고용보험피보험자격 직권취소처분 취소 등 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2021구합57056,1심
【주문】1. 이 법원에서 추가된 제1, 2예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고가 2020. 6. 1. 주식회사 ○○○○○○○○○○○○○○의 ○○사무소에 대하여 한 원고의 고용보험 피보험자격 및 산업재해보상보험 고용정보 내역 직권취소처분을 모두 취소한다.
나. 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지1)
가. 주위적 청구취지
피고가 2020. 6. 1. 원고에 대하여 한 고용보험 피보험자격 및 산업재해보상보험 고용정보내역2) 직권 취소 처분을 취소한다.
나. 제1예비적 청구취지
피고가 2020. 6. 1. 원고에 대하여 한 고용보험 피보험자격 직권취소처분 및 주식회사 ○○○○○○○○○○○○○○의 ○○사무소에 대하여 한 산업재해보상보험 고용정보내역 직권취소처분을 모두 취소한다.
다. 제2예비적 청구취지
피고가 2020. 6. 1. 주식회사 ○○○○○○○○○○○○○○의 ○○사무소에 대하여 한 원고의 고용보험 피보험자격 및 산업재해보상보험 고용정보 내역 직권취소처분을 모두 취소한다.3)
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 주식회사 ○○○○○○○○○○○○○○(이하 '○○○○○○'이라 한다)는 전 세계에 있는 호텔과 회원계약을 맺고 소속 호텔의 마케팅 업무를 대행해 주는 법인으로서, 원고는 2012. 4. 24. ○○○○○○의 ○○사무소(이하 '○○사무소'라 한다)에서 영업이사로 근무하기로 하고 ○○○○○○과 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다. ○○사무소는 국내에서 수익사업을 하지 않는 비영리법인으로 등록하였고, 원고가 대표자로 등재되었다.
나. 원고는 이 사건 근로계약에 따라 2012. 5. 7.부터 ○○사무소에서 근무하기 시작하였다. ○○사무소는 2012. 5.경 피고에게, 원고에 대하여 고용보험법(2021. 1. 5. 법률 제17859호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 피보험자격 취득 및 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 하고, 산업재해보상보험을 '산재보험'이라 한다)에 따른산재보험료 산정을 위해 필요한 원고의 성명, 보수 등 '고용정보 내역'을 신고하였다.이에 따라 ○○사무소는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 '보험료징수법'이라 한다)에 의하여 고용보험료 및 산재보험료를 납부하여 왔다.
다. 원고는 COVID-19 바이러스 확산으로 인한 경기침체로 휴직하게 되었고, 이에 ○○사무소는 ○○지방고용노동청 ○○고용센터에 고용유지지원금을 신청하였다.4) ○○지방고용노동청은 원고가 ○○사무소의 대표자이면서도 피보험자로 등재되어 있다는 이유로 피고에게 원고의 근로자성 확인을 요청하였고, 피고는 조사 결과 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 2020. 6. 1. 직권으로 원고의 고용보험 피보험자격 및 산재보험 고용정보 내역을 직권으로 취소하고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), ○○사무소에 이를 통지하였다.
라. 원고는 이에 불복하여 2020. 8. 3. 고용보험심사관에 심사청구를 하였으나, 고용보험심사관은 2020. 12. 23. 원고의 청구를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다.
3. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고 주장의 요지
1) 고용보험 피보험자격 직권취소(대상적격)
원고는 고용유지지원금 지급거부처분에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있을 뿐 피고를 상대로 고용보험 피보험자격 직권취소처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 또는 조리상 신청권이 없다. 따라서 이 사건 처분 중 피고의 고용보험 피보험자격 직권취소처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
2) 산업재해보상보험 고용정보 내역 직권취소
가) 대상적격
산재보험법은 제5조 제2호에서 '근로자'란 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 규정할 뿐 피보험자격에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 보험료징수법도 제5조 제3항에서 사업주를 당연히 보험가입자로 인정하고 있으며 제13조 제1항에서보험가입자로부터 보험료를 징수하도록 규정하고 있을 뿐 근로자에게 피보험자와 같은지위를 인정하고 있지 않으므로, 원고는 피고를 상대로 산재보험 고용정보 내역 직권취소처분의 취소를 구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 없다. 따라서 이 사건처분 중 피고의 산재보험 고용정보 내역 직권취소처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
나) 원고적격
설령 이 사건 처분의 처분성이 인정된다고 하더라도 산재보험의 보험가입자는 사업주이므로 이 사건 처분 중 산재보험 고용정보 내역 취소처분의 상대방은 사업주이고, 원고는 그 처분의 상대방에 해당하지 않는다. 원고가 위 취소처분의 취소를 구하는 이유는 근로자성 내지 고용보험 피보험자격을 인정받아 고용보험법에 따른 고용유지지원금을 지급받으려는 것이므로, 원고가 위 직권취소처분으로 인하여 산재보험법 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·구체적 이익이 침해당하였다거나 침해당할 우려가있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 고용보험법 및 산재보험법에 따른 근로자로서 보호받을 권리는 미래 발생가능성이 있는 추상적이고 일반적인 권리에 관한 것으로 원고는 행정소송법 제12조에서 정하는 '처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'에 해당하지 않는다. 따라서 원고에게 산재보험 고용정보 내역 직권취소처분의 취소를 구할 원고적격이 존재하지 않는다.
나. 판단
1) 고용보험 피보험자격 직권취소 관련 주장에 관한 판단
가) 고용보험법 제17조 제1항은 "피보험자 또는 피보험자였던 사람은 언제든지 고용노동부장관에게 피보험자격의 취득 또는 상실에 관한 확인을 청구할 수 있다."고규정하고 있고, 제2항은 "고용노동부 장관은 제1항에 따른 청구에 따르거나 직권으로피보험자격의 취득 또는 상실에 관하여 확인을 한다."고 규정하고 있으며, 제3항은 "고용노동부장관은 제2항에 따른 확인 결과를 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 확인을청구한 피보험자 및 사업주 등 관계인에게 알려야 한다."고 규정하고 있다. 고용보험법시행령 제11조 제2항은 "고용노동부장관은 법 제17조 제3항에 따라 피보험자격의 취득또는 상실에 관하여 확인한 결과를 해당 청구인과 그 청구인을 고용하거나 고용하였던사업주 또는 하수급인에게 알려야 한다."고 규정하고 있다. 이러한 피보험자격 확인권한은 고용보험법 제115조, 고용보험법 시행령 제145조 제2항 제2호의2에 따라 피고에게 위탁되었다. 한편, 고용보험법 제87조 제1항은 "제17조에 따른 피보험자격의 취득·상실에 대한 확인에 이의가 있는 자는 제89조에 따른 심사관에게 심사를 청구할 수 있고, 그 결정에 이의가 있는 자는 제99조에 따른 심사위원회에 재심사를 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 제104조 제1항은 "재심사의 청구에 대한 재결은 행정소송법 제18조를 적용할 경우 행정심판에 대한 재결로 본다."고 규정하고 있으며, 제2항은 "심사및 재심사의 청구에 관하여 이 법에서 정하고 있지 아니한 사항은 행정심판법의 규정에 따른다."고 규정하고 있다.
나) 비록 고용보험법 제13조 제1항이 "근로자인 피보험자는 이 법이 적용되는사업에 고용된 날에 피보험자격을 취득한다."고 규정하고 있어 피고의 확인 행위로 인하여 피보험자격의 득실 자체가 결정되는 것이 아니라고 하더라도, 고용보험법이 고용보험 피보험자격 취득 여부에 관하여 피고가 확인할 수 있도록 규정한 것을 넘어서 그에 관하여 피보험자, 사업주 등 이해관계인에 대한 통지 및 이의 절차 등을 둔 점, 피보험자격의 취득 여부에 관한 피고의 확인에 따라 피보험자는 각종 급여의 수령 등에직접적인 영향이 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 아래에서 보는 바와 같이 근로자성이 인정되는 원고에게 고용보험 피보험자격 직권취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.
