과징금납부명령처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 현병희)
【변론종결】2007. 9. 19.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 2006. 10. 26. 의결 제2006-241호로 한 별지1 기재 시정조치 및 과징금납부명령 중 제4항 기재 과징금납부명령을 취소한다(원고는 2007. 3. 23.자 청구취지변경신청서에서 청구취지를 피고가 2007. 2. 7. 한 과징금 납부명령의 취소를 구하는 것으로 변경하였으나, 피고는 2007. 2. 7.자 재결에서 2006. 10. 26.자 의결에서 한 과징금 납부명령상 과징금액을 일부 감액한 것에 불과하므로, 원고는 원래 의결 중 위와 같이 감액되고 남은 부분에 해당하는 과징금납부명령의 취소를 구하는 것으로 본다).
【이 유】1. 이 사건 처분의 경과
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 일반현황
 원고는 다단계판매를 업으로 하기 위하여 다단계판매조직을 개설 또는 관리·운영하는 자로서,방문판매 등에 관한 법률(이하 “방문판매법”이라 한다) 제2조 제6호의 다단계판매업자에 해당하며, 원고의 일반현황은 다음 〈표 1〉과 같다.
 〈표 1〉 원고의 일반현황
 (2005년 12월말 기준, 단위: 억 원, 명)
설립일자업종 주요재무현황상시종업원수 다단계판매원수자본금 총자산 매출액 1993. 3. 22. 다단계판매업 5 413 854 5149,049 
 나. 시장구조 및 실태
 (1) 다단계판매업계의 일반 현황
 국내 다단계판매업체는 2004년도말 현재 87개 업체로 전체 매출액은 약 4조 4,719억 원으로 추정되며, 이중 대형 5개사가 시장점유율 80%를 차지하고 있다. 주요 업체의 2004년 12월말 기준 다단계판매 매출액 현황은 다음 〈표 2〉와 같다.
 〈표 2〉 주요 업체 매출액 현황
 (2004년 12월말 기준, 단위: 백만 원)
연번회사명 매출액 시장점유율(%)1소외 1 (주) 1,679,418 37.62소외 2 (주) 803,74718.03소외 3 (주) 713,95016.04소외 4 (주) 223,9675.0 5원고 주식회사144,3633.2 합 계3,565,44579.7 기타 업체906,50420.3
 다단계판매업자는 다단계판매원으로 구성된 다단계판매 조직을 통하여 상품을 판매하며 대부분 직접 제조하기 보다는 외국으로부터 수입하거나 국내 제조업체로부터 납품받아 상품을 판매하는 유통구조를 견지하고 있다. 다단계판매업은 다단계판매원이 다단계판매업자로부터 상품을 구매하여 동 상품을 소비자에게 판매함으로써 소매이익을 얻고 한편으로는 판매실적에 따라 다단계판매업자로부터 후원수당을 지급받아 경제적 이익을 취하는 것을 특징으로 하고 있다.
 (2) 최근의 후원수당 지급 실태 (포인트마케팅의 확산)
 일부 다단계판매업자가 다단계판매조직 보상플랜의 유형인 ‘포인트마케팅’ 방식을 채택함으로써 매출액이 급성장하자 여타 사업자도 동 방식을 채택하고 있다. 대표적으로소외 1 주식회사,소외 3 주식회사 등의 업체를 들 수 있으며, 나머지 상당수 업체도 부분적으로 채택하고 있다. 포인트마케팅 방식은 다단계판매원의 구매실적 만으로도 많은 후원수당이 지급될 수 있는 가능성을 제시하므로 판매원들의 대량구매를 유도할 수 있다.
 기존 다단계판매 방식은 판매원과 자신이 관리하는 하위 판매원들의 실적에 따라 후원수당이 지급되는 방식이나 포인트마케팅(일명 ‘공유마케팅’)은 다단계판매회사 소속 판매원 전체의 실적을 개별 판매원의 포인트에 따라 후원수당으로 지급하는 방식이다.
