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전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김승규
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 임승민
【원 판 결】 서울고등법원 1974.8.16. 선고 73나1890 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
이 사건 소장에 보면 논지가 지적하는 대로 원고명의의 도장이 어느 곳에도 찍혀있지 않은 것은 사실이지만 그렇다고 하여 이 소장이 법률이 정하는 바에 따른 소장으로서의 적법한 효력이 없다고 할 수 없다. 왜냐하면 원고의 날인이 없는 이 사건 소장을 통하여서도 원고본인이 이 사건 소장을 제출한 것으로 보여지기 때문이요, 이러한 경우에는 날인 없는 소장도 적법한 소장이라고 볼 수 있기 때문이다.
그렇다고 이러한 흠결을 민사소송법 제231조에 의하여 보정하도록 명할 수 있는 사항도 아니다. 따라서 이 사건의 소가 그 제기의 요건을 갖추지 못한 부적법인 소라고 일컬을 수 없고, 또 소장심사권과 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법사유가 있다고 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 각 기지 소유자 및 공유자가 된 뒤에 그 땅위에 백화점의 건축을 위한 이 기지소유자들의 합의체인 백화점건립조합에 가입하지는 아니하였으나 이 백화점의 기지소유자 및 공유자의 한 사람으로서 위 기지소유자들 회합에 참여하여 그들과 같은 조건으로 이 백화점을 공동으로 건축하겠다고 하면서 이 건축사업에 관여하고 이 백화점건축에 따른 공사비의 부담과 이 백화점의 관리운영에 대하여 위 조합의 결의에 따르기로 위 기지소유자들과 합의가 이루어졌다 한다. 이 백화점은 애초에 지하층과 지상 5층으로 설계되어 그와 같이 건축하기로 하였으나 피고를 위시한 일부 기지소유자들이 건축비를 예납하지 아니하여 이 공사를 중단하지 아니하면 안될 실정이 되어 부득이 위 기지소유자들은 소외 대아산업건설 주식회사와의 사이에 위의 공사를 지하층과 지상 1층만의 공사로 완결하되 그 공사비를 51,500,000원으로 약정하고 이에 따라 위 회사는 1971.3.8 지하층과 지상 1층의 건물을 준공하였다 한다. 그리고 위 건물은 각 기지소유주들에게 각기 그 기지의 위치와 평수에 따라서 점포로 분할 인도하되 위 회사는 각 기지소유주들로부터 할당된 공사비를 직접 영수하고 각 기지소유주들은 각기 기지평수에 쫓아 평당 금 100,000원의 비율에 의한 공사비를 동년 12월 31일까지 변제하기로 하였는데 피고의 기지평수는 총합계 44평 9홉 7작이므로 피고에게 분할된 정도에 해당한 공사비는 8,094,600원이라는 것이다. 원심이 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 전부금채무에 관한 법리를 그릇 풀이한 허물이 없다. 그밖에 채증법칙위배 또는 심리미진의 허물도 없다. 이유불비의 위법도 없다.
 그리고 원심이 피고가 1974.8.8 신청한 변론재개요청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고도 말할 수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대전지방법원 1974.5.3. 선고 73노835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 (차량등록번호 1 생략) 코로나 승용차를 운전하다가 교통사고를 일으키고 이를 경찰관서에 신고함에 있어 가해차량이 자가용일 경우 피해자와 합의하는데 불리하다고 생각하여 (차량등록번호 2 생략) 코로나 택시를 운정하다가 사고를 내었다고 사고 차량을 바꾸어 허위신고한 본건 공소사실을 인정한 다음, 위와 같은 사실만으로서 더 나아가 피고인에게 공무원의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 단정하기 어려우며, 달리 그 의사가 있었다고 인정할 증거없다는 취지로 판시하였는 바, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 위와 같은 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없고, 그렇다면 위계행위로 인하여 공무집행을 방해할려는 의사가 없는 본건에 있어서는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로 이와 반대된 견해에서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김여세 이병호

자가용차를 운전하다가 교통사고를 낸 사람이 경찰관서에 신고함에 있어 가해차량이 자가용일 경우 피해자와 합의하는데 불리하다고 생각하여 영업용택시를 운전하다가 사고를 내었다고 허위신고를 하였다 하더라도 이 사실만으로 공무원의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 단정하기 어려우므로 위계로 인한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박병균
【원심판결】 서울고등법원 1973.12.27. 선고 72나2562 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 토지는 원고가 소외인으로부터 매수한 원고 소유 토지라 주장하여 그 불법점유자인 피고에게 그 인도를 구하고 피고는 이 사건 토지는 소외인의 소유로서 채무의 담보로 원고에게 그 소유권이전등기를 하여 준 것이나 그 피담보채무는 전부 변제되었으며 피고는 소외인의 승낙을 받아 이 토지를 점유경작하고 있으니 원고청구에 응할 수 없다고 다투고 있는 점에 대하여 피고의 위 주장과 같이 위 토지에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이고 그 피담보채권이 변제되어 소멸되었다 하더라도 위 토지에 대한 원고명의의 등기가 그대로 있는 한 원고는 담보제공자 이외의 제3자와의 관계에 있어서 위 토지의 소유권자로서 그 권리행사를 할 수 있고 제3자인 피고는 위 토지에 대한 원고의 소유권을 부인할 수 없다 할 것이며 따라서 위 토지에 대한 피고의 점유경작이 원고에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임에 대하여 피고의 다른 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 위 토지에 대한 점유경작은 불법적인 점유경작이라 볼 것이라고 판단하였다.
 2. 소위 양도담보라 함은 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하여 그로 하여금 그 담보목적 범위내에서 소유권을 행사케 하는 것이므로(대법원 1955.3.31 선고4287민상124 판결 참조) 그 피담보 채무가 전부 변제되었다면 채권자는 그 담보권을 상실한 것이니 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 그 담보물의 소유권을 회복하여 줄 의무가 있다고 할 것이며 그 채무자로부터 적법하게 어떤 권리를 받은 제3자에 대하여 그 소유권이전등기가 있다는 그 사실만 가지고 소유권을 주장할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같이 당사자의 주장사실에 대한 심리를 아니하고 가정론으로 소유권이전등기가 원고에게 그대로 있는 이상 피고의 점유경작이 불법이라 단정하였음은 양도담보의 소멸에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 상고논지는 이유 있으므로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

양도담보에 있어서 피담보채무가 전부 변제되었다면 채권자는 그 담보권을 상실하여 채무자에게 담보물의 소유권을 회복하여 줄 의무가 있으므로 채무자로부터 권리를 받은 제3자에게 소유권등기가 있다는 사실만으로 소유권을 주장할 수 없다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 피상고인】 주식회사 한국신탁은행
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.20. 선고 73나1236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 판단한다.
 상법 제861조에 말하는 선박우선특권이란 선박에 관한 특정한 채권자에게 그 선박과 부속물에 대하여 인정하는 그 재산에 대하여 다른 채무자보다 자기의 채권에 우선하여 변제받을 권리를 말하는 것으로서 상법상 인정되는 특별한 권리이다. 그리고 이런 우선특권을 누리는 채권자가 즉 선박채권자이다. 동조가 민법의 저당권에 관한 규정을 준용하는 취의로 보아 목적물에 대한 경매권이 인정됨도 알 수 있는 터이다. 원심이 인정한 사실에 따르면 원고는 본건 선박의 소유자이던 소외 흥국상운회사에 대한 위 선박에 대한 페인트공사비 채권을 가진 선박소유자라는 것이고, 피고은행은 위 선박을 원설시일시에 경락으로 소유권을 가지게 된 것이라고 하니 피고는 위 선박우선권의 목적물인 본건 선박을 양수한 사람으로서 위 우선특권의 추급성에 의하여 추급당하는 위치에 놓였을 뿐 공사금채권의 채무자가 된 것은 아니라고 하겠으므로 피고의 선박이 우선특권의 목적물이 된 것으로 그에게 채무의 변제를 구할 수 없음은 저당권에 있어서 물상보증인에게 저당채무의 지급을 구할 수 없음과 동일하다 하겠으니 같은 취지로 한 원판결의 판단은 옳고 거기에 소론 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지 2는 이유없다.
 그리고 논지 1은 원심의 사실인정과 증거취사 판단에 관한 전권행사를 비의하는 것으로서 채용할 길이 없다. 
논지도 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

상법 제861조 소정의 선박우선특권을 가진 선박채권자는 선박을 양수한 사람에게 채무의 변제를 청구할 수 없고 다만 선박우선특권의 추급성에 의하여 선박이 우선특권의 목적물이 될 뿐이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 (소송대리인 변리사 박병문)
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변호사 강대헌)
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1973. 11. 10.자 1972. 항고심판 제59호 심결 
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인 변리사 박병문의 상고이유 제1점의 요지는,
 원심결에서 본건 등록상표는 1959.4.15자 출원 동 6.9자 등록되고 1968.8.21자 갱신등록한 것이고 본건 심판청구는 1971.3.5자 청구된 것이므로 본건상표의 최초등록일인 1959.6.9부터 5년의 제척기간이 경과된 이후에 청구된 부적법한 심판청구로서 각하를 면치 못한다고 설시하였으나 본건과 같은 제소당시의 구 상표법(이하같음) 6조 위배를 이유로 한 무효심판청구에 있어서는 그 제척기간에 관하여 구 특허법(이하 같음) 90조 1항의 규정을 준용할 것이 아니라 동 법조 2항의 예외규정을 유추적용하여 상표법 16조에 해당된 날부터 제척기간을 기산함이 해석상 당연한 귀결일 것이다. 그럼에도 불구하고 원심결은 상표법 16조와 특허법 90조의 법리를 오해한 심리미진의 중대한 위법이 있다고 함에 있고
 제2점의 요지는,
 상표법 16조의 위배는 그 상표권의 유효기간 중 어느 때든지 발생할 수 있는 가능성이 있는 것으로 만일 원심결대로 최초의 등록시로부터 5년의 제척기간이 경과되면 무효심판을 청구할 수 없게 된다면 상표법 16조의 규정은 5년의 제척기간의 경과후에는 사문화된다는 모순을 빚게 되므로 공평의 원칙에 위배되는 법률해석이 될 것이며 따라서 원심결은 부당하다고 함에 있다.
 이에 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원심결이유에 의하면 상표법 25조의 규정에 의하여 상표법 제5조 제9호 내지 제12호를 제외한 기타의 사유를 이유로 한 무효심판청구는 상표법 제26조에서 준용하는 특허법 제90조의 규정에 의하여 등록된 날로부터 5년을 경과한 때에는 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로 이를 이유로 하는 상표등록의 무효심판청구는 등록일로부터 5년 이내이어야 할 것이고 본건 등록상표는 1959.4.15 출원 동 6.9 등록되고 1968.8.21 갱신 등록된 것이고 본건 심판청구는 1971.3.5에 청구한 것이므로 본건 등록상표의 최초의 등록일인 1959.6.9부터 5년이 경과한 심판 청구임이 명백하므로 부적법한 심판청구임을 면치 못한다는 이유로 본건 심판청구를 각하하였다.
 그러나 상표법 제16조를 위반한 경우의 상표등록의 무효의 규정은 통상적인 상표등록무효사유와는 달리 상표등록 당시에는 무효사유가 없었지만 그 후에 동 법조를 위반한 사실이 발생되었다는 이유로 무효를 규정한 것 즉 이른바 후발적 무효사유를 규정한 것이다.
 그러므로 이를 이유로 그 무효심판청구를 할 경우에는 상표법 제26조 및 24조에 의하여 특허법을 준용함에 있어서는 원시적 무효사유에 관한 제척기간규정인 특허법 제90조 제1항을 준용할 것이 아니라 후발적 무효사유에 관한 제척기간의 규정인 동조 제2항을 준용함이 마땅할 것이다.
 따라서 위 5년의 제척기간의 기산점을 최초의 상표등록시로 볼 것이 아니라 상표법 16조 위반사유가 발생된 날로 보는 것이 상당하다.
 그런데 이와 견해를 달리하여 원심결은 상표법 제16조 위반을 이유로 무효심판을 청구한 본건의 경우에도 특허법 제90조 제1항이 준용됨을 전제로 하여 제척기간의 기산점을 최초의 상표등록시로 보았으니 필경 상표법 제16조 특허법 제90조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 그 이유있어 원심결을 파훼하여 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

