행정 처분 취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2013.02.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 천안교도소장
【변론종결】2012. 12. 17.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 7. 14.경 원고에 대하여 한 교도관 접견 참여 및 접견내용 청취·기록·녹음·녹화 대상 수용자 지정 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2009. 5. 28. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 7년, 공직선거법 위반죄로 징역 1년을 선고받은 판결이 확정되어, 2011. 7. 14.부터 천안교도소에 수감 중인 수용자이다.
 나. 피고는 원고가 천안교도소에 수감된 2011. 7. 14.경 원고를 교도관 접견 참여 및 접견내용 청취·기록·녹음·녹화 대상 수용자로 지정하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이 사건 처분에 따라 원고의 첫 접견이 있었던 2011. 7. 16.부터 현재까지 피고의 별도 지시 없이도 원고의 접견 시에는 항시 교도관이 참여하여 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화하고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 본안전 항변
 (1) 교도관의 접견 참여 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화는 사실행위로 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 접견 시 교도관 참여, 접견내용의 청취 등은 이미 이루어진 과거의 행위이므로 취소를 구할 이익이 없다.
 (2) 천안교도소 소속 교도관소외 1이 2011. 7. 16.경 원고에게 원고가 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 및 교도관 참여 대상자임을 고지하였고, 같은 달 18일경 교도관소외 2가 같은 취지의 통지를 하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.
 나. 판단
 (1) 이 사건 처분의 처분성 및 소의 이익에 관하여
 피고는 원고가 매 접견 때마다 이루어지는 각각의 교도관 참여 및 내용의 청취·기록·녹음·녹화 행위의 취소를 구한다는 전제하에 위와 같은 행위는 사실행위에 불과하고, 이미 이루어진 과거의 사실행위에 대한 취소를 구할 이익이 없다는 취지로 주장하나, 천안교도소 교도관들이 원고의 천안교도소 수감 즈음 이루어진 피고의 이 사건 처분에 따라 피고의 별도 지시 없이도 무조건적으로 원고의 접견에 교도관을 참여시키고 그 내용을 청취·기록·녹음·녹화하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 소장 청구취지란에 ‘피고는 원고에 대한 수용자 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 및 교도관 접견 참여 행정처분을 취소한다’라고 기재한 뒤, 청구원인란에서도 천안교도소의 예외 없고 무차별적인 교도관 참여 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화의 위법성 및 위헌성을 논하고 있는바, 결국 원고는 개개의 접견 시마다 이루어지는 교도관의 참여 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 행위의 취소를 구하는 것이 아니라 교도관들로 하여금 원고의 모든 접견에 대하여 무차별적으로 위와 같은 행위를 하도록 한 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 것이라고 봄이 상당하다. 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.
 (2) 제소기간 도과 여부에 관하여
행정소송법 제20조 제1항은 ‘취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다’고 규정하고 있다.
 이 사건에 관하여 보건대, 을 제5호증의 기재만으로는 천안교도소 소속 교도관소외 1,소외 2가 2011. 7. 16.경과 2011. 7. 18.경 각각 원고에게 이 사건 처분을 통지하였다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려행정절차법 제24조 제1항은 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다’고,같은 법 제23조 제1항은 ‘행정청은 신청 내용을 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 처분을 할 때에 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다’고,같은 법 제26조는 “행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”고 각 규정하고 있고,형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형 집행법’이라 한다) 제41조 제3항은 ‘수용자의 접견내용을 녹음·녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다’고,같은 법 시행령 제62조 제2항은 “소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음·녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.”고 각 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고의 접견 시에 교도관이 참여하므로 원고가 자신의 접견 시에는 교도관이 참여한다는 사실을 알 수밖에 없었다고 주장할 뿐, 제1회 변론기일에서 재판장이 ‘이 사건 처분서와 통지사실에 관하여 입증할 문서를 제출할 것’을 명하였음에도 원고에게 관계 법령에서 정하는 적법한 형식을 갖추어 이 사건 처분을 통지하였음을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는바, 원고는 ‘피고에 의한 이 사건 처분이 존재함을 전제로 교도관소외 1 등이 2011. 7. 16.경 원고에게 그 처분사실을 고지하였다’는 취지의 주장이 기재되어 있는 피고의 2012. 9. 3.자 준비서면을 송달받은 후에야 비로소 자신에 대하여 이 사건 처분이 있었음을 알 수 있었던 것으로 보인다. 결국 피고의 이 부분 제소기간 도과 항변도 이유 없다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고의 접견은 형 집행법상 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화할 수 있는 경우에 해당하지 않음에도 불구하고, 피고는 원고의 모든 접견에 일률적으로 교도관이 참여하고, 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화를 하도록 하는 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 법률상 근거가 없고, 원고의 기본권을 침해하는 위헌적인 처분이므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
형 집행법 제41조 제2항은 ‘소장은 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때, 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다’고,같은 법 시행령 제62조 제1항은 “소장은법 제41조 제2항의 청취·기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.”고 각 규정하고 있다.