다) 피고의 고용보험 피보험자격 직권취소는 고용보험법 제17조 2항에 따른 피보험자격의 상실 여부에 관련되는 사실의 확인행위에 해당한다. 근로자는 이에 대하여 이의가 있다면 고용보험심사관에 대한 심사 청구, 고용보험심사위원회에 대한 재심사청구, 행정소송 제기 등을 할 수 있다. 관계 법령에서 직권취소 결과를 피보험자, 사업주 등 관계인에게도 알리도록 규정하고, 고용보험 피보험자격 직권취소에 대한 이의가있는 경우 심사 또는 재심사청구를 통해 다투거나 행정소송을 제기할 수 있도록 규정한 것은 피보험자에게 고용보험 피보험자격 직권취소 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있음을 전제로 한 것으로 보인다.
라) 또한 고용보험 피보험자격 취소처분이 있었을 때 바로 근로자로 하여금 이를 다툴 수 있게 하는 것이 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 방안이기도 하다.
마) 따라서 원고가 고용유지지원금 지급거부처분에 관하여 다툴 수 있으므로 고용보험 피보험자격 직권취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 이 부분본안 전 항변은 이유 없다.
2) 산재보험 고용정보 내역 직권취소 관련 주장에 관한 판단
가) 대상적격
(1) 관련 법리
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 등 참조).
(2) 구체적인 판단
① 산재보험법은 고용보험법과 달리 피보험자격에 관한 사항을 규율하는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 보험료징수법에 의하면, 사업주가 부담하여야 하는 산재보험료는 그 사업주가 경영하는 사업에 종사하는 근로자의 개인별 보수총액에 산재보험료율을 곱한 금액을 합산하는 방식으로 산정한다(제13조 제5항). 피고가 보험료징수법령 등에서 위임된 사항과 그 시행을 위하여 필요한 사항을 규정할 목적으로 제정되어 이 사건 처분 당시 시행되던 「고용보험 피보험자 및 고용정보 관리규정」(갑 제25호증)에 의하면, "고용정보"란 보험료징수법 제16조의10 제3항부터 제5항까지에 따른 근로자의 성명, 주민(외국인)등록번호, 주소, 고용일, 고용종료일, 보수총액, 월평균보수,휴직, 전보 사항 등 고용·산재보험료 부과를 목적으로 수집·관리하는 정보를 말한다(제2조 제1항 제5호). 그러므로 피고가 고용정보 내역을 관리하는 것은 보험료징수법을 집행하는 과정에서 이루어지는 행정작용이다.
② 위 관리규정에 따르면, 피고의 지역본부 지사장은 피보험자 및 고용정보내역이 사실과 다르게 신고 된 경우 사업주에게 피보험자 및 고용정보 내역 정정 또는취소를 신청할 수 있도록 안내하여야 하고(위 관리규정 제35조 제1항 제1호), 피보험자및 고용정보 내역이 사실과 다르게 처리된 경우 사업주의 취소 또는 정정신청이 없는경우에도 이를 직권으로 취소 또는 정정 처리할 수 있으며(위 관리규정 제35조 제3항),신청 또는 직권으로 피보험자 및 고용정보 내역을 취소 또는 정정하는 경우 취소 또는정정신청에 대한 사실관계 및 구체적인 사유 등을 확인하여 처리하여야 한다(위 관리규정 제35조 제4항). 이러한 피고의 내부규정과 실제 고용정보 내역 정정 및 취소의주체, 내용을 살펴보면 근로자가 아니라는 이유로 고용정보 내역을 취소하는 것은 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사하는 '확인적 행정행위'로 보아야 한다.
