소유권이전등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.07.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 4인)
【피고, 항소인】 중구농업협동조합 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2013. 9. 27. 선고 2012가합17871 판결
【변론종결】2015. 7. 2.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지2 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 토지구획정리사업의 추진
1) 운남지구토지구획정리사업조합(이하 ‘운남조합’이라고 한다)은 인천 중구 (주소 생략) 일대 토지 484,620㎡의 구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 시행을 위하여 설립된 조합이다.
2) 이 사건 사업은 1998. 7. 3. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 도시계획사업으로 결정·고시되었고, 운남조합은 2002. 7. 13. 인천광역시 공고 제2002-294호로 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 8. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제16조에 의하여 조합설립인가 및 이 사건 사업에 관한 사업시행인가를 받아 이 사건 사업을 추진하였다.
나. 운남조합의 사업추진비 차용 및 부동산담보신탁계약 체결 등
1) 운남조합은 이 사건 사업을 추진하면서 단지지중화공사비 등으로 사업비가 더 필요하자 2007. 12. 27. 주식회사 크레타건설(이하 ‘크레타건설’이라고 한다)로부터 95억 원을 차용하면서, 이에 대한 담보로 이 사건 사업지구 내 1블록 7롯트 305.7㎡를 포함한 37개 필지 체비지(별지1 목록 순번 1부터 29번 기재 각 토지가 포함되어 있다)를 담보로 제공하고, 이를 위하여 운남조합은 원고와 위 37개 필지 체비지에 관하여 우선수익권자를 크레타건설, 우선수익권에 대한 질권자를 지에스건설 주식회사(이하 ‘지에스건설’이라고 한다)로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하며, 크레타건설과 지에스건설에게 2008. 5. 31.까지 위 담보물을 매각하여 위 대여금을 2008년 8월 말까지 상환하기로 하는 약정(이하 ‘제1차 대여금약정’이라 한다)을 하였다. 
 이에 따라 운남조합은 2007. 12. 26. 원고와 사이에 위 37개 필지 체비지에 대하여 위탁자 운남조합, 우선수익자 크레타건설로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘제1차 담보신탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 별지1 목록 순번 1부터 29번 기재 각 토지에 관한 체비지대장인 체비지원부에 양수인을 원고로 기재한 후 이를 원고에게 교부하였다. 
2) 운남조합은 위 95억 원의 차용금을 2008. 8. 31.까지 변제하지 못하였을 뿐 아니라 이 사건 사업의 진행을 위한 사업비가 더 필요하게 되자, 2009. 1. 7. 크레타건설로부터 추가로 125억 원을 차용하면서, 별지1 목록 기재 각 토지 등을 기존의 차용금인 위 95억 원과 추가 차용금인 125억 원 합계 220억 원 차용금(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)의 담보로 제공하고, 이를 위하여 운남조합은 원고와 위 41개 필지 체비지에 관하여 우선수익권자를 크레타건설, 우선수익권에 대한 질권자를 지에스건설로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하며, 크레타건설과 지에스건설에게 2009년 9월까지 위 담보를 매각하여 이 사건 대여금을 상환하기로 하는 약정(이하 ‘제2차 대여금약정’이라 한다)을 하였다.
 이에 따라 운남조합은 2009. 1. 7. 원고와 사이에 별지1 목록 순번 30 내지 41번 기재 각 토지에 대하여 위탁자 운남조합, 우선수익자 크레타건설로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘제2차 담보신탁계약’이라 한다)을 추가로 체결하고, 제2차 대여금약정 채권까지 담보하기 하기 위하여 제1차 담보신탁계약의 수익권리금을 124억 원에서 286억 5,000만 원 등으로 변경하였으며, 같은 날 별지1 목록 순번 30 내지 41번 각 토지에 관한 체비지대장인 체비지원부에 양수인을 원고로 기재한 후 이를 원고에게 교부하였다. 
다. 피고의 등기 경료
1) 운남조합은 2010. 6. 18. 별지2 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 체비지대장인 체비지원부에 양수인을 피고로 새롭게 기재하였다.
2) 운남조합은 2011. 10. 24. 이 사건 토지에 관한 환지처분을 공고하였고, 이 사건 토지에 관하여 2012. 4. 12. 인천지방법원 동인천등기소 2012. 4. 12. 접수 제13233호로 마친 피고 명의의 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)가 경료되었다.
