국회의원선거무효확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원 고】 민주통합당 (소송대리인 법무법인 동서남북 담당변호사 장철우)
【피 고】 강남구선거관리위원회위원장 (소송대리인 변호사 함준표)
【변론종결】2013. 3. 14.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 2012. 4. 11. 실시된 제19대 서울특별시 강남구을 지역구 국회의원선거는 이를 무효로 한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 4. 11. 실시된 서울특별시 강남구을 선거구의 제19대 지역구 국회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)에서 피고가 대표자인 강남구선거관리위원회가 다음과 같은 투·개표 결과를 토대로 새누리당 추천의 소외 1 후보를 당선인으로 결정한 사실을 인정할 수 있다.
선거구명선거인수투표수 후보자별 득표수(득표율)무효투표수기권수강남구을 204,733124,113새누리당 소외 1 민주통합당 소외 2무소속 소외 3 계796 80,620 73,346 (59.47) 48,419 (39.26) 1,552 (1.25)123,317 (100) 
 2. 원고의 주장
 원고는 이 사건 선거에는 다음과 같은 하자가 있고, 그로 인하여 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 사건 선거가 무효라고 주장한다.
 가. 이 사건 선거에서 투표를 실시한 후 개표소에 도착한 총 55개의 투표함을 개표참관인이 검사한 결과 21개 투표함에 봉쇄·봉인상의 중대한 이상이 발견되었으므로, 공직선거법 제168조 제1항에서 정한 투표함의 봉쇄·봉인 방법 등에 관한 규정을 위반하였다.
 나. 강남구선거관리위원회 소속 투표관리관 등은 투표가 종료된 후 투표참관인들의 참관 아래 투표함의 봉쇄·봉인을 마친 다음, 투표참관인들에게 "집에 돌아가도 좋다."고 말하여 사실상 투표함 송부과정에 동행하는 것을 막았으므로, 공직선거법 제170조에서 정한 투표참관인들의 투표함 송부과정 동반에 관한 규정을 위반하였다.
 다. 이 사건 선거의 개표과정에서, 원고가 추천한 소외 2 후보 측에서 개표의 전면 중단과 투표함 이상 원인의 우선 파악을 요구하였음에도, 강남구선거관리위원회가 이러한 요구를 받아들이지 아니하고 개표를 강행하였기 때문에 소외 2 후보 측 개표참관인들은 개표과정을 참관하지 아니하였다. 강남구선거관리위원회가 투표함에 중대한 이상이 있음을 인정하면서도 소외 2 후보 측 개표참관인들의 참관 없이 개표를 강행하였으므로, 선거의 공정한 관리를 규정한 헌법 제114조, 개표참관인으로 하여금 개표소 안에서 개표상황을 참관하도록 한 공직선거법 제181조 제1항을 위반하였다.
 3. 판단
 가. 투표함의 봉쇄·봉인 방법 등에 관한 규정 위반 주장에 대하여
 1) 갑 제2호증의 1, 을 제3, 5호증, 을 제7호증의 13 내지 27, 49 내지 81의 각 기재, 갑 제3호증, 을 제1, 2, 4, 6호증의 각 영상 및 이 법원의 검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가) 이 사건 선거에 사용된 투표함은 종이 재질의 조립식 투표함이고 투표구에서 투표관리관이 투표참관인들의 참관 아래 이상 유무를 확인한 후 조립하여 사용하도록 제작되었는데, 그 구체적 조립과정은 아래와 같고 조립된 투표함 모형은 아래 그림과 같다.
 
 ① 접혀 있는 투표함 상자를 펼쳐 바로 세운 후 투표함 내부바닥을 눌러 고정한다. ② 바닥보조용 골판지(바닥패드)는 접착을 위하여 뒷면에 부착된 테이프를 제거 후 투표함 내부바닥에 내려 고정한다. ③ 투표함 외부의 바닥에 표시된 테이프 봉합선을 따라 테이프로 봉함한 후 투표관리관 도장으로 봉인한다. ④ 투표가 개시되면 참관인들에게 투표함 내부를 확인시키고 안 뚜껑을 덮은 후 모서리 부분을 따라 테이프로 봉함한 후 투표관리관 도장으로 봉인한다.
