시정명령등효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.20 / 시행일:

【재항고인, 피신청인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 장경찬)
【상대방, 신청인】 삼성생명보험 주식회사
【원심결정】 서울고법 1999. 5. 11. 자 99아224 결정
【주 문】
 원심결정 중 과징금 납부명령에 관하여 집행을 정지한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 나머지 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를 택하고 있었으나, 위 개정 후에는 그와 같은 행정심판의 제기에 관한 근거 규정이 있는 경우에도 달리 그 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하는 한 그러한 행정심판의 재결을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 규정함으로써 이른바 자유선택주의로 전환하였으므로, 위 개정 조항이 같은 법 부칙 제1조에 의하여 1998. 3. 1. 자로 시행된 이후에는 법령의 규정에서 단지 행정심판의 제기에 관한 근거 규정만을 두고 있는 처분에 있어서는 위 개정 조항에 따라 그에 대한 행정심판 절차는 당연히 임의적 절차로 전환되었다고 할 것이다.
 그런데 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라고 한다)은 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 이전은 물론 그 이후에 있어서도 그 제53조에서 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지 또는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 달리 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하므로, 위와 같이 행정소송법의 개정 조항이 시행된 이후에는 공정거래위원회의 처분에 대하여도 이의신청을 제기함이 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
 나. 한편 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되어 그 부칙 제1항에 의하여 1999. 4. 1.부터 시행된 공정거래법 제54조 제1항은 공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소에 관하여 '그 처분을 송달받은 날부터 30일 이내'라는 제소기간을 신설함으로써 행정소송법 제20조 제1항이 규정하고 있는 '처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내'라는 제소기간에 대한 특례를 규정하고 있으나, 이는 그 시행일인 1999. 4. 1. 이후에 이루어진 처분에 대하여 적용되는 규정일 뿐이라 할 것이어서 그 시행일 이전에 이루어진 처분에 대하여는 위와 같은 행정소송법상의 제소기간이 여전히 적용된다고 할 것이다.
 다. 기록에 의하면, 피신청인이 1999. 3. 9. 자 전체회의에서 신청인이 그 친족 독립경영회사인 신청외 회사들에게 공정거래법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위를 하였다는 이유로 그 공표와 과징금의 납부 등을 명하는 이 사건 처분을 의결하고, 같은 해 3. 11. 자로 그 통보서를 신청인에게 발송함으로써, 신청인이 이를 같은 해 3. 13. 자로 송달받고 이 사건 처분에 대한 이의신청을 제기하지 아니한 채 같은 해 4. 28. 자로 그 취소를 구하는 본안소송을 제기함과 아울러 그 공표 및 과징금 납부명령 부분의 집행정지를 구하는 이 사건 신청을 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 1999. 4. 1. 이전에 이루어진 이 사건 처분에 대하여는 위에서 본 행정소송법과 공정거래법의 관련 규정상 이의신청 절차를 거치지 아니한 채 그 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이어서, 그 기간 내에 제기된 이 사건 본안소송은 전치절차와 제소기간의 어느 면에 있어서도 이를 부적법하다고 할 수가 없다.
