사기 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2025.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인 1, 검사
【검 사】 김지수, 도상범, 강신엽, 구재훈, 심요한, 이혜진, 김동영(기소), 최진석(공판)
【변 호 인】 변호사 김남훈 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 2024. 1. 26. 선고 2019고단8179, 2020고단5253(병합), 2021고단2376(병합), 2022고단513(병합), 2022고단3993(병합), 2022고단6575(병합), 2023고단3912(병합) 판결 및 2022초기2527, 2023초기309, 2023초기3442 각 배상명령신청
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에 처한다.
 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소를 각 기각한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 배상신청인들의 배상신청을 모두 각하하였는바, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따르면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상신청 각하 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 검사의 피고인들에 대한 사실오인, 법리오해 주장[원심판결 중 무죄 부분(2019고단8179, 2021고단2376, 2022고단3993 사건)]
 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 아래와 같은 이유로 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 1) 2019고단8179 사건[피고인 1(대법원 판결의 피고인)]과 관련하여, 피고인 1은 피해자 공소외 4에게 잔금 3,100억 원으로 되어 있는 2019. 3. 6. 자 통장 사본을 보여주며 700억 원을 투자해줄 수 있다고 하여 피해자 공소외 4로부터 3,000만 원을 지급받았다. 그러나 사실 위 계좌는 2019. 3. 5. 개설되어 2019. 3. 6. 자 잔금은 0원이었다. 이처럼 당시 피해자 공소외 4가 미리 확보된 투자금이 없었다는 사실을 알았다면 피고인 1에게 3,000만 원을 교부하지 않았을 것임이 명백하다. 
 2) 2021고단2376 사건 중 피해자 공소외 5에 관한 사기의 점(피고인 1, 피고인 2)와 관련하여, 피해자 공소외 5에 대한 진술 증거들은 형사소송법 제314조에 따른 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 피해자 공소외 5가 공판기일에 진술을 할 수 없는 경우에 해당하고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 인정된다. 따라서 피해자 공소외 5에 대한 진술 증거들은 형사소송법 제314조의 요건을 모두 갖추어 그 증거능력이 인정되고, 위 증거들을 종합하여 보면 피고인 1, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 5에 대한 사기 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다. 
 3) 2021고단2376 사건 중 피해자 공소외 6에 관한 사기의 점(피고인 1)과 관련하여, 피고인 1이 피해자 공소외 6에게 약속한 자금증명이 이루어지지 않을 가능성이 높다는 사정을 피해자 공소외 6이 알았다면, 피해자 공소외 6이 피고인 1에게 약속된 자금증명에 대한 대가로 금원을 교부하지 않았을 것임이 명백하다. 
 4) 2022고단3993 사건(피고인 1)과 관련하여, 피고인 1은 피해자 공소외 7이 보증금을 입금하기 이전인 2017. 1. 5.경 자신이 운영하는 공소외 8 회사를 폐업하였을 뿐만 아니라 피해자 공소외 7에게 약속한 자금조달 가능 여부가 불분명한 상황이었다. 이처럼 당시 피해자 공소외 7이 위와 같은 사실을 알았다면 피고인 1에게 3,000만 원을 교부하지 않았을 것임이 명백하다.
나. 피고인 1 및 검사의 위 피고인에 대한 각 양형부당 주장
 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년)은 너무 무겁거나(피고인) 가벼워서(검사) 부당하다. 
3. 피고인 1에 대한 직권 판단
가. 공소장변경
 검사가 당심에 이르러 2023고단3912 사건의 공소사실 중 "1. 피해자 공소외 1에 대한 범행" 부분을 아래 [변경된 공소사실] 기재와 같이 변경하고, 적용법조에 "형법 제30조"를 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였으며, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 
 그런데 위와 같이 변경된 부분과 피고인에 대하여 유죄로 인정된 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
