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조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송동원 외 1인)
【피고】 서울특별시의회 (소송대리인 변호사 정동욱)
【변론종결】 2004. 5. 14.
【주문】
 1. 피고가 2004. 2. 16.에 한 서울특별시건축조례중개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【이유】 1. 개정조례안에 대한 재의결과 그 내용 
갑 제1호증 내지 갑 제5호증(가지번호생략)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고가 2003. 12. 19. 주문 기재 개정조례안(이하 '개정조례안'이라 한다)을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고는 상급관청인 행정자치부장관의 지시에 의하여 2004. 1. 10. 개정조례안 제48조가지방자치법 제15조,행정규제기본법 제4조에 위반된다는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 해 2월 16일 제146회 임시회 제3차 본회의에서 개종조례안을 원안대로 재의결함으로써 개정조례안이 확정되고, 같은 해 2월 27일 공포되었다.
 나. 개정조례안 제48조는 종전 서울특별시건축조례 제48조를 제49조로 옮기고, 신설한 것으로서 그 제1항은 "법 제76조의 규정에 의하여 보일러의 안전사고 예방과 에너지사용의 효율적인 이용증진을 위해 건축물에 보일러를 설치ㆍ시공한 자는 시공자의 상호, 성명, 연락처 및 시공내역을 기재한 보일러설치ㆍ시공확인서를 건축주 및 공사감리자에게 교부하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 것은 제외한다. 1.에너지이용합리화법 제58조 제1항의 규정에 의한 검사대상기기 2. 국가ㆍ지방자치단체 또는 대한주택공사가 건축하는 건축물에 설치ㆍ시공되는 것 3.건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 기계설비공사업 또는 가스시설시공업 제1종을 등록한 자가 설치ㆍ시공하는 것"을, 제2항은 "건축주는 제1항의 규정에 의하여 교부받은 보일러 설치ㆍ시공확인서를 첨부하여 법 제18조 규정에 의한 건축물의 사용승인을 신청하여야 한다."는 것을 그 내용으로 하고 있다.
 2. 개정조례안의 법령위반 여부
 가. 개정조례안 제48조가 건축물에 보일러를 설치ㆍ시공하였을 경우에 시공자에게 보일러설치ㆍ시공확인서를 건축주와 공사감리자에게 교부할 의무를 부과하는 한편, 건축주에게 건축물의 사용승인을 신청함에 있어서 위와 같이 교부받은 보일러설치ㆍ시공확인서를 첨부하도록 하고, 그 서류의 미첨부를 건축물의 사용승인의 거부사유로 정함으로써 결국 보일러를 설치하려는 건축주로 하여금 보일러의 설치ㆍ시공확인서를 제출하지 아니하면 건축물의 사용승인을 받을 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 이는 주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것이 분명하므로 지방자치법 제15조 단서 및행정규제법 제4조의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다고 할 것이다.
 나.도시가스사업법 제14조 제1항,제2항,같은법시행규칙 제20조,제20조의2의 각 규정은 가스시설시공업의 등록을 한 자가 가스공급시설 또는 가스사용시설의 설치공사 또는 변경공사를 완공한 때 가스보일러설치·시공확인서 등을 작성·보존하고, 그 사본을 도시가스사업자 및 특정가스사용시설에서 가스를 사용하는 자에게 각 교부하도록 규정함으로써 가스시설시공업을 등록한 자에 대하여 가스보일러설치ㆍ시공확인서 등을 도시가스사업자와 특정가스사용시설에서 가스를 사용하는 자에게 제출할 의무를 부과하고 있을 뿐이므로, 가스ㆍ기름ㆍ전기ㆍ연탄보일러 등 보일러설치ㆍ시공자에 대하여 건축주에게 보일러설치ㆍ시공확인서를 제출할 의무를 부과하고, 건축주가 건축물의 사용승인신청시 위와 같은 확인서를 제출하도록 하는 의무를 부과하고 있는 이 사건 조례안 제48조의 위임근거가 될 수 없다고 할 것이다.
 다.건축법 제21조 제5항,건축법시행규칙 제19조 제3항의 각 규정에 의하면, 공사감리자는 난방설비가 설계도서대로 시공되어 있는지 여부를 확인한 감리중간보고서 및 감리완료보고서를 작성하여 건축주에게 제출하고, 건축주는 건축물의 사용승인을 신청하는 때에 중간감리보고서와 감리완료보고서를 첨부하여 제출하도록 하고 있는바, 위 각 규정은 난방설비의 부실시공을 방지하여 안전사고를 예방하고 에너지사용의 효율적인 이용을 도모하고자 함에 그 입법취지가 있다고 할 것인바, 그렇다면 개정조례안 제48조는 위 건축법령의 규정이 규제하고 있는 같은 사항과 대상에 대하여 같은 목적으로 규제하면서 위 건축법령의 각 규정이 정하여 규제하고 있는 것과 다른 새로운 규제이거나 보다 강한 태양의 규제를 하는 것으로서 보아야 할 것이므로 개정조례안 제48조는 상위법령인 위 건축법령의 규정에 위반되는 것이다.
 라. 따라서 개정조례안은 일부가 위법하고 이와 같은 경우에는 개정조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이다.
 3. 결 론 
 그러므로 개정조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

보일러를 설치하려는 건축주로 하여금 보일러의 설치ㆍ시공확인서를 제출하지 아니하면 건축물의 사용승인을 받을 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하는 서울특별시 조례안이 건축법령에 위반된다고 한 사례
원인무효로인한소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김성남)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김학만)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002나71407 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 1. 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모·모·처·딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결, 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결 등 참조). 그리고 호주의 장남이 결혼하여 대를 이을 남자 없이 사망한 경우에 망 장남을 위하여 양자를 선정할 권리는 제1차로 부(父)인 호주에게 속하고, 호주가 사망한 때에는 호주의 처·모·조모에게 순차 속하며, 이러한 사람들이 전혀 없거나 그 권리를 상실하거나 행사할 수 없는 때에는 망 장남의 처에게 속한다는 것이 구 관습이었다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 각 토지의 사정명의인으로서 호주인 망 소외 2에게는 장남인 소외 3이 있었으나, 소외 3은 결혼한 후 대를 이을 남자 없이 1940. 6. 10. 사망한 사실, 그 후 소외 2가 1952. 8. 16. 사망하자 소외 2의 처인 소외 4가 1955. 7. 21. 원고들의 피상속인인 망 소외 1을 소외 3의 사후양자로 선정하여 소외 1과 함께 양자연조신고한 사실 등을 인정하고 나서, 소외 1이 소외 2의 호주상속인으로서 소외 2의 재산을 단독 상속하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 나아가 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 호주인 소외 2의 재산은 여호주에게 일시 상속되었다가 소외 2의 처인 소외 4에 의하여 적법하게 사후양자로 선정된 소외 1에게 다시 단독 승계되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 옳고, 거기에 재산상속 또는 사후양자의 선정 등에 관한 구 관습을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것들로서 모두 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 원심은, 피고들의 선대인 망 소외 5가 1940.경 소외 2로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다는 피고들의 주장에 대하여, 이에 부합하는 듯한 일부 증거들은 믿기 어렵거나 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 각 토지에 관한 소외 5의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하여 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원심은 또, 피고 2가 1979. 9. 2.부터 이 사건 제1, 3 내지 7 토지를 소유의 의사로 점유함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 위 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로는 위 피고가 1979. 9. 2.부터 위 각 토지를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 주장 역시 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우, 호주상속 및 재산상속의 귀속관계
[2] 구 관습상 호주의 기혼 장남이 대를 이를 남자 없이 사망한 경우, 망 장남을 위한 양자 선정의 권리 귀속관계

