문화재지정해제신청거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.03.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【변론종결】2010. 1. 20.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2009. 2. 25. 원고에 대하여 한 문화재지정해제신청거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 피고는 2002. 3. 9. 서울 노원구 월계동 산 8-3 일원 335,556㎡(다만, 2002. 10. 10. 265,978㎡로 변경지정 되었다) 초안산조선시대분묘군(楚安山朝鮮時代墳墓群)을 “조선시대 전시기의 여러 계층의 분묘가 집중적으로 분포되어 있어 조선시대 장묘문화연구에 귀중한 자료가 되고, 특히 내시의 분묘가 많을 뿐만 아니라 연대(1694년)가 명기된 내시 승극철 부부의 묘가 있어 내시생활사 연구의 기초자료를 제공하고 있다”라는 이유로문화재보호법(이하 ‘법’이라고 한다) 제7조,제10조,제16조에 따라 국가지정문화재(사적) 제440호(이하 ‘이 사건 문화재’라고 한다)로 지정하고 노원구와 도봉구를 관리단체로 지정하는 한편, 그 취지를 문화재청 고시 제2002-14호로 관보에 고시하였다.
 나. 원고는 이 사건 문화재 내의 서울 노원구 월계동 산 68 임야 31,491㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 7/32의 지분권자인데, 2009. 2. 19. 피고에게 이 사건 토지에는 유물이 거의 존재하지 아니하고, 존재하는 유물도 그 진위가 불분명하여 문화재로서의 보존가치가 없다는 이유로 위 토지에 대한 문화재지정해제신청을 하였다.
 다. 피고는 2009. 2. 25. 원고에 대하여, “문화재지정해제는 문화재로서 가치를 상실하거나 그 밖에 특별한 사유가 있을 경우에만 가능한데, 이 사건 토지는 그 경우에 해당하지 아니한다”라는 이유로 원고의 위 신청을 거부하는 내용의 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라고 한다)을 하였다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제7호증, 을 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 가. 원고의 문화재지정해제신청을 거부한 피고의 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 원고에게 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있어야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 아래에서 보는 바와 같이 원고에게 문화재지정해제를 요구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있다고 봄이 상당하다.
 나. 문화재보호법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도(법 제1조), 문화재지정에 따른 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 문화재지정을 한 경우 일정한 기간마다 문화재의 현상, 관리, 수리, 전승의 실태, 그 밖의 환경보전상황 등에 관하여 정기적으로 조사할 의무를 부과하고(법 제45조 제1항,제46조 제1항), 행정청은 그 조사의 결과를 문화재의 지정과 그 해제에 반영하여야 하며(법 제45조 제8항), 지정된 문화재가 문화재로서의 가치를 상실하거나 ‘그 밖에 특별한 사유가 있으면’ 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있고(법 제13조 제1항), 문화재지정 및 해제시 해당 문화재의 소유자 등의 인적 사항을 고시하고 지체 없이 그 사실을 해당 문화재의 소유자 등에게 알려야 한다고 규정하고 있어(법 제13조 제5항,제10조,법 시행령 제2조 제2항 제3호), 문화재지정해제사유를 판단함에 있어 문화재의 보존이라는 공익뿐만 아니라 문화재지정으로 인한 개인의 불이익 등을 고려할 수 있는 여지를 두고 있다. 