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법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한익스프레스 (소송대리인 변호사 이임수외 6인)
【피고, 피상고인】 인천세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 18. 선고 2004누4125 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5항 제1호와 구 법인세법 시행규칙(2001. 3. 28. 재정경제부령 제183호로 개정되기 전의 것) 제26조 제5항 제2호 (가)목은 지급이자 손금불산입과 관련하여 비업무용 부동산으로 보지 아니하는 경우의 하나로 ‘당해 부동산의 취득 후 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산’을 들고 있는바, 위 규정들은 당해 부동산의 ‘취득 후’ 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산을 그 요건으로 하고 있으므로, 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되어 있었다면 이를 적용할 여지가 없다고 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 97누12068 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 도시계획법 등 관계 법령에 의하면 원고가 이 사건 토지를 목적사업인 차고지 등으로 사용하기 위해서는 관할관청으로부터 도시계획시설결정 또는 토지형질변경허가를 받아야 하는데 원고가 이 사건 토지에 설치하려고 한 차고지는 도시계획시설에 해당하지 아니하여 도시계획시설결정을 받을 수 없었고, 또 이 사건 토지는 자연녹지지역에 위치하여 10,000㎡ 미만의 토지에 한해서만 토지형질변경허가가 허용되는데 원고는 이 사건 토지 중 9,900㎡에 대해서 이미 토지형질변경허가를 받았으므로 그를 초과한 이 사건 쟁점 토지 부분에 대하여 추가로 토지형질변경허가를 받을 가능성도 없었으므로, 이 사건 쟁점 토지에는 원고가 이를 취득하기 전에 이미 목적사업(업무)에 사용할 수 없는 법령상의 제한 또는 금지가 있었고 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 택지개발예정지구에 편입된 때에 비로소 법령상의 사용금지 또는 제한이 발생한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법인의 비업무용 부동산에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전에 이미 9,900㎡를 초과하는 이 사건 쟁점 토지에 대하여는 차고지 등을 설치하여 목적사업에 사용하는 것이 관계 법령에 의하여 금지 또는 제한되어 있다는 것을 알고 있었고 또 가까운 장래에 이 사건 토지가 택지개발예정지구로 편입될 것이라는 사정까지 예상하고 있었음에도 매매계약상의 특약조항에 따라 매매계약을 해제하지 아니한 채 잔대금을 지급함으로써 이 사건 토지를 취득하게 된 점 등에 비추어 보면, 원고가 법 소정의 유예기간 내에 이 사건 쟁점 토지를 그 목적사업에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 정당한 사유에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

비업무용 부동산에서 제외되는 사유의 하나인 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제2호 (가)목의 규정이 당해 부동산의 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우에도 적용되는지 여부(소극)

구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5항 제1호와 구 법인세법 시행규칙(2001. 3. 28. 재정경제부령 제183호로 개정되기 전의 것) 제26조 제5항 제2호 (가)목은 지급이자 손금불산입과 관련하여 비업무용 부동산으로 보지 아니하는 경우의 하나로 ‘당해 부동산의 취득 후 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산’을 들고 있는바, 위 규정들은 당해 부동산의 ‘취득 후’ 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산을 그 요건으로 하고 있으므로, 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되어 있었다면 이를 적용할 여지가 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 남승희외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기문)
【원심판결】 인천지법 2005. 4. 21. 선고 2004나5877 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바(대법원 1969. 11. 25. 선고 67므25 판결, 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 등 참조), 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 분재청구권 행사에 대하여, 원고가 분가 후 27년 동안 분재청구권을 행사하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 피고의 위와 같은 주장은 이 사건 분재청구권이 시효로 소멸하였다는 취지로 볼 여지가 충분히 있으므로 원심으로서는 피고의 위와같은 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하여 이를 명백히 한 다음 이에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 분재청구를 인용하였으므로 이러한 원심의 조치에는 석명권 불행사, 심리 미진, 분재청구권의 소멸시효에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이를 주장하는 취지의 상고이유 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다.
근로기준법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 권기환
【변 호 인】 변호사 황철수
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2006. 9. 21. 선고 2006고정454, 536(병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 항소이유의 요지
 가. 이 사건 금원을 지급할 의무가 없다는 주장
 2005. 2.경 노사간의 합의로 2004. 7.분 및 2004. 12.분 미지급 상여금을 지급하지 않기로 합의하였고, 2005. 7. 27. 노사간의 단체협약으로 종전에 2, 4, 6, 8, 10, 12월말에 각 100%, 7월말에 50%(총 650%) 지급하던 상여금을 3, 6, 9, 12월말에 각 100%(총 400%) 지급하고 나머지 250%는 사업목표 달성시 지급하는 것으로 변경되었는데 위 단체협약은 2005. 4. 1.부터 소급적용되며,공소외인은 위 단체협약의 적용을 받지는 않더라도 피고인 회사의 취업규칙에 따라 위 단체협약으로 합의된 상여금 규정이 그대로 적용되므로, 결국 피고인은 이 사건 각 상여금 및 퇴직금 차액을 지급할 의무가 없다.
 나. 고의가 없었다는 주장
 설사 이 사건 금원을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 피고인은 노사간에 체결된 합의 및 단체협약에 따라 이 사건 금원을 지급할 의무가 없는 것으로 알고 이를 지급하지 아니한 것이므로 이 사건 범행의 고의가 없었다.
2. 판단
 가. 이 사건 금원을 지급할 의무가 없다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 피고인의 주장과 같은 노사간의 각 합의 및 단체협약이 있었다고 하더라도 이 사건 각 근로자들의 개별적인 동의나 수권이 없었던 이상 위 합의 및 단체협약의 효력이 이 사건 근로자들에게 미친다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위 2005. 7. 27.자 단체협약은 2005. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 적용될 뿐 이를 2005. 4. 1.부터 소급적용하기로 하였다고 보기 어렵다(공판기록 125쪽). 
 또한 피고인 회사의 취업규칙에 따라 위 단체협약으로 합의된 상여금 규정을 비조합원에게도 그대로 적용하는 것은 실질적으로 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 것이고, 사용자가 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하기 위해서는 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는바(근로기준법 제97조 제1항), 기록에 의하면 위 단체협약을 체결한 노동조합은 근로자의 과반수에 현저히 미달하는 근로자들로 구성되어 있으므로 위 노동조합은 위와 같은 동의의 주체가 될 수 없고, 그 밖에 근로자의 과반수의 동의가 있었다고 보기 어려우므로, 위 단체협약에 의해 불리하게 변경된 상여금 규정이 위 취업규칙에 의해 곧바로 근로자공소외인에게 적용된다고 보기도 어렵다.
 따라서, 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 고의가 없었다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 2005. 2.경 노사간에 2004년도 미지급 상여금에 관하여 2004년도 결산결과에 따라 그 지불시기를 재검토하기로 하였을 뿐 명확하게 이를 지급하지 않기로 합의하였다고 보기 어려운 점, 피고인 회사와 2005. 7. 27. 단체협약을 체결한 노동조합은 그 당시 전체 근로자 132명 중 과반수에 현저히 미달하는 37명으로 구성되어 있어 전체 근로자들을 대표하고 있었다고 보기 어려웠던 점, 피고인이 이미 발생한 상여금 등을 지급하지 않기로 하는 노사간의 합의 내지 단체협약이 유효한지 여부에 관하여 법률가로부터 법률적인 자문을 구해보지도 않고 막연히 그것이 유효하다고 믿고 이 사건 금원을 지급하지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인은 이 사건 근로자들이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 이 사건 금원을 지급하지 않는다는 인식과 의사가 있었고, 나아가 이미 발생한 상여금 등에 관한 노사간의 합의 내지 단체협약이 유효하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다.
