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위헌제청 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【신청인, 원고】 광산김씨 대종회 신청대리인 변호사 김준수
【주 문】
 위헌제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌제청신청의 요지는국세징수법 제47조 제1항은제45조 또는제46조의 규정에 의한 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다 하고동 제2항은제1항의 규정에 의한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 그 효력을 미친다고 규정하고 있는 바,위 법 제47조 제2항은 일단 체납자의 부동산에 대하여 압류등기를 하면 그 등기 후에 그 체납자에 발생한 다른 세금의 체납액에 관하여도그 등기의 효력이 무제한으로 미친다는 것으로 이는 국민의 재산권을 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 것이니 동 조항에 관한 위헌여부를 헌법위원회에의 제청을 신청한다는 것이다.
 살피건대, 본안사건인당원 84누484 부동산압류처분취소의 행정소송에 대한 서울고등법원의 판결(서울고등법원 1984.5.29. 선고 83구942)에 의하면 소외 박영근은 납기 1981.7.16과 같은해 9.30로 된 1981.7월 및 1월의 수시분 종합소득세와 방위세의 체납을 하여 소관세무서는 1981.11.10 체납처분을 하고 같은해 11.12자로 그 소유의 부동산에 대하여 위 체납처분을 원인으로 압류등기를 촉탁하여 그 등기가 경료되었는바 원고(신청인)는 위 부동산을 위 박영근으로부터 1981.12.29 매수하여 같은날 그 소유권이전등기를 경료한 후 1982.5.6 소관세무서에다 위 체납세액 및 그 가산세액을 대신 완납하였음에도 불구하고 동 세무관서는 위 박영근에 대한 1981.11. 수시분 납기 같은해 11.30로 된 종합소득세 및 그 가산금 합계 금 5,277,800원의 체납세액이 있다 하여국세징수법 제47조 제2항을 들고 동 체납세금을 완납할 때까지는 위 압류등기를 말소할 수 없다고 거부함은 부당하다 하여 위 압류처분의 취소를 구하는 행정소송에 관하여 동 판결은 위국세징수법 제47조 제2항에 의하여 부동산에 대한체납처분에 의한 압류등기의 효력은 그 압류등기 후에 발생한 체납액에도 미친다고 전제하고 압류등기의 효력이 미치는 체납액의 일부만 변제하였다 하여 압류의 효력에는 지장이 없고 위 압류가 계속 유효한 이상 위 압류의 처분금지 효력에 의하여 압류 후 위 부동산의 소유권을 취득한 자는 위 압류권자에게 그 권리의 취득을 주장할 수 없다고 할 것이고 또 위 압류의 효력을 그대로 승계받아야 하므로 그 압류가 미치는 체납액이 원고의 소유권취득 이후에 달리 변동이 없는 한 권리의 침해도 새로히 발행한 바도 없은즉 원고는 본건 압류처분을 다투어 행정소송을 제기할 적법한 지위를 가지지 못하고 또한 이를 다툴 법률상의 이익도 없다고 하겠다 하고 방론으로 가사 원고가 이 사건압류처분을 다툴 적법한 지위에 있다 하더라도 그 소유권이전등기후 1년 이상 경과한 이후에 국세기본법이 정한 전심절차를 제기하였은 즉 적법한 전심절차를 경료하였다고 볼 수 없다 하여 이 사건 압류처분의 취소를 구할 법률상 지위에 있지 아니한 원고가 구하는 이 사건 청구는 어느점에 있어서나 부적법하다 하여 이 청구의 소를 각하하였다.
 위 본안사건의 기록에 의하면 신청인은 그 소유권이전등기를 경료한 뒤인 1982.11.1 서울고등법원에 위 압류의 해제를 거부함은 위법 부당하다 하여 위 1981.11.10자의 압류처분취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 1983.3.12 이 소를 취하하고 위 본안사건의 전심절차로서 소관세무서에 대하여 같은해 3.16 동 압류처분에 관한 이의신청을 하였음이 뚜렷하다.
국세기본법 제55조 제1항에 의하면 일반적으로 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구를 하도록 하되 세무서장 등이 한 처분에 대하여는 이의신청도 할 수 있도록 규정하고동 제66조 제5항은제61조 제1항 본문 및제2항을 준용하여 이의신청은 당해 처분이 있은 것을 안 날로부터 60일 내에 하여야 하도록 하고 이는 불변기간으로 한다고 명시하고 있다.
 그러므로 신청인 주장대로 위 압류의 해제처분을 하지 아니하는 소관세무서의 처사가 위법 부당한 것이라면 늦어도 위 최초의 행정소송을 제기한 1982.11.1에 신청인은 그 사유를 알고 있었다고 할 것이니 그에 대한 이의신청은 그때부터 60일내인 1982.12.31까지 하여야 함이 마땅한데도 불구하고 앞에서 본바와 같이 1983.3.16에 비로소 제기하였음은불변기간의 도과로 적법한 전심절차를 밟은 것이라 할 수 없어 위 본안사건인 행정소송은 부적법하여 각하를 면할 수 없어 그런 취지로 한 위 원심판결은 정당하여 위 원심판결에 대한 상고는 기각될 것이 분명하다.
그렇다면 위 본안의 상고심에 있어서 소론국세징수법 제47조 제2항의 위헌여부가 그 재판의 전제가 된다고(헌법 제108조 제1항 참조) 할 수 없는것인만큼 이 사건 신청은 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청은 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결에 대하여 상고를 하였으나, 그 상고가 기각될 것이 분명한 경우, 본안판단에 관하여 적용한 법률의 위헌여부를 재판의 전제가 된다고 할 수 있는지 여부(소극)

불변기간의 도과로 적법한 전심절차를 밟은 것이라고 할 수 없어 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결에 대하여 상고를 하였으나 그 상고가 기각될 것이 분명한 경우에는 본안의 판단에 관하여 적용한 법률의 위헌여부는 그 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이학우 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피고, 피상고인】 전방소 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】서울고등법원 1984.2.14. 선고 83나638 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 김진경으로부터 피고 박근철앞으로 마쳐진 이 사건 토지(원심판결 첨부 별지 제1목록 기재토지)에 대한 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 등기로서 무효라고 주장한데에 대하여, 1심증인 김봉순, 원심증인 신문섭, 같은 김경애의 각 증언은 이를 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고 오히려 원심거시 증거에 의하면 피고 김진경은 피고 박근철에 대한 20,000,000원의 대여금 채무를 담보하기 위하여 같은 피고 앞으로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 사실이 인정된다고 판단하여 원고의 위 가장매매 주장을 배척하고 있다.
 2. 우선 피고 김진경으로부터 피고 박근철앞으로 소유권이전등기를 하게 된 경위에 관한 피고들 주장과 증거내용을 보면, 피고 김진경은 피고 박근철에게 도합 20,000,000원의 대여금 채무를 부담하고 있어서 1981.4.20 이 사건 토지를 같은 피고에게 대금 25,000,000원에 매도하고 그 대금중 20,000,000원을 위 대여금 채무와 상계하고 나머지 5,000,000원을 1981.5. 중순경 지급받은 후 그해 9.25 같은 피고앞으로 이 사건 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고,원심인정과 같이 피고 박근철에 대한 대여금 채무의 담보로 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 주장이나 증거는 기록상 찾아볼 수 없다.
 그런데 피고들도 성립을 인정하는 갑 제10호증의 1, 2 기재와 원심이 그 신빙성을 배척한 것으로 볼 수 없는 원심증인 신문섭의 일부 증언에 의하면 위소유권이전등기가 마쳐진 훨씬 뒤인 1982.5.21과 그 해 10월에 피고 김진경 자신이 이 사건 토지 일부를 사실상 사용중인 소외 신 문섭으로부터 임료로 각 50,000원씩 도합 100,000원을 수령한 사실이 인정되는 바, 만일 위에서 본 피고들 주장 및 증거내용과 같이 피고 김진경이 피고 박근철에 대한 채무를이 사건 토지의 매매대금 일부로서 상계처리하고 그 나머지 대금을 지급받은 후 같은 피고에게 소유권이전등기까지 마쳐준 것이 사실이라면 위 매매계약의 이행완결로서 이 사건 토지는 피고 박근철의 소유로 확정되고 피고 김진경은 더 이상 이 사건 토지에 대하여 아무런 관계도 없는자가 되었다고 보아야 할 것인데, 그 후에 피고 김진경이 사실상 위 토지를 점유한 자로부터 임료를 지급받았다는 것은 좀체로 납득이 가지 않는 일이므로 이 점에 관하여 수긍할만한 설명이 서지 않는한 위 매매계약의 진실성을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다.
 3. 여기에 덧붙여 1심증인 김봉순의 증언에 의하면, 동인이 1981.5.경 피고 김진경으로부터 위 토지의 관리인으로 임명되어 1982.10.하순까지 관리하면서 수확한 잣과 밤 및 유원지 사용료를 위 피고에게 가져다 주었고 그 사이에 피고 박근철을 보거나 그 이름을 들어본 일이 없다는 취지로 진술하고 있으며 또 원심증인 김경애의 증언에 의하면 피고 김진경이 위 김 경애에게 1982.2.경 위 토지를 평당 30,000원 정도면 팔겠으니 알아보아 달라고 말한 일이 있다고 진술하고 있는바, 위와 같은 각 진술내용과 앞에서 본 갑 제10호증의 1, 2의 기재 및 증인 신문섭의 진술 등을 합쳐보면 피고 박근철 앞으로의 이 사건 소유권이전등기는 매매를 가장한 허위표시라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
 4. 결국 원심이 위와 같은 증거관계를 좀더 자세히 살펴보지 아니하고 만연히 원고의 가장 매매주장을 인정할만한 증거가 없다하여 배척한 것은 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으며, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 5. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

