손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【원 고】 별지 원고 목록 기재와 같다. (원고들 소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수)
【피 고】 대한민국 (소송대리인 법무법인 에이펙스 담당변호사 강래형)
【변론종결】2010. 4. 30.
【주 문】
 1. 피고는 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대하여 2002. 7. 25.부터 2010. 5. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 
 3. 소송비용 중 2/3는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 피고는 원고들에게 각 10,000,000원 및 이에 대하여 2002. 7. 25.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고가 시행하는 변리사시험 제1, 2차 시험은 2000. 6. 27. 대통령령 제16867호로 변리사법시행령이 개정되면서, 선발예정인원의 범위 안에서 합격자를 결정하던 종전의 ‘상대평가제’에서, 일정 점수(매과목 40점, 전과목 평균 60점) 이상을 득점한 응시자를 모두 합격시키는 ‘절대평가제’로 전환되었는데, 이는 규제개혁위원회가 1999. 7. 16. 변리사 등 전문자격사의 선발인원을 확대하기 위하여 일정 점수 이상의 득점자를 전원 합격시키는 자격검증시험제도로 전환하도록 의결함에 따른 것이었다. 다만, 위 절대평가제는 준비기간을 두어 2002. 1. 1.부터 시행하도록 하였다.
 나. 이에 따라 피고는 2002. 1. 10. 특허청 인터넷 홈페이지의 ‘공지사항’란에 위 시행령 규정에 따라 절대평가제로 시행될 첫 시험인 제39회 변리사시험 제1차 시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)을 같은 해 3. 31.에 시행하겠다는 이 사건 시험 일정을 발표하였다.
 다. 그러나 3일 만인 같은 해 1. 12. 위 발표문이 삭제되었고, 같은 해 1. 17. 효율적인 시험관리를 위하여 변리사시험 제1차 시험을 절대평가제에서 다시 상대평가제(매과목 40점, 전과목 평균 60이상을 득점한 자 중 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자 순으로 합격자 결정)로 변경함과 동시에 제2차 시험에서는 절대평가제를 유지하되 최소합격인원 이상을 합격시킨다는 내용의 변리사법시행령중개정령(안)입법예고가 관보에 게재되었으며, 같은 해 3. 25. 변리사법시행령 제4조가 위 입법예고와 동일한 내용으로 개정·공포되었다(대통령령 제17551호). 그런데 위 개정시행령은 그 부칙에서 “이 영은 공포한 날로부터 시행한다.”고 규정함으로써 위 절대평가제는 시행되지 못한 채 같은 해 5. 26. 실시된 이 사건 시험부터 종전의 상대평가제로 환원되었다(이하 2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 시행령을 ‘개정 시행령’, 그 부칙을 ‘이 사건 부칙’, 그 개정전의 시행령을 ‘개정전 시행령’이라 한다).
 라. 피고는 개정 시행령에 따라 2002. 3. 26. 다음과 같은 내용으로 제39회 변리사시험 시행계획공고(특허청 공고 제2002-7호)를 하였다. 
 ○ 최소합격인원 : 200명
 ○ 합격자 결정
 제1차 시험 : 최소합격인원의 5배수 범위 내
 제2차 시험 : 매과목 40점 이상이고, 전과목 평균 60점 이상인 자를 합격자로 하되, 최소합격인원에 미달할 경우 매과목 40점 이상인 자 중 최소합격인원 범위 내에서 고득점 순으로 결정
 ○ 시험시행일 
 제1차 시험 : 2002. 5. 26.
 제2차 시험 : 2002. 8. 28. 및 같은 달 29.
 마. 원고들은 각 이 사건 시험에 응시하여 절대평가제에 의하면 합격점수인 매과목 40점, 전과목 평균 60점 이상을 득점하였다. 그러나 피고는 2002. 7. 25. 이 사건 시험의 합격자 1,047명의 명단을 발표하면서, 원고들의 득점이 상대평가제에 의한 합격기준인 평균 득점 66.88점에 미달한다는 이유로 원고들을 합격자 명단에서 제외하여 원고들을 이 사건 시험의 불합격자로 처리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
 바. 원고 240 외 2인은 2002. 10. 22. 서울행정법원에 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하여 패소판결을 선고받고 항소하였는데, 항소심인 서울고등법원(2003누4111호)에서 불합격처분취소판결을 선고받고, 2006. 11. 16. 대법원(2003두12899호)에서 1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령을 이 사건 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 이 사건 부칙 중 개정 시행령을 즉시 이 사건 시험에 대하여 시행하도록 규정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이고, 특허청장이 그와 같이 헌법에 위반되는 규정을 적용하여 원고들에게 한 이 사건 불합격처분은 위법하다는 이유로 피고의 상고가 기각됨으로써 원고 240 등의 승소판결이 확정되었다. 이에 따라 피고는 2006. 12. 20. 원고들에 대하여 추가합격처분을 하였다. 
