보전임지전용허가취소처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.09.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 우영개발(소송대리인 변호사 윤형한외 2인)
【원고보조참가인】 포스건설 주식회사(소송대리인 변호사 윤형한외 2인)
【피고, 피항소인】 용인시장
【제1심판결】 수원지방법원 2004. 6. 23. 선고 2003구합3476 판결
【변론종결】2005. 7. 21.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고가 1995. 11. 23. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가의 효력이 유효함을 확인한다.
2. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문 제1항과 같다(원고는 제1심에서 주위적으로, 피고가 2001. 8. 9. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가취소처분의 무효확인을, 예비적으로, 피고가 2001. 8. 9. 원고에 대하여 한 보전임지전용허가취소처분의 취소를 구하였다가 당심에서 주문 제1항과 같이 청구취지를 변경하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 갑 제1호증 내지 갑 제6호증, 갑 제34호증, 을 제7호증의 1,2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 1995. 10. 27. 피고로부터 용인시 이동면 천리(지번 1 생략) 외 12필지 총 28,614㎡ (이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 지상에 아파트 7동 24평형 660세대, 연면적 64,587.54㎡의 근로자 복지주택의 공급을 목적으로 한 주택건설사업계획승인(이하 ‘이 사건 사업승인’이라 한다)을 받고, 1995. 11. 23. 이 사건 사업부지 중의 일부인 용인시 이동면 천리(지번 2 생략) 임야 23,702㎡ 중 6,783㎡, 같은 리(지번 3 생략) 임야 2,083㎡ 중 1,763㎡, 같은 리(지번 4 생략) 임야 2,748㎡ 중 1,392㎡(갑 제3호증의 기재에 의하면, 보전임지전용허가를 받은 위(지번 4 생략) 임야의 면적이 696㎡로 기재되어 있으나, 보전임지전용허가를 받은 전체면적이 9,938㎡인 점 등에 비추어 볼 때 위 기재는 1,392㎡의 오기로 보인다) 합계 9,938㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 대하여 전용목적을 근로자 복지주택, 사업기간을 1995. 11. 23.부터 1996. 11. 22.까지로 하여 보전임지전용허가(이하 ‘이 사건 전용허가’라 한다)를 받았다.
 나. 원고는 이 사건 전용허가의 사업기간 만료 후 전용허가기간 연장절차를 밟지 않았다. 
 다. 그런데, 피고는 2001. 7. 18. ‘원고가 현재까지 공사에 착수하지 않았고 착수할 의사도 없다’는 이유로 이 사건 사업승인을 취소(이하 ‘2001. 7. 18.자 승인취소’라 한다)한 뒤, 2001. 8. 9. 원고에게 ‘이 사건 임야에 대한 주택건설사업계획승인이 취소되어 보전임지전용허가를 취소하니 산림형질변경지에 대하여는 같은 달 30.까지 원상복구를 하라’는 취지로 통보하였다. 
 라. 그 후 피고는 2001. 8. 18. 위 주택건설사업의 시공사인 건영건설이 제출한 청원서를 검토한 뒤, ‘이 사건 사업승인을 취소할 경우 건영건설 및 채권단에게 큰 피해가 예상된다’는 이유로 당초 승인취소처분을 직권으로 취소하였으나, 이 사건 전용허가에 대한 위 취소통보에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않았다. 
 마. 피고는 그 후 2003. 3. 4. 원고에 대하여 ‘① 원고의 주택건설사업자 등록이 1997. 6. 16. 말소되어주택건설촉진법 제6조에 의한 사업시행자로서의 법적 요건을 상실하였고, ② 2001. 8. 9. 사업부지 내에 위치한 이 사건 임야에 대한 이 사건 전용허가가 취소되었으며, ③ 최근 용인시 도시계획의 재정비결과 위 주택건설사업의 토지가 자연녹지지역에 편입되어 아파트의 입지가 불가능하게 되는 등의 여건 변화가 있어 당초의 사업계획승인 이후 현재까지 위와 같은 사유로 원고가 계속 공사를 진행할 수 있는 여건이 되지 않는다‘는 이유로, 이 사건 사업승인을 재차 취소(이하 ’2003. 3. 4.자 승인취소‘이라 한다)하였다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 원고의 주장 
 이 사건 전용허가는 그 목적사업인 근로자 복지주택 건설을 위한 것으로, 사업기간이 만료되더라도 목적사업이 존속하는 한 계속하여 유효하게 존속한다고 할 것인데, 이 사건 사업승인은 당초 취소되었다가 그 후 그 취소처분이 취소되었으며, 재차 이루어진 2003. 3. 4.자 승인취소는 위법하여 결국 이 사건 전용허가의 목적사업이 계속하여 존속한다 할 것이므로, 그에 따라 이 사건 전용허가의 효력도 유효하고, 피고가 이 사건 전용허가의 기간만료 등을 이유로 이 사건 전용허가의 효력을 다투고 있으므로, 피고에 대하여 그 유효함의 확인을 구한다. 
