수분양권확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 별지 1 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김치중 외 1인)
【피고, 항소인】 비산동대림지역주택조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 민경택)
【피고, 피항소인】 대림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 범현 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 11. 12. 선고 2008가합24701 판결
【변론종결】2010. 10. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 예비적 청구 중 원고들에 대한 피고 비산동대림지역주택조합 패소부분을 취소한다.
 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고 비산동대림지역주택조합은 원고들에게 별지 2 목록 등기절차이행내역표 동·호수란 기재 각 아파트에 관하여 위 등기절차이행내역표 소유권이전등기원인란 기재 각 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 2. 원고들의 당심에서 교환적으로 변경된 나머지 주위적 청구를 기각한다. 
 3. 원고들과 피고 비산동대림지역주택조합 사이에서 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들이 나머지는 피고 비산동대림지역주택조합이, 원고들과 피고 대림산업 주식회사 사이에서 항소제기 이후의 소송비용은 원고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적 청구 취지 : 피고 비산동대림지역주택조합은 원고들에게 별지 2 목록 등기절차이행내역표 동·호수란 기재 각 아파트에 관하여, (1) 위 등기절차이행내역표 소유권이전등기원인란 기재 각 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, (2) 위 등기절차이행내역표 회복대상등기란 기재 각 금지사항등기의 회복등기절차를 이행하라. 
 예비적 청구 취지 : 피고들은 연대하여 원고들에게, 별지 [표3] ‘손해액수’란 기재 각 원고별 손해액 및 위 각 손해액 중 위 표 ‘① 차액’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 8. 14.부터, ‘② 조합’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 11. 1.부터, 각 2009. 11. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 주위적 청구로 피고들에게 해당 아파트에 대하여 소유권확인을 구하다가 당심에서 피고 비산동대림지역주택조합에만 해당 아파트에 대하여 소유권이전등기절차의 이행 및 금지사항등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였고, 당심에서 예비적 청구의 지연손해금 부분을 일부 감축하였다. 원고들은 피고들에 대하여 제1 예비적 청구원인으로 이행불능을 원인으로 한 손해배상을, 제2 예비적 청구원인으로 공동불법행위 등을 원인으로 한 손해배상을 구하고 있다). 
 2. 항소취지
 원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 피고 대림산업 주식회사에 대한 예비적 청구에 관한 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 대림산업 주식회사는 피고 비산동대림지역주택조합과 연대하여 원고들에게, 별지 [표3] ‘손해액수’란 기재 각 원고별 손해액 및 위 각 손해액 중 위 표 ‘① 차액’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 8. 14.부터, ‘② 조합’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 11. 1.부터, 각 2009. 11. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 피고 비산동대림지역주택조합 : 제1심 판결의 예비적 청구 중 원고들에 대한 피고 비산동대림지역주택조합 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 피고 비산동대림지역주택조합에 대한 예비적 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 이 부분에 설시할 이유는 아래 항을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문 “1. 인정사실”과 같다(민사소송법 제420조 본문). 
 자. 이 사건 각 아파트에는 2008. 10. 27. 피고 조합 명의의 소유권보존등기와 동시에 수원지방법원 안양지원 안양등기소 접수 제82546호로 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것) 제40조에 따른 금지사항 부기등기("이 주택은 부동산등기법에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 주택에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음"이라고 기재되어 있음, 이하 “금지사항등기”)가 마쳐졌다.
 차. 피고 조합은 2008. 11. 7. 별지 2 목록 순번 1 기재 아파트에 관하여 같은 날자 해제를 원인으로 금지사항등기의 말소등기를, 피고 대림산업은 서울중앙지방법원으로부터 2008카합3894호로서 공사도급계약에 기한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 별지 2 목록 순번 2, 3, 4, 7, 9, 10, 12 기재 아파트에 관하여 2008. 11. 18. 피고 조합을 대위하여 미분양을 원인으로 금지사항등기의 말소등기를, 서울중앙지방법원으로부터 2008카합4549호로서 공사도급계약에 기한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 별지 2 목록 순번 5, 6, 8, 11, 13 기재 아파트에 관하여 2008. 12. 31. 피고 조합을 대위하여 ‘입주가능일 통보’를 원인으로 금지사항등기의 말소등기를 마쳤다. 
