손해배상(기) (민사, 창원지방법원)
공포일: 2012.02.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 전종호) 
【피 고】 주식회사 ○○○
【변론종결】2011. 12. 29.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 123,450,000원 및 이에 대하여 2010. 7. 10.부터 2012. 2. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지 80%는 피고가 각각 부담한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】피고는 원고에게 168,384,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 (1) 소외 6 회사가 피고에게 사천시 대방동 소재 △△△아파트(이후 위 아파트는 ‘□□□아파트’로 명칭이 변경되었고, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정해준 행위는 ‘사업주체는 입주자 모집공고 승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 저당권 등 담보물권을 설정하는 행위를 하여서는 아니 된다’는 주택법 제40조 제1항에 위배되어 무효이다. 
 (2) 설사 그렇지 않더라도, 피고는 사업주체인 소외 6 회사와 통모하여 고의로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기를 마치지 아니한 상태에서 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 다음 그 근저당권을 실행하였다. 그뿐만 아니라, 피고는 원고 소유의 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정하더라도 진성 분양자인 원고를 보호하기 위하여 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도, 피고는 위 약정을 위반하여 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 원고로 하여금 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 소유권을 상실하게 하는 손해를 가하였다. 
 (3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 피고의 주장
 피고는 소외 6 회사에 대한 대출금채무의 변제를 받기 위하여 근저당권자로서 그 권리를 행사하여 채권을 회수하였을 뿐이고, 원고가 그 근저당권의 실행 전에 분양대금을 납부하지 않아 근저당권을 실행한 것이므로, 피고는 원고가 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 소유권을 상실한 데에 책임이 없다는 취지로 주장한다. 
 2. 인정되는 사실관계 
 가. 원고는 자기의 처인 소외 1 명의로 2005. 5. 16. 소외 7 회사로부터 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 분양대금 168,384,000원(= 계약금 33,676,000원 + 중도금 45,708,000원 + 잔금 89,000,000원)에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 원고는 같은 날 계약금 33,676,000원을 소외 7 회사에 지급하였다. 
 나. 소외 7 회사는 2005. 6. 21. 피고로부터 신축공사자금 등의 명목으로 25억 원을 대출받기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였고, 피고는 소외 7 회사에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 사천시 대방동 (번지 생략) 외 4필지에 대하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳤다. 
 다. 소외 7 회사는, 소외 6 회사에 대한 채무에 대한 변제 명목으로 피고의 동의를 받아 2006. 3. 3. 소외 6 회사가 소외 7 회사의 피고에 대한 대출금채무를 인수하는 것을 조건으로 이 사건 아파트의 개발사업과 관련된 일체의 권리를 소외 6 회사에 포괄적으로 양도하였다. 
 라. 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여, 2005. 8. 26. 가압류 등기의 촉탁으로 인한 소외 7 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
 마. 소외 7 회사는 소외 6 회사에 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 포함한 188세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면서, 위 양도계약 체결 이전에 소외 7 회사와 이 사건 아파트에 관하여 분양계약을 체결한 진성 분양자들의 지위를 보호해주기로 합의하였는데, 당시 이 사건 아파트의 수분양자 중 진성 분양자는 원고를 포함하여 총 4명이었고, 소외 6 회사는 이 사건 아파트의 진성 분양자 현황 및 진성 분양자들로부터 계약금 등의 명목으로 1억 원 상당의 분양대금을 수령한 사실 등을 피고에게 보고하였다. 
 바. 소외 6 회사는 2006. 3. 9. 피고로부터 17억 원을 대출받기로 약정하였고, 이를 담보하기 위하여 피고의 요구에 따라 원고가 분양받은 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 포함한 100세대에 관하여 2006. 3. 8. 피고와 채권최고액 36억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 2006. 3. 9. 피고에게 그 근저당권설정등기[이하 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’, 그 근저당권설정등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다]를 마쳐주었는데, 당시 소외 6 회사의 전무이던 소외 2가 작성한 담보목록에는 이 사건 아파트 (동호수 생략)가 포함되어 있지 않았다. 
