chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
이주대책제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 기독교한국침례회 시온중앙교회
【피고, 피상고인】 대한주택공사 외 1인 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.13. 선고 91구9925 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 피고 부천시장에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 제기하였음을 인정할만한 증거가 없다고 본 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 가. 원심은, 피고 대한주택공사(이 뒤에는 “피고 공사”라고 약칭한다)의 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하기를, 위 처분의 취소의 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 행위를 대상으로 하였거나 행정소송의 피고로 될 수 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법 하다 할 것이고, 설령 위 처분을 행정소송의 대상이 되는 처분으로 본다 할지라도 원고는 위 처분에 대해 행정심판법상의 적법한 행정심판기간인 처분이 있음을 안 날로부터 60일, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하여 행정심판을 제기하였음이 명백하여 그 행정심판은 부적법 하다 할 것이므로, 위 취소소송은 이점에서도 부적법함을 면치 못할 것이라고 판단하였다.
 나.행정심판법 제18조 제7항에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한같은 조 제1항 내지제6항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있음은 소론과 같지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 소론과 같이 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고가 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 거치지 아니한 것이라 고본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
 다. 그렇다면 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분이 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 본 원심판결에 소론과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도, 원심이 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자제외처분의 취소를 구하는 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 논지는 모두 이유가 없음에 귀착된다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
우리 행정소송법이 행정청의 부작위에 대하여 부작위위법확인소송만 인정하고 있을 뿐 작위의무이행소송이나 작위의무확인소송은 인정하지 않고 있는바, 소론과 같이행정심판법 제4조 제3호가 의무이행심판청구를 인정하고 있고 항고소송의 제1심 관할법원이 피고의 소재지를 관할하는 고등법원으로 되어 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용될 수는 없는 것이므로(당원 1989.1.24. 선고 88누3116 판결;1989.9.12. 선고 87누868 판결;1990.11.23. 선고 90누3553 판결 1992.2.11.선고 91누4126 판결 등 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
 소론은 모두 본안에 관한 것이어서, 이 사건 소가 모두 부적합한 것이라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대한 상고이유로 될 수 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.
 5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가.행정심판법 제18조 제7항 소정의 “부작위에 대한 의무이행심판청구”에 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함되는지 여부(소극)
나. 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용되는지 여부(소극)

가.행정심판법 제18조 제7항에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한같은 조 제1항 내지제6항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수 없다.
나.행정심판법 제4조 제3호가 의무이행심판청구를 인정하고 있고 항고소송의 제1심 관할법원이 행정청의 소재지를 관할하는 고등법원으로 되어 있다고 하더라도, 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 2. 18. 선고 90구17981 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 진흥기업 주식회사(이하 합병회사라고 한다)가 1986. 12. 31. 소외 진흥요업 주식회사(이하 피합병회사라고 한다)를 흡수합병하면서, 피합병회사의 주주들에게 피합병회사의 주식(액면금 500원, 이하 구주라고 한다) 1주에 대하여 합병회사의 주식(액면금 500원, 이하 합병신주라고 한다) 1주씩을 발행, 교부한 사실, 이에 따라 원고도 구주 320,000주를 소유하고 있다가 합병회사로부터 같은 수의 합병신주를 교부받았는데 구주의 대부분은 이익잉여금, 자본준비금 또는 재평가적립금을 자본전입하여 무상증자함으로 인하여 무상으로 취득한 것인 사실, 이에 피고는 원고의 구주 중 80,000주만을 유상취득한 것으로 보고 합병신주의 액면금액 합계 중 구주를 취득하기 위하여 지출한 비용을 초과하는 금액은 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제4호 소정의 의제배당소득에 해당한다고 보고 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정하고, 나아가 위 조항 소정의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"이란 무상주를 포함하는 총주식의 액면금액을 의미한다고 해석하여 위 합병신주의 취득으로 인하여 원고에게 배당으로 의제할 만한 어떠한 소득도 없었다는 이유로 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 구 소득세법 제26조 제1항 제4호 소정의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"이라 함은 소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 실제로 지출한 금액을 뜻하며, 자본준비금이나 재평가적립금의 자본전입에 따라 취득한 무상주는 주금을 불입하지 않고 무상으로 교부받은 것으로서, 종전에 가지고 있던 주식의 취득에 소요된 취득가액 중에는 이러한 무상주의 취득가액도 사실상 포함된 것이므로, 그 무상주의 액면가액을 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"이라고 할 수는 없는 것이다. (당원 1992.2.28. 선고 90누2154 판결; 같은 해 3.31. 선고 91누1462 판결; 같은 해 6.26. 선고 92누3397 판결 등 참조)
 따라서 원심이 위 제4호 소정의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"을 무상주를 포함한 총주식의 액면금액으로 해석하고 자본준비금이나 재평가적립금의 자본전입에 따라 취득한 무상주의 액면금액까지 취득비용으로 인정하여, 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은, 법인합병시의 의제배당소득금액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 다만 이익준비금의 자본전입에 따라 취득하는 무상주의 경우에는, 소득세법 제26조 제1항 제2호 본문 및 같은법시행령 제50조 제1항 제1호, 제57조 제2항 제3호에 의하여 그 자본전입을 결정한 날에 이미 그 무상주의 액면금액이 의제배당소득으로 확정되어 과세대상이 되므로, 그 후 합병에 의하여 그 무상주에 대하여 합병신주가 교부되었다 하더라도 합병의제배당소득금액을 계산함에 있어서는 이 무상주의 액면금액을 구주의 취득비용으로 공제하여야 할 것이고, 그러한 법리는 과세관청이 그 무상주의 가액에 대하여 별도의 의제배당소득으로 과세하지 아니하였다 하여 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 원고가 소유하던 구주인 위 무상주 중 이익준비금의 자본전입에 따라 취득한 무상주에 관하여는 이 사건 합병의제배상소득금액을 계산함에 있어서 그 무상주의 액면금액을 취득비용으로 공제하여야 할 것이므로, 이 부분의 원심의 이유설시는 적절하다고 할 수 없지만, 그 무상주의 액면금액에 관한 한 이를 취득비용으로 인정하여야 한다는 원심의 판단결과는 정당하다고 할 것이다.
 4. 논지는 위 2항에서 받아들인 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운 최종영

가. 법인합병시 합병으로 소멸한 회사의 주식 중 자본준비금이나 재평가적립금의 자본전입에 따라 취득한 무상주의 액면가액이 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제4호 소정의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"에 포함되는지 여부(소극)
나. 합병 의제배당소득금액계산에 있어 이익준비금의 자본전입에 따라 취득한 무상주의 액면가액을 위 "가"항의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"으로 보아 구주의 취득비용으로 공제하여야 할 것인지 여부(적극) 및 무상주의 가액에 대하여 별도로 의제배당소득을 과세하지 아니한 사정

