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이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1988.12.20. 선고 88르206 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서, 청구인이 내세우는 이 사건 이혼사유는 피청구인이 청구인과 1980.2.25. 혼인한 후 여호와의 증인교에 심취하여 가정을 등한시하고 자녀교육도 방치한 채 교회일에만 전념한 탓으로 1985.11.15.경 시어머니가 이를 충고하자 서로 머리채를 잡고 싸우다가 집을 나갔고 3개월만에 집에 돌아왔으나 시어머니와 또 싸우고는 그 다음날 다시 집을 나가 소식이 없다가 1987.9경 서로 협의이혼하기로 합의까지 한바 있음을 들어 피청구인의 이와 같은 행위가민법 제840조가 정하는 재판상 이혼사유인 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 또는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 함에 있으나 그 주장사실에 부합하는 증인 우애순, 우제인의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 을 제1호증의1, 2(전도인기록)와 증인 황성례의 증언, 피청구인의 본인신문결과에 의하면, 피청구인은 집에서 성서공부만 하였을뿐 가정생활을 방치한 채 신앙생활에 빠진 일이 없었는데도 청구인과 그의 어머니가 일방적으로 성서공부 마저 못하게 하고 “너 같은건 우리집에 살 자격이 없다”고 하면서 폭언과 폭행을 일삼고 집에 돌아오지 못하게 하여 피청구인이 하는 수 없이 1985.11.경 시집에서 쫓겨나 친정 집으로 가 있기를 비롯하여 여러 차례 친정집에 가서 있곤하다가 그때마다 다시 집에 돌아오면 청구인이 가정생활과 신앙생활 중 양자택일 할 것을 강요하면서 집에 돌아오지 못하게 한 사실이 인정된다고 전제한 다음 그렇다면 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다고 볼 수 없고, 피청구인은 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄되었다고 볼 수도 없다고 판시하여 청구인 의 이 사건 이혼심판청구를 기각하였다.
 그러나 원래 혼인생활에 파탄을 가져오는 경위는 대체로 복잡미묘하고 더구나 거기에 종교문제까지 얼키게 되면 그 책임이 당사자의 어느 한쪽에만 있다고 확정할 수 없는 경우가 많다 할 것인데 청구인 이 내세우는 이 사건 이혼사유와 피청구인의 주장 및 원심이 청구인의 주장을 배척하기 위하여 인정한 반대사실들을 기록과 함께 보면 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다는 점을 인정할 자료는 충분하지 않다 하더라도 적어도청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 파탄되기까지에 청구인이 애정을 가지고 피청구인의 신앙생활을 이해하고 협조하려고 하지 아니하고 여호와의 증인교에 대하여 편견을 가진 나머지 교회활동은 물론 성경공부마저도 못마땅하게 생각한 데에도 그 원인을 찾을 수도 있으나 한편 피청구인도 신앙생활을 하면서 가정생활이 희생되지 않도록 더욱 마음을 기울이면서 신앙생활과 가정생활이 양립할 수 있는 길을 찾아야 하였을 터인데도 그러한 노력은 하지 아니한 채 이를 나무라는 시어머니와 서로 머리채를 잡고 싸움까지 한 다음 청구인과 자녀를 두고 집을 나갔고 그후에도 청구인과의 원만한 결혼생활을 위하여 별다른 노력을 기울임이 없이 신앙생활에만 전념한 것도 그 원인이 되었다고 보여진다.
 그리고 이와 같은 사실관계에 배추어 보면, 피청구인에게 여호와의 증인교에 관한 교리를 공부시킨 증인 황성례의 증언이나 피고 본인신문결과 및 을 제1, 2호증만 가지고는 그 파탄의 주된 책임이 청구인에게 있다고 인정하기도 어렵다.
 그런데도 원심이 피청구인의 가출원인과 경위 및 이 사건 혼인이 파탄에 이르게 된 주된 책임이 과연 누구에게 있는가에 대하여 더 심리함이 없이 청구인측의 증인 우애순, 우제인의 증언은 합리적인 이유도 없이 그 내용을 하나도 믿지 아니하고 피청구인측의 위 증거만을 믿어 이 사건 혼인의 파탄책임을 청구인에게만 돌려버린 것은민법 제840조 제2호,제6호의 이혼사유에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

갑과 을 사이의 혼인관계의 파탄이 갑이 애정을 가지고 을의 신앙생활을 이해하려고 협조하려고 하지 않고 여호와의 증인교에 대하여 편견을 가진 나머지 교회활동은 물론 성경공부마저도 못마땅하게 생각한 데에도 그 원인을 찾을 수 있으나 한편 을도 신앙생활을 하면서 가정생활이 희생되지 않도록 더욱 마음을 기울이면서 신앙생활과 가정생활이 양립할 수 있는 길을 찾아야 하였을 터인데도 그러한 노력은 하지 않은 채 이를 나무라는 시어머니와 서로 머리채를 잡고 싸움까지 한 다음 갑과 자녀를 두고 집을 나갔었고 그후에도 갑과의 원만한 결혼생활을 위하여 별다른 노력을 기울임이 없이 신앙생활에만 전념한 것도 그 원인이 되었다면 그 파탄의 주된 책임이 갑에게 있다고 인정하기 어렵다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1987.7.3. 선고 87노81 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1,3,5점에 대하여,
 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 자유심증권을 남용하여 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것이라 할 것인 바, 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거취사를 잘못하고 나아가 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 들고 있는 공소사실 가의 (3)에 대한 원심의 가정적 판단이 정당한지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
 논지가 주장하는 소론의 사유들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되는 것으로서 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 기록을 통하여 살펴보면, 피고인이대구지방법원 83고단1733호 사건에서 증언을 함에 있어 피고인(당해사건의 증인)이 판시 수표를 추심시키겠다고 위협하여 피해자1(당해 사건의 피고인)은 형사처벌이 두려워 피고인이 제시한 이사장 취임과 학교양도증서를 작성한 것이 아니냐는 당해 사건의 변호인의 반대신문에 대하여 아니라고 답변한 것은 소론과 같이 위 수표를 지급제시하겠다고 말한 사실이 없다는 취지라기 보다는 피고인이 피해자를 위와 같은 방법으로 협박을 하였고 피해자가 학교법인의 양도증서를 작성하여 주고 피고인으로 하여금 그 이사장에 취임하게 한 것은 피고인의 위와 같은 강박에 의하여 형사처벌을 받을 것을 두려워서 한 하자있는 의사표시를 한 것이 아니냐는 반대신문에 대하여 이를 부인하는 답변을 한 것으로서 피고인으로서는 피해자를 협박한 것이 아니고 피해자도 형사처벌이 두려워서 그렇게 한 것이라고 생각하지 아니한다는 피고인이 경험한 사실에 대한 주관적인 평가를 진술한 것이라고 볼 수가 있을 것이므로 이와 같은 전제하에 위와 같은 주관적인 의사표시를 하는 것은 위증죄의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다 반대의 입장에서 원심판결에 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유가 없다.
 제4점에 대하여,
 기록에 첨부된 증인신문조서(사본)에 의하면 피고인의 위 사건에서 피고인의 사촌처남공소외 1이 페인트 도색한 대금이 약 2,000,000원, 피고인이 구입보증한 합판 나왕대금이 약 500,000원밖에 되지 않음에도 시멘트, 철근, 합판, 페인트 도색대금 등이 20,000,000원이었다고 증언한 흔적은 없으며 다만판사가 피고인이 경찰과 검사에게 진술한 내용이 사실이냐고 묻고 수사기록을 제시하고 그 요지를 고지한 즉 피고인이 사실대로 진술하였으며 그 내용도 상위없다고 답변하였을 뿐임이 인정되는 바, 그렇다면 피고인은 수사기록에 있는 그의 진술조서에 기재된 내용을 기억하여 반복 진술한 것이라고 할 수는 없을 것이고 그러므로 설사 위 진술조서에 기재된 내용중의 일부가 피고인의 기억에 반하는 부분이 있다고 하여도 그 기재내용이 상위없다고 하는 진술 자체가 위증이 되는 경우가 있을 수 있을 것임은 별론으로 하고 피고인이 위와 같은 진술기재내용을 위증한 것이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

