구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금(소송대리인 법무법인 이지 담당변호사 송영욱외 1인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 11. 30. 선고 2005가합33089 판결
【변론종결】2006. 12. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
2.소외 1((주민등록번호 생략))과 피고 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 11. 26. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
3. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는,소외 1에게 피고가 대한민국(소관 : 수원지방법원 세입세출외 현금출납공무원)에 대하여 가지는 별지 목록 기재 부동산에 대한수원지방법원 2006타경6804호 부동산임의경매 사건에서의 배당금지급채권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권양도의 통지를 하라.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다[원고는 제1심에서 주문 제2항 기재 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)에 기하여 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’이라고 한다)에 관하여 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하였다가, 당심에서 주문 제3항과 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였다].
【이 유】1. 인정사실
 가. 신용보증약정 및 연대보증계약의 체결
 ⑴ 원고는 제1심 공동 피고 주식회사 엘즈미르(이하 ‘엘즈미르’라고 한다)와 사이에, ① 2001. 4. 26. 신용보증기간을 2001. 4. 26.부터 2002. 4. 25.까지(그 후 2005. 4. 25.까지로 연장되었다), 신용보증원금을 68,000,000원(그 후 54,400,000원으로 감액되었다)으로 하는 신용보증약정을 체결하였고, ② 2003. 3. 17. 신용보증기간을 2003. 3. 17.부터 2004. 3. 16.까지(그 후 2005. 3. 16.까지로 연장되었다), 신용보증원금을 64,000,000원으로 하는 신용보증약정(보증번호 : TAQ-2003-00540)을 체결하였으며, ③ 2003. 3. 17. 신용보증기간을 2003. 3. 17.부터 2004. 3. 16.까지(그 후 2005. 3. 16.까지로 연장되었다), 신용보증원금을 34,000,000원으로 하는 신용보증약정(보증번호 : TAQ-2003-00541)을 체결하였다.
 ⑵ 위 각 신용보증약정에서 엘즈미르는 원고에게, 보증료, 과태료, 위약금을 원고가 정한 요율과 계산방법 및 징수시기에 따라 지급하고, 원고가 위 각 신용보증약정에 따라 보증채무를 이행한 때에는 그 대위변제금과 그에 대하여 원고가 정한 비율에 의한 지연손해금, 보증채무 이행에 소요된 비용, 보증채무 이행으로 취득한 권리의 보전, 이전 및 행사에 소요된 비용을 지급하기로 약정하였다.
 ⑶ 위 각 신용보증약정에 대하여, 제1심 공동 피고소외 1(엘즈미르의 대표이사) 등은 위 각 신용보증약정으로 인한 엘즈미르의 원고에 대한 모든 채무를 연대보증 하였다.
 나. 엘즈미르에 대한 대출
 ⑴ 원고는 엘즈미르에게, ① 2001. 4. 26.자 신용보증약정에 기하여 엘즈미르가 국민은행으로부터 대출받게 될 국민기업통장자동대출금 80,000,000원의 원리금채무에 대하여 보증비율을 85%로 한 신용보증서를 발행하였고, ② 2003. 3. 17.자 신용보증약정(보증번호 : TAQ-2003-00540)에 기하여 엘즈미르가 신한은행으로부터 대출받게 될 할인어음대출금 80,000,000원의 원리금채무에 대하여 보증비율을 80%로 한 신용보증서를 발행하였으며, ③ 2003. 3. 17.자 신용보증계약(보증번호 : TAQ-2003-00541)에 기하여 엘즈미르가 신한은행으로부터 대출받게 될 일반자금대출금 40,000,000원의 원리금채무에 대하여 보증비율을 85%로 한 신용보증서를 발행하였다.
 ⑵ 엘즈미르는 위 각 신용보증서에 기하여, 2001. 4. 26. 국민은행으로부터 80,000,000원의 국민기업통장자동대출을, 2003. 3. 17. 신한은행으로부터 99,700,000원의 할인어음대출 및 40,000,000원의 일반자금대출을 각 받았다.
 다. 신용보증사고의 발생 및 원고의 대위변제
 ⑴ 2004. 12. 1. 엘즈미르가 당좌부도로 인하여 위 각 대출금을 변제하지 못하게 되는 신용보증사고가 발행하였고, 이에 원고는 2005. 3. 28. 국민은행에게 원리금 합계 55,804,414원을, 2005. 3. 22. 신한은행에게 원리금 합계 99,200,159원(할인어음대출금 64,443,310원 + 일반자금대출금 34,756,849원)을 각 대위변제하였다. 
