조례시행규칙무효확인등의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.04.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당 변호사 문병선 외 1인)
【피고, 항소인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 공도 담당 변호사 주두수)
【피고보조참가인】 서울특별시농수산식품공사 (소송대리인 법무법인 태영 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 7. 12. 선고 2017구합76319 판결
【변론종결】2022. 3. 11.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 피고가 2017. 6. 1. 규칙 제4163호로 개정하여 시행 중인 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙 제59조 제1항 중 [별표 11]로 서울특별시 △△동 농수산물도매시장 청과부류 위탁수수료의 징수한도를 정한 부분은 무효임을 확인한다. 
 나. 예비적 청구취지 : 피고가 2017. 6. 1. 규칙 제4163호로 개정하여 시행 중인 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙 제59조 제1항 중 [별표 11]로 서울특별시 △△동 농수산물도매시장 청과부류 위탁수수료의 징수한도를 정한 부분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 소송의 경과
 가. 제1심 법원에서 원고들은, 피고가 2017. 6. 1. 규칙 제4163호로 개정하여 시행 중인 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙(이하 서울특별시 농수산물도매시장 조례를 ‘이 사건 조례’라 하고, 그 시행규칙을 ‘이 사건 조례 시행규칙’이라 한다) 제59조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다) 중 [별표 11](이하 ‘이 사건 별표’라 하고, ‘이 사건 조항’과 합하여 ‘이 사건 조항 등’이라 한다)로 서울특별시 △△동 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 청과부류 위탁수수료의 징수한도를 정한 부분이 ① 상위 법령의 위임범위를 벗어났고, ② 원고들의 직업의 자유를 침해하며, ③ 다른 농수산물도매시장의 도매시장법인 및 △△동 농수산물도매시장의 다른 부류 도매시장법인과 원고들을 합리적 이유 없이 차별 취급하여 평등권을 침해하고, ④ 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로, 위법하여 효력이 없거나 취소되어야 한다고 주장하며 주위적으로는 위 부분의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 그 취소를 구하였다. 
 나. 제1심 법원은 2018. 7. 12. 이 사건 조항 등이 원고들의 직업의 자유를 과도하게 침해한다고 보기는 어려우나, 피고가 이 사건 조항 등에서 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 적용되는 위탁수수료의 최고한도를 거래금액의 ‘일정 비율’ 외에 ‘일정액’도 함께 정하는 방식으로 규정한 것은 상위 법령의 위임 범위를 벗어난 것이고, 피고가 이 사건 조항 등으로 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 대한 위탁수수료의 최고한도를 별도로 정한 것은 원고들의 헌법상 평등권을 침해한 것이라는 이유로, 원고들의 주위적 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.
 다. 제1심 판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2018누60047호로 항소하였고, 환송 전 항소심 법원은 2019. 1. 24. 제1심 법원과 달리 ‘이 사건 조항 등이 상위 법령의 위임 범위를 벗어난 것으로는 볼 수 없으나, 평등권을 침해한다’는 이유로 무효라고 판단하고, 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
 라. 환송 전 항소심 판결에 대하여 피고가 대법원 2019두36384호로 상고하였는데, 대법원은 2021. 7. 8. 피고의 상고를 받아들여 ‘이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다’고 판단하여, 환송 전 항소심 판결을 파기하고 사건을 이 법원에 환송하였다. 
2. 당사자들의 주장 요지
 [주장의 상세한 내용은 아래 5의 가, 나.항의 각 해당 부분에 구체적으로 기재한다.] 
가. 원고들
 이 사건 조항 중 이 사건 별표로 이 사건 시장의 청과부류 위탁수수료의 징수한도를 정한 부분은 아래와 같은 이유로 위법하여 효력이 없거나 취소되어야 하므로, 주위적으로는 위 부분의 무효 확인을 구하고, 예비적으로는 그 취소를 구한다(원고들은 이 법원에서 ‘직업의 자유 침해’ 주장과 ‘평등권 침해’ 주장을 철회하고, ‘명확성의 원칙 위반’ 주장을 추가하였다).
1) 위임입법의 한계 일탈
 이 사건 별표가 청과부류의 품목별, 중량 및 규격별로 위탁수수료 징수한도를 달리 정하고 위탁수수료 징수한도를 일정액으로 정한 것은 그 상위 법령인 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다) 및 그 시행규칙의 위임범위를 벗어난 것이다.
2) 명확성의 원칙 위반
 이 사건 시장에서 거래되는 품목 중 극히 일부의 품목에 대해서만 품목별, 중량별, 규격별로 ‘일정액으로 징수하는 위탁수수료’를 정하고 있는 이 사건 별표는 명확성의 원칙에 위반되어 위법하다.
