시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.08.18 / 시행일:

【원 고】 전국학생복발전협의회외 20인(소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 임성택외 1인)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 변호사 김종훈외 2인)
【변론종결】2004. 8. 18.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2001. 6. 7. 의결 제2001-083호로, 원고 전국학생복발전협의회에 대하여 한 별지 목록 제1, 2, 3항 기재의 각 시정명령과 원고들에 대하여 한 같은 목록 제4항 기재의 과징금 납부명령을 각 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제1 내지 16호증(각 가지번호 포함), 을 제17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제9호증의 30, 37의 각 기재 및 원고본인 조정환에 대한 신문결과 중 일부는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다. 
 가. 학생복 시장의 일반현황 및 전국학생복발전협의회의 결성
 (1) 전국의 중·고등학교에서는 학생복이 부활된 1987. 이후 2000.말 현재 그 중 약 95%의 학교가 다양한 소재와 스타일로 학생복 착용을 의무화하고 있는데, 그 시장규모는 연간 수요량이 중·고등학교의 신입생수 125만 명과 전입학생 및 재구매하는 재학생 약 25만 명에 대한 동복 및 하복 각각 150만 벌 정도이어서 소비자가격을 기준으로 3,000억 원 정도로 추정된다.
 (2) 학생복의 공급은 대체로 학생복을 제조ㆍ판매하는 소외 SK글로벌 주식회사, 제일모직 주식회사, 주식회사 새한(이하 이를 편의상 ‘3사’라 한다.)의 브랜드제품과 일반 중소기업의 제품으로 이원화되어 있으며, 최근 학생들 사이에 브랜드제품 선호취향 이 증가하는 등의 영향으로 3사의 시장점유율이 지속적으로 증가하여 2000.에는 판매수량 및 소비자가격 기준으로 50% 이상의 점유율을 차지하게 되었는데, 3사 중 소외 SK글로벌 주식회사와 제일모직 주식회사는 하청업체를 통하여 제조한 학생복을 수도권지역의 경우는 대리점을 통하여 판매하고, 그 밖의 지역의 경우는 해당지역 총판과 대리점을 순차로 거쳐 소비자에게 판매하는 유통구조를 취하고 있으며, 주식회사 새한은 하청업체를 통하여 제조한 학생복을 총판과 거래함이 없이 바로 대리점들과 거래, 판매하는 형태를 취하고 있고, 일반 중소업체는 대부분 자신이 학생복을 직접 제조하여 소비자들에게 이를 판매하고 있다.
 (3) 학생복은 학생들이 필수적으로 구매하여야 하는 상품으로서 소재, 세트화하는 품목(니트조끼 등), 디자인 등에 따라 학교별로 다양하고, 그에 따라 타지역 판매가 불가능하게 되어 자연스럽게 판매지역이 분할됨으로써 완전경쟁상태에 가까운 일반 패션의류와는 달리 지역별 과점상태에 놓이게 되어 지역별 카르텔결성이 비교적 용이하고, 또한 매출이 연중 동ㆍ하복 교체기 2차례에 편중되어 1개월 정도의 단기간 동안 발생되므로 제조 또는 유통업체들이 카르텔을 결성하는 경우 카르텔 이행의 감시비용이 적게 든다는 시장구조적 특징을 가지고 있다.
 (4) 그런데, 학생복이 점차 고가화 됨에 따라 소비자들의 불만이 커지게 되었고, 이에 학부모회 등이 주체가 되어 공동으로 구매할 의사가 있는 학생들을 대상으로 학생복업체를 지정하여 단체로 학생복을 구입하거나 공개입찰을 통하여 구입하는 이른바 공동구매를 이용하게 되었는데, 공동구매로 구입할 경우 그 가격은 2000. 현재 동복의 경우 10만 원, 하복의 경우 4만 원 가량으로 3사 제품가격의 절반수준이며, 1998. 10. 대구 소재 도원중학교의 입찰을 통한 공동구매를 시발점으로 하여 전국적으로 공동구매가 활성화되어 가고 있었다. 