 사. 이 사건 시험에 합격하기 위하여 소요되는 시간은 수험생의 개인적인 사정에 따라 다르나, 각 시험과목에서 공부하여야 할 분량으로 보거나, 26세 이상의 합격자가 전체합격자의 70%에 이른다는 점에서 전체적으로 적어도 3~4년이 소요되고 피고의 주장에 의하더라도 기본적인 준비기간만 1년 이상 소요된다. 
 아. 변리사시험과 관련된 관계 법령은 다음과 같다. 
변리사법
제4조의2 (변리사시험)
 ① 변리사시험은 특허청장이 이를 실시한다.
 ② 변리사시험은 제1차 시험과 제2차 시험으로 구분하여 행한다.
 ③ 변리사시험의 과목 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제4조의3 (시험의 일부면제)
 ③ 제1차 시험에 합격한 자에 대하여는 다음 회의 시험에 한하여 제1차 시험을 면제한다. 
변리사법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16867호로 전문개정되어 2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정되기 전의 것)
제2조 (변리사시험의 시행 및 공고)
 ① 변리사법(이하 "법"이라 한다.) 제4조의2의 규정에 의한 변리사시험(이하 "시험"이라 한다.)은 매년 1회 실시한다.
 ② 특허청장은 다음 사항을 시험실시 2월 전까지 공고하여야 한다.
 1. 시험의 방법 및 일시
 2. 시험과목 
 3. 합격자 발표의 일시 및 방법
 4. 응시원서의 교부장소 및 접수장소와 교부·접수의 기간
 5. 기타 시험의 시행에 관하여 필요한 사항
제3조 (시험의 과목 및 방법)
 ② 제1차 시험은 객관식 필기시험의 방법에 의하고, 제2차 시험은 주관식 논술시험의 방법에 의한다.
 ③ 제1차 시험에 합격하지 아니한 자는 제2차 시험에 응시할 수 없다. 다만, 제1차 시험이 면제되는 자는 그러하지 아니하다
제4조 (시험합격의 기준)
 제1차 시험 및 제2차 시험의 합격결정에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다.
부칙 〈제16867호, 2000. 6. 27.〉
 ① (시행일) 이 영은 2000년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제4조의 개정규정은 2002년 1월 1일부터 시행한다.
변리사법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 것)
제2조 (변리사시험의 시행 및 공고)
 ① 변리사법(이하 "법"이라 한다.)제4조의2의 규정에 의한 변리사시험(이하 "시험"이라 한다.)은 매년 1회 실시한다.
 ② 특허청장은 다음 사항을 시험실시 2월 전까지 공고하여야 한다.
 1. 시험의 방법 및 일시
 2. 시험과목 
 3. 합격자 발표의 일시 및 방법
 4. 응시원서의 교부장소 및 접수장소와 교부·접수의 기간
 4의2. 제2차 시험의 최소합격인원
 5. 기타 시험의 시행에 관하여 필요한 사항
제4조 (시험합격의 기준)
 ① 제1차 시험에서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자 중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다.
 ② 제2차 시험에서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자가 제2조 제2항 제4호의2의 규정에 의한 최소합격인원에 미달하는 경우에는 매과목 40점 이상을 득점한 자 중에서 전과목 평균득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다.
 ③ 제2항 단서의 규정에 의하여 합격자를 결정함에 있어서 동점자로 인하여 최소합격인원을 초과하는 경우에는 당해 동점자 모두를 합격자로 결정한다. 이 경우 동점자의 점수계산은 소수점 이하 둘째 자리까지 계산한다.
부칙 〈제17551호, 2002. 3. 25.〉
 이 영은 공포한 날부터 시행한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 변론 전체의 취지 
2. 주장 및 판단
 가. 원고들의 주장
개정전 시행령 제4조는 변리사 시험의 합격기준을 절대평가제로 개선하면서 합격자 선정기준의 갑작스러운 변경으로 인한 행정상 혼란을 방지하기 위하여 그 시행일자를 2002. 1. 1.로 하였던 것인데, 개정 시행령 제4조 제1항은 다시 제1차 시험을 상대평가제로 전환하면서 이 사건 부칙에 아무런 경과규정을 두지 아니하고 곧바로 이를 시행하도록 함으로써 이 사건 시험에 갑자기 상대평가제가 적용되었다. 원고들은 개정전 시행령이 공포되자 이 사건 시험이 종래 제1차 시험의 평균적인 난이도를 유지하면서 절대평가제로 시행되어 거기에서 매과목 40점 및 전과목 평균 60점 이상을 득점하면 합격할 것이라고 믿고 그에 따른 시험준비를 하였는바, 이러한 원고들의 신뢰는 헌법적으로 보호받을 가치있는 신뢰이며, 개정 시행령 조항 그 자체는 국가의 입법재량에 속하는 것으로 위헌이라고 보기 힘들다 하더라도 위 조항을 즉각 시행하기로 한 이 사건 부칙 규정은 원고들의 신뢰이익을 과도하게 침해하는 것이어서 헌법에 위반되므로 무효라 할 것이어서 무효인 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하다. 원고들은 이와 같은 특허청장의 위법한 불합격처분으로 인하여 상당한 정신적인 고통을 받았으므로, 피고는 공무원인 특허청장의 직무수행상의 과실로 위법하게 행해진 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 겪은 정신적인 고통에 대한 손해배상으로 각 10,000,000원을 지급할 의무가 있다. 