판사가 증인이 경찰과 검사에게 진술한 내용이 사실이냐고 묻고 수사기록을 제시하고 그 요지를 고지한 즉 증인이 사실대로 진술하였으며 그 내용도 상위없다고 답변하였을 뿐이라면 증인이 수사기록에 있는 그의 진술조서에 기재된 내용을 기억하여 반복 진술한 것이라고 할 수는 없으므로 설사 그 진술조서에 기재된 내용 중 증인의 기억에 반하는 부분이 있다고 하여도 그 기재내용을 상위없다고 하는 진술자체가 위증이 될 수 있음은 별론으로 하고 그 진술기재내용을 위증한 것이라고 할 수는 없다.
청산처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【피고, 피상고인 겸 상고인】 북인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.4. 선고 87구323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 주식회사 유번에 대한 체납국세를 징수하기 위하여 인천 북구 효성동 316의 50 소재 토지 및 그 지상건물과 같은 동 316의 62 소재 토지 및 그 지상건물을 공매하였는데 총 공매대금 753,000,000원중에서 먼저 공매수수료를 공제한 이외에 건물분 부가가치세 금 9,308,360원을 공제하여 징수한 다음 그 나머지 공매대금 중 위 효성동 316의 50 소재 토지 및 그 지상건물의 공매대금에 해당하는 금원 중에서 우선 위 소외 회사의 체납국세에 배분하고 그 나머지 금원을 위 효성동 316의50 소재 토지 및 그 지상건물에 대한 근저당권자인 원고에게 배분하여 교부한 사실을 인정한 다음, 재화나 용역의 공급가액에 부가가치세가 별도로 구분되어 있지 아니하였을 경우에는 그 공급가액에 해당 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 공제한 나머지 가액만이 순수한 재화나 용역의 공급가액이라고 보아야 할 것이고, 그 부가가치세에 대하여는국세기본법 제35조 소정의 국세우선특권에 관한 규정이 적용될 여지가 없이 사업자가 국가에 납부하여야 하는 것이라는 이유로 원고로서는 위 효성동 316의 50 지상건물의 공매대금 중 공매비용과 부가가치세를 제외한 공매대금에 대하여서만 이해관계인으로서 그 배분을 요구할 수 있을 뿐이라고 판단하고 있다.
 원심이 위와 같은 판시는 결국 국세징수법에 의하여 건물이 공매된 경우에는 그 공매대금 중에 부가가치세가 포함되어 있는지의 여부가 분명하지 아니한 것을 전제로 하여 이와 같이 재화의 공급가액에 부가가치세가 포함되어 있는지의 여부가 불분명한 경우에는 그 공급가액 중에 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보아야 한다는 취지로 요약될 수 있을 것이다. 그러나국세징수법 제63조 제1항에 의하면 세무서장은 압류재산을 공매에 붙이고자 할 때에는 그 매각예정가격을 정하여야 하고,동법시행규칙 제42조에 의하면 공매재산의 매각예정가격의 결정은 별지 제49호 서식의 공매재산매각예정가격조서에 의하여야 하며,동법 제73조,제74조에 의하면 위와 같이 하여 결정된 공매재산의 매각예정가격은 공매재산의 매수대금의 최저액을 결정하는 기준이 되는 것이므로 공매대금에 부가가치세가 포함되어 있는지의 여부는 그 공매재산매각예정가격조서의 내용을 살펴보면 이를 분명하게 알 수 있을 것이다.
 원심이 이 사건 건물에 대한 공매재산매각예정가격조서의 내용을 살펴보지도 아니한 채 이 사건 공매대금 중에 부가가치세가 포함되어 있는지 여부가 분명하지 아니한 것이라 하여 위와 같이 판시한 것은 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
 2. 피고의 상고이유롤 본다.
 원심은, 원고는 원판시 효성동 316의50 지상건물등에 대하여 근저당권을 취득한 사실, 피고는 위 효성동 316의 50 공장용지 4259평방미터 및 그 지상건물, 같은 동 316의 62 대지 985평 및 그 지상건물에 대한 공매대금 중에서 건물분 부가가치세 금 9,308,360원을 공제하여 징수하였는 바, 원고가 저당권자로 된 위 316의 50 지상건물분에 대한 부가가치세액은 금 6,506,429원인 사실을 인정하고는 피고가 위 316의 50 지상건물분에 대한 부가가치세 금 9,308,360원을 공제하여 충당한 처분은 금 6,506,429원을 공제충당한 범위내에서 적법하고 이를 초과한 부분은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 앞에서는 피고가 원판시 공매대금에서 공제한 부가가치세 금9,308,360원 중 316의 50 지상건물분에 대한 부가가치세액은 금 6,506,429원이라고 하였다가 뒤에서는 피고가 316의 50 지상건물분에 대한 부가가치세 금9,308,360원을 공제하여 충당한 처분을 하였다고 한 것은 전후가 모순되는 이유모순의 위법있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

국세징수법 제63조 제1항,동법시행규칙 제42조,동법 제73조,제74조를 종합하면 국세징수법에 의하여 건물이 공매된 경우 그 공매대금에 부가가치세가 포함되어 있는지 여부는 그 공매재산매각예정가격조서의 내용을 살펴보면 이를 분명하게 알 수 있으므로 그 조서의 내용을 살펴보지도 않은 채 공매대금중에 부가가치세가 포함되어 있는지 여부가 분명하지 않다고 판시한 것은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 류희중 소송대리인 변호사 박은수
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1988.12.7. 선고 88구316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1974.9.22. 소외 이택우로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 함에 있어서 설시와 같은 이유로 그 소유명의를 그의 자인 소외 류성웅 명의로 신탁하여 1974.10.17. 소유권이전등기를 경료하고 그 후 설시와 같은 이유로 원고는 1985.11.5. 대구지방법원에 위 류성웅을 상대로 이 사건 부동산에 관한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 확정판결에 기하여 1986.2.17. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음,이 사건 부동산에 관한 원고 앞으로의 소유권이전은 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 그의 자인 위 류성웅 앞으로 소유명의를 신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하여 원고 앞으로 소유명의를 환원한 것에 불과하므로 이를상속세법 제34조 제1항의 재산의 양도로서 증여에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였는 바 당원의 법적견해(당원 1987.7.7. 선고 87누95 판결 참조)와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

갑이 부동산을 매수하여 그의 자인 을 앞으로 소유명의를 신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하여 갑 앞으로 소유명의를 환원한 것에 불과하다면 그 부동산에 관한 갑 앞으로의 소유권이전을상속세법 제34조 제1항의 재산의 양도로서 증여에 해당한다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박상협 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.17. 선고 87구1492 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
조세감면규제법 제62조 제1항,같은법시행령 제50조 제1항,제51조 제2항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 면제받기 위하여는 양도하는 토지에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 되고 이와 같은 요건은 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있을 때까지 갖추면 된다 할 것이나 양도인이 당해 토지의 매매계약금과 중도금만 받고 잔금을 받지 않은 상태에서 양수인에게 당해 토지의 소유권이전등기를 해줌과 동시에 잔금채권의 이행확보를 위한 담보책으로 양도인 명의의 소유권이전의 가등기를 해둔 것에 불과한 경우에는 비록 소유권이전등기가 양수인에게 넘어갔다 하여도 양도인에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아닌 만큼 소유권이전등기가 된 날을 기준으로 하여 위에서 본 요건이 충족된 것으로 볼 것이 아니다.
 그러므로 원심이 당해 토지매매대금의 거의 전부를 지급 받은것으로 보여지지 않는 계약금과 중도금만 지급받고도 소유권이전등기를 해준 사실만을 중시하여 그때까지 위에서 본 건축물이 있었으니 이와 같은 경우에는 양도소득세의 면제 요건이 갖추어진 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있는 것은 위에서 본 법령에 위반한 판단이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 비난하는 논지는 이유 있다.
 이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

조세감면규제법 제62조 제1항,같은법시행령 제50조 제1항,제51조 제2항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 면제받기 위하여 양도토지에 건축물이 정착되어 있지 않아야 하는 요건은 양도인이 양도토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있을 때까지 갖추면 되나 양도인이 당해 토지의 매매계약금과 중도금만 받고 잔금을 받지 않은 상태에서 양수인에게 소유권이전등기를 해줌과 동시에 잔금채권의 이행확보를 위한 담보책으로 양도인 명의의 소유권이전의 가등기를 해둔 것에 불과한 경우에는 비록 소유권이전등기가 양수인에게 넘어갔다 하여도 양도인에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아닌 만큼 소유권이전등기일을 기준으로 하여 위 요건이 충족된 것으로 볼 것이 아니다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 이영희 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 피상고인】 박봉규 소송대리인 변호사 이재인
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.25. 선고 87나5250 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (4)점을 본다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 유광노가 소외 박정준으로부터 이 사건 공유수면매립면허를 양도받고 1981.1.13. 농수산부장관으로부터 그 양도양수허가를 받음에 있어 그 양수자 명의를 그와 원고 이영희, 박근숙, 소외 김형철, 강원구 등 5인 명의로 하여 양수도허가를 받은 후 그 매립공사를 완료하여 위 5인 명의로 공유수면매립공사의 준공인가를 받았다는 것인바, 원고를 포함한 위 5인은공유수면매립법 제14조에 의하여 매립면허자로서 이 사건 매립지에 대하여 그 준공인가를 받은 날에 소유권을 취득하는 것이다.
위 유광노가 매립면허자 명의만을 위 소외 강원구에게 신탁하였고 위 5인 명의로 소유권보존등기가 경료되기 전에 위 매립면허의 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 내부적으로 위 소외 강원구가 위 유광노에게 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하게 되는 것은 별론으로 하고, 위 강원구가공유수면매립법 제14조에 의하여 매립지에 대한 소유권을 취득한데 대하여는 소장이 없다할 것이다.
 이와 같은 취지로 위 강원구 명의의 이 사건 소유권보존등기가 적법하다고 한 원심판결은 정당하고 거기에 명의신탁해지에 관한 법리오해, 판단유탈의 위법은 없으므로 논지 이유 없다.
 상고이유 제(2)점을 판단한다.
 위 강원구로부터 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기가 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어졌다고 인정할만한 증거가 없다고 한 원심의 조치에 심리미진이나 채증법칙위반의 흠은 없다.
 논지 그 이유 없다.
 상고이유 제(3)점을 판단한다.
 이 사건 매립지에 대하여 위 강원구가 그 명의로 1/5지분에 관한 소유권보존등기를 하였으나 그 후 나머지 4/5지분에 관하여 원고등 명의로 각 소유권보존등기가 경료되어 결과적으로 이 사건 부동산 전부에 관하여 소유권보존등기가 경료된 이상, 위 강원구 명의의 1/5지분에 관한 소유권보존등기를 무효라고 할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지로 한 원심판결은 정당하고 논지는 그 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

