chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 16인 (소송대리인 변호사 윤성철)
【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○ 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 8. 선고 2003나12634, 21508, 39677, 40769 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들이 부담한다.

【이 유】 미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바(민법 제141조), 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 신용카드 이용계약이 취소됨으로써 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 신용카드발행인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들이 가맹점에 대신 지급하였던 물품, 용역대금채무를 면제받았으므로 피고들에게 위 물품, 용역대금 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 원고들이 가맹점과의 매매계약을 통하여 취득한 물품과 제공받은 용역이 부당이득으로 반환의 대상이 된다는 원고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 주장과 같은 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【원고,상고인】 김갑순 (소송대리인 변호사 강종률)
【피고(선정당사자),피상고인】 김철수
【원심판결】부산고법 2004. 10. 15. 선고 2003나18067 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심은, 이 사건 소는 원고가 이 사건 매매대금의 청구 및 수령과 관련한 일체의 권한을 처인 정홍엽에게 위임한다는 내용의 위임장을 근거로 정홍엽이 선임한 제1심 소송대리인에 의하여 제기된 것인데, 위 위임장에 첨부된 원고의 인감증명서는 원고 본인이 직접 발급받은 것인지 여부가 불분명하고 1988. 8.경 이후 원고와 정홍엽의 주민등록상 주소가 다른 점 등에 비추어 보면 위 위임장이 진정하게 작성된 것인지조차 의심스럽고, 여기에다가 원심 재판부가 원심 소송대리인에게 위 위임장 또는 제1심 및 원심 소송대리인에 대한 소송위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 그에 상응하는 조치를 이행하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제1심 소송대리인의 소송대리권은 그 증명이 없다고 할 것이므로, 이 사건 소는 적법한 대리권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다는 취지로 판단하였다.
 2.민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 그 효력을 갖게 되는 것이고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결,1996. 11. 29. 선고 94누13343 판결,1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 상고심의 소송대리인은 원고가 변호사 선임을 포함하여 이 사건 매매대금 청구 및 수령과 관련한 일체의 권한을 정홍엽에게 위임한다는 내용의 위임장(원심판결 선고 이후 새로 작성된 것임)을 공증인의 인증을 받아 제출하면서 상고이유에서 제1심 소송대리인의 소송행위가 유효하다는 취지로 주장하고 있는바, 이는 가사 제1심 소송대리인에게 적법한 소송대리권이 없었다고 하더라도 그 소송행위를 추인한다는 의미로 볼 수 있는 것이므로, 이로써 제1심 소송대리인의 이 사건 소 제기 및 제1심에서의 소송행위는 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임) (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 동래 담당변호사 박우재
【원심판결】 부산고법 2004. 10. 7. 선고 2002노650 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 공소외 1이 설립자금을 투자한 공소외 2 주식회사를 사실상 운영하여 오던 자들인바, 공모하여 1998. 6. 8.경 부산 동구 ○○동 소재 피고인 2 경영의 '(상호 생략)' 사무실에서, 공소외 2 주식회사 소유의 유일한 재산인 '제△△□□호' 선박에 대하여 이를 보존하여 위 회사를 원활히 운영할 수 있도록 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 사전에 주주총회 결의나 이사회 승인 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채, 그 임무에 위배하여 시가 234,936,000원 상당의 어획물과 위 선박을 100,000,000원으로 계산하여 피고인 2에게 피고인 2의 위 회사에 대한 채권 385,387,888원에 대한 대물변제로 제공하는 계약을 체결한 후, 다음날 피고인 2 명의로 이전등기함으로써 피고인 2에게 위 선박을 운용하도록 하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 회사에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인들의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 배척하였다.
 2. 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조) 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없을 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라고 한다)의 대표이사인 피고인 1이 위 선박을 양도함에 있어 그 선박이 공소외 2 회사의 유일한 재산이거나 적어도 회사의 존속기반이 되는 중요한 영업용 재산이어서 처분 당시 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 이유로 위 대물변제약정 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 위 선박에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 공소외 2 회사에게 적어도 위 선박 가액 상당의 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이지만, 한편 피고인들은 그 당시 피고인 2가 공소외 2 회사에 대하여 합계 385,387,888원의 대여금(원리금 포함) 채권을 갖고 있었는데, 그 대여금 채권에 대한 대물변제 명목으로 객관적 가치가 80,000,000원 정도인 어획물 66t을 234,936,000원으로 계산하고, 근저당권까지 설정되어 있어 실제 가치가 거의 없던 위 선박을 시가 100,000,000원으로 계산하여 양도·양수하였다는 등으로 주장하고 있으므로, 원심으로서는 그와 같이 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제와 관련하여 과연 위와 같은 급부와 반대급부가 상응하는지 여부, 나아가 위 대물변제로 공소외 2 회사에게 위 선박의 객관적 가치의 상실 외에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 그 대물변제로 인해 공소외 2 회사의 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었는지 여부를 판단하고, 나아가 만약 이 점이 인정될 경우 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이러한 점에 대하여는 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제로 인하여 공소외 2 회사에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하였다고만 인정하고 곧바로 업무상배임죄에 해당된다고 판단하였으니, 여기에는 업무상배임죄의 재산상 손해 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반        (야간·공동상해) (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 
【원심판결】부산지법 2004. 12. 16. 선고 2004노3379 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 9. 중순 일자불상 03:00경 피해자 C를 위험한 물건인 식칼을 들고 협박하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)의 점에 대하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 그런데 원심이 적용한 위폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분은 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 전원재판부 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결,1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분을 파기한 사례
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중)
【원심판결】서울고법 2003. 10. 9. 선고 2003누1358 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】상고이유를 본다.
1. 일사부재리 또는 이중처벌금지원칙위반 주장에 대하여
판결에 의하여 집행유예 이상의 형이 확정되었음을 이유로 한 이 사건 당연퇴직 처분과 징벌적 제재인 이 사건 징계 정직처분은 그 성질을 달리하므로 위 당연퇴직 처분이 일사부재리 또는 이중처벌금지원칙을 위반한 것이라 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 위법이 없다.
