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배임 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2005.03.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박승대
【변 호 인】 변호사 손우태
【주 문】
피고인은 무죄

【이 유】 범 죄 사 실
 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은 자신의 처인 공소외인이 피해자 공소외 2로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 서구 (행정동 및 지번 생략)에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 미등기 건물'이라 한다)을 위 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으면, 그 후 위 공소외 2가 이 사건 미등기 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 미등기 건물을 공소외 1에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 공소외 2에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
 피고인은 술에 취한 상태에서 피해자 공소외 2의 요구에 따라 도장 및 신분증을 교부하여 주었는데, 위 공소외 2가 권한 없이 자신의 처인 공소외인과 함께 피고인 소유의 이 사건 미등기 건물을 위 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)을 작성한 사실이 있으므로, 자신은 위 공소외 2에 대하여 아무런 의무를 부담하고 않는다고 항변하나, 제2
회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외인의 일부 진술 기재, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재, 부산광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과 등에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 위 공소외 2가 피고인에 대하여 피고인의 처인 공소외인의 채무 변제를 요구하자, 피고인 스스로 집을 팔아서라도 빚을 갚겠다고 말하였던 사실, 피고인이 위 공소외 2의 요구에 따라 스스로 자신의 신분증과 도장을 위 공소외 2에게 내어 주었던 사실, 그 후 피고인의 처인 공소외인이 위 공소외 2의 요구에 따라 자필로 이 사건 미등기 건물에 대한 위 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성한 사실, 같은 날 자신을 찾아 온 다른 채권자인 공소외 1에 대하여 피고인이 사정 이야기를 하자 위 공소외 1도 피고인에 대하여 이 사건 미등기 건물을 자신에게 양도하여 달라고 독촉을 하였던 사실, 피고인이 위 공소외 1의 독촉에 못 이겨 바로 다음날인 2004. 11. 5. 위 공소외 1과 매매계약을 체결하고, 이 사건 미등기 건물에 대한 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의도 위 공소외 1에게로 변경하여 준 사실 등을 종합하여 보건대, 피고인은 자신의 도장 및 신분증을 위 공소외 2에게 내어 줄 당시에 이 사건 미등기 건물의 양도에 관한 대리권을 위 공소외인에게 부여하였다고 보여지고, 그 밖의 공소사실에 대하여는 피고인이 이를 자백하고 있고, 위에서 언급한 각 증인들의 진술 기재 및 부산광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과 등의 보강증거도 충분하므로, 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정할 수 있다.
 그러나 위와 같이 피고인이 피해자 공소외 2에게 이 사건 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여 줄 임무가 있는 상태에서, 피고인이 이 사건 미등기 건물을 이중으로 공소외 1에게 양도하고, 더 나아가 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의를 위 공소외 1 명의로 변경하여 준 사실만으로는 위 공소외 2에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다거나 동인에게 위 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하였다고는 보기 어렵다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69도760 판결 참조).
 따라서 위 공소사실과 같은 사실관계만으로는 피고인이 임무에 위배하는 행위를 하였다거나 피해자 공소외 2에게 손해를 가하였다고는 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 한정훈

피고인이 채무변제 명목으로 피고인 소유의 미등기건물을 피해자에게 양도하는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 준 후에 제3자에게 위 미등기건물을 양도하고 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의도 위 제3자 명의로 변경하여 준 사실만으로는 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례

피고인이 채무변제 명목으로 피고인 소유의 미등기건물을 피해자에게 양도하는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 준 후에 제3자에게 위 미등기건물을 양도하고 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의도 위 제3자 명의로 변경하여 준 사실만으로는 피해자에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다거나 동인에게 위 미등기건물에 대한 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하였다고 보기 어려워 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례.
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2005.03.31 / 시행일:

【원 고】 조장래(소송대리인 변리사 김성수)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2005. 3. 10.
【주 문】
1.특허심판원이 2004. 12. 9. 2004원2385호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 출원서비스표
 (1) 출원일/출원번호 : 2002. 9. 13./제2002-18642호
 (2) 구성 :
 (3) 지정서비스업 : 공인중개사업(서비스업류 제36류)
 나. 선등록서비스표
 (1) 출원일/등록일(존속기간갱신등록일)/등록번호 : 1990. 9. 10./1992. 1. 15.(2002. 11. 25.)/제15502호
 (2) 구성 :
 (3) 서비스표권자 : 주식회사 엘지(이 사건 출원서비스표 출원 당시에는 주식회사 엘지이아이이었는데, 주식회사 엘지이아이는 2003. 5. 2. 주식회사 엘지로 합병되었다) 
 (4) 지정서비스업 : 레스토랑업, 카페테리아업, 유스호스텔업, 호텔업, 부동산임대업, 수퍼마켓관리업, 백화점관리업, 상품배달업, 발송대행업, 자동판매기임대업(서비스업류 제112류)[2002. 12. 9. 자동판매기임대업(서비스업류 제35류), 부동산임대업, 수퍼마켓관리업, 백화점관리업(서비스업류 제36류), 상품배달업, 선물발송대행업(서비스업류 제39류), 레스토랑업, 카페테리아업, 유스호스텔업, 호텔업(서비스업류 제43류)으로 서비스업분류 전환등록되었다]
 다. 거절결정 및 이 사건 심결의 경위
 원고는 2002. 9. 13. 이 사건 출원서비스표에 관하여 서비스표등록출원을 하였으나, 특허청은 2004. 5. 27. 이 사건 출원서비스표가 선등록서비스표와 동일, 유사하여상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다는 이유로 거절결정을 하였다.
 이에 원고는 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2004원2385호로 심리하여 2004. 12. 9., 선등록서비스표는와로 분리하여 관찰할 수 있는데,로 약칭될 경우 이 사건 출원서비스표와 호칭과 관념에서 동일, 유사한 표장에 해당하고, 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업인 ”공인중개사업“도 선등록서비스표의 지정서비스업 중 ”부동산임대업, 수퍼마켓관리업, 백화점관리업“과 동일, 유사하다는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
【증거】갑 제1, 2, 5, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 심결의 적법 여부
 원고는, 선등록서비스표를와로 분리하여 관찰할 수 없고 전체적으로 관찰하여야 할 것이어서, 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표는 외관, 호칭, 관념이 상이하고 지정서비스업의 내용, 수요자의 범위, 제공자의 자격 등이 서로 달라 양 서비스표는 그 표장 및 지정상품이 모두 유사하지 아니하므로, 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 먼저 이 사건 출원서비스표가 선등록서비스표와 동일 또는 유사한지 여부에 관하여 살피건대, 외관에 있어서, 이 사건 출원서비스표는 빨간색의 직사각형 안에 흰색으로 “25時”라는 문자가 배치되어 있는 구성인 반면, 선등록서비스표는 검은색의 고딕체로 “LG 25時”가 씌여져 있는 문자서비스표로서 전체적인 외관이 다르고, 호칭에 관하여도, 선등록서비스표는 전체에 의하여, “엘지 이십오시”로 호칭되거나 선등록서비스표의 마지막 음절인 “時” 부분은 그 직전 “오”라는 모음의 바로 뒤에 오면서 받침 없는 끝음절이어서 약하게 발음되는 점과 선등록서비스표권자인 주식회사 엘지의 프랜차이즈 가맹점은 모두 “LG 25”라는 상호의 간판을 달고 편의점을 운영하고 있고, 이로 인하여 일반 수요자나 거래자들은 위 편의점을 통상 “엘지 이십오”라고 부르며, 위 편의점에서도 통상 “엘지 이십오입니다”라고 전화를 받고 있는 사정(갑 제16호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지) 등에 비추어 그 청감이 “엘지 이십오”로 될 것이고, 다음으로 선등록서비스표가 영문자와 숫자 및 한문자로 결합된 서비스표인 데다가 서비스표 전부를 호칭하면 “엘지 이십오시”로서 그 음절수가 6개나 되어 보통 5개 이내 짧은 음절의 서비스표에 익숙한 우리나라 사람들이 발음하기에 어색한 점 등에 비추어 선등록서비스표를 분리하여 관찰하면 부자연스러울 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없어 이를 분리하여 관찰한다고 하더라도, 선등록서비스표의 분리된 두 부분 중부분은, 지정서비스업 중 대표적인 수퍼마켓관리업과 관련하여 ‘24시간 운영된다’는 의미를 담고 있어 그 식별력이 부족할 뿐만 아니라 서비스표의 앞부분에 위치하고 저명한 대기업을 표시하여 지정서비스업의 내용과 수준을 나타내는 것으로서 그 식별력이 강한부분에 압도되어 결국 그 식별력이 무시해도 좋을 정도로 미약하다 할 것이어서, 일반 수요자나 거래자들은 선등록서비스표를만으로 간략하게 호칭하지는 아니하고, 다른 부분인에 의하여 “엘지”로 호칭할 것으로 보이는바(실제로 선등록서비스표권자의 프랜차이즈 가맹점이 운영하는 편의점을 통상 “엘지 이십오”라고 부르고 간혹 “엘지”라고 부르는 경우는 있어도 “이십오”라고 부르는 경우는 없다), 결국 선등록서비스표는 전체에 의하여 “엘지 이십오시”, “엘지 이십오” 혹은 식별력이 있는 중요부분인에 의하여 “엘지”라 호칭될 것이어서, 이 사건 출원서비스표의 호칭인 “이십오시”와는 호칭이 다르며, 관념 또한 선등록서비스표가 전체로서 관찰되는 경우에는라는 저명한 대기업 표시 부분이 들어가 있어 이 사건 출원서비스표와 분명하게 구별되고,로 분리관찰 되는 경우에도 이 사건 출원서비스표와 서로 일치하는 부분이 없어 유사하지 아니하므로, 결국 이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 전체적으로 유사하지 아니하다.
