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낙찰자지위확인(항고장각하명령에대한즉시항고) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2005.08.22 / 시행일:

【항 고 인】 주식회사 한양외 2(대리인 변호사 김성한외 6인)
【제1심명령】 대구지방법원 포항지원 2005. 6. 30.자 2004가합1894 명령
【주 문】
제1심 명령을 취소한다.

【항고취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
가. 태림종합건설 주식회사, 주식회사 여양산업개발, 대한토건 주식회사는 포항시를 상대로제1심 법원에 2004가합1894호로 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, 항고인 주식회사 한양은 피고인 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였다.
나. 제1심 법원은 2005. 6. 10. 원고들 승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인에게, 2005. 6. 14. 원고 대리인에게, 2005. 6. 16. 피고에게 각 송달되었다.
다. 위 판결에 대하여 항고인 주식회사 한양은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 피고는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심 법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 피고 보조참가인인 위 항고인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다.
라. 항고인들은 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서, 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였는데, 제1심 법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심 판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다.
2. 항고이유의 요지
가. 제1심 재판장이민사소송법 제399조 제1항에 의하여 가지는 항소장 심사권은 부적식의 항소장과 항소기간을 도과한 항소장에 관한 것일 뿐이므로, 부적식이거나 항소기간을 도과한 항소가 아닌 경우에는 가사 항소가 항소권 포기 후에 제기되어 부적법하다고 하더라도 제1심 재판장은 항소장을 각하할 수는 없고, 항소권 포기의 효력은 항소심 법원에서 판단하여야 할 사항이다. 그런데, 항고인들의 이 사건 항소장은 제1심 판결 정본이 원고에게 송달된 2005. 6. 17.과 피고에게 송달된 2005. 6. 16.로부터 각 2주 이내인 2005. 6. 24. 제출되었으므로 항소기간 내에 제출된 것이 분명함에도 제1심 재판장은 항소권 포기의 효력 여부까지도 판단함으로써 항고인들의 항소장을 각하하였으니 이는 제1심 재판장의 항소장 심사권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.
나. 피고 보조참가인인 항고인 주식회사 한양이 항소를 제기한 2005. 6. 13.에 이미 이 사건은 항소심 법원에 계속하게 되었으므로, 비록 소송기록이 제1심 법원에 있다고 하더라도 피고의 항소포기서는 소송이 계속된 항소심 법원에 제출되어야 효력이 발생하는 것이다. 따라서, 항고인들의 독립당사자참가신청 및 항소는 제1심의 판결이 확정되기 전에 제기된 적법한 항소임에도 제1심 재판장이 이 사건 항소장을 각하한 것은 위법하다.
3. 판단
가.민사소송법 제399조 제1항은 ‘항소장이민사소송법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다’고 규정하고,같은 조 제2항은 ‘항소인이제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다’고 규정하고 있다.
나. 민사소송법이 제1심 및 항소심의 재판장에게 항소장에 관한 심사권을 부여한 취지는 항소장에 필요적 기재사항의 흠결이 있거나 소정의 인지가 붙여져 있지 않는 등의 명백한 하자가 있는 경우 및 항소기간을 도과하여 항소가 제기된 것이 명백한 경우에 판결보다는 간이한 재판장의 명령의 형식으로 항소장을 각하하는 방법으로 항소심의 소송계속 이전에 소송을 종료시킴으로써 소송경제를 도모하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때 각하사유로서의 항소장의 하자는 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’라고 함은 항소권이 소멸된 후에 제기된 항소 중에서도같은 법 제396조에서 규정하는 2주의 항소기간을 도과하였음이 분명한 경우만을 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 항소기간의 도과 여부가 분명하지 아니하거나 항소기간 도과 외의 다른 사유로 항소권이 소멸된 후에 항소가 제기된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
다. 이 사건에 관하여 보건대, 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있고(민사소송법 제79조 제2항,제72조 제3항 참조), 그 항소기간에 관하여는 달리 정함이 없으므로 당해 소송의 기존 당사자를 기준으로 할 수밖에 없을 것인데, 항고인들의 참가신청서 및 항소장은 원, 피고 및 피고 보조참가인에 대한 각 판결 정본 송달일로부터 2주 이내에 제기되었음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 비록 항고인들의 항소장이 피고의 항소포기서가 제출된 이후에 제출되었다고 하더라도 이로써민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에 해당한다고 할 수는 없을 것이다.
라. 그럼에도 이 사건 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 항고인들의 항소장을 각하한 제1심 명령은 위법하다 할 것이므로, 같은 취지의 항고인들의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면, 항고인들의 이 사건 항고는 이유 있으므로 제1심 명령을 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 박홍우(재판장) 최월영 오문기
위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2004노1217 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】1.형사소송법 제312조 제1항 본문에 의하면, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 비로소 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조).
 기록에 의하면,제1심 공동피고인은 제1심 제1회 공판기일에 자신에 대한 위증죄의 공소사실을 모두 자백하여 제1심 법원은제1심 공동피고인에 대한 위 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하였고, 이에 따라제1심 공동피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 제출한 서증에 대하여제1심 공동피고인이 별도의 의견을 진술함이 없이 이를 증거로 함에 동의한 것으로 간주되어 바로 증거조사를 실시한 사실, 한편 검사는 제1심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 작성한제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 제출하였는데 피고인은 이 서류를 증거로 함에 동의하지 않는다는 의견을 표시한 사실, 그럼에도 불구하고 제1심 법원은 원진술자제1심 공동피고인의, 성립의 진정함에 관한 진술 없이 제1심 제1회 공판기일에 위 피의자신문조서를 증거로 채택하고 증거조사를 실시한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 검사가 작성한제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 증거능력이 없다고 할 것이고 따라서 제1심 법원이 이를 증거로 채택·조사한 것과 원심이 이를 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 증거의 하나로 거시하여 제1심판결을 유지한 것은 모두 위법하다고 아니할 수 없다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 위 피의자신문조서를 비롯하여 검사가 작성한제1심 공동피고인에 대한 제1회 및 제3회 피의자신문조서,제1심 공동피고인이 작성한 진술서 등,제1심 공동피고인이 공판기일 또는 공판준비기일에 그 성립의 진정함을 진술하지 아니하여 증거능력이 없는 증거들은 모두 제외하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들만으로도 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심 및 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였고 따라서 원심의 위와 같은 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 결국 받아들일 수 없게 되었다.
 2. 증거능력이 없는제1심 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와제1심 공동피고인 작성의 진술서를 모두 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들을 종합하여 보면, 피고인이제1심 공동피고인을 교사하여 위증을 하게 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인을 위증교사죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 결론에 있어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2005. 4. 8. 선고 2004노1535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실에 부합하는 피해자 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 진단서 및 공소외 2의 제1심법정에서의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 판시하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결 등 참조), 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
 기록에 의하면, 검사는 유죄의 증거로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 제출하였고 이에 대하여 피고인이 성립 및 임의성은 인정하였으나 그 내용을 부인하여 증거능력이 없게 되었는데, 검사는 증거제출 당시 또는 그 이후 제1심법정에서 위 피의자신문조서가 탄핵증거라는 입증취지를 밝히지 않았으나 원심법정에서 진술한 항소이유서에서 그와 같은 취지를 밝혔으며, 다만 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바는 없으나 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없는 점, 위 피의자신문조서에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사가 이루어진 바는 없지만 어쨌든 법정에 제출되어 증거조사가 이루어진 점, 위 피의자신문조서에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차는 결국 검사가 입증취지 등을 진술하고 피고인측에 열람의 기회를 준 후 그 의견을 듣는 방법에 의할 것인데, 원심에 이르기까지 이와 같은 절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용하기 위하여서는 원칙적으로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 입증취지가 명시되고, 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어져야 할 것인데, 검사는 제1심 제1회 공판기일에서 위 피의자신문조서를 증거로 제출하였으나 그 입증취지로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 점을 명시한 바 없고 이에 관하여 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거가 될 수 없다고 판단하였는바, 앞서 살핀 바와 같이 이러한 원심의 조치에는 탄핵증거의 증거능력 내지 그 조사방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 
 그러나 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다 하더라도, 이로써 공소사실을 부인하는 피고인의 법정 진술의 증명력이 감쇄되었다고 볼 수 없고 제1항에서 판단한 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 탄핵증거로 사용하기 위한 요건과 탄핵증거의 증거신청방식
[2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한 사례

[1] 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
[2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한 사례.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 ○○○구역주택재개발조합 
【채무자, 상고인】 채무자 1 외 4인 (소송대리인 변호사 임형욱)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 15. 선고 2003카합315 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채무자들이 부담한다.