 살피건대, 위에서 본 것처럼 형 집행법은 법률에서 정하는 특정한 경우에 한하여 예외적으로 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화하고 교도관이 접견에 참여할 수 있도록 정하고 있을 뿐, 형 집행법 및 그 시행령 어디에도 교도소장이 특정 수용자를 그에 대하여 장기간에 걸쳐 일반적이고도 포괄적인 접견제한 조치의 대상자로 지정함으로써 그 수용자의 접견 시에는 언제고 교도관으로 하여금 접견 참여 및 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화할 수 있도록 허용하는 아무런 근거 규정이 없음에도 불구하고, 피고의 이 사건 처분은 원고를 수용기간 동안 상시적·일반적으로 교도관의 접견 참여 및 접견내용에 대한 청취·기록·녹음·녹화 대상자로 지정함으로써 접견 상대방 등을 불문하고 어떠한 상황에서도 원고의 접견에는 교도관이 참여하고 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화하도록 하는 것으로 법률에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 수용자인 원고에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치라고 할 것인바, 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 이루어진 위법한 처분이라고 아니할 수 없어 취소를 면할 수 없다.
 이에 대하여 피고는, 과거 기자가 신분을 속이고 원고를 접견한 결과 천안교도소에 수감중인 원고의 육성이 뉴스에 공개되는 사건이 발생하였음을 들어형 집행법 제41조 제2항 제3호에 따라 시설의 안전과 질서유지를 위하여 원고의 접견에 교도관이 참여하고 그 내용을 청취·기록·녹음·녹화할 필요가 있다고 주장하나, 위 사건은 이 사건 처분으로 인하여 원고의 모든 접견에 교도관이 참여하고 그 내용이 청취·기록·녹음·녹화되기 시작한 이후에 발생한 사건일 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 그러한 사유만으로 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있는형 집행법 제41조 제2항 제3호 소정의 “시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때”에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 김미리(재판장) 강윤희 이현경

교도소장이 교도소에 수감된 甲을 교도관 접견 참여 및 접견내용 청취·기록·녹음·녹화 대상 수용자로 지정하는 처분을 하고 甲의 접견 시 항상 교도관이 참여하여 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화한 사안에서, 위 처분은 위법하다고 한 사례

교도소장이 교도소에 수감된 甲을 교도관 접견 참여 및 접견내용 청취·기록·녹음·녹화 대상 수용자로 지정하는 처분을 하고 甲의 접견 시 항상 교도관이 참여하여 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화한 사안에서, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형 집행법’이라 한다) 및 같은 법 시행령에 교도소장이 특정 수용자를 장기간 일반적, 포괄적인 접견제한 조치 대상자로 지정하여 수용자의 접견 시 언제나 교도관으로 하여금 접견 참여 및 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화할 수 있도록 허용하는 근거 규정이 없으므로, 위 처분은 형 집행법에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 甲에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치라는 이유로 위법하다고 한 사례.