 따라서 이 사건 출원서비스표는, 선등록서비스표와 지정상품이 유사한지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 선등록서비스표와의 관계에서상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 심결은 위법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최성준(재판장) 조영선 한동수
부동산낙찰허가취소결  정 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.29 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 발안스파비스 외 4인 
【원심결정】수원지법 2004. 12. 21.자 2004라94 결정
【주문】
재항고인 정도건, 우제자, 우제흥, 송영숙의 재항고를 모두 각하한다. 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각한다.

【이유】 1. 직권으로 재항고인 정도건, 우제자, 우제흥, 송영숙의 재항고의 적법 여부에 관하여 본다.
 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제728조에 의하여 준용되는제607조 제3호 소정의 이해관계인인 "등기부에 기입된 부동산 위의 권리자"라고는 할 수 없고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 동조 제4호 소정의 이해관계인인 "부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자"에는 해당한다고 할 것이다.
 그러나위 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락이나 낙찰의 허부의 결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위해서는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하다(대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정,2004. 6. 14. 자 2004마118 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인 정도건은 이 사건 낙찰허가결정과 그에 대한 항고심결정(수원지방법원 2003라86)이 있은 후인 2003. 6. 12. 위 항고심결정에 대하여 재항고를 제기하면서, 비로소 이 사건 경매부동산의 근저당권자인 박동춘으로부터 근저당권을 이전받았음을 경매법원에 신고하였으며, 그 후 원심결정이 고지되자 다시 이에 대하여 재항고를 제기하였고, 한편 재항고인 우제자, 우제흥, 송영숙은 이 사건 낙찰허가결정 이후로서 원심결정이 있은 후인 2004. 12. 28.에 이르러서야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 원심결정에 대하여 재항고를 제기하였음을 알 수 있는바, 위 인정 사실과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 재항고인들이 원심결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 결국 위 재항고인들의 이 사건 재항고는 적격이 없는 자들이 제기한 것으로서 모두 부적법하다.
 2. 다음 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고이유에 관하여 본다.
임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금 지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물의 일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하고(대법원 1979. 7. 24.자 78마248 판결,대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결 등 참조),한편 낙찰목적물의 일부가 "멸실"된 때라 함은 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.
 원심이 이 사건 낙찰부동산 중 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소되었음을 이유로 그 부분에 해당하는 대금을 감액한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 낙찰목적물 일부 멸실의 경우 대금감액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한, 낙찰목적물 중 일부가 멸실된 경우 구 민사소송법상 낙찰인의 신청이 없더라도 경매법원이 직권으로 낙찰허가결정 전부를 취소할 수 있다는 근거는 없으며, 한편 이 사건 6부동산에 대한 경매개시결정이 취소된 이상 이에 관한 낙찰허가결정은 당연히 실효되었다고 할 것이므로, 원심이 위 부동산에 관하여 별도로 낙찰허가결정 취소 및 낙찰불허결정을 하지 않았다고 하더라도 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 재항고인 정도건, 우제자, 우제흥, 송영숙의 재항고를 모두 각하하고, 재항고인 주식회사 발안스파비스의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1]구 민사소송법 제607조 제4호에 규정된 이해관계인이 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부(소극)
[2] 낙찰허가결정의 확정 후 낙찰대금의 지급기일이 지정되기 전에 낙찰목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부(적극) 및 낙찰목적물의 일부가 멸실될 때의 의미
보조금의예산및관리에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 양희열
【원심판결】울산지법 2005. 1. 7. 선고 2004노692 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 1.보조금의예산및관리에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바,여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이며, 한편 '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받은 경우 뿐만 아니라 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 경우도 여기에 해당한다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 보조금 지원은 피고인이 먼저 자기부담금으로 저온저장고 등의 설치사업을 시행하면 관할관청에서 공사현장을 확인하고 사업비지출영수증 등의 증빙서류를 검토하여 소요된 비용을 확정한 후 이 금액에 대하여 관련시행지침에서 정한 비율로 보조금을 집행하도록 되어 있었는바, 피고인이 이 사건 보조금지급신청을 하면서 제출한 저온저장고시설 등에 대한 공사대금은 실제로는 금 4억 3,000만 원임에도 불구하고 금 5억 4,500만 원으로 허위기재된 공사도급계약서를 관할관청에 제출하였고, 위 허위기재된 공사도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정한 보조금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 피고인이 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및법 제40조의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 보조금은 저온저장고 등 시설물을 대상으로 한 것이지 그 부지 매입까지 대상으로 한 것은 아닌 만큼, 건물부지 매입비나 그로 인한 취득세가 자기부담금에 해당한다고 할 수는 없고, 한영냉동에 대한 냉동설비공사대금도 그 일부만이 이 사건 보조금지급신청 이전에 지급된 점 등에 비추어 보면 위 도급계약서의 내용이 실체관계에 부합한다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이를 전제로 한 상고논지는 받아들일 수 없다. 