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 앞서 든 증거들에 갑 제7호증 내지 갑 제12호증, 갑 제26호증의 1 내지 6, 갑 제27호증의 1,2,3의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 원고는 이 사건 사업승인 후 건영건설과 도급계약을 체결하고 시공과 분양을 추진하던 중, 전반적인 건설경기의 불황과 때마침 닥친 이른바 IMF사태로 인한 자금난으로 1996. 8.경 원고와 건영건설 모두 부도가 나 위 주택건설사업이 중단되기에 이르렀고, 원고의 주택건설사업자 등록도 1997. 6. 16. 말소되었다.
 (2) 당시 건영건설은 이 사건 사업부지 위의 수목 대부분을 제거하고 토공사를 실시하여 토지를 평탄하게 조성하는 한편 그 한가운데를 가로질러 구조물을 설치하였고, 이 사건 임야에 대하여도 수목을 제거하고 절토작업을 실시하는 등 전체 공정의 약 10%에 이르는 기초공사를 마친 상태였다.
 (3) 그 후 원고가 건영건설의 보증으로 대출받은 국민주택기금 40억 원을 상환하지 못함에 따라 이 사건 사업부지에 대한 경매절차가 진행되면서 이 사건 사업부지는 훼손된 상태로 수년 동안 그대로 방치되었다.
 (4) 이에 피고는 2001. 1.경 이 사건 사업승인의 취소 여부를 결정하기 위한 청문절차를 열었으나 원고가 불참하자 원고가 사업을 계속할 의사가 없는 것으로 보고, 이 사건 사업승인에 대하여 2001. 7. 18.자 승인취소를 하는 한편, 2001. 8. 9. 이 사건 전용허가가 취소되었음을 원고에게 통보하였다.
 (5) 그 무렵 원고와 사업권에 관한 다툼을 벌이던 건영건설은 2001. 7. 18.자 승인취소로 인하여 입게 될 손해가 막대함을 적시하면서 스스로 공사를 추진하겠으니 그 취소처분을 취소하여 달라고 청원하였고, 이에 피고는 2001. 8. 18. 건영건설과 채권자들의 입장을 고려하여 2001. 7. 18.자 승인취소를 직권으로 취소하였으나, 이 사건 전용허가에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않았다.
 (6) 그 후 위 주택건설사업에 관심을 가지고 있던 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2002. 8. 23. 이 사건 사업부지를 경락받은소외 2로부터 이 사건 사업부지 전부를 24억 원에 매수하는 계약을 체결하는 한편, 2002. 8. 31. 원고에게 위 주택건설사업의 양수와 관련한 업무추진비 명목으로 2억 원을 지급하고, 2001. 9. 5. 원고로부터 위 주택건설사업에 대한 권리를 3억 원에 양수하고, 2001. 10. 15.에는 원고에게 위 주택건설사업에 대한 향후 이익금으로 8억 원을 지급하였다.
 (7) 그러던 중, 위와 같은 내막을 알지 못하던 피고가 2001. 10. 31. 이 사건 사업승인의 취소에 앞선 청문절차를 열자, 보조참가인은 원고를 통하여 위 주택건설사업을 계속 추진할 의사가 있음을 밝히는 한편, 피고의 요구에 따라 2003. 1. 28. 원고와 보조참가인 사이의 사업권 양도양수계약서, 보조참가인의 토지매매 관련서류 등을 제출하면서 ‘원고와 모든 사업권의 양도가 마무리되고, 피고로부터 사업권에 대한 변경승인이 완료되면 2003. 6. 30. 이전에 공사를 착공하여 2006. 6.경 입주 완료할 예정’이라는 내용의 착공계획서를 제출하였다.
 (8) 그 후 보조참가인은 피고 담당공무원으로부터 이 사건 사업승인이 살아있으니 사업추진에 문제가 없을 것이라는 긍정적 답변과 사업계획변경승인 절차에 관한 내용을 듣고, 2003. 2. 6. 이 사건 사업부지 중 6필지에 대한 매수대금으로소외 2에게 20억 원을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다.
 (9) 그런데, 그 무렵 이 사건 사업부지가 자연녹지지역으로 새로이 편입되게 되는 사정이 생기자, 피고는 용인시를 난개발의 오명에서 벗어나게 하고 새롭게 시작한다는 차원에서 이 사건 사업승인에 대하여 2003. 3. 4.자 승인취소를 하였다.
 (10) 이에 원고는수원지방법원 2003구합3469호로 2003. 3. 4.자 승인취소의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 2004. 6. 23. 위 법원으로부터, ① 주택건설사업자 등록의 말소와 위 주택건설사업의 수행은 별개이고, ② 피고는 2001. 8. 9. 이 사건 전용허가를 취소하였으나, 그 후 2001. 8. 18. 이 사건 사업승인에 대한 2001. 7. 18.자 승인취소를 직권으로 취소함으로써 이 사건 전용허가의 효력이 유효하게 되었으므로 피고가 2001. 8. 9. 이 사건 전용허가가 취소되었음을 승인취소의 사유로 삼은 것은 위법하며, ③ 이 사건 사업승인 후 이 사건 사업부지가 자연녹지지역에 편입되었다는 사정변경만으로는 이 사건 사업승인의 취소에 의하여 달성하려는 공익보다는 원고와 보조참가인이 입는 불이익이 더 커서 결국 2003. 3. 4.자 승인취소는 재량권을 일탈, 남용하거나 비례의 원칙에 위반하여 위법하다는 이유로 그 취소를 명하는 승소판결을 선고받았고, 항소심(이 법원 2004누16128 사건)에서도 2005. 6. 24. 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며, 위 사건은 현재 대법원에 계류 중이다.
