사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 7. 26. 선고 2006가합71149 판결
【변론종결】2009. 3. 31.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
주위적으로, 피고는소외 1(대법원 판결의 소외인)에게 별지 목록 기재 정리채권에 관하여 이 사건 판결 확정일자 원상회복을 원인으로 한 채권양도의 의사표시를 하고, 정리회사○○○ 주식회사 관리인에게 그 채권양도의 통지를 하라.
예비적으로, 피고와소외 1 사이에 별지 목록 기재 정리채권에 관하여 2006. 4. 18. 체결된 채권양도 약정을 취소하고, 피고는소외 1에게 별지 목록 기재 정리채권에 관하여 이 사건 판결 확정일자 원상회복을 원인으로 한 채권양도의 의사표시를 하고, 정리회사○○○ 주식회사 관리인에게 그 채권양도의 통지를 하라(원고는 당심에서 채권양도 약정 체결일을 채권양도증서상의 날짜에서 실제 양도일이라고 주장하는 날짜로 정정하였다).
【이 유】1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1995. 2. 20.경부터 1995. 5. 18.까지 사이에주식회사 □□(회사정리절차 개시 이후 1998. 1. 21. 정리회사○○○ 주식회사로 상호변경되었다)로부터 액면금 5천만 원 내지 1억 원으로 된 합계 10억 원의 약속어음 12장(이하 ‘이 사건 각 약속어음’이라 한다)을 각 배서·교부받았다.
 나. 이 사건 각 약속어음은 1995. 7. 20.부터 1995. 10. 5.까지 지급기일에 지급장소에서 지급제시되었으나 모두 지급거절되었고, 위 각 약속어음의 최종배서인은소외 1로 기재되어 있다.
 다.주식회사 □□에 대하여1996. 3. 8. 전주지방법원 95파87호로 회사정리절차개시결정이 있었고,소외 1은 1996. 4. 17. 이 사건 각 약속어음금 합계 10억 원을 정리채권으로 신고하였으며, 그 후 1997. 10. 20. 위 법원으로부터 위 채권의 원금 10억 원(이하 ‘이 사건 정리채권’이라 한다)을 2014. 12. 31. 일시에 변제하는 것으로 하는 정리계획안에 대하여 인가결정을 받아, 그 무렵 이 사건 정리채권이 확정되었다.
 라.소외 1은 2001. 7. 16. 피고와 사이에 피고에게 이 사건 정리채권 중 5억 원을 양도한다는 내용의 채권양도약정을 체결하고, 2004. 7 내지 8.경 정리회사○○○ 주식회사에 대하여 ‘이 사건 정리채권 중 일부인 별지 목록 기재 채권(이하 ’이 사건 정리채권‘이라 한다)을 2001. 7. 16. 피고에게 양도하였다’는 내용의 통지를 하여, 그 무렵 위 통지가 위 정리회사에 도달하였다(피고는 2006. 4. 18. 위 채권양도사실을 다시 통지하였다).
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 원고가소외 1에게 이 사건 각 약속어음을 교부한 것은소외 1과 사이의 추심위임약정에 의한 것인데,소외 1은 위 추심위임약정에 위반하여 이 사건 정리채권을 피고에게 양도하였던바, 주위적으로 이는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로소외 1을 대위한 원고에게 피고는 이 사건 채권을 양도하고 정리회사○○○ 주식회사에 그 양도통지를 할 의무가 있거나, 또는 예비적으로 이 사건 정리채권은 2014. 12. 31.에 정리회사○○○ 주식회사로부터 변제받을 것이 확실한 금전채권에 해당하므로 이를 피보전채권으로 하여,소외 1의 피고에 대한 위 채권양도행위를 사해행위로 취소하고, 그 원상회복으로 피고는 원고에게 위와 같은 채권양도 및 양도사실 통지의무가 있다고 주장한다.
 나. 추심위임약정의 존부
 (1) 먼저 원고와소외 1과 사이에 추심위임약정이 있었는지에 관하여 본다.
