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강간치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대전지방법원(76고합12 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 135일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 피해자를 강간한 바 없으므로 피고인의 소위가 강간미수죄와 폭행치사죄는 성립될지언정 강간치사죄에 해당되지 않을 터인데도 피고인을 강간치사죄로 의률한 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실 오인과 법률위반의 위법이 있다 하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 그 사실에 의하면 이건 피해자와 함께 탄 택시안에서 갑자기 욕정을 일으켜 강간할 것을 결의하고 동 택시를 정차시켜 1976.1.1. 02:00경 원판시 포푸라밭까지 강제로 끌고간 후 오른팔로 동녀의 목을 껴안아 키스를 하면서 뒤로 넘어뜨리고 동녀의 팬티를 벗기려 하였으나 동녀가 저항하면서 피고인의 혓바닥을 물자 반항을 억압하려고 주먹과 발로 동녀의 얼굴등 온몸을 마구 때리고 차서 동녀로 하여금 이로 인한 좌측측두부경뇌막하출혈로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 비록 강간미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행으로 인하여 치사케하였다면 강간미수치사죄가 성립한다고 할 것이므로 원심이 위와 같은 피고인의 소위를 강간미수치사죄로 처단하였음은 정당하고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
 다음 항소이유 둘째점에 관하여 살펴보건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 당심판결선고전 구금일수중 135일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.08.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합1759 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고등에게 별지기재의 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 판단하는 이유는 피고 소송대리인은 피고는 1974.9.25. 본건 건물의 소유자인 소외인에게 전세금을 지급하고 본건 건물에 입주하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하나 우선 위 소외인이 본건 건물의 소유자라는 입증이 없으므로 다른 점은 더 나아가 따질 것도 없이 위 항변은 이유없다할 것이고, 또 피고 소송대리인은 부동산등기법은 1부동산 1용지주의를 채택하여 1동의 건물에 대하여는 등기부상 1용지만을 사용하도록 되어 있고, 건물 구조의 변경, 건평의 증감 또는 부속건물의 신축으로 변동이 있을 때에는 그 변경등기를 하도록 되어 있으며 한편 구분소유로 인한 구분을 인정하여 그 등기방법을 규정하고 있는바, 본건 아파트는 지하 1층 지상 8층으로서 이는 1동의 건물이므로 이미 지하 1층에서 지상 5층까지 등기부 1용지상에 소외 서울특별시앞으로 그 소유권보존등기가 되어있는 본건과 같은 경우에 있어서는 그후 증축등 사유로 인하여 6,7,8층에 대하여 보존등기를 할 필요가 생겼다면 위 보존등기상에 6,7,8층을 올렸다는 변경등기절차를 거쳐야 할 것인데도 위 6,7,8층에 관하여 새로운 보존등기를 거쳤으니 이는 무효의 등기라 할 것이고, 이에 바탕을 둔 원고등 명의의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 기존의 등기된 건물에서 그 구분된 부분을 분리하여 등기하는 경우에는부동산등기법 제104조 내지제107조의 규정에 따라 그 구분등기를 하여야 할 것임은 위 법조의 내용에 의하여 명백한 바이나 본건과 같이 독립된 경제적 가치를 가지는 건물에 대하여서까지 위 법조에 따라 피고 주장의 변경등기를 먼저 거친후에 여기에서 다시 분리하는 형식으로 등기를 거쳐야만 한다는 것은 근거없는 이론으로서 구분건물인 본건 건물에 관하여 당초부터 직접 보존등기를 하여도 이는 결코 부동산등기법에 위배되는 처사라 할 수 없다 할 것이다라고 첨가하는 이외에는 원판결 설시 이유와 동일하므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원판결은 당원과 그 결론을 같이하는 것이어서 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하는 것이며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

기존의 등기된 건물에서 그 구분된 부분을 분리하여 등기하는 경우에는부동산등기법 104조 내지107조의 규정에 따라 그 구분등기를 하여야 할 것임은 위 법조의 내용에 의하여 명백한 바이나 독립적, 경제적 가치를 가지는 구분건물에 관하여 당초부터 직접 보존등기를 하여도 부동산등기법에 위배되지 않는다.
위헌입법심판제청신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.27 / 시행일:

【재항고인】 A
【원 결 정】 서울고등법원 1976.5.28. 자 76초6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면 신청인은 구 대통령선거법(법률 제1262호)및 구 국회의원선거법(법률 제1256호) 위반죄로 공소제기되어 공판계속중에 있었는데 1972.12.27 개정된 현행헌법의 실시와 더불어 위 법률들이 전면 실효되어 동 법률들의 형벌규정들도 모두 폐지되었음에도 불구하고 1972.12.6 제정된 법률 제2353호 통일주체국민회의법 부칙 제4조에 " 법률 제1262호 대통령선거법은 이를 폐지한다. 다만 이법 시행당시 동법에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 계속중에 있거나 처벌받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다" 라고 규정하고 1972.12.30 제정된 법률 제2404호 국회의원선거법 부칙 제7조에 " 법률 제1256호 국회의원선거법은 이를 폐지한다. 다만 이법 시행당시 동법에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 계속 중에 있거나 처벌을 받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다" 라고 규정하여 위 폐지된 법률에 규정되었던 형벌의 규정이 그대로 존속하고 있는 것 같이 되어 있으나 이는 모두 현행 헌법부칙 제6조에 위배되어 무효이라 하고 따라서 신청인에 대한 위의 공소범죄사실은 범죄 후 법령의 폐지도 형사소송법 제326조에 의하여 면소의 판결을 받을 것이라 하여 헌법위원회에 위의 각 법률의 규정에 대한 위헌여부의 제청을 바라고 본건 신청에 이르렀다고 함이 뚜렷하다. 그리고 헌법위원회법 제12조 제1항에 의하면 " 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건의 담당판사 또는 소송당사자의 신청에 의하여 당해 사건이 계속중인 각급 법원의 합의부의 결정을 거쳐 당해 법원이 위헌여부를 제청한다. 군법회의에서위헌여부를 제청할 때에도 또한 같다" 라고 규정하고 있고 동법 제12조 제2항에 의하면 " 제1항의 결정에 대하여 담당판사 또는 소송당사자가 이의가 있을 때에는 항고할 수 있다" 라고 규정하고 있으므로 본건에서 소송당사자인 신청인은 위의 규정들에 의하여 위헌여부를 제청하였고 원심의 기각결정에 대하여 당원에 재항고를 한 것임을 알 수 있고 동법 제12조 3항에 의하면 " 제2항의 항고에 관하여는 민사소송법을 준용한다" 라고 규정하고 있으므로 본건 재항고도 민사소송법 준용이 상당하다 할 것이고 재항고와 이에 관한 소송절차는 법률심으로의 상소이므로 민사소송법 제3편 제2장(상고)의 규정이 준용되는 만큼(민사소송법 제413조 제2항) 동법 제397조의 규정에 준하여 재항고이유서의 제출은 상고의 경우와 마찬가지로 재항고장에 재항고이유를 기재하거나 또는 재항고기록의 수리통지를 받은 날로부터 20일내에 재항고이유서를 제출하는 방법으로 하여야 할 것인 바(대법원 1965.3.23 자 64마1111 결정, 1969.8.28 자 69마623 결정 참조) 본건 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 또 법정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음이 기록상 명백하므로 본건 재항고는 헌법위원회법 제12조 제3항, 민사소송법 제413조 제2항, 제399조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규

헌법위원회법 12조 3항의 규정에 의하여 위헌입법심판제청신청기각결정에 대한 재항고도 민사소송법의 규정이 적용되는 만큼 위 재항고이유서의 제출은 민사소송법 413조 2항, 397조의 규정에 준하여 상고의 경우와 마찬가지로 재항고장에 재항고이유를 기재하거나 또는 재항고기록의 수리통지를 받은 날로부터 20일내에 재항고이유서를 제출하는 방법으로 하여야 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합4453 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,051,061원 및 이에 대한 1976.4.2.부터 완제일까지 연5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각등기부등본), 동 제2호증의 1,2(각 토지대장등본),동 제3호증의 2,3(각 판결), 동 호증의 4(확정증명), 동 제4호증의 1(증명원), 동 제6호증의 1(감정서)의 각 기재내용과 원심이 한 현장검증결과 및 변론의 전 취지를 종합하면, 서울 중구 저동1가(지번 1 생략) 대 8평 9홉과 같은 동(지번 2 생략) 대 13평 3홉은 원고의 소유인데 피고대표자 시장이 1968.2.9.경부터 법률상 권원없이(지번 1 생략) 대 8평 9홉중 별지도면(나)표시부분 8평 3홉과(지번 2 생략) 대 13평 3홉중 별지도면(다)표시부분 8평을 서울 성모병원앞에서 3.1고가도로에 이어지는 도로부지의 일부로 편입하여 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 2. 피고는 위 대지위에 도로를 개설, 점유 사용하고 있다하더라도 위 대지는 위 도로편입당시 시행중이던구 도시계획법 제2조 제1호,제4조,제7조의 규정에 의하여 건설부장관이 한 건설부고시 제177호 서울특별시 도시계획재정비(가로 및 광장) 변경고시에 따라 도시계획사업에 있어서의 교통에 관한 중요시설로서의 도로가 개설된 것이니 피고는 위 대지를 점유사용할 법률상 권원이 있는 것이며, 따라서 부당이득금반환청구는 이유없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 건설부고시 제177호에 의한 도시계획고시에 따라 도시계획법 및 그 시행령의 관계 규정에 의하여 적법한 절차에 따른 도시계획사업을 실시 하였다는 사실을 인정할 자료가 없고 오히려 앞에 나온 갑 제4호증의 1의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 위 대지에 관하여는 위 건설부고시 제177호에 의한 도시계획고시만을 하였을뿐 아직 위 도시계획사업을 시행하지 아니하고 그 소유권취득절차를 마친 사실은 이를 인정할 자료가 없으므로 위 피고 주장의 도시계획 고시가 있었다는 사실만으로서는 피고가 원고소유의 위 대지를 사용할 적법한 권원이 있는 것이라고는 할수 없으니 위 주장은 이유없다.
 따라서 피고는 법률상 권원없이 원고 소유의 위 대지 합계 16평 3홉을 도로로 점유 사용하므로서 이득을 얻고 원고는 이로 인하여 손해를 입었다고 할 것이니 피고는 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다할 것이다.
 3. 피고가 원고에게 반환하여야 할 이득에 관하여 살피건대, 피고가 원고소유의 위 대지 16평 3홉을 점유 사용하므로서 얻는 이득은 통상 이를 점유 사용하는 기간동안의 위 대지임료상당액이라 할 것이다.
 그런데 피고는 피고가 원고소유인 위 대지 16평 3홉을 도로부지로 사용하므로서 원고가 입은 그 임료상당의 손해액을 산정함에는 위 대지가 도로로 개통 사용되기전의 상태대로 평가한 싯가를 기준으로 하여야 하는 것이고, 위 대지가 도로로 개통사용되므로서 상승된 토지의 싯가인 이른바 개발이익을 포함한 싯가를 기준으로 하여 임료상당의 손해액을 산정함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 2(감정평가서)의 기제와 원심이 한 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 대지는 원래 위 성모병원과 3.1고가도로에 이어지는 도로에 인접되어 있던 대지를 위 건설부고시 제177호에 의한 도로확장으로 인하여 도시계획상의 도로에 편입하게된 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 피고 주장의 이른바 개발이익을 참작할 필요가 없어 피고의 위 주장은 이유없다.
 그러므로 나아가 이득의 수액에 관하여 살피건대, 원심감정인소외인의 감정결과에 의하면, 이건 대지에 대한 평당 월 임료는 1974.11.1.부터 동년 12.31.까지는 금 6,666원, 1975.1.1.부터 동년 12.31.까지는 금 7,500원, 19761.1.부터 동년 3.8.까지는 금 7,500원인 사실을 인정할 수 있고, 특단의 사정이 없는 한 1976.3.8. 이후의 이건 대지의 평당 월 임료가 같은 날 현재의 위 임료 금 7,500원보다 내려간다고 볼 수 없으니 피고가 점유 사용하는 위 대지 16평 3홉에 대한 1974.11.1.부터 1976.3.31.까지의 임료상당 총액을 산출하면, 금 2,051,061원{=(6,666원×16.3×2)+(7,500×16.3×12)+(7,500×16.3×3)}임이 계산상 명백하다.
 4. 그렇다면 피고대표자 시장이 이건 대지를 도로로 점유 사용함에 있어 도로점유관리비용을 부담하는 피고는 원고에게 금 2,051,061원 및 이에 대한 원고 청구의 이건 청구취지 확장신청서가 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1976.4.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 이를 구하는 원고의 이전 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열

