사기미수·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서변조·변조사문서행사 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【검 사】 이동헌
【변 호 인】 변호사 김윤권 외 1인
【주 문】
피고인 2를 벌금 3,000,000원에 처한다. 
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
피고인 2에 대한 공소사실 중 사기미수, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서행사의 점 및 피고인 1은 무죄. 
피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】【범죄사실】1. 사문서 변조
피고인 2는 2007. 10.경 서울 광진구 군자동 (지번 생략) 피고인의 집에서, 위 공소외 1이 피고인에 대하여 제기한 서울남부지방법원 2007가단79842 배당이의사건의 입증자료로 행사할 목적으로 권한없이 우리은행 (계좌번호 생략) 예금주 피고인인 계좌거래내역서 중 위 피고인 1이 피고인에게 송금한 내역을 수정테이프로 지운 후 사본하여 사실증명에 관한 사문서인 우리은행 화양동 명의의 계좌거래내역서 1부를 변조하였다. 
2. 변조사문서행사
피고인 2는 2007. 10. 24. 서울남부지방법원 민원실에서, 피고인이 위 피고인 1에 대하여 2억 6천만 원 상당의 채권이 있다는 내용의 준비서면을 제출하면서 위와 같이 변조한 계좌거래내역서를 첨부하여, 변조한 사문서를 행사하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인 2의 법정진술 
1. 거래내역서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제231조(사문서 위조의 점), 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 벌금형 선택 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】1. 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기미수, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서행사의 점 및 피고인 정심심에 대한 공소사실 
 가. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사
 피고인들은 2006. 9. 19. 서울 서초구 서초동에 있는 공증인가 법무법인 ○○에서 피고인 1이 피고인 2에 대하여 채무를 부담하고 있지 아니함에도 불구하고 그곳 공증담당변호사에게 피고인 1이 피고인 2에 대하여 3억 원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 진술하여 그 정을 모르는 공증담당변호사가 액면금 3억 원의 약속어음을 공증하게 하고 그 무렵 이를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다. 
 피고인들은 공모하여 위와 같이 공정증서원본을 불실기재케 하고 불실기재된 공정증 서원본(이하 이 사건 공정증서라 한다)을 행사하였다.
 나. 사기미수
피고인 1은 △△백화점이 서울중앙지방법원에 공탁한 공탁금 26,331,830원 및 □□홈쇼핑이 서울남부지방법원에 공탁한 공탁금 9,168,260원에 대한 각 공탁금출급청구권을 가지고 있다. 그런데 피고인 1의 채권자인 피해자 공소외 1이 위 각 공탁금출급청구권을 가압류하자 피고인들은 위 ‘1’항과 같이 허위의 채권을 공증하여 둔 것을 기화로 피고인 2가 피고인 1의 공탁금출급청구권을 압류 및 추심하여 위 공소외 1로 하여금 배당을 받지 못하게 하기로 공모하였다. 
 그리하여 피고인 2는 2007. 1. 24. 서울남부지방법원에서 피고인 1을 피고로 하여 위 각 공탁금출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 위 ‘1’항과 같이 불실기재된 공정증서를 제출하여 이를 진정한 것으로 오신한 재판부로 하여금 피고인 2의 신청을 인용하는 결정을 하게 하였다. 
공소외 1과 피고인 2의 위와 같은 가압류 및 압류·추심 명령에 따라 서울중앙지방법원 2007타기1432호로 진행된 △△백화점의 공탁금에 대한 배당절차에서 위 법원은 2007. 7. 13. 공소외 1에게 3,026,199원, 피고인 2에게 23,278,451원을, 서울남부지방법원 2007타기1307호로 진행된 □□홈쇼핑의 공탁금에 대한 배당절차에서 위 법원은 2007. 9. 20. 공소외 1에게 294,874원, 피고인 2에게 8,846,206원을 각 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다. 
 피고인들은 위와 같이 허위채권을 내용으로 하는 공정증서를 제출, 법원을 기망하여 인용된 공탁금을 편취하려 하였으나 공소외 1이 배당이의신청을 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 
2. 판단
 가. 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 1, 공소외 4의 각 진술( 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 4 진술부분 포함), 거래내역서, 각 거래내역 회신 등이 있다. 
