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사기 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2009. 2. 11. 선고 2008노2708 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고인이 건축예정인 상가건물의 부지에 관하여 처분금지가처분 등기가 경료된 사실을 고지하지 아니한 채 처분금지가처분이 있음을 알지 못하는 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 편취하였다는 당초의 공소사실에 대하여, 피고인은 분양을 대행하였던공소외인이 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지한 것으로 알고 있었기 때문에 직접 피해자에게 처분금지가처분이 있음을 고지하지 않았다고 다투었고, 제1심은 피고인의 위 변소를 받아들여 무죄를 선고하였는데, 원심은 2009. 1. 14. 제1회 공판기일에서, 피고인이 당시 많은 채무를 부담하고 있으며 시공회사의 부도로 공사를 더는 진척시킬 수 없는 상황에서 위 처분금지가처분으로 말미암아 은행 등으로부터 대출을 받는 것이 불가능하게 됨으로써 상가건물을 완공하여 분양할 의사나 능력이 없었음에도, 상가건물을 완공하여 상가 108호의 소유권을 이전하여 줄 수 있을 것처럼 피해자를 속여 피해자와 상가 108호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금 약 8,400만 원을 교부받아 편취하였다는 공소사실을 택일적으로 추가하는 검사의 공소장변경허가신청서에 기해 공소장변경을 허가하고, 검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 한 후 소송관계인에게 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지 및 그에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여 소송관계인이 “별 의견 없으며 새로 신청할 증거가 없다.”라고 진술하자, 피고인에게 최종 의견진술의 기회를 부여하여 “없습니다.”라는 피고인의 진술을 듣고 바로 변론을 종결한 다음 그에 이은 선고기일에 제1심판결을 파기하고 추가된 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있고, 한편 제1심이나 원심이 피고인에게 공소장변경허가신청서 부본을 교부 또는 송달한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없다.
검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로(형사소송규칙 제142조 제3항) 이를 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다 할 것이나, 그러한 경우에도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없을 것이다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결,대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결,대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 등 참조).
 그런데 이 사건을 보건대, 추가된 공소사실에는 당초의 공소사실과는 다른 기망수단이 적시되어 있고, 그 기망내용이 당초 공소사실의 기망내용과 전혀 다른 것이며, 제1심 공판절차에서 한 번도 다투어지지 않은 내용이므로 이러한 경우 원심으로서는 그 부분을 새로이 심리하고 피고인에게 방어의 기회를 부여하여야 마땅할 터인데도, 위에서 본 바와 같이 원심의 공판절차에서는 공소장변경 허가 직후 검사가 공소장변경 요지를 진술하였을 뿐 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의문스러운 피고인에게는 그 변경허가에 관하여 의견을 진술할 기회도 부여되지 않았으며, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부 기타 아무 심리도 없이 변론이 종결된 상태에서 바로 피고인에게 불리한 판결이 선고되고 말았으니 이로 인해 피고인의 방어권은 본질적으로 침해되었다고 볼 것이고, 따라서 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 검사가 제출한 공소장변경허가신청서의 부본을 즉시 송달하지 않은 채 그대로 공판절차를 진행한 경우, 그 절차의 위법만으로 상고이유가 되는지 여부(한정 소극)
[2] 원심이 공소장변경을 허가하고 검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 한 후 바로 변론을 종결하여 피고인에게 불리한 판결을 선고한 사안에서, 공소장변경허가신청서를 송달받지 못해 그 내용을 자세히 파악하고 있는지 의심스러운 피고인에게 그 변경허가에 관하여 의견진술의 기회를 주지 않고, 추가된 공소사실을 피고인이 인정하는지 여부에 대해 아무런 심리도 하지 않은 채 변론이 종결된 상태에서 추가된 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기한 사례
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 심재환외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 12. 선고 2008노3194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 여기서 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이며, 또한 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하는 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결,대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도5924 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소설이 일반 독자들에게 소설상의 내용을 진실한 것이라고 주장하는 것이 아니라 피고인들이 가지고 있는 의혹을 소설의 형식으로 제기하고 있는 것이고, 피고인들이 이 사건 소설을 집필, 출간한 행위는 대한항공 858기 폭파사건에 관한 새로운 진상 규명의 필요성을 사회적으로 호소하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 상당하며 비방의 목적을 인정할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
손해사정업등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 금융감독원장
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 8. 선고 2008누4246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은손해사정사 관련 법규의 개정 연혁 및 보험업법이 법률 자체에서 이미 다양한 종류의 보험을 규정하고 있는 점, 이러한 각 보험은 그 종류에 따라 보험사고의 유형이나 손해의 내용이 상이할 수밖에 없어 보험사정업무를 적정하게 수행하기 위해서는 보험의 종류별로 해당 분야의 전문지식과 경험을 갖추어야 할 것이라는 점 등을 종합하면, 구 보험업법(2008. 2. 9. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 자체에서 이미 하위법령에서 보험의 종류에 따라 손해사정사의 자격을 구분하고 그 영위하고자 하는 업무의 종류와 범위를 한정하게 할 것이라는 점은 예측할 수 있다고 보아,구 보험업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제3호,제98조 제2항,보험업법 시행규칙(2008. 3. 3. 총리형 제875호로 개정되기 전의 것) 제52조는법 제186조 제2항,제187조 제2항,제4항 등의 위임에 근거한 것으로 볼 수 있고, 따라서 그 위임이 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두지 않아서 무효인지 여부(소극)
[2] 구 보험업법 자체에서 이미 하위법령에서 보험의 종류에 따라 손해사정사의 자격을 구분하고 그 영위하고자 하는 업무의 종류와 범위를 한정하게 할 것이라는 점을 예측할 수 있다고 보아,구 보험업법 시행령 제97조 제1항 제3호,제98조 제2항,구 보험업법 시행규칙 제52조는구 보험업법 제186조 제2항,제187조 제2항,제4항 등의 위임에 근거한 것으로 볼 수 있고, 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다고 한 사례
상표법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이효진
【변 호 인】 변호사 강동규
【원심판결】 부산지법 동부지원 2009. 2. 4. 선고 2008고단1562 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 특별법에 필요적 몰수를 규정한 경우 추징에 관한 규정이 없더라도 특별법에 필요적 몰수 규정을 둔 취지와 형법 제48조 제2항의 해석상 필요적으로 추징을 해야 함에도 불구하고, 원심이 상표법에 필요적 몰수에 관한 규정만 있고 추징에 관한 규정이 없다는 이유로 이 사건에 대하여 추징을 선고하지 아니한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 
 나. 양형부당
 이 사건의 경우 추징보전절차까지 이루어졌음에도 추징을 선고하지 아니한 것은 피고인들에게 그만큼의 이득을 준 것으로 다른 상표법 위반 사건과 비교하여 형평에 반하는 점 등을 감안하면, 원심이 피고인들에 대하여 각각 징역 6월, 집행유예 2년, 몰수를 선고한 것은 그 양형이 지나치게 가벼워 부당하다.
