소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 유언집행자 김현
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박상선)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 18. 선고 97나8405 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 19기재 각 부동산에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여(피고들에게 공통)
유언의 집행을 위하여 지정 또는 선임된 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있으므로(민법 제1101조), 유언의 집행에 방해가 되는 유증 목적물에 경료된 상속등기 등의 말소청구소송 또는 유언을 집행하기 위한 유증 목적물에 관한 소유권이전등기 청구소송에 있어서 유언집행자는 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 유언집행자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 제2, 3점에 대하여(피고 1에게만 해당)
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 특정물 유증의 경우에는 유증을 받을 자가 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 포기할 수 있으며 포기는 유언자가 사망한 때에 소급하여 효력을 발생하며, 이 경우 유증의 목적물은 유언에 다른 특별한 의사표시가 없는 한 상속인에게 귀속한다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피고 2, 피고 3, 피고 4는 참칭상속인인 피고 1까지 상속인으로 포함시킨 상속등기에 의해 이전받은 현재의 소유지분에 만족하고, 피고 1에 대한 상속회복청구도 포기함은 물론 다른 어떤 이유로도 다른 피고들이나 소외 장혜림에 대해 말소등기를 구하지 않을 것임을 명백히 함으로써 망 소외인의 유언에 따른 유증을 받을 의사가 없음을 밝히고 있으므로(1997. 6. 9. 자 및 6. 17. 자 피고들 대리인의 준비서면 참조) 이는 유증을 포기하는 취지라고 해석되고, 따라서 위 피고들이 유증받았던 지분은 망 소외인의 사망시에 소급하여 상속인들에게 상속되었다고 판단하여 유증포기로 인해 그 부분에 해당하는 망 소외인의 유언은 실효되었으므로 유언집행자로서는 더 이상 피고 2, 피고 3, 피고 4 앞으로 유증을 실현할 여지가 없다고 할 것이라고 하여 이 부분에 해당하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 하는 한편 소외 1은 별지 4기재 부동산 전부 및 5 내지 19기재 부동산에 대한 각 14/100지분을 유증받고, 피고 2 등의 유증포기로 인하여 별지 1 내지 3기재 부동산에 관한 각 1/4지분 및 5 내지 19기재 각 부동산에 관한 각 43/200지분을 상속받게 되었으나 현재 소외 1 앞으로 이전되어 있는 지분은 위 각 부동산의 2/11지분에 불과하므로 참칭상속인 피고 김양자는 소외 1이 유증 및 상속받은 지분 중 아직 이전되지 아니한 부족분에 대하여는 자기 앞으로 경료된 상속등기를 말소할 의무가 있다고 판단하여 피고 김양자에게 별지 1 내지 3기재 부동산에 대하여는 부족분 3/44(＝1/4－2/11)지분에 관하여, 4기재 부동산에 대하여는 소외 1이 유증을 포기한 바 없으므로 자기 앞으로 경료된 3/11지분 전부에 관하여, 5 내지 19기재 부동산에 대하여는 부족분 381/2200(＝14/100＋43/200－2/11)지분에 관한 상속등기의 말소를 명하고 있다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 4 부동산에 관한 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 다. 그러나 피고들의 위 각 준비서면을 보면, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 유증을 포기하였다고 볼 만한 기재는 없고 위 피고들이 참칭상속인인 피고 1까지 포함시킨 상속등기에 의하여 이전받은 현재의 소유지분에 만족하고 피고 1에 대한 상속회복청구권을 포기한다는 취지의 주장만을 하고 있는바, 이에 위 피고들이 그들의 생모인 피고 1 명의의 상속등기가 유효함을 주장하여 온 경위와 자신들의 유증비율 86%를 포기하여 이를 이복 동생인 소외 1에게 더 상속시킬 의사가 있었다고 볼 다른 특별한 사정이 엿보이지 않는 점을 종합하여 보면 원심이 위 피고들이 유증을 포기한 취지로 본 부분은 오히려 유언자의 유증을 승인하고 그 승인으로 인하여 취득하게 되는 그들의 권리 중 피고 1 명의로 등기된 부분에 대하여 소유권을 주장하지 않겠다는 취지로 파악하는 것이 옳다고 보아야 할 것이다(원고가 유증포기의 주장을 하지도 아니하였다).
 그럼에도 불구하고 원심이 위 피고들이 유증을 포기한 것으로 판단하여 피고 1에 대하여 유증포기로 인하여 생긴 소외 1의 상속분까지 원고의 말소등기청구를 인용한 것은 유증포기의 법리를 오해한 나머지 법률행위의 해석을 그르친 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 이 점을 지적하는 상고인의 주장은 이유 있다.