한편, 자신의 소유 물건, 토지 등이 문화재로 지정되면, 소유자로서는 일정한 행위를 함에 있어 행정청의 허가를 받아야 하고(법 제34조), 이를 국외로 수출하거나 반출할 수 없으며(법 제35조), 일정한 경우에 행정청에 대한 신고의무를 부담할 뿐만 아니라(법 제38조), 문화재의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정될 경우 행정청이 명하는 행위의 금지나 제한에 따라야 하는 등(법 제37조,제75조) 권리·의무에 지대한 영향을 받게 된다. 그러나 문화재지정처분에 당초부터 하자가 있어 그 취소를 구하는 것이 아니라 당초에는 적법했던 문화재지정처분이 그 후의 사정변경에 의하여 부적법한 것으로 밝혀진 경우 현행법상 그 문화재의 소유자가 문화재지정처분을 다툴 수 있는 구제수단이 전혀 없고(통상 취소소송의 제소기간이 도과된 경우가 많을 것이고, 처분 당시 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 무효사유인 하자에는 해당되지 아니할 가능성이 있다), 문화재의 소유자는법 제34조,법 시행령 제23조에 따라 행정청에 현상변경허가신청 등을 하고 이에 대한 불허처분의 취소 등을 구하거나, 문화재에 미치는 영향을 이유로 한 개개의 건축불허가 등 처분에 대한 취소 등을 구할 수 있으나 이는 우회적인 구제수단일 뿐 문화재 소유자의 근본적인 권리침해를 해결할 수 있는 방법은 아니다. 또한, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등에게 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되고 있는 점(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결 참조)과 모든 국민의 재산권을 보장하는 것이 헌법상의 대원칙임을 종합하여 보면, 문화재로 지정된 물건, 토지 등의 소유자로서는 문화재의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 3. 본안에 대한 판단
 가. 원고의 청구원인의 요지
 이 사건 토지에는 유물이 거의 존재하지 아니하고 존재하는 유물도 승극철 부부의 묘인지 그 진위가 분명하지 아니하여 문화재로서의 보존가치가 없을 뿐만 아니라, 가사 이와 달리 보더라도 유물은 위 토지 중 극히 일부분에만 존재하므로 위 토지 전체에 대하여 문화재지정해제신청을 거부한 이 사건 회신은 과잉금지원칙에 반한다.
 나. 관련 법령
 [별지] 관련 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 이 사건 문화재의 지정경위
 가) 사단법인 한국미술사연구소는 2000. 4. 26.부터 2000. 12. 31.까지 노원구의 조사 의뢰를 받아 이 사건 문화재가 위치한 초안산 일대에 대한 지표조사를 실시하였는데, 그 결과 초안산 일대에 묘, 상석, 향로석 등 합계 2,410점의 유물이 존재한다는 사실을 발견하였다.
 나) 문화재위원인소외 1,2,3은 2002. 1. 7. 현지조사를 실시한 후 초안산 일대에 내시의 묘역과 조선시대 씨족 묘가 군집되어 있을 뿐만 아니라 17세기 초부터 내시를 지냈던 김계한의 손자인 승극철 부부의 묘와 비석이 존재하고 있으므로 이를 문화재로 지정하여 보존할 가치가 있다는 의견을 피력하였고, 2002. 2. 22. 문화재위원회 심의결과 초안산 일대를 사적으로 지정하기로 의결하였다.
 다) 그 후 피고는 2002. 3. 9. 서울 노원구 월계동 산 8-3 일원 335,556㎡ 초안산조선시대분묘군(楚安山朝鮮時代墳墓群)을 국가지정문화재(사적) 제440호로 지정하였고, 이 사건 문화재에는 현재 분묘 701기, 상석 284개, 박석 176개, 향로석 93개, 석비 80개, 비대석 100개, 망주석 27개, 문인석 74개, 동자석 10개, 장대석 73개, 기타 석물 20개 등 도합 1,638점의 유물이 분포되어 있다.
 2) 이 사건 토지의 현황
 가) 이 사건 토지에는 분묘 6기, 상석 3개, 박석 1개, 향로석 1개, 비 2개, 비대석 2개, 망주석 2개, 문인석 1개, 장대석 1개 도합 19점의 유물이 분포되어 있고, 특히 조선시대 내시 승극철 부부의 묘로 추정되는 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라고 한다)가 위치하고 있다.
