소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 (망 소외 1 소송수계인) 원고 1 외 10명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【피고들, 보조참가인】 대한민국
【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1972. 5. 10. 선고 71나181 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 같이 판단한다.
 기록에 의하여 원고들 소송대리인의 이 사건 주장을 요약하면 다음과 같다. 순흥안씨 2파문중의 선조인 원고들의 피승계인 망 소외 1의 29대 소외 2(2세), 28대 소외 3(3세), 27대 소외 4(4세), 26대 소외 5(5세)의 4대에 걸친 그 고비 위의 분묘8기는 장구한 시일이 경과한 관계로 실전되어 그 소재를 알 수 없었으므로 그 자손들인 순흥안씨 2파 문중에서는 위 선조를 숭앙추모하고 제사를 봉행하기 위하여 지금으로부터 54년 전인 1918년에 이건 농지인 경북 (상세지번 생략), 전 1,037평(그후 동번지의1, 전 467평과 동번지의 2,전 570평으로 분필됨)을 매수하고 그 일부에 위 4대 고비위의 비단을 설단(산파단, 이라 불러왔다)하여 이곳에서 매년 음력 10.1에는 이 사건 농지와 동리320, 답 617평및 동리 48,전 461평(이 2필지의 전답은 이미 위 토로 인정되어 농지분배에서 제외되었다)의 각 경작자로부터 징수한 제수료로써 제수를 마련하여 시향을 봉행 하여 왔다는 것이며, 따라서 위 비단은 위 4대 고비위의 분묘에 가름하거나 또는 그에 준하는 것이라 할 것이고, 이 사건 농지는 위와 같은 시향을 봉행하는 제수료를 징수하기 위하여 피고 1에게 경작하게 하였던 것이므로 이는 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 규정한 위토로서 농지분배로부터 제외되어야 할 것이라는 취지임이 분명하다. 이와 같은 원고들 소송대리인의 주장사실을 검토하면 비록 그 주장의 비단(산파단)에서 매년 시향을 봉행하여 왔다고 하더라도 위의 문중원들이 그 비단을 숭앙하여 봉사하여 왔다는 취지는 아니라 할 것이고 특정된 위 4대에 걸친 선조의 혈연적인 후손으로 조직된 순흥안씨 2파 문중이 그 선조의 분묘 앞에서 매년 10.1 시향을 봉행 하여야 할 것이나 그 분묘들의 소재지를 알지 못하였으므로 그 제사를 봉행하는 장소를 이 사건 농지일부에 특정하고 그곳에 비단을 만들어놓고 그 단상에서 매년 시향을 봉행하여 왔다는 것이고, 그 제수료는 이 사건 농지경작에 의하여 마련하였다는 취지의 주장을 한 것으로 볼 것이며 따라서 위 순흥안씨 2파 문중에서는 특정된 선조인 위 4대 고비 위의 제사로서는 위 비단에서 봉행 하는 시향이 그 유일한 것이며 달리 그 묘소에서 제사를 봉행하는 일은 없다 할 것이고 또 그 시향을 봉행하여야 할 묘소를 그 후손들이 모른다는 것뿐 그 묘소가 없다(존재하지 아니한다)는 취지가 아님이 분명하니 위의 시향은 특정된 선조에 대하여 그 혈연적인 후손이 우리나라 고래의 양속에 따라 매년 그 묘소에서 봉행하는 시향과 같은 것이라 할 것이고 이는 조상에 대한 제사라 할지라도 묘소에서, 시향을 봉행하는 경우와는 달리 일반적으로 위 토제도가 인정되지 아니한 사당에서의 제사나 신위에 대한 제사 그리고 그 혈연적인 후손들만에 의하여 봉행 되는 것이 아닌 옛 선렬이나 충신의 사상과 덕행을 숭상하기 위한 향제 따위와는 그 유를 달리한 것이라고 함이 상당할 것이다.
