손해배상(기)·매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.06 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 유강근 외 3인)
【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 아주건설
【피고, 피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (피고들 소송대리인 변호사 박도영 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2000. 4. 6. 선고 99나3678, 3685 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 ① 원고는 1997. 11. 6. 피고들과 사이에, 피고들이 공동분양하는 여천시 (주소 생략) 외 16필지 소재 ○○○○타운 단지내 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다) (층, 호수 1 생략) 207.8592㎡(전용면적 179.2㎡, 이하 '이 사건 점포'라 한다)에 관하여 용도를 슈퍼마켓으로 지정하고 분양대금은 금 345,825,700원으로 정하여 상가공급계약을 체결하였는데, 당시 피고 아주건설주식회사(이하 '피고 아주건설'이라 한다)의 대표이사 및 직원들은 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언약하였다.
 ② 원고는 위 계약 당일 계약금 중 금 51,000,000원을, 1997. 11. 14. 나머지 계약금 18,165,140원을 지급하고, 중도금 지급기일이 지난 후인 1998. 1. 5. 금 73,000,000원을, 1998. 3. 5. 금 15,660,560원을 각 중도금의 일부로 지급한 후, 같은 날 이 사건 점포를 인도받아 '△△슈퍼'라는 상호로 슈퍼마켓을 개점하여 운영하여 오고 있다.
 ③ 한편, 소외 1이 피고들로부터 이 사건 상가 (호수 2 생략)을 비디오 대여점, (호수 3 생략)을 책 대여점의 용도로 하고 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않을 것이며 이에 위반할 경우 피고들이 계약을 해제할 수 있도록 하는 내용으로 분양받았으면서도 1998. 3. 1. '□□쇼핑'이라는 상호로 사업자등록을 하고 위 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 하려고 영업준비를 하다가 1998. 3. 15.경 피고 아주건설로부터 제지를 받자 위 사업준비를 포기하였으나, 1998년 9월경 다시 그의 처인 소외 2 명의로 사업자등록을 한 후 위 상가 (호수 3 생략)에서 '◇◇◇◇마트'라는 상호로 일용잡화 소매업을 시작하였다.
 ④ 그리고 이 사건 상가 (호수 4 생략)을 부식가게 용도로 하여 같은 경업금지 약정으로 분양받은 소외 3이 1998. 7. 8.경부터 그 곳에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품 중 일부와 중복되는 물품을 팔기 시작하였는데, 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품의 종류는 약 2,500가지 정도이고 위 소외 3의 부식가게에서는 약 500가지 정도 물품이 원고의 슈퍼마켓 판매물품과 중복되며, 원고 역시 위 소외 3의 부식가게에서 취급하는 쌀, 채소류 등 30여가지의 물품을 판매하고 있다.
 ⑤ 한편, 피고 아주건설은 그 후 위 소외 1에게 2회에 걸쳐 위 일용잡화 소매업이 상가공급계약상의 경업금지 약정에 위반된다는 경고 및 시정요구를 하였으나 이에 응하지 아니하자, 1998. 10. 12. 위 소외 1에게 상가공급계약을 해제한다는 통지를 하였다.
 ⑥ 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 각 면적은 원고가 분양받은 (호수 1 생략)의 4분의 1에 조금 못 미치는 크기이다.
 나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 위 소외 1이 이 사건 상가 (호수 2 생략), (호수 3 생략)에서, 위 소외 3이 위 상가 (호수 4 생략)에서 원고와 같은 업종인 슈퍼를 운영함으로써 원고의 영업에 막대한 지장을 초래하게 되었으므로 피고들의 원고에 대한 독점영업보장약정의 불이행을 이유로 위 분양계약을 해제하고 원고가 피고들에 대하여 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 157,825,700원의 반환, 채무불이행으로 인한 손해배상으로 이 사건 점포 시설비 금 30,000,000원 및 위자료 금 5,000,000원의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구 및 피고 아주건설의 미지급 분양대금 188,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소청구에 대한 원고의 항변을 다음과 같은 이유로 배척하였다.
 먼저 피고 아주건설측이 원고에게 이 사건 상가에서는 원고만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하여 주겠다고 언급한 취지가 피고들이 어떠한 경우라도 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 일용잡화와 중복되는 '물품을 판매'하는 일체의 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미의 독점적 지위 보장을 약속한 것이라는 원고의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 오히려 그 판시 증거에 의하면 피고들은 이 사건 상가 중 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종, 즉 슈퍼마켓을 용도로 하는 분양을 하지 아니할 것이며, 만약 분양받은 자가 임의로 당초 지정된 용도를 슈퍼마켓으로 변경한다면 상가공급계약서에 정하여진 바에 따라 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다는 취지의 약정을 한 것으로 해석함이 상당하다.
 그리고 ① 위 소외 3이 그의 부식가게에서 원고의 슈퍼마켓에서 취급하는 물품과 일부 중복되는 물품을 판매하는 것만으로는 위 소외 3의 부식가게와 원고 슈퍼마켓의 면적, 부식가게와 슈퍼마켓의 취급품목이 쉽게 구별되지 아니하는 점, 원고도 부식가게에서 통상 판매된다고 생각되는 물품을 취급하는 점 등에 비추어 그것만으로 위 약정이 불이행되었다고 보기 어려우며, ② 위 소외 1은 피고들의 제지로 위 (호수 2 생략)에서의 일용잡화점 영업을 포기하였고 1998년 9월경부터 위 (호수 3 생략)에서 다시 일용잡화 소매업을 하기 시작하였다고 하더라도 그 점포의 크기 등에 비추어 볼 때 그것을 '슈퍼마켓' 영업이라 단정하기 어려울 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 아주건설은 2회에 걸쳐 소외 1의 업종 변경행위가 상가공급계약 위반임을 경고하고, 그럼에도 위 소외 1이 잡화 소매업을 계속하자 결국 위 소외 1과의 분양계약을 해제한 이상 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어려우므로, 피고들의 약정불이행을 이유로 이 사건 분양계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.
