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건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 강수원 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 곽철인 소송대리인 변호사 황석명
【원심판결】춘천지방법원 1980.5.23. 선고 80나3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
외국환관리법의 제한과 금지규정들은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 규정들로서 단속법규이고, 따라서 위 제한규정에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이라 함이 당원의 견해인바(대법원 1975.4.22 선고 72다2161 전원합의 판결참조),
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 제한규정들에 위반하는 부동산의 처분이나 취득은 효력이 없다고 보아, 비거주자인 원고가 국내부동산인 이 사건 토지를 취득함에 있어 같은 법 관계규정이 요구하는 재무부장관의 허가를 얻지 아니하였으니 그 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 원고명의의 소유권이전등기도 원인을 결한 무효의 등기라 하여 원고의 청구를 배척하고 있으므로, 원판결에는 같은 법의 제한규정들에 관한 법리를 오해하여 실체법규의 적용을 그릇한 잘못이 있다 할 것이며, 이 사건 상고 이유에는 이를 탓하는 취지가 포함된 것으로 보여지므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 노영은 소송대리인 변호사 권영훈
【피고, 피상고인 겸 상고인】 최영록 소송대리인 변호사 박찬
【원심판결】대구지방법원 1980.7.2. 선고 79나169 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거취사의 과정을 거쳐 원고가 이 사건 임야를 매수한 후 그중 원판시 쓰레기 하치장 163평부분을 제외한 나머지 부분만을 인도받아 점유관리하여 온 사실을 확정하였는 바, 기록에 비추어 살피건대 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 기록에 비추어 살피건대, 원심이 피고가 이 사건임야중 위 163평부분만을 점유관리하여 온 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사의 과정은 적법하고, 또한 원심이 확정한 바와 같이원고가 이 사건 임야중 위 163평부분을 제외한 나머지 부분을 매수한 이래 점유관리하고 있다면 시효제도의 성질상 그 목적물에 관한 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 아니한다는 것이 당원의 판례(1976.11.9 선고 76다148 전원합의 판결)이니 같은 취지에서 한 원심의 판단조치도 정당하고,거기에 소론과 같은 점유의 법리나 소멸시효의 법리를 오해한 위법등이 있음을 찾아 볼 수 없으며, 소론이 내세우는 판례들은 모두 이사건에 적절하지 아니하므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1980.7.25. 선고 80노250 판결
【주 문】
 원심판결(무죄부분)을 파기한다.
 피고인은 벌금 20,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
절도범인이 그 절취한 장물을 자기 것인양 제3자를 기망하여 금원을 편취한 경우에는 장물에 관하여 소비 또는 손괴하는 경우와는 달리 제3자에 대한 관계에 있어서는 새로운 법익의 침해가 있다고 할 것이므로 절도죄 외에 사기죄의 성립을 인정할 것인 바, 원심은 이와 배치되는 이론 아래 피고인이 절취한 장물을 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 차용한 사실을 인정하고 담보제공 물건이 장물아닌 자기의 물건인 것처럼 행세 하였거나 차용금을 변제할 의사가 없다고 하더라도 그것만으로는 새로운 법익의 침해가 없으므로 피고인의 행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위라고 볼 것이며 따라서 피고인의 행위가 별도로 사기죄를 구성하지 아니한다는 취지로 판단하고 있어 원심판결에는 불가벌적 사후행위 및 사기죄의 법리오해가 있다고 아니할 수없고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다. 이 사건의 기록과 원심 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고 본원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심 판결판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 위 소위는형법 제347조 제1항에 해당하는 바 그 소정형중 벌금형을 선택하고벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액 범위내에서 피고인을 벌금 20,000원에 처하고 피고인이 위 벌금을 완납하지 아니하는 때에는형법 제69조 제2항제70조에 따라 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 정인조(사선)
【원심판결】부산지방법원 1979.7.31. 선고 79노1317 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결(이 경우는 제1심 판결도 포함)이 들고 있는 증거와 일건 기록에 의하여, 이 사건보석류(백금도 포함)들이 과연관세법 제186조 소정의 밀수품취득죄 등의 처벌대상인 관세포탈품인지 여부에 관하여 보건대, 원심은 피고인을 유죄로 단정하는 증거로서 (1) 피고인의 세관, 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술 (2) 압수조서의 기재 내지 압수물의 현존 (3) 부산세관서 작성의 감정서의 기재내용 (4) 수사기록(24정)에 편철된 수사보고서의 기재내용 등을 들고 있는 바, 위 (2), (3)의 증거는 이사건 보석류들이 관세포탈품인지의 여부를 가릴 수 있는 자료가 되지 못함은 분명하고, 다만 위 (1), (4)의 증거에 의하면 이 사건 보석류가 외국산이라는 점과 피고인이 1975.4.1경보석류 점포를 개점한 이래 점포의 구색을 맞추기 위하여 각기 다른 성명불상자로부터 매입 진열하여 놓은 것으로써 파는 사람이 통관증 등을 가지고 온 것이 아니어서 부정물건인 것으로 짐작하였다는 점은 알 수 있지만, 그러나 위와 같은 사실만으로 이 사건 물건들이 바로 관세를 포탈한 밀수품이라고 단정하기에는 미흡하다.왜냐하면 보석류가관세법 제179조 소정의 수입금지품이 아니고, 또 여행자 휴대품이나 장기간 외국에 체류한(가족동반의 경우 1년, 독신인 경우 2년) 내국인이 보석류를 휴대 귀국하면 일정한 한도에서 관세를 물고 통관시켜 주게 되어 있어서 이러한 성질의 보석이 시중에 유출되는 경우도 충분이 예상될 뿐만 아니라 예컨대, 관세법이 제정되기 이전부터 우리나라 안에서 전래되어온 보석도 있을 수 있으며, 또 관세징수의 시효가 완성되었거나, 최초에 밀수를 한 본범에 대한 공소시효가 완성되어 그 위반물품의 관세장물성이 상실된 경우의 보석도 있을 수 있을 것인데, 기록상 이 사건 보석들이 위와 같은 경우에 해당하는 보석이 아니라는 확실한 증거도 없기 때문이다(본원 1979.4.24. 선고 75도2047판결 참조).
그러함에도 불구하고 원심이 이 사건 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입 된 것이라는 점에 대하여 확정함도 없이 또 밀수품이라 해도 위와 같이 공소시효가 완성된 여부도 조사함이 없이 그것들이 국내에서 생산되지 않고 또 정식으로 수입되지 않았을 것이라는 이유만으로 이것이 곧바로관세법 제186조의 처벌대상이 되는 밀수품이라고 단정하였으니 필경 원심판결에는 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 볼 수 밖에 없다.
 이 점을 논난하는 상고논지는 이유있어 나머지 논지에 대하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

국내에서 생산되지 아니하는 보석이라고 하더라도 그것이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점이 확정되지도 아니하고 또 밀수품이라고 하더라도 공소시효가 완성된 여부를 조사함이 없이 정식으로 수입되지 않은 것이라는 이유만으로는관세법 제186조 소정의 밀수품이라고 단정할 수 없다.
채권을 보전하거나 행사할 목적으로 토지를 취득한 경우 비업무용부동산 유예기간 기산점 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은, 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고의 상고이유를 본다.
1976.12.31에 개정된 지방세법 시행령(대통령령 제8339호)이 시행된 1977.1.1 전에 금융기관이 그 채권을 보전하거나, 행사할 목적으로 토지를 취득하였다고 하더라도, 동 시행령 제142조 제1항 제1호 (7) 다에 규정된 5년의 기간은 위 개정시행령의 시행일인 1977.1.1부터 기산하여야 한다고 해석함이 상당하다고 할 것인바(대법원 1980.8.26 선고, 80누219 판결참조) 이사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면,

원심은 원고은행이 1971.10.23 그 채권을 보전하거나, 행사하기 위하여 이사건 토지를 경락 취득하였다가 1975.7.11 소외 백ㅇㅇ에게 이를 매도하여 1978.8.5.까지 그 잔대금을 모두 지급받고 같은달 10일 소유권이전등기에 필요한 소요서류를 위 매수인에게 교부하므로써, 그 매매를 완결한 사실을 적법히 확정하고 있다.
그렇다면, 이사건 토지는 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (7) 다에서 정한 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지로서 그 취득일로부터 5년이 경과되지 아니한 토지에 해당하여, 법인의 비업무용토지가 아니라고 보아야 할 것인바, 이유야 다소 다를지언정 결과에 있어 이사건 토지가 비업무용토지가 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하고 있는 바와 같은 "취득일로부터 5년"의 기간계산에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

