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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 2
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고등 1970. 12. 10. 선고 70나876 판결
【주 문】
원고 2와 피고 외 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고 2 외 상고로 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부부는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 청구를 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결이 채택하고 있는 갑1호증의1(호적등본)의 기재내용 1심 증인 소외 1의 일부증언 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이건 사고당시 불과 11세 남짓밖에 되지 않은 원고 2로서는 새총을 빌려 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험성이 있는 것은 하지 말아야 할 것인데 소외 3과 공기총을 빌려와서 새를 잡으러 다니면서 위 소외 3이 들고 있는 공기총의 총구가 자기를 향하고 있는데도 방심한 나머지 이에서 비켜서지 않고 있다가 위 소외 3이 오발한 산탄에 맞아 이건 사고를 이르킨 것을 알 수 있다는 원판시사실을 수긍하지 못할바 아니므로 원판결이 증거를 조작하여 사실을 오인하였다는 주장은 이유 없는 것이고 다음에 원심이 이와같은 원고 2의 과실을 피고가 배상할 동 원고의 수익상실손해금 산정에 있어서 크게 참작 상계하여 소론과 같이 금 250,000원을 인용한것이 허위 증거에 의하여 판단한 잘못 있는 경우에 해당한다 할 수 없고 그밖에 원판결이 인정하지도 아니한 위자료 액수를 들어 상고이유로 삼을 수는 없는 것이니 논지들은 어느 것이나 이유 없다.
 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴보면 소외 3이 산탄이 장전되어있는 공기총을 안전장치도 하지 아니한채 총구를 원고 2쪽으로 향하게 들고 걸으면서 공기총을 조심스럽게 잡지 못하여 방아쇠를 충격하여 방아쇠가 당겨져 장전된 산탄이 발사된 과실로 인하여 이
 건사고가 발생된 것이라는 원판시사실을 공인하기에 족하므로 원판결에 증거에 의하지 아니하고 사실을 오해한 위법있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이 확정한 사실과 같은 공기총을 가지고 새를 잡으러 가서 오발로 인하여 사람을 부상하게 한 이건 사고의 경우에 있어 원심이 증거에 의하여 피고는 소외 소외인의 아버지로서 그의 법정감호의 무자이면서 불과 12살 밖에 되지않아 산탄공기총으로서 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험한 짓은 하지 못하게 평소 잘 감시 감독하고 훈계하여야 할 것임에도 불구하고, 이와 같은 주의의무를 다하지 않으므로써 그의 아들인 소외인이 공기총을 빌려 새를 잡으러다니다가 앞에서 본바 대로의 과실을 저질러 이건 사고를 일으키게한 사실을 인정하고 그의 법정감호의무자인 피고에게 이로 인한 손해배상책임을 인정하였음은 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 원고 2의 수익상실 손해금청구를 부당하다는 피고의 항변사실에 부합하는 1심 및 원심 증인 김창배의 일부증언을 믿을 수 없다고 배척한 것이 채증법칙에 위반된 허물 있는 조처라고는 보여지지 않으므로 논지는 결국 원심의 친권에 속하는 증거취사판단을 비의하는 것으로서 이유 없다.
 그러므로 원고 2와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 동 원고의 상고로 생긴 부분은 동 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

12세밖에 되지않는 미성년자가 공기총을 가지고 새를 잡으러 가서 오발로 인하여 사람을 부상케 한 경우에 법정감호의무자인 그의 부에게 감독의무를 해태한 배상 책임이 있다고 인정된 사례.

12세밖에 되지 않은 미성년자가 산탄공기총을 가지고 새를 잡으러 다니다가 오발로 인하여 사람을 부상케 하였다면 그의 법정감호의무자에게 평소사고발생의 위험 있는 짓은 하지 못하게 잘 감시감독하고 훈계하여야 할 주의의무를 다하지 않은 과실책임이 있다.
채권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 10. 선고 69나3687 판결
【주 문】
 각 상고를 각각 기각한다.
 상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 피담보채권에 원고의 소외 1에 대한 채무금 449,000원이 포함된다고 인정하고 또 본건 피담보채무에 대하여 월 5푼의 이자약정이 있었다고 인정하였는바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며, 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 증거판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는 데 불과하여 채용할 수 없다.
 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원고의 본건 청구는 채무 전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소임은 논지가 말하는 바와 같은 바, 원판결은 그 주문과 이유에 의하더라도 원고의 채무일부 부존재임을 확인한 소극적 확인판결의 취지임을 알 수 있고, 판결은 당사자가 신청한 사항에 대하여 할 것이나 소극적 확인소송에 있어서 원고가 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구 전부를 기각할 것이 아니고, 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 본건 채권 전부의 부존재는 인정이 되지 않으나 그 일부는 부존재한다는 취지로 판단한 것이라 볼 수 있고 원판결에는 민사소송법 제188조의 법리를 오해한 위법은 없고 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1964. 7. 경부터 자기명의로 발행한 연수표들과 소외 2에게 빌려주었던 원고 발행의 연수표들이 원고의 예금부족으로 은행에서 지급이 거절될 우려가 생기자, 1964. 12. 5.경 피고에게 위 원고 발행의 연수표들을 피고가 대신 회수해주면 (즉 피고가 원고의 위 수표금 지급채무를 인수해주면) 원고가 위 인수채무액을 피담보채무액으로 하되 그 당시에는 위 피담보채무의 액수를 확정지을 수 있었기 때문에 본건 부동산상에 채권최고금액 금 5,000,000원 변제기는 피고가 원고 발행의 수표를 회수하는 즉시로 하기로 약정한 근저당권 설정계약을 체결하고 1964. 12. 7. 청구취지 기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 필하였는바, 피고는 위 약정에 따라 1965. 1.경부터 동년 8월경까지 간에 원고 발행수수료의 소지자들에게 위 수표금 채무를 지급하고 원고 발행수표 47매 액면 합계금 2,469,000원을 회수하여 소지하고 있으므로 최초의 피담보채무는 금 2,469,000원이었으나 그후에 원고의 일부변제와 이자관계를 계산한 결과 본건 근저당권 설정에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무는 금 2,844,126원 및 이자라고 인정하고 원고가 피고에게 1964. 12. 5. 약속어음 2매(각 2,500,000원식)를 발행교부한 것은 위 근저당권 채권최고액 금 5,000,000원을 형식상으로 담보하는 것 같이 발행한 것이고 더욱이 위 약속어음 중 발행일 1964. 11. 2. 지급기일 1965. 2. 28.로 된 액면금 2,500,000원 1매는 원고가 피고로부터 차용금원의 채무담보를 위하여 발행한 것도 아니라고 하여 결국 본건 근저당권 설정계약상의 피담보채무는 앞에서 본 바와 같이 약속어음 5,000,000원이 아니고 원고발생수표 회수금으로서 위 인정한 바와 같은 금원이라는 취지의 판단을 하고 있음을 알 수 있고 그 채택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정사실을 수긍할 수 있고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못은 없으며 소론이 지적하는 약속어음 2매 액면금 5,000,000원은 채무는 없으나 본건 근저당 채권최고액 금 5,000,000원을 담보하는 것 같이 형식상 발행한데 불과한 것임을 알 수 있어 원판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진이나 이유모순의 잘못도 있다 할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는 독자적인 견해에 불과하므로 채용할 수 없다.
 그러므로 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

채무 전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고, 그 존재하는 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다.

채무 전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분이고 또 분량적으로 그 일부만이 부존하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 11. 26. 선고 70나349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대,
 제1점, 논지는 원심판시 본건 교통사고의 원인은 피고의 피 신원보증인으로 서울 서대문구청 청소차량 운전원이었던 소외인의 중대한 과실에 기인한 것임에도 불구하고 원심이 중대한 과실이 있다고 볼 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 그 증거관계를 기록에 비추어 검토하여도 원심의 위 인정판단 과정 내지 내용에는 중과실에 관한 법리를 오해한 허물이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 전권에 속한 사실인정을 비난하는데 지나지 않는 논지는 채용할 수 없다. 
 제2점, 논지는 본건 교통사고가 원고 시의 공권력행사로 인하여 발생한 것이 아님에도 불구하고 원심이 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조를 적용한 것은 법리를 오해한 허물이 있다는 것이나, 본건과 같이 원고 산하 서대문구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 본건 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 할 것이고, 따라서 그 운전직원이 그 운전업무집행중 타인에게 위법한 손해를 끼친 경우에는 별다른 사정이 없는 한, 민법의 특별법인 국가배상법을 적용하여야 할 것이므로, 원심이 본건에 있어 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조로 다스린 조처는 정당하고, 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 관공서의 차량운전원의 업무상 과실치상 행위를 국가배상법 제2조 제2항 소정의 중대한 과실행위로 보지 않는 사례. 
나. 구청이 관내 청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고, 이로 인한 손해배상은 특별 한 사정이 없는 한 국가배상법을 적용하여야 한다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 3. 선고 70나478 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 소외인이 본건 부동산의 소유자로서 피고에 대한 채무자인 소외 한양제지공업주식회사의 물상보증인이 되어 피고와 간에 위 소외 회사가 피고에게 이미 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 채무 중 금 1,350,000원 한도 내의 금액에 대하여 본건 부동산을 담보로 제공하는 취지의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 등기를 경료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 증거에 의하여 피고는 위 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 근저당권에 기하여 본건 부동산의 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 후인 1969.5.7. 원고는 위 소외인으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 해 5.8. 소유권이전등기를 마친 다음, 그달 16, 경매목적부동산의 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동 회사의 피고에 대한 채무 중 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권 최고액 금 1,350,000원과 경매비용 금 22,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고서도 채무자인 소외 회사가 채권자인 피고에 대하여 위의 변제공탁일 현재로 위의 담보최고액을 초과하는 금 5,618,240원의 대금채무를 부담하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 원고가 본건 근저당권 목적부동산의 제3취득자로서 그 담보최고액을 변제공탁하였다 하더라도 이를 초과하는 잔금 대부금 채무가 남아있는 이상, 그 잔존채무도 본건 근저당의 담보최고액의 범위 내에서 일부저당이 되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 담보최고액의 변제공탁으로서 곧 본건 근저당권이 소멸된다고는 볼 수 없는 것이므로 이의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 기각하였다.
 그러나 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이고, 근저당을 규정한 민법 제357조에 정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 위와 같은 내용으로 해석하여야 할 것인바, 본건에 관하여 보건대, 원판결이 인정한바 사실과 같이 원고가 본건 경매목적부동산을 매수한 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동 회사의 피고에 대한 채무증 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액 금 1,350,000원과 그 경매비용전부를 변제공탁한 것이라면 원고는 민법 제364조에 의하여 본건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고, 이는 고유의 권리라 할 것인데도 불구하고, 원심이 피고의 소외 회사에 대한 대금채권 중 담보최고액을 초과하는 부분의 금액까지도 본건 부동산에 의하여 담보된 채권으로 보고, 이것이 잔존하고 있는 이상, 피고는 채권 중의 일부를 변제 받은 것에 지나지 못한 것이니, 본건 근저당권은 소멸되었다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 법률의 해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 "정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액"에 대한 해석
나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무 변제로 인하여 가지는 저당권 소멸 청구권의 성질.

