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검시방해 (형사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1969. 1. 15. 선고 68노214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 청주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 판단한다.
 『형법 제163조에 변사자라함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미
하고 질병으로 의사의 치료를 받아오다가 그 약효없이 사망하여 그 사인이 명백한 것은 변사자라고 할 수 없는 것이므로 망소외인은 1967.1.29. 10:00경 자궁외 임신으로 피고인 경영의 병원에 입원하여 같은날 22:00에 피고인으로부터 수술을 받고 입원치료를 받고 있던중 같은해 2.8 폐동맥 천색증이 발생하여 그 치료를 하였으나 결국 사망하게 되어 그 남편의 요구로 그 사채를 인도한 본건에 있어서 원심이 적법한 증거에 의하여 위 설시와 같이소외인이 폐동맥천색증으로 인하여 사망한 것이라는 사실을 인정하고 그 사인이 명백한 것이므로 그 사체를 검시 받기전에 그 가족에게 인도한 피고인의 소위는형법 제163조의 검시 방해죄가 되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하다고 하여야 할 것이다.』
 그리고 원심의 위와 같은 설시는 감정결과 사인이 분명하니 변사자의 검시방해 죄가 되지 아니한다는 취지가 아니고 피고인이 본건 사채를 인도할 때에 사인이 분명하다고 변소하고 있는데 법원의 감정결과도 그 변소와 같은 내용의 사인임이 분명하니 피고인이 위 사체가 변사자의 사체가 아니라고 믿고 이를 그 남편에게 인도한 본건 소위는 죄가 되지 않는다는 취지의 설시로서 원심이 감시 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영천군
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1969. 10. 30. 선고 66나691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건 부동산에 대한 원고의 채권으로서의 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간이 현행민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966.1.1부터 진행한다 할 것이므로 (대법원 66.9.20. 선고 66다1151사건 판결참조), 그 소멸시효 기간이 완성되지 아니하였다는 취지의 원판결 판단은 정당하고, (원판결이 소멸시효기간이 1960.1.1부터 진행한다는 판단은 잘못이나, 이는 판결에 영향이 없다), 거기에 시효의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고, 소론 싯가에 관한 원고의 자백이, 그 거시증거들에 의하면, 착오에 기한 자백으로서 진실에 반하는 것이라고 간단하여, 원고의 그 자백의 취소를 인정한 원판결 조치에, 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 논지 모두 이유있어 이 상고는 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
우편물운송법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1969. 11. 12. 선고 69노302 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 김태두, 김용현에 관한 부분을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인 우형복에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유를 본다.
 우편물운송법 제3조의 규정에는 체신부장관은 대통령령으로 정하는 바에 의하여 우편물
의 운송을 운송업자에 요구할 수 있다고 되어 있고,우편물 운송규칙(1960.5.21.대통령령 제1580호) 제 3조에는 체신부장관은법 제3조의 규정에 의하여 우편물의 운송을 요구할 때에는 운송의 구간, 회수, 발착 일시, 우편운송실의 용적, 취도할 우체국과 그 장소, 수도방법, 운송요금과 그 지불방법 기타 필요한 사항을 기재한 우편물운송요구서를 운송개시 5일전에 운송업자에게 교부하여야 한다.
 천재, 지변 기타 특히 긴급을 요하는 경우에는 즉시 이를 요구할 수 있다고 규정되어 있으므로 이와 같은 운송요구서를 운송업자가 받지 아니한 이상 운송의무가 없다고 할 것인
바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들 소속 대한여객 자동차회사는 종전에는 매일 정
읍발 09:30(09:40 또는 09:45라는 진술기재부분이 있어서 정확하지 않다)에 운행하는 뻐스에 운송의무를 부담하고 왔으나,1968.2.6 부터는 광주 체신청의 지시로 시간이 변경되어 매일 08:00에 운송의무를 부담하도록 되어 있었으나, 시간 변경에 대한 아무런 통지를 하지 않았다는 것이므로 08:00 정읍발 뻐스에는 운송의무가 없다고 할 것이지만 그렇다고 하여 종전에 운송의무를 부담하고 있던 09:30에 운행하는 뻐스에 운송의무가 없어졌다고는 할 수 없다고 할 것인 바, 공솟장 기재에 의하면, 1968.2.11.09:00와 10:00 사이에 같은 회사 소속 전북 영 808호 뻐스로 정읍 고창간을 운전하는 피고인2에게 우편물을 운송하여 달라는 요구를 하였는데 같은 피고인이 이를 거절하고 피고인1은 같은 회사의 사장으로서 계약체결사실을 사전에 주지시키지 않았다고 되어 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 심리판단하여야 함에도 불구하고, 그러지 아니하였음이 원심판결의 판시이유에 의하여 분명하므로 원심은 필경 공소사실의 일부에 관하여 심리를 하지 아니하였거나, 운송의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 같은 날 08:00과 09:00 사이에 피고인3에게 대하여 운송요구를 한 것은 설사 같은 피고인이 그 요구를 거부하였다고 한들우편물운송법 제12조 제1항,제3조에 위반되었다고 할 수 없다 할 것이다.
 이상의 이유에 인하여 피고인 우형복에 대한 상고논지는 이유있으므로 원판결중 피고인 김태두, 김용현에 관한 부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원합의부에 환송하고, 피고인 우형복에 대한 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【재항고인】 김기형
【원 결 정】광주지방 1969. 10. 27. 선고 69라49 결정
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 1점에 대하여,
 일건 기록에 의하면, 본건 채권자는 경매를 신청함에 있어민사소송법 제602조 제1,2항에 의하여 본건 경매목적물인 토지에 대한 공과액을 증명할 서류를 첨부하였는 바, 동 증명서류에 의하면 동 공과액이 7,045원이며, 광주지방법원 목포지원 집달리는위 제602조 제3항에 의거한 경매목적물인 건물뿐만 아니라, 위 규정대상이 아닌 경매목적물인 토지에 대한 공과액까지 조사하여 보고함에 있어 토지 및 건물을 합한 공과액이 7,045원이라 하였고, 경매법원은 경매기일을 공고함에 있어 본건 토지까지 합하여 집달리가 조사 보고한 금 7,045원을 공과액으로 기재하였음이 명백하다.
 그러나민사소송법 제602조 제2항제3항에 의하면, 경매목적물인 토지에 대하여는 집달리
가 그 공과액을 조사할 수 없는 것임에도 불구하고, 본건 건물뿐만 아니라 본건 토지까지 합하여 공과액이 7,045원이라는 집달리의 조사 보고에 따라 경매기일 공고에 이를 토지 및 건물의 공과액으로 기재하였음은 위의 민사소송법 규정에 배치되는 것으로서 위 공고는민사소송법 제618조에 정한 요건을 기재한 것이라 볼 수 없으므로, 본건 경락허가는 적법한 것이라 할 수 없음에도 불구하고, 원결정이 이를 적법한 것으로 판단하였음은 위민사소송법 제602조 제2항제3항을 간과한 것이어서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

경매목적물인 토지에 대하여는 집달리가 그 공과액을 조사할 수 없고, 집달리의 조사보고에 따른 경매기일의 공고는 법정요건을 기재한 것이라고 볼 수 없어 이에 기한 경락허가는 부적법하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【재항고인】 황찬하
【원 결 정】서울민사지방 1969. 12. 13. 선고 69라962 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.
 재항고인의 재항고이유를 판단한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록을 정사하여 보아도 본건 부동산경매에 있어서 제일은행은 등기부에 기입된 부동산상
의 권리자로서 이해관계인이기는 하나, 본건 경매를 신청한 금융기관이라고 할 수 없으므로, 경매법원이 집달리에게 본건 부동산을 감정 보고 하게 한 그 평가절차에 위법이 있다고 할 수 없으며 1969.7.22.10:00의 제1차 경매기일을 이해관계인에게 통지하고 있음이 분명하고(재항고인에 대하여는 재항고인이 정당한 사유없이 송달받기를 거부하였으므로민사소송법 제172조 제2항의 유치송달을 하고 있음. 기록제65장) 본건 부동산에 대한 최저경매가격의 저감절차가 통상의 저감률을 초과하여 불법저감함으로써 재항고인에게 위법한 손해를 가한 것이라고는 볼 수 없으며, 사법서사 업무에 종사한 자라고 하여 경매신고인의 대리인이 될 수 없는 것이 아니므로, 본건 경매절차에 있어서 최고가격경매인 김규학(채권자)의 대리인으로서 사법서사 전우영이 가한 본건 경매신고가 당연무효라고는 할 수 없으니 본건 경매절차에 있어서 위법을 발견할 수 없다고 하여 항고를 기각한 원결정은 정당하고, 재항고 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
국가보안법위반,반공법위반,수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 속초지원, 제2심춘천지방 1969. 11. 27. 선고 69노318 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 춘천지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유를 판단한다.
 피고인들에 대한 본건 공소사실중 피고인들이 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀을 누설하여 반국가 단체인 북괴를 이롭게 하였다는점(반공법 제4조 제1항 해당의 점)과 피고인들이 북한 괴뢰집단으로부터 금품을 수수한 점(국가보안법 제5조제2항 해당의 점)에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들이 공소장에 기재되어 있는 일시 장소에서 북한괴뢰집단에게 납치 된 후에 동 집단의 지배 지역안에서 그들의 활동을 찬양하고 그들에게 대한민국의 기밀에 속하는 여러가지 정보를 제공함으로써 반국가 단체를 이롭게 한 사실과 그들로부터 금품을 수수한 사실 및 피고인들은 북괴에 납치되기 이전에 납치되면 그러한 행위들을 하지 않으면 안될 것이라고 미리 예견하였음을 각 인정할 수 있다고 판시하고 그러나 피고인들이 어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로작업을 하다가 북괴가 지배하는 해역으로 들어가게 되었으며 어로작업에만 열중하고 있다가 그들이 알지 못하는 사이에 북괴구성원들에게 발각되어 힘이 모자라 강제로 끌려가게 되었던 피고인들의 이 사건 납북경위에 비추어 볼 때 위와 같이 어로 작업을 하다가 북괴의 구성원이 출현하면 도주할 의사이었을 뿐이고 그들에게 납치되어가도 좋다고 생각하면서 어로작업을 한 것은 아니라고 피고인들이 변소하고 있는 외에 달리 피고인들이 납치되어가도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어 본건 어로작업을 한 것이었다고 인정할 자료가 없다고 하여 피고인들의 본건 납북된 후의 행위는 피고인들의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 강요된 행위로서 피고인의 어떠한 사람도 위와 같은 입장에 놓여져 있을 때는 그와 다른 행동을 취할 수 있을 것이라고는 기대할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 바위와 같은 원심판결의 설시 취지는 피고인들이 소론과 같이 어로저지선을 넘어 어로작업을 하면 북괴구성원에게 납치될 염려가 있고 북괴로 납치되면 북괴집단의 활동을 찬양하고 대한민국의 각종 정보를 북괴에게 제공하게 된다든가 또는 북괴로부터 금품을 수수할 수 있다는 것을 일반적으로 예견하고 있었다고 하더라도 본건에 있어서는 피고인들은 어로저지선 부근에서 어획고를 올리려는 의욕으로 어군을 따라 어로작업을 하다가 북괴가 지배하는 지역으로 들어가 게 되었던 것이고 북괴 구성원이 출현하는 경우에는 납치되어가도 좋다는 생각에서 어로작업을 한 것이 아니고 그와 같은 경우에는 도주할 생각이었다는 것이니 위와 같은 예견이 있다고하여 곧 본건 범행에 대한 범의가 있다고 할 수 없다는 취지이며 (형법 제10조 제3항에 이른바 원인에 있어서 자유로운 행위로서 논의될 것이 아니다)피고인들에게 위와 같은 예견이 있었으니 피고인들도 본건과 같은 경우에는 납치될 것이라고 인식하였어야 할 것인데 피고인들은 납치되지 아니하고 도주할 수 있으리라고 경신한 점에 과실이 있다고는 할 수 있을지라도 본건의 경우 피고인들에게 본건 범행에 대한 범의가 있었다고는 할 수 없을 것이므로 위와 같은 원심판시는 정당하다고 할 수 밖에 없다. 설사 피고인들이 피고인들 자신도 납치될 것이라고 인식하였는지의 여부는 당시의 상황증거를 종합하여 인정할 수 밖에 없는 것이고 또 많은 어선과 어부가 납북되어 북괴로부터 공산주의 선전을 받고 그들의 공작임무와 공작금을 받고 귀환된다는 전례가 있어 위 설시와 같은 일반적인 예견을 하였다고 하더라도 피고인들 자신이 납치되어 가도 좋다고 생각하면서 어로저지선을 넘어간 것이라고 인정할 자료가 없다는 원심판결판시에 기록상 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서 위와 같은 예견만으로서 피고인들이 소론과 같이 생명에 대한 위험이 없으니 납치되어도 할 수 없다는 정도의 생각으로 북괴해역으로 들어간 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일수 없다고 하여 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로 작업을 하다가 북괴 구성원들에게 납북된 뒤 그들의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀에 속하는 정보를 제공하여 반국가 단체를 이롭게 한 행위 및 그들로부터 금품을 수수한 행위에 대하여 범의가 있다 할 수 없다고 판단된 예.