 따라서, 피고인에게는 이 사건 범행의 고의가 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그러므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정갑생(재판장) 윤재남 장민석
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 반포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 6. 22. 선고 2005구합34725 판결
【변론종결】2006. 12. 21.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2004. 5. 1.원고 1에 대하여 한 1999년 귀속 양도소득세 274,047,740원,원고 3에 대하여 한 1999년 귀속 양도소득세 490,651,570원,원고 2에 대하여 한 1999년 귀속 양도소득세 360,918,370원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란 제1, 2항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 흥국쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 손영섭)
【원심판결】 울산지법 2006. 8. 10. 선고 2006나29 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하면서 운송사업자에게 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 지입차량은 지입회사가 대외적으로는 소유자이므로 그 소유권침해로 인한 손해배상을 구하는 것은 대외적으로 소유권자인 지입회사의 권한에 속한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 2004. 10. 27.소외인과 사이에 이 사건 피해차량에 관하여 원고는 형식적인 소유권을,소외인은 실질적인 소유권을 갖기로 하는 내용의 지입계약을 체결하였다는 것이므로, 위와 같은 지입계약에 따라 자동차등록원부상의 소유자로 원고가 등록되었다면 이 사건 피해차량의 대외적인 소유권자는 지입회사인 원고이고, 따라서 이 사건 피해차량이 사고로 인하여 차량수리비 등의 손해를 입은 경우에는 원고가 그 소유권을 침해받은 것이므로 원고는 이 사건 피해차량의 소유권자로서 가해차량의 보험자인 피고를 상대로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.
 그런데도 원심은 원고와소외인 사이의 내부적인 지입계약에서 차량수리비 등을 지입차주인소외인이 부담하기로 하였다는 이유로 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척하였으니, 이와 같은 원심판결에는 지입계약에 따른 대외적인 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 지입차량의 소유권침해로 인한 손해배상청구권자(=지입회사)
[2] 지입차량이 사고로 인하여 차량수리비 등의 손해를 입은 경우, 지입계약에 따라 자동차등록원부에 소유자로 등록된 지입회사가 손해배상청구권을 가진다고 한 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전봉진외 2인
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노2116 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
형사소송법 제361조의3,제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인의 변호인은 2006. 10. 24. 변호인선임서를 원심에 제출하였고, 원심은 피고인의 변호인에게 공판기일통지서를 송달하여 2006. 10. 25. 도달하였으며, 피고인에게 소송기록접수통지서를 송달하여 2006. 10. 28. 도달한 사실, 변호인은 2006. 10. 30. 항소이유서를 제출하였고, 2006. 11. 2. 10:30에 진행된 제1회 공판기일에 이를 진술한 사실, 원심은 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 2006. 11. 9. 10:00에 제2회 공판기일을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 이 사건에서 변호인의 항소이유서 제출기간은 2006. 11. 14.까지이고, 피고인의 항소이유서 제출기간은 2006. 11. 17.까지라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 2006. 10. 30. 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전인 2006. 11. 9. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마쳤으니, 이러한 원심의 조치는 피고인 및 변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인의 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전에 변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소를 기각하는 판결을 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주지법 2006. 9. 8. 선고 2006나841 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권은 특별한 사정이 없는 한 개별 거래로 인한 각 외상대금채권이 발생한 때로부터 개별적으로 소멸시효가 진행하는 것이지 거래종료일부터 외상대금채권 총액에 대하여 한꺼번에 소멸시효가 기산한다고 할 수 없는 것이고(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결,1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결 등 참조),각 개별 거래시마다 서로 기왕의 미변제 외상대금에 대하여 확인하거나 확인된 대금의 일부를 변제하는 등의 행위가 없었다면, 새로이 동종 물품을 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 미변제 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 피고들에게 1996. 11. 20.부터 1999. 7. 5.까지 육류를 공급(이하 이를 ‘1차 거래’라 한다)하였고, 그 후 거래를 중단하였다가 2001. 12. 30.부터 2003. 12. 2.까지 다시 육류를 공급(이하 이를 ‘2차 거래’라 한다)한 사실, 위 1차 거래로 인한 외상잔대금은 28,852,000원이고, 2차 거래로 인한 외상잔대금은 7,126,000원인 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 소는 1차 거래가 종결된 1999. 7. 5.로부터 3년이 경과된 후인 2004. 7. 19. 제기되었으므로 1차 거래로 인한 원고의 외상대금채권은 이 사건 소제기 전에 시효로 소멸하였다고 판단하고, 나아가 원고와 피고들이 2002. 1. 7. 그 때까지의 외상잔대금을 29,352,000원으로 정산함으로써 피고들이 위 채무를 승인한 것이므로 이로써 소멸시효가 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여는, 갑 제1호증의 기재와 제1심 증인(이름 생략)의 증언만으로는 위 주장과 같은 정산 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 1차 거래의 외상대금 정산 여부에 관한 사실을 오인하였거나 계속적 물품공급계약에 의한 외상대금채권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 계속적 물품공급계약에 의한 외상대금채권의 소멸시효의 기산점
[2] 계속적 물품공급계약관계에서 새로이 동종 물품을 주문하고 공급받은 사실만으로 기왕의 미변제 채무를 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2007.01.24 / 시행일:

【원 고】 주식회사 노컷뉴스 (소송대리인 특허법인 원전 담당변리사 임성태)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2007. 1. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2006. 9. 29. 2006원125호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실]
 가. 심결의 경위
 특허청은 재단법인 기독교방송이 출원하였다가 원고에게 양도한 아래 나.항의 이 사건 출원서비스표가 서비스의 품질, 용도 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하고 있는 서비스표이어서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 거절결정을 하였고, 특허심판원도 위 거절결정에 대한 원고의 불복심판청구에 대하여 같은 이유로 원고의 청구를 기각하는 청구취지 기재의 이 사건 심결을 하였다.
 나. 이 사건 출원서비스표
 (1) 구성 : 
 (2) 출원일/ 출원번호 : 2005. 2. 25./ (출원번호 생략)
 (3) 지정상품 : 라디오방송업, 유선텔레비전방송업, 인터넷방송업, 텔레비전방송업 등(상품류 구분 제38류), 연예정보제공업, 뉴스보도서비스업 등(상품류 구분 제41류)
 2. 이 사건 출원서비스표가 기술적 표장에 해당하는지 여부
 가. 법 리
상표법 제6조 제1항 제3호가 지정상품의 산지, 품질, 효능, 용도, 사용방법 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없다고 규정한 취지는, 위와 같은 표장은 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시이므로 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점 배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있다 할 것이고, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며(대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 등 참조), 다만 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시 또는 강조하는 것으로 보인다고 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반 수요자나 거래자가 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니하고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결 등 참조), 한편 출원상표의 지정상품들 중 하나에 대하여만 등록거절이유가 있다고 하더라도 그 출원등록은 전부가 거절되어야 한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004후2109 판결 등 참조).
 나. 판 단
 [인정 근거 : 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 경험칙, 변론 전체의 취지]
 이 사건 출원서비스표는 영문자 ‘No cut’을 한글 발음으로 표시한 ‘노컷’과 영문자 ‘News’를 한글 발음으로 표시한 ‘뉴스’를 띄어쓰기 없이 연결하여 굵은 고딕체로 구성한 문자서비스표인바, ‘No’ 나 ‘cut’ 모두 우리나라 중학교 기본어휘 1,000 단어에 속하여 있어 ‘노컷’은 일반 수요자들에게 ‘자르지 않은’, ‘삭제 없이’ 정도의 의미로 쉽게 인식되고, 따라서 ‘노컷뉴스’가 지정서비스업 중 뉴스보도서비스업 등에 사용될 때 ‘뉴스를 자르지 않고(편집 없이) 그대로 보도한다’는 의미로 직감될 개연성이 높으며, 이 경우 위 지정서비스업의 성질(품질, 용도 등)을 암시하는 정도를 넘어 이를 직접적으로 표현하는 것이라 할 것이므로, 이 사건 출원서비스표는 위 지정서비스업의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 식별력이 없는 서비스표로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다.
 다. 소 결
 따라서 이 사건 출원서비스표는 뉴스보도서비스업 등 뉴스를 편집 없이 그대로 보도하는 의미의 서비스업을 포함하고 있는 한 그 출원 전부가 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 정당하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이기택(재판장) 우라옥 김태현

출원서비스표 ‘’는 지정서비스업의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된, 식별력이 없는 서비스표로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다고 한 사례

출원서비스표 ‘’는 영문자 ‘No cut’을 한글 발음으로 표시한 ‘노컷’과 영문자 ‘News’를 한글 발음으로 표시한 ‘뉴스’를 띄어쓰기 없이 연결하여 굵은 고딕체로 구성한 문자서비스표로서 그 지정서비스업 중 뉴스보도서비스업 등에 사용될 때 ‘뉴스를 자르지 않고(편집 없이) 그대로 보도한다’는 의미로 직감될 개연성이 높고, 이 경우 위 지정서비스업의 성질(품질, 용도 등)을 직접적으로 표현하는 것이어서 위 출원서비스표는 지정서비스업의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 식별력이 없는 서비스표에 해당하므로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다고 한 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.24 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 
【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 중부세무서장
【피고, 항소인】 성북세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【제1심판결】 서울행정법원 2003. 12. 24. 선고 2002구합36270 판결
【변론종결】2006. 12. 18.
