근로자지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2020.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 이환춘 외 4인)
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 안병구 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2019. 8. 22. 선고 (창원)2019나10043 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.
 가. 피고는 대우조선해양 주식회사(이하 ‘대우조선해양’이라 한다)의 자회사로서 대우조선해양으로부터 단체급식, 수송, 시설물유지관리, 경비업 등의 업무를 도급받아 수행해 왔고, 2007. 1. 1. 피고의 직원이었던 소외 1이 ‘○○○투어’라는 상호의 사업체를 설립하여 사업자등록을 마치자 같은 날 소외 1의 사업체에 피고의 위 수송업무를 맡기는 내용의 도급계약을 체결하였다. 그 계약 내용은 ‘○○○투어’가 피고에게 수송업무 등에 관한 노무를 공급하는 것으로서 도급계약 금액의 거의 대부분은 노무비로 정해졌는바, 도급계약의 실질적인 목적과 대상은 피고의 수송업무 수행을 위한 노동력의 제공이라 볼 수 있다.
 나. 원고는 2007. 2. 22. 소외 1의 ‘○○○투어’와 근로계약을 체결하고 그때부터 통근버스 운행 등 피고와 ‘○○○투어’의 위 도급계약에서 정한 수송업무를 수행하였다.
 다. 그 후 피고의 직원이었던 소외 2는 2015. 11. 1. 소외 1로부터 ‘○○○투어’ 사업체를 포괄양수하는 계약을 체결하고 상호를 ‘○○○수송’(이하 ‘○○○투어’와 ‘○○○수송’을 통칭할 때는 ‘○○○수송 등’이라 한다)으로 변경하였으며, 원고에 관한 근로관계를 승계하였다. 이어서 피고의 직원이었던 소외 3은 2016. 7. 1. 소외 2로부터 ‘○○○수송’ 사업체를 포괄양수하는 계약을 체결하고 자신의 명의로 사업자등록을 하였으며, 원고에 관한 근로관계를 승계하였다. 그리고 피고는 소외 1과 2007. 1. 1. 도급계약을 체결한 이래 매년 ‘○○○수송 등’과 위와 같은 수송업무에 관한 도급계약을 계속 체결해 왔다.
 라. 한편 피고의 ‘직원 정보’에 관한 전산망에는 ‘○○○투어’의 운영자 소외 1이 피고의 직원인 수송지원팀장으로 표기되었고, ‘○○○투어’에 입사한 원고는 피고의 ‘수송지원팀’ 소속으로 표기되었으며, 원고의 인사카드에도 ‘수송지원팀 소속 기사’로 표기되었다. 그러던 중 소외 1이 2011. 1. 1.부터 2013. 1. 31.까지는 수송지원팀 업무가 아닌 다른 업무를 담당하게 되자 ‘○○○투어’의 사업자등록 명의자가 여전히 소외 1로 남아 있었음에도 이와 상관없이 피고의 직원 소외 4가 피고의 수송지원팀장을 맡아 ‘○○○투어’를 운영하였다. 소외 1은 2013. 2. 1.부터 사실상 피고의 직원으로서 다시 ‘○○○투어’를 운영하게 되었는데, 2014년경에는 피고의 다른 직원들과 함께 ‘피고의 우수사원 해외연수 프로그램’에 참여하기도 하였다. 피고는 소외 1(생년월 생략)이 피고의 취업규칙에서 정한 ‘종업원의 정년인 만 57세’에 도달한 2014년의 마지막 날인 12. 31.경 소외 1에 대한 정년퇴임식을 열어 주었고, 취업규칙에서 정한 바에 따라 2015. 1. 1. 소외 1을 촉탁직으로 다시 채용하였다. 이에 따라 피고의 ‘직원 정보’에 관한 전산망에는 소외 1에 관하여 ‘입사일: 2015. 1. 1., 호칭: 대표, 보직: 대표, 부서명: 수송관리팀’으로 표기되었고, 소외 1은 2015. 11. 1. 피고의 직원이었던 소외 2에게 ‘○○○투어’를 양도할 때까지 계속 피고의 직원으로서 ‘○○○투어’를 운영하였다. 그 뒤를 이어 ‘○○○수송 등’을 운영한 소외 2, 소외 3도 모두 피고의 직원이었던 사람이고, ‘○○○수송 등’의 운영 방식이나 피고와의 도급계약 체결 방식과 내용이 그다지 달라지지 않았다. 소외 2, 소외 3이 형식적으로는 피고를 퇴사하고 ‘○○○수송 등’을 운영하였다고 하더라도 실질적으로는 피고의 사실상 직원으로서 피고의 수송업무를 담당함에 따라 ‘○○○수송 등’을 운영한 것으로 볼 수 있다. 결국 피고는 소외 1, 소외 4, 소외 2, 소외 3 등을 통하여 원고를 비롯한 ‘○○○수송 등’ 소속 근로자들의 채용, 근태관리, 징계 등에 관여하고 수송지원팀에 소속시킨 위 근로자들에게 구체적 작업지시나 지휘·감독권을 실질적으로 행사하였다.
