이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.05.01 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가.원고 김용식은 2004.경부터 인천 남동구논현동 33-66잡종지 5,034㎡에서 ‘한솔상사’라는 상호로,원고 노현우는2003.경부터같은 동 33-71잡종지 1,653㎡에서 ‘인천논현컨테이너’라는 상호로 각 창고업을 영위하고 있는 자들이다.
나. 원고들은 개발제한구역 내에 있는 위 각 토지에 건축신고 없이 2단으로 컨테이너(원고 김용식: 사무실 48㎡, 창고 2,343㎡,원고 노현우: 사무실 24㎡, 창고 2,680㎡, 이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다)를 설치하였다.
다. 피고는, 원고들이 이 사건 컨테이너를 설치한 것이건축법 제11조위반이라는 이유로 원고들에 대하여, 2008. 7. 27. 및 같은 해 8. 13. 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 한 다음 같은 해 9. 5. 이행강제금 부과처분(원고 김용식49,468,000원,원고 노현우51,778,000원, 이하 ‘2008년도 부과처분’이라 한다)을 하였다.
라. 또한 피고는 같은 이유로 원고들에 대하여, 2009. 9. 25. 시정기한을 같은 해 10. 20.로 정하여 시정명령을 하고 같은 해 10. 26. 이행강제금 부과예고를 한 다음 같은 해 12. 1. 청구취지 기재 금액과 같이 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1)구 건축법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라 한다) 제79조 제1항,제80조 제1항에 의하면 이행강제금을 부과하기 위하여는 허가권자가제79조 제1항에 따른 시정명령을 하였음에도 건축주등이 이를 이행하지 않으면제80조 제1항에 따라 다시 상당한 이행기한을 정하여 시정명령을 한 다음 이행강제금을 부과하여야 하는데, 피고는 이 사건 처분을 하기에 앞서 1회의 시정명령만 하였을 뿐이고, 2008. 9. 5. 원고들에 대하여 한 2008년도 부과처분과는 처분년도와 부과금액 등이 달라건축법 제84조 제4항이 적용되지 않으므로, 이 사건 처분에는 절차상 하자가 있다.
2)행정절차법 제21조 제1항에 의하면 행정청이 의무를 부과하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자에게 사전 통지하여야 하는바, 피고가 이 사건 처분을 함에 앞서 원고들에 대하여 계고 통지만 하였을 뿐행정절차법 제21조 제1항에서 정한 사항을 사전 통지하지 않은 것은 위법하다.
3) 이 사건 컨테이너는건축법 제20조소정의 가설건축물로서 건축허가의 대상이 아니라 건축신고의 대상임에도 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 처분사유는 이 사건 컨테이너에 대하여 건축허가를 받지 않았다는 것으로, 근거규정은개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조,건축법 제11조,제14조로 기재한 것은 처분사유와 근거규정을 잘못 적용하여 위법하다.
4) 이 사건 컨테이너는 수시로 이동이 가능하고 2008년도 부과처분시에는 위반면적을 2단으로 계산하지 않았음에도 이 사건 처분에서 위반면적을 2배로 산정한 것은 위법하다.
5)원고 김용식의 경우 이 사건 컨테이너의 경과연수별 잔존가치율(이하 ‘잔가율’이라 한다)을 산정함에 있어 매년상각율은 0.09로 하고, 컨테이너 구입시기인 2004년을 기준시기로 하여 산정하여야 함에도 매년상각율을 0.045, 기준시기를 2006년으로 하여 잔가율을 0.730으로 산정한 것은 위법하다.
6) 이 사건 컨테이너의 시가표준액을 결정함에 있어 적용할 용도지수는「국세청 건물기준시가 고시(국세청 고시 제2008-48호, 이하 ‘국세청 건물기준시가 고시’라 한다 )」중 제7항 구분 Ⅲ 에 규정된 ‘냉동냉장 창고 외의 창고, 하역장’의 용도지수 60을 적용하여야 함에도 피고가 행정안전부의「-2009년도 시행- 건물 시가표준액 조정기준」(이하 ‘행정안전부 조정기준’이라 한다)에 규정된 창고의 용도지수 80을 적용하고 이를 하향조정하지 않은 것은 위법하다.
7) 이 사건 처분에 따른 이행강제금의 금액은 원고들이 이 사건 컨테이너를 매입한 가액을 초과하는 점(원고 김용식은 2004년 당시 약 7,000만원 상당에,원고 노현우는 2003년 당시 약 9,000만원 상당에 매입하였다), 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정된개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조의 2,같은법 시행령 제41조의 2, 별표 5에서 이행강제금의 최고한도액을 5,000만원으로 규정하고 있는 점,원고 김용식의 경우 2010. 11.경 이 사건 컨테이너를 모두 이동하여 위법상태를 해소한 점, 이행강제금 제도의 취지, 2008년도 부과처분과의 형평성 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용하여 위법하다.
나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단

