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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.10.11 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 29. 선고 95구31692 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제2점에 대하여
부동산의 거래행위가 부가가치세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여, 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 있는 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니다 ( 당원 1995. 3. 3. 선고 94누11170 판결, 1996. 2. 23. 선고 95누10969 판결 등 참조). 
 기록을 검토하여 보면, 원심이, 원고가 자금압박으로 이 사건 건물을 처분하기에 이른 것이 사실이라고 하더라도 판시와 같이 이 사건 건물을 신축한지 불과 3개월여만에 그 건물의 각 층 전부를 각별로 타인에게 양도하고 원고는 이 사건 건물의 일부도 사용하지 아니하는 점에 비추어 보면, 이 사건 건물을 원고가 직접 사용할 목적으로 신축하였다고 보이지 않고 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 가지고 이 사건 토지 및 건물을 양도한 것이라고 봄이 상당하므로 원고는 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 재화를 독립적으로 공급한 사업자에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제1점에 대하여
구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호 소정의 부가가치세가 면제되는 국민주택은, 위 법의 목적 등에 비추어 적어도 주택의 용도로 적법하게 건축허가를 받아 그에 따라 건축된 건물만 해당되고 이 사건의 경우와 같이 근린생활시설로 건축허가를 받아 준공검사까지 마친 다음, 용도변경의 허가를 받음이 없이 주택으로 개조한 경우에는 설사 그 면적이 국민주택 규모에 해당한다고 하더라도, 위 규정 소정의 부가가치세가 면제되는 국민주택에 해당한다고 할 수 없다 . 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
원고가 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 재화를 공급한 사업자에 해당하는 이상 이 사건 건물의 양도행위로 인한 소득에 대한 소득세와는 별도로 부가가치세를 납부할 의무가 있음은 당연하므로, 설사 피고가 이 사건 건물의 양도행위에 대하여 양도소득세를 부과하는 처분을 하였다고 하더라도, 사업소득세를 부과하는 처분을 할 것을 양도소득세로 부과한 잘못이 있다고 할 수는 있으나, 이 사건 부가가치세를 부과한 처분이 이중과세처분으로 위법하다고 할 수는 없는 것이다. 
 따라서, 원심이 소론 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도, 위 주장은 받아들일 수 없는 주장이므로, 원심의 판단유탈의 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 부가가치세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는 부동산 거래행위의 요건
[2] 근린생활시설로 준공검사를 받은 건물을 용도변경 허가 없이 국민주택규모 면적의 주택으로 개조한 경우, 부가가치세가 면제되는 국민주택에 해당하는지 여부(소극)
[3] 납세자가 건물을 양도하고 양도소득세를 자진납부한 후에, 그를 부동산매매업자로 인정하여 부가가치세를 부과한 경우, 이중과세에 해당하는지 여부(소극)

[1] 부동산의 거래행위가 부가가치세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여, 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 있는 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니다. 
 [2] 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호 소정의 부가가치세가 면제되는 국민주택은, 그 법의 목적 등에 비추어 적어도 주택의 용도로 적법하게 건축허가를 받아 그에 따라 건축된 건물만 해당되고, 근린생활시설로 건축허가를 받아 준공검사까지 마친 다음 용도변경의 허가를 받음이 없이 주택으로 개조한 경우에는, 설사 그 면적이 국민주택 규모에 해당한다고 하더라도 위 규정 소정의 부가가치세가 면제되는 국민주택에 해당한다고 할 수 없다. 
 [3] 납세자가 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 재화를 공급한 사업자에 해당하는 이상 건물의 양도행위로 인한 소득에 대한 소득세와는 별도로 부가가치세를 납부할 의무가 있음은 당연하므로, 설사 행정청이 그 건물의 양도행위에 대하여 양도소득세를 부과하는 처분을 하였다고 하더라도 사업소득세를 부과하는 처분을 할 것을 양도소득세로 부과한 잘못이 있다고 할 수는 있으나, 그에게 건물 양도에 대한 부가가치세를 부과한 처분이 이중과세처분으로 위법하다고 할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 박옥자 외 2인 
【피고,상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 유길선 외 1인)
【원심판결】 서울지법 1996. 6. 13. 선고 96나11579 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함한다고 할 것이다(당원 1996. 2. 9. 선고 95다23590 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서,고상훈이 이 사건 사고 당시 그 소유의경기 1흐7234호 승용차를 운전하여 도로의 1차선으로 주행함에 있어 앞서 진행하던 피해 승용차가 급정거할 경우에 대비하여 피해 승용차와의 충돌을 피할 수 있는 안전거리도 확보하지 아니하고 뒤따라 진행하다가 피해 승용차가조문호 운전의 화물자동차와의 충돌로 인하여 1차선 상에 갑자기 정지하게 되자 이를 피하지 못하고 피해경기 1흐7234호 승용차를 추돌하여 이 사건 사고가 발생하였는바,고상훈이 위와 같이 앞차와의 안전거리를 지키지 아니한 과실이 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 인정·판단함으로써 피고의 면책항변을 배척하였음은 옳고거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 피해 승용차를 운전하던 소외 망 강혁이 이 사건 사고로 사망한 것은 오로지 위 화물자동차와의 충돌로 인한 것이므로소외 1이 피해 승용차를 추돌한 것과 위 망인의 사망 사이에는 상당인과관계가 없다는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1]도로교통법 제17조 제1항 소정의 안전거리확보의무의 의미
[2] 중앙선 침범 차량과의 충돌로 인해 갑자기 정지하게 된 앞차를 추돌한 뒤차 운전자에게 안전거리 미확보의 과실을 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[1]도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함하는 것이다.
 [2] 중앙선을 침범한 차량에 충돌하여 갑자기 정지하게 된 앞차를 안전거리를 확보하지 않은 채 뒤따르다 추돌한 뒤차 운전자에게 안전거리 미확보의 과실을 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
주류도매면허신청서반려처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1996.10.10 / 시행일:

【원 고】 가칭 유한회사 경일상사 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)
【피 고】 마산세무서장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고 대표자 소외 1의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1995. 3. 7. 원고에 대하여 한 주류도매면허신청 반려처분은 이를 취소한다는 판결
【이 유】 먼저 직권으로 원고의 당사자능력 유무에 관하여 본다.
 이른바 '설립중의 회사'라고 함은 회사의 설립등기 이전에 어느 정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 지칭하는 것으로서 당사자능력이 있다 할 것이나, 이러한 설립중의 회사는 정관이 작성되고 각 발기인 또는 사원이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하거나 출자금액의 일부를 납입하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 실체가 갖추어지기 이전에 발기인 또는 사원들의 회사설립을 위한 단순한 인적 결합체에는 당사자능력을 인정할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면, 소외 1, 소외 2, 소외 3은 1995. 1. 25. 1좌의 금액을 금 10,000원으로 하여 소외 1은 3,500좌, 소외 2, 소외 3은 각 2,000좌를 출자하여 주류판매업 등을 목적으로 한 유한회사 경일상사를 설립하기로 하고 정관을 작성한 사실은 인정되나 위 소외 1 등이 출자하기로 한 구좌를 1좌라도 인수하였다고 볼 아무런 증거자료 없다.
 그렇다면 소외 1 등이 유한회사 경일상사를 설립하기로 하였다 하여도 아직 설립중의 회사로서의 실체가 형성되었다고는 볼 수 없고 이는 단지 회사설립을 위한 인적 결합체에 불과하여 원고는 아직 당사자능력을 가지지 못하였다고 할 것이니, 소외 1이 원고의 대표자로서 제기하는 이 사건 소는 결국 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 소외 1의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박인호(재판장) 장희석 이수철

당사자능력 있는 설립중의 회사는 정관이 작성되고 각 발기인 또는 사원이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하거나 출자금액의 일부를 납입하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 실체가 갖추어지기 이전에 발기인 또는 사원들의 회사 설립을 위한 단순한 인적 결합체에는 당사자능력을 인정할 수 없다.
강간치상,도로교통법위반 (형사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 1996.10.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【변 호 인】 중원종합법무법인 담당변호사 임호
【주 문】
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 이 판결 선고 전 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 5. 29. 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 점은 무죄. 

