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반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】전주지방법원 1983.5.18 선고 82노667 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 변호인의 상고이유 제1점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여,
 (1)피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바, (당원 1984.5.29. 선고 84도378 판결등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 인정하였을 뿐만 아니라, 검사로부터 신문받을 당시 처음에는 수사경찰관이 동석하였으나 검사의 수사경찰관을 밖으로 내보낸 뒤 다시 진술의 임의성 여부를 묻고 진술을 확인한 후 조서에 서명날인 하였다고 진술하고 있다(공판기록 제72면) 논지는 피고인은 검찰송치전 경찰에서 부당하게 장기간 구금당하였을 뿐만 아니라 모진 고문과 폭행을 당하였으며, 경찰관으로부터 검찰에서 자백을 번복하는 경우에는 또 다시 고문을 가할 것이며, 중형을 구형받게 될 것이라는 협박을 당하여 부득이 검사에게도 자백하게 된 것이므로, 결국 검찰에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 함에 있으나, 우선, 검찰송치전 경찰에서 소론과 같은 고문, 폭행, 협박을 받았다는 점 자체를 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 가사 경찰에서 다소간 자백을 강요한 소행이 있었다고 하더라도 그 조서의 형식과 기재된 진술내용, 검사로부터 부당한 대우를 받은 바 없다는 피고인의 위 법정진술등 기록에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 검찰에서의 피고인의 진술은 피고인의 임의에 의한 진술이었음을 인정하기에 넉넉하고 그 자백과정에 있어서 송치전 경찰에서의 강압적인 심리상태가 계속되었다고 보기 어렵다고 할 것이며,또한 설사 경찰에서 부당한 신체구속을 당하였다 하더라도 위에서 본바와 같이 검사앞에서의 피고인의 진술에 임의성이 인정되는 터이므로 그와 같은 부당한 신체구속이 있었다는 사유만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 상실된다고도 할 수 없다.(당원 1983.11.8. 선고 83도2436 판결등 참조) 같은 취지에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 자백의 임의성을 인정한 원심의 판단은 정당하므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
 (2) 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다고 할 것인바, 원심이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며, 그 채증 및 사실인정 과정에 경험칙에 위배하여 자유심증권을 남용한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
구 반공법(폐지) 제4조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식을 요한다고 하는 것은소론과 같으나(당원 1983.2.22. 선고 82도2658 판결), 본건에서 원심이 인정한 피고인의 소위는 이와 같은 요건을 모두 갖춘 것이라고 보기에 충분하고, 그것이 소론과 같이 단순히 나라와 마을의 일을 걱정하는 주관적 의견을 피력한 것에 불과하다고 볼 수는 없으므로 원심이 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하여 이를구 반공법 제4조 제1항에 의율한 조치는 수긍이 되고 거기에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
 검사작성의 피의자신문조서에 기재된피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다고 할 것인바 원심이 본건 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성 유무에 관하여 판단함에 있어서, 소론과 같이 적식의 증거조사를 거치지 아니한 검사작성의 박종옥, 백환기, 이기승에 대한 각 진술조서, 박덕기 작성의 진술서(논지가 들고 있는 천희두의 제1심에서의 진술 및 경찰에서의 진술조서와 이기승의 원심 및 제1심에서의 각 진술은 모두 적법한 증거조사를 거친 것임이 기록상 뚜렷하다)등을 종합하여 위 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 이를 위법이라고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

가. 공판정에서 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력
나. 경찰에서의 부당한 신체구속과 검찰에서의 진술의 임의성
다.구 반공법 제4조 제1항의 적용요건
라. 진술의 임의성 유무의 판단방법

가. 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
나. 설사 경찰에서 부당한 신체구속을 당하였다 하더라도 검사앞에서의 피고인의 진술에 임의성이 인정된다면 그와 같은 부당한 신체구속이 있었다는 사유만으로 검사가 작성한 피의자 신문조서의 증거능력이 상실된다고 할 수 없다.
다.구 반공법 제4조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식이 있을 것을 요한다.
라. 피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 이태희, 유경희, 전욱, 금병태
【피고, 상 고 인】 이일성 소송대리인 변호사 김정환
【원심판결】서울고등법원 1986.6.12 선고 85나4398 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에 있어서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다.
보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고,민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미친다고 하는 취지라고는 풀이되지 아니한다.
 그럼에도 원심이 원고의 주채무자인 소외 삼성주물공업주식회사에 대한 가집행선고부 지급명령의 확정으로 위 주채무의 소멸시효기간은민법 제165조가 규정에 의하여 10년으로 변경되고 이에 따라 보증채무도 보증채무의 부종성에 비추어 주채무와 마찬가지로 소멸시효기간이 10년으로 변경되었다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였음은 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 그 이유가 있다.
 2. 제2점에 대하여,
한국은행법 제64조 제1항은 금융통화운영위원회는 금융기관의 각종의 대출 기타 여신업무에 대한 이자 기타 요금의 최고율을 정할 수 있다라고 규정하고 있고,은행법 제30조 제1호는, 금융기관은 금융통화운영위원회의 금융기관의 대출 기타 여신업무에 대한 이자 기타 요금의 최고율에 관한 결정의 적용을 받는다라고 규정하고 있고,이들 각 규정은 금융기관의 여신업무를 통제하기 위한 효력법규로서 보아야 할 것이므로 금융기관은 대출에 있어 금융통화운영위원회가 정한 이자 및 연체이자의 최고율을 초과하여 이를 약정할 수 없을 뿐 아니라 대출이후 금융통화운영위원회 결정에 의해 연체이자에 관한 최고율이 변경되어 대출시에 약정한 연체이자율보다 내려갔다면 대출시에 약정한 연체이자율은 위 금융통화운영위원회의 결정에 의한 위 최고율의 범위내에서만 유효한 것으로 보아야 할 것이고, 기록중 갑 제1호증, 갑 제4호증의 2 및 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고은행이 소외 삼성주물공업주식회사에 대한 대출당시의 약정한 연체이자율은 금융통화운영위원회가 정한 연체이자에 관한 최고율에 해당하는 연 2할5푼이었으나 그후 위 최고율은 변경되어 1982.1.14부터는 위 약정 연체이자율보다 내려갔음이 분명하다.
 그럼에도 원심이 원고은행이 위 소외회사에 대하여 금원을 대출한 이후 금융통화운영위원회에 의하여 금융기관의 연체이자율이 변경되었으므로 피고는 그 연체이자율의 범위내에서만 연체이자를 지급할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여 위 연체이자율 변동에 대하여는 아무런 설시도 없이 원고와 위 소외 회사의 어음거래약정당시 장차 금융기관 연체이자율이 변경되는 경우 그에 따르기로 한다는 약정이 있었음에 대한 주장입증이 없다하여 이를 배척하였음은 금융기관의 대출금에 관하여 연체이자율 적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 따라서 논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

가. 주채무에 관한 판결이 확정되어 소멸시효가 10년으로 된 경우, 보증채무의 소멸시효기간
나.민법 제440조 규정의 취지
다. 금융기관에서의 대출 이후 금융통화운영위회원의 결정에 의한 연체이자의 최고율이 종전 보다 인하된 경우의 적용이자율

