chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 양주지구 축산협동조합 소송대리인 변호사 이익제
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.3.8. 선고 72나713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 소론 피고가 원고에게 보낸 서신 (갑 제8호증의 1,2)의 전후 문면내용을 검토할 때 그 서신내용이 곧 피고가 원판시 소외 1의 본건 약속어음 위조행위를 추인한 것이라고 보기에는 미흡하고, 달리 기록상 추인사실을 인정할만한 자료가 없으므로 원고의 이 점에 관한 주장을 배척한 원심판단에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 증거판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 소론과 같이 위 소외 1이 피고 사업체의 판매업무를 담당하면서 총무부장의 직위를 가지고 있었던 피고의 피용자인 사실은 원심이 이를 인정한 바이지만, 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 피고가 경영하던 자동차 판매대리점 사업체에는 판매담당자인 위 소외 1 이외에 별도로 경리책임자가 있었음을 알 수 있고, 또 본건 약속어음은 바로 원고가 위 소외 1로부터 배서양도 받아 소외 1이 그 사무집행과는 아무런 관련이 없는 자기 양계사료의 외상대금으로 원고와 거래하는데 사용하여 온 것임이 원고에 의하여 자인되고 있다.
 이와같은 상황에서 볼 때 본건 어음이 위 소외 1의 사무집행에 관하여 발행된 것이라고 볼 수는 없다고 아니할 수 없다.
 그리고 소론 갑 제11호증의 1,2(약속어음 결재사실 확인조회와 그 회답)의 기재내용도 제1심에서의 문서검증 결과와 대조하여 볼 때 역시본건 어음발행이 소외 1의 사무집행에 관한 것이라고 볼 자료가 되지 못함이 분명하니, 결국 이 사건에 있어서는 원고가 그 입증책임을 다하지 못했다는 결론에 도달될 수 밖에 없다.
 따라서 이 점에 관하여 원고의 주장사실을 인정할만한 자료가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 상고를 기각하기로 하고, 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고가 경영하던 자동차판매 대리점 사업체에는 판매담당자인 소외 “갑” 이외에 경리책임자가 있고, 또 본건 약속어음은 원고가 위 “갑”으로부터 바로 배서양도 받아 위 “갑”이 그 사무집행과는 아무런 관련이 없는 자기 양계 사료의 외상대금으로 피고와 거래하는데 사용한 것임이 원고에 의하여 자인되고 있는 경우에는 본건 어음이 위 “갑”의 사무집행에 관하여 발행된 것이라고 볼 수 없다.
물품대금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 문영식
【피고, 항소인】 일신토건주식회사
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(72가합176 판결)
【주 문】
 원판결중 피고는 원고에게 금 504,656원 및 이에 대한 1972.10.18.부터 완제일까지 연 6
푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 부분을 넘는 부분은 이를 취소한다.
 위 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 그 나머지 항소는 이를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항중 위 제1항의 유지부분의 한도에서 가집행할 수 있다.

【항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 증인 이병락의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(거래장)의 기재에
당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사의 인장을 소지하면서 피고회사의 포항출장소장
으로 자칭하던 소외 이병락이 1970.8.2.경부터 같은해 10.16.까지 사이에 당시 목재상을 하
고 있던 원고로부터 목재, 송판등 건축 및 건설공사용 자재를 여러차례에 걸쳐 합계 금
604,656원 상당을 외상으로 구입함에 있어서 위 소외인은 그 외상대금중 위 같은해 8.18.경
그중 금 100,000원을 갚은 외는 전부 그대로 남아있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에
반하는 증거 없는 바, 원고는 먼저 위 목재는 피고회사 출장소장으로 있던 위 이병락이 피
고회사를 대리하여 그 자재들을 구입해 간 것이므로 피고에게 그 대금의 지급을 구한다고
주장하므로 보건대, 위 원고주장에 부합하는듯한 원심증인 이병락의 증언은 성립에 다툼이
없는 을 제7호증의 2(공판조서)의 기재에 비추어 믿을 수 없고, 그밖에 달리 이를 인정할
증거없고, 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 위 소외 이병락은 단지 피고회사로부터 각종 공사
를 하도급받아 그 자신의 계산하에 원고와 거래를 한 사실을 엿볼 수 있어서 위 소외인이
피고회사의 대리인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 그러나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1,2(각 이창기 진술조서)의 각 기재내용
및 당사자 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1,2호증(사용인감
계, 메모지)과 을 제5호증의 각 기재에 당심증인 이희도의 증언과 당사자 변론의 전취지를
종합하면, 위 소외인이 위와 같은 각 건축자재를 구입해간 것은 피고회사가 소외 포항시나
영일군등으로부터 수급한 용천교, 월모교등의 가설공사와 각 학교교실 증축공사등을 위 소
외인에게 내부적으로 하도급을 줌으로써 위 소외인이 그에 따른 공사용 자재로서 사용하기
위한 것이었고, 피고회사가 위 공사들을 각 수급하고, 위 소외인에게 하도급을 주어 공사를
하게 함에 있어서 대외적으로는 위 소외인으로 하여금 피고회사의 출장소장이라는 직함을
사용하는 것을 양해하였고, 그 사람에게 피고회사의 인장까지도 일부 조각 사용하는 것을
승락까지 한 바 있었을 뿐 아니라, 그와 같이 하여 시공하는 공사에 관하여 대외적으로 피
고회사의 이름을 사용하는 것을 허락 해온 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 을
제1,2호증(고소장 및 고소인 진술조서)의 각 기재는 이를 받아들이지 않는 바이고 달리 위
인정을 좌우할만한 아무런 증거 없는 바이므로 따라서 위 소외인과 피고회사간의 내부관계
는 어떠하던간에 피고회사로서는 위 소외인에게 자기의 상호를 사용하여 영업할 것을 허락
한 것이라 할 것이고, 위 소외인과 거래한 제3자인 원고로서는 이로 인하여 위 공사 및 그
에 따른 거래에 관하여 피고회사를 위 소외인의 영업주인 것으로 오인한 경우에 해당한다
할 것이므로 원고 소송대리인의 주장과 같이 피고회사는 이른바 상법상 명의대여시 책임의
법리에 따라 위 물품대금 채무에 관하여 위 소외인과 연대하여 변제할 책임을 면할 수 없다
하겠다.
 그런데 원고는 피고가 위 나머지 대금을 1970.12.31.까지 갚아주기로 약속하였던 것이라
고 주장하나 피고회사는 물론이요 위 소외인도 그와 같은 변제기의 약속을 한 바 있다고 인
정할만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없는 바이므로 피고회사가 비로소 이행지체에 빠진 것으
로 볼 수 밖에 없는 이사건 솟장부본송달 익일이전의 지연손해금의 청구부분은 그 이유없음
에 돌아간다.
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 피고에게 위 나머지 물품대금 504,656원 및 이에 대하여
이사건 솟장부본송달 다음날인 것이 기록상 명백한 1972.10.18.부터 완제일까지 상사법정
이율인 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서만 이유있다 할 것이
므로 이를 인용하고, 이를 넘는 그 나머지 청구는 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일
부 부합하지 아니하므로 원판결중 위 인정범위를 넘는 부분은 취소하기로 하고, 그 부분에
대한 원고의 청구 및 위 취소부분을 넘는 피고의 나머지 항소는 각 이유있어 이를 각각 기
각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 가집행선고에
관하여는 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 이주성 이정락

공사 수급인인 회사가 하도급인으로 하여금 대외적으로 그 회사를 출장소장이라는 직함을
사용하는 것을 양해하였고 피고회사의 인장까지도 조각 사용하는 것을 승낙하고 그 공사에
관하여 대외적으로 회사이름을 사용하는 것을 허락하였다면 피고회사는 상법 24조의 명의대
여자의 책임이 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.29. 선고 72나1465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 피고가 원심에서 도로를 구성하고 있는 부지인 본건 토지에 대하여는 도로법 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한되는 것이므로 사권행사의 한 형태인 원고의 본소 부당이득금 반환청구는 부당한 것이라고 항변함으로써, 마치 이 사건 토지가 도로법 소정의 도로를 구성하는 부지인 것처럼 주장한데 대하여, 원심에서는 적어도 도로법의 적용을 받는 도로가 되려면 도로법이 정한 바에 따라서 건설부장관이나 당해 도로를 관리하는 지방행정청이 도로로서의 공고나 노선 인정공고 등의 절차를 밟을 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 이와 같은 절차가 있었다고 볼 만한 아무런 입증이 없다고 판시하여 이 사건 토지가 도로법상의 도로라고 볼 수 없다는 취지를 명백히 판단하고 있으니, 피고의 항변에 대하여 판단이나 이유설시가 없다는 상고논지는 그 이유없음이 명백하고, 또 원심의 위 판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 도로법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 아무런 근거가 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판결에서 관계증거를 취사하여, 이 사건 계쟁토지에 관하여 피고가 건물을 철거한 뒤「맨홀」을 매설하고 지상에 자갈을 까는 등 이를 사실상 일반의 교통에 공용되는 도로로 만들어 이를 사용하여 오고 있다는 사실을 확정하고 있는 바, 논지가 주장하는 바와 같이 피고가 본건 토지에 대하여 다른 어떠한 토목공사나 포장공사 등을 한 사실이 없다는 것만으로 곧 원심의 위 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 위 사실인정은 기록에 비추어 정당함이 수긍되므로 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
행정처분취소(유연분묘발굴신청불허취소) (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 의령군수
【원 판 결】 대구고등법원 1973.3.28. 선고 72구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 본건에 있어서 원고가 논지에서 말하고 있는 바와 같은 경위로 소원전치절차와 본건 행정소송의 제소기간을 제대로 준수하였다고 하더라도 행정소송은 행정청의 당해 불허처분이 있으므로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 지나지 않는 사람은 제기할 이익이 없는 것으로 보아야 할 것인바, 일건기록에 의하면 본건에 있어서는 원고가 "매장 및 묘지등에 관한 법률" 제16조 제1항 소정의 연고자(소외인이 연고자이다) 있는 분묘(유연분묘)의 시체 또는 유골에 대한 개장 명령을 하여 달라고 신청한데 대하여 피고가 이를 불허하였다 하여 본건 행정소송을 제기한 것이 분명하다. 그런데 같은 법 제16조 제1항 소정의 개장명령에 관한 원고의 신청이 불허되므로 인하여는 원고에게 사실상의 관계(위 소외인 선대분묘에 인접한 필지의 토지 위에 있는 원고선대의 분묘에 관한 정신상의 불이익)는 가지게 될지는 몰라도 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 침해당한 것으로 인정할 수 없는 것이니 원고의 본건 소는 이 점에 있어서 각하를 면하지 못할 것이며 따라서 본건 소를 각하한 원판결은 결론에 있어서 타당하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