토지를 매도하여 등기까지 넘겨준 훨씬 후에도 매도인이 그 토지에 대한 임료를 수령하고 관리인을 임명하여 그 관리인으로부터 동 토지로부터 나오는 수익을 직접받을 뿐 아니라 소외인에게 동 토지의 매각의뢰까지 한 사실이 있다면 위 매매는 가장매매로 볼 여지가 있다.
제2차납세의무자지정처분무효 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.13. 선고 82구599 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 상일통상주식회사의 주식 총수 50,000주중 13,000주를 소유하는 주주인 것처럼 주주명부에 등재되고 또 위 회사의 설립당시부터 감사로 등기되어 있으나, 이것은 그 아들인 소외인이 1976.7.1 위 회사를 설립하면서 원고의 승락이나 동의를 받음이 없이 원고의 인감도장을 부정사용하여 위와 같이 등재한 것이며, 위 회사의 창립총회의사록이나 이사회의사록에 원고는 참석치 아니하여 원고의 서명날인이 빠져 있고 정관, 주식인수증, 창립사항보고서, 기간단축동의서, 감사취임승낙서 등에 날인된 원고인영과 원고의 인감도장 인영이 육안으로 식별할 수 있을 만큼 상이한 사실과 원고는 위 회사를 상대로 주주명부말소등 청구소송을 제기하여 1981.12.3 이를 인낙하는 인낙조서가 작성된 사실을 인정한 후, 원고는 위 회사의 주주라고 할 수 없으므로 원고가 과점주주임을 전제로한 이 사건 부과처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
 2. 그러나 과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수는 없는바, 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않는한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어려울 것이다.
 원심판시와 같이 원고가 위 소외 회사의 주주가 아니라고 하여도 위 회사가 1976.7.1 설립된 때로부터 1981.4.9 이 사건 과세처분이 있은 당시까지 그 주주명부에 주주로 등재되고 감사로 등기가 되어 있으며 기타 회사 비치서류에도 주주 또는 감사로 등재되어 왔다면, 위와 같은 주주명부 등이 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 위조 또는 허위의 문서라고 의심할 소지가 있는 것이 아닌한 피고가 위 각과세자료에 의하여 원고를 위 회사의 주주로 오인하였다고 하여도 이를 외형상 객관적으로 명백한 사실오인이라고 보기는 어렵다고 할 것인바, 원심이 들고 있는 사정 즉 원고가 이사회의사록 또는 회의록에 불참으로 되어 있고 회사 비치서류에 날인된 원고 인영이 인감도장의 인영과 다른점이 식별되며 또 이 사건 부과처분 후에 주주명부말소청구 소송을 제기하였다는 사정만으로는 위 사실오인이 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다.
 결국 이 사건 과세처분에 원고를 위 소외 회사의 과점주주로 오인한 하자가 있다고 하여도 그것이 명백하다는 점이 인정되지 않으므로 위 하자만으로 당연무효라고 볼 수는 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심은 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 도저히 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수는 없는 바, 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 조길래 소송대리인 변호사 이보영
【원심판결】대구고등법원 1984.4.10. 선고 83나1506 판결
【주 문】
 원심판결중 기대수익상실의 손해에 대한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각하고, 기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 사고로 원고가 입은 기대수익상실의 손해에 관하여 거시증거에 의하여 원고는 이건 사고로 우측하지 약 4센티미터 단축과 파행등의 후유증이 남아 일반 노동능력 20퍼센트 정도 상실되고 경찰공무원으로서는 계속 근무할 수 없게 되어 1978.7.18 의원면직된 사실을 인정하고 따라서 원고는 다른 사정이 없는 한 경찰공무원으로서의 적격을 상실하여 퇴직하므로써 정년까지 경찰공무원으로 재직하여 매월 얻을 수 있는 소정의 수입에서 일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 판시 수입을 공제한 차액 상당의 손해와 정년까지 근무하므로서 받을 퇴직금에서 이 건으로 면직되므로서 받은 퇴직금의 차액을 기준으로 손해액수를 산정하고 있다.
 그러므로 원고가 위 사고로 인한 부상정도로 보아 경찰공무원으로서의 신체적 근무적격을 상실한 여부에 관하여 보건대, 원심이 들은 제1심 감정인 김말문의 감정결과(1983.5.9)에 의하면, 원고는 우하지골절부 불양유합으로 약 4센티미터 하지단축이 되었고 우측 경골 1/3의 골절부가 전굴상태(약 35도)로 불양유합상태이어서 파행하고 있어 일반노동능력 및 경찰관으로서의 가동능력은 25퍼센트 정도 감퇴되었고 현증과 같은 장애로서는 경찰관으로서의 업무수행은 할 수 없을 것으로 본다고 되어 있고, 원심감정인 이수영의 감정결과(1984.3.9경)에 의하면, 골절부위가 경도의 변형유합(우하퇴부 상단이 전외방으로 굽어져 있고)을 나타내고 유하지가 경도 단축되었고, 우족관절의 배굴운동제한이 남아있어 일반노동능력은 20퍼센트 감퇴되었으나 경찰관의 능력상실정도는 참고문헌상 경찰직이 없고 내외근 등 경찰관으로서의 직무활동범위를 추정하기 어려워 감정곤란하다함에 있고, 갑 제6호증의 1, 2(각 확인서), 갑 제8호증(확인서)의 기재에 변론의 전취지에 의하면, 원고는 경찰공무원으로 임용되어 이 건으로 면직되기까지 10여년간 마산경찰서 경무과 경리계에 근무하였고 사고당시 특정범인 검거를 위해 검문업무에 차출되어 있었던 사실이 인정되는바 위 사실에 의하면제1차 감정과 제2차 감정사이에는 약 10개월이 경과하였고 일반노동능력의 감퇴정도도 25퍼센트에서 20퍼센트로 줄어든 것을 보면 당초보다 다소 결과가 호전된 것으로 보이고, 또한 경찰관의 직무능력상실정도를 판정할 문헌상의 근거가 없다는 것인데 1차감정인은 어떠한 근거에서 능력상실로 판정한 것인지 분명하지 아니하고, 2차 감정결과만으로는 “경도의 단축”, “족관절의 배굴운동의 제한” “경도의 변형유합”이 어느 정도인지 분명하지 아니하므로 원심으로서는 마땅히 제1심 감정인이 경찰관의 직무능력의 상실정도를 인정한 의학상의 근거가 무엇인지, 그 판정은 경찰관중 어느 직종의 경찰관의 업무를 기준한 것인지 또한 제2차 감정시의 “경도”“제한”의 정도가 어느 정도의 상태의 것인지를 명확히 심리하여 이를 판정할 문헌이 없다면 부상의 객관적 정도와 활동능력을 원고의 구체적 직무와 대비하므로서 그 능력의 상실여부를 가려야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 근거가 명백하지도 아니한 제1심 감정결과만으로 경찰관으로서의 직무능력이 상실되었다고 단정하고 이를 전제로 기대수익상실의 손해산정의 기준을 삼은 원심판결에는 증거의 취사판단을 제대로 하지 못한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳐 파기사유에 해당하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. (피고는 원고의 위자료부분에 대하여도 불복상고를 제기하고 있으나 그 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 그 부분 상고는 기각을 면치 못한다.)
 따라서 원심판결중 기대수익상실의 손해부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 위자료부분에 대하여는 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
등록세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 신창산업주식회사
【피고, 피상고인】 부산시 중구청장
【원심판결】 대구고등법원 1984.3.6. 선고 83구309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 지방세법시행령 제102조 제4항의 무효주장에 관하여, 
지방세법 제138조 제1항 제2호는 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 하는 때에는 등록세를 중과하도록 규정하고, 같은조 제3항은 제1항의 규정에 의한 등록세, 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 같은법시행령 제102조 제4항은 위 법 제138조 제1항 제2호에서 “대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기”라 함은 당해 도시외의 법인이 당해 도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 말한다고 규정하고 있다. 
위 지방세법시행령 제102조 제4항의 규정은 모법인 지방세법의 위임에 따라 같은법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 적용기준을 명시한 것으로서, 그 취지는 같은법 제138조 제1항 제2호에서 규정한 “대도시외의 법인이 대도시내로의......전입”이라 함은 대도시 아닌 곳으로부터 대도시내로의 전입이 아니라 당해 대도시외의 곳으로부터 당해 대도시내로의 전입을 말한다고 풀이한 것인 바, 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세의 입법목적에 비추어 보더라도 위 시행령규정이 소론과 같이 모법의 취지에 어긋난다거나 모법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수는 없다. 
 같은 취지아래 서울에 본점을 둔 원고가 부산에 본점을 전입한 것은 당해 대도시외의 법인이 당해 대도시내로의 전입에 해당하여 지방세법 제138조 제1항 제2호의 중과세대상이라고 판단한 원심조치는 정당하고, 위 시행령 규정이 무효임을 내세우는 논지는 이유없다. 
 2. 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호)부칙 제5항의 적용범위에 관하여, 
위 지방세법부칙 제5항에 의하면 1972.1.1 이후 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로의 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은 제138조의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용한다고 규정하고 있는바, 원고와 같이 1972.1.1전에 설립된 법인이라고 할지라도 지방세법 제138조 시행후에 대도시내로의 본점 전입에 따른 등기를 한 때에는 동조 제1항 제2호에 의한 중과세의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 
 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 반대의 견지에서 1972.1.1전에 설립된 법인은 어떠한 경우에도 중과세대상이 되지 아니한다는 취지의 논지도 이유없다.
 3. 심리미진과 사실오인의 주장에 관하여,
 논지는 원고가 주택건설사업자로서 지방세법시행령 제102조 제2항 단서에 의한 적용제외 법인에 해당함을 주장한 바 있고 또 동조 제1항에 규정한 중과세 할 공장의 범위에도 들어가지 아니함에도 불구하고 원심은 이러한 점들에 관하여 심리미진 또는 사실오인의 잘못을 저질렀다는 것이다. 
 그러나 소론 지방세법시행령 제102조 제1항 및 제2항 단서의 규정은 지방세법 제138조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 부동산등기에 관한 것이므로, 지방세법 제138조 제1항 제2호에 규정된 법인의 본점 전입에 따른 등기에 관한 이 사건에서는 적용될 여지가 없으니 위 논지도 이유없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

가. 지방세법시행령 제102조 제4항의 규정이 모법의 취지에 어긋나거나 위임한계를 벗어난 무효의 규정인지 여부 
나. 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 부칙 제5항의 적용범위