 다. 이 사건 전의 원고의 방문판매법 위반 전력
 (1) 원고의 행위사실
 (가) 후원수당의 산정 및 지급기준 변경시 사전통지 의무 위반 행위
 원고는 2005. 1. 10자 및 2005. 6. 2자로 후원수당의 산정 및 지급기준을 변경하면서, 시행 직전일자인 2005. 1. 9자로 판매원 30명의 동의 및 2005.6.1자로 판매원 41명의 동의만 받아 후원수당의 산정 및 지급기준을 각각 변경·시행하였다.
 (나) 법정 후원수당 지급비율 초과 행위
 원고는 2004. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 기간동안 원고 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격(부가가치세 포함)의 합계액 1,443억 6,300만 원의 44.93%에 해당하는 648억 7,500만 원의 후원수당을 지급하였다.
 (다) 후원수당의 선지급시 차등지급 행위
 원고는 2005. 4.경부터 9.경 사이에 신규 판매원 모집을 통한 매출증대를 도모하기 위하여 “라인별 프로모션”을 시행하면서 일부판매원(4,628명)들에게만 후원수당을 선지급하였다. 
 (2) 피고의 처분
 피고는 2006. 4. 3. 의결(약) 제2006-113호로, 원고의 위와 같은 후원수당의 산정 및 지급기준 변경시 사전통지 의무 위반 행위는방문판매법 제20조 제2항을, 법정 후원수당 지급비율 초과 행위는방문판매법 제20조 제3항을, 후원수당의 선지급시 차등지급 행위는방문판매법 제20조 제5항을 각 위반한 행위라고 인정한 다음, 원고에 대하여 ① 후원수당의 산정 및 지급기준을 변경하고자 하는 경우에는 변경사유 및 새로운 기준의 적용일 등을 그 적용일로부터 3월 이전에 다단계판매원에게 통지하여야 하고, ② 다단계판매원들에게 지급하는 후원수당의 총액을 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격(부가가치세를 포함한다)의 합계액의 35%에 해당하는 금액을 초과하여 지급하는 행위를 다시 하여서는 아니되며, ③ 다단계판매원들에게 후원수당을 선지급할 경우에는 차등하여 지급하여서는 아니된다는 것 등을 내용으로 시정명령을 하였다.
 다. 원고의 행위사실
 (1) 부실한 다단계판매원수첩 교부
 원고는 위와 같은 위반행위들이 있은 후 2006년도 제작한 회원수첩(12호, 13호)을 다단계판매원에게 교부하면서 제작시기가 표시되지 않은 수첩을 교부하였다.
 (2) 후원수당 산정 및 지급기준 변경 절차 위반 
 원고는 또 2006. 3. 6. 후원수당의 산정 및 지급기준을 변경하였는데, 위 변경내용은 SL리더십수당, SL추천매칭수당 등을 축소하고 SH직급보너스를 폐지하는 등 다단계판매원에게 불리하게 변경하는 것이었음에도 불구하고, 이에 대하여 다단계판매원에게 3개월 전에 통지를 하거나 전원의 동의를 받지 아니하고, 2006. 3. 11.부터 2006. 4. 3.까지 판매원의 동의를 받아 시행하였다.
 (3) 법정 후원수당 지급비율 초과 행위
 원고는 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 기간동안 원고 소속 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 가격(부가가치세 포함)의 합계액 932억 3,400만 원의 66.2%에 해당하는 617억 1,500만 원의 후원수당을 지급하였다.
 라. 피고의 이 사건 처분
 (1) 당초 시정명령 및 과징금납부명령
 피고는 원고의 위와 같은 행위들이 다음과 같이 방문판매법을 위반하였다고 판단한 다음 2006. 10. 26. 의결 제2006-241호로 별지1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령(단, 당시 명한 과징금 액수는 469,000,000원이었으며, 이를 ‘이 사건 최초 처분’이라 한다)을 하였다.
