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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김선희 소송대리인 변호사 금병훈
【피고, 피상고인】 황인화 소송대리인 변호사 조덕환
【원심판결】서울고등법원 1986.10.20 선고 85나1931 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여,
1) 구체적인 어느 특정법률관계에 관하여 당사자쌍방이 제1심판결선고전에 미리 항소하지 아니하기로 합의하였다면, 제1심판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로, 그 판결선고 후에는 당사자의 합의에 의하더라도 그 불항소합의(한문생략)를 해제하고, 소송계속을 부활시킬 수 없음은 소론과 같다 할 것이나불항소의 합의는 심급제도의 이용을 배제하여 간이 신속하게 분쟁을 해결하고자 하는 당사자의 의사를 존중하여 인정되는 제도이므로, 당사자의 일방만이 항소를 하지 아니하기로 약정하는 합의는 공평에 어긋나 불항소 합의로서의 효력이 없다 할 것이다.
 2) 그런데 이 사건 원.피고사이의 합의는 제1심법원에서 피고 패소판결이 선고되면, 피고가 이에 대하여 항소를 제기하지 않겠다는 내용으로만 되어 있어(갑 제3호증), 위 불항소 합의로서 효력이 없을 뿐만 아니라, 가사 위 합의를 항소포기의 약정으로 본다 하더라도,항소권의 포기는 불이익한 판결에 대하여 그 심사 변경을 구할 이익이 있는 항소권리자가 법원에 대하여 서면으로 그 권리를 포기하는 의사를 표시하는 단독행위이므로, 항소포기의 의사를 표시하는 서면이 법원에 제출되기 전에 그 약정을 해제하기로 다시 합의하고 항소를 제기하였다면 굳이 그 합의해제의 효력을 부인할 이유는 없을 것이다.
 3) 그러므로 원심이 그 거시의 증거를 종합하면, 피고가 원고에게 1985.5.8 앞에서 본 것과 같은 내용의 합의각서를 작성교부한 후, 변호사에게 그 합의의 효력에 관하여 문의하여 본 결과, 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 소유명의를 신탁한 소외 박정강의 의사에 반하여 항소를 포기하면, 이로 인하여 위 박정강이 그 부동산의 소유권을 상실함으로써 입게 될 손해를 배상할 책임이 피고에게 있음을 알게 되어, 같은달 10 원고를 만나 위와 같은 사정을 말하고 간청하여 위 합의를 해제하기로 다시 합의함으로써 원고에게 교부하여 주었던 위 합의각서를 반환받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 피고의 항소가 위 항소부제기의 합의에 위배하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 원고의 본안전항변을 배척한 것은, 다소 그 표현에 미흡한 감은 없지 아니하나, 모두 정당하게 수긍이 가고, 기록과 대조하여 살펴 보아도 원심의 위 판단과 조치에 소론이 지적하는 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 항소포기의 효력 내지 판결 확정시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점을 지적하는 논지는 이유없다.
 2. 제3점에 대하여,
 또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 부동산은 원래 원고가 이를 매수하여 소외 김사천에게 그 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료하여 두었던 것인 바, 1977.7.20 소외 김 수웅이 그의 처 위 박정강을 대리하여 이를 원고로부터 매수한 다음, 자기의 피고에 대한 기왕의 채무 금 5,300,000원을 담보하기 위하여 원고의 승낙하에 중간등기를 생략하고 형식상 매매를 원인으로 하여 위 김 사천으로부터 직접 피고명의 로 그 소유권이전등기를 경료한 것이라고 사실을 확정하고, 피고명의의 위 소유권이전등기가 위 김수웅이 서류를 위조하여 경료하여 준 것이라거나 피고가 위 김 사천으로 하여금 명의수탁자로서의 임무에 위배하여 이를 경료하여 주도록 적극 종용하는 등 사회질서에 반하는 점에 있었다고 인정할 만한 증거는 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 증거조사 과정 및 그 취사선택은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 불항소 합의의 효력
나. 당사자의 일방만이 항소를 하지 않기로 약정하는 불항소 합의의 효력
다. 항소권 포기의 법적 성질 및 그 의사표시 서면이 법원에 제출되기 전에 한 합의해제의 효력

가. 구체적인 어느 특정 법률관계에 관하여 당사자 쌍방이 제1심판결선고전에 미리 항소하지 아니하기로 합의하였다면, 제1심판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로 그 판결선고 후에는 당사자의 합의에 의하더라도 그 불항소합의를 해제하고 소송계속을 부활시킬 수 없다.
나. 불항소의 합의는 심급제도의 이용을 배제하여 간이신속하게 분쟁을 해결하고자 하는 당사자의 의사를 존중하여 인정되는 제도이므로 당사자의 일방만이 항소를 하지 아니하기로 약정하는 합의는 공평에 어긋나 불항소 합의로서의 효력이 없다.
다. 항소권의 포기는 불이익한 판결에 대하여 그 심사 변경을 구할 이익이 있는 항소권자가 법원에 대하여 서면으로 그 권리를 포기하는 의사를 표시하는 단독행위이므로 항소포기의 의사를 표시하는 서면이 법원에 제출되기 전에 그 약정을 해제하기로 다시 합의하고 항소를 제기하였다면 그 합의 해제의 효력에 따라 위 항소는 적법하다 할 것이다.
제2차납세의무자지정처분무효 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.7. 선고 84구1060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 먼저 제1,3점에 대하여,
국세기본법 제8조 제1항은 국세기본법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인(당해 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자)의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하도록 규정되어 있고, 같은법 제10조는 그 제1항에서 제8조의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 우편에 의하도록 하고, 그 제2항에서는 납세의 고지, 독촉, 체납처분 또는 세법에 의한 정부의 명령에 관계되는 서류의 송달을 우편에 의하고자 할 때에는 등기우편에 의하여야 하도록 하였으며, 그 제7항에서는 통상우편에 의하여 서류를 송달한 때에는 당해 행정기관의 장은 서류의 명칭, 송달을 받아야 할 자의 성명, 송달장소, 송달연월일 서류의 주요내용을 확인할 수 있는 기록을 작성, 비치하여야 한다고 규정함으로써 서류의 송달방법을 등기우편에 의한 방법과 통상우편에 의한 방법으로 나누어 규정하고 있으나, 그 제12조는 제1항에서 "제8조의 규정에 의하여 송달하는 서류는 그 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로부터 효력이 발생한다"고 규정하고 있고, 그 제2항에서는 "통상우편에 의하여 송달한 서류는 당해 우편물이 보통의 경우 도달할 수 있었을 때에 도달한 것으로 추정한다"고 규정하고 있으므로, 세법에 규정하는 서류의 송달은 교부에 의한 송달이거나, 우편에 의한 송달이 거나, 또 우편에 의할 경우에는 등기우편에 의한 송달이거나 또는 통상우편에 의한 송달이거나를 막론하고 모두 그 서류가 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로부터 효력이 발생하는 것이지만, 다만 통상 우편에 의하여 송달한 서류는 그 도달시기를 특정하기 어려우므로 당해 우편물이 보통의 경우라면 도달할 수 있었을 때에 도달한 것으로 추정한다는 것이 위 법 제12조 제2항의 취지라고 풀이함이 옳을 것이다.
 그런데 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증(제2차 납세의무자지정통지)의 기재에 의하면, 피고는 1981.4.9자로 원고를 소외 상일통상주식회사(상호변경전 성풍개발주식회사, 이하 소외 회사라고만 한다)의 제2차 납세의무자로 지정하고, 같은날 원고에 대하여 송달할 제2차 납세의무자지정통지서와 납세고지의 납부통지서를 작성, 1개의 봉투에 함께 넣어 등기우편으로 원고에게 발송하자, 위 제2차 납세의무자지정통지서는 그 날짜로 원고의 주소지에 도달한 사실을 인정할 수 있는 바, 같은날 같은 장소에서 같은 봉투에 넣어 같은 방법으로 발송된 서류 중 일부 문서만이 명의인에게 도달되고, 다른 일부 문서는 도달되지 아니한다는 것이 극히 이례에 속한다 할 것이므로, 이 사건 납세고지의 납부통지서 역시 위 제2차 납세의무자지정통지서가 원고에게 도달되었을 때에 도달되었다고 보는 것이 사리에 합당하다 할 것이고, 따라서 그 과세처분에 대한 이의신청제기기간도 그 시점을 기준으로 하여 기산하여야 할 것이다.
 그렇다면 1981.4.9. 피고가 발송한 위 우편물이 그 시경 모두 원고에게 도달한 것으로 추정된다고 판시한 원심의 판단도 결국 이와 같은 취지라 할 것이어서 정당하고, 거기에 납세고지의 송달방법 및 효력발생에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법은 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면, 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불구하고, 당연무효라고 볼 수는 없는 것인바, 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성(한문생략)을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할 만한 소지가 있는 것이 아닌 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자로 보기는 어려울 것이다(당원 1984. 9. 25. 선고 84누286 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 과세처분은 실제 주주 아닌 자를 주주로 보아 과세한 것으로 그 하자가 중대하다 할 것이나, 피고가 이 사건 과세처분의 자료로 삼은 소외 회사의 주주명부 등에 앞에서 본 바와 같이 외형상 상태성을 결여하였다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 실제와 부합되지 아니하는 주주명부에 의하여 원고를 소외 회사의 주주로 오인하여 과세하였다 하여도 이를 외형상 객관적으로 명백한 사실오인이라고 볼 수 없어 이 사건 과세처분을 당연무효라고 할 수는 없고, 다만 그 하자를 이유로 취소할 수 있을 뿐이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 위 판단은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 세법에 규정하는 서류의 송달은 교부에 의한 송달이거나 우편에 의한 송달이거나 또 우편에 의할 경우에는 등기우편에 의한 송달이거나 또는 통상우편에 의한 송달이거나를 막론하고 모두 그 서류가 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로부터 효력이 발생하는 것이지만 다만 국세기본법 제12조 제2항의 취지상 통상우편에 의하여 송달한 서류는 그 도달시기를 특정하기 어려우므로 당해 우편물이 보통의 경우라면 도달할 수 있었을 때에 도달한 것으로 추정한다.
나. 과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수는 없는 것인바 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할 만한 소지가 있는 것이 아닌 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자로 볼 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 대일화학공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 현대약품공업주식회사 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【원 심 결】 특허청 1985. 12. 10. 자 1983년 항고심판(당) 제160호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면, 피심판청구인의 대리인이 제출한 1984.4.16자 "항고심판청구 답변에 대한 보충서"에서 피심판청구인이 이 사건 심판청구와 관련된 심판청구인과 피심판청구인 사이의 특허청 심판소 82 제655호 심결이 1983.8.12 확정되었으므로 이 사건 청구는 일사부재리의 원칙에 위반되거나 기판력에 저촉된다는 뜻의 주장을 하고 원심결이 이에 관하여 직접적으로 판단하고 있지 아니하였음은 소론과 같으나 위 확정된 심결의 심판대상인 (가)호 표장은 이고 이 사건 심판대상 표장은 로서 동일한 청구원인 사실 및 동일증거에 터잡은 것이라 할 수 없으므로 위 확정된 심결의 효력이 이 사건에까지 미치는 것은 아니며, 따라서 위 확정된 심결의 기판력에 저촉된다거나 상표법 제51조 제1항에 의하여 준용되는 특허법 제147조의 일사부재리의 원칙에 반하는 것도 아니므로 원심이 설사 이에 관한 판단을 유탈하였다 할지라도 결론에 영향을 미치지 아니하는 이상 본안에 나아가서 판단한 것은 결국 정당하고 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
상표법 제26조는 상표권자가 등록상표를 지정상품에 사용할 수 있는 권리(전용권)와 타인이 그 등록상표와 동종 내지 유사한 상표를 사용하는 경우 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리(금지권)등 상표법상 가지는 권리에 대하여 그 각호에 해당하는 경우에는 그 상표권자에게 그와 같은 권리를 독점적으로 부여하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것으로 규정한 것이므로, 그 상표 또는 상표구성상의 요부라고 인정되는 부분이 상품의 품질, 원재료등을 보통으로 사용하거나 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것은 비록 그 상표가 주지저명한 상표로서 상표등록이 가능하더라도 부정경쟁의 목적으로 사용하는 여부에 관계없이 상표법 제26조 제2호에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이다.
 원심결 이유를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이사건 상표 "물파스"는 수제로 된 파스 또는 물을 혼합한 파스로 인식되어 그 지정상품의 형상 또는 원재료등 그 성질을 표시하는 "물"이라는 부분과 그 지정상품의 보통명칭인 "파스"만으로 구성된 상표라 아니할 수 없으므로 단순한 조어상표라 할 수 없고, 또한 (가)호 표장 ""의 요부인 "물파스"라는 부분도 그 지정상품의 보통명칭과 그 상품의 형상 또는 원재료를 표시하는 것으로 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 불과하다 하여 이는 상표법 제26조 제2호의 규정에 해당되어 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이라고 인정하고, 가사 이사건 상표가 주지저명 상표라하더라도 이와 같은 사유가 있을 경우에는 동 규정이 배제된다는 명문규정이 없는 한 (가)호 표장은 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에는 소론과 같은 상표구성에 관한 사실오인의 위법이나 상표권의 권리범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

