요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2017누50074,2심-대법원,2017두61096,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 12. 4. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 소외1으로부터 생략 ○○○ 1.2톤(냉동탑차, 이하 '이 사건 차량' 이라 한다)를 매수한 후 신용불량자인 관계로 원고의 모(母) 소외2 명의로 2014. 7. 17. ○○○○○○ 주식회사와 사이에 이 사건 차량에 관한 위수탁관리계약을 체결하였다.
나. 원고는 원고의 모 명의로 2014. 7. 17. 주식회사 ○○○종합물류(이하 '○○○종합물류'라 한다)와 사이에 운송용역계약(이하 '이 사건 운송계약'이라 한다)을 체결하고 식자재 등 물류배송업무를 수행하였는데, 2015. 8. 3. 07:30경 이 사건 차량을 운전하여 삼척시 ○○번 국도를 진행하던 중 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 반대 방향에서 오던 차량을 충격하였고, 이로 인하여 '양하지 연조직 결손, 좌측 고관절 대퇴골 전자간 골절, 좌측 대퇴골 중간간부 골절, 양측 경비골 개방성 골절'의 상해를 입었다.
다. 원고는 2015. 10.경 피고에게 위 상해에 관한 요양승인신청을 하였으나, 피고는 2015. 12. 4. 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 원고의 요양승인신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 이에 원고는 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2016. 4. 4. 기각결정을 받았고, 산업재해보상보험 재심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2016. 7. 6. 다시 기각결정을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 9, 11호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
원고는 그 실질에 있어서 ○○○종합물류에 종속되어 근로를 제공하는 ○○○종합물류의 근로자라 할 것이고, 가사 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다 하더라도 산업재해보상보험법 제125조 제1항, 같은 법 시행령 제125조 제5호에서 규정한 특수형태근로종사자 중 하나인 택배원에 해당하므로 산업재해보상보험법의 적용을 받는다. 따라서 원고가 근로자 또는 특수형태근로종사자가 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 원고는 원고의 모 명의로 상호를 '○○화물'로, 사업의 종류를 '화물 운수업'으로 한 사업자등록을 하고, 실제 자신 소유의 이 사건 차량을 자동차등록원부에 ○○화물 운수 주식회사로 소유자등록을 한 후 이 사건 차량을 이용하여 ○○○종합물류가 그 거래처로부터 위탁받은 물품을 배송하는 업무를 수행하였다.
2) 원고와 ○○○종합물류 사이에 체결된 이 사건 운송계약의 주요 내용은 아래와 같다.

제2조 (물류서비스 내용)
원고는 다음 각호의 작업을 담당하는 것으로 한다.
1) 배송업무 2) 기타 원고와 ○○○종합물류가 협의 하여 업무범위를 추가할 수 있다.
제4조 (계약기간)
1) 본 계약기간은 2014. 7. 21.부터 2015. 7. 20.까지로 한다.
계약기간 만료 2개월 전 상호간에 계약변경 또는 해지의사가 없을 경우 본 계약과 동일조건으로 1년간 계속 연장되는 것으로 한다(단 ○○○종합물류와 고객사 사이의 계약이유효한 경우에 한함) 
제6조(비용부담의 원칙)
1) 업무 중 발생하는 유류대, 통행료는 원고가 부담한다.
2) 차량에 소요되는 수리비, 보험료 및 제세공과금 일체는 원고가 부담한다.
3) 차량 사고시 그 모든 책임은 원고가 진다.
제7조(운행 및 관리방법)
1) 원고의 물류요원 근무시간은 20시부터 완료는 배송완료시로 한다.
2) 배송일 기준 월, 수, 금 주 3일로 하고, 필요에 따라 ○○○종합물류의 지시로 근무 시간의 변경이나 연장을 할 수 있다.
3) ○○○종합물류의 정당한 이유에 따른 물류요원 교체 요구 및 배송권역 조정결정에 원고는 즉그 응해야 한다.