[변경된 공소사실]1. 피해자 공소외 2에 대한 범행 피고인, 공소외 1, 공소외 3은 사실은 ‘○○’이라는 창고에 정부 비자금으로 관리·보관하는 금괴와 화폐를 직접 확인한 사실이 없음에도 위 금괴와 화폐 등을 처분하는데 필요한 자금의 일부를 투자하면 거액의 수익금을 줄 것처럼 피해자 공소외 2를 기망하여 투자금 명목으로 금원을 편취하기로 순차 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, (1) 공소외 3은 2019. 12. 13.경 서울 서대문구 (상세위치 1 생략) 카페에서, 피해자에게 "세계 곳곳에 비자금을 보관해주는 창고들이 있고 한국에도 박정희 대통령 시절부터 비자금을 보관해주는 창고들이 여러 곳 존재하는데 이러한 비자금 보관 창고를 소위 ‘○○’이라고 한다, ‘특수물건’ 혹은 ‘특정물건’이라고 불리는 위 비자금은 금괴, 달러, 원화 등 다양한 형태로 ‘○○’에 보관되어 있는데 그 규모는 수백조 원에 달한다, 나(공소외 3)를 포함해 ‘○○’을 관리하는 사람들은 한국과 미국 정부로부터 승인받아 정식 등록된 사람들이므로 안심해도 된다"고 하며 "자금주가 500억~1,000억 원 상당의 수표를 발행하여 ‘○○’에 예치하려 하는데 ‘○○’과 관련된 사업 진행을 신뢰하지 못하여 계약이행에 대한 보증금 명목으로 계약금을 요구하고 있다, 그래서 자금주에게 1억 원을 보증금 명목으로 교부하기로 하였다, 계약금 1억 원(소위 ‘금융비용’)을 투자하면 위와 같은 작업을 통해 받은 경비에서 며칠 안으로 원금 1억 원을 포함한 5억 원의 수익금을 지급하겠다"라는 취지로 거짓말하고, (2) 피고인, 공소외 1, 공소외 3은 2019. 12. 17.경 서울 강남구 (상세위치 2 생략) 사무실에서 피해자를 재차 만나, 피고인과 공소외 1은 피해자가 보는 앞에서 "통장이 준비가 되었고 이사회 결의가 다 되었다. 수표는 내일 발급될 예정이고 수표 발급 장소는 추후 통보 예정이다, 다만 서류들이 ‘○○’에 들어가서 승인을 받기까지 약 2~3일이 걸린다"는 취지로 자기들끼리 대화하며 마치 자신들이 ‘○○’의 관계자들인 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 소위 ‘○○’이라고 불리는 비자금 보관 창고는 존재하지 않았고, 따라서 피고인, 공소외 1, 공소외 3이 한국과 미국 정부로부터 어떤 승인도 받은 사실도 없었으며, 피해자로부터 1억 원을 투자받더라도 다른 채무 변제 등 개인적인 용도에 사용할 목적이었을 뿐 이를 약속대로 ‘○○’의 작업에 사용하여 피해자에게 원금을 포함한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인, 공소외 1, 공소외 3은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 위 (2)와 같은 일시 및 장소에서 5,000만 원권 수표 1장(수표번호 1 생략) 및 1,000만 원권 수표 5장(수표번호 2, 3, 4, 5, 6 생략) 합계 1억 원을 투자금 명목으로 교부받아 편취하였다.
나. 제37조 후단의 경합범 관계
 기록에 의하면, 피고인은 2024. 1. 18. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2개월을 선고받고, 2024. 1. 26. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다.
 그런데 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 위 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 각 죄에 대한 형을 선고하여야 한다.
 이 점에서도 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 
다. 소결론
 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고, 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분(2019고단8179, 2021고단2376, 2022고단3993 사건)에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래 제4항에서 살펴본다.
4. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단[원심판결 중 무죄 부분(2019고단8179, 2021고단2376, 2022고단3993 부분)]
가. 2019고단8179 사건 부분
1) 원심의 판단
 원심은, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 공소외 4에 대한 경찰 진술조서, 통장예금거래내역(사진) 등이 있으나, 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 위 증거만으로는 합리적인 의심이 없을 정도로 이 부분 공소사실에 대한 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다고 보아, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
 『1) 기록에 의하면 공소외 4는 2021. 10. 1. 자 제8회 공판기일에 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다.
 ① 본인은, 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인으로부터 직접적으로 3,100억 원을 확보해두었다는 말을 들었던 것은 아니고, 피고인의 과거 실적을 보여 달라는 본인의 요구에 대해 피고인이 즉석에서 3,100억 원이 찍힌 통장 사본을 본인에게 보여주었을 따름이다. 
 ② 피고인이 자금대여 주선에 대한 대가로서 3억 원의 약정금을 달라고 본인에게 먼저 요구한 적도 없고, 중간에서 피고인을 본인에게 소개시켜 준 지인들이 전례에 따라 그 정도를 지급하는 것이 좋겠다고 하여 이에 따른 것이다.
 ③ 피고인이 결과적으로 700억 원의 자금대여 주선을 해주지 못한 것은 맞으나 피고인이 이를 위해 실제 노력한 것은 사실이며, 그 과정에서 피고인은 자금대여가 어려운 이유에 대해 자금주 측에서 토지주의 계약률이 저조하다는 점을 들면서 난색을 표하고 있기 때문이라고 알려준 바 있다. 보다 구체적으로 본인은 피고인이 (종교단체명 생략)을 주된 자금주로 삼기 위해 노력한 것으로 알고 있으며, 피고인의 연결로 (종교단체명 생략) 측의 공소외 9와도 전화통화를 한 적이 있는데, 당시 공소외 9로부터 토지주들의 계약률이 저조하다는 등의 사유로 (종교단체명 생략)의 내부 심사기준을 통과하지 못하여 대출이 어렵겠다는 취지의 말을 들었다.
