공작물철거등·부당이득금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2022.10.27 / 시행일:

【원고(반소피고, 선정당사자), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김성호)
【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용)
【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2021. 6. 2. 선고 2020가합69(본소), 2020가합20216(반소) 판결
【변론종결】2022. 8. 18.
【주 문】
 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고(반소원고)의 반소 중 ‘2022. 8. 19.부터 월 408,900원의 비율로 계산한 돈’의 지급을 구하는 부분의 소를 각하한다. 
 2. 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고(반소원고)의 반소 청구에 따라,
 가. 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들은 충남 청양군 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡를 통행하여서는 아니 된다. 
 나. 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들은 공동하여 피고(반소원고)에게 2,765,514원을 지급하라.
 3. 피고(반소원고)의 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들에 대한 나머지 반소 청구를 각 기각한다.
 4. 반소로 인한 소송 총비용 중 70%는 원고(반소피고, 선정당사자)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 5. 제2항은 각 가집행할 수 있다.

【청구취지】1. 본소 청구취지
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자 2 내지 8[이하에서는 원고(반소피고, 선정당사자)를 ‘원고’라고만 하고 원고와 위 선정자들을 통틀어 지칭할 때는 ‘원고들’이라고 한다]에게 충남 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 지상에 설치된 높이 약 50㎝, 길이 약 36m의 펜스를 철거하라. 피고는 위 토지 지상에 원고들의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하여서는 아니 된다.
2. 반소 청구취지
 원고들은 충남 청양군 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡를 통행(사용)하여서는 안 된다. 원고들은 공동하여 피고에게 2019. 12. 5.부터 위 토지 부분을 통행로로 사용하는 것을 종료할 때까지 또는 피고의 소유권 상실일까지 월 408,900원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 제1심에서 위 토지 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하였다가, 이 법원에서 [1] 위 토지 부분에 대한 통행금지, [2] 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 것으로 반소청구를 교환적으로 변경하였다).
 [이 법원에서 반소의 교환적 변경이 이루어져 구 반소가 취하됨에 따라 구 반소에 대한 제1심판결은 실효되었으므로, 피고의 항소취지는 별도로 기재하지 아니한다.]
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 제1심에서 원고들은 본소로써, ① 충남 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 지상에 설치된 펜스의 철거 청구, ② 위 토지 지상에 통행 방해 장애물의 설치금지 청구를 하였고, 피고는 반소로써 위 토지 중 별지2 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환 청구를 하였다. 제1심판결은 원고들의 본소 청구 중 위 ①항 부분의 소를 각하하고, 위 ②항 부분 본소 청구 및 피고의 반소 청구를 각 기각하였다. 
 이에 대하여 피고만이 제1심판결 중 반소에 대한 부분에 불복하여 항소하였는데, 이 법원에서 피고가 반소 청구를, [1] 위 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡에 대한 통행금지, [2] 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 각 구하는 것으로 교환적으로 변경하였으므로, 이 법원의 심판대상은 교환적으로 변경된 위 [1], [2]항 부분에 한정된다.
2. 기초사실
가. 당사자들의 지위
 1) 원고들은 충남 청양군 청양읍 (주소 2 생략) 대 646㎡(이하 ‘원고 측 토지’라 한다) 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 6층 근린생활시설 및 숙박시설인 △△빌딩(이하 ‘△△빌딩’이라 한다)의 구분소유자들이다.
 2) 충남 청양군 (주소 1 생략) 대 1,757㎡(이하 ‘피고 측 토지’라 한다) 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 근린생활시설인 ○○빌딩(이하 ‘○○빌딩’이라 한다)은 피고가 100분의 51 지분 비율로, 피고의 배우자 소외 1이 100분의 49 지분 비율로 공유하고 있다.
나. 원고 측 토지와 피고 측 토지의 현황
 1) 원고 측 토지와 피고 측 토지는 별지1 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6을 차례로 연결한 선을 경계로 하여 접해 있다. 피고 측 토지 중 별지1 도면의 검은색으로 칠해진 부분에 ○○빌딩이 위치해 있고, 원고 측 토지 중 아래 △△빌딩 배치도(갑 제9호증)의 빗금친 부분에 △△빌딩이 위치해 있다.

