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건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 부산은행
【피고, 상 고 인】 박상효
【원심판결】부산지방법원 1986.7.11 선고 86나274 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원판시의 이 사건 건물에 관하여 1985.1.23자 경락을 원인으로 하여 같은해 3.6자로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 확정한 다음 원고의 이 사건 건물의 명도청구에 대한 피고의주택임대차보호법 제3조 소정의 임차권의 대항력에 기한 임차보증금 반환과의 동시이행 항변에 대하여 이 사건 건물에 대한 피고 주장의 임차권은 인정되지만 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 정성호는 이 사건 건물의 원래의 소유자인 피고로부터 이 사건 건물을 대물변제로서 양도받은 이후에 피고의 처인 소외 장은주를 위하여 그가 원고로부터 사업자금을 대부받음에 있어 이 사건 건물 및 그 대지를 부산 동래구 부곡동 26의 18 토지와 함께 공동담보물로 제공하여, 1982.1.21 위 각 부동산에 채권최고액 80,000,000원에 원고 앞으로의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 원고는 위 각 부동산을 담보로 하여 위 장은주에게 수차에 걸쳐 사업자금을 대출하던중 1984.7.3 원고의 직원인 소외 김명현이 이 사건 각 건물 및 그 대지에 대한 담보가치를 파악하기 위하여 임대차조사를 하러 나갔는데, 이때 이 사건 건물에 거주하고 있던 피고는 자신과 위 정성호간의 임대차 사실이 밝혀질 경우, 이 사건 건물에 대한 임대차보증금액 상당의 담보가치가 감소되어 그후 추가로 대출을 받는데 어려움이 있을 것을 예상하고, 피고의 임대차 사실은 숨기고서 위 임대차 사실이 없다는 내용의 서류(갑 제4호증)에 서명, 날인을 한 사실, 그 후인 같은해 11.1경 원고는 위 근저당권의 피담보채무가 변제되지 않었음을 이유로 이 사건 건물 및 그 대지와 위 부곡동 26의 18 토지에 대항 임의경매신청을 하여 경매에 이르게 되었고, 경매법원은 위 각 부동산에 대한 시가감정결과에 따라 최저경매가격을 합계 금 67,613,600원으로 정하였는데, 위 경매절차에서의 임대차조사보고서에는 임차보증금 20,000,000원인 피고의 임대차 사실이 기재되어 있었지만, 원고는 앞서본 같은해 7.3설시한 원고의 임대차조사에서 피고가 자신의 임대차 사실이 없다고 확인해 준 것을 신뢰하고, 경매기일에 위 각 부동산 전부에 대하여 경매가격을 67,613,600원으로 신고하여 경락받은 사실이 인정되므로 이에 의하면, 원고의 담보물현황조사에 있어서, 담보물의 담보가치 평가에 따라 추가대출 규모가 정하여지고, 차후 담보권이 실행될 경우 피고의 임차보증금 반환채권의 대항력 여부가 경매가격의 결정에 중요한 영향을 미친다는 것을 충분히 예상할 수 있음에도 불구하고, 앞서 본 바와 같은 서류(갑 제4호증)에 서명, 날인을 하면서까지 원고로 하여금 임차보증금의 반환염려없는 담보물을 확보하고 있음을 전제로 하여 그 담보가치에 따른 대출규모를 정하게 하고, 원고 자신이 위 각 건물을 경락받음에 있어서도 위 임대차를 고려하지 않고 경매가격을 결정하게끔 신뢰를 준 피고가 그 스스로 이와 배치되는 주장을 하면서, 임차보증금의 반환을 구함은 신의성실의 원칙에 위배되는 행위라고 인정함이 상당하다 할 것이므로, 결국 위 임차보증금 반환채권이 있음을 전제로 한 피고의 동시이행의 항변은 받아들일 수 없다고 판단하고 있다.
 2. 그러나, 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 건물에 대한 임의경매신청사건에 있어서 집달관이 작성한 임대차조사보고서(을 제3호증)에 의하면, 이 사건 건물에는 피고가 임차보증금 20,000,000원에 무기한으로 입주하고 있는 사실이 조사 보고되어 있는 이상 원고는 위 경매절차에서 원고의 근저당권에 대항할 수 있는 피고의 임차권이 있다는 사실을 알고 있었다 할 것이고 한편피고가 원고의 직원이 이 사건 경매절차와는 아무런 관련도 없이 행한 이 사건 건물에 대한 임대차조사에서 피고의 임대차사실을 숨겼다 하여도 이 사건 경매절차에서는 이를 분명히 한 이상 원고로 하여금 경매가격을 결정하게끔 신뢰를 준 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 위와 같이 일시 임대차관계를 숨긴 사실만을 가지고서 피고의 이 사건 동시이행의 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심이 위와 같이 피고의 이 사건 건물에 대한 임대차보증금의 반환을 구하는 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 판시한 것은 결국 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심은 부산지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

은행직원이 행한 담보물건에 대한 임대차조사에서 임차인이 임대차 사실을 숨겼으나 그 경매절차에서는 임대차 관계의 존재를 분명히 한 경우, 은행의 건물명도청구에 대한 임차인의 임차보증금 반환과의 동시이행의 항변이 신의칙에 반하는지 여부

은행직원이 근저당권실행의 경매절차와는 아무런 관련도 없이 행한 담보건물에 대한 임대차 조사에서 임차인이 그 임차사실을 숨겼다고 하더라도 그 후의 경매절차에서 임대차 관계가 분명히 된 이상은 은행이 경매가격을 결정함에 있어서 신뢰를 준 것이라고는 할 수 없는 것이므로, 위와 같이 일시 임대차관계를 숨긴 사실만을 가지고서 은행의 건물명도청구에 대하여 임차인이주택임대차보호법 제3조 소정의 임차권의 대항력에 기하여 하는 임차보증금 반환과의 동시이행의 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이혜주
【피고, 상 고 인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.5.28 선고 86구52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다.
 그러므로공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니라 할 것이다(대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 참조).
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 피상고인】 이광옥 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】대구고등법원 1986.4.9 선고 85나827 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.3.5 박명길에게전환시설자금 1억원을 대출할 때 피고들이 박명길의 채무를 연대보증한 사실을 인정한 다음 피고들의 보증계약은 박명길이 그 소유의 공장용지 및 그 지상 공장건물과 기계, 기구 등에 대한 근저당권설정등기를 할 것과 그 담보가치가 충분할 것을 해제조건으로 한 조건부 계약이었는데 그 조건이 성취되었으므로 피고들의 보충계약은 효력을 상실하였다고 판단하였다.
 원심이 채택한 증거에 의하면, 박명길이 위 공장에 대한 근저당권설정등기를 하여 물적 담보가 제공되면 피고들의 인적 보증은 해제해 줄 수 있다고 원고은행의 직원이 말한 사실은 엿보이나 피고들의 주장과 같이 근저당권설정과 동시에 자동으로 보증계약이 해제되는 것으로 약정하였다는 점에 관하여서는 그에 부합하는 증거로서 원심증인 조경현의 증언 뿐이며 이 증인은 보증인란이 모자랐기 때문에 보증인이 되지 못하였을 뿐 피고들과 같은 처지에 있던 사람이고 원고은행원으로서 당시 대출실무담당이었던 원심증인 황한택은 달리 진술하고 있을 뿐만 아니라 그와 같은 약정이 계약내용에 명시되지 아니한 점에 비추어 위 조경현의 증언만 가지고 피고들의 보증이 해제조건부 계약이라고 단정한 것은 무리라 아니할 수 없다.
 박명길의 물적 담보가 제공되어 피고들의 보증계약해제권이 발생되었다고 하더라도 피고들이 보증계약소멸을 위한 해제의 의사표시를 하지 아니한 이상 보증계약의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 원심은 채증법칙을 위배하여 사실오인의 과오를 저지른 것이라는 비난을 면치 못한다.
 2. 원심은 가정적 판단으로서 피고들의 보증계약이 해제조건부 계약이 아니라 하더라도 원고가 박명길이 제공한 담보물의 가치를 과다하게 평가한 다음 대출과 지급보증을 계속함으로써 채권회수가 곤란한 상태에 이르게 하고 담보물을 처분하여 얻은 대금을 불량채권부터 변제충당한 다음 피고들에게 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 판단하였다.
 그러나자금을 대출하여 이자수입을 얻는 것은 은행 본래의 영업이고 담보가 보장되는 이상 대출규모를 확장하여 수익을 도모하는 것은 영리기업인 은행으로서 당연한 일이며 인적 담보란 채권의 회수불능에 대비한 은행자신의 보호책인데 보증인의 이익을 고려하여 대출을 삼가함으로써 채권회수불능상태에 빠지지 않도록 조치하여야 한다는 신의칙상의 의무가 은행에게 있다고 할 수 없다.
 또한 이 사건 대여계약시에 원고와 박명길 및 피고들 사이에 채무의 일부 변제가 있을 경우 원고가 적당하다고 인정되는 순서, 방법에 의하여 변제충당하기로 약정한 점에 관하여 원심은 위 충당에 관한 피고들의 승인이 있는 계약서의 기재는 단순한 예문에 불과하여 효력이 없다고 판단하였다.
 그러나약관에 의한 약정이라 하더라도 계약내용의 일부로 삼은 이상 그것이 일반인수준 고객의 거래관념에 반하고 그 내용이 불합리하여 그대로 강요하는 것이 형평의 원칙에 어긋나는등 특별한 경우가 아닌 이상 그 효력을 부인할 수 없는 것이며, 이 사건 변제충당의 약정은 채권자에게 충당권을 인정한 것으로서 그 내용이 특히 불합리하거나 형평에 맞지 않는다고 할 수 없으므로 그와 같은 약정에 따라 원고에게 유리한 순서와 방법으로 변제충당을 하고 남은 채무에 관하여 보증인에게 보증채무의 이행을 구하는 것을 신의칙에 반한다거나 권리남용이라 할 수 없다. 원심판결에는 신의칙과 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