[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모·모·처·딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이다. 
[2] 호주의 장남이 결혼하여 대를 이을 남자 없이 사망한 경우에 망 장남을 위하여 양자를 선정할 권리는 제1차로 부(父)인 호주에게 속하고, 호주가 사망한 때에는 호주의 처·모·조모에게 순차 속하며, 이러한 사람들이 전혀 없거나 그 권리를 상실하거나 행사할 수 없는 때에는 망 장남의 처에게 속한다는 것이 구 관습이었다.
임용결격당연퇴직공무원특별채용불가결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 1인)
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 2 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 경상남도지사 
【원심판결】 부산고법 2002. 12. 20. 선고 2001누3204 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 같은 원고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 2의 상고이유에 관하여
 가. 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법(이하 '임용특례법'이라고 한다) 제7조 제1항 단서는 사실상 근무기간이 10년 이상인 임용결격공무원의 특별채용 요건을 정하면서 그 소극적 요건으로 '임용결격사유가 공무원으로서 요구되는 도덕성을 심히 훼손하는 범죄로 인한 경우 등'을 규정하고, 임용특례법시행령 제8조 제1호는 그에 해당하는 범죄유형으로 '형법 제129조 내지 제133조 및 제356조에 규정된 죄 등'을 나열하고 있는바, 임용특례법 제7조 제1항 단서에서 말하는 '공무원으로서 요구되는 도덕성을 심히 훼손하는 범죄'라 함은 공무원에게 요구되는 고도의 윤리성에 반하고 공무원에 대한 국민의 신뢰를 손상시키는 정도에 이르는 범죄를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 범죄가 그에 해당할 것인지에 관하여 판단함에 있어서는 범죄의 동기, 태양, 피해 정도, 상습성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이로되, 반드시 위 시행령에서 예시하고 있는 죄명이나 범죄 유형으로만 국한시킬 필요는 없다고 할 것이다.
 나. 임용특례법 제7조 제1항 단서 소정의 '공무원으로서 요구되는 도덕성을 심히 훼손하는 범죄'는 위와 같은 기준에 따른 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 내용이 확정될 수 있는 것으로서 위 법 조항이 헌법상 명확성의 원칙 및 자의금지 원칙에 위반하는 것이라고는 보이지 아니하므로(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2003헌바4 결정 참조), 이와 다른 견해의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 다. 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 2의 범죄사실은 공무원으로 임용되려는 자가 위계에 의한 방법으로 공무원시험에 합격하고, 또 공무원으로 임용되기 위하여 제출하여야 할 주민등록초본을 그 위조된 정을 알면서 제출하여 약 1년 1개월 가량 공무원으로 근무하였을 정도로 범죄 그 자체의 죄질이나 범죄 후의 정황이 매우 나쁠 뿐 아니라, 원고 2 이외에 특별채용신청을 한 소방공무원 중 특별채용이 된 4명의 판시 각 전과의 내용에 비추어 보더라도 그 죄질이 무겁다고 보이는 점에 비추어 보면, 원고 2가 소방공무원으로 재직하면서 여러 차례 표창을 받은 점과 같은 원고의 가정형편 등 원고 2가 내세우는 여러 사정을 감안한다고 하더라도, 원고 2의 위 임용결격사유는 임용특례법 제7조 제1항 단서 소정의 '도덕성을 심히 훼손하는 범죄로 인한 경우'에 해당한다고 봄이 상당함은 물론, 원고 2에 대하여 특별채용신청을 거부한 이 사건 처분을 들어 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임용특례법령이나, 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 원심은 채택 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 1의 범죄사실은 친구와 함께 길에 세워 둔 중고 오토바이 1대를 타고 가 이를 훔쳤다는 것으로서 그 죄질이나 범정이 가볍다고 볼 수 없기는 하나, 이 사건 범행 당시 원고 1의 나이는 만 23세 남짓의 청년으로서 초범이었고, 범행 가담 정도가 망을 본 것에 불과하여 경미할 뿐 아니라 훔친 오토바이도 피해자에게 돌아간 점, 이 사건 범행도 훔친 오토바이의 처분을 노린 것이 아니라 길가에 세워져 있는 오토바이를 타 보기 위한 데서 비롯되었다는 이 사건 범행 동기, 위 범죄사실 이외에는 다른 범죄전력이 없는 점 등의 여러 참작할 사정이 있어, 위 범죄전력만으로 원고 1이 공무원으로서 요구되는 도덕성을 심히 훼손하여 더 이상 그를 공무원으로 채용하기에 부적합할 정도라고 단정하기는 어려운 데다가, 공무원으로 임용된 이래 성실하게 근무해 오면서 여러 차례 표창을 받은 점, 특별채용을 허용한 임용특례법의 목적과 취지 등을 아울러 감안하면, 원고 1에 대한 이 사건 임용거부처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 남용한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실 오인이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자인 피고가, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 패소자인 같은 원고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법 제7조 제1항 단서에서 말하는 '공무원으로서 요구되는 도덕성을 심히 훼손하는 범죄'라 함은 공무원에게 요구되는 고도의 윤리성에 반하고 공무원에 대한 국민의 신뢰를 손상시키는 정도에 이르는 범죄를 말하는 것으로, 구체적으로 어떠한 범죄가 그에 해당할 것인지에 관하여 판단함에 있어서는 범죄의 동기, 태양, 피해 정도, 상습성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이로되, 반드시 같은법시행령에서 예시하고 있는 죄명이나 범죄 유형으로만 국한시킬 필요는 없다.
토지수용이의재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 나산의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 조윤 외 9인)
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 변호사 전성철)
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 30. 선고 2003누4678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 수용대상 토지는 수용재결 당시의 현실 이용상황을 기준으로 평가하여야 하고, 그 현실 이용상황은 법령의 규정이나 토지소유자의 주관적 의도 등에 의하여 의제될 것이 아니라 관계 증거에 의하여 객관적으로 확정되어야 한다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97누13375 판결 등 참조).
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 현실 이용상황이 임야이므로 그 손실보상액은 이 사건 토지가 임야로 이용되고 있음을 기준으로 평가하여야 하고, 물류창고 부지로 사용하기 위하여 취득하였다는 사정은 토지소유자인 원고의 주관적 의도에 불과하며, 이 사건 토지는 수용재결 당시는 물론 택지개발예정지구 지정이라는 공법상 제한 당시에도 그 지목 및 이용상황이 임야였으므로, 택지개발예정지구 지정으로 토지형질의 변경·건축물의 건축·공작물의 설치 등의 행위가 제한을 받게 되었을 뿐 임야라는 이용상황이 변경된 것이 아니어서 임야로 이용되는 것이 일시적인 이용상황이라고 할 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 손실보상액 평가기준 또는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령상의 일시적인 이용상황에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 정하여야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98두13850 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 토지의 현실 이용상황을 물류창고 부지로 의제할 수 없는 이상 임야로 이용되고 있던 이 사건 토지가 택지개발예정지구로 지정되어 이용제한을 받게 되었다는 사정은 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항 소정의 '당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 공법상 제한'이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 택지개발예정지구로 지정되어 이용제한을 받게 되었다는 사정이 있다고 하더라도 그 이전부터 임야로 이용되고 있는 이 사건 토지의 이용상황을 원고가 주장하는 물류창고 부지로 의제할 수 없는 이상 손실보상액의 산정에는 영향이 없다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이고, 이 사건 토지의 용도지역이 변경된 경위 및 이 사건 토지의 이용상황 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 결국 옳고, 거기에 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 한 공법상 제한에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 수용대상 토지의 손실보상액 평가 기준
[2] 토지수용으로 인한 손실보상액 산정시 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동을 고려하여야 하는지 여부(소극)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 5. 선고 2000누14674 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 원심은, 원고가 서울 성동구 (주소 생략) 외 7필지의 토지에 대한 지분(지분해당면적 합계 698.42㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 소유하고 있던 중 이 사건 토지 일대에 도시재개발사업이 시행됨에 따라 1996. 4. 1. ○○○구역 주택개량재개발조합(이하 ‘조합’이라 한다)에 이 사건 토지를 제공한 사실, 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 의하면, 조합은 아파트 498가구 및 상가 5,625.14㎡(건축시설면적 기준, 이하 같다)를 건축하여 그 중 아파트 170가구와 상가 1,363.332㎡를 조합원 등에게 우선 분양하고, 나머지를 일반분양하여 건축비용 등에 충당하기로 되어 있는데, 위 상가분양은 원고 외 4인의 조합원에게 총 500평의 범위 안에서 공동주택분양 기준가액을 공제하고 남는 종전 토지 등의 잔여가액만큼 분양하도록 규정하고 있던 조합정관 부칙 제6항에 따른 것인 사실, 이 사건 재개발사업의 관리처분계획 중 분양대상자별 분양예정조서에 의하면, 원고의 경우 원고 소유의 이 사건 토지를 6억 58,572,950원으로 평가하고, 여기에 비례율을 곱하여 분양기준가액을 6억 19,058,573원으로 산출한 다음, 44평형 아파트 1가구 추산분양액 1억 74,744,000원 및 상가 304.873㎡(이하 ‘이 사건 아파트와 상가’라 한다) 추산분양액 4억 38,711,000원을 분양하고, 남은 5,603,573원을 청산금으로 지급하기로 예정되었던 사실, 이에 따라 조합은 1998. 7. 7. 원고에 대하여 이 사건 아파트와 상가를 분양하는 등의 내용이 담긴 분양처분을 고시하고, 원고는 같은 해 8. 4. 그 소유권보존등기를 마쳤는데, 종전에 이 사건 토지에 관하여 마쳐져 있던 압류, 가압류, 근저당권 등 그 권리에 관한 등기가 이 사건 아파트와 상가의 등기부에 전사되었으며, 그 소유권보존등기와 관련하여 취득세 및 등록세가 부과되지 않았다는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 상가를 도시재개발법상의 분양처분에 의하여 취득하였으므로, 이 사건 상가는 분양가액 범위 안에서 종전에 원고가 소유하였던 이 사건 토지의 권리변환으로서의 성질을 가지고, 그 권리로서의 동일성이 유지되므로 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 분양가액에 상응하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도라고 보기 어렵다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나 양도소득세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

주택개량재개발조합에게 토지를 제공하고 아파트와 상가를 분양받은 경우, 상가 부분이 종전 토지에 대한 권리변환으로서 성질을 가지고, 그 권리로서의 동일성이 유지되므로 종전 토지 중 상가의 분양가액에 상응하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도가 아니라고 한 사례.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2001. 10. 30. 선고 97노8155 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 폐지된 것, 이하 '외국환관리법'이라 한다) 제21조 제1항 제1호 소정의 '채권의 소멸에 관한 거래'의 의미는 단순히 채권의 소멸을 가져오는 지급 등을 의미한다기보다는 별개의 법률행위, 즉 갱개, 채권양도 등으로 인하여 채권이 소멸하는 경우를 의미하는 것이라고 볼 것이므로, 이 사건에서 공소외 1 등이 허가를 받지 아니하고 비거주자인 ○○지 호텔과 사이에 도박자금 차용계약을 체결하는 행위 자체는 '채권의 발생에 관한 거래'로서 자본거래에 해당된다고 할 것이나, 그 차용계약에 따라 차용금액을 수수하거나 나아가 차용금을 변제받기 위하여 피고인이 공소외 1 등으로부터 도박자금을 지급받은 행위는 '채권의 소멸에 관한 거래'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 외국환관리법 제21조 제1항 제1호 소정의 '채권의 소멸에 관한 거래'라 함은 반드시 채권의 소멸을 가져오는 별개의 법률행위로 인하여 채권이 소멸되는 경우뿐만 아니라, 변제로 인하여 채권이 소멸되는 경우도 이에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1 등으로부터 차용금을 변제받은 행위가 '채권의 소멸에 관한 거래'에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 거기에는 '채권의 소멸에 관한 거래'에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 공소외 2에게 자신이 수금한 돈을 보관시킨 후 그에게 수시로 돈을 받을 사람을 알려 주어 그로 하여금 이를 송금하거나 교부하게 하였다는 것일 뿐인바, 그렇다면 결국 공소외 2는 피고인으로부터 위탁받은 돈을 그의 지시에 따라 처분한 것에 불과하므로, 이를 들어 피고인과 공소외 2 사이에 외국환관리법 소정의 거래가 있었다고 볼 수 없고, 거주자와 비거주자의 행위주체를 준별하고 있는 외국환관리법상 비거주자가 거주자의 지급방법 위반행위에 대하여 공범으로 처벌될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 외국환관리법 제18조 제1항 제3호는 '거주자와 비거주자 간 또는 비거주자 상호간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자와 지급 등을 하는 경우'에는 대통령령이 정하는 구분에 의하여 그 지급 등의 방법에 대하여 재정경제원장관에게 신고를 하거나 재정경제원장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 구 외국환관리법시행령(1999. 3. 30. 대통령령 제16207호로 폐지된 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제27조 제1항 제3호는 외국환관리법 제18조 제1항 제3호에 따른 허가를 받아야 하는 경우로서, 거주자와 비거주자 간 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자에 대하여 지급 등을 하는 방법이라고 규정하고 있다.
 그런데 원심이 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 차용인인 거주자 공소외 1 등으로부터 공소사실 제1항과 같이 수령한 도박자금을 미국으로 직접 가져갈 수 없자, 이를 거주자인 공소외 2에게 맡겨 두고, 공소외 2는 피고인의 지시에 따라 이른바 환치기업자인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등에게 위 돈을 교부하거나 송금하였으며, 한편 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 미국 내 거래처 공소외 7에 대하여, 공소외 6은 미국 내 거래처인 공소외 8에 대하여 각각 채권이 있는데, 그 지급을 받는 대신에 공소외 7과 공소외 8이 미국에서 피고인에게 피고인이 공소외 2를 통하여 공소외 6 등에게 교부한 원화에 상응하는 미화를 교부하고, 피고인이 이를 받아 ○○지 호텔에 입금한 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 거주자인 환치기업자 공소외 6 등에게 공소사실과 같이 원화를 교부한 행위는 외국환관리법 제18조 제1항 제3호, 시행령 제27조 제1항 제3호 소정의 거주자와 비거주자 간 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자에 대하여 지급을 하는 경우에 해당한다고 할 것이고, 비록 피고인은 비거주자라 하더라도 거주자인 공소외 2가 거주자인 환치기업자들에게 한 대상지급행위에 공모하여 가담한 이상, 형법 제33조, 제30조에 의하여 공소외 2와 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 대상지급 및 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 김용담(주심)

