점유회수청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(79가합316 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 원고에게 별지목록기재 건물이 지하실 부분 건평 55평 2홉 가운데 별지 제1도면표시 가, 나, 다 부분 건평 35평과 같은 건물의 2층 부분 건평 57평 8홉 가운데 별지 제2도면표시 가,나,다,라, 부분 건평 48평을 명도하고, 피고 1은 원고에게 서울 중구 을지로 4가 (지번 생략)에 있는 ○○다방에 관한 서울특별시 중구청장의 1978.10.11. 식품영업허가 제129호와 같은 곳에 있는 △△다방에 관한 같은 구청장의 1978.10.10. 식품영업허가 제130호의 명의 변경철차를 이행하라. 
 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 명도부분에 관한 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 건물명도청구 부분에 관하여 본다.
 (가) 피고들이 별지목록기재의 건물 가운데 청구취지기재 부분들의 일부를 공동으로 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심감정인 김□□의 감정결과에 의하면, 피고들이 점유하고 있는 부분은 별지 제1도면표시 가, 나, 다, 부분 35평과 별지 제2도면표시 가,나,다,라, 부분 48평인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 영업허가증) 갑 제2호증의 1, 2(임대차계약서), 갑 제5호증(각서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 원심과 당심 에서의 각 형사기록검증 일부 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1978.4.1. 청구취지의 건물 부분중 2층 부분은 보증금 5,000,000원, 월차입금 480,000원으로, 지하실 부분(다만, 그 임차명의인은 그 딸인 소외 5명의)은 보증금 4,000,000원, 월차임금 300,000원으로 하고, 각 임차기간을 1년(1979.3.31.까지)으로 하여 그 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장으로부터 임차하여 2층 부분에서는 ○○다방(다만 그 영업허가 명의는 그 동생인 소외 6 명의)을, 지하실 부분에서는 △△다방을 각 그 시경부터 경영하여 온 사실, 원고는 위 건물 부분의 임차와 다방경영을 위하여 필요한 임차보증금 등의 자금 가운데 상당한 부분을 망 소외 7로부터 차용하여 마련하였고, 이러한 관계로 인하여 원고와 소외 망인은 위 채무의 변제와 관련하여 위 다방경영권을 1978.9.1.부터는 소외 망인에게 양도하고 소외 망인은 원고의 그 동안의 위 다방경영에 기여한 공로를 참작하여 상당한 액수의 금원(이 액수에 관하여는 다툼이 많다)을 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 소외 망인이 위 인수예정일경 갑자기 사망한 후 원고가 위 소외 망인과의 약정의 이행을 쉽게 승낙하지 아니하자 소외 망인의 아들인 피고 2는 그의 삼촌이고, 경찰관으로 재직하던 소외 8과 공모하여 위 다방 인도 약정을 강박의 방법에 의하여서라도 이행되도록 하기로 하고, 1978.9.6. 위 약정불이행 사실은 사기죄에, 원고와 소외 망인이 오랫동안 내연의 동거생활을 하였다고 주장하면서 그 사실은 간통죄에 해당한다는 구실을 붙여 성동경찰서 (지명 생략)파출소에 근무하는 경찰관인 소외 9에게 원고를 위 범행의 범인으로 구두고발하여, 같은날 21:30분경 원고를 위 파출소로 임의 동행하게 한 사실, 피고 2와 소외 8은 소외 8의 경찰관이라는 신분을 악용하여 원고가 위 범행 혐의자임을 구실로 소외 9의 양해를 얻어 임의 동행된 이후부터 원고를 위 파출소 밖으로 나가지 못하도록 하여 사실상 위 파출소 내에 감금시켰다가 그 다음 날인 같은달 7.06:00경 위 파출소로부터 중부경찰서 수사과로 강제로 끌고가서 동소근무 경찰관인 소외 10의 도움을 얻어 같은날 10:00경 위 경찰서에서 풀려나올 때까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 원고에게 위 두 개의 다방의 영업권과 그 부속시설(전화가입권등)일체를 양도하지 아니하면 구속되도록 하겠다고 협박한 사실, 원고는 별다른 학교 교육을 받지 못한 여자인데다가 피고 2와 소외 8 및 경찰관인 위 소외인들이 경찰관서의 시설까지 이용하면서 위 인정과 같이 협박하자 위 피고들의 요구에 응하지 아니하면 실제로 구속될 것이라고 공포심을 느껴 이에 응하기로 하고 이뜻을 위 피고들에게 밝히자 위 피고들은 소외 10에게 당사자들끼리 합의가 이루어졌다면서 같은날 10:00경 원고를 대동하고 위 경찰서를 나와 그 인근에 있는 사법서사 사무실에 가서 인도조건등에 관하여 서로 의논을 한 후 같은날 13:00경 원고는 위 두 개의 다방 건물에 관한 임차권, 영업허가권, 전화가입권등을 금 8,00,0000원을 지급받음과 상환으로 즉시 피고 2에게 양도하고, 다방들을 인도하기로 약정하고 같은 내용이 담긴 문서(갑 제5호증)를 작성하고 그 공증까지 마친 사실, 원고는 위 약정에 따라 같은날 17:00경 위 다방건물 부분과 시설을 원고의 딸인 소외 5와 다방종업원에게 피고 2에게 인도하도록 구두로 지시하고 이에 위 피고는 즉시 위 다방에 임하여 그때까지의 수입금을 소외 5에게 건네주고 그 이후의 수입금은 자기에게 지급할 것을 다방종업원들에게 지시한 후 다방의 인도를 받아 피고들은 현재에 이르기까지 위 다방을 점유하면서 경영하여 온 사실을 각 인정 할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증(각 진술서)의 일부기재와 당심증인 소외 11의 증언 및 위 형사기록 검증일부 결과는 믿을 수 없고 반증이 없다. 