2. 정당한 사유의 존부에 대하여
당연퇴직 처분은 근로자의 의사와 관계없이 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이기는 하나, 성질상 해고라 할 것이므로 그 퇴직 처분이 유효하기 위하여는근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 사유가 있어야 할 것이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결,1995. 7. 14. 선고 95다1767 판결 등 참조).
이 사건 당연퇴직 처분은 그 사유가 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 경우로서 이는 참가인 인사규정 소정의 임용 결격사유에도 해당되는 점, 참가인은 국민건강보험법에 의하여 국민건강보험에 관한 주요 업무를 담당하는 공익적 목적을 가지고 있는 점, 원고들이 징역형의 집행유예를 선고받은 범죄의 내용은 원고들이 참가인의 전보인사를 철회할 목표로 정상적인 파업절차도 밟지 않고 전국적인 전면총파업에 돌입하기로 결정하였으며, 직접 또는 다른 노동조합원들과 함께 참가인 소속 간부들의 출근을 강제로 저지하고 사무실을 점거하고 농성하는 방법으로 불법쟁의행위를 하였다는 것인 점, 원고들은 위 불법쟁의행위를 주도하였고, 이로 인하여 참가인의 피보험자격관리, 보험료 부과 및 징수, 피보험자 진료비지급 및 사후관리, 민원업무 등에 심각한 차질을 초래한 점, 이 사건 당연퇴직 처분 당시 시행중이던구 국민건강보험법(2004. 1. 29. 법률 제7144호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항,제21조 제4호의 규정에 의하면, 참가인의 임원이 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있음이 확인된 때에는 당연퇴임하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당연퇴직 처분은 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 참가인의 이 사건 당연퇴직 처분은 정당한 이유가 존재한다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙을 위배로 인한 사실오인 및 당연퇴직에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 신의칙위배 주장에 대하여
기록에 의하면, 원고들 주장의 참가인과 노동조합의 1999. 8. 16.자 합의, 1999. 9. 2.자 고충처리위원회의 중재에 따른 합의, 2000. 11. 6.자 합의가 각 있었고 참가인 이사장이 노동조합원들에게 서한을 보낸 사실은 각 인정되나 이러한 사실만으로는 참가인이 원고들에 대하여 법원의 확정판결에 따라 참가인의 인사규정 등에 의하여 정해진 당연퇴직 처분사유가 발생하는 경우에도 인사규정상의 위와 같은 처분을 하지 않겠다는 신뢰를 부여하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없으며, 더욱이 이 사건 당연퇴직 처분에 정당한 이유가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 9. 선고 2001누4933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 과세대상이 되는 근로소득에 해당하는지 여부는 그 지급된 금원의 명목이 아니라 성질에 따라 결정되어야 할 것으로서 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 과세의 대상이 되는 것이다(대법원 1962. 6. 21. 선고 62누26 판결, 1972. 4. 28. 선고 71누222 판결 등 참조).
 원심은, 원고 소속 임직원들에게 지급된 이 사건 기밀비와 업무추진비는 그 직급에 따라 매월 정액으로 정기적으로 지급되었을 뿐만 아니라 원고가 그 사용목적이나 사용방법 등에 관하여 아무런 기준을 제시한 바도 없고, 또 원고 소속 임직원들이 이 사건 기밀비와 업무추진비를 업무와 관련하여 지출하였다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 기밀비와 업무추진비는 실질적으로 근로 제공의 대가에 해당하거나 아니면 적어도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루면서 규칙적으로 지급된 것으로서 과세대상인 근로소득에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 과세대상이 되는 근로소득에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 부과를 면할 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두7886 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고 소속 직원인 증인 소외인의 증언만으로는 원고가 개정된 원천징수세율에 따른 세액을 징수하지 못한 원인이 업무량 폭주와 처리건수의 과다에 기인한 것이라고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설사 원고가 주장하는 바와 같은 사정이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 객관적으로 원고에게 원천징수의무의 이행을 기대하는 것이 무리라고 볼 수는 없으므로 결국 원고에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 과세대상이 되는 근로소득에 해당하는지 여부는 그 지급된 금원의 명목이 아니라 성질에 따라 결정되어야 할 것으로서 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 과세의 대상이 되는 것이다. 
 [2] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 부과를 면할 수 있다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 이옥자 외 4인 (소송대리인 변호사 신정근)
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】대전고법 2004. 9. 22. 선고 2004나3213 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
헌법재판소는 1999. 4. 29.자로 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것, 이하 '택상법'이라 한다)이 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 위헌으로 결정된 법률 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것이므로 택상법은 1999. 4. 29.부터 효력을 상실하였다고 할 것이다(대법원 1990. 3. 2.자 89그26 결정 참조). 그렇다면택상법에 대한 위헌결정 이전에 부담금 등에 대한 수납 및 징수가 완료된 경우에는 법적 안정성의 측면에서 부득이 과거의 상태를 그대로 유지시켜 그 반환청구를 허용할 수 없다고 하더라도, 위헌결정 이후에는 국민의 권리구제의 측면에서 위헌법률의 적용상태를 그대로 방치하거나 위헌법률의 종국적인 실현을 위한 국가의 추가적인 행위를 용납하여서는 아니 된다고 할 것이고(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두4372 판결,2003. 9. 2. 선고 2003다14348 판결 등 참조),한편 부담금 물납의 대상이 부동산인 경우에는 이에 관한 소유권이전등기가 경료되어야 비로소 그 물납의 이행이 완결된다고 할 것이니, 결국 위 법률의 위헌결정 이후에는 부담금의 물납을 위한 소유권이전등기촉탁도 허용되지 않는다 할 것이다.