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 배기원(주심) 김용담

[1]보조금의예산및관리에관한법률 제40조에서 말하는 '허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우의 의미
[2] 피고인이 보조금지급신청을 하면서 실제 공사대금보다 공사금액이 과다하게 허위기재된 공사도급계약서를 관할관청에 제출하여 이를 기준으로 산정한 보조금을 지급받은 경우, 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 것이라고 한 사례
이사회무효 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 재단법인 보성직업전문학교
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2003나74304 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심은 피고의 2000. 10. 23. 자 이사회에서 이사 소외 1, 소외 2를 각 해임함과 아울러 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 각 이사로 선임한 결의의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대한 피고의 다음과 같은 본안전 항변, 즉 원고가 2000. 10. 23. 피고의 이사를 사임한 다음 2001. 2. 5.에는 피고에게 피고의 이사로서의 모든 권리를 포기하겠다는 내용의 포기각서를 작성·교부하기도 하였으므로 이미 적법하게 사임한 원고에게는 이 사건 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없어 결국, 이 사건 소가 부적법하다는 본안전 항변의 주장을, 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사는 그 직무수행의 일환으로 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있지만, 만약 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있다면 이러한 구 이사가 제기한 이사회결의무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 이사회결의일로부터 3개월 남짓이 지난 2001. 2. 5. 이사장인 소외 7에게 피고의 이사로서의 모든 권리를 포기하고 이사장 소외 7에게 모든 권한을 양도한다는 내용의 포기각서를 작성·교부한 사실, 원고는 이사 재직중이던 1997. 6. 19.경부터 2000. 6. 12.경까지 사이에 보성직업전문학교 건물의 신축공사 또는 위 학교 구내식당이나 매점 등의 임대차 등과 관련하여 여러 피해자들을 기망하여 그들로부터 합계 13억 4,500만 원 가량을 편취하였다는 범죄사실로 징역 3년의 형을 선고받고 2002. 12. 10. 그 판결이 확정되어 현재까지 수감중인 관계로(더구나 별도의 사기죄로 확정된 징역 2년의 집행유예가 실효되어 추가로 복역하여야 할 것으로 보인다.) 당장 스스로 이사로서의 업무를 수행하는 것이 사실상 불가능한 상태로 보이는데, 그 피해자들을 포함한 채권자들이 채권단 협의회를 조직하여 피고를 상대로 그 각 피해액 상당의 채권을 주장하면서 그 각 채권의 회수를 위하여 피고의 재산의 조속한 매각을 통한 청산을 희망하는 한편, 원고의 업무 복귀를 원하지 아니하고 있는 사실, 피고는 이미 2001. 5. 18.경 감독관청인 노동부장관으로부터 '목적사업의 수행 불능 및 허가조건의 불이행'을 이유로 직업능력개발 훈련법인으로서의 허가를 취소당하여 현재 그에 따른 청산절차가 진행중인 사실 등을 알 수 있는데, 사정이 이러하다면 원고로 하여금 피고의 이사로서의 업무를 수행케 하는 것은 부적당하다고 볼 여지가 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 위의 법리에 비추어 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 볼 여지도 충분함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 이 사건 본안전 항변을 선뜻 배척한 데에는, 사임한 구 이사가 제기하는 이사회결의무효확인의 소에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임한 경우, 후임 이사가 선임될 때까지 종전 직무를 계속 수행할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우, 구 이사가 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(적극)
[3] 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당한 경우, 구 이사가 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.
[2] 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사는 그 직무수행의 일환으로 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
[3] 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있다면 이러한 구 이사가 제기한 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
양도소득세경정청구거부처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 김용태(소송대리인 변호사 주호영외 2인)
【피고, 피항소인】 경산세무서장
【제1심판결】 대구지방법원 2004. 10. 28. 선고 2004구합628 판결
【변론종결】2005. 3. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2003. 6. 27. 원고에 대하여 한 2002년도 정기분 양도소득세 43,210,181원에 대한 경정거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 10, 11, 13, 14, 15호증, 제3, 5, 12호증의 각 1, 2, 제6호증의 1, 2, 3, 을 제1, 2, 3, 5호증, 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심증인 진연백의 증언에 변론의 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고가 1973. 5. 8. 취득하여 자경하여 오던 경산시 진량읍 신상리 823-18 전 1,865㎡(이하, ‘환지 전 토지’라 한다.)는 진량읍 신상2리 일단의 주택지조성사업(이하 ‘이 사건 주택지조성사업’이라 한다.)에 의한 환지계획인가에 따라 1999. 6. 9. 경산시 진량읍 신상리 1220-1 대 1829.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)로 환지되었다.
나. 원고는 2002. 4. 10. 소외 서태숙 등 4인에게 이 사건 토지를 양도하고, 2002. 4. 29. 피고에게 자진납부할 세액을 43,210,181원으로 하여 양도소득세예정신고를 하였다.
다. 한편, 경산시장은 1998. 4. 13. 이 사건 주택지조성사업에 관한 환지계획 인가 및 환지예정지를 지정하여 같은 달 20. 이를 공고한 후 1999. 4. 30.에 이르러 환지계획변경을 인가하고, 같은 해 5. 8. 이를 공고하였다.
라. 원고는, 이 사건 토지에 대한 환지예정지 지정일은 환지계획 변경일인 1999. 4. 30.로 보아야 하고, 그로부터 3년 이내에 이 사건 토지를 양도하였으므로조세특례제한법 제69조에서 정한 양도소득세 감면사유에 해당한다는 이유로 위 예정신고한 양도소득세를 1,186,912원으로 경정해 달라는 경정청구를 하였으나, 피고는 이 사건 토지에 대한 최초 환지예정지 지정일이 1998. 4. 13.이고, 그로부터 3년이 경과한 후 이 사건 토지가 양도되어 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면대상에 해당하지 아니하여 경정사유가 없다는 이유로 2003. 6. 27. 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 토지에 대한 환지예정지 지정일은 환지계획변경 인가일인 1999. 4. 30.로 보아야 하고, 그로부터 3년 이내에 이 사건 토지가 양도되었으므로조세특례제한법 제69조에서 정한 8년 이상 자경한 농지에 해당되어 양도소득세가 감면되어야 한다고 주장한다.
나. 관계법령
별지와 같다.
다. 판단
(1)구 조세특례제한법(2002. 8. 26. 법률 제6705호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 및같은 법 시행령(2002. 6. 25. 대통령령 제17633호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제2호,제3항의 각 규정에 의하면, 농지를 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 경우에는 양도소득세를 감면하나, 8년 이상 경작한 자경농지가 환지처분 이전에 농지 외의 토지로 환지예정지 지정이 되는 경우 그 환지예정지 지정일부터 3년이 지난 농지는 양도소득세 감면대상이 되지 않는 것으로 규정되어 있는데, 그 취지는 토지조성공사의 시행으로 인한 농지 소유자의 불이익을 해소하기 위하여 자경농지의 경우 종전 농지가 환지처분 이전에 농지 아닌 토지로 환지예정지 지정이 될 경우에 공사착공 등의 사유로 농사를 짓지 못하게 됨에 따라 양도 당시 사실상 농지가 아니어도 그 환지예정지 지정일로부터 3년 내에 양도한 경우에 양도소득세를 감면한다는 것에 있으므로, 여기서 말하는 환지예정지 지정일은 토지소유자 등이 종전의 토지에 대하여는 사용 수익할 수 없게 되고 환지예정지에 대하여만 종전과 동일한 내용의 권리를 행사할 수 있게 되는 당초의 환지예정지 지정일을 말한다 할 것이고, 환지처분 이전에구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 제55조에 의거 환지계획이 변경됨에 따라 환지예정지가 일부 변경된 경우 그 변경일을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.
(2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주택지조성사업구역에 포함되어 있던 환지 전 토지에 대하여 1998. 4. 13. 환지계획인가 및 환지예정지 지정을 하고, 같은 달 20. 이를 공고하였으며, 이 사건 환지처분 이전인 1999. 4. 30.구 토지구획정리사업법 제55조에 의거 당초의 환지계획이 변경됨에 따라 환지예정지 지정이 일부 변경되어 같은 해 5. 8. 이를 공고하였는바, 환지 전 토지에 대하여 당초의 환지계획 인가 및 환지예정지 지정의 공고일인 1998. 4. 20.에 환지예정지 지정의 효력이 발생하였고, 그로부터 3년이 경과하였음이 역수상 분명한 2002. 4. 10.에 이 사건 토지가 양도되었으므로, 이 사건 토지는 위 양도 당시 양도소득세 감면대상인 환지예정지 지정일부터 3년 이내에 양도한 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 토지가 구 조세특례제한법령 소정의 양도소득세 감면대상 농지임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 황영목(재판장) 엄종규 이영숙
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·석유사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들 
【변호인】 변호사 김형선 
【원심판결】광주고법 2004. 12. 28. 선고 2004노482 판결 
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모하여 2002. 8.경부터 2004. 3. 8.까지 여수시 신월동에 있는공소외 주식회사의 지하저장탱크에서 경유에 솔벤트의 일종인 토파졸 P-250, 윤활유의 일종인 P-8, P-9 등을 섞는 방법으로 유사석유제품 61,700,050ℓ, 시가 41,339,033,500원 상당을 제조ㆍ판매하고, 이와 같이 유사석유제품을 제조ㆍ판매하였음에도 그 기간 중 경유 등을 단순 판매한 것처럼 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고하는 등 사위 기타 부정한 방법으로 신고ㆍ납부기한이 2002. 9. 30.부터 2002. 12. 31.까지인 교통세 365,144,800원, 2003. 1. 31.부터 2003. 12. 31.까지인 교통세 8,226,975,190원, 2004. 1. 31.부터 2004. 2. 29.까지인 교통세 2,404,384,200원을 각 포탈하였다."라는 것이다.
