퇴학처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2016.03.23 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린사람들 담당변호사 김상호 외 1인)
【피 고】 육군3사관학교장
【변론종결】2016. 3. 2.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고가 2015. 11. 24. 원고들에게 한 각 퇴학처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들의 지위
 1) 원고들은 2014. 1. 10. 육군3사관학교에 입교한 사관생도이다.
 2) 이 사건 소송 제기 후 이 법원의 집행정지결정에 따라 원고들은 나머지 학사과정을 이수하여 2016. 2. 24. 졸업을 하였다.
 나. 원고들의 위반 행위[원고 1(대판: 원고): 음주 4회, 원고 2(대판:소외 1): 음주 2회, 흡연 1회]
 원고들은 2014. 11. 중순경 외박 중 원고 2의 집 근처 술집에서 소주 1병을 나누어 마셨으며, 당시 원고 2는 담배 반 갑을 흡연하였다. 또한 원고 1은 2015. 4.경 자신의 집에 원고 2를 초대하여 가족과 함께 저녁 식사를 하였는데, 당시 원고들은 원고 1의 부모가 권하여 소주 2~4잔 정도를 마셨다. 원고 1은 2015. 8.경 하계휴가기간 중 자신의 집 근처 술집에서 친구인 소외 2와 소주 4~5잔 정도를 마셨고, 2015. 9.경 추석 연휴에 특박을 얻어 집으로 오게 되었는데 차례를 지낸 후 정종 2잔을 음복하였다.
 다. 원고 2의 종전 1급 사고 전력
 1) 원고 2는 동기인 소외 4 생도와 함께 2014. 11. 야간 종교활동에 참석하지 아니한 채 생활관에서 쉬고 있다가 당직사관 생도에게 적발이 되어 훈육장교에게 보고되었다. 그런데 소외 4의 부탁으로 훈육관의 확인 전화에 소외 4와 함께 종교행사에 참석하였다고 허위 진술하였다.
 2) 2014. 12. 15. 생도대 위원회에서 원고 2의 위 명예실천기준(허위) 위반의 점에 대하여 심의한 결과, 퇴학에 이르지 아니한 1급 사고로 의결하였다.
 라. 학교 교육운영위원회의 퇴학 의결 및 피고의 퇴학처분
 1) 육군3사관학교 생도대 위원회는 2015. 11. 6. 사관생도 행정예규(2015. 5. 19. 부분 개정되고, 2016. 3. 3. 전면 개정되기 전의 것, 이하 ‘예규’라고만 한다)에 따라 원고 1에 대한 품위유지의무 위반(음주), 원고 2에 대한 품위유지의무 위반(음주, 흡연) 사실에 대하여 심의한 결과, 원고들의 위 각 위반 사실에 관하여 학교 교육운영위원회에 퇴학을 건의하였다.
 2) 학교 교육운영위원회는 2015. 11. 23. 생도대 위원회가 회부한 원고 1에 대한 품위유지의무 위반(음주)과 원고 2에 대한 품위유지의무 위반(음주, 흡연)에 대하여 심의한 결과, 원고들에 대하여 퇴학을 의결하였고, 이에 따라 피고는 2015. 11. 24. 아래와 같은 사유로 원고들을 퇴학에 처하는 이 사건 각 처분을 하였다.