구 지방세법시행령(76.12.31 대통령령 제8339호)이 시행된 1977.1.1 전에 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 그 토지를 취득하였다고 하더라도 동 시행령 제142조 제1항 제1호 제7목(다)에 규정된 5년의 기간은 위 시행일부터 기산한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김성환
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 문태길, 임승순
【원심판결】춘천지방법원 1980.6.13. 선고 80나10 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 불법행위로 인한 손해배상청구의 소송에 있어서 치료비등 적극적 손해배상청구는 일개의 소송물로서 전소송에서 치료비등 적극적 손해배상을 구하여 그 판결이 확정되었다면 비록 그 변론종결후에 발생한 치료비등 적극적 손해라 할지라도 전소송에서 그 청구가 유보되어 있지 아니하는 한 이를 청구하는 새로운 소송은 그 기판력에 저촉되어 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 판단하여 그 판시 원고의 전소송의 변론종결후에 발생한 본건 치료비등 적극적 손해배상청구의 소는 위 전소송에서 그 청구를 유보한 바 없으니 그 기판력에 저촉되어 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 판단하고 있다. 살피건대,불법행위로 인한 손해배상청구의 소송에 있어서 치료비등 적극적 손해배상의 청구는 특단의 사정이 없는 한 일개의 소송물이라할 것이나 그 적극적 손해의 배상을 청구한 전소송의 변론종결후에 새로 어떤 적극적 손해가 발생한 경우에 그 전소송의 변론종결당시 그 손해의 발생이 예견할 수 없었고 또 그 부분청구를 포기하였다고는 볼 수 없는등 특단의 사정이 있다면 비록 그 전소송에서 그에 관한 청구의 유보가 되어 있지 아니 하였다 하더라도 그 부분에 대한 손해배상의 청구는 위 전소송의 소송물과 동일성이 없는 별개의 소송물로서 그 소의 이익이 없다고 할 수 없어 전소송의 기판력에 저촉되어 부적법한 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 그렇다면 원심이 위와 같은 특별한 사정의 유무에 관한 심리도 없이 본건 소송을 그 기판력에 저촉되어 부적법한 것이라고 판단하였음은 기판력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.
양곡가공업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이준호 외 9인
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송수행자 안영익, 이양수, 권영화, 이중현
【원심판결】서울고등법원 1980.3.19. 선고 79구167 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1.양곡관리법 제16조에 의하면 양곡을 원료로 하여 가공을 업으로 하고자하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부의 허가를 받도록 규정하고동 시행령 제14조 제1항 제1호는 갑종 가공업으로 제분업(서류를 제외한 양곡을 원료로 하여 분말을 제조하는 업을 말한다)을 규정하여 농수산부장관의 허가를 받도록 되어 있으며 한편위 법 제21조는 이 법에 규정한 농수산부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다하고동 시행령 제18조 제4호에 농수산부장관은제14조 제1항 제1호의 규정에 의한 갑종 가공업의 허가에 관한 권한을 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 위임한다. 다만 정부관리 양곡도정업, 대규모 제분업(시간당 원료 분쇄능력이 0.9톤 이상 규모의 제분업을 말한다)과 제조업의 허가에 관한 권한을 제외한다고 규정하고 있는 바, 이런 규정들을 보면 대규모 제분업을 제외한 제분업의 허가에 관한 권한을 소할 서울특별시장에게 위임되고 있음이 명백하고 이 권한에는동 시행령 개정령(령 제9155호) 부칙 3,4항의 무허가 제분업자의 신고를 수리할 권한도 포함된다고 해석된다. 그렇다면 원고들이 한 위 시행령 개정령에 따라 무허가 제분업에 신고의 접수여부는 서울특별시장의 권한에 속한다고 할 것임을 말할 나위도 없다.
2. 그런데 기록에 의하면 서울특별시장은 소규모 양곡가공업의 허가사무를 관할 구청장에게 내부 위임하였음을 알 수 있는데 원고들로부터 위 시행령개정령에 따른 무허가 가공업자의 신고를 받은 관할 구청장이 그들의 명의로 그 불수리 처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 서울특별시장으로부터 내부위임을 받은데 지나지 아니하는 구청장이 그 명의로 불수리의 결정을 한 본건 행정처분은 위법하다고 할 것이다. 그렇기는 하나 한편행정소송법 제1조 및제3조의 규정에 의하여 보건데 행정소송은 특별한 규정이 없는 한 처분을 한 행정청을 피고로 하여 제기하도록 되어 있으므로 위 본건 신고 불수리 처분을 한 소관구청장을 상대하여 그 취소변경 또는 무효 확인을 구할 것이지 그와 같은 행정소송에서 그 처분을 하지 아니한 피고 서울특별시장이 피고가 될 수 없는 법리라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심판결이 각 구청장들이 원고들의 무허가 제분업자 신고를 반려한 처분은 무권한자의 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 할 것이고 이러한 무효인 행정처분도 외관상 존재하는 것처럼 보여지고 그 처분에 의하여 위법한 상태가 형성되는 결과로 이를 제거하기 위하여 원고들로서는 적법한 처분권한을 가진 피고를 상대로 무효확인을 구할 이익이 있다고 설시하였음은 행정소송에 있어 피고 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심판케 하기 위하여 원심에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

서울특별시장이 그 권한에 속하는양곡관리법 시행령 개정령부칙(1978.9.5 대통령령 제9155호) 제3항,제4항 소정의 무허가제분업자의 신고를 수리할 권한을 관할 구청장에게 내부위임한 경우 구청장이 그 명의로 불수리처분을 한 것은 위법이지만 그 불수리처분에 대한 행정소송은 그 처분을 한 구청장을 피고로 하여야 하고 서울특별시장을 피고로 하여서는 아니된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1980.11.20 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 서울형사지방법원(77고합829 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년 및 벌금 180,000,000원(1억8천만원)에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 징역형에 산입한다.
압수된 녹용 34킬로그램(증 제1호), 녹용 100킬로그램(증 제2호)은 이를 각 몰수한다.

【이 유】직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 외국환관리법과 그 시행령에 의하지 아니하고 그 판시 1의 (가), (나)항 및 2의 (가)항 기재와 같이 비거주자인미국 해병하사 공소외인에게 전후 3회에 걸쳐 미화 도합 9,330달라를 지급한 사실을 인정한 다음 이 소위를외국환관리법 제35조 제1항,제21조 제1항으로 의율하면서 위 미화는 이미 소비되어 몰수할 수 없다 하여같은법 제36조의 2에 의하여 그 가액 금 4,525,050원(1달라당 금 485원의 환율에 의함)을 그 지급자인 피고인으로부터 추징하고 있음이 명백하다.
그러나외국환관리법 제36조의 2에서 몰수의 대상으로 하는 것은같은법 제35조나제36조의 경우에 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 그 소정의 물건 등이고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하는 것인바, 이는 범인이외국환관리법 제35조나제36조의 범법행위를 한 경우에 그 당해 범법행위(이 사건에 있어서는 비거주자에 대한 지급행위)로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하여 몰수불능인 때에는 취득자로부터 그 가액을 추징한다는 취지이고, 이 사건에 있어서와 같은 피고인이 비거주자인공소외인에게 이미 지급하여 동인에게 외국환이 건네졌다면(피고인이 그것을 되돌려 받았다고 인정할 증거는 아무것도 없다)가사 그것을 몰수할 수 없는 경우라 하더라도 그 가액을 지급자인 피고인으로부터 추징할 수 없다고 보아야 할 것이므로 이를 지급자인 피고인으로부터 추징한 원심판결에는외국환관리법 제36조의 2에 의한 추징의 법리를 오해한 나머지 동 법조의 적용을 잘못한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이에 변호인들의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1.외국환관리법 제35조 제1항,제21조 제1항 제2호(판시1의 (가), (나)항 및 판시2의 (가)항 각 징역형 선택)
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항,관세법 제182조 제2항,특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호,관세법 제180조(판시2의 (나)항 유기징역형 선택)
1.형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(무거운 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 형에 경합범가중)
1.형법 제53조,제55조 제1항 제3호(범행이 미수에 그치고 고령인 점등 참작)
1.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항,제2항(벌금형병과)
1.형법 제70조,제69조 제2항
1.형법 제57조
1.관세법 제180조 제1항
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황도연(재판장) 정용인 김중곤

외국환관리법 제36조의 2에서의 몰수 및 추징은 범인이같은법 제35조나제36조의 범법행위를 한 경우에 당해 범법행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하고 몰수불능인 때에는 취득자로부터 그 가액을 추징한다는 취지이고, 피고인이 이미 비거주자에게 지급하여 동인에게 외국환이 건네졌다면 그것을 몰수할 수 없는 경우라도 그 가액을 지급자인 피고인으로부터는 추징할 수 없다.
유언증서검인 (가사, 대법원)
공포일: 1980.11.19 / 시행일:

【재항고인】 A
【사건본인(유언자)】 망 B
【원심결정】 서울가정법원 1980.3.4. 자 80브18 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은 이건 유언증서검인청구를 각하한 제1심 결정을 유지하는 이유를 다음과 같이 설시하고 있다.
 즉, 이건 유언서는 소위 자필증서의 방식을 취하고 있는 것인데, 유언자의 주소의 기재와 날인이 흠결되어 있고 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 한 곳에 유언자의 자서와 날인이 흠결되어 있으므로 이는 민법이 정한 방식을 따르지 아니한 것으로서 부적합하여 이건 유언서에 대한 검인청구는 각하를 면할 수 없다라는 것이다.
 그러나 유언서의 검인은 유언의 집행 전에 유언서의 형식 기타의 상태를 확증하고 그 위조 또는 변조되는 것을 예방하며 그 보존을 확실하게 하기 위한 목적에서 나온 검증절차에 지나지 아니하다 할 것이며, 검인의 실질은 유언서의 형식, 태양 등 오로지 유언의 방식에 관한 일체의 사실을 조사하여 유언서 자체의 상태를 확정하여 그 현상을 명확히 함에 있고, 유언의 효력을 판단함에 있는 것은 아니므로 법원은 유언서의 검인청구가 있을 때에는 유언서의 내용이나 형식이 어떠하던간에, 이에 대하여 가사심판규칙 제101조에 따라 조서를 작성함을 요한다 할 것이며, 그 유언서가 방식을 따르지 아니한 것이라도 그 청구를 각하할 것이 아니다.
그렇다면, 원심이 이건 유언증서가 그 설시와 같이 민법이 정한 방식에 맞지 아니한 것이라는 이유로 그 검인청구를 각하한 제1심 결정을 유지한 것은 유언증서의 검인에 대한 법리를 오해한 나머지 그릇 판단한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 따라서 이와 같은 취지도 포함하고 있는 것으로 보이는 재항고 이유의 논지는 이유있으므로, 원심결정을 파기하고 원심인 서울가정법원 합의부로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 사건을 서울가정법원합의부에 환송한다.
 이 결정에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

