사해행위취소 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2015.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 ◇◇◇ (소송대리인 변호사 허명 외 1인)
【제1심판결】 대구지방법원 2014. 5. 15. 선고 2013가합10912 판결
【변론종결】2014. 12. 24.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 소외 16 회사와 피고 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2013. 10. 30. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 
 나. 피고는 소외 16 회사에게 별지 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2013. 10. 30. 접수 제145228호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지, 항소취지, 부대항소취지】1. 청구취지 및 원고의 항소취지
 주문 기재와 같다. 
2. 피고의 부대항소취지
 제1심판결 중 아래에서 계약취소 및 권리변경등기를 명하는 범위를 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소외 16 회사와 피고 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2013. 10. 30. 체결된 근저당권설정계약을 채권최고액 3,898,396,759원을 초과하는 부분에 한하여 취소한다. 피고는 소외 16 회사에게 별지 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2013. 10. 30. 접수 제145228호로 마친 근저당권설정등기의 채권최고액을 3,898,396,759원으로 변경하는 권리변경등기절차를 이행하라. [※ 피고가 이 사건 부대항소로써 제1심판결의 취소를 구하는 범위는, 피고가 사해행위 대상에서 제외된다고 주장한 금액에서 제1심판결이 사해행위 대상에서 제외된다고 인정한 금액을 공제한 나머지로서 위 근저당권설정계약 중 1,839,048,750원(3,898,396,759원-2,059,348,009원=1,839,048,750원) 부분과 위 근저당권설정등기의 채권최고액 10,000,000,000원 중 위 1,839,048,750원 부분이다.] 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 8, 11호증, 을 제1, 5 내지 10호증의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 제1심 법원의 대구지방법원 등기국장에 대한 사실조회 결과, 제1심 감정인 소외 1의 감정결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다. 
가. 원고와 소외 16 회사 사이의 조정성립 및 그 이행과정
 1) 원고는 1990. 5. 11.경 소외 16 회사에 대구 북구 (주소 생략) 대 2873.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도하였다가 그로부터 잔금을 지급받지 못하자 2004. 7. 30. 소외 16 회사 및 그 실질사주인 소외 3을 상대로 대구지방법원 2004가합9750 토지인도등 청구소송을 제기하였는데, 2010. 6. 4. 위 사건의 항소심인 대구고등법원 2008나8349 사건에서 원고, 소외 16 회사, 소외 3 사이에 아래와 같은 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되었다. 
1. 가. 원고는 소외 16 회사, 소외 3으로부터 22억 원을 지급받음과 동시에 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 1990. 5. 11.자 매매를 원인으로 한 소외 3 또는 소외 16 회사 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 토지 위에 건축 중인 ○○○○○ 오피스텔 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)에 대한 건축주 명의를 소외 3 또는 소외 16 회사 명의로 이전하는 절차를 이행한다(다만, 소외 16 회사, 소외 3이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 경료시 이 사건 토지에 경료되어 있는 채권자 소외 17 회사 명의의 가처분 등기 및 채권자 소외 18 회사 명의의 가압류 등기, 소외 19 회사 명의의 근저당권설정등기의 각 말소등기절차에 필요한 제반서류를 구비하고 말소등기절차를 이행함에 있어 원고에게 협조를 요청하면 원고는 필요한 협조를 다하여 주기로 한다). 나. 소외 16 회사, 소외 3은 원고가 이 사건 토지에 관하여 위 가.