 2. 대법원의 판단
 가. 독점적 영업권 보장의 점에 대하여
 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 아주건설측의 위 언약이 위 상가의 다른 점포에서 원고의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 '물품을 판매'하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 원고와 중복되는 업종 즉 '슈퍼마켓 업종'으로 분양하지 않겠고 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 원고만이 위 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 본 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 계약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 피고들의 약정불이행의 점에 대하여 
 (1) 원고가 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 할 것이다.
 (2) 소외 3의 영업행위에 관한 부분
위와 같은 판단 기준에 따라 기록을 살펴보면, 위 소외 3의 부식가게[위 상가 (호수 4 생략)]는 그 면적이 원고가 운영하는 슈퍼마켓의 4분의 1에 불과하고 곡물 및 부식을 주로 취급하면서 이에 곁들여 한정된 품목의 일용잡화를 판매하고 있음에 비추어 위 소외 3이 위 가게에서 '슈퍼마켓'을 운영한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 경험칙 위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 (3) 소외 1의 영업행위에 관한 부분
 먼저 원심은 위 소외 1이 1998년 3월경 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업의 영업준비를 하다가 포기하였고 1998년 9월경부터 위 상가 (호수 3 생략)에서 일용잡화 소매업을 시작하였는데 그 면적이 원고 점포의 4분의 1에 못미치는 점 등에 비추어 이를 슈퍼마켓 영업이라고 단정짓기 어렵다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.
 즉 제1심 증인 소외 6, 원심 증인 소외 5의 각 증언(기록 67면, 438면), 갑 제15호증의 1, 2(각 사진)의 영상(기록 420면), 갑 제19호증의 기재(기록 426면) 등을 종합하여 보면, 위 소외 1은 이 사건 상가 (호수 2 생략)에서 일용잡화 소매업을 포기한 것이 아니라 연접한 (호수 3 생략) 점포와 함께 그 전체를 하나의 점포로 사용하여 일용잡화품의 소매업을 운영하고 있음을 엿볼 수 있고 그 경우의 전용면적 합계는 89.6㎡로서 원고 점포의 전용면적 179.2㎡의 절반에 해당하는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 위 (호수 2 생략)과 (호수 3 생략)을 합하여 그 전체를 하나의 일용잡화 소매점으로 사용하고 있는지 여부를 확인하여 그럴 경우에는 그 점포가 위에서 밝힌 판단 기준과 그 기준의 상대적 적용의 필요에 따라 '슈퍼마켓'이라고 볼 수 있는지 여부를 심리하여야 할 것임에도, 원심이 이를 확인하지 아니한 채 단지 점포의 규모가 원고 점포의 4분의 1에 미치지 못한다고 단정하고 그 이유만으로 위 소외 1의 소매점이 슈퍼마켓 업종에 해당하지 아니한다고 판단하고 만 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 한편, 점포분양계약의 해제는 그에 따른 원상회복의 효과, 즉 당해 점포에 대한 수분양자 명의의 소유권이전등기말소 및 점포명도를 목적으로 하는 것인데, 기록에 의하면 피고 아주건설은 위 소외 1에게 위 상가 (호수 2 생략)에 대한 분양계약을 해제한다는 통지만을 하였을 따름이고 그로부터 1년 이상이 지난 1999년 12월 현재까지도 위 소외 1이 위 (호수 2 생략) 및 (호수 3 생략)에서 위와 같은 영업을 계속하고 피고들도 위 소외 1에 대하여 위 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등 계약해제에 따른 후속조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하고 있는 사실을 알 수 있어 실제로는 분양계약을 해제하지 아니한 것과 다름이 없음에도, 원심이 피고 아주건설이 위 소외 1에 대하여 분양계약을 해제한다는 통지를 하였다는 이유만으로 피고들이 위 약정을 불이행하였다고 보기 어렵다고 판단한 것 역시 잘못이라 할 것이다. 
 3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례
[2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 이른바 '슈퍼마켓'의 의의 및 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부의 판단 기준과 방법
[3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례

[1] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 한 슈퍼마켓 영업보장 약정은 그 상가의 다른 점포에서 그 수분양자의 슈퍼마켓에서 판매하는 물품과 중복되는 물품을 판매하는 경우가 없도록 하여 주겠다는 의미가 아니라, 나머지 점포를 제3자에게 분양함에 있어 중복되는 업종 즉 슈퍼마켓 업종으로 분양하지 않겠고 다른 수분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제함으로써 그 수분양자만이 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지라고 한 사례.
[2] 아파트 상가분양계약상 수분양자가 분양자로부터 독점운영을 약속받은 업종인 '슈퍼마켓'이라 함은 특별한 약정이 없으면 그 원래의 의미에 따라 '식료품을 중심으로 일용잡화류를 판매하되, 고객이 매장에서 상품을 고르고 대금은 계산대에서 치르게 되어 있는 대규모 소매점'이라 할 것이므로, 타인의 영업이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 식료품이나 일용잡화를 중심으로 한 취급품목의 다양성, 매장의 크기가 대규모 소매점에 걸 맞는 규모인지의 여부, 판매방식이 이른바 셀프서비스 방식을 채택하고 있는지 여부 등을 기준으로 하되, 이를 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 한다.
[3] 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.