유언서의 검인은 유언의 방식에 관한 일체의 사실을 조사하여 유언서 자체의 상태를 확정하기 위한 것이지 유언의 효력을 판단하기 위한 것이 아니므로 검인청구가 된 유언서가 민법이 정한 방식에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 그 청구를 각하할 것이 아니라 가사심판규칙 제101조에 의하여 조서를 작성하여야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.11.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 주식회사 제일은행
【제1심】 부산지방법원 (80가합1396 판결)
【주 문】
(1) 항소를 기각한다.
(2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 37,800,000원 및 이에 대한 1977. 8. 1.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】원고가 1967. 8. 18. 피고로부터 부산 부산진구 전포동 (지번 생략) 대 94평 5홉을 매수하여 그해 12. 23. 그 소유권이전등기까지 마쳤으나, 1973년 소외 대한민국으로부터, 위 부동산은 원래 귀속농지인데 불법분배되어 원·피고 및 그 전소유자들 앞으로 소유권이전등기가 되었음을 이유로 피고 및 그 전소유 명의자들과 함께 원인무효로 인한 소유권이전등기말소 청구소송( 부산지방법원 73가합985호)을 제기당하고, 1977. 6. 28. 부산지방법원으로부터 위 부동산의 분배가 무효이므로 원·피고 및 그 전자들 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 소외 대한민국 승소의 판결이 선고되고 그해 7. 27. 위 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 특단의 사정이 없는 한 피고의 원고에 대한 위 부동산에 관한 소유권이전등기 의무는 위 판결확정시에 이행불능으로 되었다 할 것이다. 
따라서 피고는 위 부동산매도인의 담보책임으로서 원고에게 위 부동산에 관한 위 판결확정당시의 싯가상당의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하면 위 판결확정시인 1977. 7. 27. 당시의 위 부동산의 싯가는 돈 34,965,000원(평당 370,000원×94.5평)임을 인정할 수 있고 반대증거 없다. 
그렇다면 피고는 원고에게 돈 34,965,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 1977. 8. 1.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 민법소정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고의 청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다고 인정되므로 이 항소를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

"갑"이 그 명의로 소유권이전등기된 부동산을 "을"에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳤으나 그후 "병"의 "갑"과 "을"에 대한 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기절차이행의 소송에서 "갑과 을"이 패소하고 그 판결이 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 "갑"은 매도인의 담보책임으로 위 부동산에 관한 위 판결확정당시의 싯가상당 손해를 "을"에게 배상할 책임이 있다.
보상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.11.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산시
【제1심】 부산지방법원(79가합240 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다

【청구취지】피고는 원고에게 돈 8,490,397원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】별지목록기재의 이사건 토지가 원고 소유인 점에 관하여는 피고에 있어 이를 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 볼 것이고, 당원의 현장검증결과와 원심감정인소외 1의 측량감정결과 및 변론의 전취지를 모아보면 피고시는 이사건 토지중 원판결첨부도면표시 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ), (ㄹ), (ㅁ), (ㅂ), (ㅁ¹), (ㅂ¹), (ㅅ¹), (ㅇ¹), (ㅈ¹), (ㄹ²), (ㅁ²), (ㅂ²), (ㅇ²), (ㅋ²), (ㅇ¹), (ㅈ¹), (ㅊ¹), (ㅋ¹), (ㄹ¹), (ㄱ)의 각 점을 순차 연결한 선내부분 1,764평을 1965. 4. 21. 이래 부산 동래구 온천동 소재 금강공원용지로 편입시켜 철조망을 치고 배타적으로 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 한편 위 지역이 1965. 4. 21. 건설부고시 제1544호로서 부산도시계획 공원용지로 확정 고시된 사실만 가지고서는 피고시의 위 토지점유가 정당한 원인(적법한 권원)에 기한 것임을 인정하기에 부족하고 달리 피고 시가 공원법 및 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 위 토지를 점유하고 있음을 인정할 증거없다.
그렇다면 피고시는 정당한 원인없이 위 토지 1,764평을 점유함으로써 원고에게 위 토지에 대한 임료상당의 손실을 입게하고 아울러 같은액 상당의 이득을 얻고 있다 할 것이므로, 원고에게 그 임료상당 이득금을 반환할 의무가 있다 할 것인바, 피고는, (1)공원법 제36조에 의하면 공원부지에 대하여는 사권행사가 제한되므로 위 토지 임료상당액을 기준으로 하여 그 부당이득금의 반환을 구할 수 없고, (2) 공원내의 사유지에 대하여도 공원목적에 배치되지 아니하는 한 토지소유자로 하여금 임대, 점용, 시설의 설치등 사권행사를 권장하고 그 점용료까지 면제하고 있음으로 위 토지의 사용수익이 전혀 불가능함을 앞세운 원고의 이건 청구는 이유없다는 취지의 항쟁을 하므로 살피건대,공원법 제36조에 사권행사제한규정이 있고,같은법 제16조에 의하여 공원관리청이 공원목적에 배치되지 아니하는 범위에서 피고 주장과 같이 토지소유자의 사권행사를 허가 내지 권장하고 있다 하더라도, 이는 모두 적법한 절차에 의하여 공원용지로 편입된 사유토지에 대한 것으로서, 앞서와 같이 정당한 원인없이 사유토지를 공원용지로 편입시켜 배타적으로 점유하는 이 사건에서와 같은 경우에는 위와 같은 규정 내지 제도가 있다하여 피고에게 임료상당 부당이득금의 반환의무가 면제 내지 감경될 수 없다 할 것이므로 위 항쟁은 어느 것이나 받아들이지 아니한다.
나아가, 피고의 부당이득금반환 범위에 관하여 살피건대, 원심감정인소외 2의 감정결과에 의하면 위 토지 1,764평에 관하여 공원용지임을 전제로 한 년도별 임료는, 1975년분은 돈 846,720원, 1976년분은 돈 1,270,080원, 1977년분은 돈 1,481,760원, 1978년분은 돈 2,434,320원, 1979년분은 돈 2,646,000원(52,920,000원×6/100=3,175,200원이나 원고의 청구에 따른다)임을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심감정인소외 3, 당심감정인소외 4의 각 감정결과는 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1, 2(이상 모두 토지대장등본)의 각 기재와 당심의 현장검증(1980. 10. 13.자) 및 기록검증의 각 결과, 원심감정인소외 5의 감정결과 및 변론의 전취지에 의하여 믿지 아니하고 달리 반증없으니, 피고는 원고에게 그가 구하는 바에 따라 위 토지에 대한 1975. 1. 1.부터 이사건 원심 변론종결일인 1979. 12. 5.까지의 위 임료상당 부당이득금 8,490,397원{846,720원+1,270,080원+1,481,760원+2,434,320원+(2,646,000원×339/365), 원미만 버림}을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 피고에게 위 돈의 반환을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다고 인정되므로 이 항소를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

건설부고시로서 부산도시계획공원용지로 확정고시된 사실만 가지고서는 타인소유의 토지에 철조망을 치고 공원용지로 배타적으로 점유할 수 없으므로 부산시는 토지소유자에게 임료상당 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.5.22. 선고 79나3225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고를 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 민법하에서 부에 의해 인지된 바 없이 사실상의 조모와 같은 집에서 동거하여 조모를 부양하였다 하더라도 그 조모의 사망시 위 조모의 상속인인 출가녀를 제치고 그 재산을 상속하는 관습이 있다 할 수 없으므로 이러한 관습이 있음을 전제로 사실상의 손자관계에 있는 소외1이 사실상의 조모인 망소외 2의 재산을 상속하였다는 소론은 그 이유가 없다 할 것이고(1972.2.29. 선고 71다2307 판결 참조)또 원고들은 농지인 본건 부동산의 상속인으로 볼수 없다는 소론 주장에 대하여 원심이 명시적으로 이에 대한 판시를 하지 아니한 흠은 있다 하겠으나농지에 관한 상속이라 하더라도 일반 민법상의 상속순위나 방법 등에 관한 원칙이 전적으로 배제되는 것은 아니라 할 것이니 (대법원 1972.11.14 선고 72다1623 판결 참조) 원심이 이 사건 토지의 전 소유자인 여호주였던 망소외 2의 사망시 다른 상속자가 없어 출가녀인 원고들이 이를 상속하였다고 판시함으로써 위 소론 주장은 간접적으로 배척한 취지라 할 것이므로 결과적으로는 판단유탈이라고 할 수는 없을 뿐더러 이 사건 토지가 현재는 농지가 아님을 기록상 엿볼수 있으므로(기록 362 증인 김점만 증언)이흠은 판결결과에 영향이 없다 할 것이고, 또한 원심판결 이유 거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면망 소외 2나 원고들이 소외1에게 본건 부동산을 증여하였다는 등 피고들의 항변을 받아들이지 아니한 원심의 조치도 수긍된다 하겠으니, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