가. 지방세법시행령 제102조 제4항의 규정은 모법인 지방세법의 위임에 따라 동법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 적용기준을 명시한 것으로서 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세의 입법목적에 비추어 보더라도 위 시행령 규정이 모법의 취지에 어긋나거나 모법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다. 
 나. 1972.1.1 전에 설립된 법인이라 할지라도 지방세법 제138조 시행후에 대도시내로의 본점 전입에 따른 등기를 한 때에는 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 부칙 제5항에 의해 지방세법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 대상이 된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 채영선
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.18. 선고 83구793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
양도소득세부과를 위하여, 취득가액과 양도가액을 산정함에 있어서 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 소득세법이 정하는 바에 따라 그 양도차익을 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 산출하는 경우에 있어서도국세기본법 제14조 제2항이나소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 비추어 볼때, 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한금액 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것이고(당원 1983.2.22. 선고 82누139 판결 참조), 또 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 검토하여 보아도 원심이 이 사건 부동산의 실제 양도가액을 금 35,373,000원이라고 확정한 조치는 정당한 것으로 수긍된다.
 원심이 위에서 본 법리에 따라 기준시가에 의하여 평가한 양도차익 금 48,553,772원은 실제 양도가액금 35,373,000원을 초과한다 하여 실제 양도가액을 넘는 금액을 기초로 하여 양도소득세를 산출한 이 사건 처분은 그 한도내에서 실질과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이라고 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없고 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하고 있어 이 사건에 적절한 판례가 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창남 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.12.6. 선고 82구245 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서소득세법(1976.12.22 법률 제2933호) 제23조 제5항,제45조 제1항에 의하면 양도 및 취득가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 시가표준액에 의한다고 규정하고같은법시행령(1977.8.20 령 제8652호) 제170조 제3항은법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 거주자가법 제95조의 규정에 의하여 자산양도차익 예정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는때에는 당해 자산의 양도당시의 시가표준액으로 평가한 양도가액에서 취득당시의 시가표준액으로 평가한 취득가액과 양도소득공제액 및제46조의 규정에 의한 양도소득 특별공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다하고제4항은 위 제3항의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 수 있다고 규정하고 있는바 이러한 규정들을 종합하여 보면소득세법 제95조의 자산양도차익 예정신고가 없으면 실지거래가액을 알 수 없는 경우 즉 실지거래가액이 불분명한 겅우에 해당한다 할 것이고 따라서 이 경우는 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다고 해석되므로 원고가 이 사건 취득 및 양도에 관한 매매계약서를 소지하고 있다 하더라도 그가같은법 제95조,제100조에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 피고로서는 실지거래가액이 불분명하므로 위 법조에 따라 시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다고 판시하고 있다.
 그러나과세처분에 인정된 세액의 다과에 다툼이 있는 경우에 있어 과세처분이 위법한 것인지의 여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이며(당원 1982.10.12. 선고 81누341 판결 참조)한편 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것이므로 그 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부라고 풀이하여야 할 것이니 소송당사자는 과세처분 취소소송의 변론종결시까지 과세표준액 등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그때까지 제출한 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 심판할 것을 주장할 수 있다고 할 것이다(당원 1980.10.14. 선고 78누345 판결 참조).
 그런데 이 사건 당시의위 소득세법 제23조 제4항은 현행법이 양도가액은 원칙적으로 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의하는 것과는 달리 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되 동법 및 그 시행령에 따라 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 그 신고에 의하여도 실지거래가액이 불분명한 때에는 기준시가에 의하여 양도소득을 결정하도록 규정하고 있으므로 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 비록 실지거래가액이 불분명한 까닭으로 기준시가액에 의하여 과세처분을 하였더라도 그 처분의 취소소송에 있어 실지거래가액이 판명될 때는 그에 따른 양도소득을 계산하여 과세액을 산출하고 그 과세처분의 위법여부를 판가름 하여야 할 것이며 이는 또한국세기본법 제14조에 규정된 실질과세의 원칙에도 합당하는 것으로 해석된다.
 사리가 이러함에도 불구하고 원심판결이 위와 같이 소정신고 기간후의 매매계약서등 증빙은 이 사건 과세표준을 결정하는 자료로 되지 아니한다는 뜻에서 원심에 제출된 증거자료가 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙인 여부에 관하여 심리도 하지 아니한채 기준시가에 의한 이 사건 과세처분을 적법하다고 하였음은 위에서 설명한 세금소송에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

가. 과세처분에서 인정된 세액의 다과에 다툼이 있는 경우에 있어서 과세처분이 위법한 것인지의 여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는가의 여부에 의하여 이를 판단한다.
나. 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적ㆍ절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것이므로 그 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부라고 풀이하여야 할 것이니 소송당사자는 과세처분 취소소송의 변론종결시까지 과세표준액 등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그 때까지 제출한 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 판단할 것을 주장할 수 있다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고,피상고인】 강서구청장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.11. 선고 83구607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 지방행정서기로서 서울 강서구 신정 2동 사무소에서 인감증명발급사무를 담당 처리함에 있어인감증명법 제7조,동법시행령 제13조 서울시의 민원사무 편람중“인감증명처리시 유의사항”의 각 규정에 의하여 인감증명은 본인 자신이 출두하여 신청함을 원칙으로 하고 이 때에 증명청은 신청인으로부터 주민등록증을 제시받아 이것과 주민등록표상의 사진을 대조하여 본인임을 확인한 후에 발급하도록 되어 있는데도, 관내에서 행정서사를 하는 소외1이 40대 가량의 남자를 데리고 와서 이 사람은 신정 2동 285의 10에 거주하는 “김상현”인데 주민등록증은 분실하여 소지하고 있지 않으나 본인이 틀림없으니 인감증명 1통을 발급하여 달라는 부탁을 받고 더 나아가 본인 여부를 확인함이 없이 이를 접수 발급하였고 또 인감증명발급시 인감대장상에 김상현이라는 성명중 “尙”자는 “相”으로 주민등록번호 000000-0000000중 끝번호 “16”이 “23”으로 고쳐진 상태이 었으므로 위 인감대장과 동인의 세대별 주민등록표를 대조하였다면 위 인감대장이 잘못 고쳐진 사실을 쉽게 확인할 수 있었는데도 이러한 주의의무를 태만히 하고 잘못 고쳐진 위 인감대장에 의하여 인감증명서를 작성함으로서 결과적으로 가공인물인 김상현의 인감증명을 발급한 사실을 인정하고 이는지방공무원법 제48조의 성실의무에 위반하여동법 제69조 제1항 제1호의 징계사유에 해당한다 하여 원고를 해임처분한 피고의 이 사건 처분을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거친 사실인정과 증거취사의 과정을 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 소론의 원고가 2회에 걸쳐표창을 받은 사실등 유리한 정상을 참작하여도 피고가 징계의 종류로서 해임을 택한 조치에 재량권의 범위를 넘은 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

인감증명을 발급함에 있어 주민등록증을 분실하여 소지하지 아니하였으나 본인임이 틀림없다는 관내 행정서사의 말을 경신하여 본인인지 여부를 확인하지 않고 또 인감대장상에 성명중 일자와 주민등록번호중 일부가 고쳐진 상태였으므로 위 인감대장과 동인의 세대별 주민등록표를 대조하였다면 위 인감대장이 잘못 고쳐진 사실을 쉽게 확인할 수 있었는데도 이러한 주의를 태만히 하여 결과적으로 가공인물의 인감증명을 발급하였다면 이자에 대해 공무원으로서 성실의무에 위배하였음을 이유로 한 해임처분은 정당하다 할 것이다.
혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.6.1. 선고 84노113 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제 1 심판결을 피고인은 피해자와 결혼을 약속하고 1978.12.19경부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동 소재 피고인의 세방에서 같은해 11.22부터 1982.7.31까지는 대구 중구 시장북문 소재 시장여인숙에서 동거하면서 정교를 한 사실을 인정한 다음 피고인은 1980.11.17 대구 삼성예식장에서 공소외1과 결혼식을 올리고(1981.12.10에 혼인신고) 신혼생활을 하는 일방피해자와의 관계도 계속 유지하고 있었는데피해자가 1981.12.2 밤늦게 피고인의 직장인 서울신탁은행 대구지점으로 찾아가서 마침 당직근무를 하는 은행직원 양희석으로부터 피고인이 다른여자와 결혼을 하였다는 말을 들은 사실을 단정하고피해자는 그때까지의 자기와의 정교관계는 피고인이 단지 혼인을 빙자하여 자기를 간음한 것에 지나지 아니하는 것이었다는 사정을 늦어도 1981.12.2경에는 충분히 알았다고 보아야 할 것이고 나아가서 그날 이후 동녀가 피고인과 정교를 맺은 것은 역시 피고인이 혼인해 줄 것을 믿고 정교를 한 것이라거나 달리 피고인의 무슨 기망 수단에 속아 넘어가서 정교를 맺은 것이라고 볼 수도 없는 것이며 이 날자 이후에도 혼인을 빙자하여 동녀와 정교를 맺었다는 공소사실을 인정할 증거도 없다. 한편 혼인빙자간음죄와 같은 친고죄는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소를 하지 못하도록 되어 있는데 피해자가 1982.9.27 이 사건 고소를 제기하였음은 기록상 분명하므로 이 사건 공소사실중 1978.12.19경부터 1981.12.2까지 사이의 공소범죄는 이미 고소기간이 도과한 후에 이루어진 고소에 터잡아 제기된 공소이므로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하는 경우에 해당하여형사소송법 제327조 제 2 호에 따라 이 부분 공소를 기각하고 1981.12.3부터 1982.7.31까지의 공소범죄는 이를 유죄로 인정할 증거가 없으므로형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소에 대하여는 무죄의 선고를 한다는 것이다.
 2.피해자가 피고인과 동거중 제1,2심 인정과 같이 피고인이 다른 여자와 결혼한 사실을 알았다고 하여 그때부터 그때까지의 피고인과의 정교관계가 혼인빙자의 간음행위라는 사실을 알게 되었다고는 단정함은 지나친 속단이라고 아니할 수 없다. 왜냐하면 제 1 심판결도 인정하고 있는 바와 같이피해자가 1981.12.2경 피고인의 타여자와의 결혼설을 듣고도 아직 혼인신고는 되어 있지 아니한 사실을 알고 있었다는 것이며(그때까지 혼인신고되지 아니한 것도 사실이다) 그후로도피해자가 진술하고 있는 바와 같이 1982.5.경까지 피고인과공소외 1 간의 혼인신고가 되었다는 점을피해자가 알고 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 남아까지 출산한 피고인과피해자의 동거정교관계가공소외 1과의 결혼후에도 종전과 같이 계속되고 있었던 사정을 볼때공소외 1과의 결혼을 알고부터는 지난날의 정교관계가 혼인빙자에 의한 간음행위라고피해자가 알고 있었다고는 볼 수 없기 때문이다. 더욱이피해자는 제 1 심 법정에서 1982.5. 경 타여자와의 결혼문제를 물은즉 피고인은 돈문제 때문에 결혼했으니 곧 이를 청산하겠다고 하며 11월까지만 기다려 주면 해결하겠다 하여 5월 후에도 관계를 하였다고 증언하고 있는 점을 볼때피해자는 그때까지도 혼인하여줄 것으로 믿고 있었던 것이 분명하다. 그렇다면 위 제 1 심판결은 증거없이피해자가 1981.12.2 피고인의 혼인빙자간음행위를 알고 있었다는 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이며 이를 유지한 원심판결 역시 같은 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피해자가 피고인과 동거 중 피고인이 다른 여자와 결혼한 사실을 알았다 하더라도 그때까지 동인들 간에도 혼인신고가 되어 있지 않았던 사실을 피해자가 알고 있었고, 그 이후 에도 남아까지 출산한 피고인과 피해자의 동거정교관계가 종전과 같이 계속되고 있었으며 더욱이 피해자가 타여자와의 결혼문제를 물은즉 피고인이 돈문제 때문에 결혼했으니 곧 이를 청산하겠다고 대답한 사실이 있다면 피해자가 위 결혼사실을 알았다고 하여 그때부터 그때까지의 피고인과의 정교관계가 혼인빙자의 간음행위라는 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원심판결】제주지방법원 1984.6.5. 선고 83고단748 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이를 취소한다.