라. 소외인의 채권압류 및 전부명령과 전부금 청구
1) 소외인은 2010. 10. 11. 크레타건설에 대한 채권을 청구채권으로 하여 크레타건설의 운남조합에 대한 25,721,073,836원의 대여금 및 이에 대한 이자와 지연손해금 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액에 관하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 위 전부명령은 2010. 10. 13. 피고에게, 2010. 10. 25. 크레타건설에게 각 송달되어 2010. 11. 2.에 확정되었다. 
2) 소외인은 피고를 상대로 위 전부금채권 중 일부인 30억 원의 지급을 구하는 전부금 청구의 소를 제기하여 2012. 1. 18. 승소판결을 선고받았고, 2012. 8. 17. 항소기각판결이 선고된 후 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 11호증, 을 제1, 2호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 청구원인에 관한 판단
구 토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항, 제62조 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 먼저 갖추었다면, 그 매수인은 다른 이중양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있음은 물론이고, 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분 공고 익일에 같은 법에 의하여 원시적으로 소유권을 취득하게 된다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 등 참조).
 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2007. 12. 26. 체비지대장인 체비지원부에 이 사건 토지의 양수인으로 등재된 사실, 이 사건 사업의 구획정리사업시행자인 운남조합이 2011. 10. 24. 이 사건 토지에 관하여 환지처분의 공고를 한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 원고는 위 환지처분 공고일 다음 날인 2011. 10. 25. 이 사건 토지의 소유권을 원시적으로 취득하였다(따라서 원고가 소유권을 취득하기 위하여는 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 필요하고, 신탁에 있어서는 체비지대장의 등록만으로 체비지에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 
 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효라고 할 것이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
3. 피고의 항변 등에 관한 판단
가. 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기가 유효인지 여부
1) 주장의 요지 
 원고가 체비지원부상 매수인으로 기재되었다고 하더라도 그 후 운남조합이 이 사건 토지에 관한 체비지원부에 피고를 양수인으로 기재하고 그에 기하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되는 때에 운남조합의 제1차 담보신탁계약에 의한 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능상태에 이르렀다. 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 원시취득하지 못하고, 환지처분 당시 이 사건 토지에 관한 체비지원부에 양수인으로 기재되어 있던 피고가 이 사건 토지를 원시취득하였으므로, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 유효하다.
2) 판단
 체비지대장에 기재된 매수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득함은 위에서 본 바와 같고, 체비지대장에의 매수인 기재는 권리 성립요건일 뿐 권리 존속요건이 아니어서 일단 체비지대장에 매수인으로 기재되었다면 그 후 매수인이 제3자에게 체비지를 양도하였다는 등의 정당한 사유 없이 구획정리사업시행자가 체비지대장의 매수인 명의를 임의로 말소하였다면 이는 무효이고, 따라서 환지 확정 당시 체비지의 원시취득자는 여전히 체비지대장에 최초로 매수인으로 기재되었던 자라고 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다(피고는 아래와 같은 주장을 하면서 운남조합이 체비지대장에서 원고를 말소한 것은 정당하다고 하므로 그에 관하여는 아래에서 함께 보기로 한다).
나. 이 사건 토지에 대하여 원·피고가 공유관계인지 여부
1) 주장의 요지 
 체비지대장에 관한 엄격한 관리가 이루어지지 않는 사정을 고려할 때, 형평의 원칙상 체비지에 대한 복수의 선의의 매수인이 있는 경우에는 각 취득가액 비율로 체비지를 공유한다고 보아야 하므로, 원고와 피고는 각 취득가액의 비율로 이 사건 토지를 공유한다.
2) 판단
 체비지에 대한 복수의 선의의 매수인이 있는 경우에는 각 취득가액 비율로 체비지를 공유한다고 보아야 할 아무런 법적인 근거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 이 사건 토지가 제1차 담보신탁계약의 신탁대상 토지인지 여부
1) 주장의 요지 
 제1차 담보신탁계약에 의하여 작성된 체비지원부의 각 체비지는 운남조합 조합원들의 교체 요구가 있으면 언제든지 환지예정지와 교체해 주어야 하는 불특정 체비지로서 이 사건 토지와 서로 동일성이 없다. 따라서 이 사건 토지는 제1차 담보신탁계약의 신탁대상인 부동산이 아니다.