가.민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고 채권자와 주채무자 사이의 판결등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인사이에 있어서는 위 확정판결등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.
나. 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생 하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미치는 것은 아니다.
다.한국은행법 제64조 제1항 및은행법 제30조 제1호의 각 규정은 금융기관의 여신업무를 통제하기 위한 효력법규로 보아야 할 것이므로 금융기관은 대출에 있어 금융통화운영위원회가 정한 이자 및 연체이자의 최고율을 초과하여 이를 약정할 수 없을 뿐 아니라 대출이후 금융통화운영위원회의 결정에 의해 연체이자에 관한 최고율이 변경되어 대출시에 약정한 연체이자율보다 내려갔다면 대출시에 약정한 연체이자율은 위 금융통화운영위원회의 결정에 의한 위 최고율의 범위내에서만 유효한 것으로 보아야 한다.
부정경쟁금지청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국존슨주식회사
【피고, 피항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85가합1656 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 다음에서 인용하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 별지 제1사진의 용기에 리본모양의 도형위에 톱니바퀴 모양의 도형을 겹쳐놓은 표지를 사용하여서는 아니되고, 같은 표지가 그려진 용기를 사용한 가구용 광택제를 판매하여서는 아니된다.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 1, 2심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 별지 제1사진의 용기에 주문 제1항 기재의 표시를 사용하여서는 아니되고 같은 표지가 그려진 용기를 사용한 가구용 광택제를 판매하여서는 아니된다. 피고는 피고의 공장, 창고, 사무실, 대리점에 보관중인 피고소유의 같은 표지가 그려진 가구용 광택제의 용기를 폐기하라.
 1, 2심 소송비용은 피고의 부담으로 한다하는 판결과 가집행선고.
【이 유】 원고가 별지 제2사진의 용기(이하 이 사건 프레지 용기라고 한다)를 사용한 가구용 광택제 "프레지"를 피고가 별지 제1사진의 용기(이하 이 사건 랙스용기라고 한다)를 사용한 가구용 광택제 "랙스"를 각 제조하여 판매하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(외국인 증액투자인가), 을 제7,8호증(각 등기부등본)의 각 기재, 갑 제1호증의 2,9,10, 갑 제6호증(각 사진)의 각 영상, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1(진술서),3(상품안내서),4 내지 6,8(각 광고물), 7(포스터), 갑 제2호증의 1 내지 43(각 확인서), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(합작투자계약서), 갑 제4호증(계약인가)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고회사는 미합중국의 소외 에스.씨.존슨 앤드 썬 주식회사(S. C. Johnson ＆ son, Inc.)가 1972.5.19. 설립한 자회사로서 위 소외 회사가 1920년경이래 이 사건 프레지용기와 동일한 용기(그 용기에 한글대신 영문자로 표기되었다. 갑 제6호증)를 사용하여 세계 각국에 판매하여온 가구용 광택제 "프레지"를 비롯한 각종 제품에 관하여 위 소외회사로부터 한국내에서 행사할 수 있는 모든 권리를 양도받은 후 1974년부터 위 프레지용기를 사용한 제품의 국내판매를 개시하여 1979년부터 1984년까지 사이에 금 80,000,000원 상당을 광고, 판촉비로 투입하여 위 프레지를 광고, 선전함으로써 같은해까지 합계 약 900,000통의 판매실적을 올리는 등 국내시장을 점유하고 있는 한편 피고회사는 1979.11.26. 설립된 후 1984년 하반기부터 비로소 가구용 광택제인 위 랙스를 제조, 판매하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(판결), 을 제2호증의 1,2(상표등록증), 을 제3호증의 1(상표공보),2 내지 4(각 광고문),5(상장),6,7(각 광고), 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제 6호증의 1 내지 3(각 광고)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 그런데, 위 갑 제1호증의 2,9 및 10의 각 영상을 모아보면, 피고가 사용 판매하고 있는 랙스의 용기는 이 사건 프레지의 용기와 마찬가지로 분사장치가 된 원통형의 하단에 "레몬향 가구광택제"라는 글자가, 중앙 전면에는 리본모양의 도형위에 톱니바퀴의 도형을 겹쳐놓은 표지가 각 표시되어 있는 점에서 일치하고 있는 터로서 다만 리본모양의 최상단제품표시, 리본모양 톱니바퀴모양, 톱니바퀴내 글자 및 톱니바퀴 좌측상단 등에 있어서 별지 제1비교표 기재와 같은 차이가, 위 각 표지가 포함된 위 각 용기의 외관은 전체바탕색상, 뚜껑부분, 용량 및 높이, 용기하단 글자의 색상 등에 있어서 별지 제2비교표 기재와 같은 차이가 각 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이 사건 프레지 및 랙스의 위 각 용기와 그 표지를 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하는 경우 양자는 용기 및 이에 표시된 리본 및 톱니바퀴의 모양, 크기, 바탕색상, 문자의 배치등의 전체적인 구성과 표현에 있어 극히 유사하고 앞서 본 바와 같이 용기의 용량, 바탕색이나 문자의 색상 및 문자와 도형에 있어 동일하지 않은 점이 있다고 하여 이를 위 용기 및 표지에 의하여 표상되는 양자의 상품간에 혼동을 일으키지 않을 정도의 차이라고 볼 수는 없다 할 것으로서 결국 피고의 위와 같은 표지의 사용 및 같은 표지의 용기를 사용한 가구광택제의 판매는 국내에 널리 인식되어 있는 이 사건 프레지용기의 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용함으로써 원고회사의 영업상의 이익을 침해할 우려가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 피고는 위와 같은 표지를 용기에 사용하거나 위 용기를 사용한 가구용광택제를 판매하여서는 아니될 의무가 있다 할 것이다.
 원고는 나아가 피고에게 피고의 공장, 창고, 사무실, 대리점에 보관중인 피고소유의 이 사건 표지가 그려진 가구용 광택제의 용기의 폐기를 구한다고 주장하나 원고에게 위 용기의 폐기를 구하는 권원이 있음에 관한 아무런 주장 입증이 없으므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
 그렇다면, 피고에게 이 사건 랙스용기에 표시된 위 표지의 사용과 그 표지가 표시된 용기를 사용한 가구용 광택제의 판매의 금지를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 기각하였으므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원판결중 위 인용범위내의 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 행위의 금지를 명하며 원고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 적용하고 가집행은 상당하지 아니하므로 이를 선고하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 유근완(재판장) 양동관 임승균
자연공원법위반등피고사건 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1986.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지원(86고단141 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 문제된 토지는 자연환경지구가 아닌 농어촌지구로서 위 지역내에서의 농업용건축물의 개축은 허가를 요하지 아니하는 것이고, 둘째 피고인은 남해군수에게 이건 개축신고를 하였으나 당국에서 이 사건 토지가 자연환경지구라고 오인하여 접수를 거절하였던 것임에도 불구하고 원심이 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하였다는 것이다.
 살피건대, 피고인의 당 법정에 이르기까지의 진술, 증인공소외인의 당 법정에서의 진술, 수사기록(22면)에 편철된 이건 종전 건물에 대한 사진의 영상, 공판기록에 편철되어 있는 기안용지, 건축허가신청서반려, 남해군수의 용도지구확인서의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 고려대학교 농과대학 및 식량개발대학원을 졸업하고 영농에 뜻을 두어 1982년 경남 남해군 설천면(상세지번 생략) 임야 12.22핵타르를 매입하고 위 토지중 1972년 초지조성허가를 받아 초지조성도중에 방치되어 온 불실초지 6핵타르에 대하여 관리자 지정을 받고 1983년 초지갱신을 완료하고 행정당국의 지원으로 젖소 7두를 사육하다가 1984년 임신우 6두를 지원받아 복합영농을 영위하고 있는 사실, 위 지역은 한려해상국립공원지구내의 농어촌지구에 해당하나 자연환경지구에 근접한 곳이고 관리사로서 이미 함석주택이 건립되어 있었던 바, 피고인이 관리사의 확장 필요에 따라 1983.2. 건평 60제곱미터 04의 조적조 주택건축허가신청서를 군당국에 제출하자 동 허가에 있어 고원점용부분에 관한 허가기관인 국립공원 관리청 담당직원이 도면 판독을 잘못한 나머지 위 지역은 건축행위가 엄격히 제한되는 자연환경지구라는 이유로 공원점용허가가 거절되고 군당국도 공원관리청의 판정에 따라 피고인에게 건축허가신청서를 반려하였고 피고인은 1984.2. 군당국의 비치도면상 위 지역이 농어촌지구에 포함되어 있음을 확인하고 다시 건축허가신청서를 제출하면서 담당직원으로 하여금 현장확인 및 도면대조를 요청하였으나 군당국은 무조건 자연환경지구라는 이유로 신청서를 반려한 사실, 이에 피고인은 건물신축을 포기하고 겨울을 지내기 위하여 우선 급한대로 기존건물을 개축하고자 수차에 걸쳐 수선 및 개축신고를 하였으나 관계당국이 오로지 위 지역은 자연환경지구라는 이유로 신고서를 반려하고 접수를 거부하여 뜻을 이루지 못하고 있던중 1984.11.3. 현장순찰 나온 공원관리소 계장의 조언하에 기존함석 건물을 조적조 스레트로 고치고 기존함석지붕에 세워져 있던 곳(9제곱미터)에 세멘트 브록벽을 설치하여 방으로 개조한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심거시의 증인공소외인의 원심법정에서의 진술은 위 인정사실에 비추어 믿기 어렵다.
 위 인정사실에 의하여 먼저 이 사건 자연공원법위반의 점에 관하여 보건대,자연공원법 제23조 제1항은 공원구역안에서 공원사업 이외의 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공원관리청의 허가를 받아야 한다. 다만 건설부령이 정하는 경미한 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고동 제1항 제1호는 건축물 기타 공작물을 신축, 증축, 개축, 재축 또는 이축하는 행위를 열거하고 있으며 한편 위 법령에 근거한자연공원법 시행규칙 제7조는법 제23조의 제1항 단서의 규정에 의한 공원의 점용 및 사용허가를 요하지 아니하는 경미한 사항은 다음 각호와 같다고 하고 동 제1호는 농어촌지구에서의 농수산업용 건축물 기타 공작물을 개축, 재축 또는 이축하는 행위를 열거하고 있으므로 위의 법령들을 종합하면 이 사건 개축에는 공원관리청의 점용, 사용허가를 요하지 않는다 할 것이고, 다음 건축법위반의 점에 관하여 보건대,건축법 제5조 제1항,제2항 제1호,동법시행령 제3조 제2호에 의하면, 공원구역안에서의 건축에는 사전허가를 받아야 하나 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축, 이축 또는 대수선을 하는 경우에는 미리 시장 또는 군수에게 신고함으로써 허가에 갈음하도록 하고 있는 바, 앞서 본 바와 같이 피고인은 수차에 걸쳐 개축신고를 한 바 있으므로 동 신고에 대하여 관계당국이 지역에 혼동을 일으켜 신고접수를 거절하였다 하여 신고의 효력이 없다고 할 수 없다.
 그렇다면 이건 공소사실은 그 증명이 없음에도 원심은 증거취사를 잘못한 나머지 유죄로 판단한 위법이 있고 이를 탓하는 항소논지는 이유있다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론의 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 이건 공소사실의 요지는 피고인은 자연공원구역내에서 허가를 받지 아니하고 1984.11.3. 주택 9제곱미터를 증축하고 이를 신고하지 아니한 것이다 라고 함에 있는 바, 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종석(재판장) 강훈 이동권

관할관청이 농어촌지구를 자연환경지구로 잘못 판단하고서 수회에 걸쳐 계출한 개축신고서를 접수 거절하였다면 신고로서의 효력이 없다고 할 수 없으므로 이를 가지고서 건축법위반으로 의률할 수는 없다.
집행방법에관한이의기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.18 / 시행일:

【재항고인】 학교법인 금성학원
【원심결정】서울민사지방법원 1986.9.29 자 86라317 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
토지의 인도를 명한 채무명의의 효력은 그 지상에 건립된 건물이나 식재된 수목의 인도에까지 미치지 아니하는 것이고, 또한 위와 같은 건물이나 수목을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수는 없는 것이니, 집달관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있거나 수목이 식재되어 있는 토지에 대하여 그 지상물의 인도, 철거 등을 명하는 채무명의가 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 채무명의만으로는 그 인도집행을 실시할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 이 사건에서 서울 동대문구 신내동 654의1 전 669평을 재항고인에게 인도하라는 채무명의에 기한 집행위임을 받은 집달관이 그 토지상에 20년생 배나무 170여주나 식재되어 있어 토지의 인도집행이 불가능하다 하여 집행을 거절한 조치에 위법이 없다고 본 원심판단은 정당할 뿐 아니라, 거기에 법리오해가 있다는 취지의 재항고이유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 될 수도 없으므로 논지 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

토지의 인도를 명한 채무명의의 효력은 그 지상에 건립된 건물이나 식재된 수목의 인도에 까지 미치는 것이 아니고 또한 위와 같은 건물이나 수목을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수도 없는 것이니, 집달관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있거나 수목이 식재되어 있는 토지에 대하여는 그 지상물의 인도, 철거 등을 명하는 채무명의가 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 채무명의만으로는 그 인도집행을 실시할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심인천지방법원(86고합58 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 사고당시 사고차량을 운저하지 아니하고 조수석에 동승하였을 뿐이며 당시 위 차량은공소외인이 운전하다가 위 사고를 일으킨 것이므로 피고인은 이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 업무상과실 자동차파괴죄의 범죄사실은 이를 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심판결은 판시 범죄사실에 대한 법률을 적용함에 있어서특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 위반죄(이른바 도주운전죄)와 업무상과실 자동차파괴죄를 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아 경합범가중을 한 후 피고인을 징역 7년에 처하였는 바, 하나의 교통사고로 인하여 사고차량을 파괴시킴과 동시에 다른 사람을 사상에 이르게 한 때에는 업무상과실 자동차파괴죄와 업무상과실치사상죄가 동시에 성립하고 양 죄는 상상적 경합범의 관계에 있다고 할 것이며 위 사고차량 운전자가 그후 사상자를 구호하지 아니하고 도주한 경우에는 위 업무상과실 치사상죄는 결합범으로 규정된특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 위반의 죄 즉 도주운전죄에 흡수되어 같은죄의 1죄만 성립하고 위 업무상과실자동차전복죄는 위 도주운전죄와 그러한 관계가 없어 위 죄에 흡수되지 아니하고 양 죄는 여전히 상상적 경합관계에 있다고 할 것인데 원심은 위 양 죄를 실체적 경합범으로 보아 경합범가중을 한 후 원심판시와 같은 형을 선고하였으니 원심판결은 결국 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
 따라서 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄 및 업무상과실 자동차파괴죄와 그밖에 원심이 유죄로 인정한 사기미수죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결은 전부 파기를 면치 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판시 범죄사실 제1항 16행 기재의 "자동차를 파괴하고 그로 인하여"를 "자동차를 파괴함과 동시에 위 사고로 인하여"로 정정하는 외에는 윈심판결에 기재된 바와 같고, 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술을 추가하는 외에는 원심판결에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용된다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 업무상과실 자동차파괴의 점은형법 제189조 제2항,제187조에 도주운전의 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제1호,형법 제268조,도로교통법 제50조 제1항에, 판시 제2의 사기미수의 점은형법 제352조,제347조 제1항,제30조에 각 해당하는바, 판시 업무상과실 자동차파괴죄와 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄는 상상적 경합범이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되, 각 그 소정형중 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 사기미수죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,형법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이철환(재판장) 오행남 손기식

하나의 교통사고로 인하여 사고차량을 파괴시킴과 동시에 다른 사람을 사상에 이르게 한 때에는 업무상과실 자동차파괴죄와 업무상과실치사상죄가 동시에 성립하고 양죄는 상상적경합관계에 있다고 할 것이며 사고차량운전자가 그 후 사상자를 구호하지 아니하고 도주한 경우에는 업무상과실치사상죄는 결합범으로 규정된특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 위반의 죄 즉 도주운전죄에 흡수되어 같은 죄의 일죄만 성립하고 위 업무상과실 자동차전복죄는 위 도주죄와 그러한 관계가 없어 위 죄에 흡수되지 아니하고 양죄는 여전히 상상적경합관계에 있다.
향토예비군설치법위반피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(85고단6727 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 향토예비군 대원인 피고인은 이 사건 당시 다른 사람들에 의하여(명칭 생략)기도원에 강제수용 조치되었던 관계로 거주지이동신고를 할 수 없었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
 그러므로 살피건대, 피고인은 경찰에서 피고인이 1985.4.20.경 서울 성북구(이하 생략)에서 경기 여주군 홍천면(이하 생략)로 직장관계로 거주지를 이동하고서도 신거주지에서 전입신고를 하지 아니하여 주민등록이 직권말소되었다고 공소사실에 부합하는 듯이 진술하였다가, 원심법정부터서는 피고인이 종전 거주지에서 퇴거한 바 없고 같은 무렵 위 기도원에 감금되어 있었을 뿐이라고 하면서 공소사실을 부인하고 있는 바, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술과 원심공판조서중 증인공소외 1의 원심법정에서의 진술기재, 종암 1동장 작성의 고발장,공소외 2 작성의 진술서, 피고인 작성의 시인서의 각 일부기재 부분을 종합하면, 피고인은 향토예비군 대원으로서 1985.4.23. 그 뜻에 반하여 피고인의 가족들에 의하여 경기 여주군 홍천면(이하 생략) 소재(명칭 생략)기도원에 정신수양목적으로 강제수용되어 같은해 7.7.까지 위 기도원 소속직원들로부터 엄한 감시를 받으며 외출이 금지된 가운데 그곳에 억류되어 있었던 사실, 피고인의 어머니인공소외 1은 피고인을 대신해서, 1985.4.25. 피고인의 신거주지를 위 기도원소재지로 하여 종전 주거지에다가 퇴거신고를 하였으나, 이와 같은 사실을 피고인에게는 알리지도 아니하고, 위 기도원측에서 전입신고를 대신하여 준다는 말만 믿고 전입신고를 하지 아니한 채 방치하여 같은해 7.16. 피고인의 주민등록이 직권말소되었다가 피고인이 이 기도원에서 퇴원한 후 같은해 7.19. 재등록하여 주민등록을 복구한 사실을 인정할 수 있는 터이다.
 위 인정사실에서 보는 바와 같이 피고인이 타의에 의하여 일시적으로 기도원같은 시설에 강제수용되었다면, 향토예비군 대원으로서 거주지를 이동한 경우에 해당한다고 보기 어렵다 하겠고, 위 인정사실에 비추어 공소사실에 부합하는 듯한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재는 당원이 믿지 아니하며, 앞에서 든 고발장, 진술서, 시인서의 각 나머지 기재부분만으로서는 공소사실을 인정하기에 모자라고 달리 공소사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다(설사 사실상 주거지가 옮겨졌다고 뜻에서 피고인이 위 시기에 그 거주지를 이동한 경우에 해당한다고 할지라고 행동의 자유가 제한되는 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 거주지이동사실을 14일 이내에 신고하도록 기대한다는 것은 거의 불가능하다고 보아야 할 것이다).
 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 향토예비군 대원인 바, 1985.4.20. 서울 성북구(이하 생략)에서 경기 여주군 홍천면(이하 생략)로 거주지를 이동하고서도 정당한 사유없이 그날부터 14일이 경과하도록 신, 구거주지 동장에게 전출입신고를 하지 아니한 것이다."라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김종배(재판장) 이주영 박삼봉