【이 유】 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것, 이하 같다) 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당할 때에는 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 청구에 의하여 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 "토지나 물건을 인도 또는 이전할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때"를, 제2호에서 "기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전할 자를 알 수 없을 때"를 각 규정하고 있으며, 제77조는 "이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법의 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에서의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 그리고 구 토지수용법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다고 보아야 한다.
 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 채무자들은 이 사건 수용재결과 도시재개발법 제31조, 제32조, 구 토지수용법 제63조에 따라 채권자에게 이 사건 건물 중 그 각 점유 부분을 명도할 의무가 있다고 판단한 데 이어, 채무자들의 다음과 같은 주장, 즉 채권자에게는 행정대집행을 통하여 이러한 명도청구권을 실현할 수 있는 별도의 구제수단이 마련되어 있으므로 이 사건 가처분신청에는 신청의 이익이 없다는 취지의 주장에 대하여, 채무자들이 채권자에 대하여 각 부담하는 명도의무는 그 성질상 구 토지수용법 제77조와 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행할 수 없는 이른바 비대체적 작위의무에 해당된다고 판단하여 이를 배척한 다음, 오히려 그 설시의 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 가처분신청에는 그 보전의 필요성도 충분히 인정된다고 판단하여 채권자의 이 사건 명도단행가처분신청을 받아들였는데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이러한 유형의 명도단행가처분 신청사건에서의 소송요건이나 그 보전의 필요성 또는 구 토지수용법 제63조, 제77조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편, 구 토지수용법 제63조에 의하여 발생한 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분 신청사건은 그 성격상 행정사건임이 분명함에도 불구하고 이를 일반 민사사건으로 취급하여 처리한 원심의 조치에 관할위반의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장 또한 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 

[2] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무를 피보전권리로 하는 명도단행가처분의 허용 여부(적극)

[1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다. 

[2] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다.
퇴직급여지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고법 2005. 3. 18. 선고 2004누10403 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】공무원연금법 제64조 제1항의 규정 취지는 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 공무원에 대하여 그가 직무의 내외를 불문하고 재직 중 불성실한 복무를 하였다고 보아 퇴직급여 중 공로보상 또는 사회보장적 성격을 강하게 갖는 부분(후불적 임금의 성격을 강하게 갖는 공무원 본인의 기여금 및 그 이자에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분)을 지급하지 않으려는 데 있고, 또한국가공무원법 제63조,제78조 제1항 제3호의 규정에 따라 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니되고 그러한 품위손상행위를 하였을 때에는 징계처분을 받게 되어 있는 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 직무의 내외를 불문하고 품위손상행위를 하였다고 보아 그에 대한 제재를 가하려는 데에도 그 취지가 있다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95누14046 판결,2002. 5. 31. 선고 2000두4514 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 해임처분취소의 판결에 의하여 복직이 된 원고가 해임되어 있던 기간 중의 범죄사실로 금고 이상의 형이 확정되었다 하더라도, 그 해임기간 동안은 현실적으로 공무원 신분을 상실한 상태였고 실제로 공무를 수행하지 않고 있었다면 공무원에게 요구되는 성실의무와 품위유지의무를 지킬 것을 요구할 수는 없으므로, 원고가 해임기간 중에 범죄를 저지른 것을 공무원의 신분에서 위와 같은 의무를 위반하여 범죄를 저지른 것과 동일하게 평가할 수는 없고, 따라서 원고가 해임기간 중의 범죄사실로 금고 이상의 형을 선고받아 확정된 것은공무원연금법 제64조 제1항 제1호 소정의 '재직중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면,해임처분취소에 소급효가 인정된다 하더라도공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 공무원이 실제로 재직하면서 공무를 담당하는 경우에만 적용되어야 하고 해임처분취소에 의하여 복직된 경우의 해임기간에 대하여는 적용되어서는 안 된다고 볼 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 퇴직급여의 지급제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
일반교통방해·산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 에이스 담당변호사 윤종현 외 2인
【원심판결】수원지법 2005. 2. 16. 선고 2004노4371 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 일반교통방해의 각 점에 대하여
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 '육로'라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는 것이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결,2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 토지 중 마을주민, 등산객, 성묘객 등이 사실상 통행로로 이용하여 오던 부분은 일반공중의 왕래에 제공되는 장소로서형법 제185조 소정의 육로에 해당한다고 인정·판단하였는바, 관계증거들을 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나형법 제185조 소정의 '육로'에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 산림법위반의 점에 대하여
행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고, 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 자신의 소유인 경기 양평군(이하 지번 생략) 임야 및(이하 지번 생략) 대지상에 양어장 및 여관 신축공사를 하는 과정에서 생긴 토석을 사실상 나대지 상태인 위 임야에 적치할 계획을 가지고, 이에 관하여 양평군 산림과 담당공무원인공소외인에게 문의하였던바 산림법상 문제가 되지 않는다는 답변을 듣고 위 임야 상에 토석을 쌓아둔 것이라고 변명하고 있고, 위공소외인도 피고인의 질의에 대하여 "공사에서 발생한 토석을 나무가 없는 사실상 대지(나대지)에 쌓아도 산림법상으로는 문제가 되지 않는다."고 답변하였음을 확인하고 있으며(공판기록 308면), 위공소외인이 작성한 실황조사서에도 피고인이 위와 같이 토석을 쌓아둔 곳은 사실상 통행로와 나대지 상태라는 것인바, 사실관계가 이러하다면, 피고인으로서는 위 토지상에 공사 중 발생하는 토석을 쌓아두는 행위가 죄가 되지 않거나, 적어도 당국의 허가를 받을 필요까지는 없는 것으로 착오를 일으켜 그와 같은 행위에 나아갔고, 또 거기에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 충분함에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으므로, 원심판결에는형법 제16조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 소송관계인의 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원심판결 중 산림법위반의 점에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것도 없이 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 죄는 유죄로 인정되는 각 일반교통방해죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1]형법 제185조 일반교통방해죄에 정한 '육로'의 의미
[2] 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿은 경우, 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있는지 여부(적극)
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (형사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【원심판결】인천지법 2005. 5. 19. 선고 2005노399 판결
【주문】
상고를 기각한다.

