손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1993.09.07 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 1 외 1인
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 서울특별시 지하철공사
【원심판결】 서울민사지법 1992.2.11. 선고 89가합64557 판결
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고들에게 금 25,453,116원 및 위 금원 중 금 10,122,500원에 대하여는 1991.9.13.부터 1993.9.7.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제 일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 이를 20분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
 3. 위 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 금 635,500,800원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원, 금 13,020,700원 및 이에 대하여 1991.9.13.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1989.7.1.부터 1991.8.31.까지 매월 금 574,250원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(원고들은 위 금 13,020,700원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 대하여는 제1심 법원에서 매월 임료상당액을 구하는 취지로 정정하였다가 당심에 이르러 토지가격 감소 상당액인 위 금원을 구하는 것으로 확장하고, 위 매월 금 574,250원 부분에 대하여는 취하하였다가 당심에 이르러 이를 다시 구하는 것으로 확장함).
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 가. 사실관계
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2,7호증, 을 제1,3,10호증, 을 제2,7,9호증의 각 1,2, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5, 12호증의 각 1 내지 4, 을 제6,11호증의 각 1 내지 3, 을 제8호증의 1 내지 7, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제17호증, 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제18호증의 1 내지 3의 각 기재, 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제13호증의 1,2의 각 일부기재와 위 증인들의 각 증언 및 제1심 법원에서의 현장검증결과, 감정인 소외 4의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제13호증의 1 내지 3의 일부기재(위에서 믿은 부분 각 제외)는 이 사건 지하철공사를 하기 위한 공사준비도면에 불과하여 그 측량이 정확하지 않을 수도 있다는 점에서, 당심 법원에서의 감정인 소외 5의 측량감정, 보충감정의 각 결과는 위에서 인용한 각 증거에 비추어 이 사건 지하철도 철근콘크리트 터널의 면적을 지나치게 넓게 인정한 것이어서 그 정확성에 의심이 간다는 점에서 각 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.
 (1) 서울 중구 (주소 1 생략) 대 670.8제곱미터 (이하 이 사건 제1대지라 한다)와 (주소 2 생략) 대 19.1제곱미터 (이하 이 사건 제2 대지라 한다)는 원래 소외 6의 소유였는데, 피고는 1982.1.28.경 서울특별시 고시 제35호로 도시계획시설(고속철도 및 부대시설)결정 및 지적승인고시가 된 이래 여러차례 변경결정 및 지적승인된 서울지하철 3호선 건설사업을 이 사건 제1, 2 대지 지하에 그 시경부터 1985.10.30.경 완전개통에 이르기까지 시행함에 있어 먼저 수직으로 굴착하여야 할 부분에 에이치(H)빔을 박고 그 안쪽을 지하로 굴착하여 지하 밑부분에 지하철도 철근콘크리트 터널을 만들고 그 바로 윗부분에 지하철도 환기구 본체인 철근콘크리트 구조물을 만든 다음 위 철근콘크리트 구조물에서 지상으로 통하는 지하철도 통풍구를 약간 비스듬히 설치하는 공사를 하였는바, 이러한 공사로 인하여 위 소외 6의 토지였던 이 사건 제1, 2 대지 지하에, ① 이 사건 제1 대지 중 별지 제2호도면 표시 10, 2, 3, 4, 12, 13, 17, 7, 8, 9, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 399.88제곱미터 및 이 사건 제2 대지 중 별지 제2호도면 표시 7, 22, 17, 6, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 9.6제곱미터 각 지하 7미터지점에 지하철도 환기구 본체인 철근콘크리트 구조물을, ② 이 사건 제1 대지 중 별지 제2호도면 표시 10, 19, 25, 18, 11, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 42.54제곱미터, 같은 도면 표시 17, 13, 16, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 0.1제곱미터 및 이 사건 제2 대지 중 별지 제2호도면 표시 14, 17, 16, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 1.49제곱미터 각 지하로서 위 철근콘크리트 구조물보다는 밑의 지점에 지하철도 콘크리트 터널을, ③ 이 사건 제1 대지 중 별지 제1호도면 표시 6, 7, 8, 9, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 28제곱미터 지하에서 위 철근콘크리트 구조물의 연결 부위에서 시작하여 지상으로는 이 사건 제1, 2 대지 중 같은 도면 표시 　ㅂ＇, 　ㅅ＇, 　ㅇ＇, ㅈ＇, 　ㅂ＇의 각 점을 연결한 선내 부분 28제곱미터로 비스듬하게 통하는 지하철도 통풍구를 각 설치하게 되었음에도, 피고는 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자인 위 소외 6과의 사이에 위와 같은 서울지하철 3호선 지하시설물을 위 토지 내에 설치하기 위한 공사기간인 1982.2.15.경부터 1985.10.14.경까지 위 토지를 일부 점유하여 지하로 수직갱을 굴착하게 됨으로 인한 위 토지의 지상부분 점유에 대한 사용료만을 지급하였을 뿐, 위와 같이 이 사건 제1, 2 토지의 지하에 지하철도 콘크리트 터널, 그 위에 지하철도 환기구 본체인 철근콘크리트 구조물, 다시 위 구조물에 연결한 지하철도 통풍구(이하 이를 통틀어 지하철 구조물이라 한다)를 설치함으로 인한 이 사건 제1, 2 토지의 지하부분 점유에 대하여는 이를 보상하기 위하여 위 소외 6과 협의를 하였으나 그가 이 사건 제1, 2 토지의 전부를 협의매수하여 주거나 그렇지 않으면 인접 토지와 비교하여 상실된 것으로 인정된 손실액을 배상하여 줄 것으로 요구하였음에도 피고는 위 요구에 훨씬 못 미치는 보상액만을 제시함으로써 그 협의가 되지 아니하였다.