가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 "정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액"에 대한 해석.
나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무변제로 인하여 가지는 저당권소멸 청구권의 성질.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 17. 선고 70나1099 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원래 피고의 소유이던 서울 용산구 (주소 생략) 대37평 6홉 중 종전부터 원고가 점유 사용해 오던 원판결 첨부도면 표시 선내부분 5평을 1958.10.30. 원고가 피고로 부터 대금 12,500원에 매수하기로 약정하여 그날 금 10,000원을 지급하였고, 나머지 금 2,500원은 1959.3.30. 소유권이전등기 소요서류와 상환하여 지급하기로 하였는데, 서로 이행을 미루어 오다가 1969.5.10. 원고가 이를 변제공탁하였던 것임에도 불구하고, 피고는 그 후인 1969.6.27. 그 소유인 위 대지37평6홉 전부를 약9년 전부터 원고의 집에 세들어 위 원피고간의 매매관계를 알고 있던 소외 1에게 팔고 그 이튿날 그에 관한 소유권이전등기까지 소외 1과 그 조카 소외 2 두 사람 명의로 끝내버린 사실, 원고는 피고가 위와 같이 그 대지전부를 소외 1에게 팔았으며, 소외 1 역시 원고의 위와 같은 매수사실을 알면서 삿다 하여 위 두 사람을 수사기관에 고소하자 그 수사가 진행 중인 1969.10.16.자로 소외 1, 2는 원고와 피고간에 분쟁 중인 위 5평에 관한 땅 문제에 말려들지 않겠다는 의사로써 위 대지 37평 6홉중 3760분지 5지분에 관하여 편의상 같은 달 10, 매매를 원인으로 하여 다시 피고에게 이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실로 미루어 볼때 원 피고와 소외 1, 2는 원고가 매수한 위 토지 5평에 관한 등기이전의 방법에 관하여 37.6분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 볼 것이므로 피고는 위 지분권취득등기를 원고에게 이전해 주어야 할 의무 있다 하여 원고의 청구를 인용하였다. 
 그러나 원판결이 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위대지 37평6홉 중 특정지 5평을 원고가 피고로 부터 매수하였다는 사실이 인정되기는 하나, 이 사실 외 앞에서 본 바와 같은 사실들이 인정된다 하여 그 인정사실만으로써는 그 특정지 5평의 등기이전의 방법에 관하여 특정지 아닌 37.60분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 원피고간에 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다 할 것이고, 그밖에 원판결 채택 증거 중에서 위와 같은 지분권 이전등기의 방법에 의하여 원고 매수토지의 등기이전을 하기로 피고와 합의한 것이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 인정한 잘못 있다 할 수 밖에 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

대지 37평 6홉중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60 지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다

대지 37.6평 중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 현대건설주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 23. 선고 70나1597 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사가 소외 한국 콘티넨탈카아본 공장건설을 수급한 후 그 중 도장공사만을 소외인에게 하도급을 주었으며, 따라서 원고 1은 피고회사의 고용인이 아니고 소외인이 하수급공사를 시행하기 위하여 고용한 노무자였음이 인정되므로 원고 1이 피고회사의 피용인이었음을 전제로 한 원고들의 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것도 없이 부당하여 이를 기각할 것이라고 하였는바, 원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면 원판시 사실인정을 넉넉히 긍인할 수 있다 할 것이고, 이와 같이 인정되는 이상, 도급자인 피고회사에서 하수급자인 소외인 시행의 공사현장에 기술자를 파견하여 감독을 하고 노무자의 현황을 보고 받았다거나 자재대금을 직접 지급하였다는 등 소론이 지적하는 점에 대하여는 판단할 필요도 없이 원고들의 청구를 이유없다고 배척할 수 있음은 당연한 것으로서 원판결에는 사실오인이나 석명권 불행사의 잘못있다 할 수 없고 대법원 판례 위반의 허물도 없다. 논지는 원판결과는 증거에 대한 가치판단을 달리하고 피고회사에서 소외인에게 본건 공사를 하도급 주어 시공케 한 것이 아니고 직영한 것이라는 취지 반대의 사실을 전제로 원판결의 사실인정을 논난하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
대여미반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1970. 11. 13. 선고 70나61 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
 이부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고는 1967.12.16.(음력 1967.11.15.) 소외인이 왕주가 되어 조직한 백미 30가마의 7번 낙찰계의 2번과 6번에 가입하여 1967년도 분의 분납계 백미를 납입하고 두 번째 곗날인 1969.1.13.(음력 1968.11.15.) 위 계 백미가 전액 취합되지 않아서 위 계의 낙찰을 미루어 오던 중 원고에게 간청하여 그 해 1.18.(음력 11.20.)경위 왕주의 승낙을 얻어 원고와 사이에 피고의 위 6번 순위의 계원지위를 원고로 하여금 인수케 하는 대신 피고의 원고에 대한 본건 백미채무(피고가 원고로부터 1967.12.6. 백미 5가마를 이율 연 5할 변제기일 그 다음해 12.6.로 정하여 차용한 채무)를 소멸시키기로 합의한 사실 및 위 같은 해 1.27.(음력 12.1.)경 원고가 위 6번 순위의 분납계미로 백미 4가마 2말을 왕주 소외인 에게 주고 피고를 비롯한 다른 계원들도 일부계미를 위 왕주에게 낸 사실과 같은 해 2월 하순 (음력12.25.) 경 위 왕주 소외인이 몰래 야간도주를 함으로써 위 두 번째로서 위 계가 깨져버린 사실 등을 인정하고 원고가 피고의 권유에 의하여 위 계의 6번순위의 계원지위를 인수한 날자가 당초의 두 번째 곗날인 음력 1968.11.15.을 지난 음력 그해 11.20.경 이기는 하나 위 음력 11.15.까지 비록 계미의 수집은 다 되지 않았다 할지라도 그 계가 당시까지에는 깨질 요소가 있었음을 하등 엿 볼 수 없을 뿐 아니라 피고자신도 그때 계미를 왕주에게 낸 사실을 엿볼 수 있음에 비추어서도 피고가 위 계가 파계상태에 있음을 알고 원고를 기망하여 위와 같이 계를 인수케 하였다고는 도저히 믿기 어렵다고 까지 덧붙여 설시하면서 특단의 사정이 없는 이상, 통상 당사자 사이에 어떤 채권을 소멸시키는 대신 다른 권리의 양도가 있었다면 그 옛 채권의 소멸과 새로운 권리의 양도와의 사이에는 서로 성립상의 조건적인 견련관계에 있다고 봄이 타당하다고 할 것인데, 이 건에 있어서 위 특단의 사정에 대한 피고의 입증이 없고, 또 전단에서 본바와 같이 원고가 위 계를 인수한 직후에 위 계가 그 왕주 소외인의 도주로서 깨져버려 원고의 계원지위를 상실하게 된 이상, 원고의 피고에 대한 본건 백미채권은 소멸치 않고 당연히 되살아난다고 할 것이라 하여 원고의 본건 백미 5가마 및 이에 대한 약정이율 백미의 지급청구는 이유있다고 하였는바 이는 앞에서 본바와 같이 원심이 원고가 피고로 부터 위 계의 계원지위를 인수하고 이에 따르는 계미를 직접 그 계의 왕주에게 지급하므로써 피고의 원고에 대한 본건 백미채무를 소멸시킨 사실을 인정하면서 20여일 이후에 이르러 예기치 못한 그 왕주의 도주로 말미암아 계가 깨져 버렸다하여 이미 소멸한 백미채권이 당연히 되살아난다고 판단하여 그 백미청구를 인용한다는 것인즉, 이는 이유의 모순 내지 불비 있다 아니할 수 없고 이러한 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