【주 문】
1.원고 1 주식회사와 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중원고 1 주식회사와 피고 중부세무서장 사이에 생긴 부분은 각자의 부담으로 하고,원고 2와 피고 성북세무서장 사이에 생긴 부분은 위 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 중부세무서장이 2002. 2. 5.원고 1 주식회사에 대하여 한 1999사업연도 귀속 법인세 673,933,000원의, 피고 성북세무서장이 같은 해 5. 21.원고 2에 대하여 한 증여세 662,611,560원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
원고 1 주식회사의 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 취소를 구하는원고 1 주식회사의 패소부분을 취소한다. 피고 중부세무서장이 2002. 2. 5.원고 1 주식회사에 대하여 한 1999 사업년도 귀속 법인세 673,933,000원의 부과처분 중 166,209,447원의 부과처분을 취소한다.
 피고들의 항소취지 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고들이 당심에서 새로이 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단 사항
 가. 피고들의 주장
 (1) 소외 회사가 소유하는 자기주식이라는 것은 궁극적으로 외부주주들이 소유하는 주식에 의하여 대표되는 법인의 자산이므로 자기주식을 통하여 얻은 이익은 소외 회사의 이익으로 볼 것이 아니라 주주들이 소유하는 주식비율에 따라 그들에게 안분되어야 한다. 따라서 그 이익이 소외 회사에게 귀속됨을 전제로 하여 각 주주들에게 귀속될 증자전후의 손익계산을 한 제1심 판결은 잘못되었다.
 (2) 소외 회사가 소유하는 자기주식은 실질적으로 자본의 감소에 해당하므로 이를 발행주식 총수에서 제외하고 원고 회사로부터원고 2에게 귀속될 손익을 계산하면 제1심 판결의 계산과 다르게 되므로 이 점에 있어서도 제1심 판결은 부당하다.
 (3) 제1심 판결에서는 소외 회사 주식의 1주당 가액을 955원으로 평가하였으나, 소외 회사의 자기주식이 발행주식 총수에 포함되는지 여부를 불문하고 그 1주당 가액은1,191원으로 보는 것이 타당하므로, 1주당 가액을 955원으로 보고 원고 회사가원고 2에게 분여한 이익을 계산한 제1심 판결은 부당하다.
 나. 판단
 (1) 첫 번째 주장에 대하여
 법인과 그 주주는 별개의 인격을 가지고 있는 것이어서 가사 법인의 자산가치가 증가한다고 하여 그 증가된 자산가치가 바로 주주에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 피고들의 첫 번째 주장은 회사의 증가된 자산이 곧바로 그 주주에게 귀속된다는 잘못된 전제에 기초한 것으로서 이유 없다.
 (2) 두 번째 주장에 대하여
 회사가 주식소각을 위하여 자기주식을 취득한 경우에는 지체 없이 주식실효의 절차를 밟아야 하고, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인하여 자기주식을 취득하는 등상법 제341조 제2 내지5호와제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 그 주식이나 질권의 처분을 하도록상법 제342조에서 규정하고 있다.
 그러나 그러한 점만으로 회사가 보유하는 자기주식이 실질적으로 자본의 감소에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 그 외 상법이나 구 상속세및증여세법시행령 등 관련 법령 어느 곳에서도 자기주식은 발행주식 총수에서 제외되어야 한다는 규정을 발견할 수 없으므로, 자기주식은 발행주식 총수에서 제외되어야 한다는 전제에 기초한 피고들의 위 주장 역시 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (3) 세 번째 주장에 대하여
 피고들은 당심에 이르러 제1심에서와 달리 앞서 본 적용 산식에서 본 바와 같이 비상장주식의 가치를 회사의 순자산가치만으로 평가하여 소외 회사 주식의 1주당 가액을 1,191원으로 계산하고 있다. 그러나 제1심 판결이 소외 회사 주식의 1주당 가액을 955원으로 평가한 것은구 상속세및증여세법시행령 제54조 제1항의 규정에 따른 계산에 의한 것으로서 정당하고, 오히려 피고들이 당심에서 주장한 산식은 비상장주식의 가치를 그 순자산가치와 순손익가치의 가중평균으로 평가하도록 한 위 규정에 반하여 순자산가치만에 의하여 평가한 것으로서 받아들일 수 없다(나아가 피고들은 소외 회사 주식의 1주당 가액을 955원으로 보고 이 사건 법인세 및 증여세 부과처분을 한 것이고, 당심에 이르러 1주당 가액을 1,191원으로 주장하면서도 그에 따른 경정처분을 하고 있지도 않으므로 당원에서 별도로 판단이 필요한 구체적 처분이 있다고 보기도 어렵다).
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로원고 1 주식회사와 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 안승호 이정호
재심기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.23 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 10. 12.자 2006로65 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
주 40시간 근무제를 골자로 하는 근로기준법 및 이를 반영한 국가공무원복무규정의 개정에 따라 2005. 7. 1.부터 법원공무원에 대하여도 토요일 휴무제를 실시하게 되었으나 이에 따른 휴무 토요일은형사소송법 제66조 제3항 소정의 공휴일에 해당되지 않는다.
 원심은,서울중앙지방법원 2006. 9. 14.자 2006로65 즉시항고 기각 결정에 대한 재항고기간의 말일로서 휴무 토요일인 2006. 9. 23.을 도과한 2006. 9. 25.에 이르러서야 재항고장을 제출한 재항고인의 재항고에 대하여 항고권 소멸 후에 제기된 것임이 명백하다는 이유로 이를 기각하였는바, 위의 법리와 기록을 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공휴일에 관한 법리를 오해하는 등의 위법사유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 근로기준법 및 국가공무원복무규정에 따른 휴무 토요일이형사소송법 제66조 제3항에 정한 공휴일에 해당하는지 여부(소극)
[2] 즉시항고 기각 결정에 대한 재항고기간의 말일이 휴무 토요일인 경우, 이를 도과하여 제기된 재항고가 항고권 소멸 후에 제기된 것이라고 한 사례
난민인정불허결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 법무부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 1. 26. 선고 2005구합21859 판결
【변론종결】2006. 12. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중원고 2에 대한 부분을 취소한다.
 피고가 2003. 5. 12. 위 원고에 대하여 한 난민인정불허가처분을 취소한다.
2.원고 1,3,4의 항소를 각 기각한다.
3.원고 2와 피고 사이의 소송 총비용은 피고가 부담하고,원고 1,3,4의 항소비용은 위 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1.원고 2
 주문 제1항과 같다. 
2.원고 1,3,4
 제1심 판결 중 위 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2003. 5. 12. 위 원고들에 대하여 한 각 난민인정불허가처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2.항 기재와 같이 추가하거나 바꿔 쓰는 부분 이외에는 제1심 판결 이유 기재 중 원고들에 대한 부분과 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 또는 바꿔 쓰는 부분 
 가. 제1심 판결 제11면 제15행 다음에 “⑤원고 2는 콩고에서 가장 진보적이고 투쟁적인(명칭 생략) 교회에서 청년회장직을 담당하면서소외 1 목사(민주화운동으로 인하여 현재 수감중이다)와 함께 예배와 집회 등을 통하여 강제징집거부와 반전운동을 주도해 왔는데, 그 일로 인하여 예배를 마치고 귀가하는 도중에 체포되어 감금되어 있다가, 위 교회 신도들의 도움으로 국외로 탈출하게 되었다(갑 제23호증의 1, 2, 갑 제24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제26호증의 1 내지 10, 갑 제27호증의 각 기재 및 영상, 당심증인소외 2의 증언).”을 추가한다.