 ⑵ 위 대위변제 과정에서 발생한 대지급금은 1,862,900원이고, 원고가 정한 위약금은 6,980원이며, 원고가 정한 지연손해금의 비율은 1999. 1. 1. 이후로 연 18%이다.
 라. 이 사건 근저당권설정계약의 체결 및소외 1의 재산 상태
 ⑴소외 1은 2004. 11. 23. 자신의 동창생인 제1심 공동 피고소외 2와 사이에소외 1의 유일한 재산인 이 사건 아파트에 관하여 채무자소외 1, 근저당권자소외 2, 채권최고액 68,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고,소외 2에게 수원지방법원 동수원등기소 2004. 11. 24. 접수 제123082호로 근저당권설정등기를 경료하였다.
 ⑵ 이어소외 1은 2004. 11. 26. 자신의 동창생인 피고와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 채무자소외 1, 근저당권자 피고, 채권최고액 60,000,000원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정계약을 체결하고, 피고 앞으로 같은 등기소 2004. 11. 26. 접수 제124352호로 근저당권설정등기를 경료하였다.
 ⑶ 한편, 이 사건 아파트에 대해서는 이미 2003. 9. 2. 흥국생명보험 주식회사(이하 ‘흥국생명’이라고 한다) 명의로 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었고,소외 1은소외 2에 대하여 약 50,000,000원, 피고에 대하여 약 60,000,000원의 차용금채무를 부담하고 있었으며, 2004. 11. 22.경 이 사건 아파트의 시가는 157,500,000원이었다.
 마. 이 사건 아파트에 대한 경매절차의 진행
 ⑴ 흥국생명은수원지방법원 2006타경6804호로 이 사건 아파트에 대하여 부동산임의경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 2006. 11. 1. 이 사건 근저당권에 기하여 배당에 참가한 피고가 제4순위로 46,009,235원을 배당받는 내용의 배당표가 확정되었다.
 ⑵ 그런데 원고는2006. 5. 23. 의정부지방법원 고양지원 2006카단2696호로 피고가 위 배당금지금채권을 추심하거나 처분하는 것을 금지하는 내용의 가처분결정을 받았고, 그에 따라 피고에 대한 위 배당금은 아직 지급되지 않았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2, 3, 4호증의 각 1·2·3, 갑 제5, 7, 10, 12호증, 갑 제6호증의 1·2, 갑 제11호증의 2, 을 제3, 4, 8호증의 각 1·2, 을 제5호증의 1·2·3, 을 제6, 9(일부)호증, 변론 전체의 취지
2. 판 단
 가. 구상금채권의 발생 및 피보전채권에의 해당 여부
 ⑴ 위 인정사실에 의하면, 위 각 신용보증약정의 주채무자인 엘즈미르와 그 연대보증인인소외 1 등은 연대하여 원고에게 구상금 합계 156,874,453원(국민은행에 대한 대위변제금 55,804,414원 + 신한은행에 대한 대위변제금 99,200,159원 + 대지급금 1,862,900원 + 위약금 6,980원) 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ⑵ 한편, 앞서 인정한 바와 같이 원고의소외 1에 대한 구상금채권 성립의 기초가 되는 위 각 신용보증약정과 연대보증계약이 이 사건 근저당권설정계약 이전에 이미 성립되어 있었고, 엘즈미르가 이 사건 근저당권설정계약일로부터 불과 5일 만에 당좌부도로 인하여 위 각 대출금을 변제하지 못하게 되는 신용보증사고가 발행한 점, 이 사건 아파트가소외 1의 유일한 재산인데 그에 관하여 선순위로 이 사건 아파트의 시가에 약간 못미치는 금액으로 흥국생명 명의의 근저당권이 이미 설정되어 있었던 점,소외 1은 엘즈미르의 대표이사인 점 등에 비추어 이 사건 근저당권설정계약 당시에도 엘즈미르와소외 1의 자금사정이 매우 악화되어 가까운 장래에 원고의 신용보증금 지급으로 인한 구상금채권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보이며, 실제로 이 사건 근저당권설정계약일로부터 약 3개월 후에 원고가 위 각 신용보증약정에 따라 신용보증금을 지급함으로써소외 1에 대하여 구상금채권을 취득하였으므로, 원고의소외 1에 대한 위 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 할 것이다.