항에서 본 바와 같은 소유권이전등기 및 건축주명의이전절차를 이행하고, 위 가.항에서 본 바와 같은 가압류, 가처분, 근저당권설정등기의 말소등기절차에 필요한 협조를 이행받음과 동시에 연대하여 원고에게 제1항 기재 22억 원 및 이에 대한 지연이자를 지급한다. 다. 만일 소외 16 회사, 소외 3이 제1항 기재 22억 원을 그 지급기일까지 지급하지 아니할 때에는 원고는 위 돈 및 이에 대하여 2010. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 7%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산한 금액을 소외 16 회사, 소외 3으로부터 지급받음과 동시에 위 가.항의 의무를 이행한다. 라. 위 가. 내지 다.항에서 소외 16 회사, 소외 3이 원고에게 지급할 금액은 원고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 및 가처분, 가압류, 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받아 이 사건 토지를 담보로 금융기관에서 대출받은 돈으로 조달하기로 한다. 원고가 위 가.항에서 정한 소유권이전등기에 필요한 서류, 가처분 및 가압류 말소서류(소외 18 회사의 가압류집행등기에 한한다), 건축주 명의 변경에 필요한 서류를 소외 16 회사, 소외 3이 지정한 금융기관에 제공하고, 근저당권말소에 필요한 협조를 제공하기 이전에는 위 가. 내지 다.항에서 본 소외 16 회사, 소외 3의 금원지급의무 및 그에 대한 지연손해금 지급의무는 물론 아래 2 내지 4항에 기재된 소외 16 회사, 소외 3의 의무 또한 발생하지 않는다. 마. 위 라.항과 같이 원고가 각 서류를 제공하였음에도 대출이 실행되지 않아 소외 16 회사, 소외 3이 위 가. 내지 다.항에서 본 금액을 원고에게 지급하지 못할 경우에는 원고가 위 라.항에서와 같이 금융기관이나 소외 16 회사, 소외 3에게 교부한 위 각 서류는 원고에게 반환되어야 한다.2. 가. 소외 16 회사, 소외 3은 연대하여 제1항 기재 22억 원 이외에 원고가 그 동안 지출한 경비 등 손해에 대한 배상으로 14억 원을 추가로 원고에게 2012. 3. 31.까지 지급한다. 나. 다만, 소외 16 회사, 소외 3은 위 가.항 기재 돈의 지급에 갈음하여 이 사건 건물을 대물로 변제할 수 있다. 이 경우 원고가 대물로 변제받을 이 사건 건물의 분양대금은 소외 16 회사, 소외 3이 이 사건 건물을 일반인에게 분양하는 분양가의 92%로 계산한 금액으로 한다. 다. 소외 16 회사, 소외 3이 위 가. 나.항을 2012. 3. 31.까지 이행하지 않을 때에는 소외 16 회사, 소외 3은 연대하여 원고에게 70억 원 및 이에 대한 2012. 4. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급한다.3. 가. 소외 16 회사, 소외 3은 이 사건 토지에 관한 매매대금 중 원고에게 대물로 지급하기로 한 15억 원에 대하여 2012. 3. 31.까지 이 사건 건물을 완공한 후 이 사건 건물 중 지하 1층 200평, 지상 1층 100평, 2층 100평, 3층 100평, 16층 50평, 17층 200평 합계 750평을 대물변제하기로 한다. 나. 소외 16 회사, 소외 3이 2012. 3. 31.까지 이 사건 건물 750평을 대물변제하지 못하는 경우, 소외 16 회사, 소외 3은 연대하여 70억 원 및 이에 대하여 2012. 4. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다.4. 가. 소외 16 회사, 소외 3은 이 사건 합의에 따라 원고에게 지급할 금원을 조달하기 위하여 이 사건 토지 및 건물을 담보로 금융기관에서 대출받은 용도 이외에는 이 사건 토지 및 건물에 어떠한 근저당권도 설정하여서는 아니 된다. 나. 소외 16 회사, 소외 3이 위 가.항을 위반할 경우에는 제2, 3항에서 정한 기한의 이익을 상실하기로 한다. 다. 제3항의 기한 내에 이 사건 토지 및 건물에 대하여 제3자가 강제경매신청을 하거나 금융기관 등이 임의경매신청을 할 경우 소외 16 회사, 소외 3은 기한의 이익을 상실하고, 원고는 제2, 3항의 금전채권을 채무명의로 하여 이 사건 토지 및 건물에 대하여 강제집행을 할 수 있다.5. 가. 이 사건 토지에 대한 양도소득세는 원고가 부담하기로 하고, 이 사건 토지에 대한 2010년분부터의 종합토지세는 소외 16 회사, 소외 3이 부담하기로 한다. 나. 소외 16 회사, 소외 3은 원고가 요구하는 경우 대물변제분 양도소득세 신고에 필요한 제반서류를 원고에게 제공하기로 한다. 다. 소외 16 회사, 소외 3이 위 나.항을 위반할 경우에도 소외 16 회사, 소외 3은 제1 내지 3항에서 정한 기한의 이익을 상실한다.6. 원고의 소외 16 회사, 소외 3에 대한 나머지 청구를 모두 포기한다.