 2. 판단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
 몰수와 추징에 관한 원칙적인 규정은 형법 제48조에 규정되어 있고, 이는 그 몰수나 추징 여부를 법원의 재량에 맡겨둔 임의적 몰수와 추징이라고 할 것인바, 특별법에서 당해 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수, 추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 이를 달리 규정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 형법 제48조의 적용이 배제된다고 할 것이지만, 이는 그에 관한 명시적인 규정을 둔 경우를 전제로 해야 하는 것인 점, 상표법은 제97조의2 제1항에서 " 제93조의 규정에 의한 상표권 또는 전용사용권의 침해행위에 제공되거나 그 침해행위로 인하여 생긴 상표·포장 또는 상품과 상표 또는 포장의 제작용구는 이를 몰수한다"고 규정하여 상표권 또는 전용사용권 침해물품에 관한 필요적 몰수만을 명시하고 있을 뿐 이를 몰수할 수 없을 경우 그 추징 여부나 그 추징의 성격에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 그 추징 여부에 관하여는 원칙으로 돌아가 임의적 추징으로 해석함이 상당한 점, 더욱이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 특정 범죄와 관련된 몰수와 추징에 관한 특례를 규정하면서 그 몰수와 추징의 성격을 모두 임의적인 것으로 규정하고 있는데( 같은 법 제8조, 제9조, 제10조), 같은 법 제2조 제1호 및 중대범죄에 관한 [별표 제9호]에서 상표법위반 범죄를 특정 범죄로 분류하고 있어 상표법상의 추징에 대해서도 임의적 추징으로 해석할 여지가 많은 점, 여기에 추징은 형벌인 몰수( 형법 제41조, 제49조)제도의 취지를 관철하기 위하여 인정된 제도로서 부가형으로서의 성질을 가지는 것이므로 추징에 관한 규정을 해석함에 있어서도 죄형법정주의의 원칙상 이를 엄격하게 해석해야 할 필요가 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공소사실과 같이 상표권 침해로 인한 범죄 수익에 관한 추징은 임의적인 것으로 법원의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 피고인들에게 추징을 선고하지 아니하였다고 하더라도 이를 두고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 수는 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2 역시 1회의 벌금형 전과 밖에 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 취득한 이익이 그리 크다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 판매할 목적으로 소지하고 있던 상표권 침해 물품들은 모두 압수되어 몰수된 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 범죄수익에 관한 추징을 선고하지 않았다고 하더라도 피고인들에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주

몰수와 추징에 관한 원칙적인 규정은 형법 제48조에 규정되어 있고 이는 그 몰수나 추징 여부를 법원의 재량에 맡겨둔 임의적 몰수와 추징이라고 할 것인바, 특별법에서 당해 법률의 입법 목적과 취지 등을 고려하여 몰수, 추징의 성격이나 그 범위 등에 관하여 이를 달리 규정한 경우에는 특별법 우선의 원칙상 형법 제48조의 적용이 배제되지만, 이는 그에 관한 명시적인 규정을 둔 경우를 전제로 해야 하는 것인 점, 상표법은 제97조의2 제1항에서 상표권 또는 전용사용권 침해물품에 대한 필요적 몰수만을 명시하고 있을 뿐 이를 몰수할 수 없을 경우 그 추징 여부나 그 추징의 성격에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 그 추징 여부에 관하여는 원칙으로 돌아가 임의적 추징으로 해석함이 상당한 점, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 특정 범죄와 관련된 몰수와 추징에 관한 특례를 규정하면서 그 몰수와 추징의 성격을 모두 임의적인 것으로 규정하고 있는데, 같은 법 제2조 제1호 및 중대범죄에 관한 [별표 9]에서 상표법위반 범죄를 특정 범죄로 분류하고 있어 상표법상의 추징에 대해서도 임의적 추징으로 해석할 여지가 많은 점, 여기에 추징은 형벌인 몰수제도의 취지를 관철하기 위하여 인정된 제도로서 부가형으로서의 성질을 가지는 것이므로 추징에 관한 규정을 해석하는 데 있어서도 죄형법정주의의 원칙상 이를 엄격하게 해석해야 할 필요가 있는 점 등을 더하여 보면, 상표권 침해로 인한 범죄수익에 대한 추징은 임의적인 것으로 법원의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 3. 선고 2008나10395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다는 사실이 인정된다면 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이나, 구 세부측도실시규정(1913. 10. 5. 임시토지조사국훈령 제18호)상 지적원도의 소유자 기재는 사정의 직접적인 근거자료가 되는 것이 아니라 사정을 위한 공부인 토지조사부의 전 단계에서 조제되는 실지조사부 조제를 위한 내부 자료에 불과하고, 그것도 그 내용을 계속 보존할 의도 하에 기재되는 것이 아니라 변개 방지를 위한 아무런 장치도 없이 연필로 임시로 기재해 두는 것에 불과하므로, 그것이 설사 임시토지조사국의 규정에 따라 기재된 것이라 하더라도 그것을 가지고 곧바로 거기에 기재된 사람이 그 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다40005 판결,대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다22222 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 경기 양주군 와부면 팔당리 지적원도에는 경기 양주군 와부면 팔당리 1139 토지(이하 ‘이 사건 원토지’라 한다)에 대하여 위 지번 옆에 원고의 선대인 이병재의 이름이 기재되어 있는 사실, 이 사건 원토지에 대한 토지사정부는 보관되어 있지 아니하고, 이 사건 원토지에 관한 등기부등본과 토지대장은 6·25사변으로 멸실되었다가 ① 경기 양주군 와부면 월문리 1139-1 전 896평, ② 위 월문리 1139-2 답 397평(이후 남양주시 와부읍 월문리 1139-2 도로 1,312㎡로 행정구역 및 면적이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다), ③ 위 월문리 1139-3 답 129평으로 분할 복구된 사실, 1958년경 복구된 위 월문리 1139-1 토지에 관한 구 토지대장에의 소유자란에는 ‘1913(대정2년). 11. 20. 사정 이병재’, ‘1954(단기4287년). 6. 30. 회복등기원고’이라고 기재되어 있고, 토지대장에는 ‘소유자 미복구’, ‘1954. 6. 30. 회복등기원고’이라고 기재되어 있으며, 1958년경 복구된 위 월문리 1139-3 토지에 관한 구 토지대장에의 소유자란에는 ‘원고’이라고 기재되어 있고, 토지대장에는 ‘소유자 미복구’, ‘1954. 6. 30. 회복등기원고’이라고 기재되어 있는 사실, 한편 1967년경 복구된 이 사건 토지에 관한 구 토지대장에의 소유자란에는 ‘1953(단기4286년). 6. 28. 회복등기 上田××(두 글자는 해독이 불가능하다)’라고 기재되어 있고, 토지대장에는 ‘소유자 미복구’라고 기재되어 있는 사실, 피고는 이 사건 토지에 관하여 1996. 3. 27. 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 원토지와 인접한 월문리 1256번지에서 출생한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 원토지에 대하여 지번 옆에 이병재의 이름이 기재되어 있고, 이 사건 원토지에서 분할된 위 월문리 1139-1 및 1139-3 토지에 대하여 이병재 또는 원고의 명의로 토지대장이 복구되었다고 하더라도, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상 소유자란의 기재에는 권리추정력이 인정되지 않는 점, 이 사건 토지에 관한 구 토지대장에의 소유자란 기재된 ‘上田××’이라는 이름이 이병재와 어떤 연관이 있는지 밝혀진 바가 전혀 없는 점, 원고의 출생지가 이 사건 원토지와 인접한 지역이라는 사실은 원고 일가와 이 사건 원토지 사이의 배타적 지배관계를 시사하는 밀접한 관련성을 인정하기에 부족한 점 등에 비추어, 앞서 본 사실만으로는 이병재가 이 사건 원토지를 사정받은 것으로 단정할 수 없다고 판단하였다.
