퇴직금청구 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 강원산업주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.8. 선고 91나13757 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 피고 회사의 취업규칙은 당초 제정된 후 1964.3.1.과 1973.1.1. 그리고 1974.8.1.의 3차례에 걸쳐 변경되었으나 그때마다 위 취업규칙상의 퇴직금규정은 근로자측의 동의 없이 그들에게 불리한 방향으로 개정되었다.
 이 사건 소에서 원고는 1978.9.1. 피고 회사에 입사하여 피고 회사 묵산광업소에서 직원으로 근무하다가 1988.1.31. 퇴직하였는데 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서, 원고는 그 입사 전의 3차례에 걸친 위 취업규칙의 변경은 모두 무효임을 전제로 그 각 변경이 있기 전의 최초의 취업규칙상의 퇴직금규정(갑 제7호증의 3)이 적용되어야 한다고 주장하고, 피고는 위 각 변경을 거쳐 원고의 입사 이래 퇴직시까지 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙(갑 제5호증, 그 변경일자가 1973.1.1.이라는 피고의 1990.2.21.자 준비서면의 기재와 원심의 설시는 오기로 보인다)상의 퇴직금규정이 적용되어야 한다고 주장하였다.
 그런데 원심은, 피고 회사는 사원으로 보직된 직원과 사원으로 보직되지 않은 종업원으로 구분하여 별개의 퇴직금규정을 두어 왔으나, 1980.12.31. 법률 제3349호로 근로기준법 제28조 제2항이 신설됨에 따라 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두는 것이 금지되고, 동법 부칙 제1항 단서에 의하면 위 조항은 1981.4.1.부터 시행되었는데, 같은 부칙 제2항에 의하면 사용자는 이 법 시행당시의 단체협약 또는 취업규칙이 위 법 제28조 제2항의 규정에 위배될 때에는 동년 3.31.까지 이 법에 적합하도록 이를 변경하여 노동청장에게 신고하여야 하며, 신고하지 아니한 경우에는 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 원고나 피고 주장의 각 취업규칙에 의하여 퇴직금을 산정하기 위하여서는 그 취업규칙이 피고 회사 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 것임을 주장·입증하여야 할 것인데, 원·피고는 이에 대한 아무런 주장·입증을 하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 증인 소외인의 일부증언에 의하면, 피고 회사의 대다수 근로자들은 전국광산연맹 강원탄광노동조합과 피고 회사 사이에 체결된 단체협약(갑 제3호증)의 적용을 받게 되는 종업원으로 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고 회사의 대다수 근로자에게 적용되는 1986.10.1. 발효된 위 단체협약이 원고에게도 적용된다고 하여 그 단체협약상의 퇴직금규정에 의하여 원고의 퇴직금을 산정하였다. 
 그리고 원고 주장의 취업규칙상의 퇴직금지급규정의 내용은 위 단체협약상의 그것보다, 위 단체협약상의 퇴직금지급규정의 내용은 원고가 취업 당시 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙상의 그것보다 각각 근로자에게 유리하게 되어 있음이 기록상 분명하다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유의 요지는 위의 3차례에 걸친 피고 회사의 퇴직금규정의 불이익한 변경은 모두 그 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 이루어진 것이어서 취업규칙변경으로서의 효력이 없으므로 원고의 퇴직금을 산정하는 데 적용되어야 할 지급률은 1964.2.29. 이전까지 시행되던 최초의 취업규칙상의 지급률이어야 하는데 원심은 법리를 오해하여 위 단체협약상의 지급률을 적용한 위법이 있다고 함에 있으므로, 원고가 피고 회사에 입사하여 퇴직할 때까지 원고 주장의 취업규칙이 원고에게 적용될 수 있는 것인지에 대하여 보기로 한다.
취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다 는 것이 당원의 일관된 견해이다( 당원 1977.7.26. 선고 77다355 판결; 1988.5.10. 선고 87다카2578 판결; 1989.5.9. 선고 88다카4277 판결; 1991.2.12. 선고 90다15952,15969,15976 판결 등 참조). 
 그러므로 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 그 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지 되지만, 그 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 그 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없다.
위와 같은 경우에 취업규칙변경 후에 취업한 근로자에게 적용되는 취업규칙과 기존근로자에게 적용되는 취업규칙이 병존하는 것처럼 보이지만, 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기존근로자에 대한 관계에서 기득이익침해로 그 효력이 미치지 않는 범위 내에서 종전 취업규칙이 적용될 뿐이므로, 하나의 사업 내에 둘 이상의 취업규칙을 둔 것과 같이 볼 수는 없다.
