근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(78가합1152 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 부산 동구 범일동 (지번 1 생략) 대 29평 위 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평 9홉 6작에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1977.10.10. 접수 제65270호( 피고 1 부분) 제65271호( 피고 2 부분)로 된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 처인 소외 1이, 피고들에게 원고 소유인 청구취지기재의 이사건 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1977.10.10. 접수 제65270호, 원인, 같은달 8. 근저당권설정계약, 채권 최고액 금 4,900,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 1로 된 근저당권설정등기 및 위 같은 등기소 같은 날짜 접수 제65271호, 원인 위 같은 날짜 근저당권설정계약, 채권최고액 금 4,900,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 2로 된 근저당권설정등기(다음부터 이사건 담보권설정이라고 한다)를 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그런데, 피고들은 이사건 담보권설정은 소외 1이 원고의 대리인으로서 한 것이라고 주장하나 아래의 인용증거들의 일부로써는 이 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2, 제3,제5호증(사실증명서, 확인증명서, 호적등본), 을 제4호증의 1 내지 7(등기부등본)에 각 적힌 일부내용 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언내용, 원심의 형사기록검증결과의 일부, 원심 및 당심의 각 사실 조회결과 회보들에 당사자 변론의 모든 취지를 종합하여 보면 (가) 원고와 소외 1은 어머니(1918.6.29.생)와 2남 5녀의 어린자녀(1965.9.23.―1976.1.21.생)를 가진 부부로서 공동으로 1968.경부터 부산시내에 있는 부산진시장에서 ○○○상회라는 상호로 의류판매업을 시작하여 1970.5.6.에는 주식회사 △△은행□□□지점과 원고 명의로 당좌개설을 하고 영업을 계속하였으나, 잘 되어나가지 아니하였으므로 원고는 소외 1에게 위 당좌거래를 이용하여, 영업을 계속할 것을 위임하고 1973.10.경부터, 한국해외개발공사의 선원으로 취직하여 쿠웨이트 선적 "(선박명칭 생략)"기관장으로 해외에 나가게 되었고, 한번 나가면 적어도 8개월 내지 1년 6개월씩 걸리고 집에 돌아와 체류하는 기간은 1 내지 2개월에 불과한 사실, (나) 소외 1은 위 당좌거래를 이용하여 거의 매일 같이 원고명의의 수표 또는 약속어음을 이사건 담보권설정당시까지 발행 또는 결재하여 영업을 계속하여 왔고, 원고가 해외에 나가 있는 동안 1973.12.과 1974.11.에는 위 시장에 있는 원고 명의의 점포 2개를 소외 3과 소외 4에게 각각 매도 처분하였고, 또 1973.년에는 부산시 동래에 있는 땅 200평을 원고 명의로 매수하였다가 원고의 위임에 따라 매도 처분하였을 뿐만 아니라, 원고가 매수한 이사건 부동산과 아래의 답(畓)들에 대한 매매대금을 지급하기 위하여 역시 원고의 위임에 따라 1974.2.26.에는 원고 소유의 부산시 부산진구 엄궁동 (지번 2 생략) 답 141평, 같은동 (지번 3 생략) 답 40평, 같은동 (지번 4 생략) 답 1,031평에 관하여 주식회사 흥업상호신용금고 앞으로 채권최고액 금 4,000,000원의, 그 해 7.22.에는 원고 소유의 같은동 (지번 5 생략) 답 425평, 같은동 (지번 6 생략) 답 58평에 관하여, 같은회사 앞으로 채권최고액 금 4,00,0000원의, 각 근저당권설정등기를 하고 돈을 차용하였고 또 1976.9.6.에는 원고 소유의 이사건 부동산에 관하여 부산시 농업협동조합 앞으로 채무자 소외 1 채권최고액 금 4,800,000원의, 근저당권설정등기를 하고 돈을 차용하여 그 이자들을 지급하여 온 사실 (다) 피고들은 부부로서 원고 및 소외 1과는 친척관계( 소외 1이 피고 2의 이모)이고 또 다같이 부산시내에 거주하고 있었으므로, 원고와 소외 1의 위와 같은 생활관계를 대략 알고 있으면서, 소외 1에게 1976.5.경부터 합계 금 12,000,000원 이상을 위 영업자금으로 대여하고, 원고 명의의 수표 및 약속어음(갑 제1호증의 1 내지 6)을 받았으나, 소외 1의 모든 부채가 점점 많아지므로 소외 1에게 이사건 담보권설정의 권한이 있는 것으로 믿고 그로부터 위 채권의 담보로서 1977.10.10.(원고는 같은해 5.5.해외로 떠나다)당시싯가 10,000,000 내지 15,000,000되는 이사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 9,800,000원의 이사건 담보권설정을 하여 받은 사실(나머지 채권에 대하여는 원고 소유의 다른 땅에 관하여 담보권 설정을 받았음)을 인정할 수 있고 갑 제4호증(자인서)의 기재내용, 소외 1의 증언내용, 위 형사기록검증결과들중, 위 인정에 반대되는 부분은 위 증거들에 비추어 믿기 어려우며, 위 형사기록검증 결과 중 나머지 부분으로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고, 달리 이에 반대되는 증거가 없으며 위와 같은 사유들은, 피고들이 소외 1에게 이사건 담보권설정을 할 권한이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이사건 담보권설정은 민법 제126조의 소위, 표현대리의 규정에 의하여 본인인 원고에게 그 효력이 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 소외 1에게 이사건 담보권설정의 권한이 없음을 전제로 한 원고의 청구는 부당하여 기각할 것이므로 원판결은 부당하다고 인정된다. 
 따라서 민사소송법 제386조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

원고와 소외 1은 부부로서 부산시내에서 1968.경부터 의류판매업을 시작하면서 원고 명의의 수표 및 어음으로써 거래하여 오던중 원고는 1973.경 외항선원으로 취업하여 8개월 내지 1년 6개월만에 집에 돌아와 1∼2개월 체류하고, 소외 1이 계속 영업을 하여 왔는데, 피고들은 원고와 소외 1 사이를 알고 있으면서 소외 1에게 영업자금 돈 1,200만원을 대여하고, 원고 명의의 수표 약속어음을 받았다가 1977.10.10. 원고 소유의 이사건 부동산에 관하여 그 채권담보로 근저당권설정등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있는바, 이는 피고들이 소외 1에게 위 담보권설정권한이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.