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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 고정숙 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.24 선고 84구1317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 서울 마포구 마포동 33-9에 실비집이라는 상호아래 로스구이집을 경영하다 그 이웃인 같은구 도화 2동 48-5에 그 동생되는 소외 고수웅의 명의를 빌어 역시 로스구이집인 또순이식당을 개점하여 그 판시와 같은 경위로 원고의 책임과 계산아래 두 음식점을 경영하여 온 사실을 확정하고, 위 또순이식당을 그 사업자등록명의자인 소외 고수웅이가 경영한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있다.
 기록에 의하여, 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 실질과세원칙의 법리를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 보아야 한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김찬진
【피고, 상 고 인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.12.22 선고 86구592 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
시세의 과세 또는 면제에 관한 사항을 규정한 조례가 개정된 경우에 전후의 조례중 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 하겠지만 개정된 조례의 부칙에서 “이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다”고 규정하고 있다면 이는 조례가 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위한 경과규정을 둔 것이라고 보아야 할 것이다(당원 1985.4.9 선고 83누453 판결 참조).
 그런데지방세법 제7조 제1항을 근거로 하여 제정된 서울특별시 재개발구역내 토지 및 건축물에 대한 시세과세면제에 관한 조례(1983.1.20 조례 제1725) 제2조가 도시재개발법의 규정에 의한 시행자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역내에서 재개발사업시행과 개량건축물의 최초분양을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세, 등록세 및 면허세를 면제하며 재개발사업시행인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 년도분까지의 재산세 및 도시계획세를 면제한다는 취지로 규정하였다가 위 제2조가 1984.12.31 조례 제1963호로써 개정되면서 재산세 및 도시계획세를 면제한다는 취지를 삭제하고, 그 부칙 제1조가 개정조례는 1985.1.1부터 시행한다고 규정하고 제2조가 이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다고 규정하고 있으므로 앞에서 본 바와 같은 취지에서 개정조례의 시행전에 부과하였거나 부과할 시세는 종전조례에 의하여 당연히 면세된다고 하여야 할 것이다.
 따라서 원심이, 원고는 대한주택공사법에 의하여 설립된 법인으로 1984.9.12 서울특별시장으로부터 이 사건 토지가 포함된 서울 을지로 2가 제16, 17지구의 재개발사업인가를 받아 1987.3.30 완료할 예정으로 사업을 시행중인 사실을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고 나서 사실이 이와 같다면 위 종전조례 제2조에 의하여 위 재개발사업시행인가일부터 그 시행이 완료되는 연도분까지의 재산세 및 도시계획세는 당연히 면제되는 것임에도 불구하고 피고가 개정조례를 근거로 하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