 2) 원고는 이 사건 조정 제1의 라항 기재 제반서류(이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류, 가처분 및 가압류 말소서류, 근저당권설정등기 말소서류, 건축주 명의 변경에 필요한 서류)를 준비한 후, 2011. 7. 7. 소외 16 회사, 소외 3에게 ‘필요한 제반서류를 준비하였으니 즉시 금융기관을 지정하여 이 사건 조정에 따른 채무를 이행해 달라’는 내용의 통보서와 함께 위 제반서류의 사본을 우송하였다.
 3) 원고는 위와 같이 소외 16 회사에게 서류제공의무에 대한 이행제공을 하였음에도 소외 16 회사가 이 사건 조정 제1항에 정해진 토지대금을 지급하지 아니하자, 2011. 9. 16. 이 사건 조정의 조정조서 정본에 대하여 집행문을 부여받고 2013. 11. 4. 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 2013타경23143호 부동산강제경매개시결정을 받았다. 
나. 소외 16 회사와 피고 사이의 근저당권설정계약
 1) 소외 18 회사는 1989. 7. 26. 원고와 사이에 원고 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물(당시에는 지하 6층 지상 18층 규모로 예정되었다)을 공사대금 219억 4,500만 원에 신축하기로 하는 내용의 제1차 도급계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가, 원고가 1989. 8. 17. 소외 16 회사를 설립하여 대표이사로 취임한 후인 1992. 1. 20. 소외 16 회사와 사이에 이 사건 건물(지하 7층 지상 17층 규모로 변경되었다)을 공사대금을 227억 7,000만 원에 신축하기로 하는 내용의 제2차 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하였다. 
소외 18 회사는 소외 16 회사로부터 이 사건 건물의 공사대금 일부를 제때에 지급받지 못하자 1997. 6. 30. 제2차 도급계약을 해지한 후 원고, 소외 16 회사와 소외 3을 상대로 대구지방법원 98가합7678 공사대금청구 소송을 제기하여 2000. 12. 22. 법원으로부터 ‘소외 16 회사, 소외 3은 연대하여 소외 18 회사에게 1,883,648,626원과 그중 1,317,564,300원에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 취지의 판결을 선고받았으며, 위 판결은 2001. 1. 21.경 확정되었다.
 2) 소외 18 회사는 2010. 7. 27. 이 사건 건물의 공사대금 채권 전부를 피고에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도양수 합의서를 체결하고, 그 달 30. 소외 16 회사에게 위 채권양도사실을 통지하였다. 피고는 2012. 12. 21. 소외 16 회사, 소외 3을 상대로 소외 18 회사로부터 양수한 위 공사대금채권 및 5,000,000,000원의 대여금채권의 지급을 구하는 서울북부지방법원 2012가합21854 양수금청구 소송을 제기하여 2013. 6. 26. ‘소외 16 회사와 소외 3은 연대하여 피고에게 8,635,123,626원과 그중 5,000,000,000원에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 승소판결을 받았다.
 3) 소외 16 회사는 2013. 10. 30. 피고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 근저당권자 피고, 채권최고액 100억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정계약을 체결하고, 같은 날 대구지방법원 접수 제145228호로 위 근저당권의 설정등기를 마쳤다.
다. 소외 16 회사의 재산상태
 1) 적극재산
 피고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결할 당시 소외 16 회사의 적극재산 내역은 아래와 같고, 그 가액 합계는 28,808,127,700원(24,632,727,700원+4,175,400,000원=28,808,127,700원)이다. 