당사자의 합의에 의하여 기존채무를 소멸시킨 사실을 인정하면서 그후 상 예기치 못한 사정이 생겼다 하여 이미 소멸한 채권이 당연히 되살아 난다고 판단한 것은 판결이유에 모순이 있다.
직물류세납부명령처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국모방주식회사
【피고, 상고인】 노량진세무서장
【원 판 결】 서울고등 1970. 11. 17. 선고 70구145 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결은 그 이유에서 피고는 1970.4.1. 같은해 3월말 현재의 직물류 재고검사를 실시한 결과 직물류를 제조하여 반출하는 원고가 소모직물(트로피칼)의 1970.3월분 반출량중 142,428.4마에 대하여 탈세할 의도로 비치장부에 기장누락하였다고 인정하고 1970.4.4.자로 원고에 대하여 1970년4/수기분 직물류세금 67,695,383원을 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고소송대리인은 이 사건 부과처분은 법적근거없이 한 처분이므로 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효한 처분이라고 주장하고, 피고소송대리인은 이 사건 부과처분은 국세징수법 제31조 제1항 제7호에 근거하여 1970.4.10. 이전에 조사결정하여 본건 납기전에 징수처분을 한 것이므로 적법한 처분이라고 주장하므로 살펴보건대, 직물류세법 제6조, 제7조, 제15조 등에 의하면, 원고와 같이 직물류를 제조하여 반출하는 자는 매월 제조장에서 반출한 직물류의 과세표준액의 신고를 익월 10일까지 하여야 하고, 만일 신고를 하지 않거나, 부당한 내용의 신고를 한 때에는 정부가 과세표준액을 결정하도록 되어 있고, 과세표준액 신고기일전에 정부에서 과세표준액을 결정하여 과세처분을 할 수 있는 규정은 없으며, 더구나 국세징수법 제31조 제1항 제7호에 의하면 납세의무자가 국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정할 때에는 납기전이라도 이미 납세의무가 확정된 국세는 이를 징수 할 수 있다고 규정되어 있는데, 이 규정에 의하여 납기전에 국세를 징수하려면 그 국세는 이미 납세의무가 확정되어 있어야 할 것인 바, 국세인 직물류세의 납세의무는 납세의무자가 직물류를 반출하므로서 확정되는 것이 아니고, 납세의무자가 소정기일내에 정당한 과세표준액을 신고하던지 또는 만일 납세의무자로부터 신고기일까지 과세표준액의 신고가 없거나,신고한 내용이 부당하다고 인정하여 정부가 과세표준액을 결정하여 부과처분을 함으로써 확정된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 결국 피고는 위와같이 이 사건 직물류세의 납세의무가 확정되기 전인 1970.4.4. 이 사건 부과처분을 한 것이므로 이 사건 부과처분은 어느모로 보나 법적근거없이 한 처분임이 명백하다 할 것이라고 판시하였다.
 그러나 국세징수법 제31조 제2항에 의하면 세무서장은 전항의 규정에 의하여 납기전 징수를 하고자 할 때에는 납부기한을 정하여 그 뜻을 납세자에게 고지하여야 하고, 이 경우에 있어서 이미 납세고지를 하였을 때에는 납부기한의 변경을 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 만일 위 제31조 제1항의 "이미 납세의무가 확정된 국세"라는 규정을 원판결과 같이 정부가 부과처분을한 국세라고 본다면 같은법 제28조에 의하여 납세고지 즉 부과처분을 한 국세에 한하여 납기전 징수를 할 수 있게 되어 같은법 제31조 제2항 후단에 의한 납세기한의 변경을 고지하면 되고, 같은 제2항의 전단에 의하여 납세기한을 정하여 그 뜻을 납세자에게 고지하는 경우는 없게 되어 국세징수법 제31조 제2항 전단의 규정은 불필요한 규정이 되므로 위에서 본 납세의무가 확정된 국세라 함은 정부가 부과처분을 한 국세만을 말한다고 보기 어렵고, 국세징수법 제31조의 규정에 의하여 납기전 징수를 할 수 있는 국세의 내용을 구체적으로 규정한 같은법 시행령 제37조에 의하면 정부가 부과처분을 한 국세 뿐 아니라 제조장외에 반출된 물품에 대한 물품세등도 납기전 징수를 할 수 있다고 규정되어 있으므로 물품세의 일종인 이건 직물류세도 제조장외에 반출된 물품에 대한 것은 국세징수법 제31조 같은법 시행령 제37조에 규정한 사유가 있을 때에는 납기전 징수를 할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 위 법조의 해석을 그릇한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 국세징수법 제31조 제1항의 "이미 납세의무가 확정된 국세"라 함은 정부가 부과처분을 한 국세만을 말하는 것이 아니다.
나. 물품세의 일종인 직물류세도 제조장외에 반출된 물품에 대한 것은 국세징수법 제31조같은법시행령 제37조에 의하여 납기전 징수를 할 수 있다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 12. 17. 선고 70나213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 본건 상고이유의 요지는 원판결이 피고가 이 사건 건물을 매수함에 있어서 문화재관리국과 사이에 위 건물을 철거하지 아니하기로 약정하였다는 등 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 이상, 피고의 위 주장은 받아드릴 수 없다라고 판시하고 있는데, 그렇다면 원심에서는 석명권을 행사하여 피고와 문화재관리국 간에 본건 건물을 철거하지 않기로 한 특약의 유무를 물어 보아야 될 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하였으므로 이는 석명권을 행사치 아니한 위법이 있다는 것이다. 그러나 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 또는 거증책임있는 당사자에게 그 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지, 당사자가 전연 주장하지 아니하는 공격 방어방법 특히 독립한 항변사유를 당사자에게 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배하는 것이어서 석명권의 한계를 이탈한다 할 것이므로, 본건에 있어서 원심이 석명권에 의하여 논지와 같이 피고로 하여금 그 항변사유에 해당하는 건물을 철거치 않기로 약정한 사실을 주장시키지 않았다고 하여 석명권불행사의 위법이 있다 할 수 없어 원심의 조처는 정당하고 이를 논난하는 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 70나1155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 거시한 증거에 의하여 본건 계쟁대지가 원래 소외 1의 소유였으나 소외 2가 1967.9.21. 그 부인 소외 1이 6.25사변당시 행방이 불명하게 되었을 뿐 사망한 사실이 확인되었거나 또는 부재자로서 실종선고도 받은 일이 없음에도 불구하고 마치 소외 1이 6.25사변 당시인 1950.9.27.에 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 연후 이를 근거로 본건 대지에 관하여 호주상속을 원인으로 하여 소외 2 명의로의 소유권이전등기를 하고 원고는 이를 전득한 것으로서 소외 2 앞으로의 상속을 원인으로 한 본건 대지에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이를 전득한 원고의 소유권이전등기역시 원인무효의 등기이므로 원고가 그 소유권이 있음을 전제로 하는 본소청구를 이유없다 하여 배척한다고 판단하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여도 위 인정사실을 수긍할 수 있어 원판결은 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나 판결이유에 모순이 있는 잘못이 있다고 단정할 수 없고 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 채용할 수 없다. 
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

아버지가 행방불명 되었을 뿐 사망하였거나 실종선고를 받은 없음에도 불구하고, 그 아들이 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 후 아버지 소유의 부동산에 관하여 상속을 원인으로 경료한 소유권이전등기를 원인무효의 등기로 인정한 사례.

부가 행방불명되었을 뿐 사망하거나 실종선고를 받은 바가 없는 데도 그 아들이 사망한 것처럼 꾸며 호적부에 사망신고를 한 후 부소유의 부동산에 관하여 상속을 원인으로 경료한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.
지역권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 18. 선고 70나1250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 (지번 1 생략) 대 590평에서 326평2홉을 같은 곳 (지번 2 생략)으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은 곳 (지번 1 생략))을 원고가 피고로부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은 곳 (지번 2 생략) 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한 바 없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 소외인의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그 밖에 어느 모로도 원판결이 소외인의 증언을 사실인정의 자료로 삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할 수 없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원고가 매수한 위 같은 곳 (지번 1 생략) 대 263평8홉이 같은 곳 (지번 1 생략) 대 133평8홉과 같은 곳 (지번 3 생략) 대 100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고 있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것이라 하여 인용할 수 있는 것이니, 이와 같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