2) 판단
 갑 제7, 8, 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 토지에 관하여 운남조합이 작성한 구획정리환지(보존)등기촉탁서(갑 제37호증의 1), 환지확정증명원(갑 제37호증 2)에 기재된 체비지의 블록 및 롯트 번호가 운남조합이 원고에게 작성하여 준 체비지매각대장과 체비지원부(갑 제7, 8호증의 각 29)에 기재된 체비지의 블록 및 롯트 번호와 동일한 점, ② 이 사건 토지에 관한 제1차 담보신탁계약 당시에 작성된 체비지원부상의 체비지 면적(1,806㎡)과 이 사건 토지의 면적(1,793㎡)에 큰 차이가 없고, 환지의 경우 사후 측량 등에 의하여 환지 전의 토지와 환지 후의 토지 사이에 약간의 면적 차이가 있는 경우가 많은 점 등을 종합하면, 이 사건 토지는 제1차 담보신탁계약의 신탁대상인 부동산이라고 할 것이다.
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 이 사건 대여금 채권의 소멸로 인한 신탁계약의 종료 여부
1) 주장의 요지
가) 운남조합은 크레타건설에 대한 28,243,350,000원의 사업비채권으로 이 사건 대여금 채권을 상계한 후에도 크레타건설에 대하여 16,743,350,000원 상당의 채권이 존재하고, 운남조합은 크레타건설로부터 129억 원의 보조금을 받기로 하였으므로, 결국 운남조합의 크레타건설에 대한 이 사건 대여금 채무는 존재하지 아니하여 제1, 2차 담보신탁계약은 채무변제로 인하여 종료하였다.
나) 크레타건설은 운남조합에 대한 이 사건 대여금 채권을 2010. 7. 5. 주식회사 크레타개발공사(이하 ‘크레타개발공사’라고 한다)에게 양도한 후 운남조합에 위 양도사실을 통지하였는데, 운남조합은 크레타개발공사에게 이 사건 대여금 채무를 변제하였으므로, 결국 운남조합의 크레타건설에 대한 이 사건 대여금 채무는 존재하지 아니하여 제1, 2차 담보신탁계약은 신탁의 목적인 담보대상 채무의 변제로 인하여 종료하였다.
마. 판단
가) 먼저 운남조합의 크레타건설에 대한 사업비 또는 보조금 채권이 존재하는지에 관하여 보건대, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 운남조합이 크레타건설을 상대로 이 사건 대여금 채권을 상계한 후에도 16,743,350,000원의 약정금 채권이 남아 있음을 이유로 인천지방법원 2012차5927호로 지급명령을 신청하여 위 법원으로부터 2012. 5. 14. 지급명령을 발령받아 위 지급명령이 2012. 6. 5. 그대로 확정된 사실은 인정되나, 지급명령이 확정되었다고 하여 그 효력이 지급명령의 당사자가 아닌 원고에게 미친다고 할 수 없고, 위 지급명령에서 주장하는 채권과 보조금 채권에 대한 구체적인 증거가 없는 점, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 사정 즉, 소외인이 전부채권자로서 운남조합을 상대로 이 사건 대여금의 지급을 구하는 소송에서 운남조합이 위 사업비 채권 등을 자동채권으로 하여 상계 항변을 하였으나 배척된 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 지급명령의 확정 사실만으로 운남조합의 크레타건설에 대한 사업비채권이 존재한다고 인정하기 부족하고 달리 사업비 또는 보조금 채권이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다. 
나) 다음으로 크레타건설의 크레타개발공사에 대한 채권양도와 관련하여 보건대, 을 제28호증의 기재만으로는 원고 주장 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 위 주장은 이유 없다. 
바. 신탁등기를 경료하지 못한 원고가 소유권을 취득하지 못하는지 여부
1) 주장의 요지
 제1, 2차 담보신탁계약 당시 시행되던 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항은 ‘등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다’고 규정하여 수탁자가 신탁부동산에 대하여 소유권을 취득하는 시기를 신탁등기가 경료되는 시점으로 보고 있으므로, 미등기부동산에 대한 신탁약정은 아직 신탁법상 신탁등기가 경료되기 전이므로 신탁으로서 효력을 발생하지 못한다. 따라서 이 사건 토지에 관하여 제1, 2차 담보신탁계약에 의한 신탁등기가 경료된 적이 없으므로, 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하지 못하였다.