갑이 을로부터 공유수면매립면허를 양도받고 병 명의로 매립면허의 양도양수허가를 받은 후 그 매립공사를 완료하여 병 명의로 공유수면매립공사의 준공인가를 받은 경우 갑이 병 명의로 소유권보존등기가 경료되기 전에 위 매립면허의 명의신탁계약을 해지하였더라도 내부적으로 병이 갑에게 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하게 되는 것은 별론으로 하고, 병이공유수면매립법 제14조에 의하여 준공인가일에 매립지에 대한 소유권을 취득함에는 소장이 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 이재후 외 1인
【피고, 상고인】 김포세관장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.3. 선고 85구1247 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 관세협력이사회의 품목분류위원회가 컴퓨터기술을 이용한 각종 기계에 대한 품목분류심의를 하면서 품목분류에 있어 "자동자료처리기계'라는 개념은 다른 특수한 기능을 수행하지 아니하는 오로지 자동자료처리기만을 뜻하는 것으로 해석되고 따라서 관세율표상 세번 8453호의 자동자료처리기계 및 그 주변단위기계에는 자동자료처리기를 갖추고 있거나 이에 연결되어 작동하는 것으로서 특수기능을 수행하는 기계장치는 포함되지 아니하며 이들 기계장치는 각 개의 고유기능에 해당하는 해당 세번에 분류한다는 원칙을 최종적으로 확립 결의하였다는 것인 바, 사실관계가 그와 같다면 위 위원회의 결정내용은 그 형식은 품목분류에 관한 방침 내지는 지침에 관한 것이라고 하더라도 그 실정에 있어서는 종전까지 세번 8453호로 분류되어 오던 특수기능수행의 자동자료처리기를 세번 8452호로 분류한다는 것으로서 실질적으로 보면 이는 새로 품목분류를 하는 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 위와 같은 결정이 관세율표 해설서에 의하여 이루어진 것이라고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
 그리고 관세법(이하 법이라고 한다) 제43조의 12의 규정의 취지에 비추어볼 때 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었다고 하더라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제7조 제1항의 관세율표상의 품목분류를 새로하거나 다시 하는 방법으로 그 결의내용을 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의 자체가 바로 국내법으로서의 효력을 가지고 납세의무자를 구속할 수는 없다고 보아야 할 것이고 설사 관세청장이 세관장에게 통첩의 형식으로 그 결정내용과 같은 품목분류해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 통보하였다고 하더라도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다 ( 당원 1989.3.14. 선고 88누6122 판결 참조). 
 따라서 원심이 이와 같은 견해아래 관세협력이사회 품목분류위원회가 이 사건 기계의 품목분류에 관하여 한 위의 결정은 법 제43조의12에 따른 국내법수용절차를 거친 바 없으므로 국내법으로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 
 제2점에 대하여,
 이 사건에서 위와 같이 관세협력이사회 품목분류위원회의 결정이 국내법으로서의 효력이 있는 것은 아니라고 보는 이상 이것이 국내법으로서의 효력을 갖는다고 하더라도 이 사건의 경우에 있어서는 법 제43조의14에 의하여 법의 규정이 우선 적용되어야 한다는 원심의 가정적 판단이 정당한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 논지도 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

관세법 제43조의12의 규정취지에 비추어 볼때 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었더라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제7조 제1항의 관세율표상의 품목분류를 새로 하거나 다시 하는 방법으로 그 결의내용을 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의 자체가 바로 국내법으로서의 효력을 가지고 납세의무자를 구속할 수는 없고, 설사 관세청장이 세관장에게 통첩의 형식으로 그 결정내용과 같은 품목분류 해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 통보하더라도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니다.
공중위생법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1989.5.19. 선고 89노102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공중위생법상의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고 여기서 유기시설이라 함은공중위생법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 이에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다(당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
 따라서 원심이 같은 취지에서피고인이 점포에 설치한 빠징고시설이 앞에서 본 유기시설에 해당하지 아니하여 공중위생법상의 허가대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
보건범죄단속에관한특별조치법위반,부정경쟁방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.23. 선고 87노1081 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이이 사건 외과용윤활제(Surgical Lubricant)가 질병의 진단 또는 치료 등의 목적으로 기구(내시경, 직장경, 관장기, 고무호수 등)나 손에 발라서 목구멍, 항문, 요도, 질 등에 삽입할 때 그 부위의 인체조직을 부드럽게 함으로써 인체와의 마찰로 인한 조직손상을 막고 기구등의 삽입을 쉽게 하는 작용을 하는 것이라면 이는 약물의 약리학적 작용으로 볼 수 있다 할 것이므로 원심이 위 윤활제의 위와 같은 작용과 그 판시와 같은 성분, 형상, 포장에 기재된 효능, 용법 등을 종합하여 이를약사법 제2조 제4항 제3호가 규정하는 “사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것”에 해당하는 의약품이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고위와 같은 목적으로 사용되는 것이기만 하면 반드시 그 약리작용상 어떠한 효능이 있어야만 하는 것도 아니다(당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조). 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 이 사건 외과용 윤활제(Surgical Lubricant)가 질병의 진단 또는 치료 등의 목적으로 기구(내시경등)나 손에 발라서 목구멍, 항문 등에 삽입할때 그 부위의 인체조직을 부드럽게 함으로써 인체와의 마찰로 인한 조직손상을 막고 기구 등의 삽입을 쉽게 하는 작용을 하는 것이라면 이는 약물의 약리학적 작용으로 볼 수 있다 할 것이므로약사법 제2조 제4항 제3호에 해당하는 의약품이라 볼 것이다.
나.약사법 제2조 제4항 제3호 소정의 “사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것”이기만 하면 의약품에 해당하고 반드시 그 약리작용상 어떠한 효능이 있어야만 하는 것은 아니다.
업무상과실선박매몰 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김용묵
【원심판결】 부산지방법원 1988.12.16. 선고, 88노1205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 이 사건제2봉림호가 풍랑으로 매몰하게 된 것은 판시와 같이 오로지 그 선장인김길웅의 풍랑에 대처한 조선술의 미숙과 안전관리소홀에서 비롯된 것이고 비록 피고인이 선단의 책임선인제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 그 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었으므로 이와 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에위 제2봉림호에 조업지시를 하였다는 것만으로는 이 사건 사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 타당하다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 경방코너 소송대리인 변호사 김기섭 외 3인
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.16. 선고 88구9390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 그 고유목적사업인 직물 및 의류제조, 판매업을 경영하기 위하여 본점설립시인 1978.1.16.부터 본점내에 영업 1, 2, 3과를 두고 영업 1과에서는 도매를, 영업 2과에서는 수출을, 영업 3과에서는 소매업무를 담당하도록 업무내용을 분장하고 소매업무를 하기 위하여 직매장을 설치운영하면서 그 업무를 영업 3과에서 전담하도록 하고 그때부터 1987.6.30.까지는 수차에 걸쳐 본점을 이전할 때마다 직매장도 함께 이전하여 본점건물의 1층에 직매장을 두고 소매영업을 해 온 사실, 위 직매장의 매출액에 대하여서도 본점의 사업자등록으로 부가가치세를 납부하여 오다가 1987.7.1. 본점이 서울 종로구 서린동 136으로 이전되어 본점과 직매장이 분리되게 되자 소공세무서로부터 위 직매장에 대하여 별도로 사업자등록번호를 부여받아 그때부터 직매장 매출분에 대하여 따로 부가가치세를 납부하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 직매장은 1987.7.1. 본점이 서울 종로구 서린동 136으로 이전하여 서로 분리되기 전까지는 본점 영업 3과에서 관장하는 직판장, 즉 1개 영업부서에 불과한 것이고, 그후 1987.7.1. 비로소 지점으로 설치된 것이라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 위 사실인정과 판단을 살펴보면 옳게 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시내에서의 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세 등의 중과세대상이 된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1987.9.8. 선고 87누531 판결;1988.6.14. 선고 88누3031 판결 각 참조).
 원심의 위 판단과 기록에 의하면, 원고의 직매장은 실질적으로 1987.7.1.위 법 제138조 제1항 제3호 소정의 지점으로 설치되었다고 보여지고, 그로부터 5년 이내에 원고가 이 사건 부동산을 취득하여 등기하였음이 분명하니 이는위 법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항 소정의 등록세중과대상에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시내에서의 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세등의 중과세대상이 된다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김창수 소송대리인 변호사 허진호
【원심판결】 부산고등법원 1988.9.30. 선고 88나1394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1)민법 제909조 제3항은 혼인 외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 또는 그 부와 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말한다고 할 것인 바, 원고의 아버지망소외 1이 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라망 소외 1의 법률상의 처인 소외2와 원고와의 사이에 적모, 서자관계가 성립되었으므로, 위 망인이 사망하고 난 후에 있어서 원고의 친권자는 적모인소외 2라 할 것이고,원고가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모인위 정만자와 왕래가 없었다고 하더라도위 정만자가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없으므로논지 이유없다.
 (2)민법 제921조 제2항의 경우, 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐만 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 참조) 할 것이고, 원고의 친권자이고 공동재산상속인인소외 2가 공동상속인이고 미성년자인 원고, 소외3, 4의 친권자로서소외 2 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 피고를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인소외 2와 원고 사이에 혹은 원고와 다른 미성년자인소외 3, 4 사이에 이해상반되는 행위라고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (3)소외 2가 원고의 적모로서, 친권을 행사함에는민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이고,소외 2의 이 사건 재산상속포기 행위는민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당되므로소외 2가 원고를 대리하여 원고의 재산상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 함은 소론과 같으나,그 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속 포기의 신고가 수리된 법원이라고 보아야 할 것이므로 피고에게 한 소장송달로서 위 재산상속포기가 취소되었다는 논지는 그 이유없다.
 (4) 상고이유 제(4)점을 본다.
소외 2가 그의 친권에 복하는 원고와 소외3, 4의 대리인으로서 위 미성년자들의 재산상속분을 그 자신의 상속분과 함께 포기한 행위는 특별한 사정이 없는 이 사건에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 생모와 함께 사는 혼인외의 출생자에 대한 친권의 행사
나. 성년인 자와 미성년인 자 사이에 이해가 상반되는 경우민법 제921조 제2항의 적용 여부(소극)
다. 재산상속포기를 취소하는 경우 그 취소의 상대방