 나) 이 사건 분묘는 초안산 동남쪽 능선의 봉우리 정상 부근에서 서쪽에 위치하고, 쌍분의 묘와 상석, 묘비로 구성되어 있는데 묘의 지름은 320㎝, 높이는 118㎝이고, 활개는 훼손되어 흔적이 없으나 계절(階節)은 일부 남아 있다. 묘 전방의 묘비는 화강암 재질로 비대와 비신이 분리형으로 세워졌는데, 당초 비신은 비대에서 빠져 나와 상석 위에 쓰러진 채 놓여 있었다. 비대석은 방형으로 문양은 없고, 비신은 가로 16.5㎝, 세로 130.21㎝로 반월형으로 제작되어 있으며 전면에 ‘숭정기원후갑술삼월일립(崇禎紀元後甲戌三月日立)’, 후면에 ‘통훈대부행내시부상세승공극철양위지묘(通訓大夫行內侍府尙洗承公克哲兩位之墓)’라고 선명하게 새겨져 있고, 묘비 전면에는 혼유석과 상석이 놓여 있다.
 다) 승극철은 그 생몰연대는 불분명하나, 조선시대 선조 때 호성공신 3등 연양군에 봉군되어 승록대부의 품계를 받은 김계한의 3대손으로 이 사건 분묘의 묘비 기재에 의하면, 내시부 정6품 상세직에 있었고 통훈대부라는 정3품의 품계를 받았던 인물이다. 김계한을 선조로 한 내시가계(소위 연양군파)는 역대를 거쳐 가장 번성했던 내시가계로 이들의 선산은 경기 양주목 노원면 각심사리(현재 서울 노원구 월계2동 일대)에 있었는데, 1637년경과 1685년경 김계한의 묘와 그의 양자인 김광택의 묘가 경기 양주 효촌리로 이장되었으나 승극철의 묘가 이장되었다는 기록은 존재하지 아니한다.
 3) 이 사건 문화재의 가치
 이 사건 문화재에는 700여 기 이상의 고분과 수백 개의 석물들이 분포되어 있어 장차 야외박물관으로서 활용가치가 있을 뿐만 아니라, 고분의 편년, 유래, 성격 등을 알 수 있는 비석들도 상당수 남아 있어 주목을 끌고 있다. 특히 서민에서부터 양반에 이르기까지 공동묘지군을 이루고 있는 예는 이 사건 문화재를 제외하고는 거의 없고, 16세기부터 20세기 초경에 이르는 다양한 제작연대의 석비들은 조선시대 석비형식과 그 특징을 연구하는 데 귀중한 자료가 되고 있으며, 이 일대에 흩어져 있는 문관석과 동자상 등은 시기별로 다양하게 분포되어 있어 조선시대 석인상 연구에 상당히 기여할 것으로 보이고, 이 사건 토지에는 현존하는 가장 오래된 내시 묘로 추정되는 이 사건 분묘가 존재하고 있다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 을 제1호증, 제6호증, 제7호증, 증인소외 1,4의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지]
 라. 판단
 1) 살피건대, 행정청이법 제13조 제1항의 규정에 의하여 당해 문화재가 국가지정문화재로서의 가치를 상실하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는지를 판단하여 문화재지정을 해제하거나 해제하지 아니하는 것은 당해 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 문화재지정해제신청이 된 문화재의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황, 신청인의 재산권에 미치는 영향 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련한 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 비하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등의 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 문화재지정을 해제하지 아니할 수 있다고 할 것이고, 행정청이 이와 같은 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 그 판단이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 아니하다고 볼만한 다른 특별한 사정이 없다면 최대한 존중되어야 할 것이다.
