소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 선우덕순
【피고, 피항소인】 권영순
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가12601 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 윈판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 주위적으로 별지목록기재 l 부동산에 관하여 1969.5.27. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 52630호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결을, 예비적으로 (1) 피고는 원고로부터 금 970만원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (2) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,500만원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (3) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,800만원을 수령함과 동시에 원고에 대하여 별지목록기재 1 부동산에 관하여 l969.5.27. 위 등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 제52630호로서 경료된 l968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 별지목록기재의 제1 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 l969.5.27. 접수 제23179호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 동 목록기재 2부동산 관하여 위 등기소 1969.10.1. 접수 제52630호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기가 피고 명의로 각 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 그런데 본 건에서 피고 명의로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 원고의 주장을 간추려 보면 다음과 같다. 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만원을 차용하기로 한 바, 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하고 그 날 금 115만원, 1968.9.11. 금 2,l91,420원, 1968.9.12. 금 6,358,580원 그 도합 금 970만원만을 피고로부터 교부받고 나머지 금원은 위 금 1,500만원에 대한 월 4푼의 1개월분 선이자 금 60만권, 사례금 130만원, 별개 대불조로 금 330만원등 명목으로 피고가 공제하고 아직것 이 금원을 원고에게 교부하지 아니하고 있는 것이다. 그런데 원고는 1968.9.11. 금 1,800만원(위 차용하기로 한 원금 1,500만원에 대한 1969.3.9.까지의 6개월분 이자 금 360만원에서 이미 공제된 1개월분 선이자 금 60만원을 공제한 금 300만원에 위에서 말한 차용하기로 한 원금 1,500만원을 합한 돈)을 담보하기 위하여 양도예약을 원인으로 원고 소유인 별지목록기재 2 부동산만을 피고에게 제공하여 피고 명의로 그에 관한 가등기를 경료함과 동시에 그 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 교부하였고 그 후 원고는 위 금 1,500만원에 이자등을 합한 돈으로 1968.10.25.경 금 1,560만원, 1969.5.15.경 금 2,200만원, 1969.6.10.경 금 2,500만원을 피고에게 제공하였으나, 피고는 그때마다 그 수령을 거부한 것이다.
 그런데 (1) 별지목록기재 1 부동산은 위 차용금의 담보로서 피고에게 제공한 사실이 없으며 (2) 불연이면 동 1 부동산은 농지개혁법상의 농지이므로 소재지관서의 증명이 있어야 하는데 그러한 증명없이 지목이 전이던 것을 피고가 대지로 불법변경하여 위의 이전등기를 경료하였으며 동 1 부동산도 위 차용금의 담보로 제공하였다고 가정하더라도 위 1,2부동산에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는 역시 원인무효이다. 왜냐하면 (3) 위 금전 소비대차계약은 위 금 1,500만원 전액을 피고가 현실적으로 원고에게 교부할 것을 정지조건으로하여 체결한 것인데, 피고는 원고에게 970만원 만을 교부하였을 뿐 그 나머지 금원을 교부하지 않았으니 정지조건불성취로 위 금전 소비대차계약 자체가 무효이며 (4) 위 부동산이 피고에게 제공된 것이 양도계약에 인한 것이기 때문에 피고는 매매완결의 의사표시를 하고 그 가등기에 기한 본건 소유권이전등기를 경료하여야 하는 것인데 매매완결의 의사표시를 함이 없이 소유권이전등기를 경료한 것이며 (5) 피고 명의로 경료된 본건 소유권이전등기가 위 금전 소비대차상의 채무의 변제에 가름하여 경료된 것이라면 그 당시의 본건 부동산의 시가는 금 6,288만원(현재의 시가는 금 8,000만원)이어서 그 차용원리금을 초과하므로 위 대물변제계약은 민법 제607조에 의하여 불연이면 공서양속위반 또는 불공정한 행위로서 무효이며 (6) 불연이면 원고는 피고에게 피고가 원고에게 교부하지 않은 금원(l,500만원에서 원고가 교부받은 금 970만원을 공제한 잔액)을 원고에게 교부할 것을 최고하였는데도 피고가 그것을 교부하지 아니하고 상당한 기간을 경과하였으니, 원고는 1969.12.16.자 준비서면의 송달로서 피고에 대하여 위금전 소비대차계약해제의 의사표시를 하여 위 금전소비대차계약이 해제되었으며 (7) 불연이면 원고가 위 차용원리금을 피고에게 제공하므로서 그 원리금채무는 변제되었으며 또 불연이면 피고는 1970.1.21. 별지목록기재 1,2 부동산을 강제로 명도시켜 피고가 이를 점유하고 있다. 그러니 원고는 원고가 동 부동산을 다른사람에게 세놓아 얻을 수 있는 금 1,200만원의 임료상당의 손해를 입었기에 이것을 자동채권으로하여 위 차용원리금과 대등액에 있어서 상계할 것을 주장하므로 피담보채권인 위 차용원리금채무는 소멸된 것이니 원인무효인 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구하고 (8) 불연이면 원고의 위 차용원리금의 이행의무와 피고의 본건 소유권이전등기의 말소의무는 쌍무계약상의 동시이행관계에 있다고 할 것이니, 원고는 예비적으로 1차로 금 970만원과 그 이자, 2차로 금 1,500만원과 그 이자, 3차로 금 1,800만원과 그 이자와 상환으로 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이다.