가. 구 민법하에서 부에 의해 인지된 바 없이 사실상의 조모와 같은 집에서 동거하면서 조모를 부양하였다고 하더라도 그 조모의 사망시에 조모의 상속인인 출가녀에 앞서서 그 재산을 상속하는 관습이 있다 할 수 없다.
나. 농지에 관한 상속이라고 하더라도 일반 민법상의 상속순위나 방법 등에 관한 원칙이 전적으로 배제되는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이재규 소송대리인 변호사 이명갑
【피고, 피상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원심판결】서울고등법원 1980.7.14. 선고 80나714 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 이를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 사고당시 광부들을 운반하던 차량은 인차 6량과 그 뒤에 광차가 연결되어 있었는데, 원고는 5번째 인차에 승차하였고 화약류는 3,4번째 인차에 적재하였으나 위 인차 1량은 광부들이 6명정도 탈 수 있는 적은 것이어서 원고로서는 바로 앞차에 화약류를 적재하는 경유에도 이러한 사실을 잘 알 수 있었을 것이므로 의당 위 탄광화약주임에게 건의하여 화약류를 적정하게 운반하도록 하거나 위와 같은 건의가 제대로 받아들여지지 않으면 위와 같이 위험성이 많은 화약운반차량에 승차하지 말았어야 할 것임에도 불구하고 종래 이와 같은 방법으로 화약을 운반하였으나 아무런 사고가 없었기 때문에 타성에 젖어 아무런 사고가 없으리라 믿고 화약을 적재한 광차에 승차한 잘못이 있고 이러한 원고의 잘못은 이 사건 사고 발생의 원인의 일부를 이루고 있는 사실을 인정하고, 이 사고로 인한 손해배상액을 정하는데 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 과실상계를 하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단조처는 정당하고, 거기에 채증위반 또는 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 논지가 들고 있는 대법원판결(1977.9.28. 선고 76다1778 판결)은 이 건에 적합한 판례가 아니다. 논지는 이유없다.
 다음 피고 소송대리인의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청에 관하여 본다.
민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없는 것이다.
따라서 피고 소송대리인의 이건 신청은 부당하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고의 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 부당하여 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위해서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것이므로 법률심인 상고심에서는 그 신청이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 허용 될 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이원웅 외 2인 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 피상고인】 대성산업주식회사 소송대리인 변호사 김홍관
【원심판결】서울고등법원 1979.11.28. 선고 79나1792 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
개인기업주가 생명을 잃어 그 기업을 운영할 수 없게 되어 생길 재산상의 손해액은 원칙적으로 기업수익속에 들어 있는 기업주의 개인적 공헌도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정(강학상 노무가치설)하여야 할 것이므로 원심이 위 설시와 같은 취지에서 기업주 망 김정순의 기업기여도를 정하여 그의 일실손해액을 산정한 조치는 정당하고 위 기여도의 차원에서 그 손해액을 매월 금 235,000원으로 인정하고 위 망인의 생계비를 매월 금 80,000원으로 인정한 과정에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며 원심판시의 과실상계 조치 또한 위법이 없다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현
토지소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한석전
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 최진건, 임근흥
【원심판결】춘천지방법원 1979.3.16. 선고 77나4 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단 한다.
 원심은, 피고는 원심판결 설시의 본건 토지를 소유하거나 점유 또는 관리하고 있지 아니할 뿐만 아니라 본건 토지에 대한 원고의 소유권행사를 방해하거나 다툰 사실이 없고, 본건 토지의 소유권이 누구에게 귀속하느냐에 관하여 법률상 이해관계도 없는 것이니, 원고는 피고를 상대로 하여 본건 토지에 대한 소유권확인을 구할 이익이 없는 것이고, 따라서 토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위하여 피고를 상대로 소유권확인을 구하는 이 사건 소는 소익이 없는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였다.
 살피건대지적법 제13조와같은 법 시행령 제10조의 규정에 의하면 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 지체없이 이를 복구하여야 하는 바, 이 경우에 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수 없는 것으로 규정하고 있으니 원고가 본건 토지에 관하여 토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위한 방법으로서 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 지적공부상의 소유자란의 복구등록을 할 수 없는 것이라면 원고는 피고를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는 것이라고 할 것이다(대법원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결 참조).
그런데 본건에 있어서 원고는 본건 토지에 관한 토지대장상의 소유자란의 복구등록이 되지 않아 원고명의로 등기할 길이 없어서 피고 상대로 본건 토지에 관한 소유권확인을 구한다는 취지로 주장하고 있는 바, 이것이 사실이라면 본건 소는 소익이 있는 것이라고 할 것이니 원심이 본건 소가 소익이 없는 것이라고 판단한 조처는 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

토지대장상의 소유신고 내지는 회복등기를 하기 위한 방법으로서 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 지적공부상의 소유자란의 복구등록을 할 수 없는 경우라면 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 심훈종, 석진강, 이유영(모두) (사선)
【원 판 결】 서울고등법원 1979.12.28. 선고 77노1724판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 요컨대, 피고인들이 본건 수입원자재인 피혁의 수입면장과 수출면장상의 두께 및 중량의 표시가 각 상이하다는 이유로 관세환급을 거절당한 상태에서 위 수입면장상의 두께와 중량을 수출면장상의 그것과 일치하도록 변조하여 관세의 환급을 받은 사실은 있으나 원심이 믿지 않은 피고인1의 자술서 기재내용 이외에는 피고인들이 위 피혁을 시중에 유출한 사실을 인정할 증거없고 오히려 위 수입피혁으로 핸드빽을 제조하여 그 면적을 기준으로 한 소요량 증명에 따른 대응수출을 전량 이행한 사실을 인정한 다음피혁의 경우 대응수출의 이행정도를 결정하는 소요량증명의 기준은 오로지 면적일 뿐이고 두께나 중량은 그 수입원자재인 피혁과 수출품제조에 사용된 피혁의 동일성여부를 확인하는 하나의 자료에 불과하기 때문에 본건과 같이 수입원자재인 피혁과 수출품 제조에 사용된 피혁이 실질적으로 동일하고 그 대응수출이 전량 이행되었다면 수입면장과 수출면장상의 두께 및 중량등의 규격의 차이에도 불구하고 국가는 관세를 전액 환급할 의무를 진다고 할 것이므로 피고인들이 위와 같이 수입면장상의 피혁의 두께와 중량의 표시를 변조하여 관세의 환급을 받았다 하여도 동 변조행위자체가 범죄로서 처벌되는 것은 별문제로 하고 그것만으로관세법 제180조 제 2 항 규정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 경우에 해당하지 아니한다 하여 피고인들의 본건 관세법위반 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 유지하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한관세법 제180조 제2항의 보호법익은제 1 항의 경우와 같이 국가의 과세권확보에 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단역시 정당하며 이와 다른 견해에서 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

피혁에 대하여 대응수출의 이행정도를 결정하는 소요량증명의 기준은 오로지 면적이고 두께나 중량은 수입원자재인 피혁과 수출품제조에 사용된 피혁의 동일성 여부를 확인하는 자료에 불과하기 때문에 수입원자재인 피혁과 수출품 제조에 사용된 피혁이 실질적으로 동일하고 그 대응수출이 전량 이행되었다면 피고인이 수입면장상의 피혁의 두께와 중량의 표시를 변조하여 관세의 환급을 받았다고 하더라도 그것만으로관세법 제180조 제2항 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 경우라고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이달근 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 상고인】 서대문세무서장 소송수행자 신삼의
【원 판 결】서울고등법원 1980.7.8. 선고 79구643 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 1항,제45조 1항,동법시행령 제170조 3,4항의 규정에 의하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 싯가 표준액에 의한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의해 살펴보면 피고는 이건 양도소득세 등의 부과처분을 하면서 과세자료의 근거로 삼고 있는 부동산매매계약서(갑 제3호증 2)의 기재내용중 매수대금 총액인 금 85,000,000원에 대해서는 이를 실지거래가액으로 인정하면서도 그 매매계약서에 기재된 토지와 건물의 가격으로 구분된 매수대금에 대해서는 이를 실지거래가액으로 인정하지 아니하고 그 대금의 구분이 불분명하다는 이유로 당해 부동산의 시가표준액의 비율에 따른 가액을 기초로 하여 이건 부과처분을 하고 있다.
그런데 통상 과세의 근거로 삼고 있는 계약서중 총 매수대금은 이를 실지거래가액이라고 인정하면서도 그 안에서 구분된 각 부동산의 거래가액에 대해서는 특별한 사유도 없이 이를 부인하여 그 거래가액이 불분명하다고 하려며는 예컨대, 그 거래가액이 현저히 부당하다는 등 거래가액이 불분명한 사유에 대한 충분한 주장과 입증이 있어야 할 것인데 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 충분한 자료가 없으니 결국 이건 과세처분은 실지거래가액이 분명한데도 특별한 사유도 없이 그 거래가액이 불분명하다고 하여 부과한 처분으로서 위법을 면치 못한다 할 것이다.
원판결이 이와 같은 견해에서 피고의 이건 부과처분중 실지거래가액을 기초로 하여 산출된 양도소득세의 금원을 초과한 과세처분은 위법하다고 판시하였음은 정당하고 거기에 심리미진의 위법이나 실지거래가액의 산정에 관한 법해석을 그르친 위법이 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고 비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

세무당국이 양도소득금액을 산출함에 있어 통상 과세의 근거로 삼고 있는 매매계약서상에 기재된 총 매수대금은 실지거래가액이라고 인정하면서도 그 안에서 토지와 건물로 구분된 각 부동산의 거래가액은 이를 부인하고 거래가액이 불분명하다고 하기 위하여는 그 거래가액이 현저히 부당하다는 등 그 불분명한 사유에 관하여 충분한 주장과 입증이 있어야 한다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합4658 판결)
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 6,014,500원 및 이에 대한 1979. 10. 14.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문 제1 내지 제3항과 같다.
【이 유】피고가 상호소외 1 주식회사(염색제조업)의 사업자등록명의자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서), 을 제2호증(차용증)의 각 기재에 같은 증인과 원심증인소외 3, 당심증인소외 4의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1977. 12. 25. 항소외소외 5에게 그가 경영하는 위 염색업의 운영자금조로 금 7,000,000원을 대여하고 이를 담보하기 위하여 위 염색업의 사업자등록명의를 피고 명의로 한 것인데, 위 염색업의 실제 경영자인소외 5는 1978. 5. 20.부터 원고로부터소외 1 주식회사 염색공장에서 사용할 각종 염료를 계속적으로 구입하여 오던중, 위 거래가 종료된 1978. 12. 12.까지의 물품 잔대금이 금 6,764,590원인 사실을 인정할 수 있고 반증없고, 위 물품잔대금중 두 차례에 걸쳐 모두 금 725,000원을 변제받은 사실은 원고가 이를 자인한다.
그렇다면 피고는소외 5로 하여금 자기 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 경우에 해당한다 할 것이므로 명의대여자로서 원고에게소외 5의 영업상 거래로 인한 위 물품대금 채무중 원고가 변제받았음을 자인하여 구하는 금 6,014,590원 및 원고가 구하는 이사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1979. 10. 14.부터 완제일까지 민법 소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
따라서 원고의 이사건 청구는 정당하여 인용할 것인바, 제1심 판결은 당원과 결론을 달리하여 부당하고 원고의 항소는 이유있어 제1심 판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상범(재판장) 이창구 신명균

