chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
구상금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 삼미건설(소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 정창섭)
【피고, 피항소인】 건설공제조합(소송대리인 변호사 곽종석)
【제1심판결】 부산지방법원 2004. 12. 9. 선고 2004가합5153 판결
【변론종결】2005. 5. 6.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다, 피고는 원고에게 167,599,350원 및 이에 대한 2000. 3. 18.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 양산시는 1990. 12. 27. 양산시 물금읍 범어리 502-3 대지상에 철근콘크리트 벽식구조의 18평형 6층 아파트 5개동 총 300세대의 근로자복지아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하여 관내에 거주하는 근로자들에게 분양하기 위하여소외 주식회사와 사이에 이 사건 아파트의 건축, 토목, 설비공사를 공사대금 2,382,000,000원으로 정하여 도급계약을 체결한 것을 비롯하여, 1992. 5. 3. 까지 모두 4회에 걸쳐 총 공사대금 5,602,683,000원의 도급계약을 체결하였다.
 나. 원고는 각 같은 날 양산시에게소외 주식회사와 연대하여 위 도급계약상의 의무를 이행할 것을 보증하였다.
 다.소외 주식회사는 위 각 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건에서 정한 바에 따라 1992. 2. 29. 보증기간을 1994. 4. 27.까지, 보증금액을 71,460,000원으로 한 하자보수보증서와, 1992. 9. 7. 보증기간을 1995. 10. 28.까지, 보증금액을 96,139,350원으로 한 하자보수보증서(이하 ‘이 사건 하자보수보증서’라고 한다)를 피고로부터 각 발급받아 이를 양산시에게 교부하였는데, 하자보수보증약관에 의하면, 보험계약자가 공사의 시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배된 사실로 인하여 하자담보책임기간내에 발생한 하자에 대하여 그 보수 이행청구를 받았음에도 이를 이행하지 아니함으로써(이하 “보증사고”라 한다) 그 상대방(이하 “보증채권자”라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급한다고 되어 있다.
 라.소외 주식회사는 1992. 8. 30.경 위 아파트신축공사를 마친 다음 양산시로부터 준공검사를 받아 양산시에게 이를 인도하였다. 그런데, 양산시가 위 아파트를 근로자들에게 분양한지 약 7개월 후인 1993. 3.경부터 기초지반의 침하로 인하여 각 동의 건물에 경사변위 발생, 각 세대의 벽체, 베란다 및 방바닥 균열 현상 등 하자가 발생하였는바, 위와 같은 하자가 발생한 것은 설계 및 시공상의 잘못이 복합적으로 작용하였기 때문이었다.
 마. 양산시는 1996.경 피고에게 하자보수보증서에 정한 보증금의 지급을 요청하는 한편,소외 주식회사와 연대보증인인 원고를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기하였고, 법원은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 518,608,584원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다(부산고등법원 2002나8384 판결). 위 판결이 확정됨에 따라 원고는 2000. 3. 18. 양산시에게 지연손해금을 포함하여 합계 608,263,930원을 공탁함으로써 위 손해배상금을 모두 지급하였다.
 바. 위 소송에서 원고는 자신이 지급하여야 할 손해배상금을 산정함에 있어 피고가 보증한 하자보수보증금액 상당액인 167,599,350원이 공제되어야 한다는 주장을 하였으나, 양산시가 피고로부터 위 보증금을 지급받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로 받아들여지지 아니하였다.
[인정근거]
다툼 없는 사실 및 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 3의 각 기재, 변론전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 위 아파트의 하자보수와 관련해서 원고와 피고는 양산시에 대한 공동보증인의 지위에 있다 할 것인바, 원고가 피고의 보증금에 상당하는 금액을 포함하여 양산시에게 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급함으로써 피고가 보증금 지급채무를 면하게 되었으므로, 피고는 원고에게 보증금액 상당액을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 살피건대, 피고와소외 주식회사 사이의 하자보수보증계약은 보증계약자인소외 주식회사가 피보험자로서 채권자인 양산시로부터 하자보수 이행청구를 받았음에도 이를 이행하지 아니할 경우에 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험계약으로서 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이고(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다53483 판결 등 참조), 하자보수보증계약과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자, 계약관계를 규율하는 기본적인 법률규정 등이 상이하므로 하자보수보증계약상의 보증인과 주계약상의 보증인이 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다 할 것이어서, 이 사건 하자보수보증계약상의 보증인과 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한민법 제448조가 준용되지 않는다고 할 것이므로(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다25887 판결 참조), 원고가 하자보수의무를 포함한소외 주식회사의 양산시에 대한 도급계약상의 의무를 연대보증한 후 하자보수 의무를 이행하였다 할지라도 하자보수의무에 대하여 보증계약을 체결한 피고에게 그 보증금에 대한 상환을 구할 수는 없다 할 것이다.
3. 결론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 김주호 한영표
사기·업무상배임(인정된 죄명 : 업무상배임미수) (형사, 대법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 김 신 앤드 유 담당변호사 정해덕 외 3인
【환송판결】대법원 2002. 10. 25. 선고 2001도4833 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여 
 기록에 의하면, 서울특별시에서 제정한 주택개량재개발사업업무지침(1994. 6. 10. 개정된 것, 이하 '업무지침'이라 한다) 제62조 제1항, 제3항 및 위 제3항에 의하여 준용되는 제61조 제3항은 관리처분계획의 변경, 민원해소 등 예상치 아니한 사유로 인한 추가소요에 충당하기 위하여 조합원 분양 공동주택가구 총수의 2% 이내에 상당하는 대지 및 공동주택을 보류지 및 보류건축시설로 정할 수 있고, 보류시설에 대한 추가 소요충당 후 잔여가구가 20가구 미만일 때에는 그 처분방법을 총회에서 결의하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐 그 분양가격의 제한에 관한 제61조 제6항은 준용하고 있지 아니하고, 또한공소외 재개발조합(이하 '재개발조합'이라 한다)의 정관 제18조, 제22조는 보류건축시설 등의 처분방법에 관하여는 조합 총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 정관 제47조 제3항 및 같은 조항에 의하여 준용되는 제46조 제5항에서는, 보류시설에 대한 추가소요 충당 후 잔여가구가 20가구 미만일 때에는 위 업무지침과 마찬가지로, 그 처분방법을 총회에서 결의한다고만 규정하고 그 가격에 대해서는 따로 정함이 없는바(이는 정관 제47조 제3항, 제46조 제2항, 제37조 제3항에 의하여 보류시설에 대한 추가소요 충당 후 잔여가구가 20가구 이상일 때에는 주택공급에 관한 규칙에 따라 일반분양하여야 하고 그 분양가격도 일정한 제한을 받는 것과는 다르다.), 위 규정들의 취지에다 보류시설의 설정목적 등을 종합하면, 이 사건 보류건축시설 중 잔여가구는 조합원 또는 일반인에게 분양하는 아파트 및 체비시설과는 달리 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 재개발조합 총회 또는 대의원회의 결의로써 임의로 정하도록 한 취지라고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도196 판결,1995. 10. 13. 선고 95다30833 판결 등 참조).
 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 피고인이 분양받은 보류시설인 43평형 아파트 1가구는 만일 피고인이 이를 분양받지 않았더라면 총회의 결의에 의하여 적당한 방법과 가격으로 처분되었을 것이므로, 피고인이 그 분양대금으로 재개발조합에게 지급한 175,986,834원이 위 보류시설 1가구를 총회의 결의에 의하여 적당한 방법으로 처분할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에는 재개발조합에게 그 차액만큼 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 보류시설의 추가소요 충당 후 잔여가구의 처분가격 결정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 상고이유의 주장은, 재개발조합의 총회 결의에 의하여 보류시설의 잔여가구를 처분하는 경우에도 그 처분가격은 반드시 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격과 항상 동일할 수밖에 없다는 것을 전제로 하여, 이 사건 경우에는 피고인이 임무위배행위를 했다고 하더라도 행위의 성질상 손해발생의 가능성이 없는 경우이고, 따라서 피고인에게 손해발생에 대한 인식도 없다고 할 것이므로 업무상배임죄의 미수로 처벌할 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상배임죄의 미수 및 고의에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있고 반드시 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것이 아니므로, 이 경우에도 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것을 전제로 하는 위 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 기록에 의하면, 피고인은 보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로 손해에 대한 고의도 있다고 할 것이다). 
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원