 마. 피고의 수송지원팀장 소외 1이 ‘○○○투어’를 운영하며 2007. 2. 22. 원고를 채용할 때 실제로 피고의 다른 직원들도 여러 명 그 채용 업무에 밀접하게 관여하였는데, 원고는 2012. 10. 24. 소외 1을 만나, ‘○○○투어’에 입사할 당시 작성된 근로계약서가 위조되었다고 주장하다가 ‘그 진위를 감정평가를 통해 확인하고 책임 소재를 명확하게 가린다. 위조문서가 아닐 경우 징계위원회 회부 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않는다’는 등의 내용이 포함된 서약서를 작성한 일이 있었고, 원고를 채용할 당시 관여했던 피고의 직원 소외 5, 소외 6도 당시 입회하여 채용 당시의 상황을 설명해주고 위 서약서 말미에 소외 1과 함께 서명하기도 하였다.
 바. 그뿐만 아니라 피고는 원고를 비롯한 근로자들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여도 실질적인 영향력을 행사하였다. 즉, 피고와 ‘○○○수송 등’이 체결한 도급계약의 계약금액은 대부분 노무비로서 ‘○○○수송 등’ 소속 근로자들에게 지급할 월급여, 휴가비, 상여금, 연차수당, 퇴직충당금, 4대보험료, 식대 등의 금액을 세부적·구체적으로 나누어 정하고 있다. 피고는 2014년경 ‘○○○투어’의 직원이던 원고에게 출장비 명목의 일비를 피고 명의의 계좌에서 원고 명의의 급여계좌로 직접 지급하기도 하였다. 게다가 피고와 ‘○○○수송 등’의 각 취업규칙은 설, 추석 상여금의 지급 여부 등에 관한 부분을 제외한 나머지 부분의 전체 내용이 매우 유사하다. 위 각 취업규칙은 수회 개정되었는데, 피고의 취업규칙 개정일과 ‘○○○수송 등’의 취업규칙 개정일이 동일한 경우도 여러 번 있었다. 
 사. ‘○○○수송 등’의 운영이나 업무 처리 과정에는 독자성이 없거나 피고에게 밀접하게 의존한 부분도 있다. 즉, 피고는 ‘○○○수송 등’을 포함한 협력업체 직원의 채용에 관한 내용을 피고 자신이 통합적으로 안내하기도 하고, 그 직원들에 대한 교육을 통합하여 실시하기도 하였으며, ‘○○○수송 등’의 근로자들이 피고의 임직원을 대상으로 하는 상조회에 가입할 수 있도록 해주었다. 그리고 피고의 인사팀 직원 소외 7은 2013. 4. 22.경 근로기준법의 해석과 근로자의 근태처리 등에 관한 소외 1의 문의에 답변해 준 적이 있었고, 2013. 4. 30.경 ‘○○○투어’의 직원 소외 8에게, 원고가 해고당하였다가 2013. 3. 25. 복직한 일과 관련하여 원고로부터 퇴직금을 반환받을 ‘○○○투어’ 명의의 국민은행 계좌번호와 반환받을 퇴직금이 ‘세금공제 전 금액이라는 것’ 등을 구체적으로 알려 주었으며, 2013. 7. 1.경 소외 8에게 복직한 원고의 건강보험, 국민연금 등 정산보험료 액수를 알려주면서 그에 대한 처리 내용을 원고에게 고지하도록 안내하기도 하였다.
 아. ‘○○○수송 등’이 별도의 사무실을 두어 사업을 하면서 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 임금 지급, 근로소득세 원천징수, 4대보험 가입 및 보험료 납입 등의 사무를 처리하였고, 기사휴게실 등의 용도로 사용하는 컨테이너 2개를 대우조선해양 정문 차고지에 설치하여 소유하고 있기는 하다. 그러나 ‘○○○수송 등’의 사무실은 그 소유권이 ‘○○○수송 등’의 운영자가 아니라 대우조선해양에게 있고, 피고가 이 사건 도급계약의 업무를 위해 이를 임차한 다음 ‘○○○수송 등’에 다시 임대하는 형식으로 ‘○○○수송 등’에 제공한 사무실이며, ‘○○○수송 등’의 핵심적 업무인 수송업무에 필수적으로 요구되는 버스 등 수십 대의 차량들도 대우조선해양이나 피고, 주식회사 대우투어 등의 소유물일 뿐이어서, ‘○○○수송 등’은 사업경영상 필요한 물적 시설이나 자산 대부분을 독자적 또는 독립적으로 갖추지 못하였다.
 3. 위와 같은 사실관계와 제반 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. ‘○○○수송 등’은 형식적으로는 피고와 도급계약을 체결하고 소속 근로자인 원고로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고가 원고로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고와 피고 사이에는 피고가 원고를 직접 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 타당하다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 ‘○○○수송 등’이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 갖추지 못하였다고 할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적인 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다는 원고의 주장을 배척한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 이러한 원심판결에는 외형상 도급의 형태를 띠고 있지만 실질적으로는 그 수급인의 근로자와 명목상의 도급인 사이에 묵시적 근로계약관계가 있는 것으로 평가하여야 할 근로관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 하기 위한 요건
 [2] 甲 주식회사가 乙 주식회사로부터 단체급식, 수송, 시설물유지관리, 경비업 등의 업무를 도급받아 수행하다가 甲 회사의 직원이었던 丙이 설립한 丁 업체에 위 수송업무를 맡기는 내용의 도급계약을 체결하였는데, 丁 업체와 근로계약을 체결하고 통근버스 운행 등 甲 회사와 丁 업체의 도급계약에서 정한 수송업무를 수행한 戊가 甲 회사를 상대로 근로자 지위 확인 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사와 戊 사이에는 甲 회사가 戊를 직접 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례