 (5) 3사의 총판 및 지역대리점 대표 약 20명은 위와 같이 공동구매가 확산되는 등 영업환경이 악화되어 가자 그에 대한 대비책으로 3사의 영업팀장과 함께 1998. 11. 13. 및 같은 달 17. 두 차례에 걸쳐 대전 소재 샤또 그레이스호텔에서 모임을 갖고, 향후 3사의 총판·대리점들로 구성된 지역별협의회 및 전국단위의 지역대표 모임을 구성하여 학생복 공동구매의 확산에 공동대처를 하는 한편, 가격덤핑, 사은품이나 판촉물 제공 등을 자제하기로 서로 합의를 하였다.
 (6) 이에 아래 〈표〉 기재와 같이 유통업체별·지역별로 안배된 3사의 총판 및 대리점주 20명으로 구성된 발기인들은 1998. 11. 24. 위 샤또 그레이스호텔에서 3사의 영업팀장이 참석한 가운데 원고 전국학생복발전협의회(이하 ‘중앙협의회’라 한다.)의 창립회의를 개최하여, SK글로벌 주식회사 부산총판점을 경영하는 소외 송수만을 회장으로 선임한 것을 비롯하여 부회장 2명, 사무국장 및 총무 각 1명씩, 감사 3명 등의 8명의 임원을 역시 유통업체별·지역별로 안분하여 선임하고, 원고 중앙협의회의 명칭, 소재지, 목적사업내용, 회원의 자격 및 권리의무, 회원가입절차 등이 규정된 정관을 채택하였으며, 창립회의에 참가한 발기인의 명단은 〈별지1〉 기재와 같다(원고들 중 원고 중앙협의회, 원고 주식회사 강남스마트, 나오미인터내셔널 주식회사, 주식회사 모시는사람들을 제외한 나머지 원고들은 모두 발기인으로 참석하였다.).
 〈표〉중앙협의회 발기인 및 임원 현황
？3사의 유통업체별지 역 별계SK 글로벌 제일모직 새한 서울 인천 경기 부산 경남 대구 경북 대전 충청 광주 전남북- 발기인77653432320임원 창립시3 2 3 3 1 1 1 1 1 8 2000. 11. 8. 이후4 3 4 4 2 1 1 1 2 11 
 ※ 2000. 11. 8. 중앙협의회 회의에서 3사별로 부회장 1명씩 추가로 선출하여 임원을 11명으로 보강하였음
 (7) 창립총회에 참석한 발기인들이 지역별 연락책으로 선정되고, 1998. 11. 이후
전국에 걸쳐 67개 지역별협의회가 구성되어 활동하였는데, 지역별협의회는 원고들을 비롯한 지역별 연락책이 중심이 되어 회의를 개최하여 업무현안을 협의하고, 그 결과를 원고 중앙협의회 및 3사에 보고하는 등 그들과 연계하여 활동하였고, 한편 원고 중앙협의회는 3사의 총판 또는 대리점 사업자들 중에서 중앙협의회나 지역별협의회의 결의 내용을 위반하는 사업자에 대하여는 3사로 하여금 총판 또는 대리점계약을 해지토록 하는 방법으로 제재를 하였다. 
 나. 행위사실
 (1) 판매가격을 결정ㆍ유지ㆍ변경하는 행위
 (가) 원고 중앙협의회는 3사의 지원 아래 1999. 및 2000. 동복 및 하복, 2001. 동복의 판매가격이 결정되기 직전에 〈별지2〉 일시, 참석자 기재와 같이 원고 중앙협의회 임원 및 지역별 대표인, 원고들 중 원고 중앙협의회를 제외한 나머지 원고들을 포함한 20여명(명단 및 주요 활동내용은 〈별지1〉 기재와 같다.)이 참석하는 회의를 개최하여, 〈별지2〉 합의(협의)내용 기재와 같이 학생복 판매가격의 결정방법이나 기준 등을 제시하면서 지역별 특성에 따라 학생복 가격을 일정수준으로 유지하기로 결의하는가 하면, 지역별협의회의 진행상황과 결의내용을 위반한 대리점들에 대한 제재 방안을 논의하는 등 그 결의내용의 이행을 위하여 수시로 지역별협의회 진행상황 및 성과를 점검하여 왔다. 
 (나) 이에 원고 중앙협의회 산하 전국의 지역별협의회에서는 원고 중앙협의회 및 3사의 위와 같은 지시, 독려 및 점검활동 등에 따라 〈별지3〉 기재와 같이 지역별로 학생복가격을 공동으로 결정하여 판매하기로 결의하였다. 