행정소송은 행정청의 처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 제기할 이익이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 안기영
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】 서울고등법원 1973.8.31. 선고 73나1066 판결
【주 문】
 (가) 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 (나) 전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결에 보면 원고 1은 이 사건 사고당시에 서울시내에서 조원공(정원사)으로 종사하여 오다가 이 사건의 사고로 인하여 장래에 중노동에 해당하는 조원공의 업무에 종사할 수 없게 되었고 이러한 노동은 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정하고 있다. 그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 증거로 삼고 있는 자료에 의하면 조원공이 매월 평균 25일간 종사할 수 있다고 인정할만한 자료는 부족하다.
 그 증거 중 증인 소외인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있다. 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 위에서 본 바와 같은 사실을 인정할 수 없을 것이다.
 논지는 이 점에서 이유있으므로 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

증인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있는 경우에는 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 조원공의 노동을 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정할 수 없다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.06 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(73가합41 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서산군 안면면 (지번 생략) 답 4, 636평에 대하여 1971.3.3. 매매에 의한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고는 1971.3.3. 피고로부터 그 소유인 청구취지기재의 토지(이하 이사건 토지라 한다)를 대금 19만 원에 매수하고 그 대금을 완급하였는데, 피고가 원고에게 이사건 토지에 대한소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있으므로 이 청구에 이르렀다고 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 다투고 있으므로 살피건대, 원고의 위 주장사실에 맞는 듯한 갑 제3호증(확인서)의 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 1의 원심에서의 증언 및 당심증인 소외 2의 증언은 위 증인 소외 1의 당심에서의 증언과 당심에서의 형사기록검증결과에 비추어 보아 이를 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정케 할만한 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(인감증명), 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전부의 진정성립이 추정되는 동 제1호(매도증서)의 각 기재내용에 위 증인 소외 1의 당심에서의 증언, 당심증인 소외 3의 증언과 위 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1970.5.경 소외 1로부터 금 12만 원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하고 있던중 위 소외인이 피고에게 1971.2.28.경 위 차용금의 변제를 독촉하자 피고는 동 소외인에게 이사건 토지를담보로 하여 제3자로부터 무이자로 금 15만 원을 차용하여 동 금원으로 피고의 동 소외인에 대한 위 차용금의 변제에 충당하도록 하고, 피고가 채권자인 제3자에게 금 15만 원을 변제할때까지 채권자가 이사건 토지를 경작하여 그 수익전량을 소득으로 하도록 하라는 뜻의 위임을 하면서 피고의 인장과 인감증명을 교부한 사실, 그리하여 위 소외인이 1971.3.17. 위의위임에 따라 원고로부터 이사건 토지를 담보로 하여 금 19만 원을 차용하여 동 금원으로 피고에 대한 위 채권원리금의 변제로 충당하면서 담보의 의미로 매도인을 피고 로, 매수인을원고 로, 매매일자를 1971.3.3.로 한 위 토지에 대한 매도증서를 작성한 다음, 매도인 피고 명하에 피고의 인장을 날인하여 원고에게 동 매도증서를 교부한 사실을 인정할 수 있고, 당원이 믿기 어렵다고 배척하는 위의 증거이외에는 위 인정사실을 뒤엎을 만한 증거가 없는바, 그렇다면 원고는 피고에게 이사건 토지에 대하여 위 인정의 담보권 취득을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 있다 하겠으나, 진정한 매매를 원인으로 하는 그 소유권이전등기절차의 이행은 구할 수 없다 할 것이며, 따라서 이사건 토지에 대하여매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고에 대한 이 청구는 이를 받아들일 수가 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 이 청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는원판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 항소는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 1, 2심 모두를 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

채권담보의 목적으로 부동산소유권이전의 약정을 하고 매도증서까지 작성되었어도 채권자는담보권 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 있으나 진정한 매매를원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다.
특관세부과처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.04 / 시행일:

【원 고】 주식회사 서울사이다
【피 고】 서울세관장
【주 문】
 피고가 1970.1.22. 원고에게 특관세 2,977,520원, 가산금 297,751원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같은 판결 및 예비적으로 위 부과처분을 취소한다라는 판결
【이 유】 피고가 부산세관장으로부터 개정전국세징수법시행령 제48조에 의한 체납처분의 인계를 받고 소외 합자회사 서울청량음료공사가 납부하여야 할 특관세 2,977,520원과 그 가산세 297,751원의 제2차 납세의무자가 원고라고 하여 1970.1.22. 원고에게 같은해 1.30.까지 위 특관세와 그 가산금을 납부하라는 납세고지서를 발부한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 공사가 주한미군에 납품하기 위하여 청량음료에 사용하는 향료와 병마개에 쓰이는 "쿠스봉"을 수입하여 수입목적대로 사이다와 콜라를 제조하여 주한미군에 납품하였으므로관세법 제32조의 규정에 의하여 관세가 면제되는 것이니 원고에게 제2차 납세의무가 생길 여지가 없으며 그렇지않다 하더라도 원고는 위 소외 공사로부터 채권추심을 위하여 그 재산의 일부를 대물변제로 양수하였을 뿐 피고가 주장하는 바와 같이 사업을 양수하였거나 동 공사의 해산에 의한 잔여재산을 분배 또는 인도받은 것이 아니므로 동 공사의 제2차 납세의무자가 될 이치도 없을 뿐더러 또 관세에 관하여는 국세징수법상의 제2차 납세의무에 관한 규정이 적용되는 것이 아니므로 원고가 위 공사의 제2차 관세납부의무자라고 하여 한 피고의 이사건 특관세부과처분은 당연무효의 것이고 당연무효가 아니면 적어도 취소사유가 되는 위법한 것이라고 주장하고 피고는 위 공사가 "쿠스봉"과 향료를 수입하고 1년이내에 청량음료를 만들어 수출하지 아니하였을 뿐더러 주한미군에 납품하였다 하여도 수출신고가 없었으므로 특관세를 납부할 의무가 있는바 동 공사가 폐업하고 잔여재산이 없으며 대표자조차 행방불명이 되는등 사실상 소멸하였으므로 동 공사가 "서울사이다"와 "서울콜라"를 제조하던 공장건물 및 대지와 생산기계시설을 포함한 잔여 원료, 자재, 집기등 일체의 생산시설을 양수하여 같은 장소에서 같은 상품인 "서울사이다"와 "서울콜라"를 제조 생산하는, 또는 위 공사의 재산의 일부를 인도받은 원고에게 위 공사의 특관세납세의무를 개정전국세징수법 제16조, 또는제12조의 규정에 의하여 제2차적으로 지운 것이라고 다투므로 우선 원고가 위 공사의 특관세납부의무에 대한 제2차 납세의무자인가의 여부에 관하여 살피건대, 대체개정전국세징수법 제16조와제12조의 규정에 의하면 피고가 주장하는 바와 같이 사업에 관하여 양도인이 납부할 국세가산금에 관하여 양도인의 재산으로서는 그 징수한 금액에 부족한 때에는 그 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지고, 법인이 해산한 경우 그 법인이 납부할 국세가산금을 납부치 아니하고 잔여재산을 분배하거나 인도하였을 경우 그 잔여재산의 분배 또는 인도를 받은 자는 제2차 납세의무를 지도록 규정되어 있어 사업양수인이나 해산법인의 잔여재산양수인이 제2차적으로 지는 납세는 사업양도인이나 해산법인이 납부할 국세와 그 가산세임이 명백한 바, 같은국세징수법 제1조,제3조 1호의 규정을 보면 국세징수법상 국세는 국가가 부과하는 세금중 관세와 톤세를 제외한 나머지 국세만을 말한다고 되어 있어 제2차 납세의무에 관한 위같은법 제16조 또는제12조의 규정중 사업양수인이나 해산법인의 잔여재산 양수인이 제2차적으로 지는 납세의무는 관세와 톤세를 제외한 나머지 일반국세와 그 가산금의 납세의무임이 명백할 뿐더러관세법 제3조,제4조,제6조등의 규정으로 보아 관세는 이른바 대인세나 행위세가 아닌 대물세이며 또 수시세인 성격을 띠고 있음이 분명하므로 납세의무승계에 관한 위국세징수법 제16조나제12조의 규정은 관세에 관하여는 그 세금의 성질상 그 적용이나 준용이 없는 것이라고 봄이 타당하다 할 것인즉, 이 사건의 경우에 있어서도 위 공사의 특관세납부의무가국세징수법 제16조나제12조의 규정에 의하여 제2차적으로 원고에게 주어진다고는 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고가 위 공사의 특관세납부의무에 관한 제2차 납세의무자임을 전제로 하여 한 피고의 이사건 특관세와 그 가산세부과처분은 법률상 근거없이 한 것이 되어 원고의 다른 주장에 관한 판단을 할 필요도 없이 위법한 처분임이 분명하고 그 정도가 중대하고도 명백하므로 당연무효라 할 것인즉 그 확인을 구하는 원고청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 김성일 유성균

국세징수법 1조, 3조 1호의 규정을 보면 국세징수법상 국세는 국가가 부과하는 세금중 관세와 톤세를 제외한 나머지 국세만을 말한다고 되어 있어 제2차 납세의무에 관한 같은법 16조 또는 12조의 규정중 사업양수인이나 해산법인의 잔여재산 양수인이 제2차적으로 지는 납세의무는 관세와 톤세를 제외한 나머지 일반국세와 그 가산금의 납세의무임이 명백할뿐더러 관세법 3조, 4조, 6조 등의 규정으로 보아 관세는 이른바 대물세이며 또 수시세인 성격을 띠고 있음이 분명하므로 납세의무승계에 관한 국세징수법 16조나 12조의 규정은 관세에 관하여는 성질상 적용 또는 준용되지 아니한다고 봄이 타당하다.
부재자재산관리인개임신청기각에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1973.11.30 / 시행일:

【재항고인】 A 소송대리인 변호사 김수형
【상 대 방】 B
【원 심 판】 서울가정법원 1973.10.1. 자 73브4 심판
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대한 판단,
 원심의 심판이유에 의하면 원심은 항고인은 부재자가 둔 재산관리인도 아니고 항고인이 재산관리인으로 선임되어 있는 것을 개임한 것도 아니고 다만 부재자의 재산관리인으로 선임된 B를 해임하고 항고인을 그 재산관리인으로 개임하여 달라는 항고인의 심판청구에 대한 제1심 법원의 각하심판에 대하여서 한 보통항고임이 기록상 명백하여 가사심판규칙 제54조 제2항의 요건에 해당하는 즉시항고라 할 수 없다고 한 조처를 기록에 의하여 검토하여도 아무런 위법이 있다 할 수 없고 부재자재산관리인의 선임 또는 개임의 심판에 대하여서는 민사소송법 제420조에 의하여 대법원에 특별항고를 제기하거나, 가사심판규칙 제54조 제2항의 경우등 특별한 경우외에는 보통항고의 방법으로 불복을 신청할 수 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 항고인의 본건 항고는 앞에서 본바와 같이 보통항고라고 하여 불복을 신청할 수 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 특별항고를 전제로한 소론논지는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