【이 유】 검사의 비약상고이유를 판단한다.
 피고인이타인의 성명과 생년월일을 사칭하여 기소된 경우에 그 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에 대해서만 미치고 그 명의를 모용당한 자에게는 미치지 아니한다 할 것인바(당원 1961.3.31. 선고 4293형상637 판결 참조) 일건 기록에 의하면, 피고인은 공소외인과는 별개의 사람이고 본건 공소사실은공소외인에 대한 것으로 동인이 피고인의 성명, 주소, 생년월일등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사가공소외인을피고인으로 오인하여 기소한 것이 명백하므로 본건 공소의 효력은피고인에게는 미치지 아니한다 할 것이다.
 검사는 피고인에 대한 공판과정에서 위와 같은 사실을 탐지하고 이 사건 피고인을공소외인으로 하여 그 성명, 생년월일, 직업, 본적, 주소등 인적사항을 기재한 피고인 표시정정신청을 법원에 하였고 법원은 이를 받아들여공소외인에게 공소장 부본을 송달하고 공판절차를 진행하여 유죄의 판결을 한 사실을 알 수 있으므로 위 공소사실의 효력은 처음부터공소외인에게 미친다 할 것이고 그 1인에 대하여 공소가 제기되고 그에 대하여 심판한 이상 정정전의 피고인은 위 모용관계가 바로 잡혀 피고인의 지위에 있지 않게 되었다고(공소가 제기되지 아니한 자) 인정함이 상당하다 할 것임에도 원심이 피고인에 대한 관계에 있어서도 공소가 제기된 것으로 본 탓인지 그에 대하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한다 하여 공소기각의 판결을 하였음은 필경 형사소송에 있어서 피고인의 확정에 관한 법리를 오해하여 기소되지 아니한 사람에 대하여 심판한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 이를 취소하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1984.6.18. 선고 84르65 결정
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 본다.
민법 제844조에 의하여 친생자로 추정되는 경우에 자의 친생자임을 부인하려면같은법 제846조,제847조에 의하여 친생부인의 소를 제기하여야 하고 이 사건과 같은 친생자관계부존재확인의 소에 의할 수는 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 청구인의 이 사건 심판청구의 소를 각하한 조처는 정당하다. 소론은 위와 달리 이 사건 심판청구가 적법함을 전제로 하여 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계 부존재확인청구를 받아들이지 아니한 원심판결을 탓하고 있으니 받아들일 수 없다.
 그리하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

민법 제844조에 의하여 친생자로 추정되는 경우에 자의 친생자임을 부인하려면같은법 제846조,제847조에 의하여 친생부인의 소를 제기하여야 하고 친생자관계부존재확인의 소에 의할 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.20. 선고 83구420 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 본안전 항변에 대하여,
 기록에 의하면 원고는 피고가 1982.8.30 양도소득세 11,142,243원과 방위세 2,228,048원을 부과하였으므로 이에 대하여 적법한 기간내에 심사청구를 거쳐 심판청구를 하였고, 피고가 그 심판청구사건이 계류중인 1983.3.1에 양도소득세 55,922,955원, 방위세 13,421,518원을 증액갱정하여 이를 고지하자 1983.4.7에 심판청구의 취지를 변경하여 위 증액갱정처분에 대한 심판을 거쳐 이 사건 취소소송을 제기한 것이 명백한바 이와 같은 경우 그 증액갱정처분에 대하여 소론과 같이 새로운 심사청구를 거쳐 심판을 받아야 할 필요는 없다 할 것이므로 원심이 적법한 전심절차를 거친 것으로 보아 본안판결을 하였음은 정당하고, 거기에 제소요건의 구비여부를 가려보지 아니한 허물이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 피고가 이 사건 토지의 양도소득 산정을 위해 그 토지의 취득가액 계산의 근거로 삼은 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제1항중 “다만 제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다”는 단서의 규정은 모법인 소득세법 (1982.12.21자 개정전) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 배치될 뿐만 아니라 소득세법상의 위임근거도 없이 모법에 규정된 과세요건을 확장한 규정이어서 무효라는 것이 당원의 판례이다(1984.3.27. 선고 83누738 판결; 1984.4.10. 선고 83누585 판결 참조).
 논지는 위 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정이 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제1항 단서의 위임근거라는 독자적 견해를 내세워 원심판결에 법리오해가 있다고 주장하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고가 1972.7.7. 취득한 서울 관악구 (주소 1 생략). 임야 2479평방미터(2단 5무보 : 749평 9홉)를 1981.11.6. 소외 학교법인 남강학원 소유의 교육용 기본재산인 (주소 2 생략). 대 345평방미터(104평 3홉 6작) 및 (주소 3 생략). 대 1,488평방미터(450평 1홉 1작)와 상호무상으로 교환양도하고, 이에 관하여 1982.5.경 소득세법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 함에 있어서 관계공무원의 안내, 지도를 받아 실지양도가액은 위 부동산의 교환당시 기준시가인 금 46,772,338원으로 하고, 취득가액은 교환당시의 양도가액을 소득세법시행령 제170조 제1항 소정의 국세청장고시의 지가지수 환산방법에 의하여 환산한 가액인 금 816,554원으로 하여 각 신고하자 피고는 1982.8.30 위 신고가격을 기초로 하여 원고에게 양도소득세 금 11,140,243원, 방위세 금 2,228,048원을 산출 부과하였다가 원고의 불복에 의하여 위 부과처분에 대한 심판청구가 계류중인 1983.3.1 피고는 원고가 교환양도한 부동산의 실지양도가액을 위 학교법인이 감독청인 서울특별시 교육위원회의 처분허가를 받기위해 한국감정원에 감정의뢰하여 감정한 감정가액인 금 135,000,000원으로 하고, 취득가액은 이를 기초로 당시의 소득세법 제23조, 같은법시행령 제170조 제1항 단서에 따라 재무부령 소정의 국세청장고시의 지가지수 환산방법에 따라 금 10,500,000원으로 산정하여 양도소득세를 금 67,063,238원, 방위세를 금 15,649,566원으로 증액갱정 결정한 후 여기에서 앞서본 바와 같은 기납부세액(당초 결정금액)을 공제한 양도소득세 금 55,922,955원, 방위세 금 13,421,518원을 추가로 부과고지하였다는 것이다.
 그렇다면 소론이 들고 있는 1982.8.30자 과세처분(양도소득세 11,140,243원, 방위세 2,228,048원)은 위에서 본바와 같이 피고가 1983.3.1에 그 과세표준과 세액을 증액한 갱정처분을 함으로서 이에 흡수되어 소멸된 것이라 할 것이므로, 원심으로서는 증액갱정처분의 적법여부만 판단하면 될 것을 그 판단에 덧붙여 위 증액갱정처분에 흡수되어 소멸한 당초의 과세처분의 적법여부에 대하여서 까지 불필요한 판단을 한 것에 불과하다.
 논지는 위와 같이 증액갱정처분에 흡수되어 소멸한 당초의 과세처분이 유효하게 존재한다는 전제하에서 그 판단내용에 위법이 있다하여 원심판결을 공격하는 내용이어서 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점에서 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