【이유】상고이유를 본다.
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하며(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조), 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 피고인은 제공된 머리카락 5수 정도를 혼합물질분석기인 베스트론이라는 기계장비로 그 성분의 성질을 분석한 후 그 결과를 토대로 자신이 만든 프로그램으로, 1. 몸의 에너지 분포도(백회, 인당, 천돌, 단중, 단전, 회음), 2. 경락의 막힌 여부(폐, 위장, 심장, 대장, 비장, 소장, 방광, 심포, 담낭, 신장, 삼초, 간, 피부), 3. 내분비기관의 호르몬 분비(시상하부, 뇌하수체, 송과선, 갑상선, 부갑상선, 흉선, 위·십이지장, 췌장, 신장, 부신, 생식선), 4. 면역 기관의 기능(정신, 대뇌, 시상하부, 아데노이드, 편도선, 흉선, 골수, 간, 비장, 충수), 5. 소화기관의 기능(소화기관 : 뇌, 입, 자율신경, 위, 췌장, 간, 소장, 회맹판, 대장; 소화작용 : 단백질 소화, 탄수화물 소화, 지방 소화, 일반 소화), 6. 비만요인 분석(식사관련 : 위장 관련 체중증가, 과식 또는 폭식, 식후 빠른 공복감; 대사관련 : 시상하부, 아미노산결합체, 지방산결핍, 체중조절호르몬, 식욕조절호르몬, 인슐린, 글루카곤, 대사장애; 체지방 관련 : 체지방, 체지방집합체, 체지방분산호르몬, 비만세포 : 복부비만관련 : 회맹밸브, 숙변·지방변), 7. 뇌파분석(뇌파 : 알파파, 베타파, 세타파, 델타파, 미숙사고지수; 뇌파에너지 : 정상파, 소뇌 기능 장애, 뇌의 국소 장애, 뇌 기능, 발작성 감정상태, 두개골 상해, 뇌세포 손상가능성, 좌우신경 밸런스, 뇌 중심부 불균형도, 성격장애), 8. 감정과 신체 관련성(뇌 신경계, 간, 심장, 위장·비장, 폐, 신장), 9. 척추 상태(경추, 흉추, 요추), 10. 독소검사(병원균, 독성 이물질, 선천적 취약성), 11. 비타민, 12. 미네랄, 13. 필수 아미노산, 14. 계통별 위험성(내분비계, 순환계, 면역계, 호흡기계, 소화계, 신경계, 골격계), 15. 중요 성인병 분석(고혈압, 동맥경화, 협심증·심근경색, 당뇨, 치매, 뇌경색·뇌출혈, 위궤양, 간경화), 16. 각종 암분석 등 16개 항목으로 구분하여 각 항목별로 수치화하고, 그에 따라 제공자의 각 신체 부분의 정상 여부, 위험성 유무, 질병발생 가능성, 성격 분석, 추천 음식, 질병의 유전성 등에 관한 정보가 기재된 심지메디칼센타 명의의 "DNA 생체분석"을 작성하여 머리카락 제공자에게 교부하고 그 대가로 금원을 받은 사실, 베스트론 분석 결과에는 분석 대상 물질의 성분과 그 성질에 관한 기재만 있을 뿐 물질제공자의 건강상태 등에 관한 기재가 없는 사실 등을 인정하고 나서, 피고인은 베스트론을 이용한 머리카락 성분의 성질에 관한 검사 결과를 토대로 하여 자신 나름대로의 의학적 지식을 기초로 하는 경험과 기능을 이용하여 만든 컴퓨터프로그램을 사용하여 머리카락 제공자의 건강 상태, 질병의 유무 등을 규명·판단하였다고 볼 수 있으므로 피고인의 이러한 행위는의료법 제25조 제1항에 정한 의료행위로서 진찰에 해당한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 의료행위 및 진찰의 의미
[2] 피고인이 베스트론이라는 혼합물질분석기를 이용한 머리카락 성분의 성질에 관한 검사 결과를 토대로 자신 나름대로의 의학적 지식을 기초로 하는 경험과 기능을 이용하여 만든 컴퓨터 프로그램을 사용하여 머리카락 제공자의 건강 상태, 질병의 유무 등을 규명·판단한 행위가의료법 제25조 제1항에 정한 의료행위로서 진찰에 해당한다고 한 사례
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) 
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.
 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다. 
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 소외 2 회사 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 소외 2 회사의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6. 자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 소외 2 회사의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 소외 2 회사로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【원고,상고인】 정동현 
【피고,피상고인】 서부산세무서장 
【원심판결】부산고법 2003. 11. 7. 선고 2002누3249 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원고가 받은 차금수수료의 법적 성질에 대하여
금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누3668 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, '효성사'라는 상호로 대금업을 영위하는 원고가 사채중개인 노용섭의 부탁에 따라 1998. 3. 18.부터 1998. 6. 1.까지 사이에 주식회사 우양상호신용금고에 합계 6,991,500,000원의 예금을 유치하여 주고 노용섭으로부터 위 기간 동안 위 금고의 약관에 정하여진 이자 이외에도 합계 298,526,125원의 차금수수료를 지급받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 예금유치행위의 영리성, 계속성, 반복성, 그 지속기간, 위 차금수수료가 약관에 정하여진 이자와 별도로 지급된 점, 원고가 유치한 예금의 액수와 지급받은 차금수수료의 액수 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 예금유치행위는 우발적이거나 일시적인 행위가 아니라구 소득세법(1998. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제19조 제1항 제10호의 '금융 및 보험업'에 해당하고, 원고가 받은 이 사건 차금수수료도 예금에 대한 이자나 비영업대금의 이익이 아니라 구 소득세법에 의하여 종합소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 해당하며, 이는 피고가 위 금고로부터 이 사건 차금수수료에 대한 이자소득세 등 원천징수세액을 징수하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이자소득과 사업소득의 구별에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 소득액에 대하여
 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 원고의 사업내용, 원고의 예금유치와 이 사건 차금수수료의 지급에 이르기까지의 과정과 경위 등을 사회통념에 비추어 살펴보면, 대금업을 영위하는 원고가 위 금고에 거액의 예금을 유치하고 그 대가로 이 사건 차금수수료를 지급받은 이상, 이 사건 차금수수료는 사업소득상의 수입금액으로 봄이 상당하고, 비록 원고가 자금을 조달하는 과정에서 자금주들과 사이에 별도의 약정을 함으로써 이 사건 차금수수료 중 일부가 나중에 그들에게 전달되었다고 하더라도, 이는 원고가 수입금액을 얻기 위하여 지출한 필요경비에 해당하여 그 수입금액 신고누락분에 대응하는 필요경비가 지출되었다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것인데, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 필요경비가 지출되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 주장하는 금액을 필요경비로 공제할 수도 없다고 할 것인바, 같은 취지에서 이에 관한 원고의 주장을 배척한 원심 판단은 관계 법령과 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 소득의 귀속자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 금전대여로 인한 소득이 이자소득인지 사업소득인지의 판단 기준
[2] 대금업자의 예금유치행위가구 소득세법 제19조 제1항 제10호의 '금융 및 보험업'에 해당하고, 예금을 유치하고 받은 이자 이외의 차금수수료도 종합소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 해당한다고 한 사례
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】울산지법 2005. 5. 13. 선고 2004노1283 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 피해자공소외 1과 부산 기장군 정관면 모전리 소재 건물 2동 및 같은 면 용수리 소재 건물 2동을 매각하여 피고인의 투자금 1,500만 원 및공소외 2의 소개비 500만 원은 피고인이 가지되, 나머지 매각대금은 피고인과 피해자가 공동분배하기로 약정한 후 위 건물 4동을공소외 2에게 매도하여 매각대금 2,500만 원을 수령하였음에도, 피고인의 투자금 1,500만 원과 위공소외 2의 소개비 500만 원을 공제한 나머지 500만 원 중 피고인의 지분을 제외한 250만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 생활비 등으로 임의소비하여 횡령하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 각 증거에 의하여 이 사건 이전에 이미 피고인은 공소사실 기재의 투자금 1,500만 원 외에 피해자에 대하여 소개비 1,500만 원의 채권을 가지고 있었던 사실을 인정한 후, 이와 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 도중에 피고인과 피해자가 일종의 동업 약정처럼 상호 투자를 하여 물건을 매각한 다음 이익금을 반분하기로 약정하고 피고인이 이를 매각한 다음 피해자에게 반환하여 줄 이익금을 자신의 피해자에 대한 채권에 충당할 목적으로 이를 지급하지 아니하였다면, 피고인은 피해자 소유의 금원을 보관하게 되었음을 기화로 이를 자신이 영득하겠다는 의사에서 소비한 것이라기보다는 자신이 피해자로부터 받을 돈이 있어서 그것을 받는다는 생각으로 위 금원을 정산하지 않은 것에 불과한 것으로 보여 사회통념상 이런 경우 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고까지 보기는 어렵다고 판시하였다.
 2. 그러나금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하고, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1970. 12. 29. 선고 70도2387 판결,2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결,2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결,2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 우선 피해자가 피고인에 대하여 소개비 1,500만 원의 지급 채무를 부담하고 있는지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 분배, 지급하여야 할 250만 원으로 피고인 주장의 소개비 채권의 변제에 충당하기로 피해자와 합의한 사실은 없고 오히려 피해자로부터 매각대금의 분배를 요구받았으며, 위 매각대금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었던 것도 아니므로, 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물 4동의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 250만 원을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인의 임의소비 내지 반환의 거부에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 250만 원을 횡령하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 횡령죄의 범의에 관하여 사실을 오인하였거나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당한 경우, 횡령죄의 성립 여부(한정 소극)
[2] 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 돈을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 인정된다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 구인호
【재심청구인】 피고인
【재심대상판결】 서울고등법원 2002. 3. 28. 선고 2002노293 판결
【주 문】
이 사건 재심청구를 기각한다.

