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정보공개거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 법무부장관외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 2. 선고 2004누12133 판결
【주 문】
 원심판결 중 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 법무부장관의 상고 및 피고 검찰총장의 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고 법무부장관의 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 법무부장관의 상고이유에 대하여
구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제7조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’라 함은구법 제1조의 정보공개제도의 목적 및구법 제7조 제1항 제4호의 규정에 의한 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 당해 정보가 공개될 경우 범죄의 예방 및 수사 등에 관한 직무의 공정하고 효율적인 수행에 직접적이고 구체적으로 장애를 줄 고도의 개연성이 있고, 그 정도가 현저한 경우를 의미한다고 할 것이며, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 그에 따르면 법무예규 검이 제269호(구속수사대상), 제429호(구속수사 승인대상 관련 제 예규폐지), 제430호(법무부장관 구속수사 승인대상), 제471호(고소·고발사건 처리절차에 관한 예규)가 공개된다 하더라도 피고 법무부장관이나 검찰 또는 사법경찰관의 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 위 예규들은구법 제7조 제1항 제4호 소정의 비공개대상정보에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 비공개대상정보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 피고 검찰총장의 상고이유에 대하여
 가.구법 제8조 제2항은 정보공개청구의 대상이 이미 널리 알려진 사항이라 하더라도 그 공개의 방법만을 제한할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 공개 자체를 제한하고 있지는 아니하므로, 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개하여 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개하여 인터넷검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수는 없다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소 중 검찰이 보유중인 모든 예규·규칙의 목록에 대하여 피고 검찰총장이 한 정보공개거부처분의 취소를 구하는 부분이 소의 이익이 없어 부적법하다는 위 피고의 항변을 배척하고, 나아가 위 정보에 대한 공개거부처분이 위법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 일반국민이 용이하게 접근할 수 있거나 인터넷 등을 통하여 불특정 다수인에게 임의로 공개되어 있는 정보는 정보공개청구의 대상에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 나.구법 제7조 제1항 제5호는 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서는 검찰의 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 위 연구결과종합보고서가 이에 해당하는지 여부에 대하여 심리한 다음 이를 바탕으로 위 연구결과종합보고서에 관한 정보공개거부처분의 적법 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 관한 심리에 나아가지 아니한 채 위 연구결과종합보고서가 공개대상정보에 해당한다고 속단하여 이 부분 원고의 청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심리를 다하지 아니하고 비공개대상정보에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 취지를 담은 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 따라서 원심판결 중 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 법무부장관의 상고 및 피고 검찰총장의 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고 법무부장관의 상고비용은 위 피고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1]구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 이유가 있는 정보’의 의미 및 판단 방법
[2] 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다고 하여 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 있는지 여부(소극)
[3] 검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서가 검찰의 의사결정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 다하지 않은 원심을 파기한 사례
특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정준모
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노1478 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이지만(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 등 참조), 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성한다고 볼 수 없다. 
 기록에 의하면, 피고인이 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 위험한 물건인 승용차로 단속 경찰관을 들이받아 위 경찰관의 공무집행을 방해하고 위 경찰관에게 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사는 피고인의 행위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄와 특수공무집행방해치상죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합관계에 해당하는 것으로 보아 공소를 제기하였음을 알 수 있다.
 이에 대하여 원심은, 피고인의 행위는 특수공무집행방해치상죄를 구성할 뿐, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄에 관하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 부진정결과적가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우, 결과적가중범과 고의범의 죄수관계
 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.
 [2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 연동일
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노491 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조(지방세법 제84조에서 준용)에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립할 수 없다. 
 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 요지는, 주유소를 운영하는 피고인이 농ㆍ어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급하지 않았으면서도 위조된 면세유류공급확인서를 작성하여 정유회사에 송부하고, 그 정을 모르는 정유회사 직원으로 하여금 위조된 면세유류공급확인서를 세무서에 제출하도록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 국세 및 지방세를 정유회사에 환급하게 함으로써 피해자인 국가 및 지방자치단체로부터 환급세액 상당을 편취하였다는 것이다.
 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위조된 면세유류공급확인서를 이용하여 정유회사를 기망함으로써 공급받은 면세유의 가격과 정상유의 가격 차이 상당액의 이득을 취득한 행위가 피해자 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다는 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 조치에는 기망행위에 의한 조세 포탈 등의 행위와 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 따라서 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우 형법상 사기죄가 성립하기 위한 요건 및 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부(소극)
 [2] 주유소 운영자가 농ㆍ어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받음으로써 면세유와 정상유의 가격 차이 상당의 이득을 취득한 사안에서, 국가 또는 지방자치단체에 대하여 사기죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립하지 않는다.
 [2] 주유소 운영자가 농·어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받음으로써 면세유와 정상유의 가격 차이 상당의 이득을 취득한 사안에서, 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2008. 8. 21. 선고 2008노885 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 참조).
 원심판결의 이유에 의하면 원심은,공소외인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재는 “2007. 8. 하순경 피고인에게 필로폰을 매도하였다”는 취지에 불과하여 “2007. 8. 하순 22:00경 서울 강남구 역삼동에 있는 모텔에서 필로폰을 투약하였다”는 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 위 자백을 보강할 만한 증거가 없다면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인은 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 처벌받은 전력이 3회 더 있고 누범에 해당하므로 이 부분 혐의사실을 자백함으로써 추가적인 불이익을 받으리라는 사정을 알고 있었음에도 불구하고, 경찰에서 위 투약 전날공소외인으로부터 메스암페타민을 매수하여 그 중 일부를 투약하였다고 자백하면서 그 투약방법과 동기 등에 대해 매우 사실적이고 구체적으로 진술한 이래 원심에 이르기까지 일관되게 이를 그대로 유지하고 있어 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정을 엿볼 수 없는데다가,공소외인의 위 경찰에서의 진술내용은 위 투약행위가 있기 바로 전날 피고인으로부터 돈 100만 원을 받고 메스암페타민이 든 주사기 2개를 건네주었다는 것이어서 피고인의 위 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다고 보여지므로, 위와 같은 여러 사정들에 비추어 보면공소외인에 대한 위 경찰 피의자신문조서는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3041 판결 참조). 원심이 인용한대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 그럼에도 원심은 위 자백에 대한 보강증거가 없다며 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·뇌물공여·배임증재·배임수재·상법위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·강요·공갈·신용정보의이용및보호에관한법률위반·통신비밀보호법위반·조세범처벌법위반·뇌물공여의사표시·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·횡령·증거변조교사·증거변조·재물손괴·사문서위조·위조사문서행사·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 하영석외 2인
【원심판결】 광주고법 2008. 7. 15. 선고 2008노31 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대하여
 가.피고인 1의 각 무고의 점
 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결 참조).