 카. 류택현은 2010. 9. 11. 사망하였는데 사망 당시 상속인으로는 처인 소외 2, 자녀들인 원고, 소외 3, 4, 5가 있었지만, 위 상속인들은 2010. 10. 4. 별지 2 목록 순번 4 기재 아파트에 관한 모든 권리를 원고가 갖기로 상속재산분할협의를 하였다.
2. 원고들의 주장
가. 주위적 청구
 (1) 소유권이전등기청구
 피고 조합은 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들에게 위 등기절차이행내역표 동·호수란 기재 각 아파트에 관하여 위 등기절차이행내역표 소유권이전등기원인란 기재 각 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (2) 말소된 금지사항등기의 회복등기청구 
 피고들에 의한 금지사항등기에 대한 말소등기는 실체적인 이유가 없이 부적법하게 경료되었는바, 피고 조합은 이 사건 각 분양계약에 기한 소유권이전등기청구권자인 원고들에게 위 등기절차이행내역표 회복대상등기란 기재 각 금지사항등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 
나. 예비적 청구
 (1) 이행불능에 기한 손해배상청구
 피고 조합은 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들에게 이 사건 각 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 피고들은 이러한 사정을 잘 알고서도 각 금지사항등기를 말소하거나 말소되도록 방치한 후 피고 대림산업은 이 사건 각 아파트에 처분금지가처분결정을 받아 집행하였는바, 금지사항등기 말소 후 이 사건 각 아파트에 관하여 피고 조합 채권자들에 의한 거액의 가압류가 이루어져 피고 조합의 원고들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다. 따라서 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 원고들에게 원고들이 입은 손해인 일반 분양가와 조합원 분양가의 차액 및 피고 조합에 지급한 분양대금을 배상할 책임이 있다. 
 (2) 불법행위 등에 기한 손해배상청구
 설령 이 사건 각 분양계약이 무효라 가정하더라도, 피고 조합장 소외 1(대법원 판결의 소외인), 피고 대림산업의 직원들은 원고들을 회유하면서 이 사건 각 분양계약이 적법한 임의분양인 것처럼 기망하고 피고 대림산업의 의사에 따라 작성된 ‘지주 우선 분양권 보존 서약서’를 교부하고서도 적절한 조치를 취하지 아니하여 이 사건 각 분양계약이 무효가 되었는바, 피고 조합은 소외 1의 불법행위에 대한 사용자 내지 공동불법행위자로서, 피고 대림산업은 등록사업자로서 조합과 함께 조합원이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 주택법에 따라 또는 공동불법행위자로서 연대하여 원고들에게 원고들이 입은 손해인 일반 분양가와 조합원 분양가의 차액 및 피고 조합에 지급한 분양대금을 배상할 책임이 있다. 
3. 판 단
 가. 원고들 청구의 판단 방법
 원고들은 피고 조합에 대하여 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기청구, 말소된 금지사항등기의 회복등기를 주위적 청구로, 피고들에 대하여 이 사건 각 분양계약의 무효 내지 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 불법행위에 기한 손해배상을 예비적 청구로 구하고 있다. 예비적 청구는 주위적 청구의 기각에 대비하여 병합하는 것이고 청구에 대한 당부 판단 이외의 조건을 들어 병합할 수는 없는 것인데 위 예비적 청구는 소유권이전등기청구를 주위적 청구로 하여 병합되어 있음이 논리적으로 명백하다. 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소된 경우, 주위적 청구가 인용되는 경우에는 논리적으로 양립할 수 없는 예비적 청구는 판단할 필요가 없는바, 아래에서 보는 바와 같이 주위적 청구인 원고들의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구를 인용하는 이상, 이와 논리적으로 양립할 수 없는 원고들의 피고들에 대한 각 예비적 청구는 별도로 판단하지 않기로 한다.
