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사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2006.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박성훈
【변 호 인】 변호사 최병근
【원심판결】 광주지방법원 2005. 12. 28. 선고 2005고단2714 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 5,000원권 문화상품권 5,044매(광주지방검찰청 2005년 압제943호 목록 제4호), 일일영업내역서 9매(같은 목록 제10호), 일일수익금 봉투 1매(같은 목록 제13호)를 피고인으로부터 각 몰수한다. 
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 피고인의 항소이유의 요지
 첫째, 피고인으로부터 압수한 현금(위 목록 제5 내지 9호, 11, 12호)은 이 사건 상품권 교환자금으로만 사용하기 위한 것이 아니라 피고인이 다른 사적인 용도로도 사용하기 위한 것이어서 위 현금 모두가 범죄행위에 제공되거나 제공하려고 한 물건이 아님에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 위 현금을 몰수한 위법이 있고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월, 집행유예 2년, 몰수형 부가)은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 판단
 가. 몰수의 위법 주장에 대하여
 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 환전소에 보관되어 있던 현금은 평소 환전용 금원 내지 환전소 운영비용으로 사용되는 외에 피고인의 개인용도(채무변제 및 생활비 등)로도 사용되었던 사실이 인정되고, 위와 같은 사정에 비추어 보면 환전소에 보관되어 있다는 이유로 압수된 위 현금 모두가 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없으며, 나아가 압수된 현금 중 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 부분만을 특정할 수도 없음에도 불구하고, 위 현금 전체를 몰수 대상으로 본 원심은형법 제48조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
 나. 양형부당 주장에 대하여 
 살피건대, 피고인이 초범인 점, 이 사건 환전소 운영기간 및 환전소 운영으로 수익의 정도, 그밖에 피고인의 연령·성행·환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 기록에 나타난 제반사정을 참작하면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
사행행위규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호,형법 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 박병칠(재판장) 정재희 최수진
사기(일부예비적죄명:컴퓨터등사용사기·절도)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최혁
【변 호 인】 변호사 이준기(국선)
【원심판결】 대구지방법원 2006. 1. 12. 선고 2005고단6433 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 103일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피해자 엘지신용카드(주)에게 변제하지 못한 금액은 10,000,000원 정도에 불과하고, 카드대금을 편취할 의도는 없었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피고인이 잘못을 뉘우치는 점 등 여러 사정에 비추어 보면 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 사실오인 주장에 대하여
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 엘지신용카드(주)에게 변제하지 못한 금액이 17,807,501원 상당이고, 또 공소사실 기재와 같이 신용카드로 물품구입, 현금대출을 받거나 할부금융을 받을 당시 피고인에게는 이를 변제할 의사나 능력이 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 이 사건 범행의 경위와 내용, 피해정도 등 여러 사정을 종합하여 보면, 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 감안하더라도 원심이 선고한 징역 10월의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지도 아니한다.
3. 결 론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 103일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우
부동산임의경매 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2006.04.21 / 시행일:

【항 고 인】 신아물산 주식회사외 1인(소송대리인 변호사 윤재식)
【원심결정】 대전지방법원 천안지원 2006. 2. 7. 선고 2004타경24976 결정
【주 문】
이 사건 항고를 각하한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음 각 사실이 인정된다.
 가. 중소기업은행(이 사건 경매진행 중 채권양도를 이유로 기은육차유동화전문 유한회사가 당사자 지위를 승계함)은 2004. 12. 15. 삼신유지공업 주식회사(대표이사 김창회, 이하 ‘삼신유지공업’이라 한다)에 대한 대출금채권에 기하여 삼신유지공업, 김창회 소유의 별지 1.목록 기재 부동산 및 공장건물(이하 ‘이 사건 부동산 및 공장건물’이라 한다)에 관한 근저당권에 터 잡아대전지방법원 천안지원 2004타경24976호로 임의경매를 신청하였고, 원심 집행법원은 2004. 12. 16. 임의경매개시결정을 하였다.
 나. 이 사건 경매절차에서 항고인 신아물산 주식회사(이하 ‘신아물산’이라 한다)는 2005. 2. 15. 보증금 1억 원의 임차권신고 및 배당요구를 하였고, 2005. 3. 10. 130,670,000원의 공사대금채권에 관한 유치권 신고를 하였다. 
 다. 항고인 이월선은 2005. 4. 13. 이 사건 경매 입찰목록에서 별지 2.목록 기재 공장건물(항고인 이월선이 삼신유지공업을 상대로2005. 3. 11. 승소판결을 받은 대전지방법원 천안지원 2005가단134호 사건에서의 철거 대상 공장건물로서 이 사건 공장건물의 일부임, 이하 ‘이 사건 철거 대상 공장건물’이라 한다)이 제외되어야 한다는 내용의 입찰목록제외신청을 하였으나, 원심 집행법원은 위 신청을 받아들이지 아니하고, 2005. 12. 5. 이 사건 부동산 및 공장건물을 일괄매각하기로 결정하였다.
 라. 항고인 이월선은 2006. 2. 3. 이 사건 철거 대상 공장건물이 이 사건 부동산에 인접한 위 항고인의 토지 위에 존재함에도 불구하고, 이 사건 부동산 위에 존재하는 것으로 매각물건명세서 등이 잘못 작성되었다는 이유로 매각불허가신청을 하였으나, 원심 집행법원은 위 경매절차를 계속하여 진행한 결과, 2006. 2. 7. 최고가(766,000,000원) 매수신고를 한 황규삼에게 이 사건 부동산 및 공장건물의 매각을 허가하는 결정을 하였다.
 마. 항고인들은 2006. 2. 9. 이 사건 항고를 제기하였고, 항고를 제기함에 있어 공동명의로 위 매각대금의 10분의 1인 76,600,000원을 공탁하였다.
2. 항고이유의 요지
 항고인들의 이 사건 항고이유의 요지는, 이 사건 경매에는 감정인의 평가감정의 위법, 집행관의 현장 확인방법의 위법, 매각물건명세서 작성 내지 매각명령의 위법, 입찰조서목록 작성의 위법, 입찰목록 제외신청 미확인의 위법 등 경매절차상의 위법이 있다는 것이다. 
3. 판단
 직권으로 살핀다. 
민사집행법 제130조 제3항에 의하면 ‘매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다’고 규정되어 있고,같은 법 제122조에 의하면 ‘이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 신청하지 못한다‘고 규정되어 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합해 보면, 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상이고, 그 항고인들이 이해관계를 같이 하지 아니하는 경우에는, 항고인 별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다고 보는 것이 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 한 개정 민사집행법의 취지에 부합한다고 할 것이다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, 항고인 신아물산은 이 사건 경매 목적 건물의 임차권자 내지 유치권자의 지위에 있고 항고인 이월선은 이 사건 공장 건물의 일부의 부지 소유자로서 매각불허가를 신청했던 지위에 있어, 위 각 항고인은 이해관계를 같이 하는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 항고인들은 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 함에도, 이 사건 항고를 함에 있어 공동으로 위 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금액만을 공탁하였으므로, 이 사건 항고는 더 나아갈 살펴 볼 필요 없이 부적법하다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 윤병구(재판장) 김신 손천우
석유및석유대체연료사업법위반·위험물안전관리법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2006.04.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 유석철
【변 호 인】 변호사 오성균외 1인
