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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 허석수 외 1 인 원고들 소송대리인 변호사 안장호
【피고, 피상고인】 유중진
【원심판결】대구고등법원 1980.9.4. 선고 80나349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
 원심판결 이유에 따르면, 원심은 을 제 1 호증(부동산 매매계약서)이 피고가 위조한 문서이거나 원고 허금석이 피고가 소외 망 허금주의 상속인인 줄 믿고 착오에 빠져 작성하여 준 것이라는 원고들의 주장을 원심이 믿지 않는 증거들 외에는 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하고, 위 증거등에 의하여 위 소외 망인이 1978. 12. 20경 피고에게 원심판결 첨부 별지목록 기재 부동산들을 증여하고, 원고 허금석은 위 소외 망인의 뜻에 따라 같은 달 23 을 제1호증을 작성한 다음 위 망인 생전에 발급받아 둔 망인의 인감증명 등 이전등기에 필요한 서류를 제공하여 피고가 이로써 원심판결 첨부 별지목록 기재(1), (2)각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 거친 사실을 확정하였음이 분명한바, 기록과 대조하여 보면 원심이 위와 같은 사실을 확정함에 거친 증거의 취사와 사실인정은 정당한 것으로 긍인되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해하였거나 이유를 갖추지 못한 위법을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 앞의 제 1 점에 관하여 본 바와 같이 원심은소외 망 허금주가 피고에게 위 부동산들을 증여한 다음, 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공된 사실을 적법하게 확정하였으니 그렇다면 실제로 그 등기가 경료된 것이 이미 위 망인이 사망한 후라고 하더라도 위 망인의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료된 후에는 망인의 상속인에 의한 증여의 해제가 이에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

망인이 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공 되었다면 위 망인이 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 위 망인의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료된 후에는 망인의 상속인에 의한, 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향이 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.12.27. 선고 80노6671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제 1 점을 본다.
 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것이므로(당원 1970.9.29. 선고 70도1734 판결 참고),피고인이 피해자인 공소외 이금희 명의의 등기서류를 위조하여 등기공무원에게 제출함으로써 피고인 명의로 위 피해자 소유의 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 위 피해자의 처분행위가 없을 뿐 아니라 등기공무원에게는 위 부동산의 처분권한이 있다고 볼 수 없어 결국 사기죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하다.
 사기죄의 성립에 있어서 피기망자와 재산상 피해자가 동일인임을 요하지 않음은 소론과 같으나 이 경우에도 피기망자는 사기의 목적이 된 재물 또는 재산상 이익에 대하여 처분할 수 있는 권한이 있음을 요하므로 위 부동산에 대한 처분권한을 가졌다고 볼 수 없는 등기공무원을 기망하였다고 하여도 사기죄의 구성요건을 충족할 수 없는 것이고, 또 위와 같은 이유로 사기죄가 성립되지 않는 이상 사기죄의 미수를 인정할 여지도 없으므로 원심판결이 사기죄의 법리를 오해하였다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
 소론과 같은위조사문서행사죄와 공소제기가 된 이 사건 사기죄와는 상상적경합관계에 있다고 볼 수 없으므로 원심이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 타인 명의의 등기서류를 위조하여 등기공무원에게 제출함으로써 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 피해자의 처분행위가 없을 뿐 아니라 등기공무원에게는 위 부동산의 처분권한이 있다고 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
나. 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이학규
【피고, 상고인】 유한회사 매일교통 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】대구고등법원 1980.10.2. 선고 79나1200 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 소속 운전사인 소외인이 택시를 운전하고 이 건 사고지점 전방 고개를 넘어 노폭 약 6미터에 중앙선이 그어져 있는 하경사 도로를 따라 내려 가다가 마침 좌측은 낭떠러지로 노변의 가로수가 우거져 시야에 장애가 있었고, 우측은 산이 연접되어 모두 대피할 곳이 없는 내각 약 100도의 직향 하경사 곡각지점을 회전하면서도 전방주시를 태만히 함은 물론 경적취명도 하지 않은 채 제한속도 30킬로미터를 초과한 70킬로미터의 속도로 중앙선을 침범하여 반대차선으로 내려 간 과실로 인하여 때마침 그 곡각지점 반대방향에서 마주 올라오던 원고 운전차량을 충격하여 원고에게 상해를 입게 한 사실을 인정하고, 이어 곡각지점의 반대방향에서 차량이 내려 온다 해도 그 차량은 자기 소정 차선으로 진행해 오리라 신뢰하면서 원고 역시 자기차선을 따라 제한속도대로 운전해 간 것이므로 원고에게는 아무런 과실이 없고, 오로지소외인의 일방적 과실로 인하여 이 건 사고가 발생했다는 이유로 피고가 내세운 과실상계의 주장을 배척하였다.
 그러나 살피건대,도로교통법은 그 제 1 조에서 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지하여 교통의 안전과 원활을 도모함을 그 목적으로 한다고 규정하고,제32조 제 1 항에서 제차의 운전자는 좌우를 살필 수 없는 교차로 또는 도로의 모퉁이 지점, 경사로 또는 굴곡이 많은 산중도로를 통행할 때에는 경음기를 울려야 한다고 규정하고,동 법 제26조에서 서행의무에,동 법 제43조에서 안전운전 의무등에 관하여 각 규정하는 일방 이에 위배된 때에는동 법 제72조 이하에서 처벌하고 있다. 그러므로 위와 같은 도로교통법의 목적이나 그 이하 관계 제규정에 비추어 보면, 교통사고가 운전자의 위와 같은 도로교통법규 위반으로 인하여 발생한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 운전자의 과실은 추정된다 할 것이다.
 그런데이 건 사고지점이 그 판시와 같이 하경사 곡각지점으로 전방시야에 장애가 있었기 때문에 피고 소속 운전수인 소외박관구와 같이 하향하는 차량으로서도 반대방향에서 차량이 올라 오는지 식별할 수 없어서 함부로 중앙선을 침범하여 과속으로 회전하는 경우가 허다하므로(물론 이 점에 있어서 위 소외인의 과실이 매우 크다) 운전업무에 종사하는 원고로서도 이러한 경우를 예상하여 곡각지점을 회전할 때에는 경음기를 울려 내려오는 차량의 운전자에게 주의를 환기시켜야 하는데도 이를 이행치 아니한 점이 엿보이므로 원심은 모름지기 원고도 경음기를 울렸는지 또 울렸다 해도위 박관구의 운전과실로 이 건 사고를 피치 못할 특별한 사정이 있었는지를 심리 판단해야 되는데도, 만연히 원고가 자기차선따라 제한속도로 진행했으니 아무런 과실이 없다고 함은 필경 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

내각 약 100도의 좌향 하경사 곡각지점을 제한속도를 초과하고 경적 취명도 하지 않은 채 중앙선을 침범하여 반대차선으로 내려오던 피고측 차량이 그 곡각지점 반대방향에서 마주 올라오던 원고 운전 차량과 충돌한 경우에도 원고가 경음기를 울려 내려오는 피고측 차량의 운전자에게 주의를 환기시켰는지 또 경적을 울렸다 해도 상대방의 운전과실로 이건 사고를 피치 못할 특별한 사정이 있었는지를 심리하여 피고의 과실상계항변을 판단하여야 한다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 금성사
【피심판청구인, 상고인】 김덕술 대리인 변리사 남두용
【원 심 결】원심결특허청 항고심판소 1980.5.28. 자 1978항고심판(당)69 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특허법 제97조 제2항에 의하면같은 법 제97조 제1항 제1호제5호,제69조 제1항,제2항,제3항 소정의 특허의 무효사유를 원인으로 하는 무효심판은 이해관계인 또는 심사관에 한하여 청구할 수 있고, 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 말미암아 현재 업무상 손해를 받거나 받을 염려가 있는 자를 포함한다고 할 것이며, 특허권자로부터 그 특허권의 실시권을 허여받은 자는 그 허여기간 안에는 그 권리의 대항을 받을 염려가 없어 업무상 손해를 받거나 받을 염려가 없으므로 그 기간 중에는 그 특허에 관하여 무효확인을 구할 이해관계가 없다고 해석되고, 특허의 무효심판을 구할 이와 같은 이해관계의 유무는 직권조사 사항이라고 하는 것등은 당원의 일관한 판례이다.(당원 1963.2.28. 선고 62후14 판결;1974.3.12. 선고73후37 판결;1977.3.22. 선고 76후7 판결;1971.4.28. 선고 70후68 판결 참조)
그런데 원심결 기재에 의하면, 원심은 심판청구인과 피심판청구인 쌍방 간에 체결된 기본계약서 및 필터의 구매시방서에 의하면 피심청구인은 이 사건 특허에 의하여 에어콘용 방진필터를 제조하여 심판청구인에게 공급 사용케 한 것이고 당사자간에 본건 특허에 대한 실시권을 허여한 사실도 없으며 단순히 공급자와 사용자간의 구매계약을 체결한 것이므로 이 사건 청구는 이해관계인에 의한 적법한 청구라고 판시 하였는바,기록에 편철되어 있는 이 사건 특허의 등록등본 기재에 의하면 심판청구인은 이 사건이 원심에 계속중인 1979. 1. 23 이 사건 특허의 전용실시권을 허락받았음을 알 수 있어 그렇다면 심판청구인은 위에서 설시한 이해관계인의 범주에 속한다고 할 수 없다고 하겠으니 원심결은 심판청구의 적법여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 비의를 면할 수 없다고 하겠으므로 이 점 상고논지는 그 이유가 있다.
 따라서 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 편결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

