자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2014.02.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김종필(기소), 조지은(공판)
【변 호 인】 법무법인 세한 담당변호사 송창영 외 1인
【주 문】
 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 미공개중요정보 이용행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서, 공소외 1 주식회사의 주식을 대량보유하게 되었음에도 아래와 같이 그 보고의무를 위반하였다.
 1. 피고인은 2010. 12. 15.경 공소외 1 주식회사의 제3자배정 유상증자에 참여하여 피고인이 공소외 1 회사 주식 4,590,359주를, 피고인이 운영하는 공소외 2 주식회사가 5,825,243주를 각각 보유하게 되어 피고인과 공소외 2 주식회사의 주식 지분율 합계는 19.86%에 이르게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 12. 23.경 공소외 2 주식회사를 대표 보고자로 하여 공소외 1 주식회사에 대한 주식 등의 대량보유상황보고서를 금융위원회 등에 제출하면서 공소외 2 주식회사의 감사이자 피고인의 처인 공소외 9의 보유주식 197,500주, 피고인의 자인 공소외 10의 보유주식 16,168주, 피고인의 자인 공소외 11의 보유주식 19,990주를 누락함으로써 주식 등의 대량보유 보고의무를 위반하여 보고를 하지 아니하였다. 
 2. 피고인은 2012. 6. 27.경 공소외 1 주식회사에 대한 주식 등의 대량보유상황보고서를 금융위원회 등에 제출하면서 위 공소외 9의 보유주식 197,500주, 위 공소외 10의 보유주식 16,168주, 위 공소외 11의 보유주식 19,990주를 누락함으로써 주식 등의 대량보유 보고의무를 위반하여 보고를 하지 아니하였다.
 3. 피고인은 2012. 10. 4.경 공소외 1 주식회사에 대한 주식 등의 대량보유상황보고서를 금융위원회 등에 제출하면서 위 공소외 9의 보유주식 197,500주, 위 공소외 10의 보유주식 16,168주, 위 공소외 11의 보유주식 19,990주를 누락함으로써 주식 등의 대량보유 보고의무를 위반하여 보고를 하지 아니하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 주식 등의 대량보유상황 보고서
1. 종합거래계좌 개설신청서 등
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(벌금형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】1. 공소사실
 [공소외 1 주식회사의 제3자배정 유상증자를 통한 경영권매각 추진 배경] 
공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 1988. 4. 7. 공작기계 수치제어장치의 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로 1997. 4. 22. 코스닥 상장되었으나 2005년 9월경 대표이사의 분식회계 등이 적발되어 2005. 10. 18.경부터 채권금융기관 공동관리가 개시되었다.
공소외 1 회사는 2009. 12. 11.경 채권단과 채무 약 201억원에 대한 상환유예기한을 2011. 12. 31.까지 연장하되 2010년 중 자구계획 이행 실패시 40억원 이상의 채무를 상환하도록 하는 내용의 ‘경영정상화 이행약정’을 체결하였으나 2010년경 신규 사업으로 추진하던 사이버보안 솔루션 개발 사업이 실패하면서 2010년 3분기말 당기순손실은 약 62억원, 자본잠식률은 41.6%에 이르러 대규모 외부자금조달과 수익창출이 가능한 신규사업 진출이 이루어지지 않으면 채무상환유예 연장과 기업회생을 기대하기 어려운 상황에 이르렀고 이에 따라 공소외 1 회사 경영진은 제3자배정 유상증자를 통한 경영권 매각을 추진하게 되었다. 
 [공소외 1 회사의 제3자배정 유상증자계약 추진] 
 피고인은 2010년 11월 초순경 공소외 1 회사의 설립자이자 전 대표이사인 공소외 4로부터 ‘피고인이 50억원 규모의 제3자배정 유상증자에 참여하여 공소외 1 회사의 경영권을 양수하고, 그 유상증자 자금으로 피고인이 보유한 공소외 3 주식회사의 지분을 인수하여 공소외 3 주식회사에서 신규 사업으로 추진하던 스마트그리드사업을 공소외 1 회사에서 진행하는 방식’을 제의받고 공소외 4와 수회 협상을 진행하였고, 이에 따라 공소외 1 회사에서는 2010. 11. 12.경 공소외 6 회계법인에 공소외 3 주식회사의 보통주 가액 평가를 의뢰하여 2010. 11. 25.경 그 평가가 완료되었다.