[1] 구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호가 규정한 '채권의 소멸에 관한 거래'의 의미
[2] 비거주자가 거주자 간의 대상지급행위에 공모하여 가담하였다면 비거주자라 하더라도 거주자의 지급방법 위반행위에 대하여 공범으로 처벌될 수 있다고 한 사례

[1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 폐지) 제21조 제1항 제1호 소정의 '채권의 소멸에 관한 거래'라 함은 반드시 채권의 소멸을 가져오는 별개의 법률행위로 인하여 채권이 소멸되는 경우뿐만 아니라, 변제로 인하여 채권이 소멸되는 경우도 이에 해당한다.
 [2] 비거주자가 거주자 간의 대상지급행위에 공모하여 가담하였다면 비거주자라 하더라도 거주자의 지급방법 위반행위에 대하여 공범으로 처벌될 수 있다고 한 사례.
등록무효(의) (특허, 대법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 김중효)
【원심판결】 특허법원 2002. 10. 11. 선고 2002허3085 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점을 먼저 본다.
 가. 원심은, 피고의 이 사건 등록의장(의장등록번호 생략)의 대상 물품인 "빨래 삶는 용기의 세제거품 넘침 방지구"는 빨래를 삶을 때 빨래가 타거나 눌지 않게 하고 세제거품이 용기 외부로 넘치는 것을 방지하여 열손실을 방지하고 살균 및 세척이 효과적으로 이루어지게 하는 세탁보조기구인 데 반하여, 일본국 공개실용신안공보 1988-199712호에 게재된 "밥 짓는 가마솥(炊飯釜)"은 가마 속에 순환통을 넣어 밥을 지을 때 순환류를 부여하는 취사보조기구인바, 양 의장의 물품은 그 기능 및 용도가 다를 뿐만 아니라, 서로 혼용될 수 없는 것이므로, 거래통념상 동일·유사 물품이라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 나. 의장이 동일·유사하다고 하려면 우선 의장이 표현된 물품이 동일·유사하여야 할 것인바, 물품의 동일·유사성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일·유사한 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이고, 의장법시행규칙 제9조 제1항 소정의 물품 구분표는 의장등록 사무의 편의를 위한 것으로서 동종의 물품을 법정한 것은 아니므로 물품 구분표상 같은 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 볼 수 없는 물품이 있을 수 있고 서로 다른 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 인정되는 경우가 있으며, 용도와 기능이 상이하더라도 양 물품의 형상, 모양, 색채 또는 그 결합이 유사하고 서로 섞어서 사용할 수 있는 것은 유사물품으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결 참조).
 다. 위 법리와 기록에 의하여 이 사건 등록의장의 대상 물품인 위 거품 넘침 방지구와 이에 대응하는 위 일본국 공보 게재의 순환통이 동일·유사한 물품인지에 관하여 살펴 보면, 위 거품 넘침 방지구를 설치하는 용기는 ‘빨래를 삶는’ 용도로 쓰이고, 위 일본국 공보에 게재된 ‘순환통’을 설치하는 용기는 ‘밥을 짓는’ 용도로 쓰이는 점에서 차이가 있기는 하지만, 위 거품 넘침 방지구와 순환통은 그 형상과 모양에서 각 단면도가 ‘(위 거품 넘침 방지구)’와 ‘(순환통)’으로서 서로 유사하며, 그 기능에 있어서는 위 두 물품 모두 설치된 용기를 가열하는 장치가 위 각 물품 하단과 용기 사이의 공간을 차지하고 있는 물 등을 직접 가열함에 따라 그 내부에 차 있는 물 등의 온도가 바깥 부분보다 높은 온도로 상승하면서 생긴 거품 등이 위 물품 윗부분에 있는 방출공으로 나오면서 냉각되었다가 다시 위 물품 아래쪽 밑부분으로 들어가는 등의 방법으로 용기 내부에 차 있는 물 등을 순환시킴으로써 그 용기의 내부에 채워진 빨래나 쌀 등을 일정한 온도로 삶거나 익히고, 위 용기 내부에서 생기는 세제거품이나 밥물이 밖으로 넘침을 방지함과 아울러 열손실을 방지하는 효과를 가져오는 점에서 그 기능이 실질적으로 동일할 뿐 아니라, 위 거품 넘침 방지구를 빨래 삶는 용기에 사용하지 않고 가마솥에만 그대로 사용하거나, 그 반대로 위 순환통을 빨래 삶는 용기에서 사용하는 것도 얼마든지 가능하다고 보이므로, 양 의장의 대상 물품이 동일 또는 유사한 물품에 해당한다고 보기에 충분하다.
 라. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 본 원심은 의장의 대상 물품의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이며, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점은 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)

[1] 의장의 동일·유사 여부에 대한 판단의 전제가 되는 물품의 동일·유사성 여부에 대한 판단 기준
[2] 등록의장의 대상 물품인 "빨래 삶는 용기의 세제거품 넘침 방지구"와 공지의장의 대상 물품인 "밥 짓는 가마솥(炊飯釜)"이 동일 또는 유사한 물품에 해당한다고 한 사례