 그러므로 같은 전제에서 신청인의 이 사건 집행정지 신청이 행정소송법상 집행정지의 요건을 갖추고 있는지 여부에 관하여 나아가 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 드는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 행정소송법 제23조 제2항에서 행정청의 처분에 대한 집행정지의 요건으로 들고 있는 '회복하기 어려운 손해'라고 하는 것은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론 종국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리키는 것으로서 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있고, 그 한편 같은 조 제3항에서 집행정지의 또 다른 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것이라고 할 때의 '공공복리'는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
 나. 이 사건에 있어 원심결정 이유와 기록에 의하면, 피신청인이 신청인의 공정거래법에 위반되는 부당지원행위를 들어 신청인에게 그 위반사실의 일간지 게재에 의한 공표와 금 3,565,000,000원의 과징금을 납부할 것을 명하는 이 사건 처분을 한 데 대하여, 원심은 그 집행으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 것으로 인정되는 반면 그 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 자료가 없다는 이유를 들어 신청인의 이 사건 집행정지 신청을 모두 인용하고 있음이 분명한바, 이 사건 공표명령의 집행에 관하여는 그로 인하여 통상 발생할 것으로 예상되는 손해의 성질·태양과 아울러 이 사건 기록에 나타난 바를 종합하여 보면, 원심이 그 부분에 대한 이 사건 집행정지 신청이 앞서 본 집행정지의 적극적·소극적 요건을 모두 갖춘 것이라고 본 조치를 수긍할 수 있고, 따라서 이에 관한 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 그러나 공정거래법 제55조의3, 제55조의4 등의 규정에 의하면, 공정거래법 위반행위에 대하여 부과되는 과징금은 당해 위반행위의 내용과 정도, 그 기간과 회수(回數) 및 그 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등의 사항을 참작하여 부과하게 되어 있는 한편, 당해 사업자가 재해 또는 도난 등으로 재산에 현저한 손실을 받은 경우, 사업여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우, 과징금의 일시 납부에 따라 자금사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우나 기타 이에 준하는 사유가 있는 경우에 해당하여 과징금 전액을 일시에 납부하기가 어렵다고 인정되는 때에는 그 과징금의 액수가 소정 기준을 초과할 경우 그 납부기간의 연장이나 분할납부가 허용되는 것으로 되어 있다. 
 그런데 이와 같은 공정거래법상의 과징금 부과의 사유와 그 산정시 참작하여야 할 사항 및 그 납부와 관련된 유예제도의 내용을 종합하여 보면, 공정거래법상의 과징금 납부명령은 그 발령과 집행에 있어 이미 위반행위의 태양과 같은 객관적 사유뿐만 아니라 해당 사업자의 사업여건이나 자금사정 등과 같은 주관적 사항을 아울러 고려하게 되어 있는 것이어서, 그 집행에 따른 손해도 통상의 경우에는 사후의 금전배상에 의하여 그 전보가 가능한 경제적 손실에 그치는 것으로 볼 수가 있다.
다만 그렇다고 하여 구체적인 경우에 그 집행에 따른 경제적 손실이 기업 경영 전반에 미치는 파급효과로 말미암아 해당 사업자의 전체 자금사정이나 사업에 중대한 영향을 미칠 가능성을 일률적으로 배제할 수는 없고 그러한 사유가 있는 경우에는 과징금 납부명령의 집행으로 인한 손해의 추상적 성질 또는 태양이 재산상의 손해에 속한다고 하여 언제나 '회복할 수 없는 손해'에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없지만, 구체적 사건에서 그러한 사유로 인하여 '회복할 수 없는 손해'가 발생할 것으로 인정하기 위하여는 어디까지나 당해 과징금 납부명령의 집행정지를 구하는 신청인측에서 그에 관한 주장·소명책임을 다하여야만 할 것이다.
 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 과징금 납부명령에서 부과를 명한 금액만이 현출되어 있을 뿐, 이 사건 과징금의 납부가 신청인의 구체적 사업 내용과 이를 위한 자금수급 계획 및 그 실제 운용 등에 미치는 영향과 같이 이 사건 과징금 납부로 인하여 신청인이 기업 경영과 관련하여 사후 금전배상으로는 전보하기 어려운 손해를 입게 될 것이고 나아가 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 일정할 수 있는 소명이 있지 아니함에도, 원심은 그에 관하여 심리하지 아니한 채 바로 이 사건 과징금 납부명령에 있어서도 그 집행으로 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다고 단정하고 있는 것이므로, 이는 결국 처분의 집행정지 요건과 그 주장·소명책임에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 재항고이유의 주장 중 이를 지적하는 부분은 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심결정 중 과징금 납부명령에 관하여 집행을 정지한 부분을 파기하고 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 재항고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

[1] 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 행정소송법 제18조 제1항의 규정이 시행된 이후에는 법령의 규정에서 단지 행정심판의 제기에 관한 근거 규정만을 두고 있는 처분에 있어서는 위 개정 조항에 따라 그에 대한 행정심판 절차가 당연히 임의적 절차로 전환되었는지 여부(적극)