가. 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제4호 소정의 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"이라 함은 소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 실제로 지출한 금액을 뜻하며, 자본준비금이나 재평가적립금의 자본전입에 따라 취득한 무상주는 주금을 불입하지 않고 무상으로 교부받은 것으로서, 종전에 가지고 있던 주식의 취득에 소요된 취득가액 중에는 이러한 무상주의 취득가액도 사실상 포함된 것이므로, 그 무상주의 액면가액을 "소멸한 법인의 주식을 취득하기 위하여 소요된 금액"이라고 할 수는 없다.
나. 이익준비금의 자본전입에 따라 취득하는 무상주의 경우에는, 같은 법 제26조 제1항 제2호 본문 및 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호, 제57조 제2항 제3호에 의하여 자본전입을 결정한 날에 이미 무상주의 액면금액이 의제배당소득으로 확정되어 과세대상이 되므로, 그 후 합병에 의하여 그 무상주에 대하여 합병신주가 교부되었다 하더라도 합병의제배당소득금액을 계산함에 있어서는 이 무상주의 액면금액을 구주의 취득비용으로 공제하여야 할 것이고 이는 과세관청이 무상주의 가액에 대하여 별도로 의제배당소득을 과세하지 아니하였다 하여 달라지는 것이 아니다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.22. 선고 92나14054 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 망 소외 2로부터 이 사건 임야 중 경기 이천군 (주소 1 생략) 임야를, 망 소외 3으로부터 (주소 2 생략) 임야를 각 매수하여 점유하다가, 위 망 소외 1이 1961.8.10. 사망한 후부터 원고들이 위 임야 위에 설치된 분묘들을 돌보면서 땔감을 채취하고 밤나무와 낙엽송을 식재하는 등으로 위 임야를 점유 관리하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 1981.8.10. 위 임야에 관한 취득시효가 완성하였다는 원고들의 주장에 대하여 판단하기를, 그 채택증거에 의하여 이 사건 임야 중 경기 이천군 (주소 1 생략) 임야 위에 원고들 집안의 분묘 8기와 망 소외 2 집안의 분묘 4기가, (주소 2 생략) 임야 위에 망 소외 3 집안의 분묘 4기가 각 설치되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고들이 위 임야에서 땔감을 채취하고 밤나무와 낙엽송을 식재하였다는 점은 이를 인정할 수 없고, 달리 원고들이 위 임야를 점유하여 왔다는 점을 인정할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
〈물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것〉임은 소론 주장과 같다( 당원 1992.6.23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 이 사건 임야 일부에 분묘 몇기를 설치하여 이를 관리하고 있음에 불과한다면, 그와 같은 사정만으로 원고들이 이 사건 임야 전체를 점유하고 있다고 단정할 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유와 취득시효에 관한 법리오해나 원고들의 주장을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.소론이 들고있는 당원판례들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 견주어 대비할 수 없는 것이다.
소론은 망 소외 1이 이 사건 임야를 매수하여 점유한 이래 20년이 경과하여 취득시효가 완성함으로써 위 망인이 위 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 위 망인이 사망함으로써 원고들이 위 망인의 소유권이전등기청구권을 공동상속하였다고 주장하였음에도 원심이 위 한성영의 점유여부에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였다는 것이나, 이 사건 임야에 대한 원고들의 점유를 인정하지 아니한 원심의 위와 같은 판단에는 위 임야에 관한 위 망 소외 1의 점유도 인정하지 않는다는 판단이 포함되어 있다고 못 볼 바도 아닌 것이고, 또 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 판단을 수긍할 수 있으므로 논지는 받아들일 수 없다.
〈타인 소유의 임야에 분묘가 설치되어 있다 하여 그 분묘를 설치한 자가 그 분묘의 기지를 반드시 소유의 의사로 점유하고 있는 것으로 보아야만 하는 것은 아닌 것이다〉( 당원 1991.3.12. 선고 90다17507 판결 등 참조). 
뿐만 아니라, 원심이 이 사건 임야의 일부에 원고들 집안의 분묘 8기가 설치되어 있는 사실을 인정하면서도 위 임야 중 그 분묘의 기지가 된 부분을 특정하여 원고가 그 부분에 관하여 점유로 인한 소유권을 취득하였는지의 여부에 대하여는 심리하지 아니한 채 원고들이 이 사건 이야 전체를 점유하여 왔다고 인정할 수 없다고 판단하였다 하여 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.
나. 타인 소유의 임야에 분묘가 설치되어 있다 하여 분묘를 설치한 자가 분묘의 기지를 반드시 소유의 의사로 점유하고 있는 것으로 보아야 하는 것은 아니다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 6. 17. 선고 91나24969 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 1심판결을 취소하고 이 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 미등기건물이 건축되어 전전 양도된 경우에도 그 건물에 대한 소유권은 여전히 원시취득자인 최초의 소유자, 즉 당해 미등기건물의 건축자에게 남아 있고 최초의 소유자로부터 미등기건물을 매수한 자는 단지 그 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위를 갖게 될 뿐 그 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니라고 전제하고, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 건물은 미등기무허가건물로서 원고는 소외인으로부터 위 건물을 매수한 자에 불과하므로 원고는 이 사건 건물의 정당한 소유권자가 아니라 할 것이어서 이 사건 건물이 원고의 소유임을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 주장 자체로서 이유 없다고 판단한 다음, 나아가 원고는 무허가건물의 경우에도 사회통념적으로 독립된 경제적 가치가 인정되는 경우에는 소유권에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적이고 강력한 권한과 이를 바탕으로 한 권리이전을 인정하는 것이 사회의 일반적인 태도이고 정부도 이에 맞추어 무허가건물의 권리관계를 명확하게 하기 위한 방법으로서 무허가관리대장을 비치하여 그 권리변동관계를 공시하고 있는바, 이 사건 건물에 대하여서도 원고는 소유권이 준하는 강력한 사용·수익·처분권(특히 재개발사업으로인한 조합원의 자격)을 가지므로 위 무허가건물관리대장상 소유자로 등재할 권한을 가진다 할 것이고, 위 무허가건물관리대장상의 잘못된 기재로 말미암아 원고의 위와 같은 권한에 대한 불안의 상태가 명백히 현존하고 있으므로 그 위험상태를 제거하기 위한 가장 유효 적절한 수단으로서 그 소유권에 대한 확인을 받을 수 있다는 취지로 주장하나, 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 건물에 관하여 포괄적인 사용·수익·처분의 권한을 갖고 있어 무허가건물관리대장에 소유자로 등재됨으로써 재개발사업으로 인한 조합원의 자격을 취득할 수 있음에도 피고가 무허가 건물관리대장에 소유자로 등재되어 있기 때문에 위와 같은 지위에 대한 불안의 상태에 빠졌다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 이 사건 건물에 관하여 등기부상 소유자로 등재되어 있지 않은 이상 원고는 위 건물에 관한 소유권을 취득할 수는 없으므로, 위와 같은 불안의 상태를 해소하기 위한 방법으로 원고가 위 건물에 대한 소유권자임을 내세워 피고를 상대로 소유권확인을 구할 수는 없다 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원고가 원심 제5차 변론기일에 진술한 1992.3.31. 자 준비서면에서 주장한 내용을 간추려보면, 이 사건 건물과 같은 무허가 건물에 대하여서도 소유권이라는 법률적 개념은 아니지만 이에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적이고 강력한 권한과 이를 바탕으로 한 권리이전이 인정되고 있고 원고는 이 사건 건물에 대하여 위와 같은 소유권에 준하는 강력한 사용·수익·처분의 권능을 가지고 있으므로, 이러한 포괄적인 사용·수익·처분의 권리를 불안하게 하는 위험에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다는 취지인바, 이에 의하면 원고가 확인을 구하는 권리는 소유권 자체가 아니라 소유권에 준하는 미등기 건물에 대한 사용·수익·처분의 권리라고 주장하는 취지이고 다만 이러한 권리를 소유권이라는 잘못된 명칭으로 표현하고 있을 뿐이라고 할 것이다.
이와 같이 권리의 존부확인청구에 있어서 원고가 주장하는 권리의 내용과 그 권리를 표현하는 명칭이 일치하지 아니하여 적절하지 못한 명칭을 사용한 경우에는 법원은 원고에게 석명을 구하여 이를 바로 잡게 한 후 그 주장하는 내용의 권리의 존부를 판단하게 하여야 하고 가볍게 그 명칭이 표현하는 권리가 존재하지 않는다 하여 원고의 청구를 배척할 것이 아니다.
이 점에서 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 일응 이유가 있다.
3. 그런데 기록에 의하면 원·피고 쌍방의 주장내용을 살펴보면 원고가 그 권리를 주장하는 청구취지 기재의 이 사건 건물과 피고가 매수한 건물은 별개 건물로서 피고도 이 사건 건물에 대한 권리가 원고에게 있음을 다투고 있지 않으며, 다만 무허가건물대장에 건물번호 916호로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것이라는 원고 주장에 대하여 피고는 이 사건건물이 아니라 피고가 매수한 건물을 표상하는 것이라고 다투고 있음에 지나지 않음이 명백하다.
그렇다면 청구취지에 기재된 이 사건 미등기건물에 대하여 원고에게 그 주장과 같은 사용·수익·처분의 권리가 있음을 피고는 다투고 있지 않으므로 원고로서는 피고를 상대로 그 권리의 확인을 구할 이익이 없다고 보아야 할 것이다(이 사건 건물에 대한 원고의 권리가 확인된다고 하여 무허가 건물대장상 건물번호 916호로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것으로 확정되는 것도 아니다).
4. 결국 원고의 청구는 확인의 이익이 없어 소를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는바, 당원에서 자판하기 충분하므로 원심판결을 파기하고 1심판결을 취소하여 이 소를 각하하며 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조로 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

본등기 무허가건물을 매수점유하는 자가 제3자를 상대로 건물이 자기 소유임의 확인을 구한다는 청구취지가 소유권에 준하는 사용 ·수익·처분의 권리가 있음의 확인을 구한다는 취지라고 보인다면 법원으로서는 석명권을 행사하여 청구취지를 바로잡게 한 후 주장하는 내용의 권리의 존부를 판단하여야 한다고 본 사례

