부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2023.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김락현(기소), 류경환(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 해광 외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2022. 9. 30. 선고 2020고단6286 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 ○ 이 사건 유흥주점 1호실에 공소외 4가 갔다가 잠깐 머문 후 방에서 나왔으므로 공소외 4가 이 사건 술자리에 참석하였다고 볼 수 없고, 공소외 4가 위 1호실에 2차례 왔으며 2번째 왔을 때에는 노래까지 불렀다는 피고인 1의 진술은 이를 신빙할 수 없다.
 ○ 공소외 3은 이 사건 유흥주점 1호실에 간 적이 없다고 일관되고 상세하게 진술하고 있는바, 이러한 공소외 3 진술의 신빙성을 배척하고 공소외 3이 위 1호실에서 피고인들과 함께 있었다고 인정한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다. 
 ○ 위와 같이 이 사건 술자리에 참석한 인원에 공소외 4, 공소외 3을 포함시키지 않으면 피고인 3이 수수한 향응 가액은 1,145,333원이 되므로 이 사건 공소사실이 인정되지 않는다고 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 가. 원심은 이 사건 공소사실에 대한 판단 부분에서 그 이유를 아래와 같이 자세히 설시하며 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
 ○ 이 사건 술자리는 피고인 1, 피고인 2가 공직자인 피고인 3과 공소외 1, 공소외 2에게 향응을 제공하는 자리로서 2019. 7. 18. 21:30경 시작되었고, 같은 날 22:50경 공소외 1, 공소외 2가 먼저 술자리를 떠났다. 
 ○ 공소외 4가 2019. 7. 18. 22:50경 피고인들이 있는 이 사건 유흥주점의 1호실에 가서 인사하고 술을 마시면서 10분 정도 있다가 나왔고, 다시 술자리가 끝날 무렵 1호실에 가서 15분 내지 20분 정도 노래를 부르다가 2019. 7. 19. 00:37경 1호실을 떠난 것으로 보이며, 공소외 3은 2019. 7. 18. 22:00경 이 사건 유흥주점에 와서 1호실이 아닌 다른 방에 있다가 22:30경 1호실에 갔고, 이후 계속해서 피고인들과 함께 술자리를 하였을 상당한 개연성이 있다. 
 ○ 이 사건 술자리는 2019. 7. 18. 21:30경 시작하여 피고인 1이 유흥주점을 떠난 2019. 7. 19. 00:50경 종료한 것으로 보이고, 피고인 3은 2019. 7. 18. 23:50경 이후에 술자리를 떠난 것으로 보인다. 
 ○ 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3에게 제공한 향응의 가액이 100만원을 초과한다는 점은 범죄구성요건의 일부이고, 그 가액에 따라 형사처벌의 대상인지 과태료 부과의 대상인지가 결정되므로, 향응의 가액은 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 인정되어야 하고, 다수의 공직자등이 향응을 제공받은 경우, 향응의 제공자가 향유한 부분을 제외하고, 공직자등의 접대에 요한 비용을 수령자별로 구분하여 공직자등이 수수한 향응의 가액을 개별적으로 특정하여야 하고, 각자의 접대에 소요된 비용이 불명일 때에는 평등하게 분할한 금액을 각자가 수수한 향응의 가액으로 보아야 한다.
 ○ 피고인들이 향응을 제공하고 제공받은 이 사건 유흥주점 1호실의 술값은 합계 536만원(= 주대 240만원 + 추가 요금 296만원)이고, 추가 요금은 여종업원 비용 96만원(= 8명 × 12만원), 새끼마담과 웨이터 비용 25만원, 보도아가씨 3명의 비용 140만원, 밴드 비용 35만원이다. 
 ○ 향응 가액 산정에 있어 주대 240만원과 추가 요금 296만원 중 여종업원 비용과 마담과 웨이터에 대한 비용 121만원(= 96만원 + 25만원)은 참석자들에게 평등하게 분할하여 산정하여야 한다. 