[1] 의장이 동일·유사하다고 하려면 우선 의장이 표현된 물품이 동일·유사하여야 할 것인바, 물품의 동일·유사성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일·유사한 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이고, 의장법시행규칙 제9조 제1항 소정의 물품 구분표는 의장등록 사무의 편의를 위한 것으로서 동종의 물품을 법정한 것은 아니므로 물품 구분표상 같은 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 볼 수 없는 물품이 있을 수 있고 서로 다른 유별에 속하는 물품이라도 동일 종류로 인정되는 경우가 있으며, 용도와 기능이 상이하더라도 양 물품의 형상, 모양, 색채 또는 그 결합이 유사하고 서로 섞어서 사용할 수 있는 것은 유사물품으로 보아야 한다.
 [2] 등록의장의 대상 물품인 ‘거품 넘침 방지구’를 설치하는 용기는 ‘빨래를 삶는’ 용도로 쓰이고, 일본국 공보에 게재된 ‘순환통’을 설치하는 용기는 ‘밥을 짓는’ 용도로 쓰이는 점에서 차이가 있기는 하지만, 위 거품 넘침 방지구와 순환통은 그 형상과 모양에서 각 단면도가 ‘(위 거품 넘침 방지구)’와 ‘(순환통)’으로서 서로 유사하며, 그 기능에 있어서는 위 두 물품 모두 설치된 용기를 가열하는 장치가 위 각 물품 하단과 용기 사이의 공간을 차지하고 있는 물 등을 직접 가열함에 따라 그 내부에 차 있는 물 등의 온도가 바깥 부분보다 높은 온도로 상승하면서 생긴 거품 등이 위 물품 윗부분에 있는 방출공으로 나오면서 냉각되었다가 다시 위 물품 아래쪽 밑부분으로 들어가는 등의 방법으로 용기 내부에 차 있는 물 등을 순환시킴으로써 그 용기의 내부에 채워진 빨래나 쌀 등을 일정한 온도로 삶거나 익히고, 위 용기 내부에서 생기는 세제거품이나 밥물이 밖으로 넘침을 방지함과 아울러 열손실을 방지하는 효과를 가져오는 점에서 그 기능이 실질적으로 동일할 뿐 아니라, 위 거품 넘침 방지구를 빨래 삶는 용기에 사용하지 않고 가마솥에만 그대로 사용하거나, 그 반대로 위 순환통을 빨래 삶는 용기에서 사용하는 것도 얼마든지 가능하다고 보이므로, 등록의장과 공지의장의 대상 물품이 동일 또는 유사한 물품에 해당한다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·지방공무원법위반개선명령처분무효확인 (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 
【원 심 판 결】 부산지방법원 2003. 9. 23. 선고 2003노1719 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 피고인들 변호인의 피고인들 모두에 대한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 2002. 3. 23.경 출범한 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) D지역본부 부위원장 또는 각 구지부장인 피고인들이 쟁의행위여부에 대한 집단적 찬반투표가 지방공무원법에 위반된다는 내용의 공문을 전달받았으면서도 전공노 D지역본부 소속 공무원 수 천명과 함께 2002. 10. 28. 경부터 같은 달 30.까지 피고인들이 주동하여 전공노 D지역본부의 각 지부별로 직장협의회 사무실에 투표소를 설치하고 투표용지를 준비하여 집단 연가투쟁 등 전공노 쟁의행위 여부에 대한 찬반 투표를 실시하고 이에 대한 참관과 개표 및 결과보고 등을 한 것은지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 하여 피고인들의 위 범행을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방공무원법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 E에 대한 변호인의 상고이유에 대하여
건조물침입죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것인데, 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다. 또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요가 있을 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한 할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 다중이 건조물 구내에 들어가 구호를 외치고 노동가를 부르는 것은 건조물의 사실상의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결,1996. 5. 10. 선고 96도419 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 E가 2002. 11. 4. 다른 1,000여명의 전공노 소속 공무원들과 함께 ‘전국공무원 노동자대회 전야제’에 참가하기 위하여 들어 간 한양대학교 종합운동장은 한양대학교의 강의동을 비롯한 건조물에 인접한 부분이고, 한양대학교와 외부와의 경계에는 정문을 비롯하여 문과 담 등이 설치되어 있어 한양대학교 구내와 외부와는 명확히 구분되어 있으며 당시 전공노 소속 공무원들 1,000여명이 전야제 등을 하면서 구호를 외치고 노동가를 불렀다는 것이므로, 원심이 위 법리와 같은 취지에서 한양대학교 종합운동장을 위요지로 보고 사실상의 평온이 해하여졌다는 이유로 피고인 E의 위 행위에 대하여 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 찬반투표에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제3항)와 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄 및 전야제 참가에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제4항)는 각각 별개의 범죄라 할 것이므로, 원심이 이들 각 범죄를 실체적 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
또한 원심은, 제1심법원이 피고인 E에 대한 공소사실 제3항의 범죄사실은 공소사실 제4항을 목적으로 하는 것이므로 위 2개의 공소사실을 1개의 범죄로 보지 않고 각각 별도로 성립된 범죄로 보고서 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 피고인 E 변호인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으나, 위와 같이 공소사실 제3항과 제4항의 범죄사실은 각각 별개의 범죄라 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제 이용우(주심)
자동차관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2004. 4. 7. 선고 2004노7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차관리법시행규칙 제132조 제6호는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것의 하나로 자동차 차체의 도장 작업을 들면서, 그냥 "도장"이라고만 하고 있을 뿐 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1490 판결 참조).
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 ① 피고인이 한 차체 도색 작업의 내용은 도색이 벗겨진 부분을 갈아내고 석면도장을 한 후 터빈건(최대 2마력)에 연결된 분사기를 이용하여 도색을 한 다음 적외선 열건조기를 이용하여 이를 건조하는 공정을 거치는 사실, ② 그 범위도 판시 승용차의 좌측 뒷패널, 좌전후 문짝, 뒷범퍼에 두루 걸쳐 있고, 특히 뒷범퍼의 경우 차체 구성품 전체에 대하여 도색 작업이 이루어져 자동차의 부분적인 흠집에 대한 것뿐만 아니라 차체의 광범위한 부분까지 포함되어 있는 사실을 각 인정한 후, 피고인이 한 차체 도색 작업은 그 공정에 따른 도색 작업의 방법과 범위에 비추어 볼 때 등록을 하지 아니하고는 업으로 할 수 없는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)

[1] 차체의 일부분에 대한 부분도장이 등록을 하지 아니하고는 업으로 할 수 없는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는지 여부(적극)
[2] 피고인이 한 차체 도색 작업이 그 공정에 따른 작업의 방법과 범위에 비추어 자동차정비업의 작업 범위에 속한다고 한 사례

[1] 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것의 하나로 자동차 차체의 도장 작업을 들면서, 그냥 "도장"이라고만 하고 있을 뿐 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다.
 [2] 피고인이 한 차체 도색 작업이 그 공정에 따른 작업의 방법과 범위에 비추어 자동차정비업의 작업 범위에 속한다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기 외 2인)
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 14. 선고 2002누12160 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구법'이라 한다) 제40조의6 제1항과 그 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15976호로 개정되기 전의 것) 제37조의7에 의하면, 부동산업·소비성서비스업 등을 제외한 사업을 5년 이상 계속하여 영위한 법인으로서 결손금 등이 발생하지 아니한 법인의 주주가 1997. 12. 31. 이전에 취득하여 소유하는 부동산 등을 1999. 12. 31. 이전에 양도하고 그 양도대금을 당해 법인에게 증여하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우, 즉 금융기관협의회로부터 재무구조개선계획에 대한 승인을 얻고(제1호), 그 재무구조개선계획에 따라 주주가 부동산 등을 양도한 날부터 1월 내에 그 양도대금을 당해 법인에게 증여하며(제2호), 당해 법인이 그 증여받은 금액의 전부를 증여받은 날에 금융기관부채의 상환에 사용할 때(제3호)에는, 그 부동산 등을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도대금 중 증여금액에 상당하는 양도소득세액을 감면하도록 규정되어 있었고, 위 과세특례 규정은 1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정된 조세특례제한법(아래에서는 '신법'이라 한다) 제40조 제1항으로 개편되었는데, 그 개정 내용을 보면, 먼저 본문에서 위 감면규정의 적용대상이 되는 법인을 대통령령으로 정하도록 개정하고, 그 위임에 따라 같은법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17458호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '신법시행령'이라 한다) 제37조 제1항이 법인의 사업영위기간을 구법의 5년에서 3년으로 단축하여 완화하였으며, 다음으로 구법 제40조의6 제1항 각 호에 규정되었던 사항과 관련하여서도, 중소사업자의 경우에는 재무구조개선계획의 승인을 받지 않아도 되도록 완화하고(제1호), 자산 양도대금의 증여와 관련하여 그 증여의 기한을 대통령령에 위임하고(제2호) 신법시행령 제37조 제7항이 이를 종전의 1월에서 3월로 늘여 완화하였으며, 부채상환과 관련하여서도 상환하여야 하는 기한을 대통령령에 위임하여(제3호) 신법시행령 제37조 제7항이 구법에서 증여받은 그 날에 부채를 상환하여야 하도록 한 것을 증여받은 날부터 3월 내에 상환하면 되도록 기간을 늘여 완화하는 내용으로 개정되었다. 한편, 신법 부칙은 위 개정규정의 시행과 관련하여, 제2조 제2항에서 양도소득세에 관한 개정규정은 신법 시행일인 1999. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용하도록 규정하면서, 다만 제6조 제1항에서, 신법 제40조 제1항 제3호의 개정규정은 신법 시행일 전에 부동산 등을 양도하거나 증여받고 신법 시행일까지 금융기관부채의 상환기한이 도래하지 아니한 분부터 적용되도록 하고, 제6조 제3항에서, 신법 제40조 제1항 제1호, 제2호의 개정규정은 1998. 2. 24. 이후 최초로 양도하거나 증여받는 분부터 적용되도록 하여 예외를 두고 있다.
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하고, 합리적 이유 없는 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니하는 것인바, 위에서 본 규정들의 내용에 의하면 구법 제40조의6 제1항이나신법 제40조 제1항은 각각 본문에서 일정한 요건을 갖춘 법인의 주주 등이 일정한 자산을 일정시기까지 양도하고 그 양도대금을 당해 법인에게 증여하는 경우라는 양도소득세 감면의 기본적 요건을 규정하고, 각 제1 내지 3호에서는 위 기본요건과 함께 갖추어야 할 부가적 요건을 규정하는 방식으로 구분하여 규정하고 있는 것으로 보이며, 신법의 부칙 제6조 제1항과제3항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아신법 제40조 제1항 제1내지3호에서 규정하고 있는 완화된 부가요건에 국한하여 이를 소급적용할 수 있는 경우를 특별히 따로 규정하고 있는 것으로 보일 뿐 아니라 소급적용의 요건도 각기 다르게 규정하고 있으므로신법 제40조 본문에 규정된 개정내용까지도 여기에 포함되어 소급적용된다고는 보기 어렵다.
 같은 취지에서 원심이, 증여를 받는 법인의 사업영위기간을 종전의 5년에서 3년으로 단축한 신법 제40조 제1항 본문 및 신법시행령 제37조 제1항의 각 규정은 1999. 1. 1. 이전에 자산양도가 이루어진 이 사건 부동산에 대한 양도소득세 감면에 관하여는 소급하여 적용할 수 없으므로 이 사건 부동산의 양도에 양도소득세 감면사유가 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세특례의 요건 및 신법 부칙의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 구 조세특례제한법 부칙 제6조 제1항, 제3항이 같은 법 제40조 제1항 본문에도 적용되는지 여부(소극)
[2] 증여를 받는 법인의 사업영위기간을 종전의 5년에서 3년으로 단축한 구 조세특례제한법 제40조 제1항 본문 및 같은법시행령 제37조 제1항의 각 규정이 1999. 1. 1. 이전에 자산양도가 이루어진 부동산에 대한 양도소득세 감면에 관하여는 소급적용될 수 없다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한국외환은행외 9(소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 이연주외 1인)
【피고, 피항소인】 남대문세무서장외 2
【제1심판결】 서울행정법원 2003. 5. 2. 선고 2002구합23991, 39484(병합) 판결
【변론종결】2004. 5. 13.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고 남대문세무서장이 원고 1 내지 6에 대하여 한 별지 조세부과처분표 1 내지 6 기재의, 피고 영등포세무서장이 원고 7, 8, 10에 대하여 한 별지 조세부과처분표 7, 8, 11 기재의, 피고 중부세무서장이 원고 7, 9에 대하여 한 별지 조세부과처분표 9, 10 기재의 각 부가가치세부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제7면 2행부터 7행까지의 (나)항 부분을 다음에 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유란의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 인용한다.
2. 정정 부분
 (나) 살피건대, 부가가치세제에 있어서 일반적으로 채택되고 있는 소비지국 과세원칙은 일반적으로 재화나 용역이 국내에서 소비되기 위하여 제공되는 경우에는 국내에서 일정한 세율로 과세되고, 국외로 제공되는 경우에는 영세율을 적용하여 소비지에서 부가가치세가 과세되는 제도로, 이는 소비자가 부가가치세를 최종적으로 부담한다는 점에서나 국제무역의 측면에서 국내에서 생산된 상품이나 수입된 상품이 모두 동일한 조세부담을 가지기 때문에 무역의 왜곡이 발생하지 않는다는 점에서 그 정당성이 인정되고 있는데, 이러한 소비지국 과세원칙의 부가가치세 체계에서 재화와 용역의 거래에 대한 납세의무가 어디에서 발생하는지를 결정하기 위한 개념으로 사용되는 것이 공급장소이며, 부가가치세 과세권의 핵심은 부가가치세 납세의무가 발생하는 장소를 의미하는 이 공급장소를 어디로 볼 것인가에 있는 것이다.
 우리나라도 부가가치세에 있어서 소비지국 과세원칙을 채택하여 제도적으로 반영하고 있는데, 대표적으로 수출품에 대한 영세율 적용과 수입품에 대한 부가가치세 부과, 그리고 대리납부제도가 이에 해당하는바,부가가치세법 제10조 제2항 제1호는 “용역의 거래장소는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 장소”라고 함으로써 공급장소의 개념을 명확히 규정하고 있다.
 위 인정사실에 따르면, SWIFT의 주요 업무는 금융기관간 송금의뢰 통지, 자금이체 지시, 외화자금 매매나 대출·예금계약 성립 등의 확인통지, 무역거래에 따른 신용장 개설·조건변경 통지 등의 외환거래에 대한 거래메시지를 전송하는 것이고, 이러한 거래메시지를 전송하는 장소는 SWIFT 통신망을 이용하는데 필요한 소프트웨어가 설치된 원고들 점포의 단말기들인 점, SWIFT 사용료의 성격은 이러한 거래메시지를 전송하는 원고들이 메시지의 전송을 하는 구간에 따라 메시지 전송량별로 산정하여 부담하는 비용이고, 메시지를 입력할 때 이미 표준화된 포맷을 사용하여 전송된 메시지는 메시지 전송과정에서 별다른 변환과정을 거치지 아니하고 전송되는 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 SWIFT 통신망을 이용하는 원고들의 입장에서 볼 때에 SWIFT가 원고들에게 공급하는 용역의 실질적이고도 주된 내용은 외환거래에 대한 메시지를 입력하여 전송하는 것이므로, 이러한 메시지의 입력과 전송이 이루어지는 장소에 따라 거래장소가 어디인지를 판단하여야 할 것인데, 이러한 메시지의 입력과 전송이 이루어지는 곳은 원고들의 국내 점포이므로 그 거래장소는 국내라 할 것이고, SWIFT시스템을 이용하여 메시지를 전송하는 과정에서 발생하는 기술적인 혹은 기계적인 작업이 어디서 이루어지느냐를 기준으로 이를 판단할 것은 아니라 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 