 나) 투표구에서 투표를 마친 후 실시하는 투표함의 봉쇄·봉인의 절차는 다음과 같다.
 ① 투표를 마감한 후에는 안 뚜껑의 투표지 투입구를 테이프로 봉함 후 투표관리관 도장으로 봉인한다. ② 겉 뚜껑을 닫은 후 일회용 자물쇠를 채우고 테이프로 자물쇠를 투표함에 부착하여 봉쇄·봉인한다.
 다) 이 사건 선거의 각 투표구에서 개표소로 회송된 투표함 중 일부의 봉쇄·봉인에 결함이 있었고, 그 내역은 다음 표 기재와 같다.
[투표함 결함 내역]
순번투표구결함 내역1대치1동 제1투표구, 제4투표구, 대치4동 제1투표구, 개포2동 제5투표구, 개포4동 제4투표구, 일원본동 제2투표구, 제3투표구, 일원2동 제2투표구, 제4투표구, 수서동 제1투표구, 재외국민, 부재자 2개투표함 하부를 테이프로 봉함하였으나, 봉인을 빠뜨리거나 지정된 위치가 아닌 곳에 봉인하였다. 2대치2동 제3투표구, 제8투표구, 일원2동 제5투표구, 세곡동 제1투표구 겉 뚜껑 자물쇠를 봉쇄·봉인하였으나, 안 뚜껑의 투표지 투입구 봉함·봉인을 하지 않았다.3대치2동 제7투표구안 뚜껑의 가장자리 봉함·봉인 및 투표지 투입구 봉인을 하였으나, 겉 뚜껑 자물쇠의 봉쇄를 빠뜨리고 봉인만 하였다.4대치4동 제3투표구안 뚜껑의 가장자리 봉함·봉인 및 투표지 투입구 봉인을 하고, 겉 뚜껑 자물쇠를 봉쇄·봉인하였으나, 자물쇠 일부분이 노출되도록 봉인하였다. 5개포1동 제5투표구안 뚜껑의 가장자리 봉함·봉인 및 투표지 투입구 봉인을 하고, 겉 뚜껑 자물쇠를 봉쇄·봉인하였으나, 자물쇠를 투표함에 부착하지 아니하고 자물쇠에만 테이프로 봉인하였다.6수서동 제4투표구투표함 하부의 봉함·봉인을 하지 않았다. 
 라) 한편 이 법원의 검증 결과 투표함에 부착된 테이프를 떼어내면 접착력으로 인해 떼어낸 흔적이 남았다.
 2) 공직선거법 제168조 제1항은 "투표관리관은 투표소를 닫는 시각이 된 때에는 투표소의 입구를 닫아야 하며, 투표소 안에 있는 선거인의 투표가 끝나면 투표참관인의 참관 아래 투표함의 투입구와 그 자물쇠를 봉쇄·봉인하여야 한다."고 규정하고 있다. 이러한 규정의 입법 취지는 투표함의 안전을 보장하고 선거부정의 개입을 방지하려는 데 있으므로(대법원 1959. 7. 8. 선고 4291선39 판결 참조), 투표함의 봉쇄·봉인은 투표함의 안전 보장이라는 목적을 달성하는 데 적합한 기능을 갖추도록 행하여야 할 것이다. 
 한편 공직선거법 제224조는 "소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다."고 규정하고 있고, 여기에서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 등 참조).
 가) 투표함 결함 내역표 순번 1 기재 각 투표함은 모두 투표함 하부를 테이프로 봉함하였으므로, 투표관리관이 그 테이프와 투표함에 걸쳐 날인하지 않았다고 하더라도, 투표함 내부에 있는 투표지를 교체하거나 투표함 내부로 허위로 만든 투표지를 추가 투입할 가능성이 없으므로, 선거 결과에 영향을 미칠 수 있는 선거사무 관리집행의 잘못이라고 볼 수 없다.
