소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6.29. 선고 91나26583 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 소론은 원고가 이 사건 토지들의 권리자가 아니어서 이 사건 소송의 당사자 적격이 없다는 것이나, 이 사건 소와 같은 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로써 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이다. 논지는 이유 없다. 
 2. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지들은 경기 고양군 (주소 생략) 임야 1정 8무보에서 분할된 토지들로서 원래 소외 1이 사정받은 동인의 소유인데, 위 소외 1은 직계비속 남자없이 1933.4.21. 사망하여 동인의 처인 소외 2가 호주상속인으로서 동인의 재산을 상속하였다가 위 소외 2가 1959.11.19. 호주상속인 없이 사망함으로써 위 망 소외 1의 가(家)는 무후가로 된 사실, 호주이던 위 망 소외 1의 최근친자로서는 출가녀인 소외 3이 있었으나 위 망 소외 2 사망 전인 1951.5.20. 이미 사망하였고, 그의 직계비속으로는 아들인 원고 및 딸들 9인이 있었다는 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지들은 위 망 소외 1이 이를 사정받아 원시취득한 것으로 그 후 위 망 소외 2에게 상속되었다가 다시 원고 등에게 대습상속되었다고 판단하였다. 
구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속하였다가 사망하거나 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는, 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이고( 당원 1967.2.7. 선고 66다2542 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결; 1992.9.25. 선고 92다18085 판결 참조), 한편 그 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속되는 것이다. 
 이 사건에서 위 인정과 같이 사후양자도 입양된 바 없다면 호주이던 위 망 소외 1의 가는 무후가가 되었고, 따라서 위 호주의 최근친자인 출가녀 위 망 소외 3에게 대습하여 그 직계비속인 원고 등에게 상속재산의 권리가 귀속되었다고 할 것이다. 
 원심의 판시는 다소 불명료한 점이 없지 아니하나 원고가 위 망 소외 1의 상속재산의 권리자라는 결론은 정당하고, 거기에 구 관습상 권리귀속에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 원심은, 망 소외 4가 당초 위 망 소외 1의 소유이던 위 분할 전의 토지 중 2분의 1 지분을 위 소외 1로부터 상속하였다는 내용의 보증서를 보증인들로부터 받고, 이어 같은 취지의 확인서를 고양군수로부터 발급받아 이에 관하여 1971.2.6.자로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 그 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 토지들이 위 망 소외 1의 소유였다가 원고 등에게 권리가 귀속되었음을 전제로 위 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 위 특별조치법에 의하여 경료된 것으로서 추정력이 번복되어 원인무효의 등기라고 판단하였다. 
 기록을 살펴본바, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 4. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 토지들에 대한 위 망 소외 4 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 아니라, 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였으니 이는 원인무효이고 따라서 그 말소를 구한다는 것이어서 상속회복의 소에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 5. 기록을 살펴본바, 위 망 소외 4가 이 사건 토지들의 상속인으로 믿고 위 망 소외 2가 사망한 1959.11.9. 이래 위 망 소외 4의 재산상속인인 피고들에 이르기까지 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 원심이 이 사건 토지들 일부 위에 위 망 소외 4가 위 망 소외 2의 허락을 받고 그의 부모 및 형의 묘들을, 피고들이 위 망 소외 4의 묘를 각 설치하였고, 소외인들로 하여금 이 사건 토지들의 일부를 대지 및 밭으로 사용하도록 허락하여 그들이 이를 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 위 망 소외 4가 위 묘들을 설치한 것이 위 망 소외 2의 허락하에 이루어진 사정을 들어 위 망 소외 4의 이 사건 토지들에 대한 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 위 망 소외 4 및 피고들이 위 망 소외 2 또는 이 사건 토지들의 권리귀속자인 원고 등에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유를 시작하였음에 관한 주장 입증도 없어 그들의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 6. 또한 위 망 소외 4 및 피고들이 이 사건 토지들에 관하여 위 망인 명의로 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 1971.2.6.이래 소유의 의사로 평온 공연하게 선의, 무과실로 10년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 위 망인 명의의 위 등기가 허위의 보증서에 터잡아 이루어진 것으로 인정되는 이상 피고들의 이 사건 토지들에 대한 점유는 그 개시에 있어서 무과실이었다고 할 수 없는 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 등기부취득시효에 있어서의 점유의 무과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속하였다가 사망하거나 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는, 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이고, 한편 그 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속된다.