서울에 거주하는 향토예비군대원이 그의 뜻에 반하여 가족들에 의하여 타지의 기도원에 강제수용되어 외출이 금지되는등 사실상 억류되어 잠정기간동안 그곳에 머물게 되었다면, 이 경우 본인의 자유의사로 거주지를 이동한 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐더러 행동의 자유가 제한되는 상황아래에서 본인에게 거주지가 현실적으로 이동되어진 사실을 신고할도록 기대하는 것은 불가능하다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.11.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 돈 2,200,000원 및 이에 대한 1986.2.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(카탈로그) 및 증인 서창원의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(모형사진)의 각 영상과 증인 서창원, 변철만의 각 증언에 변론의 전취지를 더해보면, 상업광고디자인을 업으로 하는 원고는 1982.4.경 피고회사 기획실 직원인소외인으로부터 피고회사의 선전용안내책자를 제작하는데 필요한 카탈로그(catalogue)을 만들어 달라는 의뢰를 받고, 40여일에 걸쳐, 피고회사의 창립취지, 기업이념, 생산제품 등을 기초로 하여 피고회사를 상징할 수 있는 모형을 설계한 다음, 이 설계에 따라, 합판으로 만든 4개의 원통을 널따란 합판위에 고정시켜, 그중 1개의 원통에는 피고회사의 심벌마크를 새기고, 나머지 3개의 원통 위에는, 세계를 유럽 및 아프리카, 아시아, 남북아메리카 등으로 3분하여 각 배치한 뒤, 지형의 높낮음과 녹지대, 산맥, 사막 등을 표시한 세계지도를 그려, 그림물감과 페인트 등으로 조화있게 채색을 하고, 특수촬영기로 위 채색된 모형을 촬영하여 2컷짜리 원색 슬라이드 필름을 제작하여서는 같은해 5.경 이를 피고회사에 심사용으로 인도한 사실 및 그 뒤소외인은 위 필름의 사용이나, 당초 그가 의뢰한 카탈로그의 제작에 관하여 원고와 아무런 계약도 체결하지 아니한 채 원고로부터 교부받아 일시 소지하고 있던 위 슬라이드 필름을 무단으로 사용하여 독자적으로 피고회사의 선전용 책자를 제작, 배포한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 듯한 증인 한선시의 증언은 이를 믿지 아니하며, 그밖에 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거는 없다.
 그렇다면,소외인의 위와 같은 필름 무단사용 행위는 그 필름에 대한 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로 피고는소외인의 사용자로서 그 피용자의 사무집행에 관한 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 손해배상액
 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(내용증명)의 기재와 증인 서창원의 증언(믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 모형 및 필름제작비로, 제작원료비, 제작노임등 일체의 경비를 포함하여, 도합 돈 1,200,000원 정도를 지출한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑 제3호증(영수증), 제5,6호증(각 영수증)의 각 기재 및 위 증인 서창원의 증언은 이를 쉽사리 믿기어려우며, 그밖에 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없는 바이므로, 피고는 원고가 입게된 재산상 손해에 대한 배상으로 위 금액상당을 지불할 의무가 있다 할 것이다. 원고는 그가 지출한 비용등의 손해액이 정신적 손해에 대한 위자료를 제외하고도 위 인정 금액을 넘어 도합 돈 3,000,000원에 이른다고 주장하나, 이 법원이 믿지 않는 갑 제3,5,6호증의 각 기재와 증인 서창원의 증언외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 한편, 원고의 위 저작(인격)권이 침해됨으로 말미암아 원고가 상당한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 쉽게 이를 인정할 수 있는 바이므로, 피고는 원고가 입게된 위 정신적 고통을 위자할 의무가 있다 할 것인즉, 나아가 그 위자료액에 관하여 보건대, 원고가 위 필름을 제작하기까지에 투입한 무형적인 노력(아이디어의 창출등)정도, 위 모형 및 필름의 제작기간, 그 제작의 난이도, 그 상업적 가치등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 피고는 원고에게 위자료로 돈 1,000,000원을 지급함이 상당하다고 보여진다.
 3. 결론
 이리하여, 피고는 원고에게 위 인정의, 도합 돈 2,200,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본송달 익일임이 기록상 뚜렷한 1986.2.9.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니(원고는, 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건은 손해배상책임의 범위에 관하여 피고가 이 소송에서 항쟁함이 상당하다고 인정됨으로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 위 인정범위를 넘는 그 나머지 청구부분은 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한기춘

가. 회사의 의뢰를 받아 상업광고디자인업자가 슬라이드필름을 제작하여 의뢰회사에 심사용으로 인도한 경우라도 동 회사가 위 슬라이드필름을 무단으로 사용하면 저작권침해의 불법행위를 구성한다.
나. 저작권의 침해는 당연히 저작인격권의 침해를 수반한다고 볼 것이므로 저작권을 침해당한 자는 당연히 위자료를 청구할 수 있다.
주류판매업정지처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1986.11.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 영주세무서장
【주 문】
 피고가 1985.12.26.자로 원고에 대하여 한 주류판매업정지처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제10호증의 1, 을 제1,2,3호증, 을 제5호증의 1,2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 피고로부터 1977.6.9.자로 일반주류도매면허를 받아 주류판매업을 경영하는 원고가 1985.11.13.자 판매분중 500밀리 리터들이 맥주 1상자(20병), 250밀리리터들이 수성고량주 2상자(40병), 330밀리리터들이 하이네켄 맥주 3상자(120병)에 대하여 이를 판매하고도 세금계산서를 발행하지 아니하고 그 판매에 관한 사항을 장부에 기장하지 아니함으로써주세법 제38조,제39조의 규정을 위반하였다 하여 같은해 12.26.자로조세범처벌법 제12조의 3 제1항,제13조 제1호의 규정을 근거로조세범처벌절차법 제9조 제1항의 규정에 따라 벌금 800,000원의 통고처분을 함과 아울러 위 통고처분으로주세법 제18조 제1항 제1호 의 2의 요건이 충족되었다고 보고,동법시행령 제23조 제2항,제3항의 규정에 따라 원고에 대하여 1986.1.1.부터 같은해 2.28.까지의 2개월간 주류판매업의 정지처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
 2. 처분의 적법여부
 직권으로 살피건대,주세법 제39조에 의하면, 주류의 판매업자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 판매에 관한 사항을 장부에 기재하도록 규정하고 있고,동법시행령 제64조 제1항 제2호에 의하면, 주류 판매업자는 판매한 주류의 종류마다 수량, 가격, 판매일, 매수인의 주소 및 성명 또는 명칭을 장부에 기재하도록 규정하고 있으며,동법 제18조 제1항 제1호의 2에 의하면,동법 제39조의 규정에 위반하여 처분 또는 처벌을 받은 때에는 대통령령이 정하는 구분에 의하여 그 판매업을 정지처분하거나 그 면허를 취소하도록 규정하고 있고,동법시행령 제23조 제2항,제3항에 의하면,동법 제18조 제1항 제1호의 2의 규정에 해당한 때에는 1월 이상 3월 이내의 기간을 정하여 그 판매업의 정지처분을 하도록 규정하고 있는 바이므로, 주류판매업자가주세법 제39조의 규정위반을 이유로 처분 또는 처벌을 받은 때에는 주류판매업의 정지처분을 할 수 있는 것이기는 하나, 다만 그 요건인주세법 제18조 제1항 제1호의 2의 "처분 또는 처벌을 받은 때"라 함은 "그 통고처분이 이행된 때 또는 (통고처분이 이행되지 않아조세범처벌절차법 제12조의 규정에 따라 고발의 절차를 밟은 경우에는) 그 사건에 대한 형사재판이 확정된 때"라고 해석함이 상당하다 할 것이다(처분 또는 처벌이 면허취소 사유로 되는 경우에 있어서의 면허취소시기를 규정한주세법시행규칙 제5조에 의하면, 그 취소시기를 "통고처분이 이행된 날 또는 재판이 확정된 것을 알게 된 날"이라고 규정하고 있다).
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 갑 제10호증의 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 2의 각 기재내용을 종합하면, 원고가 위 1985.12.26.자 통고처분에 대하여 1986.1.14. 그 벌금을 납부함으로써 통고처분이 그대로 이행된 사실을 인정할 수 있는 바이니, 통고처분의 이행여부(또는 재판의 확정여부)를 기다리지 않고 바로 통고처분과 동시에, 그것도 영업정지기간의 기산시기를 그 통고처분 이행일 전인 1986.1.1.부터로 하여 한 피고의 이 사건 주류판매업정지처분은 그 처분당시를 기준으로 하여 볼 때 법정의 요건을 흠결한 것이어서 위법한 처분이라 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면, 위법한 이 사건 주류판매업정지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범(재판장) 강문종 조창호

주세법 제39조 위반으로 처분(또는 처벌)을 받았음을 이유로 하는 주류판매업의 정지처분은 그 위반행위에 대한 통고처분의 이행(또는 형사재판의 확정) 후라야 비로소 가능한 것이므로 통고처분이행전에 영업정지의 기산시기를 통고처분이행전의 날로 하여 한 주류판매업정지처분은 위법하다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 동해광업주식회사 소송대리인 변호사 박정근
【피고, 피상고인】 태백시장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.2 선고 86구97 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 및 그 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 대상건축물에 관하여 원고에게특정건축물정리에 관한 특별조치법 제6조 소정의 준공검사필증(허가번호 4076호)을 교부함에 있어서같은법 제9조 제1항,제2항에 따라같은법시행령 제10조 제1항 제1호 “별표 1”의 용도별 가중치를 적용하여 그 판시 과태료산정 내역과 같은 이 사건 과태료부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 원고가 신고한 이 사건 대상건축물(원심판결첨부 별지목록 1기재의 (1),(2),(3)의 건물)은 그 용도가 그중 원판시 (1)부분은 삭도를 이용한 무연탄의 영업용저탄장 하역장이고, 그 판시 (2)부분은 사무실이며, 그 판시 (3)부분은 창고인 사실을 인정하고, 피고는 위 건축물에 대하여특정건축물정리에 관한 특별조치법 제9조에 의한 과태료를 산출하기 위하여같은법시행령 제10조 및 그 “별표 1”의 용도별 가중치를 적용함에 있어 앞서 본 용도에 따라 각 해당부분에 정당한 가중치를 적용하고 있으니 이 사건 과태료부과처분은 적법하다는 취지의 판단을 하고 있다.
특정건축물정리에 관한 특별조치법 제9조에 의하면, 시장, 군수는 대상건축물(무허가건축물 및 위법시공건축물)에 관한 과태료를 부과하도록 되어 있고,같은법시행령 제10조의 규정에 의하면, 그 과태료산정의 기준으로서 “별표 1”에서 정한 해당건축물의 용도별, 규모별, 구조별, 지역별의 각 가중치를 적용하여 산출하도록 자세하게 규정하고 있고, 위 “별표 1”에서 정해 놓은 각 가중치중 용도별 가중치를 보면, 대상건축물을 그 용도를 따져 9등급으로 나누고 사치성과 영업성이 많은 것은 가중치를 무겁게 하고 그 수익성이 적고 공공성이 많은 것은 가중치를 낮게 책정하고 있으며, 각 등급마다 그에 해당하는 건물용도를 예시하고 있고, 특히 이 표에서 열거된 용도 이외의 건축물은 위와 유사한 용도의 건축물로 본다는 규정까지 두고 있음을 알 수 있다.
 이 사건에서 원심판결을 기록과 대조하여 검토하면, 원고가 위 법에 따라 신고하여 그 준공검사필증까지 받은 이 사건 대상건축물에 관한 과태료를 산정함에 있어, 피고는 그중 위 판시 (1)건물(그 표시가 철근콘크리트조 스레트지붕 저탄장 1920제곱미터로 되어 있다)은 위 “별표 1”의 용도별 가중치에서 번호 5에 해당하는 건축물이라 하여 그에 해당하는 가중치 0.6을 적용한데 대하여, 원고는 이것은 그 번호 8에 열거한 창고에 해당하는 건축물로 보아야 한다고 주장하고 있는 이 사건에 있어, 원심은 위에서 설시한 바와 같이 이것은 삭도를 이용한 무연탄의 영업용 저탄장, 하역장의 용도를 가진 건축물이라고 인정하고 피고의 위 가중치 적용을 적법하다고 판단하고 있으므로, 원심은 위 건축물이 위 번호 5에 열거된 여러가지 용도중 영업용 창고 내지 하역장에 해당하거나 이에 가장 유사한 건축물에 해당한다고 보고 위와 같은 판시를 한것으로 추단되는 바,그러나 위 번호 5에 열거된 여러가지 건축물중 하역장의 의미는 이와 함께 기재된 터미날, 정류장, 선착장과 대비할때 이는 영업용의 하역장을 뜻하는 것이라고 새겨지고, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제2,3,4,5,6호증과 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 각 기재와 을 제1호증의 영상에 의하면, 이 사건 대상건축물(특히 원판시 (1)부분)은 원고가 스스로 채탄한 광물을 저탄하기 위하여 1970년경에 원고의 광산구내에 무허가로 축조한 저탄장건물로서 그 구조는 기둥만이 철근 콘크리트조이고 그 벽체는 송판과 방진망등으로 되어 있고 지붕은 스레트로 덮혀 있는 산업용 저탄장임을 엿볼 수 있는 바, 만약 사정이 이와 같다면 이 부분 건축물은 이른바 자가용의 저탄장으로서 그 용도를 보면 위 “별표 1”의 용도별 가중치 기재란중 “번호 5”란의 하역장, 또는 영업용 창고에 해당하는 것이 아니라 오히려 “번호 8”란 기재의 창고에 해당하거나 또는 이에 유사한 건축물에 해당한다고 보아야 할것이다.
 그렇다면 원심은 그 증거의 내용을 잘못 이해하고 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인하거나위 법시행령 제10조 소정 가중치적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유있다.
 그러므로 그 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