시세의 과세 또는 면제에 관한 사항을 규정한 조례가 개정된 경우에 전후의 조례중 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 하겠지만 개정된 조례의 부칙에서 “이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다” 고 규정하고 있다면 이는 조례가 납세의무자에게 불이하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위한 경과규정을 둔 것이라고 보야야 한다
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽영선
【피고, 상 고 인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.12.10 선고 86구42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
증여세과세대상이 된 재산이 취득원인무효의 판결에 의하여 당초 소유자에게 환원되면 법률상 증여가 없었던 것이 되므로 증여세를 과세할 수 없다고 할 것인바, 원심이 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 소외 박성인, 정초옥과 원고의 시부인 소외 김삼동, 시삼촌인 소외 김유동의 4인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 1983.3.31 원고 및 소외 김영식 앞으로 소유권이전등기가 경료되자 피고는 이 사건 토지의 종전소유자 중 위 소외김삼동과 김유동의 지분부분에 관하여는 원고와 시부 및 시삼촌의 관계에 있음을 이유로 위 소외인들로부터 원고에게 증여가 이루어진 것으로 보고 1985.2.23 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 그런데 위 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 위 소외 김삼동과 김유동은 원고를 상대로 하여 소외 김광섭이 아무런 권한없이 위 소외인들 모르게 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 1985.7.5 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 같은해 10.25 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기를 말소한 사실을 확정한 다음 앞서 본 바와 같은 견해에서 유효한 증여가 이루어졌음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하였음은 정당하고 원심의 위 조치에 소론 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 조언
【원심판결】서울고등법원 1986.9.30 선고 86노1825 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료행위라고 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하고, 이와 같은 의료행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로의료법 제25조 제1항에서는 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있는 것이고, 나아가보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서는 의사가 아닌 자가 영리를 목적으로 이와 같은 의료행위를 업으로 한 경우에 이를 가중처벌하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같이의사면허가 없는 피고인이 10평이 넘는 판시 사무실에 뼈 교정원을 개설하여 석고붕대, 붕대가위등 뼈 교정에 필요한 의료기구와 안티프라민등 의약품을 구비하고 손뼈, 목뼈, 팔목뼈 등을 삐어 고통을 호소하면서 그곳을 찾아온 환자들에 대하여 이를 치료한다는 명목으로 양손으로 환부를 눌러서 삐어진 뼈를 교정하고 환부에 안티프라민을 발라주는 등의 행위를 하였다면 이와 같은 피고인의 뼈 교정행위는 인체의 골격구조상의 이상상태를 교정하여 생리적 기능의 회복을 꾀하는 외과적 시술로서 의료법상의 의료행위에 해당함이 명백하고 나아가 원심판시와 같이 피고인이 그 판시기간 동안에 공소외 한 길 등 불특정다수의 환자에게 뼈를 교정하는 치료행위를 해주고 그 대가로 금원을 교부받아 왔다면 이는 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해에서 피고인을보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 제1항 위반으로 다스린 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 의료행위라고 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말한다
나. 의사면허가 없는 자가 뼈 교정원을 개설하여 석고붕대, 붕대가위등 뼈 교정에 필요한 의료기구와 안티프라민등 의약품을 구비하고 손뼈 등을 삐어 그곳을 찾아온 환자들에 대하여 이를 치료한다는 명목으로 양손으로 환부를 눌러서 삐어진 뼈를 교정하고 환부에 안티프라민을 발라주는 등의 행위를 하였다면 이와 같은 뼈 교정행위는 인체의 골격구조상의 이상상태를 교정하여 생리적 기능의 회복을 꾀하는 외과적 시술로서 의료법상의 의료행위에 해당한다
가등기말소,본등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김풍자 소송대리인 변호사 최승민 외 3인
【피고, 피상고인】 안정균 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】서울고등법원 1986.9.11 선고 86나407 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유중 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 주장에 대하여,
 원심은 그 증거에 의하여 피고와 제1심 공동피고 라정규가 1979.7.7 원고에게 금 30,000,000원을 변제기 같은해 10.6, 이자는 월4푼이나 연체시에는 월5푼으로 약정하여 대여하고 그 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고와 라정규 명의로 가등기를 한 후 변제기가 경과한 1980.7.14 제소전화해를 하면서 원고가 같은해 7.26까지 원금 30,000,000원과 연체이자 금 4,500,000원을 변제하지 못하면 담보권실행을 위하여 소유권이전의 본등기절차를 이행하고 위 부동산을 명도하기로 하였는데 위 변제기일까지도 원리금을 변제하지 못하여 피고와 라정규가 본등기를 경료하려 하자 1980.8.12 원고의 위임을 받은 소외 이서구와 피고 및 라정구가 변제기일을 1981.1.31로 연기하고 원금 30,000,000원에 대한 이자를 종전의 약정이율대로 지급하기로 합의한 후 원고가 1980.10.경 위 약정을 확인하고 같은 취지의 각서를 당초에 약정일인 1980.8.12자로 소급작성하여 피고와 라정규에게 교부한 사실을 인정하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유중 판단유탈의 주장에 대하여,
 원심은 원고가 1984.11.7 피고 및 라정규를 공탁물수령자로 하여 제소전화해조서상의 금 34,500,000원과 변제기일 다음날인 1980.7.27부터 공탁일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합한 금 41,891,506원을 변제공탁하였고 위 공탁금액중 금 20,945,753원이 피고의 지분이 됨은 계산상 분명하나 피고의 지분금액은 1980.8.12에 이루어진 약정에 따라 이자제한법의 제한이율범위내에서 계산한 이자 금 23,693,835원과 화해조서상의 채무원금 17,250,000원을 합한 금 40,943,835원이므로 위 공탁금액은 결국 그 일부에 지나지 아니하여 특단의 사정이 없는 한 무효라 할 것이니 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 채무가 위 변제공탁에 의하여 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 가등기등말소청구는 이유없다고 배척하였다.
 그러나 이 사건과 같이원고가 피담보채무전액을 변제하였다고 주장하면서가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 그 원리금의 이자계산에 있어 제소전화해후 새로운 이율약정이 있었느냐 하는 다툼으로 인하여 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 원고의 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되는 것이다(당원 1981.9.22 선고 80다2270 판결 참조).
 원심은 원고의 변제공탁금액이 피담보채무의 일부에 지나지 아니하여 피담보채무가 소멸되지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하였으나 위에서 본 바와 같이 잔존채무액의 변제후 그 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 셈이며, 이는 원고의 청구를 오해한 나머지 판단을 빠뜨려 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기 절차의 이행을 청구하였으나 변제공탁금이 채무전액을 소멸 시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 위 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소도 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되다.
등록실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 홍재일
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 이병식
【원 심 결】 특허청 1986.4.30자 1983년 항고심판 당 제152호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
실용신안법 제29조에 의해 준용되는 특허법 제104조에는 심판장이 심판청구서를 수리하였을 때에는 상대방으로 하여금 기간을 정하여 답변의 기회를 주어야 한다고 규정되어 있고, 같은법 제113조 제1항에는 같은법 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 무효심판은 구두심리에 의한다고 규정되어 있음은 소론과 같으나 같은법 제113조 제1항 단서에 의하면, 심판장은 직권으로 서면심리로 할 수 있다고 규정되어 있을 뿐 아니라 대법원의 파기환송 판결은 이른바 중간판결이고 파기환송 후의 특허청 항고심판소의 심리절차는 종전의 그 심리절차의 속행이라고 할 것이므로 특허청 항고심판소가 대법원으로부터 환송받은 사건에 관하여 쌍방당사자에게 환송번호 및 심판관지정통지를 하였으나 쌍방당사자로부터 아무런 주장이나 답변이 없고, 환송전까지의 기록에 의하더라도 사건을 심판할 수 있을 정도로 심리가 되어 있다고 판단되는 경우에는 구두심리에 의하지 아니하고 서면심리에 의하여 대법원이 환송이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 쫓아 심결할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건에 관한 당원 1985. 12. 24. 선고 84후116 판결에 의하여 사건을 환송받은 특허청 항고심판소는 1986.1.30자로 심판청구인과 피심판청구인에게 환송번호 및 항고심판관 지정통지를 함으로써 쌍방당사자에게 이 사건에 관하여 주장이나 답변을 할 기회를 주었으나 쌍방당사자로부터 어떠한 주장이나 답변의 내용이 담긴 아무런 서면도 제출되지 아니하자 그로부터 약 3개월 후인 1986.4.29 심리를 종결하고서 1986.4.30 이 사건에 관하여 심결을 하였음이 분명한 바 환송후의 항고심판소의 위와 같은 서면심리 절차는 정당하다고 할 것이고 거기에 소론과 같이 환송후의 항고심판소가 실용신안법 및 특허법의 법리를 오해하여 당사자에게 답변의 기회를 주지 아니하고 심결한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다.
 원심결이유 기재에 의하면, 원심은 본건 고안인 (실용신안등록번호 생략)은 1980.7.1 출원되어 1982.7.6 등록된 것으로서 그 요지는 콤베어 벨트(4) 상면에 접하게 가압로울러(5)를 설치하고 얇고 날카로운 테이프 같은 절단인(7)이 콤베어 벨트와 가압로울러(5)가 벌어지는 지점을 콤베어 벨트(4)와 직각으로 통과하게 푸우리(8), (8')에 절락하고 콤베어 벨트(4)를 통과하는 구간에 안내궤구(9)로 저지하여서 된 쥐치용 재포뜨는 장치인 바, 첫째, 본건 고안의 구성은 일본특허공보(1972.10.31 공고 소 47-43041사본 (갑 제11호증)의 평탄한 재료를 가공할 때에 조직과 두께의 차를 조정하는 방법과 장치 제5도에 기재된 모피(1)가 상부 운반로울러(3)와 구동 링크환(11)에 의하여 주입테이블(13)을 경유하고 안내궤구에 지지되어 회전하는 밴드인물(12)에 보내져서 상측 및 하측 열개부로 열개되는 열개기에 나타난 것과 같이 피가공물을 상하 양분되게 절개한다는 점에서 양자는 그 기술적 구성 및 작용효과가 동일한 점, 둘째 본건 고안은 피혁산업기술정보책자(1977.12.30 발행) 사본(갑 제8호증)의 원피를 분할 가공하는 기계에 관한 도면 및 설명등에 게재된 밴드나이프 스프릿팅머신 즉 2개의 로울러를 상하로 압압회전토록 설치하고 그 사이를 통과하는 피혁에 직각이 되도록 무단 밴드 나이프를 설치하여 그 무단 밴드 나이프에 안내궤구를 설치한 구성과 동일한 구성이고 그 작용효과도 동일한 점, 셋째 본건 고안의 콤베어 벨트에 의하여 가공물을 이송하는 수단은 포육절단기에 관한 실용신안공보(공고번호 80-1343) 사본(갑 제2호증)의 축설된 콤베어벨트(3)에 의하여 가공어류(9)가 송급되고 있는 것에서도 보는 바와 같이 본건 고안출원전부터 관용되고 있는 기술수단인 점, 넷째 본건 고안출원(1980.7.1) 1개월여 후에 후출원(1980.8.9)된 포육 다포뜨는 장치에 관한 실용신안공보(공고번호 82-336) 사본(갑 제4호증)의 명세서에 "종래 절포기로서 콤베어 벨트에 이송된 포육이 무단궤도형의 절단도에 의해 뼈를 분리하거나 이중 포로 뜨지도록 구성한 것이 공지된 바 있다"는 취지의 기재가 있는 점등에 비추어 보면, 본건 고안은 위 갑 제11호증 제5도에 기재된 열개기의 기술적 구성에서 주입 테이블(13)을 치환하여 이에 관용수단인 콤베어벨트를 부가한 것에 지나지 아니한 것이고, 따라서 본건 고안은 위 갑 제11호증에 의하여 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이므로 이는 실용신안법 제19조 제1항 제1호 소정의 실용신안등록의 무효사유에 해당된다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴볼때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 본건 고안에 관한 기술의 요지를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 특허법 제113조 제1항 단서에 의하면 심판장은 직권으로 서면심리로 할 수 있다고 규정되어 있을 뿐 아니라 대법원의 파기환송 판결은 이른바 중간판결이고 파기환송후의 특허청 항고심판소의 심리절차는 종전의 그 심리절차의 속행이라고 할 것이므로 쌍방당사자로부터 아무런 주장이나 답변이 없고 환송전까지의 기록에 의하더라도 사건을 심판할 수 있을 정도로 심리가 되어 있다고 판단되는 경우에는 구두심리에 의하지 아니하고 서면심리에 의하여 대법원이 환송이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 쫓아 심결할 수 있다.
나. 본건 고안이 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이어서 실용신안법 제19조 제1항 제1호 소정의 실용신안등록의 무효사유에 해당된다고 한 사례
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이귀현 외 2인 소송대리인 변호사 김종표
【피고, 상 고 인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.11.10 선고 85구1344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
과세관청이소득세법 제55조 제1항,같은법시행령 제111조의 규정에 의하여 거주자가 특수관계에 있는 자에게 토지를 무상으로 대부하거나 제공한 행위를 부인하고, 그로 인한 거주자의 임대료상당 소득금액을 추계의 방법으로 계산하고, 또한부가가치세법 제13조 제1항 제3호,같은법시행령 제52조 제1항의 규정에 의하여 위와 같은 경우에 있어서의 부동산임대용역에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서는 구체적인 당해 토지의 위치와 주위환경, 이용상황이나 사용가능범위등 토지의 거래가격(임대보증금 또는 임대료)을 형성하는 개별적인 요인은 물론 인접지역내 유사토지의 적정거래가격을 조사하여 검토하는 등 합리적인 방법에 따라야 할 것이다(당원 1986.6.24 선고 85누353 판결 참조).
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고는 원고 이귀현이 그의 아들인 원고 이승권에게 무상대여한 판시 토지에 대한 1979년도부터 1984년도 1기분까지의 임대료상당 소득금액 및 그 임대용역에 대한 부가가치세과세표준을 추계함에 있어 원고 이승권이 무상대여받은 위 토지위에 건축한 점포의 총임대료액수에 토지의 시가표준액을 곱한 다음 토지의 시가표준액과 점포의 시가표준액을 합계한 금액으로 나누어 계산하였다는 것인바, 토지에 대한 임대료와 그 지상건물에 대한 임대료가 반드시 정비례하는 것은 아니므로 토지에 대한 임대료상당 소득금액을 계산함에 있어 피고의 위 계산방식과 같이 그 토지위에 건축된 건물의 임대료총액이 그 기준이 된다고 볼 합리적인 근거와 자료가 없고, 또한 건물의 시가표준액은 그 위치뿐 아니라 그 건물의 총면적이나 구조등에 의하여도 영향을 받는 것인데 위 계산방식은 토지자체와는 관계없는 위와 같은 건물자체의 요인에 의하여 영향받는 건물시가표준액 부분까지 토지임대료 산정의 기초로 삼게 되어 부당함이 명백하므로 피고의 위 계산방식에 의하여 이루어진 이 사건 토지임대료상당 소득금액 및 그에 대한 부가가치세과세표준의 계산은 합리적인 방법에 의한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 위 계산방식에 의하여 피고가 계산한 이 사건 토지에 대한 임대료상당 소득금액 및 그에 대한 부가가치세과세표준 추계금액이 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격이라고 볼 증거가 없다 하여 원고 이귀현에게 피고계산과 같은 임대료수입 내지 부동산수입이 있음을 전제로 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