가.민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다.
나.민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이 때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 같은 조항 소정의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다.
다. 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 임종순 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 장경찬 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.5. 선고 88나11386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장사실 즉, 원고가 원판시 별단예금의 예금주라는 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 원심은 원고는 1986.5.30. 소외 주식회사 삼도진홍의 피고은행에 대한 금 29,000,000원의 별단예금채권에 대한 가압류결정을 받은 다음 같은 해 6.16. 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류명령을 받았고 다시 압류된 위 별단예금채권에 대하여 전부명령신청을 하여 1987.10.24. 법원으로부터 전부명령을 받고 그 명령이 1987.10.30. 제3채무자인 피고은행에 송달된 사실, 피고은행은 소외회사에게 1985.11.19. 금 20,000,000원을 변제기는 1988.11.16.로 하여 대여하고 1985.12.7. 금 10,000,000원을 변제기는 1986.12.6.로 하여 대여하였으며 1985.8.29.금 10,000,000원을 변제기는 1986.8.28.로 하여 대여한 바 있으나 소외회사는 소외 김교식이 소외회사의 위 별단예금 반환채권을 가압류한 1986.5.26.자로 위 대여금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하여 위 대여금반환채무의 변제기가 1986.5.26.로 된 사실 소외회사의 피고은행에 대한 위 별단예금반환채권의 변제기는 1986.8.22.인 사실 피고은행은 1987.5.9.자로 소외회사의 별단예금 반환채권 금 29,000,000원을 수동채권으로 하여 소외회사에 대한 위 대여금반환채권을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
 3.채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하는 것이지만(민법 제498조) 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있는 것이다(당원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결).
 원심이 그 판시사실을 인정하고 같은 취지에서 피고는 소외회사에 대한 대여금반환채권에 의한 상계로 소외회사의 피고에 대한 별단예금 반환채권의 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다.
사해 행위 취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성전자주식회사 소송대리인 변호사 김수룡
【피고, 상고인】 김장화 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 88나6612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다할 것인바(대법원 1986.9.23. 선고 86다카83 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 채무자인 소외 황규현등의 원고에 대한 외상대금채무의 담보로 제공된 담보물 및 주채무자와 연대보증인의 전재산으로도 금 330,714,000원에 이르는 원고에 대한 채무를 변제하기에 부족한 상태에서 연대보증인인 소외 황영열이 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에 대한 채무의 담보로 제공하여 매매예약에 인한 가등기를 마쳐준 것은 원고에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사해행위의 대상에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
 소론이 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것이에서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주채무자인 소외 황규현은 1983.4.경 원고 회사와의 이 사건 대리점계약체결이후 같은 해 8월부터는 위 대리점을 소외 황의열에게 넘겨주어 그 이후의 거래에서 생긴 물품대금채무에 대해서는 책임이 없고 그에 대한 연대보증인 소외 황영열 또한 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거만으로는위 황규현이 공동경영자인 위 황의열과의 내부관계에서 뿐만 아니라 원고 회사에 대한 외부관계에 있어서도 위 대리점의 경영관계에서 탈퇴하고 이러한 사실을 원고 회사에게 통지함으로써 그 이후의 물품대금채무에 관해 책임을 면하게 되었다고 인정할 수는 없다하여 이를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 판시를 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여
 원심이 확정한 바와 같이원고 회사와 소외 황규현 사이의 원판시 대리점계약의 유효기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 계약갱신의 통보가 없는 한 위 계약기간은 자동연장되기로 하였고 소외 황영열이 이 기간동안의 위 황규현의 물품대금채무에 관하여 연대보증인이 되었다면 위 황영열은 특별한 사정이 없는 한 위 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙이 있었다고 보아야 할 것이므로, 원심이 소외 황영열의 연대보증책임은 보증기간 1년이 경과함으로써 종료하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 및 심리미진의 위법이 없다.
 소론이 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 선의의 수익자라는 피고의 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증거외에 이를 인정할 증거가 없다하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 특정채권자에 대한 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(적극)
나. 대리점계약에서 그 계약기간을 자동연장하기로 한 경우 연대보증인의 보증기간

가. 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.
 나. 갑과 을 사이의 대리점계약의 유효기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 계약갱신의 통보가 없는 한 위 계약기간은 자동 연장되기로 하였고 병이 이 기간동안의 을의 물품대금채무에 관하여 연대보증인이 되었다면 병은 특별한 사정이 없는 한 위 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙을 하였다고 보아야 하므로 병의 연대보증책임이 보증기간 1년의 경과로 종료되었다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.16. 선고 88노1277 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고인은 원심공동피고인과 공모하여 제1심판시 1의 사실과 같이 절녹각 8,642킬로그램을 미화 69,136달러(킬로그램당 8달러)에 수입함에 있어서 수입신고서에 중량을 8,000킬로그램으로, 가격을 미화 41,600달러(킬로그램당 5.2달러)로 허위 기재하여 수입함으로써 사위의 방법으로 위 중량 및 단가 차이에 대한 관세 9,599,640원을 포탈한 사실을 인정하고 추징액 51,995,327원을 산출하였다.
 그러나 원심판시와 같이 위 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격이 미화 69,136달러[한화 59,664,368원 = 69,136달러 × 863원(당시 환율)]라면 이에 대한 관세는 금 20,882,528원[69,136달러 × 863원(당시 환율) X 0.35(관세율)]이 되고, 수입신고가격이 미화 41,600달러(한화 35,900,800원 = 41,600달러 × 863원) 라면 이에 대한 관세는 금 12,565,280원(41,600달러 × 863 × 0.35)이 되어 그 차액인 관세포탈액은 금 8,317,248원임이 계산상 분명하다. 기록에 의하면 원심(제1심 포함)은 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 위 절녹각 8,642킬러그램에 대한 정상도착가격(수입물품의 관세가격)을 63,607,947원을, 수입신고가격을 금 36,180,412원(미화 41,924달러)으로 인정하여 이를 기초로 그 판시의 관세포탈액과 이에 따른 추징액을 산정하였음을 알 수 있는 바, 그렇다면 원심판결은 그 판시 자체에 의하더라도 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격은 미화 69,136달러(한화 59,664,368원), 수입신고가격은 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)라는 것을 인정하면서도 이에 대한 관세포탈액과 추징액을 산출함에 있어서는 실제수입가격을 금 63,607,947원, 수입신고가격을 금 36,180,412원이라고 판단하여 이를 기초로 관세포탈액과 추징액을 산출한 결과가 되므로 이는 이유에 모순이 있는 위법을 범한 것이 된다.
 뿐만 아니라관세법 제9조의3 내지8의 규정을 종합해 보면, 수입물품의 과세가격은 원칙적으로 우리나라에 수출판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에동 제9조의3 제1항 각호 소정의 금액을 가산하여 조정한 거래가격으로 하고 이에 의한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는동법 제9조의4 내지8의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 결정하도록 되어 있으므로 원심이 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 그 판시와 같은 관세포탈액과 추징액을 산정하려면 먼저 그 감정서에 기재된 정상도착가격 금 63,607,947원이관세법 제9조의3 내지8의 규정에 의한 방법 가운데 어느 방법에 의하여 평가한 금액인지 그 산출근거를 밝힌 다음[감정서의 수입신고가격 금 36,180,412원은 구입가격 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)에 보험료와 수수료를 합한 금액임을 절녹각의 수입신고서의 기재에 의하여 알 수 있다.]이에 따라 관세포탈액 및 추징액을 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 감정서에 기재된 절녹각의 정상도착가격 금 63,607,947원의 산출근거가 무엇인지 이를 알 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 따라서 원심이 위의 감정서를 토대로 피고인에 관세포탈액과 추징액을 산정한 조치는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다.
 논지는 이유 있다.
 이에 피고인에 대한 위 범죄사실과 경합관계에 있는 다른 범죄사실을 포함한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