3) 재량권의 일탈·남용
 피고가 이 사건 조항 및 별표에서 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 대하여만 적용되는 별도의 낮은 위탁수수료를 정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 
나. 피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)
1) 위임입법의 한계 일탈 주장에 대하여
 농수산물유통법 및 그 시행규칙의 관련 규정의 문언과 형식, 체계 등에 비추어 보면, 도매시장의 개설자에게는 농수산물유통법이 정한 범위 내에서 ‘거래액의 일정 비율에 해당하는 위탁수수료’(이하 ‘정률수수료’라 한다)를 정할 권한뿐만 아니라 ‘일정액의 위탁수수료’(이하 ‘정액수수료’라 한다)의 최고한도를 정할 권한까지도 부여되어 있다고 해석함이 타당하다.
2) 명확성의 원칙 위반 주장에 대하여
 이 사건 별표의 내용, 농림축산식품부 농수축산물 표준코드의 내용 등을 종합하면 이 사건 별표에서 정하지 않은 품목들에 대한 위탁수수료의 징수한도를 충분히 알 수 있으므로, 이 사건 조항 등이 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
3) 재량권의 일탈·남용 주장에 대하여
 이 사건 시장은 도매시장법인이 사실상 거래를 독점하고 있고 출하자에 대한 표준하역비 전가 가능성이 크며, 실제 피고와 참가인이 상당한 기간에 걸쳐 이 사건 시장에 대하여 표준하역비 제도의 정착을 위한 여러 조치를 취하였으나 별다른 효과를 거두지 못하여 이 사건 조항 등을 개정하게 된 점, 이 사건 조항 등의 개정으로 원고들이 감수하기 어려운 영업상 손해나 차별이 새롭게 발생한다고 볼 수 없는 점, 원고들이 다른 시장의 도매시장법인에 비하여 폭리를 취해 왔고 공익적 역할도 수행하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 조항 등에서 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 대하여만 적용되는 별도의 낮은 위탁수수료를 정한 것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 
3. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
4. 인정사실
 가. 피고는 이 사건 시장의 개설자이고, 참가인은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한을 위탁받은 시장관리자이며, 원고들(이하 원고들의 명칭 중 주식회사는 생략한다)은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다. 
 나. 피고는 이 사건 조례 및 이 사건 조례 시행규칙을 통하여 이 사건 시장을 비롯하여 피고가 개설한 서울특별시 농수산물도매시장의 운영관리에 필요한 사항을 정하고 있다. 
 다. 농수산물유통법 제42조 제2항, 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 및 이 사건 조례의 위임에 따른 이 사건 조항은 서울특별시 농수산물도매시장의 도매시장법인 등이 출하자로부터 징수하는 위탁수수료에 관하여 규정하고 있는데, 피고는 2017. 6. 1. 이 사건 조항을 아래와 같이 개정하였다. 
개정 전개정 후제59조(수수료) ① 법 시행규칙 제39조 제4항부터 제6항까지의 위탁수수료 및 중개수수료 총액의 최고한도는 별표 10주1)과 같다.제59조(수수료) ① 법 시행규칙 제39조 제4항부터 제6항까지의 위탁수수료 및 중개수수료 총액의 최고한도는 별표 10으로 하되, 서울특별시 △△동 농수산물도매시장 청과부류 도매시장법인이 징수하는 위탁수수료의 한도는 별표 11과 같다.
 라. 이 사건 별표에서는 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인이 징수할 수 있는 위탁수수료를 정률수수료와 정액수수료로 구분하고 있고, 위 각 위탁수수료의 징수한도를 품목, 중량, 규격별로 구분하여 정하고 있다.
 마. 이 사건 시장의 청과부류 유통구조는 아래 그림과 같다.

 출하자인 농민으로부터 야채, 과일 등 청과부류가 들어오면 도매시장법인이 이를 하차하여 경매장에 진열하고, 경매를 통하여 중도매인이 낙찰받은 물건은 중도매인의 점포로 옮겨져 소매상인, 대형유통업체 등에게 판매되며, 원고들을 비롯한 이 사건 시장 내 도매시장법인들은 청과부류 출하자인 농민 등으로부터 위탁수수료를 수취하고 있다. 
 바. 이 사건 시장 내 청과부류의 하역 업무는 도매시장법인과 구별되는 별도의 단체인 하역노조에서 담당하고 있는데, 하역노조는 위 청과부류의 유통 과정 중 낙찰 이전의 과정에서 발생하는 하역비는 도매시장법인으로부터, 낙찰받은 물건의 중도매인 점포로의 이송비는 중도매인으로부터 징수하고 있다.
 사. 원고들을 비롯한 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인들은 1998. 7.경부터 출하자로부터 거래금액의 4%를 위탁수수료로 징수하는 한편, 출하자로부터 하역비를 추가로 받아 하역노조에게 지급하여 왔다. 
