특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.08 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 유병두
【변 호 인】 변호사 조병학
【원심판결】 인천지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합608, 2010전고38(병합) 판결
【주 문】
피고인 겸 피부착명령청구자의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(피고사건 부분)
가. 법리오해
 원심은, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)가 피해자를 간음할 목적으로 손목을 잡고 끌고 갔다는 공소사실을 인정하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취·유인)죄에 관하여 유죄판결을 하였으나 위 죄는 친고죄라고 할 것인데, 이에 대하여는 피해자의 고소가 없거나 원심에서 적법하게 고소가 취소되었으므로, 이 부분에 대해 공소기각 판결을 하지 않은 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 양형부당
 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피해자의 부친과 원만히 합의된 점 및 강간범행이 미수에 그친 점 등의 양형조건을 고려하면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장
⑴ 친고죄인지 여부에 대한 판단
 피고인의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는 “피고인이 간음할 목적으로 미성년자인 피해자공소외 4를 약취하였다”는 것이고, 검사는 위 공소사실에 대해특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항,형법 제288조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다.
 살피건대,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의2 제4항은형법 제288조 제1항 소정의 간음목적 약취·유인죄와 구성요건을 동일하게 한 채 그 법정형만을 가중한 단순 가중처벌규정인 점, 간음목적 약취·유인죄는형법 제296조에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인데,특가법 제16조는 관세법위반행위와 조세포탈에 관하여만 고소 또는 고발을 소추요건으로 하지 않는다고 규정하고 있는 점을 종합해 보면, 특가법 위반(약취·유인)죄 역시 간음목적 약취·유인죄와 마찬가지로 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이라고 할 것이다.
⑵ 피해자의 고소의 유무
 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하나(형사소송법 제237조 제1항,제2항), 그 조서는 독립된 조서일 필요는 없고 수사기관이 고소권자를 피해자로서 신문한 경우 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 기재되었다면 적법하게 고소가 이루어졌다고 할 것이다(대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결 등 참조).
 살피건대, 기록에 의하면, 피해자는 2010. 8. 8. 언니인공소외 2와 함께○○○○○지원센터에 출석하여 피해자 진술을 하였는데, 경찰관이 영상녹화와 아울러 피해자 진술조서를 작성하는 과정에서 “그 아저씨 잡으면 처벌을 원하니”라는 질문에 대해 “네”라고 답변한 사실이 인정되는바(수사기록 522면), 비록성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제26조 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘같은 조 제3항에 의해 쵤영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, ‘피해자에 대한 경찰 진술조서’는 그 대상이 되지 아니한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12048 판결 참조)고 할지라도, 영상녹화와 아울러 피해자 진술조서가 작성되고 피고인이 위 진술조서를 증거로 함에 동의한 이상, 위 진술조서는형사소송법 제237조 제2항의 조서에 해당한다고 할 것이며, 앞서 본 법리와 위 진술조서의 내용에 비추어 보면 이 사건 특가법 위반죄에 대해 피해자의 적법한 고소가 있다고 할 것이다{단, 원심판결의 범죄사실 중 “같은 날 02:40경 다시 피해자를 같은 동(이하 1 생략)까지 끌고 갔다.”는 부분에 관하여는 진술조서에 피해사실의 고소로 볼 수 있는 진술이 나타나 있지 않으나, 위 행위는 그 직전인 02:30경 피고인이 피해자를 위 빌딩 부근의 다가구주택 주차장까지 끌고 간 행위와 함께 일련의 약취행위를 이루는 것에 불과하므로, 원심판결에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.}
⑶ 고소의 취소 여부
 ㈎ 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조), 이는 친고죄에 있어서의 고소 취소의 경우에도 동일하다고 봄이 상당하며, 한편 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결).
 ㈏ 이 사건에 있어 피고인은, 피해자의 법정대리인인 부친공소외 1과 합의하여 고소가 적법하게 취소되었다고 주장하는바, 기록에 편철된 합의서(수사기록 384면, 공판기록 68면)를 보면 2010. 9. 1.자로 “피해자는 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다”는 내용과 더불어 피해자 본인 및 부친공소외 1의 성명이 기재되어 있고공소외 1의 것으로 보이는 무인이 되어 있으며, 뒤에공소외 1의 인감증명서가 첨부되어 있다.