【원심판결】 대전지방법원 논산지원 2006. 2. 20. 선고 2006고단34 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 면소.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 포괄일죄에 해당하는 이 사건 공소사실과 동일한 범죄사실로 2006. 1. 17. 약식명령을 발령받았으므로 위 약식명령의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이어서 이는 면소사유가 있는 경우에 해당하고, 그렇지 아니하더라도 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는,「피고인은공소외인과 공모하여, 1. 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 11. 중순 일자불상경 대전 서구 관저동 제이파크 앞 공터에서, 그곳에 주차된(차량번호 생략)호 트레이드 탑차 내에서 키트 1개, 2인치 호스 1개 등을 설치한 후 불상의 업주로부터 공급받은 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 합계 60,000리터 가량을 각 6:2:2의 비율로 혼합하는 방법으로 유사휘발유 60,000리터 가량을 제조하고, 위 일시경부터 2006. 1. 13.경까지 사이에 대전 및 부여 등지에서(차량번호 생략)호 탱크로리 차량에 위와 같이 제조한 유사휘발유를 싣고 다니며 불상자들에게 판매하는 방법으로 약 15,000,000원 상당의 이익을 취득하고, 2. 지정수량 이상의 위험물을 허가받지 아니한 제조소나 저장소에서 취급하거나 보관하여서는 아니 됨에도, 제1항 기재 일시·장소에서 위와 같이 위험물인 유사휘발유 60,000리터 가량을 허가받지 아니한 제조소 및 저장소에서 판매목적으로 제조·보관하였다」는 것이고, 원심은 이를 유죄로 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
 (1) 인정사실
 피고인의 당심 범정에서의 진술 및 공판기록에 편철된 대전지방법원(사건번호 생략)호 사건의 약식명령등본을 비롯하여 기록에 의하면, 피고인은 2006. 1. 17. 대전지방법원에서 석유사업법위반죄 및 소방법위반죄로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 그 명령이 2006. 2. 1. 확정된 사실, 위 약식명령의 범죄사실은「피고인이 제조한 유사석유제품을 운반, 판매하는 방법으로공소외인과 공모하여, 1. 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 8. 초순경부터 같은 해 10. 6.경까지 대전 중구 안영동 647의 1 소재 공터에서 2,000리터들이 저장탱크 1개, 1,000리터들이 저장탱크 3개에 각 저장되어 있는 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 약 6:2:2의 비율로(차량번호 생략)호 유조차에 고무호스를 이용하여 혼합하는 방법으로 유사석유화학제품인 가짜휘발유 약 61,700리트를 제조하고, 2. 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위험물인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등 총 61,700리터를 혼합하여 가짜 휘발유를 제조하는 등의 방법으로 지정수량 이상의 위험물을 제조소 등이 아닌 장소에서 취급한 것이다」인 사실, 피고인은 위 유조차에 유사휘발유를 제조할 수 있는 탱크, 호수 등의 장치들을 갖추어 위 유조차를 운전하여 다니며 유사휘발유 제조에 사용되는 원료를 구입하고 유사휘발유를 제조·판매하여 오다가 대전 중구 안영동에서 위 약식명령의 범죄사실로 단속되었는데 당시 이미 제조해 놓은 유사휘발유는 압수되었으나 위 유조차를 비롯한 유사휘발유 제조에 사용하던 장치나 도구들은 압수되지 아니하였고 이에 공범인공소외인과 다시 위 유조차에서 종전과 동일한 방법으로 유사휘발유를 제조·판매하여 오다가 대전 서구 관저동에서 다시 적발되어 이 사건 공소제기가 된 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 위 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 비록 서로 다른 기간과 장소에서 이루어진 유사석유제품 판매·보관행위 및 이에 수반하여 행한 저장소 등 이외 장소의 위험물 저장·취급의 점을 그 대상으로 하고 있다고 하더라도, 위 각 범죄는 그 범행일시가 근접하여 있고, 그 범행 장소가 서로 다른 것은 유사휘발유 제조시설이 장치된 위 유조차를 운전하여 장소를 옮겨 다니면서 동일한 범행을 계속하다가 서로 다른 장소에서 적발된 것에 불과하여 실질적으로 범행장소가 다르다고 할 수도 없으며, 각 범행에 사용된 도구, 범행의 수단과 방법은 물론 공범관계 등이 모두 동일하고, 피해법익 또한 동일하여, 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 이루어진 일련의 행위라고 할 것이므로, 모두 포괄하여 하나의 석유및석유대체연료사업법위반죄 및 위험물안전관리법위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 
 따라서, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실에 미친다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 면소에 관한 위 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 법원은 피고인의 위 양형부당 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐, 이미 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박대영(재판장) 강길연 고춘순
변호사법위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2006.04.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 김도완
【변 호 인】 변호사 심병연
【제1심판결】 전주지법 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결
【주 문】
피고인2,4,6,7의 항소 및 검사의 피고인1,3,5에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 항소 이유의 요지
 가. 검사의 항소이유 요지
 피고인1,3,5에 대한 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다.
 나. 피고인2,4,6,7의 항소이유 요지
 (1) 피고인2,4,6의 항소이유 요지는 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
 (2) 피고인7의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 법무사로서 제1심 공동피고인(이름 생략)(1970년생)을 개인회생 및 파산 업무를 담당할 사무장으로 고용하여 그로 하여금 개인회생 및 파산 관련 서류를 작성하게 한 것일 뿐, 그와 공모하여 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것이 아님에도, 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 것이거나, 법무사의 권한에 관한 법리를 오해한 것이고, 둘째, 피고인이 제1심 공동피고인(이름 생략)(1970년생)로 하여금 개인회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는법무사법 제21조 제2항에 해당할 수는 있을망정 변호사법 위반죄를 구성하지는 않음에도, 제1심은 이 사건 범행을 변호사법 위반죄로 의율·처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째, 가사 유죄가 인정되더라도 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
 2. 판 단
 가. 검사의 항소 이유에 대한 판단
 피고인1,3,5가 이 사건 범행에 주도적으로 가담했고, 이 사건 범행이 변호사제도의 근간을 무너뜨리는 중대 범죄임은 명백하나, 위 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 개인회생·파산 신청인 등에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 위 피고인들에게 상대적으로 무거운 형이 선고된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 제1심판결의 선고 형량이 파기를 면할 수 없을 정도로 가볍다고는 보이지 않는다.
 나. 피고인2,4,6,7의 항소이유에 대한 판단
 (1) 피고인7의 사실오인 주장에 관한 판단
 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심 공동피고인(이름 생략)(1970년생)이 피고인1 및 피고인7과 공모하여 변호사가 아니면서도 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 처리한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심의 사실인정에는 어떠한 위법도 없다.
 (2) 피고인7의 법리오해 주장에 관한 판단
 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인7이 직접 개인회생·파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심 공동피고인(이름 생략)(1970년생)과 공모하여 공소사실 기재의 행위를 한 이상, 이는변호사법 제109조 제1호,형법 제30조에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다.
 (3) 피고인2,4,6,7의 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인2,4,6,7이 이 사건 범행을 위해 조직적으로 사무실을 차리거나 기존의 법무사 사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 아니하고 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 아니하고 본 사건으로 발각되지 않았다면 범행을 계속하였을 것으로 판단되는 점, 위 피고인들이 이 사건 범행이 위법임을 잘 알고 있었거나 최소한 미필적으로 인식하고 있으면서도 별다른 죄의식 없이 범행을 계속한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 위 피고인들에 대한 제1심판결의 선고 형량은 적정하다고 판단된다(위 피고인들은 자신들이 실제로 취득한 이익보다 추징액이 더 많아 부당하다고 주장하나, 위 피고인들이 실제로 취득한 이익을 확정할 수 없는 이상, 제1심이 위 피고인들이 가담한 범행마다 보수액을 균분하여 피고인 별로 합산한 다음 추징을 선고한 것은 정당하고, 따라서 위 주장은 이유 없다).
 3. 결 론 
 따라서 피고인2,4,6,7의 항소 및 검사의 피고인1,3,5에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 심준보(재판장) 이영호 김대규