피고가 소외인에게 동인이 경영하는 염색업의 운영자금조로 금원을 대여하고 이를 담보하기 위하여 위 염색업의 사업자등록 명의를 피고 명의로 하였다면 피고는 자기상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 경우에 해당되어 위 염색업의 실제 경영자인 위 소외인이 원고로부터 위 염색업에 필요한 염료를 매수하는 등 그 영업상의 거래로 생긴 채무를 변제할 의무가 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 김호운 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 황실근 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 김미해
【원심판결】대구고등법원 1980.3.7. 선고 77나741,742 판결
【주 문】
 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 황실근, 피고 김미해에 대한 상고 및 피고(반소원고) 황실근의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 황실근이 원고로부터 도급받아 건축한 이 사건 건물의 하자부분에 대한 여러 사람의 감정결과중 원심이 믿은 감정인 고만권의 감정결과에 따라 그 하자의 부위, 정도와 보수의 필요 및 방법을 설시하고 있는 바, 위 설시 하자중 1층방과 벽사이 균열부분에 대한 보수방법이 소론과 같아야 한다던가 2, 3층 옥상 균열부분에 대한 하자정도 및 보수방법이 잘못되었다는 점등은 모두 원심이 믿지 않는 감정인 윤영도의 감정결과에 의한 것으로 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택권을 나무라는 것이 되어 부당하고 소론 전기시설, 소방시설의 미비점에 대하여는 기록상 이를 도급계약 내용으로 한 바 없어서 논의의 대상이 되지 아니하며 원심이 받아들인 위 고만권의 감정결과를 보아도 원고와 위 피고간의 도급계약 내용을 토대로 하여 감정하였음을 알 수 있으니 위 감정이 설계도상 시공재료, 방법을 고려하지 않고 막연히 하자부분을 적시하는 등 신빙성이 없고 윤영도의 감정만이 신빙성이 있다는 등의 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 원판결에는 건물하자에 관한 판단유탈, 이유불비, 심리미진, 채증위배 등의 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 본건 건물의 하자로 인한 손해에는 건축주인 원고에게도 첫째로, 처음 공사도급한 내용을 변경하여 1층 골조공사가 끝날무렵에야 3층 및 탑층의 증축요구를 함에는 기초공사의 견고성을 알아보고 견고성에 문제가 있으면 증축을 하지 말아야 하고 둘째로, 1976. 2. 건물을 인도받아 누수, 균열들의 하자를 발견했으면 즉시 수급인에게 보수를 요청하는 등 하자 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다 할 것인데 셋째로, 오히려 건물을 인수한지 2개월도 안되어 수급인 등과 상의도 없이 3층 옥상에 7.3톤의 철제선전탑을 건립하면서 바닥에 구멍을 뚫는 등 설치과정에서의 진동, 건립 후 중압에 의한 피해 등으로 그 하자가 확대된 점 등을 들어 25퍼센트 가량을 손해액에서 감액산정하였는 바, 이를 기록과 대조하여 검토하면 비록 첫째, 둘째의 사정은 그 정도가 경미한 점은 있다 하더라도 전체로 보아 그 참작의 사정 및 정도는 그대로 수긍되고 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 소론민법 제667조 소정의 수급인의 하자 담보책임이 법이 특별히 인정한 무과실 책임으로서 여기에동법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도, 위 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것일진대 원심이 본건 하자 정도 확대에 가공한 원고의 잘못을 그 손해액 산정에서 참작하였음에 아무런 법리오해가 있다 할 수없다.
 제4, 5점에 대하여,
 기록을 보면 원고의 본건 건물의 하자로 인한 임대못한 손해금을,그 수급인에게 하자담보책임의 일 내용으로 하던지, 또는 별도의 불법행위로 청구하던지 어느 것이나 수급인인 피고 황실근에게 그 배상책임이 인정되고, 본건 건물 신축감리자인 피고 김미해도 건축사법및 건축법의 관계규정상 요구되는 공사감리를 전혀 시행하지 아니하였으니 무슨 변명에도 불구하고 불실공사에 대한 일단의 책임이 따라야 할 것이어서 원심이 피고들의 이부분 배상책임을 가볍게 배척한 판단은 지극히 못마땅하나 한편 기록에 의하면 원고가 본건 건물중 지하실 및 2층에 대한 임대를 못한 것이 그 공사 하자 때문인 것으로 인정할만한 충분한 증거가 없으므로 (1층 및 3층은 다른 사람에게 세를 주었다)원판결은 그 결과에 있어서 정당하고 논지는 이유없는 것이된다.
 2. 피고 황실근 소송대리인의 상고이유를 본다.
 논지는 결국 본건 건물의 하자에 관하여 감정인 고만권의 감정결과가 잘못되었다던가 원심이 그러한 감정결과를 믿고 하자보수비를 인정한 것이 부당하다는데 있는 바, 무릇 어느 감정결과를 믿는가는 원심의 전권사항일 뿐 아니라 그 감정결과에 의하더라도 도급계약 내용을 기초로 한 감정임이 감정서 기재로 보아 분명하니 소론 계약서나 공사비를 기준으로 하지 않은 터무니 없는 감정이라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 원심이 위 감정결과에 따라서 인정한 하자내용과 보수방법, 보수비 등에 아무런 잘못도 없다.
 또한하자보수비를 도급인이 건물을 인수한 때 또는 하자 발견시를 기준으로 해야 한다는 논지는 독자적인 것이고 오히려 하자보수청구시 또는 보수에 갈음한 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 사리에 합당하다.
 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 3. 이 사건 반소에 대하여는 반소원고 및 반소피고 모두 그 상고이유서나 답변서에 이에 대한 상고이유의 기재가 없다.
 4. 그러므로 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가. 수급인의 하자담보책임에는 과실상계의 규정이 준용될 수 없다고 하더라도 그 담보책임은 공평의 원칙에 입각한 것이므로 원심이 손해액을 산정함에 있어 그 하자의 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하였음은 정당하다.
나. 하자보수비는 하자보수청구시 또는 보수에 갈음하는 손해배상청구시를 기준으로 산정하여야 한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유사원 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 성동세무서장 소송수행자 안창옥 안병화 유영정 안동식 박정수 김현대 배양일 서상환 박철배
【원심판결】서울고등법원 1979.10.31. 선고 79구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거를 종합하여, 원고의 부동산소득은 원고 소유의 서울 중구 오장동 44의 60에 소재한 서울 중부시장 3공구 씨(C)동 207호 점포를 타인에게 임대하여 얻은 것인데, 피고는, 원고의 1977년도 종합소득세 과세표준 확정신고내용 중 부동산 소득에 대한 부분을 허위라고 인정하고, 원고의 동년도 부동산수입금과 그 소득금을 동일 업종의 다른 사업자인 소외 윤성선의 1977년도 부동산 임대수입금과 균형을 맞추어 추계의 방법으로 결정하였던 사실과, 위 중부시장 내의 점포에 대하여는 소외 서울 중부시장주식회사가 원고를 비롯한 그 점포의 소유자들로부터 관리위임을 받아 점포의 임대와 그에 따른 임료책정 및 징수업무를 대행하면서 원고의 위 점포에 대한 임대계약서, 계약보증금수불원장, 임대료수불원장 등을 작성, 비치하고 이에 기장하여 왔다는 등의 사실 등을 적법하게 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고의 점포임대로 인하여 발생한 부동산소득에 대한 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙은 모두 구비되어 있다고 할 것이고, 위 장부와 증빙이 허위라고 단정할 수도 없으므로, 피고가 원고의 부동산소득 나아가 과세표준을 조사하려면 위 장부와 증빙을 조사하는 방법에 의하여야 할 것임에도 불구하고 추계 조사방법으로 원고의 부동산소득을 결정한 것은 추계 사유없이 추계 조사한 경우에 해당하여 위법하다고 판단하고, 나아가서 원심은추계방법의 하나인 동업자 권형의 방법이란 기장이 가장 정확하다고 인정되는 동일 업종의 다른 사업자와 균형을 맞추어 소득금액을 계산하여야 할 것인데, 이건에서 균형을 맞춘 다른 사업자인 소외 윤성선은 기장이 없거나 기장내용이 허위라고 인정하여 그 부동산 소득 내지 과세표준에 대하여 추계 조사결정을 받은 자임을 피고가 자인하고 있으므로, 피고의 동업자 권형방법은 합리성과 타당성이 결여된 경우에 해당하여 역시 위법하다고 부가 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론적시와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 사유없다.
 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김시래 법정대리인, 재산관리인 한우남, 송문경, 최봉호 소송대리인 변호사 용남진
【피고, 피상고인】 이상국 외 12인
【원심판결】서울고등법원 1980.7.14. 선고 74나31 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 피고 이상국, 동 김영재, 동 문명로에 대한 상고이유에 관하여 본다.
 먼저, 원심 제1회 변론기일의 실시가 부적법하다는 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 첨부된 부재자 재산관리인 선임심판에 의하면,부재자인 원고의 재산관리인으로 한우남, 송문경, 최봉호 등 3인이 선임되었음이 분명하므로, 원고에 대한 기일의 통지는, 그중 한 사람에 대한 송달로서 족한 것이고, 원심의 제1차 변론기일 소환이 부재자 재산관리인 전부에 대하여 되지 아니하였다고 하여 이에 기한 기일의 개시가 상고이유에서 지적한 바와 같이 부적법하다고는 할 수 없다.
 다음, 변론조서에 연기라고 기재된 것을 후에 쌍방 불출석으로 처리한 것이 위법이라는 부분에 관하여 보건대, 원심 판결이유에 의하면 원심은 부재자인 원고의 재산관리인들 및 피고 이상국, 동 김영재, 동 문명로는 적법한 소환을 받고도 원심 제1차 변론기일인 1974.3.28. 10:00에 지정된 서울고등법원 법정에 각 출석하지 아니하였고, 다시 원고의 위 재산관리인들 및 위1차 변론기일 후에 선임된 원고 소송대리인과 위 피고들은 적법한 소환을 받고도 원심 제6차 변론기일인 1974.9.19. 10:00에 지정된 서울고등법원 법정에 출석하지 아니한 사실을 인정한 후, 위 각 변론조서에 “연기”라고 기재된 것은 위 변론기일에 출석한 피고와 원고 사이에서만 변론기일이 연기된 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 피고들에 대한 항소는 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 취하된 것으로 간주되었다고 판단하고 있다.
원래 기일은 사건과 당사자의 호명으로 개시되는 것이므로 법원이 변론기일에서 당사자를 호명하였을 때 당사자 쌍방이 불출석한 이상 쌍방 불출석의 효과는 이미 생기는 것이고, 변론조서에 연기라고 기재하였다고 하더라도 이 사건과 같이 필요적 공동 소송관계에 있지 아니한 사건에 있어서, 그러한 기재는 변론기일에 출석하였거나 기일을 실시할 수 없는 당사자에게만 효력이 미치는 것이고, 변론을 분리하지 아니하였다고 하여 적법한 소환을 받고 출석하지 아니한 당사자들과의 사이에 연기의 효과가 생기는 것은 아니며, 최초의 변론기일이라도 법원이 당사자의 연기신청을 받아들여 기일의 변경을 허하지 아니 한 이상 기일은 그대로 개시되는 것이므로 원심이 원고의 항소가 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 항소취하가 있은 것으로 간주한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 이 점들을 지적하여 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고이유에 관하여 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 계쟁 부동산을 8 .15 해방 전에 매수하여 그의 명의로 등기까지 한 것인데, 피고 이상국이 6 . 25사변으로 인하여, 그 등기부가 소실되었음을 기화로 아무런 권원없이 그의 명의로 등기하였고, 그 후 이를 바탕으로 하여 다른 피고들 앞으로 전전 이전된 것이므로, 피고들 명의의 등기는 모두 원인무효라고 주장함에 대하여, 원고의 주장에 부합하는 모든 증거를 배척하면서, 특히 농지소표(갑 3호증의 3)에 관하여는 기록에 나타난 다른 증거들에 비추어 볼때 적법하게 작성된 것으로 볼 수 없다는 취지를 설시하고, 원고의 청구를 배척하였음이 분명한 바, 이를 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 농지소표의 법률상 성격을 오해하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 따라서 이 점을 들고 나온 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 이리하여 이 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