수입물품의 감정가격이관세법 제9조의3 내지8의 각 규정에 의한 방법 가운데 어느 방법에 의하여 평가한 금액인지 그 산출근거를 밝히지 않고 그 감정가격을 토대로 관세포탈액과 추징액을 산정한 조치는 심리미진의 위법이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 홍현옥 외 3인(피고인 1을 위한) 변호사 김지석(피고인 2를 위한)
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.9. 선고 89노926 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1의 변호인 홍현욱, 김중권의 상고이유(추가상고이유 포함, 이하 같음) 제1점, 같은 피고인의 변호인 주재황, 강안희의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 피고인1의 변호인 홍현욱, 김중권의 상고이유 제2점, 같은 피고인의 변호인 주재황, 강안희의 상고이유 제2, 3점 및 피고인1의 상고이유 제1점과 피고인2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 바와 같이 피고인1은 노동부직업안정국 고용대책과장으로 재직하던 중 피고인2으로부터 연예인 국외공급사업의 허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받아 이를 승낙하고, 수회에 걸쳐 합계금 270,000,000원을 교부받고 위 허가를 받아 주려고 노력하였으며 위 허가사무는 노동부직업안정국 해외고용과 소관으로서 위 사업의 허가신청에 대하여 해외고용과 소속담당자 및 같은과 과장, 직업안정국장등이 이를 검토하여 그 의견을 기안용지에 기입하여 작성하고 최종적으로 노동부장관이 그 허부를 결정하고 있고, 한편피고인장준식이 재직하고 있던 고용대책과는 직업안정국의 주무과로서 각과에서 편성하여 온 예산을 취합하여 이를 조정한 후 직업안정국 전체의 예산을 편성하여 기획관리실장에게 보고하고, 각과에 관련된 법규의 제정 및 개폐 등에 관한 사항과 상호관련된 부분에 대하여 각 과는 서로 협조하고 있고, 직업안정정책 및 계획의 수립조정이 필요할 때에 각 과에서 그에 관한 문서를 작성하여 고용대책과에 보내오면 고용대책과장이 직업안정국장의 결재를 받아 직업안정국장 명의로 기획실에 제출하는 등의 업무를 관장하고 있었다면, 당시 고용대책과장이던 피고인장준식은 연예인 국외공급사업에 관한 실무담당자인 해외고용과장 및 최종허가권자인 노동부장관의 위 허가업무에 사실상 영향을 미칠 수 있는 특수한 관계에 있는 자라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인장준식이 고용대책과장에 재직중 관계공무원에게 청탁하여 위 사업허가를 받아 달라는 부탁과 함께 교부받은 이상 그 지위를 이용하였다고 보아야 할 것이니 피고인장준식의 위 행위는 알선수뢰죄에 해당하고피고인2 또한 뇌물공여죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 범죄사실에 관하여 피고인1은 그 지위를 이용하여 담당공무원인 노동부장관, 담당국, 과장에게 비영리법인 설립인가 및 연예인 국외공급사업 허가를 받을 수 있도록 알선하여 주고 그 알선에 관한 비용으로 금 3억원을 수수하기로 약속한 후 원판시 일시경 그 판시의 금 270,000,000원을 수수하였다고 설시하고 있는 바, 위 알선에 관한 비용이라 함은 알선에 관한 대가라는 취지로 보여지고 가사 그것이 알선에 필요한 비용이 일부 포함되었다는 취지라 하더라도 당사자들이 돈을 알선명목으로 교부 수수한 이상 그 돈을 실제경비 기타 어떤 용도로 지출하든 그 전액이 알선에 관하여 교부된 데에는 아무런 영향이 없으므로 그 비용이 무엇을 뜻하는지를 밝히지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 피고인2의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
 제1심판결에 대한 피고인2의 항소이유 제1점이 위 피고인은 사기의 피해자라고 함에 있음은 소론과 같으나원심판결은 제1심판결의 양형이 과중하다는 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기 자판함으로써 같은 피고인에 대한 범죄사실을 인정하고 있으므로 위 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이니(대법원 1967.1.31. 선고 66도1581 판결 참조)원심판결에 소론과 같은 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다.
 4. 피고인1의 상고이유 제2점에 대하여,
 뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 알선수뢰죄의 성립에 영향이 없다 할 것인 바, 원심이 같은 취지에서 위 피고인이 알선의 대가로 원판시 금 270,000,000원을 수수한 다음 그 중 금 200,000,000원을 되돌려 주었다 하더라도 이미 성립된 알선수뢰죄가 소멸하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 5. 피고인1의 상고이유 제3점에 대하여,
 피고인1에 대하여 10년미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 노동부 직업안정국 고용대책과장은 그 관장업무에 비추어 연예인 국외공급사업에 관한 실무담당자인 해외고용과장 및 최종 허가권자인 노동부장관의 허가업무에 사실상 영향을 미칠 수 있는 특수한 관계에 있는 자라고 할 것이므로 피고인이 고용대책과장으로 재직 중 관계공무원에게 청탁하여 연예인 국외공급 사업허가를 받아 달라는 부탁과 함께 금원을 교부받았다면 그 지위를 이용하였다고 보아야 할 것이니 알선수뢰죄에 해당한다.
나. 항소심판결이 제1심판결의 양형이 과중하다는 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기, 자판함으로써 같은 피고인에 대한 범죄사실을 인정하고 있다면 그 피고인의 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로 판단유탈의 위법이 없다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 재심원고】 
【피고, 재심피고】 상마운수주식회사 소송대리인 변호사 현순철
【재심대상판결】 대법원 1989.1.31. 선고 88다카7696 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유인 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때” 라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 대하여 판결이유중에 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 당사자의 주장을 재척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 무방하다 할 것인바(당원 1986.11.11. 선고 86누392 판결 등 참조)이 사건 재심대상 판결과 그 원심판결 및 상고이유를 기록과 함께 보면, 이 사건 재심대상 판결이 그 상고이유를 배척하는 근거에 관하여 일일이 개별적으로 설명하지 아니하였다 하다라도 그 판시와 같은 원심의 인정사실을 기초로 하여 피고의 이 사건 해고처분의 당부를 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 판결결과에 영향이 있는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유인 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 대하여 판결이유 중에 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 그 판단내용에 잘못이 있다거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 무방하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 이순화 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 피상고인】 한배동 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.11.16. 선고 87나1360 판결
【주 문】
 원심판결의 원고패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1980.5.29. 소외 김정옥을 대리한 소외 장순정과의 사이에 피고 소유의 원판시 정능동 72의 452 임야985평방미터중 원판시 별지도면표시 가, 나, 다, 라부분 합계 112평방미터와 위 김정옥 소유의 같은 동 산 72의 291 임야 307평방미터 중 같은도면표시 ㉲부분 13평방미터를 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고가 같은 해 7.10. 김정옥으로부터의 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱부분 임야와 같은 동 산 72의 291 임야 307평방미터중 294평방미터를 대금 20,000,000원에 매수한 사실을 확정한 다음 갑 제8호증(등기부등본)의 기재에 의하여 위 교환약정에 있어서 김정옥이 피고에게 교환하여야 할 토지부분인 위 도면표시 ㉲부분까지 포함한 정능동 산 72의 291 임야 307평방미터 전부에 관하여 1980.8.2. 김정옥으로부터 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고나서 특단의 사정이 없는 한 김정옥의 위 ㉲부분 토지에 관한 피고명의에의 소유권이전등기의무는 그때에 이행불능상태에 빠졌다고 볼 것이나 피고의 1987.8.11.자 준비서면에 의한 해제통고에 따라 이 사건 교환약정은 적법히 해제되었다고 판시하여 원고의 예비적 주장을 배척하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이원고가 소외 김정옥으로부터 그 소유의 정능동 산 72의 291 임야 307평방미터 중 피고와 위 소외인과의 교환목적토지 부분인 13평방미터를 제외한 294평방미터를 매수하였음에도 그 전부에 관하여 원고앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 할 것이고(대법원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 참조)위와 같이 위 소외인이 원고로부터 그 소유권을 회복하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있으면 위 소외인의 피고에 대한 위 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1975.7.22. 선고 75다450 판결 참조)할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심은 위 교환목적토지를 포함한 위 토지 307평방미터 전부에 관하여 제3자인 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 위 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 단정하고 이를 전제로 한 피고의 항변을 받아들인 것은 사실오인 내지는 쌍무계약에 있어서 해제권 행사에 관한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이있다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 기록에 의하면, 원고는 원심판결의 원고 패소부분(주위적청구 및 예비적청구) 전부에 관하여 상고하였으면서도 주위적청구에 대하여는 아무런 상고이유를 명시한 바 없으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 토지의 일부를 매매하였으나 전부에 대하여 소유권이전등기가 경료된 경우의 법률관계
나. 토지교환계약의 목적토지에 관하여 타인명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 소유권의 회복이 가능한 경우 이행불능의 확정 여부(소극)

