배임수재·배임증재 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2013.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김기현(기소), 전승철(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 1인
【원심판결】 춘천지방법원 영월지원 2013. 4. 30. 선고 2012고단527 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 1) 사실오인 및 법리오해
 가) 배임증재의 점에 관하여
 피고인은 피고인 2와의 공소외 1 학교법인 관리운영권 양수도계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 의하여 위 학원의 이사장에 선임된 것일 뿐 위 피고인 2와 망 공소외 5에게 부정한 청탁을 한 사실이 없고, 위 피고인 2 부부에게 지급한 16억 5천만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)은 이 사건 계약상 의무를 이행한 것이지 부정한 청탁에 대한 대가가 아니며, 피고인에게는 이 사건 계약에 따른 위 학원의 이사장으로의 선임이 부정한 청탁이 될 수 있다는 점에 관한 인식이 없었음에도 불구하고 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나) 배임수재의 점에 관하여
공소외 2가 딸의 채용을 부탁한 것과 학교발전기금에 관하여 이야기한 것은 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 가사 이것이 부정한 청탁에 해당한다고 하더라도 이는 피고인이 아닌 공소외 6에게 한 것이며, 피고인은 공소외 7과 공소외 4로부터 부정한 청탁을 받은 사실이 없고, 특히 공소외 4로부터 수수한 금원은 차용금으로 부정한 청탁의 대가에 해당하지 않음에도 불구하고 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당 
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월, 추징 9천만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 피고인 2
 1) 사실오인 및 법리오해
 피고인은 이 사건 범행 당시 공소외 1 학교법인의 명목상 이사장에 지나지 아니하여 이 사건 계약의 체결 및 이행 과정에 전혀 관여한 사실이 없는 관계로 이 부분 공소사실 기재와 같이 망 공소외 5와 함께 금원을 교부받은 사실이 없고, 한편 이 사건 계약과 관련된 행위는 피고인 자신의 사무이지 타인의 사무라고 볼 수 없으며, 이 사건 계약을 체결한 것을 부정한 청탁이라고 볼 수 없음에도 불구하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년, 추징 8억 2,500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 다. 검사(양형부당)
 원심이 피고인들에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 관련법리
 1) 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있는데, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 참조). 또한, 배임수증재죄에 있어 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 참조). 
 2) 또한 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8750 판결 등 참조). 
 나. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 위 법리들에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 제반 사정을 종합하여 보면, 위 피고인이 적어도 묵시적이나마 피고인 2와 망 공소외 5에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 1 학교법인 이사장으로 선출해 달리는 부정한 청탁을 한 사실 및 공소외 2, 7, 4로부터 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 각 부정한 청탁을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 나아가 위 피고인이 위 피고인 2 부부에게 한 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반한다는 것을 미필적으로나마 인식하고 이에 대한 대가로 위 피고인 2 부부에게 이 사건 금원을 지급하였던 점 또한 넉넉히 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 원심판결에 위 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
피고인 2는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 위 법리들에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 제반 사정을 종합하여 보면, 위 피고인이 공소외 1 학교법인의 사무를 처리하는 자로서 이 부분 공소사실 기재와 같이 망 공소외 5와 함께 피고인 1로부터 부정한 청탁을 받고 이 사건 금원을 교부받은 사실이 충분히 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 당심에서 추가로 채택하여 조사한 증인 공소외 8, 9의 각 진술만으로는 원심의 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하여 그 판단에 별다른 영향을 미치지 못하는바, 결국 원심판결에 위 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인들에게 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인 2가 고령인 점 등 유리한 정상이 있으나, 이 사건 각 범행은 부정한 청탁의 내용, 수수한 금원의 액수, 그 결과 공소외 1 학교법인 및 소속 학생들에게 끼친 악영향 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인들이 당심에서까지 이 사건 각 범행을 부인하는 등 반성의 기미가 전혀 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 기타 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인들과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종섭(재판장) 최호진 한옥형