가. 부재자의 재산관리인으로 수인이 선임된 경우에 변론기일의 통지는 그 중 한 사람에 대한 송달로써 충분하다.
나. 개시된 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석한 이상 쌍방 불출석의 효과는 그때 이미 발생하는 것이므로 변론조서상에 비록 “연기”라고 기재되었다고 하더라도 필요적 공동소송이 아닌 한 그 기재는 변론의 분리 여부에 관계없이 출석하였거나 기일을 실시할 수 없는 당사자에게만 효력이 미치는 것이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최종익 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 김을영
【원 판 결】서울고등법원 1980.1.17. 선고 79나3163 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로(대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등 기가 무효라는 사정에는 변함이 없다 할 것이며, 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 경락자인 소외인이나 그로부터 신축된 건물을 다시 매수한 원고는 신축된 건물의 소유자인 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수 없다고 할 것이고, 또한 피고가 위 경매진행 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 지금에 이르러 이 사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장한다고 하여서 이를 곧바로 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 등기나 경매 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 이 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효이고 가사 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용할 의사로써 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시 변경 등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인, 재심피고】 김보겸 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인, 재심원고】 동대문세무서장 소송수행자 채백희
【재심대상판결】대법원 1980.4.22. 선고 79누387 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심사유를 판단한다.
민사소송법 제422조, 제1항 제10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인 바, 논지가 들고 있는당원 80누4 사건에 있어서의 당사자와 이건 재심대상이 된당원 79누387 사건에 있어서의 당사자는 서로 다르니위 79누387 판결이80누4 판결과 저촉됨을 전제로 한 논지는 이유없고, 다음같은 법조항 제8호에서 말하는 판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소변경된 경우를 말하는 것인 바,위 80누4 판결에 의하여위 79누387 판결의 기초된 판결이 변경된 것은 아니라 할 것이므로 이건 재심대상판결의 기초된 판결이위 80누4 판결에 의하여 변경되었음을 전제로 한 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

가.민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 '재심을 제기할 판결이 전에는 선고한 확정판결과 저촉되는 때'의 의미
나.같은법 조항 제8호 소정의 '판결의 기초가 된 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때'의 의미

가.민사사송법 제422조 제1항 제10호 소정의 '재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때'라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말한다.
나.같은 법조항 제8호 소정의 판결의 기초가 된 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소 변경된 경우만을 말한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고(재심원고, 상고인)】 이돌이 소송대리인 변호사 강승무
【피고(재심피고, 피상고인)】 정원팔 소송대리인 변호사 문양
【원심판결】대구지방법원 1980.7.16. 선고 79사3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)가 이사건 재심사유로 내세우고 있는 증인이 재심대상 사건의 제1심에서 허위진술한 것이 재심대상 판결의 증거가 되었다고 하는 사유는 재심대상 사건이대구지방법원 78나262로 항소심에 계류 중일 당시인1978.10.27. 대구지방법원 78고단3314로위 증인이 위 허위진술을 이유로 징역 8월에 2년간 집행을 유예하는 위증죄의 유죄판결을 선고받고, 같은달 4 동 판결이 확정되었으며, 원고는 위 재심대상 사건 항소심에서의 1979. 2. 14자 제5차 변론에서 위증인에 대한 증인신문을 통하여 그에 대한 위증 유죄판결이 확정된 사실을 확인하고, 또한 같은 해 3. 14자 제7차 변론에서 동인의 위증 유죄판결이 확정된대구지방법원 78고단3314 형사기록을 검증하여 재확인하였음에도 그 사유를 위 항소심에서 주장하지 않고 있다가 항소기각의 판결을 선고받고 이에 불복 상고하여 동 사유를 주장하였으나 1979. 8. 21 상고기각의 판결을 선고받아 결국 원고패소로 확정된 사실을 인정한 다음, 원고 주장의 위 재심사유는민사소송법 제422조 1항 단서의 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고 주장하지 아니한 때에 해당한다 하여 이 사건 재심의 소를 배척하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 허물이 있다고 할 수 없으며, 다만 사실관계가 위와 같다면이건 재심사유는민사소송법 제422조 1항 단서규정에 의하여 적법한 재심사유가 될 수 없다 할 것이므로 원심으로서는 재심의 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고,이를 간과하여 기각하였음은 부당하나 결국 이 사건 재심의 소를 배척한 점에 있어서는 타당하므로 원판결은 결과적으로 정당하고 달리 원판결이 재심제기 기간의 법리를 오해한 위법을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이건 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

재심원고가 주장하는 재심사유가 적법한 재심사유가 아니라면 원심으로서는 재심의 소를 각하하여야 할 것임에도 이를 기각하였음은 부당하지만 재심의 소를 배척하였다는 점에 있어서 원판결은 결과적으로 정당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 정일출 소송대리인 변호사 박영도
【피고(재심원고), 상고인】 전말향 외 8인 소송대리인 변호사 손중모
【원 판 결】부산지방법원 1980.2.29. 선고 79사3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 재심대상 사건인 원고와 피고 등 사이의부산지방법원 76나499호 토지소유권이전등기말소 청구사건과 본건 재심대상 사건이 아닌 피고 구본순과 원고 사이의같은 법원 76나495호 건물철거 청구사건이 1976.12.6경 각기 항소되어 위 법원 항소심에서 상호관련사건이라 하여 동시에 심리 진행되어 오던 중 1977.5.13. 10:00경 그 법원 제 5 호 법정에서 소외 이석주가 위 각 사건에 대한 원고 정일출 측 증인으로 출석하여 선서한 후, 원고 측에 유리한 증언을 하여 이로 인하여 피고 등이 각 패소하였으므로 피고 구본순은 그 시경 위 증인의 증언이 위증이라고 고소하였던 바, 위 증인은 1977.11.30같은 법원에서 위 76나495호 사건에서 위증하였다는 이유로 벌금 100,000원의 선고를 받았고, 그 판결은 그 후 위 증인의 항소가 기각되고, 1978.6.13 위 증인의 상고가 기각되므로써 확정되었는데, 피고 구본삼은 같은 해 7.12 위 사실을 대법원으로부터 확인받아 이것을 이유로위 76나495호 사건에 대하여는 구본순 명의로 재심의 소를 제기하였고, 이 사건 재심대상인위 76나499호 사건에 대하여는 같은 달 26일 피고 등 명의로같은 법원 78사4호로서 재심의 소를 제기하고는위 76나 499호 사건의 위증을 고소하면서 1979.4.3 이 사건 재심대상인위 76나499호 사건에 대한 위 재심의 소를 취하하였다가 같은해 7.11 다시 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 동시에 심리된위 76나495호 사건과위 76나499호 사건에서 위 이석주가 동시에 단일한 내용의 허위의 증언을 하고 그 증언이 위 두 개의 사건 중 한 사건에 대한 관계에 있어서만 위증죄로 처벌을 받으면 그 효과는 나머지의 다른 사건에도 미친다고 할 것이다.
 그렇다면 위 증인 이석주에 대한 위증죄의 유죄판결이 1978.6.13 확정되고, 피고 구본삼이가 같은 해 7.12 이를 확인한 후 피고 등이 이것을 이유로 같은 달 26일 이 사건과 같은 내용의 재심의 소를 제기하였다면 피고 등은 적어도 위 1978.7.26 이후에는 이건 재심사유가 있음을 알았다고 할 것이므로 그로부터 30일이 경과한 1979.7.11에 제기된 이 사건 재심의 소는민사소송법 제426조 제1항 소정의 불변기간인 30일을 도과한 후에 제기되었음이 분명하다고 판단하여 본건 재심의 소를 각하하였다.
살피건대, 서로 관련된 두 사건을 같은 법원에서 병행 심리하던 중 그 두사건에 대한 증인으로 한 사람을 채택하여 그 증인이 두 사건에 관하여 동시에 같은 내용의 증언을 하고 그 두 사건 중의 하나의 사건(본건에 있어서는위 76나495)에 관한 증언이 위증으로 확정된 경우에는 그 증인의 위증은 그사건 (본건에 있어서는위 76나495)에 관한 재심사유가 될 뿐이고 동시 진행된 다른 사건 (본건에 있어서는위 76나499)의 재심사유는 될 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 1967.5.16 선고 67다260 판결 참조).
 그러니 이와 저촉되는대법원 1965.3.2 선고 64다1435 판결은 본판결로써 폐기하는 바이다.
 그렇다면 위 증인 이석주의위 76나495호 사건에 대한 위증 확정판결이 있었다고 하여 이것이 본건 재심대상인위 76나499 판결에 대한 재심사유는 될 수 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 (그 후에 있었던 위 증인 이석주의위 76다499 사건에 대한 불기소 결정이 본건 재심대상 판결에 대한 재심사유가 될것이다). 원심이 위 증인 이석주의위 76나495 사건에 대한 위증 확정판결이 본건 재심대상 판결에 대한 재심사유가 되는 것으로 보고 본건 재심의 소가 법정 제소기간을 도과한 것이라고 판단하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 내지는 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영(대법원판사)