원고 11. 심의건명: 위법행위(품위유지의무 위반)2. 대상사실·건명: 품위유지의무 위반 퇴학 건의(15-33차 생도대 위원회, 2015. 11. 6.)- 2014. 11. 중순 외박간 음주, 2015. 4., 8., 9.경 외박간 음주3. 처분이유: 사관생도 행정예규에 의하여 심의사유가 인정됨. 끝.원고 21. 심의건명: 위법행위(품위유지의무 위반), 1급 사고(허위)2. 대상사실·건명: 명예실천기준(허위) 위반 1급 사고(14-30차 생도대 위원회, 2014. 12. 15.)- 종교행사 미참석을 하고 훈육관에게 참석했다고 허위 보고·건명: 품위유지의무 위반 퇴학 건의(15-33차 생도대 위원회, 2015. 11. 6.)- 2014. 11. 중순 외박간 음주 및 흡연, 2015. 4.경 외박간 음주3. 처분이유: 사관생도 행정예규에 의하여 심의사유가 인정됨. 끝.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 을 제1 내지 3, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고들
 1) 군인징계령 제3조는 “동일한 내용의 비행사실에 대하여 두 번 징계처분 또는 징계부가금 부과 처분을 할 수 없으며, 두 종류 이상의 징계처분을 병과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는데, 피고는 2014. 12. 15. 종교행사 미참석에 대한 허위보고 사실에 대하여 원고 2에게 ‘1급 사고’라는 징계처분을 내린 바 있음에도 원고 2에게 이 사건 처분을 하면서 대상사실에 ‘명예실천기준(허위) 위반(14-30차 생도대 위원회, 2014. 12. 15.) - 종교행사 미참석을 하고 훈육관에게 참석했다고 허위 보고’라고 기재하여 허위 보고라는 동일한 내용의 비행사실에 대하여 ‘1급 사고’와 ‘퇴학’이라는 두 번의 징계처분을 하였으므로, 이는 군인징계령상의 이중징계금지규정을 위반한 위법한 처분이다.
 2) 육군3사관학교의 감찰실장은 이 사건 각 처분과 관련한 조사를 진행하면서 고압적인 태도로 원고들에게 어떠한 혐의로 조사를 받는 것인지를 알려주지도 아니한 채 회유와 협박을 하였고, 원고들에게 충분한 변명의 기회를 부여하지도 아니하였으며, 위와 같이 회유와 협박으로 얻어낸 원고들의 진술을 기초로 이 사건 각 처분이 이루어졌으므로 이 사건 각 처분은 위법하다.
 3) 원고들은 성실하게 학교 생활을 하여 왔고, 졸업에 필요한 모든 과목을 이수하여 2016. 3.경 임관이 예정되어 있는 점, 이 사건 각 처분이 확정된다면 장교 임관 기회는 물론이고 학사학위를 취득할 기회마저 상실하게 되며 현역병으로 입대하여야 하는 불이익을 받게 되는 점, 원고 1의 음주행위 중 음복 또는 부모님의 권유에 의한 음주가 포함되어 있고 이는 비난받을 행위가 아닌 점, 원고들이 대민 사고를 유발한 바 없는 점, 3금 제도의 불합리성과 이에 대한 개선 논의가 진행되고 있는 점, 퇴학처분은 징계양정 중에서 가장 무거운 처분인 점 등을 고려하면, 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
 나. 피고
 1) 육군3사관학교는 수료 후 즉시 최전방 GOP에 배치되어 소대원들의 생명을 책임지는 육군 장교가 될 사람을 양성하는 기관으로서, 육군3사관학교 생도에게는 소위 ‘3금(금주, 금연, 금혼)’으로 알려진 품위유지의무 위반 제도를 비롯하여 엄격한 규율이 요구될 수밖에 없다. 그런데 원고들은 이 사건 처분 당시 육군3사관학교 4학년에 재학 중인 생도로서, ① 원고 1은 4차례에 걸쳐 상습적으로 음주를 함으로써 품위유지의무를 위반하였고, ② 원고 2는 2차례에 걸쳐 음주를 하였고 흡연 행위까지 하여 품위유지의무를 위반하였을 뿐만 아니라 종교행사 미참석과 관련하여 허위 보고를 함으로써 명예실천기준을 위반하였다.
 2) 이 사건 각 처분 당시 예규에 의하면 원고들의 품위유지의무 및 명예실천기준 위반은 모두 1급 사고로서 예규상 명백히 퇴학사유에 해당하고, 특히 예규 제61조 1.가.호의 단서에 따르면 ‘1급 사고를 2회 이상 반복하여 범한 경우’ 퇴학 조치를 원칙으로 하도록 규정하고 있으므로, 피고가 예규에 따라 한 이 사건 각 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법하다.
 3. 판단
 가. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 나. 소의 이익 유무에 관한 판단
 1) 원고들의 주장
 이 사건 각 처분에 관한 2015. 12. 4.자 효력정지결정에 따라 이미 졸업을 하였는데, 효력정지결정은 형성력을 가지고 있으며, 이는 잠정적·일시적인 성질을 갖는 것이기는 하나 그 효력은 종국적이므로 효력정지기간 중의 학사행정이 무효가 되는 것이 아니고, 따라서 원고들이 이미 졸업을 한 이상 이 사건 각 처분의 취소를 구할 이익이 없다(원고들이 스스로 소의 이익이 없다고 극히 이례적으로 주장하는바, 법원의 직권 발동을 촉구하는 의미로 해석하여 아래에서 판단하기로 한다. 원고들의 위와 같은 주장은 아마도, 집행정지결정 후 원고들의 졸업으로 이 사건 각 퇴학처분이 효력을 상실하였다는 것을 확인받기 위한 것으로 보인다).