 ① 이 사건 건물 : 24,632,727,700원
 ② 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 : 4,175,400,000원(위 조정조서에서 확정된 권리이므로 대지 시가 상당액으로 산정함)
 2) 소극재산
 피고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결할 당시 소외 16 회사의 소극재산 내역은 아래와 같고, 그 가액 합계는 33,164,598,453원 이상이다. 
순번채권자채무금액근 거증거비 고1△△△△△△274,820,383대구고등법원 2009나7053호 판결갑7-2갑8-22국민건강 보험공단5,272,139교부청구서갑8-33□□□□□□□75,412,021대구고등법원 2009나7053호 판결갑7-2갑8-124소외 490,489,932대구지방법원 2010가단50233호 판결갑8-19소외 560,326,618소외 660,326,6185소외 7333,559,282대구지방법원 2012가합5364호 판결갑8-4소외 86소외 9208,742,991대구지방법원 2007가합5971호 판결갑7-1,2갑8-67소외 20 회사55,136,986 대구지방법원 2001머5703호 조정조서갑8-78소외 1096,731,778대구지방법원 2009가단86236호 조정조서갑8-89소외 11202,972,602대구지방법원 2009가단86236호 조정조서 갑8-8,910소외 12289,344,245대구지방법원 2010가단14695호 판결갑8-1011◇◇◇(피고)15,328,362,361 서울북부지방법원 2012가합21854호 판결갑8-1112소외 1353,326,027대구지방법원 2009가단82173호 판결갑8-1313대구북구청4,774,470교부청구서갑8-2114소외 145,400,000,000어음공정증서갑8-2015소외 151,425,000,000어음공정증서갑8-2216원고9,200,000,000 대구고등법원 2008나 8349호 조정조서갑1-1아래 4.가.1)항 참조갑8-23합 계33,164,598,453이상의 소극재산만으로도 적극재산의 가액을 초과하므로 그 외의 것은 나아가 살피지 않는다.
2. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고의 본안 전 항변
 원고는 자신이 소외 16 회사의 채권자라는 전제에서 이 사건 소로써 소외 16 회사와 피고 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약이 원인무효이거나 사해행위에 해당한다고 주장하고 있으나, 원고가 이 사건 조정 제1의 라항에 정해진 소유권이전등기 서류 등을 소외 16 회사에 제공하지 않았으므로, 원고가 주장하는 소외 16 회사에 대한 채권은 실제로 발생하지 않았다. 따라서 원고의 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의해 제기된 것이어서 부적법하다. 
나. 판단
 살피건대, 사해행위취소 및 원상회복청구의 소에서 원고적격은 피보전채권이 있다고 주장하는 사람에게 있고, 실제로 그가 피보전채권을 가지고 있는지 여부는 소송요건이 아니라 본안에서 판단할 사항에 불과하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 원인무효등기의 말소청구 부분
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 조정에 정해진 제반 서류를 소외 16 회사에게 제공하였고, 소외 16 회사의 반대채무에 대한 집행을 구하기 위해 2011. 9. 16. 조정조서 정본에 기한 집행문까지 부여받았는데, 소외 16 회사는 원고의 강제집행을 면하기 위하여 2013. 10. 30. 피고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하는 배임행위를 하였고, 피고는 이러한 사정을 알면서도 소외 16 회사, 소외 3과 공모하여 소외 16 회사의 위 배임행위에 적극 가담함으로써 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 따라서 소외 16 회사와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사회질서에 위반되는 행위로서 무효이고, 피고는 소외 16 회사에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
나. 판단
 을 제2, 4, 6, 7호증의 각 기재에 비추어, 갑 제8, 9, 10호증의 각 기재만으로는 소외 16 회사가 원고 등의 강제집행을 회피하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하는 배임행위를 함에 있어 피고가 공모 내지 적극 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 소외 16 회사의 배임행위에 해당하는 이 사건 근저당권설정행위에 피고가 공모 내지 적극 가담하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 사해행위 취소청구 부분
가. 원고의 소외 16 회사에 대한 채권
 1) 채권의 성립 
 쌍무계약에 있어서 당사자의 채무에 관하여 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그의 시기와 구체적인 상황에 따라 신의 성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053 판결 등 참조). 