2) 판단
 신탁은 위탁자와 수탁자간의 계약 또는 위탁자의 유언에 의하여 설정되는 것이고(구 신탁법 제2조), 수탁자는 신탁재산과 관련된 권리취득 요건을 구비하면 적법한 권리를 취득하는 것이므로, 수탁자는 체비지에 대해서는 앞서 본 바와 같이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건만을 갖추면 물권 유사의 사용수익권을 취득한 후 환지처분 공고 익일에 원시적으로 소유권을 취득하게 되는 것이다. 
구 신탁법 제3조 제1항의 의미는 등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여 신탁을 등기하지 아니하면 신탁으로 인하여 발생하는 법적효과(즉 신탁재산과 고유재산의 분리 효과 등)를 제3자에게 주장할 수 없다는 의미이지, 등기 또는 등록하지 못하는 재산은 신탁재산으로 할 수 없거나 수탁자가 소유권을 취득하지 못한다는 의미는 아니다.
 따라서 원고가 이 사건 토지에 대해 소유권을 취득하기 위하여는 등기를 하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. 
사. 대의원회의 의결과 관련한 제1, 2차 담보신탁계약의 무효 여부
1) 주장의 요지 
가) 운남조합이 원고에게 체비지인 이 사건 토지를 신탁하기 위해서는 운남조합 총회의 의결이나 이에 갈음한 대의원회의 의결이 있어야 한다. 또한 총회의 의결이나 대의원회의 의결은 구 토지구획정리사업법과 운남조합의 정관에서 정한 정족수의 요건을 충족하여야 하고, 총회나 대의원회에서 의결할 수 있는 사항에 대하여 이루어져야 한다.
나) 그런데 제1, 2차 담보신탁계약에 관한 대의원회 의결은 아래와 같은 사유로 부존재하거나 무효이다.
(1) 제1차 담보신탁계약에 대하여 의결한 2007. 11. 27.자 제21차 대의원회는 그 재적대의원의 수가 구 토지구획정리사업법과 운남조합의 정관에서 정한 정족수에 미치지 못한 43명에 불과하였으므로, 위 대의원회의 제1차 담보신탁계약에 관한 의결은 구 토지구획정리사업법과 운남조합의 정관을 위반하였다.
(2) 제2차 담보신탁계약은 운남조합의 대의원회 의결을 전혀 거치지 아니한 채 체결되었다.
(3) 제1차 담보신탁계약에 의하여 신탁된 체비지 37필지의 목록과 제2차 담보신탁계약에 의하여 신탁된 체비지 12필지의 목록에는 운남조합이 임의로 처분할 수 없는 개인소유의 토지가 각각 6필지와 2필지가 포함되어 있었고, 대의원회에서 담보신탁될 체비지에 관하여 구체적으로 논의된 바가 없으며, 제2차 담보신탁계약과 관련하여 대의원회에서 의결된 피담보채권액과 제2차 담보신탁계약에서의 차용금 액수에 차이가 있고, 대의원회에서 환지청산금의 처분까지 크레타건설에 위임하는 등 대의원회에서 의결할 수 없는 안건을 의결하였다.
2) 판단
가) 제1차 담보신탁계약 관련 제21차 대의원회 의결의 정족수 충족 여부
(1) 구 토지구획정리사업법 제27조 제2항에는 ‘대의원회는 대의원으로 구성하며, 대의원의 인원수는 정관으로 정하되, 조합원 총수의 10분의 1 이상이어야 한다‘라고 규정하고 있고, 갑 제39호증, 을 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 운남조합의 정관 제24조 제2항에서 ‘대의원의 정원을 재적조합원의 1/10 이상으로 하되 46명~50명 이내로 한다’고 규정하고 있는 사실, ② 운남조합의 제21차 대의원회는 2007. 11. 27. 제1차 담보신탁계약에 관한 안건을 참석대의원 33명의 만장일치로 의결하였는데, 당시 재적대의원의 수가 43명에 불과한 사실을 각 인정할 수 있다. 
