손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2013.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 명단 (1) 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이오영 외 8인)
【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 (2) 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이오영 외 8인)
【원고, 상고인】 별지 원고 명단 (3) 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이오영 외 8인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○ 주식회사의 소송수계인 회생회사 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 관리인 소외 2 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 23. 선고 2010나124917 판결
【주 문】
 별지 원고 명단 (1), (2) 기재 원고들 중 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79를 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 별지 원고 명단 (1), (3) 기재 원고들의 상고와 피고의 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79와 피고 사이에서 생긴 부분은 각자 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 별지 원고 명단 (1), (3) 기재 원고들의 상고이유에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, △△△ 주식회사(이하 ‘△△△’라고 한다)가 원고들에 대하여 상당한 기간 동안 대기발령(이하 ‘이 사건 대기발령’이라고 한다)을 할 업무상 필요성이 있다고 볼 수 있고, 이 사건 대기발령으로 인한 원고들의 생활상 불이익이 위 업무상 필요성을 초과한다고 보기 어려우며, 이 사건 대기발령이 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 유지되었다고 보기 어려운 사정을 인정할 수 있으므로, 이 사건 대기발령은 정당한 이유가 있어 유효하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 대기발령의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 △△△의 인사규정 중 경영 형편상 과원으로 인정된 자에 대하여 할 수 있는 대기발령에 관한 규정은 △△△의 정상적인 의사결정에 따라 경영 형편상 과원으로 인정되어 보직대기, 인사대기 등의 절차를 거쳐 근로자를 퇴직시키는 상황을 전제로 한 것으로 봄이 상당한데, 이 사건 대기발령은 그 경위 등에 비추어 볼 때 △△△에 신의칙상 잠정적·예외적 조치로서 인정되는 것이어서 원고들이 위 인사규정의 경영 형편상 과원에 해당한다고 하더라도 인사대기자의 처우에 관한 규정은 원고들에게 적용되지 않는다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 인사규정의 해석과 적용 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 관하여
 원심은 △△△가 2006. 1. 12. △△△ 노동조합과 사이에 종전의 월차휴가제도를 고정연차휴가제도로 전환하기로 하면서 2005. 12.까지 발생한 월차휴가 미사용분에 대한 월차수당을 2006. 1. 지급하기로 하는 2005년 임·단협 합의를 하고, 이에 따라 2006. 1. 25. 원고들에게 2005년도 월차휴가 미사용분에 대한 월차수당을 일괄적으로 지급한 사실 등을 인정한 다음, 위 2005년도 월차수당 지급액은 이 사건 대기발령에 따른 휴업수당을 산정하는 데 기초가 되는 임금지급 대상기간의 임금과는 무관하다고 보아 이를 제외하고, 장학금은 △△△의 모든 근로자에게 일률적으로 지급하는 금전이 아니라, 근로자들의 개별적이고 우연한 특수한 사정에 따라 지급되는 복리후생적 성격의 금전이라는 이유로 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외하고, 교통비는 근로자가 영업활동에 소요되는 교통비를 먼저 지출하고 △△△가 이를 사후적으로 보전해주는 것이고, 통신비도 △△△가 근로자에게 업무용 휴대전화기를 지급하는 대신 근로자 개인이 보유한 휴대전화를 이용하여 영업활동을 하도록 하되, 업무상 사용한 휴대전화비용을 월 5만 원으로 간주하여 사후적으로 보전해주는 것이어서 모두 실비변상적 성격의 금전이라는 이유로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법에서 정한 평균임금의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 상고이유 제4점에 관하여
 근로기준법과 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 휴업 직전의 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었기 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 휴업수당을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 휴업수당을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).
 원심은 이 사건의 특수한 사정을 고려하여 휴업수당 산정을 위한 평균임금의 산정기준기간을 원고들이 △△△로부터 정상적으로 임금을 지급받은 최종 시점인 2006. 9. 30.을 기준으로 하여 그로부터 소급하여 3개월의 기간 동안 원고들이 △△△로부터 받은 임금을 기준으로 하되, 위 기간 중에는 받은 금액이 없거나 과소한 반면, 그 전의 다른 기간에는 받은 금액이 있거나 많은 임금 항목이 있는 경우에는, 위 3개월의 기간이 본래 근로기준법상 산정사유가 발생한 날 이전의 3개월의 기간에 해당되지 않는 임의의 기간인 점을 고려하여 2006. 9. 30.부터 소급하여 1년의 기간인 2005. 10.부터 2006. 9.까지에 해당하는 금액을 3개월분으로 환산하여 월 평균임금을 산정하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법에서 정한 휴업수당 산정방식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 이 부분 상고이유 주장은 ‘종래 인사교류가 거의 없었던 사업부문의 경계에 따라 자연스럽게 회사를 분할하는 경우에는 근로자에게 승계 거부권이 인정되지 않는다’는 취지이나, 이는 원심이 판단하지 아니한 사항에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 상고이유 제2, 4점에 관하여
근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결 참조), ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조), 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.