 [미공개중요정보 이용 주식 매수]
 피고인은 2010. 11. 29.경 공소외 1 회사의 ‘50억원 규모의 유상증자 실시 및 최대주주 변경 예정’이라는 정보가 공개(2010. 12. 1. 14:06 공시)되기 전 위 미공개정보를 이용하여 처인 공소외 9 명의의 대신증권 계좌를 이용하여 공소외 1 회사의 주식 197,500주를 98,243,529원에 장내매수함으로써 33,676,092원 상당의 부당이득을 취득하였다.
 이로써 피고인은 공소외 1 회사와 계약 체결을 교섭하고 있는 사람으로서 그 계약을 교섭하는 과정에서 알게 된 미공개중요정보를 공소외 1 회사 주식 매매에 이용하였다.
2. 판단
 가. 위 공소사실의 요지는 “공소외 1 회사는 2010. 11. 25.경 ‘대규모 유상증자 및 이로 인한 최대주주 변경 예정’이라는 미공개중요정보를 생성하였는데, 피고인은 공소외 1 회사와 사이에 경영권 인수계약 체결을 교섭하는 사람으로서 그 과정에서 알게 된 위와 같은 미공개중요정보를 이용하여 2010. 11. 29.경 처인 공소외 9 명의로 공소외 1 회사의 주식을 매수하였다”는 것인바, 이에 대하여 검사는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항의 적용을 구하고 있다.
 나. 살피건대, 기록 및 증인 공소외 5, 공소외 4의 각 법정진술에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 1) 공소외 1 회사의 ‘대규모 유상증자 및 이로 인한 최대주주 변경 예정’이라는 정보가 미공개중요정보에 해당함은 별다른 의문이 없다. 그러나 이 사건에서 피고인은 원칙적 내부자가 아닌 이른바 준내부자로서, 더욱이 위와 같은 미공개중요정보를 수동적·간접적으로 알게 된 자가 아니라 이를 능동적·적극적으로 생성한 자인바, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위와 같은 경우 미공개중요정보 이용행위를 인정하기 위하여는 매우 신중한 접근이 필요하다 할 것이다. ① 미공개중요정보 이용행위는 이른바 자연범이 아닌 법정범으로서 이에 대한 처벌 자체는 물론 그 처벌 범위 역시 입법정책적 차원의 결단에 달려 있다. 이에 실제로 미공개중요정보 이용행위에 대한 처벌의 여부와 범위는 국제적으로도 각국의 구체적 사정에 따라 그 내용이 다르고, 우리나라 역시 지속적인 법개정을 통하여 처벌의 여부와 범위를 조정해 나가고 있다. 위와 같은 사정을 감안하면, 미공개중요정보 이용행위의 처벌 문제에 관하여는 보다 엄격한 해석이 필요하다. ② 당해 정보를 생성하는 지위에 있다고 하여 그와 같은 사정만으로 본죄의 주체성이 부인되는 것은 아니라 할 것이다. 당해 회사의 원내부자를 전제로 하는 경우에는 미공개중요정보를 알게 된 자와 이를 스스로 생성한 자를 구분할 필요가 없을 수 있다(오히려 위와 같은 원내부자의 경우에는 정보생성자에 대한 규제의 필요성이 더 크다고 볼 수도 있을 것이다). 그러나 준내부자의 경우에도 미공개중요정보를 알게 된 자와 이를 스스로 생성한 자를 전혀 구분하지 않는다면, 이는 결과적으로 당해 회사의 의사결정과 전혀 무관한 자에게 오로지 당해 회사와 일정한 거래단계에 진입하였다는 이유만으로 사실상 당해 회사 주식의 취득·처분을 전면 금지하게 될 것인바, 이는 다소 지나친 규제이다(즉, 甲회사와 거래를 하는 乙에게 자신의 거래사실을 알고 있다는 이유만으로 甲회사의 주식을 전혀 취득·처분할 수 없도록 하는 것이 과연 타당한지 의문이 있는 것이다). ③ 이 사건에서 전제로 되는 상황은 경영권 이전을 위한 주식의 대량취득·처분이고, 이에 관하여는 자본시장법 제174조 제3항이 2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되었는바(개정내용은 별지 기재와 같다), 대량취득자의 일정한 거래행위를 미공개중요정보 이용행위에서 배제하고자 하는 위 개정법의 취지 역시 감안되어야 할 것이다. ④ 결국, 준내부자로서 당해 정보를 생성한 자에 대한 미공개중요정보 이용행위의 주체성 인정은, 당해 행위자가 이미 당해 정보를 생성하였음에도 의도적으로 이를 공개하지 못하도록 하면서 거래행위로 나아간 경우, 그렇지 않다 하더라도 사실상 당해 정보를 이미 생성한 상황에서 의도적으로 그에 관한 확정적 계약의 체결 등 형식적 절차만을 보류한 채 거래행위로 나아간 경우 등으로 엄격히 제한해석함이 상당하다.
