손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 성빈)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한주한)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 9. 14. 선고 2011나49133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 계약이 종료되고 어대금 등이 전액 피고에게 지급되었으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 계약 제3조에 따라 피고는 원고에게 이 사건 각 계약의 계약금 합계 89,860,000원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 원고에 대한 연대보증채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 계약금 반환채권과 대등액에서 상계한다는 항변을 한 데 대해서는, 원고가 피고와 소외 3 회사 및 소외 4 회사 사이의 수산물거래계약(원심판시 ○○ 및 △△ 계약, 이하 ‘이 사건 ○○ 및 △△ 계약’이라 한다)에 대하여 연대보증함으로써 7건에 달하는 이 사건 ○○ 및 △△ 계약은 물론 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 포괄적으로 연대보증하였다고 전제한 후, 원고는 피고에게 연대보증금으로 ① 이 사건 ○○ 및 △△ 계약과 관련된 2010. 9. 17. 현재의 대행잔액, 기간이익, 냉장료 등 합계 181,202,550원(이하 ‘① 기재 채무’라 한다), ② 이 사건 ○○ 및 △△ 계약 외 소외 3 회사의 2006년부터 2009. 9. 11.까지 수산물거래에 의한 2010. 11. 현재의 대행잔액 973,591,930원, 소외 4 회사의 2007. 5. 11.부터 2009. 9. 2.까지 수산물거래에 의한 2010. 11. 현재의 대행잔액 1,869,460,840원(이하 ‘② 기재 채무’라 한다)을 각 지급할 의무가 있고, 피고의 원고에 대한 이 사건 ○○ 및 △△ 계약에 따른 연대보증채권(① 기재 채무)의 변제기는 2008. 6. 21.인데, 원고의 피고에 대한 위 계약금 반환채권의 변제기가 2010. 6. 8. 도래함으로써 원·피고의 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이므로, 원고의 위 계약금 반환채권 및 이에 대한 지연손해금 채권은 위 ①, ② 기재 채무 중 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단하여 상계항변을 받아들였다.
 2. 상계의 자동채권 인정 여부
 (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 각 계약의 제13조 제1항에 "연대보증인은 원고가 피고에 대하여 본 계약과 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 원고와 연대하여 보증채무를 부담한다."고 규정되어 있는 사실, 원고는 이 사건 각 계약과 동시에 수취인 피고, 발행인 원고로 기재되고 지급기일은 일람출급으로, 액면금은 백지로 된 약속어음을 피고에게 발행, 교부하면서 "위 백지어음은 피고에 대하여 현재 부담하고 있거나 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보키 위하여 발행한 것"이라고 기재하였고, 그 뒤에 발행인 원고와 연대보증인(소외 1, 소외 2)이 각 서명, 날인한 사실, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약의 제13조 제1항에도 이 사건 각 계약의 제13조 제1항과 같은 내용이 규정되어 있는데, 원고는 2008. 3. 21. 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약의 각 계약서에 연대보증인으로 서명, 날인한 사실, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약과 동시에 소외 3 회사와 소외 4 회사는 역시 위와 같은 형태의 각 백지어음 또는 백지당좌수표를 피고에게 발행, 교부하면서 그 뒤에 발행인 외에 원고 등이 연대보증인으로 서명, 날인한 사실, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약 당시 소외 3 회사의 피고에 대한 채무가 2,902,950,890원, 소외 4 회사의 피고에 대한 채무가 1,725,206,900원이었는데, 2010. 11. 현재 위 ② 기재 채무의 액수만큼 남아 있는 사실 등을 알 수 있다.
 (2) 위 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약은 이 사건 각 계약과 마찬가지로 각 계약상의 어대금 총액 범위 내에서 증감변동할 것이 예정된 계약인 점, 이 사건 각 계약에 대하여 각각의 연대보증이 이루어지고 그 연대보증마다 약속어음이 발행된 점, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약에 대하여도 각각의 연대보증이 이루어지고 그 연대보증마다 약속어음과 당좌수표가 발행된 점, 원고가 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약에 대하여 연대보증을 하면서 그 당시 소외 3 회사와 소외 4 회사의 피고에 대한 거액의 채무까지 연대보증하여야 할 특별한 이유를 찾을 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약의 연대보증인인 원고가 부담하는 연대보증채무는 "이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약과 관련하여 현재(계약 당시) 부담하고 있거나 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무"라고 보아야 하고, 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약과 관련이 없는 채무까지 이에 포함된다고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약과 관련이 없는 위 ② 기재 채무는 원고가 부담하는 연대보증채무에 포함되지 않는다고 보아야 한다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 위 ② 기재 채무를 원고가 부담하는 연대보증채무에 포함된다고 판단하여 이를 상계의 자동채권으로 삼았으니, 이러한 원심의 판단에는 포괄연대보증채무의 범위 또는 상계의 자동채권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 상계의 기판력과 상계충당의 특정 여부
 (1) 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 한편 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다. 그런데 상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결 참조).
 (2) 그런데 원심판결의 이유를 살펴보아도 위 상계의 자동채권들인 피고의 원고에 대한 연대보증채권(이 사건 각 ○○ 및 △△ 계약은 모두 7개의 수산물거래계약으로 이루어졌으므로 그에 관련된 연대보증채권이 7개에 이른다) 중 어느 채권의 원본 및 지연손해금이 상계에 의하여 소멸되는지, 소멸되는 지연손해금의 기산일과 이율은 어떠한지 등에 대해서는 아무런 언급이 없다. 이는 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 상계의 기판력 또는 상계충당에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다 할 것이니, 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계충당의 방법
[2] 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우, 상계충당의 방법
[3] 여러 개의 자동채권으로 한 상계항변이 이유 있는 경우, 법원이 판결 이유에 상계의 기판력 범위를 기재하는 방법