평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누66465,2심-대법원,2022두41485,3심
【주문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 5. 11. 원고 OOO에 대하여 한, 2020. 5. 21. 원고 OOO, OOO에 대하여 한 각 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고 원고1은 2003. 6. 2. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받은다음, 2003. 9. 30. 장해보상 일시금 5,665,100원(평균임금 57,223원 25전)을 지급받았다. 이후 원고 원고1은 2009. 11. 13.부터 진폐증으로 요양하고 있는데, 피고는 위 요양을 재요양이라고 보고, 당시 원고 원고1에게 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이없어 최저임금액을 기초로 휴업급여, 상병보상연금(이하 ‘휴업급여 등‘이라 한다) 지급액을 산정하였다. 이는 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 후 산재보험법’이라 한다) 제56조 제2항, 제69조 제1항 및 부칙 제5조 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되어 2008. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 후 산재보험법 시행령’이라 한다) 제48조에 근거한 것이다.
 나. 고 OOO(이하 ‘고인’이라 한다)은 2003. 6. 25. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받은 다음, 2003. 9. 9. 장해보상 일시금 5,920,630원(평균임금 59,804원)을 지급받았다. 이후 고인은 2010. 1. 11.부터 진폐증으로 요양하였는데, 피고는 원고 원고1과 마찬가지로 위 요양을 재요양이라고 보고, 당시 고인에게 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없어 최저임금액을 기초로 휴업급여 등 지급액을 산정하였다.이후 고인은 2018. 11. 8. 사망하였고, 원고 OOO, OOO는 고인의 자녀들이다(이하고인과 원고들을 구별하지 않고 통틀어 ‘원고들’이라 한다).
 다. 원고들은 휴업급여 등을 위한 평균임금 산정의 기준시점이 장해보상 일시금을지급받은 2003년이라고 주장하면서, 2020. 4. 22. 피고에게 각각 평균임금정정 및 이에따른 보험급여차액 지급 청구를 하였다.
 라. 그러나 피고는 2020. 5. 11. 원고 원고1에 대하여, 2020. 5. 21. 원고 OOO, OOO에 대하여 각각 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 결정을 하였다(이하위 각 결정을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 마. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나, 감사원은 2020. 10. 11. 이를 모두 기각하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 
 
 
 
 ▣ 개정 후 산재보험법
 제56조(재요양 기간 중의 휴업급여)
 ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다.
 ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다.
 제69조(재요양 기간 중의 상병보상연금)
 ① 재요양을 시작한 지 2년이 지난 후에 상병상태가 제66조 제1항 각 호의 요건 모두에 해당하는자에게는 휴업급여 대신 별표 4에 따른 폐질등급에 따라 상병보상연금을 지급한다. 이 경우 상병보상연금을 산정할 때에는 재요양 기간 중의 휴업급여 산정에 적용되는 평균임금을 적용하되, 그평균임금이 최저임금액에 70분의 100을 곱한 금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없을 때에는 최저임금액의 70분의 100에 해당하는 금액을 그 근로자의 평균임금으로 보아 산정한다.
 부칙 〈제8694호, 2007. 12. 14.〉
 제1조 (시행일)
 이 법 은 2008년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제70조의 개정규정 및 부칙 제14조는공포한 날부터 시행한다.
 제5조 (휴업급여 등에 관한 적용례)
 ① 제 52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다.
 제9조 (상병보상연금에 관한 적용례)
 제66 조부터 제69조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다.
 ▣ 개정 전 산재보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것)
 제39조(휴업급여)
 ① 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.
 제47조(상병보상연금)
 ① 요양급여를 받는 근로자가 요양을 시작한 지 2년이 지난 날 이후에 다음 각 호의 요건에 해당하는 상태가 계속되면 휴업급여 대신 상병보상연금을 그 근로자에게 지급한다. 이 경우 제40조 제3항 단서에 따른 장해보상연금을 받고 있던 자가 재요양하고 있으면 요양을 시작한 후 2년이 지난 것으로 본다.
 1. 그 부상이나 질병이 치유되지 않은 상태일 것
 2. 그 부상이나 질병에 따른 폐질의 정도가 대통령령으로 정하는 폐질등급 기준에 해당할 것
 ▣ 개정 후 산재보험법 시행령
 제48조(재요양의 요건 및 절차)
 ① 법 제51조에 따른 재요양(이하 "재요양"이라 한다)은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 경우에 인정한다.
 1. 치유된 업무상 부상 또는 질병과 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가있을 것
 2. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 치유 당시보다 악화된 경우로서 나이나 그 밖에 업무 외의 사유로 악화된 경우가 아닐 것
 3. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 상태의 호전을 위하여 수술(신체 내 고정물의 제거 수술또는 의지 장착을 위한 절단 부위의 재수술을 포함한다) 등 적극적인 치료가 필요하다고 인정될 것
 4. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 재요양으로 치료효과를 기대할 수 있다고 인정될 것
 
