부동산강제경매 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2012.05.04 / 시행일:

【근저당권자, 항고인】 
【제1심결정】 창원지방법원 2012. 1. 6.자 2011타경10521 결정
【주 문】
 1. 제1심 결정을 취소한다.
 2. 이 사건을 제1심 법원으로 환송한다.

【이 유】1. 매각허가결정 등
 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
가.소외 2(이하 ‘채무자’라고 한다)는 창원시 의창구 북면 (이하 생략) 잡종지 3,090㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 51,208/65,000지분[= 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 갑구 3번 4.049/32.5지분(이하 ‘3번 지분’이라 한다) + 갑구 14번 6,358/65,000지분(이하 ‘14번 지분’이라 한다) + 갑구 18번 36,752/65,000지분(이하 ‘18번 지분’이라 한다)]을 소유하고 있었다. 채무자는 항고인에게 3번 및 14번 지분에 관하여 2007. 3. 8. 채권최고액을 270,000,000원으로 한 근저당권을, 같은 달 21. 채권최고액을 240,000,000원으로 한 근저당권을 각 설정하여 주었다.
 항고인은 2008. 5. 2. 채무자로부터 3번, 14번 및 18번 지분을 매수하고, 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
 한편, 18번 지분 중 6,358/65,000지분은 2008. 3. 6. 임의경매로 소외 3에게 매각되었다. 그에 따라 소외 2 소유의 18번 지분은 30,394/65,000지분으로 감소하였다.
나. 주식회사 보성레미콘(이하 ‘보성레미콘’이라 한다)은 2008. 4. 21. 창원지방법원 2008카단2559 가압류 결정에 의해 3번, 14번 및 18번 지분에 관하여 가압류등기를 마치고, 창원지방법원 2008가단29591로 그 본안소송을 제기하여 2008. 9. 10. 승소판결을 받았다. 그 판결은 2008. 10. 1. 그대로 확정되었다. 그 후 3번 지분에 대한 가압류가 포기됨에 따라 위 가압류 등기의 목적은 2010. 12. 9. 이 사건 부동산 중 14번 및 18번 지분으로 변경되었다. 소외 5(대법원결정의 채권자)(이하 ‘채권자’라고 한다)는 2011. 6. 13. 보성레미콘으로부터 위 확정판결에 따른 채권을 양도받았다.
다. 채권자는 2011. 6. 28. 이 법원 2011타경10521호로 이 사건 부동산 중 14번 지분과 감소 전의 18번 지분을 합한 43,110/65,000지분에 관하여 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원 사법보좌관은 2011. 6. 29. 위 43,110/65,000지분에 관하여 경매개시결정을 하였다. 그 후 6,358/65,000지분이 이 사건 경매개시결정 전에 이미 임의경매로 소외 3에게 매각되었다는 이유로 경매목적물이 이를 제외한 나머지 36,752/65,000지분(이하 ‘이 사건 경매목적물’이라 한다)으로 경정되었다.
라. 사법보좌관은 2011. 12. 9. 최저매각가격을 183,448,650원으로 정하여 이 사건 경매목적물에 관한 매각명령을 하였다. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 4는 2011 .12. 28. 최고매수신고가격과 같은 가격으로 이 사건 경매목적물을 우선매수하겠다는 신고를 하였고, 사법보좌관은 2012. 1. 4. 매각가격을 183,448,650원으로 하여 소외 4에게 매각을 허가하는 결정을 하였다. 이에 대하여 항고인은 2012. 1. 5. 민사집행법 제102조에서 정한 남을 가망이 없는 경우에 해당한다는 이유로 즉시항고를 하였으나, 제1심 법원은 2012. 1. 6. 사법보좌관의 매각허가결정을 인가하는 제1심 결정을 하였다.
2. 항고이유의 요지
 이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 관하여 항고인이 근저당권을 취득한 후 소유권을 취득하기는 하였으나, 항고인이 소유권을 취득하기 전에 이미 보성레미콘의 가압류가 있었으므로 항고인의 근저당권은 혼동으로 소멸하지 않는다. 이 사건 경매목적물의 최저매각가격 183,448,650원 중 14번 지분에 해당하는 금액은 약 31,736,137원인데, 위 금액은 압류채권자의 채권에 우선하는 근저당권의 채권최고액 합계 510,000,000원(= 230,000,000원 + 240,000,000원)에 미치지 못하므로 남을 가망이 없는 경우에 해당한다. 그런데 제1심 법원이 민사집행법 제102조에 따른 절차를 취하지 않고 경매절차를 진행하였으므로, 이 사건 매각허가결정은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 판단
가. 항고인의 지위
 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결).
 앞서 본 바와 같이 14번 지분에 관하여 항고인이 근저당권을 취득한 후 보성레미콘이 가압류를 하였고, 그 후 항고인이 소유권을 취득하였는데, 만약 항고인의 근저당권이 혼동으로 소멸하게 된다면, 가압류권자는 이로 인하여 부당한 이득을 얻게 되는 반면 항고인은 손해를 보게 되는 불합리한 결과가 초래된다. 따라서 위의 법리에 따라 항고인의 근저당권은 그 이후의 소유권 취득에도 불구하고 혼동으로 소멸하지 않고, 항고인은 여전히 채권자에 우선하는 근저당권자의 지위에 있다.
나. 남을 가망이 없는 경우에 해당하는지 여부
 1) 민사집행법 제102조 제1항은 “법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 규정은 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다.
 이 사건 경매목적물은 14번 지분인 6,358/65,000지분과 앞서 본 바와 같이 감소된 18번 지분인 30,394/65,000지분을 합한 36,752/65,000지분이다. 그런데 이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 관하여만 항고인의 근저당권이 설정되어 있어 18번 지분과는 지분에 대한 권리의 우선순위에 관한 법률관계에 차이가 있다.
 앞서 본 바와 같은 민사집행법 제102조의 입법취지를 고려하면, 이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 대한 근저당권자인 항고인이 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 부당한 결과를 피하기 위하여는 민사집행법 제102조에서 정한 남을 가망이 없는 경우에 해당하는지를 판단할 때에 14번 지분을 18번 지분과는 별개의 경매목적물로 취급하여야 한다.
 2) 이 사건 경매목적물의 최저매각가격은 183,448,650원인데(실제 매각가격도 이와 동일하다), 그 중 14번 지분이 차지하는 비율은 약 17.3%(= 14번 6,358/65,000지분 ÷ 이 사건 경매목적물 36,752/65,000지분 × 100)이므로, 최저매각가격 중 14번 지분에 대한 근저당권자인 항고인에게 배당될 금액은 약 31,736,137원(= 183,448,650원 × 17.3%)이다. 위 금액은 채권자에 우선하는 근저당권자인 항고인의 채권최고액 합계 510,000,000원에 미치지 못하므로, 민사집행법 제102조에 정한 남을 가망이 없을 경우에 해당한다. 그런데도 제1심 법원은 민사집행법 제102조에 따른 절차를 취하지 않고 경매절차를 진행하였으므로, 이 사건 매각허가결정은 부당하여 취소되어야 한다.
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 있으므로, 제1심 결정을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 오민석(재판장) 이재환 김현주