 아. 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전부개정된 것)은 출하자의 하역비 부담을 절감하고 하역업무의 효율화를 유도하기 위한 목적으로 ‘도매시장의 개설자가 업무규정으로 정하는 규격출하품에 대한 표준하역비(도매시장 안에서 규격출하품을 판매하기 위하여 필수적으로 소요되는 하역비를 말한다)는 도매시장법인 또는 시장도매인이 이를 부담한다’는 조항(제40조 제2항)을 신설하였고, 그 부칙 제1조 단서 제2호는 2002. 1. 1.부터 위 제40조 제2항을 시행하도록 정하였다.
 자. 표준하역비 제도가 시행된 이후부터 이 사건 시장에서는 3년마다 도매시장법인, 출하자, 하역노조가 협의를 통하여 표준하역비를 결정하고 있는데, 하역비는 3년마다 평균 5.6% 수준으로 인상되었다. 그런데 원고들은 표준하역비 제도 시행 이후에도 기존 위탁수수료율 4%에 위와 같이 3년마다 이해관계인들의 협의를 거쳐 정해지는 정액의 표준하역비를 더한 금액으로 위탁수수료를 산정하여 이를 출하자로부터 징수하였다. 
 차. 이에 피고는 2012. 8. 9. ‘원고들이 표준하역비를 위탁수수료로 환산하여 출하자로부터 징수함으로써 표준하역비를 출하자에게 부담시킨 사실이 있다’고 하면서, ‘2002년 이후 기존 위탁수수료에 표준하역비를 합하여 징수해 온 이중구조 징수체계를 단일의 수수료 체계(정률)로 수정하고, 규격출하하는 농산물은 부류별·품목별로 최근 3년간 평균 표준하역비율을 적용하되, 향후 개선되는 수수료율은 현행 변동수수료율 이하가 되도록 개선할 것’을 요구하는 내용의 시정명령을 하였고(갑 제8호증), 이후 피고 내지 참가인은 2016. 8.경까지 원고들을 비롯한 도매시장법인 등과 32차례에 걸쳐 단일수수료 체계 도입을 위한 회의 등을 진행하였다.
 카. 한편, 참가인은 2016. 3. 30. 제1차 시장관리운영위원회에서, ‘표준하역비 제도의 도입에도 불구하고 도매시장법인이 기존 위탁수수료(4%)에 하역노조에서 청구한 표준하역비 청구액(정액)을 합산한 금액을 위탁수수료로 징수하는 관행이 시정되지 않고 있고, 도매시장법인이 매년 1.8% 수준의 하역비 인상액을 위탁수수료에 반영하여 출하자에게 계속 전가하면서 하역·물류개선을 위한 주체적인 역할을 수행하지 않음’을 이유로, ‘정률과 정액이 혼재되어 금액이 변동하는 당시 위탁수수료 체계 대신, 정액의 표준하역비를 정률로 환산한 단일 수수료 체계를 도입함으로써 표준하역비 인상분을 도매시장법인이 부담하도록 하겠다’는 취지의 ‘위탁수수료 요율 단일화 추진’ 입장을 표명하였다(갑 제9호증의 1).
 타. 이후 참가인은 2016. 11. 29. 제4차 시장관리운영위원회에서, ‘단일의 정률수수료 체계를 도입할 경우 고단가 출하자가 부담하는 비용이 증가하여 피해가 우려됨’을 이유로, 이 사건 조항을 현행과 같이 개정하고 이 사건 별표를 신설함으로써, ‘2016. 2. 하역노임 단가’를 기준으로 품목별·규격별 정액수수료 한도를 정하고, 이를 정률수수료와 함께 운용하는 방식의 위탁수수료 체계를 도입하기로 하였다(갑 제9호증의 3).
 파. 피고가 개설하고 참가인이 위탁받아 관리하는 서울특별시 농수산물도매시장으로는 이 사건 시장 외에 서울 강서구 발산로에 위치한 ‘강서시장’, 서울 서초구 양재대로에 위치한 ‘양곡시장’이 있다. 이 사건 시장 내 도매시장법인은 청과부류의 경우 원고들을 포함하여 6개, 수산부류의 경우 3개가 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
5. 판단
가. 위임입법의 한계 일탈 여부
1) 당사자들의 주장
가) 원고
 (1) 농수산물유통법 제42조 제2항의 위임을 받은 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항은 ‘농수산물유통법 제42조 제1항 제3호에 따른 위탁수수료의 최고한도’를 정하면서 ‘거래 금액의 일정 비율’로만 정하였고, 피고와 같은 도매시장의 개설자는 그 한도 내에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있을 뿐이다. 그런데도 피고는 이 사건 조항 등에서 ‘일정액’의 형태로 위탁수수료의 최고한도를 정하였는바, 이는 상위 법령의 위임 범위를 일탈한 것이다.
 (2) 농수산물유통법 및 그 시행규칙은 피고에게 위 시행규칙에서 정한 최고한도 범위 내에서 ‘부류별’ 위탁수수료를 정할 수 있도록 위임하였을 뿐인데도, 피고는 부류별 위탁수수료를 넘어 이 사건 별표에서 청과부류의 ‘품목별’, ‘중량 및 규격별’로 위탁수수료를 달리 정하였다.
