주위토지통행권확인등ㆍ토지인도등 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2021.06.02 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고)(소송대리인 변호사 김완수)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) 1(소송대리인 변호사 김정호)
【피고, 피항소인】 피고 2
【제1심판결】 전주지방법원 2019. 2. 13. 선고 2017가단16138(본소), 2018가단27852(반소) 판결
【변론종결】2020. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1에 대한 주위적 본소청구를 기각한다.
 나. 피고(반소원고) 1은,
 (1) 원고(반소피고)에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 (나) 부분 44㎡ 및 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여 통행권이 있음을 확인하고,
 (2) 위 (나) 부분 44㎡ 및 (라) 부분 8㎡에 관하여 원고(반소피고)의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다.
 다. 피고 2는,
 (1) 원고(반소피고)에게 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 2 표시 13, 21, 26, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 10㎡에 관하여 통행권이 있음을 확인하고,
 (2) 위 (다) 부분 10㎡에 관하여 원고(반소피고)의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 원고(반소피고)의 반소에 대한 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 그중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 1이 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1에 대한 본소청구 : 주위적으로, 피고 1은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여 2017. 8. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(당초 선택적으로 구하던 2016. 1. 22. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 이 법원에서 취하되었다). 예비적으로, 주문 제1의 나 항.
피고 2에 대한 청구 : 주문 제1의 다 항(당초 주위적으로 구하던 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 이 법원에서 모두 취하되었다).
피고 1의 반소청구 : 원고는 피고 1에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡ 내에 있는 (마) 모터펌프, (바) 박태기나무, (사) 호랑가시나무, (아) 사철나무, (자) 대문기둥을 철거 또는 수거한 후, 위 토지 부분을 인도하고, 1,538,020원 및 2018. 10. 26.부터 위 토지의 인도완료일까지 월 19,310원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
[항소취지]
제1심판결 중 피고 1에 대한 본소에 관한 부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 취소하고, 위 피고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 제1심판결의 반소 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고 1의 반소청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 원고의 (본소)청구에 대한 판단
 가. 주장 요지
 이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결문 제6면 제2 내지 11행을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
 『③ 그렇다면, 원고는 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여 원고의 점유개시일인 1997. 8. 13.을 기준으로 하여 그로부터 20년이 지난 2017. 8. 12. 점유취득시효가 완성되었다 할 것이므로, 피고 1(대법원 판결의 피고)은 원고에게 2017. 8. 12. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.』
 나. 판 단
 (1) 피고 1에 대한 본소 중 주위적 청구(취득시효완성 여부)에 관한 판단
 원고의 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관한 1997. 8. 13.부터 2017. 8. 12.까지의 20년간의 점유가 인정된다고 하더라도, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 을 제13, 15호증의 각 기재를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 주장의 점유 개시 시점의 권원인 소외 2로부터의 1997. 8. 13.자 증여는 이 사건 △△리(지번 생략) 토지 중 330/446 지분에 관한 것일 뿐으로서 이 사건 △△리(지번 2 생략) 토지의 일부인 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관한 것이 아닌 점, 이 사건 △△리(지번 2 생략) 토지 및 이 사건 △△리(지번 생략) 토지와의 관계에서 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지의 지형적ㆍ위치적 형상 등을 보았을 때 원고가 위 증여 당시 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지를 이 사건 △△리(지번 생략) 토지와 함께 증여받는 것으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 원고가 위 증여 이전의 경위로 주장하는 각 매수사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없는 점(갑 제8호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다), 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여 원고와 전 소유자인 소외 3 및 피고 1 사이에 상당 기간 분쟁이 계속되어 온 것으로 보이고 그 과정에서 원고가 피고 1에게 위 토지 부분의 매수를 제안한 바도 있는 점 등을 고려할 때, 그 자주점유의 추정은 복멸된다고 보아야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (2) 피고 1에 대한 본소 중 예비적 청구 및 피고 2에 대한 청구(주위토지통행권 성부)에 관한 판단
 등기부등본상으로는 원고와 소외인이 이 사건 △△리(지번 생략) 토지를 단순히 공유하고 있는 것으로 기재되어 있기는 하지만, 제1심법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 △△리(지번 생략) 토지 중간 부분에 담장이 설치되어 있고, 담장 좌측에는 원고의 주택이 있으며, 담장 우측에는 기존에 건물이 존재하여 오다가 현재는 철거되어 폐기물과 잡초가 무성한 상태임을 알 수 있는바, 이와 같이 당초 공유자들이 위 토지를 담장으로 구분하고 구분된 각 토지 부분에 각자의 주택 및 건물을 건축하여 그 상태로 각 토지 부분을 이용해 온 이상 위 토지의 공유자들 사이에는 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 봄이 상당하고, 그 후 소외인이 위와 같은 구분소유적 공유관계를 승계한 후 위 건물을 철거하였다는 사정만으로 그 구분소유적 공유관계가 소멸하는 것도 아니므로, 위 담장을 경계로 이 사건 △△리(지번 생략) 토지 중 별지 도면 2 표시 2, 3, 4, 5, 20, 25, 19, 18, 17, 16, 24, 23, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 312㎡ 부분은 원고가, 같은 도면 2 표시 6, 7, 8, 25, 20, 6의 각 점을 순차로 연결한 134㎡ 부분은 소외인이 각 구분소유하고 있다고 할 것이며, 현재 통로로 사용되고 있는 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지에 비하여 소외인이 구분소유하고 있는 위 토지 부분은 그 현황에 비추어 이를 통로로 이용하기 위해서는 상대적으로 과다한 비용을 요할 것으로 보이는 사정 등을 고려할 때, 결국 이 사건 △△리(지번 생략) 토지 중 원고가 구분소유하고 있는 위 토지 부분에서 공로로 나아감에 있어서는 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지가 유일한 통로에 해당하는 것으로 판단된다.
 따라서 원고에게, 피고 1은 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여, 피고 2는 이 사건 선내 (다) 부분 토지에 관하여 각 통행권이 있음을 확인하고, 각 위 토지에 관하여 원고의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다.
3. 피고 1의 반소청구에 대한 판단
 가. 반소 청구원인에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
 나. 원고의 주장에 관한 판단
 원고는, 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 시효취득 하였다거나, 위 토지에 관하여 주위토지통행권이 인정되므로 피고 1의 반소청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다.
 그러나 원고가 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 시효취득 하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 것과 같다.
 나아가 이 사건 선내 (나) 부분 토지에 관한 원고의 주위토지통행권이 인정됨은 앞서 본 것과 같지만, 현재 원고의 이 사건 선내 (나) 부분 토지에 대한 점유는 대문을 설치하는 등 소유자인 피고 1의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유에 해당하는 것으로 봄이 상당한바, 어느 토지와 공로 사이에 통로가 없어 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설할 수 있다고 하여 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니며 통행지 소유자는 이를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 인도 등을 청구할 수 있는 것이고(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결 등 참조), 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자에게 그 주위의 토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있으며, 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라고 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 등 참조).
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 주위적 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 본소청구는 이유 있어 이를 인용하며, 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고 1의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 반소에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 그중 원고 패소 부분의 취소를 구하는 원고의 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 (별지 생략)

판사 나상훈(재판장) 오창민 조지환