횡령·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1998.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 1997. 12. 19. 선고 97노303 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 횡령죄에 대하여
 가. 원심판결의 요지
 피고인에 대한 공소사실 중 각 횡령의 점의 요지는, 피고인은 이 사건 ○○○교회의 집사 겸 건축위원장으로서 위 교회의 건축헌금 및 장학기금을 보관, 관리하여 오던 중 교회로부터 제명출교처분을 받은 자인바, 1994. 4. 17.경 위 교회 목사 공소외 1로부터 피고인이 보관 중이던 건축헌금 1,530,270원 등 장학기금, 21세기적립보험금 합계 금 4,137,210원 및 21세기적립보험증권의 반환을 요구받고도 정당한 이유 없이 그 요구에 불응하여 이를 횡령하고, 같은 해 6. 7.경 위 공소외 1로부터 피고인이 보관 중이던 카메라 등 부품일체 시가 금 2,000,000원 상당과 재정장부 15권의 반환을 요구받고도 정당한 이유 없이 그 요구에 불응하여 이를 횡령하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, ○○○교회는 대한예수교장로회총회(합동측) 산하의 교회이고, 목사 공소외 1은 1989.경부터 위 교회의 시무목사로 일하여 왔으며, 피고인은 같은 교회의 최선임 집사로서 교회의 재정·관리 업무를 담당하여 온 사실, 그런데 피고인은 1995. 5. 초순경 공소외 1이 교회의 노회상납금을 횡령하고 도박을 하였다고 주장하고 총교인 100여 명 중 약 40여 명에 이르는 교인들이 이에 동조하게 되는 등 위 교회에 분란이 생기게 되자, 공소외 1은 위 총회 헌법 제78조 내지 제80조에 의거, 위 총회 동평양노회에 피고인과 그에 동조하는 자들(이하 피고인 등이라고 한다)을 고소하여 자신의 비위사실의 진위 여부에 대한 위탁판결을 청구하였고, 피고인도 이에 맞서 위 교회의 부산시찰회를 통하여 위 노회에 같은 판결을 구하게 된 사실, 그 후 같은 해 12. 9. 위 노회의 조사처리위원회는 양측의 청구에 대하여 피고인이 주장하는 사실이 허위라고 판단하고 피고인 등을 당회장인 목사 공소외 1의 권한으로 의법조치 할 것을 지시하였고, 이에 공소외 1은 같은 달 10. 피고인 등을 제명출교한 사실, 그러나 피고인 등은 위 교회에 계속 출입하면서 교회 안에서 분리하여 예배행위를 하는 한편, 피고인은 위 제명출교처분에 불복하여 상급 노회나 총회에 소원 및 재심청원을 하였으나 1996. 4. 17. 모두 기각되었고, 또 같은 해 5. 30. 공소외 1의 신청으로 부산지방법원이 피고인을 중심으로 한 교인들의 교회에 대한 출입을 금지하는 가처분결정을 하자 피고인을 지지하는 교인들은 교회 밖에 별도의 예배장소를 얻고 목사를 초빙하여 따로 예배를 보기에 이르른 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, ○○○교회는 내부 불화로 인하여 목사 공소외 1을 중심으로 한 원래의 교회와 피고인과 그를 지지하는 교인들을 구성원으로 하는 교회로 사실상 분열되었다고 보아야 할 것이고, 또한 교회가 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 어떤 규정이 있으면 모르되 특별한 정함이 없으면 교회재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다 할 것인바, 피고인이 교인들 전원의 총의에 따르지 않고 일방적으로 보관하고 있던 교회재산의 반환을 거부하고 있다면 이는 다른 일방의 교인들에 대하여 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 이와 같은 결론은 목사 공소외 1이 피고인을 위 교회로부터 제명출교한 처분이 정당한가의 여부에 따라 달라지는 것은 아니라고 하여 피고인의 이 사건 공소사실 부분에 대해 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.