상표법 제26조는 상표권자가 등록상표를 지정상품에 사용할 수 있는 권리(전용권)와 타인이 그 등록상표와 동종 내지 유사한 상표를 사용하는 경우 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리(금지권)등 상표법상 가지는 권리에 대하여 그 각호에 해당하는 경우에는 그 상표권자에게 그와 같은 권리를 독점적으로 부여하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것으로 규정한 것이므로 그 상표 또는 상표구성상의 요부라고 인정되는 부분이 상품의 품질, 원재료 등을 보통으로 사용하거나 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것은 비록 그 상표가 주지저명한 상표로서 상표등록이 가능하더라도 부정경쟁의 목적으로 사용하는 여부에 관계없이 상표법 제26조 제2호에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니한다.
특별부가세환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 삼원주식회사
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.10.6 선고 86구296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
법인세법 제59조의 2 제3항의 규정에 의하면, 법인이 토지 등을 양도한데 대한 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익은 양도가액에서 취득가액, 비용, 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 보유기간을 곱하여 계산한 금액을 공제한 금액으로 하고 있다.
 한편,법인세법시행령 제124조의 2 제4항은 위 대통령령이 정하는 율을 재무부령이 정하는 도매물가 상승율을 말한다고 규정하고,동법시행규칙 제59조의3에 의하면 위 도매물가상승율은한국은행법 제36조의 규정에 의하여 한국은행이 조사한 각 연도의 도매물가지수에 의하여 산정된 비율을 말하고 이 도매물가상승율은 국세청장이 고시하도록 규정하고 있다.
 또한위 시행령 제124조의 2 제4항의 단서는 도매물가상승율이 연 100분의 5를 초과하는 때에는 연100분의 5로 하고 보유기간이 2년 미만인 토지 등의 경우에는 이를 영으로 한다고 규정하였다.
위와 같은 규정들과 부동산양도소득 특별공제액의 계산에 관한소득세법시행규칙 제17조 제1항의 규정을 종합하여 보면 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익에 관한법인세법 제59조의 2 제3항 제3호의 도매물가상승율을 취득가액에 곱한다고 한 취지는 도매물가상승율을 평면적으로 곱한 단순누계를 적용하여 계산하는 것을 말하며 소론과 같이 전년도 의 취득가액에 곱하여 나온 금액을 원가로 하여 다음해에는 그 금액에 곱하는 누차적 복리식방법으로 계산하는 취지라고 해석할 수 없다.같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 소론은 원심의 위 판단에 반대되는 견해를 바탕으로 하여 원심판결을 법령위반, 이유불비, 채증법칙위배 등으로 공격하고 있으나 모두 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

법인세법 제59조의2 제3항,같은법시행령 제124조의2 제4항,같은법시행규칙 제59조의3과소득세법시행규칙 제17조 제1항의 규정을 종합하여 보면 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익에 관한법인세법 제59조의2 제3항 제3호의 도매물가상승율을 취득가액에 곱한다고 한 취지는 도매물가상승율을 평면적으로 곱한 단순누계를 적용하여 계산하는 것을 말하는 것이고 누차적 복리식방법으로 계산하는 취지는 아니다.
손실보상금변경처분변경 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1986.4.9. 선고 84구841 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
판결의 주문은 그 내용이 명확하게 특정되어 있어야 하나 그렇다고 하여 반드시 주문자체에 일체의 관계를 일일이 지적하여야 하는 것은 아니며, 판결이유와 대조하여 특정할 수 있을 정도로 표시하면 족하다고 할 것인바, 원심판결의 주문과 이유를 대조하여 보면, 원심이 취소한 이 사건 재결처분은 원고소유의 경기 (주소 1 생략) 잡종지 298제곱미터 및 (주소 2 생략) 잡종지 7416제곱미터에 대한 손실보상재결처분임이 뚜렷하므로 원심이 판결주문에 이 사건 재결처분의 대상 토지를 구체적으로 표시하지 아니하였다 하여 거기에 주문이 특정되지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
국토이용관리법 제29조의 2 제1항에 같은법 제29조의 규정에 의한 기준지가의 조사평가와 기준지가가 고시된 지역 내에서 매수 또는 수용할 토지 기타 권리를 평가하기 위하여 토지평가사를 둔다고 규정되어 있다하여 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지의 평가를 명할 경우에도 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가 고시지역 내에 들어 있는 경우에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야 하고, 감정평가에 관한 법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제되어야 한다고 볼 수는 없으므로(당원 1984. 1. 24. 선고 84누415 판결 참조) 원심이 기준지가 고시지역 내에 들어 있는 이 사건 토지에 대한 평가를 함에 있어서 토지평가사가 감정한 감정평가서에 따르지 아니하고 공인감정사의 평가내용을 받아들였다고 하여 이를 위법이라고 할 수는 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 토지는 수용당시 공부상으로는 그 지목이 잡종지로 되어 있었으나 실제로는 1971년경부터 이미 대지화되어 그 지상에 브록크공장이 건립되어 있었고 또한 소형차량의 출입이 가능한 제방도로에 접속되어 있어 인근 다른 토지와는 그 이용상황에 현저한 차이가 있는데도 불구하고 소론 토지평가사 합동사무소 작성의 감정평가서들에는 이 사건 토지의 위와 같은 토지현황이나 이용상황 등이 전혀 고려되지 아니하였을 뿐만 아니라 인근 유사토지에 대한 정상거래가격이나 감정선례 등도 전혀 고려되지 아니한 사실들을 인정한 다음 이와 같이 이 사건 토지의 현황, 이용상황, 인근 유사토지의 정상거래가격, 감정선례 등이 전혀 고려되지 아니한 소론 감정평가서들은 이 사건 토지에 대한 보상액결정의 기초가 될 수 없는 것이라고 판단하고 있는 바, 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 판결주문의 표시정도
나. 기준지가 고시지역 내에 들어 있는 토지에 대한 평가는 토지평가사만이 할 수 있는지 여부
다. 토지의 현황 및 이용상황 등이 전혀 고려되지 아니한 감정평가서가 보상액 결정의 기초가 될 수 있는지 여부