 (2) 사업활동 방해행위
 (가) 공동구매 방해행위
 ① 원고 중앙협의회는 1998. 10. 앞서 본 바와 같이 대구 도원중학교에서 학부모들이 입찰을 통하여 학생복을 저렴한 가격으로 공동구매를 하자 3사와 함께 공동구매의 확산을 차단하기 위한 대응방법을 모색하면서 1999. 1. 26. 입찰시 지역별협의회 등을 통하여 3사 공동으로 대응하고, 입찰참가 업체에게 항의하기로 결의하는 등 〈별지4〉 기재와 같이 6회에 걸쳐 공동구매에 대처키로 결의하였다. 
 ② 그러자 지역별협의회에서는 원고 중앙협의회 및 3사의 결정 및 지시ㆍ독려에 따라 〈별지5〉 기재와 같이 공동구매활동을 저지하거나 방해하기로 결의하고 그 결의를 실행하였으며, 그 결과 1999. 4. 28. 대구 소재 제일여중의 입찰을 무산시킨 것을 비롯하여 2001. 2. 5.까지 안산, 시흥, 통영, 화순, 속초에서도 학교장 또는 입찰참가업체를 설득하거나 가격을 일정수준 미리 인하하는 방법으로 공동구매를 무산 또는 지연시키게 되었다. 
 (나) 사은품, 판촉물제공 제한행위
 원고 중앙협의회는 창립단계에서 3사와 함께 1998. 11. 13. 및 같은 달 17. 회의를 갖고, 대리점들이 학생복을 구입한 고객에게 제공하는 사은품과 학생복 구입대상 소비자에게 제공하는 판촉물을 금지 또는 자제시키기로 합의하였고, 같은 해 12. 31. 3사 팀장회의에서 일체의 사은품 지급을 중단키로 하고 이를 위반한 대리점을 제재하기로 합의하였으며, 이에 따라 전국 지역별협의회에서는 원고 중앙협의회 및 3사의 지시 또는 독려 등에 따라 〈별지3〉 기재와 같이 사은품제공을 금지하거나 자제하기로 결의하고 이를 실행하였다.
 (다) 백화점 입점여부 및 수수료 결정행위
 원고 중앙협의회는 1999. 1. 26. 3사 팀장이 참석한 가운데 백화점 입점시 입점수수료를 13% 이하로 지급하되, 그것이 백화점에 의하여 받아들여지지 아니할 경우 백화점 입점을 공동으로 거부하기로 결의하였고, 이에 지역별협의회에서는 〈별지3〉 기재와 같이 공동으로 백화점에 입점하지 아니하기로 결의ㆍ실행하였다. 
 다. 피고의 처분근거 및 내용
 피고는, 원고 중앙협의회가 3사와 함께 수 차례의 회의를 개최하여 학생복 판매가격의 결정방법이나 기준 등을 제시하면서 지역별협의회로 하여금 판매가격을 결정하도록 결의하고, 그 결과를 점검하는 등의 행위는독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다.) 제19조 제1항 제1호 소정의 ‘가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위’에 해당되고, 또한 학생복 제조·유통업체들이 학부모회 등에서 추진하는 학생복 공동구매 활동에 참여하는 것을 방해하고, 대리점들의 사은품·판촉물 제공 및 백화점 입점여부 등을 금지 또는 제한하는 행위는 3사의 총판·대리점이나 3사의 제품을 취급하지 않는 일반 학생복 생산·판매업자의 자유로운 사업활동을 방해 또는 제한하는 행위로서공정거래법 제19조 제1항 제8호 소정의 ‘다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한’하는 행위에 해당되어 각공정거래법 제26조 제1항 제1호에 위반되는 것으로 판단하여, 원고 중앙협의회에 대하여는공정거래법 제27조,제28조 제1항을 적용하여 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 시정명령과 제4항 기재 해당 과징금 납부명령을 하고, 나머지 원고들에 대하여는 원고 중앙협의회의 법 위반행위에 참가한 사업자로 보아공정거래법 제28조 제2항을 적용하여 별지 목록 제4항 기재 원고별 해당 과징금 납부명령을 하였다(이하 원고들에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령을 ‘이 사건 처분’이라 한다.).
2. 관계 법령
○ 독점규제및공정거래에관한법률
제2조（정의）이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
4. “사업자단체”라 함은 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다.