 2) ○○빌딩과 △△빌딩 사이에는 위 △△빌딩 배치도에서 보는 바와 같이 원고 측 토지의 일부와 피고 측 토지의 일부로 이루어진 공간(세로 방향으로 ‘도로’라고 쓰여진 부분이다. 이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라 한다.)이 존재하는데, 그중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 92㎡(이하 ‘㉮부분 토지’라 한다)는 피고 측 토지의 일부이다. 이 사건 계쟁 부분은 북쪽으로 공로인 ‘◇◇◇◇길’에 연결되어 있다.
 3) 아래 사진에서 보는 바와 같이 이 사건 계쟁 부분 중 ○○빌딩의 외벽에 면하는 부분(㉮부분 토지의 바깥쪽) 노면에는 ○○빌딩 방문 차량을 위한 주차구획이 그려져 있는데, 이 사건 계쟁 부분은 폭이 약 5.8m로서 위 주차구역에 차량이 주차되어 있더라도 1대의 차량이 통행할 수 있는 너비이다. △△빌딩의 구분소유자들은 피고 측 토지의 소유권이 피고와 소외 1에게 이전되기 전부터 이 사건 계쟁 부분을 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량들을 위한 통행로로 이용하고 있다.

 4) 별지1 도면 표시 1 지점에서 출발하여 같은 도면 표시 7 지점 방향으로 진행하면, 아래 각 사진에서 보는 바와 같이 ○○빌딩을 오른쪽에 끼고 우회전을 하여 ○○빌딩 출입구를 지나 공로인 ‘□□□로’로 연결되며, 그 연결 통로는 차량 통행이 가능한 너비이다. 원고들은 현재 위 연결 통로를 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량들을 위한 대체통행로로 이용하고 있는바, 차량의 경우 위 연결 통로를 통해 원고 측 토지 중 남쪽 공터 부분에 설치된 주차장에서 □□□로로 진출입할 수 있다.
[갑 제3호증 생략]
다. △△빌딩의 신축 경과, 소유권 이전 및 건축물 현황
 1) 원고 측 토지와 그 지상의 구 건물들에 관하여 1994. 8. 31. 소외 3 앞으로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 2) 소외 3은 1994. 11.경 당시 피고 측 토지 소유자이던 소외 2로부터 ‘피고 측 토지는 본인의 소유인 바 대지의 일부를 기존도로 및 통로로 사용하고 있으며, 금번 소외 3의 건축을 함에 있어 도로사용을 승낙한다’는 내용의 ‘도로사용 승낙서’를 교부받아, 이를 첨부하여 △△빌딩 건축허가 신청서를 제출하였고, 청양군수로부터 위 건축허가를 받은 후 신축공사를 완료하여 1996. 12. 28. 사용승인을 받았다. 
 3) 위 건축허가 당시 차량 14대분의 옥내 기계식 주차장을 설치하는 것으로 허가받았는데, 원고들은 위 옥내 주차장을 폐쇄한 채 이용하지 않고 있고, △△빌딩의 남쪽 외벽에 접해 있는 공터(원고 측 토지의 일부이다)에 간이주차시설을 설치하여 그곳을 주차장으로 사용하고 있다. 
 4) △△빌딩 건축허가 당시의 배치도 및 건축물현황도 중 1층 평면도는 아래와 같다.

라. ○○빌딩의 신축 경과, 소유권 이전 및 건축물 현황
 1) 피고 측 토지의 소유자이던 소외 2는 1992. 8. 26. 그 지상에 ○○빌딩(신축 당시에는 지상 3층 규모였다)의 신축을 위한 건축허가를 받아 그 공사를 완료한 후 1993. 7. 28. 사용승인을 받았고, 이어서 1993. 9. 22. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 1995. 12. 12.에는 4층 223.57㎡가 증축되어 현재와 같은 건물이 되었다.
 2) ○○빌딩 건축허가 당시 차량 22대분 옥외 주차장 253㎡를 설치하는 내용이 포함되어 있었다. 2017. 7.경○○빌딩 중 1층 일부에 관한 용도변경이 이루어질 당시에 작성된 배치도 및 1층 평면도는 아래와 같은바, 위 배치도 중 건물 외벽선의 바깥쪽에 그려진 22개의 직사각형(내부에 숫자와 사선이 그어져 있음) 부분이 옥외 주차장의 표시이다.