특허권자로부터 그 특허권의 실시권을 허여받은 자는 그 허여기간 내에는 그 권리의 대항을 받을 염려가 없어 업무상 손해를 받거나 받을 염려가 없으므로 그 기간 중에는 그 특허에 관하여 무효확인을 구할 이해관계가 없다고 해석되는바, 이 건이 항고심에 계속중 이 건 특허의 전용실시권을 허락받은 심판청구인은 위 특허의 무효확인을 구할 이해관계인이 아니고, 이와 같은 이해관계의 유무는 직권조사사항이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 임준기, 서영수, 김충현
【피고, 피상고인 겸 상고인】 강신학 외 2 인 피고들 소송대리인 변호사 유수호
【원심판결】대구고등법원 1980.9.4. 선고 80나678 판결
【주 문】
 원고의 피고 강신학에 대한 상고를 각하한다.
 원고의 피고 곽계석, 같은 권중현에 대한 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 피고 강신학에 대한 상고에 관하여 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다 할 것인바(당원 1973.3.13. 선고 73다2 판결), 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 피고 강신학에 대한 청구를 모두 인용한 제 1 심 판결을 유지하고 같은 피고의 항소를 기각하였음이 분명하니, 이와 같이전부승소한 원고가 같은 피고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 할 것이다.
 2. 원고 소송수행자들의 피고 곽계석, 같은 권중현에 대한 각 상고이유를 판단한다.
 신원보증법에 따른 신원보증인의 손해배상책임은 보통의 연대채무와는 달리 법원이 그 책임과 그 금액을 정함에 있어서같은 법 제 6 조에 정한 사정을 참작하여야 하는 것이므로 신원보증인의 책임을 정함에 있어서 위와 같은 사정을 참작한 것이민법 제414조에 위배하였다는 논지는 위 법조들을 오해한데서 비롯한 것으로 받아들일 수 없으며, 원심이 그 판시와 같은 신원보증의 경위나 신원보증인들의 신분관계를 인정하여 보증책임의 한도를 정함에 거친 사실인정과 판단조처는 기록과 대조하여 보아도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못을 저질렀음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 이 사건 사고로 인한 원고의 손해액은 금 6,242,428원이고, 이 사건 사고발생에 있어서 원고에게도 과실이 있었다고 볼 자료가 없으며, 신원보증인인 피고들이 착오로 인하여 이 사건 신원보증계약을 하였다고 볼 증거도 없을 뿐만 아니라, 원고가 자동차종합보험에 가입하지 않았고, 또 이러한 사정을 신원보증인들에게 고지하지 않았다는 것만으로는 신원보증인들의 보증책임에 영향이 없다는 취지로 판시함에 거친 사실인정과 판단조처는 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 신원보증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 역시 이유없다.
 3. 따라서 원고의 피고 강신학에 대한 상고는 그 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고 및 피고들의 상고는 이를 기각하며, 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 각하되어야 한다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사(국선) B
【원심판결】 대구고등법원 1981.4.16. 선고 81노127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
 소론 중 피고인이 원심 공동피고인 C의 협박에 의하여 이 사건 범행을 저지르게 된 것이니 이는 강요된 행위라는 취지의 논지는 기록에 비추어 보면 피고인이 원심까지 주장하지도 않은 새로운 사실에 관한 것에 지나지 않으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거들에 의하면 피고인과 위 C가 공동하여 그 판시와 같이 3회에 걸쳐 각 피해자들로부터 금품을 강취하고 그 범행의 기회에 그 수단인 행위에 의하여 각 피해자들에게 상해의 결과를 발생케 한 사실이 적법하게 인정되는바, 그렇다면 소론과 같이 실제로 피해자들에게 상해를 가한 것이 위 C이었다고 하더라도 강도의 공동정범자는 강도의 기회에 공범자가 한 상해행위에 대하여 책임을 면할 수 없는 것이므로(당원 1976.12.14. 선고 76도3267 판결 참조) 이와 같은 견지에서 피고인을 강도상해죄의 공동정범으로 다스린 원심의 조처에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점, 제 3 점, 제 4 점을 함께 판단한다.
 자수한 피고인에 대하여 형을 감경할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이며, 논지가 스스로 인정하는 바와 같이 원심 판결선고 당시 피고인이 소년이었으므로 원심이 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 조처는 정당하고, 원심 판결선고 후에 피고인이 성년이 되었다고 하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다고 할 것일 뿐 아니라, 제 1심 이래 징역 단기 3년 6월, 장기 4년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수는 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 논지가 들고 있는 한국은행 5,000원권 지폐 1매 및 1,000원권 지폐 45매(증 제 4, 5호)와 같은 1,000원권 지폐 11매 및 500원권 지폐 17매(증 제6, 7호)는 피고인으로부터 압수되었고, 위 증 제4, 5호는 피해자 D로부터, 증 제6, 7호는 피해자 E로부터 강취한 금품이라 하여 임의제출한 것임이 분명한바(기록 제90면, 제91면의 압수조서 및 압수목록) 원심이 유지한 제 1 심의 환부에 관한 조처는 위 기록상의 증거에 따른 것으로 정당하다 할 것이니 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정환 소송대리인 변호사 양경식
【피고, 상고인】 김진염
【원심판결】서울고등법원 1980.9.12. 선고 80나1275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유의 요지는 대체로, 
첫째, 피고가 제1심에서 피고와 소외 양치현 간의 이 사건 매매계약에 있어 대금을 평당 금 450원씩으로 계산하여 결정하였다고 자백하였다가 원심에서 이를 적법하게 취소하였는데도 원심이 그 자백 취소가 진실에 반하는 것임을 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 것은 채증법칙 위반이고, 둘째, 이 사건 매매목적물 중 일부 토지에 대한 수용 결정이 있었다고 하더라도 그 대금이 토지소유자에게 지급되거나 적법한 절차에 의하여 공탁되기까지는 종전의 토지 소유자가 그 소유권을 상실하는 것이 아니므로 매매목적물에 하자가 있다 할 수 없고, 또 이를 하자라고 본다 하더라도 매수인인 양치현은 그와 같은 사실을 알았거나 알지 못하였음에 과실이 있으므로 계약해제권이 없으며, 따라서 위 양치현이 위 수용결정이 있었던 토지에 대한 대금감액을 요구하며 이 사건 매매잔대금의 지급의무를 이행하지 아니한 것은 부당하고, 그러한 채무불이행을 이유로 하여 피고가 한 계약해제는 적법함에도 불구하고, 원심이 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 법률의 해석, 적용을 그르쳤거나 사실을 오인한 것이며, 세째, 원심이 원고와 위 양치현 간의 매매계약사실을 인정한 것은 채증법칙 위반이라는 것으로 요약할 수 있다.
 먼저, 피고의 상고이유 첫째점 및 세째점에 관하여 함께 판단한다.
 기록을 살펴보니, 원심이 피고의 자백취소를 받아들이지 아니하고, 또한 원고와 소외 양치현 간의 매매계약사실을 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 다음으로 피고의 상고이유 둘째점에 관하여 판단한다.원심은 피고와 소외 양치현 간의 이 사건 매매목적물 중 일부 토지에 대한 수용결정으로 인하여 피고가 그 소유권을 상실하였다는 것이 아니라 피고에게 소유권이 남아 있다고 하더라도 그 수용결정이 있는 자체로써 매매목적물에 하자가 있는 경우에 해당한다고 판시하고 있음이 분명하고, 위 판단은 정당하다고 시인되므로 피고의 이 점에 관한 주장은 원심판결 취지를 오해한데 기인한 것이라 할 것이고, 기록상 위 양치현의 위 매매계약 당시 위와 같은 수용결정 사실을 알았거나 알지 못함에 과실이 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로 위 양치현이 선의, 무과실이라고 인정한 원심의 조처 역시 정당하다. 원심은 또한 그 판결이유에서, 피고가 위 양치현에 대하여 1978. 1. 10 및 같은 달 20 두 차례에 걸쳐 잔대금의 지급을 최고한 다음 같은 해 3. 29 계약해제통고를 하였으나 그 거시 증거들에 의하면, 피고는 계약 전인 1977. 3. 25 이미 나라가 수용결정을 한 경기 연천군 전곡면 신답리 17의 22 잡종지 25,822평을 비롯하여 타인의 소유로 판명된 다른 8필지 토지 대금부분에 대한 위 양치현의 감액요구를 받아들이지 않은 채, 당초의 매매계약상의 잔대금 전액의 지급을 최고하였는바, 그와 같은계약체결 후 계약목적물의 일부가 타인의 소유임이 판명되거나 하자가 있음이 밝혀져 그 부분에 대한 감액여부가 다투어 지고 있을 때에는 감액합의가 이루어지기 전이라도 잔대금 전액의 지급요구는 거절할 수 있고, 오히려 위 양치현은 정당한 금액은 지급할 의사가 있음을 표시하기 위하여 그 나름대로 계산, 감액된 잔대금 3,046,300원을 최고기간 안에 변제공탁하였으며, 그 후 그 계산에 착오가 있음을 발견하고 다시 금 641,250원을 추가로 변제공탁하고 있음이 인정되므로 위 양치현의 잔대금 지급의무 불이행을 이유로 하는 피고의 위 계약해제통고는 그 효력이 없다고 판시하여 피고의 계약해제 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보니, 이는 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 시인되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 결국 이 부분 논지도 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

매매목적물 중 일부 토지에 대한 수용결정이 있었으면 그로 인한 소유권의 상실에 까지는 이르지 아니하였다 하여도 그 수용결정이 있는 자체로써 매매목적물에 하자가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 그 부분에 대한 매매대금감액 여부가 다투어 지고 있을 때에는 감액합의가 이루어 지기 전이라도 매수인은 매도인의 잔대금 전액 지급요구를 거절할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 김윤행(사선), 변호사 이세작(국선)
【원심판결】서울고등법원 1980.12.19. 선고 79노524 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 자를 그 소정 각 호의 구분에 따라 처벌한다 하고, 또 그제13조 2호에는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 위제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보니피고인은 이 사건 자산양도차익 예정신고 및 예정신고 자진납부계산서를 제출함에 있어서 취득가액과 양도가액을 실지거래액대로 기재하지 아니하고 싯가표준액을 기준으로 기재하여 신고하였을 뿐 위 신고에 있어서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 수반되었다고 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원심이 이와 같은 견해 아래 피고인의 이 사건 소위가조세범처벌법 제9조 1항 3호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당되지 아니한다고 하여 무죄의 선고를 하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 조세범처벌법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