 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 따른 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지적원도의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
신림중앙시장정비사업시행구역선정심의승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 관악구청장
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 25. 선고 2007누12264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 시장정비사업의 주체 등과 관련된 상고이유에 대하여
 원심은, 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 재래시장육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법으로 법명 변경되어 2006. 10. 29. 시행되기 전의 것, 이하 ‘재래시장특별법’이라 한다)과 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 도시정비사업은 노후화되어 개·보수가 필요한 재래시장의 현대화를 촉진하기 위한 정비사업이고, 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형있는 발전을 꾀하고 상거래질서의 확립을 목적으로 하는 것이어서 그 취지와 요건을 달리하는 점, 유통산업발전법 등이 원고에게 시장정비사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하고 있지 아니한 점 등을 근거로, 피고가 재래시장특별법 등의 규정에 의하여 신림중앙시장 시장정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에게 이 사건 인가처분을 한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시장정비사업의 주체 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 이 사건 인가처분의 실효와 관련된 상고이유에 대하여
 원심은, 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 조합에 대한 2006. 10. 4.자 조합설립인가서의 ‘사업시행예정시기’란에 ‘조합설립 변경인가 신청일로부터 180일 이내’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 위 기재만으로 이 사건 조합이 위 사업시행예정시기 내에 이 사건 시장정비사업을 시행하지 않았다고 하여 이 사건 인가처분이 당연히 실효되는 것은 아니라고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정처분의 실효에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 판단유탈과 관련된 상고이유에 대하여
 시장정비사업의 완료는유통산업발전법 제11조가 규정하고 있는 시장·군수·구청장이 대규모점포 개설자에 대하여 그 등록을 취소하여야 할 사유에 해당하지 않으나, 한편재래시장특별법 제22조 제6항은 ‘시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 도시정비법과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률을 각각 준용한다’라고 규정하고 있고,도시정비법 제32조 제1항 제11호는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는유통산업발전법 제8조의 규정에 의한 대규모점포의 등록이 있은 것으로 본다’라는 취지로 규정하고 있으므로, 이 사건 조합이 이 사건 인가처분에 기하여 시장정비사업을 진행하는 도중에 사업시행인가를 받게 되면 그때부터 이 사건 조합은 대규모점포 개설자로서의 지위를 취득하게 되는 반면, 기존의 시장 건물은 철거될 것이므로(재래시장특별법 제22조 제4항 참조), 원고가 주장하는 바와 같이 대규모점포의 개설이 2인(원고 및 이 사건 조합) 명의로 중복하여 이루어진다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 시장정비사업이 시행되더라도 대규모점포 개설자가 2인으로 될 가능성은 없다고 할 것이므로, 원심이 ‘비록 원고가 이미 시장법에 의한 시장개설허가를 받았다고 하더라도, 이로 인하여 피고가 위와 같이 도시정비법 등 관련 규정에 의한 적법한 인가요건을 갖춘 이 사건 조합에 대하여 이 사건 인가처분을 하는 데 어떠한 장애사유가 된다고 볼 수는 없다’라고 판단한 것에는 원고가 제기한 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 할 것이므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

이미 종전의 시장법에 의한 시장개설허가권자가 있다고 하더라도 시장정비사업조합이 설립인가처분에 터잡아 시장정비사업을 진행하는 중에 사업시행인가처분을 받으면 대규모점포의 개설자로서 지위를 취득하는 반면, 기존의 시장 건물은 철거될 것이어서 대규모점포개설이 2인 명의로 중복하여 이루어지는 것이 아니므로, 구 재래시장육성법을 위한 특별법 등 관련 규정에 정한 적법한 요건을 갖춘 시장정비사업조합에게 설립인가처분을 할 수 있다고 한 사례
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정희장
【원심판결】 부산지법 2007. 3. 30. 선고 2006노2727 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 참조). 그러므로 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에도 위와 같이 사회통념상 합리성이 있는 때에는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항 단서에서 규정하는 노동조합 등의 동의를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그 동의를 받지 않았다 하여 같은 법 제115조 제1호 위반으로 처벌할 수 없다. 
 원심은 그가 적법히 채택한 증거에 의해 인정한 여러 사실을 종합하여 ○○교통공단 이사장인 피고인이 비록 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 동의를 얻지 아니하고 위 공단 취업규칙의 일종인 승무사업표(교번DIA)를 근로자에게 불이익하게 변경하였으나 그 변경은 사회통념상 합리성이 있는 경우에 해당한다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위 판단은 정당하다고 인정되고, 위에서 본 법리에 의하면 이와 같은 경우는 구 근로기준법 제115조 제1호, 제97조 제1항 단서의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없다.
 따라서 원심의 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는, 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다. 그러므로 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에도 위와 같이 사회통념상 합리성이 있는 때에는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 단서에서 규정하는 노동조합 등의 동의를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 그 동의를 받지 않았다 하여 같은 법 제115조 제1호 위반으로 처벌할 수 없다.
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2007. 8. 1. 선고 2006나18433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 2003. 9. 9.경 원고로부터 이 사건 등록상표(등록번호 제416497호, 제467823호, 제526030호)에 대한 무효심결이 있어 이 사건 등록상표가 부착된 제품을 판매하는 행위는 원고의 선등록상표(등록번호 제241053호)에 대한 권리를 침해하는 것이라는 취지의 내용증명을 받았고, 이 사건 등록상표를 무효로 하는 심결이 2004. 7.경 모두 확정되어 이 사건 등록상표가 처음부터 없었던 것으로 보게 되었으므로, 피고가 적어도 2003. 9. 9.경부터는 이 사건 등록상표를 부착한 제품을 받아 판매하는 것이 원고의 선등록상표권을 침해할 수 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 본 다음, 피고가 2003. 9. 9. 이후에 이 사건 등록상표가 부착된 제품을 판매하는 등의 행위가 원고에 대하여 불법행위에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 등록상표권의 효력에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 선등록상표권에 터잡은 손해배상청구가 권리남용에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 등록상표권의 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 이 사건 등록상표가 부착된 제품을 판매하여 원고의 선등록상표권을 침해하고 이로 인하여 동종의 영업을 영위하고 있는 원고가 영업상 손해를 입었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

