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계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 안동김씨첨정공파대종친회 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김무겸외 1인)
【원심판결】 서울동부지법 2009. 12. 4. 선고 2009나4062 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은소외 1이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고 종중의 회장인소외 2로부터 피고 종중의 결의를 전제로 그 소유 부동산을 매수하였으나 피고 종중의 결의를 얻지 못하여 무산된 일과 관련하여 피고 종중을 상대로 지급한 계약금의 반환과 지출된 비용의 배상을 구하는 소송을 제기하여 전부 승소한 제1심판결에 대하여, 피고 종중이 명예회장인소외 1을 피고 종중의 대표자로 하여 항소를 제기하자, 그 채택 증거에 의하여, 피고 종중이 1999. 12. 27. 총회를 개최하여소외 2를 피고 종중의 대표인 회장으로 선임한 이후소외 2의 연임에 관한 피고 종중 총회의 결의는 없었으나 현재까지소외 2가 피고 종중의 회장으로서 업무수행을 하여 온 사실, 피고 종중의 정관에는 임원으로서 명예회장 1인, 회장 1인 등의 임원을 두고(제12조), 명예회장, 회장 등 임원의 선임은 총회에서 선출하되 출석회원 과반수의 찬성을 얻어야 하며(제13조), 회장이 피고 종중을 대표하고, 회장이 유고시에는 명예회장이 대리하며(제14조), 각 임원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있도록(제15조) 하고 있는 사실을 인정한 다음,소외 2가 1999. 12. 27.의 정기총회에서 적법하게 피고 종중의 회장으로 선출된 이래 현재까지 회장으로서 업무를 수행하여 왔고, 위 기간 중에 회장으로서의 지위를 상실하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상, 후임 대표자가 선임될 때까지 일응 여전히 전임자로서 유효하게 피고 종중 회장의 지위에 있다고 보아야 할 것이라고 판단하는 한편, “소외 2가 피고 종중 총회의 결의도 없이 피고 종중 소유의 재산을 처분함으로써 피고 종중에 대하여 이해가 상반되는 지위에 있게 되었고, 이에 따라소외 2는 회장으로서의 직무를 수행할 수 없는 유고 상태에 있게 되었으므로, 피고 종중의 정관에 따라 명예회장인소외 1이 회장을 대리하여 피고 종중의 대표자가 된다”는소외 1의 주장에 대해서는, 피고 종중의 정관 제14조가 명예회장의 대리의 요건으로 규정한 회장의 유고란 회장에게 사망, 질병, 기타 그 직무를 수행할 수 없는 사정이 발생한 경우를 지칭하는 것인데소외 1이 주장하는 위와 같은 경우는 회장의 유고에 해당하지 않는다는 취지로 배척함으로써,소외 1을 피고 종중의 대표자로 하여 제기된 이 사건 항소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이라는 이유로 각하하였다.
 일반적으로대표자의 유고시라 함은, 대표자가 사망·질병 등 기타 부득이한 사정으로 인하여 그 직무를 집행할 수 없게 된 경우를 말한다고 할 것이므로, 설령 대표자가 단체와 이해상반되는 지위에 있다고 하더라도, 법원의 직무집행정지 가처분결정이 확정되는 등의 사정이 없는 이상, 그러한 사유만으로 위 정관 소정의 유고시에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결 등 참조).
 이러한 법리에다가 앞서 본 사정들을 비추어 보면, 원심이소외 1을 피고 종중의 대표자로 하여 제기한 이 사건 항소를 권한 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법인 아닌 사단의 임기 만료된 대표자가 가지는 직무수행 권한이나 이해상반의 경우 특별대리인의 선임에 관한 법리를 오해하였거나 피고 종중 정관 규정의 해석과 적용을 그르친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 기록에 의하면,소외 1은 피고 종중의 대표자를 자처하면서 제출한 항소이유서에서, 피고 종중의 정당한 대표자라는 근거의 하나로, 피고 종중의 회장소외 2가 피고 종중과 이해가 상반되는 지위에 있게 되어 수차례의 총회소집 요구가 있음에도 이를 묵살하고 총회를 소집하지 않거나 총회 소집을 기대할 수 없는 경우에는 이를 회장이 그 직무를 수행할 수 없는 ‘유고’에 해당하는 것으로 보아 명예회장이 회장을 대리하여 대표자가 된다고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 정황의 하나로 “2007. 9. 2.(항소이유서에 기재된 날짜 9. 20.은 오기로 보인다) 개최된 임시총회에서 참석인원 36명 중 2/3 이상인 24명이 찬성(서면찬성결의 포함)하여 사실상소외 1을 회장으로 선출하기까지 하였음에도소외 2와 그를 추종하는 일부 종원들의 물리적인 방해로 무산된 바 있다”는 사정을 들고, 2007. 9. 2. 임시총회에서소외 1이 소집절차의 문제를 지적하면서 무효라고 실랑이를 하다가 회장소외 2가 임원선출 절차를 진행하자소외 1이 먼저 회장 선출을 하자고 요구하고 회장소외 2가 이를 반대하는 바람에 충돌이 벌어졌고소외 1이 회의의 부당함과 무효를 선언하고 퇴장하면서 “회장 선출은 참석회원 36명 중소외 2를 추천하는 회원이 12명,소외 1을 추천하는 회원이 24명이므로소외 1이 선출되었음을 확인한다”고 소리쳤다는 내용이 기재된 회의록(을 제7호증의 27)을 제출한 사실, 이에 대하여 원고는 그러한 결의 자체가 이루어진 바 없다는 취지로 다투면서 위 회의록은소외 1 측에서 총회 내용을 녹취하여 작성한 것일 뿐 객관성을 담보할 수 없다고 다툰 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 항소이유서에서소외 1이 2007. 9. 2. 임시총회에서 피고 종중의 회장으로 선출되어 대표권이 있다는 주장을 한 것으로 보이지는 아니하므로, 원심이 그 주장과 관련하여 명시적으로 판단하지 않았다거나 이에 대하여 석명권을 행사하지 않았다고 하더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락, 석명권 불행사 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은소외 1의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철
대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 10. 8. 선고 2009노1739 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제한이자율을 초과한 이자를 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, ①대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결의 취지에 의하면 이 사건 수수료는구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다) 제19조 제2항 제2호에서 말하는 실제로 지급받은 이자라고 볼 수 없는 점, ② 개정된대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것, 이하 ‘개정 대부업법’이라 한다) 제8조 제5항과이자제한법(2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정된 것) 제3조의 규정이 위와 같은 해석을 뒷받침하고 있는 점, ③ 이 사건 수수료를 위 처벌조항에서 말하는 실제 지급받은 이자라고 볼 경우 의무규정에서는 원본을 계산함에 있어 선이자로 공제하여 대부업자에게 불리하게 이자율을 산정하면서 처벌규정에서는 실제로 지급된 이자로 보아 이중으로 대부업자에게 불리하게 해석하는 결과에 이르게 되고, 이는 선이자의 지급과 관련하여 해석의 모순을 가져오는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 8. 13.공소외인에게 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 사실을 알 수 있는바,구 대부업법 제8조 제2항은 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 본다고 규정하고 있으므로, 피고인은구 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 한다.
 나. 그런데민사적 효력을 부정하면서도 제한이자율 초과 이자의 수수행위를 형사처벌한다는 측면에서는 초과 이자를 선이자 형태로 사전에 공제하는 경우와 사후에 초과 이자를 지급받는 경우 사이에 실질적 차이가 없는 점, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 하는 구 대부업법의 입법 취지에 비추어 보더라도 제한 초과 이자의 수수행위를 엄격하게 단속할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같이 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제한 행위는구 대부업법 제19조 제2항 제2호 소정의 이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우에 해당한다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 선이자 및 제한 초과 이자의 수수행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심판결을 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률이 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제하는 행위가,같은 법 제19조 제2항 제2호의 ‘이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 금 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 경우, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률이 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 함에도, 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
권리범위확인(디) (특허, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2009. 12. 24. 선고 2009허6724 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 이 경우 그 디자인이 표현된 물품의 사용시뿐만 아니라 거래시의 외관에 의한 심미감도 함께 고려하여야 한다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000후129 판결,대법원 2003. 12. 26. 선고 2002후1218 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 표면과 아무런 무늬가 없는 이면으로 구성된 이 사건 등록디자인과 ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 표면과 그와 대칭되는 ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 이면으로 구성된 확인대상디자인은, 그 표면의 모양에 있어서는 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬를 상하좌우로 규칙적으로 배열하여 서로 유사한 면이 있으나, 그 이면에 있어서는 이 사건 등록디자인은 아무런 무늬가 없는 반면, 확인대상디자인은 표면과 거의 동일한 무늬로 구성되어 있는 차이가 있다.
