구상금·손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【원고,반소피고,상고인겸피상고인】 태평종합시장 주식회사
【피고,반소원고,피상고인】 피고 1 외 1인
【피고,반소원고,상고인겸피상고인】 피고 3
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 26. 선고 95나9909, 9916 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 부가가치세 부분에 관하여
부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과하고 조세법상의 납세의무자가 아니며, 같은 법 제15조의 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다는 규정은 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것으로, 위 규정이 있다 하여 공급을 받는 자가 거래의 상대방이나 국가에 대하여 직접 부가가치세를 지급하거나 납부할 의무가 있다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 1984. 3. 27. 선고 82다카500 판결, 1993. 8. 13. 선고 93다13780 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 금 28,000,000원의 부가가치세를 납부한 사실은 인정되나 그것이 피고들에게 양도한 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 지분에 대한 부가가치세라고 볼 증거가 없고, 가사 위 금원이 피고들에게 대물변제된 이 사건 건물의 지분에 대한 부가가치세를 납부한 것이라고 하더라도 이는 건물분양자로서 자신의 납세의무를 이행한 것일 뿐 거래 상대방이라고 할 수 있는 피고들이 납부하여야 할 부가가치세를 대위납부한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 부가가치세의 구상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 관리비 부분에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 비록 이 사건 건물을 관리하고 있더라도 피고들에게 관리비를 부담시키려면 피고들이 이 사건 건물 중 일부의 소유자라는 것만으로는 부족하고 더 나아가 원고와 피고들 사이에 관리비 납부에 관한 약정이 있다거나 피고들이 현실적으로 그 건물 부분을 점유·사용하고 있어 형평상 관리비를 부담하는 것이 당연하다고 인정되는 등의 사정이 있어야 할 것인데, 원고와 피고들 사이에 이 사건 건물에 관하여 관리비 납부 약정이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없고, 원고가 관리비를 청구하고 있는 1992년 당시에는 피고들이 위 건물 부분을 전혀 사용하지 못하고 있었던 사실이 인정된다고 하여 원고의 관리비 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 다. 가등기 및 동시이행의 법리오해 부분에 관하여
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1987. 11. 19. 피고 3과 사이에 기존 채무의 지급을 위하여 이 사건 건물 중 일부와 그 대지인 대전 중구 (주소 생략) 대 2,758㎡(이하 이 사건 대지라고 한다) 중 306평에 관하여 위 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 주고 위 피고는 이를 담보로 하여 금융기관으로부터 대출받아 위 채권액에 충당한 후 이를 다시 원고에게 소유권을 환원하여 주되, 만약 위 대출을 받지 못하면 이 사건 건물 중 일부와 이 사건 대지 중 141평은 위 피고에게 귀속시키고, 나머지 부분은 원고 앞으로 환원시키기로 하고, 위 각 이전등기들이 모두 마쳐지면 즉시 이 사건 대지에 관하여 이미 경료되어 있던 위 피고 명의의 가등기를 말소하기로 약정한 사실, 그 후 위 약정에 따른 대출을 받을 수 없게 되자 원고는 1987. 12. 1. 피고 3을 비롯한 피고들에게 대물변제하기로 하였던 이 사건 건물의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 이 사건 대지는 대전지방법원 88타경9572 부동산임의경매절차에서 1989. 6. 30. 소외 1, 소외 2에게 경락된 후 같은 해 8. 17. 위 소외인들에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 피고 3 앞으로의 소유권이전등기가 불가능하게 된 사실, 한편 위 1987. 11. 19.자 약정 이전인 1983. 1. 15. 이 사건 대지에 관하여 소외 3 앞으로 채무담보의 목적으로 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 같은 해 7.경 위 피고가 원고 회사의 대표이사 자격으로 소외 3에게 그 채무를 변제한 바 있었으나, 소외 3이 세금문제로 인하여 소송을 제기하여 소유권이전등기를 말소하여 가라고 하므로 위 피고는 1984. 11.경 소외 3을 상대로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하여 1985. 4. 25. 재판상 화해로 종결된 바 있었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지에 관하여 소외 3 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소 여부는 원고 스스로 책임질 사항이지 위 피고가 책임질 사항이라고 볼 수 없고, 단지 이 사건 대지에 관하여 경료된 위 피고 명의의 가등기를 말소할 의무와 원고의 위 피고에 대한 이 사건 대지 중 141평의 소유권이전등기절차의 이행의무가 동시이행의 관계에 있을 뿐인데, 원고의 위 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 이상 원고는 위 약정을 이행하지 아니하였다고 할 것이고 또한 원고가 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다는 증거도 없으므로 원고는 위 피고 명의의 위 가등기가 말소되지 아니한 사정을 내세워 위 약정의 이행을 거절할 수는 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 대지 중 141평에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 그 전보배상을 구하는 위 피고의 반소청구를 인용하였다. 