【이 유】 범죄사실
 피고인은,
 1. 1996. 5. 29. 01:30경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서, 30분 전에 성교를 하였던 피해자(여, 37세)에게 또 다시 성교할 것을 요구하였으나 위 피해자가 이를 거부하자 손바닥으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고 주먹으로 다리 부분을 때리는 등 폭행하여 항거불능케 한 후, 위 피해자와 1회 성교하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 구강부타박상 등을 입게 하고, 
 2. 혈중알코올 농도 0.19% 정도로 술에 취한 상태에서, 1996. 5. 29. 00:30경 충주시 문화동 739의 8 소재 △△△△주점 앞길부터 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 앞까지 충북 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차를 운전한 것이다. 
 증거의 요지
 1. 피고인이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 진술
 1. 증인 피해자, 공소외인이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술 
 1. 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 진술기재 
 1. 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외인에 대한 각 진술조서 중 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술기재 
 1. 의사 최광수가 작성한 피해자에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 형법 제301조, 제297조(판시 강간치상의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(판시 주취 운전의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중)
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
 1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 자유형 전과가 없고 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 참작)
 무죄부분에 대한 판단
 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 5. 29. 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 1996. 5. 29. 00:30경 충주시 문화동 739의 8 소재 △△△△주점에서 술을 마시고 혼자서 그 곳을 나서는 피해자(여, 37세)를 발견하고, 갑자기 욕정을 일으켜 그녀를 강간하기로 마음먹고, 그 주점 앞에서 혼자 서 있는 피해자의 팔목을 잡아 끌어 피고인 운전의 충북 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차의 조수석에 태운 다음, 내려달라고 요구하는 피해자를 주먹으로 5회 가량 구타하면서 위 승용차를 충주 역전 여관골목으로 질주하고, 같은 날 01:00경 충주시 봉방동 (주소 생략) 소재 ○○○여관 201호실로 끌고 가, 동녀를 침대에 밀어 넘어뜨린 후, 집에 보내달라고 애원하는 피해자를 주먹으로 수십회 가량 때리고, 머리채를 잡아 침대에 찧는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 동녀와 1회 성교하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 구강부타박상을 입게 한 것이다."라고 함에 있고, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 공소사실을 부인하면서 피해자와 위 △△△△주점에서 만나 이야기를 나누던 중 서로 의사가 합치되어 위 ○○○여관으로 가 그 곳 201호실에서 성교를 하게 된 것이지 피해자를 폭행하여 강간한 것이 아니라고 변소하고 있다. 
 살피건대, 피고인이 피해자를 폭행하여 위 공소사실과 같이 강간하였다는 점에 부합하는 증거로는 증인 피해자의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등 요컨대 피해자의 진술만이 있을 뿐이다. 그러나, 증인 공소외인의 법정에서의 진술과 사법경찰리가 작성한 공소외인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 먼저 위 ○○○여관에 혼자 들어와 투숙할 방이 있는지 여부를 먼저 확인한 후 나갔다가 피고인과 피해자가 위 ○○○여관에 보통의 남녀와 같이 자연스럽게 들어왔고, 피고인이 1층 계산대에서 여관비를 계산할 때 피해자가 먼저 2층 여관방으로 올라 간 사실을 인정할 수 있는바, 피해자가 위 여관종업원인 공소외인에게 구호요청을 전혀 하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 여관에 들어갈 당시 피고인으로부터 벗어날 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 위와 같이 자연스럽게 여관방으로 함께 들어간 점 등에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술을 쉽게 믿을 수 없으며, 달리 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자를 강간하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 더 나아가 치상의 점에 관하여 살펴볼 것도 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 민일영(재판장) 안영진 오종윤

강간치상의 공소사실 중 강간의 점을 인정할 증거가 없다면 치상의 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 것 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 강간치상의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.
공탁불수리처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.02 / 시행일:

【재항고인】 여수지방해운항만청
【원심결정】 광주지법 1996. 7. 3. 자 96라35 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
공탁서의 정정은 공탁신청이 수리된 후 공탁서의 착오 기재가 발견된 때에 공탁의 동일을 해하지 아니하는 범위 내에서만 허용되는 것인데( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 피공탁자 명의를 '정현숙'에서 '정현숙 또는 정현상'로 정정하는 것은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 아니하고 공탁에 의하여 형성된 실체관계의 변경을 가져오는 것으로서 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정이므로 허용될 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심결정을 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 공탁서의 정정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

공탁서의 정정은 공탁신청이 수리된 후 공탁서의 착오 기재가 발견된 때에 공탁의 동일을 해하지 아니하는 범위 내에서만 허용되는 것인데, '갑' 1인으로 되어 있는 피공탁자 명의를 '갑 또는 을'로 정정하는 것은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 아니하고 공탁에 의하여 실체관계의 변경을 가져오는 것으로서 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정이므로 허용될 수 없다.
공탁공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.01 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 부산지법 1996. 1. 6. 자 94파2090 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
민사소송법 제702조의 가압류해방금액은, 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로서, 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는 것이다. 
위 견해와 달리 가압류해방금액은 금전뿐만 아니라 그 금액 이상의 실질적 통용가치가 있는 유가증권으로도 공탁할 수 있다는 취지로 판시한 당원 1957. 8. 8. 자 4290민재항고 제58호 결정은 이를 변경하기로 한다. 
 나아가, 이 사건에 관하여 보건대, 재항고인은 이 사건 가압류해방금액을 유가증권으로 공탁하는 신청을 하였으므로, 그 유가증권의 실질적 통용가치가 가압류해방금액 이상이라고 하더라도 이러한 공탁은 수리할 수 없는 것이고, 따라서 재항고인의 공탁신청을 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분은 정당하다고 할 것인바, 원심은 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나, 이 사건 공탁신청을 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분이 옳다고 본 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수

