부당이득금[근저당권설정비용의 부당이득반환청구 사건] (민사, 대법원)
공포일: 2014.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 태산 담당변호사 김종주 외 5인)
【피고, 피상고인】 교보생명보험 주식회사 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 외 16인)
【원심판결】 서울고법 2013. 9. 26. 선고 2013나2012790 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 대출비용 부담이 약관에 기초한 약정에 따른 것인지 여부에 관하여
 가. 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항에 따르면, 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다. 그런데 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결 등 참조).
 나. 원심판결의 이유에 따르면, 원고들이 피고들로부터 부동산담보 대출을 받으면서 피고들이 미리 마련하여 제시한 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하여 계약을 체결하였는데, 그 계약서에는 「근저당권설정 절차에 드는 비용의 부담에 관하여 약정서 작성에 따른 인지세는 ‘본인’, ‘은행’, ‘각 50%씩 본인과 은행’의 난에 각 □를 두고, 등록세, 교육세, 국민주택채권매입, 법무사수수료, 저당권 해지에 따른 말소 비용, 감정평가수수료 등은 그 비용 항목별로 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난으로 나누고 이에 각 □를 두어, 각 난의 □ 안에 √표시를 하는 방법으로 그 정한 바에 따라 해당 비용을 부담한다」는 취지의 조항(이하 ‘이 사건 비용부담조항’이라 한다)이 포함된 사실, 원고들은 명시적으로 그 조항의 자신이 부담하는 난에 √표시를 하거나 묵시적으로 이와 같은 취지로 약정하여 해당 비용을 부담한 사실, 원고들이 이 사건 비용부담조항에서 피고들의 비용부담을 선택하는 경우에는 일반적으로 가산금리를 적용받거나 중도상환수수료를 부담하는 조건이 결부되는 사실을 알 수 있다.
 원심은 이 사건 비용부담조항이 계약교섭의 결과로 예견 가능한 경우를 미리 정해 놓고 선택의 방법으로 그 결과를 계약 내용으로 포섭하기 위한 것으로서 계약교섭 후에 그 결과를 직접 적는 것보다 간편하게 한 것일 뿐이고, 원고들과 같은 고객들도 대출받을 금융기관에 대해 금리 기타 대출 부대비용에 관한 정보를 수집하고 비교하여 자신에게 가장 유리한 조건을 제시하는 상대방을 정하여 대출을 받았다고 봄이 타당하며, 대출거절의 위험 때문에 피고들이 지시하는 대로 선택할 수밖에 없었다면 이는 금융기관이 일방적으로 우월한 지위에 있었기 때문이 아니라 당해 대출수요자가 상대적으로 열악한 경제적 지위에 있었기 때문으로 봄이 타당하다는 등의 사정들만을 이유로 들어, 원고들이 이 사건 비용부담조항에 기초한 약정에 따라 비용을 부담하게 된 것은 개별약정에 따른 것이라는 취지로 판단하였다.
 다. 그러나 이 사건 비용부담조항은 피고들이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 그 조항에서 정한 선택 항목의 범위에서 계약이 이루어질 수 있도록 일정한 형식을 갖추어 미리 마련한 계약의 내용으로서 법 제2조 제1항이 규정한 약관에 해당한다고 보인다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결 참조). 나아가 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 비용부담조항에 의하여 이루어진 계약 내용이 원고들과 피고들 사이의 합의에 의한 개별약정으로 인정되기 위해서는, 이 사건 비용부담조항에서 정한 선택 항목에 따라 선택이 이루어졌다는 사정만으로는 부족하고, 원고들이 피고들과 거의 대등한 지위에서 그 비용 부담자 및 부담 정도에 관하여 충분한 검토와 고려를 한 후 개별적인 교섭 또는 흥정을 거쳐 이 사건 비용부담조항에서 제시된 제한적인 선택 항목에 구속되지 아니하고 그 내용을 변경함으로써 원고들의 이익을 조정할 수 있는 기회를 가졌음에 관한 개별·구체적 사정이 있어야 하며, 그 사정은 피고들이 주장·증명하여야 한다.