 그런데 양 디자인의 대상이 되는 물품은 직물지로서 스카프 등에도 사용될 수 있고, 이 경우 벽지 등과는 달리 표면 외에 이면의 모양도 보는 사람의 주의를 끌 것이며, 더욱이 직물지의 사용시뿐만 아니라 거래시 그 수요자는 표면 외에 이면의 심미감도 아울러 고려하여 구입 여부를 결정할 것으로 보이므로, 비록 표면이 이면보다 보는 사람의 눈에 잘 띈다 하더라도 표면의 모양만이 요부라고 보기 어렵다. 이와 같은 점을 고려하여 일반 수요자의 입장에서 양 디자인을 이면까지 포함하여 전체적으로 대비 관찰하여 볼 때, 양 디자인은 그 이면에 무늬가 있고 없는 현저한 차이로 말미암아 전체적인 심미감이 서로 달라 유사하다고 볼 수 없으므로, 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속한다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심이, 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인과 유사하여 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속한다고 판단한 것은 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 디자인의 유사 여부에 대한 판단 기준
[2] ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 표면과 아무런 무늬가 없는 이면으로 구성된 등록디자인과 ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 표면과 그와 대칭되는 ‘’와 같이 좌우로 길쭉한 쐐기 무늬가 반복적으로 형성되어 있는 이면으로 구성된 확인대상디자인은, 그 이면에 무늬가 있고 없는 현저한 차이로 말미암아 전체적인 심미감이 서로 달라 유사하다고 볼 수 없으므로, 위 등록디자인의 권리범위에 속한다고 할 수 없다고 한 사례.
토지수용이의재결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항은 공공사업의 시행으로 어업권이 제한정지 또는 취소되거나 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니하는 경우 당해 어업권 및 어선어구 또는 시설물에 대한 손실의 평가는수산업법 시행령 제62조[별표 4]의 규정에 의한 산출기준에 의한다고 규정하고 있고,구 수산업법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제5호, 제35조 제8호는 공익사업상 필요한 때에는 어업면허를 취소하거나 면허어업의 정지 등을 할 수 있다고 규정하고 있으며,구 수산업법 시행령(2007. 10. 31. 대통령령 제20351호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조[별표 4] Ⅰ의 제1호는 면허어업으로서 위와 같은 사유로 어업권이 취소된 경우에는 ‘평년수익액÷연리(12퍼센트)＋어선어구 또는 시설물의 잔존가액’으로(가목), 어업권이 정지된 경우에는 ‘평년수익액×정지기간＋시설물 등 또는 양식물의 이전수거 등에 소요되는 손실액＋어업의 정지기간 중에 발생하는 통상의 고정적 경비’로(나목) 손실액을 산출한다고 규정하고 있다.
그런데구 수산업법 시행령 제62조[별표 4]의 손실액 산출기준은 어업면허취소 등 처분을 전제로 하는 것으로, 어업면허취소처분이 없는 경우에는 공익사업의 시행으로 어업권이 소멸하는 결과가 초래된다고 하여 반드시 위 [별표 4] 중 ‘어업권이 취소된 경우’의 손실액 산출기준에 따라야 하는 것은 아니고 위 경우에 위 [별표 4] 중 어느 규정을 유추적용하는 것이 적절한지의 문제가 남게 될 것이라는 점, 공유수면에서는 면허를 통해 일정한 수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리를 수여받는 방법으로 타인의 침해로부터 보호받지 않고서는 양식어업을 하는 것이 불가능한 반면, 사유수면에서는 구 내수면어업개발촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6255호 내수면어업법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제3항에 의한 면허를 받지 않더라도 얼마든지 양식어업을 할 수 있고 단지 임의로 그 면허를 받을 수 있는 데 불과한 점, 공유수면에서 하는 어업이 공익상 필요에 의해 폐업에 이르게 된 경우, 공유수면은 제한되어 있으며 다른 공유수면에 이미 조업구역을 갖는 어업권자가 있어 대체 어장을 찾기 어려울 뿐만 아니라, 새로운 면허 등을 취득하는 것이 불투명하여 어업을 사실상 포기해야 하는 사정이 있는 반면, 사유수면에서 하는 어업은 다른 토지를 매입하여 동일한 어업을 하는 데 장애가 없어 일반 영업과 유사한 면이 있는 점 등을 고려하면,구 내수면 어업개발촉진법 제7조 제3항에 의한 면허를 받아 사유수면에서 양식어업을 하던 중 어업면허취소처분 없이 그 부지가 공익사업에 편입되어 수용 또는 협의취득됨으로써 더 이상 그곳에서 어업을 할 수 없게 된 경우에는, 다른 어장에 시설을 이전하여 어업을 하는 것이 불가능하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한,구 수산업법 시행령 제62조[별표 4] 중 ‘어업권이 정지된 경우’의 손실액 산출기준에 관한 규정을 유추적용하여 손실액을 산출하여야 한다고 봄이 상당하다.
위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고가 구 내수면 어업개발촉진법 제7조 제3항에 의한 면허를 받아 사유수면에서 양만장을 운영하던 중 어업면허취소처분 없이 그 부지가 하천개수공사에 편입되어 협의취득되고, 어업권 및 시설물에 대한 보상에 관하여는 협의가 성립되지 아니하여 수용재결에 이른 이 사건에서, 그 수용재결 당시 다른 어장에 시설을 이전하여 어업을 하는 데 어떠한 장애가 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 그 어업권 및 시설물에 대한 손실액은구 수산업법 시행령 제62조[별표 4] 중 ‘어업권이 정지된 경우’의 손실액 산출기준에 의해 산출하여야 한다.
원심이 비록 그 이유는 달리하였지만구 수산업법 시행령 제62조[별표 4] 중 ‘어업권이 정지된 경우’의 손실액 산출기준에 의해 손실액을 산출하여야 한다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다.
원심판결에는 상고이유 주장과 같은, 행정처분의 위법 여부 판단 기준시점, 면허어업의 취소, 손실보상의 요건에 관한 판례위반 및 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
원고가 상고이유에서 들고 있는대법원 2007. 4. 26. 선고 2004두6853 판결은 당해 어업이 면허어업에 해당하는지 여부만이 다투어지고, 그 어업이 면허어업에 해당하는 경우 다른 어장에 시설을 이전하여 어업을 하는 것이 가능한지 여부 등에 따른 구체적 손실액 산출기준에 관한 규정의 적용 문제는 다투어지지 않아 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

면허를 받아 사유수면에서 양만장을 운영하던 중 어업면허취소처분 없이 그 부지가 하천개수공사에 편입되어 협의취득되고, 어업권 및 시설물에 대한 보상에 관하여는 협의가 성립되지 아니하여 수용재결에 이른 이 사건에서, 그 수용재결 당시 다른 어장에 시설을 이전하여 어업을 하는 데 어떠한 장애가 있었다고 볼 만한 자료가 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 25. 선고 2000나59793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부제소합의 및 소취하합의의 성립 및 효력에 대하여
선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 것으로서 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상(私法上)의 행위도 할 수 있는 것이고 개개의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니라 할 것이므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 참조),자신과 선정자들을 위한 공격이나 방어를 위하여 필요한 범위에서 특정한 법률관계에 실체법적 효과를 발생시키는 행위나 변제의 수령 등을 할 수 있다고 할 것이지만, 변호사인 소송대리인과 사이에 체결하는 보수약정은 소송위임에 필수적으로 수반되어야 하는 것은 아니므로 선정당사자가 그 자격에 기한 독자적인 권한으로 행할 수 있는 소송수행에 필요한 사법상의 행위라고 할 수 없다.
따라서 선정당사자가 선정자로부터 별도의 수권 없이 변호사 보수에 관한 약정을 하였다면 선정자들이 이를 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선정자에 대하여 효력이 없다고 할 것이며, 뿐더러 그와 같은 보수약정을 하면서 향후 변호사 보수와 관련하여 다투지 않기로 부제소합의를 하거나 약정된 보수액이 과도함을 이유로 선정자들이 제기한 별도의 소송에서 소취하합의를 하더라도 이와 관련하여 선정자들로부터 별도로 위임받은 바가 없다면 선정자에 대하여 역시 그 효력을 주장할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고와 선정자들을 포함한 125명의 어민들이 1997. 8. 24.경 개최된 어민총회에서 한국수자원공사를 상대로 손해배상을 구하는 소송(이하 ‘관련 사건’이라 한다)의 제1심과 제2심의 소송대리인이던 피고를 그 상고심의 소송대리인으로 다시 선임하고 그 선정당사자를 원고에서소외 1,2,3,4,5의 5인으로 교체하기로 결의한 후 1997. 9. 1.소외 1,3,4와 피고 사이에 피고가 이미 지급받은 관련 사건의 변호사보수에 대하여 반환을 청구하지 않기로 하는 내용의 합의서가 작성되었다고 하더라도, 위 결의 당시 위 합의서와 같은 내용의 결의도 만장일치로 성립되었다고 인정할 증거가 부족하므로 위 1997. 9. 1.자 합의는 원고와 선정자들에게 효력을 미칠 수 없고, 나아가소외 1을 포함한 관련 사건의 선정당사자들이 피고와 사이에 이 사건 소를 취하하기로 합의하였다고 하더라도, 이 사건의 당사자도 아닌 관련 사건의 선정당사자들이 피고와 사이에 이 사건 소 취하에 관한 합의를 할 권한이 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 소가 부제소합의나 소취하합의에 위반되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 모두 배척하였다.
