이혼·이혼·위자료·재산분할[이혼에 따른 재산분할에서 일방 배우자의 기여 인정 여부, 분할대상 재산 산정 기준 시기와 대상이 문제된 사건] (가사, 대법원)
공포일: 2025.10.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 홍승면 외 2인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 하정 담당변호사 강명훈 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2024. 5. 30. 선고 2023르20051, 20068 판결 
【주 문】
 원심판결 중 반소 재산분할 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
 1. 재산분할 청구 중 소외 1의 금전 지원을 통한 기여에 관한 상고이유에 대하여 
 가. 사안의 개요
 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 ○○그룹(구 △△그룹, 이하 통틀어 ‘○○그룹’이라 한다)의 회장이었던 소외 2의 아들이고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 제□□대한민국 대통령 소외 1의 딸이다. 원고와 피고는 소외 1이 대통령으로 재임 중이던 1988. 9. 13. 청와대 영빈관에서 결혼식을 하고 1989. 4. 15. 혼인신고를 마쳤다. 
 2) ○○그룹은 1991. 4. 13. 이동통신 사업의 수주 및 영위를 위해 △△텔레콤 주식회사(1992. 5. 30. ◇◇◇ 주식회사로 사명을 변경하였다. 이하 ‘◇◇◇’이라 하고, 이하에 나오는 주식회사는 특정의 문제가 없는 한 ‘주식회사’ 표시를 생략한다)를 설립하였고, ◇◇◇의 주식은 유상증자를 통한 출자금액에 따라 ○○그룹 계열사인 ☆☆이 70만 주(전체 지분의 70%), △△건설이 30만 주(전체 지분의 30%)를 각각 보유하고 있었다. 원고는 피고와 혼인 중이던 1994. 11. 21. ☆☆으로부터 자신 명의로 ◇◇◇ 주식 70만 주를 2억 8,000만 원에 매수하였다. 
 3) 이후 원고가 매수한 ◇◇◇ 주식은 인수, 합병, 액면분할, 증여, 매각 등을 거쳐 현재 원고가 보유하는 ○○ 주식회사 주식 12,975,472주[원심판결 별지1 분할재산명세표 중 원고 적극재산 순번 1 재산(이하 위 표의 적극재산은 순번으로만 표기한다). 이하 원고가 보유하는 ○○ 주식회사 주식을 ‘이 사건 ○○주식’이라 한다]의 토대가 되었다. 
 4) 한편 피고는 피고의 모친 소외 3이 "채권 500억 － ▽▽, △△"이라는 문구가 겉면에 기재된 대봉투를 보관해왔다면서 원심재판 과정에서 이를 제출하였다. 피고는 "대봉투 안에는 ‘△△ 300’이라는 문구가 겉면에 기재된 소봉투와 ‘▽▽ 200’이라는 문구가 겉면에 기재된 소봉투가 들어 있었는데, ‘△△ 300’이 기재된 소봉투에는 △△건설 발행 1992. 12. 16. 자 어음금액 50억 원의 약속어음 6장(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)이, ‘▽▽ 200’이 기재된 소봉투에는 ▽▽그룹 소외 4 회장이 1992. 12.경 작성한 차용금액 10억 원의 차용증 20장이 들어 있었다."라고 주장하였다.
 5) 피고는 또한 원심재판 과정에서 소외 3이 작성하였다는 메모 2장을 제출하였다. "1998. 4. 1. 현재"로 시작하는 메모에는 "소외 5 － 251억 + 90억", "△△ － 300억" 등과 함께 합계금으로 "맡긴 돈 667억 + 90억"이라는 기재가 있다. "1999. 2. 12. 현재"로 시작하는 메모에는 "노회장 - 150억", "신회장 － 100억", "△△ － 300억" 등과 함께 합계금으로 "686억"이라고 기재되어 있다. 
 6) 소외 1은 대통령으로 재직하면서 다수의 기업인들로부터 정치자금 내지 통치자금 명목으로 거액의 뇌물을 받았고, 뇌물로 조성한 수천억 원 규모의 비자금을 동생 소외 5, ▽▽그룹 소외 4 회장, 사돈 관계에 있던 ◎◎◎그룹 소외 6 회장 등에게 맡겼다. 이후 소외 1은「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(뇌물)죄 등으로 징역 17년 및 추징 262,896,000,000원을 선고받았는데, 형사판결이 확정된 후 대한민국은 소외 1에 대한 추징금을 집행하기 위하여 소외 5, 소외 4, 소외 6 등을 상대로 추심의 소를 제기하여 대부분 승소하였다. 
