특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명·업무상횡령) (형사, 서울고등법원)
공포일: 1999.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 명완식
【원심판결】 서울형사지법 1993. 10. 13. 선고 93고합951 판결
【주 문】
원심판결을 파기 한다. 
피고인을 징역1 년에 처한다. 
원심판결 선고 전 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다. 
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
이 사건 공소사실 중 각 뇌물수수 및 제3자 뇌물공여약속의 점은 각 무죄

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해의 점
(1) 피고인이 1990. 2. 말경공소외 1로부터 금 2,500만 원을 교부받고, 또한 1990. 3. 말경공소외 2로부터 금 3,000만 원은 교부하겠다는 제의를 받고 위공소외 2로 하여금 위 금원을 피고인을 지지하는 선거운동을 위하여 제3자에게 전달하기로 상호 약속하였다는 공소사실은 위 각 금원이 위공소외 1 및공소외 2가 지지하는 후보자의 선거자금으로 제공된 것일 뿐,피고인 개인에 대하여, 또한 현재의 그 직무에 관련된 뇌물이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 뇌물의 범위와 직무관련성에 관한 해석을 잘못함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 피고인이 각종 공사와 관련하여 각 금 5,000만 원을 초과하는 뇌물을 수수하였다는 공소사실은 축산업협동조합이 정부의 직접관리 하에 있지 아니하고 피고인이 공무원이 아닌 점, 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한범률상의 정부관리기업체의 간부직원으로 규정하고 있는 위 법률의 시행령이 상위규범의 위임 취지에 반하고, 위 법률의 법정형은 그 형사 책임에 대하여 적정한 형의 부과를 요구하는 헌법의 정신에 반할 정도로 너무 무거워 위헌의 소지가 있어서 무효로 해석할 수 있는 점, 위 각종의 공사업무는 정부가 위 축산업협동조합에 위임하여 처리하는 업무와 전혀 무관한 점 등에 비추어 위 공소사실을 특정범죄가중처벌등에관한법률상의 뇌물수수로 의율하여서는 아니될 것임에도 불구하고 원심이 위 공사관련 금전수수 부분을 또두 유죄로 인정하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항,제2조 제1항 제1호,형법 제129조 제1항으로 의율한 것은 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당주장
피고인의 나이가 많고 평생을 농촌의 계몽운동 등에 헌신하여 온 점, 피고인의 이 사건 각 범행이 피고인의 사리사욕과는 무관하게 관행상 행해진 것인 점, 피고인이 이 사건 범행 후 그 잘못을 뉘우쳐 깊이 반성하고 수사책임있는 관서에 자수한 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다.
2. 당원의 판단
가. 당원의 심판범위
이 사건 기록에 의하면 피고인에 대한 공소사실 중 원심판결 및 재심대상판결이 유죄로 인정한 업무상횡령의 점에 관하여는 피고인이 재심의 청구를하지 않았으나, 위 각 판결은 이와 함께 경합범 관계에 있는 피고인의 뇌물 및 제3자 뇌물공여약속의 점에 관하여 모두 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 불가분의 관계에 있는 위 판결 전부에 대하여 심리를 하되 다만 위 업무상횡령의 점은 새로 피고인에 대한 양형을 정하기 위해 필요한 범위에 한정하여 심리를 하기로 한다. 