과세관청이소득세법 제55조 제1항,동법시행령 제111조의 규정에 의하여 거주자가 특수관계에 있는 자에게 토지를 무상으로 대부하거나 제공한 행위를 부인하고 그로 인한 거주자의 임대료상당 소득금액을 추계의 방법으로 계산하고 또한부가가치세법 제13조 제1항 제3호동법시행령 제52조 제1항의 규정에 의하여 위와 같은 경우에 있어서의 부동산임대용역에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서는 구체적인 당해 토지의 위치와 주위환경, 이용상황이나 사용가능범위 등 토지의 거래가격 (임대보증금 또는 임대료)을 형성하는 개별적 요인은 물론 인접지역내 유사토지의 적정거래가격을 조사하여 검토하는 등 합리적인 방법에 따라야 할 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 학교법인 염광학원 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.28 선고 84구393 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여,
 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 원심 1984.9.18 제1차 변론기일에서 주장하기를,사립학교법 제5조 및 그에 의거한 학교법인의학교경영재산기준령 제3조 내지제6조에 따라 학교법인은 필요적으로 소정 기준이상의 수익용 기본재산을 갖추어야 하며, 그 수익용 기본재산은사립학교법 제28조에 의하여 융통성이 제한되고 있는 바, 전국 925개에 달하는 학교법인의 수익용 기본재산의 대종을 이루는 것은 당해 학교법인 설립자를 비롯한 임원 및 독지가가 출연한 임야임은 주지의 사실이나, 과세관청은 학교법인의 교육목적사업에 공하도록 출연한 재산을 당해 학교법인이 수익용 자본재산으로 증자하는 절차를 마친 경우 그로써 상속세법 소정의 출연목적에 사용하는 것으로 인정하여 이 사건 처분을 제외하고는 한 건의 증여세과세 사례도 없었고, 따라서 그에 대한 학교법인의 신뢰가 형성된지 오래일 뿐 아니라 이 사건 출연재산의 경우도 원고 학교법인은 1977년 그 재산을 출연받은 이래 해마다 수익용 기본재산 운영사항과 결산서를 피고에게 제출하여 왔으나, 지금껏 증여세에 대한 논란이 전혀 없었다가 돌연히 1983.11.15에 이르러 한 이 사건 과세처분은국세기본법 제18조 제2항에서 규정하는 비과세의 관행에 반하여 위법하다고 하고 있다.
 그러므로 원심으로서는 마땅히 이 점을 판단하여 이 사건 과세처분의 위법여부를 가렸어야 할 것인데 원심판결 이유에 의하면 이 점에 관한 아무런 판단을 하지 아니하였으니 이는 판결결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이라할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 나. 제4점에 대하여,
국세징수법 제9조 제1항의 규정에 의하면, 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있고, 한편상속세법 제34조의5,제25조,제25조의2,같은법시행령 제19조 제1항, 각 규정에 의하면 증여세의 과세표준과 세액은 신고에 의하여 결정하되 신고가 없거나 신고내용이 부당하다고 인정될 때에는 정부가 과세표준과 세액을 결정하여 이를 수증자에게 통지하여야 하고, 이 경우에는 납세고지서에 당해 증여세의 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바,위 각 규정에 의하면 이와 같이 증여세부과처분에 있어 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 고지하도록 규정한 취지는 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 증여세의 과세표준과 세액을 산출하는 근거가 되는 대상 재산의 범위나 그 가액의 평가등에 관하여 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 과세처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기하고 동시에 납세의무자에게 과세처분의 상세한 내용을 알려서 불복여부의 결정 및 불복신청의 편의를 주려는 목적에서 나온 것이라 할 것이므로 이 규정은 강행규정으로 증여세의 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세가 기재되어 있지 아니하거나 그 계산명세서를 첨부하지 아니하였다면 그 과세처분은 위법하다고 새겨야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 피고가 1983.11.15 원고법인이 소외 김정렬과 이규환으로부터 수익용 재산으로 각 출연받고서도 2년내에 그 출연목적에 사용하지 아니하였다는 이유로상속세법 제8조의2 제4항,같은법시행령 제3조의2 제7항 제1호,제4호에 의하여 이 사건 증여세의 부과처분을 하였다는 것이므로 이러한 경우에 이 사건 증여세의 납세고지서에는상속세법 제25조의2,같은법시행령 제19조 제1항에서 규정하고 있는 이 사건 증여세 대상 재산에 관한 과세가액과 세액의 계산명세를 명시하거나 그 계산명세서를 첨부하여야 할 것임에도 불구하고, 피고가 발부한 이 사건 납세고지서(갑 제2호증의 1, 2)에 의하면 이와 같은 계산명세가 기재되어 있지 아니함을 알 수 있고, 기록에 의하여도 피고가 이 사건 납세고지서에 이와 같은 계산명세서를 첨부하여 원고 법인에 통지하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 피고의 이 사건 증여세의 부과처분은 위 법령에 위배된 것으로 볼 수 밖에 없다 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 증여세의 납세고지서에는 과세대상 목적물도 분명치 아니하여 과세근거를 제대로 밝히지 아니한 위법이 있다는 원고 소송대리인의 주장에 대하여 이는국세징수법 제9조 제1항에서 규정하고 있는 납세고지서의 기재사항이 아니라고만 판단하여 그 주장을 배척하였음은 위와 같은 상속세법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하겠으므로 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 원심판결은 위 각 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 다른 논점에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

국세징수법 제9조 제1항상속세법 제34조의5,제25조,제25조의2,같은법시행령 제19조 제1항 각 규정에 의하면 증여세부과처분에 있어 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 고지하도록 규정한 취지는 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 증여세의 과세표준과 세액을 산출하는 근거가 되는 대상 재산의 범위나 그 가액의 평가등에 관하여 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 과세처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기하고 동시에 납세의무자에게 과세처분의 상세한 내용을 알려서 불복여부의 결정 및 불복신청의 편의를 주려는 목적에서 나온 것이라 할 것이므로 이 규정은 강행규정으로 증여세의 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세가 기재되어 있지 아니하거나 그 계산명세서를 첨부하지 아니하였다면 그 과세처분은 위법하다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【청구인, 상 고 인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.12.15 선고 86르282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인심판을 청구하는 경우에는 그 친·자 쌍방을 상대로 하여야 할 것이나 그 친·자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 할 수 있고, 친·자쌍방이 모두 사망하였을 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 그 확인을 구하여야 하는 것이므로(1983.3.8 선고 81므77 판결참조). 원심이 같은 취지에서 시아버지인 망청구외 1과 호적상 그의 부모로 등재된 망청구외 2 및 망 김씨와의 사이의 친생자관계부존재확인심판을 구하면서 청구에 있어 검사가 아닌 망청구외 1의 아들을 피청구인으로 한 청구인의 이 사건 심판청구는 그 피청구인적격이 없어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 친생자관계부존재확인심판청구에 있어서의 피청구인적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인심판을 청구하는 경우에는 그 친·자 쌍방을 상대로 하여야 할 것이나 그 친·자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 할 수 있고 친·자 쌍방이 모두 사망하였을때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 그 확인을 구하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】인천지방법원 1986.6.26 선고 86노356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제357조의 배임수증죄는 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하고, 여기서 말하는 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 일컫는다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들은 인하대학교 85년도 졸업준비위원회의 위원장과 총무에게 피고인1이 경영하는 사진관을 졸업앨범 제작업자로 지정되게끔 힘써 달라는 취지의 부탁을 하고, 한편으로는 위 사진관의 선전을 하고 동인들의 앨범 제작과정에 관한 자문에 응하기도 하면서 위 위원회 위원들에게 향응을 베풀고 총무에게 금원을 제공한 사실을 인정한 다음 피고인들의 위 청탁행위를 가르켜 사회상규에 어긋나는 부정한 청탁이라고 보기는 어렵다고 판시하였는 바, 위 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

형법 제357조의 배임수증죄는 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하고 그 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 일컫는다
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 조현길
【피고, 피상고인】 여수세무서장
【원심판결】광주고등법원 1986.11.27 선고 85구62 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
대리점이 본사로부터 공급받은 상품을 소비자들에게 신용판매하면서 공장출고가격과 대리점이익 이외에 수금수수료가 포함된 가액을 그 대금으로 지급받기로 하였다면 위 수금수수료는 대리점이 공급한 재화에 대하여 대가관계에 있는 대금의 일부분이라 할 것이어서부가가치세법 제13조 제1항 제1호와같은법시행령 제48조 제1항의 규정에 의하여 부가가치세의 과세표준이 된다고 할 것이다.
 그리고대리점이 위 신용판매한 대금의 수금을 본사로 하여금 대행케 하여 본사가 이를 직접 수금한 후 그중 수금수수료 상당액을 본사의 수입으로 하고 있다고 하더라도 이는 대리점과 본사사이의 약정에 기하여 본사가 대리점에게 대금수금이라는 별개의 용역을 제공하고 그 대가로 대리점이 위 수금수수료 상당액을 본사에 지급하는 것으로 보아야 할 뿐 그로 인하여 대리점으로부터 상품을 신용구입한 소비자가 대리점에 대하여는 공장출고가격에 대리점이익을 합한 가액만을 그 상품의 대가로 지급하고 나머지 수금수수료 상당액은 본사에게 직접 지급하는 법률관계로 변환되는 것은 아니라 할 것이므로 본사가 위 수금수수료 상당액에 관하여 대리점에서 세금계산서를 발부하여 대리점이 이에 해당하는 부가가치세를 매입세액으로 공제받을 수 있는가 여부와 관계없이 위 수금수수료 상당액은 대리점의 부가가치세과세표준에서 제외될 수 없는 것이라고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 소외 삼성전자주식회사의 대리점을 경영하는 원고가 소외 회사와 사이의 약정에 기하여 소외 회사의 제품을 신용판매하는 경우에는 출고가격과 대리점 이익을 합한 소비자 가격에 수금수수료를 가산한 금액으로 판매하고, 다만 그 대금의 수금은 소외 회사가 대행하여 주고 있는 사실을 확정한 후 위 수금수수료도 원고의 부가가치세과세표준에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 가사 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같이 소외 회사가 위 수금수수료를 수입한 후 그에 대한 세금계산서를 원고에게 교부하여 주었는지에 관하여 사실을 잘못 인정한 바있다 하더라도 이 부분 사실인정은 위 수금수수료가 원고의 부가가치세과세표준에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 무슨 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이어서 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
 논지는 원고의 1983년 1기분 부가가치세의 과세표준을 경정하는 과정에서 피고가 원고의 매출누락액을 잘못 계산하여 실제보다 더 많은 매출누락이 있는 것으로 처리하였다는 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 위법하다는데 있으나, 원심의 최종변론기일에서 진술된 1986.11.6자 청구취지변경신청서에 의하면 원고는 1983년 1기분 부가가치세에 대하여는 이 사건 쟁송의 대상으로 삼고 있지 아니함이 분명하므로 원심이 원고의 위 주장을 판단하지 아니한데에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 대리점이 신용판매를 하면서 수금수수료를 포함한 가액을 대금으로 하는 경우 수금수수료가 부가가치세부과대상인지 여부
나. 위 수금을 본사가 대행하여 수금수수료를 본사의 수입으로 하는 경우 위수금수수료 상당액이 대리점의 과세표준에서 제외될 것인지 여부