 2. 원심의 판단 
 원심은, 1심이 채택한 증거들을 바탕으로 이 사건 공소사실을 모두 인정한 다음, 피고인들의 위 유사석유제품 제조ㆍ판매행위는구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3호,제26조를 위반한 것이라고 판단하는 한편, 피고인들이 유사경유를 제조ㆍ판매하고서도 거래상대방에게 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고한 행위는 과세관청으로 하여금 교통세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로 볼 수 있으므로, 피고인들의 이러한 행위는 각특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 또는제2호,조세범처벌법 제9조 제1항 제1호를 위반한 것이라고 판단하였다.
 3. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위 교통세포탈부분에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면 피고인들은 부가가치세와 관련하여 거래상대방에게 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였을 뿐 교통세에 관련하여서는 별도로 세금계산서를 발행하거나 관할세무서에 신고한 일이 없음을 인정할 수 있고,교통세법 제2조,제3조,제6조,제7조 등에 의하면 교통세는 국가가 휘발유 및 이와 유사한 대체유류 또는 경유 및 이와 유사한 대체유류를 과세물품으로 하여 이를 제조하여 반출하는 자에게 그 과세물품의 반출수량에 따라 부과하는 세금으로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자에게 부과하는 부가가치세와는 독립된 별개의 국세임을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 부가가치세와 관련하여 발행한 세금계산서가 교통세의 부과와 징수에 있어서도 어떤 역할을 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고인들이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였다고 하더라도, 피고인들의 그러한 행위가 부가가치세와 별도의 세목인 교통세의 부과와 징수에 어떠한 영향을 주었다고 볼 수는 없다.
 또한부가가치세법 제20조에 의하면 사업자는 당해 예정신고 또는 확정신고를 할 때 세금계산서 자체가 아니라 공급하는 사업자 및 공급받는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 거래기간, 작성일자, 거래기간 동안의 공급가액의 합계액 및 세액의 합계액 등을 기재한 매출처별세금계산서합계표와 매입처별세금계산서합계표를 제출하도록 규정되어 있고, 기록에 의하면 피고인들과 거래상대방 역시 위 규정에 따라 관할세무서에 각 세금계산서합계표만을 제출하고 피고인들이 발행한 세금계산서 자체는 제출하지 아니하였음을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인들이 발행한 세금계산서 자체가 과세관청에 제출되는 것이 아니라면 피고인들이 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행한 행위가 과세관청으로 하여금 피고인들이 교통세의 과세물품을 제조ㆍ판매하고 있다는 사실을 알 수 없도록 하거나 그러한 사실을 아는 것을 더욱 어렵게 만들었다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 피고인들이 위와 같이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세의 신고를 한 행위는 교통세에 대해서는 위에서 본 바와 같은 특별한 사정이 없는 한 그 세금의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 볼 수 없어서조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없음에도, 원심은 그와 같은 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리를 하여 보지 아니한 채 피고인들의 위와 같은 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유는 이유 있다.
 따라서 원심판결 중 교통세포탈 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 유사석유제품 제조ㆍ판매부분은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부는 파기되어야 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1]조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'의 의미
[2] 유사경유를 제조·판매한 후 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 부가가치세 신고를 한 피고인에게 교통세 포탈에 의한 조세범처벌법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진 등의 위법을 이유로 파기한 사례
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2003. 7. 16. 선고 2003노215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 2001. 1.경 인천광역시(원심판결의 '국가'는 착오로 보인다.)로부터 임차한 이 사건 건물의 2층에서 피고인은 음악학원을 운영하고, 피해자는 1층에서 미술학원을 운영하되, 이 사건 건물의 전대가 금지되어 있었기 때문에 피해자가 운영하는 미술학원의 등록명의도 피고인으로 하기로 약정한 후, 각자 학원을 운영하여 오던 중, 2001. 9. 29.경 피해자의 승낙을 받지 아니하고 인천동부교육청에 피해자 운영의 미술학원에 대한 폐원신고를 하여 위계로써 피해자의 학원운영업무를 방해한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 2. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고(대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조), '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 1999. 9. 6. 인천광역시로부터 이 사건 건물을 임차하여 건물의 2층에서 음악학원을 운영하면서 공소외 1에게 이 사건 건물의 1층과 지층을 실제로는 전대를 하면서도 인천광역시와의 전대금지 약정 때문에 공소외 1과 동업하는 것처럼 계약을 한 후 공소외 1로 하여금 그 곳에서 미술학원을 운영하도록 하여 음악학원은 1999. 9. 6. 자로, 미술학원은 1999. 9. 16. 자로, 각각 피고인 명의로 등록이 마쳐진 사실, 피해자는 2001. 1.경 공소외 1로부터 위 미술학원을 양수한 공소외 2에게서 이를 다시 양수하면서 앞서 본 바와 같이 형식적으로는 피고인과 사이에 동업계약서를 작성하였으나 그 실질은 역시 전대계약을 맺었던 사실, 피고인은 피해자와 사이에 지하실의 사용 문제와 관련하여 분쟁이 발생하자 일방적으로 자신의 요구사항을 주장하다가 2001. 9. 26. 피해자가 자신의 통제를 받지 않는다면서 피해자에게 인천광역시 교육청에 미술학원에 대한 폐원신고를 하겠다는 취지를 내용증명우편으로 보낸 뒤 같은 달 28. 임의로 폐원신고를 하여 결국 피해자가 미술학원 영업을 할 수 없게 한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 미술학원에 대한 폐원신고를 하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한 뒤 폐원신고를 한 이상 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하고 있는 학원이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐원신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로써 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한 업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급피난, 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 업무방해죄에 있어서 '위계' 및 '위력'의 의미
[2] 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 피해자 운영의 학원에 대하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 폐원신고를 한 행위가 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다.
 [2] 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 피해자 운영의 학원에 대하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 폐원신고를 하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한 뒤 폐원신고를 하였다면 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하고 있는 학원이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐원신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로써 방해한 것이라고 한 사례.
건설산업기본법위반·업무상배임·배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인
【원심판결】 청주지법 2004. 8. 20. 선고 2004노113 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】1.건설산업기본법 제95조 제1호가 규정하고 있는 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위가 있다고 인정하기 위하여는 입찰이 현실적으로 실시되어야 하고, 입찰이 현실적으로 실시되었다고 하려면 적법하게 입찰에 회부하는 결정이 행하여지는 것이 필요하므로, 사실은 입찰절차를 실시할 의사가 없이 특정한 업체와 수의계약을 체결할 것임에도 입찰절차를 거쳤다는 것을 가장할 목적에서 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 하는 것처럼 가장하는 경우와 달리 위 조항 소정의 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결,2003. 4. 25. 선고 2002도7176 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 도서관 신축공사에 관하여피고인 1,피고인 2,피고인 3,피고인 4,피고인 5,피고인 6,피고인 7 사이에 이루어진 행위들은 실제로는 수의계약을 체결하면서 정당한 입찰절차를 거친 것처럼 외형상의 형식을 갖추기 위하여 입찰이 있었던 것처럼 조작하였을 뿐이고, 건설공사의 입찰이 현실적으로 실시되었다고 볼 수는 없으며, 같은 피고인들이 건설공사의 입찰에 있어 부당한 이득을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적으로 입찰자들이 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로건설산업기본법 제95조 제1호 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은건설산업기본법 제95조 제1호의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.
