부당이득금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 신성자 외 4인
【피고, 피항소인】 광주직할시
【원심판결】 광주지방법원(87가합643 판결)
【주 문】
 원고들의 항소와 당심에서 추가한 예비적청구를 모두 기각한다.
 항소비용과 당심에서 추가한 예비적청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 신성자, 최은경, 최수경에게 각 금 1,364,310원, 원고 김소예에게 금 2,728,623원, 원고 최강일에게 금 4,092,935원 및 원고별로 별지 (3)란 기재의 각 연도별 부당이득금에 대하여 별지 (4)란 기재의 각 지연손해금 기산일부터 1987.7.31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금 원을 지급하고, 1987.1.1.부터 피고가 광주시 서구 방림동 444의4 도로 43평방미터 및 같은 동 444의13 도로 372평방미터를 원고들에게 인도할 때까지 매년 원고 신성자, 최은경, 최수경에게 각 금 313,842원, 원고 김소예에게 금 627,686원, 원고 최강일에게 금 941,530원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 광주 서구 방림동 444의4 도로 43평방미터(이하 이 사건 제1부동산이라 한다)와 같은 동 444의13 도로 372평방미터(이하 이 사건 제2부동산이라 한다)에 관하여 각 1976.2.11.자로 원고 신성자, 최은경, 최수경 명의의 각 지분 3/24, 원고 김소예 명의의 지분 6/24, 원고 최강일 명의의 지분 9/24의 각 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 부동산들은 원고들의 공유부동산으로 추정되고, 원심의 검증결과와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 제1부동산은 그 전부가 시멘트로 포장된 노폭 약 7미터의 도로부지이고, 이 사건 제2부동산은 그 일부가 시멘트로 포장된 노폭 약10미터의 도로부지로서 각 일반공중의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거가 없다.
 먼저 원고들은 주위적청구로서, 피고가 1978.6.27.부터 원고들 공유인 위 부동산들 위에 아무런 권원을 취득함이 없이 도로를 개설하여 일반공중이 통행에 제공한 후, 상.하수도를 시설하는 등 위 부동산들을 배타적으로 점유 사용함으로써 법률상 원인없이 차임상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 입혔으니 피고에 대하여 1982.6.1.부터 위 부동산들을 원고들에게 동액 상당의 손해를 입혔으니 피고에 대하여 1982.6.1.부터 위 부동산들을 원고들에게 인도할 때까지의 청구취지란 기재와 같은 차임 상당 이득의 반환을 구한다고 주장하므로 우선 피고가 과연 위 부동산들을 도로로 개설하여 배타적으로 점유 사용하여 왔는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3, 4, 을 제1호증의 1 내지 20(각 토지대장등본), 갑 제3호증의 1,2(각 도시계획확인원), 갑 제4호증의 1(재적등본), 갑 제5호증(대지증명원), 을 제2호증(지적도등본), 당심증인 박용우의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1, 2(각 '82상반기 영세민 취로사업장조서사본)의 각 기재와 원심증인 김공임, 박종안, 서동진, 원심 및 당심증인 박용우의 각 증언, 원심의 현장검증결과, 원심의 광주직할시 서구청장에 대한 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 부동산들은 원래 원고들의 조부 소외 망 최복동 소유이었던 광주 서구 방림동 444 답 1,287평에서 분할된 부동산들로서, 위 방림동 444 답1,287평은 1971.4.13. 같은 동 444의1 답 586평 , 444의2 답 1평, 444의3 답 700평으로 분할되었고, 다시 위 444의3답 700평은 1973.12.20. 같은동 444의3답 687평과 이 사건 제1부동산인 444의4 답 13평으로 분할되면서 이 사건 제1부동산은 같은 날 도로로 지목변경된 후 인근주민들의 농로로 사용되어 온 사실, 그후 1976.2.11.경 위 부동산들에 관하여 상속을 원인으로 한 앞서 본 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편, 1977년경 피고의 도시계획에 의하여 위 444의 3 답 687평을 관통하는 도로예정지가 고시될 당시 위 부동산의 일부가 위 도로예정지에 편입되어 고시된 사실, 그러자 원고들은 1978.5.10. 