법원이 서로 관련된 두 사건을 병행 심리하면서 그 두 사건에 대한 증인으로 한 사람을 채택하여 그 증인이 그 두 사건에 관하여 동시에 같은 내용의 증언을 하였으나 그 두 사건 중의 하나의 사건에 관한 증언이 위증으로 확정된 경우에는 그 증인의 위증은 그 사건에 관하여서만 재심 사유가 될 뿐이고 동시에 진행된 다른 사건에 있어서는 재심사유가 될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기중 소송대리인 변호사 조승형
【피고, 피상고인】 대신증권주식회사 소송대리인 변호사 이건호
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.13. 선고 79나1509 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 그 판시증거들에 의하면 피고 회사는 유가증권의 매매, 위탁매매 및 그 중개등을 영업으로 하는 증권회사이고 소외 박황은 1976.6.경부터 1978.1.20경까지 피고 회사의 지배인 자격을 가진 영업부장으로서 피고 회사의 증권업무 전반을 관장하여 왔던바, 원고는 위 소외인에게 증권에 투자하여 달라는 명목으로 1976.10.26 금 22,000,000원, 같은 해 11.26 금 6,000,000원을 각 수고한 사실은 인정되나 위 소외인이 원고로부터 위 금원을 받은 것은 피고 회사의 영업부장으로 피고 회사의 업무로서 한 것이므로 이로써 원ㆍ피고사이에 증권매매의 위탁계약이 체결되었고 위 금원수수가 피고 회사의 업무가 아니라 하더라도 그 행위가 피고 회사의 영업부장실에서 영업부장인 위 소외인과 사이에 행하여진 것으로서 원고는 위 소외인의 이건 금원의 수탁이 피고 회사의 업무인 것으로 믿었고 이를 믿을만 한 정당한 사유가 있었으므로 피고회사는 표현대리의 책임을 져야 한다는 원고의 주장은 이를 인정할 증거없고 위 소외인이 원고로부터 위 금원을 받은 후 이를 멋대로 유용한 것은 위 소외인이 피고 회사의 업무집행에 관하여 한 불법행위이므로 피고 회사는 그 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여는 위 소외인의 행위가 피고 회사의 직무집행과 관련하여 한 불법행위가 아니라고 하여 원고의 주장을 모두 배척하였다.
 그러나 원심이 들고 있는 갑 제 1호증의 1,2(각 보관증)의 각 기재와 원심증인 박황의 일부 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 위에서 본 원심이 확정한 사실과 원고는 소외 박황이 소외 한국투자개발공사에 재직시에 거래관계로 동인을 알게 된 후 별다른 관계는 없었는데1976.10.경 위 박황으로부터 자기에게 증권매입대금을 갖다주면 증권투자에 관해 초심자에 불과한 원고를 위하여 자기의 판단으로 적당한 시기에 적당한 증권을 적당량 매입 매도하므로써 이득금이 남도록 적절히 관리, 운영하여 주겠으니 주식투자를 시작해 보라는 권유를 받고 피고 회사의 영업부장실에서 주식매수대금 명목으로 위 금원을 위 박황에게 교부하고 그때마다 동인으로부터 피고 회사 영업부장 박황이라고 인쇄된 동인의 명함 뒷면 및 피고 회사 영업부장 박황이라고 인쇄된 피고 회사가 사용하는 메모지에 각 위 금원을 보관하고 있다는 취지의 보관증을 작성 교부받았던 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사실관계라면 원고가 피고 회사의 지배인인 위 박황에게 증권매입을 부탁하며 증권매입대금을 동인에게 교부하므로써 원고와 피고 사이에는 증권매매 위탁계약이 성립되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고(당원 1980.5.27선고 80다418 판결 참조) 원심이 이에 이르지 않고 위 금원의 수수는 증권거래법에 따른 수탁계약준칙에 위배하였을 뿐만 아니라 위 박황의 피고 회사의 지배인으로서의 지위를 떠난 원고와의 개인적 신뢰관계를 기초로 한 금원수수라고 잘못 속단하면서 위 증권매매 위탁계약의 성립을 인정할 증거가 없다고 하여 증권매매 위탁계약의 성립을 전제로 한 원고의 청구를 배척하였으니 필경 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 내지는 증권매매 위탁계약의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

원고가 증권회사의 지배인 겸 영업부장실에서 동인에게 적당한 시기에 적당한 증권을 적당량 매입 매도하여 이득금이 남도록 관리하여 달라고 하면서 주식매수 대금조로 금전을 교부하고 그 영업부장의 명함 뒷면이나 위 회사 영업부장용 메모지상에 그 금원을 보관하고 있다는 취지의 보관증을 작성 교부받았다면 원고와 그 증권회사 사이에 증권매매 위탁계약이 성립된 것으로 보아야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 충북농촌사업개발회 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 영동세무서장 소송수행자 오윤근, 김홍세
【원 판 결】서울고등법원 1980.4.23. 선고 77구460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
구 영업세법(1973.2.6 법률 제2478호와 1974.12.21 법률 제2694호) 제1조 및구 영업세법시행령(1973.5.3 대통령령 제6660호와 1974.12.31 대통령령 제7475호) 제1조에 의하면 영업세의 과세대상으로 되는 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것 즉 영리성을 띤 것에 한정하고 있는 바, 원심이 거시 증거를 종합하여 원고 법인은 충북 영동군 영동읍 일대의 농민들이 자조, 자립, 협동의 새마을정신에 입각하여 회원 상호간의 상부상조의 협동정신을 배양하고 농업기술의 개량발달을 위한 지도 및 이의 보급과 필요한 물자의 공급과 관리를 통하여 농촌지역개발을 도모하고 회원의 생활수준향상과 농촌근대화의 정부시책에 적극 참여하여 국가산업발전에 기여함을 목적으로 하여 정부로부터 설립허가를 받아 설립된민법 제32조 소정의 비영리 사단법인으로서 원고 법인이 영위한 사료 및 의약품제조 판매행위, 차량이용사업, 회비징수 및 교육보조금 생산장려금지급 등은 모두 농촌지역사회개발과 회원의 협동 편의등을 위한 것으로서 영리성을 띤 것으로 볼 수 없다고 인정하여 이를 영업세의 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론 지적과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
구 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호와 1974.12.21 법률 제2686호) 제1조 제1항 및구 법인세법시행령(1973.4.24 대통령령 제6642호와 1974.12.31 대통령령 제7464호) 제2조, 제1항에 의하면 법인세의 과세대상이 되는 소득이라 함은 비영리 내국법인이위 법 제1조에 계기하는 네가지 수익사업 또는 수입에서 생기는 소득에 한하는 것으로 규정하고 있고 위 수익사업 또는 수입은 영리성을 띤 것이거나 영리의 목적으로 영위한 것이어야 한다고 풀이되는 바, 원고 법인이 비영리 내국법인이고 그가 영위하는 논지가 지적하는 각 사업이 영리를 목적으로 한 영리성을 가진 것이 아니라고 인정하여 위 각 사업에 의하여 얻은 소득은 위 법인세법의 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해 이유모순 등의 위법사유 없다.
 원고 법인이 회원 농민의 교육 및 생산장려를 위하여 교육보조금 및 생산장려금을 회원들에게 지급한 사실이 있다해도 이것만으로써 원고법인이 영위하는 사업이 영리성을 띤 수익사업이라고 단정지울 수는 없는 것이다.
 논지는 이유없다.
 따라서 피고의 상고는 이유없으므로 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