【이 유】1. 재심대상판결의 확정
 피고인이2002. 1. 17. 서울지방법원 의정부지원에서 2001고합367 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10년을 선고받고, 이 판결에 불복하여 피고인과 검사가서울고등법원 2002노293호로 항소한 결과 같은 해 3. 28. ‘원심은특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조의 규정을 간과하고형법 제35조의 누범 규정을 적용한 잘못이 있다’는 이유로 위 판결이 파기되었으나 피고인은 다시 징역 10년을 선고받고, 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 상고하지 아니함으로써 이 사건 재심대상판결이 확정된 사실은 기록상 명백하다.
2. 재심청구이유의 요지
 가. 재심대상사건의 수사과정에서 피고인은 경찰관의 폭행과 ‘범행현장인 방에서 피고인의 지문이 나왔다’는 기망, ‘자백하면 강도 부분은 빼주겠다’는 회유, ‘부인하면 강도까지 입건하여 보호감호를 받게 만들겠다’는 협박 등에 의하여 범행사실을 자백하였고, 그와 같이 억압된 심리상태가 검찰 및 법정에 이르기까지 계속됨으로써 사실은 이 사건 범행을 저지르지 않았음에도 불구하고 범행 당시 술에 만취되어 자신의 범행 사실을 기억하지 못하고 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 조금이라도 가볍게 처벌받기 위하여 거짓으로 자백을 하였던 것이므로, 결국 재심대상판결은 피고인의 임의성 없는 자백을 증거로 하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 나. 재심대상사건 기록에 편철된 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보 및 검찰수사관의 수사보고서에 의하면 이 사건 발생 직후 채취한 피해자의 질 내용물에서 정액 양성반응을 보였으나 피해자의 유전자형 외에 여타 관련 남성의 유전자형은 검출되지 않았고 정자가 발견되지 않은 것으로 보아 범인은 무정자증인 것으로 추정된다는 것이나, 2004. 11.경 정액검사 결과 피고인은 무정자증이 아니라는 사실이 새로 밝혀졌으므로형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다.
 다. 그밖에 피고인이 수감생활 중 우연한 기회에 기억을 되살려본 결과 이 사건 발생 당시 피고인은 범행현장인 피해자의 집이 아니라 대중목욕탕에 있었음이 분명한 점, 피해자가 진술한 범인의 말씨 및 대화내용이 실제 피고인의 상태와 맞지 아니한 점, 수사과정에서 피해자와 피고인 사이에 대질이 이루어지지 않은 점, 피해자의 질 내용물에서 검출된 정액이 피고인의 것이라는 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 적어도 재심절차를 통해 무죄를 입증할 기회가 주어져야 한다.
3. 판단
 가. 먼저 재심대상사건의 수사에 관여하였던 경찰관이 수사과정에서 피고인을 폭행, 협박하는 등 직무에 관한 죄를 범하였다는 주장은 이러한 사실이 확정판결에 의하여 증명된 바 없으므로형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당하지 않으며, 재심대상판결의 증거가 된 피고인의 자백이 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이라는 주장은형사소송법 제420조가 정하는 재심사유가 아니다.
 나. 다음으로,형사소송법 제420조 제5호 소정의 “무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 새로 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 의미하는 것인바, 재심대상사건의 기록을 종합하여 보면, 피고인이 정액검사상 정상소견을 보이고 있다는 사실은 재심대상판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 다른 유죄의 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것이라고 보기도 어렵다.
 다. 그밖에 피고인이 재심청구의 이유로 내세우는 주장들은 그 어느 것도형사소송법 제420조가 정한 재심사유에 해당하지 않는다.
4. 결론
 그렇다면 피고인의 이 사건 재심청구는 이유 없으므로형사소송법 제434조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반(이의) (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.19 / 시행일:

【재항고인】 양범석 (소송대리인 변호사 이진우)
【원심결정】 의정부지법 2004. 12. 28.자 2004라169 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】법원에서 비송사건절차법에 따라 이행강제금의 재판을 하는 절차는 부과권자인 행정청의 이행강제금 부과처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아니므로, 행정청이 재항고인에 대하여 무단용도변경의 건축법 위반에 대한 시정명령과 이행강제금 부과처분을 함에 있어개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조(개발제한구역에서의 행위제한)의 위반행위로 잘못 적시하였다고 하더라도,건축법 제83조 제6항,제82조 제4항의 규정에 의하여 행정청으로부터 이행강제금의 부과에 대한 당사자의 이의제기 사실을 통보받은 관할법원으로서는비송사건절차법 제11조의 규정에 의하여 직권에 의한 사실탐지와 증거조사를 통하여건축법 제83조 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과하여야 할 사실을 발견한 때에는 직권으로 위 규정을 적용하여 이행강제금을 부과할 수 있다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마460 결정 참조).
 원심이 같은 취지에서, 재항고인이 개발제한구역 내에 있는 남양주시 가운동 274-1 지상 동물 및 식물관련시설을 관할관청에 대한 신고 없이 작업장 및 창고로 무단 용도변경하여 사용하여 오다가 남양주시장으로부터 시정명령을 받고도 정해진 기간 내에 이를 이행하지 않은 사실을 인정한 다음건축법 제83조 제1항,제69조 제1항에 의하여 재항고인을 이행강제금 1,210만 원에 처한 제1심결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
 그리고개발제한구역 내의 건축물에 대하여 허가를 받지 않고 한 용도변경행위에 대한 형사처벌과건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 이중처벌에 해당한다고 할 수 없고, 이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 위법건축물이 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으며, 만약 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금의 본래의 취지를 달성할 수 없게 될 수 있으므로,건축법 제83조 제4항이 "허가권자는 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회의 범위 안에서 당해 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있다."고 규정하였다고 하여 과잉금지원칙에 반한다고 할 수도 없다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80, 84, 102, 103,2002헌바26 결정 참조).
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 김용담(주심)