 위 법리에 따라 원심이 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음 이 사건 공소사실 중피고인 1의 각 무고의 점은 모두피고인 1이 결국 허위의 사실을 신고한 것이어서 무고죄가 성립한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 무고죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여
 그 밖에 원심판결에는 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없고, 더욱이피고인 1,2,3의 나머지 각 상고이유는 결과적으로 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한, 피고인 주식회사 공단환경산업은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가.피고인 3의 강요의 점
 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 참조), 직장에서 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 징계절차에 앞서 자진하여 사직할 것을 단순히 권유하였다고 하여 이를 강요죄에서의 협박에 해당한다고 볼 수는 없다.
 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음,피고인 3이 공사와 관련하여 부정한 청탁과 함께 거액의 돈을 받은 부하직원인공소외인에게 단순히 사직을 권유하였을 뿐 협박한 것으로는 보이지 않으므로 강요죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 강요죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나.피고인 1에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점
형법상 사문서위조죄는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조한 경우에 성립하고, 여기에서 사실증명에 관한 타인의 문서는 권리의무에 관한 문서 이외의 문서로서 법률상 또는 사회생활상 중요한 사실을 증명하는 문서를 말한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결 참조).
 이러한 법리에 따라, 원심이 이 사건 편지가 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당하지 않는다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 사실증명에 관한 타인의 문서의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다. 나머지 상고이유의 각 점
 검사의 나머지 상고이유 주장은 결과적으로 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하고,피고인 1에 대하여는 검사도 상고하였으므로 상고 이후의 구금일수는 법정 통산될 것이어서 그 산입을 따로 정하지 아니하기로 하여(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조) 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 직장 상사가 범죄행위를 저지른 부하직원에게 사직을 단순히 권유한 것만으로는 강요죄의 협박에 해당하지 않는다고 한 사례
[2] 사문서위조죄에서 ‘사실증명에 관한 타인의 문서’의 의미
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 수원지법 2008. 3. 13. 선고 2007노3615 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 당시 피고인들의 성교행위가 있었다고 인정한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2.혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인공소외인은 혼인관계 파탄의 책임이피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 위 고소인과피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심은,피고인 1과 고소인공소외인 사이의수원지방법원 성남지원 2005드합319(본소), 2005드합333(반소) 이혼 등 청구사건에서 2007. 1. 12. 위 고소인이피고인 1에 대한 형사고소를 취소하기로 하는 조항이 포함된 내용의 임의조정이 성립된 사정만으로 위 고소인이 고소취소의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소취소의 효력 및 고소제기 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 이혼의사를 조건적·잠정적으로 표출하였을 뿐 이혼의사의 합치가 없는 경우, 간통의 종용에 해당하는지 여부(소극)
[2] 간통 고소 이후 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 17. 선고 2007나107684 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.확정된 지급명령에 대하여구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 후 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조는 확정판결과 동일한 효력을 인정하고 있지 아니하다가, 현행민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제474조로 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것으로 개정되었지만, 현행민사소송법 부칙 제3조는 “이 법은 이 법 시행 이전에 생긴 사항에도 적용한다. 다만, 종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다” 라고 규정하고 있으므로, 구 민사소송법 시행 당시 확정된 지급명령에 대하여는 구 민사소송법에 따라 확정판결과 동일한 효력이 인정되지 아니하여민법 제165조 제2항의 적용이 없고, 따라서 구 민사소송법 시행 당시 단기소멸시효에 해당하는 채권에 대하여 지급명령이 확정되더라도 그 소멸시효기간이 그 때부터 10년으로 연장되지 않고 그 채권의 본래의 소멸시효기간이 그대로 적용되며, 그 채권의 본래의 소멸시효기간 완성 이전에 현행 민사소송법이 시행되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 원심은 채용 증거를 종합하여,소외 1 주식회사가 1999. 7. 23.소외 2 주식회사로부터○○○ 골프장 오수처리시설 공사를 공사대금은 368,500,000원, 공사기간은 1999. 7. 23.부터 1999. 10. 11.까지로 정하여 도급받아 공사를 완공한 후 공사대금 중 288,500,000원을 지급받지 못하자소외 2 주식회사를 상대로 지급명령을 신청하여 1999. 12. 27.소외 2 주식회사는소외 1 주식회사에게 288,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용 등의 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)을 받고, 위 지급명령은 2000. 1. 23. 그대로 확정된 사실, 피고는소외 2 주식회사의 대표이사로서소외 3과 함께 2000. 7. 24.소외 1 주식회사에게 피고 및소외 3이소외 2 주식회사의소외 1 주식회사에 대한 오수처리시설 공사대금 중 미지급된 288,000,000원 중 100,000,000원을 지급하고, 잔금 188,000,000원을 2000. 7. 24.부터 같은 달 말일까지 준공검사를 마친 후 2000. 12. 30.까지 5회에 걸쳐 분할지급하기로 약정하는 취지의 확인서를 작성·교부한 사실, 그 후소외 1 주식회사는 2006. 12. 27. 피고 및소외 3에 대하여 가지는 위 공사대금 채권 118,000,000원을 원고에게 양도하여 그 무렵 위 양도통지가 피고 및소외 3에게 도달한 사실을 인정한 다음, 피고는소외 2 주식회사의소외 1 주식회사에 대한 이 사건 지급명령으로 확정된 채무를 병존적으로 인수하였거나 그 지급에 대한 보증책임을 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 보고, 나아가소외 1 주식회사의소외 2 주식회사에 대한 위 공사대금채권은민법 제163조 제3호에서 정하고 있는 “도급받은 자의 공사에 관한 채권”에 해당하여 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 위 채권에 대한 이 사건 지급명령이 구 민사소송법 시행 당시 확정되었으므로 채권의 소멸시효기간은 그 때부터 10년으로 연장되지 않고 본래의 소멸시효기간이 그대로 적용되므로 위 채권에 대한 소멸시효는 이 사건 지급명령이 확정된 2000. 1. 23.부터 새로 진행되고, 원고가 그 소멸시효기간 3년이 경과하였음이 역수상 명백한 2007. 1. 10. 이 사건 채권을 양도받았다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였으므로,소외 1 주식회사의소외 2 주식회사에 대한 이 사건 지급명령에 기한 채권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 이와 같이 주채무자인소외 2 주식회사에 대하여 그 소멸시효가 완성된 이상, 그 채무를 병존적으로 인수하였거나 그 지급을 보증한 피고에 대하여도 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