 ④ 위와 같이 (종교단체명 생략) 측이 토지주의 계약률이 저조한 사실을 이미 알고 있는 것과 관련하여, 본인은 당시 피고인에게 토지계약서 샘플 몇 개와 집계표를 준 적이 있다.
 2) 또한, 기록에 의하면 공소외 9는 2021. 3. 19. 자 제6회 공판기일 및 2023. 5. 10. 자 제16회 공판기일에 각 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다.
 ① 본인은 (종교단체명 생략) 회장을 받들어 사업자금 투자를 검토하는 일을 하였는데, 이 사건 당시 피고인으로부터 공소외 10 회사의 사업내용에 관한 자료를 전달받고 설명까지 전해들은 후, 현재는 사망하였으나 그 당시에는 생존하였던 (종교단체명 생략) 회장에게 그 내용을 보고 드린 적이 있다.
 ② 그럼에도 공소외 10 회사에 대해 (종교단체명 생략)의 자금대여가 실제 이루어지지 아니한 까닭은, 토지주의 계약률이 (종교단체명 생략)이 대출 적격이라고 판단하는 기준보다 저조하였기 때문인 점과 아울러, 그 무렵 (종교단체명 생략) 회장의 건강이 악화되고 종단 내부적으로 분쟁이 생기는 등 의사결정권자가 공백인 상태가 되었기 때문이다.
 3) 공소외 4와 공소외 9는 위와 같이 공판단계에서 이 부분 공소사실에 전혀 상반되는 취지로 진술하고 있는바, 이에 따라 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 공소외 4에 대하여 기망을 하였다거나 사기의 고의를 가졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』 
2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 
 ① △△교육재단의 이사이자 (종교단체명 생략)의 비서실장으로 재직 중인 공소외 9는 원심법정에 증인으로 출석하여, △△교육재단이 투자제안을 받을 경우 다양한 사정을 고려하여 회장님에게 보고를 하게 되면 회장님이 투자 여부를 결정하는 방식으로 투자가 이루어지는데, 피고인이 중개를 한 경우에는 빨리 결정이 내려졌으며 지금까지 피고인이 중개한 투자 중에 거부된 경우가 없었고, 투자가 이루어지지 않은 것은 공소외 10 회사 사업이 처음이라는 취지로 진술하고 있다(공판기록 96면).
 ② 또한 공소외 9는, 피고인이 자신에게 언제 투자가 결정되느냐고 매일 문의하였고, 당시 최종적인 결재만 남은 상황이었기에, 피고인에게 2019. 4. 4. 무렵까지 결정되는 대로 바로 투자금을 마련해주겠다고 이야기하였고(공판기록 97면), □□동에 (종교단체명 생략) 소속 도인들이 8만 4천 명 정도가 되기에 여러 가지 지리적 이점이 있다고 생각하여 웬만하면 위 사업에 투자하려고 했었다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 98~99면). 
 ③ 공소외 4는 원심법정에 증인으로 출석하여, 당시 피고인은 단지 중개를 하는 역할이었을 뿐이었고, 피고인이 처음에는 자신들을 도와주려고 시작하였으나 하다 보니 당초 약속을 이행할 수 없었던 것으로 보였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 201~202면). 
 ④ 또한 공소외 4는 피고인이 판단하기에는 당시 공소외 10 회사 측과 지주와의 계약, 동의율 정도면 투자금 지급이 가능하다고 판단하였으나 (종교단체명 생략) 측에서 더 많은 계약, 동의율을 요구하였고, 공소외 10 회사 측은 지주와의 계약서를 추가적으로 (종교단체명 생략)에 제출하지 못하였다고 진술하고 있다(공판기록 203~204면).
 ⑤ 이러한 사정을 종합해 보았을 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외 4로부터 약정금 3,000만 원을 수령할 당시 투자 목적으로 확보해 둔 금원이 없었다거나 (종교단체명 생략) 측으로부터 투자를 받지 못할 것이라는 점을 피고인이 인식하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
나. 2021고단2376 사건 중 피고인들의 공소외 5에 대한 사기의 점 부분
1) 원심의 판단
 원심은, 아래와 같은 사정을 종합해 보았을 때, 피고인들이 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 공소외 5를 상대로 기망을 하여 금원을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
 『(1) 검사는 이 부분 공소사실을 뒷받침할 주된 증거로서 공소외 5의 수사기관에서의 진술이 담긴 서류들을 제출하였고, 피고인들은 이러한 증거들에 대해 부동의하였다(구체적으로 피고인 1의 경우 검찰 증거목록 순번 8, 13, 17, 30, 32, 33, 34의 서류들에 대해, 피고인 2의 경우 같은 목록 순번 4, 13, 17, 30, 32의 서류들에 대해 각 부동의하였다). 검사는 피고인들이 위와 같이 부동의한 서류들의 진정성립을 위하여 공소외 5를 증인으로 신청하였으나, 거듭된 소환 노력에도 불구하고 공소외 5는 끝내 법정에 출석하지 않았고, 검사는 형사소송법 제314조에 따라 피고인들이 부동의한 공소외 5 관련 서류들에 대해서도 증거능력이 부여되어야 한다고 주장하고 있다.
