전부금등 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.03.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 광주지법 2009. 8. 14. 선고 2008가합8944 판결
【변론종결】2010. 2. 24.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2010. 3. 4.부터 2010. 3. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용 중 3/7은 원고가, 나머지는 피고가 이를 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 175,000,000원 및 그 중 100,000,000원에 대하여는 2006. 8. 18.부터, 75,000,000원에 대하여는 2006. 6. 14.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용(대여금 청구 부분)
 이 법원이 원고의 금 7,500만 원 대여금 청구 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 전부금 청구 부분에 관하여
 가. 기초 사실
 (1) 피고는 골프장을 건설하기 위해 2005. 12. 23.소외 1 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)로부터 전남 화순군 한천면 오음리 산 103 임야 9,952㎡ 외 4필지 면적 합계 367,637㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)를 매매대금 11억 원에 매수(이하 ‘이 사건 매매’라고 한다)하고, 같은 날 소외 회사에게 계약금 110,000,000원을 지급하였다.
 (2) 이 사건 매매계약서에는 잔금지급시기에 관하여 ‘잔금은 골프장 건설 인허가를 얻은 후 7일 내에 일괄지급한다’고 기재되어 있고, 특약사항 및 추가특약사항으로 다음과 같은 내용이 부기되어 있다.
 (가) 이 사건 각 부동산 내 토지 평탄 작업은 골프장 9홀의 설계에 준하여 매도인의 비용으로 처리하기로 한다. 단, 인허가 신청 및 설계용역에 따른 제반 사항은 별도 용역회사와 계약하기로 한다(특약사항 2항).
 (나) 이 사건 각 부동산 골프장건설(6홀) 인허가는 매도인의 책임하에 얻기로 하고, 이에 수반되는 비용은 매수인이 책임지기로 한다(특약사항 4항)
 (다) 본 계약의 잔금은 인허가를 얻은 후에 지급함을 원칙으로 하되, 골프장 용지의 토치 완료될 때까지 3,000만 원을 지급유보키로 한다. 단 이 사건 각 부동산의 소유권이전은 그 전에 할 수 있다(추가특약사항 1항).
 (라) 이 사건 각 부동산에 건설예정인 골프장(6홀) 인허가를 얻지 못할 경우 이 사건 계약은 원천무효로 하여 상기 계약금은 즉시 반환하기로 한다(추가특약사항 2항).
 (3) 소외 회사는 이 사건 매매계약에 따라 2006. 3. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고는 이 사건 각 부동산에 골프장 건설 허가가 나지 않았음에도 불구하고 위 매매계약일부터 2006. 11. 말경까지 사이에 이 사건 매매잔대금으로 최소 6억 9,000만 원을 지급하였다.
 (4) 피고는 위 골프장 건설 사업을 위하여 2006. 1. 9.소외 4 주식회사와 골프장 인허가를 위한 용역계약을 체결하여 2006. 3. 14. 전라남도 화순군에 데이토나 골프장(9홀) 허가를 신청하였다가, 2006. 11. 홀 변경을 위해 위 신청을 취하하고, 2006. 12. 26. 정규홀 6홀, 연습장 5홀에 대한 허가신청을 하였다.
 (5) 그 후 2008. 6. 9. 위 사업에 대한 허가주체가 화순군에서 전라남도로 변경되었는데, 전라남도는 2008. 7. 1. 이 사건 각 부동산에 별도의 광업권자가 존재함을 이유로 광업권자의 동의서를 보완할 것을 지시하였고, 한편 영산강환경관리청장이 2008. 7. 30. 원형보존녹지를 확대하기 위해 연습홀 축소를 검토하라는 보완지시를 하였다.
 이에소외 4 주식회사는 위 각 보완요구사항을 피고에게 전달하며 피고에게 보완을 요청하였으나, 피고가 이를 이행하지 아니하고,소외 4 주식회사에 대한 용역비마저 지급을 지체하는 등의 원인으로 이 사건 변론종결일 현재까지 위 골프장건설사업에 대한 허가가 나지 아니하였다.
 (6) 통상 골프장건설 허가 신청에서 처분까지 소요되는 기간은 10~12개월 정도이다.
 (7) 한편, 피고는 2008. 7. 24. 이 사건 각 부동산을 담보로 주식회사 전북은행으로부터 대출을 받은 후 이 사건 각 부동산에 관하여 위 전북은행 명의의 채권최고액 52억 원인 근저당권설정등기 및 같은 은행 명의의 지상권설정등기를 마쳐주었고, 2008. 10.경에는 이 사건 각 부동산을 주식회사 한화에 대금 25억 원에 매각하려고 시도하기도 하였으며, 2010. 1. 5.에는 주식회사 한화 명의로 2009. 12. 30.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다.
