사기미수·사문서위·조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위증 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김석수
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 8. 선고 98노1266 판결
【주 문】
 원심판결 중 제1심판결 판시 제1의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 판시 범죄사실들을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 기록에 비추어 살펴보면, 검사 및 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여는 제1심법원이 그를 증인으로 채택, 수회에 걸쳐 소환장과 구인영장을 발부하여 그가 소환장을 직접 받은 적도 있었으나, 중풍, 언어장애 등 장애등급 3급 5호의 장애로 인하여 법정에 출석할 수 없었던 것이고, 그 후 신병을 치료하기 위하여 속초로 간 후에는 그에 대한 소재탐지가 불가능하게 된 사실이 인정되므로, 이러한 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 공판기일에 진술을 요할 자가 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 그 진술내용도 피고인이 투자금을 더 투자하기로 한 후에 가등기를 거치기로 하였음에도 이를 어기고 고소인 공소외 2가 법무사 사무실에 맡겨 둔 가등기 서류를 피고인이 일방적으로 되찾아 가등기에 필요한 공소외 2 명의의 서류를 위조하여 가등기를 경료하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 공소외 2의 진술과도 부합하는 점 등에 비추어, 공소외 1의 경찰, 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에 한 진술로 보아야 할 것이다.
 원심이 공소외 1의 각 진술조서에 대하여 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있는 것으로 보아 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하고, 거기에 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 2와 공소외 1은 피고인이 가등기에 필요한 거래신고서, 매매예약서, 위임장 등을 위조하여 피고인의 종형인 공소외 3 명의의 가등기를 경료한 것을 나중에 알게 되었으나 어차피 피고인에게 돈을 반환할 처지에 있었으므로, 이 사건 가등기를 피고인이 투자한 1억 1천만 원의 반환채무를 담보하는 것으로 보기로 약정하였다는 것이다.
 이와 같이 사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 1983. 6. 28. 선고 82도1823 판결, 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결 등 참조).
 원심이 이러한 법리에 따라 피고인을 유죄로 다스린 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
 3. 제3점에 대하여
 (1) 형사소송법 제254조 제3항에 의하면, 공소장에는 피고인의 성명, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하게 되어 있고, 형사소송규칙 제118조 제2항은, 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하고, 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳지 않으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하고, 이를 첫머리 사실로서 길고 장황하게 나열하는 것이 적절하지 아니함은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결 참조).
 그러나 이 사건 공소장에 기재된 첫머리 사실은 다소 길고 장황한 점이 없지 아니하나, 이는 이 사건 문서위조의 객체, 공정증서원본 불실기재의 내용 및 위증의 범의와 내용을 명확히 나타내기 위하여 공소범죄사실에 이르게 된 경위를 적시한 것으로 보이고, 법원의 예단이 생기게 할 우려가 있다고는 생각되지 아니하므로, 그러한 사실이 기재되었다 하여 공소제기의 방식이 공소장 일본주의에 위배되어 위법하다고는 할 수 없다.
 (2) 기록과 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 검사는 이 사건 공소사실 제1의 다항에서 피고인이 1990. 2. 26. 남양주군청 민원실에서 위조사문서인 피해자 명의의 토지등거래신고서를 행사한 것으로, 제1의 라항에서 피고인이 남양주등기소에서 위조된 매매예약서 등을 등기공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 그 등기소에 비치하게 하여 행사한 것으로 기소하고, 제1심판결도 공소사실대로 범죄사실을 인정, 판시한 후 법령의 적용에서 위조사문서 행사, 공정증서원본 불실기재, 그 행사로 의율하였을 뿐 위조사문서행사죄를 상상적 경합관계로 보지는 아니하였다.
 이로 미루어 보면, 공소사실 제1의 라항에서 위조된 매매예약서 등을 등기공무원에게 제출하였다는 기재 부분은 공소사실 중 공정증서원본 불실기재 행위의 내용을 적시한 것에 불과하여 검사가 이 부분을 따로 위조사문서행사죄로 기소하지 아니한 것으로 보이기도 하나, 그 취지가 분명하다고는 보기 어렵다.