판사 박국수(재판장) 최승록 박순관
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 강성 외 7인)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 외 1인
【원심판결】 서울지법 2003. 6. 27. 선고 2002나60367 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고가 부담하게 한다. 

【이 유】 신용장 거래에 있어서 개설은행은 수익자나 매입은행 등으로부터 지급을 위하여 제시받은 선적서류가 문면상 신용장 조건과 일치하는지의 여부를 정해진 기간 내에 조사·확인하여 만일 거기에 불일치가 있으면, 그것이 사소한 것이어서 그 서류에 의하더라도 충분히 신용장 조건이 의도하는 목적을 충족시킬 수 있는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 개설의뢰인의 명시적인 지시가 없는 한 신용장대금을 지급하지 말아야 하고, 개설은행이 이에 위반하여 임의로 불일치의 흠이 있는 서류의 수리를 결정하거나 혹은 상당한 주의를 기울여 서류를 조사하지 않음으로써 흠이 있는 서류에 의하여 신용장대금을 지급한 것이라면 개설은행은 원칙적으로 개설의뢰인에 대하여 그 대금의 결제를 청구할 수 없다. 
 그리고 신용장거래에 있어서 대금지급을 위한 필요서류로 흔히 요구되는 검사증명서(Inspection Certificate)는 그 성질상 서명이 요구되는 서류로서, 신용장통일규칙 제20조 b항 및 그에 관한 유권해석인 국제상업회의소 은행기술실무위원회의 ‘1999. 7. 12. 자 신용장통일규칙 제20조 b항의 원본의 의미에 대한 결정’이라는 제목의 폴리시 스테이트먼트(Policy Statement)에 따르는 한, 발행인의 서명을 포함한 검사증명서의 내용 일체를 복사기를 이용하여 일반 백지에 복사한 다음 그 복사본 위에 스탬프를 이용하여 ‘원본(ORIGINAL)’이라는 단어만을 잉크로 찍는 방법으로 작성된 경우 신용장통일규칙 제20조 b항에서 인정하는 방식의 추가적인 서명이 없는 이상 그 복사본을 원본으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 수령한 필요서류 중 개설의뢰인(수입자)인 피고 1 회사 발행의 검사증명서 3부가 모두 동일한 복사기로 백지에 복사한 복사본에 불과한 상황에서 각 그 우측 상단에 ‘ORIGINAL’이라는 붉은색 스탬프가 찍혀 있다는 사정만으로 이를 원본으로 볼 수 없고, 더욱이 검사증명서에 선박명, 선적일자, 출항일자 등 기재사항 일부가 누락되거나 일부 지운 흔적이 있을 뿐만 아니라 3부 모두 피고 1 회사의 대표이사인 피고 2의 서명까지 포함한 문서 전체가 복사된 다음 ‘ORIGINAL’이라는 스탬프가 찍혀진 점을 고려할 때 위 ‘ORIGINAL’이라는 표시 역시 피고 2 이외의 자에 의하여 현출된 것이라고 봄이 상당하다고 전제하여 결국 원고가 상당한 주의를 기울여 조사를 하지 않음으로써 그러한 흠이 있는 그 서류에 의하여 신용장대금을 지급하였으므로 개설의뢰인인 피고 1 회사나 그 연대보증인인 피고 2에게 그 대금의 결제를 청구할 수 없다고 판단하였다. 
 원심이 인정한 사실관계에서는 원심의 그 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 신용장거래에 있어서 원본 서류의 판단에 관한 법리를 오해하였다는 위법사유가 없다. 
 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.
 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 원고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 이규홍

복사기로 서명을 포함한 전체 내용을 복사한 후 추가적인 서명이 없이 그 복사본 위에 스탬프로 ‘원본(ORIGINAL)’이라는 단어만을 잉크로 찍은 검사증명서를 신용장거래에 있어서 원본으로 볼 수 있는지 여부(소극)

신용장거래에 있어서 대금지급을 위한 필요서류로 흔히 요구되는 검사증명서(Inspection Certificate)는 그 성질상 서명이 요구되는 서류로서, 신용장통일규칙 제20조 b항 및 그에 관한 유권해석인 국제상업회의소 은행기술실무위원회의 ‘1999. 7. 12. 자 신용장통일규칙 제20조 b항의 원본의 의미에 대한 결정’이라는 제목의 폴리시 스테이트먼트(Policy Statement)에 따르는 한, 발행인의 서명을 포함한 검사증명서의 내용 일체를 복사기를 이용하여 일반 백지에 복사한 다음 그 복사본 위에 스탬프를 이용하여 ‘원본(ORIGINAL)’이라는 단어만을 잉크로 찍는 방법으로 작성된 경우 신용장통일규칙 제20조 b항에서 인정하는 방식의 추가적인 서명이 없는 이상 그 복사본을 원본으로 볼 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2004.06.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2003. 9. 3. 선고 2001가단13842 판결
【변론종결】2004. 5. 11.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고(대법원 판결의 소외 망인)에게 동해시 천곡동(지번 2 생략) 답 2,426㎡ 중 700/1,612 지분에 관하여 2002. 3. 14. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 원심증인소외 2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 동해시 천곡동(지번 1 생략) 답 5,329㎡(약 1,612평)는 원래소외 4의 소유였는데, 같은 동(지번 1 생략) 답 2,314㎡(약 700평, 이하 제1토지라 한다),(지번 2 생략) 답 3,015㎡(약 912평)로 분할되었고,(지번 2 생략) 토지는(지번 2 생략) 답 2,426㎡(이하 제2토지라 한다),(지번 3 생략) 답 589㎡(이하 제3토지라 한다)로 분할되었다.
 나.소외 4는 1954. 12. 10.경소외 5에게 분할 전(지번 1 생략) 토지 중 제1토지 약 700평을 특정하여 매도하였고, 1965. 3. 11. 분할 전(지번 1 생략) 토지 중 700/1,612 지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주었고,소외 5는 다시 1971. 3. 15.소외 2에게 같은 부분을 특정하여 매도하면서 같은 날 같은 지분에 관하여 이전등기를 마쳐주었다.
 다.소외 4는 1951. 1. 8.경소외 6에게 분할 전(지번 1 생략) 토지 중 제2, 3토지 약 912평을 특정하여 매도하였고, 1965. 6. 30. 분할 전(지번 1 생략) 토지 중 912/1,612 지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주었으며, 그후 원고는 1989. 3. 13.경소외 6으로부터 제2, 3토지를 특정하여 매수하면서, 같은 달 18. 분할 전(지번 1 생략) 토지 중 912/1,612 지분에 관하여 이전등기를 마쳤다.
 라. 원고와소외 2는 1989. 3. 16. 분할 전(지번 1 생략) 토지를 분할 후(지번 1 생략) 토지 및 분할 전(지번 2 생략)토지로 분필하였고, 이에 따라, 원고와소외 2의 분할 전(지번 1 생략) 토지에 관한 공유지분이 분할 후(지번 1 생략) 토지 및 분할 전(지번 2 생략) 토지에 전사되었다.
 마. 피고를 대리한소외 7은 1989. 5. 1.소외 2로부터 제1토지 및 제2, 3토지를 원고와소외 2가 특정하여 점유하고 있다는 사실을 고지받고, 위 각 토지의 현황을 둘러본 후,소외 2로부터 제2, 3토지를 특정하여 매수하면서, 같은 달 3. 분할 후(지번 1 생략) 토지 및 분할 전(지번 2 생략) 토지에 전사된 700/1,612 지분에 관하여 각 이전등기를 마쳤다.
 바. 위 각 토지는 원·피고에 의하여 매수될 때에는 제1토지 및 제2, 3토지로 경계지워져 구분소유자들에 의하여 경작되었다.
2. 판 단
 위 인정사실에 의하면, 제1토지는 피고의 소유이고, 제2, 3토지는 원고의 소유로서, 위 각 토지에 대한 원고와 피고의 각 지분등기는 분할 전(지번 1 생략) 토지로부터 전사된 상호명의신탁에 의한 등기로서 원고와 피고는 구분소유적 공유관계에 있다고 할 것인바, 제2토지에 대한 명의신탁을 해지하는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 2002. 3. 14. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 피고는 원고에게 제2토지 중 700/1,612 지분에 관하여 2002. 3. 14. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 원고로부터 제1토지에 관한 지분이전등기를 받기 전까지는 원고에게 지분이전등기절차를 이행할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 피고가 원고에 대하여 제1토지에 관한 상호명의신탁을 해지하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김남태(재판장) 김영수 서동칠
농산물품질관리법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2004.06.04 / 시행일:

【피고인】 
【검사】 최두천
【변호인】 변호사 안승규 (피고인
【주문】
피고인들은 각 무죄.

