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등록무효(디) (특허, 특허법원)
공포일: 2008.10.30 / 시행일:

【원 고】 원고 주식회사 (소송대리인 특허법인 정직과특허 담당변리사 박기환) 
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 변리사 전종일) 
【변론종결】2008. 10. 9.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2008. 6. 25. 2007당3506호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 
【이 유】1. 기초사실
 [인정근거] 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재
가. 원고의 등록디자인과 비교대상디자인
 (1) 원고의 등록디자인
 ① 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2004. 10. 4. / 2005. 8. 23. / (등록번호 생략)
 ② 디자인의 대상이 되는 물품 : 접지전도체
 ③ 디자인의 설명과 창작 내용의 요점 및 도면 : 별지 1 기재와 같다(이하, 원고의 등록디자인을 ‘이 사건 등록디자인’이라 한다). 
 (2) 비교대상디자인
 비교대상디자인은, 피고가 2001. 7.경 중국 소외 회사에 의하여 제작되어 일반인에게 배포되었다고 주장하는 카탈로그(을 제1호증)에 실린 "피뢰침 모괴"에 관한 디자인이다. 비교대상디자인의 형상은 별지 2 기재와 같다. 
나. 이 사건 심결의 경위
 (1) 피고는 2007. 12. 13. 특허심판원에 2007당3506호로 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인 등과 동일하거나 유사하여 그에 대한 디자인등록이 무효로 되어야 한다고 주장하면서, 디자인등록무효심판을 청구하였다. 
 (2) 특허심판원은 2008. 6. 25. 이 사건 등록디자인은 비교대상디자인과 형상 및 그로 인한 심미감에 별다른 차이가 없어 구 디자인보호법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 디자인보호법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호에 규정된 출원 전 국내 또는 국외에서 공지된 디자인과 유사한 디자인에 해당하여 그에 대한 디자인등록이 무효로 되어야 한다는 이유로, 피고의 심판청구를 인용하는 심결을 하였다. 
2. 당사자들 주장의 요지와 이 사건의 쟁점
가. 원고 주장의 요지
 비교대상디자인은 이 사건 등록디자인의 출원 전에 공지되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 등록디자인이 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호의 규정에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 자료가 될 수 없다. 따라서, 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호의 규정에 해당하지 아니하므로, 그에 대한 디자인등록이 무효로 될 수 없다. 
나. 피고 주장의 요지
 이 사건 등록디자인은 출원 전에 공지된 비교대상디자인과 형상 및 그로 인한 심미감에 별다른 차이가 없어 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호의 규정에 해당하므로, 그에 대한 디자인등록이 무효로 되어야 한다. 
다. 이 사건의 쟁점
 그렇다면, 이 사건의 쟁점은 이 사건 등록디자인이 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호의 규정에 해당하는지 여부에 있다. 
3. 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호 해당 여부 판단 
가. 비교대상디자인의 출원 전 공지 여부
 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중국 소외 회사가 2001. 7.경 비교대상디자인이 수록된 카탈로그를 제작하여, 그 무렵 중국 내 거래처에 이를 배부하였음을 인정할 수 있고, 위 카탈로그의 제작·배포 시점이 이 사건 등록디자인의 출원일인 2004. 10. 4. 이전임은 역수상 명백하다. 
 따라서, 비교대상디자인은 이 사건 등록디자인 출원 전 국외에서 공지되었다 할 것이다. 
나. 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인의 유사 여부
 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인은 모두 피뢰접지 등에 사용되는 접지전도체에 관한 디자인으로서, 디자인의 대상이 되는 물품이 동일하다.
 또한, 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인은 모두 육각기둥의 각 측면에 타원형으로 움푹 들어간 홈이 길이 방향을 따라 형성되어 있고, 육각기둥의 중심부에는 직경이 작은 원통형 심봉이 형성되어 있으며, 그 심봉의 둘레에 같은 간격으로 3개의 관통공이 형성된 형상으로 이루어져 있는 점에서 그 형상이 매우 유사하고 그로 인한 심미감에 별다른 차이가 없으므로, 유사한 디자인에 해당한다 할 것이다(당사자들도 이들 디자인이 유사한 디자인에 해당한다는 점에 관하여 다투지 아니한다).
다. 소결론
 결국, 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제5조 제1항 제3호에 규정된 출원 전에 공지된 디자인과 유사한 디자인에 해당하므로, 그에 대한 디자인등록이 무효로 되어야 한다. 
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 심결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이를 다투는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태종(재판장) 김제완 박원규
절도·도박개장 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2008.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인, 검사
【검 사】 박무영
【변 호 인】 변호사 남태우
【원심판결】 청주지방법원 제천지원 2008. 7. 31. 선고 2008고단122 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 피고인에 대한 원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사 
 (1) 사실오인 또는 법리오해 : 피해자와 피고인 사이에 피고인의 주장과 같은 청산에 관한 합의가 있다고 볼 수 없고, 가사 피고인의 주장을 모두 받아들인다고 하더라도 피고인이 피해자에게 청산금을 지급하지 않은 이상 이 사건 시설물이 피고인의 단독소유로 되는 것도 아님에도 불구하고, 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
 (2) 양형부당 : 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 항소이유 주장에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이공소외 1 소유의 건물을 처분하여공소외 2에게 2,000만원을 지급하는 것으로 동업관계를 청산하기로 합의하였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피고인과공소외 2 사이의 동업관계는 위 청산합의로써 완전히 청산되어 이 사건 에어컨과 히터는 더 이상 피고인과공소외 2의 합유에 속하지 않게 되었다는 이유로 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 이와 같은 판단을 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 피고인과 검사의 양형부당 항소이유 주장에 대하여
 피고인은 동종범죄를 저질러 5회나 처벌받은 전력이 있고, 특히 2007. 2. 14. 음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)죄로 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고받았음에도 그 직후부터 다시 이 사건 도박개장 범행을 저질렀다는 점에서 개전의 정이 전혀 없어 보이고, 재범의 위험성도 높은 것으로 판단된다. 또한 피고인이 사행성을 조장하는 내용의 광고 전단지를 대량으로 배포하여 손님들을 도박장으로 유인하고, 이 사건 실내낚시터의 내실에 환전소를 차려놓고 지인으로 하여금 환전을 하도록 하는 등 그 범행방법 또한 대단히 지능적이다. 그러나 한편, 공범과의 양형상의 균형, 현재 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있다는 점 등의 피고인에게 유리한 정상이 있는바, 이러한 이 사건 기록과 변론에 나타난형법 제51조 소정의 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다거나 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다(피고인의 변호인은 이 법정에서 피고인은 단순히 낚시에 흥미를 더하기 위하여 실내낚시터를 운영하면서 손님들에게 경품을 제공한 것에 불과하므로, 이는 도박개장에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 실내낚시터의 손님들이 지급받기로 한 상품의 주요 원천은 손님들이 지급한 시간당 요금에 있고, 그 상품의 득실은 우연한 승부라고 할 수 있는 ‘낚시의 결과 및 매장관리프로그램 상의 시상내역‘에 의하여 좌우되므로, 손님들이 위 실내낚시터에서 요금을 지급하고 낚시를 한 다음 상품을 지급받는 것이 단순한 경품제공에 불과하다고 할 수는 없고, 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 ’도박‘에 해당한다고 할 것이어서, 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다).