가. 자금을 대출하여 이자수입을 얻는 것은 은행 본래의 영업이고 담보가 보장되는 이상 대출규모를 확장하여 수익을 도모하는 것은 영리기업인 은행으로서는 당연한 일이며 인적 담보란 채권의 회수불능에 대비한 은행자신의 보호책이므로, 은행에게는 보증인의 이익을 고려하여 대출을 삼가함으로써 채권회수가 불능상태에 빠지지 않도록 조치하여야 할 신의칙상의 의무가 있다고 할 수 없다.
나. 약관에 의한 약정이라 하더라도 계약내용의 일부로 삼은 이상 그것이 일반인 수준 고객의 거래관념에 반하고 그 내용이 불합리하여 그대로 강요하는 것이 형평의 원칙에 어긋나는 등 특별한 경우가 아닌 이상 그 효력을 부인할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.7.25. 선고 85구1168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1978.7.10. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 금 6,200,000원에 매수하여 취득하였다가 부동산 경기의 침체로 인하여 1979.7.30. 소외 2에게 위 매수가격과 같은 금 6,200,000원에 도로 양도한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정의 자료로 삼은 증거의 내용을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으니 원심의 적법한 사실확정을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건에 적용할 구 소득세법(1979.12.28. 법률 제3175호로 개정되기 전의 법률) 제23조 제4항, 제45조 제1항에 의하면 양도차익산출의 기초가 되는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 규정하고 있고, 한편 동법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제3항, 제4항에 의하면, 자산을 양도한 거주자가 자산양도차익예정신고를 하지 아니하여 그 실지거래가액을 알 수 없는 때에는 기준시가에 의하여 양도가액과 취득가액을 평가하여 양도소득금액을 결정하되, 이 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 따라 그 양도소득금액을 결정하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 규정의 취지를 살펴보면, 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준시가에 의하여 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 신고가 있거나 또는 없는 경우에도 그 추정을 번복할 만한 자료가 있게 되면, 즉 거주자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료등에 의하여 실지거래가액이 드러난 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다고 보아야 하는바(당원 1985.4.9. 선고 85누5 판결 참조), 위와 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고 거기에 위 소득세법 및 동법시행령상의 과세요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

구 소득세법(1979.12.28. 법률 제3175호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 및 동법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항, 제4항의 규정취지에 의하면 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준시가에 의하여 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 신고가 있거나 또는 없는 경우에도 그 추정을 번복할 만한 자료가 있게 되면, 즉 거주자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료 등에 의하여 실지거래가액이 드러난 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사방법인 기준시가에 의할 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임영기 소송대리인 변호사 문재인, 노무현
【피고, 상 고 인】 영도세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1986.7.11 선고 85구383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.소득세법 제60조는같은법 제23조 제4항과제45조 제1항 제1호에 규정하는 기준시가의 결정을 대통령령이 정하는 바에 의하도록 위임하고 있고, 이에 근거한같은법시행령 제115조는 제1항에서 토지, 건물에 관하여 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가 표준액을 기준시가로 결정한다고 규정하고 있으며〔제1호 (가)목 및(나)목 전단〕,제2항에서 배율방법이라 함은 양도, 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액〔제1항 제1호 (나)목 단서의 경우에는 그 규정에 의하여 계산한 양도가액〕에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있는바, 당원은 위 배율방법을 적용하여 부동산 양도차익을 계산하려면 그 동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율의 정함이 있어야 한다는 견해를 누차 밝혀왔다(당원 1984.2.14. 선고 83누579 판결;1984.3.13. 선고 83누613 판결;1985.4.9. 선고 84누606 판결 등 참조). 다만1979.12.31. 위 시행령이 개정되면서 제3항으로제1항 제1호 (가)의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다는 규정이 신설되어 1980.1.1부터 시행되어 오고 있으나, 이는 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나, 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이라고 해석되므로 이 규정이 신설되었다 하여 앞서본 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 및제2항의 배율방법, 적용요건에 관한 해석중 양도자산이 취득당시에도 특정지역내에 소재하고 있어야 한다는 부분까지 달리하여야 할 근거는 못된다고 본다.
 그러므로 당원이1986.10.4. 선고 85누722 판결에서위 시행령 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라는 뜻에 관하여 취득당시 특정지역으로 고시되지 아니하여 그 배율의 정함이 없는 경우를 포함한다고 판시한 견해는 이 판결로써 변경하기로 한다.
 2. 원심판결은위 소득세법시행령 제115조 제3항은 원고가 양도부동산을 취득한 이후인 1980.1.1부터 시행된 규정이기 때문애 이를 적용하여 취득당시의 기준시가를 결정할 수 없다는 이유로 피고의 과세처분이 위법하다고 판시하고 있으므로 그 설시이유는 옳지 아니하나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고가 이 사건 양도부동산을 취득한 것은 1966.1.24이고, 그 지역이 특정지역으로 고시된 것은 1983.9.6이라는 것이어서 양도부동산이 취득당시에는 특정지역내에 소재하지 않았음이 명백하므로 비록 원고가 위 부동산을 양도한 시기가소득세법시행령 제115조 제3항이 시행된 이후에 속한다 하더라도 같은 규정을 적용하여 그 취득가액을 결정할 수는 없을 것이니, 이 사건에서 위 규정을 적용하여 취득가액을 결정할 수 없다고 본 원심판단의 결론은 결과적으로 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없고, 상고이유가 들고 있는당원 1984.6.26. 선고 83누488 판결 및1984.9.25. 선고 84누196 판결은 어느 것이나 양도부동산이 취득당시에 특정지역내에 소재하지 않더라도 양도당시에 특정지역내에 소재하고 있고 배율의 정함이 있기만 하면 위소득세법 제115조 제3항을 적용하여 그 취득가액을 산정할 수 있다는 취지의 판시내용이 아니므로 원심판단이 위 대법원판례와 상반되는 것도 아니다.
 3. 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당