(2) 대의원회가 총회의 기능을 대신하기 위해서는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영되지 않고 조합원 전체의 의사가 고르게 반영되도록 하면 되고, 조합의 민주적 운영 및 의사형성을 왜곡할 우려가 없다면 반드시 재적대의원으로 구 토지구획정리사업법과 운남조합의 정관에 규정하고 있는 대의원 수를 준수하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
(3) 앞서 든 증거들 및 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 운남조합은 그 조합원의 수가 일정하지 않고 계속 증감 변동되었으므로, 2007. 3. 24.자 제7차 조합원총회 당시의 조합원이 440명이였고, 2008. 1. 26.자 제8차 조합원총회 당시의 조합원수가 462명인 점에 비추어 보면 제21차 대의원회 당시인 2007. 11. 27.에 운남조합의 조합원수는 약 440명으로 추정되는 점, ② 제21차 대의원회 의결 당시 재적대의원의 수는 43명으로서 위 정관 제24조 제2항의 최저 대의원수인 46명에서는 3명이 부족한 것에 불과하여, 그 재적대의원 43명의 숫자가 운남조합의 조합원 총수에 비하여 지나치게 적은 수로서 조합원 전체의 의사가 왜곡될 수 있는 여지가 있다고 보기 어려운 점, ③ 운남조합은 상당한 기간 동안 대의원수를 구 토지구획정리사업법 및 정관에서 정한 최저 정원에서 미달한 인원수로 구성한 사정 등에 비추어 보면, 제21차 대의원회 의결 당시 관련 규정 파악 및 운영 미숙으로 인하여 재적대의원수를 43명으로 구성하고 있었던 것으로 보이고, 이러한 대의원회 구성에 조합원 전체의 의사를 왜곡할 의도가 있었던 것으로는 볼만한 증거는 없는 점, ④ 운남조합의 정관은 대의원회 결의방법에 관하여 재적대의원 과반수의 출석과 출석대의원 과반수의 의결을 요구하고 있는데(제27조 제1항), 위 대의원회에서 재적대의원 43명 중 33명이 출석하여 만장일치로 제1차 담보신탁계약에 관한 안건을 가결하였고, 위 33명의 대의원은 정관에서 정한 대의원 수인 46명 내지 50명의 66% 내지 71.7%에 달하는 수로서 대의원회 의사정족수(재적대의원 46명 기준 24명, 재적대의원 50명 기준 26명)와 의결정족수 요건(출석대의원 46명 기준 24명, 출석대의원 50명 기준 26명)을 모두 충족하는 점 등을 종합하면, 앞서 본 사실만으로는 제1차 담보신탁계약에 관한 제21차 대의원회 의결이 무효라고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나) 제2차 담보신탁계약에 관한 대의원회 의결의 존재 여부
 앞서 든 증거에 의하면, ① 운남조합은 2008. 9. 26. 제28차 대의원회를 개최한 사실, ② 위 제28차 대의원회에서 제2호 안건으로 ‘운남조합이 보유한 체비지 및 청산금 수입금이 당장 현금화가 어려움에 따라 전체 체비지에 대한 관리처분권과 환지 청산금에 대한 수익·지출 모든 부분을 크레타건설에 위임하는 것을 담보로 하여 약 110억 원을 차입한다(차용계약 대상자는 크레타건설, 지에스건설, 운남조합으로 하며 금액은 다소 변경 가능)’는 내용의 안건이 발의되어 출석대의원 37명 전원의 만장일치로 가결된 사실, ③ 이에 따라 운남조합이 2009. 1. 7. 크레타건설로부터 별지1 목록 기재 각 토지를 담보로 125억 원을 추가로 차용하기로 하는 제2차 대여금약정을 하고, 이러한 약정에 의하여 운남조합은 같은 날 원고와 사이에 제2차 담보신탁계약을 체결한 사실을 각 인정할 수 있다. 