특정건축물정리에 관한 특별조치법시행령 제10조 제1항 제1호 〔별표1〕의 용도별 가중치 번호 5란 소정의 하역장은 이와 함께 기재된 터미날, 정류장, 선착장과 대비할 때 이는 영업용의 하역장을 뜻한다.
친생자관계부존재확인,유아인도 (가사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【청구인, 재심청구인, 상고인】 
【피청구인, 재심피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.6.30 선고 85으2 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 재심청구는 청구인들이 피청구인들을 상대로 제기한 친생자관계부존재확인 및 유아인도 청구를 기각한 제1심심판이 정당하다 하여 항소를 기각한 제2심판결(서울 고등법원 1984.10.15 선고 84르88 판결)에 대한 것인바, 청구인들은 그 판결에 대하여 상고를 제기하였다가 기각당하였음을 알 수 있다.
 그리고당사자가 상소에 의하여 주장하였던 사유이거나 알면서 주장하지 아니하였던 사유는 다시 이를 내세워 재심의 소를 제기할 수 없는 것이다.
 원심판결에 의하면, 원심은 청구인들이 재심사유에서 내세우는 주장을 재심대상판결이 배척한 취지로 봄이 상당하여 그 판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없거니와 청구인들은 위 재심대상 판결에 대하여 상고를 제기하면서 이 사건 재심사유와 동일한 판단유탈의 주장을 포함하여 상고이유로 삼았다가 상고심에서도 그와 같은 판단유탈의 위법이 없다는 판단을 받았으니 같은 사유를 다시 내세워 재심의 소를 제기할 수 없다하여 청구인들의 이 사건 재심청구를 각 기각하였는 바, 기록에 의하여 검토하건대, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 등의 허물이있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 왕룡 소송대리인 변호사 박영립
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.22 선고 85구525 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조,동법시행령 제22조 소정의 제2차 납세의무있는 사업양수인에는 그 사업장을 구성하는 일부시설 또는 권리를 개별적으로 양수한 자는 포함되지 아니하는 것으로서, 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격인 건설업면허만을 양수한 경우에는 동 법조 소정의 사업의 양도, 양수에 해당하지 아니하므로 그 양수인은 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다고함이 누차 밝혀온 당원의 견해인 바(당원 1982.9.28 선고 82누291 판결;1983.3.8 선고 82누292 판결;1985.10.22 선고 84누513 판결등 참조), 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 홍진건업주식회사로부터 건설설비면허만을 양수받았을 뿐이고, 그외의 소외 회사의 사업에 관한 권리는 일체 승계하지 아니하였다면 원고는 소외 회사에게 부과되거나 소외 회사가 납부할 국세 등에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 수긍이 가고, 건설업면허의 양수는 사업 전부에 관한 포괄적 승계에 해당한다는 전제하에 원심판결을 비난함은 독자적 주장에 불과하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

국세기본법 제41조,동법시행령 제22조 소정의 제2차 납세의무있는 사업양수인에는 그 사업장을 구성하는 일부시설 또는 권리를 개별적으로 양수한 자는 포함되지 아니하는 것으로, 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격인 건설업면허만을 양수한 경우에는 동 법조 소정의 사업의 양도 양수에 해당하지 아니하므로 그 양수인은 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신금봉 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상 고 인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.4.16 선고 84구356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 대동화학주식회사가 1977.경부터 극심한 자금난으로 이자율이 높은 악성사채를 쓰는 과정에서 그 판시와 같은 이유로 소외 회사의 공동대표이사이던 원고명의의 단기대여금계정을 이용하여, 사채를 조달한 때에는 원고로부터 단기대여금채권을 변제받은 것으로 하고, 사채를 변제한 때에는 원고에게 이를 대여한 것으로 위장처리함으로써 지급이자등 경비에 해당하는 단기대여금채권이 누적된 결과 그 판시와 같은 금액이 남아 있는 것으로 되고 각 사업연도마다 이에 대한 법인세법상의 인정이자를 미수수익으로 가공처리하였다가 사업을 지탱할 길이 없어 회사정리신청을 한 후 정리법원이 허가를 받아 이를 정리손실로 처리하고 대손금으로 손금산입한 사실을 인정하고 나서 그것이 사실상 허무한 단기대여금채권의 인정이자로 가공처리한 미수수익채권인 이상 이를 변제하여 주었다 하여도 원고에게는 아무런 이익이 귀속된 바 없으므로 이는법인세법시행령 제47조 제1항이 정하는 인정이자로 볼 수 없는데도 피고가 이에 대하여 원고에게 종합소득세등을 부과한 것은 위법하다고 판시하고 있는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
법인세법 제16조 제11호,제32조 제5항 및같은법시행령 제94조의 2, 제1항 제1호에 따르더라도 이는 어디까지나 귀속이 불분명한 경우로 보아 위 회사의 대표이사이던 원고에 대한 상여로 간주할 수는 있을지언정 그 사채이자 등에 대한 이자를 다시 인정하여 그것이 원고에게 막바로 귀속된 것으로 간주할 수는 없다 할 것이다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

회사가 사채를 쓰는 과정에서 대표이사명의의 단기대여금계정을 이용하여 사채를 조달한 때에는 동인으로부터 단기대여금채권을 변제받은 것으로 하고, 사채를 변제한 때에는 동인에게 이를 대여한 것으로 위장처리하고 각 사업년도마다 이에 대한 법인세법상의 인정이자를 미수수익으로 가공처리해온 경우, 그것이 사실상 허무한 단기 대여금채권의 인정이자로 가공처리한 미수수익채권인 이상 이를 면제하여 주었다 하여도 위 대표이사에게는 아무런 이익이 귀속된 바 없으므로 이는법인세법시행령 제47조 제1항이 정하는 인정이자로 볼 수 없어 이에 대한 종합소득세등을 부과한 것은 위법하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전중두 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.17 선고 84구364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이 사건 부동산의 양도당시(1979년)에 시행되던소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,제45조 제1항,제60조,같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 등의 규정을 모아보면,위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면, 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역안에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 하고, 만일 당해 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우등 위 배율방법에 의한 기준시가를 기초로 양도소득세를 산출하기 위한 요건이 구비되지 아니한 경우에는같은시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 보아 양도소득세를 산출해야 한다.(당원 1986.6.10 선고 86누155판결;1986.2.25 선고 85누976 판결;1985.11.26 선고 84누727 판결;1985.4.9 선고 84누606 판결;1985.3.26 선고 84누237 판결;1984.9.25 선고 84누196 판결;1984.5.29 선고 84누63 판결;1984.3.13 선고 83누613 판결;1984.2.14 선고 83누579 판결 등 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 취지에 따라 원고가 1974.12.19 이 사건 토지를 취득하여 그 지상에 주택 1동을 건축하여 1979.12.19 소외 이 기술에게 양도하였는데 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 위 토지의 취득당시에 적용할 당해 지역의 배율이 고시되지 아니하였으므로 위 배율방법에 의한 기준시가를 산출근거로 삼을 수 없고, 따라서 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 보아 양도차익을 산출해야 하며, 이에 따라 양도차익을 산출하면, 양도소득세 과세대상인 양도소득금액이 발생하지 않는다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