 (나) 원고는 위 건물부분의 명도를 구하는 첫째 근거로서, 원고가 적법하게 점유하고 있던 위 건물부분을 피고들에게 인도하게 된 것은 그 자의에 의한 것이 아니고 앞에서 인정한 바와 같이 피고 2와 소외 8등의 강박에 의한 것이니 이는 곧 원고가 그 점유를 침탈당한 것이라 할 것으므로 위 점유권에 기하여 그 반환을 구한다고 주장한다. 
 살피건대, 민법 제204조 제1항의 이른바 "점유의 침탈"이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 물건의 점유를 잃게 되는 경우를 지칭하고 임의로 점유를 이전하는 경우에는 비록 타인의 기망이나 강박에 의한 하자있는 의사에 의한 경우에도 다른 특별한 사정(강박의 경우, 그 강박의 정도가 표의자의 의사결정의 자유를 완전히 잃게 할 정도로 강한 경우 등)이 없는 이상 점유의 침탈이라고 할 수는 없다고 할 것인바, 원고가 위 피고의 강박에 의하여 구속될지 모른다는 공포심을 가지게 되어 구속을 피하기 위하여 마음에 없이 위 피고와 위 건물 부분을 인도하기로 약정하고 그에 따라 인도한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 더 나아가서 그 강박의 정도가 원고의 의사결정을 완전히 제압할 정도였다고는 보여지지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으니 그렇다면 원고가 위 건물부분을 피고들에게 인도할 것을 "점유의 침탈"이라고는 할 수 없다 하겠으므로 침탈되었음을 전제로 그 반환을 구하는 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 (다) 원고는 둘째로, 원고는 위 건물부분의 적법한 임차인이었는데 피고 2와 소외 8의 강박에 의하여 그 임차권을 피고들에게 양도하였으나 이는 강박에 의한 의사표시이니 이를 취소(이사건 솟장송달로서 취소하는 취지인 듯하다)하고 임차권에 기하여 직접 또는 임차권자로서 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장을 대위하여 위 건물부분의 명도를 구한다고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 위 건물부분을 1978.3.31. 그 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장으로부터 기간을 1년으로 하여 각 임차한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 현재에 있어서도 위 건물부분들의 임차인이라는 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없고 오히려, 당심증인 소외 12의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제19호증의 1,2(각 건물임대차계약서)의 기재와 같은 증언을 종합하면, 위 건물의 소유자인 위 (명칭 생략)극장은 위 건물부분에 관한 원고와의 임대차계약이 임대기간의 만료로 종료되자 1979.5.21. 이를 소외 12 또는 소외 13에게 다시 임대한 사실을 인정할 수 있을 뿐 인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원고는 위 건물부분의 임차인으로서의 지위를 상실하였다고 할 것이므로 현재도 적법한 임차권자임을 전제로 하는 위 주장 역시 위 임차권 양도 내지 그 취소의 효력유무에 관하여 판단할 것도 없이 이유없다 할 것이다. 
 (라) 원고는 다시 피고 2는 위 건물부분의 인도와 동시에 지급하기로 약정된 금 8,000,000원을 원고에게 지급하지 아니하므로 원고는 이를 이유로 위 약정을 해제하였으니 그 원상회복으로 위 건물부분의 반환인도를 구한다고 주장한다. 