 나. 판단
 ⑴ 손해배상책임의 발생
 ㈎ 이 사건 처분의 위법성 
 위 인정사실에 의하면, 제1차 시험을 절대평가제에 의할 경우 종전보다 합격자 수가 훨씬 많아지는 것은 보편적인 기대였고, 개정전 시행령은 제1차 시험을 절대평가제로 전환하면서 상당한 유예기간을 두어 시행하기로 하였던 만큼 변리사시험의 수험생들이 개정전 시행령에 따라 이 사건 시험이 실시되리라는 신뢰 아래 그 합격기준에 적합한 방식으로 시험준비를 하는 것은 합리적이고 정당한 신뢰의 행사였다고 보이고, 그와 같은 신뢰에 기하여 절대평가제에 의한 합격기준을 통과하고도 불합격처분을 받은 원고들은 시험을 불과 2개월 정도 남겨놓고 개정 시행령이 즉시 시행되어 합격기준이 변경됨으로써 시험준비에 막대한 차질을 입게 되어 그 신뢰이익이 침해된 정도가 극심하다고 할 것이고, 그 반면 개정 시행령에 의하여 상대평가제를 도입함으로써 제2차 시험 운영관리의 어려움을 회피한다던가 일정 수준 이상의 제1차 시험 합격자를 선발한다는 공익목적은 개정 시행령을 즉시 시행하여 임박해 있는 이 사건 시험에 적용하면서까지 이를 실현하여야 할 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 개정 시행령의 즉시 시행으로 인한 원고들의 신뢰이익 침해는 개정 시행령의 즉시 시행에 의하여 달성하려는 공익적 목적을 고려하더라도 정당화될 수 없을 정도로 과도하다고 할 것이다.
 따라서 제1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령을 이 사건 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 이 사건 부칙 중 개정 시행령을 즉시 이 사건 시험에 대하여 시행하도록 규정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이고, 특허청장이 그와 같이 헌법에 위반되는 규정을 적용하여 원고들에게 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 
 이에 대하여 피고는, 특허청장이 개정 시행령 및 이 사건 부칙에 따라 변리사 시험에 상대평가제를 실시한 것은 재량행위가 아닌 기속행위이므로 상대평가제의 시행 자체가 위법하다고 볼 수 없다고 주장하나, 그와 같은 사정으로 인하여 이 사건 처분을 내린 특허청장에게 과실이 없다고 주장하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 볼 수는 없다. 
 ㈏ 객관적 주의의무 위반으로 인해 이 사건 처분이 객관적 정당성을 상실할 정도인지 여부 
 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 변리사시험은 일정한 자격을 갖춘 자에게 변리사의 자격을 부여하기 위한 사회적 제도이므로 그 합격 여부의 결정과 관련된 행정처분으로 인하여 침해되는 법익은 개인적 이해관계 외에 사회적 내지 공익적 법익도 일부 포함될 수 있기는 하나, 한편 개정전 시행령 제4조는 상대평가제에서 절대평가제로 시험방식이 변화함에 따라 발생할 수 있는 충격을 완화하고 이에 대한 준비를 위하여 1년 6개월여의 상당한 유예기간을 둔 반면, 개정 시행령은 아무런 경과규정을 두지 않고 이 사건 시험을 불과 몇 달 남겨두지 않은 시점에서 갑작스럽게 공포되어 그 당일부터 즉시 시행된 점, 개정 시행령과 이 사건 부칙에 의하여 아무런 경과규정을 두지 아니하고 종래의 상대평가제로 시험방식을 환원한 이유는 다수의 제1차 시험합격자가 배출되어 제2차 시험 운영관리의 어려움을 회피하고, 제1차 시험의 합격선을 상향조정함으로써 일정 수준 이상의 제1차 시험 합격자 선발을 확보하고자 한 것인데, 개정전 시행령을 통하여 변리사 시험에 절대평가제를 도입한 것은 전문직종인 변리사 업종에 대한 진입장벽이 높다는 반성에서 시작된 것이고 제1차 시험합격자가 다수 양산되어 발생할 수 있는 혼란은 개정전 시행령의 공포 당시 충분히 예상할 수 있었던 점이었으며 이에 대한 경과규정을 두어 그러한 문제점에 대한 준비기간도 허용되었던 반면에, 갑작스럽게 개정 시행령과 부칙을 통하여 기존의 상대평가제로 환원함으로써 이 사건 시험의 준비에 적어도 1년, 많게는 수년 이상의 장기간을 투자한 원고들이 입은 신뢰이익의 침해가 극심한 점에 비추어 볼 때, 개정 시행령 및 이 사건 부칙의 제정과 이에 근거한 이 사건 처분은 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 해당하여, 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 이에 대하여 피고는, 이 사건 불합격처분은 이 사건 부칙에 근거를 둔 것인데, 이 사건 부칙은 광범위한 자유가 부여되는 입법작용에 의해 생성된 것이므로 단지 입법행위가 헌법에 위반된다는 점만으로 입법자의 고의·과실이 당연히 인정될 수 없고, 이 사건의 경우 특허청장이 