민사소송법 제702조의 가압류해방금액은, 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 취지의 이른바 소송상의 담보와는 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로서, 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 24. 선고 95구5686 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
부가가치세의 납세의무자가 그 과세표준과 세액의 신고를 하면서 과세관청에 제출한 증빙서류가 미비 또는 허위라고 인정되는 경우에도 사안이 비교적 단순하여 납세의무자가 제출한 부동산매매계약서의 내용을 매수인에게 확인하는 등의 방법으로 용이하게 관련수입을 파악할 수 있는 사정이 보인다면 우선 그와 같은 방법에 의한 조사를 하여 본 연후에 그럼에도 끝내 실액이 드러나지 않는 경우에 한하여 추계에 나아갈 수 있다고 함이 상당하고 그런 절차를 거침이 없이 증빙서류 미비 등의 사유만으로 곧바로 과세표준과 세액을 추계결정할 수는 없다고 할 것이다( 당원 1990. 1. 23. 선고 89누2844 판결 참조). 
 원고가 신축·분양한 1동의 연립주택 건물 중 3세대분의 매매금액이 문제되는 이 사건에서 원심이 같은 취지에서 원고가 제출한 검인계약서상의 신고금액이 부당하게 낮은 금액이라는 이유만으로, 피고가 매수인들에게 분양계약의 내용을 확인하는 등의 방법으로 실지분양금액을 조사하여 보지도 아니한 채 곧바로 추계에 의하여 한 이 사건 과세처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
부가가치세법시행령 제69조 제1항은 추계경정방법의 하나로 제1호에서 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 부가가치세법 제21조 제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일 업황의 다른 동업자와의 권형방법에 의하여 계산하는 방법을 규정하고 있는바, 이와 같은 동업자권형방법에 의한 추계도 동일업종의 다른 사업자와 균형을 맞추어 계산한 수입금액을 기초로 실액에 가까운 과세표준을 조사결정하고자 하는 것이므로, 그 비교기준으로 삼은 동종사업자의 수입 등의 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정된 금액이어야 함은 물론 동일 업종이라고 하더라도 그 구체적 업황이 당해 사업자의 업황과 동일하거나 적어도 상당한 정도로 유사한 사정이 있어 그 수입도 당해 사업자의 수입과 비슷할 것이라는 개연성이 있어야 할 것이다( 당원 1992. 9. 14. 선고 92누1506 판결 참조). 
 원심은 피고가 비교기준으로 삼은 ○○빌라의 분양금액은 피고 소속 직원이 위 빌라의 분양사무소에 문의하는 방법으로 조사한 가격에 불과하고 그에 관한 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정된 금액이라고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 위 ○○빌라는 평지에 위치하고 있으나 이 사건 주택은 경사지에 위치하여 주택 뒷편에 옹벽이 설치되어 있는 등 구체적인 입지조건을 달리하고 시공업체도 같지 아니하며, 분양실적에 있어서도 현저한 차이가 있는 데다가 분양가 결정의 중요한 요소가 되는 내부시설 및 사용자재가 동일하다는 점에 관한 아무런 자료도 없는 점에 비추어 위 양 주택의 평당분양 금액이 비슷할 것이라는 개연성이 있다고 보기 어렵다 하여 추계의 방법 또한 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 당원의 견해에 의한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 부가가치세의 납세의무자가 그 과세표준과 세액의 신고를 하면서 과세관청에 제출한 증빙서류가 미비 또는 허위라고 인정되는 경우에도, 사안이 비교적 단순하여 납세의무자가 제출한 부동산매매계약서의 내용을 매수인에게 확인하는 등의 방법으로 용이하게 관련수입을 파악할 수 있는 사정이 보인다면 우선 그와 같은 방법에 의한 조사를 하여 본 연후에 그럼에도 끝내 실액이 드러나지 않는 경우에 한하여 추계에 나아갈 수 있고, 그런 절차를 거침이 없이 증빙서류 미비 등의 사유만으로 곧바로 과세표준과 세액을 추계결정할 수는 없다.
 [2] 부가가치세법시행령 제69조 제1항에 정한 동업자 권형방법에 의한 추계도 동일업종의 다른 사업자와 균형을 맞추어 계산한 수입금액을 기초로 실액에 가까운 과세표준을 조사결정하고자 하는 것이므로, 그 비교기준으로 삼은 동종사업자의 수입 등의 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정된 금액이어야 함은 물론, 동일 업종이라고 하더라도 그 구체적 업황이 당해 사업자의 업황과 동일하거나 적어도 상당한 정도로 유사한 사정이 있어 그 수입도 당해 사업자의 수입과 비슷할 것이라는 개연성이 있어야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 해태상사 주식회사 (소송대리인 변호사 박진순)
【피고,상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 15. 선고 95구13267 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1986. 12.경 소외인 등을 대행하여 미합중국 텍사스주에 본점을 두고 있고, 국내에는 사업장을 두고 있지 아니한 외국법인인 소외 ○○○○ 코퍼레이션(이하 소외 ○○○○라고 한다)에게 철제품을 수출하였으나 제품 불량으로 밝혀진 사실, 수입업자인 소외 ○○○○는 그 구입처인 뉴욕시 당국에 그로 인한 손해를 배상한 후 원고를 상대로 국내에 손해배상 청구소송을 제기하여 서울고등법원 1994. 4. 29. 선고 90나52841 판결의 결과에 따라 1994. 6. 3. 원고로부터 그 판시의 손해배상금 합계 270,533,443원을 지급받은 사실, 피고는 위 손해배상금 중 판시의 예상판매액 이익손실, 지연이자 등 합계 금 158,436,856원이 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제1항 제11호, 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호가 규정하는 국내 원천소득에 해당하는 것인데, 원고가 이를 소외 ○○○○에 지급하면서 그 소득에 대한 법인세를 원천징수하지 아니하였다고 하여 1994. 10. 5. 이 사건 부과처분한 사실을 확정하였다. 
법인세법 제55조 제1항은 외국법인이 법인세 납세의무를 지는 국내 원천소득을 열거하면서 그 제11호에서 "제1호 내지 제10호에 규정하는 소득 이외의 소득으로서 대통령령이 정하는 소득"이라고 하고 있고, 이를 이어 받은 법인세법시행령 제122조 제7항은 법 제55조 제1항 제11호에 규정하는 '대통령령이 정하는 소득'이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다고 하면서 그 제1호는 '국내에 있는 부동산과 기타 자산 또는 국내에서 영위하는 사업에 관련하여 받은 보험금, 보상금 또는 손해배상금'을, 제8호는 '제1호 내지 제7호 외에 국내에서 행하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적 용역 또는 국내에 있는 자산에 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 인한 소득(괄호 생략)'을 규정하고 있다. 
 소외 택세일즈가 국내에 사업장을 가지고 있지 아니함은 원심이 확정한 바와 같고, 그 법인이 지급받은 위 금액이 '국내에 있는 자산과 관련하여' 제공받은 손해배상금이나 경제적 이익이라고 할 수 없음이 분명하므로, 피고가 소외 텍세일즈의 국내 원천소득으로 삼은 예상판매액 손실 등 배상금은 위 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호 혹은 제8호가 규정하는 어느 소득에도 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1987. 6. 9. 선고 85누880 판결 참조). 
 한편 법인세법기본통칙 6-1-29…54는 "영 제122조 제7항 제1호에 규정하는 국내 원천소득의 범위에는 국내 사업장이 없는 외국법인이 무역거래(수출)로 인하여 지급받는 다음 각 호의 지체상금 또는 손해배상금이 포함된다. 1. 물품의 납품계약에 의한 납품지정기한의 위반으로 인하여 동 계약내용에 따라 지급받은 지체상금 2. 상행위에서 발생한 클레임(claim)에 대한 배상으로서, 현실적으로 발생한 손해의 배상 또는 원상회복을 초과하는 배상금"으로 규정하고 있으나, 이는 과세관청 내부의 지침으로서 법규적 효력을 가지는 것이 아닐 뿐더러, 기본통칙에서 정하는 위 손해배상금도 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호에서 정하는 국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 손해배상금에 포함된다고 확장하여 해석할 아무런 근거가 없다 . 
 같은 취지에서 원고가 소외 ○○○○에 지급한 손해배상금을 국내 원천소득으로 볼 수 없다고 한 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호 혹은 제8호에 대한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 국내에 사업장이 없는 외국법인이 국내 수출업자로부터 받은 손해배상금이 법인세 부과대상이 되는 국내 원천소득인지 여부(소극)
[2] 법인세법기본통칙 6-1-29…54에 정한 손해배상금이 '국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 손해배상금'으로서 국내 원천소득에 포함되는지 여부(소극)

[1] 국내에 사업장을 가지고 있지 않은 외국법인이 내국법인으로부터 지급받은 손해배상금은 '국내에 있는 자산과 관련하여' 제공받은 손해배상금이나 경제적 이익이라고 할 수 없음이 분명하므로, 과세관청이 그 외국법인의 국내 원천소득으로 삼은 예상판매액 손실 등 배상금은 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호 혹은 제8호가 규정하는 어느 소득에도 해당하지 아니한다. 
 [2] 법인세법기본통칙 6-1-29…54는 과세관청 내부의 지침으로서 법규적 효력을 가지는 것이 아닐 뿐더러, 위 기본통칙에서 외국법인의 국내 원천소득에 포함되는 것으로 규정한 손해배상금도 법인세법시행령 제122조 제7항 제1호에서 정하는 '국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 손해배상금'에 포함된다고 확장하여 해석할 아무런 근거가 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 강남세무서장 (소송대리인 변호사 최선집)
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 26. 선고 95구13915 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 판단한다(보충상고이유서에 기재한 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
증여세 과세대상이 되는 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 것을 말하므로( 당원 1992. 9. 22. 선고 91누13571 판결 등 참조), 회사가 자본의 감소를 위하여 특정 주주의 주식을 상속세법상의 주당 평가액보다 적은 액면가액으로 취득하여 소각함으로써 다른 주주들의 주당 평가액이 감자 이전보다 높아지는 이익을 얻었다 하여도 이를 증여세 과세대상이 되는 증여라 할 수는 없다 할 것이다(이와 같은 이익에 대하여는 이 사건 감자 이후인 1990. 12. 31. 신설된 상속세법 제34조의5 제1항 제2호에 의하여 비로소 증여로 의제하여 과세할 수 있게 되었다) . 
 원심이 같은 취지에서 소외 시대기업 주식회사가 그 주주인 소외인의 주식을 취득하여 소각함으로써 다른 주주인 원고의 소외 회사 주식보유율이 증가하는 이익이 있었다 하여도 이를 두고 원고가 위 소외인의 증여에 의하여 재산을 취득한 것이라고 볼 수 없다고 본 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

증여세 과세대상이 되는 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 것을 말하므로, 회사가 자본의 감소를 위하여 특정 주주의 주식을 상속세법상의 주당 평가액보다 적은 액면가액으로 취득하여 소각함으로써 다른 주주들의 주당 평가액이 감자 이전보다 높아지는 이익을 얻었다 하여도 이를 증여세 과세대상이 되는 증여라 할 수는 없다(이와 같은 이익에 대하여는 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 신설된 상속세법 제34조의5 제1항 제2호에 의하여 비로소 증여로 의제하여 과세할 수 있게 되었다.).
도시계획법위반,     대기환경보전법위반·농지의보전및이용에관한법률위반·소음진동규제법위반·수질환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울지법 1996. 5. 30. 선고 95노8498 판결
【주문】
 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
도시계획법 제90조 제2호,제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 폐지된 법률, 이하 농지보전법이라고 한다) 제21조 제2항,제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이고(당원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결,1993. 8. 27. 선고 93도403 판결,1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결 등 참조),농지보전법에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는농지보전법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 위 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지보전법에서 말하는 농지에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가 없이 1992. 1. 1.경부터 1993. 10.중순경까지 도시계획구역 안에 있는 이 사건 토지 답 5,222㎡에 건축자재인 모래 및 자갈 약 600㎥를 쌓아 놓았다는 범죄사실로 인하여 1994. 2. 5.의정부지원 93고약24898호 약식명령으로 금 3,000,000원의 벌금을 고지받고, 정식재판 청구기간이 지나가 같은 해 3. 26. 그 명령이 그대로 확정된 바 있으며, 위 약식명령 발령 이후 이 사건 토지가 원상회복된 후 공소사실에 기재된 1994. 3. 27.경부터 같은 해 9. 2.까지의 기간 중에 피고인이 다시 새로운 형질변경 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대한 이 사건 도시계획법위반죄와 농지보전법위반죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때에 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 토지 또는 농지의 형질변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인의 상고에 대한 판단
 기록에 의하면 피고인은 1996. 6. 25. 소송기록접수통지서를 송달받고도 상고이유서 제출기간이 지나가도록 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 도시계획법에 정한 개발제한구역 내의 무허가 토지형질변경죄와 구 농지의보전및이용에관한법률에 정한 무허가 농지전용죄의 기수 시기
[2]농지의보전및이용에관한법률 제2조 제1호 소정의 '농지'에 해당하는지 여부의 판단기준