 (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 대지에 관하여 소외 3 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소 여부는 피고 3이 책임질 사항이 아니라고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 그러나 피고 3이 이 사건 대지에 관하여 경료된 위 피고 명의의 가등기를 말소할 의무와 원고가 위 피고에 대하여 이 사건 대지 중 141평에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 동시이행의 관계에 있다고 보는 이상, 위 피고의 위 가등기말소의무는 원고의 위 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 원고의 위 피고에 대한 손해배상의무와도 여전히 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심이 원고의 위 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능이 된 사정만을 내세워 원고의 위 동시이행의 항변을 배척하고 만 것은 동시이행의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 대지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 가등기는 그보다 선순위의 저당권실행을 위한 경매로 인하여 이 사건 부동산이 소외 1, 소외 2에게 경락된 후 1989. 8. 17.자로 이미 말소된 사실이 인정되므로(을 제8호증, 기록 262-263면 참조), 이로써 원고의 위 동시이행의 항변권은 소멸되었다고 할 것이다. 따라서 원심이 원고의 위 동시이행의 항변을 배척한 결론은 결과적으로 정당하고 그 과정에서 저지른 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 결국 받아들일 수 없다.
 라. 건물 임대 부분에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물 1층의 원심판결 첨부 별지도면 표시 (다) 부분 중 원고의 소유지분 비율에 상응하는 부분만을 소외 오뚜기식품 주식회사에게 임대한 사실을 인정하고 있음이 명백하므로, 원심이 상고이유의 주장과 같이 위 (다) 부분 전체를 임대한 것으로 잘못 인정하였다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 2. 피고 3의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 건물의 지하층 중 원심판결 첨부 별지도면 표시 (가) 부분은 기계실로서 피고 3 소유인 목욕탕을 위한 기계설비가 되어 있는 부분이므로 원고가 이를 다른 곳에 임대하는 것이 불가능하고, 이 사건 건물의 2층 중 같은 도면 표시 (바) 부분은 원고가 이를 그 점유자에게 임대하였다고 인정할 증거가 없으며, 이 사건 건물의 2층 중 같은 도면 표시 (사) 부분을 원고가 1990. 9. 20. 이후에도 계속하여 점유하고 있다고 볼 증거가 없다는 이유로, 원고가 위 각 건물 부분을 점유하였음을 전제로 하는 위 피고의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 제2점에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 되므로( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조), 피고 3이 이 사건 건물 중 위 (사) 부분을 원고가 점유·사용하고 있음을 이유로 그 부당이득의 반환을 구하는 이 사건에서, 원심이 위 피고에 대하여 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구도 아울러 하는 것인지를 석명하지 않았다고 하여 석명권 불행사나 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 부가가치세의 납세의무자
[2] 쌍무계약상 동시이행관계에 있는 채무가 이행불능이 된 경우, 상대방의 원래의 채무와 이행불능으로 인한 손해배상의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
[3] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계

[1] 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과하고 조세법상의 납세의무자가 아니며, 같은 법 제15조의 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다는 규정은 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것으로, 그 규정이 있다 하여 공급을 받는 자가 거래의 상대방이나 국가에 대하여 직접 부가가치세를 지급하거나 납부할 의무가 있다고 볼 수 없다. 
 [2] 채권자의 가등기를 말소할 의무와 채무자의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 동시이행의 관계에 있는 경우, 위 가등기말소의무는 위 소유권이전등기절차이행의무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 채무자의 채권자에 대한 손해배상의무와도 여전히 동시이행의 관계에 있다.
 [3] 법원의 석명권행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이다.