후등록상표권자가 선등록상표권자로부터 후등록상표에 대한 무효심결이 있어 후등록상표를 부착한 제품의 판매행위는 선등록상표권을 침해하는 것이라는 취지의 내용증명을 받고, 그 후 무효심결이 확정된 사안에서, 후등록상표권자는 적어도 ‘위 내용증명을 받은 날’부터는 후등록상표를 부착한 제품의 판매행위가 선등록상표권을 침해할 수 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 그 날 이후에 이루어진 판매행위는 선등록상표권자에 대하여 불법행위에 해당한다고 판단한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2007. 9. 5. 선고 2006나8932 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원고가 채무자 주식회사 새한우리에 대한 채권자로서 제3채무자인 피고 사단법인 축산기업중앙회(이하 ‘피고 축산중앙회’라 한다)에 대한 위 채무자의 도축수수료 및 축산물 가공료 채권 중 8,000만 원에 대한 채권가압류를 신청하여 인용되었다. 이 사건 가압류결정의 송달 촉탁을 받은 우편집배원 김인주가 2001. 9. 22. 위 결정문이 들어 있는 편지봉투를 들고 위 결정문상 송달장소로 되어 있는 포항시 남구 해도동 207-16 소재 피고 축산중앙회 포항시 지부 사무실로 가서 위 결정문이 들어있는 우편물을 송달하려 하였으나 피고 축산중앙회의 포항시 지부장인피고 1과 상무인피고 2로부터 ‘수취인으로 포항시 지부 직원들 외에 다른 사람 이름이 기재된 우편물을 수령하지 말라’는 취지의 지시를 받은 경리소외 1은 제3채무자란에 기재된 피고 축산중앙회의 대표인 이사소외 2가 포항시 지부에 근무하지 않는다는 이유로 위 우편물의 수령을 거절하였다(다만,피고 1,2가 도축가공물량을 정상적으로 확보하려는 의도로 위 송달서류가 가압류결정문이라는 사실을 알고도 고의로 그 수령을 거절하였다는 원고의 주장사실은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다). 원심은 이러한 사실에 근거하여, 이 사건 가압류결정의 제3채무자는 ‘피고 축산중앙회’이지 ‘피고 축산중앙회 포항시 지부’가 아니라 할 것이고, 이 사건 가압류결정 당시소외 2가 사망하였다 하더라도 그 당시 피고 축산중앙회의 법인등기부등본에 이사소외 2가 대표자로 등재되어 있는 이상 원고가 이 사건 가압류결정의 신청서에 이사소외 2를 피고 축산중앙회의 대표자로 기재하였다 하여 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로,소외 2가 사망하였거나 포항시 지부에 근무하지 않는다는 사유만으로 포항시 지부에서 이 사건 가압류결정의 수령을 거절할 수는 없다 할 것임에도,피고 1,2가 부하직원들에게 수령거절을 지시함으로써 이 사건 가압류결정이 송달불능되게 하였고, 그 후 주식회사 새한우리에게 도축수수료 등을 지급해버림으로써 원고로 하여금 강제집행을 할 수 없게 하였으므로,피고 1,2는 불법행위자로서 피고 축산중앙회는피고 1,2의 사용자로서 연대하여 원고가 입은 손해인 이 사건 가압류결정에 의하여 가압류되어야 할 금액을 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성하려면 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결,대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결,대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결,대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정하는 사실관계에 의하더라도,피고 1,2는 이 사건 가압류결정에 나타난 채권자 및 채무자, 그 피보전채권의 내역 및 액수 등을 확인하여 이를 알고 있었다고 볼 수 없고, 채무자인 채무자 새한우리와 이 사건 가압류의 수령 거부 등에 관하여 사전에 공모한 사실도 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 단지 이 사건 송달서류에 송달수령인으로 기재된 대표자소외 2가 이미 사망하여 포항시 지부에 근무하지 않고 있다는 이유로 그 수령거절을 지시한 것에 불과하다면 원고의 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다고도 볼 수 없어, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들의 이 사건 가압류결정문의 송달 거절 지시만으로는 원고에 대하여 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정된다고 보기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 사정만으로 피고들의 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 대한 법리오해의 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우, 제3자의 채권침해로 인한 불법행위의 성립요건 및 그 위법성 판단 기준
[2] 제3채무자인 사단법인의 지부장 등이 우편물의 수령을 거절하도록 지시하여 채권가압류결정이 송달불능된 사안에서, 위 가압류결정문의 송달 거절 지시만으로 채권자에 대하여 채권침해로 인한 불법행위가 성립하지 않는다고 본 사례
법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두지 않아서 무효인지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원심판결】 서울고법 2008. 7. 8. 선고 2008누4246 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 손해사정사 관련 법규의 개정 연혁 및 보험업법이 법률 자체에서 이미 다양한 종류의 보험을 규정하고 있는 점, 이러한 각 보험은 그 종류에 따라 보험사고의 유형이나 손해의 내용이 상이할 수밖에 없어 보험사정업무를 적정하게 수행하기 위해서는 보험의 종류별로 해당 분야의 전문지식과 경험을 갖추어야 할 것이라는 점 등을 종합하면, 구 보험업법(2008. 2. 9. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 자체에서 이미 하위법령에서 보험의 종류에 따라 손해사정사의 자격을 구분하고 그 영위하고자 하는 업무의 종류와 범위를 한정하게 할 것이라는 점은 예측할 수 있다고 보아, 구 보험업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제3호, 제98조 제2항, 보험업법 시행규칙(2008. 3. 3. 총리형 제875호로 개정되기 전의 것) 제52조는 법 제186조 제2항, 제187조 제2항, 제4항 등의 위임에 근거한 것으로 볼 수 있고, 따라서 그 위임이 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
약정금등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 김인진)
【피고, 상고인】 현대자동차노동조합 (소송대리인 변호사 고재환)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2007나90700 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
피용자가 권한 없이 사용자를 대리하여 한 법률행위가 상대방에 대한 관계에서 기망에 의한 불법행위에 해당하여 사용자가 손해배상책임을 지는 경우에, 사용자가 피용자의 무권대리행위를 추인하였다고 하더라도 그것만으로는 이미 성립된 사용자책임이 소멸되는 것이라고 볼 수 없다.
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 피용인인소외 1이 임의로 피고 명의의 대금지급확약서를 작성하여 원고에게 제출함으로써 이에 기망당한 원고로 하여금소외 2에게 4억 원을 대출하게 함으로써 그 대출금 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 사용자책임으로서 원고의 손해를 배상할 책임이 있고, 그 책임은 피고가소외 1의 위와 같은 무권대리행위를 추인하였다고 하여 소멸되는 것이 아니라고 판단하였다.
 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 원고의 과실 비율은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보이지 아니하므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결,대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68295, 68301 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 물품공급계약서에소외 2가 계약을 위반할 경우에는 대금의 40/100에 해당하는 금액을 지급받지 못한다고 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 물품공급계약의 체결 경위와 그 계약의 내용 등에 비추어 볼 때 위 규정을 대금면제조항으로 볼 수는 없고 다만,소외 2가 물품공급을 제대로 이행하지 못할 경우 계약 당시 약정한 지체상금과 더불어 계약 물품대금의 40/100에 해당하는 금액을 손해배상액으로 예정한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것인데, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 그 손해액은 과다하므로 이 사건 물품잔대금의 50%로 감액함이 상당하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 계산착오 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

피용자가 권한 없이 사용자를 대리하여 한 법률행위가 상대방에 대한 관계에서 기망에 의한 불법행위에 해당하여 사용자가 손해배상책임을 지는 경우, 사용자가 피용자의 무권대리행위를 추인하였다고 하여 이미 성립한 사용자책임이 소멸하는지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 특별검사
【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 김명수 외 2인
【원심판결】 서울고법 2008. 10. 10. 선고 2008노1842 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 공소외인 주식회사의 미지급보험금은 대차대조표상 부채 중의 하나로서 별도로 계상되기는 하지만 보험금청구권의 소멸시효가 완성될 경우 영업외 잡이익으로 처리되고, 보험계약자가 납입한 보험료는 공소외인 주식회사의 계좌로 입금되고 위 회사는 법령 등의 특별한 제한이 없는 한 그와 같이 입금된 전체 금원을 재원으로 하여 자산운용 및 보험금지급을 비롯한 비용지급에 사용하며, 위 회사로서는 미지급보험금이라 하더라도 회사 자산 중에서 지급하기만 하면 되고 이를 반드시 미지급보험금이라는 별도의 자금으로 운용하여야 하는 것은 아니라는 등의 이유로 피고인 1이 미지급보험금을 정당하게 지급한 것처럼 회계를 조작한 뒤 그 금원을 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금하여 회사 비자금으로 관리한 행위에 대하여 그것만으로 곧바로 횡령죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 특별검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 원심이 그 판시한 여러 사정을 들어 피고인 1이 조성하여 보관하던 비자금 중 회사를 위하여 사용한 영업현장격려금을 제외한 나머지 금원은 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 본 조치 또한 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 2의 ○○ 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여
 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항은 "위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 의미하는 것이다. 그리고 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 직무상 권한과 의무가 있지만, 피의자나 참고인은 수사기관에 진실만을 진술하거나 증거를 제출하여야 할 법률상의 의무를 지는 것은 아니므로, 피의자나 참고인 등이 적극적으로 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 허위의 증거를 조작하여 제출한 것이 아니라 단순히 증거를 감추거나 없애 버린 것만으로는 위계로써 수사기관으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다고 할 수 없다. 