원래 도로에 인접되어 있던 대지를 적법한 권원을 취득함이 없이 도로확장으로 인하여 도시계획상의 도로에 편입 사용하고 있는 경우 이로 인한 부당이득금산정에 있어서 도로개통으로 인하여 상승된 토지의 시가인 이른바 개발이익을 참작할 필요가 없다.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주지방법원 1976.4.29. 선고 76나66 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원피고 사이의 1974.8.30자 이 사건 부동산매매계약에 있어서 원고는 그 매매대금 2,100,000원중 계약금으로 지급한 100,000원을 공제한 2,000,000원에 관하여 그해 9.9까지 중도금으로 1,400,000원을 지급하고 나머지 600,000원을 같은해 10.10에 지급하기로 하였고 이 계약에서 매수인인 원고가 위약할 경우에는 계약금을 포기하고 매도인인 피고가 위약할 시는 계약금의 배액을 배상하기로 약정하였는데 원고는 그해 9.11에 이르러 중도금으로 390,000원만을 지급하였을 뿐 약정대로의 1,400,000원을 지급하지 아니하여 위약을 하였으므로 원고가 지급했던 계약금 100,000원은 위약 약관으로 인하여 그 반환청구권이 상실 되었다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 일반적으로 위와 같은 약정에 있어서의 “위약”이라고 함은 그 계약불이행에 관한 종국적인 책임을 의미한다 할 것이므로 본건에 있어서와 같이 원고가 1974.9.9까지 중도금으로 1,400,000원을 지급키로 약정하였으면서도 그해 9.11에 390,000원만을 지급하였다 해도 원심이 인정한 바와 같이 이 390,000원이 원피고 사이에 별말없이 중도금으로서 수수되었다고 한다면 다른 특별한 사정이 인정되지 않는 한 중도금 지급에 관한 당초의 계약조항이 수정되었다고 볼 여지가 없지 않아 이 사실만으로 바로 계약불이행의 책임이 원고에게 돌아간다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건 계약불이행에 관한 종국적 책임이 매매당사자를 어느쪽에 있었던가 조차를 가리지 아니한채 원고의 계약금반환청구권이 소멸되었다고 본 원심판결은 결국 그 심리를 다하지 아니하였거나 그렇지 않으면 계약의 불이행책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원고의 상고이유를 받아 들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 임항준 김윤행

일반적으로 부동산매매계약중 매수인이 위약할 경우에는 계약금을 포기하고 매도인이 위약할 시에는 계약금의 배액을 배상한다는 약정에서 “위약” 이라함은 그 계약불이행에 관한 종국적인 책임을 의미하는 것이고 매수인이 1974.9.9 까지 중도금 1,400,000원을 지급키로 약정하였는데 그해 9.11에 매매당사자 사이에 별말없이 390,000원만을 중도금으로 수수되었다면 다른 특별한 사정이 인정되지 않는한 중도금지급에 관한 당초의 계약조항이 수정되었다고 볼 여지가 없지않아 이 사실만으로 바로 계약불이행의 책임이 매수인에게 돌아간다고 볼 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인, 피고 3 한국도로공사 소송대리인 변호사 김동환
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.18. 선고 75나1458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고 3 한국도로공사 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 아들 소외 1은 6.25 사변이래 행방불명되어 생사를 알 수 없는 자인데 피고 1이 1954.3.29 위 소외 1의 소유로 이사건 부동산에 관한 소유권이전의 회복등기신청을 하여 소외 1 명의로 1954.6.30 소유권회복등기를 한 후 이 등기를 바탕으로 하여 피고 3 한국도로공사 명의의 이건 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정함으로써 그렇다면 위 소외 1 명의의 회복등기는 그 회복등기시 위 소외 1의 의사에 의한 등기가 아니고 이에 터잡은 소외 1의 처분을 원인으로 한 피고 3 한국도로공사 명의의 등기는 적법한 등기라는 추정을 받을 수 없는 것이라고 판단하고 있는 것이요, 위 소외 1 명의의 소유권등기가 피고 1로 부터의 명의신탁에 의한 등기인데 명의수탁자인 소외 1의 의사에 의하지 아니한 것이라고 판단하고 있는 것은 아니므로(기록에 의하면 피고 1은 1947.에 이 사건 부동산을 원고로부터 양도받아 그의 아들 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였다는 명의신탁 주장을 하고 있기는 하나 원심은 피고 1의 원고로부터의 이 사건 부동산의 취득주장을 배척하고 있다) 원판시 내용을 달리 보고 원판결에 소유권변동에 따른 법률행위의 성질을 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 소외 이일섭은 위에서 본바와 같이 그 명의로 소유권회복등기를 할 당시 이미 행방불명이던 자라 함으로 이 사건 임야를 점유한 사실이 없음이 명백하다 할 것이니 원심으로서는 소외 1의 점유의사가 선의이냐 무과실이냐 하는 점은 심리할 필요조차 없는 사항에 속한다 할 것이다. 이와 같은 경우임에 비추어 원심이 위 이일섭의 아버지인 피고 이하림이 이일섭을 위하여 대리점유를 한 것이라 하더라도 그 판시 동 피고의 악의점유 개시사실로 보아서 선의이며 무과실한 점유라 할 수 없다 하여 이에관한 취득시효의 항변을 이유없다고 배척하였음은 정당하고 시효취득을 위한 점유자의 선의 무과실에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
피고 1, 동 피고 2, 동 피고 4의 공동상고이유(보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고들이 피고 1이 이 사건 임야를 원고로부터 취득하였다고 주장하는 사실로서 그 취득원인, 취득시기, 취득대상, 취득임야평수, 취득대금 등에 관하여 주장함에 있어서 원심설시 내용과 같이 각 주장자체가 변동되여 결국 분명치 못한 것으로 보여진다고 하였음은 그대로 수긍된다 할 것이고 그밖에 취득등기로서 피고 1의 망부 소외 2가 1947.1.에 사망하여 그 묘를 쓸 목적이였다는 주장에 대하여 을 제11호증(족보)의 기재에 의하면 위 소외 2는 1946.1.15 사망한 것으로 인정되여 믿어지지 않는 주장이라는 취지의 원심판단에 잘못있다고 단정되지 아니한다. 심리미진이나 판단의 오류있다는 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 원고는 1947.7.이후 황간에서 벌목사업을 하였을시 피고 1이 현장감독이나 기타 원고에게 고용되여 노무를 제공한 사실이 없음을 인정하는 한편 피고가 주장하는 원고의 벌목사업시(1947.6.이전)에는 원고는 수원에서 정미소를 운영하고 있었다는 사실을 인정함에 있어서 거친 증인의 증언등 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하고 거기에 논지가 말하는 바와같이 신빙성없는 정실증언만 받아들이는등 채증법칙을 무시 위배한 잘못있다고 보여지지 아니한다.
 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 피고들의 주장과 피고들 측 증인의 증언에 의하면 이사건 임야의 관리인으로서 여러사람이 등장하고 있어 과연 누가 관리한 것인가가 불분명하다고 본 취지의 설시에 심리미진의 잘못있다고 보여지지 아니하고, 원심이 그 적법한 사실인정에 의하여 피고 1이 1947.에 이건 임야를 원고로부터 적법하게 취득하였다는 피고들의 주장을 배척함에 따라 피고 1이 원고의 소유임야에 관하여 아무런 원인없음에도 이 임야가 동 피고의 아들 소외 1의 소유인 것으로 관계문서를 만들어 1954.에 소외 1 명의로 소유권이전의 회복등기를 한 사실을 인정하였음은 정당하다 할 것이고 그밖에 원심이 위 소외 1 명의의 회복등기시부터의 취득시효기간에 관한 판단을 하였음은 이에 관한 피고들의 주장이 있음에 따른 조치임에 지나지 못하고 여기에 잘못있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 김윤행