자산양도차익 예정신고 및 예정신고 자진납부계산서를 제출함에 있어서 취득가액과 양도가액을 실지거래액대로 기재하지 아니하고 시가표준액을 기준으로 기재하여 신고한 것만으로는조세범처벌법 제9조 제1항 제3호소 정의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종숙 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 문영극
【피고, 피상고인】 조창묵 소송대리인 변호사 임채홍
【원심판결】대구고등법원 1980.10.2. 선고 80나415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단함) 제 1 점을 판단한다.
 기록에 의하면, 원고들이 소장에 의하여 「이 사건 부동산은 원래 피고의 소유였으나 소외 조문묵이가 매수하여 점유사용 중 1974. 10. 20 그의 동생이며, 원고들의 피상속인인 소외 망 조택묵에게 이를 매도하였다」라는 내용으로 주장함에 대하여 피고는 제 1 심의 제 3 차 변론기일(1980. 1. 30) 및 제 4 차 변론기일(1980. 2. 20)에서 각 진술한 제 1 심 법원 1979. 12. 5 접수 답변서(기록 35면) 및 위 법원 1980. 2. 20 접수 준비서면(기록 72면)에서 원고들의 위 주장사실 중 피고 소유였던 이 사건 부동산을 소외 조문묵이 매수하여 점유 사용하여 왔다는 부분을 자백하고, 이를 바탕으로 피고의 주장을 하여 오다가 원심 제 1 차 변론기일(1980. 5. 28)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면(기록 121면)을 진술함으로써 위 자백부분을 취소하고, 원고들은 원심 제 3 차 변론기일(1980. 7. 16)에서 같은 날짜 원심법원 접수의 준비서면을 진술함으로써 피고의 위 자백취소에 동의하지 않음을 분명히 하였음이 명백하니 피고는 자백취소의 요건을 갖추지 않은 한 이를 취소할 수 없다고 하여야 할 것임은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 소외 조문묵이 피고 소유의 부산시 서구 장림동 349 전 1,003평을 관리 수익하여 오던 중 1973. 8. 21 피고의 승낙 없이 소외 망 조택묵에게 그 중 후에 분할된 같은 동 349 전 500평에 해당하는 부분을 주고, 위 망인 소유의 밭을 받는 방법으로 교환을 한 사실, 위 망인 사망 후 원고들이 그 주장과 같은 이유로 이 사건 소송을 제기하였는데도 위 조문묵은 이를 피고에게 알리지 않은채 독자적으로 제 1 심의 피고 소송대리인을 선임하여 응소하였으나, 피고 패소의 제 1 심판결이 선고된 후에야 피고에게 이 사건 소송의 전말을 알린 사실 등을 인정할 수 있다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 판단내용은 피고가 모르는 사이에 선임된 제 1 심의 피고 소송대리인의 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하여 자백의 취소를 받아들인 것으로 보여지니(위와 같이대리권이 흠결된 제 1 심의 피고 소송대리인의 제 1 심에서의 소송행위는 원심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이니 행위시에 소급하여 그 효력이 있다 할 것이다.당원 1977.3.8. 선고 76다972 판결참조). 따라서 원심판결은 이러한 내용의 판단을 분명하게 설시하지 아니한 허물이 있다고 할지라도 소론과 같이 자백의 취소 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으며, 논지가 지적하는 대법원 판결은 이 사건의 경우에 적절한 것이 되지 못하니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제 2 점 및 제 3 점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 믿지 않은 증거들 외에는 이 사건 부동산을 소외 조문묵이 피고로부터 매수하고 위 조문묵으로부터 소외 망 조택묵이 이를 매수한 다음 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다는 원고들의 주장사실을 입증할 만한 증거가 없다고 판단한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 중간등기를 생략한 소유권이전등기에 필요한 서류로 보일 수도 있는 갑 제 4 호증의 1내지 3 및 갑 제 8 호증을 소지하게 된 경위와 앞의 제 1 점에 관하여 본 바와 같은 피고의 자백이 있게 된 경위를 설시하고 이에 덧붙여 위와 같은 판단에 이르기까지 거친 증거취사의 연유를 설시하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 내지 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

대리권이 흠결된 제1심 피고 소송대리인의 제1심에서의 소송행위는 항소심에서 피고로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어 받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행함으로써 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다.
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인, 선정당사자】 신동연
【피고, 피상고인】 부산 중구청장
【원 판 결】대구고등법원 1980.12.23. 선고 80구111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면,소외 김방규는 1976.7.6 피고로부터 이 사건건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 원심 변론종결 전인 1980.1.11까지에 그 건축공사를 완료하고 피고로부터 준공검사필증까지 교부받았다는 것이다.
그렇다면 원고 주장과 같이 설사 이 사건 건축허가 된 부지가 원고들의 공유로서 위 김방규는 아무런 권리도 갖고 있지 아니하여 이 사건 건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 그 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 이미 지났다고 할 것이고, 또 민사소송으로서 위 건물의 철거나 손해배상청구에 있어 이 사건 건축허가처분의 당연무효를 확인하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것인즉 위 건축허가처분의 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 원심이 위 건축허가처분의 당연무효를 확인하는 의미로서 그 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고, 원심의 위 조치가 위법함을 전제로 하여 본안에 관한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

건축허가된 부지가 원고들의 공유이고 동 부지에 대하여 아무런 권리없는 소외인에 대하여 되어진 위 건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 소외인이 원심 변론종결전에 이미 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 동 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이니 위 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정목 외 7인
【피고, 상고인】 전호인 소송대리인 변호사 허규
【원심판결】서울고등법원 1980.12.19. 선고 80나2635 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 그 거시 증거에 의하여, 영월군 북면 문곡리 산 100 임야는 소외 전호윤 소유로서 같은 소외인은 위 임야 위에 그 관리인 주택으로 이 사건 가옥을 건축하였는데 1970년경부터 피고가 위 임야에 과수 등을 심어 농장을 하여 볼 생각으로 위 전호윤으로부터 위 임야에 대한 총괄적인 관리를 위임받아 소외 김영수를 임야 관리인으로 정하여 위 가옥에 입주케 하였으나 위 김영수는 1975년경 위 가옥에서 퇴거하고 그 후 임야 관리인을 소외 고정규로 교체하였는데 동인은 위 가옥에 입주하지 아니하여 계속 폐가로 방치됨으로써 기둥이 썩는 등 그 판시와 같은 위험한 상태로 되어 있었던 사실과 그 판시와 같은 경위로 위 가옥이 붕괴됨으로써 피해자인 망 이문규가 사망한 사실을 확정한 후, 이 사고는 위 가옥의 보존상의 하자에 기인한 것이므로 위 가옥을 관리 점유하는 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 그러나공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 공작물의 점유가 대리점유 관계에 있을 때에는 직접점유자가 1차적인 배상책임을 지고 직접점유자가 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 간접점유자에게 그 배상책임을 물을 수 있다는 것이 당원의 판례인바(당원 1975.3.25. 선고 73다1077 판결,1976.9.14. 선고 75다204 판결 참조), 원심이 인정한 사실만으로는 이 사건 가옥을 포함한 위 임야를 피고가 직접점유한 것인지 또는 임야 관리인으로 지정된 소외 고정규가 직접점유하고 피고는 간접점유를 한 것인지 그렇지 않으면 위 고정규는 피고의 점유보조자로서 관리행위를 한 것에 지나지 않는 것인지가 분명치 아니하고 원심증거를 살펴보아도 위 원심판시 취지가 어떤 점유 형태로 본 것인지를 가려볼 자료가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 분명히 밝히지 아니한 채 피고에게 점유자로서의 배상책임을 물은 것은 증거 없이 사실을 인정하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렸다고 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 공작물의 점유가 대리점유 관계에 있을 때에는 직접점유자가 1차적인 배상책임을 지고, 직접점유자가 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 간접점유자에게 그 배상책임을 물을 수 있다.
행정처분(부과가치세부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려나일론 주식회사 관리인 한국산업은행 관리인 대리 박두표
【피고, 피상고인】 북대구 세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1980.3.18. 선고 79구61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 관리인 대리 박두표의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 고려나일론 주식회사는 1978. 1. 13자 대구지방법원의 회사정리절차개시결정에 의한 정리회사이고, 위 법원이 정리절차개시 결정을 하면서 같은 해 2. 28까지(기록에 비추어 보면 2. 27까지로 기재할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 위 회사에 대한 정리채권을 신고할 것을 1978. 1. 16 피고 등에게 고지하였는데 피고가 위 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 피고에 대한 본건 조세채권을회사정리법 제125조 제 1 항의 규정에 따라 법원이 정한 위 신고기간 내에 신고하지 아니하였으니 위 회사는 본건 조세채권에 관하여 그 책임을 면하게 되었다고 할 것이므로 피고가 1978. 7. 27 같은 해 8. 9 같은 해 8. 18 세차례에 걸쳐 합계 금 142,665,580원의 부가가치세를 위 회사에게 부과한 처분은 위법한 것이라고 하는 원고의 주장에 대하여 원심은조세채권은 일반 정리채권과 같이 위같은 법 제125조 소정의 기간 내에 신고되어야 할 필요는 없고, 다만같은 법 제157조의 규정에 의하여 지체 없이 신고하면 정리채권자로서 실권되지 아니한다 할 것이며 그 지체 없이 신고하여야 한다는 뜻은 정리계획안 수립에 장애가 되지 아니하는 시기 즉 늦어도 정리계획안 심리기일 이전 통상 제 2 회 관계인 집회일 전까지 신고되어야 한다는 뜻으로 해석하고, 그 거시의 증거에 의하여 1978. 1. 13자 회사정리절차개시결정에 의하여 같은 해 3. 7 제 1 회 관계인집회가 개최되었으나 정리계획안이 작성, 제출되지 아니하였고, 피고가 1978. 7. 27과 같은 해 8. 18 두 차례에 걸쳐 앞서 부과한 본건 조세채권을 대구지방법원에 신고하였는바, 1979. 9. 18부터 같은 해 12. 3까지 사이에 있었던 제 2 회 관계인집회에서 피고가 신고한 본건 조세채권을 포함한 정리계획안이 심리되고, 이어 같은 해 12. 22자 제 3 회 관계인집회에서 본건 조세채권을 매년 분할 지급하기로 하는 등 정리계획안을 의결하여 동 정리계획안이 1980. 1. 21 관할 법원에 의하여 인가된 사실을 인정하여 본건 조세채권이같은 법 제157조에 정하는 바에 따라 지체 없이 신고된 것으로 보고, 피고의 본건 조세부과처분을 정당하다는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정이나 본건 조세채권의 신고가 회사정리법상 적법히 되어진 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고(당원 1980.9.9. 선고 80누232 판결 참조), 원판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