구 상표법 제16조를 위반한 경우의 상표등록의 무효규정은 후발적 무효사유를 규정한 것이므로 이를 이유로 무효심판 청구를 할 경우에는 후발적 무효사유에 관한 제척기간의 규정인 구 특허법 제90조 제2항을 준용함이 마땅하다.
호적정정신고이행 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.4. 선고 73나1163 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 호적법 제123조에 의하여 피고의 호적부 중 망 소외인의 사망연월일시와 사망장소의 정정신고를 할 것을 구한 원고의 본건 소에 대하여 호적법 제123조에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서, 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말하는 것이고 또 그 호적정정의 전제가 되는 그 판결(심판)은 호적을 직접 어떻게 정정하라고 판시하는 것이 아니라 정정사항을 명확히 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결(심판)을 말하는 것이므로 본건소송의 목적인 정정청구는 위 판결대상인 사항에 해당하지 않는다는 이유로 본건 소를 부적법하다하여 각하하였는바, 원심의 그 판단은 정당하다. 그렇다면 원고가 본건 호적정정에 관한 이해관계인이라든가 피고가 원고의 주장을 시인하였다든가, 그밖의 본건 소가 적법한 것을 전제로 한 본안 판단에 관한 사유를 주장하는 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

호적법 123조에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말하는 것이고 호적정정의 전제가 되는 그 판결(심판)은 호적을 직접 어떻게 정정하라고 판시하는 것이 아니라 정정사항을 명확히 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결(심판)을 말하는 것이다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 엄주하
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.19. 선고 73나369 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점 및 3점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 각 토지는 원래 원고소유의 농지이나 농지개혁법 시행당시 소외인 등이 경작하고 있은 사실을 인정함으로써 원고가 자경하지 아니한 농지이므로 농지개혁법의 공포시행에 따라 국가에 매수되어 피고명의로 유효하게 각 소유권이전등기가 경유되었다 하고 따라서 위 각 토지가 분배된 바 없고 원고가 그 보상을 받은 바 없다 하더라도 피고에 대하여 위 각 등기의 말소를 구할 이익이나 권리가 있다 할 수 없다 하여 이에 관한 원고소송대리인의 주장을 이유없다고 배척한 다음 피고가 원고에 대하여 이건 각 토지에 관한 보상금의 반환을 요구하여 1961.8.14 원고로부터 그 보상금 153,849환(153,849원이라 표시하였음은 오기로 보인다)을 반환받아 갔다는 원고소송대리인 주장의 사정이 있다 한들 그 사정만으로는 이건 각 토지는 농지분배를 할 수 없게 되어 국가의 이건 각 토지매수취득에 관한 해제조건이 성취되고 원고에게 그 소유권이 환원된 것으로는 볼 수 없으므로 이건 각 토지가 분배대상에서 제외되었다 함을 전제로 피고명의의 각 소유권이전등기는 원인무효라는 원고소송대리인의 주장은 이유없다고 판시하였다.
그러나 농지개혁법 제5조의 규정에 의하여 자경하지 않는 자의 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것이라 할 것이고 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제1조의 동법 제정의 목적과 제2조의 규정등을 종합고찰하여 보면 농지개혁법 제5조의 규정에 의하여 정부가 취득한 농지로서 위 특별조치 법 제2조 각 항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외한 농지는 위 특별조치법 시행과 동시에 분배되지 않기로 확정되었다고 해석함이 타당하다 할 것이므로 (대법원 1974.10.8선고 74다1390 판결참조) 원심으로서는 피고가 원고에게 이건 각 토지에 관한 보상금의 반환을 요구하여 원고로부터 보상금을 반환받아갔으므로 이건 각 토지는 분배대상에서 제외된 것이라는 원고주장과 같은 사실이 있는 여부를 심리 확정하여야 할 것은 물론, 기록에 의하면 피고소송수행자는 농지개혁법 시행당시 이 사건 각 농지의 분배절차를 취한 일이 없다 하고 그 후에도 위 각 농지를 분배하였음을 주장한 바 없는 이 사건에 있어서 이 사건 각 토지가 위 특별조치법의 규정에 의하여 분배할 농지에 해당하는 여부와 해당한다면 확인된 경작자에게 분배한 것인가 그렇지 않고 분배되지 않았다면 어떠한 까닭인가 등을 심사한 연후에 판단에 나아가야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 만연히 이 사건 각 토지는 농지분배를 할 수 없게 확정된 것은 아니어서 해제조건이 성취되지 않고 국가의 매수취득상태 그대로 있다는 취지로 판단하여 원고 소송대리인의 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비있는 것이 아니면 농지소유권의 취득내지 귀속에 관한 법리와 위 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없어 이를 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

농지개혁법 5조의 규정에 의하여 정부가 취득한 농지로써 농지개혁사업정리에관한특별조치법 2조 각 항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외한 농지의 운명

농지개혁사업정리에관한특별조치법 1조의 동법 제정의 목적과 2조의 규정등을 종합고찰하여 보면 농지개혁법 5조의 규정에 의하여 정부가 취득한 농지로서 위 특별조치법 2조 각 항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외한 농지는 위 특별조치법시행과 동시에 분배되지 않기로 확정되었다고 해석함이 타당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 극동실업 주식회사 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 부성물산 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김제형, 이수원, 유현석
【원 판 결】 대구고등법원 1974.2.13. 선고 73나119 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 김제형, 유현석의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사가 소외 1에 의하여 설립되고 그 원시 주주는 위 소외인을 비롯하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5들이었는데 그들에게 주권이 발행된 바 없이 그들의 주식이 소외 6, 소외 7, 소외 8에게 양도되고 그후 다시 원고 회사의 현 대표이사로 등기되어 있는 소외 9 등에게 양도된 사실이 인정되므로 상법 제335조 2항의 규정에 따라 위의 원시 주주들로부터 주식을 양수한 위 소외인들은 원고 회사에 대한 관계에서는 유효한 주주가 될 수 없고 따라서 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자로서 소외 9를 선임하였다 하더라도 그는 적법한 대표자의 자격이 없으므로 그가 원고 회사의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 불법이나 소외 9가 원고 회사의 대표자 자격이 없게 되면 사실상 아무도 원고 회사를 위하여 그 권리를 행사할 사람이 존재치 않는 상황에 있고 이는 민사소송법 제58조 소정의 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이고 위의 규정은 대표자가 사실상 존재치 않는 법인의 경우에도 준용되는 것이므로 1심이 원고 회사의 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임한 조처는 받아들일 수 밖에 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채택하고 있는 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 원판시 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사의 원시주주중 소외 1이 동 회사의 대표이사로 재직하고 있다가 1965.3.6 그 대표이사를 사임한 사실을 알 수 있는 바 원판시와 같이 원고 회사의 원시주주들로부터 주식을 양수한 소외인들은 주권이 발행된 바 없는 주식을 양수한 자들로서 원고 회사의 유효한 주주가 될 수 없고, 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자를 선임하였다 하더라도 적법한 대표자의 자격이 없는 것이라면 당초의 대표이사인 위 소외 1이 상법 제386조, 제389조 제3항에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 원고 회사의 대표이사의 권리의무를 가진다 할 것이므로 원고 회사의 적법한 대표이사는 의연히 위 소외 1이라 할 것이고, 원심의 기록검증결과 중 소외 10에 대한 진술조서(기록 제583장)에 의하면 위 소외 1은 서울 영등포구 및 중구 소공동에서 다른 공업사 및 무역회사를 경영하고 있다 함을 엿볼 수 있으므로 이렇다면 원고 회사는 민사소송법 제58조제60조에 의한 '대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우'에 해당하지 않는다 할 것이니 특별대리인을 선임할 요건이 없는 것인데도 불구하고 원심이 위 소외 1에 관하여 더 살펴봄도 없이 원고 회사가 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임하여 소송수행을 하게 한 조처를 용인하였음은 특별대리인선임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 심리를 다하지 못한 허물도 곁들여 있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기할 수 밖에 없고, 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

가. 주권이 발행되지 않은 주식회사의 주식을 양수한 사람이 주주총회를 개최하여 새로이 대표이사를 선임한 것의 적부
나. 위의 경우에 새로운 대표이사가 적법한 대표자의 자격이 없다고 하여 바로 민사소송법 58조, 60조에 의하여 주식회사의 특별대리인을 선임할 수 있는가 여부

1. 주권이 발행된 바 없는 주식회사의 주식을 양수한 사람들은 유효한 주주가 될 수 없으니 그들이 주주총회를 개최하여 회사의 대표이사를 선임하였다 하더라도 그는 적법한 대표자의 자격이 없다.
2. 위의 경우에 새로이 선임된 대표이사가 주식회사의 적법한 대표자의 자격이 없으니 당초의 대표이사가 상법 386조 389조 3항에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 회사의 대표이사의 권리의무를 지므로 당해 회사는 민사소송법 58조 60조에 의한 "대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우"에 해당하지 않아 특별대리인을 선임할 수 없다.
이혼청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1974.12.06 / 시행일:

【청구인, 항소인】 김복열
【피청구인, 피항소인】 박준명
【주 문】
 청구인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 제1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 공문서인 갑 제1호증(호적등본)기재에 의하면 청구인과 피청구인은 1957.12.30. 혼인신고를 마치고 슬하에 1남 2녀를 둔 법률상 부부인 사실을 인정할 수 있다.
 청구인의 청구원인의 요지는, 청구인은 10여년전부터 정신쇠약증이 생겨 가사처리와 생활능력이 둔탁해지자,
 1. 피청구인은 이웃에 거주하는 윤순례와 동성연애를 한다는 미명하에 동가에 거주하면서 청구인을 돌보지 아니하며, 청구인을 악의로 유기하고,
 2. 피청구인은 1971.10.중순경 시모인 정순덕에게 청구인의 망부 김양준명의의 부동산을 피청구인명의로 이전하여 주지 아니한다는 이유로 시비언쟁중 시모인 정순덕의 양팔을 끌고 흉부등을 수회 대리고 땅에 넘어뜨리는 등 존속에게 폭행을 하고
 3. 1972.8.18. 17:00경 전항과 같은 이유로 정순덕의 양어깨 및 전신을 10여회 때리고 가슴등을 수회 받는등 하여 전치 30일을 요하는 상해를 가하고
 4. 1972.1.15. 22:00경 청구인이 거처하는 방실에서 위 윤예순과 합세하여 청구인을 살해할 목적으로 농약인 부라에스를 강제로 청구인에게 먹이려고 하다가 청구인의 반항과 정순덕의 제지로 살해의 목적을 달하지 못하여, 청구인과 청구인의 직계존속에게 심히 부당한 대우를 하였다는데 있다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2의 1,2호증, 갑 제3의 6,7,호증, 갑 제4의 1 내지 6호증 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 약 15년전에 정신이상증이 있는 청구인과 결혼하여 슬하에 3남매를 두어 오던중 약 7,8년전부터는청구인의 정신이상증이 심해지고 시부인 김양준이 사망하게 되자 위 시부명의로 있던 전답(논 7두락 밭 1두락)을 경작하여 전가족을 부양하여오는 터인데 청구인의 정신발작증세는 더욱 심하여질 뿐만아니라 동인의 행패가 심하자 이를 피하여 약 5년전부터는 같은 마을에 있는 친척집과 윤예순의 집으로 전전하여 기거를 옮기며 가사를 돌보아 왔으나 약 3년전부터 전시 시부의 명의로 있던 전답 일부를 시숙인 김복천명의로 이전하여 타에 방매할 위험을 느껴 피청구인 가족의 생계를 염려한 나머지 시모인 정순덕에게 나머지 전답을 남편인 청구인앞으로 이전해 줄 것을 간청하므로서 시모와 사이에 불화가 있게되고 또한 시모는 정신병자인 남편과 가족들을 돌보며 고생하며 살려는 피청구인을 위로하기는 커녕 피청구인이 위 윤예순과 동성연애를 한다, 가족들을 굶긴다는등 갖은 험담을 일삼고 학대가 심하여 상호 시비가 있던중 피청구인은,
 1. 1971.10. 일자미상 16:00경 청구인집에서 시모인 정순덕의 양쪽팔을 잡아 끌고 가슴등을 몇번 밀치고 위 윤예순은 이에 가세하여 동인을 밀어 땅에 넘어뜨려 존속인 동 정순덕에게 폭행을 가하고,
 2. 1972.8.18. 17:00경 동 정순덕의 양어깨를 수회 밀치고 가슴을 2회 치고 위 윤예순은 이에 가세하여 동인의 어깨를 2,3회 밀치고 다시 어깨를 잡아 땅에 밀어버리는등 하여 동인에게 치료 일수 미상의 상해를 가하고,
 3. 청구인의 정신이상증이 심하여 동인의 횡포와 학대가 잦던중 1972.1.5. 22:00경 청구인집에서 동 청구인이 행패를 부리자 격양된 나머지 농약인 부라에스병을 손에 들고 계속 행패를 부리면 농약을 먹이겠다는 취지의 언동을 하여 협박을 한 사실을 인정할 수 있고,
 위 인정에 반하여
 (1) 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다.
 (2) 위 3항 주장일시에 시모 정순덕에게 30일간 가료를 요하는 상해를 입혔다.
 (3) 위 4항 주장 일시에 농약으로 청구인을 살해하려고 하였다는 주장에 부합하는 갑 제3호증의 1 내지 5호증의 기재나 당심증인 정성엽의 증언 부분은 갑 제2호증의 2(판결문)기재에 비춰 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 뒤집을만한 증거가 없다.
 그런데 위 거시의 증거와 위 인정사실에 의하면 피청구인이 청구인을 협박하고 청구인의 족속인 정순덕에게 폭행 또는 상해를 가한 사실은 인정되나 피청구인은 연약한 부녀자로서 정신발작증이 심한 남편과 10여년간을 살면서 가난한 살림에 3남매의 자식과 노동능력 없는 남편과 시모를 부양하며 갖은 고생을 다하는데 남편은 갖은 행패를 부리고 시모는 온갖 험담을 하며 학대가 심하고 더구나 얼마되지 아니한 전답을 시숙에게 이전하여 버리는등 하여 가족의 생계가 더욱 암담하여져서 피청구인 자신도 죽고싶은 심정에서 상호 시비가 되어 위 인정과 같은 청구인이나 청구인의 존속에게 부당한 대우를 하게 된 것이나 이는 오히려 청구인이나 그 존속의 귀책사유로 인하여 파생하였다 할 수 있고 이를 가지고 재판상 이혼사유인 피청구인에게 청구인이나 그 존속을 심히 부당한 대우를 하였다고 할 수 없다.
 따라서 청구인의 주장중 이혼사유에 해당하는 부분은 이를 인정할 자료가 없어 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론이 같아 정당하고, 청구인의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 심판비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

판사 박영서(심판장) 이금원 정태규

처가 남편이나 직계존속인 시모에게 폭행, 상해 또는 협박을 가한 사실이 있다고 할지라도 이것이 남편과 시모의 학대로 인하여 발생한 것으로서 오히려 남편과 시모에게 귀책사유가 있다고 인정되는 경우에는 위 처가 그 배우자(남편)나 직계존속(시모)에게 심히 부당한 대우를 하였다고 인정할 수 없다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.12.06 / 시행일:

【신청인, 항소인】 이호용
【피신청인, 피항소인】 성업공사외 1명
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74카702 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 별지목록 기재의 부동산 및 동산에 관한 피신청인들의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울민·형사지방법원 영등포지원 소속 집달리에게 보관을 명한다. 집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 신청인에게 위 재산의 사용을 허용할 수 있다. 집달리는 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 소송비용은 1,2심 모두 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 신청외 한국산업은행이 1972.7.3. 신청취지 기재 부동산과 동산(위 동산은 위 부동산의 공용물로서 공장저당법 제7조에 의하여 위 부동산에 부수된 것이므로 이하 위 부동산과 동산을 합하여 단순히 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 서울민·형사지방법원 영등포지원으로부터 경락을 받아 대금을 완납하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료한뒤 다시 동년 11.8. 동 지원으로부터 신청인을 상대로 한 본건 부동산에 관한 인도명령을 받은사실, 위 산업은행은 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법에 의하여 1973.5.23. 본건 부동산을 피신청인 성업공사에 이관하고 역시 이에 따른 소유권이전등기를 경료해 주었고 위 성업공사는 다시 이를 피신청인 이은영에게 매도하기로 동인과 매매계약을 체결한 사실 및 위 산업은행은 1974.2.11. 위 인도명령에 기하여 신청인으로부터 본건 부동산에 관한 인도집행을 한 다음(피신청인들은 동산 일부에 대하여는 인도집행을 받지 못하였다고 다툰다) 이를 피신청인 성업공사에 이전하여 주어 현재 피신청인들이 이를 공동으로 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 신청인이 이사건 신청의 피보전권리로 주장하고 있는 것은 다음과 같다. 즉 신청인은 1973.9.1. 피신청인 성업공사의 요구에 의하여 동인과 본건 부동산에 관한 관리계약을 체결하고 이를 적법히 점유하고 있던중 동 성업공사는 1973.12.19. 이를 같은 피신청인 이은영에게 매도하더니 그 다음날 신청인에 대하여 아무런 적법한 해제권도 없이 불법으로 위 관리계약에 대한 해약통고를 다시 1974.2.11. 위 산업은행과 공모하여 위와 같이 위 인도명령에 기하여 폭력으로 본건 부동산에 대한 인도집행을 하였은바, 위 인도명령은 본건 부동산에 대한 소유권이 이미 위 성업공사에 이전되므로서 실효되었다 할 것이므로 이에 의한 인도집행은 불법이고 또한 신청인은 위와 같이 관리계약에 의하여 본건 부동산을 적법히 점유하고 있던중(위 관리계약 해약통고는 무효이다) 위 실효된 인도집행에 의하여 점유를 침탈당하였으니 결국 신청인은 점유권에 기하여 본건 부동산의 반환을 청구할 수 있다고 하는 것이다.
 그러나 신청인 주장과 같이 본건 「부동산에 관한 소유권이 위 산업은행으로부터 피신청인 성업공사에 넘어간 뒤에 비로소 위 인도명령에 의한 집행을 하였다고 하더라도 위 인도명령이 그후 다른 채무명의등에 의하여 다르게 변경되거나 실효되도록 공권적으로 확정되지 않은 이상 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 사유만으로는 실효되지 않는다」고 할 것이니, 이에 의한 위 인도집행이 불법이라고 할 수 없으며 또한 성립에 다툼이 없는 소갑 3호증(소을 1호증과 같다), 동 4호증, 소을 2호증의 각 기재에 원심증인 변기수의 증언 및 변론의 전취지를 종합해보면, 신청인은 본건 부동산을 아무런 권원없이 불법점유하고 있다가 1973.9.1. 피신청인 성업공사와 사이에 임대기간을 1년으로 하고 본건 부동산에 대한 싯가의 연 2퍼센트에 해당하는 다음 분기 사용료를 매 4분기 개시 10일전까지 위 피신청인에게 선납하고 또한 신청인은 위 피신청인이 제시하는 화해조항대로 제소전화해를 하기로 하며, 만약 신청인이 위 피신청인과 맺은 계약조항을 하나라도 위반하면 위 피신청인은 최고없이 위 계약을 해약할 수 있다는 조건으로 관리계약을 맺어 계속 본건 부동산을 점유하여 오다가 신청인이 위 피신청인 성업공사가 제시한 대로의 제소전화해에 불응할 뿐만 아니라 위 사용료 선납도 하지 아니하므로 위 피신청인은 신청인에 대하여 위 관리계약의 해지를 통고하였음을 인정할 수 있고 달리 반대의 소명이 없으므로 위 관리계약도 적법히 해지되었다고 할 것이니, 신청인은 위 인도집행이 없었다고 하여도 본건 부동산을 계속 점유할 권원조차도 없게 되었다고 할 것이다.
 그렇다면 신청인의 이사건 청구는 결국 피보전권리에 대한 소명조차도 없다고 할 것이므로 더 나아가 그 필요성에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 하겠으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 신청인의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 김성일 김승진

