소유권보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.06.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이종억
【피고, 항소인】 사회사업 와이엘영아원 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가11583 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 원고에 대하여 피고 사회사업 와이엘영아원은 원판결 첨부 목록기재 건물에 대한 서울민사지방법원 1960.8.18. 접수 제27359호로 된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고 같은 건물이 원고소유임을 확인하며, 피고 한응은 같은 건물에 대한 같은법원 1967.9.14. 접수 제23582호로 된 1967.8.1.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 원판결 첨부 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 약칭한다)에 대하여 피고들 명의로 청구취지 기재내용과 같은 소유권보존등기와 이전등기가 마쳐져 있는 사실은 쌍방 당사자들 사이에서도 다툼이 없는 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증, 같은 4호증, 같은 10호증의 1 및 역시 성립에 다툼없는 을 제4,5호증 각 기재와 증인 연수한의 증언 및 증인 남궁작, 이교영의 각 일부증언(각 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 원고는 1955.5.5. 피고 사회사업 와이엘영아원(이하 피고 영아원이라고 약칭한다)과 이 사건 건물의 건축도급계약을 체결하고 보수금(공사금)은 700,000원(당시 화폐단위로 7,000,000환, 이하 화폐단위는 모두 현단위로 쓴다), 준공기일은 1955.6.말로 하며, 건축에 필요한 자재는 수급인인 원고가 부담함을 원칙으로 하되, 도급인인 피고 영아원이 자재를 제공할 경우에는 위 보수금 견적기준에 따라 그 가액을 위 보수금으로부터 공제하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 목재공사에 필요한 목재 23,700재 외 3품종, 연와공사에 필요한 세멘벽돌 69,000매 외 1품종, 세멘와즙 공사에 필요한 세멘기와 155매 미장공사에 필요한 몰탈세멘 10대 외 9품종, 창호공사에 필요한 유리 19,000재 외 2품종, 도장공사에 필요한 뺑끼 100평외 1품종, 잡공사에 필요한 온돌지첨 28평외 4품종 외 물품들을 이 사건 건물 건축에 소요되는 건축자재로 견적한 다음, 이들을 투입하여 이 사건 건물을 건축하였으나, 당초 약정된 준공기일내에 준공하지 못하고 1955.10. 말이 지나서 준공하였는 바, 위 건축자재중에는 도급인인 피고가 제공한 목재 16,711재(24,576 B/F, 견적가액 125,332원 50전), 못 48관(3상자, 견적가액 3,840원) 및 유리 500재(5상자, 견적가액 4,000원)이 포함되어 있는 사실, 이 사건 건물은 현재까지도 피고 영아원에 인도되지 않고 원고가 점유중인 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 을 11호증 기재와 갑 제6호증의 3 일부기재 및 증인 남궁작, 이교영의 각 일부증언은 모두 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증이 없다.
 그렇다면 이 사건 건물은 수급인 원고가 그 건축자재중 주요 부분을 제공하여 완성한 것이므로 원고의 소유라고 하겠고, 도급인인 피고 영아원으로서는 도급계약 내용에 따라 약정보수 금 700,000원중, 같은 피고가 제공한 위 인정과 같은 목재, 못 및 유리의 견적가액 도합 133,172원 50전을 공제한 나머지 566,827원 50전을 원고에게 지급함과 동시에 이 사건 건물의 인도를 받아야만 비로소 그 소유권을 취득하게 되는 것이라고 하겠다.(원고는 이 사건 건물의 공사금은 설계변경과 추가공사로 인하여 도합 853,400원으로 늘어 났으므로 이 금액이 피고 영아원이 지급할 보수금이라고 주장하나 도급인인 같은 피고 사이에 당초의 보수 금 700,000원을 853,400원으로 증액키로 한 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으니, 위 주장은 그릇된 것이다).
 (2) 그런데 피고들은, 원고가 조악한 건축자재를 썼을 뿐 아니라 설계대로 시공하지 않았고 또 준공기간을 초과하는등 도급계약을 위반하였으므로, 피고 영아원은 1955.10. 말경 이 사건 도급계약을 해제하고 서울민사지방법원으로부터 공사금지가처분결정을 받아 집행하였는데, 피고는 이를 무시한 채로 공사를 진행하여 현재와 같은 건물을 완성하였던 것이므로 공사완성으로 인한 소유권취득을 주장할 수 없다는 취지로 다투고 있다.
 그러나 피고 영아원이 그 주장과 같이 이 사건 도급계약을 적법히 해제한 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 설사 같은 피고의 항변대로 도급계약이 적법히 해체된 뒤에 법원의 공사금지가처분까지 있었는데도 원고가 그 공사를 진행하였다손 치더라도, 원고가 일단 이 사건 건물을 완성하였음이 위 인정과 같은 이상, 피고 영아원으로서는 대지소유권에 기하여 원고에게 이 사건 건물이 적법한 권한없는 자의 건축물임을 이유로 그 철거를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 건물에 대한 원고의 소유권을 부인할 수는 없는 노릇이니 위 피고 항변은 이유없다.
 (3) 또 피고들은, 원고의 1955.10.17.자 통고서에 의하더라도 1966.10.17. 현재의 기성고에 대한 공사금은 425,676원인 바, 그뒤에 공사금지가처분이 있었으니 결국 피고 영아원이 지급할 보수금은 위 425,676원 뿐인 것으로서, 같은 피고는 1968.9.10. 이 금액을 변제 공탁하였은 즉 원고로서는 더 이상 이 사건 건물에 대한 소유권을 주장할 수 없다고 다투고 있다.
 그러나 원고의 1955.10.17.자 통고서인 갑 제6호증의 2 내지 4 기재에 의하면, 원고는 1955.10.17.이 아니라 1955.6.15. 현재의 기성고에 대한 공사금으로 425,676원을 계상하여 피고 영아원에게 통고하였음이 분명한 바, 그 뒤 피고영아원이 변제공탁하였다고 주장하는 날짜 이전에 원고가 이미 이 사건 건물을 완성하였음이 전단 인정과 같은 이상, 피고 영아원으로서는 위 건물의 완성이 도급계약의 이행으로서 불완전함을 이유로 그 계약을 해제하거나, 그 하자의 보수 또는 이에 가름한 손해배상을 창구할 수 있음은 별론으로 하고(그나마 이 사건에 있어서는 당원이 배척한 증거들 외에 이 사건 건물의 완성이 불완전 이행에 해당한다고 볼 증거도 없다), 위 425,676원을 변제한 것만 가지고는 도급 보수금을 완급하였다하여 원고의 소유권을 부인할 수는 없으니 위 피고 항변도 이유없다.
 (4) 그렇다면 이 사건 건물에 대한 피고 영아원명의의 소유권보존등기는 실체관계와 부합하지 않는 등기로서 무효라 아니할 수 없고, 이로부터 이어진 피고 한응명의의 소유권이전등기 역시 무효라고 하겠으니, 원고의 말소등기청구를 이유있다 하여 원판결은 정당하고, 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이회창 이완희

건물 건축공사의 수급인이 건축자재중 주요부분을 제공하여 건물을 완성하였다면 특별한 사정이 없는 한 도급인이 그 도급계약에 따른 보수금을 수급인에게 지급하고 건물의 인도를 받기 전에는 그 건물은 일단 수급인의 소유에 속한다고 할 것이다.