부당이득반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7099 판결)
【주 문】
 (1) 원판결의 피고 패소부분 가운데 아래 (2)에서 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 대응한 원고의 청구를 기각한다.
 (2) 피고는 원고에 대하여 금 3,447,483원 및 그 가운데 금 30,483원에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 720,000원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 720,000원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 900,000원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 1,077,000원에 대하여는 1972.12.30.부터 다 갚을 때까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 원고의 당심에서 확장한 청구 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
 (4) 소송비용은 1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지 4는 피고의 부담으로 한다.
 (5) 위 2항에 한하여(원심에서 가집행선고된 부분제외)가 집행 할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 3,921,870원 및 그 가운데 금 124,980원에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 959,760원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 1,199,880원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 1,499,760원에 대하여는 1972.1.1.부터, 금 137,490원에 대하여는 1972.2.1.부터 다갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다가 당심에서 피고는 원고에 대하여 금 5,292,187원 및 그 가운데 금 124,980원에 대하여는 1969.1.1.부터, 금 959,760원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 1,199,880원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 1,499,790원에 대하여는 1972.1.1부터, 금 1,370,317원에 대하여는 1972.11.30.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하는 취지로 청구취지를 확정하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재내용에 의하면 서울 종로구 (주소 생략) 대47평에 대하여 1955.12.28. 서울민사지방법원 접수 21418호로서 원고 앞으로서의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정 할 수 없으므로 위 대지는 원고 소유의 것이라고 추정할 것인바, 원고 소송대리인은 피고가 법적 절차를 밟음이 없이 1968.10.20.경 도로확장공사로 위 대지 가운데 토지대장상 분할된 같은 동 22의 2도로 30평을 사실상 도로로 개설하여 점유하고 있으므로 피고에 대하여 1968.11.1.부터 1972.11.29.까지의 임대료 상당액의 부당이득의 반환을 구한다고 주장하고 피고 소송대리인은 피고가 1968.11.2.부터 같은 달 13.까지 사이에 걸쳐 위 대지를 포함한 일대의 무허가 건물을 철거하므로써 공지로 된 것을 일반인이 통행에 이용하고 있을 뿐이라고 피고가 도로를 개설한 사실을 부인하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 기재내용에 당심에서의 검증 결과 및 같은 을 1호증의 1,2의 각 일부 기재내용, 원심에서의 검증의 일부 결과와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부 증언(아래에서 인정하지 아니하는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1968.11.2.부터 같은 달 13.까지 사이에 걸쳐 종로3가 표준지구 정비공사로서 이 사건 대지를 포함한 일대의 무허가건물을 철거하고 이는 도로계획상 도로해당 부분임을 이유로 다시 건축허가를 하지 아니하여 공지로 되므로써 일반인의 통행에 이용하게 되었는데 그 무렵 피고 예하 종로구청에서는 도시계획법이나 도로법 소정의 절차에 의함이 아니고 공중의 통행의 편의를 위하여 이 사건 대지를 포함한 통행로 한쪽에 대하여 인도와 차도의 구획공사 및 하수도공사를 마쳐 한쪽편으로는 도로의 형태를 갖추게 한 뒤 1968.12.11. 직권으로 이 사건 토지 가운데 위 도로부지에 편입된 부분을 같은 번지의 2 도로 30평으로 토지대장상 분할 및 지목변경을 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 앞에서 나온 을 1호증의 1,2의 각 일부 증언(앞에서 인정한 부분 각 제외)은 믿지 아니하는 바이고 달리 위 인정사실에 반하는 증거없다. 
 따라서 사실상 이 사건 도로 30평이 도로로서 공중의 통행에 제공되어 있는 이상 도시계획법에 의한 수용 또는 사용의 절차나 도로법에 의한 노선의 인정 또는 지정을 고시한 바 없다 할 지라도 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 도로로 지목변경을 한 1968.12.11.부터 위 도로 30평을 점유해 왔다고 볼 수 있고 이 때부터 원고는 그 점유를 상실하게 되어 위 토지를 사용 수익할 수 없게 되었다 하겠으니 그 범위내에서 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다 하겠으므로 원고 소송대리인의 임대료 상당액의 부당이득반환청구는 위 범위내에서 이유있다 하겠다.
 그러므로 나아가서 피고가 반환하여야 할 이득액에 관하여 살피건데, 당심에서의 감정의 결과에 의하면(원심에서의 감정의 결과는 받아들이지 아니한다)이 사건 토지에 대한 월 평당 임대료액이 1968년 금 1,500원, 1969년 및 1970년 각 금 2,000원, 1971년 금 2,500원, 1972년 금 3,000원인 사실이 인정되므로 그 임대료액은 피고가 위 토지를 점유하기 시작하였다고 볼 1968.12.11.부터 같은 달 31.까지는 금 30,483원(원이하 버림)(1,500×30×21/31) 1969.1.1.부터 같은 해 12.31. 및 1970.1.1.부터 같은 해 12.31.까지는 각 금 720,000원(2,000×30×12), 1971.1.1.부터 같은 해 12.31.까지는 금 900,000원(2,500×30×12), 1972.1.1.부터 같은 해 11.29.까지는 금 1,077,000원{(3,000×30×11)+(3,000×30×(29/30)}이 산수상 명백하여 피고는 원고에 대하여 위 합계금 3,447,483원 및 그 가운데 금 30,483원에 대하여는 1969.1.1.부터 금 720,000원에 대하여는 1970.1.1.부터, 금 720,000원에 대하여는 1971.1.1.부터, 금 900,000원에 대하여는 1972.1.1.부터, 나머지 금 1,077,000원에 대하여는 1972.11.30.부터 다 갚을 때까지 민사법정 이자인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 하겠으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 만이 그 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하여 위 인정금원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 부분만이 부당하여 이에 대응한 피고의 항소부분은 그 이유있다 하겠으니 민사소송법 386조에 의하여 위 초과지급을 명한 원판결 부분을 취소하여 이에 대응한 원고의 청구부분 및 덩심에서의 청구확장부분은 그 이유없으므로 이를 기각하고 위 인용금원의 지급을 명한 원판결 부분은 정당하여 이에 대응한 피고의 항소부분은 그 이유없다 하여 같은 법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 95조, 92조, 89조를 가집행선고에 관하여 같은 법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

구청이 개인소요 대지상의 무허가건물을 철거하고 건축허가를 아니하여 공지로 두어 일반인의 통행에 도로로 사실상 사용케 하고 또한 도로의 형태를 갖춘 후 그 토지를 분할하여 그 일부를 토지대장상 도로로 지옥변경하였다면 도시계획법에 의한 수용사용의 절차나 도로법에 의한 노선의 지정 또는 인정을 고시한 바 없어도 특별한 사정이 없는 한 지목변경을 한 때부터 국가가 이를 불법점유한 것이다.