양도소득세등 부과에 대한 심판청구계류중 피고인 세무서장이 위 양도소득세 등을 증액경정하여 고지한 경우 심판청구 취지를 변경하여 위 증액경정처분에 대한 심판을 거쳤다면 적법한 전심절차를 거쳤다고 볼 것이고 그 경우 증액경정처분에 대해 새로운 심사청구를 거쳐 심판을 받아야 할 필요는 없다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인,피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1984.6.5. 선고 84르13 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인이 청구인과 피청구인의 특별대리인소외 1 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있는 사실,소외 1은 1978.6.30경부터 청구인과 성관계를 맺어오다가 1980.4.하순 소외2와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은해 8월 중순소외 2와의 관계가 파기된 다음 1981.2.14 피청구인을 출산하고 같은해 7.29 청구인의 인장을 위조하여 청구인과소외 1이 혼인하였고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였으나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정된 사실을 인정한 다음 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 확인을 구하는 청구인의 이건 청구를 기각하고 있다.
 그러나,혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외1이 청구인의 인장을 위조하여 한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자로 등재되어 인지의 효력이 있는 것같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이다.
 원심이 청구인에게 혼인외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이다.
사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ동행사ㆍ사기ㆍ위증 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1984.5.24. 선고 82노168 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
 피고인2의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인1의 상고에 관하여 직권으로 본다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결이유에 의하면 제 1 심은 피고인1이 이사로 있는 흥한산업주식회사의 대표이사인 공소외 김성남은 1977.12.28 피해자 홍재운, 동 홍종혁과 사이에 동인들 소유의 경기 양주군 동두천읍 생연리 476의 1 대 1,608평등 11필지(분할전 필지)도합 8,254평을 피해자들로부터 계약금은 300만원 중도금은 2,000만원 잔대금은 1,800만원등 매매대금 4,800만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 특약으로 매수인측이 1978.1.15까지위 중도금외에 금 700만원을 더 지급하면 매도인측은 위 대지중 1,000평에 관하여 매수인명의로 소유권이전등기할 수 있도록 등기서류를 교부하기로 약정하였으며, 매수인은 위 특약대로 금 700만원을 지급하고 등기서류를 교부받았으나 약정된 1,000평중 997평만 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 이후 중도금은 지급하지 아니하고 있었는바, 피고인1은 공소외 김남웅과 공모하여 나머지 대지 3평은 아직 이전등기받지 아니하고 있음을 기화로 위 계약상의 나머지 토지를 편취할 것을 기도하고 (가) 1978.3.2 피해자들에게 위 3평의 소유권이전등기에 필요한 등기서류를 작성교부해 달라고 요청하여 동년 3.5 이를 진실로 믿은 피해자들로부터 그들명의의 인감증명, 백지매도증서, 위임장 각 1통씩을 교부받아 이를 편취하고 (나)1978.3.8 피해자 홍재운 명의의 위 매도증서, 위임장 각 1매와 기히 소지중인 피해자 홍종혁 명의의 매도증서, 위임장 각 2매를 이용하여 동인들 명의의 허위내용의 매도증서, 위임장을 작성한 후 위에서 편취한 동인들 명의의 인감증명을 첨부하여 등기공무원에게 제시 행사하여 피해자들 소유의 경기 양주군 동두천읍 생연리 579의 12 대 106평방미터등 23필지, 도합1,757평을 위 김남웅 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 토지중 1,754평을 편취하였다는 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단하고 있다.
그러나 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때와 같은 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한때 성립하는 것이다. 원심이 인정한 바와 같이 원판시 부동산의 매수인측이 피해자들에 대하여 토지 3평에 대한 소유권이전등기 소요서류의 교부청구권이 있었는데 피고인이완철이 매수인측의 대리인으로서 피해자들에게 그 서류의 교부를 요청하여 피해자들로부터 인감증명서, 매도증서, 위임장 등을 교부받은 것이라면 그 당시 피고인이 완철이 그 서류를 이용하여 위 3평 이외의 다른 토지에 대한 소유권이전등기를 할 의사를 가지고 있었고 피해자들이 위 피고인의 진의를 알지 못하고 있었다 하더라도 피해자들이 위 피고인에게 그 등기소요서류를 교부한 행위자체는 착오로 인한 재산적 처분행위라고 할 수 없을 것이고 위 피고인이 그 진실한 용도를 고지하지 아니하였다 하여 그것만으로 곧 위 서류의 수령행위가 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것이니 위(가)항 설시의 원판시 판시사실은 사기죄를 구성하지 않는 것이라 할 것이다.
 또 원심이 설시한 바와 같이 위(나)항 설시의 원판시 1,759평에 대한 소유권이전등기가 피고인1이 위 3평에 대한 소유권이전등기 소요서류의 교부를 요청하여 피해자들로부터 교부받은 등기소요서류를 사용하고 일부서류를 위조하여 원판시 1,757평에 대한 소유권이전등기 소요서류를 허위로 작성하여 등기공무원에게 제출함으로써 이루어진 것이라면 위 토지에 대하여 피해자의 처분행위라고 볼 수 있는 것은 3평에 대한 것이고 나머지 1,754평에 관하여는 피해자의 처분행위가 없었음이 명백하니 위 1,754평에 대하여 소유권이전등기를 한 위 (나)항 설시의 원판시 사실 역시 사기죄를 구성하지 않는다 할 것이다. 원심이 위 (가), (나)항 설시의 원판시 사실을 사기죄로 처단한 것은 사기죄의 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 위 각 판시 소위를 원판시의 다른 죄와 경합범으로 처단한 원심판결중 피고인1에 대한 부분은 파기되어야 할 것이다.
 2. 피고인2의 상고이유에 대하여 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 피고인2에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하고, 피고인2의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

부동산 매수인은 매도인에 대하여 동 부동산의 소유권이전등기 소요서류의 교부청구권이 있으므로 매수인측의 대리인인 피고인이 매도인인 피해자들로부터 동 서류등을 교부받은 것이라면 당시 피고인이 그 서류를 이용하여 다른 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 의사를 가지고 있었고 피해자들이 피고인의 진의를 알지 못하고 있었다 하더라도 위 패해자들의 등기소요서류 교부행위 자체는 착오로 인한 재산적 처분행위라고 할 수 없어 비록 피고인이 진실한 용도를 고지않았다 하더라도 그것만으로 곧 위 서류의 수령행위가 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울지방철도청장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.30. 선고 82구341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 서울지방철도청소속 역무수(철도수 10등급)로서 1981.10.경부터 서울역 새마을호 매표업무를 담당하고 있던 원고가 같은역의 새마을호 개표업무를 담당하고 있던 소외 조병무의 부탁으로 동인이 1982.1.13부터 같은달 14까지 사이에 소외 용진관광주식회사 등으로부터 서울-전국주요역간의 구정 비상수송기간인 같은달 23, 24 승차분 새마을호 승차권 200여매를 구입하여 같은달 24. 03:00까지 140여매를 전매하고 남은 54매를 위 역에서 다시 발매할 수 없음을 잘 알면서도 위 역 매표창구및 예매창구를 통하여 그중 31매를 재발매하고 17매를 열차변경 발매하고 나머지 6매를 반환처리하여 그 대금 약 600,000원을 동인에게 교부한 사실을 확정한 다음 이는국가공무원법 제56조 (성실의무),제63조(품위유지의무)를 위배한 것으로서같은법 제78조 제1항 제1호 소정의 징계사유에 해당하고 또 원고의 위와 같은 비위에 비추어 볼때 이 사건 해임처분은 피고가 그 징계재량권의 한계를 일탈하여 행사한 것으로는 보여지지 않으므로 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 조치는 정당하여 수긍되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지지 않으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

서울역 매표업무담당자로서, (갑)관광회사로부터 구정 비상수송기간중의 새마을호 승차권을 구입하여 전매하던 서울역 새마을호 개표업무 담당자의 부탁을 받고 그가 전매하다 남은 승차권을 교부받아 위 역 매매창구등을 통하여 일부는 재발매하고 나머지는 열차변경발매 또는 반환처리하여 그 대금 약 60만원을 위 의뢰인에게 교부하였다면 이를 이유로 공무원으로서 성실의무, 품위유지의무에 위배되었다 하여 해임처분을 한 것은 정당하다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 
【변 호 사】 변호인 김남진, 서건익
【원심판결】육군고등군법회의 1984.4.10. 선고 83항417-1,2 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1의 변호인 변호사 서건익의 상고이유에 관하여,
 상고이유의 요지는 원심이 항소이유에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 판단을 유탈하였다고 함에 있는바 일건기록에 의하면 원심은 피고인의 원심변호인 변호사 고재규의 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 부당하다는 항소이유에 대하여 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 자료를 발견할 수 없다고 판시하고 있으므로 형의 양정에 관한 심리미진이나 판단유탈을 나무라는 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 피고인1 본인의 상고이유에 관하여,
군형법 제47조에 정하는 이른바 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나 이 사건 보병 제A사단 지피 및 지오피(GP/GOP)근무내규는 휴전선 접적지역에서의 통제초소근무 디엠젯(DMZ)근무 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 명령임이 원심거시 증거에 의하여 명백하다 하겠으므로 이에 위반한 피고인의 소위를 위군형법 제47조의 명령위반으로 의률한 조치는 정당하여 이에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고사단장이 발하는 명령은군형법 제47조가 정하는 명령이 아니라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
 2. 피고인2의 변호인 변호사 김남진의 상고이유에 관하여,
 일건기록에 의하면 이 사건 소추관인 검찰관은 원심에 이르러 그 공소장을 변경하여 피고인이 위반한 명령을 피고인의 직속상관인 제11중대장 대위 이만호의 소재가 확인되지 않은 병원이 발생하였을 경우의 즉시보고에 관한 1983.9.8자 지휘보고에 관한 유선명령이라고 특정하고 있으므로 그 명령이 밝혀지지 않아 공소사실이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없고 휴전선 접적지역에있는 지오피(GOP)근무의 특수성으로 인하여 소재가 확인되지 않은 근무병원이 발견되었을 경우 이는 적진으로의 도주(월북)나 후방지역으로의 탈영등 인원보안사고임이 당연히 예상되므로 소대규모의 병력으로서는 감당하기 어려운 도주로의 차단등의 조치가 신속히 취하여질 수 있도록 하기 위한 것이므로 먼저 수색등 조치를 취하고 뒤에 보고한 것으로 죄가 되지 않는 다는 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 인정한 조치는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 따라서 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