 또 근로기준법 제28조 제2항은 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있으나, 변경된 취업규칙의 퇴직금제도가 기존근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 이들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전제도의 적용을 받게 됨으로써 이러한 기득이익이 없는 취업규칙변경 후의 취업근로자에게 적용되는 퇴직금제도와 별개의 퇴직금제도를 적용하는 결과가 되었다고 하여도, 이러한 경우까지 위 법조에서 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 
 이에 반하여 퇴직금에 관한 취업규칙의 규정이 그 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 불이익하게 변경된 경우 그 변경후에 채용된 근로자에 대하여서도 변경 전의 취업규칙이 적용되어야 한다는 견해를 밝힌 당원의 종전 판례( 당원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결; 1990.7.10. 선고 89다카31443 판결; 1991.12.10. 선고 91다8777,8784 판결 등)는 이를 폐기하기로 한다. 
 3. 결국 3차례에 걸친 피고 회사의 퇴직금규정의 변경은 모두 무효임을 전제로 원고의 퇴직금을 변경전인 최초의 퇴직금규정에 의하여 계산하지 아니한 원심의 조치가 잘못이라는 논지는 위에서 본 법리에 비추어 받아들일 수 없고, 위 단체협약상의 퇴직금 지급규정이 원고가 취업 당시 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙상의 그것보다 근로자에게 유리한 것임은 위에서 본 바와 같은 이상 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 단체협약상의 퇴직금규정에 의하여 원고의 퇴직금을 산정한 원심의 조치가 정당한 것인지의 여부에 대하여는 판단할 필요도 없으므로 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 대법관 박우동, 대법관 배만운의 별개의견을 제외한 나머지 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동, 대법관 배만운의 별개의견은 다음과 같다. 
 1. 다수의견의 견해는 취업규칙의 개정, 변경권이 사용자에게 있으므로 사용자는 그의 의사에 따라 변경할 수 있고, 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되고 이에 대하여 근로자들이 동의하지 아니하였다고 하더라도 그 변경으로 인하여 기득의 이익이 침해되는 근로자에 대한 관계에 있어서만 효력이 없고, 그 변경 후에 입사한 근로자들에게는 변경된 취업규칙이 적용되고, 그 결과 한 사업 내의 근로자들간에 서로 다른 퇴직금제도의 적용을 받게 되는 경우가 생기더라도 하나의 사업 내에 복수의 취업규칙을 둔 것이라고 볼 수 없고, 근로기준법 제28조 제2항에도 위반되지 않는다는 취지로 이해가 된다. 
 그러나 이러한 견해는, 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전의 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받아야 하고 그와 같은 동의가 없는 한 취업규칙변경으로서의 효력이 없다는 것, 취업규칙에 법규범성을 부여한 것으로 보고 위와 같은 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 않는 이상 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에게 대하여도 변경의 효력이 발생하지 아니한다는 것( 당원 1991.3.27. 선고 91다3031 판결; 같은 해 9.24. 선고 91다17542 판결 각 참조) 등, 다수의견이 유지하는 법리나 정신에 어긋나는 것이라고 생각한다. 나아가 이는 기존의 근로자를 그 적용대상으로 하여 그들에게 적용시키기 위하여 취업규칙을 개정하고자 하는 일반적 현실을 바로 보지 아니한 견해라 할 것이므로, 이에 찬성할 수가 없다. 
 2. 취업규칙은 이를 개정하면 변경된 취업규칙만이 있는 것이고, 만일 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경이 근로자의 동의를 얻지 못하여 효력이 없으면 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 보는 것이 당연한 논리라 할 것이다. 그렇지 않고 이와 같은 경우 기존의 근로자에 대한 관계에서는 그 변경의 효력이 없어 종전의 취업규칙의 효력이 그대로 유지되고, 새로 입사한 근로자에 대한 관계에서는 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 보는 것은 통상의 취업규칙의 변경을 기존의 근로자들에게는 종전의 취업규칙상의 규정을 적용하고, 개정후에 입사한 근로자에게는 개정된 내용을 적용하기로 한다는 내용을 담은 취업규칙의 개정으로 의제하였다거나, 취업규칙을 개정하되 경과규정으로서 기존의 근로자에게는 종전의 취업규칙을 적용하도록 하는 규정을 둔 경우와 같이 취급하였다는 비난을 면하기 어려울 것이다.
 그러므로 다수의견대로 한다면 1개의 사업에 변경된 취업규칙과 종전의 취업규칙이 복수로 존재한다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 경우에도 개정된 취업규칙 하나만 두었다고 보는 것은 사실을 제대로 파악한 것이라고 할 수 없다.
 취업규칙의 변경은 특별한 규정이 없는 한 현재, 장래의 모든 근로자에게 적용이 있는 것이고, 또 그렇게 할 목적으로 개정하는 것이며, 만일 새로 입사하는 근로자에게만 적용하고 기존의 근로자에게는 종전의 규정을 적용하고자 할 때에는 그와 같은 경과규정을 두거나 그와 같은 취지를 규정하는 방식으로 개정하여야 할 것이고, 그렇게 하여야만 1개의 사업에 하나의 취업규칙이 있다고 말할 수 있을 것이다.