1979.12.31. 개정되어 1980.1.1부터 시행되어 오고 있는 소득세법시행령 제115조 제3항은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이라고 해석되므로 동 규정이 신설되었다 하여동법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 및제2항의 배율방법, 적용요건에 관한 해석중 양도자산이 취득당시에도 특정지역내에 소재하고 있어야 한다는 부분까지 달리 하여야 할 근거는 못된다.
 [전원합의체판결 : 본판결로86.10.14. 85누722 판결 변경]
부가가치세환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 기장시장 소송대리인 변호사 임종선
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1986.7.30 선고 85구192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 당해 재화 또는 용역의 공급 자체를 사업으로 하는 자 뿐만 아니라 자기가 영위하는 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 당해 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함하는 것이라 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 낡은 기존 시장건물을 철거하고 그 위에 새로이 현대식 시장건물을 건축하여 기존 상인들에게 분양하는 사업을 수행하기 위하여 설립된 사단법인 기장시장 번영회가 양산군수로부터 기존 시장부지와 그 지상의 낡은 시장건물 및 그 인근의 대지를 매수하여 이 사건 시장건물을 신축하던 중 현대화 상설시장의 운영 및 관리 등을 목적사업으로 하여 설립된 원고회사가 이 사건 시장건물의 신축 및 분양에 관련한 위 번영회의 지위를 그대로 승계한 다음 이사건 시장건물의 신축공사금 조달을 위하여 1984.2.경 위 시장점포에 입주할 상인들에게 분양할 점포를 추첨에 의하여 배정함과 아울러 그 분양대금을 확정함으로써 도상분양계약을 체결하고, 분양받은 상인들로부터 1984.6.30까지 분양계약금 및 중도금조로 합계 금 312,095,000원을 수령한 사실을 인정한 후,원고의 입주상인들에 대한 이 사건 시장건물의 분양은 부가가치세법 제1조 소정의 재화의 공급에 해당되고 원고는 부가가치세법 제2조 소정의 사업상 독립적으로 재화를 공급하는 사업자로서 부가가치세납세의무자에 해당된다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 그 표현에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 이는 결국 위에서 설시한 견해에 입각하여 이 사건 점포의 분양은 원고가 영위하는 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 이루어진 재화의 공급행위이므로 원고는 이에 따른 부가가치세의 납세의무가 있다는 취지로서 정당하다 할 것이고, 원심이 원고법인을 부동산매매업자로 인정하였음을 전제로 하여 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 판단유탈 내지는 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 당해 재화 또는 용역의 공급 자체를 사업으로 하는 자 뿐만 아니라 자기가 영위하는 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 당해 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함한다.
등록의장무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 장문화
【피심판청구인, 상고인】 박정일 소송대리인 변리사 김태규, 김성규
【원심심결】 특허청 1985.12.18. 자 1984년 항고심판당 제307호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 인용의장과 등록의장을 대비한 끝에 인용의장은 말굽형 연소기에 가스도입관이 길이방향으로 되어 있는데 등록의장은 같은 말굽형 연소기를 가스도입관에서 단순히 각도만 약간 변경시켜 측방향으로 바꾸어 놓은것에 불과한 것이어서 보는 사람으로 하여금 다른 심미감은 느끼게 할 수 있는 것이라고 할 수 없고, 걸고리와 소제침은 인용의장에는 없는 것이기는 하나 이것들은 부수적으로 부착시킨 것으로 볼 수 밖에 없다고 하여 이 사건 청구를 인용하고 있다.
 그러나의장은 이를 보는 사람의 심미감을 환기시키는데 있는 것이므로 의장의 유사성여부는 전체적으로 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 심미감과 인상의 유사성에 따라 판단하여야 할 것인바, 갑 제1호증 내지 제3호증에 의하여 이 사건 등록의장과 인용의장을 대비해 보면, 우선 전자는 연소기만을 그 고안의 요지로 하고 있는데 대하여 후자는 등산용 버너예열기전체를 그 요지로 하고 있고 그 형상과 모양의 결합도 전자는 말굽형의 연소관이 측방향으로 구부러지고 가스분출공이 그 윗부분에 있으며 연소관의 옆부분에 가스도입관이 설치되고 이 도입관의 윗부분에 발화차가 붙여져 있으며 그 한쪽 빈자리에는 노즐청소용 소제침이, 밑부분에는 걸고리가 붙어있는데 대하여 후자는 말굽형의 연소관이 길이방향으로 되어 가스분출공이 그 윗부분에 있으며 연소기의 머리부분에 바르게 가스도입관이 설치되고 그 도입관의 윗부분에 발화차가 붙여져 있음을 알 수 있는바 사실이 이와 같다면 이 사건 등록의장과 인용의장은 전체 대 전체로 보아 보는 사람으로 하여금 심미감과 인상을 달리하는 것으로 인정된다.(당원 1985.9.24. 선고 85후63 판결 참조: 이 사건 피심판청구인이 심판청구인을 상대로 권리범위확인을 구한 사건이다)
 그럼에도 불구하고 원심심결이 이 사건 등록의장과 인용의장이 유사하다고 인정한 것은 의장의 유사성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
특정범죄처벌등에관한법률위반·절도·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 광화문법무법인 업무담당변호사 주운화
【원심판결】 서울고등법원 1986.9.17 선고 86노1676,86감노164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 거시증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실 및 보호감호요건 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 금품을 훔칠 목적으로 판시 피해자의 집에 담을 넘어 침입하여 그집 부엌에서 금품을 물색하던 중에 발각되어 도주한 것이라면 이는 절취행위에 착수한 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 절도미수죄로 의율한 조처는 정당하고 거기에 절도미수죄의 법리를 오해한 위법이나 자유심증주의를 남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
사문서위조,위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박경구
【원심판결】부산지방법원 1986.7.25 선고 86노1037 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기 충분하면 되는 것이고 비록 이 사건과 같이 "부산 해운대구 반송2동 289번지 동원산업사 대표 이강수"라고 새겨진 고무명판을 찍었을 뿐 서명 날인이 없는 문서였더라도 외관상 그 명의자가 작성한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘 이상 사문서위조죄는 성립한다 할 것이다. 원심도 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 여기에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 채증법칙을 위배하고 이건 범행에 범의가 없었다는 논지는 원심에서도 주장한 바 없으려니와 항소심에서 이 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바도 없으니 새삼 상고이유로 내세울 것이 못된다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기 충분하면 되는 것이고 비록 본건과 같이 "부산 해운대구 반송2동 289번지 동원산업사 대표 이강수"라고 새겨진 고무명판을 찍었을 뿐 서명날인이 없는 문서라고 하더라도 외관상 그 명의자가 작성한 사문서로 볼수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘 이상 사문서위조죄는 성립한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 전우경 소송대리인 변리사 황의만
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.8.29 자 85항절 제655호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의할 것이며, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 볼 것이라고 전제한 다음(대법원 1984.12.26. 선고 84후70 판결 참조) "동큐 왕"이라고 표기하여서 된 본원상표에 있어서 "동큐" 부분과 "왕"이라는 부분이 상호 일련불가분적인 관계가 없으므로 본원상표는 전단부분에 의하여 "동큐"라고 인식되거나 후단부분에 의하여 "왕"이라고 인식될 것이고라고 표기하여서 된 인용상표에 있어서는 식별력이 없는 것이며, "제과"라는 문자부분에 있어서도 건과자등 과자류에 해당하는 인용상표에 있어서는 자타상품의 식별력이 없으므로 인용상표의 요부는 결국 "동큐"라고 할 것이며, 따라서 본원상표가 "동큐"라고 인식되는 경우에 있어서는 인용상표와 그 요부가 동일하고 양상표가 다같이 건과자, 아이스크림등 동종상품을 지정상품으로 하고 있어 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 보고, 같은 취지로 거절사정한 원사정을 적법하다고 하여 유지하고 있다.
 기록에 비추어 살펴볼때 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고, 소론 당원판례들은 이 사건에 적절한 판례가 아니며, 그밖에 논지가 주장하는 바와 같은 상표유부 판단에 관한 법리오해나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

