소유권이전등기청구등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 아시아신탁 주식회사 외 1 (소송대리인 변호사 이보현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 11. 26. 선고 2008가단247486 판결
【변론종결】2010. 9. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 아시아자산신탁 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 같은 피고에 대한 소를 각하한다.
2. 원고의 피고 주식회사 신평건설에 대한 항소를 기각한다.
3. 원고와 피고 아시아자산신탁 주식회사 사이에 생긴 소송총비용과 원고와 피고 주식회사 신평건설 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고 아시아자산신탁 주식회사는 피고 주식회사 신평건설에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달일 신탁해지를 원인으로 서울 중앙지방법원 2008. 5. 21. 접수 제26124호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 신평건설은 원고에게 위 부동산에 관하여 2003. 8. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 주식회사 휠코(이하 ‘휠코’라 한다)와 주식회사 신솔건설(이하, ‘신솔건설’이라고만 한다)는 2003년경 공동시행사로서 서울 서초구 반포동 88-4 대 1,359㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 아파트(현재 서래아르드빌의 명칭으로 소유권보존등기가 되었다) 신축사업을 추진하였다. 휠코는 2003. 8. 8.경 위 토지 지분의 소유자인 원고와 사이에 휠코가 원고의 위 토지의 지분을 이전받되, 그 대가로 신솔건설이 원고에게 장차 건설될 위 아파트 중 2 내지 4층의 각 제1 내지 3호 가운데 원고가 선택하는 1세대를 분양해 주기로약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였다. 신솔건설도 장차 건설될 위 아파트 신축사업의 시행사로서 같은 날 원고에게 이 사건 아파트 중 2 내지 4층의 각 제1 내지 3호 가운데 원고가 선택하는 1세대를 분양해 주기로 하는 약정을 하였고, 휠코는 이 사건 약정 당시 원고의 분양권을 담보하기 위하여 원고에게 액면금 525,000,000원인당좌수표를 발행해 주었다. 원고는 이 사건 약정에 따라 2003. 8. 11.경 이 사건 토지 중 원고의 지분에 관하여 휠코 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 나. 휠코는 위 아파트 신축공사가 진행 중이던 2004. 11. 25.경 주식회사 상우건영(이하 ‘상우건영’이라 한다)에게 이 사건 토지 중 휠코의 지분에 관하여 매매예약을 원인으로 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐 주었다. 한편, 원고는 위 공동주택 신축사업의 진행이 지연되자 2005. 8. 11.경 이 사건 토지 중 휠코의 지분에 관하여서울중앙지방법원 2005카단4572호로 가압류를 하였다.
 다. 이후 상우건영 명의의 위 가등기에 관하여 2006. 2. 28.경 주식회사 지에프엠건설(이하 ‘지에프엠건설’이라 한다) 앞으로, 다시 2007. 11. 24.경 피고 신평건설 주식회사(이하, ‘피고 신평건설’이라고만 한다) 앞으로 각 위 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고, 피고 신평건설은 2008. 1. 18.경 피고 신평건설 명의로 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 위 본등기의 경료로 원고의 위 가압류등기는 직권말소되었다.
 라. 피고 신평건설은 이 사건 아파트 신축공사가 완료되자 완공된 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라 한다)의 각 세대에 관하여 2008. 5. 21. 피고 신평건설 명의로 소유권보존등기를 마친 후 같은 날 신탁을 원인으로 하여 피고 아시아자산신탁 주식회사(이하, ‘피고 아시아자산신탁’이라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
[인정증거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 갑 제14호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 ① 제1심 판결 제3면 제17행의 “(가)” 오른쪽 옆에 “원고는 이 사건 약정에 따라 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 선택하였으므로 휠코에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는데,”를 추가하고, ② 제1심 판결 제4면 제9행의 “규정되어 있는바,” 오른쪽 옆에 “피고 신평건설은 피고 아시아자산신탁 주식회사에게 이 사건 아파트 각 세대를 신탁하면서”를 추가하며, ③ 제1심 판결 제4면 제12행의 “피고 신평건설은” 오른쪽 옆에 “수탁자인 피고 아시아자산신탁 주식회사에 대하여”를 추가하고, ④ 제1심 판결 제4면 제15행의 “신탁계약의 해지를”을 “위 신탁계약을 해지하고, 그 해지를”로 고치며, ⑤ 제1심 판결 제6면 제16행의 “이 사건 분양권 교부약정”을 “이 사건 약정”으로 고치고, ⑥ 제1심 판결 제7면 제16행의 “갑 제8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의”를 “갑 제8, 9호증(각 가지번호 포함), 갑 제17호증의 각 기재, 제1심 법원의”로 고치며, ⑦ 제1심 판결 제8면 제6행의 “갑 제7호증” 오른쪽 옆에 “갑 제10, 11호증, 갑 제16호증”을 추가하며 ⑧ 제1심 판결 제8면 제7행 아래에 다음과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결 제3면 제15행부터 제1심 판결 제8면 제7행까지) 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
〈추가하는 부분〉
 “다. 소결
 따라서 원고의 피고 신평건설에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 존재하지 않는다 할 것이고, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 피보전권리가 인정되지 않을 경우 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없는바(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결 등 참조), 원고의 피고 신평건설에 대한 소유권이전등기청구권이 존재하지 않는 이상 원고가 피고 신평건설을 대위하여 피고 아시아자산신탁을 상대로 제기한 소는 부적법하다.“
3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 아시아자산신탁에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고 피고 신평건설에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 아시아자산신탁에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 같은 피고에 대한 소를 각하하며, 원고의 피고 신평건설에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 같은 피고에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이한주(재판장) 정문성 홍승구