 그러나 앞서 본 판례 법리에 비추어 볼 때, 증인으로 출석하라는 소환장을 직접 송달받기까지 하였음에도 계속하여 소환에 불응하고 있는 공소외 5의 수사과정에서의 진술은 형사소송법 제314조가 요구하는 ‘특신상황’을 구비한 것으로 보기 어렵다(본건과 유사한 사례로서, 검찰 및 사법경찰관 작성의 증인에 대한 진술조서의 진술내용이 상치되어 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐 아니라 동인이 제1심법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두 번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 경우에 관하여 ‘특신상황’을 부정한 대법원 1986. 2. 5. 선고 85도2788 판결을 참조할 만하다). 따라서 피고인들이 부동의한 공소외 5 관련 서류들은 원진술자인 공소외 5의 공판기일에서의 진술에 의해 그 진정성립이 인정되지 아니하였으므로, 증거능력이 없다고 보아야 한다.
 (2) 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하더라도, 피고인들이 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 공소외 5를 상대로 기망을 하여 금원을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 이유는 순차적으로 다음과 같다.
 (가) 이 부분 공소사실은, 이 사건 당시 피고인 1이 공소외 5로부터 교부받은 9,000만 원은 단지 70억 원 상당의 잔고증명 계좌를 만들어 주는 것에 대한 대가에 그쳤던 것이 아니라, 더 나아가 피고인 1이 550억 원의 대출 자금을 조달해주기로 약정하였고, 위 9,000만 원은 이에 대한 대가의 성격도 가지고 있음을 기본 전제로 삼고 있다. 그러하기에 이 부분 공소사실은, 피고인 1이 당시 70억 원짜리 잔고증명 계좌를 만들어 줄 생각이었을 뿐, 550억 원의 대출을 알선해 줄 의사나 능력이 없었던 것이 사기죄의 기망에 해당한다고 보고 있다. 
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 당시 공소외 5는 피고인 2의 사업에 투자하기로 결정하거나 혹은 이를 예정한 상태에서 피고인 2와 함께 자금을 조달할 방법을 궁리하면서, 피고인 1을 통해 일단 70억 원의 잔액이 나타나는 잔고증명 계좌를 만든 다음(제1 단계) 이를 토대로 다시 500억 원 내지 550억 원에 이르는 자금 조달(제2 단계)을 꾀하였던 것으로 보인다. 나아가 공소외 5의 검찰 진술에 의하면, 70억 원의 잔고증명 계좌가 만들어진 뒤 공소외 5는 이를 가지고 다른 사채업자를 만나 500억 원 내지 550억 원의 자금을 스스로 직접 조달하기 위해 노력한 정황이 포착되는 반면, 위 제2 단계와 관련하여 9,000만 원을 받은 데에 따른 반대급부로서 550억 원의 자금 조달까지 마쳐 줄 것을 피고인 1에게 추가적으로 요구하였다거나 그 이행을 독촉하였다는 사정은 발견되지 않는다.
 위와 같은 사정들을 종합하면, 공소외 5가 피고인 1에게 주었다는 9,000만 원은 이 부분 공소사실이 전제하는 바와 같이 반드시 500억 원 내지 550억 원을 조달해주는 것까지의 대가로 단정할 것이 아니라(즉, 제1 단계를 넘어서서 제2 단계까지 피고인 1이 수행하기로 약정하였고 위 9,000만 원이 제1, 2 단계를 전부 수행하는 것에 대한 대가라고 볼 것이 아니라), 단지 70억 원 상당의 잔고증명 계좌를 만드는 것에 대한 대가에 그쳤을 가능성(즉, 제1 단계까지만 피고인 1이 맡기로 약정하였고 위 9,000만 원은 이에 대한 대가에 불과할 수도 있다는 합리적 의심)을 배제할 수 없어 보인다. 이는, 당시 피고인들 사이에 작성된 ‘공동투자 약정 계약서’에 피고인 2가 피고인 1에게 위탁할 업무 범위가 "사업을 위한 비용 조달 목적(토지계약금 및 제비용 550억)"으로 기재되었고(제2조), 특약사항으로 ‘피고인들이 본인들의 귀책사유 발생 시 9,000만 원을 배상조치한다’는 내용(제11조)이 포함되었다 하더라도 달리 볼 수 없다. 위 내용에 의하더라도, 9,000만 원이 정확히 무엇에 대한 대가인지는 여전히 모호한 상태로 남아 있다고 평가되기 때문이다. 