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같이 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선정당사자의 권한이나 소취하합의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 부제소합의의 과정에 관한 원심의 심리미진 내지 채증법칙 위반 등에 관하여
 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

선정당사자가 선정자로부터 별도의 수권 없이 변호사 보수에 관한 약정을 하면서 향후 변호사 보수와 관련하여 다투지 않기로 부제소합의를 하거나 약정된 보수액이 과도함을 이유로 선정자들이 제기한 별도의 소송에서 소취하합의를 한 경우, 그 합의가 선정자에 대하여 효력이 있는지 여부(소극)
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 부산지법 2010. 1. 7. 선고 2009노1825 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 2006. 11. 29. 자 차용증 관련
 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사의 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 대표이사로부터 권한을 위임받아 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성하기 위하여는 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받아야 한다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75도2067 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 2006. 11. 19. 자 차용증 작성에 관하여 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 승낙을 받은 바가 없는 점, 공소외 1 주식회사가 위 피고인들에게 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 하기는 하였으나 위 차용증이 작성된 1억 원의 금전차용은 위 명의대여의 범위를 벗어나는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 피고인들이 공소외 1 주식회사로부터 골재채취업 면허와 관련한 명의대여를 받았다고 하더라도 위 차용증의 작성에 관하여 공소외 1 주식회사 대표자의 구체적 위임 또는 승낙이 없었던 이상, 공소외 1 주식회사 명의로 된 위 차용증 작성과 그 교부행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사문서위조죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편 위 피고인들의 상고이유 중 위 차용증을 작성함에 있어 공소외 1 주식회사의 대표자로부터 묵시적 승낙을 받았다는 부분은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 2006. 11. 20. 자 차용증 관련
 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2006. 11. 20. 자 차용증이 작성된 2008. 1.경 공소외 1 주식회사의 ○○지점 지배인이었지만, 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하여 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 1억 원 차용금 채무에 대하여 연대보증한다는 취지의 위 차용증을 작성·교부하였고, 위와 같은 연대보증행위에 관하여 공소외 1 주식회사의 구체적 위임이 없었다는 것인바, 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사 ○○지점의 영업 범위에 포함되지 않는다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 공소외 1 주식회사의 적법한 지배인인 피고인 1이 공소외 1 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위가 사문서위조에 해당할 수는 없는 것이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지에 따라 달라지는 것도 아니기 때문에, 가사 피고인 1이 자신을 공소외 1 주식회사의 대표이사로 표시하는 등 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 공소외 1 주식회사의 이익에 반하는 것이라 하더라도 같은 결론에 이르는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 피고인 1, 피고인 4가 공모하여 위 차용증을 작성·교부한 행위가 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판결에는 사문서위조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 그대로 유지될 수 없다.
 3. 결론
 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4의 2006. 11. 20. 자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 피고인 4의 경우 2006. 11. 29. 자 차용증 관련 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 4에 대한 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 주식회사의 지배인이 권한을 남용하여 허위로 회사 명의의 문서를 작성한 경우, 사문서위조 또는 자격모용사문서작성죄에 해당하는지 여부(소극)
[2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성·교부한 경우, 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다.
[2] 주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성·교부한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다고 한 사례.
총포·도검·화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2009. 11. 12. 선고 2009노735 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).
 총포·도검·화약류 등 단속법(이하 ‘법’이라 한다) 제18조는 ‘화약류의 사용’이라는 표제 하에 화약류의 발파나 연소는 대통령령이 정하는 기술상의 기준에 따라야 한다고 규정하고, 그 위임에 따라 화약류에 속하는 꽃불류의 사용상의 기준을 규정한 위 법 시행령 제23조 제2항은 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용은 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다’고 규정하고 있다. 단, 법 제19조에서는 화약류의 취급의 태양으로 제조·판매·수수·적재·운반·저장·소지·사용·폐기 등을 열거하면서 화약류 사용의 전제가 되는 설치행위를 독립된 행위 태양으로 규정하고 있지는 않다. 다만 법 제31조 및 그 위임에 따른 위 법 시행령 제58조에 의하면, 화약류관리보안책임자는 화약류의 취급(제조를 제외한다) 전반에 관한 사항을 각각 주관하되 꽃불류 사용에 관한 위 법 시행령 제23조의 규정이 적합하게 지켜지도록 지도·감독할 의무가 있고, 화약류를 취급하는 사람은 화약류관리보안책임자의 안전상의 지시·감독에 따라야 하는 것으로 정하고 있는데, 화약류관리보안책임자가 규정 준수 여부를 지도·감독하게 되는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호 중에는 꽃불류의 설치단계에서의 주의사항도 다수 포함하고 있다. 그렇다면 앞서 본 제 규정의 취지에 법 제72조 제6호, 제18조 제4항 및 위 법 시행령 제23조의 입법목적이 꽃불류의 설치 및 사용과정에서의 안전관리상의 주의의무 위반으로 인한 위험과 재해를 방지하고자 하는 것으로, 다른 꽃불류에 비하여 위험성의 정도가 높은 쏘아 올리는 꽃불류의 경우에는 위 법 시행령 제23조 제1항 각 호에서 정한 기준을 준수하는 것만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵다고 보아 제2항에서 그 사용을 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다고 별도로 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 설치행위도 포함하고 있는 것으로 해석되고, 이러한 해석은 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 
 그럼에도 이와 달리 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 법 시행령 제23조 제2항의 ‘쏘아 올리는 꽃불류의 사용’에는 이를 설치하는 행위가 포함되지 않는다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외인은 화약류관리보안책임자로서 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류의 기술상의 기준이 지켜지도록 지도·감독하여야 할 의무가 있음에도 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류의 설치 현장에 아무런 연락도 없이 나타나지 않아 피고인이 이를 설치한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 쏘아 올리는 꽃불류가 설치되는 현장에 나타나지 않은 공소외인의 행위 자체는 법 제31조 제1항에 따른 화약류관리보안책임자로서의 감독의무를 위반한 행위로 평가될 여지가 있을지언정 이를 법 제18조 제4항 및 위 법 시행령 제23조 제2항에서 정하는 꽃불류 사용의 기술상의 기준을 위반한 행위로 평가하여 공소외인을 법 제72조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이므로, 공소외인이 법 제18조 및 그 위임에 의한 위 법 시행령 제23조 제2항의 꽃불류 사용의 기술상의 기준을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 상고이유는 결국 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

총포·도검·화약류 등 단속법 제72조 제6호, 제18조 제4항 및 같은 법 시행령 제23조의 입법목적이 꽃불류의 설치 및 사용과정에서의 안전관리상의 주의의무 위반으로 인한 위험과 재해를 방지하고자 하는 것으로, 다른 꽃불류에 비하여 위험성의 정도가 높은 쏘아 올리는 꽃불류의 경우에는 같은 법 시행령 제23조 제1항 각 호에서 정한 기준을 준수하는 것만으로는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵다고 보아 제2항에서 그 사용을 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다고 별도로 규정하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 법 시행령 제23조 제2항에서의 ‘사용’에는 쏘아 올리는 꽃불류의 ‘설치행위’도 포함되는 것으로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수는 없다.
배당이의 (민사, 춘천지방법원영월지원)
공포일: 2010.05.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 농업회사법인 평창송어제조가공유한회사
【변론종결】2010. 4. 14
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다. 
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】춘천지방법원 영월지원 2007타경130호 부동산 강제경매사건에 관하여 2009. 10. 22. 이 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당금 28,361,164원을 원고에 대한 배당액으로 경정한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 피고에 대한 지급명령(춘천지방법원 영월지원 평창군법원 2002차295호, 이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)에 기하여 피고 소유의 강원 평창군 미탄면 백운리(지번 생략) 답 1441㎡ 외 3필지 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였고,2007. 1. 9. 춘천지방법원 영월지원 2007타경130호로 경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 하고, 위 법원을 ‘집행법원’이라 한다).
 나. 이 사건 경매절차에서 집행법원은 2007. 12. 27. 채권자인 원고에게 41,425,159원을, 채무자 겸 소유자인 피고에게 31,938,854원을 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘1차배당표’라 한다)를 작성하였다. 
 다. 피고는 배당기일에서 원고에 대한 배당액에 관하여 이의를 하고, 2007. 12. 31. 원고를 상대로 청구이의의 소(춘천지방법원 영월지원 평창군법원 2007가단34호, 이하 ‘이 사건 청구이의’라 한다)를 제기하였으나, 강제집행정지결정(춘천지방법원 영월지원 평창군법원 2008카기8호, ‘이 사건 강제집행정지’라 한다)은 2008. 2. 11.에야 집행법원에 제출하였다.
