평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 3. 13. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1957. 8. 25.부터 1972. 12. 13.까지 15년 3월간 석탄광업을 목적으로 하는 ○○○○○○ ○○광업소에서 근무하다가 퇴직하였고, 1976. 10. 1.부터 다시 같은 사업소에서 근무하던 중 1976. 10. 6. 철제계단으로 올라오던 중 미끄러져 우 슬관절 타박상을 입고 같은 날 퇴직하였다. 망인은 위 1976. 10. 6.자 업무상 재해에 대하여 상병승인을 받아 1976. 11. 24.까지 요양하였으며, 당시 적용된 평균임금은 금 1,000원이었다.
 나. 한편 망인에 대한 소득금액증명 상 1989년부터 1993년까지 ‘○○기업’에 근무한기록이 있는데, 성동세무서의 기록상 ‘○○기업’의 업태는 사업서비스업, 업종은 기타도급업이다.
 다. 망인은 2000. 7. 21. 최초로 진폐를 진단받고 진폐정밀진단을 거쳐 심사결과 ‘병형 1/0 심폐기능 F1(경도장해), 장해등급 7급’을 결정받았고 2002. 8. 20. 정밀진단결과‘병형 1/0 합병증 흉막염(ef)’이라는 심사결과에 따라 요양대상자 판정을 받아 요양하던중 2003. 3. 10. 사망하였다. 망인의 사망은 분진사업장인 ○○○○○○ ○○광업소에서의 분진노출로 인한 업무상 재해로 인정되었고, 망인의 배우자인 원고는 2003. 4. 1.부터 유족연금을 수령하고 있다.
 라. 원고는 피고를 상대로 진폐 적용사업장을 ○○○○○○ ○○광업소에서 ○○기업으로 변경하고 평균임금도 ○○기업 퇴사시점인 1993년을 기준으로 하여 근로기준법상 평균임금산정 특례고시에 따라 산정된 임금으로 정정해달라는 취지로 평균임금정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였고, 피고는 2020. 3. 13. 다음과 같은 이유로 이를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 
 
 
 
 가. 청구내용
 청구인께서는 재해자가 ○○광업소에서 1993년 퇴사하였으며 퇴직 당시 실제 임금자료가 확인되지 않으므로 고용노동부 평균임금 산정 특례고시 제5조에 의한 임금구조보고서상 평균임금 34,194원 35전을 적용하거나 제3호에 의한 유사 근로자의 임금을 적용하여 줄 것을 요청하는 평균임금 정정신청서를 제출하였습니다.
 나. 관련법령
 1) 산업재해보상보험법 제36조 제6항
 2) 같은 법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례)
 3) 직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침(제2013-12호)
 4) 평균임금 산정 특례고시(노동부 고시 제2004-22호)
 5) 직업병에 걸린 근로자 중 실제 임금자료가 없는 경우 평균임금 산정 업무처리요령[보험급여부-6389(2019. 12. 31.)]
 라. 결정이유
 1) 청구인께서는 재해자가 ○○광업소에서 1993년 퇴사하였으며 퇴직 당시 실제 임금자료가 확인되지 않으므로 노동부고시에 의한 임금구조기본통계조사보고서상 임금 또는 유사근로자의 평균임금을 산정 적용하여 줄 것을 요청하는 평균임금 정정신청서를 제출하였습니다.
 2) 재해자의 이력을 확인한바 수기원부 상 ○○광업소에서 1957. 8. 25.부터 1972. 12. 14.까지 근로한 것으로 확인되며, ○○광업소에 1976. 10. 6. 업무상재해(1976. 10. 1.입사일자)로 산재처리를 한 것으로 확인됩니다. 귀 사무소에서 제출한 세무자료상 1989년부터 1993년까지 근무한 ○○기업에 대해서는 사업서비스업 및 기타도급업으로 진폐증에 의한 유해물질이 발생하는 사업장으로 판단하기 어려우므로 적용사업장으로 인정할 수 없습니다.
 3) 1976. 10. 6. 산재처리내역으로 보아 최종 퇴사시점은 1976년으로 판단되며, 산재발생시 실질적 임금자료인 최초평균임금이 확인되므로 노동부 고시에 의한 임금구조금액에 의한 평균임금 또는 동종근로자의 임금으로 적용할 수 없어 평균임금 정정신청서에 대해서 불승인 및 부지급결정하였음을 알려드립니다.
 4) 또한, 1976. 10. 6. 업무상 재해의 최초 평균임금을 진폐 진단일(2000. 7. 21.)까지 증감한 평균임금은 28,858원 70전으로 이는 현재 적용된 평균임금 58,760원 07전(특례임금)보다 작은 금액임을 알려드립니다.
 
 
 