 (8) 원고는 2004. 1. 26. 공증인가 광주합동법률사무소 작성의 증서 2002년 제2444호 액면금 1억 원인 집행력 있는 약속어음공정증서 정본(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)에 기초하여2006. 6. 28. 광주지방법원 2006타채3791호로 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 중 1억 원에 대하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 위 전부명령은 2006. 7. 18. 피고에게 송달된 후 2006. 8. 17. 확정되었다.
 (9) 이 사건 전부명령 확정 당시 피고의 소외 회사에 대한 이 사건 매매잔대금 채무는 원고의 소외 회사에 대한 이 사건 공정증서상 채권액인 1억 원을 초과한다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 1 내지 5, 을 제1, 2호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재, 제1심법원의 증인소외 2,3의 각 증언, 제1심법원의 화순군,소외 4 주식회사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
 나. 당사자들의 주장
 원고가 이 사건 전부명령을 근거로 위 전부명령의 제3채무자인 피고에게 전부금 1억 원의 지급을 구함에 대하여 피고는, ① 원고가 이 사건 전부명령을 받기 전인 2004. 12. 14. 및 2006. 5. 25. 이 사건 공정증서에 기하여 소외 회사의 서울보증보험 주식회사 및 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에 대한 예금채권 등에 대하여 압류 및 전부명령을 받았고, 이로써 이 사건 공정증서에 기한 원고의 소외 회사에 대한 채권은 모두 소멸되었음에도 다시 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 전부명령을 받았으므로 이 사건 전부명령은 무효이거나, 가사 유효하다 하더라도 이 사건 전부명령에 기하여 전부금청구를 하는 것은 신의칙에 위반되거나 권리남용으로써 허용되지 아니하고, ② 또한 이 사건 전부명령의 피전부채권인 이 사건 매매잔대금채권은 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 골프장 건설허가를 얻은 경우에 발생하는 정지조건부채권인데, 위 허가가 이루어지지 아니하였으므로 이 사건 매매잔대금채권이 성립하지 아니하였다고 주장한다.
 다. 판단
 (1) 집행채권 소멸로 인한 전부명령 무효주장에 관한 판단
 원고가 이 사건 전부명령을 받기 전인 2004. 12. 4. 및 2006. 5. 25. 이 사건 공정증서에 기하여 피고의 주장과 같은 압류 및 전부명령을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제13호증의 1 내지 7, 을 제14호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다. 그러나 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결 참조), 또한 이와 같이 이 사건 전부명령의 효력이 그대로 존속하는 이상 집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자인 소외 회사가 청구이의의 소에서 주장할 사유이지 제3채무자인 피고가 이 사건 전부금 청구에서 주장할 수 있는 사유는 아니라 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 전부명령이 무효라는 취지의 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나아가 원고가 소멸된 집행채권에 기하여 전부금을 구하더라도 전부명령이 유효한 이상 제3채무자인 피고로서는 원고에 대하여 전부금 채무를 부담하는 대신 소외 회사에 대한 같은 금액의 채무를 면하게 되어 아무런 손해를 입지 아니하므로 원고의 이 사건 전부금 청구가 피고에 대한 관계에서 신의칙에 반한다거나 권리남용이라고 볼 수도 없다.
 (2) 조건부 채권이라는 주장에 대한 판단
 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 참조).
 살피건대, 이 사건 매매계약서에 이 사건 매매잔대금 지급시기에 관하여 골프장건설 허가 후 7일 내라고 기재되어 있고, 추가특약사항 2항에 골프장건설허가가 나지 않을 경우 이 사건 매매계약을 무효로 한다는 기재가 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 매매잔대금채권은 이 사건 매매계약의 체결로써 이미 성립하였다고 할 것이므로 이 사건 매매잔대금의 지급시기에 관한 위 기재는 이미 발생된 매매잔대금지급채무에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 불확정기한이라고 할 것이고(다만, 위 추가특약사항 2항에 의하여 이 사건 매매계약 자체의 효력이 골프장건설허가의 성부에 좌우된다고 할 수는 있을 것이나, 피고는 위 추가특약사항 2항에 의하여 이 사건 매매계약이 무효라고 주장하지는 아니한다), 가사 이를 조건으로 본다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고가 골프장건설허가가 나기 전에 이미 이 사건 매매잔대금의 상당 부분을 소외 회사에 지급한 점에 비추어 피고가 부관의 이익을 포기하였다고 봄이 상당하다.
