유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2008누9821,2심-대법원,2008두23566,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2006. 11. 30. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2006. 10. 30. 16:04경 소외2 가 '○○○○공사'라는 상호로 건물수선공사를 시행하던 서울 이하생략 소재 ○○빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에서 소외3과 함께 건물 외벽 도장작업을 하던 중 소외3이 로프에 연결된 안전판에 내려앉으려다 갑자기 아래로 추락하려하자, 망인이 밧줄을 잡아당겨 버티면서 이를 막으려 하였으나 소외3과 함께 추락하여 같은 날 16:40경 두부손상 및 저혈량성 쇼크 등으로 사망하였고, 소외3은 대퇴부골절상 등의 중상을 입었다(이하 '이 사건 사고'라 한다).
나. 원고는 2006. 11. 20. 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 2006. 11. 30. 원고에게 "망인은 이 사건 사고 현장에서 시공자인 소외2와 도장공사에 관하여 공사금액을 1,500만원으로 정하여 하도급계약을 체결하고 자신이 직접 근로자를 채용, 작업지시를 하면서 도장작업을 수행하였는바, 망인은 임금을 목적으로 근로를 제공한 자로 보기 어렵고, 오히려 계약의 이행결과 및 도급공사의 실적에 따라 이익을 취하는 사업운영에 따른 사업소득을 목적으로 업무에 종사하였으므로 근로자에 해당하지 않는다"는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제11호증의 5, 15의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 비록 망인과 소외2가 이 사건 건물의 도장공사와 관련하여 '도급계약서'라는 제목의 계약서를 작성하였으나, 이는 망인이 산업재해보험에의 가입을 교묘히 회피하고자 하였던 소외2의 요구에 따라 위와 같은 계약서를 작성하여 준 것에 불과한 것이었으므로, 위 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 여부와 상관없이 그 실질에 있어서 근로자에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
(2) 망인은 도장공사를 수행함에 있어 소외2로부터 구체적 개별적인 작업지시 및 지휘감독을 받아 종속적으로 작업을 수행하였고, 사망 당시 망인이 사용한 비품 및 원자재, 작업도구 등도 사용자측에서 모두 제공하였으므로, 망인은 이 사건 사고 당시 실질적으로 임금만을 목적으로 노무를 제공하였던 것이다.
(3) 따라서 망인은 소외2에 종속된 근로자에 해당하였다고 봄이 상당함에도, 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 소외2는 2006. 8. 16. 이 사건 건물의 소유자인 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)와 사이에, 이 사건 건물의 엘리베이터 설비공사, 관리실 출입문 시공, 건물 내외부 도장공사 등에 관하여 공사대금 155,000,000원, 공사기간 2006. 8. 18.부터 2007. 1. 30.까지로 하되, 도장공사에 필요한 물건 및 외부 실리콘 지정색 등은 원발주자인 ○○○○이 부담하고 소외2는 위 공사의 시공시부터 완공시까지 인부 전원을 산재보험에 가입시키기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.
(2) 이후 망인과 소외2는 2006. 10. 12. 소외2가 위와 같이 ○○○○으로부터 도급받은 공사 중 망인이 시공할 공사의 범위 및 내용, 계약금액, 계약기간 등에 관하여 '도급계약서'란 제목의 계약서(갑 제8호증)를 작성하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다.
① 발주자 : ○○○○공사(대표 : 소외2)
② 장소 및 공사명 : 서울 이하생략 소재 ○○빌딩
③ 계약기간 : 2006. 10. 16.부터 같은 해 11. 25.까지
④ 계약금액 : 1,500만 원(부가가치세 포함, 계약 체결 후 1일 이내에 300만 원을 지급하고 잔금 1,200만 원은 공사마감일로부터 15일 이내에 현금으로 지급함)
⑤ 공사내용 : 옥외도장 및 내부통로, 옥상 우레탄방수, 옥, 장기와칠, 외부실리콘마감 및 청쇠 우장기계실 외부 드라이빗트공사, 사무실 10개소 칠공사, 외부건물 내외부 2개소 칠공사
⑥ 하자담보책임기간은 1년으로 하며, 망인은 기일을 엄수해 공사하며, 불이행시 소외2에게 계약금 전액을 포기하며, 그 배액에 상당하는 600만 원을 반납하기로 한다.
(3) 망인은 위 계약내용에 따라 소외2로부터 계약금 300만 원을 지급받고 2006. 10. 17.부터 이 사건 건물에서 공사를 시행하였으며, 이에 따라 일당 약 15만 원을 지급하는 조건으로 소외4 및 소외5, 소외3(이하 '소외4 등'이라 한다)을 일용노무자로 현장에 투입 하였다. 한편, 망인은 소외2와 사이에 정한 위 계약기간보다 조기에 공사를 완료하기 위해 우천시에도 공사현장에 나와 단독으로 작업을 하기도 하였다.