 나. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 
 1) 이 사건 약속어음은 소외 1이 1991년경 소외 2에게 상당한 규모의 금전(이 사건 약속어음의 액면액에 비추어 그 규모가 300억 원 정도일 가능성이 높다) 지원을 한 다음 그 증빙의 의미로 교부받은 것으로 인정된다.
 2) 이를 고려하면 원고가 혼인 중인 1994. 11. 21. 원고 명의로 취득한 ◇◇◇ 주식의 매수대금은 원피고의 부부공동재산에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 소외 1의 금전 지원은 이 사건 ○○주식의 형성이나 가치 증가 및 원고의 상속주식(순번 2 내지 4)의 형성 및 가치 유지에 기여하였다고 볼 수 있다. 
 3) 원고는, 소외 1이 소외 2에게 불법으로 조성한 비자금을 지급한 사실을 재산분할에 있어 피고의 기여로 인정하는 것은 불법원인급여의 반환을 불허하는 민법 제746조의 취지에 반한다고 주장한다. 그러나 비자금이 이전된 시점인 1991년경을 기준으로 판단할 때 소외 2가 소외 1로부터 금전 지원을 받은 것 자체가 불법원인급여라고 볼 수 없고, 소외 2가 금전 지원을 받는 행위가 형사처벌 대상이 되지도 않았다. 이후「범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」이 제정되었더라도 사후적 입법으로 기존 법률관계의 법적 성격이 변동된다고 볼 수 없다. 또한 피고는 이 사건에서 소외 1의 소외 2에 대한 금전 지원이 있었다는 점을 피고 측의 기여로 주장할 뿐, 금원의 반환을 구하는 것이 아니다. 따라서 소외 1의 금전 지원은 피고 측의 기여로 인정할 수 있다.
 다. 대법원의 판단
 이 부분 원심판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
 1) 관련 법리
 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고 있다. 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 
 한편 불법의 원인으로 급부가 이루어졌음에도 부당이득 일반의 법리에 따라 그 반환청구를 인정하는 것은 법의 이념에 어긋나는 행위를 한 사람의 주장을 시인하고 이를 보호하는 것이 되어 공평의 이념에 입각하고 있는 부당이득제도의 근본 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 법률 전체의 이념에도 반하게 된다. 그러므로 민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람을 법의 보호영역 외에 두어 스스로 한 급부의 복구를 어떠한 형식으로도 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이라 할 것이고, 단지 부당이득반환청구만을 제한하는 규정은 아니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결, 대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결 등 참조). 따라서 이혼을 원인으로 민법 제839조의2, 제843조에 따라 부부 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구함에 있어서도 불법원인급여의 반환청구를 배제한 민법 제746조의 입법 취지는 고려되어야 한다. 
 이혼에 의한 재산분할은 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 참조). 이때 부부 일방의 부모 등이 부부나 그 가족에 대하여 한 경제적·비경제적 지원이 재산의 형성 및 유지에 기여하였다면 이를 그 부부 일방의 기여로 보아 재산분할에 참작하는 것이 형평에 부합한다. 그런데 재산의 형성 및 유지에 대한 기여가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되고, 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저함에도 불구하고 이를 재산분할에 참작할 기여로 평가하는 것은 민법 제746조의 취지에 비추어 허용되지 않는다. 
 2) 사건에 관한 판단
 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 판단한다. 
 가) 원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 1991년경 소외 2에게 300억 원 정도의 금전을 지원하였다고 보더라도(이하 소외 1이 소외 2에게 지원하였다고 피고가 주장하는 돈을 ‘이 사건 자금’이라 한다), 그 후 소외 1이나 소외 3, 피고가 소외 2나 원고 등을 상대로 그 반환을 청구한 사정은 발견할 수 없다. 피고는 "소외 3이 2012년경 소외 1의 추징금을 납부하기 위하여 당시 ○○그룹에 근무 중이던 소외 7 고문에게 이 사건 약속어음 중 2장을 주고 ○○그룹에서 100억 원 정도를 마련해 줄 수 있는지를 물었으나, 소외 7 고문으로부터 어떠한 답변도 듣지 못하였다."라는 취지로 주장하면서 이 사건 약속어음 6장 중 4장만을 제출하였을 뿐 주장 사실을 뒷받침하는 자료는 제출하지 못하였다. 이 사건 자금 교부 사실은 1995년경 이루어진 소외 1 비자금에 대한 검찰 수사에서 밝혀지지 않았고, 그 이후 장시간이 흐르는 동안에도 드러난 바 없으며, 소외 1이나 피고 등은 이 사건 자금의 존재나 이와 관련한 권리를 주장한 적 없다. 이러한 사정에 비추어 이 사건 자금 교부의 법적 성격은 소비임치나 대여보다는 금전 지원의 목적으로 이루어진 증여에 가깝다고 볼 여지가 있다. 