부재자재산관리인의 선임 또는 개임의 심판에 대하여서는 민사소송법 제420조에 의하여 대법원에 특별항고를 제기하거나, 가사심판규칙 제54조 제2항의 경우등 특별한 경우 외에는 보통항고의 방법으로 불복을 신청할 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.30 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 대한민국
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6085 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는, 원고에 대하여 서울 성동구 신당동 (지번 생략) 대지 42평에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1970.7.4. 접수 제28448호로서 된 1970.7.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지기재의 부동산(이하 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 1945.8.9 당시 등기부상 일본인 소외 1의 소유로 등기가 경료되어 있는 사실, 원심상 피고 소외 2는 1948.4.17. 귀속재산에 관한 소청처리의 간이절차에 관한 군정장관 지령에 의하여1948.8.14 중앙관재처로부터 본건 부동산에 관하여 귀속해제의 결정을 얻어 서울민사지방법원 성동등기소 1948.10.4. 접수 제16576호로 1945.5.2. 매매를 원인으로 하여(본등기는 1948.8.14. 중앙관재처결정에 인함이라고 부기등기됨), 소외 2 명의로 소유권이전등기를경료한 후 본건 부동산을 타에 처분하여 전전 매매된 결과 본건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는 본건 부동산은 19745.8.9. 현재 일본인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으니 미군정법령 제33호에 의하여 미군정의 소유로 되었다가 원고의 소유로 이관된 귀속재산인바, 그후 중앙관재처로부터 귀속해제결정을 얻었으나, 본건 부동산에 관하여 과도정부 법률제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하므로 인해 원래의 귀속재산으로 환원되었으니 만큼 본건 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 무효의 등기에 의해서 전전된 피고 명의의 소유권이전등기로 원인무효의 등기이므로 그 말소등기절차이행을 구하기 위하여 이 청구에 이르렀다고 주장함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2, 3호증(각 등기부등본)의 각 기재 및 당심증인 소외 3의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 본건 부동산은 원래 일본인 하정무랑소유였는데1945.5.2. 소외 2가 동인으로 부터 본건 부동산을 매수하고, 원심상 피고 소외 3이 1945.7. 본건 부동산을 소외 2로부터 다시 매수하였으나, 소유권이전등기를 받지 아니한채 해방을 맞이하여 소외 2가 본건 부동산에 관하여 위 다툼이 없는 사실과 같이 귀속해제결정을 얻어 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 다시 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료하고 전전하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 듯한 갑 제4, 5호증 동 제6호증의 1·2의 각 기재만으로 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 반증이없다. 
 그러하다면 소외 2가 본건 부동산에 관하여 중앙관재처의 귀속해제결정을 받고도 과도정부 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받은 바 없다고 하여 본건 부동산에 관한실체적 권리를 잃게 되는것이 아니고, 따라서 본건 부동산이 곧 귀속재산을 환원되는 것이아니므로( 대법원 1971.2.9. 선고 70다2911 판결 참조)본건 부동산에 관한 중앙관재처의 귀속해제 결정에 대하여 과동정부 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니 하였다고 하여도 본건 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 소유관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이므로 위 등기가 원인무효의 등기임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결 중 피고 패소부분은 부당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유있으니 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 원고의 이건 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 오상걸 이재화

1945.8.9. 이전에 일본인으로부터 매수하였으나 소유권 이전등기를 경료하지 아니한 부동산에 관하여 중앙관재처로부터 귀속해제 결정을 받았다면 그 후 과도정부 법률 120호에 의한법무부 장관의 확인을 받지 않더라도 다시 귀속재산으로 환원되지 않는다.
부동산인도명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.30 / 시행일:

【재항고인, 피신청인】 동해양조공업주식회사
【상대방, 신청인】 상대방 1 외 1명
【원 결 정】 청주지방법원 1973.6.30. 고지 73라9 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점의 요지는,
 본건 경매신청시나 경락허가 결정 당시의 경매목적물의 소유자 겸 채무자는 신청의 태호양주주식회사였고, 재항고인은 본건 경매사건과는 아무런 관계없이 본건 경락부동산을 점유하고 있는 것이므로 재항고인에게 한 본건 인도명령은 위법한 것이라는데 있다.
 살피건대, 재항고인이 논지와 같이 본건 경매신청시나 경락허가 결정 당시의 경매목적물의 소유자나 채무자가 아니었다 하더라도 인도명령의 상대방은 위와 같은 경매목적물의 소유자나 채무자 이외에도 경락허가결정 후의 일반승계인, 경매개시결정에 인한 압류의 효력발생후의 특정승계인 및 불법점유자인 것이 기록상 명백한 경우를 포함하는 것이라 할 것인바, 제1심 및 원심이 재항고인을 본건 인도명령의 상대방으로 한 것은 위에 열거한 어느 한 가지 경우에 해당하는 것으로 본 것임이 분명하고, 그렇다면 이에 이의가 있다고 다투려면 사실심인 원심에서나 제1심에서 다투어야 할 사항이라 할 것인바, 기록에 의하면 재항고인은 사실심인 원심이나 제1심에서 이 점에 대하여 다툰 흔적을 찾아볼 수 없으니 논지는 결국 사실심인 원심에서 주장한 바 없는 사유를 들어 원결정을 비위하는 것이므로 적법한 재항고 이유가 된다 할 수 없고,
재항고이유 제2점의 요지는, 신청외인 1이 제천지원 71타36호의 경매신청을 한 것은 1971.7.21.이고 이는 그 이전에 같은 경매목적물에 대하여 신청외인 2가 같은 지원 69타46호 경매신청사건의 경락허가결정 확정일 이후의 것이므로 동 71타36호는 위 69타46호에 첨부할 수 없는 것인데도 동 첨부가 적법하다고 한 원결정은 이에 관한 경매법과 민사소송법에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는 데 있다.
 그러나 살피건대, 임의경매에 있어서 경탁인은 경락허가결정 확정 후 경락대금의 완납을 정지조건으로 경매목적물에 대한 권리를 취득하는 것이므로 경락인이 경락대금을 납부할 때까지는 다른 경매신청권자가 경매신청을 할 수 있고, 따라서 그때까지 기록첨부도 할 수 있다고 함이 당원의 판례로 하는바 (대법원 1972.6.21. 선고 72마507 결정) 본건 경락대금은 1971.7.30.에 그 납부시 효력이 발생한 것이므로 동 납부 이전인 1971.7.21.에 신청된 경매기록을 위에서 본바와 같이 첨부한 조치에 어떠한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지 또한 그 이유없다.
 그렇다면 이건 재항고 논지는 모두 그 이유없어 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 원고들 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.28. 선고 72나1654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 및 1973.5.29.자 보충상고이유(그 밖의 추가상고이유 및 보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고들 소유의 이 사건 토지부분은 원래 인근 주민들이 통행에 공하고 있던 것을 6.25사변 당시 인근 주둔 미군이 김포 강화간 차도의 일부로 개설하여 공중이 도로로서 사용하게 되어 도로변에 가옥점포들이 들어서게 되고, 1962.11.21. 행정구역변경에 따라 경기 김포군 양서면 방화리로부터 피고의 관할구역인 서울 영등포구 방화동으로 옮겨지자 피고가 1967.3.경부터 이에 피고 운영의 시영버스를 운행하여 오다가 1971.3.22.부터 같은해 6.14.까지 사이에 걸쳐 공중통행의 편의를 위하여 위 도로상에 포장공사 및 배수시설공사를 함으로써 현재 이 사건 토지들은 김포 강화간을 잇는 유일한 차도의 일부 부지를 형성하고 있는 사실을 인정한 다음 피고가 위 도로상에 시영버스를 운행하였고, 그 도로변에 건물이 건축되었다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있다고는 단정하기 어려우나 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 도로포장 및 배수시설공사를 마친 1971.6.14.부터는 위 토지를 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 보아 마땅한 것이라고 판시하였는 바, 이를 원판결이 채택한 증거와 아울러 기록에 대조하여 검토할지라도 피고가 이미 공중이 도로로서 사용하게 된 위 도로상에 시영버스를 운행하였다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있었다고는 단정하기 어렵고, 피고가 그 도로포장 및 배수시설공사를 마친 날부터 이 사건 토지부분을 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 본 원판결 판단에 무슨 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 토지가 행정구역변경에 따라 피고의 관할구역으로 옮겨진 때거나, 피고가 시영버스를 운행하게 된 때에 피고는 이 사건 토지부분을 위 도로부지로 점유 사용한 것으로 보아야한다는 반대되는 견해를 전제로 원판결에 이유모순, 불비, 점유에 관한 법리오해 있다거나 채증법칙, 경험법칙의 위배, 사실오인 있다는 논지 등은 모두 이유없는 것이고(원판결이 "특별한 사정"이라고 한 것은 피고가 원판시 도로포장 및 배수시설공사를 마친 날부터는 이 사건 토지를 도로의 부지로 점유하고 있다고 볼 것이라는 것에 대한 예외사정을 말한 것으로 볼 수 있을 뿐이다) 또 이 사건 토지부분이 피고의 관할구역으로 옮겨질 때의 도로의 모양과 노폭이나 그것이 당시 김포 강화간의 자동차도로였던지의 여부 등을 밝히지 아니하였다 하여도 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 바 못되는 사항이므로 석명권 불행사 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