 사. 소외 6 회사는 2006. 8. 14. 원고와 소외 1 명의로 위 가.항 기재와 동일한 내용의 분양계약을 체결하면서, 원고가 소외 7 회사에 이미 납부한 계약금으로 소외 6 회사에 대한 계약금 납부를 대신하기로 하였다. 
 아. 원고는 소외 6 회사의 요구에 따라 2006. 8. 14. 중도금 50,000,000원을 소외 6 회사 명의의 계좌에 입금하고, 2007. 2. 16. 잔금 중 15,000,000원을 소외 6 회사의 전무였던 소외 3에게 납부하고, 2007. 3. 26. 나머지 잔금 70,000,000원을 소외 6 회사의 대표이사인 소외 4에게 납부하여 분양대금 전액을 납부하였으며, 소외 6 회사는 원고로부터 지급받은 분양대금 대부분을 공사대금으로 사용하였다. 
 자. 이 사건 아파트의 입주자 모집공고 승인일은 2003. 4. 7.이고, 사용승인일이자 입주가능예정일은 2007. 5. 28.이었는데, 원고는 2007. 2. 16. 창원지방법원 사천등기소 접수 제4510호로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 차. 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 2008. 11. 5. 창원지방법원 진주지원 2008타경15246호로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 29. 소유자인 소외 1에게 매각되었는데, 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 감정가격은 140,000,000원, 소외 1에게 매각된 대금은 123,450,000원이었다. 
 [인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 제5호증의 2, 제10호증의 3, 6, 7, 제11, 12, 13호증의 각 1, 2, 제14호증의 1 내지 3, 제15호증, 제16호증의 1 내지 3, 제17 내지 19호증, 증인 소외 3, 소외 5, 소외 4의 각 증언, 변론 전체의 취지
 3. 이 법원의 판단 
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 이 사건 근저당권설정등기가 주택법 제40조 제1항 제2호에 위반하여 무효라는 주장에 대하여 
 (가) 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정을 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결 참조).
 (나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지기 전에 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐지지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 주택법 제40조 제1항이 강행규정이라는 전제 아래 이 사건 근저당권설정계약 및 그에 따른 근저당권설정등기를 마친 행위가 무효라는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 
 (2) 피고가 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 부기등기가 마쳐지지 않은 상태에서 이 사건 근저당권을 설정한 다음 진성 분양자인 원고를 보호해 주겠다는 약정을 위반하여 이 사건 근저당권을 실행하였다는 주장에 대하여 
 (가) 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데(이 사건 근저당권설정등기 당시의 등기예규 제1101호 ‘ 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리 지침’ 참조, 현행 등기예규의 경우도 마찬가지이다), 만일 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 압류를 하거나 저당권설정 등을 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위반하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가하는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다 할 것이다. 
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, 기초 사실에서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는, 소외 6 회사가 이 사건 아파트의 개발사업을 진행하는 동안 직원을 현장에 파견하고, 소외 6 회사로부터 지속적으로 보고를 받는 방법 등으로 이 사건 아파트의 분양계약을 비롯한 이 사건 아파트 개발사업 전반에 관여해왔는데, 소외 6 회사의 입장에서는 피고에 대하여 많은 액수의 대출금채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 피고의 도움이 없으면 추가 대출을 받지 못하여 이 사건 아파트 개발사업을 계속하여 추진하기 어려운 상황에 놓여 있었던 점, ② 피고는 이 사건 아파트의 건설사업에 깊숙이 관여하여 이 사건 아파트에 진성 분양자가 여러 명 있는 사실을 알고 있었거나 알 수 있었음에도, 사업주체인 소외 6 회사가 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기를 마치기 전에 소외 6 회사에 이 사건 아파트 (동호수 생략) 등에 근저당권설정을 적극적으로 요청하여 이 사건 근저당권을 설정한 점, ③ 피고는 이 사건 근저당권설정 당시 소외 6 회사 및 원고와 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정하더라도 이를 실행하지 않겠다고 약정한 점, ④ 그리하여 원고는 이 사건 근저당권설정 이후에도 계속하여 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 분양대금을 소외 6 회사에 납부하였고, 결국 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 소유권을 취득한 점, ⑤ 그럼에도 피고는 분양대금을 자신에게 납부하지 않았다는 이유로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행되도록 하였고, 그 경매절차에서 원고가 소외 1 명의로 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 다시 매수한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 근저당권의 설정 및 그 실행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 손해배상의 범위 