 그런데 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하면 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위 토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지에 대하여는 농지분배를 위한 정부의 농지 매수로부터 제외하는 것으로 규정하고 있다. 이 규정에서 분묘를 수호하기 위한 위 토라함은 그를 경작하여 얻은 수확으로 분묘수호 비용에 충당하기 위한 농지를 말한다 할 것이고 그 분묘 수호비용이라 함은 그 분묘의 감수관리에 소요되는 비용이 포함됨은 물론이나 그 분묘에 대한 제사에 소요되는 제수를 마련하기 위한 비용이 그 중요한 것이 됨은 당원의 수많은 판례에 비추어 명백하다. 따라서 어떤 분묘를 위하여 봉행되는 제사의 제수를 마련하기 위한 비용에 충당하기 위하여 경작하는 농지라면 설사 그 분묘소재지로부터 떨어져있고 또 경작자가 분묘 수호인이 아니라 할지라도 이를 위 규정에 있어서의 위토라고 함이 상당하다 할 것이고 (대법원 1965.4.27 선고 65다355 판결 및 1966.2.15 선고 65다 2155 판결, 1967.7.18 선고 67다1114 판결 등 참조)분묘로서 그 소재지가 분명한 것은 물론 그 소재지가 불분명하더라도 그가 실존하고 있는 것을 전제로 하여 그 자손들이 시향을 봉행할 것으로 특정한 분묘라면 위 규정에 있어서의 분묘에 해당한다고 보는 것이 분묘를 위하여 제사를 봉행하는 우리나라 고래의 미풍양속을 유지 존속하려는 취지에서 농지 분배에서 제외하는 위 토를 인정한 위 농지개혁법의 정신에 합당하다 할 것이며 분묘를 위한 제사는 그 묘소에서 봉행하는 것 이 통상의 예라 할 것이나 그 소재지가 분명하지 아니한 경우에 그 분묘를 위한 제사를 봉행하는 장소를 특정하여 그 곳에서 묘소에서 봉행하는 것으로 제사(이 사건에서 말하는 시향)를 봉행하였다고 하여 위 특정된 분묘를 위한 제사가 아니라고 단정할수는 없다고 하여야 할 것이다.
 그렇다면 원고들 소송대리인의 위와 같은 주장사실에 의하면 이 사건 농지는 그 주장과 같은 4대 고비 위의 분묘수호를 위한 위토 라고 함이 상당 할 것이고, 원고들 소송대리인 입증의 갑 제1호 증의 1,2 동 제3호 증의 1 내지 11, 동 제4호 증의 1 내지, 4, 동 제5호증의 1,2 동제6, 제7호 증과 제1심 및 원심증인 소외 6, 제1심증인 소외 7, 동 소외 8, 동 소외 9, 원심증인 소외 10, 동 소외 11, 동 소외 12, 및 동 소외 13의 각 증언, 그리고 변론의 전 취지를 종합하면 원고들 소송대리인의 위와 같은 주장사실을 인정할 수 있었을 것임에도 불구하고 원심이 그 판결이유에서 농지개혁 법상 위토라함은 분묘를 수호하고 이에 대한 제수를 공하기 위하여 분묘 1기당 2단보 이내의 농토를 분배로부터 제외하려고 마련한 것인데 소위 비단이라 함은 분묘로 볼 수 없는 것이므로 이에 대한 위 토는 법률상 허용될 수 없으니 원고들의 이 사건 청구는 인용될 수 없다는 것으로 설시하여 원고의 주장사실에 대한 심리판단을 함이 없이 이 사건 토지 중 비단을 설치한 농지 아닌 부분까지 농지로서 분배한 것을 정당하다는 것으로 판단하였음은 원고들 소송대리인의 주장사실과 농지개혁법상의 위토에 관한 법리를 오해하여 심리 미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원 판결은 파기를 면치 못한다할 것이고 상고논지는 이유있다 할것이다. 이리하여 대법원판사 홍순엽, 동 양회경, 동 방순원, 동 나항윤, 동 양병호를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 민문기 양병호

분묘의 소제지가 불분명하더라도 그가 실존하고 있는 것을 전제로 하여 그 자손들이 시향을 봉행할 것으로 특정한 분묘라면 본조 제1항 7호의 규정에 있어서의 분묘에 해당한다고 보는 것이 분묘를 위하여 제사를 봉행하는 우리나라 고래의 미풍양속을 유지존속하려는 취지에서 농지분배에서 제외하는 위토를 인정한 본법의 정신에 합당하다 할 것이다.

분묘의 소제지가 불분명하더라도 그가 실존하고 있는 것을 전제로 하여 그 자손들이 시향을 봉행할 것으로 특정한 분묘라면 본조 제1항 7호의 규정에 있어서의 분묘에 해당한다고 보는 것이 분묘를 위하여 제사를 봉행하는 우리나라 고래의 미풍양속을 유지존속하려는 취지에서 농지분배에서 제외하는 위토를 인정한 본법의 정신에 합당하다 할 것이다.