가. 대리점에 본사로부터 공급받은 상품을 소비자들에게 신용판매하면서 공장출고가격과 대리점이익 이외에 수금수수료가 포함된 가액을 그 대금으로 지급받기로 하였다면 위 수금 수수료는 대리점이 공급한 재화에 대하여 대가관계에 있는 대금의 일부분이라 할 것이어서부가가치세법 제13조 제1항 제1호와같은법시행령 제48조 제1항의 규정에 의하여 부가가치세의 과세표준이 된다.
나. 대리점이 신용판매대금의 수금을 본사로 하여금 대행케 하여 본사가 직접 수금한 후 그 수금수수료 상당액을 본사의 수입으로 하고 있다고 하여도 이는 대리점과 본사사이의 약정에 기하여 본사가 대리점에게 대금수금이라는 별개의 용역을 제공하고 그 대가로 대리점이 위 수금수수료 상당액을 본사에 지급하는 것으로 보아야 할 뿐 그로 인하여 대리점으로부터 상품을 신용구입한 소비자가 대리점에 대하여는 공장출고가격에 대리점이익을 합한 가액만을 그 상품의 대가로 지급하고 나머지 수금수수료 상당액은 본사에게 직접 지급하는 법률관계로 변환되는 것은 아니라 할 것이므로 위 수금수수료 상당액은 대리점의 부가가치세 과세표준에서 제외될 수 없다고 봄이 상당하다
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 진갑동
【피고, 피상고인】 거창세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.12.19 선고 86구7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제66조 제5항,제63조 제1항의 규정에 의하면 이의신청을 받은 지방국세청장은 이의신청의 내용이나 절차가 국세기본법 또는 세법에 적합하지 아니하나 보정할 수 있다고 인정하는 때에는 이의신청인에게 10일내의 기간을 정하여 그 보정을 요구할 수 있도록 되어 있으므로위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 하려면 지방국세청장이 이의신청사건의 내용이나 절차에 대한 보정의 필요성을 인정하고 그 보정할 사항과 보정기간을 확정하여 보정을 요구하기로 결정한 다음 그 보정요구결정을 이의신청인에게 통지한 경우라야 할 것이고, 이 경우 그 보정요구의 통지는 반드시 보정요구서에 의해서가 아니라 구두나 전화 등에 의하더라도 무방하다 하겠으나 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 없는 경우에는 설사 그 실무담당자 등이 보정을 요구하는 취지의 통지를 하였다 하더라도 이것만으로는 위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 볼 수는 없다 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 원고가 부산지방국세청장에게 신청한 양도소득세등 부과처분에 대한 이의신청사건에 관하여 그 심의를 보조하는 실무담당직원인 소외 진 경석이 그 나름대로의 판단에서 원고에게 매매계약서 원본등을 제출하도록 전화로 요청하였다 하여도 이는 부산지방국세청장의 보정요구결정에 의한 것이 아니므로 위 규정에 의한 적법한 보정요구로 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 보정요구에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 소론판례는 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 있는 사안에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

국세기본법 제66조 제5항,제63조 제1항의 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고 하려면 지방국세청장이 이의신청사건의 내용이나 절차에 대한 보정의 필요성을 인정하고 그 보정할 사항과 보정기간을 확정하여 보정을 요구하기로 결정한 다음 그 보정요구결정을 이의신청인에게 통지한 경우라야 할 것이므로 보정요구권자의 적법한 보정요구결정이 없는 경우에는 설사 그 실무담당자등이 보정을 요구하는 취지의 통지를 하였다 하더라도 이것만으로는 위 규정에 의한 적법한 보정요구가 있다고는 볼 수 없다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영국 소송대리인 변호사 오세도, 김대천
【피고, 상 고 인】 주식회사 조흥상호신용금고 소송대리인 변호사 문제인
【원심판결】대구고등법원 1986.10.30 선고 85나1337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고의 이 사건 대여금은 실제로는 소외 임 기태가 주채무자이고 원고와 전영자등이 그 연대보증인인데 위 임기태가 그 차용금을 임차보증금으로 하여 소외 동양주택산업주식회사로부터 그 소유의 건물을 임차하여 무도영업장을 경영할때 피고가 위 대여금채권을 확보하기 위하여 형식상 그 임차인명의를 피고로 하였던 관계로 그후 그 소외 회사가 피고를 상대로 위 임기태가 연체한 임료, 관리비, 기타손해금등의 청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받음에 따라 피고가 위 임대보증금을 공제하고도 금 43,679,887원을 더 지급함으로써 위 임기태에 대하여 동액상당의 구상채권을 갖게 되었고 한편 위 임기태는 이 사건 대여금에 관한 형식상의 주채무자 겸 연대보증인으로 되어 있는 소외 전영자에게 위 무도영업장의 영업권과 시설일체를 양도하여 위 전영자가 피고로 하여금 이를 처분하도록 승락하여서 피고가 이를 이 사건 대여원리금보다 더 많은 금액으로 소외 김영웅에게 처분하고 그 대금을 수령하였다는 것이다.
 사실이 이와 같다면,임차인이 임대차목적물에 한 영업시설이나 임차인의 영업권등은 임대차관계와는 별개의 권리로서 그것이 임대차계약에 의하여 발생하는 임료등 채권을 담보하는 것이 아니어서 그 영업권 등이 처분된 경우에 그 대금을 가지고 반드시 다른 채권에 우선하여 위 임대차계약에 의하여 발생하는 임료등 채권의 변제에 충당하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로 비록 피고가 소외 회사에게 위 임기태가 변제할 임료등 채무에 대신 변제하고 위 임기태에 대하여 그만큼의 구상금채권을 갖는다 하더라도 위 영업권등의 처분대금을 위 구상금채권에 우선적으로 변제하여야 할 것도 아니고 또 피고로 하여금 위 영업권등을 처분하도록 한 사람이 위 임 기태로부터 이를 양수한 소외 전영자이고 보면 피고가 위 전영자와의 사이에서 위 처분대금을 위 구상금채권에 우선 충당하기로 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 위 처분대금은 마땅히 위 전영자가 피고에게 부담하는 이 사건 대여원리금채무의 변제에 충당하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 대여원리금채무는 위 영업권등의 처분대금으로 변제충당되어 모두 소멸되었다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심의 위와 같은 판단은 위 대여권리금이 위 구상금채권보다 우선하여 변제할 수 있는 순위에 있다는 것일 뿐, 주장하는 바와 같이 지정변제충당의 효과를 인정한 것이라고는 보여지지 아니하므로 원심의 위와 같은 판단이 지정변제충당의 효과를 인정한 것으로 보고 거기에 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다는 주장은 더 판단할 필요가 없다 하겠다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

임차인이 임대차목적물에 한 영업시설이나 임차인의 영업권등은 임대차관계와는 별개의 권리로서 그것이 임대차계약에 의하여 발생하는 임료등 채권을 담보하는 것이 아니어서 그 영업권 등이 처분된 경우에 그 대금을 가지고 반드시 타채권에 우선하여 위 임대차계약에 의하여 발생하는 임료등 채권의 변제에 충당하여야 하는 것은 아니다.
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손준일
【피고, 상 고 인】 원주시장 소송대리인 변호사 김용달
【피고보조참가인】 이병학 소송대리인 변호사 강현태
【원심판결】서울고등법원 1986.12.29 선고 86구293 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받는 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴보니, 이 사건 소는 피고가 1985.7.26 소외 이병학에 대하여 한 건축허가처분이 원고소유 토지의 경계선으로부터민법 제242조 제1항 또는건축법 제41조 제4항,같은법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 이전의 것) 제90조 제2항 소정의 거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있다 하여 위 건축허가처분의 취소를 구하는 것이므로 원고의 이 사건 소제기의 목적은 위 각 법령에서 보장하고 있는 이격거리의 확보에 있다 할 것이고, 한편 원심판결이 확정한 사실에 의하면 위이병학은 위 건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 원심변론종결전인 1986.5.26 그 준공검사까지 마쳤다는 것이므로, 원고주장과 같이 위 건축허가처분이 위법하다 할지라도 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니며, 나아가 원고가 피고에게 이격거리확보를 위한 적극적인 조치를 소구할 수도 없는 것이고, 또 원고가 민사소송으로 위 이병학을 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상청구에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 하여야 할 것이다(당원 1981.7.28 선고 81누53 판결 참조).
 그럼에도 원심이 건축물이 준공된 후에도 건축허가의 효력은 지속된다는 사유만으로 건축허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있어 적법하다고 판시하였음은 행정소송의 제소이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
나. 건축허가처분이민법 제242조 제1항 또는건축법 제41조 제4항,동법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2항 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다고 할지라도, 그 건축허가에 기하여 건축공사를 시행하여 원심 변론종결전에 그 준공검사까지 마쳤다면 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났을 뿐만 아니라 위 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니므로 결국 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정재순 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상 고 인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.8.21 선고 85구717 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 상가분양에 따른 부가가치세를 신고함에 있어서 그 과세표준인 건물공급가액과 그 과세대상이 되지 아니하는 대지공급가액과의 구분을 근거없이 구분하였을 뿐 아니라 그 건물공급가액의 안분계산의 합리성이 결여된다는 이유로, 피고는부가가치세법 제21조 제2항 단서,제13조 제5항,같은법시행령 제48조의2 제3항 단서에 의하여 토지 및 건물의 과세시가표준을 기준으로 하는 안분계산법을 적용하여 위 건물의 공급가액을 추계결정을 한 바 있으나 이처럼 피고가 원고의 확정신고내용을 부인하고 부가가치세를 갱정 결정하려면 원고가 확정신고시에 제시한 제반증빙서류등의 부당성을 제시하고 새로운 자료제시를 받아 그 조사를 한 결과 원고가 신고한 건물의 실지거래가액이나 신고납부세액등이 오류 또는 탈루임이 드러난 경우라야 할 것인데 피고가 제출한 전거증에 의하더라도 이러한 추계결정의 요건이 될 만한 아무런 자료가 없고, 또한 갑 제5호증의 1 내지 41(각 분양계약서)에 의하면, 토지평수 및 공급가액이 특별히 따로 표시되어 있어 이 사건 상가분양 총대금중 건물공급가액과 토지공급가액의 구분이 분명하고, 또한 그 기재의 각 가액은 실지거래가액으로 인정된다고 판단한 다음부가가치세법 제13조 제5항,동법 시행령 제48조의 2 제3항 단서는 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물을 함께 공급하는 경우에 부가가치세 과세대상인 건물의 공급가액과 비과세대상 인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 가액이 불분명한 경우에 있어서 과세대상건물의 공급가액을 산출하기 위한 특례규정이라 할 것이며 이 사건과 같이 건물의 공급가액이 토지의 가액과 구분되는 경우에는 위 법령은 그 적용의 대상이 되지 않는다고 해석함이국세기본법 제16조의 근거과세의 원칙에 비추어 보아도 타당하다고 할 것이므로(당원 1986.11.25 선고 86누229 판결 참조) 원심이 위와 같은 취지에서 피고가같은법시행령 제48조의2 제3항 단서를 적용하여 한 이 사건 과세처분은 결국 과세표준의 산정방법을 그르친 것으로서 위법하다고 하여 이를 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