 (3) 기한 도래 여부에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 골프장건설 허가 신청 중인 2008. 7. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 지상권을 설정하고, 같은 해 10.경 이 사건 각 부동산을 주식회사 한화에 매각하려고 시도하였으며, 2010. 1. 5.에는 주식회사 한화에 가등기까지 마쳐준 점, 피고가 2008. 7.경 화순군과 영산강환경관리청으로부터 광업권자의 동의를 얻고, 연습홀의 축소를 검토하라는 등의 보완지시를 받고도 이 사건 변론종결일까지 이를 이행하지 아니하고 있는 점, 이 사건 매매계약 당시 소외 회사가 책임지고 6홀에 대한 골프장건설허가를 얻기로 하였으나, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전받은 후에는 스스로 골프장건설허가를 신청하는 등 골프장건설허가와 관련하여 주도적인 역할을 한 점, 위 광업권자의 동의 문제나, 정규홀 6홀 외 연습홀의 축소 문제는 소외 회사에게 책임을 묻기 어려운 점, 통상 골프장건설허가에 소요되는 기간은 10개월에서 1년 정도인데, 이 사건의 경우는 신청일로부터 약 4년이 경과하도록 앞서 본 바와 같이 피고에게 책임 있는 사유로 허가가 나지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 늦어도 이 사건 변론 종결일에는 피고가 골프장건설허가를 얻을 의사를 포기하였거나 허가를 얻을 능력이 없는 등의 원인으로 골프장건설허가가 나지 않을 것이 확정되었다고 할 것이므로, 이 사건 매매잔대금채권은 이 사건 매매계약서에 따라 이 사건 변론종결일로부터 7일 째인 2010. 3. 3. 그 기한이 도래하였다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 전부명령의 제3채무자인 피고는 원고에게 전부금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 1억 원 및 이에 대하여 위 변제기 다음날인 2010. 3. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2010. 3. 24.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위와 같이 지급을 명한 금원에 해당하는 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 장정희 위인규

[1] 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하는 경우 채권압류와 전부명령의 효력(유효) 및 이때 제3채무자가 집행채권자의 전부금 청구에서 집행채권의 부존재나 소멸을 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 소멸된 집행채권에 기한 집행채권자의 전부금 청구가 제3채무자에 대한 관계에서 신의칙 위반이나 권리남용이 되는지 여부(소극)
[3] 골프장 건설 사업을 위한 토지의 매매계약서에 매매잔대금 지급시기를 골프장 건설 허가 후 7일 내라고 기재하고, 추가특약사항으로 허가가 나지 않을 경우 매매계약을 무효로 한다는 기재를 한 사안에서, 위 기재는 이미 발생된 매매잔대금 지급채무에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 불확정기한이라 할 것이고, 설령 이를 조건으로 본다고 하더라도 매수인이 허가가 나기 전에 이미 매매잔대금의 상당 부분을 매도인에게 지급한 이상 매도인이 부관의 이익을 포기한 것이라고 본 사례

[1] 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하므로 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 또한 이와 같이 전부명령의 효력이 그대로 존속하는 이상 집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유이지 제3채무자가 전부금 청구에서 주장할 수 있는 사유는 아니다.
[2] 집행채권자가 소멸된 집행채권에 기하여 전부금을 구하더라도 전부명령이 유효한 이상 제3채무자로서는 집행채권자에 대하여 전부금 채무를 부담하는 대신 집행채무자에 대한 같은 금액의 채무를 면하게 되어 아무런 손해를 입지 아니하므로 집행채권자의 전부금 청구가 제3채무자에 대한 관계에서 신의칙에 반한다거나 권리남용이라고 볼 수도 없다.
[3] 골프장 건설 사업을 위한 토지의 매매계약서에 매매잔대금 지급시기를 골프장 건설 허가 후 7일 내라고 기재하고, 추가특약사항으로 허가가 나지 않을 경우 매매계약을 무효로 한다는 기재를 한 사안에서, 매매잔대금 채권은 매매계약의 체결로 이미 성립한 것이므로 그 지급시기에 관한 위 기재는 이미 발생된 매매잔대금 지급채무에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 불확정기한이라고 할 것이고, 설령 이를 조건으로 본다고 하더라도 매수인이 골프장 건설 허가가 나기 전에 이미 매매잔대금의 상당 부분을 매도인에게 지급한 이상 매도인이 부관의 이익을 포기한 것이라고 본 사례.