 (가) 원고가 2006년도 제작한 회원수첩(12호, 13호)을 다단계판매원에게 교부하면서 제작시기가 표시되지 않은 수첩을 교부한 행위는 다단계판매업자가 다단계판매원수첩을 교부할 때에는 다단계판매원수첩이라는 뜻, 제작시기 및 다단계판매업자명(수첩의 표지에 표시할 것) 등이 기재된 수첩을 교부하도록 한방문판매법 제15조 제5항 및동법 시행규칙 제18조 제2호에 위반된다.
 (나) 원고가 후원수당의 산정 및 지급기준의 변경사항을 2006. 3. 6. 시행하면서, 2006. 3. 11. 부터 2006. 4. 3. 까지 판매원의 동의를 받은 행위는 다단계판매업자가 후원수당의 산정 및 지급기준을 다단계판매원에게 불리하게 변경할 경우 다단계판매원에게 3개월 전에 통지를 하거나 전원의 동의를 받아 시행하도록 하고 있는방문판매법 제20조 제2항 및동법 시행령 제26조 제1항에 위반된다.
 (다) 다단계판매업자가 다단계판매원에게 후원수당으로 지급할 수 있는 총액은 다단계판매원에게 공급한 재화 등의 총액(부가가치세를 포함한다)의 합계액의 35% 범위 이내이어야 함에도 원고가 이를 초과하여 지급한 행위는방문판매법 제20조 제3항 및동법 시행령 제27조에 위반된다.
 (2) 과징금 산정기준
 이때, 피고는 원고의 후원수당 지급비율 초과행위에 대하여는 이에 대한 피고의 시정조치에도 불구하고 법 위반행위가 반복되고, 시정조치만으로는 소비자피해 방지가 곤란하다는 점 등을 감안하여방문판매법 제44조 제1항,제2항,동법 시행령 제54조 제1호의 규정을 적용하여 과징금을 부과하기로 결정하였으며, 다음과 같은 기준에 의하여 위 과징금 납부명령에서의 과징금을 469,000,000원으로 산정하였다.
 (가) 기본과징금의 산정 
 원고의 후원수당 지급 법 위반 초과비율(31.2%)을 감안하여 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 위반행위 기간 동안의 매출액(932억 3,400만 원)에 부과기준율 0.8%를 적용한 금액인 745,000,000원을 기본과징금으로 한다.
 (나) 조정과징금의 산정 
 원고는 2005년 당기 순손실이 발생하는 등 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려하고, 기타 위반행위로 인한 소비자 피해정도, 소비자 피해에 대한 사업자의 보상노력 정도, 위반행위의 내용·기간 및 횟수 등을 참작하여 기본과징금에서 100분의 10을 감경하여 670,000,000원을 조정과징금으로 결정한다.
 (다) 부과과징금의 산정 
 원고에 대한 부과과징금은 2005년도 부채총액이 자산총액을 초과하는 등 원고의 현실적 부담능력을 고려하여 조정과징금에서 100분의 30을 감경하여 469,000,000원(670,000,000원 × 70%)으로 한다.
 (3) 원고의 이의신청에 따른 과징금액 변경 
 (가) 원고는 위와 같은 피고의 당초 시정명령 및 과징금납부명령에 대하여 이의신청을 제기하면서, ① 다단계판매업자들의 요구에 의하여 수당을 선지급 하였으므로 후원수당 지급액에서 이를 제외하여야 하고, ② 반품처리를 하는 과정에서 기지급된 수당을 제대로 회수하지 못하게 됨에 따라 후원수당의 지급비율이 높아지게 되었으므로 반품분에 대한 수당을 제외하여야 하며, ③ 2004년 12월 매출에 대하여 2005년 1월에 지급된 후원수당은 2005년 후원수당에서는 제외되어야 하고, 2005년 12월 매출에 대하여 2006년 1월에 지급된 후원수당은 2005년 후원수당에 포함시켜야 하며, 이에 따라 후원수당의 법위반 비율이 감소하므로 과징금액을 감액하여야 한다고 주장하였다.
