국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 3인
【원심판결】 서울지법 1995. 4. 6. 선고 95노8 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 국가보안법 제7조 제1항의 동조행위는 북한의 대남선전 주장과 일치되는 언동을 하고, 북한정권에 이롭게 된다는 인식하에 북한에 대하여 긍정적인 평가활동을 하는 행위 가운데서 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 가능한 위험성이 있는 경우만을 처벌대상으로 삼는 것이고, 같은 법 제7조 제5항의 이적표현물의 제작·반포 행위는 그 표현물의 내용이 대한민국의 헌법을 부정하고, 프롤레타리아 독재사회의 건설을 주장하거나 북한의 통일전선전술에 부합하는 방식으로 정부를 전복시킬 것을 주장하거나, 자유민주주의의 기초 위에서 사회제도의 개선을 통하여 개혁을 주장할지라도 그 방식으로 폭력과 혁명을 주장하는 등 폭력 기타 비합법적 방법에 의하여 대한민국의 존립과 헌법의 기본질서를 폐지, 전복하는 것을 선동하는 취지가 명시, 묵시적으로 나타나야 그 표현물의 위법성을 인정할 수 있으며, 또한 동조항의 이적목적이란 행위객체인 표현물이 이적성이 있다는 인식 이외에 이적행위를 함에 대한 인식 내지 의욕이 요구된다고 해석할 것이라고 하면서 피고인이 주장하는 연방제통일방안이나 당국의 창구독점에의 반대주장 등이 반국가활동성이 있다고 할 수 없고, 이 사건 각 자료집의 내용상 폭력 기타 비합법적 방법으로 우리 헌법의 기본질서의 폐지, 전복할 것을 유도 선동하는 내용이 표현되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 각 자료집의 내용만으로는 국가보안법이 규정하고 있는 반국가활동성이 있다고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인의 판시 각 표현물의 제작·반포 행위에 이적목적이 있었다고 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 국가보안법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 
 그러나 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이라면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 할 것인바( 당원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결 등 참조), 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지의 여부는 그 작성의 동기 등과 아울러 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 한편 북한이 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 변증법적 유물론의 역사관에 서서 한국의 역사를 지배계급에 대한 피지배계급의 계급투쟁으로 규정하고 있으며, 대남민족해방과 인민민주주의 혁명전략의 목적을 달성하기 위한 전술로 남한이 미제국주의에 종속된 식민지이고 남한정권이 반동적 파쇼정권이라고 매도하면서 남한의 노동자, 농민을 혁명의 주력군으로, 지식인, 청년학생, 도시소시민에 이르는 각계 각층을 그 보조군으로 삼아서 반미, 반정부 통일전선을 형성하여 폭력, 비폭력, 합법, 반합법, 비합법 등의 모든 수단을 써서 미제국주의와 군사파쇼독재정부 및 매판자본가를 타도하여야 한다고 선전, 선동하고 통일방안으로 이른바 고려연방제를 제의하면서 그 선결조건으로 남한에서의 반공정권 퇴진, 반공정책과 국가보안법 폐지, 미국과 북한 간의 평화협정 체결 및 주한미군 철수 등을 내세우고 있는 외에 제3국의 공작거점 및 해외 반한 교민단체를 전위조직으로 하여 위장평화공세를 전개함과 아울러 국내 반정부 인사 및 운동권 학생을 입북시켜 연공통일전선을 구축하고자 획책하고 있음은 공지의 사실이다( 당원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 등 참조). 
 그런데 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인은 판시와 같이 북한의 대남적화선전선동에 따른 연방제 통일방안의 추진, 평화협정의 체결, 국가보안법 및 국가안전기획부법 폐지, 재벌해체, 주한미군 철수, 군비축소, 한미행정협정과 한미방위조약 등의 파기 등을 주장하고, 민중이 연합전선적 통일전선체를 구성, 대동단결하여 투쟁해 나가자고 주장하고 있을 뿐만 아니라, 특히 학생운동은 반미자주조국통일운동을 가열차게 전개해 나가야 한다고 하면서 한총련 학생들을 행동의 전위대로 부추기고, 더 나아가 피고인 등이 추진하였던 '범민족대회'는 당초 남한 내의 일부 사회단체와 개인들이 북한의 노동당 외곽단체로서 당·정 고위간부들로 구성된 이른바 '조국평화통일위원회(약칭 조평통)'를 상대로 그 개최를 제안하고 접촉을 계속하여 오던 중 정부당국으로부터 수회에 걸쳐 이를 중지할 것을 요청받았는데도 그 강행을 계속 추진하는 과정에서 북한공산집단에 의해 우리의 국론분열 및 내부교란책 또는 통일전선전술 등의 적화통일전략에 악용되어 왔고, 피고인도 그러한 사정을 인식하면서도 또 다시 북한공산집단의 구성원들과의 '범민족대회'를 추진하기 위하여 판시와 같은 자료집을 제작, 반포한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 각 자료집을 제작, 반포하게 된 동기 및 목적과 그 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면 위와 같은 표현물의 내용은 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 당원의 90도2033 전원합의체 판결의 소수의견을 내세워 반대의 취지로 판단한 원심판결에는 국가보안법의 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 뿐만 아니라 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로, 피고인이 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정이 되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족된다고 보아야 하는 것인바 ( 당원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결 등 참조), 원심이 피고인에게 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 있는지에 대하여 별다른 심리나 이유설시도 없이 피고인의 위 자료집 제작·반포 행위에 이적목적이 없었다고 판단한 것 역시 국가보안법 제7조 제5항의 이적목적에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 보지 않을 수 없다. 이 점을 탓하는 논지도 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이라면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 할 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 그 작성의 동기 등과 아울러 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 참작하여 결정하여야 한다.
 [2] 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정이 되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족된다고 보아야 한다.