 (나) 피고인 2의 경우에는 피고인 1이 공소외 5로부터 9,000만 원을 교부받는 과정에서 피고인 1과 실제 공모하였는지 여부가 불분명하다는 점을 추가로 언급하지 아니할 수 없다. 검사가 제출한 증거에 의하더라도, 피고인 2가 피고인 1에 대한 9000만 원의 지급을 공소외 5에게 명시적으로 요구하였다고 단정하기 어려울 뿐더러, 당시 피고인 2와 공소외 5의 관계가 9,000만 원의 지급으로 인해 공소외 5가 아닌 피고인 2만이 일방적으로 이익을 누리는 관계였다고도 보기 어렵기 때문이다(앞서 언급한 바와 같이 당시 공소외 5는 피고인 2가 수행하는 사업에 투자하기로 결정하거나 혹은 이를 예정한 상태에서 자금을 조달할 방법을 피고인 2와 함께 알아보는 상태였다). 비록 나중에 일정한 사유가 발생하는 경우 9,000만 원을 반환하기로 하는 내용이 들어간 ‘공동투자 약정 계약서’가 피고인들 사이에 작성되었기는 하였으나, 이로 말미암아 피고인 2도 피고인 1과 함께 민사적으로 공소외 5에 대해 9,000만 원의 반환의무를 지게 될 가능성이 생기는 것은 별론으로 하고, 이로부터 역으로 피고인 2가 처음부터 피고인 1과 공모하여 공소외 5를 상대로 9,000만 원을 편취하였다고는 보기 어렵다.
 나아가 위 9,000만 원의 지급이 이루어진 때를 기준으로 피고인 2가 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 ‘피고인 1이 70억 원짜리 잔고증명 계좌를 만들어 줄 생각이었을 뿐 550억 원의 대출을 알선해 줄 의사나 능력이 없었다’는 점에 관하여 인식하였다고 볼 만한 증거도 달리 찾을 수 없다.
 (다) 한편, 이 부분 공소사실은 ‘피고인 2가 공소외 5로부터 위 9,000만 원을 빌리더라도 기한 내에 무실동 개발사업에 대한 적절한 투자를 받거나 대출을 받을 수 있는 확정된 사항이 전혀 없었다는 것’을 공소외 5에 대한 또 다른 기망으로 삼고 있으나, 앞서 본 바와 같이 70억 원짜리 잔고증명 계좌가 만들어진 다음 피고인 2가 공소외 5와 함께 다른 사채업자를 만나러 다니는 등 500억 원 내지 550억 원의 자금을 조달하기 위해 실제 노력을 기울인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 5를 상대로 위와 같은 내용의 기망행위를 저질렀다거나 피고인 2가 이러한 내용에 관하여 기망의 인식을 가졌다고 보기 어렵다.』
2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 같은 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 
 ① 우선, 원심이 설시한 바와 같이, 피고인들이 부동의한 공소외 5 관련 서류들은 원진술자인 공소외 5의 공판기일에서의 진술에 의해 그 진정성립이 인정되지 아니하였으므로, 증거능력이 없다고 보아야 하고, 검사의 주장과 같이 형사소송법 제314조가 요구하는 ‘특신상황’을 구비한 것으로 볼 수 없다. 
 ② 피고인 1과 공소외 5 사이의 대질 경찰조사에서, 피고인 1은 공소외 5 명의의 70억 원 잔고 통장을 주말을 제외한 10일로 계산하여 최저가인 1억 원당 하루 20만 원으로 잡아도 70억 원을 10일간 빌리면 1억 4,000만 원에 해당하나, 당시 공소외 5가 그만큼의 자금이 없다고 하여 할 수 없이 10일 동안 9,000만 원에 빌려주기로 하였다고 진술하고 있는데(2021고단2376 사건 증거기록 16면), 공소외 5 역시 9,000만 원에 70억 원 통장을 15일 동안 빌린 것으로 알고 있었다는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 1이 공소외 5로부터 교부받은 9,000만 원의 대가는 공소외 5 명의의 70억 원 잔고 통장인 것으로 보이고, 이와 달리 500억 원의 투자자금을 약속했다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 
 ③ 피고인 1은 원심법정에 피고인 2에 대한 증인으로 출석하여, 70억 원짜리 잔고증명을 가지고 몇 백억 원의 사업자금을 조달하는 것은 자신의 역할이 아니기 때문에 정확하게 잘 모르며, 당시 자신의 역할은 통장에 돈을 넣어서 공소외 5가 그 돈을 가지고 투자자들로부터 투자자금을 유치하는 형식으로 사업을 진행하는 것으로 알고 있다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 592면). 