주택개량재개발조합의 간부가 보류시설인 아파트 1가구를 추가소요에 충당할 가능성이 없는 상황에서 위 재개발조합의 정관 등에 정해진 절차인 총회의 결의를 거치지 않고 분양받은 경우, 그 분양대금과 위 아파트를 총회의 결의로 처분할 때의 예상대금과의 차액 상당에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민연금관리공단 
【피고, 상고인】 근로복지공단 
【원심판결】 부산지법 2004. 7. 23. 선고 2003나12745 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국민연금법 제81조는 "연금보험료 기타 이 법에 의한 징수금의 징수의 순위는 국민건강보험법에 의한 보험료와 동순위로 한다."고 규정하고 있고, 국민건강보험법 제73조 본문에서는 "보험료 등은 국세 및 지방세를 제외한 기타의 채권에 우선하여 징수한다."라고 규정하고 있으며, 산업재해보상보험법 제76조는 "보험료 기타 이 법에 의한 징수금의 징수우선순위는 국세 및 지방세의 다음으로 한다."고 규정하고 있으므로, 결국 국민연금보험료의 징수순위와 산업재해보상보험료의 징수순위는 국세 및 지방세의 다음 순위로서 동일하다고 할 것이다.
 한편, 국세기본법 제36조는 제1항에서 "국세의 체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 다른 국세·가산금·체납처분비 또는 지방세의 교부청구가 있을 때에는 압류에 관계되는 국세·가산금 또는 체납처분비는 교부청구한 다른 국세·가산금·체납처분비와 지방세에 우선하여 징수한다."고 규정하고, 제2항에서 "지방세의 체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 국세·가산금 또는 체납처분비의 교부청구를 한 때에는 교부청구한 국세·가산금과 체납처분비는 압류에 관계되는 지방세의 다음 순위로 징수한다."고 규정하여 국세 상호간, 국세와 지방세 상호간 및 지방세 상호간에는 먼저 압류한 조세가 교부청구한 조세보다 우선한다는 이른바 압류선착주의를 선언함으로써 민사소송법상 평등주의의 예외를 인정하고 있다. 
 그런데 국민연금법 제79조 제3항은 국민연금보험료 기타 국민연금법에 의한 징수금의 징수에 관하여, 산업재해보상보험법 제74조 제1항은 산업재해보상보험료의 징수에 관하여, 각 보건복지부장관이나 노동부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의한다는 취지로 규정하고 있는바, 위 각 조항은 그 문언이나 법규정의 형식상 국세징수법 중 제3장에서 규정한 체납처분의 절차에 따라 국민연금보험료와 산업재해보상보험료를 강제징수할 수 있는 자력집행권이 있음을 규정한 것일 뿐이고(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카17898 판결 참조), 나아가 위 각 조항에 의하여 국민연금보험료와 산업재해보상보험료 상호간에도 위 압류선착주의를 규정한국세기본법 제36조가 준용된다고 보기는 어렵다.
 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 국민연금보험료의 징수순위와 산업재해보상보험료의 징수순위는 국세 및 지방세의 다음 순위로서 동일하고, 국세체납처분의 예에 의한다는 국민연금법 제79조 제3항과 산업재해보상보험법 제74조 제1항은 국민연금보험료와 산업재해보상보험료의 징수절차에 관하여 국세징수법에 정한 국세체납처분의 예에 따르도록 규정한 것일 뿐, 나아가 위 각 조항에 의하여 국민연금보험료와 산업재해보상보험료 상호간에도 위 압류선착주의를 규정한 국세기본법 제36조가 준용된다고 보기는 어렵다는 이유로, 원고와 피고에 대한 배당절차에서 그 채권의 수액에 비례하여 평등하게 배당하여야 함을 전제로 피고는 그 배당절차에서 초과하여 배당받은 금액을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 압류선착주의의 준용 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

국민연금법 제79조 제3항은 국민연금보험료 기타 국민연금법에 의한 징수금의 징수에 관하여, 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항은 산업재해보상보험료의 징수에 관하여, 각 보건복지부장관이나 노동부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의한다는 취지로 규정하고 있는바, 위 각 조항은 그 문언이나 법규정의 형식상 국세징수법 중 제3장에서 규정한 체납처분의 절차에 따라 국민연금보험료와 산업재해보상보험료를 강제징수할 수 있는 자력집행권이 있음을 규정한 것일 뿐이고, 나아가 위 각 조항에 의하여 국민연금보험료와 산업재해보상보험료 상호간에도 압류선착주의를 규정한 국세기본법 제36조가 준용된다고 보기는 어렵다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광명시장
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 19. 선고 2004누4170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'를 하였다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 일반음식점 운영자인 원고가 청소년인 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 주류를 제공하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

음식점 운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 술을 마시다가 나중에 청소년이 합석하여 술을 마신 경우, 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'에 해당하는지 여부(한정 소극)

음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'를 하였다고 볼 수는 없다.
지방세법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 피고인
【검사】 김창우
【원심판결】창원지법 2004. 12. 17. 선고 2004고정1295 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 11,382,535원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.

【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 납부고지서를 송달받지 못하여 이 사건 지방세를 제대로 납부하지 못한 것이고, 이 사건 자동차세는 운행하지 아니하는 자동차에 대하여 부당하게 부과된 것이며, 피고인은 1999. 6. 하순경 부가가치세영세율등조기환급신청서를 허위로 작성·제출하여 같은 해 7. 9.경 국세인 부가가치세 28,000,000원을 부정 환급받았다는 범죄사실에 대하여 2001. 12. 26. 부산지방법원에서 조세범처벌법위반 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 이미 그 집행이 종료되었는바, 이 사건 주민세는 부정 환급받은 위 부가가치세가 주민세로 전환되어 다시 부과된 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 주민세를 체납한 사실로 피고인을 또다시 처벌함은 형법상 금지되는 이중처벌에 해당하므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 이중처벌금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형량(벌금 12,000,000원)은 무거워서 부당하다.
 2. 판 단
 가. 사실오인 내지 법리오해
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 적법하게 납부고지서를 송달받고도 이 사건 지방세를 납부하지 않은 사실, 이 사건 자동차세는 피고인이 소유·사용하는 자동차에 대하여 정당하게 부과된 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건 주민세는 피고인이 1999 회계연도에 국세청으로 신고한 종합소득세의 10%에 해당하는 주민세 및 그에 대한 체납가산금을 합산한 것으로서, 피고인이 이를 체납하였다는 이 사건 공소사실과 피고인이 이미 처벌받은 위 조세범처벌법위반의 범죄사실은 별개의 행위로서 이를 따로 처벌하더라도 이중처벌이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 직권 판단
 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때 '다액의 2분의 1로 한다.'는 문구는 '금액의 2분의 1로 한다.'고 해석하여 그 벌금형의 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석하여야 하고(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 판결 참조), 이는 정액의 벌금형을 감경하는 경우에도 마찬가지로 적용하여야 할 것인바,지방세법 제84조 제1항은 지방세에 관한 범칙행위에 대하여 조세범처벌법령을 준용하고 있으며, 이에 의하여 준용되는조세범처벌법 제10조는 법정형으로 '1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금'이라고 규정하고 있어 벌금형의 경우 체납액 상당액으로 정액화되어 있으므로(따라서 체납액 상당액이 벌금액의 상한인 동시에 하한이 된다.), 벌금형을 선택하여 이를 감경할 경우에는 체납액 상당액을 2분의 1로 감경한 '정액'의 벌금형을 선고하여야 할 것인데(즉, 체납액 상당액의 2분의 1로 감경한 벌금액과 체납액 상당의 벌금형 사이에서 처단형을 임의로 정하거나 또는 체납액 상당액의 2분의 1 이하 범위 내에서 임의로 정하여서는 아니되고, 체납액의 2분의 1에 해당하는 금액 그 자체만을 그 처단형으로 삼을 수밖에 없다.), 원심은 피고인의 이 사건 각 범행에 대하여 각 벌금형을 선택하고, 형이 더 무거운 2002년도 지방세법위반죄에 정한 형에 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중을 한 다음, 피고인의 정상을 참작하여 작량감경하였으므로, 벌금 11,382,535원[= (22,019,410원 + 745,660원) × 1/2]의 정액형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 초과하여 위 합산액과 그 2분의 1 범위 내에서 벌금 12,000,000원을 선고하였으니, 이는 법률상 감경의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 3. 결 론
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범 죄 사 실】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각지방세법 제84조 제1항,조세범처벌법 제10조(각 벌금형 선택)
 2. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항,제50조{형이 더 무거운 2002년도 지방세법위반죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)}
 3. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제6호(피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인의 가족관계, 특히 노모와 처의 건강상태 등 참작)
 4. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 심갑보(재판장) 박종태 김수연