 살피건대, 피고들이 위 건물부분의 인도를 받음과 동시에 금 8,000,000원을 지급하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 위 금원을 현재에 이르기까지 지급하지 않고 있다는 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정 성립이 인정되는 을 제3호증의 1 내지 3(각 수표), 을 제4호증(합의각서), 을 제6호증(영수내역서), 을 제7호증의 1,2(공탁서 및 공탁통지서)의 각 기재와 같은 증언 및 당심에서의 형사기록검증 일부결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원래 피고 2가 위 건물부분의 인도를 받음과 동시에 금 8,000,000원을 원고에게 지급하기로 한 것은 당초 피고들이 인수하기로 한 원고의 위 다방 영업으로 인한 채무가 금 300,000원 정도로 알고 한 약정이었으나, 뒤에 피고들이 다방을 인도받은 후 조사하여 보니 위 채무가 약 5,000,000원이나 되어 위 지급하기로 한 금액을 다시 조정하기로 하고 1979.10.2 피고 2와 원고를 대리한 소외 14가 위 사정을 감안하여 피고들이 지급할 금액을 금 7,120,000원으로 감액 하기로 합의한 사실, 피고들이 이를 원고에게 지급하고자 하였으나 원고가 그 수령을 거절하여 피고 2는 위 금원을 1979.11.2. 변제공탁한 사실을 인정할 수 있을 뿐이니 위 약정금이 아직도 지급되지 않고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 이유없다. 
 (마) 그렇다면 명도를 구할 정당한 권원있음에 관한 다른 주장입증이 없는 이 사건에서 원고의 명도청구부분은 이유없다 할 것이다.
 2. 다음, 원고의 식품영업허가 명의변경 절차이행 청구부분에 관하여 본다.
 원고와 피고 2가 1978.9.7. 위 다방들에 대한 원고명의(일부는 그 동생 소외 6명의)의 영업허가를 위 인정과 같은 경위로 위 피고에게 양도하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 각 성립에 다툼이 없는 을 제14호증의 1,2 및 을 제15호증의 1,2(각 영업허가증)의 기재에 의하면, 위 다방들의 영업허가 명의가 1978.10.10. 및 그 익일에 원고(또는 소외 6)명의로부터 피고 1명의로 각 변경된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 원고는 위 약정은 앞에서 본 바와 같은 강박에 의하여 이루어진 것이므로 이를 취소하는 바이니 피고 1은 원고에게 허가당국에 대하여 위 두개 다방의 영업허가 명의를 원고로 변경하는 내용의 신청절차의 이행을 바란다는 취지로 주장하므로(위 피고에게 곧 바로 명의변경절차를 이행할 것을 구하는 듯한 표현을 하고 있으나 식품영업허가가 허가당국이 이행하는 행정처분임에 비추어 그 명의 변경(양도)을 위한 신청절차를 이행할 것을 구하는 취지로 해석된다) 보건대, 영업허가권이라고 지칭되는 일반적 금지의 해제에 따른 반사적 이익을 양도하기로 하는 내용의 계약은 사법상의 계약으로서는 유효하다고 할 것이나 영업허가의 양도, 양수를 허용하지 아니함이 명백한 식품위생법상의 여러 규정과 영업허가의 성질에 비추어 보면 양도인이 약지에 위배하여 그 영업허가권을 양도하지 아니한다고 하여서 직접 소송으로 그 양도를 청구할 수는 없다고 할 것이므로 위 다방영업허가권이 양도할 수 있는 성질의 것이고 따라서 민사소송으로 소구할 수 있는 것임을 전제로 하는 위 청구부분은 그 소 자체가 부적법하다고 할 것이다(앞에서 본 을 제14호증의 1,2, 을 제15호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 다방영업허가권을 타인에게 양도한 허가 명의인이 허가당국에 허가명의변경을 구하면 허가당국은 이를 받아들여 그 명의변경의 처분을 하는 관행이 있는 듯 하나 위 사실만으로 위 허가권은 양도할 수 있고 따라서 양도인은 그 명의변경을 신청할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없고, 이는 허가당국이 위 변경신청이 있으면 양수인에게 허가를 받을 수 없는 결격사유가 있는지의 여부를 심사한 이후에 양수인에게 새로운 영업허가를 내어주는 것으로 사실상으로 양수인에게 영업허가가 양도된 것과 같은 결과가 초래된 것 뿐이라 할 것이다) 
 3. 그렇다면 원고의 이사건 청구중 위 건물부분의 명도를 구하는 부분은 이유없어 기각하고, 다방영업허가 명의변경을 구하는 부분은 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 원판결은 이와 그 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 최공웅 이일영

민법 제204조 제1항의 이른바 "점유의 침탈"이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 물건의 점유를 잃게 되는 경우를 지칭하고 임의로 점유를 이전하는 경우에는 비록 타인의 기망이나 강박에 의한 하자있는 의사에 의한 경우에도, 다른 특별한 사정(강박의 경우, 그 강박의 정도가 표의자의 의사결정의 자유를 완전히 잃게 할 정도로 강한 경우등)이 없는 이상, 점유의 침탈이라 할 수 없다.