3. 결 론
 그렇다면 검사와 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오준근(재판장) 김현범 김진희
손해배상(기) (민사, 광주고등법원)
공포일: 2008.10.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 2. 21. 선고 2008가합48 판결
【변론종결】2008. 10. 1.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 모두 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건의 쟁점은, ①피고 1이 원고에 대하여 위력에 의하여 성추행 및 간음한 사실이 있는지 ②피고 1의 행위에 관하여 피고 사단법인피고 2가 사용자책임을 부담하는지 ③ 피고들이 원고에 대하여 부담할 손해배상책임의 범위는 어떠한지 여부 등이라고 할 것인데, 이 법원이 위 각 쟁점에 설시할 이유는 당심에서 추가 제출된 증거로서 피고들의 주장사실을 인정하기에 부족한 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제7, 8호증, 을 제9호증의 1 내지 6, 을 제 10 내지 18호증의 각 기재와 증인 민덕희의 증언을 모두 배척하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조영철(재판장) 양영희 손진홍
화의개시 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.29 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 대구지법 파산부 2008. 7. 24.자 98거111 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제70조,제57조 제2항 내지제5항(이하 ‘이 사건 보증제공조항’이라 한다)은 화의취소의 결정에 대한 항고가 있은 때에 법원이 기간을 정하여 항고인에게 보증으로 금전 등을 공탁하게 할 수 있고, 항고인이 법원이 정한 기간 내에 보증을 제공하지 아니하는 때에는 결정으로 항고를 각하하여야 한다고 규정하고 있으나, 한편구 화의법 부칙(2000. 1. 12.) 제2조에서 이 사건 보증제공조항이 신설된 개정 법률 시행 전에 화의개시를 신청한 사건에 대하여는 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있으므로, 위 개정 법률의 시행일인 2000. 4. 13. 전에 화의개시를 신청한 사건의 경우에는 그 화의취소결정에 대하여 항고가 있더라도 법원이 이 사건 보증제공조항에 따라 보증의 제공을 명하거나 그 불이행을 이유로 항고를 각하할 수 없는 것이다.
 기록에 의하면, 특별항고인은 1998. 12. 24. 화의개시신청을 하여 1999. 8. 25. 화의인가결정을 받았으나 원심법원은 2008. 7. 2. 특별항고인에 대하여 화의취소의 결정을 한 사실, 특별항고인이 위 화의취소결정에 불복하여 즉시항고를 제기하자 원심법원은 특별항고인에 대하여 보증으로 15억 원의 현금 공탁을 명하고, 특별항고인이 보증을 제공하지 아니하였음을 이유로 특별항고인의 항고를 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 그러나 앞서 본 바와 같이,구 화의법 부칙(2000. 1. 12.) 제2조의 규정에 따라 2000. 4. 13. 전에 화의개시를 신청한 사건에 대하여는 이 사건 보증제공조항이 적용되지 않는 것임에도 불구하고 이를 간과하여 위와 같이 특별항고인의 항고를 각하한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 특별항고 사유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

2000. 1. 12. 개정된 구 화의법의 시행일(2000. 4. 13.) 전에 화의개시를 신청한 사건에 대하여 그 화의취소의 결정에 대한 항고가 있는 경우, 법원이 보증의 제공을 명하거나 그 불이행을 이유로 항고를 각하할 수 있는지 여부(소극)
원인무효로인한소유권이전등기말소 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2008.10.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한불교조계종
【변론종결】2008. 9. 23.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2007. 2. 13. 접수 제3277호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 사실 인정 및 판단
 갑 제1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 21, 22, 23, 24호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실인정 및 판단을 할 수 있다.
 가. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)은 대한불교법화종 소속인 원고 사찰의 소유였다.
 나. 이 사건 각 부동산은 2007. 2. 13.자 증여를 원인으로 하여 피고 명의로 부산지방법원 강서등기소 2007. 2. 13. 접수 제3277호로 소유권이전등기가 되었다.
 다. 위 증여는 원고 사찰의 신도와 승려가 피고 종단으로 전종을 한 후 피고 종단에서 임명한소외 1이 원고 사찰의 대표자가 되어 이 사건 각 부동산을 피고에게 증여한 것이다.
 라. 사찰이 특정 종단과 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의 구성분자가 되고 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속 사찰에 적용됨에 따라 주지임면권은 당해 종단에 귀속된다. 그리고 종단에 소속된 사찰의 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데에 그치고 그 사찰의 소속 종단이 변경되는 것은 아니다.
 따라서 원고 사찰의 신도와 승려가 피고 종단으로 전종하였다 하더라도 원고 사찰 자체는 여전히 대한불교법화종 소속으로 남아 있으므로, 이 사건 각 부동산도 원고 사찰의 소유로 남아 있어 그 처분을 하는 데에 대한불교법화종의 승인이 필요하고, 원고 사찰의 대표자도 대한불교법화종에서 임명한 주지가 그 대표자 자격이 있다.
 마. 그러나 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의로의 증여 당시 대한불교법화종의 승인이 있었던 것도 아니고, 원고 사찰의 대표자도 대한불교법화종에서 임명한 주지가 아니었다(당시 대한불교법화종에서 임명한소외 2가 원고 사찰의 적법한 대표자였다).
 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.
 2. 결 론
 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산의 표시 : (생략)]

판사 채시호

[1] 사찰의 신도와 승려가 결합하여 소속 종단을 탈퇴하여 다른 종파로 개종하기로 결의하는 경우, 그 사찰의 소속 종단이 변경되는지 여부(소극)
[2] 사찰의 신도와 승려가 종단을 변경한 후 새 종단에서 임명한 자가 사찰의 대표자가 되어 사찰소유 부동산을 새 종단 측에 증여한 사안에서, 기존 종단에서 임명한 주지가 사찰의 대표자 자격이 있고 사찰 자체는 여전히 기존 종단에 속하여 부동산을 처분하는 데에 기존 종단의 승인이 필요하므로, 위 증여행위는 무효라고 판단한 사례

[1] 사찰이 특정 종단과 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의 구성분자가 되고 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속 사찰에 적용됨에 따라 주지임면권은 당해 종단에 귀속된다. 그리고 종단에 소속된 사찰의 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈퇴하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데 그치고 그 사찰의 소속 종단이 변경되는 것은 아니다.
[2] 사찰의 신도와 승려가 종단을 변경한 후 새 종단에서 임명한 자가 사찰의 대표자가 되어 사찰소유 부동산을 새 종단 측에 증여한 사안에서, 기존 종단에서 임명한 주지가 사찰의 대표자 자격이 있고 사찰 자체는 여전히 기존 종단에 속하여 부동산을 처분하는 데 기존 종단의 승인이 필요하므로, 위 증여행위는 무효라고 판단한 사례.
인도명령취소및집행이의(잠정처분포함) (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.24 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 인천지법 2008. 3. 20.자 2008타기827 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 항고이유를 판단한다.