(4) 망인과 소외4 등이 이 사건 당시에 사용한 페인트 등 자재는 ○○○○ 내지 소외2가 제공한 것이었고, 망인이 공사 시행과 관련하여 별도로 사업자등록을 개설하거나 직접 자신이 산재보험에 가입한 바는 없다.
(5) 소외2는 ○○○○으로부터 도급받은 공사 중 망인이 맡은 부분을 제외한 나머지 공사 부분에 대해서는 일용노무지를 직접 고용하여 공시를 하였는데, 이와 같이 각자 맡은 작업을 하는 동안 망인과 서로의 작업순서에 대하여 논의를 하거나, 원발주자인 ○○○○의 요구사항을 전달하기는 하였으나, 망인이 수행하는 작업에 관하여 구체적으로 지시 감독을 한 적은 없다. 또한 소외2는 망인이 현장에 투입한 소외4 등과 사이에 별도로 고용계약을 체결하지 않았고, 이들이 작업을 수행함에 있어서 따로 지시 감독을 내린 바도 없다.
(6) 소외4 등이 이 사건 사고 당일에 줄을 타고 이 사건 건물의 외벽 도장작업을 하였던 반면, 망인은 도장작업을 할 부위 등에 대하여 보수작업을 하였고, 원고는 내부 도장작업을 위해 테이핑작업을 하였는데, 당시 망인이 소외4 등에 대하여 여느 때와 마찬가지로 작업에 관하여 지시를 하였다.
(7) 소외2는 이 사건 사고 당시 이 사건 건물의 1, 2층 내외부의 창문청소 및 코킹작업을 하고 있었는바, 망인과 서로 다른 위치에서 작업을 수행하였던 관계로 이 사건 사고 장면을 직접 목격하지 못하였다.
(8) 한편, 소외2는 이 사건 사고와 관련하여 2007. 2. 21. 서울중앙지방법원에서 산업안전보건법위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 같은 해 6. 1.자로 위 약식명령이 확정되었는바, 그 범죄사실은 "소외2가 하수급인인 망인으로 하여금 공사를 시행하게 함에 있어 이하생략 근로자의 안전보건교육에 대한 지도와 지원 등의 조치를 취하지 아니하였다"는 것이었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 6, 8, 10호증, 갑 제11호증의 6 내지 11, 16, 17, 23 내지 26, 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
[배척 증거] 갑 제11호증의 14, 18, 21, 22, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1,
3, 갑 제14호증의 각 기재
라. 판단
(1) 산업재해보상보험법은 "상시근로자수가 1인 이상이 되는 사업 또는 사업장"에 적용되고, 위 법률 소정의 보험급여는 "업무상 재해"가 발생하였을 경우 지급되는데, 이 때 "업무상 재해"란 근로기준법 소정의 근로자가 업무상 사유로 부상하거나, 질병 또는 신체장해를 얻거나, 사망하는 것을 말한다.
그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는등 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 참조).
(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들 즉 ① 망인이 소외4 등을 일용노무자로 채용하여 도장공사에 관한 구체적인 작업지시 및 감독을 하였고, 이들에 대한 급여 역시 망인이 직접 지급하기로 약정하였던 점, ② 반면 소외2는 원발주자인 ○○○○이 요구하는 사항 등을 망인에게 전달하는 역할을 하였을 뿐, 망인이 공사를 시공하는 과정에서 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 하였다고 보이지 아니하는 점, ③ 망인과 소외2 사이에서 체결한 계약내용에 의하더라도 전체 공사기간 및 공사금액을 정하여 그 기간 내에 망인이 소정의 공사를 완성하기로 약정하였을 뿐만 아니라, 하자담보책임에 관한 사항과 더불어 망인이 약정한 기일 내에 공시를 완성하지 못할 경우 위약금을 지급하기로 약정하였는바, 이는 단순히 노무를 제공하기보다는 약정된 일의 완성 자체를 급부로 하는 도급계약의 실질에 부합한다고 보여지는 점, ④ 비록 망인이 공사를 시행할 당시에 사용하였던 페인트 등 자재는 ○○○○ 내지 소외2가 제공한 것이었기는 하나, 애초에 소외2가 원발주자인 ○○○○과 이 사건 건물의 공사에 관하여 도급계약을 체결할 당시에도 도장공사에 필요한 물건은 ○○○○이 제공하기로 약정하였던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 망인이 소외2에게 임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 망인이 근로자가 아니라는 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 결국 적법하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2