북괴구성원이 출현되면 납치되어 가도 좋다는 생각에서 어로작업을 한 것이 아니고 그와 같은 경우에는 도주할 생각에서 어획고를 올리려는 의욕으로 어로저지선 부근에서 어군을 따라 어로작업을 하던중 북괴가 지배하는 지역으로 들어가게 되었다가 북괴구성원에게 납치된 뒤 북괴의 활동을 찬양하고 대한민국의 기밀을 누설하여 북괴를 이롭게 하고 북괴로부터 금품을 수수한 범행을 하였다면 어로저지선 부근에서 어로작업을 하게 되면 북괴구성원에게 납치될 염려가 있고 납치되면 위와 같은 범행을 할 수 있다는 것이 일반적으로 예견된다 하더라도 그 자에게는 위 범행에 대한 범의가 있다고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 상고인】 박상수
【피고 피상고인】 대한민국 외 1명
【원심판결】제1심, 목포지원, 제2심광주지방 1969. 5. 13. 선고 69나43 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제 1,2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 그 전단에서 본건 대지(목포시 남교동(상세지번 생략) 대24평)가 등기부상 피고 정순월 명의로 1962.1.22.소유권이전등기가 경료되고 원고의 그 등기가 문서위조로 인한 원인무효이라는 점에 대하여 부합하는 듯한 증거를 배척하고 본건 대지는 일응 피고 정순월이 적법하게 취득한 동 피고의 소유임을 추인할 수 있다고 판단한 다음 본건 등기가 원고의 관계당사자 (피고 대한민국 소외망 이덕삼의 상속인인 이판득.원고와 피고) 사이에 합의 없이 이루어진 중간생략등기라 가정하더라도 동 피고 정순월이가 실질적 권리자인 이상 이를 당연무효의 등기라고는 할 수 없다고 판단하고 있다. 원래 「등기는 반증이 없는 한 그것이 권리관계의 진실에 부합되는 것으로 추정을 받는 것이고 또 관계 당사자들의 합의가 없이 경유된 이른바 중간생략등기라 할지라도 그것이 실체적 권리관계에 부합하면 유효한 등기라 할 수 있을 것이다. 그러나 관계당사자들의 합의가 없이 이루어진 소유권의 중간생략이전등기에 있어서는 실체적권리자라고 주장하는 등기명의인이 이를 입증할 책임이 있다할 것」인바 기록에 의하면 원심은 하등의 증거에 의하지도 않고 만연히 피고 정순월이가 실체적 권리자인 이상 합의 없는 중간생략등기라 하더라도 유효하다는 취지로 판단 하였음은 앞에서 본바와 같은 입증책임을 무시하고 증거없이 사실을 인정하므로써 판결에 영향이 미칠 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조에 의하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

.관계당사자들의 합의없이 경료된 중간생략등기라 할지라도 그것이 실체적 권리관계에 부합하면 유효한 등기라 할 것이나 그것이 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 입증책임은 이를 주장하는 등기명의에게 있다 할 것이다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 해동정유공업주식회사
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등 1969. 4. 10. 선고 67구62 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 직권으로 살피건데, 기록에 의하면,
 원고는 주청구로서 피고의 본건 과세처분의 무효확인을 구하고, 예비적 청구로서 그 과세
처분의 취소를 구하였던바, 제1차 환송전 원심은 무효확인 청구부분을 기각하고, 취소청구부분을 인용하였다. 이에 피고만이 그 패소부분인 취소청구 부분에 대하여 상고하였던바, 그 상고심에서는 이 상고를 받아들여 그 원심판결중 피고의 패소부분을 파기환송하였다. 그렇다면 그 환송을 받은 원심의 심판범위는 환송받은 취소 청구부분에 국한하고 무효확인 청구부분은 이미 끝이 나서 그 심판대상이 될 수 없음에도 불구하고(대법원 1969.8.19. 선고, 69누50 판결 참조)그 환송을 받은 본건 원심이 환송받지 아니한 무효확인청구부분을 심리하여 원고승소의 판결을 한 것은 결국 위 법리를 오해한 위법이 있으므로 상고논지에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기환송한다. 이에 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권행사방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 상고인】 원고
【피고 피상고인】 청주시
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1969. 11. 12. 선고 69나26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (1) 토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분의 결과로서 초래되는 토지에 대한 소유권등 권리관계의 변동은 그것이 환지처분에 의한 것인 만큼, 환지처분의 결과로서 원고 소유토지의 일부가 도로에 편입되었다고 하여 거기에 수용절차를 밟지 아니한 위법이 있을 여지 없고,
 (2) 관보호의라고 하여 관보가 아니라 할 수 없으며, 동호외에 의한 소론공고가 불충분한 것이라하여도 청주시 내덕동 소재 본건 토지에 대한 공고로서 당연무효의 것이라 단정할 수 없으며,
 (3) 소론 도시계획법 제3장 제28조에 의하여 지방자치단체가 토지 구획정리사업을 시행하는 경우에는 토지개량사업법의 소론 규정이 적용될 수 없다는 원판결 판단은 정당하고, 그것이 도시계획법 제40조에 저촉될 수 없는바로서 본건 구획정리사업 시행에 따른 환지처분이 무효일 수 없고,
 (4) 소론 도로편입이나 체비지정등은 도시계획법 제3장과 같은법시행령의 정한바에 따라 실시한 환지계획에 의한 것으로서 이는 원래 도시계획법 제9조나 같은법시행령 제7조의 규정이 정한바 수익자 부담에 관한 것이 아니므로 이에 관한 원판결이 유설명이 다소 충분치 못하나 피고 시가 도시계획법시행령의 규정에 따라 구획사업시행에 필요한 사항이나 환지계획을 피고시의 조례규칙 세칙규정등으로 정하였음에 위법이 없다는 원판결 결론은 정당하고, 그것이 도시게획법의 해당규정에 저촉되는 것이 아니며, 본건 환지 처분이 무효의 것이라 할수 없다는 취의의 원판결판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결에 소론 각 위법이 있음을 단정할 수 없다.
 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분의 결과로서 초래되는 토지에 대한 소유권 등 권리관계의 변동은 그것이 환지처분에 의한 것인 만큼 환지처분의 결과로서 개인소유 토지의 일부가 도로에 편입되었다고 하여 거기에 수용절차를 밟지 아니한 위법이 있을 여지가 없다.
주식인도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 피상고인】 
【피고 상고인】 조선은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 4. 10. 선고 67나2914 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 판결만의 상고이유 제1점을 판단한다.
 소유권 확인청구 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 소송물인 권리 또는 법률관계의 존부의 판단에 말한다는 것인바 이사건에 있어 당사자간 성립에 다툼이 없는 을2호증에 의하면 원고가 주식대금 전부를 완급할 때 까지는 본건 주식의 소유권을 피고에게 유보시켜 두고 있는 사실을 인정하기에 족하므로 피고와 원고 사이의 본건 주식매매 계약해제 여부는 피고의 주식 소유권의 소장에는 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이므로 소론65가3470 판결에 원피고간의 본건 주식 매매계약 해제사실이 인정되어 있다 할지라도 본건 주식이 원고의 소유임을 확인한다는 같은 판결주문의 판단에는 상관없는 이유설시 부분에 지나지 못하므로 그 판결의 기판력이 이 부분에까지 미치는 것이 아님은 당연하다.
 원심이 이와같은 취지로 원고의 본소 청구이유가 주식매매계약이 해제(되지 않고 조속하고 있음을 전제로 하였다 하여 소론 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소의 제기가 된다할 수 없다고 하였음은 정당하고 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3, 5점을 판단한다.
 그러나 소론이 지적하는바 을2호증(주식매매 변경계약서)제6조에 의하여 원고가 매각대금을 지정기일내에 납부하지 아니하였을 때에는 피고는 원고에 대하여 1개월전 예고로써 본건 주식매매 계약을 해제할 수 있다는데 있어서의 이른바「1개월전 예고」는 앞으로 1개월간의 유예를 줄터이니 그때까지 매각대금을 납부하라 그렇지 않으면 계약을 해제 하겠다는 의사표시를 한것으로서 즉민법 제544조에 규정되어 있는 상당기간을 정한 이행최고로 보아야 할 것이므로 (이는 1962.3.29. 2개월전 예고로써 원고에 대하여 매매계약 해제의 통지를 하였는데 그 1개월내에 원고로부터 아무런 이의가 없었으므로 1개월후인 같은해 4.30 매매계약이 해제된 것이라는 피고의 주장에도 합당된다)원심이 피고의 1962.3.29 자 통고를 이행최고로 보고 계약해제를 전제로한 이행최고로 볼 수 없다고 판단 하였음은 정당하고 피고의 주장을 오인하였거나 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법 있다 할수 없고 그 밖에 원심이 위와 같이 판단하는 견지에 있어 피고가 본건 매매계약을 이행할 의사의 유무를 따져야 할 것은 당연한 일이므로 1965.12.14 자 답변서로써 매매계약을 해제하였다는 것에 관한 논지도 이유없다.
 피고 대리인 한격만의 상고이유 제4점 같은 대리인 임한경의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심이 부정축재 처리위원회에서 본건 주식에 대한 국고귀속 처분이 피고에게 통고된 이상 본건 주식이부정축재환수절차법 제10조에서 말하는 원고가 소유하거나 지배하고 있는 은행주식이 아니여서 본건 주식의 국고 귀속처분은 법률상 당연히 무효이나 그렇다 할지라도 피고는 본건 주식에 대하여 사실상 지배할 수 없는 상태에 놓여져 있었다고 할 것이므로 부정축재처리 위원회가 본건 주식을 부정축재자인 원고에 대한 벌과금 료금으로 환수하여 국고귀속으로 간주한 처분을 스스로 해제하거나 피고가 이를 다투어 판결등에 의하여 피고에게 회복하는등 조처가 없이한 피고의 원고에 대한 1962.3.29자 이행최고는 피고의 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태하에서 행하여진 것으로서 원고의 대금완급이 선이행관계에 있다고 하여도 원고가 그 대금을 완급하면 피고는 지체없이 본건 주식을 인도하고 권리일체를 이전하기로 약정되여 있는데 당시원고가 완급하였다고 하더라도 피고는 지체없이 위 의무를 이행할수 없음이 명백한 바 인즉 계약해제를 전제로 한 이행최고로 볼 수 없다고 인정된다 하고 본건 주식의 국고귀속처분이 원고의 부정축재로 말미암은 것이고 벌과금료금 환수성질의 것이라 하여도 이를 국고에 귀속시킨데 대하여 원고에게 고의 또는 과실이 있다는 증거가 없는한 국고 귀속처분으로 인한 피고의 의무이행불능상태가 원고의 귀책사유에 의한 것이라고는 할 수 없고, 또 본건 주식은 원고가 잔대금을 완급할 때까지는 그 소유권및 모든 권리는 피고에게 유보된 것이고 위와같이 본건 주식에 대한 국고귀속 처분은 무효의 것이므로 원고의 잔대금완급 전에 본건 주식의 소유권이 원고에게 이전된 것으로도 볼 수 없어 당시 피고의 위 반대급부 이행이 사실상 불능한 상태에 있었음은 변함이 없었다는 취지를 인정 하였음은 정당하고 이유불비 있거나 부정축재 환수절차법 또는 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고 논지들은 결국 당시 피고의 반대급부 이행이 사실상 불가능한 상태에 있었음은 틀림없는 것을 불가능상태에 있지 않었다는 반대의 견해로서 원판결을 비난하는데 귀착되어 이유없다고 본다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