위 444의3 답 687평을, 같은 동444의3 답132평방미터, 444의5 답 144평방미터, 444의6 답132평방미터, 444의7 답 140평방미터, 444의8 답 138평방미터, 444의9 답 120평방미터, 444의 10답 228평방미터, 444의11 답 132평방미터, 444의12 답 108평방미터, 이 사건 제2부동산인 444의13 답 372평방미터, 444의14 답 140평방미터, 444의15 답 98평방미터, 444의16 답 97평방미터,444의17 답 158평방미터, 444의18 답 132평방미터로 각 분할하여 그 중 위 도로예정지에 편입된 부분인 이 사건 제2부동산은 도로로 남겨두고 이를 제외한 나머지 각 부동산은 이를 택지로 조성한 사실, 그런데 이 사건 제2부동산은 그 형태가 위 444의21(1980.6.25. 위 444의10에서 분할됨), 444의11, 444의12, 444의14, 444의15, 444의16, 성명미상자 소유인 445의9의 각 부동산을 "]"형태로 둘러싼 통로의 형태이어서, 택지로 조성된 위 부동산 위에 사는 주민들이 이 사건 제2부동산을 도로로 사용하지 아니하면 공로로 통할 수 없는 형편이므로 1978.5.11. 도로로 지목이 변경된 후 그때부터 이 사건 제2부동산을 주민들이 도로로 사용하여 온 사실 및 인근주민들은 그 뒤인 1982년경 그들의 편의를 위하여 피고의 자금과 기술의 지원을 받아 새마을사업의 일환으로 자치적으로 이 사건 제1,2부동산 위에 시멘트포장공사를 시행하였고, 1983년경에는 피고가 이 사건 제2부동산의 지하에 상·하수도공사를 시행한 후 현재에 이른 사실을 인정할 수 있고, 다른 반대의 증거없는바, 사실관계가 이러고 보면 이 사건 제1, 2부동산이 일찍부터 그 지목이 도로로서 소유자인 원고들측에 의하여 인근주민들의 통행에 제공되어 사실상의 도로가 되었고 이 사건 제2 부동산은 피고가 도시계획상 도로예정지로 고시되어 있으며, 또한 인근주민들이 새마을사업의 일환으로 위 도로에 포장공사를 시행할 당시 피고가 그 자금과 기술을 지원하였고 피고가 이 사건 제2부동산의 지하에 상.하수도공사를 시행하였다 하더라도 그것만 가지고는, 피고가 이 사건 부동산들 위에 도로를 개설하여 배타적으로 이를 점유.사용하고 있다고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고가 이 사건 제1,2부동산을 점유 사용하여 왔다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 점을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 나머지 점에 대하여 살필 것 없이 이유없다고 할 것이다.
 다음 원고들은 당심에서 추가한 예비적청구로서, 설사 피고가 이 사건 제1,2부동산을 점유하고 있지 않다 하더라도 주민들이 원고들의 승낙없이 위 부동산에 시멘트포장공사를 하여 위 부동산을 불법 점유하고 있고 피고가 위와 같이 위 포장공사를 지원함으로써 주민들의 위 불법점유에 가담하였으며, 또한 주민들이 위 부동산을 점유하고 있지 않고 다만 위 포장공사를 불법으로 시행한 것 뿐이라 하더라도 피고가 이에 가담함으로써 원고들로 하여금 위 부동산을 사용하지 못하게 하여 차임 상당 손해를 입게 하였으므로 피고를 상대로 하여 공동불법행위자로서의 청구취지란 기재와 같은 손해배상을 구한다고 주장하나, 이 사건 제1, 2부동산이 일찍부터 소유자인 원고들측에 의하여 도로로 제공되었다고 함은 위에서 본 바와 같은 데다가 원고들의 위 주장과 같이 주민들이 위 부동산들을 불법점유하고 있다거나 위 도로포장공사를 한 것이 불법행위이고 피고가 이를 지원하여 가공하였다는 점에 관하여 갑 제7호증의 1(고소장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 점을 전제로 하는 원고들의 위 주장 역시 더 나아가 나머지 점을 살필 것 없이 이유없는 것이라고 하겠다.
 따라서 원고들의 이 사건 청구는 주위적인 것이나 당심에서 추가한 예비적인 것의 어느 것이나 간에 이유없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고들의 항소와 위 예비적청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용과 위 예비적청구로 인하여 생긴 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조 제1항 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박보무(재판장) 박행용 최대식