 (나) 피고는 위 ①, ②의 주장에 대하여는 이유 없다고 기각하면서, ③ 주장에 대하여는 원고의 주장을 받아들여 2004년 12월 매출에 대하여 2005년 1월에 지급된 후원수당은 2004년 후원수당에 귀속시키고 2005년 12월 매출에 대하여 2006년 1월에 지급된 후원수당은 2005년 후원수당에 귀속시켜 원고의 2005년 후원수당 지급액을 계산하여 이를 매출액(932억 3,400만 원)의 약 57.95%인 540억 3,100만 원으로 산정하였다.
 나아가 피고는 당초 처분에서 후원수당의 법위반 초과 지급 비율이 31.2%로서 매우 중대한 위반행위로 본 것과는 달리 원고의 주장을 받아들여 재산정한 후원수당의 법위반 초과 지급 비율이 22.95%로 감소된 것을 참작하여, 원고의 행위를 중대한 위반행위로 보아 위반행위 기간동안의 매출액(932억 3,400만 원)에 부과기준율 0.6%를 적용한 금액인 559,000,000원을 기본과징금으로 하는 것이 적정하다고 보고, 다시 조정과징금은 이 사건 최초 처분과 같이 기본과징금에서 100분의 10을 감경하여 503,000,000원으로 결정하고, 부과과징금은 원고가 2005년 말 기준 부채총액이 자산총액을 초과하고 2006년도 매출이 격감하는 등 현실적 부담능력을 고려하여 조정과징금에서 100분의 50을 감경하여 251,000,000원으로 감액하였다(이하 위와 같이 감액되고 남은 251,000,000원의 과징금 부과명령을 ‘이 사건 과징금 납부명령’이라 한다).
2. 이 사건 과징금 납부명령의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는, 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (1) 방문판매법 위반행위에 대하여 부과하는 과징금은 법 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈할 목적으로 부과되는 금전적인 제재이므로 원고가 취득한 이익의 규모를 참작하여야 할 것인데, 원고는 법 위반행위로 인하여 취득한 이익이 없거나 경미함에도 피고는 이를 참작하지 아니하였다.
 (2) 방문판매법 위반행위에 대하여는 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자피해의 방지가 곤란하다고 판단되는 경우에 과징금을 부과할 수 있는바, 원고에 대하여는 법 위반행위가 반복되었다고 볼 수 없고, 소비자 피해의 방지가 곤란하다는 사정도 인정되지 아니한다.
 (3) 원고는 이 사건 최초 처분 당시 정상적인 영업을 하지 못하는 등 과징금을 납부할 능력이 없음에도 피고는 이러한 사정을 참작하지 아니하였다.
 나. 관계 법령
 별지2 기재와 같다.
 다. 판단
방문판매법 제44조 제1항에 의하면, 피고는 방문판매업자가방문판매법 제20조를 위반한 행위에 대하여제42조의 시정조치에도 불구하고 위 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자피해의 방지가 곤란하다고 판단되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 이에 갈음하여 해당 특수판매업자에 대하여 대통령령이 정하는 위반행위 관련 매출액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있는바, 위와 같은 규정의 취지에 의하면방문판매법 제20조의 위반행위에 대하여 부과하는 과징금은 방문판매법 소정의 불공정거래행위에 대한 행정적 제재로서, 그 부과 여부 및 나아가 그 구체적인 수액은방문판매법 제44조 제1항에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 위반행위 관련 매출액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과방문판매법 제44조 제2항 소정의 사유 즉, 위반행위로 인한 소비자 피해정도, 소비자 피해에 대한 사업자의 보상노력 정도, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모, 위반행위의 내용·기간 및 횟수 등을 감안하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이다.
