권리행사최고및담보취소[가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 취소를 구하는 사건] (민사, 대법원)
공포일: 2025.11.18 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 응원 담당변호사 조재우 외 1인)
【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 1인
【원심결정】 의정부지법 2025. 7. 15. 자 2025카담5047 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 피신청인들이 신청인들을 상대로 제기한 건물인도 등 청구 사건에서 ① 신청인들은 피신청인들에게 건물 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 인도하고(주문 제1항), ② 신청인들은 공동하여 피신청인들에게 2021. 10. 1.부터 이 사건 건물 부분 인도 완료일까지 각 월 1,815,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고(주문 제2항), ③ 신청인들은 공동하여 피신청인들에게 각 19,713,250원 및 이에 대하여 2023. 1. 4.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하며(주문 제3항) 이를 각 가집행할 수 있다는 등의 판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다)이 2023. 9. 21. 선고되었다(의정부지방법원 2021가단138385).
 나. 신청인들은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소하였다. 한편 이 사건 건물 부분에 대한 인도집행(주문 제1항 관련)은 2023. 11. 1. 완료되었다. 신청인들은 항소심법원에 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행정지를 신청하였고, 신청인들이 담보로 70,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 제1심판결 정본에 기한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하되 위 담보금액 중 50,000,000원에 대하여는 신청인들이 제출하는 보증보험증권의 보증서로 갈음할 수 있다는 결정이 2024. 2. 5. 내려졌다(의정부지방법원 2024카정10024). 이에 따라 신청인들은 같은 날 피신청인들을 위하여 20,000,000원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였고, 2024. 2. 7. 50,000,000원에 대한 보증보험증권을 발급받아 제출하였다.
 다. 이 사건 제1심판결에 대한 항소심에서 2024. 8. 29. 신청인들의 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었고(의정부지방법원 2023나220739), 위 판결에 대하여 신청인들이 상고하였으나 2024. 12. 26. 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되어(대법원 2024다292921) 2024. 12. 27. 이 사건 제1심판결이 그대로 확정되었다.
 라. 신청인들은 2025. 2. 4. 피신청인들을 상대로 이 사건 제1심판결에 따른 채무가 공탁 등을 통하여 모두 소멸되었다고 주장하면서 이 사건 공탁금에 관한 담보사유 소멸을 이유로 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였다. 또한 신청인 1은 2025. 2. 27. 위와 같은 채무 소멸을 이유로 피신청인들을 상대로 청구이의의 소를 제기하였다.
 마. 권리행사 최고를 받은 피신청인들은 강제집행정지 결정으로 정지 기간 동안 지연손해금 등이 계속 늘어나 현재까지 각 5,442,283원(합계 10,884,566원) 상당의 채권을 변제받지 못하고 있다는 취지의 서면과 함께 위 상고기각 판결, 위 청구이의 사건의 소장, 답변서 각 사본 등을 제출하면서 이 사건 공탁금에 대한 권리를 행사하였다고 신고하였다. 
 바. 위 청구이의 사건에서 피신청인들은 동일한 주장을 하면서 신청인 1의 청구를 다투었는데 결국 이 사건은 신청인 1이 구하는 대로 본안판결에 의한 강제집행을 더 이상 하지 않기로 한다는 취지의 화해권고결정이 확정되어 종결되었다. 
 사. 한편 이 사건에서 원심은 피신청인들이 강제집행정지 기간 동안 발생한 지연손해금에 관한 권리행사의 신고를 하였다는 이유로 2025. 7. 15. 신청인들의 담보취소 신청을 전부 기각하였다.
 2. 관련 법리
 가. 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소 신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자의 권리 주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 5. 자 2004마177 결정, 대법원 2017. 1. 13. 자 2016마1180 결정, 대법원 2024. 1. 5. 자 2023마7070 결정 등 참조).
 나. 담보제공자가 담보사유 소멸을 증명하면서 담보취소 신청을 한 경우 법원은 담보취소결정을 하여야 한다(민사소송법 제125조 제1항). 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 제공된 담보사유 소멸에는 그 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 경우(대법원 1984. 4. 26. 자 84마171 결정) 등 외에 그 가집행선고부 판결이 확정되었으나 강제집행정지로 인한 채권자의 손해가 모두 변제되었거나 이에 준하는 사유로 더 이상 손해의 배상을 담보할 필요성이 존재하지 않게 되었다고 증명된 경우도 포함된다. 
 다. 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 그러나 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결, 위 대법원 2023마7070 결정 등 참조). 위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정 참조). 
 3. 판단
 가. 앞서 인정한 사실에 따르면, 위 강제집행정지 기간 동안 발생한 지연손해금에 관한 피신청인들의 권리 주장 범위가 공탁금의 일부인 10,884,566원에 한정되어 있음은 피신청인들의 주장 자체로 명백하다. 그러므로 이 금액을 초과하는 부분에 대해서는 담보취소에 대한 피신청인들의 동의가 있다고 보아야 한다. 그렇다면 법원은 적어도 그 초과 부분에 관한 일부 담보는 취소하여야 한다. 그런데도 원심은 이러한 일부 담보를 취소하지 않은 채 신청인들의 담보취소 신청을 전부 기각하였다. 
 나. 나아가 피신청인들의 권리 주장 범위에 해당하는 부분(10,884,566원 부분)에 관해서도 신청인들의 주장대로 담보사유가 소멸하였을 가능성을 배제할 수 없다. 
 1) 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 강제집행정지 때문에 발생한 손해의 배상을 담보하기 위한 것이다. 한편 앞서 인정한 사실에 따르면, 강제집행정지 및 담보제공 결정 이전인 2023. 11. 1. 이 사건 건물 부분에 관한 인도집행이 완료되었다. 이때 강제집행정지 이전인 인도집행 완료일까지 차임 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 강제집행정지 때문에 발생한 손해라고 할 수는 없다. 그러므로 강제집행정지를 위하여 제공된 이 사건 공탁금의 담보적 효력은 강제집행정지 이전에 집행이 완료되거나 이미 발생한 이 사건 건물 부분 인도(주문 제1항) 또는 그 인도 완료일까지의 차임 상당(주문 제2항)에 관한 손해의 배상에는 미치지 않는다. 결국 이 사건 공탁금의 담보적 효력은 금원 및 지연손해금 지급(주문 제3항)에 관한 손해의 배상에만 미친다고 보아야 한다. 한편 이에 관한 강제집행정지로 인하여 발생하는 지연손해금 상당의 손해는 반대되는 사정이 없는 한 그 기간 동안 발생한 지연손해금 그 자체와 중첩되고, 이 사건에서 달리 이를 초과하는 손해가 발생하였다는 사정도 보이지 않는다. 그렇다면 주문 제3항에 따른 지연손해금의 지급은 곧 그 강제집행정지로 인하여 발생한 지연손해금 상당 손해배상채무의 변제로도 평가될 수 있다. 
 2) 피신청인들은 권리행사 최고(민사소송법 제125조 제3항)를 받은 후 위 지연손해금의 지급을 명한 확정판결을 제출함으로써 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있다(위 대법원 2024마7294 결정 참조). 다만 신청인들의 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청에는 강제집행정지 기간 동안 발생한 지연손해금 상당 채무에 상응하는 채권자의 손해가 공탁 등으로 인하여 모두 소멸되어 담보사유가 소멸되었으므로 담보가 취소되어야 한다는 주장(민사소송법 제125조 제1항)도 포함된 것으로 보인다. 한편 신청인 1은 청구이의 사건에서도 위 지연손해금 상당 채무가 공탁 등을 통하여 모두 소멸되었다는 취지의 주장을 하였는데, 해당 사건에서는 피신청인들이 강제집행을 하지 않기로 한다는 취지의 화해권고결정이 확정되었다. 이러한 청구이의 사건의 종국 결과에는 피신청인들에게는 더 이상 이 사건 제1심판결에 따른 기본채권 또는 이에 상응하는 강제집행정지 기간 동안의 손해배상채권이 존재하지 않거나 존재하더라도 이를 더 이상 관철시키지 않겠다는 점이 전제되었다고 볼 여지가 충분하다. 
 3) 그렇다면 원심은 피신청인들의 권리 주장 범위에 해당하는 부분(10,884,566원 부분)에 관해서도 신청인들의 주장대로 담보사유가 소멸하였는지를 심리하여 담보취소 여부를 판단하여야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박영재(재판장) 오경미 권영준(주심) 엄상필

