소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 허만 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립 외 2인)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 6. 18. 선고 2009나5680 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되더라도 곧바로 절가(絶家)가 되는 것은 아니며, 그 여호주가 사망 또는 출가한 때로부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에 비로소 절가가 되는 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다10206 판결 등 참조). 한편 구 관습에 의하면 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가된 경우의 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 이를 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀가 이를 승계하고 출가녀도 없을 때는 그 가(家)의 친족인 근친자, 즉 여호주의 망부(亡夫)의 본족(本族)에 속하는 근친자에게 귀속되고 그런 자도 없을 때는 여호주가 거주하던 리·동(里·洞)에 귀속되는 것이다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1979, 1980 판결 등 참조). 그런데 이와 같이 절가된 가(家)의 유산이 가족, 출가녀 등에게 귀속되는 것은 가(家)의 승계를 전제로 한 상속으로서의 성격을 가진 것이 아니라 가(家)의 소멸을 전제로 한 재산분배로서의 성격을 가진 것인 점, 구 관습상 호주는 그 일가(一家)의 재산관리권과 함께 가족들에 대한 1차적인 부양의무를 부담하고 있었던 점 및 여호주는 사후양자 선정을 통한 가(家)의 승계를 위하여 호주상속을 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 절가된 가(家)의 동일 가적 내에 수인의 가족이 있는 경우에는 원래의 남호주를 기준으로 최근친의 가족에게 그 유산이 귀속된다고 보아야 하고, 최근친의 가족이 수인인 경우에는 균등한 비율로 그 유산이 귀속된다고 보아야 할 것이다. 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들, 즉 소외 1은 슬하에 장남 소외 2와 차남 소외 3을 두었고, 장남 소외 2는 그 슬하에 아들인 소외 4와 딸인 소외 5, 소외 6을 두었으며, 차남 소외 3은 슬하에 아들 소외 7을 두었는데, 소외 1이 1927. 9. 5. 사망하기 이전에 이미 장남 소외 2, 장손 소외 4가 모두 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 8과 장남 소외 2의 처인 소외 9도 모두 사망하였던 사실, 그에 따라 장손 소외 4의 처인 소외 10이 1927. 11. 25. 호주상속신고를 한 사실, 소외 10은 1928. 5. 31. 소외 11과 재혼함으로써 자신을 호주로 한 호적부에서 제적된 사실, 소외 7은 1973. 6. 10. 사망하였고, 원고는 소외 7의 아들 중 1인인 사실 등을 인정한 다음, 절가된 소외 1 가(家)의 재산은 민법 시행 전의 구 관습에 따라 동일 가적 내에 남아 있던 가족인 소외 6에게 상속되었다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외 10은 1928. 5. 31. 소외 11과 재혼함으로써 자신을 호주로 한 호적부에서 제적되었는데, 소외 10이 제적될 당시의 호적부에는 원래 소외 1의 가족이었던 소외 6과 소외 7이 그 가족으로 남아 있었던 사실, 소외 10이 재혼한 때로부터 상당한 기간이 지나도록 사후양자도 선정되지 아니하자, 소외 7이 1930. 12. 1. 절가 신고를 하고 본인이 호주가 되어 일가창립을 하였으며, 소외 7의 가(家)에 입적하였던 소외 6은 1933. 1. 30. 출가한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 여호주인 소외 10이 재혼한 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니함으로써 소외 1의 가(家)는 절가되었고, 그 절가된 소외 1 가(家)의 유산은 그 가족에게 귀속된다고 할 것인데, 그 가족으로는 소외 6 이외에 소외 7이 있었으며 그들은 모두 원래의 남호주인 소외 1의 손녀 내지 손자였으므로, 절가된 소외 1 가(家)의 유산은 가족인 소외 6과 소외 7에게 균등한 비율로 귀속되었다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 절가된 소외 1 가(家)의 유산이 소외 6에게 단독으로 귀속되었다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 여호주가 재혼하여 절가된 경우의 유산 귀속에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우의 상속관계 및 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 된 경우 곧바로 절가(絶家)가 되는지 여부(소극)

[2] 구 관습상 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가(絶家)된 경우, 유산의 귀속관계

[3] 甲의 사망 당시 호주상속할 장남, 장손 등이 이미 사망하여 장손의 처인 乙이 호주상속을 하였는데, 그 후 乙이 재혼한 사안에서, 여호주인 乙이 재혼한 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니하여 甲 가(家)는 절가(絶家)되었고, 甲 가(家)의 유산은 남호주였던 甲의 손녀 또는 손자인 丙, 丁에게 균등한 비율로 귀속되었다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되고, 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되더라도 곧바로 절가(絶家)가 되는 것은 아니며, 여호주가 사망 또는 출가한 때부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에 비로소 절가가 된다.

[2] 구 관습에 의하면 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가(絶家)된 경우 유산은 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀가 승계하며 출가녀도 없을 때는 가(家)의 친족인 근친자, 즉 여호주 망부(亡夫)의 본족(本族)에 속하는 근친자에게 귀속되고 그런 자도 없을 때는 여호주가 거주하던 리·동(里·洞)에 귀속된다. 그런데 이와 같이 절가된 가(家)의 유산이 가족, 출가녀 등에게 귀속되는 것은 가(家)의 승계를 전제로 한 상속의 성격을 가진 것이 아니라 가(家)의 소멸을 전제로 한 재산분배의 성격을 가진 것인 점, 구 관습상 호주는 일가(一家)의 재산관리권과 함께 가족들에 대한 1차적인 부양의무를 부담하고 있었던 점 및 여호주는 사후양자 선정을 통한 가(家)의 승계를 위하여 호주상속을 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 절가된 가(家)의 동일 가적 내에 수인의 가족이 있는 경우에는 원래의 남호주를 기준으로 최근친의 가족에게 유산이 귀속된다고 보아야 하고, 최근친의 가족이 수인인 경우에는 균등한 비율로 유산이 귀속된다고 보아야 한다.

[3] 甲의 사망 당시 호주상속할 장남, 장손 등이 이미 사망하여 장손의 처인 乙이 호주상속을 하였는데, 그 후 乙이 재혼한 사안에서, 여호주인 乙이 재혼한 이후 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 아니하여 甲 가(家)는 절가(絶家)되었고, 절가된 甲 가(家)의 유산은 가족에게 귀속되는데, 가족으로는 원래 남호주였던 甲의 손녀 또는 손자인 丙과 丁이 있었으므로, 절가된 甲 가(家)의 유산은 丙, 丁에게 균등한 비율로 귀속되었다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.