원고소유의 토지가 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 경우에 피고가 위 도로상에 시영버스를 운행하였다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있었다고는 단정하기 어렵고 피고가 위 토지에 도로포장 및 배수시설 공사를 마친 날부터 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 보아야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, (상고인)】 대한민국
【피고, (피상고인)】 피고 1 외 42명
【원 판 결】 대구고등법원 1972.11.30. 선고 71나697 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단,
 상고이유 제2점을 살핀다.
 원판결은 본건 부동산에 관하여 1945.7.18. 당시 그 소유자이었던 조선총독부와 망 피고 2 간의 교환계약이 적법하게 성립되었느냐의 여부에 관한 판시 이유로서 "위 피고 2는 해방 이전인 1945.7.18. 조선총독부 산하 관리이며 당시 시행되던 "관청의 소관에 관계되는 부동산등기의 촉탁에 관한 건"(대정10년 8월제정, 총령제123호) 제1조의 규정에 의하여 그 소관 부동산의 등기에 관한 촉탁권한이 있는 조선총독부 교통국 부산건설사무소장과 사이에 조선총독부 소유이던 이건 부동산과 부산시 부산진구 (주소 생략) 답 635 외 8필지 도합 2193평을 철도용지로 확보하기 위한 조치로서 상호 교환하기로 하는 교환계약을 체결하였으니 동 계약에 기하여 경료된 피고 2 명의 및 그 후 순차로 경료된 피고등 명의의 각 본건 부동산에 관한 이전등기는 적법한 것이라"고 설시하였다.
 살피건대, 원고는 본건 교환계약의 조선총독부측의 당사자인 조선총독부 교통국 부산건설사무소장은 조선총독부소유의 교통국 관리의 재산을 교환하는 처분권이 없는 자라고 주장(1972.10.5.에 진술된 1972.10.4.자 준비서면)하였음에도 원판결은 위와 같이 당시 시행되던 "관청의 소관에 관계되는 부동산 등기의 촉탁에 관한 건" 제1조에 의하여 그 소관 부동산의 등기촉탁권한이 있는 조선총독부 교통국 부산건설사무소장과 사이에 본건 교환계약이 유효하게 성립된 것으로 인정하였음이 분명하다. 그러나 부동산등에 관한 등기촉탁권한은 특단의 사유가 없는 한 오로지 이미 적법하게 처분된 법률관계에 대하여 이에 부합되는 등기를 촉탁하는 것에 한하고, 그 이전의 처분행위는 이 권한으로서 당연히 부여된 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 등기촉탁권한만 있는 위 부산건설사무소장과 피고 2 사이의 본건 교환계약은 특단의 사유가 없는 한 처분권 없는 자와의 계약으로서 적법하게 효력을 발생할 수 없는 것이었다 할 것인바, 원판결이 동 계약이 유효한 것을 전제로 하여 판시한 것은 필경 등기촉탁권과 처분권을 혼동하였거나 등기촉탁권의 법리나 범위를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 위 부산건설사무소장에게 등기촉탁권한을 특별히 부여한 위 총령 제123호를 보아도 제도상 위 소장에게 본건 부동산을 처분할 권한까지를 부여하였다고 할 수 없으며, 그 이외의 원판결이 들고 있는 검증결과에 나타난 소외 1의 진술조서 중 "철도국내 사무내용을 보면 위에 말소한 토지교환에 관한 사무는 철도국 부산사무소장 소관이고"(기록 제863면)라는 기재만으로서는 경험법칙상 위 소장에게 이와 같은 처분권한이 제도상으로 부여되었다고는 인정하기 어렵고 또 원판결이 거시한 을제1 내지 3호증 및 동제5호증, 동제6호증, 기록검증결과 증인 소외 2의 증언을 정사하고 당사자 변론의 전 취지를 검토하여 보아도 이는 당시의 조선총독부 교통국 부산건설사무소장에게 조선총독부 소유의 본건 부동산을 교환할 수 있는 처분권이 특정적으로 부여된 것이라고 인정할 자료는 될 수 없다. 다만 을3호증(가교환차입금수입증)의 기재 중 "단 소화 20년 7월 17일 교공 666호의2로서 승인이 된 토지교환에 의한 교환차입금"의 기재가 있으나 그 "승인"의 내용이 무엇인지 확정지을 수 없는 이상 이에 대한 특정적인 처분권한의 부여라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 결국 원심은 조선총독부 교통국 부산건설사무소장에게 이건 부동산의 처분권한이 있었는가의 여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있거나, 그렇지 않으면 이에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이점에 대한 상고논지는 그 이유있다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

부동산등에 관한 등기촉탁권한은 특단의 사유가 없는 한 오로지 이미 적법하게 처분된 법률관계에 대하여 이에 부합되는 등기를 촉탁하는 것에 한하고 그 이전의 처분행위는 이 권한으로서 당연히 부여된 것이라고는 볼 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 학교법인 금성학원
【원심판결】 서울민사지방법원 1973.2.16. 선고 72나632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고 소론은 원심판결이 원고주장의 월 봉급이 금 40,000원임을 인정할 자료가 없다하여 피고가 자인하는 바에 따라 원고에게 지급되는 봉급액수를 원금 25,000원으로 인정할 바에는 그 근거서류를 직권조사하여야 한다는 취지를 말하고 있으나 봉급액의 입증책임이 원고에게 있는 이상 법원에서 직권으로 그에 대한 증거조사를 할 필요가 없는 만큼 논지는 이유없고,
 2. 피고가 경영하는 학교의 학부형이 조직한 육성회에서 매달 원고에게 금원을 지급한 일이 있다 할지라도 이 육성회는 피고의 지배하에 있는 단체라고 볼 수 없으므로 여기서 지급하는 것을 피고가 지급하는 노동의 대가인 임금이라고 보기 어려우니 이는 퇴직금 산출에 있어서 합산할 수 없는 성질의 것이다.
 이와 같은 취지에서 한 원판시는 정당하고 반대취지로 한 논지는 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

피고가 경영하는 학교의 학부형이 조직한 육성회에서 매달 원고에게 금원을 지급한 일이 있다 할지라도 위 육성회는 피고의 지배하에 있는 단체라고 볼 수 없으므로 여기서 지급하는 것은 피고가 지급하는 노동의 대가인 임금이 아니므로 이는 퇴직금산출을 위한 평균임금에 합산할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김연수
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.9. 선고 73나233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
피고가 이 사건에서 철거대상이 된 건물은 원고의 양해아래 건립하였다는 사실을 항소장에 기재하고 이 항소장이 1973.2.23의 원심변론에서 진술되었음은 일건 기록상 뚜렷한 바이므로 원심은 마땅히 여기에 대한 판단을 하였어야 할 것을 이를 빠뜨린 원심판결은 판단유탈을 범하였다고 할 것이나 피고는 위 사실에 뒷받침 되는 아무런 증거도 제출한 바 없으므로 위 주장은 배척될 것이 분명하여 위의 위법은 판결 결과에는 무슨 영향을 미쳤다고는 볼 수 없다.
 그리고 원고 소유토지(건물부지)를 매수 할 용의가 있다느니 철거할 건물에 대한 상당한 보상을 지급받아야 한다 함은 적법한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담키로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

피고가 이 사건에서 철거대상이된 건물은 원고의 양해아래 건립하였다는 사실을 항소장에 기재하고 이 항소장이 원심변론에서 진술되었음은 일건기록상 뚜렷한 바이므로 원심은 마땅히 여기에 대한 판단을 하여야 할 것이다.
허위공문서작성,동행사,공문서위조,동행사,업무상횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 박문선 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 청주지방법원(73고합53 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 박문선, 동 이태림을 각 징역 6월에, 동 이종권을 징역 10월에 각 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 각 75일을 위 본형에 각 산입한다.
 그러나 이 재판 확정일로부터 피고인 박문선, 동 이태림에 대하여는 각 1년간, 동 이종권에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】 피고인 박문선의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데(범의없다) 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째점과 피고인 이태림, 동 이종권의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 박문선의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 직권으로 살피건대,형법 제40조의 규정에 의하면 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 상상적 경합관계가 성립되어 가장중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 바 피고인들은 허위작성한 수납대금청구 및 영수서와 위조한 등급표를 일괄 비치 행사하였으니 허위공문서행사죄와 위조공문서행사죄는 상상적 경합관계에 있음에도 이 점에 대한 판단을 유탈하여 모두 실체적 경합범으로 처단한 법리오해의 위법이 있으므로 피고인들의 양형부당의 항소이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 제1의 (가)의 입담배수납대금청구 및 영수서 정본작성의 소위는 각형법 제227조,제30조에, 동 (가)의 등급표(감정서) 위조의 소위는 각동법 제225조,제30조에, 동 (나)의 허위공문서행사의 소위는 각동법 제229조,제227조,제30조에, 동 (나)의 위조공문서행사의 소위는 각동법 제229조,제225조,제30조에, 동 (나)의 업무상횡령의 소위는 각동법 제356조,제335조 제1항,제30조에, 피고인 박문선, 동 이종권의 판시 제2의 (가)의 각 입담배수납대금청구 및 영수서 정본작성의 소위는 각동법 제227조,제30조에, 동 (가)의 각 등급표위조의 소위는 각동법 제225조,제30조에, 동 (나)의 각 허위공문서행사의 소위는 각동법 제229조,제227조,제30조에, 동 (나)의 각 위조공문서행사의 소위는 각동법 제229조,제225조,제30조에, 동 (나)의 업무상횡령의 소위는 각동법 제356조,제355조 제1항,제30조에, 각 해당하는 바 피고인들 판시 제1의 (나)의 허위공문서행사죄와 위조공문서행사죄, 피고인 박문선, 동 이종권의 판시 제2의 (나)의 허위공문서행사죄와 위조공문서행사는 1개의 행위가 수개의 죄에 각 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조 제2항,제3항에 의하여 판시 제1의 (나)의 소위에 대하여는 형이 무거운 위조공문서행사죄에 정한 형으로, 판시 제2의 (나)의 소위에 대하여는 형과 죄질 및 범정이 무거운 박동하에 대한 위조감정표행사죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들의 각 업무상횡령죄에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고 피고인들의 판시 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조 제2항,제3항에 의하여 피고인 이태림에 대하여는 형이 중한 판시 제1의 (나)의 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 박문선, 동 이종권에 대하여는 형과 죄질이 중한 판시 제2의 (나)의 박동하에 대한 위조감정표행사죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인들은 초범이고 본건 범행후 자수하고 그 직에서 면직되고 범행후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 박문선, 동 이태림을 각 징역 6월에, 동 이종권을 징역 10월에 각 처하고,동법 제57조에 의하여 피고인들에 대하여 원심판결선고전 구금일수중 각 75일씩을 위 각 형에 산입하고, 피고인들에게는 위와 같은 정상이 있으므로 이 재판확정일로부터 피고인 박문선, 동 이태림에 대하여는 각 1년간, 동 이종권에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌
야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 김용환
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.8.24. 선고 73노4439 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 석진강의 상고이유를 본다.
원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결을 보면 이 사건 공소사실중 제2의점(피고인이 1973.3.4. 04:30경 서울 (주소 생략) 소재 ○○두부공장 종업원 숙소에 침입하여 그 곳에 있던 피해자 공소외인 소유의 신사복 1착을 절취하였다는 점)에 관하여 무죄를 선고하고 있는데 제1심 공판조서의 기재에 보면 이 공소사실에 대하여 제1심법원은 심리한 흔적이 전혀없다(기록 제11장 참조). 그러면서 이 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 이 제1심의 절차와 이것을 유지한 제2심의 절차는 법률에 위반되었다 할 것이다.
왜냐하면 원심으로서는 이러한 점을 직권에 의하여서라도 조사하였어야 하기 때문이다(비록 서울지방검찰청 검사 김기현의 항소이유서에는 이 점에 대한 기재가 없기는 하지만). 그러므로 검사의 상고이유에 대한 판단을 하기전에 우선 위와같은 위법이 있다고 보고, 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