 나. 주위적 청구
 (1) 소유권이전등기청구
 (가) 이 사건 각 분양계약의 효력
 조합원 전원의 총유에 속하는 재산의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 정한 바가 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 한다. 
 이 사건의 경우 조합재산의 처분에 관하여 별도의 조합 규정이 있는지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 조합의 규약에는 조합 업무의 효율성을 위해 새로본을 조합의 ‘업무대행사’로 하고, 대행사는 조합업무 전반에 걸친 업무를 집행한다(규약 제3조)고 규정하고 있는가 하면, 피고 조합은 조합의 회의체로서 ‘운영위원회’를 두고, ‘규약의 개폐에 관한 사항, 주택의 공급방법에 관한 사항, 주택사업에 관한 사항, 조합업무 집행에 관한 사항, 기타 사업목적 달성에 중요한 사항’ 등 일체의 중요한 사항을 운영위원회의 심의 및 의결사항으로 규정하면서, 업무의 효율성을 위해 위와 같은 운영위원회의 업무를 대행사인 새로본에 위임한다(규약 제19조, 제20조)고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 앞서 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 조합은 조합원 총회가 피고 조합의 의사결정 기구로서 기능을 하지 아니한 반면, 조합의 업무 집행에 관한 일체의 권한을 위임받은 새로본이 피고 조합의 업무를 시행대행사로서 집행한 점, 이 사건 각 분양계약은 새로본이 피고 조합의 설립을 주도하고 나아가 이 사건 주택사업을 추진하면서 그에 필수적인 부지를 확보하기 위해 원고들로부터 원고들 소유의 주택 및 그 대지를 매수하고 대가로 원고들에게 조합원 지위를 부여해 주기로 하였다가 피고 조합의 잘못으로 원고들이 정상적인 조합원 지위를 부여받지 못하게 되자, 사실상 임의분양분에 관하여 수의계약에 따라 원고들에게 아파트를 공급해 주기로 하면서 체결하게 된 점 등을 종합해 보면, 피고 조합은 위와 같은 정관규정에 따라 임의분양분 아파트를 처분하는 권한을 운영위원회 및 새로본에 위임하였다고 봄이 상당하다. 
 따라서 피고 조합의 대표자 및 새로본의 대표자가 원고들로부터 이 사건 주택사업의 부지를 매수하면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 행위는 피고 조합에 대하여 유효하다. 
 (나) 피고 조합의 주장 및 판단
 1) 피고 조합은, 조합원 자격을 갖추지 못한 원고들이 조합으로부터 주택조합업무에 관한 모든 권한을 위임받은 시행대행사 새로본과 사이에 탈퇴한 조합원의 지위를 승계하였거나 탈퇴한 조합원으로 인하여 발생한 미분양 아파트를 임의분양받는 방법으로 체결된 이 사건 각 분양계약은 조합원의 자격, 분양방법 및 시행대행사에 대한 포괄적 위임 금지 등에 관하여 규정하고 있는 구 주택법령에 위반하여 효력이 없거나, 조합원 총회의 결의가 없이 이루어진 것으로 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 구 주택법령은 조합원의 교체, 신규 가입 등을 금하면서 결원이 있는 경우에 한하여 해당 관청의 승인을 받아 조합원을 추가 모집할 수 있고, 수의계약이 아닌 공개모집의 방법으로 임의분양의 수분양자를 모집하도록 규정하고는 있지만, 조합이 구 주택법령에 위반하여 조합원 미분양분을 조합원 자격이 없는 자에게 공개모집이 아닌 수의계약의 방법으로 분양하는 계약을 체결하였다고 하더라도 그 분양계약의 사법적 효력이 부인된다고 단정할 수 없고, 조합의 시행업무를 대행사에 포괄적으로 위임하는 것을 금지하는 규정을 구 주택법령에서 찾아 볼 수 없으며, 이 사건 각 분양계약에 별도로 조합원 총회의 결의를 요하는 것이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 피고 조합은, 원고 1, 2, 3, 10(대법원 판결의 원고 4)은 이 사건 각 분양계약의 대금을 피고 조합에 지급하지 않았고 피고 대림산업에 입금한 금원을 반환받았으며, 원고 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13은 소외 1이 임의로 개설한 피고 조합 명의의 통장에 입금하여 소외 1이 이를 횡령함으로써 피고 조합이 분양대금을 수령하지 못하였으므로, 원고들의 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 이 사건 각 분양계약이 유효한 이상 피고 조합의 위 주장 사유만으로는 원고들의 피고 조합에 대한 소유권이전등기청구를 저지할 수 없으므로, 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 피고 조합의 소유권이전등기의무가 이행불능인지 여부