가. 판결의 주문은 그 내용이 명확하게 특정되어 있어야 하지만 반드시 주문자체에 일체의 관계를 일일이 지적하여야 하는 것은 아니며 판결이유와 대조하여 특정할 수 있을 정도로 표시하면 족하다.
나. 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지의 평가를 명할 경우에 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가 고시지역 내에 들어 있는 경우에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야 하고 감정평가에 관한 법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제되어야 한다고 볼 수 없다.
다. 토지수용당시 공부상으로는 그 지목이 잡종지로 되어 있으나 실제로는 토지수용 전부터 이미 대지화 되어 있는 토지에 대한 감정평가서에 토지의 현황, 이용상태, 인근 유사토지의 정상거래가격, 감정선례 등이 전혀 고려되어 있지 않다면 위 감정평가서는 이 토지에 대한 보상액 결정의 기초가 될 수 없다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 현정악
【피고(재심원고), 상 고 인】 현석민
【원심판결】 대전지방법원 1987. 1. 14. 선고 86사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호가 정하는 재심사유인 증인의 허위진술이 판결의 증거가 된때라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로 제공된 경우를 말하는 것으로서 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우가 이에 해당한다고 할 것이므로 그 허위진술을 제외한 나머지 증거들만에 의하여도 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 허위진술이위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 원심판결에 의하면, 원심은 위와 같은 취지에서 판시 보증서 및 확인서가 허위로 작성되었다는 재심대상판결의 판단자료에는 판시 소외인의 증언이 종합증거의 하나로 채택제공된 것은 명백하나, 그 증언중 유죄로 확정된 판시 증언부분이 없었더라도 재심대상판결에서 들고 있는 그 나머지 증거들을 이사건 재심소송에서 조사된 각 증거들과 대비하여 종합하여 보면, 재심대상판결의 결론에는 영향이 없다고 인정되므로 소외인의 판시진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에는 해당되지 아니한다고 하여 이사건 재심의 소를 기각하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

민사소송법 제422조 제1항 제7호가 정하는 재심사유인 증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로 제공된 경우를 말하는 것으로서 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우가 이에 해당한다고 할 것이므로 그 허위진술을 제외한 나머지 증거들만에 의하여도 판결주문에 아무런 영향도 미치지 하니하는 경우에는 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 아니한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 피상고인】 용산구청장
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.19 선고 84구566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
이 사건 과세요건 성립 당시에 시행되던 지방세법 제105조 제1항은 취득세는 부동산등의 취득에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 같은법 제111조는 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 하고 다만 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다고 규정하고 있으며, 같은조 제7항은 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위와 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 이에 근거를 둔 같은법시행령 제73조 제5항은 연부로 취득하는 것에 있어서는 그 계약상의 연부금 지급일을 취득일로 보아 그 연부금액(계약보증금을 포함하여 매회 지급하는 금액을 말한다)을 과세표준으로 하여 부과한다. 다만 사실상의 지급액이 연부금액(계약보증금을 포함하여 매회 지급하는 금액을 말한다)을 초과할 경우에는 그 사실상의 지급액을 과세표준으로 한다고 규정하고 있고 유상승계취득의 취득시기에 관한 원칙규정이라 할 수 있는 같은조 제1항은 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하는바, 위 각 규정에 의하면 연부취득의 경우에는 계약상 또 사실상의 연부금 지급일에 연부금을 지급한 비율만큼 당해 재산을 취득하는 것으로 하여 그 금액을 과세표준으로 한 취득세를 부과하는 것으로 새겨야 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고는 1981.5.25. 이 사건 토지를 대금 286,125,000원에 경락취득하여 같은해 12.29. 소외인에게 대금 236,000,000원에 매도함에 있어 같은날 계약금 23,600,000원을 지급받고 나머지 대금은 1982.6.28.부터 1986.12.28.까지 10회로 나누어 매 6월마다 금 21,240,000원씩 지급받기로 하는 연부매매계약을 체결하였고 그후 위 소외인이 원고로부터 이사건 토지의 사용승낙을 얻어 1982.7.1. 골프연습장을 설치 운영함에 따라 피고는 이 사건 토지가 그 취득 후 2년이내에 고급오락장이 되었다 하여 원고의 취득가액에서 연부매각대금 중 이미 지급받은 위 계약금 및 1회 불입금이 차지하는 비율에 상당하는 부분을 공제한 금액을 과세표준으로 하여 지방세법 제112조 제2항, 제12조의2 제1항에 규정한 중세율을 적용하여 이 사건 취득세의 추징과세처분을 하였다는 것이니 원심이 위와 같은 견해에서 소외인은 연부금을 지급한 만큼의 비율로 이 사건 토지를 취득하는 것에 불과하다 하여 위 최초의 연부금 지급일에 이 사건 토지전체를 소외인이 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반의 위법이 없다.
 소론판례는 최초의 연부금 지급일을 취득일로 본다고 규정한 구 지방세법시행령(1976.12.3 대통령령 제8339호로 개정되기 전의 것) 제73조 제5항에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
같은법 제112조의 2 제1항에서 토지를 취득한 후 2년 이내에 당해 토지가 고급오락장용 토지가 된 때에는 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 추징한다라고 규정하고 있는 것은 토지를 취득한 자가 2년 이내에 그 토지를 고급오락용 토지로 변경하여 사용한 때에는 처음부터 고급오락장용 토지를 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지로 변경한 취득자에게 고급오락장용 토지로서 중세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 2년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지상에 고급오락장 등을 설치하는 경우에는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에도 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 견해에서 원고가 위와 같이 이 사건 토지를 소외인에게 사용하도록 승낙한 사실이 인정되는 이상 이를 근거로 한 피고의 원고에 대한 이 사건 취득세의 중세율의 추징은 적법하다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

가. 구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항, 제111조 및 동법시행령 (1984.12.31 대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제73조 제5항의 규정에 의하면 부동산의 연부취득의 경우에는 계약상 또 사실상의 연부금 지급일에 연부금을 지급한 비율만큼 당해재산을 취득하는 것으로 하여 그 금액을 취득세의 과세표준으로 삼아야 한다.
나. 위 지방세법 제112조의2 제1항은 토지를 취득한 자가 2년 이내에 그 토지를 고급오락용 토지로 변경하여 사용한 때에는 처음부터 고급오락장용 토지를 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지로 변경한 취득자에게 고급오락장용 토지로서 중세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 2년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지상에 고급오락장을 설치하는 경우에는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에도 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 곽종철 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 을지합동볍률사무소 담당변호사 노종상)
【피고, 피상고인】 황인수
【원심판결】수원지방법원 1986.8.22 선고 86나302 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 삼평동 466의9 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 황금석의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지중 원심판시의 별지도면표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물 (이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 서 금선, 황경수, 황순현, 황희수가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6 위 황희수를 제외한 피고등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 황희수에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 이완수를 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 황희수의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지중 위(마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다.
 그러나토지의 공유자중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 황 희수에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