 원심은 피고인 2가 공소외인 주식회사의 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자, 공소외인 주식회사의 2002. 4. 1. 이전의 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제한 행위가 위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 특별검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그 밖의 상고이유에 대하여
 피고인 1 및 특별검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결 론
 그러므로 피고인 1 및 특별검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항에 정한 ‘위계에 의한 특별검사 등의 직무방해죄’에서 ‘위계’의 의미 및 피의자나 참고인이 증거를 감추거나 없애 버림으로써 수사기관의 수사활동을 방해한 경우, 위 특별법 위반죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자 보험회사 임원이 특정 기간의 데이터를 삭제한 행위가, ‘위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것’이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 삼성비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제18조 제1항에 정한 ‘위계에 의한 특별검사 등의 직무방해죄’에서 ‘위계’란 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 의미한다. 그리고 수사기관이 범죄사건을 수사하는 때에는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 직무상 권한과 의무가 있지만, 피의자나 참고인은 수사기관에 진실만을 진술하거나 증거를 제출하여야 할 법률상의 의무를 지는 것은 아니므로, 피의자나 참고인 등이 적극적으로 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 허위의 증거를 조작하여 제출한 것이 아니라 단순히 증거를 감추거나 없애 버린 것만으로는 위계로써 수사기관으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다고 할 수 없다.
[2] 보험회사 임원이, 회사 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되자 특정 기간의 위 전산데이터를 삭제한 행위가 ‘위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것’이라고 볼 수 없다고 한 사례.
법인세환급거부처분취소청구 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동수원세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 21. 선고 2006누18890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정전 법’이라 한다) 제10조 제1항은 내국인이 2003년 12월 31일 이전에 종료하는 과세연도까지 각 과세연도에 대통령령이 정하는 연구 및 인력개발을 위한 비용(이하 ‘연구비 등’이라 한다)이 있는 경우에는 ① 당해 과세연도에 발생한 연구비 등이 당해 과세연도의 개시일부터 소급하여 4년간 발생한 연구비 등의 연평균 발생액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 100분의 40(중소기업은 100분의 50)에 상당하는 금액과 ② 당해 과세연도에 발생한 연구비 등에 100분의 15를 곱하여 계산한 금액 중 하나를 선택하여 세액공제를 적용받을 수 있다고 규정하고 있고,제132조 제1항 제3호는 최저한세의 적용대상으로 ‘제10조의 규정에 의한 세액공제금액’을 규정하고 있으며,제144조 제1항은제10조의 규정에 의하여 공제할 세액 중 당해 과세연도에 납부할 세액이 없거나제132조의 규정에 의한 최저한세의 적용으로 공제받지 못한 부분에 상당하는 금액은 당해 과세연도의 다음 과세연도의 개시일부터 7년 이내에 종료하는 각 과세연도에 이월하여 그 이월된 각 과세연도에 세액공제를 한다고 규정하고 있다.
 한편,2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되어 2004. 1. 1.부터 시행된 구 조세특례제한법(이하 ‘개정법’이라 한다) 제132조 제1항 제3호는 최저한세의 적용대상으로 ‘제10조(중소기업이 아닌 자의 당해 과세연도 세액공제대상금액에서 대통령령이 정하는 석사 및 박사의 인건비로 발생한 금액이 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 차감한 금액에 한한다)의 규정에 의한 세액공제금액’을 규정하여 중소기업의 연구비 등은 최저한세의 적용대상에서 제외하였고,개정법 부칙 제2조 제1항은 법인세에 관한 개정규정은 개정법 시행 후 개시하는 과세연도분부터 적용한다고 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법취지 및 개정경위 등을 종합하여 보면, 개정법 시행 후 개시하는 과세연도로 이월되어 온 이월세액공제액이 그 과세연도에 최저한세의 적용대상이 되는지 여부는 그 과세연도의 법인세에 관한 것으로서개정법 부칙 제2조 제1항의 규정에 따라 그 과세연도분 법인세부터 적용되는개정법 제132조 제1항의 규정에 의하여 결정되어야 하고, 따라서 그 이월세액공제액이 중소기업의 것인 경우에는 최저한세의 적용을 받지 않아 그 과세연도에 납부할 법인세액의 범위 내에서 전액 공제된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,개정전 법 제10조에서 중소기업의 연구비 등에 대한 세액공제를 허용하되, 각종 감면규정의 복합적인 적용으로 조세 부담이 지나치게 낮아지는 것을 방지하기 위하여 일정수준까지는 조세부담을 지우고자 하는 목적에서개정전 법 제132조에서 최저한세의 적용에 관하여 규정하고 있고, 다만, 최저한세의 적용으로 연구비 등의 세액공제를 받지 못하는 납세자를 구제하기 위하여개정전 법 제144조에서 최저한세의 적용으로 공제받지 못한 부분은 7년 이내에 종료하는 각 과세연도에 이월하여 그 이월된 각 과세연도의 법인세에서 공제할 수 있도록 규정하고 있는 점,개정법 제132조 제1항 제3호와 그 부칙 규정에 의하면 중소기업의 경우 개정법이 시행된 이후로는개정법 제10조의 규정에 의한 세액공제금액이 최저한세의 적용대상에서 제외되는 점,개정전 법 및 개정법 제132조 제1항 제3호에서 연구비 등의 세액공제금액에 대한 최저한세의 적용 여부에 관하여 당해 연도에 발생한 것과 이월되어 온 것을 따로 구분하여 규정하고 있지 않은 점, 피고가 처분의 근거규정으로 들고 있는개정법 부칙 제42조는제132조의 개정규정이 아닌 이월공제의 허용 여부와 그 허용기간에 관한제144조 제1항의 개정규정에 관련된 경과규정인 점에 비추어, 중소기업인 원고의 이 사건 이월세액공제액은 개정법 시행 후 개시한 2004 과세연도부터는 최저한세의 제한을 받지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 각 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

2003. 12. 30.조세제한특례법 제132조 제1항 제3호로 개정하여 중소기업의 연구 및 인력개발비 세액공제액을 최저한세의 적용대상에서 제외하였는데 위 개정 전 과세연도에 발생한 세액공제액으로서 최저한세의 적용을 받아 공제받지 못하고 개정 후의 과세연도로 이월되어 온 부분도 최저한세의 적용대상에서 제외되는지 여부(적극)
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)[인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)]·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·공갈(일부인정된죄명:폭행)·협박·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의업무방해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의집단·흉기등상해)·공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 좌진수외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 19. 선고 2008노3169 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)의 점에 관하여
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고만 한다)은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 법률 조항은 범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는데, 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라고 할 것이다.