 3) 피고 측 토지 및 ○○빌딩에 대한 소유권은 이후 여러 사람에게 순차 이전되었다가, 최종적으로 피고와 그 배우자 소외 1이 전 소유자 소외 4로부터 매수하여 2019. 12. 5. 앞서 본 공유지분 비율로 소유권이전등기를 마쳤다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9, 11호증, 을 제1 내지 3, 6, 7, 9, 13, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심 법원의 한국국토정보공사 청양지사에 대한 측량감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
3. 반소에 관한 당사자들 주장의 요지
가. 피고의 반소 청구원인
 피고와 소외 1 소유의 ㉮부분 토지는 그 지목이 대지이고 ○○빌딩의 부지 또는 위 건물의 이용을 위해 제공되고 있는 토지인데, △△빌딩 구분소유자들인 원고들은 공로에서 △△빌딩으로 진·출입하기 위해 ㉮부분 토지를 무단으로 이용하고 있다. 따라서 피고는 ㉮부분 토지의 공유지분권에 기하여 원고들에 대하여 ㉮부분 토지에 대한 통행의 금지를 구할 권리가 있고, 원고들은 피고와 소외 1의 소유권 취득일인 2019. 12. 5.부터 원고들의 ㉮부분 토지에 대한 통행 종료일까지 또는 피고의 소유권 상실일까지 ㉮부분 토지의 무단 사용으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로 월 408,900원의 비율로 계산한 돈을 ㉮부분 토지의 공유지분권자이자 소외 1로부터 위 부당이득반환채권을 양수한 피고에게 지급할 의무가 있다.
 피고 측 토지의 전 소유자가 도로사용승낙을 하였다는 사정만으로는 특정승계인인 피고가 ㉮부분 토지의 배타적 사용·수익권을 포기한 것이라고 볼 수 없고, △△빌딩에 출입할 수 있는 다른 통로가 있는 이상, 원고들에게 ㉮부분 토지를 이용할 수 있는 주위토지통행권이 인정될 여지도 없다. 
나. 원고들의 주장
△△빌딩은 피고 측 토지의 소유자인 소외 2로부터 ㉮부분 토지를 포함한 피고 측 토지에 대한 도로사용 승낙을 받아 신축되었다. 또한, 이 사건 계쟁 부분은 25년 이상 불특정다수인이 이용하고 있는 사실상의 도로이고, 피고는 ㉮부분 토지에 대한 위와 같은 사용·수익의 제한이 있는 상태로 피고 측 토지를 매수하였으므로, ㉮부분 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것이다. 따라서 피고는 원고들에게 위 토지 부분에 대한 통행금지나 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 구할 수 없다.
4. 반소 중 장래의 금전지급 청구 부분의 적법 여부
가. 관련 법리
 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다75080 판결 등 참조). 
나. 판단 
 앞에서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ⑴ △△빌딩의 주차장(원고 측 토지 중 남쪽 공터 부분)에 차량이 진출입하기 위해서는 위 ㉮부분 토지를 통행로로 이용하는 방법 외에도 남쪽의 □□□로와 연결되는 대체통행로를 이용하는 방법이 있고, 도보로 △△빌딩에 출입하는 데에는 이 사건 계쟁 부분 중 ㉮부분 외의 부분, 즉 원고 측 토지에 해당하는 부분만으로도 가능한 것으로 보이는 점, ⑵ 따라서 원고들이 이 법원 변론종결일인 2022. 8. 18. 이후에도 ㉮부분 토지를 종전과 같은 내용이나 방법으로 통행할 것이라고 단정할 수 없는 점, ⑶ 원고들이 ㉮부분 토지를 통행하는 방법이나 빈도 등이 어떠한지는 통행료 상당의 손해배상액이나 부당이득액의 결정에 중요한 영향을 미친다고 보아야 하는 점 등을 더하여 보면, 피고가 주장하는 손해배상채권 또는 부당이득반환채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상의 관계가 이 법원 변론종결일 이후에도 그대로 유지될 것이 예상된다고 보기는 어려우므로, 피고의 반소 중 2022. 8. 19.부터의 금전지급 청구 부분 즉, 장래의 ㉮부분 토지 통행에 대한 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환 청구 부분은 민사소송법 제252조의 ‘미리 청구할 필요’가 인정되지 아니한다.