지방세법 제84조 제1항은 지방세에 관한 범칙행위에 대하여 조세범처벌법령을 준용하고 있으며, 이에 의하여 준용되는조세범처벌법 제10조는 법정형으로 '1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금'이라고 규정하고 있어 벌금형의 경우 체납액 상당액으로 정액화되어 있으므로(따라서 체납액 상당액이 벌금액의 상한인 동시에 하한이 된다), 벌금형을 선택하여 이를 감경할 경우에는 체납액 상당액을 2분의 1로 감경한정액의 벌금형을 선고하여야 한다(즉, 체납액 상당액의 2분의 1로 감경한 벌금액과 체납액 상당의 벌금형 사이에서 처단형을 임의로 정하거나 또는 체납액 상당액의 2분의 1 이하 범위 내에서 임의로 정하여서는 아니 되고, 체납액의 2분의 1에 해당하는 금액 그 자체만을 그 처단형으로 삼을 수밖에 없다).
제2차 납세의무자 국세징수권 소멸여부 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주된 납세의무자인 ○○○산업 주식회사에 대하여 부과된 국세의 최종납부시한으로부터 5년이 경과한 2001. 3. 31. 그 징수권이 소멸시효의 완성으로 소멸한 이상 제2차 납세의무자인 원고에 대한 국세징수권도 소멸하였으며, 따라서 징수권이 소멸한 후인 2004. 1. 28. 납부한 국세는 피고가 법률상 원인없이 이득을 얻은 것이어서 부당이득이 된다고 판시하였는 바, 원심의 판단에 주장과 같은 심리미진이나 시효의 중단과 제2차 납세의무제도에 대한 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

주된 납세의무자에 대한 국세징수권의 소멸시효는 제2차 납세의무자에 대한 소멸시효 중단사유 발생에 의하여도 중단되는바 남동세무서장이 제2차 납세의무자인 원고 소유의 이사건 부동산을 압류함으로써 소멸시효를 중단시켰으므로 주된 납세의무자인 소외 회사에 대한 국세징수권의 소멸시효도 중단되었다고 주장하나, 주된 납세의무자에 대한 국세징수권과 제2차 납세의무자에 대한 국세징수권은 각각 독립된 것으로서 후자가 전자의 부종적인 것에 불과한 이상, 제2차 납세의무자에 대한 국세징수권에 관하여 소멸시효 중단사유가 발생하였다고 하여 주된 납세의무자에 대한 국세징수권의 소멸시효 또한 당연히 중단된다고 볼 수 없다.
강간치상(인정된죄명:강간) (형사, 대법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 김재영
【원심판결】 고등군사법원 2005. 1. 18. 선고 2004노374 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 진단서를 발부한 의사 작성의 확인서에 따르면 '상처 자체는 치유되는 데 있어 큰 문제가 되지 않을 것으로 사료된다.'고 기재되어 있는 점, 피해자의 아버지 진술서에 따르면 '무릎 상처는 크지 않고 조금 까진 정도이다. 병원에는 2004. 7. 17. 오후에 한 번 갔으며 그 이후로는 병원에 가지 않고 집에서 머큐롬을 바르는 정도이다. 생활에 전혀 지장은 없다.'고 기재되어 있고, 피해자의 확인서에도 '공군 중위 아저씨의 사무실에 가서야 무릎이 까진 것을 알았습니다.'라고 기재되어 있는 점, 제1심 증인 공소외인이 '저희 병사가 무릎 상처 난 것을 보고 약을 발라주고 밴드를 붙여주는 것을 보았습니다.'라고 진술하는 점에 비추어 보면, 이 사건 피해자의 상해는 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로, 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활 기능에 장해가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인의 이 사건 행위는 강간죄에만 해당된다고 판단한 후, 피해자의 고소가 취소되었다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 참조).
 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 사고 당일 16:00경 병원을 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면, 피해자의 상해부위는 '우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상'이고, 예상치료기간은 수상일로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료(정신과적 치료를 포함)가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만 14세의 중학교 3학년 여학생으로 154㎝의 신장에 40㎏의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 밖으로 빠져나오려고 실랑이를 하고 위 차량을 벗어난 후에는 다시 타지 않으려고 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 적지 않은 물리적 충돌로 인하여 위와 같은 상해를 입게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 위의 법리에 비추어 보면, 피해자가 입은 위 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
 그런데도 피해자에게 발생한 상처가 강간치상죄에서 정한 상해에 해당하지 않는다고 본 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

