손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 창전미르지역주택조합 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 김성희)
【피고, 피항소인】 미르산업개발 주식회사
【제1심판결】 서울서부지방법원 2008. 10. 2. 선고 2007가합12692 판결
【변론종결】2009. 10. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 
2. 피고는 원고에게 2,400,000,000원 및 이에 대하여 2005. 11. 3.부터 2009. 11. 11까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
4. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 이를 20분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,510,000,000원 및 그 중 금 2,400,000,000원에 대하여는 2005. 11. 3.부터, 금 110,000,000원에 대하여는 2006. 2. 15.부터 각 2008. 5. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러제1심 공동피고 소외 1에 대한 소를 취하하여 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, ‘선정자소외 1’을 ‘제1심 공동피고 소외 1’로 각 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 해당 부분과 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고 주장의 요지 
 가. 조합업무대행 수수료 24억 원 청구 부분 
 1) 조합업무 위임계약 및 조합업무대행 수수료 변경약정(아래에서는 이를 합하여 ‘이 사건 약정’이라고 한다)은 구 조합 조합원 총회의 결의를 거쳐 구 조합에 의사에 따라 체결되어야 함에도, 피고는 위 아파트 신축사업을 주도적으로 진행하면서 보관하고 있던 구 조합 조합장의 도장을 날인하여 구 조합의 의사와 무관하게 이 사건 약정을 체결하였으므로 이 사건 약정은 구 조합에 대하여 효력이 없다.
 2) 이 사건 약정이 구 조합에 대하여 효력이 있다고 하더라도, 구 조합과 원고 조합은 법인격을 달리하는 별개의 단체이므로 구 조합이 체결한 이 사건 약정이 당연히 원고 조합에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다. 즉, 구 조합과 원고 조합의 실체는 동일하지 않고, 원고는 구 조합의 이 사건 약정에 따른 의무를 승계하지도 않았다. 
 3) 그러므로, 원고 조합은 피고에게 조합업무대행 수수료 24억 원을 지급할 의무가 없다. 그런데제1심 공동피고 소외 1은 피고와 공모하여 피고에게 조합업무대행 수수료 24억 원을 지급하였다.
 4) 따라서, 피고는 원고에게 부당이득의 반환으로 위 24억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 조합운영비 1억 1천만 원 청구 부분 
 1) 원고 조합은 피고에게 조합운영비를 지급할 의무가 없음에도제1심 공동피고 소외 1은 피고와 공모하여 피고에게 조합운영비 1억 1천만 원을 지급하였다.
 2) 따라서, 피고는 원고에게 부당이득의 반환으로 위 1억 1천만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 조합업무대행 수수료 24억 원 청구 부분에 관한 판단 
 가. 원고 조합의 지위
 살피건대, 앞에서 든 증거 및 갑 제6, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 조합은 구 조합이 해산되어 해산인가까지 받은 후 별도의 설립절차에 따라 새로 설립되었고, 그에 기하여 별도의 조합설립인가까지 받은 사실, ② 구 조합과 원고 조합은 그 명칭(구 조합은 ‘창전동 미르지역주택조합’이고 원고 조합은 ‘창전미르지역주택조합’이다), 조합규약{구 조합 규약은 총 32개조로 구성되어 있고(갑 제13호증), 원고 조합 규약은 총 58개조로 구성되어 있다(갑 제6호증)}, 조합원 구성(구 조합은 49명, 원고 조합은 383명)이 서로 다른 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고 조합은 구 조합과 서로 다른 법인격을 가진 별개의 비법인사단이라고 할 것이다. 구 조합과 원고 조합의 각 설립 목적이 서울 마포구 창전동 402-30 일대에서 아파트 신축사업을 추진하는 것으로 동일하고, 구 조합의 해산 및 원고 조합의 설립 경위가 구 주택건설촉진법 시행령 상의 제한을 회피하기 위한 것이라고 하더라도, 그러한 사정으로 인하여 원고 조합과 구 조합이 별개의 비법인사단이라는 위와 같은 결론이 달라질 수는 없다. 
 나. 원고 조합이 이 사건 약정에 기한 구 조합의 권리·의무를 승계하였는지 여부
 1) 포괄승계 여부
 앞서 본 바와 같이 원고 조합을 구 조합과 서로 다른 별개의 비법인사단으로 보는 이상 원고 조합이 이 사건 약정에 기한 구 조합의 권리·의무를 별도의 절차 없이 당연히 포괄적으로 승계한다고 할 수는 없다. 
 2) 특정승계 여부
 가) 다음으로 이 사건 약정에 터잡은 구 조합의 권리·의무를 원고 조합이 특정적으로 승계하였는지 살핀다. 
 나) 이 사건 약정은 피고를 업무대행자로 선정하고 피고에게 조합업무대행수수료를 지급하기로 하는 것으로서 원고 조합은 구 조합과 달리 이와 같은 업무대행자 선정에 관한 사항을 총회의 의결사항으로 명시적으로 규정(갑 제6호증, 원고 조합규약 제23조 제1항)하고 있으므로 이 사건 약정에 터잡은 구 조합의 권리·의무를 원고 조합이 승계하기 위하여서는 반드시 원고 조합 총회의 결의를 거쳐야 되는데, 그러한 원고 조합 총회의 결의를 거쳐 구 조합의 피고에 대한 이 사건 약정상의 의무를 원고가 승계하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고 조합이 설립 후 한동안 이 사건 약정의 효력을 특별히 문제삼지 않았던 것은 사실이나 업무대행자 선정을 총회의 의결사항으로 명시하고 있는 원고 조합규약의 취지에 비추어 볼 때, 그러한 사정만으로는 원고 조합이 이 사건 약정의 효력을 묵시적으로 추인했다고 보기도 어렵다(명시적이든 묵시적이든 추인의 의사는 총회 결의의 형식으로 표시되어야 하는데, 추인으로 볼 만한 원고 조합 총회의 결의를 찾아볼 수 없다). 
 다. 소결 
 1) 그렇다면, 이 사건 약정은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 원고는 피고에게 조합업무대행 수수료 24억 원을 지급할 의무가 없다. 그런데 원고의 조합장이었던제1심 공동피고 소외 1은 피고에게 조합업무대행 수수료 명목으로 24억 원을 지급하여 원고에게 손해를 가하였다.
 2) 따라서 피고는 부당이득의 반환으로 원고에게 위 24억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 조합운영비 1억 1천만 원 청구 부분에 관한 판단 
 소외 회사가 피고에게 조합운영비 명목으로 위 1억 1천만 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 피고가 위 1억 1천만 원을 조합운영을 위하여 사용하지 않고 유용하였다는 점을 인정할 증거가 전혀 없으므로(오히려, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 조합을 운영하면서 조합 사무실 임대료, 비품 구입비 등으로 위 1억 1천만 원을 사용한 사실을 인정할 수 있다), 피고가 위 돈을 부당이득하였다고 할 수는 없다. 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 
5. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 24억 원 및 이에 대하여 피고가 위 돈을 수령한 2005. 11. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 11. 11.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조영철(재판장) 김미리 이승형