제1심법원이 공소사실에 대하여 심리를 하지 아니한채 무죄를 선고한 경우에는 이 제1심의 절차는 법률에 위반되었다 할것이므로 비록 검사의 항소이유서에는 이 점에 대한 기재가 없더라도 항소심으로서는 이러한 점을 직권에 의하여서라도 조사하여야 한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】대전지방법원 1973.6.13. 선고 72노693 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제153조에 의하면,동법 제152조의 위증죄를 범한자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기전에 자백 또는 자수를 한때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 되어 있어 이러한 재판확정전의 자백을 필요적감경 또는 면제사유로 규정하고 있으며, 위와같은 자백의 절차에 관하여는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 공술한 사건을 다루는 기관에 대한 자발적인 고백은 물론, 위증사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 심문에 의한 고백 또한 위 자백의 개념에 포함되는 것이라고 할 것이다.
 이 사건에서 볼 때 피고인은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 자기의 위증사실을 자백하고 있고, 특히 제1심 법정에서는 변호인을 통하여 당시 피고인이 증언한 사건인71나2320호 대여금청구 항소사건을 심리하고 있던 서울고등법원에 고백한 자백서의 부분을 제출하므로서 이사건 제1심법원에 대하여 형의 감면사유를 주장하였던 것으로 보인다.
 그렇다면 이 사건에서 피고인에 대하여형법 제153조에 의한 형의 필요적 감면조치도 하지 아니하고, 또형사소송법 제323조 제2항에 의하여 이러한 주장에 대한 판단이유도 명시하지 아니한 원심판결은 결국 위증죄에 있어서의 자백에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니하므로서 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 피고인의 이점에 대한 상고를 받아들여 원심판결을 파기환송 하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

형법 제153조 소정의 위증죄를 범한자가 자백, 자수를 한 경우의 형의 감면규정은 재판 확정전의 자백을 형의 필요적 감경 또는 면제사유로 한다는 것이며, 또 위 자백의 절차에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 그가 공술한 사건을 다루는 기관에 대한 자발적인 고백은 물론, 위증사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관의 심문에 의한 고백도 위 자백의 개념에 포함된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1 위 피고 2 (소송대리인 변호사 최윤모) 
【원 판 결】 대구고등법원 1973.4.18. 선고 73나100 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
민사소송법 제37조 제5호의 “법관이 사건에 관하여 불복신청이 된 전심재판에 관여 하였던 때”라 함은 그 전심 최종의 변론에 관여하여 재판의 평결에 관여하였음을 말하며 그 이전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우를 포함하는 뜻은 아니라 할 것이고, 동법 제406조 제3항에서 말하는 “원심판결에 관여한 판사”라 함은 파기된 원심판결 자체만을 가르키는 것이고, 그 이전에 파기된 원심판결까지 포함하는 취지는 아니라고 함이 당원의 견해인바, 일건기록에 의하면 판사 소외 1은 재판장으로서 환송전 원심에서 사실심리와 증거조사에 관여하였으나 최종변론에 관여하여 재판의 평결에 참여한 바 없음이 명백하고 파기환송 된 본건을 담당하여 원심판결을 하였다하여 거기에 민사소송법제37조 제5호 및 동법 제406조 제3항에 저촉된 위법이 있다 할 수 없고 또 위 판사의 재판관여가 민사소송법 제37조, 제45조에 위배된 위법이 있다고도 볼 수 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아드릴 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단.
기록에 의하면 원고는 제1심법원에서 을 제3호증의 진정성립을 인정하였음을 알 수 있으므로 원판결이 성립에 다툼이 없는 을제3호증을 채용하여 사실인정을 한 것에 무슨 잘못이 있다할 수 없고 또한 원판결 이유에 의하면 망 소외 2의 장남인 소외 3이 위 망 소외 2의 인감도장을 가지고 을 제3호증에 날인하고 매매잔대금을 수령하였다고 인정함으로써 소외 4가 위 망 소외 2의 인장을 도용하여 을 제3호증에 날인한 것이라는 원고의 증거항변을 간접적으로 배척한 취지임을 알 수 있으므로 원심판결이 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없고, 갑 제3호증의 1, 2와 을 제3호증의 각 기재에 의하면 매매대금 지급 2일 후에 인감증명을 발급받은 사실이 인정되지만 그렇다고 하여 원판결 결과에 아무런 영향은 없다 할 것이므로 원심이 그 점을 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없고, 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 것으로서 채용할 수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 본건 부동산은 원래 소외 2의 소유였으나 동 소외인이 1955.음 8.13경 사망하고 원고의 형제들이 그 공동상속인이 된 사실, 원고의 4촌인 소외 5와 피고 1 간에 위 소외 5가 위 망 소외 2의 대리인으로서 이 사건 부동산에 관하여 1960.7.1 체결한 매매계약은 위 소외 5가 아무런 권한없이 한 것이므로 무효라고 할 것인데 그후 망 소외 2의 공동상속인인 원고의 형제들은 동 소외인의 유산을 정리하기로 합의하여 1960.7.7에 원고의 형이고 위 망 소외 2의 장남인 소외 3으로 하여금 위 소외 2의 인감도장을 소지하고 위 매매잔대금 250,000환을 수령케한 사실과 본건 부동산에 설치된 원고 선대(선조의 오기로 인정됨)의 분묘를 위 매매 계약직후인 1960.음 10.30경 이장한 사실 및 이 사건 부동산이 아닌 다른 위 소외 2 소유였던 전답 4필지(을제9호증의 1 내지 5 기재 토지)을, 그 재산상속인들인 원고 형제들이 완전합의하여 소외 6 등에게 처분하고 위 소외 3이 매매대금 수령시 소지하였던 위 망 소외 2의 인감도장을 사용하여 이전등기를 경료한 사실등을 확정한 후 위와 같은 사실 등을 종합하여 원고 등 공동상속인은 이 사건 부동산에 대한 소외 5와 피고 1간의 매매계약을 추인하였다고 인정하였는바 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 원심의 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 증거없이 사실을 인정한 허물이 있거나 채증법칙을 어긴 잘못 및 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 결국 증거취사 판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되어 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
경매절차정지결정에대한항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【항 고 인】 김휴택
【상 대 방】 주식회사 동아데파트
【원심판결】제1심 부산지방법원(73카3840 결정)
【주 문】
 항고를 각하한다.

【항소취지】 부산지방법원 69타856 부동산 강제경매사건에 대한 1973.4.4. 같은법원이 고지한 경매절
차의 정지결정은 이를 취소한다.
【이 유】 기록에 의하면 이사건 상대방이 항고외 고두범외 4명을 피고로 하여 부산지방법원 73가합
322호로 청구에 관한 이의의 소를 제기하고 그 판결이 있을 때까지 이미 그 이전에 확정된
채무명의에 기하여 진행하고 있던 별지목록기재의 부동산에 대한 69타856 경매사건의 경매
절차정지신청을 하였던 바, 같은법원에서는 1973.4.6. 위의 정지신청을 받아들이는 결정을
하였는데 이사건 항고인은 위의 정지신청을 받아들이는 결정을 하였는데 결정의 당사자가
아니면서 같은해 6.21.에 이의를 하고 같은 법원에서는 그 이의신청을 기각한 바 그것에 대
하여 다시 항고를 한 것이 이 사건임을 알 수 있다.
 민사소송법 505조에 의하여 청구에 관한 이외의 소를 제기하여도 이미 확정된 채무명의에
기한 강제집행의 진행에는 영향이 없으나 그 이의를 다루는 수소법원은 같은법 507조에 의
하여 그 강제집행의 정지를 명할 수 있고, 또 그 정지명령에 대하여는 같은법 473조 3항이
유추되어 아무도 불복을 하지 못하는 것이다.(대법원 1964.8.27. 64마500 결정, 1967.2.20.
65마1119 결정)
 그런데 항고인은 별지목록기재 부동산에 대한 채무명의에 기한 강제집행은 73.2.13. 경락
허가결정이 확정되어 대금납부만이 남아있는데 그 후인 같은해 4.6자 경매절차정지결정이란
있을 수 없는 것이라고 항쟁하나 이 점에 관하여는 아무런 소명도 없을뿐 아니라, 경매를
통한 강제집행정지결정의 효력은 경락허가결정 이전의 경매절차를 정지시키는 효력이 있을
뿐 경락허가 이후의 절차정지까지를 가져오게 할 수 없는 것이라 하여도 앞서 말한 이의사
건의 수소법원이 같은 법조에 의하여 한 정지명령이 당연히 무효한 것이라고는 할 수 없다
(만약 항고인 주장과 같이 경락허가결정이 확정되고 그 이후에 이사건 정지명령이 있었는데
집행법원이 경락허가 이후에 대금납부절차까지도 정지된 것으로 하여 절차진행이 없다면 그
집행법원에 대하여 이른바 집행방법에 관한 이의를 함은 변론으로 하고 이사건 수소법원에
다 이의를 할 수는 없는 것이다).
 따라서 원심으로서는 이사건 항고인의 이의를 불복할 수 없는 재판에 대한 것으로 각하하
여야 할 것임에도 불구하고 그것을 기각하였음은 잘못이나 그 기각결정은 결국 항고인에게
아무런 불이익을 주는 것도 아니며 그것에 대한 항고를 할 이익도 없는 것이므로(대법원
1970.1.21.자 69마1191 결정) 이사건 항고인의 항고를 각하 하기로 하여 주문과 같이 판결
한다. [별지생략]