 나. 제15면 제4행의 “제시하여야 한다(행정절차법 제23조).” 다음에 “그러나행정절차법 제3조 제2항 제9호에 의하면, 외국인의 난민인정에 관한 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 아니하므로, 이 사건 각 처분시에 피고가 원고들에게 그 근거와 이유를 제시하지 아니하였다고 하더라도 그 사유로 이 사건 각 처분이 위법하다고 할 수 없다. 더욱이”를 추가한다.
 다. 제20면 제6행의 “1998. 12. 29.”를 “1984. 12. 29.”로 바꿔 쓰고, 제10행 다음에 “(갑 제21호증의 2의 기재는 믿기 어렵고, 갑 제27호증의 기재 및 당심증인소외 2의 증언만으로는원고 1의 주장사실을 인정하기 부족하다. 또한, 가사 영국에서 난민지위를 인정받은소외 3이 위 원고의 여동생이라고 하더라도 그러한 점만으로 위 원고에게도 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포가 존재한다고 볼 수 없다.)”를 추가한다.
 라. 제21면 제17행부터 제22면 제6행까지를 “원고 2는 콩고에서 민주화운동을 주도하는 목사가 이끄는 교회의 청년회장으로서 강제징집거부와 반전운동을 주도한 행위로 인하여 감금되어 있었던 점에서 보면, 강제징집거부와 반전이라는 정치적 표현행위로 인한 박해에 대하여 충분한 근거 있는 공포가 존재하는 것으로 보인다.”로 바꿔 쓴다.
 마. 제24면 제9행부터 제11행까지를 “원고 2는 난민협약에서 말하는 ‘인종, 종교, 민족, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거가 있는 공포’가 있다고 할 것이어서출입국관리법 제2조 제2호의2가 정한 난민에 해당한다고 할 것이고, 나머지 원고들은 그에 해당된다고 할 수 없다.”로, 제13행부터 제16행까지를 “따라서 피고가원고 2에 대하여 난민인정을 불허한 처분은 위법하므로 취소하여야 하고, 나머지 원고들에 대하여 난민인정을 불허한 처분은 적법하다고 할 것이다.”로 각 바꿔 쓴다.
3. 결론
 그렇다면,원고 2의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고,원고 1,3,4의 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 위 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 원고에 대한 난민인정불허가처분을 취소하며,원고 1,3,4의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 여미숙 김정욱
선박안전법위반 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2007.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강석철
【주 문】
피고인은 무죄. 
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 강릉시 선적(선박 이름 생략)호(5.43t) 연안자망 어선의 선장 겸 실제 소유자인바, 선박소유자, 선장 기타 승무원은 선박검사증서 또는 임시항행검사증서에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용하여서는 아니됨에도,
(선박 이름 생략)호 어선은 선박 검사증서상 기재조건인 용도가 어선(연안연승어업)으로 되어 있으나, 2005. 5. 1.일부터 다음달 6. 28.경까지 강릉시 안인진리 소재 약 0.2마일 해상에 설치된 양식장 취수관라인(800mm) 보수공사에 필요한 장비(콤퓨레샤 1대, 발전기 1대)와 작업인부 6명을 승선시켜 운송수단 목적으로 임대 계약하여 사용료 금 2,600만 원을 교부받고 51일간 위 선박을 어선 외 목적으로 항행에 사용하였다.
 2. 판 단
선박안전법 제18조 제1항 제7호는 선박소유자, 선장 기타 선박승무원이 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
 그런데 위 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때란 ‘선박설비기준 제11조 제2호의 적용에 따라 항행예정시간 1.5시간 미만 항로에 한함’, ‘선박설비기준 제92조 제1호의 적용면제에 따라 야간항행을 금지함’과 같이 선박 검사증서에 기재되는 조건과 임시항행검사증의 항로, 기간 등의 지정과 같은 조건을 위반하여 항행에 사용한 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 선박검사증서의 용도란에 ‘어선(연안연승어업)’으로 기재되어 있는 것은 당해 선박의 용도에 해당할 뿐 조건에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 
 따라서 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 것을 선박검사증서에 기재한 ‘조건’에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당한다고 하여 처벌하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하는 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 3. 결 론
 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

판사 오상용

선박안전법 제18조 제1항 제7호에 정한 ‘선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때’의 의미 및 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 행위가 선박검사증서에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당하는지 여부(소극)

선박안전법 제18조 제1항 제7호에 정한 ‘선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때’란 ‘선박설비기준 제11조 제2호의 적용에 따라 항행예정시간 1.5시간 미만 항로에 한함’, ‘선박설비기준 제92조 제1호의 적용면제에 따라 야간항행을 금지함’과 같이 선박 검사증서에 기재되는 조건과 임시항행검사증의 항로, 기간 등의 지정과 같은 조건을 위반하여 항행에 사용한 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 선박검사증서의 용도란에 ‘어선(연안연승어업)’으로 기재되어 있는 것은 당해 선박의 용도에 해당할 뿐 조건에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 것을 선박검사증서에 기재한 ‘조건’에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당한다고 하여 처벌하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하는 것이어서 허용될 수 없다.
절도·장물취득·상해 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2007.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 전양석
【변 호 인】 변호사 김규수
【원심판결】 춘천지방법원 속초지원 2006. 10. 19. 선고 2006고단283, 2006고단297(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역 6월에 처한다. 
원심판결 선고 전의 구금일수 62일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 피고인이 자신의 잘못을 깊게 뉘우치고 있는 점 등을 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 피고인 2
 (1) 사실오인
 피고인이 피고인 1로부터 장뢰삼 6개를 건네받아 먹었을 때 야생 도라지인 줄 알았을 뿐 장뢰삼인 사실을 전혀 몰랐음에도 불구하고 원심이 이와 다른 전제에서 피고인에게 유죄를 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 (2) 양형부당
 피고인이 자신의 잘못을 깊게 뉘우치고 있는 점, 피고인에게는 부양하여야 할 노모가 있는 점 등을 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 피고인 2
 1) 사실오인
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하면, 원심 판시 범죄사실은 넉넉히 인정되므로 피고인의 주장은 이유 없다.
 2) 직권 판단
 피고인의 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 위 피고인은 원심 1회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 대한 검사의 신문에 대하여 ‘공소사실은 모두 사실과 다름 없다’고 진술하였으나, 변호인의 반대신문에 대해서는 ‘함께 약초를 캐러 간 피고인 1이 장뇌삼을 캐는데 피고인은 무엇인지도 모르고 옆에서 지켜보고만 있다가 나중에 숙소에서 피고인 1이 캔 것을 주어 6뿌리 정도를 먹었다’는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인이 먹은 것을 야생약초로 알았지 타인의 소유에 속하는 재물인 장뢰삼인 줄 몰랐다는 취지의 주장으로 결국 이 사건 공소사실 중 장물성에 대한 범의를 부인하는 것이므로, 위 공소사실 부분은 형사소송법 제286조의2에서 규정한 "공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때"에 해당하지 아니하여 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라고 할 것이고, 따라서 원심 판시의 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반 절차에 의하여 증거조사를 하여 증거능력이 인정되어야만 위 공소사실 부분에 관한 유죄의 증거로 삼을 수 있다고 할 것임에도, 원심은 적법한 증거조사를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 위 공소사실을 유죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다. 
 나. 피고인 1
피고인 1은 이미 동종범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 절도죄의 피해자 및 상해죄의 피해자들과 합의가 이루어지지 않은 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 위 양형부당의 항소논지는 이유 없다. 
3. 결론
 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되, 원심 판시 범죄사실 제6행의 ‘2006. 8. 16.’을 ‘2006. 8. 18.’로 정정하여 주문과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실은 원심판결 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제362조 제1항(징역형 선택) 
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피고인이 취득한 장물의 액수가 비교적 경미한 점 등 참작) 

판사 김홍도(재판장) 김양훈 김기욱
법인세등부과처분취소 (세무, 대전고등법원)
공포일: 2007.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 충주세무서장
【제1심판결】 청주지방법원 2005. 12. 16. 선고 2004구합2238 판결
【변론종결】2006. 11. 23.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여 2001. 12. 29. 한 1997 사업연도 법인세 7억 77,029,050원 및 2002. 10. 1. 한 1998 사업연도 법인세 36억 81,721,931원의 각 부과처분과 2001. 12. 29. 한 1997년도 1기분 부가가치세 60,845,040원 및 1997년도 2기분 부가가치세 16,532,570원, 1998년도 1기분 부가가치세 1억 48,715,990원의 각 부과처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고가 피고를 상대로 제1심에서 청구취지 기재 각 부과처분의 취소를 구하여 이 중 
1997 사업연도 법인세의 부과처분 중 5억 74,245,001원을 초과하는 부분 및 1998 사업연도 법인세의 부과처분 중 19억 80,052,373원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 인용되고, 1997, 1998 사업연도 각 법인세의 나머지 부과처분부분과 각 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 기각되었으나, 제1심 판결에 대하여 피고만이 그 패소부분에 대하여 항소를 제기하고 있음이 기록상 명백하므로, 1997 사업연도 법인세의 부과처분 중 5억 74,245,001원을 초과하는 부분 및 1998 사업연도 법인세의 부과처분 중 19억 80,052,373원을 초과하는 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이다.