 앞에서 인정한 사실 및 인용증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 이 사건 조정 제1의 라항 기재 서류를 준비하여 소외 16 회사에게 위 서류를 제공할 금융기관의 지정을 요구하면서 그 서류의 사본까지 우송한 점, 대구지방법원은 2011. 9. 16. 위 제반서류 제공의무의 이행제공이 있었음을 인정하여 원고에게 이 사건 조정의 조정조서에 집행문을 부여한 점, 그럼에도 불구하고 소외 16 회사는 제반 서류를 제공받을 금융기관을 지정하여 원고에게 통지하는 조치를 하지 않았을 뿐만 아니라 2012. 3. 31.까지도 이 사건 조정 제2의 가항 및 제3의 가항의 금전지급(대물변제)의무를 각 이행하지 않은 점에 비추어 보면, 원고는 이 사건 조정 제1의 라항 기재 제반서류 제공의무에 대한 이행제공을 하였다고 볼 것이고(따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 않는다), 한편 이 사건 조정 제2의 가항 기재 손해배상금 채무의 이행기한인 2012. 3. 31.이 도과하였음에도 소외 16 회사가 그 채무를 원고에게 이행하지 아니한 사실은 역수상 명백하므로, 소외 16 회사는 원고에 대하여 이 사건 조정의 조정조항 제1항 기재 22억 원과 제2의 다항 기재 위약금 70억 원의 합계 92억 원과 그중 70억 원에 대하여 2012. 4. 1.부터 계산한 지연손해금을 지급할 채무가 있다. 
 2) 피고의 동시이행 관련 주장에 대한 판단 
 가) 피고의 주장 
 이 사건 조정에 기한 원고의 소외 16 회사에 대한 금전청구권과 소외 16 회사의 원고에 대한 이 사건 토지의 소유권이전의무는 동시이행관계에 있어 원고가 소외 16 회사에 대하여 금전지급의무의 이행을 구하기 위해서는 원고 역시 이 사건 토지 소유권이전의무를 소외 16 회사에게 이행하였거나 그 이행제공 상태를 계속 유지하여야 하는데, 원고는 2014. 8. 5. 이 사건 토지에 관하여 소외 21 회사 명의로 채권최고액 104억 원인 근저당권설정등기를 설정해 줌으로써 이 사건 토지의 소유권이전의무를 아무런 제한이나 부담이 없는 온전한 상태로 이행할 수 없게 되었으므로, 원고의 소외 16 회사에 대한 채권 역시 그 실현이나 청구가 불가능하고, 원고는 소외 16 회사의 책임재산을 보전할 필요성이 없어 채권자취소권이 부존재(소멸)한다.
 나) 판단 
 이 사건 조정(제1의 가항)에서 원고가 소외 16 회사, 소외 3에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하는 것과 소외 16 회사, 소외 3이 22억 원을 원고에게 지급하는 것을 서로 동시에 이행하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 원고는 소외 16 회사에 대하여 이 사건 토지의 매매대금 채권 22억 원 외에 원고의 지출경비에 상응하는 손해배상금 14억 원의 불이행으로 인한 위약금 70억 원(이 사건 조정 제2의 다항 참조) 및 이에 대한 지연손해금 채권을 가지고 있는 사실은 앞에서 본 바 있으므로, 원고는 이 사건 토지의 매매대금채권 뿐만 아니라 위 위약금채권을 보전하기 위하여도 채권자취소권을 행사할 수 있을 것인데, 소외 16 회사가 원고의 위 위약금채권에 대하여 원고가 보전의 필요성을 상실하였다는 점에 대하여는 아무런 주장, 입증이 없다. 
 따라서 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권이전의무가 이행불능 상태로 되었는지(또는 이 사건 조정에 관하여 청구이의 사유가 발생하였는지) 등에 관하여 살필 필요 없이 피고의 위 주장은 이유 없다(피고가 동시이행관계에 있다고 주장하는 이 사건 조정 제1의 가항 기재 채무를 제외하더라도, 소외 16 회사의 소극재산이 적극재산의 가액을 초과하고 있는 점은 마찬가지이다). 