나) 피고 및 참가인
농수산물유통법 제42조 제1항 제3호, 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 등 관련 규정의 문언과 형식, 체계 등에 비추어 보면, 도매시장의 개설자에게는 농수산물유통법 및 그 시행규칙이 정하는 범위 내에서 ‘거래액의 일정 비율’뿐만 아니라 ‘일정액’으로 위탁수수료의 최고한도를 정할 수 있는 권한까지도 부여되었다고 해석함이 타당하다. 농수산물유통법 및 그 시행규칙이 도매시장의 개설자에게 ‘거래액의 일정 비율’에 해당하는 위탁수수료에 대한 통제 권한만을 부여하고, ‘일정액’의 위탁수수료에 관하여는 도매시장법인이 위와 같은 통제에서 벗어나 부과·징수할 수 있도록 허용하였다고 해석할 합리적인 이유가 없다.
2) 판단
농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항에 따라 도매시장의 개설자는 업무규정으로 위탁수수료의 최고한도를 정할 수 있는데, 여기에서 해당 위탁수수료에는 정률수수료뿐만 아니라 정액수수료도 포함된다고 해석함이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 조항 및 별표에서 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 적용되는 위탁수수료의 최고한도를 거래금액의 일정 비율 외에 일정액도 포함하여 정하였다고 하더라도, 그 상위 법령인 농수산물유통법이나 농수산물유통법 시행규칙의 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 가) 농수산물유통법 제42조 제1항은 ‘도매시장 개설자, 도매시장법인, 시장도매인, 중도매인 또는 대금정산조직은 해당 업무와 관련하여 징수 대상자에게 다음 각 호의 금액 외에는 어떠한 명목으로도 금전을 징수하여서는 안 된다’고 정하고, 같은 항 제3호에서 ‘도매시장법인이나 시장도매인이 농수산물의 판매를 위탁한 출하자로부터 징수하는 거래액의 일정 비율 또는 일정액에 해당하는 위탁수수료’를 정하고 있다. 농수산물유통법 제42조 제2항은 ‘제1항 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 사용료 및 수수료의 요율은 농림축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정한다’고 규정하고 있는데, 그 위임에 따른 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항은 ‘농수산물유통법 제42조 제1항 제3호에 따른 위탁수수료의 최고한도는 다음 각 호와 같다. 이 경우 도매시장의 개설자는 그 한도에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있다’고 규정하고 있다. 
 이처럼 농수산물유통법 제42조 제1항 제3호는 도매시장법인 등이 출하자로부터 징수할 수 있는 위탁수수료로 정률수수료와 정액수수료를 모두 포함하고 있고, 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항에서는 ‘농수산물유통법 제42조 제1항 제3호에 따른 위탁수수료’의 최고한도를 정하면서 도매시장의 개설자에게 그 최고한도의 범위 내에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 이러한 각 규정의 문언과 형식, 체계 등에 비추어 보면, 위 각 규정에 근거하여 도매시장의 개설자에게는 농수산물유통법이 정한 범위 내에서 정률수수료뿐만 아니라 정액수수료의 최고한도를 정할 수 있는 권한까지도 부여되어 있다고 해석함이 자연스럽다. 
 나) 위와 같이 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항에서 도매시장의 개설자에게 ‘업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있는 권한’을 부여하는 취지는, 도매시장의 개설자로 하여금 농수산물유통법이 정한 한도 내에서 도매시장법인이 부과하는 위탁수수료를 통제할 수 있도록 하기 위함이라고 보인다. 그런데 도매시장의 개설자에게 정률수수료에 대한 통제권한만을 부여하게 되면, 정액수수료에 관하여는 도매시장법인이 도매시장의 개설자의 통제에서 벗어나 부과·징수하는 것을 허용하는 결과가 되는바, 이와 같이 해석하는 것은 위 시행규칙 제39조 제4항의 취지와 조화를 이루기 어렵다.
 다) 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제5항 전단이 ‘농수산물유통법 제42조 제1항 제3호에 따른 정액수수료를 도매시장법인이 정한다’고 규정하고 있기는 하나, 위 시행규칙 제39조 제5항 후단이 ‘그 금액은 제4항에 따른 최고한도를 초과할 수 없다’고 정하고 있는 점, 위 나)항에서 본 위 시행규칙 제39조 제4항의 취지에 비추어 보면, 위 시행규칙 제39조 제5항이 정액수수료를 정할 수 있는 권한을 도매시장법인에게 전속적으로 부여하였다거나, 정액수수료의 최고한도를 정할 수 있는 도매시장의 개설자의 권한을 배제하는 취지라고 보기 어렵다. 