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시하는 이유는, ① 제1심 판결 4쪽 8줄의 ‘원고는’ 다음에 ‘1996. 9.경소외 1 주식회사와 사이에소외 1 주식회사로부터 기계장치 및 차량운반구를 매수하는 매매계약을 체결하고’를, ② 5쪽 아래에서 3줄의 ‘손금에 불산입하고’ 다음에 ‘위 리스자산은 실제로 취득한 자산이 아니라 하여 중소기업투자세액공제 50,661,142원 및 임시투자세액공제 1,055,950원은 세액공제를 배제하여야 하며’를 각 추가하고, ③ 7쪽 4줄의 ‘개정되기 전의 것’을 ‘폐지되기 전의 것’으로 고치며, ④ 17쪽 마지막줄의 ‘원고는’ 다음에 ‘1998. 9. 18.경’을 추가하고, ⑤ 29쪽 아래에서 3줄의 ‘1998. 2. 31.’을 ‘1998. 12. 31.’로, ⑥ 35쪽 8줄의 ‘제2호’를 ‘제3호’로 각 고치며, 피고의 당심에서의 주장에 대하여 아래 제2항의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유란 중 해당 부분의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 추가하는 부분
 가. 이 사건 매매관련 채권 중 자산으로 계상되어야 할 범위에 관한 주장[제1심 판결의 이유 중 4. 다. (3). (바). 4)와 관련하여] 
 피고는, 설령 원고가 이 사건 리스물건의 반환에 따라소외 1 주식회사에 대하여 취득하는 매매관련 채권액이 위 리스물건의 잔존가치 상당액이라 하더라도, 그 잔존가치는 위 리스물건 취득가액에서 1997년 및 1998년에 각 감가상각한 금액을 차감한 장부상 가액이 아닌 시가(공정가액)로 계산되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 피고의 주장대로 취득가액에서 감가상각액을 공제한 장부상 가액이 당해 물건의 현재 시가를 정확히 반영하지 못하는 경우도 있을 수 있을 것이나, 통상 이 사건 리스물건과 같은 장비들은 단기간 내에 진부화가 이루어져 실제 시가가 잔존 장부가액보다도 낮을 가능성도 있는 점, 세법상 특정자산의 가치하락금액을 감가상각비로 인정하고 있는 점, 이 사건에서 위와 같이 취득가액에서 감가상각액을 공제하는 방법 외에 달리 이 사건 리스물건의 잔존가치 상당액을 산정할 방법이 없는 점, 또한 피고의 주장에 의하면 매매계약이 해지될 때 당해 물건의 시가를 감정하여 그 감정가액을 채권액으로 회계장부에 계상하여야 할 것인데 이는 일반적인 회계원칙에도 맞지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 나. 법인세의 중소기업투자세액공제 및 임시투자세액공제에 관한 주장(제1심 판결의 이유 중 4. 바.와 관련하여)
 피고는 다시, 설령 이 사건 리스물건을 원고의 자산으로 본다 하더라도, 이 사건 리스물건은소외 1 주식회사가 이 사건 리스회사로부터 취득한 리스자산을 원고가 재취득한 경우로서 중고품에 대한 투자이므로 투자세액 공제를 받을 수 없고, 따라서 원고가 공제받은 위 각 법인세액은 추징되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 리스물건 중 상당부분은 처음부터 원고의 필요에 의하여소외 1 주식회사에 의한 금융리스계약을 통하여 외국으로부터 직접 원고에게 도입된 것이므로 이 부분 리스물품은 중고품이라고 할 수 없고, 위 리스물건 중 나머지 부분은 원래소외 1 주식회사가 금융리스계약에 따라 인도받아 사용하다가 이후 원고에게 매도하여 원고의 제품생산 등에 사용된 것이므로 중고품이라고 볼 수 있으나, 한편 이 사건에서 위 리스물건 중소외 1 주식회사가 사용하던 것을 원고가 매입한 부분 및 그 지급금액과 이에 따른 구체적인 추징액을 확정할 자료가 없을 뿐 아니라, 이에 관한 피고의 구체적인 주장·입증도 없으므로, 결국 원고가 공제받은 위 각 법인세액 중 추징되어야 할 부분은 산정할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론 
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 박병찬 이준명
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서초세무서장 (소송대리인 법무법인 다인 담당변호사 이경환)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 3. 23. 선고 2005구합32989 판결
【변론종결】2006. 11. 15.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 5. 21. 원고에 대하여 한 2003년 제2기 부가가치세 65,320,770원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문 중 일부를 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 2쪽 4행의 “원고”뒤에 “(2006. 9. 26. ‘○○○ 주식회사’에서 상호 변경)”을 추가한다.
 나. 2쪽 10행의 “매출세액을” 앞에 “원고 서울사무소에 대하여”를 추가한다. 
 다. 4쪽 6행과 7행 사이에 “또는 재화 또는 용역을 공급받고 세금계산서를 교부받는 경우 원칙적으로 당해 세금계산서에 공급받는 자로 기재되어 있는 사업장의 매입세액으로 공제하여야 하고, 공통매입세액의 안분은 각 사업장별로 총 공급가액에서 과세공급가액 및 면세공급가액이 차지하는 비율을 기준으로 하여야 한다. 따라서 쟁점 매입세액은 원고 서울사무소 명의로 세금계산서를 수취하였으므로, 서울사무소의 매입세액으로 공제하되, 서울사무소의 총 공급가액 등을 기준으로 안분·계산하여야 하는지”를 추가한다.
 라. 4쪽 15행과 16행 사이에 “원고는 피고에게 원고 서울사무소에 대한 2003년도 제2기 부가가치세 예정신고를 하면서 쟁점매입세액에 대한 세금계산서를 매입처별 세금계산서합계표에 기재하였다.”를 추가한다. 
 마. 6쪽 6행의 “계산하여야 한다고”를 “계산하거나, 쟁점 매입세액은 원고 서울사무소의 매입세액이므로, 서울사무소의 총 공급가액에 대한 과세공급가액 등을 기준으로 안분·계산하여야 한다고”로 고친다. 
 바. 6쪽 8행의 “매장이”를 “매장 또는 서울사무소가”로 고친다. 
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재홍(재판장) 윤현주 문광섭
상소권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 전주지법 2006. 12. 5.자 2006로63 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1. 원심은, 재항고인에 대한 공소장부본 및 공판기일소환장이 송달불능되어 재항고인이 공판기일에 불출석하자 제1심법원이 검사에게 주소의 보정을 명하고, 그 보정된 주소로 공소장부본 등을 송달하여 재항고인의 모항고외인이 이를 수령하였으나 그 후 공판기일에도 재항고인이 불출석하였고, 이에 따라 제1심법원은 구속영장을 발부하고 수사기록에 나타난 전화번호로 연락을 취하는 등 재항고인의 소재 파악을 위하여 필요한 조치를 다하였으나 그 소재를 알 수 없자, 결국 공시송달의 방법으로 공판기일을 진행하여 판결을 선고하였고, 그 후 상소기간 도과로 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 제1심법원이 재항고인에 대한 공시송달의 방법에 의하여 판결을 선고한 것은 적법하고, 달리 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 법정기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되고 판결이 선고되었으며, 피고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 경우에는, 이와 같은 항소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1985. 2. 23.자 83모37, 38 결정,2004. 1. 30.자 2003모447 결정 등 참조).
