소유권이전등기말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.12.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 5. 1. 선고 2007가단37729 판결
【변론종결】2008. 11. 21.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2005. 7. 8. 접수 제34215호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가.소외 재단법인 ○○장학재단(이하 ‘소외 재단’이라 한다)은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률에 따라 장학금 지급 및 학술연구비 지원에 관한 사업을 목적으로 설립된 공익법인이다.
 나. 원고는 2004. 4. 8. 소외 재단의 상임이사인소외 2로부터 ‘소외 재단이○○대학교를 인수하여 학교법인을 신설할 것을 추진하고 있는데, 그 사업이 성사되면 원고를 상임이사에, 원고의 동생인소외 1(대법원판결의 소외인)을 학장에 임명해 주겠다’는 취지의 제안을 받고서, 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외 재단에게 아래와 같은 조건으로 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하였다.
 ① 신설 학교법인이○○대학교의 모든 권리를 인수하여야 하고,소외 1이 학장 및 이사로서○○대학교를 운영하여야 하며, 원고는 상임이사로 임명되어야 한다.
 ② 위와 같은 조건이 충족되지 아니할 때에는 처음부터 증여계약을 무효로 하고, 소외 재단은 모든 비용을 부담하여 원고에게 이 사건 부동산을 원상복구하여야 한다. 
 다. 그러나, 소외 재단은○○대학교를 인수하여 학교법인을 신설하는 등의 사업계획을 가지고 있지 아니하였다.
 라. 2004. 12. 3. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 증여계약에 따라 대전지방법원 천안지원 아산등기소 접수 제63597호로 소외 재단 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 마. 2005. 7. 8. 이 사건 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같이 2005. 7. 7. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 바. 2007. 6. 13. 열린 이 사건 제1심의 제1차 변론준비기일에서 소외 재단은 원고에게 위 라.항 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하기로 재판상 화해하였다. 
2. 판단
 가. 사기에 의한 증여계약 취소 주장
 원고는소외 2 또는 소외 재단의 기망에 의하여 이 사건 증여계약을 체결하였고, 원고가 이를 취소한다는 내용을 기재한 서면이 2007. 2. 16. 소외 재단에게 도달됨으로써 이 사건 증여계약은 취소되었으므로, 소외 재단으로부터 이 사건 부동산을 매수한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장한다.
 살피건대, 사기의 의사표시로 인한 수증자로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 사기로 인하여 의사표시를 한 부동산의 증여자가 제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요가 있는바(대법원 1970. 11. 24. 선고 70다2155 판결 참조), 갑 제4, 17, 19, 34, 36 내지 38호증의 각 기재와 제1심 증인소외 2,3의 각 증언만으로는, 피고가 이 사건 증여계약이 기망에 의하여 체결되었다는 사실을 알고 있으면서도 이 사건 부동산을 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 증여계약의 취소로 피고에게 대항할 수 없으니, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 해제조건의 성취로 인한 증여계약 무효 주장
 원고는 이 사건 증여계약 당시 소외 재단이○○대학교를 인수하지 못하는 경우 이를 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 재단이 결국○○대학교를 인수하지 못하였으므로 이 사건 증여계약은 무효이고, 소외 재단으로부터 이 사건 부동산을 매수한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장한다.
 살피건대, 원고가 이 사건 증여계약의 체결 당시 위와 같은 약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 소외 재단이○○대학교를 인수하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 증여는 무효로 되었다고 할 것이나, 위와 같은 증여계약의 조건이 등기되지 아니한 이상, 원고는 소외 재단으로부터 이 사건 부동산을 매수한 피고에게 증여계약의 무효로 대항할 수 없으므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다5584 판결 참조), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 통정허위표시로 인한 증여계약 무효 주장
 원고는, 소외 재단과 피고 사이의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)이 실제로는 소유권을 이전할 의사가 없음에도 허위로 체결된 것으로서 무효라고 주장하면서, 소외 재단을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다.
 그러나 갑 제4, 17, 19, 34, 36 내지 38호증의 각 기재와 제1심 증인소외 2,3의 각 증언만으로는 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 의한 것이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라. 법령 위반으로 인한 매매계약의 무효 주장
 원고는, 소외 재단이 기본재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 주무관청의 허가를 받지 아니하였으므로, 이 사건 매매계약은 무효이고, 피고 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기라고 주장하면서, 소외 재단을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다. 
 먼저,공익법인의 설립·운영에 관한 법률(이하 ‘공익법인법’이라 한다) 제11조 제1항에서는 공익법인의 재산은 대통령령으로 정하는 바에 따라 기본재산과 보통재산으로 구분한다고 정하고 있고,공익법인법시행령 제16조 제1항 제2호에서는 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산을 기본재산으로 정하고 있으므로, 공익법인이 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산은 당연히 공익법인의 기본재산이 된다고 볼 것이고, 그 재산이 공익법인의 정관상 기본재산으로 기재되어 있지 않고 그 재산을 기본재산으로 편입시키기로 하는 이사회의 결의가 없었거나 그 재산의 취득에 관한 주무관청의 허가가 없었다고 하여 기본재산이 아니라고 볼 수는 없는바(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다12005 판결 참조), 공익법인인 소외 재단이 원고로부터 무상으로 증여받은 이 사건 부동산은 소외 재단의 기본재산이 되었다고 볼 것이다(공익법인의 경우에도 재단법인과 같이 기본재산 편입·취득에 이사회 결의와 주무관청의 허가가 필요하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 나아가, 공익법인의 기본재산의 처분에 관한공익법인법 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라고 할 것인데(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조), 갑 제39호증의 기재에 의하면, 소외 재단이 피고에게 기본재산인 이 사건 부동산을 매도하면서 주무관청인 서울특별시 강남교육청의 허가를 받지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 매매계약은 강행규정에 위반하여 무효이고, 피고 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기라고 볼 것이니, 피고는 소외 재단을 대위하여 구하는 원고에게 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 최규홍(재판장) 나윤민 안금선