소유권말소등기 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.05.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 신정하)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이홍배 외 1인)
【변론종결】2015. 4. 15.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 김태훈[000000-0000000, 주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 목록 기재 건물 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원(서울북부지방법원 동대문등기소로 관할변경 전 구관할 등기소의 기재로 보인다. 이하 같다) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 이 사건 지분에 관한 등기 사항 
 가. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 구분점포’라 한다) 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2010. 10. 12. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 서울북부지방법원 동대문등기소(관할변경 전 서울중앙지방법원 등기국) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다. 
 나. 원고는 소외 2의 채권자(대여금 520,000,000원 및 이에 대한 지연손해금채권)로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 강제경매개시결정이 내려짐에 따라 2012. 4. 25. 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정등기(이하 ‘이 사건 강제경매개시결정’이라 한다)가 마쳐졌다. 
 다. 이후 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 같은 등기소 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 2012. 7. 4. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 강제경매개시결정등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권으로 말소되었다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증의 각 기재 
2. 원고의 이 사건 본등기 말소 주장에 관한 판단 
 가. 원고의 주장
 이 사건 가등기는 소외 1이 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 것으로 그 신청이 등기권리자인 피고의 진의에 의한 것이 아니어서 무효이므로 순위보전적 효력이 없다. 따라서 이 사건 본등기는 가등기의 순위에 따를 수 없고 이 사건 강제경매개시결정등기 이후의 처분행위에 기한 것으로 무효이다. 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구한다.
 나. 판단
 1) 이 사건 가등기가 원인무효 등기인지 여부
 갑 2, 4 내지 8호증, 을 4 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실에 비추어 보면, 상가신축·분양사업자인 소외 1이 피고와 이 사건 구분점포에 관한 소유권을 이전해주는 분양계약을 체결하였다가 계약에 따른 소유권이전을 이행하지 못한 상황에서 피고에게 소외 1의 사업자지위를 승계한 소외 2와 이 사건 지분에 관한 매매계약 체결을 제의하였으나, 피고가 이를 거절하고 분양계약해제 및 그에 따른 원상회복과 손해배상을 구했음에도 불구하고, 소외 1이 피고의 의사에 반해 피고 명의를 위조하여 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 작성하고 이 사건 가등기를 마친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 가등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로서 원인무효라고 할 것이다. 
 ⓛ 소외 1은 사실은 소외 3 회사와 동업으로 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물 신축·분양하여 이익배분을 하는 관계로 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유할 수 없음에도 마치 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유하고 있는 것처럼 피고를 기망하여 이에 속은 피고는 2010. 7. 21. 소외 1과 이 사건 구분점포(분양계약서 작성 당시 ‘지층3호’로 표시되었다가 이후 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물의 사용승인 과정에서 ‘△(○)○○’로, 소유권보존등기 과정에서 ‘제지1층 제○○○호’로 표시가 변경되었다)에 관하여 총 분양대금 360,000,000원(계약금 30,000,000원, 중도금 170,000,000원, 잔금 160,000,000원)의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 ② 피고는 이 사건 분양계약에 따라 2010. 7. 28.까지 계약금 및 중도금 합계 200,000,000원을 지급하였으나, 소외 1은 2010. 8. 5. 소외 3 회사와 정산약정을 하여 이 사건 지분에 관하여만 권리를 가지게 되었고, 이 사건 지분에 관하여 소외 1의 동업계약상 지위를 승계한 아들 소외 2 명의로 2010. 8. 13. 집합건축물대장상의 지분 등재 및 2010. 10. 12. 소유권보존등기를 마쳤다. 
 ③ 피고는 소외 1로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기 제안을 받고 이를 거절하면서 이 사건 구분점포 전체에 관한 소유권이전등기를 해주는 것이 아니면 계약을 해제할 테니 기지급한 매매대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 250,000,000을 지급해줄 것을 요구하였고, 소외 1은 2010. 10. 19. 원고에게 ‘이 사건 구분점포에 관하여 2010. 10. 27.까지 이 사건 분양계약대로 소유권이전등기를 해주고 이를 이행하지 못할 때는 현금배상한다’는 내용의 확인서(각서)(갑 4호증)를 작성하여 교부해 주었다. 
 ④ 소외 1은 피고에게 확인서에 따른 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상황에서 2010. 10. 23.경 피고 명의를 위조하여 이 사건 지분에 관한 피고와 소외 2의 매매예약계약서를 작성하고 이에 기하여 2010. 10. 25. 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다. 소외 1은 피고로부터 확인서에 따른 현금배상요구를 받고 2010. 10. 29. 피고에게 2010. 11. 2.까지 230,000,000원을 지급하겠다는 각서(갑 5호증)를 작성·교부해주었으나, 위 돈을 지급하지 않았다. 
 ⑤ 피고는 2010. 11.경 소외 1이 피고로부터 이 사건 구분점포에 관한 분양대금 명목으로 돈을 편취하고 피고 명의를 위조하여 이 사건 가등기를 마쳤음을 이유로 소외 1을 사기, 사문서위조 및 동행사죄 등으로 형사고소하였고, 소외 1에 대한 관련 형사사건에서 해당 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되었다. 
 2) 무효등기 유용의 합의
 피고는, 설령 이 사건 가등기가 원인무효라고 하더라도 피고와 소외 2가 2012. 7. 4.경 이 사건 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 무효인 가등기를 유용하기로 합의하고 이 사건 본등기를 마쳤으므로 이 사건 가등기는 유효하다고 주장한다.
 갑 2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 1에 대한 사기 등 범죄사실에 관한 형사사건 진행 중인 2012. 7. 4.경 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 등 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여 2012. 7. 5. 이 사건 본등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 위와 같은 등기 유용의 합의로써 소외 2에게 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있으므로 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고에 대해서도 대항할 수 있다.
 원고는, 이 사건 가등기 후 피고와 소외 2의 이 사건 가등기 유용 합의 이전에 원고를 채권자로 한 이 사건 강제경매개시결정등기가 마쳐졌으므로 피고는 등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가진 제3자인 원고에 대해서는 가등기 유용 합의 사실을 들어 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 없다고 다툰다. 
 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 이 사건에서 가등기 유용 합의에 따른 이 사건 본등기가 마쳐지기 전에 원고의 강제경매개시신청에 따른 이 사건 강제경매개시결정이 내려졌으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 가등기 유용 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 소외 2가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 소결 
 결국, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기가 원인무효임을 이유로 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 
3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 관한 판단 
 가. 원고의 주장
 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이고, 피고와 소외 2의 무효인 가등기의 유용 합의는 압류등기인 이 사건 강제경매개시결정등기 이후에 행해진 것이어서 이 사건 가등기는 원고에 대해서는 무효인 등기이므로 이 사건 본등기의 순위는 원고의 압류등기보다 앞설 수 없다. 따라서 원고는 정당한 압류권자로서 피고에게 무효인 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이 사건 본등기의 말소 여부와 무관하게 가등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다.
 나. 판단 
 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구하려면 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 이 사건 가등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다. 원고는 이 사건 지분에 관한 강제경매개시신청을 한 채권자이고 이 사건 강제경매개시결정에 의한 압류 및 그에 의한 효력은 이 사건 지분에 대한 법률상 또는 사실상 처분을 금지하는 효력일 뿐 이 사건 가등기의 말소를 구할 권원이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 가등기 말소 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정문경