 2) 판단
 먼저 이 법원이 2015. 12. 4. 결정한 이 사건 각 처분에 관한 효력정지결정은 ‘피고가 2015. 11. 24. 원고들에게 한 이 사건 각 처분의 효력을 이 사건 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다’는 것이고, 잠정처분인 위 효력정지결정의 종기는 이 사건 판결 선고 시까지이다. 그런데 이와 같이 잠정처분의 종기가 경과하면 되살아나게 되는 처분은 피고의 원고들에 대한 ‘2015. 11. 24.자 퇴학처분’이고, 신분관계를 종료시키는 이 사건 처분의 성질상 잠정처분의 종기로부터 장래를 향하여 퇴학처분의 효력이 발생하는 것으로 볼 것은 아니다.
 위와 같이 잠정처분의 종기가 경과함으로써 ‘2015. 11. 24.자 퇴학처분’이 효력이 되살아나는 경우에는 그 후 위 각 처분의 효력에 반하여 이루어진 법률적 행위들은 모두 무효로 봄이 상당하다. 따라서 원고들로서는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 소의 이익이 여전히 존재한다고 할 것이다.
 다. 처분의 적법 여부에 관한 판단
 1) 절차적 위법 여부
 가) 이중징계금지원칙 위반 주장에 관하여
 (1) 원고 2에게 처해진 이 사건 처분은 육군3사관학교 설치법, 같은 법 시행령, 육군3사관학교 학칙, 사관생도 행정예규 등에 따른 징계로서, 육군3사관학교 사관생도에 대하여는 그 복무규율에 관하여 위 규정 등이 군인사법 및 군인징계령에 앞서 적용된다고 보아야 할 것이고, 사관생도 행정예규상의 징계는 육군3사관학교가 사관생도를 정규장교로 훈육하는 데 있어서 교육목적의 달성을 위하여 행하는 처분으로 군인사법상의 징계와는 그 성질을 달리한다고 할 것이므로, 원고 2에게는 군인징계령이 적용되지 않는다.
 (2) 더욱이, 원고 2에 대한 행정처분서(갑 제2호증)의 형식적 기재에만 따르면, 원고 2의 명예실천기준(허위) 위반과 품위유지의무 위반(음주, 흡연)이 모두 처분사유인 것처럼 적시되어 있으나, 실제 원고 2에 대한 생도대 심의 의결 및 교육운영위원회의 의결, 피고의 퇴학처분은 모두 원고 2의 음주 및 흡연의 점을 징계대상사실로 삼았으므로, 이중징계를 하였다고도 볼 수 없다[행정처분서에 위와 같이 기재된 것은 이미 2014. 12. 15.자 생도대 위원회의 의결로 종교행사 미참석 후 참석했다고 허위 보고한 사실에 관하여 명예실천기준(허위) 위반으로 1급 사고에 처해진 바 있는 원고 2가 다시 품위유지의무 위반 행위를 범하여 예규 제61조 1.가.호 단서에 따라 이 사건 처분에 이르게 되었다는 점을 표시하기 위한 것으로 보인다].
 나) 회유 및 진술 강요에 관하여
 (1) 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다. 다만 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 참조).