 ④ 피고인 2는 원심법정에 피고인 1에 대한 증인으로 출석하여, 당시 공소외 5에게 ‘피고인 1에게 돈을 건네주거나 할 때는 나에게 먼저 이야기를 하고 건네주라’고 이야기했음에도, 공소외 5는 자신이 화장실을 다녀온 사이에 70억 원짜리 잔고증명을 받고 9,000만 원을 피고인 1에게 건네주었고, 이에 피고인 2는 공소외 5와 피고인 1에게 위 사실을 항의하였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 561면). 
 ⑤ 공소외 11은 원심법정에 증인으로 출석하여, 당시 공소외 5로부터 돈을 빌린 것은 피고인 2이기에, 피고인 2에게 9,000만 원을 교부하여야 하는데 공소외 5가 피고인 2가 아닌 피고인 1에게 직접 주어 서로 시비가 있었다고 진술하고 있다(공판기록 291면).
 ⑥ 이러한 사정을 종합해 보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 1과 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 5에 대한 사기 범행을 공모하였다고 인정하기 어렵다. 
다. 2021고단2376 사건 중 피고인 1의 공소외 6에 대한 사기의 점 부분
1) 원심의 판단
 원심은, 『이 부분 공소사실은, 피고인 1이 종교재단 (종교단체명 생략)의 자금을 관리할 아무런 권한이 없었고 잔고 증명을 해줄 의사나 능력이 없었다는 점을 사기죄에서의 기망으로 삼고 있는데, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인 1에게 (종교단체명 생략)의 자금 운용에 관하여 아무런 지위나 권한이 없었다고 보기 어렵고, 오히려 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 (종교단체명 생략)과 관련된 공소외 9를 매개로 자금 증명에 필요한 준비를 할 계획임을 처음부터 공소외 6에게 알렸고 실제로 공소외 9에게 자금 증명에 관한 요청이 이루어진 것으로 보이는 점, 공소외 6은 피고인 1로부터 공소외 9를 통한 자금 증명의 준비 상황을 그때그때 전해 듣기까지 하였던 점, 이러한 피고인 1의 노력에도 불구하고 공소외 6에게 약속하였던 자금 증명이 결과적으로 이루어지지 아니하였는바, 이는 (종교단체명 생략)의 내부 사정 등 다른 요인이 개재되었기 때문일 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실에 대하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다』고 보아, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다.
 ① 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 (종교단체명 생략)의 자금 운용에 관한 위임을 받아 (종교단체명 생략) 측과 투자자 사이를 중개하는 역할을 해왔는데, 공소외 6은 원심법정에 증인으로 출석하여, 당시 피고인이 약속한 잔고증명을 해주지 못하는 이유에 대해, (종교단체명 생략)의 책임자로서 전권을 위임받아 집행하는 공소외 9가 일을 차일피일 미루고 있다는 이야기를 수차례 들었다고 진술하고 있다(공판기록 247면).
 ② 또한 공소외 6은 당시 피고인이 공소외 9와 계속 통화를 하고 자신이 있는 앞에서도 공소외 9와 통화하며 자금 조성을 진행해왔다고 진술하고 있는바(공판기록 255면), 피고인이 공소외 6과의 약속을 이행하기 위하여 상당 부분 노력해온 것으로 보인다. 
 ③ 공소외 9는 원심법정에 증인으로 출석하여, (종교단체명 생략)의 자금집행은 회의를 소집하거나 이사회에서 의사결정을 하는 방식이 아닌 전체 총괄인 회장님 단독으로 결정을 하는 방식으로 이루어져 왔는데, 당시 회장님의 병세가 악화되어 급작스럽게 사망에 이르게 되어 모든 사업진행이 답보상태에 있었다는 취지로 진술하고 있는바(공판기록 426면), 피고인이 사후적으로 공소외 6과의 약속을 이행하지 못하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재처럼 공소외 6을 기망하였다 보기 어렵다.