구 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하기 위한 요건

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,제45조 제1항,제60조,동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 등의 각 규정을 모아보면,위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역안에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 하고 만일 당해 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우등 위 배율방법에 의한 기준시가를 기초로 양도소득세를 산출하기 위한 요건이 구비되지 아니한 경우에는같은 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 보아 양도소득세를 산출해야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박동균 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.21 선고 85구124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 해우선박주식회사가 1981.5.19 신주 1,000,000주(1주당 액면가액 금 1,000원)을 발행하여 금 1,000,000,000원을 유상증자할 당시 위 회사주식은 서형석이 21.09%, 김형주가 49.82%, 조중민이 29.09%의 비율로 소유하고 있었는데 이들 3인 모두 신주인수를 포기하고 위 회사의 대표이사인 원고가 신주 1,000,000주중 200,000주를 액면가액대로 인수청약하여 배정받은 사실을 인정한 다음 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 대표이사로 있는 해우선박주식회사는 실제적으로 대우그룹의 계열회사이고 위 회사의 주주인 위 서형석, 김형주, 조중민 역시 모두 대우그룹 계열회사의 주주이자 전무 또는 대표이사이거나 과거 감사로 재직하였던 사람들이므로 결국 원고와 위 3인은 모두 동일한 대우그룹 계열회사의 임원의 관계에 있어 그들 상호간에는상속세법시행규칙 제19조(1982.4.19 재무부령 제1522호로 개정되기 전의 것) 소정의 동일직장관계로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 경우의 특수관계에 있는자들임이 명백하므로 위 의제증여규정에 따라 부과한 이 사건 부과처분은 정당하다는 주장에 대하여서는 그 증거에 의하여 과거 이 사건 신주발행전에 대우그룹의 계열회사인 대우실업주식회사 및 대우그룹의회장인 소외 김우중이 위 해우선박주식회사의 주식을 소유하고 있었던 사실과서형석 등이 위 대우실업주식회사 등에 임원으로 재직한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그 사실만으로서는 위 해우선박주식회사가 대우그룹의 계열회사라고 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 증거가 없을뿐만 아니라 가령 위 해우선박주식회사가 대우그룹 계열회사에 속하고 있어원고와 위 서형석 등 3인이 동일그룹내의 계열회사 임직원관계에 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 곧 원고와 위 3인이 위상속세법시행규칙 제19조 소정의 동일직장관계로 인하여 친한 사실이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없으며이를 인정할 증거도 없다고 판시하고 있다.
 원심이 위와 같은 판단을 위하여 거친 증거의 취사를 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙위배의 흠을 찾아 볼 수 없으며위 시행규칙 제19조에 규정된 동일직장관계 등이 증명된 경우에도 과세관청은 따로 양도자와 친한 사실을 입증하여야 한다고 할 것이므로 원심판결에 위 시행규칙의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심판결은 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고는 위 소외인들 3인이 출자하고 있는 회사의 대표이사이므로 실질적으로 원고는 위 3인의 사용인이라 할 것이니상속세법 제34조의 4,동법시행령 제41조 제4항,제2항 제3호에 규정한 특수관계에 있는 자에 해당한다는 주장에 대하여 판단을 유탈한 흠이 있으나 원고가 위와 같이 3인이 출자하고 있는 회사의 대표이사로서 그 회사의 사용인이라고는 할 수 있으나 그 회사의 주주인 위 3인의 사용인이라고는 할 수 없으므로 원고와 위 소외인들 사이에 특수관계가 없다는 이유로 의제증여를 원인으로 증여세를 부과한 처분을 취소한 원심판결의 결론에는 영향을 미치지 아니하였다고 하겠으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

동일그룹내의 계열회사 임직원관계에 있다하더라도 그러한 사정만으로는 곧 동인들이구 상속세법시행규칙(1982.4.19 재무부령 제1522호로 개정되기 전의 것) 제19조 소정의 동일직장관계로 인하여 친한 사실이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박진주 소송대리인 변호사 김병영
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.9.2 선고 84구1324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전) 제32조의 2가 규정하는 증여의제는 신탁법에 의한 신탁에 적용되는 것이고 단순한 명의신탁에는 적용되지 않는다 함이 당원의 견해이다(당원 1979.1.16선고 78누396 판결;1982.10.12선고 82누121 판결;1983.7.26선고 83누192 판결;1985.11.12선고 85누423 판결 등 참조).
 원심판결이 증인 김헌식의 증언과 을 제2,3호증의 기재내용을 증거로, 판시 아세아일흥주식회사의 주식에 관한 주주명부 및 주권의 명의개서는 단순한 명의신탁에 불과하고 신탁법에 의한 신탁이 아니라고 인정하여구 상속세법 제32조의2의 규정을 적용할 수 없다고 판단한 점에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 함은, 견해를 달리하여 그 판단을 공격하는 것이므로 받아들일 수 없고, 소론 판례(1970.3.31 선고 70누22 판결)는 위구 상속세법 제32조의2에 관한 것이 아니어서 이 사건에 적절한 선례로 삼을 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다고 보아 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

구 상속세법 (1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁법에 의한 신탁에 적용되는 것이고 단순한 명의신탁에는 적용되지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최헌두
【피고, 상 고 인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.14 선고 86구309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 소외 대한제지공업주식회사가 실시하는 서울 성동구 광장동 218의 1 극동광장아파트의 분양추첨에 당첨된 후, 1984.9.7 분양계약상의 계약금을 납입하지 아니한 상태에서 소외 박노빈에게 그 아파트당첨권을 금 200,000원에 양도한 사실 및 이에 따라 1984.9.12 위 양도대금 금 200,000원을 양도차익으로 한 자산양도차익의 예정신고를 하고 양도소득세 금 100,000원, 방위세 금 10,000원을 자진 납부한 사실, 그런데 피고는 원고가 신고한 위 아파트분양권 매도내용을 인정하지 아니하고 거래일자를 수분양자 명의변경일인 1984.10.8로, 분양권 매도대금을 피고가 조사한 매매실례가액인 금 4,000,000원으로 보아 이를 기준으로 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 자산양도차익예정신고를 하였고, 그때 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있었음에도 불구하고 피고가 조사한 프레미엄 조사가격표에 의하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록과 비추어 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나, 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

아파트당첨권을 양도하고 그에 따른 자산양도차익예정신고를 한 경우, 그 당시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있었음에도 불구하고 과세관청이 조사한 프레미엄 조사가격표에 의하여 한 양도소득세등 부과처분은 위법하다.
강간,살인,사체유기,주거침입,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김제태
【원심판결】육군고등군법회의 1986.7.10 선고 86항119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 먼저 피고인에 대한 살인죄에 관한 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자1(여, 18세)의 반항을 억압한 후 그녀를 1회 강간하자,피해자 1이 그 자리에서 울면서 피고인에게 반항하며 자신의 장래를 책임지라고 하면서 이를 추궁하자, 피고인이피해자 1을 타이르던 중 계속 반항을 하므로 순간적으로 그녀를 살해할 것을 결의하고 피고인의 양손으로피해자 1의 목을 힘껏 졸라(약 5분 내지 6분간) 그녀를 그 자리에서 질식 사망케 한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 그 당시 피고인에게 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하고 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다 할 것이므로 소론이 피고인은 이 사건 범행당시 위 피해자를 살해할 고의가 없었으므로 폭행치사 내지 상해치사죄로 의율하여야 한다는 주장은 이를 채용할 바 못된다. 결국 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 다음으로 피고인에게 선고한 원심의 형량이 너무 과중하여 부당하다고 함에 있는바 살피건대, 피고인은 위에 설시한 바 피해자1을 강간한 후 이를 항의하는 그녀를 목졸라 살해한 후에 그 범행을 은폐할 목적으로 그녀의 사체를 범행현장에서 약 10미터 떨어진 퇴비더미로 옮긴 후 그 속에 묻어 사체를 유기하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 범행외에도 또 다른 피해자2(여, 16세)를 강간하고, 그외 주거침입, 절도미수등 범행을 한 사실을 각 인정할 수 있는 바 피고인의 범행동기, 그 수단과 결과, 범죄후의 정상 그리고 피고인이 이 사건 범행당시 방위병으로 소집되어 군에 복무중에 있었다는 사실 등을 모아보면, 피고인에게 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정은 적정하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

피해자를 강간한 후 피해자가 울면서 자신의 장래를 책임지라고 이를 추궁하자 피고인이 피해자를 타이르던 중 피해자가 계속 반항하므로 순간적으로 그녀를 살해할 것을 결의하고 양손으로 피해자의 목을 졸라 그 자리에서 질식 사망케 한 것이라면 피고인에게는 당시 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하여 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 범양화학주식회사 소송대리인 변호사 전병연
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.21 선고 83구1182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 거시증거에 의하여 원고는 외국법인에게 물품매도확약서 발행의 용역을 제공하고 당해 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 원화로 그 수수료를 받는 일을 업으로 하는 이른바 오파상을 영위하여 1978년 제1기분부터 1982년 제1기분까지의 각 과세기간의 부가가치세 확정신고를 함에 있어 원고가 외국법인의 본점과 직접 계약에 의하여 위와 같은 용역을 공급한 경우에는 국내에 당해 외국법인의 지점이 있는지 여부에 관계없이 모두 영세율이 적용되는 것을 전제로 신고하였다고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론은 원고제시의 어느 증거에 의하더라도 원고가 외국법인과 그 국내사업장을 거치지 아니하고 직접거래를 하였다고 볼만한 자료가 없다고 원심조치를 비난하는 취지이나 과세원인사실과 세율, 세액 등은 과세관청이 이를 증명하여야 할 것이므로 원고가 거래한 외국법인이 국내에 사업장이 있는지의 여부와 원고가 국내에 있는 사업장을 통하여 외국법인과 거래를 하였는지의 여부는 피고의 입증책임에 속하는 것임이 명백하여 논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 이 사건 부가가치세의 납세개시일 당시 시행되던구 부가가치세법시행령(1982.12.31 영 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호가 정하는 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라는 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거치지 아니하고 공급되는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거침이 없이 공급되는 재화 또는 용역에 대하여도 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역과 같이 영세율이 적용된다고 함이 누차 밝혀온 당원의 견해이다(당원 1985.2.26 선고, 84누517 판결;1985.3.26 선고, 84누529 판결등 참조).
 따라서 같은 취지에서 원고가 외국법인과의 직접거래에 의하여 외국법인에게 용역을 공급한데 대하여 그 외국법인이 국내사업장을 가지고 있다는 이유만으로 영세율 적용을 배제하고 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법이라고 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

