학교환경위생정화구역내금지행위등처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1997.07.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김희근)
【피 고】 서울특별시 동부교육청 교육장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1996. 5. 9. 원고에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설금지 해제심의신청에 대한 해제거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분 경위
 갑 제1호증(을 제2호증과 같다), 갑 제3, 4호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고는 1994. 7. 27. 소외인 명의로 일반음식점 영업허가를 받아 서울 중랑구 (주소 생략) 소재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다) 지하(영업장 면적 78.228㎡)에서 ○○○호프라는 상호로 영업을 하다가, 1996. 5. 3. 같은 곳에서 단란주점 영업을 하기 위하여 피고에게 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제심의 신청서를 제출하였다.
 나. 피고는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 이 사건 건물은 면동초등학교, 동원유치원, 성은유치원, 오륜유치원의 학교환경위생정화구역 내에 있어 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 할 경우 위에 든 초등학교 및 유치원들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다고 인정하였음을 통지(이하 이 사건 처분이라 한다)하였다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고는, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 하는 것이 학교보건법에서 금지하는 행위인지 여부를 문의한 데 대하여 위 단란주점 영업행위가 학교보건법상 금지되는 행위에 해당한다는 사실을 통지한 것에 불과하여, 행정소송의 대상인 법집행으로서의 공권력 행사 또는 이에 준하는 행정작용이 아니므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 나. 판 단
학교보건법(이하 법이라 한다) 제5조 제1항, 학교보건법시행령(이하 시행령이라 한다) 제3조 제1항에 따르면 특별시·광역시 및 도의 교육위원회는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 학교환경위생정화구역을 설정하되, 절대정화구역은 학교 출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교 경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 하도록 되어 있고, 법 제6조 제1항 제10호, 제14호, 시행령 제4조, 제4조의2 제5호에 따르면, 학교환경위생정화구역 안에서는 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점, 노래연습장( 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호) 등의 시설을 하여서는 아니되나[다만 노래연습장은 대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대학 및 이에 준하는 각종학교와 유치원(이하 대학 및 유치원이라 한다)의 학교환경위생정화구역에서는 금지시설에 해당하지 아니한다.], 상대정화구역 내에서 시·도 교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외하도록 되어 있다(단란주점은 법 제6조 제1항 각 호에 규정되어 있지는 아니하나 다음 3항의 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같이 노래연습장에 준하여 학교환경위생정화구역 안에서 금지되는 시설에 해당한다고 보아야 한다). 
 한편 단란주점 영업을 하기 위하여는 식품위생법 제22조 제1항에 의한 허가를 받아야 하는바, 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있고 식품위생법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있지도 아니하므로, 식품위생법에서 정한 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서는 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 허가를 받을 수 없다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결 참조). 
 그렇다면 학교환경위생정화구역 내에서는 법 제6조 제1항 각 호에 정한 행위 또는 시설이 일반적으로 금지되고, 다만 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에서는 시행령 제14조 제1항에 의하여 교육감의 권한을 위임받은 관할 교육장이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 한하여 그 행위 및 시설을 할 수 있는 자유가 회복되게 되는 것이어서, 교육장의 위와 같은 인정은 일종의 허가와 유사한 효력을 갖게 되는 것이므로, 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위는, 신청인이 상대정화구역 내에서 일정한 행위 또는 시설을 할 수 있는지 여부를 결정함으로써 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 일종의 행정처분에 해당한다. 
 따라서 이 사건 처분이 행정소송의 대상인 행정처분이 아니므로 원고의 이 사건 소는 각하되어야 한다는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고는 위 1항에서 본 바와 같은 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 건물과 인근 초등학교 및 유치원들의 위치, 단란주점 영업시간과 위 초등학교 학생 또는 유치원생들의 등·하교시간이 다른 점, 원고가 단란주점 영업을 하려는 곳에서 이미 일반음식점 영업허가를 받아 주류를 판매하고 있고 같은 지하층 일부에서 △△△노래연습장 허가를 받아 영업을 하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 건물 인근 건물에서는 다른 사람이 단란주점 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 건물에서의 단란주점 영업행위가 학생들의 학습과 학교보건위생환경에 나쁜 영향을 미칠 가능성이 극히 희박한 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익은 말할 수 없이 크므로 이 사건 처분은 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다. 
 나. 판 단
 (1) 사실관계
 갑 제3, 4, 5, 6호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제5, 6호증, 을 제7호증(을 제8호증의 2와 같다), 을 제8호증의 1, 을 제9호증의 4의 각 기재, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 이 법원의 검증 결과에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 이 사건 건물은 면동초등학교 경계선으로부터 106m 출입문으로부터 155m, 동원유치원 경계선으로부터 42m 출입문으로부터 60m, 성은유치원 경계선으로부터 165m 출입문으로부터 180m, 오륜유치원 경계선으로부터 105m 출입문으로부터 118m 각 떨어진 곳에 위치하고 있으며, 면동초등학교 학생 중 약 18%(1993년 당시 3,684명 중 694명)에 해당하는 학생들의 주통학로에 접하여 있다.
 (나) 이 사건 건물은 도시계획상 일반주거지역 내에 있으나 시내버스가 통행하는 왕복 2차선 도로변에 위치하고 있어, 주변에는 식당, 의원, 약국, 노래연습장 등 다양한 점포가 들어서 있다.
 (다) 이 사건 건물 지하 일부에는 △△△노래연습장이 있고, 이 사건 건물 부근 면목동 412의 1 소재 건물에는 거목영상단란주점이 있는데, 위 거목영상단란주점이 있는 건물은 면목초등학교 학생들의 주통학로가 아닌 도로변에 위치하고 있다.