가. 토지의 일부를 매매하였는데 그 전부에 관하여 매수인 앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 한다.
 나. 갑과 을 사이의 토지교환계약후 갑 소유의 교환목적토지에 관하여 병 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 갑과 병 사이에 명의신탁관계가 성립된 것으로서 갑이 병으로부터 그 소유권을 회복하여 을에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 정웅섭 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인 겸 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.7. 선고 87구621 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 그의 동생인 소외 정홍섭이 소외 산업기지개발공사로부터 이 사건 토지를 분양받아 약정된 기일에 중도금을 지급하지 못하여 분양계약상의 약정에 따라 매매대금 이외에 그 연체이자로 지급한 금 24,323,890원은 이 사건 토지의 취득에 소요된 부대비용으로서 양도소득의 필요경비인 취득가액에 포함되므로 양도차익을 계산함에 있어 그 양도가액에서 위 연체이자 중 원고의 몫인 금 12,161,945원을 공제하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이러한 연체이자는 이 사건 토지를 분양받는데 있어 필수적으로 필요한 비용이라고 할 수 없으므로 이를 취득원가에 포함시킬 수 없는 것이라 하여 원고의 주장을 배척하고 있다.
 그러나재산을 취득하기 위한 매매계약에서 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하여 그 계약에 따라 연체이자를 가산하여 매매대금을 완불하고 그 재산을 취득한 경우에 있어서 매수인이 지급한 연체이자는소득세법 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함되는 것이라고 볼 것이다(당원 1989.1.17. 선고 87누1212 판결 참조). 원심이 그 판시 연체이자를 실지거래가액에 포함되지 아니하는 것이라고 판시한 것은 실지거래가액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 그의 동생인 소외 정홍섭은 소외 산업기지개발공사가 시행하는 이 사건에 대한 공매에 참가하여 낙찰을 받으면 토지의 지분비율을 1/2로 하여 공유하되, 각자 분양대금으로 마련하여 납부한 금원은 분양받은 토지를 다른 곳에 전매하여 그 대금으로 정산하기로 약정하고, 위 공매에 응찰하여 1983.4.29. 이 사건 토지를 낙찰받고 두 사람 공동명의로 위 공사와 분양계약을 체결한 사실, 위 두사람은 그 약정에 따라 직접 자금을 마련하거나 친척, 친지들로부터 자금을 융통하여 그 계약금, 중도금과 그 연체이자를 납부하였을 뿐, 각자의 출연비용에 따라 공유지분을 정하지 아니하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 위 두 사람이 1/2지분씩 공유하는 부동산이라 할 것이므로 이 사건 토지가 원고의 단독소유이었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 그 범위에서 위법하다고 판시하고있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사실오인 또는 실질과세에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며, 피고의 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

재산을 재득하기 위한 매매계약에서 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하여 그 약정에 따라 연체이자를 가산하여 매매대금을 완불하고 그 재산을 취득한 경우 매수인이 지급한 연체이자는소득세법 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다.
공유수면매립면허효력회복신청서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 모선곤 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 충청남도지사
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.7. 선고 88구1594 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965.3.13. 피고로부터 충남 안면읍 중장리 앞 바다(매립면적 97정 7단보, 원심판결 첨부도면표시 B지구)에 관하여 공유수면매립면허를 얻은 다음 그 매립공사를 하였으나 1차 연장허가를 받은 1969.12.31.까지 준공하지 못함으로써 위 면허가 1970.1.1.자로 실효된사실 및 원고는공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항에 의하여 1987.10.14. 피고에게 실효된 매립면허의 회복신청을 하자 피고는 그 해 10.22. 위 공유수면은 이미같은법 제29조에 의하여 1974.10.17. 서산군수에게 매립면허처분되어 그가 관리하고 있다는 이유로 효력회복거부처분을 한 사실은 다툼이 없다고 한 후, 그 거시증거에 의하여 위 B지구의 매립면허는 원심판결 첨부도면 ㉮, ㉯, ㉰ 방조제축조공사가 그 주요내용인데 원고는 위 매립면허의 지정준공기간내인 1969.12.말 위 외곽방조제의 해수체절(물막이) 공사까지 완료하고 그 마무리공사를 1차 연장된 준공기한인 그 해 31.까지 완공하지 못하여 면허가 실효되었는데, 그 후 원고는 위 B지구의 매립공사를 완공하여 준공인가신청을 하였으나 준공인가를 받지 못한 사실, 피고는 1974.10.7.자로 서산군수의 위 B지구에 대한 공유수면매립사업승인신청을 받아들여 사업승인을 한 사실을 인정하고, 피고의 서산군수에 대한 매립사업승인은 이미 매립이 준공된 대상에 관한 것이어서 당연무효인 반면 원고는같은 법 부칙 제4항 소정의 사업수행능력이 있는 매립면허회복신청권자에 해당하고 매립면허효력회복은 매립면허와는 달리 기속재량행위라고 볼 것이므로 원고의 면허효력회복신청에 대한 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로,공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법 시행 전에같은법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복하는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 보는 것이 타당하다.
 원심은 원고의 공유수면매립허가 비록 실효되긴하였지만 원고가 매립공사를사실상 완공한 사정을 감안하여 원고의 면허효력회복이 기속재량에 속하는 것으로 판단한 것 같으나, 원심이 확정한 사실에 의하더라도원고는 공유수면매립면허가 준공기간도과로 실효된 당시 외곽방조제의 물막이공사까지 완료하였을 뿐이고 위 매립면허가 실효된 후에 비로소 위 외곽방조제공사를 완공하였음이 명백한 바, 위와 같이 면허가 실효된 후에 한 시공은 무면허자의 매립행위에 불과하므로 이러한 무면허자의 매립행위에 면허관청이 기속을 받아 면허를 회복해 주어야 할 의무는 없다고 할 것이다(매립추인에 관하여 같은 취지의당원 1986.11.26. 선고 68무1 판결 참조).
 위와 같이 원고의 매립면허효력회복신청을 거부한 피고의 처분이 자유재량에 속하는 것이라면 이로 인하여 원고의 사실상 이익이 침해되었음은 별론으로 하고 법률상 이익 내지 권리가 침해되었다고 볼 수 없으므로 원고는 위 처분의 위법을 다툴 소송상이익이 없다고 할 것이다.
 3. 결국 원심판결은 공유수면매립면허의 효력회복 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 처분이 자유재량 행위인지 여부(적극)
나. 공유수면매립면허실효후 매립공사를 완공한 경우 면허관청이 면허를 회복시킬 의무가 있는지 여부(소극)

가. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로공유수면매립법(1986.12.31. 개정)부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법시행전에같은 법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복시키는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 봄이 타당하다.
 나. 공유수면매립면허가 준공기간초과로 실효된 후에 매립공사를 완공하였다면 면허실효 후의 시공은 무면허자의 매립행위에 불과하므로 면허관청이 이에 기속을 받아 면허를 회복해 주어야 할 의무는 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼성출판사 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.15. 선고 88구11010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 원고가 대표이사인 소외 김봉규로부터 설시금원을 차입하여 이 사건 토지대금을 설시 소외회사에 지급한 것으로 사실인정한 것은 그를 위한 증거취사의 판단과정에 소론과 같은 심리미진의 위법이나 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없어 옳다.
 그리고 원심이법인세법 제9조 제1항,제3항,같은법시행령 제12조 제2항 제8호,같은법시행령 제21조 제1호 내지제3호,같은법시행규칙 제9조 제2항,같은 법 제17조 제1항 등의 여러 규정을 종합해 보면 대손금의 형태는 그에 대응하는 청구권인 법적으로는 소멸된 경우와 법적으로 소멸되지 않았으나 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있으며 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 법인이 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸된 날이 속하는 사업년도의 손금으로 산입되는 것이고 후자는 채권자체는 그대로 존재하고 있으므로 법인이 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상의 처리(손금경리, 이른바 결산조정)를 했을 때에 한하여 세무회계상 당해 사업년도의 손금에 산입할 수 있는 것으로 보는 것이 옳다고 판단한 것은 이 사건에 관한 당원의 환송판결(당원 1988.9.27. 선고 87누465 판결)의 견해에 따른 것으로서 옳고 여기에 소론과 같은 손금의 귀속시기에 관한 권리의무 확정주의 위반이나 과세불공평결과 유발 등의 위법사유를 포함하는 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

