시정조치등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인 율촌외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 한누리)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 11. 선고 2005누20230 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점 및 제3점
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 하나로텔레콤 주식회사(이하 ‘하나로’라 한다)가 정보통신부(이하 ‘정통부’라 한다)의 행정지도를 거부하거나 그에 따른 세부협의를 하지 아니하였음에도 정통부로부터 그 이행을 촉구받거나 제재를 받지 아니하였던 점에 비추어 정통부의 행정지도에 강제성이 없었다고 보고, 나아가, 정통부의 행정지도로부터 약 7, 8개월이 지나 시내전화요금 담합 등을 내용으로 하는 이 사건 합의가 체결된 점, 이 사건 합의 과정에 정통부가 개입한 사실이 없고 당시 정부의 정책이나 담당자 등에 큰 변화가 있었음에도 원고와 하나로가 정통부에 이 사건 합의 과정에 대해 보고한 사실이 없는 점, 원고는 이 사건 합의 당시 하나로와의 요금격차가 그대로 유지된 상태에서 시내전화 번호이동성제도가 시행될 경우 하나로에 의한 시장점유율 잠식으로 막대한 손실이 예상되고, 요금인하 경쟁에 따라 발생될 매출감소 및 마케팅 비용증가를 사전에 방지하며, 시내전화 기본료 인상 등 요금 재조정 추진을 위해서는 하나로와의 공조가 긴요하다고 인식하고 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 정통부와의 협의사항과는 무관하게 2003년 하반기에 시행될 시내전화 번호이동성제도의 시행으로 인한 원고의 손실 방지 및 이익 극대화 차원에서 자발적이고 적극적으로 추진된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당공동행위의 합의의 존부에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 (2)독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제58조는 ‘이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다’고 규정하고 있다. 그런데 여기서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 행정지도의 근거로 들고 있는구 전기통신사업법(2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제33조의4는 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수 없는데다가, 이 사건 합의는 정통부의 행정지도에 따른 것이라고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의는공정거래법 제58조 소정의 법령에 따른 정당행위라고 할 수 없다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은공정거래법 제58조에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점
어떠한 공동행위가구 공정거래법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결,대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결,대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 합의가 시내전화 시장에서 100%의 시장점유율을 보이고 있는 경쟁사업자들 사이의 가격경쟁 등에 관한 합의에 해당하는 점, 이러한 가격에 관한 사항은 개별사업자들이 자신의 영업여건이나 시장상황 등을 감안하여 자율적으로 결정하여야 할 사항이지 사업자들 사이의 합의에 따라 결정할 사항이 아닌 점, 이 사건 합의가 정통부의 행정지도에 따른 것으로 보기 어렵고, 오히려 2003년 하반기에 시행될 시내전화 번호이동성제도의 시행으로 인한 원고의 손실 방지 및 이익 극대화 차원에서 자발적이고 적극적으로 추진된 것으로 판단되는 점 등에 비추어보면, 이 사건 합의로 인하여 시내전화 시장에서의 경쟁 자체가 감소하여 원고 등의 의사에 따라 자유롭게 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태가 초래되었다고 할 것이므로, 이 사건 합의에는 경쟁제한성이 존재한다고 봄이 상당하고, 또한 부당성도 있다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당한 공동행위의 경쟁제한성 및 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제4점
 원고의 이 부분 상고이유는 원고가 승소한 과징금 납부명령 취소부분에 대한 것으로서 이는 원고가 불복신청하지 아니한 부분이므로 그 상고이유에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
구 공정거래법 제19조 제1항 제1호가 규정하고 있는 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 참조),합의에 참가한 사업자들 중 일부가 합의에 기한 실행행위를 종료하였다고 하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 합의에서 탈퇴한다는 내용의 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 합의가 없었더라면 존재하였을 수준으로 가격을 책정하는 등 합의의 목적에 반하는 행위를 하여야 하고, 합의에 참가한 사업자들 모두가 합의에 기한 실행행위를 종료하였다고 하기 위해서는 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각자의 독자적인 판단에 따라 합의가 없었더라면 존재하였을 수준으로 가격을 책정하는 등 합의의 목적에 반하는 행위를 하거나, 사업자들 사이의 반복적인 가격경쟁 등으로 합의가 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 정도의 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두2586 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 하나로가 2003. 11. 10. 원고에 대한 시장점유율 미이관분에 관한 정산금 지급 요구가 받아들여지지 아니할 경우 공조 파기 후 공격적 마케팅을 할 것을 검토한 사실, 하나로는 2003. 10. 31.경부터는 가입비 면제 등의 특판행사를 적극적으로 홍보하고 2004. 1. 1. 전화모집 위탁수수료를 인상하는 등 마케팅활동을 강화한 사실, 하나로는 2004. 4. 1. 정기계약요금 할인제도의 일종으로서 시내전화 매출액 중 상당한 비중을 차지하는 다량회선요금 할인제도를 시행한 사실 등을 종합하면, 하나로는 정기계약요금 할인제도를 부활시킴으로써 원고와의 이 사건 합의를 파기하고 독자적인 경영활동을 시작하였다고 할 것이므로 2004. 4. 1. 이 사건 합의가 종료되었다고 판단하였다.