[1]도시계획법 제90조 제2호,제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한 구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와 구 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지)제21조 제2항,제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는, 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이다.
 [2] 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는같은 법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 그 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지의보전및이용에관한법률에서 말하는 농지에 해당하지 않는다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 재단법인 아산사회복지사업재단 (소송대리인 변호사 박재봉)
【원심판결】 부산고법 1995. 4. 14. 선고 94나2763 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 원고들에 대한 징계혐의 사실은 인정되지 아니하거나 원고들의 귀책사유로 삼을 수 없는 것이라고 판시한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 징계사유에 관한 취업규칙의 규정을 오해한 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원고들이 피고의 자신들에 대한 해고처분 이후 피고에게 근로를 제공하지 못한 것은 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이라는 원심의 사실인정은 정당하고,피고가 원고들에 대한 해고처분이 정당하다고 다투면서 원고들의 근로제공에 대하여 계속 그 수령을 거부하고 있는 이 사건에 있어서 소론과 같이 의료전문인인 원고들이 위 해고처분 이후 다른 병원에 취업을 하거나 독자적으로 개업을 하여 소득을 얻고 있다고 하더라도 이로써 피고에 대한 원고들의 근로제공이 사실상 불가능하게 되어 피고의 귀책사유가 소멸하였다고 단정할 수 없으며, 원고들이 피고에게 근로제공을 하였을 경우에 지급받을 수 있는 반대급부의 지급을 청구함에 대하여 원심이 그 지급 범위에 관하여 관계 법률의 규정들을 적용하여 판단한 것이 변론주의에 위배된다고 할 수 없고, 관계 법률의 규정에 따라 원고들의 위와 같은 반대급부의 청구를 인정하는 것이 소론과 같이 원고들에게 이중소득을 허용하는 것이 되어 형평의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 이 점들을 다투는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

사용자가 근로자들에 대한 해고처분이 정당하다고 다투면서 근로자들의 근로제공에 대하여 계속 그 수령을 거부하고 있는 경우에 있어서 의료전문인인 근로자들이 해고처분 이후 다른 병원에 취업하거나 독자적으로 개업을 하여 소득을 얻고 있다고 하더라도 이로써 사용자에 대한 근로자들의 근로제공이 사실상 불가능하게 되어 사용자의 귀책사유가 소멸하였다고 할 수 없다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 유한회사 두일종합건설 (소송대리인 변호사 최순규)
【원심판결】 광주고법 1996. 5. 3. 선고 94나3048 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 및 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유로 주장하는 점에 관한 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보를 위하여 발행 또는 교부된 경우에 어음금의 지급이 없더라도 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채권의 지급을 청구할 수 없으나, 이는 단지 채무자에게 이중지급의 위험이 있어 채무자가 기존채무의 이행을 거절할 수 있다는 취지에 불과할 뿐 기존채무가 소멸하였다는 취지는 아니므로( 대법원 1976. 4. 13. 선고 75다649 판결 참조), 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채권의 지급을 청구할 수 없으나 채무자의 반대채무의 이행청구에 대하여 기존채무를 이행할 것을 동시이행의 항변으로 주장할 수는 있다고 하여야 할 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 분양대금의 변제를 위하여 원심 판시 약속어음 2매를 소외 1을 통하여 피고에게 교부하였는데 위 소외 1이 그 중 지급기일이 1992. 5. 10.인 약속어음을 현금으로 교환하여 준다고 함에 따라 피고가 이를 위 소외 1에게 반환한 사실을 알 수 있어 피고가 위 어음을 타인에게 배서양도한 것이라고도 할 수 없으므로, 원심이 원고에게 이 사건 분양 잔대금 23,470,000원의 지급의무가 있음을 전제로 그것이 피고의 원고에 대한 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기존채무의 지급확보를 위하여 발행된 약속어음을 타에 양도한 경우에 있어서의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보를 위하여 발행 또는 교부된 경우에 어음금의 지급이 없더라도 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채권의 지급을 청구할 수 없으나, 이는 단지 채무자에게 이중지급의 위험이 있어 채무자가 기존채무의 이행을 거절할 수 있다는 취지에 불과할 뿐 기존채무가 소멸하였다는 취지는 아니므로, 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채권의 지급을 청구할 수 없으나 채무자의 반대채무의 이행청구에 대하여 기존채무를 이행할 것을 동시이행의 항변으로 주장할 수는 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김기석)
【원심판결】 서울지법 1996. 1. 17. 선고 95나42231 판결
【주문】
원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 함이 상당하나, 장차 그 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 마땅히 고려하여야 할 것이다 ( 당원 1981. 1. 13. 선고 80다1732 판결 참조). 
 원심은 원고가 1992. 6. 8. 선반기능사 2급, 같은 해 7. 27. 연삭기능사 2급의 국가기술자격증을 각 취득한 바 있으나, 위 자격증 취득일부터 이 사건 사고일까지 이에 관련된 직종에 종사한 바가 전혀 없고, 오히려 사고 당시 "쎄시봉 룸가요방"이라는 업소에 웨이터로 근무하면서 월 금 350,000원 상당의 수입을 얻고 있었던 점에 비추어 보면 위와 같은 자격증을 소지하고 있다는 사실만으로 곧 사고 당시의 원고의 수입을 선반공의 일용노임 상당으로 평가할 수는 없고, 또한 원고가 이 사건 소송 중인 1995. 10. 5. 선반공으로 취업한 것만으로 이를 뒤집을 사정이 되지 못한다고 하여 선반공으로서의 수입을 기준으로 일실수입을 구하는 원고의 주장을 배척하고, 도시일용노동자의 일용노임을 기준으로 일실수입을 산정하였다.
 그러나 이 사건 기록을 보면 원고는 인문계 고등학교를 졸업한 후 취업을 위하여 다시 기술학원을 다녀 위와 같이 각 자격증을 취득한 후 군복무를 위하여 보충역으로 소집을 장기 대기하다가 1994. 1. 1.에야 소집을 면제받았으며, 그 사이에 주소지인 서울을 떠나 포항에서 2개월 정도 노래방 종업원으로 취업 중 1993. 9. 이 사건 사고를 당한 사실이 엿보이는데, 그렇다면 이 사건 사고 당시 원고는 군복무를 위하여 소집대기 중에 일시적으로 노래방 종업원으로 일한 것으로 보여지므로, 그 점을 들어 원고가 장래에도 선반공으로 일할 의사가 없었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 인문계 고등학교를 졸업하고 취업을 위하여 다시 기술학원을 다녀 위와 같은 자격증을 2개나 취득한 원고가 새삼 일용노임보다 월등하게 많은 선반공으로의 수입을 포기하고 일용노동자로서 일한다는 것은 특별한 사정이라 할 것인데, 원심이 들고 있는 사유만으로는 그와 같은 특별한 사정을 인정하기도 어려우므로, 적어도 원고가 군복무를 마치거나 면제된 후부터는 선반공으로 종사할 개연성이 높다고 할 것이고, 또한 원심 변론종결 전에 실제로 선반공으로 취업한 바도 있다.
 따라서 사고 당시의 원고의 수입을 선반공의 일용노임으로 평가할 수 없다는 점만을 들어 장차 선반공으로 취업할 개연성에 관하여는 제대로 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 일실수입의 산정에 관하여 법리를 오해하였거나 그 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 불법행위 피해자의 일실수입 산정 기준
[2] 국가기술자격증을 취득한 피해자가 군복무를 위한 소집대기 중 일시적으로 노래방 종업원으로 종사하다 사고를 당한 경우, 그 일실수입을 도시일용노임을 기준으로 산정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 함이 상당하나, 장차 그 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 마땅히 고려하여야 한다.
 [2] 인문계 고등학교 졸업 후 취업을 위하여 선반기능사 2급 및 연삭기능사 2급의 국가기술자격증을 취득한 피해자가 군복무를 위하여 소집대기 중에 일시적으로 노래방 종업원으로 종사하다 사고를 당한 경우, 피해자가 군복무를 마치거나 면제된 이후에는 일용노동자보다 수입이 많은 선반공으로 종사할 개연성이 높을 뿐 아니라 실제 원심판결 전에 선반공으로 취업하였다는 이유로, 피해자의 일실수입을 도시일용노동자의 일용노임으로 산정한 원심판결을 파기한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 한진희 외 2인
【원심판결】 서울고법 1994. 6. 24. 선고 93노2854 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
관세법(1993. 12. 31. 개정되기 전 법률 제4027호, 이하 구 관세법이라 한다) 제181조 제2호는 부정한 방법으로 위법 제137조의 면허를 받는 모든 유형의 행위를 처벌대상으로 하고 있는 것이 아니라, 법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여제137조의 면허를 받는 행위만을 처벌대상으로 규정하고 있다.
 기록에 의하면대외무역법 제18조 제3항에 따라 보건사회부장관이 상공부장관에게 물품의 수입요령을 제출하여 상공부장관이 그 내용을같은 법조 제2항에 의한 통합공고로 고시하였는바, 그 고시에는 고가특수의료장비를 수입하려면 한국의료용구공업협동조합(이하 협동조합이라고 한다)에 수입신고를 필한 후 수입할 수 있다고 규정되어 있고, 통합공고 총칙 제9조에 의하여 위 협동조합은 주무부처의 장의 의견을 첨부하여 그 물품의 상세한 수입신고세부요령을 상공부장관의 승인을 받아 공고하게 되어 있는데, 이에 따라 위 협동조합이 주무부처의 장인 보건사회부장관의 의견을 첨부하여 상공부장관의 승인을 받아 공고한 이 사건 각 공소 범죄행위 당시의 수입신고세부요령에 따르면 이 사건 고가특수의료장비의 수입신고시에 필요한 구비서류의 하나로 설치의료기관의 의료기관개설허가증 사본 1부와 관련 전문의 자격증 사본 1부를 규정하고 있으나, 이 사건에서 문제가 된 설치승인서 사본은 규정하지 않고 있다(이 사건 이후인 1993. 7. 1.자로 위 수입신고세부요령을 개정하여 위 첨부서류를 위 각 서류 대신 설치승인서 사본 1부로 규정하였다).
 한편 기록에 의하면 보건사회부장관은 1990. 12. 30. 위 협동조합에 대하여 '고가의료장비 수입신고에 따른 지침'이라는 제목으로 보건사회부훈령 제551호에 규정된 설치승인의 심사기준에 적합한 의료기관에 설치하기 위한 물품인 경우에는 수입신고를 받아 보건사회부에 보고하고, 그 기준에 부적합한 의료기관에 설치할 예정인 경우에는 사전에 설치승인을 받아 수입신고를 하도록 유도하라는 내용의 공문을 보낸 데 이어 1992. 6. 1.에는 사전에 설치승인을 받은 경우에만 수입신고를 받아 주라는 내용의 공문을 다시 보낸 사실은 인정되나, 위 보건사회부훈령 제551호는 고가특수의료장비 설치승인심사규정으로 고가특수의료장비를 설치하려는 경우 그 의료장비가 수입한 것인지 국내 생산품인지를 구별하지 아니하고 모든 고가특수의료장비 설치에 적용되는 것으로서, 그 근거 법령이 의료법이어서 의료인, 의료기관을 적용대상으로 하는 것이고 이를 설치하려는 것이 아니라 단순히 수입하려는 수입업자 등 일반인에게 그 효력이 있다고 보기는 어렵고, 또한 위 보건사회부 지침이 수입절차에 관한 것이기는 하나 역시 수입신고세부요령으로 공고되지 않는 한 수입업자나 일반인에게 그 효력이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이위 설치승인서 사본의 제출은구 관세법 제181조 제2호 소정의 법령이 정하는 승인 기타 조건에 해당된다고 할 수 없고, 위 협동조합으로서는 수입업자가 무역관계 법령 및 통합공고, 수입신고세부요령 등에서 정한대로 서류를 갖추어 수입신고를 하면 수입신고 사실을 확인하여 줄 의무가 있으며, 그 위에 이 사건에서 문제된 보건사회부의 행정지침인 '고가의료장비 수입신고에 따른 지침'과 같이 수입신고요령으로 공고되지 아니한 사유를 들어 그 신고의 수리를 거부할 수는 없으므로,김충호가 위 지침에 위배하여 다른 피고인들에게 수입신고 확인을 하여 준 행위가 검사가 주장하는 것과 같은 사위 기타 부정한 방법에 해당하지 않는다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은구 관세법 제181조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