 기록에 의하면 피고가 이 사건 채권의 소멸시효 기산점을 2003. 7.로 주장한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 이와 달리 지급명령이 확정된 2000. 1. 23.을 소멸시효 기산점으로 하여 소멸시효를 계산한 것은 잘못이라고 할 것이나, 소멸시효 기산점을 2003. 7.로 하더라도 그로부터 이 사건 채권의 단기소멸시효기간 3년이 경과된 후에 원고가 이 사건 소를 제기함으로써 소멸시효가 완성되었으므로, 이 사건 채권의 소멸시효가 완성되었고 그 채무를 병존적으로 인수하였거나 그 지급을 보증한 피고에 대하여도 소멸시효가 완성되었다는 원심판단은 앞서 본 법리에 비추어 결론에 있어서 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지급명령에 의하여 확정된 채권의 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고는 이 사건 청구로써 지급명령이 확정된 공사대금 288,500,000원 중 변제되지 아니하고 남아 있는 118,000,000원 및 이 금원에 대한 지연손해금의 지급을 구하였을 뿐이므로, 이미 변제로 소멸한 공사대금 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금 부분에 대한 판단누락이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 원고는 그 밖의 상고이유로 소멸시효가 중단되었다거나 소멸시효의 이익을 포기하였다는 주장을 하고 있으나, 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 2. 선고 2007누26126 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 청구기각 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제14조제1항 제3호에 의하여 상속재산가액에서 공제될 피상속인의 채무는 상속개시일 현재 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 것이 확실하다고 인정되는 채무를 말한다 할 것이고(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누410 판결,대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두9886 판결 등 참조),상속인이 공제대상으로 신고한 금융기관의 대출채무가 피상속인의 채무인지 여부에 다툼이 있는 경우, 이는 기본적으로 대출계약의 당사자인 채무자 확정의 문제라 할 것이므로 계약 당사자의 의사와 계약 체결 전후의 구체적인 사정 등을 종합하여 판단하되, 그 대출약정이 통정허위표시로서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 계약상의 대출명의자를 채무자로 보는 것이 당사자들의 의사에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다.
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)의 사망 당시 망인과 그의 장남인원고 1의 공동 소유인 이 사건 명동 부동산에 관하여원고 1의 처소외 2를 채무자로, 채권최고액을 460,000,000원으로 하는 근저당권을 설정한 후 신한은행으로부터 대출받은 250,000,000원의 채무(이하 ‘이 사건 제1 채무’라 한다) 중 피고가 상속세 과세가액에서 제외한 125,000,000원(망인의 지분 상당액)을 초과하는 부분은 그 채무명의자가 망인이 아닐 뿐만 아니라 그 대출금의 사용처와 담보로 제공된 부동산의 사용·수익관계 등에 비추어 보더라도 망인의 채무라고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 제1 채무가 상속재산가액에서 공제되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다.
 한편, 원심은 망인 소유이던 이 사건 회현동 부동산을 담보로 우리은행으로부터 망인 명의로 대출받은 300,000,000원 중 미상환금 140,000,000원의 채무(이하 ‘이 사건 제3 채무’라 한다)는, 비록 망인을 채무자로 하여 대출된 것이기는 하나, 이 사건 제3 채무를 담보하는 2개의 근저당권 중 하나는 당초원고 1이 운영하던 금비니양행 주식회사가 채무자로 되어 있다가 망인이 그 채무를 인수함으로써 채무자가 변경된 점, 이 사건 제3 채무의 원리금 상환이원고 1의 자금으로 이루어진 것으로 보일 뿐 망인의 자금이 사용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정을 들어 이 사건 제3 채무는 망인의 채무가 아닌원고 1의 채무로 볼 수밖에 없다는 이유로, 이 사건 제3 채무 또한 상속재산가액에서 공제되어야 한다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 제3 채무의 대출명의자는 망인이고, 망인 소유의 부동산이 그 담보물로 제공되었음을 알 수 있으며, 달리 기록상 채권자인 대출은행과 망인 사이에 망인 명의의 위 대출계약이 통정허위표시로서 무효라거나 채무의 귀속에 관한 별도의 약정이 존재한다고 볼 아무런 자료도 없는 이상, 위 대출계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 피고의 주장처럼 이 사건 제3 채무 중 일부는 망인이 도중에 그 채무를 인수한 것이고원고 1이 그 채무의 원리금 상환을 이행해 왔다고 하더라도, 이는 위 대출금을 둘러싼 채무자측 내부의 사후적·경제적 사정에 불과한 것으로서 그 구체적 사정 여하에 따라원고 1에 대한 망인의 채권 혹은 생전증여재산으로 상속세 과세가액에 산입하는 것은 별론으로 하더라도, 이러한 사정을 이유로 이 사건 제3 채무의 채무자를 망인이 아닌원고 1이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 제3 채무는 이 사건 상속개시일 현재 망인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 것이 확실한 채무로서 상속재산가액에서 공제되어야 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 상속재산가액의 공제대상인 채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지가 포함된 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 한편, 원심판결 중 원고들의 이의신청에 따른 감액경정처분으로 이미 감액된 부분의 취소를 구한다는 이유로 그 소를 각하한 부분과, 이 사건 제2 채무 상당액을 이 사건 상속재산가액에서 공제하여야 한다는 원고들의 주장을 배척한 부분에 대하여는 상고이유서 및 상고장에 아무런 상고이유의 주장이 없고, 또한 위 감액경정처분에 고지절차위반의 위법이 있다고 하는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심에 이르기까지 주장된 바 없으므로, 모두 부적법하다.
 그러므로 원심판결 중 원고들의 청구를 기각한 부분을 모두 취소하고(기록상 상속개시일 당시 이 사건 제3 채무의 잔액에 관하여 심리·확정된 바가 없으므로 위 취소되어야 할 정당한 상속세액의 산출을 위해 이 사건 과세처분 전부를 취소하기로 한다), 이 부분 사건을 좀 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1]구 상속세 및 증여세법 제14조 제1항 제3호에 의해 상속재산가액에서 공제될 ‘피상속인의 채무’의 의미 및 상속인이 공제대상으로 신고한 금융기관의 대출채무가 피상속인의 채무인지 여부의 판단 방법
[2] 대출채무의 명의자가 피상속인이고 피상속인 소유의 부동산이 그 담보물로 제공된 경우, 그 채무는 상속개시일 현재 피상속인이 종국적으로 부담하여 이행하여야 할 채무로서 상속재산가액에서 공제되어야 한다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 8. 선고 2008나2646 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자산유동화에 관한 법률 제7조는 자산유동화에 따른 시간비용을 최소화하기 위하여 지명채권양도의 대항요건에 관한민법 제450조의 특례를 규정하고 있는바, 자산유동화계획에 따른 채권을 양도하였을 경우에 채무자에 대한 양도 통지는 채권양도인뿐만 아니라 채권양수인이 한 경우에도 이로써 채무자에게 대항할 수 있는 것이다(위 법률 제7조 제1항 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 채권에 관하여 행하여진 2007. 12. 28.자 양도통지는 채권양도인(주식회사 한빛은행)이 아닌 채권양수인(우리금융제삼차유동화전문 유한회사)에 의하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 속단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심으로서는 이 사건 채권양도가 자산유동화계획에 따라 이루어진 것인지 여부에 대하여 나아가 심리한 다음 이 사건 채권의 양도통지가자산유동화에 관한 법률 제7조 제1항에 따라 적법하게 이루어진 것인지 여부를 판단하여야 함에도 이를 소홀히 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희
절도 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 3인
【원심판결】 대구지법 2006. 6. 8. 선고 2006노543 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다고 할 것이고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 참조), 따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 참조).