미등기 무허가건물을 매수점유하는 자가 제3자를 상대로 건물이 자기 소유임의 확인을 구한다는 청구취지가 소유권에 준하는 사용·수익·처분의 권리가 있음의 확인을 구한다는 취지라고 보인다면 법원으로서는 석명권을 행사하여 청구취지를 바로잡게 한 후 주장하는 내용의 권리의 존부를 판단하여야 한다고 본 사례.
위법건축물시정지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대신증권주식회사 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】 서울특별시 노원구청장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 29. 선고 91구24139 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 1989.3.18. 소외인으로 부터 서울 노원구 (주소 생략) 지상 5층 지하 3층 건물의 2층 중 일부를 매수하여 1991.4.9. 원고의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 4.22.부터 증권사무소로 사용하여 왔는데, 그중 2층 212호 637.45㎡(이하 이 사건 건물이라고 한다)는 건축허가 당시 사회체육 및 문화시설의 시설물을 운영하기 위한 관리사무실로 지정되어 있었던 사실, 피고는 원고가 건축법 제48조, 제5조 제1항, 같은법시행령 제99조 제1항 제5호를 위반하여 이 사건 건물을 허가 없이 관리사무실에서 금융업소로 용도를 변경하였다는 이유로, 건축법 제42조에 따라 1991.9.25. 원고에 대하여 위법건축물의 시정지시를 명하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 건축법 제48조, 제5조 제1항 본문, 같은법시행령 제99조 제1항 본문 제1호 제5호, 제2조 제1항 제10호 제11호 제12호 등의 규정내용에 의하면, 건축법시행령 제2조 제1항 제10호 소정의 "부속건축물"은 주된 건축물의 존재를 전제로 하여 동일 대지상에 주된 건축물과는 별도로 건축된 종된 건축물을 지칭하는 것으로 풀이되므로(대법원 1984.1.24. 선고 83도2056 판결 참조), 이 사건 건물은 그 용도가 관리사무실로서 그가 속한 주된 건축물인 2층 업무시설의 이용 또는 관리상 필수적인 부속건축물에 해당된다고 할 것이고, 이를 건축법시행령 [부표] 제11항 제2호 소정의 일반업무시설인 증권사무소(금융업소)로 사용하는 것은 건축법시행령 제99조 제1항 제5호에서 정한 부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경에 해당하여 건축법 제48조에 따라 건축물의 건축으로 보아야 할 것이어서, 이 사건 건물의 용도변경행위를 건축물의 건축으로 보고 한 피고의 이 사건 처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 건물은 건축법시행령 제2조 제1항 제10호에서 말하는 "부속건축물"처럼 주된 건축물과 분리되어 건축된 것이 아니라, 지상 5층 지하 3층 건물(1동) 중의 일부분에 지나지 않는 것임이 명백한바(집합건물의소유및관리에관한법률에 따라 구분소유권의 객체가 되어 이 사건 건물에 관하여 독립된 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 별도로 경료되어 있다고 하더라도 마찬가지이다), 건축법시행령 제99조 제1항 제1호 및 제5호 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 건축법시행령 제99조 제1항이 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에 관하여 규정함에 있어서, 제1호에 "부표 각항 각호간의 용도변경"을 정하는 외에, 제5호에 특별히 "부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경"을 정하고 있는 취지는, 주된 건축물의 존재를 전제로 동일 대지 안에서 주된 건축물과는 별도로 분리되어 건축된 부속용도의 종된 건축물을 주된 건축물로의 용도로 사용하는 경우 이와 같은 용도변경행위를 건축물의 건축으로 보려는 것이므로, 이 사건 건물과 같이 주된 건축물과 분리되어 건축된 것이 아니라 지상 5층 지하 3층의 1동의 건물 중의 일부분에 지나지 않는 것은, 가사 그것이 건축법시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 "부속용도"로 사용되는 것이라고 하더라도, 같은 조항 제10호 소정의 "부속건축물"에 해당된다고 볼 수는 없을 것이다.
 3. 원심은 판결이유의 앞부분에서는 건축법시행령 제2조 제1항 제10호 소정의 부속건축물은 주된 건축물과는 별도로 건축된 종된 건축물을 지칭하는 것이라고 정당하게 판시하였음에도 불구하고, 이 사건 건물에 관하여 독립된 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 별도로 경료되어 있는 점에 집착한 탓인지, 판결이유의 뒷부분에서는 특별한 이유도 설시하지 아니한 채 이 사건 건물이 위와 같은 부속건축물에 해당된다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법시행령 제2조 제1항 제10호나 제99조 제1항 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경을 정하고 있는 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제5호의 규정취지
나. 주된 건축물과 분리건축되지 아니하고 1동의 건물 중의 일부분에 지나지 않는 것이 같은 시행령 제2조 제1항 제10호 소정의 "부속건축물"에 해당되는지 여부(소극)

가. 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제99조 제1항이 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에 관하여 규정함에 있어서, 제1호에 "부표 각항 각호 간의 용도변경"을 정하는 외에, 제5호에 특별히 "부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경"을 정하고 있는 취지는, 주된 건축물의 존재를 전제로 동일 대지 안에서 주된 건축물과는 별도로 분리되어 건축된 부속용도의 종된 건축물을 주된 건축물로의 용도로 사용하는 경우 이와 같은 용도변경행위를 건축물의 건축으로 보려는 것이다.
나. 주된 건축물과 분리되어 건축된 것이 아니라 지상 5층 지하 3층의 1동의 건물 중의 일부분에 지나지 않는 것(집합건물의소유및관리에관한법률에 따라 구분소유권의 객체가 되어 독립된 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 별도로 경료되어 있다 하더라도 마찬가지이다)은, 그것이 같은 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 "부속용도"로 사용되는 것이라고 하더라도, 같은 조항 제10호 소정의 "부속건축물"에 해당된다고 볼 수는 없다.
수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김원제
【원심판결】 인천지방법원 1992.7.3. 선고 90노851 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 수산업법 (1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조에 의하면 “법인 또는 개인의 대리인, 고용인 기타 종업자가 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제90조 또는 제93조의 규정에 해당하는 범칙행위를 하였을 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 법인 또는 개인이라 함은 자기의 계산에서 어업 또는 수산업을 경영하는 자를 가리킨다 할 것이다(당원 1978.1.31. 선고 77도3528 판결;1978.12.13. 선고 78누389 판결 등 참조).
 그런데 원심판결을 기록과 함께 보면 피고인의 변호인은 원심법원에 제출한 변론요지서에서 피고인이 이 사건 어선의 소유자이기는 하지만 그가 원심상피고인을 선장으로 고용하여 어업을 경영한 것이 아니라 공소외인이 피고인으로부터 이 사건 어선을 임대받아 근해안강만어업허가를 받은 다음원심상피고인을 선장으로 고용하여 어업을 경영하였음을 분명히 하고 또 그에 관한 자료도 제출하고 있으므로 원심으로서는 이 점에 관하여 밝혀 본 다음 피고인이 위 법조 소정의 개인에 해당하는지 여부를 가렸어야 할 것인데도 이에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바, 이는 결국 위 법조문의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조에 의하면“······제88조 내지 제90조 또는 제93조의 규정에 해당하는 범칙행위를 하였을 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 법인 또는 개인이라 함은 자기의 계산에서 어업 또는 수산업을 경영하는 자를 가리킨다.
노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인과 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.19. 선고 91노5864 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은, 피고인들이 공소외 주식회사 소속 미화원들로서 공소외 회사노동조합의 간부직을 맡아 단체협약의 체결 등을 위하여 노동조합활동을 하여 오던 중, 1990.1.5. 국회현장으로 출근하였으나 국회정문에서 제지당하자 이에 항의하여 07:00경부터 국회청사 안의 위 회사 사무실에서 전 조합원들과 함께 작업을 거부하고 밤을 새워 농성을 하다가, 다음날이 토요일이고 공권력이 투입될 우려가 있자 1.5. 12:00경 국회청사 밖으로 나온 후, 1.5. 13:00경부터 1.7.까지 조합원 40여 명과 함께 ○○○○○ 중앙당사로 들어가, 1980.12.31. 이전과 같이 국회사무처에서 청소용역을 직영하여 국회현장의 미화원을 고용직공무원으로 환원하여 주고 위 회사가 1989.12.31. 피고인들을 해고하거나 타사업장으로 승진발령한 처분을 철회하라는 구호를 제창하는 등 농성을 계속하여 온 것으로서, 이와 같은 농성행위의 목적이 경찰력의 투입이 어려운 곳으로 쟁의행위의 장소를 옮겨 사용자측에 대하여 근로조건에 관한 노동조합측의 주장을 관철하려는 데에 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이와 같은 행위는 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위에 해당하는 것이라고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 소론과 같이 증거가치의 판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인들이 40여명의 다른 노동조합원들과 공동하여 노동관계당사자로서의 주장을 관철할 목적으로 위 회사의 업무의 정상한 운영을 저해하는 쟁의행위를 당해 사업장 이외의 다른 장소에서 행하였다고 할 것이므로, 피고인들이 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 바와 같은 목적으로 위 회사의 업무의 정상한 운영을 저해한 바 없기 때문에 피고인들의 위와 같은 농성행위가 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위에 해당하지 아니하는 것이라는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인들이 당해 사업장 이외의 다른 장소에서 쟁의행위를 행한 것이 소론과 같이 위법성을 조각할 정도로 불가피한 것이었다고는 볼 수 없으므로, 원심판결에 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 수 없는 것이다.
 4. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 피고인들이 주축이 된 공소외 회사노동조합이 사용자측에게 임금인상 등 근로조건의 개선을 요구하며 단체교섭을 요청하였으나 그 교섭이 이루어지지 아니하여 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 적법한 쟁의행위를 하여오던 중, 사용자가 인원감축 등의 이유를 들어 쟁의행위를 한 피고인들을 해고하거나 타사업장으로 승진발령하자 이에 항의하여 그 해고 또는 전직처분을 철회하라는 구호를 제창하는 등 농성(쟁의행위)을 계속한 사실 등을 인정한 다음, 이미 근로조건에 관한 노동관계당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태인 노동쟁의상태가 발생하여 근로자들이 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 정당한 쟁의행위를 계속하고 있는 도중에, 종전의 노동쟁의발생신고 당시의 근로조건에 관한 주장의 불일치가 해소되지 아니한 상태에서 그 쟁의와 관련하여 새로운 쟁의사항이 부가되었다 하더라도, 다시 그 사항에 대하여 별도의 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐야 할 의무는 없는 것이라고 판단하여, 같은 취지에서 이 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고 한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 노동쟁의가 발생한 때에는 관계당사자 어느 일방이 행정관청과 노동위원회에 신고하고 이를 상대방에게 통고하여야 한다고 규정한 노동쟁의조정법 제16조, 이 법에서 노동쟁의라 함은 임금·근로시간·후생·해고 근로 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태를 말한다고 규정한 같은 법 제2조, 쟁의행위를 정의한 같은 법 제3조 등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 노동쟁의의 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