 그런데 원심은 그 개별·구체적 사정에 관한 피고들의 주장·증명이 있었는지에 관하여 살피지 아니한 상태에서, 위와 같은 판시 사정들만으로 원고들의 대출비용 부담이 개별약정에 따른 것으로 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 약관조항에 기초한 약정이 개별약정에 해당하는지의 판단 기준이나 증명책임에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.
 2. 이 사건 비용부담조항이 법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부에 관하여
 가. 법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결, 대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정 등 참조).
 나. 법 규정들과 아울러 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 (1) 사단법인 전국은행연합회(이하 ‘전국은행연합회’라고 한다)가 2002. 12.경 법 제19조의2에 의하여 공정거래위원회로부터 사전심사를 거쳐 승인을 받은 표준약관인 은행여신거래기본약관(가계용) 등(이하 ‘이 사건 표준약관’이라 한다)에 담보권설정비용의 부담주체에 관하여 이 사건 비용부담조항과 같은 형식과 내용인 ‘선택형 약관조항’(이하 ‘이 사건 선택형 부담조항’이라 한다)이 있었다.
 (2) 공정거래위원회는 2005. 1.경 소비자단체 등으로부터 이를 개정해 달라는 요청 등을 받고, 법 제19조의2에 따라 표준약관 심사청구의 권고 절차를 거쳐 비용별로 부담자를 미리 구체적으로 정하여 명시하는 취지로 이를 개정한 뒤, 2008. 2. 11. 전국은행연합회 및 주식회사 국민은행 등의 금융기관에 대하여 그 개정 표준약관(이하 ‘이 사건 개정 표준약관’이라 한다)의 사용권장 처분을 하였다.
 (3) 법 제19조의2에서 정한 표준약관 제도는 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 방지하기 위하여 일정한 거래분야에서 표준이 될 약관을 마련하여 사용하도록 한 것이고, 공정거래위원회의 표준약관 사용권장 처분은 불공정한 약관이 있는 경우 등에 해당한다는 행정적인 판단에 의하여 일정한 거래분야의 경제적 조건과 구성원의 다양한 이해관계를 반영하여 표준이 될 약관을 마련하고 그 사용을 권장함으로써 다수의 고객에게 피해가 발생하는 것을 방지하기 위한 사전적·행정적인 조치로서, 위 법 규정은 이러한 표준약관 및 표준약관 사용권장 처분 제도의 취지를 고려하여 법 제6조 내지 제14조 및 제17조의 규정과는 별도의 절차적 요건과 법적 효과 등을 정하고 있다.
 (4) 공정거래위원회가 이 사건 선택형 부담조항을 이 사건 개정 표준약관으로 개정하여 그 사용을 권장한 것도 이러한 표준약관 제도의 취지를 반영하여 소비자의 불만과 분쟁을 예방하고 공정한 거래질서를 확립하기 위한 정책적인 면을 고려한 것으로서, 고객으로 하여금 담보권설정비용의 부담에 관한 정보탐색비용을 절감하고 금융기관의 대출금리만을 비교하여 대출상품을 쉽게 선택할 수 있도록 하는 한편 금융기관에 대하여도 대출 부대비용을 절감하는 노력을 통해 경쟁력을 높이도록 함으로써, 고객의 편의를 도모함과 아울러 금융기관 사이의 경쟁을 촉진하는 효과를 기대할 수 있는 장점을 고려하여 장래를 향한 제도개선 차원에서 행정적인 판단을 한 것으로 보인다.