 원심은 이와 같은 논리에서 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부담금의 물납허가처분 이행을 위한 등기촉탁이 택상법에 대한 위헌결정이 있는 날인 1999. 4. 29. 이루어진 것은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍 (재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 위헌으로 결정된 구 택지소유상한에관한법률의 효력상실 시기 
[2] 구 택지소유상한에관한법률에 대한 위헌결정 이후 부담금의 물납을 위한 소유권이전등기촉탁이 허용되는지 여부(소극)
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 나상현 
【피고,상고인】 광주세무서장
【원심판결】광주고법 2004. 7. 22. 선고 2003누901 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 취득자금 370,020,000원을 그의 아버지인 나승수로부터 증여받은 것으로 추정하여 증여세를 부과한 이 사건 처분에 대하여, 그 채용 증거에 의하여, 원고가 이 사건 부동산을 낙찰받은 후 이를 담보로 위 취득자금 상당액을 대출받아 나승수의 계좌에 입금한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 부동산의 취득자금을 나승수로부터 증여받은 것이 아니라 차용한 것이라고 봄이 상당하므로 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
일정한 직업이나 재산이 없는 사람이 당해 재산의 취득자금 출처에 관하여 납득할 만한 입증을 하지 못하고, 그 직계존속 등이 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 취득자금을 그 재력이 있는 자로부터 증여받았다고 추정함이 옳다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94누14308 판결,1996. 5. 10. 선고 96누1900 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 부동산을 취득할 당시 23세의 대학생으로서 아무런 소득이 없었고, 반면 그의 아버지인 나승수는 주차장업, 부동산임대업 등의 사업을 영위하면서 수 필지의 부동산을 소유하고 있어 위 취득자금을 증여할 만한 충분한 재력이 있었다는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 취득자금을 나승수로부터 증여받은 것으로 추정된다 할 것이고, 한편 위와 같은 원고와 나승수의 관계, 소득, 재산상태 및 원고가 위 대출금을 변제할 당시까지도 그 소득정도가 미미하여 자력으로 이를 변제하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 위 취득자금 상당액을 대출받아 나승수의 계좌에 입금하였다는 사실만으로는 원고가 위 취득자금을 나승수로부터 차용한 것이라고 보기는 어렵고, 원고 주장에 부합하는 지불각서(갑 제3호증) 또한 위와 같은 사정에 비추어 믿기 어려우며, 달리 기록을 살펴보아도 위 취득자금이 나승수로부터 차용한 것임을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원고가 위 취득자금을 나승수로부터 차용한 것이라고 본 원심판결에는 재산취득자금의 증여추정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
대지권표시변경 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고,상고인】 유승현 외 1인
【피고,피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인
【원심판결】서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).
 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).
 그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)
[2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 황진연)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 수원지법 2004. 10. 29. 선고 2004나4147 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 채택 증거에 의하여, 소외 1이 1998. 1. 3. 11:40경 자동차수리업자인 피고에게 이 사건 승용차의 수리를 의뢰하였고, 피고는 이 사건 승용차를 직접 수리하기가 곤란하자 다른 정비업자인 소외 2에게 그 수리를 의뢰한 사실, 위 소외 2는 피고를 찾아가 피고로부터 수리할 부분에 관하여 설명을 들은 후 이 사건 승용차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가다가 같은 날 13:50경 수원시 권선구 권선동 대원아파트 앞 사거리에서 전방의 안전함을 확인하지 않고 그대로 진행한 과실로 진행방향 우측에서 신호에 따라 진행하던 승용차를 충격하여 그 탑승자들에게 상해를 입게 한 사실 등을 인정한 다음 자동차의 소유자로부터 수리업자가 수리를 의뢰받은 경우뿐만 아니라 그 수리업자가 다시 다른 수리업자에게 자신이 수리를 의뢰받은 자동차의 전부 또는 일부에 대한 수리를 의뢰하고 자동차를 인도한 경우에도 원래의 수리업자는 그 운행지배 및 운행이익을 상실하고, 다른 수리업자만이 운행지배권을 가진다는 이유로 처음 수리를 의뢰받은 피고가 이 사건 사고 당시 그 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하였다고 판단하여, 피고에게 여전히 이 사건 승용차에 대한 운행지배권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척하였다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 자동차의 수리를 의뢰받은 후 위 소외 1의 의사를 확인하지 않은 채 다시 다른 수리업자인 소외 3에게 전화를 걸어 이 사건 승용차의 수리를 의뢰하였고, 이에 따라 피고가 운영하는 카센터에 도착한 위 소외 2(위 소외 3의 동업자이다)는 피고로부터 직접 이 사건 승용차를 건네받으며, 수리할 부분에 관한 설명과 지시를 받은 사실, 통상적으로 카센터에서 타 수리업자에게 수리를 의뢰할 경우 카센터 업자는 자신이 받은 수리비 중 소개비조로 일부를 공제한 후 나머지만을 타 수리업자에게 지급하는데, 이 사건 당시도 수리비용은 피고가 위 소외 1로부터 직접 받았던 사실(갑 제4호증 및 소외 2의 제1심 증언 참조)을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 사고 당시 피고는 이 사건 승용차의 운행지배를 완전히 상실하였다고 할 수는 없고, 다른 수리업자인 위 소외 2와 공동으로 이 사건 승용차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 사고 당시 피고의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 단정한 나머지 보험자인 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척하였으니, 거기에는 채증법칙을 위배하고 자동차 수리의뢰에 있어서 운행지배 및 운행이익의 상실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

자동차의 소유자로부터 수리를 의뢰받은 수리업자가 다시 다른 수리업자에게 수리를 의뢰하여, 다른 수리업자가 자동차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 원래의 수리업자도 다른 수리업자와 공동으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 본 사례

자동차의 소유자로부터 수리를 의뢰받은 수리업자가 다시 다른 수리업자에게 수리를 의뢰하여, 다른 수리업자가 자동차를 운전하여 자신의 작업장으로 돌아가던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 자동차 소유자의 의사를 확인하지 않고 다시 수리를 의뢰한 점 등 제반 사정에 비추어 원래의 수리업자도 다른 수리업자와 공동으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 본 사례.
