소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.02.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 대전지방법원(78가합301 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 전주지방법원 금산지원 1977. 2. 2. 접수 제830호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 피고앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(각 등기부등본), 갑 제2호증(호적등본), 갑 제3호증(판결), 갑 제5호증의 1 내지 5(등기신청, 위임장, 토지대장등본, 인감증명서, 농지매매증명원), 진정성립이 인정되는 을 제7호증(등기권리증), 을 제8호증의 1 내지 3(각 매도증서)의 각 기재와 원심증인소외 1,2,3의 각 증언, 원심의 기록검증결과 중의 일부(뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 모두 소외4의 아들들로서 피고는소외 4와 망 처 소외5와의 사이에 태어난 큰 아들이고, 원고는 소외1이소외 5가 사망하자 1956년경부터소외 4와 동거하면서(1959. 4. 20. 혼인신고하였다) 1957. 8. 22. 출산한소외 4의 둘째아들인 사실,소외 4는 이사건 부동산을 타인으로부터 매수하여 원고와 그의 생모인소외 1의 장래를 위하여 원고에게 이를 증여하고 원고앞으로 별지목록 1기재 부동산에 관하여는 1966. 3. 15. 같은 2기재 부동산에 관하여는 1966. 3. 14. 같은 3기재 부동산에 관하여는 1959. 10. 13.에 각 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고도소외 4로부터 여러 필지의 부동산을 증여받았으나 그 상당부분을 처분해 버리고는소외 4에게 이사건 부동산을 자기앞으로 이전해 줄 것을 종용하자 원고의 친권자인소외 4는 원고의 법정대리인으로서 원고와소외 1의 반대에도 불구하고 1977. 2. 2. 이사건 부동산을 피고에게 증여하고 피고앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 을 제4호증(판결)의 기재와 원심 및 당심증인소외 4,6의 각 일부 증언 및 원심기록검증결과중의 일부는 채용하지 아니하고, 그외 위 인정을 달리할 자료가 없다.
위 인정사실에 의하면,소외 4가 이사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라소외 4의 큰 아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어, 위와 같은 사정하에서소외 4가 원고의 법정대리인으로서 이사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다.
그렇다면 피고앞으로 경료된 이사건 소유권이전등기는 원인을 결한 무효의 등기라 하겠다.
그런데 피고는, 이사건 부동산은소외 4가 매수하여 원고에게 명의신탁한 것으로서 위 명의신탁을 해지하고 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 주장하나, 이에 일부 부합하는 증거들은 위에서 채용하지 아니한 바와 같고, 당심증인소외 7,8,9의 각 일부 증언만으로는소외 4가 이사건 부동산을 원고에게 명의신탁하였다고 보기에 부족하므로 위 주장은 이유없다.
피고는, 이사건 부동산을소외 4가 원고에게 증여하였다 하더라도 증여는 계약이므로 당시 원고의 나이는 불과 3세 내지 9세 정도로서 원고에게는 증여의사에 대한 승낙의사가 있었다고 볼 수 없으므로 위 증여계약은 성립되지 아니한 것이라는 취지의 주장을 하나, 미성년자는 법정대리인을 통하여 법률행위를 할 수 있으므로 원고의 친권자인소외 4의 대리행위에 의하여 위 증여계약은 유효하게 성립되었다 할 것이어서 피고의 위 주장도 이유없다.
다시 피고는, 비록소외 4가 이사건 부동산을 원고에게 증여하였다 하더라도 1977. 5. 경 원고가소외 4를 죽이겠다고 위협하며 도끼로 어깨를 찍어 상해를 입힌 바 있으므로 이는 수증자의 증여자에 대한 범죄행위가 있는 때에 해당하여 그 당시소외 4가 위 증여를 해제하였으며, 그렇지 않다 하더라도 1981. 2. 9.자 준비서면의 송달로서 위 증여를 해제하는 것이라는 취지의 주장을 하므로 보건대, 수증자의 망은행위로 인한 증여계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 그 효력이 없다 할 것이고, 부동산증여계약에 있어서의 이행은 이전등기를 한 경우라고 해할 것인바, 피고가 주장하는 위 해제당시에는 이미소외 4가 이사건 부동산을 원고에게 증여하고 그 소유권이전등기를 원고앞으로 경료하였음은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장도 이유없다.
피고는 또한소외 4가 이사건 부동산을 원고에게 증여하였다 하더라도 당시 원고는 3세 내지 9세 정도의 의사능력없는 자로서 농가가 될 수 없고, 농지증명이 수반되지 않은 위 등기는 효력이 없다고 다투므로 보건대, 농지개혁법상 농가란 가주 또는 동거가족이 농경을 주업으로 하여 독립생계를 영위하는 합법적 사회단위를 칭하는바(농지개혁법 제3조 참조) 앞서 든 갑 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(주민등록표 등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이사건 부동산취득 당시 그의 가주인소외 4의 가족으로서소외 4가 농경을 주업으로 하여 생계를 유지하는 농가임이 인정되고, 의사능력없는 자라 하여 농가가 될 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 원고가 농가가 아니라는 피고의 위 주장은 이유없고, 또한 농지에 관한 소유권이전등기가 경료되었으면 농지증명은 그 이전등기 당시에 이미 제출된 것으로 추정할 것이므로, 이사건 부동산에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시 농지증명이 없었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어 위 농지증명이 없음을 전제로 한 피고의 위 주장도 이유없다.
결국소외 4의 친권남용에 의하여 이루어진 이사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 무효의 등기라 할 것이므로 그 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤일영(재판장) 김정수 이기영

원고의 법정대리인이 피고에게 부동산을 증여할 당시 원고는 이미 19년 5개월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 법정대리인의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고가 아무런 대가도 지급받지 못한 경우에는 위 증여행위는 친권의 남용으로서 그 행위의 효력이 원고에게 미치지 아니한다.