영치품관리규정제28조처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2007.06.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 진주교도소장
【제1심판결】 창원지법 2006. 11. 23. 선고 2006구합1164 판결
【변론종결】2007. 4. 27.
【주 문】
1. 제1심판결 중 다음에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고가 2005. 10. 11. 원고에 대하여 한 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것)에 대한 영치품 사용신청 불허처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2005. 10. 11. 원고에 대하여 한 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것, 지퍼가 달린 것)에 대한 영치품 사용신청 불허처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 징역 15년을 선고받고 확정되어 진주교도소에서 수용생활을 하다가 2005. 11. 28. 홍성교도소로 이송되었고, 2006. 5. 16. 다시 군산교도소로 이송된 사람으로서 현재 형기가 6년 정도 남아 있다.
 나. 원고가 진주교도소에 수감되어 있던 중 2005. 10. 5. 피고에게 원고의 영치품 중 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것)에 대한 사용을 신청하자, 피고는 같은 달 11. 원고에게 검신 및 위생상의 문제점, 위 의류가 도주시 겉옷으로 사용될 우려가 있는 점 등 수용질서의 유지라는 사유를 들어 그 신청을 불허(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 2. 본안전 항변 등에 대한 판단
 가. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는, 이 사건 처분 후에 원고가 홍성교도소로 이송되었다가 현재는 군산교도소에 수용되어 있어 피고의 관리하에 있지 아니하므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, 재소자가 교도소에 수감되었다가 형의 집행이 종료된 후 출소한 경우에는 기본권침해의 가능성은 이미 소멸하였기 때문에 재소자에게 하절기에도 긴 팔 상의를 지급한 행위 등에 관하여 그 심판(취소)을 구할 권리보호의 이익은 존재하지 않는다고 할 것이나(헌법재판소 2006. 1. 26.자 2003헌마743 전원재판부 결정 참조), 이 사건에 있어서 원고의 경우에는 아직도 6년이라는 형기가 남아 있어 기본권침해의 가능성이 소멸하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 항변은 이유 없다.
 나. 이 사건 소 중 ‘지퍼가 달린 것’ 부분의 적법 여부
 직권으로 살피건대, 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 원고는 2005. 10. 5. 피고에게 지퍼가 달린 것에 대하여는 사용신청을 하지 않아 피고도 같은 달 11. 이에 대하여는 불허한 바 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소 중 ‘지퍼가 달린 것’ 부분은 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다. 
 3. 본안에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 마산교도소 등 다른 교도소에서는 원고가 신청한 긴 팔 티셔츠의 사용을 허용하고 있는바, 이 사건 처분은 법률상의 근거 없이 원고의 행복추구권을 과도하게 제약하는 행위로서 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 살피건대,헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하여 과잉금지 내지 비례의 원칙을 명문으로 인정하고 있는바, 이는 국민의 기본권을 제한하는 어떠한 행정작용의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 기본권제한의 조치가 목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 조치에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙을 말한다.
 (2) 이 사건으로 돌아와 보건대,행형법 시행령 제131조 제2항에서 영치금품의 사용기준 등에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하도록 한 바에 따라 제정된 영치금품관리규정 제28조는 [별표] ‘수용자 1인의 영치품휴대 허가기준’에 없는 품목 중 특히 필요하다고 판단되는 물품이 있으면 교도소소장이 그 기준을 정하여 허가할 수 있도록 정하고 있고, 한편 마산교도소, 경주교도소, 홍성교도소에서는 각 소장의 지침에 의하여 원고가 신청한 것과 같은 티셔츠의 사용을 허가하고 있는 점을 피고가 명백히 다투지 아니하는바, 이상의 사정들을 종합하여 보면 이 사건 처분은 일응 수용질서의 유지라는 목적이 정당하고 그 방법이 적정하며 그 조치에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 크다고 인정되나, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다는 피해의 최소성의 요청은 충족하지 못하고 있다고 판단된다.
 그러므로 이 사건 처분은헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에서의 비례원칙에 위반되는 것으로서, 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 원고의 행복추구권을 침해하여 부당하다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 소 중 ‘지퍼가 달린 것’ 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이 사건 처분에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 이 사건 처분의 취소를 명하되, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신(재판장) 정은영 성금석

[1] 재소자의 영치물사용신청에 대하여 교도소장이 불허처분을 한 후 위 재소자가 다른 교도소로 이송됨으로써 불허처분을 한 교도소장의 관리하에 있지 않은 경우, 위 불허처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 교도소장이 재소자의 영치품 중 긴 소매 티셔츠에 대한 사용신청을 수용질서유지 등의 사유로 불허한 사안에서, 위 불허처분은 기본권 제한에서의 비례원칙에 위반되고 행복추구권을 침해하여 부당하다고 한 사례

[1] 재소자가 교도소에 수감되었다가 형의 집행이 종료되어 출소한 경우에는 기본권침해의 가능성이 이미 소멸하였기 때문에 의복과 관련한 교도소장의 처분에 대한 취소를 구할 권리보호의 이익이 존재하지 않는다고 할 것이지만, 아직 잔여형기가 남아 있는 재소자가 의복과 관련한 영치물사용신청을 한 것에 대하여 교도소장이 불허처분을 한 경우에는 기본권침해의 가능성이 소멸하였다고 보기 어려우므로, 불허처분 후 재소자가 다른 교도소로 이송됨으로써 불허처분을 한 교도소장의 관리하에 있지 않더라도 위 불허처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 
[2] 재소자가 영치품 중 긴 소매 티셔츠에 대한 사용을 신청한 것에 대하여 교도소장이 검신·위생상의 문제점 및 위 의류가 도주시 겉옷으로 사용될 우려가 있는 점 등 수용질서 유지상의 문제점이 있다는 사유로 그 신청을 불허한 사안에서, 위 불허처분은 일응 수용질서의 유지라는 목적이 정당하고 방법이 적정하며 그 조치에 의하여 보호하려는 공익과 침해하는 사익을 비교 형량할 때 공익이 더 크지만, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다는 요청은 충족하지 못하고 있으므로 비례원칙에 위반되고 행복추구권을 침해하여 부당하다고 한 사례.