［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극)
［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례

［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례.
소송비용액확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.20 / 시행일:

【신청인(상대방)】 이이남
【피신청인(항고인)】 김유현
【원심결정】 의정부지방법원 2005. 9. 15.자 2005카기738 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1.기초사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 신청인(상대방, 이하 ‘신청인’이라 한다)은의정부지방법원 2002가단56406호(본소)로 피신청인(항고인, 이하 ‘피신청인’이라 한다)을 상대로 피신청인이 신청인의 임야를 무단점유하고 있다는 이유로 부당이득금반환 등 청구소송을 제기하였고, 이에 대응하여 피신청인은 신청인 때문에 정신적 고통을 입었다면서 위자료 6,000만 원의 지급을 구하는 반소청구{2002가단64094호(반소)}를 하였다.
나. 이에 위 법원은 2004. 6. 8. ‘피고는 원고에게 579,000원 및 그 지연손해금을 지급하고, 2003. 4. 1.부터 경기 연천군 백학면 두일리 산 151 중 61㎡의 점유종료일 또는 소유권상실일까지 월 2,081원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(피신청인)의 부담으로 한다’는 판결을 선고하였다.
다. 피신청인은 이에 불복하여서울고등법원 2004나44010호(본소), 2004나44027호(반소)로 항소하였으나, 위 법원은 2004. 12. 29. ‘제1심판결 중 피고는 원고에게 190,531원 및 그 지연손해금을 지급하고, 위 점유부분에 대한 같은 기간동안 월 같은 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고의 패소부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 3분의 1은 원고(신청인), 나머지는 피고(피신청인)의 각 부담으로 한다’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2005. 2. 2. 확정되었다.
라. 신청인이 소송비용액확정신청을 함에 따라, 원심법원은 위 각 본안판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 제1심 비용인변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의하여 인정되는 1,090,000원, 인지대 99,500원, 송달료 56,700원, 검증 및 감정비용 1,223,600원과 항소심 비용인 답변서 작성료 2,750원, 제출비용 2,960원, 변론기일 출석일당 35,000원을 모두 합한 2,510,510원 중 2/3인 1,673,674원으로 확정하였다.
2. 항고이유의 요지 및 판단
피신청인은 신청인의 이 사건 소송비용액확정신청은 불법적으로 피신청인을 압박함으로써 부당하게 재산적 이익을 추구하고자 하는 반사회적 청구이므로민법 제103조,제104조,제137조에 의하여 무효로서 기각되어야 한다고 주장한다.
그러나, 소송비용액확정절차는민사소송법 제110조에 의하여 신청인이 피신청인을 상대로 한 소송비용의 부담에 관한 부분을 포함한 본안소송에 대한 판결이 확정된 경우에 그 판결에 기하여 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정하는 절차인바, 위 민사소송법 규정에 의하여 신청인의 권리로서 인정되는 이 사건 소송비용액확정신청이 피신청인 주장과 같이 반사회적 청구라고 볼만한 아무런 자료가 없는데다가 이 사건 소송비용액확정절차에서는 상환의무 자체의 존부를 심리 · 판단할 수 없고, 피신청인도 상환하여야 할 수액의 범위에 관하여만 항변할 수 있을 뿐 상환의무의 존재를 다투는 것은 허용되지 않는 것이므로(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정 등 참조) 피신청인의 위 주장은 적법한 항고이유가 될 수도 없다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 길기봉(재판장) 조성권 이연갑
풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이상형
【변 호 인】 변호사 신은정
【원심판결】 대구지방법원 포항지원 2005. 11. 15. 선고 2005고정483 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인 운영의 유흥주점에서 음란행위를 하였다는공소외 1,2는 피고인이 고용한 종업원이 아니라 피고인의 전화를 받고 직업소개소에서 보내준 유흥접객원들이다. 피고인은 위공소외 1,2가 단순히 유흥접객원으로서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 이외에 음란행위를 하리라고는 전혀 생각하지 못했을 뿐만 아니라 오히려 그들에게 음란행위를 하지 말라고 주의도 주었다. 따라서 피고인은 음란행위를 알선하거나 제공한 사실이 없었다고 할 것임에도, 그러한 사실이 있었음을 전제로 하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
 나. 법리오해
 유흥접객원이 유흥주점에서 손님의 유흥을 돋구는 행위를 함에 있어 신체적 접촉이 어느 정도 용인될 수밖에 없으므로, 유흥접객원의 이러한 접촉행위가 상대방으로 하여금 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 위공소외 1 등이 단순히 속옷만 입고 있었다거나 치마를 걷어 올리고 있었다는 사실만으로 이를 음란행위로 보기는 어렵다. 그럼에도 위와 같은 사실만으로 음란행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 음란행위에 관한 대법원 판례에 위반되었거나 이에 관한 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 가. 사실오인의 주장에 대하여
 피고인 운영의 유흥주점에서 음란행위를 한공소외 1,2가 피고인이 고용한 종업원이 아니라 피고인의 전화를 받고 직업소개소에서 보내준 여자들이어서 피고인의 지시를 받지 않는다고 하더라도 그들이 피고인이 경영하는 풍속영업소인 유흥주점에서 아래에서 보는 바와 같이 음란행위를 한 이상 피고인은 풍속영업자 준수사항을 위반한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4156 판결 참조). 따라서 피고인의 위 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 법리오해의 주장에 대하여
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정한 법죄사실, 즉 위공소외 2는 웃옷을 벗고 브래지어만 착용한 채 남자 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 점,공소외 1은 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 민소매 티셔츠의 끈을 어깨 밑으로 내리고 있었던 점, 기타 그 일시와 장소, 노출 부위와 정도, 노출 동기와 경위 등 구체적 사정 등에 비추어 보면 위공소외 1,2는 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 위 법리오해 주장도 받아들일 수가 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태천(재판장) 성언주 김일순
야간주거침입절도·야간주거침입절도미수 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2006.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 서홍기
【원심판결】 서울동부지방법원 2006. 2. 16. 선고 2006고단186 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 사건 공소사실 중 각 야간주거침입절도미수의 점의 요지
 피고인은 비교적 출입이 용이한 다세대주택 건물에 들어가 각 세대의 출입문을 열어보고 잠겨있지 않은 집만을 골라 그 안에 침입하여 재물을 절취하기로 마음먹고, 2006. 1. 2. 02:00경 서울 광진구 구의2동(지번 생략)에 있는(건물명 생략) 다세대주택 건물에 이르러, 건물 전체의 출입문을 통하여 그 건물 안에 들어간 다음 피해자공소외 1이 거주하는 그곳 101호의 출입문을 열고 그 안에 침입하여 재물을 절취하려고 하였으나 위 출입문이 시정되어 있는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 날 02:30경까지 사이에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 각 같은 방법으로 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하려고 하였으나 각 출입문이 시정되어 있는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다.
 나. 원심의 판단
 원심은 우선 절취의 목적으로 단순히 주거침입의 실행에 착수하였다가 미수에 그친 경우에도 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있다고 전제한 뒤, 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (1) 피고인은 범행방법에 관하여 일관하여 “주변 빌라 10여개소를 돌아다니면서 한집 한집 손으로 현관 출입문을 잡아당겨 출입문이 열려 있는지 확인하여 들어가려 하였다.”고 진술하고 있고, 피고인이 문을 열 수 있는 어떤 도구를 소지하였다는 흔적은 없다(공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 ‘잠겨있지 않은 집만을 골라 그 안에 침입하여 재물을 절취하기로 마음먹고’ 범행을 하였다.).
 (2) 따라서 피고인이 출입문이 잠겨 있어도 이를 부순다든지 강제로 열려는 의도하에 출입문을 확인하였다고 보기는 어렵고, 단지 열려진 집에 대하여 범행을 하기 위하여 아무런 도구 없이 단순히 손으로 출입문의 시정 여부를 확인한 것에 그쳤을 뿐이다. 즉 피고인이 단순히 범행대상을 물색하면서 이집, 저집 기웃거린 것에 불과하다고 할 것인데, 이러한 행위에 그친 것만으로도 야간주거침입절도죄의 미수죄에 해당한다고 해석하는 것은 형법 조항의 적용범위를 지나치게 넓혀 부당한 결과에 이르게 된다.
 (3) 그러므로 피고인의 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 더 나아가 피고인이 야간주거침입절도 범행에 관한 구체적인 행위를 시작하여 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 보기는 어렵다.
 2. 검사의 항소이유의 요지
 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현할 것을 요구하지 않고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하며, 주거침입의 범의로서 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도 하에 아파트의 베란다 철제 난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결)는 판례의 태도에 비추어 피고인이 야간에 주거에 침입하여 물건을 절취할 의도로 다세대주택 건물 안에 들어가 출입문을 열려고 시도하였다면 이는 단순히 범행대상의 물색행위로서 예비단계에 있다고 볼 수 없고 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 이 법원의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 출입문이 열려있는 집에 들어가 재물을 절취하기로 마음먹고 피해자들이 주거하는 이 사건 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의 출입문을 손으로 당겨보았는데 문이 잠겨있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의 301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨있어 범행에 실패하였고, 위 주택 2층의 문이 열려있어 피고인은 원심 판시 유죄부분과 같이 절취범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 이 사건에서와 같이 피고인이 잠긴 출입문을 부수거나 도구를 이용하여 강제로 열려는 의사가 전혀 없이, 즉 출입문이 잠겨있다면 침입할 의사가 전혀 없이 손으로 출입문을 당겨보아 출입문이 잠겨있는지 여부를 확인한 것이라면 이는 범행의 대상을 물색한 것에 불과하다. 따라서 피고인의 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과하고 그 실행의 착수에 나아가지 않았다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 야간주거침입절도죄에 있어서의 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사가 항소이유에서 인용한 대법원 판례는 피고인이 드라이버 등을 이용하여 아파트의 잠긴 창문을 따고 들어가 물건을 절취한 뒤 다시 인근 아파트의 창문을 열고 들어가기 위해 손전등으로 창문을 비추며 이를 열기 위해 시도하다가 아파트경비원에게 발각되어 실패한 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있다고 한 사안으로 이 사건과는 구체적인 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 4. 결론
 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호
채권가압류 (민사, 대법원)
공포일: 2006.04.20 / 시행일:

【재항고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 2인)
【원심결정】 서울중앙지법 2005. 7. 27. 자 2003라896 결정 
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심의 판단
 재항고인이 교통사고 피해자에 대한 소송비용반환채권을 피보전권리로 하고 교통사고 가해자가 손해보험회사인 재항고인에 대하여 가입한 의무보험(강제보험) 및 임의보험에 근거하여 피해자가 재항고인에게 직접 행사할 수 있는 손해배상청구권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 피압류채권으로 하여 제기한 채권가압류신청에 관하여, 원심은 이 사건 채권 전부가 자동차손해배상 보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되어 1999. 7. 1. 시행된 법률, 이하 ‘자배법’이라 한다) 제32조 소정의 압류금지채권에 해당한다는 이유로 가압류신청을 전부 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 이 법원의 판단
 자배법 제9조 제1항은 ‘보험가입자 등’에게 같은 법 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우에 피해자는 보험사업자 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 강제(의무)보험에 가입한 자와 당해 강제(의무)보험계약의 피보험자를 ‘보험가입자 등’으로 정의하고 있으므로, 피해자가 같은 법 제9조 제1항에 의하여 보험사업자 등에게 행사하는 직접청구권은 강제(의무)보험의 피보험자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 같은 법 제5조 제1항에 의하여 강제되는 강제(의무)보험금의 범위에 한한다고 할 것이고(같은 취지의 대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결 참조), 따라서 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 청구권의 압류금지를 정한 같은 법 제32조의 규정도 위 범위에서 적용된다고 할 것이다. 
 이와 달리 강제(의무)보험 이외에 임의보험에 관련해서도 피해자가 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 직접청구권을 행사할 수 있음을 전제로 하여 이 사건 채권 전부가 같은 법 제32조에 의하여 압류금지의 대상이 된다고 판단한 원심결정에는 같은 법 제9조 및 제32조의 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항에 의하여 피해자가 보험사업자 등에게 갖는 직접청구권의 범위 및 위 직접청구권의 압류금지에 관한 규정인 같은 법 제32조의 적용 범위
[2] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항의 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권의 압류금지를 규정한 같은 법 제32조가 강제(의무)보험금에 한하여 적용됨을 이유로, 임의보험금에 대하여도 같은 법 제32조가 적용된다고 판단한 원심결정을 파기한 사례