 이러한 인정사실에 의하면, 제2차 담보신탁계약에 관하여 운남조합의 제28차 대의원회 의결이 존재한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다) 기타 대의원회 의결이 무효라는 주장에 관하여
 ① 제1차 담보신탁계약에 의하여 신탁된 체비지 37필지의 목록과 제2차 담보신탁계약에 의하여 신탁된 체비지 12필지의 목록에 개인소유의 토지가 각각 6필지와 2필지가 포함되어 있었다고 하여 대의원회 의결 전체가 무효로 된다고 볼 수 없고(특히 피고가 개인소유 토지라고 주장하는 토지에는 이 사건 토지가 포함되어 있지 않다), ② 대의원회에서 담보신탁될 체비지를 구체적으로 지정할 수도 있지만 추후 담보신탁계약 체결시 확정될 체비지를 정하는 기준만을 정할 수도 있으므로, 담보신탁될 체비지를 구체적으로 지정하지 않았다고 하더라도 대의원회 의결을 무효라고 볼 수 없으며{운남조합은 담보신탁될 체비지에 관하여 2007. 11. 27.자 제21차 대의원회에서 ‘조합이 보유한 체비지(매각예상액 약 170억) 중 차용금액의 130%에 해당하는 체비지’라고, 2008. 9. 26.자 제28차 대의원회에서 ‘전체 체비지’라고 결의하여, 담보신탁될 체비지를 정하는 기준을 정하였거나 체비지를 특정하였다}, ③ 제2차 담보신탁계약에 의하여 담보되는 차용금 125억 원과 제28차 대의원회에서 의결된 차용금 110억 원과는 액수에 있어서 차이가 있으나 그 차이가 크지 않고, 제28차 대의원회에서 차용금을 ‘약’ 110억 원이라고 하면서 추후 증감이 있을 것을 예정한 채 의결한 점을 감안하면 위 금액의 차이만으로 제28차 대의원회 의결을 무효라고 할 수 없고, ④ 환지청산금의 처분을 사업시행자가 아닌 크레타건설에게 위임하였다고 하여 대의원회의 의결이 무효가 되거나 대의원회의 의결 중 체비지의 처분에 관한 부분까지 무효로 된다고 볼 수 없다.
 따라서 피고의 이에 관한 주장도 모두 이유 없다.
아. 신탁법을 위반한 신탁계약으로 무효인지 여부
1) 주장의 요지
 원고는 크레타건설과 제1, 2 담보신탁계약 외에도 분양형토지신탁과 개발신탁을 체결하였는데, 수탁자의 지위에서 신탁재산인 분양수입금을 선량한 관리자의 주의로 보관하고 신탁사무를 처리하여야 할 의무에 위배하여 원고가 수탁받아 관리하고 있는 분양수입금에서 가장 후순위로 인출되어야 할 크레타건설의 개발이익금을 우선적으로 인출하여 운남조합에게 대여하였는바, 이는 신탁법을 위반하여 자금을 집행한 것으로 이와 같이 신탁법을 위반한 대여금을 담보하기 위하여 체결된 제1, 2 신탁계약은 무효이다.
2) 판단
 피고의 주장과 같이 자금 집행이 이루어졌다고 하여 제1, 2 담보신탁계약이 무효라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고의 위 주장 사실을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
자. 이 사건 전부명령으로 제1, 2차 담보신탁계약이 종료 또는 해지되는지 여부
1) 주장의 요지 
 제1, 2차 담보신탁계약은 이 사건 대여금의 담보를 목적으로 체결된 신탁계약이다. 그런데 소외인이 이 사건 대여금 채권에 대하여 전부명령을 받음으로 인하여, 운남조합은 더 이상 크레타건설에 대하여 이 사건 대여금을 변제할 의무를 부담하지 않게 되었고, 이 사건 대여금의 채권자는 소외인으로 변경되었다. 
 그런데 당사자 간의 특별한 신뢰를 기초로 하는 신탁계약의 특성으로 인하여 신탁계약의 우선수익자로서의 지위가 크레타건설에서 소외인에게 이전된다고 볼 수 없는 이상, ‘위탁자인 운남조합이 우선수익자인 크레타건설에게 부담하는 대여금 반환채무의 이행을 보장하고 그 채무불이행시 환가 정산한다’는 신탁계약의 목적달성이 불가능해짐에 따라, 위 신탁계약이 근본적으로 파괴되었다고 할 것이므로 위 신탁계약은 당연히 종료되었거나 이를 해지할 수 있는 운남조합이 2012. 10. 15. 원고에게 제1, 2차 담보신탁계약의 해지를 통보하였으므로 제1, 2차 담보신탁계약은 적법하게 해지되었다.
 또한 소외인의 이 사건 전부명령에 의하여 이 사건 대여금 채권은 소외인에게 전부됨으로써 사실상 운남조합이 크레타건설에게 이 사건 대여금 채권을 변제한 것과 같은 효과가 발생하여 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위한 제1, 2차 담보신탁계약은 종료되었다.