 한편, 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되는 것이고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능한 것인바, 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 사안에 따라 권리행사방해죄를 구성할 여지가 있음은 별론으로 하고, 절도죄를 구성할 여지는 없는 것이다. 
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음 이 사건 통발어구(이하 ‘이 사건 어구’라고 한다)의 양도담보권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 상무이사 및 총무부장인 피고인들이 양도담보의 목적물인 이 사건 어구를 제3자인 공소외 2에게 매각한 후 공소외 2로 하여금 이를 임의로 취거하게 하여, 양도담보 설정자로서 그 소유자인 공소외 3의 점유를 배제하였으므로 절도죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 동산 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 제3자에게 매각한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 양도담보 설정자에 대한 관계에서도 유효하게 그 소유권을 취득한다고 할 것인바, 원심으로서는 양도담보의 목적물인 이 사건 어구가 제3자인 공소외 2에게 매각되었음에도 여전히 그 소유권이 그 설정자인 공소외 3에게 남아있게 되는 근거가 무엇인지를 살피고, 나아가 공소외 2가 먼바다 수심 깊은 곳에 투하되어 있는 이 사건 어구를 취거한 행위가 구체적으로 어떠한 방식으로 이 사건 어구에 대한 공소외 3의 점유를 배제하였는지 여부에 대한 심리에 나아갔어야 함에도, 만연히 그 소유자가 공소외 3이라는 전제에서 절도죄가 성립한다고 인정함으로써 양도담보에 제공된 동산의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다. 그로 인하여 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 점유개정 방식의 동산 양도담보계약에서 소유권의 귀속관계
 [2] 동산의 양도담보권자가 채무자의 점유 아래 있는 담보목적물을 매각하고 목적물반환청구권을 양도한 다음 매수인으로 하여금 목적물을 취거하게 한 경우, 절도죄의 성립 여부(소극)

[1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다. 따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다.
 [2] 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물인 동산을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우에는 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능하다. 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우, 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 채권자의 이 같은 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.
문서개봉 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 반헌수
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 24. 선고 2008노2403 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은형법 제316조 제1항의 비밀침해죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하는 행위를 처벌하는 죄이고, 이때 ‘봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 문서’란 ‘기타 비밀장치’라는 일반 조항을 사용하여 널리 비밀을 보호하고자 하는 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 반드시 문서 자체에 비밀장치가 되어 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 봉함 이외의 방법으로 외부 포장을 만들어서 그 안의 내용을 알 수 없게 만드는 일체의 장치를 가리키는 것으로, 잠금장치 있는 용기나 서랍 등도 포함한다고 할 것인바,이 사건과 같이 서랍이 2단으로 되어 있어 그 중 아랫칸의 윗부분이 막혀 있지 않아 윗칸을 밖으로 빼내면 아랫칸의 내용물을 쉽게 볼 수 있는 구조로 되어 있는 서랍이라고 하더라도, 피해자가 아랫칸에 잠금장치를 하였고 통상적으로 서랍의 윗칸을 빼어 잠금장치 된 아랫칸 내용물을 볼 수 있는 구조라거나 그와 같은 방법으로 볼 수 있다는 것을 예상할 수 없어 객관적으로 그 내용물을 쉽게 볼 수 없도록 외부에 의사를 표시하였다면,형법 제316조 제1항의 규정 취지에 비추어 아랫칸은 윗칸에 잠금장치가 되어 있는지 여부에 관계없이 그 자체로서형법 제316조 제1항에 규정하고 있는 비밀장치에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 봉함 기타 비밀장치의 효과를 제거하여 아랫칸 내용물들을 개봉한다는 피고인의 인식을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙위반이나 비밀침해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1]형법 제316조 제1항 비밀침해죄에서 ‘비밀장치가 되어 있는 문서’의 의미
[2] 2단 서랍의 아랫칸에 잠금장치가 되어 있는 경우형법 제316조 제1항의 ‘비밀장치’에 해당한다고 한 사례
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 광명이십일 담당변호사 이환권외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 인천지법 2008. 7. 11. 선고 2007나17192 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 약속어음의 소지인이 어음요건의 일부를 흠결한 이른바 백지어음에 기하여 어음금 청구소송(이하 ‘전소’라고 한다)을 제기하였다가 위 어음요건의 흠결을 이유로 청구기각의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 위 백지 부분을 보충하여 완성된 어음에 기하여 다시 전소의 피고에 대하여 어음금 청구소송(이하 ‘후소’라고 한다)을 제기한 경우에는, 원고가 전소에서 어음요건의 일부를 오해하거나 그 흠결을 알지 못했다고 하더라도, 전소와 후소는 동일한 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 그 소송물은 동일한 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이므로{대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 등 참조}, 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기판력의 시적 범위 또는 백지보충권의 법적 성질에 관한 판례 위반, 어음법 제1조에 관한 법리오해, 소송물의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

백지어음 소지인이 어음금 청구소송의 사실심 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우, 백지보충권을 행사하여 완성한 어음에 기하여 전소의 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구할 수 있는지 여부(소극)

약속어음의 소지인이 어음요건의 일부를 흠결한 이른바 백지어음에 기하여 어음금 청구소송(이하 ‘전소’라고 한다)을 제기하였다가 위 어음요건의 흠결을 이유로 청구기각의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 위 백지 부분을 보충하여 완성한 어음에 기하여 다시 전소의 피고에 대하여 어음금 청구소송(이하 ‘후소’라고 한다)을 제기한 경우에는, 원고가 전소에서 어음요건의 일부를 오해하거나 그 흠결을 알지 못했다고 하더라도, 전소와 후소는 동일한 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 그 소송물은 동일한 것이라고 보아야 한다. 그리고 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이므로, 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인)