민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데,같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고,민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다(대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 참조). 그리고특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 2008. 5. 22.자 2008그90 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 집행에 관한 이의신청 등에 관한 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 원심법원에 제출하자, 원심은 기록을 인천지방법원 본원 항고부에 송부하고, 위 항고부는 이를 즉시항고로 보고서 특별항고인의 항고를 부적법하다고 각하하였으나, 위 항고부의 항고심 재판은 권한 없는 법원의 재판이라고 할 것이므로, 이 사건은 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심결정에 법령의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단을 찾아볼 수 없다. 또한,민사집행법 제16조의 규정이 과도하게 재판권을 제한한 것이라서 헌법상 재판받을 권리를 침해하는 위헌규정이라고 볼 수도 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이민사집행법 제17조 제1항의 요건에 해당하지 않아 즉시항고의 대상이 되지 않는 경우 그 불복방법(=특별항고)
[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원이 대법원이라는 표시를 하지 않은 경우, 항고장 접수 법원이 취하여야 할 조치
이송결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 법무법인 평로 담당변호사 황인행외 3인)
【상 대 방】 주식회사 선월드
【원심결정】 서울동부지법 2007. 3. 14. 자 2007머544 결정 
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 1. 민사소송법 제449조 제1항은 "불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다"라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 그 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다(대법원 2004. 6. 25. 자 2003그136 결정, 대법원 2006. 4. 18. 자 2004그168 결정, 대법원 2008. 1. 24. 자 2007그18 결정 등 참조). 그리고 관할 등과 같은 소송요건의 적법 여부를 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다. 
 한편, 민사조정법에 의하면, 민사에 관한 분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있는데(제2조), 이러한 경우 일반적으로 피신청인의 주소지, 사무소 또는 영업소 소재지, 분쟁의 목적물 소재지 등을 관할하는 지방법원, 지방법원지원, 시법원 또는 군법원이 관할법원이 되지만(제3조 제1항), 당사자 간의 합의에 의하여 관할법원을 정할 수도 있다(제3조 제2항). 그런데 조정담당판사는 사건이 그 관할에 속하지 아니함을 인정하는 때에는 원칙적으로 결정으로 사건을 관할법원에 이송하여야 하지만, 사건의 해결을 위하여 특히 필요한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 사건을 이송하지 아니할 수도 있으며(제4조 제1항), 사건이 그 관할에 속하는 경우라도 상당하다고 인정하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 이를 다른 관할법원에 이송할 수 있고(제4조 제2항), 위와 같은 이송에 관한 모든 결정에 대하여 당사자들은 불복할 수 없는바(제4조 제3항), 이러한 법률규정들은 간이한 절차에 따라서 당사자 사이의 상호양해를 통하여 조리를 바탕으로 실정에 맞게 민사분쟁을 해결하는 조정사건의 특성(제1조)을 고려하여 이송여부 결정에 관한 조정담당판사의 재량을 폭넓게 인정하고 있는 것이다.
 2. 기록에 의하면, 특별항고인은 2007. 3. 8. 피신청인을 상대로 원심법원에 1억 1,030만 원의 지급을 구하는 조정신청을 한 사실(서울동부지방법원 2007머544호), 특별항고인은 ① 주위적 조정신청원인으로서, 피신청인과 사이에 체결한 서울 송파구 (주소 생략) 외 2필지 지상의 상가(이하, ‘이 사건 상가’라고 한다)에 관한 공급계약(이하, ‘이 사건 계약’이라고 한다)이 피신청인의 이행불능으로 인하여 해제되었으므로 그 손해배상청구 중 일부를 구하는 취지라고 주장하였고, ② 예비적 조정신청원인으로서, 이 사건 계약이 사기 또는 착오를 이유로 취소되었으므로 같은 금액 상당의 금원청구를 하는 취지라고 주장한 사실, 특별항고인이 조정신청을 하면서 첨부하여 제출한 이 사건 계약서에는 "이 사건 계약에 관한 소송의 관할법원은 이 사건 상가의 소재지를 관할하는 법원으로 한다"라는 취지가 기재되어 있었고, 그 당시 피신청인의 본점은 부산 연제구에 있었던 사실, 이 사건 상가의 소재지는 원심법원의 관할구역 내에 있는데, 원심은 이 사건이 그 관할에 속하지 아니한다는 이유로 2007. 3. 14. 이를 피신청인의 본점 소재지를 관할하는 부산지방법원으로 이송한 사실 등을 알 수 있다.
 앞에서 살펴본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심법원은 특별항고인과 피신청인 사이의 합의에 근거하여 이 사건에 대한 관할법원이 될 수 있으므로, 원심결정 이유 중에서 이 사건이 그 관할에 속하지 않는다고 설시한 부분은 적절하다고 볼 수 없다.
 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 특별항고인의 조정신청 당시에 피신청인의 본점 소재지를 관할하던 부산지방법원 역시 이 사건에 대한 정당한 관할법원에 해당하고, 조정담당판사는 그 관할에 속하는 사건의 경우도 상당하다고 인정하면 그 재량에 따라서 이를 다른 관할법원에 이송할 수 있으므로, 비록 이 사건 이송결정의 절차가 적정하였는지에 대하여는 의문의 여지가 있으나 원심결정의 결론이 위법하다고 단정하기는 어렵고, 원심결정 이후에 피신청인의 본점 소재지가 변경되었다는 사정은 그 당부에 영향을 미칠 수 없다. 그리고 원심재판이나 그 절차에 부적절한 부분이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피신청인의 보통재판적 소재지를 관할하는 법원에서 조정절차를 진행하도록 조치한 이 사건 이송결정에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법위반 등 민사소송법 제449조 제1항 소정의 특별항고사유가 인정된다고 할 수는 없다.
 3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

민사소송법 제449조 제1항에 의하면 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다. 그리고 관할 등과 같은 소송요건의 적법 여부를 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 류용현
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 27. 선고 2008노480 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 이 사건 용인 임야에 관하여
 원심은 피고인이 이 사건 용인 임야를 피해자들에게 매도함에 있어 판시와 같은 기망행위를 하였다고 보아 이를 유죄로 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 나. 이 사건 제천, 당진 임야에 관하여
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조).
 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 이른바 기획부동산 사무실을 차려놓고 영업직원들을 통하여 이 사건 제천, 당진 임야에 관한 정보를 제대로 알려주지 아니하고 오히려 제천시와 당진군이 용역업체에 의뢰하여 작성한 용역보고서에 불과한 ‘21세기를 향한 제천시 장기종합개발계획’, ‘친환경민속마을 개발에 관한 기본구상’, ‘당진 배후도시 건설 기본계획’ 등만을 근거로 확정되지도 아니한 개발계획이 마치 확정된 것처럼 허위 또는 심히 과장된 정보를 제공하여 매수인들의 판단을 흐리게 하여 매매계약을 체결하였는바, 이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하여 사기죄에 있어서 타인을 기망하는 행위에 해당하므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 각 사기범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄의 범의 및 허위ㆍ과장 광고의 허용 한계에 관한 법리오해, 판단유탈의 위법 등이 없다.
 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위결과에 대한 각자의 이해정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 이 사건 기획부동산 업체들에서의 피고인의 지위, 이 사건 제천, 당진 임야의 구매, 판매방법, 판매가격 등의 결정 및 직원들에 대한 교육 등에 피고인이 관여한 정도와 역할 등에 비추어 피고인에게 위 업체의 임직원들인 다른 피고인들과의 공모공동정범의 책임이 인정된다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 공모관계에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 이 사건 울산 임야에 관하여
 원심은 피고인들이 대동씨앤디 등 회사 직원들을 통하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 고소인들의 진술 등을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보아 배척하고, 오히려 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 피고인들이나 대동씨앤디 등의 직원들이 이 사건 울산 임야를 매도함에 있어 어떠한 기망행위를 하였음을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 경험법칙이나 논리법칙을 위반한 위법 등이 없다.