부가가치세법 제13조 제5항,동법시행령 제48조의2 제3항 단서는 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물을 함께 공급하는 경우에 부가가치세 과세대상인 건물의 공급가액과 비과세 대상인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 가액이 불분명한 경우에 있어서 과세대상건물의 공급가액을 산출하기 위한 특별규정이라 할 것이며 건물의 공급가액이 토지의 가액과 구분되는 경우에는 근거과세의 원칙에 비추어 위 법령은 그 적용의 대상이 되지 않는다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1987.05.08 / 시행일:

【재항고인 겸 사건본인】 A
【사건본인】 망 B 외 1인
【원심결정】 광주지방법원 1986.9.24 자 86브8,9,10 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
호적정정신청절차에 의한 호적정정은 정정절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이라고 할 것인 바( 1982.12.14 자 81스19 결정; 1981.11.26 자 80스44 결정등 참조) 같은 취지에서 원심이 사건본인 망 B의 사망일자를 정정하는 것은 판결로 하여야 할 때에 해당하고 법원의 허가를 얻어 정정을 구할 수는 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

호적정정신청절차에 의한 호적정정은 정정절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1987.05.08 / 시행일:

【재항고인 겸 사건본인】 A
【사건본인】 망 B 외 1인
【원심결정】 광주지방법원 1986. 9. 24. 자 86브8, 9, 10 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
호적정정신청절차에 의한 호적정정은 정정절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이라고 할 것인 바(1982.12.14 자 81스19 결정; 1981.11.26 자 80스44 결정 등 참조) 같은 취지에서 원심이 사건본인 망 B의 사망일자를 정정하는 것은 판결로 하여야 할 때에 해당하고 법원의 허가를 얻어 정정을 구할 수는 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

호적정정신청절차에 의한 호적정정은 정정절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다.
자동차사용정지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.05.06 / 시행일:

【원 고】 주식회사 현대렌트카
【피 고】 음성경찰서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 1986.7.9. 원고에 대하여 한 경기 1허2007호 및 2011호 차량에 대한 자동차사용정지처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 제2호증, 갑 제4호증의 1,2, 을 제1 내지 29호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 자동차대여업을 경영하는 원고는 1986.5.25. 17:00경 원고소유의 경기 1허2011호 스텔라승용차를 소외 이태일에게 24시간동안 대여하고, 또한 1986.6.5. 21:00경 원고소유의 경기 1허2007호 봉고버스를 소외 현인수에게 24시간동안 대여하였는 바, 위 소외 이태일은 그가 원고회사로부터 대여받은 위 경기 1허2011호 승용차를, 소외 김홍열이 1986.5.26. 02:00경 충북 음성군 음성읍 용산리 165 소재 소외 남상희의 인삼밭에서 인삼을 절취함에 있어 이를 운반하는 데에 사용하도록 하였고, 또한 위 소외 현인수는 그가 원고회사로부터 대여받은 위 경기 1허2007호 봉고버스를, 위 소외 현인수가 1986.6.6. 01:30경 충북 음성군 감곡면 원당리 2구 소재 소외 차주원의 인삼밭에서 인삼을 절취하면서 이를 운반하는 데에 사용한 사실, 피고는 원고회사가 대여해 준 위 자동차들이 앞에서 본 바와 같은 절도의 범죄행위에 이용되었음을 이유로도로교통법 제101조 제1항의 규정에 따라 1986.7.9. 위 각 자동차에 대하여 30일동안 사용의 정지를 명하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 이에 대하여, 원고는, 자동차의 대여를 업으로 하는 원고로서는 자동차의 대여를 요청하는 이용자들인 위 소외 이태일 및 현인수가 여행용으로 임차하는 것이라고 말하여 이를 믿고 대여해 준 것이고, 그밖에 달리 이용자들의 신원을 조회하거나 확인할 길이 없는 원고로서는 위 소외인들이 임차한 자동차를 이용하여 범죄행위를 할 것인지의 여부를 알 수가 없을 뿐만 아니라, 자동차를 대여한 후 위 소외인들의 차량사용과정을 추적하여 조사할 수도 없는 것이므로 원고가 위 자동차들이 범죄행위에 이용되는 것을 사전에 방지하는 것은 불가능한 것으로서, 따라서 피고의 원고에 대한 위 자동차 사용의 정지처분은 위법한 것이라고 주장한다.
 살피건대,도로교통법 제101조 제1항 본문 및 단서의 규정에 의하면, 자동차의 대여를 업으로 하는 자로부터 대여받은 자동차가 범죄행위에 이용된 경우에는 일정기간을 정하여 그 자동차의 사용정지를 명할 수 있으나 다만, 자동차의 대여업자가 자동차사용자의 범죄행위이용을 방지하기 위하여 상당한 주의, 감독을 한 때와 자동차가 도난, 강탈 당하는 등의 방법으로 범죄행위에 이용된 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있는 바, 앞서 본 갑 제1,2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 자동차 중 경기 1허2011호 승용차를 소외 이태일에게 대여함에 있어서는 자동차의 사용목적, 임차인의 인적사항, 보증인 등의 사항을 기재하는 대여임대계약서조차도 작성하지아니 하고 단지 위 소외인의 구두에 의한 임차요구에 응하여 이를 대여해 주었을 뿐만 아니라, 또한 원고가 이 사건 자동차 중 경기 1허2007호 봉고버스를 소외 현인수에게 대여함에 있어서는 위 자동차의 임대계약서를 작성함에 있어서 보증인 2인의 기재를 하도록 되어 있는 부분은 이를 삭제하여 그 기재를 하지도 아니하고 또한 임차인의 준수사항이라고 하여 13개 항목이 기재되어 있는 면에 임차인의 서명날인도 받지 아니하고, 나머지의 형식적인 사항만을 기재하여 위 자동차를 대여해 준 사실, 나아가 원고회사는 1986.5.19. 및 같은 달 22.에도 위 소외 이태일에 대하여 2회에 걸쳐 승용차를 대여해 준 사실이 있었는 바, 그때마다 위 소외 이태일은 위 자동차를 각각 절도의 범죄행위에 이용해 왔었고, 그로부터 얼마 지나지 아니한 위 25일에도 역시 이 사건 경기 1허2011호 자동차의 임대를 요청해 왔음에도, 그 사용목적이라든가 위 소외 이태일의 직업, 신분 등에 대하여 하등의 의심도 하지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 임대계약서조차도 작성하지 아니하고 위 자동차를 대여해 준 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 원고회사는 그 소유의 자동차를 타인에게 대여함에 있어서,그 자동차가 범죄행위에 사용되지 않도록 상당한 주의를 다하였다고는 인정되지 아니하고, 또한 위 자동차의 범죄행위에의 이용이 도난, 강취 등 불가항력에 의한 것이라고도 인정되지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 이 사건 자동차사용정지처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 양삼승 이태운

자동차대여업자가 승용차를 대여함에 있어서 자동차의 사용목적, 임차인의 인적사항, 보증인 등의 사항을 기재하는 매매계약서조차도 작성하지 아니하고 단지 소외인 갑의 구두에 의한 임차요구에 응하여 이를 대여해 주었을 뿐만 아니라, 또한 자동차대여업자가 봉고버스를 소외인 을에게 대여함에 있어서는 위 자동차의 임대계약서를 작성함에 있어서 보증인 2인의 기재를 하도록 되어 있는 부분은 삭제하여 그 기재를 하지도 아니하고 또한 임차인의 준수사항이라고 하여 13개 항목이 기재되어 있는 면에 임차인의 서명날인도 받지 아니하고 나머지의 형식적인 사항만을 기재하여 위 자동차를 대여해 주었다면 자동차대여업자인 회사는 그 소유의 자동차를 타인에게 대여함에 있어서 그 자동차가 범죄행위에 사용되지 않도록 상당한 주의를 다하였다고는 인정되지 않는다.
석유판매업허가취소처분청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.05.04 / 시행일:

【원 고】 권광부
【피 고】 대덕군수
【주 문】
 피고가 1985.11.9. 원고에 대하여 한 석유판매업(주유소)허가취소처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(허가증), 갑 제3호증(주유소허가취소), 을 제1호증의 1 내지 6(내용통보, 신청서, 확인서, 내역, 성적서), 을 제3호증(행정조치), 을 제4호증(취급업소통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983.9.9. 충청남도지사로부터석유사업법 제12조 제1항의 규정에 의한 석유판매업(주유소)허가를 받아 충남 대덕군 산내면 대성리 307의 4 소재 동부주유소를 경영하여 오던 중 1985.9.15.부터 동년 9.25.까지 사이에 3회에 걸쳐 소외 김기선으로부터 톨루엔, 키실렌이 혼합된 유사휘발유 600리터를 매입하여 이를 위 주유소 지하탱크의 정상휘발유에 혼합하여 이를 판매하다가 한국석유품질검사소 기동점검반에 적발되어 1985.11.1. 충청남도경찰국장으로부터 유사휘발유취급업소통보를 받은 피고는 1985.11.9. 원고에 대하여석유사업법 제13조, 동력자원부 행정제재조치기준에 의하여 이 사건 석유판매업(주유소)허가취소처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 2. 원고소송대리인은 원고는 위와 같은 유사휘발유를 판매한 사실이 없으며 또한 피고는 석유판매업(주유소)허가취소처분의 권한이 없음에도 이 사건 허가취소를 한 것이므로 당연무효의 처분이라 할 것이므로 그 무효의 확인을 구한다고 주장하므로 우선 피고에게 이 사건 석유판매업(주유소)허가취소처분권한이 있는지 여부에 관하여 살피건대,석유사업법 제13조 제3항에 의하면 석유판매업허가취소권은 동력자원부장관에게 속하도록 되어 있는데동법 제23조 제1항에, 이 법에 의한 동력자원부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 직할시장, 또는 도시자에게 위임할 수 있다.동시행령 제25조 제1항 제2호에법 제13조 제3항의 규정에 의한 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에 위임한다고 규정되어 있고 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(사무위임규정)의 기재에 의하면, 위 법조에 따라 도지사에게 위임된석유사업법 제13조 제3항의 석유판매업허가취소에 관한 권한이 충청남도사무내부위임규정 제2조에 의하여 충청남도내 시장, 군수에게 내부위임되었으며 동 규정 제7조에서 그 위임사무처리 요령으로 시장, 군수는 위 내부위임된 사무를 처리할 때, 도지사의 직인을 찍어 도지사 명의로 사무를 처리하되 그 밑에 "충청남도사무내부위임규정 제2조의 규정에 의하여 ○○시장(군수)처리"라는 주인을 찍게 하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 법조 및 규정에 따르면 석유판매업허가취소에 관한 권한은 동력자원부장관으로부터 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 권한위임이 되어 있을 뿐이므로 원고경영 주유소에 대한 석유판매업허가취소권자는 소관 충청남도지사라 할 것이고, 충청남도내 군수로서 석유판매업허가취소사무의 처리를 충청남도지사로부터 내부위임받은 것에 불과한 피고에게는 석유판매업허가취소권한은 없고 다만 충청남도지사 명의로 석유판매업허가취소에 관한 사무를 사실상 대행처리할 수 있음에 지나지 아니한다 할 것이므로 피고가 자신의 명의로 행한 이 사건 석유판매업(주유소)허가취소처분은 권한없이 이루어진 것으로 위법하여 그 효력이 없다 하겠다(대법원 1986.12.9. 선고 86누569 판결 참조).
 3. 그렇다면 피고가 권한없이 행한 이 사건 처분은 위법하여 당연무효라 할 것인바, 그 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 유재선 김황식

석유사업법 제13조 제3항,제23조 제1항,동법시행령 제25조 제1항 제2호, 위 법조에 따른 충청남도사무내부위임규정 제2조, 제7조에 따르면 석유판매업허가취소에 관한 권한은 동력자원부장관으로부터 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 권한위임이 되어 있을 뿐이므로 원고경영 주유소에 대한 석유판매업허가취소권자는 소관 충청남도지사라 할 것이고, 충청남도내 군수로서 석유판매업허가취소사무의 처리를 충청남도지사로부터 내부위임받은 것에 불과한 피고에게는 석유판매업허가취소권한은 없고 다만 충청남도지사명의로 석유판매업허가취소에 관한 사무를 사실상 대행처리할 수 있음에 지나지 아니한다.
전부금청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.04.29 / 시행일:

【원 고】 이화춘
【피 고】 이상병 외 1인
【주 문】
 1. 원고의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 8,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(채권가압류결정), 갑 제2호증(송달증명원), 갑 제3호증(결정), 갑 제4호증(송달증명원), 갑 제5호증(공정증서), 갑 제6호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고들은 소외 안병철과 공동으로 액면금은 21,000,000원, 발행일은 1986.6.4. 지급기는 1986.9.4. 지급지, 지급장소, 발행지는 각 서울특별시, 수취인은 소외 최대식으로 된 약속어음 1매를 발행하고 1986.6.11. 이를 동일종합법무인에서 공증한 사실, 원고는 1985.9.부터 1986.5.15.까지 사이에 소외 최대식, 같은 최성섭이 공동경영하는 태광축산기업사에 돼지고기를 납품하여 위 소외인들에 대하여 금 15,963,999원의 물품대금채권이 있었던 사실, 원고는 위 물품대금채권을 보전하기 위하여 1986.7.23.수원지방법원 성남지원 86카2088호로 채무자를 소외 최대식, 제3채무자를 피고들, 청구금액을 18,413,000원으로 하여 소외 최대식의 피고들에 대한 위 약속어음금채권 중 위 청구금액에 해당하는 금 18,413,000원의 채권을 가압류하는 결정을 받아, 그때쯤 위 결정이 피고들에게 각기 송달된 사실, 그후 원고는같은 지원 86가합314호로 소외 최대식과 소외 최성섭을 상대로 위 물품대금청구소송을 제기하여, 원고와 위 소외인들 사이에 1986.10.23. 위 소외인들이 원고에게 1986.11.15.까지 금 8,500,000원을 지급하기로 하는 법정화해가 성립된 사실, 이에 원고는위 같은 지원 86가합314호 물품대금 청구사건의 집행력있는 화해조서정본에 기하여1987.2.26. 같은 지원 87타371,372호로 채무자를 소외 최대식, 제3채무자를 피고들로 하여 소외 최대식의 피고들에 대한 위 약속어음금채권 중 금 8,500,000원에 대하여 위 가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고, 그 결정정본이 1987.2.27. 피고들에게 각기 송달된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는, 위 전부명령이 피고들에게 각기 송달됨으로써 원고가 소외 최대식의 피고들에 대한 위 약속어음금채권 중 8,500,000원을 전부받았으므로 그 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다투므로 살펴보건대, 무릇 어음상의 권리는 어음증권과 결합되어, 어음증권에 따라 이전되는 것이라고 할 것인데, 어음채권의 일부에 관하여 전부명령을 허용한다면 어음의 일부배서의 경우와 마찬가지로 어음상의 권리 중 일부는 집행채권자에게 이전되나, 전부되지 아니하는 부분은 집행채무자에게 남는 것이되어 권리와 증권의 결합이 해체되어 유가증권의 본질에 반하게 되고, 권리관계 또한 복잡하게 되므로, 어음법상의 일부배서금지의 법리에 비추어 보더라도 어음채권 중 일부에 대하여 발하여진 전부명령은 효력이 없다고 할 것이어서, 소외 최대식의 피고들에 대한 위 약속어음금채권중 일부인 금 8,500,000원에 대한 위 전부명령은 무효라고 보아야 할 것이고, 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(채권가압류결정)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 김지현이1986.8.30. 이 지원 86카14915호로 채무자를 소외 최대식, 제3채무자를 피고들 및 소외 안병철로 하여 소외 최대식이 피고들 및 소외 안병철에 대하여 가지는 위 약속어음금 채권 금 21,000,000원 전부에 관하여 채권가압류결정을 받고, 위 결정정본이 위 전부명령이 피고들에게 송달되기 이전에 각기 피고들에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 이에 의하더라도 원고의 위 전부명령은 동일한 약속어음금 채권에 가압류명령과 압류명령이 경합된 상태에서 발부된 것이라고 할 것이고, 따라서 위 전부명령은 어느모로 보나 무효라고 할 것이다.
 그렇다면, 위 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유인의(재판장) 허만 최재형