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항은 ‘보험가입자 등’에게 같은 법 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우에 피해자는 보험사업자 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 강제(의무)보험에 가입한 자와 당해 강제(의무)보험계약의 피보험자를 ‘보험가입자 등’으로 정의하고 있으므로, 피해자가 같은 법 제9조 제1항에 의하여 보험사업자 등에게 행사하는 직접청구권은 강제(의무)보험의 피보험자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 같은 법 제5조 제1항에 의하여 강제되는 강제(의무)보험금의 범위에 한한다고 할 것이고, 따라서 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 청구로서 압류금지를 정한 같은 법 제32조의 규정도 위 범위에서 적용된다고 할 것이다.
[2] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항의 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권의 압류금지를 규정한 같은 법 제32조가 강제(의무)보험금에 한하여 적용됨을 이유로, 임의보험금에 대하여도 같은 법 제32조가 적용된다고 판단한 원심결정을 파기한 사례.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반음란물유포등) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2006.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 김용주
【변 호 인】 변호사 정종우(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2005. 12. 14. 선고 2005고합298 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 2억 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 36일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 컴퓨터 본체 1대(창원지방검찰청 2005년 압제1041호의 증제1호), 하드디스크 3대(같은 증제2호), 씨디(음란동영상) 55장(같은 증제3호)을 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그런데 피고인의 편취액이 9억 8,000만 원이 넘고, 다수의 소액 피해자들인데다 범행 내용 및 피해의 특성상 피해회복의 가능성도 사실상 희박하며, 실제로 피해회복도 제대로 이루어지지 않은 점, 그로 인하여 피고인이 취득한 순이득액만도 상당액에 이르는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작할 때, 피고인이 범행 후 반성하고 있고, 별다른 범죄전력이 없는 점을 감안하더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다.
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없고, 오히려 검사의 항소가 이유 있으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지란에 “판시 상습성의 점 : 1년 3개월 내에 동일한 수법으로 40,171회에 걸쳐 이 사건 각 사기 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있다.”를 추가하는 외에는, 원심판결 해당란의 피고인에 관한 부분의 각 기재와 같으므로 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가.특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,제2항,형법 제351조,제347조 제1항,제30조(상습사기의 점)
 나.정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호,형법 제30조(음란한 문언·화상 전시의 점, 징역형을 선택)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{징역형에 관하여, 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 가중}
3. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호(별다른 범죄전력이 없는 점 등 참작)
4. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
5. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입
형법 제57조
6. 집행유예
형법 제62조 제1항(깊이 반성하고 있는 점 등 참작)
7. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호

판사 조희대(재판장) 고재민 박준용
선물거래법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김용정
【변 호 인】 법무법인 세종 담당 변호사 김용호외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 1. 12. 선고 2004고단5181, 2004고정2521 (병합) 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 1,2,3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1,2,3을 각 벌금 20,000,000원에 처한다.
위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
위 피고인들에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 2일씩을 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
검사의피고인 4 주식회사에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 각 범행의 중대성과 그 파급력, 그 각 범행이 발견이 용이하지 않도록 계획적이고 은밀하게 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 정한 형량은 너무 과경하여 부당하다는 것이다.
 살피건대, 이 사건 각 선물거래법위반의 범행은 선물투자자들로 하여금 투자판단 상황을 오인하게 하여 합리적인 가격형성을 저해하는 행위로서, 그에 따라 시장참여자들 간에 불신이 일어나게 하고 시장을 불안하게 하며 장기적으로 선물시장의 침체를 가져오게 하여 그 죄질이 불량한 점, 피고인 회사가 운용하는 자금이 시장에서 차지하는 비율이 결코 낮지 않고, 국채선물 시장거래가격이 0.01 변동되는 경우 1계약 당 변동금액이 10,000원이 되는 이 사건 국채선물시장에서피고인 1,2의 허위매매주문 횟수가 145회에 걸쳐 47,790계약,피고인 3의 허위매매주문 횟수가 133회에 걸쳐 47,377계약에 각 이르러, 이 사건 각 범행으로 인해 입은 시장의 피해가 작지 않아 보이는 점, 피고인들이 당심에 이르기까지 범행을 부인하며 반성하고 있지 않은 점 등을 비롯한 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 등을 고려하여 보면, 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다.
 다만,피고인 4 주식회사에 대하여는 위 피고인 회사가 이 사건 국채시장에서 결과적으로 119억여 원의 손실을 입었다고 주장하는 등의 사정을 감안할 때, 검사의 위 피고인 회사에 대한 양형부당의 주장은 이유 없다.
 따라서피고인 1,2,3에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결하며,피고인 4 주식회사에 대한 검사의 항소는 이유 없어형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는피고인 1,2,3의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1,2 : 각구 선물거래법(2004. 1. 29. 법률 제7113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조의8 제1항,제31조 제1항 제4호,형법 제30조
피고인 3 :구 선물거래법 제95조의8 제1항,제31조 제1항 제4호
1. 노역장 유치
 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
 각형법 제57조
【피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단】 피고인들은 금융감독원이 이 사건 범행 이후에야 선물거래시장에 있어서 허수주문에 관한 내부기준을 제정하고 기존에 위 시장에서 허수주문으로 인한 고발사례가 없었던 점에 비추어, 이 사건 각 범행 당시 피고인들에게는 정당한 이유로 그 위법성의 인식이 없었다고 주장하므로 살피건대,형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다’라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조), 금융감독원이 이 사건 각 범행 이후에야 선물시장에서의 허수주문에 관한 내부기준을 제정하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유만으로는 이 사건 각 범행이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수는 없고, 달리 피고인들이 주장하는 사정들을 포함하여 기록에 나타난 모든 사정에 의하더라도 그와 같은 오인을 정당화할 만한 사유가 있었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표
등록세등부과처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2006.04.19 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
등록면허세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는금호산업주식회사와 공동으로 용인시수지읍 상현리 827 지상 상현마을 금호베스트빌 1단지아파트를 신축하여 2001. 3. 31. 완공한 후 법무사김영승에게 위 아파트의 소유권보존등기업무를 위임하였다.
나.김영승은 2001. 5. 16. 10:00경 등록세 554,200,460원과 교육세 110,840,090원을 납부하지 않은 채 수원지방법원 용인등기소에 소유권보존등기신청서를 접수하였고, 그로부터 24시간 이내인 같은 달 17. 10:00경 위 등록세와 교육세를 납부하고 위 등기소에 납입영수증을 제출하였으며, 당일 위 아파트에 관하여 2001. 5. 16. 접수 제49716호로 된 원고 및 금호산업 주식회사 명의의 소유권보존등기(각 1/2지분)가 경료되었다.
다. 이에 피고는 2001. 7. 12. 원고에 대하여, 등기를 하고자 하는 자는구 지방세법(2001. 12. 29 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제150조의2 제1항, 제260조의4 제1항,지방세법시행령 제104조의2 제1항에 따라 등기신청서를 등기소에 접수하는 날까지 등록세와 교육세를 납부하여야 함에도 불구하고 위 납부기한을 도과하여 이를 납부하였다는 이유로, 등록세에 관하여는구 지방세법 제151조에 의하여 위 등록세액의 100분의 20에 해당하는 110,840,090원의 가산세를, 교육세에 관하여는구 지방세법 제260조의5에 의하여 위 교육세액의 100분의 10에 해당하는 11,084,000원의 가산세를 각 부과하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 을1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법성 판단

가. 원고의 주장

(1) 부동산등기법령은 등기신청에 흠결이 있다고 할지라도 등기공무원으로부터 보정명령을 받고 24시간 이내 이를 보완하면 등기신청의 접수번호 순서대로 기입하여 등기필증을 교부하도록 규정하고 있어 등록세를 납부하지 아니하거나 납부액에 부족이 있는 경우에도 위와 같은 절차를 거쳐 보완이 가능하고, 수원시 세무과 업무처리기준인 「등록세 신고 및 수납사항 처리부 작성 비치시 입력 및 확인할 사항」제6조도 “등록세 납부일자가 등기접수일보다 늦은 경우 가산세 추징(서울고등법원 98누3312 판례에 의거 접수일로부터 24시간은 인정)”이라고 규정하고 있는바, 원고의 위임을 받은김영승이 2001. 5. 16. 등기신청서를 접수하고 그로부터 24시간 이내인 같은 달 17. 등록세와 교육세를 납입함으로써 허용된 보정기간 내에 그 흠결을 보정하였으므로, 납부의무 불이행을 전제로 한 이 사건 가산세 각 부과처분은 위법하다.
(2) 만일 원고에게 납부의무 불이행 책임이 인정된다고 하더라도 부동산등기법령은 위와 같이 등록세를 납부하지 않거나 납부액에 부족이 있는 경우 24시간 이내에 그 흠결을 보정할 수 있도록 허용하고 있는 점, 관할세무서의 내부지침도 등기신청접수일로부터 24시간 이내 등록세가 납부된 경우에는 가산세를 추징하지 않는다고 규정하고 있었던 점, 법무사김영승은 위 지침과 법령을 믿고 등기신청서 접수 후 24시간 이내 등록세 등을 납부하면 되는 것으로 생각하였고 등기신청서 접수 후 24시간 이내에 등록세를 납부한 점 등을 고려하면, 1일 지연에 대하여 일률적으로 20%의 가산세를 부과한 이 사건 처분은 너무 가혹하다.
나. 관계법령