요역지가 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하고 있는 이상, 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1970. 5. 5. 선고 69나487 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,
 원고의 이건 건물명도청구는 1차적으로는 대물변제로 인하여 원고가 이건 부동산의 소유권을 완전히 취득한 것을 이유로 하고, 그것이 이유없다면 양도담보 부동산의 처분을 위하여 이의 명도를 구한다는 것이고, 피고는 원, 피고간의 이건 대물반환의 예약은 민법 제607조, 제608조에 위배된 무효의 것이라고 항변하고 있으므로 원심으로서는 원, 피고간의 이건 부동산에 대한 대물반환의 예약이 유효한가 무효인가를 판단하여 원고의 이건 청구를 인용하는 경우에도 원고의 1차적 청구원인에 의하여 이를 인용하는가, 또는 1차적 청구원인은 이유없고 2차적 청구원인에 의하여 이를 인정하는가를 명백히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 명백히 하지 아니하고, 가사 빌린 돈의 반환에 가름하여 다른 재산권에 관한 소유권이전등기를 할 것을 예약한 경우에 그 재산의 값어치가 빌린 돈과 이에 붙은 이자를 합한 것보다 넘게 되어 위 법조에 의하여 무효가 되는 경우에도 위와 같은 계약에 의하여 한 소유권 이전등기는 그 채무를 담보하기 위하여 한 것으로 볼 수도 있으므로 그 채무가 모두 변제되지 않는 한 그 담보로서 이루어진 유효한 것이라고 할 것인데 위 채무가 모두 변제되었다고 인정할 자료가 없는 이건에 있어서 이건 원고 명의의 등기는 무효라고는 할 수 없다고만 판단한 것은 심리를 다하지 아니하고, 이유불비의 잘못이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 원판결 이유에서 피고 소송대리인은 1968.7.27. 원 피고간에 피고는 원고로부터 돈 680,000원을 받음과 동시 위 부동산이 원고의 소유임을 인정하고 이를 원고에게 명도하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3의 증언은 어느 것이나 위 부동산의 값이 피고가 빌린 돈과 그 이자보다 많으므로 원피고간에 말썽이 되어 오다가 위 증인들의 권유로 위 주장 일자경 원고는 담보로 취득한 위 부동산을 자기소유로 하는 대신 피고에게 돈 680,000원 가량을 더 주기로 하였다는 자료는 될지언정, 이를 지급함과 동시에 피고가 위 부동산을 명도하기로 동시이행의 약정을 한 것으로는 인정되지 않으며, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였다.
 그러나 피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 이 건 부동산을 원고 소유로 인정하고, 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈 지급은 동시이행의 관계에 있다고 못 볼 바 아님에도 불구하고, 원심이 위 약정사실 유무를 확정하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 이유불비 또는 동시이행의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기 하고, 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라고 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈의 지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고 위 건물명도와 위 돈의 지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
회사정리개시결정폐지신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.03 / 시행일:

【특별항고인】 성업공사
【상대방】 정리회사 미창방적주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 1. 22 선고 69파200 판결
【주 문】
 특별항고를 기각한다.
 특별항고비용은 특별항고인의 부담으로 한다.

【이 유】 특별항고 이유에 대하여 살피건대,
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 (1966.8.3. 시행)중 1970.1.1. 새로 신설된 제7조의 3에 의하면 "제6조 및 제7조의 규정에 의하여 성업공사에 이관되거나 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사에 관하여는 회사정리법에 의한 정리절차를 진행하지 못한다. 성업공사의 신청이 있을 때에는 예외로 한다"라고 하였고 위의 법부칙(1970.1.1. 부터 시행된 부칙) 2항에 '이 법은 이 법 시행당시 법원에 계속된 사건에 적용한다'라고 규정하였으므로 회사정리절차개시결정에 의하여 정리절차가 진행중이었다 하더라도 그 회사가 위의 법 제6조제7조 규정에 의하여 성업공사에게 이관되거나 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사인 경우에는 위의 개정 특별조치법의 시행으로 그 회사정리절차는 진행하지 못하게 되고 또 위의 개정법이 시행된 후에 성업공사에게 위 법 제6조제7조에 의하여 그 채권이 이관되거나 회수가 위임된 경우 뿐 아니라 회사정리개시결정이 있은 후에 위와 같은 채권회수 위임등이 있는 경우에도 역시 위의 개정법 제7조의 3에의하여 그 정리절차는 진행하지 못한다고 해석될 뿐이고( 1970.11.30. 결정 70그16 사건 결정 참조) 성업공사에게 위와 같은 채권의 회수위임 또는 이관이 있다는 사실만으로서는 이미 이루어진 회사정리개시결정을 폐지하여야 할 사유가 된다고는 해석되지 아니한다. 그리고 위의 개정법 본문만으로서는 위의 개정법이 시행되기 이전에 이미 이루어진 모든 절차의 효력에 관하여는 어떻게 될 것인가에 관하여 의문이 있으므로 위의 법부칙(1970.1.1.시행법률 제2153호의 부칙) 2항 단서에서 "그러나 이 법 시행전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에는 영향을 미치지 아니한다"라고 규정하였는바, 이는 위의 개정법이 시행될 당시에 그전의 위의 특별조치법하에서 적법히 이루어진 모든 절차의 효력은 영향을 받지 아니한다는 취지로 규정한 것이라 해석되고 만일 위의제7조의 3이 새로 제정된 이후에 성업공사가 같은법 제6조 제7조에 의하여 채권회수위임을 받은 경우에 그와 같은 위임이 있기 이전에 이루어진 절차의 효력은 어떻게 될 것이냐 하는 문제에 대하여는 위의 개정법부칙 규정으로써는 해결할 수 없음은 물론이나 위에서 말한 바와 같은 법 본문에 대한 해석과 위의 개정 부칙의 입법취지에 의하여 성업공사가 법제6조제7조에 의한 채권회수등의 위임을 받기 이전에 이루어진 모든 적법한 절차의 효력 역시 아무 영향이 없다고 해석하여야 할 것이요, 위의 개정법이 시행되기 이전에 이루어진 또는 성업공사가 채권회수위임을 받기 이전에 이루어진 절차를 위 개정법시행 후에도 또는 성업공사에게 회수위임이 있는 후에도 그대로 진행할 수 있다고는 해석할 수 없다할 것이다. 그런데 특별항고인이 위의 법이 개정된 후인 1970.7.18. 동법 제6조제7조에 의하여 그 채권회수위임등을 받은 본건에 대하여는 그 당시 이미 이루어진 본건 회사정리개시결정은 위의 개정법 제7조 의3 규정에 의하여 진행하지 못하게 되므로 그 회사정리개시결정은 폐지하여야 한다는 주장으로써 본건 신청을 하였음은 부당하다고 아니할수 없으므로 원결정중 원심이'본건 회사정리절차 개시결정은 위의 특별조치법 제7조의 3이 제정 실시되기 이전의 것이므로 위의 특별조치법부칙(1970.1.1.실시)2항단서에서 말하는 "구법에 의하여 한 절차"에 해당된 즉 위의 특별조치법 제7조의 3은 본건에는 적용할 수 없다'라는 취지로 판시하므로써 위의 특별조치법 7조의 3 규정이 새로 제정실시되기 이전에 이루어진 회사정리개시절차는 위의 부칙 단서규정에 의하여 아무 영향을 받지 아니하고 따라서 여전히 정리절차를 진행할 수 있는 것이라고 오해할 염려가 있는 취지의 표현이 있다고 하더라도 이는 원심이 본건 회사정리개시결정 폐지신청을 허용하지 아니한 원결정의 결과에는 아무 영향이 없다 할 것인즉, 결국 본건 특별항고이유는 채용할 수 없다 할 것이다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

성업공사에 본법 제6조, 제7조에 의한 이관 또는 회수위임이 있으면 그 위임시기가 회사정리절차개시결정이 있은 뒤라 하더라도 그 회사정리절차는 진행되지 못하는 것이고 또 위의 위임등이 있었다는 것만으로 이미 이루어진 회사정리개시결정을 폐지하여야 할 사유가 된다고도 해석되지 아니한다. 
회사정리절차개시결정이 본법 제7조의3이 시행되기 이전의 것이고 또 부칙 제2조가 있다 하더라도 위의 정리절차를 진행할 수 있는 것이라고 해석할 수는 없다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.04.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 주식회사 한일은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가3888 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,542,943원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 피고가 1968.1.22.자로 소외인 소유의 부천군 소사읍 (주소 생략) 대 15,561평에 관하여 설정한 근저당권에 기하여 담보채권 원리금 71,900,000원의 만족을 얻기 위하여 1969.5.7. 서울민·형사지방법원 인천지원에 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 그 경매절차에 따라 그 해 12.23. 그 경락대금중에서 경매비용을 공제한 금 68,257,776원 전액을 배당받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(납세고지서)과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 위 경매에 앞서 1968.8.31. 소외인에게 동인의 1968년도 수시분 사업소득세 금 1,402,676원을 그 해 9.14.까지 납부토록 고지하였으나, 이를 납입하지 아니하였으므로, 위 경매절차 진행당시 소외인에 대하여 국세체납액 금 1,542,943원(가산금 140,267원 포함)의 채권을 가지고 있었고, 이 금원은 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 배당 징수할 수 있음에도 불구하고 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 위에서 본 바와 같이 피고가 그 전액을 배당받은 것이 분명하니 이는 피고가 법률상 원인없이 위 금원상당의 이익을 얻고, 원고에게 그만치 손해를 입힌 것이 되며, 원고가 경매법원으로부터 적법한 경매기일 통지를 받았음에도 불구하고 배당기일에 출석하지 아니하고, 계산서도 제출하지 아니하여 배당에 대한 이의를 제기할 수 없다 하더라도, 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위가 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당절차가 형식상 확정된 여부에 관계없이 부당이득반환청구는 성립되니, 피고는 원고에게 위 금 1,542,943원을 지급하지 않으면 안될 것이다. 이에 원고의 청구는 이유있으므로 인용할 것이며, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