1) 2회의 시정명령 흠결

건축법 제79조 제1항및제80조 제1항에 의하면, 허가권자가 위반 건축물의 건축주 등에 대하여 이행강제금을 부과하기 위하여는 먼저제79조 제1항에 따라 건축주 등에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하면,제80조 제1항에 따라 다시 상당한 이행기한을 정하여 시정명령을 한 다음 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있으므로, 이행강제금을 부과하기 위하여는 2회의 시정명령을 함이 원칙이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결참조). 그런데 이 사건과 같이 허가권자가 이행강제금을 부과하였음에도 건축주 등이 위반사항을 시정하지 아니하여 이행강제금을 반복 부과하는 경우에도 2회의 시정명령을 하여야 하는지 여부에 관하여 살펴보면,건축법 제79조 제1항및제80조 제1항에서 2회의 시정명령을 별개의 조문에 나누어 규정하고 있는 점,제80조 제1항의 시정명령은 이행강제금 부과요건의 하나로 규정하고 있는 점, 각 시정명령을 행하는 시점 등에 비추어 볼 때,제79조 제1항의 시정명령은 건축주 등에 대하여 위반사항이 무엇인지 알려주고 스스로 시정할 기회를 부여하는 데 그 취지가 있고, 제80조 제1항의 시정명령은 행정상 간접강제수단인 이행강제금을 부과하기 위한 사전절차요건으로서 이행기한 내에 시정하지 않으면 이행강제금이 부과됨을 알리는 데 그 취지가 있으므로, 건축주 등이 위반사항을 시정하지 아니하여 이행강제금을 반복 부과하는 경우에는제79조 제1항의 시정명령을 다시 할 필요 없이제80조 제1항의 시정명령과같은 조 제2항의 계고처분만으로 충분하다. 따라서, 피고가 원고들에 대하여 2008년도 부과처분을 하였음에도 원고들이 이 사건 컨테이너를 철거하지 아니하여 다시 이 사건 처분을 하게 되었는바, 앞서 본 바와 같이 피고가 1회의 시정명령과 부과예고를 한 이후 이 사건 처분을 한 이상 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 볼 수 없고, 2008년도 부과처분과 이 사건 처분의 처분년도와 부과금액 등이 다르다 하더라도 달리 볼 바가 아니다.
2) 사전통지절차 누락