 라. 원고는 이 사건 청구이의의 소와 관련하여, 2008. 7. 24. 춘천지방법원 영월지원 평창군법원으로부터 ‘이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 불허한다’는 내용의 판결을 선고받았으나, 항소(춘천지방법원 2008나3606호)하여 2009. 5. 22. 춘천지방법원으로부터 ‘이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 5,290,140원 및 이에 대하여 2002. 5. 14.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다’는 내용의 판결을 선고받았고, 재차 상고하였으나 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
 마. 피고는 이 사건 청구이의의 소와 별도로 2008. 1. 3. 배당이의의 소(춘천지방법원 영월지원 2008가단42호)를 제기하였는데, 2009. 2. 4. 배당이의의 소를 취하하였고, 2009. 2. 5. 집행법원에 배당이의의 소 취하 증명원을 제출하였다.
 바. 원고의 채권자인 미탄신용협동조합은 원고의 배당금채권을 가압류(춘천지방법원 영월지원 2009카단399호)하였다.
 사. 집행법원은 이 사건 청구이의 사건의 항소심 판결에 따라 2009. 10. 22. 원고의 채권가압류권자 미탄신용협동조합에 13,172,448원(=원금 5,290,140원+이자 7,882,308원)을, 채무자 겸 소유자인 피고에게 나머지 28,361,164원을 각 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘2차 배당표’라 한다)를 작성하였다. 
 아. 원고는 배당기일에서 2차배당표에 이의를 제기하고 2009. 10. 29. 이 사건 소를 제기하였다. 
[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 피고는 강제집행정지결정문을 배당기일로부터 1주일이 경과한 후에 제출하였고, 배당이의의 소는 후에 취하되었으므로 피고의 배당이의는 취하한 것으로 간주된다. 따라서 집행법원은 1차배당표대로 배당표를 작성하여야 한다. 
3. 판단
 가. 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 2차배당표에 따라 원고가 이 사건 청구이의 소의 확정판결에 따른 배당금을 전부 지급받아 아무런 손해를 보지 않으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 주장한다. 
 그러나 원고의 주장에 의하면, 피고의 배당액이 감소될 경우 그 감소된 금액만큼 원고의 배당액이 증가될 것이므로 이 사건 소의 소의 이익은 있다(피고가 다투는 내용은 아래 본안에 관한 것이다). 
 나. 본안에 관한 판단
 위 인정사실에 따르면, 원고의 피고에 대한 채권은 이 사건 청구이의 사건의 항소심 판결에 따라 ‘5,290,140원 및 이에 대하여 2002. 5. 14.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈’에 한하여 인정된다. 
 따라서 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 경매절차의 배당절차에 하자가 있더라도 원고의 채권이 2차배당표에서 인정된 금액을 초과하여서는 인정되지 아니하는 이상 2차배당표의 변경을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 공현진
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 청주지방법원)
공포일: 2010.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김태훈
【변 호 인】 변호사 김원호
【원심판결】 청주지방법원 2010. 1. 29. 선고 2009고단2808 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 피고인이 술에 취하였다고 보이는 상태에서 운전을 한 장소인 가경주공4단지아파트(이하 ‘이 사건 아파트단지’라고 한다) 내 통행로는 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니하므로, 피고인이 경찰관의 음주측정요구에 불응하였다고 하더라도 피고인에게는 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2009. 9. 30. 00:10경 청주시 흥덕구 강서동에 있는 청주흥덕경찰서 강서지구대 내에서 위 지구대 소속 경장공소외 1로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 발음이 꼬이며 안면에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 약 30분에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 이를 회피하여, 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다는 것인바, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제150조에서 규정하는 처벌대상자로서제2호 소정의 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람"에 해당하기 위해서는같은 법 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 수 있는 경우이어야 하는 것이므로, 운전자가 자동차 등을 주취상태로 운전하였다 하더라도 그 운전한 장소가같은 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는같은 법 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없고(1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결 등 참조), 한편같은 법 제2조 제1호는 ‘도로’의 개념을 도로법에 의한 도로나 유료도로법에 의한 유료도로, 그밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소라고 정의하고 있으므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 할 수 없다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 증인 한익동의 당심 법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 2009. 9. 29. 충북 70가(이하 생략) 갤로퍼 차량을 이 사건 아파트단지 내401동 앞 노상에 주차한 후 술을 마시고 돌아와 같은 날 23:55경 위 차량을 약 100m 가량 운전하여 이 사건 아파트단지 구내 지하주차장에 진입하였다가 다시 지하주차장에서 나와 이 사건 아파트단지 내 403동 내지 406동 사이의 통행로를 3바퀴 가량 돌면서 운전하였는바, 피고인이 구내 지하주차장으로 진입하기 전 운전한 장소는 이 사건 아파트단지 내를 관통하여 외부 도로와 연결된 출입구로 이어지는 통행로로서, 황색 실선의 중앙선이 그어져 있고 통행로 양측에는 인도가 설치되어 있으며, 피고인이 지하주차장에서 나온 후 운전한 장소는 403동 내지 406동 및 이 사건 아파트단지의 북측 경계로 둘러쌓여 있는 “ㄷ”자 공간으로서 주차구획선 밖의 통로부분인 사실, 한편, 이 사건 아파트단지는 출입구가 1개 뿐이며, 출입구를 제외한 아파트 경계 부분에는 옹벽과 울타리가 설치되어 있어 이 사건 아파트단지 내 통행로가 지름길이나 우회로로 이용될 수는 없는 사실, 이 사건 아파트단지 주변에는 초등학교와 공원, 하천이 있을 뿐이고 이 사건 아파트단지의 위치가 고립되어 있어 인근 초등학교 교사들 몇 명이 402동과 관리사무소 사이에 있는 주차장에 차량을 주차하는 것 외에는 실제 외부차량이나 외부인의 출입이 드물어 출입구에서 별도의 출입 통제는 이루어지지 않고 있는 사실, 이 사건 아파트 출입구 부근에 슈퍼마켓, 미장원, 세탁소 등이 입주한 단지 내 상가가 있기는 하나 위 상가에는 상가 주차장이 따로 마련되어 있어 상가에 드나드는 차량은 상가 주차장을 이용하고 있는 사실, 이 사건 아파트단지에는 관리사무소 1곳과 경비실 3곳이 있고 경비원과 청소원에 의하여 자체적으로 청소 관리, 주차장 등의 기물 관리 등이 이루어지고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 이 사건 아파트단지의 관리 및 이용상황 등에 비추어 보면, 피고인이 운전한 장소는 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 통행로 및 주차를 위한 통로로 보이고, 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소라고 보기는 어려우므로, 도로교통법에서 정한 ‘도로’에 해당한다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 피고인이구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없으므로, 비록 경찰관의 음주측정요구에 불응하였다고 하더라도같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 도로교통법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 2항 기재와 같은바, 이는 위 3항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김진현(재판장) 임동한 김진희
사기 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2010.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 홍승표
【변 호 인】 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 진태호
【주 문】
피고인 1을 징역 2년에,피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

【이 유】【범죄사실】1.피고인 1,2
피고인 1은 사실은 2003. 10. 초순경 전주시 덕진구 인후동에 있는 아중저수지 밑에서 남편공소외 1이 자신의 목을 잡고 세게 흔들어 목을 다친 사실이 있을 뿐이고, 2003. 10. 11. 11:00경 전주시 완산구 서노송동에 있는 노송병원 앞에서 있었던피고인 2가 운전하는(차량등록 번호 생략) 그랜저 승용차와공소외 2가 운전하는 오토바이와의 교통사고 발생 당시에 위 승용차에 동승한 사실이 없었고, 위 교통사고 발생 당시에 친구인공소외 5,4와 함께공소외 5의 차를 타고 아중리에 다슬기탕을 먹으러 가고 있었다.
 그럼에도피고인 2는 위 교통사고가 발생하자피고인 1에게 전화를 하였고,피고인 1은 위 교통사고 당시 위 승용차에 동승하였다가 목을 다친 것으로 위장하여 보험금을 편취하기로피고인 2와 공모하였다.
피고인 1은 2003. 10. 13. 자신의 남편공소외 1이 근무하는 전주시 완산구 고사동(이하 1 생략)에 있는 연세신경외과에서 약 4주간의 치료를 요하는 경추간판의 외상성 파열이라는 진단서를 발급받고,피고인 2는 2003. 11. 5. 위 그랜저 승용차의 소유자인 위공소외 1을 대리하여 자동차보험금지급청구서를 작성하여 그 무렵 피해자 삼성화재해상보험 주식회사에 제출하고,피고인 1은 2004. 5. 12. 익산시 신용동(이하 2 생략)에 있는 원광대학교에서 경추부 척수 손상, 경추 추간판 탈출증이라는 후유장해진단서를 발급받은 다음, 2005. 1. 3. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에 위 승용차의 보험회사인 피해자를 상대로 위 교통사고로 부상당한 경추부 척수 손상, 경추부 추간판 탈출증 후유장해로 인한 손해배상청구를 하여, 2006. 6. 8. 피해자로부터 41,538,810원을 교부받았다.