4) 원고는 물류요원이 퇴직서 사전에 대체 인력을 충원하여 인원교체에 따른 업무공백 이 없어야 하며 문제 발생시 책임진다.
5) 원고는 배송경로 변화에 대하여 이의제기를 하지 않고, 문제 발생시 책임진다.
제8조(관리자 주의의무 및 업무)
원고는 차량을 운행관리함에 있어 관리자로서 주의의무를 다하여야 하고, 이에 원고는 ○○○종합물류의 요청을 수용할 준비를 하고 있어야 하며, 다음 각호의 의무를 준수하여야 한다.
1) 원고는 피고의 안전관리 등 내부관리 규율을 준수하여야 한다.
2) 원고의 물류요원이 배송당일 불시 결근시 즉시 대체인원을 투입하여 업무를 수행한다.
제9조(요율, 대금지불)
1) 고정자 - 1.2톤 냉동차 : 월 480만 원(부가가치세는 별도)
2) 대금지불 : 원고는 물류용역비를 전월 기일부터 당월 20일 마감하여 청구하고, ○○○종합물류는 매월 10일 이내 현금지급하는 것을 원칙으로 한다(단, 고객사 입금시 에 한함)
제10조(대행, 위탁, 양도금지) 원고는 ○○○종합물류로부터 문서에 의한 사전승인을 얻지 않고는 본 계약에 관한 권한을 제3자에게 대행, 위탁, 양도할 수 없고, 제3자에게 하도급을 줄 경우 원고는 ○○○종합물류에게 사전승인을 얻어야 하며, 원고는 ○○○종합물류가 하도급 제반 서류를 요청하는 경우에는 이에 응하여야 한다.
제11조(손해배상)
5) 원고의 사유(결근, 사고, 개인사정 등)로 용차비 발생시 전액 부담한다.
제13조(계약의 해지)
4) ○○○종합물류 고객사의 중대한 고객의 클레임/ 무단결근/ 물류변화에 따른 계약해지를 할 수 있다.
제15조(기타)
3) 차량양도시에 ○○○종합물류에 결재를 받고 인수인계를 하여야 하며, 인수인계가 안 되어 발생되는 비용(용차비, 클레임 등)은 원고가 모든 책임을 진다.

3) 원고는 ○○○종합물류의 거래처인 ○○○○○○○(○○○○○○○)의 제품을 주 3회, 월 총 12회 배송하는 고정적인 업무를 수행하였고, 그 대가로 ○○○종합물류로부터 일정한 금액(월 480만 원)을 받았다(다만 경북 영주시로 운송하는 경우에는 5만 원, 경북 안동시로 운송하는 경우에는 8만 원을 각 추가로 지급받았다).
4) 원고는 매 근무일의 20:00 내지 21:00 무렵 ○○○○(○○○) 물류센터에 도착하여 배송지와 물품이 기재된 상차지시서를 수령한 후 그에 따른 물품을 배정받아 이 사건 차량에 적재한 뒤 운송을 하였고, 물품 운송업무가 끝나면 집으로 바로 퇴근하였다.
5) 원고는 위 사고 발생 당시 ○○○종합물류의 주선으로 이 사건 운송계약에서 정한 근무일 외 휴무일 중 2일 동안 ○○○○○○○○의 제품 운송업무를 수행하였는데, 이는 원고의 선택에 따른 것으로써 위 업무에 대하여는 ○○○종합물류로부터 추가 운송비를 지급받았다.
6) 원고는 위 고정 운송비 및 추가 운송비에 관하여 공급자를 원고가 사업자등록을 한 ○○화물, 공급받는 자를 ○○○종합물류로 하여 ○○○종합물류가 역발행하는 세금계산서를 송부받아 부가가치세를 신고 납부하였다.
7) 원고는 ○○○종합물류의 고용보험, 산업재해보상보험, 국민연금, 건강보험의 적용을 받지 아니하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제3 내지 6, 9호증(가지번호 포 함)의 각 기재, 이 법원의 ○○○종합물류에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 근로기준법상 '근로자'에 해당하는지 여부에 대한 판단
가) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당 하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급 계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것 이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).