행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등의 사항을 당사자에게 미리 통지하도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어 사전통지절차를 누락하는 경우 그 행정처분은 위법한바, 행정청이 침해적 행정처분을 하기에 앞서 당사자에게 사전통지를 하도록 한 취지는 당사자로 하여금 침해적 행정처분의 원인사실과 처분내용 및 법적 근거를 알게 하고 이로써 청문절차, 행정심판 및 행정소송에서 권리구제를 받는 데 도움이 되도록 하기 위한 데 있다. 이 사건에 관하여 살펴보면, 피고가 2008년도 부과처분과는 달리 이 사건 처분에 앞서 원고들에 대하여 ‘사전통지서’라는 제목의 문서로써행정절차법 제21조 제1항소정의 사전통지를 한 사실을 인정할 증거는 없지만, 을 제2호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고들에 대하여 2009. 10. 26. 이행강제금 부과예고를 하였는데, 그 통지서에 원고들이개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한),건축법 제11조(건축허가) 및제14조(건축신고) 규정에 의한 행정절차를 이행하지 아니하고 이 사건 컨테이너를 설치하였다는 이유로건축법 제80조에 의하여 이행강제금을 부과할 예정인데, 부과금액이 청구취지 기재와 같고행정절차법 제27조에 따른 의견을 제출하는 경우 2009. 11. 10.까지 의견진술서를 인천광역시 남동구 도시정비과에 제출하라는 내용을 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 2009. 10. 26.자 이행강제금 부과예고는 통지서의 기재 내용에 비추어행정절차법 제21조 제1항소정의 사전통지에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에 사전통지절차를 누락한 하자는 없다.
3) 처분사유와 근거규정의 위법성

을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 처분에 앞서 시정명령과 이행강제금 부과예고를 함에 있어 위반내용으로 “무단축조”라 기재한 사실, 이 사건 처분시 근거규정으로건축법 제11조(건축허가) 및제14조(건축신고)가 기재된 사실은 각 인정된다. 그러나 이 사건 처분사유로 이 사건 컨테이너에 대하여 건축허가를 받지 않았다고 기재하였다는 원고들의 주장은 이를 인정할 증거가 없고, 시정명령과 부과예고를 함에 있어 위반내용으로 “무단축조”라 기재하고, 이 사건 처분시 근거규정으로건축법 제11조(건축허가)까지 기재하였다 하여 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.
4) 위반면적

건축법 제80조 제1항 제1호에 의하면 건축물이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우 이행강제금은 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱하는 방식으로 산정하는바, 여러 층의 건축물이 허가나 신고 없이 건축된 경우에는 각 층이 모두 건축법을 위반한 것이므로 건축물 각 층의 바닥면적의 합계, 즉 연면적{건축법 제84조,구 건축법 시행령(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제4호}을 위반면적으로 봄이 타당하고 가설건축물의 경우에 달리 볼 이유가 없으므로, 원고들이 신고하지 아니하고 이 사건 컨테이너를 2단으로 적치한 이상 이행강제금 산정의 기준이 되는 위반면적은 각 컨테이너 바닥면적의 합계를 의미하고, 이 사건 컨테이너가 수시로 이동가능하고 2008년 부과처분시에는 위반면적을 2단으로 계산하지 않았다 하더라도 달리 볼 바 아니다.
5)원고 김용식의 잔가율

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제111조 제2항 제2호,구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라 한다) 제80조 제1항 제1호, 피고가 고시한「2009년도 토지 외의 과세대상에 대한 시가표준액 결정고시」및「행정안전부 조정기준」에 의하면, 컨테이너의 잔가율은 경량철골조와 같이 매년상각율을 0.045로 보아 “1-(0.045×경과년수)”로 계산하는바,원고 김용식의 경우 기준시기를 설치시점인 2006년으로 보는 경우 잔가율은 0.865{1-(0.045×3년)}이고, 기준시기를 위 원고의 주장과 같이 2004년으로 보더라도 잔가율은 0.775{1-(0.045×5년)}가 된다. 따라서 기준시기를 2004년으로 보고 매년상각율을 0.09로 하여 산정한 잔가율 0.550을 적용하여야 한다는 위 원고의 주장은 이유 없다(피고는 이 사건 처분시 매년상각율을 0.09로 잘못 적용하여원고 김용식의 잔가율은 0.730으로,원고 노현우의 잔가율은 0.46으로 낮게 산정하였다).
6) 용도지수