별지 기재와 같다.
다. 판 단

(1) 첫 번째 주장에 관한 판단

구 지방세법 150조의2 제1항,제151조,동법 시행령 104조의2 제1항에 의하면, 등기를 하고자 하는 사람이 등기신청서를 등기소에 접수하는 날까지 등록세를 신고납부하지 아니할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 가산세의 적용대상이 되며 등기공무원이 등기신청서의 접수일 다음날까지 등록세 등의 보정을 허용한다고 하여 달리 볼 수 없고(대법원 2000. 8. 22. 선고 98두17685 판결참조), 갑3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 수원시 세무과 지침은 ‘등기신청서의 접수일까지 등록세 등을 신고납부하지 않더라도 허용된 보정기간 내에 등록세 등을 신고납부하여 흠결을 보정하면 가산세의 적용대상이 될 수 없다’라고 판시한서울고등법원 1998. 10. 1. 선고 98누3312 판결에 근거한 것으로서 2000. 8. 22. 상고심인 대법원이 위와 같은 취지의 원심 판결이 법리 오해로 위법하다고 판시하기까지 한시적으로 적용되었던 것인데 이 사건 등기신청은 위 대법원 판결 후인 2001. 5.경 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 지침을 근거로 하여 납부지연의 정당성이 있었다고 할 수 없으며, 가산세를 부과할 수 없는 정당한 이유에는 납세자의 고의·과실, 법령의 부지 등은 포함되지 않으므로 원고 및김영승이 이 사건 등기신청 당시 관계법령 및 판례의 변경을 잘 알지 못하였다는 점은 원고 및김영승의 과실이거나 법령의 부지에서 비롯된 것으로서 위의 정당한 이유가 될 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 두 번째 주장에 관한 판단

등기를 하고자 하는 자가 등기신청서를 접수하는 날까지 등록세를 신고납부하지 않을 경우 등기신청이 각하되는 것이 원칙이고 다만 예외적으로 납세의무자의 필요(순위확보의 필요 등) 혹은 과오에 의하여 등기신청을 취하하지 않고 보정을 택함으로써 등록세 등의 가산세 납부의무가 발생하는바, 이러한 예외적인 경우로 인해 납세의무자가 입게 되는 불이익에 비하여 등록세의 성실 신고납부의무 위반에 대한 일률적 제재를 통한 등기절차의 정형화, 효율화라는 공익추구가 훨씬 더 중대하다고 할 것이므로(헌법재판소 2005. 12. 22.자 2004헌가31 전원재판부 결정참조), 원고측의 과실로 등록세 등의 납부를 1일 지연한 데에 대하여 그에 대한 제재로 100분의 20의 가산세를 부과하였다고 하여 이것이 비례원칙이나 형평의 원리에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

자신의 과실로 등록세 등의 납부를 1일 지연한 데에 대하여 그에 대한 제재로 100분의 20의 가산세를 부과하였다고 하여 이것이 비례원칙이나 형평의 원리에 반한다고 볼 수 없으므로 처분은 적법하다.
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.18 / 시행일:

【원 고, 항소인 겸 피항소인】 
【피 고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2005가합9352 판결
【변론종결】2006. 3. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 2002. 6. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 490,000,000원 및 이에 대하여 2002. 6. 12.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 : 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 기초사실과 2. 원고의 주장 및 3. 손해배상책임 발생 여부에 대한 판단 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유란 제1 내지 3항 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.{다만, 제3의 다.항 위소외 1에 대한 회유와 압박을 통한 증거조작의 점, 부분의 맨 마지막에 ‘(그 밖에 원고는, 서울지방검찰청 동부지청 1999년형제63645호 사건에서소외 1 외에도소외 2에게도 명백한 범죄 혐의가 있음에도 검사가소외 2를 기소하지 않고 그 기소를 하지 않는 대가로소외 2를 회유하고 증거조작을 하였다는 취지로 주장하고 있으나, 이를 인정할 증거도 없거니와 가사 검사가소외 2를 기소하지 않는 대가로소외 2로부터 수사 단서를 찾거나 증거를 찾아낸 사실이 있다고 하더라도 이로써 바로 원고에 대하여 위법성이 있는 행위로 귀결되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 위 주장도 이유가 없다)’를 추가하고, 제3의 ‘다. 위법한 공소제기의 점’은 ‘라. 위법한 공소제기의 점’으로 정정한다.}
4. 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단
 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정할 것인바(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 참조), 원고에 대한 긴급체포 및 이에 이은 구금이 위법하다고 하더라도 이와 같은 불법상태는 구속영장이 발부 집행된 1999. 12. 11. 종료되었다고 할 것이고, 원고는 그 무렵 가해자인 피고 소속 공무원인 수사검사와 검찰계장을 알고 있었으며, 원고가 위 형사재판 제1심 재판 중에 긴급체포의 위법성을 다투었으며, 위 법원도 2000. 5. 23. 판결을 하면서 긴급체포가 위법하다고 판단하였으므로 적어도 위 판결이 있을 시점에는 위 긴급체포와 이에 이은 구금이 불법행위에 해당하는 것임을 현실적으로 인식하였을 뿐 아니라 이를 원인으로 하여 피고를 상대로 손해배상을 소구할 수 있다는 사실까지 알았다고 할 것이므로, 이 사건 소는 그때부터 소멸시효 기간인 3년을 도과한 후에 제기되었음이 역수상 명백하고, 따라서 위 불법체포로 인한 손해배상채권은 시효로 소멸하였다는 피고의 항변은 이유가 있다(이 사건 제1심 법원이 피고의 소멸시효 항변을 배척하면서 참조한대법원 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결은 의장권자의 의장권침해물품의 제조, 판매 등의 중지요청에 대하여 침해행위를 한 자가 자신이 제조, 판매하는 물품은 그 의장권을 침해한 것이 아니라고 주장하면서 특허청 심판소에 그러한 내용의 소극적 권리범위확인심판과 그 의장권의 등록무효심판을 청구한 경우, 의장권자는 대법원에서 그 심판이 확정된 때에 비로소 불법행위를 알았다고 봄이 상당하다고 판단한 사안인데, 이 사건에서 원용할 선례로 보기는 적절하지 아니하다).
5. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 전부 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 항소는 이유가 있어 이를 인용하고, 원고의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 이병한 최석문
어선개조발주허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김순자외 2인 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 채영수외 4인)
【피고, 피상고인】 삼척시장 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희외 1인)
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 24. 선고 2003누19496 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 포괄위임입법금지 및 재위임금지의 원칙 위반 주장에 대하여
위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결,2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결,2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결 등 참조).
 수산자원보호령은 ‘수산자원의 번식보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형 있는 발전에 기여함을 목적’으로 하고 있고(제1조), 수산자원보호령의 적용범위는수산업법 제52조의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항임을 규정하고 있으며(제3조),수산자원보호령 제23조 제1,2,3항에서는수산업법 제52조 제1항 제2,4호에서 규정한 내용 중 일부(어선의 척수·규모·설비와 어법에 관한 제한 또는 금지, 어구의 사용에 관한 제한 또는 금지)를 좀 더 세부적으로 규정하면서수산자원보호령 제23조 제4항에서 “어선의 규모·선령·기관과 부속선의 척수·규모 및 어구의 규모·사용통수 기타 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.”라고 규정하고 있는바, 위와 같은수산자원보호령의 입법목적, 적용범위, 전반적인 규정체계 및 규정내용 등에 비추어 보면수산자원보호령 제23조 제4항의 ‘기타 필요한 사항’은 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 필요한 어선, 어구 및 어법에 관한 제한 또는 금지사항임을 알 수 있으므로 그 대강의 예측이 가능하고, 따라서 위 ‘기타 필요한 사항’에는수산업법 제52조 제1항에서 규정하는 어업조정을 위한 ‘어선의 설비 및 어법’에 관한 사항도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 뿐만 아니라, 어업조정을 위한 ‘어선의 설비 및 어법’에 관한 사항은 어업조정의 대상이나 내용에 따라 달라질 수밖에 없는 것이어서 개별적·구체적 사항마다 달라지는 매우 유동적인 것이므로 미리 예측하여 규정하기 어렵고, 그 내용 역시 고도의 전문적·기술적 능력과 정책적 고려가 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 큰 점 등에 비추어 볼 때수산자원보호령 제23조 제4항이헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한다고 할 수 없다.
 또한,법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 이위임금지(履委任禁止)의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다(헌법재판소 1996. 2. 29.자 94헌마213 결정 등 참조).
수산자원보호령 제23조는수산업법 제52조 제1항으로부터 위임받은 어업조정을 위한 ‘어선의 척수·규모·설비와 어법의 제한 또는 금지’에 관하여 특정 어구의 적재나 그 어구의 운용을 목적으로 한 선박의 개조 또는 시설금지, 어선의 척수제한 등 그 대강을 정하고 있고,수산자원보호령 제23조 제4항은 수산자원의 보호와 어업조정을 위한 어선, 어구의 제한 또는 금지사항 중 미리 예측하여 규정하기 어렵거나 전문적 능력이 요구되는 구체적이고 세부적인 사항에 대하여 하위법령에 다시 위임한 것이므로수산자원보호령 제23조 제4항이 백지재위임에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 원고들의 포괄위임입법금지 및 재위임금지의 원칙 위반에 대한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 법리오해, 헌법 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 이 사건 연근해어업의 어업조정에 관한 고시(해양수산부 고시 제2001-59호)의 비례의 원칙 및 평등의 원칙 위반 주장에 대하여
 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정 등을 고려하여 동해구트롤어선 중 이미 어선의 선미측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로를 설치한 어선이나 경사로를 설치하기 위하여 개조허가를 받아 개조중인 어선에 대해서는 그대로 허용하되, 그러하지 아니한 어선에 대해서는 어선의 선미측에 경사로를 설치하거나 이와 유사한 시설을 설치하지 못하게 하는 내용의 위 해양수산부 고시가 비례의 원칙, 평등의 원칙 등에 반하지 않는다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 비례, 평등의 원칙 등 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