 (5) 그리고 이 사건 표준약관이 시행되기 전의 구 표준약관에서는 인지세나 담보권설정비용을 고객이 전액 부담하도록 정하고 있었는데 이 사건 선택형 부담조항은 이를 개선하여 고객이 전액 부담에서 벗어날 수 있는 선택의 기회를 약관으로 명시함으로써 고객의 이익을 보호하기 위하여 마련되었던 것으로서 공정거래위원회의 사전심사 및 승인을 거쳐 표준약관으로 인정되었다. 또한 원심이 인정한 것과 같이 고객이 이 사건 선택형 부담조항에 따라 담보권설정 비용을 부담하는 선택을 하는 경우에 금융기관이 그 비용을 부담하는 경우와 비교하여 상대적으로 대출금리나 중도상환수수료 등에서는 고객에게 유리한 내용으로 거래가 이루어질 수 있는 측면도 있다.
 다. 이와 같은 이 사건 선택형 부담조항의 구체적인 내용과 이 사건 표준약관 개정 전후의 사정, 이 사건 비용부담조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익과 그 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 불공정약관 및 표준약관 등에 관한 법 규정의 내용 및 입법 취지 등의 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 선택형 부담조항을 폐지하고 이 사건 개정 표준약관에 대한 사용권장 처분이 확정되었다는 사정만으로, 이 사건 선택형 부담조항이나 이와 동일한 이 사건 비용부담조항이 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관조항으로서 법 제6조 제1항에 의하여 무효가 되는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 비용부담조항에 의하여 원고들이 부담한 인지세 및 근저당권설정비용이 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으므로, 그 반환을 구하는 원고들의 부당이득 반환청구는 받아들일 수 없다.
 그렇다면 원심판결에 위에서 본 것처럼 개별약정 해당 여부에 대한 판단과 관련하여 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도, 원고들의 부당이득 반환청구를 받아들이지 아니한 결론은 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 명단: 생략]

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 사업자가 약관에 의한 계약을 체결하면서 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우, 그 조항이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 되는지 여부(소극) / 이때 개별적인 교섭의 존재를 인정하기 위한 요건과 그에 관한 증명책임의 소재(=사업자 측)
[2] 甲 보험회사 등이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하고, 乙 등이 위 조항에 따른 선택 등으로 근저당권설정비용을 부담한 사안에서, 乙 등의 비용 부담이 개별약정에 따른 것이라고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
[3] 약관 조항이 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위한 요건과 판단 기준
[4] 甲 보험회사 등이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하여 계약을 체결한 사안에서, 위 조항이 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관 조항으로서 구 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에 의하여 무효가 된다고 보기 부족하다고 한 사례

[1] 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관 조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다.
[2] 甲 보험회사 등이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항(이하 ‘비용부담조항’이라 한다)이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하였는데, 乙 등이 위 조항에 따른 선택 등으로 근저당권설정비용을 부담한 사안에서, 약관에 해당하는 것으로 보이는 비용부담조항에 따라 이루어진 계약 내용을 합의에 의한 개별약정으로 인정하기 위한 개별·구체적 사정에 관하여 甲 보험회사 등의 주장·증명이 있었는지 살피지 않은 채 乙 등의 비용 부담이 개별약정에 따른 것이라고 본 원심판결에는 약관 조항에 기초한 약정이 개별약정에 해당하는지의 판단 기준이나 증명책임에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
[3] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
[4] 甲 보험회사 등이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항(이하 ‘비용부담조항’이라 한다)이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하여 계약을 체결한 사안에서, 불공정약관 및 표준약관 등에 관한 법 규정의 내용과 입법 취지 등 여러 사정에 비추어 보면, 공정거래위원회가 비용부담조항과 같은 형식과 내용의 개정 전 표준약관 조항을 비용별로 부담자를 미리 구체적으로 정하여 명시하는 취지로 개정하여 이에 대한 사용권장 처분이 확정되었다는 사정만으로는 개정 전 표준약관 조항이나 이와 동일한 비용부담조항이 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관 조항으로서 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의하여 무효가 되는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’에 해당한다고 보기 부족하다고 한 사례.