 ○ 보도아가씨 3명의 비용 140만원 중 기본비용 120만원은 2019. 7. 18. 20:50부터 23:50까지, 추가 비용 20만원은 23:50부터 술자리가 끝난 2019. 7. 19. 00:50경까지 발생하였다고 보아야 하고, 밴드 비용 35만원은 공소외 1과 공소외 2가 떠난 후 밴드를 이용하여 향응을 즐길 당시 참석자들에게 평등하게 분할하여 향응 가액을 산정하되, 2019. 7. 18. 23:50 이후에도 술자리에 참석한 경우 향응 가액 산정 시 밴드 비용 전액을 고려하여야 한다.
 ○ 검사는 공소외 1, 공소외 2가 술자리를 떠난 2019. 7. 18. 22:50을 기준으로 술자리가 시작된 21:30부터 22:50까지는 피고인들과 공소외 1, 공소외 2가, 22:50부터 술자리가 끝난 2019. 7. 19. 00:50까지는 피고인들이 참석한 것을 전제로 향응 가액을 산정하였다. 그리고 이 사건 1호실 술값 536만원에서 보도아가씨 비용 중 추가 비용과 밴드 비용을 제외한 나머지 481만원(= 536만원 － 보도아가씨 20만원 － 밴드 비용 35만원)을 피고인들과 공소외 1, 공소외 2에게 평등하게 분할하여 산정하고, 보도아가씨 비용 중 추가 비용 20만원과 밴드 비용 35만원을 합한 55만원을 공소외 1, 공소외 2가 술자리를 떠난 후에도 계속 술자리에 남아 있었던 피고인들에게 평등하게 분할하여 산정하였다. 이렇게 산정하면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3에게 제공한 향응 가액은 1,145,333원[= 962,000원(= 4,810,000원 × 1/5, 원 미만은 반올림한다. 이하 같다) + 183,333원(= 550,000원 × 1/3)]이 된다. 
 그러나 공소외 3은 2019. 7. 18. 22:30경 이 사건 술자리에 참석하여 술자리가 끝날 때까지 계속 있었을 상당한 개연성이 있고, 전체 향응 시간 중 공소외 3의 참석 시간 등에 비추어 보면, 전체 향응 금액을 평등하게 분할한 금액을 향유하였다고 보아야 하며 그에 따라 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3에게 제공한 향응 가액을 산정하면 그 금액은 939,167원[= 801,667원(= 4,810,000원 × 1/6) + 137,500원(= 550,000원 × 1/4)]이 된다. 나아가 공소외 4도 이 사건 술자리에 약 25분 내지 30분 참석하였으므로, 공소외 4가 향유한 부분까지 고려하면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3에게 제공한 향응 가액은 1회 100만원을 초과하지 않을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 향응 가액이 1회 100만원을 초과한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다.
 나. 원심이 상세하게 설시한 사정들을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사가 항소이유로 든 사정들만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지는 아니한다. 
 오히려 당심 증인 공소외 5의 진술에 의하면, 이 사건 당시 이 사건 유흥주점 5호실에는 공소외 5가 혼자 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 검사의 주장과 같이 공소외 4가 위 5호실에 있었다고 볼 수 없다. 또한 이 법원의 주식회사 케이티에 대한 사실조회 회신결과에 의하면, 이 사건 유흥주점은 서울 강남구 (지번 1 생략)에 위치한 ‘기지국 A’와 서울 강남구 (지번 2 생략)에 위치한 ‘기지국 B’의 중첩 커버리지 내에 위치하고 있는데, 이 사건 유흥주점이 위치한 □□빌딩에 설치된 중계기용 수신안테나가 외부 통신환경 검색 후 자동으로 기지국 A 또는 기지국 B를 선택할 수 있고 중계기가 기지국 A의 신호를 잡는 경우 이 사건 유흥주점에는 기지국 A 신호만 잡히고, 기지국 B의 신호를 잡는 경우 기지국 B의 신호만 잡히는 사실, 공소외 4의 2019. 7. 18. 21:51 및 21:53 휴대전화 발신기지국은 기지국 B였으나 2019. 7. 19. 00:37 휴대전화 발신기지국은 기지국 A였고, 피고인 2가 이 사건 유흥주점 1호실에 있었던 21:35 및 21:58 휴대전화 발신기지국이 기지국 A인 사실을 인정할 수 있으므로, 공소외 4는 2019. 7. 19. 00:37경 이 사건 유흥주점 1호실에 있었던 것으로 봄이 타당하다. 
 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 조성필(재판장) 이상훈 김상훈