 그런데 원심결정의 이유에 의하더라도, 제1심법원에 제출된 구속영장 집행지휘 보고에 의하면, 제1심법원이 공소장부본 등을 송달한 위 주소지에는 재항고인의 모항고외인만 살고 있고, 재항고인은 수년 전에 집을 나간 후 서울 모처에 살고 있으며 재항고인의 연락처는 없으나 가끔 전화연락만 하고 있다는 것인바, 이에 따르면 아무리항고외인이 재항고인의 모라고 하더라도 동거하지도 아니하는 재항고인을 대신하여 공소장부본 등을 수령할 수는 없고, 설령 이를 수령하였다고 하더라도 이로써 재항고인에게 공소장부본 등이 적법·유효하게 송달된 것으로 볼 수는 없으며, 위에서 본 사정과 달리 공소장부본 등의 송달 당시 재항고인이 위 주소지에서 거주하였다고 인정할 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 재항고인으로서는 공소장부본 등을 송달받지 못한 관계로 공소가 제기된 사실은 물론이고 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 보이므로, 앞서 본 법리에 따라 이와 같은 항소기간의 도과는 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 봄이 상당하다.
 그렇다면 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 원심결정에는 심리를 다하지 아니하거나 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 또한,제1심법원은 재항고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 재항고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 제1심이 재항고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는형법 제57조를 준용하여 구속영장의 집행으로 인한 제1심결정 전 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것인데(대법원 1996. 7. 16.자 96모44 결정 참조), 원심은 위 법령의 적용을 하지 않은 채 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 이 점에서도 원심결정은 유지될 수 없다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 공시송달의 방법으로 피고인이 불출석한 가운데 공판절차가 진행되는 등으로 공소제기된 사실은 물론 판결선고 사실에 대하여 알지 못한 나머지 상소를 제기하지 못한 경우, 상소기간의 도과가 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것인지 여부(적극)
[2] 상소권회복청구를 받은 법원이 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였다가 상소권회복청구를 기각하는 결정을 할 때에,형법 제57조를 준용하여 구속영장 집행으로 인한 기각결정 전 구금일수 중 전부 또는 일부를 본형에 산입해야 하는지 여부(적극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 오재창외 9인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조봉규외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 9. 선고 2005나19622 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
가) 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 한 이 사건 발언의 주된 목적과 취지는 수사의 촉구에 있었고, 반드시 녹취록 안에 원고의 이름이 나와 있다고 발언한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다."고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있는 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도1742 판결 등 참조). 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다고 할 것이다.
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 국회의원인 피고는 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중, 당시 제기되어 있던 ‘(그룹명 생략) 그룹’측의 노무현 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 이 사건 발언을 하였고, 이 사건 발언 이후 위 의혹에 대하여 특별검사의 수사가 이루어지기도 했던 사실을 알 수 있는바, 이 사건 발언이 이루어진 전후 경위 및 그 내용 등에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 발언 내용이 허위라고 생각하면서도 발언을 하였다기보다는 당시 대통령을 둘러싼 정치자금 의혹이 제기되어 있던 상황에서 이에 대한 수사를 촉구하기 위하여 미처 진위 여부를 정확하게 파악하지 못하거나 다소 근거가 부족한 채로 이 사건 발언을 하였다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 발언이 면책특권의 범위를 벗어나는 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 원심은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나, 이 사건 발언이 면책특권의 범위 내에 있다는 이유로 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국회의원의 면책특권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나) 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 헌법 제45조에 정한 국회의원의 면책특권의 규정 취지 및 국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례

[1] 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례.
영장불청구에대한준항고 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【준항고인】 
【주 문】
이 사건 준항고를 기각한다.

【이 유】1. 준항고이유의 요지
준항고인은 2000.7.경항고외 회사 대표이사인항고외 1 회장으로부터 허위사실로 고소를 당한 사실이 있어항고외 1을 무고혐의로 검찰에 고소하였으나 검찰은 불기소처분을 내렸다. 이에 준항고인이 항고하자 고등검찰청에서 ‘녹음테이프의 임의제출 또는 압수, 서버컴퓨터 압수수색 실시, 인사노무팀의 관련문서에 대한 압수수색’ 등을 명하는 취지로 재기수사명령을 하였다. 그러나 남부지방검찰청 검사 김석재는 관할법원에 위 압수 수색영장 등을 청구하지 아니한 채 2006. 12. 29.자로 불기소처분을 하였는바, 이는 위법하다 할 것이어서 그 영장불청구의 취소를 구한다.
2. 판단
형사소송법 제417조는 ‘검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다’고 규정하여, 준항고의 대상이 되기 위해서는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 ‘처분’일 것을 요하고 있는바, 준항고인이 구하는 것과 같은 영장불청구는 검사의 재량에 의한 사실행위일 뿐 처분이라고 보기 어려워 준항고인의 위 주장은 이유 없다.
설사 위 영장불청구가 준항고의 대상이 된다고 하더라도, 기록에 의하면 준항고인이항고외 회사의 동료직원이었던항고외 2를 모해위증죄로 고소한 사건에 대하여 검찰이 불기소처분을 하자 2003. 3. 28. 서울고등검찰청이항고외 2에 대하여 바로 공소를 제기하는 한편, ‘항고외 2 개인에 대한 혐의 유무를 판단하는데 그칠 것이 아니라, 기업 전체 차원에서 사건의 진상은폐 의혹 또는 그밖의 범법행위는 없었는지 치밀하게 따져보아야 할 것이다, (중략) 원심 검찰청에서는 전자메일 원본 및 로그 기록의 존재 규명,항고외 회사 임직원 소환 조사, 녹음테이프의 임의제출 또는 압수,(명칭 1 생략)시스템의 서버컴퓨터 압수수색 실시 등을 통하여 보완수사를 하여야 한다’는 취지로 재기수사명령을 한 사실,항고외 2는 모해위증죄로 2003. 12. 10. 서울지방법원 남부지원에서 징역 6월을 선고받았고, 2005. 5. 12. 대법원에서 상고가 기각됨으로써 위 형이 확정된 사실, 서울남부지방검찰청의 김석재 검사는 위 2003. 3. 28. 자 재기수사명령의 취지에 따라 보완수사를 한 후, ‘(전략)(명칭 1 생략) 시스템 서버컴퓨터 압수수색에 대하여는, 2000. 10. 경에(명칭 1 생략) 시스템이(명칭 2 생략) 시스템으로 변경되면서 기존(명칭 1 생략) 시스템의 모든 데이터가 폐기되어 본건 이메일 원본이나 로그 기록을 확인할 수 있는 방법이 없고, 그밖에 재기수사를 명한 사항에 대하여는 이미 관련내용에 대하여 수회 고소가 제기되어 불기소처분이 내려진 점 등에 비추어 별도로 입건하여 수사할 실익이 없다’는 판단을 내리고항고외 2에 대하여 이미 형이 확정되었다는 이유로 공소권없음 처분을 한 사실, 한편, 위 공소권없음 처분이 있기 전에 준항고인은항고외 1을 별도의 무고죄로 고소하였고, 이에 대하여 검찰이 불기소처분을 하자 2004. 3. 9. 서울고등검찰청이 ‘고객지원팀 직원들을 상대로 본사 인사기획팀에서 조사한 결과가항고외 1에게 보고되었는지 여부, 보고되었다면 그 보고시항고외 1이 고소를 지시하였는지 여부 등을 조사하여야 한다’는 취지로 재기수사명령을 하였으며, 재기수사를 거쳐항고외 1에게 다시금 불기소처분이 내려지자 준항고인은항고외 1과항고외 회사 직원인항고외 3,4를 다시 무고 등으로 고소하였고, 2006. 1. 26. 서울고등검찰청이 ‘사건 관련자를 소환하여항고외 1이 준항고인의 왕따메일사건 탄원서 제출건 처리시에 사업본부와 협력해서 처리하고 필요시 정사장과도 협의하라는 등의 지시를 내린 것이 사실인지, 그것이 준항고인을 고소 또는 고발할 것까지 포함하는 내용인지 여부 등을 조사하고,항고외 1,3,4의 당시 회사 내에서의 직책과 연락관계, 공모여부를 파악하여 무고 등의 혐의유무를 밝혀보아야 할 것이다’라는 취지로 재기수사명령을 내렸으며, 위항고외 1,3,4에 대하여는 일련의 재기수사를 거쳐 2006. 4. 20. 다시금 불기소처분이 내려진 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 김석재 검사가항고외 2에 대하여 공소권없음으로 불기소처분을 하고 더 이상 압수수색영장 등을 청구하지 아니하였다고 하더라도 이는 검사의 재량에 속하는 문제일 뿐 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
따라서 준항고인의 준항고는 이유 없으므로형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김동하(재판장) 이원석 이수민
시정명령등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 이랜드리테일(소송대리인 변호사 이재후외 5인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 27. 선고 2000누4004 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 비용부담행위 부분에 대하여
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로그 제4호에서 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고,법 제23조 제2항에 따른법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호는법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형으로서, (나)목에서 ‘이익제공강요’를 들면서 ‘거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위’를, (라)목에서 ‘불이익제공’을 들면서 이를 ‘(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있는바,법 제2조 제1호 소정의 사업자가법 제23조 제1항 제4호,제2항,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (나)목 및 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 자기와 직매입 거래관계에 있는 납품업자들에 대하여, 매년 연말에 체결하는 납품계약(이하, ‘기본계약’이라 한다) 및 개별계약에 의하여 광고선전비 등 각종 명목의 비용을 납품대금에서 공제하거나 현금으로 수령해 온 사실(이하, 위와 같은 각종 명목의 비용 수령행위를 ‘비용부담행위’라고 한다), 피고는 1998년도 및 1999년도 1~3월까지의 기간 동안 원고의 납품업자들에 대한 합계 27,869,051,000원 상당의 각종 비용부담행위가법 제23조 제1항 제4호,제2항,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (나)목 및 (라)목에 해당된다는 이유로 비용부담행위 부분과 관련된 이 사건 시정명령을 하면서 그 의결서 이유 부분에서, 원고가 1998년도 및 1999년도 1~3월까지의 기간 동안 납품업자들에 대하여 원심판결의 [별지 3] 기재와 같은 각종 명목의 비용을 부담할 것을 사실상 강요하고 납품대금에서 이를 일방적으로 공제하거나 현금 또는 상품으로 수수하고 있다고 하면서 [별지 3]에 위 기간 동안 원고가 수령한 비용명목과 그 비용별 합계액만을 기재하고 있을 뿐 그 비용을 부담한 업체명, 비용부담의 시기, 업체별 비용부담 액수 등 구체적인 내용을 전혀 적시하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 비용부담행위에 관한 이 사건 시정명령은 그 대상이 되는 행위의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되었다고 할 수 없고, 따라서 이 부분 시정명령은 위법하다고 할 것이다.