고가특수의료장비 설치승인을 받은 경우에만 그 수입신고를 받아 주도록 규정한 보건사회부훈령 제551호에 위배하여 수입신고 확인을 하여 준 행위가구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제181조 제2호 소정의 '법령이 정하는 허가·승인·추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비한' 경우에 해당하지 않는다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【출원인,상고인】 엘지신용카드 주식회사 (소송대리인 변리사 이수완 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1995. 11. 30. 자 94항원1601 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심심결 이유에 의하면, 원심은이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)는 영문자로 'FAMILY CARD'와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제52류의 '서적, 신문, 크레디트 카드' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'FAMILY' 부분은 '식구, 가족, 일족'이라는 뜻을 가지고 있고, 그 나머지인 'CARD' 부분은 '카드' 등의 뜻을 가지고 있어, 전체적으로 일반 수요자들에게 '가족카드'라는 의미로 직감되므로 이는 그 지정상품인 크레디트 카드의 성질(용도)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 할 것이어서상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상표가 지정상품 중의 하나에 대하여서라도 그 성질을 표시하는 것으로 인정이 될 때에는 그 출원등록이 전부 거절되어야 하는 것이므로 상고이유로 주장하는 바와 같이 본원상표가 그 지정상품 중의 하나에 대하여서만 그 성질을 표시하는 관계에 있을 뿐이고 나머지 지정상품들에 대하여는 그러한 관계에 있지 아니하다는 이유로 전체적으로 보아 본원상표는 지정상품의 성질을 표시하는 것이 아니라고 할 수는 없고, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 제1점의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 증거에 의하지 아니하고 가족이 다 같이 사용할 수 있는 가족용 크레디트 카드가 발급되어 사용되고 있는 것으로 사실인정을 한 것은 잘못이라고 할 것이나,실제로 그러한 크레디트 카드가 거래계에 존재하고 있지 않다고 하더라도 일반 수요자들이 본원상표와의 관계에서 그러한 크레디트 카드가 존재하는 것으로 인식할 수 있다고 보이는 이상 본원상표는 지정상품인 크레디트 카드에 대한 성질표시의 상표라고 보아야 할 것이므로, 본원상표를 성질표시의 상표라고 본 원심의 판단은 결국 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 심결결과에 영향이 없다 할 것이다. 이 점을 탓하는 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 상표 "FAMILY CARD"가 지정상품인 크레디트 카드의 성질 표시 상표라고 한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 출원상표가 지정상품 중 하나에 대하여만 그 성질을 표시하는 것으로 인정될 경우, 그 출원등록이 전부 거절되어야 하는지 여부(적극)
[3] 성질 표시의 상표라고 하기 위하여는 그 지정상품이 반드시 실재하여야 하는지 여부(소극)

[1] 본원상표는 영문자로 "FAMILY CARD"와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제52류의 '서적, 신문, 크레디트 카드' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'FAMILY' 부분은 '식구, 가족, 일족'이라는 뜻을 가지고 있고 그 나머지인 'CARD' 부분은 '카드' 등의 뜻을 가지고 있어, 전체적으로 일반 수요자들에게 '가족카드'라는 의미로 직감되므로 이는 그 지정상품인 크레디트 카드의 성질(용도)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표이다.
 [2] 상표가 지정상품 중의 하나에 대하여서라도 그 성질을 표시하는 것으로 인정이 될 때에는 그 출원등록이 전부 거절되어야 하므로, 본원상표가 그 지정상품 중의 하나에 대하여서만 그 성질을 표시하는 관계에 있을 뿐이고 나머지 지정상품들에 대하여는 그러한 관계에 있지 아니하다는 이유로 전체적으로 보아 본원상표가 지정상품의 성질을 표시하는 것이 아니라고 할 수는 없다.
 [3] 실제로 가족용 크레디트 카드가 거래계에 존재하고 있지 않다고 하더라도 일반 수요자들이 본원상표 "FAMILY CARD"와의 관계에서 그러한 크레디트 카드가 존재하는 것으로 인식할 수 있다고 보이는 이상, 본원상표는 지정상품인 크레디트 카드에 대한 성질표시의 상표라고 보아야 한다.
거절사정(실) (특허, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1996. 4. 30. 자 94항원1933 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
실용신안법 제7조 제1항에서는 동일한 고안에 대하여 다른 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에는 먼저 실용신안 등록출원을 한 자만이 그 고안에 대하여 실용신안등록을 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 출원고안("코리아 포오크", 이하 본원고안이라 한다)과 출원인이 본원고안보다 먼저 출원한 인용고안[1986. 9. 16. 출원하여 1993. 2. 27. (등록번호 1 생략)으로 등록된 "코리아 포오크"]은 동일한 고안인 사실을 알 수 있으므로, 본원고안은 최초의 고안이 아니어서 등록을 받을 수 없다고 한 원심의 조치는 정당하다. 
 그럼에도 논지는 인용고안에 대하여 거절사정이 있었고 당원의 환송판결까지 거친 후 등록되었는데, 그 심판과 소송 과정에서 많은 기간이 소요되었으며 이에 대한 민원안내를 제대로 하지 아니한 결과 인용고안에 대한 실용신안권의 존속기간이 부당하게 짧아지게 되었으므로, 이러한 경우에는 출원인에게 새로운 출원을 허용함으로써 실용신안권 존속기간을 보호해 주어야 한다는 것이나, 위와 같은 주장은 실용신안법의 법리에 어긋나는 것으로서 원심결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 하겠다.
 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
실용신안법 제35조에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항, 제58조에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이라 할 것이다 . 
 원심이 변경된 항소심판관의 성명을 출원인에게 통지하지 아니한 채 심결을 한 점은 잘못이라 할 것이나, 이 잘못이 심결결과에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다 하겠다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