2.피고인 1
 피고인은 제1항과 같이 사실은 위 승용차에 동승하였다가 교통사고가 발생하여 목을 다친 것이 아님에도 2003. 12. 24.경부터 2005. 1. 3.경까지 제1항과 같은 방법으로 허위로 보험금을 청구하여 별지 범죄일람표 기재와 같이(다만, 순번 제19번 및 제20번의 각 보험금지급일자 “2005. 1. 3.”은 “2004. 5. 31.”로 변경함) 피해자 교보생명보험 주식회사, 녹십자생명보험 주식회사, 삼성생명보험 주식회사, 금호생명보험 주식회사, 현대해상화재보험 주식회사, 엘아이지손해보험 주식회사로부터 총 31회에 걸쳐 합계 107,541,604원을 각 교부받았다.
【증거의 요지】1. 제6회 공판조서 중피고인 1의 일부 법정진술
1. 제3회 공판조서 중 증인공소외 6,4의 각 법정진술
1. 제4회 공판조서 중 증인공소외 5의 법정진술
1.공소외 2에 대한 일부 검찰 진술조서
1. 보험금지급현황(삼성화재),피고인 1 관련 사고 보험금 지급일람(교보생명), 수사보고(타보험사 보험료 지급현황 첨부관련)
1. 사고현장 사진
1. 보험금지급제안서(장기), 자동차보험금 지급품의서, 사고접수 및 계약장표, 사고접수 기타사항, 피해사항, 업계공통 피해자조회, 사고발생약도 및 과실상계표, 장기업계계약조회, 장기업계계약조회2, 교통사고사실확인원, 자동차보험금지급청구서, 보상경력조회, 진단서(2003. 10. 13.자), 대한의학협회회보, 후유장해진단서, 소견서(2003. 10. 27.자), 진료차트(연세신경외과), 진료의뢰소견서, 검사소견서, 의사소견서, 수술챠트, 입퇴원기록, 퇴원요약지(예수병원), 자동차보험진료수가지급청구검토서, 진료비청구명세서, 자동차보험진료수가지급청구서, 진료비청구, 외래진료비계산서, 영수증, 권리포기서·영수증, 응소품의서, 소장, 호적등본, 각 입원청구 및 접수증, 진단서(2003. 10. 27.자), 각 입퇴원확인서, 입원확인서, 수사보고(진료기록부 등 사본 첨부보고)
1.공소외 4,5의 각 진술의 신빙성에 대한 판단
공소외 4와공소외 5의 각 진술이 서로 일치하는 점,공소외 4는피고인 1과 채권채무 관계가 있으나공소외 5는피고인 1로부터 돈을 모두 변제받아 현재 특별한 이해관계가 없는 점,피고인 1은 교통사고 현장에 있었다고 하면서도 사고 상대방인공소외 2의 외모에 대하여 잘못된 진술을 하고 있는 점, 피고인들은피고인 1이 사고 당시 그랜저 승용차를 타고 앰블런스를 따라 병원에 갔다고 진술하는 데 반하여, 역시 교통사고 현장에 있었다는공소외 3(피고인 1의 오빠)은 검찰에서 위 진술과 달리피고인 1이 앰블런스를 타고 갔다고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인들의 변소보다는 위 각 진술이 보다 더 신빙성이 있다.
 한편,공소외 7의 법정진술이나공소외 8의 진술서의 기재에 의하여는피고인 1이 사고 이후 짧은 시간 내에 병원에 있었다는 점만 인정되는바, 이는 사고 이후의 사정에 불과하므로 그 점만으로는공소외 4와공소외 5의 위 각 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하다. 또한피고인 1 및공소외 2의 각 검찰 진술에 의하면피고인 1이 사고 당일 병원에서의 외관상의 건강상태가 나쁘지 않았다는 것인바,피고인 1이 당초부터 수술 후 휴우장애가 남을 정도의 상해가 있었다고 하더라도공소외 4의 진술과 같이 사고 전날 고스톱을 치는 것이 불가능해 보이지 아니하므로,피고인 1의 건강상태에 의하더라도 위 각 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 피고인들 : 각형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형이유】이 사건 범죄는 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인들의 각 편취금액 및 그 피해회복 여부, 피고인들이 잘못을 반성하고 있지 아니한 점, 한편 피고인들이 모두 초범인 점 등을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 최두호
마약류관리에관한법률위반(향정)·도로교통법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2010.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 전세정
【변 호 인】 변호사 정인권(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 1년 2월에 처한다.
 피고인으로부터 300,000원을 추징한다.
 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 8. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고, 2008. 11. 7. 목포교도소에서 그 형의 집행을 종료하였으며, 마약류취급자가 아니다.
1. 피고인은 2010. 2. 18. 01:35경 부산 북구 구포동에 있는 구포재래시장 내 개시장 앞길에서, 일회용주사기에 담긴 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 필로폰이라고 한다) 약 0.06그램을공소외인에게 교부하였다.
2. 피고인은 2010. 2. 18. 02:00경 부산 북구 구포동에 있는 엘지마트 앞길에서, 필로폰 약 0.03그램을 커피에 타 마시는 방법으로 이를 투약하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 피고인,공소외인에 대한 각 검찰피의자신문조서
 1. 감정의뢰회보
 1. 수사보고(메스암페타민 시가)
 1. 판시 전과 : 범죄경력자료 조회, 수사보고(판결문 사본, 출소사실 확인보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호,제4호 제1항,제2조 제4호 나목(징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서
1. 추징
마약류관리에 관한 법률 제67조 단서
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 자동차 등의 운전자는 마약·대마 및 향정신성의약품 등 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니됨에도, 피고인은 2010. 2. 18. 02:00경 범죄사실 2.항 기재와 같이 투약한 필로폰의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 부산(차량등록 번호 생략) 스타렉스 차량을 부산 북구 구포동에 있는 엘지마트 앞길에서부터 부산 북구 덕천동에 있는 부민병원 앞길까지 1㎞ 가량 운전하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 자백을 보강할 만한 증거가 없어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하고 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 한경근
사문서위조 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2010.05.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 최미화
【원심판결】 부산지법 동부지원 2010. 1. 19. 선고 2009고단1454 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 검사는, 일정한 프로그램을 통해 시각적으로 현출이 가능하고, 언제든지 출력이 가능한 형태로 작성된 파일의 경우 컴퓨터의 광범위한 보급에 따라 일반인이 보편적 방법으로 자동적으로 이해할 수 있다고 볼 수 있고, 특수매체의 발달로 그 저장에 영속성이 있다는 점에서 계속적 기능을 갖추고 있다고 보아야 하므로 피고인이 성명불상의 위조책을 통하여 전송받은 이 사건 졸업증명서 파일은 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당한다고 할 것임에도 이를 문서에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 형법상 문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
 2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 경기 청평군 소재 수련원에 취업하려고 하였으나 취업을 하려면 최종학력이 고졸 이상이어야 함에 반하여 자신의 최종학력은 중졸이어서 취업을 하지 못하던 중 인터넷사이트를 통하여 위조사범에게 제작비 등을 송금하면 고등학교 졸업장을 위조할 수 있다는 것을 알고, 위조사범에게 의뢰하여 고등학교 졸업장을 위조하기로 마음먹고, 성명불상의 위조사범과 공모하여,
 2009. 6. 29.경 남양주시(이하 상세주소 생략) 소재 자신의 집에서 인터넷사이트를 통하여 고등학교 졸업증명서를 위조해 주는 성명불상의 위조사범에게 피고인 명의의○○고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하면서 위 위조사범이 알려준공소외인 명의의 우체국 예금계좌로 350,000원을 송금한 다음, 같은 날 위 위조사범으로부터 위조된○○고등학교장 명의로 된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아, 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인○○고등학교장 명의의 졸업증명서를 위조하였다.
 나. 원심의 판단
 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적인 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로서, 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 문서에 해당되지 아니한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009도289 판결 등 참조).
 살피건대, 이 사건 공소사실은 피고인이 성명불상의 위조사범과 공모하여 졸업증명서 파일을 위조하였다는 취지인데, 졸업증명서 파일은 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 컴퓨터프로그램 파일로서 그 자체로 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상의 문서에 해당하지 않는다 할 것이다.
 그렇다면 졸업증명서 파일이 문서임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 다. 이 법원의 판단
 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같은 판단을 토대로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 형법상 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 않는다.
 그러므로 검사의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원

인터넷사이트에서 고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하여 위조사범으로부터 위조된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아 행사할 목적으로 사문서인 졸업증명서를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 받은 졸업증명서 파일은 형법상의 ‘문서’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

인터넷사이트에서 고등학교 졸업증명서의 위조를 의뢰하여 위조사범으로부터 위조된 졸업증명서를 전자우편을 통해 전송받아 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 학교장 명의의 졸업증명서를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 받은 졸업증명서 파일은 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 파일로서 그 자체로 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 형법상의 문서에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
건물퇴거 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.05.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 12. 7. 선고 2009가단38392 판결
【변론종결】2010. 4. 23.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지와 항소취지】1. 청구취지 
별지 목록 기재 건물 중,피고 1은 별지 3층 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 1의 각 점을 순차 연결한 선내의 301호 부분에서,피고 2는 같은 도면 표시 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 4의 각 점을 순차 연결한 선내의 302호 부분에서,피고 3은 별지 4층 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 1의 각 점을 순차 연결한 선내의 401호 부분에서 각 퇴거하라.