 그러나 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 이 사건 합의의 주요내용은 시내전화요금의 결정·유지 또는 변경에 관한 것인 사실, 하나로는 2004. 4. 1. 시내전화 매출액의 14% 내지 21%를 차지하는 다량회선 요금할인제도를 시행함으로써 ‘가입비 부활, 기본료 인상, 시내전화 통화료 현행대로 유지, 정기계약요금 할인제도 폐지, LM 통화료 원고 수준으로 조정’ 등의 이 사건 합의 사항 중 정기계약요금 할인제도의 일부를 부활시켰으나, 자신의 시내전화 매출액의 약 55%를 차지하고 원고의 시내전화 매출액의 약 45%를 차지하는 LM 통화료 등 다른 시내전화요금은 인하하지 아니한 채 그대로 유지한 사실을 알 수 있고, 이에 비추어 보면, 하나로가 시내전화요금에 관한 대부분의 합의 사항을 준수한 채 다량회선요금 할인제도를 시행하였다는 사정만으로는 이 사건 합의가 파기되었다고 보기 어렵고, 달리 기록상 피고가 이 사건 부당공동행위의 종료일로 본 2004. 8. 16.까지 사이에 이 사건 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 적어도 위 2004. 8. 16.까지는 이 사건 부당공동행위가 지속되었다고 봄이 상당하므로, 이 점에 관한 원심의 판단은 부당하다.
 그러나 직권으로 보건대,공정거래법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정된 것, 이하 ‘개정 시행령’이라 한다) 부칙 제2항은 ‘이 영 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는바, 이 조항의 ‘이 영 시행 전의 위반행위’를 판단함에 있어서는 위반행위의 종료일을 기준으로 하여야 하므로(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조), 개정 시행령 시행 후까지 지속된 이 사건 부당공동행위에 대한 과징금 부과에 관하여는 개정 시행령 규정이 적용되어야 할 것인데, 원심판결 이유에 의하면 피고는 개정 시행령 이전의 규정을 적용하여 과징금을 산정한 사실을 알 수 있으니, 이 점에서 이 사건 과징금 납부명령은 위법하여 취소되어야 한다.
 원심판결은 그 이유 설시에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 과징금 납부명령이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 이 사건 과징금 납부명령이 위법한 이상 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살피지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 규정의 적용 제외에 관한같은 법 제58조에 정한 ‘정당한 행위’의 의미
[2] 전기통신사업자 사이에 이루어진 시내전화요금 담합 등을 내용으로 하는 합의가독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에 정한 법령에 따른 ‘정당한 행위’에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 어떠한 공동행위가구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부의 판단 기준 및 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당한 공동행위인지 여부(적극)
[4]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에 정한 부당한 공동행위의 합의에 참가한 사업자가 부당한 공동행위를 종료하였다고 하기 위한 요건
[5]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 부칙(2004. 4. 1.) 제2항의 ‘이 영 시행 전의 위반행위’인지 여부를 판단할 때 기준이 되는 시점(=위반행위의 종료일)