행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1957.05.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시관재국장 이갑주 소송대리인 오준경
【원 심】서울고등법원 1956. 2. 17. 선고 55행151
【주 문】
 본건상고를 기각한다
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송대리인 오준경의 상고이유는 원판결이유에 의하면 「안컨데 성립에 다툼이없는 을 제2호증의1 동 호증의 3에의하면 원고는 서울특별시 동대문구 신설동 5번지의2호에 목조와즙평가건 본가 1동 건평 8평,목조와즙평가건본가1동 건평 8평, 목조와즙평가건본가1동 건평 7평, 서울특별시 성동구 면목동 21번지에 목조와즙평가건본가1동 건평 24평외 2계 6평의 주택을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정사실을 번복할 만한 자료가 없는 바 원고가 매수한 본건 계쟁 부동산인 서울특별시 충무로 2가 92번지의4 대지113평우 지상철근콩크리-트조 와즙4계건 점포1동 건평 75평 외 2계 66평, 3계 57평 4계 2평, 지하실 13평, 부속목조와즙 2계건 주택1동 건평 17평 외 2계 14평은 모다 우 동일대지상에 건조된 건물로서 전시 4계건 점포1동은 이미 서울지방법원 단기 4273년 4월 4일자 수부로 등기되고 목조와 즙2계건주택1동은 전시 4계건 점포의 부속건물로 되여있는 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증에 의하여 차를 인정할 수 있는바 전시 귀속목조와즙2계건 주택1동을 제외한 그여의 건물은 상용에 사용하는 건물로서 이는 동호증의 기재상 전체적 총건평수의 2분지1 이상을 초과하는 것임으로 차는귀속재산처리법 시행령 제10조4호에 의하여 점포를 인정함이 타당할 것이다 연측 본건 부동산인 점포를 매수함에 있어 원고 또는 동거가족이 타에 귀속주택 또는 대지 이외의 부동산을 매수한 사실을 인정할 만한 증거가 없음으로 원고의 본건 부동산매수는 귀속재산처리법상에 있어서의 수적 금지규정에 저촉되는 주하고 동월 25일 임대차계약을 경신한 후 기 익년 11월 4일 불하까지 받어 점유하고 있는 것은 기록상 명백한 바 우 부득이 일시피난이라는 것은 괴뢰군이 침입하자 기 난을 면하려고 일시출타하였다가 기 난만없어지면 다시 귀가하겠다는 의사로 피한 것을 말하며 가옥과 가재도구 기타 재산을 영영포기하고 누가 침입하여 무엇을 하든지 무관하다는 의사로 출타한 것이 아니라는 것은 췌언을 요치않는다 그렇다면 우 부재자의 주거의 상태는 우 부재기간의 장.단 여하에 불구하고 그대로 계속된다고 보아야 될 것이며 따라서 우 부재중의 안일도 계속보호되여야하고 또 따라서 우 부재중에 무단입주하면 그 부재자의 의사에 반하여 침입한 것이되여 주거침입죄를 구성하는 것은 명백한 일이다 이것은 마치 출정부재중인 군인가에 그 처와 간통할 목적으로 침입하면 비록 그 처의 승낙이있었다 할지라도 비록 또 기 기간이 장시일이였다 할지라도 그 부재군인의 의사에 반한 침입이되여 주거침입죄를 구성하는 경우와 동일한 이론이다. 그리고 또 가령 백보를 양하여 우 피난 부재중의 가옥을 주거에 해당시키지 않는다손 치더라고 적어도 간수중의 가옥에 해당되지 않는다고 못할 것이다. 왜냐하면 간수라는 것은 상기한 바와 같이 사실상의 관리를 말하며 반드시 그 가옥에 밀접하여 행하여질 필요가 없으며 또 계속적인 것도 필요치 않으므로 비록 본건 고소인소외 1이 일시 피난남하하여 부재중이었다 할지라도 동인이 피난할 때에는 타인이 침입치 못하도록 시정 기타조치를 다한후 동 가를 떠난다는 것은 경험법칙상 명백하며 그렇다하면 그 관리상태는 그대로 존속된다고 볼 수 가있고 따라서 동 가에 침입하면 간수하는 가옥에 침입하였다고 아니할 수 없다