 나) 소외 1은 대통령으로 재직하는 동안 정치자금 내지 통치자금 명목으로 다수의 기업인들로부터 합계 270,896,000,000원의 뇌물을 수수하고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다는 등의 범죄사실로 징역 17년 및 추징 262,896,000,000원을 선고받아 그 판결이 확정된 바 있다. 이 사건 자금은 규모나 전달 시기에 비추어 소외 1이 대통령으로 재직하는 동안 위와 같이 수령한 뇌물이 그 출처로 보인다. 그럼에도 소외 1 측이 이 사건 자금 교부 사실을 함구함으로써 이에 관한 수사가 이루어지지 못하였고, 이 사건 자금 상당액은 추징된 바 없다. 
 다) 대통령은 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정부의 수반으로서, 대통령이 수행하는 직무의 공정성과 염결성에 대한 일반 국민의 신뢰는 매우 높고 절실하다. 그럼에도 소외 1은 국정 최고 책임자인 대통령의 지위를 이용하여 일반 뇌물 사건의 수뢰액을 상당히 초과하는 거액을 수수하였다. 그리고 뇌물의 일부로서 역시 거액의 돈을 사돈 혹은 자녀 부부에게 지원하고 이에 관하여 함구함으로써 결과적으로 이에 관한 국가의 자금 추적과 추징 내지 환수를 불가능하게 하였다. 소외 1의 이러한 행위는 설령 당시에 이를 직접 금지하는 규범이 없었더라도 그 내용이나 성격, 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하고 그 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하여 법의 보호영역 밖에 있다고 평가할 수 있다. 
 라) 이혼에 의한 재산분할에서 피고의 부친 소외 1의 재산 형성 또는 유지에의 기여를 피고의 기여로 참작할 수 있다면 소외 1의 기여 내용으로서 이 사건 자금 지원 행위의 불법성 역시 피고의 기여 주장에 함께 참작되어야 한다. 따라서 피고가 직접적으로 이 사건 자금의 반환을 구하는 것이 아니라 이 사건 자금 지원을 재산분할에서의 기여로 주장한다고 하더라도 이와 같은 불법성이 절연될 수 없을뿐더러 그와 같은 행위는 전체 법질서 관점에서 용인될 수 없는 이상 이혼에 따른 재산분할에서의 기여를 포함하여 어떠한 형태로든 보호받을 가치가 없다. 
 3) 소결론
 소외 1이 소외 2에게 이 사건 자금을 지원한 것이 사실이라고 하더라도 소외 1의 행위가 내포한 불법성·반사회성이 현저하여 법적 보호가치가 없는 이상 이를 재산분할에서 피고의 기여 내용으로 참작하여서는 아니 된다. 그런데도 원심은 소외 1의 이 사건 자금 지원 사실을 이 사건 ○○주식 및 상속주식의 형성이나 가치 유지·증가에 대한 피고의 기여로 참작하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제746조 불법원인급여와 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 2. 재산분할 청구 중 원고가 제3자에게 증여하는 등으로 처분한 재산(순번 89 내지 93)의 보유추정에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 
 1) 원고는 2014. 8. 13. ◁◁◁재단 등에 ○○ C＆C 주식 합계 91,895주(순번 89)를, 2018. 10. 24. 소외 2 학술원에 ○○ 주식회사 주식 20만 주(순번 90)를, 2018. 11. 21. 원고의 친인척 18명에게 ○○ 주식회사 주식 합계 329만 주(순번 91)를 각 증여하였다. 이러한 증여는 모두 원피고의 혼인생활에 관하여 실질적인 분쟁이 발생한 이후에 이루어졌고, 증여의 경위나 규모의 측면에서 원피고의 일반적인 혼인공동생활 과정에서 이루어진 것으로 보기 어려우며, 증여에 관하여 피고의 동의 내지 양해가 없었다. 따라서 위와 같은 각 증여는 원피고의 부부공동생활이나 부부공동재산의 유지·증식을 위하여 행해졌다고 인정하기 어렵고, 원고가 부부공동생활과 무관하게 임의로 처분한 것이므로, 이 부분 원고의 증여주식을 원고가 보유한 것으로 추정하여 분할대상에 포함한다. 