개정 시행령 내지 이 사건 부칙의 제정시 상위법인 변리사법에 위반하여 제정한 것이 아니고 ‘법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다’고 규정한 헌법 제53조 제7항 및 ‘대통령령, 총리령 및 부령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다’, ‘국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 법률, 대통령령, 총리령 및 부령은 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일로부터 적어도 30일이 경과한 날로부터 시행되도록 하여야 한다’고 규정한 법령 등 공포에 관한 법률 제13조, 제13조의 2에 따라 규정된 것이며, 법률전문가가 아닌 특허청장에게 이 사건 부칙이 헌법에 위반되는지 여부를 판단할 것을 기대할 수는 없으므로 특허청장에게 과실을 인정할 수 없다고 다툰다. 
 그러나 행정입법에 관여하는 공무원이 시행령이나 시행규칙을 제정함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법률 등 상위 법규의 해석을 그르치는 바람에 상위 법규에 위반된 시행령 등을 제정하게 되었다면 그가 법률전문가가 아닌 행정공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수는 없는바(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 등 참조), 비록 이 사건 개정 시행령 및 그 부칙의 입법에 관여한 특허청장 등 관계 공무원에게 법령 심사권이 없다고 하여도 이 사건 시험을 절대평가제에서 종전의 상대평가제로 전환하는 개정 시행령 및 그 부칙을 마련함에 있어서 수험생들의 혼란을 방지할 수 있는 합리적인 시행시점 및 시행방법 등을 강구함으로써 원고들을 비롯한 수험생들의 신뢰가 과도하게 침해되는 위법한 상황을 피할 수 있었음에도 그러한 주의의무를 게을리한 채 개정 시행령과 그 부칙을 제정하고 적용한 위 공무원들의 과실은 충분히 인정된다고 할 것이고, 그와 같은 시행령과 부칙의 제정이 헌법 제53조 제7항 및 법령 등 공포에 관한 법률 제13조, 제13조의 2에 따른 것이라는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다. 
 그렇다면, 원고들이 특허청장 등 관계공무원의 위법한 이 사건 처분으로 인하여 상당한 정신적인 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 공무원의 직무수행상의 과실로 위법하게 행해진 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입은 정신적인 고통을 금전적으로 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 
 ⑵ 손해배상책임의 범위
 피고가 원고들에게 지급하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고들의 나이, 학력, 사회적 지위, 나아가 위와 같은 원고들의 나이나 학력 및 사회적 지위에 있어서 변리사시험이 갖는 중요성와 신뢰도, 변리사시험의 시행회수 및 빈도, 피고의 과실 정도, 한편 원고들이 이 사건 시험에 대하여 보다 충실히 준비하였더라면 이 사건 시험의 실시 방식과 무관하게 이 사건 시험에 합격할 수도 있었던 사정, 원고들이 뒤늦게나마 이 사건 시험의 합격처분을 받아 변리사시험 제2차 시험에 2회 응시할 기회가 주어진 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여 보면 각 3,000,000원으로 정함이 상당하다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고들에게 위자료로 각 3,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 처분일인 2002. 7. 25.부터(피고는 이 사건 부칙 중 개정 시행령을 즉시 이 사건 시험에 시행하도록 규정한 부분은 헌법에 위반되어 무효라는 대법원 판결이 2006. 11. 16.에 선고되었으므로 원고들이 피고를 상대로 국가배상청구권을 주장할 수 있는 것은 2006. 11. 16.부터라고 주장하나, 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 사정과 당해 행정처분이 공무원의 불법행위를 구성하여 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임이 발생하는지 여부는 서로 별개인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2010. 5. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이승호(재판장) 정하경 최정윤