 
 
 
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장 요지
 개정 후 산재보험법 부칙 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 따라 개정 후 산재보험법 제56조가 적용됨으로써, 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없었던 원고들로서는 최저임금액을 기초로 산정된 휴업급여 등만 지급받을수 있게 되었다. 이와 같이 개정 후 산재보험법이 시행된 이후에 재요양을 받았다는 우연한 사정만으로 휴업급여 등의 지급액이 현저히 낮아지게 되었으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙과 평등원칙에 위배되고, 원고들의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다. 따라서 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 판단
 이 사건 부칙조항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 이와다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 이 사건 처분은 적법하다.
 1) 개정 전 산재보험법 제39조 제1항 본문은 ‘휴업급여는 업무상 사유로 부상을당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다.’라고만 규정하였을뿐, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 않았다.
 2) 휴업급여는 본질적으로 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’에 대하여 지급하는 것인데, 여기서 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상이나 질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라 해석되고, 재요양은일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에대하여 실시하는 요양이므로, 재요양의 경우에도 재요양으로 취업하지 못한 기간 동안에 받을 수 있었던 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 휴업급여의 본질에부합한다.
 3) 이러한 사정과 근로기준법 등 관련 규정의 취지 등을 고려하여 대법원은 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 이래 일관하여 재요양 중에 지급되는 휴업급여등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점을 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’로 해석하여 왔다.
 4) 개정 후 산재보험법 제56조, 제69조는 위와 같은 대법원의 해석을 입법에 반영한 것일 뿐, 재요양 시 평균임금 산정 시점의 특칙을 정한 것으로서 위 규정 및 이 사건 부칙조항으로 인하여 비로소 재요양 시의 평균임금 산정의 기준시점이 정해졌다고볼 수는 없다(따라서 이 사건 부칙조항이 헌법에 위반된다 하더라도, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등을 위한 평균임금 산정의 기준시점이 원고들의 주장과 같이 장해보상일시금을 지급받은 2003년이 아니라 재요양 당시라는 점에는 아무런 변함이 없다).
 5) 휴업급여 등의 구체적인 내용은 국회가 사회정책적 고려 및 산재기금 상황 등여러 사정을 참작하여 폭넓은 입법재량으로 결정할 수 있고, 그 내용이 사회？경제적변화에 따라 바뀔 수 있으므로, 기존의 휴업급여 제도에 대한 신뢰, 즉 현행 법률에 따른 휴업급여 제도가 앞으로도 계속 유지될 것이라는 신뢰의 정도가 확고하다고 볼 수없다. 따라서 원고들이 개정 전 산재보험법을 신뢰하였다 하더라도, 그 보호가치가 개정의 필요성에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
 6) 산재보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나로서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이지만, 국가가 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등을고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.따라서 평등원칙 위반 여부를 판단함에 있어서 자의금지의 원칙에 따라 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사의 기준으로 삼는 것이 타당하다(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌가16 결정 참조). 이 사건 부칙조항은 개정 후 산재보험법의시행 당시에 요양 또는 재요양을 받고 있는 사람에 대하여 종전과 같은 휴업급여 규정을 적용하도록 하고 있는데, 개정 후 산재보험법의 시행 전후로 요양 또는 재요양을계속 받고 있던 재해근로자는 그렇지 않은 재해근로자에 비해 그 신뢰가 보다 구체적이고 크다고 할 수 있으며, 입법자는 이러한 점을 고려하여 이들의 신뢰를 보호하기위하여 경과규정을 마련한 것으로 보인다. 따라서 개정 전후에 걸쳐 계속 요양 중인재해근로자의 기존 법질서에 대한 신뢰를 합리적이고 정당한 것으로 보아 이를 보호하기 위해 종전 법에 따른 휴업급여 규정을 그대로 적용하는 것에는 합리적인 이유가 인정되므로, 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
 7) 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상으로 볼 수 없다. 특히산재보험법상 보험급여와 같이 수급권의 발생요건이 법으로 정해져 있는 경우, 그러한법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2005헌바25 결정 참조). 그런데 원고들은 개정 후 산재보험법이 시행된 이후에 비로소 재요양을 받게 된 사람들이므로, 이들이 개정 후 산재보험법 시행당시에 재요양 중에 지급되는 휴업급여에 대하여 가졌던 권리는 단순한 재산상 이익의기대에 불과하여, 헌법에 의해 보장되는 재산권의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 부칙조항에 의하여 원고들의 재산권이 침해된다고 볼 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사