토지의 공유자중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1987.1.21 선고 86노6481 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 한국주택은행 남가좌동지점에 피고인 명의로 가입한 국민주택선매청약예금(계좌번호:82-50237)의 예금주로서의 지위를 1984.1.20 공소외 김승수에게 금 3,500,000원(불입금 2,000,000원, 권리금1,500,000원)에 양도하였음에도, 1985.1.21 서울 강동구 명일동 삼익2차상가 소재 럭키부동산에서 마치 다른 사람에게 위 예금주로서의 지위를 양도한 사실이 없는 것처럼, 분실신고를 내고 재발급받은 위 청약예금통장을 피해자 황부석에게 보여주면서 대금3,700,000원에 이를 매수하라고 하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 그 매수대금명목으로 즉석에서 금3,700,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 위 공소사실기재와 같이 1984.1.20 공소외 남영수를 통하여 공소외 김관기에게 예금증서를 매도하고 1985.1.14 위 은행에 통장 및 인감분실신고를 하여 예금증서를 재발행받은 다음 위 1차 매매계약사실을 숨긴 채 같은해 1.21 이를 위 황부석에게 매도한 사실을 인정하고 있으면서도, 주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라 장래 아파트추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것인 바, 이 사건 이중매매에 있어서 피고인이 1차매매에 따른 국민주택선매청약저축증서의 소지인에게 아파트분양을 받아 취득한 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니한 이상, 피고인 명의로 아파트추첨에 참가하여 분양받은 아파트를 2차매수인에게 양도할 수 있는 것이므로, 피고인이 위 1차매매사실이나 위 황부석에게 매도한 저축증서가 분실신고를 내고 재발급받은 통장이라는 사실을 동인에게 고지하지 아니하였다고 하여 곧 사기죄의 범의가 있다고 단정하기는 어려우므로 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
 2.그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서, 그 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로, 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고, 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향도 없는 것인 바(당원 1985.11.26 선고 85도490;1983.2.22 선고 82도3139;1978.6.13 선고 78도721 각판결 참조), 이 사건의 경우,원심이 배척하지 아니한 증인 김범열의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 2차로 위 황부남에게 기히 청약예금증서를 타인에게 매도하고서도 증서를 분실했다는 이유로 재발급사실을 숨긴 채 매도한 예금증서는, 구통장의 소지자인 공소외 최 경남이 1985.2.1 위 은행에 그 취득신고를 함으로써 피고인이 위 황부석에게 교부한 예금증서는 은행에 회수된 사실이 인정됨에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 사기죄의 범의가 있다고 단정하기 어렵다하여 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
나. 국민주택선매청약예금의 예금주가 이미 갑에게 동 예금증서를 양도하였음에도 위 증서를 분실한 것처럼 은행에 통장 및 인감분실신고를 하여 예금증서를 재발급 받은 다음 위 1차 매매계약사실 및 예금증서의 재발급사실을 숨긴 채 2차로 을에게 다시 양도한 소위는 사기죄에 해당한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 울산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1986.4.16. 선고 85구284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 의하면, 자산의 양도차익의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하고 대통령령이 정하는 예외적인 경우에 한하여 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제3호는 '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'를 실지거래가액에 의할 경우의 하나로 들고 있는 바, 위 개정된 각 규정은 종전의 규정과는 달리 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액 원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것으로서 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정할 것이며(당원 1987. 2. 10. 선고 86누287 판결; 1986. 3. 11. 선고 85누847 판결 등 참조), 과세표준확정신고 기간이 지난 후에는 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수는 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1967.2.2. 이 사건 대지와 그 지상의 가옥 1동을 취득하였다가 1969.경 위 가옥을 철거하고 이 사건 건물을 신축하였으나 1983.3.10. 이 사건 대지 및 건물이 소외인에게 경락으로 양도되었음에도 소득세법 제95조 소정의 자산양도차익예정신고나 위 같은법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실을 확정하고 위와 같은 견해에서 이 사건 부동산의 양도차익을 계산하기 위한 양도가액 및 취득가액은 기준시가인 위 같은법 제60조, 제45조 제1항, 같은법시행령 제115조 제1항(나)목 소정의 지방세법상의 기준시가표준액에 의할 수밖에 없고, 소론과 같은 이 사건 건물의 신축비용 등은 위 같은법 제45조 제1항 제2호의 개량비에 해당되지 아니하고 오히려 취득가액으로 해당되는지가 문제될 것이나 위에서 본 바와 같이 이 사건 대지 및 건물의 취득가액을 기준시가에 의하여 산정하는 이 사건에 있어 이를 필요경비로 공제할 수 없다고 하여, 실지거래가액에 의한 취득가액과 기타 필요경비가 실지거래가액에 의한 양도가액을 초과한다는 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 실질과세에 관한 법리오해, 이유모순,이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다. 논지는 양도차익의 계산에 관한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호 및 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호) 제170조 제4항 제3호의 개정된 각 규정은 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것으로서 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정할 것이며 과세표준확정신고기간이 지난 후에는 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수는 없다.
이주권확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 양동주 소송대리인 변호사 김태윤
【피고, 피상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 권진욱
【원심판결】광주고등법원 1986.11.20 선고 86구79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여공공용지의취득및손실보상에관한특례법제8조,동시행령 제5조,제6조의 규정에 의하여 공공사업의 시행자로 하여금 이주대책을 강구하도록 한 것은 공공사업의 시행에 필요한 토지등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 사업시행자가 관할 지방자치단체의 장과 협의하여 그 대책을 수립 실시하도록 한 것으로써 이는 어디까지나 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 그 소유자에게 손실을 보상하고 취득한 것을 전제로 하고 있음이 위 특례법 제2조, 제3조 등의 규정에 의하여 명백하다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 개발제한구역에 소재한 원고소유의 가옥에 관하여 제주공항 확장사업에 따른 철거대상물로 확정하고 그 보상금에 관한 동의를 요청하였으나 피고가 이를 거부하여 협의에 응하지 아니하였다는 것이므로 원고에게 위 특례법이 규정한 이주대책의 실시를 주장할 권리는 없다고 하여야 할 것이다.
 원심의 판단취의도 위와 같다고 볼수 있어 정당하고 소론과 같은 법리오해, 심리미진등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조,동법 시행령 제5조,제6조의 규정에 의하여 공공사업의 시행자로 하여금 이주대책을 강구하도록 한 것은 공공사업의 시행에 필요한 토지등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 사업시행자가 관할 지방자치단체의 장과 협의하여 그 대책을 수립 실시하도록 한 것으로서 이는 어디까지나 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 그 소유자에게 손실을 보상하고 취득한 것을 전제로 한다.
증서진부확인 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이국형
【피고, 피상고인】 이판규 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1987.3.24 선고 86나4264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계에 한하고 사실관계의 확인이나 문서의 진정성립의 확인을 구하는 것은 확인의 소로서 부적법하다 할 것이다.
매매계약당사자 및 매매계약서의 진정성립에 대한 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 각하한 제1심과 이를 유지한 원심의 조치는 기록에비추어 보아도 타당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계에 한하고 사실관계의 확인이나 문서의 진정성립의 확인을 구하는 것은 확인의 소로서 부적법하다 할 것이므로 매매계약당사자 및 매매계약서의 진정성립에 대한 확인을 구하는 소는 부적법하다.
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조창희
【원심판결】대구지방법원 1986.11.7 선고 85노2097 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 실용신안권은 그 등록당시인 1974.7.경에 이미 한국 마루나산업주식회사가 일본국 마루나회사와의 기술제휴로 일본국에서 실용신안등록을 받아 제작하고 있던 마루나 연사기의 설계도면과 금형을 도입하여 한국에서 제작하기로 하면서 일본어 팜플렛과 카다록 일부가 한국내에 선전용으로 배포되었던 사실을 인정하고서도 그것이 국내 또는 국외에서 반포된 간행물이라고 볼 수 없고 적어도 위와 같이 등록할 당시에는 고안의 전부가 이미 국내에서 고지된 내용이라 할 수 없다고 단정하여 피고인이 이 사건 실용신안권의 등록내용과 동일한 연사기를 제작판매한 행위를 실용신안권침해죄로 다스리고 있다.
 살피건대, 이 사건 실용신안등록 당시에 시행되던구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항은 실용신안등록을 받을 수 없는 고안의 신규성상실사유에 관하여 그 제1호에서 실용신안등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안을, 그 제2호에서 실용신안등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안을 들고 있으며같은법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서는 위의 국외에서 반포된 간행물의 범위를 동조소정의 정부가 발행한 간행물 등 6가지 종류로 한정하고 있으므로우선 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선전하기 위하여 발행한 상품 카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 위법과 시행령에서 규정한 국외에서 반포된 간행물에 해당하지 아니한 것은 틀림이 없으나(당원 1983.5.10 선고 83후6 판결 참조) 그것이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 게재된 고안은 국내에서 공지된 것이라고 보아야 할 것이다
(당원 1983.4.26 선고 82후84 판결 참조).
 기록에 의하면 피고인과 제1심증인 김상길은 제1심법정 또는 수사기관에서 일본국 마루나회사가 일본국에서 실용신안등록을 받고 제조하였다는 마루나연사기에 관한 상품카다록과 팜플렛 등은 이 사건 실용신안등록출원 이전에 이미 국내의 전문점에 배포되어 일반공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 있었고 피고인도 위 팜플렛 등에 기재된 상품설명이나 고안에 의하여 그와 같은 연사기를 만들 수 있는 것이라고 진술하고 있는터에 피고인은 수사기관에서 1969.4.경에 입수한 것이라고 하면서 그에 관한 상품카다록을 제출하고 있는데 거기에도 위 상품의 상세한 설명과 함께 상품의 구조등 고안이 기재되어 있음을 알수 있어서 이와 같은 증거들을 종합하면 위 상품카다록 등에 기재된 것과 동일한 연사기의 제작방법에 관한 이 사건 등록실용신안의 고안이 그 등록출원 당시에 국내에서 공지된 것이 아니라고 단정할 수 없다 할 것이고 뿐만아니라실용신안법 제29조,특허법 제83조,제83조의 2의 규정에 의하면 실용신안은 그 등록출원을 하여 등록을 받게되면 그 등록을 받기 전에 심사절차에서의 출원공고나 기술공개제도 등에 의하여 그 기술내용을 정부가 발행, 반포하는 실용신안공보에 등재하게 되어 있고 일본국 실용신안법에도 같은 취지로 규정되어 있으므로 이 사건 실용신안등록출원전에 위 일본국 마루나연사기에 관한 고안이 일본국에서 이미 실용신안등록을 받은 것이라면 특별한 사정이 없는한 그 기술내용은 그 나라의 실용신안법에 의하여 그 나라정부가 발행, 반포하는 실용신안공보 등의 간행물에 게재된 것으로 보는 것이 옳다 할 것이다.
 그런데도 원심이 이 사건 실용신안고안이 그 등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것도 아니고 출원당시 국내에서 공지된 내용도 아니라고 본 것은 필경 고안의 신규성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고등록된 실용신안고안이 등록출원 당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없는 것이고(당원 1983.7.26 선고 81후56 판결 참조) 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수도 없다 하겠으므로원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 외국회사 발행의 상품카타록이나 팜플렛 등이 구 실용신안법상의 국외 반포의 간행물인지 여부
나. 고안이 국내에서 공지된 것의 의미
다. 신규성이 없는 실용신안등록내용과 동일한 물품의 조작. 판매행위가 실용신안권침해죄를 구성하는지 여부