 가령 또 백보를 양하여 우 부재자에게 직접관리상태를 인정치 않는다손 치더라도 적어도 정부가 우 피난 부재자의 가옥을 대리하여 보관 간수하였다고 볼 수가 있다 왜냐하면 그 피난당시 정부가 누차에 선하여 미수복 피난민들에게 대하여 그들의 가옥은 정부가 경찰과 동회를 시켜 엄중간수할 터이니 안심하고 후일 복귀명령이 있을때까지 기다리라고 신문지상 기타의 방법으로 공고하는 동시에 실지로 그와 같이 간수보관하고 만일 혹자 기 가옥에 입주할려면 사회부장관의 입주허가증이 필요하였다는 것은 공지의 사실이다 그런데 일건기록에 의하면 피고인등이 우 부재자의 승낙은 물론 당국의 허가도 없이 무단입주한 것이 명백하니 이 어찌 주거침입죄가 구성되지 않는다고 할 수가 있을가 그럼에도 불구하고 원심판결이 우 공소사실에 부합되는 서상 제사실을 배제할 만한 하등 반증의 설시도 없이다만 만연히 「본건 가옥이 공가로서형법 제319조에 해당하는 가옥이 아님이 명백하므로 피고인등의 입주는 주거침입죄를 구성치 않는다」고만 판시하였으니 이는 법률의 해석을 그릇된 의률착오 내지 이유불비의 위반이 있다고 아니할 수가 없다 인이 본건 상고에 지한것이다」 함에 있다 심안하니 6.25사변중 난을 피하기 위하여 공가로 된 가옥은 해 가옥의 점유자가 그 점유를 포기한 것이 아니오 난을 피하기 위하여 사실상 점유가 일시적 이탈되였음에도 불구하고 점유의 의사가 계속될 뿐아니라 즉 후 수복으로 인하여 군·경 또는 관계행정기관이 관리수호의 임에 당한 바이므로 설사 가주의 복귀이전이라 하더라도 차를 간수없는 건조물이라 할 수 없는 것임에 불구하고 원판결이소외 1의 본건 가옥이 피고인1 동피고인 2 동피고인 3 동피고인 4의 입주당시 공가이었다는 이유로 피고인등의 주거침입죄는 성립되지 아니한다고 하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이므로 점에 관한 상고논지는 이유있다 피고인1 동피고인 2의 상고이유는 1. 원심판결은 피고인등에 대한 상해를 인정한 증거로서 고소인피고인 7의 고소인 진술서외에 고소인3녀소외 2의 피의자신문조서 피고인2 동피고인 5 동피고인 6 증인소외 3,소외 4,소외 5의 공술 제1심 공판조서의 기재내용과 원심에서의 공술내용 의사소외 6의 진단서를 채택한 바피고인 7에 대한 우측 무지. 관절흉부. 요부 우주관절등에 치료4주일을 요하는 타박상을 가하였다는 상해를 인정한 것은 오즉 고소인의 진술내용과 이와 부합되는 의사의 진단서 뿐이고 가장 고소인 진술에 여합부절하여야 할 고소인의 3녀소외 2의 진술중에도 도리혀 동인(소외 2)이피고인 1의 장등이를 주먹으로 2,3번 때리고 어깨와 팔등을 수차 꼬집고피고인 5,공소외 8의 머리채를 잡고 때린 기억이 있다고 도리혀 고소인측이 피고인측을 구타한 것을 인정하였고 피고인 등의 상해사실에 대하여는 만연히 어머니를 가운데 놓고 둘러싸고 구타함을」뿐 이렇다할 만한 입증이 없으며 상피고인2,피고인 5,공소외 8의 공술은 상피고인의 잠시 부간에 부친다하드라도 제3자의 입증에서 본소외 3의 공술을 보아 「소외 1의 처와 동인의 딸의 성명미상녀와 서로 머리채를 붓잡고 싸운 것은 보았고 상처에 대하여는 모르겠다고 증인소외 4도 「여자들끼리 붓잡고 때리는 것을 보았고 남자2명은 이년 저년하고 욕설을 하며 외쳤다」하고 증인소외 5도 「소외 1의 2녀가피고인 1 머리를 잡아다리니까피고인 1의 처가 이놈의 계집애가 어른들 싸움에 무슨 관섭이냐고하면서 때릴랴고하니까피고인 7이 달려들어피고인 1의 처 머리채를 잡아다리고(중략)피고인 5는 밑밀에 깔려서 매를 