간통 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2008.05.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김욱준
【변 호 인】 변호사 이창순
【원심판결】 서울서부지방법원 2007. 11. 16. 선고 2007고단386 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해 및 사실오인)
 원심이 채택·조사한 증거 중 감정의뢰회보는 고소인이피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 증거에 기초하여 획득된 2차 증거로서형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)에 의하여 증거능력이 없고, 고소인의 진술은 신빙성이 없거나 그것만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다.
2. 판단
가. 감정의뢰회보의 증거능력
 (1)형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.’고 규정하고 있는바, 여기서의 적법한 절차는 기본적으로 수사기관의 수사 절차, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다고 할 것이다.
 (2) 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조).
 (3) 인정사실 
 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 
 (가)피고인 1은 2002. 6. 16.공소외인과 혼인신고를 한 이래 자녀가 생기기 않는 문제 등으로 사이가 좋지 않다가 2006. 2. 초경공소외인이피고인 1의 친정 어머니가 사 준 장롱을 부수고피고인 1을 폭행하는 일 등이 발생하자피고인 1은 2006. 2. 10.경 서울 서대문구 봉원동 소재 집을 나왔고, 그 다음날공소외인에게 이혼을 요구했으나공소외인이 불응하자, 서울 신촌 소재 봉원사 주변에서 생활하다가 2006. 4. 5.경 고양시 덕양구 행신2동(이하 생략)(이하 ‘(이하 생략)’이라 한다)로 거처를 옮겼다.
 (나) 한편 피고인들은 1990. 초순경 위 봉원사에서 청년회 활동을 하면서 처음 만나 알고 지냈으나피고인 1이 결혼하면서부터 보지 못하다가,피고인 1이 위(이하 생략)로 이사하면서 고양시 덕양구 화정동에 있는 학원에서 강사로 일하고 있던피고인 2(주소지는 고양시 덕양구 토당동이다)에게 연락하면서부터 위(이하 생략) 근처 음식점 등에서 5-6회 정도 만났다.
 (다) 그 후피고인 1은 2006. 6. 21.경 혼인생활의 문제를 근본적으로 해결하기 위하여공소외인과 함께 살았던 위 봉원동 집으로 들어갔다.
 (라) 피고인들은 2006. 6. 25. 14:00경 위(이하 생략) 근처에서 만났다가 15:00경 헤어졌고,피고인 1은 위 봉원동 집으로 귀가하였으며,피고인 2는 16:00경피고인 1의 핸드폰에 ‘오늘 만나서 좋았고 같이 살 때까지 파이팅하라’ 내용의 문자메시지를 보냈는데, 이를 본공소외인은 위 메시지를 삭제하였다.
 (마)공소외인은 같은 달 26. 위 문자메시지를 보낸 사람이피고인 2임을 확인하였고, 2006. 6. 30.경피고인 1의 소지품에서 빼내어 따로 복사해 두었던 열쇠로 위(이하 생략)의 문을 열고 들어가 쓰레기봉투에서 혈흔이 묻은 휴지 4점 및 침대시트 1점을 수거하였다.
 (바) 그 후공소외인은 2006. 7. 21. 한국법유전자감정원에 위와 같이 수거한 휴지 중 미황색 반흔(얼룩)이 묻은 휴지 1점, 혈흔이 묻은 휴지 1점에 대한 유전자분석을 의뢰한 결과, 위 휴지에서 각 정액 양성 반응이 나왔고, 그 정액의 유전자 형이공소외인의 모발에서 채취한 유전자형과 서로 다르다는 결과를 얻었다.
 (사)공소외인은 2006. 8. 14. 피고인들을 고소하였고, 2006. 10. 4. 수사기관에 자신이 2006. 6. 30.경 위(이하 생략)에서 수거하였다면서 휴지 2점, 침대시트 1점을 제출하였으며, 2006. 11. 3.자 감정의뢰회보(유전자분석감정서)에 의하면,공소외인이 제출한 위 휴지 2점과 침대시트에서피고인 2의 혈액과 일치하는 남성의 유전자형 및 여성의 유전자형이 검출되었다.
