근로자지위확인등청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.11.22 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 창조 외 1인)
【피 고】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 변호사 하홍영 외 1인)
【변론종결】2018. 9. 6.
【주 문】
 1. 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 주위적 청구취지 : 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.
 예비적 청구취지 : 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라. 
【이 유】1. 기초사실 
 가. 당사자의 지위 
 1) 피고는 정보통신사업 등을 영위하는 회사이다. 2011. 10. 1. 피고의 사업 부분 중 플랫폼(Platform) 분야가 분할되어 에스케이플래닛 주식회사(이하 ‘에스케이플래닛’이라 한다)가 설립되었으며, 2016. 3. 1. 에스케이플래닛의 분할을 통해 에스케이테크엑스 주식회사(이하 ‘에스케이테크엑스’라 한다)가 설립되었다. 피고는 에스케이플래닛의 주식을 98.1% 보유하고 있고, 에스케이테크엑스는 피고의 자회사로서, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스는 모두 피고의 계열사이다.
 2) 원고 1은 1999년 피고에 입사하였고, 에스케이플래닛이 피고로부터 분할되어 설립될 무렵인 2011. 10.경 피고와 사이에 전적 동의서를 작성하여 에스케이플래닛으로 전적하였으며, 그 후 에스케이테크엑스의 설립에 따라 소속이 에스케이테크엑스로 변경되었다. 
 3) 원고 2는 2015. 3. 30. 에스케이플래닛에 입사하였으며, 그 후 에스케이테크엑스의 설립에 따라 소속이 에스케이테크엑스로 변경되었다.
 나. ◇◇◇ 사업의 진행 등 
 1) 피고는 2015년경 무선통신사업에서 시장점유율 및 매출 성장률이 매년 하락하자 기존의 무선통신사업만으로는 지속·성장 가능한 수익 창출에 한계가 있다고 판단하였다. 이에 피고는 계열사인 에스케이플래닛의 플랫폼 관련 전문성과 피고의 마케팅 경쟁력을 결합하여 플랫폼을 기반으로 한 쇼핑, 미디어, 요식 산업 등으로 사업 부문을 확장하기로 하였다(이하 위 사업 부문을 ‘◇◇◇ 사업’이라 한다).
 2) 피고는 2015. 3.경 ◇◇◇ 사업의 구현을 취해 피고 주도로 별도의 사업 조직을 신설하고(이하 ‘◇◇◇ 조직’이라 한다), ◇◇◇ 조직을 에스케이플래닛으로부터 전출 온 인력과 피고의 직원들로 구성하여 ◇◇◇ 사업을 진행하였다. 
 3) 그 후 피고는 ◇◇◇ 사업을 통하여 간편 중고거래 서비스, 네일아트 등 뷰티 중개서비스, 애완동물 건강관리서비스 등 신규 플랫폼 서비스를 출시하였으나 일반 대중 및 관련 업계에서 좋은 성과를 얻지 못하였고, 2017. 7.경 ◇◇◇ 조직을 폐지하고 ◇◇◇ 사업을 종료하였다. 
 다. 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출 등 
 1) 원고 1은 에스케이플래닛에서 커머스 관련 사업 투자 업무를 수행하였는데, 2015. 10.경 ◇◇◇ 조직으로 전출되어 ◇◇◇ 사업 업무를 수행하다가 2017. 7.경 ◇◇◇ 사업의 종료에 따라 에스케이테크엑스로 복귀하였다. 
 2) 원고 2는 피고가 2015. 1.경부터 ◇◇◇ 사업 및 조직을 준비하는 과정에서 2015. 2.경 ◇◇◇ 사업을 담당하는 피고 임원의 면접을 거쳐 2015. 3. 30. 에스케이플래닛에 채용되었는데, 피고 임원의 면접 이후의 신체검사, 연봉 협상 등의 채용 절차는 모두 에스케이플래닛과 사이에서 이루어졌고, 근로계약서 또한 2015. 3. 30. 에스케이플랫닛과 사이에서 작성되었다. 
 3) 원고 2는 2015. 4.경 ◇◇◇ 조직으로 전출되어 ◇◇◇ 사업 업무를 수행하다가 2017. 7.경 ◇◇◇ 사업의 종료에 따라 에스케이테크엑스로 복귀하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5, 10 내지 12호증, 변론 전체의 취지 
2. 주장 및 판단 
 가. 원고의 주장
 1) 주위적 청구 부분 
 원고들은 피고의 ◇◇◇ 사업 업무를 수행하였고, 피고가 원고들을 업무수행과정을 지휘·감독하였고 원고들의 근무시간·근무장소를 구속하고 근태관리 및 인사평가, 인사이동결정을 하였으며, 원고들의 임금도 사실상 피고가 지급하였다. 따라서 피고는 원고들과 직접 근로계약관계 또는 묵시적 근로계약관계에 있으므로, 원고들은 피고의 근로자 지위에 있다. 