【이유】 1. 공소사실의 요지
 피고인2는 인천 남동구 논현동 446의 5에서 매일식품공업을 운영하는 사람이고, 피고인1은 위 업체의 부장으로 근무하는 사람으로서,
 가. 피고인1은,
 2003. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에 중국산 고추 10t을 국내산 고추와 2 대 8의 비율로 혼합하고, 중국산 대파 3톤을 국내산 대파와 4 대 6으로 혼합하여 양념장을 만들고, 중국산 배추 200여t을 이용하여 배추김치를 제조한 후, 마치 국내산인 것처럼 허위로 표시하여 청학초등학교 등 55개 학교에 합계 22,339㎏의 배추김치를 판매하고, 위와 같이 제조한 배추김치 65,502㎏을 판매할 목적으로 보관하고,
 나. 피고인2는,
 위 일시, 장소에서 상피고인1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.
 2. 피고인들의 주장
 피고인들은 관계 법령에 의하면 국내에서 가공된 포기김치의 경우 배추의 원산지만 표시하면 되는데 중국산 배추를 가공한 김치의 경우에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 그 원산지와 함량을 표시하였으므로 피고인들의 행위는 죄가 되지 않는다고 주장한다.
 3. 판 단
 먼저, 포기김치의 원산지 표시에 관하여 보건대,농산물품질관리법 제15조의 위임에 따른농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제2호에 의하면 수입 농산물 등의 경우에는 대외무역법시행령에서 정하는 방법에 따라 원산지를 표시해야 하고,농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 본문 및대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호에 의하면 생산, 제조, 가공 과정에 2 이상의 국가가 관련된 경우에는 최종적으로 실질적 변형을 행하여 그 물품의 본질적 특성을 부여하는 활동(실질적 변형)을 수행한 국가를 당해 물품의 원산지로 표시해야 하는바, 포기김치의 제조는 원료에 실질적 변형이 가해지는 경우라 할 것이므로, 이 사건에 있어서 피고인들은 국내에서 위 포기김치를 제조하였으므로 이는 국내산이라 할 것이다(이 점에 관하여 검사는농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 단서를 들면서 이 사건의 경우 중국산 배추를 가공하여 포기김치를 제조하였으므로 그 원산지는 중국이 된다고 주장하나, 우선 이 사건 공소제기된 부분은 중국산 배추를 이용하여 제조된 김치에 관한 것이라기 보다는 주로 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부가 혼합된 양념을 이용하여 제조된 김치에 관한 것으로 보일 뿐 아니라, 원료의 일부에 중국산 재료가 사용되었다고 하여 모두를 중국산으로 표시해야 한다고 해석하는 것은 부당하다고 판단된다).
 다음으로, 원료의 원산지 표시에 관하여 보건대,농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제3호에 의하면 국내가공품의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량 순위에 따라 원료의 원산지를 표시하게 되어 있고,농산물품질관리법시행규칙 제25조 제1항 제1호에 의하면 사용된 당해 원료 중 배합비율이 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율이 높은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 하여 원산지를 표시하게 되어 있는데, 포기김치의 경우 배추가 원료의 50% 이상을 차지하는 것으로 판단되고, 이 사건의 경우 피고인들은 중국산 배추를 사용한 때에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 표시한 것으로 보이므로 원료의 원산지 표시에도 어떠한 문제가 있었던 것으로는 보이지 않고, 달리 피고인들의 원산지표시에 공소사실과 같은 문제가 있음을 인정할 증거가 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

판사 견종철

중국산 배추나 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부를 혼합하여 만든 양념장으로 국내에서 포기김치를 제조한 후 포기김치에 대하여는 '국내산'으로 표시하되 '원료'란에 '배추(중국산 89%)'라고 표시한 경우, 원산지 표시 규정에 위반되지 않는다고 한 사례

중국산 배추나 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부를 혼합하여 만든 양념장으로 국내에서 포기김치를 제조하여 판매한 경우, 포기김치의 제조는 원료에 실질적인 변형이 가해지는 경우이므로 그 제조된 포기김치의 원산지를 '국내산'으로 표시할 수 있고, 다만 원료의 원산지 표시에 있어서는 포기김치의 경우 배추가 원료의 50% 이상을 차지하므로 그 배추의 원산지만을 따로 표시하면 되는 것이므로, 중국산 배추를 사용한 때에 '원료'란에 '배추(중국산 89%)'라고 표시하였다면 원산지 표시 규정에 위반되지 않는다고 한 사례.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조명원
【원심판결】 대구지법 2003. 11. 14. 선고 2003노2307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】약속어음을 할인을 위하여 교부받은 수탁자는 위탁의 취지에 따라 보관하는 것에 불과하므로, 위탁된 약속어음을 수탁자가 자신의 채무변제에 충당하였다면 이와 같은 수탁자의 행위는 위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조). 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피해자 공소외 1은 2001. 8. 20. 어음번호 자가17944936호, 액면금 1,600만 원, 발행인 공소외 2인 이 사건 약속어음 1장을 공소외 3을 통하여 피고인에게 할인을 요청하면서, 그 이전에 공소외 2가 발행하여 부도난 약속어음금 400만 원과 그에 대한 이자 등 합계 602만 원을 공제한 금액으로 할인하여 달라고 의뢰하고 피해자의 계좌번호까지 적어준 사실, 공소외 3을 통하여 이 사건 약속어음을 교부받은 피고인은 이 사건 약속어음에 피해자의 배서가 있다는 사실을 확인한 후, 공소외 2에 대한 약속어음금 채권 400만 원과 피해자에 대한 별도의 약속어음금 채권 600만 원을 합한 금액을 공제하고 나머지 금액을 할인하여 주려고 한 사실, 이에 피해자가 이 사건 약속어음의 반환을 요구하자, 400만 원과 600만 원의 각 약속어음금 채무를 변제하지 않으면 이 사건 약속어음을 반환할 수 없다고 하면서 피고인이 계속 보관하게 된 사실, 그 후 피고인은 2001. 10. 11. 피해자에게 같은 달 20.까지 1,000만 원을 변제하지 않으면 이 사건 약속어음을 처분하겠다는 내용의 최고서를 보내고, 같은 달 30.경 공소외 4에게 이 사건 약속어음을 할인하여 금원을 융통하라고 하면서 빌려준 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정에 비추어 피고인에게 이 사건 약속어음에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄를 구성한다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심판결의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울지법 2003. 12. 30. 선고 2003노9937 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들이 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 관여한 적이 없다는 주장은 원심에서 내세우지 아니하였던 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 2. 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 구 도시재개발법(이하 '구 법'이라 한다)에 의한 재개발구역 안의 무허가 건물에 대한 사실상 소유권은 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 분양처분의 고시가 있는 경우에는 구 법 제39조 제1항 전문의 규정에 의하여 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것이므로(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결 참조), 관리처분계획의 인가·고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴할 경우 특별한 사정이 없는 한 재물손괴죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 
 이 사건 각 무허가 주택의 전 소유자이던 공소외 1, 공소외 2가 위 각 주택을 피해자 공소외 3, 공소외 4에게 매도하기 전에 새로이 건축될 아파트에 대해 분양신청을 하였고 재개발조합이 작성한 관리처분계획이 2002. 11. 26. 관할구청으로부터 인가되었고, 그 후 전 소유자들로부터 이를 매수한 피해자 공소외 3, 공소외 4는 전 소유자들의 조합 정관상의 권리의무를 승계하여 2002. 12. 30. 각 재개발로 신축될 아파트의 동·호수까지 배정받았다고 하여 피해자들이 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 명시적 내지는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수는 없다.
 피해자들이 명시적 내지는 묵시적으로 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 동의하지 아니한 상태에서 피고인들이 구 법 제31조, 제32조가 정한 바에 따라 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 정한 절차에 의하지 아니하고 피해자들의 이 사건 각 무허가 주택을 임의로 철거한 행위는 비록 그것이 재개발사업추진이라는 조합원 전체의 이익을 위한 것이었다 하더라도 형법 제22조의 긴급피난이나 형법 제20조의 정당행위에 해당된다고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지)에 의한 재개발구역 안의 무허가 건물에 대한 사실상 소유권은 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 분양처분의 고시가 있는 경우에는 같은 법 제39조 제1항 전문의 규정에 의하여 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것이므로, 관리처분계획의 인가·고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴할 경우 특별한 사정이 없는 한 재물손괴죄가 성립한다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 모나리자 외 1인 (소송대리인 변리사 최종락 외 1인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2003. 1. 24. 선고 2002허6848 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 1. 상표권의 존속기간갱신등록은 그 등록에 의하여 새로운 상표권이 발생하는 것이 아니라 존속기간이 만료하게 된 상표권이 상표권자와 지정상품의 동일성을 유지하면서 그 존속기간만을 연장하는 것이고(대법원 1971. 1. 26. 선고 70후30 판결 참조), 상표법 제45조 제1항 제2호는 '상표권의 존속기간갱신등록출원인이 당해 등록상표의 상표권자가 아닌 경우'를 존속기간갱신등록의 거절이유로 삼고 있으며, 상표법 제56조 제1항 제1호는 공유상표권자의 지분 포기에 의한 지분권의 소멸도 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 않는 것으로 해석되므로, 상표권의 공유자 중 일부가 그 지분권을 포기하였다고 하더라도 그 포기가 등록되지 않은 상태에서 나머지 공유자들만이 한 상표권존속기간갱신등록출원은 상표법 제45조 제1항 제2호에 의하여 그 등록이 거절되어야 하고, 상표등록원부에 공유상표권자로 등재되어 있는 상표권자 중 일부가 존속기간갱신등록출원 포기의 의사를 표시하고 존속기간갱신등록출원을 하지 아니하여 나머지 공유자들만이 존속기간갱신등록출원을 하더라도 그 등록이 거절되어야 함은 마찬가지이다.
 2. 기록에 의하면, ""로 구성된 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략)의 존속기간 만료일인 2001. 8. 14.경 주식회사 모나리자[상표등록원부상 (주소 생략), 원고 주식회사 모나리자와 구분하기 위하여 이하 '대전 모나리자'라 한다]와 원고 주식회사 모나리자, 원고 주식회사 쌍마 3인이 이 사건 등록상표의 공유상표권자로 상표등록원부에 등재되어 있던 사실, 대전 모나리자는 2001. 4. 18. 원고 주식회사 모나리자에 대하여 이 사건 등록상표의 갱신등록출원을 하지 않겠다는 취지의 의사를 표시한 바 있기는 하지만 상표권 자체를 포기하겠다는 의사를 표시한 바 없고, 위 존속기간 만료일까지 지분 포기를 원인으로 하는 말소등록을 한 바도 없는 사실, 이에 원고들만이 존속기간 만료 후인 2001. 9. 14. 특허청에 이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록출원을 한 사실을 알 수 있고, 그렇다면 이 사건 등록상표의 존속기간 만료시의 상표권자는 여전히 원고들과 대전 모나리자의 3인인 데 비하여 실제 갱신등록출원을 한 당사자는 원고들 2인뿐으로서, 이는 존속기간갱신등록출원인과 당해 등록상표의 상표권자가 동일하지 아니한 경우에 해당하므로 원고들의 상표권존속기간갱신등록출원은 상표법 제45조 제1항 제2호에 의하여 그 등록이 거절되어야 한다.
 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공유상표권의 지분과 존속기간갱신등록출원권의 포기에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