임의경매 목적물의 소유자에 대하여 국세채권을 가지고 있는 원고가 임의경매절차에서 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 경매신청인 피고가 경매대금 전액을 지급받은 경우 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 원고가 배당징수할 수 있는 국세
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 나라
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1072 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대 88평에 관하여 1968.2.10. 부산지방법원 동래등기소 접수 제1894호로서 1968.2.4. 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지 기재의 토지에 관하여 그 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 공문서이므로 지정성립이 추정되는 갑 제1호증, 같은 갑 제2호증의 1,2, 같은 갑 제3,4호증의 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 토지는 부산시 동래구 (주소 2 생략) 답 1990평에서 분할이 된 같은동 (주소 1 생략) 답552평중의 일부로서 왜정때인 1945.3.20. 당시 조선총독부가 부산철도관사 및 철도병원 건립부지로 쓰기 위하여 매수한 것으로서 8.15.해방 후 교통부에서 관장하던 국유행정 재산이였음에도 불구하고 소외 1이 농지개혁법에 의하여 이를 분배받아 1961.5.6. 부산지방법원 동래등기소 접수 제14656호로서 1958.12.31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 한 다음 소외 2, 소외 3을 거쳐 피고에게 전전 매도하므로서 전시와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 그러나 위 토지가 농지개혁법시행당시 비록 농지였다 하더라도 농지개혁법시행령 제10조에 의하면 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에게 인계하도록 되어 있으므로 그러한 인계절차를 거치지 아니하고 한 농지분배는 당연무효라 할 것인데 피고에 있어 소외 1에 대한 전시 농지분배가 그러한 절차를 거쳤다는 주장, 입증이 없는 이상 동 농지분배는 무효라 할 것이고 그로부터 소유권이전등기를 이어받은 피고 명의의 전시등기 역시 무효라 하지 않을 수 없다. 
 피고소송대리인은 위 토지를 소외 1이 분배받은 이래 피고와 그전 취득자들은 이에 대하여 소유권이전등기를 하고 소유의 의사로서 평온 공연히 점유해 왔으므로 이를 시효취득하였다고 주장하나 전시와 같은 공용 또는 공공용 재산에 관하여서는 시효에 의한 소유권취득이 허용될 수 없다 할 것이므로 이 주장은 이유없다. 
 그렇다면 피고에 대하여 위 등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용 할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 박석돈 김석주

1. 농지개혁법시행령 10조에 의하면 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에게 인계하도록 되어 있으므로 그러한 인계절차를 거치지 아니하고 한 농지분배는 당연무효이다. 
2. 공용 또는 공공용재산에 대하여는 시효에 의한 소유권취득이 허용될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 밀양군 농업협동조합
【피고, 상고인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 26. 선고 69나532 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 이재성의 상고이유를 판단한다.
신원보증법 제4조는 사용인은 (1) 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을때, (2) 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤난하게될 때에는 지체없이 신원보증인에게 통지하여야 한다고 규정하였고 같은법 제5조는 신원보증인은 제4조의 통지를 받은 때에는 계약을 해지할수 있다고 규정하고 있으므로 만약 신원보증인과 피용자와의 관계가 신원보증법 제4조의 규정에 의한 통지를 신원보증인이 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할 것이다. 
 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외인은 1964.5.11.자로 원고조합의 임시직원으로 채용되어 1966.4.1. 서기보로 승진되고 1966.4.6.부터 1967.2.7까지 원고조합의 단산지소에 전근되어 그곳에서 근무 중 원고조합의 공금 77,000원을 횡령 착복한 사실, 이러한 사실이 있었음에도 불구하고 원고조합은 소외인을 1967.2.8.부터 하루 금 10만 원 이상이 거래되는 밀양군청 파견소 직원으로 근무케 한 사실, 원고가 소외인의 단산지소에서의 부정행위나, 그의 밀양군청 파견직원으로서의 임무 및 임지변경을 그의 신원보증인인 피고들에게 통지를 하지 않았다는 것이므로 원고조합이 위 피고들에게 신원보증법 제4조에서 규정한 통지를 하여 동 피고들이 위 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정에 대한 심리판단을 함이 없이 만연히 원고조합의 위 통지의무의 불이행을 참작하여 피고 등이 원고에게 배상하여야 할 금액을 금 5,335,112원 중에서 금 3,000,000원으로 산정함이 상당하다고 판단하였음은 신원보증법 제4조 및 제5조의 해석을 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

신원보증인에게 신원보증법 제4조에서 규정한 통지를 하지 아니 하므로써 계약 해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부상 부정되는 것이라고 해석 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1970. 12. 21. 선고 70나119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심 판결이유에 의하면 이 사건 토지들은 등기부상 부산시 서구 (주소 1 생략) 전 380평으로 되어 있으나 토지대장상에는 분할되어 (주소 2 생략) 전 160평 8홉, (주소 3 생략) 전 4평 7홉으로 되어 있다는 것이니, 분할당시 지적법 제17조의 규정에 의하여 측량하여 지번의 토지의 경계와 지적이 정하여졌을 것이므로(갑 제10호증 지적도 사본 참조) 목적물이 특정되지 아니하였다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3, 5, 6점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 부산시 서구 (주소 1 생략) 전 380평에 대하여 1965. 3. 26. 피고 1, 피고 2, 피고 3 앞으로 각 7분의2 지분, 피고 4 앞으로 7분의1 지분에 관하여 분할되어 토지대장상 원심판시(가) 부분 160평 8홉 (나) 부분 4평 7홉 (다) 부분 73평 6홉을 원고가 1966. 8. 15. 피고들로부터 2지분 소유권을 191,200원에 매수하고 같은날 계약금으로 3만원을 지급하고 같은달 26. 잔대금 전부를 지급한 사실을 확정한바 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결이유를 보면 이 사건 부동산 중 (가)(나) 부분은 농지개혁법 시행당시 실제농지지로 사용되지 아니한 사실을 인정한 취지이므로 농지개혁법의 적용을 받지 않는다 할 것이니 원심조처에 이유불비, 심리미진의 위법이 없다.
 이상의 이유에 의하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

등기부상 1필지로 등재되어 있는 토지가 토지대장상에는 분할되어 수필지로 등재되어 있으면 이 토지들은 분할당시 본법 제17조의 규정에 의하여 측량하여 지번의 토지의 경계와 지번이 정하여졌을 것이므로 목적물이 특정되었다 할 것이다.
이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【재항고인】 천일기업주식회사
【원 결 정】 제주지방 1970. 12. 28. 선고 70라8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 그러나 원결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 물품대금 채무의 이행지는 원고의 주소지인 제주시이므로 원고가 이를 관할하는 제주지방법원에 이사건 소를 제기한 것은 적법한 것이고, 따라서 피고의 소송이송신청을 이유없다고 하여 각하한 제1심결정은 정당하고, 이에 대한 피고의 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있는바, 기록에 의하여 이를 검토하면 이는 정당하다 할 것이고 이를 근거없이 논난하는 재항고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방법원 1970. 12. 29. 선고 70나332 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 1970.4.27.에 이 사건 약속어음금중 금 10만원을 변제하였다는 피고의 주장사실을 인정할 증거없다고 하여 배척하였다. 그러나 기록에 의하면 원고는 1970.4.27. 피고로 부터 금 10만원을 수령한 사실은 있으나 이는 이 사건 약속어음금이 아니고 1968년도의 채무 잔금을 받은 것이라고 진술하고 피고의 입증인 을 제1호증의 성립은 인정하나 입증취지를 부인한다는 것이며, 을 제1호증은 원고가 피고에게 위
1970.4.27.에 작성 교부한 것으로서 받은 어음을 법적수속 않기로 서약함이라고 기재된 문서이다. 따라서 위와 같은 이 사건 당사자의 변론취지와 을 제1호증의 기재내용을 종합하면 원고는 1970.4.27.에 피고로부터 금 10만원을 받고 약속어음에 관한 법적수속을 않기로 약정하였다는 사실을 인정 못 할 바 아니니 특단의 사정이 없는 한 이 사건 약속어음금중 금 10만원은 변제된 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것이고, 위의 증거는 피고의 위와 같은 주장사실을 입증한 증거가 된다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 을 제1호증에 대한 아무런 판단없이 피고의 주장사실을 인정할 증거없다고 판단하였음은 피고의 주장사실에 관하여 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치 못하고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
세목공고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시장
【원 판 결】 대구고등 1970. 12. 30. 선고 69구43 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 서윤학의 상고이유를 판단한다.
 제1점
 원판결이도시계획법 제12조에 의한 세목공고는동법 제6조제7조에 의하여 인가되고 공고된 도시계획사업 실시계획에 의하여 수용할 토지 및 물건을 특정하는 것으로서 동법 및 토지수용법에 의하여 이를 수용하는 전단계의 행위로서 수용절차를 진행하는 과정의 근간을 이루는 행위이며 이 처분이 없으면 토지수용위원회의 수용재결도 할 수 없는 것이므로 그 소유자는 이 처분으로 장차 그의 권리의무에 변동을 초래하는 것이고, 도시계획법 제13조 및토지수용법 제21조제22조의 규정에 따라 목적물에 대한 소유권행사에 제약을 받는 것으로서 위 세목공고는 행정처분이라는 취지로 판시하였음은 정당하고 이에 반대되는 업장에서 위 세목공고를 행정처분이 아니라는 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.
 제2, 3점
 원심판결이유에 의하면 원심은 사업집행자인 부산진시장번영회는 부산진시장을 건립하기 위하여 당초의 설계를 변경하여 원고소유토지를 제외한 토지상에 3층콩크리트로 건물을 완공하여 기히 점포배정도 끝내고 영업을 개시하였으며 장차에 있어서도 원고소유의 토지가 위 시장건립에 필요하지 않는 사실을 인정하고, 원고소유토지가 위 시장건립에 필요하다는 전제하에서한 본건 세무공고처분은 결과에 있어서 위법하다고 인정하였는 바 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 세목공고의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 않은 위법등이 있었다고는 인정되지 않는바이니 이점에 관한 소론의 논지들을 모두 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고(재심피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(재심피고)
【피고(재심원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(재심원고)
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 9. 선고 70나937 판결
【주 문】
 원고(재심피고)의 상고를 각하한다.
 피고(재심원고)의 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(재심피고) 상고로 인하여 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 피고(재심원고) 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고(재심원고)의 소송대리인 변호사 한격만의 상고이유를 판단한다.
 원고(재심피고 이하 원고라 한다)가 서울 민사지방법원 68가1192부동산 소유권이전등기 말소청구사건에 있어 피고(재심원고 이하피고라 한다)의 주소를 알면서 허위의 주소로 하여 소를 제기하여 송달이 불능되자 공시송달의 방법에 의하여 승소확정판결을 받았던 것임을 이유로 하여 피고가 원고를 상대로 위 확정판결의 취소를 구하는 재심의 소에서는 위 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 원고가 위 확정판결에 기하여 경료한 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 청구나 원고명의로부터 다시 소유권이전등기를 받은 제3자를 인수참가 인으로 하여 그의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차를 구하는 청구 등을 병합할 수 없다 할 것이다(위와 같은 새로운 청구들은 별소로 청구하여야 할 것이었다). 그러한즉 이러한 취지하에 원판결이 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 말소에 관한 새로운 청구와 원고의 인수참가인에 대한 본건 부동산 소유권이전등기 말소의 청구는 부적법한 소라 하여 각하하였음은 정당하고 거기에 소송인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.
 (2) 직권으로 살피건대 원고는 원심판결문의 송달을 1970. 12. 17.에 받고 이에 불복하여 상고장을 1971. 1. 1.에 원심에 제출하여 접수케 하였음이 기록상 분명하니만큼, 그 상고는 상고제기기간을 도과하여 제기된 부적법한 것이었고, 그 흠결은 보정될 수 없는 것이었으니 각하를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원고의 상고를 각하하고 피고의 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