 나. 판 단
형법 제355조 제1항이 정한 "반환의 거부"라 함은 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, "반환의 거부"가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고(대법원 1989. 3. 14. 선고 88도2437 판결, 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없으며(대법원 1986. 2. 25. 선고 86도2 판결, 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결 등 참조), 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다 할 것이다(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카1197 판결, 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 ○○○교회는 원심이 판시한 바와 같이 내부 불화로 인하여 목사 공소외 1을 중심으로 한 교회와 피고인 및 그를 지지하는 교인들을 구성원으로 하는 교회 등 두 개의 교회로 사실상 분열되어 위 공소외 1에 의하여 결국 피고인 등이 1985. 12. 10. 제명출교 당하게 된 사실, 그런데 대한예수교장로회총회(합동측) 헌법에 의하면 일반신도에 대한 권징재판권은 당회에 속하고, 예외적으로 상회(上會)인 노회에 속하는 것인데, 위 제명출교처분은 적법한 재판기관으로 규정한 위 교회 당회(당시 위 교회 당회는 치리장로가 없게 되어 폐당회가 되었으므로 권징재판을 할 수도 없었다)가 아닌 담임목사인 위 공소외 1 개인에 의하여 이루어진 사실, 피고인 등은 위 교회에 계속 출입하면서 교회 안에서 분리 예배행위를 하는 한편 위 제명출교처분은, 위 헌법상의 적법한 재판기관이 아닌 담임목사 공소외 1 개인이 한 것으로 무효라고 주장하면서 이에 불복하여 상급 노회나 총회에 소원 및 재심청원을 하였으나 1996. 4. 17. 모두 기각되었고, 또 같은 해 5. 30. 공소외 1의 신청으로 법원이 피고인을 중심으로 한 교인들의 교회에 대한 출입을 금지하는 가처분결정을 하자 피고인을 지지하는 교인들은 교회 밖에 별도의 예배장소를 얻고 목사를 초빙하여 따로 예배를 보기에 이르른 사실, 한편 피고인 및 피고인을 지지하는 교인들은 교회재산 문제에 대하여 분쟁이 예상되자 피고인 등을 대표로 하여 1996. 2. 22. 위 교회 목사 공소외 1 및 재정부장 공소외 2에게 '교회재산은 교인들의 총유재산인데, 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의에 의하지 아니하고 어느 일방이 임의로 의결하여 재산권을 행사하는 것은 허용할 수 없다.'는 취지의 내용증명 우편을 발송하고, 위 공소외 1측의 교회재산 반환요구에 대하여 교회가 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의가 없으므로 전체 교인들의 총의나 원만한 해결이 있을 때까지 잠정적으로 보관하고 있겠다는 이유 등으로 그 명도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다.
 따라서 앞서 본 바와 같이 위 공소외 1측이 명도를 요구하는 물건들은 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다 할 것이며, 피고인 등에 대한 위 제명출교처분은 위 헌법상의 재판기관에 의하여 이루어진 것이 아니어 무효라고 볼 여지가 있는 상태에서, 피고인 등이 위 공소외 1측이 두 편으로 갈라지기 전의 교인들의 총의가 없이 교회재산의 반환을 청구할 수는 없다는 취지의 위 내용증명 우편을 발송하고 이 사건 물건들의 반환을 거부한 것이라면, 피고인의 위 반환거부이유와 주관적인 의사를 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수는 없다고 하겠다.
 그럼에도 원심이, 피고인이 그 반환을 거부하고 있는 이유가 무엇인지에 대하여 제대로 살펴보지도 아니하고, 그가 단순히 교인들 전원의 총의에 따르지 않고 일방적으로 보관하고 있던 교회재산의 반환을 거부하고 있다면 이는 다른 일방의 교인들에 대하여 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 절도죄에 대하여
하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열 당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같은 절차 없이 위 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 자기 교파만의 지배에 옮긴다는 인식 아래 이를 가지고 갔다면 절도죄를 구성한다(대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2981 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 ○○○교회가 위와 같이 사실상 두 개로 분열된 상태에서, 피고인은 1996. 5. 23.경(제1심판결의 6. 5.은 오기로 보인다. 수사기록 2권 385면 참조) 이 사건 천막을 자기 교파만의 체육행사를 위하여 피고인을 따르는 ○○○교회 청년부 소속 교인들로 하여금 위 교회에서 가져오게 하여 부산 영도구 동삼동 소재 중리초등학교에서 체육행사에 사용한 다음 피고인의 연립주택 옥상에 가져다 보관하며 반대파 교인들의 반환요구를 거부하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 불법영득의 의사로 이 사건 천막을 가지고 간 것으로 볼 것이다.
 원심이 피고인에 대한 이 사건 절도 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 앞서 본 법리와 기록에 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 따라서 원심판결 중 각 횡령죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 이와 실체적 경합관계에 있는 위 절도죄에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 형법 제355조 제1항 소정의 '반환의 거부'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 정당한 사유에 기한 반환거부와 불법영득의 의사
[3] 교회가 분열된 경우, 교회재산의 귀속관계
[4] 교회가 분열된 후 분열된 교회 일방의 재산반환청구를 거절한 경우, 횡령죄가 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례
[5] 교회가 분열된 후 교회재산을 자기 교파만이 사용하기 위하여 가져간 경우, 절도죄 성립 여부(적극)

[1] 형법 제355조 제1항이 정한 '반환의 거부'라 함은 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다.
 [2] 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.
 [3] 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다.
 [4] 교회가 분열된 후 분열된 교회 일방의 재산반환청구를 거절한 경우, 횡령죄가 성립한다고 본 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.
 [5] 하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열 당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같은 절차 없이 위 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 자기 교파만의 지배에 옮긴다는 인식 아래 이를 가지고 갔다면 절도죄를 구성한다.