정리회사에 대한 조세채권은회사정리법 제157조에 따라 연체 없이 신고하면 정리채권자로서 실권되지 아니하고, 여기의 “연체없이”라 함은 정리계획안수립에 장애가 되지 아니하는 시기 즉, 늦어도 정리계획안 심리기일이전(통상 제2회 관계인집회일 전)까지라는 뜻이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울지방국세청장 소송수행자 이원우
【원 판 결】서울고등법원 1980.12.17. 선고 80구268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 징계사유로 들은 사실 중 판시 (가)내지 (라) 및 (바)의 금품수수, 상사에 대한 금품의 상납사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하고, 징계사유 (마)에 해당하는 판시기간 원고는 소외 조경구를 개인적으로 고용하여 판시와 같은 고정보수를 지급하면서 원고가 담당하고 있던 판시 사무를 세무서 사무실 등에서 처리케 한 사실을 확정하고, 소론과 같이 '원고는 위 기간 여자문제 등으로 시간을 많이 소비하였고 유흥가에 출입하는 등 그 직무에 충실하기보다는 외출 등 다른 일에 시간을 빼앗기고, 업무처리에 불성실하여' 실질적으로 소외 조경구가 원고의 업무 중 상당량을 보조내지 처리하여 준 사실을 단정하고 있는바, 위 단정사실에 설사 소론이 지적하는 것처럼 확실한 자료 없이 추측과 상상의 비약으로 사실을 인정한 허물이 있다하더라도원고가 제 3 자를 개인적으로 고용하여 고정보수를 지급하면서 원고의 공적 업무를 처리케 한 소위가국가공무원법 제56조(성실의 의무),제60조(비밀엄수의 의무)에 위배되는 행위인 이상원판시 여자관계나 요정출입 등에 관한 채증상의 사유만으로는 판결의 결과에 영향이 있다 할 수 없고, 또 위 소외인의 사적 고용이 업무량의 폭주로 부득이 하였다는 원고의 주장에 대하여그 기간이 1년에 걸친 장기간이었던 점에 비추어 수긍이 되지 않는다고 배척한 원심판단은 기록에 비추어 정당하다 할 것이고, 수 개의 징계사유 중 그 일부가 인정되지 않는다 하여도 그 징계처분 자체가 무효로 되거나 취소되어야 한다고 볼 수는 없고, 인정되는 일부 징계사유만으로도 원처분을 함에 족하다고 인정되는 한 그 원래의 징계처분을 유지한다 하여 위법하다고는 할 수 없는 것이므로 이러한 전제하에,원고의 판시 비위사실의 내용에 비추어 그 사유만으로도 원고에 대한 위 파면처분을 하기에 충분하다고 판단한 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 징계권 행사에 있어 재량의 범위를 넘어 부당하게 중한 처분을 유지한 법률위반이 있다고 볼 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

세무공무원이 제3자를 고용하여 고정보수를 지급하면서 1년 여에 걸쳐 그의 공적 업무를 처리하게 하였다면 이는국가공무원법 제56조(성실의 의무),제60조(비밀엄수의 의무)에 위배되므로 이를 이유로 한 징계 파면처분은 타당하다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】광주지방법원 1981.2.13. 선고 80노962 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 (1)허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하는 것인바, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위 인정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명 날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이나(당원 1962.5.17. 선고 4293형성297 판결 참조), 이러한 결재절차를 거치지 아니하고 임의로 작성권자의 기명인이나 직인 등을 부정사용하여 허위내용의 문서에 압날함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립함은 모르되 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립할 여지가 없는 것이다(당원1965.10.5. 선고 65도704 판결 참조).
 (2) 이 사건에서 원심은 피고인이 당시 담양군 수북면 호적계장이던공소외인과 공모하여 판시와 같은 수북면장 명의의 인감증명서 1통을 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄로 의율 처단하고 있는바 (위공소외인의 허위공문서작성죄에 대한 공동정범으로 본 취지이다), 위공소외인는 위 인감증명서의 작성권한 있는 명의인이 아니므로 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음이 분명하고, 만일 위공소외인을 그 작성 명의인인면장의 작성행위에 대한 간접정범으로 본 취지라면 위공소외인 스스로 검찰에서 위 인감증명서는 인장의 결재도 받지 아니하고 면장 모르게 동면 호적계에 보관중인 면장 고무인과 직인을 피고인이 제출한 인감증명서 용지에 압날하여 완성하였다는 취지로 진술하고 있으므로(수사기록 67,68정), 이 진술에 따른다면 위 인감증명서는 작성 명의인인면장의 결재를 받아 작성된 것이 아님이 명백하여 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립되지 않는다고 볼 수밖에 없다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 인감증명서가 위면장의 결재를 받아 작성된 것인지의 여부를 심리 확정함이 없이 작성권자에 의한 허위공문서작성죄의 성립을 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정한 것이거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유 논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고, 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 위 죄의 주체가 되지 못하므로 보조 공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박근순 외 10인
【피고, 상고인】 김윤경 소송대리인 변호사 민동식
【원심판결】서울고등법원 1980.12.29. 선고 80나3063 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.민법 제756조에서 말하는 사용자 관계라는 것은 실질적인 지휘 감독관계를 의미하는 것으로 어떤 영업허가 등 명의에만 의할 것이 아니라 어디까지나 실질적으로 이를 파악하여야 할 것인바(당원 1976.4.27. 선고 75다137 판결 참조) 기록에 대조하건대,동해전업사는 전기공업 면허를 가진 피고의 아들 소외 김시범 명의로 등록되어 있으나 실에 있어 피고가 그 실질적인 경영주임을 짐작할 수 있으니 이런 취지에서 피고를 동 동해전업사의 경영주라 하여 그 종업원인 소외 박순명의 본건 교통사고로 인한 손해에 관하여 피고는 사용주로서 배상책임이 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록을 검토하건대, 위 소외 박순명은 위 전업사의 전공으로 종사하여 본건 오토바이는 위 전업사의 업무용으로 위 박순명 등 종업원이 사용하여 종업원의 출퇴근도 시키는 일이 있었으며 본건의 경우에는 위 박순명이 위 전업사의 전기기사 최지선의 지시로 경리직원을 집에다 데려 주기 위하여 위 오토바이를 운행하다가 본건 사고를 일으킨 것임을 수긍할 수 있으니 이는 마땅히 피고의 사업집행과 관련이 있다고 할 것이니 위 박순명이 운전면허 있는 여부에 관계 없이 피고는 사업주로서 그 사용인인 위 박순명의 불법행위에 대한 손해배상책임이 있다고 할 것이므로 이런 견해 아래 손해배상을 명한 원심의 판단은 또한 정당하고, 그 증거 취사나 심리과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 사업집행에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 이상의 이유로서 소론은 채택할 바 못되어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

민법 제756조에서 말하는 사용자관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미하므로 영업허가 명의자 아닌 자가 그 사업의 실질적인 경영주라면 그 종업원의 사무집행상 불법행위로 인한 손해에 관하여는 그 실질적인 경영주가 사용자로서 배상책임이 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국세청장 소송대리인 변호사 안명기
【원 판 결】서울고등법원 1980.11.25. 선고 80구167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고는제1세무서 총무과장으로 재직중 국세청에서 실시한 각 법인 기업에 대한 세무조사를 위한 연합조사반에 편성되어 6인 1조의 2개반으로 구성된 조사반의 반장으로 근무하던 중인 1977. 12. 14부터 같은 해 12. 30까지 소외1주식회사에 대한 76사업년도분 법인제세 등 세무조사를 실시하게 되어 조사반원을 지휘 감독하여 위 소외 회사에 대한 조사를 총괄하였는데, 위 조사반의 차석 겸 조장이었던 소외2가 소외 1 회사의 회장소외 3으로부터 금 5,000,000원을 받아 그 중 금 1,000,000원을 1977. 12. 30. 10 : 00경 그의 사무실에서 원고에게 소외 1 회사로부터 받은 돈이라고 하여 수교한 사실과 그 뒤 치안본부 특수 수사대에서 위 증수회 혐의에 관한 수사가 시작되자 원고는 1979. 7. 23부터 같은 해 8. 23 직위가 해제될 때까지 장기 결근을 한 사실 등을 확정하고, 조사반장으로서의 원고의 지위 및 수수한 현금의 액수 등에 비추어 원고를 파면한 피고의 징계처분은 상당하다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심판시는 정당하다고 보여지고, 소론 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 위와 같은 원심판단에 아무런 위법사유도 없다.
 한편, 소론 사정변경을 주장하는 논지는, 대통령이 제 5 공화국의 출범에 즈음하여 공무원윤리헌장을 선포하면서 공직자에 대한 징계조치와 그 기록을 말소할 것을 천명하고, 이에 따라징계를 받은 공무원에 대하여 일반사면령을 공포한 사실은 과연 소론과 같으나 사면에 의하여 징계의 효력이 상실됨은 별론으로 하고, 비록 사면이 있었다고 하더라도 당해 처분의 기성의 효과에는 아무런 변경도 있을 수 없는 법리이므로 특단의 사정이 없는 한 위 사면사실만으로써는 원고에 대한 이 건 징계처분이 변경 취소될 수는 없는 것이어서 소론 논지는 독단적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

