법관기피신청기각결정에대한즉시항고 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1990.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심대구지방법원 상주지원(89초136 결정)
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 피고인이 1989.11.14. 10:00에 속개된 피고인에 대한대구지방법원 상주지원 88고합81,89고합 20 및89감고1호 강간, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 절도, 업무방해 피고사건과 감호사건의 제4차 공판기일에서 그 재판장 판사공소외 1과 합의부원인 판사공소외 2에 대하여 기피신청을 하였는데 원심은 피고인이 기피신청을 한 날로부터 3일 이내에 그 기피사유를 서면으로 소명하지 아니하였다 하여 1989.11.21.형사소송법 제20조 제1항,제19조 제2항에 따라 위 기피신청을 기각하였음을 알 수 있고, 이에 대한 피고인의 이 사건 항고이유 요지는 무엇보다도 우선 자신이 위 기간내에 이미 기피사유를 서면으로 소명하였는데도 불구하고 원심 스스로 이를 기각한 것은 원심결정에 기피사유의 소명에 관한 법리 오해가 있어 위법하므로 원심결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 해달라는 취지이다.
 살피건대. 이사건 항고기록에 의하면 피고인은 앞서 본 바와 같은 기피신청 후 1989.11.15. 원심법원에 법관기피신청서(기피사유소명)라고 명시한 제목하에 자신의 기피신청사유를 소명한다는 서면을 제출하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 취지로 피고인이 위서면을 제출한 이상 과연 그것이 실질적으로 기피신청이유에 관한 피고인의 주장이 진실이라고 추정할 수 있을 정도의 내용을 갖추고 있는지 혹은 그러한 자격을 가지고 있는지의 여부에 관계없이 그자체로 이미 소명절차를 이행한 것이라고 보아야 할 것이고, 원심이 그 내용에 까지 나아가 소명력이 있는지의 여부에 관하여 실질적인 심사를 할 권한은 없다고 해석함이 타당할 것이므로 이점에서 원심결정은 기피시유의 소명에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 피고인의 위 항고논지는 이유있다 할 것이다.
 그런데 당원은형사소송법 제21조 제3항에 의하여 위 상주지원 합의부의 직근 상급법원으로서 직접 이 사건에 관하여 심리 결정할 관할 법원이므로 나아가 피고인의 이 사건 기피신청이유의 당부에 관하여 스스로 판단하기로 하는바, 피고인의 위 기피신청 이유의 요지는, (1) 위 사건이 허위 조작된 것임을 입증하기 위하여 피고인이 신청한 증인공소외 3,공소외 4 및 점촌경찰서 수사과장을 위 재판장 판사공소외 1이 채택하지 아니하고 검찰측 증인만 채택하였고, (2) 위 사건을 심리함에 있어 관련사건이 피고인에 대한 위 지원 86고단452호 무고피고사건을 병합하여 함께 심리하여 달라는 피고인의 정당한 요청을 납득할 수 없는 이유로 무시하고 이를 받아들이지 아니함으로써 위 무고피고사건도 함께 재판받을 수 있는 권리를 침해하고 방어권행사를 방해하였으며, (3) 위 판사공소외 2는 사건외공소외 5가 피고인을 칼로 찔러 상처를 입혔다는 공소사실로 위사건외인을 형사재판함에 있어 그의 행위는 살인미수죄에 해당함에도 검사와 합세하여 단지 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로만 심리하는 등 이미 피해자인 피고인에게 불리하게 재판한 일이 있었고, (4) 위 재판장 판사공소외 1은 피고인이 수사기관으로부터 불법감금, 진술강요와 폭행, 협박을 받은 사실에 관하여 자신에게 유리한 진술을 할 기회를 박탈하고, 공소제기후 4개원이나 지나서 공소장변경을 허가하고 증거능력 없는 증거를 공판정에 현출시켜 증거조사를 하였으며, 피고인의 이 사건 강간치상 피고사건에서 이미 피고인을 보석석방시키고서도 다시 피고인의 구속기간을 연장시키고자 이를 다시 병합심리하였고, 공판정에서 피고인의 말문을 막고 검사와 합세하여 편파적으로 소송진행을 하는 등 위 재판장 판사공소외 1과 판사공소외 2는 각 불공평한 재판을 할 염려가 있다는 것이므로 살피건대, 우선 위 형사사건의 공판조서와 증거목록의 기재에 의하면 위 법원은 피고인이 위 (1) 주장과 같이 신청한 증인들을 채택하지 아니한 사실이 인정되기는 하나 위 법원의 위와 같은 증거결정이 피고인 주장과 같이 편파적이어서 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 의하면 위 사람들은 위 피고 사건의 심리에는 전혀 관계없는 사실에 대한 피고인의 주장을 입증하기 위한 것이라고 인정되고, 나아가 위 (2)의 주장을 보면 피고인에 대한 위 무고 피고사건은 원심법원에서 심리중인 위 사건과형사소송법 제11조 제1호 소정의 관련사건이라 할 것이나 한편 위 사건을 병합하여 심리할 것인가의 여부는 오로지 원심법원이 그 사건의 심리의 경과 등 제반사정을 감안하여 자유로운 재량에 따라 직권으로 결정할 수 있는 것일 뿐이며 피고인의 병합심리신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구함에 그치는 것이고 더구나 기록을 살펴보면 위 기피신청 당시까지는 원심법원은 피고인의 위 병합요구를 불허한 일도 없을 뿐만 아니라 달리 피고인의 위 주장을 수긍할 만한 소명도 없고, 나머지 각 주장은 이 사건의 심리와는 무관한 사실에 관한 것이거나, 재판을 담당하는 위 법관들에 대한 개인적 감정이나 불만의 토로 이상의 것은 아니라고 보이고, 기록을 면밀히 살펴보아도 위 강간치상 피고사건을 병합하고, 공소장변경을 허가하거나 그밖의 증거조사과정 및 공판기일진행에 있어 그 주장과 같은 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 판단할 사유있음을 발견할 수 없으므로 결국 피고인의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 앞서 판단한 바와 같이 원심법원이 피고인의 이 사건기피신청을 바로 기각한 조치는 위법하다 하겠으나 피고인의 기피신청 자체는 이유없어 원심결정의 주문을 피고인의 이익으로 취소 또는 변경할 사유는 없다고 판단되고 피고인의 이 사건 항고는 이유 없다고 인정되므로형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 조용완(재판장) 박태범 전하은

피고인이 담당 재판부에 대한 기피신청후 법관기피신청서(기피사유소명)라고 명시한 제목 아래 자신의 기피신청사유를 소명한다는 내용의 서면을 제출하였다면 그것이 실질적으로 기피신청이유에 관한 피고인의 주장이 진실이라고 추정할 수 있을 정도의 내용을 갖추고 있는지 또는 그러한 자격을 가지고 있는지의 여부에 관계없이 그 자체로 이미 소명절차를 이행한 것이라고 보아야 할 것이고 기피신청을 받은 법원이 그 내용에까지 나아가 위 서면이 소명력을 갖춘 것인지의 여부에 관하여 실질적인 심사를 할 권한은 없다고 해석함이 타당하다.