“갑”이 “을”명의로 소유권회복등기를 할 당시 “을”은 이미 행방불명된 자이므로 “을”의 아버지 “갑”이 “을”을 위하여 대리점유를 한 것이라 하더라도 “갑”의 악의점유 개시사실로 보아서 선의이며 무과실한 점유라 할 수 없어 이에 관한 취득시효의 항변은 이유없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.6.3. 선고 76노1639 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단,
관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌이라 할 것이므로 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가격전부의 추징을 명하여야 하는 것이며 범칙자중 어떤 자가 가격의 전부를 납부할 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면할 것이지만 전부납부가 되지 못할 때에는 각 범칙자에 있어서 추징의 집행에 복종하여야만 한다 할 것이다. 따라서 관세법상의 추징은 다수 당사자간의 채권관계에 있어서의 민법상의 분할의원칙을 적용할 수 없다 할 것이고 또 이득의 박탈을 목적으로 하는 형법상의 추징과도 구별된다 함이 당원의 판례인 바(대법원 1973.8.31 선고 73도1550 판결 참조) 기록에 의하면 원판결이 피고인에 대한 원심판시 관세법위반사건에 대하여 본건 추징을 명한 것은 정당하고 제1심 상피고인에게도 추징을 명하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 거기에는 심리미진으로 몰수 및 추징의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규

관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌이므로 범칙자가 여러사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가격전부의 추징을 명하여야 하는 것이며 범칙자중 어떤 자가 가격의 전부를 납부할 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면할 것이지만 전부 납부가 되지 못할 때에는 각 범칙자에 있어서 추징의 집행에 복종하여야만 한다 할 것이므로 민법상의 분할의 원칙을 적용할 수 없고 또 형법상의 추징과도 구별된다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 변호인 변호사 임광규
【원 판 결】청주지방법원 1974.12.10. 선고 74노168 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
개정전 의료법(1962.3.20제정 법률 제1035호, 1965.3.23개정 법률 제1690호)에 의하면 보건사회부장관은 지방의 의료시책 또는 무의지역의 의료보급이 필요한 지방에 공의를 배치하고 공의는 그 지방에 거주하면서 의업을 개설해야 하며 환자를 진료하는 외에 전염병의 예방, 국민보건의 향상, 환경위생개선에 필요한 사항, 지방병조사와 박멸에 관한 사항, 기타 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사가 지시하는 공공의료 및 예방의학에 관한 사항을 처리해야 하고 그에 따라 소정의 보수와 여비를 지급받고 보건사회부장관 또는 소관지방자치단체의 장의 지휘감독을 받게되어 있음을 알 수 있으므로 이러한 업무를 처리하는 범위안에 있어서는 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사와 공의와의 관계는 지휘감독과 특별한 명령의 복종관계에 있는 것이라 할 것으로 이는 바로 공법상의 특별권력관계에 다름없다고 할 것이고 따라서 공의가 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사의 지시에 따라 개정전 의료법에 정하여진 업무를 처리하는 범위안에서는 공무원에 준하는 신분을 가지게 되고 그 처리하는 업무도 공무에 해당한다고 함이 상당하다 할것인 바 일건 기록에 의하면 피고인 에 대한 공소사실은 피고인이 충청북도 제천군수로부터 공의의 촉탁을 받고 의사가 없는 제천군 보건소에서 의사인 보건소장이 하던 진료행위를 해온 공소의 정관옥을 징계처분을 받게 할 목적으로 보건사회부장관에게 동인의 의료상의 비행에 관하여 허위의 사실을 신고하였다는 것이므로 위에서 본 공법상의 법률관계에 비추어 피고인이 신고한 내용이 무고가 되는지의 여부를 심리판단했어야 할 것인데 원심은 단순히 공의는 보건사회부장관의 관계에서 볼 때 하등 징계처분을 받을 지위에 있지도 아니하고 공법상의 특별권력관계에 서 있지도 아니한다고 단정한 원심의 판단은 필경 개정전 의료법의 관계규정과 공법상의 특별권력관계에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다하지 않을 수 없고 이에 대한 상고논지는 그 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규

공의가 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사의 지시에 따라 개정전 의료법(1962.3.20제정 법률제1035호, 1965.3.23개정 법률제1690호) 소정 업무를 처리하는 범위안에 있어서의 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사와 공의와의 관계는 지휘감독과 특별한 명령의 복종관계에 있는 공무원에 준하는 신분을 가지게 되고 그 처리하는 업무도 공무에 해당 한다고 함이 상당하다.
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장병철
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 계창업
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.2. 선고 74나1867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고는 소외 오일관광주식회사로부터 임차한 점포에 본건 ○○다방 시설을 한 소외인으로부터 그 임차권을 양수한 후 1971.11.20 원고에게 기간을 1년 전차보증금 금 450만원 월임대료 금 105,250원으로 하여 전대하였다가 피고는 원고에 대하여 그 임대료지급지체를 이유로 그 다방의 명도소송을 제기하여 서울민사지방법원에서 1973.8.29 승소판결이 선고되자 원고는 다방문을 잠그고 퇴거하여 피고에게 그에 대한 명도를 하지 않았다는 것인바 본건 기록에 비추어 살피어 보니 그 사실인정이 적법하고 (특히 원고는 원심변론 종결때인 1976.3.12까지도 명도하지 않았다) 그 사실인정에 이른 증거의 취사선택에도 잘못이 없다. 건물임대차에 있어서의 전차보증금은 임대료는 물론이고 임차건물명도에 이르기까지의 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료 후에 임차인이 이에 대한 반환청구함에는 임대건물을 임대인에게 명도할 때에 그 임대료의 체급분의 청산등을 필한 잔액이 있으면 이를 청구할 수있는데 본건에 있어서 원고는 임차물인 위 다방을 피고에게 명도는 물론 이와같은 청산을 거치지 않았다는 것이므로 당장 임차보증금 반환청구를 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 이일규

건물임대차에 있어서의 전차보증금은 임대료는 물론 임차건물의 명도에 이르기까지의 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료후에 임차인이 이에 대한 반환청구를 함에는 임대건물을 임대인에게 명도할 때에 그 임대료의 체납분의 청산등을 필한 잔액이 있으면 이를 청구할 수 있고 임차인이 임대인에게 임차물의 명도는 물론 위와 같은 청산을 거치지 않은 경우에는 당장 임차보증금 반환청구를 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한불교원효종○○암 소송대리인 변호사 용태영
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김종선
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.18. 선고 75나1764 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 소외 망 이태준은 약 50년전부터 서울 동대문구 창신동 130번지에 어느 본산에도 소속되지 아니하고 구사찰령에 의하여 등록된 사찰도 아닌 개인소유 절인 안양암을 설치경영하여 오다가 1967.5.5 대한불교 원효종정 정수용와의 사이에 위 안양암의 부지와 건물을 대한불교 원효종의 기본재산에 편입하는 증여계약을 체결하여 위 안양암의 부지와 건물을 대한불교 원효종에 증여하고 그때부터 위 개인소유 절인 안양암이 대한불교 원효종 산하 사찰로 되어 그 명칭도 대한불교 원효종 총본원 안양암으로 개칭되어 1968.2.19 서울특별시에 불교단체 등록을 하고 본건 계쟁 부동산은 위 증여대상에서 제외되었고 그가 대한불교 원효종의 기본재산으로 편입되어 등록된 바도 없다고 하여 그에 비추어 원고 주장에 부합하는 듯한 증거를 배척한 다음 본건 부동산이 소외 이태준의 상속인인 이정상의 소유인데 1962.12.3 위 개인소유 절에 명의신탁되어있다 하더라도 이는 원고 불교재산이라 할 수 없으므로 그 처분에 있어서 불교재산관리법의 적용대상이 될 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하고 있음을 알 수 있는 바 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 소론이 지적하는 갑호 각증에 대하여 피고가 그 진정성립을 인정하고 있음이 기록상 명백하고 갑 제3호증의7 내지 11을 증거로 채택하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로 원판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2,3점에 대한 판단
 그러나 본건 부동산이 원고 대한불교 원효종의 재산이 아니고 개인재산이라 함은 앞에서 본 바와 같으므로 그 재산이 원고 불교재산임을 전제로 하여 그 재산처분에 있어서 불교재산관리법의 적용을 받아야 한다는 논지는 부당하며 망 소외 1이 약 50년 전에 설치운영하던 ○○암은 어느 본산에도 소속되지 아니하고 구사찰령에 의하여 등록된 사찰도 아닌 개인소유 절이라고 인정하고 있는 이상 그 개인소유 절에 소론 헌납계약서 내용과 같이 본건 토지의 원소유자들이 그 토지를 헌납한 것이라 하더라도 그가 당연히 대한불교 원효종의 재산이 된다고 할 수 없고 원판결에 소외 3 소유 본건 토지를 개인소유 절인 ○○암에 명의신탁하였다고 판단하였다 하여 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고 원판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진이나 사실오인 및 불교재산관리법의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단판결을 비의하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규

본건 토지의 원소유자가 그 토지를 개인소유 절(사사)인 ○○암에 헌납한 것이라 하더라도 동 토지가 ○○암의 부지와 건물을 대한불교원효종의 기본재산에 편입하는 증여대상에서 제외되었고 위 원효종의 기본재산으로 편입되어 등록된 바도 없는 경우에는 당연히 대한불교 원효종의 재산이 된다고 할 수 없고 본건 토지를 개인소유 절인 ○○암에 명의신탁하였다 하더라도 불교재산이라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들과 검사(
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 영등포지원(74고합290 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에,피고인 2 주식회사를 벌금 16,000,000원에 각 처한다.
피고인 1에 대하여는 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
 다만,피고인 1에 대하여는 이 재판확정일로부터 5년간 위형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