 이 사건 각 아파트에 관하여 피고 대림산업의 처분금지가처분등기 및 채권액 합계 약 180억 원의 가압류가 되어 있는 사정은 앞서 본 바와 같고, 피고 조합의 자력이 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 있는 정도에는 미치지 못하는 것으로 보이더라도 이러한 사정만으로는 피고 조합이 소유하고 있는 이 사건 각 아파트에 관한 피고 조합의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다고 단정할 수 없다. 원고 1에게 분양된 아파트에 관해서는 제3자에게 소유권이전등기가 경료되어 있지만 피고 조합이 이행불능 항변을 하지 않고 있고 원고 1도 소유권이전등기를 구하고 있는 점에 비추어보면 이러한 사정만으로는 피고 조합의 소유권이전등기의무가 이행불능이라고 단정할 수도 없어서 이 부분에 관하여도 피고 조합에 대하여 소유권이전등기를 명하기로 한다. 
 (라) 소결론
 따라서 피고 조합은 원고들에게 위 등기절차이행내역표 동·호수란 기재 각 아파트에 관하여 위 등기절차이행내역표 소유권이전등기원인란 기재 각 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다. 
 나. 말소된 금지사항등기의 회복청구
 구 주택법에 의하면, "입주자"라 함은 같은 법 제38조의 경우 주택을 공급받는 자이고(제2조 제10호 가목), 사업주체는 입주자를 모집하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 승인을 얻고 건설교통부령이 정하는 입주자모집조건·방법·절차, 입주금의 납부방법·시기·절차, 주택공급계약의 방법·절차 등에 따라 건설교통부령이 정하는 입주자자격·재당첨제한 및 공급순위 등에 적합하게 주택을 공급하여야 하며(제38조), 사업주체는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 저당권 등을 설정하여서는 아니되며, 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하고, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니한데, 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에, 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 하고, 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효(제40조)로 하고 있다. 
구 주택법 제40조의 문언 등에 비추어 볼 때, 그 규정은 건설교통부령이 정하는 입주자모집조건·방법·절차 등에 따라 입주자자격 등을 갖춘 자로서 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 입주예정자들을 보호하기 위한 규정으로 해석되는바, 원고들이 위 법에 따른 입주자자격을 갖추지 못한 것은 앞서 본 바와 같으므로 원고들은 구 주택법 제40조의 입주예정자에 해당하지 아니하여 피고 조합에 대하여 금지사항등기를 하도록 할 권원이 없다고 할 것이다. 
 따라서 원고들에게 그러한 권원이 있음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고 조합에 대한 당심에서 교환적으로 변경된 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 같이 위 주위적 청구를 인용하는 이상 제1심 판결의 예비적 청구 중 원고들에 대한 피고 비산동대림지역주택조합 패소부분을 취소하고, 예비적 청구에 대한 원고들의 피고 대림산업에 대한 항소 및 피고 조합의 원고들에 대한 항소에 관하여는 따로 판단하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 김병룡 문보경