실용신안법 제35조에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항, 제58조에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 대전고법 1995. 10. 20. 선고 95구311 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 상속세법 제8조의2 제2항 제2호에 의하여 상속세 과세가액에 산입하지 아니하는 민법 제1008조의3의 묘토라고 함은 상속개시 당시에 이미 묘토로서 사용되고 있는 것만을 말하고, 원래 묘토로 사용되지 아니하던 농지를 상속개시 후 묘토로 사용하기로 한 경우는 해당하지 아니한다 고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 
 그리고 상속인들에게 상속세를 면탈할 의사가 있었는지 여부는 위 규정에 의한 상속세의 비과세 여부와는 아무런 관련이 없으므로, 이 점에 대한 입증책임의 전도를 지적하는 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

상속세법 제8조의2 제2항 제2호에 의하여 상속세 과세가액에 산입하지 아니하는 민법 제1008조의3의 묘토라고 함은 상속개시 당시에 이미 묘토로서 사용되고 있는 것만을 말하고, 원래 묘토로 사용되지 아니하던 농지를 상속개시 후 묘토로 사용하기로 한 경우는 해당하지 아니한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 남동세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 26. 선고 95구1448 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 소외인에게 이 사건 토지를 명의신탁하여 두었다가 해지한 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
상속세법 제34조의2는 특수관계자에게 현저히 저렴한 대가로 재산을 양도한 때에는 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 위 규정에 의한 저가양도에 해당하는 이상 그 대가와 시가와의 차액에 해당하는 금액은 전부 증여가액에 포함됨이 명백하고, 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에서 같은법시행령상의 보충적 평가방법으로 평가한 가액의 100분의 70 이하의 가액으로 양도한 경우를 저가양도에 해당하는 것으로 규정하고 있다 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

상속세법 제34조의2는 특수관계자에게 현저히 저렴한 대가로 재산을 양도한 때에는 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 그 규정에 의한 저가양도에 해당하는 이상 그 대가와 시가와의 차액에 해당하는 금액은 전부 증여가액에 포함됨이 명백하고, 구 상속세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에서 시행령상의 보충적 평가방법으로 평가한 가액의 100분의 70 이하의 가액으로 양도한 경우를 저가양도에 해당하는 것으로 규정하고 있다 하여 달리 해석할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 94나40286 판결
【주문】
피고 8의 상고를 각하한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 각 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 8의 상고에 대하여
 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위하여만 제기할 수 있는 것인데, 원심이 위 피고에 대한 원고의 청구를 배척하였음에도 이에 대하여 제기한 위 피고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
 2. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 각 상고이유(상고이유신고서와 상고이유보충서의 각 기재를 합하여)에 대하여
 가. 제1점에 대하여
민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 당원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결 참조). 
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 피고 1, 피고 2의 피상속인 변장섭, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 등이 그 판시 각 해당 토지에 관하여 소유자인 원고를 상대로 농지분배를 원인으로 한 각 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 위 각 판결에 기하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 이에 대하여 원고가 위와 같은 농지분배사실이 없으며 위 각 토지는 여전히 원고의 소유라는 이유로 1968. 12. 31. 위 피고들을 상대로 재심의 소를 제기한 결과 위 승소판결을 취소하고 위 피고들의 청구를 모두 기각하는 재심판결이 선고되어 1990. 6. 26.자, 또는 같은 해 8. 14.자로 각 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 원고가 위와 같이 재심의 소를 제기하여 위 피고들에 대한 농지분배사실을 부인하고 그 소유권이 여전히 원고에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 할 것이므로, 위 피고들의 위 각 토지에 대한 취득시효는 위 재심의 소제기일인 1968. 12. 31.부터 그 확정일인 1990. 6. 26., 또는 같은 해 8. 14.까지 중단되었다고 봄이 옳다 할 것이다. 
 결국 원심이 위와 같은 취지에서 위 피고들의 취득시효가 중단된 것임을 전제로 하여 위 피고들의 위 각 토지에 대한 취득시효 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 취득시효 중단사유인 재판상의 청구 또는 재심의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 당원의 위 92다47861 판결에 의하여 폐기되었거나 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못 되는 것들이다. 
 나. 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 5, 피고 6이 그 판시 각 토지를 직접 또는 간접으로 점유하고 있다는 주장에 부합하는 취지의 증거들을 그 설시와 같은 이유로 배척하고, 오히려 그 거시 증거를 종합하여 위 토지를 원고 산하 군부대에서 점유하고 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진, 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 취득시효를 주장하는 자는 그 점유사실을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 패소할 수밖에 없는 것이며 이를 법원에서 석명하여 심리할 의무가 있다고 볼 것은 아니다. 상고이유에서 들고 있는 당원 1995. 11. 28. 선고 94다54924 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못 된다. 
 결국 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사, 판단과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고 8의 상고를 각하하고, 나머지 피고들의 각 상고를 기각하며, 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 시효 중단사유로서의 '재판상 청구'의 의미
[2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 제기한 재심의 소가 취득시효의 중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 그 시효중단 기간
[3] 취득시효를 주장하는 자의 점유사실 입증책임 유무(적극)

[1] 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효 중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함된다. 
 [2] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소제기일로부터 그 확정일까지 중단된다. 
 [3] 취득시효를 주장하는 자는 그 점유사실을 입증하여야 하고 이를 입증하지 못하면 패소할 수밖에 없는 것이며 이를 법원에서 석명하여 심리할 의무가 있는 것은 아니다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 11. 15. 선고 94구3874 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 소외 금성산전 주식회사에 지급한 차량주차승강기 설치대금과 1990. 3. 21. 지급한 공사비 등을 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되어 1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항에서 규정한 간주임대료 계산에서 제외되는 미지급 공사비의 상환에 충당된 것으로 인정한 것은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 이 사건 건물의 임차인들로부터 수령한 임대보증금 합계 금 3,410,830,000원 중에서 부가가치세 매입세액이 포함된 금액인 합계 금 1,967,586,535원을 위 건물의 공사비로 지급한 사실을 인정한 다음 임대보증금 총액에서 위와 같이 지급된 공사비 등을 제외한 나머지 금액을 기준으로 간주임대료를 계산하여 세액을 다시 산정한 다음 이 사건 부과처분 중 일부를 취소하였다.
 그러나 위와 같이 원고가 공사비와 함께 부가가치세 매입세액을 소외인들에게 지급하였다고 하더라도 위 매입세액은 우선 간주임대료 계산에서 제외되는 공사비가 아닐 뿐만 아니라 이는 그가 사업자인 한 부가가치세 매출세액에서 공제받을 수 있는 것이므로 위 계산에서 그 매입세액 상당 금액을 제외할 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도 원심이 임대사업자인 원고가 임대용 고정자산인 이 사건 건물의 취득과 관련하여 부담한 부가가치세 매입세액 상당 금액까지도 이를 공사비로 인정하여 간주임대료 계산에서 제외한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

임대사업자가 임대용 건물을 신축·취득함에 있어 공사비와 함께 부가가치세 매입세액을 지급하였다고 하더라도, 그 매입세액은 우선 간주임대료 계산에서 제외되는 공사비가 아닐 뿐만 아니라 이는 그가 사업자인 한 부가가치세 매출세액에서 공제받을 수 있는 것이므로, 위 계산에서 그 매입세액 상당 금액을 제외할 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김용균
【원심판결】 서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노994 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 공소권남용 주장에 대하여
 기록에 의하면,이 사건 공소의 제기가 늦어진 이유는 피고인이 이 사건 공소사실을 부인함으로 말미암아 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문임이 명백하므로, 이 사건 보다 늦게 범하여진 별개의 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에야 이 사건이 기소됨으로써 피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다. 이와 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 채증법칙 위반과 양형부당 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건과 같이 징역 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