 나아가 그 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 피고의 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 근저당권의 실행으로 인하여 원고가 입은 손해는 이 사건 아파트 (동호수 생략)가 경매절차에서 매각됨으로써 발생한 손해이므로, 그 분양가액이 아니라 경매절차에서의 매각 당시 가액이라고 할 것이고, 그 가액은 140,000,000원이다(갑 제18호증). 그런데 원고는 그 경매절차에서 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 123,450,000원에 매수하였으므로(갑 제19호증), 매각 당시의 가액과 실제 매수가격과의 차액 상당의 이익을 얻었다. 따라서 손익상계의 원칙상 원고의 손해를 실제 매각대금 123,450,000원으로 제한한다. 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 매각대금 123,450,000원 및 이에 대하여 위 매각대금 납부일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2010. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2012. 2. 2.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노갑식(재판장) 김택성 김영주

[1] 주택법 제40조 제1항이 효력규정인지 여부(소극) 및 같은 조 제3항의 부기등기 후 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우, 그 효력(무효) 
[2] 주택공급 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 주택법 제40조 제3항에서 정한 부기등기 신청을 지연하면서 그 사이 일반채권자로 하여금 압류나 저당권설정 등을 하도록 한 것이 신의칙이나 정의관념에 어긋나는지 여부(적극) 
[3] 甲 저축은행이 아파트 개발사업 사업주체인 乙 주식회사에 대한 대출금을 담보하기 위해 주택법 제40조 제3항의 부기등기 전에 乙 회사에 적극적으로 요청하여 진성 분양자인 丙이 그의 처 丁 명의로 분양받은 아파트에 관하여 근저당권을 설정받으면서 乙 회사 및 丙과는 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도 경매를 신청하자, 丙이 경매절차에서 丁 명의로 아파트를 매수한 사안에서, 甲 은행은 근저당권설정 및 실행으로 인하여 丙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 주택공급 사업주체가 주택법 제40조 제1항의 규정을 위반하여 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여 부기등기일 후에 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등 행위의 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효로 될 뿐이다. 
[2] 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데, 만일 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 부기등기 신청을 지연하면서 그 사이 일반채권자로 하여금 압류 또는 저당권설정 등을 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위반하여 그에 따른 피해를 입주예정자에게 전가하는 것으로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다. 
[3] 甲 저축은행이 아파트 개발사업 사업주체인 乙 주식회사에 대한 대출금을 담보하기 위해 주택법 제40조 제3항의 부기등기 전에 乙 회사에 적극적으로 요청하여 진성 분양자인 丙이 그의 처 丁 명의로 분양받은 아파트에 관하여 근저당권을 설정받으면서 乙 회사 및 丙과는 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도 丙이 분양대금을 자신이 아닌 乙 회사에 납부하였다는 이유로 근저당권을 실행하는 경매를 신청하자, 丙이 경매절차에서 丁 명의로 아파트를 매수한 다음 甲 은행을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 근저당권설정행위가 주택법 제40조 제1항을 위반한 것이라 하더라도 같은 조 제3항의 부기등기 전에 이루어진 이상 이를 무효라 할 수는 없지만, 甲 은행이 乙 회사으로부터 지속적으로 보고를 받는 방법 등으로 아파트 개발사업 전반에 깊숙이 관여하여 진성 분양자가 여러 명 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 乙 회사에 적극적으로 요청하여 근저당권을 설정받은 점, 근저당권설정 당시 甲 은행이 乙 회사 및 丙과 근저당권을 설정받더라도 이를 실행하지 않기로 약정한 점, 丙이 근저당권설정 후에도 乙 회사에 분양대금을 계속 납부하여 아파트 소유권을 취득한 점 등 여러 사정에 비추어 甲 은행은 근저당권설정 및 그 실행으로 인하여 丙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 丙의 손해를 위 아파트의 실제 매각대금으로 제한한 사례.