징계를 받은 공무원에 대한 일반사면령이 공포된 경우에는 동 사면에 의하여 징계의 효력이 상실되나 징계처분의 기성의 효과에는 아무런 변경도 있을 수 없으므로 위 사면사실만으로써는 징계처분을 취소변경할 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ조세범처벌법위반ㆍ뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 문인구(피고인 전원을 위하여)
【원심판결】서울고등법원 1980.12.17. 선고 77노1157 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 변호인의 상고이유 제 1 내지 3점을 본다.
 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거에 의하면, 그 판시와 같이 피고인2 주식회사의 대표이사인 피고인1, 같은 영업부장인 피고인2 및 같은 영업계장인 피고인4 등이 상호 공모하여 위 회사의 생산제품인 배전두(焙煎豆)커피 및 레규라커피의 실제판매액과는 달리 판매가액을 인하하거나 판매액을 누락시켜 허위기장한 그 판시 내용과 같은 물품세, 방위세 및 법인세를 포탈하고 영업세 거래 원천징수액을 납부하지 아니하였으며, 이밖에 피고인1,4는 공모하여 남대문세무서근무 공소외인에게 그 판시내용과 같은 금품과 향응을 제공하여 뇌물을 공여한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 1심이 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 피고인2 주식회사에서 판매한 배전두커피와 레규라커피는 당시 시행되던물품세법(1976.12.22.에 폐지된 법률)제1조 제1항 제4종2에 규정된 커피에 해당하지 않으므로 물품세의 과세대상이 아니라는 것이나, 1심이 증거로 한 것들을 종합하면수입된 커피생두(Green Coffee Bean)를 선별하여 배전기에 넣고 일정고도의 열을 가하여 볶는 과정을 거친 것이 배전두커피이고 이것을 분쇄한 것이 레규라커피인데 위 커피생두는 위와 같은 배전과정을 거침으로써 비로소 커피 특유의 맛과 향기를 지니게 되고 이를 간단한 방법으로 분쇄하여 가루로 만들면 바로 음용할 수 있는 상태로 됨이 인정되므로 1심이 위 배전과정을 물품세법 소정 커피의 제조과정으로 보고 위 배전두커피나 레규라커피는 위 물품세법 소정의 과세대상품목인 커피에 해당하는 것으로 판단한 조치는 정당하며 논지는 이유없다.
 또 논지는 피고인들의 판시 소위는 위법성의 인식을 결여하거나 법률의 착오에 의한 것으로서 죄가 되지 않는다는 것이나, 위 1심이 증거로 한 것들을 종합하면 피고인들이 그 판시와 같은 물품세 포탈행위를 함에 있어서 그 조세포탈행위에 대한 위법성의 인식을 결여하거나 소론과 같은 법률의 착오가있었다고 보기 어렵고 과세관청 내부에서 소론과 같이 이 사건 커피의 물품세 과세대상 해당 여부에 관한 질의회답이 오고 간 사실이 있다는 것만으로는 피고인들의 법률착오를 인정하기에 미흡하니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제4점을 본다.
조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정한 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤난케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이러한 부정행위에 해당하지 않음은 소론과 같으나, 1심에서의 피고인들의 진술과 1심 확정사실에 의하면 피고인들은 실제판매액과는 달리 판매액을 허위기재한 판매일보를 작성하고 이에 맞추어 경리장부와 표준계산서를 작성한 후 이를 근거로 이 사건 물품세, 방위세 및 영업세 등의 신고납부를 하였다는 것이므로 피고인들은 위 조세를 포탈할 목적으로 위와 같은 허위장부를 작성하여 조세근거서류로 구비함으로써 조세의 부과징수를 현저히 곤난하게 한 것이라고 아니할 수 없으니 이 사건 피고인들의 행위가조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 포탈행위에 해당하지 않는다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 5 점을 본다.
 원심판결 이유와 원심이 인용한 1심판결의 확정사실에 의하면, 원심은 피고인들의 판시 물품세, 방위세 및 법인영업세 포탈행위에 대하여는 당시 시행된조세범처벌법(1976.12.22. 법률 제 2932호, 제2936호로 개정되기 전의 법률)제9조 제1항 본문 전단의 포탈행위에 해당하는 것으로 본 것이고같은 제1항 본문 후단의 세금 불징수나 징수세금 불납행위로 본것이 아님이 명백한바 이는 정당하므로 피고인들의 판시 물품세, 방위세 및 법인영업세에 관한 포탈행위가같은 제1항 본문 후단의 세금 불징수나 징수세금 불납행위에 해당함을 전제로 한 논지는 이 점에서 이유없을 뿐 아니라,같은 제1항 본문 후단의 세금 불징수나 징수세금 불납행위에 관한 처벌규정이1976.12.22. 법률 제2932호로 공포된 부가가치세 실시에 따른 세법조정에 관한 임시조치법 제10조 제1호에 의하여 삭제되었음은 소론과 같으나같은 법 부칙 제11조에서 같은법 시행전에 범한 종전의 조세범처벌법위반의 죄에 대한 벌칙의 적용은 종전의 예에 의한다고 규정하고 있으므로 이 점에서도 어차피 논지는 이유없다.
 4. 결국 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 배전두커피나 레규라커피는 폐지된물품세법 제1조 제1항 제4종 2에 규정된 물품세과세대상품목인 커피에 해당한다.
나. 실제 판매액과 달리 판매액을 허위기재한 판매일보를 작성하고 이에 맞추어 경리장부와 표준계산서를 작성한 후 이를 근거로 조세를 신고납부하였다면 위 조세를 포탈할 목적으로 위와 같은 허위장부를 작성하여 조세근거서류로 구비함으로써 조세의 부과징수를 곤란하게 한 것으로서조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 포탈행위에 해당한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장병우 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 윤성호 소송대리인 변호사 김경철
【원심판결】대구고등법원 1980.5.28. 선고 79나955 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제 1 심 피고 김영복에 대한 원판시 대여금채권의 담보로서 그 소유이던 원판시 부동산에 관하여 1976.3.4 소유권이전청구권보전의 가등기를, 그 해 10.4 그 본등기를 거친 사실, 한편 나라는 1976.8.7 위 김영복에 대하여 원판시 국세체납을 이유로 본건 부동산에 대한 압류처분을 하고 그 해 8.20 그 뜻의 등기를 한 다음 같은 달 31 원고에게 재산압류 통지를 하고 위 김영복으로부터 달리 위 국세를 완징할 수 없는 사정이 있어 위 부동산의 양도담보권자로 된 원고에게 그 대납을 종용하여 원고가 1977.1.5 위 국세를 대납한 사실을 확정하고, 원고는 김영복의 체납국세에 대하여 본건 부동산의 양도담보권자로서국세기본법 제42조에 의하여 물적 납세의무를 지고 있었으므로 이를 대납할 정당한 이익이 있다고 판단하고 있는바,국세기본법 제42조의 「그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에」라는 뜻 속에는 납세자에 귀속하는 체납처분할 수 있는 재산이 없어 체납처분을 집행할 수 없는 경우가 당연히 포함되는 것이고 납세자에게 양도담보재산 이외의 다른 재산이 없을 경우에 그 양도담보권자는 납세자의 체납국세를 자기의 채권에 우선하여 징수당할 부담을 지게 되므로 납세자의 체납국세를 대납할 정당한 이익을 가진다고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 그 거시의 증거에 의하여 납세자인 위 김영복에게 본건 국세를 완납할 다른 재산이 없었다고 적법히 인정하고 위와 같이 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 대위변제의 정당한 이익에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
 2.양도담보권자가국세기본법 제42조의 물적 납세의무자로서 납세자를 대신하여 체납국세를 대납한 경우에는 그 양도담보재산의 환가금에서 그 피담보채권뿐만 아니라 위 국세대납으로 인한 구상금채권도 변제받을 수 있다 할 것이고 채무자가 동일한 채권자에 대하여 수개의 금전채무를 부담하는 경우에 변제로서 제공한 급부가 그 채무의 전부를 소멸하게 하지 못하는 때 변제자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니하면 변제수령자가 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있는 것인바 기록에 의하면 원고는 양도담보권의 실행으로 원판시 부동산을 원판시와 같이 매각한 후 채무자인 위 김영복의 지정변제 충당의 의사표시가 없어 원고가 위 김영복에 대한 의사표시로서 위 매각대금에서 먼저 위 국세대납으로 인한 구상금채권을 지정하여 변제에 충당한 사실을 알 수 있으므로 원심이 본건 양도담보재산의 매각대금에서 원고의 대여금채권의 변제충당에 앞서 위 구상금채권의 변제에 충당을 한 조처는 정당하고, 원심판결이 소론과 같이 원고의 구상금채권이 당연히 대여금채권에 우선한다는 듯한 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다 하겠으나 이는 원고가 위 매각대금 중에서 위 구상금채권의 변제충당을 한 것이 정당하다는 원심 판결결과에 영향을 미칠 바 못되므로 논지는 이유없다.
 3. 원판시 상계 운운의 부분을 원고가 위 국세대납으로 취득한 구상금채권을 본건 양도담보재산의 매각대금에서 본건 대여금채권에 우선하여 변제충당하였다는 취지임이 그 판시에 의하여 뚜렷하므로 원판결에는 소론과 같은 이유불비의 위법도 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