 (2) 그 이후 피고는 이 사건 제1, 2 토지 중 지하 점유 부분을 수용한다거나 그 사용권을 취득하는 등의 협의나 재결신청을 아니하여 오다가, 다만 1986.11.12. 이 사건 제1 대지 중 별지 제1호도면표시 　', 　', 　', 　', 　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 27.4제곱미터 및 이 사건 제2 대지 중 같은 도면 표시 　', 　', 　', 　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 0.6제곱미터 등 같은 도면 표시 　ㅂ＇, 　ㅅ＇, 　ㅇ＇, ㅈ＇, 　ㅂ＇의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 28제곱미터를 그 소유자인 위 소외 6으로부터 공공용지 협의취득에 의하여 매수하고, 1986.12.1. 이 사건 제1 대지 중 별지 제1호도면 표시 　',　',　', 　',　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 27.4제곱미터를 서울 중구 (주소 3 생략) 대 27.4제곱미터로, 이 사건 제2 대지 중 별지 제1호도면 표시 　', 　', 　', 　'의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 0.6제곱미터를 위 (주소 4 생략) 대 0.6제곱미터로 각 분필등기하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 각 나머지 이 사건 제1 대지는 위 (주소 1 생략) 대 643.4제곱미터 [이하 이 사건 (주소 1 생략) 대지라 한다]로, 이 사건 제2 대지는 위 (주소 2 생략) 대 18.5제곱미터 [이하 이 사건 (주소 2 생략) 대지라 한다]로 각 그 면적이 감소되었고, 이에 따라 이 사건 제1, 2 대지 중 피고가 협의매수한 부분을 제외한 나머지 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 지하부분에서 위 서울지하철 3호선의 시설물이 차지하는 부분은, ① 이 사건 (주소 1 생략) 대지 중 별지 제2호도면 표시 10, 2, 3, 4, 12, 13, 17, 22, 21, 20, 23, 7, 8, 9, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 372.48제곱미터, 이 사건 (주소 2 생략) 대지 중 별지 제2호도면 표시 7, 23, 24, 22, 17, 6, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 9.0제곱미터의 각 지하 7미터 지점에 지하철도 환기구 본체인 철근콘크리트 구조물이, ② 이 사건 (주소 1 생략) 대지 중 별지 제2호도면 표시 10, 19, 25, 18, 11, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 0.1제곱미터, 이 사건 (주소 2 생략) 대지 중 별지 제2호도면 표시 14, 17, 16, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 1.49제곱미터 각 지하로서 위 철근콘크리트 구조물보다는 밑의 지점에 지하철도 콘크리트 터널이, ③ 이 사건 (주소 1 생략) 대지 중 별지 제1호도면 표시 7, 8, 9, 10, 　', 　', 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 7.7제곱미터 지하에 지하철 통풍구(지상에 돌출된 지하철 통풍구 부분은 피고가 위 판시와 같이 협의매수를 하였으나 지하철 통풍구를 비스듬히 설치하였기 때문에 지하에는 위 7.7제곱미터 부분이 침범되어 있다)가 각 설치되어 도합 425.6제곱미터 (위 지하 점유토지 모두를 이하 이 사건 지하점유토지라 한다)가 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 각 지하부분을 침범하고 있다.
