분양대금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 구성스윗닷홈주택조합 외 7 (소송대리인 변호사 신열호 외 4인)
【제1심판결】 수원지방법원 2006. 9. 28. 선고 2005가합1806 판결
【변론종결】2007. 11. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 남광토건 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고(선정당사자)의 남광토건 주식회사에 대한 소를 각하한다. 
2. 원고(선정당사자)의 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
3. 원고(선정당사자)와 피고 남광토건 주식회사 사이에서 생긴 소송총비용은 원고(선정당사자)가 부담하고, 원고(선정당사자)와 나머지 피고들 사이에서 생긴 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 피고 구성스윗닷홈주택조합, 피고 구성연원마을주택조합, 피고 구성스윗닷홈1차1지역주택조합, 피고 구성스윗닷홈2차주택조합, 피고 구성스윗닷홈2차1지역주택조합, 피고 남광토건 주식획사는 각자 별지2 목록 기재 선정자들에게 같은 목록 청구금액란 기재 각 금액 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.
3. 위 제2항 기재 피고들과 피고 주식회사 한스리더는 각자 별지3 목록 기재 선정자들에게 같은 목록 청구금액란 기재 각 금액 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.
4. 위 제2항 기재 피고들과 피고 주식회사 프라임탑은 각자 별지4 목록 기재 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들(이하 원고와 선정자들을 통칭할 때는 “원고 등”이라 한다)에게 같은 목록 청구금액란 기재 각 금액 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 3은소외 1과 함께 용인시 구성면 마북리(지번 1 생략) 일대에서 공동으로 아파트 건축사업을 하기로 하고, 2001. 4. 24. 용인시 구성면 마북리(지번 1 생략) 일대 토지들을 매입한 조형산업개발 주식회사로부터 아파트 건축에 관한 사업권을 태강건설 주식회사(대표이사소외 3)와 신죽전연합주택조합(조합장소외 1) 명의로 양수받았다.
 나. 그 후소외 3과소외 1은 조합원을 모집하여 용인시장으로부터 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4 법률 제6655호로 일부 개정되기 전 법률)에 따라 2001. 6. 9. 구성넷씨빌주택조합(2001. 8. 21. 구성스윗닷홈1차주택조합, 2003. 4. 17. 피고 구성연원마을주택조합으로 각 조합명이 변경되었다. 이하 ‘피고 1차 조합’이라 한다), 2001. 10. 27. 피고 구성스윗닷홈2차주택조합(이하 ‘피고 2차 조합’이라 한다)이라는 명칭으로 각 조합설립인가를 받은 다음, 위 각 조합을 통칭한 구성스윗닷홈주택조합이라는 명칭으로 피고 1, 2차 조합의 조합원을 추가로 모집하였다.
 다. 한편 구성넷씨빌주택조합과 구성스윗닷홈주택조합추진위원회(인가 전 피고 2차조합)는 2001. 8. 3. 피고 남광토건 주식회사(이하 ‘피고 남광토건’이라 한다)와의 사이에서 위 토지 일대에 32평형 아파트 377세대를 공사대금 30,394,000,000원에 신축하기로 하는 공사도급가계약을 체결하였다.
 라. 피고 1, 2차 조합의 조합원이 추가로 모집되자,소외 1,3은 조합원의 증가에 따른 변경인가를 받지 아니하고, 추가로 모집된 조합원들로 구성된 별개의 조합을 설립하기로 하여 위 법에 따라 2002. 3. 27. 피고 구성스윗닷홈1차1지역주택조합 (이하 ‘피고 1-1차 조합’이라 한다) 및 피고 구성스윗닷홈2차1지역주택조합(이하 ‘피고 2-1차 조합’이라 한다)에 관하여 각 설립인가를 받았다.
 마. 위 각 조합의 설립 및 인가 내역은 아래와 같다.
