사기미수·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 한로 외 1인
【원심판결】 수원지법 2016. 4. 20. 선고 2015노3352 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 2의 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 피해자 공소외 1에 대한 사기미수의 점에 대하여
사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도8076 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 피해자인 공소외 1과 피고인 1은 부자(父子) 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사기미수죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 피해자 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 사기미수의 점에 대하여
형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기미수죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다.
 이 부분 각 공소사실의 기재에 의하더라도 피해자 공소외 2, 공소외 3은 피고인 1의 형제자매라는 것이므로 이 부분 각 공소사실은 위 피해자들의 적법한 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다.
 그런데 기록에 의하면, 피해자 공소외 2는 2012. 6. 7. 또는 늦어도 2012. 10.경에는 피고인 1이 범인임을 알게 되었다고 보임에도(수사기록 제3책 중 제1권 21면, 112면 내지 121면, 255면, 공판기록 433면), 그로부터 6월을 경과함으로써 고소권이 이미 소멸한 2013. 9. 4.에 피고인 1을 고소한 사실을 알 수 있고, 피해자 공소외 3은 피고인 1을 고소한 사실이 없음은 기록상 명백하므로, 이 부분 각 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 모두 기각하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 각 공소사실에 대한 고소가 적법하거나 고소권자의 고소가 존재한다고 보아 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 친고죄의 고소기간이나 소추요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다. 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 라. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인 1의 각 사기미수의 점은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 피고인 1의 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 공소사실 특정 및 공소장변경절차에 관한 심리미진 내지 법리오해 주장에 대하여
형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등 참조). 그리고 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분의 당초 공소사실은, “피고인 1은 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 친자로 10여 년간 미국에서 체류하던 중 모친의 건강이 악화되자 2005년경 귀국하여 2006년경부터 망인 소유 건물의 임대, 관리업무 등을 수행하여 온 사람이고, 피고인 2는 망인에 대해 절세 상담 등을 한 것을 기회로 피고인 1과 친분을 맺게 된 사람으로 현재는 ‘○○○○○○○’라는 상호로 투자 관련 컨설팅업을 영위하고 있다. 피고인 1은 2009. 6.경 망인이 심장질환으로 스텐트 시술을 받는 등 건강상태가 안 좋아지자, 망인의 사망에 대비하여 상속재산 1,400억 원 중 400억 원 상당의 예금을 다른 상속인인 공소외 3, 공소외 2 몰래 빼돌리기로 마음먹었다. 피고인 1은 피고인 2와 함께 망인 명의로 망인이 공소외 4에게 400여 억 원의 지불을 보증하는 내용의 각서 등 문서를 위조하여 상속재산을 빼돌리기로 하였는데, 망인이 2012. 2.경 병원에 입원하는 등 건강상태가 악화되자 공소외 4가 위 문서들을 첨부하여 망인을 상대로 지급명령을 신청하고, 피고인 1이 결정문을 송달받아 확정시켜 망인의 예금채권을 압류·추심하기로 공모하였다. ① 피고인들은 2010. 1.경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘지불보증 각서’라는 제목하에, 공소외 4가 망인과 함께 부동산 개발사업을 진행하되 망인이 공소외 4를 위하여 합계 407억 5,000만 원의 지불보증을 하는 것처럼 기재하고, 작성일자를 2006. 12. 11.로, 지불보증인을 망인으로 기재한 다음 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 지불보증각서(이하 ‘이 사건 지불보증각서’라 한다)를 위조하였다. ② 피고인들은 같은 일시경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 ‘합의서’라는 제목하에, 망인이 지불보증한 사업이 실패하였으므로 이를 포기하되 공소외 4가 망인에게 총 인수대금 407억 5,000만 원의 지급을 2012. 2. 28.까지 유예해 주고, 이자로 20억 원을 지급하기로 합의한 것처럼 기재하고, 작성일자를 2010. 1. 7.로, 위 합의 당사자를 망인으로 기재한 후 망인의 성명 옆에 불상의 경위로 소지한 망인의 인감도장을 날인하였다. 위와 같이 피고인들은 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 망인 명의의 사문서인 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 위조하였다.”라고 특정되었다. 그리고 그 후 원심에서 검사가 피고인 2에 대한 위 부분 공소사실의 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2010. 1. 7.부터 2012. 3. 15.까지”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 원심이 이를 허가한 후 제①, ②항 기재 각 범행일시를 “2012. 2.부터 2012. 3. 15.”로 인정하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 부분에 대한 당초의 공소사실과 변경된 공소사실이 모두 특정되었고, 검사의 공소장변경 신청이 적법하다고 보아 이를 허가한 다음, 변경된 공소사실의 범위 내에서 각 범행일시를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여
자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 등 참조), 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 그리고 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2가 이 사건 지불보증각서와 합의서를 각 위조하였고, 피고인 1이 피고인 2의 위 각 위조 범행에 가담하였다고 보아 피고인 2에 대한 이 사건 변경된 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임, 무죄추정의 원칙, 문서의 진정성립 인정, 공모공동정범, 공판중심주의와 직접심리주의에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

[1] 법원을 기망하여 직계혈족 관계에 있는 제3자로부터 재물을 편취한 경우, 사기죄의 범인에 대하여는 친족상도례에 의하여 형을 면제하여야 하는지 여부(적극)
[2] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 공소사실의 특정 정도 / 위조된 문서가 압수되어 현존하는 경우, 문서위조죄에 관한 공소사실의 특정 정도 / 공모에 관한 공소사실의 특정 정도
[3] 검사의 공소장변경허가신청이 ‘공소사실의 동일성’의 범위 안에 있는 경우, 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 허가요건인 공소사실의 동일성을 판단하는 기준
[4] 자유심증주의의 의미 / 간접증거의 증명력 평가 방법 / 형사재판에서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에서 ‘합리적 의심’의 의미
[5] 공동정범에서 공모관계의 성립요건 / 공모관계를 인정하기 위한 증명 정도(=엄격한 증명) 및 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우, 증명 방법