 (3) 한편 위 소외 6 소유의 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지 및 서울 중구 (주소 5 생략) 대 267.1제곱미터는 그가 1981.9.1. 이전등기를 경료하여 소유하여 오다가 1988.4.11. 소외 대한투자금융주식회사에 같은 해 2.24. 경락을 원인으로 그 이전등기가 경료되었다가 1989.4.28. 원고들에게 1988.9.10.자 매매를 원인으로 소유권이전등기가 경료되어 현재 원고들의 소유로 있다.
 나. 판 단
 구 지하철도건설촉진법(1986.5.12. 법률 제3846호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 철도법 제6조의 규정에 의하여 지하철도건설인가를 받은 때에는 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정을 받은 것으로 본다고, 같은 조 제2항은 지하철도건설자가 철도법 제 6조의 규정에 의한 철도건설인가를 받은 후 토지수용법에 의하여 지하철도용지, 그 토지 안의 건물 또는 토지에 정착된 물건의 소유권 또는 그 이외의 권리를 수용함에 있어 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 토지수용법 제17조 및 제25조 제2항의 규정에 불구하고 철도법 제6조의 규정에 의한 철도건설 인가시에 정한 지하철도 건설공사시행기간 내에 재결신청을 할 수 있다고 각 규정하고 있는바, 이러한 법 취지에 비추어 지하철도건설을 위하여 지장이 되는 장애물의 이전이나 토지의 일시적인 점유로 인한 손실에 대하여는 같은 법 제7조에 규정하는 바에 따른 보상절차에 의할것 이지만, 이 사건에 있어서와 같이 지하철도용지로 계속 사용하는 토지에 대하여는 그 사용의 형태, 범위 및 사용기간과 기타 토지이용에 미치는 영향 등을 고려하여 토지수용법이 규정한 수용 또는 사용절차에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하여야만 이를 사용할 수 있다고 보는 것이 타당할 것인데(대법원 1990.3.13. 선고, 88누8296 판결 참조, 위 법은 그 후 개정되어 1986.5.12. 제4조 제3항이, 1990.12.31. 제4조의6이 각 신설되어 지하철도용지로 계속 사용하는 토지의 보상에 관한 규정이 신설되었으나, 그 신설되기 전의 구법하에서도 위와 같이 해석함이 타당하다), 위 판시 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 서울지하철 3호선 건설사업을 하면서 서울특별시로부터 도시계획시설결정, 변경결정 및 지적승인고시를 얻음으로써 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정을 받은 것으로 된 이후, 위 소외 6과의 사이에 이 사건 제1, 2 대지 지하에 지하철 구조물을 설치하기 위하여 위 각 대지를 굴착하는 등으로 위 각 대지의 일부분을 1982.2.15.부터 1985.10.14.경까지 일시적으로 점유하는 데에 따른 손실에 대하여는 지하철도건설촉진법 제7조에 정한 보상을 하여 주는 외에, 위 각 대지를 지하철도용지로 위 판시 인정사실에서와 같이 계속 점유하여 사용하는 데에 따른 같은 법 제5조의 규정취지에 따른 손실보상에 대하여는 위 지하철도 통풍구가 이 사건 제1 대지의 지상에 노출되어 있는 부분에 한정하여 공공용지 협의취득에 의하여 수용하였을 뿐, 나머지 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지 중 지하침범부분에 대하여는 이를 수용하거나 사용권을 취득하기 위한 같은 법 제5조 제2항에 의한 협의, 재결신청 등을 위 지하철 공사기간이 끝나서 완전개통이 된 1985.10.30.까지 하지 아니하고 현재에 이른 것이므로, 피고의 이 사건 지하점유토지의 계속적인 사용은 위법한 것이라 할 것이니 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 소유권자들에게 위법한 점유로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 2. 손해배상의 범위
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 1989.4.28. 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지와 위 (주소 5 생략) 대지를 매입한 다음 위 각 대지에 건물을 신축하기 위하여 1989.2.10. ○○○○종합건축사무소 건축사 소외 7에게 지하 4층(지하 1층은 근린생활시설 137.88제곱미터, 지하 2, 3층은 각 같은 485.39제곱미터, 지하 4층은 발전기 등 기계실 68.87제곱미터, 연건평 1,177.53제곱미터), 지상 5층(1층은 335.75제곱미터, 2층 내지 5층은 각 353.77제곱미터, 연건평 2,124.6제곱미터) 건물의 설계를 의뢰하여 위 소외 7이 기본건축설계계획안을 작성하여 관할 허가기관인 서울 중구청에 담당공무원을 방문하자 위 담당공무원은 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지 지하에 위 지하철 3호선 지하철 구조물이 설치되어 있으므로 피고와 사전협의할 것을 지시하고 원고들이 이에 따라 피고를 방문하여 사전협의한 결과 피고가 1989.4.8. 