2. 항소취지 
제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 중 제13쪽 끝에서 여섯 번째 줄부터 끝에서 세 번째 줄까지 사이에 괄호 안에 설시된 부분을 삭제하는 것을 빼고는, 제1심 판결의 해당 부분에 적힌 바와 같으므로,민사소송법 제420조 본문의 규정에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 퇴거청구를 그대로 받아들인 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 받아들이지 않는다.
[목록 생략]

판사 박관근(재판장) 정찬우 박혜진
횡령(인정된죄명:절도) (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 유광렬
【변 호 인】 법무법인 한울 담당변호사 채희준
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2010. 2. 3. 선고 2009고단1043 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해 및 이유모순
 1) 피고인은공소외 1이 사망하기 전에는공소외 1로부터 이 사건 서류들이 들어있는 가방의 관리를 위임받아 보관하는 자였고, 그가 사망한 이후에는 그 상속인들을 위하여 보관하여야 하는 자, 또는 단독으로 점유하는 자의 지위에 있었으며, 상속인들의 위 서류 및 가방에 대한 점유는 인정될 수 없으므로, 그들의 점유를 침해하였음을 전제로 하는 절도죄는 성립될 수 없다.
 2) 피고인은 상속인들의 반환 요구가 있을 때까지 보관할 의사로 이 사건 서류들이 들어있는 가방을 가지고 있었던 것일 뿐이므로 불법영득의 의사가 없다.
 3) 피고인은 2005. 8. 23.공소외 1의 예금을 횡령하였다는 이유로 벌금 200만 원을 선고받았고 위 판결은 확정되었는데, 이 사건 공소사실은 위 횡령의 범행과 접속범으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로 면소의 대상이다.
 나. 양형부당(원심 : 벌금 500만 원)
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 이 사건 가방이 피고인의 점유 하에 있었다는 주장에 관한 판단
 원심은 원심판결문 제2면 각주1에서 피고인이공소외 1의 사망 당시 그와 동거하고 있었고 평소공소외 1이 귀가하면 피고인에게 위 가방을 맡겼다는 사정만으로는 피고인이공소외 1 또는 그의 상속인들을 위하여 위 가방을 보관하는 자라고 보기 어렵다고 한 후, 형법상 점유의 상속은 인정되지 않지만공소외 1의 사망으로 위 가방이 있던 아파트의 소유권이 상속인들에게 이전되어 상속인들이 위 아파트에 관한 지배·관리권을 취득한 이상, 상속인들이 그 안에 있던 위 가방의 존재를 구체적으로 인식하지 못하였더라도 위 가방을 점유하게 되었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고인이 위 가방을 가져간 행위는 상속인들의 소유권과 점유를 침해한 것으로 절도죄에 해당한다고 판단하였는바, 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해 및 이유모순의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 불법영득의 의사 및 면소 주장에 관한 판단
 피고인의 원심 변호인이 원심에서 위 부분과 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 ‘변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 변호인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 법리오해 및 이유모순의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인 주장의 위 벌금 전과 외에 처벌받은 전과가 없고, 피해물건은 피해자들에게 반환되었으나, 이 사건 범행의 동기, 경위, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형량은 무겁지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제354조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양태경(재판장) 김석범 홍은기
사기방조·장물취득·전자금융거래법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 허치림
【변 호 인】 변호사 조대행(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2010. 2. 11. 선고 2009고단4641 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(양형부당) : 원심의 형이 너무 무겁다.
 나. 검사(무죄 부분 - 법리오해) : 사기죄의 본범이 피해자를 기망하여 사실상 지배하고 있는 예금계좌로 돈을 송금 받은 이상, 재산상의 이익이 아닌 ‘재물’을 편취한 것이므로, 피고인이 위 예금 중 일부를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다.
2. 판단
 가. 피고인의 양형부당 주장
 이 사건 범행은 금융기관 접근매체를 양도함으로써 전화금융사기 범행을 방조한 것으로 피해 정도와 이른바 ‘보이스 피싱’ 범죄의 사회적 폐해 등을 고려할 때 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 누범기간 중에 또다시 위 범행을 저질렀고, 사기 범행으로 인한 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인이 항소이유로서 주장하는 사정을 고려하더라도 원심이 선고한 형(징역 5월)은 적정하고 무겁지 않다.
 나. 검사의 법리오해 주장(무죄 부분)
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 본범이 사기죄로 취득한 것은 예금 채권으로서 재물이 아니라 재산상 이익이어서 피고인이 자신 명의의 계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물취득죄가 성립하지 않는다는 취지의 원심 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
3. 결론
 따라서 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박대준(재판장) 구태회 송주희
업무정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 보건복지가족부장관 (소송대리인 변호사 이경철)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 8. 13. 선고 2009구합10192 판결
【변론종결】2010. 4. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 2. 20. 원고에 대하여 한 106일의 요양기관 업무정지처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호
사기·도박 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정제훈
【변 호 인】 사법연수생 전효진 외 5인
【주 문】
피고인 1(대법원 판결의 원심공동피고인 3)을 징역 6월에,피고인 2(대법원 판결의 원심공동피고인 2)를 징역 8월에,피고인 3을 징역 4월 및 벌금 2,000,000원에,피고인 4(대법원 판결의 원심공동피고인 1)를 징역 8월 및 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인 3,4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
 다만,피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 4에게 보호관찰을 받을 것과 160시간의 사회봉사를 각 명한다.
 압수된 증 제12 내지 15호를피고인 3으로부터, 같은 증 제16 내지 23, 28호를피고인 4로부터, 같은 증 제24 내지 27호를피고인 1로부터 각 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】1.피고인 3,4의 도박 범행
 피고인들은공소외 1,3,2와 함께, 2010. 2. 18. 21:20경부터 같은 날 22:00경까지 보령시 명천동(지번 생략)에 있는○○○ 모텔 906호실에서, 화투 20장을 이용하여 1인당 3장씩 나누어 가진 뒤 매회 1만원 이상 배팅을 하고, 정해진 룰에 따라 2장의 점수가 높은 사람이 승하는 방법으로,피고인 3은 400만원,피고인 4는 250만원,공소외 3은 200만원,공소외 2는 100만원,공소외 1은 40만원을 각각 가지고 수십회에 걸쳐 속칭 ‘섯다’라는 도박을 하였다.
2. 피고인들의 사기 범행
피고인 3은 위공소외 1 등과의 수회에 걸친 도박으로 수백만원의 돈을 잃게 되자, 2010. 2. 17.경 충남 보령시 동대동에 있는피고인 4의 사무실에서피고인 3,4가피고인 1을 만나피고인 1에게 사기 도박을 할 수 있도록 도와 달라고 부탁하고,피고인 1이 전문가를 알고 있으니 연락하여 주겠다고 하여 이에 응한 뒤,피고인 1이 사기도박에 필요한 장비 등을 가지고 있는피고인 2에게 사기도박을 할 수 있도록 장비를 설치하여 달라고 부탁한 뒤, 다음날 오전피고인 3에게 전문가가 오기로 했다고 알려 주어 서로 공모하였다. 그리하여피고인 1,2는 2010. 2. 18. 16:00경 도박 장소인 보령시 명천동(지번 생략)○○○ 모텔 906호실에서, 천장의 화재감지기에 몰래카메라를 설치하고, 위 모텔 맞은 편에 있는△△△모텔 707호실에 모니터를 설치한 뒤,피고인 1이피고인 3,4에게 연락하여 도박 전에 미리△△△모텔 707호실로 오도록 하였다. 이에피고인 3,4는 같은 날 20:00경△△△모텔 707호실에 각각 찾아 와,피고인 3은피고인 2로부터 수신기를 건네받아 팬티 속에 넣어 테이프로 붙이고, 리시버를 건네받아 귀에 꽂고,피고인 4는 리시버를 건네받아 귀에 꽂고, 표시가 된 화투 2목을 가지고 도박 장소인○○○ 모텔 906호실로 각각 갔다. 그리하여피고인 3,4는 피해자공소외 1,3,2와 함께 2010. 2. 18. 22:00경부터 다음날 02:10경까지 위○○○모텔 906호실에서 위 1항과 같은 방법으로 속칭 ‘섯다’ 도박을 함에 있어, 21:20경부터 22:00경까지 약 40분 동안은 정상적인 도박을 하다가피고인 4가 22:00경부터 가지고 온 표시가 된 화투를 마꾸어 도박을 시작하면서, 위△△△모텔 707호실에 있는피고인 2는 몰래카메라를 통해 수신된 모니터 화면을 통해 피해자들의 화투 패를 보고피고인 3,4에게 착용하고 있는 무선 이어폰을 통해 알려주는 방법으로 피고인들이 도박의 승패를 지배함으로써, 이에 속은 피해자들로 하여금 돈을 잃게 하여, 피해자공소외 2로부터 350만원, 피해자공소외 3으로부터 84만원, 피해자공소외 1로부터 300만원을 각각 교부받았다.