 이러한 법리에 비추어 보면,○○위생파의 위력을 과시하고 그 존속과 유지를 위하여 공사업자들로부터 공사대금을 갈취하거나 경쟁조직이 운영하는 게임장을 집단적으로 손괴하는 등폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항의 구성요건을 직접 충족한 경우에 해당하는 이 사건에 있어, 원심이 이를피고인 2에 대하여는○○위생파의 두목격 수괴로서의 활동을 한 것으로,피고인 1에 대하여는○○위생파의 부두목격 간부로서의 활동을 한 것으로 각 인정한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항의 ‘활동’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 반대신문권의 보장 여부에 관하여
 기록에 의하면, 제1심은○○위생파의 조직원들인공소외 1,2,3,4,5에 대하여 법정이 아닌 판사실에서 증인신문을 실시하였는데, 그 과정에 피고인들은 참석이 배제되었으나 변호인들은 참석하여 반대신문을 하였으며, 제1심 재판부는 신문이 종료된 후 피고인들을 입정하게 한 다음 진술의 요지를 고지하였던 사실을 알 수 있는바, 이는특정범죄신고자 등 보호법 제11조 및형사소송법 제297조 제2항에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 증인신문에 있어 피고인들의 반대신문권을 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 공소사실의 특정 여부에 관하여
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조).
 원심이 그 판시와 같은 이유로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 구성·활동)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 집단·흉기 등 재물손괴 등)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈)죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 나머지 상고이유에 관하여
 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희
인수채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 19. 선고 2007나117650 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 이행인수 및 채권자대위에 관한 법리오해의 점에 대하여
 이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다고 할 것인바, 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 소외인의 채권자인 원고가 무자력인 채무자 소외인을 대위하여 인수인인 피고들을 상대로 원고에게 채무를 이행할 것을 청구할 수 있다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이행인수 및 채권자대위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, ‘피고들은 소외인에 대하여 6억 3,000만 원의 채권을 가지고 있는데, 이로써 동시이행의 항변권을 행사하거나 피고들이 이행하기로 한 2억 원의 채무와 상계하면 소외인으로서는 피고들에 대하여 원고에게 2억 원의 채무를 변제할 것을 청구할 수 없다’는 취지의 피고들의 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 통정허위표시에 관한 사실오인의 점에 대하여
 원심은, 이 사건 양도양수계약에서 원고에 대한 2억 원의 채무를 이행인수 하기로 한 부분은 통정허위표시로서 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 피고들이 주장하는 사정만으로는 위 부분이 통정허위표시에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 간의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에게 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다. 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정인봉외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 12. 선고 2008노4403 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조),수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조).
 한편, 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고(대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결,대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결 등 참조), 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조), 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이민법 제265조에 따라 공유자의 과반수 지분권에 기하여 적법하게 이 사건 건물을 관리하기 시작하였다고 하더라도 과반수 관리권자의 공유물 관리행위는 다른 공유지분권자 전체에 대하여 그 효력이 미치는 것이고,민법 제263조에 따라 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 이 사건 건물의 임대수익에서 필요경비를 공제한 나머지 금원이 각 공유지분권자에게 지분의 비율로 균등하게 귀속된다고 보아야 하고, 따라서 피고인들이 이 사건 건물의 관리권을 갖게 되었음을 기화로 이 사건 건물의 임차인들로부터 임대수익금을 수령하고도 그로부터 필요경비 등을 제외한 나머지 금액 중 피해자의 이 사건 건물 지분에 해당하는 금액(이하 ‘이 사건 지분 상당액’이라 한다)을 피해자에게 지급하지 아니하고 다른 공유지분권자들에게 함부로 분배한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인들은 이 사건 건물의 공유자인공소외 1,2,3,피고인 2의 보유지분이 과반수임을 이유로민법 제265조에 기하여 2005. 11. 1.경 그 전까지 이 사건 건물의 임대수익 분배를 하여 오던 피해자로부터 이 사건 건물의 임대수익 분배 업무를 넘겨받아 매월 10일을 기준으로 이 사건 건물의 임대수익금을 새로운 방법으로 분배하기 시작하였다는 것인바, 이러한 사실 및 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, ① 이 사건 건물에 대한 보유지분의 과반수인 4/6의 지분을 보유하고 있는 공유자들(공소외 1,2,3,피고인 2)은 2005. 11.경민법 제265조에 따라 공유자의 과반수로써 이 사건 건물의 사용·수익에 대한 구체적 방법을 피고인들이 정하도록 권한을 부여한 것으로 보이고, ② 이러한 권한을 부여받은 피고인들은 이 사건 건물과 부지의 전체 가액을 합산하였을 경우 피해자의 지분이 미미하다는 등의 이유로 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고, 이 사건 부지의 지분을 보유하고 있는 공유자들에게만 이 사건 건물의 임대수익을 분배하는 방식으로 이 사건 건물의 사용·수익 방법을 구체적으로 정한 것으로 보인다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있음을 전제하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전의 귀속관계(=위임자) 및 이 경우 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부를 판단하는 방법
[2] 건물에 대한 과반수 지분을 가진 공유자들이 과반수 지분권에 기하여 건물의 사용·수익에 대한 결정에 따라 위 건물의 임대수익을 분배하면서 피해자를 제외한 사안에서, 피고인들이 피해자에 대하여 그 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008나60966 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사용자책임이 면책되는 피해자의 중과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 지급보증 행위가소외 1의 정당한 사무집행 범위 내에 속하지 아니한다는 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있으므로 피고은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 피고은행의 주장에 대하여 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 위와 같은 사실을 알았다고 볼 증거가 없고, 인정되는 제반 사정에 의하더라도 원고가 위와 같은 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 수 없다고 하여 이를 배척하였다.