 라) 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8178호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호는 ‘도매시장법인 또는 시장도매인이 농수산물의 판매를 위탁한 출하자로부터 징수하는 거래액의 일정률에 해당하는 위탁수수료’라고 규정하고 있었는데, 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(2007. 1. 3. 법률 제8178호로 개정된 것) 제42조 제1항 제3호는 ‘도매시장법인 또는 시장도매인이 농수산물의 판매를 위탁한 출하자로부터 징수하는 거래액의 일정률 또는 일정액에 해당하는 위탁수수료’라고 규정함으로써, 도매시장법인 등이 출하자로부터 징수할 수 있는 위탁수수료로 기존의 정률수수료 외에 정액수수료를 추가하였다. 또한, 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙(2007. 7. 6. 농림부령 제1564호로 개정된 것)은 제39조 제4항(현행 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제5항과 같다)으로 "법 제42조 제1항 제3호에 따른 일정액의 위탁수수료는 도매시장법인이 정하되, 그 금액은 제3항에 따른 최고한도를 초과할 수 없다."라는 조항을 신설하였다. 위와 같이 관련 규정이 개정된 것은, 정률수수료 이외에 정액수수료의 형식으로도 위탁수수료를 정할 수 있는 근거를 마련하고 이 경우 도매시장법인이 정액수수료를 정하여 부과할 수 있음을 명시한 것으로 보일 뿐, ‘정액수수료의 최고한도를 정할 수 있는 도매시장의 개설자의 권한’을 배제하기 위한 것이라고 보기는 어렵다. 
 마) 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항은 "법 제42조 제1항 제3호에 따른 위탁수수료의 최고한도는 다음 각 호와 같다. 이 경우 도매시장 개설자는 그 한도에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있다."라고 정하고, 제2호로 "2. 청과부류 : 거래금액의 1천분의 70"으로 정하고 있어, 도매시장의 개설자가 청과부류의 위탁수수료를 정할 때 품목별, 중량 및 규격별로 달리 정하도록 구체적으로 위임하지는 않고 있다. 
 그러나 청과부류의 개별 품목별로 그 중량, 규격이 서로 다른 이상, 위탁수수료 또한 품목별, 중량 및 규격별로 서로 다르게 취급하는 것이 합리적이라고 보이고, 실제로 원고들도 정액수수료를 정하는 데 있어 ‘품목(품명)’, ‘규격 및 중량’에 따른 분류를 사용하고 있는 점(을나 제31호증의 1 내지 6) 등을 고려하면, 피고가 청과부류의 위탁수수료를 정하면서 품목별, 규격 및 중량별로 서로 다르게 규정한 것이 상위 법령인 농수산물유통법 및 그 시행규칙의 위임 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 
나. 명확성의 원칙 위반 여부
1) 당사자들의 주장
가) 원고
 이 사건 별표는 정액수수료를 품목별, 중량 및 규격별로 정하면서 이 사건 시장에서 거래되는 품목을 모두 열거하지 않고 극히 일부의 품목만을 규정하고 있다. 이 사건 별표의 비고 제2항(이하 ‘이 사건 비고 조항’이라 한다)은 "위탁수수료 한도가 정해지지 않은 품목(품종)은 유사 품목(품종) 및 규격의 위탁수수료 한도를 준용"한다고 되어 있을 뿐, "유사 품목(품종)"을 구체적으로 설명하는 어떠한 내용도 포함되어 있지 않다. 따라서 원고들을 포함한 수범자들로서는 이 사건 별표에 열거되지 않은 품목에 대하여 어떠한 기준에 따라 위탁수수료의 징수한도가 정해질 것인지 알 수 없으므로, 이 사건 조항 등은 명확성의 원칙에 반하여 위법하다. 
나) 피고 및 참가인
 (1) 농림축산식품부는 원고들이 소속된 도매시장법인협회가 참여한 관계기관 협의체와의 협의를 거쳐 농림축산식품부 농수축산물 표준코드(이하 ‘표준코드’라 한다)를 마련하였는데, 표준코드는 농축산물을 생물학적 및 유통관점의 분류기준을 적용하여 중분류(품목)와 소분류(품종)를 하고, 유사품목을 부류별로 구분하여 대분류(부류)를 하고 있다. 이 사건 별표에 열거되지 않은 품목에 관하여 어떠한 기준으로 유사품목을 적용할 것인지에 관하여는 표준코드의 분류에 따라 유사품목을 판단할 수 있도록 이미 명확한 기준이 마련되어 있고, 표준코드는 전국 35개 공영 도매시장법인, 공영도매시장에 등록된 105개 법인 및 공판장, 중도매인, 경매사 및 한국농수산식품유통공사, 농협중앙회, 수협중앙회, 축산물품질관리원 등에 적용되는 등 객관성을 갖추고 있으며, 원고들 역시 표준코드를 적용하여 농수산물유통 정보를 관리하고 있다.
