변상금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 용산공원남측도시환경정비사업조합(소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 박재권)
【피고, 피항소인】 국방시설본부장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 4. 6. 선고 2006구합38267 판결
【변론종결】2007. 10. 10.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 7. 26. 원고에 대하여 한 변상금 522,748,680원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2003. 6. 17. 서울 용산구 용산동5가 19 일대 536필지 합계 49,508.30㎡(이하 ‘이 사건 정비사업구역’이라 한다)에서 도시환경정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 도시환경정비사업조합이다.
 나. 서울특별시 용산구청장은 2003. 11. 28.도시 및 주거환경정비법((2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제28조에 따라 이 사건 사업의 시행을 인가하였고, 이 사건 사업시행인가의 주된 내용은 다음과 같다.
 (1) 사업시행자 : 원고
 사업의 명칭 : 용산공원남측 도시환경정비사업
 위치 및 시행면적 : 용산구 용산동 5가 19번지 일대 49,508.30㎡{536필지, 2004. 4. 30. 시행면적이 50,076.80㎡(539필지)로 변경인가됨}
 사업시행기간 : 사업시행인가일로부터 60개월
 (2) 사업시행인가조건(사업시행인가 담당 부서가 관련 부서와 협의한 여러 내용을 조건으로 부여한 것) : 이 사건과 관련된 것은 1. 일반사항 중 “사업시행자에게 무상양도되지 않는 구역 내 국·공유지는 착공신고 전까지 매입하고 착공신고시 관련서류를 제출할 것”이다(이하 ‘이 사건 인가조건’이라 한다).
 다. 이 사건 정비사업구역 내에는 별지 국유토지목록 기재 토지(행정재산이었으나 2006. 11. 1. 원고에게 매각하면서 잡종재산으로 용도가 변경됨, 이하 ‘이 사건 국유토지’라 한다)가 있고, 이 사건 국유토지는 원고에게 무상양도되는 정비기반시설에 포함되어 있지 않다.
 라. 서울특별시 용산구청장은 2005. 3. 16. 관리처분계획인가를 하였고(인가조건 : 사업시행자에게 무상양도되지 않는 구역 내 국·공유지는 착공신고 전까지 매입하고 착공신고시 관련서류를 제출할 것), 2005. 3. 17. 관리처분계획인가고시를 하였으며, 원고는 2005. 3. 21. 서울특별시 용산구청에 착공신고서를 제출하였고, 서울특별시 용산구청장은 같은 날 원고에게 착공신고필증을 교부하였다.
 마. 피고(국유재산법 제21조에 의해 관리청인 국방부장관에 의해 국유재산의 관리에 관한 사무를 위임받음)는 2006. 7. 25. 원고가 이 사건 국유토지를 무단으로 점유, 사용하고 있다는 이유로국유재산법 제51조에 따라 변상금 522,748,680원(2005. 3. 21.부터 2006. 3. 20.까지)의 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)을 하였다.
 바. 원고는 2006. 11. 1. 대한민국으로부터 이 사건 국유토지를 4,429,526,040원에 매수하였고, 당일 매매대금 전액을 지급하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1 내지 4, 을 제1, 2호증, 제4호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 인가조건은 조건이 아니라 부담이라 할 것이고,도시정비법 제32조 제1항 제12호에 의하면, 사업시행자가 사업시행의 인가를 받은 때에는국유재산법 제24조에 의한 사용·수익허가를 받은 것으로 보는데 원고는 사업시행인가를 받았으므로 이 사건 국유토지를 무단으로 점유, 사용·수익하는 것이 아니어서국유재산법 제51조가 정한 변상금 부과대상이 아닐 뿐만 아니라,도시정비법 제49조 제6항에 의하면, 관리처분의 인가고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없으며, 다만 사업시행자의 동의를 얻은 경우에만 사용·수익할 수 있는데, 2005. 3. 17. 관리처분계획의 인가고시가 있었으므로 이로써 원고가 이 사건 국유토지에 대한 사용·수익권을 취득하였다 할 것이어서국유재산법 제25조가 정한 국유재산 사용료 부과대상도 아니다. 따라서 이 사건 부과처분은 당연무효이므로 위법하다.
 (2) 강행규정인도시정비법 제65조 제2항에 의하면, 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당한 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된 것으로 본다. 그런데 이 사건 국유토지는 모두 정비기반시설에 해당되고, 이 사건 정비사업의 시행으로 새로이 설치되는 정비기반시설의 가액은 59,523,515,402원이며, 이 사건 정비사업으로 용도가 폐지되는 국·공유지의 가액은 11,073,824,651원이므로, 이 사건 국유토지를 포함하여 이 사건 정비사업구역 내에 있는 국·공유지 전체가 무상양도의 대상인데도 법에서 정한 유·무상양도의 분류기준과 달리 관리청의 의사에 따라 분류한 다음 이 사건 국유토지를 착공신고 전까지 매입하라고 한 이 사건 인가조건은 위 강행규정에 반하여 당연무효이므로, 이 사건 인가조건이 유효함을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다.