임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 세계종합법무법인 담당변호사 백승복 외 10인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 류홍섭 외 8인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004나41158 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 제2계약은 임차인 지위의 승계를 목적으로 하는 계약으로서 판시 제1계약에 기하여 소외 1 회사가 소외 2 회사에 대하여 가지고 있는 모든 권리·의무가 판시 제2계약에 의하여 변경되지 않는 범위에서 일체로서 그대로 원고에게 이전되는 것을 내용으로 하는 이른바 계약인수에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 판시 제2계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 특별한 사정이 없는 한 계약인수에 의하여 판시 제1계약에 따른 모든 권리·의무가 포괄적으로 이전된다고 할 것이고, 계약인수에 의하여 실질적으로는 계약관계에 포함되어 있는 채권과 채무가 이전되는 것이어서, 이러한 채권·채무 이전의 효과에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있거나 계약인수의 성질에 반하지 않는 한 채권양도 및 채무인수에 관한 규정을 준용함이 타당하다 할 것이므로, 원심이 판시 제1계약에 기하여 소외 1 회사가 소외 2 회사에 가지고 있던 임대보증금반환채권이 계약인수에 의하여 원고에게 이전되었고, 보증채무의 부종성의 법리에 따라 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지고 있던 위 임대보증금에 관한 연대보증채권 또한 판시 제2계약에 의하여 원고에게 이전되었다고 판단한 것은 정당하고, 기록에 의하면 판시 제1계약 제6조 1항은 임대인의 승인이 있으면 임대보증금반환채권을 양도할 수 있다는 취지로 규정하고 있고 피고가 이에 대하여 아무런 이의나 유보 없이 연대보증인으로 날인한 이상 임대보증금 양도금지특약을 내세워 연대보증채권 이전의 효력을 부인할 수 없다고 할 것이므로, 원심에 계약인수 및 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 민법 제639조 제1항의 묵시의 갱신은 임차인의 신뢰를 보호하기 위하여 인정되는 것이고, 이 경우 같은 조 제2항에 의하여 제3자가 제공한 담보는 소멸한다고 규정한 것은 담보를 제공한 자의 예상하지 못한 불이익을 방지하기 위한 것이라 할 것이므로, 민법 제639조 제2항은 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에는 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.
 따라서 원심이 판시 제1계약이 기간연장특약에 의하여 자동으로 연장되는 것은 당사자들의 약정에 따른 것으로 민법 제639조 제2항에 의하여 피고의 연대보증채무가 소멸하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 이러한 판단에는 민법 제639조 제2항이 유추적용되지도 않는다는 판단이 포함되어 있다고 볼 것이므로, 원심이 이 점에 대하여 판단을 유탈한 위법도 없다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 판시 제3계약은 판시 제2계약의 내용 중 임대목적물과 월차임, 임대기간을 일부 감축하는 것으로 변경한 계약인데, 이러한 변경으로 주채무자인 소외 2 회사의 원고에 대한 임대보증금반환채무가 확장 내지 가중되었다고 볼 수 없어 피고의 연대보증채무도 여전히 유효하다고 할 것이다.
 원심이 판시 기간연장특약의 의미를 확대 해석하였다고 하더라도 원심의 판단은 결국 판시 제3계약의 내용이 연대보증인에게 불이익하게 변경되지 않은 한 피고는 연대보증채무를 부담한다는 것이어서 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 상고이유 제5점에 관하여
 원심은, 판시 2. 주장 및 판단 가.(3)항에서 ‘이 사건 제3계약에서 정한 만기가 지난 후 원고가 임대차 목적물을 소외 2 회사에 명도한 2000. 4. 12.부터 피고의 연대보증채무는 지체에 빠진다고 할 것이므로’라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에 피고의 보증채무가 판시 제3계약 기간 만료로 소멸하지 않고 존속한다는 취지의 판단이 포함되어 있다고 못 볼 바 아니므로, 피고의 이 부분 판단유탈 주장도 이유 없다. 
 6. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

민법 제639조 제1항의 묵시의 갱신은 임차인의 신뢰를 보호하기 위하여 인정되는 것이고, 이 경우 같은 조 제2항에 의하여 제3자가 제공한 담보는 소멸한다고 규정한 것은 담보를 제공한 자의 예상하지 못한 불이익을 방지하기 위한 것이라 할 것이므로, 민법 제639조 제2항은 당사자들의 합의에 따른 임대차 기간연장의 경우에는 적용되지 않는다.
배당이의의소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고,상고인】 이종우 
【피고,피상고인】 노경식 외 1인 
【원심판결】서울고법 2004. 11. 10. 선고 2004나22263 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이유】1. 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의를 하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제256조,제154조 제1항,제2항).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제3채무자 정현진의 공탁에 의하여 개시된 이 사건 배당절차에서 채권자인 피고 노경식은 확정된 지급명령에 기하여, 채권자인 피고 장수엽은 확정판결에 기하여 각 배당을 요구한 사실, 이 사건 배당절차에서 피고들에게 각 그 청구채권 전액을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자, 채무자인 원고는 피고들에 대한 각 배당 부분에 대하여 이의한 사실, 원고는 배당기일로부터 1주 이내에 피고들을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 배당절차의 채무자인 원고로서는 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자들인 피고들에 대한 배당에 이의를 하는 것이므로 피고들을 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 함에도 이 사건 배당이의의 소를 제기한 것이어서 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하다고 판단하였는바, 위 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심은 원고의 피고들에 대한 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하면서도, 원고가 소송요건을 갖추어 피고들을 상대로 청구이의의 소를 제기하거나 이 사건 배당이의의 소를 청구이의의 소로 적법하게 변경하는 것이 불가능하고, 가사 그것이 가능하다고 하더라도 원고의 피고들에 대한 청구가 이유 없어 기각될 것이 명백하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였는바, 이 사건 배당이의의 소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단한 이상 이 사건 소를 각하하였어야 함에도, 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 2. 한편 원심은, 피고 노경식에 대한 청구에 관하여, 원고가 피고 노경식으로부터 3,000만 원을 차용한 사실이 인정되고, 지급명령정본의 송달이 부적법하다는 주장은 집행권원에 관한 형식상의 이의로서 청구이의의 사유가 될 수 없으며, 피고 노경식이 배당요구한 4,683만 원은 원금 3,000만 원 및 이에 대한 약정 이자와 약정 지연손해금으로서 적법하고, 변제기 도과시 월 6%의 이자를 지급하기로 한 약정이 반사회질서의 법률행위 또는 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였고, 또 피고 장수엽에 대한 청구에 관하여, 판결정본의 송달이 부적법하다는 주장은 집행권원에 대한 형식상의 이의로서 청구이의의 사유가 될 수 없고, 약속어음의 변조 또는 배서양도 부존재와 같은 청구권의 불성립 또는 부존재 주장은 집행권원이 확정판결인 경우 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단임이 명백하여 그 판단이 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는 바, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기한 것은 부적법하다고 한 사례 
[2] 배당이의의 소가 부적법하여 각하하여야 함에도 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위법하다고 한 사례
강도상해(인정된죄명:강도치상) (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 홍일표
【원심판결】 서울고등법원 2005. 2. 2. 선고 2004노3084 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1.특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조의 위헌성 주장에 대하여
기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의처벌에관한특례법의 입법목적과위 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 위 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한한 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 위 특례법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한위 특례법 제3조의 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다.