 이에 대하여 피고는 피고가 원고에게 금 1,500만원을 대여함에 있어서 원고 소유인 별지목록기재 1,2 부동산을 원고로부터 담보로 제공받아 우선 이에 관한 가등기를 피고 명의로 경료하고 원고가 그 변제기일인 1969.3.9.까지 금 1,800만원을 변제하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기인 본건 소유권이전등기를 피고 앞으로 이행하기로 하는 제소전 화해신청을 하며 또 피고가 본건 부동산을 다른 사람에게 처분하더라도 원고가 이의하지 않기로 합의되었으므로 원고가 1968.9.13. 서울민사지방법원에 제소한 화해신청을 하여 1968.10.14. 위 법원에서 화해를 하게된바, 별지목록기재 2 부동산에 관하여는 이에 관하여 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료하기로 화해조서가 작성되었고 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 그 지목이 전으로 되어 있던 관계로 원고로부터 별도로 교부받은 소유권이전등기 소요서류로서 본건 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 것이니, 본건 소유권이전등기는 적법하고 또 동 목록기재 2부동산에 관하여는 위 화해조서의 기판력에 저촉되어 그 말소등기를 구할 이익도 없을 것이라고 주장한다. 따라서 이것을 가려보겠다.
 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본) 갑 제2호증의 1,2(봉투 및 정산서) 갑 제4호증의 1,2,3(소유권이전등기신청서, 위임장, 인감증명원) 을 제1호증의 1,2(등기권리증 및 화해조서) 을 제2호증의 2(목록) 을 제5호증(기일소환장) 을 제6호증의 1,2,3(화해신청서 및 동 목록) 을 제7호증의 1,2,3(각등기부등본) 을 제8호증(가등기권리증) 당심에서 한 이재화의 인영감정결과에 의하여 각 그 원고명하의 인영부분이 원고의 인영임이 인정되므로써 각 그 문서의 성립이 추정되는 을 제3,4호 각증(각 영수증) 당심증인 박세경의 1회 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증의 1(합의서)의 각 기재에 원심증인 이계동 당심증인 유지찬, 동 임철호, 동 김형오의 각 증언 일부 당심증인 한관수, 동 박세경(1,2회)의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만원을 차용하기로 하되 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하였으며, 그날 금 100만원 수수하고 1968.9.11.자로 원고 소유의 별지목록기재 1,2 부동산에 관하여 피고 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 경료하고 그 나머지 금원은 원고가 피고를 상대로 법원에 제소전 화해신청을 함과 동시에 수수하기로 약정하고 1968.9.12.까지의 사이에 870만원(이에 위 금 100만원을 합하면 그 도합은 970만원이 됨)만을 원고가 받고 그 나머지 금 530만원은 원,피고의 합의에 의하여 위 금 1,500만원에 대한 1개월분 이자 금 60만원과 사례금, 별개대불금(소외 제 1은행에 대한 부채금등)등 명목으로 공제한바, 원,피고간에는 1,800만원이 수수된 것 같이 영수증이 작성된 사실, 원고는 1968.9.13.경 피고를 상대로 서울민사지방법원에 제소전 화해신청을 하였고 그 화해신청서에다가 원,피고간의 당초의 약정대로 별지목록기재 1,2 부동산 모두를 목적물로 기재하였으나, 동 목록 1 기재 부동산은 모두가 그 지목이전으로 되어 있었기 때문에 이에 관하여는 원고가 별도로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 본건 소유권이전등기를 하기로하여 위 화해신청목록에서 삭제하고 동 목록기재 2 부동산에 관하여만 1968.10.14.에 제소전 화해조서가 작성되었는데 그 화해조항은 "(1) 피고는 1969.3.9.까지 원고로부터 금 1,800만원을 수령함과 동시에 원고에게 위 목록기재 2 부동산에 관하여 1968.9.11. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제38437호로서 경료한 앞에서 말한 가등기의 말소등기절차를 이행한다.