제19조（부당한 공동행위의 금지）① 사업자는 계약 · 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다.) 하여서는 아니된다.
1. 가격을 결정 · 유지 또는 변경하는 행위
8. 기타 다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위
제26조 (사업자단체의 금지행위)①사업자단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1.제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위
3. 구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다. 이하 같다.)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위
제27조 (시정조치）공정거래위원회는제26조(사업자단체의 금지행위)의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자단체(필요한 경우 관련 구성사업자를 포함한다.)에 대하여 당해 행위의 중지, 법 위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
제28조（과징금）①공정거래위원회는제26조(사업자단체의 금지행위) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자단체에 대하여 5억 원의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
② 공정거래위원회는제26조(사업자단체의 금지행위)제1항 각호의 1의 규정에 위반하는 행위에 참가한 사업자에 대하여는 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
○ 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것)
제61조 (과징금 부과기준)①법 제6조(과징금),법 제17조(과징금),법 제22조(과징금),법 제24조의2(과징금),법 제28조(과징금),법 제31조의2(과징금) 및법 제34조의2(과징금)의 규정에 의한 과징금의 종별 부과기준은 별표 2와 같다.
[별표 2]
위반행위 관련법조문과징금 부과기준9. 사업자단체 금지행위법 제26조 제1항 사업자단체의 위반행위 종료일이 속한 연도 예산액의 100분의 5 이내 10. 사업자단체 금지행위 참가행위법 제28조 제2항 위반행위기간 x (동기간 중 관련상품 · 용역의 매출액) × 5/100 이내 
3. 쌍방의 주장내용과 판단
 가. 주장내용
 (1) 피고의 주장내용
 피고는 앞서 본 처분근거를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하면서 다만 이 사건 소송 중에 원고 중앙협의회의 사업활동 방해행위 중 구성사업자의 사업활동 방해행위에 대한 적용법조를공정거래법 제26조 제1항 제3호로 추가ㆍ변경하면서, 이 사건 처분이 당초 근거법령 적용에 일부 오류가 있다 하더라도 추가ㆍ변경된 근거법령을 적용하면 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
 (2) 원고들의 주장내용
 원고들은, 이 사건 처분은 개별행위에 대한 위법사유 뿐만 아니라 아래의 사유로서도 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (가) 원고 중앙협의회는 부산에서 학생복 판매에 종사하던 소외 송수만이 서울, 경기 지역의 일부 대리점 사업자들에 의하여 자행된 부당한 가격인상, 과다사은품 지급 등의 부조리로 인하여 지방의 대리점 사업자들까지 피해를 보게 되자 이를 시정하기 위하여 개인적으로 알고 지내던 소외 조정환, 이종목 등과 협의하여, 3사의 관여 없이 자발적으로 만든 친목모임에 불과하여 사업자단체로서의 실체성도 없고, 또한 피고가 내세우는 지역별협의회는 원고 중앙협의회가 설립되기 이전부터 존재하고 있던 각 지역의 사업자들 또는 제조사별 지역 대리점협회 성격의 자생적 모임으로서 원고 중앙협의회와는 아무런 관련이 없고, 따라서 설령 지역별협의회 소속 사업자들이 법 위반행위를 하였다 하더라도 이는 원고 중앙협의회의 행위로 볼 수 없음에도 이와 다른 견지에서 지역별협의회의 법 위반행위를 원고 중앙협의회의 행위로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다. 
 (나)공정거래법 제26조 제1항 위반으로 의율하기 위하여는공정거래법 제19조 제1항과는 달리 부당한 공동행위를 할 것을 ‘합의’한 것만으로는 부족하고, 부당하게 경쟁을 제한하는 ‘행위’가 있어야 하는데, 원고 중앙협의회가 3사와 공동으로공정거래법 제19조 제1항 제1호 또는제8호의 행위를 할 것을 ‘합의’하고, 다른 원고들이 그 합의에 참가하였음을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 법리 오해에 기인한 것이어서 위법하다.
 (다) 원고 중앙협의회는공정거래법 제60조 각 호 소정의 요건을 갖추어 설립된 조합에 해당되므로 피고의 인가 없이도 공정거래법의 적용대상이 되지 아니하므로, 공정거래법을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
 (라) 설령 원고들의 행위가 위법하다 하더라도, 원고들의 이익금 규모를 전혀 고려하지 아니하였을 뿐만 아니라, 원고들의 구체적인 위법행위가 어떤 것인지 특정하지도 아니한 채 자의적으로 정한 기준에 따라 원고들의 3개년간의 당기순이익을 합한 금액보다 더 많은 고액의 과징금을 부과한 이 사건 과징금 납부명령은 그 재량권의 한계를 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다.
