대여금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2007. 9. 21. 선고 2007가합1467 판결
【변론종결】2009. 9. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 3 학교법인에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가.피고 3 학교법인은 원고에게 2,000,000,000원 및 이에 대하여 2007. 11. 1.부터 2009. 12. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 위 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
2. 원고의피고 1(대법원 판결의 소외 1)과피고 2 주식회사(대법원 판결의 소외 2 주식회사)에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와피고 3 학교법인 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고와피고 1과피고 2 주식회사 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다.
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.피고 1과피고 2 주식회사 사이에 별지 목록 기재 채권에 관하여 2006. 8. 1. 체결된 채권양도계약을 취소한다.피고 2 주식회사는피고 3 학교법인에게 별지 목록 기재 채권에 관한 위 채권양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라.피고 1과피고 3 학교법인은 각자 원고에게 20억 원 및 이에 대하여 2007. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지 중 지연손해금 청구 부분을 일부 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2 내지 5호증, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가.피고 1은 2003. 11. 1.피고 3 학교법인(이하 ‘피고학원’이라고 한다)과 사이에 서울 노원구(이하 생략)○○병원 내 지하 1층 영안실용 건물(이하 ‘○○병원 영안실’이라고 한다)에 관하여 임대차보증금을 20억 원, 임대차기간을 2003. 11. 1.부터 2005. 10. 31.까지로 각 정하여 장례식장 시설 임대차 및 운영·관리계약(이하 ‘임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵 임대차보증금 20억 원을 지급하였으며, 계약기간이 만료된 2005. 11. 1.에 임대차기간을 2007. 10. 31.까지로 연장하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.
 나. 원고는 2006. 6. 28.피고 1과 사이에,피고 1이 별지 목록 기재 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 원고에게 양도하기로 약정(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다)한 다음, 그 내용이 담긴 채권양도양수계약서에피고 1과 피고학원 사이에 2005. 11. 1. 체결된 임대차계약서를 첨부하여 공증인가 장안합동법률사무소에서 사서증서인증을 받았다.
 다. 원고는 2006. 6. 28.피고 1로부터 “원고로부터 4억 원을 이자 월 3%, 변제기 2007. 6. 27.로 정하여 차용하였고,피고 1이 원금 또는 이자의 변제를 지체하는 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.”는 내용으로 위 법률사무소 증서 제2006년 제590호로 금전소비대차계약 공정증서를 작성받았다.
 라. 한편, 원고는 2006. 6. 28.피고 1과 이 사건 채권양도계약을 체결하면서 그로부터 채권양도통지를 위임한다는 취지에서 그 명의로 작성된 채권양도통지서(갑 제3호증)를 교부받았으나 곧바로 피고학원에 채권양도사실을 통지하지 아니한 채 그때로부터 6개월 남짓 지난 2007. 1. 12.에서야 피고학원에게 이 사건 채권양도사실을 내용증명우편으로 통지하였다. 이에 대하여 피고학원은 2007. 1. 26. 원고에게, 피고학원과피고 1 사이에 체결된 임대차계약의 임차인이 2006. 8. 1.피고 1에서피고 2 주식회사(이하 ‘피고회사’라고 한다)로 변경되었으므로 피고학원은피고 1에게 위 임대차보증금반환채무를 부담하지 않는다는 내용의 통지를 하였다.
 마. 피고학원은 2007. 10. 31.○○병원 영안실을 피고회사로부터 인도받았다.