［1］ 위임입법의 한계 및 위임범위의 판단 기준
［2］ 어선·어구의 제한 등에 관한수산자원보호령 제23조 제4항이 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하는지 여부(소극)
［3］ 재위임의 한계
［4］ 어선·어구의 제한 등에 관한수산자원보호령 제23조 제4항이 백지재위임에 해당하는지 여부(소극)
위헌법률심판제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【신청인(원고)】 조강래외 4인 (소송대리인 변호사 김익환)
【상대방(피고)】 대구광역시 도시개발공사
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【이 유】1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 대구죽곡지구 1차택지개발사업의 사업시행자로서 이 사건 토지들의 소유자인 원고들과 사이에 2002. 5. 11.자 대구죽곡지구 택지개발사업 택지개발예정지구 지정변경 및 개발계획승인결정 고시에 따라 위 택지개발사업지구에 포함된 이 사건 토지들의 취득을 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하였다.
 나. 이에 중앙토지수용위원회는 2003. 8. 26.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제20조,제68조,제70조 등에 근거하여 이 사건 토지들에 대한 수용시기(2003. 10. 14.)와 수용보상금 등을 정하는 이 사건 수용재결을 하였다.
 다. 이에 관하여 원고들은대구지방법원 2003구합6579호로 이 사건 토지들에 대한 수용보상금 산정이 잘못되었다는 이유로 피고에 대하여 그 정당한 보상금과 이 사건 수용재결에서 정한 보상금과의 차액을 청구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2004. 12. 10. 원고들의 청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
 라. 원고들은 이에 불복하여대구고등법원 2005누13호로 항소를 하였는데, 원심법원은 2005. 12. 16. 원고들의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
 마. 이에 원고들은 제1심 및 원심법원이 이 사건 토지들에 대한 수용보상금 산정에 관한 법령해석을 잘못하였다는 등의 이유를 들어서대법원 2006다1913호로 상고를 하면서, 부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 종전의‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’을 전문 개정한 것, 이하 ‘신법’이라고 한다) 제21조 제1항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
 (1) 이 사건 법률조항
신법 제21조 (토지의 감정평가) ① 감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 토지를 개별적으로 감정평가하는 경우에는 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지의 공시지가를 기준으로 하여야 한다. 다만, 담보권의 설정·경매 등 대통령령이 정하는 감정평가를 하는 경우에는 당해 토지의 임대료·조성비용 등을 고려하여 감정평가를 할 수 있다.
 (2) 신법 부칙 
제1조 (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제3조 (경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.
제11조 (다른 법률의 개정) ① 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 중 다음과 같이 개정한다.제68조 제1항 본문 및제70조 제1항 중 “지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률”을 각각 “부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률”로 한다.
 (3) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제68조 (보상액의 산정) ① 사업시행자는 토지 등에 대한 보상액을 산정하고자 하는 경우에는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자(이하 “감정평가업자”라 한다) 2인 이상에게 토지등의 평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 사업시행자가 건설교통부령이 정하는 기준에 따라 직접 보상액을 산정할 수 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제70조 (취득하는 토지의 보상) ① 협의 또는 재결에 의하여 취득하는 토지에 대하여는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 공시지가를 기준으로 하여 보상하되, 그 공시기준일부터 가격시점까지의 관계 법령에 의한 당해 토지의 이용계획, 당해 공익사업으로 인한 지가의 영향을 받지 아니하는 지역의 대통령령이 정하는 지가변동률, 생산자물가상승률(한국은행법 제86조의 규정에 의하여 한국은행이 조사·발표하는 생산자물가지수에 의하여 산정된 비율을 말한다) 그 밖에 당해 토지의 위치·형상·환경·이용상황 등을 참작하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
 2. 판 단
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다(대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조).
 이 사건 소송은 이 사건 토지들에 대한 수용시기를 2003. 10. 14.로 하여 성립한 2003. 8. 26.자 이 사건 수용재결에 관한 수용보상금 산정이 적법한지 여부를 심리하는 소송인데, 신청인들이 위헌이라고 주장하는 이 사건 법률조항은 그 이후의 시점인 2005. 1. 14. 비로소 시행된 것이다. 한편,신법 부칙 제3조가 ‘이 법 시행 당시 종전의 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.’라고 규정한 것은 신법이 시행되기 이전에 이루어진 사항에 대하여는 종전의 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률이 적용되는 것을 전제로 하여, 이미 효력이 발생된 법적 상황이 신법의 시행으로 인하여 영향을 받지 아니한다는 취지 등을 규정한 것일 뿐이고, 신법을 그 시행 이전에 이루어진 사항에 대해서까지 소급적용한다는 취지로 볼 수는 없다.
 그렇다면 이 사건 법률조항은 이 사건 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수가 없으므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2004. 6. 18. 선고 2003허6838 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상표법 제6조 제1항 제1호가 규정하는 상품의 보통명칭은 그 동업자들만이 아니라 실제 거래상 일반 소비자들까지도 지정상품의 보통명칭으로서 그와 같은 명칭을 보통으로 사용하고 있는 것을 말하고,같은 법 제6조 제1항 제2호가 규정하는 관용상표는 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 상표를 말한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002후2143 판결 참조). 그리고같은 법 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지·품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 성질표시의 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 그 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념·지정상품과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 참조).
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 지정상품을 ‘착암기, 천공기, 광석처리기계기구, 광석식별기, 광석분쇄기, 광석선별기용스크린’으로 하고 “SANDUNIT”로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제303391호)는 그 지정상품이 모두 ‘광석을 처리하거나 분쇄, 식별, 선별하는 데 사용하는 기계’를 나타내는 것이므로, 이 사건 등록상표가 비록 ‘모래’의 의미인 “SAND”와 ‘단위’ 혹은 ‘장치’의 의미인 “UNIT”가 결합된 상표이고, 이 사건 상표등록 당시 피고가 운영하는 회사에 의하여 “SAND UNIT”라는 이름의 모래를 분급하고 탈수하는 제조장치가 국내 일부 업체에 판매되던 사정이 있었으며, 결합된 각 문자의 의미상 이 사건 등록상표에서 ‘모래단위’, ‘모래단일체’, ‘모래장치’ 정도의 인식은 가능할지라도, 그와 같은 사정만으로 등록상표인 “SANDUNIT”가 그 등록당시 이 사건 지정상품을 보통으로 명칭화하였다거나, 그 업계의 사람들이 이 사건 등록상표를 그 지정상품에 관용적으로 사용하였다고 보기 어렵고, 일반 수요자들이나 거래계 사람들이 위 등록상표만을 보고서 단순한 ‘모래장치’ 등의 인식을 넘어서서 새로운 의미인 광석처리를 위한 기계로 직감하기는 어려우므로 성질표시 표장도 되지 아니하며, 그 외 이 사건 등록상표를 피고에게 독점시키는 것이 적당하지 아니하다고 볼 만한 다른 사정도 없으므로, 이 사건 등록상표는 그 지정상품과 관련하여 볼 때 특별현저성이 있다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 식별력에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 원고의 상고이유 중 이 사건 등록상표가상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다는 주장은, 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