또한,특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 규정의 누범기간의 기산점은 종전 특정강력범죄에 대한 형의 집행을 실제로 종료한 날로 봄이 타당하고, 비록 종전 특정강력범죄에 대하여 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 경우보다 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효되어 본형의 집행을 받음으로써 결과적으로 누범기간의 시점 및 종기가 더 늦어진다고 하더라도 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 때로부터 3년이라는 누범기간에는 변동이 없는 이상, 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서,특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조가 헌법에 위반된다는 피고인과 변호인의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
원심은, 피고인이 서울지방법원에서 1997. 7. 18. 특수강도죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받았다가 2000. 4. 27. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받아 2000. 5. 9. 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었고, 2003. 6. 17. 집행유예의 선고가 실효된 특정강력범죄인 특수강도죄 등에 대한 위 징역형의 집행을 최종적으로 종료한 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 이 사건 강도치상의 범행을 저지른 사실을 인정한 다음, 이 사건 강도치상의 범죄에 대하여특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 제1심을 그대로 유지하였는바, 원심의 판단은형사소송법 제462조 및 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2.형사소송법 제383조 제4호 규정의 위헌성 주장에 대하여
징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
또한, 대법원의 재판권에 관하여헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 형평의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없으므로(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조),형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철
공사중지명령철회신청거부처분위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 ○○장학문화재단 (소송대리인 변호사 함준표)
【피고, 상고인】 강남구청장
【보조참가인, 상고인】 △△△종 □□사 (소송대리인 변호사 남용희)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 13. 선고 2001누8652 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은, ○○빌딩의 높이를 15층으로 제한한 서울지방법원 94가합83897 판결이 확정된 이상 19층으로 건축하도록 한 ○○빌딩에 대한 당초의 건축허가는 실효되었으므로 ○○빌딩의 높이를 15층으로 한 설계변경이 선행되어야 한다는 피고 및 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 주장에 대하여, 위 판결은 원고와 참가인 사이에만 그 효력이 미치는 것이므로, 원고가 15층 이상으로 건물을 축조할 경우 참가인이 위 판결의 효력에 기하여 민사적인 수단으로 그 공사를 저지할 수 있는 것은 별론으로 하고 당초의 건축허가가 위 판결에 의하여 변경되거나 실효되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 참가인의 상고이유에 대하여
 가. 행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 공사중지명령을 받은 이후인 2000. 11. 8. 이 사건 도로가 더 이상 주차장의 주진출입로로 이용되지 않도록 함과 아울러, 흙막이 공법도 참가인의 동의가 필요 없는 스트러트 공법으로 설계변경함으로써 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였음을 이유로 공사중지명령의 철회를 신청하였고, 피고가 사실심 변론종결시까지 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리를 이 사건 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이다.
 원심이, 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였다는 점까지 나아가 살펴본 다음 이 사건 소의 적법 여부를 판단한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 피고의 부작위가 위법하다고 본 조치는 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비, 부작위위법확인소송에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. ○○빌딩의 높이를 15층으로 제한하는 내용으로 판결이 확정되자 그에 따라 피고가 원고에게 위 빌딩의 높이를 15층으로 하는 내용으로 설계변경을 하도록 요청한 것은, 그 형식이나 내용에 비추어 보아 행정명령이라고 볼 수가 없으므로, 위 요청이 행정명령임을 전제로 하여 원심 판단에 행정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 패소자인 참가인이, 나머지 부분은 패소자인 피고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방이 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에 대하여 공사중지명령의 철회를 신청하였으나 행정청이 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 경우, 그러한 행정청의 부작위의 위법 여부(적극)

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)(인정된 죄명 : 교통사고처리특례법위반)·      도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울남부지법 2005. 1. 5. 선고 2004노877 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때' 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결,2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조),도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결,2004. 5. 28. 선고 2004도1213 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 교통사고 현장에서 이 사건 차량의 동승자인원심 공동피고인로 하여금 그녀가 사고운전자인 것으로 출동한 경찰관에게 허위신고하도록 하였다고 하더라도, 피고인은 사고 직후 피해자가 119 구급차량에 의하여 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니하였고, 출동한 경찰관에게 이 사건 차량이 가해차량임을 명백히 밝혔으며, 피해자 후송조치를 마친 후 사고현장에서 위 경찰관의 요구에 따라원심 공동피고인와 함께 조사를 받기 위해 경찰서로 동행한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 구호하는 등의 의무를 이행하기 전에 도주의 범의를 가지고 사고현장을 이탈하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인의 행위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 및도로교통법 제106조에 해당하지 아니한다고 할 것이어서, 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 이 사건 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리나도로교통법 제106조 소정의 교통사고발생시의 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
공갈미수·명예훼손 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최영운
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울서부지방법원 2005. 1. 5. 선고 2004고단1581 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 벌금에 관한 위 노역장 유치기간에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
원심 법원의 녹음테이프 검증은 원본(보이스펜, 피디에이)을 검증한 것이 아니라 이를 다시 녹음한 일반테이프를 검증한 점, 녹음된 음성이 피고인의 것인지 여부를 피고인에게 확인한 바가 없다는 점에서 증거능력이 없으므로 이를 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 잘못이다.
피고인은 C의 유도에 의하여 합의금을 요구하는 취지의 말을 하였을 뿐이어서 피고인에게는 C를 협박하여 금원을 갈취하겠다는 범의가 없었다.