부동산에 관한 소유권이 제3자에게 넘어간 뒤에 비로소 인도명령에 의한 집행을 하였다 하더라도 그 인도명령이 그후 다른 채무명의등에 의하여 다르게 변경되거나 실효되도록 공권적으로 확정되지 않은 이상 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 사유만으로는 실효되지 않는다.
행정처분(면허세부과처분)취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1974.12.05 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 5인
【피 고】 부산서구청장 외 1인
【주 문】
 피고 부산서구청장이 1973.7.23. 원고 1, 원고 4에 대하여 한 각 1973년도 수시분면허세 금 16,800원의 부과처분, 같은날 원고 2, 원고 3에 대하여 한 각 1973년도 수시분면허세 금 21,600원의 부과처분, 같은해 8.7. 원고 5에 대하여 한 1973년도 수시분면허세 금 345,600원의 부과처분중 금 4,800원을 초과한 부분 및 피고 부산 동래구청장이 같은달 19. 원고 6에 대하여 한 1973년도 수시분면허세 금 429,600원의 부과처분중 금 2,800원을 초과한 부분은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고들 행정청이 원고들에 대하여 각 주문기재와 같은 금액의 1973년도분 수시분면허세를 부과한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 사용허가 증), 갑 제6호증의 1 내지 5(각 영수증)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 각 부산서부경찰서장으로부터 1973.2.6. 송도해수욕장을 영업구역으로 하는, 원고 5는 위 경찰서장으로부터 1973.6.13. 다대포해수욕장을 영업구역으로 하는, 원고 6은 부산 동래경찰서장으로부터 1973.7.3. 송정해수욕장을 영업구역으로 하는 각 유선영업허가를 받고, 원고 1, 원고 4는 각 8척, 원고 2, 원고 3은 각 10척, 동 원고 5는 72척, 동 원고 6은 90척의 뽀-드를 사용하여 각 유선영업을 하고 있는 사실 및 원고 5를 제외한 나머지 원고들이 1973년도 면허세로서 각 금 2,400원씩을 이미 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그런데 원고들 소송대리인은 면허세는 지방세법 제161조에 의하여 업종에 따라 부과되는 것이므로 유선영업을 하는 자는 동법 제164조 별표에 규정된 금 2,400원을 면허세로서 매년 납부하면 되는 것이고 1973.3.12. 위 법의 일부 개정에 따라 동년 4.1. 이후에 면허를 받은 원고 5, 원고 6만이 각 금 4,800원을 납부하면 되는 것인데도 피고들 행정청에 있어 원고들이 사용하는 척수에 따른 각각의 면허가 있다하여 이건 면허세를 부과한은 위법하여 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고들 소송대리인은 유선영업단속법 제4조, 동법시행령 제2조에 의하면 소할 경찰서장은 매척마다 소정의 검사를 필한 뒤에 그 사용을 허가하도록 규정되어 있으므로 매척마다 행해지는 검사를 면허로 보아 척수에 따른 면허세를 부과한 이건 행정처분은 적법하다고 다투므로 살피건대, 지방세법 제160조 1항에 의하면 면허세의 부과대상이 되는 면허라함은 면허, 허가 기타 명칭의 여하를 불문하고 그 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정 또는 금지의 해제를 하는 행정처분과 신고의 수리, 등록, 지정, 검사, 검열, 심사등의 행정행위를 말한다고 되어있고, 동법 제161조 제1항에 의하면 각종의 면허를 받은 자는 그 면허의 종류마다 매년 면허세를 납부하여야 한다고 되어 있는 점과 유선영업단속법 제2조, 제4조, 동법시행령 제2조의 규정들에 의하면 유선영업을 하고자 하는 자는 배의 계박소를 관할하는 경찰서장에게 그 영업신고를 하여 위 경찰서장으로부터 동 영업에 사용하는 배마다 그 사용허가를 받아야 되고 동 경찰서장은 배를 일일히 검사한 뒤에 사용허가를 하도록 되어 있는 점에 비추어 볼 때 유선업의 면허란 영업신고를 하고 그 영업에 사용하는 배마다 검사를 마친 뒤에 그 사용허가를 받는등의 일련의 절차를 통털어 이루어진 유선영업허가를 의미한다고 보아야 할 것이므로 유선영업주는 그 영업의 도구로서 사용하는 배의 수와는 관계없이 유선영업허가자체에 관하여 매년 면허세를 납부하면 된다 할 것이고, 배의 사용허가를 받음에 필요한 검사행위만을 따로 떼어내어 그에 대하여 다시 면허세를 부과할 수는 없다고 할 것이다. 
 따라서 1973년도분 면허세로서 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 각 금 2,400원, 원고 5, 원고 6은 각 금 4,800원만을 납부하면 될 것인바, 원고 5를 제외한 나머지 원고들에 있어 이건 부과처분 이전에 이미 피고로부터 적법하게 부과받은 1973년도 면허세로서 각 금 2,400원을 납부하고 있는 마당에서는, 원고 5에 대하여 금 4,800원을 부과한 부분 및 동 원고 6에 대하여 이미 납부한 금 2,400원을 공제한 금 2,400원을 부과한 부분은 적법하다 하겠지만 그외 아무런 근거없이 추가로 부과한 동 원고들에 대한 나머지 부분 및 나머지 원고들에 대한 이건 부과처분은 모두 위법한 행정처분으로서 취소되어야 할 것이므로 이를 구하는 원고들의 본소 청구는 모두 이유있어 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

유선업의 면허란 영업신고를 하고 그 영업에 사용하는 배마다 검사를 마친 뒤에 그 사용허가를 받는등의 일련의 절차를 통털어 이루어진 유선영업허가를 의미한다고 보아야 할 것이므로 유선영업주는 그 영업의 도구로서 사용하는 배의 수와는 관계없이 유선영업허가자체에 관하여 매년 면허세를 납부하면 된다.
해산명령처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.12.04 / 시행일:

【원 고】 대구 엽연초생산조합
【피 고】 전매청장
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1974.1.29. 원고에 대하여 한 해산명령처분은 이를 취소한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 1963.5.29. 엽연초생산조합법에 의하여 설립인가를 받은 조합인데, 피고는 원고조합의 경영이 부진하여 그 운영이 현저하게 곤란하다고 인정되고, 조합의 설립목적을 달설할 수 없다고 보아 1974.1.29.엽연초생산조합법 제24조 1항 4호,같은법시행령 제9조 3호,4호에 의하여 원고조합에게 해산명령을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은, 원고조합은 1968년도부터 다소 부채가 있어온 것은 사실이나 점차 그 사업실적이 호전되어 1972년 및 1973년중에 그 부채를 모두 청산하고, 이제 운영이 건실한 궤도에 올랐음에도, 원고조합의 운영이 부진하다는 이유를 들어 위와 같이 해산명령을 한 것은 위법이니 그 취소를 구한다고 주장함으로, 먼저 직권으로 이건 소의 적법여부를 살피건대, 위엽연초생산조합법 제3조를 보면 위 법에 의하여 설립되는 조합과 연합회는 법인으로 하고, 위 조합과 연합회에 관하여 위 법에서 규정하는 것 외에는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 이건 해산명령을 받은 후의 원고조합의 권리능력에 관하여는 민법중 그것에 해당하는 규정을 준용하여야 할 것인바,민법 제81조에 의하면 해산한 법인은 청산의 목적 범위내에서만 권리가 있고 의무를 부담한다고 하고 있고, 위의 청산의 목적 범위내의 행위라고 볼 수 있는 청산인의 직무범위에 관하여는같은법 제87조에 현존사무의 종결, 채권의 추심 및 채무의 변제, 잔여재산의 인도 및 위의 직무를 행하기 위하여 필요한 행위라고 규정하여 청산사무란 어디까지나 법인이 해산된 것을 전제로 하여 이를 소멸시키기까지 잔존 사무를 처리하는 것이고, 청산법인은 위의 청산사무를 처리하는 범위내에서 권리능력을 향유하는 것임을 명백히 하고 있는 바, 원고 법인은 이건 해산명령을 받음과 동시에 청산절차에 들어갔다 할 것이고, 또한 위 해산명령의 집행정지신청마저 기각된 마당에 있어서 그 해산명령의 취소를 구하기 위하여 본건 소송을 제기하는 것과 같이 청산목적을 벗어남이 명백한 행위는 할 수 없다할 것이니 이건 소는 더 나아가 판단할 필요없이 부적법한 소이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