【이 유】 (1) 먼저 검사의피고인 1에 대한 항소이유 둘째점(법률위반 주상)에 관하여 판단한다.
 위 항소이유의 요지는, 원심은 위 피고인에 대한 벌금형에 대하여는조세범처벌법 제3조 단서에 의하여 면제한다는 판결을 하였으나 위 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한 법률에 따라 처단하면서 동법에 의하여 배제되고 있는 조세범처벌법을 적용하여 위 벌금형을 면제한 것은 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대,특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제1조에 의하면 위 법은 조세범처벌법등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌등을 목적으로 제정된 특별법이라 할 것이고,같은법 제8조에 의하면조세범처벌법 제9조 1항에 규정된 죄를 범한 자에 대하여는 그 형을 가중처벌할 뿐만 아니라 벌금형도 필수적으로 병과하도록 되어 있으며(위 제2항, 벌금형의 법정의 벌금액수도 조세범처벌법의 그것보다 무겁게 되어있다), 한편조세범처벌법 제9조 1항의 규정은 징역형과 벌금형을 선택할 수 있도록 되어 있다.
 그렇다면 위와 같이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 조세범처벌법에 대한 특별법으로서 그 형이 가중되어 있고, 벌금형을 필요적 병과형으로 특칙을 두고 있는 점등을 감안하여 보면,조세범처벌법 제3조 단서에서 "다만, 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다"는 규정은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 의하여 처단하는 경우에는 배제된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 위 피고인 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하여 처단하면서조세범처벌법 제3조 단서에 의하여 벌금형을 면제한 원심판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 피고인의 변호인 및 검사의 동 피고인에 대한 양형부당에 관한 항소이유에 관하여는 더 판단할 필요없이 이점에서 위 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 (2) 다음에피고인 2 주식회사(이하 위 피고인 회사라 약칭함)의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 위 피고인 회사에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 기록에 의하여 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인 회사의 자산 정도, 범행 후 이건 포탈한 세액전부를 납부하였다는 사정등 여러 가지 정상을 참작하여 보면 원심의 위 피고인 회사에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 항소이유는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 (3) 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 1항 1호,제2항,조세범처벌법 제9조 1항1호,제3조에 각 해당하는 바,피고인 1에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 피고인은 초범이고 범행 후 이건 포탈세액을 납부하는 등 개전의 정이 있다고 보여지고 위 피고인 회사 역시 위 파기이유에서 설시한 바와 같은 정상을 고려하여 보면 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할 바가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 위 징역형과 소정의 벌금형에 대하여 각 작량감경을 한 형기 및 액수범위내에서피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 16,000,000원에, 위 피고인 회사를 벌금 16,000,000원에 각 처하고,피고인 1에 대하여는형법 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 징역형에 산입할 것이나 위에서 든 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 이번에 한하여 위 징역형에 대하여는 그 집행을, 벌금형에 대하여는 그 형의 선고를 각 유예함이 상당하다고 인정되므로형법 제62조 1항 및제59조에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행 및 벌금형의 선고를 각 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

조세범처벌법 3조 단서 소정의 "다만 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다"는 규정은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 의하여 처단되는 특별법을 제정한 취지에 비추어 그 적용이 배제된다고 보아야 할 것이다.
사문서변조·사문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 방순원
【원 판 결】대구지방법원 1976.5.13. 선고 76노771 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유 제1 내지 제3점에 대하여 먼저 판단한다.
피고인조희윤이 소론과 같이 피고인전위숙와 같이 돈을 대어 공소외 김경림으로부터 이 사건 부동산을 공동으로 매수하기로 피고인전위숙와 서로 합의하였던 것이 사실이라고 하더라도 위 김경림과 사이에 이 부동산에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 피고인전위숙만을 매수인으로 내세우고 피고인조희윤은 그 계약의 단순한 입회인의 자격으로서 그 계약을 체결한 이상 피고인들의 공동매수에 관한 위 약정은 두사람만의 대내적인 합의에 불과하였다 할 것이므로 이 매매계약서상의 입회인조희윤을 피고인들만이 마음대로 매수인이라고 기재하여 그 매매계약서를 고쳤다면 그 행위는 사문서변조죄에 해당한다고 볼 것이고이 이후에 피고인들이 공동명의로 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 받았다 해서 어떤 영향을 미칠 수는 없다 할 것이며 원심도 같은 취지에서 피고인들을 다스리고 있음이 명백하므로 원심판단에 사문서변조죄에 관한 법리오해등 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 피고인의 항소이유서중 소론 지적부분은 그 전후 문맥에 비추어 볼때 피고인들의 본건 행위에는 단순히 위법의 인식이 없었다고 주장한 취지에 불과하여 이를형사소송법 제323조 제2항 소정의 " 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유" 를 주장한 것이라고 볼 수는 없으므로 원심이 이점에 관하여 특별히 판단을 하지 않았다 하여 위법이라고 할 수는 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 임항준 김윤행

부동산을 공동매수하기로 합의를 한 바 있는 매도인인 “병”과의 매매계약서상의 매수인 “갑”과 입회인 “을”등만이 마음대로 “을”을 매수인이라고 기재하여 매매계약서를 고친 경우에 사문서변조죄의 성부

부동산매매계약을 체결함에 있어서 “갑”을 매수인으로 내세우고 “을”은 그 계약의 단순한 입회인의 자격으로서 그 계약을 체결한 이상 그 전에 “갑” “을”이 서로 돈을 대어 “병”으로부터 이 사건 부동산을 공동매수하기로 합의하였다 하더라도 이는 “갑” “을”만의 대내적인 합의에 불과하였다 할 것이므로 “갑” “을”등만이 마음대로 “을”을 매수인이라고 기재하여 그 매매계약서를 고쳤다면 그 행위는 사문서변조죄에 해당한다.
등록실용신안의정정허가심판 (특허, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 박병문 소송대리인 변호사 나항윤
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1974.12.19. 자 1974항고심판179 심결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 이 사건에 있어서 원심은 본 고안의 경우 청구인의 주장대로 등록청구의 범위에 기재된 지경사 4본과 파일(Pile)경사 8본을 지경사 4본과 파일경사 4본으로 대치하여 정정한다면, 양자에 있어서 지경사의 수는 동일하지만 지경사와 파일경사의 비율이 1:2에서 1:1이 되어 파일경사의 수가 반으로 줄어 들게 되어 심결서에 기재된 바와같이 그 구조가 다르고 작용효과도 각각 달라지게 되어 결과적으로 이 사건 고안의 등록청구의 범위를 변경하는 것이 된다고 판단하고 있는 바, 이는 본건 고안이 미치는 권리범위에 비추어 정당한 것으로 인정되며(본원 1975.3.25 선고 75후8 판결 참조), 실용신안법 부칙 제4항과 구실용신안법 제28조에 의하여 본건에 적용되는 구특허법 제56조 제1항과 제57조의 규정에 의하면, 등록실용신안의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있어 정정허가심판에 해당하는 오기가 있는 경우라 하더라도 그 오기의 정정으로 인하여 고안의 등록청구의 범위가 확장되거나 변경되는 경우에는 그 정정을 허가할 수 없도록 되어 있으므로 원심이 본건의 경우 오기가 있다고 본다 하더라도 그 정정으로 인하여 등록청구의 범위에 영향이 미치는 경우에 해당한다는 판단에서 심판청구인의 본건 오기정정허가심판청구를 배척하였음은 적법하며 여기에 정정허가심판에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 원심판단이 위와 같은 이상 본건 등록의 청구범위에 기재된 파일경사 8본은 파일경사 4본의 명백한 오기였다는 것을 주장 입증코저 내세운 소론 도면이나 갑 제1,2호증에 대하여 원심이 아무런 언급을 한바 없다 하더라도 이것이 본건 심결결과에 영향을 미칠 심리미진, 판단유탈 내지는 이유불비 등의 위법사유에 해당한다고 할 수도 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없는 것이 된다하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 임항준 김윤행

실용신안법 부칙 제4항, 구실용신안법 제28조, 구 특허법 제56조 제1항, 제57조의 규정에 비추어 등록실용신안의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있어 정정허가심판에 해당하는 오기가 있는 경우라 하더라도 그 오기의 정정으로 인하여 고안의 등록청구의 범위가 확장되거나 변경되는 경우에는 그 오기정정허가심판청구를 할 수 없다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1975.11.28. 선고 75노767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인2가 허위인 정을 알면서 피고인1,제1심 상피고인과 공모하여 허위공문서를 작성한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며공무원 아닌 피고인박수학이 공무원인 상피고인박상규와 상호 공모하였다는 증거가 없는 이상 피고인박수학이 공무원을 기망하여 허위내용의 증명서를 작성케한 후 행사하였다고 하더라도 허위공문서작성 및 동행사죄는 성립되지 않는다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는 바 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원판결에 소론 허위공문서작성죄에 있어서의 고의나 공모공동정범에 있어서의 공모에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 이일규
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유택형(국선)
【원 판 결】광주고등법원 1976.6.2. 선고 76노177 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1975.11.9.13:30경 강진군 강진읍 남성리 강진의원 뒷길에서 동소를 지나가는공소외 1에게 길이 21센치미터의 칼을 들이대고 협박을 하여 100원을 강취하고 동일 15:30경 강진읍 서성리 제일교회 앞 노상에서공소외 2외 3명에게 같은 방법으로 협박을 하여 동인등으로부터 합계 375원을 강취하였다는 1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 피고인의 위 범행시간과 장소 및 그 범행의 대상자 선정에 있어 불과 일 이백원 정도의 잔돈만을 소지하고 있는 15,6세 정도의 소년에 대하여서만 범행한 점, 경찰의 범죄인지 보고서에 의하면 위 피해자김해국가 피고인에게 " 내 돈을 돌려주어" 라고 피고인에게 요구했는가 하면 경찰에서의 피해자김해국에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인이김해국에게 시계를 벗어달라고 했으나 시계는 안주었다는 취지의 진술이 있는 점등으로 보아 피고인이 이건 두번의 범행시 비록 칼을 내 보이기는 하였으나 위에 적은 사정등으로 보아 피고인의 협박의 정도가 피해자등의 반항을 억압함에 족한 협박이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인을 강도죄로 처단한 조치는 강도죄의 구성요건을 오해한 것이 아니면 증거판단을 잘못하여 채증법칙에 위배된 위법사유가 있다할 것이니논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 안병수

피고인이 이건 두번의 범행시 비록 칼을 내보이기는 하였으나 범행시간과 장소 및 불과 일이백원정도의 잔돈만을 소지하고 있는 15, 6세 정도의 소년만을 대상자로 선정 범행한 점, 피해자가 피고인에게 “내돈을 돌려 주어”라고 요구했고 피고인이 피해자에게 시계를 벗어 달라고 했으나 시계는 안주었다는 취지의 진술이 있는 점등의 사정으로 보아 그의 협박의 정도가 피해자등의 반항을 억압함에 족한 협박이라고 볼 수 없는 경우에는 피고인을 강도죄로 처단할 수 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1975.12.12. 선고 74나2479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하므로서 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는바(당원 1969.3.16 선고 65다70 판결 참조) 원심이 적법하게 확정한바에 따르면 원고는 이 사건 경매개시결정이 있은 후의 소유권취득자임이 분명하므로 집행채권자에 대항할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원고는 본건 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위가장여부를 다툴 적격이 없다 할 것이므로(당원 1964.7.22 선고 64다119 판결참조) 이러한 취지에서 원고의 동 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 김윤행 이일규