라. 2022고단3993 사건 부분
1) 원심의 판단
 원심은, 『이 부분 공소사실에 대하여, 피고인은 이 사건 당시 공소외 7이 요청한 바에 따라 실제로 사채자금을 조달하기 위하여 노력하였으나, 이러한 과정 중에 원사업주인 공소외 12 측으로부터 공소외 7이 사채 자금을 조달받더라도 사천 ‘◇◇산업단지조성사업’을 추진할 자력이 없다는 말을 전해 듣게 되었고, 공소외 7이 처음부터 피고인에게 이러한 사정을 알려주지 아니한 것은 그의 책임 있는 사유라고 판단되어 공소외 7과의 약정을 더는 유지할 수 없겠다 싶어 후속절차를 진행하지 아니한 것일 뿐, 공소외 7로부터 3,000만 원을 송금 받을 당시에는 그가 요청한 바대로 사채자금을 조달할 의사와 능력이 있었다는 취지로 수사기관에서부터 본 법정에 이르기까지 일관되게 변소하고 있다(피고인에 대한 2021. 5. 25. 자 경찰 피의자신문조서 참조, 증거기록 92면 이하). 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 변소하는 바와 같이 피고인이 공소외 12 측과 연락 및 접촉을 하였던 것 자체는 사실로 보이는바(공소외 7이 경찰에 제출한 진술서에 의하더라도, 피고인이 공소외 12 측과 확인 차원에서 만났던 사실을 공소외 12 측으로부터 전해 듣고 공소외 7이 피고인에게 항의한 적이 있다고 되어 있다. 증거기록 351면), 이로써 검사가 제출한 증거만으로는, 공소외 7의 귀책으로 말미암아 그와의 약정이 결과적으로 이행되지 아니하였을 따름이라는 변소를 배척하고 피고인이 공소외 7로부터 금원을 교부받았을 때를 기준으로 자금조달을 할 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로까지 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다』고 보아, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 같은 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 
 ① 공소외 7은 원심법정에 증인으로 출석하여, 당시 피고인 측과 공소외 7 측 사이에 공소외 7 측이 ‘◇◇산업단지조성사업권’을 인수할 수 있는지 여부에 대해 다툼이 있었던 것으로 보이고, 이와 관련하여 상대방에 대해 의무를 선이행하라는 취지의 내용증명을 서로 주고받은 것으로 보인다(공판기록 359면, 2022고단3993 사건 증거기록 12~16면). 
 ② 또한 공소외 7의 진술에 따르더라도, 당시 ◇◇산업단지조성사업권 인수 문제를 두고 공소외 7 측과 공소외 12 측 사이에서 실제 사업권의 소재가 누구에게 있는지 여부에 대한 다툼이 있었고, 피고인 역시 이에 대해 잘 알고 있었던 것으로 보인다(공판기록 382면).
 ③ 피고인은 경찰조사에서, 공소외 7로부터 교부받은 3,000만 원은 계약금이 아닌 약정금이고, 약정금의 경우 약속이 이행되지 않은 경우 반환의무가 없기에 계약서에서 보증금이 아닌 약정금으로 명시하여 작성한 것이라는 취지로 진술하고 있다(2022고단3993 사건 증거기록 96면).
5. 결론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1과 검사의 위 피고인에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 판결하며, 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 없으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 각 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 2023고단3912 사건의 "1. 피해자 공소외 1에 대한 범행" 부분을 위 제3의 가.항 기재 [변경된 공소사실]로 고치고, 그 증거의 요지 중 "1. 피고인의 법정진술" 부분을 "1. 피고인의 일부 당심 법정진술"로 고치며, 그 증거의 요지에 "1. 공소외 1, 공소외 3에 대한 검찰 피의자신문조서(피해자 공소외 2 진술 부분 포함), 1. 피고인, 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서, 1. 공소외 1, 공소외 3에 대한 경찰 피의자신문조서(피해자 공소외 2 진술 부분 포함), 1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서, 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서, 1. 고소장, - 고소인이 2020. 2. 27. 공소외 13에게 지급한 수표번호 7 생략(1억 5천만 원), - 2019. 12. 17. 자 공소외 1 작성 이행각서, - 2019. 12. 17. 자 공소외 14(공소외 15) 작성 차용증, - 수표번호 1 생략(5천만 원), - 수표번호 2~6 각 생략(1천만 원), 1. 각 녹음파일 녹취서(증거목록 순번 68, 89), 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 별건 판결문 첨부), - 판결문 등(서울중앙지방법원 2017고단3076 등), 대법원 나의 사건검색(2022노3314), 서울중앙지방법원 판결문 사본(2022노3314)"을 추가하는 외에는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 2023고단3912 사건의 제1항 범행에 대하여 형법 제30조 추가), 각 징역형 선택 
1. 누범가중
형법 제35조(다만, 2022고단6575 사건의 판시 죄 및 2023고단3912 사건의 판시 제2 죄는 누범가중의 대상에서 제외)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
 검사는 당심에 이르러 2023고단3912 사건의 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 범행 부분을 변경하였는데, 변경된 공소사실의 피해자인 공소외 2는 공소외 1, 공소외 3의 거짓말에 속아 공소외 1에게 1억 원을 지급한 것일 뿐, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 공소외 1, 공소외 3의 피해자인 공소외 2에 대한 사기 범행을 공모하거나 가담한 사실이 없다. 
2. 판단
가. 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조).
나. 구체적인 판단
 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 부분 변경된 공소사실 기재처럼 피고인이 공소외 1, 공소외 3과 순차적·암묵적으로 공모하여 피해자 공소외 2로부터 1억 원을 편취한 사실이 넉넉히 인정된다.