어음채권의 일부에 대하여 전부명령을 허용한다면, 어음의 일부배서의 경우와 마찬가지로 어음상 권리 중 일부는 집행채권자에게 이전되나, 전부되지 아니한 부분은 집행채무자에게 남는 것이 되어 권리와 증권의 결합이 해체되어, 유가증권의 본질에 반하게 되고, 권리관계 또한 복잡하게 되므로, 어음법상의 일부배서금지의 법리에 비추어 보더라도 어음채권 중 일부에 대하여 발하여진 전부명령은 효력이 없다.
업무상횡령(인전된죄명:횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김홍근
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.1.14 선고 85노1250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 ○○대학교 경상대학교수로 재직하였던 피고인은 위 학교에서 20년 근속포상금으로 받은 금원을 장학기금으로 출연하고 피고인 주도하에 20여명으로부터 기부금을 모집하여 1979.1.26경 ○○대학교 경상장학기금을 설립하여 피고인이 그 초대이사장(임기 2년)에 피선되었고 계속하여 1981.4.7경 이사장에 재선되어 일하여 오던중 1982.3.2경 피고인이 위 학교의 교수직을 사임하게 되자 1982.3.16 개최된 위 장학기금 정기이사회에서 이사인 공소외 1, 공소외 2 등이 위 장학기금 이사장은 위 학교 경상대학장이 당연직으로 취임하는 것으로 장학기금규약을 개정하자고 제의하여 찬반 논쟁끝에 위 제의는 일단 철회하고 그에 대한 충분한 연구 검토를 한 후 다음 이사회에서 이를 결정하기로 하였는데 그후로도 위 공소외 1 등은 위와 같은 규약개정을 계속 요구하여 오던중 1982.7.2 당시 재직이사 11명중 그와 뜻을 같이하는 공소외 1 등 6명의 이사들 공동명의로 위 장학기금규약 개정논의를 위한 임시이사회를 1982.7.6에 소집하여 줄 것을 피고인에게 서면으로 요청하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하자 1982.7.13 위 이사 6명들만으로 임시이사회를 개최하여 위와 같은 내용으로 규약을 개정하는 한편 피고인을 위 장학기금의 이사장직에서 해임하고 위 공소외 1을 새로운 이사장으로 선임하고서 1982.7.19 피고인에 대하여 위 장학기금의 반환을 요구하였으나 피고인은 위 임시이사회는 적법한 절차에 따라 소집된 이사회가 아니라 하여 그 결의를 인정하지 아니하고 위 반환요구에 불응하자 1983.3.28경 위 공소외 1 등 6명의 이사들을 포함한 장학기금기부자 27명의 명의로 위 장학기금을 위 학교 경상대학장(공소외 1)에게 반환하여 줄 것을 촉구하는 서면을 피고인에게 보내는등 분쟁이 심화되었고, 이에 피고인은 그와 같은 상황에서는 장학기금의 운영이 불가능하여 이를 해산하기로 한다는 통보와 함께 피고인이 보관중이던 장학기금 6,348,103원중 위 반환요구자들의 기여분 2,505,300원을 1983.8.6경까지 사이에 3회에 걸쳐 모두 반환하고 피고인 자신의 기여분도 되찾아 버린 사실을 인정한 다음 위 장학기금은 사실상 피고인의 주도하에 설립 운영되어 왔던 것이므로 피고인이 위 학교 교수직을 그만 두었다 하여도 장학기금 이사장의 임기만료전에 그 이사장을 위 학교 경상대학장으로 바꾸어야 할 긴급성도 엿보이지 않는 점등을 고려할 때, 이사장아닌 자가 임시이사회소집을 할 수 있는 특단의 사정이 있는 경우에 해당한다고는 선뜻 받아들여지기 어렵고 따라서 피고인이 위 1982.7.13자 임시이사회의 결의가 부적법하다고 다투며 피고인에게는 그 이사회결의에 따른 장학기금반환의무가 없다고 주장하는 것은 사회통념상 일응 있을 수 있는 일이라 하겠고, 한편 피고인이 위 장학기금출연자중 상당수로부터 장학기금반환요구가 있는 등 여러사정에 비추어 볼때 위 장학기금의 정상적인 운영이 어려워 이를 해체할 수 밖에 없다고 판단해서 해산절차를 취하여 위 반환요구자의 대부분에게 그 출연원금을 반환하여준 행위가 비록 그 해산절차의 적법여부의 의문이 제기될 수 있다고 하더라도 피고인의 위와 같은 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정되는 이상 여기에 횡령의 범위가 있었다고 할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 않는 사실만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없으므로(당원 1986.2.25 선고 86도2 판결 참조) 상고논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 장학기금출연자중 상당수로부터 장학기금반환요구가 있는등의 여러 사정으로 위 장학기금의 정상적인 운영이 어렵게 되자 그 장학기금의 이사장이 이를 해체할 수 밖에 없다고 판단해서 해산절차를 취하여 위 반환요구자의 대부분에게 그 출연원금을 반환하였다면 비록 그 해산절차의 적법여부에 의문이 제기될 수 있다고 하더라도 위와 같은 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정되므로 여기에 횡령의 범의가 있었다고 할 수는 없다.
나. 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 않는 사실만으로는 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유성균
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1986.6.25 선고 86나477 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고가 소외 1에게 1982.7.5 인천 북구 (주소 생략) 대 317평 5홉을 대금 66,400,000원에 매도하고 계약금만 받고 잔대금을 수수하지 아니한 상태에서 소외 1의 편의를 위하여 위 토지를 6필지로 분할하여 각 필지를 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의하고 이들 앞으로 그대로 등기를 이행한 사실, 소외 1이 잔대금 지급을 이행하지 아니하여 서로 절충을 벌인 끝에 1982.11.22 그때까지 남아 있는 잔대금을 금 53,900,000원으로 확정하고 이 금액에 지연손해금을 가산하여 소외 3, 소외 2가 각 금 9,050,000원, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 금 12,050,000원을 분할하여 부담하되 이 금액을 매매대금으로 하는 매매예약을 체결하고 1983.2.21까지 위 금액을 피고에게 지급하면 매매예약이 해제된 것으로 약정하고 이 매매예약에 기하여 피고명의로 가등기를 한 다음 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고 나아가 위 소외 2, 소외 3으로부터 각각 해당토지를 매수한 원고들이 위 소외인들에 갈음하여 피고에게 앞의 부담 매매대금과 그 지연손해금의 합산액을 공탁하였으므로 피고에 대한 피담보채무는 원고들의 위 변제공탁에 의하여 소멸하였다고 판단하였다.
 그런데 원심이 인용한 증거와 갑 제4호증, 제6호증의 4 그리고 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 종합하여 보면 피고가 소외 1명의 대신 6인 명의로 소유권이전등기를 한 것은 소외 1의 건축사업을 도우기 위하여 협조하는 의미로 한 것임을 알 수 있는 바, 그와 같은 경위로 6인 명의의 소유권이전등기가 된 다음 매매잔대금 지급의 담보를 위하여 가등기를 한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 가등기된 토지 전부가 공동으로 담보제공된 것이라고 보는 것이 사리에 알맞다.
 원심이 채택한 증거를 살펴보면 원심인정과 같이 가등기의 피담보채무가 각 매매계약서상의 증거금과 손해금으로 분할되었다는 사실에 합치되는 자료로서는 갑 제5호증의 2, 갑 제5호증의 8 내지 12, 제7호증을 들수 있고 그밖에 갑 제1호증의 1,2, 갑 제5호증의 3 내지 7, 을 제1호증의 1과 같은 것은 등기부등본매매계약서로서 담보채무액과는 직접 관련이 없다.
 우선 갑 제5호증의 8 내지 12는 피고명의의 가등기를 하기 위하여 원인증서로서 작성한 매매예약서인데 이는 가등기를 하는데에 그 목적이 있는 것이어서 그 내용상 매매대금을 분할하고 있다 하더라도 편의상 그렇게 한 것이라고 볼 수있고 그 매매대금이나 손해금이 피담보채무액을 표시한 것이라고 단정할 자료가 된다고 볼 수없다.
 갑 제5호증의 2는 피고가 담보제공자 소외 5 등 5인을 상대로 가등기에 기한 본등기이행을 구한 소장인데 피고가 청구원인에서 각 담보제공자 별로 매매예약서에 기재된 대금이 지급되지 아니하였음을 들고 있으나 이는 본등기자체에 목적이 있는 것이고 그를 위해서는 채무액이 얼마인지는 별 이해관계가 없는데다가 매매예약서를 증거로 하여 소송을 진행하는 관계로 그 내용에 따라 주장을 펴는 것은 자연스러운 일이며 매매예약서의 작성경위, 매매계약 및 소유권이전등기의 경위가 앞에서 본것과 같으므로 위 소장의 기재를 사실인정의 자료로 삼아서는 곤란하다. 더욱 피고가 소외 6을 상대로 매매대금을 청구한 사건에서 소외 6이 제출한 답변서인 갑 제6호증의 4를 보면 소외 6은 위 토지의 매매가 피고와 소외 1 사이에 이루어진 것인지라 소외 6은 아무 관계가 없고 명의신탁의 취지로 그 명의의 소유권이전등기를 한 것이며 소외 1의 매매잔대금 지급담보를 위하여 소외 1의 뜻에 따라 가등기를 한 것이라고 주장하고 있는 바, 소유권이전등기가 건축업의 편의를 위하여 이행된 점에 비추어 볼 때 소외 6의 주장이 차라리 수긍되는 바 있다. 또 가등기를 한 토지소유자들이 그 자신과는 관계도 없는 매매대금의 담보를 위하여 그들 자신의 토지를 제공할 이유가 없다는 점에서도 그렇고 피고가 하나의 매매계약에 따른 매매잔대금을 분할하여 지급받아야 할 이유가 없다는 점에서도 그렇다.
 또한 갑 제5호증의 2로서 제기된 소의 판결인 갑 제4호증의 기재를 보면 반소청구를 판단함에 있어서 가등기가 피고의 매매대금 채권 금 53,900,000원을 담보하기 위하여 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시되어 있다. 아무튼 갑 제5호증의 2의 기재는 원고들 주장과 같은 사실인정을 할 자료로 삼기 어려운 것이다.
 다음 갑 제7호증은 피고가 소외 6을 상대로 매매대금청구를 한 사건의 판결인데 그 이유중에서 매매대금의 일부인 금 12,050,000원을 지급하기로 약정하고 그 담보로 가등기를 한 것이라고 설시되어 있으나 이는 피고가 제출한 매매예약서를 증거로 삼은 결과 그렇게 된 것이고 그 사건에서 소외 6이 제출한 답변서에서 소외 6이 명의신탁을 주장한 것은 앞에서 본 바와 같으므로 위 서증역시 매매예약서의 금액이 피담보채무인 사실을 인정할 자료로 삼기는 어렵다.
 결국 원심이 채택한 증거는 가등기로 담보한 금액이 매매예약서상의 금액이라고 단정할 만한 자료가 되지 아니하는 것이다. 그렇다면, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권병완 소송대리인 변호사 장수길, 한만수
【피고, 상 고 인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.6.11 선고 85구841 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 한국산업리스주식회사(이하 소외 회사라 약칭한다)가 1983.10.7 소외 이성우로부터 이 사건 뉴코리아칸트리 구락부 골프회원권을 취득하여 같은달 8 이를 소외 회사의 부사장인 원고명의로 회원명부에 등재한 사실, 이에 피고는상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 위 등재일에 소외 회사가 이 사건 회원권을 원고에게 증여한 것으로 보고 1984.9.29 원고에게 이 사건 증여세 및 방위세부과처분을 한 사실을 당사자간에 다툼없는 사실로 인정하고, 나아가 그 채택증거에 의하여 소외 회사는 업무추진을 위한 대외 활동상의 필요에 의하여 이 사건 회원권을 매수한 후 회원명부에 이를 소외 회사명의로 등재코져 하였으나 그 당시 법인회원은 정원이 다 차 있어 법인인 소외 회사명의로의 등재가 불가능하였으므로 법인명의로의 등재가 가능할 때까지 위 회원권의 보전방법으로서 이를 원고명의로 등재한 사실 및 그후 법인명의로의 명의변경이 가능하게 되자 소외 회사는 1985.5.24자로 위 회원권을 소외 회사명의로 환원한 사실을 확정한 다음, 이와 같이 이 사건 골프회원권을 회원명부상에 원고명의로 등재한 것이 오로지 뉴코리아측의 사정으로 인하여 법인인 소외 회사명의로의 등재가 불가능한 상황하에서 이루어진 부득이한 조처라면 여기에상속세법 제32조의2의 증여의제규정은 적용될 여지가 없고, 나아가 가사 원고 명의로의 등재가 위 법조 소정의 증여의제요건을 충족한다고 할지라도 원고와 소외 회사간의 명의신탁이 원상회복으로 실소유자인 소외 회사명의로 환원된 이상 과세요건이 소멸되었으므로 이 사건 과세처분은 유지될 수 없다는 취지로 판단하여 원고청구를 인용하였다.
그러나 1981.12.31 법률 제3474호로 개정되어 1982.1.1부터 시행되고 있는상속세법 제32조의 2 제1항에 의하면권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 위의증여의 제규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사소통이 있어 명의자 앞으로 등기등이 경료된 이상 그들간의 내부관계가 어떠하든지 간에 즉 그들간에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 신탁법상의 신탁의 설정이건 단순한 명의신탁에 불과하건 간에 그 등기등을 한 때에 증여가 있은 것으로 본다는 취지로 해석하여야 할 것이므로(당원 1986.10.14 선고 86누290 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이이 사건 골프회원권의 실질적 소유자인 소외회사가 원고의 승낙을 받아 회원명부에 이를 원고명의로 등재한 이상 그것이 설사 그 당시 법인인 소외회사 명의로는 회원명부상의 등재가 불가능하여 법인명의로의 등재가 가능할 때까지 권리보전의 방법으로서 잠정적으로 취한 조치였다 하더라도 그와 같은 사정은 소외 회사와 원고간의 내부적 사정에 불과한 것이어서 이와 같은 사정이 있다 하여 증여의제에 관한 위 법조의 적용이 배제될 수는 없다 할 것이고, 또한과세요건의 충족여부는 과세당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 이 사건 골프회원권의 명의가 이 사건 과세처분 후에 원고로부터 실소유자인 소외회사 명의로 환원되었다 하여 이 사건 과세처분이 위법한 처분으로 돌아가는 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 증여의제에 관한상속세법 제32조의 2의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가.상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제 규정의 취지
나. 권리보전의 방법으로서 잠정적으로 한 골프회원권의 명의신탁등재와 증여의제규정의 적용가부
다. 과세처분의 적법여부 판단기준