 2.배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하지만(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결,2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조),이는 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하므로, 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 참조).
 같은 취지에서 원심은, 이 사건 도서관 신축공사에 대하여 적정한 공사대금 수준이나 일반경쟁입찰에 의하여 위 공사의 도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위가 전혀 특정되어 있지 아니하였을 뿐 아니라, 검사가 제출한 증거들만으로는 엘지건설 주식회사와 사이의 수의계약에 의하여 체결된 공사대금이 일반경쟁입찰에 의하여 도급계약을 체결할 경우에 예상되는 적정한 공사대금보다 부당하게 과대하여 서원대학교에 그 차액 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 업무상배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 
 3. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 배임수재죄나 배임증재죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상의 이익의 취득이나 공여가 있어야 하는데,피고인 1이 이 사건 도서관 신축공사를 발주하면서 건설업체의 부도 등으로 공사가 중단되는 일이 없도록 먼저 엘지건설의 대표이사공소외 1에게 공사를 맡아달라고 부탁하였고, 엘지건설의 입장에서도 당시 서원대학교의 학내 갈등, 재단 부실, 재정 부족 등으로 인하여 공사를 수급하게 되더라도 공사대금의 지급이 확실히 보장되지 아니하였으며,공소외 1은피고인 1로부터 토목공사 부분을 이건종합건설에 하도급하여 달라고 부탁받는 자리에서도 이건종합건설이 엘지건설의 기준에 부합한다면 하도급을 주겠다고 대답하였을 뿐이고, 그 후 엘지건설과피고인 2 사이에 토목공사 부분의 하도급계약 체결조건에 관하여 의견대립이 있다가 절충 끝에 하도급계약을 체결하게 되었다는 등의 하도급계약의 체결과정 등에 비추어 보면, 엘지건설에서피고인 1의 요구사항을 고려하여 엘지건설의 협력업체가 아닌 이건종합건설에게 토목공사 부분을 하도급하여 주었다고 하더라도, 이를 부정한 청탁을 받고 취득한 재산상의 이익이라고 보기 어렵다는 취지로 배임수재와 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 사실은 수의계약을 체결할 것임에도 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 경우, 건설산업기본법 제95조 제1호가 규정하고 있는 '입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 및 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결한 경우, 재산상의 손해를 가한 때에 해당하는지 여부(한정 적극)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 김경아 외 2인 (소송대리인 변호사 이상민) 
【피고,상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 경수근 외 1인)
【원심판결】대전고법 2004. 12. 17. 선고 2004나1842 판결
【주문】
원심판결 중 일실수입에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결,2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결,2002. 1. 8. 선고 2001다64493 판결 등 참조), 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 망 이준용이 이 사건 사고로 입은 일실퇴직금 상당 손해를 산정함에 있어서 위 망인이 이 사건 사고로 말미암아 퇴직하게 되었으므로 위 퇴직일로부터 정년시까지의 기간에 대한 퇴직금 상당액을 위 망인의 일실퇴직금 상당의 손해라고 하여 이를 피고의 손해배상액 산정의 기초로 삼았다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
일반적으로 정년이 보장되어 있는 급여소득자가 재직 중 불법행위로 인하여 사망함으로써 입은 퇴직금 손해는 사망하지 않았더라면 지급받을 수 있는 정년시까지의 총 근속기간에 대한 퇴직금 전액에서 사망으로 인하여 지급받게 된 그 때까지의 근속기간에 해당하는 퇴직금 등을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 82다카140 판결,1987. 4. 14. 선고 86다카1905 판결,1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결,2000. 9. 26. 선고 98다50340 판결 등 참조).
 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 일실퇴직금 손해는 위 망인이 사망하지 않았더라면 지급받을 수 있는 정년시까지의 총 근속기간에 대한 퇴직금 전액의 사고 당시 현가액에서 사망으로 인하여 지급받게 된 그 때까지의 근속기간에 해당하는 퇴직금 등을 공제하는 방법으로 산정하였어야 할 것임에도 불구하고 그 퇴직일로부터 정년시까지의 기간에 대한 퇴직금을 계산하는 방법으로 산정하였으니 거기에는 일실퇴직금 상당 손해의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 일실퇴직금에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 과실상계 사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)
[2] 정년이 보장된 급여소득자가 재직 중 불법행위로 인하여 사망한 경우, 일실퇴직금 손해의 산정 방법
입주권확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 에스에이치공사(소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 5. 18. 선고 2003구합31739 판결
【변론종결】2005. 3. 4.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2003. 2. 12. 원고들에 대하여 한 이주대책 대상 부적격처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장) 이일주 김재환
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 2003. 7. 29. 선고 2003노4126 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이유】1. 회사가 다른 회사에 흡수합병이 될 때에는 존속회사를 제외한 모든 회사들이 소멸하고, 이들의 일체의 권리·의무관계는 별도의 이전절차 없이 법률상 당연히 존속회사에 승계되는 것인바, 기록에 의하면, 이 사건 각 문서의 작성명의인으로 되어 있는 삼성종합건설 주식회사(이하 '삼성종합건설'이라고 한다)는 1993. 7.경 삼성건설 주식회사로 명칭이 변경되었다가 1996. 1. 27. 기존에 존재하던 삼성물산 주식회사에 흡수합병되면서 해산등기를 마친 사실을 알 수 있으므로 삼성종합건설은 합병으로 인하여 소멸하였다고 할 것이어서 원심이, 같은 취지로 피고인이 삼성종합건설 주식회사 명의의 각 아파트공급계약서, 입금표를 위조, 행사할 당시 삼성종합건설은 실재하지 않는 법인이라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 문서의 작성명의인의 실재에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심은, 사문서위조죄가 성립하기 위하여는 작성명의인의 실재를 요하므로 사망한 자 명의의 문서의 경우 사망한 후의 일자로 작성된 때에는 사문서위조죄가 성립하지 않고, 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 적용된다고 전제한 뒤, 피고인이 위조하여 행사한 삼성종합건설 명의의 각 입금표의 작성일자는 모두 삼성종합건설이 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후인 1998. 2. 13.이고, 삼성종합건설 명의의 각 아파트공급계약서의 작성일자는 모두 공란으로 되어 있으나 해산등기를 한 이후에 작성된 것이므로 결국 실재하지 아니하는 법인 명의의 문서를 위조, 행사한 것으로서 죄가 되지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 공문서와 사문서를 가리지 아니하고 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조) 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위조행사한 삼성종합건설 명의의 아파트공급계약서와 입금표가 비록 삼성종합건설이 이미 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후에 작성되었거나 그 법인격이 소멸한 이후의 일자로 작성되었다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 명의인인 삼성종합건설의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로 피고인의 판시 행위는 사문서위조 및 동행죄에 해당된다고 할 것이다. 따라서 이와 달리, 원심이 사문서위조죄가 성립함에 있어서는 문서의 작성명의인이 실재할 것을 요한다고 전제한 뒤, 피고인의 이 사건 행위는 실재하지 아니하는 법인 명의의 문서를 위조, 행사한 것으로서 죄가 되지 않는다고 한 판단에는 사문서위조죄 및 동 행사죄의 객체가 되는 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 허무인·사망자 명의의 사문서를 위조한 경우, 사문서위조죄의 성립 여부(적극)
[2] 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 법인 명의의 사문서를 위조한 행위가 사문서위조죄에 해당된다고 한 사례
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고,상고인】 조진경 (소송대리인 변호사 김원중 외 1인)
【피고,피상고인】 김재원 (소송대리인 변리사 박영순)