 (3) 이 사건 국유토지는 주민들의 사용에 무상으로 제공되고 있는 골목길, 공터 등으로 그 동안 단 한 차례도 점용료 내지 변상금을 부과한 사실이 없으므로, 피고가 이 사건 정비사업의 시행을 기화로도시정비법 제49조 제6항에서 정한 관리처분계획인가고시로 인한 원고의 점유사용권 취득을 제한하면서까지 굳이 이 사건 부과처분을 하는 것은 권리남용이다.
 또한, 이 사건 국유토지 중 일부에 도로를 만들어 서울특별시에 무상귀속시키거나 공원을 만들어 용산구청에 무상귀속시킬 예정인데, 한편에서는 도로 또는 공원을 조성하여 헌납하라고 하면서 다른 한편에서는 도로 또는 공원을 조성하기 위해 점유, 사용하는 것을 불법 점유사용이라면서 이 사건 부과처분을 하는 것은 평등의 원칙에 반할 뿐만 아니라 신의칙에도 반한다.
 따라서 이 사건 부과처분은 위법하다. 
 (4) 원고에게 변상금 납부의무가 있다고 하더라도 원고가 실제로 이 사건 사업에 착공한 것은 2005. 5. 30.이므로 그 이전인 2005. 3. 21.부터 2005. 5. 29.까지의 기간에 대한 변상금 부과는 잘못되었다.
 나. 관계규정
 별지 관계규정 기재와 같다.
 다. 판단
 (1)국유재산법 제24조에 의한 사용·수익허가 여부
 (가)도시정비법 제32조 제1항 제12호에 의하면 도시환경정비사업에 있어서 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는국유재산법 제24조의 규정에 의한 사용·수익허가가 있은 것으로 보는데, 원고가 2003. 11. 28. 서울특별시 용산구청장으로부터 이 사건 사업의 시행인가를 받았고, 2005. 3. 17. 위 구청장에 의하여 관리처분계획인가고시가 있었음은 앞서 본 바와 같다.
 (나) 그러나국유재산법 제24조 제1항에 의하면, 행정재산은 ‘그 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 범위 안에서’ 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 것이고,도시정비법 제65조 제3항에 의하면, 시장·군수는 정비기반시설의 귀속 또는 양도에 관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 듣도록 하고 있는데, 제1심 법원의 서울특별시 용산구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울특별시 용산구청장은 이 사건 사업시행인가 전에 관리청인 국방부장관과 협의한 결과 국방부용산사업단장(국방부용산사업단령이 폐지됨에 따라 피고가 그 법적지위를 승계함)은 2003. 10. 9. 이 사건 사업시행인가 이후 착공신고 이전까지 이 사건 국유토지를 취득하여 사업을 시행할 것을 조건으로 하는 조건부 인가 의견을 표시하였고, 서울특별시 용산구청장은 관리청의 위 의견에 따라 이 사건 인가조건으로 부가하였으며, 관리처분계획의 인가시에도 이 사건 인가조건을 유지하고 있었던 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 국유토지의 관리청은 이 사건 국유토지에 대한 사용·수익허가를 하지 않고 착공신고 전에 매각하려는 의사를 명시적으로 표시한 것이고, 이에 따라 서울특별시 용산구청장이 이 사건 국유토지에 대한 이 사건 사업시행인가 효력발생의 정지조건으로 이 사건 인가조건을 붙인 것이라 할 것이므로, 이 사건 인가조건이 당연무효이거나 위법함을 이유로 취소되지 않는 한 원고가 이 사건 국유토지를 매입하기 전까지는 이 사건 사업시행인가의 효력과 관리처분계획인가고시의 효력이 이 사건 국유토지에 대해서는 발생하지 않는다 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 사업시행인가로 인해 이 사건 국유토지에 대한 사용·수익 허가가 의제되거나 관리처분계획인가고시로써 이 사건 국유토지에 대한 사용·수익권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 이 사건 인가조건이 강행규정에 반하여 무효인지 여부
 (가)도시정비법 제65조 제2항에 의하면, 사업시행자에게 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 무상으로 양도되는 것은 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’을 말한다. 그런데도시정비법 제2조 제4호에 의하면, “‘정비기반시설’이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구, 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다”고 규정하고 있고,도시정비법 시행령 제3조 제4호는, “법 제2조 제4호에서 ’대통령령이 정하는 시설‘이라 함은 다음 각호의 시설을 말한다. 1. 녹지, 2. 하천, 3. 공공공지, 4. 광장, 5. 소방용수시설, 6. 비상대피시설, 7. 가스공급시설, 8. 주거환경개선사업을 위하여 지정·고시된법 제2조 제1호의 규정에 의한 정비구역 안에 설치하는법 제2조 제5호의 규정에 의한 공동이용시설로서법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 당해 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 관리하는 것으로 포함된 것”으로 규정하고 있다.