 나. 이 사건 제주 임야에 관하여
 기록과 앞서 본 법리에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 이 사건 제주 임야의 매매에 있어 피고인들이나 대동씨앤디 등의 직원들이 허위, 과장 광고의 한계를 넘어 사기죄에 해당할 정도의 기망행위를 하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였음은 정당하고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 경험칙을 위반하였거나 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

[1] 상품의 허위·과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우
[2] 부동산 관련 업체가 지방자치단체의 특정 용역보고서만을 근거로 확정되지도 않은 개발계획이 마치 확정된 것처럼 허위 또는 과장된 정보를 제공하여 매수인들과 토지매매계약을 체결한 사안에서, 사기죄가 성립한다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2007. 5. 23. 선고 2006나5391 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대한 판단
상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결 참조).
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 아파트 43평형의 수분양자들로 하여금 다른 일반 아파트의 43평형보다 전용면적이 더 넓어질 것이라고 오인하게끔 광고한 것이고, 이는 피고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로서 기망행위에 해당하며, 따라서 피고는 위와 같은 허위광고에 속아 이 사건 아파트 43평형을 분양받은 원고들에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 선전·광고에 있어 기망행위에 관한 법리오해, 인과관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 원고들의 상고이유 및 피고의 상고이유 제4점에 대한 판단
 가. 원고들의 상고이유에 대하여
불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조).
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 위와 같은 허위광고행위에 대하여 불법행위책임을 인정할 수 있지만, 이 사건 각 아파트의 입주자 모집공고 및 안내책자에는 전용면적, 공급면적, 계약면적 등이 구체적으로 명시되어 있고, 공급계약서에도 이와 일치하는 전용면적 등이 구체적으로 명시되어 있으므로, 이 사건 각 아파트의 분양계약의 목적물은 공급계약서에 기재된 전용면적 등을 갖추고 있는 아파트라 할 것인데, 피고가 원고들에게 공급한 이 사건 각 아파트의 구조, 면적 등이 아파트 공급계약서와 일치할 뿐만 아니라 광고에서 기대하였던 분양면적 등에 비하여 실제 이 사건 아파트의 분양면적 등이 못하다는 점 때문에 이 사건 아파트의 가치가 하락하였다고 볼 만한 증거도 없는 이상, 원고들에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재산상 손해에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 나. 피고의 상고이유 제4점에 대하여
현대 산업화사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질이나 가격 등에 대한 정보는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, 특히 피고와 같은 대기업이 시공하고 분양하는 아파트의 구조, 면적 등에 관한 사항에 관하여는 그 아파트의 광고 내용의 진실성에 더 높은 신뢰와 기대를 가지게 되므로 이러한 경우 일반인의 신뢰나 기대는 보호되어야 한다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 피고는 원고들에게 원고들이 위와 같은 피고의 허위광고행위로 인하여 받은 정신적 고통에 대하여 위자할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위자료에 관한 법리오해나 판례 위반 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 상품의 허위, 과장광고가 기망행위가 되는 경우
[2] 불법행위로 인한 재산상 손해의 의미
[3] 대기업이 시공하고 분양하는 아파트의 구조, 면적 등에 관한 사항에 관한 일반인의 신뢰의 보호 필요성
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2005. 12. 14. 선고 2005노3276 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 16. 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천 3동에 있는 ○○○주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 공소외 1과 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 공소외 1의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 공소외 2에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 "피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요"라는 검사의 질문에 "그런 사실은 없습니다"라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만(대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로(형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우’ 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 공소외 2와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 공소외 1과 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 본 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
 3. 당원의 판단
 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다. 
 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 기대가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

[1] 유죄판결이 확정된 피고인이 공범의 형사사건에서 사실대로 자신의 범행을 시인하는 증언을 할 것이라는 기대가능성이 있는지 여부(적극)
[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례

[1] 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례.
고등교육법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지법 2008. 4. 25. 선고 2007노1431 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 학교법인 ○○학원 산하의 김제시 △△면 소재 □□대학 학장인바, 관할관청의 인가를 받지 아니하고, 2005. 5.경부터 2006. 10. 11.까지 사이에 전북 완주군 (주소 생략) 외 3필지 8,636㎡ 지상에 연면적 2,087.52㎡의 3층 건물을 신축하여 강의용 건물로 사용함으로써, 위 대학의 위치를 일부 변경하였다."는 것인바, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 이 법원의 판단
 직권으로 보건대, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 고등교육법 제4조 제3항은 "공·사립학교의 설립·경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다."고 규정하고, 제64조 제1항 제2호는 "제4조 제3항의 규정에 위반하여 폐지인가 또는 변경인가를 받지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다."고 벌칙 규정을 두고 있으며, 한편 고등교육법 제2조 및 제3조에서는 고등교육을 실시하기 위하여 대학, 전문대학 등의 학교를 둔다고 규정하면서, 학교를 국가가 설립·경영하는 국립학교, 지방자치단체가 설립·경영하는 공립학교(설립주체에 따라 시립학교·도립학교로 구분할 수 있다), 학교법인이 설립·경영하는 사립학교로 구분하고 있고, 사립학교법 제3조 제1항에서는 학교법인이 아닌 자는 대학, 전문대학 등에 해당하는 사립학교를 설치·경영할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 대학이나 전문대학 등의 사립학교는 학교법인만이 설립·경영할 수 있으므로, 고등교육법 제4조 제3항 소정의 ‘사립학교의 설립·경영자’라 함은 사립학교를 설립·경영하는 학교법인을 말한다고 할 것이다. 
 그런데 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 사립학교인 □□대학의 학장일 뿐이고, □□대학의 설립·경영자는 학교법인 ○○학원이며 그 이사장은 피고인의 모(母)인 공소외인인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 사립학교의 학장인 피고인을 사립학교의 설립·경영자라고 할 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 자와의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 □□대학의 실질적인 경영자라는 이유로 고등교육법상 사립학교의 설립·경영자라고 보아 위 법조 위반의 범죄주체가 되는 자라는 전제하에 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄에 있어서 범죄주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 고등교육법 제4조 제3항이 말하는 ‘사립학교의 설립·경영자’의 의미
[2] 사립대학의 실질적인 경영자인 학장이 인가 없이 사립대학의 위치를 변경하는 행위를 한 사안에서, 위 학장은 사립학교의 설립·경영자에 해당하지 않으므로 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 고등교육법 제4조 제3항은 "공·사립학교의 설립·경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다"고 규정하고 있다. 한편, 고등교육법 제2조와 제3조는 설립·경영의 주체에 따른 고등교육기관의 종류를 정하고, 사립학교법 제3조 제1항은 사립학교의 설치·경영주체를 학교법인으로 한정하고 있다. 위 각 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 대학이나 전문대학 등의 사립학교는 학교법인만이 설립·경영할 수 있으므로, 고등교육법 제4조 제3항에서 ‘사립학교의 설립·경영자’라 함은 사립학교를 설립·경영하는 학교법인을 말한다.