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

경락허가결정이 확정되고 대금납부만 남아 있는 상태하에서 이루어진 경매절차정지결정이라
도 당연무효의 것이라고는 할 수 없는 것이고 만약 이를 근거로 하여 집행법원이 대금납부
절차까지도 정지된 것으로 하여 절차진행이 없으면 그 집행법원에 대하여 이른바 집행방법
에 관한 이의를 함은 변론으로 하고 청구이의 사건의 수소법원에 이의를 할 수는 없는 것이
다.
입양의취소 (가사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1973.9.4. 선고 72르71 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 본다.
(1)입양의 취소에 관한 소에 대하여는
민법이 입양취소 청구권자를 하나하나 상세히 규정하고 있으므로민사소송법 제37조,제26조의 규정이 준용될 여지는 없다고 보는 것이 상당하다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지에서 청구인에게는 이 사건 제소권이 없다고 판시한 것은 정당하고, 논지는 이 사건 제소는 입양취소청구권이 있는 친족회의 대표자로서 청구인이 제소한 것이라고 주장하나 기록상 이 사건의 청구인은청구인 개인이지,청구인이 대표자로 속하여 있는 친족회가 아닌 사실이 분명하고, 원심이 이점을 석명하여 보정시키지 아니하였다 하여 위법은 아니다.
 (2) 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와같이 입양무효사유는민법 제883조에 한정되어 있고, 망인에게 직계비속이 있는데 사후양자를 선정한 경우는 다만 그 입양이 취소될 사유에 불과함은민법 제885조의 규정에 비추어 분명하다. 그리고 논지가 주장하는 사유들은, 어느 것이나 입양의 무효사유에는 해당하지 아니한다고 원심이 정당하게 판단하고 있다.
 논지가 내세우는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권태홍
【피고, 상고인】 동광화학공업주식회사 소송대리인 변호사 성태경, 동 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1973.5.17. 선고 72나1809 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 성태경, 동 유재방의 상고이유를 본다.
 우선 그 일부의 요지는, 원판결 설시이유에 의하면 원심은 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 인과관계의 증명은 손해배상을 청구하는 피해자측에 그 책임이 있다는 데 대하여 이론이 없으나 이 사건과 같은 공해사건에 있어서는 (가) 일반적으로 피해자는 가사 기술적으로 용이한 조사이더라도 비용관계, 가해자의 비협조(기업기술의 비공개를 이유로 한 원인조사 목적의 공장출입의 거부 등)로 원인사실의 조사가 어렵고, (나) 이미 발생한 공해에 관하여 원인의 소급적 조사는 어려운 일이며 그리고 공적 공해관측기관이 그 원인을 밝힐 수 있는 세밀한 조사자료를 모아 두고 있지 않은 것이 현실이고 또 발생 후의 조사에 관하여도 공적 조사기관이 정비되어 있지 아니하며, (다) 공해원인 탐지기술은 그 공해 발생의 공장기술의 개발에 미치지 못하는 실정이고, (라) 가해자의 공장이 어떠한 물질에네르기를 발산하는 이상 그 무해성을 입증하여야 함은 사회적 의무이기 때문에 피해자의 인과관계의 입증책임을 완화하여 그 개연성의 입증으로 족하고, 가해자가 그 손해배상 책임을 면하기 위하여는 그 개연성을 뒤흔들 만한 반증이 있어야 한다고 해석함이 타당할 것이다라고 전제하고, 그런데 이 사건에 있어서는 피고 공장에서 식물의 발아억제, 낙엽촉진 생장조지, 엽경고사의 효능을 지닌 피, 씨, 피 및 엠, 씨, 피가 발산되었고, 동 공장가동기간에 동 공장 주위의 500 내지 600미터 이내의 초목엽이 많은 피해를 입었을 뿐 아니라 원고의 인삼포 주위의 아까시아 잎에도 피해가 있었던 사실과 원고의 인삼포의 토질이 인삼재배지로 부적격지가 아니고 그 인삼재배 관리도 양호한 편이었던 사실을 인정한 다음 다시 나아가서 이러한 사실에 비추어 볼 때 원고의 인삼포의 피해상황은 일응 피고회사의 공장에서 발산되는 위 피, 씨, 피 및 엠, 씨, 피의 분진이 인삼포에 떨어져 인삼의 엽경에 접촉되었기 때문인 것으로 추정할 수 있다는 것으로 판단하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판결이유 설시는 인과관계 개연성의 입증에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않고 증거없이 또는 증거의 취사선택을 잘못하여 인과관계 있다고 판단한 위법이 있다. 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에 있어서 그 불법행위와 손해발생과의 간에 인과관계가 있다는 주장·입증책임은 청구자인 피해자에게 있는 것이고, 이른바 본건과 같은 공해사건이라고 하여 위의 입증책임의 소재가 달라진 것은 아니다.
 그런데 이 사건에 있어서 원심은 원고의 본건 인삼포의 인삼이 고사한 것은 일응 피고회사의 공장에서 발산되는 피, 씨, 피 및 엠, 씨, 피의 분진이 인삼포에 떨어져 인삼의 엽경에 접촉되었기 때문에 발생된 것이라고 추정할 수 있다고 하여 이 추정에 따라 피고회사에게 이 사건손해배상책임이 있다고 판단하고 이에 대하여 3,638,530원의 손해가 있다고 하여 피고회사에게 대하여 동액의 손해배상의 지급을 명하였음은 부당하다는데 있다.
 그러므로 원심이 인용한 증거를 기록에 대조하여 가면서 원판시 설시를 보면 원심은 본건과 같은 소위 공해사건에 있어서는 문제의 가해행위와 피해와의 간에 인과관계의 유무를 인정함에 있어서 일반 불법행위와 달리 일반적으로 충분한 인과관계의 입증이 없어도 족하고, 다만 일정한 사유만 있어서 인과관계를 추정할 수 있는 개연성만 있으면 일응 입증이 있는 것으로 소송상 추정되어서 가해자(본건에 있어서 피고회사)는 피해자(원고)의 손해를 배상할 책임이 있게 되고, 피고가 그 불법행위의 책임을 면하려면 인과관계가 없다는 적극적 증명(반증)을 할 책임 즉 소위 입증 책임의 전환이 있다는 전제하에 위 적시와 같은 판결을 하였으나 우선 본건과 같은 소위 공해사건에 있어서의 이와 같은 입증에 관한 특별취급에 관한 위 전제는 본원이 인정할 수 없다. 그런데도 불구하고 원심은 위와 같은 그릇된 전제하에 신중한 증거의 취사선택에 의한 사실판단을 함이 없이 피고에게 대하여 3,638,530원의 손해배상을 인정한 불법이 있다. 그리고 불과 약 1,300평의 배수, 통풍, 일조등의 조건이 최우수한 삼포도 아닌 일년생 묘포에서 연 순이익이 근3,700,000원(그중 55,000원은 소위 춘미삼값)에 달한다고 한 증거의 실내역도 세밀히 검토함이 없이 이를 채택하여 만연히 원심과 같은 판결을 하였다. 결국 원심은 본건에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하였고 또 심리를 다하지 못한 위법이 있어 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것으로 인정되므로 그 타의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

원심은 소위 공해사건에 있어서 인과관계의 인정은 일반불법행위와는 달리 인과관계를 추정할 수 있는 개연성만 있으면 일응 입증이 있는 것으로 소송상 추정되어서 가해자는 피해자의 손해를 배상할 책임이 있게 되고 피고(가해자)가 그 불법행위의 책임을 면하려면 인과관계가 없다는 적극적 증명(반증)을 할 책임이 있다는 전제하에 판결하였으나 소위 공해사건에 있어서의 이와 같은 입증에 관한 특별취급에 관한 위 전제는 본원이 인정할 수 없다.
업무상횡령·업무상배임·위증 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2명 변호인 변호사 송명관
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.7.27. 선고 73노1255 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (가) 피고인 1은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 또 그 뒤의 소정 기간 안에도 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 (나) 다음에는 피고인 2의 상고에 관하여 그 변호인의 상고이유를 본다. 피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 업무상배임의 공소사실도 모두 인정된다.
피고인은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역3년(5년간 집행유예)의 선고를 받아오고 있다.
 이러한 경우이므로 피고인은 항소심 판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 피고인에게 유리한 자료가 되는 증인 공소외 1 및 공소외 2의 증언과 이 증인들이 작성한 경위서에 관하여는 원심이 그 채부에 관하여 분명한 판단을 하지 아니하고 있는 것은 사실이지만 원심이 이러한 증거들은 취신할 수 없다고 배척한 취지이다. 따라서 이 점에 관한 위법은 원심판결에 영향이 없다.
 그 밖에 원심판결에는 채증법칙에 위배한 허물도 없다. 설사 논지가 말하는 바와 같이 문제의 수표의 발행일자를 변조하면서 거기에 정정인이 찍혀있지 않았기 때문에 지급인인 농업협동조합 중앙회 영업부 담당자인 공소외 3으로서는 이것은 사고수표로 처리하여 그 지급을 거절하여야 마땅할 것이라 할지라도 이때 피고인이 그 수표발행자측으로서 이상없는 수표라고 말하여 지급하게 하였다면 피고인으로서는 업무상배임의 책임을 면하기 어렵다 할것이요, 이것을 처벌되지 않는 사후행위의 원리에 준하여 범죄가 되지 아니한다고 말할 수 없다.
 원심판결에는 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (다) 다음에는 피고인 3의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 이사건 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 위증의 범죄사실을 인정할 수 있다.
 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역 10월(2년간 집행유예)의 선고를 받아오고 있다.
 이러한 경우에는 항소심판결에 사실오인이나 양형과중의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다.
 원심판결에는 법 적용상의 착오도 없다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제380조, 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