【원심판결】특허법원 2003. 1. 16. 선고 2002허2723 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 발명자 또는 그 승계인에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원심은 원고가 명칭을 '이중 마루의 다공 판넬용 댐퍼 장치'로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제225415호)의 발명자 또는 그 승계인에 해당하는지 여부에 관하여, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 특허발명은 기존의 댐퍼 패널이 갖는 문제점을 해결할 수 있는 아이디어를 구체화하고 이를 도면으로 작성하여 실제 생산이 가능할 수 있도록 한 박수일과, 박수일이 제작한 도면을 토대로 실물을 제작한 후 실험을 통하여 세부적인 문제점들을 개선하여 이 사건 특허발명의 기술구성을 최종적으로 완성한 김상중이 공동으로 창작한 것이고, 원고는 이 사건 특허발명의 발명자가 아니며, 한편 그 판시 증거만으로는 박수일과 김상중이 공동으로 원고에게 이 사건 특허발명에 관한 발명자의 권리를 이전하였다고 보기에 부족하고, 원고가 그 명의로 이 사건 특허발명에 대하여 특허출원을 하여 등록받은 사실에 대하여 박수일과 김상중이 아무런 이의를 제기한 바 없다거나, 김상중이 박수일과 함께 이 사건 특허발명의 기술을 개발한 것이 원고 운영의 회사직원으로서의 직무의 일환이었고 박수일에 대하여 그 개발에 관련된 비용을 지불하였다는 사정만으로는 김상중과 박수일이 이 사건 특허발명에 관하여 특허를 받을 수 있는 권리를 원고에게 이전한 것이라고 단정할 수 없으므로, 원고가 박수일, 김상중으로부터 이 사건 특허발명에 관한 발명자의 권리를 이전받은 정당한 승계인이라고 할 수도 없다는 취지로 판단하였다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이특허법 제33조 제1항 소정의 발명자 또는 그 승계인의 판단에 관한 법령의 해석적용이나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 2. 특허무효심판청구의 이해관계인에 관한 상고이유에 대하여
특허법 제133조 제1항 소정의 이해관계인이라 함은 당해 특허의 권리 존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 권리의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이는같은 항 제2호의 사유에 해당한다는 이유로 특허무효심판을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 특허발명의 대상물품과 동종물품의 제조를 영업으로 하는 회사의 대표이사이고 이 사건 특허발명과 같은 종류의 원심 판시 등록고안의 권리자이며 이 사건 특허발명의 진정한 발명자가 자신이라고 다투고 있는 사람이므로, 피고가 이 사건 특허의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자라고 판단한 원심의 결론도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특허무효심판의 이해관계인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의 외 4인)
【피고, 상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 12. 선고 2003누18950 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 옳다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90누3119 판결, 1991. 8. 27. 선고 91누3512 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 처분에 따른 의사면허자격정지기간(2003. 9. 1.부터 2003. 9. 30.까지이다)이 모두 경과하였으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 의료법 제53조 제1항은 보건복지부장관으로 하여금 일정한 요건에 해당하는 경우 의료인의 면허자격을 정지시킬 수 있도록 하는 근거 규정을 두고 있고, 한편 같은 법 제52조 제1항 제3호는 보건복지부장관은 의료인이 3회 이상 자격정지처분을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 의료법에서 의료인에 대한 제재적인 행정처분으로서 면허자격정지처분과 면허취소처분이라는 2단계 조치를 규정하면서 전자의 제재처분을 보다 무거운 후자의 제재처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상 원고로서는 이 사건 처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 그 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 의사면허취소라는 가중된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것이어서 의사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이라는 이유로 본안전 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 권리보호 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 원고가 운영하고 있는 ○○연세병원은 치과과목을 운영하지 않고 있어 의과출장검진만을 할 수 있고, 출장검진을 나가는 경우 치과요양기관의 협조를 얻어야만 공동으로 의과 및 구강검진을 할 수 있는데 이 사건에 있어서 원고 또는 원고의 직원이 이와 같은 협진의 차원을 넘어 출장검진에 나서는 치과의사를 지시·감독하거나 그 외 구강검진 분야를 실질적으로 관장할 권한이 있었다고 볼 아무런 자료가 없고 달리 원고가 직·간접적으로 치과위생사로 하여금 구강검진을 하게 하였다거나 적어도 그와 같은 사정을 알고 있었다는 점을 인정하기에는 부족하다는 이유로 이 사건 처분의 사유인 '원고가 치과의사가 아닌 치과위생사로 하여금 의료행위를 하게 한 사실'이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하지 못할 바 아니고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있는 경우, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)
[2] 가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한 자격정지기간이 지난 후 의사면허자격정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

[1] 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다.
[2] 의료법 제53조 제1항은 보건복지부장관으로 하여금 일정한 요건에 해당하는 경우 의료인의 면허자격을 정지시킬 수 있도록 하는 근거 규정을 두고 있고, 한편 같은 법 제52조 제1항 제3호는 보건복지부장관은 의료인이 3회 이상 자격정지처분을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 의료법에서 의료인에 대한 제재적인 행정처분으로서 면허자격정지처분과 면허취소처분이라는 2단계 조치를 규정하면서 전자의 제재처분을 보다 무거운 후자의 제재처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상 자격정지처분을 받은 의사로서는 면허자격정지처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 그 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 의사면허취소라는 가중된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것이어서 의사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 면허자격정지처분의 취소를 구할 이익이 있다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인
【원심판결】 부산고법 2004. 12. 15. 선고 2004노839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 제244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자에 대한 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 일체의 행위를 의미하는 것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 고지하는 해악의 내용이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 경남개발공사 사장을 수년간 역임한 김해 출신의 유지로 지역사회에 상당한 영향력을 행사해 오고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 당시에는 여당의 국회의원 입후보예정자로서의 신분을 가지고 있어 김해시 선거관리위원회 6급 직원인 공소외인으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 점, 이 사건 당시 5분 이상 지속된 피고인의 전화통화 내용도 공소외인의 단속으로 선거에 영향을 받게 될 경우 피고인의 지위에서 동원할 수 있는 다양한 수단을 이용하여 공소외인의 신체나 사회적 지위 등에 위해를 가하겠다는 것으로 공소외인이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지고, 실제로 이 사건 통화 이후 공소외인이 심리적인 부담을 느껴 피고인의 출판기념회에 대한 감시활동 등 단속업무에 소극적으로 임하게 된 점 등에 비추어, 피고인의 제1심 판시 제2 행위는 공소외인으로 하여금 공포심을 가지게 할 목적으로 해악을 고지한 행위로 구 공선법 제244조 소정의 협박에 해당된다고 봄이 상당하고, 또한 위 범행 당시 피고인에게 협박의 고의도 있었다고 보아 피고인이 제1심 판시와 같이 김해시 선거관리위원회 직원인 공소외인에게 전화를 걸어 그의 신체 또는 신분 등에 해악을 가할 것을 고지함으로써 동인을 협박하였다는 요지의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 협박의 고의에 관한 채증법칙 위배나 구 공선법 제244조 소정의 협박의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자에 대한 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 일체의 행위를 의미하는 것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 고지하는 해악의 내용이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고(선정당사자),피상고인겸부대상고인】 노창호 (소송대리인 변호사 정만조)
【피고,상고인겸부대피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이명현)
【원심판결】서울고법 2002. 12. 13. 선고 2001나69797 판결
【주문】
피고의 상고와 원고(선정당사자)의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 부대상고비용은 원고(선정당사자)가 각 부담한다. 

【이유】 1. 피고의 상고이유를 본다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 구 전기사업법(1997. 12. 13. 법률 제5453호) 관련 규정에 의하면 전기사업자가 타인의 토지사용에 대한 정당한 권원을 취득하였다고 하기 위하여는같은 법 제5조 소정의 토지 소유자 또는 점유자와 협의를 거치거나 그에 갈음하여 시도지사의 허가를 받아야 할 것이다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 참조).
