공직선거법위반[구 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 ‘인쇄물 배부’ 등에 관한 각 헌법불합치결정의 영향이 문제된 사안] (형사, 대법원)
공포일: 2024.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박경호
【원심판결】 서울고법 2022. 6. 23. 선고 2022노485 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.’는 취지로 규정하고, 제255조 제2항 제5호는 ‘제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자’ 등에 대하여 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다. 
 2. 원심은, 피고인이 2021. 4. 7. 실시된 서울특별시장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 2021. 4. 5. 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 그런데 그 후 헌법재판소는 2017헌바100, 2021헌가5, 6, 2021헌바19, 207, 232, 298 사건에서 2022. 7. 21. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였고, 2018헌바357, 2021헌가7 사건에서 2022. 7. 21. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였으며, 2023헌가4 사건에서 2023. 3. 23. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였다. 위 각 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조).
 위 각 헌법불합치결정의 이유는, 구 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 위 각 부분이 후보자 및 유권자의 정치적 표현의 자유를 크게 제한하면서도 규제기간을 합리적인 기준 없이 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’의 장기간으로 정하고 있어 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 것이다.
 3. 원심이 피고인에 대하여 적용한 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분은 위 각 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 위 각 헌법불합치결정에서 헌법재판소가 밝힌 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있다.
 원심으로서는 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 원심이 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오석준(재판장) 이흥구(주심) 엄상필

피고인이 지방자치단체장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거일 2일 전에 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 구 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 3차례에 걸쳐 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분에 대하여 각 헌법불합치결정을 선고한 사안에서, 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례

피고인이 지방자치단체장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거일 2일 전에 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 3차례에 걸쳐 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분에 대하여 각 헌법불합치결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분은 위 각 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 위 각 헌법불합치결정에서 헌법재판소가 밝힌 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있고, 위 각 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하므로, 원심으로서는 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로, 이를 살펴보지 않은 채 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.