엽연초생산조합법 3조에 의하면 민법중 사단법인에 관한 규정이 준용되도록 규정되어 있는 경우에 해산명령을 받은 엽연초생산 조합은 민법 81조의 규정에 따라 청산의 목적범위 내에서만 권리 능력을 향유하게 되므로 원고법인은 해산명령을 받음과 동시에 청산절차에 들어갔다 할 것이니 그 해산명령취소를 구하기 위하여 소송을 제기한 것은 그 청산목적을 벗어난 행위로서 이를 소구할 수 없다.
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.12.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박영주
【피고, 항소인】 박문갑
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가합1764 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 부산시 동래구 연산동 993 분묘지 893평에 관한 1963.4.30. 부산지방법원 동래등기소 접수 제5608호로써 한 1960.1.10.자 매매에 인한 소유권이전등기, 동 동 995 분묘지 534평에 관한 1964.10.30. 동 등기소 접수 제12769호로써 한 동년 10.10.자 매매에 인한 소유권이전등기 및 동 동 994 임야 13평, 동시 동래구 석대동 산 24의 2 임야 5무보와 동 시 동래구 반여동 산 339 임야 2무보에 관한 1963.4.30. 동 등기소 접수 제5609호로써 한 1960.1.10.자 매매에 인한 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원래 소외 망 박남하 소유인 청구취지 기재의 이건 각 토지에 관하여 그 기재와 같은 피고명의로의 각 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실과 위 박남하의 장남되는 소외 박재호는 직계비속 남자없이 1949.8.27. 사망하고, 그후에 호주인 위 박남하가 1951.6.16. 사망함으로써 위 박재호의 처되는 소외 손순덕이 호주상속 및 재산상속을 한 사실 및 그후 원고가 1952.1.7. 위 박재호의 사후양자로 신고된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원심증인 박소룡, 동 박필용의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 아버지되는 소외 박필용은 피고가 이건 각 토지를 위 박남하로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 위 박남하가 사망한 후에 이건 각 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 위조 행사하여 위와 같이 피고명의로의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 아무런 증거가 없다.
 피고소송대리인은 원고가 위와 같이 위 박재호의 사후 양자로 신고되었으나 이는 위 박재호의 친족들이 사후 양자선정권자인 위 손순덕과의 합의없이 동인모르게 한 것으로서 원고의 입양은 무효일뿐만 아니라 가사 무효가 아니라 하더라도 그후 위 손순덕은 협의에 의하여 원고를 파양하여 1961.10.2. 그 신고를 하였으므로 이건 각 토지를 원고가 위 입양에 따라 상속하였음을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당하다고 주장하나 원고의 입양이 당사자간에 입양의 합의없이 신고되어 무효라는 점에 관하여서는 이에 부합하는 듯한 위 증인 박필룡의 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 수긍할만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 증인 박소룡, 원심증인 박복남의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 사후양자선정권자인 위 손순덕이 원고를 위 박재호의 사후양자로 선정하고, 당사자간의 합의에 의하여 그 신고를 한 사실이 인정되고, 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2의 기재내용에 의하면 1961.10.2. 원고와 위 손순덕의 협의파양신고가 된 사실은 이를 이정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용과 위 증인 박소룡, 동 박복남의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 협의파양신고는 위 박필룡이 임의로 원고가 협의파양된 것처럼 관계문서를 위조 행사하여 한 것으로서 그 후 원고가 부산지방법원에 제기한 위 파양무효확인심판청구의 소에서 1974.7.14. 원고승소의 심판이 선고되어 그 심판이 확정된 사실이 인정되므로 피고소송대리인의 위 주장은 그 이유없다.
 피고소송대리인은 또한 위 파양무효확인심판이 확정된 것은 피고가 모르는 사이에 이루어진 것이므로 피고에게 대항할 수 없는 것이고, 한편 피고는 원고가 위와 같이 파양된후 위 박재호의 사후양자로 선정되어 1961.10.2. 그 신고가 됨으로써 이건 각 토지를 상속하였으므로 이건 각 토지에 관한 피고명의로의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라고 주장하나 파양무효의 소에 대한 확정심판은 제3자에 대하여 그 효력이 있는것(인사소송법 제37조,32조)이므로 가사 위 파양무효확인심판이 피고가 모르는 사이에 확정되었다손 치더라도 그 심판의 효력은 피고에게도 미치는 것이고, 원고와 위 손순덕간의 협의파양이 위에서 본 바와 같이 무효인 이상 원고는 위 입양시에 호주상속과 동시에 이건 각 토지를 상속한 것이라고 할 것이고, 피고가 그 주장과 같이 위 박재호의 사후양자로 선정되어 1961.10.2.에 그 신고가 되었다한들 이건 각 토지를 피고가 상속할 여지는 없는 것이므로 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면 이건 각 토지는 원고의 소유로서 이에 관한 피고명의로의 위 각 소유권이전등기는 원인무효라고 할 것이므로 피고에 대하여 그 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는동법 제95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

파양무효의 소에 대한 확정심판은 제3자에 대하여 그효력이 있는 것이므로 위 파양무효확인심판이 피고가 모르는 사이에 확정되었다고 하더라도 그 심판의 효력은 피고에게도 미치는 것이다.
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 현경희
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(73고합113 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 압수된 다이야반지 2.02카라트 1개(증 제1호) 동 에메랄드반지 1개(증 제2호) 동 밍크반코드 1개(증 제3호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째,관세법 제2조 제1항과동법 제3조에 의하면 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품은 신품여부를 불문하고 과세하게 되어 있으므로 피고인이 1973.1.15. 일본국으로부터 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 본건 다이야반지 및 에메랄드반지 각 1개와 밍크반코트 1벌이 비록 공소외 이윤태로부터 결혼선물로 받은 물품이라 하더라도 관세법상의 과세대상인 점은 분명하고, 둘째, 피고인은 수차에 걸쳐 일본국을 왕래한 사람이므로 귀중품을 소지하고 입국할 때에는 그에 대한 신고를 반드시 하여야 된다는 점은 피고인이 고등교육을 받은 학력의 소유자임에 비추어 능히 지실하였다 할 것임에도 불구하고 원심은 본건 물건은 관세법상 과세대상물품이 아니며, 피고인이 위 물품을 소지하게 된 경위, 귀국하게 된 동기 및 그 당시의 정황에 비추어 피고인에게는 관세를 포탈하려는 범의를 인정할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세의 과세대상 물품에 대한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 사실을 오인한 위범이 있다는 것이다.
 살펴보건대 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 수입물품에 대하여는 조약에서 관세법과 다른 특별한 규정이 있는 때를 제외하고는 관세법에 따라서 관세를 부과하도록 되어 있으므로(관세법 제2조 제1항 제1호 및동법 제3조) 이러한 수입물품에는 신품여하를 불문하고 모두 포함된다고 해석되고, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들 피고인의 당심법정에서의 진술, 당심증인 이두한의 증언, 검사작성의 이두한에 대한 진술조서 및 이두한작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 보면, 피고인에게는 본건 관세를 포탈하려는 고의가 있음을 충분히 인정될 수 있고, 이를 뒤집을 아무런 증거가 없으니 피고인은 본건 관세포탈의 죄책을 면할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인이 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 위 물건은 과세대상이 아닐 뿐만아니라 당시 피고인에게는 관세포탈의 고의가 없었다고 인정하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세의 과세대상물품에 대한 법리를 오해하고 사실을 오인한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 있어 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항,동법 제361조의 5의 제14호에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 일본에 거주하다가 1973.1.15. 23:00경 김포공항을 경유 입국함에 있어 하등의 신고없이 그 남편인 재일교포 이윤태로부터 받은 밍크반코트와 다이야반지 2.02카라트 1개를 착용하고 에메랄드반지 1개를 코트 호주머니 속에 은닉하여 김포세관을 통과함으로써 부정한 방법으로 관세금 319,000원을 포탈한 것이다.
 (증거의 요지)
 1. 피고인의 원심 및 당심의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 당심증인 이두한의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 이두한에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 직무취급작성의 이윤태, 오정근에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 이두한작성의 진술서등 판시사실에 부합하는 기재
 1. 압수된 증 제1호 내지 동 제4호증의 현존사실 및 기재내용
 1. 행정서기보 원충목작성의 감정서중 판시 포탈세액에 부합하는 기재
 (법령적용)
 피고인의 판시소위는관세법 제180조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하고, 그 형기범위내에서 징역 1년에 처하고 피고인은 초범이고 본건 물품은 모두 피고인이 남편이던 공소외 이윤태로부터 결혼선물로 받아 착용 또는 패용하여 오던 물품인 점, 기타 정상에 참작할만한 사유가 있어 그 형의 선고는 이를 유예하여 줌이 타당하다고 인정되므로형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고는 이를 유예하기로 하고, 압수된 다이야반지 2.02카라트 1개(증 제1호), 동 에메랄드반지 1개(증 제2호) 및 동 밍크반코트 1개(증 제3호)는 피고인이 본건 범행에 제공한 피고인소유의 물건이므로관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 수입물품에 대하여는 조약에서 관세법과 다른 특별한 규정이 있는 때를 제외하고는 관세법에 따라서 관세를 부과하도록 되어 있고 이러한 수입물품은 신품여하를 불문한다고 해석되므로 피고인이 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 물건도 과세대상이 된다할 것이다.
강도살인,마약법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.12.03 / 시행일:

【피고인, 항소인】 존 이 레인워터 외 3명
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합907 판결)
【주 문】
 피고인들의 항소를 각 기각한다.
 항소후의 각 미결구금일수중 각 200일씩을 피고인들에 대한 원심선고형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심은 미국수사기관작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서를 유죄의 증거로 사용하였으나 이는 원심법정에서 피고인들의 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 유죄의 증거능력이 없다 할 것인 즉 따라서 원심판결에는 증거능력에 관한 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미칠 위법이 있다하겠고, 둘째로 피고인 로이티캐쉬는 본건 강도살인 및 마약법위반 범죄에 가담한 사실이 없고, 피고인들이 피해자 노성운으로부터 교부받은 코카인 3병 약 9그람이 마약이라고 인정할 아무런 증거가 없으며, 피고인 존 이 레인워터, 동 길버트 비 마일스 3세가 흡연하였다고 하는 약품 역시 마약인 코카인이라고 인정할 아무런 증거가 없고, 피고인들이 마약강취를 공모한 점도 인정할 증거가 없을뿐 아니라 피고인 존 이 레인워터가 피해자 노성운으로부터 동인이 마약이라고 하는 코카인 3병을 미화 150불에 매수한 사실이 있을 뿐이므로 본건 각 마약법위반의 점은 물론 강도살인의 점은 모두 인정될 수 없음이 분명한데 원심은 본건 각 공소범죄 사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 셋재로 피고인 길버트 비 마일스 3세가 피해자 노성운을 살해한 것은 그의 단독행위로서 이를 위 노성운이 당시 권총을 꺼내들고 쏘려고 하므로 자기의 생명을 방위하기 위하여 총을 발사한 정당방위인데, 원심은 사실을 그릇인정하여 정당방위로 받아들이지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점을 보건대, 항소이유에서 들고있는 미수사기관에서 작성된 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 증거능력이 없는데도 원심이 유죄의 증거로 채택한 위법이 있다하더라도 그외에 원심이 들고있는 유죄의 증거물을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 위법이 아니라 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없고, 다음 항소이유 둘째점 및 셋째점을 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들에 대한 본건 강도살인의 점과 각 마약법위반의 점을 인정하기에 충분하고, 또한 피고인 길버트 비 마일스의 소총발사행위는 마약을 강취하기 위한 것이었음을 충분히 인정할 수 있고, 달리 일건기록을 자세히 살펴보아도 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법을 찾아 볼 수 없으므로 결국 피고인들의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 각 항소를 기각하고형법 제57조에 의하여 당심 각 구금일수중 각 200일씩을 피고인들에 대한 원심선고형에 각 산입한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

