특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2014.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이은윤(기소), 고병민(공판)
【변 호 인】 변호사 김주원 외 1인
【원심판결】 인천지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013고합17 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인
 ⑴ 사실오인 및 법리오해 
 대북사업을 하는 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사‘라고 한다)가 대북사업을 위한 자금을 조달하기 위하여 주식회사 ○○상호저축은행(이하 ’○○상호저축은행‘이라고 한다)으로부터 대출을 받은 것에 관하여 ○○상호저축은행이 피고인이 대표이사로 있는 다른 회사들의 연대보증과 약속어음 발행을 요구하였기 때문에 관계사간의 협력을 위한 보증의 의미로 피고인이 대표이사로 있던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 명의의 이 사건 약속어음을 발행한 것인데, 주채무자인 공소외 1 회사의 자력 및 기타 부동산에 대한 근저당권 설정 등 물적 담보가 충분하였던 점, 이 사건 약속어음 발행행위가 공소외 1 회사의 대출채무에 대한 연대보증행위에 부수한 것에 불과한 점, 이 사건 약속어음은 속칭 ‘문방구 어음’으로서 유통되지 아니할 것이었고 실제로도 유통되지 않은 점, 2006. 12. 2. 피고인이 공소외 2 회사의 경영권 및 대표이사 자리를 공소외 3에게 넘기는 주주총회 결의시 ○○상호저축은행에 대한 보증건은 피고인이 책임지기로 결의하였고 실제로 2007. 3. 10. 연대보증인을 공소외 2 회사에서 공소외 4 주식회사로 교체함에 따라 공소외 2 회사는 연대보증인에서 배제되었으며 여하한 채무가 없음이 확인된 점, 이 사건 약속어음에 대한 어음채무도 시효소멸된 점, 공소외 1 회사의 대출금 채무도 상당 부분 변제된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 약속어음 발행으로 인하여 공소외 2 회사에 재산상 손해가 발생한 바도 없고 손해가 발생할 위험도 없었으며 향후에도 손해가 발생할 위험은 없으므로, 피고인의 이 사건 약속어음 발행행위는 배임에 해당하지 않음에도 원심은 이와 달리 판단하였다. 
 ⑵ 양형부당 
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사(양형부당) 
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단 
 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 ⑴ 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 또한 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 대표권 남용행위이고, 만일 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 무효이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금 채무를 지지 아니할 뿐만 아니라 위와 같은 사정하에서라면 회사는 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항에 의한 사용자책임도 지지 아니하나, 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고(어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항), 약속어음에 의하여 청구를 받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조 제1항), 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 
 ⑵ 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음 사정들, 즉 피고인이 이 사건 약속어음을 발행할 당시의 공소외 1 회사의 재산 상황과 ○○상호저축은행에 대한 대출금 채무의 물적 담보로 제공한 부동산의 시가, 이 사건 약속어음의 액면금, 피고인이 당시 추진하던 사업들의 현황 및 위 대출금 채무의 변제 과정과 공소외 2 회사가 위 대출금 채무의 연대보증인의 지위에서 벗어나게 되는 과정 등까지 모두 고려하면, 피고인이 공소외 2 회사 명의로 이 사건 약속어음을 발행함으로써 공소외 2 회사에게 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다고 판단하며 피고인의 위 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거 등에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 어음행위의 무인성(無因性)에 비추어 볼 때 이 사건 약속어음 발행행위가 공소외 1 회사의 대출채무에 대한 연대보증행위에 부수한 것이라고 볼 수는 없고, 이 사건 약속어음의 발행 당시 이 사건 약속어음이 유통되지 아니할 것이라고 볼 만한 특별한 사정도 없는 점, 이에 의하면 경제적 관점에서는 이 사건 약속어음 발행 당시 공소외 2 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당한 점, 피고인이 항소이유로 들고 있는 2006. 12. 2. 이후의 사정들은 가사 그러한 사정들이 인정된다고 하더라도 범죄성립 후의 사정에 불과한 점, 피고인은 기타 부동산에 대한 근저당권 설정 등 물적 담보가 충분하였다는 주장의 구체적인 근거로 공소외 1 회사가 2006. 3. 10. ○○상호저축은행으로부터 15억 원을 대출받으면서 ○○상호저축은행에게 속초시 (주소 1 생략) 토지 및 건물에 대한 채권최고액 19억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주었고, 2006. 12. 13. 이천시 (주소 2 생략, 동·호수 생략))에 대하여 다시 ○○상호저축은행에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 추가 설정한 사실을 들고 있으나, 이 사건 약속어음은 2006. 3. 10.경 공소외 1 회사의 ○○상호저축은행에 대한 원금 합계 23억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 ○○상호저축은행에게 공소외 2 회사 명의로 발행된 액면금 29억 9,000만원의 약속어음으로서 위와 같이 설정된 근저당권은 위 원금 합계 23억 원의 대출금 중 일부만을 담보하는 것에 불과한 것으로 보이므로 물적 담보가 충분하였다고 보기도 어려운 점, 또한 피고인의 주장에 의하더라도 2012. 4. 2.까지 공소외 1 회사의 ○○상호저축은행에 대한 대출금채무는 원금 기준으로 4억 원 이상 잔존하고 있었던 점 등을 더하여 보면 원심의 위 판단에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 
 원심은, 이 사건 범행으로 인한 손해의 위험이 현실화되지는 않음으로써 공소외 2 회사가 실제로 입은 피해가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적인 이득을 취하려 하였다기보다는 여러 회사를 통하여 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 사정과 피고인은 1996년에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 1년을, 1999년에 횡령죄로 벌금 200만원을 각 선고받는 등 이 사건 범행 이전에 이미 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인하여 공소외 2 회사에게 손해의 위험이 발생한 피해 금액이 적지 않은 점 등 피고인에게 불리한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 및 2012. 9. 28. 징역 1년 2월, 집행유예 2년의 판결이 확정된 사기죄와 한꺼번에 재판을 받았을 경우와의 형평 등 제반 사정을 종합하여 피고인에게 위와 같은 형을 선고하였다. 
 원심이 고려한 위와 같은 양형 인자와 양형 요소들을 모두 종합하여 보면, 원심의 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고, 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론 
 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정형식(재판장) 김관용 윤정근