상대방의 대금지급이 선이행관계에 있다 하여도 그 반대급부이행이 사실상 불능한 상태에 있는 때에는 그 상태하에서 행하여진 상대방에 대한 이행최고는 계약해제를 전제로 한 최고로 볼 수 없다.
가등기회복 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 피상고인】 원고
【피고 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 11. 19. 선고 69나1565 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 명의신탁에 관한 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 반드시 위법이 있음을 단정할 수 없고, 원고명의로 등기한 사실이 없어 물권취득의 법리가 인정될수 없다하여 원고명의 대신 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였음에 위 소외 1과의 명의 신탁관계 있음을 인정하였음이 물권변동에 관한 법리를 오해하였다 할 수 없으며, 그 명의신탁이 신탁자와 수탁자간의 대내적관계에 있어서만 효력이 인정될 것임은 물론이나 그 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 형식상 매매예약에 인한 소유권이전등기청구 보전을 취한 가등기를 한 이상, 제3자에 대하여 그 가등기로 인한 권리를 주장할 수 있는 법리라 할 것이다. 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다.
 피고들 소송대리인 최윤모 김병룡의 상고이유 제2점에 대하여,
 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고, 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무정도에 불구하고 가등기 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점과,
피고 1 소송대리인 배정현의 상고이유 제2점에 대하여,
 소론 항소취하가 그 항소인인 원고의 회사에 의한 것이라는 소론 항소심 판결은 상고심에서 파기되어 항소심에 환송되었음이 본원에 현저한 사실(본원 1969. 12. 30. 선고, 69다944 판결 참조)일 뿐만 아니라, 그 항소취하가 원고의사에 의한 것인지의 여부는 심리판단이 있어햐 결정될 문제로서 그 항소취하가 항소인의 의사에 의한 것이 아니어서 1심판결이 확정된 것이 아니라도 1심 판결의 확정력에 영향이 없는것이라 볼수 없으며, 그 항소취하가 유효한 것이어서 가등기회복등기절차에 소외 2의 승낙의무 없음이 확정되어 가등기 회복등기절차가 이행 불능이라고 단정되지 않는한, 원고는 본소에서 피고들에게 대하여 본건 가등기회복등기절차에 대한 승낙을 구할 이익이 있는 법리라 할 것이다.
 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가등기가 그 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성기춘 외5명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 15. 선고 68나1716 판결
【주 문】
 원판결중 원고 김향순에 대한 피고패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고 기각된 부분에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 이규학의 상고이유 제1점에 대한 판단,
국가배상법 제3조의 배상액 결정에 있어서의 기준은 배상심의 회의 배상액 결정의 위선의 기준이 될뿐이요 배상액의 상한선을 제한적으로 규정한 것으로 볼 수 없다함이 본원의 판례로 하는 바임으로 원심이 위법조의 기준을 넘어서 배상액을 산정 하였다 하여 위법이라고 할 수 없다.
 피고소송수행자의 원고 성정임, 김향순에 대한 상고이유(제2점)에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 원심은 원고 성정임, 김향순이 모두 재봉 기술공으로(명칭 생략)에서 원고 성정임은 월 평균 10,000원씩 원고 김향순은 월 평균 12,000원 씩의 수입이 있음을 인정하고 있는바소득세법 제17조에 의하면 일반급여에 있어 10,000원을 공제한 금액에 대하여 갑종근로소득세를 부과하게 되어 있음으로 원고 성정임의 월수입 10,000원에 대하여서 원심이 갑종근로소득세를 공제하지 않었음은 정당하나 원고 김향순에 대하여서 그 월수입 12,000원에서 갑종근로소득세를 공제하지 않은 수입을 손해액 산정의 기초로 하였음은 손해액 결정에 있어 위법이라 아니할 수 없다.
 원고 김향순에 대한 피고의 상고논지는 이유있음에 돌아감으로 이 부분에 관한 피고 패소부분을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 30. 선고 68나1915 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고소송수행자의 상고이유를 검토한다.
 (1) 소론 국가배상법 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액 결정의 위선의 기준이 될뿐 배상액의 상한선을 규정하므로서 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니라함이 본원 판례(1970.1.29. 선고 69다1203 판결참조)로 하는 바임으로 (1)의 논지는 이유없고, (2) 본건에 있어 상실이득의 산출근거는 농촌 일용노동자의 노임을 기준으로 한 것이고 그 소득에 대한 원전과세로서 공제할 공과금의 부과가 예정되지 아니하는 경우이므로 위 소득에 대한 소득세 부과는 소송외에서 할 수 있는 것이고 이를 원천공제하지 않았다 하여 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액결정의 위선의 기준이 될 뿐 배상액의 상한선을 규정함으로써 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 가정법원, 제2심서울고등 1969. 5. 13. 선고 68르70 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 청구인과 피청구인은 결혼하여 동거하면서 5녀를 출산하였고 동 부부는 원래 기독교를 신봉하는 가정태생으로 결혼 후에도 종교생활을 계속하던 중 1954.7.경부터 종교관계로 서로 반목하기 시작하여 드디어 별거하다가 1961.4.30.에 이르러 피청구인은 청구인으로부터 위자료 금 50,000원을 받고 협의 이혼하기로 한 후 청구인은 동년 5월 15.경청구외인을 맞아들여 그 사이에 3남매를 출산하였다는 사실을 확정한 후 피청구인은 청구인과 이혼을 할 의사가 없음이 뚜렷하고 또한 청구인이 다른 여자와 동거하여 그 사이에 자녀를 두게 된 것이 피청구인의 귀책사유로 보기 어려운 이 건에 있어서 특단의 사정이 없는 한 위 청구인 주장과 같은 사실만으로서는민법 제840조 6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 그러나 원판결이 인정한 것과 같은 위의 사실관계하에 있어서는 피신청인이 신청인과 이혼을 할 의사가 없다하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인과 피신청인은 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태로 해석되며 그 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려움은 원판결 판단과 같으나 그렇다고 하여 청구인의 귀책사유로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서 그렇다면 위 인정사실 관계는민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다고 해석함이 상당(본원 1965.9.21. 선고 65므37 판결,1966.6.28. 선고 66므9 판결,1967.2.7. 선고 66므34 판결 각 참조)할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 법령오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인이나 청구인의 어느 한 쪽의 귀책사유로 인한 것이라 보기어려운 경우는민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울형사지방 1969. 12. 3. 선고 68노2465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 증거에 의하여 피고인은 인천시 만석부두에서 화물자동차에 화물을 싣고 시속 20
키로의 속도로 같은시 신흥동소재 극동창고를 향하여 진행하던중, 도로전방 우측으로 손수레3대가 일열로 진행하고 있었으므로 이를 피하여 도로 중앙선을 약간 침범하여 진행하고 있었던 바, 시발택시에 승객4명을 태우고 위 화물자동차의 바로 뒤를 동일방향으로 따라오던제1심 공동피고인은 동소가 추월금지 구역이고, 노폭이 9미터의 협소한 도로로써 자전거나 손수레의 왕래가 많은 곳이므로, 앞차를 추월하지 말아야 할 것이고, 추월하게 되더라도 앞차의 동정을 잘 살펴서 안전한 간격을 유지하고 반대방향에서 진행해오는 차량의 유무를 잘 살피어 만일에 일어날 수 있는 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무를 게을리하고, 위와 같이 손수레를 피하여 중앙선을 침범하여 진행중인 피고인의 화물자동차를 좌측으로 추월하여 반대방향의 노선으로 진입하여 나아가다가 반대방향에서 자전거를 타고오던 피해자소외인(20세)을 직근거리에서야 발견하고, 이를 피하려고 급좌회전하여 그곳 인도상에 있던 가로수를 충격하므로써 그 반동으로 차체가 우측으로 튀어나오면서 위 자전거를 충격소외인을 넘어뜨려서 뒤에서 벌어진 사태를 전혀 알지못하고 계속 진행중인 피고인의 화물자동차의 좌측 뒷바퀴에 역과하게 하여 동인으로 하여금 즉사하게 한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 위에서 본 사고는 오로지제1심 공동피고인이 본건 사고장소와 같은 추월을 금지한 곳에서는 앞에서 가고 있는 피고인의 차량을 추월하지 말아야할 주의의무에 위배하여 무모하게 그를 추월하려고 한 과실에 기인하여 발행하였다할 것이고,제1심 공동피고인이 적절하게 교통법규를 준수하여 진행할 것이라고 신뢰하에 우측전방에 진행중인 손수레를 피하여 반대방향에서 오는 차량이 없음을 확인하고, 위 손수레와 안전간격을 유지하면서 중앙선을 약간 침범하여 자동차를 운행중이던 피고인에게는 중앙선을 침범하였다는 점에서 본건 사고예방에 관한 주의의무의 존부와는 직접적으로 아무런 관계가 없는도로교통법 제11조의 소정규정을 위반한 점에 관한 책임이 있음은 별론으로 하고, 후방에서 오는 차량의 동정을 살펴 동 차량이 무모하게 추월함으로써 야기될 지도 모르는 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 업무상 주의의무에관한 법리를 오해한 잘못있다 할수 없다.
 논지는 이사고의 결과에 대하여 책임질수 없는 경우에 해당되는 피고인에 대하여 그의 과실로 경합되었다는 반대의 견해로서 논난하는 것으로 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