 2) 원고가 피고와 별거한 2011. 9. 11. 이후인 2012년경부터 동생 소외 8에게 증여하거나 ○○그룹에 급여 반납 명목 등으로 지급한 돈은 합계 92,776,000,000원에 이르고(순번 92), 또한 원고는 소외 8의 증여세 24,600,000,000원을 대납하였다(순번 93). 그런데 이는 모두 원고가 피고와의 별거 이후 배우자인 피고의 동의 내지 양해 없이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성 및 유지와 무관하게 임의로 처분한 재산이므로, 이를 원고가 보유한 것으로 추정하여 분할대상에 포함한다.
 나. 대법원의 판단
 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
 1) 관련 법리
 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 등 참조). 따라서 혼인관계가 파탄된 이후 부부 일방이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련 없이 적극재산을 처분하였다면 해당 적극재산을 사실심 변론종결일에 그대로 보유한 것으로 보아 분할대상 재산에 포함할 수 있으나, 그 처분이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련된 것이라면 사실심 변론종결일에 존재하지 않는 재산을 분할대상으로 삼을 수 없다.
 2) 사건에 관한 판단
 원심판결의 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 판단한다. 위와 같은 원고의 각 재산 처분은 원심이 인정한 혼인관계 파탄일인 2019. 12. 4. 이전에 이루어졌고, 원고가 ○○그룹 경영자로서 안정적인 기업 경영권 내지 지배권을 확보하기 위하여 혹은 경영활동의 일환으로 행한 것으로서 이 사건 ○○주식을 비롯한 부부공동재산의 유지 또는 가치 증가를 위한 것으로 볼 여지가 있다. 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와의 관련성 유무를 재산별로 살펴보면 다음과 같다. 
 가) ◁◁◁재단 등에 증여한 ○○ C＆C 주식(순번 89) 
 원고는「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)죄의 범죄사실로 2013. 1. 31. 제1심에서 징역 4년을 선고받아 법정구속되었는데, 수감 중에는 실질적 경영활동을 할 수 없었음에도 그 기간에 ○○그룹에서 보수를 받은 사실이 있다. 이에 대한 사회적 비판 여론이 일자, 원고는 자신이 수령한 2012년 성과급과 2013년 보수를 사회에 환원하는 차원에서 ◁◁◁재단, ▷▷▷재단, ♤♤♤, ♡♡♡에 그 수령 금액 상당의 이 부분 주식을 증여하였다. 이러한 주식 증여는 그 경위에 비추어 석방 후 원고가 원만하게 ○○그룹 경영에 복귀하는 것을 궁극적인 목적으로 하였다고 볼 수 있다. 증여 당시는 원고와 피고의 혼인생활이 유지되고 있었던 점을 고려하면, 이 부분 주식 증여는 원고의 원활한 경제활동을 위한 것일 뿐만 아니라 이 사건 ○○주식을 비롯한 부부공동재산의 가치 유지를 위한 것으로도 볼 수 있다. 따라서 이 부분 주식 증여에 부부공동재산 형성·유지와의 관련성을 배제할 수 없다. 
 나) 소외 2 학술원에 증여한 주식(순번 90)
 원고는 원고의 부친 소외 2의 20주기를 맞아 인재육성에 대한 소외 2의 유지를 잇고 학술 진흥에 대한 ○○그룹의 사회적 역할을 수행한다는 의도로 소외 2 학술원을 설립하고 설립 출연금으로 이 부분 주식을 증여하였다. 증여 당시는 원고와 피고의 혼인관계가 지속되고 있었던 사정과 위와 같은 출연 목적 등을 고려하면 이 부분 증여 역시 부부공동재산 형성·유지와의 관련성을 배제할 수 없다. 