 갑 제1호증의 1 내지 12, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제9호증, 갑 제10 내지 15호증의 각 1, 2, 갑 제18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 남편소외 2는소외 3 주식회사,4 주식회사,5 주식회사를 각 경영하였고,소외 1은소외 2의 사위로서소외 3 주식회사의 상무이사로 근무하였던 사실,소외 2는 원고의 금원을주식회사 □□에 대여한 다음주식회사 □□로부터소외 6 주식회사,소외 7 또는소외 8 주식회사의 배서를 받아 이 사건 각 약속어음을 배서·양도받은 사실,소외 9는 1995. 12.경 원고의 남편인소외 2의 의뢰를 받아소외 1 명의로주식회사 □□,소외 8 주식회사를 상대로전주지방법원 군산지원 95가단12977호로 이 사건 각 약속어음의 지급을 구하는 소송을 제기하고,소외 2로부터 그 수임료를 지급받은 사실, 위 소송 계속 중주식회사 □□에 대하여 회사정리절차가 개시되자,소외 9는 보관 중이던 이 사건 각 약속어음 원본을 정리채권 신고를 위하여소외 1에게 교부하여 준 사실, 이에 따라소외 1은 1996. 4. 17. 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 약속어음금을 정리채권으로 신고한 사실,소외 9는 1996. 8. 21.경 마찬가지로 회사정리절차가 진행 중이던소외 8 주식회사(전주지방법원 95파89)에 대하여 이 사건 각 약속어음 중 일부에 대하여 정리채권추완신고서를 우편으로 접수한 다음 1996. 10. 30.경소외 1로 하여금 그 진행경과를 알아보도록 하였고, 이에 따라소외 1은소외 9에게 제2차 관계인집회 기일에 즈음하여 위 회사에 대한 추완신고에 따른 특별기일을 통지받을 것이라는 사실을 알려 준 사실,소외 9는 1995. 8.경소외 2의 의뢰를 받아소외 1 명의로소외 10 주식회사 등을 상대로서울지방법원 95가단129236호로소외 10 주식회사 발행의 약속어음 3장의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 각 약속어음도 원고를 거쳐소외 1에게 배서·양도된 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고와소외 2 및소외 1 사이의 신분관계 및소외 1이소외 2가 경영하는 회사의 상무이사로 근무하였던 점,소외 2가주식회사 □□에 원고의 자금을 대여함으로써 이 사건 각 약속어음을 배서·양도받은 점, 이 사건 각 약속어음의 지급을 구하는 소송에서소외 2가소외 1 명의로소외 9를 그 대리인으로 선임하였고, 그 수임료도 지급한 점, 이 사건 각 약속어음 이외에 다른 약속어음도 원고가 배서·양도받은 다음 이를소외 1에게 다시 배서·양도하고, 이에 대한 소송에서도소외 2가소외 9를 그 대리인으로 선임한 점 등에 비추어, 원고가소외 1과 사이에 추심위임약정을 하고소외 1에게 이 사건 각 약속어음을 배서·양도한 사실을 추단할 수 있다.
 다. 주위적 청구에 대한 판단
 (1)소외 1이 피고에게 이 사건 정리채권 중 5억 원을 양도한 행위가 통정허위표시인지에 관하여 본다.
소외 1이 피고에게 이 사건 정리채권을 양도한 다음 3년 남짓 후에 정리회사○○○ 주식회사에 양도통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1998. 3.경소외 1에게 4,000만 원을 이율 월 2부로 정하여 대여하였다가, 1999. 11. 30.소외 1과 사이에 위 대여금의 변제기를 2000. 12.말까지로 정하되, 이를 변제하지 못할 경우 이 사건 정리채권 중 5억 원을 양도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 위와 같은 대여의 경위 및 위 대여 당시는 이른바 IMF 외환위기 직후로서 이 사건 정리채권의 지급 여부가 불투명하였던 점 등에 비추어, 위와 같은 사정만으로는소외 1이 피고와 통정하여 이 사건 정리채권을 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 이유없다.
 라. 예비적 청구에 관한 판단
 (1)소외 1이 피고에게 이 사건 정리채권을 양도한 행위가 사해행위인지에 관하여 본다.
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있지만, 추심위임을 해지하여소외 1에 대하여 이 사건 정리채권에 대한 양도청구권을 가지고 있는 원고가소외 1에 대하여 이 사건 정리채권 양도에 따른 이 사건 정리채권의 가액 상당의 손해배상청구권을 가진다 하여도 이러한 손해배상청구권은 위 양도행위 자체에 의해 발생한 손해배상청구권이므로 위 양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.
 또한 채권자취소권을 특정물에 대한 양도청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 아니하여 이 사건 정리채권에 대한 양도청구권의 보전을 위하여 위 양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수는 없으므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 등 참조), 원고의 예비적 청구에 관한 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 주위적 청구를 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 이에 대하여 항소를 하지 아니한 피고에게 유리하고 항소인인 원고에게 불리하도록 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로, 결국 이유 없는 원고의 항소만 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 정리채권의 표시 생략]

판사 최재형(재판장) 이형근 임성철