같은 방향으로 달려오는 후방차량이 교통법규를 준수하여 진행할 것이라고 신뢰하며 우측전방에 진행 중인 손수레를 피하여 자동차를 진행하는 운전수로서는 위 손수레를 피하기 위하여 중앙선을 약간 침범하였다 하더라도구 도로교통법(61.12.31. 법률 제941호) 제11조 소정의 규정을 위반한 점에 관한 책임이 있음은 별론으로 하고 후방에서 오는 차량의 동정을 살펴 그 차량이 무모하게 추월함으로써 야기될지도 모르는 사고를 이연에 방지하여야 할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다.
제2납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려벽지 공업주식회사
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1966. 6. 30. 선고 66구58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 이범호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원고회사는 1964. 11. 8. 소외 서울벽지 공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 대금 7,943,430원에 매수함에 있어서 주식회사 제일은행에 대한 위 소외회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급 할 매매대금으로써 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하여 그때부터 원고는 위 회사의 위 부동산, 동산 및 사업인 벽지제조에 사용하였던 공장과 사설등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여 왔는데 반하여 위 회사는 1965. 3. 25. 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않었음을 인정할수 있고 원고가 그의 주장과 같이 위 양수재산이외에도 다른 재산을 매입하여 그의 사업에 사용하고 그후 사업을 확장하여 소외 서울벽지공업주식회사의 사업장소외에서도 사업을 경영하고 있다 하더라도 위 소외회사와 원고와의 사이에는 국세징수법 시행령 제5조 소정의 사업의 양도 및 양수가 있었다고 보아야 할것이므로 원고는 동법 제16조에 정한 소위 사업의 양수인으로서 위 소외 회사가 납부할 국세, 가산세 및 체납처분배에 관하여 제2차 납세의무가 있다고 인정하였는바 원판결의 위 사실인정과정에 채증법칙위배의 위법이 있음을 차저 볼수 없으므로 소론의 논지는 받어들이지 아니한다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인 의 제2차 납세의무를 진다 라고 규정하였고 같은법 시행령 제5조에 의하면 같은법 제16조에 규정한 양도라 함은 사업의 일체를 타인에게 양도하는 것을, 양수라 함은 양수인이 양도인과 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 것을 말한다로 규정되어 있는 바, 원고회사가 서울벽지공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 위 소외 회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하면 그때부터 원고는 위 회사가 벽지제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여온데 반하여 위 회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않은 본건과 같은 경우에는 원고를 국세징수법 제16조 및 같은법 시행령 제5조에 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라고 풀이하는 것이 국세징수법의 취지로 보아 정당하다 할것인즉 소론의 논지는 위에 반대된 견해로서 받아들이지 아니한다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

회사의 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 그 회사의 채무까지 인수하여 그 회사에 지급할 매매대금으로 변제하기로 약정한 뒤 그 회사의 공장 시설 등으로 같은 종류의 물건을 생산하고 있는 자가 국세징수법 제16조 소정의 사업의 양수인이라고 인정된 사례.

갑회사가 을회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 채무까지도 인수하여 을회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하고 그때부터 갑회사는 을회사가 상품제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 상품을 생산하여 온 반면, 을회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않다면 갑회사를 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조 및 동법시행령(61.12.30. 각령 제328호) 제5조에서 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라 할 것이다.
소유권보존등기말소(본소)·가옥명도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1969. 10. 30. 선고 69나25, 69나26 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 항소를 기각하고 피고의 항소를 인용하여 원고에게 이 사건 건물의 명도를 명하는 이유로서 원고는 피고로 부터 1966.2.21부터 동년 4.21 까지의 사이에 합계 돈 250,000원을 이율은 월 1할5푼으로 하여 차용하였는데 1967.2.20에 이르러 원고는 이사건 건물의 2동을 위 채무에 대한 대물변제조로 피고의 처인 소외인에게 양도하고 동 소외인은 피고에게 본건 건물을 증여하여 피고명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 판시 하였다.
 그러나 원고는 피고로부터 금 25만원을 차용하였음으로 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 대금 채무의 대물변제를 한다면 그 채권자인 피고에게 대하여 하는 것이 원칙이고 채권자도 아닌 피고의 아내 소외인에게 대물변제로서 이 사건 건물을 양도한다는 것은 있을 수 없는 일이라 할 것이니 원판결은 원고가 어떠한 원유로 이 사건 건물을 채권자 아닌 소외인에게 이 사건 대금채무의 대물변제로 양도한 것인가를 심사확정한 연후가 아니면 원판시와 같은 결론은 나올 수 없다 할것이니 원판결은 이점에서 심리미진 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김복례외 1인
【피고, 상고인】 강외토지개량조합장
【원심판결】서울고등 1966. 2. 24. 선고 63구197 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 변기엽의 상고이유 제1점에 대한 판단,
토지개량사업법 제70조 제2항에 의하면 조합구역내에 있는 토지가 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못함이 명백하게 된 경우에 그 토지에 관한 조합원의 신청이 있을 때에는 조합은 각령의 정하는 바에 의하여 그 토지를 조합구역에서 제외하여야 한다.
동법시행령 제61조 1항 1호 및2항에 의하면법제70조 2항의 규정에 의하여 토지를 조합구역에서 제외하는 것은 수년을 계속하여 관개, 배수, 방수, 방조 등의 시설에 대한 몽리를 받지 못하였을 때에는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가를 받아 그 토지를 조합구역에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 몽리를 받지 못한 피고조합원인 원고 등으로 부터 조합구역으로 부터의 제외신청이 있으면 조합은 몽리를 받지 못한 사실이 인정되는 이상 반드시 그 토지를 조합구역으로 부터 제외할 의무가 있음이 명백하고 다만 조합이 구역을 제외함에 있어서는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가 등이 필요하다 하여서 위 의무에는 하등의 소장을 가져오는 것은 아니다. 따라서 원고 등의 구역제외신청에 대한 피고조합의 기각행위는 원고 등이 제외신청의 이유로 하는 몽리사실을 조사한 결과 그의 사실이 인정되지 않는다하여 기각처분한 것이었은즉 그 행위를 행정처분으로 본 원심판결은 정당하다 할 것이고 피고조합의 본건 제외신청 기각행위는 행정소송의 대상이 될수 없다는 노론의 논지는 이유없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 (가) 원심은 적법한 증거에 의하여 원고등이 그가 경작하고 있는 피고조합구역내에 있는 토지등 이 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못한다는 사실을 인정하고 그 인정에 재촉되는 각 증거들을 배척한 조치에 채증법칙의 위배의 위법이 있음을 찾어볼 수 없으며 또 원고등이 몽리사실이 없다할지라도 공익상의 견지에서 피고조합은 위 제외신청을 기부할수 있을뿐 아니라 원고등의 이건 청구를 인용할 권한이 없다는 주장등은토지개량사업법 제70조 제2항의 해석상 허용될수 없는 것이므로 이점에 관하여 원심의 조치를 비위하는 소론의 논지들은 모두 이유없다.
 (나) 기록에 의하면 원심은 갑제2호 내지 제8호증, 을제17, 18호증, 증인 신한식의 증언, 검증의 결과와 당사자 변론의 전취지등을 종합하여 원고들이 피고조합이 시공한 수리시설에 의하여 원고들의 토지가 이익을 받지 못하고 있다는 사실을 인정한 다음 원, 피고간의 화해계약에 의하드라도 원고들이 위와같은 이익을 받지 못하고 있는 사실을 인정하였음이 뚜렷하므로 위 화해계약의 내용의 효력만으로서 위 사실을 인정하였다는 소론의 논지는 이유없다.
 (다) 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 본건 수리시설은 표류수가 고갈되는 경우에 그 대책으로 필요로 한것으로서 본건 망전보 지하수 치단공사의 목적은 표류수를 이용하기 위한것이 아니고 갈수기에 지하수 이용을 목적으로 하는 것인바, 위 차단공사 결과가 소기의 목적을 달성못하고 원고등이 다녀간 몽리한 사실이 없다고 인정하였음은 정당하고 위 조치에 채증법칙의 위배, 심리미진, 판결에 이유모순이 있다는 소론의 논지들은 모두 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