 다) 친인척에게 증여한 주식(순번 91)
 ○○그룹 회장이었던 소외 2가 1998. 8. 26. 사망하자, 소외 2의 아들인 원고와 원고의 동생 소외 8, ○○그룹 창업주인 소외 9의 아들로서 원고의 사촌들인 망 소외 10, 소외 11, 소외 12는 1998. 8. 28. ○○그룹 경영권에 관한 합의서를 작성하면서, 원고가 ○○그룹의 경영권을 행사하고 나머지 형제들은 원고의 경영권 행사에 협력하기로 합의하였다. 이에 따라 원고는 경영권 확보를 위하여 소외 2의 ○○그룹 계열사 주식 전부를 포함하여 약 1,650억 원 상당의 재산과 부채 일체를 상속하였고, 소외 8은 예금 51억 원, 원고의 여동생 소외 13은 예금 30억 원만을 상속하였다. 이후 원고는 2018. 11. 21. 소외 8, 소외 11 및 소외 11의 자녀들을 비롯한 친인척들에게 이 부분 주식을 증여함과 동시에 소외 8, 소외 11, 소외 12와 ○○그룹 경영권에 관한 최종 합의서를 다시 작성하였다. 이를 통해 소외 8, 소외 11, 소외 12는 "① 원고 및 소외 13 소유 주식은 경영권 유지를 위해 필수적인 주식임을 인정하고, ② 향후 추가 증여 요구를 하지 않을 것이며, ③ ○○그룹의 차기 회장 및 그룹 경영권에 관한 사항은 원고가 당사자들의 의견을 경청한 후 결정하되 당사자들은 이에 대해 이의를 제기하지 않기로" 합의하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고의 이 부분 주식 증여는 원고가 1998년 ○○그룹의 경영권을 단독 승계하여 ○○ 주식회사 주식을 현재의 ○○그룹 지배주식으로 만드는 과정에서 있었던 동생과 사촌들의 양보에 대한 보상의 목적으로 행해진 것으로 이를 통해 경영권 분쟁의 소지를 없앤 것이라는 원고 주장을 충분히 수긍할 수 있다. 결국 이 부분 증여는 ○○그룹에 대한 원고의 경영권 내지 지배권을 안정적으로 유지할 목적으로 원고와 피고의 혼인관계가 유지되는 동안 이루어진 것으로서 이 사건 ○○주식을 비롯한 부부공동재산 형성·유지와의 관련성을 배제할 수 없다. 
 라) 2012년 이후 소외 8에 대한 증여금(순번 92) 및 증여세 대납금(순번 93)
 이 부분 증여나 증여세 대납 또한 원고의 원만한 경영권 승계를 위하여 재산상속을 대부분 포기해 준 동생 소외 8에 대한 보상 차원에서 이루어진 것으로서 원고의 ○○그룹 경영권의 원만한 확보를 목적으로 한 것이고, 당시는 원고와 피고의 혼인관계가 유지되고 있었으므로 부부공동재산 형성·유지와의 관련성을 배제할 수 없다. 
 마) 급여·업무추진비 반납액 등(순번 92)
 ○○ 투자회사관리실 재무담당임원이 ○○ 계열사 임원들에 대한 상여금 과다지급 등의 방법으로 ○○ 계열사 자금을 횡령하여 부외자금을 조성한 사실이 밝혀지자, 원고는 2012. 10. 19. ○○그룹 경영자로서 ○○ 계열사의 손해가 전보될 수 있도록 횡령액 전액을 ○○ 계열사에 지급하였다. 또한 원고는 순번 89 주식 증여와 마찬가지로 원고가 수감 중이던 2014년에 수령한 급여 상당액을 반납하였다. 이 부분 처분 역시 그 경위와 내용에 비추어 ○○그룹 경영자로서 원고의 원활한 경영활동을 궁극적인 목적으로 하고, 원고와 피고의 혼인관계가 유지되는 동안 이루어진 것으로 부부공동재산 형성·유지와의 관련성을 배제할 수 없다.
 3) 소결론
 원심은 원고의 위와 같은 증여 등 처분행위가 원고와 피고의 혼인생활에 관하여 실질적인 분쟁이 발생한 이후 원고와 피고의 부부공동재산 형성·유지와 관련 없이 이루어진 것으로 판단하고, 원고가 위와 같이 처분하여 보유하고 있지 아니한 재산을 사실심 변론종결일에 존재하는 것으로 보아 분할대상 재산에 포함하였다. 이러한 원심판단에는 분할대상 재산의 산정 기준 시기와 대상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 재산분할 청구 중 재산분할 비율에 관한 상고이유에 대하여
 이 사건 ○○주식과 상속주식의 형성 및 가치 증가와 관련하여 소외 1의 이 사건 자금 지원 사실을 피고의 기여로 참작할 수 없음은 앞서 지적한 바와 같다. 그럼에도 원심이 위와 같이 기여도 평가에 참작하여서는 안 될 사정까지 함께 고려한 것은 특히 전체 분할대상 재산에서 이 사건 ○○주식이 차지하는 비중을 감안할 때, 원심의 재산분할 비율 산정에 상당한 영향을 주었을 것으로 보인다. 결국 원심의 판단에는 재산분할 비율의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 위자료 청구에 관한 상고이유에 대하여 
 유책배우자에 대한 위자료 액수를 산정함에 있어서는 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계 파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하여야 하고, 이러한 사정에는 혼인관계의 파탄 이후 최종적 이혼에 이르기까지 발생한 모든 사정이 포함된다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2024므11526, 11533 판결 등 참조). 