[1] 행정청이 건축법 위반에 대한 이행강제금 부과처분을 함에 있어서 위반행위의 근거법규를 잘못 적시한 경우, 관할법원이 직권으로 이를 바로잡아 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(적극)
[2] 형사처벌과 별도로 시정명령 위반에 대하여 이행강제금을 부과하는건축법 제83조 제1항이 이중처벌에 해당하는지 여부(소극) 및 시정명령 이행시까지 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있도록 규정하는같은 조 제4항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)
취득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.08.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 도봉구청장(소송대리인 변호사 이재범)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 11. 2. 선고 2004구합24929 판결
【변론종결】2005. 7. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 7. 12. 원고에 대하여 한 취득세 27,146,840원의 부과처분 중 5,347,600원 부분을, 농어촌특별세 2,670,140원의 부과처분 중 490,220원 부분을, 등록세 43,990,150원 및 지방교육세 합계 52,327,490원의 부과처분 중 9,492,010원 부분을 각 취소한다는 취지의 판결.
2. 항소취지
 주문과 같은 취지.
【이 유】1. 부과처분의 경위
제1심 판결문 해당 부분 기재와 같다.
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 원고가 이 사건 부동산에 관한 취득세 및 등록세의 과세표준으로 시가표준액을 신고함으로써 그 금액이 시가표준액에 미달하지 아니하는 이 사건에 있어서, 원고가 신고한 시가표준액이 아닌 원고가 이 사건 부동산을 증여받으면서 승계하기로 한 채무합계액을 과세표준으로 볼 아무런 근거가 없음에도 이를 과세표준으로 보아 한 이 사건 부과처분 중 등록세의 세율을 1000분의 30으로 조정한 부분을 제외한 나머지는 위법하다.
 나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다. 
 다. 판단
 ⑴ 이 사건의 쟁점은 부담부 증여에 따른 취득세 및 등록세의 과세표준으로서 원고가 신고한 가액이 시가표준액에 미달하지 아니함에도 과세권자가 계약서 등에 의하여 밝혀진 사실상의 취득가액을 과세표준으로 할 수 있는지 여부이다.
 ⑵1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 지방세법(이하 ‘구 지방세법’이라 한다)은 제111조 제1항에서 “취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.”고 규정하고,그 제2항에서 “제1항의 규정에 의한 과세표준액을 조례로 정하는 바에 따라 취득자의 신고에 의한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 대통령령으로 정하는 바에 의한 과세시가표준액에 미달하는 때에는 시가표준액에 의한다.”고 규정하면서,그 제5항에서 “다음에 게기하는 취득(증여·기부 기타 무상취득을 제외한다)에 대하여는제2항 단서 및제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다. 1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득, 2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득, 3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득, 4. 공매방법에 의한 취득”이라고 규정하고,그 제6항에서 “공정증서·계약서 기타 증서 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 경우에는제2항 단서 및제3항의 규정에 불구하고 그 취득가격을 과세표준으로 한다. 다만, 그 취득가격이 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 한다.”고 규정하고 있었는데, 1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 지방세법(부칙 제1조에 의하여 1996. 1. 1.부터 시행되었다.)은위 제6항은 삭제하고위 제5항은 그대로 놓아두었다.
 ⑶ 그런데지방세법 제111조 제1항에서 취득세의 과세표준으로 규정한 취득 당시의 가액은 원칙적으로 부동산 등 과세물건을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미하고,제2항은 취득자가제1항의 과세표준인 취득 당시의 가액을 신고하여야 하는데 그 신고 등이 없거나 신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우에는 그 시가표준액을 과세표준으로 한다는 의미로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002두 240 판결 참조). 즉,지방세법 제111조 제1항의 “취득 당시의 가액”은 실질과세의 원칙상 특별한 규정이 없는 한 “사실상의 취득가격”을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이러한 전제하에서제2항은 취득자의 신고가액이 시가표준액에 미달하지 아니하는 경우에는 과세관청이 사실상의 취득가격이 밝혀졌다 하더라도 이를 과세표준으로 삼을 수 없다는 것을 규정한 것은 아니라 과세관청이제1항의 “사실상의 취득가격”을 파악하는 것이 현실적으로 용이하지 아니한 점을 고려하여 일응 취득자의 신고에 의하여 이를 인정하되 하한을 과세시가표준액으로 한다는 것을 규정한 것으로 보아야 한다.
 이렇게 해석할 경우구 지방세법 제111조 제6항은 ‘공정증서 등에 의하여 사실상의 취득가격이 밝혀진 경우에는 그것이 시가표준액을 하한으로 하여 과세표준이 된다’는 취지의 규정이므로 독자적인 존재의의를 상실하게 되는바, 결국 1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 지방세법에서위 제6항이 삭제되어 실효되었다고 하더라도 그것이 ‘위 법개정 이후에 이루어진 부동산 취득과 관련하여 취득자가 부동산을 취득한 후지방세법 제111조 제2항에 의하여 취득 당시의 가액을 신고하고, 그 신고가액이 시가표준액에 미달하지 않는다면구 지방세법 제111조 제6항에서 규정하고 있던 계약서 등에 의하여 사실상의 취득가액이 시가표준액보다 높은 것임이 입증된다 하더라도 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 하여 과세할 수는 없다’는 것을 의미하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 부동산의 과세표준을 원고가 신고한 시가표준액으로 하지 않고 원고가 증여받으면서 부담하기로 한 채무의 합계액으로 하여 행하여진 이 사건 부과처분이 위법하다고 보기는 어렵다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고는 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
[별지 목록 생략]

판사 송진현(재판장) 이일주 김재환
양수금(이송결정에대한즉시항고) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.08.11 / 시행일:

【원고, 항고인】 한국자산관리공사(소송대리인 변호사 김영준)
【피고, 상대방】 
【제1심결정】 인천지방법원 2005. 4. 20. 자 2004가합8124 결정
【주 문】
이 사건 항고를 모두 기각한다.