가. 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선정하기 위하여 발행한 상품카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항과동법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서 규정한 국외에서 반포한 간행물에 해당하지 아니한다.
나. 외국회사제품의 카다록이나 팜플렛이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 계재된 고안은 국내에서 공지된 것으로 보아야 한다.
다. 등록된 실용신안고안이 등록출원당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없고 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없다.
임원취임승인취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 심복동 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 옥구군교육장 소송대리인 변호사 김성길
【원심판결】광주고등법원 1987.2.26 선고 86구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
행정처분의 직접상대방이 아닌 제3자가 그 행정처분의 취소변경을 소구하기 위하여는 제3자에게 그 처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적인 이익이 있어야 할 것이므로 행정청이 전임자에 대한 임원취임승인처분을 취소하고 후임자에 대하여 새로이 임원취임승인처분을 하는 것은 각 별개의 행정처분이고 후임자에 대한 임명승인처분취소의 법률적 효과에 따라 전임자에 대한 임명승인취소의 결과가 달라지는 것이 아닐뿐만 아니라 후임자에 대한 임명승인처분취소에 관하여 전임자에게 어떤 법률상의 구체적 이익을 가진다고도 볼 수 없다 할 것이어서 전임자로서는 후임자에 대한 임명승인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이다(1986.610 선고 85누407 판결 참조).
 같은 취지로 원심이 피고로부터 임원취임승인을 취소당한 원고들에게는 피고의 판시 소외인 등에 대한 임원승인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 뒤에서 보는 바와 같이 원고들에 대한 피고의 임원취임승인이 명백하고도 중대한 하자가 있는 무효의 처분이라면 비록 피고의 이 사건 승인취소가사립하교법 제20조의 2 제2항에 따른 시정요구없이 한 것이라 하더라도 원고들로서는 피고의 판시 소외인들에 대한 임원승인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없기는 마찬가지라 할 것이다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
당연무효의 이사회의 결의에 의하여 선임된 임원에 대한 주무관청의 임원취임승인처분은 그 행정처분절차에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우이므로 이에 대하여는 그 주무관청은 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이고 또 임원취임승인처분이 위와 같이 당연무효의 이사회의 결의에 따라 이루어졌다면 그 취임승인처분을 취소함에 있어서사립학교법 제20조의 2 제2항에 따른 시정요구를 하지 아니하더라도 무방하다 할 것이다.
왜냐하면,사립학교법 제20조의 2 제2항은 적법유효하게 선임되어 취임승인을 받은 임원에게그 제1항의 사유가 있을때 비로소 적용되는 것으로 해석되기 때문이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 학교법인 의화학원의 이사장은 소외 이 복성이 있는데도 소집권한이 없는 원고 양필영이가 1981.8.14 및 1982.7.3 각 이사회를 소집함에 있어서 판시와 같이 소집통지의 범위와 방법을 어기고 회의에 있어서도 의결에 참여할 수 없는 임원을 참여시키는 한편 의결정족수에도 미달한채 원고들을 각 임원으로 선임하는 결의를 하였다는 것인바 이는사립학교법 제15조,제16조,제17조,제18조 및 위 법인의 정관 제23조, 제24조,제25조의 규정에 위반되는 무효의 결의라 할 것이고 따라서 피고가 그에 기하여 원고들에 대하여 한 임원취임승인처분이 중대하고도 명백한 하자가 있는 것임을 뒤늦게 발견하고 사립학교법 제20조의 2에 따른 시정요구를 한 바 없이 스스로 그 취임승인처분을 취소한 것은 앞에서 본 취지에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 원심이 피고가 원고들에 대한 임원취임승인을 취소함에 있어서사립학교법 제20조의2에 따른 시정요구를 하지 않았다 하더라도 원고들의 위 이사회등 위반행위가 장기간에 걸쳐 이루어진 것으로 단번에 원상회복이나 시정이 될 수 없는 것이기 때문에 용인될 수 있는 것이라고 판단한 것은 결국 그 이사회의 결의가 당연무효이고 원고들이 당연무효의 결의에 의하여 피고로 부터 최임승인처분을 받은 이상 적법하게 취임승인을 받은 임원에게 적용하여야 할사립학교법 제20조의2 제2항은 처음부터 그 적용이 배제되는 것이어서 이를 원상회복이나 시정이 불가능한 것으로 보았다고 이해하지 못할바 아니다. 주장은이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 행정처분의 직접상대방이 아닌 전임자(제3자)에게 후임자에 대한 임원취임승인처분의 취소를 구할 소익이 있는지 여부
나. 당연무효의 이사회의 결의에 따른 임원취임승인처분을 주무관청이 스스로 취소할 수 있는지 여부
다.사립학교법 제20조의2 제2항의 적용범위

가. 행정처분의 직접상대방이 아닌 제3자가 그 행정처분의 취소변경을 소구하기 위하여는 제3자에게 그 처분의 취소변경에 관하여 구체적인 이익이 있어야 할 것이므로 행정청이 전임자에 대한 임원취임승인처분을 취소하고 후임자에 대하여 새로이 임원취임 승인처분을 하는 것은 각 별개의 행정처분이고 후임자에 대한 임명승인처분취소의 법률적 효과에 따라 전임자에 대한 임명승인취소의 결과가 달라지는 것이 아닐 뿐만 아니라 후임자에 대한 임명승인처분취소에 관하여 전임자가 어떤 법률상의 구체적 이익을 가진다고도 볼 수 없다할 것이어서 전임자로서는 후임자에 대한 임명승인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
나. 당연무효의 이사회의 결의에 의하여 선임된 임원에 대한 주무관청의 임원취임승인 처분은 그 행정처분절차에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우이므로 이에 대하여는 주무관청은 스스로 이를 취소할 수 있다.
다.사립학교법 제20조의2 제2항은 적법유효하게 선임되어 취임승인을 받은 임원에게 그 제1항의 사유가 있을때 비로소 적용되므로 당연무효의 이사회의 결의에 따라 이루어진 임원취임승인처분을 취소함에 있어서사립학교법 제20조의2 제2항에 따른 시정요구를 하여야 하는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재봉 외 1인
【피고, 상 고 인】 이정철 소송대리인 변호사 김수
【원심판결】광주고등법원 1986.8.29 선고 86나123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 사용자 관계에 대하여,
 소론은 피고와 원고 이재봉을 비롯한 선원들 사이에 피고소유의 안강망어선에 승선하면서 어획물의 판매대금중 출어비등을 공제한 나머지의 60퍼센트를 선주의 이익금으로, 40퍼센트를 선원들의 보수로 하는 이른바 보합제에 의한 보수약정을 하였던 것이므로 이는 민법상의 조합계약으로서 피고와 선장 김권태 사이에는 사용자와 피용자의 관계가 없다는 것이다.
 그러나선주와 선원들 사이에 어획물을 일정한 비율로 분배하기로 한 약정은 보수약정의 한 방법일 뿐이고 그 때문에 피고와 위 김 권태 사이에 사용관계가 없다고 할 수 없다. 선장과 선원을 고용하고 해고하는 권한이 선주인 피고에게 있어 이들 사이에는 지휘감독관계가 있는 것이고 따라서 사용자 피용자관계가 존재한다고 할 것이다(당원 1981.10.27선고 81다29 , 30판결 참조). 논지는 이유없다.
 2. 선원법상의 재해보상청구권과의 관계에 대하여,
소론은 피고가 원고 이재봉에게 선원법상의 재해보상의무는 부담하지만 사용자로서 불법행위로 인한손해배상책임은 없으며 원심은 이에 대한 판단을 하지 아니하였다는 것이다.
 그러나선원법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권경합의 관계에 있는 것이며 원고 이재봉이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 한데 대하여 원심이 판단한 이상 선원법상의 손해배상청구권과의 관계에 관하여 판단하지 않았다 하더라도 판결에 영향을 미치지는 않는다. 논지는 이유없다.
 3. 선주유한책임에 관한 규정의 적용여부에 대하여,
소론은 선박소유자인 피고의 손해배상책임은 이사건 사고선박이 67톤급이므로상법 제746조,제747조,제750조의 규정에 의하여 톤당 15만환(현재 만오천원)의 범위내에서 책임져야 한다는 것이다.
그러나상법 제750조 제1항,제2항의 규정에 의한 선박소유자의 책임한도에 관한 규정은 위 제3항의 규정에 따라 피해자가 선장, 해원 기타의 선박사용인일 때에는 적용이 없으므로 선주인 피고는 원고 이재봉에 대하여 무제한의 책임을 져야 하는 것이다(당원 1971.3.30 선고 70다2294 판결 참조). 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가. 어획물을 일정비율로 분배하기로 한 보수약정이 있는 경우의 선주와 선원등의 관계
나. 선원법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권과의 관계다.상법 제750조 제1항,제2항의 적용대상

