소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.06.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가9804 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 원고에게, 피고 2는 서울 종로구 (주소 생략) 대 23평, 동 지상연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 12평 2계평 9평, 지하실 3평에 관하여 서울민사지방법원 1968.8.22. 접수 제20006호 소유권이전등기의 피고 3은 위 부동산에 관하여 동 법원 1968.2.15. 접수 제2631호 가등기의, 피고 4는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.11.23. 접수 제30882호 소유권이전등기의, 피고 1, 피고 5는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.4.15. 접수 제8246호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 서울 종로구 (주소 생략) 대 23평(이하 본건 대지라 약칭함)과 그 지상에 건립되었던 한옥 1동이 원래 소외 1 소유였는데, 1942.3.30. 서울민사지방법원 접수 제9682호로 소외 1의 딸로서 원고의 첩이었던 소외 2 명의로 그에 관한 소유권이전등기가 경료되고, 위 한옥을 철거하고, 본건 대지상에 새로 건립된 청구취지기재 2층 건물(이하 본건 건물이라 약칭함)에 대하여 1946.11.23. 위 법원 접수로 소외 2명의로 그에 관한 소유권보존등기가 경료되었던 사실, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 1955.6.2. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자 소외 1앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1966.6.11. 위 법원 접수 제2645호 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차가 경료되고, 다시 그 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 1955.6.24. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자, 소외 3(제1심 피고)이 동인 앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1967.4.14. 서울민사지방법원 접수 제8080호로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지기재와 같은 등기가 순차로 경료된 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은, 원고는 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 본건 가옥을 신축하여 그 대지와 건물을 원고의 첩인 소외 2에게 명의신탁하여 그 대지에 관하여는 그 소외 2앞으로 소유권이전등기를, 그 건물에 관하여는 역시 그 소외 2앞으로 본존등기를 하게 한 것인 바, 소외 2는 실종선고로 앞에 본대로 1955.6.2.에 사망한 것으로 간주되어 위 신탁이 해지되었는데, 소외 1명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로, 원고는 그 소외 1을 상대로 하여 서울민사지방법원에 소송을 제기하여 1967.6.23. 66가13622호로 소외 1은 원고에게 본건 대지 및 건물에 대한 소외 1앞으로 이루어진 앞에 본 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 이에 대하여 1965.9.28. 신탁 해제에 인한 소유권이전등기절차를 원고앞으로 이행하라는 판결이 선고되고, 소외 1의 항소에 의하여 서울고등법원에 67나2033호로서 계속중 동인의 항소 취하로서 위 판결이 원고승소로 확정되었음에도 불구하고, 이번에는 소외 1이 실종선고로 인하여 사망한 것으로 간주되자 또 다시 소외 3이 동인 앞으로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는 바, 위 확정판결로 인하여 그 소외 1앞으로 이루어진 위 상속등기는 무효이므로 그를 기초로 하여 소외 3과 피고인들 앞으로 순차로 이루어진 앞에 본 소유권이전등기에 관한 본등기 또는 가등기는 무효인 것이라고 주장하므로, 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제1,2호증(등기부등본), 동 갑 제3호증(판결), 동 갑 제4호증(사실증명), 동 갑 제5호증(제적등본, 동 갑 제6,7호증(호적등본)의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 그 주장과 같이 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 그 위에 본건 가옥을 건축하여, 그 대지 및 가옥을 원고의 첩이던 소외 2앞으로 명의신탁한 것인데, 소외 2가 실종선고로 사망한 것으로 간주되자 그의 어머니인 소외 1앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 원고는 소외 1을 상대로 등기회복을 위한 소송을 제기하여 소외 3과 소외 4의 양인이 소외 1의 재산관리인으로서 이에 응소하였으나, 원고 주장과 같이 동 소송이 원고승소로 판결이 확정된 사실 및 1965.12.8. 그 소외 1에 대한 실종 선고로서 소외 1이 사망한 것으로 간주되자 소외 3이 상속을 원인으로 하여 동인 앞으로 그에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(소취하 증명원)은 위 갑 제4호증(사실증명)의 기재와 변론의 전취지에 비추어보면, 착오로 발행된 증명서임을 인정할 수 있으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. ( 피고 2는 위 판결은 실종선고되어 사망한 것으로 간주된 소외 1을 상대로 한 판결이므로, 당연무효라고 주장하나, 소외 3과 소외 4가 소외 1의 재산관리인으로서 응소하여 소송중 소외 1에 대한 실종선고가 된 것이므로 동 판결이 당연무효라고는 볼 수 없다할 것이다) 
 그런데 수탁자가 사망한 경우에는 신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다 할 것이므로, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 본건 부동산에 대한 신탁관계는 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 2의 상속인인 소외 1과 원고 사이에 존속된다 할 것이고, 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 위 신탁관계는 원고와 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 1의 상속인인 소외 3 사이에 존속된다 할 것이므로, 본건 부동산에 관하여 소외 1 및 위 확정판결에 의하여 원고 앞으로의 등기회복 이전에 이루어진 소외 3 앞으로의 상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기는 유효하다 아니할 수 없다 할 것이다. 
 원고소송대리인은 또한 소외 3은 소외 1의 딸인 소외 5의 아들로서 1945.5.14. 소외 6이 가에 입양하여 친가 호적에서 제적되어 소외 1의 재산을 상속할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그 지위가 있는 것을 전제로 하여 동인 앞으로 이루어진 본건 부동산에 관한 앞에 본 소유권이전등기는 무효인 것이라고 주장하나, 타성가입양은 우리나라 고유의 관습법에 위배되어 1915.4.1. 개정민적법 실시 이후 1959.12.31.까지 의용민법 실시기간중에는 이성양자 제도는 인정되지 아니하였으므로, 갑 제5호증에 의하여 인정할 수 있는 동 기간중인 위 1945.5.14.에 이루어진 본건 이성양자의 입양은 법률상 무효라 할 것인즉, 결국 소외 3은 소외 1의 상속자라 할 것이니 그 이유없다 할 것이다. 
 따라서 소외 3으로부터 순차로 앞에 본 소유권이전에 관한 본등기 및 가등기를 경료한 피고들은 역시 본건 부동산에 관한 권리를 정당히 취득하였다 할 것이므로(피고들이 위 확정판결에 대한 승계인이 아니므로 그에 관한 기판력이 동인들에게 미치지 못한다) 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래

타성가 입양은 우리나라 고유의 관습법에 위배되어 1915.4.1. 개정 민적법 실시이후 1959.12.31.까지 의용민법 실시기간중에는 이성 양자제도는 인정되는 아니하였으므로 동 기간중인 1945.5.14에 이루어진 이성양자의 입양은 법률상 무효이다.