 (4) 판단 
 위에서 본 바와 같이피고인 1이공소외인의 폭행 등을 이유로 집을 나감으로써 그들의 혼인생활은 그간 쌓였던 문제들로 인해 어느 정도 파탄에 이르렀던 것으로 보이고, 그 별거 생활의 기간도 4개월 정도에 이른 점, 주거는 사생활의 중심이 되는 장소이기 때문에 그 불가침이 보장되어야 하는 점 등에 비추어 보면,공소외인이피고인 1의 소지품에서 빼내어 복사해 두었던 열쇠로피고인 1의 주거인 위(이하 생략)의 문을 열고 들어간 행위는 주거침입죄를 구성하는 범죄행위일 뿐 아니라피고인 1의 주거의 자유 등을 상당한 정도로 침해하는 것이라고 보아야 할 것이나, 한편공소외인이 간통의 증거를 수집하기 위하여 위(이하 생략)에 들어간 시점은 이미피고인 1이 위(이하 생략)에서의 거주를 종료하고공소외인과 함께 살던 봉원동 집으로 들어 온 이후여서 그 침입행위가피고인 1의 주거의 자유나 사생활의 비밀과 자유를 중대하게 또는 본질적으로 침해한다고 보기에는 어렵고, 또한피고인 2의 정액이 검출된 위 휴지는 범죄현장에서 수거된 것으로 피고인들 사이에 성교행위가 있었음을 강하게 추단하게 하는 증거라 할 것이고 그에 대한 유전자분석감정결과 역시 당사자 사이에서 은밀하게 행해지는 간통과 같은 범죄에 있어서는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것을 허용할 필요성이 매우 높다고 할 것이다. 따라서 위 감정의뢰회보의 증거조사로 인하여피고인 1의 주거의 자유나 사행활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는피고인 1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 보아야 할 것이어서, 위 감정의뢰회보는 증거능력이 있다.
나. 간통죄의 성립여부에 대하여
 ① 감정의뢰회보에 의하면공소외인이 위(이하 생략)에서 수거한 혈흔이 묻은 휴지 2점과 침대시트에서피고인 2의 혈액과 일치하는 남성의 유전자형 및 여성의 유전자형이 검출된 점, ② 위 휴지 등이피고인 1의 집에서 나온 것인 이상 위 휴지 등에 섞여 있는 여성의 유전자형은피고인 1의 것일 가능성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 일치하여 2006. 6. 25. 14:00경 위(이하 생략) 근처에서 만났다가 15:00경 헤어졌다고 진술하는 점, ④피고인 2는 경찰 피의자신문에서 위(이하 생략)에 간 적이 없다고 진술하였다가, 위 휴지 등에 대한 유전자분석감정결과가 알려진 이후인 2006. 11. 21. 경찰 제2회 및 검찰 피의자신문에서는 2006. 6. 24. 02:00경까지 친구와 함께 2시간 동안 근처 술집에서 술을 먹은 후 음주운전을 하기 싫어서 가까운 위(이하 생략)에 혼자 들어가 침대에 누워서 자위행위를 하고 휴지로 닦은 후에 잠을 잤다고 진술을 번복한 점 및 경험칙상 위 주장을 선뜻 믿기 어려운 점, ⑤피고인 2는 위 16:00경피고인 1의 핸드폰에 ‘오늘 만나서 좋았고 같이 살 때까지 파이팅하라’ 내용의 문자메시지를 보낸 점, ⑥ 피고인들은공소외인이 제출한 고소장, 경찰 및 검찰진술, 고소장보충자료 등에 나타난 위 휴지 등의 수거 경위에 관한공소외인의 진술이 일관성이 없고, 또한공소외인이 2006. 6. 30.경 위 휴지 등을 수거한 이후 약 20여일이 지난 같은 해 7. 21.에서야 사설기관에 유전자분석을 의뢰한 점,피고인 1이 생리기간 중에공소외인과 같은 집에 있었던 점 등에 비추어공소외인이피고인 2의 정액이 묻은 휴지에피고인 1의 생리혈이 묻은 휴지를 뒤섞었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장하나, ㉮공소외인의 위 각 진술은 정확한 수거일시 등 세부적인 면에서 다소 일치되지 않는 부분이 있으나,공소외인은 2006. 6. 25.피고인 2의 문자메시지를 본 이후 같은 달 26.부터 2006. 6. 30.까지 사이에 위(이하 생략)에 들어가 위 휴지 및 침대시트를 수거한 점, 그 수거의 시기가피고인 2가 위 휴지를 발생시켰다고 하는 2004. 6. 24. 이후인 점 등에 비추어 그 세부적인 불일치가공소외인이 위(이하 생략)에서 휴지 등을 수거하였다는 점에 대한 진술을 믿지 아니 하여야 할 이유는 될 수 없다 할 것이고, ㉯공소외인이피고인 2의 정액이 묻은 휴지를 수거하여 나중에피고인 1의 생리혈이 묻은 휴지와 뒤섞었을 가능성이 있다는 주장은피고인 2가 진실로 위 6. 24.경에 위(이하 생략)에서 자위행위를 하였다는 점을 사실로 전제하였을 때 성립할 수 있는 주장인바, 앞서 본 바와 같이피고인 2가 위 휴지 등에 대한 유전자분석감정결과가 알려진 이후 그와 같이 진술을 번복한 점 등에 비추어 위 전제사실을 믿지 아니하므로, 피고인들의 위 주장을 받아들이기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공소사실과 같이 2006. 6. 25. 14:00경부터 15:00경까지 사이에 위(이하 생략)에서 1회 성교한 사실이 넉넉히 인정된다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김정학(재판장) 안영화 손윤경