상표권의 존속기간갱신등록은 그 등록에 의하여 새로운 상표권이 발생하는 것이 아니라 존속기간이 만료하게 된 상표권이 상표권자와 지정상품의 동일성을 유지하면서 그 존속기간만을 연장하는 것이고, 상표법 제45조 제1항 제2호는 '상표권의 존속기간갱신등록출원인이 당해 등록상표의 상표권자가 아닌 경우'를 존속기간갱신등록의 거절이유로 삼고 있으며, 같은 법 제56조 제1항 제1호는 공유상표권자의 지분 포기에 의한 지분권의 소멸도 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 않는 것으로 해석되므로, 상표권의 공유자 중 일부가 그 지분권을 포기하였다고 하더라도 그 포기가 등록되지 않은 상태에서 나머지 공유자들만이 한 상표권존속기간갱신등록출원은 같은 법 제45조 제1항 제2호에 의하여 그 등록이 거절되어야 하고, 상표등록원부에 공유상표권자로 등재되어 있는 상표권자 중 일부가 존속기간갱신등록출원 포기의 의사를 표시하고 존속기간갱신등록출원을 하지 아니하여 나머지 공유자들만이 존속기간갱신등록출원을 하더라도 그 등록이 거절되어야 함은 마찬가지이다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 오행생식 (소송대리인 변리사 이병균 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 오행육기 (소송대리인 변리사 송윤기)
【원심판결】 특허법원 2001. 12. 14. 선고 2001허3590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호에 의하면 '상표의 사용'이라 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위, 상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 말하며, 여기에서 말하는 '상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98후58 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 등록상표(등록번호 생략)은 '보리, 수수, 옥수수' 등을 곡물마다 별도로 담은 조그만 유리병 용기(容器)들에 표시되어 있는데 그 용기에 부착된 붙임 딱지(스티커)에는 이 사건 등록상표 외에 그 내용물의 이름과 "제조연월일 1999. 4. 7." 및 "대리점 배포용 견본"이라는 문구가 기재되어 있는 사실, 원고의 대리점들은 그 곡물이 담긴 용기들을 원고로부터 무상으로 교부받아 그 상태대로 2년 가까이 매장에 전시하여 두고 실제로는 여러 가지 곡물 또는 야채 등의 분말을 일정한 비율로 혼합한 이른바 즉석 건조 건강식품을 일반 수요자들에게 판매하여 온 사실을 인정하고, 위와 같이 유리병에 담아둔 곡물들은 원고의 대리점에서 판매되는 즉석 건조 건강식품의 원재료가 무엇인지 일반 수요자들에게 보여 주기 위한 견본(見本)에 해당하여 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 정당하게 사용되었다고 할 수 없고, 그 밖에 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다는 취지로 판단하였다.
앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 등록상표가 표시된 유리병에 든 '보리, 수수, 옥수수' 등은 판매용 물품이 아니라 원고의 대리점에서 거래되는 즉석 건조 건강식품을 이루는 일부 성분의 견본에 불과하며, 성분의 구성 및 비율에 특징이 있는 그 즉석 건조 건강식품과 거래통념상 동일성의 범위 내에 있는 상품도 아니므로, 원고와 그 대리점들과의 관계에서나 원고의 대리점들과 일반 수요자들과의 관계에 있어서 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없어 상표법상 상품에 해당하지 아니하고, 따라서 그 견본에 이 사건 등록상표를 표시하는 행위를 비롯하여 원고가 그 견본에 이 사건 등록상표를 표시한 것을 원고의 대리점에 인도한 행위 및 원고의 대리점 매장에 이를 전시한 행위는 모두 구 상표법 제2조 제1항 제6호에서 정한 상표의 사용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표법상 상표의 사용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 구 상표법 제2조 제1항 제6호에서 규정하는 '상품'의 의미
[2] 등록상표가 표시된 유리병에 든 '보리, 수수, 옥수수' 등이 판매용 물품이 아니라 대리점에서 거래되는 즉석 건조 건강식품을 이루는 일부 성분의 견본(見本)에 불과하고, 성분의 구성 및 비율에 특징이 있는 그 즉석 건조 건강식품과 거래통념상 동일성의 범위 내에 있는 상품도 아니므로 상표법상 상품에 해당하지 않는다고 한 사례
분뇨등관련영업허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 은평구청장(소송대리인 변호사 이원형)
【제1심판결】 서울행정법원 2002. 12. 13. 선고 2002구합21643 판결
【변론종결】2004. 4. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 모두 각하한다.
3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 2. 22. 은평산업 주식회사(이하 ‘은평산업’이라고만 한다)에 대하여, 2002. 3. 13. 주식회사 성신환경(이하 ‘성신환경’이라고만 한다)에 대하여 한 각 분뇨등관련영업허가처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 5호증, 3호증의 1, 2, 3, 을 3, 4호증, 변론 전체의 취지】
 가. 원고는 분뇨의 수집·운반, 오수처리시설 및 단독정화조의 청소·관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업(이하 ‘분뇨등관련영업’이라고 한다)으로 하는 회사로서 20여 년 전에 피고와 사이에 분뇨 및 정화조 청소대행계약을 맺은 이후 통상 3년 단위로 계약기간을 연장해 왔는데, 1999. 3. 18. 계약기간을 그 다음날부터 2002. 3. 18.까지로 다시 연장하였다.
 나. 피고는 은평산업과 성신환경의 분뇨등관련영업허가신청을 반려하였다가 위 회사들과의 분뇨등관련영업허가신청반려처분취소소송에서 모두 패소한 끝에 위 회사들에 대하여 이 사건 각 처분을 하였다. 
 다. 피고는 은평구에서 분뇨등관련영업허가를 가진 회사의 수가 3개로 늘어나게 되자 은평구 전역을 3개 책임구역으로 나누어 정화조청소를 대행하게 하기로 방침을 정하고, 은평구 내 20개 동을 인구 및 세대수에 비례하여 제1구역(불광1동을 비롯한 7개 동, 34.3%), 제2구역(녹번동을 비롯한 6개 동, 32.6%), 제3구역(갈현2동을 비롯한 7개 동, 33.1%)으로 나눈 후 2002. 3. 15. 원고 및 은평산업, 성신환경의 3개 회사를 대상으로 공개추첨을 실시하여 책임구역을 정하였는바, 그 결과 제1구역은 성신환경, 제2구역은 원고, 제3구역은 은평산업에게 각 배정되었다.
 라. 피고는 2002. 3. 18. 은평산업 및 성신환경과 사이에 청소 대행기간을 각 그 다음날부터 2005. 3. 18.까지, 청소 대행구역을 각자에게 배정된 책임구역으로 제한하는 내용의 분뇨 및 정화조 청소 대행계약을 맺었다.
 마. 원고는 과거 은평구 전역에서 단독으로 분뇨등관련영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않는데다가 수익성이 낮은 구역으로 판단되는 제2구역을 책임구역으로 배정받자 이에 불만을 품고 피고와의 분뇨 및 정화조 청소 대행계약을 맺지 않고 있다가 2002. 3. 25.에 이르러서야 청소 대행기간을 같은 달 19.부터 2005. 3. 18.까지, 청소 대행구역을 제2구역으로 제한하는 내용의 분뇨 및 정화조 청소 대행계약을 맺었다.
2. 원고의 주장 
 원고는, 은평산업과 성신환경은 이 사건 각 처분 당시오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 35조 및법 시행령 27조 소정의 시설 및 장비, 기술능력 등을 갖추지 못하고 있었는바, 허가기준에 맞지 않는 위 회사들에 대한 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
3. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 관계법령의 규정
법 1조는 ‘이 법은 오수·분뇨 및 축산폐수를 적정하게 처리하여 자연환경과 생활환경을 청결히 하고 수질오염을 감소시킴으로써 국민보건의 향상과 환경보존에 이바지함을 목적으로 한다’고 규정하고 있고,법 18조 1항은 ‘시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여35조의 규정에 의한 분뇨등관련영업자로 하여금 그 수집·운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다’고 규정하고 있으며,법 35조 1항은 ‘분뇨 또는 축산폐수의 수집·운반 또는 처리나 오수처리시설 및 단독정화조의 청소·관리 또는 오수처리시설 및 단독정화조의 청소과정에서 발생하는 오니의 운반을 업으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있다.
 나. 소의 적법 여부에 대한 판단
 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 자신의 권리 또는 법률상 보호되는 이익이 직접적이고 구체적으로 침해되는 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있다 할 것이다.
 분뇨등관련영업에 대하여 허가제가 실시되고 있고, 원고가 법에서 정한 분뇨등관련영업허가를 받았음은 앞에서 본 바와 같으나,법 1조에 규정한 법의 목적 및 법에 기존 업자의 영업상 이익을 보호하는 취지의 규정이 전혀 없는 점에 비추어 분뇨등관련영업허가는 오로지 분뇨 등을 적정히 처리하여 생활환경을 보전하고 공중위생의 향상을 도모하려는 행정목적을 실현하기 위한 수단일 뿐 그 허가를 받은 자에게 독점적인 재산권 등을 부여하는 조치는 아니라 할 것이므로 제3자에게 분뇨등관련영업을 새로 허가함으로써 원고와 같이 이미 허가를 받은 업체가 영업물량의 감소 등 경영에 어려움을 겪게 된다 하더라도 그러한 불이익은 새로운 허가처분에 따른 사실상의 반사적 결과에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 각 처분으로 인하여 원고의 권리 또는 법률상 보호되는 이익이 침해된다고는 볼 수 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 법률상의 이익이 없어 부적법하므로 이를 모두 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양동관(재판장) 오석준 한숙희
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·사기·석유사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 1 및 검사 (피고인 2에 대하여)
【변호인】 법무법인 신성 담당변호사 황형모 외 1인
【원심판결】부산고법 2004. 1. 29. 선고 2003노686 판결
【주문】
피고인 1과 검사의 상고를 각 기각한다.피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이유】 1.피고인 1의 상고에 대하여
 가.부가가치세법 제11조 제1항 제1호는 수출하는 재화의 '공급'을 영세율 적용대상 과세거래로 규정하고 있고, 한편 재화의 공급에 관하여 규정한같은 법 제6조 제1항에서 말하는 '인도 또는 양도'는 궁극적으로 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되는 것이라야 하는바(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두10100 판결 참조),피고인 1이 외국 선박으로부터 주문받은 해상용 면세 경유 전부 또는 일부를 실제 급유하지 않고 빼돌린 것은 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되지 않아 부가가치세의 과세대상인 재화의 '공급'에 해당한다고 할 수 없고, 외국 선박으로 직접 매수한 해상용 경유가 국내에서 생산·공급된 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 부가가치세법상 영세율 적용대상은 재화의 '공급'이지 재화 자체가 아니어서 영세율이 적용되어 공급된 재화를 다시 판매하는 경우에도 당연히 영세율이 적용되는 것은 아니므로, 같은 취지에서피고인 1의 해상용 면세 경유 판매행위가 영세율 적용대상이라는 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 부가가치세법상 영세율 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나.피고인 1이 편취하거나 장물로 취득한 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈한 행위는 국가의 조세수입 확보라는 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 사기 또는 장물취득의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로, 같은 취지에서피고인 1의 부가가치세 포탈행위가 사기죄 등의 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다.조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 있어야 하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였음에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다는 것은 상고이유 주장과 같으나,피고인 1이 원심이 인용한 제1심판결 범죄사실과 같은 방법으로 빼돌린 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈하기 위하여 석유판매업 사업자등록을 하지 아니하고 관련 장부를 전혀 비치·기재하지 않으면서 세금계산서도 발행하지 않은 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위에 해당한다고 할 것이고, 이를 단순히 세법상의 신고만 하지 않은 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 같은 취지에서피고인 1의 행위가 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에조세범처벌법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 기록에 의하면,피고인 1이 주문받은 해상용 면세 경유를 전혀 급유하지 않거나 일부만 급유하면서 급유하지 않은 경유에 대하여는 그 대금의 60% 상당액을 현금으로 지급하기로 외국 선박의 선장, 기관사 등과 공모하여 해상용 면세 경유를 빼돌린 사실을 인정할 수 있으므로,피고인 1에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 할 것이어서,피고인 1을 사기죄의 공동정범으로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 원심은, 비록피고인 2가 관할 세무서에 그가 운영하는 주식회사 고속터미널주유소에 대하여부가가치세법시행령(제10조 제1항)에 따라 휴업신고를 하고 그 후 상호와 주된 영업소 소재지를 변경하였음에도 변경등록을 하지 아니한 채 계속적으로 경유를 판매하였다 하더라도, 이를 이유로 관할관청으로부터 석유사업법 소정의 등록취소 등 행정처분을 받지 아니한 이상 석유판매업 등록에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라고 봄이 상당하다는 이유로피고인 2의 석유사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 석유사업법상 무등록 판매행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나.피고인 2가 무등록 석유판매업을 하였다는 공소사실과 석유정제업자·석유수출입업자 또는 일반대리점이 아닌 무등록 석유판매업자인피고인 1로부터 해상용 면세 경유를 구입하여 권혁주 등에게 판매함으로써 석유유통질서를 저해하는 행위를 하였다는석유사업법 제35조 제8호,제29조 제1항 제7호 위반의 범죄사실은 그 행위의 내용 또는 태양이 서로 다르므로피고인 2의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지도 않으므로, 같은 취지에서 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수는 없다고 하여 검사의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 없다.
 3. 그러므로피고인 1과 검사의 상고를 각 기각하고피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 부가가치세법상 영세율 적용대상인 재화의 공급의 의미 및 외국 선박으로부터 주문받은 해상용 면세 경유를 빼돌려 판매한 행위가 부가가치세법상 영세율 적용대상인 '수출하는 재화의 공급'에 해당하는지 여부(소극)
[2]조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 한 사례
[3] 공소장변경 없이 무등록 석유판매업을 하였다는 공소사실과 다른 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위를 하였다는 범죄사실을 인정할 수 없다고 한 사례
폐기물처리사업계획서신청서류반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 서울특별시 은평구청장 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 1인)
【피고보조참가인, 상고인】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 오병선)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 4. 선고 2003누1907 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고로 인한 비용은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인들이 부담한다.