 원심판결의 이유설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 이 부분 시정명령이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 시정명령 대상행위의 입증범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이익제공행위 부분에 대하여
 원심은, 원고가 이 사건 의결서의 이유에서 적시한 기간 동안 그 각 납품업자들에 대하여 계약에 의한 비용부담과는 별도로 비용을 이중으로 부담시키거나 각종 명목의 비용 및 상품 제공 등 이익제공을 강요하는 불공정거래행위를 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 시정명령 역시 위법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 반품행위 부분에 대하여
 원심은, 이 사건 의결서에 적시된 원고의 반품행위가 ‘대규모소매점업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정 고시’(2001. 7. 6. 공정거래위원회 고시 제2001-9호로 개정되기 전의 것) 제3조 본문에서 규정하는 외형상 요건에 해당한다는 사유만으로는 이를 부당하다고 단정할 수 없고, 나아가 위 반품행위의 부당성을 인정할 증거도 없으므로 이 부분 시정명령은 위법하다고 판단하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입증책임에 대한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 4. 공표명령 및 과징금납부명령 부분에 대하여
 피고가 이 사건 시정조치의 대상으로 삼은 원고의 비용부담행위, 이익제공행위, 반품행위 등이 모두법 제23조 제1항 제4호에 위반된 행위임이 인정되지 아니하는 이상, 이 사건 공표명령 및 과징금납부명령 역시 위법하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되지 아니한 상태에서 시정명령 등 행정처분을 한 것이 위법한지 여부(적극)
[2] 대형할인매장이 납품업자들에게 각종 비용을 부담시킨 행위에 대한 공정거래위원회의 시정명령이 그 대상이 되는 행위의 내용을 구체적으로 명확하게 특정하지 않아 위법하다고 한 사례
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 14. 선고 2006노2144 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있으나 실제로는 동업자인 피해자가 주도적으로 운영하고 있는 이 사건 공인중개사무소에 대하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 폐업신고를 한 사실을 인정한 다음, 피해자의 공인중개사무소 운영에 관한 업무가 위법하다고 볼 수 없고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 피고인이 이 사건 공인중개사무소가 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 판단하였다.
 2. 당심의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가.형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조).
 나.구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조,법 시행령 제5조는 공인중개사 혹은 임원이 공인중개사나 중개인인 법인만이 중개사무소의 개설등록을 할 수 있도록 하고,법 제38조 제1항 제1호에서 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며,법 제38조 제2항 제3호에서는 중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 공인중개사 등이 아닌 자의 중개업 행위는 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당한다.
 다. 기록에 의하면, 피해자는 공인중개사가 아닌 사람으로서 공인중개사인 피고인에게 공인중개사 자격증을 대여해 달라고 요청하였으나 피고인이 이를 거절하여, 결국 피해자가 자본을 투입하고 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마친 사실, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.
 라. 그런데도 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 본 원심판결에는 업무상방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 
[2] 공인중개사 아닌 사람이 영위하는 중개업이 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(소극)
[3] 공인중개사인 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있으나 실제로는 공인중개사가 아닌 피해자가 주도적으로 운영하는 형식으로 동업하여 중개사무소를 운영하다가 위 동업관계가 피해자의 귀책사유로 종료되고 피고인이 동업관계의 종료로 부동산중개업을 그만두기로 한 경우, 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다고 한 사례
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 유-쥬얼리 기프트 코포레이션 (소송대리인 변호사 권성희)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 11. 선고 2005나104308 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 소외1 등이 필리핀 현지에서 원고로부터 외상으로 구입한 진주 대금채무(이하 ‘이 사건 물품대금채무’라고 한다)에 관하여 피고가 보증을 섰다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 물품대금채무를 구두로 보증했다고 볼 아무런 증거가 없고, 다만 갑 10호증(영문 시인서, 이하 ‘이 사건 시인서’라고 한다)에 의하면, 피고가 2003. 3. 4. 이 사건 물품대금채무에 관하여 보증인으로서 책임을 지겠다는 내용의 이 사건 시인서에 서명을 한 사실은 인정되나, 한편, 원심 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 시인서의 내용을 제대로 확인하지 않은 채 단지소외 1 등을 상대로 고소나 재판을 하는 데에 필요하다는 원고측의 말만 믿고 서명을 해 준 사실이 인정되어 이를 원고 주장의 보증 사실을 뒷받침할 만한 증거로 삼을 수 없고, 달리 보증 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결,2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 시인서는 필리핀 현지 공증사무소에서 작성된 문서로서, 피보증인으로 원고회사의 대리인인소외 3과 보증인으로 피고와소외 2가 직접 출석하여 공증인의 면전에서 그 내용을 확인하고 서명을 한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 피고 스스로도 이 사건 시인서에 서명을 한 사실 자체는 인정하고 있는 만큼 그 진정성립이 추정된다고 할 것이며, 따라서 그 기재 내용을 부인할 만한 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 기재 내용에 따른 보증 사실을 인정해야만 할 것이다.
 원심은 원심증인소외 2의 증언을 들어 이 사건 시인서의 증명력을 배척하고 있으나,소외 2는 이 사건 시인서의 형식 및 문언과는 달리 피고와 같은 자리에서 서명을 한 것이 아니라 따로따로 서명을 했다고 하고 있을 뿐만 아니라, 만약 동인의 진술처럼 따로따로 서명을 한 것이 사실이라면 동인이 피고가 이 사건 시인서에 서명을 하게 된 경위나 이유에 관하여 상세하게 내용을 알고 있다는 것도 납득하기 어려운 일이 아닐 수 없으며, 나아가 원고는소외 2도 피고와 함께 이 사건 물품대금채무를 보증하였다는 이유로소외 2를 공동피고로 삼아 이 사건 소송을 제기하였으나소외 2는 제1심에서 전혀 다투지 않아 자백간주에 의한 원고승소 판결이 선고되었고, 그 후 동인이 항소를 제기하였으나 인지를 보정하지 않아 항소장이 각하됨으로써 제1심판결이 그대로 확정된 사정 등에 비추어 보면,소외 2의 진술은 신빙성이 없어 믿기 어렵다고 할 것이고, 달리 처분문서인 이 사건 시인서의 증명력을 배척할 만한 뚜렷한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 시인서의 증명력을 배척한 나머지 원고의 주장을 배척하였으니, 거기에는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
횡령·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사·도로교통법위반(무면허운전)·사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오용호
【원심판결】 수원지법 2006. 7. 27. 선고 2006노1699 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 피고인이 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우, 항소심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없는 것이므로, 일부 사기죄의 편취 범의를 다투는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.