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지 지하 약 7미터의 깊이에 지하철 구조물인 환기구의 옹벽 등이 매설되어 있다면서 위 구조물에 접한 지하층 건축 계획을 축소 조정하고, 건물 건축시 파일은 반드시 천공 후 삽입하며 굴착작업은 인력굴착으로 하고, 건물의 부분적인 침하현상에 대비한 기초공법을 채택하여야 하며 지하철 운행으로 발생할 수 있는 진동, 소음에 대비하여 시공할 것을 요구하였고, 이에 따라 원고들은 할 수 없이 위 지하 4층, 지상 5층의 건물신축계획을 수정하여 지하 2층, 지상 5층의 건물을 신축하기로 하고 1989.3.17. 위와 같은 내용의 건축허가를 신청하여 같은 해 5.17. 서울 중구청장으로부터 건축허가를 받고 같은 해 6.15. 위 건물 신축공사에 착공하여 위 각 대지에 대한 지하굴토공사를 진행하던중 이 사건 (주소 1 생략) 대지 지하 약 4 내지 5미터 지점에서 피고가 위 지하철 구조물을 축조할 때 사용하였던 에이치빔이 여러 개 발견되어 이를 절단하면서 위 공사를 시행하였으며 피고가 위 지하철 구조물을 축조할 때 인근을 지나던 하수도 본관(흄관 D=600밀리미터)에 파일을 박아 위 하수도 사용이 불가능하여지자 이 사건 (주소 1 생략) 대지 지하 약 3미터 지점에 우회 하수도(흄관 D=450밀리미터)를 불법으로 유도매설하여 용량 부족으로 위 우회 하수도가 위 건물 신축현장으로 넘쳐흘러 같은 해 7.17.부터 다음날까지 2일간 긴급 복구작업과 같은 별도의 지하기초보강 추가공사를 시행하는 등으로 위 불법적인 우회 하수도 때문에 위 건물신축공사에 어려움을 겪었고, 위 신축건물은 위 공사 도중 지상층 1개층을 증축하기로 하는 허가를 얻은 끝에 별지 건물목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)로 완공되고 1990.7.31. 준공검사까지 마쳤으나, 피고가 위 환기시설 등 지하철 구조물을 이용하여 지하철 3호선을 운영함에 따라 발생하는 소음 및 진동에 의하여 이 사건 건물외벽 등에 균열이 발생하고 누수현상이 일어났으며 위 균열 및 누수에 대한 보수공사 이후에도 경제적 잔존내용연수 약 12년의 감축, 외적 및 내적 미관상의 손해가 남게 되었는바, 이러한 손해의 액수에 대하여 제1심 법원에서, ① 피고가 아무런 권원 없이 원고들 소유의 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 각 지하에 이 사건 지하점유토지를 계속 사용함으로써 1989.7.1.자로 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 최유효이용가치를 상실하여 그 교환가치가 감소하였으며 그 감소액이 금 324,615,000원 이고, ② 이 사건 건물 지하를 통과하는 지하철도의 소음과 진동으로 인하여 위 건물에 균열과 누수가 생기는 등으로 위 건물의 잔존내구연수를 감축하게 되었으므로 1991.7.경을 기준으로 이 사건 건물의 교환가치 감소액이 금 248,653,300원 이며, ③ 이 사건 (주소 1 생략) 대지 지하의 환기구 가동과 지하철의 통과로 인하여 이 사건 건물에 균열 및 누수가 발생하여 이를 보수하기 위한 손해액이 금 42,110,000원 이고, ④ 위와 같이 불법적인 우회하수도의 설치로 인하여 추가로 소요된 지하기초보강공사비가 금 10,122,500원 이며, ⑤ 위 환기구의 가동과 지하철운행으로 인한 소음 및 진동은 원고들에게 수인한도를 넘는다 할 것이므로 그 정신적 고통 때문에 입은 손해가 각 금 5,000,000원이라고 각 주장하고, ⑥ 이 사건 (주소 1 생략) 대지 지하에 지하철도 통풍구가 점유하고 있는 부분인 별지 제1호도면표시 7, 8, 9, 10, 　', 　', 7의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 7.7제곱미터 (이하 이 사건 지하통풍구 점유부분이라 한다)를 침범함에 따른 위 토지부분 가격 감소액 상당이 금 13,020,700원이라고 주장하였다가 제1심법원 제20차 변론기일에 위 토지가격 감소상당액의 주장은 이를 1989.7.1.부터 제1심 변론종결일까지의 임료상당액의 손해배상을 구하는 것으로 정정한 후, 당심법원에 이르러 이 사건 부대항소를 통하여 다시 위 토지부분 가격 감소액 상당이 금 13,020,000원이라 하여 그 부분 손해지급을 구하는 것으로 확장하였으며, ⑦ 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 지하에 피고가 이 사건 지하점유토지를 지하철도용지로 계속하여 사용하고 있기 때문에 이 사건 건물의 지하 3, 4층을 건축하지 못하게 되었으니 그로 인한 지하 3층의 사용료 상당액이 매월 금 574,250원에 이른다 하여 그 손해를 1989.7.1.부터 제1심판결 선고시까지 구하는 것으로 하였다가 제1심법원 제20차 변론기일에 이를 취하하였는데, 당심법원에 이르러 이 사건 부대항소를 통하여 다시 1989.7.1.부터 1991.8.31.까지 위 사용료 상당의 손해로서 매월 금 574,250원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고 있다.