 ① 피고인은 당초 공소사실인 『피고인은 2019. 12. 10.경 서울 강남구 (상세위치 3 생략)에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 공소외 1에게 "1억 원을 수표로 인출하여 나에게 주면, 자금주 측에 보내어 300억 원을 유치 받을 수 있다. 이렇게 300억 원을 유치 받으면 5억 원으로 돌려주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 투자 목적으로 미리 확보해 둔 금원이 없었고, 처음부터 피해자로부터 받은 돈의 일부를 사무실 운영비 등으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 12. 18.경부터 2020. 1. 3.경 사이 피고인의 사무실에서 총 5회에 걸쳐 5,000만 원권 수표 1매와 1,000만 원권 수표 5매를 교부받아 합계 1억 원을 편취하였다.』는 점에 대해서는 인정하고 있다.
 ② 피해자 공소외 2는 2020. 9.경 공소외 1, 공소외 3, 공소외 13을 사기 혐의로 고소하였는데, 당시 피해자가 수사기관에 제출한 고소장의 기재를 살펴보면, 위 공소외 1, 공소외 3이 이 부분 변경된 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 총 1억 원을 편취하였다는 것이다(항소심 증거목록 순번 1, 2~12면). 
 ③ 공소외 1은 경찰조사에서, (종교단체명 생략)에서 분리된 종교재단인 ☆☆☆회 이사 공소외 9가 금융작업을 위임한다는 내용의 위임장을 피고인에게 작성해주었고, 이에 피고인은 피해자에게 1억 원을 교부받았다는 입금증을 작성해주었으며(위 순번 25, 171면), 또한 피해자로부터 1억 원을 지급받은 이유는 공소외 16 회사라는 상장사를 인수하기 위함이었을 뿐 피해자에게 비자금 관련 사업에 필요하다고 말한 사실이 없다고 진술하고 있다(172면). 
 ④ 또한 공소외 1은, 자신이 피해자로부터 지급받은 1억 원을 피고인에게 전달할 것이라는 사실을 피해자는 알지 못하였고, 당시 인수하려고 하였던 상장사 공소외 16 회사는 450억 원에 인수하려고 하였는데, 그중 300억 원은 ☆☆☆회에서 투자를 받기로 했었다는 취지로 진술하고 있다(위 순번 25, 174면).
 ⑤ 피해자와 공소외 1 사이의 통화 녹취록을 살펴보면, 공소외 1이 피해자에게 ‘1,000억 때문에 우리가 1억을 준거 아닙니까? 상장사 인수 관계하고’라고 이야기하고 있는 사실이 확인되고(위 순번 68, 175면), 피해자와 공소외 3 사이의 통화 녹취록을 살펴보면, 공소외 3이 피해자에게 ‘○○’과 관련한 자세한 설명을 하고 있는 사실이 확인된다(위 순번 89). 
 ⑥ 피해자는 검찰에서 공소외 1, 공소외 3과 대질조사를 받으면서, 2019. 12. 17.에는 1억 원을 어떻게 5억 원으로 돌려줄지에 대하여는 구체적으로 설명한 내용이 없었고, 피고인과 공소외 1 두 사람이 ‘통장이 준비가 되었고, 이사회 결의가 다 되었으니 수표만 발급하면 되는데, 수표 발급은 내일 할 것이고 수표 발급장소는 추후에 통보를 해주겠다’고 대화하는 것을 들었다고 진술하고 있는바(위 순번 63, 144면), 이는 변경된 공소사실에 부합하는 정황이다.
 ⑦ 피해자는 경찰에서 공소외 1, 공소외 3과 대질조사를 받으면서, 2019. 12. 20.경 ▽▽동 카페에서 피고인이 창고 물건을 관리하는 컨테이너가 있는데, 해당 물건을 이동하는 데 소요되는 비용을 공소외 1이 지급하고 있다고 말을 했다고 진술하고 있다(위 순번 52, 29면). 
 ⑧ 피고인은 경찰조사에서, 2019. 12. 17.경부터 강남구 (상세위치 2 생략)에서 3~4번에 걸쳐 공소외 1로부터 1억 원을 지급받았는데(위 순번 56, 29면), 해당 오피스텔은 자신의 명의로 계약된 곳으로 부동산 컨설팅 업무 때문에 얻은 사무실이라고 진술하고 있다(28면).
【양형의 이유】 이 사건 각 범행으로 인한 피해액이 총 3억 7,000만 원으로 상당함에도, 피해 대부분이 회복되지 않았다. 특히 피고인은 동종의 사기죄 등으로 징역형 처벌을 받고 그 누범기간 중에 이 사건 범행 중 상당 부분을 반복해서 저질렀는바, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다.
 한편, 당심에서 피해자 공소외 17은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출한 점(다만, 피고인으로부터 피해 회복을 위해 받은 금원은 없는 것으로 보인다), 판시 각 죄가 판결이 확정된 판시 각 죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 유리한 정상으로 참작한다.
 위와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 조순표(재판장) 김은교 장준현