강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고 경매개시결정후의 소유권 취득자는 집행채무자에 대항할 수 없다 할 것이므로 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위가장여부를 다툴 적격이 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한잉크페인트제조주식회사 소송대리인 변호사 홍현욱
【원 판 결】 서울민사지방법원 1976.3.26. 선고 75나1094 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에서 말하는 기업인 소외 제1옵셋에 대하여 자금을 융통하여 줌에 있어서 위 소외인으로부터 이건 약속어음을 이른바 어음할인의 방법으로 배서양도 받은 것이라 함으로 원고와 위 소외인간에는 조정사채관계가 성립한다 할지라도 피고는 위 소외인의 채무지급을 담보하기 위하여 이건 약속어음을 발행교부한 자일 뿐 원고와 사이에 아무런 직접적인 자금융통관계가 존재하지 아니하므로 원 피고 사이에까지 조정사채관계가 성립된다고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위 긴급명령의 법리를 위배한 위법있다 할 수 없고 지적하는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이라고 볼 수 없다. 다음에 피고는 원심에서 피고는 피고가 발행한 이건 약속어음을 대여금의 대가로 취득한 것이라고 주장한 바 있다고 보여지지 아니하므로 당사자의 주장사실에 대하여 판단을 유탈한 위법있다 함은 부당하고 원고와 피고 사이에는 조정사채관계가 성립된다고 볼 수 없다 함은 위에서 본바와 같으므로 이를 반대로 보는 전제에서 나온 주장도 받아 들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 김윤행

“을”은 “병”의 채무지급을 담보하기 위하여 이건 약속어음을 발행하였을 뿐 “갑”과의 사이에 아무런 직접적인 자금융통관계가 존재하지 아니한 경우에는 “갑” “을”사이에까지 조정사채관계가 성립된다고는 할 수 없다.
증서진부확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.08.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(75가합1542 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 1973.11.5.자 매도인 원고등, 매수인 피고로 된 별첨 부동산매매계약서는 진정히 성립된 것임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고등은 본소 청구원인으로, 1973.11.5. 피고에게 대구시 동구 수성동 3가(상세지번 생략)을 대금 3,692,500원에 매도하고, 당일 계약금으로 금 250,000원, 같은 해 11.10.에 중도금으로 금 1,500,000원, 같은 해 12.5. 나머지 잔대금을 지불하기로 하는 내용의 별첨과 같은 부동산매매계약서를 작성하고, 원,피고등이 이에 각 날인한 바 있는데 피고는 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료함에 있어 실제매매일자와는 달리 1974.2.26.자 매매를 그 등기원인으로 표시함으로서 1974년도 지가변동으로 인하여 원고에게 부동산투기억제에 관한 특별조치세법상의 불이익을 초래하게 하는등 피고가 위 문서의 진정성립을 다투고 있으므로 위 문서의 진정성립을 확인받기 위하여 이건 청구에 이르렀다고 주장한다.
 살피건대, 원래 증서진부확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 그 증서가 작성명의자에 의하여 진정히 작성된 것이냐 여부를 밝히는 것이고, 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 것이 아니며, 또 이 소가 허용되기 위하여는 그 서면에 의하여 증명되는 법률관계가 불확정됨으로 인하여 직접 원고의 현재의 권리 내지는 법률상의 지위에 위험 혹은 불안이 생기어 있고, 서면의 진부가 확정됨으로써 그 위험 혹은 불안이 제거되는 경우이어야 할 터인데 본건에 관하여 직권으로 이 점을 판단하건대, 원고의 이건 청구는 위 부동산매매계약서가 원,피고등에 의하여 작성되었느냐 여부, 즉 작성명의의 진부에 관하여는 다툼이 없고 위 계약서에 기재된 매매계약서일자가 실제 매매계약을 체결하고 대금의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날과 합치하느냐 여부, 즉 내용의 진부에 관하여 확인을 구하고 있음이 명백한 것일뿐 아니라 원고의 이건 제소의 목적이 피고가 위 매매계약목적물인 부동산에 관한 소유권이전등기를 함에 있어 그 원인으로 등기신청서류에 기재한 매매일자를 실제 매매계약이 체결된 날자와 다르게 함으로서 그대로 등기부에 등재되어 원고가 부동사투기억제에 관한 특별조치세법에 따른 다액의 세금부과처분을 받았음을 이유로 그 시정의 자료를 얻고져 함이 주장자체에서 명백한 바, 그렇다면 이는 과세처분의 당부를 판단하는 행정소송에서 그러한 사유를 선결문제로 주장하여 다투는 것은 별문제로 하고 위 매매계약서의 진부확인을 구함으로서 직접 원고에게 현재의 권리나 법률상 지위에 있어 존재하는 어떤 불안정을 제거하는 경우에도 해당하지 아니하여서 확인의 이익이 없는 것이라 할 것이니 원고등의 이건 소는 어느모로 보나 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 것에 해당한다고 할 것이다.
 따라서,민사소송법 제205조에 의하여 원고등의 이건 소를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유없으므로같은법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

증서진부확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 그 증서가 작성명의자에 의하여 진정히 작성된 것이냐 여부를 밝히는 것이고, 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 것이 아니며 또 이 소가 허용되기 위하여는 그 서면에 의하면 증명되는 법률관계가 불확정됨으로 인하여 직접 현재의 권리 내지는 법률상의 지위에 위험 내지 불안이 생기어 있고 서면의 진부가 확정됨으로서 그 위험 혹은 불안이 제거되는 경우이어야 한다.
가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.08.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(74가합272 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고에게 대하여,
피고 2는 부산 동래구 광안동(지번 2 생략) 동 세멘브록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 9홉중 별지면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅊ,ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내(가)부분 10평 8홉을,
피고 3은 위 건물중 같은 도면표시 ㅅ,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅅ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 7평7홉을,
피고 2,3은 위 건물중 같은 도면표시 ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㅋ의 각 점을 순차로 연결한 선내(다)부분 변소 4홉을,
피고 1은 같은곳(지번 3 생략) 동 세멘브록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 17평 8홉중 같은 도면표시 ㅌ＇,ㄱ＇,ㄴ＇,ㄷ＇,ㄹ＇,ㅁ＇,ㅂ＇,ㅋ＇,ㅌ′의 각 점을 순차 연결한 선내(라)부분 9평 4홉을, 피고 차상내는 위 건물중 같은 도면표시 ㅋ＇,ㅂ＇,ㅅ＇,ㅊ＇,ㅋ＇의 각점을 순차 연결한 선내(마)부분 4평을,피고 5는 위 건물중 같은 도면표시 ㅊ′,ㅅ′,ㅇ′,ㅈ′,ㅊ′의 각 점을 순차 연결한 선내(바)부분 4평을,
피고 1,4,5는 위 건물중 같은 도면표시 ㅎ,ㅍ,ㅎ＇,ㅍ＇,ㅎ의 각 점을 순차 연결한 선내(사)부분 변소 4홉을 각 명도하라.
 3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다.
 4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 원심감정인소외 1작성의 감정서의 각 기재내용 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재의 각 건물이 원고명의로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 위 각 건물중 주문기재와 같은 부분을 각 점유하고 있는 사실등을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을만한 아무런 자료가 없다.
 그런데 피고등은 부산 동래구 광안동(지번 1 생략) 대지 69평 4홉과 그 지상의 주문 기재 각 건물은 원래소외 2의 소유였는데 위 소외인이 위 대지중 31평 9홉 5작 및 그 지상의 주문기재 제2호 동 건물은 이를소외 3에게, 위 대지중 32평 3홉 5작 및 그 지상의 주문기재 제1호 동 건물은 이를피고 2에게 각 매도하고 그 인도가지 하였는바, 원고는 위와같은 사실을 알고 있었음에도 불구하고 위 대지 및 건물들에 대한 소유권이전등기가 위 매수인들에게 경료되지 않고 있음을 기화로 위소외 2를 교사하여 위 대지 및 건물을 위 소외인으로부터 이중매수함으로써 그 소유권이전등기를 경료한 것이니 이는 위 소외인의 배임행위로 인한 것이고, 원고는 그 배임행위에 적극 가담한 것이므로 위 소외인과 원고와의 위 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 각 건물에 대한 원고명의의 소유권이전등기 역시 무효의 것이어서 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(부동산매매계약서), 원심증인소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증(각 매매계약서)의 각 기재내용 및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위소외 2가 그의 소유이던 위 대지건물중 피고들의 위 주장과 같은 부분을소외 3과피고 2에게 이미 매도한 사실을 알면서도 원고의 위소외 2에 대한 돈 900,000원의 대여금채권의 확보를 위하여 위 대지 및 건물등을 위 소외인으로부터 대금 4,000,000원에 이중 매수하여 원고명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고의 위와 같은 이중 매수사실만으로는 원고와 위 소외인 사이의 위 매매계약을 반사회적법률행위라고 할 수 없고, 달리 피고들의 전거증에 의하여도 원고와 위 소외인사이의 위 매매계약이 반사회적 법률행위임을 인정할 수 없으므로 피고들의 위 항변은 그 이유없다고 할 것이다.
 그렇다면 달리 피고들의 위 건물부분을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 주문기재의 건물부분을 각 명도할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것이바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 건물부분에 대한 명도를 명하여, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제93조를, 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 각 생략]