 (2) 이 사건 조항 등은 도매시장법인들의 자유를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 행정처분의 근거규정이 아니라, 당초 위탁수수료 징수 권한이 없던 도매시장법인에 권한을 부여한 강학상 ‘특허’로서의 성격을 가지고, 도매시장법인이 표준하역비를 위탁수수료에 포함시켜 출하자에게 전가하는 것을 막아 출하자의 권리를 보호하기 위하여 개정된 것이므로, 명확성 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 피고의 ‘폭넓은 재량권’이 그 기준이 되어야 한다.
 (3) 원고들은 이 사건 조항 등이 특정 규격 및 중량의 품목에 대해서만 그 징수 한도를 정하고 있어 명확성의 원칙에 위배된다고 주장하나, 이 사건 조항 등에 따라 위탁수수료 ‘한도’를 정하게 되면 원고들은 해당 규격 및 중량에 미달하더라도 그 한도 규정의 적용을 받게 되는 것이므로, 규격 및 중량보다 무게가 적은 경우 적용할 규정이 없다는 주장은 타당하지 않다. 또한, 비규격품의 경우에는 표준하역비가 적용되지 않아 정액위탁수수료를 정할 수 없으므로 정액수수료 규정 자체가 불필요하다. 
 (4) 이 사건 조항 등에 열거되지 않은 품목에 관한 ‘유사 품목’은 1차적으로는 표준코드를 기준으로 적용하지만, 모든 품목(품종)을 일일이 분석, 분류하는 것이 현실적으로 불가능한 점을 고려하여 참가인은 보충적으로 원고들과 하역노조들이 어느 품목(품종)을 무엇의 ‘유사 품목(품종)’으로 보아 위탁수수료 한도를 준용할지를 개별적으로 정할 수 있도록 적극적으로 주선하였고, 그에 따라 실제로 원고들이 자율적으로 이를 정하여 그에 따라 위탁수수료를 징수하였는바, 이 사건 조항 등이 불명확하다고 볼 수 없다.
2) 판단
가) 관련 법리
 헌법상 내재하는 법치국가의 원리에서 파생되는 명확성의 원칙은 국민의 자유와 권리를 제한하는 법령의 경우 그 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미하는바, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미·내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미·내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그리고 법규범의 의미·내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석 방법에 의하여 그 의미·내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등 참조). 
나) 이 사건의 경우
농수산물유통법 제42조 제1항 제3호가 정하는 ‘도매시장법인이 출하자로부터 징수하는 위탁수수료’ 중 청과부류의 경우에 관하여, 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 제2호는 도매시장의 개설자는 ‘거래금액의 1천분의 70의 한도’에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 피고는 도매시장의 개설자로서 위 시행규칙 조항에 따른 위탁수수료 및 중개수수료 총액의 최고한도를 별표 10으로 정하되, 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인이 징수하는 위탁수수료의 한도를 이 사건 별표로 정하였다.
 이 사건 별표는 크게 정률수수료 부분과 정액수수료 부분으로 나뉘는데, 정액수수료 부분을 보면 청과부류의 품목별로 나누어 각 규격 및 중량에 따른 징수한도(원)를 정하고 있다. 또한, 이 사건 비고 조항은 "위탁수수료 한도가 정해지지 않은 품목(품종)은 유사 품목(품종) 및 규격의 위탁수수료 한도를 준용"한다고 정하고 있다.
 관계 법령의 규정, 앞서 본 인정사실과 갑 제10, 11호증, 을나 제29호증의 1 내지 4, 을나 제30호증, 을나 제31호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 농수산물유통법과 이 사건 조항, 표준코드 등을 모두 살펴보아도 이 사건 별표의 정액수수료 부분에서 열거되지 않은 품목의 징수한도가 얼마인지, 이 사건 비고 조항이 정한 ‘유사 품목(품종) 및 규격’이 무엇인지 그 의미·내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻기 어려운바, 이 사건 조항 등은 수범자에게 이에 대한 예측가능성을 주지 못할 뿐만 아니라, 이를 해석·집행하는 피고의 자의적인 해석이나 집행을 차단하기 어려울 정도로 피고에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있으므로, 명확성의 원칙에 위반된다고 봄이 타당하다.
 (1) 이 사건 시장의 도매시장법인이 이 사건 조항 등을 위반하여 정액수수료의 징수한도를 넘는 위탁수수료를 징수할 경우, 농수산물유통법 제82조 제2항 제21호에 따라 농림축산식품부장관 등이 해당 도매시장법인에게 6개월 이내의 기간을 정하여 해당 업무의 정지를 명하거나, 그 지정 또는 승인을 취소할 수 있고, 해당 도매시장법인은 농수산물유통법 제88조 제10호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 이처럼 이 사건 조항 등은 향후 침익적 행정처분 및 형사처벌의 근거가 될 수 있으므로, 명확성의 원칙을 엄격하게 적용할 필요가 있다.
