소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.20 / 시행일:

【원고,상고인】 연안차씨강렬공파덕봉후손종중 (소송대리인 변호사 이석범 외 1인)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 10. 선고 94나42442 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고소송대리인들의 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 윤영철의 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야에 관하여 피고들 명의의 이 사건 소유권보존등기는 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 경료된 것으로서 적법한 절차에 의하여 경료된 등기라는 추정을 받을 수 없어 피고들이 이 사건 임야에 관하여 적법 정당하게 소유권을 취득한 것이라는 추정을 받을 수 없게 되었다 할 것이고, 오히려 이 사건 임야에는 원고의 중시조 등 선조 묘소 3기가 있고 원고의 종손 명의로 사정을 받은 점에 비추어 원고의 소유로 보여지므로 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에 대하여 위 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 위 등기는 취득시효의 완성으로 실체적 권리관계에 부합한다는 피고들의 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 임야는 피고들의 조부인 망 소외 1이 소유하고 있던 화성군 봉담면 동화리 398번지 임야와 경계 등이 없이 연접하고 있어 외견상 한 필지의 임야인 것처럼 일체를 이루고 있으며 그 동리에서는 위 두 필지 임야를 합하여 예로부터 외골[外谷]산이라고 부르고 있는 사실, 위 망 소외 1은 해방 전부터 이 사건 임야를 위 동화리 398번지 임야와 함께 연료채취림 등으로 사용하면서 다른 사람들의 입산 및 벌목을 금지하고 가지치기와 송충이 구제 등을 하면서 계속 관리하여 왔고, 1947. 4. 22. 위 소외 1이 사망하자 피고들의 부친인 망 소외 2가 위 임야를 점유·관리하다가 1955. 4. 10. 사망한 이후에는 피고들이 위 임야를 점유·관리하였으며(위 소외 2의 장남인 피고 1은 충남 공주시에 거주하여 피고 2가 주로 관리하였다), 피고들 명의로 소유권보존등기를 하기 전인 1970년에는 소외 3이 피고 2로부터 그 중 일부(현재 분할되어 봉담면 동화리 440의 5 임야 359㎡로 된 부분)를 임차하여 그 지상에 양계장을 짓고 1974년까지 양계를 해 오다가 1982년에 위 토지를 피고들로부터 매수한 후 양계장 옆에 주택을 건축하고 그 때부터 현재까지 거주하고 있는 사실, 위 동화리 398번지 임야에는 피고들의 선조 분묘 2기가, 이 사건 임야에는 판시와 같이 원고의 선조 분묘 3기가 각 소재하고 있으나 원고의 선조 분묘에는 그 신원을 알 수 있는 비석이나 상석 등이 일체 없을 뿐만 아니라 그 동안 제대로 관리되지 아니하여 (이 사건 분쟁이 제기될 무렵부터 관리되기 시작한 것으로 보인다.) 원고의 종원들이 아닌 피고들로서는 위 분묘의 소재에도 불구하고 위와 같이 계속 점유·관리하여 온 사실, 피고들이 위 소유권보존등기를 경료할 당시 판시와 같이 이 사건 임야의 소재지인 봉담면 동화 2리의 보증인들로부터 보증서를 발급받지 아니하고 피고들의 거주지인 같은 면 동화 3리의 보증인들로부터 보증서를 발급받기는 하였으나, 피고들이 한때 동화 2리에 거주한 일도 있고 봉담면 동화리는 그 5년 전 까지만 하여도 동화 2리와 동화 3리로 나뉘어져 있지 아니하였으며 그 면적도 넓지 않아 행정적으로 동화 2리와 동화 3리로 나뉘어진 후에도 주민들은 이를 같은 동리나 마찬가지로 취급하였으며, 동화 2리나 동화 3리 주민들은 이 사건 임야가 피고들의 조부인 위 망 소외 1의 소유였다가 위 소외 2를 거쳐 피고들에게 순차 상속된 피고들 소유로 알고 있었기 때문에 피고들은 별다른 문제 없이 위와 같이 이 사건 임야의 소유권보존등기에 필요한 위 특별법상의 보증서를 발급받을 수 있었던 사실, 피고들은 1971. 12. 17. 이 사건 분할 전 임야에 대하여 피고들 명의의 소유권보존등기를 마친 후, 1984. 2. 21. 분할 전의 이 사건 임야에서 화성군 봉담면 동화리 440의 1 도로 113㎡, 같은 리 440의 2 공장용지 264㎡, 같은 리 440의 3 공장용지 311㎡, 같은 리 440의 4 임야 293㎡, 같은 리 440의 5 임야 359㎡, 같은 리 440의 6 공장용지 264㎡ 등을 각 분할하였고, 그 중 위 440의 1 토지는 1984. 4. 30. 