[2] 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 행정소송법 제18조 제1항의 규정이 시행된 이후에는 공정거래위원회의 처분에 대하여 이의신청을 제기함이 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)
[3] 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정된 독점규제및공정거래에관한법률 제54조 제1항 소정의 제소기간에 관한 규정은 그 시행일 이후에 이루어진 처분에 대하여만 적용되는지 여부(적극)
[4] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 집행정지의 적극적 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 그 주장·소명책임의 소재(=신청인)
[5] 행정소송법 제23조 제3항 소정의 집행정지의 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 그 주장·소명책임의 소재(=행정청)
[6] 독점규제및공정거래에관한법률상의 과징금 납부명령의 집행으로 인하여 행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'가 발생함을 이유로 그 집행정지를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 주장·소명책임의 소재(=신청인)

[1] 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를 택하고 있었으나, 위 개정 후에는 그와 같은 행정심판의 제기에 관한 근거 규정이 있는 경우에도 달리 그 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하는 한 그러한 행정심판의 재결을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 규정함으로써 이른바 자유선택주의로 전환하였으므로, 위 개정 조항이 같은 법 부칙(1994. 7. 27.) 제1조에 의하여 1998. 3. 1. 자로 시행된 이후에는 법령의 규정에서 단지 행정심판의 제기에 관한 근거 규정만을 두고 있는 처분에 있어서는 위 개정 조항에 따라 그에 대한 행정심판 절차는 당연히 임의적 절차로 전환되었다.
 [2] 독점규제및공정거래에관한법률은 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 이전은 물론 그 이후에 있어서도 같은 법 제53조에서 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지 또는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 달리 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하므로, 행정소송법 제18조 제1항 개정 조항이 같은 법 부칙(1994. 7. 27.) 제1조에 의하여 1998. 3. 1. 자로 시행된 이후에는 공정거래위원회의 처분에 대하여도 이의신청을 제기함이 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있다.
 [3] 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되어 그 부칙 제1항에 의하여 1999. 4. 1.부터 시행된 독점규제및공정거래에관한법률 제54조 제1항은 공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소에 관하여 '그 처분을 송달받은 날부터 30일 이내'라는 제소기간을 신설함으로써 행정소송법 제20조 제1항이 규정하고 있는 '처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내'라는 제소기간에 대한 특례를 규정하고 있으나, 이는 그 시행일인 1999. 4. 1. 이후에 이루어진 처분에 대하여 적용되는 규정일 뿐이라 할 것이어서 그 시행일 이전에 이루어진 처분에 대하여는 위와 같은 행정소송법상의 제소기간이 여전히 적용된다.
 [4] 행정소송법 제23조 제2항에서 행정청의 처분에 대한 집행정지의 요건으로 들고 있는 '회복하기 어려운 손해'라고 하는 것은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론 종국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리키는 것으로서 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인측에 있다.
 [5] 행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것이라고 할 때의 '공공복리'는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
 [6] 독점규제및공정거래에관한법률상의 과징금 부과의 사유와 그 산정시 참작하여야 할 사항 및 그 납부와 관련된 유예제도의 내용을 종합하여 보면, 같은 법의 과징금 납부명령은 그 발령과 집행에 있어 이미 위반행위의 태양과 같은 객관적 사유뿐만 아니라 해당 사업자의 사업여건이나 자금사정 등과 같은 주관적 사항을 아울러 고려하게 되어 있는 것이어서, 그 집행에 따른 손해도 통상의 경우에는 사후의 금전배상에 의하여 그 전보가 가능한 경제적 손실에 그치는 것으로 볼 수가 있으나, 그렇다고 하여 구체적인 경우에 그 집행에 따른 경제적 손실이 기업 경영 전반에 미치는 파급효과로 말미암아 해당 사업자의 전체 자금사정이나 사업에 중대한 영향을 미칠 가능성을 일률적으로 배제할 수는 없고 그러한 사유가 있는 경우에는 과징금 납부명령의 집행으로 인한 손해의 추상적 성질 또는 태양이 재산상의 손해에 속한다고 하여 언제나 '회복할 수 없는 손해'에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없지만, 구체적 사건에서 그러한 사유로 인하여 '회복할 수 없는 손해'가 발생할 것으로 인정하기 위하여는 어디까지나 당해 과징금 납부명령의 집행정지를 구하는 신청인측에서 그에 관한 주장·소명책임을 다하여야만 한다.