[1] 강간치상죄에 있어서 상해의 판단 기준
[2] 피해자가 소형승용차 안에서 강간범행을 모면하려고 저항하는 과정에서 피고인과의 물리적 충돌로 인하여 입은 '우측 슬관절 부위 찰과상' 등이 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다.
[2] 피해자가 소형승용차 안에서 강간범행을 모면하려고 저항하는 과정에서 피고인과의 물리적 충돌로 인하여 입은 '우측 슬관절 부위 찰과상' 등이 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【채권자,피상고인】 김연숙
【채무자,상고인】 이숙자 
【원심판결】 서울남부지법 2004. 12. 23. 선고 2004나4244 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】기록에 의하면, 채권자가 2001년경 채무자에게 비만피부샵의 시설 및 영업권 등을 양도하고도 그 양도대금의 일부를 지급받지 못하자, 2003. 2. 28.까지 채무자로부터 미지급된 양도대금을 받기로 하는 내용의 인수미지불금 이행각서를 교부받은 사실, 그 이후로도 채무자가 위 양도대금을 지급하지 아니하자, 채권자는 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2003가소63508로 위 양도대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 7. 28. 채무자는 채권자에게 14,000,000원을 2003. 9. 30.까지 지급하라는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 위 결정은 당사자 쌍방의 이의가 없어 2003. 8. 15. 확정된 사실, 채권자는 위 화해권고결정이 확정된 이후인 2003. 12. 18. 소명자료로 '인수미지불금 이행각서'만을 첨부하여 이 사건 가압류신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 가압류신청에 따라 2003. 12. 24. 서울남부지방법원이 2003카단31985로 이 사건 가압류결정을 하자, 채무자가 위 화해권고결정이 있었던 사실을 밝히면서 이의신청을 하였고, 제1심법원 및 원심은 위 화해권고결정 이후 채무자가 채권자에게 변제한 금액을 공제한 나머지 금액에 대하여만 위 가압류를 인가하였다.
 그러나채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 없어 가압류신청을 허용할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 위 확정된 화해권고결정에 즉시 집행할 수 없는 특별한 사정이 있는지의 여부를 살펴서, 만일 그러한 사정이 없다면, 위 화해권고결정 확정 이후에 신청된 채권자의 이 사건 가압류신청은 보전의 필요성이 없어 허용해서는 안되는 것이다.
 그런데도 원심이 위 화해권고결정 이후 채무자가 채권자에게 변제한 금액만을 공제하고 그 나머지 금액에 대하여 이 사건 가압류를 인가한 것은 가압류에서 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란
건물명도등· 임대차보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 반포레저 
【피고,상고인】 김순희
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 12. 2. 선고 2003나23433, 23440 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 건물 명도에 관한 부분을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 신반포1차아파트 입주자대표회의와 신반포3차아파트 입주자대표회의 등 이 사건 상가의 소유자들(이하 '소유자들'이라 한다)로부터 이 사건 상가를 임차한 뒤 그 중 일부씩(이하 '이 사건 건물 부분'이라 한다)을 2차례에 걸쳐 피고에게 전대하였는데, 원·피고 사이의 이 사건 전대차계약은 2001. 1. 18. 기간만료 또는 같은 달 30. 해지에 의하여 종료되었다는 요지의 사실 등을 적법하게 인정한 다음, 원고의 임차권, 점유권 유무는 채권계약인 이 사건 전대차계약의 효력에 영향을 미치지 않는 것이고, 피고는 이 사건 건물 부분에서 변론 종결일 무렵까지 계속하여 영업을 하고 있으므로, 전대 권한 있는 원고로부터 목적물을 임차하여 계속 점유·사용하고 있는 피고로서는 원고에게 차임 및 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 이미 연체한 차임 등만으로도 피고의 보증금은 모두 공제되고 남아 있는 것이 없다는 이유로 피고에 대하여 이 사건 건물 부분의 단순 명도를 명함과 아울러, 보증금에서 공제되지 아니한 연체 차임 등과 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하였다.
 2. 그러나 원심이 아래에서 보는 바와 같이 피고가 2004. 5. 4. 이후에도 원고에게 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하여 이를 피고의 보증금에서 공제하거나 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지 차임 상당 부당이득금의 지급을 명한 조치는 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 지하상가의 소유자들은 원고의 임대료 등 미납을 이유로 원고를 상대로 이 사건 지하상가 명도청구의 소를 제기하여 2002. 1. 24. 원고와 사이에 소유자들은 2001. 9. 1.부터 7년간 원고에게 이 사건 지하상가를 임대하되 원고가 차임을 2회 이상 연체하는 경우에는 기한의 이익을 상실하는 것으로 하는 조정이 성립되었는데, 소유자들이 2004. 5. 4. 차임 연체를 이유로 원고에 대하여 임대차계약을 해지하고, 같은 날 피고에 대하여 이 사건 건물 부분의 명도를 요구함과 동시에 2004. 5. 4. 이후의 차임 상당 손해배상금을 청구할 것임을 통지하고, 2004. 7. 23. 이 사건 지하상가 중 원고가 점유중인 부분에 대하여 명도집행을 한 사정이 엿보이는바, 이와 같이 소유자들의 임대차계약 해지의 의사표시에 의하여 소유자들과 원고 사이의 임대차계약이 종료되고소유자들이 전차인이던 피고에 대하여 목적물의 반환과 차임 상당 손해배상을 청구하였다면, 소유자들이 피고에 대하여 위와 같은 청구를 한 2004. 5. 4. 이후에는 피고는 원고에 대한 관계에서 더 이상 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 수는 없다.
 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 청구로서, 피고는 원고로부터 보증금 잔액 8,888,600원에서 2003. 1. 19.부터 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지 월 3,319,800원의 비율에 의한 금액을 공제한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도할 것을 구하였음이 기록상 명백한바, 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어디까지나 건물명도 청구이므로,보증금에서 연체 차임 등을 공제한 잔액의 지급과 상환으로 건물명도를 구하는 청구 속에 보증금이 모두 공제된 이후의 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 청구가 포함되어 있다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 사정에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고가 이 사건 건물 부분에서 변론 종결일 무렵까지 계속하여 영업을 하고 있다는 이유만으로 2004. 5. 4. 이후의 차임 상당 부당이득까지도 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 이를 피고의 보증금에서 공제하거나 원고가 청구하지도 아니한 금원의 지급을 명하였으니, 원심판결에는 부당이득의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법 및 처분권주의에 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 그 중 건물 명도에 관한 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 소유자의 임대차계약 해지의 의사표시에 의하여 소유자와 임차인 사이의 임대차계약이 종료되고 소유자가 전차인에 대하여 목적물의 반환과 차임 상당의 손해배상을 청구한 경우, 위와 같은 청구를 한 날 이후에도 전차인에게 임차인에 대한 관계에서 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있는지 여부(소극)
[2] 보증금에서 연체차임 등을 공제한 잔액의 지급과 상환으로 건물명도를 구하는 청구 속에 보증금이 모두 공제된 이후의 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 청구가 포함되어 있는지 여부(소극)
부양료 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【청구인, 항고인 겸 피항고인】 
【상대방, 항고인 겸 피항고인】 
【원심판】 서울가정법원 2004. 12. 29.자 2003느단2168 심판
【주 문】
1. 원심판을 다음과 같이 변경한다.
가. 상대방은 청구인에게 부양료로,
(1) 금 32,280,000원을 지급하고,
(2) 2005. 5. 1.부터 혼인관계 해소시까지 월 1,200,000원씩을 매월 말일에 지급하라.
나. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
2. 이 사건 심판총비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항고취지】1. 청구인의 청구취지 및 항고취지
원심판 중 청구인 패소부분을 취소한다. 상대방은 청구인에게 부양료로 1999. 5.경부터 혼인해소시까지 월 2,500,000원씩을 매월 말일에 지급하라.
2. 상대방의 항고취지
원심판 중 상대방 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 청구인의 심판청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 원심판 제1의 마.항 중 ‘상대방이 변제한 금액을 제외한 일부 승소판결이 확정되었고’(원심판 제3면 제13, 14행)를 ‘상대방이 변제 또는 대물변제한 88,643,700원을 제외한 나머지 12,356,300원을 제외한 일부 승소판결이 확정되었고’로, 원심판 제1의 아.항 중 ‘(세금공제전 소득)’(원심판 제4면 제4행)을 ‘(세금공제전 과세대상급여액)’으로 각 고치고, 아래 자., 차. 및 카.항을 추가하는 외에는 원심판의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
자. 한편, 청구인은, 상대방이 청구인과 혼인하여 부부로 생활할 의사가 전혀 없으면서도 청구인의 돈을 가로채기 위하여 마치 그러한 의사가 있는 것처럼 청구인을 기망하여 혼인하였음을 이유로, 상대방이 제기한 혼인무효의 소에 대한 반소로서 혼인취소의 소를 제기하였으나(춘천지방법원 강릉지원 2000드합90), 2002. 12. 10. 상고각하됨으로써 그 패소판결이 확정되었다.
차. 2005년 1/4분기를 기준으로 한 도시가구(가구원수 3.41명)의 월평균 가계지출은 2,541,785원이다.
카. 청구인은 이 사건 부양료 심판청구 이전에 상대방에게 별도로 부양료 청구를 하지는 않았다.
2. 판단
가. 이 사건 심판청구 이전의 부양료 청구에 대하여
민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이고{대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소),91므382(반소) 판결,대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781,798(반심) 판결 참조}, 청구인이 이 사건 부양료 심판청구 이전에 상대방에게 별도로 부양료 청구를 하지는 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 심판청구서 송달 이전의 부양료 지급을 구하는 청구인의 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 심판청구 이후의 부양료 청구에 대하여
(1) 부양료지급 의무의 발생
위 인정사실에 의하면, 상대방은 청구인의 남편으로서 청구인에게 이 사건 심판청구 이후의 부부간의 부양료 내지는 생활비용을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
이에 대하여 상대방은, 청구인이 동거의무를 이행하지 않고 있으므로 부양료지급청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 청구인과 상대방이 1992. 2.경 이후 별거하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 상대방의 전처와 그 소생 딸이 청구인과 상대방의 혼인생활에 개입하는 바람에 청구인과 상대방이 갈등을 겪다가 결국 별거하게 된 점, 상대방이 1999. 11. 27. 청구인을 상대로 주위적으로 혼인무효를 구하고, 예비적으로 이혼을 구하는 소를 제기하였으나 그 청구를 기각하는 판결이 2002. 12. 10. 상고기각으로 확정된 점 등 이 사건 심문과정에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 청구인과 상대방의 별거는 주로 상대방측에 책임있는 사유로 촉발되었다고 봄이 상당하고, 달리 상대방이 동거를 요구함에도 불구하고 청구인이 정당한 이유 없이 동거를 거부하고 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 부양료 액수 및 지급방식
청구인이 1999. 5.경 다니던 직장에서 퇴직한 이후 별다른 소득을 갖지 못한 점, 현재 가구원 3.41명의 도시가구 월평균 가계지출이 2,541,785원인 점, 청구인에게 다른 부양가족이 없는 점, 기타 청구인과 상대방의 나이, 직업, 수입, 재산상태, 가족관계, 통상 예상되는 생활비용 등 이 사건 심문과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 상대방은 청구인에게 부양료로 이 부양료 사건 심판청구서 송달 다음날인 2003. 2. 4.부터 2005. 4. 30.까지는 금 32,280,000원[=(26개월(2003. 2. 4. ~ 2005. 4. 3.) + 27/30개월(2005. 4. 4. ~ 2005. 4. 30.)} × 월 1,200,000원]을 지급하고, 그 다음날부터 청구인과 상대방의 혼인관계 해소시까지 월 1,200,000원씩을 매월 말일에 지급하는 것으로 정함이 상당하다.
(3) 소결
따라서, 상대방은 청구인에게 부양료로 금 32,280,000원 및 2005. 5. 1.부터 청구인과 상대방의 혼인관계 해소시까지 월 1,200,000원씩을 매월 말일에 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 청구인의 심판청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원심판을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김선종(재판장) 김매경 시진국
강제추행치상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이중환
【변 호 인】 변호사 박병권 (국선)
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2004. 9. 22. 선고 2004고합143 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】이 사건 기록에 의하면, 원심에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 그리고 40시간의 사회봉사명령을 선고받고 항소한 피고인은 2004. 10. 21.에, 피고인의 국선변호인은 2004. 10. 22.에 당원의 소송기록접수통지서를 각 받았는데, 피고인이나 피고인의 변호인의 항소이유서가 제출됨이 없이 적법한 항소이유서 제출 기간이 도과하였고, 그 기간 도과 후인 2004. 11. 15.에 변호인의 항소이유서가 제출되었을 뿐이며, 피고인이 제출한 항소장에는 항소이유가 기재되어 있지 않다.
나아가, 당원의 공판 과정을 통하여 나타난 사정을 감안하더라도 원심 판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법은 보이지 아니하고, 법정형이 무기징역형 또는 5년 이상의 유기징역형으로 규정되어 있는 이 사건 강제추행치상죄에 대하여 유기징역형을 선택한 다음 작량감경을 통하여 선고 가능한 최하한의 형의 집행을 유예한 피고인에 대한 원심의 형이 지나치게 무거운 것으로 볼 수도 없으며, 달리 직권으로 조사하여 파기할 사유도 보이지 아니하므로,형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 민일영(재판장) 김현룡 강동욱
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 김상희 외 2인 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 황도연)
【피고,상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 변호사 이동호)
【원심판결】서울고법 2004. 12. 24. 선고 2002누6141 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이유】1.여러 필지의 토지가 일단을 이루어 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 일단의 토지 전체를 1필지로 보고 토지특성을 조사하여 그 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가함이 상당하다 할 것이고, 여기에서 '용도상 불가분의 관계에 있는 경우'라 함은 일단의 토지로 이용되고 있는 상황이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이고 당해 토지의 가치형성적 측면에서도 타당하다고 인정되는 관계에 있는 경우를 말한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8824 판결 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 토지 및 인접한 의정부시 금오동 150-64 잡종지 121㎡(이하 '금오동 150-64 토지'라 한다)는 원고들이 1992. 7. 29. 일괄 매수하여 그 지상의 벽돌제조용 작업장 건물 및 종업원 숙소 등 용지로 사용하여 온 점, 이 사건 토지와 금오동 150-64 토지를 별개로 이용하는 경우, 이 사건 토지는 면적에 비하여 도로 접면 부위가 협소하여 개별요인이 불리해지고, 금오동 150-64 토지 역시 주변의 적정 이용면적보다 과소하고 형상에서도 폭이 좁아 효용도가 떨어지는 점 등에 비추어, 이 사건 토지와 금오동 150-64 토지는 일단의 토지로 이용하는 것이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이고 당해 토지의 가치형성적 측면에서도 타당하다고 보이므로, 같은 취지에서 이 사건 토지 및 금오동 150-64 토지를 '용도상 불가분의 관계에 있는 경우'에 해당한다고 보아 일단지로 평가한 원심 감정인의 감정평가결과를 채용하여 이 사건 토지에 대한 손실보상금을 산정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 감정평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 한편 원심 감정인은 이 사건 토지가 부정형의 정도가 크다는 이유로 비교표준지에 비하여 획지조건에서 열세라고 평가하고 있고, 현장 등을 방문하여 이 사건 토지의 수용 당시 상황 등을 탐문조사한 후 그 조사결과와 수집된 자료에 기하여 가격시점 당시의 지가를 추정평가하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 감정인의 감정평가방법에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란
선고유예실효에대한즉시항고 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.05.25 / 시행일:

【피고인】 
【항고인】 피고인
【원심결정】 대구지법 영덕지원 2005. 4. 22.자 2005초 1 결정
【주문】
원심결정을 취소한다.
이 사건 청구를 기각한다.

【이유】이 사건 기록에 의하면, ① 항고인은 2003. 4. 9. 대구지방법원 영덕지원으로부터 뇌물수수죄로 징역 8월의 형에 대한 선고유예를 받고, 위 판결이 같은 달 17. 확정된 사실, ② 항고인은 2004. 8. 26. 대구고등법원으로부터 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년의 형을 선고받고, 위 판결이 같은 해 12. 9. 확정된 사실, ③ 검사가 2005. 3. 15. 원심법원에 위 선고유예의 실효를 청구함에 따라 원심법원은 같은 해 4. 22. 선고유예 실효의 결정을 한 사실을 인정할 수 있다.
살피건대,형법 제60조는 "형의 선고유예의 선고를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다."고 규정하고 있는데, 집행유예의 경우 그 유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되면 법률상 당연히 집행유예가 실효되는 것과는 달리(형법 제63조), 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는바(형법 제61조,형사소송법 제336조), 이 사건에서 원심법원이 2005. 4. 22. 선고유예 실효의 결정을 할 당시에는 선고유예의 판결이 확정된 2003. 4. 17.로부터 2년이 경과하였음이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 피고사건이 이미 면소된 것으로 간주되는 이상, 비록 이 사건 청구가 선고유예의 판결이 확정된 날로부터 2년이 경과하기 이전에 있었다고 하더라도, 원심법원으로서는 실효시킬 선고유예가 존재하지 아니하여 이 사건 청구를 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용하였으므로, 원심결정은 위법하다(대법원 2003. 11. 24.자 2003모410 결정 등 참조).
(즉시항고란 법령이 특히 즉시항고를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 허용되고, 선고유예실효결정의 절차에 관한형사소송법 제336조는 집행유예취소결정에 대한 즉시항고 규정인형사소송법 제335조 제3항을 준용하는 규정을 두고 있지는 아니하나, 선고유예실효결정의 경우에도 달리 취급할 아무런 이유가 없으므로 즉시항고가 허용된다고 해석될 뿐만 아니라, 가사 즉시항고가 허용되지 아니한다 하더라도, 항고인으로서는 원심결정의 취소를 구할 실익이 존재하므로, 이 사건 항고는형사소송법 제402조에 의한 항고로서 적법하다.)
따라서형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은

[1] 선고유예 판결의 확정일로부터 2년이 경과하기 이전에 자격정지 이상의 형에 처하는 판결이 확정되고 검사의 선고유예 실효청구가 있었다고 하더라도, 법원은 위 기간이 경과한 이후에는 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다고 한 사례
[2] 선고유예실효결정에 대한 항고의 허용 여부(적극)

[1] 항고인에 대한 선고유예의 판결이 확정된 날로부터 2년이 경과하기 이전에 그를 자격정지 이상의 형에 처하는 판결이 확정되고 검사의 선고유예실효 청구가 있었다고 하더라도, 원심법원이 선고유예 실효의 결정을 할 당시에는 위 기간이 경과하였음이 역수상 명백하여 이미 면소된 것으로 간주되는 이상, 원심법원으로서는 실효시킬 선고유예가 존재하지 아니하여 위 청구를 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용한 원심결정을 위법하다고 한 사례.
[2] 즉시항고란 법령이 특히 즉시항고를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 허용되고, 선고유예실효결정의 절차에 관한형사소송법 제336조는 집행유예취소결정에 대한 즉시항고 규정인형사소송법 제335조 제3항을 준용하는 규정을 두고 있지는 아니하나, 선고유예실효결정의 경우에도 달리 취급할 아무런 이유가 없으므로 즉시항고가 허용된다고 해석될 뿐만 아니라, 가사 즉시항고가 허용되지 아니한다 하더라도, 항고인으로서는 원심결정의 취소를 구할 실익이 존재하므로, 선고유예실효결정에 대한 항고는형사소송법 제402조에 의한 항고로서 적법하다.
근로소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 평택세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2004. 5. 12. 선고 2003구합5397 판결
【변론종결】2005. 5. 3.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고가 2002. 12. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 갑종근로소득세 35,909,080원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문 중에서 근로소득으로 보지 아니하는 소득인 주식매입선택권을 행사함으로써 얻는 이익을 주식매수선택권의 행사 당시의 시가와 실제 매수가액과의 차액을 말한다고 규정하고 있는 점,같은 조 제2항 제2호에서 ‘창업법인등이 당해 주식매입선택권을 부여하기 전에 주주총회의 결의를 거쳐 당해 종업원등과 약정한 주식매입선택권의 매입가액이 대통령령이 정하는 가액 이상일 것’이라고 하고 있는데,대통령령(2000. 12. 29. 영 제17034호로 개정되기 전의 것) 제13조 제5항에서는 ‘법 제15조 제2항 제2호에서 "대통령령이 정하는 가액"이라 함은 증권거래법에 의하여 자기주식을 취득하여 주식매입선택권을 부여하는 경우 : 주식매입선택권의 부여일을 기준으로상속세및증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가’라고 하고 있고,상속세및증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항에서 ‘한국증권거래소에서 거래되는 주식 유가증권등의 평가는 평가기준일이전 3월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 3월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 증자·합병등이 있는 날의 다음 날부터 평가기준일까지의 기간의 평균액에 의한다’라고 하고 있는 점,증권거래법시행규칙(2000. 3. 15. 부령 제129호로 개정되기 전의 것) 제36조의8 제1항에서 ‘영 제84조의6 제2항 제1호 및제2호의 규정에 의한 주식매입선택권의 행사가격은 자기주식을 교부하는 경우에는 주식매입선택권의 부여일을 기준으로상속세및증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가 이상이어야 하는데, 이는 주식매입선택권을 부여한 후 그 행사가격을 조정하는 경우에도 또한 같다고 하고 있는 점에 비추어 볼 때 당시 조세특례제한법은 원고가 주장하고 있는 바와 같은 주식매입선택권 부여 후의 유, 무상증자 등에 따른 행사가격의 조정의 필요에 대하여는 이를 예상하거나 예정하지 아니하여 그 산정방법 등에 관하여 전혀 규정하고 있는 바 없으며 단지 주식매입선택권을 부여한 후 그 행사가격을 조정하더라도 그 조정한 금액이 최소한 주식매입선택권의 부여일 기준의 주식의 시가 이상이어야 하는 점에 관하여는 명시적으로 규정하고 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건은 주식매입선택권 부여 당시의 시가가 주당 6,030원, 주식매입선택권 부여 당시의 행사가격이 6,340원, 변경후 실제로 행사된 주식매입선택권의 행사시 매입가격이 5,260원인 경우이므로 적어도 위 명시적인 요건을 갖추지 못한 경우라고 보인다. 이와 견해를 달리하여 주식매입선택권 부여시에 특별결의로 정하는 행사가격에 대하여 그 이후부터 실제 주식매입선택권을 행사할 때까지에 있게 되는 유, 무상증자 등의 사정을 반영하는 일정한 산식에 따른 조정을 가하여 산출되는 가액과 주식매입선택권의 실제 행사시 매입가격을 비교하여 후자가 전자의 가액 이상이면 위 과세특례제한법이 적용되어야 한다는 주장은 그 산식의 유효성 여부의 검증을 떠나서라도 위와 같은 법령의 해석에 반하므로 이를 받아들이지 아니한다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2005.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박승대
【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 나병영
【주 문】
1. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 
2. 이 판결 선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
3. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인은 부산(상세번지 생략) 소재 건설업체인 주식회사공소외 2 주식회사를 실제로 운영하는 자로서, 2003. 5. 중순경공소외 6 회사가 피해자공소외 3 및 그의 처공소외 7 소유의 부산(상세 지번 1 생략) 대 277㎡, 부산(상세 지번 2 생략) 대 280㎡,(상세 지번 3 생략) 대 24.5㎡ 및(상세 지번 4 생략) 대 105.8㎡ 지상에 빌라 신축공사를 진행하려 하였으나 자금력 부족으로 공사를 중단하게 되자, 사실은 피고인이나공소외 2 주식회사는 위 신축공사를 진행할 만한 자금력이 없을 뿐만 아니라 제일은행 서면지점과 위 각 대지를 담보로 한 대출약정이 없음에도 불구하고,
 2003. 5. 23. 부산 연제구(상세번지 생략) 소재공소외 5 회사 사무실에서, 피해자들로부터 위 각 대지를 매매대금 1,646,000,000원에 매수하기로 약정하면서 피해자들에게 “당신네 소유의 위 각 대지의 소유권을 일단 넘겨주면 이미 대출약속을 받은 제일은행에 이를 담보로 제공하여 기존의 근저당채무 1,100,000,000원과(명칭 생략)보증재단,공소외 6 회사 등에 대한 채무 126,000,000원 등 합계 1,226,000,000원을 해결해 주겠다. 잔금 420,000,000원 중 220,000,000원 계약 당일부터 2003. 8. 30.까지 4회에 걸쳐 지급하고, 나머지 200,000,000원은 나중에 복천동 2층 상가로 대물변제하여 갚아주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 각 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받고 같은 해 6. 3. 위 각 대지에 관하여공소외 2 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료받아 시가 1,646,000,000원 상당의 위 각 대지 4필지를 편취한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 3,4,8의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재
1.공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 반성하고 있고, 피해자들과 원만히 합의한 점 등 참작)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작)