몽리를 받지 못한 조합원으로부터 조합구역으로부터의 제외신청이 있으면 조합은 몽리를 받지 못한 사업이 인정되는 이상 반드시 그 토지를 조합구역으로부터 제외할 의무가 있고 조합이 그 구역을 제외함에 있어 평의회의 의결을 거쳐 농수산부장관의 인가 등이 필요하다 하여서 위 의무에 하등의 소장을 가져오는 것이 아니다.
직무집행정지등가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 10. 22. 선고 69나265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인들의 상고이유 1점을 판단한다.
 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 신청인은 1967.3.27 피신청인과의 계약에 의하여 소외 문화가스개발주식회사의 운영자금으로 1968.3.27 현재로 돈 300만원을 제공하고 위 회사에서는 이를 증자가수금 명목으로 받아들여 신청인이 인수한 증자에 따른 신주 3,000주의 주금에 대체납부되고 또 신청인은 1968.4.1위 회사의 증자에 따른 신주 4,000주를 인수하여 그 주금 400만원을 불입함으로써 결국 신청인은 위 회사의 7,000주의 사실상의 주주로서의 지위에 있게 되었음으로 신청인은 위 회사의 주주총회 및 이사회 결의 부존재 확인을 구할 정당한 이익이 있고 따라서 이 사건 가처분 신청을 할 적격도 있다고 판단하고 있는 바 이에 의하면 신청인은 가사 원판시 신주인수 절차에 있어서 소론과 같은 하자가 있음으로 법률상의 신주인수의 효력은 없다 하여도 신청인은 소외 문화가스개발주식회사에 대하여 적어도 금전상의 채권관계를 보유한다 할 것이니 이러한 관계에서 신청인은 이 사건 결의의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이고 따라서 주주총회 및 이사회의 각 결의부존재확인을 구함에 있어서는 반드시 법률상 주주에 국한하여 확인의 이익이 있다고 주장하고 이 전제 밑에서 원판결의 조처를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 갑9호증의 2, 3(각 의사록)을 작성함에 있어서 신청인이 이에 관여하였다는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바임으로 이러한 사실이 있었음을 전제로 하여 신청인에게는 이사건 가처분 신청을한 피보전 청구권 내지 보전의 필요성이 없다는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 3점을 판단한다.
 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 소론 후임자 선임결의가 부존재한다 할지라도 소 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 위 결의에 의한 후임 대표이사의 위임등기가 되어 있음으로 이러한 경우에는 전임자의 상법 제319조 제3항, 같은법 제386조 제1항에 의한 대표이사로서의 권리의무는 상실된다
 고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 피상고인】 수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중
【피고 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고등 1969. 8. 27. 선고 68나755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 기록에 의하면, 원고 대표자는 처음에 본건 솟장에다 원고를 표시할 때에「수원백씨 선전공파종친회」라고 기재하였다 하여도 그 의사는 원고의 문중이나 종중을 표시할 생각이었는데 그것을 위와같이 종친회로 잘못 기재한 것을 알고 뒤에 이를 원고 문중인 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동문중」으로 고친 것이 엿보이므로 이 고친 것을 허용한 원심의 조처는 정당하고, 또 그 고친 것이 허용되므로써 이를 다툰 소론 주장은 배척되었다 할 것이므로 원판결에는 판단유탈의 위법이 없다.
 동 2,3,4점을 보건대,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 문중은 수원백씨 11대 조인선전공 백인관의 후손들로 구성된 소문중으로서 그 후손들이 대구를 중심으로 각지에 산재하여 그 수는 알 수 없으나 서로 친목을 도모하고 조상들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여 매년 한식날에 대구시 노곡동에 있는 위 백인관을 비롯한 조상들의 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 모인 성년남자 과반수의 결의로 중요한 문중사무를 처리하여 오던중 1957년 한식날에는 백유진을 원고 문중대표자로 선임 하였다고 한다. 위 판시에 의하면 원심은 원고문중이 앞에서는 소문중이라고 해놓고 뒤에 와서는 소문중이 아닌 수원백씨 선전공파 종중인 것처럼 설시 하였다 하여도 그것이 판결결과에 영향이 있다할 수 없을뿐 더러 그 소문중이란 표시는 불필요한 것을 덧붙인 것에 불과하다 할 것이므로 원심이 소문중에 관한 법리를 오해하였다거나 이유모순의 판결을 하였다 할 수 없고, 또 위 사실관계와 같이 문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그 날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 않었다하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없으므로 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 원판결에는 문중결의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 동 5점을 보건대,
 원판결에 의하면, 원심은 본건 대구시 원대동 6가 387 논442평은 위 백인관을 비롯한 원고 문중원 조상들 분묘의 위토논이라고 인정하고 있음을 알수 있는바 그 논이 누구묘의 위토이며 그 지적이 얼마인지를 특정하지 않었다 하여도 그 위토논의 귀속이나 그 지적여하가 본소의 쟁점이 되어있는 것이 아니므로 이를 밝히지 않은 원판결이 심리미진 내지 이유모순의 위법을 저질렀다 할 수 없다.
 동 6점을 보건대,
 원심은, 본건 토지가 피고의 망 조부 백진수 명의로 사정되었다 하여도 이 토지는 위와같이 원래 위토 논으로서 1916. 8. 18.에 원고 문중에서 위 백진수에게 신탁하고 그 명의로 소유권보존등기를 한 사실을 인정하고 있는바, 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할 수 있고 그 적시증거가 전문 증거라 하여 원심이 채증법칙을 위반한 허물이 있다할 수 없다.
 동 7점을 보건대,
 위와같이 원고 문중과 백진수와의 간에 본건 토지에 관한 신탁계약이 존재하고 원고 문중 대표자가 위 백진수의 대습상속인인 피고에 대하여 위 신탁 계약을 해제한 이상 피고는 이를 원고에게 이전할 의무가 있음이 뚜렷하므로 이러한 취지로 설시한 원판결 이유는 정당하고, 원심이 위토 소유권에 관한 법리를 오해 하였다 할 수 없다.
 결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 원고의 표시를 「수원백씨 선전공파 종친회」라 기재하였다 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중」으로 정정한 것은 단순한 표시정정에 불과하다.
나. 문중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 문중일을 처리키로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 않더라도 그 회의 의결을 무효라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 박옥만 외3명
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 8. 27. 선고 68나666 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시의 본건 불법행위의 성립에 관한 사정과 피해자측의 과실정도를 검토하여 보아도 원심이 본건사고로 인한 원고 박광식의 재산상 손해액을 금455,955원이라고 인정한 다음 피고가 원고 박광식에게 지급하여야할 배상금을 금200,000원으로 함이 상당하다고 판단한 점에 과실상계의 법리를 오해하여 형평의 원칙을 심히 위배한 위법이 있다고 할수 없으므로 피해자측의 원고 박광식에 대한 감호의무를 태만히한 과실의 정도가 지극히 경미하다는 것을 전제로 하여 원판결의 과실상계의 정도가 부당하다는 논지 받아들일 수 없다.
 (2) 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점국가배상법 제3조 제1항과제3항의 손해배상기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니한 것이라고 할 것이므로 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는동법 제3조 소정의 기준에 구애되는 것이 아니라 할것이니 위 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상 청구권을 규정한헌법 제26조에 위배된다고는 볼수 없는것임에도 불구하고 원심이 이사건에서국가배상법 제3조는헌법 제26조에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심이 본건 손해배상액을 산정함에 있어서국가배상법 제3조 소정의 기준에 구애를 받지 아니하고 이를 초과하여 그액을 정한 것은 위법하다고는 할 수 없는 것이니 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것임으로 이점에 관한 상고논지는 받아 들일 수 없다.
 제2점 원판결이 원고 박광식의 생존가능 년령은 56세이고 55세까지 가동 할 수 있다고 하면서 동 원고가 군복무를 마치고 늦어도 24세 1월부터 56세 1월까지 32년간 최소한 농촌일용노동에 종사하여 그 노동임금에 따라 수입을 얻을 수 있다고 설시한 것은 그 설시이유가 분명하지 아니함은 소론과 같으나 결국 원판결설시는 동 원고가 24세가 되면서부터 55세가 끝날때까지 32년간 농촌일용 노동에 종사할 수 있다는 취지의 설시라고 볼 것이므로 가동년한을 32년으로한 원판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니 본건에 있어서 가동년한이 31년인데 32년으로 산정한 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다.
 (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

