무고 (형사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 오필선 외 3인
【원심판결】광주지방법원 1976.4.14. 선고 74소606 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인 오필선, 선미봉, 김종선의 상고이유와 변호인 유재방의 상고 보충 이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 “공소외 1이 식모공소외 2를 다른 집에 보내어 식모살이를 하게 하여 보수를 받아 착복했다”는 점은 증인 김종님, 검사가 작성한공소외 2에 대한 진술조서의 기재에 의하여 인정되지 아니하여 “공소외 1이공소외 2를 추행했다”는 점은 풍설의 진원지인 오순덕이가 경찰에서는 피고인들에게 그렇게 말한 사실이 있다고 하였으나 검찰에서는 피고인1의 처인공소외 3의 수차에 걸친 교사에 의하여 경찰에서 허위 진술하였으나 사실은 그렇게 말한 사실이 없다고 그 진술을 번복한 점에 비추어 위 탄원서 내용중 문제된 부분은 허위라고 볼 것이다라고 판시하고 있다.
 그러면 원심의 위 사실인정에 이르게 된 증거의 취사와 판단이 경험칙과 논리칙에 부합되도록 적법히 이루어졌는가를 기록에 의하여 살펴보기로 한다.
 (1) 원심이 그 판결을 유지한 제1심의 증인 김종님은 “증인은공소외 2를 2,3년전에공소외 1 집에서 데려다가 식모로 1년간 고용한 사실이 있읍니다” “임금을 지급치 않고 그냥 데리고 있었으며 1년분 10,000원을 후에 지급한 사실이 있읍니다” “공소외 2가공소외 1집으로 되돌아간 후 어느날공소외 1의 처인 공소외4로부터공소외 1이 급히 써야할 돈이 필요하여서 돈을 받아 오라고 하니 그 돈을 좀 보내달라면서 전화로 증인에게 요구하기에 위 돈 10,000을 지급한 것입니다” “공소외 2 본인와공소외 1의 딸이 함께와서 받아 갔읍니다”라고 진술하고 있다(기록 63면, 64면). 한편 위 검사가 작성한공소외 2에 대한 진술조서는 피고인 측에서 자기네 주장에 반하는 진술부분에 한하여 증거로 함에 부동의 하였는 바 검사는 원 진술자로서의공소외 2를 증인 신청한 일도 없고 하여 결국 증거능력도 없음에 돌아갔다(기록 43면). 그런데도 원심은 위 두사람의 진술을 종합하여공소외 1의 10,000원 착복사실을 허위로 단정하였다. 만일 원심이 채증법칙을 올바르게 적용하였더라면공소외 1의 10,000원 착복사실을 인정함에 족하다고까지는 못할망정 최소한 위 사실이 허위라고 단정하기에는 증거가 불충분하다고 하였어야 할 것이다.
 (2) (가) 제1심증인 조영심은 “증인이 1973.8중 어느날 피고인1 집에 빨래를 하기 위하여 빨래감을 갖고가서 씻고 있을 때 임신을 하여 배가 몹시 부른 젊은 여자가 (뒤에 알고 보니 동인이 위 오순덕이였음) 피고인1의 처와 딴 여자등이 있는 자리에서 처녀를 노인이 건드려 놓고 약을 사다 먹였다는 이야기를 하였읍니다.” “증인이 빨래할 때 위 오순덕이가 하는 말이 공소외공소외 1이 자기집의 식모인공소외 2를 건드렸다고 하였읍니다” “증인이 그 말을 듣고 오순덕에게 젊은 여자가 무슨말을 그렇게 함부로 하느냐 잘못하다가는 큰일 날터이니 말조심하라고 하였더니 동 오순덕은 자기가공소외 1집 식모인공소외 2 방 옆방에 살기 때문에 문틈으로 추행한 장면을 직접 보았으며 듣기도 한 사실이므로 앞으로 법정에서도 사실대로 말할 수 있다고 하면서 사실을 이야기하는 것이라고 대꾸하였읍니다” “위 오순덕 하는 말이 동인이 임신중인데 집주인공소외 1이 자기를 미워하면서 문둥이 아이를 낳으라고 저주하기 때문에 자기도 위 사실을 보고 들었기 때문에 말하는 것이라고 하였읍니다”라고 진술하였고(68면-70면)
 (나)증인 김흥래는 “증인의 의형제지간인공소외 1이공소외 2에 대한 추행관계 때문에 경찰에서 조사를 받고 나온다고 하여서 정말 그런 사실이 있었느냐고 물어 보았더니 실은공소외 2의 허벅다리를 만지면서 네가 우리집 것을 다 먹고 살이 쪘다고 하면서 만진 일이 있다고 하는 말을 증인에게 한 바 있읍니다” “공소외 2가 전기불을 켜놓은 채로 잠들어 있었을 때는 등불을 소등하기 위하여 밤 12시가 넘어서 동 여의 침실에 들어간 일도 있었다는 말도 하였읍니다”라고 진술하였고(75, 76면)
 (다)증인 김행자는 “1973.9 중순경 증인이 피고인1의 부인 공소외3에게 일수돈을 갚으러 갔더니 그때 위 오순덕이가 동인가에 와서공소외 3에게 이모라고 부르면서 자기가 사는 큰방주인공소외 1이 그 집에 식모살이 하는 수양딸공소외 2를 추행(강간)했다고 하였읍니다.”라고 진술하였고(84,85면) (라)원심증인 김기중은 “오순덕에 대한(경찰에 있어서의) 조사는 자의에 의하여 받은 것입니다”라고 진술하였다(203면).
 한편 참고인 오순덕은 경찰에서공소외 1의 추행사실을 진술하였다가 검찰에서 번복 진술하였는 바 피고인 측의 증거부동으로 원진술자로서의 증인 소환장을 두번이나 적법송달을 받고도 출정하지 않았고 구인장 집행하려하자 행방을 감추었다. 원심은 이 오순덕에 대한 검사작성의 진술조서를형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 부여한 듯하나 설사 증거능력은 있다 할지라도 동인의 위 거동에 비추어 그 증명력은 약화되었다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 위 (가) (나) (다) (라)의 각 증언과 증명력이 약화된 위 오순덕의 검찰에서의 진술을 종합 감안할 때공소외 1의 추행사실을 인정함에 족하다고는 못할 망정 그 사실이 허위라고 단정하기에는 그 증거가 심히 부족하다고 원심은 판단하였어야 할 것이다.이상을 요약하면 무고죄의 구성요건의 하나로 요청되는 것은 어디까지나 허위의 사실의 신고 즉 신고사실의 허위성이라 할 것이므로 증거를 다루는데 있어서도 신고사실의 진실성을 인정하여야 족하냐 여부를 따질 것이 아니고 신고사실의 허위성을 인정함에 족하냐 여부를 따져야 할 것이어늘 원심은 신고사실의 진실성을 인정함에 부족하다 하여 곧 그 허위성을 인정함에 족하는 뜻의 심증을 굳힌 허물이 있다.
 따라서 위 변호인들의 각 상고이유에 들은 각점 가운데 원심이 채증법칙을 위반하였다는 논지는 이유있고 그 밖의 각점에 대하여는 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

무고죄의 구성요건의 하나로 요청되는 것은 어디까지나 허위의 사실의 신고 즉 신고사실의 허위성이라 할 것이므로 증거를 다투는데 있어서도 신고사실의 허위성을 인정함에 족하냐 여부를 따져야 하고 신고사실의 진실성을 인정함에 부족하다 하여 곧 그 허위성을 인정함에 족하다 할 수 없다.