2.피고 1에 대한 금원 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, ① 원고가 2006. 6. 28.피고 1에게 24억 원을 이자 월 3%로 정하여 대여하였고, ② 가사 직접 대여한 것이 아니라고 하더라도 원고가피고 1의 동생인소외 4와 그 동거남인소외 5에게 2004년 11월경 10억 원, 2005년 8월경 4억 원, 2006. 6. 28.경 10억 원을 각 대여하였고, 이에 대하여피고 1이 2006. 6. 28. 위소외 4,5의 원고에 대한 채무를 병존적으로 인수하거나 혹은 위 채무에 대하여 보증하였으며, ③ 가사 그렇지 않다고 하더라도피고 1이 2006. 6. 28. 원고에게 이 사건 채권을 양도하고도 2006. 8. 1. 피고회사에게 또 다시 이 사건 채권을 양도(이하 ‘이 사건 채권 이중양도’라고 한다)하여 원고에게 손해를 가하였으므로,피고 1은 원고에게 차용원금 24억 원 중 원고에게 집행권원(금전소비대차계약 공정증서)을 부여해준 4억 원을 제외한 나머지 20억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판 단
 ⑴ 대여 부분
 원고가피고 1에게 20억 원을 직접 대여하였는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3호증, 갑 제6호증의 1 내지 17, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑵ 채무인수 내지 보증 부분
피고 1이소외 4,5의 원고에 대한 채무를 인수하거나 보증하였는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제1호증의 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리피고 1이 이 사건 채권을 원고에게 양도한 것을 넘어서소외 4의 원고에 대한 채무를 인수하거나 보증하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 ⑶ 채무불이행 내지 불법행위 부분
 을 제5호증, 을 제6호증의 4, 10, 13, 17, 을 제17호증의 각 기재와 당심 증인소외 4의 증언 및 당심의 외환은행에 대한 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 6 주식회사가 2005. 4. 4. 외환은행으로부터 30억 원을 대출받으면서피고 1이 그 대출금 채무를 보증하였고, 그 담보로 이 사건 채권과소외 6 주식회사의□□병원 영안실에 대한 임대차보증금 30억 원의 반환채권(이하 ‘□□영안실 채권’이라고 한다) 중 30억 원의 반환채권을 외환은행에 양도하였으며, 피고학원이 같은 날 위 채권양도에 대하여 확정일자 있는 증서에 의하여 승낙한 사실, 한편피고 1이 2006. 4. 3.소외 4의 채권자인소외 3에게 이 사건 채권을 다시 양도한 사실, 그 후소외 4가 2006년 6월경피고 1에게 이 사건 채권을 원고에게 양도해 달라고 부탁하자피고 1은 이미 외환은행과소외 3에게 양도되었음을 이유로소외 4의 요청을 거절한 사실, 그럼에도소외 4가 거듭 채권양도를 요청하자피고 1이 이를 승낙하여 원고에게 이 사건 채권을 양도한 사실, 한편소외 3은 위와 같이피고 1로부터 이 사건 채권을 양도받고도 보다 구체적이고 현실적인 채권확보수단을 요구하였고, 이에피고 1은 자신과소외 3을 공동대표이사로 한 피고회사를 설립한 후 피고회사에게 이 사건 채권을 양도하되 그 형식은 피고회사와 피고학원 사이에 새로운 임대차계약을 체결하는 방식으로 하기로 하여 2006. 6. 28. 피고회사가 설립된 후 2006. 8. 1. 피고회사와 피고학원으로부터 임대차계약체결에 관한 권한을 위임받은 피고학원의 총무과장 사이에, 임차인을피고 1에서 피고회사로 변경하고 임대차기간을 기존 임대차계약의 잔존 기간인 2006. 8. 1.부터 2007. 10. 31.까지로 변경하는 내용의 임대차계약이 체결된 사실(이하 ‘이 사건 임차인 명의변경’이라고 한다)을 인정할 수 있으나, 위 인정과 같이 이 사건 채권에 관하여 피고회사 앞으로 임차인 명의가 변경되었다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 채권양수가 대항력을 갖게 된 이상 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없으니 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 피고회사에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장 
 ⑴ 원고는, 이 사건 임차인 명의변경은피고 1이 이 사건 채권을 피고회사에게 양도한 것으로 보아야 할 것이고,피고 1과 피고회사는 이 사건 채권 이중양도로 인하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족사태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자인 원고의 채권을 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하고 있었으며, 이로 인하여피고 1이 실제로 채무초과상태에 빠졌다고 주장하면서, 수익자인 피고회사에 대하여 사해행위인 이 사건 채권 이중양도의 취소와 그 원상회복으로 피고학원에게 이 사건 채권 이중양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 할 것을 구하고, 나아가 위 사해행위취소의 효과로서 피고학원에 대하여 직접 임대차보증금 20억 원의 반환을 구한다.
 ⑵ 가사 원고의피고 1에 대한 채권이 성립되어 있지 않았다고 하더라도 원고의 채무자인소외 4가피고 1에 대하여 대여금채권을 가지고 있으므로 원고는소외 4의 채권자로서소외 4를 대위하여 채권자취소권을 행사한다고 주장한다.
