소유권확인 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이관표)
【피고, 피항소인】 피고
【제1심판결】 대전지법 서산지원 200 1. 12. 13. 선고 2001가합566 판결
【변론종결】 2003. 6. 13.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구를 기각한다.
2. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.
3. 당심에서 확장된 예비적 청구 부분을 포함하여, 피고는 원고에게 1,174,400,000원 및 이에 대하여 피고가 세정건설 주식회사로부터 별지 목록 기재 건물을 마지막으로 인도받는 날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 원고의 예비적 청구에 관한 나머지 확장청구를 기각한다.
5. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 이를 20분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
6. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 별지 목록 기재의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)이 세정건설 주식회사(이하 '세정건설'이라 한다)의 소유임을 확인한다. 피고는 위 세정건설에게 이 사건 건물에 대한 건축주명의변경절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 1,230,000,000원 및 이에 대하여 피고가 위 세정건설로부터 이 사건 건물을 마지막으로 인도받는 날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 주위적 청구를 교환적으로 변경하고, 예비적 청구를 확장하였다).
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단
 피고는, 원고가 위 세정건설로부터 위 세정건설의 피고에 대한 공사대금채권 양수를 원인으로 위 세정건설에게 이 사건 건물의 소유권이 있다는 확인을 구함과 아울러 건축주명의변경절차이행을 구하는 이 사건 소는 소송의 실익이 없는 부적법한 소라고 항변하나, 피고가 이 사건 건물이 위 세정건설의 소유라는 원고의 주장을 다투고 있어 이에 대한 불안을 제거하기 위하여 원고는 법원에 이 사건 건물이 위 세정건설의 소유인지 여부에 관한 확인을 구할 소의 이익이 있고, 또한 위 세정건설이 피고에 대하여 위 이행청구권을 가지고 있으나 현재 위 청구권이 이행되지 아니하고 있다고 주장하는 원고는 자신의 채권을 보전하기 위하여 위 세정건설을 대위하여 그 이행을 구할 소의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 2. 본안에 대한 판단
 가. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(을 제2호증과 같다), 갑 제2호증(을 제1호증과 같다), 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증, 을 제22호증, 을 제29호증의 1, 2, 을 제31호증, 을 제37호증, 을 제38호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제28호증의 일부 기재는 갑 제6호증의 1(을 제39호증의 21과 같다), 갑 제6호증의 2(을 제39호증의 20과 같다)의 각 기재에 비추어 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.
 (1) 피고는 1988. 12. 5. 서산시로부터 서산 제1지구 토지구획정리사업 30블럭 9호 토지 811.7㎡(그 후 1992. 8. 20. 서산시 석림동 636-8 대 812.3㎡로 환지되었다. 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음, 1992. 2. 22. 서산시장으로부터 이 사건 토지상에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 피고 명의로 건축허가를 받았다.
 (2) 원고의 남편인 소외 1이 대표이사로 있는 위 세정건설은 도한종합건설 주식회사의 건설업면허를 빌려 1992. 3. 6. 피고와 사이에, 이 사건 건물에 관하여 공사대금 1,230,000,000원(부가세 포함), 공사기간 1992년 터파는 날부터 1992. 11. 30.까지로 정하여 공사도급계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였다.
 (3) 이 사건 공사계약에 의하면, 공사대금은 분양과 동시에 지급하며 분양권리는 피고에게 있고 분양단가도 피고가 결정하며(제10조), 피고는 공사목적물이 준공검사에 합격되었을 때는 즉시 인수하여야 하며 인수한 날로부터 15일 이내에 위 세정건설에게 공사완공에 대한 최종대금을 정산지불하여야 한다(제15조)고 규정하고 있다. 
 (4) 위 세정건설은 1992. 3. 말경 이 사건 건물의 신축공사에 착공하여 1993. 2. 말경 완공하였다.