구 지방세법 제111조 제2항 제2호,구 지방세법 시행령 제80조 제1항 제1호,제3항에 의하면, 이행강제금 산정의 기준이 되는 시가표준액은 소득세법 규정에 의하여 국세청장이 산정 고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별용도별위치별 지수, 잔가율, 건물의 규모형태특수한 부대설비 등의 유무 및 기타 여건에 따른 가감산율 등을 적용하여 지방자치단체장이 결정한다. 을 제3, 11, 15호증의 각 기재에 의하면, 국세청장은「국세청 건물기준시가 고시」에서 2009. 1. 1.부터 적용할 건물신축가격기준액을 510,000원/㎡으로 고시하였고, 피고는 2009. 1. 1.부터 적용할 토지 외의 과세대상에 대한 시가표준액을 고시함에 있어「행정안전부 조정기준」에 따라 창고의 용도지수를 80으로 결정 고시한 사실(「행정안전부 조정기준」에는 용도지수의 적용이 불합리하다고 판단되는 경우에는 지방자치단체장이 해당지수의 30% 범위 내에서 하향 조정하여 적용할 수 있다고 규정되어 있다), 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 건물신축가격기준액을 510,000원/㎡으로, 용도지수를 80으로 하여 이 사건 컨테이너의 시가표준액을 산정하고 이를 기준으로 이행강제금을 산정한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 적용한 용도지수에는 잘못이 없고, 피고가 용도지수를 하향 조정할 수 있는 재량권을 행사하지 않았다 하여 위법하다고 볼 수는 없다.
7) 재량권 일탈 남용

앞서 인정한 사실관계 및 을 제17, 18호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들이 이 사건 컨테이너를 설치한 토지는 개발제한구역 내에 위치하는바, 개발제한구역을 지정하고 일정한 개발행위를 제한하는 목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 데에 있음을 고려할 때 원고들이 개발제한구역 내에 컨테이너를 설치하고 물품보관 서비스업을 영위한 것은 중대한 법위반 행위로서 비난 가능성이 크고 형사처벌까지 받은 점, ② 원고들의 위반면적이,원고 김용식은 사무실 48㎡, 창고 2,343㎡이고원고 노현우는 사무실 24㎡, 창고 2,680㎡로서 대규모인 점, ③ 원고들이 2008. 9. 5. 2008년도 부과처분을 받았음에도 시정하지 아니하여 다시 이 사건 처분을 받게 된 점{원고들은 인천지방법원 2009구합564호로써 2008년도 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 청구기각 판결이 선고되었고, 항소심(서울고등법원 2010누21046호)에서 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다가 상고심(대법원 2011두10164호)에서 파기환송 판결이 선고되었으며 다시 항소심(서울고등법원 2013누5038호)에서 항소기각 판결이 선고되고 그대로 확정되었다}, ④원고 김용식은 2010. 11.에 이르러서야 이 사건 컨테이너를 철거하였고,원고 노현우는 2010년, 2011년 및 2012년 이행강제금 부과처분을 받으면서 자진정비할 것을 전제로 매년 30% 내지 75%의 특별감경을 받았음에도 불구하고 이 사건 처분 이후 4년이 경과한 현재까지도 이 사건 컨테이너를 철거하지 않고 있는 점, ⑤건축법 제80조에 의한 이행강제금은 위반 건축물의 건축주 등으로 하여금 위반상태를 시정하도록 간접강제하기 위하여 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 부과할 수 있도록 규정되어 있고, 위와 같이 장기간 시정명령을 이행하지 않은 원고들에 대하여는 이행강제금을 부과하여야 할 필요성이 충분히 인정되는 점 등을 고려하면, 원고들이 주장하는 사정들을 고려하더라도 이 사건 처분에 따른 이행강제금의 금액이 과도하여 과잉금지원칙이나 비례의 원칙 등을 위반함으로써 재량권의 범위를 일탈하였거나 이를 남용하였다고 볼 수는 없다.
3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

개발제한구역 내에 있는 토지에 건축신고 없이 컨테이너를 설치해 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 않아 이행강제금을 부과처분한 경우로서, 부과처분을 받은 자가 ‘행정청이 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 사항을 사전 통지하지 않았으므로 부당하다’고 주장할 지라도, 행정청이 이행강제금 처분에 앞서 이행강제금 부과예고를 하였다면 이러한 주장을 인정할 수 없다. 따라서 이행강제금은 취소되지 않는다.