 따라서 피고의 원고들에 대한 이 부분 반소는 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
5. 나머지 반소 청구에 대한 판단 
가. 청구원인에 관한 판단
 위 제2항에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들은 △△빌딩의 구분소유자들로서 그 전유부분의 이용을 위하여 또는 공용부분 및 대지의 이용을 위하여 피고 및 소외 1의 소유인 ㉮부분 토지를 통행로로 사용해 왔고, 그로 인하여 원고들은 법률상 원인 없이 위 통행에 따른 이익을 얻고 피고 및 소외 1은 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고는 공유물에 대한 보존행위로서 원고들에 대하여 ㉮부분 토지의 통행 금지를 구할 권리가 있고, 원고들은 공동하여 피고 및 소외 1에게 위 ㉮부분 토지의 통행으로 인한 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 그런데 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 1이 2020. 6. 12. 피고에게, 소외 1의 원고들에 대한 ‘2019. 12. 5.부터 원고들의 ㉮부분 토지에 대한 점유종료일 또는 피고의 소유권 상실일까지의 부당이득반환채권’을 전부 양도하였고, 같은 날 원고들에게 위 채권양도 사실을 통지하여, 그 무렵 원고들에게 위 통지가 도달된 사실이 인정되고, 위 양도 대상인 부당이득반환채권에는 점유사용이 아닌 통행로로의 사용에 따른 부당이득반환채권도 포함된다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에 대하여 ㉮부분 토지 전체에 대한 부당이득반환채권의 이행을 구할 수 있다.
나. 원고들의 주장에 대한 판단
 1) 원고들에게 주위토지통행권이 인정되는지
 가) 민법 제219조가 정한 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정되지만(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조), 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 95다1095 판결 등 참조). 한편 토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행 곤란의 원인을 야기한 경우에도 주위토지통행권은 인정할 수 없다(대법원 1971. 1. 31. 선고 71다2113 판결 등 참조).
 나) 앞에서 인정한 기초사실에 의하면, 원고 측 토지는 공로인 ‘◇◇◇◇길’에 접하고 있음을 알 수 있고, 원고 측 토지와 공로 사이에 통로가 없는 경우가 아니므로, 원고 측 토지 소유자들에게 주위토지통행권이 인정된다고 볼 수는 없다.
 다) 한편 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 △△빌딩의 구조를 보면, △△빌딩 중 ‘◇◇◇◇길’에 면하고 있는 1층 전유부분을 제외한 나머지 전유부분들에서 공로로 출입하기 위해서는 이 사건 계쟁 부분에 면하여 설치되어 있는 공동출입구를 거쳐 ㉮부분 토지를 통과해야 할 것으로 보이기는 한다. 그러나, 토지 자체가 아닌 그 지상 건물 일부의 출입구와 공로 사이에 통로가 없다는 사유만으로 위 규정에 따른 주위토지통행권이 인정될 수는 없을 뿐만 아니라, 원고 측 토지 소유자인 소외 3이 스스로 그 통행 곤란의 원인을 야기한 경우이므로(원고 측 토지 위에 △△빌딩을 신축함에 있어서 공동출입구를 공로인 ◇◇◇◇길에 면하도록 설치하거나 ㉮부분 토지와의 경계선으로부터 상당한 이격거리를 두고 설치하는 등의 방법으로 공로와의 통로를 확보할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니한 채, 공동출입구를 ㉮부분 토지에 근접하여 설치되도록 하였다), 이러한 경우에는 주위토지통행권이 인정될 수 없다. 
 2) ㉮부분 토지에 대한 피고의 배타적 사용·수익권이 제한되는지
 가) 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다. 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).