나. 원고에 대한 사해행위 여부
 1) 사해행위의 성립
 가) 이미 채무초과 상태에 빠진 채무자에게 있어서 채권자의 강제집행 내지 가압류 등 채권회수를 위한 집행보전조치로 발생하는 사업추진상의 어려움은 그러한 조치를 행하는 채권자의 채권액이나 변제기의 도래 여부에 관계없이 동일하게 발생할 수 있는 사정이다. 또한 특정 채권자가 당시로서 채무자에 대하여 위와 같은 채권회수조치에 적극성을 보였다는 사정만으로 채권자들 사이에서 우선적 담보제공의 필요성에 관한 차별적 평가를 하기는 어렵다. 나아가 채무자가 사업활동에서 실제로 활용할 수 있는 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기의 연장 내지 채권회수조치의 유예는 사업의 갱생이나 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 비록 채무자가 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도였다 하더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 등 참조). 
 나) 앞에서 본 바와 같이 소외 16 회사가 소극재산이 적극재산을 초과하는 채무초과 상태에 있었음에도 불구하고 피고와 사이에 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고 피고 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 특별한 사정이 없는 한 소외 16 회사의 채권자인 원고를 해하는 것이 되고, 소외 16 회사는 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 채무자로서 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 인정되며, 한편 소외 16 회사와 피고의 거래관계, 소외 16 회사의 재산상황, 이 사건 근저당권 설정계약의 체결 시점 등에 비추어 보면, 피고 역시 이 사건 근저당권 설정계약으로 인해 원고를 해하게 되리라는 사정을 알았다고 추정된다. 
 따라서 이 사건 근저당권 설정계약은 원고에 대한 사해행위에 해당하므로, 원고의 청구에 따라 취소되어야 하고, 한편 피고는 그에 따른 원상회복으로서 소외 16 회사에게 이 사건 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 2) 피고의 저당권설정청구권 주장에 대한 판단 
 가) 이에 대하여 피고는, 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고는 위 ‘수급인의 저당권설정청구권’에 기하여 소외 16 회사와 사이에 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것이므로, 이 사건 근저당권 설정계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 
 그러므로 피고가 소외 16 회사에 대하여 민법 제666조에 정해진 수급인의 저당권설정청구권을 가지는지에 대하여 먼저 살피건대, 피고는 이 사건 건물 신축공사에 관하여 수급인이 아니고 수급인으로부터 공사대금채권을 양수한 채권양수인에 불과하므로, 피고가 위 법률규정에 의하여 소외 16 회사에 대하여 저당권설정청구권을 가진다고 보기 어렵고, 달리 피고가 위와 같은 저당권설정청구권을 가진다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고가 위 저당권설정청구권의 행사로서 이 사건 근저당권을 설정하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다. [원고는 피고 주장의 위 저당권설정청구권이 시효로 소멸하였다는 주장도 하였으나, 피고에게 저당권설정청구권이 인정되지 않는 이상 위 주장에 대하여는 나아가 살피지 않는다.]
 나) 피고는 이에 대하여, 소외 18 회사로부터 소외 18 회사가 소외 16 회사에 대하여 가지는 공사대금채권을 양수함으로써 소외 18 회사가 소외 16 회사에 대하여 가지는 저당권설정청구권도 함께 피고에게 이전되었다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제2호증, 을 제9, 15호증의 각 기재만으로는 소외 16 회사에 대한 소외 18 회사의 저당권설정등기청구권이 피고에게 양도되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 아래와 같은 여러 사정에 비추어 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보는 것이 타당하므로, 이와 반대되는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 ○ 수급인의 저당권설정청구권은 순수한 청구권이라고 해석되므로(구민법에 의해 인정되던 선취특권은 민법의 제정으로 폐지되었다), 수급인의 위 청구권 행사로 곧바로 저당권이 설정되는 것이 아니라 도급인이 그 청구에 응하여 승낙을 하고 등기를 갖추어야 비로소 저당권이 성립한다. 