근로조건에 관한 주장의 불일치로 노동쟁의상태가 발생하여 근로자들이 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 정당한 쟁의행위를 계속하고 있는 도중에 새로운 쟁의사항이 부가되었다 하더라도, 다시 그 사항에 관하여 별도의 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐야 할 의무는 없다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 홍석제 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.25. 선고 90노2494 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 피고인 2 주식회사에서 식품제조품목허가를 받아 제조, 판매하는 세모스쿠알렌의 외판사원으로서 그 판시 일시에 공소외인에게 식품인 위 세모스쿠알렌을 판매하면서 피고인 2 주식회사로 부터 받은 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 고혈압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 40페이지 책자를 교부한 사실을 인정하였는바, 위 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 식품위생법 제11조 제1항에 의하면 식품··· 의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고··· 라고 되어 있고 그 제2항에 의하면 허위표시, 과대광고의 범위에 관하여는 보건사회부령으로 정하도록 되어있는데, 식품위생법시행규칙 제6조 제2항은 과대광고의 범위는 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질 및 사용에 관한 라디오, 텔레비전, 신문, 잡지, 음곡, 영상, 인쇄물 등에 의한 광고 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다고 한 다음, 그 제2호에서 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 광고라고 규정하고 있고, 위 인정의 책자가 일본의 의학박사가 지은 내용을 그대로 번역한 것이라 하더라도 기록상 원저작물이 위 시행규칙 제6조 제3호 단서에서 말하는 식품학, 영양학 등에 관한 문헌을 인용하여 그 문헌의 내용을 정확히 표시하고 연구자의 성명, 문헌명, 발표년월일을 명시한 광고라고는 할 수 없으므로 위 인정과 같이 피고인이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환,위궤양, 당뇨병, 고협압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위는 식품위생법 제11조 제1항 위반에 해당한다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론이 같은 법리오해의 위법이 있다 할수 없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 비록 피고인 1이 피고인 2 주식회사와 사이에 명시적인 고용계약 내지 근로계약을 체결하지 아니한 채 독립한 사업자등록(위탁판매업)을 하여 위 세모스쿠알렌의 판매업에 종사하여 왔다 하더라도 사실상으로는 피고인 2 주식회사의 사용인 또는 기타 종업원의 지위에 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

외판사원이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위가 식품위생법 제11조 제1항 소정의 과대광고에 해당한다고 본 사례

외판사원이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위가 식품위생법 제11조 제1항 소정의 과대광고에 해당한다고 본 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 미끼 코포레이션 소송대리인 변호사 주성민 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1992.2.27. 자 90항원1699 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여
 기록에 의하면 본원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150901893"></img>는 영어로 된 ‘GINZA BOUTIQUE JOY’와 한자 및 일어로 된 ‘銀座 ブティックジョイ’가 결합된 결합상표로서 이를 구성하는 각 단어가 외관상 분리되어 있을 뿐 아니라 위 각 단어의 결합에 의하여 이를 구성하는 각 단어의 본래의 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로 위 각 단어를 분리관찰함이 부자연스럽다고 할 수는 없다 . 논지는 이유 없다. 
 (2) 제2점에 대하여
보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭으로 된 상표는 자타상품의 식별력이 약할 뿐 아니라 누구든지 자유롭게 사용할 수 있어야 하는 것이어서 특정인에게 배타적인 독점권을 부여하는 것이 적당하지 아니하므로 상표의 등록이 금지되고{ 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)제8조 제1항}, 등록된 상표라 하더라도 그 효력이 미치지 아니한다( 구 상표법 제26조). 따라서 현저한 지리적 명칭이 다른 문자와 결합되어 있다 하더라도 그 지리적 명칭 자체에 자타상품의 식별력이 부여된다고 볼 수 없다. 
그리고 긴자(銀座)는 일본국 동경에 있는 번화가의 이름으로서 본원상표의 지정상품이 향수나 콤팩트등 화장품인 점을 고려하여 볼 때 그 일반 거래자나 수요자는 유행에 민감한 여성으로 보여지고 그들은 긴자에 대하여 잘 인식하고 있다고 보여지므로 긴자는 그 일반 수요자나 거래자에 대한 관계에 있어서 현저하게 인식된 지리적 명칭이라 할 수 있고 따라서 원심이 이를 일본국의 현저한 지리적 명칭에 해당된다고 판시한 조치에 소론과 같은 잘못이 있다고할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 (3) 제3점에 대하여
 인용상표 ‘JOY’는 그 지정상품을 향수 등 11개 품목으로 하고 있고 ‘기쁨 또는 기쁨을 주는 것’이라는 의미를 가지고 있음은 소론과 같다. 그러나 위 인용상표는 일반 거래자나 수요자에게 그 지정상품을 사용하면 기쁨을 얻을 수 있다고 암시하는 의미가 전혀 없다고 할 수는 없으나 지정상품의 효능을 보통으로 표시하고 있다고 볼 수는 없다( 당원 1980.4.8. 선고 79후56 판결; 1983.1.18. 선고 82후31 판결; 1983.6.28. 선고 82후38 판결 등 참조). 따라서 인용상표는 구 상표법 제26조 제2호 소정의 상품의 효능을 보통으로 표시한 상표에 해당되므로 그 효력이 없다고 할 수 없고 본원상표 중의 ‘JOY’부분도 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없으므로 일반거래자나 수요자가 본원상표를 ‘JOY’부분만으로 인식할 수 없다고 보여지지는 아니한다. 논지는 이유 없다. 
 (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 출원상표의 특별 현저성 유무를 판단함에 있어 각 단어를 분리관찰한 조치의 적부(적극)
나. 현저한 지리적 명칭이 다른 문자와 결합된다면 그 지리적 명칭 자체에 자타상품의 식별력이 부여되는지 여부(소극)
다. 위 "가"항의 출원상표에 포함된 "긴자(銀座)"가 일반 수요자나 거래자에 대한 관계에서 현저하게 인식된 지리적 명칭이라 할 수 있는지 여부(적극)
라. 인용상표 "JOY"가 기술적 상표인지 여부(소극)

가. 출원상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150901893"></img>"는 영어로 된 "GINZA BOUTIQUE JOY"와 한자 및 일어로 된 ‘銀座 ブティックジョイ’가 결합된 결합상표로서 이를 구성하는 각 단어가 외관상 분리되어 있을 뿐 아니라 각 단어의 결합에 의하여 이를 구성하는 각 단어의 본래의 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로 위 각 단어를 분리관찰함이 부자연스럽다고 할 수 없다. 
나. 보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭으로 된 상표는 자타상품의 식별력이 약할 뿐 아니라 누구든지 자유롭게 사용할 수 있어야 하는 것이어서 특정인에게 배타적인 독점권을 부여하는 것이 적당하지 아니하므로 상표의 등록이 금지되고, 등록된 상표라 하더라도 그 효력이 미치지 아니하며, 따라서 현저한 지리적 명칭이 다른 문자와 결합되어 있다 하더라도 그 지리적 명칭 자체에 자타상품의 식별력이 부여된다고 볼 수 없다.
다. 긴자(은좌)는 일본국 동경에 있는 번화가의 이름으로서 출원상표의 지정상품이 향수나 콤팩트 등 화장품인 점을 고려하여 볼 때 그 일반 거래자나 수요자는 유행에 민감한 여성으로 보여지고 그들은 긴자에 대하여 잘 인식하고 있다고 보여지므로 긴자는 일반 수요자나 거래자에 대한 관계에 있어서 현저하게 인식된 지리적 명칭이라 할 수 있다.
라. 인용상표 "JOY"는 일반 거래자나 수요자에게 그 지정상품을 사용하면 기쁨을 얻을 수 있다고 암시하는 의미가 전혀 없다고 할 수는 없으나 지정상품의 효능을 보통으로 표시하고 있다고 볼 수는 없다.
이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】 대구고등법원 1992.1.15. 선고 91르529 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 1은 적법한 상고이유서 제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 기록을 검토하여 보아도 직권으로 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수도 없다.
 2. 피고 2의 상고이유에 대하여
민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른 바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다(당원 1963.3.14.선고 62다54 판결; 1987.5.26. 선고 87므5,6 판결; 1988.5.24. 선고 88므7 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 1은 원고를 알기 전에 이미 피고 2와 동거생활을 하다가 원고를 만나 2중으로 동거생활을 하였는데 원고와의 동거생활이 피고 2에게 알려져 피고 2와는 헤어지게 되고 원고와 혼인신고를 하였으며 그런 뒤에도 몇차례 피고 2의 집에서 같이 동거하면서 사실상 부부로 행세하여 원고가 1990.2.8. 피고들을 간통죄로 고소하였다가 향후 피고 2를 만나지 않겠다는 다짐을 하므로 그 다음 날 고소를 취소하여 주자 다시 그 고소 취소 직후인 1990.3.1.경 이후 피고 2의 집에서 그녀와 동거해 온 사실을 인정하고 위 인정에 어긋나는 일부 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 증거판단을 그르치거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고 1이 위와 같이 피고 2와 동거하는 동안 피고 2가 68세의 고령이고 중풍으로 좌측 팔다리가 마비되는 등의 이유로 소론 주장과 같이 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 피고 1의 위 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 법조 소정의 부정한 행위에 해당한다 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 부정한 행위에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 원고의 상고이유에 대하여
 유책배우자에 대한 위자료 수액은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 이 사건 위자료산정에 참작한 사항들을 살펴보면 원심의 위자료액 산정은 적정한것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 민법 제840조 제1호 소정의 "부정한 행위"의 의미
나.고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 "가"항의 "부정한 행위"에 해당한다고 한 사례