 그리고 퇴직금제도를 설정함에 있어 하나의 사업내에서 입사한 날짜에 따라 차등을 두는 것은 원칙적으로는 합리성이 없어 근로기준법 제28조 제2항에 위반된다고 할 것이나, 퇴직금제도를 근로자에게 불리하게 변경하면서 경과규정으로서 기존의 근로자에게는 유리한 종전의 규정을 계속 적용하도록 하는 것은 반드시 이에 위반된다고는 생각하지 아니한다. 
 3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고 회사가 3차례에 걸쳐 취업규칙을 변경한 것은 기존의 근로자들에게 적용하려고 한 것이지 새로 입사한 근로자들에게만 적용하고자 한 것이 아님이 분명하다.
 그러므로 이와 같은 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한 것이고 이에 관하여 근로자집단의 동의를 받지 못하였다면 이 취업규칙의 변경은 효력이 없고, 따라서 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 볼 것이지, 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자들에 대한 관계에서만 종전 취업규칙의 효력이 유지되고, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 할 수 없다.
 다수의견은 새로 입사한 근로자에게는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하는 근거로 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 되었음을 드는 것 같으나, 새로 입사한 근로자가 과연 기존 근로자에게 변경의 효력이 없는 취업규칙이라도 그에 따른 근로조건을 수용하는 의사를 가지고 근로관계를 맺었다고 볼 수 있을 것인지 의문이고, 또 이는 취업규칙의 법규성을 외면한 것으로서 찬성할 수가 없다.
 4. 다만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 취업규칙의 변경이 유효하다고 판단하고 변경된 취업규칙에 근거하여 원고에 대한 퇴직금을 산정한것이 아니고, 취업규칙변경의 효력에 대하여는 일체 언급하지 아니한 채, 1980.12.31. 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항과 그 부칙에 의하여 원고나 피고가 주장하는 퇴직금규정을 적용하려면 그 취업규칙이 피고 회사 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 것임을 주장·입증하여야 하는데 그 주장·입증이 없고, 오히려 피고 회사의 대다수 근로자들은 판시 단체협약의 적용을 받게 되는 종업원으로 근무하고 있는 사실이 인정된다는 이유로, 원고에게도 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도가 적용되어야 한다고 판단하여 원고에 대한 퇴직금을 산정한 것이므로, 이 사건에서 선결되어야 할 사항은 위의 취업규칙의 변경효력이 원고에게 미치느냐의 문제가 아니고, 원고에게도 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도의 적용이 있으냐의 문제인 것이다. 
 그런데 원고소송대리인이 상고이유로 주장하는 바는, 원고는 취업규칙의 적용을 받는 자임을 전제하고, 위 취업규칙의 변경이 근로자집단의 동의를 받지 아니하였으므로 효력이 없음을 이유로 하여, 원고의 퇴직금산정에는 최초의 취업규칙이 적용되어야 하는데 원심이 위 단체협약을 적용한 것은 잘못이라는 것일 뿐, 나아가 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도가 적용되는 경우라도 이에 따른 원심의 퇴직금산정이 위법하다는 주장은 없다.
 살피건대, 근로기준법은 1980.12.31. 법률 제3349호로 제28조 제2항을 신설하여, 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다고 규정하고, 그 부칙 제2항은 사용자는 이 법 시행 당시의 단체협약 또는 취업규칙이 제28조 제2항의 규정에 위배될 때에는 개정법률 시행일 이전에 이 법에 적합하도록 변경하여 신고하여야 하고 그렇게 하지 아니한 경우에는 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원심이 위 개정법률 시행 후에 퇴직한 원고에게 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 적용되어야 한다고 판단한 것은 옳고, 원고는 달리 위의 단체협약이 정하는 퇴직금규정이 피고 회사의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도라는 원심의 판단이나 이에 터잡은 퇴직금의 산정방법이 위법하다고는 주장하지 아니하고, 원심에서 판단하지 아니한 사항에 관한 주장만을 내세우는 것이어서, 이유가 없으므로 이를 이유로 하여 상고를 기각하여야 할 것이다. 

대법원장 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 최종영

가. 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 못한 취업규칙 변경의 효력(=무효)
나. 취업규칙의 변경이 근로자의 동의를 얻지 못하여 무효인 경우 그 후 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서 변경된 취업규칙이 적용되는지 여부(적극)

가. 취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 
나. 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없다.
[반대의견]
취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한 것이고 이에 관하여 근로자집단의 동의를 받지 못하였다면 취업규칙의 변경은 효력이 없고, 따라서 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 볼 것이지 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자들에 대한 관계에서만 종전 취업규칙의 효력이 유지되고 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 할 수 없다.