가. 선주와 선원들 사이에 어획물을 일정한 비율로 분배하기로 한 약정(이른바 보합제)이 있었다 하더라도 이는 보수약정의 한 방법일 뿐이므로 선장과 선원을 고용하고 해고하는 권한이 선주에게 있었다면 이들 사이에는 지휘감독관계가 있는 것이므로 사용자 피용자 관계가 존재한다고 할 것이다.
나. 선원법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권경합의 관계에 있는 것이므로 법원이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 판단한 이상 선원법상의 손해배상청구권과의 관계에 관하여 판단하지 않았다 하더라도 판결에 영향을 미치지 않는다.
다.상법 제750조 제1항,제2항의 규정에 의한 선박소유자의 책임한도에 관한 규정은위 제3항의 규정에 따라 피해자가 선장, 해원 기타의 선박사용인일 때는 적용이 없으므로 선주는 피해자인 선원에 대하여는 무제한의 책임을 진다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 건창실업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 송정관
【피고, 상 고 인】 아메리칸 프레지던트 라인즈 리미티드 소송대리인 변호사 김진억, 유록상, 정해덕
【원심판결】서울고등법원 1985.10.22 선고 84나1962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은이 사건 화물의 운송인이고 선하증권의 발행인인 피고가 선하증권의 최후소지인인 원고들에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 질 것인가의 여부는 미국해상물건운송법과 선하증권의 약관에 의하여 가려질 것인데, 위 미국해상물건운송법의 관계규정과 감정인의 감정결과에 따르면, 해상물건운송인은 송하인이 통고한 기호, 수량, 용적, 중량이 수령한 물건을 정확하게 표시하고 있지 아니하다고 의심할 만한 정당한 이유가 있거나 검사할 합리적인 수단이 없는 경우, 즉 특별한 사정이 있는 경우에는 화물의 기호, 수량, 용적, 중량을 기재하지 아니하고 선하증권을 발행할 수 있고 운송물의 내용에 관한 부지약관을 기재하여 선하증권을 교부할 수 있으며, 위와 같은 특별사정이 있어 부지약관이 유효한 경우에는 부지약관에 의하여 유보부로 기재된 운송물의 내용에 관한 사항은 운송인을 구속하지 아니하므로 피고가 이 사건 선하증권을 발행할 당시 이러한 특별사정이 있었음이 입증된다면 그 부지약관은 유효하고, 따라서 원고들이 위 선하증권에 기재된화물과 동일한 화물이 콘테이너에 실제로 적입되어 피고에게 인도되었음을 입증하지 못하는 한 피고에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이고, 반대로 피고가 위와 같은 특별사정을 입증하지 못하여 부지약관의 효력이 부정된다면 위 선하증권에 기재된 운송물에 관한 사항은 피고를 구속하는 추정적 증거가 된다 할 것이므로 피고가 화물이 실제로 적입되지 아니하였음을 입증하지 못하는 한 선하증권소지인인 원고들에 대하여 손해배상책임을 면할 수 없는 것임을 알 수 있다고 전제한 다음, 그 거시증거에 의하여 인정되는 사실관계에 나타난 바와 같이 피고가 필리핀국의 공인기관소속 검량인의 검량결과가 송하인인 닛치빌상사의 통고내용과 일치되자 콘테이너의 중량계량 등의 점검조치 없이 이 사건 선하증권에 송하인이 서면통고한 내용 그대로 화물 및 포장의 명세, 개수, 중량, 용적을 단정적으로 명시하여 발행한 사실에 비추어 위와 같은 특별사정이 있었다고는 볼 수 없으므로 비록 피고가 선하증권에 송하인이 적입 및 검수하였다는 뜻과 운송인은 단지 콘테이너 적치장에서 선하증권소지인에게 운송하는 책임만을 인수하였다는 취지의 뜻을 기재하였다 하더라도 위 선하증권상의 화물에 관한 사항의 기재는 피고를 구속하는 추정적 증거가 된다 할 것이므로 피고는 이 사건 선하증권에 기재된 화물이 실제로 적입되지 아니 하였다는 입증을 하지 못하는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것인 바, 피고의 전거증만으로는 원고들의 거증에 비추어 송하인인 닛치빌상사가 피고에게 화물을 적입하지 아니한 빈 콘테이너만을 인도한 것이라는 피고의 주장사실이 인정되지 아니하므로 결국 피고는 선하증권의 소지인인 원고들에 대하여 문제의 콘테이너에 적입되어 피고의 선박에 선적된 것으로 이 사건 선하증권에 기재된 화물의 인도불능으로 인한 손해를 배상하여 줄 책임이 있다고 판시하였다.
원심판결을 기록과 대조하면서 검토하건대 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 선하증권, 부지약관 및 입증책임에 대한 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

화물의 운송인이고 선하증권의 발행인인 미국인이 그 선하증권의 최후소지인인 한국인에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 질 것인가의 여부는 미국해상물건운송법과 선하증권의 약관에 의하여 가려져야 한다.
전세보증금반환약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김향숙 소송대리인 변호사 장남수
【피고, 상 고 인】 최은애 소송대리인 변호사 김광일
【원심판결】대구고등법원 1986.11.13 선고 86나667 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼없는 사실과 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1983.8.30 피고로부터 그 소유의 이 사건 점포를 보증금 4,000,000원, 월임료 430,000원, 기간 1년으로 임차하여 제과점을 경영하다가 1984.8.7 피고와 사이에 위 임대차계약을 합의해지하고, 그대신 피고는 원고가 추천한 소외 구 춘자와 사이에 이 사건 점포에 관하여 보증금을 6,000,000원, 월임료를 430,000원, 기간을 1985.7.31까지로 정하여 임대차계약을 체결함에 있어서 원고는 자신이 피고로부터 돌려 받을 보증금 4,000,000원을 소외인의 보증금으로 대체해주고 2,000,000원을 별도로 소외인에게 대여하여 이를 나머지 보증금으로 피고에게 지급하도록 하면서 다만 피고와 사이에 위 임대차계약이 종료될 때에는 피고는 위 보증금 6,000,000원중 원고자신이 연체한 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하고 소외인도 이에 동의하였으며, 소외인은 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하기로 하고 이의 이행을 확보하기 위하여 피고와 소외인은 1984.8.23 같은 내용의 제소전화해까지 하였는데 소외인은 계약일 이후 임료를 한푼도 내지 아니하여 피고는 1985.7.29 부산지방법원 소속 집달관으로 하여금 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 이 사건 점포를 명도집행케 한 사실을 인정한 다음, 소외인이 연체한 임료 4,700,000원이 위 보증금으로부터 공제되어야 한다는 피고의 항변에 대하여, 소외인이 연체한 임료중 피고가 원고에게 반환할 보증금 5,570,000원에서 공제할 수 있는 임료는 소외인이 월임료 430,000원을 2회 이상 지불하지 못할 때는 이 사건 점포에서 퇴거하도록 되어 있기 때문에 2개월분의 임료860,000원에 한하며 이를 넘는 부분을 위 보증금에서 공제할 수 없는 피고의 불이익은 피고가 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 곧 명도집행을 함으로써 이를 방지할 수 있었다고 판단하여 위 2개월분의 임료에 한하여 피고의 항변을 받아들이고 있다.
 2.그러나 부동산의 임대차에 있어서의 보증금은 연체된 임료등 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하기 위하여 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전으로서 임대차기간이 종료하여 임대인이 목적물을 반환받을 때에는 명백하고도 명시적인 반대의 약정이 없는 한 임대차로 인한 임대인의 모든 채권액은 보증금으로부터 당연히 공제된다 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴볼 때, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(약정서)의 기재에 의하면 ① 보증금 6,000,000원중 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 피고(임대인)는 원고(전임차인)에게 지급하고, 소외인(현임차인)은 이를 인정한다. ② 만약 소외인이 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하고 피고는 위 금액을 즉시 지급한다고 원.피고와 소외인 사이에 약정한 사실이 인정되나 앞서 본 보증금의 성격에 비추어 볼 때 위약정만으로 당사자 사이에 소외인이 연체한 임료를 보증금에서 공제하지 않기로 명백하고도 명시적으로 약정하였다고 보기 어렵고, 또한 1심증인 안성준의 막연한 증언만으로 위와 같은 내용의 약정이 있었다고 인정할 수 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(화해조서)의 기재에 의하면 소외인과 피고 사이에소외인이 월임료를 2회 이상 지급하지 아니하였을 때는 기한의 이익을 상실하고 소외인은 피고에게 임대기한에 관계없이 이 사건 점포를 즉시 명도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실이 인정되나 기한의 이익의 상실로 인한 피고의 위 명도청구권은 피고의 권리이지 의무는 아니라 할 것이므로 소외인이 월임료를 2회 지급하지 아니하였을 때 피고가 위 화해조서에 기하여 즉시 명도집행을 할 수 있음에도 불구하고 즉시 명도집행을 하지 아니하였다 하여 그 사유만으로 2개월분의 임료를 넘는 임료부분을 보증금에서 공제할 수 없다는 결론에 도달할 수는 없다 할 것이다.
 원심이 위와 견해를 달리하여 소외인이 연체한 임료중 2개월분의 임료에 한하여 위 보증금에서 공제할 수 있다고 판단한 조치는 보증금에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 부동산임대차 종료시 임차보증금에서 임대차로 인한 임대인의 채권이 당연히 공제되는지 여부
나. 제소전화해조서에 따른 명도청구를 게을리 하였다는 이유로 임대인의 임료청구를 제한할 수는 없다고 한 사례

