손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부평화물자동차주식회사 소송대리인 변호사 김운태
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.18. 선고 91나17269 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1986.9.11.부터 그 소유의 4.57t 연안연승어선 1척을 이용하여 고용선원 1명과 함께 연안에서 고기를 어획한 다음, 그 어획물을 그 소유의 봉고트럭 1대를 손수 운전하여 인근시장에 운송, 판매하는 방식으로 생업에 종사하여 오고 있었던 사실을 인정하고, 이에 터잡아 원고의 이 사건 불법행위로 인한 일실수입을 산정함에 있어, 노동부 발행의 직종별임금실태조사보고서상의 원고와 같은 3년 내지 4년 경력의 어부(직종소분류별 제641번) 및 자동차운전사(직종소분류별 제985번)의 각 월평균 임금을 합산한 금액을 대체 고용비로 평가하여 이를 원고의 월평균 일실수입금으로 보아야 한다고 판단하고 있다.
 2. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익은 피해자가 사고 당시 실제로 얻고 있었던 소득을 기초로 하여 산정할 수도 있고, 노동부 발행의 위 직종별임금실태조사보고서의 기재와 같은 추정소득을 기준으로 삼아 평가할 수도 있는 것이지만, 원심이 원고의 이 사건 불법행위로 인한 일실수입상당 손해액을 위와 같은 추정소득으로 산정한 조치는 아래의 점에 비추어 이를 그대로 수긍하기 어렵다고 여겨진다. 
 첫째로, 원심은 개인사업자인 원고가 불법행위 당시 실제로 얻고 있던 소득을 산정하는 데 필요한 객관적인 자료가 현출되어 있지 아니하여, 원고의 일실수입은 원고와 같은 경력을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수상당액인 대체고용비로 인정하는 수밖에 없다는 전제 아래, 원고의 실제 영업직무내용이 어로활동에 종사하는 어부와 어획물을 운송하는 자동차운전수의 업무로 구분되는 것이라고 보아 이를 각기 별개로 평가함으로써, 각 그 대체고용비의 산정기준으로 위 직종별임금실태조사보고서상의 어부 및 자동차운전사의 각 평균임금을 합산하여, 그 해당금액을 원고의 일실수입으로 인정한 것으로 보인다.
 그런데 불법행위의 피해자가 사고 당시 2가지 이상의 수입원에 해당하는 영업활동에 동시 종사하고 있는 경우에는, 각 그 영업의 성격이나 경영형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적으로 경영되어 양립가능한 성질의 것이고, 또 실제로 피해자가 그 어느 한쪽의 영업에만 전념하고 있는 것이 아닌 경우에 한하여 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 위 각 업종의 수입상실액을 모두 개별적으로 평가하여 합산하는 것이 마땅하다고 볼 것이지만( 당원 1992.2.11. 선고 91다26942 판결 등 참조), 이 사건에 있어 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 연안에서 고기를 잡는 어업에 종사하는 자로서, 단지 그 영업활동의 범위 내에서 경비절감을 위하여 그 어획물을 판매목적으로 시장까지 운송하는 수단으로 그 소유 봉고트럭을 직접 운전하여 온 것이라면, 이러한 경우에는 원고의 위 트럭운전업무가 별개의 독립된 수입원을 이루는 영업활동에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그에 유사한 직종인 위 직종별임금실태조사보고서상의 자동차운전사로서의 평균임금을 합산하여 원고의 일실수입을 산정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 둘째로, 원고가 실제로 위 트럭운전업무에 종사함에 따른 실질적인 수입의 상실에 상응하는 손해액을 아예 도외시할 수는 없는 터이나, 그렇다고 하여 이를 위와 같이 위 직종별임금실태조사보고서상의 자동차운전사로서의 평균임금에 상당한다고 인정하는 것은 일반적으로 불법행위로 인한 피해자의 추정소득을 산정함에 있어 요구되는 합리성과 객관성을 결여한 방법이라고 아니할 수 없다.
 왜냐하면, 위 직종별임금실태조사보고서는 "한국표준산업분류에 의한 농업, 수렴업, 임업 및 어업부분을 제외한 전산업의 상용근로자 10인 이상의 사업체 중 표준사업체"에 종사하고 있는 근로자들의 임금을 조사하여 작성된 통계자료인 것인데, 한편 원심이 채용한 증인 소외인의 증언에 따르면 원고는 매월 약 10회 정도의 간격으로 부정기적으로 출어하여 그 어로활동으로 얻은 어획물을 인근시장까지 운송할 필요가 있을 경우에 한하여만 일시적으로 위 트럭을 운전하여 온 것임을 알 수 있으니, 위와 같이 원고가 실제로 종사하여 온 위 트럭운전의 구체적인 영업직무내용에 비추어 볼 때 이는 위 조사보고서상에 통계소득의 조사대상이 된 상용근로자로서의 자동차운전사의 직무내용과는 판이하게 다른 것임이 분명하기 때문이다.
 결국 원심이 이러한 점들을 모두 간과한 채로 원고가 실제로 어부 및 자동차운전사로서 종사해 온 것이라는 사정만을 들어 원고의 이 사건 불법행위로 인한 일실수입을 직종별임금실태조사보고서상의 어부 및 자동차운전사의 각 평균임금을 합산한 금액으로 단정해 버린 조치에는 채증법칙위배 아니면 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 기록에 의하면, 피고는 원심판결 중 적극적 손해와 위자료에 관한 피고 패소부분에 대하여도 상고를 제기하였으면서도, 이 부분에 대하여는 구체적이고 명시적인 상고이유를 개진하고 있지 않으므로, 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결의 일실수입손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 부분 상고를 기각하고, 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 불법행위 당시 두 가지 이상의 수입원에 해당하는 영업활동에 종사하고 있던 피해자의 일실수익 산정에 있어 각 업종의 수입상실액을 합산하여야 하는 경우
나. 피해자가 연안에서 고기를 잡는 어업에 종사하면서 단지 영업활동범위 내에서 경비절감을 위하여 어획물의 운송수단으로 자기 소유 트럭을 운전하여 왔다면 일실수입 산정에 있어 자동차운전사의 평균임금을 합산할 수 없다고 본 사례

가. 불법행위의 피해자가 사고 당시 두 가지 이상의 수입원에 해당하는 영업활동에 동시에 종사하고 있는 경우에는 각 영업의 성격이나 경영형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적으로 경영되어 양립가능한 성질의 것이고, 또 실제로 피해자가 어느 한쪽의 영업에만 전념하고 있는 것이 아닌 경우에 한하여 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 각 업종의 수입상실액을 모두 개별적으로 평가하여 합산하는 것이 마땅하다.
나. 피해자가 연안에서 고기를 잡는 어업에 종사하면서 단지 영업활동범위 내에서 경비절감을 위하여 어획물의 운송수단으로 자기 소유 트럭을 운전하여 왔다면 일실수입 산정에 있어 자동차운전사의 평균임금을 합산할 수 없다고 본 사례.