나. 항소이유에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인은 1986. 7. 14.부터 1990. 4. 12.까지는 임명제 축산업협동조합(이하 ‘축협’이라 한다) 중앙회장으로, 그 이후부터는 선거제 축협 중앙회장으로 근무 하면서 위 중앙회의 임무를 총괄하던 자인바, (가) 1990. 2. 말경 서울 도봉구 수유3동(상세주소 생략) 소재 피고인의 주거지에서 축협 중앙회 부장공소외 1로부터 같은 해 4. 13. 실시되는 중앙회장 선거에 피고인이 당선된 후 위공소외 1을 위 중앙회 상임이사로 선임하여 달라는 청탁과 함께 교부되는 금 500만 원을, 같은 해 4. 초순경 서울 강동구 성내동(상세주소 생략) 소재 위 중앙회 내 피고인의 사무실에서 같은 명목으로 금 1,000만 원을, 같은 해 4. 초·중순경 같은 곳에서 같은 명목으로 금 1,000만 원을 각 교부받아 피고인의 직무에 관하여 합계 금 2,500만 원의 뇌물을 수수하고, (나) 1990. 3. 말경 위 중앙회 내 피고인의 사무실에서 축협 중앙회 부장공소외 2로부터 전항과 같은 취지의 청탁과 함께 금 3,000만 원을 교부하겠다는 제의를 받자 위공소외 2로 하여금 동 금원을 피고인의 위 중앙회장 선거운동을 위하여 경남·북지역 조합장에게 대신 전달하도록 하고, 위공소외 2가 이를 승낙함으로써 피고인의 직무에 관하여 제3자에게 뇌물의 공여를 약속하고, (다) 1993. 1. 15.경 서울 서초구 서초동 소재 상호불상 한정식집에서공소외 3 주식회사 대표이사공소외 4로부터 축협 중앙회가 발주하고 위 회사가 수주한 인천, 함안사료공장의 시설공사시 감독완화 내지 설계변경 등의 편의를 제공해달라는 취지의 청탁과 함께 금 3억 2,000만 원이 입금된 가명인 정원일 명의의 한국외환은행 보통예금통장(계좌번호 :(생략)) 1장과 위 정원일의 이름이 새겨진 목도장 1개를 교부받아 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, (라) 1993. 1. 하순경 서울 중구 소공동 소재 조선호텔 커피숍에서공소외 5 주식회사 대표이사공소외 6으로부터 축협 중앙회가 발주하고 위 회사가 수주한 김제육가공공장의 건설공사시 감독완화 내지 설계변경 등의 편의를 제공해달라는 취지의 청탁과 함께 금 4억 원이 입금된 가명인 이부헌 명의의 서울신탁은행 보통예금통장(계좌번호 :(생략)) 1장과 위 이부헌의 이름이 새겨진 목도장 1개를 교부받아 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, (마) 1993. 4. 초순경 서울 강남구 역삼동 소재 라마다르네상스호텔 커피숍에서공소외 7 주식회사 대표이사공소외 8로부터 축협중앙회가 발주하고 위 회사가 수주한 군산사료공장의 건설 공사시 감독완화내지 설계변경 등의 편의를 제공해달라는 취지의 청탁과 함께 금 2억 원이 입금된 가명인 이경순 명의의 한미은행 보통예금통장(계좌번호 :(생략)) 1장과 위 이경순의 이름이 새겨진 목도장 1개를 교부받아 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
(2) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 원심판결과 재심대상판결은 축협 중앙회 임원을 공무원으로 의제하고 있는구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1994. 6. 28. 법률 제4760호로 제정되기 전의 것) 제4조 제1항,제2항,위 법률시행령 제2조 제34호를 적용하여 축협 중앙회장인 피고인에 대한 위 공소사실 중 뇌물수수의 점에 관하여는구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항,제2조 제1항 제2호,형법 제129조 제1항을, 제3자 뇌물공여약속의 점에 대하여는구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항,제2조 제1항 제2호,형법 제130조를 적용하여 유죄로 인정하였으나,헌법재판소는 1995. 9. 28. 93헌바50호특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 위헌소원사건에 관하여,형법 제129조 내지제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 보고 위 정부관리기업체 및 간부직원의 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 위구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항,제2항의 규정은 수뢰죄와 같은 신분범에 있어서 그 주체에 관한 구성요건 규정이 지나치게 추상적이고 광범위하여 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 일탈한 것으로, 죄형법정주의를 규정한헌법 제12조 제1항 후문 및제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한헌법 제75조에 위배된다는 이유로 위헌결정을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조는헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다 할 것이고 따라서 피고인의 이 사건 뇌물수수 및 제3자 뇌물공여약속의 공소사실은 죄가 되지 않는 것임에도 피고인을 유죄로 인정한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 결 론