판사 최윤성(재판장) 박재영 양순주
소송비용액확정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.20 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인
【피신청인, 재항고인】 피신청인
【원심결정】 수원지법 2004. 10. 21. 자 2004라192 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 1. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인이 원고 ○○○○○○종중의 대표자로서 상대방을 피고로 하여 제기한 수원지방법원 평택지원 2002가단4547호 명의신탁해지로인한예금주명의변경등 청구소송에서 상대방은 2002. 11. 22.경 변호사 소외인에게 소송대리를 위임하고 위 변호사는 같은 날 소송위임장을 제출한 사실, 위 평택지원은 2003. 11. 27. 위 소송이 2003. 2. 22. 소취하로 종료되었음을 선언하고, 2003. 2. 22. 이후의 소송비용은 재항고인의 부담으로 한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2003. 12. 25. 확정된 사실을 알 수 있고, 또한 상대방이 재항고인을 상대로 하여 위 판결에서 정한 소송비용부담 재판에 기하여 신청한 이 사건 소송비용액확정신청에 대하여, 제1심은 상대방이 지출한 변호사보수 중 소송비용에 산입되는 변호사보수는 위 소송물가액을 기준으로 한 1,261,098원{= 65만 원 + (25,277,470원 - 10,000,000원) × 0.04} 중 위 소취하일인 2003. 2. 22.부터 사건 종료일인 2003. 12. 10.까지에 해당하는 948,093원이라고 산정하고, 여기에 이 사건 소송비용액확정신청비용에 해당하는 송달료 18,760원을 가산하여 결국 재항고인이 상대방에게 상환하여야 할 소송비용을 966,853원으로 확정하였고, 이에 대한 재항고인의 항고에 대하여 원심은 그 이유 없다 하여 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 위 판결의 "2003. 2. 22. 이후의 소송비용"이라 함은 위 날짜 이후에 민사소송법이 규정하는 소송절차를 수행하기 위하여 새로이 지출한 비용을 의미하는 것이고, 전체 소송을 위하여 위 날짜 이전에 지출한 비용을 그 비용지출일로부터 소송종료일까지의 기간 중 위 날짜 이후부터 소송종료일까지의 기간의 비율에 해당하는 금액으로 환산한 비용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 그리고 위에서 본 바와 같이, 위 소송에서 상대방은 2002. 11. 22.경 변호사 소외인에게 소송대리를 위임하고 위 변호사는 같은 날 소송위임장을 제출하였으므로, 위 변호사보수는 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 발생한 것 즉, 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이전에 발생한 비용이라 할 것이고(위 판결은 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이후의 소송비용은 재항고인의 부담으로 한다고 정하였을 뿐 위 소취하일 이전의 소송비용의 부담에 대하여는 정하지 아니하고 있으므로, 위 소취하일 이전의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제114조 제1항에 의하여 소취하 당시 소송계속법원이 당사자의 신청에 따라 소송비용의 부담자 및 소송비용액을 결정하는 재판을 하여야 할 것이다.), 또한 소송비용액확정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담케 할 수 없다(대법원 1991. 4. 24. 자 90주5 결정 참조).
 그럼에도 불구하고, 위 변호사보수에 대하여 위 소송위임장 제출일 이후 위 소송의 종료일까지의 기간 중 위 소취하일인 2003. 2. 22.부터 위 판결이 당사자들에게 송달된 2003. 12. 10.까지의 기간의 비율로 환산한 부분에 해당하는 금액을 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이후에 발생한 소송비용으로 보아 이를 전제로 소송비용액을 확정한 취지의 제1심결정이 정당하다 하여 이를 그대로 유지한 원심결정은 소송비용부담에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 할 것이어서, 재항고인의 재항고이유를 살펴볼 필요 없이 이 점에서 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] "소취하일 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다."고 선고한 판결에서 '소취하일 이후의 소송비용'의 의미
[2] 소송비용액확정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우, 송달료 등 소송비용액확정절차에서의 비용의 부담자(=신청인)

[1] "소취하일 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다."고 선고한 판결에서 '소취하일 이후의 소송비용'이라 함은 위 날짜 이후에 민사소송법이 규정하는 소송절차를 수행하기 위하여 새로이 지출한 비용을 의미하는 것이고, 전체 소송을 위하여 위 날짜 이전에 지출한 비용을 그 비용지출일로부터 소송종료일까지의 기간 중 위 날짜 이후부터 소송종료일까지의 기간의 비율에 해당하는 금액으로 환산한 비용을 의미하는 것은 아니다.
[2] 소송비용액확정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담케 할 수 없다.
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.19 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 수원지법 2004. 12. 14. 자 2004라160 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으며(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 참조), 이에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대법원 2004. 9. 13. 자 2004마505 결정 참조).
 또한, 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 ○○○저축은행이 2002. 7. 24. 수원지방법원 평택지원 2002타경8320호(이하 ‘선행사건’이라 한다)로 이 사건 매각대상부동산에 대하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 재항고인은 선행사건의 배당요구의 종기인 2002. 12. 16.까지 아무런 권리신고를 하지 아니하다가, 2003. 11. 13. 위 부동산 중 일부에 관하여 경료된 후순위 근저당권자로서 2003. 11. 15. 같은 지원 2003타경15530호(이하 ‘후행사건’이라 한다)로 위 부동산 중 일부에 대하여 중복하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 집행법원은 선행사건의 집행절차에 따라 경매를 진행하였고, 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 즉시항고를 제기한 사실 등을 알 수 있으므로, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 채 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인에 불과한 재항고인은 선행사건에서 이루어진 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 즉시항고는 이해관계인이 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서, 집행법원이 결정으로 각하하여야 할 것이고, 집행법원이 이를 각하하지 아니한 이상 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유 없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다.
 따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다.
 항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위

[2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 집행법원이 취하여야 할 조치 및 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치

[3] 민사집행법 제87조 제1항에 의하여 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우, 이해관계인 여부의 판단 기준(=선행사건) 및 선행사건의 배당요구 종기 이후에 설정된 후순위근저당권자로서 선행사건의 배당요구 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 이중경매신청인이 선행사건의 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다.