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

채무자소유의 대지 및 건물이 이미 타에 매도된 사실을 알고 있는 채권자가 그의 채무에 대한 대여금채권의 회수방법으로 이를 이중수하여 앞으로 그 소유권이전등기를 경료한 경우라면 이는 반사회적 법률행위라 할 수 없다.
토지가등기에대한본등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.07.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심광주지방법원(74가합139 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 광산군 송정읍 도산리 1225 전 2007평에 관하여 1974.2.19. 광주지방법원 송정등기소 접수 제1135호로서 같은해 2.18. 매매계약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 위 토지를 인도하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1974.2.18. 피고에게 돈 1,000,000원을 이자는 월 3푼5리, 변제기는 그해 5.18.로 정하고 빌려주면서 그 담보로 제공한 피고소유의 광산군 송정읍 도산리 1225전 2007평에 관하여 주문기재와 같이 원고명의로 가등기절차를 마친 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제 1내지 4호증(등기부등본, 차용증서, 각서, 등기권리증)의 각 기재내용에 제1심 또는 당심증인소외 1,2의 증언과 변론의 전취지를 모아 보면, 피고가 위 변제기일까지 위 담보채무의 원리금을 변제하면, 원고는 위 가등기를 말소해주되 만일 변제기를 도과할 때에는 원고에게 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하여줌과 동시 그 처분을 위하여 위 담보토지를 인도하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고 소송대리인은 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 줌과 동시에 위 토지를 인도하여 주기로 한 약정은 대물변제예약으로서민법 제607조,608조에 위배되어 무효이므로 원고의 이청구는 부당하다고 항변하나 피고가 채무담보로 제공한 위 토지에 관하여 우선 매매예약의 형식으로 가동기를 마치되 변제기에 이르러 채무금의 변제를 하지않을 때에는 위 가등기에 기한 본 등기를 하여주고 그 담보토지를 인도하기로 한 위 약정에는 대물변제예약의 의미가 있음과 동시에 양도담보권의 실행을 위한 약지도 포함되어 있다고 보여지는 바 위 대물변제예약이민법 제607조,제608조에 반하는 것으로서 무효라 하더라도 양도담보의 실행을 위한 약지로서는 그 효력이 있다고 보아야 하며 그 담보권의 실행으로 위 토지를 처분하기 위하여 위 약정의 이행을 소구할 수 있다할 것이니 이에 위 항변은 받아드릴 수가 없다(대법원 1968.6.28. 선고 68다737,738 판결).
 피고 소송대리인은 또 1975.1.19. 위 채무원리금을 모두 변제한 것이라고 항변하는바 위 채무금에 대한 1974.10.20.까지의 약정이자를 지급받았음을 원고가 자인하는 바이고 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증(영수증, 약속어음)의 기재에 위에 나온 증인들의 증언을 모아보면 피고가 1974.11.2. 위 채무금에 대한 그해 10.20.까지의 이자외에 그 이후의 22일분 이자로 돈 25,000원을 더 지급한 사실은 인정할 수가 있으나 그 나머지의 변제항변은 이를 인정할 아무런 자료가 없어 이유가 없다.
 피고 소송대리인은 무기한으로 변제기일을 연장받았으므로 지체책임이 없다는 취지로 항변하나 무기한으로 변제기일을 연장받았다하더라도 이는 기한의 정함이 없는 채무로서 이사건 소장송달로 어차피 이행지체의 책임을 면할 길이 없다할 것이니 이 항변 또한 이유가 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 채무의 담보권을 실행하기 위하여 구하는 원고의 청구에 응하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행하고 위 토지를 인도할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 청구는 이유있다 하여 이를 인용할 것인바 이와 결과를 달리하는 제심판결은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

돈을 차용함에 있어서 담보조로 부동산에 대하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마치고 변제기 까지 원리금을 갚으면 가등기를 말소하되 변제기를 도과하면 소유권이전 본등기를 해주고 또 그 부동산을 명도하기로 약정한 경우 위 약정중 대물변제 예약부분이민법 607조,608조에 위반되어 무효가 된다할지라도 채권담보의 범위내에서는 유효한 것이므로 담보권이 실행를 위한 소유권이전등기 및 명도청구는 가능하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 박대형
【원심판결】 대구고등법원 1976.5.14. 선고 75나553 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 을 제7호증의 1, 2에 대한 인부로서 원고는 부지라 하고, 원고의 인장이 도용, 위조된 것이라고 항변하고 있다. 이러한 취지는 풀이하여 보건대 위 서증에 찍힌 원고의 인영이 원고의 인장의 인영인 점을 시인하고, 다만 그 날인행위만을 부인하는 것이라고 말할 수 있다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는한 그 날인행위도 원고가 한 것으로 추정되는 것이라 할 것이므로 원고측에서 그것이 도용된 것이라는 점에 관하여 입증하여야 될 것이요, 원고측으로부터 이러한 입증이 없을 때에는 위 서증의 진정한 성립이 추정된다 할 것이다 그러하거늘 원심은 그 판시에서 을 제7호증의 1, 2는 그 진정성립을 인정할만한 아무러한 증거가 없어 이를 증거로 할 수 없다라는 취지로 설시하고 있다. 이러한 판시는 증거의 법리를 오해하였다 할 것이요 논지는 이유있다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

서증에 대한 인부로서 원고는 부지라 하고 원고의 인장이 도용 위조된 것이라고 항변하는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 날인행위도 원고가 한 것으로 추정되는 것이라 할 것이므로 원고측에서 그것이 도용된 것이라는 점에 관하여 입증하여야 하고 이러한 입증이 없을 때에는 위 서증의 진정성립이 추정된다 할 것이다.
친생관계부존재 (가사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1976.1.21. 선고 75르44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유에 대한 판단.
 기록에 의하면 심판청구인이 호적상에 조모인 피청구인을 상대하여 피청구인과 청구인의 망부인청구외인 사이에는 친자관계가 부존재함을 확인한다는 소이고 이는 성씨관계를 바로잡기 위한 것이라 함이 명백한 바,제3자가 타인간에 친자관계가 존재하지 않는 것을 주장하고 그 확인을 구하는 소를 제기할 수 있음은 그 부존재를 확정함에 관하여 법률상의 이익이 있는 경우라야 할 것이고 이와 같은 이익이 있으려면 그 타인간에 친자관계의 존재하지 아니함을 확정함으로 인하여 자기의 권리관계에 직접의 이해 관계가 미치는 경우라야 할 것인데 본건에 있어서보면 청구인은 그 성씨관계를 바로잡기 위한다는 것으로서 이는 청구인이 즉시 그 확인을 구함에 관하여 이익을 가졌다 할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 한 판단판결은 정당하고 원판결에는 인사소송법의 법리를 오해하여 확인의 이익에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 본건과 내용이 다른 것으로서 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 적용 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

제3자가 타인간에 친자관계가 존재하지 않는 것을 주장하고 그 확인을 구하는 소를 제기할 법률상의 이익이 있으려면 그 타인간에 친자관계의 존재하지 아니함을 확정함으로 인하여 자기의 권리관계에 직접 이해관계가 미치는 경우라야 할 것이고 청구인이 그 성씨관계를 바로잡기 위한 타인간의 친자관계부존재확인의 청구는 즉시 그 확인을 구함에 관하여 이익을 가졌다 할 수 없다.
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 백병원
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.8. 선고 76나465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단 한다.
 1. 제1점
 원심이 인용한 1심판결은 그 이유에서 거시증거를 종합하여 피고 산하 영등포구청 소속 분뇨수거용 자동차 운전사인 소외 1이 1973.11.26 위 차를 업무상 운전중 소외 2를 충격 부상시켰으므로 영등포구청장은 동월 28 위 소외 2의 입원 및 치료를 원고에게 대하여 의뢰하였고 원고는 이에 따라 그 치료를 마친 사실을 인정한 후 그 치료비는 피고가 이를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바 이를 기록에 비추어 보니 그 사실인정과 판단이 적법하고 여기에 채증법칙 위배 심리미진 내지 석명권불행사의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점
지방자치법 147조 2항에 구청장은 시장의 지휘감독을 받으며 소관된 국가사무와 시의 사무를 장리하고 소속 직원을 지휘감독하게 되어 있고 서울일원의 오물수거사무는 자치단체인 피고의 사무이나 그 사무를 예하 구청장이 장리하게 되어 있으므로 구청장이 그 사무수행에 관련하여 발생된 교통사고에 있어서 그 피해자의 치료를 원고병원에 의뢰하였으니 그 치료비 지급책임은 특별한 예외의 경우가 아닌 본건에 있어서 자치단체인 피고에게 있다고 하지 않을 수 없다.
 같은 취지에서 판단한 것으로 보여지는 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

지방자치법 147조 2항 소정 시장의 지휘감독을 받으며 소관된 국가사무와 시의 사무를 장리하고 소속 직원을 지휘감독하는 구청장이 서울특별시의 오물수거사무수행에 관련하여 발생된 교통사고 피해자의 치료를 원고 병원에 의뢰한 경우의 치료비지급책임은 특별한 예외의 경우가 아닌 한 지방자치단체인 서울특별시에게 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사직무대행 변호사 장현태
【변 호 인】 변호사 민병국
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.11.1. 선고 74노1095 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사직무대행 변호사 장현태의 상고이유에 대하여
 (1) 원판결이 확정한 사실에 의하면피고인이 1968.2 금전거래등 자금관계 없이 수취인을 백지로 한채 공소외 이건철에게 지급기일을 1968.2.4과 같은달 28로 한 약속어음 2매를 작성하여 일시 빌려 주었던 바 동인은 1968.7.6 공소외 백원신에게 손해배상조로 양도하였다는 것이므로 동 양도는 지급거절증서작성기간 경과후의 것이어서 지명채권양도의 효력밖에 없고 발행인인 피고인에게 대하여 위 이건철로서는 어음금을 청구할 권리가 없어 위 백원신도 피고인에게 대하여 어음금을 청구할 권리없는 법리라 할 것이므로 피고인이 위 어음을 분실하였다고 하여 제권판결을 받았다 하여도 어음금채무를 면하여 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없으므로 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 원판결에 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 일건기록을 정사하건대 원판결에 소론 채증법칙위배 있음을 인정할 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

자금관계없이 백지약속어음을 발행인 “갑”으로부터 일시 빌려 받은 “을”이 지급거절증 작성기간 경과 후 이를 “병”에게 양도하였는데 “갑”이 위 어음의 분실을 이유로 제권판결을 받은 경우에 사기죄의 성부