"동큐 왕"이라고 표기하여서 된 본원상표에 있어서 "동큐" 부분과 "왕"이라는 부분이 상호 일련 불가분적인 관계가 없으므로 본원상표는 전단부분에 의하여 "동큐"라고 인식되거나 후단부분에 의하여 "왕"이라고 인식될 것이고라고 표기하여서 된 인용상표에 있어서는 식별력이 없는 것이며, "제과"라는 문자부분에 있어서도 건과자등 과자류에 해당하는 인용상표에 있어서는 자타 상품의 식별력이 없으므로 인용상표의 요부는 결국 "동큐"라고 할 것이며 따라서, 본원상표가 "동큐"라고 인식되는 경우에 있어서는 인용상표와 그 요부가 동일하여 양상표는 결국 유사상표에 해당된다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 선우종원
【원심판결】 대구고등법원 1986. 10. 22. 선고 86노1078 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하고 살인죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 양형부당의 사유는 징역 5년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 태평양화학공업주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1986. 4. 29. 자 85항절 제413호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
한글가로쓰기로 "인류를 아름답게, 사회를 아름답게"라고 한 출원상표는 상표법 제8조 제1항 제7호가 정하는 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는 상표에 해당하여 상표등록의 요건을 구비하였다고 할 수 없다 할 것이다.
 왜냐하면 상표가 자기의 상품과 타인의 상품을 구별함에 족한 특별현저성을 가진 상표인가의 여부는 어느 상표가 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반수요자가 당해상품에 대하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있느냐 없느냐에 따라 결정하여야 할 것인데 이 사건 출원상표는 상표구분 제45류인 스커아트, 치마, 스웨터, 브레지어, 유니포옴등을 지정상품으로 하면서도 그 문장의 내용이나 방식 그밖에 일반수요자의 인식으로 미루어 일반적으로 보이는 구호나 표어로 구성된 것으로 밖에 볼 수 없어 그것만으로는 특별현저성을 인정할 수가 없기 때문이다.
 같은 취지로 원심심결이 이 사건 거절사정을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 출원인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가. 한글 가로쓰기로 "인류를 아름답게, 사회를 아름답게"라고 한 본원상표는 상표법 제8조 제1항 제7호가 정하는 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는 상표에 해당하여 상표등록의 요건을 구비하였다고 할 수 없다.
나. 상표가 자기의 상품과 타인의 상품을 구별함에 족한 특별현저성을 가진 상표인가의 여부는 어느 상표가 일정한 상품과의 관계가 있어서 일반수요자가 당해상품에 대하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있느냐 없느냐에 따라 결정하여야 한다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 후마키라 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 유영대, 나영환
【원 심 결】 특허청 1985.9.27. 자 1983년항고심판(당)제64호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상표법 제51조(현행 상표법도 동일하다)에 의하여 준용되는 구 특허법제100조(현행 특허법도 동일하다) 제1항에 의하면 심판을 청구하는 자는 1. 당사자 또는 대리인의 성명 및 명칭 또는 주소 및 영업소나 법인에 있어서는 대표자의 성명, 2. 심판사건의 표시, 3. 청구의 취지 및 이유 등의 사항을 기재한 심판청구서를 특허국장(현 특허청장)에게 제출하도록 되어 있고, 동 제2항에 의하면 심판청구서의 보정에 있어서는 청구의 이유를 제외하고는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는 바, 여기에서 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 그 변경은 허용될 수 없는 것이고 한편 변경할 수 없는 "요지"라 함은 청구의 취지 및 이유등 심판청구서 전체의 취지를 살펴보아 등록된 권리를 중심으로 하여 적어도 그 동일성을 해하지 아니하는 범위내의 것을 말한다 하겠으므로 심판청구인이 처음부터 상표등록의 취소사유를 심판청구서의 청구의 이유에 열거하면서 다만, 청구의 취지에서 "무효심판"을 구하였다가 이를 "취소심판"으로 변경하는 정도로는 심판청구서 전체의 취지로 보아 요지를 변경한 것이라고는 할 수 없다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 1982.7.9. 자 심판청구서의 심판사건의 표시, 청구의 취지 및 이유등에는 "무효심판"이라는 기재가 있으나 청구의 이유를 보면 "본건 등록상표는 이를 타인에게 사용케 하고 또한 묵인하고 있어 이는 상표법 제45조 제1항의 규정에 저촉됨"이라고 기재되어 있으며 첨부된 증거 등을 전체적으로 살펴보면, 이 사건 심판청구는 처음부터 취소심판을 청구하는 것이라고 인정될 뿐 아니라 심판청구인이 1982.8.13. 자 보정서에 의하여 이 사건 심판청구서중 "무효심판"이라는 부분을 "취소심판"으로 보정한 것은 오기의 정정으로서 요지의 변경에 해당하지 않는다고 판시하고 있는 바, 원심결을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 위 법리에 따른 판단은 정당하고 거기에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

심판청구인이 상표등록의 취소사유를 심판청구서의 청구의 이유에 열거하면서 다만 청구의 취지를 "무상심판"으로 기재하였다가 그뒤 "취소심판"으로 보정하는 것이 요지를 변경하는 것에 해당하는지 여부

상표법 제51조에 의하여 준용되는 특허법 제100조의 규정에 의하면 심판청구서의 보정에 있어서는 청구의 이유를 제외하고는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는 바, 여기서 변경할 수 없는 "요지"라 함은 청구의 취지 및 이유 등 심판청구서 전체의 취지를 살펴보아 등록된 권리를 중심으로 하여 적어도 그 동일성을 해하지 아니하는 범위내의 것을 말하는 것이므로, 심판청구인이 처음부터 상표등록의 취소사유를 심판청구서의 청구의 이유에 열거하면서 다만 청구의 취지에서 "무효심판"으로 구하였다가 이를 "취소심판"으로 변경하는 정도로는 심판청구서 전체의 취지로 보아 요지를 변경한 것이라고는 할 수 없다.
혼인취소 (가사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인 1 외 1인 피청구인들 소송대리인 변호사 김익보
【원심판결】 서울고등법원 1986.4.7 선고 85르435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인들 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피청구인 1로부터 간통고소를 당한 청구인이 수사과정에서 동 피청구인에게 동인과 협의이혼을 하겠다는 내용의 각서를 제출한 사실이 있었으나 그후 청구인이 이혼의사를 번복하여 협의이혼을 거부하자 동 피청구인은 청구인을 상대로 재판상 이혼심판 청구를 제기하여 원심판시와 같이 사위의 방법으로 승소확정심판을 받아 청구인을 동 피청구인의 호적에서 제적시킨 후 피청구인 2와 혼인신고를 필하였고 이에 청구인이 위의 확정심판에 대한 재심청구를 한 끝에 동 확정심판을 취소하고 피청구인 1의 이혼청구를 기각한다는 심판이 선고되고 그 심판이 그대로 확정되었다는 것인바, 사실이 이와 같다면 비록 청구인이 한 때 피청구인 2에게 협의이혼을 하겠다는 뜻을 표시한 사실이 있다고 하더라도 동 피청구인과의 사이에 아직도 법률상 부부관계가 존속되고 있는 청구인으로서는 중혼에 해당하는 피청구인들 간의 혼인의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로 원심이 같은 견해아래 피청구인들의 소론 본안전항변을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이혼합의계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

갑남이 을녀에 대한 재판상 이혼심판청구에서 승소확정심판을 받아 이혼 신고를 마치고 혼인신고를 필하였으나 을녀가 재심청구를 하여 동 확정심판을 취소하고 갑남의 위 이혼심판청구를 기각한다는 재심 심판이 선고되어 확정되었다면, 을녀가 한때 갑남에게 협의이혼을 하겠다는 뜻을 표시한 사실이 있다고 하더라도 갑남과의 사이에 아직도 법률상 부부관계가 존속되고 있는 을녀로서는 중혼에 해당하는 갑남. 병녀사이의 혼인의 취소를 구할 이익이 있다.
재물손괴·공유수면관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 마산지방법원 1984.11.2 선고 84노624 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 재물손괴에 관한 미필적 고의와 긴급피난에 관한 법리오해의 점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인들이 그 판시 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 이 사건 ○○○의 7샤클(175미터)이던 닻줄을 5샤클(125미터)로 감아 놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 피해를 입히리라는 것은 당연히 예상되고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 ○○○의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓은 것은 피조개양식장의 물적 피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이와 다른 관점에서 피고인들에게 그 미필적 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 미필적 고의의 법리에 대한 오해에 기인한 것으로서 이점에 관한 소론은 이유있다. 한편 원심이 무죄이유로서 부가하여 설시한 긴급피난의 점에 관하여 보건대, 이 사건 ○○○는 공유수면점용허가없이 정박하고 있었으므로 피고인들이나 대한선박주식회사로서는 같은 해상에 점용허가를 얻어서 피조개양식장을 설치한 피해자 공소외인측의 요구에 응하여 ○○○를 양식장에 피해를 주지 아니하는 곳에 미리 이동시켜서 정박하였어야 할 책임은 있었다고 할 것이다.
 그러나 위와 같이 선박이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되었다면 피고인들로서는 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.
이 사건에서 원심이 태풍내습시 ○○○에는 태풍에 대비하여 7,8명의 선원이 타고 있었고, 피고인들이 태풍으로 인한 선박의 조난이나 전복을 피하기 위하여 선박의 양쪽에 두개의 닻을 내리고, 한쪽의 닻줄의 길이를 175미터(7샤클)로 늘여 놓은 것이 사고지점에서 태풍의 내습에 대비한 가장 적절하고 필요한 조치로 인정된다는 취지에서 피고인들의 소위를 긴급피난행위로 보아 재물손괴의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 긴급피난의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 찾아 볼 수 없다. 결국 원심의 미필적 고의에 대한 판단에는 잘못이 있으나 긴급피난을 인정한 점에 잘못이 없으므로 위에서와 같은 잘못은 판결에 영향이 없어 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 공유수면관리법에 관한 법리오해의 점에 대하여,
 이 사건에서와 같이 관리청의 허가없이 회사소유의 선박을 정박함으로써 공유수면을 점용한 경우에 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 위반죄의 주체는 그 선박의 소유자인 회사나 회사의 업무결정권을 가진 기관 또는 선장 등과 같이 선박운항의 결정권을 가진 자라야 한다고 새겨진다. 원심이 같은 취지에서 대한선박주식회사의 해사담당이사의 지시를 받아 현장에서 위 선박의 관리업무에 종사한 피고인들에게는 그에 관한 아무런 업무결정권이 없으므로 같은법의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 법리오해나 심리미진 등의 위법을 찾아 볼 수 없다.
 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 결국 상고는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가. 재물손괴에 관한 미필적 고의를 인정한 사례
나. 긴급피난으로 위법성이 조각된다고 본 사례
다. 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 소정의 무허가공유수면점용죄의 주체