가. 민법 제840조 제1호 소정의 "부정한 행위"라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다.
나. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 "가"항의 "부정한 행위"에 해당한다고 한 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 전근해 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 피상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.30. 선고 91구6735 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 동성반도체판매주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주주 및 감사로서 특수관계에 있는데 소외 회사가 2차에 걸친 유상증자시에 원고의 신주인수로 인한 주식대금 납입금 도합 금 54,347,000원을 원고에게 증여한 사실이 추인된다고 보아, 피고가 한 이 사건 증여세 및 그 방위세의 부과처분이 적법하다고 판단하고, 위 주금납입금이 소외 회사의 자금이라 하더라도 소득세법상의 소득세 부과대상일 뿐 증여세를 부과할 수 없다는 원고의 주장에 대하여는, 소외 회사가 원고에게 주금납입대금 상당을 증여하기 위하여 회사자금을 유출함에 있어 익금에 산입하여야 할 소득을 익금에 산입하지 아니한 채 유출시켰거나 손금에 산입할 수 없는 것을 손금에 산입하는 형식을 빌어 유출시킨 것이 아니라, 회계장부상 아무런 조치없이 소외 회사의 부외자금을 유출시킨 사실이 인정되므로, 소득처분에 관한 관계규정의 적용이 있음을 전제로 한 주장은 이유가 없다고 하여 이를 배척하였다.
 2. 기록을 살펴보면 원고의 자금으로 원고의 주금이 납입된 것이 아님은 사실로 보이나, 그 원인관계나 경위는 분명하지 아니하고, 소외 회사가 원고에게 판시의 주금납입대금을 증여하기로 하여 적법한 절차에 따라 원고의 주금을 납입한 것으로 인정할 증거는 없다.
 3.살피건대, 소외 회사가 익금에 산입하여야 할 소득을 익금에 산입하지 아니하고 또는 손금에 산입할 수 없는 것을 손금에 산입하는 방법으로 그의 자금을 직접 유출시켜 원고의 주금을 납입하였건, 소외 회사의 부외자금을 유출시켰건, 소외 회사가 정상적인 지출에 의하지 않고 부정한 방법으로 유출한 자금이 결국 원고의 주금납입에 사용된 점에 있어서는 다를 바 없고, 그와 같이 유출된 돈은 궁극적으로는 그 유출경위에 따라 반드시 소외 회사의 어느 사업연도 중의 익금에 산입되었어야 할 수입 또는 자산이 누락된 것이 아니면 다른 가공의 명목으로 손금산입되었을 금원일 것이고, 이 돈이 소외 회사 밖으로 유출되기까지는 소외 회사의 자산임에는 다를 바가 없어, 결국 이 돈은 법인세법상 그 누락익금이 익금으로 가산되거나 손금산입이 부인되어야 할 경우에 해당하게 되어 법인세의 과세표준 등을 경정할 사유로 되고, 만일 그 소득의 유출경로가 소외 회사로부터 직접 원고에게 귀속된 것이라면 그 사외유출된 소득의 귀속이 임원인 원고에게 있음이 분명하여 상여처분의 대상이 되는 것이라고 할 것이다.
 4. 그리고 그와같이 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 소득세법상 소득세의 과세대상으로 되고(소득세법 제21조 제1항 제1호 다목), 한편 타인의 증여에 의하여 재산을 취득함으로써 증여세가 부과될 수 있는 경우라 하더라도 그 재산취득으로 인한 소득에 소득세법에 의한 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니하도록 되어 있으므로(상속세법 제29조의3 제3항), 법인의 임원인 원고에게 사외유출되어 상여처분되는 소득에 대하여는 소득세를 부과하는 외에 증여세를 부과할 수 없다고 아니할 수 없고, 이와 같은 이치는 당해 소득에 대하여 실제로 소득세를 부과하였는지 여부와는 상관이 없다고 보아야 할 것이다.
 5. 그렇다면 위의 부외자금의 유출경로를 따져 보지도 아니하고 원고의 위 주장을 배척한 원심판결에는 법인세법상 소득금액의 산정과 소득처분 또는 소득세와 증여세의 과세대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 법인이 임원의 주금납입에 사용한 돈이 상여처분의 대상인지 여부(적극)
나. 위 “가”항의 상여처분되는 소득에 대하여 소득세를 부과하는 외에 증여세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

가. 법인이 임원의 주금납입에 사용한 돈은 궁극적으로는 유출경위에 따라 반드시 법인의 어느 사업연도 중의 익금에 산입되었어야 할 수입 또는 자산이 누락된 것이 아니면 다른 가공의 명목으로 손금산입되었을 금원일 것이고, 이 돈이 법인 밖으로 유출되기까지는 법인의 자산임에는 다를 바가 없어, 결국 이 돈은 법인세법상 그 누락익금이 익금으로 가산되거나 손금산입이 부인되어야 할 경우에 해당하게 되어 법인세의 과세표준 등을 경정할 사유로 되고, 만일 그 소득의 유출경로가 법인으로부터 직접 임원에게 귀속된 것이라면 사외유출된 소득의 귀속이 임원에게 있음이 분명하여 상여처분의 대상이 된다.
나. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 소득세법상 소득세의 과세대상으로 되고, 한편 타인의 증여에 의하여 재산을 취득함으로써 증여세가 부과될 수 있는 경우라 하더라도 그 재산취득으로 인한 소득에 소득세법에 의한 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니하도록 되어 있으므로, 법인의 임원에게 사외유출되어 상여처분되는 소득에 대하여는 소득세를 부과하는 외에 증여세를 부과할 수 없다.
징계처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 학교법인 귀보학원 소송대리인 변호사 한경국
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.22. 선고 91나59326 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유보충이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 법인의 정관에 의하면 일반직원의 징계사건을 심의 의결하기 위하여 별도로 일반직원징계위원회를 두되 일반직원의 징계에는 교원에게 적용하는 규칙을 준용하도록 하고(제71조), 교원징계위원회는 위원 7인(위원장 1인을 포함)으로 조직하며(제43조 제1항), 위 정관의 시행에 필요한 사항은 이사회의 의결을 거쳐 세칙으로 정한다(제77조)고 규정되어 있는 사실, 이에 따라 피고 법인은 정관의 시행에 필요한 사항에 관한 세칙으로 피고 법인 및 피고 법인이 유지 경영하는 각급학교 교직원의 자격, 임면, 보수, 신분보장 및 상벌에 관한 사항을 규정한 인사규칙을 제정하여 시행하고 있는바, 위 인사규칙에 의하면 일반 교원의 징계사건을 의결하기 위하여는 일반교원징계위원회를, 일반직원의 징계사건을 의결하기 위하여는 일반직원징계위원회를 두고(제35조), 일반교원징계위원회는 학교의 교원 및 이사 주에서 이사장이 임명하는 5인 내지 9인의 위원으로 구성하도록 하며(제37조), 일반직원징계위원회의 구성은 일반교원징계위원회의 구성정차와 같다고(제38조) 규정되어 있는 사실, 피고 법인은 위 인사규칙의 규정에 따라 일반직원징계위원회는 5인 이사의 위원으로만 구성하면 되는 것으로 생각하고 피고 법인의 이사(이사장 포함) 3인과 피고 법인이 경영하는 귀래중학교 교원2인 등 5인의 위원으로 일반직원징계위원회를 구성하여 원고에 대한 이 사건 징계해임의 의결을 한 사실을 인정한 다음, 피고 법인의 일반직원징계위원회의 구성에 관하여는 교원징계위원회의 구성에 관한 정관규정이 준용되므로 일반직원징계위원회도 위원7인으로 구성되어야 함에도 불구하고 정관상의 징계위원수보다 적은 5인의 징계위원만으로도 일반직원징계위원회를 구성할 수 있도록 규정한 피고 법인의 위 인사규칙 규정은 상위규범인 정관에 배치되어 그 효력이 없다고 할 것이니, 위 인사규칙 규정에 따라 5인의 징계위원만으로 구성된 일반직원징계위원회에서 한 이 사건 징계의결은 피고 법인의 정관에 정한 징계절차에 위배되는 위법한 것으로서 무효라 할 것이고, 따라서 무효인 위 징계의결에 기하여 한 이 사건 징계해임처분 역시 무효라고 판단하였다.
2. 기록에 비추어 보면 원심은 피고가 1심에서 제출한 을 제1호증(정관)의 기재에 의하여 위 판시와 같이 피고 법인의 정관규정상 교원징계위원회는 7인의 위원으로 구성하도록 되어 있다고 인정하였음이 명백하다.
그러나 기록에 의하여 이 사건 소송의 진행경위를 살펴보면, 원고는 원심 제2차 변론기일에서 진술한 1992.3.12. 자 항소이유서에서 비로소 피고 법인의 정관 제43조가 징계위원회의 구성원을 7인으로 규정하고있음에도 불구하고 그 하위규범인 피고 법인의 인사규칙에서 일반직원징계위원회는 5인의 위원으로 구성한다고 규정한 것은 정관에 위배되는 것으로서 무효라고 주장하였고 이에 대하여 피고는 원심 제3차변론기일에서 진술한 1992. 3. 27. 자 준비서면과 원심 제4차 변론기일에서 진술한 1992.5.1. 자 준비서면을 통하여 피고 법인의 정관 제 43조 및 인사규칙 제37조는 징계위원회의 구성원을 5인의 위원으로 구성된 징계위원회에서 한 이 사건 징계의결은 적법하다고 일관하여 주장하였다.
그런데 피고가 1심에서 피고 법인의 정관이라 하여 제출한 을 제1호증의 기재를 보면 징계위원회의 구성원을 7인으로 규정하고 있으나, 그 정관 부칙에 시행일이 1986.10.20. 로 되어 있는데도 정관표지에 기재된 정관의 수정연혁 중 끝부분에는 1987. 수정이라고 기재되어 있어서 위 을 제1호증이 표지기재와 같이 1987. 수정되어 시행중인 피고 법인의 정관이라고 보기 어렵게 되어 있을 뿐만 아니라, 원심에서 원고의 위와 같은 정관 위배의 주장이 나온 뒤에 피고가 1988.5.1.부터 시행된 인사규칙이라 하여 제출한을 제14호증에도 징계위원회의 구성인원이 피고 주장과 같이 기재되어 있어 위 을 제1호증은 이 사건 징계처분 당시 시행중인 정관이 아니라고 의심 할 여지가 있다.
그렇다면 원심으로서는 법률전문가가 아닌 피고 법인의 대표자 본인이 소송수행을 하고 있는 점을 감안하여 위와 같이 징계위원회의 구성에 관한 피고의 주장과 피고가 1심에서 제출한 위을 제1호증(정관)의 기재내용과 사이에 모순이 있음을 지적하여 입증을 촉구하는 등 석명권을 적절히 행사함으로써 실체 진실발견의 노력을 다하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 알았음은 석명권불행사 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
중기관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1992.6.4. 선고 92노159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
중기관리법 제33조 제1호, 제12조 제1항 제2호 소정의 벌칙규정의 적용대상은 중기의 소유자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제36조는 법인의 대표자, 법인 또는 자연인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 법인 또는 자연인의 업무에 관하여 제32조 내지 제35조의 규정에 해당하는 행위를 한 경우에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 자연인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다(당원 1991.11.12. 선고 91도801 판결; 1991.2.26. 선고 90도2597 판결; 1980.12.9. 선고 80도384 판결 등참조).
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 공소외 1 주식회사가 콘크리트 제품의 제조, 판매를 목적으로 하는 회사로서 약 30여 명의 사원이 근무하고 있는바, 이 사건 당시 이 사건 중기를 비롯한 위 회사 소속 차량의 관리는 관리과 사원인 공소외 2가 담당하고 있었고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 중기의 관리에 직접 관여하지 아니하였다면, 위 회사 대표이사인 피고인은 이 사건 중기관리법 위반행위의 행위자라 할 수 없을 것이므로원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중기관리법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 양벌규정인 중기관리법 제36조에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는지 여부(적극)
나. 회사 소유 중기의 관리를 사원이 담당하고 있다면 그 관리에 직접 관여하지 아니한 대표이사는 위 법 위반행위의 행위자라 할 수 없다고 본 사례