 2) 예비적 청구 부분 
 설령 피고와 원고들이 근로계약관계에 있다고 인정되지 아니한다고 하더라도, 피고는 원고들에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였으며, ◇◇◇ 조직은 피고 대표이사의 직속 조직으로서 피고의 근로자들과 혼재되어 근무하는 등으로 피고 사업에 실질적으로 편입되었고, 피고가 ◇◇◇ 조직의 인원 규모, 채용, 교육훈련, 근무시간, 휴가·휴일, 근태관리 등을 직접적으로 담당하였으며, 피고와 에스케이플래닛 사이의 계약의 목적이 구체적으로 특정되거나 범위가 한정되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고와 원고들 사이의 관계는 근로자파견관계에 해당하고, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 근로자파견업 허가를 받지 아니하였으므로, 피고는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)에 따라 원고들을 파견 받은 때부터 직접고용의무를 부담한다. 
 나. 판단
 1) 원고들과 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스, 피고 사이의 관계
 가) 관련 법리 
 (1) 전출이란 근로자가 여전히 원래 고용된 기업에 소속해 있으면서 휴직, 장기출장, 파견, 사외근무 등의 처분에 따라 근로제공의무를 면하고 다른 기업으로 옮겨 그 지휘·감독 아래 업무에 종사하는 것을 의미한다. 전출은 근로자의 소속 기업과 전출을 받는 회사 사이의 전출에 관한 계약을 전제로 하는데 위 계약은 근로자의 소속 기업이 사용자로서 갖는 전출 대상 근로자에 대한 업무지휘권을 전출을 받는 회사에게 넘겨주는 것을 그 내용으로 하므로, 전출의 구체적인 형태에 따라서는 전출받는 회사가 대상 근로자에 대하여 상당한 지휘·명령권을 행사하는 등으로 파견의 실질을 가지는 경우가 있을 수 있다. 
 (2) 민법 제657조는 ‘사용자는 노무자의 동의 없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한다’고 규정하여 사용자가 근로자에 대한 업무지휘권을 이전하는 전출도 근로자의 동의가 있는 경우 유효하게 이루어질 수 있음을 전제하고 있다. 그래서 전출에 따라 업무지휘권의 주체가 변경되고 근로조건이 변경되는 등 기존 근로계약의 변경이 초래되므로, 근로자의 소속 기업이 전출명령을 하기 위해서는 근로자의 적법한 동의가 필요하다. 
 (3) 위와 같은 근로자의 동의는 묵시적 동의라도 유효한데, 근로자가 사용자의 전출 등 인사명령에 대하여 이의나 거부를 하지 않은 채 상당한 기간 그에 따라 정상적인 근무를 계속하였다면 묵시적 동의를 한 것으로 볼 수 있다. 다만, 그 인사명령에 따르지 않으면 더욱 불이익한 제재를 받게 될 위협을 받는 등으로 부득이 인사명령에 응한 경우에는 그 동의는 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결 등 참조). 
 나) 판단 
 1) 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스와 피고가 명시적인 전출계약서를 작성하지 아니하였고, 에스케이플래닛이 원고들의 ◇◇◇ 조직으로의 전출 당시 원고들로부터 명시적인 전출동의서를 제출받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 2) 그러나 앞서 본 기초사실 및 갑 제21호증, 을 제9, 13호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스는 모두 피고의 계열사로서 피고와 사이에 명시적인 전출계약서를 작성하지 아니하였다고 하더라도, 공동의 사업 추진, 기술 및 전문성 확대, 근로자의 경력 개발 등 다양한 목적을 위하여 상시적으로 전출이 이루어질 것을 상정할 수 있는 점, ② 피고가 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스 뿐 아니라 다른 계열사들과도 전출을 통한 인력 교류를 진행해온 것으로 보이는 점, ③ 에스케이플래닛의 인사관리규정 제27조 제4호 및 에스케이테크엑스 인사규정 제27조 제4호는 ‘인사권자는 사원을 필요 기간 동안 관계사 또는 사외기관에 파견 근무하게 할 수 있다’고 규정하고 있는 점, ④ 원고들이 피고의 ◇◇◇ 조직으로 전출나간 후 ◇◇◇ 사업이 종료되어 다시 에스케이테크엑스로 복귀하기까지 상당한 기간 동안(원고 1은 약 21개월, 원고 2는 약 27개월) 전출에 대하여 이의를 제기하거나 거부를 하지 아니한 채 ◇◇◇ 사업 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스와 피고 사이에 전출계약 관계가 존재하고, 원고들은 에스케이플래닛의 전출명령에 따라 피고의 ◇◇◇ 조직에 파견되어 피고의 업무지휘 아래 근로를 제공하였으며 그 후 에스케이테크엑스에 복귀하여 현재 에스케이테크엑스 사이에 근로계약관계에 있다고 할 것이다.
 2) 주위적 청구에 관한 판단 
 가) 관련 법리 
 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조). 
 나) 판단 
 (1) 원고들이 ◇◇◇ 조직으로 전출될 당시(원고 1은 2015. 10.경, 원고 2는 2015. 4.경) 에스케이플래닛과 근로계약관계에 있었고, 원고들이 유효한 전출명령에 따라 피고의 업무지휘 아래 근로를 제공한 후 현재 복귀하여 에스케이테크엑스와 사이에 근로계약관계에 있는 것은 앞서 본 것과 같다. 