 나. 판 단
 (1) 토지교환가치 감소액 청구부분
 원고들이 구하고 있는 이 사건 토지교환가치 감소액이라는 것은 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지 각 지하에 서울지하철 3호선 지하철 구조물이 설치되어 있기 때문에 위 각 대지의 최유효이용가치를 상실한 액수라는 것이고, 앞서 판시에서 인정한 바와 같이 피고가 수용하거나 그 사용권을 취득함이 없이 이 사건 지하점유토지를 지하철도용지로 계속 사용하는 것은 위법한 것이 되므로 이러한 위법행위로 말미암아 위 각 대지의 최유효이용가치가 상실되어 교환가치의 감소액이 발생하게 될 것이나 이는 장래에 정기적으로 발생하게 될 손해가 아니라 적어도 위 각 대지의 지하에 이 사건 지하철 시설물의 설치를 완료하여 서울지하철 3호선을 완전 개통한 날인 1985.10.30.경이 되기 이전의 시점에서 그 당시의 위 각 대지의 소유권자인 소외 6에게 이미 발생하고 있는 손해라고 할 것인바, 앞서 판시에서 인용한 각 증거와 각 성립에 다툼이 없는 을 제14호증의 1,2, 을 제16호증, 위 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제15,16호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 각 기재와 당심법원에서의 감정인 소외 8의 임료 및 시가감정의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 6은 1985.10.14.경 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 소유자로서 위 각 대지의 지하에 이 사건 지하철 구조물이 설치된 이후 위 각 대지를 매도하고자 하였으나 지하에 전철이 통과되고 있다는 이유로 원매자가 없었으며 금융기관에 담보로 제공하고 금전을 차용하려 해도 금융기관에서 같은 이유로 담보취득을 거절하는 등으로 위 각 대지의 사유재산으로서 가치가 상실되었을 뿐만 아니라 추후 위 각 대지 지상에 건축을 하게 된다 하여도 지하의 사용부분을 상당히 제한받게 될 것이 분명할 것이므로 피고에게 위 각 대지를 상당한 가격에 매수하여 주거나 인접된 다른 토지와 비교하여 상실된 가치액 부분을 보상하여 줄 것을 탄원하여 오다가 그 뜻을 이루지 못하고 결국 위 각 대지에 대하여 설정된 근저당권에 의해 경매절차가 진행되어 그 근저당권자의 일원인 소외 대한투자금융 주식회사에게 위 각 대지를 경락에 의하여 이전하게 되었으며, 위 소외 회사에서도 위 각 대지를 취득한 이후 공매하고자 하였으나 지하에 지하철이 통과하는 등으로 건축에 어려움이 있다는 이유로 매도하지 못하여 오다가 1988.9.10.경 원고들에게 위 각 대지와 위 (주소 5 생략) 대지 등의 그 당시 감정시가가 도합 금 10억 원 정도인 상태에서 시가 보다는 상당히 저렴한 금 5억 원 정도에 수의계약으로 매도하게 된 사실, 위 각 대지의 지하에 서울지하철 3호선의 지하철 구조물이 설치되고 지하철이 개통된 이후에는 위 각 대지에 대한 도시계획확인원, 지적도등본, 도시계획경계명시도 등에는 위 각 대지의 지하에 고속철도가 있음을 명시하면서 매매행위나 재산권이동에 재확인을 요한다는 표시를 하여 오고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심증인 소외 9의 증언, 같은 소외 7의 일부증언(아래에서 믿는 부분 제외)은 각 믿을 수 없으며, 갑 제8, 9호증의 각 기재는 1988년 5-6월경에 발급받은 도시계획확인원으로서 이 사건 (주소 1 생략) 대지가 도시계획시설로 일부 고속철도에 저촉되고 있다고 기재하면서 그 이면의 지적도에 고속철도 노선표시(사본으로 인하여 희미하게 보일 따름이다)를 하고 있으므로 모두 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없으므로, 위 인정사실에 의하면 원고들은 위 각 대지의 지하에 이 사건 지하철 구조물이 설치되어 있어 그 대지로서의 최유효이용가치가 상실되었다는 점을 알았거나 알수 있는 상태에서 위 각 대지를 시가보다 상당히 저렴한 가격으로 위 소외 회사로부터 매수한 것이라고 할 것인즉, 