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소유권이전등기말소회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송원일 소송대리인 변호사 나정욱
【피고, 상고인】 김원기 외 1인 피고들 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성
【피고 김원기 보조참가인】 홍종팔
【원심판결】서울고등법원 1987.6.19 선고 85나3417 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자사이의 법률관계에는 미치지 아니한다(당원 1962.2.15 선고 4294민상378 판결 참조)
 따라서 원심이 같은 취지에서 피고 보조참가인이 원고를 상대로 제기한 사해행위취소판결의 기판력이 원고가 그 소송에서 참가하지 아니한 채무자인 피고 김원기 및 같은 피고로부터 소유권을 이어받은 피고 김정주를 상대로 소유권이전등기말소의 회복등기를 구하는 이 사건 소송에는 미치지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 사해행위취소판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 주장은 결국 이와는 달리 사해행위취소소송을 이른바 형성권설로 이해하여 그 판결에 절대적인 효력이 있음을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
 2. 원심이 확정한 바에 의하면, 이사건 부동산에 관한 등기가 피고 김원기로부터 원고 앞으로 그 판시와 같이 이전된 뒤에 같은 피고가 원고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 공시송달의 방법으로 승소판결을 받은바 있으나 그후 원고의 추완항소로 그 판결이 취소되어 같은 피고의 패소로 확정된 바 있는데 그 확정이전에 법원으로부터 마치 그 판결이 확정된 것인양 그가 승소한 제1심판결의 확정증명을 받아 그 등기를 말소한 후 그 판시와 같은 경위로 원고의 이전등기 보다 선순위인 판시 소외인들 명의의 가등기에 기한 본등기를 거치지 아니한 채 피고 김 원기로부터 피고 김정주앞으로 직접 그 등기가 이전되었다는 것이다.
 사실이 이와 같다면 비록 피고 김원기로부터 같은 김정주앞으로 넘어간 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 그 등기는 원고 앞으로 되어 있는 등기를 확정되지도 아니한 제1심판결의 확정증명에 의하여 말소하고 난 뒤에 이에 터잡아 한 것이어서 무효이고 또 원고의 가등기 또는 이전등기보다 앞서 위 소외인들 명의의 가등기가 되어있었더라도 피고 김정주앞으로 넘어간 등기가 판시와 같이 그 가등기에 기한 본등기를 거쳐 이루어진 것이 아닌바에야 가등기권자로서 이해관계가 있는 원고에 대하여는 위 소외인들의 가등기를 이유로 순위보전의 효력도 인정할 수 없게 되므로 피고 김 정주앞으로 넘어간 등기는 원고의 등기보다 늦게 된 셈이 되어 결국 말소할 수 밖에 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.
 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 주장은 이유없다.
 3.민법 제407조에 의하면, 채권자취소권의 행사는 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있는 것이므로 원심이 비록 원고의 이 사건 청구에 의하여 소유권회복등기가 된 후에 피고 보조참가인의 원고에 대한 위 판결의 집행에 의하여 다시 원고 앞으로 회복된 등기가 말소될 운명에 있다하더라도 위 채권자취소권을 행사한 피고 보조참가인이 판시 건물을 환가하여 변제받은 과정에서 원고도 자기의 채권을 돌려 받을 수도 있다고 판시하여 원고에게 이 사건소송을 제기할 이익이 있다고 본 조치도 옳게 수긍이 가고 거기에도 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유재방
【원심판결】서울형사지방법원 1987.10.30 선고 86노3482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인이 검찰수사관 길 기무를 만나게 된 경위와 동인으로부터 조사를 받게 된 경위를 그 설시와 같이 인정한 다음 피고인이 위 길 기무로부터 조사를 받을 때에 동인에게 진술한 사실은 모두 객관적 사실에 반하는 허위사실일 뿐만 아니라 피고인은 그것이 허위사실임을 인식하면서도 공소외 이 행사를 처벌받게 하기 위하여 허위의 공술을 하고 동 소외인의 처벌을 요구한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그리고 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인은 위 이 행사와의 사이에 피고인이 신축한 건물의 공사금 체불을 둘러싸고 발생된 모든 분쟁을 종료시키기로 합의하고 그 합의금조로 동인에게 금 3,000,000원을 지급하고서도 그 중 금 2,500,000원에 대하여는 동인으로 하여금 마치 관계기관에 대한 준공검사 청탁금 명목으로 이를 교부한 것처럼 오인될 수 있는 내용의 영수증을 작성하게 하여 이를 교부받은 후 외사촌인 공소외1의 소개로 검찰청에서 만난 검찰수사관인 위 길 기무에게 위의 영수증을 제시하면서 그 영수증에 기재된 금 2,500,000원은 준공검사 청탁금 명목으로 교부한 것이라고 말하여 위 이 행사에 대한 변호사법위반죄의 혐의를 인정하게 한 다음 동 길 기무로부터 그와 같은 내용으로 진술조서를 받음에 있어 위 이 행사에 대한 처벌을 요구하는 진술을 한 것이라면피고인의 위와 같은 진술행위는 단순히 수사기관의 추문에 의하여 행해진 것이라거나 수사기관의 요청에 의한 범죄의 정보 제공에 불과한 것이 아니라 자진하여 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로서형법 제156조 소정의 무고죄에 있어서의 신고에 해당한다고 봄이 상당하므로같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 무고죄에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

피고인이 타인의 소개로 검찰청에서 만난 검찰수사관에게 영수증을 제시하면서 그 영수증에 기재된 금액은 관계기관에 대한 청탁금 명목으로 갑에게 교부한 것이라고 허위의 사실을 말하여 갑에 대한 변호사법위반죄의 혐의를 인정하게 한 다음 위 검찰수사관으로부터 그와 같은 내용으로 진술조서를 받음에 있어 갑에 대한 처벌을 요구하는 진술을 한 것이라면 피고인의 위와 같은 진술행위는 단순히 수사기관의 추문에 의하여 행해진 것이라거나 수사기관의 요청에 의한 범죄의 정보제공에 불과한 것이 아니라 자진하여 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로서형법 제156조 소정의 무고죄에 있어서의 신고에 해당한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 둔촌시장주식회사 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.4.29 선고 86구565 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산세 및 이에 대한 방위세부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고를 기각한 부분의 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 등록세와 방위세 부과처분 부분에 대한 원고 소송대리인과 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
지방세법 제138조 제1항 제3호,동 시행령 제102조 제2항은 대도시내에서 법인의 설립이후 5년 이내에 취득하는 부동산취득에는 원래의 등록세율의 5배가 되는 중과세를 하도록 하고 있고지방세법 제138조 제1항 단서,동 시행령 제101조 제1항 제8호는 시장법의 규정에 의한 시장은 중과세대상에서 제외하도록 하고 있다. 그러나동 시행령 제101조 제2항은 시장 등 제외되는 업종을 영위하는 자라도 취득한 재산을 등기일로부터 정당한 사유없이 1년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나 다른 업종을 겸용하면 원래의 중과세 조항을 적용하도록 규정하고 있다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고는 시장업을 목적으로 서울특별시내에서 설립된 법인으로서 1982.4.19 이 사건 대지에 대하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 지하1층 및 지상2층의 연건평 5,882.15평방미터의 건물을 신축하여 1982.5.31 원고앞으로 소유권보존등기를 거친 후 1982.6.3 피고로부터 상설시장 개설허가를 받은 사실과 원고가 이 사건 건물의 2층 120평을 부분을 1983.1.6 김상기에게, 2층 300평 부분은 그해 2.21 김진열에게 각각 섬유임가공 공장으로 기간을 1년으로 하여 임대한 사실을 인정한 다음 위 합계 420평 부분에 대하여는 원고가 그 등기취득일로부터 1년이 경과할 때까지 시장의 용도로 사용하지 아니한 사실을 인정하고 다만 건물 지하층 300평은 원고가 1985.2.6 전철수에게 공장용 건물을 임대하였으나 그 등기취득일로부터 1년이 경과할 때까지 시장의 용도로 사용하지 아니하였다고 인정할 자료가 없다고 하여 이 부분에 대하여는 중과세면제대상이 된다고 판단하였다.
지방세법시행령 제101조 제1항에서 시장에 대하여 등록세중과세를 면하게 한 취지는 시장업의 육성을 위한 것에 다름아니므로 취득한 부동산을 일단 시장용도로 사용하였다면 재산취득후 1년이 경과한 후에 다른 용도로 사용한 경우라 하더라도 중과세면제대상이 되는 것으로 보는 것이 상당할 것이다.
 나아가 재산을 취득한 후 1년이 경과할 때까지 시장의 용도로 사용하지 아니한 부분에 대하여 그 건물의 주변여건상 시장의 형성이 용이하지 아니한 사정을 내세워지방세법시행령 제101조 제2항의 "정당한 사유"에 해당한다고 하는 원고의 주장에 대하여 그러한 사정만으로 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다하여 배척한 원심의 조처도 정당하다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 2. 재산세와 방위세부과처분에 대한 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1985.2.6 이 사건 건물 중 지하층 300평 부분을 가죽잠바의 제조를 목적으로 한 공장을 경영하는 전 철수에게 임대하여 그 공장으로 사용하게 한 사실을 인정한 다음 위 가죽잠바의 제조업은 공업배치법시행령 별표 2의 한국표준산업분류번호 32226호의 가죽 및 모피 의복제조업에 해당하므로 위 공장은 재산세 중과세되는 공장에 해당되지 아니한다고 판단하였다.
지방세법 제188조 제1항 제1호 (4)의3,제2호(2)의2는 대도시내의 공장소유에 대하여 재산세를 중과하도록 규정하고동 시행령 제142조의2 제2항은 위에서 대통령령이 정하는 공장용토지 및 공장용건축물이라 함은 제조·가공·수선이나 인쇄의 목적에 사용하도록 생산설비를 갖춘 것으로 내무부령이 정하는 공장용 건축물 및 그 부속토지를 말한다고 규정하였으며동 시행규칙 제78조의7은시행령 제142조의2 제2항의 규정에서 공장용 건축물 및 그 부속토지라함은동 시행규칙 제47조의2에 규정된 공장의 종류(공업배치법시행령 별표 2에 정한 업종을 포함한다)와 범위에 해당하는 건축물과 그 부속토지를 말한다고 규정하였고(1983.5.26 개정, 내무부령제393호)동 시행규칙 제47조의2는 공장의 범위를 공장건축물의 연면적이 10제곱미터 이상 또는 16인이상을 사용하는 사업 또는 사업장(공업배치법시행령 별표 2에 정한 업종을 제외한다)으로서 별표 3에 정한 것을 말한다고 규정하였다.
 따라서 원고가 임대한 공장이 공업배치법시행령 별표2에 정한 업종이라면 재산세에 관하여서는지방세법시행규칙 제78조의7에 의하여동 시행규칙 제47조의2에 규정된 공장의 종류에 포함됨이 명백하다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 공장에 대하여 재산세의 중과세대상에 해당하지 아니한다 하여 피고의 재산세 및 이에 대한 방위세의 과세처분을 취소한 것은 법리오해의 위법을 저지른 결론이라 아니할 수 없다. 이점 논지는 이유있다.
 3. 이에 원심판결 중 위에서 지적한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