 나. 처분의 적법 여부에 관한 판단
 (1) 중앙협의회의 사업자단체성 및 지역별협의회와의 관계 
공정거래법 제2조 제4호에서 ‘사업자단체’라 함은 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있으며, 유통업체별ㆍ지역별로 안배된 3사의 총판 및 대리점주로 구성된 20명의 발기인들이 공동구매가 확산되는 등 영업환경이 악화되자 그에 공동으로 대처하기 위하여 원고 중앙협의회의 창립회의를 개최하고, 그 회의에서 위 송수만을 비롯한 8명의 집행부를 구성하는가 하면 자체 정관을 제정하였으며, 그 이후 67개 지역별협의회가 구성되어 원고 중앙협의회의 지시, 독려 및 점검을 받으며 활동하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제6호증의 7, 11의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 중앙협의회가 채택한 정관에, ‘소비자가 선호하는 우수한 소재개발, 합리적 가격, 서비스 개선 교육사업’과 ‘회원의 생산, 판매를 체계적 관리를 통한 원가 절감사업과 불건전한 유통방지 사업’ 등을 그 사업내용으로 하고(제3, 4조), ‘학생복 생산을 전문으로 하는 자와 학생복 판매를 주업으로 하는 자로서 협의회 목적에 동조하고 건전한 유통질서를 지킬 수 있는 자’를 정회원으로 하며(제6조), ‘지역협의회는 매월 회의를 개최하여 업무 현안을 협의하며 회의의 결과를 정리하여 중앙협의회에 보고’하여야 하고, 분쟁발생시 중앙협의회가 중재 권한을 가지는 것으로(제16, 17조) 규정하고 있는 사실, 그 후 원고 중앙협의회는 3사별 각 300만 원씩 2회에 걸쳐 회비를 부과하여 2000. 12. 28.까지 합계 1,410만 원의 회비를 징수하여 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 정관의 규정과 회비징수내역, 원고 중앙협의회의 설립배경 및 활동내용 등을 종합하여 보면, 원고 중앙협의회는 3사의 총판 또는 대리점들을 회원으로 하여 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직된 결합체로서공정거래법 제2조 제4호 소정의 ‘사업자단체’에 해당하고, 지역별협의회 역시 원고 중앙협의회의 통제를 받는 한편 3사와 연계하여 유기적으로 법 위반행위를 하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 중앙협의회는 사업자단체로서의 실체성이 없고, 지역별협의회는 원고 중앙협의회와는 아무런 관련이 없다는 이 부분 원고들 주장은 이유 없다 할 것이다.
 (2) 사업자단체의 행위
공정거래법 제26조 제1항 소정의 ‘사업자단체의 금지행위’로 의율하기 위하여는공정거래법 제19조 제1항에 규정된 ‘합의’만으로는 부족하고, 사업자단체의 ‘행위’가 있어야 한다는 점은 원고들 주장과 같다 할 것이나, 여기서 말하는 사업자단체의 행위가 성립하기 위하여는 총회, 이사회, 간부회 등의 결의, 결정과 같은 단체 전체로서의 의사결정이라고 구성사업자에게 인식될 정도의 의사결정이 있고, 그것이 구성사업자에 의하여 준수될 것이라는 인식이 있으면 충분하며, 그러한 결정이 반드시 실시되고 있을 필요는 없다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분사유는 원고 중앙협의회가 3사와 함께 수 차례의 회의를 개최하여 학생복 판매가격의 결정방법이나 기준 등을 제시하면서 지역별협의회로 하여금 판매가격을 결정하도록 결의하며, 공동구매에 대응하기 위한 여러 가지 방안과 사은품 및 판촉물에 관한 사항을 결의하고 그 결의 내용을 지역별협의회를 통하여 실현시키면서 그 결과를 점검ㆍ통제하고, 이를 위반하는 사업자를 제재하는 등의 행위라 할 것이고, 원고 중앙협의회의 이러한 결의와 그에 따른 점검행위는 사업자단체로서의 행위에 해당됨은 명백하다 할 것이며, 피고가 설령 이 사건 처분을 하면서 그러한 결의 내용이 실제 실행되었는지 여부를 확인하지 아니하였다 하더라도 이러한 사유는 사업자단체 행위의 성립 여부와는 관련이 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 원고 중앙협의회의 행위와 그 행위에 참가한 나머지 원고들의 행위를 전제로 한 것이지, 원고들 주장과 같이 원고 중앙협의회가 3사와공정거래법 제19조 제1항 제1호 또는제8호 소정의 행위를 ‘합의’ 하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였다고는 볼 수 없어, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 판매가격에 관한 행위