원심판결에 미수사기관에서 작성된 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없는데도 유죄의 증거로 채택한 위법이 있다 하더라도 그외에 원심이 들고 있는 다른 증거들에 의하여 범죄사실을 인정할 수 있다면 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 위법이 아니라 할 것이다.
준강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.29 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(74고22 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
 단, 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 공소외 1 및 공소외 2의 꾀임에 빠져 피해자 ○○○의 집에 들어갔다가 인기척이 나서 도망왔을 뿐인데 원심은 이 점을 간과하고 이점 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결은 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 공소외 1 및 공소외 2와 절도만을 공모하였을 뿐 체포를 면탈하기 위하여 상해를 가하는 것까지는 공모한 사실이 없고, 그 상해는 원판시와 같이 절도만을 공모한 위 △△△가 체포를 면탈하기 위하여 각목으로 피해자를 내리쳐 폭행을 가하였음에도 불구하고 원심은 피고인에게 형법 제337조, 제333조, 제30조를 적용하여 준강도죄로 의율하였으니 원심판결은 준강도의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이다. 
 그러므로 먼저 피고인 및 피고인의 변호인의 각 항소이유 제1점을 아울러 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고, 또한 본건과 같이 피고인이 절도만을 공모하고 체포를 면탈하기 위하여 상해를 가하는 것까지 공모한 사실이 없고 그 절도공모자의 한 사람이 공모한 바 없는 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가하였다 하더라도 피고인에게 있어서는 준강도의 죄책을 면할 수 없다할 것이니 이점에 관한 각 논지는 받아들일 수 없다.
 다만 동 각 항소이유 제2점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위는 형법 제335조, 제333조, 제30조에 해당하는바, 본건은 피고인이 나이어릴때 철없는 공범들의 꾀임에 빠져 이룩된 것인점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입하고, 피고인은 본건 범행후 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

피고인이 절도만을 공모하고 체포를 면탈하기 위하여 상해를 가하는 것까지 공모한 사실이 없더라도 그 절도공모자의 한 사람이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가하였다면 피고인 역시 준강도의 죄책을 면할 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.11.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 선종률외 1명
【피고, 피항소인】 완도군 어업협동조합
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(73가합75 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고등에 대하여 금 1,195,000원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 소외 이병섭이 피고조합에 대하여 액면금 3,936,869원의 약속어음 채권이 있었는데 원고등이 1972.12.6. 광주지방법원 장흥지원으로부터 동 지원 72카385호로서 채권자 원고등, 채무자 소외 이병섭, 제3채무자 피고조합으로 된 채권가압류결정을 받고, 72.12.10. 동 결정이 피고조합에 송달된 사실, 그후 원고등이 1973.8.22. 광주지방법원 장흥지원으로부터 금 1,195,000원에 대하여 동 지원 73타127,128호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 73.8.25. 피고조합이 그 송달을 받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 따라서 원고등 소송대리인은 피고에 대하여 위 전부금의 지급을 구한다고 주장하고 피고는 이에 불응하므로 살피건대, 유가증권에 대한 가압류나 압류는 집달리가 이를 점유하여야 하는데(민사소송법 제566조 참조) 이사건 약속어음에 대하여는 집달리가 이를 점유하였다고 인정할 자료없어 가압류나 압류의 효력이 발생했다고 할 수 없고 따라서 전부명령을 발했다 하더라도 효력이 발생할 수 없는 것이다.
 따라서 위 가압류나 압류 및 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고등의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 그 이유에 있어서는 다르나 그 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 원고등의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

유가증권에 대한 가압류나 압류는 집달리가 이를 점유하여야 하므로 집달리가 점유하지 아니한 약속어음에 대한 가압류나 압류는 효력이 발생하지 아니하고 따라서 이에 대하여 전부명령을 발했다고 하더라도 그 효력이 발생할 수 없다.
원인무효에의한부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.12.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황영란외 1명
【피고, 항소인】 김연자
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(73가합67 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 여수시 충무동 24 대 49평 및 동 지상 목조초가 평가건 본가 1동 건평 11평 2홉 5작에 관하여 1966.7.14. 광주지방법원 여수등기소 접수 제4983호로서 한 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 여수시 충무동 24대 49평 및 동 지상 목조초가 평가건 본가 1동 건평 11평 2홉 5작(이하 본건 부동산이라 함)이 원래 소외 망 황계현의 소유인데 이에 대하여 피고의 동생인 소외 김재홍명의로 저당권설정등기가 이루어지고 이어서 청구취지 기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 망 황계현이 1968.12.4.에 사망하므로 인하여 원고 여영자는 위 망인의 처로서 동 황영란은 망인의 딸로서 공동 상속을 한 사실과 위 망 황계현의 숙부인 소외 황윤식이 피고의 부되는 소외 김보윤으로부터 1966.1.19. 돈 100,000원을 이자는 월 1할 변제기는 같은해 5.8.로 차용함에 있어서 본건 부동산의 소유자인 위 망인의 승낙을 받고서 채무자가 위 변제기까지 원리금을 갚지 못할때는 위 금전채무에 가름하여 위 김보윤 또는 그가 지정하는 제3자에게 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치어 주기로 대물변제의 예약을 하고 동 채무를 담보하기 위하여 앞에서 본 바와 같이 소외 김재홍 명의로 저당권설정등기를 마친 다음, 이어서 위 채무자가 변제기까지 원리금을 변제하지 못하자 위 대물변제예약에 따라(예약 당시에는 소외 김재홍에게 소유권을 이전하도록 소유권이전등기에 필요한 모든 서류들을 작성했지만 위 김보윤이가 김재홍이 아닌 피고명의로 소유권이전등기를 해주도록 요구하므로)청구취지 기재와 같이 위 김보윤이가 지정하는 피고명의로 소유권이전등기를 해준 사실들은 변론의 전취지에 비추어 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은 1966.1.19.의 본건 부동산에 관한 소외 황윤식과 김보윤의 위에서 본 바와 같은 대물변제예약은 변제기 당시의 본건 부동산의 싯가가 본건 차용금의 원리금보다 훨씬 초과하니 위 대물변제예약은 민법 제607조, 제608조에 저촉되어 무효이고 따라서 대물변제예약에 의하여 이루어진 피고명의의 소유권이전등기는 채권담보의 효력밖에 없다고 할 것인바 소외 황윤식이 1973.7.3.과 1974.4.23.에 본건 부동산에 의하여 담보된 위 4.23.까지의 채권원리금 합계 돈 319,992원을 변제공탁하였으므로 피고명의의 소유권이전등기는 그 원인이 소멸된 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 그 공성부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제6호증의 1·2, 제9,10호증, 원심증인 김보윤의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2,3호증의 각 기재내용에 원심증인 김보윤, 정용구, 박학수의 각 증언, 당심증인 여준현의 증언과 당사자변론의 전취지를 모아 보면 위에서 본 대물변제예약에 의한 채무금의 변제기당시의 본건 부동산의 싯가가 돈 700,000원 이상인 사실을 인정할 수 있으므로(당심에서 한 싯가 감정결과는 믿지아니한다) 이는 변제기까지의 본건 채무금 100,000원과 그때까지의 이자제한법소정의 범위내의 이자인 돈 12,166원(원미만버림)합계 112,166원을 초과한 것이므로 위 대물변제예약은 차주에게 불리하여민법 제607조,608조에 저촉되어 무효라고 할 것이고, 따라서 위 대물변제예약에 의해 이전된 피고명의의 소유권이전등기는 채권담보의 효력의 범위내에서 유효한 등기라고 할 것인데 위에 든 증거에 의하면, 소외 황윤식이 1966.1.19부터 1966.12.19.까지의 약정이자는 3회에 걸치어 전부 지급하였고 그후는 본건의 소송이 진행중인 1973.7.3.과 1974.4.23.에 2회에 걸치어 위 4.23.까지의 원금 100,000원과 이자제한법소정의 범위내의 지연이자 218,816원을 합친 318,816원을 넘는 돈 319,992원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으니 본건 부동산에 의하여 담보된 피담보채권은 전부 소멸하였다고 할 것이므로 피고명의의 소유권이전등기는 그 원인이 소멸된 무효의 등기라고 할 것이다.
 그런데 피고소송대리인은 첫째로 소외 황윤식의 변제공탁은 채권자인 소외 김보윤을 상대로 한 공탁이므로 이 공탁 사실을 가지고는 피고에게 대항할 수 없기 때문에 원고들의 청구는 부당하다고 하므로 살피건대, 전단 설시와 같이 피고는 채무자 원고와 채권자 김보윤과 간의 제3자(피고)를 위한 양도담보계약에 의하여 제3자로서 직접 위 계약에 근거하여 소유권이전등기를 취득한 것이고(일단 채무자 원고로부터 채권자 김보윤이가 이전등기를 받은 후 피고가 다시 채권자 김보윤의 행위의 외형을 믿고 그로부터 소유권이전등기를 취득한 관계는 아니므로) 피고를 위한 그 계약은 채무자인 원고의 채권자 김보윤에 대한 유효한 변제공탁으로 피담보채권이 소멸되었고 따라서 피고의 권리도 소멸되었다 할 것인즉 원고는 피고에게 위 계약에 기한 항변(민법 542조)으로서 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고 피고는 선의 악의를 불문하고 이에 응할 의무가 있다 할 것이다.
 따라서 피고의 이 항쟁도 이유없다.
 다음으로 피고소송대리인은 피고가 본건 부동산중 건물에 전세든 소외 정용구의 전세금 130,000원을 지급한 바 있으니 이를 지급하지 않으면 이 청구에 따를 수 없다고 하나 피고가 위 전세금을 위 소외인에게 지급했다는 입증이 없으니 위 주장도 그 이유가 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 소외 망 황계연의 상속자인 원고들에게 본건 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 말소해 줄 의무가 있다고 할 것이므로 이의 말소등기절차의 이행을 구하는 이 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결과를 같이하는 1심판결은 정당하고 이 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.11.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 이병걸외 1명
【피고, 피항소인】 중소기업은행
【피고보조참가인】 한국산소공업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(74가합51 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 별지목록 기재 각 부동산에 대한 1972.7.19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 소송요건에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증 내지 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 보조참가인 한국산소공업주식회사가 1973.6.경 원고들을 대위하여 본건 피고를 상대로 원고들의 이사건 청구취지 및 청구원인과 그 내용을 같이하는 별지목록 기재의 각 부동산에 대한 1972.7.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행의 소송을 부산지방법원 마산지원에 제기한 결과 그 소송은 1973.10.26. 동 지원 73가합121호로 선고되고 위 소외회사의 항소로 현재 당원 73나804호로 당원에 계속중인 사실이 인정된다.
 그렇다면 위 한국산소공업주식회사가민법 404조 1항에 규정된 채권자 대위권에 기하여 원고들을 대위한 위 소송과 원고들의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후에 제기된 본건 소송은민사소송법 234조소정의 이른바 중복소송금지규정에 저촉되는 것이라고 아니할 수 없으므로 원고들의 이건 소송은 그 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로서 그 흠결은 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 각하됨을 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원고들의 본건 소를 각하한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로민사소송법 384조,95조,93조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