[2] 사립대학의 실질적인 경영자인 학장이 인가 없이 사립대학의 위치를 변경하는 행위를 한 사안에서, 위 학장은 사립학교의 설립·경영자에 해당하지 않으므로 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정기
【원심판결】 대전지법 2008. 8. 22. 선고 2007노3284 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 위 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지하였다. 그런데 위와 같이 법률 제8722호로 개정된 소년법이 같은 법 부칙 제1조에 정한 대로 2008. 6. 22.부터 시행된바, 개정 소년법 제2조에 의하여 ‘소년’의 정의가 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정되었고, 그 규정은 같은 법 부칙 제2조에 따라 같은 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건인 이 사건에 관하여도 적용되며, 한편 피고인은 1989. 2. 10.생으로 원심판결 선고일인 2008. 8. 22.에 이미 19세에 달하였음이 기록상 명백하다. 결국, 피고인은 개정 소년법 제2조의 소년에 해당하지 않으므로, 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하는 조치를 취하지 아니한 원심에는 소년법 제2조의 소년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

제1심에서 부정기형을 선고한 판결에 대한 항소심 계속중 개정 소년법이 시행되었고 항소심 판결선고시에는 이미 신법상 소년에 해당하지 않게 된 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=정기형 선고)

개정 소년법은 제2조에서 ‘소년’의 정의를 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정하였고, 이는 같은 법 부칙 제2조에 따라 위 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건에 관하여도 적용된다. 제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 그 항소심 계속중 개정 소년법이 시행되었는데 항소심판결 선고일에 피고인이 이미 19세에 달하여 개정 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심법원은 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2008. 4. 11. 선고 2007노4428 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 취지나 약사(藥師) 또는 한약사(韓藥師)가 아니면 약국(藥局)을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론, 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 의하여 개설등록을 하여야 하고, 원칙적으로 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적 내용으로 하는 약사법 관계 규정에 비추어 보면, 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항의 "약국개설자는 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다"는 규정은 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다. 
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공소외인이 피고인이 개설한 약국을 방문하지도 아니한 채 전화상으로 의약품에 관한 상담을 한 다음 구입할 의약품을 정하여 그 대금을 피고인이 관리하는 금융계좌로 송금하고 피고인이 택배로 공소외인의 주거지에 의약품을 보내주어 이를 받아 복용하게 하였는바, 이러한 형태의 판매행위는 의약품의 판매를 이루는 주요부분이 피고인의 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이라고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심판결은 그 설시가 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 약국에서의 판매행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 의약품 판매 장소를 제한하고 있는 구 약사법 제41조 제1항의 해석
[2] 약사가 약국에서 원격지의 의뢰인과 전화로 의약품에 관하여 상담한 다음 택배로 의뢰인에게 의약품을 보낸 사안에서, 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 행위로서 구 약사법 제41조 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 의약품 판매를 규정한 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항의 "약국개설자는 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다"는 규정은, 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다.
[2] 약사가 약국에서 원격지의 의뢰인과 전화로 의약품에 관하여 상담한 다음 택배로 의뢰인에게 의약품을 보낸 사안에서, 의약품의 판매를 이루는 주요 부분이 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이므로, 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 위반하여 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 행위에 해당한다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국
【환송판결】 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18058 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 입증책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조).
 한편, 부동산의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 부동산에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 부동산이 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니고, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니며(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006다4632 판결 등 참조), 국유재산법 제8조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 참조).
 따라서 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 그 부동산의 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다. 
 원심의 사실인정 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1945. 8. 31. 소외인 등 10인 명의로 1944. 12. 24. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고는 1992. 5.경 이 사건 토지가 귀속재산이라고 오인하여 국유재산법에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1993. 5. 27. 권리귀속(1948. 9. 11. 자)을 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 이 사건 토지는 귀속재산에 해당하지 아니하여 피고 명의 소유권이전등기는 원인무효인 사실, 원고가 원인무효인 위 소유권이전등기의 말소를 청구함에 대하여 피고는 등기부취득시효의 완성으로 인하여 위 등기가 실체관계에 부합하다는 항변을 하고 있는 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 따로 있음을 알고 있으면서도 이 사건 토지가 무주부동산에 해당한다고 속단하여 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기하고 점유를 개시하였으므로, 피고의 이 사건 토지에 대한 점유 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 국유재산법상 무주부동산 공고절차를 거쳤다는 사정을 주된 이유로 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 개시에 과실이 없다고 판단하여 피고의 등기부취득시효의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산을 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시한 경우, 그 점유의 개시에 과실이 있는지 여부(적극)

부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 그 부동산의 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니다. 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 그 점유의 개시에 있어 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 17. 선고 2007나92171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점
 가. 이 부분 상고이유의 요지는, 관련소송인 판시 청구이의의 소에서소외 1이 2억 2,000만 원을 피고에게 지급하고 그에 대한 영수증까지 받음으로써 이 사건 대여금채무가 위 변제로 인해 소멸하였다는 취지의 확정판결이 있었음에도 이 사건 원심은 그와 달리 위 2억 2,000만 원의 지급에 따른 변제의 효력을 인정하지 아니하였는바, 원심의 이러한 판단은 전소인 위 청구이의의 소의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 것이다.
 그러나확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로서 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라 할 것인바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 참조),위 변제의 효력 유무는 위 청구이의의 소의 소송물이 아니라 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 이 사건 원심이 그에 대해 위 확정판결과 달리 판단하였다 하더라도 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수는 없을 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 나. 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 다른 한편 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 참조).
 기록에 의하면, 위 청구이의의 소에서는소외 1의 증언 이외 달리 증거가 없는 상황에서 위 2억 2,000만 원의 변제가 조건부로 이루어졌다는 피고의 주장이 배척되었는데, 그 후 진행된 이 사건 소의 원심은 그 동안의 수사결과를 비롯한 새로운 증거들을 추가로 검토한 후 위 청구이의의 소에서와는 달리소외 1이 피고에게 2억 2,000만 원을 지급한 것은 원심 판시의 이 사건 매매계약이 해제됨이 없이 유효하게 존속할 것을 조건으로 그 매매계약의 이행을 위하여 행한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이는 추가 제출된 증거를 종합적으로 검토한 결과 위 청구이의의 소의 판결에서 인정된 사실관계를 그대로 채용하기는 어렵다고 판단하여 그와 달리 사실인정을 한 것으로 보이므로 위 법리에 반하는 것이 아니고, 나아가 원심이 채택한 증거들에 비추어 보더라도 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍이 간다 할 것이므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확정판결의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점
 가.소외 1이 피고에게 2억 2,000만 원을 지급한 것은 이 사건 매매계약이 해제됨이 없이 유효하게 존속할 것을 조건으로 한 것이라는 원심의 사실인정이 정당한 것은 앞서 본 바와 같고, 거기에 채증법칙 위반이나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 잘못을 발견할 수 없다.
 나. 원고는 나아가, 이 사건 매매계약에서소외 2 주식회사가 원고를 대위하여 피고에게 채무를 변제함으로써 계약금 지급에 갈음하기로 한 특약은 이른바 제3자를 위한 계약인데, 제3자를 위한 계약에서 낙약자가 그 계약에 따라 제3자에게 어떤 급부를 한 경우에는 그 계약이 해제되었다 하여도 낙약자는 이미 제3자에게 급부한 것에 대하여 반환을 구할 수 없으므로,소외 1이 피고에게 2억 2,000만 원을 지급한 이상 원고의 피고에 대한 채무는 확정적으로 소멸하고, 이 사건 매매계약이 사후적으로 해제되었다 하여 대위변제 또는 채무소멸의 효력이 실효 또는 변경될 수 없다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이소외 1이 피고에게 위 돈을 지급한 것은 당초부터 조건부이었으니 그 조건이 성취되지 않은 이상 이를 반환하여야 함은 당연할 뿐 아니라, 기록에 의하면,소외 1은 이 사건 매매계약의 매수인인소외 2 주식회사의 동업자로서 그의 독자적인 이해관계에 따라 이 사건에 관여하게 된 것에 불과하여 이 사건 매매계약에 있어소외 2 주식회사와 동등한 지위에 있다고 보기도 어려울 것이므로,소외 1이 위 제3자를 위한 계약관계의 당사자임을 전제로 하는 이 부분 상고논지 역시 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고가소외 1로부터 위 2억 2,000만 원을 지급받은 것은 이 사건 매매계약이 해제됨이 없이 유효하게 존속함을 조건으로 하는 것이고 피고가 원고 등 소유 부동산에 강제집행을 신청한 것은소외 1로부터 위 2억 2,000만 원의 반환을 요구받은 다음인 점을 들어, 피고가 사술을 사용하여 판시 대여금청구의 소의 확정판결을 받아낸 뒤 이를 이용하여 부당하게 위 부동산에 강제집행하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 달리 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 확정판결의 기판력의 객관적 범위
[2] 관련소송인 청구이의의 소에서 변제로 대여금채무가 소멸하였다는 취지의 확정판결이 있었음에도 원심은 그와 달리 변제의 효력을 인정하지 않은 사안에서, 변제의 효력 유무는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 원심이 위 확정판결과 달리 판단하였더라도 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수는 없다고 한 사례
강도강간·강도상해·절도 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 이준범
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 25. 선고 2008노263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입한다.