가. 부동산의 임대차에 있어서의 보증금은 연체된 임료등 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하기 위하여 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전으로서 임대차기간이 종료하여 임대인이 목적물을 반환받을 때에는 명백하고도 명시적인 반대의 약정이 없는 한 임대차로 인한 임대인의 모든 채권액은 보증금으로부터 당연히 공제된다.
나. 임차인과 임대인 사이에 임차인이 월임료를 2회 이상 지급하지 아니하였을 때는 기한의 이익을 상실하고 임차인은 임대인에게 임대기한에 관계없이 임대목적물을 즉시 명도하기로 하는 내용의 제소전화해가 있었더라도 기한의 이익의 상실로 인한 임대인의 명도청구권은 임대인의 권리이지 의무가 아니므로 임차인이 월임료를 2회 지급하지 아니하였을 때 임대인이 위 화해조서에 기하여 즉시 명도집행을 할 수 있음에도 불구하고 즉시 명도집행을 하지 아니하였다 하여 그 사유만으로 2개월분의 임료를 넘는 임료부분을 보증금에서 공제할 수 없는 것은 아니다.
출자지분금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 왕길경 외 1인
【피고, 피상고인】 주봉규 외 16인 피고들 소송대리인 변호사 문행두
【원심판결】광주고등법원 1986.10.31 선고 85나421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없는 이상 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 동흥주물공장 동업조합에 공로지분을 가지고 있던 소외 왕 관주가 1978.11.10 사망한 후 그의 상속인인 원고들이 이 사건 조합의 관례에 따라 그 조합원의 지위를 승계하였다가 이 사건 소장부본의 송달로서 이 사건 조합에서 임의탈퇴하였다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 조합에 그 조합원의 상속인이 사망한 조합원의 지위를 승계한다는 관례가 있거나 달리 원고들이 소외 망 왕관주의 지위를 승계하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 설시하고 그 주장을 배척하고 있다.
 원심의 증거채택과 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배의 위법사유가 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
민법 제719조 제1항에 따르면, 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산 상태에 의하여 한다라고 규정하고 있는 바, 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴당시라고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 취지에서 제1심 감정인 이정재가 감정한 소외 망 왕관주의 사망당시를 기준으로 한 조합재산의 시가감정가액에 따라 원고들에 대한 지분환급액을 계산하고 있는 바, 기록에 의하여 위 감정인의 감정내용을 살펴보아도 특히 그 감정결과가 부당하거나 신빙할 수 없는 것이라고는 인정되지 아니하므로 원심이 이를 채증한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 망 왕관주가 이 사건 조합에 근무하면서 수시로 가불명목으로 금원을 차용하였고, 위 왕관주의 사망후 원고들도 1979년도 2, 3경까지 수시로 이 사건 조합에서 금원을 차용하여 그 차용금의 합계액이 금 9,560,260원인 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하여 수긍이가고 거기에 채증법칙위배의 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴하고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없다면 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다.
나. 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은민법 제719조 제1항에 의하여 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여야 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴당시라고 보아야 한다.
아파트수분양권자확인 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 최규환 외 12인 원고들 소송대리인 변호사 전상석
【피고, 피상고인】 주식회사 충방 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규, 안동일【원심판결】
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 주택건설업자가 주택(아파트)의 신축공사도중 그 공사(기성고)를 타에 양도하고 이를 양수받은 업자가 당국으로부터 사업주체변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인을 받은 경우에(주택건설촉진법 제33조,동법시행령 제20조)새로운 사업주체는 종전 사업주체가 부담하고 있는 공법상의 권리의무를 승계하는 것은 별문제로 하더라도 새로운 사업주체가 위와 같은 당국의 사업계획변경승인을 받았다 하여 종전 사업주체가 제3자에 대하여 부담하고 있는 사법상의 권리의무를 당연히 승계하게 된다는 법리는 없는 것이다.
종전 사업주체에 대하여 권리를 가지는 제3자가 새로운 사업주체에 대하여 새로운 사업주체가 종전사업주체의 권리의무를 포괄승계하였다 하여 그 권리를 대항하기 위하여는 그 승계의 원인되는 사실과 법률관계에 대하여 스스로 주장하고 입증할 책임이 있다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하여, 원심의 판시취지를 간추리면, 원심은 소외 주식회사 명보주택이 1980년 초경 당국의 허가(사업계획승인)을 받아 동년 7.20경부터 이 사건 아파트 12동을 에이(A)지구와 비(B)지구로 나누어 공사를 시작하였으나 골조공사의 약20퍼센트(%)정도 공정이 진행된채 자금사정 (수표부도)으로 동년 11.경 공사를 중단하게 되자 비(B)지구 아파트는 판시와 같은 경위로 그 공사를 수분양자들에게 넘겨주어 그들이 나머지 공사를 완공하여 입주까지 하였으나 에이(A)지구 아파트는 계속되는 자금압박으로 공사를 진행하지 못하고 있다가 1983.4.경 위 소외 회사는 위 에이(A)지구 아파트의 기성고(20퍼센트)부분을 대금 120,000,000원으로 평가하여 그 공사를 피고에게 양도하기로 하는 계약을 하고 피고는 이에 기하여 당국으로부터 사업주체변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인을 받은 사실과 한편 원고들은 모두 위 소외 회사가 애초에 이 사건 아파트공사를 시작할 무렵인 1980.8.8경 위 소외 회사와 사이에 에이(A)지구에 신축할 판시 아파트에 대하여 판시와 같은 대금으로 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 지급하였다는 사실을 확정하고, 피고가 과연 이 사건 공사의 양수로 인하여 위 소외 회사의 원고들에 대한 아파트 분양자로서의 지위를 승계하거나 그 의무(채무)를 인수하였는지 여부를 살핀다 하면서 판시 증인들의 증언을 배척하고 피고가 판시 사업계획변경승인신청을 하면서 판시와 같은 각서를 제출한 바 있으나, 이는 판시와 같은 경위로 작성제출된 것이므로 이와 같은 각서가 있다하여 피고가 소외 회사의 원고들에 대한 권리의무를 승계하였다고 인정할 증거가 될 수 없다고 판단하여 원고들의 이사건 청구를 배척하고 있다.
 원심의 판시 내용이 매우 산만하기는 하나 그 판시의 요점은 결국 피고가 판시와 같이 소외 회사로부터 이 사건 아파트(A지구)공사를 양수받고 또 당국으로부터 사업계획변경승인을 받으면서 판시와 같은 각서를 제출하였다 하여 피고가 소외 회사의 원고들에 대한 권리의무를 당연히 승계하였다고 볼 수 없다는 취지인 것이다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 입증책임을 전도하거나 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 기록에 비추어 보면, 피고가 관할당국인 대구직할 시장에게 사업계획변경승인신청을 하면서 만약 에이(A)지구 아파트에 대한 수분양자가 있는 경우 이에 대한 책음을 진다는 취지의 각서를 제출한 바 있다 하더라도 이를 피고가 당국과 사이에 제3자(원고들)를 위한 계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 판시한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 소론은 위 각서제출행위가 피고와 관할당국과 사이의 약정이 아니라면 피고와 소외 회사간의 제3자를 위한 계약으로 파악하여야 한다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

주택건설업자가 주택의 신축공사도중 그 공사 (기성고)를 타에 양도하고 이를 양수받은 업자가 당국으로부터 사업주체변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인을 받은 경우에 새로운 사업주체는 종전 사업주체를 부담하고 있는 공법상의 권리의무를 승계하는 것은 별문제로 하더라도 새로운 사업주체가 위와 같은 사업계획변경승인을 받았다 하여 종전 사업주체가 제3자에 대하여 부담하고 있는 사법상의 권리의무를 당연 승계하는 것은 아니므로 종전 사업주체에 대하여 권리를 가지는 제3자가 새로운 사업주체에 대하여 새로운 사업주체가 종전 사업주체의 권리의무를 포괄승계하였다 하여 그 권리를 대항하기 위하여서는 그 승계의 원인되는 사실과 법률관계에 대하여 스스로 주장하고 입증할 책임이 있다.
제2차납세의무자지정통지처분취소·제2차납세액납부통지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986. 1. 23. 선고 85구512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1980.9.6. 소외인에게 금 5,600,000원을, 변제기는 같은해 12.6.로 하여 대여하고, 이를 담보하기 위하여 같은해 9.19. 소외인의 소유인 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받았으나 그후 위 채무의 변제가 없자 1984.3.8. 이 사건 부동산에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료받은 사실을 적법하게 확정하고 나서 이 사건 부동산은 이미 위 가등기설정시에 채권담보의 목적으로 제공된 것이므로 이를 두고 소유권이전형식을 취한 담보제공인 양도담보라고도 할 수 없으며 그후 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 것은 위 담보권실행을 위한 하나의 단계에 불과할 뿐으로 이때 비로소 국세기본법 제42조 소정의 양도담보에 제공된 것으로 되는 것도 아니라고 하여, 원고가 국세기본법 제41조 소정의 양도담보권자임을 전제로 한 이 사건 물적 납세의무자지정과 그 납부통지처분 및 그에 따른 이 사건 부동산에 대한 압류처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 있다.
 그러나 같은법 제42조 제2항은 "양도담보재산이라 함은 당사자간의 계약에 의하여 납세자가 그 재산을 양도한 때에 실질적으로 양도인에 대한 채권담보의 목적이 된 재산을 말한다"고 규정하고 있고 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산의 원고명의의 위 가등기에 기한 본등기는 그 바탕이 된 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서 정산절차를 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 같은법 제42조 소정의 실질적으로 원고에 대한 채권담보의 목적이 된 양도담보재산에 해당한다 할 것임에도(대법원 1984.12.26. 선고 83누661 판결 참조) 원심판결이 다른 특별한 사정에 관한 아무런 설시도 없이 위 소외인이 위 채무를 변제하지 아니함을 원인으로 하여 그 담보권을 실행하여 피담보채권을 만족시키기 위한 하나의 단계에 불과하다 하여 이 사건 부동산이 양도담보에 제공된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 양도담보재산에 관한 법리를 오해하였거나 판결에 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