 그러나 증인 공소외 3의 증언( 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 포함), 지급명령 신청, 각 결정문, 약속어음 공증, 자동차양도증명서, 현금보관증, 피고인이 제출한 증 제1, 2호증 등에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 
 즉 ① 피고인 1은 2005. 1. 19. 공소외 2에게 3억 원을 변제기 2006. 1. 19.로 정하여 대여하고, 공소외 2로부터 액면금 3억 원의 약속어음 공정증서를 교부받았다. ② 공소외 2가 위 채무의 변제를 지체하자, 피고인 1은 2006. 2. 9. 서울중앙지방법원 2006타경4473호로 공소외 2 소유의 서울 서초구 서초동 (이하 생략)에 대하여 강제경매신청을 하고, 2006. 2. 10. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. ③ 피고인 1은 2006. 9. 19. 피고인 2에게 이 사건 약속어음 공정증서를 작성하여 교부하였다. ④ 피고인 2는 2006. 9. 29. 서울남부지방법원 2006타채8566호로 위 공정증서를 집행권원으로 하여 위 서울중앙지방법원 2006타경4473호 절차에 따른 피고인 1의 대한민국에 대한 배당금지급청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 결정을 받았다. ⑤ 피고인 1은 2006. 10. 18. 위 강제경매신청을 취하하였다. ⑥ 한편 공소외 1은 2006. 11. 15.경에 이르러서야 피고인 1에 대하여 3,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 지급명령 신청을 하였고, 피고인 1은 2007. 1. 5.경 위 지급명령 결정에 대하여 이의신청을 하였다. ⑦ 서울남부서울남부지방법원(2007가단9560호)은 2007. 5. 31. 피고인 1은 공소외 1에게 ‘3,500만 원 및 이에 대한 지연손해금’을 지급하라는 원고 일부 승소 판결을 하였다(그후 피고인 1은 항소하였으나 기각되었다). 
 나. 위 인정사실과 다음과 같은 사정, 피고인 2는 피고인 1에 대한 채권이 없었다면 굳이 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2006타경4473호로 채권압류 및 전부명령을 받을 이유가 없는 점, 이 사건 공정증서를 작성한 직후 집행문을 부여받은 점에 비추어 보면 피고인 2는 피고인 1이 공소외 2에 대한 3억 원의 채권을 가지고 있음을 알고 자신의 채권을 확보하기 위하여 이 사건 공정증서를 작성하였다고 봄이 상당한 점, 피고인 1이 신청한 강제경매( 서울중앙지방법원 2006타경4473호)의 경매가 진행 중에 있어 실제 배당이 이루어질 때까지 상당한 시간이 걸린다는 점을 고려하면 2006년 말까지 2억 5,000만 원을 대여하고 이에 대한 이자를 합산하여 3억 원을 지급하기로 하였다는 피고인들의 변소가 설득력이 없지 않는 점, 계속적 거래관계에서 있어서 일정한 채무에 관하여 공정증서를 미리 작성한 후 일정한 채무에 이르기까지 거래를 지속하는 경우가 없지 않는 점, 공소외 1은 2007. 11. 15. 지급명령을 신청하기 이전에는 피고인 1에게 자신의 채권으로 가압류를 하거나 민사소송을 제기하였다는 취지의 말을 하지 않은 점, 피고인 2가 공탁금출급청구권에 대하여 채권압류를 한 시기인 2007. 1. 24.경에는 피고인 1은 공소외 1에 대한 위 채무가 소멸하였음을 다투고 있었으며 그에 대한 제1심 판결도 선고되지 않았던 시기였던 점, 피고인 1은 피고인 2로부터 돈을 차용하여 공소외 3으로 하여금 차량을 매수하게 하고, 공소외 3에 대하여 2억 원 상당의 채권을 가지고 있는 점 등에 비추어 보면 앞에서 든 공소외 1의 각 진술 등 검찰이 제출한 각 증거만으로 피고인들에 대한 위 공소사실을 합리적 의심없이 이를 인정하기에 부족하다. 
 다. 그러나 한편, 피고인들은 금융거래내역, 동업 방법에 관한 피고인들의 설명이 설득력이 부족하고, 피고인 2가 금융거래내역을 위조하고 이를 행사한 점, 피고인들이 상대방에게 각자 송금한 금액의 합계가 큰 차이가 없는 점 등 피고인들에 대하여 유죄의 의심이 전혀 없는 것은 아니나, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인 2에 대한 공소사실 중 사기미수, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서행사의 점 및 피고인 정심심에 대한 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 유환우