하천점용허가권원상복구 (일반행정, 춘천지방법원)
공포일: 2012.07.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 춘천시장
【변론종결】2012. 6. 22.
【주 문】
1. 피고가,
 가. 2007. 11. 12. 소외 1에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분은,
 나. 2007. 12. 18. 소외 2에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분은,
 다. 2008. 4. 29. 소외 3에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분은,
 라. 2008. 5. 29. 소외 3에게 한 하천점용허가목적 변경허가처분은,
 마. 2009. 4. 30. 소외 4에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분은,
 바. 2010. 3. 12. 소외 5에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분은,
 사. 2010. 12. 10. 소외 5에게 한 기간연장허가처분은,
 각 무효임을 확인한다. 
2. 이 사건 소 중 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 하천 점·사용허가권의 원상복구를 구하는 부분을 각하한다. 
3. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】주문 제1항(청구취지 기재 ‘2007. 12. 17. ○○○에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계’는 ‘2007. 12. 18. 소외 2에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분’의, ‘2008. 5. 29. 소외 3에게 한 하천 점·사용 변경허가’는 ‘2008. 4. 29. 소외 3에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분’의, ‘2009. 4. 24. 소외 4에게 한 하천 점·사용 권리의무승계’는 ‘2009. 4. 30. 소외 4에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분’의 각 오기로 보인다) 및 피고는 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 하천 점·사용허가권을 원상복구하라. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2002. 8. 23.경부터 춘천시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)에서 어선계박장을 운영하였고, 2007. 1. 9. 유선장을 설치하여 수상레저사업을 운영하기 위하여 위 (주소 1 생략) 외 3필지에 관하여 점용기간 2007. 1. 9.부터 2010. 1. 8.까지로 정하여 피고로부터 하천점용허가(이하 ‘이 사건 하천점용허가’라고 한다)를 받았으며, 이에 따라 2007. 6. 11.경 유선장(이하 ‘이 사건 유선장’이라 한다)을 준공하여 2007. 6. 21. 피고로부터 준공인가를 통보받았다. 
 나. 원고는 위와 같이 이 사건 하천점용허가를 받아 이 사건 유선장을 건축하는 과정에서 자금이 부족하여 2007. 1. 25.경 소외 1로부터 금원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 원고와 소외 1 사이에, 그 가액이 차용한 원리금을 초과하는 이 사건 하천점용허가 및 유선장에 관하여, 매매대금을 70,000,000원으로 하되 2007. 9. 30.까지는 원고가 운영하며, 원고가 이를 매도하는 경우에도 소외 1은 100,000,000원 이상의 금원에 대하여는 관여하지 않고 매매에 관련된 서류를 제공한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라고 한다)를 작성하여 관련 서류와 함께 소외 1에게 교부하였다. 
 다. 원고는 2007. 5. 14.경 소외 1에게 차용금 등을 변제하기 위하여 원고가 차용한 금원의 내역과 그 이후 소외 1이 이 사건 유선장 공사에 일부 지출하였다고 추가로 주장하는 공사비 내역을 요구하였으나, 소외 1로부터 아무런 답신이 없었고, 이에 원고는 2007. 6. 5.경 재차 위와 같은 내용으로 소외 1에게 내용증명우편을 발송하였으나, 마찬가지로 소외 1은 이에 응답하지 아니하였다. 
 라. 한편 소외 1은 2007. 6. 28. 피고에게 이 사건 하천점용허가를 승계하겠다는 내용의 권리·의무승계 신고서를 제출하였고, 피고가 원고에게 이에 관한 의견을 조회하자 원고는 2007. 7. 18. 채권자인 소외 1에게 약정일 이전에 차용금 등을 변제하고 허가서류 등을 반환받으려 하였으나 실제 차용금 등보다 많은 140,000,000원을 요구하고 있는 상황에서 이 사건 하천점용허가권의 명의를 이전하는 것은 불법이라고 이의하며 소외 1과의 법적 절차에 의한 법원 판결시까지 보류하여 달라고 요구하였다. 
 마. 그러나 소외 1이 2007. 10. 31. 원고가 고소한 사건(춘천지방검찰청 2007형제7776호)에서 증거불충분으로 무혐의 통보를 받자, 이에 피고는 2007. 11. 12. 소외 1에게 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 하였다. 
 바. 소외 1은 소외 2에게 위 하천점용허가권을 양도하여 피고는 2007. 12. 18. 소외 2에 대하여 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 하였고, 소외 2는 소외 3에게 위 하천점용허가권을 양도하여 피고가 소외 3에게 2008. 4. 29. 하천 점·사용허가 권리의무승계처분과 2008. 5. 29. 위 하천점용허가의 목적을 방생도량목적으로 변경허가처분을 하였고, 소외 3은 소외 4에게 위 하천점용허가권을 양도하여 피고는 2009. 4. 30. 소외 4에게 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 하였으며, 소외 4는 소외 5(항소심판결의 피고보조참가인)에게 위 하천점용허가권을 양도하여 피고는 소외 5에게 2010. 3. 12. 소외 5에게 하천 점·사용허가 권리의무승계처분과 2010. 12. 10. 기간 연장허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 
 사. 원고는 위와 같은 과정에서 이 사건 유선장 영업을 할 수 없게 되어 소외 1에게 차용한 채무 등을 변제 완료하지 못하였으나, 소외 1도 이 사건 하천점용허가 및 유선장의 명의를 이전받기 전·후에 정산절차를 전혀 거치지 아니하였는바, 이 사건 하천점용허가 및 유선장의 시가는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 그 계약서에 기재된 원리금인 100,000,000원을 상회한다. 