【이 유】 1. 강도강간 및 강도상해의 점에 대하여
 가.형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 위반의 점에 대하여
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장공소외 2는 피해자공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다),위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 채증법칙 위배의 점에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2002. 3. 3. 04:20경 피고인으로부터 강도상해 및 강도강간을 당하였다는 피해자공소외 1의 진술은, 피해자공소외 1이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 강도상해 및 강도강간을 당한 경위 및 그 피해 내용에 관하여 구체적이고 생생하게 일관된 진술을 하고 있고, 그 진술은 직접 피해를 입지 않은 자의 진술로 보기는 어려우며, 그 진술에 상호 모순점이 있다거나 자신이 입은 피해에 대하여 허위로 진술한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 범행 현장에서 채취한 피고인의 지문에 대한 지문감정결과가 조작되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 각 절도의 점에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자공소외 3이 운영하는 주점에서 2007. 6. 13. 장지갑을 절취하고, 2007. 6. 21. 가스총을 절취하였다는 피해자공소외 3의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
배임수재 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김종근
【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명외 2인
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 금 50,000,000원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 1999년경부터 2000년경까지 전국민주노동조합총연맹 산하 기아자동차 노동조합 화성공장지회 지회장으로 재직하다가 2002. 2. 25.경부터 기아자동차 노동조합에 있는 9개의 계파 중 하나인 기아자동차 민주노동자회(이하 ‘기노회’라고 한다)의 화성공장 부의장, 2003. 6. 11.경부터 2003. 11.경까지 기아자동차 노동조합의 대의원, 2003. 7. 13.경부터 기노회의 중앙집행위원장, 2005. 1.경부터 2007. 1.경까지 기노회 중앙의장으로 각 재직한 자이고, 기노회는 ‘노동자 민중의 정치, 경제, 사회, 문화적 지위 향상’, ‘노동자 정치 세력화’, ‘자주적이고 민주적인 현장 투쟁’ 등을 목적으로 하여 총회, 중앙위원회, 중앙 집행위원회, 각 공장별(화성, 광명 소하리, 광주) 총회 등의 조직을 갖추고 기아자동차 노동조합의 한 계파로서 출범한 후, 노동조합 위원장 선거에 소속 조직원을 후보로 출마시켜 당선되도록 하여 그 결과 제15대(1999년~2000년) 및 제18대(2005년~2006년) 기아자동차 노동조합 집행부를 기노회 소속 회원들로 구성하기도 하였고 노동조합의 대의원선거에도 그 회원들을 후보로 출마시켜 당선되도록 한 다음, 회사 측과의 임금·단체협상 등 각종 노사협상이 진행됨에 있어 집행부 또는 기노회 소속 교섭위원들을 통해 기노회의 의견이 관철되도록 하는 한편 협상타결안에 대한 조합원 전체 찬반투표에서도 계파의 영향력을 통해 조합원 전체의 여론을 형성하는 등의 방법으로 노사관계에 대한 사실상의 영향력을 행사하여 온 기아자동차 노동조합 내의 최대 계파인데, 이와 같은 기노회의 간부인 피고인으로서는 사용자인 기아자동차 주식회사의 경영진과의 임금·단체협약 등 각종 노사교섭 등이 진행될 때에 기노회의 의견을 사용자 측에게 전달하거나 또는 교섭위원으로 선발된 기노회 소속 대의원들을 통해 사용자 측에게 전달하는 등의 방법으로 그 의견의 관철을 위해 노력하는 한편 노사협상 잠정합의안에 대한 전체 노조원들의 찬반투표에 있어 잠정합의안에 대한 기노회 소속 회원들의 찬반의견을 내부적으로 형성하고 그 의견을 전체 노조원들에게 적극 홍보하여 이를 관철시키는 임무에 종사하므로 기노회 소속 회원들 및 기아자동차 노동조합 조합원 전체의 경제적·사회적 지위 향상 등 노동조건 개선을 위해 성실히 노력하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고,
1. 2002. 5. 말경부터 2002. 6. 초순경까지 사이에 평택시 이충동에 있는 피고인의 주거지 인근 도로 위에서, 2002년도 임금·단체협약의 교섭 진행 중 ‘주 40시간 근로’, ‘퇴직금 누진제 실시’, ‘징계위원회 노사 동수구성’ 등의 현안에 대한 노사간 의견충돌로 인해 부분 파업 등이 발생하자 기아자동차 화성공장 공장장인공소외 1로부터 기노회 소속 대의원들에게 영향력을 행사하여 위와 같은 안건들에 대하여 회사에 더 이상 무리한 요구를 하지 말고 위 협상이 원만하게 조속히 타결될 수 있도록 잘 협조해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 즉석에서 현금 30,000,000원을 교부받아 이를 취득하고,
2. 2003. 7. 하순경부터 2003. 8. 초순경까지 사이에 평택시 이충동에 있는 피고인의 주거지 인근 도로 위에서, 2003년도 임금협상 교섭 진행 중 4명당 1명의 조장을 배치하는 팀제 도입 안건 등으로 협상 진행에 어려움이 발생하자공소외 1로부터 기노회 소속 대의원들에게 영향력을 행사하여 위와 같은 안건들에 대하여 회사에 더 이상 무리한 요구를 하지 말고 위 협상이 원만하게 조속히 타결될 수 있도록 잘 협조해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 즉석에서 현금 20,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 1,공소외 4,공소외 5의 각 법정진술
1. 제3회 공판조서 중공소외 1의 진술기재
1.공소외 1,공소외 4,공소외 5에 대한 각 검찰진술조서
1. 수사보고(기아자동차 임단협 관련 자료 첨부 보고), 수사보고(기아자동차 민주노동자회 홍보물 첨부), 수사보고(기아자동차 민주노동자회 약칭 기노회 홈페이지 운영보고)
1. 노동조합조직도, 선거운동책자,피고인의 선거홍보물, 추송서(선거유인물 1부), 추송서(기노회 홍보물 1부, 기노회 규약 1부), 추송서(기아차노조 작성의 함성소식, 기노회 중앙집행위원회 회의록, 기노회 화성운영위 회의록, 법원사건검색자료 2부)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제357조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 추징
형법 제357조 제3항
【양형의 이유】피고인은 기아자동차 민주노동자회의 화성공장 부의장과 중앙집행위원장의 지위에 있으면서 사측과의 임금·단체협상이 진통을 겪고 있던 시기에 화성공장 공장장으로부터 협상이 조속히 타결될 수 있도록 잘 협조해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2회에 걸쳐 합계 금 50,000,000원이라는 거액을 교부받았는데, 기아자동차 노동조합 내 최대 계파 중 하나인 기노회의 간부이자 기아자동차 노동운동의 대표적 활동가로 높은 수준의 도덕성을 지닐 것이 요구되는 피고인이 회사측로부터 개인적으로 위와 같이 거액을 교부받은 것은 그 행위 자체로서 죄질과 범정이 매우 무거울 뿐만 아니라, 기노회 소속 노동자 뿐만 아니라 전체 노동계의 도덕성과 명예에 큰 상처를 입히고 배신감을 안겨주었다는 점에서 중한 책임을 면하기 어렵고, 이 사건 범죄사실이 충분히 인정됨에도 그 범행을 극구 부인하면서 자신의 행위를 반성하지 않고 있는 점까지 아울러 감안하면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하고, 이 사건 기록과 변론을 통하여 나타난형법 제51조에서 정한 양형의 조건들을 종합하면 그 형을 주문과 같이 정함이 상당하며, 다만 피고인이 이 사건 수사 및 재판과정에 장기간 성실히 출석하여 온 점 등으로 보아 도망의 염려가 없다고 보이므로 일단 형의 선고와 동시에 구속하지는 않는다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 고홍석
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 류수열)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임기동)
【원심판결】 부산고법 2006. 5. 19. 선고 2005나19491 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 근로기준법’이라고만 한다) 제27조가 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."고 정하고 이를 위반하는 행위를 형사처벌 대상으로 삼은 취지는, 근로자의 근로계약 불이행을 이유로 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 바로 일정 금액을 배상하도록 하는 약정을 미리 함으로써, 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 강제하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 등 참조).