 원심은, 이 사건 각 토지 상공을 지나는 송전선이 설치된 이후 현재까지 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다)와 피고 사이의 협의가 이루어지지 않고 있다고 사실을 인정한 다음, 피고에게 이 사건 토지의 공간을 사용할 권한이 없다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈 등 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 
 그리고 상고이유에서 들고 있는대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65246 판결은 상고인 주장과 같은 취지의 판결이 아니므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 을 제2호증의 1(민원진정)을 보면, 먼저 공사하고 후에 보상을 받겠다는 취지의 기재가 있으나, 또 한편으로 선하용지는 시가로 매수하고, 나머지 토지는 지가하락 상당액을 보상하여 달라는 취지도 기재되어 있어, 위 기재의 취지를 전체적으로 살펴보면, 원고가 피고의 이 사건 송전선 설치에 동의하였다고 보기는 어렵다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 각 토지를 선하용지로 사용하도록 용인한 것으로는 보이지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다 할 것이나, 이 사건 송전선은 원고 소유의 이 사건 각 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권행사를 방해하고 있음이 명백하고 이러한 송전선 설치에 앞서 법에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 불구하고, 피고는 그러한 토지 위 공간사용권의 취득절차를 취하지 않고, 이 사건 토지상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 이 사건 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 혹은 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면 이 사건 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간 시설물이고, 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나, 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로 원고의 이 사건 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.
 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해, 심리미진 등 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
 2. 원고의 부대상고이유에 대하여
 토지의 공간에 송전선을 설치함으로써 토지의 소유자에게 발생하는 손해는 특별한 사정이 없는 이상 그 선하용지 중 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 임료 상당액이라 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건
[2] 토지 위를 통과하는 송전선의 철거청구에 대하여, 송전선의 설치에 앞서 법에 규정되어 있는 토지 위의 공간사용권의 취득절차를 취하지 않았고 설치 후에도 오랜 기간 보상 혹은 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간 시설물이고 그 변경에 많은 비용이 소요된다거나 토지 소유권자가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 위 청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례
구상금및사해행위 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화현 담당변호사 이봉구 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2004나31502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이지만, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제1심 공동피고 3에 대하여 4억 80,444,976원의 구상금채권을 갖고 있는 신용보증기금이 피고를 상대로 하여 서울지방법원 2001가합71359호로 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관한 채권자취소의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2002. 12. 26. 제1심 공동피고 3과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 2001. 6. 11. 자 매매계약이 사해행위라고 판단하여 이를 취소하고, 그 원상회복으로 이 사건 부동산의 변론종결 당시 시가인 8억 79,624,000원에서 위 사해행위 이후 변제된 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권의 피담보채무 합계 5억 93,258,216원을 공제한 2억 86,407,784원 전액을 신용보증기금에 지급하라는 판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 항소(서울고등법원 2003. 6. 13. 선고 2003나7397 판결)와 상고(대법원 2003. 10. 27. 선고 2003다34991 판결)가 모두 기각되어 위 판결이 확정된 사실, 피고가 위 확정판결에 따라 신용보증기금에게 2003. 12. 30. 5,000만 원, 2004. 7. 28. 2억 55,517,081원 등 합계 3억 5,517,081원을 지급함으로써 위 가액배상금 2억 86,407,784원 및 위 판결 확정일 이후의 지연손해금이 모두 지급된 사실을 인정한 다음, 판결이 확정된 위 사건에서 이 사건 부동산의 시가를 감정하여 그 감정가에서 변제된 각 근저당권의 피담보채무를 공제한 나머지 금액을 모두 반환하도록 하였고, 이에 따라 그 금액이 모두 반환된 이상 이 사건 부동산 전부에 관하여 사해행위의 취소와 원상회복이 이루어진 것이고, 그 후 이 사건에서 이 사건 부동산의 시가를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더라도, 그 증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아 이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다는 이유로, 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사해행위 취소소송에서의 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 따라 이행이 완료된 경우, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(적극)
[2] 동일한 사해행위에 관한 취소소송이 중첩된 경우, 선행 소송에서 확정판결로 처분부동산의 감정 평가에 따른 가액반환이 이루어진 이상 후행 소송에서 부동산의 시가를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더라도, 그 증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아 이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이지만, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.
[2] 동일한 사해행위에 관한 취소소송이 중첩된 경우, 선행 소송에서 확정판결로 처분부동산의 감정 평가에 따른 가액반환이 이루어진 이상 후행 소송에서 부동산의 시가를 다시 감정한 결과 위 확정판결에서 인정한 시가보다 평가액이 증가되었다 하더라도, 그 증가된 부분을 위 확정판결에서 인정한 부분과 중첩되지 않는 부분으로 보아 이에 대하여 다시 가액배상을 명할 수는 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 윤용석 외 5인)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 김신앤드유 담당변호사 유록상 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 13. 선고 2002나25053 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 피고가 이 사건 선하증권을 발행한 데에 아무런 과실이 없고, 또 원고의 손해는 계약관계 부존재를 이유로 한 수출환어음의 지급거절로 인한 것이고, 그 손해는 이 사건 선하증권의 선적일자와 선박명이 실제와 달리 기재된 것과 인과관계가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증권의 소지인은 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 선하증권이 2000. 6. 9. 발행되었으나, 실제 선적일은 2000. 6. 24.이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심이 인용한 제1심이 채택한 갑 제9호증의 1(확인서)에는 피고가 선적하였다고 주장하는 컨테이너(번호 생략)가 소외인의 공장에서 2000. 6. 14. 출고되었다고 기재되어 있어 이 사건 선하증권은 운송물을 수령하지 않고 발행된 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 피고가 선하증권을 발행할 때에 운송물인 이 사건 컨테이너를 인도받았는지에 관하여 심리·판단하여야 함에도 이를 심리하지 아니한 채 피고가 이 사건 선하증권을 발행한 데에 아무런 과실이 없다고 판단하였는바, 원심은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 또, 소외 은행이 비록 수출환어음과 함께 이 사건 선하증권을 매입하였다고 하더라도 이 사건 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우 소외 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하는 것이 아니라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발생할 수도 있다 할 것이고, 원고도 이 사건 선하증권으로 인한 손해는 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권이라면 소외 은행이 수출환어음과 함께 매입하지 않았을 것이어서 그 매입대금 상당이라고 주장하고 있으므로, 원심은 운송품을 수령하지 않고 발행된 선하증권을 취득한 소지인의 손해에 관해서도 더 심리·판단하여야 할 것인데도 소외 은행이 입은 손해는 수출환어음의 지급거절로 인한 손해라고 단정하고, 이 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 선하증권의 사실과 다른 선적일과 선박명의 기재는 소외 은행의 손해와 인과관계가 없다고 판단하였는바, 원심의 선하증권의 소지인의 손해에 관한 위와 같은 법리오해도 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 그러므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

[1] 선하증권의 소지인이 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 
[2] 은행이 수출환어음과 함께 매입한 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 것으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해의 발생 원인

[1] 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증권의 소지인은 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 
[2] 은행이 비록 수출환어음과 함께 선하증권을 매입하였다고 하더라도 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하는 것이 아니라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발생할 수도 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2003. 7. 25. 선고 2003누323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제26조의2 제1항은 소득세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하는 한편 같은 조 제2항은 이의신청·심사청구·심판청구, 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 부과제척기간은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 기산한다고 규정하고 있으며, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제102조 제1항에 의하면 거주자가 사망한 경우 그 상속인은 상속개시일부터 6월이 되는 날까지 사망일이 속하는 과세기간에 대한 당해 거주자의 과세표준을 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정들의 취지에 비추어 보면, 과세권자는 판결이나 심판결정 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하더라도 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 대하여서만 그 판결 등에 따른 경정처분 등을 할 수 있을 뿐 그 취소나 변경의 대상이 된 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여서까지 재처분을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이고, 이와 같이 법 제26조의2 제2항 소정의 특례제척기간이 적용되지 않는 한 국세부과제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분은 무효라고 할 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003두1752 판결 등 참조).