[2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 같은 법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다.

[3] 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 하는바, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다.
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(절도)·컴퓨터 등 사용사기{변경된죄명:특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)}·점유이탈물횡령·절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌 등에 관한법률 위반(절도)} (형사, 청주지방법원)
공포일: 2005.05.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 홍탁균
【원심판결】 청주지방법원 충주지원 2004. 9. 21. 선고 2004고단664, 695(병합)판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 80일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 관하여, 원심법원으로서는 피고인이 판시 금원을 위법하게 취득한 사실이 인정되는 이상 단순한 적용된 법조 또는 공소사실에 관한 법률적 평가가 잘못되었다는 이유로 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 적합한 적용법조를 적용하거나, 검사에게 적용법조의 변경 등 공소장 변경을 요구할 의무가 있음에도 불구하고, 만연히 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있다는 것이다.
2. 직권파기 사유
검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결에 대하여 전부 항소하면서(다만, 검사는 위 유죄부분에 대하여는 항소이유를 주장하지 아니하였다), 당심에 이르러 이 사건 무죄부분이 원심판시 유죄부분인 특정법죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 포괄일죄의 관계에 있는 절도에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 아래 ‘공소사실의 요지’와 같이 변경하고, 당초 적용법조인 “특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조,형법 제347조의2,제360조 제1항”에서 “형법 제347조의2”을 철회하며, 그 죄명 중 컴퓨터등사용사기 부분을 삭제하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 소결론
따라서, 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 위 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 원심 판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조,제360조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제55조 제1항 제3호
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(이 사건 절도 범행으로 인한 피해가 그리 크다고 할 수 없고, 피고인이 나름대로 범행을 반성하고 있는 점, 피해자들 중 일부와 합의된 점 등 참작)
1. 보호관찰 및 사회봉사
형법 제62조의2 제1항
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2003. 2. 일자불상 10:00경 충주시 목행동 598-2 소재 충주농협 목행지점에서공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로 위 지점에 설치되어 있던 피해자 충주농협이 관리하는 현금지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 후 그 중 20,000원만을공소외인에게 건네주는 방법으로 30,000원을 절취하였다’는 것이다.
2. 판단
살피건대, 기록에 의하며 피고인은 공소사실 기재와 같이공소외인으로부터공소외인 소유의 현금카드로 20,000원을 인출하여 달라는 위임을 받은 후 그 위임 범위를 초과하여 충주농업협동조합이 관리하는 현금지급기에서 50,000원을 인출한 다음 그 초과부분인 30,000원을공소외인에게 돌려주지 않고 영득한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 절도죄에 있어서 절취란 재물의 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 지배를 배제하고 자신의 지배를 옮겨놓는 행위를 의미하는 것인데, 현금지급기는 은행 등 금융기관과 예금자 사이의 약정에 따라 예금자가 은행 등이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금지급기의 카드의 사용자가 누구이든 간에 인출가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있는 것이므로, 그 인출자가 현금카드 소유자의 승낙에 의하여 일단 현금카드를 사용할 권한을 부여받았다면, 그 승낙의 의사표시가 설사 하자있는 것이라고 하더라도 현금지급기 관리자인 은행 등으로서는 현금카드 소유자의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 현금카드를 절취한 때와 같이 현금카드 자체를 사용할 권한이 없는 경우와 달리 피고인이 예금명의인인공소외인으로부터 위 현금카드를 사용할 권한을 일응부여받은 이상 이를 기화로 그 위임 범위를 벗어나 추가로 금원을 인출하였다고 하더라도 현금지급기 관리자로서는 예금명의인의 계산으로 인출자에게 적법하게 현금을 지급할 수밖에 없는 것이고, 따라서 이러한 경우 현금지급기 관리자에게 예금명의인과 그로부터 현금 인출을 위임받은 자 사이의 내부적인 위임관계까지 관여하여 그 위임받은 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 인출행위를 승낙하지 않겠다는 의사까지 있다고 보기는 어렵다.
따라서, 위 현금인출 행위가 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 위 현금인출이 그 관리자의 의사에 반하여서 이루어졌다고 볼 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄적 일죄로 공소제기된 판시특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 어수용(재판장) 이종엽 이선희
의료법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2005.05.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이양호
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근외 2인
【주 문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 조산사로서, 면허된 범위를 초과하여 의료행위를 할 수 없음에도,
1. 2002. 7. 1. 서울 동대문구 답십리동(지번 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘(명칭 생략) 조산원’에서, 산모인공소외 1이 출산을 하는 과정에공소외 1에게 옥시토신과 포도당을 투여하여 면허된 범위를 초과한 의료행위를 하고,
2. 2002. 8. 16.경 같은 장소에서 산모인공소외 2가 출산을 하는 과정에 피해자에게 옥시토신을 주사하여, 면허된 범위를 초과한 의료행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 이 법정의 일부 진술
1. 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1.공소외 3 작성의 진술서의 기재
1.공소외 4,공소외 5 작성의 감정서의 기재
1. 확인서(기록 94면)의 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제66조 제3호,제25조 제1항, 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 김국현
부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 사단법인 한국시각장애인연합회외 1(소송대리인 변호사 서우홍)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회 위원장
【보조참가인】 윤인애외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 5. 4. 선고 2003구합34707 판결
【변론종결】2005. 4. 20.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용(보조참가로 인한 비용 포함)은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2003. 9. 29. 원고들과 피고보조참가인들(선정당사자들, 이하 선정자들을 포함하여 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2003부해251, 253 및 2003부노80호 부당해고및부당노동행위구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 부당해고구제재심판정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 2의 다.항 ‘판단’ 부분(6면 4행 이하)을 다음과 같이 설시하는 이외에는, 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
“다. 판단
근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조치를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 다만 그 근로계약이 계약서의 문언에 반하여 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 하기 위해서는 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되어야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다42489 판결,1998. 5. 29. 선고 98두625 판결 등 참조).
이 사건에 돌아와 살피건대, 원고 법인이 영위하는 사업은 시각장애인들의 재활훈련과 복지혜택을 목적으로 하는 공익적인 사업으로서, 원고 법인은 위 사업과 관련하여 장애인 직업재활기금사업 수행기관으로 지정받아 그 운영비와 인건비 전액을 국가로부터 장애인직업재활기금 명목으로 지원받는 점, 보건복지부장관은 연말 공문을 통하여 원고들에게 이 사건 사업과 관련한 계약직 직원들에 대하여 인력의 전문성을 재고하는 차원에서 특별한 사정이 없는 한 재계약을 체결하여 계속 고용관계를 유지하도록 협조 요청해온 점, 보건복지부장관은 원고들의 사업반납요청에 대하여도 이 사건 사업의 공익성과 특수성을 고려하여 처음에는 이를 반려하는 등 계속 사업의 필요성이 있는 것으로 보았고 그에 따라 국가로부터의 재정적인 지원도 계속될 수 있었던 점, 2002년 이전에 고용된 참가인들을 비롯한 근로자들은 해마다 별다른 문제없이 근로계약 갱신을 하여 왔고, 원고들의 위 사업반납신청만 없었다면 참가인들은 고용관계를 계속 유지할 수 있었던 것으로 보이는 점, 정부예산으로 적립하기로 한 퇴직금이 원고들이 주장하는 근로계약기간 종료시마다 정산되어 지급되지는 아니한 점, 위와 같은 여러 사정에 비추어 참가인들은 계약기간으로 명시된 1년이 지나더라도 당연히 원고들과의 고용관계가 지속될 것이라는 기대를 가지고 있었던 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 비록 참가인들은 1년이라는 계약기간을 정하여 채용된 근로자들이라 할지라도 사실상 그 기간의 정함이 형식에 불과하여 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보인다.
따라서 원고들이 참가인들에게 근로계약기간만료를 통지한 행위는 실질적으로 해고에 해당하고, 그에 대하여 근로기준법 소정의 정당한 이유가 없는 이상 부당해고로서 무효이다.“
2. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 이윤승(재판장) 이원범 전병관
석유사업법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2005.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이대연
【변 호 인】 변호사 하광룡외 2인
【원심판결】 서울동부지방법원 2005. 1. 7. 선고 2004고단3493 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다. 
피고인을 징역 10월에 처한다. 
원심 판결선고 전의 구금일수 33일을 위 형에 산입한다. 
다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인에게 1년간 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】 피고인은 이 사건 항소의 이유로, 첫째 피고인은 유사석유제품을 만드는 재료만을 판매하였을 뿐 직접 유사석유제품을 제조하거나 판매한 사실이 없고 나아가 유사석유제품을 제조하는 자들과 공모한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 석유사업법위반죄 및 그 공동정범의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 유사석유제품 제조자들을 명확히 특정하지도 아니한 채 피고인이 이들과 공모하여 유사석유제품을 제조하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였다는 주장을 하고, 둘째 피고인이 이 사건 범행에 이른 경위에 참작할 만한 사정이 있고 범행 사실을 모두 자백하고 있는 점, 이 사건 범행의 기간이 길지 않고 피고인이 취득한 이익 역시 그리 많지 않은 점, 동종의 전과가 없고 앞으로 성실하게 사회생활을 할 것을 다짐하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 주장을 한다. 
 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실에 관하여 공소장변경신청을 하고 당원은 이를 허가하였으므로 피고인의 항소이유에 관해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 당초의 공소제기를 전제로 한 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 따라서,형사소송법 제364조 제2항·제6항에 의해 직권으로 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 및 유사석유제품 제조자들인 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등과 공모하여,
 2004. 11. 12.경부터 같은 해 12월 2일경까지 사이에 충북 청원군(상세주소 생략) 소재(회사명 생략) 회사에서 피고인,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2는 위 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등이 유사석유제품인 유사휘발유를 제조할 목적으로 그 원료인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 구입한다는 정을 알면서 위 성명불상자 등에게 유사휘발유를 제조할 수 있도록 그 제조가 가능한 비율대로 위 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등의 원료 280,000ℓ(시가 약 1억 4,000만 원 상당)를 판매하고, 위 성명불상자 등은 불상의 장소에서 위 원료를 위 비율 그대로 혼합하는 방법으로 유사석유제품인 유사휘발유를 제조하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 당심 법정에서의 일부 진술
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2의 각 진술 기재
1. 피고인,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에 대한 각 검찰피의자신문조서
1. 수사보고(피의자피고인 단속 당시 행동)
1. 수사보고(가짜 휘발유 원료 공장 단속)
1. 수사보고(유독물 및 위험물 판매에 대한 관리규정)
1. 수사보고((회사명 생략) 대표자인공소외인 공소장)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유및석유대체연료사업법으로 개정되기 전의 것) 제33조 제3호,제26조 제1항,형법 제30조(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 범행의 기간 및 취득하였을 것으로 보이는 이익의 규모, 다소나마 잘못을 뉘우치고 있는 점, 동종의 전과가 없는 점, 그밖에 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작)
1. 보호관찰, 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항