갑 사건에 대한 공소의 제기가 늦어진 이유가 피고인이 그 공소사실을 부인함으로 말미암아 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문인 경우, 갑 사건 보다 늦게 범하여진 별개의 을 사건에 대한 항소심판결이 선고된 후에야 갑 사건이 기소됨으로써 피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여, 갑 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 중후산업 주식회사
【피고,피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 21. 선고 95구10817 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 서울 중구 태평로에 본점을 두고 수출입업과 부동산임대업 등을 목적사업으로 하는 원고 법인이 1990. 4. 16. 부산 중구 (주소 생략) 지상에 지하 1층 지상 7층 규모의 임대용 건물 1동을 신축·취득하여 이를 타인에게 임대하면서 그 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하였는바, 피고가 당해 연도의 차입금적수가 자본금적수의 2배를 초과하는 법인인 원고 소유의 위 건물은 법인세법시행규칙(1990. 4. 4. 재무부령 제1818호로 전문 개정되어 1991. 2. 28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항 제8호에서 규정하는 임대전용 부동산에 해당한다는 이유로 그 차입금에 대한 지급이자 중 1990 사업연도분 금 184,496,369원, 1991 사업연도분 금 194,742,226원을 각 손금불산입하여 법인세 과세표준의 경정결의를 하고, 위와 같은 경정결의에 따라 원고의 1992 사업연도의 이월결손금의 잔액이 금 648,410,802원으로 감소되었는데(위 각 지급이자가 손금불산입되지 아니하였다면 1992 사업연도의 이월결손금은 1,133,696,177원이다.) 이와 아울러 피고는 1992 사업연도에 대하여도 지급이자 금 293,630,625원을 손금불산입한 다음 그로 인하여 조정된 당해 연도의 소득을 위 이월결손금에 충당하고서도 잔여소득이 발생하게 되자 1994. 2. 1. 원고에 대하여 1992년도 귀속 법인세 금 55,528,080원의 이 사건 부과처분을 하기에 이르렀다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
법인세 과세표준 결정이나 손금불산입 처분은 법인세 과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고 또 후일에 이에 의한 법인세 과세처분이 있을 때에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없는 것도 아니므로 위 법인세 과세표준 결정이나 손금불산입 처분은 항고소송이 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다( 당원 1986. 1. 21. 선고 82누236 판결, 1989. 7. 25. 선고 87누902 판결 등 참조). 
 같은 취지에서 1990, 1991 사업연도에 대한 위 과세표준 경정결정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대한 소를 부적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
법인세법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12878호로 개정되어 1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제30조 제4호에서 규정하는 "재무부령이 정하는 업무무관 자산에 준하는 부동산"이라 함은 곧 재무부령이 업무무관 자산에 준하는 부동산으로 정한 부동산으로 해석되고, 재무부령이 정한 부동산 중 업무무관 자산에 준하는 부동산으로 해석할 것은 아니므로, 부동산임대업이 원고의 주요 목적사업인지의 여부에 상관없이 이 사건 건물은 위 시행규칙 제11조 제4항 제8호에서 규정하는 "임대전용 부동산"으로서 위 시행령 제30조 제4호 규정의 재무부령이 정하는 "업무무관 자산에 준하는 부동산"에 해당하여 위 법인세법시행령 제30조 제4호가 정하는 바에 따라 이 사건 건물에 대한 지급이자는 각 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 손금불산입 대상에 해당한다 고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그리고 임대전용 부동산이 임대용 토지만을 지칭한다거나 1989. 12. 31. 현재 건설중에 있고 1991. 12. 31. 이전에 준공된 이 사건 건물은 1989. 12. 31. 현재 보유하고 있는 업무무관 자산에 준하는 부동산과 마찬가지로 위 시행령 부칙(1989. 12. 30. 대통령령 제12878호) 제8조의 규정에 따라 1991. 12. 31.까지는 위 시행령 제30조 제4호의 적용이 배제되므로 그 소정의 임대전용 부동산이 아니라는 논지는 위 각 관련 조항의 규정 내용에 비추어 법문에 반하는 근거 없는 주장으로서 이를 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 법인세 과세표준 결정이나 손금불산입 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부(소극)
[2] 구 법인세법시행령 제30조 제4호에서 지급이자 손금불산입 대상으로 규정한 '업무무관 자산에 준하는 부동산'의 의미

[1] 법인세 과세표준 결정이나 손금불산입 처분은 법인세 과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고 또 후일에 이에 의한 법인세 과세처분이 있을 때에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없는 것도 아니므로, 법인세 과세표준 결정이나 손금불산입 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
 [2] 구 법인세법시행령(1990. 12. 20. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제30조 제4호에서 규정하는 "재무부령이 정하는 업무무관 자산에 준하는 부동산"이라 함은 곧 재무부령이 업무무관 자산에 준하는 부동산으로 정한 부동산으로 해석되고, 재무부령이 정한 부동산 중 업무무관 자산에 준하는 부동산으로 해석할 것은 아니므로, 당해연도의 차입금적수가 자본금적수의 2배를 초과하는 법인이 소유하고 그 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 건물은 부동산임대업이 주요 목적사업인지의 여부에 상관없이 구 법인세법시행규칙(1991. 2. 28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항 제8호에서 규정하는 "임대전용 부동산"으로서 위 시행령 제30조 제4호 규정의 재무부령이 정하는 "업무무관 자산에 준하는 부동산"에 해당하여, 위 시행령 제30조 제4호가 정하는 바에 따라 그 건물에 대한 지급이자는 각 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 손금불산입 대상에 해당한다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김동진
【원심판결】 수원지법 1994. 12. 15. 선고 94노853 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그 설시와 같은 이유로 이를 그대로 유지하였는바, 원심이 유지한 제1심은 일반외과 전문의인 피고인이 교통사고 환자인 이 사건 피해자에 대하여 행한 진료행위에 관하여 그 판결 이유와 같은 사실을 인정하고, 그러한 사실을 전제로피고인이 피해자의 후복막 전체에 형성된 혈종을 발견한 지 14일이 지나도록 전산화단층촬영 등 후복막 내의 장기 손상이나 농양 형성의 여부를 확인하기에 적절한 진단방법을 시행하지 않은 채, 피해자가 보인 그 판시의 염증 증상의 원인을 단순히 장간막 봉합수술에 따른 후유증 정도로만 생각하고 필요한 적절한 진단 및 치료조치를 취하지 아니한 것은 진단 및 치료상의 주의의무를 다하지 아니한 것으로서 피고인에게 과실이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면 피해자가 사망하게 된 것은 후복막 내에 위치한 췌장 등의 장기 손상과 후복막 전체의 혈종이 광범위 후복막강 농양 및 조직괴사로 악화되어 이로 인한 패혈성 쇼크로 인한 것이고, 이 사건 피해자의 췌장 등 장기의 손상정도가 적절한 치료를 하더라도 회복이 어려울 정도로 심각한 것은 아니었던 것임을 알 수 있으므로, 피해자의 장간막 파열상은 피해자의 사망과 직접적인 관련이 없다고 보이고, 피고인이 후복막의 혈종을 발견한 후 앞서 본 주의의무를 다하였더라면 시기에 늦지 않게 후복막 내 장기 손상 및 농양을 발견하여 이에 대한 적절한 치료를 행함으로써 그 농양이 광범위하게 퍼지거나 후복막 내 장기 등 조직의 괴사에 이르는 것을 방지할 수 있었다고 여겨진다.
 나아가, 기록에 의하면,피해자가 고려대학교 안암병원으로 전원할 당시 이미 후복막에 농양이 광범위하게 형성되어 있었고 췌장이나 십이지장과 같은 후복막 내 장기 등 조직의 괴사가 진행되어 이미 회복하기 어려운 상태에 빠져 있었음을 인정할 수 있으므로(위 안암병원에서 피해자를 진료한 일반외과 전문의에게 과실이 있었다고 인정할 만한 자료도 없다), 피해자가 안암병원으로 전원하여 진료를 받던 중 사망하였다는 사실 때문에 피고인의 진료상의 과실과 피해자의 사망과의 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.
 그렇다면, 결국 피고인의 진료상의 과실과 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이니, 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 교통사고 피해자를 진료하면서 적절한 진단 방법을 시행하지 않은 일반외과 전문의의 과실을 인정한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 피해자가 회복하기 어려운 상태에서 다른 병원으로 전원한 후 사망한 사안에서, 전원 전 진료 담당 의사의 과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한 사례