수표의 발행일자를 변조하면서 거기에 정정인이 찍혀있지 않았기 때문에 지급인인 농업협동중앙회 영업부담당자인 “갑”으로서는 이것은 사고수표로 처리하여 그 지급을 거절하여야 마땅할 것이라 할지라도 이때 피고인이 그 수표발행자 측으로서 이상없는 수표라고 말하여 지급하게 하였다면 피고인으로서는 업무상배임의 책임을 면하기 어렵다.
사기·사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1973. 5. 2. 선고 73노10, 158 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 제1심판결에 적시된 바와같이 피고인은 피해자 B가 이미 원심 공동피고인 C를 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정하자 이 판결집행을 모면하기 위하여, C가 실제로 이 사건 건물을 피고인의 제수인 공소외 D에게 매도한 사실이 없는데도 불구하고 매매가 있었던 것처럼 가장하여 위 D 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 등기명의자 D의 이름으로 위 B를 상대하여 가옥명도 청구소송을 제기한 것이니 이때에 벌써 사기의 착수가 있었던 것이라 할 것이고, 또 피고인이 그 판시와 같은 승소판결을 받아 명도집행을 완료하므로서 사기의 기수가 되었다고 할 것이므로 위 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같은 사기의 착수와 기수에 관한 법리의 오해가 있었다고 할 수 없고, 또 위 공소외 D 명의의 등기가 허위내용의 등기로서 쉽게 말소될 수 있는 것이라 하고, 또는 위 가옥명도 청구소송에서 당시 피고였던 피해자 B가 적극적으로 이를 다툰 사실이 없다고하여 이로서 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 성립에 어떠한 소장을 가져올 수도 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 허위등기로서는 이 사건 건물에 관한 물권이 명의자 D에게 이전된다고 할 수 없고 또 위 피해자 B가 비록 아직 이 건물에 대한 소유권이전등기를 하지 못하여 소유권 자체는 취득하지 못한 것이라 하더라도 피고인은 위와같은 허위내용을 청구원인으로 하였던 승소판결에 기하여 명도집행을 하므로서 재산상의 이익을 취득한 것이니 원심이 피고인을 사기죄로 다스린데에 소론과 같은 물권변동에 관한 법리의 오해나 그밖에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점과 제3점에 대한 판단,
 논지는 원심에서 피고인에게 대하여 인정한 공정증서원본불실기재죄와 사문서위조죄에 관한 사실인정에 채증법칙의 위배가 있었음을 전제로 하여 원심판결에 법률적용의 잘못이 있다는 주장이다. 그러나 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 대조검토하면 원심에서 피고인에 대하여 인정한 사실은 이를 긍인하기에 충분하고, 여기에 채증법칙의 위배가 있었다고 볼 근거가 없다. 그러므로 원심이 피고인에 대하여 위와 같은 죄목을 적용하였음은 정당하고 소론과 같은 법률적용의 잘못이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 소론과 같은 판단유탈이 있었다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지도 또한 채용될 수 없다 할 것이다.
 73노158사건에 관한 상고이유의 판단,
 원심판결이 유지한 제1심판결 취지는 피고인이 그 판시와 같은 방법으로 법원을 기망하여 이를 오신한 법원으로 하여금 판시 공탁금 400,000원에 관한 담보취소결정을 하게한 다음 이를 추심하므로서 편취하였다는 것으로서 이러한 사실인정에 잘못이 없으며, 이와 같이 추심된 공탁금을 피고인이 변호사에게 보관토록 하였다 하더라도 피고인에 대한 형법 제347조 제1항 소정의 사기죄 성립에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것이라 할 것이므로 이러한 경우에는 위 형법 제347조 제2항의 사기죄는 성립될 수 있을지언정 제1항의 사기죄는 성립될 수 없다는 독자적인 견해아래 제1항을 적용한 원심판결을 비난하는 논지 역시 그 이유 없다 할 것이다.
 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인은 피해자가 공소외 "갑"을 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정되자, 이 판결의 집행을 모면할 양으로 매매를 가장하여 위 "갑"으로부터 공소외 "을"명의로 소유권이전등기를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 위 등기명의자 "을"의 이름으로 피해자를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하고 법원으로부터 승소판결을 받아 명도집행을 완료하였다면 사기죄의 기수가 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하종홍
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.17. 선고 72나365 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고는 이를 기각하고, 그 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은 갑제1, 2, 3호증(원판결에 갑제3호증이 두 번에 걸처 표시되어 있으나 뒤의 갑제3호증은 갑제2호증의 오기임이 분명하다)의 각 기재와 증인들의 증언 및 원고와 피고 1 당사자본인 신문결과 등을 종합하여 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 대구시 동구 (주소 생략) 임야 900평을 채권담보를 위하여 원고명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보존을 위한 가등기를 함에 있어 피고들이 부동산등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실과 위 보증에 의하여 원고 명의로 위 가등기가 마쳐졌으나 그 후 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기임이 밝혀져 결국 위 가등기도 말소되었고, 따라서 원고로서는 담보권이 상실되는 결과가 된 사실을 인정한 다음 "그렇다면 피고들은 이건 소비대차로 인하여 원고가 입은 손해를 보증인으로서 연대하여 배상할 의무가 있다"고 판시하였다.
그러나 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 "보증"이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로(대법원 1970.12.22. 선고, 70다2340 사건 판결 참조) 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한한다고 할 것이다.
 그런데 원판결 판단취지에 의하면, 위 임야에 관한 소유권보존등기 명의인인 소외인 바로 그 사람이 이 사건 등기의무자로서 현실적으로 가등기신청을 한 사실을 인정하고 있으니 등기부상의 명의인과 현실적으로 가등기를 신청한 사람이 같은 소외인이라는 점을 보증한 피고들에 대하여 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(원판결은 그 이유에서 "피고들이 위 임야에 관한 실체적 권리관계를 확인함이 없이"라고 설시하고 있는바 원판결의 이와 같은 설시가, 피고들의 위 법 제49조의 보증 이외에 실체적 권리관계의 존부에 관한 보증까지도 한 것으로 본 취지일지도 모르겠다. 그런 취지라면, 이를 뒷받침하는 증거로 들고 있는 듯한 갑제2호증은 현실적으로 등기신청을 하는 자가 등기부상의 명의인과 동일한 것을 보증하는 취지에 지나지 않으며, 그 기재 중 "사고 발생시에는 본인들이 그 책임을 지겠읍니다"라는 기재는 동일인이 아닌 경우 이로 인하여 발생하는 손해를 배상하겠다는 취지를 표현한데 불과하다고 보여지므로, 이 갑제2호증만으로써는 위 법 제49조의 보증 이외에 다른 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기는 어렵고, 달리 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기에 넉넉한 증거는 발견되지 아니한다) 그렇다면 원심은 결국 부동산등기법 제49조의 보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없으니, 논지중 이에 관한 부분은 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이니, 위 사건 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 한다.
 (2) 다음으로, 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원고가 소론과 같은 보증인으로서의 책임이 피고들에게 있다고 주장하면서, 그 책임의 존재를 전제로 하여 피고들에 대하여 연대하여 금 1,650,000원과 지연손해금을 지급할 것을 구하는 이 사건에 있어, 원판결이 소론과 같은 이유로 그 중 금 1,000,000원과 지연손해금의 연대지급 의무만을 인정하고, 나머지 원고의 청구부분은 기각하고 있는 바, 이미 위 피고들의 상고에 대하여 판단한 바와 같이 피고들이 원고에 대하여 보증인으로서의 소론과 같은 책임이 없는 것임이 명백한 이 사건에 있어서 원고의 청구를 기각한 부분에 관한 한 원판결은 결과적으로 정당하다 하겠다.
 과연이면, 원판결 중 원고청구를 일부 기각한 부분이 위법이라는 논지 주장은 이유없음에 돌아간다 하겠고, 원고의 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 이 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 "보증"이라함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한 한다고 할것이다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 1 외 1명 소송대리인 변호사 김봉규, 양경식, 김용진
【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 1명 소송대리인 변호사 박두환, 조준희
【원 판 결】 서울고등법원 1972.2.9. 선고 71나2333 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인등의 소송대리인들의 상고이유를 살핀다.
 1. 상고이유 제1점의 요지는, 원판결에는 환지등기의 효력 또는 이행지체에 관한 법리오해의 위법이 있다 함에 있으나 그러나 구 토지개량사업법 제129조의 규정에 의하면 환지인가의 고시가 있은 후에는 환지확정등기가 필료될 때까지는 일반등기는 정지된다고 되어있는바, 이것은 환지인가의 공시의 취지가 등기부에 기재되었느냐의 여부를 따지지 않고 환지확정 공고가 있은 후에는 일체의 일반등기는 할 수 없다는 법리이므로 위 일반등기가 금지된 기간은 매도인의 소유권이전등기의 의무는 법률상 그 이행이 불가능하고 따라서 매수인이 잔대금을 지급하지 않는다고 하여 그에게 이행지체의 책임을 물을 수 없다고 해석함이 쌍무계약에 있어서의 각 채무의 이행의 견련성의 법리, 등기거래의 통념 및 신의성실의 원칙에 비추어 상당할 것이므로 같은 취지 이유로 매도인인 피신청인들의 원 설시의 해제항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점의 요지는, 원판결에는 이행지체에 관한 판단유탈이 있거나 혹은 법리오해의 위법이 있다함에 있으나 그러나 원판결의 판시 내용은 소론의 특약으로 볼 수 없다는 취지로 이해되며 논지가 지적하는 특약이 있다고 볼 수 없다는 판단은 논지가 유탈하였다고 지적하는 특약이 없다는 전제에서 한 것으로 못볼 바 아니므로 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점의 요지는, 원판결에는 계약해제에 관한 최고의 법리를 오해한 위법이 있다 함에 있으나, 그러나 환지확정공고로 부터 환지등기가 필료될 때(1968.6.30)까지는 신청인들의 잔대금 지급의무는 이해지체가 되지 않는다 함은 앞에서 설시한바와 같으므로 따라서 그간에 한 피신청인들의 해제의 의사표시는 무효한 것이라 할 것이므로 환지등기가 필료된 후에 그것이 다시 되살아나 유용될 수 있다고는 할 수 없으므로 이와 반대의 견해인 논지를 받아들이지 아니한 원심의 조치에는 아무런 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점의 요지는 원판결에는 이행지체의 주장에 관하여 증거의 취사선택을 잘못한 위법이 있다함에 있으나 증거의 취사선택과 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것인바 이는 원심의 전권행사를 비위하는데 불과하고,
 5. 상고이유 제5점의 요지는, 원판결에는 이행지체와 그로 인한 계약해제의 적부의 점에 관하여 심리를 다하지 못한 위법이 있다 함에 있으나 판결에 비추어 기록을 정사하여도 논지가 지적하는 바와 같은 잘못을 찾아볼 수 없다.
 이상 설시한 바와 같이 상고 논지는 모두 그 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

구토지개량사업법 제129조는 환지확정공고가 있은 후에는 일체의 일반등기는 할 수 없다는 뜻이므로, 매수인이 잔대금을 지급치 않는다고 하여 그에게 이행지체의 책임을 물을 수 있는지의 여부