 나) 1994. 11.경 소외 2가 원고 측 토지 소유자 소외 3에게 ‘피고 측 토지의 일부를 기존도로 및 통로로 사용하고 있으며, 소외 3이 건축을 함에 있어 도로사용을 승낙한다’는 내용의 승낙서를 작성·교부한 사실, 이 사건 계쟁 부분은 공부상 지목이 ‘대’로 되어 있으나 위 1994. 11. 이전부터 원고 측 토지 및 그 지상 구 건물의 소유자나 방문객들 뿐만 아니라 인근의 주민들도 도보 또는 차량을 이용하여 드나들 수 있는 통행로로 이용되어 온 사실은 앞에서 본 바와 같거나 앞서 든 증거에 갑 제4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 
 다) 그러나 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⑴ ㉮부분 토지가 채권자 측 토지 및 그 지상 구 건물의 소유자 등과 인근 주민들의 통행에 제공되게 된 것은, △△빌딩이 건축되기 이전부터 자연스럽게 피고 측 토지 소유자나 그 지상 구 건물 이용자들과 인근 주민들에 의해 통행로로 이용되고 있던 것을 피고 측 토지 소유자인 소외 2가 묵인 내지 양해한 채 다른 형태로의 사용수익을 하지 아니한 것으로 보일 뿐, 소외 2가 자신 소유의 다른 토지 등을 효과적으로 사용·수익할 목적으로 스스로 위 ㉮부분 토지를 도로로 제공한 것으로 볼 자료는 없는 점, ⑵ 현재 이 사건 계쟁 부분 중 ㉮부분 토지 인근 노면에 주차구획이 그어져 있고 ○○빌딩의 옥외 주차장으로 사용되고 있으며, 앞서 본 ○○빌딩에 관한 건축허가 내용을 고려하면 피고 이전의 ○○빌딩 소유자들도 이 사건 계쟁 부분에 위와 같이 옥외 주차장을 설치·사용해 왔던 것으로 보이는바, ㉮부분 토지는 기본적으로 피고 측 토지의 소유자가 위 옥외 주차장을 용도대로 이용하기 위한 통로로서의 기능을 하고 있는 점(앞서 본 ○○빌딩 설계도면에 따르면 ○○빌딩의 1층 중 이 사건 계쟁 부분에 면하는 쪽에 여러 개의 출입구를 설치하도록 되어 있으므로, ㉮부분 토지는 ○○빌딩 1층 부분과 공로를 연결하는 통로이기도 하다), ⑶ 소외 2가 작성하였다는 위 도로사용승낙서의 내용도 ㉮부분 토지의 사용·수익권을 대세적으로 포기하는 취지라기보다는 소외 3으로 하여금 원고 측 토지 위에 건물을 신축할 수 있도록 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 취지로 해석할 여지가 큰 점, ⑷ 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장할 수 있고 토지 그 자체를 지배하는 효력은 없으므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결 참조), 소외 2가 한 위 도로사용승낙의 효력이 피고 측 토지의 승계인인 피고에게 당연히 미친다고 할 수 없는 점, ⑸ 이 사건 계쟁 부분이 도로법상의 도로 내지 사도법상의 사도에 해당한다거나 그 밖에 공공용 도로로 지정되어 관리되어 왔다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ⑹ 현재 ㉮부분 토지를 포함한 이 사건 계쟁 부분에 아스콘 포장이 되어 있고, 이에 대하여 원고들은 ‘청양군에서 정화차량 진출입 용도로 이 사건 계쟁 부분에 아스콘 포장을 하였다’라고 주장하나 이를 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있고, 반면 피고는 ‘1993. 7.경 당시의 ○○빌딩 건축주인 소외 2가 ○○빌딩 신축공사를 하면서 이 사건 계쟁 부분에 콘크리트포장을 하고 주차구역을 표시하였고, 2019. 8.경 피고의 전 소유자 소외 4가 다시 아스콘으로 재포장을 하였다’고 다투고 있으며, 앞서 본 ○○빌딩에 대한 건축허가 내용 등을 고려하면 피고 주장처럼 ○○빌딩 소유자가 이 사건 계쟁 부분 중 피고 측 토지 부분에 옥외 주차장을 설치하면서 ㉮부분 토지까지 포함하여 포장을 하고 관리해 왔을 가능성이 높아 보이는 점, 여기에다가 통행로로 사용되는 토지의 위치와 성상, 인근 토지들과의 관계 등을 더하여 종합적으로 고찰하여 보면, 위 나)항에서 인정한 사실들이나 원고들이 제출한 증거만으로 피고 측 토지의 소유자가 ㉮부분 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 부당이득반환의 범위
 1) 관련 법리
 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유 토지의 임료 상당액이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 등 참조), 수익자가 단지 공로에 이르는 통로로서 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없고(주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상할 손해액에 관한 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결의 취지 참조), 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있다(주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상할 손해액에 관한 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결의 취지 참조). 