피고보조참가인이 이미 원고들을 대위하여 본건 피고를 상대로 원고들의 본건 청구취지 및 청구원인과 그 내용을 같이 하는 소유권이전등기절차이행의 소송을 제기하여 현재 계속중이라면 위 소송과 원고들의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할 지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후에 제기된 본건 소송은 민사소송법 234조에 저촉되어 부적법하다.
국유지매각처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.27 / 시행일:

【원 고】 최창해
【피 고】 국방부장관
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1974.1.16. 서울 용산구 용산동 3가 5의 19호 국유지 41.7평을 소외 김희열에게 매각한 처분은 이를 취소한다. 피고는 위 토지를 원고에게 매각하라라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 청구취지 기재의 토지 41평 7홉은 원고가 22년간 점유하여 오던 국유재산인데 피고는 위 토지에 대한 원고의 여러차례의 대부 및 불하요청에도 불구하고 이에 응하지 아니하여 오다가 1974.1.16. 아무런 연고권도 없는 소외 김희열에게 수의계약으로 불법하게 매각하였으므로 위 매각처분의 취소를 구하고, 위 토지를 원고에게 매각할 것을 아울러 구하기 위하여 이건 청구에 이르렀다 주장하나, 이건과 같이 국유재산의 관리청이 국유잡종재산을 대부하거나 매각하는 것은 공권력을 가진 우월적인 의사주체로써 국민에게 대하는 것이 아니고, 단순한 사경제주체로써 행하는 사법상의 법률행위로써 이는 행정처분이라 볼 수 없으니 그에 대하여 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 않는다 할 것이므로 원고 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 부적법한 소로써 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

국유재산의 관리청이 국유잡종재산을 대부하거나 매각하는 것은 공권력을 가진 우월적인 의사주체로서 국민에게 대하는 것이 아니고 단순한 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.27 / 시행일:

【원고, 항소인겸 피항소인】 김성임외 1명
【피고, 항소인겸 피항소인】 백원신
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(74가합533 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 (1) 피고는 원고 김성임에게 금 2,100,000원, 원고 배정자에게 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1973.8.6.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 (2) 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 원고 배정자의 항소 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심을 모두 이를 3분하여 그 2는 피고의 부담으로 하고, 나머지 원고들의 부담으로 한다.
 4. 위 제1항의 (1)은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 김성임에게 금 2,666,081원, 원고 배정자에게 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 1973.7.29.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고(당심에 이르러 원고 김성임이가 청구취지를 확장함)
【이 유】 1. 당원이 이 판결에서 설시할 이유 가운데, (1) 손해배상책임의 발생 및 과실상계 사유의 인정, (2) 재산적 손해 가운데 적극적 손해액의 산정등에 관하여는, 원심판결서 제3정 위로부터 7행중 "1963.6.20."을 "1973.6.20."로 고치고, 사실인정의 자료로서 당심증인 최영선의 증언을 덧붙이고 원심의 사실인정에 어긋나는 듯한 당심증인 김종대의 일부증언을 배척하는 외에는 원심 판시와 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 여기에 인용하기로 한다.
 2. 배상액의 산정
 (1) 재산적 손해
 (가) 소극적 손해
 성립에 다툼이 없는 갑 1,12호증(각 호적등본), 3호증(간이생명표)의 각 기재에 원심증인 박성구, 같은 배길룡의 각 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 망 배희경은 1947.4.19.생으로서 본건 사고로 사망할 당시 26세 3개월 남짓된 건강한 한국인 남자였고 같은 나이의 한국남자 평균 여명은 44.71년인 사실, 위 망인은 본건 사고 당시 소외 최영선에게 배관보조공으로 고용되어 일당 1,000원씩의 노임을 받고 있었으며, 월생계비로는 금 10,000원 정도가 소요되었던 사실, 위와 같은 배관보조공은 적어도 월평균 25일씩 55세가 끝날 때까지 일할 수 있는 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 위 망인이 본건 사고로 사망하지 아니 하였더라면 동인은 위 사고 무렵부터 그 여명내인 55세가 끝날 때까지 356개월 남짓되는 기간동안 적어도 배관보조공으로 계속 일하여 매월 수입 금 25,000원(1,000×25일)에서 갑종근로소득세 700원과 월생계비 10,000원을 공제한 금 14,300원씩의 순수익을 얻을 수 있었을 터인데 본건 사고로 사망함으로써 동액상당의 수익 손실을 입었다 할 것인바, 위와 같이 월차적으로 발생할 소극적 손실금을 원고들의 구하는 바에 따라 본건 사고(결과 발생) 당시를 기준으로 하여 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 이른바 "호프만"식 계산법에 따라 그 당시의 현가를 계산하면 금 3,100,181원(14,300원×218.0060≒3,117,485원이 되지만 원고들의 구하는 바에 따름)이 된다.
 (나) 따라서 위 망인은 본건 사고로 인하여 위 소극적 손해금 3,100,181원과 적극적 손해금 598,940원등 도합 금 3,699,121원의 재산적 손해를 입었다 할 것이나, 본건 사고발생의 원인으로서 경합된 망인 자신의 위와 같은 과실을 참작할 때 피고가 위 망인의 단독 재산상속인인 원고 김성임에게 배상할 재산상의 손해금은 2,000,000원으로 정함이 상당하다고 본다.
 (2) 위자료
 위 배희경이가 위와 같은 불의의 사고를 당하여 사망함으로서 그의 어머니 또는 누이되는 원고들이 크나큰 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 쉽사리 짐작되는 터이므로 피고는 원고들의 위와 같은 정신적 고통을 금전으로 위자하여 줄 의무가 있다 할 것인바, 위에서 살펴본 본건 사고발생의 경위, 망인의 나이, 원고들과의 신분관계, 생활정도 기타 변론에 나타난 모든 사정을 참작컨대 피고가 지급할 위자료액은 원고 김성임에 대하여 금 100,000원, 원고 배정자에 대하여 금 50,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고는 원고 김성임에게 위 재산상의 손해와 위자료를 합친 금 2,100,000원, 원고 배정자에게 위 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 위 배희경의 사망일자인 1973.8.6.부터 완제시까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 원심판결 부분을민사소송법 제386조에 의하여 변경하고, 원고 배정자의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유없음에 돌아가므로같은법 384조에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제92조,제93조,제95조,제96조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 이순우 이한구

사업주가 어느 업자에게 어떤 공사를 시킴에 있어 사업주가 지휘감독을 하고 업자가 단순한 노무도급을 받은 경우에 있어서는 사업주와 업자와는 민법756조의 사용자와 피용자와의 관계에 놓인다.
사기·사문서위조·사문서위조행사·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 방순원(국선)
【원 판 결】 청주지방법원 1974.9.10. 선고 74노335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인(국선)의 상고이유에 대한 판단,
절도행위의 완성 후 그 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 사후처분행위에 불과하므로 별죄를 구성하지 않음은 소론과 같으나 그 사후처분이 새로운 다른 법익을 침해하는 경우에는 별죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 공소외인양복점에서 동인 명의의 은행예금 통장을 절취하여 그를 이용하여 은행원을 기망하여 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금의 인출명의 하의 금원을 편취한 것이라고인정하고 이는 절도죄 외 새로운 법익을 침해한 것이라는 견지에서 사기죄를 인정한 조치는 정당하고, 위 절도행위 후에 예금인출행위가 그 절도행위의 연장이라든가 또는 그에 흡수되는 것이라고도 볼 수 없다 할 것이고, 사기의 피해자는 은행이 되는 수도 있고, 은행이 피해자가 되지 아니하는 경우에는 예금통장 명의인이 피해자가 되는 수도 있다할 것이므로 논지는 그 어느 것이나 이유없다.
 피고인의 상고이유에 대한 판단. 원심의 양형이 부당하다는 주장은 징역 단기 8월 장기 1년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 미결구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
자격모용에의한유가증권작성 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 1974.5.2. 선고 73노1977 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 본건 약속어음을 발행함에 있어 발행인의 주소란에 "공소외 1 회사"발행인란에 "피고인"이라고 기재하고 피고인이라는 이름 밑에 "공소외 1 주식회사 대표이사 피고인인"이라는 인장을 압날하여 동 어음을 공소외 3에게 교부한 사실만으로 공소외 1 주식회사의 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권인 약속어음을 작성행사하였다고 할 수 없고 달리 피고인이 위 회사 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권을 작성 행사하였다는 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

약속어음의 발행인 주소란에 "공소외 1 회사" 발행인란에 "피고인"이라 기재하고 피고인이라는 이름 밑에 "공소외 1 주식회사 대표이사 피고인" 이라는 인장을 압날하여 발행교부 하였다면 자격모용에 의한 유가증권작성행사가 되는가의 여부