 (2) ① 공무원이 소속된 기관의 자체 조사 과정에서 그 공무원이 비위사실에 관하여 조사관과의 문답내용을 기재한 진술서를 작성하였다면, 그 진술서는 그 공무원의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 그 내용이 허위임을 인정할 수 있는 객관적인 사유가 있는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없는 점(대법원 1994. 9. 23. 선고 94누3421 판결 참조), ② 원고들이 감찰실장과 문답 후 자신들의 음주 또는 흡연사실을 자인하는 진술서를 작성하고 서명한 점, ③ 원고들이 감찰실장의 강요나 회유로 진술서를 작성하였음을 인정할 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 원고들이 감찰실장의 강요나 회유로 진술서를 작성하였다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 2) 재량권 일탈·남용 여부
 가) 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것인데, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). 한편 육군3사관학교는 올바른 가치관 및 도덕적 품성을 바탕으로 한 리더십을 갖추고 군사전문가로서의 기초 자질을 겸비한 정예장교 양성을 목표로 설립된 교육기관이므로, 그 사관생도의 징계처분에 대해서는 육군3사관학교의 위와 같은 설립목적과 교육목적에 따른 학교장의 자율적 판단·결정이 충분히 존중되어야 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012두9482 판결 등 참조).
 나) 이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 을 제4, 6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 처분으로 인하여 받게 될 불이익이 피고가 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공공 목적보다 현저하게 크다고 할 수 없어 피고의 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.
 ① 우선, 앞서 본 사관학교의 설립취지에 비추어 볼 때, 사관생도는 올바른 가치관 및 도덕적 품성과 극기, 절제의 자세를 갖춘 장교로서의 자질을 겸비할 것이 무엇보다도 중요시되며, 원고들은 그러한 자질 배양을 위해 마련된 사관학교의 특유한 3금 제도(금주, 금연, 금혼)의 존재를 인식하고 이로 인하여 원고들의 기본권이 일부 제한된다는 사실을 잘 알면서도 이를 모두 수용하기로 하고 육군3사관학교에 입학하였다.
 ② 원고들은 장차 육군의 지휘관으로 군복무가 예정되어 있는 자들로서 휘하 장병들의 생명과 국가의 안전을 책임지게 될 것인데, 그와 같은 중대한 임무를 수행하기 위해서는 피고가 제시하는 규율을 철저히 지킴으로써 모범을 보여야 한다. 그럼에도 원고 1은 4회에 걸쳐 음주를 반복하였고, 원고 2는 2회에 걸친 음주뿐만 아니라 흡연까지 하는 등 여러 차례에 걸쳐 규율을 위반하였다. 더욱이 원고 1은 2015. 7.경 금주, 금연에 관하여 피고 및 생도대장으로부터 특별교육을 받았고, 2015. 7. 24. 사관생도로서 법규를 준수하고 위반 시에는 어떠한 처벌도 감수할 것을 다짐한다는 내용의 생도 군기강·품위유지 서약서를 작성한 바 있음에도 2015. 8. 및 9.에 재차 음주행위를 하였다. 또한 원고 2는 2014. 12. 15. 명예실천기준(허위)을 위반하였음을 이유로 1급 사고에 처해진 바 있음에도 다시 음주 및 흡연행위를 하였다.
 ③ 육군3사관학교의 설립목적 및 교육목적, 육군3사관학교 설치법 시행령 및 그 위임에 따른 육군3사관학교 학칙, 그 위임에 따른 예규 등의 각 취지에 비추어 보면, 피고가 예규에서 정한 각 사고 유형과 징계처분기준이 그 자체로 헌법이나 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 징계처분이 그 처분사유가 된 위반 행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 기준에 따른 징계처분은 원칙적으로 재량권의 범위 내에서 이루어졌다고 보는 것이 타당하다(부령에 관하여 설시된 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 원고들에게 적용된 예규(2016. 3. 3. 전면 개정되기 전의 것)에 따르면, 이 사건과 같은 품위유지의무 위반(음주, 흡연)은 모두 1급 사고로서 퇴학사유에 해당하고, 특히 1급 사고를 2회 이상 반복하여 범한 경우에는 퇴학 조치함을 원칙으로 하고 있다(예규 제61조 1.가.호 단서 참조).
 위 예규의 단서 조항은 학교의 설립목적이나 교육목적, 기타 법령의 위임 취지 등에 비추어 헌법이나 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 부당한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 위 단서 조항에 따라 원고들을 퇴학에 처한 이 사건 처분은 원칙적으로 재량권의 범위 내에서 이루어졌다고 보는 것이 타당하다.