 그러나 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 즉 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 지급보증서가 은행창구를 통하여 기본거래약정서를 작성하고 담보를 제공하는 등의 통상의 절차를 거쳐 금융기관에서 사용하는 정형적인 양식으로 작성되지 아니하고소외 1이 단독으로 작성한 것인 점, 월 15%의 고율의 이자로 10억 원이라는 거액을 차용하는 개인 간의 거래에 은행이 지급보증을 한다는 것이 이례적이고 이로 인하여 은행이 합법적인 이익을 취득하는 경우를 상정하기 어려운 점, 원고가 주식회사의 대표이사로서 사업을 운영한 경험에 비추어 은행의 거래 관행을 알 수 있었던 점, 이 사건 지급보증서에 첨부된 지배인의 사용인감 확인원이 지급보증용이 아닌 토지보상금 수령용으로 되어 있는 점, 이 사건 차용금의 궁극적인 사용자가소외 2,소외 3이라는 것을 원고가 알고 있었던 점 등의 사정이 인정된다. 뿐만 아니라, 제1심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 지급보증서에 첨부된 지배인의 사용인감 확인원과 인감증명서는 원고의 요구에 의하여 첨부된 것임에도 위와 같이 사용인감 확인원의 용도가 달리 기재되어 있는 외에 이 사건 지급보증서 작성일로부터 각 6개월 이전에 발급된 것이었고 그나마 인감증명서는 사본이었던 사실, 원고는 이 사건 지급보증서에서 약정된 변제기인 2007. 6. 22.까지 대여금을 변제받지 못하자 피고은행에게 그 지급을 청구하지 않은 채소외 1 개인으로부터 이자 명목으로 150,000,000원을 지급받으면서 변제기를 연장해주고 그 후 다시소외 1로부터 수기로 된 지급보증서(을 제4호증)를 작성받거나,소외 3,소외 2,소외 1 개인들 명의의 확인서(을 제5호증)를 작성받은 사실을 알 수 있는바, 여기에 피고은행이 제1금융권의 시중 대형은행으로서 위와 같은 방식으로 지급보증서를 작성하는 것이 허용되어 있을 것으로 예상하기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원고는 이 사건 지급보증서 작성이소외 1의 정당한 사무집행 범위 내에 속하지 않음을 알고도 단기간에 거액의 이자수익을 얻으려는 의도에서 일부 위험을 감수하여 이 사건 지급보증서를 작성받고 금원을 대여하였거나, 위와 같은 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 볼 여지가 크다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는소외 1이소외 3,소외 2의 쇼핑센터에 관하여 어느 정도의 대출을 예상하고 있었는지, 원고가 대여한 10억 원을 구체적으로 어떤 용도에 사용하여 피고은행의 대출을 일으킬 계획이었는지, 또 원고는 이에 관하여 구체적으로 어떤 경위로 10억 원을 빌려주게 되었는지, 이 사건 지급보증서가 누구의 주도로 작성되었고 어떻게 하여 위와 같이 적정하지 않은 인감증명서 등이 첨부되었는지 등의 사정(기록에 의하면소외 1이소외 2와소외 3을 고소하였음을 알 수 있는바, 그 수사결과 밝혀진 사실들을 알아볼 필요도 있을 것이다) 및소외 1의 이 사건 지급보증서 작성 경위에 피고은행의 관리소홀이나 그러한 무리한 영업행태에 대한 묵인 등이 있어 원고에게 오해의 소지를 준 것은 아닌지 등에 관하여 구체적으로 심리하여 이를 바탕으로 원고의 악의, 중과실 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 하지 않고 위와 같이 피고은행의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사용자책임이 면책되는 피해자의 악의, 중과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 재단법인 
【피고, 피상고인】 순천시장
【원심판결】 광주고법 2007. 8. 30. 선고 2007누39 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 지방세법 제107조, 제127조 제1항 및 제186조는 용도구분에 의한 취득세, 등록세 및 재산세 비과세사유를 규정하면서 그 중의 하나로 제1호에서 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산의 취득·등기 및 그 사업에 사용하는 부동산을 들고 있고, 지방세법 제107조 및 제127조 제1항 각 본문 단서에서는 취득·등기일로부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 취득·등기한 부동산을 그 사업에 직접 사용하지 아니한 경우에는 그 해당 부분에 대하여는 취득세·등록세를, 지방세법 제186조 본문 단서에서는 당해 재산의 일부가 그 사업에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 재산세를 각 부과한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에서 비영리사업자가 당해 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다고 함은 현실적으로 당해 부동산의 사용용도가 비영리사업 자체에 직접 사용되는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단되어야 하는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두878 판결 등 참조, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다58901 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 천주교 ○○대교구에 속한 모든 교회의 운영, 선교 및 교육 등을 목적으로 하는 종교법인인 원고가 그 소속 △△천주교회의 주임 신부가 은퇴 후 거주할 사택으로 사용할 목적으로 이 사건 아파트를 취득하여 등기를 마치고 그 은퇴 신부로 하여금 거주하게 한 사실 등을 인정한 다음, 원고 법인의 정규 직무에서 은퇴한 이상 그 은퇴 신부가 신자들을 위한 향심기도를 지도하는 사목활동을 계속하고 있다 하더라도 그것이 직무의 성격을 갖는다고 보기 어렵다는 취지에서 원고 법인의 종교활동에 필요불가결한 중추적 지위에 있다고 할 수 없으므로, 은퇴 신부의 사택용으로 사용되는 이 사건 아파트는 그 사업에 직접 사용하는 부동산이라고 할 수 없어 지방세법 소정의 비과세대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방세법상 비과세대상인 ‘그 사업에 사용’되는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

[1] 비영리사업자에 대한 취득세, 등록세 비과세사유를 규정한 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 비영리사업자가 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다는 의미 및 그 범위의 판단 기준
[2] 종교법인의 정규 직무에서 은퇴한 신부의 사택용으로 사용되는 아파트는 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 ‘그 사업에 직접 사용하는 부동산’으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 비영리사업자가 당해 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다고 함은 현실적으로 당해 부동산의 사용용도가 비영리사업 자체에 직접 사용되는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단되어야 한다.
[2] 종교법인의 정규 직무에서 은퇴한 신부의 사택용으로 사용되는 아파트는 지방세법 제107조, 제127조 제1항, 제186조에서 정한 ‘그 사업에 직접 사용하는 부동산'으로 볼 수 없다고 한 사례.
인신보호 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【변 호 인】 변호사 박병석
【원심결정】 대전지법 2009. 3. 5. 자 2009인라1 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인과 그 변호인의 재항고이유를 함께 본다.
 인신보호법 제8조 제1항은 "법원은 구제청구에 대하여 이를 각하하는 경우를 제외하고 지체 없이 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등에 대하여 심리를 개시하여야 한다"라고 규정하고 있고, 인신보호규칙 제12조 제2항은 "수용자는 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명하여야 한다"라고 규정하고 있다.
 원심은, 구제청구인이 2008. 6. 19. □□ 소재 ◇◇신경정신과병원에서 퇴원한 후 2008. 7. 21. 다시 조울증으로 입원하였고, 현재까지도 조울증이 완치되지 않은 사실을 인정한 다음 달리 위 인정사실을 뒤집고 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 이 사건 구제신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 구제청구인의 보호의무자는 2003. 8. 20.부터 구제청구인을 위 ◇◇신경정신과병원에 입원시킨 사실, 수용자인 같은 병원장 신청외 1은 2008. 6. 19. 보호의무자인 자녀에게 연락하여 오래 수용되었으니 환자에게 기회를 주라고 권유한 사실, 이에 구제청구인의 아들 신청외 2는 2008. 6. 19. 구제청구인을 퇴원시켰으나 곧바로 △△ 소재 정신병원에 입원시켰다가 1개월도 되지 않은 2008. 7. 21. 수용자의 병원에 재입원시킨 사실, 수용자는 ‘우울증, 당뇨병, 폐기종, 고혈압, 위궤양’을 입원사유로 밝혔는데 우울증 외에는 정신병원에서의 입원치료와는 직접적 관련이 없는 질병들인 사실, 수용자는 구제청구인에게 현재까지도 조울증 증상이 남아 있는 상태이나, 보호자가 원하면 언제든지 퇴원이 가능하다는 소견을 밝힌 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 규정과 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 수용자가 이 사건 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명을 다하였다고 보기 어려움에도 불구하고, 원심은 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 인신보호법 제8조 제1항, 인신보호규칙 제12조 제2항 소정의 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 제1심법원은 전문가 진단 비용으로 400만 원을 예납하도록 한 후 구제청구인이 이를 이행하지 못하자 수용을 계속할 필요성 등에 대해 추가 심리를 하지 않은 채 바로 이 사건 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이 사건에서의 구제청구인의 정신·심리상태에 대한 진단의 필요성과 장기간의 정신병원 입원으로 경제적 능력의 대부분을 상실한 구제청구인의 사정 등을 감안하면, 인신보호규칙 제8조 제4항의 규정에 따라 전문가 진단비용에 대한 소송구조 등을 통해 구제청구인에 대한 정신·심리상태에 대한 추가적인 심리를 하여야 함을 아울러 지적해 둔다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

피수용자의 구제청구에 대하여 수용의 적법성 및 필요성에 대한 수용자의 소명이 부족한데도 이를 기각한 원심결정에, 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

피수용자의 구제청구에 대하여 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관한 수용자의 소명이 부족한데도 피수용자가 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 본 원심결정에, 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.