 
 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고를 상대로 심사청구를 하였으나 2020. 8. 13. 기각되었고, 원고가 2020. 11. 23. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2021. 5. 4. 재심사청구 역시 기각되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 5호증(가지번호 포함), 을 제1부터 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 망인이 ○○기업에서 1989년부터 1993년까지 근무한 사실이 명확히 확인되므로, 1993년을 기준으로 평균임금을 산정하여 이를 증감한 금액을 망인의 배우자인 원고의 유족급여 지급에 적용되는 평균임금으로 정정하여야 한다. 따라서 원고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 3. 판단
 가. 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정 방법
 1) 진폐 등 직업병의 진단이 퇴직 후 확정된 근로자의 평균임금은 아래와 같은 방법으로 산정된 근로기준법상 평균임금과 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)상 특례임금 중 높은 임금으로 정한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
 가) 근로기준법상 평균임금
 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구산재보험법’이라 한다) 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있다.
 다만, 평균임금 산정기간 중 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간을 비롯한 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나아가 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외한다.
 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25.대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 나) 산재보험법상 특례임금
 산재보험법상 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 위와 같이 산정된 근로기준법상 평균임금을적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는, ① 직업병이 확인될 당시 당해 근로자가 소속한 사업장이 가동 중인 경우에는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 하고, ② 당해 근로자가 소속한 사업장이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업또는 폐업한 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액에서 직업병으로 확인된 날까지 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다(구 산재보험법 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항). 위와 같이 평균임금 산정 특례와 같은 규정을 두고 있는 취지는 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 2) 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 소속 사업장의 판단 기준
 그런데 여러 사업장을 전전하다가 마지막 사업장을 퇴직한 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금을 산정함에 있어 근로기준법상 평균임금 산정 시 고려되는 퇴직일의 기준이 되는 사업장, 산업재해보상보험법상 특례임금 산정의 기준이 되는 당해근로자가 소속한 사업장은 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 가) 업무상 재해는 근로자가 업무를 수행하던 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하고, 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는 경우에는 업무상 재해로 인정되지 않는다. 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우 평균임금을 기준으로 보상하는 재해보상 제도는 제정 근로기준법에 규정되어 있었다가 근로기준법 상사용자가 근로자에게 부담하는 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하는 것을 목적으로 1964. 1. 1. 제정 산재보험법이 시행되면서 그 보상의 범위에 관하여 근로기준법에 의한 ‘평균임금’을 기준으로 산정하게 되었는바, 산재보험법에 따른 보상의 내용이 되는 평균임금 역시 업무상 재해가 발생한 사업장 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 따른 평균임금을 전제하고 있고, 업무상 재해와 무관한 다른 사용자로부터받은 임금을 반영하도록 예정하고 있지 않다. 이러한 산재보험법의 성격, 근로기준법과의 관계를 고려할 때 한 명의 근로자가 수 개의 사업장을 이동하면서 근무하였는데 특정 사업장의 작업환경 및 근로자의 업무가 진폐증과 상당인과관계가 없음에도 불구하고 업무상 재해를 입은 사업장보다 업무상 진폐를 확진받은 시점과의 시차가 상대적으로 적다는 우연한 사정으로 인하여 업무상 재해와 무관한 사업장에서 받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 보상범위를 정함은 부당할 뿐 아니라 ‘보상’의 성격과 맞지 아니하고, 달리 그와 같이 계산하여야 한다고 볼 만한 합리적 근거가 없다.
 나) 근로기준법상 평균임금을 산정하는 경우 그 평균임금 산정기간은 ‘산정 사유발생일 이전 3월간’이고, 그 산정기간에서 제외하는 기간은 원칙적으로 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간에 한정되는데, 다만 예외적으로 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로(대법원 2007. 4. 26.선고 2005두2810 판결 참조), 당해 근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 바람직하지 않고, 그렇게 볼 근거도 없다.
 다) 만약 여러 사업장을 전전하다가 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정의 기준이 되는 소속 사업장을 정함에 있어, 직업병의 원인이 된 사업장에 한정하지 아니하고, 당해 근로자가 마지막으로 퇴직한 사업장으로 볼 경우, 평균임금산정기간을 법정하고 있는 구 근로기준법 제19조 및 근로기준법 시행령 제2조 제1항 규정을 형해화하는 결과가 되어 옳지 않다. 평균임금에 대하여 “동일 직종 근로자”의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다는 취지에도 맞지 않게 된다.
 라) 또한 산재보험법상 특례임금 관련 규정에서 정하고 있는 ‘당해 근로자가 소속한 사업의 업종 및 규모’, ‘당해 근로자의 직종’, ‘당해 근로자가 소속한 사업장의 휴업 또는 폐업한 날’ 역시 직업병의 원인을 제공한 사업장을 전제로 한 개념으로 보인다.
 마) 앞서 본 바와 같이 산재보험법이 원칙적으로 근로자가 업무상 재해를 입지않고 해당 사업장에서 계속 근무하였더라면 얻을 수 있었던 평균임금을 기준으로 보험급여를 산정하도록 설계되어 있고, 산재보험법 상 특례임금 규정은 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막음으로써 근로자를 보호하기 위한 취지일 뿐이며, 산재보험법의 이러한 규정이 업무상 재해의 원인 및 그 사업장에서의 근무와의 인과관계와 무관하게 가장 많은 보험급여를 지급받을 수 있도록보장하려는 취지는 아니라고 봄이 타당하다. 따라서 근로자가 어느 사업장에서 한 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 업무상 재해는 그 사업장에서 발생한것이므로, 업무상 재해에 대한 보험급여 역시 그 사업장을 기준으로 지급되어야 한다.
 나. 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 망인은 석탄광업을 영위하는 ○○○○○○ ○○광업소에서의 근무로 인하여 업무상 재해인 진폐를 앓게되고, 이후 이로 인하여 사망하였는바 위 사업장은 망인의 진폐증의 원인을 제공한 사업장에 해당하는 것으로 보인다.
 그러나 원고가 주장하는 ○○기업은 목적사업이 ‘사업서비스업’이고 그 근무기간 동안 분진작업에 종사하였다고 인정할 증거가 없어 망인이 위 ○○기업에서 수행한 업무와 망인의 진폐증 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 피고가 망인에 대하여 업무상 재해인 진폐가 발생한 사업장인 ○○○○○○ ○○광업소를 평균임금 산정의 기준이 되는 적용사업장으로 하여 망인의 평균임금을 산정한 것은 적법하고, 원고의 평균임금 정정신청을 불승인하고 보험급여 차액의 지급을 거부한 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2