가. 중기관리법 제36조의 규정취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다.
나. 회사 소유 중기의 관리를 사원이 담당하고 있다면 그 관리에 직접 관여하지 아니한 대표이사는 위 법 위반행위의 행위자라 할 수 없다고 본 사례.
토지소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【피고보조참가인】 
【환송판결】 대법원 1991.8.27. 선고 91다14765 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결이유를 기록에 비추어 보면 이 사건 토지[서울 노원구 (주소 생략) 대 380평방미터]가 원고소유라고 확인한 원심의 조처를 수긍할수있고,거기에 심리미진이나 판단유탈 또는 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
민사확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 관련된 다른사건에서도 유력한 증거자료가 되는 것임은 소론과 같으나, 이사건에 있어서와 같이 다른 증거내용에 비추어 그 민사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이다.
논지가 내세우는 여러 주장은 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것에 지나지 아니한 것들로서 채용할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
1. 사실관계가 원심이 인정한 바가 옳다고 보는 이상, 이는 당원의 환송판결 취지에도 부합하는 것으로서 거기에 민사소송법 제406조제2항의 법리를 오해한 위법도 없다. 
2. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고, 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는이유로그 등기의 말소를 인용한 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고, 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것이 아니다.
따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이다( 당원 1990.12. 21. 선고 88다카26482 판결; 1986.8.19. 선고 84다카1792 판결 각참조). 
3. 민사소송법 제261조의 규정에 의한 자백에 구속력을 갖는 것은 재판상의 자백에 한한다 할 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 준비절차기일에 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로, 다른 소송에서 한 재판외의 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 민사소송법 제261조에 의한 구속력은 없는 것이다. 
소론의 을 제12호증(변론조서)은 이 사건과 다른 소송으로서 여기에서의 자백은 이 사건에서의 재판상 자백이라 할 수 없으므로 하나의 증거자료가 될뿐 재판상 자백으로서의 구속력은 없으므로, 원심이 이를 다른 증거에 의하여 배척하였다 하여 자백과 자백의 취소에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수없다.
4. 갑 제7호증의 2(판결)의 기재에 의하면, 서울고등법원 82나 1590 판결은 피고가 소외인을 상대로 하여 소외인 명의의 가등기가 피고의 의사에 반하여 등기관계서류를 위조하여 마쳐진 것임을 이유로 제기한 가등기말소청구소송에서 피고의 청구가 기각된 것임을 알 수 있는바, 그 판결의 기판력은 피고와 소외인 사이에서 피고에게 위 가등기말소청구권이 존재하지 아니한다는데에 국한되는 것이므로, 원심이 원고와 피고 사이의 이사건 소송에서위 가등기가 피담보채무의 소멸로 인하여 원인무효로 되었다고 판시하였다 하여, 위 판결의 기판력에 저촉되는 것이라고 할 수 없다. 
5. 갑 제6호증(화해조서)의 기재에 의하면, 소외인과 피고 사이에피고가 채무원리금을 소정기일까지 지급하지 아니할 때에는 피고가 위 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 제소전 화해를 한 사실은 인정되나, 위 소외인이 이로 인한 소유권이전등기를 마치기전에 피고로 부터 이 사건 부동산을 매수한 것으로 하여 소유권이전등기를 마친 원고는 민사소송법 제204조 소정의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 위 화해조서의 기판력에 저촉될 여지가 없다. 
따라서 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 당사자가 그 후 소유권확인소송에서 승소판결을 받은 경우 이에 기하여 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부(적극)
나. 재판상 자백의 의미와 다른 소송에서 한 재판외의 자백이 구속력을 가지는지 여부(소극)
다. 갑, 을 사이에 을이 채무원리금을 지급하지 아니하면 을은 갑에게 계쟁부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 제소전화해를 한 경우 갑이 본등기를 마치기 전 을로부터 계쟁부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 병이 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부(소극)

가. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의결론 자체에만 미치고 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니어서, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 등기의 말소를 인용한 판결이 확정되었다 하더라도 확정판결의 기판력은 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치고 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것이아니므로, 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정판결에 기하여 진정한 소유자 명의의회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
나. 민사소송법 제261조의 규정에 의한 자백이 구속력을 갖는 것은 재판상의 자백에 한한다 할 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 준비절차기일에 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로 다른 소송에서 한 재판외의 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 같은 법조에 의한 구속력은 없다. 
다. 갑과 을 사이에 을이 채무원리금을 소정기일까지 지급하지 아니할 때에는 을이 갑에게 계쟁부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로제소전화해를 한 경우 갑이 이로 인한 소유권이전등기를 마치기 전에 을로부터 계쟁부동산을 매수한 것으로 하여 소유권이전등기를 마친 병은 민사소송법 제204조 소정의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이상수외 2인
【피고, 피상고인】 주식회사 삼익주택 소송대리인 변호사 김준열
【원심판결】 서울고등법원 1991. 4. 19. 선고 90나13361 판결
【주 문】
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
기록에 비추어 보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하여 수긍이 되고, 사용자가 부득이한 경영상의 필요성을 이유로 근로자에 대한 정리해고를 한 경우에 그 타당성 여부의 판단은 정리해고를 한 당시를 기준으로 하여야 하며 그 후 경영상태의 호전여부는 고려될 것이 아니므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 근로기준법이 해고에 대한 일반적 제한으로서 사용자는 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 근로자를 해고할 수 있도록 규정하고 있는바, 정리해고에 있어서는 첫째로 해고를 하지 아니하면 기업경영이 위태로울 정도의 급박한 경영상의 필요성이 존재하여야 하고, 둘째로 사용자가 해고를 회피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 셋째로 사용자가 합리적이고 공정한 정리기준을 설정하여 이에 따라 해고대상자를 선정하여야 하고, 이밖에도 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측과 성실한 협의를 거칠 것 등이 요구된다고 하면서 원고들에 대한 해고에 있어서 근로자측과의 사전협의를 제외한 나머지 사정들은 존재하였다고 인정한 다음, 근로자측과의 사전협의의 점에 관하여 비록 피고가 정리해고에 앞서 원고 등 근로자측에게 정리해고의 불가피성을 설명하고 그들과 경영위기의 극복을 위한 대책 및 정리기준 등에 관하여 협의를 거친 바는 없지만 당시 피고 회사에는 노동조합이나 근로자단체가 구성되어 있지 아니하였고, 취업규칙에서도 그러한 협의조항을 두고 있지 아니하였으며, 원고들을 개별적으로 접촉하여 위와 같은 협의절차를 거친다 하더라도 해고당할 처지에 있는 원고들이 피고의 설명을 쉽사리 납득하지 아니할 것이고 이러한 경우 결국은 사용자측의 정리계획에 의한 정리의 실시가 불가피할 것이며, 또한 당시 피고 회사의 경영상 위기로 말미암아 어느 정도 감량경영이 따르리라는 것을 예상할 수 있었던 점 등을 아울러 생각해 보면 피고 회사가 심각한 경영상의 위기에 빠져 있어서 회생을 위한 노력을 다하였으나 불가피하게 일정한 기준에 따라 일부 해고대상자를 선정할 수밖에 없었다고 보여지는 이 사건에 있어서 위와 같은 절차상의 흠이 있더라도 다른 세 가지 사항의 존재 등 이 사건 해고를 둘러싼 모든 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 볼 때 피고가 원고들에 대하여 한 정리해고에는 정당한 이유가 있다고 판단하였다.
정리해고에 있어서 사용자가 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측과 성실한 협의를 거쳐야 한다는 것은 정리해고의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우라도 사용자는 노동조합의 단체교섭권 보장이나 근로계약의 상대방 보호의 관점에서 근로자측에 대하여 정리해고의 내용을 설명하는 등 성실한 협의를 거칠 것이 요구된다고 하겠으나, 정리해고의 실행이 시급하게 요청되고 한편 근로자들을 대표할 만한 노동조합 기타 근로자 집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며 또 해고대상근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와의 협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 등 특별한 사정이 있는 때에는 사용자가 근로자측과 사전협의 절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정리해고를 무효라고 할 수는 없는 것이다.
원심의 위 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하여 수긍이 되고, 거기에 정리해고의 정당한 이유에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