 나. 판단
 이 사건 임차인 명의변경이 사해행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대,피고 1이 이 사건 영안실에 대한 임차인 명의를피고 1에서 피고회사로 변경한 것은 위에서 본 바와 같이 실질적으로는 채권양도에 해당한다고 할 것이나, 앞서 인정한 바와 같이피고 1이 2005. 4. 4. 이 사건 채권을 외환은행에 담보로 제공하고 그에 대하여 피고학원이 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 승낙하였으며, 그 후피고 1이 다시 2006. 4. 3.소외 3에게 이 사건 채권을 양도하고,소외 3의 현실적인 채권확보수단 요청에 의하여 피고회사 명의로 이 사건 임차인 명의변경을 하였는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임차인 명의변경 당시 이 사건 채권은 이미 외환은행이나소외 3에게 양도되어 있었으므로 이러한 상태에서피고 1이 피고학원에게 이 사건 채권을 양도하였다고 하여 그 채권양도가 사해행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 임차인 명의변경이 사해행위임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
4. 피고학원에 대한 양수금 청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 원고가피고 1로부터 2006. 6. 28. 이 사건 채권을 양수하고, 2007. 1. 12. 확정일자 있는 증서에 의하여 그 양도사실을 피고학원에 통지한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 임대차계약은 그 계약기간이 종료된 사실은 역수상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고학원은 채권양수인인 원고에게 이 사건 채권 20억 원을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고학원의 주장에 관한 판단
 ⑴ 주장
 ㈎피고 1과 피고학원 사이에 이 사건 임대차계약상의 권리를 제3자에게 양도할 수 없다는 양도금지특약이 이루어졌는데, 원고가 이 사건 채권을 양도받을 당시 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다 할 것이므로 원고는 피고학원에 대하여 양수금을 구할 수는 없다.
 ㈏ 이 사건 채권은 이미 2005. 4. 4.자로 외환은행으로부터 30억 원을 대출받을 당시 외환은행에 채권양도 되었고, 그에 대하여 피고학원이 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도를 승낙한 이상, 원고는 이 사건 채권양수로서 외환은행에 대항할 수 없어 피고학원에게 양수금을 구할 수는 없다. 
 ㈐피고 1이 2006. 4. 3.소외 3에게 이 사건 채권을 양도하고 그 양도사실을 이 사건 채권양도 통지보다 앞선 2006. 10. 25.에 확정일자 있는 증서에 의하여 피고학원에게 통지하였으므로, 원고가 이 사건 채권양수로서소외 3에게 대항할 수 없어 피고학원에 대하여 양수금을 구할 수는 없다.
 ㈑ 피고학원이 피고회사와 사이에 2006. 8. 1. 임대차계약을 체결한 후 그 임대차계약서에 대하여 사서증서의 인증을 받았는바, 이는 피고학원이 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도를 승낙한 것으로 볼 수 있어 결국 피고회사가 원고에 우선하므로 원고는 피고학원에 대하여 양수금을 구할 수는 없다. 
 ⑵ 판단
 ㈎ 양도금지 특약 부분
 1)민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어 그 문언상 제3자의 과실유무를 문제 삼고 있지는 아니하지만 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결 참조). 한편 양도금지 특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 채권양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결 참조).
 2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 3의 기재에 의하면,피고 1과 피고학원 사이에피고 1은 ‘피고학원의 서면에 의한 사전승인’ 없이는 피고학원과피고 1 사이의 임대차계약에 의하여 가지게 되는 일체의 권리와 의무를 제3자에게 양도하는 등의 행위를 할 수 없다고 약정(영안실 임대차 및 관리운영 계약서 제17조 참조)한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면피고 1과 피고학원 사이에,피고 1이 이 사건 채권을 타인에게 양도하기 위해서는 피고학원의 서면에 의한 사전승인이 필요하다는 ‘양도제한의 특약’이 존재한다 할 것인데, 나아가 원고가 이 사건 채권을 양도받을 당시 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1과 피고학원 사이의 임대차계약서는 30개의 조문에 6페이지에 달하고 있는 사실을 인정할 수 있어 양수인인 원고가 양도제한 특약의 존재를 쉽게 알 수 없었다고 할 것이고, 달리 이 사건 임대차계약서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 없으므로 원고에게 그와 같은 특약의 존재에 관한 중과실을 추단할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원고에게 이 사건 채권의 양도제한 특약이 있었음에 관한 중과실이 있음을 전제로 한 피고학원의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
 ㈏ 대항력 여부 
 1) 외환은행 관련