군형법 제47조에 정하는 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상생활의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 보병 제A사단의 지피 및 지오피(GP/GOP) 근무내규는 휴전선접적지역에서의 통제초소근무, 디엠젯(DMZ)근무, 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관한 명령임이 명백하므로 이에 위반한 소위는군형법 제47조의 명령위반죄에 해당한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.6. 선고 83구477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 지방세법시행령 제84조의3 제2목 소정의 고급주택이라 함은 (1) 1구의 건물의 연면적이 100평을 초과하는 것으로서 과세시가표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물이나 (2) 1구의 건물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물인 경우로서 취득한 주택이 위 (1), (2)의 하나에 해당되면 고급주택으로서 지방세법 제112조 제1, 2항 소정의 중과세율을 적용한 취득세를 납부하도록 규정되어 있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원고는 1982.6.10. 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 1041평방미터(315평-1983.1.7. 그중 일부가 (주소 2 생략) 대 400평방미터로 토지대장상 분할됨)및 그 지상 연와조평옥개 2층 건물주택 1동 건평 55평 7홉 5작 외 2층 39평 2홉 4작 지하실 57평 3홉 3작에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 취득하였는바 이 사건 부동산은 주거용 건물로서 그 건물의 지하실부분은 그 사방을 막고 내부를 사용하지 아니하여 사실상 폐쇄되어 있긴하나 그 중 대지는 이웃 건물의 대지와 인근주택의 벽과 담으로 연하여져 있어 지적도상의 면적은 1041평방미터이나 위 건물의 대지로서 실제 사용되고 있는 면적 부분은 984평방미터(약 298평)인 사실(위 건물의 대지로서 사용되고 있지 아니하는 부분은 각 이웃의 건물 또는 대지가 사실상 침범한 부분이거나 담장을 안으로 설치하여 잠식한 것으로 보인다) 또한 위 대지 중 약 400평방미터(121평)이 다른 토지부분과는 달리 외관상 다르게 잔디와 정원수 등이 심어져 있고 1978.경부터 공원용지로 지정되고 있긴 하나 같은 건물의 대지의 일부로서 원고의 소유권행사에는 하등의 장애가 되지 아니하는 사실을 인정할 수 있다 하여 이 사건 부동산은 주거용 건물로서 그 대지는 지적도상의 315평이고 위 대지중의 1부가 위에서 본바와 같이 각 인근의 건물 또는 대지로 인하여 사실상 침범당하고 있거나 담장을 안으로 설치하여 잠식당하였다 하더라도 그 침범 또는 잠식당한 부분에 대하여도 원고의 권리관계는 그대로 지니는 것이라 할 것이고 또한 위 대지의 1부분이 공원용지로 지정되어 있다 하더라도 그 사유만으로는 원고의 소유권행사에 장애를 가져오지 아니함은 앞서본 바와 같으므로 위 대지의 면적이 315평인 사실에는 영향을 가져오지는 아니한다고 단정하고 원고가 위 부동산을 취득당시의 건물에 대한 과세시가표준액은 위 지하실부분을 제외하더라도 금 18,998,000원이 된다하여 위 건물은 위 법령 소정의 고급주택에 해당한다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 법령위반이 있다고 할 수 없다. 위 대지 315평중 원고가 실지 사용하고 있는 부분이 원심판시와 같이 298평이라 할지라도 그 사용하지 아니하는 부분이 법령상의 제한 때문이 아니라 원고의 권리행사의 태만이나 타인의 침범 내지 잠식을 묵인 방임함에 의한 것임이 분명한 이 건에 있어서는 위 공부상의 대지면적 전체가 위 건물에 부속된 대지라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판시는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

이건 건물의 대지 315평중 원고가 실지 사용하고 있는 부분이 298평이라 할지라도 그 사용하지 아니하는 부분이 법률상의 제한 때문이 아니라 원고의 권리행사의 태만이나 타인의 침범 내지 잠식을 묵인, 방임함에 의한 것이 분명한 경우에 있어서는 위 공부상의 대지면적 전체가 위 건물에 부속된 대지라 할 것이다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 박방남 소송대리인 변호사 정시영
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.1.17. 선고 83구43 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제11조 제1항,같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하면 「사업자가 내국신용장과 수출용 원자재구매승인서에 의하여 공급하는 재화를 포함한 수출하는 재화의 공급에 대하여는 영세율을 적용하며 이 경우 내국신용장의 개설시기등에 관하여는 명문의 규정은 없으나 실질과세의 원칙상 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 이전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그후 내국신용장이 개설된 재화의 공급도 포함한다고 하여야 할 것이고이와 같이 재화의 공급이 먼저 이루어지고 그후 내국신용장이 개설되었음이 증명될 때에는부가가치세법시행령 제59조 단서가 정하는 바에 따라 당초의 공급가액에 변동이 있는 경우로서 그 과세기간이 지난뒤라고 하더라도 내국신용장이 개설되기 전에 발행한 세금계산서를 수정할 수 있을 것이다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1981년도 제1. 2기에 일반세금계산서에 의하여 재화를 공급하고 이에 따른 부가가치세를 신고납부한 다음 각해당 과세기간이 경과한 이후에 내국신용장이 개설되었다면 과세표준확정신고를 할 때에 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 함으로써 이미 납부한 세금을 환급받을 수 있을따름일 뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율적용 공급가액에서 이 영세율 해당 재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없는 것이라 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 부가가치세 부과처분을 지지하고 원고의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고부가가치세법 제11조 제1항,국세기본법 제45조에 관한 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 바가 되지 못하여 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

실질과세의 원칙상 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그후 내국신용장이 개설된 재화의 공급도부가가치세법 제11조 소정의 영세율의 적용을 받는다고 할 것이고 다만 당해 과세기간이 경과한 이후에 내국신용장이 개설되었다면 과세표준확정신고를 할 때에 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 함으로써 이미 납부한 세금을 환급받을 수 있을뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율 적용공급가액에서 이 영세율 당해재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없다.
부정수표단속법위반등피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1984.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【제1심】 서울형사지방법원(83고단3660, 84고단918 병합 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실중 수표번호 라 00299131호 금액 1,100,000원의 당좌수표에 관한 부정수표단속법위반의 점은 무죄.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 첫째 원심판시 제2의 범죄사실에 관하여 피고인은공소외 1에게 차용금에 대한 담보를 제시한공소외 2 명의의 점포매매계약서가 위조된 것임을 몰랐으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었는데도 불구하고 원심은 피고인이 위 판시사기죄를 범하였다고 사실을 그릇인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인에 대한 원심판시 제2의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실인정을 그릇되게 하였다고 볼만한 자료가 없으므로 피고인의 이부분 항소는 이유없다.
다음 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 첫째 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 원심판시 제3의 가, 나, 각 범죄사실에 해당되는 공소사실 일부를 변경하였으므로 변경전 공소사실을 전제로 한 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이고, 둘째 원심판시 제1중 별지 제1의 (수표번호 라 00299131호, 금액 1,100,000원, 발행일 1981. 10. 5., 제시일 1981. 10. 6.) 당좌수표에 관한 부정수표단속법위반의 점에 관하여 원심은 그 거시 각 증거에 의하여 피고인이 1981. 7. 15.부터 서울신탁은행 한강지점과 피고인 명의로 당좌계정을 개설하고 수표를 발행하여 오던중 그 시경부터 같은해 10. 5.경까지 사이에 발행일이 1981. 10. 5.로 된 액면 금 1,100,000원의 위 수표번호 라 00299131호 수표를 발행하여 같은달 6. 무거래등 사유로 지급되지 아니하게 한 사실을 인정하고, 이를부정수표단속법 제2조 제2항의 부정수표발행에 해당하는 것으로 판단하고 있으나, 압수된 증 제2호 (당좌수표 110만원 299131호)에 의하면 위 당좌수표는 발행일자란에 10월 5일이라고만 기재되어 있을 뿐 그 발행년도의 기재가 없는 사실을 인정할 수 있는바부정수표단속법 제2조 2항 소정의 수표는수표법 제1조 소정의 수표요건인 발행일의 기재가 있어야 하는데 위 수표는 발행년도의 기재가 없어 결국 발행일의 기재가 없는 수표로 볼 수 밖에 없으므로 위 수표는부정수표단속법 제2조 2항 소정의 구성요건을 충족하지 못하고 있음에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 부정수표단속법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 피고인과 검사의 양형부당의 점에 관한 판단에 앞서 직권으로형사소송법 제364조 2항,6항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결기재 범죄사실 제1항중 “발행일 1981. 10. 5. 지급지 서울신탁은행 한강지점으로 된 액면 110만원의 당좌수표 1장을 발행한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 당좌수표 12장 액면 도합 금 24,288,000원 상당부분을, “발행일 1981. 10. 6., 지급지 서울신탁은행 한강지점으로 된 액면 170만원의 당좌수표 1장을 발행한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 당좌수표 11장 액면 도합 금 23,188,000원 상당”으로, 범죄사실 제3항의 각 범행일시중 “1983년”을 “1982년”으로 각 변경하고, 별지중 제1항을 삭제하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】부정수표단속법 제2조 제2항,제1항 (각 징역형 선택),형법 제347조 제1항(각 징역형 선택),제231조,제234조,제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 (형 및 범정이 가장 중한 판시 제2의 죄에 경합범가중),제57조
【무죄부분】이 사건 공소사실중 피고인이 1981. 7. 15.부터 서울신탁은행 한강지점과 피고인 명의로 당좌계정을 개설하고 수표를 발행하여 오던중 그 시경부터 같은해 10. 5.경까지 사이에 발행일이 1981. 10. 5.로 된 액면 금 1,100,000원의 수표번호 라 00299131호 수표를 발행하여 같은달 6. 무거래등 사유로 지급되지 아니하게 하였다는 점은 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정태웅(재판장) 이홍권 조재연

발행년도의 기재없이 발행월, 일만 기재된 채로 발행된 수표는 결국수표법 제1조 소정의 수표요건인 발행일의 기재가 없는 수표로서부정수표단속법 제2조 제2항에서 말하는 수표라 할 수 없다.
판결경정결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.17 / 시행일:

【재항고인】 유기열 소송대리인 변호사 노재필
【원 결 정】서울고등법원 1984.8.1. 자 84카349 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 1.판결의 경정을 할 수 있는 법원은 원칙으로 당해 판결을 한 법원이지만민사소송법 제197조가 판결을 경정할 법원을 한정하고 있지 않으므로 상소에 의하여 사건이 상소심에 이심된 경우에는 그 상소심도 원판결을 경정할 수 있다 할 것이다(당원 1967.10.31. 선고 67다982 판결 참조). 그러므로 항소심인 원심이 당사자의 신청에 의하여 제1심판결을 경정한 조치에 판결경정을 할 권한이 없는 법원이 경정결정을 한 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 그밖에 논지는 원심결정이 제1심판결의 주문 제1항중 " 목조초즙 평가건 본가 1동" 을 " 목조와즙평가건 본가 1동" 으로 경정한 조치에 판결경정 사항에 해당하지 않는 사항을 판결경정으로 다룬 법리오해의 위법과 심리미진의 위법이 있다고 주장하나 이는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호의 어느 경우에도 해당하지 않는 사유이므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