③ 근로자에게 업무상 재해가 발생하였을 때 비로소 그 고용정보 내역 취소결정에 불복하여 그 절차에서 고용정보 내역 취소결정을 다툴 수 있다고 한다면 근로자로서는 업무상 재해가 발생한 경우 산재보험법에 따라 보호를 받을 수 있을지 예측할 수 없는 불안정한 법률상 지위에 놓이게 된다. 근로자의 고용정보 내역이 직권으로취소되어 보험료를 납입하지 않았다가 그 취소처분이 다시 취소되어 그간 보험료를 다시 납부하여야 하게 되는 사업주도 마찬가지이다. 이는 근로자와 사업주 모두의 권리보호에 미흡하게 된다. 이와 같이 고용정보 내역 취소처분으로 인하여 근로자는 산업재해보상보험 관계상의 불안정한 법률상 지위에 놓이게 되므로, 이는 근로자 등의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.또한 고용정보 내역 취소처분이 있었을 때 바로 근로자로 하여금 이를 다툴 수 있게하는 것이 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 방안이기도 하다. 그러므로 이사건 처분 중 고용정보 내역 취소결정은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 '처분'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분본안 전 항변은 이유 없다.
나) 원고적격
(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 이 사건 처분 통지서(갑 제3호증)에 근로자용이 아니라 사업자용으로 기재되어 있고, 또한 위 통지서에는 원고의 고용보험 피보험자격 및 산재보험 고용정보 내역을 취소한다는 내용 이외에도 ○○사무소가 2017년부터 2019년까지 3년간 이미 납부한 고용보험 및 산재보험료의 반환 내역이 첨부되어 있으므로 이 사건 처분의 상대방은 원고가 아니라 ○○사무소이다.
(3) 그렇다면 이 사건 처분의 상대방이 아닌 원고가 이 사건 처분에 대하여 항고소송을 제기할 수 있는 제3자에 해당하는지 여부가 문제된다. 피고가 원고의 산재보험 고용정보 내역을 직권으로 취소한다면 향후 원고에게 산업재해가 발생하였을 때보상금, 요양승인 등을 받지 못하게 되는 직접적인 불이익을 받을 가능성이 있다고 볼수 있다. 또한 이 사건 처분으로 인해 직접상대방인 ○○사무소가 경제적으로 사실상별다른 불이익을 입지 않으므로 직접 항고소송을 제기할 것으로 기대하기도 어렵다.그러므로 이 사건 처분의 원인 사실에 직접적·구체적 이해관계가 있는 제3자인 원고에게 원고적격을 인정할 필요성이 크다.
그러므로 원고는 이 사건 처분에 대한 명시적인 상대방은 아니지만 해당 처분을 다툴 수 있는 원고적격이 인정된다. 피고의 이 부분 본안 전 항변은 받아들이지 않는다.
4. 원고의 주장 요지
가. 이 사건 처분의 상대방은 ○○사무소가 아니라 원고이고(주위적 청구), 이 사건처분 중 고용정보 내역 취소결정의 상대방이 ○○사무소라고 하더라도 고용보험 피보험자격 취소처분의 상대방은 원고이다(제1예비적 청구).
나. 설령 이 사건 처분의 상대방이 모두 ○○사무소라고 하더라도 원고는 이 사건처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다. 또한 이 사건 처분 중 ○○사무소는 ○○○○○○과 별개의 독립한 실체가 있는 법인이 아니고, 그 운영에 관한 의사결정은 모두 본사인 ○○○○○○에서 이루어졌으며, 원고는 ○○○○○○의 직원고용규칙, 복무규정 등을 적용받으면서 ○○○○○○의 업무지시에 따라 정해진 시간에 출근하여 근로를 제공하였는바, 원고는 고용보험법 및 산재보험법이 적용되는 근로자라 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(제2예비적 청구).
5. 주위적 청구 및 제1예비적 청구에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 처분의 상대방은 원고가 아니라 ○○사무소라고 봄이 타당하므로, 이 사건 처분이 원고에 대한 처분임을 전제로 한 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구는 받아들이지 않는다.
6. 제2예비적 청구에 대한 판단
가. 인정 사실
1) 원고가 2012. 4. 24. ○○○○○○과 체결한 이 사건 근로계약서에는 근무 장소와 근무 시간, 급여체계에 대한 설명과 원고의 급여 등급, 성과급 지급 기준, 연차휴가 등에 관하여 규정되어 있고, 입사 후 3개월의 수습기간이 지나면 정규직원으로 전환된다는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 근로계약서에 ○○○○○○ 측 담당자로 서명한 사람은 일본 지역 이사인 ○○○○○○○○○○○○○○이다.