나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 ○○○종합물류에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이러한 전제에서 내려진 이 사건 처분은 적법 하다.
① ○○○종합물류는 자신이 위탁받은 거래처(○○○○○○○)의 제품운송업무를 수행하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 운송계약을 체결한 것인바, 원고의 기본 적인 업무내용 및 장소는 이 사건 운송계약에 의하여 정하여지는 것으로 보아야 한다. 더욱이 ○○○○○○○가 위탁한 제품배송업무는 배송대상 업체 수, 배송물품, 수량 등이 고정되어 있어 ○○○종합물류가 별도로 업무내용 등을 정할 수 있는 부분은 크지 아니할 것으로 보인다.
② 원고가 ○○○종합물류로부터 상차지시서를 받고 배송업무를 수행한 점은 앞서 본 바와 같으나, ○○○종합물류는 그날 배송할 물품과 배송처를 정할 뿐 배송순서나 배송시간, 운송경로 등은 전적으로 원고에게 맡겨져 있었고 배송을 마치면 별도의 보고 없이 한장에서 자유롭게 퇴근할 수 있었다.
③ 원고는 이 사건 운송계약의 당사자로서 정해진 운송일정 및 운송대상에 따라 ○○○○○○○의 제품 운송업무를 수행할 의무가 있으나, 업무수행 과정은 원칙적으로 원고에게 일임되어 있다고 보이고, 운행 도중 사고나 특이 상황이 발생하였을 경우 ○○○종합물류에 보고하여 그 지시에 따르도록 한 것은 그로 인하여 정해진 운송일정 및 운송대상에 차질이 발생할 수 있기 때문으로 보이므로, 이러한 사정만으로 원고를 비롯한 지입차주들이 업무를 수행함에 있어 ○○○종합물류로부터 구체적이고 직접적인 지시나 통제를 받은 것이라고 보기는 어렵다.
④ 이 사건 운송계약의 내용상 원고는 제3자인 물류요원을 고용하여 배송업무를 대행시킬 수 있었고(제7조 참조), 물류배송업무를 자신이 직접 수행하거나 제3자를 고용하여 수행하는지 여부에 상관없이 배정된 배송업무를 완료하기만 하면 약정된 금액의 돈을 지급받을 수 있었다(다만 경제적인 여건상 실제 제3자를 고용하는 일은 거의 없었던 것으로 보인다). 만일 원고가 개인적 사유로 정해진 배송업무를 수행하지 못할 경우 기본 용역비(월 480만 원)에서 다른 지입차량 등이 투입됨으로써 발생한 용 차비 상당액은 공제하도록 하였던 바, 이에 비추어 보면 운송비는 상품운송업무라는 일의 완성에 대한 대가로 보인다.
⑤ 원고와 ○○○종합물류 사이에 퇴근시간이나 휴가일수 등을 정한 별도의 서면화 된 취업규칙이나 복무규정, 인사규정 등은 존재하지 않고, 원고가 그 적용도 받지 아니하였으며, 그로 인하여 원고에게는 통상의 근로계약에서 볼 수 있는 승진, 징계, 직급 등의 제도가 존재하지 않았다.
⑥ 원고는 자신의 모 명의로 '○○○○'라는 상호로 사업자등록을 마치고, 이 사건 사고 당시까지 개인 명의의 위 사업자등록을 유지하며 ○○○○○○ 주식회사 법인 명의로 등록한 이 사건 차량의 보험료, 제세공과금 등을 스스로 부담하면서 자신의 책임으로 관리를 하고 물류배송업무를 수행한데 반하여, ○○○종합물류는 원고에게 물류배송업무의 내용을 알려줄 뿐 필요 물품 및 비품을 제공하지 않고, 차량의 관리에 특별히 관여하거나 책임을 부담하지 않는다.