 그렇다면 사실심인 원심으로서는 이 점에 관하여 석명권을 행사하여 피고인에 대한 공소 범죄사실의 내용과 그에 대한 적용법조를 명확하게 특정하도록 한 다음 이를 심리하여야 함에도 불구하고, 마치 피고인이 위조된 매매예약서와 위임장을 동시에 행사한 것에 대하여도 기소된 것으로 속단한 나머지, 위조된 매매예약서 및 위임장을 행사한 부분까지도 유죄로 인정하여 이를 상상적 경합범으로 의율하였는바(또한 원심판결의 법률적용란에는 두 죄 상호간을 범정이 무거운 판시 위조된 매매예약서 행사죄에 정한 형에 가중한다고 기재하였으나, 이는 그 앞에 적용법조로 형법 제40조, 제50조를 기재한 것에 비추어 범정이 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것의 오기로 보인다.), 이는 판결 이유에 모순이 있거나, 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없다.
 그리고 상상적 경합관계에 있는 수죄가 유죄로 인정되는 경우와 단순일죄가 유죄로 인정되는 경우에는 양형의 조건을 참작함에 차이가 생겨 선고형을 정함에 차이가 있을 수 있으므로, 만일 검사가 위조된 토지등거래신고서의 행사죄만을 기소한 것으로 본다면 원심의 이러한 법률적용상의 위법 또한 판결 결과에 영향이 없다고 할 수 없다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등 참조). 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
 (3) 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 사실을 신고하여 공정증서원본에 그 허위사실을 기재케 한 경우에 성립하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 중 판시 제1의 가, 나항을 종합하면, 피고인이 피해자와 함께 법무사 사무실에 맡겨둔 가등기 서류를 피해자 모르게 혼자서 되찾아 가등기의 원인인 매매예약의 사실이 없음에도 불구하고 피고인과 고소인간에 목적 부동산에 관하여 매매예약이 성립된 것처럼 백지 매매예약서와 위임장을 이용하여 그 백지 부분을 임의로 보충하는 방법으로 가등기 절차에 필요한 매매예약서와 위임장을 위조하여 이를 등기공무원에게 제출하여 불실의 사실을 기재하였다는 것이므로, 공정증서원본불실기재죄의 범죄사실은 가등기 원인사실이 없음에도 마치 가등기 원인사실이 있는 것처럼 불실의 사실을 기재한 것으로 판단하였음을 충분히 알아 볼 수 있다. 따라서 이 부분의 공소사실이 특정되지 아니하였다거나, 불실기재에 대한 피고인의 인식이 없었다고 볼 수는 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 (4) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 이 사건 토지를 매수한 적이 없으면서 종형인 공소외 3에게 그로부터 받은돈으로 토지매매대금이 전액 지급된 것처럼 거짓말을 하여 그로 하여금 가등기에 기한 본등기청구권이 있는 것처럼 잘못 믿어 반소를 제기하도록 하고, 그 가등기를 경료하는 과정에서 위조한 피해자 명의의 서류들을 증거로 제출하고, 더 나아가 허위의 증언을 하였다고 인정하고서, 그 중 반소를 제기하여 소송을 수행하게 한 행위를 소송사기의 미수죄로 다스림과 아울러, 피고인이 그 민사소송에서 실질적인 당사자의 역할을 하는 한편으로 그 소송에 증인으로 출석하여 위증한 행위를 소송사기와 별도로 위증죄로 다스린 것은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송사기 및 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고인이 위조된 매매예약서와 위임장을 행사한 점에 대하여도 위조사문서행사죄로 공소제기된 것으로 오인하여 이를 상상적 경합범으로 의율하는 한편, 그 판시 사문서위조, 공정증서원본불실기재 및 그 행사죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단한 제1심판결 판시 제1의 각 죄인 사문서위조, 그 행사, 공정증서원본불실기재, 그 행사에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 그대로 유지될 수 없으므로, 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

[1] 사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 후 피해자의 동의 또는 추인이 있는 경우, 이미 성립한 범죄에 영향이 있는지 여부(소극)
[2] 공소사실 첫머리 부분의 기재 요령
[3] 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부 죄만이 기소되었음에도 불구하고 기소되지 않는 부분까지 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 의율한 경우, 그 법률적용상의 위법이 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(적극)

[1] 사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
 [2] 형사소송법 제254조 제3항에 의하면 공소장에는 피고인의 성명, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하게 되어 있고, 형사소송규칙 제118조 제2항은 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재하고, 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳지 않으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 하고, 이를 첫머리 사실로서 길고 장황하게 나열하는 것이 적절하지 아니하다.
 [3] 상상적 경합관계에 있는 수죄가 유죄로 인정되는 경우와 단순일죄가 유죄로 인정되는 경우에는 양형의 조건을 참작함에 차이가 생겨 선고형을 정함에 차이가 있을 수 있으므로, 만일 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부 죄만이 기소되었음에도 불구하고 기소되지 않은 부분까지 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 의율하였다면 이러한 법률적용상의 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 수 없다.