2) 원고는 2012. 4. 26. ○○○○○○의 직원 출장절차에 관한 규정, 글로벌 직원의기밀유지계약서 및 업무설명서에 서명하였는데, 이에 따르면 원고는 회원 호텔의 객실판매를 통한 수익 창출 및 마케팅 지원 등의 업무를 담당하게 되고, 업무 보고는○○○○○○○○○○○○○○에게 하여야 한다. 한편 원고는 2017. 2. 23. ○○○○○○의 직원고용규칙 및 급여규정에도 서명하였는데, 위 규칙은 수습기간, 근무시간과 휴가 등의 근로조건, 징계, 퇴직 및 해고사유 등에 관하여 상세히 규정하고 있다.
3) ○○○○○○은 2015. 6. 15. ○○○과 근로계약서를 작성하였는데, 급여체계에대한 설명과 급여 등급에 관한 내용이 빠진 것을 제외하고는 이 사건 근로계약서와 그내용이 동일하며, ○○○○○○ 측 담당자로 서명한 사람은 원고가 아닌 ○○○○○○○○○○○○○○이다.
4) ○○○은 ○○사무소의 영업담당자로 채용되어 2015. 7. 13.부터 2020. 1. 15.까지 ○○사무소에서 근무하였고, 2020. 1. 15.부터 ○○○(영문명생략)이 근무하기 시작하였다. ○○○○○○의 아시아 태평양 이사 ○○○○○○○○○○○○○은 2020. 4. 15. 원고에게,"○○○의 수습기간 마지막인 오늘, COVID-19가 사업에 미치는 영향으로 인해 ○○○○○○은 ○○○의 고용을 중단하기로 하였다."고 알리면서, ○○○에게 이를 통보할것을 지시하고 통보과정에서 원고가 지켜야 할 절차에 관하여 안내하는 메일을 발송하였다.
5) 원고는 ○○○○○○○○○○○○○에게 휴가 승인 요청을 하여 승인을 받은 후 휴가를 사용하였고, ○○○○○○○○○○○○○은 2020. 3. 12. 원고에게 직원들에 대한 성과급 지급이 제한되거나 감축될 것이라는 내용의 메일을 발송하였으며, ○○○○○○의 대표인 ○○○○○○○○○○○○○은 같은 날 원고를 포함한 직원들에게 재택근무가 가능해졌으므로 절차에 따라 재택근무를 활용하라는 메일을 발송하였다.
6) 원고는 ○○사무소 운영에 필요한 예산을 제출하였고 ○○○○○○은 원고에게 경비예산을 승인하여 알려주었다. 또한 ○○사무소 운영을 위한 비용은 ○○○○○○이○○사무소 계좌에 돈을 외화로 입금하여 주면, 원고가 ○○○○○○○○○○○○○의 승인을 받아 이를 원화로 출금하여 지출하였고, 주로 직원들의 급여, 고용보험료, 산업재해보상보험료 등을 지급하는 데 사용되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 구체적인 판단
1) 고용보험법상 피보험자란 보험료징수법에 따라 보험에 가입된 것으로 보는 근로자를 의미하고(고용보험법 제2조 제1호 가목), 산재보험법은 근로자를 사용하는 모든사업 또는 사업장에 적용되는데(산재보험법 제6조), 이때 각 근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다(보험료징수법 제2조 제2호, 산재보험법 제5조 제2호).