【항고취지】제1심 결정을 취소한다.
【이 유】1. 사실인정
기록에 의하면 다음의 사실이 소명된다.
가. 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)은 피고1과의 사이에, ① 1990. 12. 29. 금전소비대차계약을 체결하고 6,200만 원을 대여하였고, ② 1991. 10. 31. 금전소비대차계약을 체결하고 2,000만 원을 대여하였으며, ③ 1993. 11. 10. 금전소비대차계약을 체결하고 미합중국법화 81,753.99달러를 대여하였고, ④ 1996. 4. 27. 상호부금입금약정을 체결하고 1억 원을 대여하였으며, ⑤ 피고2의 연대보증하에 1996. 7. 31. 금전소비대차계약을 체결하고 2,000만 원을 대여하였고, ⑥ 1996. 12. 31. 어음거래약정을 체결하고 2,000만 원을 대여하였으며, ⑦ 1996. 12. 31. 어음거래약정을 체결하고 1,900만 원을 대여하였고, ⑧ 1996. 12. 31. 어음거래약정을 체결하고 3,500만 원을 대여하였으며, ⑨ 1997. 3. 21. 어음거래약정을 체결하고 2,300만 원을 대여하였다.
나. 국민은행과 피고1은 위 각 약정 및 계약(이하 ‘이 사건 각 약정’이라 한다)체결시 여신거래약관이 적용됨을 승인하였고, 같은 약관 제20조는 ‘이 약관에 터잡은 여신거래에 관하여 은행과 채무자 또는 보증인 혹은 물상보증인 사이에 소송의 필요가 생긴 때에는 은행의 거래영업점 소재지 지방법원을 관할법원으로 하기로 한다. 다만, 채무자의 책임 있는 사유로 부실채권이 발생되어 그 채권의 관리를 위하여 은행이 본점·지역본부 또는 다른 영업점으로 그 채권관리업무를 이관한 경우에는, 법이 정하는 관할법원과 아울러 이관받은 본점·지역본부 또는 다른 영업점의 소재지 지방법원을 관할법원으로 하기로 한다’고 규정하고 있다.
다. 국민은행은 피고1에 대한 위 각 채권이 지체되자, 1998. 9. 30. 원고에게 피고들에 대한 채권을 양도하고, 같은 해 11. 10. 피고들에게 각 채권양도의 통지를 하였다.
라. 원고는 피고들을 상대로인천지방법원 2004가합8124호로 양수금 청구소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하자, 원심법원은 2005. 4. 20. 이 사건 소송을 관할위반을 이유로 피고1의 보통재판적이 있는 의정부지방법원 고양지원으로 이송하는 결정을 하였다.
2. 주장 및 판단
원고는, 원고가 국민은행으로부터 이 사건 각 약정에 기한 피고들에 대한 채권을 양수함으로써, 이 사건 각 약정에 적용되는 여신거래약관 제20조에 의한 부가적 관할합의의 효력도 승계하였고, 위 약관 조항에서 정하는 ‘채무자의 책임 있는 사유로 부실 채권이 발생’함으로써 피고들에 대한 채권관리업무를 이관받은 원고의 인천지사 소재지 법원에도 관할이 있으므로, 제1심 결정은 부당하여 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 계약상 지위의 인수가 아닌 계약상 채권의 양도에 불과한 이 사건에 있어서는, 계약에 수반하여 이루어진 관할합의의 효력까지 채권양도에 수반하여 승계되는 것은 아니라 할 것이고, 원고의 인천지사가 원고의 주된 사무소 또는 영업소임을 인정할 아무런 소명자료가 없으므로, 결국 제1심 법원은 이 사건 소송에 대하여 관할권이 없다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 서기석(재판장) 심우용 강경태
주민등록법위반 (형사, 춘천지방법원원주지원)
공포일: 2005.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 권순정
【변 호 인】 변호사 김선홍(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은, 주민은 거주지를 관할하는 시장, 군수 또는 구청장에게 성명 등의 사항을 이중으로 신고할 수 없음에도, 2003. 10. 1.경 원주시 부론면 법천리 소재 부론면사무소에서 사실은 피고인이 이미 ‘(이름 생략)’라는 이름으로 서울 고덕동사무소에 출생 신고를 하였음에도 성명불상의 심령술사로부터 “오래 살려면 본인의 진짜 이름으로 살아야 한다”는 이야기를 듣고 이를 믿은 후 피고인이 ‘(이름 생략)’임을 숨긴 채, 출생신고서에 성명을 ‘피고인’, 출생일시를 ‘1977. 7. 7. 07:37’, 출생장소를 ‘미국 뉴욕시 퀸스트리트 33번지’로 허위로 기재하여 피고인이 ‘(이름 생략)’ 본인임을 모르는 부론면사무소 주민등록담당 공무원인공소외 1에게 출생신고를 함으로써 이중으로 성명 등의 상항을 신고하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 증인공소외 1,공소외 2의 각 법정 진술
1.공소외 3,공소외 4,공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(본적지 거주주민 상대 수사)
1. 주민등록전입자 반송 공문, 각 출생신고서 사본, 주민등록 초본 사본, 주민등록증 사본(피고인), 호적등본
1. 졸업증명서발급의뢰((이름 생략)), 졸업증명서 의뢰서 송부, 출입국사실조회 의뢰(공소외 3,(이름 생략)), 각 졸업증명서(공소외 5), 개인별출입국현황(공소외 5)
1. 지문감식결과보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
주민등록법 제21조 제2항 제1호,제10조 제2항,제1항
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 장철익
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간손괴) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 곽정한
【변 호 인】 변호사 김달희 (국선)
【원심판결】 대구지방법원 포항지원 2005. 5. 17. 선고 2005고단362 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 83일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 심신장애
피고인이 술에 취하여 심신미약 또는 심신상실의 상태에서 이 사건 범행을 하였음에도 불구하고, 원심판결은 이를 인정하지 아니하였다.
나. 양형부당
피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 당원의 판단
가. 심신장애의 주장에 대하여
원심법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 위 증거들에 의하여 인정되는 범행의 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정된다.
나. 양형부당의 주장에 대하여
이 사건 범행의 내용, 피고인이 이미 동종의 죄로 처벌받은 전력이 6회나 있는데다가 2005. 1. 20. 이 사건 범행과 동종인 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공동손괴)죄로 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 후 약 3개월만에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 기타 수사기록 및 공판과정에서 드러난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 보면, 원심법원이 피고인에게 선고한 징역 4월의 형은 적정하다고 판단된다.
3. 결론
따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수를 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은
매각허가취소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이경우)
【상 대 방】 주식회사 ○○○저축은행 
【원심결정】 서울중앙지법 2005. 6. 13. 자 2005라158 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 민사집행법 제268조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제127조 제1항 은 "제121조 제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 민사집행법 제121조 제6호는 "천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때"를 매각허가에 관한 이의사유의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말하는 것이다.
 2. 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 부동산이 업무시설임을 전제로 가격평가를 하였으나 실제로는 근린생활시설임이 밝혀졌으므로 교환가치의 감손이 생겼다는 점을 이 사건 매각허가결정의 취소사유로 내세우고 있는바, 이는 매각목적물의 평가를 실시함에 있어 부동산의 물적 상태나 그 용도 및 이에 대한 각종 규제 등을 실제와 다르게 적용하여 그 가격을 결정하였다는 것에 불과하여, 그러한 사유가 민사집행법 제121조 제5호 소정의 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 이로써 매수인인 재항고인이 부동산의 소유권을 취득하지 못하거나 또는 부동산의 부담이 현저히 증가하여 재항고인이 인수할 권리가 중대하게 변동되었다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사유는 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 된다고 할 수 없다.
 재항고인이 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 8. 22. 선고 2001마2652 결정은 민사집행법 제정 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 임의경매절차에서 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인한 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
 3. 따라서 같은 취지에서 원심이 이 사건 매각허가결정을 취소한 경매법원의 결정을 취소하고 재항고인의 이 사건 매각허가결정 취소신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법령 또는 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’의 의미
[2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례

[1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다.
[2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례.
외국환거래법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.08.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박봉희
【원심판결】 서울중앙지방법원 2005. 6. 1. 선고 2005고정1277 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인이 거래 상대방인공소외인의 부탁에 따라 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 각 예금계좌에 금원을 입금할 당시, 피고인은공소외인이 외국환거래법상 비거주자인 사실을 알지 못하였으므로, 피고인에게는 원심 판시 각 범행에 대한 범의가 없었음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 원심 판시 각 범행에 대한 범의가 있었던 것으로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 피고인에 대한 원심의 형(벌금 2,500만원)이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
피고인의 첫째 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 거래상대방인공소외인의 부탁에 따라 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 각 예금계좌에 금원을 입금할 당시공소외인이 외국환거래법상 비거주자인 사실을 잘 알고 있었고, 따라서, 피고인에게 원심 판시 각 범행에 대한 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 없다.
피고인의 둘째 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심 판시의 피고인의 각 행위는 각외국환거래법 제28조 제1항 제2호,제16조 제4호에 해당하는 범죄이고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 위 각 죄를 모두 벌금형으로 처벌함에 있어서는형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범 가중을 한 후에 처단형을 정하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 각 죄에 대한 죄수판단을 그르쳐 경합범 가중에 관한 법령 적용을 누락하는 잘못을 범하였고, 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다고 할 것이므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
따라서 피고인의 둘째 항소이유에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조
각외국환거래법 제28조 제1항 제2호,제16조 제4호(각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】피고인이 초범인 점, 피고인이 거래 상대방인공소외인의 부탁에 따라 사업상의 편의를 위하여 이 사건 범행에 이르는 등 그 정상에 참작할 바가 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 실제 피고인이 취득한 이익이 많지 아니한 점 및 그밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 형을 정함.