나. 양형부당
피고인은 이 사건 D아파트 비상대책위원회에 관여하기 전에는 전과가 없는 점, 고엽제 후유증으로 당뇨병, 고혈압 등을 앓고 있는 점, C는 이 사건 E구역 주택재개발조합의 조합장을 지내면서 부정한 방법으로 치부를 한 사람인 점, 조합원에게 분배하기 위한 것이지 개인적인 배상금으로 3억 원을 요구한 것이 아닌 점, 이 사건으로 아무런 재물을 취득한 바도 없는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 우선 녹음테이프 검증의 증거능력에 관하여 본다.
원심이 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 녹취록에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로형사소송법 제311조,제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 그런데 작성자인 C는 원심 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라고 진술하였고, 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 C의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다.
(2) 다음으로 피고인에게 갈취의 범의가 있었는지에 관하여 본다.
C의 원심 법정에서의 진술, C에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재에다가 원심 법원의 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용 부분을 종합하여 보면, 피고인은 C에게 부당하게 징수되었다고 주장하는 조합원 추가분담금 약 7억 3천만 원뿐만 아니라 여기에 자신의 비상대책위원회 활동에 대한 수고비를 합하여 10억 원을 줄 것을 요구하였고, 이러한 요구에 응한다면 기왕의 고소도 모두 취소하고 앞으로는 더 이상 고소를 하지 않겠지만, 응하지 않는다면 계속하여 고소를 하겠다는 취지로 이야기한 사실을 인정할 수 있는바, 추가분담금에 대한 반환요구는 조합원으로서의 정당한 권리행사라 볼 여지가 있겠지만, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정, 즉 3년여에 걸쳐 3,000만 원 내지 4,000만 원의 비용을 투입하여 조합원의 이익을 위해 노력하였다는 사정만으로 3억 원에 가까운 돈을 수고비로 요구하는 것이 정당한 권리행사라고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인이 C에게 금원을 요구할 당시 피고인에게는 그를 협박하여 금원을 갈취할 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
다만, 피고인에게는 실형 전과가 없고, 2003년에 집회및시위에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전과도 이 사건 비상대책위원회 활동으로 인하여 생긴 전과인 점, C가 이 사건 재개발조합의 조합장으로 처리한 일 중에는 조합원의 입장에서 이의를 제기할 만한 부분이 있었던 것으로 보이고 실제로 C는 조합장으로서의 업무 처리와 관련하여 업무상 배임죄로 처벌받기도 하였던 점, 피고인은 조합원의 이익을 지키기 위한 의도에서 이 사건 비상대책위원회 활동을 시작하였고 이에 적지 않은 시간과 비용을 투자하였는데도 가시적인 성과가 없자 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 미수에 그쳐 피고인이 실제 취득한 이익은 없는 점, 그밖에형법 제51조가 정한 여러 양형조건을 참작하면, 징역 10월의 실형을 선고한 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 ‘1. 원심 법원의 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용 부분’을 추가하는 것 외에는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각형법 제352조,제350조 제1항(각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 더 무거운 원심 판시 제2죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조

판사 조수현(재판장) 오태환 최계영
퇴직금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2004. 5. 18. 선고 2003가단27213 판결
【변론종결】2005. 3. 30.
【주 문】
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고1에게 11,426,540원, 원고2에게 14,365,035원, 원고3에게 10,954,373원, 원고4에게 8,072,421원, 원고5에게 11,374,427원, 원고6에게 6,478,987원, 원고7에게 6,096,842원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고8에게 4,657,334원, 원고9에게 3,368,504원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 당원의 판결이유는 제1심 판결문 중 6면 다섯째줄에서 “52,250에서”를 “52,250원(오전 46,000원 오후 58,500원)”으로, 15면 열넷째줄의 “성과급제에서”부터 열여덟째줄까지 부분을 “이 사건에 있어서 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다는 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다는 점에 관하여, 을 제6, 7, 10 내지 17호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.{오히려 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다고 하는 대법원 판례가 선고되기 전에 퇴직한 원고1,2,3,4,5,6,7이 위 대법원 판례가 선고될 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다고 보기 어렵다 할 것이고, 한편 피고 회사의 주장에 의한다 하더라도 원고들에 대한 미터기(타코그래프)상의 금액과 원고들의 총입금액의 차이가 그다지 크지도 아니하다.}”로 고쳐쓰고, 그 아래에 피고 회사의 당심에서의 새로운 주장에 대한 판단을 다음과 같이 추가로 설시하는 것 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서의 피고 회사의 새로운 주장에 대한 판단
 가. 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원은 원고들에 대한 퇴직금의 선지급이라는 주장에 대하여
 피고 회사는, 이 사건 임금협정에 따라 종래 피고 회사에게 배분되었던 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원 마저도 근로자인 원고들에게 지급함으로써 위 해당 금원 만큼 퇴직금을 선지급하는 효과가 있어 원고들은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 수령한 것이 되므로, 이 사건 임금협정이근로기준법 제34조 제1항에 위배되지 않는다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 원고들과 피고 회사 사이에 위 40%의 부분을 퇴직금 명목으로 선지급하겠다는 약정이 있다는 점에 관하여, 을 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 또한 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것인 바, 피고 회사가 원고들에게 퇴직금의 선지급 명목으로 매월 지급받는 임금속에 위 사납금 초과 수입금 중 40%에 해당하는 금원을 지급하였다 하여도 그것이 퇴직금 지급으로서 효력은 없다 할 것이므로(대법원 2005. 3. 11. 선고 2005도467 판결 참조), 피고 회사의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 나. 시간외 근로 부분이 일종의 특수한 도급계약이라는 주장에 대하여 
 피고 회사는 이 사건 임금협정서 보충협약에 의거 원고들과 기준 근로시간내의 근로 부분에 대해서는 근로계약과 기준 근로시간을 초과한 시간외 근로 부분에 대해서는 일종의 특수한 도급계약을 체결하였으므로, 시간외 근로로 인한 수입은 임금이 아니라는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 원고들과 피고 회사 사이에 위와 같은 계약을 체결하였다는 점에 관하여, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 시간외 근로는 원고들의 수입을 보전하기 위한 것으로 이는 피고 회사의 사납금 인상{1일 평균 52,250원(오전 46,000원, 오후 58,500원)에서 66,250원(오전 60,000원, 오후 72,500원으로} 및 기본급의 감소와 연계되었고, 원고들이 시간외 근로를 할 당시에도 피고 회사에 소속된 근로자로서 근무하는 것이기에 시간외 근로부분 또한 근로계약의 내용에 포함되는 것이지 그 부분에 대한 별도의 특수한 도급계약을 체결한 것으로는 볼 수 없다 할 것이어서, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론 
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고 회사의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조병현(재판장) 안승호 양사연
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 서원봉 
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】서울지법 2003. 11. 21. 선고 2003나9826 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원고의 조부인 서정익이 이 사건 토지들을 사정받은 것으로 인정되고, 수배자명부와 토지대장 및 등기부대조원부 중 농지소표의 소유자란에 '서울 김상달' 또는 '서병학'이라고 기재되어 있는 것만으로는 동인들이 서정익으로부터 적법하게 이 사건 토지들을 승계취득하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고가 내세우는대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2.구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 '구 농지개혁법'이라 한다)에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치라 할 것이므로 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면, 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다고 보아야 하고,구 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 '특별조치법'이라 한다) 시행 당시에 분배되지 아니한 농지로서특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그 후특별조치법 제2조제3항의 기간 내에특별조치법 제2조 제2항에 의거 분배된 농지를 제외한 나머지 농지는위 제2조 제3항의 기간인 1년이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결,2000. 6. 9. 선고 2000다2085 판결,2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결,2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조),또한농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행)은 그 부칙 제2조에서 농지개혁법 및 특별조치법을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서"이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특별조치법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 참조).