 원심은, 소외인에게 부과·고지된 증여세부과처분에 대한 심판결정에서 15억 원의 대출금채무가 증여세과세가액에서 공제되는 부담부채무로 인정되어 그 과세표준과 세액을 감액경정하라는 심판결정이 있었다고 하더라도 그 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 원고에 대한 이 사건 양도소득세부과처분에까지 법 제26조의2 제2항 소정의 특례제척기간을 적용할 수는 없는 것이고, 따라서 1993. 11. 10. 자 부담부증여로 인하여 성립한 이 사건 양도소득세납세의무의 확정신고기한은 구 소득세법 제102조 제1항이 정하는 바에 따라 1994. 5. 13.이 되고 부과제척기간은 그 때부터 5년이 경과하는 1999. 5. 13.이 되므로, 피고가 2002. 4. 19.에 한 이 사건 처분은 부과제척기간이 도과된 후에 이루어진 것이어서 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국세기본법 제26조의2 제2항 소정의 특례제척기간에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항, 제2항의 규정 취지에 비추어 보면, 과세권자는 판결이나 심판결정 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하더라도 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 대하여서만 그 판결 등에 따른 경정처분 등을 할 수 있을 뿐 그 취소나 변경의 대상이 된 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여서까지 재처분을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 법 제26조의2 제2항 소정의 특례제척기간이 적용되지 않는 한 국세부과제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분은 무효이다.
배당이의 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2005.03.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 양요천(소송대리인 변호사 공재원)
【피고, 피항소인】 광주광역시 북구외 3
【제1심판결】 광주지방법원 2004. 5. 11. 선고 2004가단7274 판결
【변론종결】2005.3.9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 광주지방법원(사건번호 생략) 부동산강제경매 사건에서 위 법원이 2004. 1. 29. 작성한 배당표 중 피고 광주광역시 북구에 대한 1순위 배당액 110,390원, 피고 서광주농업협동조합에 대한 배당액 14,193,590원, 피고 나주시에 대한 배당액 385,680원, 피고 광주광역시 북구에 대한 3순위 배당액 142,370원, 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액 1,422,260원을 각 0원으로, 원고에 대한 배당액 14,016,687원을 30,270,977원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 이 사건에 관하여 당원이 설시하는 이유는 제1심 판결의 이유 중 제1, 2항 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고 나주시는 당심에 이르기까지 변론기일에 전혀 출석하지 아니함은 물론 원고의 주장에 대하여 아무런 답변도 하지 아니하고 있으나, 자백간주는 상대방의 사실상의 주장이 아닌 법률상의 주장에까지 적용되는 것은 아니라 할 것이고, 원고의 주장이 그 자체로 법률상 이유가 없으므로 피고 나주시에 대하여도 원고의 청구를 기각함).

판사 장병우(재판장) 김성흠 정선미
약정금 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2005.03.18 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김광수)
【피 고】 피고
【변론종결】 2005. 3. 4.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 지불각서의 진정성립확인청구 부분을 각하한다. 
2. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2003. 11. 30.부터 2005. 3. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
4. 소송비용 중 1/5은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 
5. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2003. 11. 30.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 별지 사본 기재 지불각서는 진정하게 성립된 것임을 확인한다는 판결. 
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 갑 제1 내지 3, 7, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고와 피고는 부부사이였으나 2003. 2. 6. 협의이혼신고를 하였다. 
 나. 그 후 원고는 모인 소외 2, 여동생인 소외 3, 소외 4, 매제인 소외 1 등과 함께 2003. 9. 29.경 부천시 원미구 (행정동 및 지번 생략) 외 2필지 지상 (호수 생략) 소재 피고 운영의 "식당"에 찾아가 피고에게 피고 명의로 등기가 되어 있는 위 (호수 생략)을 피고 소유로 인정하는 대신, 위 식당 운영자금을 마련하기 위하여 원고가 부담하게 된 은행 대출금채무 100,000,000원을 피고가 원고에게 전보하여 줄 것을 요구하였다. 
 다. 원고와 피고는 그 곳에서 협상을 진행하던 중 원고가 "위 (호수 생략)을 피고 소유로 인정하는 대신 피고는 원고에게 50,000,000원을 2003. 11. 29.까지 지급하고, 피고의 제부인 소외 5 명의로 등기가 경료되어 있으나 실질적으로는 피고 소유의 충북 음성군 원남면 구안리 소재 전답의 소유권을 포기한다."는 취지의 지불각서(갑 제2호증, 이하 '이 사건 지불각서'라 한다)를 작성하여 제시하였고, 피고는 이를 받아들여 위 각서에 무인을 하였다. 
 2. 판 단 
 가. 이 사건 지불각서의 진부확인 청구
 (1) 원고의 주장 
 피고는 자유로운 상태에서 이 사건 지불각서의 내용에 동의하고 이를 확인한 다음 이 사건 지불각서에 무인을 하였다. 그럼에도 불구하고, 피고는 원고가 소외 1 등 친족들과 함께 피고를 찾아와 출입문을 막아서고 강제로 바닥에 앉히는 등의 방법으로 피고를 협박하는 한편, 일방적으로 이 사건 지불각서를 작성하여 피고에게 무인을 요구하고, 피고가 이를 거부하자 강제로 피고의 손을 잡아끌어 무인을 하게 하였으므로 이 사건 지불각서는 무효라고 주장한다. 
 따라서 원고는 이 사건 지불각서가 진정하게 성립된 문서임의 확인을 구하는 바이다. 
 (2) 판 단
 (가) 민사소송법 제250조의 증서의 진정 여부를 확인하는 소는 당해 증서가 그 작성자라고 주장되는 자에 의하여 작성되었는지 그렇지 않으면 그 증서가 위조 또는 변조되었는지 여부를 형식적으로 확정하는 소송으로서, 문서의 기재 내용이 진실에 부합하는지 여부 혹은 문서 작성자의 의사결정의 자유가 제한되거나 박탈되어 문서에 표시된 효과의사를 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있는지 여부 혹은 더 나아가 그 법률행위가 무효인지 여부 등은 증서진부확인의 소의 대상이 아니다. 이러한 사항은 이를 주장하는 자가 그 문서에 표시된 법률관계에 관한 소송의 변론에서 공격방어방법으로 주장하여 표시된 효과의사 내지 법률행위의 효력을 부인하거나 인정받음으로써 소기의 목적을 달성할 수 있는 것이다. 
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 지불각서상의 합의내용에 관한 당사자로서 무인을 한 사실은 다투지 않으면서도, 원고 등의 강박에 의하여 피고의 자유의사가 제한되거나 박탈된 상태에서 무인을 하게 되었음을 이유로 이 사건 지불각서에 나타난 법률행위의 효력을 부인하고 있는바, 원고의 이 부분 확인청구가 이 사건 지불각서의 진정 여부의 확인을 구하는 취지라면 피고가 이를 다투지 않고 있으므로 소의 이익이 없는 것이고, 피고가 자유의사에 기하여 이 사건 지불각서에 무인하였음의 확인을 구하는 취지라면 증서진부확인의 소의 대상적격을 흠결하였다고 할 것이다. 
 따라서 피고의 이 부분 증서진부확인 청구는 어느 모로 보나 부적법하다. 
 나. 금원지급 청구
 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 지불각서의 내용에 따라 50,000,000원을 지급할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 지불각서에 무인을 한 것은 원고 등의 강박에 의한 하자 있는 의사표시에 해당하거나 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에서 이루어진 것으로서 그 법률행위는 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 을 제7호증의 2, 을 제8호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 을 제7호증의 1, 3 내지 5의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소 중 지불각서의 진정성립확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 피고는 원고에게 위 각서상의 약정금 50,000,000원 및 이에 대하여 그 지급기일 다음날인 2003. 11. 30.부터 피고가 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2005. 3. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 금원지급청구 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤남근(재판장) 김장구 김주석

민사소송법 제250조의 증서의 진정 여부를 확인하는 소는 당해 증서가 그 작성자라고 주장되는 자에 의하여 작성되었는지 그렇지 않으면 그 증서가 위조 또는 변조되었는지 여부를 형식적으로 확정하는 소송으로서, 문서의 기재 내용이 진실에 부합하는지 여부 혹은 문서 작성자의 의사결정의 자유가 제한되거나 박탈되어 문서에 표시된 효과의사를 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있는지 여부 혹은 더 나아가 그 법률행위가 무효인지 여부 등은 증서진부확인의 소의 대상이 아니다.