 (2) 이 사건 별표가 각 품목별로 특정 규격 및 중량에 따른 징수한도를 정한 것은 이 사건 별표의 비고 제1항에 기재된 것과 같이 ‘국립 농산물품질관리원에서 고시한 농산물 표준규격’을 따른 것으로 보이고, 각 품목별로 거래될 수 있는 모든 규격 및 중량에 대하여 징수한도를 규정하는 것은 현실적으로 불가능하다. 따라서 이 사건 별표가 각 품목에 대하여 모든 ‘규격’ 및 모든 ‘중량’에 대한 징수한도를 규정하지 않은 것에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다.
 (3) 그러나 이 사건 별표가 정하고 있는 ‘품목’에 관하여 보면, 이 사건 별표에서 정한 품목 외에도 이 사건 시장에서 거래되는 청과부류로 복숭아, 매실, 부추, 총각무(알타리무), 쑥갓, 바나나, 파인애플, 수입포도, 체리 등 다수의 청과부류가 존재하는데, 이 사건 별표는 그에 대한 위탁수수료 징수한도는 정하고 있지 않다. 이에 이 사건 비고 조항은 ‘위탁수수료 한도가 정해지지 않은 품목(품종)은 유사 품목(품종) 및 규격의 위탁수수료 한도를 준용’하도록 하고 있는데, 이때 어떠한 ‘유사 품목(품종) 및 규격’을 준용할 것인지에 대한 판단기준은 전혀 제시하지 않고 있는바, 이 사건 별표에 정해지지 않은 품목을 거래할 때 정액수수료의 징수한도가 어떠한지 예측할 수 없다.
 (4) 피고는 표준코드에 따라 이 사건 비고 조항의 유사 품목이 무엇인지 충분히 판단할 수 있다고 주장한다. 그러나 표준코드의 분류방식이 이 사건 조항 등의 분류방식과 다르고, 표준코드의 품목과 이 사건 조항 등의 품목이 일치하지도 않으며, 이 사건 조항 등에 명시되지 않은 품목의 유사품목을 무엇으로 볼 것인지를 예측할 수 있는 기준과 단서를 표준코드에서 찾아볼 수 없고, 표준코드와 이 사건 조항 등의 목적 또한 서로 다르므로, 표준코드를 이 사건 비고 조항의 해석에 그대로 적용할 수 없다.
 (가) 표준코드는 기본코드를 정함에 있어 대분류를 중심으로 농산물의 형태를 분류한 다음, 대분류 내에서 ‘품목’ 단위의 중분류, ‘품종’ 단위의 소분류의 체계로 농산물을 분류하고 있다. 반면, 이 사건 조항 등은 표준코드의 중분류에 해당하는 ‘품목’을 개별적으로 일부 열거하고 있으므로, 표준코드와 이 사건 조항 등의 품목이 불일치하는 경우를 쉽게 발견할 수 있다. 
 ① 가령 표준코드에 따르면 대분류 중 ‘과실류’(표준코드 06)에는 중분류로 ‘살구’(표준코드 0610), ‘오디’(표준코드 0622), ‘버찌’(표준코드 0623), ‘블루베리’(표준코드 0659)가 포함되어 있고, 대분류 중 ‘과일과채류’(표준코드 08)에는 중분류로 ‘딸기’(표준코드 0804)가 포함되어 있다. 이에 반하여 이 사건 별표에서는 이들을 모두 같은 품목으로 분류하고 있어 그 분류가 일치하지 않는다. 
 ② 또한, 표준코드에서는 대분류 중 ‘수실류’(표준코드 07)에 ‘밤’(표준코드 0701)과 ‘호두’(표준코드 0704)가 포함되어 있고, ‘특용작물류’(표준코드 16)에 ‘땅콩’(표준코드 1603)이 포함되어 있다. 반면, 이 사건 별표에서는 밤은 20kg 이하인 경우 징수한도 285원으로, 호두는 땅콩과 함께 20kg인 경우 징수한도 568원으로 규정되어 있어, 그 품목 분류가 다르고 규격 및 중량에 따른 징수한도에도 상당한 차이가 있다. 
 (나) 이 사건 조항 등에 명시되지 않은 품목의 유사품목을 무엇으로 볼 것인지를 예측할 수 있는 기준과 단서를 표준코드에서 찾아볼 수 없다.
 ① 가령 표준코드의 대분류 중 ‘과실류’의 ‘복숭아’(표준코드 0604)에 관한 정액수수료의 최고한도는 이 사건 조항 등에 명시되어 있지 않다. 그런데 복숭아는 같은 과실류의 ‘사과’(표준코드 0601), ‘배’(표준코드 0602)와 경도(硬度, 굳기)가 다르고, ‘포도’(표준코드 0603)와는 크기 및 속포장 여부가 달라, 이들과 복숭아를 처리하는 데 달리 취급될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 비고 조항의 ‘유사 품목(품종)’이라는 기준만으로는 복숭아의 위탁수수료 최고한도를 사과, 배, 포도, 그 밖의 과실류의 각 징수한도 중 어느 것으로 정할지 알 수 없고, 표준코드와 이 사건 조항 등을 모두 살펴보아도 이를 예측할 수 있는 기준과 단서를 찾기 어렵다.
