근로기준법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박석재
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2005. 10. 6. 선고 2005고정845 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 또는 법리오해) 
 피고인은공소외 1을 피고인이 운영하는(상호 생략)미용학원의 근로자로 고용하지 않았음에도 불구하고, 피고인이 위 학원에 근무하다가 퇴직한공소외 1의 사용자로서 정당한 사유 없이공소외 1의 퇴직일로부터 14일 이내에공소외 1에게 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 충남 천안시(이하 생략) 소재(상호 생략)미용학원의 대표자로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 위 미용학원을 경영하여 온 사용자인바, 사용자는 근로자가 퇴직한 때에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 기타 일체의 금품을 지급하여야 함에도 불구하고, 위 사업장에서 2002. 7. 13.부터 2005. 2. 4.까지 피부관리 강사로 근로하고 퇴직한공소외 1의 퇴직금 3,026,370원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
 나. 원심의 판단
 이에 대하여 원심은 그 거시증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 이 법원의 판단
 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).
 나. 그런데, 피고인의 당심 법정진술, 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 근로감독관 작성의 피고인에 대한 진술조서의 진술기재, 근로감독관 작성의공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 강사고용위촉계약서, 강사위촉계약서(첨부된 입사서약서 포함), 각 급여대장, 출근부의 각 기재를 종합하면, ① 피고인은 2002. 7. 13.경부터 천안시(이하 생략)에서(상호 생략)미용학원을 운영하였고,공소외 1은 위 일시경부터 위 학원에서 피부관리 강사로 일한 사실, ②공소외 1은 2002. 7.경에는 월요일부터 금요일까지 출근하여 매일 6시간씩 강의를 하였으나, 2002. 9.경에는 1주일에 3일만 출근하여 1일 9시간씩 강의를 하는 등 강의 일정에 따라 근무시간이 변경되었을 뿐만 아니라 강의시간 이외의 시간에 대하여 피고인으로부터 어떠한 규제도 받지 않았던 사실, ③ 피고인은공소외 1을 비롯한 위 학원의 강사들(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)의 기본급을 책정해 두었으나, 이는 강사들의 강의시간에 비례하여 지급되는 것으로서 수강생이 없으면 담당과목을 폐강시키고 강사료도 지급하지 않았던 사실, ④ 이에 따라공소외 1 등이 피고인으로부터 받은 강사료는 담당과목에 따라, 그리고 월마다 달랐고, 같은 강사의 경우에도 매월 그 강사료가 일정하지 않았던 사실, ⑤공소외 1 등은 자신들의 강사료 수입에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 피고인도공소외 1 등의 강사료 수입에서 근로소득세를 원천징수하지 않고 사업소득세, 주민세만을 공제한 나머지를 지급해 온 사실, ⑥공소외 1 등은 건강보험, 국민연금, 고용보험 등 이른바 ‘4대 보험’에 위 학원의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않았던 반면, 위 학원에서 경리업무를 보고 있던공소외 2는 위 학원의 사업장 근로자로서 4대 보험에 가입되어 있었던 사실, ⑦공소외 1 등은 그 업무수행과 관련하여 오직 같은 시설 내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을 위하여 정해지는 강의시간표에 따라 강의교재를 스스로 채택하여 강의를 하였고, 피고인으로부터 강의의 내용, 방법, 과정 등에 관하여 구체적이고 직접적인 일체의 지휘·감독을 받지 않았던 사실, ⑧ 또한 피고인은 수강생들로부터 담당강사가 수업시간을 채우지 않고 일찍 강의를 끝내는 일이 있다는 불만사항이 접수됨에 따라공소외 1 등의 출퇴근 시간을 확인하기도 하였으나,공소외 1 등이 출퇴근 시간을 이유로 신분적 불이익을 받는 구속력은 없었던 사실, ⑨ 피고인은공소외 1 등에 대하여 복무, 징계 등에 관한 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등 일체의 규정을 정하지 않았고, 이에 따라공소외 1 등이 강의를 게을리하거나 이를 해태하여도 피고인으로서는 학원강의에 관한 계속적 거래관계를 일시 중단하거나 해지할 수 있을 뿐 달리 학원의 복무질서위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지도 않았고 할 수도 없었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실과 같은공소외 1의 업무내용, 피고인으로부터의 지휘·감독 여부, 근무시간·장소의 구속정도, 급여체계, 사회보장보험 가입관계 등에 비추어 볼 때공소외 1은 피고인에 대하여 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 볼 수 없고, 달리공소외 1이 피고인의 근로자라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
 다. 따라서 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다.
4. 결론
 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2. 가.항에서 본 바와 같은바, 이는 위 제3. 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이승훈(재판장) 신혜영 최성욱