 원심이 이 사건 토지들의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 농지분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.한편, 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없는 것이고(대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결,1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조),국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있는 것이므로, 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는 의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 참조).
 원심이 이러한 법리에 따라 무주부동산 취득절차 또는 취득시효의 완성에 의하여 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그리고 기록상 원고가 이 사건 토지들이 자경 농민 등에게 분배되지 않아 그 소유권이 원소유자에게 환원되었음을 알면서 그 권리를 행사하지 않고 있었다고 볼만한 자료가 없고, 또 원고가 각종 특별조치법이 시행되는 동안 그 권리를 행사하지 않았다고 하여 원고의 권리가 실효되었다거나 이 사건 청구가 권리의 남용에 해당한다고 볼 여지도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 구 농지개혁법에 의하여 정부가 매수한 농지가 후에 분배되지 않을 것으로 확정된 경우, 농지의 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극)
[2]구 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기되었으나 동조 제3항의 기간 내에 분배되지 아니한 농지의 소유권 귀속관계
[3]농지법 부칙 제3조에 정한 유예기간 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 못한 분배농지의 소유권 귀속관계
[4] 상속인이 존재하는 부동산을 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차에 의하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)
[5] 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 대한 국가의 점유의 성질(=타주점유)
증여세등부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.08 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고는 청구취지 기재의 처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 취소하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 원고는,정태수의 아들들인소외 정원근,정보근,정한근이 체납한 별지 체납국세명세서 ‘경정후 금액’란 기재 국세에 대하여 피고가 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여 1998. 7. 13.에 한 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구한다면서, 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 당심에 이르러 2004. 12. 20. 이 사건 처분을 취소하였다.
그렇다면, 이 사건 처분은 피고의 취소로 인하여 소급하여 그 효력이 상실되었다고 할 것이므로, 원고로서는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
따라서, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하며, 소송비용은행정소송법 제32조후단에 의하여 피고의 부담으로 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
영업금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.07 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자
【채무자, 상대방】 채무자 1 외 1인 
【원심결정】 대전고법 2003. 1. 29. 자 2002라44 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 채권자가 부담한다.

【이 유】1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 채권자와 채무자 1(이하 ‘채무자’라고만 한다)은 2001. 11. 16.경 채무자의 매부인 소외 1 명의로 되어 있던 대전 대덕구 (주소 1 생략) 토지 및 그 지상건물(이하 ‘인접부동산’이라 한다)을 채권자에게 이전하는 대신, 채권자는 인접부동산 바로 옆에 있는 (주소 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 채무자가 지정하는 사람에게 이전하되, 채무자는 대전 대덕구 (주소 3 생략)에서 채권자측에서 운영하는 생활편의점과 같은 종류의 도·소매업을 하지 않기로 약정한 사실(이하 ‘이 사건 경업금지약정’이라 한다), 채무자 유한회사 덕암프라자(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)는 채무자가 동생인 소외 2를 대표이사로 내세워 2001. 7. 25. 설립한 회사인데, 같은 해 8. 14. 채무자의 어머니인 소외 3으로부터 이 사건 토지 지상의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 이전받는 한편 같은 해 12. 20. 채무자의 지정에 따라 채권자로부터 이 사건 토지의 소유권마저 이전받은 사실, 한편 채무자 회사의 대표이사는 2002. 1. 11. 위 소외 2에서 소외 4로 변경되었는데, 채무자 회사는 2002. 5.경부터 이 사건 건물에서 가전제품, 일용잡화 등을 판매하는 도·소매업을 운영하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에서 도·소매업을 운영하고 있는 실질적인 주체는 채무자이고, 채무자 회사는 실제 위 소외 4가 운영하는 회사가 아니라 채무자가 이 사건 경업금지약정을 회피하기 위하여 설립한 명목상의 회사라는 채권자의 주장에 대하여, 이를 인정할 자료가 부족하다는 이유로, 이 사건 건물에서의 영업금지를 구하는 채권자의 가처분신청을 기각한 제1심법원의 판단을 유지하였다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 채무자 회사는 처음부터 채권자측에서 운영하는 생활편의점과 같은 업종인 식품, 잡화 등의 도·소매업을 목적으로 하여 채무자에 의해 설립된 회사인 사실, 채무자 회사의 영업준비를 위하여 이루어진 이 사건 건물에 대한 증축공사도 채무자가 직접 시행한 사실, 또한 채무자의 처, 동생, 처남 등이 실제 판매업무를 담당하는 등 채무자와 밀접한 관계에 있는 사람들이 채무자 회사의 영업행위에 적극적으로 관여하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 경업금지약정상 채무자가 그 금지의무를 위반할 경우 채무자는 이에 대한 약정손해금으로 채권자에게 3억 2천만 원을 지급하기로 약정한 바 있는데, 채권자는 채무자가 채무자 회사를 내세워 실질적으로 이 사건 경업금지약정을 위반하였음을 이유로 채무자를 상대로 위 약정손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 제1심(대전지방법원 2002가합사건번호 1 생략) 및 제2심(대전고등법원 2003나사건번호 2 생략)에서 승소판결을 받고, 위 판결은 이미 대법원에서 확정된 사실을 엿볼 수 있는바, 이에 비추어 보면 채무자 회사는 실질적으로 채무자가 운영하는 