가.상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사소통이 있어 명의자 앞으로 등기등이 경료된 이상 그들간의 내부관계가 어떠하든지 간에 즉 그들간에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 신탁법상의 신탁의 설정이건 단순한 명의신탁에 불과하건 간에 그 등기등을 한 때에 증여가 있은 것으로 본다는 취지로 해석하여야 한다.
나. 골프회원권의 실질적 소유자인 회사가 그 회사부사장의 승낙을 받아 회원명부에 이를 위 부사장의 명의로 등재한 것이라면 설사 당시 법인인 회사명의로는 회원명부상의 등재가 불가능하여 법인명의로의 등재가 가능할 때까지 권리보전의 방법으로서 잠정적으로 취한 조치였다 하더라도 그와 같은 사정은 그들간의 내부적 사정에 불과한 것이어서 이와 같은 사정이 있다하여 증여의제에 관한상속세법 제32조의2 제1항의 적용이 배제될 수는 없다.
다. 과세요건의 충족여부는 과세당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 이 사건 골프회원권의 명의가 이 사건 과세처분 후에 실소유자 명의로 환원되었다 하여상속세법 제32조의 2 제1항의 규정에 따라 한 이 사건 증여세과세처분이 위법한 처분으로 돌아가는 것은 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김성기
【피고, 상 고 인】 이동욱 소송대리인 변호사 홍현욱, 김중권
【원심판결】서울고등법원 1982.4.16 선고 81나701 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고 대진상사주식회사와 원고은행사이에 1974.12.17 및 1976.9.13에 어음거래약정을, 또한 1974.12.17과 같은해 12.26 당좌계정차월약정을 맺은 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 그 채택한 증거를 종합하여 원심에서의 위 회사를 제외한 나머지 공동피고들이 1974.12.27부터 1976.12.26까지 사이에 여러차례에 걸쳐 위 회사의 원고에 대한 그 어음거래약정에 기한 채무와 당좌계정차월로 인한 채무에 대하여 현재 부담한 채무 및 기간과 보증한도액의 정함이 없는 일체의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하기로 약정한 근보증계약을 체결한 사실을 인정한 다음 1977.6.30 위 회사에서 퇴직하였음을 이유로 보증책임의 범위 또는 기간을 다투는 피고의 주장을 배척하고 원고은행과 위 회사 사이에서 1977.4.4부터 1978.1.10까지의 어음거래로 인하여 부담한 합계 금 160,249,576원과 1977.12.26까지 차월한 합계 금 105,336,068원을 합친 금 265,615,644원 및 각 금원에 대한 지연이자에 대하여 피고의 연대보증 책임을 인정하였다.
 원심판결이든 갑 제1,2호증 및 갑 제25호증 등에 의하면, 위 회사가 원고은행사이에 1974.12.17과 1976.9.13 어음거래약정을, 또한 1974.12.17 당좌계정차월약정을 각 체결함에 있어서 피고가 그 약정서상 보증기간이나 보증한도액을 명백히 함이 없이 위 회사가 그 약정에 의하여 부담하는 모든 채무에 대하여 보증인으로서 연대하여 채무이행의 책임을 진다는 문언으로 된 근보증계약을 체결한 사실은 인정된다.
 그러나이 사건 근보증계약에 있어서와 같이 비록 계약서의 문언상 기간이나 보증한도액을 정함이 없이 위 회사가 부담하는 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 채택한 갑 제34호증의 1(차입신청품의서), 갑 제34호증의 5(이사회기채결의서), 갑 제34호증의 7(보증인명세), 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증(회사등기부등본), 을 제7호증(대출규정)의 각 기재와 원심증인 안태교의 증언 및 원심의 대출관계서류 검증결과 등에 의하면 피고는 1971.12.23 위 회사의 이사로 취임하였다가 1977.6.30그 직을 사임한 사실, 원고은행은 원고은행의 대출규정에 따라 법인에 대한 대출에 있어서는 사원, 이사 또는 이에 준하는 임원으로 하여금 개인자격으로 연대보증을 하게 하고 따라서 피고 역시 위 회사의 이사로 재직중인 1974.12.17 및 1976.9.13 위 회사가 원고은행과 어음거래약정 및 당좌계정차월약정을 체결함에 있어서 회사를 위하여 연대보증을 하게 된 사실, 원고가 구하는 이 사건 채권은 대부분 피고가 위 회사의 이사직을 퇴임한 후에 이루어진 것으로서 어느 경우에도 피고가 새로이 어음거래약정서 및 보증서에 연대보증인으로서 서명날인 하거나 발행된 어음에 배서를 한 사실이 없으며 오로지 그 당시 이사였던 원심공동피고 차용대, 김영소, 김일묵 등이 위 회사의 연대보증인이 되어 어음거래 등이 있을 때마다 새로이 어음거래약정서나 보증서를 원고은행에 제출한 사실을 인정할 수 있다.
 위와 같이피고는 위 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 원고은행의 대출규정상 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하게 된 것이고, 원고은행은 거래시마다 그 당시 회사의 이사등의 연대보증을 새로이 받아 왔다면 원고은행과 피고사이의 연대보증계약은 피고가 회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이었다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 원고은행이 구하는 이 사건 청구채권중 거래관계의 실질을 파악하여 어음개서등의 형식으로 다루어진 거래관계를 포함하여 피고가 대진상사주식회사에 재직하고 있었던 사이에 이루어졌던 실질적인 거래관계로 인하여 회사가 부담하게 된 채무를 가려서 피고의 연대보증계약의 효력이 미치는 피담보채무의 범위를 정하여야 함에도 불구하고 원심이 피고의 연대보증의 효력은 회사 이사직을 퇴임한 이후의 거래관계로 인하여 생긴 채무에까지 미친다고 판시한 조처는 결국 근보증계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 그 계약내용에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조가 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

가. 근보증 계약서 문언상 보증기간이나 보증한도액에 관하여 정함이 없는 경우 보증책임의 제한기준
나. 회사의 이사가 회사를 위하여 은행과 연대보증계약을 체결한 경우, 이사의 연대보증 책임의 범위

가. 근보증 계약서의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 회사가 부담하는 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한 시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 할 것이다.
나. 회사의 이사가 그 이사라는 지위에 있었기 때문에 은행의 대출규정상 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하게 된 것이고, 은행은 거래시마다 그 당시 회사의 이사등의 연대보증을 새로이 받아 왔다면, 은행과 이사 사이의 연대보증 계약은 보증인이 회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1986.12.19 선고 85노1703 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 변제기일까지 채무자의 채무변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립된다 할 것이고 그와 같은 법리는 채무자에게 환매권을 주는 형식을 취하였다 하여 다를 바 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채권자인 피고인이 채무자인 피해자 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받으면서 채무자와 그때부터 1년 이내에 채무자가 채무액만큼을 매매대금으로 하여 환매할 수 있다는 내용의 환매계약을 체결한 사실, 피고인은 피해자가 위 환매기간내에 환매권을 행사할때 피해자 앞으로 그 소유권이전등기를 이행할 의무있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 부동산에 관하여 제3자들 앞으로 근저당권설정등기를 순차로 경료하여 주었다는 사실을 인정한 다을 피고인을 배임죄로 의율하였는 바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인 및 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아 들일만한 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 변제기일까지 채무자의 채무변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립된다 할 것이고 그와 같은 법리는 채무자에게 환매권을 주는 형식을 취하였다 하여 다를 바 없다.