【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술
 1. 수사보고(전파내용, 사진첨부, CD첨부건)
 1. 수사보고(사건송치서 사본첨부)
 1. 수사보고(감정의뢰회보 결과 및 증거품 추송)
 1. 현장사진(○○○모텔 피의자 입실 사진등)
 1.공소외 4,1에 대한 각 검찰피의자신문조서
 1. 경찰 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 도박의 점 :형법 제246조 제1항(벌금형 선택),
 사기의 점 :형법 제347조 제1항,제30조(징역형 선택)
1. 경합범가중(피고인 3,4)
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예(피고인 4)
 각형법 제62조 제1항(집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점, 피해자들과 모두 합의한 점, 깊이 반성하고 있는 점 등을 참작)
1. 보호관찰 및 사회봉사명령(피고인 4)
형법 제62조의2
1. 몰수
 각형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】피고인 1,2는 동종범행으로 인하여 집행유예 이상의 형을 선고받은 적이 있는 등 처벌전력,피고인 3은 집행유예기간 중에 본건 범죄를 행한 점, 이 사건 도박 및 기망의 방법, 그 액수 등을 고려하면, 설사 피해자들도 같이 도박을 한 사람들이고 피고인들이 이들과 합의하였으며 피고인들이 모두 반성하고 있는 점을 고려하더라도, 주문과 같이 형을 정함이 상당하다고 할 것이다.
[별지 생략]

판사 이규홍
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 수원지법 2009. 12. 23.자 2009라960 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 가압류의 피보전권리인 보증채권의 존재에 대한 소명이 부족하다고 판단하여 이 사건 가압류신청을 배척한 제1심결정을 유지하였다. 재항고이유의 요지는 이 사건 피보전권리인 보증채권의 발생 원인이 되는 채무자의 보증의사표시 사실의 존부에 관하여 원심이 증거판단을 잘못하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였다는 것이다.
 그런데민사집행법 제23조 제1항에 의하여 이 사건에 준용되는민사소송법 제442조에는 재항고는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반만을 사유로 할 수 있다고 규정하여, 재항고심을 법률심으로 정하고 있다. 따라서 재항고사건에서는 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 법령에 위반된 점이 있는 경우를 제외하고는 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 사유를 재항고이유로 주장하는 것이 허용되지 아니하고, 재항고심에서 사실심리를 새로이 해 달라는 요구 역시 받아들일 수 없는 것이다.
 그리고재항고심은 사후심으로서, 원심의 사실인정에 자유심증주의 위반 등 법령 위반이 있는지 여부를 판단하는 것은 원심결정 단계까지 제출된 소송자료를 기초로 하여야 하는 것이고, 원심결정 이후에 제출된 자료를 그 판단의 자료로 삼는 것은 허용되지 아니한다. 그러므로 재항고인이 재항고를 제기하면서 제출한 증거자료 등은 재항고의 당부를 판단하는 자료로 참작할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 원심결정 이후에 제출된 자료까지 포함하여 판단해 보면 원심의 사실인정이 잘못된 것으로 판단될 여지가 있는 경우라 하더라도, 원심결정 단계까지 제출된 자료만에 근거하여 판단해 볼 때 그 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법 사유가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 사후심·법률심인 재항고심으로서는 원심결정에 법령 위반에 해당하는 재항고이유가 없는 것으로 보아 재항고를 기각할 수밖에 없다.
 이는 현행 3심제의 심급구조에서 대법원의 재판을 사후심·법률심으로 규정한 심급제도상 어쩔 수 없는 일이며, 사실심으로는 최종심인 제2심의 종국재판에 이르기까지 필요한 증거를 제때에 제출하지 못한 당사자 본인이 감수할 수밖에 없는 일이다. 이는 또한 재판제도, 그 중에서도 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택가능한 형태 중에서 현행 제도와 같은 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 것으로서, 개개 사건 결론의 구체적 타당성을 일부 희생시켜가면서도 심급제도의 효율적인 운영을 도모하고자 하는 실정법상의 한계임을 이해하여야 할 것이다.
 이 사건에서 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 재항고이유서에 첨부된 증거자료들은 참작하지 아니하고, 재항고인이 주장하는 그 나머지 사유들만으로는 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 인정되지 아니하며, 달리 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반이 있다고 할 수 없으므로 재항고는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 사유를 재항고이유로 주장할 수 있는지 여부 및 재항고심에서 사실심리를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 재항고의 당부를 판단함에 있어서 원심결정 이후에 제출된 자료를 기초로 원심의 사실인정에 자유심증주의 위반 등 법령 위반이 있는지 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극)
집행판결 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 6. 선고 2007나117476 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 민사집행법 제26조 제1항은 "외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 한다"라고 규정하고 있다. 여기서 정하여진 집행판결의 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다. 이러한 제도적 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 정하는 ‘외국법원의 판결’이라고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상(私法上)의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미한다고 할 것이고, 그 재판의 명칭이나 형식 등이 어떠한지는 문제되지 아니한다. 
 기록에 의하면, 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법(2002. 9. 22. 개정되어 2003. 1. 1. 효력발생되기 전의 것)에서 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)에 대하여 규정하는 제1132조 내지 제1134조는, 피고가 특정 금액의 채무에 관하여 소송절차를 거치지 아니하고 판결로 등록하는 것을 서면으로 승인하고, 또한 피고의 대리인인 변호사가 그 제안된 판결내용을 검토하였다는 것과 피고에게 위 규정상의 절차를 이용함에 따라 포기하게 되는 소송법상의 권리 및 방어수단에 관하여 설명하고 그 절차를 이용하도록 조언하였다는 것을 서면으로 확인한 경우에, 당사자가 소송절차를 거치지 아니하고서도 피고의 채무승인진술서 및 피고의 대리인인 변호사의 확인진술서 등을 판결로 등록할 것을 신청할 수 있고, 이와 같은 신청이 있으면 법원서기(clerk)는 위 각 서류에 서명한 후 이를 판결로 등록하여야 한다고 규정하고 있다.
 이와 같은 승인판결의 제도는 원고의 승인판결 신청이 있으면 법원서기가 사법기관이 관여하지 아니한 상태에서 작성된 피고의 채무승인진술서 및 피고의 대리인인 변호사의 확인진술서의 제출 여부만을 검토하여 이를 그대로 판결로 등록하는 것이고, 그 과정에서 당사자에 대한 상호간 심문의 기회 등이 보장되어 있다고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 이른바 승인판결은, 비록 그 명칭이 ‘판결’이고 정식의 판결과 유사한 효력을 가진다고 하더라도, 또한 피고가 심문권 등 소송법상의 권리를 의도적·자발적으로 포기하기로 하고 승인판결절차를 이용하기로 사전에 동의하였다고 하더라도, 이를 법원이 당사자 상호간의 심문이 보장된 사법절차에서 종국적으로 한 재판이라고 할 수 없고, 그렇다면 이는 민사집행법 제26조 제1항에서 정하는 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 승인판결인 이 사건 대상판결이 민사집행법 제26조 제1항의 ‘외국법원의 판결’에 해당한다고 보고 그 강제집행의 적법함을 승인하는 집행판결을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 집행판결의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요가 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 민사집행법 제26조 제1항에서 규정하는 집행판결의 제도적 취지 및 집행판결의 대상이 되는 ‘외국법원의 판결’의 의미
[2] 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법 제1132조 내지 제1134조에서 규정하는 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)은 민사집행법 제26조 제1항에 정한 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 민사집행법 제26조 제1항은 "외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 한다"라고 규정하고 있다. 여기서 정하여진 집행판결의 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다. 이러한 제도적 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 정하는 ‘외국법원의 판결’이라고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법기관이 그 권한에 기하여 사법상(私法上)의 법률관계에 관하여 대립적 당사자에 대한 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 내용을 가지는 것을 의미하고, 그 재판의 명칭이나 형식 등이 어떠한지는 문제되지 아니한다.