 ○ 만약 도급인이 목적 부동산을 양도하면 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 해석되는데, 이와 마찬가지로 수급인의 저당권설정청구권이 현실화되지 않은 채 공사대금채권만 양도되었다면 수급인의 저당권설정청구권도 소멸한다고 보는 것이 타당하다(이 경우 도급인은 수급인의 저당권설정청구에 응할 의무를 면하게 되겠지만 이는 수급인 스스로의 선택에 따른 것이므로 부당하다고 할 수 없다). 
 ○ 수급인의 저당권설정청구권을 인정한 취지가 수급인의 공사대금채권을 확보해 주는 데에 있는 것이기는 하지만, 그렇다고 해서 수급인이 공사대금채권을 양도하는 경우에 양수인에게 동일한 저당권설정청구권을 인정함으로써 공사대금채권의 양도를 용이하게 하거나 그 가치를 향상하는 것까지 허용하였다고 보기 어렵다. 
 ○ 공사대금채권이 소멸하는 경우 수급인의 저당권설정청구권이 수급인의 공사대금채권 확보라는 목적 달성으로 인해 발생하지 않거나 소멸하는 것에 불과하므로, 수급인의 저당권설정청구권이 위와 같은 경우에 공사대금채권과 함께 소멸한다는 사정만으로 저당권설정청구권도 일반 담보물권이나 보증채권과 마찬가지로 수급인의 공사대금채권과 함께 양도되는 수반성이 인정된다거나 수급인의 공사대금채권과 사이에 주물과 종물의 관계 또는 주된 권리와 종된 권리의 관계에 있다고 볼 수 없다. 
 ○ 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다.
 다) 피고는 또한, 소외 18 회사, 소외 16 회사, 소외 3은 2005. 11. 24. ‘소외 18 회사는 이 사건 토지에 대한 소외 19 회사 명의의 근저당권에 대하여 해지하고, 소유권이전등기청구권가압류, 건축허가명의변경금지가처분신청 등을 해지하거나 취하하고, 소외 16 회사, 소외 3은 소외 18 회사 또는 소외 18 회사가 지정하는 제3자에게 이 사건 건물 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 줌으로써 소외 18 회사에 대한 채무를 변제한다’는 내용의 합의서(을 제9호증 참조)를 작성하였는데, 그 후 소외 18 회사는 2010. 7. 27. 위 합의서에 따른 공사수급인으로서의 채권을 피고에게 양도하고 위 채권양도 통지절차를 마쳤으며, 소외 16 회사, 소외 3, 피고는 2010. 10. 13. ‘피고가 대구지방법원 98가합7678 판결금채권 및 2005. 11. 24. 합의서에 따른 이 사건 건물의 17개 점포 분양권을 소외 16 회사로부터 양수한다’는 내용의 합의약정서(을 제15호증의 1 참조)를 작성하였으므로, 피고는 소외 18 회사로부터 이 사건 건물의 공사도급계약에 관한 수급인의 지위를 인수하였고 소외 16 회사는 위 계약인수에 대해 동의(승낙)한 것이라고 주장한다. 
 그러므로 피고가 소외 18 회사로부터 공사도급계약의 당사자 지위를 인수하였는지에 대하여 살피건대, 소외 18 회사가 1997. 6. 30. 소외 16 회사와 사이에 이 사건 건물에 관한 공사도급계약을 해지하고 기성공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 계약해지 시점 이후에 위 공사도급계약의 수급인 지위가 피고에게 이전되었다는 취지의 당심 증인 소외 2의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고, 위와 같이 소외 18 회사와 소외 16 회사, 소외 3 사이에 피고 주장과 같은 합의서가 작성되었다거나 그 이후에 소외 16 회사, 소외 3과 피고 사이에 당초의 공사도급계약과는 별도로 피고 주장과 같은 합의약정서가 작성된 사정 및 을 제15 내지 19호증의 각 기재만으로는 피고가 소외 18 회사로부터 공사도급계약의 당사자 지위을 인수하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여(피고의 부대항소는 받아들이지 않는다) 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 강승준(재판장) 김태현 손병원