지방세법시행령 제101조 제1항에서 시장에 대하여 등록세중과세를 면하게 한 취지는 시장업의 육성을 위한 것에 다름아니므로 취득한 부동산을 일단 시장용도로 사용하였다면 재산취득후 1년이 경과한 후에 다른 용도로 사용한 경우라도 중과세 면제대상이 된다.
유족보상금부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤영순 소송대리인 변호사 이종순
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1986.12.22 선고 85구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다고 풀이할 것이다(당원 1986.12.9 선고 86누679 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 소외 망 배 병승은 1963.8.1 외무사무관으로 임명된 이래 외무부 및 해외공관 등에 근무하다가 1979.8.21부터 1982.8.27까지는 주인도네시아 한국대사관 공사로 근무하였으며 1982.8.28 외무부로 전임되어 외무부장관 보좌관 등을 거쳐 1983.12.1부터 는 경제국장으로 부임하여 재직하고 있었는데, 인도네시아에서 근무하던 1981년 초에는 대사가 부임하지 아니하여 대리대사로서 발령을 받아 업무가과중하였고 특히 1981.6. 경에는 대통령의 인도네시아방문을 준비하기 위하여 약 반년동안 과도한 직무를 수행하였으며, 귀국후 경제국장에 부임한 이후에는 경제외교의 중요성이 증대되고 보건사회부 소관이던 해외이주업무가 외무부 경제국으로 이관되어 경제국의 업무가 증대됨에 따라 하루도 빠짐없이 평일은 밤 10시경까지, 토요일 및 일요일은 저녁 6시경까지 야간근무나 시간외 근무를 하여 오던 중 1984.4.30부터 5.1까지 인도네시아 덴파사에서 개최된 아시아태평양지역 무역담당 고위실무자회의에 수석대표로서 참석하여 각국 대표와의 접촉 및 대책회의 등으로 새벽 1시경 취침한 것은 물론 갑자기 건강이 악화된 상태에서도 업무를 강행하다가 같은 해 5.5 귀국하여 간경변증 및 간암으로 진단되어 바로 입원치료를 받았으나 같은 해 7.8 사망한 사실, 간암은 간염이 악화되어 간경변에 이르고 다시 간암으로 발전하는 경우와 간염이나 간경변증을 거침이 없이 막바로 간암이 발생하는 경우가 있는데, 위 배 병승의 경우는 비(B)형 간염에 감염되어 이것이 간경변증으로 악화되고 나아가 간암까지도 앓게 된 것인 바, 현대의학상 과로와 영양부족은 비형간염이 간경변증으로 진행되는 주된 원인으로 밝혀져 있고, 위 배 병승은 1980.8.경 혈액검사를 받을 당시까지만 해도 비형간염 등에 감염되어 있지 아니하였는데, 그후 비형간염에 감염되어 위와 같이 과로를 하는 동안 비형간염이 간경변증과 간암으로 급속히 악화된 사실을 인정한 다음위 배 병승이 비형간염에 감염된 후 비형간염의 자연적인 악화의 결과가 아닌 간경변증으로 나아가고 아울러 간암으로까지 급속하게 발전하게 된 발병요인 중에는 비형간염에 감염된 상태에서 계속된 직무의 과중이 한 요인으로 작용하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하여 설사 위 배 병승이 평소 음주를 즐기는 편이라 하더라도 직무의 과중이 그 발병요인으로 인정되는 한 위 배 병승의 사망은 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당된다고 판시하였다.
 원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면,원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공무와 사망과의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가.공무원연금법 제61조 소정의 "공무상 질병으로 인한 사망" 의 의미 및 직무상 과로와의 관계
나. 외무사무관이 비(B)형 간염에 감염된 상태에서 계속 직무 중 간암으로 사망하게 된 경우 공무상 질병으로 인한 사망에 해당한다고 본 사례

가.공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병으로 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다.
나. 외무사무관이 비(B)형 간염에 감염된 상태에서 계속 직무중 간암으로 사망하게 된 경우위 법 제61조 소정의 공무상 질병으로 인한 사망에 해당한다고 본 사례.
공사비 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최문웅
【피고, 상고인】 장춘선 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 안장호
【원심판결】대구지방법원 1987.11.27 선고 86나1030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건은 소액사건심판법의 적용을 받는 사건인 바, 원심판결의 채증법칙위배나 심리미진,또는 이유불비, 이유모순 등을 탓하는 논지는위 법제3조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 아니한다.또한 위 법조 소정의 대법원판례에 상반한 판단을 한 것을 이유로 상고를 하려면 구체적으로 대법원의 판례를 특정하여 표시하고 상고대상 판결에서 어떠한 판단을 한 것이 위 판례에 반한다는 것으로 구체적으로 기재하여야 하는 바, 막연히 위와같은 위법은 대법원의 여러 판례에 상반되는 것이라는 주장은 위법에서 말하는 적법한 상고이유가 되지 못한다(당원 1979.6.26 선고 79다691,692 판결 참조)
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 대법원판례에 상반한 판단을 한 것을 이유로 상고를 하려면 구체적으로 대법원의 판례를 특정하여 표시하고 상고대상판결에서 어떠한 판단을 한 것이 위 판례에 반한다는 것으로 구체적으로 기재하여야 한다.
제2차납세자지정처분등취소및무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민형식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 조언
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.15 선고 86구318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 1.행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록 한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자 하는데 그 취지가 있다(당원 1962.4.18 선고 4294행상18 판결 참조).
따라서 동일한 행정처분에 의하여 여러 사람이 동일한 의무를 부담하는 경우 그중 한 사람이 적법한 행정심판을 제기하여 행정처분청으로 하여금 그 행정처분을 시정할 수 있는 기회를 가지게 한 이상 나머지 사람은 행정심판을 거치지 아니하더라도 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이다(당원 1958.4.29 선고 4291행상6,7 판결 참조).
 원심판결이 같은 견해에서 원고들 및 소외 민 위식이국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조 소정의 특수관계에 있는 자들로서 그들이 주식회사 태성전자의 과점주주에 해당함을 전제로 피고가 1985.3.27 원고들을 제2차 납세의무자로 지정하여 위 회사의 부가가치세를 부과한 처분에 대하여 원고 민형식이 위 처분에 불복하여 적법한 전심절차를 거친 이상 그와 특수관계에 있는 원고 김동배도 적법한 전심절차를 거쳤다고 보아야 한다고 판단하였음은 수긍되고 소론과 같은 소원전치주의의 법리를 오해한 위법이 없다. 소론이 적시한 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들 및 민위식이 1984년 귀속 부가가치세 납세의무성립일 현재 주식회사 태성전자의 주식 51퍼센트 이상을 소유하고 있다는 피고 주장에 부합하는 증거를 배척하고 증거에 의하여 위 회사는 원고 민 형식의 외숙인 김덕호가 전액출자하여 설립하였고 원고들은 그 설립할때나 이후에도 주식을 취득한 일이 없는데 김 덕호가 자기의 주식을 분산시켜 놓기 위하여 법인세과세표준신고시 제출하는 주식이동상황명세서에 원고들이 주식을 취득한 것처럼 기재하여 제출한 사실을 인정하였는 바 원심의 위 인정은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 제2차 납세의무자지정처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 행정소송에 있어서 행정심판 전치주의를 채택하고 있는 취지
나. 동일한 행정처분에 의하여 동일한 의무를 부담하는 수인 중 1인이 전심절차를 거친 경우 나머지 사람도 전심절차를 다시 거쳐야 하는지 여부