 (5) 위 세정건설은 이 사건 건물을 완공한 다음, 그 무렵 서산시장으로부터 준공검사를 받으려고 하였으나, 당시 토지구획정리사업지구 내의 체비지였던 이 사건 토지에 관하여 아직 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 후 소외 2가 1993. 4. 14. 피고를 상대로 대전지방법원 서산지원 93카합86호로 피고가 서산시에 대하여 가지고 있는 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권에 관하여 가압류결정을 받아 이를 집행한 관계로 사용검사를 받을 수 없었고, 그 후 이 사건 토지가 2000. 9. 8. 대전지방법원 서산지원 99타경16823호 부동산강제경매절차에서 김미혜 등에게 낙찰됨에 따라 현재까지도 이 사건 건물의 사용검사를 받지 못하고 있다.
 (6) 한편, 위 세정건설은 1999. 1. 25. 원고에게 위 세정건설이 피고에 대하여 갖고 있는 이 사건 공사대금채권 1,230,000,000원을 양도한 다음, 2000. 3. 2. 피고에게 그 양도사실을 통지하였고, 그즈음 피고에게 도달하였다.
 나. 주위적 청구에 관한 판단 
 (1) 원고는 주위적으로, 위 세정건설이 이 사건 공사계약에 따라 1993. 3. 말경까지 자신의 재료와 노력을 들여 이 사건 건물을 완공하였으므로 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였고, 그 후 원고가 세정건설로부터 이 사건 건물에 대한 공사대금채권 등 일체의 권리를 양수하였으므로, 위 권리를 보존하기 위하여 위 세정건설을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 건물이 위 세정건설의 소유라는 확인을 구함과 동시에 위 세정건설에게 이 사건 건물의 건축주명의변경절차이행을 구한다.
 (2) 그러므로 우선 위 세정건설이 이 사건 건물을 원시취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 할 것인바( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조), 갑 제1호증(을 제2호증), 을 제17호증, 을 제37호증의 각 기재에 의하면, 위 세정건설이 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 완공한 사실은 인정되나, 한편 피고가 1992. 2. 22. 그 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 피고 명의로 건축허가를 받은 사실, 이 사건 공사계약시 피고가 이 사건 건물의 분양권을 갖고 분양단가를 결정하기로 한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위 증거들과 갑 제4호증, 을 제20호증의 1 내지 3, 을 제30호증, 을 제37호증, 을 제40호증의 3 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 공사계약시 이 사건 건물에 관한 세금도 피고가 부담하기로 약정한 사실, 피고 명의로 1992. 4. 29.과 같은 해 9. 29. 서산시장으로부터 이 사건 건물의 중간검사를 받은 사실, 피고는 이 사건 건물 등을 완공한 이후 피고 명의로 소방시설, 승강기시설, 정화조시설, 구내통신선로시설 등의 준공검사를 마친 사실, 그 후 서산시장은 피고에게 이 사건 건물의 취득세 11,672,800원을 부과한 사실, 서산시장은 2000. 10. 6. 이 사건 토지의 강제경매(대전지방법원 서산지원 99타경16823) 배당절차에서 위 취득세를 배당받은 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정 사실에 의하면, 피고와 위 세정건설은 완성된 이 사건 건물의 소유권을 도급인인 피고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 건물의 소유권은 완공과 동시에 피고에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이어서, 이 사건 건물이 위 세정건설의 소유임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다. 예비적 청구에 관한 판단
 (1) 청구원인에 대한 판단
 (가) 제2의 가.항의 인정 사실에 의하면, 위 세정건설은 피고에 대하여 이 사건 공사계약에 따른 1,230,000,000원의 공사대금채권이 있고, 위 세정건설은 원고에게 위 공사대금채권을 양도하였으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 채권의 양수인인 원고에게 위 공사대금 1,230,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고는, 위 세정건설 및 원고가 이 사건 공사의 건축자재공급업자 등 채권자에게 이 사건 건물을 분양 또는 임대한 분양대금 및 임대보증금 합계 1,261,400,000원으로 이 사건 공사대금채권에 충당하였으니, 피고의 위 공사대금채무는 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 건물의 소유권이 피고에게 있는 것이므로 위 세정건설이 건축자재공급업자 등에게 이 사건 건물을 분양 또는 임대하여 그 분양금 또는 임대보증금을 수령하였다 하더라도 이것이 피고로부터 사전에 그 처분권 및 충당 권한을 받고 이루어진 것이거나 피고가 사후에 이를 추인하지 않는 한 이로 인하여 피고가 이 사건 건물의 소유권이나 임대권한을 상실하는 것은 아니므로 이 사건 공사대금채권 충당의 효력은 없다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 (가) 불공정한 법률행위 또는 사기에 의한 법률행위 주장