판결의 경정을 할 수 있는 법원은 원칙으로 당해 판결을 한 법원이지만민사소송법 제197조가 판결을 경정할 법원을 한정하고 있지 않으므로 상소에 의하여 사건이 상소심에 이심된 경우에는 그 상소심도 원판결을 경정할 수 있다.
실종선고취소 (가사, 대법원)
공포일: 1984.09.13 / 시행일:

【재항고인】 
【사건본인, 부재자】 
【원 결 정】서울가정법원 1984.3.26 자 84브11 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들 대리인 변호사들의 재항고 이유를 함께 판단한다.
 원심은 원심판시와 같은 사실을 인정하고 위와 같이 사건본인에 대한 호적상의 원심판 설시 사망기재의 말소를 허가한 호적정정 허가결정이 취소확정되었다 하더라도 사건본인이 원심판이 인정한 바와 같이 6.25사변 이후 현재까지 그 생사가 불명한 자임이 증명된 이상 그가 호적상 사망신고 기재대로 1956.9.18에 사망하였다고는 볼 수 없으므로 위 일자에 사망한 것으로 확정되었다는 재항고인들의 주장은 이유없고 달리 사건본인이 생존하였다거나 위 실종선고에 의하여 사망으로 간주되는 1955.6.25과 상이한 때에 사망한 사실의 증명조차 없으므로 사건본인이 사망하였음을 전제로 한 이건 심판청구를 그 이유없다하여 기각한 원심판을 유지하고 있다.
 살피건대 호적등본의 기재에 어떤 사람의 사망사실이 기재되어 있으면 그 사람은 반증이 없는 한 사망한 것으로 추정된다고 함이 본원의 일관된 견해임은 소론과 같으나 기록에 의하면 사건본인은 6.25사변당시 행방불명이 된 이래 현재까지 그 생사를 알 수 없는 부재자인데 그의 아우인재항고인 1이 위 사건본인의 6.25 행방불명으로 그 자제들의 신원관계에 부당한 영향을 입게 되는 불이익을 제거하기 위하여 1974.12.12 허위의 인우보증서를 받아 그의 모이고 사건본인의 계모인재항고외 2 명의로 1956.9.13 사망한 것으로 사망신고하므로서 호적등본에 사건본인이 동일자 사망한 것으로 기재된 사실이 인정되는 바 같은 취지로 인정한 원심조치는 옳게 수긍이 되고, 사정이 위와같다면 위 호적상의 사망기재는 그 기재내용이 허위임이 명백하여 추정력이 깨어졌다 할 것이므로 위 사망기재 사실이 원판시 호적정정 허가결정이 취소확정되므로서 그대로 유지되었다 하여 같은 기재날짜에 사망한 것으로 추정력이 번복될 수는 없는 법리이다.
 따라서 위 호적상의 사망기재에 추정력이 없는 이상 이건 실종선고는 일응유효하다 할 것이므로 이에 의하여 전자의 사망기재의 호적을 말소청구함은 몰라도 그 호적기재로 인하여 이건 실종선고의 취소사유는 될 수 없다 할 것이다.
 원심이 위와 같은 전제아래 원심판시와 같은 이유로 이건 청구를 기각한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 호적공부의 추정력과민법 제29조 제1항의 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 채증법칙의 위배 및 호적정정에 관한 당원의 판례에 위반한 위법은 없다.
 따라서 논지는 이유없으므로 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

호적부의 기재에 어떤 사람의 사망 사실이 기재되어 있으면 그 사람은 반증이 없는 한 사망한 것으로 추정된다고 할 것이나 6.25사변 당시 행방불명이 된 이래 현재까지 그 생사를 알 수 없는 부재자를 허위의 인우보증서를 받아 사망한 것으로 신고하여 호적부에 기재한 것이라면 위 호적상의 사망기재는 그 기재내용이 허위임이 명백하여 추정력이 깨어졌다 할 것이다.
가환부사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1984.09.13 / 시행일:

【청 구 인】 서윤관광주식회사
【주 문】
청구인의 환부청구를 기각한다.

【이 유】법원이 형사피고사건에 있어 판결을 선고하면서 압수한 서류 또는 물품에 대하여는 몰수의 선고를 하지 아니하였고, 그후 위 판결이 그대로 확정된 때에는 위 서류 또는 물품에 대한 압수는 해제된 것으로 간주되므로 위 서류 또는 물품에 대한 이해관계인은 위 피고사건의 확정전에만 위 서류 또는 물품의 환부 또는 가환부를 청구할 수 있고 그 확정후에는 이를 청구할 수 없다고 할 것인바,당원 84노2932피고인에 대한 상법위반, 횡령 피고사건의 소송기록에 의하면 당원은 위 사건에서 1984. 7. 6. 청구인이 환부를 구하고 있는 서류들을 압수하였으나, 같은해 8. 24. 위 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 위 서류들에 대하여는 따로 몰수의 선고를 하지 아니하였고, 위 판결은 상고기간의 경과로 같은해 9. 1. 확정된 사실을 인정할 수 있고 한편 이 사건 기록에 의하면 청구인이 이 사건 환부청구를 한 것은 위 확정후인 같은해 9. 5.임을 알 수 있으므로 결국 청구인의 이 사건 청구는 받아들일 수 없음이 명백하여 주문과 같이 결정한다.

