동업금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2008. 8. 28. 선고 2007나9472 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들이 원고에게 반환하여야 할 동업정산금 총액이 67,254,533원이라고 판단하면서 그 동업정산금 반환채무는 분할채무라는 이유로 피고들에 대하여 각 33,627,267원(=67,254,533원 × 1/2)의 동업정산금 및 그 지연손해금의 지급을 각 명하고, 이와 따로피고 1에 대하여 대여금 13,000,000원 및 그 지연손해금의 지급을 명하였다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 원심에서 피고들이 원고에게 지급하여야 할 동업정산금 총액이 50,381,800원이라고 주장하면서 피고들에 대하여 연대하여 위 동업정산금 50,381,800원 및 그 지연손해금을 지급할 것을 구하고, 이와 따로피고 1에 대하여는 대여금 13,000,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였음을 알 수 있는바, 원심이 피고들에 대하여 각 지급을 명한 동업정산금의 합계액 67,254,533원은 원고가 구하는 동업정산금 50,381,800원을 초과함이 명백하므로, 이러한 원심판결에는 처분권주의를 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 원고는 2004. 5.경피고 1과 사이에 충남 금산군 추부면 성당리 214-9 대지의 1/2지분(이하 ‘성당리 대지’라 한다)을 공동 매수하여 택지로 조성한 다음 이를 매각하여 그 수익을 1/2씩 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였고, 다시 원고는 2004. 10. 초경 피고들과 사이에 충북 옥천군 옥천읍 삼청리 994-11 토지(이하 ‘이 사건 옥천 토지’라 한다)를 공동 매수하여 전원주택용지로 개발한 다음 이를 다수 필지로 분할·분양하여 그 수익을 원고와 피고들 3인이 1/3씩 분배하기로 하는 내용의 이 사건 동업계약을 체결하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 동업정산금 부분에 관하여 이 사건 옥천 토지 매입과 관련된 원고의 출자액을 44,381,800원,피고 1의 출자액을 40,000,000원이라고 전제한 다음, 피고들이 이 사건 옥천 토지를 분할하여 판매하여 보유하고 있는 분양대금 352,000,000원에서 이 사건 옥천 토지에 대한 매입대금으로 다시 사용된 109,000,000원을 제외한 나머지 243,000,000원(=352,000,000원 - 109,000,000원)이 정산을 위한 잔여재산이 되고, 위 잔여재산에서 원고와피고 1의 출자금 합계 84,381,800원(=44,381,800원 + 40,000,000원)을 공제한 나머지 158,618,200원이 이 사건 옥천 토지와 관련된 순수익금이므로, 그 중 원고의 지분비율금액은 52,872,733원(=158,618,200원 × 1/3, 원 미만 버림)이 되며, 원고는 피고들로부터 이미 30,000,000원을 지급받았으므로, 원고 몫의 이 사건 동업정산금은 67,254,533원(= 출자금 44,381,800 + 순수익금 중 지분비율금액 52,872,733원 - 기지급금 30,000,000원) 상당이고, 피고들의 정산금 반환채무는 분할채무이므로 피고들은 원고에게 각 33,627,267원(=67,254,533원 × 1/2)을 지급할 의무가 있다고 판단하였고, 이 사건 대여금 부분에 관하여는 원고가 2005. 3. 23.피고 1의 처소외 1에게 송금한 3,000,000원, 2005. 3. 23.소외 2에게 송금한 10,000,000원, 합계 13,000,000원은피고 1에 대한 대여금이므로,피고 1이 13,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 우선, 원심은 이 사건 옥천 토지의 매입에 관련하여 원고 명의의 은행계좌에 들어 있던 성당리 대지 관련 동업자금 중 원고의 몫 36,000,000원,피고 1의 몫 40,000,000원, 합계 76,000,000원이 이 사건 옥천 토지의 매도인소외 3에게 송금되었다고 전제한 후 위와 같이 동업정산금을 산정하였으나, 위 계좌에 대한 거래내역표(갑 제6호증의 5)에는 위 76,000,000원 외에도 2004. 12. 24. 20,000,000원이소외 3에게 송금된 것으로 되어 있고, 그 송금 내역 옆에 “피고 1 돈”이라고 누군가 육필로 써놓았으며,피고 1에 대한 피의자신문조서(을 제9호증)에는 원고가 고소인으로 출석하여, “2004. 12. 24. 20,000,000원은피고 1 몫으로소외 3에게 송금한 것입니다”라고 진술한 것으로 되어 있고,소외 3의 확인서(갑 제12호증)에도 원고 명의 계좌에서 96,000,000원이 토지대금으로 입금되었다고 기재되어 있는바, 이에 의하면피고 1의 실제 출자액이 원심의 인정금액보다 더 많다고 볼 여지가 있다.
 다음으로, 원고는 원심에서의 2008. 5. 23.자 소변경신청서에서 “이 사건 옥천 토지의 매입비용은 184,000,000원이었고, 공사비 기타 부대비용 등 총비용으로 60,000,000원(피고들 제출 증거상 최대치 적용)이 소요되었다”고 진술하고 있음에도, 원심은 이 사건 동업정산금 산정의 기초가 되는 순수익금을 계산함에 있어 원고가 인정하는 위 공사비 등의 총비용을 공제하지 않음으로써 순수익금을 과다하게 산정하였다고 볼 수 있다.
 또한, 이 사건 대여금 13,000,000원 부분은 원심에 이르러 2008. 5. 23.자 소변경신청서를 통하여 비로소 주장된 것인데, 원심이 인정한 바와 같이 13,000,000원이 위 계좌에서 송금된 것은 사실이나, 우선 위 계좌는 원고와 피고들이 장기간에 걸쳐 동업자금을 함께 관리해 왔던 것으로서 수차례에 걸친 토지 매입과 관련된 자금들이 빈번하게 입·출금되었기 때문에 어느 한 송금액이 이 사건 동업계약과 상관없는 별개의 대여금인지 여부를 쉽게 알기 어려운 점, 위 거래내역표에 의하면소외 1 명의로 2004. 11. 2. 위 계좌에 1,500,000원이 송금되기도 하였던 점,소외 2 명의의 확인서(갑 제20호증)에도피고 1이 옥천 땅을 샀다고 하면서 10,000,000원을 빌려달라고 하여 이를 빌려주었다고 기재되어 있어 위 돈은 다른 출자액과 마찬가지로 정산과정을 거쳐야 하는 동업자금일 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 13,000,000원이 대여금인지 여부는 다른 입·출금 내역과 정산 내용이 충분히 확인된 후에야 판단할 수 있을 것인바, 원고 제출의 자료들만으로 위 13,000,000원이피고 1에 대한 대여금이라고 단정하기는 어렵다.
 따라서 위에서 본 바와 같이 동업정산금을 산정하고 대여금의 지급을 명한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 심리를 다 하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철