1. 납세자에게 양도담보재산 이외의 다른 재산이 없을 경우에 그 양도담보권자는 납세자의 체납국세를 자기의 채권에 우선하여 징수당할 부담을 지게 되므로 납세자의 체납국세를 대납할 정당한 이익을 가진다고 할 것이다.
2. 채무자가 동일한 채권자에 대하여 수개의 금전채무를 부담하는 경우에 변제로서 제공한 급부가 그 채무의 전부를 소멸하게 하지 못하는 때 변제자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니하면 변제수령자가 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다.
계약보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박충순
【피고, 피상고인】 대전시
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.2 선고 80나1478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 피고 시는 1972. 6.경 충남 고시 제98호로 본건 부동산에 관하여 시외버스 정류장 시설에 관한 도시계획결정을 받아 그 지적고시를 마쳤으며 그 후 1975. 12. 경 다시 대전시의 서부 외곽에 위치한 이 사건 부동산 위에 논산 공주 전산방면의 시외버스정류장을 시설하고 대전시의 동부 외곽에 있는 용전동 101 외 10필지에는 청주 옥천 금산방면의 시외버스정류장을 설치하기로 하는 도시계획을 입안하고 건설부에 제출하여 중앙도시계획위원회 심의를 거쳐 1976. 3. 27자 건설부고시 제37호로 위 계획이 결정 고시되었으며 그에 관한 기본 계획시설은 도지사에 그 권한이 위임된 사실 및 피고 시는 위 기본계획을 시행함에 있어 먼저 이 사건 부동산에 대한 정류장 설치계획을 구체화하기 위하여 1977.11.28 이 사건 부동산에 대한 공개경쟁입찰을 실시하였는데 그 당시 입찰에 응하는 사람들은 당분간 이 사건 부동산에만 단일한 시외버스정류장이 설치되는 것으로 판단하고 시가보다 고가로 그 부지인 이 사건 부동산을 매수하려고 응찰하였으며 원고 또한 고가로 응찰하여 위와 같이 원고에게 금 430,010,000원에 낙찰된 사실, 그 후 피고 시는 위 용전동 지구에 대한 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장 설치계획도 구체화시켜 1977. 12. 26 도시계획위원회를 소집하여 동 위원회에서 위 지구에 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장을 설치하기로 심의 결정하여 그 심의안을 도지사에 승인 요청하여 1978. 4. 2 위 용전동 지구에도 시외버스정류장을 설치하기로 허가 결정된 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 매매계약 당시 본건 부동산 위에 대전시의 단일 시외버스정류장이 설치되는 것으로 착각하고 위 부동산을 시가보다 고가로 매수한 것이라 하겠으나 위와 같은 원고의 착오는 법률행위의 동기의 착오에 불과하다 할 것이고 이와 같은 동기의 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위의 내용이 될 때에만 그것을 이유로 법률행위를 취소할 수 있다 할 것인데 원고의 전 거증에 의하더라도 원고가 본건 부동산을 매수함에 있어 위와 같은 동기를 표시하였다거나 피고가 위의 계약체결 당시에 미리 원고의 위와 같은 동기를 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 본건 매매계약이 피고의 기망이나 원고의 법률행위의 요소의 착오로 인하여 체결한 것임을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.
 기록에 의하여 그 증거관계를 살피건대, 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고, 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 증인 소외 1, 소외 2 및 소외 3의 각 증언을 검토하여도 원고 주장과 같은 매수 동기가 피고에게 표시되었거나 피고가 원고의 착오를 알고 있었다고 확인할 수 없으니 이들 증거에 대한 채부를 명시 아니하였다 하여 판단유탈이라고 탓할 바 못 된다.
 2. 소론 신의칙 위반의 점은 원심에서 주장 아니하던 바이니 이로써 원심판시를 비의하는 공격자료로 삼을 수 없다고 하겠다.
 3. 매매계약에 있어서 당사자 사이에 교부되는 계약금은 민법 제565조 제 1 항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질을 가지는 것이나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히 가질 수 없고 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제 4 항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다 할 것인데(당원 1979.4.24. 선고 79다217 판결 참조), 기록에 의하면 본건 매매계약은 지방자치 단체인 피고 시에 준용(지방재정법 제52의 5 참조)되는 예산회계법 제70조의 7, 동 시행령 제77조, 제79조에 규정된 계약준칙에 따라 체결된 것으로 그 계약서 (갑 제 1 호증) 제8조 제 1 항 제 1 호에 의하면 매수자인 원고가 대금을 약정기일내에 납부아니할 때에는 피고는 계약을 해제할 수 있고 동 제9조에 의하면 위 사유로 계약이 해제되었을 때에는 원고는 이미 지급한 계약보증금을 포기하고 원상복구와 손해배상의 책임을 진다고 규정하고 있을 뿐이니 위 계약보증금의 포기에 관한 약정은 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금으로 해석되고 손해배상액의 예정에 해당된다고 할 수 없는 바이니(당원 1968.6.4. 선고 68다491 판결 참조) 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어 이를 민법 제398조에 의하여 감액할 성질의 것이 아니라 할 것이므로 그 이유는 다를지라도 원고의 감액청구를 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.12.22. 선고 80노7416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여원심 공동 피고인이정수는 1980.6.19 그의 채권자인 윤정식에게 양도담보로 제공한 원판시 물건을 임의로 피고인에게 양도한 사실, 피고인은 그러한 사정을 알고 이를 취득한 사실을 확정하고 원심 공동 피고인이정수의 위와 같은 행위는 배임죄에 해당하는 것이며 그가 양도한 위 물건은 그의 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 장물이라고 볼 수 없고 피고인이 위이정수의 배임죄에 적극적으로 가공하였을 때에 한하여 배임죄의 공범으로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 피고인이 단지 그러한 사정을 알고 그 물건을 취득하였다 하여 장물취득죄로 처벌할 수 없다고 판시하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 장물에 대한 법리를 오해한 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

채무자가 채권자에게 양도담보로 제공한 물건을 임의로 타인에게 양도하는 행위는 배임죄에 해당하나 동 물건은 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 장물이라고 볼 수 없고, 따라서 위 타인이 그러한 사정을 알면서 그 물건을 취득하였다고 하여도 장물취득죄로 처벌할 수 없다.
친생자관계부존재 (가사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1980.3.10. 선고 79므161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 부재선고 등에 관한 특별조치법이 부재자와 잔류자를 구별하여 부재자에게는 실종선고의 절차에 관한 특례규정을 두면서 잔류자에게는 이러한 규정을 두지 않고, 다만 부재선고에 의하여 호적에서 제적되고 호주상속, 재산상속 및 혼인에 관하여만 실종선고를 받은 것으로 본다는 규정만을 두고 있는 취지에 비추어 보면, 이러한 잔류자에 대한 부재선고의 효과는 엄격히 해석하여야 할 것이고 함부로 이를 확대할 수 없는 것이라고 할 것인바, 그렇다면부재선고에 의하여 호적에서 제적된 잔류자에 대하여는 친자관계에 있어서도 실종선고를 받은 것으로 보아야 한다는 전제 아래 이러한 잔류자와의 사이에 친생자 관계가 없음의 확인을 구하는 소송에 있어서는 검사를 피청구인으로 하여야 한다는 논지는 아무 근거없이 부재선고의 효력을 확장하려는 것이므로 이를 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우

부재선고등에 관한 특별조치법에 따라 부재선고를 받아 호적에서 제적된 잔류자는 친자관계에 있어서는 실종선고를 받은 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 잔류자와의 사이에 친생자관계 없음의 확인을 구하는 소송을 제기함에 있어서 검사를 피청구인으로 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 박상완, 안영문, 정진호, 이승환, 심창섭
【원심판결】대구고등법원 1980.11.21. 선고 80나1060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 피고 산하 육군제38사단 116연대 3대대 소속 일병강석진은 1979.3.14 오전에 소속대 비엘탄약고에서 세열수류탄 2발을 절취하여 소지한 채 탈영하여 각지를 배회하다가 같은 달 28.18:30경 부산 중구 남포동 노상에서 불심검문을 받자 위 수류탄을 폭발시켜서 마침 그곳을 지나가던 원고김덕경이 안면에 파편을 맞아 왼쪽눈이 실명된 사실, 위강석진은 전부터 교제하던 여자가 다른 사람과 결혼한 것을 비관하고 있었는데 그 소속부대 지휘관은 그와 같은 부하의 신상파악을 제대로 하지 못하여 사전에 탈영을 막지못하였을 뿐만 아니라 위강석진이가 탈영한 후에도 휴가를 간 것으로 관계서류를 허위 작성하고 헌병대에 수배의뢰도 하지 아니하여 탈영사실을 은폐함으로써 동인이 약 2주일간 쉽사리 각처를 배회할 수 있게 하였고, 위 탄약고의 책임자인 대대 군수장교는 탄약고의 관리를 소홀히 하여 수류탄을 절취당하였고, 그 절취당한 사실을 확인하였으면서도 탄약에는이상이 없다고 허위 보고를 하여 위강 석진의 수류탄 휴대사실을 은폐하였다는 사실을 확정하였는 바, 수류탄은 인명살상용으로서 위와 같이 탈영병에 의하여 절취당한 경우에는 어떠한 사고발생의 위험성이 있을 것을 예견할 수 있다고 보는 것이 상당하므로(당원 1980.11.11. 선고 80다1523 판결 참조)위강석진의 상관들이 탄약고 관리를 소홀히 한 과실 및 병력관리를 소홀히 한 과실은 이 사건 폭발사고와 상당인과관계가 있다고 할 것이니 같은 견해에서 원심이 위 소속부대 지휘관과 군수장교의 위와 같은 과실이 경합하여 이 사건폭발사고의 원인이 되었다고 판단하였음은 정당하고, 소론 위법사유가 있다할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소속비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

일병이 수류탄을 절취하여 탈영하였음에도 휴가간 것으로 관계서류를 허위작성하여 탈영사실을 은폐하고, 탄약고의 관리를 소홀히 하여 수류탄을 절취당하였고, 그 절취당한 사실을 확인하였음에도 탄약에는 이상이 없다고 허위보고를 하는 등 위 일병의 상관들이 탄약고관리 및 병력관리를 소홀히 한 과실이 있었으므로 위 탈영병이 불심검문을 받자 위 수류탄을 폭발시켜 마침 그 곳을 지나가던 원고가 실명케 된 때에는 국가는 손해배상책임이 있다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, (재심원고), 상고인】 최윤상 소송대리인 변호사 박우제
【피고, (재심피고), 피상고인】 채용찬 외 6인
【독립당사자참가인, 피상고인】 최응섭
【원심판결】부산지방법원 1981.2.20. 선고 79사1,80사4 판결
【주 문】
 원심판결 중 독립당사자 참가인의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 위 참가인의 독립당사자 참가신청을 각하한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 원고는 1977.1.22에 이미 재심의 사유있음을 알았다고 볼 것이므로 이 사건 재심의 소는 재심 제기기간이 경과된 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 본 원심판단은 정당하며 논지는 이유없다.
 2. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 재심의 소송절차에서 독립당사자참가인 최응섭이 참가신청을 하고 이 사건 소송목적물인 부동산의 일부가 위 참가인의 소유임을 이유로 원고에게 그 소유권확인을 청구한 데에 대하여 원심은 이 참가인의 청구를 인용하고 있는바,독립당사자 참가는 참가하려는 소송이 법원에 적법히 계속 중임을 요하는 것으로서 이 사건과 같이 원ㆍ피고 사이의 본소가 이미 확정된 뒤에 제기된 재심의 소에서 재심 제기기간 도과를 이유로 재심의 소를 부적법하다 하여 각하하는 경우에는 참가신청은 참가하려는 소송의 계속이 없는 셈이므로 부적법한 것이라고 할 것이며, 또 독립당사자참가는 참가하려는 소송의 원ㆍ피고 쌍방에 대하여 본소 청구와 양립할 수 있는 별개의 청구가 있어야 함에도 불구하고(당원 1980.12.9. 선고 80다17751776 판결 참조) 이 사건에서 위 참가인은 원고에 대하여 소유권확인을 구할 뿐이고 피고에 대하여는 아무런 청구를 하고 있지 아니하므로 이 점에서도 위 참가신청은 부적법한 것으로서 각하할 수 밖에 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 참가인의 원고에 대한 청구를 인용한 것은 독립당사자 참가에 관한 법리의 해석을 그르침으로써 현저히 정의와 형평에 반하는 법령위반을 저질렀다고 할 것이므로 원심판결 중 이 부분은 파기할 수 밖에 없다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 위 참가인의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 위에서 판시한 사실관계에 의하여 이 부분은 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정되므로 위 참가인의 신청을 각하하기로 하고, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조 단서의 규정을 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