 (2) 원고가 피고에게 위 (1)항의 기일까지 동 금원을 지급하지 못할 시에는 원고는 피고에게 동 부동산(별지목록기재 2 부동산)에한 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 실행을 위하여 동 부동산을 안도한다”로 되어 있고 위 조항은 모두 원,피고가 위 조서 작성전에 합의한 그대로 이고 또 위 금 1,800만원은 위 금 1,500만원 에다가 이에 대한 그 차용시부터 변제기인 1969.3.9.까지의 월 4푼 비율의 6개월분 이자 금 360만원에서 이미 선이자로 공제한 한달분의 이자 금 60만원을 공제한 금 300만원을 합한 돈인 사실과 별지목록기재 1부동산에 관하여 원, 피고간의 위에 말한 약정에 따라 또 이것도 위 차용금의 양도담보로 피고에게 제공하기로 합의되어 그 지목도 대지로하여(따라서 그 지목을 대지로 변경하기로 원, 피고간에 합의된 것이다.) 원고가 1969.6.10.자로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 교부하였으므로 그 지목을 대지로 변경한 다음 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 위 이계동, 동 임철호와 동 김형오의 각 증언 일부와 양길선의 증언등은 본원이 믿지 아니한다.
 그리고 별지목록기재 1부동산은 원래의 지목은 전이었고 당심에서 한 현장검증결과에 의하면 위 검증당시에 그것이 채전으로 되어있는 사실이 인정되나 성립에 다툼없는 갑 제3호증(토지이동정리결의서) 및 위 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 그 토지들은 농지개혁법상의 농지가 아니라 대지였음을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 임철호, 동 김형오의 각 증언 일부와 위 양길선의 증언등은 본원이 믿지 아니하는바, 설사 농지개혁법시행후에 채전으로 되었거나 농지개혁법시행당시에 위 부동산중의 어느 하나가 주택에 붙어있는 일시적으로 경작하는 채전이었다고 하더라도 역시 농지개혁법의 적용을 받는 농지로 되지 않을 것이다.
 그렇다면 별지목록기재 2 부동산에 관한 본건 소유권이전등기는 위에 적은 제소전 화해조서의 조항에 의하여 경로된 것이고 동 화해조서에 강행법규에 위배된 것이 기재되어 있다고 하더라도 재심사유가 됨에 불과할 것이니, 원고가 본소에서 그에 관한 말소등기를 구하는 것은 위 제소전 화해조서를 부인하는 것이 되며 따라서 그에 관한 본건 소송은 위 화해조서의 기판력에 저촉되는 것으로서 법률상의 이익이 없는 것으로 볼 수 밖에 없다.
 그리고 별지목록기재 1 부동산이 농지임을 전제로 하는 농지소재지 관서의 증명에 관한 원고의 주장도 이유없다. 뿐만 아니라 별지목록기재 1,2 부동산에 관한 원고의 주장은 (1) 원,피고간에 위 금전소비 대차계약을 체결함에 있어서 1,500만원 전액을 수수할 것을 정지조건으로 한 사실을 인정할 자료가 없고 (2) 위에서 인정한 바와같이 원고가 피고에게 본건 부동산을 양도담보로 제공하고 제소전화해 또는 원고가 교부한 서류에 의하여 본건 소유권이전등기를 경료한 것이나 피고가 별도로 매매완결의 의사표시를 할 필요는 없을 것이며 (3) 또 양도담보계약을 체결한 경우에는 민법 제607조는 적용되지 않을 뿐더러 원고 주장의 본건 부동산에 관한 시가에 부합되는 위 이계동의 증언 일부는 본원이 믿지 아니하는 바, 그밖에 위 금전 소비대차계약이나 양도담보계약이 공서양속위반 또는 불공정한 것임을 인정할 자료가 없고 (4) 위 금전소비대차계약에 따라 금 970만원을 원고가 수령하고 나머지 금원을 공제한 것이 위에서 인정한 바와 갈이 원, 피고간의 합의에 의한 것인 이상 원고가 동 금전소비대차계약 자체를 해제할 수 없을 것이며 (5) 원고가 피고에게 위 차용원리금을 제공하였는데, 피고가 그 수령을 거절한 사실이 있다고 하더라도 이를 이유로 원고가 그 원리금을 변제공탁하지 아니한 본건에 있어서(변제되지 않았음을 원고가 자인정하고 있다) 그로서 위 차용원리금채무가 변제된 것으로 될리 없으며 (6) 원고의 상계주장에 관하여는 별지목록기재 2 부동산이 명도집행되었다면 이는 위 화해조서에 의하여 합법적으로 명도집행한 것이며 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 이것이 위 화해조서의 목적물로 되어 있지 않으므로 이것을 명도집행할 수 없고 또 이것이 명도되어 피고가 점유중이라는 위 유지찬의 증언은 본원이 믿지 아니하는바, 그 밖에 이 사실을 인정할 자료가 없으니 원고의 상계주장에 관한 나머지 사실을 가릴 필요없이 이유없다.
 그러니 원고의 본위적 청구는 이유없고 또 원고의 예비적 청구는 다른 특약있음이 엿보이지 않는 본건에 있어서 원고가 피고에게 위의 차용원리금을 변제할 의무는 먼저 이행되어야 할 선이행의무이고 이 의무와 피고가 원고에게 본건 소유권이전등기를 말소할 의무가 동시이행관계에 있는 것이 아니니 다른 사실을 가릴 필요없이 부당하다.
 (3) 그러니 원고의 본소 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유 없다.
 이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근