약속어음을 발행함에 있어 발행인의 주소란에 "공소외 1 회사" 발행인란에 "피고인"이라고 기재하고 피고인이라는 이름 밑에 "공소외 1 주식회사 대표이사 피고인" 이라는 인장을 압날하여 동 어음을 타인에게 교부하였다면 이 사실만으로 공소외 1 회사의 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권인 약속어음을 작성 행사하였다고 할 수 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(사선) 김순재
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.3.6. 선고 73노3246 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고인은 의사 공소외 1이 경영하는 서울 중구 남대문로 (번지 생략) 소재 (상호 생략)의원에서 조수로 근무하는 사람으로서 의사가 아님에도 불구하고 위 공소외 1과 동인이 부재중일 때에는 피고인 자신이 의료행위를 할 것을 공모한 뒤 1972.10.12 경 동 의원에서 공소외 2의 코에 푸로카인 마취약을 주입하고 칼로 코밑을 절개한 후 연골을 삽입하고 봉합하는 등의 방법으로서 속칭 코높이기 성형수술을 하므로써 의사가 아니면서 의료행위를 한 것이라는 본건 공소사실에 대하여 콧날세우기와 같은 소위 미용성형행위는 그 행위가 질병의 예방이나 치료행위인 의료행위와 흡사한 경우가 많고 또한 인체의 생리구조를 잘 아는 사람들이 시술하여야만 그로인한 부작용을 최소한도로 방지할 수 있기 때문에 의사면허 있는 사람들이 보통 그 사람들의 본래의 의료행위와 병행하여 시술하는 경우가 상례이기는 하나 그렇다고 하여도 위와 같은 미용성형행위는 질병의 예방이나 치료와는 전혀 관계없이 오로지 미용만을 목적으로 한 행위이기 때문에 이를 의학상 의료행위라고 단정할 수 없는 것이고, 따라서 이와 같은 단순한 미용을 위한 성형행위가 의학상 의료행위가 아니라고 한다면 그것이 또한 오직 의사에게만 허용되는 구 의료법 제25조 소정의 의료행위에 속한다고 볼 수 없다는 이유설시로서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
 살피건대, 구 의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 풀이하여 보면 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이라고 할 것인 바, 이는 의사의 의료행위가 고도의 전문적지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편 구 의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사아닌 사람이 의료행위를 하므로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이다. 그러나 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수 밖에 없는 것인 바 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적 즉 의학상의 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 하므로서 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 할 것이다. 여기서 기록에 의하여 본건을 검토하여 보면 성형수술에는 복구성형, 교정성형외에 소위 미용성형도 포함되는데 우리나라 의사들이 종전부터 성형시술을 하여 오다가 1965년도에 대한성형외과협회가 창설되면서부터는 성형수술 분야까지 생긴 사실을 원심증인 공소외 3과 공소외 4의 진술에 의하여 알 수 있고, 또 의료법 시행규칙을 보면 1973.10.17자 보건사회부령 제420호로서 의료법시행규칙개정령을 공포하기 전까지는 성형외과가 의사가 표방할 수 있는 전문과목이 되지 못하였고 위 보건사회부령 제426호가 공포되면서부터 의사가 성형외과를 전문과목으로 표방하고(동 시행규칙 제53조) 진료과목으로 표시(같은 시행규칙 제30조)할 수 있게 된 사실을 인정할 수 있으며 또 본건 공소사실의 적시에 의하면 피고인이 시술하였다는 코높이기 수술은 코에 마취약을 주입하고 칼로 코밑을 절개한 후 연골을 삽입하고 봉합하는 방법으로서 하였다는 것인 바, 위 사실에 의하면 본건 공소사실 적시의 피고인의 코높이기 시술일자가 구 의료법 제25조의 구의료법시행규칙의 적용을 받게되던 때 이어서 그 당시에는 의사가 성형외과를 전문과목으로 표방하거나 진료과목으로 표시할 수는 없었다 하더라도 성형외과를 전문과목이나 진료과목으로 표방 또는 표시할 수 있는 여부만이 코높이기 수술이 의료행위에 속하는 것인지를 판단하는 기준이 될 수는 없다 할 것이며 그 당시에 이미 의사들이 미용성형 수술을 시행하고 있었고 성형외과 협회까지 생기고 있었던 의학계의 실정과 공소사실 적시의 피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 마취약을 주입하고 코밑을 절개하며 연골을 삽입하여 봉합하는 등의 의료기술의 시행방법으로서 행하여 지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입, 봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 외과분야에 있어서 의료행위를 이미 발생한 상처 등에 대한 외과적 처치만에 국한할 것이 아니라 공소장 적시의 피고인의 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함에 타당하다 할 것이다. 그렇다면 원판결은 의료법의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이고 이에 저촉되는 종전의 당원판례(1972.3.28선고 72도342 판결)는 이 판결로서 폐기하는 것이니 검사의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 의료기술의 시행방법으로 행하여지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함이 타당하다.
공익채권 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인】 주식회사서울은행 소송대리인 변호사 김종수
【원심판결】 서울고등법원 1973.5.23. 선고 72나1894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 회사정리법 제281조의 규정은 정리절차의 폐지의 결정이 확정된 때에는 같은법 제23조 또는 제27조의 경우를 제외하고 관리인은 그 자격으로 정리회사(정확히 말하여 정리회사였던)의 재산으로 공익채권(共益債權)을 변제하며 이의있는 것에 대하여는 그 채권자를 위하여 공탁을 하라는 취지라고 해석되므로 정리회사의 관리인이였던 피고회사 자신이 그의 재산으로 정리회사의 공익채권을 변제할 의무가 있다고 할 수 없는바, 이와 같은 뜻에서 원고의 주된 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해로 그 의무있다고 우기는 상고이유 제1점의 논지는 채택할 수 없고,
 2. 원심판결은 원고의 제1예비적 청구 즉 관리인이였던 피고회사가 위 281조에 따른 조치를 취하지 아니한 까닭에 원고의 채권은 무담보채권이 되고 정리회사가 무자력하여 원고가 공익채권상당 손해를 입었으므로 피고은행에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 청구에 대하여 위 정리회사에 대한 정리절차폐지결정이 확정된 1971.8.2 당시 위 정리회사의 재산이 돈 423,000,000원임에 반하여 공익채권총액이 594,000,000원인 점을 엿볼 수 있는바, 위 정리회사의 사정이 위 인정과 같다면 관리인이였던 피고은행이 원고에게 대하여 공익채권을 변제 내지는 담보 제공 아니하였다는 사실만 가지고 바로 관리인인 피고은행에 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 단정하기 어렵다 하여 동 청구를 기각하였다. 위 원판시취지는 위와 같은 정리회사의 재산상태아래서 관리인이었던 피고가 위 281조의 조치를 취하지 아니한 처사를 불법행위로 볼 수 없다는 것인 바, 기록에 의하면 원심의 그와 같은 단정은 원고가 주장한 불법행위에 대한 판단으로서는 지극히 정당하며 거기에는 아무런 위법이 없고 상고이유 제2점은 사실심에서 주장 아니하던 위 같은법 제210조를 들고서 원판시에 대한 빗나간 공격을 하는 것으로 적절한 상고이유라 할 수 없어 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

회사정리법 제281조의 규정은 정리절차폐지의 결정이 확정된 때에는 같은법 23조 또는 27조의 경우를 제외하고 관리인은 그 자격으로 정리회사의 재산으로 공익채권을 변제하며 이의있는 것에 대하여는 그 채권자를 위하여 공탁을 하라는 취지이고 관리인의 재산으로 정리회사의 채권을 변제할 의무가 없으며 정리절차폐지결정이 확정될 때 공익채권총액이 정리회사의 재산을 초과하는 재산상태하에서 관리인이었던 자가 위 법281조의 조치를 취하지 아니한 처사를 불법행위로 볼 수 없다.
과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 피상고인】 광주세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1974.1.18. 선고 72구51 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 상고논지는 피고는 소외 1이 본건 부동산을 원고에게 증여한 것이 아님을 알 수 있었음에도 불구하고 증여사실이 있는 것으로 잘못보고 과세처분을 하였음은 중대하고도 명백한 하자있는 당연무효의 처분인데도 이 점을 간과한 원심판단은 행정행위의 당연무효의 법리를 오해한 위법있다 함에 있으나 위와 같은 세무서장의 증여사실의 오인으로 인한 세금부과처분이 당연무효라고 볼 수 없는 것이므로(대법원 1962.9.27 선고 62누29 판결 참조) 원심이 같은 취지의 원고주장이 진실이라고 가정할지라도 그러한 과세처분이 중대하고도 명백한 하자있는 처분이라고 할 수 없어 그 무효의 확인을 구하는 원고의 청구는 실당이라고 하였음은 정당하고 법리오해 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 원고의 부친인 소외 1이 소외 2에게 본건 부동산을 매도한 계약을 해제하고 소유권이전등기를 도로 넘겨받는데 있어 그 등기 소요서류를 소외 1 명의로 작성해야 할 것을 착오로 말미암아 원고명의로 기재했기 때문에 원고명의로 본건 소유권이전등 기가 되었다는 원고의 주장에 대하여 증인 소외 3, 소외 4의 증언중 위와 같이 등기가 착오로 되었다는 부분을 믿지 않는 바이고 그외 원고주장을 뒷받침할만한 아무런 증거가 없다하여 소론 증거들을 간접적으로 배척하였음을 기록에 의하여 살펴 볼지라도 그대로 수긍될 수 있어 채증법칙위반있다고 보여지지 아니하고, 다음에 원고가 소외 1로부터 본건 부동산을 유상으로 취득하였다 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 들고 원판결에 채증법칙위반있다는 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명
【변 호 인】 변호사 염창열
【원 판 결】 서울형사지방법원 1972.6.28. 선고 70노1484 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다.
 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 비추어 검토하여 보건대 피고인 2에 대하여 법률사무취급단속법 제2조 소정의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 법리오해 및 법의 적용을 그릇한 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
피고인 1의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 (나)피고인은 공소외 1로부터 재산반입허가의 내용등의 변경승인을 관계 상공부직원들에게 청탁하여 달라는 요청을 받고 위와 같은 명목아래 관계공무원에 대한 접대비 알선자에 대한 사례 등, 이른바 경비조로 전후 수회에 걸쳐 도합 금 1,650,000원을 공소외 2로부터 교부받은 사실을 인정하고 이에 대하여 법률사무취급단속법 제2조를 적용하여 유죄로 인정하고 나아가 같은법 제5조의 규정에 따라 피고인 1로부터 위 금 1,650,000원을 추징할 것을 선고하였는바, 한편 원심은 피고인 1이 교부받은 위 금 1,650,000원은 이를 그대로 피고인 2에게 전달하였다는 사실을 확정하고 있다. 그러나 공무원의 사무에 관하여 청탁하기 위한 경비조로 피고인 1이 교부받은 금품을 상피고인에게 전액 그대로 전달한 본건과 같은 경우 피고인 1이 교부받은 금품은 위 법 제5조에 의하여 몰수 또는 추징하도록 규정된 금품 또는 이익에 해당하지 아니한다고 볼 것이므로(대법원 1971.12.14 선고 71도1848 판결 참조) 위 금원을 피고인 1로부터 추징한 원판결은 법률사무취급단속법 제5조의 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
 그러므로 피고인 2의 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 피고인 1의 상고논지는 이유있어 원판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

공무원의 사무에 관하여 청탁하기 위한 경비조로 피고인 1이 교부받은 금품을 상피고인에게 전액 그대로 전달한 경우 피고인 1이 교부받은 금품은 구 법률사무취급단속법 5조에 의하여 몰수 또는 추징하도록 규정된 금품 또는 이익에 해당하지 아니한다.

공무원의 사무에 관하여 청탁하기 위한 경비조로 피고인 1이 교부받은 금품을 상피고인에게 전액 그대로 전달한 경우 피고인1 이 교부받은 금품은 구 법률사무취급단속법 제5조에 의하여 몰수 또는 추징하도록 규정된 금품 또는 이익에 해당하지 아니한다.