 따라서 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 
 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정되고, 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 위반되는 것은 아니다. 
 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 약정은 근로자인 피고가 사용자에게 영업비밀을 침해하지 않고 약정한 10년 동안 근무하겠다는 등을 약속하면서 만약 이를 이행하지 않을 때에는 10억 원을 지불하기로 하는 내용이라는 것인바, 이는 피고가 약정 근무기간 이전에 퇴직하는 등 위 약속을 위반하기만 하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 미리 정한 10억 원을 사용자에게 손해배상액으로 지급하기로 하는 것이므로, 구 근로기준법 제27조가 금지하는 전형적인 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하여 그 효력을 인정할 수 없는 것이다. 그리고 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 약정은 미리 정한 10억 원을 위약금 또는 손해배상액으로 예정하는 취지로 보일 뿐이고, 달리 피고가 실제 지출된 교육훈련 또는 연수 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제받기로 하는 취지로 해석할 여지는 없는 것으로 보인다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 약정이 구 근로기준법 제27조에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이에는 위 조항의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 반하는 것은 아니다.
통신비밀보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임헌규외 1인
【원심판결】 춘천지법 2008. 1. 25. 선고 2007노713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하고 있는 ‘전기통신의 감청’이란 전기통신에 대하여 그 당사자인 송신인과 수신인이 아닌 제3자가 당사자의 동의를 받지 않고 전자장치 등을 이용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 등의 행위를 하는 것을 의미하므로(대법원 2008. 1. 18. 선고 2006도1513 판결 참조),전기통신에 해당하는 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화내용을 녹음하는 것은 위 법조에 정한 ‘감청’ 자체에 해당하지 아니한다.
 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건 녹취시스템은 강원랜드가 자신의 업무인 골프장의 운영을 위해 자신의 예약전용 전화선에 설치·운영한 것으로서, 결국 강원랜드는 이 사건 전화통화와 무관한 제3자가 아니라 이 사건 전화통화의 당사자라고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 공소사실은 전화통화의 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우에 해당하여통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 통신비밀보호법의 관계 규정과 위 법리 및 원심판결이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 녹취시스템의 설치 동기가 이 사건 공소사실 기재와 같이 파인매니지먼트의 예약비리를 적발하고 이를 빌미로 용역계약을 해지하기 위한 것이었다고 보기는 어렵고, 오히려 강원랜드 골프장 예약의 투명성을 보장하고 고객의 불만을 해결하기 위해 이 사건 녹취시스템이 도입되어 활용된 것으로 보이고, 골프장을 직영체제로 전환하기 위한 정책상의 필요에 의하여 파인매니지먼트와의 용역계약을 갱신하지 않은 것으로 보이는 점, 강원랜드는 골프장의 운영주체로서 실제로 골프장 예약업무 전반을 통제·관리하였고, 파인매니지먼트는 단순히 전화예약 담당인력만을 공급하여 강원랜드에서 정한 운영방침에 따라 기계적으로 예약업무를 수행하면서 고객과의 분쟁이 발생한 경우 강원랜드의 골프장 운영담당직원에게 보고하여 이를 처리하였는데, 그 과정에서 이 사건 녹취시스템을 통해 얻어진 녹취자료를 확인하여 이를 해결하기도 한 점, 이 사건 골프장 예약전화를 통한 예약업무는 파인매니지먼트 소속 직원인공소외 1, 파인매니지먼트로부터 하청을 받은 인력공급업체 GGM 소속 직원인공소외 2, 강원랜드 소속 직원인공소외 3 등이 함께 수행하였는바, 이들은 모두 이 사건 녹취시스템의 설치·운영사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 강원랜드 정보시스템팀 담당 직원들이 사건 녹취시스템을 통하여 녹취된 전화통화자료를 확인할 수 있는 프로그램을 위 예약담당직원들의 컴퓨터에 설치하여 주면서 그 이용방법을 교육하기까지 함으로써, 예약담당직원들은 모두 이 사건 전화통화의 녹취사실을 구체적으로 인식하고 있었던 점, 이 사건 예약전화를 통하여 직원과 고객이 나눈 통화내용은 대체로 골프장 예약에 필요한 고객의 성명, 연락처, 예약시간 등 골프장 예약을 위하여 필요한 범위 내에 한정되어 있는 점 등의 여러 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 녹취시스템에 의하여 골프장 예약에 관한 통화내용을 녹취한 것은 예약업무를 수행하는 직원이 고객과 통화를 하면서 직접 녹취하는 경우와 다를 바 없고, 이는 결국 강원랜드가 이 사건 전화통화의 당사자로서 통화내용을 녹음한 때에 해당한다고 볼 것이므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실을통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니하는 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이통신비밀보호법 제3조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화내용을 녹음하는 행위가통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘전기통신의 감청’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 골프장 운영업체가 예약전용 전화선에 녹취시스템을 설치하여 예약담당직원과 고객 간의 골프장 예약에 관한 통화내용을 녹취한 행위는통신비밀보호법 제3조 제1항 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천광역시 계양구(소송대리인 변호사 이기문)
【피고, 상고인】 한국전력공사(소송대리인 법무법인 세종외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 11. 선고 2007나14546 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인천 계양구 귤현토지구획정리사업의 시행자인 원고가 전기사업자인 피고와 사이에 사업지구 내 전력공급에 필요한 시설비용을 누가 부담할 것인지에 관하여 이견을 보이다가, 2005. 2. 5. 추후 공사비반환청구 등의 법률적 조치를 취할 것임을 밝히고 피고와 공사비 1,096,543,270원에 공사비의 부담주체를 원고로 하는 내용의 지중화 공사 계약을 체결하였고, 같은 날 다시 피고가 지중배전선로를 설치할 수 있도록 원고가 소유하거나 관리하는 사업지구 내의 토지 일부를 피고에게 지중공급설비 설치공간 및 지중전선로 설치공간으로 무상 제공한다는 내용의 지중공급설비 설치공간 제공 협약을 체결하였으며, 2005. 9. 14.까지 위 계약에 따라 공사비 전액을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 토지구획정리사업에 적용되는도시개발법 제54조 제1항 제2호는 전기사업자의 설치의무에 관한 규정일 뿐 아니라 비용부담에 관한 특별한 규정으로서, 개별 약정을 통하여 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이므로, 이에 위반하여 그 설치비용을 원고에게 부담시킨 부분은 무효이고, 이로 인하여 얻은 피고의 수익은 부당이득이라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면, 위 토지구획정리사업에 대하여는 1995. 3. 24. 도시계획결정 및 고시가 있었고, 1997. 11. 5. 사업시행인가 되었음을 알 수 있는바, 2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지된토지구획정리사업법 부칙 제2조는 “이 법 시행 당시종전의 도시계획법 제12조 규정에 의하여 도시계획으로 결정된동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다.”고 규정하고 있어, 위 토지구획정리사업상의 시행자 등의 법률상 지위에 대하여는 위와 같이 폐지되기 전의 구 토지구획정리사업법이 적용되어야 함은 그 문언상 명백한데,그 법 제72조 제1항은 “구획정리사업에 필요한 비용은 시행자가 부담한다.”고 규정하고 있을 뿐, 전기시설, 상하수도시설과 같은 기반시설 내지 간선시설의 설치의무나 비용부담의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않다.