“갑”이 자금관계없이 수취인을 백지로 한 약속어음을 작성하여 “을”에게 일시 빌려 주었던 바 “을”은 지급거절증서작성기간 경과후에 “병”에게 손해배상조로 이를 양도한 경우 동 양도는 지명채권양도의 효력밖에 없고 발행인인 “갑”에게 대하여 “을”이나 “병”은 어음금을 청구할 권리없는 법리라 할 것이고 “갑”이 위 어음을 분실하였다고 하여 제권판결을 받았다 하여도 어음금채무를 면하여 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 아니한다.
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(국선) 윤학노
【원심판결】서울고등법원 1976.6.1. 선고 76노18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하면 피고인이 1975.2 중순경 원심공동피고인으로 부터 생아편 5그램을 수수하여 소지하고 또 같은 해 9.29 위원심공동피고인으로부터 생아편 5그램을 수수하여 판매의 목적으로 소지한 사실을 수긍할 수 있고 제1심판결이 그 사실인정과정에 거친 증거취사에 무슨 위법됨이 있다 할 수 없으니 이를 유지한 원심의 판단은 정당하므로 채증법칙 위배내지 사실오인을 주장하는 피고인의 소론은 이유없고
 2. 위와 같이일시를 달리하여 각기 다른 목적으로 생아편을 소지한 소위는 각각 독립된 별개의 죄라할 것이므로 이 양자는형법 제37조에 규정된 경합범관계에 있음은 의문의 여지가 없다 할 것이니이러한 취지에서 경합범으로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판시는 지극히 정당하며 여기에는 제1심판시의 경합처단이 상당하다는 뜻도 포함되어 있다고 간취되며 따라서 원판시엔 변호사 소론과 같은 판단 유탈이 있다할 수 없어 논지 이유 없고
3.형사소송법 제383조의 규정상 이 사건에선 양형부당은 적법한 상고사유가 될 수 없는 바 따라서 공범자와 비교할 때 피고인에 대한 선고형이 과중하다는 피고인의 소론 또한 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 당심 미결구금일수의 1부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장남수)
【피고, 상고인】 피고 1 외 6명
【원 판 결】 대구고등법원 1975.4.30. 선고 74나327 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들(피고 5는 법정대리인 친권자인 피고 1에 의하여)의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점, 제4점, 제5점에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 국유재산을 원고에게 매도한 것은 1965.7.29이며 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것은 1970.12.22이고 매매계약의 일부(본건 계쟁부분에 대한)를 취소한 것은 1974.1.16이라는 것인바 원판결 판단과 같이 1965.12.30 개정공포된 국유재산법 제27조 제1항은 국유재산의 매매계약을 국가가 계약체결일로부터 2년 내에 취소할 수 있도록 규정하였다가 1967.11.29 개정공포된 국유재산법 제27조 제1항은 2년이라는 위 취소에 관한 기한의 제한을 삭제하였으나 그 취소권이 규정되기 전에 본건 국유재산 매매계약이 체결되었고 이미 그 매매계약의 이행까지 완료된 본건 매매에 있어서는 1974.1.16 국가로부터 취소의 통고가 있었다 하여도 취소의 효력이 발생될 수 없다 할 것이므로(본원 1968.12.3 선고 68다1220 판결 참조) 이와 같은 견해에 입각한 원판결에 소론 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

국유재산 매매계약의 취소권에 관한 1965.12.30(법률 제1731호)과 1967.11.29(법률 제1963호) 개정 공포된 국유재산법 제27조 제1항이 규정되기 전에 국유재산 매매계약이 체결되었고 이미 그 매매계약의 이행까지 완료된 본건 매매에 있어서는 1974.1.16 국가로부터 취소의 통고가 있었다 하여도 취소의 효력이 발생할 수 없다.
공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 대구지방검찰청검사 정병준
【변 호 인】 변호사 최상택
【원 판 결】대구지방법원 1974.5.23. 선고 73노890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사 정병준의 상고이유에 대하여
 피고인이 대표이사로 있는 화성산업주식회사가 1971.9.7 평진건업주식회사로부터 본건 건물신축공사를 수급하여 시공중 공소외 이강백이 위 평진건업주식회사를 상대로하여 대구지방법원에 공작물설치 공사정지가처분신청을 하여 1972.6.2 "법원으로부터 피신청인은 대구시 중구 동문동 26의1 대 633평8홉지상에 시공중인 건물 기타 공작물의 건축공사를 중지하여야 한다. 집달리는 위 명령의 실효를 거두기 위하여 적당한 패말조치를 하여야 한다"라는 가처분판결을 받아 그 해 7.1 집달리로 하여금 공사현장에 위 가처분내용을 패말로서 고시하게 하여 그 집행을 하였는 바 그후 피고인이 대표이사로 있는 위 화성산업주식회사는 건축주인 위 평진건업주식회사에 대한 공사보수금채권의 지급확보를 위하여 본건 시공중인 건물에 대한 건축허가명의를 위 화성산업주식회사로 변경한 다음 같은해 7.21부터 25까지 사이에 위 가처분집행으로서 설치한 표말을 그대로 둔 채 위 건축공사를 진행하였다 함이 일건기록상 원판결 및 1심판결의 사실인정취의라 할 것으로서 위 가처분 판결의 효력이 위 화성산업주식회사에 미치는 여부와는 관계없이 위 내용과 같은 공사중지명령의 가처분집행은 어디까지나 위 평진건업주식회사에 대하여 부작위명령을 집행한데 불과한 것이지 피고인에게 대하여 집행한 것이 아니므로 피고인이 그 명의로 건축허가 명의를 변경하여 동 건축공사를 계속하였다고 하여 그 사실자체만으로는 피고인이 위와 같은 내용의 가처분집행표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

제3자가 건축주를 상대로 건축공사중지가처분집행을 한 후에 건축허가 명의를 피고인이 자기가 대표이사로 있는 "을"회사로 변경하여 건축공사를 계속한 경우에 압류표시의 효용을 해한 것으로 되는지 여부

제3자가 법원으로부터 받은 건축공사중지명령의 가처분집행은어디까지나 "갑"회사에 대하여 부작위 명령을 집행한데 불과한 것이므로 위 가처분집행이 완료된 뒤 피고인이 본건 시공중인 건축허가 명의를 자기가 대표이사로 있는 "을"회사로 변경하여 위 가처분집행을 그대로 둔 채 그 건축공사를 계속하였다는 사실자체만으로는 위와 같은 내용의 가처분집행표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없으므로형법 140조 1항 소정 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다.
면허장불실기재 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.4.28. 선고 76노1820 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 이진강의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은형법 제228조 제2항의 면허장불실기재죄가 성립하려면 공무원에 대하여 허위신고를 하는 이외에 그 면허장 자체에 허위신고에 의한 불실의 사실이 기재되는 것을 그 요건으로 하는 것이라고 전제한 다음 그러므로 이 사건에서 피고인들이 공소사실과 같이 과거에 침사자격이나 그 면허를 받은 사실이 없으면서도 그러한 사실이 있었던 것 같은 허위사실을 신고하고 서울특별시장으로부터 이 사건 침사자격증을 교부받은 것이라고 하더라도 그 자격증에는 “침사의 자격을 인정함”이라고만 기재되어 있을 뿐이므로 이는 객관적으로 존재하는 사실을 증명한 취지가 아니라 서울특별시장이 피고인들에게 침구시술을 할 수 있는 새로운 자격 내지는 권능을 부여한 판단내용을 기재한 것으로 밖에 볼 수 없어 이 기재자체에 아무런 불실의 사실이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나형법 제228조 제2항 소정의 “면허장”에 해당하는 이 사건 자격증이 피고인들의 허위신고로 말미암아 침사의 자격이 인정될 수 없는 사람들에게 “침사의 자격을 인정함”이라고 기재하게 된 것이라면 이 기재 자체가 바로 불실의 사실에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 위와 견해를 달리하여 이 사건 자격증에 불실의 기재가 없다고 본 원심판결은 결국 면허장 불실기재죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

형법 228조 2항 소정의 면허장에 해당하는 이 사건 자격증이 피고인들의 허위신고로 말미암아 침사의 자격이 인정될 수 없는 사람들에게 “침사의 자격을 인정함”이라고 기재하게 된 것이라면 이 기재 자체가 바로 불실의 사실에 해당한다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명
【피고, 상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 민동식
【원 판 결】 광주고등법원 1975.5.1. 선고 75나100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여
원판결이 인용한 1심판결에 의하여 확정된 사실관계하에서는 소론 판단사실인 금원 차용행위가 피고 조합 본래의 직무행위 자체는 아니고 실은 피고조합 전북출장소장이었던 왕산석 개인행위에 불과하였다 하여도 외형적으로 관찰할 때 피고조합 출장소장의 본래의 직무행위와 유사하여 그 직무의 범위에 속하는 행위로 보여지는 경우에 해당한다고 하여 피고조합은 그 피용자인 왕산석의 피고조합의 사무집행에 관하여 원고들에게 가한 손해를 사용자로서 배상할 책임이 있다는 취의의 원판결 판단에 소론판단 유탈이나 심리미진 채증법칙 위배 등의 위법이 있을 수 없고(본원 1973.6.26 선고 73다186 판결 참조) 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없으며 소론 각 서증의 기재내용만으로서는 원고들이 본건 제소 3년전에 본건 불법행위를 알았다고 인정할 만한 자료가 될 수 없다는 원판결 판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 손해발생과 동시에 이행기에 있다고 봄이 상당하여 지연손해금의 기산점이 반드시 소장 송달의 익일이어야 한다는 논지는 채택될 수 없다.
 따라서 민사소송법 제400조제395조제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

건설공제조합 출장소장 “갑”의 금원 차용행위가 “갑”개인행위에 불과하였다 하여도 외형적으로 관찰할 때 조합 출장소장의 본래의 직무행위와 유사하여 그 직무의 범위에 속하는 행위로 보여지는 경우에는 위 조합은 그 피용자인 “갑”의 사무집행에 관하여 타인에게 가한 손해를 사용자로서 배상할 책임이 있다.
간첩(변경된죄명군기누설)·반공법위반·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김찬영, 계운덕(국선)
【원 판 결】광주고등법원 1976.3.31. 선고 76노23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 군사기밀누설의 점(공소 제1및 2사실),
형법 98조 2항의 군사기밀누설죄는 피고인이 직무상 지득한 군사상의 기밀을 누설한 경우에 한하여 성립한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1959.7.10 선고 4292형상197,1971.2.25 선고 70도2417,1974.8.20. 선고 74도479 참조)그런데 원심이 적법히 확정한 사실은 피고인이 일본 동경 재일조선인 총 연맹본부에서 이모와 공소외민증호 집에서 이복형이며 재일 조총련계인전택수에게 각 진술한 사실들은 피고인이 직무상 지득한 사실들이 아니라는 것이다.
그렇다면 피고인이형법 98조 2항의 죄를 범한 것으로 볼 수 없다고 할 것인 바같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 회합 및 탈출목적음모의 점(공소 제2 및 3사실) 원심은 그 판결이유에서 적시한 제반 사정 등에 비추어 피고인이 재일조총련계인 이복형 등을 방문하여 면담한 목적이 그들의 북송의사를 번의시키고 재일거류민단으로 전향토록 설득할 목적으로 대한민국의 발전상과 실정을 이야기한 것이지 군사상의 기밀을 괴뢰집단이나 그 구성원에게 제보할 목적으로 그와 같은 언동을 한 것은 아니라고 인정하고 그 언동중에는 군사상 기밀사항에 속한 것이 불무하나 이것 역시 추상적 보편적인 것이 대부분이라는 점 및 이 사실을 이미 정보부를 위시한 수사기관에 발각 이전에 자진신고한 사실 등 기록에 나타난 모든 사정에 비추어 이를 인정하고 따라서 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출할 의사로 음모하였거나 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 회합한 것으로 단정하기 어렵다고 판단하였는 바 이를 기록에 비추어 살피어보니 그 사실과 판단이 증거법상 적법하여 채증법에 위배되었다고만도 단정할 근거는 없다. 결국 소론과 같은 잘못이 없다고 봄으로 논지는 이유없다.
 3. 금품수수와 잠입의 점(공소 제4 및 5사실)
 원심은 피고인이 일본에서 귀국할 때 위공소외 2로부터 일화 금 20,000앵을 수수한 것은 혈육간의 정의로 수교된 것이고 피고인의 귀국이 반국가단체의 구성원으로부터 어떠한 지령을 받고 이에 따라 국내에 잠입한 것으로 인정할 증거가 없다고 판단하였는 바 기록에 비추어 보니 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 잘못이 발견되지 않는다.
논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