가. 행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록 한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자 하는데 그 취지가 있다.
나. 동일한 행정처분에 의하여 여러 사람이 동일한 의무를 부담하는 경우 그 중 한 사람이 적법한 행정심판을 제기하여 행정처분청으로 하여금 그 행정처분을 시정할 수 있는 기회를 가지게 한 이상 나머지 사람은 행정심판을 거치지 아니하더라도 행정소송을 제기할 수 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1987.7.3 선고 86노2298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 우렁이 양식 및 분양업자로서 피해자들에게 우렁이를 분양받아 양식하여도 단기간에 큰폭의 이익을 가져다 줄 의사와 능력이 없음에도 마치 그러한 이익을 볼 수 있을 것처럼 거짓말을 하여 1984.3.15부터 같은 해 6.25까지 13회에 걸쳐 피해자 김 정순 외 8명으로부터 분양대금 및 관리비조로 합계 금71,750,000원을 편취한 죄 등으로 1985.10.19 서울형사지방법원에서 징역 3년의 형을 선고받고 항소하여1986.2.28 위 법원 항소심에서 징역 2년의 형을 선고받아 그 무렵 확정되어 서울구치소에서 수감 복역중 1987.5.11 그 형기가 종료되었으며, 한편 당초의 이 사건 공소사실은 1984.3.15부터 같은 해 6.15까지 4회에 걸쳐 이 정숙 외 1명으로부터 위와 같은 우렁이 분양사기 수법으로 금 5,050,000원을 편취하였다는 것이고, 원심에서 새로 추가된 공소사실은 1984.3.15부터 같은 해 6.22까지 17회에 걸쳐 최 순점 외 7명으로부터 위와 같은 수법으로 금 45,550,000원을 편취하였다는 것이다. 그러하다면 앞서 확정된 범죄사실과 이 사건 피고인의 행위는 그 범행의 동기, 수단방법이 동일하고 같은 무렵의 약 3개월 남짓되는 기간에 걸쳐 동종의 범행을 다수의 피해자들에게 반복한 점 등에 비추어 모두 피고인의 사기의 습벽의 발로에 의하여 저질러진 범행이라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 상습사기죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
또한 사정이 그렇다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 일죄인 상습사기죄의포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 위 사기 등 죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순한 사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라 할 것이므로 이 사건 범죄사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이다(당원 1978.2.14 선고 77도3564 전원합의체판결 및1983.12.13 선고 83도2609 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

단순사기죄로 기소된 이 사건 소송사실이 확정판결을 받은 범죄사실과 모두 피고인의 사기의 습벽의 발로에 의하여 저질러진 범행이어서 이들이 실체법상 일죄인 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있다고 한다면 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 소송사실에 대하여도 미치게 되는 것이라 할 것이므로 이 사건 소송사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
교통사고처리특례법위반등 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1988.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심수원지방법원(87고단2476 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건의 여러가지 정상을 감안할때 피고인에 대한 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 데 있다.
 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 그 판결이유에서 무면허운전으로 인한 판시 도로교통법위반죄와 자동차운수사업법위반죄를 1개의 행위로 보아 상상적경합범으로 처리하고 있으나 기록에 의하면 피고인은 이 사건 당시 운전면허정지중임에도 판시 자가용 승용차에 교제하던 피해자공소외 1을 태우고 수원에 있는 원천유원지에 놀러 갔다가 돌아오는 길에 수원시 영화동의 시외버스터미널에서 1인당 2,000씩을 받기로 하고 피해자공소외 2,3을 태우고 사고지점까지 운전한 사실이 인정된다.
 위 인정 사실관계에 의하면 피고인은 무면허운전중 이 사건 자가용유상운송으로 인한 자동차운수사업법위반죄를 저지른 것으로서 위와 같은 경우 처음부터 자가용유상운송을 위하여 무면허임에도 운전한 경우와는 달리 무면허운전의 죄와 자가용유상운송의 죄는 별개의 행위로서 실체적경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와는 달리 위 두개의 죄를 상상적경합범으로 보아 그 중 자동차운수사업법위반죄의 형으로 처벌한 원심 판결에는 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 제1의 업무상과실치상의 각 점은 모두교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조에, 업무상과실재물손괴의 점은도로교통법 제108조에, 무면허운전의 점은같은 법 제109조 제1호,제40조에 제2의 소위는자동차운수사업법 제72조 제5호,제58조에 각 해당하는 바, 판시 업무상과실치상의 각 죄와 업무상과실재물손괴의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 피해자공소외 2에 대한 판시 교통사고처리특례법위반죄의 형으로 처벌하기로 하고 소정형 중 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 나머지 점들에 대하여는 징역형을 각 선택하고 이상은 형이 확정된 판시 첫머리 도로운송차량법위반죄와형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로같은 법 제39조에 의하여 위 죄들에 대하여 따로 형을 정하기로 하는데 한편 위 죄들 상호간은형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제2항,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 교통사고처리특례법위반죄의 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑

무면허운전중 자가용유상운송행위를 하였다면 처음부터 자가용유상운송을 위하여 무면허임에도 운전한 경우와는 달리 무면허운전의 죄와 자가용유상운송의 죄는 상상적경합범이 아닌 실체적경합범의 관계에 있다.
손해배상(자) (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.02.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 합자회사 칠성건업사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(87가소4101 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소 취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(교통사고발생보고서),갑 제5호증(실황조사서), 갑 제7호증(피의자신문조서), 갑 제8호증(약식명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사소속 (차량번호 생략) 소형승합차 운전사인 소외인을 위 회사직원을 출근시키기 위하여 1987.3.5.06:00경 위 차를 운전하여 대구시 중구 대봉 1동 126 서린목욕탕 앞길을 삼덕네거리쪽에서 대덕네거리 방향으로 시속 45킬로미터로 운행중 전방주시를 태만히하여 그 도로 좌측에서 우측으로 무단횡단하는 사람을 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위해서 엉겹결에 핸들을 우측으로 꺾다가 위 차량 우측앞범퍼로 그 도로 우측변에 세워둔 원고 소유의 (차량번호 생략)의 좌측 뒷범퍼를 들이받아 이를 손괴한 사실을 인정할 수 있고 달리 반대증거 없으니, 원고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인의 위와 같은 직무상 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 모든 손해를 배상할 의무가 있다할 것이다. 
 피고는, 이 사건 사고는 원고가 그 소유차량을 주차금지구역에 불법주차하고 더구나 차폭등이나 미등을 켜두지 아니하여, 그 식별을 곤란하게 한 중대한 과실에 의하여 야기된 것이므로 피고에게 그 책임이 없거나 손해배상액을 산정함에 있어 위와 같은 원고의 과실을 참작하여야 한다고 항쟁하나, 가사 원고가 주차금지구역에 위차량을 주차하였고 또 그 차량에 차폭등이나 미등이 켜져 있지 않았다 하더라도 그로 인한 도로교통법상의 처벌은 별론으로 하고, 앞서 본 사고경위에 비추어 그것이 이 사건 사고와 인과관계가 있다고는 할 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 하겠다.
 원고는 위 사고로 인한 손해로서 위 차량수리비 돈 1,000,000원의 배상을 구하므로 살피건대, 무릇 불법 행위로 인하여 차량이 손괴되었을 때 비록 그 수리가 가능한 경우라도 그 차량이 연수가 다된 노후차량이어서 원상을 회복시키는데 소요되는 수리비가 그 차량의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 차량의 교환가치 범위내로 제한된다 할 것인 바( 대법원 1987.11.24. 선고 87다카1926 판결 참조), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(거래명세표)의 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 이 사건 피해차량을 정비공장까지 견인하고 수리하는 데 도합 돈 1,000,000원이 소요되는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(자동차검사증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2(차량기준표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 차량은 10년전에 출고된 1977년식 포니픽업으로서 그 자체로서 노후되어 사고당시 가격이 돈 270,000원 상당에 불과한 사실을 인정할 수 있고 반대증거 없으니, 원고의 이 사건 수리비청구는 위 돈 270,000원의 한도에서만 이유있다 할 것이다. 
 피고는 이 사건 사고로 인하여 피고차량 또한 대파되어 그 수리비로 돈 800,000원이 소요되었고 그 중 원고의 과실비율에 상당한 돈은 원고가 부담하여야 하는데 피고가 이를 부담함으로써 원고는 같은 돈 상당의 부당이득을 하게 되었으니 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 인정 손해배상채권과 대등액에서 상계한다고 항변하나, 이 사건 사고발생에 있어 원고에게 아무런 과실이 없다 함은 앞서 본 바이니 원고의 과실을 앞세운 피고의 위 항변은 나아가 살필 것도 없이 이유없다 하겠다.
 그렇다면 피고는 원고에게 돈 270,000원 및 이에 대한 1987.4.22.부터 원심판결선고일인 1987.7.15.까지는 피고에 있어 그 손해의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이유가 있다고 인정되므로 민법소정 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 배기원(재판장) 이국환 사공영진

불법행위로 인하여 차량이 손괴되었을 때 비록 그 수리가 가능한 경우라도 그 차량이 년수가 다된 노후차량이어서 원상을 회복시키는 데 소요되는 수리비가 그 차량의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 차량의 교환가치범위내로 제한된다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.15 / 시행일:

【원고 피항소인】 현대강관주식회사
【피고 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(1987.7.31. 선고, 87가합2690 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 19,995,740원 및 이에 대한 1987.5.12.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 소외 안재열 소유이던 별지 부동산목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 1982.7.9. 접수 제35664호 및 1984.7.13. 접수 제46923호로서 근저당권자 원고, 채무자 소외 대진강관주식회사(이하 소외 회사라고 한다), 채권최고액 금 180,000,000원 및 금 100,000,000원으로 한각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 소외회사가 1985.5.3. 이 사건 부동산을 취득한 이후 이 사건 부동산에 관하여 부과된 별지 지방세내역표 기재 각 지방세 합계금 19,995,740원을 체납하자, 피고가 이 사건 부동산을 압류, 공매처분하고 1987.5.11. 그 매각대금 175,000,000원 중 체납처분비에 충당한 금 565,050원을 제외한 나머지 금 174,434,950원을 이 사건 부동산에 관한 담보권을 가지고 있는 채권자들과의 사이에 배분하면서, 위 근저당권으로 담보된 원고의 채권보다 우선하여 피고의 위 지방세채권에 금 19,995,740원을 배분한 사실들은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(이의제기), 갑 제4호증(배분계산서), 갑 제5호증(부기문) 제1심증인 권순일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 5(각 약속어음)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 공매절차에서 위 각 근저당권의 피담보채권 중 일부인 금 258,583,413원을 채권액으로 신고하였는데 피고가 위 매각대금에서 체납처분비 및 선순위 전세권자 소외나 상칠의 전세금채권과 피고자신의 위 지방세채권을 우선배분하고 그 나머지 금 129,439,210원만을 원고에게 배분하여 교부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 살피건대, 위 지방세와 같은 이른바 당해세는 원래지방세법 제31조 제2항 제3호 단서규정에 의하여 그 납부기한으로부터 1년전에 설정된 근저당권으로 담보된 채권에 대하여도 우선하는 것이 원칙이기는 하지만 이 사건의 경우와 같이 근저당권설정 이후 근저당권설정자로부터 근저당목적물의 소유권이 양도되어 그 양수인에 대하여 부과된 당해세의 경우에는 그 납기가 근저당권설정일로부터 1년내에 도래하는 것이라 하더라도 앞서의 경우와는 달리 근저당권으로 담보된 채권에 우선하지 못한다고 할 것이므로 피고가 위 체납절차에서 소외회사에 대한 위 지방세채권을 원고의 위 근저당채권보다 우선하여 배분받은 것은 결국 법률상 정당한 원인없이 이득한 것이고 이로 인하여 원고가 같은 액수의 금원을 배분받지 못하게 됨으로써 원고에게 같은 금액상당의 손해를 입혔다고 할 것이니 피고는 위 부당이득 금 19,995,740원을 부당이득금으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고는, 이 사건 부동산은 소외회사가 위 안재열 앞으로 명의신탁해 둔 것으로 원고의 위 각 근저당권설정등기 당시부터 실질적으로는 소외회사의 소유에 속하고 그 후 소외회사는 신탁해지에 의하여 그 소유권을 취득한 데 불과하므로 피고의 위 지방세채권은 원고의 위 근저당채권에 우선하고 그래서 원고는 위 공매처분에 대해 아무런 이의도 제기하지 아니하였다고 주장하나 위 명의신탁사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐더러 원고가 가사 위 처분에 이의를 제기하지 아니하였다 하여도 그로써 당연히 다른 법률상의 효과가 생기는 것은 아니라 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 부당이득금 19,995,740원 및 이에 대한 위 매각대금 배분일 다음날인 1987.5.12.부터 이 사건 소장부본송달일임이 기록상 명백한 같은해 6.1.까지는 민법소정의 연 5푼의 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 최형기 강보현

이른바 당해세는 원래지방세법 제31조 제2항 제3호 단서 규정에 의하여 그 납부기한으로부터 1년전에 설정된 근저당권으로 담보된 채권에 대하여도 우선하는 것이 원칙이지만 근저당권설정이후 근저당권설정자로부터 근저당목적물의 소유권이 양도되어 그 양수인에 대하여 부과된 당해세의 경우에는 근저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하지 못한다.
소유권이전등기 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1988.02.12 / 시행일:

【원고 피항소인】 최양순
【피고 항소인】 남철우
【원심판결】제1심청주지방법원(87가단124 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 청주시 봉명동 55의 2 전651평에 관하여 1985.7.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 토지를 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고가 1985.7.29. 피고로부터 청주시 봉명동 55의 2 전651평(이하 이 사건 토지라 한다)을 대금 35,000,000원에 매수하고, 같은 날 계약금 3,000,000원, 같은 해 8.10.과 8.21. 2회에 걸쳐서 중도금 10,000,000원을 피고에게 각 지급하였으며, 잔대금 지급기일인 같은 해 9.10. 피고에게 잔대금 22,000,000원 중 우선 금 7,000,000원을 지급하면서 나머지 금 15,000,000원에 대하여는 그 지급시까지 지연이자로 매월 금 300,000원씩 지급하기로 약정한 다음, 그 약정에 따라 같은 해 10.말부터 1986.11.말까지 매월 금 300,000원씩 지급하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데, 피고는 위 매매계약은 원고의 잔대금 이행지체를 원인으로 1986.12.31. 적법하게 해제되었다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2(통고서, 갑 제7호증과 같다), 을 제3호증의 4(인감증명서),5(주민등록표등본),(도시계획확인원), 7(토지대장, 갑 제2호증과 같다),8(매도증서), 갑 제8호증(예금잔액증명서), 갑 제9호증(공탁서), 원심증인 김종진의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 같은호증의 1, 2(각 위임장),3(매도증서)의 각 기재와 위 김종진, 원심증인 정재우, 당심증인 김태일, 손재식의 각 증언(다만 위 손재식의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1986.12.24. 원고에게 위 잔대금 15,000,000원을 같은 달 31.까지 지급하되 만일 그때까지 잔대금을 지급하지 아니하면 위 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지의 통고서를 발송하여 같은 달 26. 원고에게 위 통고서가 도달되었으며, 피고는 같은 달 31. 10:00경 사법서사 정재우에게 위임하여 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 작성케 한 다음 이 사건 토지의 중개인인 소외 김종진에게 등기서류가 완비되었으니 원고에게 잔대금을 지급하도록 하여 달라고 전화로 통지한 사실, 한편 원고는 신정연휴 다음날인 1987. 1.5. 위 김종진의 사무실에서 피고에게 잔대금 15,000,000원과 1986.12.분 지연이자 금 300,000원을 초과하는 금 15,700,000원이 예금된 충북은행 발행 예금통장을 보이면서 잔대금과 그 지연이자의 수령을 요구하였으나 피고가 오히려 이미 받은 중도금 17,000,000원을 반환받을 것을 요구하면서 위 매매계약의 해제를 주장하며 그 수령을 거절하자, 1987.1.10. 위 금 15,300,000원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 당심증인 손재식의 일부 증언(다만 위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그 밖에 이를 뒤집을 만한 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고가 1986.12.24. 원고의 잔대금지급채무와 동시이행관계에 있는 소유권이전채무에 관하여 아무런 이행의 제공이 없이 원고에게 잔대금지급을 최고하였다가 같은 달 31.에 이르러서야 비로소 소유권이전등기 소요서류를 준비하여 이행의 제공에 나아간 것이므로 쌍무계약인 이 사건 매매계약에 있어서는 피고의 계약해제권은 그때부터 상당한 기간이 경과한 때에 발생한다고 할 것인데, 원고가 그때부터 상당한 기간내로 보여지는 1987.1.5. 피고에게 위 잔대금 및 그 지연이자 채무에 관하여 이행의 제공을 하고 같은 달 10. 같은 금원을 변제공탁하였으므로 피고의 계약해제권은 발생하였다고 볼 수 없다 할 것이니, 위 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 1985.7.29.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최창(재판장) 김윤기 임치용

매도인이 매수인의 잔대금지급채무와 동시이행관계에 있는 자기의 소유권이전채무에 관하여 아무런 이행의 제공이 없이 매수인에게 잔대금지급을 최고하였다가 그 후에 자기의 채무의 이행의 제공에 나아간 경우에는 매도인의 계약해제권은 그때부터 상당한 기간이 경과한 때에 발생한다.
소유권이전등기말소 (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1988.02.12 / 시행일:

【원 고】 김영찬
【피 고】 서울특별시
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 서울 도봉구 중계동 66의 12 전 43평에 관하여 서울지방법원 북부지원 1976.4.13. 접수 제12036호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 서울 도봉구 중계동 66의12 전43평(이하, 이 사건 토지라고 한다.)에 관하여 1975.9.30. 무상양여를 원인으로 한 소유권이전등기가 주문 기재와 같이 원고로부터 피고 앞으로 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 증인 최재영의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 당시 중계동장인 위 최재영은 원고의 승낙을 얻어 1970.5.18.부터 서울 노원구 중계동 66 지상의 원고 소유 가옥을 중계동사무소로 무상사용하던 중 1975.6.경 원고에게 중계동사무소 청사신축부지를 피고에 증여할 것을 간청하여 원고는 이 사건 토지상에 중계동사무소를 신축하는 것을 조건으로 피고에게 이를 증여하기로 하고 위 최재영을 통하여 동사무소신축부지로 기부 채납하는 데 필요한 서류를 작성 교부함으로써 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(증여계약서), 을 제2호증(공문)의 각 기재는 위 인정을 달리할 증거가 되지 아니하며 달리 반증이 없고, 피고가 위 등기경료후인 1976.10.14. 이 사건 토지상에 중계동사무소를 신축하기로 한 당초계획을 변경하여 서울 노원구 중계동 251의1 지상에 1978.1.31. 중계동사무소를 신축 준공한 사실은 이를 자인하고 있다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관한 증여계약은 그 지상에 중계동사무소 청사를 신축하는 것을 정지조건으로 한 법률행위라 할 것인데 피고가 다른 토지상에 중계동사무소를 준공함으로써 그 조건의 불성취가 사실상 확정되었다 할 것이므로 위 증여게약은 무효가 되었다 할 것이어서 위 소유권이전등기는 결국 그 원인을 결여한 무효의 등기로 말소를 면치 못할 것이다.
 그렇다면, 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용호

갑이 자기 소유 토지를 그 지상에 동사무소청사를 신축하는 것을 조건으로 을에게 증여하였는데 을이 다른 토지상에 동사무소청사를 준공하였다면 그 조건의 불성취가 사실상 확정되었다 할 것이어서 그 증여계약은 무효로 된다.
건물철거 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1988.02.11 / 시행일:

【원고 피항소인】 홍달상
【피고 항소인】 김용태
【원심판결】제1심대구지방법원 1987.6.11. 선고(86가합1754 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여, 대구 서구 비산동 1305의 3. 대 570.6평방미터 지상 별지도면표시 2, 5, 6, 8, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 세멘벽돌조 스레트즙 2층건 1층 영업건 50.08평방미터와 같은 도면표시 2, 9, 7, 8, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 세멘벽돌조 스레트즙 2층건 2층주택 35.34평방미터 및 같은 도면 표시 3, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차연결한 선내의 (　)부분 목조가엽즙 평가건 공장건 136.03평방미터를 철거하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 대구 서구 비산동 1305의 3. 대 570.6평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)가 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결사본), 갑 제2호증(감정서), 갑 제3호증(부동산임대차계약공정증서), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의2(통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1974.10.11. 원고로부터 원고 소유인 이 사건 대지를 임료는 월 금 29,500원으로 정하여 임차한 후, 그 지상에 청구취지 기재의 각 건물(이하 "이 사건 건물"이라 한다)을 건축하여 점유 사용하면서 그 후 임료만을 증액 변경하기로 원·피고간에 합의하여 위 임대차계약을 갱신하여 온 사실, 그런데 피고는 1983.2.11.부터 같은해 12.20.까지의 임료 금 1,750,000원 중 금 655,835원을 연체한 것을 비롯하여 그 후의 임료를 계속 지급하지 아니하여 임료연체액이 2기 이상에 달함으로써 원고는 1985.4.23.경 이를 이유로 위 임대차계약을 해지한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 원·피고 사이의 위 임대차계약은 위 해지로 인하여 종료되었다 할 것이니, 피고는 특단의 사정이 없는 한원고에 대하여 이 사건 대지 위에 건립된 피고 소유의 이 사건 건물을 철거하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데, 피고는 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 이 사건 대지를 임차한 후 원고의 승낙을 받아 이 사건 건물을 건립하였으므로 원고는 위 건물을 매수하여야 한다고 주장하나, 토지임대차계약에 있어서 임차인의 지상물매수청구권은 임대차계약의 존속기간이 만료되고 임대인이 그 갱신요구를 들어주지 아니하는 경우에 한하여 임차인은 임대인에 대하여 그 지상물의 매수청구를 할 수 있는 것이라 할 것이고, 임차인의 임료연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우에는 임차인에게 임대차계약의 갱신청구권이 발생할 여지가 없고 따라서 임차인의 지상물매수청구권은 행사 될 수 없는 법리라 할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약은 피고의 2기 이상의 임료연체를 이유로 해지된 것이므로 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물의 매수청구를 할 수 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 이유없다.
 또한 피고는 1984년경 원고의 승낙을 받아 금 8,700,000원의 비용을 들여 이 사건 건물을 개축하였는 바, 그 당시 원고가 임대차 종료시에는 위 비용을 피고에게 반환하여 주기로 약속한 바 있으므로 이를 반환받지 않고서는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(확인서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 피고가 1984년경 대구시의 가로환경정비시에 이 사건 건물 중 도로변에 있는 청구취지 기재의 (　), (　)부분을 보수한 사실은 이를 인정할 수 있으나 당원이 믿지 아니하는 원심증인 김용구, 성용기의 각 증언 외에는 원고가 피고에게 그 보수비용을 위 임대차의 종료시에 지급할 것을 약속하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞에서 채용한 갑 제3호증의 기재에 의하면 원·피고 사이의 위 임대차계약시에 임차인인 피고가 임차한 이 사건 토지상에 공작물 내지 신축물을 신축하였을 시에는 계약만료와 동시에 이를 철거하여 원고에게 그 토지를 인도하기로 약정한 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 위 주장도 이유없다.
 그렇다면 피고가 원고소유의 이 사건 토지를 점유사용할 수 있는 권원에 대하여 달리 주장·입증을 하지 못하는 이 사건에 있어서 피고는 원고에 대하여 그 지상에 건립된 피고 소유의 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이를 탓하는 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조열래(재판장) 조건호 이기중

임차인의 지상물매수청구권은 임대차계약의 존속기간이 만료되고 임대인이 그 갱신요구를 들어주지 아니하는 경우에 한하여 임차인은 임대인에 대하여 그 지상물의 매수청구를 할 수 있는 것이고 임차인의 임료연대 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우에는 임차인에게 임대차계약의 갱신청구권이 발생할 여지가 없고 따라서 임차인의 지상물매수청구권은 행사될 수 없다.
손해배상(기) (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1988.02.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 26,477,360원 및 이에 대한 1985.5.29.부터 이 사건 소장송달일까지 연 5푼, 그다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다. 즉 원고는 별지목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)에 인삼을 재배하였는데 소외 1은 피고에게 고용되어 1985.5.28.11:30경 위 토지의 인접지에 있는 피고 소유의 인삼밭제초작업을 하던 중 중대한 과실로 인하여 인삼밭에 불이 나게 하고 위 원고의 인삼밭에 연소되어 원고가 재배중이던 인삼이 소실되는 바람에 합계 금 26,477,360원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 소외 1의 사용자로서 원고에게 위 손해를 배상하여야 할 것이고, 가사 소외 1이 위 실화당시 피고의 피용자가 아니고 소외 2의 피용자로서 소외 2의 인삼밭에서 제초작업을 하였다고 하더라도, 피고는 당시 위 사용자인 소외 2에 갈음하여 소외 1의 제초작업을 감독한 자로서 위 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2 내지 9, 갑 제3호증, 을 제1호증의 5, 6, 8 , 9의 각 기재에 증인 소외 2, 소외 4, 소외 3, 소외 5의 각 증언, 당원의 검증결과 및 피고 본인 신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 인삼밭 인접지에서 인삼을 재배하는 소외 2는 전북 진안군 인삼조합에 근무하고 있었기 때문에 피고가 호의로 종종 소외 2의 요청에 따라 소외 2의 인삼밭 제초작업에 필요한 인부의 고용을 소개, 알선하여 왔고, 인부들은 소외 2의 인삼밭 제초작업후 소외 2로부터 임금을 지급받아 왔던 사실, 1985.5.27.경 평소와 같이 소외 2의 부탁을 받은 피고는 소외 3에게 소외 2의 인삼밭에서 제초작업을 할 인부들을 구하여 달라는 부탁을 하여 이에 소외 3이 소외 1등 여자인부 8명을 구해서 소외 2의 인삼밭에서 제초작업을 하도록 알선하였던 사실, 그리하여 소외 1은 그 다음날인 1985.5.28.11:30경 전북 익산군 낭산면 (상세지번 생략)소외 2의 인삼밭에서 제초작업을 하던 중 성냥불을 켜서 담배불을 붙인 후 성냥불을 함부로 버린 과실로 마침 그 성냥불이 그곳 나무울타리에 인화되어 소외 2의 인삼밭을 태우고 그에 인접한 원고의 인삼밭 중 약 3,700평을 태워 그곳에 재배중이던 인삼이 소실된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한을 제1호증의 10의 기재는 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바, 소위 피용자라고 함은 사용자의 선임에 의하여 그 지휘감독하에 사용자가 영위하는 사업에 종사하는 자를 말한다고 할 것이므로 사실 관계가 위와 같다면 소외 1을 피고의 피용자라고 볼 수 없다고 할 것이고, 또한 민법 제756조 제2항에 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자라 함은 사용자에 의하여 선임되어 그 지휘감독을 받는자로서 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 자를 말한다고 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 소외 1을 소외 2의 인삼밭 제초작업인부로서 간접적으로 소개 알선하였다는 사실만으로써는 소외 2에 갈음하여 소외 1 등 인부들의 인삼밭 제초작업을 감독하는 자라고 볼 수도 없다 할 것이고 달리 피고가 소외 1의 사용자라거나 대리감독자임을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 피고가 실화당시 소외 1의 사용자 또는 대리감독자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강병호(재판장) 이성훈 유철환

민법 제756조 제2항의 "사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자"라 함은 사용자에 의하여 선임되어 그 지휘 감독을 받는 자로서 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 자를 말한다고 할 것이므로, 소외인을 사용자의 작업인부로 간접적으로 소개.알선하였다는 사실만으로는 사용자에 갈음하여 작업인부의 작업을 감독하는 자라고 볼 수 없다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1988.02.10 / 시행일:

【원고 항소인】 배화도
【피고 피항소인】 정상필
【원심판결】제1심부산지방법원(87가합1403 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1987.4.2. 접수 제304호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원래 소외 김진각 소유이던 별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1986.3.31. 접수 제4237호로 1985.12.6.자 매매예약을 원인으로 한원고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가 같은 등기소 1987.3.31. 접수 제4894호로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 사실, 그리고 위 부동산에 관하여 1986.8.13. 강제경매개시의 기입등기가 이루어지고 그후 같은 해 12.6.자 경락을 원인으로 청구취지 기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 그가 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정의 기입등기보다 먼저 경료된 위 가등기에 기하여 원고 명의로 본 등기까지 마쳤음을 이유로 위 부동산소유권자의 지위에서 그 본등기 이후에 이루어진 피고 명의로 된 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하나 다른 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여는 위 가등기에 앞서 1984.3.12.자로 소외 주식회사 제일은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되고, 그후 1984.5.28.에는 소외 주식회사 한국상호신용금고 명의로 후순위의 근저당권설정등기까지 경료되었는데, 그중 위 제일은행 명의의 근저당권설정등기는 위 경락 이후인 1987.2.23. 해지를 원인으로 하여 말소되었으나 위 한국상호신용금고 명의의 근저당권설정등기는 위 경락허가결정이 확정된 1987.2.24.까지도 말소됨이 없이 그대로 존속하고 있었던 사실이 인정되고 다른 반증이 없는 바, 이와 같이 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효하게 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권의 설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 원고명의로 된 위 가등기나 이에 기한 본등기가 아직도 그 본래의 효력을 가지고 있음을 전제로 한원고의 위 주장은 그 이유없다.
 뿐만 아니라 위 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 위 강제집행의 집행법원은 위 부동산의 경락인인 피고로부터 그 경락대금이 납부된 후 위와 같은 법리에 따라 위 가등기 및 이에 기한 본등기가민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로 보아 그 말소촉탁을 하였고, 이에 따라 원고명의의 위 각 등기가 1987.4.27.자로 모두 말소되었음을 알 수 있으므로 그것이 불법 말소되었다는 원고의 일부주장도 받아들일 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 이유없다 하여 기각하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동락(재판장) 장윤기 최진갑

