손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고준승)
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 조정근외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구
 가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조).
 또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권(부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증(부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1이나 그 사무원인 소외 2로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 3이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 3의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 2의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 3 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 3의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 3이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다.
 그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 3이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다. 
 아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(準公證的) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1의 사무원인 소외 2가 소외 3으로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다.
 2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구
 가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조).
 나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도 
[2] 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극)
[3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례 
[4] 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극) 
[5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우

[1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다. 
[2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.
[3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례. 
[4] 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(準公證的) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 
[5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다.