【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기외 7인)
【원심판결】 대구지법 2008. 7. 15. 선고 2007나15026 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고의 피보험자인소외 1이 피보험자동차인 승용차를 운전하여 편도 1차선 도로를 진행하다가, 전방 및 좌우를 잘 살피지 아니하고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하지 못한 과실로, 진행방향 우측 도로 갓길에 주차된 화물차의 뒷부분을 충격하여 당시 그 화물차의 운전사인소외 2의 지시로 화물차에 적재된 합판 등을 하역하던소외 3을 양 차량 사이에 끼이게 하는 사고를 발생시켜서소외 3으로 하여금 중상해를 입게 한 사실,소외 2는 피고와 사이에 위 화물차에 대하여 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 그 보험계약에 적용되는 약관이 정하는 보험사고는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입는 것인 사실, 원고는 위 승용차의 보험자로서소외 3에게 치료비 및 합의금 등으로 합계 134,215,580원의 보험금을 지급하고,소외 3과 사이에 이 사건 사고와 관련한 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 합의를 한 사실을 인정한 후, 앞서의 피고와소외 2 사이의 자동차종합보험계약의 약관이 정하는 보험사고의 내용에 비추어, 위 보험계약에 기하여 피고에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 이 사건 사고가 위 화물차의 운행으로 인한 사고여야 하고, 자동차의 ‘운행’이라 함은자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 따라 사람 또는 물건의 운송 여부에 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용 또는 관리하는 것을 말하는 것이며, 여기서 ‘자동차를 그 용법에 따라 사용’한다는 것은 운전자나 동승자 및 화물과 구별되는, 자동차의 용도에 따라 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차의 고유의 장치 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 것을 말한다고 전제한 다음,소외 3은소외 2의 지시에 따라 위 화물차에서 하차하여 합판 하역작업을 하던 중 위 승용차에 의해 충격당하였고, 지상에서 하역작업을 하는 것은 자동차의 구조상 설비되어 있는 장치를 사용목적에 따라 사용한 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 사고는 위 승용차의 운행으로 인한 것일 뿐, 위 화물차의 운행으로 인한 것은 아니고, 따라서소외 2가 이 사건 사고로 어떠한 손해배상책임을 지더라도 그것은 피고와 사이에 체결한 자동차종합보험계약상의 ‘보험사고’에 해당하지 아니한다고 판단하여, 이 사건 사고가 위 보험사고에 해당함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 점에서 수긍하기 어렵다.
피고의 자동차종합보험약관에서 정하는 보험사고인 ‘피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입는 것’에는, 자동차손해배상책임보험(대인배상Ⅰ)과는 달리, 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 자동차손해배상 보장법상의 자동차 보유자의 손해배상책임을 부담하는 경우에 한정되는 것이 아니라, 민법상의 일반 불법행위책임, 사용자책임 등을 부담하는 경우를 포함한다(대법원 1997. 6. 10. 선고 95다22740 판결,대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다14000 판결 참조).
 따라서 원심이 이 사건 자동차종합보험약관이 정하는 보험사고에 해당하기 위하여는 피보험자동차의 운행으로 인한 사고여야 한다고 하면서 그 운행의 의미를자동차손해배상 보장법 제2조 제2호에 따라 해석함으로써, 이 사건 자동차종합보험약관이 정하는 보험사고를 자동차손해배상 보장법상의 자동차 보유자의 손해배상책임에 한정하고 만 것은, 이 사건 자동차종합보험약관의 해석을 그르친 잘못을 저지른 것이다.
 또한, 원심이 확정한 바와 같이,소외 2가 도로에 매우 근접하여 위험한 장소인 갓길에 화물차를 정차한 후,소외 3으로 하여금 위 화물차에서의 하역작업을 하도록 하다가 이 사건 사고가 발생하여소외 3이 상해를 입은 것이라면, 이는 자동차를 사용, 관리함에 있어서 정차시킬 때에 지켜야 할 주의를 소홀히 한 것이 원인이 되어 발생한 사고로서 자동차의 운행중의 사고에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 적어도 피보험자동차의 소유, 사용, 관리중에 피보험자인소외 2의 책임 있는 사유로 발생한 사고로서 이 사건 자동차종합보험약관이 정하는 보험사고에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 원심이, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 사고가 위 보험약관이 정하는 보험사고에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 만 것은, 이 사건 보험계약에 적용되는 약관의 해석을 그르치고 자동차손해배상 보장법상의 운행의 의미에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 자동차종합보험약관에서 ‘피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입는 것’을 보험사고로 정한 경우, 피보험자동차의 사고로 인한 ‘법률상 손해배상책임’의 범위
[2] 피보험자의 지시에 따라 도로 갓길에 주차된 피보험자동차에서의 하역작업을 하던 사람이 교통사고를 당한 사안에서, 위 사고는 자동차의 운행중의 사고에 해당할 뿐만 아니라 피보험자동차의 소유, 사용, 관리중에 피보험자의 책임 있는 사유로 발생한 사고로서 자동차종합보험약관이 정하는 보험사고에 해당한다고 본 사례
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 엘지 (소송대리인 법무법인 율촌외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 금천구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006누2673 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 어느 시행령의 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준 중 하나는 예측가능성인바, 이는 당해 시행령의 내용이 이미 모법에서 구체적으로 위임되어 있는 사항을 규정한 것으로서 누구라도 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것이어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 
 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제282조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 "대통령령이 정하는 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산(…)에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하며, 과세기준일 현재 기업부설연구소용에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세 및 종합토지세를 면제한다. 다만, 연구소 설치 후 2년 이내에 연구소를 폐쇄하거나 다른 용도로 사용하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다"고 규정하고 있으며, 이 사건 법률조항의 위임을 받은 구 지방세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제228조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)는 "법 제282조에서 ‘대통령령이 정하는 기업부설연구소’라 함은 토지 또는 건축물을 취득한 후 4년 이내에 기술개발촉진법 시행령 제14조의 규정에 의한 기준을 갖춘 연구소로서 과학기술처장관의 인정을 받은 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 위와 같이 기업부설연구소용 부동산 취득에 대하여 면세혜택을 주는 것은 기업의 과학기술연구를 장려하여 고도의 기술혁신을 이룩하는 데 그 취지가 있다 할 것이다(대법원 1987. 10. 26. 선고 85누444 판결 참조).