 (가) 앞서 인정한 바와 같이, 원고 중앙협의회가 3사와 나머지 원고들이 참석한 가운데 수 차례의 회의를 개최하여 학생복 판매가격의 결정방법이나 기준 등을 제시하는 방법으로 지역별 특성에 따라 학생복 가격을 일정수준으로 유지하기로 결의하는 한편, 그 결의 내용의 이행을 위하여 수시로 지역별협의회의 상황 및 성과를 점검하였고, 이는공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 ‘가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위’로서 3사 총판 또는 대리점 사업자 사이의 경쟁을 부당하게 제한하는 행위라 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 원고들은, 원고 중앙협의회는 전국 400여 학생복 판매대리점업체들 가운데 대표성도 없는 불과 20여명의 총판 또는 대리점 사업자들이 모여 만든 친목단체에 불과하여 원고 중앙협의회에서 학생복 소비자가격 등의 결의를 하였다 하여 그로 인하여 학생복 시장에서 실질적으로 경쟁을 제한하는 효과가 발생한다고 볼 수 없다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 유통업체별ㆍ지역별로 안배된 대표 20명의 발기인들에 의하여 창립된 원고 중앙협의회가 2000. 기준으로 시장점유율이 50%를 넘는 3사와 공동으로 학생복 판매가격 등에 관한 사항을 결의하고, 그 결의 내용의 이행을 위하여 수시로 지역별협의회로부터 진행상황 및 성과를 보고 받고, 결의 내용을 위반하는 사업자를 제재하는 방법으로 지역별협의회를 통제하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 개별사업자가 자신의 영업전략에 따라 가격 등을 자유롭게 결정하는 것을 방해하거나 제한함으로써 학생복 판매시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당된다 할 것이므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (4) 사업활동 방해행위
 (가) 위 인정사실에 의하면, 원고 중앙협의회가 학생복 제조·유통업체들이 학부모회 등에서 추진하는 교복 공동구매 활동에 참여하는 것을 3사 공동으로 대응하여 방해하였고, 이는 구성사업자인 3사의 총판 또는 대리점 사업자뿐만 아니라 공동구매에 참여하려는, 3사 제품을 취급하지 아니하는 일반 학생복 생산·판매업자의 자유로운 사업내용 또는 활동을 방해 또는 제한하는 행위에 해당한다 할 것이며, 또한 원고 중앙협의회가 대리점들의 사은품·판촉물 제공 및 백화점 입점 여부 등을 금지 또는 제한하도록 결의하고 그 결의 내용을 지역별협의회를 통하여 실행시킨 행위는 구성사업자인 3사의 총판·대리점 사업자와 지역별협의회 소속 비구성사업자의 자유로운 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 원고들은 먼저, 원고들이 학생복의 공동구매에 반대하는 것은 3사 대리점들의 정당한 의사표시이므로 이를 두고 다른 사업자의 사업활동을 제한하는 행위로 볼 수 없다고 주장하나, 원고 중앙협의회가 1999. 1. 26. 모임에서 입찰에 대하여 3사가 공동으로 대응키로 합의하는가 하면, 같은 해 6. 25. 모임에서는 서명운동을 전개하고, 협력업체 명의로 입찰에 참여하여 공동구매를 무산시키기로 결의하는 등 6차례 이상의 회의를 통하여 공동대응방안을 협의하고, 지역별협의회를 통하여 그 협의 내용을 실행하여 입찰이 무산되거나 지연된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고 중앙협의회를 비롯하여 그에 참가한 나머지 원고들의 이러한 행위를 정당한 의사표시로 볼 수 없어, 이를 전제로 한 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (다) 원고들은 또한, 원고 중앙협의회가 법정한도를 초과하는 과다경품, 사은품 금지에 대하여 결의를 한 것은 구성사업자 사이의 과당경쟁으로 인한 부조리를 시정하기 위한 정당한 행위에 불과하고, 또한 백화점 입점을 거부하는 것은 백화점이 우월적 지위를 이용하여 수수료를 18%까지 높이는 상황에서 학생복 대리점들의 정상적인 판매마진을 확보하기 위한 불가피한 선택이므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당되지 아니한다고 주장한다. 