 (나) 이 사건에 있어, 이 사건 국유토지에는 지목이 도로인 토지들이 포함되어 있고,도시정비법 제2조 제4호의 규정에 의하면 도로는 정비기반시설에 포함되므로, 먼저 이 사건 국유토지 중 지목이 도로인 토지들이 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 소유의 정비기반시설’에 해당되어 사업시행자인 원고에게 무상으로 양도되는 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 ① 앞서 본도시정비법 제2조 제4호의 규정에 의하면, 도로는 일응 정비기반시설에 포함된다. 그런데 도시정비법 및 그 시행령 등에는도시정비법 제2조 제4호에서 규정하는 도로에 대한 정의 규정이 없는 반면, 도시 및 주거환경정비는 국토의 이용·개발 및 보전을 위한 계획의 수립 및 집행의 일종이고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2003. 12. 30. 법률 제7016호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 및 그 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것), 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2004. 12. 3. 부령 제414호로 개정되기 전의 것) 등에 이미 ‘기반시설’ 또는 ‘도로’ 등에 대한 정의 규정이 있으므로,도시정비법 제2조 제4호에서 말하는 ‘도로’는 당시 시행되던 국토계획법 등의 ‘기반시설’ 또는 ‘도로’에 해당하여야 할 것이다.
 즉 지목이 도로인 모든 토지가 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 소유의 정비기반시설’에 해당된다고 볼 수는 없고, 국토계획법 및 그 시행령 등에서 규정한 기반시설인 ‘도로’에 해당하여야도시정비법 제65조 제2항 후단에서 정한 정비기반시설로 볼 수 있을 것이다.
 ② 국토계획법 및 그 시행령 등의 규정에 의하면, 도로는 기반시설 중 교통시설에 속하고,국토계획법 제43조 제1항에 의하면, 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 ‘도시관리계획’으로 결정하여야 하고, 위도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조에 의하면, 도로는 사용 및 형태별, 규모별, 기능별로 각 세분되어 있다.
 그런데 이 사건 국유토지 중 지목이 도로인 토지들이 이러한 도시관리계획결정에 의하여 지정된 기반시설에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 국유토지 중 지목이 도로인 토지들은 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 소유의 정비기반시설’에 해당한다고 할 수 없다. 
 (다) 다음으로, 이 사건 국유토지 중 지목이 대지인 토지들에 관하여 보건대, 위 토지들은도시정비법 제2조 제4호에서 정한 ‘정비기반시설’에 포함되지 아니하고,도시정비법 시행령 제3조 제4호에서 정하는 공공공지 등에 포함된다고 볼 아무런 자료도 없으므로, ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’에 해당되지 아니한다.
 (라) 따라서, 이 사건 국유토지가도시정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘정비기반시설’에 포함됨을 전제로 하여 이 사건 국유토지 모두가 무상양도의 대상에 해당하므로 이 사건 인가조건이 강행규정에 반하여 무효라는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 설령 이 사건 국유토지가 위 정비기반시설에 포함된다고 하더라도도시정비법 제65조 제4항에 의하면, 그 양도시기는 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 사업시행자에게 귀속 또는 양도되는 것이어서 이 사건 정비사업이 준공인가되지 않은 상태에서는 원고에게 귀속한다고 할 수 없으므로, 이 사건 부과처분 당시에 원고에게 이 사건 국유토지에 관한 사용·수익권이 귀속된다고 볼 수도 없다.
 (3) 권리남용, 평등의 원칙 및 신의칙 위반 여부
 이 사건 국유토지를 매수하기 전에는 이 사건 국유토지에 대하여는 이 사건 사업시행인가나 관리처분계획인가고시의 효력이 발생된다고 보기 어렵고, 그 동안 이 사건 국유토지에 대해 점용료 내지 변상금을 부과하지 않다가 원고가 착공신고를 하자 비로소 이 사건 부과처분을 하였다고 하여 그 이유만으로 법령에 따른 이 사건 부과처분이 오로지 원고의 권리를 해할 목적에서 비롯된 것으로 권리남용에 해당한다고 보기는 어려우며, 이 사건 국유토지 중 일부에 도로, 공원이 조성되어 무상귀속의 대상이 되고, 도로 또는 공원을 조성하기 위해서는 점유, 사용해야 하는 것이 필수적이라 하더라도 이 사건 사업시행인가는 그러한 점을 감안하여 착공신고 전에 이 사건 국유토지를 매수할 것을 인가조건으로 한 것이므로 평등의 원칙에 반한다거나 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
 (4) 변상금부과 기간
 원고가 2005. 3. 21. 서울특별시 용산구청에 착공신고를 하였고, 당일 착공신고필증을 교부받은 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 달리 원고가 주장하는 일시에 이 사건 사업의 공사에 착공하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 국유토지를 점유, 사용하기 시작한 날은 위와 같이 이 사건 사업의 공사 착공이 가능하였던 2005. 3. 21.부터라고 보아야 할 것이다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 국유토지 목록 생략]

판사 조병현(재판장) 김종수 이철규