 이에 먼저 원고의 행위에 대하여방문판매법 제42조의 시정조치에도 불구하고 위 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란하다고 판단되는지 여부에 관하여 살피건대, 을 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 전략기획팀에서는 2006. 4. 3. 마케팅 플랜 변경과 관련하여 1,500부의 회원수첩을 변경제작하는 것을 내용으로 하는 회원수첩 제작 건을 기안하여 다음 날 부회장까지 결재를 받은 사실, 원고는 2007. 8. 9. 현재에도 한국특수판매공제조합에 다단계판매업자로서 가입되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞에서 본 바와 같이 원고가 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.경까지 사이에 법정 후원수당 지급비율 초과 행위 등의 법 위반행위를 하고서도 다시 이 사건 처분의 원인이 된 법정 후원수당 지급비율 초과 행위를 반복한 점 등을 더하여 보면, 원고의 법정 후원수당 지급비율 초과 행위에 대하여는 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란하다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고가 위와 같은 원고의 행위에 대하여 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과한 것은 재량권 범위 내의 행위라고 할 것이다.
 나아가 과징금의 액수에 관하여 살피건대,방문판매법 시행령 제54조 제1호에 의하면,방문판매법 제44조 제1항 전단에 규정된 "대통령령이 정하는 위반행위 관련매출액을 초과하지 아니하는 범위"라 함은 ‘당해 위반행위가 매출이나 소비자피해 발생의 직접적인 원인이 아닌 경우에는 당해 위반행위의 발생시점으로부터 그 종료시점까지의 매출액의 10%에 해당하는 금액’인바, 앞에서 본 바와 같이 원고가 2004. 말 현재 약 1,400억 원의 매출로써 다단계판매 업체 중 매출액 기준 5위의 시장점유율을 가지고 있는 점, 원고가 법정 지급비율을 초과하여 후원수당을 지급함으로써 판매원들의 대량구매를 유도하여 위반행위 기간 동안 900억 원이 넘는 매출을 올리고, 이에 따라 상당한 이익을 취득한 것으로 보이는 점, 이와 같은 거액의 매출과 원고의 이익 취득은 결국 소비자들의 피해를 가져오게 되는 점, 피고의 의결 제2006-113호 시정조치가 행해진 2006. 4. 3. 이후 원고의 매출이 상당히 감소하였다고 하더라도 이전의 매출규모 등을 고려할 때 과징금 부담능력이 없다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 보면, 피고가 원고의 위반행위에 대하여 최초 처분에서는 법정 후원수당 지급비율 초과 비율이 31.2%라고 보고 위반행위 기간 동안 매출액에 부과기준율 0.8%를 적용하여 기본과징금을 산정하고, 조정과징금으로 10%를 감경하고, 다시 부과과징금으로 30%를 감경하여 과징금을 469,000,000원으로 결정하였다가, 이 사건 과징금 납부명령을 하는 과정에서는 법정 후원수당 지급비율 초과 비율이 22.95%라고 보고 위반행위 기간 동안 매출액에 부과기준율 0.6%를 적용하여 기본과징금을 산정하고, 조정과징금으로 10%를 감경하고, 다시 원고의 현실적 부담능력 등을 고려하여 부과과징금으로 50%를 감경하여 과징금액을 251,000,000원으로 감액한 것은, 비록 그 산정과정에서 피고가 원고의 위반행위가 매출이나 소비자 피해 발생의 직접적인 원인이 아니라고 보고방문판매법 시행령 제54조 제1호를 적용하면서도 관련매출액을 위반행위 기간동안 매출액의 10%가 아닌 총매출액을 관련 매출액으로 보고 부과기준률 등을 적용하여 과징금을 산정한 잘못은 있으나, 그 과징금액이 위반행위 기간동안 매출액 932억 3,400만 원의 10%에 훨씬 못미치는 금액이므로, 그 재량 범위 내의 행위로서 적법하다 할 것이다.
 따라서 이 사건 과징금 납부명령이 재량권을 일탈 또는 남용하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 김종수 이철규