법인세법 제9조 제1항,제3항,제17조 제1항,같은법시행령 제12조 제2항 제8호,같은법시행규칙 제9조 제2항을 종합하면 대손금의 형태는 그에 대응한 청구권이 법적으로 소멸된 경우와 법적으로는 소멸되지 않았으나 채무자의 재산현황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있으며 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 법인이 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸된 날이 속하는 사업연도의 손금으로 산입되는 것이고 후자는 채권자체는 그대로 존재하고 있으므로 법인이 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상의 처리를 했을 때에 한하여 세무회계상 당해 사업연도의 손금에 산입할 수 있다.
직무유기,뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김공식 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1989.2.17. 선고 88노724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 변호인들이 제출한 보충상고이유서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도내에서)에 대한 판단
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면(피고인과 변호인들이 증거능력이 없는 것이라고 주장하는 정석순 작성의 자술서와 검사 작성의 정석순에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 제외하더라도) 원심이 유죄로 인정한 피고인의 직무유기 및 뇌물수수의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에” 해당된다고 볼 수 없으므로(당원 1969.7.22.선고68도817 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 관계증거와 기록에 의하면, 증인 정석순이 제1심의 제2회 공판기일에서 검사 작성의 자신에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하였을 뿐만 아니라, 그 내용인 진술이 임의로 된 것으로도 인정되므로, 검사 작성의 정석순에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지도 이유가없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당한다고 볼 수 없다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정창섭 소송대리인 변호사 장세두
【피고, 피상고인】 정석섭 소송대리인 변호사 최종백
【원심판결】 수원지방법원 1988.2.12. 선고 86나584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 피고 앞으로 이루어진 이 사건 가등기는 원고와 소외 정완순간의 소송계속중에 위 정완순이 패소할 것에 대비하여 피고와 통정한 끝에 원심없이 이루어진 것일 뿐만 아니라 1984.3.말경과 6월말경에 피고가 원고에게 이 사건 가등기를 말소해 주기로 약정하였다는 등의 원고의 주장들을 그 판시와 같은 이유로 적법히 배척하고 있는 바기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.3.중순경 소외 김창섭에게 이 사건 가등기를 말소해 주겠다고 약정하였음을 들어 위 소외인의 피고에 대한 가등기말소청구권을 대위행사한다는 원고의 주장에 대하여 원고가 위 김창섭의 피고에 대한 말소등기청구권을 대위할 권원을 주장 입증하지 못하였다는 이유로 이를 배척하고 있는 바 기록에 의하면, 원고는 그 등기부상의 소유명의인인 소외 정완순이 이 사건 토지를 위 김창섭에게 매도하고 그 등기를 넘겨주자 위 두사람을 상대로 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 위 정완순에 대하여는 의제자백판결을, 위 김창섭에 대하여는 청구의 인락을 받은 사실을 알 수 있으므로 그렇다면 원고는 위 김창섭에 대하여 그 등기의 말소청구권만을 갖고 있었을 뿐 다른 사정이 없는 한 그의 권리를 대위하여 행사할 권리를 갖게 된 것은 아니라 할 것이므로 결국 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 다만 피고가 원고에게 1984.3.말경과 6월말경에 이 사건 가등기를 말소해 주겠다고 약정하였다는 주장에 관하여 원심이 가사 그러한 약정이 있었다 하더라도 이 사건 토지에 관한 등기상의 이해관계인이 아닌 원고로서는 그 가등기의 말소를 구한 소의 이익이 없다는 뜻의 가정판단을 한 것은 앞에서 본 바와 같이원고가 이 사건 토지에 관한 소외 정완순과 김창섭의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 확정판결과 인락을 받은 이상 위 정완순의 소유권이전등기 후에 이루어진 피고 명의의 이 사건 가등기의 말소를 구할 이익이 있다 할 것이므로 위 원심의 판단은 말소등기를 구할 이해관계인에 대하여 법리를 오해한 허물이 있다 하겠으나 이는 이미 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 원심이 원고와 피고 사이에 가등기의 말소를 약정한 사실을 인정한 증거가 없다고 적법히 판단한 바 있으므로 위 가정판단의 잘못은 이 사건 판결결과에 아무런 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기, 정앞으로 가등기, 다시 병 앞으로 소유권이전등기가 경료된 토지에 관하여 갑이 을과 병의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 확정판결과 승낙을 받았다면 을의 소유권이전등기후 이루어진 정 명의의 가등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1988.2.4. 선고 87노424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하며 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1985.11. 중순 간통하였다는 점에 부합되는 증거들을 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
형법 제241조에 규정된 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것으로서, 각 간통행위마다 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 것인 바, 고소는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 고소의 대상인 범죄사실이 특정되어야 하는 것이므로, 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여까지 고소의 효력이 미칠 수는 없는 것이다(당원 1985.8.20. 선고 85도 1171 판결;1985.11.12. 선고 84도2971 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1986.11.16. 및 1987.1.14. 각 간통하였다는 점에 관하여 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결에 친고죄에 있어서의 고소의 효력이나 공소장의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

형법 제241조 소정의 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것으로서 각 간통행위 마다 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있고, 고소는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 고소의 대상인 범죄사실이 특정되어야 하므로, 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 동신종합중기주식회사 소송대리인 변호사 박재봉
【피고, 피상고인】 한독석재산업주식회사
【원심판결】 대구고등법원 1988.5.20. 선고 87나1204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 김동식이 이 사건 지게차를 매수하여 1983.2.17. 원고와 수위탁계약을 체결하고 원고명의로 등록하였는데 원고는 등록명의만 가질 뿐이고 실질적인 사업주는 위 김동식으로서 위 지게차에 대한 사용수익권과 처분권은 모두 김동식에게 있고 다만 원고에게 지입료라는 명목으로 매월 20,000원씩을 지급하였던 사실, 소외 김동식은 1985.7.24. 피고에게 위 지게차를 위 김동식의 운전업무까지 제공하는 내용으로 그날 하루동안 임대하여 피고의 작업장에서 대형화강석을 하차 야적하는 작업을 하다가 사고가 나자 더 이상 위 지게차를 사용하지 않았고 위 지게차는 피고 회사 구내에 보관되어 있다가 1986.9.27.에야 원고에게 인도된 사실을 확정한 다음, 위 김동식과 피고간의 위 지게차의 임대차는 위 사고로 인하여 쌍방의 합의로 종료되었다고 할 것이고 이 경우에 있어서 임차인인 피고는 임대인이자 사용수익권자인 위 김동식에 대해서만 임대차계약종료로 인한 위 지게차의 반환 및 차임지급의무를 부담할 뿐이므로 그 의무의 불이행책임 또는 위 사용수익권의 침해로 인한 손해배상책임 또한 위 김동식에게만 부담할 뿐 소유명의를 가진데에 불과한 원고에게는 그러한 책임을 부담하지 않는다고 판단하고, 피고가 위 지게차를 사고후 인도시까지 원고에게 인도거부함으로써 소유권자인 원고의 사용수익권을 침해하였다는 이유로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 이소 청구를 배척하고 있다.
 2. 그러나중기관리법 제14조 규정에 의하면 중기대여업은 건설부장관의 허가를 받은 중기사업자만이 영위할 수 있도록 되어 있고, 원심이 채용한 을제1호증 기재에 의하면, 소외 김동식은 중기사업자인 원고와 중기수위탁계약을 체결하여 위 김동식 소유인 이 사건 지게차를 중기사업자인 원고명의로 이전등록하고 위 김동식이 위 지게차를 관리운영하기로 약정하였던 사실이 인정되므로, 위 지게차는 위 김동식이 중기사업자인 원고 회사에 지입한 차량으로서 위 김동식과 원고 사이의 내부관계에 있어서는 위 김동식의 소유이나 대외적으로는 원고의 소유이고 지입차주인 위 김동식은 중기사업자인 원고를 대리하여 원고 소유중기의 관리운영권을 행사하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1973.5.22. 선고 72다2572 판결;1985.10.8. 선고 85다351 판결 각 참조).
 그런데 원심확정사실에 의하면,피고에게 이 사건 지게차를 임대한 것은 소외 김동식이라는 것이므로 그 임대차계약종료로 인한 임차물의 반환청구권과 그 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 임대인인 위 김동식에게 있음은 원심판시와 같으나, 위 임대차종료 후 위 지게차의 소유권에 기하여 그 반환을 구하거나 그 소유권침해로 인한 손해배상을 구하는 것은 대외적으로 소유권자인 원고의 권한에 속하는 일이므로 피고가 정당한 이유 없이 위 지게차의 인도를 거부할 경우에 원고는 피고에 대하여 소유권침해로 인한 손해배상을 청구할 수 있음이 명백하다.
 한편 원심은 이 사건 지게차의 작업중에 사고가 발생한 후 원고로부터 인도요구가 전혀 없었고 위 지게차는 피고 회사 구내에 사고 당시의 상태대로 방치되어 있다가 1986.2.28. 가석방으로 출소한 소외 김동식이 비로소 인도를 요구해왔으나 피고는 위 사고로 인한 손해의 배상을 보장하지 않는 한 인도할 수 없다고 이를 거부하다가 그 해 9.27. 인도한 사실을 확정하고 있는 바, 위 확정사실에 의하면, 적어도 피고가 인도를 거부한 1986.2.28.부터 인도를 한 그 해 9.27.까지 사이에 인도거부의 정당성이 인정된다면 모르되 그렇지 않는 한 피고는 원고의 이 사건 지게차에 대한 소유권을 침해한 것이라고 보아야 할 것이다.
 결국 원심판결은 지입중기의 소유권과 관리운영에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로써 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