영세율이 적용되는부가가치세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 소정의 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”의 의미

구 부가가치세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호가 정하는 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라는 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거치지 아니하고 공급되는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거침이 없이 공급되는 재화 또는 용역에 대하여도 국내에 사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역과 같이 영세율이 적용된다.
강제추행,강간 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정균
【원심판결】서울고등법원 1986.8.22 선고 86노1380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하면 이 사건 고소인인 공소외1은 피고인의 생모임이 명백한 바,모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로(당원 1967.10.4 선고 67다1791 판결 참조)공소외김분예와 피고인은 호적부에 모자관계로 등재되어 있지 않다 하더라도 법률상의 친족관계에 있다 할 것이고, 따라서 공소외김분예와 피고인의 딸인 공소외유경훈 사이에도 법률상의 친족관계가 있다 할 것이므로 공소외김분예가 미성년자인위 유경훈의 법정대리인인 피고인을 상대로 피고인의위 유경훈에 대한 이 사건 강제추행 및 강간범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것이며, 공소외1의 이 사건 고소제기후 피고인의 사촌형인 공소외3이 이 사건 범죄사실에 대하여 별도로 고소를 제기했다가 이를 취소하였다 하더라도 그 고소취소는 공소외1이 제기한 이 사건 고소에 대하여는 고소취소의 효력이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대하여 적법 유효한 고소가 있는 것을 전제로 하여 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 고소제기와 고소취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로 보이지 아니한다.
 결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심신장애의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 이 사건에서와 같이 징역 3년이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형과중을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 생모와 그 자의 자 사이에도 법률상 친족관계가 있다 할 것인바, 피고인의 생모가 피고인의 그 딸에 대한 강제추행 등 범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이도츄쇼지주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.9.5 선고 84구1312 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.7.6자로 원고에게 원심판시의 1976년도와 1977년도 법인세 및 동 방위세, 1977년 4월부터 6월까지의 법인영업세를 각 부과고지하자 원고가 이에 세액산출근거미기재등을 이유로 서울고등법원에 위 부과처분취소소송을 제기하여 1983.11.4 동 법원으로부터 승소판결을 받고 위 판결이 1984.4.10 상고기각으로 확정됨에 이르자 피고는 다시 1984.4.23자로 세액산출근거를 명시하여 이사건 법인세, 동 방위세 및 법인영업세의 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 위 1981.7.6자 부과처분에 의하여 위 국세부과권의 소멸시효가 중단되었다는 피고의 주장에 대하여 확정판결에 의하여 취소된 행정처분은 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로 과거에 납세고지가 있었다는 사실만으로 그 납세고지에 의하여 행하여진 부과처분자체가 위법한 것으로 이미 취소된 마당에 아직도 거기에 시효중단의 효력이 남아있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과 처분(납세고지)이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다고 함이 당원의 견해이다.(당원 1986.7.8선고 85누686 판결 참조)
 결국 원심은 납세고지에 의한 시효중단의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않는 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분이 취소되었다 하더라도 사라지지 않는다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김석조
【원심판결】서울고등법원 1986.6.5 선고 86노1230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인의 오빠인 이 사건 피해자(남,33세)는 고향인 부산에서 고등학교를 졸업한 뒤 아무런 직업없이 지내면서 거의 매일 술에 취하여 집에 들어와서는 어머니인 공소외1에게 술값을 달라고 요구하며 가재도구를 부수는등 행패를 계속하므로, 그의 술주정과 그로 인한 생활고 등을 참다못한공소외 1은 1978.경 그녀의 둘째 아들인공소외 2와 딸인 피고인을 데리고피해자 몰래 서울로 이사한 다음, 그녀는 시장에서 노점상등으로 피고인은 목욕탕 또는 미용실의 종업원으로, 동생공소외 2는 공원으로 각기 열심히 일하여 근근히 생활을 유지해 왔으나,피해자가 1982.경 그의 가족들이 사는 집을 수소문하여 찾아와 그때부터 함께 살면서 다시 전과 같이 술주정과 행패를 계속해 오다가 1985.1.13경 교통사고를 당하여 머리에 큰 상해를 입어 같은해 8.7까지 입원치료를 받고 퇴원한 후에는 술에 취하지 않은 상태에서도 정신이상자처럼 욕설을 하거나 흉포한 행동을 할 뿐만 아니라 술에 취하면 행패를 부리는 정도가 더욱 심하여진 사실, 이 사건이 있기 전날인 1985.8.28.21:30경에도 피해자는 술에 몹시 취하여 그의 가족들이 사는 집에서 집안팎을 들락날락하면서 퇴근하여 집에 돌아온 피고인에게 갖은 욕설을 퍼붓고 있다가 같은날 24:00경 시장에서 신발 노점상을 하는 어머니공소외 1이 장사를 마치고 집에 돌아오자 그녀에게 “씹할년” 등의 심한 욕설을 하면서 술값을 내놓으라고 요구하여 그의 버릇을 잘 아는공소외 1로부터 “내일 아침에 돈 10,000원을 줄테니 들어가서 자거라”는 대답을 듣고는 일단 수그러진듯 그의 방에 들어 갔으나 곧 그의 방에 있는 선풍기를 들고 다시 나오면서 “10,000원이 뭐냐, 100,000원을 줘야지, 이년들, 저희들은 새 선풍기를 쓰고 내게는 헌 선풍기를 줘”라고 소리치며 위 선풍기를 집어던져 부수는 등 난동을 계속하므로 이에 겁을 먹은 어머니공소외 1과 피고인 및공소외 2가 모두 안방으로 피해 들어가 문을 잠그고피해자가 잠들기를 기다렸으나, 잠들기는커녕 오히려 더욱 거칠게 “문을 열라”고 고함치면서 안방문을 주먹으로 치고 발로 차는가 하면, 문손잡이를 잡아 비틀고 힘을 주어 미는 등의 행패를 5시간 가량 계속함으로써 다음날인 같은달 29.05:00경에는 위 안방문이 거의 부서질 지경에 이르게 된 사실, 이에 견디다 못한공소외 1이 방문을 열고 마루로 나가자피해자는 주방에 있는 싱크대에서 식칼을 찾아 꺼내어 왼손잡이인 그의 왼손에 들고공소외 1을 향해 “이년, 너부터 찔러 죽이고 식구들을 모두 죽여 버리겠다고” 소리치며 달려들어 칼을 그녀의 얼굴 가까이 갖다 들이대어 그녀가 놀라서 기절한 사실, 그 순간 이를 방안에서 보고 있던 동생공소외 2가 어머니의 생명이 위험하다고 느끼고 마루로 뛰어나감과 동시에 왼손으로는 어머니공소외 1을 옆으로 밀치면서 오른손으로는피해자의 왼손목을 잡고 칼을 뺏으려 하였으나피해자가 오히려 오른손으로공소외 2의 목을 앞에서 움켜 쥐고 손아귀에 힘을 줌으로써공소외 2로 하여금 숨쉬기가 곤란할 지경에 이르게 한 사실, 그때까지 겁에 질려 방안에서 이를 보기만 하고 있던 피고인은 그대로 두면공소외 2의 생명이 위험하다고 순간적으로 생각하고, 그를 구하기 위하여 마루로 뛰어나가피해자에게 달려들어 두손으로 그의 목을 앞에서 감아 쥐고 힘껏 조르면서 뒤로 밀자, 그가 뒤로 넘어지므로 피고인도 함께 앞으로 쓰러진 다음, 그의 몸위에 타고 앉은 채로 정신없이 두손으로 계속 그의 목을 누르고 있던 중, 피고인의 도움으로 위기에서 풀려난공소외 2가 기절하여 쓰러져 있는공소외 1의 상태를 살피는 등 약간 지체한 후에 피고인이 그때까지도피해자의 몸위에서 두손으로 그의 목을 계속 누르고 있는 것을 비로소 알아차리고 “누나, 왜 이래”하고 소리치자 피고인은 그때서야 정신을 차린듯피해자의 목에서 손을 떼면서 일어났으나, 그때 이미피해자는 피고인의 목졸임으로 말미암아 질식된 채 아무런 움직임이 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정에 어긋나는 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시 평소 흉포한 성격인데다가 술까지 몹시 취한 피해자가 심하게 행패를 부리던 끝에 피고인들을 모두 죽여버리겠다면서 식칼을 들고공소외 1에게 달려들어 찌를듯이 면전에 칼을 들이대다가공소외 2로부터 제지를 받자, 다시공소외 2의 목을 손으로 졸라 숨쉬기를 어렵게 한 위급한 상황에서 피고인이 순간적으로공소외 2를 구하기 위하여피해자에게 달려들어 그의 목을 조르면서 뒤로 넘어뜨린 행위는공소외 1,2의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위라 할 것이고, 나아가 위 사건당시피해자가 피고인의 위와 같은 방위행위로 말미암아 뒤로 넘어져 피고인의 몸아래 깔려 더 이상 침해행위를 계속하는 것이 불가능하거나 또는 적어도 현저히 곤란한 상태에 빠졌음에도 피고인이피해자의 몸위에 타고앉아 그의 목을 계속하여 졸라 누름으로써 결국피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 행위는 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위라고 보아야 할 것이나, 극히 짧은 시간내에 계속하여 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로, 방위의사에서 비롯된 피고인의 위와 같이 연속된 전후행위는 하나로서형법 제21조 제2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 당시 야간에 흉포한 성격에 술까지 취한피해자가 식칼을 들고 피고인을 포함한 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황등으로 말미암아 저질러진 것이라고 보아야 할 것이라고 판단하고 있다.
 2. 살피건대, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 정당방위의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉일 외1인 원고들 소송대리인 변호사 전정구, 한수복
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.29 선고 84구801 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 이봉일은 사업자등록을 하지 아니한 채 1978.9.경부터 1980.4.경까지 장기간에 걸쳐 그의 계산과 책임하에 업무용 차량 5대와 상시 7명의 종업원을 고용하여 경남사라는 상호를 내걸고 900여억원의 자금을 동원하여 그 판시내역과 같이 70여명의 고객을 상대로 수십회에 걸쳐 금전을 대여하고 그에 대한 이자수익을 취득해 온 사실을 확정하고 있는 바 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 나아가 사실관계가 이와 같다면 위 원고가 비록 단기금융업법에 의한 재무부장관의 단기금융업인가를 받지 아니하였고 사업자등록을 필하지 아니하였다 하더라도 위의 금전거래행위는 그 규모와 횟수, 인적, 물적설비의 정도, 거래의 태양등 제반사정에 비추어 이자수익의 취득을 목적으로 하는 대금업을 영위한 것이라고 보아야 할 것이므로 위의 금전거래로 인하여 취득한 이자상당의 수입은 위 거래당시의소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제20조 제1항 제8호,같은법시행령 제36조 제1호 소정의 대금업으로 인하여 발생한 사업소득에 해당된다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심이 같은 견해에서 위 원고의 이건 이자상당 수입을 소득세법상의 사업소득으로 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법이나 소득세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소득세법상의 대금업에 의한 사업소득이란 오로지 단기금융업법에 의한 재무부장관의 단기금융업인가를 득하였거나 사업자등록을 필한 자의 이자수입만을 지칭하는 것이고 이와 같은 해석기준은국세기본법 제18조 제2항(1984.8.7 법률 제3756호로 개정되기 전의 국세기본법) 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 소득세법의 해석 또는 국세행정의 관행에 해당한다는 논지는 독단적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