 (2) 나아가 을 제16 내지 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 에스케이플래닛은 전자상거래업 및 뉴미디어 컨텐츠 제공을 주된 영업으로 하며 ○○○○, △△△△△△ 등을 운영하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준으로 1,935,662,975,000원의 자산과 독립적인 운영조직을 보유한 별도의 법인이고, 에스케이테크엑스는 정보통신사업 및 소프트웨어 개발 즉 피고의 부가서비스 앱 개발 및 운영(티맵 개발 등 업무 포함)을 주된 영업으로 하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준으로 212,819,219,048원의 자산과 독립적인 운영조직을 보유한 별도의 법인인 점, ② 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 위와 같이 독립적인 사업주체로 활동하면서 법인세 등 제반세금을 모두 납부하고, 각 그 명의로 원고들을 포함한 소속 근로자들의 4대 보험에 가입한 점, ③ 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출기간 동안에도 원고들의 휴가 승인 및 관리가 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스의 인사관리시스템을 통해 이루어졌고, 야근교통비 지원, 법인카드 사용, 평일석식비와 휴일교통비 지원 등이 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스를 거쳐 이루어진 점, ④ 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출기간 동안 피고가 원고들의 인사평정을 하였고, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 피고의 위 인사평정에 따라 원고들에 대한 최종적인 인사평정을 하였으며, 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출기간 동안 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 원고들에게 급여를 지급하면 사후에 피고가 원고들의 급여를 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스에게 정산하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 피고에게 업무지휘권이 이전되고 피고가 원고들의 근로를 실질적으로 제공받게 되는 전출계약관계의 특성에 맞추어 피고와 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스가 인사평정방법과 비용부담방법을 정한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고들을 근로자로 사용하기 위하여 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스의 법인격을 이용한 것이라거나, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (3) 따라서 피고가 원고들과 직접 근로계약관계 또는 묵시적 근로계약관계에 있음을 전제로 하는 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 2) 예비적 청구에 관한 판단 
 가) 파견법 제1조는 ‘이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다’고 규정하고, 파견법 제2조 제1호는 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다고 규정하면서 파견법 제2조 제3호가 ‘파견사업주’란 ‘근로자파견사업을 행하는 자를 말한다’고 규정하여, 파견법은 근로자파견사업 자체를 주된 목적으로 하는 ‘사업적 파견’을 그 적용대상으로 정하고 있다.
 나) 갑 제20, 21, 31 내지 33호증, 을 제33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 ◇◇◇ 사업의 진행을 위하여 2015. 1.부터 2017. 6.까지 사이에 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스로부터 전출받은 월 인원 현황이 적은 경우에는 20명에서 많은 경우에는 182명에 이르는 것을 인정할 수 있고, 위 기간 피고가 ◇◇◇ 사업 이외에 다른 사업 부문에서도 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스의 인력 및 다른 계열사의 인력을 전출받은 사실을 인정할 수 있다. 
 다) 그러나 앞서 본 기초사실, 을 제32호증의 기재 및 이 법원의 피고에 대한 2018. 8. 27.자 문서제출명령결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출은 피고가 지속·성장 가능한 수익 창출을 위하여 에스케이플래닛의 플랫폼 관련 전문성과 피고의 마케팅 경쟁력을 결합한 신사업을 개발하는 과정에서 이루어진 점, ② 피고가 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스에게 원고들을 비롯한 전출 인력의 급여(원고 2의 경우는 원고 2 리크루팅 비용 포함)를 비용으로 정산하여 주었으나, 위 급여 이외에 별도의 수수료 기타 이익을 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스에게 지급한 사실이 없는 점, ③ 위 ②항의 급여 정산은 전출계약관계에 따라 피고가 원고들의 근로를 실질적으로 제공받게 됨에 따라 피고와 에스케이플래닛, 에스케이테크엑스 사이의 비용부담에 관한 합의에 따른 것으로 볼 수 있는 점, ④ 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 독자적인 영업 부문과 경쟁력을 가지고 있고 상당한 규모의 자산, 운용조직을 보유하여 독립적인 기업활동을 영위하고 있는 점 등에 비추어 보면, 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스가 사업수행에 있어 공동의 사업 추진, 기술 및 전문성 확대 등의 목적으로 위 나)항과 같이 계속적으로 인원을 전출하였다고 하더라도, 이를 근로자파견사업 자체를 주된 목적으로 하는 ‘사업적 파견’이라고 평가할 수 없다. 
 라) 따라서 설령 피고가 원고들의 ◇◇◇ 조직에의 전출기간 동안 원고들에 대하여 상당한 지휘·명령권을 행사하였다고 하더라도, 이는 파견법이 적용되지 아니하는 이른바 ‘비사업적 파견’의 일종으로 보는 것이 타당하므로, 원고들의 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각한다. 

판사 박종택(재판장) 김용신 서지혜