살피건대, 무릇공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다 할 것인바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 대리점 사이에 경품 등의 지급과 관련된 원고들 주장과 같은 부조리가 있었다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 3사 총판 또는 대리점 사업자들이 학생복 판매가격을 담합함은 물론, 학생복 판매와 관련한 사은품, 판촉물 지급 등에 관한 사항과 백화점 입점여부 및 그 수수료율까지 공동으로 결정하는 것은 개별사업자가 자신의 영업판단에 따라 결정하여야 할 사업활동 내지 사업내용을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우라 보아야 할 것이고, 달리 백화점이 우월적 지위를 이용하여 학생복 판매업자에게 과도한 수수료의 지급을 요구하고 있었다는 원고들 주장사실을 인정할 뚜렷한 자료가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (라) 원고들은, 가사 원고 중앙협의회가 공동구매에 대한 대처방안, 사은품 또는 판촉물의 제공 및 백화점 입점에 관한 사항을 결의하는 방법으로 지역별협의회 소속 대리점 사업자들의 사업활동을 방해 내지 제한하였다 하더라도, 이는공정거래법 제26조 제1항 제3호 소정의 구성사업자에 대한 사업활동 제한행위에 해당하는 것이지,공정거래법 제19조 제1항 제8호 소정의 다른 사업자에 대한 사업활동 방해행위로 볼 수 없음에도공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하여 한 이 부분 처분은 위법하다고 주장한다.
 살피건대,공정거래법 제26조 제1항 제3호에 사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 대하여는 별도로 금지하는 규정을 두고 있으므로,공정거래법 제26조 제1항 제1호,제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위로 의율하기 위하여는 사업자단체가 구성사업자가 아닌 자로서 공동행위에 참가하지 아니하는 다른 사업자의 사업활동을 방해하거나 제한하는 행위를 하여야 할 것이다. 그런데 원고 중앙협의회가 학부모회 등에서 추진하는 학생복 공동구매 활동을 방해하는 행위는 구성사업자인 3사의 총판 또는 대리점 사업자뿐만 아니라 공동구매에 참여하려는 일반 학생복 생산·판매업자의 자유로운 사업내용 또는 활동을 제한하는 행위에 해당하고, 대리점들의 사은품·판촉물 제공 및 백화점 입점여부 등을 금지 또는 제한하도록 결의한 다음 그 결의 내용을 지역별협의회를 통하여 실행시킨 행위는 지역별협의회에 속한 구성사업자 또는 비구성사업자인 3사의 총판·대리점의 사업내용 또는 활동을 제한하는 행위에 해당하며, 피고가 원고 중앙협의회의 위와 같은 사업활동 방해행위에 대하여공정거래법 제26조 제1항 제1호,제19조 제1항 제8호를 적용하여 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고 중앙협의회의 사업활동 방해행위 중 지역별협의회에 속한 구성사업자에 대한 사업활동 방해행위에 대하여는공정거래법 제26조 제1항 3호를 적용하여야 함에도 그에 대하여공정거래법 제26조 제1항 제1호,제19조 제1항 제8호를 적용한 잘못이 있어 이 부분에 관한 원고들의 주장은 일응 이유 있다 할 것이다.
 그러나, 행정처분이 적법한가 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고, 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가, 변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적인 사실에 대하여 처분 후에 추가, 변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다 할 것인바(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결 등 참조), 피고가 이 사건 소송 중에 원고 중앙협의회의 지역별협의회 소속 구성사업자에 대한 사업활동 방해행위에 대하여는공정거래법 제26조 제1항 3호를 적용하는 것으로 그 근거법령을 추가, 변경하여 법령적용의 오류를 정정하였으므로, 이 부분에 대한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.