피고 2 일자2001. 6. 9. (설립) 2001. 8. 21.(변경) 2002. 1. 7.(변경) 2003. 4. 17.(변경)조합명 구성넷씨빌 주택조합구성스윗닷홈 1차주택조합좌동구성연원마을 주택조합대표자소외 1소외 1소외 1소외 4사무실 서울 서초구 서초동 (지번 2, 층수 생략) 서울 서초구 서초동 (지번 2, 층수 생략) 용인시 풍덕천1동 (지번 3, 층수 생략) 성남시 분당구 금곡동 (지번 4, 호수 생략) 조합원수25명 25명 22명 21명피고 3 일자 2002. 3. 27. (설립) 2002. 8. 30. (변경) 2004. 8. 27. (변경)2004. 12. 14. (변경) 조합명구성스윗닷홈 1차1지역주택조합 좌동좌동좌동대표자 소외 3소외 5소외 6소외 6사무실 용인시 풍덕천동 (지번 3 생략) 용인시 풍덕천동 (지번 5, 층수 생략)서울 강남구 역삼동 (지번 6 생략) 성남시 분당구 구미동 (이하 생략)조합원수50명 49명 49명 49명피고 4일자 2001. 10. 27. (설립)2003. 9. 23. (변경)조합명구성스윗닷홈 2차주택조합좌동대표자소외 7소외 8사무실서울 서초구 서초동 (지번 2, 층수 생략)성남시 분당구 금곡동 (지번 4, 동호수 생략)조합원수25명24명 피고 5 일자 2002. 3. 27. (설립) 2002. 9. 13. (변경) 2002. 10. 28. (변경) 2004. 8. 27.(변경)2004. 12. 14.(변경) 조합명 구성스윗닷홈 2차1지역주택조합 좌동 좌동 좌동 좌동 대표자 소외 2 소외 2 소외 2 소외 9 소외 9 사무실 성남시 분당구 금곡동 (지번 4, 동호수 생략)성남시 분당구 금곡동 (지번 4, 동호수 생략)성남시 분당구 금곡동 (지번 4, 동호수 생략)서울 강남구 역삼동 (지번 6 생략) 성남시 분당구 구미동 (이하 생략) 조합원수185185172172172세대수 297216216216216
 바. 한편 피고 1, 2차 조합과 피고 1-1차 조합 및 2-1차 조합은소외 3이 대표이사직을 사임한 후소외 1이 실질적으로 운영하는 태강건설 주식회사(이하 태강건설이라 한다)에 조합아파트 사업시행 대행업무를 위임하였다. 그 후소외 1은 2003. 4.경 피고 1차 조합 조합장직을 사임하고 위 조합에서 탈퇴하였다.
 사. 2003. 6.경 피고 1, 2차 조합과 피고 1-1차 조합 및 2-1차 조합의 사업부지 약 7,800평 중 약 3,000평이 자연녹지로 지정되어, 그 무렵부터 위 각 피고 조합은 아파트 건축사업의 추진에 어려움을 겪었다. 
[인정근거] 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 13, 갑 제14호증의 13, 을가 제1 내지 14, 16, 20, 26, 33, 36호증, 을가 제27호증의 1 내지 36, 을가 제31호증의 1, 을가 제32호증의 1 내지 5, 을가 제35호증의 1 내지 3, 을나 2 내지 6, 9 내지 11호증의 각 기재, 제1심 증인소외 10의 증언, 변론 전체의 취지
2. 피고 구성스윗닷홈주택조합에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 해당부분(제6면 마지막줄에서 제8면 셋째줄까지) 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 이 사건 각 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단
 가. 분양대금반환청구에 대한 판단
 1) 원고의 주장
 원고 등은 별지2, 3, 4 각 목록 기재와 같이 피고 2-1차 조합의 실질적인 조합장이거나 또는 조합장인소외 2로부터 조합원 모집 및 분양대금 내지 분담금 수납과 관련한 업무를 위임받은소외 1과 분양계약을 체결하였다. 그 후 피고 2-1차 조합의 사업 진행이 불가능한 상태에 이르렀으므로 이 사건 소장 부본 송달로써 분양계약을 해제한다. 피고 2-1차 조합은 분양 계약자로서 분양계약과 관련된 책임을 져야하고, 나머지 이 사건 각 피고 조합은 피고 2-1차 조합과 아파트 사업, 토지 매입, 아파트 동호수의 추첨, 회계와 청산 등을 모두 공동으로 하기로 하였으므로 분양계약과 관련된 책임도 공동으로 져야 한다. 따라서 이 사건 각 피고 조합은 각자 원고 등에게 분양대금을 반환할 의무가 있다.
 2) 판단
 가) 갑 제16호증의 6, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제35호증의 각 기재, 갑 제10호증의 1 내지 5, 을가 제25호증, 을가 제30호증, 을가 제39호증의 3, 을나 제10호증의 각 일부 기재만으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다. 달리 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없다. 