많이 맞었고피고인 2는 욕설로 가세하였읍니다」하여 하나도 피고인 등의 가해사실을 인정할 만한 재료가 없다 오주 진단서와 고소인의 고소사실진술 뿐인바 공공기관이 아닌 사인의 진단서가 얼마만한 신빙력을 가진 것이고 진실을 증명하느냐하는 것은을 현실정에 비추어 볼때 의심할 바 많은 것으로 고소인이 청탁에 의한 것이 아니라는 반증이 없는 이상 여기에 입증의 기초를 두는것은 위험한 것이다 이상으로보아 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 입증할 만한 채증상 위법이 유하므로 당연 파훼를 면치 못할것임」이라함에 있다
 그러나 원판결인용의 증거를 종합하면 피고인 양명에 대한 원판시상해사실을 인정함에 족하므로 논지는 이유없다 피고인7의 상고이유는 1. 사건발생의 원인 본인은 8.15해방직후 남편형제 5, 6세대와 함께 월남하야 현주소지 정착주거중 6.25동란으로 남하 피난하였다가 환도한 직후 수복치 못하였으나 정부가 환도한 후 정부 더욱 서울특별시에는 「라듸오」신문지상을 통하야 남하 피난민에 대하야 피난중의 서울시민의 주택과 건물은 경찰과 동회가 엄중간수 보호하고 있으니 안심하고 정부로부터 수복명령이 있을시까지 복귀하지 말라고 만류한 사실이있음 이상 공고있은 후 본인과 본인의 남편소외 1은 수십차에 선하야 상경하야 주택건물의 이상유무를 감시중 본건 관계자피고인 1,피고인 2,피고인 4,피고인 3 4명은 본인의 남편소외 1의 승낙없었음은 물론이고 또 그 당시는 수월북 부역자의 가옥 건물 공가라 할지라도 사회부장관의 입주허가 또는 관재당국의 승낙없이는 공가라 할지라도 무단입주는 절대금지되여있는 사실은 천하공지사실이고 황 부역자아닌 일반양민의 피난중 공가건물에는 절대 무단입주를 금하고 서울 치안은 완전회복되고 법의질서는 확립된 4286년 9,10월경에 본건가옥건물에 법을 무시하고 무단입주하였음은 법의 보호를 받기 위하여 상기 4명을 주거침입죄로 고소를 제기한 사실이 있음 2. 사건발생상황 상기4명이 부처는 7, 8명이 집단하야 본인 남편소외 1에 대하야 고소를취하아니하면 죽이겠다고 공갈 협박하면서 폭행을 가하므로 처된 본인은 남편을 구하기 위하야 헌신제지중 남편은 위기를 면하고 피신하였다가 귀가도중을 발견한 상기 4명의 부처 7, 8명이 집단하야 「저기온다 때려없애라」고 고함을 치면서 남편을 향하야 습격함으로 본인은 다시 남편의 신변을 구하기 위하야 그자들의 뒤를 따라갔든바 남편은 다시 피하게되자 본인을 대로에 업퍼놓고 무수난타하므로 본인은 생명을 구하기 위하야 이에 무의식적으로 손발짓한 정당방위적인 본건 무의식적 행위에 대하야 남녀다수 집단한 폭악적 가해행위와 동일히 처형함은 법의 정신을 몰각한 불공평한 판결이라 아니할 수 없아오니 현명하신 법의 사도이시고 법의 수호자이신 대법관께서 엄정한 판단있으시기를 복원하야 마지않습니다」함에있다
 심안하니 기록에 의하여 피고인7이피고인 5,공소외 8에 대하여 상해를 가하게 된 경위를 살피면 당초 피고인1,피고인 2,피고인 4 원심피고인5,공소외 8등 5명이 피고인7의 부소외 1에 대하여 고소를 취하하지 아니하면 때려죽인다고 협박하며 합세하여 폭행을 가하는 기세를 보이자 피고인7이 고소는 취소할 수 없다고 응수하면서 일시 싸움을 가로막게 되었는바소외 1은 그틈을 타서 파출소로 갔다가 약 30분 후에 도라오게되자 피고인1,피고인 2,피고인 5,공소외 8등은소외 1에게 달려가서 동인을 포위하기에 이르렀음으로 피고인7은 다시 이를 가로막고소외 1을 피하게 하였는바 이것이 원인으로 상호간 언쟁이 버러지게 되었는데 이때 전기피고인 2외 3인은 합세하여 피고인7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부등을 난타하기에 이르렀으므로 동 피고인도 이에 대항하여 전기피고인 5,공소외 8의 두발을 잡고 동인등을 구축하게 된 것임을 인정할 수 있는바 이상 인정사실에 의하면 피고인7의 소위는 자기 또는 타인에 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는때에 해당한다할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다