 그런데 ① 이 사건 시행령조항은 취득세와 등록세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)의 면제요건의 전제가 되는 ‘기업부설연구소’의 범위를 정한 것으로서 이 사건 법률조항 본문의 구체적인 위임사항을 규정한 것임이 명백한 점, ② 이 사건 시행령조항 중 위 기업부설연구소에 해당하기 위한 첫째 조건인 ‘기술개발촉진법 시행령 제14조의 규정에 의한 기준을 갖춘 연구소로서 과학기술처장관의 인정을 받은 것’이라는 부분은 기업부설연구소의 인적ㆍ물적 시설의 기준을 의미하는 것으로서 이는 이 사건 법률조항 자체로부터 예측될 수 있는 점, ③ 또 다른 조건인 ‘토지 또는 건축물을 취득한 후 4년 이내에 과학기술처장관의 인정을 받은 것’이라는 부분은 이 사건 법률조항의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 취득세 등을 면제받기 위하여는 당연히 기업부설연구소를 설치하여야 하는데, 다만 그 설치에 필요한 기간은 기업부설연구소의 인적ㆍ물적 시설의 기준이 시대상황에 따라 수시로 변경될 수 있는 점을 고려하여 이 사건 법률조항이 보다 탄력성이 있는 대통령령에 위임함에 따라 이 사건 시행령조항에서 규정한 것으로서 이 또한 예측가능한 범위 내에 속하여 위임받은 한계를 벗어났다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항이 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 취득세 등의 면제요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위한 목적으로 부동산을 취득하기만 하면 취득세 등이 면제되어야 한다는 이 부분 주장은 원고가 원심에서는 주장하지 아니하다가 상고이유에서 비로소 주장하는 새로운 사실이고 직권조사사항도 아니므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 시행령 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부의 판단 기준의 하나인 ‘예측가능성’의 의미 및 판단 방법
 [2] 구 지방세법 시행령 제228조는 취득세와 등록세의 면제요건의 전제가 되는 ‘기업부설연구소’의 범위를 정한 것으로서, 모법인 구 지방세법 제282조 본문의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다고 한 사례

[1] 어느 시행령의 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준 중 하나는 예측가능성인바, 이는 당해 시행령의 내용이 이미 모법에서 구체적으로 위임하고 있는 사항을 규정한 것으로서 누구라도 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것이어야 함을 의미한다. 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다.
 [2] 구 지방세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제228조는 취득세와 등록세의 면제요건의 전제가 되는 ‘기업부설연구소’의 범위를 정한 것으로서, 모법인 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제282조 본문의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구충서외 3인)
【환송판결】 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 피고 대한민국을 상대로 불법체포·구금으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에서,국가재정법 제96조에 기한 피고의 소멸시효항변에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 원고는 관련 형사판결이 확정된 때, 구체적으로 말하면 대법원에서 무죄판결이 확정된 2002. 6. 11.에야 비로소 불법체포·구금으로 인한 손해 등을 현실적·구체적으로 인식하였다고 볼 수 있으므로,국가재정법 제96조에 기한 소멸시효기간도 그때부터 진행하는 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 이내인 2005. 2. 1.에 제기되었다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 국가에 대한 손해배상청구권은 그 불법행위의 종료일로부터국가재정법 제96조 제2항,제1항에 정한 5년의 기간 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것이고(대법원 1997. 2. 11. 선고 94다23692 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조),이 경우 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 ‘가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때’로부터 진행하는 것인바(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면 이 사건의 경우불법체포·구금으로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 불법행위의 종료일은 구속영장의 발부·집행에 의하여 불법상태가 종료된 1999. 12. 11.이고, 그때부터국가재정법 제96조에 기한 5년의 소멸시효기간도 진행한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척한 원심판결에는 국가재정법상 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1]국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상청구권을 5년간 행사하지 아니한 경우,국가재정법 제96조에 의하여 시효소멸하는지 여부(적극) 및 그 소멸시효의 기산점
[2] 불법체포·구금으로 인한 국가배상청구권의 소멸시효 기산일(=구속영장 발부·집행에 의하여 불법상태가 종료된 날)
사정변경에의한가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인 
【피신청인, 재항고인】 피신청인(소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 원민경)
【원심결정】 서울고법 2007. 10. 12. 자 2006카합1184 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 있다고 할 것인바, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 할 것이다. 
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 소명자료에 의하여, 피신청인이 신청인에 대한 사해행위취소로 인한 소유권이전청구권가등기 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 가처분결정을 받았으나, 신청인을 상대로 제기한 본안소송의 제1심 및 항소심에서 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 패소판결을 선고받은 사실, 위 패소판결은 상고심에서 변경될 염려가 없다는 점을 인정한 다음, 이 사건 가처분결정은 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

가처분결정 후 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우, 사정변경을 이유로 가처분결정을 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부의 판단 방법

가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소할 수 있고, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 벨라지오, 엘엘씨. (소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 김인중)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 김용인 외 1인) 
【원심판결】 특허법원 2008. 7. 17. 선고 2007허11142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 선사용서비스표를 미국 네바다주 라스베가스의 중심가인 스트립가에 "BELLAGIO" 호텔을 설립할 때인 1998년경부터 사용한 점, 위 라스베가스는 연간 관광객 4,000만 명이 다녀가는 카지노의 도시로 알려져 있는데 이 사건 선사용서비스표를 사용하는 위 호텔은 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)의 출원일(2005. 3. 14.) 당시 512개의 스위트를 포함하여 3,933개의 객실을 구비한 최고급 카지노 및 휴양호텔이며 미국자동차협회(AAA)가 부여하는 "AAA Five Diamond Award"를 라스베가스에서 최초로 획득한 점, 이 사건 선사용서비스표는 2000. 10. 4.과 2004. 1. 28. 미국의 네바다주 연방지방법원으로부터 ‘유명한 서비스표(famous mark)’로 인정받고 그와 같은 상태가 이 사건 등록서비스표의 출원일 전·후까지 계속 유지되고 있었던 점 등을 알 수 있다.
 이 사건은 이 사건 선사용서비스표가 이 사건 등록서비스표의 출원일 당시 미국의 일반 수요자 또는 거래자들 사이에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있었는지 여부가 쟁점인데, 미국 법원은 이 사건 선사용서비스표가 적어도 2000년부터는 유명한 표장이라고 인정하고 있고 이는 미국의 일반 수요자나 거래자들의 인식을 가장 객관적으로 반영하고 있다고 판단되며 이 사건에서 미국 법원의 위와 같은 판단과 반대되거나 그와 같은 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정할 증거가 제출되어 있는 것도 아니므로 이 사건 선사용서비스표가 사용된 서비스업의 매출액, 광고비 지출액 등의 사용실적에 대한 구체적인 내용을 확인할 자료가 부족하다고 하여 미국 법원의 위와 같은 판단을 가볍게 배척할 것이 아니다.