 원심은 원고와 피고의 혼인기간과 혼인생활의 과정, 원고의 유책행위의 태양과 성격을 포함하여 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위, 별거나 파탄 이후 원고가 보인 태도, 재산 상태와 경제규모 등 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여 위자료를 정하였다. 이러한 원심의 판단에 위자료 액수 산정에 관한 법리를 오해하고 그 재량의 한계를 일탈하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 5. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소 재산분할 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 마용주(재판장) 노태악 서경환(주심) 신숙희

[1] 민법 제746조에서 정한 ‘불법’의 의미 / 이혼을 원인으로 민법 제839조의2, 제843조에 따라 부부 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구하는 경우, 불법원인급여의 반환청구를 배제한 민법 제746조의 입법 취지를 고려하여야 하는지 여부(적극) / 이혼에 의한 재산분할에서 부부 일방의 부모 등이 부부나 그 가족에 대하여 한 경제적·비경제적 지원이 재산의 형성 및 유지에 기여한 경우, 이를 재산분할에 참작할 수 있는지 여부(적극) 및 그 기여가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되고, 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저한 경우, 이를 재산분할에 참작할 수 있는지 여부(소극) 

 [2] 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등의 사정이 있는 경우, 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 하는지 여부(적극) / 혼인관계가 파탄된 이후 부부 일방이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련 없이 적극재산을 처분한 경우, 그 재산을 사실심 변론종결일에 그대로 보유한 것으로 보아 분할대상 재산에 포함할 수 있는지 여부(적극) / 그 처분이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련된 경우, 사실심 변론종결일에 존재하지 않는 재산을 분할대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

 [3] 유책배우자에 대한 위자료 액수를 산정할 때 혼인관계의 파탄 이후 최종적 이혼에 이르기까지 발생한 모든 사정을 고려하여야 하는지 여부(적극)

[1] 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정하고 있다. 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.
 한편 불법의 원인으로 급부가 이루어졌음에도 부당이득 일반의 법리에 따라 그 반환청구를 인정하는 것은 법의 이념에 어긋나는 행위를 한 사람의 주장을 시인하고 이를 보호하는 것이 되어 공평의 이념에 입각하고 있는 부당이득제도의 근본 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 법률 전체의 이념에도 반하게 된다. 그러므로 민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람을 법의 보호영역 외에 두어 스스로 한 급부의 복구를 어떠한 형식으로도 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이라 할 것이고, 단지 부당이득반환청구만을 제한하는 규정은 아니다. 따라서 이혼을 원인으로 민법 제839조의2, 제843조에 따라 부부 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구함에 있어서도 불법원인급여의 반환청구를 배제한 민법 제746조의 입법 취지는 고려되어야 한다. 
 이혼에 의한 재산분할은 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다. 이때 부부 일방의 부모 등이 부부나 그 가족에 대하여 한 경제적·비경제적 지원이 재산의 형성 및 유지에 기여하였다면 이를 그 부부 일방의 기여로 보아 재산분할에 참작하는 것이 형평에 부합한다. 그런데 재산의 형성 및 유지에 대한 기여가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되고, 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저함에도 불구하고 이를 재산분할에 참작할 기여로 평가하는 것은 민법 제746조의 취지에 비추어 허용되지 않는다. 

 [2] 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 한다. 따라서 혼인관계가 파탄된 이후 부부 일방이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련 없이 적극재산을 처분하였다면 해당 적극재산을 사실심 변론종결일에 그대로 보유한 것으로 보아 분할대상 재산에 포함할 수 있으나, 그 처분이 부부공동생활이나 부부공동재산의 형성·유지와 관련된 것이라면 사실심 변론종결일에 존재하지 않는 재산을 분할대상으로 삼을 수 없다.

 [3] 유책배우자에 대한 위자료 액수를 산정함에 있어서는 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계 파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하여야 하고, 이러한 사정에는 혼인관계의 파탄 이후 최종적 이혼에 이르기까지 발생한 모든 사정이 포함된다.