 원심은 인천지방법원이 2007. 1. 18. 위 법원 2006카합2621호로 ‘원고들을 포함한 219명의 근로자들이 임시로 △△△의 근로자 지위에 있음을 정한다’는 가처분결정을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 대기발령은 △△△가 위 가처분결정에 기하여 원고들의 근로자 지위를 인정하기는 하였으나 이미 회사분할로써 직영승용판매 부문이 신설회사로 이전되어 원고들을 종전의 직영승용판매 부문에서 근로하게 할 수 없거나 △△△에 그러한 의무를 부담시키는 것이 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 대기발령 상태는 △△△가 실질적으로 직영승용판매 부문을 휴업하는 것으로 볼 수 있고, 근로기준법 제46조에서 정한 ‘사용자의 귀책사유’는 민법 제538조 제1항의 규정과 관련지어 볼 때 사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말하는데, △△△가 경영상의 이유로 이 사건 대기발령을 한 것을 불가항력에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고는 원고들에게 적어도 휴업수당 상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 관하여
 원심은 세금환불금은 본래 근로기준법상 임금 전액 지급의 원칙에 따라 △△△가 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 세금 원천징수라는 이유로 지급하지 않는 대신 국가 또는 지방자치단체에 세금 명목으로 납부하였다가 연말정산을 통하여 과오납 부분을 환수받아 이를 다시 근로자에게 돌려주는 것이므로 임금에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 세금환불금이 포함된다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 평균임금 산정의 기초가 되는 ‘임금의 총액’에 원고들에게 지급된 기본급(본봉)을 포함하면서 소득세, 주민세 등 원천징수 대상이 되는 세금을 공제하기 전의 금액 전부를 계산하였음을 알 수 있으므로, 세금환불금을 임금의 총액에 포함하여 평균임금을 산정한다면 그 금액만큼 이중으로 계산하는 결과가 되어 부당하다.
 그런데도 별지 원고 명단 (1), (2) 기재 원고들 중 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79 등 6명을 제외한 나머지 원고들에 대하여 세금환불금을 포함하여 평균임금을 산정한 이 부분 원심판결에는 평균임금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있고, 세금환불금이 포함되지 아니한 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79에 대한 상고이유 주장은 이유 없다.
 라. 상고이유 제5점에 관하여
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제179조 제1항 제10호는 "채무자의 근로자의 임금"을 공익채권으로 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."라고 규정하고 있는데, 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 "사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우"에 지급하는 휴업수당은 비록 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서는 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로자가 근로 제공의 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상(代償)으로 지급하는 것이라는 점에서 임금의 일종으로 보아야 하므로 휴업수당청구권은 채무자회생법에서 정한 공익채권에 해당한다.
 이 부분 상고이유 주장은 휴업수당청구권이 회생채권에 불과하므로 회생채무자의 관리인인 피고에게 곧바로 그 지급을 명할 수 없다는 취지이나, 이는 위 법리와 다른 전제에 선 주장이므로 받아들이지 아니한다.
 3. 결론
 그렇다면 별지 원고 명단 (1), (2) 기재 원고들 중 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79를 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 별지 원고 명단 (1), (3) 기재 원고들의 상고와 피고의 원고 72, 원고 10, 원고 18, 원고 23, 원고 53, 원고 79에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 [[별지 1] 원고 명단 (1): 생략]
 [[별지 2] 원고 명단 (2): 생략]
 [[별지 3] 원고 명단 (3): 생략]

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 한 경우, 근로자들에게 휴업수당을 지급하여야 하는지 여부(적극)
 [2] 휴업수당청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 정한 공익채권에 해당하는지 여부(적극)

[1] 근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.
 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제179조 제1항 제10호는 "채무자의 근로자의 임금"을 공익채권으로 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호는 "임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다."라고 규정하고 있는데, 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 "사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우"에 지급하는 휴업수당은 비록 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서는 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로자가 근로 제공의 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상(代償)으로 지급하는 것이라는 점에서 임금의 일종으로 보아야 하므로 휴업수당청구권은 채무자회생법에서 정한 공익채권에 해당한다.