사실관계가 이러하다면 위 각 대지에 대하여 위 지하철 구조물이 위법하게 설치됨으로 인한 최유효이용가치 상실액인 교환가치 감소액 상당의 손해배상청구권은 그 위법행위의 완성 당시인 소외 6에게 발생하였다고 할 것이고, 원고들은 위 각 대지를 위 소외인으로부터 전전하여 매수하면서 위 교환가치 감소액 상당의 손해배상청구권은 남겨둔 채 이를 참작한 매매가격으로 위 각 대지를 매수하였다고 할 수 밖에 없으며, 달리 위 소외 6으로부터 위 손해배상청구권을 양수받았거나 원고들이 위 각 대지를 매수한 이후 특별히 발생한 교환가치의 감소가 있었다고 인정할 만한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고들의 이 부분 청구는 이유 없어 이를 받아들일 수 없다.
 (2) 이 사건 건물교환가치 감소액과 균열, 누수 공사비 청구부분
 원고들은 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 지하에 지하철 구조물이 설치되어 지하 환기구가 가동될 때에나 지하 기관차가 통과하게 될 때 발생하는 소음과 진동으로 위 각 대지의 지상에 신축한 이 사건 건물이 균열되어 누수가 발생하였으므로 이를 수리하는 공사비와 이와 같은 위 건물에 대한 피해로 말미암아 건물의 경제적 잔존내용연수를 감축하게 되어 발생할 이 사건 건물의 교환가치 감소액의 각 지급을 구하나, 원고들이 구하는 이 사건 건물의 교환가치 감소액 상당에 포함될 포괄적인 손해 중 피고가 이 사건 지하점유토지를 계속하여 사용함으로 인하여 지하 3층 등을 건축하지 못함으로써 발생할 교환가치 감소액은 앞서 판시에서 인정한 바와 같이 이미 이 사건 지하철 구조물의 설치가 완성되었을 때 소외 6에게 발생한 손해로서 원고들이 이를 이전받았다거나 위 각 대지의 소유권을 취득한 이후 특별히 발생한 손해액이 있었다는 점이 인정되지 아니하므로 이를 청구할 이유가 없고, 나머지 지하철의 소음과 진동으로 인한 교환가치 감소액 상당의 손해와 수리비 상당의 손해는 이에 부합하는 취지의 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원에서의 감정인 소외 10, 당심 법원에서의 감정인 소외 8의 각 감정결과(위 소외 10의 감정결과 중 앞에서 믿은 부분 제외)는 모두 믿을 수 없으며, 달리 앞서 판시에서 믿지 아니한 증거들 외에 이미 위 각 대지의 지하에 지하철 구조물이 있어 이로 인한 소음과 진동을 고려하여 견고하게 건물을 신축하였음에도 위 지하철의 소음과 진동으로 말미암아 이 사건 건물에 원고들 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 인용한 각 증거와 사실관계 및 을 제16호증, 위 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 기재와 위 증인의 일부증언(앞에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고들이 이 사건 건물을 신축하고자 피고에 대하여 협조의뢰를 할 때 위 각 대지의 지하에는 지하철 구조물이 위치하고 있으므로 지하층 계획을 축소조정하며, 지하철 구조물의 안전보호를 위하여 파일을 천공한 후 인력굴착의 공법을 쓰는 등으로 철저한 안전 및 공사관리가 요구되고, 건축물의 부분적인 침하현상에 대비한 기초공법을 채택하여야 하며, 지하철 운행시 발생가능한 진동과 소음에 대비한 건물시공을 하도록 하여야 한다고 회시하였으므로 원고들도 그러한 제반 준수사항을 숙지하고 이 사건 건물을 신축하게 되었음을 인정할 수 있을 뿐임에 비추어 볼 때, 이 사건 건물에 위와 같은 균열과 누수가 발생하게 된 것은 위와 같은 안전공법에 충분히 대비하여 신축하지 못함으로 인하여(위 안전공법에 충분히 대비하여 신축하여야 함으로써 통상적인 공사비에 추가하여 발생할 공사비 상당은 결국 앞서 판시한 바와 같이 위 각 대지의 최유효이용가치 상실액 상당에 포함될 수 있는 것으로서 위 위법행위가 완성된 때인 소외 6에게 발생한 손해이다) 발생하였거나 그 밖에 지하철 소음과 진동 이외의 사정으로 발생하게 된 것이라고 인정할 수밖에 없어 원고들의 이 부분 청구도 모두 이유 없다.