금원을 차용함에 있어 채권담보의 목적으로 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 그후 차주가 차용금을 변제하지 아니하므로 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우라면 위 가등기에 기한 본등기는 그 바탕이 된 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산철차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서 정산절차를 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 국세기본법 제42조 소정의 실질적으로 채권담보의 목적이 된 양도담보재산에 해당한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문순업 소송대리인 변호사 문영우 외 2인
【피고, 상 고 인】 (망 문은식의 소송수계인) 이연희 외 6인 위 피고들 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】서울고등법원 1984.2.14 선고 82나4008 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 먼저 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 피고들은 소외 영제합명회사가 1935.9.10 소외 망 문 승우(개명전의 이름:희상)로부터 토지를 매수하였고 피고 박이영을 제외한 나머지 피고들의 피상속인인 소외 망 문 은식이 8.15해방전인 1945.3.경에 같은 회사로부터 이 사건 토지를 양도받았다고 주장하면서 같은회사의 매수사실에 대한 증거로서 을 제7호증의 1내지 48을 제출하고 있는 바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 위 을 제7호증의 1내지 48을 보면 위 문 승우가 그의 아버지인 소외 망 문태영이 사망한 후 1935.9.10 호주상속을 원인으로 하여 이 사건 토지를 포함한 48필의 토지에 관한 소유권이전등기신청을 하여 그 등기를 필함과 동시에 이를 같은 회사에 매도하여 같은 회사앞으로 그 이전등기를 마친 것처럼 호주상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 고무스탬프로 같은 회사앞으로의 등기제증이 찍혀 있으나(을 제7호증의 2), 위 등기이전 당시는 물론 현재의 등기실무관례상 호주상속에 의한 재산상속을 함과 동시에 이를 타에 매도하고 매수인 앞으로 그 소유권이전등기를 넘겨 주려고 할 경우에는 상속에 의한 소유권이전등기신청서와는 별도의 매매로 인한 소유권이전등기신청서를 작성하여 이를 함께 등기공무원에게 제출하여야 하고 위에서 본바와 같이 상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 고무스탬프를 압날하여 매매로 인한 소유권이전등기필증을 교부하는 것과 같은 관례가 없는 점에 비추어보면, 위 상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 찍힌 위 회사앞으로 이전등기가 된 것과 같은내용의 고무스탬프 부분(을 제7호증의2)은 정당하게 작성된 것이라고 볼 수 없다 하여 그 진정성립을 부인하는 취지로 판시하고 있다.
 (2) 원심의 판시취지는 그 표현이 반드시 명확한 것은 아니지만 요컨대, 상속인이 피상속인으로부터 부동산을 상속받아 그 소유권이전등기를 경료함과 아울러 그 부동산을 타에 매도하여 매수인앞으로 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 상속에 인한 소유권이전등기신청서와 별개의 독립된 매매로 인한 소유권이전등기신청서를 등기공무원 앞으로 작성제출하여 등기공무원이 같은 신청서에 등기제증의 취지를 표시하는 방법으로 등기제증을 작성교부함이 당시는 물론 현재의 등기실무의 관례라 할 것임에도 불구하고, 위 을 제7호증의 2는 그 관례와 달리 상속에 인한 소유권이전등기신청서의 뒷면에 등기제의 표시가 되어 있으므로 그 방식과 취지에 비추어 등기공무원이 직무상 작성한 등기제증으로 인정할 수 없다는 취지로 보여지는 바, 그와같은 원심의 판단은 위 을 제7호증의 2 부분을 위 영제합명회사가 위 문 승우로부터 이 사건 토지를 매수한데 대한 등 기제증으로 파악하는 한은 일응 정당한 것으로 수긍되기는 한다. 그러나 위 문서작성 당시 조선부동산등기령에 의하여 의용된 일본부동산등기법 제60조(소화 35년 법률 제14호로 개정되기 전의 것)에 의하면 "등기관리가 등기를 완료하였을 때는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 접수년월일, 접수번호, 순위번호 및 등기제의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다. 신청서에 첨부한 등기제증 또는 제44조에 의한 서면의 1통에는 신청서 접수연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명, 주소, 등기원인, 그 일자, 등기의 목적과 등기제의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기의무자에게 환부하여야 한다(이하생략)"라고 규정하고 있는 바(우리나라의 현행 부동산등기법 제67조와 같은 취지이다), 같은 규정내용과 대비하여 위 을 제7호증의 1내지 48을 자세히 살펴보면, 위 문 승우의 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기제증과 위 영재합명회사의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 등기제증이 하나로 합철되어 있는것이 아니라 같은 호증의 1및 3내지 48부분은 이 사건 토지를 비롯하여 이에 기재된 도합 223필의 토지에 대하여 위 문승우가 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고서 등기관리로부터 교부받은 등기제증에 해당하고, 같은 호증의 2부분은 위 문 승우가 같은 회사앞으로 이 사건 토지등에 대한 소유권이전등기를 넘겨 줌에 있어서 등기관리가 등기소에 제출된 등기의무자인 위 문승우의 등기제증(같은 호증의 1및 3내지 48)의 여백 즉 그 표지의 이면에 새로운 권리자인 같은 회사앞으로의 권리이전으로 말미암아 실효된 구 등기제증이라는 의미로 위 의용부동산등기법 제60조 후단에 정한 등기제증의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날한 것에 해당하는 것으로 풀이 된다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 의용부동산등기법 제60조의 규정에 유의하여 이에 따른 당시의 등기업무처리 및 등기문서작성방법 등에 관하여 소상하게 심리함과 아울러 위 을 제7호증의 1내지 48 그 중에서도 특히 이 사건 승패에 중요관건이 되는 같은 호증의 2의 진정한 의미를 알아내어 그것이 과연 위 법령소정의 요건과 그 당시의 등기업무처리 및 등기문서작성방법에 맞게 끔 작성된 것인가 환언하면 그 방식과 취지에 의하여 당시의 등기공무원이 직무상 작성한 것으로 인정할 수 있는지의 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 아무런 근거없이 그와 같은 방법으로 등기문서를 작성. 교부하는 관례가 없다고 속단한 나머지 이는 정당하게 작성된 것이 아니라고 단정하여 버리고 말았음은 잘못된 것이라 아니할 수 없고, 그 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것으로서소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유있다.
 (3) 그러므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 것 없이 위 점만으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양길수 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상 고 인】 광주시 소송대리인 변호사 박찬일
【원심판결】광주고등법원 1986.7.16 선고 85나414 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 광주시 서구 월산동 244의 1 전 21평에 대한 부당이득금반환 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 광주시 서구 월산동 239의 1 도로 103평은 원래의 지목이 전으로서 원고의 소유인데 6.25사변당시 피고시가 군경작전도로를 개설하면서 위 토지를 인근토지들과 함께 사실상 도로부지로 편입하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로로 연결되는 도로를 개설하고 군용도로와 일반공중의 통행에 제공하다가 1952.5.30 위 토지의 지목을 도로로 변경하여 계속 자갈을 까는 등 공사를 하고 1964.경부터서는 그 판시와 같이 광주와 송정리 사이의 노선버스를 운행시켰으며 1974.경 그 도로에 하수구 복개공사와 도로 양측의 석축공사를 시행하고 1981.4.10경에는 비록 새마을사업이기는 하나 시멘트포장공사까지 시행한 사실을 확정하고 나서 사실이 이와 같다면 피고는 이 사건 토지를 법률상 원인없이 배타적으로 점유함으로써 그 판시 기간동안 임료상당의 이득을 얻고 있었다 할 것이므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 원심이 이 사건 토지가 원고소유의 인근토지들을 다른 사람에게 택지로 분양하면서 사실상 도로로 제공된 것이라는 피고의 주장을 배척한 이상 원심이 이 사건 토지를 도로로 점유하고 있다고 판시한 일련의 사정가운데 새마을사업으로 시멘트포장공사를 하였다는 부분이 들어있다 하여 그 부분만을 따로떼어 그 점유의 계속성을 부정할 것도 아니고 또 그 점유는 반드시 도로법상의 도로로 인정되는 것을 전제로 하는것도 아니므로 내세우는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고시가 원고소유의 광주시 서구 월산동 244의 1 전 21평에 대하여 1960.경 인근주민을 위하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로를 개설하고 일반공중의 통행에 제공하여 사실상 도로로 사용하여 왔고 1982.1.4 새마을 조기발주사업으로 거기에 시멘트포장공사와 하수구설치공사를 실시하여 차량과 일반공중의 통행에 제공함으로써 그때부터 위 토지를 도로부지로 점용해 오고 있는 사실을 인정하고 나서 피고에게 그로 인한 부당이득금의 반환의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나지방자치단체가 어느 토지에 대하여 도로를 개설하고 이를 점유, 관리한 사실이 인정되지 않는다면 그 토지가 인근주민의 통행에 사용되어 사실상의 도로가 되었고 주민들이 새마을사업의 일환으로 그 도로를 포장하고 하수도설치공사를 할때 지방자치단체가 그 경비의 상당부분을 부담하였다 하여 이를 가지고 그 지방자치단체가 그 토지를 도로로서 점유, 사용하는 것이라고 말할 수 없다(당원 1976.3.9 선고 75다193 판결,1978.6.13 선고 78다509판결,1979.10.16 선고 78다2086 판결,1980.12.9 선고 80다1865 판결등 참조)할 것인데 원심이 든 증거에 의하더라도 이 사건 도로에 관한 포장과 하수도공사가 1982.1.4이후에 새마을사업으로 시행되었다는 것일뿐 그 도로를 피고 시가 어떤 방식으로 개설되고 점용하였는지에 대하여는 이를 뒷받침하지 못하고 있는 터에 갑 제2호증의 2 및 을 제1호증의 29 내지 37의 기재와 갑 제5호증의 2에 첨부된 도면에 의하면 이 사건 도로는 이 사건 토지외에 같은동 243의 2,242의 2, 185의 3, 223의 5등 6필지의 토지로 이루어진 노폭 6미터의 막힌 도로인데 이 사건 토지가 그 중 맨 안쪽에 위치하고 있는 데다가 1961.3.31 이미 원고가 스스로 244 전 249평에서 244의 1 49평 및 244의 2 내지 5 각 50평으로 분할할때 위 244의 1 전 49평은 위 244의 2 내지 5를 '' 의 형태로 둘러싼 통로의 형태였고 1963.4.23에 이르러 그중 244의 2, 244의 4 전면부분 21평을 이 사건 토지인 244의 1로, 나머지 부분 28평을 244의 6으로 분할하였음을 알 수 있으므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지를 포함한 일단의 각 토지가 어떻게 도로로 개설되어 점용되고 있는가를 위 토지의 분할 및 이용관계 등과 함께 따져보지 않고서는 위 새마을사업으로 포장되고 하수도공사를 하였다는 사정만으로 막바로 이를 피고시가 도로를 개설하여 배타적으로 점유하고 있다고 단정할 수 없다 할 것이다.
 그런데도 원심이 피고시가 1960.경에 이 사건 토지에 도로를 개설하고 위 새마을사업의 시행으로 이를 점용하고 있다고 인정하여 피고시에게 이 사건 부당이득반환의무를 지운 것은 도로의 점유에 따른 부당이득의 법리를 오해하고 증거없이 사실을 인정한 것이 아니면 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결중 광주시 서구 월산동 244의 1 전 21평에 대한 부당이득금의 반환청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

지방자치단체가 어느 토지에 대하여 도로를 개설하고 이를 점유, 관리한 사실이 인정되지 않는다면 그 토지가 인근 주민의 통행에 사용되어 사실상의 도로가 되었고 주민들이 새마을사업의 일환으로 그 도로를 포장하고 하수도 설치공사를 할 때 지방자치단체가 그 경비의 상당부분을 부담하였다 하여 이를 가지고 그 지방자치단체가 위 토지를 도로로서 점유, 사용하는 것이라고 할 수 없다.