정리해고에 있어서 사용자가 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측과 성실한 협의를 거쳐야 한다는 것은 정리해고의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우라도 사용자는 노동조합의 단체교섭권보장이나 근로계약의 상대방 보호의 관점에서 근로자측에 대하여 정리해고의 내용을 설명하는 등 성실한 협의를 거칠 것을 요구한다는 의미이나, 정리해고의 실질적 요건이 충족되어 해고의 실행이 시급하게 요청되고 한편 근로자들을 대표할 만한 노동조합 기타 근로자집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며 또 해고 대상 근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와의 협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 등 특별한 사정이 있는 때에는 사용자가 근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정리해고를 무효라고 할 수는 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 피상고인】 대구직할시 서구외 1인 소송대리인 변호사 윤정보
【원심판결】 대구고등법원 1992. 6. 11. 선고 90나5208 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
민법 제245조 제1항에 의하여, 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이고, 같은법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이다.
그러므로 부동산의 점유자는 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 입증하면 다른 반대의 사정이 없는 한 20년 이전의 기산점을 선택하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이고, 반드시 그 점유의 최초의 개시일이 구체적으로 언제라고 확정되어야 된다고 할 필요는 없을 것이다.
다만 부동산 소유권의 취득기간이 만료되었다 하더라도 등기를 하지 아니한 경우에는, 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득한 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없는 것이므로, 위의 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 하는 것이다.
논지는 점유의 개시시기가 확정되어야 그 점유의 근원이 무엇인지, 타주점유인지 자주점유인지를 가려 볼 수 있다는 것이나, 점유는 자주점유로 추정되는 것이므로 반드시 그 점유의 근원이 밝혀져야 하는 것은 아니며, 자주점유가 아님을 주장하는 자는 스스로 자주점유의 추정을 번복시킬 입증책임을 지는 것이다.
따라서 원심판결에 부동산 소유권의 취득기간의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운 최종영

가.취득시효 기산점의 임의선택 가능(한정적극)
나.취득시효에 있어 점유기간 중 부동산 소유권자에 변동이 있는 경우 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 진정한 점유의 시효개시를 인정할 수 있는지 여부(적극)

가. 부동산의 점유자는 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 입증하면 다른 반대의 사정이 없는 한 20년 이전의 기산점을 선택하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 반드시 점유의 최초 개시일이 구체적으로 언제라고 확정되어야 된다고 할 필요는 없다.
나. 부동산 소유권의 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 등기를 하지 아니한 경우에는 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득한 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없는 것이므로, 점유기간 중에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부제강 주식회사 소송대리인 변호사 한경수 외 1인
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.11. 선고 91구9918 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고는 부동산매매업 및 임대업 등을 목적으로 하는 회사로서 1984.12.31. 서울특별시장으로부터 도시재개발법에 의하여 “서울특별시 용산구 동자동구역 제2지구 도심재개발사업”의 제3개발자로 지정을 받아 그 날부터 1985.7.30.까지 사이에 재개발구역에 편입된 서울 용산구 (주소 1 생략)외 10필지의 대지 7,174.8㎡(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 취득한 후 1985.12.26. 서울특별시장으로부터 위 (주소 2 생략) 등 34필지의 토지 10,425.7㎡ 내에서 1985.12.26.부터 1990.12.31.까지 재개발사업을 시행할 것 등을 내용으로 한 재개발사업시행인가를 받고 그 후 1990.11.5.에 이르러 그 시행기간을 1985.12.26.부터 1993.12.31.까지로 변경하는 재개발사업시행인가변경을 받은 사실, 원고는 그 사이에 일부 잔여토지를 매입하고 그 지상의 주택을 철거하는 등의 절차를 진행시켰으나 위 재개발사업의 시행에 필수불가결한 소외 재단법인 홍익회 소유의 위 (주소 2 생략) 대지 등을 취득하지 못하여 건축공사 등 본격적인 사업시행에 착수하지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 위 재개발사업은 원고의 업무에 속하는 것으로서 그 재개발사업의 시행을 위하여 지상건물의 철거 및 잔여토지 매입 등의 절차를 추진하고 있었으므로 그 재개발사업지구에 편입된 이 사건 부동산은 법인의 비업무용 부동산에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 2. 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의 3제1항 제3호는 당해 법인의 업무에 직접 관련이 없는 부동산을 보유하고 있는 법인이 각 사업년도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 금액은 해당사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 같은 조 제3항에 의하여 그 비업무용 부동산의 범위를 위임받은 같은법시행령 제43조의2 제5항(1990.12.31.대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것)은 법 제18조의 3 제1항 제3호에서 “당해 법인의 업무에 직접 관련없는 부동산”이라 함은 당해 부동산 취득 후 경과한 기간, 당해 부동산으로부터 발생하는 수입금액, 건물 등의 면적, 당해 법인의 업무와의 관련정도 등을 감안하여 재무부령이 정하는 부동산을 말한다고 규정하고 있으며 같은법시행규칙 (1990.4.4. 재무부령 제1818호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에서는 위 비업무용부동산으로 볼 개별적인 유형에 관하여 규정하면서 그 제1호에서 「취득후 6월(건축물 또는 시설물이 없는 토지는 2년)이 경과된 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산」을 규정하고 있는 데, 법인이 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무는 위 각 법령 소정의 당해 법인의 업무에 포함되는 것이라고 볼 것이고, 여기에서의 업무의 범위는 그 인·허가사업의 내용을 근거법령 및 법인의 비업무용 부동산에 관한 위 각 법령의 입법취지 등과 대비하여 합목적적으로 결정하여야 할 것이다.
 따라서 원고가 원심판시와 같이 서울특별시장으로부터 도시재개발법의 관계규정에 따라 도심재개발사업의 제3개발자지정 및 재개발사업시행인가를 받고 그 재개발사업시행의 일환으로서 재개발구역 내에 편입된 토지를 추가로 취득하고 지상의 건축물을 철거하는 등의 사업을 수행하는 한편 일부 미취득한 토지의 취득을 위한 매수협의를 계속 진행하여 왔다면 그와 같은 일련의 준비작업도 원칙적으로 재개발사업의 업무범위 내에 속한다고 볼 것이므로(도시재개발법 제2조 제2호 참조) 그 재개발사업지구에 편입된 이 사건 부동산은 최소한 그 사업시행인가기간 내에 있어서는 비록 원고가 그 지상의 건축공사의 착공 등 본격적인 사업시행에 착수하지 못하였다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 위 각 법령 소정의 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산이라고 단정할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제8호의 적용에 관한 원심의 가정적 판단이 잘못되었음을 지적하는 상고이유는 원심의 위 주된 판단이 정당하다고 본 이상 결론에 아무런 영향이 없다. 
주장은 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 법인의 비업무용 부동산을 판단하는 기준인 업무의 범위
나. 도시재개발법에 따라 제3개발자지정 및 사업시행인가를 받고 토지를 추가로 취득하고 건축물을 철거하는 등의 사업을 수행하는 한편 토지의 취득을 위한 매수협의를 계속 진행하여 온 경우 건축공사의 착공 등 본격적인 사업시행에 착수하지 못하였더라도 법인세법령상의 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산이라고 단정할 수 없다 한 사례

가. 법인이 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무는 법인세법령 소정의 당해 법인의 업무에 포함되는 것이라고 볼 것이고, 그 업무의 범위는 인·허가사업의 내용을 근거법령 및 법인의 비업무용 부동산에 관한 각 법령의 입법취지 등과 대비하여 합목적적으로 결정하여야 한다.
나. 도시재개발법에 따라 제3개발자지정 및 사업시행인가를 받고 토지를 추가로 취득하고 건축물을 철거하는 등의 사업을 수행하는 한편 토지의 취득을 위한 매수협의를 계속 진행하여 온 경우 사업시행인가기간 내에 있어서는 건축공사의 착공 등 본격적인 사업시행에 착수하지 못하였더라도 법인세법령상의 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산이라고 단정할 수 없다한 사례.
토석채취불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 무안군수
【원심판결】 광주고등법원 1991.12.12. 선고 90구2214 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고에게 원고의 소유인 이 사건 각 임야에 대한 사유림내 토석채취허가신청을 한 데에 대하여 피고가 1990.5.24. 산림법시행령 제79조 제2항 제2, 3호, 제80조 제3항 및 같은법시행규칙 제76조(제96조의 오기로 보인다)의 규정에 의하여 불허가처분을 한 사실을 인정한 다음, 산림법 제90조, 제90조의2, 같은법시행령 제91조의3, 같은법시행규칙 제95조의 각 규정에 의하면 임야 소재지의 시장이나 군수는 농수산부령이 정하는 바에 따라 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요시설의 보호 기타 공익상의 필요에 의하여 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우를 제외하고는 사유림 내에서의 토석채취허가신청이 위 각 법조의 요건에 합치할 때에는 이를 거부할 수 없다고 할 것이고, 피고가 거부사유로 들고 있는 산림법시행령 제79조, 제80조, 같은법시행규칙 제76조는 국유림 내에서의 자연석채취제한에 관한 규정들이고 이 사건 신청과 같이 사유림 내에서의 토석채취에 관한 것이 아니어서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 먼저 이 사건 처분당시 시행되던 산림법(1990.1.13. 법률 제4206호로 공포되어 6월이 경과한 날로부터 시행된 개정법률 전의 것) 제90조 제1항은 산림의 훼손 임산물의 굴취 채취를 하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장 군수 또는 영림서장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은법시행령(1990.7.14. 대통령령 제13052호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항은 국유림 안에서는 자연석을 원형 그대로 채취 매각할 수 없다고 규정하는 한편, 제2항 제1호 내지 제5호는 국유림지역에서 토석의 매각을 할수 없는 경우를 열거하고 있는바, 농림수산부령인 같은법시행규칙(1990.7.14. 농림수산부령 제1046호로 개정되기 전의 것) 제96조는 공유림 또는 사유림 내에서의 토석채취허가에 관하여는 단서 각호 소정의 경우를 제외하고 시행령 제79조의 규정에 의한 제한사유를 준용한다고 규정하고 있으므로, 위 시행령 제79조에 규정된 제한사유는 사유림 내에서의 토석채취허가에도 적용되는 것이 명백하다.
 원심이 위 산림법시행령 제79조 등의 규정은 국유림에 관한 규정으로서 사유림 내에서의 토석채취허가에 관한 것이 아니라고 보아 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 산림법의 해석을 그르친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 뿐만 아니라 이 사건과 같은 산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토석채취허가신청대상토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 보아야 한다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 국유림 내에서 토석채취허가제한 사유를 규정한 구 산림법시행령(1990.7.14. 대통령령 제13052호로 개정되기 전의 것) 제79조가 사유림 내에서의 토석채취허가에도 적용되는지 여부(적극)
나. 토석채취허가를 신청한 지역이 법령상의 제한지역에 해당하지 않는다면 허가관청은 반드시 허가하여야 하는지 여부(소극)