독립당사자 참가는 참가하려는 소송이 법원에 적법히 계속중임을 요하므로 원ㆍ피고 사이의 본소가 이미 확정된 뒤에 제기된 재심의 소에서 재심 제기기간 도과를 이유로 재심의 소를 부적법하다 하여 각하하는 경우에는 참가신청은 참가하려는 소송의 계속이 없어 부적법한 것이라고 할 것이다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라이프주택 개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 상고인】 서울특별시 동대문 구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.1.30. 선고 79구409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행된지방세법(1978.12.6. 법률 제3154호) 제138조 1항 3호에 의하면 「대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산 등기와 그 설립 설치 전입 이후의 부동산 등기를 하는 때에는 그 세율을같은 법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다」고 규정되어 있으나,같은 법 제138조 3항의 위임에 의거 제정된같은 법 시행령(1978.12.30. 대통령령 제9274호) 제102조 2항에 의하면 「법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산 등기라 함은 당해 법인 또는 지점 등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립 설치 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립 설치 전입 이후 부동산 등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립 설치 전입 이후 5년 이내의 부동산취득 등기를 말한다」고 규정되어 있고, 여기에서등록세 중과세 대상이 되는 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 부동산 등기라 함은 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산 취득에 관한 등기를 뜻하는 것이며, 따라서 대도시 내에서 토목, 건축업, 부동산매매, 임대업 등을 목적사업으로 설치된 원고 법인이 토지상에 아파트를 건설하여 완공과 동시에 입주자들에게 양도하기 위한 부동산 취득에 관한 등기는 당해 법인이 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산 취득에 관한 등기에는 해당하지 아니하여 등록세 중과세 대상이 되지 아니한다고 할 것이고(당원 1979.6.26. 선고 79누73 판결 및1979.8.31. 선고 79누75 판결 참조), 이는 법인 등의 설립 설치 전입에 따른 부동산 등기인가, 그 설립 설치 전입 이후의 부동산 등기인가의 여부에 따라 그 해석을 달리할 것은 아니라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에지방세법 제138조 1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

대도시 내에서 토목, 건축업, 부동산매매, 임대업 등을 사업목적으로 하여 설립된 법인이 토지상에 아파트를 건설하여 완공과 동시에 입주자들에게 양도하기 위한 부동산취득에 관한 등기는 당해 법인이 직접 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산(사무소 또는 공장시설 등) 취득에 관한 등기가 아니므로지방세법 (1978.12.6. 법률 제3154호)제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세 대상이 되지 아니한다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1981.4.13. 선고 81노768 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 본건에 있어서원심법원은 피고인에 대한 제1심 판결을 파기하고 다시 판결을 함에 있어서 변론을 거친 흔적을 발견할 수 없는바(원심판결서에는 변론을 거쳐서 판결한다고 기재하였으나 변론의 내용에 관한 공판조서를 찾아볼 수 없다.)형사소송법 제364조 제 5 항과 같은 특칙이 적용되지 않는 경우에는같은 법 제37조에 의하여 변론을 거쳐서 판결하여야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 피고인의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 다시 판결하게 하기 위하여 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 조인구
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.2.17. 선고 80노7820 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판시 피고인이 원심 상피고인로부터 길이 2미터, 직경 5센티미터 되는 쇠파이프로 머리를 구타당하면서 이에 대항하여 그곳에 있던 길이 1미터, 직경 5센티미터의 각목을 들고 위원심상피고인의 허리를 구타하여 전치 2주의 상처를 입힌 행위에 대하여 위 각목은 위원심상피고인이 사용한 쇠파이프와의 관계 및 이를 사용하게 된 동기 등에 비추어폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건으로 볼 수 없다 하여같은 법률 제2조 제2항,형법 제257조 제1항으로 의률 처단하였음이 명백하다.
 살피건대,총이나 칼 등과 같이 그 물건의 본래의 성질상 사람을 살상할 특성을 갖춘 물건은 물론이고, 그 용법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 물건도폭력행위등 처벌에 관한 법률 제 3 조 제 1 항 소정의 위험한 물건에 해당한다 할 것인바, 그러한 물건의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부에 따라 이를 판단함이 상당하다고할 것인즉(당원 1961.1.18. 선고 4293형상896 판결 참조) 기록에 의하면 위 각목은 그 성질상 위험한 물건이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 이를 사용하게 된 경위를 보면 그 상대방인 위정 영덕이나 일반 제 3 자가 그 위험성을 느낄 수 있는 정도의 물건이었다고 보여지지 아니하므로 위 각목을같은 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건이라고는 할 수 없을 것인즉 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

용법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 물건이폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건인지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있는가의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것이므로 쇠파이프(길이 2미터, 직경 5센치미터)로 머리를 구타당하면서 이에 대항하여 그곳에 있던 각목(길이 1미터, 직경 5센치미터)으로 상대방의 허리를 구타한 경우에는 위 각목은 위 법조 소정의 위험한 물건이라고 할 수 없다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김영복 소송대리인 변호사 김은호
【피고, 상고인 겸 피상고인】 성창기업주식회사 소송대리인 변호사 황계룡
【원 판 결】서울고등법원 1980.9.29. 선고 79나1779 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사인 원고가 1973. 8. 19 원고, 소외 지영래, 피고, 소외 일신산업주식회사 외 2인, 당사자 참가인, 이 사건 피고 외 1인 간의부산지방법원 72가합1559,73가합1102호 민사사건에서 당사자참가인의 소송대리를 피고로부터 위임받고 위 소송의 제1, 2심을 수행한 결과, 항소심인대구고등법원 74나508, 509호 사건에서 1977. 4. 15 당사자참가인 승소의 판결을 받았고 위 판결은 원고의 관여 없이대법원 77다930, 931호 사건으로 계속되었다가 1978. 1. 31 상고기각되어 당사자참가인 승소로 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 소송대리 위임에 따른 상당한 보수금을 지급할 의무가 있다고 실시한 후, 피고가 1973. 8. 19부터 3회에 걸쳐 돈 800만원을 원고에게 지급함으로써 위 보수금은 전액 변제되었다는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 제 1 심 증인 김정식, 서정실의 각 일부증언을 배척하여 그 주장을 받아들이지 아니하고, 그 거시의 증거들을 종합하여 피고가 지급한 위 돈 800만원은 당시 원고가 피고의 소송대리를 위임받아 수행중이던 대법원에서 파기환송된대구고등법원 73나290호 사건의 추가 사례금으로 지급된 것이며위 같은 법원 74나508, 509호 사건의 보수금은 아직 지급되지 아니하였고 그 액수도 당사자 사이에 구체적으로 합의된 바 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 채증은 적법하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거의 해석을 잘못한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (같은 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)
변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 당사자 간에 그 액수의 약정이 없는 경우에는 법원은 사건수임의 경위, 사건의 경과와 난이정도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 당해 변호사가 소속한 변호사회의 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 이를 결정함이 상당하다 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 그 제반의 사정을 참작하여 이 사건에서 피고가 원고에게 지급하여야 할 제1, 2심의 보수금을 돈 6,436,986원으로 인정한 조치는 정당하고, 감정인의 감정결과를 채용하지 않았다거나 승소 당시의 계쟁물 가액을 기준으로 한 변호사회 보수규정에 따른 보수금에 비하여 그 인정액수가 과소하다고 하여 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 이유모순 또는 이유불비의 잘못이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 당사자 간에 그 액수의 약정이 없는 경우에는 법원은 사건수임의 경위, 사건의 경과와 난이정도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 결정함이 상당하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.07.22 / 시행일:

【원 고】 대창흥업주식회사 (소송대리인 변호사 신오철)
【피 고】 을지로세무서장 
【변론종결】 1981. 7. 8.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980.5.16.자로 원고에 대하여 한 1980년도 수시분 법인세 금10,038,431원 및 방위세 금2,375,447원의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1980.5.16. 원고에 대하여 그가 법인세법 제22조 제5항(1980.12.13. 개정전법률, 이하 같다)소정의 중소기업에 해당하지 아니한다하여 1978.5.1.부터 1979.4.30.까지의 그 사업연도소득에 대하여 같은 조문 제1항 소정의 일반세율에 의하여 산출한 법인세액 및 그 방위세액에서 원고가 이미 납부한 같은조문 제5항의 중소기업세율에 의한 법인세액 및 그 방위세액을 각 공제하여 청구취지기재와 같은 법인세 및 그 방위세를 추징부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 그가 위 법인세법 제22조 제5항 소정의 중소기업에 해당함에도 불구하고 위 법조 제1항 소정의 세율에 의하여 부과한 피고의 이 사건과세처분은 위법이라고 주장한다. 
 살피건대, 위 법인세법 제22조 제5항, 같은법시행령 제68조 제1항 제1호, 제2항의 각 규정에 의하면 제조업, 광업, 건설업, 운수업 및 수산업(이하, 중소기업해당사업이라 한다)을 주된 사업으로 영위하는 법인으로서 고정자산총액이 그 사업연도 개시일로부터 종료일까지 계속하여 3억원 이하이거나 상시 사용하는 종업원수가 300인 이하인 법인을 중소기업이라하고, 위의 경우에 있어서 중소기업해당사업과 기타의 사업을 경영하는 법인에 있어서는 사업별사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 한다고 규정하고, 중소기업에 대한 법인세율을 다른 법인에 대한 법인세율보다 낮게하고 있는바, 위 법조 제5항이 중소기업에 대한 법인세율을 다른 법인의 그것보다 낮게한 취지는 "중소기업해당사업"을 영위하는 일정규모이하의 기업을 보호육성하려는데 있다 할 것이므로, 위 "사업별사업수입금액이 큰 사업"이라 함은 전체로서의 중소기업해당사업수입금액과 중소기업해당사업이 아닌 여타 모든 사업수입금액을 비교하여 그중 수입금액이 큰 사업을 의미한다고 해석함이 상당하고(만약 위 "사업별사업수입금액"을 단위업종별수입금액으로 해석한다면 복수의 중소기업해당사업과 기타사업을 겸영하는 경우에 있어서 각 중소기업해당사업수입금액이 기타사업의 어느 하나의 업종별수입금액보다 클때에는 중소기업에 해당하지 아니하는 업종의 총수입금액이 중소기업해당사업의 총수입금액보다 큰 경우에도 결과적으로 중소기업으로서의 혜택을 받게 되고, 반면 중소기업해당사업의 전체수입금액이 기타사업전체수입 금액보다 큰 때에도 각 중소기업해당사업수입금액이 기타사업의 어느하나의 업종별 수입금액보다 적을때에는 중소기업으로서 혜택을 받지 못하는 불합리한 결과가 생긴다) 따라서 중소기업해당사업수입금액이 다른 사업수입금액보다 클때에만 중소기업에 해당한다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 2, 갑2,5,6,7호증, 을1호증의 1,2, 을4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 농업, 임업등에 관한 사업의 경영, 인쇄업경영등과 그에 부수하는 일체의 업무를 목적으로 설립된 주식회사로서 이 사건 사업연도인 1978.5.1.부터 1979.4.30.까지의 원고의 사업수입은 중소기업해당사업인 제조업(인쇄업)수입금액이 금285,553,869원이고, 기타의 사업으로서 시멘트도매업수입금액이 금238,449,358원, 부동산임대업수입금액이 금164,804,740원, 기타영업의수입금액이 금126,374,279원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바(원고의 상시 사용하는 종업원수가 300인이하임은 피고가 이를 명백히 다투지 아니한다) 위 인정사실에 의하면 원고의 사업수입금액에 있어서 중소기업해당사업인 위 제조업수입금액(금 285,553,869원)보다 중소기업해당사업 아닌 기타사업수입금액(금529,628,347원 = 238,449,358원 + 164,804,740원 + 126,374,249원)이 큰 사실은 수리상 분명하므로 위 사업연도에 있어서 원고가 중소기업에 해당하지 아니함이 명백하다. 
 그렇다면 원고의 위 사업연도소득에 대하여 법인세법 제22조 제1항 소정의 세율에 의하여 법인세 및 그 방위세(그 세액에 관하여는 원고가 이를 다투지 않는다)를 부과한 피고의 이 사건과세처분은 적법하다 할 것이니, 그것이 위법이라하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
1981. 7. 22.