 피고는, 위 세정건설은 이 사건 건물 공사 당시 건축자재공급업자 등에게 그 대금채권의 변제조로 이 사건 건물을 분양하였음에도 이들을 기망한 채 원고와 사이에 이루어진 이 사건 공사대금채권의 양도계약은 불공정한 법률행위로서 무효이거나 사기에 의한 법률행위로서 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 민법 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하려면 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 자신의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻은 경우이어야 하고, 민법 제110조의 사기에 의한 법률행위는 상대방을 기망하여 그가 착오에 빠져 법률행위를 한 때에 성립하는 것인바, 위 세정건설이 원고의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 현저히 균형을 잃은 반대급부를 얻거나, 원고를 기망하여 착오에 빠뜨려 이 사건 공사대금채권의 양도계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 소멸시효 항변
 피고는, 이 사건 공사대금채권은 이를 행사할 수 있는 시점, 즉 이 사건 건물을 완공한 때로부터 3년이 경과한 1996. 3.경 소멸시효가 완성되어 시효소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 도급계약의 보수는 특약이 없는 한 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에, 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 지급을 요한다 할 것이므로( 대법원 1968. 5. 21. 선고 67다639 판결 참조), 수급인인 위 세정건설이 이 사건 건물을 완공하여 도급인인 피고에게 이를 인도하여야 하는 이 사건에서 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물이 피고에게 인도된 때에 그 이행기가 도래하고 그 때부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인바, 을 제38호증의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 2003. 4.경 이 사건 건물 중 2층 제203호 및 7층 제702호를 판결에 기한 강제집행에 의하여 인도받고, 나머지는 아직 인도받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이로부터 민법 제163조 제3호 소정의 단기소멸시효기간인 3년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하여, 피고의 위 항변은 이유 없다. 
 (다) 공제 주장
 ① 지체상금
 피고는, 위 세정건설이 이 사건 공사계약에서 1992. 11. 30.까지 이 사건 건물을 완공하기로 약정하였음에도 이를 경과하여 1993. 5. 13.경 완공하였으므로 지체된 기간인 1992. 12. 1.부터 1993. 5. 13.까지 164일간의 지체상금 201,720,000원을 지급할 의무가 있고, 따라서 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 공사도급계약서(갑 제1호증 = 을 제2호증)에 의하면, 위 세정건설이 공기지연으로 피고에게 손해를 입혔을 경우에는 그 손해를 배상하기로 약정한 사실(제12조)은 인정되나, 피고는 위 세정건설과 공사지연에 따른 지체상금률을 약정하지 아니하였음은 스스로 인정하고 있고, 달리 피고 주장의 위 손해액을 인정할 아무런 증거가 없으므로(피고는 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 동법시행령에 규정된 지체상금률에 의하여 산정된 금액의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하나, 위 세정건설과 피고 사이의 이 사건 공사계약은 국가를 당사자로 하는 계약이 아니므로 위 법률을 적용할 수 없다), 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 ② 임대 및 분양사업 손실금
 피고는, 위 세정건설이 이 사건 공사계약을 위반하여 이 사건 건물을 인도하지 아니하고 위 건축자재공급업자 등에게 불법으로 이 사건 건물을 분양 및 임대하여 피고가 지하 1층 및 지상 1층 점포를 임대하지 못함으로써 264,000,000원(지하 1층 48,000,000원 + 지상 1층 216,000,000원)의 임대사업손실을 입었고, 지상 1층 내지 7층을 분양하지 못함으로써 1,698,300,000원의 분양사업손실을 입었으니, 오히려 위 세정건설은 위 분양사업손실금에서 이 사건 공사대금채권 1,230,000,000원을 공제한 나머지 468,300,000원(1,698,300,000원 - 1,230,000,000원)과 위 임대사업손실금을 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 공사도급계약에 있어 수급인의 목적물인도의무는 도급인의 공사대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것이므로 도급인이 공사대금채무를 이행 또는 이행제공할 때까지는 수급인이 목적물을 인도하지 아니하여도 이행지체책임을 지지 않는 것인바, 이 사건의 경우에도 위 기초사실에서 인정된 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 건물의 분양권리를 가지고 있고 분양과 동시에 공사대금을 지급하기로 