가. 구 산림법시행규칙(1990.7.14. 농림수산부령 제1046호로 개정되기 전의것) 제96조는 공유림 또는 사유림 내에서의 토석채취허가에 관하여는 단서 각호 소정의 경우를 제외하고 구 산림법시행령(1990.7.14. 대통령령 제13052호로 개정되기 전의 것) 제79조의 규정에 의한 제한사유를 준용한다고 규정하고 있으므로, 같은 조에 규정된 제한사유는 사유림 내에서의 토석채취허가에도 적용된다.
나. 산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토석채취허가 신청대상토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다.
환지변경처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.10. 선고 91구4593 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점, 제3점에 대하여
 원심은 피고가 영동토지구획정리사업의 시행자로서 원고들 소유의 서울 강남구 (주소 1 생략) 전 236평을 비롯한 그 부근 일대의 토지에 대하여 사업시행인가를 받고 1970.11.20. 원고들의 위 토지에 대하여 환지예정지 권리면적 141.9평을 지정하는 등 환지예정지 지정처분을 한 다음 위 사업에 관한 공사가 모두 완료되자 소정의 절차를 밟은 후 1982.1.18. 환지처분을 하고 원고들을 포함한 토지소유자들에게 통지함과 동시에 공고함으로써 환지처분이 확정된 사실, 이에 따라 원고들은 위 종전 토지에 대하여 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 139.2평, (주소 3 생략) 대 1.9평, (주소 4 생략) 대 0.7평 등 합계 141.8평을 환지교부받고 권리면적에 비하여 부족한 0.1평에 대하여는 청산금을 교부받게 된 사실, 그런데 피고는 그 후 실제 공사가 완료된 도로의 현황이 환지처분된 도로의 경계와 일치하지 않는 사실을 밝혀내고 이를 바로잡고자 1982.4.3. 별도의 절차를 밟지 아니한 채 내부결재만 받고서 실제 공사된 도로현황대로 도로용지 및 이로 인해 면적의 증감이 생기는 도로주변 토지에 대하여 환지변경처분을 하였고 그 결과 원고들이 당초 환지교부 받았던 토지 중 위 (주소 5 생략) 대지는 피고보조참가인에게, (주소 4 생략) 대지는 소외인에게 다시 환지교부되고 원고들에게는 감소된 위 면적만큼 청산금이 증액 교부된 사실을 인정한 다음, 행정처분인 위 1982.4.3자 환지변경처분에는 중대하고도 명백한 흠이 있다고 하여 그 처분의 무효를 확인하였다. 위와 같은 원심 확정사실에 의하면, 위 환지변경처분은 비록 절차상의 흠이 있다 하더라도 행정청인 피고가 당초의 환지처분과는 별도로 행한 공권력의 행사로서 행정처분임이 명백하다할 것이므로 위 환지변경처분이 당초 환지처분의 오류를 정정하기 위한 것으로서 독립된 행정처분이 아니라거나 환지변경처분을 위하여 필요한 처분공고 등 법정 절차를 밟지 아니하였으니 이 사건에서 환지변경이라는 행정처분은 아직 존재하지 아니한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 제4점에 대하여
환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분이라 할 수 없고, 그러한 환지변경의 필요가 있을 때에는 그를 위하여 환지절차를 새로이 밟아야 하며 그러한 절차를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 위법하다 할 것이다(당원 1974.12.10 선고 70누 18 판결 참조). 그리고 그와 같은 위법은 환지절차의 본질을 해한 것으로서 그 흠은 중대하고 명백하여 행정처분의 무효사유에 해당하는 것이라고 하지 아니 할 수없다.
 원심이 같은 견해 아래 새로운 절차를 밟지 아니하고 행하여진 이 사건 환지변경처분은 무효라고 판단한 것은 정당하고, 이 사건 처분의 흠이 취소사유에 불과함을 전제로 펴는 논지도 이유 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원고들이 환지변경처분 후에 그 변경처분에 따른 청산금을 교부받은 사실만으로 소권을 포기하였다거나 부제소합의를 하였다고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법은 없다.
 원고들이 설사 이의를 유보함이 없이 청산금을 교부받았다 하더라도 그 사정만으로 무효인 행정처분의 흠이 치유된다고 볼 수 없고 (당원 1989.12.12. 선고 88누8869 판결 등 참조), 또한 원고들이 소권을 포기 또는 부제소합의를 하였다고 인정할 수도 없다 할 것이므로, 논지는 이유 없다.
 제5점에 대하여
 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조의 사정판결을 할 수 없는 것이다(당원 1991.10.11 선고 90누9926 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 이를 공박하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 환지처분이 확정되어 효력을 발생한 후 환지절차를 새로이 밟지 아니하고 한 환지변경처분의 효력(=무효)
나. 환지변경처분 후 이의를 유보함이 없이 변경처분에 따른 청산금을 교부받았다면 무효인 행정처분의 흠이 치유되거나 소권을 포기 또는 부제소합의를 하였다고 인정할 수 있는지 여부(소극)
다. 행정처분이 무효인 경우 사정판결의 가부(소극)

가. 환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분이란 있을 수 없고, 그러한 환지변경의 필요가 있을 때에는 환지절차를 새로이 밟아야 하며 이를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 위법하다 할 것인바, 그와 같은 위법은 환지절차의 본질을 해한 것으로서 그 흠은 중대하고 명백하여 행정처분의 무효사유에 해당한다.
나. 환지변경처분 후에 이의를 유보함이 없이 변경처분에 따른 청산금을 교부받았다 하더라도 그 사정만으로 무효인 행정처분의 흠이 치유된다고 볼 수 없고 소권을 포기 또는 부제소합의를 하였다고 인정할 수 없다.
다. 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조의 사정판결을 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.22. 선고 92나4702 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 제4점에 대하여
원심이 이 사건 부동산에 관하여 1991. 7. 11. 자 공용폐지가 있었다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 부동산이 행정재산으로서 위 공용폐지시까지 시효취득의 대상이 될 수 없다고 인정한 조치는 당원의 견해( 당원 1983.6.14. 선고 83다카181 판결 참조)에 따른 것으로서 정당하고 거기에 논지가 지적하는 것과 같은 사실오인, 심리미진 및 입증책임을 전도한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
2. 제1, 2점에 대하여
원심은 헌법재판소 1991.5.13. 자 89헌가97 결정은 민법상의 시효취득 규정의 적용을 배제한 국유재산법 제5조 제2항 규정을 잡종재산인 국유재산에 대하여 적용하는 것이 위헌이라는 것이지 행정재산에 대하여 민법의 시효취득의 규정의 적용을 배제하는 것이 위헌이라는 것이 아니므로 위 결정으로 인하여 이 사건 부동산에 대하여 공용폐지가 있은 1991.7.11. 이전의 원고 점유에 어떤 영향을 주는 것이 아니라 할 것이고 원고는 공용폐지가 되지 아니한 기간동안의 이 사건 부동산에 대한 점유를 내세워 취득시효를 주장할 수 없다는 취지로 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 원심판결에 국유재산법 제5조 제2항 및 민법 제245조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 
3. 제3점에 대하여
원심은 원고가 1991.7.12.을 시효기간 완성시점으로 잡은 것이 잘못이라는 취지의 판단을 한 바 없으므로 원심판결에 취득시효기간의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 원고가 인용하는 당원의 판례는 이 사건과 무관한 것이다.
논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가.행정재산이 취득시효의 대상이 되는지 여부(소극)
나. 국유재산법 제5조 제2항 규정을 잡종재산에 대하여 적용하는 것이 위헌이라는 헌법재판소결정으로 인하여 행정재산에 대한 점유에 영향이 있는지 여부(소극)

가. 행정재산은 공용폐지시까지 시효취득의 대사이 될 수 없다.
나. 헌법재판소 1991. 5. 13. 자, 89헌가97결정은 민법상의 시효취득 규정의 적용을 배제한 국유재산법 제5조 제2항 규정을 잡종재산인 국유재산에 대하여 적용하는 것이 위헌이라는 것이 아니므로 위 결정으로 인하여 행정재산에 대하여 공용폐지가 있기까지의 점유에 어떤 영향이 있는 것은 아니다.