 오히려 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1 내지 13, 갑 제8, 9호증의 각 1 내지 32, 갑 제11호증, 을가 제15호증의 1 내지 12의 각 기재, 갑 제10호증의 1 내지 5의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.소외 2는 피고 2-1차 조합의 대표자이지만 위 피고 조합 설립시부터 대표자로서의 모든 권한을소외 1에게 일괄적으로 위임하여소외 1이 위 피고 조합의 도장,소외 2의 신분증 등을 소지하면서 위 피고 조합 대표자의 업무를 수행하였다.소외 1은 이 사건 피고 조합 사업부지 약 7,800평 중 약 3,000평이 자연녹지로 지정되어 위 각 주택조합의 아파트 건축사업 추진이 어렵게 되자, 지역주민으로서 무주택 세대주이여야만 조합원이 될 수 있음에도 조합원이 될 수 없는 사람들이라도 조합원으로 추가 모집하여 자금을 확보한 다음 추가 부지를 매입한 후 추가로 모집한 조합원들에게 일반분양분 아파트를 분양해주기로 하고, 피고 주식회사 한스리더 및 피고 주식회사 프라임탑과 각 조합원모집대행계약을 체결하였다. 원고 등은 피고 주식회사 한스리더 및 피고 주식회사 프라임탑의 대행에 의하여 조합원가입계약을 체결하였다. 원고 등이 조합원가입을 위하여 작성한 계약서 표지에는 “쌍용아파트 구성스윗닷홈주택조합 가입신청서”라는 제목으로 시행사 “구성스윗닷홈주택조합”, 시공사 “남광토건 주식회사”로 기재 되어 있다. 원고 등이 계약금 및 중도금 등으로 입금한 돈에 대한 영수증인 입금표의 발행인도 구성스윗닷홈주택조합으로 되어 있다. 원고 등은 피고 2-1 조합의 조합장소외 2 명의 예금계좌로 대부분 돈을 입금하였으나, 일부 사람들은 피고 주식회사 한스리더 또는 피고 주식회사 프라임탑의 직원들에게 돈을 납부하기도 하였다. 한편 원고 등이 작성한 가입신청서 등의 양식은 피고 2-1차 조합의 조합원들이 조합원으로 가입하면서 작성한 가입신청서 등과 동일하나 조합아파트 공급계약서 마지막에 “시공사의 확인도장이 없는 계약서는 무효임”이란 기재가 없다. 피고 1, 2차 조합이 설립될 때부터 그들 조합이 구성스윗닷홈주택조합으로 통칭되었고, 그 이후 모집된 조합원들로 구성된 피고 1-1차, 2-1차 조합과 구분되었다.
 위 인정사실에 의하면,소외 1은 피고 1, 2차 조합을 설립한 후 추가로 모집한 조합원들로 구성된 피고 1-1차 조합과 피고 2-1차 조합을 설립하였고, 위 각 피고 조합은 각기 별개의 조합으로 존속하였음에도 원고 등이 작성한 조합원가입계약과 관련된 서류에는 계약자가 구성스윗닷홈주택조합으로 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 등이 피고 2-1차 조합과 분양계약(또는 조합원가입계약)을 체결하였다고 보이지 않는다.
 나) 설령소외 1이 피고 2-1차 조합을 대리하여 원고 등과 분양계약을 체결하였다 하더라도 그 분양계약은 피고 2-1차 조합에 대하여 효력이 없다.
 피고 2-1차 조합과 같은 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 할 것인데,민법 제62조의 규정에 비추어 보면 비법인사단의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 비법인사단의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없으므로, 비법인사단 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는민법 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다18522 판결 참조).소외 2는 피고 2-1차 조합의 대표자로서 모든 권한을 처음부터소외 1에게 포괄적으로 위임하였으므로, 설령소외 1이 피고 2-1차 조합의 조합장소외 2를 대리하여 원고 등과 조합원가입계약을 체결하였다고 하더라도 이는 피고 2-1차 조합에 대하여 효력이 없다(원고 등은 제1심과 당심에서소외 2가소외 1에게 포괄적으로 조합장 업무를 위임하였다고 주장하다가 당심에서 제출한 2007. 11. 27.자 준비서면에서 비로소소외 2가소외 1에게 조합원 모집과 관련된 업무만을 위임하였다고 주장을 변경하고 있으나, 앞에서 본 바와 같이소외 2는소외 1에게 피고 2-1차 조합 조합장의 업무를 포괄적으로 위임하였다).
 원고의 피고 2-1차 조합에 대한 주장은 이유 없다. 
 다) 원고의 피고 2-1차 조합에 대한 주장이 이유 없으므로 나머지 각 피고 조합에 대한 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 뿐만 아니라 나머지 각 피고 조합이 피고 2-1차 조합과 아파트 사업, 토지 매입, 아파트 동호수의 추점, 회계와 청산 등을 모두 공동으로 하기로 하였다 하여 피고 2-1차 조합과 분양계약에 따른 책임을 공동으로 져야 하는 것도 아니다. 원고의 나머지 각 피고 조합에 대한 주장도 이유 없다. 