피고 1이 2005. 4. 4.경 외환은행으로부터 30억 원을 대출받으면서 이 사건 채권과□□영안실 채권을 합한 50억 원 중 30억 원의 반환채권을 외환은행에 양도하였고, 피고학원이 같은 날 확정일자 있는 증서에 의하여 위 채권양도를 승낙한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 인정사실에 의하면 이 사건 채권과□□영안실 채권 중 30억 원 부분이 외환은행에 양도되고, 나머지 20억 원의 채권은 그대로 남아 있다고 할 것이나, 나아가 당심의 외환은행에 대한 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 6 주식회사의 외환은행에 대한 위 30억 원의 대출금 채무는 2008. 4. 29. 당시소외 6 주식회사의 변제로 인하여 20억 원으로 감소되었고, 위 대출금 채무는소외 7 주식회사(새로 설립되어 종전소외 6 주식회사의 피고 학원에 대한 임차인의 지위를 인수하였다)로 면책적으로 인수된 사실, 그에 따라소외 7 주식회사는 2008년 4월경 자신이 피고학원에 대하여 가지는□□병원 영안실 등 임대차계약에 기한 30억 원의 임대차보증금 반환채권을 외환은행에 담보조로 양도하였고, 피고학원은 2008. 4. 29. 그 채권양도를 승낙한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 대출채권자인 외환은행과 주채무자소외 6 주식회사 및 보증채무자피고 1 사이에서 이루어진 위 30억 원의 대출채무는 일부 변제와 잔존 채무에 대한소외 7 주식회사의 면책적 채무인수를 원인으로 소멸되었고, 그에 따라 종전의 30억 원 대출과 관련된 이 사건 채권의 양도도 그 효력이 상실되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 채권이 외환은행에 양도되었음을 전제로 한 피고학원의 이 부분 주장도 이유 없다.
 2)소외 3 관련 부분
민법 제450조 제1항은 ‘지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.’고 규정하고 있는바, 을 제6호증의 9, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1은 2006. 4. 3. 이 사건 채권을소외 3에게 양도한 사실, 그러나피고 1은 그와 같은 채권양도사실을 피고학원에 통지하지는 아니한 사실,소외 3은피고 1에게 위 채권양도와 관련하여 현실적인 채권확보수단을 요구하여, 피고회사 명의로 피고학원과 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 그런데소외 3은피고 1에게 피고회사가 가진 이 사건 채권을 자신에게 다시 양도하여 달라고 요청하였고 이에피고 1과소외 3은 공동 명의로 2006. 10. 25. 피고학원에게 ‘피고회사의 피고학원에 대한 임대차보증금채권을 2006. 8. 1.소외 3에게 양도하였다’는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 2006. 10. 25.자 양도통지는피고 1과소외 3 사이에 이루어진 2006. 4. 3.자 채권양도에 대한 통지로 볼 수 없으므로피고 1과소외 3 사이의 위 채권양도에 대하여는 채무자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였다고 할 것이어서 피고학원의 이 부분에 관한 주장도 이유 없다.
 3) 2006. 8. 1.자 사서증서의 인증부분 관련
민법 제450조 제2항은 ‘지명채권양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.’고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘확정일자 있는 증서’에는 사서증서 인증을 받은 경우도 포함된다고 할 것이고,공증인법 제57조 제1항은 ‘사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.’고 규정하고 있다.
 그런데 이 사건에 있어서 2006. 8. 1.피고 1의 요청에 의하여 피고회사와 피고학원이 임차인을피고 1에서 피고회사로 변경하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제6호증의 10의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2006. 8. 1.자로 피고회사 명의로 임대차계약이 체결된 후피고 1이 같은 날 피고회사의 영업권, 임대차보증금 채권 중피고 1의 지분을소외 3에게 양도하기로 하는 약정을 체결하였고,소외 3이피고 1의 대리인 겸 본인으로서 위 약정서에 대하여 공증인가 장안합동법률사무소에서 사서증서의 인증을 받았는데, 그 인증 당시 피고회사와 피고학원 사이에 체결된 임대차계약서를 첨부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위 사서증서 인증은피고 1과소외 3 사이에 체결된 약정서에 대한 것이라 할 것이고, 위 인증시에 피고회사와 피고학원 사이의 임대차계약서가 첨부되었다고 하여 위 임대차계약에 대하여까지 사서증서 인증이 있었다고 볼 수는 없으므로 위 임대차계약서에 사서증서 인증이 있음을 전제로 한 피고학원의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 다. 소결
 따라서, 피고학원은 원고에게 20억 원 및 이에 대하여 이 사건 임대차계약이 종료하고 피고학원이○○병원 영안실을 인도받은 다음날인 2007. 11. 1.부터 피고학원이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 12. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고학원에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고학원에 대한 나머지 청구 및피고 1과 피고회사에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고학원에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 원고의 피고학원에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 제1심 판결 중피고 1과 피고회사에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 위 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 여상훈(재판장) 신상렬 박주현