 2) 이와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 인정한 사실 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 문화재에는 분묘 701기 등 도합 1,638점의 유물이 분포되어 있고, 이 사건 토지에는 분묘 6기 등 도합 19점의 유물이 분포되어 있으므로 위 토지에 유물이 거의 존재하지 아니하는 것으로 볼 수 없는 점, ② 이 사건 토지에 존재하고 있는 이 사건 분묘는 발견 당시 상태 등에 비추어 조선시대 내시 승극철 부부의 묘로 추정되고 있고, 위와 같은 추정이 명백히 잘못된 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 문화재 내의 분묘 중 유일하게 그 설치시기가 명시되어 있는 등 그 역사적 가치가 큰 점(원고는 이 사건 분묘가 승극철 부부의 묘가 아니라고 주장하나, 이 사건 문화재 인근 주민이 1990년경 위 문화재 내에 있는 내시 묘들을 이장하는 것을 목격하였다는 등의 진술만으로는 위 분묘가 승극철 부부의 묘가 아니라는 사실이 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 을 제6호증의 기재, 증인소외 1,4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련 전문가들은 이 사건 분묘를 승극철 부부의 묘로 보는 것이 합당하다는 견해를 피력하고 있고, 연양군파의 14대손인 유충현도 승극철 부부의 묘임을 전제로 2001. 4. 18. 위 분묘에 참배한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다), ③ 이 사건 문화재가 제대로 관리되고 있지 아니한 상황은 피고가 위 문화재의 보존·관리에 진력하여야 할 사유는 될지언정 위 문화재를 더 이상 보존할 필요가 없다는 사유는 될 수 없는 점, ④ 또한 이 사건 토지 내에 유물이 존재하는 부분과 존재하지 아니하는 부분이 명확하게 구별되지 아니할 뿐만 아니라 위 토지를 이 사건 문화재와 별도로 취급하여 문화재지정을 해제할 경우 위 문화재의 경관이 전체적으로 훼손되고, 아직 발견되지 아니한 유물이 멸실될 우려가 있는 등 중대한 공익상 위해가 예상되는 반면, 원고로서는 이 사건 토지에 대한 재산권 행사가 전면적으로 금지되는 것은 아니고 일정한 경우 행정청의 허가를 얻어 위 토지를 사용·수익할 수 있으며, 이것이 헌법상 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 넘어 원고에게 수인한도를 초과하는 불이익을 주는 것으로 보이지는 아니하는 점, ⑤법 제3조는 ‘문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본 원칙으로 한다’고 규정하고 있으므로 이 사건 토지 내에 있는 상석 등을 박물관으로 옮겨 보존할 수 있음에도 피고가 이를 이행하지 아니하고 있다고 하더라도 그 판단이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 아니하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 회신에 어떠한 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 회신은 적법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 서태환(재판장) 송민경 김선아

[1] 문화재로 지정된 물건, 토지 등 소유자의 문화재지정해제신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
[2] 행정청이문화재보호법 제13조 제1항에 따라 문화재지정을 해제하거나 해제하지 않는 것은 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극)
[3] 문화재청장이 국가지정문화재로 지정된 ‘초안산조선시대분묘군(楚安山朝鮮時代墳墓群)’ 내 토지 소유자의 문화재지정해제신청을 거부하는 내용의 회신을 한 사안에서, 그 회신에 어떠한 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 없다고 한 사례

[1] 문화재로 지정된 물건, 토지 등의 소유자로서는 문화재의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
[2] 행정청이문화재보호법 제13조 제1항의 규정에 의하여 당해 문화재가 국가지정문화재로서의 가치를 상실하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는지를 판단하여 문화재지정을 해제하거나 해제하지 아니하는 것은 당해 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 문화재지정해제신청이 된 문화재의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황, 신청인의 재산권에 미치는 영향 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련한 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 비하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등의 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 문화재지정을 해제하지 아니할 수 있다. 행정청이 이와 같은 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 그 판단이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없다면 최대한 존중되어야 한다.
[3] 문화재청장이 국가지정문화재로 지정된 ‘초안산조선시대분묘군(楚安山朝鮮時代墳墓群)’ 내 토지 소유자의 문화재지정해제신청을 거부하는 내용의 회신을 한 사안에서, 위 문화재에는 분묘 701기 등 도합 1,638점의 유물이 분포되어 있고, 신청인의 토지에는 분묘 6기 등 도합 19점의 유물이 분포되어 있으므로 그 토지에 유물이 거의 존재하지 않는 것으로 볼 수 없는 점, 신청인의 토지에 존재하고 있는 분묘는 발견 당시 상태 등에 비추어 조선시대 내시 승극철 부부의 묘로 추정되고 있고, 그 추정이 명백히 잘못된 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 위 문화재 내의 분묘 중 유일하게 그 설치시기가 명시되어 있는 등 그 역사적 가치가 큰 점 등에 비추어, 위 거부회신에 어떠한 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 없다고 한 사례.