가. 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다.
나. 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.
다. 관리청의 허가없이 회사소유의 선박을 정박함으로써 공유수면을 점용한 경우에 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 위반죄의 주체는 그 선박의 소유자인 회사나 회사의 업무결정권을 가질 기관 또는 선장등과 같이 선박운항의 결정권을 가진 자라야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조웅제
【피고, 상 고 인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.18 선고 85구950 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지 및 건물에 관하여 원고명의로의 소유권이전등기를 하였다가 다시 소외 곽윤태에게로 위 소유권이전등기를 마치게 된 경위에 관한 그 판시와 같은 사실을 확정하고나서 그 인정사실에 의하면, 이 사건 대지와 건물에 관한 원고명의의 매매를 원인으로 한 그 소유권이전등기와 원고로부터 위 곽윤태의 앞으로 마쳐진 같은 원인의 그 소유권이전등기는 실질적으로 보아 원고가 대여원리금 채권에 대한 담보목적으로 소유권이전등기를 경료받았다가 채무자로부터 채권의 변제를 받고서 담보를 해제하여 채무자 앞으로 소유명의를 환원시켜준 것임이 분명하고, 이는 양도소득세의 과세대상인소득세법 제4조 제3항에서 말하는 자산의 유상양도에 해당하지 아니한다고 판단하고 있다. 관계증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다.소득세법시행령 제45조 제1항은 "채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다...."고 규정하고 있으나 이는 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우의 인정기준을 예시한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 그 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정이라고는 새겨지지 않는다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

소득세법시행령 제45조 제1항은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우의 인정기준을 예시한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 그 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1986. 8. 14. 선고 85구947 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1985.1.29 그의 남편인 소외인으로부터 취득한 이 사건 주택은 서울 종로구 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략) 대지 합계 496.9평방미터와 그 지상에 건축된 연와조스라브즙 주택 1동 1층 163.64평방미터, 2층 130.58평방미터, 3층 7.4평방미터,지하층 54.74평방미터와 세멘트브로크조 평옥개 차고 31.47평방미터, 창고 12.07평방미터로 구성된 연면적 399.9평방미터의 건물로서 원래는 그 전부가 주거용이었으나 위 건물중 지하실, 차고 및 창고 합계 98.28평방미터 부분은 1982.11.10경 위 소외인이 프라스틱 및 전자제품제조업체인 ○○○○사를 경영하기 위하여 제품제조공장, 사무실 및 창고용으로 개조하였던 사실, 위 소외인은 그때부터 위 98.28평방미터를 위와 같은 용도로 사용해오다가 한때 사업이 부진한 상황에서 1985.1.29자로 이 사건 주택에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나 그 이후에도 현재까지 계속하여 위 98.28평방미터 부분을 그 이전과 동일한 용도에 사용해 오고 있는 사실을 확정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실확정은 기록과 대조하여 검토하여 보면 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이 있다고 할 수 없으며, 나아가 원심이 위 인정사실을 기초로 하여 이 사건 주택중 위 98.28평 부분은 원고가 이를 취득할 당시의 현황으로서도 주거용으로 쓰여지지 않고 있었다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 내지는 지방세법시행령 제77조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 지방세법시행령 제76조 제3항 제1호가 주거용 건물로서 주거외의 용도에 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 본다고 규정하고 있고, 위 규정은 같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 전제요건으로서 주택인가 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용될 수 밖에 없으므로, 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지지 않고 있는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택인가 여부를 가려야 할 것인즉 같은 취지에서 이사건 주택이 중과세대상인 고급주택이 아니라고 판단한 원심의 결론 또한 정당한 것이라 하겠다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

지방세법시행령 제76조 제3항 제1호는 동법시행령 제84조의3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 전제요건으로서 주택인가 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용될 수 밖에 없으므로 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지지 않고 있는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택인가 여부를 가려야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985. 8. 20. 선고 84구625 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이 사건 당시 시행중이던 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것)제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한 신탁이라고 볼 수 없으므로 이를 위 상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것으로 볼 수는 없다(당원 1983.7.26. 선고 83누192 판결; 1983.3.11. 선고 83누16 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 1981.12.28. 원고의 승낙하에 원고의 명의를 빌려 원고가 소외 주식회사 크리스챤신문사의 주식 1,000주를 취득한 것으로 같은 회사 주주명부에 등재하고도 그 주주명부에 신탁재산임을 기재하지 아니하였으므로 이는 위 상속세법 규정의 증여의제에 해당한다하여 피고가 원고에게 이 사건 과세처분을 하였으나 원고명의의 주식취득이 신탁법상의 신탁이라고 볼 증거가 없으므로 이는 명의신탁을 한 것으로 볼 수 밖에 없고, 그밖에 원고가 위 소외인으로부터 위 주식을 증여받았다고 볼 증거도 없으므로 위 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 원심의 조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 대법원판결은 위 구 상속세법 제32조의 2가 신설되기 전의 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한 신탁이라고 볼 수 없으므로 이를 위 상속세법 제32조의2에 의하여 증여된 것으로 볼 수는 없다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 남도상호신용금고 파산관재인 원고 소송대리인 변호사 안병희
【피고, 피상고인】 동부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1986. 4. 2. 선고 85구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실로서, 피고는 1984.7.18. 파산자 주식회사 남도상호신용금고에 대하여 1981, 1982, 1983. 각 사업년도의 법인세과세표준경정결정을 함에 있어 그 판시와 같은 금액의 부외 부채와 위장대출금에 대한 인정이자를 자산누락으로 보고 각 익금가산하여 대표자에 대한 상여로 처분하여 위 회사에 그 소득금액변동통지를 하자 원고는 같은해 9.13. 위 소득금액변동통지는 부당하게 익금가산된 것이므로 시정해 달라는 취지의 이의신청을 하고 이어 심사청구를 하였으나 같은해 12.22. 기각당하고 그후인 1985.1.15. 위 회사가 위 인정상여에 대한 원천징수세액을 소득세법 소정 기간내에 납부하지 아니하였다 하여 위 회사에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 있었음에도 불구하고 같은해 2.11. 제기한 심판청구에서도 이의신청이나 심사청구에서와 같이 오로지 위 소득금액변동통지 내지 상여처분만을 불복대상으로 주장하였지 이 사건 과세처분에 대하여는 전혀 언급하지 아니하였던 탓으로 위 인정상여처분이나 소득금액변동통지의 당부만이 그 심리판단의 대상으로 되었던 사실을 확정하고 나서, 이에 의하면 원고가 이 사건 전심절차로 주장하는 위 심판청구 등은 어디까지나 전심절차나 항고소송의 대상이 될 수 없는 피고의 위 인정상여처분이나 소득금액변동통지에 대한 것으로 밖에 볼 수 없으므로 이를 이 사건 과세처분에 대한 것으로 전환하여 그 당부에 대하여 심리판단한 것으로도 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 심사청구단계에서는 아직 이 사건 과세처분조차 없었던 터이므로 결국 이 사건 과세처분에 대하여는 전심절차를 거치지 아니하였다고 판단하고 있다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 또한 과세관청의 법인세법에 의한 상여처분이나 그에 따른 소득세법에 의한 소득금액 변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 다만 당사자가 소득금액변동통지를 받은 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구등을 한 경우 국세청장 등이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구등으로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼만한 사정이 있는 경우등에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 판례위반이나 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가. 법인세법에 의한 상여처분이나 그에 따른 소득세법에 의한 소득금액변동통지가 독립하여 전치절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부
나. 소득금액변동통지에 대한 심사청구와 납세고지처분에 대한 전심절차