소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 후에 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 때 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효하게 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권의 설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸한다.
건물명도 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.02.10 / 시행일:

【원고 피항소인】 전위영
【피고 항소인】 김숙
【원심판결】제1심대구지방법원 경주지원(86가단347 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정), 갑 제2호증(부동산임대차계약서, 을 제2호증과 같다). 갑 제3, 4호증(각 등기부등본)의 각기재와 원심증인 최영의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1983.4.15. 소외 최영과의 사이에 위 소외인 소유의 별지목록기재의 이 사건 건물에 관하여 임차보증금은 돈 10,000,000원, 임차 기간은 2년으로 하는 임대차계약을 체결하고 그 이후부터 현재까지 이를 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증의 1, 2(각 부동산임대차계약서),3(영수증), 을 제3호증(확인서)의 각 기재와 당심증인 조영동의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없고, 원고가 피고에 대한대구지방법원 경주지원 79가합101호 집행력있는 판결정본에 기하여 피고가 위 최영에 대하여 가지는 위 임차보증금반환채권에 대하여1986.3.24. 위 지원 86타433, 434호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 그 결정정본이 그 무렵 피고 및 위 최영에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 임대차기간이 만료된 후 위 최영과의 사이에 위 임대차의 갱신계약을 체결하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 또한 피고는 이 사건 건물은 소외 김교와 주식회사 중앙상호신용금고의 소유로서 피고는 위 임차기간만료후부터 소외회사의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 점유하다가 1986.12.8. 소외회사로부터 그 중 경주시 황오동 138의 2. 대 536평방미터 및 지상 건물을 매수하였으므로 임대인인 위 최영에게 이 사건 건물을 명도하여 줄 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제2, 3, 4호증, 당심증인 조영동의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(부동산매매계약서), 2 내지 5(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 일부증언에 변론의 전위지를 종합하면, 위 임대차계약당시 경주시 황오동 138의 1 대 218평방미터는 소외 김교의, 같은 동 138의 2 대 536평방미터는 소외 최영의 각 소유로서, 위 양지상에 이 사건 건물이 건립되어 있었는데 그중 위 138의 2 대 536평방미터는 위 임대차기간 만료후인 1986.4.4. 소외회사에게 경락되었다가 피고의 아들인 소외 조영동이 위 대지만을 소외회사로부터 매수한 사실이 인정될 뿐이고 위 소외회사가 이 사건 건물까지 경락받았는데 피고나 위 조영동이 소외회사로부터 승낙을 받아 이 사건 건물을 점유하다가 이를 매수하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으니 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 따라서, 피고와 위 최영 사이의 위 임대차는 1985.4.14. 그 기간이 만료되어 종료되었으므로 피고는 위 최영으로부터 위 임차보증금을 반환받음과 동시에 위 최영에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고의 위 최영에 대한 임차보증금반환채권은 위 전부명령에 의하여 피고로부터 원고에게 이전됨으로써 결국 피고는 위 최영에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있고, 위 최영은 피고로부터 이 사건 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 앞서 전부된 임차보증금 10,000,000원을 지급할 의무가 있으며, 위 최영이 피고로부터 이 사건 건물을 명도받기 전에는 원고에게 위 임차보증금을 반환할 수 없다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고는 앞서 전부된 위 채권을 보전하기 위하여 위 최영을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다 할 것이고 또한 이와 같은 채권자대위권의 행사에 있어서 만일 채무자인 위 최영이 그 수령을 거절하는 경우에는 채권자인 원고가 그 목적을 달성할 수 없게 되므로 반드시 위 최영에게 명도하라고 청구하여야 하는 것이 아니고 그 채권 보전의 목적을 달성할 수 있는 한도내인 이상 위 최영에게 명도시키는 취지에서 원고 자신에게 직접 명도하라고 청구할 수도 있는 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 이국환 사공영진

채권자는 전부된 임차보증금반환채권을 보전하기 위하여 제3채무자인 소유자를 대위하여 채무자인 점유자에 대하여 점유물의 명도를 구할 수 있다 할 것이고, 만일 제3채무자가 그 수령을 거절하는 경우에는 채권자가 그 목적을 달성할 수 없게 되므로 반드시 제3채무자에게 명도하라고 청구하여야만 하는 것이 아니고 그 채권보전의 목적을 달성할 수 있는 한도인인 이상 제3채무자에게 명도시키는 취지에서 채권자 자신에게 직접 명도하라고 청구할 수도 있다.
압류채권지급 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 일석종합건설주식회사 소송대리인 변호사 안준기
【원심판결】서울고등법원 1987.7.20 선고 87나57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
채권자에 대한 채무변제를 위하여 어떤다른 채권을 채권자에게 양도함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것이지 채무변제에 갈음하여 양도되는 것은 아니므로, 원래의 채권이 소멸하는 것이 아니라 함이 당원의 판례이다(당원 1981.10.13 선고 81다354 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 정일건업주식회사의 1982.12.부터 1985.1.까지의 원고에 대한 법인세 등 조세체납액이 합계 금 72,257,388원이었는바, 원고는 1983.3.15, 1984.4.13 및 1985.3.17 3차례에 걸쳐 위 체납조세채권을 피보전권리로 하여 위 소외회사의 피고에 대한 1982.7. 합천종합병원 신축공사중 골조공사에 관한 도급계약에 따른 금 193,000,000원의 공사대금채권을 각 압류하고, 각 그 압류일에 압류사실을 피고에게 통지하여 그 각 통지서가 피고에게 송달된 사실, 한편, 피고는 1982.7.경 소외 의료법인 한성재단으로부터 합천종합병원 건축공사를 도급받고 그 공사중 골조공사부분을 다시 위 소외회사에 하도급을 주었는 바, 원고의 위 각압류가 있기 전인 1982.12.13 피고가 위 소외회사에 대한 하도급공사대금지급을 위하여 피고의 소외 한성재단에 대한 금 83,500,000원의 공사대금채권을 위 소외회사에 양도하여 준 사실을 각 인정한 다음, 그러나 피고의 소외 한성재단에 대한 위 채권이 특히 피고의 소외회사에 대한 위 하도급공사대금채무의 변제에 갈음하여 양도되었다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 증인 박대규의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할 증거없다 하여 위 채권이 피고의소외회사에 대한 하도급공사대금채무의 변제에 갈음하여 양도되었으므로 소외회사의 피고에 대한 공사대금채권은 원고의 위 각 압류당시에는 이미 모두 소멸하여 존재하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척하고 원고의 이사건 압류채권지급청구를 인용하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 증거의 취사 및 판단과 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 채무변제를 위한 채권양도의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것이지 채무변제에 갈음하여 양도되는 것이 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다.
강도상해,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 장준택
【원심판결】대구고등법원 1987.10.29 선고 87노935 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여,2인이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다할 것인바(당원 1984.12.26 선고 84도2552 판결 참조) 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인1,2 및 공소외인과 합동하여 박 종석이 경영하는 대성서점에 이르러제1심 공동피고인 1과2는 망을 보고 피고인과공소외인은 미리 준비한 절단기로 서점 샷타문 자물쇠를 절단하고 서점내에 들어가 현금 등을 절취한 후 주민의 신고를 받고 경찰관이 위 절취현장에 출동하자 피고인과공소외인이 약 50미터가량 도주하다가공소외인은 우연히 그 곳을 지나다가 뒤쫓아온 피해자에게 체포를 면탈할 목적으로 소지하고 있던 제도용 면도칼로 그의 얼굴을 1회 그어 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부열상 및 우측 귀바퀴 다발성열상을 입힌사실이 인정되는 바, 사실이 위와 같다면 피고인이 범행이 발각되어 함께 도망가던공소외인이 추격하는 피해자에게 체포를 면탈할 목적으로 위와 같은 상해를 입힐 것을 전혀 예기치 못한 것으로는 볼 수없다 할 것이므로 그 결과에 대하여형법 제337조,제335조의 강도상해죄가 성립된다고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
 한편 위 각 증거에 의할때 피고인은 당시 제도용칼을 호주머니에서 꺼내자마자 쫓아오는 경찰관에게 빼앗겼기 때문에 그를 향하여 칼을 휘두르거나 그에게 상해를 입힐 수 없었던 사실은 인정되나 그렇다고 하여 위의 법리에 비추어 볼 때 이건 강도상해죄의 죄책은 면할 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 (2) 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