 ㈐ 그러나, 위 합의서상의 서명이 피해자 본인의 것인지 확실치 않을 뿐 아니라, 기록에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주민등록상으로는공소외 1이 피해자와 함께 ‘인천 계양구 병방동(이하 2 생략)’에 거주하는 것으로 되어 있으나, 경찰 작성의 수사보고서(수사기록 144면, 302면) 등에 의하면공소외 1은 피해자의 친모와 이혼한 후 베트남 국적 여성과 재혼하여 위 주소지에 거주하였지만, 피해자는 인천 계양구 임학동(이하 3 생략) 소재 할머니 집에서 거주하여 왔으며 이 사건 범행 당일도 할머니의 술주정을 피해 밤늦게 집밖으로 나왔다가 피해를 입은 점, ② 경찰 작성 수사보고서(수사기록 391, 392면) 등에 의하면, 2010. 9. 4.경 경찰은 위 합의서에 이 사건 범행일시와 달리 “2010. 8. 24. 02시경 발생한 강제추행 위반사건에 대하여”라고 기재된 경위를공소외 1에게 확인하고자 하였으나 연락이 닿지 않았고 그 후로도 계속 전화연락이 되지 않은 점, ③ 위 수사보고서 등에 의하면, 이 사건 발생 후에도 피해자는 언니와 함께 인근 교회에 거주하게 된 것으로 기재되어 있는 점, ④ 검사가 2011. 1. 19. 제출한 참고자료에 의하면, 피해자 본인은 이 사건 범행으로 인해 2010. 12. 27. 현재 신경정신과의원에 격리수용되어 외상후 스트레스장애를 치료 중인데,공소외 1이 아니라 고모인공소외 3이 병원을 오가면서 피해자를 돌보고 있는 점, ⑤ 위 치료기간 중 피해자는 대인기피 등의 정신증상과 극도의 불안증세가 다소 안정되었을 뿐, 피고인을 용서한다는 의사를 표시한 바는 없는 점, ⑥ 기록에 나타난 피해자의 평소 가정환경에 비추어 피해자가 법정대리인공소외 1로부터 실질적인 보호를 받지 못한 것으로 보이는 점 및 ⑦ 피고인의 원심 변호인도 피고인이 ‘피해자의 친권자인 아버지의 용서를 받은 바 있다’고 하면서 위 합의서 사본을 제출한 점(공판기록 66면) 등을 종합하여 보면, 제출된 합의서만으로는 피해자의 진실한 의사에 기해 고소가 취소되었다거나, 그 취소 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장
 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 강간범행이 미수에 그친 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이다.
 그러나, 이 사건 범행은 11세에 불과한 피해자를 약취하여 강간하려다가 미수에 그친 것으로서 그 죄질이 불량하고, 피해자가 입은 정신적 충격에 비추어 볼 때 피해자 부친에게 금 100만 원의 합의금이 지급되었다는 점만으로는 실제 피해회복이 이루어진 것으로 보기 어려우며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 수단·방법, 범행의 정황 등 모든 양형조건을 고려하면, 위와 같은 피고인에게 유리한 정상을 감안하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 부착명령사건 부분에 관한 직권판단
 피고인이 피고사건 부분에 대하여 항소한 이상,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제6항에 의해 부착명령사건 부분에 관하여도 항소한 것으로 의제되나, 이에 대하여는 피고인의 항소이유에 아무런 주장이 없고, 달리 직권파기 사유도 존재하지 않으므로, 이 부분 항소는 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항 및특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의해 주문과 같이 판결한다{다만, 원심판결 제4면 제10행의 “제9조 제1항 제2호”는 “제9조 제1항 제1호”의 오기인 것이 분명하므로,형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 경정한다}.

판사 강형주(재판장) 허경호 김창형