 나. 사해행위에의 해당 여부
 앞서 본 바와 같이소외 1의 원고에 대한 위 구상금채무와 흥국생명에 대한 근저당채무 및소외 2와 피고에 대한 차용금채무의 합계액이 이 사건 근저당권설정계약일 무렵의 이 사건 아파트의 시가를 초과함이 계산상 명백하므로 이 사건 근저당권설정계약 당시소외 1은 이미 채무초과 상태에 있었음이 분명하고, 이미 채무초과 상태에 있는소외 1이 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 채권자 중의 1인인 피고에게 채권담보로 제공하여 그와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 일반 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로써 채권자인 원고를 해함을 알고서 한 사해행위에 해당하며, 이 경우 사해행위의 수익자인 피고 역시 이를 알고 있던 것으로 추정된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조).
 다. 피고의 주장에 대한 판단
 ⑴ 피고는, 엘즈미르의 대표이사인소외 1이 자금난으로 엘즈미르의 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하자 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 이 사건 아파트를 피고에게 담보로 제공하였던 것이므로소외 1과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.
 그러나 을 제9호증의 기재만으로는소외 1이 자금을 융통하여 엘즈미르의 사업을 계속 추진함으로써 엘즈미르가 채무 변제력을 갖게 하기 위하여 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑵ 피고는, 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 이 사건 아파트에 대해서는 선순위로 흥국생명 명의의 채권최고액 130,000,000원,소외 2 명의의 채권최고액 68,000,000원의 각 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 위 두 근저당권의 채권최고액을 합산하면 이 사건 아파트의 시가를 이미 초과하므로, 이러한 상황에서 이 사건 아파트에 대하여 새로이 이 사건 근저당권설정계약을 체결하는 것은 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
 그러나 이 사건 제1심에서, 이 사건 아파트에 대한소외 1과소외 2 사이의 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하고, 그에 따른 원상회복으로소외 2 명의의 위 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결이 선고되어 확정되었음이 기록상 명백하므로,소외 2 명의의 위 근저당권의 피담보채권은 이 사건 아파트에 관하여 이미 설정되어 있는 담보권의 피담보채권에 포함시킬 수는 없다. 따라서 이와 배치되는 피고의 위 주장도 이유 없다.
 ⑶ 피고는, 2003.경부터소외 1과 사이에 돈거래를 하여 오다가 그동안의 대여금 중 약 60,000,000원을 변제받지 못한 상황에서 이를 담보하기 위하여소외 1과 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였던 것이고, 그 당시소외 1이 원고에 대하여 위와 같은 구상금채무를 부담하고 있다는 사정을 전혀 알지 못하였으므로, 피고에게는 사해의 의사가 없었다는 취지의 항변을 한다.
 그러나 을 제6, 9호증, 을 제10호증의 1 내지 9의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 근저당권설정계약 당시에 그로 인하여소외 1에 대한 일반 채권자들의 공동담보를 감소시켜 원고를 해하게 된다는 사실을 알지 못하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변 역시 이유 없다.
 라. 원상회복의 방법 
 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 근저당권설정등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 아파트에 대한 경매절차에서소외 1과의 사해행위로 취득한 이 사건 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 46,009,235원을 배당받는 내용의 배당표는 확정되었으나 원고의 채권추심 및 처분금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 피고가 취득한 배당금지급청구권을소외 1에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하므로(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조), 결국 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로서 피고는소외 1에게 위 배당금지급채권을 양도하고, 제3채무자인 대한민국에게 위 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면 피고와소외 1 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위로서 그 취소를 면할 수 없고, 그에 따른 원상회복으로서 피고는소외 1에게 위 배당금지급채권을 양도하고, 대한민국에게 그 채권양도의 통지를 할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 부당하므로 그에 대한 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 근저당권설정계약을 취소하며, 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라 피고에 대하여 위 배당금지급채권의 양도 및 그 양도의 통지를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 그에 대한 제1심 판결은 실효되었다).
 [별지 부동산 목록 생략]

판사 최재형(재판장) 유상재 박근수