가. 과세관청의 법인세법에 의한 상여처분이나 그에 따른 소득세법에 의한 소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
나. 당사자가 소득금액변동통지를 받은 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구 등을 한 경우 국세청장 등이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구 등으로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼만한 사정이 있는 경우에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 서정웅 소송대리인 변호사 김정섭
【피고, 피상고인】 보성운수주식회사
【원심판결】서울고등법원 1986.3.19 선고 85나2763 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고당시에는 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 그 부상으로 인하여 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후 소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것이고, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후 소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성있는 것임을 요한다고 함이 당원의 견해이다(당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 입원치료를 마친후부터 피고회사 시내버스운전사의 정년인 55세가 될때까지 248개월 동안의 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 위 버스운전사로 종사하여 얻을 수 있는 월수입금 408,333원중 원고의 노동능력상실비율인 53퍼센트에 해당하는 금 216,416원씩의 수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있는바, 원심의 위 판시는 당원의 위 견해를 따른 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 손해배상책임의 발생에 관한 판시에서 원고에게도 이 사건 사고의 발생에 기여한 과실이 있으므로 원고의 과실비율을 10퍼센트로 정함이 상당하다고 설시한 다음, 다른 한편 손해배상의 범위에 관한 판시에서 실제로 이를 참작함에 있어서는 원고의 과실비율을 20퍼센트로 하여 계산을 하고 있음이 분명한바, 원심은 결국 판결이유에 전후 모순되는 설시를 함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 원고의 상고중 나머지 부분에 대하여는 각 상고이유의 개진이 없어민사소송법 제399조에 의하여 기각을 면치 못한다 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 원고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하고, 위 상고를 기각한 부분(위자료)에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고당시에는 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 그 부상으로 인하여 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후 소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전 직업의 소득에 피해자의 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것이고, 다만 예상되는 향후 소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후 소득의 예측이 합리적이고 객관성 있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성있는 것임을 요한다.
절도·살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황석연
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노1723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 90일을 형기에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항 (다)목에, 합중국군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족은 대한민국의 재판권에 의하여 공소가 제기되는 때에는 언제든지 자신에 불리한 증인과 대면하고 그를 신문할 권리를 가진다고 규정하였고, 동 협정의 합의의사록 제22조에는 위 협정 제22조 제9항 (다)목에 관하여, 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국군대의 구성원, 군속 또는 가족은 모든 소송상의 조사, 재판전의 심리, 재판자체 및 재판후의 절차에 있어서, 모든 증인이 유리하거나 불리한 증언을 하는 모든 과정에 참여할 권리를 가지며, 또한 증인을 신문할 수 있는 충분한 기회를 부여받아야 한다고 규정되어 있는 바, 이들 규정은 그 명문내용대로 대한민국의 재판권행사에 의하여 공소가 제기된 경우, 재판절차에 있어 합중국군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족에게 보장되는 권리를 규정한 것이고, 또한 이는 공판심리과정에서 증인이 임의로, 또는 강제절차에 의하여 출석할 수 있거나 출석한 경우를 당연한 전제로 하고 있는 규정이라고 해석된다. 따라서 위 협정 및 합의의사록의 규정들을 가리켜, 우리 형사소송법이 제312조 및 제313조 소정의 조서 기타 서류에 관하여 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다고 규정한 제314조 본문의 적용을 배제한 특별법에 해당한다고 볼 수는 없다.
 그러므로 원심판결이 그 이유에서 "공소외인"이 작성한 진술서의 증거능력을 다투는 항소이유에 대하여, 이미 본국으로 되돌아간 원진술자를 강제절차에 의하여 출석시킬 수 있는 방법이 없다고 확정한 후, 이는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병이외의 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하므로 그가 작성한 진술서는 형사소송법 제314조의 규정에 따라 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 절도 및 살인미수의 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 증거없이 유죄판결을 한 위법이 없고, 그 사실인정에 거친 채증의 과정이 소론과 같이 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 채증법칙위반이라고 볼 수도 없다. 또한 피고인이 범행도구로 쇠망치와 칼등 흉기를 사용한 점과 피해자의 상해부위가 매우 위험한 머리, 목등 급소인 점에 비추어 피고인에게 살인의 범의를 인정할 수 있다고 판단한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 소론과 같이 살인미수죄의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수 중 일부를 형기에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항 (다)목 및 동 협정의 합의의사록 제22조와 형사소송법 제314조와의 관계

대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항 (다)목 및 동 협정의 합의의사록 제22조의 규정은 그 명문 내용대로 대한민국의 재판권행사에 의하여 공소가 제기된 경우, 재판절차에 있어 합중국군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족에게 보장되는 권리를 규정한 것이고 또한 이는 공판심리 과정에서 증인이 임의로 또는 강제절차에 의하여 출석할 수 있거나 출석한 경우를 당연한 전제로 하고 있는 규정이라고 해석하되 이를 우리 형사소송법 제314조 본문의 적용을 배제한 특별법에 해당한다고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김동식 소송대리인 변호사 전성환
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.5.28 선고 85구1281 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 직권으로 이 사건 제소는국세기본법 제56조 제2항의 규정에 의하여 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 제기되지 아니하였다는 이유로 부적법하다 하여 각하하였는 바, 소론은 환송전 원심이 이 사건 본안심리를 하기 전에 제소절차에 관하여 석명권을 행사한 바 있을 뿐만 아니라 이미 두번의 심급을 거치고 사실심리가 진행된 마당에 제소기간의 문제를 재론할 수 없다는 취지로 주장한다.
 그러나제소기간이 지켜졌는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사 사항에 속하며 소송요건의 존부를 명백히 한 다음 본안판결을 하여야 할 것이므로 본안의 심리에 들어갔다 하여 소송요건의 흠결을 덮어둘 수는 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