판사 조용구(재판장) 이완수 김종복
폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·살인예비·입찰방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·공문서부정행사·도로교통법위반(무면허운전) (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 정지석 외 3인
【원심판결】서울고법 2005. 1. 18. 선고 2004노2858, 3277 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일씩을 각 본형에 산입한다.

【이유】1.폭력행위집단은 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선배·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐지고 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많다. 이에 비추어폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결,1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결 등 참조). 또 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결,2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ① 아직 범죄단체에까지는 이르지 아니한 소규모 폭력조직이거나 같은 지역 출신 선후배 건달들의 모임으로서 폭력패거리에 불과하던 목포새마을파, 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등이 통합됨으로써 구성원의 규모 면에서 기존의 목포새마을파나 무안파 등 개별 조직과는 비교가 되지 않는, 연합새마을파라는 거대한 조직이 결성되었고, ② 연합새마을파를 결성하면서 총두목, 두목, 고문, 부두목, 부두목급 참모, 행동대장, 행동대원 등으로 조직원 사이의 임무분담을 정하고, 아울러 5개 계파를 통틀어 나이순으로 조직의 서열을 새로 정하여 그 서열순으로 위계질서를 확립하였으며, ③ 연합새마을파 하위조직원들로 하여금 합숙소에서 생활하게 하면서 선배들로부터 조직의 행동강령과 조직생활을 익히도록 하였고, ④ 선배조직원들이 행동강령에 위반한 후배조직원들에 대하여 속칭 '줄빳다'라는 징벌을 가함으로써 조직의 위계와 질서를 유지하려고 하였으며, ⑤ 연합새마을파 결성 후 수차례에 걸쳐 조직원의 일부 또는 전체가 동원되어 폭력범죄를 저지른 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파에 청계, 무안, 지도, 해제 등 출신지역별로 친하게 지내오던 폭력패거리들이 신규조직원으로 순차 또는 동시에 가입한 것에 불과하다거나 목포새마을파와 일명 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등 폭력패거리의 단순한 통합에 불과하다고 보기 어렵고 오히려 기존의 5개의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 별개의 새로운 폭력범죄단체라고 보아야 하고, 가사 기존의 목포새마을파를 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체라고 보더라도 연합새마을파는, 기존의 목포새마을파의 조직과 인적구성이 완전히 변경된 것으로서, 그와는 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 보아야 한다.
 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄단체 구성 또는 가입의 점을 모두 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유의 주장과 같은 폭력범죄단체의 구성·가입에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 피고인들이 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 또한, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 나머지 공소사실을 모두 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 한편,피고인 2는 원심에서 항소이유로 범죄단체 가입 부분 공소사실의 특정에 관한 법리오해를 주장한 바 없으므로 상고심에서 이를 상고이유로 주장할 수 없을 뿐 아니라, 그 부분 공소사실은 일시와 장소, 행위 태양 등에 비추어 특정되어 있다고 판단된다.
 4. 그리고 10년 미만의 징역형을 선고받은피고인 1,피고인 2로서는 원심판결의 형이 너무 무겁다는 것을 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 정한 '범죄단체'의 의미
[2] 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우의 법리
[3] 아직 범죄단체에까지는 이르지 아니한 소규모 폭력조직이거나 같은 지역 출신 선후배 건달들의 모임으로서 폭력패거리에 불과하던 수개의 개별 조직들이 통합하여 결성된 조직이 그 규모 및 인적 구성 등에 비추어 기존의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 새로운 폭력범죄단체에 해당한다고 한 사례
공익근무소집해제신청거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 박선기 외 1인)
【피고, 상고인】 서울지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 2. 선고 2003누12853 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
 기록에 의하면, 피고는 2000. 8. 26. 원고에 대한 보충역편입처분이 원고 아버지의 부정한 청탁에 기해 이루어졌다는 이유로 보충역편입처분 등을 직권으로 취소하고, 새로 신체검사를 실시한 후 다시 보충역편입처분을 한 다음 2001. 7. 12. 공익근무요원소집처분을 하였고, 이에 따라 원고는 2001. 8. 27.부터 공익근무요원으로 복무하여 온 사실, 피고는 2003. 3. 5. 원고에 대한 복무기간이 2003. 1. 26. 자로 만료되었음을 이유로 한 원고의 2003. 2. 27. 자 공익근무요원 소집해제신청을 거부하고, 이어서 2003. 6. 14. 원고에 대한 복무기간이 2003. 5. 26. 자로 만료되었음을 이유로 한 원고의 2003. 6. 9. 자 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 사실(이하 위 2003. 3. 5. 자 처분과 2003. 6. 14. 자 처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다), 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여 제1심은 이를 선택적 청구로 보고, 2003. 3. 5. 자 처분의 취소청구를 인용하는 판결을 선고하면서, 직권으로 2001. 7. 12. 자 공익근무요원소집처분에 대하여 항소심 판결 선고시까지 그 효력을 정지하는 내용의 집행정지결정을 한 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 공익근무요원으로 복무를 계속하였고, 이에 따라 피고는 원심 계속중인 2003. 11. 1. 원고에 대한 소집해제일을 2003. 11. 22.로 명시하여 소집해제처분을 한 사실을 각 알 수 있고, 원심은 원고가 원심에 이르러 2003. 3. 5. 자 처분의 취소청구는 주위적 청구이고, 2003. 6. 14. 자 처분의 취소청구는 예비적 청구임을 분명히 함에 따라 원고의 주위적 청구를 받아들여 피고의 항소를 기각하였다.
 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고의 이 사건 각 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 피고가 소집해제처분을 함으로써 해소되었다 할 것이므로, 원고로서는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이고(이는 공익근무요원소집처분에 대하여 위와 같이 집행정지결정이 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다), 설령 원고가 향후 국가를 상대로 이 사건 각 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 소의 이익이 있다고 할 수 없다. 
 그렇다면 피고의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없음이 분명하므로 이를 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우, 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
[2] 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.