 ② 표준코드에서 밤, 호두와 함께 대분류 중 ‘수실류’로 분류되어 있는 ‘대추’(표준코드 0702), ‘잣’(표준코드 0703)의 경우 이 사건 별표에 정해져 있는 밤과 호두의 각 징수한도 중 어느 것으로 정할지 알 수 없고, 표준코드와 이 사건 조항 등을 모두 살펴보아도 이를 예측할 수 있는 기준과 단서를 찾기 어렵다.
 (다) 표준코드와 이 사건 조항 등의 목적이 서로 다르다는 점에서도, 표준코드의 품목 분류를 이 사건 비고 조항의 해석에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.
 ① 표준코드는 전자상거래 촉진, 전자경매의 필수조건 해결, 전자문서교환 촉진, 정확한 통계생산 및 유통표준화 조기 실현을 위하여 마련되었다(갑 제10호증). 
 ② 반면 이 사건 조항 등은, 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인들이 징수하는 위탁수수료의 최고한도를 정하여 도매시장법인들이 하역비를 출하자에게 전가하지 못하도록 하면서, 정률수수료 체계만을 도입할 경우 고단가 출하자가 부담하는 비용이 증가하여 피해가 우려된다는 점을 고려하여 정액수수료까지도 함께 운용하는 방식을 도입함으로써, 이 사건 시장의 도매시장법인들이 징수하는 위탁수수료의 최고한도를 정하여 도매시장법인들에게 이를 준수하도록 의무를 부과하고 이를 위반할 경우 행정처분을 할 수 있도록 하기 위하여 규정된 것이다. 
 (라) 원고들이 출하자들과 자체적으로 협의하여 정하는 정액수수료 기준(이하 ‘원고들 자율 수수료 기준’이라 한다)이 있다 하더라도, 이 사건 조항 등의 불명확성이 해소되지 않고, 이 사건 조항 등을 대체할 수도 없으므로, 이 사건 조항 등이 명확성의 원칙에 위배된다고 보는 데 장애가 되지 않는다.
 ① 원고들 자율 수수료 기준은 이 사건 조항 등과 목적, 취지 및 규율의 정도가 다르다.
 ② 원고들 자율 수수료 기준에는 일부 품목의 위탁수수료만 정해져 있고, 실제 반입되는 다수 농산물의 위탁수수료는 품목, 중량, 규격 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 원고들과 출하자 사이에 정하고 있는 것으로 보인다.
 ③ 원고들 자율 수수료 기준은 이 사건 조항 등과 불일치할 뿐만 아니라 원고들 사이에서도 분류체계 및 그 액수가 서로 다르다. 예컨대, 원고 1의 홈페이지 공지사항에 공시된 2020년도 정액수수료 기준(갑 제11호증)과 원고 3의 홈페이지 공지사항에 공시된 2020년도 정액수수료 기준(을나 제30호증, 을나 제31호증의 2)을 비교해 보면, ㉠ 원고 1은 오이를 호박, 가지와 구별하여 따로 공시한 반면, 원고 3은 오이, 호박, 가지를 합쳐서 중량별로 위탁수수료를 공시하였고, ㉡ 원고 1이 옥수수의 위탁수수료를 공시하지 않은 반면, 원고 3은 옥수수의 위탁수수료를 공시하였으며, ㉢ 원고 1이 사과, 배, 감귤, 자두, 토마토의 위탁수수료를 각각 따로 공시한 것과 달리, 원고 3은 사과, 배, 감, 귤, 자두, 토마토를 합쳐서 중량별로 위탁수수료를 공시하였고, ㉣ 실제 원고 1과 원고 3의 각 위탁수수료 액수도 서로 다르다. 
 (5) 모든 농산물에 대하여 일일이 정액수수료 한도 규정을 두는 것이 현실적으로 불가능하다 하여 이 사건 조항 등의 명확성 원칙 위반 문제가 해소되는 것은 아니고, 이 사건 비고 조항의 유사품목을 판단하는 기준, 방법, 절차 등을 확실히 정하지 않는 이상, 수범자의 예측가능성은 보장되지 않고, 행정청인 피고의 자의적 해석 및 처분 가능성이 배제되지 않는다.
다. 소결
 따라서 피고가 이 사건 조항 등으로 이 사건 시장의 청과부류 도매시장법인에 대한 위탁수수료의 최고한도를 규정한 부분은, 원고들의 재량권 일탈·남용 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 명확성 원칙에 위반되어 무효이다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 않는다).
6. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인데 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 성수제(재판장) 양진수 하태한