제소기간이 지켜졌는가의 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속하며 소송요건의 존부를 명백히 한 다음 본안판결을 하여야 할 것이므로 본안의 심리에 들어갔다 하여 소송요건의 흠결을 덮어둘 수는 없다.
사설강습소휴소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 최민경 소송대리인 변호사 윤석명
【피고, 피상고인】 부산시 서부교육구청장
【원심판결】대구고등법원 1986.9.10 선고 85구298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1982.7.30 피고로부터사설강습소에 관한 법률(1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 식생활개선 및 요리사 양성을 목적으로 모집과와 정원을 요리본과 80명, 요리연구과 40명으로 한 사설강습소 인가를 받아 부산 동구 초량동 1209의 6에서 최민경 요리학원을 경영하고 있는 사실, 피고가사설강습소에 관한 법률(법률 제3728호) 제13조 소정의 지도, 감독권에 기하여 연1회 실시하고 있는 사설강습소에 대한 정기지도 점검을 하기 위하여 그 담당공무원으로 하여금 1985.8.16 원고의 위 학원을 방문케 하였으나 원고가 부재하여 점검을 하지 못하고, 그 다음날인 17 다시 방문하여 장부 등을 점검하려 했으나 수강료영수증원부, 수강생대장, 현금출납부 등은 비치되어 있지 않고 수강생출석부 2권과 등록생대장 1권이 비치되어 있었기 때문에 이를 참고자료로 하여 위 학원의 운영현황을 점검하려 하였으나 원고가 사무원인 소외 이오숙이 휴가로 출근하지 않아 위 장부 등의 내용을 설명할 수 없다고 하여 위 이오숙의 휴가가 끝나는 같은달 19 점검키로 하고, 그후 피고의 담당공무원들이 같은달 19 위 학원을 방문하여 원고에게 위 수강생출석부와 등록생대장의 제시를 요구하였으나 원고의 남편인 소외 이종권이 위 장부들이 모두 소각되었다면서 제시를 하지 아니한 사실, 피고는 원고에 대하여 1985.9.2과 같은달 11, 2회에 걸쳐 공문으로 위 학원의 운영현황 파악을 위한 참고자료로 위 수강생출석부와 등록생카드의 사본을 제출할 것을 명하였으나 원고는 위 1985.8.17 점검당시의 수강생출석부와 등록생카드가 아닌 다른 출석부와 수강생대장(을 제8호증의2,3)을 제출한 사실, 이에 피고는 같은달 17 다시 위와 같이 제출된 출석부와 수강생대장은 학원의 운영현황을 사실대로 기재하여 작성된 장부는 아니라고 보아 원래의 수강생출석부와 등록생카드를 제출토록 지시하였으나 원고가 이를 이행하지 않자 1985.9.28 피고의 지시명령을 위반하였다는 이유로사설강습소에 관한 법률 제14조 제1항 제7호,제13조 제2항의 규정에 따라 1985.10.1부터 같은해 10.31까지의 사설강습소 휴소처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분은 그 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분이라는 원고의 주장에 대하여 피고의 이 사건 처분이 그 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법한 것이라고 할 수는 없다고 판단하였는바, 일건기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권한계에 관한 법리를 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 안재호 소송대리인 변호사 김영구
【피고, 피상고인】 마산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1986.3.14. 선고 85구293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
주택건설촉진법 제34조에 의하면, 사업주체가 국민주택 및 국민주택과 동일규모의 주택을 건설하기 위하여 필요한 경우에는 토지를 수용할 수 있다고 규정하고 있고, 한편조세감면규제법 제57조 제1항 본문 및같은항 제2호에 의하면, 공공사업용으로 토지를 수용당한 경우에는 이로 인하여 발생한 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고 있으나, 원심이 적법히 확정한 바와 같이소외 태화주택조합이 건설부장관으로부터주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업승인을 받은 날짜는 1982.7.3이고 원고는 위의 사업승인이 있기 이전인 1982.4.3 소외 조합과의 임의적인 계약에 의하여 이 사건 토지를 금 7,410만원에 동 조합에 매도한 것이라면 원고는 이 사건 토지를주택건설촉진법 제34조에 의하여 수용당한 것이 아니므로 이는조세감면규제법 제57조 제1항 제2호 소정의 양도소득세 면제사유에는 해당되지 않는다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심조처는 정당하고거기에조세감면규제법 제57조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

주택건설촉진법 제34조에 의하여 수용당한 것이 아니라 임의적인 계약에 의하여 토지를 매도한 것이므로조세감면규제법 제57조 제1한 제2호 소정의 양도소득세 면제사유에 해당되지 않는다고 한 예

소외 주택조합이 건설부장관으로부터주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업승인을 받은 날짜는 1982.7.3이고 원고는 위의 사업승인이 있기 이전인 1982.4.3 위 조합과의 임의적인 계약에 의하여 본건 토지를 동 조합에 매도하였다면 원고는 본건 토지를주택건설촉진법 제34조에 의하여 수용당한 것이 아니므로 이는조세감면규제법 제57조 제1항 제2호 소정의 양도소득세 면제사유에 해당되지 않는다.
특별사정으로인한가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【신청인, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 (소송대리인 변호사 유현석)
【피신청인, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김정환)
【원심판결】 서울고등법원 1986.6.9 선고 85나3714 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제2점 및 제3점에 관하여,
민사소송법 제720조에 정한 특별사정에 의한 가처분취소신청사건에 있어서는 피보전권리의 존부 및 보전의 필요유무, 즉 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하며, 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 판단하여야 할 것이며, 다만 가처분의 당부는 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 지나지 않는다 할 것이다(당원 1981.1.13 선고 80다1334 판결; 1961.12.28. 선고 4294민상216 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건은 특별사정에 의한 가처분취소신청임이 명백하므로 원심판결이 이 사건 근저당권은 피신청인이 대위변제한 대출금을 담보하는 것이 아니라는 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 관한 피신청인의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산 위에 아파트가 건립되어 있다는 피신청인의 주장사실은 특별사정에 관한 하나의 자료에 지나지 아니하여 원심판결이 이 점을 꼬집어 판단하지 아니하였다 하더라도 특별사정의존부에 관한 원심의 판단속에는 이 점에 관한 판단도 내포되어 있는 것으로 보여지므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 제1점, 제4점 및 제5점에 관하여,
민사소송법 제720조에서 말하는 "특별한 사정이 있는 때"라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있다는 사정이 있는 경우를 가리키며(당원 1981.1.13. 선고 80다1334 판결; 1967.1.24. 선고 66다2127 판결; 1966.10.18. 선고 66다1748 판결 참조), 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해가처분의 목적등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분채권자의 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권이 실행되더라도 이 사건 부동산이 반드시 신청인의 잔여채권액 이하의 금액으로 경락되어 피신청인이 그 채권의 일부라도 변제받을 수 없다고 인정하기에 충분한 소명이 없을 뿐만 아니라, 일반적으로 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나, 이 사건 가처분의 피보전권리가 이 사건 근저당권 일부이전등기청구권으로서 피신청인으로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 이 사건 근저당권이 실행되어 그 경매절차에서 이 사건 부동산이 신청인의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와 같은 경매가 실행되지 아니하고는 피신청인이 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이며, 따라서 이 사건 가처분이 취소되어 신청인이 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 피신청인이 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것인즉 결국 금전보상이 불가능하게 된다 할 것이고, 그 밖에 달리 신청인이 이 사건 가처분의 존속으로 인하여 입게 되는 손해가 피신청인이 가처분의 취소로 입게 되는 손해에 비하여 사회통념상 과다하다고도 볼 수 없으므로 이 사건 가처분을 취소하여야 할만한 특별사정이 존재한다고 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심판단은 정당하고 거기에 가처분취소의 특별사정이나 금전보상의 가능성여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가. 민사소송법 제720조에 정한 특별사정에 의한 가처분취소신청 사건에 있어서는 피보전권리의 존부 및 보전의 필요 유무 즉, 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하고 오직 가처분 취소사유인 특별사정의 유무를 판단하여야 할 것이며 다만 가처분의 당부는 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 지나지 않는다.
나. 민사소송법 제720조에서 말하는 "특별한 사정이 있는 때"라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있다는 사정이 있는 경우를 가리킨다.
다. 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인 바, 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분 채권자의 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다고 보아야 한다.
라. 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나 가처분의 피보전권리가 근저당권 일부 이전등기청구권으로서 가처분 채권자로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 근저당권이 실행되어 경매절차에서 목적부동산이 근저당권자의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와같은 경매가 실행되지 아니하고는 가처분채권자가 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이므로 위 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 가처분 채권자가 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것이어서 결국 금전보상이 불가능하게 된다.
강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박찬주
【원심판결】 대구고등법원 1986.10.8 선고 86노1028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호일의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 피고인들이 택시운전사로부터 금품을 강취할 목적으로 길이 약 20센티미터의 과도 2개를 구입하여 과도 1개씩을 자신들의 왼쪽다리 무릎과 발목 사이에 붕대로 감아 감추고 택시를 타고가다 한적한 곳에 택시를 정지시킨 후 운전수 뒷자리에 타고있던 피고인 1은 피해자의 등뒤에서 왼손으로 목을 조르고 과도로 눈과 안면부를 각 1회씩 찌르자 동인이 도망하므로 따라가서 목과 안면부를 4-5회 찌르고 피고인 2도 과도로 1회 찌르고 주먹으로 2회 때려 전치 약 3주간을 요하는 좌안구혈종등의 상해를 입게하고 금품을 강취했다면 피고인들은 이건 범행에 있어 살인의 범의가 있었으며 피고인 2의 본건 범행에 공동가공한 사실도 분명하다 할 것이므로 원심이 강도살인미수죄로 의률한 것은 정당하며 여기에 강도살인미수죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 기록에 의하면, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다(사법경찰관 사무취급작성의 피의자신문조서가 고문, 강요에 의하여 작성되었다 하더라도 원심이 유죄인정의 증거로 삼지 아니하였다).
 2. 소론 양형부당의 사유는 징역 7년과 징역 5년의 형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