 나아가 토지구획정리사업법이 위와 같이 폐지된 후 이 사건 토지구획정리사업에 적용되는 도시개발법 역시 사업에 필요한 비용은 다른 특별한 규정이 없는 한 사업시행자가 부담하고 전기시설은 전기를 공급하는 자가 설치한다는 규정을 두고 있었을 뿐 전기시설 설치비용의 부담에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다가, 2008. 3. 28. 법률 제9044호로 개정되면서 비로소 전기시설의 설치비용은 그 설치의무자가 부담하되, 지중선로의 설치비용은 사업시행자와 설치의무자가 각각 2분의 1의 비율로 부담한다는 규정(현행도시개발법 제55조 제2항)을 두기에 이르렀음을 알 수 있다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지구획정리사업에 도시개발법이 적용되는 것을 전제로 하여 도시개발법이 지중설치를 포함한 전기시설의 설치비용을 그 설치의무자인 전기를 공급하는 자로 하여금 부담하도록 규정하고 있다고 단정한 후 그러한 비용부담에 관한 규정이 강행규정이라고 보아 원고의 이 사건 부당이득반환 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 법률적용 및 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

토지구획정리사업법 폐지 당시구 도시계획법 제12조에 의하여 도시계획으로 결정된같은 법 제2조 제1항 제1호 (다)목의 토지구획정리사업에 관하여는 폐지 전 토지구획정리사업법이 적용되어야 한다는 이유로, 위 사업에 구 도시개발법이 적용됨을 전제로 하여 같은 법이 그 사업지구 내 지중설치를 포함한 전기시설의 설치비용을 전기를 공급하는 자가 부담하도록 규정하고 있다고 본 원심판결을 파기한 사례
대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2008. 7. 11. 선고 2008노730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 2002년경부터 광주 남구 주월동(지번 생략)에서 ‘(상호 생략)마트’란 상호로 슈퍼마켓을 운영해 왔는데, 오전 7시부터 밤 12시까지 영업을 하였고, 시장에 가는 시간을 제외하고는 영업시간 동안에는 카운터를 지켰던 사실,공소외 1은 피고인 운영의 위 슈퍼마켓에서 약 50m 정도 떨어진 곳에 살면서 위 슈퍼마켓을 이용하였고, 피고인과 이름과 나이가 같아 서로 친구지간으로 친하게 지내온 사실,공소외 1은 사채업자인공소외 2,3으로부터 돈을 빌리면서 가계수표를 발행하여 주었는데, 위 가계수표를 회수하기 위해 돈이 필요하여, 2005. 4. 22.경 이웃으로 잘 알고 있던 피고인에게 돈을 빌려달라고 부탁하여, 피고인으로부터 선이자 1만 원을 공제하고 100만 원을 빌린 사실,공소외 1은 피고인으로부터 돈을 빌릴 때, 건설업자인공소외 3, 고등학교 교사인공소외 2 등을 상대로 현금장사를 수년간 하고 있고, 그들에게 빌려 준 돈이 많다고 하면서 현금을 빌려주면 은행금리보다 높은 이자로 변제하겠다고 말하였는데, 실제로공소외 3이나공소외 2는 건설업을 하거나 교사가 아니고 사채업자였던 사실,공소외 1은 위와 같이 피고인과 금전거래를 하다가 자신이 운영하는 양동시장통닭집이 잘되지 않고, 피고인뿐만 아니라 동네 이웃인공소외 4, 사채업자인공소외 2,3 등으로부터 빌린 액수가 과다하여 결국 피고인,공소외 4 등에게 변제하지 못하게 되었고, 이로 인하여 피고인,공소외 4로부터 사기죄로 고소당하여 구속된 사실을 각 인정한 다음, 이에 기초하여 피고인은 동네 이웃인 친분에 기하여공소외 1에게 돈을 빌려준 것인 점, 피고인은공소외 1에게 돈을 빌려줄 당시 하루 종일 자신의 슈퍼마켓을 관리하는 일에 종사하였을 뿐, 금전 대부에 대한 광고를 하거나 대부업무를 위한 별도의 사무실을 두지 않아 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있지도 않은 점, 피고인이 금전거래를 한 상대방은공소외 1 1인 뿐이었고, 위와 같이 영업의사의 객관적 인식가능성도 없어 거래상대방의 규모가 확대될 여지도 없어 보이는 점, 피고인은공소외 1이 차용금을 변제하지 않자 직접 만나거나 전화로 변제를 독촉하는 한편,공소외 1의 기망사실을 알고 나서 사기죄로 고소하였을 뿐, 채권추심을 위하여 불법적인 방법을 사용한 사실이 없는 점 등을 종합하면 피고인이공소외 1에게 금전을 대여한 판시 행위가 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 대부업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 ‘대부업’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안
사기미수·무고·위증·무고방조 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2. 및 검사
【변 호 인】 변호사 김재식외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 22. 선고 2008노534 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2의 각 상고이유를 함께 본다.
 가. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.
 나. 피고인 1에게 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서 피고인 1에 대한 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 가. 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자에 대하여도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담케 함이 상당하다. 
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2의 피고인 3에 대한 무고범행을 방조하였다는 범죄사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 무고죄 내지 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 파기의 범위
 원심이 무죄로 인정한 피고인 3의 위 무고방조 부분은, 제1심이 유죄로 인정하고 원심이 그대로 유지한 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분과 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고된 경우 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 3에 대한 무죄 부분인 위 무고방조 부분을 파기하는 이상 유죄 부분인 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분도 함께 파기하여야 한다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 피고인 2의 상고는 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다.
위헌법률심판제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 신청이유를 판단한다.
 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 그 근거는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조).
 이 사건 형사소송법 조항은 항소이유 중 재심청구의 사유가 있는 때(제361조의5 제13호), 상고이유 중 재심청구의 사유가 있는 때(제383조 제3호), 원심판결의 파기 또는 이송(제397조)에 관한 규정들로서 그 문언에 비추어 보통의 상식을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성도 없어 헌법상 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 그 밖에 신청인이 들고 있는 헌법상의 여러 원칙들에 어긋난다고 볼 수도 없다.
 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)