[2] 미합중국 캘리포니아주 구 민사소송법(2002. 9. 22. 개정되어 2003. 1. 1. 효력발생되기 전의 것) 제1132조 내지 제1134조에서 규정하는 이른바 승인판결(confession judgment 또는 judgment by confession)은 법원이 당사자 상호간의 심문이 보장된 사법절차에서 종국적으로 한 재판이라고 할 수 없으므로 민사집행법 제26조 제1항에 정한 ‘외국법원의 판결’에 해당하지 않는다고 한 사례.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 송진훈외 2인
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 8. 선고 2009노2634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2007. 7. 28.공소외인으로부터 직접 미화 2만 달러를 수수하였다고 인정한 것은 정당하고, 위와 같은 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있거나 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없으며, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 받거나 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결,대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인은 국가경찰의 수장으로서 경찰청 소속 경찰관 및 각급 국가경찰기관의 장에 대한 지휘·감독권을 통해 모든 범죄수사에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고,공소외인과는 피고인이 경남지방경찰청장으로 부임한 후 비로소 친분관계를 형성하기 시작하였을 뿐만 아니라 자주 만나지 않고 1년에 3~4차례 정도 전화로 안부 인사를 나눌 정도였던 점 등을 종합하여 보면 피고인이공소외인으로부터 2만 달러를 받은 것은 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이라고 판단하였는바, 원심 인정의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 뇌물죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 주장 중 원심 인정의 사실관계와 다른 전제에서 원심을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 뇌물죄에서 ‘뇌물성’ 및 ‘직무관련성’의 판단 기준
[2] 경찰청장으로서 모든 범죄수사에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있던 피고인이, 1년에 3～4차례 정도 전화로 안부 인사를 나눌 정도였던 甲으로부터 미화 2만 달러를 받은 것은 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이라고 한 원심판단을 수긍한 사례
사기·유사수신행위의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정중호
【원심판결】 인천지법 2010. 2. 12. 선고 2009노4335 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바(「형사소송법」제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여, “피고인이 2008. 4. 29.경부터 같은 해 10. 14.경까지 사이에공소외 1 주식회사 인천지점 사무실에서 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자공소외 2,3 등에게공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 총 187회에 걸쳐 합계 1,081,151,000원을 교부받았다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 2. 1. 원심법원에 이 부분 공소사실에 “피고인이공소외 4와 공모하여 2008. 4. 29.경부터 2008. 10. 28.경까지 사이에 사실은 투자자들로부터 투자금 명목으로 돈을 납입받더라도 당초 약정한 고율의 수익금은 물론이고 원금조차도 정상적으로 지급하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자공소외 5,6 등에게공소외 1 주식회사에 투자하면 고수익을 보장해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 원심판결 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 총 288회에 걸쳐 합계 20억 3,754만 원을 교부받았다.”는 범죄사실을 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 2. 2. 제1회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다.
 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 사기 범죄사실은 제1심판결 및 원심판결의 각 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 다수의 피해자들에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 다른 금액의 돈을 편취한 것으로서 검사가 공소장변경신청을 한 사기 범죄사실에는 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실의 피해자들 이외의 다른 피해자들이 추가로 포함되어 있는 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았어야 함에도, 공소장변경을 허가한 후 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여도 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 피고인의 나머지 양형부당의 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 원심은 위 사기의 공소사실과 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반의 범죄사실을「형법」제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준
[2] 공소가 제기된 당초의 사기 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 사기죄의 피해자 및 피해 금액을 추가한 범죄사실은 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없음에도, 공소장변경을 허가하여 유죄를 선고한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
어음금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 
【피고(재심피고), 피상고인】 주식회사 동보올리브백화점 (소송대리인 변호사 임종윤)
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 4. 선고 2009재나310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재심제기의 기간 관련 상고이유에 대하여
 상고심절차에 관한 특례법에 정한 심리불속행 판결은 상고인에게 송달됨으로써 효력이 생기는 것이다(상고심절차에 관한 특례법 제5조 제2항). 기록에 의하면, 재심대상판결에 대하여 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 상고를 제기하였고, 위 상고는 2009. 4. 9. 심리불속행 판결로 기각된 다음 2009. 4. 15. 원고에게 송달된 사실을 알 수 있는바, 재심대상판결은 2009. 4. 15. 심리불속행 판결의 효력이 발생함으로써 비로소 확정되었고, 위 확정일부터 30일 이내에 제기된 이 사건 재심의 소는 재심제기의 기간을 준수한 것이다.
 그럼에도 불구하고, 재심대상판결이 2009. 4. 9. 심리불속행 판결이 있은 날에 확정되었다고 속단하여 그로부터 재심제기의 기간을 산정함으로써 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 원심의 조치는 위법하다.
 2.민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유 관련 상고이유에 대하여
판단유탈과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본의 송달에 의하여 이를 알게 되었다고 봄이 상당하므로 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하면서 상고이유에서 판단유탈을 주장한 바가 없었다면민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 삼을 수 없다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누5570 판결 등 참조).
 그런데 원심판결과 기록을 살펴보아도, 원고는 이 사건 재심대상판결의 변론절차에서 사해행위취소의 피보전채권으로 어음금채권을 주장하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 이 사건 재심대상판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이 있었다고 하더라도, 재심대상판결에 판단유탈이 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 판결 송달로써 그 판단유탈이 있음을 알 수 있었을 것이고 그 사유를 상고이유로서 주장할 수 있었을 것임에도 불구하고 원고는 이를 재심대상판결에 대한 상고이유로 주장한 바 없으므로, 이는민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 할 수 없다.
 따라서 원심판결 중민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유와 관련된 부분은 앞서 본 바와 같은 위법이 있기는 하지만, 어차피 이 부분 재심사유도 적법한 재심사유가 될 수 없어 결국 이 사건 재심의 소를 배척한 점에 있어서는 타당하므로 원심판결은 결과적으로 정당하다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 재심대상 판결이 심리불속행 판결로 기각된 다음 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하여 확정되었고, 재심의 소가 그 확정일로부터 30일 이내에 제기되어 재심제기의 기간을 준수하였음에도, 재심대상 판결이 심리불속행 판결이 있은 날에 확정되었다고 속단한 다음 그로부터 재심제기의 기간을 산정하여 재심의 소가 그 기간을 준수하지 않아 부적법하다는 이유로 각하한 원심의 조치는 위법하다고 한 사례
[2] 상고이유에서 주장하지 않은 판단유탈을 재심사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【환송판결】 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3217 판결
【주 문】
 원심판결의 무죄 부분 중 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분 및 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 2002. 10. 26. 이후 2005. 9. 1. 전에 이루어진 [별지 2 범죄일람표] 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 의한 무등록 대부업 영위의 점에 대하여, 위 기간 동안 피고인이 금전을 대부한 거래상대방이 총 20명에 불과하므로 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인지 여부를 판단할 필요 없이, 위 대부행위는구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 단서,같은 법 시행령(2005. 8. 31. 대통령령 제19019호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에 의하여 대부업의 범위에서 제외되는 것으로 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 무죄 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 대부업법 시행령 제2조 제1호는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하이고 거래상대방이 20인 이하로서,표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우’를 같은 법 소정의 대부업에서 제외되는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 대부업의 범위에서 제외되려면 매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하일 것, 그 거래상대방이 20인 이하일 것,표시·광고의 공정화에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 광고를 하지 아니하는 자가 대부하는 경우일 것 등의 세 가지 요건을 모두 충족하여야만 한다. 그리고위 시행령 제2조 제1호의 입법취지와 문언 등을 종합해 보면, 위 규정에서 말하는 ‘매월말을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원 이하인 경우’란 매월 말일을 기준으로 한 해당 월의 평균 대부금액 잔액이 5천만 원 이하인 경우를 의미한다고 해석되므로, 이에 해당하는지 여부는 매월 말일을 기준으로 해당 월에 있어 매일의 대부금액 잔액을 모두 합산한 다음 이를 해당 월의 일수로 나누어 산출한 금액이 5천만 원 이하인지 여부로 판단하여야 한다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 있어 2002년 10월 말일 및 11월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원 이하이지만 2002년 12월 말일을 기준으로 산출되는 월평균 대부금액의 잔액은 5천만 원을 초과하는 것으로 보이고, 따라서 그 초과의 기준시점 후인 2003. 1. 1. 이후의 대부행위(위 범죄일람표 순번 21 내지 43 기재 대부행위)는 특별한 사정이 없는 한구 대부업법 제3조 제1항에 의하여 등록하여야 하는 대부업에 해당하게 되므로, 피고인이 그러한 대부업을 등록 없이 영위하였다면같은 법 제19조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 될 수 있다.
 그런데도 원심은 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관하여 매월 말일을 기준으로 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원을 초과하는지 여부를 구체적으로 가려보지도 아니한 채 그 전부가 구 대부업법 소정의 대부업에 포함되지 아니하는 것으로 단정하여 그에 관한 무등록 대부업 영위의 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니,위 시행령 제2조 제1호에 따른 대부업의 제외 범위에 관하여 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면, 원심판결의 무죄 부분 중 위 범죄일람표 순번 6 내지 43 기재 대부행위에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 포괄일죄의 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 무죄 부분과 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 민일영

[1] ‘구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’상 등록을 요하는 ‘대부업’의 범위에서 제외되는 요건을 규정한같은 법 시행령 제2조 제1호의 해석
[2] 월평균 대부금액의 잔액이 5천만 원을 초과하여‘구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’ 제3조 제1항에 의하여 등록하여야 하는 대부업에 해당함에도, 피고인의 무등록 대부업 영위의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판단에위 법 시행령 제2조 제1호에 따른 대부업의 제외 범위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례