 결국, 원심이 이 사건 선사용서비스표가 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 미국의 수요자간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않다고 판단한 데에는 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호 소정의 ‘특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표’의 판단에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 지트렉(소송대리인 변리사 김석현)
【피고, 상고인】 게스?, 인크(소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 장훈외 4인)
【원심판결】 특허법원 2007. 12. 6. 선고 2007허3363 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
둘 이상의 문자들의 조합으로 이루어진 결합상표는 상표를 구성하는 전체 문자에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문자들의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성부분’, 즉 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006후3502 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면,로 이루어진 이 사건 등록상표(등록번호 제619052호)는 ‘GEORGES’와 ‘MARCIANO’ 부분이 나누어져 있고 전체상표가 비교적 긴 음절로 이루어져 있어 전체로 호칭하기에 불편하며, 지정상품인 신사복 등 의류와 관련하여 ‘MARCIANO’가 흔한 표장에 해당하여 식별력이 없다고 볼 수도 없어 독자적으로 상품표지로서의 역할을 하기에 충분한 점 등을 고려하면, 일반수요자들은 ‘MARCIANO' 부분만으로 이 사건 등록상표를 호칭·관념할 수 있고, 선출원상표역시 상표 구성상 ‘GUESS’와 ‘BY’ 및 ‘MARCIANO’ 부분으로 분리하여 인식함에 특별한 어려움이 없으며, ‘GUESS’ 부분이 일반 수요자들 사이에 주지성이 있고 ‘MARCIANO’ 부분이 영어 전치사 ‘BY’에 의하여 수식되고 있다는 사정은 ‘MARCIANO’ 부분이 그 지정상품인 의류와의 관계에서 독립하여 자타상품을 식별하는 기능을 함에 있어서 방해가 되지 않으므로 선출원상표가 언제나 그 전체로 또는 ‘GUESS’부분 만에 의하여 호칭·관념되고, ‘MARCIANO’ 부분으로는 호칭·관념되지 않는다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 등록상표와 선출원상표가 동일·유사한 지정상품에 함께 사용되는 경우 ‘MARCIANO’ 부분을 모두 포함하고 있음으로 인하여 그 출처에 오인·혼동이 발생할 가능성이 있어서 양 상표가 서로 유사하다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심판결은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 결합상표의 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정할 수 있는 경우, 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있는지 여부(적극)
[2] 등록상표와 선출원상표가 동일·유사한 지정상품에 함께 사용되는 경우 양 상표는 요부인 ‘MARCIANO’ 부분을 모두 포함하고 있어 그 출처에 오인·혼동이 발생할 가능성이 있으므로 서로 유사하다고 한 사례
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 용당세관장
【원심판결】 부산고법 2006. 11. 24. 선고 2006누484 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 관세법(2002. 12. 18. 법률 제6777호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘관세법’이라 한다) 제83조 제3항은 관세율표나같은 법 제73조 등의 규정에 의한 대통령령 또는 재정경제부령에서 용도에 따라 세율을 다르게 정하는 물품을 당해 용도 외의 다른 용도에 사용하거나 그 용도 외의 다른 용도에 사용하고자 하는 자에게 양도한 때에 당해 물품을 특정 용도에 사용할 것을 요건으로 하지 아니하는 세율에 의하여 계산한 관세액과 그 물품에 적용되는 낮은 관세율에 의하여 계산한 관세액과의 차액에 상당하는 관세(이하 이를 ‘차액관세’라 한다)를 즉시 징수하도록 규정하고 있고, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수 없으므로, 위 조항에 근거하여 차액관세를 징수하기 위해서는 우선 그 대상이 되는 물품에 대하여 관세율표나같은 법 제73조 등의 위임에 의한 대통령령에서 용도에 따라 세율을 다르게 정하고 있어야 한다.
 그런데관세법 제73조의 위임에 의한 대통령령인‘세계무역기구협정 등에 의한 양허관세규정’(2005. 12. 9. 대통령령 제19177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘양허관세규정’이라 한다) 제2조 관련 [별표 1의나]는 농림축산물에 대한 양허관세를 규정하면서, 고구마전분(품목번호 1108.19)에 대하여 그것이 시장접근물량 이내인지 혹은 이를 초과하였는지에 따라 세율을 달리 정하고 있을 뿐 용도에 따라 세율을 달리 정하고 있지 아니하고, 그 외 관세율표나 다른 법령에서도 고구마전분의 수입관세에 대하여 그 용도에 따라 세율을 달리 정하고 있지 않다.
 따라서 원고가 시장접근물량 내의 세율을 적용하여 수입한 고구마전분 중 일부를 당초 수입추천된 용도 외의 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 양허관세규정 등에서 용도에 따라 세율을 달리 정하고 있지 않은 이상관세법 제83조 제3항에 근거하여 차액관세를 부과할 수는 없다.
 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 고구마전분을 시장접근물량 이내의 양허세율로 수입한 후 그 중 일부를 당초 수입추천된 용도와 다른 용도로 사용하였다는 이유로, 피고가관세법 제83조 제3항에 근거하여 시장접근물량 초과의 양허세율을 적용하여 차액관세를 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는관세법 제83조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

시장접근물량 내의 세율을 적용하여 수입한 고구마전분 중 일부를 당초 수입추천된 용도 외의 다른 용도로 사용한 사안에서, ‘세계무역기구협정 등에 의한 양허관세규정’ 등에서 용도에 따라 세율을 달리 정하고 있지 않은 이상,관세법 제83조 제3항에 근거하여 용도세율에 따른 차액관세를 부과할 수 없다고 한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미래산업 주식회사(소송대리인 변리사 이헌수외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 테크윙(소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문외 3인)
【원심판결】 특허법원 2008. 6. 13. 선고 2007허11173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “번인테스터 소팅 핸들러용 픽커의 간격조절장치”로 하는 이 사건 특허발명(등록번호 제291587호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 다른 특허청구범위도 같은 방식으로 기재한다)의 ‘설치판상에 승강가능하게 설치되는 승강판’은 원심 판시 확인대상발명의 ‘설치판에 설치되는 프레임’에 대응되는데, 양 구성은 이에 수직 LM가이드나 LM가이드를 따라 승강운동을 하면서 픽커의 간격을 조절하는 캠판이 결합되는 점에서 유사하나, 확인대상발명은 프레임이 설치판상에 승강가능하게 설치되어 있지 않아서 이 사건 제1항 발명의 ‘승강판이 승강하는 구성’이 없는 점에서 차이가 있다. 그런데 이 사건 제1항 발명의 ‘승강판이 승강하는 구성’은 승강판에 설치된 픽커의 승강운동이 이루어지게 하여 픽커를 디바이스에 접근 또는 이격시키는 기능을 하고, 확인대상발명의 설명서에는 이와 유사한 기능을 하는 구성으로 ‘버퍼가 승강하는 구성’이 있으나, 확인대상발명의 설명서의 버퍼는 이 사건 특허발명의 디바이스에 해당하는 메모리칩을 승강시킬 뿐 이 사건 제1항 발명의 승강판처럼 픽커를 승강시키는 구성이 아니어서 그 기능을 달성하기 위한 방법과 작동과정 등이 전혀 다를 뿐만 아니라, 확인대상발명의 설명서의 버퍼는 확인대상발명의 장치의 한 구성이 아니라 확인대상발명의 장치가 설치되는 테스트 설비의 한 부분으로 확인대상발명의 작동과정을 설명하기 위하여 기재된 부분에 지나지 않아서 확인대상발명의 설명서에 기재된 ‘버퍼가 승강하는 구성’이 이 사건 제1항 발명의 ‘승강판이 승강하는 구성’과 균등한 구성이라고 보기도 어렵다.