피고인들이 택시운전사로부터 금품을 강취할 목적으로 길이 약 20센티미터의 과도 2개를 구입하여 과도 1개씩을 자신들의 왼쪽다리 무릎과 발목 사이에 붕대로 감아 감추고 택시를 타고가다 한적한 곳에 택시를 정지시킨 후 운전수 뒷자리에 타고 있던 피고인 (갑)은 피해자의 등뒤에서 왼손으로 목을 조르고 과도로 눈과 안면부를 각 1회씩 찌르자 동인이 도망하므로 따라가서 목과 안면부를 4~5회 찌르고 피고인 (을)도 과도로 1회 찌르고 주먹으로 2회 때려 전치 약 3주간을 요하는 좌안구혈종등의 상해를 입게하고 금품을 강취하였다면 피고인들은 본건 범행에 있어 살인의 범의가 있었으며 피고인 (을)이 본건 범행에 공동가공한 사실도 분명하다 할 것이므로 위 피고인들의 범행을 강도살인미수죄로 의율한 원심의 조치는 정당하다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김상형
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.3.10. 선고 85구659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 주식양도 당시인 1982.1.경 소외 합성통산주식회사의 주식시가가 1주당 금 1,000원이었고, 또 원고와 소외인이 위 소외회사에 근무하기는 하였으나 위 소외인은 한때 위 소외 회사의 성남공장에 근무하다가 나중에 원고가 근무하는 본사로 전근이 되었고, 그들 상호간에 자주 업무연락을 한다거나 만나는 사이가 아니어서 서로 아는 처지에 불과할 뿐 주식을 시가보다 저렴하게 양도할 정도로 친한 관계에 있지 아니하였다는 사실을 확정하고, 소외인의 원고에 대한 이 사건 주식의 양도가액이 현저히 저렴하고 소외인과 원고가 동일 직장관계로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 특수관계에 있음을 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 보건대, 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호) 제34조의2에 의하면, 현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 양도하였을 경우에는 그 재산을 양도한 때에 있어서 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 양수자에게 증여한 것으로 간주한다고 규정하고 있고, 같은법 제34조의5에 의하여 증여세에 준용하게 되어 있는 같은법 제9조 제1항에는 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하도록 규정하고, 같은법시행령 제5조 제1항의 규정에 의하면, 법 제9조 제1항에 규정한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되, 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 보충적으로 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 소위 시가란 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말한다고 해석함이 상당할 것이다.
그런데 상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적인 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당할 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85누804 판결, 당원 1986.6.10. 선고 84누72 판결).
 또 상속세법시행령 제41조 제2항에 의하면, 법 제34조의2 제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다고 규정한 다음 그 제6호에서 "양도자의 친지 다만, 재무부령이 정하는 자로 한다"고 규정하고 있으며, 그 재무부령인 상속세법시행규칙 제11조(구 상속세법시행규칙 제19조)에서, 령 제41조 제2항 제6호에서 "양도자의 친지"라 함은 양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자를 말한다고 규정하고 있다.
그런데 위 규정들에 의하여, 양수인이 양도자의 친지로서 양도인과 특수관계에 있는 자가 되기 위하여는 양수인과 양도인이 동일직장관계 등에 있는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자이어야 할 것이고 그 입증책임은 과세관청인 피고에 있다 할 것이다(당원 1986.11.11. 선고 85누890 판결).
 기록에 비추어 보면, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 주식의 시가가 판시와 같은 금액으로 인정이 되고, 또 양도인과 양수인(원고)과 사이에 친한 사실이 객관적으로 명백하다고 볼 증거가 없고 도리어 판시와 같은 사유를 들어 특히 친한 관계에 있지 아니하였다고 판단한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 여기에 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못하거나 특수관계 있는 자에 대한 증여의제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

가. 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정된 것) 제5조 제1항 소정의 시가란 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말한다고 해석할 것인바 상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당하다.
나. 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정된 것) 제41조 제2항, 구 상속세법시행규칙(1982.4.19. 재무부령 제1522호로 개정되기 전의 것) 제19조의 각 규정에 의하여 양수인이 양도자의 친지로서 양도인과 특수관계에 있는 자가 되기 위하여는 양수인과 양도인이 동일직장 관계등에 있는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자이어야 할 것이고 그 입증책임은 과세관청에게 있다.
강도예비(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구고등법원 1986. 10. 22. 선고 86노1229 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다(형사소송법 제298조) 
 기록에 의하면, 검사는 피고인들이 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 이 사건 공소사실과 그 적용법조를 법원의 허가를 받아 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 소정의 죄로 변경을 하였는바, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 그 공소장 변경은 적법하다 할 것이고 따라서 검사의 공소장변경이 위법부당하다는 취지의 상고논지는 이유없다. 또 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 종래에도 흉기로 범죄를 범한 경력이 있는 피고인들이 정당한 이유없이 다방에 모여 각기 그 판시와 같은 면도칼과 과도등 위험한 흉기를 휴대하고 있었음이 넉넉히 인정되므로 같은 취지로 판시한 원심의 사실인정은 정당하고 또 이와 같이 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 원심이 피고인들에게 위 법조를 적용한 조치 또한 정당하다 할 것이다.
 결국 원심이 채증법칙을 어겨 죄가 없는 피고인들에게 죄가 있는양 사실을 오인하고 그 법률적용도 잘못하였다는 취지의 상고 논지들은 모두 이유없다.
 그밖에 피고인들의 딱한 가정형편등 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 상고논지는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

가. 기본적 사실이 동일하므로 공소장 변경이 적법하다고 한 예
나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있는 사실만으로 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 해당하는지 여부

가. 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 공소사실을 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 소정의 죄로 공소장 변경을 하였다면, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 공소장변경은 적법하다.
나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다.
정호개발원상복구처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김덕상 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1984.12.12 선고 84구42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고가 1982.8.2경 굴착한 이 사건 정호의 구조는 지하 약 114미터 깊이까지 굴착한후 땅속으로 파이프를 박아 펌프로 지하 70미터 내지 90미터 지점의 구열층을 지나는 지하수를 양수할 수 있게 되어 있는 사실, 소외 주식회사 동아지질에서 동래온천의 종합개발을 위하여 부산직할시장의 의뢰를 받아 1982.12.23부터 1983.2.26까지 사이에 이 사건 정호 옆을 비롯한 여러곳에 관측공을 뚫어 그 수위변화를 관측하는 방법으로 기존온천의 온천수를 양수하는 경우 그 수위에 영향을 받는 기존온천의 수맥과 서로 통하는 지하수 수맥의 범위를 조사한 사실이 있는데, 이 사건 정호는 기존온천공 28개가 밀집된 지역과는 불과 40미터 내지 50미터 밖에 떨어지지 아니한 지점으로서 위 조사당시 그 영향을 받는 것으로 판명된 지역의 중심부에 위치할 뿐만 아니라 이 사건 정호는 기존온천공의 평균깊이와 거의 대등하므로 이 사건 정호에서 지하수를 양수하는 경우 기존온천의 수량에 영향을 미치는 것은 당연하고 나아가 이 사건 정호를 통하여 지표수가 온천의 중심부로 흘러들어가 기존온천수의 온도가 저하되고,이에 따라 온천수에 녹아들어가는 성분도 달라질 수 있다고 인정한 다음 원고의 이 사건 정호굴착이 허용되어 위 온천지구내의 수많은 숙박업자들이 그 선례에 따라 무분별하게 정호를 굴착하여 지하수를 양수하게 되면 기존온천의 자연보호와 그 효율적인 이용, 개발이란 공익목적은 이를 도저히 달성할 수 없게 될 것이므로 이와 같은 견지에서 이 사건 정호를 원상복구토록 조치하여야 할 공익상의 필요도 있다고 판단하여 피고의 이 사건 정호원상복구처분은온천법 제9조의 요건에 부합하는 적법한 처분이라고 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 시인이 되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 그리고행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 하여 판단해야 하므로 피고의 이 사건 처분후 이 사건 정호의 지하 90미터 이하는 원고가 자진하여 메꾸어 버렸고, 지하 30미터부터 90미터 지점까지는 자연붕괴됨으로써 이 사건 정호는 지하 30미터까지만 남아있고, 원고는 원심변론종결당시 지표수가 흘러들어가 지하 30미터 지점에 고여있는 것을 양수하고 있을 뿐이라고 하더라도 이는 피고의 이 사건 원상복구처분의 위법여부를 가리는 자료로 할 수 없다 할 것이니 원심이 이와 같은 점에 대하여 심리판단을 하지 아니한 것이 심리미진이나 석명권불행사로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 기록에 의하여 검토하면 원심판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 온천법의 법리나 온천을 용출시킬 목적 이외의 토지굴착자에 대하여 필요한 조치를 명함에 있어 요구되는 공익상 필요성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동