판사 지홍원(재판장) 윤진수 조수현

법원이 판결을 선고하면서 압수물에 대하여는 몰수의 선고를 하지 아니하였고 위 판결이 그대로 확정된 때에는 위 압수는 해제된 것으로 간주되므로 이해관계인은 위 판결확정후에는 압수물의 환부나 가환부의 청구를 할 수 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김동일 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김태현
【원고들 보조참가인, 상고인】 조기현 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 삼풍건설산업주식회사 소송대리인 변호사 권종근
【원심판결】서울고등법원 1984.2.9. 선고 83나3516 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 점 4점을 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 소외 반도건설주식회사가 1980.3.7 소외 학교법인 경남학원으로부터 그 소유이던 마산시 월영동 614의 546 임야 38,799평방미터를 금 1,345,500,000원에 매수하고 계약금으로 금 135,000,000원만을 지급한 상태에서 피고가 위 매매잔대금 금 1,210,500,000원의 지급채무를 보증함에 따라 위 소외 회사는 위 소외 학원으로부터 같은달 18일 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 다음 그날 원고등 보조참가인으로부터 금 300,000,000원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약을 체결하고 그 다음날 원고등 보조참가인이 지정하는 원고등 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하는 한편 같은 해 5.6 서울민사지방법원에서 원고들과의 사이에 원고들은 같은달 17일까지 위 반도건설로부터 금 315,000,000원을 수령함과 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 만일 반도건설이 위 기일까지 위 돈을 변제하지 못할 경우에는 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다는 내용의 제소전 화해까지 하였는데 그후 반도건설이 위 경남학원에 대한 위 매매잔대금채무와 원고들 보조참가인에 대한 위 차용금채무를 모두 이행하지 못한 채 도산하자 원고들은 원고들 보조참가인의 위 채권을 회수할 목적으로 피고는 위 반도건설의 위 잔대금채무에 대한 보증으로 인하여 입게 될 피해를 극소화할 목적으로 1980.7.1 원ㆍ피고들 사이에 원고들이 위 화해조서에 의하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음 위 토지를 피고에게 매도하기로 하되 그 매매대금은 원고들 보조참가인이 위 반도건설에 대하여 가지고 있는 대여원리금 채권액인 금 315,000,000원으로 하여 그 매매대금을 같은달 10일부터 같은해 10.31까지 8회에 걸쳐 분할 지급하기로 하는 대신 이에 대하여 월 4푼의 계산에 의한 이자등을 가산하여 합계 금 353,040,000원으로 정하고, 그 밖에 피고가 원고들의 위 본등기에 관련된 제세공과금 및 등기비용을 부담하기로 약정한 후 원고들은 1980.7.1 위 제소전 화해조서에 의하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 다음 다시 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 경료한 사실과 원고등에게 금 8,978,700원의 취득세가 부과되어 원고등이 이를 납부한 사실등을 인정하고 원고등에게 부과된 양도소득세 및 주민세등도 위 약정에 따라 피고가 지급하여야 한다는 원고등 주장에 대하여 원고등이 이 사건 토지를 피고에게 양도함으로써 원고등에게 부과되는 양도소득세 및 주민세를 피고가 부담하기로 하였다는 것을 인정할만한 증거가 없다고 이를 배척하였다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 1(토지매매계약서), 갑 제1호증의 2(합의각서)의 각 기재에 의하면 원ㆍ피고등은 이 사건 토지의 매매약정대금 금 353,040,000원 외에 매도자의 본등기에 관련된 제세공과 및 등기절차이전비용을 포함한 금액을 매매대금으로 하기로 약정하였는바, 이 매도자의 본등기에 관련된 제세공과 및 등기절차이전비용이라는 표현이 반드시 명확하다고는 할 수 없다고 하겠으나 증거는 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이므로 이 사건의 경우 원ㆍ피고간의 약정은 원심인정과 같이 피고가 위 반도건설주식회사의 위 학교법인 경남학원에 대한 금 1,210,500,000원의 잔대금채무의 보증으로 입게될 피해를 극소화하기 위한 것이었으며 원고등으로서는 원고등 보조참가인의 위 반도건설주식회사에 대한 금 300,000,000원의 대여금 채권은 위 소외 회사가 금 1,445,500,000원으로 매수한 이 사건 토지를 확보하고 있어 그 회수에 아무 어려움도 없어 굳이 제세공과금이나 등기비용등 비용을 스스로 부담하면서까지 이 토지를 피고 앞으로 소유권이전등기를 하여줄 이유가 없으며 그러한 까닭에 갑 제2호증(등기부등본) 기재와 같이 1980.7.2 동일자로 원고등 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차와 피고명의의 소유권이전등기절차 및 다시 원고등 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기절차가 각 경료된 것이라는 사정을 모아 보면, 위 매도자의 본등기에 관련된 제세공과 및 등기절차이전비용 중에는 이 사건 토지를 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 원고등에게 부과되는 양도소득세 및 주민세도 포함된다고 봄이 논리와 경험에 비추어 사회정의와 형평에는 해석이라고 할 것이다.
 결국 원심은 채증법칙에 위반하여 갑 제1호증의 1 및 2의 해석을 그릇한 잘못을 저질러 이 잘못은 정의와 형평에 반하는 것으로소송촉진등에 관한 특례법 제12조가 정하는 파기사유에 해당하여 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가등기담보권자(원고)가 채무자 및 그 보증인의 손해를 극소화하는 방법으로 일단 자기앞으로 소유권이전등기를 경료하고 자기의 원리금 채권과 위 본등기에 관련된 제세공과금 및 등기절차비용을 합한 금액을 매매대금으로 하여 다시 보증인(피고)에게 매도키로 하는 약정을 하고 그에 따라 피고앞으로 이전등기를 마친 경우라면 담보권자인 원고가 자기 원리금의 회수에 아무런 어려움이 없음에도 굳이 공과금이나 등기비용 등을 스스로 부담하면서까지 피고앞으로 소유권이전등기를 해 줄 이유가 없음에 비추어 이건 매매대금에 포함되어 매수자인 피고가 부담키로 한 매도자의 본 등기에 관련된 제세공과금 및 등기절차비용 중에는 피고앞으로 소유권이전등기를 함으로써 원고에게 부과되는 양도소득세 및 주민세도 포함된다고 봄이 논리와 경험에 비추어 정의와 형평에 맞는 해석이다.
일반교통방해ㆍ재물손괴ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.8.25. 선고 83노3419 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 제1심판결이 피고인은 1981.8.7. 12:00경 피고인 소유의 서울 강서구제 1 동 507의 5 대지에서 인접대지인 같은동 507의 4 거주 공소외 윤창열 등이 도로로 사용하고 있는 골목입구에 철문을 장치하고 이를 시정하여 교통을 방해하였다는 사실을 인정하고 이를형법 제185조의 일반교통방해죄로 의률한 조치에형법 제185조에서 말하는 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 항소이유에 대하여 강서구제 1 동 507의 5 대지중 문제가 된 토지부분은 피고인과 고소인 전경선간의 이 사건 분쟁 이전부터 같은 번지의 4에 거주하는 14세대 주민들의 주거와 대로사이를 잇는 통로로 제공되어 왔고, 이 사건 분쟁 이전에 위 피고인이 토지부분을 배타적으로 관리한 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 육로에 해당하는 것이었다고 봄이 상당하다고 판단하여 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 마차가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 철제대문을 설치하고, 시정하였었다는 통로는 강서구제 1 동 507의 4 지상에 건립된 고소인 전경선 소유의 주택과 같은곳 507의 5지상에 건립된 피고인 소유주택의 사이에 위치한 피고인 소유에 속하는 토지로서 원고 소유토지를 침범하여 건립된 고소인 전경선 소유의 주택에 거주하는 사람(원심은 그 거주자가 14세대나 된다고 인정하였으나 증거가 희박하다)과 피고인 소유의 주택에 거주하는 사람들만이 위 양 주택에 드나드는 통로로 사용하여 온 장소에 불과하고, 더구나 피고인이 원심까지 주장한 바에 의하면 고소인 전경선 소유주택에 거주하는 사람들이 대로에 출입할 수 있는 통로가 고소인 소유의 507의 4 대지 북쪽에 따로 있었음에도 고소인이 그 통로는 막아 놓고 본건 토지만을 출입구로 사용하기에 이르렀다는 것인데 기록에 그와 같은 흔적도 보인다.
 이에 비추어 보면 피고인이 철문을 설치하여 시정하였다는 통로는 일반공중의 자유로운 왕래에 공용된 장소라고 보기 어렵고, 단순히 피고인 개인이 그 사용에 공하면서 인접된 고소인 소유주택에 거주하는 사람들이 통행을 부수적으로 묵인한 장소에 불과하다고 보이므로 원심이 이러한 점을 소상히 가려보지 아니하고 피고인이 차단한 장소가 육로에 해당한다 하여 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 심리미진이 아니면형법 제185조에서 말하는 육로의 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없다.
 2. 또한 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1981.8.5. 14:00경 강서구제 1 동 507의 4에 있는 피해자 전경선의 집 뒷쪽의 변소 옆 씨멘트벽 싯가 50,000원 상당을 깨트려 손괴하였다는 사실을 인정하고 이를형법 제366조에 의률하였으나 그 사실인정에 인용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 그 판시와 같은 씨멘트벽을 손괴하였다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 고소인 전경선도 피고인 소유대지에 침범되어 있던 벽은 81.8.5 이전에 스스로 철거하였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 208면) 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 피고인의 위 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단한 조치에는 증거없이 유죄인정을 한 위법이 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것이다.
집행판결청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.09.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
1. 원고와 피고사이에 미합중국 매사추세노 컴먼웰스 배심재판소 유언 가정법원부 83년 제20371호 혼인무효확인 청구사건에 관하여 1983. 4. 28. 선고한 혼인무효판결은 이를 집행할 수 있다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 외국에 거주하던 우리나라 남자인 청구인이 현재 외국에 거주하고 있는 우리나라 여자인 피청구인을 상대로 하여 주문기재와 같은 집행판결을 구하는 바, 이는 외국에 있어서의 대한민국 국민의 이른바 섭외적 생활관계에 관한 것이므로 먼저 우리나라의 법원에 재판관할권이 있는지의 여부에 관하여 살펴보건대, 우리나라의 법원이 이 사건에 대한 재판권을 가지는 경우를 직접으로 규정한 법규정은 없다 할 것이고, 이에 관하여 우리나라에서 효력있다는 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규가 있음에도 찾아볼 수 없지만, 청구인과 피청구인이 미합중국 법원에서 혼인무효판결을 선고받은 점을 제외하고는 청구인과 피청구인의 국적이 모두 대한민국이고 이 사건 집행판결을 구하는 법률관계 또한 각국의 속인적 지배를 가장 많이 받는 신분에 관한 것일뿐 아니라 청구인의 주소가 현재 우리나라에 있음은 이 사건 솟장에 비추어 명백하므로 우리나라의 인사소송에 관한 법률구조와 고도로 발달한 국제간의 교통통신관계 및 국제사법생활의 편의, 원인과 안전 및 공평의 원칙등 제반 국제사회의 현황에 비추어 조리에 맞추어 본다면 이 사건을 우리나라 법원에서 재판권을 행사하여 청구인의 주소를 관할하는 당원에서 재판함이 상당하다고 하겠다.
2. 각 문서의 방식과 취지에 의하여 우리나라 공무원 및 미합중국의 공무소가 작성한 것이라고 인정되므로 진정한 공문서로 추정되는 갑 제1호증(판결), 갑 제2호증의 1, 2(각 호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고가 1980. 봄 무렵 원고를 상대로 하여 미합중국 매사추세츠 컴먼웰스 배심재판소 유언 가정법원부 83년 제20371호로 1980. 8. 19. 대한민국 서울종로구청장에 대한 신고에 의하여 한 원고와의 혼인이 무효임을 확인한다는 혼인무효확인청구소송을 제기하였던 바, 1983. 4. 28. 위 재판소에서 원고와 피고사이의 위 혼인이 무효라는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으나 아직까지 위 혼인이 유효인 것처럼 양인의 호적에 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 번복할 증거가 없다.
3. 미합중국 재판소에서 선고한 이 사건 판결이 우리나라에서 승인할 수 있는 조건을 구비하였는지에 관하여 살펴보면, 미합중국연방대심원〔Hilton v Guyot 159 US 113(1895) 사건〕및 리스테이트먼트 제98조 〔Restatement of the Law Second Conflict of Laws(1971) §98〕는 대체로 우리나라민사소송법 제203조,제476조,제477조와 동일한 취지이므로 미합중국에서 우리나라 판결이 집행되기 위한 조건은 우리나라와 같다고 보면, 미합중국과 우리나라 사이의 외국판결의 효력문제는 상호보증이 있다고 할 것이며, 달리 법률 또는 조약으로 미합중국 재판소의 재판권을 부인한 사실이 없고 아울러 위 판결이 우리나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 아니할 뿐만 아니라 달리 미합중국 재판소에서 위 혼인무효확인 청구사건에서의 피고인 이 사건 원고에게 적법한 소환을 하지 아니하였음을 인정할 자료가 없다.
위 인정사실에 의하면 위 미합중국의 판결은 우리나라민사소송법 제203조에 정한 조건을 모두 갖추어 그 효력이 있다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이선의 이대경

미연방대심원〔Hilton v Guyot 159 US 113(1895)사건] 및 리스테이트먼트 제98조 〔Restatement of the Law Second Conflict of Laws(1971) §98〕는 대체로 우리나라민사소송법 제203조,제476조,제477조와 동일한 취지이므로 미합중국에서 우리나라 판결이 집행되기 위한 조건은 우리나라와 같다고 보면, 미합중국과 우리나라 사이의 외국판결의 효력문제는 상호보증이 있다고 할 것이다.
보호감호ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.11 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1984.2.3. 선고 83감노388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 제2호에서 규정하고 있는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 동기, 수단, 방법 및 범행 후의 정상, 동종 유사한 전과사실의 유무등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것인바(당원 1983.9.27. 83감도385 판결 참조)원심은 피감호청구인의 전과내용, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행후의 정황등 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 피감호청구인에 대하여 재범의 위험성을 확정할 자료가 없다고 판단한 1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 살펴보니 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 재범의 위험성에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

사회보호법 제5조 제2항 제2호에서 규정하고 있는 보호감호 요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 년령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행 후의 정상, 동종유사한 전과사실의 유무등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것이다.
강간ㆍ강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이유영
【원심판결】서울고등법원 1984.6.14. 선고 84노696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이어서 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있는 것이라고 새겨야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행할 것이라고 하여 법정대리인의 이 사건 고소가 적법하다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 친고죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이어서 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있는 것이며, 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다.