서상설시와 여히 피고인1, 동피고인 2의 상고는 이유없으나 검사 및 피고인7의 상고는 이유있으므로형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 한다
 피고인등은 두서 주거지소재 가옥에 동거중의 자인바 1. 피고인1 동피고인 2 동피고인 3,피고인 4 등은 두서 주거지소재 귀속재산 2층 가옥이 단기 4281년 8월 1일자로 공소외1 명의로 임대차계약이 체결되었고 단기 4287년 11월 4일자로 동인명의로 불하되여 동인의 소유재산임을 지실하였음에 불구하고 6.25사변으로 피난 남하하였다가 수복하자 동 가옥이 공가로 되여있음을 기화로 단기 4286년 9월경 각각 전기가옥에 무단입주함으로써 타인의간수하는 건조물에 침입하고 2. 피고인1, 동피고인 2는 전기소외 1이 피고인 등을 주거침입죄로 용산경찰서에 고소를 제기한데 대하여 감정을 포지하고 원심 상피고인5, 동공소외 8과 공모합세하여 단기 4288년 5월 14일 오전9시경 거동1번지 전 노상에서 전기소외 1의 처피고인 7의 두발을 잡고 그 두부, 흉부, 요부를 난타하여 동녀의 우측무지, 관절흉부, 요부, 우주 관절외측부 기타에 치료 4주일을 요한 타박상을 가한 자이다 증거를 안컨대피고인 7을 제외한 이여의 피고인등에 대한 판시사실은 1. 피고인1, 동피고인 2, 동피고인 3, 동피고인 4 동피고인 7의 원심 공판정에서의 각 판시에 부합하는 진술기재부분 1,의사소외 6 작성의 진단서의 기재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다
 법률에 비추건데 피고인1, 동피고인 2, 동피고인 3, 동피고인 4의 주거침입의 점은 각형법 제319조에 피고인1, 동피고인 2의 상해의 점은각형법 제257조 제1항,제30조에 해당하므로 각 소정형중 벌금형을 선택하고 피고인3, 동피고인 4에 대하여는 기 소정금액 범위내에서 피고인1, 동피고인 2에 대하여는형법 제37조,제38조 제1항 제2호,제50조에의하여 중한 상해죄의 형에 경합 가중한 금액범위내에서 피고인등을 각각 주문의 벌금형에 처하고 피고인등이 우 벌금을 완납치 못할 때에는형법 제69조,제70조를 적용하여 각각 주문과 여히 노역장에 유치하기로 한다 피고인7에 대한 공소사실은 피고인은 전기피고인 1에 대한 상해사실판시와 여히 피고인1, 동피고인 2, 동피고인 5, 동공소외 8등으로 부터 구타를 당하게되자 이에 대항하여 상 피고인5, 동공소외 8의 두발을 잡고 차를 구축하여피고인 5에 대하여 치료 3주일을공소외 8에 대하여 치료 1주일을 요할 각 타박상을 가한 자이라 함에 있으므로 심안하니 피고인의 소위는 서상설시한 바와 여히 정당방위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 자에 주문과 여히 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

귀속재산처리법 제12조에 의하면 동일 가족에 속하는자 중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 12미이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다 할것이나 점포소유자에게는 여사한 제한이 없다고 해석할 것이다