 2) 구체적 판단
 가) 이 사건 ㉮부분 토지는 그 지목이 대지이기는 하지만, 앞에서 본 바와 같이 1994. 11.경 이전부터 원고 측 토지에 존재하던 구 건물 이용자들과 인근 주민들을 위한 사실상의 도로로서 이용되어 온 점, 피고는 이 사건 계쟁 부분 중 피고 측 토지 부분에 옥외 주차장 2대분을 설치·사용하여야 하는데, 위에서 본 ㉮부분 토지의 위치 및 형상 등을 고려하면, 위 옥외 주차장을 용도대로 사용하기 위해서는 ㉮부분 토지를 진입로 외의 다른 용도로는 사용하기 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 피고에게 반환하여야 할 ㉮부분 토지의 사용료 상당의 부당이득은 ㉮부분 토지의 용도가 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가한 금액으로 산정함이 타당하다. 
 나) 다만 위 제2항에서 인정한 사실, 특히 ⑴ 원고 측 토지나 ○○빌딩 외에 ‘㉮부분 토지를 통행로로 이용하지 않으면 공로와 통할 수 없는’ 다른 토지가 있다거나 상시적으로 ㉮부분 토지를 통로로 이용하는 다른 건물이 존재한다고 볼 만한 자료는 없는 점, ⑵ 원고들 외의 인근 주민들도 ㉮부분 토지를 통행로로 사용하고 있기는 하지만, 원고들의 통행량이 나머지 주민들의 통행량에 비해 훨씬 많을 것으로 보이는 점, ⑶ 다만 원고들은 ㉮부분 토지를 공로에 이르는 통로로서 통행함에 그치고 피고와 소외 1의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지는 않으며, 피고도 이 사건 계쟁 부분에 있는 옥외 주차장 이용 등을 위해 상시 ㉮부분 토지를 이용하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 ㉮부분 토지를 통행로로 사용함에 따른 부당이득의 수액은 통상적인 점유사용에 따른 임료의 50% 정도로 감경함이 타당하다. 
 다) ㉮부분 토지에 관하여 실제 현황인 도로를 기준으로 하여 산정한 2021. 2. 16. 현재의 연 임료가 3,245,700원인 사실은 제1심 감정인 소외 5에 대한 임료감정촉탁 결과에 의하여 인정할 수 있고, 피고 및 소외 1의 소유권 취득일인 2019. 12. 5.부터 이 법원 변론종결일인 2022. 8. 18.까지의 연 임료도 이와 같을 것으로 추인할 수 있으므로, 원고들이 위 기간 동안에 ㉮부분 토지를 통행하여 얻은 이득액은, 통상적인 점유사용 시의 연 임료 3,245,700원의 50%에 해당하는 연 1,622,850원의 비율로 계산한 금액이다. 
 라) 다만 을 제6호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, △△빌딩 4층 및 5층의 구분소유자인 원고(반소피고)는 그의 부친 소외 6을 통하여 피고에게 2019. 12. 27.부터 2020. 12. 26.까지의 1년간 통행료로 위 1,622,850원을 초과하는 금액을 이미 지급한 사실이 인정되므로, 불가분채무관계에 있는 나머지 원고들도 위 기간 동안의 통행에 따른 부당이득반환채무를 모두 면하게 되었다고 봄이 타당하다.
라. 소결론
 따라서 원고들은 ㉮부분 토지를 통행하여서는 아니 되고, 원고들은 공동하여 피고에게 2019. 12. 5.부터 2022. 8. 18.까지 2년 257일분의 부당이득금 중 위와 같이 공동면책된 1년분을 제외한 나머지 1년 257일분 합계 2,765,514원[= 1,622,850원 × (1년 + 257일/365일), 원 미만은 버림]을 지급할 의무가 있다.
6. 결론
 그렇다면, 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고의 반소 청구 중 장래의 금전지급 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 나머지 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고 그 나머지 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각한다(이 법원에서의 교환적 변경으로 구 반소는 취하되어 제1심판결 중 구 반소에 대한 부분은 실효되었다). 
 [별지 생략]

판사 한소영(재판장) 박진환 김병식