판사 황도연(재판장) 김정수 이기영
재산세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1981.07.21 / 시행일:

【원 고】 ○○○지구 토지구획정리조합
【피 고】 부산시 동래구청장
【주 문】
피고가 1980. 9. 10. 원고에게 부과한 별지목록기재 부동산에 대한 1980년도 재산세 485,989원, 도시계획세 323,991원, 방위세 97,190원의 부과처분은 취소된다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 19(각 납세고지서) 을 제1호증의 1, 2, 3(각 징수결정결의서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1980. 9. 10. 원고에게 이건 과세납기개시일 현재 토지과세대장에 원고 소유로 등재되어 있는 별지목록기재 토지들에 대한 80년도 제2기분(토지분) 재산세로서 위 과세당시의 위 토지들의 과세싯가표줄액 161,996,000원을 과세표준으로 하여 지방세법 제188조 제1항 제1호 (1)목 소정의 세율을 적용하여 재산세 485,989원, 도시계획세 323,991원, 그리고 방위세법 소정의 방위세 97,190원을 부과처분한 사실을 인정할 수 있다. 
(2) 원고 소송대리인은, 원고 조합은 부산시 ○○○지구 구획정리사업의 시행을 위하여 설립된 비영리 공익법인이고 이건 과세토지는 원고 조합이 그 사업에 직접 사용하는 재산이므로 지방세법 제184조 제1항 제3호의 규정에 의하여 재산세를 부과하지 아니하여야 함에도 이를 부과한 피고의 이건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원고 조합이 비록 비영리법인이긴 하나, 그 목적사업이 특정소수인 조합원을 위한 구획정리사업의 시행자에 불과하여 불특정다수인의 사회적, 일반적 이익을 목적으로 하는 공익법인으로 볼 수 없고, 그 주장과 같은 비영리 공익법인이라 할지라도 이건 토지는 원고 조합의 사업에 직접 사용하는 재산이 아니므로 재산세의 과세대상이 된다고 주장한다. 
(3) 지방세법 제184조 제1항 제3호는 "대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 재산에 대하여는 재산세를 부과하지 않는다"고 규정하여 재산세를 부과하지 아니하는 비영리사업자의 범위를 대통령령에 위임하였고 이에 따른 위 법시행령 제136조는 "대통령령이 정하는 비영리사업자라 함은 제79조의 규정에 의한 사업경영자를 말한다"고 하여 제79조를 준용하였고 위 법시행령 제79조는 "비영리사업자라 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료, 기타 공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리법인을 말한다"고 규정하고 있으므로 과연 원고 법인이 "공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리 법인인가를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(법인등기부등본), 제6호증(건의서 처리), 제7호증의 1, 2(부산시 ○○○지구 토지구획정리조합설립 및 시행인가, 위 공고)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 토지구획정리사업법 제16조의 규정에 의하여 그 설립이 인가되고 같은법 제19조에 의하여 법인격이 부여된 조합이니 특별법의 규정에 의하여 설립된 법인임이 분명하고, 그 설립의 목적 또한 "토지구획정리사업을 촉진하고 대지로서의 효용증진과 도시의 건전한 발전 및 공공복리의 촉진에 기여함에 있다"고 그 정관에 명시하였고 그 주된 설립목적인 "토지구획정리사업"이란 같은법 제2조 제1항 제1호에 규정되어 있는 바와 같이 "대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 이 법의 규정에 의하여 실시할 토지의 교환, 분합 기타의 구획 변경 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치변경에 관한 사업을 말하며 그 같은 사업의 시행은 사업시행의 인가( 같은법 제16조), 환지계획의 인가( 같은법 제47조)등을 통하여 그 본래의 목적에 적합하도록 주무부처인 건설부장관에 의하여 엄격히 통제되고 그 같은 사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 이용에 공하는 토지는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속하고( 같은법 제63조 본문) 사업의 종료와 더불어 해산되는 점 등에 비추어 원고 조합의 설립목적이 단지 구획정리지구내의 토지의 효용을 높임으로써 그 특정 토지소유자들의 이익을 도모하는 측면과 함께 그 토지소유자들의 공동부담으로 그 구역내의 도로, 공원, 하천 등의 공공시설을 정비하고 학교 및 시장부지를 확보하여 사회일반의 이익에 이바지하는 측면 또한 매우 뚜렷하여 원고 조합을 "공익을 목적으로 하는 비영리법인"으로 보지 않을 수 없다 할 것이고 더우기 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 과세토지는 원고 조합이 위 토지구획정리사업비에 충당하기 위하여 취득한 위 법 제54조 소정의 체비지로서 이건 구획정리공사의 수급인인 소외 2에게 지급하여야 할 공사비 돈 776,700,000원의 지급에 가름하여 양도키고 약정된 체비지 90,379.5평중 상금까지 지급되지 않은 24,148.6평의 일부이며 이는 위 공사의 완공 후에 발생할지도 모를 공사하자 담보책임의 이행을 확보하기 위하여 위 하자담보기간중 잠정적으로 그 지급을 보류하여 원고 조합이 유보하게된 토지임을 인정하기에 넉넉하고 달리 반증이 없으므로 이건 토지는 원고 조합이 시행한 위 구획정리사업에 직접 사용하는 재산임이 분명하다. 
(4) 그렇다면, 피고의 이건 과세처분은 공익을 목적으로 하는 비영리법인인 원고 조합이 그 사업에 직접 사용하는 토지에 대한 과세여서 지방세법 제184조 제1항 제3호에 위배하여 한 처분이라 할 것이므로 그 위법한 처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김석주(재판장) 김대진 하양명

토지구획정리조합이 토지구획정리공사 수급인에게 공사비로 지급할 체비지중 공사완공후 발생할지도 모를 하자의 담보책임이행을 확보하기 위해 하자담보기간중 잠정적으로 지급을 보류한 토지는 토지구획정리조합의 사업에 직접 사용하는 토지로서 재산세가 비과세된다.
변호사징계결정에대한재항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.20 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 변호사 징계위원회
【원심판결】원처분 변호사징계위원회 1981.1.23. 자 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제 1 점에 대하여,
 이 사건 기록에 의하여 살펴보니, 재항고인 작성의 자술서(증제 1호)에 의하면 재항고인에 대한 징계혐의 사실을 인정할 수 있고, 동 사실관계에 의하면 원처분은 긍인할 수 있는바, 재항고인은, 위 자술서는 강박에 의하여 날조된 임의성 없는 허위내용의 것으로서 이에 의하여 재항고인에 대한 징계혐의 사실을 인정하였음은 채증법칙을 위배하고 자술서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이 사건징계심의록에 의하면 재항고인이 원징계위원회의 징계심의기일에 이러한 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 당심에 이르러 비로소 재항고이유로 삼고 있으니 이는 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이므로, 논지는 이유없다 할 것이다.
 동 제 2 점에 대하여,
 이 사건 기록에 의하여 살펴보니, 재항고인이 원징계위원회의 심의기일에 출석하여 징계혐의 사실의 일부에 대하여 부인한 사실을 인정할 수 있는 바, 재항고인은 징계심의 석상에서 징계혐의 사실에 대한 전부를 조사하여 달라고 요청하였으나 묵살당하였으니 이는 증거 제출권의 부당한 침해이고 또 징계개시 결정서를 징계심의 직전에 송달 받았으니 이는 징계개시결정서 송달에 관한형사소송법 제266조 및제269조 위반이라고 주장하나, 이 사건 징계심의록에 의하면 재항고인이 원징계위원회의 징계심의기일에 이러한 주장들을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 당심에 이르러 비로소 재항고 이유로 삼고 있으니 이는 적법한 재항고이유가 될수 없다 할 것이므로, 논지도 이유없다 할 것이다.
 그러므로, 재항고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

변호사 징계위원회의 징계심의 기일에, 증거서류는 강박에 의하여 날조된 임의성 없는 허위내용의 것이라는 등의 사유를 주장하지 아니 하였다면, 그와 같은 사유를 들어 동 징계결정에 대한 재항고이유로 삼을 수 없다.