사업자등록을 하지 않은 채 1년반 동안의 장기간에 걸쳐 자기계산과 책임하에 업무용 차량 5대와 상시 7명의 직원을 고용하여 900여억원의 자금을 동원하여 70여명의 고객을 상대로 수십회에 걸쳐 금전을 대여하고 그에 대한 이자수익을 취득해 왔다면 비록 단기금융업법에 의한 재무부장관의 단기금융업인가를 받지 아니하였고 사업자등록을 필하지 아니하였다 하더라도 위의 금전거래행위는 이자수익의 취득을 목적으로 하는 대금업을 영위한 것이라고 보아야 할 것이므로 위 금전거래로 인하여 취득한 이자상당의 수입은 거래당시의소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전) 제20조 제1항 제8호,동법시행령 제36조 제1호 소정의 대금업으로 인하여 발생한 사업소득에 해당한다.
물적납세의무지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 윤기안 소송대리인 변호사 노종상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.10 선고 84구879 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점, 제2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고와 소외 노명숙은 1981.6.12 소외 유상윤에게 금 250,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 같은해 12.12로 정하여 대여하면서 원심판결의 별지목록 (2)기재 부동산(이 사건 부동산이라고 줄여씀)에 관하여 1981.6.17 원고와 노명숙 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하고, 위 유상윤이 그 변제기일까지 채무원리금 합계 금 295,000,000원을 변제하면 위 가등기를 말소하고, 그 기일까지 이를 변제하지 아니할 때에는 원고와 위 노명숙에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이를 인도 및 명도하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였는데, 위 유상윤이 위 기일까지 그 채무를 변제하지 아니하자 원고와 노명숙은 1982.2.4 위 화해조서에 의하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 경료하였는바, 피고는 원고를 이 사건 부동산의 1/2지분에 관한국세기본법 제42조 소정의 양도담보권자로 보아 위 유상윤이 납부하여야 할 원심판결 별지목록 (1)기재 국세 및 가산금을 체납하고 있는 상황에서 그 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족하게 되자 원고를 위 유상윤이 납부하여야 할 위 체납국세 등에 대한 물적납세의무자로 지정하여 납부고지처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고와 노명숙 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 마친 이 사건 부동산은 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적이 된 것이라고 판단한 후,국세징수법 제13조에 의하면 양도담보권자로 부터 체납국세 등을 징수하고자 할 때에는 양도담보권자에게같은법 제12조의 제2차 납세의무자에 대한 납부고지규정을 준용하여 납부고지하도록 규정하고 있는데위 각 규정의 취지에 따라 피고가 원고에 대하여 물적납세의무지정통지 및 납부통지서를 발부하여 납부고지처분을 한 이상 그 통지서에 양도담보 재산의 표시와 그 재산으로 징수한다는 취지를 분명히 하지 않았다 하더라도 그 절차상 하자가 있다고 볼 수 없으며, 또한 이 사건 부동산의 1/2지분에 관하여 이 납부고지처분이 있기 전에 정산을 완료하였다고 인정할 자료가 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유상윤의 체납국세중 원심판결 별지목록 (1)의 제3항 기재종합소득세 및 동 방위세(1982.9. 수시분)는 그 납기가 1982.9.30이고,위 납부기한으로부터 1년전인 1981.6.17이 사건 부동산의 1/2지분에 관하여 채권담보의 목적으로 원고앞으로 가등기절차를 마치고 1982.2.4 그 가등기에 기한 본등기절차가 경료된 사실을 인정한 다음국세기본법 제42조 제1항 단서,같은법 제35조 제2항 단서의 규정취지를 종합하여 위 체납국세에 관하여는 그 납기로부터 1년전에 경료된 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 이 사건 부동산지분의 양도담보권자인 원고에 대하여 물적납세의무를 부과할 수 없다고 판단하여 위 체납국세 부분에 관한 납부고지처분을 취소하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

가. 과세관청이 양도담보권자에 대하여국세징수법 제13조,제12조에 따라 물적납세의무지정통지 및 납부통지서를 발부하여 납세고지처분을 한 이상, 그 통지서에 양도담보재산의 표시와 그 재산으로 징수한다는 취지를 분명히 하지 않았다 하더라도 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다.
나. 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 가등기절차를 마치고 그 가등기에 기한 본등기절차가 경료된 경우, 위 가등기가 체납국세의 납기로부터 1년전에 경료되었다면국세기본법 제42조 제1항 단서,제35조 제2항 단서의 규정 취지를 종합하여 위 체납국세에 관하여는 위 가등기에 기하여 본등기를 마친 양도담보채권자에 대하여 물적납세의무를 부과할 수 없다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1986.8.28 선고 86노897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고, 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니라 할 것이므로, 1983.5.6 광주지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 복역하다가 같은해 8.12 특별사면으로 출소한 후 3년 이내인 1986.4.2 본건 절도죄를 저지른 피고인에 대하여 누범가중을 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 실형을 선고받아 복역타가 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범가중은 정당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최종헌
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.22 선고 85구322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법(1985.12.23 개정전의 것) 제5조 제6호 (자),제6조의2,제70조 제7항,같은법시행령(1983.7.1 개정전의 것) 제15조 제1항,제121조의2 제4호의 각 규정을 모아보면, 본래 비과세대상인 1세대 1주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우에는 등기를 하지 아니한 이유가 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세 대상에서 제외된다고 해석된다.(당원 1983.6.28 선고 83누156 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1975.2.25 이 사건 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳐 가지고 있던중 같은해 5.24 위 지상에 건축허가를 받아 주택 1동을 신축하여 그 등기가 가능한데도 소유권보존등기는 하지 아니한 채 건축물관리대장에만 등재한 상태로 거주하여 오다가 1983.3.9 위 대지 및 건물을 소외 정길현에게 양도한 사실을 인정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 건물은 건축법상 무허가건물이 아니라 건축허가를 받아 지은 건물로서 그 등기가 가능한데도 소유권보존등기를 하지 아니한 채 이를 양도하였으므로 비과세대상에서 제외되며, 이 사건 건물이 건축물대장에는 등재되어 있다거나 또는 그 취득원인이 원시취득이라는 사유만으로는 그 건물을같은법 제6조의 2에서 규정하고 있는 미등기 양도자산에 해당되지 않는다고 단정할 수 없다고 보아 피고의 원고에 대한 이 사건 양도소득세등 부과처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 미등기 양도자산에 대한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

구 소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자),제6조의2,제70조 제7항,같은법시행령(1983.7.1 대통령령 제11156호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항,제121조의 2 제4호의 각 규정을 모아보면, 본래 비과세대상인 1세대 1주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우에는 등기를 하지 아니한 이유가 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세대상에서 제외된다.