 2) 또한, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 인수결정은 2010. 11. 30. 야간 내지 2010. 12. 1. 새벽경 매우 충동적이고 전격적으로 이루어진 것으로 보인다(즉, 이 사건 미공개중요정보의 생성시점을 2010. 11. 25.경으로 단정하기 어렵다). ① 공소외 4는 고교선배로서 평소 매우 절친한 피고인에게 2010년 11월 초경부터 공소외 1 회사의 인수의사를 적극적으로 타진하였는바, 피고인은 계속적으로 이를 거절하였다. ② 공소사실 기재 인수방법, 즉 공소외 3 주식회사를 활용한 인수 역시 피고인이 제안한 것이 아니라 공소외 1 회사의 당시 대표이사인 공소외 5가 피고인을 설득하기 위하여 고안해 낸 것인바, 위와 같은 방식의 인수를 위한 공소외 3 주식회사의 주식가치 평가는 애당초 피고인의 의사에 의한 것이 아니었다. ③ 피고인은 공소외 4의 간곡한 요청에 따라 2010. 11. 30. 오후경 공소외 1 회사의 존속을 위하여 당장 필요한 긴급자금 10억 8,000만원을 대여하기도 하였다. ④ 위 대여 직후인 2010. 11. 30. 저녁경 공소외 4는 피고인을 만나 공소외 1 회사의 인수를 다시 한번 간곡히 부탁하면서 피고인과 함께 매우 늦은 시간까지 술을 마셨는바, 위 과정에서 이 사건 인수결정이 이루어졌다. ⑤ 그 후 2010. 12. 1. 이 사건 인수계약에 관한 공소외 1 회사의 이사회 결의와 공시 등이 즉각적으로 이루어졌는바, 당시 공소외 1 회사는 워크아웃을 진행 중이었음에도 채권금융기관과 사이에 위와 같은 중요사항에 관하여 아무런 사전적 협의도 거치지 아니한 상태였다. ⑥ 피고인은 위와 같은 인수결정에 있어 피인수회사인 공소외 1 회사의 구체적 경영상황에 관한 실사 등 최소한의 기본적 과정조차 전혀 거치지 아니하였다. 
 3) 한편, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 과연 피고인의 이 사건 주식취득을 미공개중요정보를 이용한 행위로 볼 수 있는지도 의문이다. ① 피고인은 이 사건 주식매수 이전부터 자신은 물론 가족들(처 공소외 9, 자 공소외 10, 공소외 11) 명의로 공소외 1 회사의 주식을 꾸준히 취득해 왔다. ② 이 사건에서 피고인이 위 2010. 11. 29.경 추가로 취득한 주식은 당시 공소외 1 회사 발행주식 총수의 0.46%(197,500주/42,748,055주) 정도에 불과하다. ③ 피고인은 이 사건 주식취득에 있어 다른 새로운 제3자의 명의가 아닌 기존 주주로서 자신의 처인 공소외 9의 명의를 사용하였고, 다른 추가적 자금동원 없이 기존에 보유하고 있던 다른 회사(○○제약) 주식의 처분대금만을 사용하였다. ④ 피고인은 현재까지도 위와 같이 취득한 주식을 그대로 보유하고 있다.
3. 결론
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 배상원