구 토지개량사업법 제129조의 규정에 의하면 환지인가의 고시가 있은 후에는 환지확정등기가 필요될 때까지는 일반등기는 정지된다고 되어 있는바, 이것은 환지확정공고가 있은 후에는 일체의 일반등기는 할 수 없다는 뜻이므로 위 기간중 매도인의 소유권이전등기의 의무는 법률상 그 이행이 불가능하고 따라서 매수인이 잔대금을 지급치 않는다고 하여 그에게 이행지체의 책임을 물을 수 없다 .
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1973.8.31. 선고 73나659 판결
【주 문】
 (가) 원심판결의 피고 패소부분중 일실이익의 손해배상 청구부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (나) 전항의 부분을 제외한 나머지 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 (ㄱ) 제1점에 대하여,
 원심이 설시한 바에 의하면 이 사건의 열차사고가 생긴 남가좌역 구내 홈은 아스팔트를 깔든지 아니면 홈을 잘 다져서 먼지가 일어나지 아니하도록 하여야 하는데 이것을 하지 아니하였고, 또 이러한 역에 진입하는 제184열차의 기관사는 모래와 먼지가 많이 나는 곳이라는 사정을 감안하여 심한 냉각선풍을 일으키지 말아야 함에도 불구하고 심한 냉각선풍을 불러 일으킨 과실과 수색쪽으로 진행하는 제194열차의 기관사는 열차를 기다리는 여객들이 바람과 먼지를 피하기 위하여 진입선로를 횡단할지도 모른다는 것을 예상하고 미리 기적을 울리며 속도를 많이 줄이는 동시에 열차의 좌우를 주의깊게 살펴서 횡단자가 발견될 때에는 곧 급정거할 수 있게끔 제반조처를 취하면서 운행하여야 할 것인데 이러한 주의를 다하지 아니하고 시속 15키로미터의 속력으로 역구내를 진입한 과실이 있다는 것이다. 
원심이 위와같은 판단을 하기 위하여 전제로 삼고 있는 사실인정의 과정을 기록상 정사하면 적법하고 여기에는 심리미진으로 인한 사실오인 내지 채증법칙위배의 위법사유가 없다.
 필경 이 사건의 열차사고는 피고가 관리하는 역의 영조물설치에 하자가 있었고 또 열차 기관사들의 운전부주의가 한데 경합하여 야기된 것이라고 말할 수 있다.
 (ㄴ) 제2점에 대하여,
 원심은 이 사건 열차사고로 사망한이두현의 월수입은 1,100원X25=27,500원이라고 인정하면서 여기에 대한 소득세를 공제하지 아니하고 있다.
원심의 이러한 처사는이두현의 일실이익에 관한 손해배상의 범위에 관하여 그 법리를 오해하였다할 것이므로 이 논지는 이유있다(당원 1971.11.30. 선고 71다2157 판결참조).
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 일실이익의 손해배상 청구부분만 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 
그리고 위 청구를 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 상고소송비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 삼보국토건설주식회사 소송대리인 변호사 박현각
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.16. 선고 71나2576 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은, 피고 회사는 소외 신원개발주식회사로부터 수급받은 부산 동래골프장의 상수도 및 살수배관공사를 소외인에게 금 13,700,000원에 하도급을 주어 위 소외인으로 하여금 그 공사를 시행케 함에 있어 원도급인인 위 신원개발주식회사 기타 대외 관계에 있어서는 위 소외인을 피고 회사에서 파견한 현장소장인양 표시하여 행동케 한 사실 즉 공사현장에 피고 회사의 현장사무소현판을 사용케 하고 작업보고서, 작업일지 등의 문서도 피고 회사의 용지를 사용케 하여 피고 회사에서 정기적으로 그에 관한 보고를 받는 등의 방법으로 감독권을 행사했던 사실과 원고는 위 소외인을 피고 회사의 현장대리인라고 오인하고 그로부터 이건 공사를 하수급하는 하도급계약을 체결하였던 사실 등을 인정하였는바, 원판결이 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 과정내지 내용을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원판시 인정사실을 인정하지 못 할 바 아니므로 증거없이 사실을 오단한 위법있다 할 수 없고 채증법칙 위배의 잘못있다고 단정할 수 없으며 또 심리미진의 허물있음을 찾아 볼 수 없다.
사실관계가 이러하다면 피고 회사와 위 소외인과 관계는 상호대여자와 상호사용자의 관계에 있는 것으로 볼 것인즉 위 소외인을 피고 회사의 현장대리인이라고 오인하고 거래한 원고에 대한 위 소외인의 채무를 피고는 위 소외인과 연대하여 변제할 책임이 있다고 한 원판결판단은 그대로 수긍할 수 있어 정당하고 상법 제24조의 법해석을 그릇한 위법있다고 볼 수 없으니 논지는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

피고 회사가 수급받은 공사를 소외 "갑"에게 하도급을 주어 그로 하여금 그 공사를 시행케 함에 있어 원도급인 기타 대외관계에 있어서는 "갑"을 피고 회사에서 파견한 현장소장인양 표시하여 행동케 함으로써 원고가 위 "갑"을 피고 회사의 현장대리인이라고 오인하고 그로부터 공사를 하수급하는 하도급계약을 체결하였다면, 피고 회사와 위 "갑"과의 관계는 상호대여자와 상호사용자의 관계에 있는 것으로 볼 것인즉 원고에 대한 위 "갑"의 채무를 피고는 위 "갑"과 연대하여 변제할 책임이 있다.
공탁공무원처분기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.26 / 시행일:

【재항고인】 대한민국
【원 결 정】 서울민사지방 1971. 12. 26. 선고 71파1660 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 재항고이유 2에 대하여,
구 국세징수법 제55조, 구 국세징수법시행령 제63조의 규정에 의하면 세무공무원이 체납처분으로서 채권을 압류할 때에는 압류한 채권으로서 체납자에 대하여 채무이행을 금지하고 그 세무공무원에게 지급할 것을 기재하여 채무자에게 통지하여야 하는바, 체납자에 대하여 채무이행을 금지하는 통지는 체납처분으로서의 채권압류의 본질적 내용이라 할 것이며, 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 인정될 수 없는 것이므로 이러한 기재없이 한 본건채권압류 통지의 효력을 인정하지 아니한 원결정은 정당하고 소론 압류채권의 특정에 관한 원결정판단이 잘못이라 하여도 이는 본건 채권압류의 효력을 인정하지 아니한 원결정에 영향을 미친바 못되어 논지는 결국 그 어느 것이나 이유 없음에 귀착된다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 박현각
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.10.2. 자 73라513 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 민법 제467조 2항의 법의는 불특정물의 급부를 목적으로 하는 채무는 그 채무의 성질 또는 당사자의 별단의 의사표시에 의하여 채무이행 장소가 정하여 지지 않는한 통상 지참채무로 본다는 뜻이므로 약속어음은 그 성질상 그 어음상에 표시된 지급지가 의무이행지라 할 것이며 그리고 소송이 어음금청구인 이상 지급기일에 지급장소에서 어음이 제시되어 지급거절이 된 경우에도 그 의무이행지에 무슨 변동이 생기는 것도 아니다. 그러므로 이 약속어음금 청구사건에 대한 관할법원은 채권자의 주소지를 관할하는 서울민사지방법원이 아니고 그 지급지의 소재지를 관할하는 부산지방법원 마산지원임이 뚜렷하므로 이러한 취지에서 항고인 항고를 기각한 원결정은 정당하고 지참채무란 전제 아래 원결정을 논난하는 재항고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재항고를 기각한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
사정변경에의한가처분결정취소명령신청사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1973.11.23 / 시행일:

【신 청 인】 무안지구원예협동조합
【피신청인】 목포수산청과시장주식회사
【주 문】
 본건 신청은 이를 기각한다.
 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】광주지방법원 목포지원이 70카844 가처분신청사건에 관하여 1970.11.28 한 가처분결정은이를 취소한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.
【이 유】 피신청인의 신청인을 상대로 한광주지방법원 목포지원 70카844 가처분 신청사건에 관하여 동 목포지원은 1970.11.28.「신청인은 목포시 일원(목포시 중앙도매시장 업무구역내)에서 신청인 조합원이 생산하지 아니한 청과물 일체(사과, 배, 포도, 생시, 건시, 수박, 참외등)의 위탁판매와 도매행위(유사 도매시장행위)를 하여서는 아니된다. 집달리는 위 취지를적당한 방법으로 공시하여야 한다」는 취지의 가처분결정을 한 사실과 피신청인은 위 가처분 사건에 대한 본안으로 신청인을 피고 로 하여 업무침해 배제 및 손해배상청구의 소를 동목포지원에 제기하여동 법원 71가합91로 계속중 1973.6.14. 동 법원은 피신청인 패소(원고 청구기각)의 판결을 선고한 사실 및 피신청인은 위 원고 청구기각의 판결에 불복 항소하여당원 73나 285호로 현재 당원에 계속중인 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 신청인은 위와 같이 피신청인이 본안 소송에서 패소하여 사정변경이 있으므로 가처분결정의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑1호증(판심)의 기재내용에 의하면 동 목포지원이 피신청인 패소(원고 청구기각)의 판결을 한 이유는 첫째, 중앙도매시장법이 폐지되고 이에 대체된농수산물도매시장법 10조 1항은 농수산물 도매시장의 개설자 또는 대항자가 아니면 도매시장의 개설지역안에서 도매시장업무와 유사한 시장을 개설하거나 도매행위를 하는 것을 금지하고 있으나 그 단서에서 농업협동조합이 행하는 판매사업은 예외로 한다고 규정하였고 둘째,농업협동조합법 제127조,제59조에 의하면 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수조합은 조합원의 이용에 지장이 없는 범위안에서 조합원이 아닌 자에게 그 사업을 이용할 수 있게 규정하고 있는 점을 들어 농업협동조합법에 의하여 설립된특수조합인 신청인은 일정한 범위 안에서 신청인 조합원이 아닌 자가 생산한 물건에 대하여위탁판매 및 도매행위가 당연히 허용된다고 보고 신청인 조합원이 생산하지 아니한 청과물일체의 위탁판매 및 도매행위의 금지를 구하는 피신청인의 청구를 기각한 것임을 알 수 있으나 원예협동조합은 농업협동조합법상의 특수조합으로농업협동조합법 제118조,제125조,제5조 2항,제8조의 규정에 의하면 특수조합은 특수농업을 경영하는 조합원의 공동이익을도모함을 목적으로 하고 그 목적달성을 위한 사업이 한정되어 있으며 그 한정 사업의 범위를 넘어 영리적, 투기적 업무를 하지 못하도록 규정하는 한편 그가 하는 업무 및 재산에 관하여는 관세 및 물품세 이외의 국가나 지방자치단체의 세금과 부과금을 면제한다는 취지로규정한 점에 비추어 중앙도매시장법이 폐지되고 이에 대체된농수산물도매시장법 10조 1항이 농수산물 도매시장의 개설자 또는 대행자가 아니면 도매시장의 개설지역 안에서 도매시장 업무와 유사한 시장을 개설하거나 도매행위를 할 수 없고 다만 농업협동조합이 행하는판매사업은 예외로 한다는 규정의 취지는 농수산물 도매시장의 업무구역내에 있어서 그 구역을 업무구역으로 하는 농업협동조합은 판매행위로서 그 조합원이 생산하는 농산물의 도매행위는 할 수 있으나 그 조합원이 생산한 이외의 농산물의 도매행위는 할 수 없는 것으로볼 것이고농업협동조합법 제59조,제127조의 비조합원은 조합원의 이용에 지장이 없는 한정관의 정하는 바에 의하여 그 사실을 이용할 수 있으되 그 이용사업의 분량은 전 사업분량의 1/5을 초과할 수 없다는 규정의 취지는 비조합원은 조합원이 아닌 농민의 지위에서 원예협동조합의 이용사업에 속하는 가공시설 공동작업장시설 보관시설등을 이용하는 반사적 이익을 받을 수 있는데 불과하다는 내용으로 볼 것이고 비조합원의 판매사업은동법 제8조 소정의 면세대상이 되지 않을 뿐 아니라 그 도매행위도 농수산물도매시장법의 적용을 받는다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해로 판단한 본건 가처분의 일심 본안판결은항소심에서 심리의 결과를 기다리지 않으면 항소심에서 취소될 염려가 없다고 속단할 수 없다.
 그렇다면 본건 가처분은 그 지속이 상당하지 아니하여 취소하여야 할 사정의 변경이 있다할 수 없다.
 따라서 사정변경이 있음을 전제로 한 신청인의 본건 신청은 이유없으므로 기각하고 소송비용은 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근