 나. 손해배상청구에 대한 판단
 1) 원고의 주장 
소외 1은 이 사건 각 피고 조합의 실질적인 조합장으로서 원고 등과 분양계약을 체결하였고,소외 1의 조합원 모집 등 행위는 외형상·객관적으로 직무에 관한 행위이다. 그러나 원고 등이 이 사건 각 조합의 조합원 지위를 얻지 못한 이상소외 1은 원고에게 분양대금 상당의 손해를 가하였다. 이 사건 각 피고 조합은민법 제35조 제1항 또는 위 조항의 유추적용에 의하여 원고 등에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 설령소외 1이 이 사건 각 피고 조합의 실질적인 조합장이 아니었다고 하더라도소외 1은 피고 2-1차 조합의 조합장인소외 2로부터 조합원 모집 및 분양대금 내지 분담금 수납과 관련한 업무를 위임받았고,소외 2가소외 1을 통하여 한 업무집행은 외형상, 객관적으로 피고 2-1차 조합의 직무행위에 해당한다. 피고 2-1차 조합을 제외한 나머지 이 사건 각 피고 조합은 앞서 본 바와 같이 피고 2-1차 조합과 아파트 사업 등을 공동으로 하기로 하였으므로 이 사건 각 피고 조합은민법 제35조 제1항 또는 위 조항의 유추적용에 의하여 원고 등에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.
 또한 이 사건 각 피고 조합은소외 1의 사용자로서 원고에게 발생한 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 판단
 가) 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 비법인사단은민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으나, 이와 같은 법리는 비법인사단의 적법한 대표자가 직무상 타인에게 손해를 가한 경우에 한하여 적용되는 것이다.
 앞서 본 바와 같이소외 1이 이 사건 각 피고 조합의 실질적인 조합장이었다는 원고의 주장을 인정할 수 없다. 설령소외 1이 원고 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이 사건 각 피고 조합의 실질적인 조합장이었다고 하더라도소외 1이 이 사건 각 피고조합 규약에 따라 적법하게 임명된 대표자가 아니므로소외 1의 행위에 대하여 위 조항이 적용 또는 유추적용되지 아니한다.
 나)소외 1이 피고 2-1차 조합 조합장인소외 2로부터 조합원 모집 및 분양대금 내지 분담금 수납과 관련한 업무를 위임받았음 전제로 한 원고의 주장에 대하여 본다.
 위에서 본 바와 같이소외 1이 피고 2-1차 조합 설립시부터소외 2로부터 대표자로서의 모든 권한을 위임받았다고 하더라도소외 1이 피고 2-1차 조합의 대리인으로서 원고 등과 조합원가입계약을 체결하였다고 인정되지 아니한다.
 다) 이 사건 각 피고 조합이소외 1의 사용자로서 원고에게 발생한 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 관하여 본다.
 사용자책임은 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자로 하여금 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상하게 하는 것으로서 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계, 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있어야 하는바,소외 1이 조합원을 모집함에 있어 이 사건 각 피고조합의 지휘·감독을 받았다는 사실을 인정할 증거가 없다.
 라) 원고의 주장은 모두 이유 없다. 
4. 피고 남광토건에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고의 이 사건 각 피고 조합에 대한 분양대금반환채권 또는 손해배상채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 피고 조합을 대위하여 위 각 피고 조합과 피고 남광토건 사이에 체결된 자금관리계약을 해지한다. 피고 남광토건은 위 각 피고 조합에게 피고 남광토건이 보관하고 있는 위 각 피고 조합의 자금을 반환할 의무가 있다. 원고 등은 위 각 피고 조합을 대위하여 피고 남광토건에 대하여 이 사건 청구취지 기재 각 금액에 상당하는 금액의 반환을 구한다. 
 나. 판단
 직권으로 원고의 피고 남광토건에 대한 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 각 피고 조합에 대한 분양대금반환채권이나 손해배상채권이 존재하지 아니하므로, 원고의 피고 남광토건에 대한 소는 부적법하다. 
5. 피고 주식회사 한스리더, 피고 주식회사 프라임탑에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고 및 별지3, 4 목록 기재 선정자들이 분양계약을 해제하였으므로 분양계약체결을 대행한 피고 주식회사 한스리더 및 피고 주식회사 프라임탑은 분양대금을 반환할 의무가 있거나 분양대금에 상당하는 손해배상책임이 있다.
 나. 판단
 위 피고들은 원고의 주장에 의하더라도 분양계약의 당사자가 아니므로 위 피고들에게 분양계약의 해제로 인한 분양대금반환의무가 없다. 또한 위 피고들에게 손해배상책임이 있다고 볼 근거도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 
6. 결 론
 원고의 피고 남광토건에 대한 소는 부적법하므로 각하되어야 하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각되어야 한다. 제1심 판결 중 피고 남광토건에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 그 부분에 대한 제1심 판결을 취소하고 원고의 피고 남광토건에 대한 소를 각하한다. 제1심 판결 중 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김문석(재판장) 이철의 박미리