판사 이성훈(재판장) 신신호 김수영
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.02 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인
【피신청인, 재항고인】 피신청인
【원심결정】 서울고법 2004. 7. 30. 자 2004라 130 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면, 피신청인과 소외 1이 소외 2를 상대로 이 사건 토지에 대하여 인천지방법원 부천지원 97카합1356호로 부동산가압류를 신청하여 1997. 9. 22. 위 법원이 가압류결정을 한 사실, 이 사건 토지의 제3취득자로서 소외 2의 특정승계인인 신청인은 2003. 2. 20. 제소명령신청을 하였고, 위 법원은 같은 해 3. 18. 피신청인에게 "이 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라."는 내용의 제소명령을 하고 그 제소명령정본을 가압류결정 당시 피신청인의 주소지인 부천시 오정구 고강동 464 서원아파트 (상세 주소 생략)(제소명령신청서에 기재된 주소도 이와 같다. 이하 '이 사건 주소지'라고 한다)으로 송달하였으나 이사불명으로 송달되지 아니하자 2003. 3. 27. 등기우편에 의한 발송송달의 방식에 의하여 이 사건 주소지로 송달한 사실을 인정할 수 있다. 
 2. 원심의 판단
 원심은, 제소명령은 보전처분에 부수하는 절차로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점에 비추어 볼 때, 위 법원이 이 사건 제소명령을 가압류결정 당시의 주소지인 이 사건 주소지로 송달하였으나 이사불명으로 송달이 되지 않자 민사소송법 제185조 제2항에 따라 이를 이 사건 주소지로 발송송달한 것은 정당하고, 따라서 이 사건 제소명령은 등기우편으로 발송한 때인 2003. 3. 27. 피신청인에게 적법하게 송달되었다고 판단한 다음, 이를 전제로 피신청인이 위 제소명령을 송달받고도 소정기간 내에 제소명령에서 제출을 명한 서류를 제출하지 아니하였음을 이유로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지하였다. 
 3. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 민사소송법 제185조(제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로 민사집행법 제14조가 적용될 여지는 없다고 할 것이다. 대법원 2005. 5. 13.자 2004마128 결정 참조)는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 소정의 '종전에 송달받던 장소'라고 할 수는 없다 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 가압류절차상 피신청인은 이 사건 주소지에서 송달을 받은 적이 전혀 없는 것으로 보이므로, 이 사건 주소지를 민사소송법 제185조 소정의 종전에 송달받던 장소에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 제소명령이 적법하게 송달되었다고 보기는 어렵다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 제소명령이 피신청인에게 적법하게 송달되었음을 전제로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지한 것은 민사소송법 제185조 소정의 발송송달에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 4. 결 론
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국(주심) 고현철
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.02 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인br/>【피신청인, 재항고인】 피신청인
【원심결정】 대구지법 2005. 2. 1. 자 2005라7 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면, 피신청인이 신청인을 상대로 2004. 9. 21. 이 사건 예금채권에 대하여 대구지방법원 2004카단40418호로 채권가압류를 신청하여 같은 달 24. 위 법원이 가압류결정을 한 사실, 신청인은 2004. 10. 18. 제소명령신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 25. 피신청인에게 "이 결정이 송달된 날로부터 15일 이내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속 사실을 증명하는 서류를 제출하라."는 내용의 제소명령을 하고 그 제소명령정본을 가압류결정 당시 피신청인의 주소지인 대구 달서구 (주소 생략)(제소명령신청서에 기재된 주소도 이와 같다. 이하 ‘이 사건 주소지’라고 한다)으로 송달하였으나 이사불명으로 송달되지 아니하자 2004. 11. 2. 등기우편에 의한 발송송달의 방식에 의하여 이 사건 주소지로 송달한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 위 법원이 이 사건 제소명령을 가압류결정 당시의 주소지인 이 사건 주소지로 송달하였으나 이사불명으로 송달이 되지 않자 다시 이 사건 주소지로 발송송달한 것은 민사집행법 제14조에 따른 것으로서 정당하고, 따라서 이 사건 제소명령은 등기우편으로 발송한 때인 2004. 11. 2. 피신청인에게 적법하게 송달되었다고 판단한 다음, 이를 전제로 피신청인이 위 제소명령을 송달받고도 소정기간 내에 제소명령에서 제출을 명한 서류를 제출하지 아니하였음을 이유로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지하였다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민사집행법 제14조는 집행절차에 관하여 적용되는 규정으로서 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령의 송달에 관해서는 민사집행법 제14조가 적용될 여지가 없다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 자 2004마128 결정 참조). 
 또한, 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우, 민사소송법 제185조는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 소정의 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 가압류절차상 피신청인은 이 사건 주소지에서 송달을 받은 적이 전혀 없는 것으로 보이므로, 이 사건 주소지를 민사소송법 제185조 소정의 종전에 송달받던 장소에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 제소명령이 적법하게 송달되었다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 제소명령이 피신청인에게 적법하게 송달되었음을 전제로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지한 것은 민사집행법 제14조의 적용범위 및 민사소송법 제185조 소정의 발송송달에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국(주심) 고현철

[1] 민사집행법 제14조의 적용 범위 및 제소명령의 송달에 관하여 위 조항이 적용되는지 여부(소극)
[2] 당사자가 송달장소로 신고한 장소에 송달된 바가 없는 경우, 그 곳을 민사소송법 제185조에 규정된 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제14조는 집행절차에 관하여 적용되는 규정으로서 보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령의 송달에 관해서는 민사집행법 제14조가 적용될 여지가 없다.
[2] 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우, 민사소송법 제185조는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 위 조항에 규정된 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수는 없다.
여객자동차운수업법위반이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.02 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2004. 5. 20. 자 2003라55 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면, 재항고인은 (차량번호 생략) 콜밴 화물자동차(이하 '이 사건 자동차'라고 한다)의 운전업무에 종사하는 자로서, 2003. 6. 8. 04:50경 속초시 (주소 생략) 민박집 앞에서 소형가방만을 소지한 승객인 소외 1을 이 사건 자동차에 태우고 운행한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 재항고인이 이 사건 자동차로 소형가방만을 소지한 승객을 운송한 행위는 운송사업자의 준수사항에 관한 규정인 화물자동차 운수사업법(2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정된 것, 이하 '화물운수법'이라 한다) 제10조 제1항에서 금지하고 있는 "화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위"에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 과태료 50만 원에 처한 제1심결정을 유지하였다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 헌법재판소는 2004. 12. 16. 재항고인 등이 청구한 2003헌마226, 270, 298, 299호 헌법소원 심판사건에서, 밴형화물자동차의 구조를 정원 3인 이하로 하도록 한 화물운수법 시행규칙(2001. 11. 30. 건설교통부령 제304호로 개정된 것) 제3조 후단 제2호(이하 '정원제한조항'이라 한다), 밴형화물자동차가 승객과 화물을 동시에 운송할 경우 승객(화주) 1인당 화물중량 40㎏ 이상이거나 화물용적 80,000㎤ 이상일 것으로 한 화물운수법 제2조 제3호 후문, 화물운수법 시행규칙(2003. 2. 27. 건설교통부령 제352호로 개정된 것) 제3조의2 제1항, 제2항(이하 '화물제한조항'이라 한다)은 2001. 11. 30. 전에 화물자동차운송사업의 등록을 한 6인승 밴형화물자동차운송사업자에게 적용되는 한 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌 결정을 하였고, 한편 위 각 제한조항들이 신설되기 전에는 승차정원이나 화물의 중량·부피에 대한 특별한 규제가 없었던 것으로 보인다.
 따라서 재항고인과 같이 2001. 11. 30. 전에 등록을 한 밴형화물자동차운송사업자의 경우에는 위 위헌결정에 의하여 그 적용이 배제되는 결과, 위 각 제한조항에도 불구하고 종전과 마찬가지로 별다른 제한 없이 승객과 화물을 동시에 운송할 수 있다고 봄이 상당하다.
 또한, 재항고인이 면허나 등록 없이 이 사건 자동차로 여객을 운송한 것이라고 하더라도, 그러한 행위가 여객자동차 운수사업법 위반에 해당한다고 보기도 어렵다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도1228 전원합의체 판결 참조). 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 자동차로 위 소외 1을 운송한 행위가 화물운수법 제10조 제1항 소정의 화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위에 해당한다고 판단한 것은 화물운수법상 운송사업자의 준수사항에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국(주심) 고현철