 따라서 제1, 2차 담보신탁계약은 적법하게 해지되었거나 종료됨으로써 원고는 운남조합에게 이 사건 토지의 소유권을 반환하여야 할 의무를 부담하게 되었으므로 결국 운남조합 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기이고, 원고가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권방해배제청구권 내지 원물반환청구권을 행사하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다.
2) 판단
가) 앞서 본 기초사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 운남조합이 크레타건설로부터 이 사건 대여금 합계 220억 원을 차용하면서 이 사건 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 부동산담보신탁을 체결하고 그 담보신탁의 우선수익자를 크레타건설로 하되 그 우선수익권에 대하여 지에스건설이 질권을 설정하여 우선수익권 증서를 지에스건설에게 주기로 한 점, ② 운남조합이 대여금을 모두 변제하지 못할 경우 우선수익자인 크레타건설뿐 아니라 질권자인 지에스건설도 수탁자인 원고에게 처분을 요청할 수 있고 그에 따라 담보부동산을 지에스건설이 직접 취득하거나 지에스건설이 지정하는 자에게 소유권을 이전할 수 있도록 한 점, ③ 운남조합과 크레타건설, 지에스건설 사이의 제1, 2차 대여금 약정에 따라 제1, 2차 담보신탁계약이 체결되었는데 그 신탁계약의 신탁목적이 신탁부동산의 소유권관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는데 있는 점 등을 종합하면, 제1, 2차 담보신탁계약은 채무자인 운남조합이 자신의 채무를 담보하기 위하여 저당권 등의 담보권을 설정하는 대신 채권자인 크레타건설을 우선수익자로 하여 그 수탁자인 원고에게 담보의 목적으로 부동산의 소유권을 이전하고, 채무자인 운남조합이 채무를 이행하지 아니할 때 임의매각 등의 방법으로 부동산을 처분하여 그 매각대금을 우선수익자인 크레타건설에게 우선 지급하고 잔액이 있으면 채무자인 운남조합에게 반환하게 하는 신탁계약으로서, 크레타건설의 우선수익권을 크레타건설의 운남조합에 대한 이 사건 대여금 채권에 대한 담보로 제공한 비전형 담보물권으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이다. 
나) 한편 소외인은 서울고등법원 2009나94584 약정금 사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 기하여 2010. 10. 11. 인천지방법원 2010타채28255호로 ‘채무자 크레타건설, 제3채무자 운남조합, 청구금액 26,985,022,120원, 피압류채권 크레타건설의 운남조합에 대한 대여금 25,721,073,836원의 반환에 대하여 약정이자와 지연손해금 채권 중 위 청구금액에 이르기까지의 금액’으로 한 이 사건 전부명령을 받아, 위 전부명령이 2010. 10. 13. 운남조합에게 송달되어 그 무렵 확정된 사실은 위 기초사실에서 인정한 바와 같다.
다) 그렇다면 소외인의 이 사건 전부명령에 의하여 제1, 2 담보신탁계약의 우선수익자의 지위가 크레타건설에서 소외인에게 이전되는가에 관하여 본다.
 우리 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하고(민법 제361조), 피담보채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있을 경우 담보물권은 피담보채권의 전부에 따라 당연히 전부채권자에게 이전된다. 이와 같은 법리는 비전형 담보물권의 성질을 가진 제1, 2차 담보신탁계약과 같은 내용의 부동산담보신탁계약에 대해서도 동일하게 적용되어야 하는데, 이러한 부동산담보신탁계약의 경우 담보권의 형태가 채권자인 우선수익자가 취득하는 우선수익권의 형태로 발현되므로 그 우선수익권의 이전이라는 방식에 의하여 부종성(수반성)이 발현되어야 할 것이다. 
 따라서 소외인의 이 사건 전부명령에 의하여 제1, 2 담보신탁계약의 우선수익권은 크레타건설에서 소외인에게 이전되었다고 할 것이다.
라) 그러므로 제1, 2차 담보신탁계약의 우선수익권은 크레타건설에서 소외인에게 이전되었고 운남조합의 이 사건 대여금 채무는 그대로 존속하고 있으므로, 우선수익권의 소멸 또는 이 사건 대여금 채무의 변제를 전제로 하는 피고의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 하는바 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김정만(재판장) 김태호 김유범