 나) 투표함 결함 내역표 순번 2 기재 각 투표함은 안 뚜껑의 투표지 투입구 봉함과 봉인을 하지 않았으므로 공직선거법 제168조 제1항을 위반하였다고 인정되나, 겉 뚜껑 자물쇠를 봉쇄·봉인하여 역시 투표함 내부에 있는 투표지를 교체하거나 투표함 내부로 투표지를 추가 투입할 가능성이 없으므로, 그 규정 위반의 잘못이 선거 결과에 영향을 미칠 정도의 것이라고 볼 수 없다.
 다) 투표함 결함 내역표 순번 3 기재 투표함은 겉 뚜껑 자물쇠의 봉쇄를 하지 아니하고 봉인만 하였으므로 공직선거법 제168조 제1항을 위반하였다고 인정되나, 안 뚜껑의 가장자리를 봉함·봉인하고 투표지 투입구도 봉인하였으므로, 그 규정 위반의 잘못이 선거 결과에 영향을 미칠 정도의 것이라고 볼 수 없다.
 라) 투표함 결함 내역표 순번 4 기재 투표함은 안 뚜껑의 가장자리 봉함·봉인 및 투표지 투입구 봉인은 물론 겉 뚜껑 자물쇠의 봉쇄·봉인도 하였으나, 다만 자물쇠 일부분이 노출되도록 봉인한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 선거 결과에 영향을 미칠 수 있는 선거사무 관리집행의 잘못이라고 볼 수 없다.
 마) 투표함 결함 내역표 순번 5 기재 투표함은 안 뚜껑의 가장자리 봉함·봉인 및 투표지 투입구 봉인은 물론 겉 뚜껑 자물쇠의 봉쇄·봉인도 하였으나, 다만 자물쇠를 투표함에 부착하지 아니하고 자물쇠에만 봉인용 테이프로 봉인하였을 뿐이므로, 이를 가리켜 선거 결과에 영향을 미칠 수 있는 선거사무 관리집행의 잘못이라고 볼 수 없다.
 바) 투표함 결함 내역표 순번 6 기재 투표함은 투표함 하부의 봉함·봉인 전부를 하지 않았고, 그로 인하여, 투표함 하부를 통하여 투표함 내부에 있는 투표지를 교체하거나 투표함 내부로 허위로 만든 투표지를 추가 투입할 가능성이 있으므로, 선거 결과에 영향을 미칠 수 있는 선거사무 관리집행의 잘못에 해당한다.
 3) 나아가 투표함 결함 내역표 순번 6 기재 수서동 제4투표구 투표함에 관한 선거사무 관리집행의 잘못이 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤는지에 관하여 본다.
 을 제13, 14호증의 각 기재, 이 법원의 검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 수서동 제4투표구의 이 사건 선거 투표자 수는 1,279명, 유효표 수는 1,268표, 무효표 수는 11표이고, 유효표 수 중 소외 1 후보가 594표, 소외 2 후보가 645표를 각각 득표한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 선거에서 소외 1 후보의 전체 득표수는 73,346표, 소외 2 후보의 전체 득표수는 48,419표인 사실은 앞서 본 바와 같다.
 살피건대, 수서동 제4투표구의 투표 결과가 당선인인 소외 1 후보에게 가장 불리하게, 차점자인 소외 2 후보에게 가장 유리하게 작용하는 경우를 가정하더라도, 소외 1 후보는 72,752표(＝소외 1 후보의 전체 득표수 73,346표－소외 1 후보의 위 투표구 득표수 594표)를, 소외 2 후보는 49,053표[＝소외 2 후보의 전체 득표수 48,419표＋(위 투표구의 투표수 1,279표－소외 2 후보의 위 투표구 득표수 645표)]를 각각 득표하게 되어 당선인인 소외 1 후보와 차점자인 소외 2 후보의 전체 득표수 우열에 변동이 없으므로 당선인의 당락에 영향을 미쳤다고 보기 어렵고, 결국 이 부분 선거사무 관리집행의 잘못이 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
 4) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 투표참관인들의 송부과정 동반에 관한 규정 위반 주장에 대하여
 갑 제2호증의 2 내지 4, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 일원1동 제1투표구, 일원1동 제4투표구, 수서동 제4투표구에서 이 사건 선거의 투표를 마친 후 투표관리관이 투표참관인들에게 개표소로의 투표함 송부과정에 동행하라고 요청하였으나 투표참관인들이 개인적인 사정 등을 들어 이를 거절하자 "집에 가셔도 좋습니다."라는 취지로 말한 사실, 이에 위 각 투표구 투표관리관들은 호송경찰관, 강남구선거관리위원회 담당 직원, 운전기사 등과 동행하여 각 투표함을 개표소로 이송한 사실을 인정할 수 있다.