2001. 11. 30. 전에 등록을 한 밴형화물자동차운송사업자가 소형가방만을 소지한 승객을 운송한 행위는 구 화물자동차 운수사업법 제10조 제1항에서 정한 "화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위"에 해당하지 않는다고 본 사례

2001. 11. 30. 전에 등록을 한 밴형화물자동차운송사업자는 승차정원이나 화물의 중량, 부피에 대한 제한을 받지 아니하고 승객과 화물을 동시에 운송할 수 있고, 면허나 등록 없이 여객을 운송한 행위가 여객자동차 운수사업법 위반에 해당한다고 보기 어려우므로, 밴형화물자동차로 소형가방만을 소지한 승객을 운송한 행위가 구 화물자동차 운수사업법(2004. 1. 20. 법률 제7100호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항에서 정한 "화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위"에 해당하지 않는다고 본 사례.
청소년보호법위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 공익법무관 권나원
【원심판결】 대구지법 2005. 5. 19. 선고 2004노4696 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
청소년보호법 제24조 제1항의 규정에 의하면 청소년유해업소인 노래연습장업 또는 유흥주점의 각 업주는 청소년을 접대부로 고용할 수 없는바, 여기의 고용에는 시간제로 보수를 받고 근무하는 경우도 포함된다 할 것이고, 한편 특정다방에 대기하는 이른바 '티켓걸'이 노래연습장 또는 유흥주점에 티켓영업을 나가 시간당 정해진 보수(이른바 '티켓비')를 받고 그 손님과 함께 춤을 추고 노래를 불러 유흥을 돋우게 한 경우, 그 티켓걸을 업소주인이 알려준 전화로 손님이 직접 부르고 그 티켓비를 손님이 직접 지급하였다고 하더라도 위 법률의 입법 취지에 비추어 업소주인이 그 티켓걸을 시간제 접대부로 고용한 것으로 보아야 한다.
 같은 취지에서 원심이 피고인들의 업소에서 손님들의 흥을 돋우어 주고 시간당 보수를 받은 청소년인 티켓걸을 시간제 접대부로 보아 피고인들을 청소년보호법위반죄로 처단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 청소년보호법 제24조 제1항에 정한 '고용'의 의미
[2] 청소년이 이른바 '티켓걸'로서 노래연습장 또는 유흥주점에서 손님들의 흥을 돋우어 주고 시간당 보수를 받은 사안에서 업소주인이 청소년을 시간제 접대부로 고용한 것으로 보고 업소주인을 청소년보호법위반죄로 처단한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 청소년보호법 제24조 제1항의 규정에 의하면, 청소년유해업소인 노래연습장 또는 유흥주점의 각 업주는 청소년을 접대부로 고용할 수 없는바, 여기의 고용에는 시간제로 보수를 받고 근무하는 경우도 포함된다.
[2] 청소년이 이른바 '티켓걸'로서 노래연습장 또는 유흥주점에서 손님들의 흥을 돋우어 주고 시간당 보수를 받은 사안에서 업소주인이 청소년을 시간제 접대부로 고용한 것으로 보고 업소주인을 청소년보호법위반죄로 처단한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 3인)
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2001누11474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제41조 제1항 제2호에 의하면, 제26조의 규정에 의하여 신고하여야 할 과세표준금액에 미달하게 신고한 경우에는 그 미달하는 금액에 해당하는 산출세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산세로 징수하도록 규정하고 있고, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제113조의2는, 법 제41조 제1항 제2호의 적용에 있어서 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에는 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정하고 있는바, 법 제41조 제1항 제2호가 신고하여야 할 과세표준금액에 미달하게 신고한 경우 그에 대한 제재로 과소신고가산세를 징수하도록 규정한 취지가 신고납세제도를 취하고 있는 법인세제하에서 납세의무자인 법인에게 과세표준의 성실한 신고를 유도하기 위한 것이라는 점, 또 법인이 신고한 과세표준 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 경우 과세관청은 이를 조사하여 과세표준과 세액을 경정하는 처분을 하게 되고, 이 때 그 신고된 과세표준금액에 원래 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우 과세관청으로서는 당연히 이를 과세표준에서 제외하여 정당한 과세표준금액을 산정하게 되는데, 이 경우 신고한 과세표준금액에서 과세표준이 되지 아니하는 금액을 공제하지 아니한 채 과소신고소득금액을 산정하게 되면 실질적으로 과소신고한 과세표준금액에 대하여도 과소신고가 없는 것처럼 되어 성실신고의 유도라는 가산세 본래의 목적을 달성할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 시행령 제113조의2가 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에는 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정한 것은 이와 같은 당연한 이치를 명문화한 것에 불과하여 모법 제41조 제1항 제2호의 규정 취지에 반하거나 이를 확장하는 내용이 아니라 오히려 부합하는 내용이므로 위 시행령 규정을 조세법률주의에 반하는 무효의 규정이라고 할 수는 없다(대법원 1990. 2. 27. 선고 87누332 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 피고가 시행령 제113조의2가 정하는 바에 따라 신고한 과세표준금액에서 과세표준이 되지 아니하는 금액을 공제한 다음 이를 기초로 정당한 과세표준금액과의 차액을 산출하는 방법으로 과소신고소득금액을 산정하여 과소신고가산세를 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의 또는 과소신고가산세 부과요건의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

법인이 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정한 구 법인세법시행령 제113조의2가 조세법률주의에 반하는 무효의 규정인지 여부(소극)

구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호가 신고하여야 할 과세표준금액에 미달하게 신고한 경우 그에 대한 제재로 과소신고가산세를 징수하도록 규정한 취지가 신고납세제도를 취하고 있는 법인세제하에서 납세의무자인 법인에게 과세표준의 성실한 신고를 유도하기 위한 것이라는 점, 또 법인이 신고한 과세표준 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 경우 과세관청은 이를 조사하여 과세표준과 세액을 경정하는 처분을 하게 되고, 이 때 그 신고된 과세표준금액에 원래 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우 과세관청으로서는 당연히 이를 과세표준에서 제외하여 정당한 과세표준금액을 산정하게 되는데, 이 경우 신고한 과세표준금액에서 과세표준이 되지 아니하는 금액을 공제하지 아니한 채 과소신고소득금액을 산정하게 되면 실질적으로 과소신고한 과세표준금액에 대하여도 과소신고가 없는 것처럼 되어 성실신고의 유도라는 가산세 본래의 목적을 달성할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조의2가 신고한 과세표준금액에 과세표준이 되지 아니하는 금액이 포함되어 있는 경우에는 이를 공제한 금액을 신고한 과세표준금액으로 한다고 규정한 것은 이와 같은 당연한 이치를 명문화한 것에 불과하여 모법 제41조 제1항 제2호의 규정 취지에 반하거나 이를 확장하는 내용이 아니라 오히려 부합하는 내용이므로 위 시행령 규정을 조세법률주의에 반하는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.