생존가능 년령이 56세이고 55세까지 가동할 수 있다고 하면서 늦어도 24세 1월부터 56세 1월까지 32년간 최소한 농촌일용노동에 종사하여 수입을 얻을 수 있다고 한 설시는 24세가 되면서부터 55세가 끝날 때까지 32년간 농촌일용에 종사할 수 있다는 취지의 설시라 볼 것이다.
개간허가,토지매도취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10명
【피고, 상고인】 전라북도 지사
【원심판결】 광주고등법원 1965. 11. 26. 선고 65구1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 문창인의 상고이유를 판단한다 (위 소송대리인 제출의 추가 상고이유서등은 법정기간 경과후에 제출한 것으로서 위 상고이유를 보충한 범위내에서만 판단한다)
 소원 전치주의를 채택한 행정소송제도하에 있어서는 소원의 적법여부는 직접 소송의 적부를 좌우하게 되므로 이는 직권조사 사항에 속하고 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없는 것인바, 기록을 보면 본건 토지에 관하여 원고들 각자별로 본건 허가 및 매매가 이루어졌음이 명백하고(기록 10-47정) 1차 변론조서(기록 85정)에서 피고 소송수행자는 피고가 1964.9.9 개간허가와 매도처분을 취소한점 및 이에 대하여 같은해 10.7 원고등이 소원을 제기한 점등은 인정한다 하였고 6차 변론조서(406정)에서 원고등이 그가 제출한 소원에 대하여 현재까지 아무런 재결이 없었다고 주장함에 대하여 피고는 하등의 주장과 답변이 없을뿐 아니라 소원의 제기에 대하여 아무런 증거도 없는 이 사건에 있어서 원심판결의 설시는 피고는 1964.9.9 개간허가와 매도처분을 취소하고 그 취소통지를 원고들이 1964.9.14 받고 그들은 1964.10.7 소원을 제기하여 지급까지 재결이 나지 않었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하였음이 명백한 즉 원심은 소원적부를 직권으로 조사한 연후에 본건 소송의 적부를 결정하여야 함에도 불구하고 자백으로서 본건 소원의 적법을 속단하였음은 심리미진이 아니면 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 소론의 논지는 이유있고 따라서 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
부동산가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 11. 25. 선고 69나220 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 갑1,2,3호증과 을 제4호증의1 의 기재내용에 의하여 피신청인은 본건 부동산에 관하여 신청인 앞으로 경유된 등기는 원인무효라고 주장하여 신청인을 상대로 1965.10.15에 대구 지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였으나 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정되었으며 피신청인은 위의 소송 제2심에서 패소판결을 받고 상고심에 계속중 신청인을 상대로 본건 부동산에 대하여 처분금지 가처분 신청을 하여 1967.7.18. 대구지방법원 67카 2272로서 처분금지 가처분 결정을 얻어 그 집행을 하였다는 사실을 인정하고 동 가처분 결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권은 위의 본안사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이고 가처분의 본안 소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소하였다면 사정변경으로 취소되어야 할 것이다 라는 이유로 신청인의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 위의 각호증의 기재내용을 검토하여 보아도 위 가처분 결정에서 보전하려는 청구권에 관한 본안소송이 위 대구지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소청구 소송이라고 단정할 자료는 찾아 볼 수 없으며 위 소송이 상고심에 계속 중에 본건 가처분결정을 대구지방법원에 신청하였다고 하여 반드시 위 소송이 본건 가처분 사건에서의 본안소송이 된다고 할 수도 없고 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 제1심 법원인 본안 관할법원에 그 가처분 결정을 신청할 수 있는 것이므로 가처분 결정에 의하여 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분 결정신청 이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피신청인이 피신청인은 신청인에 대한 채무를 변제하고 신청인을 상대로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송을 따로 제기하여 계속중에 있으니 위 가처분 결정을 유지할 이익이 있다고 주장하고 있는 본건에 있어서 본건 가처분 결정에 의하여 보전 하려고한 피보전청구권은 앞에 설시한 이미 피신청인 패소로 확정된 사건에서의 말소등기 청구권이고 뒤에 피신청인의 신청인에 대한 채무변제를 이유로 하여 제기한 소유권이전등기 청구권으로 볼 수 없으니 피신청인의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척 하였다. 그렇다면 원판결은 가처분 결정에 있어서의 본안 소송에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다 하지 않고 증거없이 본건 가처분 결정에 있어서의
본안 소송이 이미 확정된 위의 대구지방법원 65가 3248호 소유권이전등기말소 소송이라고 단정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 수 밖에 없으니 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

소송이 상고심에 계속중에 가처분결정을 지방법원에 신청하였다고 하여 반드시 위 소송이 그 가처분사건에서의 본안소송이 된다고 할 수 없고 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 제1심법원인 본안관할법원에 그 가처분결정을 신청할 수 있는 것이므로 가처분결정에 의하여 보전하려는 청구권이 이미 계속중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분결정 신청이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박윤하
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1969. 8. 6. 선고 69나56 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단
 원 판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외1 소유인 대전시(상세지번 생략) 대710평 외 6필의 부동산에 관하여1964.1.25.원고 명의로 근저당권설정 등기를 함에 있어서 피고들이부동산 등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실이 있는데 피고들은 위 부동산의 소유자인소외 1 본인이 근저당권설정 등기를 하여주는 것도 아니고,소외 2가소외 1로부터 대리권을 받았는가 잘 알지 못하면서소외 2가소외 1로부터 대리권을 수여받았다고 하면서 원고 명의로 의 근저당권설정 등기 절차의 이행을 하기 위하여 사법서사인소외 3에게 대서와 제출들을 위임할 때 관행상 있는 일이라는 위소외 3의 말을 믿고 보증서에 날인한 것이고 원고도소외 2가소외 1이 아님을 잘 알고소외 2가소외 1의 대리인인줄 믿고 원고와소외 2가 대서인에게 동행 위임 하였기 때문에 보증을 하였다는 사실을 인정한 다음 피고들에게 고의, 과실이 없다는 전제하에 원고의 본건 손해배상의 청구를 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 「부동산 등기법 제49조에 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권이전등기를 한 성년 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다라고한 이유는 등기의무자라 하여 신청을 하는 자가 진정한 본인으로서 그 등기신청이 그 의사에 기한 것인가를 확인하고 부정의 등기를 방지하여 등기의 정확을 유지하는데 있다 할 것이므로 위 등기의무자가 등기부상의 등기 명의자인 것을 증명함으로써 족하지 않으며, 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 확인하고 보증을 하여야 할 것이다. 만약 그렇지 않다면 등기의 정확은 도저히 기할 수 없고 위 법조는 무용에 돌아가게 될 것이다. 그렇다면 보증인이 사람이 틀림없다는 보증을 할려면 선량한 관리자의 주의로서 하여야 되고 따라서 본인인가 아닌가를 확실한 수단에 의하여 인식하고 보증을 하여야 되며 일반 사법서사의 관례라하여 또는 간단히 심사 판단하여 보증하는 등은 있어서는 아니된다 할 것이므로 보증인이 이와같은 주의를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 저야함이 상당하다 할 것인 바」본건에 있어서 피고들이 사법서사인소외 3의 관례상 있는 보증이라는 말을 경신하고 앞에서 설시한 바와 같은 주의를 결여하므로 인하여 근저당권설정등기가 되고 그 등기가 됨으로써 원고는 소외1에게 금원을 대여하였다가 결국 위조등기라는 관계로서 손해를 입게 되었으니 피고들은 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원고의 이에 관한 청구를 배척하였음은부동산등기법 제49조의 법리를 오해하여 판결에 영향이 미쳤다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

부동산등기법 제49조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기 신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인인 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 보증을 하여야 하며 위 주의 의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다.

본조의 보증인은 등기의무자라 하여 등기신청을 하는 자가 진정한 본인인 것임은 물론이고 등기의무자와 등기부상의 권리명의인이 동일인 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하고 보증을 하여야 하며 그 주의의무를 다하지 아니하여 보증에 과오가 있을 때에는 그 책임을 져야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고 피상고인】 
【피고 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 9. 10. 선고 69나196 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 상실이득 계산에 있어서 원고의 월수입금 23,644원에서 원도시 일용임금의 50퍼센트인 4,000원을 공제한 19,644원을 얻을 수 있다고 설시하고 이 금액에 대한 소득세를 공제하여 월17,700원을 상실한 것으로 인정하였다. 그러나 원심 설시와 같은 이유에서라면 월23,644원에 대한 소득세를 공제하고 다시 4,000원을 공제하여야 할 것이므로 원심은 필경 손해액산정을 그르친 위법이 있고 논지는 이점에 있어서 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

불법행위로 인하여 종전의 직업에는 종사할 수 없게 되고 도시일용임금의 퍼센트를 얻을 수 있게된 피해자의 상실이득은 종전의 월수입금에서 그에 대한 소득세를 공제하고 다시 일용임금의 퍼센트를 공제하여 산정하여야 한다.

불법행위로 인하여 종전의 직업에는 종사할 수 없게 되고 도시 일용임금의 50%를 얻을 수 있게 된 피해자의 상실이득은 종전의 월수입금에서 그에 대한 소득세를 공제하고 다시 일용임금 50%를 공제하여 산정하여야 한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고교회
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지법 1968. 2. 29. 선고 67나326 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원판결 설시이유에 의하면 원심은 신탁자는 남에게 등기를 넘겼다 하더라도 그 부동산의 보존행위는 할 수 있고 불법행위자에 대하여는 신탁자는 직접 또는 수탁자를 대위하여 불법점유 상태의 배제는 말할 것도 없고 그 밖의 다른 권리도 행사할 수 있다고 판시하고 설시의 증거를 종합하여 이 사건 건물은 원고 교회의 사찰임무에 재직하는 사람에게 재직기간 중 거주케 하는 사택인데 피고는 65.3.23경 원고 교회로부터 제명되어 그 직에서 물러서고도 계속 그 건물에 거주하면서 원고 교회와 대립되는 신도를 규합하여 거기서 예배까지 보고 있는 실정으로서 그 점거는 불법한 것이라고 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고 교회는 원래 대한예수교 장로회 경북 노회의 소속된 지교회였으나 그 후에 분파작용을 일으켜서 원고 대표자가 속하는 파와 피고가 속하는 파로 갈려서 원판결도 위에서 비쳤듯이 두개의 교회로 대립 존속하고 있는 사실을 엿볼 수 있다. 이와 같이 단일교회가 두개 이상으로 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 어떤 다른 규정이 있으면 모르되 특별한 정함이 없으면 그 재산은 분열당시의 그 교회의 교도의 합유에 속하는 것이요 종전 교회의 교리를 준봉하고 아니하고는 이에 아무 소장도 끼칠 수 없고, 오직 종전 교회의 교도의 총의에 따른 의결방법에 의하여 그 귀속을 정하여야 한다 함이 당원이 판례로 하고 있는 견해이므로 원심이 본건 재산에 관하여 위와 같은 점에 아무런 심리도 한 바 없이 치우친 한편의 주장만을 믿어 본건 재산이 원고 측 일파에게 속한다고 꺼리낌 없이 판단한 것은 필경 교회의 합유재산에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 못다했거나 아니면 이유불비를 남긴 바 되었다 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은 도저히 파기를 못면한다.
 이래서 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

단일교회가 2개 이상으로 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 특별한 정함이 없으면 그 재산은 분열 당시의 그 교회의 교도의 합류에 속하는 것이요 종전 교회의 교리를 준봉하고 아니하고는 이에 아무 소장도 끼칠 수 없고 오직 종전교회의 교도의 총의에 따른 의결방법의 의하여 그 귀속을 정하여야 한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 7. 4. 선고 68나2895 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1)미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할때 까지의 생활비는 그 친권자나 부양 의무자의
부담에 속하는 것이므로 본건에 있어 망소외인의 성년에 이르기까지의 생활비를 동인의 일
실이익에서 공제하지 않았다 하여 아무런 위법이 없고, (2)본건은 사고당시 2세인소외인을
업고 도로 좌칙을 보행중인 원고1(어머니)을 운전병의 과실로 충격하여 발생한 사고로서 논지와 같은 친권자의 감호의무 태만을 주장할 여지없는 사안이므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