[1] 일반외과 전문의인 피고인이 피해자의 후복막 전체에 형성된 혈종을 발견한 지 14일이 지나도록 전산화단층촬영 등 후복막 내의 장기 손상이나 농양 형성 여부를 확인하기에 적절한 진단방법을 시행하지 않은 채, 피해자가 보인 염증 증상의 원인을 단순히 장간막 봉합수술에 따른 후유증 정도로만 생각하고 필요한 적절한 진단 및 치료조치를 취하지 아니한 것은 진단 및 치료상의 주의의무를 다하지 아니한 것으로서 과실이 있다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
 [2] 피해자가 다른 병원으로 전원할 당시 이미 후복막에 농양이 광범위하게 형성되어 있었고 췌장이나 십이지장과 같은 후복막 내 장기 등 조직의 괴사가 진행되어 이미 회복하기 어려운 상태에 빠져 있었다면, 피해자가 다른 병원으로 전원하여 진료를 받던 중 사망하였다는 사실 때문에 피고인의 진료상의 과실과 피해자의 사망과의 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다고 한 사례.
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 주식회사 한국블럭스위치 (소송대리인 변리사 김영화)
【피심판청구인,상고인】 파워브레이스코리아 주식회사 (소송대리인 변리사 백홍기)
【원심결】 특허청 1995. 12. 29. 자 94항당283 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 등록상표[특허청 1993. 7. 20. 등록 제269494호] "BE 2566"은 전문 컨테이너 제조회사인 영국 Bloxwich Engineering 회사가 제작, 판매하는 다양한 컨테이너 문짝 결속장치 및 그 부품 중 길이 152mm, 튜브의 외경 34mm, 튜브의 두께 3.2mm, 내경 27.6mm인 브래킷에 위 회사 이름의 약자인 "BE"와 4자리의 숫자를 결합하여 구성한 모델명에서 유래한 것으로서, 수요자로 하여금 자타 상품 또는 자사제품 간의 상품별 식별을 용이하게 하기 위하여 표기한 상표에서 유래한 것이기는 하나, 위 '2566'이라는 숫자는 위 브래킷의 길이나 크기 등과는 무관하므로 위 숫자가 국내의 컨테이너 업계에서 위와 같은 크기의 컨테이너 문짝 결속장치의 특정 규격표시로 널리 사용됨으로 인하여 보통명칭화하였다거나 지정상품의 규격이나 형상, 수량 표시에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 원심이 이 사건 등록상표는 지정상품의 보통명칭 또는 규격이나 형상, 수량표시 상표이어서 그 식별력이 없다는 피심판청구인의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이나, 위와 같이 위 등록상표에 식별력이 인정되므로 위와 같은 잘못은 심결결과에는 영향을 미칠 수 없음이 명백하여 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면 피심판청구인은 이 사건 (가)호 표장인 "PB 2566"을 상표로써 사용하고 있음을 알 수 있고, 나아가 보건대 이 사건 등록상표와 위 (가)호 상표는 모두 로마자와 아라비아 숫자로 구성된 결합상표로서 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있는 것이 아니고, 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 양 상표는 모두 분리관찰될 수 있으며, 거래의 간이 신속을 위하여 그 중 하나의 요부만으로 분리관찰하거나 간략화하여 호칭하는 경향이 있는 거래사회의 실정으로 보아 양 상표는 모두 '2566' 부분만으로 약칭되고 관념될 수 있는바, 그러한 경우 양 상표는 호칭 및 관념이 동일하여 일반 수요자의 입장에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하면 서로 유사하다고 할 것이고, 그 지정상품조차 컨테이너 문짝 결속장치 등으로 동일·유사하여 다 함께 사용된다면 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 불러일으킬 염려가 있다고 할 것이므로, 결국 위 (가)호 표장은 위 등록상표의 권리범위에 속한다고 할 것이다. 
 위와 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 등록상표 "BE 2566" 중 '2566'이 컨테이너 브래킷의 규격표시로서 보통명칭화하였다거나 지정상품의 규격·형상·수량 표시에 해당하지 아니한다고 한 사례
[2] 상표 "PB 2566"은 등록상표 "BE 2566"의 권리범위에 속한다고 한 사례

[1] 등록상표 "BE 2566"은 전문 컨테이너 제조회사가 제작, 판매하는 다양한 컨테이너 문짝 결속장치 및 그 부품 중 일정 규격의 브래킷에 그 회사이름의 약자인 'BE'와 4자리의 숫자를 결합하여 구성한 모델명에서 유래한 것으로서, 수요자로 하여금 자타 상품 또는 자사제품 간의 상품별 식별을 용이하게 하기 위하여 표기한 상표에서 유래한 것이기는 하나, 위 '2566'이라는 숫자는 위 브래킷의 길이나 크기 등과는 무관하므로 그 숫자가 국내의 컨테이너 업계에서 위와 같은 크기의 컨테이너 문짝 결속장치의 특정 규격표시로 널리 사용됨으로 인하여 보통명칭화하였다거나 지정상품의 규격이나 형상, 수량 표시에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례.
 [2] 등록상표 "BE 2566"과 상표 "PB 2566"은 모두 로마자와 아라비아 숫자로 구성된 결합상표로서 양 상표는 모두 분리관찰될 수 있으며 모두 '2566' 부분만으로 약칭되고 관념될 수 있는바, 그러한 경우 양 상표는 호칭 및 관념이 동일하여 일반 수요자의 입장에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하면 서로 유사하고 그 지정상품조차 컨테이너 문짝 결속장치 등으로 동일·유사하여, 다 함께 사용된다면 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 불러일으킬 염려가 있다고 한 사례.
주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 해태상사 주식회사 (소송대리인 변호사 박진순)
【피고,상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 15. 선고 95구15355 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
법인세할 주민세는 법인세법의 규정에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 당해 시·군 내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이어서 법인세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 그 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 법인세할 주민세의 부과처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1983. 6. 28. 선고 83누140 판결,1984. 3. 27. 선고 81누99 판결,1986. 11. 25. 선고 86누554 판결 등 참조).
 같은 취지에서 주민세의 과세표준인 법인세액의 산정의 기초가 된 법인세 부과처분이 취소되었는지 여부와는 관계없이 법인세할 주민세 부과처분의 당부를 판단할 수 있다고 하여 원고에 대한 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 이 사건 주민세 부과처분을 취소한 원심은 정당하고, 당해 법인세 부과처분에 대한 취소 확정판결이 있기 전까지는 이 사건 주민세 부과처분이 위법한 것이라는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

법인세할 주민세는 법인세법의 규정에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 당해 시·군 내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이어서 법인세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 그 취소를 구함과 동시에, 별도로 그 위법을 이유로 법인세할 주민세의 부과처분의 취소를 구할 수 있다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 케이.피.씨 (소송대리인 변리사 이병일)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1995. 12. 15. 자 94항원1708 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1994. 5. 24. 선고 94후425 판결,1995. 6. 9. 선고 95후200 판결,1996. 4. 26. 선고 95후1586 판결 등 참조).
 기록에 의하면본원상표의 지정상품 중 '파이프커플링, 보올밸브'와 인용상표의 지정상품 중 '베어링, 베어링 링, 축'은 모두상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류 구분상 제38류의 제28군(기계요소)에 속하는 것들로서, 양 상품들의 형상은 서로 다르나 모두 같은 재료로 제조되어 산업기계기구, 동력기계기구 등에 부품 내지 부속품으로 사용되고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서도 공통점이 있어 양 상품들은 거래통념상 유사한 상품에 속한다고 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 지정상품의 동일·유사 여부에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.
 [2] 본원상표의 지정상품 중 '파이프커플링, 보올밸브'와 인용상표의 지정상품 중 '베어링, 베어링 링, 축'은 모두상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류 구분상 제38류의 제28군(기계요소)에 속하는 것들로서, 양 상품들의 형상은 서로 다르나 모두 같은 재료로 제조되어 산업기계기구, 동력기계기구 등에 부품 내지 부속품으로 사용되고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서도 공통점이 있어 양 상품들은 거래통념상 유사한 상품에 속한다.
협박(공갈미수) (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 강철선
【원심판결】 전주지법 1996. 7. 25. 선고 96노229 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심 거시 증거들을 살펴보면 위 증거들을 들어 이 사건 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 폭언이 소론과 같이 당시 상황에 비추어 사회통념상 있을 수 있는 것이라고는 도저히 보여지지 않으며, 가사 소론과 같이피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다 할 것이므로, 피해자에 대한 채권이 있다 하여 공갈죄가 성립되지 않는다는 주장도 이유 없다.
 따라서 원심판결에 소론과 같은 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 이 사건 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서, 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공소를 제기할 당시에는 이 사건 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다고 할 것이고, 그와 같은 공소장의 변경은 허용되어서는 아니된다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 따라서 원심판결에 이 사건 범죄사실이 협박죄를 구성함을 전제로 하여 소론과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의사의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 소추요건을 결여한 공소제기의 효력과 공소장 변경의 한계 내지 법원의 심리범위 등에 관한 법리오해가 있다는 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 피해자에 대한 금전채권이 있다 하더라도 사회통념상 용인되기 어려운 협박 수단을 이용한 경우 공갈죄가 성립한다고 본 사례
[2] 검사가 고소 취소된 사건을 협박죄로 기소하였다가 공갈미수로 공소장변경을 신청하여 허가된 경우, 공소제기의 하자가 치유되는지 여부(적극)

[1] 피고인이 피해자와의 동거를 정산하는 과정에서 피해자에 대하여 금전채권이 있다고 하더라도, 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면, 공갈죄가 성립한다고 본 사례.
 [2] 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다.