【이 유】 폐기물처리업 허가와 관련된 법령들의 체제 또는 문언을 살펴보면 이들 규정들은 폐기물처리업 허가를 받기 위한 최소한도의 요건을 규정해 두고는 있으나, 사업계획 적정 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니하여 그 사업의 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨 두고 있다 할 것이고, 이러한 경우 사업계획 적정 여부 통보를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 등 참조). 그러나 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이는 경우 또는 그러한 기준을 설정하지 않은 채 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우에까지 단지 행정청의 재량에 속하는 사항이라는 이유만으로 그 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우의 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조치로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000두5319 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고는 2001년에 그 관할구역 내의 폐기물처리 대행구역을 기존의 9개 동에서 20개 동으로 전면 확대하는 계획을 검토하고 있었고, 원고가 이에 따라 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여 이 사건 사업계획서에 처리대상폐기물의 수집·운반계획서 등 제반 서류를 갖추어 피고에게 폐기물처리업 사업계획서를 제출하였다면, 피고로서는 그 사업계획서의 적합성 여부를 판단함에 있어서, 관할구역 내의 생활폐기물 발생량과 그 변동추이, 적정한 업체별 폐기물 처리량, 기존 대행업체 및 신규업체의 폐기물 처리능력, 기존 대행업체가 보유한 인력 및 장비의 가동률 등을 면밀히 분석하여 과연 신규업체의 진입을 허용할 경우 영세업체의 난립과 과당경쟁으로 청소에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것인지의 여부를 검토함과 동시에, 신규업체의 선정방법과 절차 등에 관하여도 객관적으로 합리적인 기준을 설정하여 그 기준하에서 이 사건 사업계획서의 적합성 여부를 판단하거나, 적어도 원고의 이 사건 사업계획서가 부적합하다고 판단한 데에 대하여 보다 구체적이고 합리적인 이유를 제시하여 원고에게 통보함으로써, 폐기물처리업 허가를 받으려는 원고 등으로 하여금 그 허가를 받을 수 있을지 여부에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 피고는 그러한 객관적이고 합리적인 처리기준을 설정하거나 제시하지 아니한 채, 단지 ‘신규업체 유치에 따른 특혜시비를 막고 영세업체의 난립을 방지하기 위하여 신규업체 유치를 배제한다’는 막연한 추진방침을 제시하고 있는 ‘2001. 생활폐기물 수집·운반 대행구역 확대계획’이 수립되었다는 이유로 원고의 사업변경계획서를 반려하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

폐기물처리업 허가와 관련된 사업계획 적정 여부에 관한 기준설정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 및 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우가 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

폐기물처리업 허가와 관련된 법령들의 체제 또는 문언을 살펴보면 이들 규정들은 폐기물처리업 허가를 받기 위한 최소한도의 요건을 규정해 두고는 있으나, 사업계획 적정 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니하여 그 사업의 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨 두고 있다 할 것이고, 이러한 경우 사업계획 적정 여부 통보를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이나, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이는 경우 또는 그러한 기준을 설정하지 않은 채 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 사업계획의 부적정 통보를 하거나 사업계획서를 반려하는 경우에까지 단지 행정청의 재량에 속하는 사항이라는 이유만으로 그 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우의 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 조치로서 위법하다.