［1］ 상품의 보통명칭과 관용상표의 의미 
［2］상표법 제6조 제1항 제3호가 규정하는 기술적 상표에 해당하는지 여부의 판단 기준
［3］ 지정상품을 ‘착암기, 천공기, 광석처리기계기구, 광석식별기, 광석분쇄기, 광석선별기용스크린’으로 하고 “SANDUNIT”으로 구성된 등록상표가 지정상품을 보통명칭화한 것이라거나 관용상표라고 볼 수 없고, 기술적 상표에 해당하지도 않는다고 한 사례
대기환경보전법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김영준
【변 호 인】 법무법인 한길 담당변호사 장현길
【주 문】
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】자동차수입업자는 자동차를 수입하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간동안 수입차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 함에도 불구하고, 피고인은 위 인증을 받지 아니하고,
 2005. 12. 무렵 서울 용산구 서계동 45-1 소재 피고인 운영의(상호 생략) 오토바이 판매점에서 중국으로부터 오토바이 35대를 수입한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 9. 무렵까지 모두 1321대의 오토바이를 수입하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 범죄인지 및 수사결과
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
대기환경보전법 제55조 제3호,제32조 제1항
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 대한 판단】피고인은, 이 사건 오토바이는대기환경보전법 제32조 제1항 및제2조 제11호에서 규정하는 자동차에 해당하지 아니하므로 이 사건 오토바이에 대하여 배출가스허용기준 적합여부에 대한 인증을 받을 필요가 없음은 물론 가사 이 사건 범행이대기환경보전법 제32조 제1항에 위반된다 하더라도 피고인이 2004. 11. 22.경 산업자원부장관에게 질의하여 이 사건 오토바이 수입에 대하여 대기환경보전법상의 제한이 없다는 회신을 받고 이 사건 범행에 나아가게 되었는바 이는 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 경우에 해당하므로,형법 16조의 법률의 착오에 의하여 책임이 조각된다고 주장한다.
 먼저 이 사건 오토바이가 대기환경보전법에서 정하는 자동차에 해당하는지에 관하여 보건대,대기환경보전법 제32조 제1항은 ‘자동차제작자는 자동차를 제작하고자 하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스의 배출이 배출가스 보증기간동안 제작차 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다. 다만, 환경부장관은 대통령령으로 정하는 자동차에 대하여는 인증을 면제하거나 생략할 수 있다.’라고, 위 규정 중 자동차에 대한 정의규정인같은 법 제2조 제11호는 ‘자동차라 함은자동차관리법 제2조 제1호에 규정된 자동차와건설기계관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다.’라고,자동차관리법 제2조 제1호는 ‘자동차라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 "피견인자동차"라 한다)를 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 것을 제외한다.’고, 위 규정에서 위임된같은 법 시행령 제2조는 ‘법 제2조 제1호 단서에서 대통령령이 정하는 것이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. 1. 건설기계관리법에 의한 건설기계, 2. 농업기계화촉진법에 의한 농업기계, 3. 군수품관리법에 의한 차량, 4. 궤도 또는 공중선에 의하여 운행되는 차량’이라고 각 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 이 사건 오토바이는 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구로서자동차관리법시행령 제2조에 의한 제외대상에 포함되지 않는다 할 것이므로대기환경보전법 제32조 제1항에 의하여 배출가스허용기준 적합여부에 대한 인증을 받아야 하는 자동차에 해당함이 명백하다{한편, 피고인이 주장하는 바와 같이자동차관리법 제3조 및같은 법시행규칙 제2조 제1항 제5호에서는 자동차의 종류를 구분하면서 50씨씨 미만인 이 사건 오토바이를 이륜자동차에서 제외한다고 규정하고 있기는 하나, 자동차관리법은 자동차의 등록·안전기준·자기인증·제작결함시정·점검·정비·검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진을 목적으로 제정되었고, 이와 같은 목적 아래에서 자동차의 등록(2장), 자동차의 안전기준 및 자기인증(3장), 자동차의 점검 및 정비(4장), 자동차의 검사(5장)에 관한 규정을 정하면서 그 적용대상에서 이륜자동차를, 이륜자동차의 사용신고와 관련된 규정(제48조 내지52조)을 정하면서 그 적용대상에서 50씨씨 미만인 이륜자동차를 각 제외하였는바 자동차의 종류를 구분한 위 규정은 이와 같은 적용범위를 특정하기 위한 총칙적인 규정에 불과한 점,대기환경보전법 제2조 제11호에서 ‘자동차관리법이 적용되는 자동차’가 아닌 ‘자동차관리법 제2조 제1호에 규정된 자동차’라고 명문으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 자동차의 종류를 구분한 위 규정을 들어 이 사건 오토바이가 대기환경보전법에서 규정하는 자동차에 해당하지 않는다고 해석할 수는 없다}.
 다음으로 피고인의 법률의 착오에 정당한 사유가 있는지에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 오토바이에 대한 배출가스허용기준 등을 규제하는 주무관청인 환경부장관이 아닌 산업자원부장관에게 질의를 하여 대기환경보전법상의 수입제한이 없다는 회신을 받았는바, 사정이 이와 같다면 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 할지라도 그 판단에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 법률의 착오로 벌하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 결국 피고인의 위 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다.

판사 엄상섭
증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2003. 10. 22. 선고 2002노8457 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것. 아래에서는 ‘구 법’이라고 함) 제188조의4 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항에 대한 일반규정으로서 ‘유가증권의 매매 기타 거래’와 관련하여 소정의 불공정행위를 포괄적으로 금지하고 있을 뿐, 같은 조 제1항 내지 제3항과 같이 거래객체를 ‘상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권’으로 한정하거나 거래장소를 ‘유가증권시장 또는 협회중개시장’으로 제한하고 있지 않으므로, 위 조항은 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권은 물론 구 법 제2조 제1항 각 호와 제2항이 정의한 유가증권에 포함되는 모든 유가증권의 매매 기타 거래에 적용되며, 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 거래는 물론 장외시장에서의 직접·대면거래에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4561 판결 참조). 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 조항의 적용 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하는 판결들에서 언급한 ‘증권시장’은 장외시장을 포함하여 널리 증권거래가 이루어지는 곳을 지칭하는 것이고, 위 판결들이 구 법 제188조의4 제4항의 적용 범위가 다수 투자자의 경쟁매매가 이루어지는 경우로 제한된다고 판시한 것이 아님은 그 판시 내용에 비추어 분명하므로 이 사건에서 원용할 바가 못 된다. 상고이유는 받아들이지 않는다.
 2. 구 법 제188조의4 제4항 제2호는 원래 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 취득하는 것"이라는 결과범 형식으로 규정되어 있던 것을 1997. 1. 13. 개정(법률 제5254호)시 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"라는 목적범 형식으로 바꾼 것인바, 그 문언의 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이다. 따라서 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.
 더구나 기록에 의하면, 이 사건 각 문서는 공소외 1 주식회사측에서 이 사건 주식을 매수할 것인지 여부를 최종적으로 결정하기 전에 전달되어 공소외 2 주식회사의 경영 상태와 장래 사업 전망에 대한 공소외 1 주식회사측의 평가에 영향을 미쳤음이 인정되므로, 이 사건 각 문서 이용행위와 공소외 1 회사측의 오해 사이의 인과관계도 인정된다. 
 원심이 같은 취지에서 피고인에게 구 법 제188조의4 제4항 제2호 위반행위의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 조항의 구성요건의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)

［1］ 유가증권의 불공정 거래행위를 포괄적으로 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항의 규정이 비상장·비등록 유가증권의 장외시장에서의 직접·대면거래에도 적용되는지 여부(적극)
［2］ 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 위반죄가 성립하기 위하여 ‘허위·부실 표시 문서 이용행위’와 ‘타인의 오해’ 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부(소극)

