록 함으로써 제휴은행들이 가맹점 수수료율과 발급은행 보전수수료율의 차이가 있는 범위에서는 가맹점 수수료율을 인하할 수 있는 여지를 두고 있는 사실이 인정된다. 그러나 원고의 위 각 행위로 인하여 제휴은행들은 거의 예외없이 원고가 통보한 가맹점수수료율을 그대로 따르고 있음은 앞에서 본 바와 같고 피고는 바로 이 점을 지적하여 이 사건 처분을 한 것일 뿐만 아니라, 제도적으로 볼 때에도 발급은행 보전수수료율과 가맹점 수수료율과의 차이가 경쟁을 보장할 정도로 충분하게 설정되었다고 보기도 어렵고(예를 들어, 을 제1호증의 26의 기재에 의하면 종합병원의 경우 가맹점 수수료율은 1.5%인데, 발급은행 보전수수료율도 같은 1.5%이며, 원고가 주장하는 바에 의하면 신한은행은 실제로 특정종합병원에 대하여 0%의 가맹점 수수료율을 적용하였다고 한다.), 또한 별도의 발급은행 보전수수료율을 정한다는 것 자체가 제휴은행들로 하여금 스스로 손해를 감수하기 전에는 가맹점 수수료율을 발급은행 보전수수료율보다는 낮게 적용할 수 없도록 하는 장치이므로 경쟁을 제한하는 효과가 있다고 할 것이다(앞의 예에서 본 바와 같이 제휴은행이 0%의 가맹점 수수료를 적용하는 경우, 원고의 신용카드 회원이 그곳에서 매출을 일으키면 제휴은행은 아무런 가맹점 수수료를 받지 아니하였음에도 1.5%의 발급은행 보전수수료율 만큼은 가맹점 수수료를 받은 것으로 가정하여 발급은행 보전수수료로 그 중 87.5%를 원고에게 지불하여야 한다.). 따라서 원고가 위와 같이 발급은행 보전수수료율을 따로 두었다는 사실만으로는 원고의 위 각 행위가 공정거래를 저해하지 않는다고 볼 수 없다.
 그렇다면, 원고가 제휴은행들에게 자기의 가맹점에 적용되는 수수료율을 일괄적으로 적용하도록 통보함으로써 제휴은행들로 하여금 가맹점 수수료율을 변경하도록 한 행위는, 결국 제휴은행들의 시장에서의 경쟁력을 필요 이상으로 제한하는 것으로서 정상적인 거래관행을 벗어나 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 행위라 할 것이다.
 다. 재량권의 일탈·남용
 원고의 위와 같은 법위반행위가 있었던 이상 피고의 이에 대한 위 시정명령이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 여지는 없고, 이 사건 과징금도법 제24조의 2의 “제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니한 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있다”는 규정에 따라법 시행령 제9조의 “당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액”에 대하여 법시행령 [별표2] 제7호의 기준매출액에 따른 구분과 과징금부과세부기준등에관한고시(2001. 6. 1. 피고 고시 제2001-6호로 개정되기 전의 것)를 적용하여 이를 산정한 다음 그 범위 내에서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 결정한 것으로서 원고의 위 위반행위에 비추어 현저히 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.
5. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동흡(재판장) 양현주 하종대