원고가 피고의 주소를 알면서 허위주소로 제소하여 공시송달의 방법으로 승소확정판결을 받았다는 이유로 피고가 제기한 재심의 소에서는 피고는 확정판결의 취소를 구함과 동시에 본소 청구기각을 구하는 외에 원고에 대한 새로운 청구를 병합하는 것은 부적법하다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 24. 선고 69가2707, 2708 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 본건에 있어서 원고와 피고사이의 소송에 있어서 피고가 소론과 같이 본건 가옥을 참가인으로 부터 적법히 임차하여 점유하고 있다는 주장에는 참가인이 본건 가옥을 피고에게 적법히 임대할 권한있음을 주장한 취지가 포함된 것이며 피고가 참가인의 임대인으로서의 적법한 지위의 취득경위에 관한 구체적인 주장이 없었다 하더라도 소송자료로서 나타난 증거자료에 의하여 인정하였다 하여 당사자의 주장이 아니한 사실을 판단한 위법이 있다 할 수 없고 그 증거자료가 참가인이 제출한 서증 내지 동인이 신청한 증인의 증인이었다 하여 위법이 없다, 그 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 이미 법원이 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없기 때문이다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 원심은 원고가 본건 가옥을 참가인에게 매도하고 그 매매계약의 이행으로 동 가옥을 참가인에게 인도하고 그 인도를 받은 참가인이 본건 가옥부분을 피고에게 임대한 사실을 인정한 것이며, 위와 같은 사정하에서는 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물의 인도를 적법히 받을 수 있는 것이고, 그 물건을 사용수익할 수 있는 권한이 있는 것이며, 이러한 지위에 있는 매수인이 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여 매도인에 대한 목적물 사용 수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없는 것이다. 따라서 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 그 증거자료의 효력에 아무런 영향이 없다.
나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하더라도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 타인에게 적법히 임대할 수 있다.

가. 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되어야 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효력에는 아무런 영향이 없다.
나. 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 받은 매매목적물을 사용 수익할 수 있는 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 30. 선고 70나2525 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 피고는 원고로 부터 1968.3.23.에 300만원, 같은 달 29에 500만원을 이자는 월 5푼으로 변제기는 정하지 아니하고 대여하였으며, 피고는 원고에게 위 채무의 담보의 의미에서 피고가 소외 1로 부터 매수한 부동산에 관한 매매계약서, 중도금 영수증(갑 제1, 2호 증)과 위 매매계약당시 매수인의 지위를 양도한다는 내용의 양도 증(갑 제3호증)을 원고에게 수교하였다고 인정하였다. 그러나 변론의 취지 또는 원심이 증거로 한 것을 보면 피고는 부동산 매매 소개업자인 것임을 알아 차릴 수 있으며, 원고와 피고는 원고의 처남되는 소외 2를 통하여 서로 알게 된 사이인데 아무런 담보물이나 또 보증인 없이 도합 800만원이라는 거금을 빌려 주었고, 더군다나 채용금 증서 하나 받지 아니하고 대여하였다고 인정하기에는 무엇인가 석연하지 않는 점이 없지 않을 뿐 아니라(제1심증인 소외 2의 증언에 의하면 채용증서 말은 없고 영수증을 받아 두었다가 분실한 것으로 되어 있다), 갑 제3호 증의 기재내용에 의하면 매매계약서에 표시된 매주 본인명의는 원래 귀하의 자금으로 계약하고 중도금까지 지급한 것이옵기 귀하에게 무조건 양도한다고 되어 있어서 그 문의가 원고가 주장하고 원심이 인정한 바와 같이 담보의 목적으로 양도한 것으로 보기에는 너무도 거리가 먼 것 같은 느낌이어서 원고와 피고 간에 800만원을 무담보 무증서 무기한으로 빌려줄 수 있었던 특별사정에 관하여 주장 입증이 없이 원심과 같이 인정한 것은 적어도 우리 일상생활의 경험칙에 위배되는 것이라 하지 않을 수 없다. 
 논지는 이유 있으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
건물수거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 12. 24. 선고 69나233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
소외인의 소유이었던 본건 대지에 대하여 원고가 강제경매신청을 하고 동 대지가 원고에게 경락되어 동 경락허가결정이 확정되었고 이어서 경매법원이 지정한 대금지급기일(1966.5.10.)에 경매법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실을 확정한 본건에 있어서 경락인의 경락허가결정 확정시에 경매부동산의 소유권을 취득한 효력이 민사소송법 제655조 제2항, 제2호의 소정의 이자를 납부하지 않았다는 이유로 소멸된다고 할 수 없음으로 상고논지는 이유 없다. 
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

경매대금 전액을 납부한 사실을 확정한 본건에 있어서 경락인의 경락허가결정 확정시에 경매부동산의 소유권을 취득한 효력이 민사소송법 제655조 제2항 제2호의 소정이자를 납부하지 않았다는 이유로 소멸된다고 할 수 없다.

경매대금납부기일에 법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실이 확정되는 이상 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전) 제655조 제2항 제2호 소정의 경락결정선고날부터 대금지금까지의 이자를 납부하지 않았다 하여 경매부동산 소유권취득의 효력이 소멸된다고는 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 22. 선고 70구280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
경찰공무원법 제35조와 제38조가 경찰공무원의 직무에 대한 성실의 의무와 직장이탈 금지에 관하여 규정하고 있는 만큼 원판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결이 서울특별시 경찰국 제201전투경찰대원이었던 원고가 1969.12.5. 신병과 일신상의 사정을 이유로 하는 사직원을 제출함과 동시 상사에게 사의를 표명하였을 뿐, 임명권자에 의하여 그 사직원이 수리되기 전인 당일 각종 장비를 반납하고 동대를 무단이탈한 후 그달 17일까지 귀대치 아니하였다는 사실을 확정하고 대간첩작전을 주임무로 하는 전투경찰대원인 원고의 위와 같은 소위를 경찰공무원법 제53조 제1항 소정의 징계사유에 해당되는 것이었다고 단정함으로써 피고가 징계위원회의 의결을 거쳐 원고를 파면한 본건처분을 정당하였다고 판시(피고의 위 사실에 관한 1969.12.22.자 파면처분은 징계절차상의 하자를 이유로 취소되었음이 기록상 뚜렸하다)한 조치에 사실 확정상의 잘못이나 법리의 오해와 같은 위법들이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론의 논지(사직원을 제출하였다 하여 그것이 수리되기 전에 그 직장을 무단이탈한 자에 대하여 사직원을 수리하지 않고 징계결의에 의거하여 파면처분을 하였음을 불법한 처분이었다고는 할 수 없다)는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구지방 1971. 1. 23. 선고 70라175 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 살피건대,
 임의경매절차에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고, 그 결정에 경매채권을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위한 것이고, 경매개시결정으로 채권액이 종국적으로 확정되는 것이 아니므로, 경매개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위한다 하여도, 이는 경매개시결정에는 영향을 미칠 수 없고, 따라서 이를 이유로 하여 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없는 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 소론과 같은 판단 유탈 또는 이유모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

임의경매절차에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고, 그 개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위하다는 이유로서는 그 결정에 대한 이의를 할 수 없다.