 ④ 육군3사관학교에서 2011년부터 2015년까지 5년간 품위유지의무 위반(음주)으로 13건의 징계가 있었고, 그중 9건은 퇴학처분, 나머지 4건은 단순 1급 사고(시정교육)로 처리되었는데, 단순 1급 사고로 결정된 사례는 대부분 부모 또는 훈육관의 권유에 의한 음주로서 1회에 그친 사례이고, 친구와 음주하는 등 음주 동기 및 동반자에 관하여 참작할 사유가 없고, 2회 이상 음주 또는 음주와 흡연을 동시에 하였던 경우는 모두 퇴학처분을 하였다. 이 사건 각 처분은 피고가 일반적으로 적용시켜 온 기준과도 부합한다.
 ⑤ 이 사건 각 처분의 근거가 된 사관생도 행정예규가 이 사건 각 처분 이후 개정(2016. 3. 3.)되어 교내, 공무 수행, 생도복장 착용 중에는 원칙적으로 음주를 금지하되, 사적 활동 간 사복 착용 상태에서는 음주를 허용하고, 사회적 물의 시에만 징계를 할 수 있는 것으로 대폭 완화되기는 하였으나, 행정처분의 위법성 판단은 처분 시를 기준으로 이루어져야 하고, 원고들의 음주행위 당시 및 이 사건 각 처분 당시 시행 중이던 예규에 의하면, 원고들의 음주행위는 품위유지의무를 명백히 위반한 것에 해당한다.
 ⑥ 육군3사관학교는 육군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관으로서, 올바른 가치관과 도덕적 품성을 갖춘 지휘관을 양성하는 데에 그 교육 목표가 있다. 위와 같은 교육 목표를 달성하기 위한 훈육의 한 방편으로서 교육기간 2년 동안 청백한 기풍을 유지하고 스스로 절제와 극기의 미덕을 습성화할 수 있도록 일명 3금 제도(금주, 금연, 금혼)라는 기본적인 규율을 두어 그 규율을 준수하도록 하는 것이다. 이 사건 징계처분은, 원고들이 한 음주나 흡연이 범죄에 해당하거나 사회적으로 비난받을 만한 행동 또는 부도덕한 행동이기 때문은 아니다. 원고들 스스로 준수를 맹세한 규율임에도 절제심과 인내심을 발휘하지 못하고 규율을 위반한 잘못에 대한 징계인 것이다. 또한 3금 제도의 취지, 규율 내용, 준수하여야 하는 기간, 교육목적 등에 비추어 보면 종전 규정 내용이 생도들의 기본권을 현저히 침해하는 위헌이거나 위법한 것으로는 보이지 않는다.
 결국 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고들이 당시 시행 중이던 예규상의 규율을 준수하지 못한 이상 해당 예규에 따라 이루어진 징계처분은 특별한 사정이 없는 한 정당한 것이라고 보아야 하고, 가사 2016. 3. 3. 음주에 대하여 규제를 대폭 완화하는 예규 개정을 하였고 개정된 예규에 의하면 더 이상 원고들의 음주행위는 1급 사고에 해당되지 않는다고 하여도 원고들에 대한 비난 가능성이 없어지거나 줄어든다고는 할 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 손현찬(재판장) 황형주 이아영

육군3사관학교 사관생도인 甲 등이 음주 및 흡연을 하여 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 육군3사관학교장이 구 사관생도 행정예규에 따라 甲 등에게 퇴학처분을 한 사안에서, 퇴학처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례

육군3사관학교 사관생도인 甲 등이 음주 및 흡연을 하여 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 육군3사관학교장이 구 사관생도 행정예규에 따라 甲 등에게 퇴학처분을 한 사안에서, 사관생도는 올바른 가치관 및 도덕적 품성과 극기, 절제의 자세를 갖춘 장교로서의 자질을 겸비할 것이 무엇보다도 중요시되며, 甲 등이 그러한 자질 배양을 위하여 마련된 사관학교의 특유한 3금 제도(금주, 금연, 금혼)의 존재를 인식하고 이로 인하여 기본권이 일부 제한된다는 사실을 잘 알면서도 이를 모두 수용하기로 하고 입학한 점, 甲 등은 장차 육군 지휘관으로 군복무가 예정되어 있는 자들로서 규율을 철저히 지킴으로써 모범을 보여야 함에도 여러 차례 규율을 위반한 점 등에 비추어 보면, 甲 등이 퇴학처분으로 받게 될 불이익이 처분으로 달성하고자 하는 공공 목적보다 현저히 크다고 할 수 없어, 퇴학처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.