공문서변조·변조공문서행사·직권남용권리행사방해·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 정동국제 외 5인
【원심판결】 수원지법 2010. 8. 26. 선고 2010노1799 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 직권남용권리행사방해의 점에 관한 상고이유에 대하여
 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 하며(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조), ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 
 한편 지방공무원법 제76조, 지방공무원 임용령 제31조의2의 위임에 따라 지방공무원의 근무성적평정에 관한 사항을 규정한 지방공무원 평정규칙은, 근무성적평정은 임용권자가 정하는 평정단위별로 근무성적평정자(이하 ‘평정자’라 한다) 및 근무성적평정확인자(이하 ‘확인자’라 한다)가 실시하도록 하고(제5조 제1항), 평정자는 평정대상 공무원의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서, 확인자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자 또는 차상급·차상위 감독자 중에서 임용권자가 지정하되, 임용권자는 평정자의 직근 상급·상위 감독자가 없는 경우에는 확인자를 지정하지 아니할 수 있으나, 임용권자는 확인자가 될 수 없도록 하고 있으며(제5조 제2항), 5급 이하 공무원에 대한 근무평정은 평정자 및 확인자가 지방공무원 평정규칙 제8조 및 제8조의2에 따라 평정한 후 그 평정 결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하고(제9조 제1항), 근무성적평정위원회가 근무성적의 평정자 및 확인자가 제출한 평정단위별 서열명부를 기초로 하여 평정단위별 서열명부의 순위 내에서 근무성적평정표에 평정대상 공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하는 절차에 따라 이루어지도록 규정하고 있으며(제9조 제3항), 평정자는 위 근무성적평정을 한 경우 그 결과의 내용을 평정대상 공무원에게 알려주어야 하고(제11조 제1항), 근무성적평정대상 공무원은 근무성적평정 결과에 대하여 확인자에게 이의를 신청하고(제11조 제2항), 이의신청 결과에 대하여도 근무성적평정소위원회에 조정을 신청할 수 있도록 하는 평정 결과의 공개 및 불복에 관한 규정(제11조 제4항) 등을 두고 있는바, 위와 같이 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 지방공무원 평정규칙이 지방공무원의 근무성적평정에 관하여 임용권자와 평정권자·확인권자를 분리하고, 그 평정 절차와 방법, 평정 결과의 공개와 불복 방법 등을 구체적으로 규정하고 있는 것은 지방공무원의 근무성적평정이 객관적이고 공정하며 타당하게 실시될 수 있도록 하고자 한 데에 그 입법 목적이 있다고 할 것이므로, 평정권자나 확인권자가 아닌 지방공무원의 임용권자이자 인사권자로서 소속 지방공무원의 인사관리업무 등을 지휘·감독하는 지위에 있는 지방자치단체의 장이나 그의 인사관리업무를 보좌하는 자에게는 소속 공무원에게 지시하여 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 작성된 평정단위별 서열명부를 특정 공무원에 대한 평정순위를 변경하는 내용으로 재작성하게 할 권한이 있다고 할 수 없다. 
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 평정대상 공무원에 대한 평정권자나 확인권자가 아니라 지방자치단체의 장이자 인사관리에 관한 일반적 권한을 가지고 소속 공무원의 업무를 지휘·감독하는 지위에 있을 뿐인 용인시장인 피고인 2와 그를 보좌하며 인사관련 업무를 처리하는 용인시 행정과장인 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부가 작성되고 이에 따라 평정대상 공무원의 순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 사실, 그 과정에서 피고인 1은 피고인 2의 지시 내용을 알고 그 지시에 따라 자신이 직접 작성권자인 평정자 등에게 재작성된 평정관련 서류에 도장을 날인해 줄 것을 요청하거나, 공소외인에게 근무성적평정표의 재작성을 지시함과 아울러 감사에 대비하여 재작성된 평정관련 서류에 작성권자인 평정자 등의 도장을 받아 놓으라고 지시한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들의 이러한 행위는 공동하여 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄의 공동정범에 해당하고, 이에 대한 피고인들의 고의도 인정할 수 있으며, 피고인 1의 경우 위와 같은 행위에 대한 위법성 인식이 없었다거나 그 인식의 결여에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다는 피고인 1의 상고이유의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고인들의 위계공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대하여
 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정에 의하면, 용인시 근무성적평정위원회는 공소사실 기재와 같이 위원회에 제출된 근무성적평정표에 기재된 평정대상 공무원들의 순위가 피고인들에 의하여 각 국에서 작성된 평정단위별 서열명부와 달리 변경된 사실을 알지 못하고 위 평정단위별 서열명부에 기초하여 작성된 것으로 오인한 채 평정대상 공무원들의 근무성적 순위와 평정점을 심사·결정한 사실을 인정할 수 있다고 본 다음, 피고인들이 그와 같이 담당 공무원으로 하여금 근무성적평정표를 조작하여 근무성적평정위원회에 제출하도록 하여 이에 속은 근무성적평정위원회가 조작된 근무성적평정표에 따라 평정대상 공무원들의 순위와 평정점을 심사·결정하도록 한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 3. 피고인 1의 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여
 공문서변조죄는 권한 없는 자가 공무소 또는 공무원이 이미 작성한 문서 내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하고(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도30 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5161 판결 등 참조), 사후에 권한 있는 자의 동의나 추인 등이 있었다고 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1이 근무성적평정서 작성 및 수정 권한 없는 공소외인에게 재작성한 평정단위별 서열명부의 순위에 맞게 근무성적평정서의 점수를 먼저 수정하도록 지시한 사실을 인정한 다음, 그와 같이 위 피고인이 진정하게 성립된 근무성적평정서를 작성권자의 사전 동의 없이 수정하도록 지시하고 공소외인이 그 지시에 따라 진정하게 성립된 근무성적평정서를 수정한 이상 곧바로 공문서변조죄는 성립하고, 비록 위 피고인이 공소외인에게 근무성적평정서의 작성명의자들로부터 수정한 부분에 도장을 받아 놓으라고 지시하였다고 하더라도 그것은 사후적인 승낙을 받으라는 것에 불과하여 공문서변조죄의 성립에 지장이 없다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공문서변조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4. 결론 
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 의미와 판단 기준 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미

[2] 시장(市長)인 피고인 甲이 자신의 인사관리업무를 보좌하는 피고인 乙과 공동하여, 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부 및 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 사안에서, 피고인들의 행위가 직권남용권리행사방해죄의 공동정범에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 하며, ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다.

[2] 시장(市長)인 피고인 甲이 자신의 인사관리업무를 보좌하는 행정과장 피고인 乙과 공동하여, 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부가 작성되고 이에 따라 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 사안에서, 지방공무원법, 지방공무원 임용령, 지방공무원 평정규칙의 입법 목적에 비추어 평정권자나 확인권자가 아닌 지방자치단체의 장이나 그의 인사관리업무를 보좌하는 자에게는 소속 공무원에게 지시하여 관련 법령에서 정해진 절차에 따라 작성된 평정단위별 서열명부를 특정 공무원에 대한 평정순위를 변경하는 내용으로 재작성하게 할 권한이 없으므로, 피고인들의 행위가 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.