 라. 판 단
 (1) 이 사건 전용허가의 효력이 기간만료로 소멸하였는지 여부
 살피건대, 이 사건 전용허가는 사업기간을 1995. 11. 23.부터 1996. 11. 22.로 하여 이루어진 사실, 당시 산림법 시행규칙에서는 보전임지 전용허가기간의 만료시 허가기간의 연장을 받고자 할 경우에는 산림청장에게 연장신청서를 제출하거나 시·도지사 등으로부터 연장허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있었던 사실, 그러나, 원고는 이 사건 전용허가상의 사업기간 만료 후 전용허가기간 연장절차를 밟지 않은 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 한편 이 사건 전용허가는 이 사건 임야 위에 근로자복지주택을 건설하기 위한 목적으로 이루어진 것인 점, 주택건설사업은 원래 그 사업의 성격상 대규모 주택단지의 설치가 전제되고 어느 정도 장기계속성이 예상되는 점, 이 사건 전용허가의 목적인 주택건설사업은 7동 24평형 660세대, 연면적 64,587.54㎡의 근로자 복지주택을 건설하는 것으로서 그 규모에 비추어 볼 때 이 사건 전용허가에 명시된 1년이라는 사업기간은 그 전제된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하는 점,구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제19조 제6항에 의하면, 보전임지 전용허가의 효력은 당해 허가를 받아 보전임지를 전용하고자 하는 목적사업의 시행을 위하여 산림법 또는 다른 법률에 의한 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 때까지 발생하지 아니하고,같은 조 제7항에 의하면,제6항 규정에 의한 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받지 못하거나 그 행정처분이 취소된 때에는 보전임지 전용허가는 취소된 것으로 본다고 규정하고 있었던 점과 피고도 2001. 8. 9.에서야 위에서 본 바와 같은 사유로 이 사건 전용허가를 취소한다고 통보한 점 등을 고려하면, 이 사건 전용허가는 그 사업목적이 존속하는 한 당초 정한 사업기간이 만료되었다는 사정만으로 당연히 그 효력을 상실하는 것은 아니라고 할 것이다.
 (2) 이 사건 전용허가의 효력이 2001. 7. 18. 소멸하였는지 여부
 앞서 본 바와 같이 피고가 2001. 7. 18.자 승인취소를 함에 따라구법 제18조 제6항,제7항에 의하여 이 사건 전용허가도 같은 때에 취소된 것으로 간주된다고 할 것이나, 그 후인 2001. 8. 18. 피고가 직권으로 위 승인취소처분을 다시 취소하였는바, 취소의 소급효와 산림법 규정들의 입법취지, 이 사건 전용허가의 목적 등에 비추어보면, 피고의 2001. 8. 18.자 직권취소로 인하여 이 사건 전용허가는 처음부터 그 효력이 소멸하지 않은 것으로 되거나, 그 효력이 부활되었다고 봄이 상당하다.
 (3) 이 사건 전용허가의 효력이 현재에도 유효한지 여부
 살피건대, 목적사업의 시행에 필요한 행정처분이 취소된 때에 당해 보전임지 전용허가가 당연히 취소된 것으로 간주하는구법 제18조 제7항 의 규정은 그 후 2002. 12. 30. 법률 제6841호로 삭제되어 이 사건 사업승인에 대한 2003. 3. 4.자 취소처분에 의하여 이 사건 전용허가가 당연히 취소된 것으로 간주되지 않는 점, 보조참가인은 위 주택건설사업을 추진할 목적으로 원고로부터 주택건설사업권을 양수하고, 이 사건 임야를 포함한 이 사건 사업부지를 매수하였으며, 피고의 요구에 따라 피고에게 2003. 1. 28. 착공계획서를 제출한 점을 비롯하여 앞에서 살핀 위 주택건설사업의 진행과정, 보조참가인이 이 사건 사업부지를 매수하고, 피고에게 착공계획서를 제출하게 된 경위 등에 이 사건 사업승인에 대한 2003. 3. 4.자 취소처분이 위법한 점 등을 종합하면, 이 사건 전용허가의 사업목적은 계속 존속하므로, 결국 이 사건 전용허가의 효력은 유효하다 할 것이다.
3. 결 론
 따라서, 이 사건 전용허가의 효력은 유효하고, 피고가 이 사건 전용허가의 기간만료 등을 이유로 이 사건 전용허가의 효력을 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인의 이익도 있다고 인정되므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고가 1995. 11. 23. 원고에 대하여 한 이 사건 전용허가의 효력이 유효함을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규