 3. 제5점에 대하여(피고들 모두에게 해당)
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망 소외인이 이 사건 유언공정증서를 작성할 당시 의식이 명료하여 유언공정증서 관련 서류 일체를 직접 확인하고 적법한 절차에 따라 서명날인한 사실을 인정하여 피고들의 유언무효 주장을 배척하고, 망 소외인이 이 사건 유언공정증서 1991년 제771호와 같은 유언만을 하였을 뿐이라고 판단하여 유언공정증서 1991년 제772호가 우선한다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 
 또 공정증서에 의한 유언에 있어서는 2인 이상의 증인이 참여하여야 하는데(민법 제1068조), 유언에 참여할 수 없는 증인결격자의 하나로 민법 제1072조 제1항 제3호가 규정하고 있는 '유언에 의하여 이익을 받을 자'라 함은 유언자의 상속인으로 될 자 또는 유증을 받게 될 수증자 등을 말하는 것이므로, 유언집행자는 증인결격자에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 4. 제6점에 대하여(피고 2, 피고 3, 피고 4에게만 해당)
 원심은, 유언공정증서에 따라 유증의 목적이 된 부동산이라 하더라도 수증자들인 피고들 사이에 그 부동산에 대한 협의분할이 가능하다고 할 것이므로 협의분할에 기해 마쳐진 위 피고들 명의의 공유지분이전등기는 유효하다는 위 피고들의 주장에 대하여, 수증자가 수인인 경우에 수증자들 사이에는 상속재산의 협의분할과 같은 제도는 없고, 단지 유증을 원인으로 지분이전등기를 한 결과 공유부동산이 되면 공유물분할에 관한 방법 및 절차에 따라 분할할 수 있을 뿐이라 할 것인데 이 사건의 경우 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 소외 1 사이에 공유물 분할에 관한 합의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 5. 제7점에 대하여(피고 1에게만 해당)
 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시사실을 인정한 다음 망 소외인과 피고 1 사이의 1991. 5. 13. 자 혼인신고는 망 소외인이 사망하기 전날에 피고 장명환이 임의로 혼인신고를 한 것이므로 혼인신고를 할 당시에 망 소외인에게 피고 1과 혼인할 의사가 있었다고 볼 수 없어 그 혼인은 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 없다.
 6. 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유(상고기각되는 부분과는 관계가 없고 파기하는 유증포기와 관계가 있다)에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원심판결 별지목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 19기재 각 부동산에 관한 피고 1 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고 및 피고 1의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여(피고 1 부분 제외) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 유증 목적물 관련 소송에서의 유언집행자의 당사자 적격 유무(적극)
[2] 상속인들이 참칭상속인을 포함시킨 상속등기에 의해 이전받은 현재의 소유지분에 만족하고 참칭상속인에 대한 상속회복청구권을 포기한다는 취지의 주장을 한 경우, 유증의 포기가 아니라 유증을 승인한 후 그 승인으로 인하여 취득하는 상속인들의 권리 중 참칭상속인 명의로 등기된 부분에 대한 소유권을 포기한다는 취지로 보아야 한다고 한 사례
[3] 민법 제1072조 제1항 제3호 소정의 '유언에 의하여 이익을 받을 자'의 의미 및 유언집행자가 이에 해당하는지 여부(소극)

[1] 유언의 집행을 위하여 지정 또는 선임된 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유언의 집행에 방해가 되는 유증 목적물에 경료된 상속등기 등의 말소청구소송 또는 유언을 집행하기 위한 유증 목적물에 관한 소유권이전등기 청구소송에 있어서 유언집행자는 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 봄이 상당하다.
 [2] 상속인들이 참칭상속인을 포함시킨 상속등기에 의해 이전받은 현재의 소유지분에 만족하고 참칭상속인에 대한 상속회복청구권을 포기한다는 취지의 주장을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 유증을 포기한 것이 아니라 오히려 유증을 승인하고 그로 인하여 취득하게 되는 상속인들의 권리 중 참칭상속인 명의로 등기된 부분에 대하여 소유권을 주장하지 않겠다는 취지로 해석된다고 본 사례.
 [3] 공정증서에 의한 유언에 있어서는 2인 이상의 증인이 참여하여야 하는데, 유언에 참여할 수 없는 증인결격자의 하나로 민법 제1072조 제1항 제3호가 규정하고 있는 '유언에 의하여 이익을 받을 자'라 함은 유언자의 상속인으로 될 자 또는 유증을 받게 될 수증자 등을 말하는 것이므로, 유언집행자는 증인결격자에 해당한다고 볼 수 없다.