 (5) 공정거래법 적용제외 여부
 원고 중앙협의회가공정거래법 제60조 소정의 법 적용제외 조합에 해당되기 위하여는 대기업과 대등하게 교섭할 수 있게 하기 위하여 단결할 필요성이 인정되는 정도인 소규모의 사업자들로 구성되어야 하고 소규모 사업자 이외의 자가 가입되어 있어서는 아니되는 등의공정거래법 제60조 각 호 소정의 4가지의 요건을 모두 충족하여야 하며, 또한 당해 행위가 불공정거래행위 또는 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하게 되는 경우에 해당되지 않아야 하고, 여기서 가격을 인상하게 되는 경우라 함은 적극적으로 가격을 인상하는 경우는 물론이고 소극적으로 인하될 수 있는 가격이 인하될 수 없게 하는 경우도 포함된다 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우 앞서 채택한 증거들에 의하면, 원고들 중 원고 보성통산 주식회사의 1998. 11.부터 2001. 3.까지의 매출액이 합계 178억 1,620만 원이고, 같은 기간 동안 주식회사 중부아이비의 매출액이 139억 3,880만 원에 이르는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 원고 보성통산 주식회사와 주식회사 중부아이비는 소규모 사업자로 볼 수 없어 원고 중앙협의회의 구성사업자 모두가공정거래법 제60조 제1호 소정의 소규모 사업자인 경우에 해당하지 아니하므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고 중앙협의회가공정거래법 제60조 소정의 조합에 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도, 원고 중앙협의회가 앞서 인정한 바와 같이 학생복 판매가격의 결정방법이나 기준 등을 제시하면서 지역별 특성에 따라 학생복 가격을 일정수준으로 유지하기로 결의하는 것은 당해 행위가 없다면 인하될 수 있는 가격을 인하될 수 없게 하는 행위로서 실질적으로 가격을 인상하게 되는 경우에 해당된다 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 (6) 과징금 납부명령의 위법여부
공정거래법 제28조,같은법시행령 제61조 제1항 [별표 2]에 사업자단체 금지행위를 행한 사업자단체에 대하여는 위반행위 종료일이 속한 연도 예산액의 100분의 5 범위 내에서, 참가 사업자에 대하여는 위반행위 기간의 관련상품 매출액의 100분의 5 이내에서 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 사업자단체 경쟁제한행위의 내용, 기간, 경쟁제한의 정도, 파급효과 및 소비자 피해 등을 고려하여 원고 중앙협의회에 대하여는 위반행위 종료일이 속인 2001. 3. 당시 예산액의 5%, 나머지 원고들 중 원고 중앙협의회의 임원으로 활동한 원고들에 대하여는 위반행위 기간 동안인 1998. 11.부터 2001. 3.까지 매출액의 3%, 총판급 사업자 중 가담정도가 비교적 중한 원고들에 대하여는 매출액의 2%, 나머지 대리점급 사업자와 가담정도가 상대적으로 경미한 총판급 사업자(원고 박영순)에 대하여는 매출액의 1.5%에 해당하는 각 과징금을 부과한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건 과징금의 액수는 법정 기준에 따라 원고들의 이익규모, 위법행위 가담정도 등을 참작하여 정하여 진 것이라 할 것이고, 원고들 주장과 같이 이 사건 과징금의 액수가 원고들 각자의 3개년 단기순이익 합계액을 초과하였다 하더라도, 과징금이 가지는 제재적 성격을 아울러 고려하면, 그러한 사유만으로는 이 사건 과징금 납부명령이 위법하다고 할 수는 없으며, 달리 이 사건 과징금 납부명령이 재량권의 한계를 일탈ㆍ남용한 것이라는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (7) 소결론
 따라서, 원고 중앙협의회의 판매가격 결정ㆍ유지ㆍ변경 행위는공정거래법 제26조 제1항 제1호,제19조 제1항 제1호에, 사업활동 방해행위 중 구성사업자 아닌 다른 사업자에 대한 사업활동 방해행위는공정거래법 제26조 제1항 제1호,제19조 제1항 제8호에, 구성사업자에 대한 사업활동 방해행위는공정거래법 제26조 제1항 제3호에 각 해당되고, 원고 중앙협의회를 제외한 나머지 원고들은 각공정거래법 제28조 제2항 소정의 사업자단체 금지행위에 참가한 사업자라 할 것이므로 이를 전제로공정거래법 제27조,제28조 제1항,제2항에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 모두 적법하다 할 것이다.
4. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 이동흡(재판장) 배준현 곽상현