형법 98조 2항의 군사기밀누설죄는 직무상 지득한 군사상의 기밀을 누설한 경우에 한하여 성립하는 것이므로 피고인이 일본 동경 재일조선인 총연맹본부에서 이모와 공소외인 집에서 재일 조총련계인 이복형에게 각 진술한 사실들이 직무상 지득한 것이 아니라면 위 법조 소정의 군사기밀누설죄를 범한 것으로 볼 수 없다.
주거침입특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1975.4.16. 선고 74노3816 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 형법 제331조 제2항의 특수절도죄가 성립하려면 주관적 요건으로서의 공모사실과 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하며 그 실행행위 또한 시간적 장소적으로 합동관계에 있음을 요한다고 전제한 다음 일건 기록에 의하면 피고인은 1974.7.11. 16:00 부산시 (주소 1 생략) 소재 철거민 이주촌 건축공사장에서 상 피고인 및 공소외 1과 한자리에 모여 위 상 피고인 및 공소외 1은 직접 소를 훔치기로 하고 피고인은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하는 등으로 서로 공모한 다음 피고인에 대한 공소사실에서 보는 바와 같이 피고인은 공소외 2가 운전하는 트럭을 대절하여 그 익일인 같은달 12. 06:30경 경남 (주소 2 생략) 부락 앞 속칭 ○○고개 국도상에서 상 피고인과 공소외 1이 당일 03:20경 같은 마을 공소외 3 집에서 본건 황소를 절취하여 그곳에서 피고인을 기다리고 있는 동인들을 만나 위 트럭에 본건 황소를 싣고 부산까지 운반한 사실을 인정할 수 있는 바 위 인정과 같이 사실관계가 이러하다면 피고인은 본건 절도행위에 있어서 그 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 시간적 장소적으로도 합동관계에 있다고 할 수 없으므로 피고인에 대하여 특수 절도죄로 문의할 수 없다고 단정하여 유죄의 제1심 판결을 파기하여 무죄의 선고를 하였다.
 2. 형법 제331조 제2항 후단에 규정된 소위 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요하므로 (당원 1969.7.22 선고 67도1117 판결참조)
이 사건의 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 실행행위(훔친 소를 사후에 운반한 점)를 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 그 소위를 합동절도로 문의할 수 없음은 원판시와 같다고 할 것이다. 그러나 소위 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없는 것이므로(당원 1971.4.30선고 71도496 판결참조)의 원심이 인정한 사실관계는 본건 공소 사실의 범위에 속한다고 보아지므로 피고인은 일반 절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도 방조로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 위와 같은 원판시는 공동정범 내지 종범의 법리를 오해하여 공소가 제기된 사실에 대하여 심판을 다 아니 하였다는 허물을 면할 수 없는 바인즉 이 상고는 결국 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

형법 331조 2항 후단 소정 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하므로 "갑"이 공모한 내용대로 국도상에서 "을" "병" 등이 당일 마을에서 절취하여 온 황소를 대기하였던 트럭에 싣고 운반한 행위는 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 합동절도죄로 문의할 수는 없으나 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 죄책을 면할 수 없으니 "갑"의 소위는 본건 공소사실의 범위에 속한다고 보아지므로 "갑"은 일반 절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조로서의 죄책을 면할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 김보영 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 피상고인겸 상고인】 청도군 농업협동조합 소송대리인 변호사 최상택
【원 판 결】대구고등법원 1976.2.20. 선고 75나597 판결
【주 문】
 각 상고들 모두 기각한다. 상고비용은 각자부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 주장하는 원고의 신원보증인인소외인이 피고의 직원으로 재직 중 피고의 공금을 횡령하였다 하여 그 손해배상을 원고를 신원보증인으로 보고, 원고를 상대로 소를 제기함에 있어서 원고명의의 1966.4.30자 및 1968.5.1자 신원보증계약갱신 약정서에 기하였으나 위 약정서는 피고가 위조한 것이고 그렇지않다 하더라도 원고는 그 소를 제기하기 전부터 피고에게 위 약정서는 위조된 것임을 고지하였고, 또 일견하여 위조된 것임을 쉽게 알 수 있었던 것이므로 피고가 제소할려면 위 약정서의 위조여부를 검토 조사확인한 연후에 하였어야 할 것인데 막연히 제소하여 그 약정서부분에 대한 소송이 패소되었으니 위 피고의 제소는 부당제소로서 불법행위가 성립된다는 사실에 관하여 그 약정서를 피고가 위조하였다는 점에 부합되는 듯한 증거를 배척하고, 또 피고의 그 제소과정이 그 판시와 같은 경위였고, 위 약정서상의 인영과 원고가 시인하는 신원보증계약서 및 갱신약정서상의 인영과의 상위점을 육안으로 보아 도저히 가려낼 수 없어 제소한 것인즉 위 제소후에 그 소송의 결과로서 위 갱신약정서가 위소외인에 의하여 위조되었음이 밝혀졌다 할지라도 제소 당시 피고에게 아무런 과실이 있다 할 수 없다하여 부당제소주장을 배척하고 있음을 알 수 있는바, 원판결이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고, 갑 제13, 14, 19호증 (원고의 진술조서) 기재내용에 의하면 원고는 1969.1.21 오전 11시 피고 조합에 가서 안상길 대리 입회하에 보증관계서류를 열람한바 있고, 그 시 1962.5.1자 신원보증계약서 및 1964.5.1 동 갱신약정서는 자기인장으로서 진정한 것이었고, 1966.4.30자 및 1968.5.1자는 보증 갱신 약정한 바 없어 위조된 것이라 지적하였으나 그 인영이 자기도장과 같아서 육안으로서는 도저히 구분할 수 없고, 감정시키는 도리밖에 없었다고 진술하고 있음이 명백하고, 또 갑 제26의 3호증의 기재나 증인 안상길의 증언으로서도 그를 뒷받침하고 있음을 규지할 수 있고 소론이 지적하는 갑 제25의1(제1심판결)에 의하면 그 거시의 증거에 의하여 갱신약정서 1966.4.30자 및 1968.5.1자의 것은소외인이 위조한 것이 인정된다 한 것이고, 그를 피고가 위조한 것이라고 인정한 것이 아님이 분명하고, 또 국립과학수사연구소의 인영감정은 수사기관에서 한 것이고, 피고가 한 것이 아니므로 피고가 위 약정서를 위조된 것이라고 알고 있었다고 볼 수 없으므로 원판결에 부당제소로 인한 변호사비용 청구에 대한 법리를 오해하였다거나 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 및 심리미진 판단유탈의 위법이 있다할 수 없고, 따라서 논지는 원심의 정당한 조처를 비난공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 기록에 의하면 피고의 본건 가압류 집행행위가 불법행위를 구성한다고 한 원심판단 판결을 수긍할 수 있고,피고가 그 가압류 집행을 한 본안사건에서 패소확정 되었다면 반증이 없는 한 그 가압류 집행으로 인한 권리침해에 대하여 채권자에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정할 것인 바, 피고가 그 불법행위의 성립을 부인하고, 그 책임을 면하기 위하여는 그 가압류 집행에 있어서 과실이 없었다는 점에 관하여 입증을 다 하여야 한다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 불법행위의 성립을 인정한 조처에 채증법칙 위반의 위법이 없고, 거기에는 소론 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원, 피고의 각 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사한일은행
【원 판 결】 광주고등법원 1976.3.11. 선고 75나224 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 그 이유설시에서 피고는 1967.12.9 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 원고 소유인 본건 토지를 법률상 원인없이 점유사용하여서 임료상당의 부당한 이익을 얻고 이로 인하여 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무있고, 본건 토지중 대34평에 대하여는 원고가 소유권이전등기를 한 1967.12.9 부터 1974.3.25.까지의 임료합계금 1,158,181원, 대지 8평에 대하여는 1974.3.25 부터 동년 7.20까지 합계 금 23,000원, 총합계 금 1,181,181원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있다. 그러나 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있는 바, 선의의 점유자에게 점유물로부터 생기는 과실취득권을 인정한 것은 본권의 존부와는 관계없이 점유권의 효력자체에 의하여 인정하는 권리이다. 따라서 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하였다면 모르거니와 그렇지 아니하고 선의의 점유자로 남아 있는 동안에는 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고, 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다할 것이다. (대법원 1967.11.28 선고 67다2272 판결참조) 그러므로 원심은 이점에 있어서 법리를 오해하였다 할 것이고, 원심은 모름지기 원고가 본건 대지를 소유명의자이던 대한민국으로부터 매수하여 원고 앞으로 등기한 뒤에 언제부터 피고가 이러한 사실을 알게 됨으로써 선의의 점유자로서의 지위를 상실하였었는지 알아보고 이때부터 피고에게 악의의 점유자로서의 책임을 물어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같은 판단을 하였음은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 원판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

민법 제201조 제1항에 의하여 선의의 점유자에게 점유물로부터 생기는 과실취득권을 인정한 것은 본권의 존부와는 관계없이 점유권의 효력 자체에 의하여 인정되는 권리로서 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하지 아니하는 한 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것이다.