2인 이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
부당노동행위구제신청재심판정기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 주식회사 대한상호신용금고 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】서울고등법원 1987.7.6 선고 86구798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력이나 경력등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 그 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만아니라 근로자의 전인격을 평가하여 채용여부를 결정하려는 데도 그 뜻이 있다할 것이므로 이력서에 허위로 기재된 내용이 어느 것에 관련되는 것이던간에 그것이 채용여부를 결정하는데 영향을 미친 것이라면 징계해고사유가 된다고 할 것이다(당원 1985.4.9 선고 83다카2202 판결 참조).
 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 특수강도, 특수강도미수 등으로 형사입건된 탓으로 1974.11.2 광주고등학교에서 퇴학처분을 받아 그 학교를 졸업하지 못하였는 데도 소외회사에 입사함에 있어서 제출한 이력서에는 그가 1975.1.10위 학교를 졸업한 것으로 허위기재하였다는 것이므로 사실이 이와 같다면 비록 원고가 입사당시에 고등학교 졸업이상의 학력을 가지고 있었고 또 원고가 다른 경력도 인정받아 특별채용되었다 하더라도 소외회사가 금융업을 영위하는 회사로서 다른 고용관계에 있어서 보다 더욱 엄격한 인격조사를 필요로하는 점에 비추어 이와 같은 이력서의 허위기재는 소외회사의 원고에 대한 인격조사에 지장을 가져오게 하여 그 채용여부의 결정에 중대한 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 징계해고사유를 잘못 해석한 위법이 없다.
 그리고 원심은 원고의 위 이력서 허위기재를 들어 징계해고사유가 된다고 판단하고 있을 뿐 원고의 소년시의 비행경력을 그 사유로 삼은 것이 아니며 또 위와 같이 이력서의 허위기재만으로도 원고에 대한 징계해고사유가 되는 이상 원심이 노사협의에서 불문에 붙이기로 하였거나 그밖의 이유로 징계해고사유로 삼을 수 없는 판시 업무방해, 불법노동행위,공금횡령 등의 사유를 원고에 대한 징계해고의 적법여부를 판단하는 자료로 추가하여 판단하였다 하여 그것이 위 징계해고가 적법하다고 판단한 원심판결결과에는 아무런 영향을 줄 수 없다 하겠다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심이 확정한 바에 의하면, 소외회사는 원고가 이력서를 위와 같이 허위기재한 사실을 알고 원고에게 자진하여 사직할 것을 권고하다가 원고가 이에 불복하여 이 사건 징계해고에 이르렀다는 것인 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 기록을 살펴보아도 소외회사가 위 징계해고사유를 알고도 이를 묵인하다가 원고의 노동조합활동을 구실로 뒤늦게 징계해고하였던 것으로는 인정되지 아니할 뿐더러 위와 같이 원고에게 적법한 징계해고사유가 있어 징계해고한 이상 소외회사가 원고의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다 하여 그 사유만으로 위 징계해고가 징계권남용에 의한 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와같은 법리의 오해나 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다할 수 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력이나 경력 등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 그 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만 아니라 근로자의 전인격을 평가하여 채용여부를 결정하려는 데도 그 뜻이 있다 할 것이므로 이력서에 허위로 기재된 내용이 어느 것에 관련되는 것이던 간에 그것이 채용여부를 결정하는데 영향을 미친 것이라면 징벌해고사유가 된다고 할 것이다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1987.10.15 선고, 87노950,87감노129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 검사의 보호감호청구에 대하여, 피고인에게는 전후 7회에 걸친 절도전과가 있고 그 형기 합계가 8년 10개월에 이르고 있기는 하나 피고인의 이 사건 절도범행은 사기행각을 벌이는 과정에서 부수적으로 일어난 것이고, 그 피해금액도 경미할 뿐만 아니라, 범행후 피고인 스스로 피해자를 찾아가 장물인 모조반지를 되돌려 주겠다고 약속한 점과 또한 이건 절도범행은 피고인이 절도전과로 최종형기를 마친후 3년이 경과된 이후에 발생된 범행이며, 피고인은 이건 범행전까지 페인트공으로 근무하면서 착실히 가정을 돌보아 왔고 피고인의 나이가 이미 50세를 넘은 점 등을 종합해 볼때 그 판시와 같은 전과가 있다는 사실만으로서 피고인에게 절도범행에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 보호감호청구를 기각하고 있는 바, 일건 기록을 검토하여 보면 원심의 이와 같은 판단조처에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 채증법칙에 어긋나는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서흥실업주식회사 소송대리인 변호사 전상석
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.25 선고 86구622 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법인세법 제20조에서 법인의 부당행위계산의 부인규정을 둔 취의가 법인과 특수관계있는 자와의 진실한 거래행위가 있고, 다만 그 거래가동법시행령 제46조 제2항 각호에서 열거한 제반거래 형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 비정상적이어서 조세법적인 측면에서부당한 것이라고 보여질 때에 과세권자의 입장에서 객관적으로 타당하다고 보여지는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것으로 실질과세의 원칙에 근거를 두고 있다 할 것이다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같이부동산임대업체인 원고회사가 그 기금조성을 위하여 원고회사 소유인 소외 주식회사 서흥캅셀의 주식을 처분하려 하였으나 재무구조가 나쁜 상태인 소외회사의 주식을 인수하려는 사람이 없어 부득이 1982.10.5 소외회사 주주총회의액면가 유상상각 감자결의를 받아들였던 것이고 그 환급금마저 감자결의 후 1년 2개월이나 지난 1983.12.8 소외회사가 소외 한미은행으로부터 차입한 돈으로 지급받았으며 감자결의당시 상장주식시세가 원심판시와 같은 사실에 비추어 서흥캅셀이 원고회사의 출자회사이고 서흥캅셀주식의 1983.12.31 당시의 구상속세법시행령 제5조 소정의 비상장주식 평가방법에 의한 평가액이 1주당금 2442원임에도 액면가인 1주당 1000원으로 받았다 하여 이를 원고회사가 서흥캅셀에 이익을 분여하기 위한 것이라거나 기타 경제적 합리성이 없이 조세부담을 감소시키는 행위라고 할 수 없다고 판단하고 있다.
 기록을 검토하여 보아도 원심의 사실인정이 채증법칙을 위반하였다거나 심리미진의 위법이 없고 판단 또한 정당하며 여기에 부당행위계산의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하거나 소외 주식회사 서흥캅셀의 주주총회에서 동 회사 소유주식을 액면가로 유상소각하기로 자본감소결의한것은 원심이 인정한 1982.10.5이라 하더라도, 실질적으로 감자한 날은 환급금이 지급된 1983.12.8로 보아야 한다는 전제하에 펴는 것이므로 원심이 그전제사실을 인정하지 않는 이상 소론은 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

법인세법 제20조에서 법인의 부당행위계산의 부인규정을 둔 취의가 법인과 특수관계있는 자와의 진실한 거래행위가 있고 다만 그 거래가동법시행령 제46조 제2항 각호에서 열거한 제반거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 비정상적이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보여질 때에 과세권자의 입장에서 객관적으로 타당하다고 보여지는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것으로 실질과세의 원칙에 근거를 두고있다 할 것이다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최현욱 소송대리인 변호사 신정철
【피고, 상고인】 울산세무서장 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1987. 6. 17. 선고 86구276 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 각하한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 이 사건 상고의 적법여부를 본다.
 기록에 의하면, 원심판결정본이 피고들에게 송달된 날은 1987.6.29이고, 이 사건 추완상고장이 원심법원에 접수된 날을 같은 해 7.29이며, 추완상고장 이외의 상고장이 원심법원에 제출된 흔적은 없다.
 소론은 피고들은 이 사건 추완상고를 제기하기 이전인 1987.7.11 상고장을 배달증명우편으로 원심법원에 이미 제출하였는 데도 원심법원이 이를 기록에 편철하지 않았을 뿐만 아니라 접수사실조차 부인하고 있어 하는 수 없이 재차 이 사건 추완상고를 제기하였다는 것이나, 피고들이 제출한 자료들만으로는그 주장과 같은 상고장이 배달증명우편으로 원심법원에 제출되었다고 인정하기 어렵고,또 피고들이 위 상고장이 원심법원에 제출된 것으로 오인하는 바람에 결과적으로 상고제기의 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 하더라도 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수하지 못한 경우라 할수는 없다.
 결국 피고들의 이 사건 상고는 불변기간을 도과하여 제기되었고 추완의 요건도 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이고, 그 흠결은 보정될 성질의 것이아니라 할 것이다.
 그러므로 상고를 모두 각하하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