⑦ 원고는 운송비에 대한 부가가치세를 납부하였을 뿐 근로소득이 발생하였음을 전제로 하는 근로소득세가 원천징수되지 않았고, 앞서 살펴 본 바와 같이 ○○○ 종합물류가 원고에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부한 적이 없는 등 외형적으로라도 원고가 ○○○종합물류의 근로자임을 나타내는 객관적인 징표는 없다.
⑧ 이 사건 운송계약서상 지입차주들은 ○○○종합물류의 승인 없이 운송계약에 관한 권한을 제3자에게 대행, 위탁, 양도할 수 없고, 이 사건 차량을 양도하는 경우 ○○○종합물류의 결재를 받아야 한다고 규정되어 있기는 하나, 이는 차량의 양도가 있게 되면 ○○○종합물류로서는 그 양수인과 사이에 새로이 이 사건 운송계약을 체결하여야 하기 때문에 양수인이 화물운송업무를 수행하는데 필요한 자격을 갖추었는지를 확인할 수 있도록 하는 규정에 불과할 뿐 지입차주들의 차량 양도 자체를 제한하는 것으로 보이지 아니하고, 실제 지입차주들은 위 규정에도 불구하고 별다른 제한 없이 제3자에게 화물차량을 양도하여 왔으며, 원고 역시 소외1으로부터 이 사건 차량 및 운송업무에 관한 권한을 양도받았다.
⑨ 원고가 ○○○종합물류의 근로자로서 회사에 산업재해보상보험 등의 가입을 요구하였다거나 회사가 이를 거부하였다고 볼 만한 자료는 없다. 또한 ○○○종합 물류가 이를 거부하였다고 하더라도 산업재해보상보험법 시행령에 따라 원고와 같은 지입차주들은 자신들의 명의로 산업재해보상보험에 임의 가입할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있었으나, 원고가 위 법령에 따라 산업재해보상보험에 임의 가입한 바도 없다.
2) 산업재해보상보험법상 '특수형태근로종사자'에 해당하는지 여부에 대한 판단
가) 관련 법령

■ 산업재해보상보험법
제125조
① 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(특수형태근로종사자)의 노무를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다.
1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것
2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것
② 특수형태근로종사자는 이 법 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다.
■ 산업재해보상보험법 시행령
제 125조(특수형태근로종사자의 범위 등)
법 제125조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자" 란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
5. 한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 택배사업(소화물을 집화 · 수송 과정을 거쳐 배송하는 사업을 말한다)에서 집하 또는 배송 업무를 하는 사람

나) 앞서 본 바와 같이 특수형태근로종사자로 산업재해보상보험의 적용대상이 되는 자에 대해서는 산업재해보상보험법 및 관계법령에서 직종별로 일정한 직종에 해당하는 경우 그 직종의 종사자 전체를 특수형태근로종사자로 인정하는 것이 아니라 그 직종 종사자 중 일정한 요건을 구비한 자만을 적용대상으로 규정하고 있는바, 예외적으로 산업재해보상보험수급권을 인정하는 법의 입법취지 및 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, "택배원인 사람으로서 택배사업(소화물을 집화수송 과정을 거쳐 배송하는 사업)에서 집화 또는 배송업무를 하는 사람"만이 특수형태근로종사자에 해당된다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고는 ○○○종합물류와 운송용역계약을 체결하고 ○○○종합물류가 고객사인 ○○○○○○○로부터 위탁받은 바에 따라 ○○○○ 물류센터에서 ○○○○○○○의 거래처까지 식자재 등 상품을 운송하는 업무를 수행하였는바, 위와 같은 업무 형태에 비추어 볼 때, 원고를 고객이 주문한 소화물을 고객이 원하는 곳까지 운반하여 주는 택배원이라거나 원고가 소화물을 집화수송 과정을 거쳐 배송하는 택배사업에서 배송 업무를 하였다고 보기는 어려우므로, 원고가 특수형태근로종사자라는 전제에서 한 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1