[인정증거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8, 12 내지 23, 32호증, 을 제1, 7, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
[배척증거] 을 제2호증(권리·의무승계신고서) 첨부 구비서류의 각 기재에 의하면, 원고의 명의로 2007. 6.경 소외 1에게 이 사건 하천점용허가 및 유선장을 양도하는 내용의 확인서와 이 사건 하천점용허가 및 수상레저산업에 대한 모든 권리와 의무를 포기한다는 내용의 포기각서가 작성된 사실은 인정되나, 한편 앞서 본 인정사실에 의하면 원고는 소외 1에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 매매계약서와 관련 서류를 교부하였을 뿐이고, 2007. 5. 14.경과 2007. 6. 5.경 소외 1에게 차용금 채무를 변제하겠다는 의사를 표시한 상황에서 그에 따른 약정기한이 도래하기도 전에 아무런 이유 없이 모든 권리·의무를 포기하는 것은 경험칙상 납득하기도 어려우므로, 이를 믿지 아니한다.
2. 소의 적법 여부에 관한 판단
 본안에 들어가기에 앞서 직권으로 이 사건 소 중 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 하천 점·사용허가권의 원상복구를 구하는 부분에 관하여 살피건대, 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니하는바(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누8135 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조), 원고의 이 부분 소는 원고에 대한 2007. 1. 9.자 이 사건 하천점용허가를 원상복구하라는 것으로 행정청에 대하여 바로 일정한 행위를 하도록 명하는 이행판결이라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 부적법하다. 
3. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 하천점용허가 및 유선장 공사를 위하여 소외 1로부터 차용한 50,000,000원과 기존의 채무 20,000,000원을 함께 담보하기 위하여 이 사건 매매계약서를 작성하여 교부하였고, 2007. 9. 30.까지 100,000,000원을 지급하면 돌려주기로 약정하였다. 그럼에도 불구하고 소외 1이 위 기한이 도래하기 전에 허가장을 조작하여 이 사건 하천점용허가의 승계신청을 한 뒤 소외 2, 소외 3 등과 함께 원고를 협박·공갈하여 시가 약 500,000,000원에 달하는 이 사건 하천점용허가 및 유선장을 승계허가를 받았는바, 이 사건 각 처분은 그 하자가 중대·명백하므로 모두 무효이다. 
나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
다. 판단
 살피건대, 위 인정사실을 관련 법리에 비추어 보면, 원고와 소외 1 사이에 체결한 이 사건 매매계약은 당시 당사자 사이에 차용금 채무를 담보하기 위한 대물변제의 예약이라고 봄이 상당할 뿐만 아니라 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하는 이상 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보의 효력만 인정된다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조). 또한 이 사건 매매계약의 목적인 이 사건 하천점용허가 및 유선장은 등기 또는 등록할 수 있는 권리로써 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다) 제1 내지 4조, 제18조에 따라 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시 담보목적의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액)의 평가액을 채무자에게 통지하고, 그 통지가 채무자에게 도달한 날로부터 2개월이 경과하여야 하며, 청산금의 지급채무와 담보 목적물의 이전의무 이행은 동시이행의 관계에 있는바, 소외 1이 위와 같은 가담법상의 청산절차를 거치지 아니한 이상 원고가 채무를 모두 변제하지 못하였다고 하더라도 담보의 목적인 이 사건 하천점용허가 및 유선장이 소외 1에게 당연히 이전된다고 볼 수는 없으므로, 이를 전제로 한 주문 기재 각 처분은 모두 위법하다. 
 나아가, 원고가 피고에게 이 사건 각 처분에 관하여 계속하여 적법한 매매계약이 아니라고 하며 이의를 제기하고 있는 상태임에도 피고는 이를 무시한 채 소외 1이 제출하는 서류만으로 처분을 하였는바, 2007. 11. 12. 소외 1에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분을 비롯하여 이를 기초로 이루어진 주문 기재 각 처분은 모두 잘못된 사실관계에 근거하였을 뿐만 아니라 사인간의 비전형담보에서 채무자 또는 후순위권리자 등 이해관계인에게 불리한 결과를 초래하는 것을 방지하고 채무자 등을 보호하고자 하는 취지에 배치되며 그 강행규정성에도 반하는 것으로 그 위법성이 중대·명백하다고 봄이 상당하므로, 이 사건 각 처분은 모두 무효라고 할 것이다. 
4. 결 론
 그렇다면, 이 사건 소 중 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 하천 점·사용허가권의 원상복구를 구하는 부분은 부적법하여 각하하기로 하고, 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계법령 생략]

판사 박상구(재판장) 손성희 최호진