소외 4에게, 위 440의 2 토지와 위 440의 6 토지는 각 같은 날 소외 5에게, 위 440의 3 토지는 같은 날 소외 6에게, 위 440의 4 토지는 같은 날 소외 7에게, 위 440의 5 토지는 같은 날 소외 3에게 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실(위 토지들에 대하여 모두 같은 날 일괄하여 소유권이전등기를 경료한 점에 비추어 처분은 그 이전에 하고 등기만 같은 날 정리한 것으로 보인다.), 원고의 회장인 소외 8은 이 사건 임야로부터 불과 500m 정도 떨어진 곳에 거주하고 있어 피고들이 위와 같이 이 사건 임야의 일부를 제3자들에게 임대하거나 양도한 것을 알았거나 알 수 있었을 것임에도 불구하고(위 분할된 토지를 양수한 양수인들은 그 지상에 양계장이나 공장 등의 시설을 설치하여 소유하고 있다.) 이 사건 소송을 제기할 때까지 전혀 이의를 제기하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 이 사건 임야를 상속받은 것으로 믿고 점유한 것이므로 소유의 의사로 점유한 것이라 할 것이고, 최소한 이 사건 임야에 관하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마친 때로부터 20년이 경과한 1991. 12. 18.에는 그 취득시효가 완성되었다 할 것이어서, 결국 피고들 명의의 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결 등 참조). 
 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고 1은 1955. 4. 10. 그의 부(父)인 망 소외 2의 사망으로 호주상속인으로서 상속에 의하여 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였고, 위 소외 2 역시 피고들의 조부(祖父)인 위 망 소외 1의 사망으로 상속에 의하여 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였음을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고들이 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것으로 표시하였다고 볼 수 없는 한{ 피고들이 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 피고들이 원고에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결 참조).}, 피고들의 이 사건 임야에 대한 점유가 과연 자주점유인가 타주점유인가는 피상속인인 위 망 소외 1의 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 피고들이 상속에 의하여 이 사건 점유를 승계취득하였는지를 심리한 후 그 점유승계가 상속에 의한 것이라면 나아가 위 망 소외 1의 이 사건 임야에 대한 점유의 성질 등에 관하여 심리를 하여 피고들의 이 사건 임야에 대한 점유가 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 막연히 위 망 소외 1이 해방 전부터 이 사건 임야를 화성군 봉담면 동화리 398번지 임야와 함께 연료채취림 등으로 사용하면서 다른 사람들의 입산 및 벌목을 금지하고 가지치기와 송충이 구제 등을 하면서 계속 관리하여 왔다고만 설시하여 위 망 소외 1의 점유의 성질을 밝히지 아니한 채 상속인인 피고들의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 상속에 의해 점유승계가 이루어진 경우 점유태양의 승계 여부(적극) 
[2] 허위보증서에 기하여 이루어진 점유자 명의의 소유권보존등기만으로 자주점유의 새로운 권원이 될 수 있는지 여부(소극)
[3] 피상속인의 점유태양을 밝히지 않고 자주점유의 새로운 권원이 인정되지 아니하는 상속인의 점유만을 따로 분리하여 시효취득을 인정한 원심을 파기한 사례

[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하지 않으므로 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.
 [2] 점유자가 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 점유자 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다. 
 [3] 점유자의 점유승계가 상속에 의한 경우, 피상속인의 점유의 성질에 관하여 심리하여 점유자의 점유가 자주점유인가의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 피상속인의 점유의 성질을 밝히지 아니 한 채 상속인의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 원심을 파기한 사례.