임의경매에 있어서 저당채무가 일부라도 잔존하는 한 법원은 저당목적물 전부에 관하여 경매개시결정을 하여야 하고 그 개시결정에 표시된 채권액이 현존 채권액과 상위하다 하여 채권액이 확정되는 것도 아니므로 이를 이유로서 그 결정에 대한 이의를 할 수 없다.
관세법 위반·특정 범죄 가중처벌등에 관한 법률위반·법률 사무취급 단속법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1970. 11. 9. 선고 70노614 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인 유덕식의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 피고인은 1969.7.1. 부터 같은해 10.7. 까지 김봉연과 공모하여 피고인 유덕식 소유가 아닌 중기를 동 피고인의 소유인 것 같이 영주 귀국자 재산반입 허가에 의한 수입신고를 하게 하여 수입 신고에 있어 주요 사항을 허위로 신고한 것이라는 제1심 판결 판시 사실을 인정한 조치에 증거에 대한 가치 판단을 잘못 하였다거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 제1심 판결에 의하면 그 채택한 증거로서 피고인의 법정과 검찰에서의 진술 및 사법 경찰관 사무취급에 대한 진술만이 그 증거가 된 것이라고는 할 수 없으므로 피고인의 진술과 달리 사실을 인정 하였다고 하여 채증상의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 진술에 그 판시 사실과 부합되는 진술 부분이 있는 이상 피고인의 각 진술이 그전 취지에 의하면 위 판시 사실과 다른 점이 있다고 할지라도 위 부합되는 부분을 증거로 할 수 없는 것이 아니므로 피고인의 진술을 제1심 판결 판시 사실을 인정한 증거로 한것이 위법이라는 취지의 상고 논지는 이유 없다.
 (2) 피고인 왕규일의 변호인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점, 원심이 유지한 제1심판결 판시사실에 의하면 피고인2는 1969.11.말경 금란다방에서 원심공동피고인으로부터 상공부 상역국 수입과 제2계 등에서 취급하는 영주 귀국자의 자동차 재산반입 허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받고 이에 응락하고 피고인2가 위 허가사무의 주관국인 상역국의 상정과 행정계장 직에 있으므로 그 허가사무 담당자 등에게 부탁하여 재산반입허가를 받도록 하여 줄 수 있는 지위에 있음을 이용하였다는 것이므로 동 피고인은 같은 상영국 내에 있는 다른 공무원이 취급하는 직무에 관한 사항에 관하여 부탁 등을 하여 영향력을 미칠 수 있는 특수적인 관계에 있다는 취지에서 그 지위를 이용한 것이라고 판단한 점에 법리오해나 심리미진이 위법이 있다고 할 수 없다.
 위와 같은 제1심판결 설시 이유는 재산반입 심사위원회의 심사에 관한 청탁을 받았다는 취지가 아닐 뿐만 아니라, 상역국 직원의 사무취급에 부탁 등을 하여 영향력을 미칠 수 있다는 취지이니, 소론과 같이 상하관계나 감사권한, 협조권한, 경유권한 등의 구체적인 특수관계를 판시하지 아니 하였다고 하여 지위를 이용할 수 있다는 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2, 3점 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 위 제1심 판결 판시와 같이 피고인 왕규일이 위 채후용으로 부터 자동차 재산반입허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받았다는 사실 및 피고인이 재산반입 허가를 받도록 하여 주면 허가된 자동차 1대 당금200,000원 씩 받기로 약속하고 그 자리에서 위 채후용으로 부터 200만원의 약속 어음을 받았다는 사실을 인정 못할바 아니니 위와 같은 제1심 판결의 사실 인정에 증거 없이 사실을 인정 하였다거나 증거의 가치 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고 논지는 원심 및 제1심 법원의 적법한 증거 취사와 가치판단을 원심과 달리하여 이를 비난 하는 것에 불과하므로 받아들일수 없다.
 (3) 피고인 김홍진의 변호인의 상고 이유의 요지는 피고인 김홍진은 제1심 판결 판시 사실과 같이 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선하는 명목으로 금품을 수수한 사실이 없음에도 불구하고 제1심 판결은 사실을 오인하여 유죄의 판결을 선고하였는데 원심은 이를 그대로 유지한 것은 위법이라는 취지이나 피고인 김홍진에게 징역 1년에 3년간 그 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 이사건에 있어서 사실 오인의 주장은형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다할 것이므로 상고 논지는 이유 없다.
 (4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

알선수회죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 그 사이에 반드시 상하관계 라던가 감사관계 또는 협조관계등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니한다.

알선수뢰죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 부탁하여 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감사권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 않는다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 안동지원, 제2심대구지방 1971. 1. 14. 선고 70노1239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 국선 변호인의 상고 이유를 판단한다.
 이사건 피해자인 이정옥의 증언에 의하면 이사건 범행당시 피고인이 심신상실 이나 심신 미약의 상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 피고인의 이사건 범행의 경위를 검토하여 보아도 피고인이 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 그 능력이 미약한 상태하에서 이사건 범행을 한 것이라고 볼 수 없고, 또 심신장애자의 행위인 여부를 반드시 전문적인 지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정할 수 있는 것이 아니고, 그 행위의 전후의 사정이나 이를 목격한 자의 증언을 참작하여 법원이 심신장애자의 행위가 아니라고 인정하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없는 것이니 같은 취지에서 이 사건 범행은 심신장애자의 행위였었다고 하는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 채증을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 검토하여 보아도 피고인이 순경 김경호를 구타한 것은 경찰관이 공무 집행을 한 것이라는 사실을 인식하지 못하고 한 범행이라고는 볼 수 없으므로 그 인식이 있음에도 불구하고 제1심 판결 판시 범행을 한것이라고 인정한 위의 제1심 판결과 이를 유지한 원심판결에 공무집행 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인에게 징역 단기 8월 장기 10월의 형을 선고한 이사건에 있어서 그 양형이 과중하다는 사유는형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다 할 것이므로 원심 판결에 채증법칙 위배 또는 법리 오해의 위법이 있고 피고인에 대한 이사건 형도 과중하다는 상고 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동국 방순원 나항윤 유재방
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한탄광주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 18. 선고 70나762 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 소유자를 달리하는 여러 필의 토지가 합동으로 환지처분이 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전토지의 소유자들은 종전토지의 소유비율에 따른 지분비율로 환지된 토지를 공유한다고 하여 원피고들이 각 소유하였던 토지의 지적비율로 환지에 대하여 원고는 2958분지 801, 피고는 2958분지 597의 각 공유지분을 취득하는 것이라고 판단하였는바, 소유자가 다른 여러 필지의 종전 토지를 일필지의 환지로 환지처분을 하였다고 하여 그 사실만으로 당연히 법률상 공유관계가 성립될 수 없는 것이라 단정할 수는 없으나, 본건과 같이 합동으로 환지처분이 되어 공유관계가 성립된 환지를 분할하거나 또는 지분권자로서 사용 수익할 수 있는 비율을 정함에 있어서는 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니라 환지와 각종 전 토지와의 관계, 위치, 지목 등 위 이용도, 토질, 환경 등을 기준으로 하여야 함이 구 도시계획법 제32조의 규정 취지에 비추어 상당하다 할 것임에도 불구하고 이와는 달리 원판결은 단지 종전토지의 지적만을 기준으로 본건 환지에 대한 공유지분권자로서 사용수익을 할 수 있을 뿐이라는 취의의 판단을 한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등을 기준으로 하여 정하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 30. 선고 69나1577 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인들의 각 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 판시를 보면, 이 사건 부동산 5,216평이 농지개혁법에 의한 농지분배당시에 지목은 전으로 되어 있기는 하나, 그 대부분이 바윗돌과 소나무가 들어서 있는데요, 다만 그 계곡근처 아래부분의 평경사지에 재배된 앵두, 감, 복숭아 등의 과목들 사이를 소채, 콩, 보리 등으로 간작했을 뿐이니, 이를 농지개혁법 소정의 농지라고 할 수 없다고 판시하여 상고인들의 적법한 농지라는 방어를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법기의 잘못이 있다고 하기 어렵고, 그리고 을 2-5호증은 원심이 배척한 취지로 못 볼 바 아니고 또 거기에 증거판단을 빠뜨린 위법도 있다고 단정할 수 없으며, 원심조치에 심리미진의 잘못은 엿보이지 아니한다.
 논지는 모두 이유없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