 (2) 이 사건 처분의 근거 법령
 원고가 이 사건 건물에서 하려고 하는 단란주점 영업은 1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정된 식품위생법시행령 제7조 제8호 (다)목에 신설된 것으로, 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업을 말한다. 
 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설을 규정한 법 제6조 제1항에는 단란주점이라는 영업형태를 직접적으로 규정하고 있지 아니하나( 같은 조 제1항 제10호에는 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점을 규정하고 있는데 위와 같은 형태의 영업은 1986. 11. 11. 대통령령 제12000호로 전문 개정되기 전의 구 식품위생법시행령에 규정되어 있었던 것으로서, 구 식품위생법시행령 제9조 제1항 제1호의2, 제2호, 3호에 따르면, 간이주점은 객석의 면적이 33㎡ 미만으로서 접객부를 둘 수 있고 주로 주류를 조리·판매하는 영업, 전문음식점은 접객부를 둘 수 있고 고가의 전문음식 및 주류를 조리·판매하는 영업, 유흥음식점은 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리·판매하며 노래와 연주 및 춤 등을 행할 수 있는 영업으로서 일반유흥음식점, 무도유흥음식점, 외국인 전용 유흥음식점 등으로 구분되고 있는바, 단란주점 영업은 접객부나 유흥종사자를 둘 수 없는 점에서 구 식품위생법시행령에 규정한 간이주점, 유흥음식점, 전문음식점 등과는 구별되는데 위 시행령 개정 당시 학교보건법의 관련 규정 개정에 관한 경과규정을 두지도 아니하였다), 법 제6조 제1항 제14호, 시행령 제4조의2 제5호에 따라 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 금지되는 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제5호의 규정에 의한 노래연습장(연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업)과 비교해 볼 때, 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설임이 명백하므로, 적어도 노래연습장에 준하는 것으로 보아 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당한다고 보아야 한다. 
 (3) 단란주점 영업은 주류를 주로 판매하고 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 것이어서, 위에서 인정한 바와 같이 초등학교에 가까울 뿐만 아니라 다수 학생들의 주통학로상에 위치하고 있는 이 사건 건물에서 단란주점 영업을 한다면, 비록 그 영업시간이 초등학생들의 등·하교시간과 일치하지 아니하더라도 위 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 보기는 어려우며(이 사건 건물 주위가 상업지역화되어 있고, 이 사건 건물 지하에서 이미 일반음식점과 노래연습장 영업을 하고 있다고 하더라도, 일반음식점 영업을 단란주점 영업으로 변경할 경우 학습과 학교보건위생에 미치는 영향이 종전과 같다고 볼 수도 없다), 위 초등학교 학생들의 주통학로가 아닌 곳에 위치한 인근의 다른 건물에서 동종의 단란주점 영업을 하고 있다는 사유만으로는 이 사건 처분이 형평의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분은 재량의 범위 내에서 적법하게 이루어진 것이라고 판단된다(앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 건물이 면동초등학교 외에 동원유치원 등의 학교환경위생정화구역 안에 있다고 판단 하였던 점에 비추어, 피고는 단란주점이 법 제6조 제1항 제10호에서 규정한 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점 중의 하나에 해당하는 것으로 보고 이 사건 처분을 한 것으로 보여지나, 단란주점이 법 제6호 제1항에서 정하는 금지시설에 해당한다고 보는 이상, 이 사건 처분의 적법 여부는 이 사건 건물에서의 단란주점 영업이 학습 및 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다는 판단이 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부에 따라 결정되는 것이므로, 단란주점을 위 조항 제10호의 시설에 해당한다고 보고 이 사건 처분을 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다). 
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분이 재량의 범위를 일탈하여 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권광중(재판장) 최재형 이원일

[1] 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있는지 여부(적극) 및 식품위생법 소정의 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서 학교보건법 제6조 제1항 단서 요건을 충족하여야 허가를 받을 수 있는지 여부(적극) 
 [2] 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위가 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
 [3] 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 시설이므로 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당하는지 여부(적극)

[1] 단란주점 영업을 하기 위하여는 식품위생법 제22조 제1항에 의한 허가를 받아야 하는바, 식품위생법과 학교보건법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있고 식품위생법이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있지도 아니하므로, 식품위생법에서 정한 단란주점 영업허가 요건을 갖춘 자라도 학교환경위생정화구역 내에서는 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 허가를 받을 수 없다. 
 [2] 학교환경위생정화구역 내에서는 학교보건법 제6조 제1항 각 호에 정한 행위 또는 시설이 일반적으로 금지되고, 다만 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에서는 학교보건법시행령 제14조 제1항에 의하여 교육감의 권한을 위임받은 관할 교육장이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설에 한하여 그 행위 및 시설을 할 수 있는 자유가 회복되게 되는 것이어서, 교육장의 위와 같은 인정은 일종의 허가와 유사한 효력을 갖게 되는 것이므로, 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청에 대하여 당해 행위 및 시설이 학습 등에 유해한지 여부를 판단하는 교육장의 행위는, 신청인이 상대정화구역 내에서 일정한 행위 또는 시설을 할 수 있는지 여부를 결정함으로써 신청인의 권리 또는 법률적 지위에 영향을 주는 일종의 행정처분에 해당한다. 
 [3] 단란주점은 손님들이 노래를 부를 수 있는 외에 술을 판매한다는 점에서 노래연습장보다는 학습 및 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 주는 행위 또는 시설임이 명백하므로, 적어도 노래연습장에 준하는 것으로 보아 대학 및 유치원 외의 학교환경위생정화구역 안에서 일반적으로 금지되는 시설에 해당한다