당사자가 상고장이 원심법원에 제출된 것으로 오인하는 바람에 결과적으로 상고제기의 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 하더라도 이를 당사자가 책임질수 없는 사유로 인하여 기간을 준수하지 못한 경우라 할수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주성돈
【피고, 상고인】 
 소송대리인 변호사 박정근
【원심판결】서울고등법원 1987.9.1 선고 86나4234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고가 그 처인 소외인을 통하여 원고로부터 1984.11.5 금 300만원을 1985.4.20 금 400만원을 각 차용한 사실이 인정된다 하여 원고의 이 사건 대여금 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 원심이 위와 같이 피고가 그 처인 소외인을 통하여 두차례에 걸쳐 판시 금원을 원고로부터 차용하였다고 판시한 것은 피고가 그 금원을 원고로부터 직접 차용한 것이 아니라 그 처인 소외인이 피고의 대리인 혹은 사자의 자격으로 차용한 것이므로 그 법률상 효과가 당연히 피고에게 귀속된다는 취지인 것이다.
 그리고 원심의 증거취사관계를 검토하면 원심이 채택한 갑 제1호증의1, 2는 모두 피고명의로 된차용증서인데 원심은 피고명의의 인영이 피고의 인장에 의한 것이라 하여 그 진정성립을 인정하고, 이것이 피고의 처인소외인이 피고의 인장을 도용날인하여 위조한 것이라는 피고항변에 대하여는 이에 부합하는 을 제1호증의1, 2의 각 기재는 믿지않는다 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 원심이 배척한 을 제1호증의1, 2는소외인에 대한 공소장과 형사판결로서 이를 기록에 비추어 검토하면,소외인은 남편인 피고 몰래 피고명의로 된 이 사건 차용증서 2매(갑 제1호증의1,2)를 위조하고 마치 이것이 피고에 의하여 진정하게 작성된 것이고,소외인이 피고를 대신하여 금원을 차용하는 것처럼 가장 행세하여 원고(내지 원고의 처)로부터 두차례에 걸쳐 판시와 같은 차용금 명목의 금원을 교부받아 편취하였다는 내용으로 구속기소되고 이 사건은 춘천지방법원 원주지원에서 모두 유죄로 인정되어소외인이 사문서위조, 동행사, 사기죄 등으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 형사판결을 받았다는 것인바(위 형사사건도 원고의 고소에 의한 것이다), 위 형사판결에 의하면, 이 사건금원은 피고의 처인소외인이 피고몰래 피고가 차용하는 것처럼 가장하여 이를 차용하여 간 것이지 피고가소외인을 대리인 또는 사자로 하여 이를 차용하여 오도록 한 것은 아니며, 그 차용증서(갑제1호증의1, 2)는 위조된 것이라는 취지로서 이는 바로 원심의 사실인정과 정면으로 상반되는 것이다.
원래 민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않은 이상 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1987.5.26 선고 85누351 판결;1986.9.9 선고 85다카2255 판결;1986.1.21 선고 85다카1497 판결;1983.9.13 선고 81다1166, 81다카897 판결등 참조)
 그런데 원심이 위와 같이 형사판결과 상반된 사실의 인정자료로서 채택하고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 위 형사판결의 인정을 뒤엎을 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다(원심이 채택한 증거 중 갑 제4호증의4(진술서)는 피고가 원고로부터 강제집행면탈죄로 진정을 당한 피진정인으로서 검찰청에서 조사받던 중 1986.6.23 피고가 작성한 것으로서 그 내용에 "저(피고)의 처가 자필로 이력서(아마도 차용증서를 가리키는 의미로 쓴듯하다)를 작성했으며 남편(피고)의 도장을 「본인 앞에」 찍어준 것을 기화로......"라는 문구가 있으나 그 문구 중 본인앞에 라는 말뜻이소외인이 피고 이름앞에 피고도장을 찍었다는 것인지 피고가 보고있는 앞에서 피고의 도장을 찍었다는 것인지 불분명한데 피고는 위 진술서가 작성된 불과 3일후에 작성된 갑 제4호증의7(진술조서)에서 이 사건 금원은 피고가 빌린 것이 아니고 피고의 처가 피고도 모르게 빌린 것이라는 취지로 진술하고 있어 전자의 뜻인 것으로 풀이되고 그 나머지 원심채용증거들은 위 차용금증서 외에는 모두 원고 자신의 주장이거나 원고의 말을 들었다는 내용의 것에 불과하다).
 그렇다면 원심이 위 형사판결이 확정되었는지 여부도 살펴보지 아니한 채(소외인의 원심에서의 증언에 의하면 위 형사판결은 유죄로 확정된듯 하다) 별다른 사정의 설시도 없이 그 채택증거들 만에 의하여 관련 형사판결을 배척하고 그 형사판결에서 인정된 사실과 상반된 사실을 인정한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

원래 민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않은 이상 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다.
어업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 조선대학교 소송대리인 변호사 이덕수
【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【피고보조참가인】 여호리 어촌계 소송대리인 변호사 김태현
【원심판결】광주고등법원 1986.7.10 선고 85구99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 1973.7.3소외 박 률로부터 이 사건 양식어장을 양수한 뒤 1974.9.9 피고로부터 어업권면허 유효기간을 1984.10.10까지로 연장허가받았다가 그 면허기간이 만료되게 되자 1985.4.6 재치 피고에게 이 사건 양식어장에 대한 어업면허를 신청하였던 바, 피고는 원고에게 이 사건 어장에 대한 어업면허를 하여 주면 지선어민들의 반발로 분쟁이 예상된다는 이유로 수산업에 관한 어업면허사무취급규정 제10조 제1항 제4호에 의하여 원고의 이사건 어업면허신청을 불허가처분하였음을 알 수 있다. 그런데수산업법 제14조 제2항에 의하면, 어업의 면허 또는 허가의 유효기간이 만료된 경우 행정관청은제1항 단서 및 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허 또는 허가기간이 만료한 날로부터제14조제1항의 기간내에서 기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고는 위와 같은 기간연장불허가 사유가 없는 한 피고로부터 이 사건 어장에대한 어업권면허를 받을 권리와 이익이 있다 할 것이고, 이러한 원고의 권리와 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 반드시 법령상의 근거가 있어야 할 것인바, 피고가 이 사건 불허가처분의 이유로 삼은 지선어민과의 분쟁예상이라는 것은제14조 제2항에서 기간연장불허가사유로 규정하고 있는제20조 제1항 제3호 소정의 공익상 필요한때에 해당된다고는 볼수 없다 할 것이고, 또한피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 수산청 훈령인 수산업에관한어업면허사무취급규정 제10조 제1항제4호에 의하면 어업분쟁중이거나 향후 분쟁이 예상되는 수역은 어업조정상 그 분쟁요인을 해결한 경우에 한하여 어업면허처분을 하도록 규정하고 있기는하나, 위 규정은 법령에 아무런 근거가 없는 명령이므로 위 규정은 신규의 어업면허신청에 대한 허가여부와 같이 행정청의 자유재량에 속한 처분의 기준이 될 수는 있을지언정 원고와 같이 위 법조 소정이 기간연장불허가 사유가 없어 재차 어업면허를 받을 수 있는 기득의 권리와 이익을 갖는 기존의 어업권자에 대한 관계에 있어서는 법령의 근거없는 명령으로서 무효라고 보지 아니할 수 없으므로 결국 피고의 이 사건처분은 법령상의 근거없이, 그 효력이 없는 명령에 근거하여 이루어진 위법한 처분이라 할 것이다.
 피고는 원고가 기존의 어업권자로서 어업면허를 받을 우선권이 있기는 하나,수산업법 제27조 제4항에 의하여 원고보다는 당해 어촌계인 피고보조참가인이 이 사건 양식어장에 대한 면허를 받을 최우선권이 있으므로 원고의 이 사건 어업면허신청을 불허가 처분한 것은 정당하다는 취지로 주장하나 위와같은 사유는 피고가 이 사건 불허가처분 당시 그 처분사유로 삼지 아니하였을뿐 아니라 원심에서도 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 이를 전제로원심판단을 공격하는 위 상고논지는 받아들일 수 없다.
 결국 원심이 그 이유설시에서 다소 미흡한 감은 있으나 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가.수산업법 제14조 제2항에 의하면 기존의 어업면허권자는 동조 소정의 기간연장불허가 사유가 없는 한 어업권면허를 받을 권리와 이익이 있다 할 것이므로 이러한 권리와 이익을 제한하는 결과를 가져오는 처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 반드시 법령상의 근거가 있어야 한다.
나. 수산청 훈령인 수산업에 관한 어업면허사무취급규정 제10조 제1항 제4호에 의하면 어업분쟁중이거나 향후 분쟁이 예상되는 수역은 어업조정상 그 분쟁요인을 해결한 경우에 한하여 어업면허처분을 하도록 규정하고 있기는 하나 이는 법령에 아무런 근거가 없는 명령이므로 위 규정은 신규의 어업면허신청에 대한 허가여부와 같이 행정청의 자유재량에 속한 처분의 기준이 될 수는 있을지언정 기간연장불허가사유가 없어 재차 어업면허를 받을 수 있는 기득의 권리와 이익을 갖는 기존의 어업권자에 대한 관계에 있어서는 법령의 근거없는 명령으로서 무효라고 할 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김윤태
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.17 선고 86구1030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 소외 김종무는 1983.7.6 소외 한양증권주식회사에 그의 아들인 원고 이름으로 주식거래를 위한 가명구좌를 개설하고 원심판시의 소외 롯데삼강주식회사의 주식을 매수.매도함에 있어 위 소외인은 원고가 당시 국내에 거주하지도 아니하였고 원고와는 아무런 상의도 없이 임의로 기억하기 쉬운 원고의 이름을 사용하였으며 위 주식의 취득에 따른 명의개서도 하지 않았던 사실을 인정하고,위 인정과 어긋나는 을 제2, 3호증(확인서)의 기재는 그 판시와 같이 위 소외 김종무가 피고측의 요구에 따라 자의에 반하여 사실과 다른 내용이며 갑 제1호증의2(심사청구서)의 기재 또한 심사청구서의 작성제출을 위임받은 세무사가 원심판시와 같은 심산으로 마치 위 소외인이 원고에게 위 주식을 증여한 것처럼 사실과 다르게 기재한 것으로 인정하여 위 증거들을 배척한 다음 위 소외인이 원고에게 위 주식을 증여하였음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 타당하고 그 거친 증거의 취사선택에 있어서 논지가 지적하는 채증법칙에 위배하였다거나 심리미진의 위법이 없을 뿐 아니라,전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야하는 것은 아니고 당사자는 전심절차에서 미처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있다고 하겠으므로 원고가 전심절차에서 증여사실에 기초하여 주식가액의 평가방법이 위법하다고 주장하다가 행정소송에 이르러 증여사실 자체를 부인하는 등 공격방어방법을 변경하였다 하여 이를 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고 당사자는 전심절차에서 미처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있다고 하겠으므로 전심절차에서 증여사실에 기초하여 주식가액의 평가방법이 위법하다고 주장하다가 행정소송에 이르러 증여사실 자체를 부인하는 등 공격방어 방법을 변경하였다 하여 이를 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.