농지분배당시 지목은 전으로 되어 있기는 하나 그 대부분에 암석 송목이 들어서 있고 다만 그 계곡근처 평경사지에 재배된 과목들 사이를 소채, 콩, 보리 등으로 간작했을 뿐이면 본법 소정의 농지라 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 11. 11. 선고 69나1183 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용은 각 상고인의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍 못할 바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는 바이므로 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 소론 원판결판단부분은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 대물반환예약의 경우에만 적용된다는 취의의 판단이 아니라 대물반환의 예약있음을 전제로 하여 본건 담보계약이 불공정한 법률행위라는 주장에 대하여 대물반환의 예약이 있는 것이 아니므로 위 주장은 받아들일 여지조차 없다는 취의의 판단에 불과한 것이어서 논지는 채택될 수 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 가사 소론과 같이 대물반환예약사실이 확정된 것이고 따라서 민법 제607조, 제608조의 규정이 적용된다 하여도 채무를 담보하는 범위에서는 소유권이전등기의 효력이 인정되어야 한다 함은 본원 종래의 견해로서 민법 제607조, 제608조가 적용된다고 하여 원판결 결과에 아무런 영향을 미칠 것이 못된다.
 논지는 이유없다.
피고 1의 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여,
 일건 기록에 의하면, 환송전 2심과 그 상고심에서 위 피고는 소론 변호사 이영환에게 소송위임을 한 것으로 인정한 취의의 각 판단에 위법이 있다 할 수 없고, 소론과 같이 1심에서 소송위임을 한 사실이 있어 위 변호사의 소송행위가 무권대리행위에 불과하였다 하여도 위 2심에서 소송위임있은 것으로 인정되는 이상, 일건 기록상 1심 소송행위를 추인한 것으로 인정되어 그가 유효한 것임을 전제로 한 원판결 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여,
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 
【피고, 피상고인】 대한석탄공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 11. 27. 선고 69나3388 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 본건 사고 갱내의 보안계원인 소외 1은 본건 사고 당일인 1968. 11. 13. 00:00경 선산부인 소외 2 및 후산부인 소외 3에게 본건 사고 갱내의 도라후의 손질과 케-빙 막창의 탄막이를 튼튼히 하라고 지시하여 위 양인은 각 그 지시대로 이행한 후 역시 위 소외 1의 지시로 위 양인은 위 탄막이 후방의 생강막장을 발파완료후 위 양인은 역시 위 소외 1의 지시에 따라 발파로 인하여 쌓여있는 탄의 유탄작업을 하게되어 망 소외 2는 탄막이 바로 뒤에 서서 탄막이 구멍을 통하여 탄을 내려 보내고 소외 3은 그 3미터가량후방에서 도라후를 통하여 탄을 내려 보내는 작업을 하게 되고 망 소외 2의 위 작업을 하던도중인 같은날 06:00경 큰 덩어리 탄이 탄막이에 걸려 내려가지 않았는바 이런 경우에는 곡괭이로 덩어리를 깨서 유탄을 시켜야 함에도 불구하고 위 소외 2는 작업을 간편하고 또 빨리 마칠 심산으로 철제지렛다를 탄막이 목책사이에 넣어 위 덩어리 탄을 부서드리려고 비트는 순간 탄막이 목책 2개가 빠지면서 탄막이에 걸려 쌓여있던 30톤가량의 탄이 갑자기 밀려내려 이를 피하지 못하고 그에 묻혀 질식한 것이어서 본건 사고는 피해자의 과실에 의한 것이니 피고 또는 피고의 보안계원인 위 소외 1의 과실로 인하여 발생한 것이 아니므로 위 과실을 전제로한 원고의 본소청구는 부당하다는 취지의 판단을 하였다.
 그러나 변론의 전취지에 의하면 원고는 본건 사고원인으로서 본건 사고갱내의 보안계원인 소외 1의 과실뿐만 아니라 공작물인 본건 사고갱의 설치 또는 보전의 하자로 인한 것이므로 피고는 소외 1의 사용자로서 또는 위 공작물의 점유자 겸 소유자로서 손해배상의 책임이 있다는 것을 주장하고 있는 것으로 인정되는 바, 공작물의 하자로 인하여 손해가 발생하였을 경우에 그 공작물의 점유자 겸 소유자는 과실유무에 불구하고 손해배상책임이 있는 법리라 할 것임에도 불구하고 원판결은 단지 본건 사고가 피고 또는 소외 1의 과실로 인하여 발생한 것임을 전제로 하는 원고들의 본소 청구는 부당하다고만 판단하였을 뿐 공작물의 하자유무에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였으니 이는 원판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결을 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
노동조합해산명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전국연합노동조합 중화요식지부
【피고, 상고인】 서울특별시장
【피고보조참가인, 상고인】 사단법인 대한요식업중앙회 중화요식업총회
【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 29. 선고 69구113 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 우선 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여
 설사 논지가 주장하는 것처럼 원고지부 설립총회 참석자 34명 중 소외 1, 소외 2 등 2명이 업소의 비근무자이기 때문에 원고조합원으로서는 무자격자라 할지라도 이것을 이유로 피고가 노동조합법 제32조에 의하여 원고지부에게 그 해산을 명하는 것은 피고가 가지는 자유재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 따라서 원심이 위의 2명이 원고지부 설립총회 당시 다른 업소에 옮겨 근무하려고 물색대기중에 있었다는 사실을 인정한 점에 사실인정을 그릇한 위법이 있다 할지라도 원심판결에는 영향이 미치지 아니한다.
 뿐만 아니라 그밖의 점에 관하여도 원심판결에는 논지가 주장하는 바와같은 채증법칙위반의 위법사유도 없다.
 (나) 제2점에 관하여
 원심판결이 판단한 취지는 원고조합원이 경비를 갹출하지 아니하고 지부장 몇사람이 70여 만원을 기채하여 경비에 충당한 사실이 있다손 치더라도 이것만으로서는 원고의 자주성을 해할 염려가 경미하기 때문에 이것을 이유로 피고가 노동조합법 제32조에 의하여 원고에게 해산명령을 발하는 것이 상당하지 못하다고 판시하려는 것이라고 볼 수 있다. 그러므로 이점에 관하여도 원심판결에는 이유의 모순이나 이유불비의 위법사유가 없다. 그리고 원심판결에는 법리오해의 위법도 없다.
 (2) 다음에는 피고보조참가인 대리인의 상고이유를 본다.
 기록을 정사하여도 원심판결에는 사실인정을 잘못한 채증법칙위반(일부 잘못된 점이 있기는 하나 이것이 원심판결에 영향이 없다함은 위에서 보았다)과 법률을 오해한 위법사유가 없다. 그리고 원심이 피고가 원고지부에게 대하여 한 이사건 해산명령이 그 재량의 범위를 벗어난 위법인 처분이라고 판시한 점에 있어서도 잘못이 있다고 할수없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이요, 따라서 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가. 노동조합 설립총회 참석자 34명중에 조합원 무자격자 2명이 끼어 있었다 하더라도 이것만을 이유로 그 노동조합의 해산을 명하는 것은 재량권의 남용이다.
나. 노동조합의 경비를 일시 잠정적으로 조합원들이 갹출하지 아니하고 조합장 등 간부 몇 사람이 기채충당한 사실이 있다 하더라도 이것만으로 곧 그 노동조합이 자주성이 상실되거나 상실될 염려가 있다 하여 해산명령을 할 수는 없다.

가. 노동조합설립총회 참석자 34명 중 업소 비근무자인 무자격자 2명이 끼어 있다 하더라도 이것만을 이유로 그 노동조합의 해산을 명하는 것은 피고 서울특별시장이 가진 재량권의 범위를 일탈한 것이다.
나. 노동조합의 경비를 조합원이 갹출하지 아니하고 지부장 몇 사람이 70여만원을 기채하여 충당한 사실이 있다손치더라도 이것만으로서는 조합의 자주성을 해할 염려가 경미하기 때문에 그 이유로 해산을 명함은 상당하지 못하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명
【피고, 상고인】 유진화학공업주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 8. 31. 선고 70나27 판결
【주 문】
 원판결중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 그 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
 그들에게 대한 상고로 인한 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1. 2. 3. 8. 9. 10.점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론판단사실을 수긍못 할 바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없어 원판결에 소론 증거판단의 유탈이 있을 수 없음은 물론 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
 논지는 그 어느 것이나 이유 없다.
 상고 이유 제4. 5. 6.점에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 기관장 소외인의 과실도 본건 사고의 원인이 되었다는 것이므로 상법 제750조 소정 책임은 선박소유자의 과실유무에 무관한 것이라 할 것이며, 피해자가 동조 제3항 소정 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한책임을 지는 법리라 할 것이고, 소론 선원법 등의 적용이 있어도 위 제750조 제3항 소정책임을 지는 경우에 그 손해배상청구권과 선원법 소정재해보상청구권은 경합관계에 있는 법리(본원 1969.1.28. 선고 68다1464 판결 참조)라 할 것이므로, 소론 피고회사 사장의 과실인 정에 소론과 같은 위법이 있고, 소론 재해배상청구권에 관한 주장에 대한 판단이 없다하여도 이는 원판결에 영향을 미친바 못 될 것이며, 원판결이 상법 제750조 제3항 규정에 의하여 피고의 무한책임을 인정하였음은 정당하다. 논지는 그 어느것이나 이유없음에 귀착된다. 
 상고 이유 제7점에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 원고 1이 직접 연료를 혼용하였다거나 화기취급에 과실이 있었다는 점에 부합하는 증거는 믿기 어렵고 오히려 동 원고는 기관장에 대하여 상명하복관계에 있어 동 원고에게 과실 있음을 인정할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 변론의 전 취지에 의하면 원고 1은 일등기관사임이 당사자 간에 다툼이 없고 피고가 책자임을 인정한 을제9호증의 1, 2 기재에 의하면 일등기관사는 주기별 부속기기의 정비보수의 임무를 받고 있는 것으로 인정될 수 있는바, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건사고가 기관별 정비 소홀에도 원인이 있다는 것이므로 원심은 동 원고에게 정비보수의 임무 있는지의 여부를 심리 판단하여 그 과실유무를 인정하고 과실상계의 허부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결 중 원고 1에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가. 상법 제750조 소정 책임은 선박 소유자의 과실유무에 무관한 것이다. 
나. 피해자가 상법 제750조 제3항 소정 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한 책임을 진다. 
다. 상법 제750조 제3항에 의한 손해배상 청구권과 선원법 소정 재해보상 청구권은 경합관계에 있다.

본조 소정의 책임은 선박소유자의 과실 유무에 무관한 것이고 피해자가 그 제3항 소정의 범주에 해당되는 경우에는 선박소유자는 무한책임을 지는 것이며 그 제3항에 의한 손해배상청구권과 선원법 소정 재해보상청구권은 경합관계에 있다.