구 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호, 1974.12.21 법률 제2686호) 제1조 제1항 소정의 “수익사업 또는 수입”은 영리성을 가진 것이거나 영리의 목적으로 영위한 것이어야 한다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 이영래
【원 판 결】부산지방법원 1980.3.28. 선고 79노3745 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
피고인은 공소외 학교법인대한예수교장로회총회고려학원 산하부산복음병원의 원장으로서 피고인도위 학교법인의 피용자 지위에 있다 하겠으나 그렇다 하더라도 기록에 의하면 본건에서 문제가 된 위복음병원의 간호원들은 병원장인 피고인이 직접 채용한 사실(공판기록 20, 21면:수사기록 39면 참조)을 알 수 있으니 적어도 위 간호원들에 대한 관계에서는 피고인도근로기준법 제15조 소정의 사용자임이 분명하다할 것이고 따라서 피고인이 사용자가 아님을 전제로 한 상고논지는 채용할 수 없다.
 그밖에 상고논지는, 종합병원에서 간호원들에게 야간근무케 함은 그 성질상 당연하고 실제로도 모든 종합병원이 노동청장의 인가 받아 근무케 하는 일이 없는데 위 인가를 강요함은 부당하며 또 위와 같이 사소한 위반행위를 노조간부의 감정에 치우친 고발에 따라 처리함은 바람직하지 못하다는데 있는 바, 그와같은 사정 등은 아직 피고인을 무죄라고 인정하기에는 부족하고, 피고인에게 선고유예의 지극히 가벼운 처단을 한 본 건에서는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강귀남
【피고, 피상고인】 김제 세무서장
【원심판결】광주고등법원 1980.3.6. 선고 78구85 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1964.12.31분할전 김제읍 요촌리 198의34 대지 176평을 매수하여 1966.3경 그 지상에 원고 주장의 주된 건물인 주가 1동 건평 21평8홉 및 부속 건물인 제1호 내지 제4호(1호주가 건평 9평3홉, 2호창고 건평 8평7홉, 3호창고 건평 4평2홉, 4호 영업소 건평 6평8홉)건물을 축조하여 그곳에서 거주하여 오다가 1976.12.19 소외 조찬만에게 위 대지중 분할 후의 동리 198의 44 대지 118평 및 동소 지상 주가 1동 건평21평8홉을 매도하고 원고는 위 대지중 분할 후의 동리 198의 34 대지 56평 및 동지상 부속건물(1호 내지 4호)에서 종전의 부속건물 1호인 주가 1동 건평 9평3홉을 주된 주택으로 종전의 2, 3, 4호 건물을 부속건물로 하여 거주하여 오다가 1977.7.4 소외 심광수에게 위 대지 56평 및 그 지상 건물 전부를 매도한 사실을 인정한 다음소득세법 시행규칙 제6조 제2항에 의하면 1주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도한 경우에는 먼저 양도하는 부분의 주택은 그 1세대 1주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있어 원고의 전기 소외 조찬만에 대한 본건 토지중 분할 후의 요촌리 198의 44 대 118평 및 동지상 건물 1동 건평 21평 8홉의 분할 매도는 위 시행규칙상의 제외례에 해당됨이 명백하여 1세대 1주택 양도의 경우가 아니라 할 것이고 다음 원고의 전시 제2의 매매행위(소외 심광수에 대한 양도)에 관하여 보건대,소득세법시행령 제15조 제3항에 의하면 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.
 다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는데 위 인정사실에 비추어 원고가 소외 심광수에게 양도한 건물의 내역을 살펴보면 등기부상 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물만 보더라도 주건물인 주택 1동이 건평 9평3홉인데 비하여 부속건물인 창고, 영업소등 주택이외의 목적으로 설치된 건물의 연건평이 15평 5홉으로서 주택의 면적보다 상회하고 있음이 명백하므로 위 주택 1동 건평 9평3홉과소득세법시행령 제15조 제4항의 정하는 바에 의거하여 산출한 위 주택 부수의 토지 35평을 제외한 위 부속건물 2동 및 간이토지 21평의 양도로 인한 소득은 소위 1세대 1주택의 범위에 속하지 아니한다고 판시하고 있다.
 2.소득세법시행령 (1976.12.31령 제8351호로써 개정된 것 까지) 제15조 제3항에 보면 주택의 1부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.
다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 분할 전의 요촌리 189의 34 대지176평을 소유하고 그 지상에 주가 1동 건평 21평8홉 부속건물 주가 1동 건평 9평3홉 창고1동 건평 8평7홉 창고 1동 건평 4평 2홉 및 영업소 1동 건평 6평 8홉을 건축하여 거주하였다는 것이니 위 규정에 따라 위 건물 5동 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택에 해당된다 할 것이며동 시행규칙 (1977.2.23 재무부령 제1233호로써 개정된 것 까지) 제6조 제2항 후단에서 1주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도한 경우에는 먼저 양도하는 부분의 주택은 그 1세대 1주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로원판시와 같이 원고가 위 198의 34 대지 176평을 동소 198의 34 대지 56평 및 198의 44 대지 118평으로 분할하여 동 198의 44 대지 118평과 그 지상 주가 1동 21평 8홉을 소외 조찬만에게 매도함에 있어 얻은 양도소득에 대하여 과세함은 당연하다 하겠다.
 그러나위 시행령과 시행규칙을 종합 검토하면 1세대 1주택으로 보는 주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도하는 경우에 양도하고 남는 건물에 주택부분이 있는 한 먼저 양도한 부분에 대하여는 1세대 1주택으로 보지 아니하여 그 양도소득에 대하여는 양도소득세를 부과하는 것이나 그 남는 주택부분은 1세대 1주택으로 보아 이를 후일 양도할 때에는 주택과 비주택의 면적비율을 따지지 아니하고 양도소득에 대하여는 비과세로 하는 취지라고 해석되므로 본건 소외 심광수에게 양도한 토지 56평과 그 지상 건물의 양도에 대하여는 양도소득세를 부과할 수 없다고 하겠다.
그 이유는 본건과 같은 경우에 주택을 분할 아니하고 전체를 양도하였다면 전체의 양도소득에 비과세의 혜택을 받을 것을 분할하여 시기를 달리하여 양도하였다는 탓으로 본시 1세대 1주택의 범위에 속하는 부분도 비과세의 혜택을 받지 못한다는 결과가 되어 불합리 하기 때문이다.
그러함에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 분할 양도하고 남은 부분의 주택면적이 비주택의 면적보다 적다 하여 비주택 부분을 1세대 1주택의 범주에 속하지 아니 한다는 전제에서 주택 이외의 건물과 그 점유 비율의 토지에 대한 양도소득세를 부과한 피고의 본건 처분을 적법하다고 본 원심의 판단은 위법하다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

소득세법시행령(1976.12.31 대통령령 제8351호) 제15조 제3항과동 시행규칙(1977.2.23 재무부령 제1233호) 제6조 제2항의 취지는 1세대 1주택으로 보는 주택을 2 이상의 주택으로 분할하여 양도하는 경우에 양도하고 남는 건물에 주택부분이 있는 한 먼저 양도한 부분은 1세대 1주택으로 보지 아니하여 양도소득세를 부과할 것이지만 그 남는 주택부분은 1세대 1주택으로 보아 주택과 비주택의 면적비율을 따지지 아니하고 양도소득에 대하여는 비과세로 한다는 취지이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤기황 소송대리인 변호사 안동일
【피고, 상고인】 용산세무서장 소송수행자 임성식, 장응순, 이강원
【원심판결】서울고등법원 1979.9.26. 선고 78구418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 임성식, 장응순, 이강원의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 그 판시와 같이 소외 주식회사 부흥사의 상무이사로 있으면서 1975.11.10 동 회사의 이사직에 있던 소외 김용린으로부터 동 회사의 액면가 금 500원의 비상장주식 4,000주를 그 판시와 같은 경위로 주당 금 3,000원씩에 양수한 사실 위 1975.11.10 현재 시행중인상속세법 시행령 제5조 제5항 제1호(나)의 규정에 의하여 위 비상장주식의 1주당 가액을 평가 산정함에 있어동조항 1호(다)의 규정에 의하여 위 주식취득일 현재 동 회사의 직원에 대한 그판시 퇴직금 충당금의 전액인 금 86,972,800원을 동 회사의 자산에서 부채로 공제하여 계산하여야 하므로 그에 따라 계산하면 위 주식의 1주당 평가액은 금 3,970원29전이 되는 사실을 인정한 후 위와 같이 원고는 위 주식을 1주당 금 3,000원에 양수하였으니 결국 위 주당 평가액의 100분의 75.56에 상당한 가액으로 양수한 것이 되어 이는 주식을 당시 시행중이던 위상속세법 제34조의 4,동법 시행령 제41조의 1항 소정의 현저하게 저렴한 댓가로 취득한 경우에 해당되지 아니한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 사실인정과 판단에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 또는 판단유탈이나 소론 상속세법 및 동법 시행령에 관한 법리오해 또는 법률적용의 잘못등 위법이 없으며(법인의 총자산 평가액에서 부채를 공제하여 순자산가액을 산정할 때의 부채중에는 고정부채에 속하는 퇴직급여충당금이 포함된다고 함이 당원의 판례이다) 소론상속세법 시행령(1976.12.31 개정 대통령령 제8341호) 제41조 제1항은 원심이 참고로 이를 거시하였음에 불과하므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 이른바전심절차에 있어서의 주장과 행정소송에 있어서의 주장은 그것들이 전혀 별개의 주장이 아닌 한 반드시 일치하여야 하는 것은 아니므로 소위 전심절차에 있어서 주장하지 아니한 사항도 본건과 같은 경우에는 본건 행정소송에서 주장할 수 있다고 할 것이니 원심판결에 소론과 같이 전심절차에 관한 법리오해도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

가. 주식을 평가함에 있어 법인의 총자산 평가액에서 부채를 공제하여 순자산가액을 산정할 때의 부채중에는 고정부채에 속하는 퇴직급여충당금이 포함된다.
나. 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장은 그것들이 전혀 별개의 주장이 아닌 한 반드시 일치하여야 하는 것은 아니므로 전심절차에서 주장하지 아니한 사항도 행정소송에서 주장할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전태조
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 박장수
【원심판결】대구고등법원 1980.6.13. 선고 80나131 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면 원심은 갑 제2호증(상환증서)에 의하여 원고가 농지개혁법 시행과 동시에 본건 토지를 분배받아 1956. 12. 5 상환을 완료한 사실을 인정하고 있다.
 그러나 원고가 그 진정성립을 인정하고 있는 을 제1호증(상환대장), 을 제2호증(다년성 식물재배농지 처분상환관계철), 을 제3호증(다년성 식물재배농지 과수원쌍전대장)의 각 기재를 보아도 원고에게 분배된 농지 중에는 본건 토지가 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 원심이 채택하고 있는 위 상환증서를 살펴보면 본건 토지 4필지가 다른 토지들과 함께 원고에게 분배되어 1956. 12. 5 상환완료한 것으로 기재되어 있기는 하나, 한편 등기부등본(갑 제1호증의 1 내지 4)의 각 기재에 의하면 본건 토지와 같은 지번, 지적은 위에서 본 상환완료가 된 뒤 5년 가까이 지난 1961. 7. 26자 토지분할에 의하여 생긴 것으로 등재되어 있을 뿐이고, 기록을 정사하여도 위 토지분할이 실제에 있어서(토지대장상 또는 지적도 상) 그 이전 어느 때에 이루어졌는가를 알아 볼만한 자료는 찾아 볼수 없다.
증거관계가 위와 같은 경우라면 원심으로서는 마땅히 상환대장에 분배농지로 표시되어 있지 않은 본건 토지가 상환증서상에 분배농지로 기재되어 있는 연유를 밝히고, 또 본건 토지와 같은 지번, 지적으로 분할된 것이 실제 본건 토지가 분배되기 이전인 것으로 밝혀진다면 모르되 그렇지 않다면 상환증서상에 본건 토지와 같은 지번, 지적으로 기재되기에 이른 사유도 밝혀 보았어야할 것이다.
원심이 이에 이르지 않고, 만연히 위 상환증서에 의하여 위에서 본원판시와 같은 사실을 인정하고 있으니 필경 원판결에는 채증법칙에 위배하였거나 아니면 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고,이 점에서 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유있으므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

상환대장에 분배농지로 표시되지 아니한 토지가 상환증서상에는 분배농지로 기재되어 있다면 그 연유를 밝혀 보아야 하며 또 그 토지가 현재와 같은 지번, 지적으로 분할된 것이 농지분배 이후라고 한다면 상환증서상에 현재의 지번, 지적으로 기재된 사유도 아울러 밝혀 보아야 한다.