 2. 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때’ 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1736 판결, 1986. 1. 21. 선고 85도2514 판결 등 참조), 원심판결 선고 이후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 ‘판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때’는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는 것이다.
 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 이후인 2006. 7. 27. 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 그 이후인 2006. 8. 25.에 이르러 비로소 확정된 이 사건의 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는 것이다.
 항소심판결이 형법 제39조 제1항 개정·시행 전에 선고된 사안에서 위 조항의 개정·시행으로 인하여 항소심판결에 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유가 존재하게 되었다고 본 대법원의 판결들은, 위 조항 개정·시행 후 항소심판결이 선고된 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
 원심판결 선고 이후 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 이상 원심판결은 파기를 면할 수 없다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 경우, 형사소송법 제383조 제1호나 제2호의 상고이유가 존재하는지 여부(소극)
[2] 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 감면할 수 있도록 개정된 형법 제39조 제1항이 시행된 후에 항소심판결이 선고되고, 그 후에 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정된 경우, 형사소송법 제383조 제1호나 제2호의 상고이유가 존재하는지 여부(소극)

[1] 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때’ 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로, 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유인 ‘판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때’는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는 것이다. 
[2] 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 형법 제39조 제1항이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정·시행된 후에 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 원심판결 선고 후에 이르러 비로소 확정된 경우에는, 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는다.
과징금 부과 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대경티엘에스 주식회사
【피고, 상고인】 안산시장
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 30. 선고 2005누21653 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 화물자동차 운수사업법(2005. 12. 7. 법률 제7711호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제10조 제5항은 “운송사업자는 자기 명의로 운송계약을 체결한 화물에 대하여 다른 운송사업자에게 수수료 기타 대가를 받고 그 운송을 위탁하거나 대행하게 하는 등 화물운송질서를 문란하게 하는 행위를 하여서는 아니된다”고 규정하고 있는바, 이는 화물운송사업자가 자기 명의로 운송계약을 체결한 화물에 대하여 다른 화물운송사업자에게 운송을 위탁하거나 대행하게 하는 행위 중 수수료 기타 대가를 받고 하는 행위만을 그 규율 대상으로 하는 것으로 봄이 상당하다.
 한편,행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있으므로(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조),법 제10조 제5항 위반을 이유로 한 과징금부과처분의 취소를 구하는 소송에서는 화물운송사업자의 다른 화물운송사업자에의 운송위탁 또는 대행 의뢰가 ‘수수료 기타 대가’를 받고 이루어진 것이라는 사실을 처분청이 입증하여야 한다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 원고의 이 사건 화물운송위탁이 수수료 기타 대가를 받고 한 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고에 대한 이 사건 과징금 부과처분을 취소한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반이나 입증책임에 관한 법리오해 또는 판단유탈 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2006. 10. 26. 선고 2006노1010 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 제1심판결 중 법령의 적용란의 “도로교통법”을 “구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)”으로 경정한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제77조 제2항은 자동차 등의 운전자는 운전 중에 경찰공무원으로부터 운전면허증 등의 제시요구를 받은 때에는 이를 내보여야 한다고 규정하고 있으므로경찰공무원은 도로교통법 위반의 혐의가 있는지 여부와 관계없이 자동차 등의 운전자에게 운전면허증 등의 제시를 요구할 수 있고 그 요구를 받은 운전자는 이에 응하여야 할 의무가 있고(대법원 1979. 7. 24. 선고 79도1118 판결 등 참조),그 운전자가 도로교통법을 위반하지 아니하였다고 하여 운전면허증 등의 제시의무를 면할 수 있는 것은 아니다.
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인의 판시 범죄사실을 인정하는 한편, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인의 행위가 정당행위나 법률의 착오가 있는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하되, 제1심판결의 법령의 적용란의 적용법률의 기재에 명백한 오류가 있으므로형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
채권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최병주)
【피고, 상고인】 주식회사 동남은행의 파산관재인 예금보험공사외 1인 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인)
【원심판결】 부산고법 2006. 4. 27. 선고 2005나19590 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 이화건설 주식회사(이하 ‘이화건설’이라고 한다)는 진주시로부터 도급받은 진주권 광역쓰레기매립장 조성공사와 관련하여 진주시로부터 지급받을 선급금반환채무를 담보하기 위하여 1998. 4. 15. 원고와 사이에 보험가입금액을 274,600,000원, 보험기간을 1998. 4. 14.부터 1999. 3. 7.까지로 정하여 이 사건 이행보증보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결한 사실, 주식회사 동남은행(그 후 파산선고를 받아 피고들이 파산관재인으로 선임되었다. 이하 ‘파산은행’이라 한다)은 원고가 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 지급함으로써 이화건설이 원고에 대하여 부담하게 될 구상금채무에 관하여 보증금액 4천만 원, 보증기일을 1999. 3. 7.까지로 정하여 지급보증을 하였는데(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다), 이 사건 보증계약상 주채무의 보증기일 경과 후 2개월 이내에 원고가 파산은행에게 보증채무의 이행청구를 하지 않을 경우 파산은행의 보증채무가 소멸하는 것으로 약정한 사실(이하 ‘이 사건 이행청구기간 약정’이라 한다), 그 후 이 사건 보험계약에 따른 보험사고가 발생하자 원고는 1998. 9. 2. 파산은행에게 이 사건 보증채무의 이행을 청구한 사실, 원고는 진주시의 보험금 청구에 따라 2000. 7. 24. 진주시에게 보험금으로 227,689,370원을 지급한 사실을 각 인정한 다음, 피고는 이 사건 보증계약에 따라 원고에게 보증금액인 4천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
이 사건 이행청구기간 약정은 특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 일종의 소멸시효기간 단축약정으로서, 이는 파산은행으로 하여금 장차 보증채무를 부담할 수 있다는 점에 대한 예측가능성을 부여하는 한편, 지연손해금 등 채무부담의 확대를 방지하고 아울러 주채무자인 이화건설에 대하여 적절한 대응조치를 취할 수 있도록 절차적 기회를 부여하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이므로(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004다70253 판결 참조), 이 사건 보험사고가 발생한 후 원고가 이 사건 이행청구기간 약정에 따라 파산은행에게 이행청구를 함으로써 이행청구기간의 도과를 저지시킴과 동시에 이미 파산은행에게 위와 같은 절차적 기회를 부여한 이상, 그 후 실제 보험금을 지급함에 있어 다시 별도로 이행청구를 해야 한다고 볼 수는 없으며, 따라서 파산은행으로서는 이행청구기간 내에 별도의 이행청구가 없었다는 점을 들어 이 사건 보증계약에 따른 보증책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원고가 위 보험금 지급에 따른 사후구상권 행사의 일환으로 파산은행에 대하여 보증책임을 묻고 있는 이 사건에서, 파산은행에 대한 사전구상권이 시효로 소멸하였다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 결국, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 지급보증계약상 주채무의 보증기일 경과 후 2개월 이내에 보증채무의 이행청구를 하지 않을 경우 보증채무가 소멸하는 것으로 정한 약정의 법적 성질(=소멸시효기간 단축 약정) 및 그 약정 취지
[2] 지급보증계약상 지급보증의 대상인 구상금채무의 발생요건으로 보험사고 발생 후, 채권자가 주채무의 보증기일 경과 후 2개월 이내에 보증채무의 이행청구를 하지 않을 경우에 보증채무가 소멸하는 것으로 정한 약정에 따라 지급보증인에게 이행청구를 하였다면 실제 보험금을 지급함에 있어 다시 별도로 이행청구를 하지 않더라도 지급보증인은 지급보증계약상 보증책임을 면할 수 없다고 본 사례