산재보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2009. 1. 23. 선고 2008누2101 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
산업재해보상보험가입자의 사업종류가고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제14조 제3항,같은 법 시행령 제13조에 따라 노동부장관이 정한 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표 중 어느 사업에 해당하는지의 여부를 결정함에 있어서는 그 가입자의 사업목적과 사업장의 등록업종뿐만 아니라 실제의 사업내용과 근로자의 작업형태를 두루 참작하여야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두10582 판결 등 참조).
 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고와 같이 건설자재의 완성품을 구입하여 다른 회사에 임대한 후 회수된 자재에 대하여 콘크리트 제거, 기름칠 및 절단 등의 보수작업을 하여 다시 임대하는 사업을 운영하고 있다면 산업재해보상보험료율표상의 사업종류예시표 중 ‘기타 각종 제조업’으로 분류하기 보다는 오히려 건설용 거푸집 임대, 크레인 임대, 용접장비 임대, 공작기계 임대, 측정 및 제어용 기계장비 임대 등 운전기사 없이 각종 장비만을 임대하는 사업에 적용되는 ‘임대 및 사업 서비스업’으로 분류하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 원고의 사업을 ‘기타 각종 제조업’으로 보고 확정보험료의 부족액을 징수한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저법 제14조 제3항 및제4항,법 시행령 제13조 및법 시행규칙 제12조의 규정에 따른 사업종류별 산업재해보상보험료율표(노동부고시 제2006-41호)는 제조업의 항목에서 제조행위 외 수리행위 즉 선박의 수리, 철도차량의 수리 및 개조, 항공기의 수리 및 각종기계와 동 부분품의 제조·수리, 선체의 해체작업을 행하는 사업 등도 제조업의 분류에 해당하는 것으로 보면서 각 사업세목에 포함되지 않고 제조업 중 타에 분류되지 않은 사업은 ‘기타 각종 제조업’으로 분류하고 있는 점, 또한 위 산업재해보상보험료율표에서 ‘도, 소매 및 소비자용품수리업’에는 이륜자동차 판매 및 부품판매업을 포함하지만, 자동차 및 이륜자동차수리업은 ‘수송용 기계기구제조업(갑)’으로 분류하고 있는 점, 따라서 건설용 거푸집 임대, 크레인 임대 등을 내용으로 하는 ‘임대 및 사업서비스업’은 운전기사 없이 각종 장비만을 임대하는 사업을 말하고 있어 임대물건을 회수하여 수리, 정비하는 것은 이에 포함되지 않는 것으로 보이는 점, 한편 기록에 의하면, 원고 회사의 사업목적은 건축자재의 임대이나 실제 작업공정은 각종 건축자재를 구입하여 거래처에 대여한 후 이를 반납받아 반납된 자재에 대하여 유로폼(euro form) 자동청소기 및 자동적재기, 파이프 청소기 및 교정기, 파이프 절단기 등을 이용하여 보수, 정비하는 것을 주 내용으로 하고 있는 점, 원고 회사의 소속 근로자 총 9명 중 7명이 파이프 절단기 등을 이용하여 건축자재의 보수, 정리 업무를 주된 업무로 수행하고 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고의 사업은 건설자재의 보수·정리를 주공정으로 하고 있다고 판단되어 위 산업재해보상보험료율표 소정의 ‘기타 각종 제조업’으로 원고의 사업종류를 분류하는 것이 타당하므로, 결국 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 산업재해보상보험료율표상 사업종류에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[1] 산업재해보상보험가입자의 사업종류가 노동부장관이 정한 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표 중 어느 사업에 해당하는지 여부의 결정 기준
[2] 건설자재의 완성품을 구입하여 다른 회사에 임대한 후 회수된 자재에 대하여 콘크리트 제거, 기름칠 및 절단 등의 보수작업을 하여 다시 임대하는 사업을 산업재해보상보험료율표의 사업종류예시표 중 ‘기타 각종 제조업’으로 분류하여 보험료를 부과한 처분이 적법하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008나7626 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조),조합원 사이의 신뢰관계가 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 다른 조합원에게 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으며(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결 등 참조),위와 같은 해산청구가 계약해제 내지 해지의 요건을 별도로 충족할 필요는 없다.
 따라서 원고가 피고와 사이의 신뢰관계 손상을 이유로 동업계약을 해지하였다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 각 특허권의 사용 내지 침해금지를 구함에 대하여, 원심이 조합의 해산청구 요건을 갖추었는지 심리하지 않고 원고의 주장과 같이 조합계약의 해지가 가능함을 전제로, 원고의 조합계약 해지통보는 적법한 해지권 행사에 필요한 이행최고를 하지 않아 그 효력이 발생하지 않는다고 판단한 것은 조합계약에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 한편 원고와 피고 사이의 공동경영계약서(갑제14호증) 기재에 의하면 원고와 피고 사이의 동업이 종료하더라도 원·피고가 각자 이 사건 각 특허권에 기하여 제품을 생산, 판매하는 사업을 계속할 수 있도록 약정하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고가 피고와 사이의 동업관계 종료를 이유로 피고에 대하여 이 사건 각 특허권의 사용금지를 구하는 것을 조합 해산을 이유로 한 주장으로 선해하더라도 위 약정 내용에 비추어 이를 받아들일 수 없는 것이다.
 따라서 원심의 이유설시에 부적절한 점은 있으나 피고를 상대로 이 사건 각 특허권의 사용 내지 침해금지를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 전용실시권 설정계약에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 그 채용증거에 의하여 2006. 3.경부터 2007. 7. 12.까지의 이 사건 각 제품 판매 순이익금이 230,624,000원인 사실을 인정하고, 그에 기하여 피고가 원고에게 지급할 미지급 이익금을 산정하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

조합원 사이의 신뢰관계가 깨어져서 원만한 조합 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 다른 조합원에게 해지통고를 한 경우, 해지통고를 조합의 해산청구로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이 때 계약 해제 또는 해지의 요건을 별도로 충족하여야 하는지 여부(소극)
사기·전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김지웅
【원심판결】 창원지법 2009. 3. 26. 선고 2008노1704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인에 대한 판시 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2.형법 제37조 전단의 경합범으로같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결,대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840 판결 등 참조). 그리고 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다고 할 것이다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1875 판결,대법원 1996. 5. 10. 선고 96도800 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 2008. 5. 13. 사기의 범죄사실로 긴급체포되어 구속된 사실, 검사는 피고인을 사기와 전자금융거래법 위반의 공소사실로 기소하였고, 제1심은 전자금융거래법 위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 350만 원을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 35일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하고, 공소사실 중 사기의 점은 무죄를 선고한 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 무죄 부분에 대하여 항소한 사실, 항소심은 제1심판결 중 무죄 부분을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 제1심판결 선고 전의 구금일수는 유죄판결 부분의 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입되었고, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 분리 확정되어 항소심에서는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이므로, 원심이 무죄 부분을 파기하여 징역형을 선고하면서 제1심 판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 미결구금일수 산입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

경합범 관계에 있는 사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 각 판결이 선고되어 검사만 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심에서 무죄 부분을 파기하고 징역형을 선고하면서 분리 확정된 유죄판결 부분에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 조치가 정당하다고 한 사례