하였으며 준공검사에 합격되면 이 사건 건물을 즉시 인수하여 15일 이내에 최종공사대금을 지급하기로 약정하였다는 것이므로 피고는 건물이 준공되기 전부터 이 사건 건물을 분양하는대로 공사대금을 지급하여 준공검사가 마쳐진 때로부터 15일 이내에는 공사대금을 전액 지급완료하기로 했다 할 것인데, 피고는 이 사건 건물이 완공될 때까지 이 사건 건물을 분양하지도 않았고 분양대금을 공사대금으로 지급하지도 않았으며 이 사건 토지에 관한 피고의 채권자의 소유권이전등기청구권의 강제집행으로 준공검사를 받지도 못한 사정이 인정될 뿐 도급인인 피고가 수급인인 위 세정건설에게 이 사건 공사대금채무를 이행하거나 이행제공하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 세정건설이 피고에게 이 사건 건물을 인도하지 아니하였다고 하여 이행지체책임이 있다고 할 수 없다 할 것이어서, 위 세정건설의 이 사건 건물 인도의무 이행지체를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 ③ 하자보수공사비
 피고는, 위 세정건설이 설계도면과는 달리 부실공사를 하여 그 하자보수비로 55,600,000원이 소요되므로 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제42호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물 지하주차장 옹벽공사, 방화문틀공사 등이 설계도와 상이하게 시공된 사실, 위 하자를 보수하는데 55,600,000원의 비용이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다. 
 ④ 하자보증보험료
 피고는, 위 세정건설이 이 사건 건물의 사용검사신청을 하는데 주택하자보증보험증권이 필요하고 이를 발급받는데 38,713,020원의 보험료가 소요되는데 이를 발급하여 제출하지 아니하였으니, 이 사건 공사대금채권에서 위 보험료를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 주택하자보증보험증권은 이 사건 건물의 인도 후 하자가 발생하였을 경우 수급인의 하자담보책임의 이행을 위한 것인바, 위 ③항에서 당심의 변론종결 당시까지 이 사건 건물에 발생한 하자보수비로 55,600,000원을 인정하였으므로 위 하자보증보험증권은 이와 중복되는 것이라 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑤ 도면전산화작업비
 피고는, 이 사건 건물의 사용검사용 도면전산화 작업비로 5,000,000원이 소요되므로 이를 이 사건 공사대금채권에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제41호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 작업비로 위 금액이 소요되는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면 피고는 위 세정건설에게 이 사건 공사대금채권 1,230,000,000원에서 위 하자보수비 55,600,000원을 공제한 나머지 공사대금 1,174,400,000원(1,230,000,000원 - 55,600,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고가 위 세정건설로부터 이 사건 건물을 마지막으로 인도받는 날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로{원고는, 피고가 위 세정건설로부터 이 사건 건물을 마지막으로 인도받는 날부터 완제일까지의 기간에 대하여 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 구 소송촉진등에관한특례법은 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15호로 위헌결정되어 이를 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 아니하는 것인바, 위 세정건설이 이 사건 건물의 대부분을 아직 인도하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같으므로 위 세정건설의 이 사건 건물 인도의무와 동시이행관계에 있는 피고의 이 사건 공사대금지급의무에 관하여 피고에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없어 이 사건 공사대금채무에 대한 이 사건 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정함에 있어서는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율도 적용되지 아니한다 할 것이어서( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결 참조), 이 부분에 대한 원고의 예비적 청구는 이유 없다}, 당심에서 확장된 부분을 포함한 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 예비적 청구에 관한 나머지 확장청구 및 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별 지] : 생략 

판사 김영란(재판장) 유길종 방승만

도급계약의 보수는 특약이 없는 한 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 지급을 요한다 할 것이므로, 수급인이 건물을 완공하여 도급인에게 이를 인도하여야 하는 경우 공사계약에 따른 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 건물이 도급인에게 인도된 때에 그 이행기가 도래하고 그 때부터 소멸시효가 진행된다.