미성년자가 성년이 되어 수입이 가능할 때까지의 생활비는 그 친권자나 부양의무자의 부담에 속하는 것이므로 불법행위로 사망한 미성년자의 일실이익을 산정함에 있어서는 같은 망인의 성년에 이르기까지의 생활비는 그 일실이익에서 공제할 것이 아니다.
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1969. 9. 5. 선고 69라759 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원심이 부동산등기법 제175조의 해석상 같은 법 제55조 제1호,제2호 즉 사건이 관할 위반인 때 또는 등기할 것이 아닌때에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자 등기의 무자와 등기상 이해관계 있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 같은 법조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의로서는 다툴 수 없다는 견해로서 등기공무원이 재항고인만을 상대로 한 가압류결정에 의한 본건 부동산 가압류등기촉탁서 말미에 2분의 1이라는 기재를 하여 가압류기입등기를 하였다 하더라도 이와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호나 2호에 해당되지 않는다는 이유로 제1심 결정을 유지한 조치는 정당하며 반대의 견해로 원결정을 비의하는 재항고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

본법 제175조의 해석상 본법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계있는 제3자가 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 있을 뿐 동법조 제3호에 해당하는 경우에는 등기공무원의 처분에 대하여는 이의로서는 다툴 수 없다.
권리행사최고·담보취소신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고법 1969. 8. 18. 선고 69라51, 69라52 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 제1심 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고이유를 검토한다.
 원결정을 보면 재항고인이 신청인이 되고 상대방이 피신청인이 된 본건 채권 가압류 명령사건(서울민사지방법원 69카4691사건)에서 재항고인이 보증공탁으로 1,000,000원을 공탁하고 채권가압류 결정을 받아 이를 집행하였으나 상대방의 가압류에 대한 이의의 소가 제기된 결과 위 가압류 결정이 취소되고 재항고인의 항소로서 항소심에 계속중 재항고인의 항소취하로서 위 채권가압류 신청사건은 완결되었으나 가압류 결정사건의 본안 소송이 아직 계속중이라는 이유를 들어 본건 재항고인의 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 기각하는 제1심 결정이 정당하다 하여 이를 유지하는 재판을 하였다. 그러나 본건 채권가압류 사건이 위와 같은 경위로 완결된 이상 민사소송법 제475조 제3항에 의하여 준용되는 같은법 제115조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당됨으로 담보제공자의 담보권리자에 대한 권리행사 최고를 전제로 한 담보취소 신청을 받아드려 담보권리자에게 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고함이 마땅함에도 불구하고 본건 채권가압류 사건의 본안 소송이 아직 완결되지 않았다는 이유로 위 신청을 기각한 원심조치는 위 법조의 취지를 잘못 이해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1970.02.18 / 시행일:

【피고인, 항소인】 정기영
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(69고2291 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 미성년자로서 초범이며 그의 범죄사실를 자백함과 함께 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면 원심이 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한 것은 그 형이 너무 무겁다 함에 있는 바, 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 당심법정에서 이사건 당시 술에 만취되어 범행에 대한 기억이없다고 진술하고 있고 원심공판조서에 의하면 피고인은 원심에서도 술에 만취되어 있었다고 진술 하였음이 분명한 바(기록 26정) 이러한 피고인의 진술은 이사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었음을 근거로 하여 범죄의 성립를 저각하고 또는 형을 감경하는 이유되는 사실을 진술한 것으로 보아야 할 것인데 원심판결은 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니 이는형사소송법 제323조 제2항에 위반되는 것이고 일건기록을 통하여 피고인은 경찰과 검찰에서도 피고인의 이사건 범행은 술에 만취되어 분별없이 한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는 점(수사기록 30,140,218정)과 사법경찰관 사무취급작성의 참고인이 예금성 기준에 대한 각 진술조서의 기재내용등을 합하여 보면 피고인은 이사건 범행당시 술에 만취되어 있었으며 그 정도는 심신을 상실할 정도는 아니었으나 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에까지 이르렀음을 인정할 수가 있으니 이는 판결에 영향이 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 당원은 변호인의 위 항소이유에 관하여 판단할 것 없이형사소송법 제364조 제2,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 그리고 피고인의 본건 범행은 위에 판시한 바와 같이 술에 취하여 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태하에서 행해진 것이다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭행의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항,제1항,형법 제260조 제1항에, 방화의 점은같은법 제164조 전단에, 무고의 점은같은법 제156조에 각 해당하므로 폭행의 점에 관하여는 소정형중 징역형을 선택하여폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 의하여 가중하고 방화죄에 관하여는 소정형중 유기정역형을 선택하고 피고인은 위 범행당시 판시와 같이 심신이 미약하였으므로형법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법정감경을 한 후, 이상은같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 가장 무거운 방화죄의 형에 경합범가중을 하고 피고인은 전과가 없는 소년으로서 뉘우치는 빛이 엿보이므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입키로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고재량(재판장) 이두형 배만운

피고인이 공판정에서 술에 만취되어 있었다고 진술하였음이 분명한 바 이러한 진술은 범죄의 성립을 저각 또는 형을 감경하는 이유되는 사실을 진술한 것으로 보고 이 점을 판단하여야 할 것인데 원심은 이를 판단하지 아니하였으므로 이는 형사소송법 제323조 제2항에 위반된다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1970.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 김흥렬
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(69고1795 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 40일을 위 본형에 산입한다.
 압수한 한국은행 100원권 3장(증제1호)은 이를 피해자 서상묵에게 환부한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심판시와 같이 피고인을 집행유예의 선고를 받아 그 유예기간중에 뉘우침이 없이 또다시 이 사건 범행을 저지른 것이어서 그 죄질이 나쁘므로 마땅히 엄벌하여야 할 것임에도 불구하고, 피고인에 대하여 징역1년을 선고한 원심의 형량은 너무나 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로, 먼저 직권으로 살피건대, 원심판시와 같이 상습적으로 형법 제350조에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄를 수회 범하여 이것이 기수 또는 미수에 그친 것이라면, 그 범행이 수회에 걸쳐 이루어진 것이라 하더라도 경합범이 아니고,폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄적 일죄가 성립하는 것이므로, 이러한 범죄에 대하여는형법 제37조 전단같은법 제38조 1항 2호에 의한 경합범가중을 할 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인의 이 사건 범행을형법 제37조 전단의 경합범으로 보고같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 경합가중을 하였으니 이는 법률적용의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에서 원판결은 파기됨이 마땅하다 할 것이다.
 그러므로 검사의 항소이유에 관하여는 판단을 할 필요도 없이,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 본원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 동일하므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1 내지 제4의 소위는 각형법 제350조 제1항,폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 판시 제5의 소위는형법 제350조 제1항,폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,같은법 제6조에 각 해당하므로 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 40일을 위 본형에 산입하고, 압수한 한국은행 100원권 3매(증제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 서상묵에게 환부한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 김상원 선남식

원심판시와 같이 상습적으로 형법 제350조에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄를 수회 범하여 이것이 기수 또는 미수에 그친 것이라면 그 범행이 수회에 걸쳐 이루어진 것이라 하더라도 경합범이 아니고 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.02.11 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 주식회사 국민은행(소송대리인 변호사 신창동)
【피고, 피항소인】 서울특별시(소송대리인 변호사 신오철)
【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 1. 17. 선고 67가13286 판결
【변론종결】 1970. 1. 14.
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 425,400원 및 이에 대한 1966. 12. 6.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 1966. 9. 21.소외 1 주식회사에 대한 운수사업 면허를 취소하면서 동회사 소유이던(차량번호 생략)호 자동차에 관하여도로운송차량법 14조 1항 2호와동조3항의 규정에 의거 자동차의 등록을 말소하고 이어 1966. 12. 5. 동 소외 회사의 지방세 체납을 이유로 일반 유체동산 압류 절차에 의하여 공매한후 체납세금과 체납처분비로서 동공매금액 금 455,000원을 징수한 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 본소 청구원인으로서 위 소외회사 소유인(차량번호 생략) 자동차에 관하여 1965. 10. 5 등록번호 1627로서 채권 최고액 금 550,000원, 채무자소외 2로 한 순위 제1번의 자동차 근저당권 설정등록을 마친뒤소외 2에게 금 500,000원을 대여하여 1966. 12. 5 현재 금 425,400원의 채권이 있었는데 위에서 본바와 같이 피고시가의 위 자동차에 대하여 아무 원인없이 그 등록을 말소하고 이어 유체동산으로 압류하여 공매에 부한 것은 원고의 저당권을 침해한 것으로서 원고는 이로 인하여 위 채권액 금 425,400원 상당의 손해를 입었으므로 이의 배상을 구하고 위 손해배상 청구가 이유 없다고 하더라도 피고는 위와같이 당연 무효의 자동차 등록을 말소하였고 따라서 자동차 등록은 말소되지 않은 것과 같아 원고의 근저당권은 아직도 존재하고 있으므로 동 담보채권은지방세법 31조 2항 3호에 의하여 우선변제 받는 것임에도 불구하고 피고는 위 공매대금을 체납 세금으로 충당한 결과 동액 상당의 부당이득이 있으므로 이의 반환을 구하고 그렇지 않다고 하더라도 원고는 위 자동차에 대한 근저당권자로서 공매대금을 수령할 권한이 있으므로 동 금원의 반환을 구한다고 주장하므로 살펴본다.
 피고가 위에서 본바와 같이 위 자동차에 대한 등록 말소의 근거로 한도로운송차량법 14조 1항 2호소정의 등록 자동차의 용도를 폐지한때라 함은 등록 자동차가 자동차로서의 기능을 다할 수 없게 되어 자동차로서의 용도를 폐지한 경우를 말하는 것이고 그 자동차를 사용하여 운수 사업을 하던 운수 면허가 취소되었다는 사유만으로는 그 자동차의 용도가 폐지되었다고 할 수 없는 것이라고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑3 내지 5호증 (각 결정) 동 을1호증(최고서)의 각기재에 원심증인소외 3 당심증인소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고시가 위 자동차에 대한 등록을 말소한 것은 단순히 위 소외 회사의 운수면허가 취소된 것을 원인으로 하여 말소하였고 위 말소내지 공매당시 위 자동차는 운행이 가능하였던 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는바, 그렇다면 피고가 위 자동차에 대하여 위와같이 등록을 말소한 것은 법률상 원인 없이 한 것으로서 당연 무효라고 볼 것이다.
 그렇다면 위 자동차에 대한 등록은 아직도 존속하여 있다고 할 것이고 따라서 원고의 동 자동차에 대한 근저당권도 아직 존속할 것이므로 동 근저당권 침해를 원인으로 하는 원고의 청구는 그 이유 없고 또 위와같이 위 자동차에 대한 등록이 살아있는 이상 피고가 위 자동차에 관하여 단순한 유체동산으로 압류하여 공매한 행위도 역시 당연 무효라 할 것이므로 위 공매처분이 유효한 것을 전제로 하여 피고에게 그 부당이득금이나 공매대금의 반환을 구하는 원고의 나머지 청구도 결국 그 이유 없다고 할 것이다.
 결국 원고의 본소청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로민사소송법 384조를 적용하여 원고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는동법 95조,동 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈

도로운송차량법 제14조 제1항 제2호 소정의 등록자동차의 용도를 폐지한 때라 함은 등록자동차가 자동차로서의 기능을 다할 수 없게 되어 자동차로서의 용도를 폐지한 경우를 말하는 것이고 그 자동차를 사용하여 운수사업을 하던 운수업체의 운수면허가 취소되었다는 사유만으로는 그 자동차의 용도가 폐지되었다고 할 수 없는 것이다라 할 것이다.
소송인수참가기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.11 / 시행일:

【재항고인】 권영철
【원 결 정】대구고등 1969. 12. 2. 선고 69라32 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 본다.
 재항고인이 상대방을 상대로 이 사건 건물(부산시 동구 수정동(상세지번 생략))의 명도를
청구하는 것이 피고인 안말수로 부터의 소유권이전등기절차 이행청구가 인용될 것을 조건으로 하는 것이기 때문에 그 한도내에서는 재항고인도 상대방에게 대항할 수 있는 것이라고 논지는 주장한다. 그러나 설사 피고를 상대로 하는 재항고인에게의 이전등기를 명하는 판결이 성립된다 할지라도 그것이 법률행위로 인한 물권변동인 이상 그 판결에 의하여 재항고인이 소유권이전등기를 마치기전에는 물권취득자로서 행세하지 못한다.
 따라서 재항고인이 상대방에게 대하여 논지가 말하는 바와 같은 한정적인 대항력이 있음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.민사소송법 제75조 제1항에서 규정하고 있는 "그 소송의 목적된 채무를 승계한" 경우라 함은 이 사건의 경우처럼 단순히 그 소송의 목적된 부동산에 대한 점유를 승계한 경우만 가지고서는 위의 법규정에 해당한다고 볼 수는 없다. 그렇다고 이 사건에 있어서 논지가 말하는 것처럼 상대방이 소외인 안말수(부산지방법원 69가 3, 438사건 위의 건물명도청구에 있어서의 피고)의 조건 있는 청구권에 대한 의무를 승계하였다고 볼 수도 없거니와 또한 소외인 안말수의 채권적 청구권에 대한 의무를 승계한 것이라고도 말할 수 없다. 원심이 그 판시에서 상대방이 본안 소송의 목적된 피고의 매도인으로서의 이 사건 부동산의 매도채무를 승계하였다고는 보여지지 아니한다고 설명한 것은 이러한 의미에서 정당하다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1970.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나1328 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심판시중 1967. 3. 24. 이 사건 토지에 대한 사용허가가 취소된 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없노라는 대목은 논지가 주장하는 바와 같이 그 사용허가 취소가 제대로 된 취소하는 사실까지 원고들이 다투지 아니한다는 취지가 아니요, 다만 그 취소의 효력은 고사하더라도 외형상 그러한 사용허가 취소처분이 있었다는 사실에 관하여 원고들이 다투지 아니한다는 취지로 보지 못할바 아니다. 따라서 이점에 관하여 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유가 있는 것이라고는 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 일찌기 강원도 지사로 부터 점용허가를 얻어서 경작하여 왔고 공지천하천기지이였던 이사건 토지[현재는 (주소 생략), 답1,137평의 1필]를 피고가 숙답이 되었다고 보고 1963. 12. 23. 제천처분과 동시에 답으로 새로히 지목을 설정한 사실이 가사 피고가 원고들의 노무로 인하여 법률상의 원인없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고들에게 손해를 가한 것이 된다손 치더라도 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 위 토지는 그 뒤인 현재에 있어서 한국전력주식회사가 외암땜을 건설한 탓으로 수몰지구가 되어 버려 피고를 위하여서는 그 가액의 증가현상이 현존하지 아니하여 아무러한 이익도 남아있지 아니한 사실이 뚜렷하다. 뿐만 아니라 피고는 위 땜의 소유자인 한국전력주식회사로 부터 위의 답이 수몰된 것을 이유로 하여 아무러한 보상을 받은 사실도 없거니와 장래에도 이것을 받지 아니하기로 서로 약정하였다는 점도 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실이다. 그렇다면, 피고는 선의의 수익자로서 필경 부당이득을 반환할 채무가 아무것도 없는 셈이 된다. 따라서 원심이 그 판시중 설사 법리를 오해한 점이 있다손치더라도 결국에는 원고들 청구를 배척한 원심판단에 아무러한 영향이 없고, 또한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 잘못해석한 위법사유도 없다 하겠다.
 (3) 제3점에 대하여 선의의 수익자에게 대한 부당이득 반환청구서에 있어 그 이익이 현존하고 있는 사실에 관하여는 그 반환청구자에게 입증책임이 있다고 보는 것이 상당하다. 이와 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 또 그 효력에 있어서 당연 무효라고 볼 수 있는 사용허가 취소에 대한 을 제1호증을 원심이 증거자료의 하나로 삼았다하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 만한 채증법칙 위반이 된다고도 말할 수 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
실용신안권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.02.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 김정수
【심판피청구인, 상고인】 이인규
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고
 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 심판 피청구인의 상고이유(상고이유 보증은 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 경과전에 제출된 상고이유를 보증하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심결은 그 이유에서 본건 실용신안 등록 제1613호(이하 전자솥이라 함)의 고안의 요지는 솥의 상주연에 턱을 외향만곡형성한 솥체의 구부에 솥전을 가진 외곽체의 상주연을 감삽한 것을 특징으로 하는 "알미늄"판제 조립식 솥의 구조에 관한 것이고 (가) 호도면 및 설명서에 기재 표시한 솥(이하 후자솥이라 함)은 상주연에 외측으로 만곡지게 턱을 형성하고 솥체 상주위 를 내부솥과 외부솥이 이중이 되게 하고 외부솥체와 일연 솥전을 형성하고 솥전끝에 만곡부를 형성하여서 된 "알미늄"판제 저광 솥임을 알 수 있다고 한 다음 심판 피청구인(항고심판 청구인)이 첫째로 전자는 두개의 판을 두개의 공정에 의하여 "프레스"하여 성형한 두개의 물체를 조립하여 만든 "알미늄" 판제 솥인데 대하여 후자는 단일공정에 의하여 일매의 판을 "프레스"하여 성형한 "알미늄" 판제 솥으로서 후자는 전자에 비하여 재료가 절약될 뿐 아니라 제작공정이 간단하고 제작비가 적게 드는 이점이 있는 실용성이 많고 기술적으로 진보된 고안이라고 주장하는데 대하여 살핀다
 하여, 이 양자는 "알미늄"을 재료로 하여 '프레스'로서 압연성형하기 때문에 솥전의 형성을 위하여는 상주연을 이중으로 하게된 것이므로 상부주연의 이중부분을 감삽케 하거나 일연으로 만곡하였다고 하여 솥으로서의 작용효과면에 하등의 차이점을 발견할 수 없고 제작공정에 있어서도 이렇다 할 간편성을 인정할 수 없는 것이며 재료의 절약도 있다고 볼 수 없는 것이어서 결국 이 양자는 상호 다른 기술적 고안이라고 인정할 수 없다고 설시하였다.
 그러나 실용신안은 물품의 형상구조 또는 조합한 것에 대한 신규고안을 말하는 것이므로 어떤 물품이 다른 실용신안의 권리범위에 속하는 것이냐 아니냐의 판단은 그 형상구조의 동일 또는 유사여부 뿐만이 아니고 표현된 고안력을 표준으로 삼아야 할 것인즉 비록 형상구조에 있어 다소 유사한데가 있다하더라도 나타난 고안력에 있어 현저한 차이점이 있으면 별개의 실용신안이 된다 할 것이고 이를 고려치 않고 실용의 정도 효과의 동일여부 판단에 의하여 판단할 것이 아니라 할 것이다.
 본건에 있어 일건기록에 의하면 전자의 솥은 "프레스"에 의하여 성형된 알미늄제 솥으로 동체를 이루는 솥체와 솥전을 가진 외곽체 상주연의 두개를 따로 만들어 서로 끼워서 한개의 솥으로 조립 완성한 것으로서 따라서 솥의 저부는 한겹이고 상부 주연부분은 이중벽으로 되어 있기 때문에 보온이 되어 취반시 위는 밥이 설고 아래는 타는등의 폐단을 제거케 되고 솥의 일부가 파손되더라도 파손된 부분만 갈아끼우면 신품과 양으로 사용할 수 있는 것에 구조상의 특징이 있다는 것이고 후자의 솥은 알미늄 판재로서는 재래의 주물솥과 같은 단일체의 솥을 만들지 못했든 것을 일매의 알미늄판제로서 압연제작하여 단일체의 솥을 구성하되 솥동체를 만듬과 동시에 그 동체의 상주연을 접어내려 일연솥전까지 만들어 내부솥체와 외부솥체를 이중으로 겹치게 한 것으로서 단일공정으로 성형할 수 있어 재료가 절약되고 제작공정이 간단하다는 것에 구조상의 특징이 있다는 것인 바 이렇다면 솥의 상주연부분이 이중벽으로 되는 것은 전자의 솥에 있어 솥체와 솥전이 달린 외곽체 상주연을 서로 끼워논 결과 후자의 솥과 외형상 유사하다는 것일 뿐 그렇다고 하여 후자의 솥의 구조가 전자의 솥의 그것과 동일 또는 유사한 것이라 할 수 없고 오히려 그 고안력에 있어 현저한 상이점이 있다 아니할 수 없는 것인데도 불구하고 원심은 솥으로서의 작용효과면에 하등의 차이점을 발견할 수 없어 상호 다른 기술적 고안이라고 인정할 수 없다고 하였음은 실용신안의 유사 여부에 대한 판단의 기준을 오해하고 나아가 이유불비의 잘못있다 할 수 있어 원심결은 파훼를 면치못할 것이고 논지는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 원심결을 파훼 환송키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호