원심은 위 뇌물수수 및 제3자 뇌물공여약속의 점과 유죄로 인정된 업무상횡령의 점을형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다을과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 1986. 7. 14.부터 1990. 4. 12.까지는 임명제 축산업협동조합(이하 ‘축협’이라 한다) 중앙회장으로, 그 이후부터는 선게제 축협 중앙회장으로 근무하면서 위 중앙회의 임무를 총괄하던 자인바, 1990. 1.경부터 1992. 12. 말경까지 사이에 서울 강동구 성내동(상세주소 생략) 소재 축협 중앙회 사무실에서 인근 식당 등지로부터 임의로 수집한 허위 세금계산서를 지출결의서에 첨부하여 일반업무추친비 예산항목 중 유보예산에서 위 세금계산서의 액면금 상당을 인출하는 방법으로 합계 금 6억 4,700만 원(해당부서의 요청 없이 배정하는 단독배정분 2억 7,000만 원+해당부서의 요청에 의해 배정하는 요청배정분 3억 7,700만 원) 상당의 비자금을 조성하고, 또한 1990. 1.경부터 1990. 12. 말경까지 축협의 축산진흥기금 특별회계에서 배정되는 업무추진비 중 실제 업무추진비로 사용하고 남은 금액을 실제로 축산진흥기금관리업무에 사용한 것인양 위와 같이 허위 세금계산서를 이용하여 위 금원 상당을 인출하는 방법으로 합계 금 6,700만 원 상당의 비자금을 조성하여 1990. 1.경부터 1992. 12. 말경까지 사이에 도합 금 7억 1,400만 원(일반업무추진비 유보예산 배정분 6억 4,700만 원, 축산진흥기금분 6,700만 원)상당의 비자금을 조성하여 업무상 보관 중, 1990. 1.경부터 1992. 12. 말경까지 사이에 실시된 지역조합장 선거시 당선유력자에게 선거지원금으로 1인당 100만 원 정도씩 연간 3,000만 원, 위 3년간 합계 금 9,000만 원, 상당을 지급한 것을 비롯하여, 국회의원 및 관련 공무소직원들에 대한 명절선물비로 1990년에는 2회에 걸쳐 금 800만 원 상당, 1991년에는 2회에 걸쳐 금 400만 원 상당, 1992년에는 400만 원 상당, 합계 금 1,600만 원 상당을 소비하고, 1990. 1.경부터 1992. 12.경까지 사이에 관련 공무소 직원들의 해외출장시 출장비 지원 명목으로 연간 500만 원씩 합계 금 1,500만 원을 소비하여 도합 금 1억 2,100만 원 상당을 업무 이외의 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령하였다.
【법령의 적용】1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형종의 선택
형법 제356조,제355조 제1항(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인의 나이가 많고 평생을 농촌의 계몽운동 등에 헌신하여 온 점, 피고인의 이 사건 범행이 피고인의 사리사욕과는 무관하게 관행상 행해진 것인 점 등 참작)
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 뇌물수수 및 제3자 뇌물공여약속의 점의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이는 위 파기 이유에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

판사 채영수(재판장) 김동오 이내주

[1] 원심판결 및 재심대상판결이 경합범의 관계에 있는 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으나 그 중 일부에 대하여만 재심이 청구된 경우, 재심법원의 심리 범위
[2]구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 정부관리기업체의 간부직원에 대하여 뇌물수수 및 제3자뇌물공여약속죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 원심판결 및 재심대상판결이 경합범의 관계에 있는 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하였으나 피고인이 그 중 일부에 대하여만 재심을 청구한 경우, 재심법원은 불가분의 관계에 있는 위 판결 전부에 대하여 심리를 하되 다만 재심이 청구되지 않은 부분은 새로 피고인에대한 양형을 정하기 위해 필요한 범위에 한정하여 심리하여야 한다.
[2]구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1994. 6. 28. 법률 제4760호로 개정되기 전의 것) 제4조에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 정부관리기업체의 간부직원에 대하여 뇌물수수 및 제3자뇌물공여약속죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.