중기관리법 제14조의 규정에 의하면 중기대여업은 건설부장관의 허가를 받은 중기사업자만이 영위할 수 있도록 되어있는 관계로 갑이 중기사업자인 을회사와 중기수위탁계약을 체결하여 갑소유의 중기를 을회사 명의로 이전등록하고 갑이 그 중기를 관리운영하기로 약정하였다면, 위 중기는 갑이 을회사에 지입한 차량으로서 갑과 을사이의 내부관계에 있어서는 갑의 소유이나 대외적으로는 을회사의 소유이고 지입차주인 갑은 을을 대리하여 을소유 중기의 관리운영권을 행사하는 것으로 볼 것이므로, 갑이 그 중기를 병에게 임대한 경우 그 임대차계약종료로 인한 임차물의 반환청구권과 그 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 임대인인 갑에게 있으나 위 임대차종료후 그 중기의 소유권에 기하여 반환을 구하거나 그 소유권침해로 인한 손해배상을 구하는 것은 대외적으로 소유권자인 을의 권한에 속하는 일이므로 병이 정당한 이유 없이 그 중기의 인도를 거부할 경우에는 을은 병에 대하여 소유권침해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최남석 소송대리인 변호사 변득수
【피고, 상고인】 신원산업주식회사 소송대리인 변호사 김홍현
【원 판 결】 서울고등법원 1988.9.30. 선고 87나4670 판결
【주 문】
 원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면, 원심은 토목, 건축업 등을 하는 피고는 1985.9.경 소외 사단법인 문산시장 번영회가 경기도 파주군 문산읍 문산리 37의1 지상에 시행하는 문산중앙시장 신축공사를 도급받기 위하여 소외 유태두를 마치 피고회사의 이사인 것처럼 내세워 위 사단법인과 교섭을 진행한 끝에 1986.1.10. 위 사단법인과의 사이에 피고가 공사대금 1,300,800,000원에 위 문산중앙시장 신축공사를 하기로 하는 도급계약을 체결하였고, 한편으로는 위 소외 유태두와의 사이에 위 유태두가 위 시장신축공사를 자신의 계산으로 하되 명의는 피고회사의 명의를 사용하여 공사하기로 하고 그 대신 그 명의대여의 대가로 위 유태두가 피고에게 위 공사대금의 1할을 지급하기로 약정한 사실, 위 유태두는 위 시장신축공사를 함에 있어 위 공사현장에 현장사무실을 마련하여 피고의 승낙아래 위 사무실에 “피고회사 문산중앙시장 신축공사 현장사무실”이라는 간판을 걸고 자신은 위 현장사무실의 본부장으로 행세하면서 소외 정경남을 위 사무실의 현장소장으로 임명하여 위 시장신축공사의 기초작업 등을 하게 한 사실, 위 유태두는 위와 같은 작업을 하던 중 이에 필요한 자금이 부족하게 되자 위 정경남에게 공사자금을 차용하여 오도록 지시하여 위 정경남이 원고에게 그 공사자금을 대여해 줄 것을 요청하였고 원고는 위 시장신축공사를 피고가 하는 것으로 오인하고 1986.2.8. 위 정경남에게 금 20,000,000원을 변제기는 같은 해 8.8.로 하여 대여하고, 피고회사 문산중앙시장 신축공사 소장 정경남 명의의 차용증을 교부받은 사실 등을 확정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고는 위 유태두에게 자신의 상호를 사용하여 영업할 것을 허락한 자로서 위 유태두의 피용자인 위 정경남이가 원고로부터 차용한 위 금원을 변제할 책임이 있다 할 것이라고 판단하고 있다.
 그러나타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정한상법 제24조의 명의대여자의 책임규정은 거래상의 외관보호와 금반언의 원칙을 표현한 것으로서 명의대여자가 영업주(여기의 영업주는상법 제4조 소정의 상인 보다는 넓은 개념이다)로서 자기의 성명이나 상호를 사용하는 것을 허락했을 때에는 명의차용자가 그것을 사용하여 법률행위를 함으로써 지게 된 거래상의 채무에 대하여 변제의 책임이 있다는 것을 밝히고 있는 것에 그치고 있는 것이므로 여기에 근거한 피고의 책임은 피고가 자기의 명의를 사용할 것을 허락한 소외 유태두가 원고로부터 원심설시의 부채를 진 것이라면 몰라도 명의차용인의 피용자의 행위에 대해서까지 미칠 수는 없는 것이고 비록 원심이 쓰고 있는 피용자라는 말을 대리인을 표시하는 의미로 쓴 것으로 본다 하더라도 위에서 본 원심확정의 사실과 아래에서는 정경남이를 유태두의 대리인으로 보기에는 가볍게 수긍이 되지 않는 점(특히 소외 유태두는 그 자신이 독자적인 상인이 될 수는 없으므로 그로부터 대리권을 수여받은 사람은상법 제48조의 적용대상이 못된다)이 있어 같은 정경남의 행위를 명의차용자인 유태두의 행위로 볼 수 없으므로 결국 위에서 본 명의대여자 책임의 법리에 따라 원고에게 책임을 져야 할 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 명의대여자의 책임에 관한 법리오해가 아니면 소외 정경남이가 소외 유태두의 적법한 대리인인가의 점에 관한 심리를 미진한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 이는 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당된다.
 따라서 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

상법 제24조의 명의대여자의 책임규정은 거래상의 외관보호와 금반언의 원칙을 표현한 것으로서 명의대여자가 영업주(여기의 영업주는상법 제4조 소정의 상인보다는 넓은 개념이다)로서 자기의 성명이나 상호를 사용하는 것을 허락했을 때에는 명의차용자가 그것을 사용하여 법률행위를 함으로써 지게된 거래상의 채무에 대하여 변제의 책임이 있다는 것을 밝히고 있는 것에 그치는 것이므로 여기에 근거한 명의대여자의 책임은 명의의 사용을 허락받은 자의 행위에 한하고 명의차용자의 피용자의 행위에 대해서까지 미칠 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.16. 선고 88나6315 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유설시에 의하면, 원심은 원고가 소외 민광동이 운전하는 오토바이에 동승하면서 안전모를 착용하지 아니한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 과실상계주장을 배척한 1심판결이유를 그대로 인용하고 있다.
 그러나 우선 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의7(피의자신문조서) 기재에 의하면, 원고는 사고당일 21:00경 직장에서 야간근무를 마치고 때마침 같이 퇴근하는 소외 민광동의 오토바이에 동승하였다가 이 사건 사고를 당한 사실이 인정되므로, 위 민광동이 퇴근길에 우연히 동승한 원고를 위하여 미리여분의 안전모를 준비해 두었다고 볼만한 특별한 사정이 인정되지 않는한 원고가 안전모를 착용하고 동승한 것이라 보기는 어려울 뿐 아니라, 역시 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의4(검증조서), 5(진단서), 9(판결) 및 같은 13호증의3(감정서)의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 뇌좌상, 뇌기저골골절상등의 상해를 입고 이로 인한 뇌손상으로 혼미상태, 사지마비 등의 증상을 나타내고 있는 반면에 위 오토바이를 운전하다가 함께 사고를 당한 소외 민광동은 원고와 같이 배수로에 나가떨어졌는데도 좌측 족관절부골절 등의 상해를 입은데에 그친 사실이 인정되므로,위와 같은 원고가 입은 상해의 부위 및 정도에 위에서 본 동승의 경위를 합쳐 살펴보면 원고는 이 사건 사고당시 안전모를 착용하지 않았던 것으로 추정하는 것이 보다 합리적이고 경험칙에 맞는다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 점을 간과한 채 원고가 안전모를 착용하지 아니한 사실을인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 이 밖에 논지는 오토바이에 동승한 원고는 과속으로 뒤따라 오고 있는 피고운전 봉고트럭의 존재를 감질하였을 것이므로 운전자에게 상황을 알려 안전운행을 하도록 주의를 환기시켰어야 함에도 이를 게을리 한 과실도 있다고 주장하나, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고 봉고트력의 운전자는 황색중앙선을 넘어 반대편차선까지 들어와 교차로에서 좌회전하는 위 오토바이를 추월하려다가 충돌하였다는 것이므로, 오토바이에 동승한 원고가 뒤따라 오고 있는 봉고트럭이 황색중앙선을 넘어오면서까지 이미 교차로에서 좌회전을 하고 있는 오토바이를 추월하려고 달려들 것을 예상하여 오토바이 운전자에게 주의를 환기시킨다는 것은 기대하기 어려운 일이라고 할 것이다. 이점 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결은 원심이 유지한 1심판결 인용금액에 대하여 1심판결선고일후부터 완제시까지소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율에 의한 지연손해금의 지급을 명하고 있는 바, 이는 1심판결선고일후에 있어서의 위 인용금액부분에 관한 피고항쟁은 상당성이 없다고 본 취지이고 기록에 비추어 보면 이러한 원심판단은 정당하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고이유 제1점에서 설시한 이유로 원심판결 중 피고패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

갑의 오토바이에 을이 동승하였다가 사고를 당한 경우 갑이 퇴근길에 우연히 을을 동승시킨 것이라면 을이 사용할 여분의 안전모를 준비해 두었다고 볼만한 특별한 사정이 없고, 그 사고로 갑은 을과 같이 배수로에 나가떨어졌는데도 좌측 족관절부골척 등의 상해를 입은 데에 그쳤으나 을은 뇌좌상, 뇌기저골 골척상 등의 상해를 입고 이로 인한 뇌손상으로 혼미상태, 사지마비 등의 증상을 나타내고 있다면, 을이 입은 상해의 부위 및 정도와 동승의 경위에 비추어 을은 사고 당시 안전모를 착용하지 않았던 것으로 추정하는 것이 보다 합리적이고 경험칙에 맞는다.