 공직선거법 제170조 제2항은 "투표함을 송부하는 때에는 후보자별로 투표참관인 1인과 호송에 필요한 정복을 한 경찰공무원을 2인에 한하여 동반할 수 있다."고 규정하고 있다. 이러한 규정의 입법 취지는, 투표함의 안전과 신뢰성을 확보하기 위하여 투표참관인들에게 투표함 송부과정에 동반할 수 있는 권한을 부여하려는 데 있다고 보아야 한다. 
 위 인정 사실에 의하면, 투표관리관 등이 투표함 송부과정에 동반할 수 있음을 알린 후 투표참관인들이 이를 거절하자 "집에 가셔도 좋습니다."라는 취지로 말하였다는 것에 불과하므로, 위 인정 사실만으로는 피고가 강제적으로 투표참관인들이 투표함 송부과정에 동반할 권한의 행사를 방해하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 선거사무의 관리집행에 공직선거법 제170조 제2항을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 개표참관에 관한 규정 위반 주장에 대하여
 갑 제2호증의 1, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선거의 개표소에서 투표함을 개함하는 과정에서 원고의 개표참관인 소외 4 등이 투표함 중 일부의 봉쇄·봉인 상태에 대하여 이의를 제기한 사실, 강남구선거관리위원회는 이의가 제기된 21개 투표함 중 문제가 없다고 판단되는 4개의 투표함을 제외한 17개의 투표함에 대한 개함을 보류하고 나머지 투표함의 개표를 진행하는 한편 해당 투표관리관 26명, 투표참관인 49명의 확인서를 징구한 후, 위원회 회의를 개최하여 심의한 결과 선거부정의 가능성이 없다고 판단하여 개함이 보류된 17개의 투표함을 개함하기로 결정한 사실, 이에 소외 2 후보 측 개표참관인들은 사고 투표함 등에 대하여 사진을 촬영한 후 개표소에서 퇴장한 사실, 강남구선거관리위원회는 소외 2 후보 측 개표참관인들의 퇴장 아래 개표를 진행하여 개표를 완료한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 윈고 측 개표참관인들은 자신들의 요구가 받아들여지지 않는다는 이유 등으로 스스로 개표소에서 퇴장하였을 뿐이고, 피고가 강제로 윈고 측 개표참관인들을 개표소 밖으로 내보내는 등 개표참관권을 박탈하였거나 원고 측 개표참관인들의 참관을 배제하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 선거사무의 관리집행에 헌법 제114조 또는 공직선거법 제181조를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 공직선거법 제168조의 입법 취지 및 투표함 봉쇄·봉인의 방법

[2] 공직선거법 제224조에서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미

[3] 공직선거법 제170조 제2항의 입법 취지

[1] 공직선거법 제168조 제1항의 입법 취지는 투표함의 안전을 보장하고 선거부정의 개입을 방지하려는 데 있으므로, 투표함의 봉쇄·봉인은 투표함의 안전 보장이라는 목적을 달성하는 데 적합한 기능을 갖추도록 행하여야 한다.

[2] 공직선거법 제224조에서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’란 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다.

[3] 공직선거법 제170조 제2항의 입법 취지는 투표함의 안전과 신뢰성을 확보하기 위하여 투표참관인들에게 투표함 송부과정에 동반할 수 있는 권한을 부여하려는 데 있다고 보아야 한다.