 따라서 확인대상발명에는 이 사건 제1항 발명의 ‘승강판이 승강하는 구성’이나 이와 균등한 구성이 없어서 나머지 구성에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 제1항 발명 및 그 종속항인 이 사건 제2항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심에는 특허발명의 권리범위 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

명칭이 “번인테스터 소팅 핸들러용 픽커의 간격조절장치”인 특허발명의 ‘승강판이 승강하는 구성’이나 이와 균등한 구성이 확인대상발명에는 없으므로, 확인대상발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례
부동산명도 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조),이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조).
 그리고구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김태권
【변 호 인】 변호사 배영철(국선)
【원심판결】 인천지방법원 2008. 9. 17. 선고 2008고단4515 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 28일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 판단
 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살피기에 앞서 피고인의 이 사건 범행에 상습성이 있었는지 여부에 관하여 직권으로 보건대, 범죄의 상습성이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 상습성의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것인바(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조), 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 1974. 11. 19. 인천지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년, 1975. 3. 7. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 8월, 1977. 2. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년, 1998. 12. 4. 같은 법원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년, 2003. 7. 4. 같은 법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년, 2006. 3. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰, 2007. 1. 31. 같은 법원에서 절도죄로 벌금 500만 원, 2008. 7. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 각 선고받은 전력이 있는 것은 사실이나, 위 1974., 1975., 1977. 1998.경의 전과는 이 사건 범행일시와는 상당한 시간적 간격이 있고, 피고인이 1998. 이후 실형전과가 없는 점, 피고인은 2002. 7.경 사고를 당하여 뇌출혈로 수술을 받은 후 외상후 간질, 외상후 스트레스 증후군 등이 발병하였고, 이로 인하여 인지, 사고, 적응 기능 등이 저하된 상태로서 현재 간질 4급의 장애인이며 이 사건 범행 및 2003. 이후의 동종범행에 피고인의 위와 같은 정신적, 육체적 상태가 적지 않은 영향을 미친 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 횟수가 1회에 불과하고, 피고인이 2003. 이후 저지른 동종범행의 내용을 살펴보면 특별한 범행도구나 수단을 이용하지 아니하고 단지 차문이 열려있는 차량을 그 대상으로 하거나, 차량의 문을 여는 과정에서 적발된 미수범인 점, 그 밖에 기록에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 절도범행이 피고인의 절도습벽의 발현에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 피고인에게 상습성을 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 결론
 따라서, 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2008. 8. 2. 10:00경 인천 부평구 부평동(지번 생략)에 있는○○산업개발 창고에서, 감시가 소흘한 틈을 타 그곳에 침입한 다음 그곳에 있는 피해자공소외 1 소유인 합계 60만 원 상당의 HD볼트 자루 3개를 들고 나가 이를 절취하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1,2에 대한 각 경찰진술조서
1. 각 사진설명, 수사보고(피해금액)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제329조 (징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 상습으로 원심 판시 절도 범행을 저질렸다는 점에 관하여 보건대, 앞서 2.항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 절취의 습벽에 의하여 이 사건 절도 범행을 저질렸다고 볼 수 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 절도의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에서 있는 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에 무죄를 선고하지 아니한다.
【양형의 이유】 피고인에게 동종범행 전력이 수차례 있는데다가 동종범행으로 인한 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀기는 하나, 이 사건 범행으로 인한 피해품이 볼트 3자루에 불과한 점, 피고인이 2002. 7.경 발생한 사고로 인하여 정신적으로 많은 어려움을 겪고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행경위 및 내용, 범행 전·후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 홍경호(재판장) 정현식 이호산
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·사기·사기미수·여신전문금융업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노285 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 때에 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나(형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서(1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결 등 참조), 위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 판시 확정판결의 기판력이 이 사건 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 공소사실에 미친다고 속단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 상습범 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 위 조항에 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항에 정한 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 조항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다.
업무상배임·뇌물공여·뇌물공여의사표시 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 주경진
【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 21. 선고 2006노604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련이 없다고 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결,대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 참조).
 이 사건 공소사실 중공소외 1에 대한 피고인의 뇌물공여 부분은, 당시 아현2지구재건축추진위원장이던 피고인이공소외 2와 공모하여 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해, 이를 관할하는 마포구청의 주택과장으로 재직중이던공소외 1에게 두 차례에 걸쳐 그 판시와 같이 점심 식사를 제공하였다는 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 알 수 있는 당시공소외 1의 직무내용, 그 직무와 피고인과의 관계, 피고인 등과공소외 1 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 및 이익을 수수한 경위와 시기 등을 종합하여 보면 그와 같은 이익은공소외 1의 직무와 관련한 뇌물이라고 보기에 충분하고, 그것이 단순히 사교적·의례적 범위 내의 것이라고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성
[2] 재건축추진위원장이 재건축조합의 조속한 설립인가를 위해 담당공무원에게 두 차례에 걸쳐 점심 식사를 제공한 사안에서, 뇌물공여죄의 성립을 인정한 사례
등기관의처분에대한이의 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【항고인, 신청인】 
【원심결정】 인천지방법원 부천지원 2008. 7. 30. 자 2008비단8 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원심결정의 이유 부분 기재와 같으므로,부동산등기법 제183조 제2항,비송사건절차법 제23조,민사소송법 제443조 제1항,제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원심결정은 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이우재(재판장) 배정현 심판