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 "근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다."고 규정하고 있고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지여부에 따라 판단하여야 하며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 근로계약에서 정해진 근무 장소와 근무 시간에 구속을 받고○○○○○○이 지시하는 업무를 수행한 후 보고한 점, ② 이 사건 근로계약은 ○○사무소에 근무하였던 다른 직원이 ○○○○○○과 사이에 작성한 근로계약과 그 내용이거의 동일하고, 일부 차이점은 ○○사무소의 이사 직책으로 근무하였던 원고와 일반직원 사이의 차이에서 비롯된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 원고는 ○○○○○○의 출장절차에 관한 규정, 직원고용규칙 및 급여규정 등의 적용을 받으며 재택근무 등 구체적인근무 형태에 관해서도 ○○○○○○의 지시를 받았고, 연차휴가를 사용하기 위해 ○○○○○○의 ○○○○○○○○○○○○○의 승인을 받은 점, ④ ○○○○○○은 ○○사무소의 직원 채용에도 관여하여 직접 의사결정을 한 것으로 보이는 점, ⑤ ○○사무소는 국내에서 수익사업을 하지 않는 비영리법인으로 등록되어 있고, 주 업무는 ○○○○○○의 회원사인 호텔들의 매출증대를 위한 마케팅 업무로서 ○○사무소 자체에서 수익을 발생시킬수 없는 구조인 점, ⑥ 원고는 ○○○○○○에 필요한 예산을 제출하여 승인받았으며○○사무소를 운영하면서 지출되는 비용은 ○○○○○○로부터 지급받은 돈으로 충당하였고 원고가 이를 직접 집행하기는 하였으나 그 내역에 관하여 ○○○○○○의 승인을받아 지출이 이루어진 점, ⑦ 원고가 직접 ○○사무소에 근무하였던 ○○○의 고용 중단을 결정한 것이 아니라 ○○○○○○의 ○○○○○○○○○○○○○의 지시를 전달한 것에 불과한것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○○○에 근로를 제공한 것으로 판단되므로, ○○○○○○에 대한 관계에서 근로기준법상근로자에 해당한다. 따라서 원고는 고용보험법 및 산업재해보상보험이 적용되는 근로자라 할 것이다.
2) 이에 대하여 피고는 고용보험법 제8조 및 산재보험법 제6조에서 말하는 사업은특별한 사정이 없는 한 국내에서 행하여지는 것만을 의미한다고 보아야 하고, 원고의 주장대로 ○○사무소의 대표자로서의 지위가 형식적인 것에 불과하다고 할지라도 관련법령의 적용범주를 국내로 한정한다면, 원고가 국외의 ○○○○○○과 고용·종속관계가있을지라도, 고용보험법 및 산재보험법의 적용을 받는 국내의 ○○사무소와 고용·종속관계가 있는 것은 아니므로 이 사건 처분이 적법하다고도 주장한다.
살피건대, 고용보험법은 고용보험의 시행을 통하여 실업의 예방, 고용의 촉진 및근로자 등의 직업능력의 개발과 향상을 꾀하고, 국가의 직업지도와 직업소개 기능을 강화하며, 근로자 등이 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자 등의 생활안정과 구직 활동을 촉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고있다(고용보험법 제1조 참조). 산업재해보상보험제도는 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하기 위하여 마련된 제도이다(산재보험법 제1조 참조).
원고의 업무는 ○○○○○○과 회원계약을 체결한 소속 호텔을 홍보하는 것이다. ○○사무소를 통하여 수익이 직접적으로 발생하지 않을 뿐 원고가 국내에서 소속 호텔의 홍보라는 근로를 제공하고 있는 이상 원고가 국외에서 행하여지는 사업에 근로를 제공하고 있다고 보기 어렵다. 앞서 본 근로자 보호라는 고용보험법 및 산재보험법의목적 및 취지를 고려해보면, 원고가 국내에서 근로를 제공하고 있는 이상 국내법인 소속으로 국내에서 근로를 제공하고 있는 다른 근로자들과 비교하여 고용보험이나 산업재해보상보험의 피보험자로서 보호받을 필요성이 다르다고 보기 어렵다.
그러므로 ○○○○○○이 아닌 ○○사무소와의 관계에서 근로자성을 판단하여야 한다는 취지의 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(피고가 들고 있는 산재보험법 제121조, 제122조의 규정 및 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22899 판결은 근로자가 국외에서 근무하는 경우에 관한 것으로서 근로자가 국내에서 근무하는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 적용되지 아니한다).
7. 결론
그렇다면 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구는 이유 없어 기각하고, 제2예비적청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이 법원에서 추가된 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2