[1] 민사소송법 제125조 제3항에 따라 권리행사의 최고를 받은 담보권리자가 권리행사를 하였으나 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정된 경우, 법원이 초과 부분에 대한 일부 담보를 취소하여야 하는지 여부(적극)

 [2] 가집행선고부 판결 확정 후 담보제공자가 강제집행정지로 인한 채권자의 손해가 모두 변제되었거나 이에 준하는 사유로 손해배상을 담보할 필요성이 존재하지 않게 되었음을 증명하여 담보취소를 신청할 수 있는지 여부(적극)

 [3] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보의 담보적 효력이 미치는 범위 / 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로써 집행 정지 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 위 담보공탁의 피담보채권이 되는지 여부(적극) / 위 판결이 확정되는 경우, 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되는지 여부(적극) 및 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소 신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자의 권리 주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다.

 [2] 담보제공자가 담보사유 소멸을 증명하면서 담보취소 신청을 한 경우 법원은 담보취소결정을 하여야 한다(민사소송법 제125조 제1항). 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 제공된 담보사유 소멸에는 그 가집행선고부 판결을 취소하는 판결이 확정된 경우 등 외에 그 가집행선고부 판결이 확정되었으나 강제집행정지로 인한 채권자의 손해가 모두 변제되었거나 이에 준하는 사유로 더 이상 손해의 배상을 담보할 필요성이 존재하지 않게 되었다고 증명된 경우도 포함된다.

 [3] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 그러나 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다. 위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다.