 (3) 지하기초보강공사비 청구부분
 앞서 판시에서 인용한 각 증거와 사실관계 및 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재와 위 소외 7의 일부증언, 당심 법원에서의 감정인 소외 11의 일부감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 지하에 이 사건 지하철 구조물을 설치 하면서 인근을 지나던 하수도 본관(흄관 D=600밀리미터)에 파일을 박아 위 하수도 사용이 불가능하여지자 이 사건 (주소 1 생략) 대지 지하 약 3미터 지점에 우회하수도(흄관 D=450밀리미터)를 불법으로 유도매설하여 용량부족으로 위 우회하수도가 위 건물 신축현장으로 넘쳐 흘러들게 함으로써 같은 해 7.17. 부터 다음날까지 2일간 긴급복구작업과 같은 별도의 지하기초보강 추가공사를 시행할 수밖에 없게 하는 등으로 위 불법적인 우회하수도 때문에 위 건물신축공사에 지하기초보강공사비로 금 10,122,500원 상당이 추가로 소요되게한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 소외 3의 일부증언(앞에서 믿은 부분 제외)은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 이유 있다.
 (4) 위자료 청구부분
 원고들은 위 지하철 환기구의 가동과 지하철운행으로 인한 소음 및 진동이 그 수인한도를 넘어 원고들이 상당한 정신적 고통을 입었으므로 이를 위자하기 위한 손해의 지급을 구하나, 원고들의 이 사건 위자료 청구가 위 소음과 진동으로 인하여 이 사건 건물에 균열이 가고 누수가 발생하여 이로 인한 정신적 고통을 받은 것에 대한 것이라면 위와 같은 건물 피해로 인한 손해는 재산적 손해에 관한 것으로서 그 재산적 손해를 입증하여 보상을 받게 된다면 위 고통이 회복된다고 보아야 할 것이고, 위 위자료 청구가 원고들이 이 사건 건물에 거주하면서 위 소음을 듣고 진동을 느낌으로 인하여 정신적 고통을 받은 것에 대한 것이라면 앞서 판시사실에서 인정한 바와 같 이 이 사건 건물이 근린생활시설 및 업무시설의 건물임에 비주어 원고들이 이 사건 건물에 주민등록을 두는 등으로 실제 거주하고 있음을 인정할 수 있어야 할 것이데, 이를 인정할 만한 증거가 아무것도 없으므로 원고들의 이 부분 위자료의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 않는다.
 (5) 이 사건 지하통풍구 점유부분에 대한 청구
 원고들은 제1심 법원에서 지하통풍구 점유부분에 대한 토지가격 감소액 상당 금 13,020,700원 청구에서 1989.7.1.부터 제1심변론 종결일까지의 임료상당액의 손해배상을 구하는 것으로 정정하였다가 당심법원에 이르러 이 사건 부대항소를 통하여 다시 위 토지부분 가격 감소액 상당 금 13,020,000원을 구하나, 앞서 판시에서 인정한 바와 같이 이 사건 지하통풍구 점유부분을 피고가 위법하게 침범함으로 인한 그 부분 교환가치 감소액 상당의 손해는 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 최유효이용가치 상실액인 교환가치 감소액 상당에 포함되는 것으로서 앞서 판시에서와 같은 이유로 원고들이 이를 청구할 이유가 없는 것이므로 이 부분 부대항소에 의하여 청구를 확장한 부분은 이유 없음에 귀착되고, 다만 제1심 법원에서 주장한 바와 같이 이 사건 지하통풍구 점유부분을 피고가 위법하게 점유하고 있음으로 인하여 원고들이 입었다는 1989.7.1.부터 제1심변론 종결일인 1992.1.28.까지의 임료상당의 손해에 대하여는(원고들의 부대 항소에는 임료상당의 손해주장을 포함하고 있는 것이라고 본다), 피고의 위법행위가 계속되는 한 원고들 주장과 같은 위 손해는 발생한다고 할 것이며, 앞서 판시에서 인용한 각 증거와 위 소외 8의 보충감정결과(앞에서 믿지 않은 감정결과는 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 지하철 구조물이 위치하고 있음으로 인하여 이 사건 건물 중 지하 3층 이하의 부분을 신축할 수 없었다는 것이므로 이 사건 지하통풍구 점유부분은 위 건물의 지하 3층 정도의 부분에 위치하고 있다고 볼 수 있으며(지하로 내려갈수록 그 임료는 저렴하게 될 것이므로 3층으로 봄에 원고들에게 불리함은 없다), 이 사건 건물 지하 3층 부분의 제곱미터당 임료가 1989.6.23.부터 1년간은 금 102,456원(9,513,250원/714.96제곱미터×7.7제곱미터, 원 미만 버림, 이하 같다), 1990.6.23.