［1］ 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항에 대한 일반규정으로서 ‘유가증권의 매매 기타 거래’와 관련하여 소정의 불공정행위를 포괄적으로 금지하고 있을 뿐, 같은 조 제1항 내지 제3항과 같이 거래객체를 ‘상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권’으로 한정하거나 거래장소를 ‘유가증권시장 또는 협회중개시장’으로 제한하고 있지 않으므로, 위 조항은 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권은 물론 같은 법 제2조 제1항 각 호와 제2항이 정의한 유가증권에 포함되는 모든 유가증권의 매매 기타 거래에 적용되며, 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 거래는 물론 장외시장에서의 직접·대면거래에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.
［2］ 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 제2호는 원래 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 취득하는 것"이라는 결과범 형식으로 규정되어 있던 것을 1997. 1. 13. 개정(법률 제5254호)시 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"라는 목적범 형식으로 바꾼 것인바, 그 문언의 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않으므로, 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.
회계장부등열람등사허용가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【피신청인, 상대방】 주식회사 한국토지신탁
【제1심 결정】 서울중앙지방법원 2006. 1. 25.자 2005카합4278 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항고취지】제1심 결정을 취소한다. 피신청인은 신청인들에게 별지 목록 기재 장부 및 서류를 4주 내에 송부하라.
【이 유】1. 제1심 결정의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 결정 2쪽 셋째 줄의 “신청인들은”과 “신탁법” 사이에 “상법 제29조,제33조상 상인의 상업장부 등 보존을 위한 증빙자료 수령권”을 추가하고, 제2항의 추가 판단을 더하는 외에는, 제1심 결정의 이유란 기재와 같으므로,민사집행규칙 제203조의3 제1항에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단
 신청인들은,신탁업법 제17조의10은같은 법 제17조 내지제17조의9와 함께 금전, 유가증권, 금전채권 신탁에 관한 규정이므로, 이 사건과 같은 부동산신탁에는 적용되지 아니한다고 주장한다.
 그러나,신탁업법 제17조의10은 적용대상을 “수익자” 및 “신탁회사”라고만 하고 있을 뿐 금전, 유가증권, 금전채권 신탁에 관한 수익자 및 신탁회사에 한정하지 않고 있다.
 뿐만 아니라, 신탁업법이 신탁법에 비하여 회계장부 열람청구권을 제한하고 있는 취지는, 신탁회사로 하여금 매월의 영업보고서 및 매 영업년도의 업무보고서를 금융감독원장에게 제출하도록 하는 한편(신탁업법 제19조), 신탁업무에 대한 회계처리를 금융감독위원회가 정한 기준에 따라 하도록 하며(신탁업법 제20조 제2항), 특히 부동산신탁회사는 ‘조직 및 인력에 관한 사항’, ‘재무 및 손익에 관한 사항’, ‘자금 조달·운용에 관한 사항‘ 및 ’부동산 신탁사업의 단계별 진행상황‘에 관하여 공시를 하도록 하고 있는(신탁업감독규정 제27조 제1항) 등 금융감독위원회가 수익자 보호를 위하여 신탁회사를 엄격히 관리·감독하고 있으므로(신탁업법 제24조의2), 수익자의 수탁자에 대한 감시의 필요성이 적다는 점 등에 기인한 것인바, 그러한 취지가 금전, 유가증권, 금전채권 신탁에만 한정되고 부동산신탁의 경우는 제외된다고 해석할 아무런 근거가 없다.
 따라서,신탁업법 제17조의10이 이 사건과 같은 부동산신탁에 적용되지 않는다는 취지의 신청인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 결정은 정당하므로, 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 홍성무(재판장) 서경환 박영재
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백명애
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 9. 선고 2005누12260 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비에 관한 입증책임도 과세관청이 부담함이 원칙이고, 다만 납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여, 예외적으로 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결,1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결 등 참조).
 그런데 이 사건의 경우에는, 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도, 이 사건 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성된 것이라거나 원고가 주장하는 원자재 매입비용의 용도와 그 지급상대방이 허위라는 점이 상당한 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사정이 증명되었음을 전제로 하여 원자재 매입비용과 그 지급상대방을 제대로 증명하지 못한 원고의 이 사건 청구는 배척되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 모두 정당하고 거기에 상고이유로 내세우고 있는 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각외 1인)
【피고, 피상고인】 그린화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 11. 선고 2005나6619 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】서울도시가스 주식회사(이하 ‘서울가스’라 한다)와 피고 사이에 체결된 이 사건 가스사고배상책임보험 보험약관 제3조 제1항은, 위 보험의 보험사고를 ‘보험증권에 기재된 사업소에서의 가스취급업무의 수행 또는 그 결과에 의해 발생한 가스사고’라고 정의하고 있는바, 위 보험약관이 도시가스사업법 제43조, 고압가스 안전관리법 제25조, 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 제33조에 의하여 가스의 종류별로 각각 가입이 강제되어 있는 가스사고배상책임보험에 공통으로 사용되는 것이어서 위 보험약관 제3조 제1항의 보험사고의 정의 부분 자체에서는 가스의 종류를 직접 특정하지 아니하고 그 대신 보험증권에 사업소와 가스의 종류를 기재하는 방법으로 이를 특정하도록 되어 있었는데, 서울가스가 피고에게 제출한 보험청약서 및 이 사건 가스사고배상책임보험의 보험증권에서 가스의 종류를 ‘도시가스’로 특정하고 있는 점, 서울가스가 가입한 이 사건 가스사고배상책임보험은 구 도시가스사업법(1999. 2. 8. 법률 제5823호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조에 따라 가입이 강제된 것인데, 위 법 제43조, 제2조의 규정상 서울가스와 같은 일반도시가스사업자는 그가 공급하는 ‘도시가스’의 사고로 인한 타인의 생명·신체나 재산상의 손해를 보상하기 위하여 보험에 가입하도록 정해져 있는 점 등에 비추어 보면, 서울가스와 피고 사이에 체결된 이 사건 가스사고배상책임보험 보험약관 제3조 제1항에서 말하는 가스사고란 서울가스가 공급하는 도시가스의 폭발·파열·화재·누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리키는 것이라고 봄이 옳다.
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 주장하는 가스폭발사고, 즉 서울가스 산하 제○○지역관리소장소외 1의 지시로 그의 부하직원들이 피해자 소외 2를 위해 도시가스의 배관공사를 하면서 대고객서비스의 차원에서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통과 호스를 제거하여 주다가 이를 제대로 제거하여 주지 못한 채 방치한 가스통 등 일부 설비에서 새어나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 액화석유가스의 사고일 뿐 도시가스가 폭발한 사고가 아니어서 피고가 보상책임을 지는 이 사건 가스사고배상책임보험의 보험사고에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 기록과 앞서 본 약관의 해석에 비추어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 약관조항의 해석원칙 위반, 구 도시가스사업법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 결국 이러한 내용의 사고로 인한 손해의 보상책임은 서울가스의 ‘영업배상책임’의 보험사인 원고가 부담할 일이지 그 전부 또는 일부의 책임을 피고에게 전가하여 구상할 수 있는 것이 못 된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

구 도시가스사업법 제43조에 따라 가입이 강제된 가스사고배상책임보험에서 약관상 보험사고로 규정된 ‘가스사고’란 도시가스 사업자가 공급하는 도시가스의 폭발·화재·누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리킨다고 하여, 도시가스의 배관공사를 하면서 대고객서비스 차원에서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통과 호스를 제거하여 주다가 이를 제대로 제거하지 아니함에 따라 방치한 가스통 등 일부 설비에서 새어 나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 위 가스사고배상책임보험의 보험사고가 아니라고 한 사례

구 도시가스사업법(1999. 2. 8. 법률 제5823호로 개정되기 전의 것) 제43조에 따라 가입이 강제된 가스사고배상책임보험에서 약관상 보험사고로 규정된 ‘가스사고’란 도시가스 사업자가 공급하는 도시가스의 폭발·화재·누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리킨다고 하여, 도시가스의 배관공사를 하면서 대고객서비스 차원에서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통과 호스를 제거하여 주다가 이를 제대로 제거하지 아니함에 따라 방치한 가스통 등 일부 설비에서 새어 나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 위 가스사고배상책임보험의 보험사고가 아니라고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2004. 1. 29. 선고 2003허3754 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’에 해당하기 위해서는 고의로 저명한 타인의 상표 또는 서비스표나 상호 등의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 상표를 등록 사용하는 것처럼 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 일반적으로 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되어야 하므로, 상표를 등록 사용하는 행위가 특정한 당사자 사이에 이루어진 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된 것으로 보인다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 곧바로 위법조항 소정의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1986. 11. 25. 선고 85후13 판결,2006. 2. 24. 선고 2004후1267 판결 등 참조).
 그리고어떤 상표가상표법 제7조 제1항 제9호 또는제10호에 해당하려면 타인의 상표가 국내에서 주지 또는 저명하여야 하고,같은 항 제11호에서 규정하고 있는 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표’란 그 상표의 구성 자체가 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고(대법원 2000. 10. 13. 선고 99후628 판결 참조), ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’라고 하기 위해서는 타인의 상표나 그 사용상품이 반드시 주지ㆍ저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하며(대법원 2004. 3. 11. 선고 2001후3187 판결 참조),같은 항 제12호에 해당하기 위해서는 타인의 상표가 국내 또는 외국에서 주지ㆍ저명하여야 할 뿐만 아니라 상표 출원인이 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표라야 한다.
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 지정상품을 ‘금속제밸브’ 등으로 하고 “”로 구성된 피고의 이 사건 등록상표(등록번호 제536909호)는 원고가 ‘밸브’ 등의 상품에 종전부터 사용하여 온 상표와 동일ㆍ유사하지만, 원고 제출의 증거자료만으로는 원고의 사용상표는 이 사건 등록상표의 출원 또는 등록결정 당시에 국내 또는 외국의 수요자나 거래자 사이에서 그 사용상품과 관련하여 주지ㆍ저명하다거나 적어도 특정인의 상표라고 인식될 정도에 이른 상표로 볼 수 없고, 이 사건 등록상표가 그 지정상품과 관련하여 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표로 보기도 어렵다 할 것이며, 이 사건 등록상표의 출원ㆍ등록과정에 사회적 타당성이 현저히 결여되어 그 등록을 인정하는 것이 상표법의 질서에 반하는 것으로서 도저히 용인할 수 없다고 보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 비록 원고의 동생으로서 원고 운영의 대일산업사에서 근무하여 온 피고가 원고의 사용상표를 모방하여 출원ㆍ등록받았다거나 피고가 원고의 영업을 방해함으로써 원고가 손해를 입었다 하더라도 이는 원고에 대한 관계에서 신의칙에 위반되거나 민법상의 불법행위가 성립되는 것으로 볼 여지가 있을 뿐, 이러한 사정만으로 이 사건 등록상표가 곧바로 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’에 해당한다고 단정할 수 없다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 등록상표는상표법 제7조 제1항 제4호,제9호 내지제12호에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해, 판단누락, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)

［1］상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표의 의미
［2］상표법 제7조 제1항 제9호 또는제10호에 해당하기 위한 요건
［3］상표법 제7조 제1항 제11호에 정한 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표’의 의미 및 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’라고 하기 위한 요건
［4］상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 요건