부터 1년간은 금 165,857원(15,400,230원/714.96제곱미터×7.7제곱미터), 1991.6.23.부터 1년간은 금 226,926원 (21,070,580원/714,96제곱미터×7,7제곱미터)인 사실을 인정할 수 있고, 이와 일부 달리 지하 3층 714.96제곱미터 전부의 1년간 임료가 도합 금 6,891,000원에 불과하다는 위 소외 10의 감정결과는 채용하지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 원고들이 구하는 이 사건 지하통풍구 점유부분에 대한 위 기간 동안의 임료상당의 손해는 도합 금 400,116원{(102,456원 +165,857원+131,803원(226,926원×212/365), 각 연도의 7.1.부터 1년간 임료도 6.23.부터 1년간의 임료와 같은 것으로 본다}이 되며, 이 부분의 한도 내에서 원고들의 이 부분 청구는 이유 있다.
 (6) 이 사건 건물 지하 3층 사용료 청구부분
 원고들은 이 사건 (주소 1, 2 생략) 대지의 지하에 피고가 이 사건 지하점유토지를 지하철도용지로 계속하여 사용하고 있기 때문에 이 사건 건물의 지하 3, 4층을 건축하지 못하게 되었으니 적어도 지하3층을 건축하여 임대하면 얻을 수 있는 사용료 상당액으로서 매월 금 574,250원의 비율에 의한 금원을 원고들이 위 각 대지의 소유권을 취득한 이후인 1989.7.1.부터 1991.8.31.까지 사이에 피고가 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 앞서 판시에서 인정한 바와 같이 피고의 위법행위가 계속되고 있으며, 또한 원고들에게 이 사건 건물의 지하 3층을 건축하지 못함으로 인한 토지의 최유효이용가치 상실액 또는 건물의 교환가치 감소액을 인정하지 않는한 원고들이 실제로 위 각 대지의 지하를 지하 3층으로 사용하지 못함으로 인한 그 임료상당의 손해는 원고들이 소유권을 취득한 이후 계속될 것으로 인정되고, 앞서 판시에서 인용한 각 증거와 위 소외 8의 보충감정결과(앞에서 믿지 않은 감정결과는 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 지하 3층을 축조할 경우 가능면적인 도합 714.96제곱미터를 타에 임대하였을 경우 그 임료는 1989.6.23.부터 1년간 매월 금 792,770원(9,513,250원×1/12, 원 미만 버림, 이하 같다), 1990.6.23.부터 1년간 매월 금 1,283,352원(15,400,230원×1/12), 1991.6.23. 부터 1년간 매월 금 1,755,881원(21,070,580원×1/12)인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 믿지 아니한 위 소외 10의 감정결과외에 달리 반증이 없으므로, 위 인정의 사용료 범위 내에서 임료 상당의 손해로서 매월 금 574,250원의 비율에 의한 금원으로서 도합금 14,930,500원(574,250원×26개월)의 지급을 구하는 원고들의 이부분 청구는 모두 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고들에게 금 25,453,116원(10,122,500원+400,116원+14,930,500원) 및 원고들이 구하는 범위 내에서 위 금원 중 금 10,122,500원에 대하여는 위 각 불법행위 및 원고들의 소유권취득일 이후로서 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달익일임이 기록상 명백한 1991.9.13.부터 피고가 그 배상책임의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 1993.9.7.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 그 범위 내에서 부당하므로 피고의 항소와 원고들의 부대항소를 각 일부씩 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신명균(재판장) 황성재 서명수

지하철공사가 수용하거나 사용권을 취득함이 없이 타인 토지의 지하부분을 지하철도용지로 계속 사용함으로 인하여 토지의 최유효이용가치가 상실되어 발생한 교환가치감소액에 대한 토지소유자의 손해배상청구권이 그 손해발생 당시의 토지소유자에게 남아 있고 토지의 전전매수인에게 그 권리가 양도되었거나 그의 매수 이후 특별히 교환가치의 감소가 발생하였다고 볼 수 없다고 한 사례