회사이거나, 적어도 채무자가 소외 4와 동업으로 동종의 도·소매업을 운영함으로써 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 볼 충분한 여지가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이, 채무자 회사의 실질적인 운영주체가 채무자라거나 채무자가 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러나 이 사건과 같이 임시의 지위를 정하는 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 보전의 필요성이 인정된다고 할 것인데(민사집행법 제300조 제2항 참조), 채권자는 채무자들의 영업행위를 방치할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다고 주장하면서 이 사건 가처분신청을 하였음에도, 그 후 막상 약정손해금의 지급을 구하는 위 본안소송을 제기하면서는 이 사건 신청취지에 상응하는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였을 뿐만 아니라 현재까지 이러한 금지를 구하는 취지의 소송을 별도로 제기하지도 아니하였는바, 이에 비추어 보면, 채권자로서는 위 약정손해금을 지급받을 경우 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사였던 것으로 볼 여지가 있고, 여기에다가 채무자가 이 사건 경업금지약정을 위반하였다는 이유로 채무자에게 약정손해금의 지급을 명하는 내용의 판결이 이미 확정되어 있다는 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어 위 규정에서 말하는 긴급한 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 결국, 채권자의 이 사건 신청을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 재판 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
 4. 그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용은 패소한 채권자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 경업금지약정 체결 후 타인이 대표이사로 있는 회사를 실질적으로 지배하는 형식으로 동종 영업을 운영하였다면 위 경업금지약정을 위반한 것이라고 한 사례
[2] 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청을 한 후 약정손해금을 청구하는 본안소송에서는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였다면, 채권자로서는 약정손해금을 지급받을 경우 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사인 것으로 볼 수 있으므로 위 가처분신청에는 민사집행법 제300조 제2항에 정한 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례

[1] 경업금지약정 체결 후 타인이 대표이사로 있는 회사를 실질적으로 지배하는 형식으로 동종 영업을 운영하였다면 위 경업금지약정을 위반한 것이라고 한 사례.
[2] 경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청을 한 후 약정손해금을 청구하는 본안소송에서는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였다면, 채권자로서는 약정손해금을 지급받을 경우 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사인 것으로 볼 수 있으므로 위 가처분신청에는 민사집행법 제300조 제2항에 정한 긴급한 보전의 필요성이 없다고 한 사례.
시정명령취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2005.04.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 아이비청산 (소송대리인 변호사 조영길외 2인)
【피 고】 서울특별시 강동교육청교육장 (소송대리인 변호사 이은경외 1인)
【변론종결】 2005.3.17.
【주 문】
1. 피고가 2004. 11. 5. 원고에게 한 시정명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
 1. 처분의 경위 
 원고는 초·중등학교 학생을 대상으로 서울 강동구 (주소 생략)에서 '○○○○○○○○ 보습학원'이라는 상호로 과외교습학원을 하는 자이다. 피고는 2004. 10. 1. 학원의 운영실태를 점검한 결과, 원고가 서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례(이하 '이 사건 조례'라고 한다) 제5조에 규정된 학원의 교습시간(05:00부터 22:00까지)을 준수하지 아니한 사실을 적발하고 2004. 11. 5. 원고에게 이 사건 조례 제10조를 근거로 시정명령을 하였다(이하 '이 사건 행정처분'이라 한다).
 [인정 근거] 갑 제1호증
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 지방자치단체가 학원의 교습시간을 제한하는 것은 이른바 '주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항'으로서 이를 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는 것이다. 그런데 서울특별시는 학원의설립·운영및과외교습에관한법률 등 관계 법령에 아무런 근거가 없음에도 불구하고 이 사건 조례 제5조를 정하여 학원운영시간을 부당하게 제한하는 한편 자율학습이라는 명목으로 방과 후 보충수업을 사실상 강제하고 있다. 그 결과, 이른바 변태적인 고액과외가 양산되고 있을 뿐만 아니라, 그 비용을 감당하기 어려운 대다수의 서민층 학생들은 사교육을 제공받을 기회를 박탈당하고 있는 실정이다. 이 사건 조례 제5조는 법치주의의 원칙에 반하는 것으로서 무효이고 따라서 이에 근거하여 이루어진 이 사건 행정처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하는 것으로서 위헌성이 있다고 할 수 없는 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 참조). 
 한편, 이 사건 조례 제5조는 학원의 교습시간을 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당하고, 따라서 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 함이 분명하다.
 그런데 학원의설립·운영및과외교습에관한법률은 학원 설립·운영의 등록, 시설기준, 수강료 등에 관한 규정을 두어(제6조, 제8조, 제15조) 교육감으로 하여금 학원의 건전한 발전을 위하여 지도·감독을 하도록 규정하고 있고, 법시행령은 학원의 단위시설별 기준, 교습과정별 일시수용능력인원 등을 조례로 정하도록 위임하고 있으나(법시행령 제9조 제2항, 제10조 제3항), 이 사건에서 문제가 되고 있는 학원의 교습시간 제한에 대해서는 아무런 위임규정을 두고 있지 않다.
 따라서 이 사건 조례 제5조는 지방자치법 제15조에 위반한 것으로서 무효이므로 이에 근거하여 이루어진 이 사건 행정처분은 위법하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권순일(재판장) 전종민 윤경아

서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례 제5조는 학원의 교습시간을 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당하고, 따라서 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 함이 분명한바, 학원의설립·운영및과외교습에관한법률은 학원 설립·운영의 등록, 시설기준, 수강료 등에 관한 규정을 두어 교육감으로 하여금 학원의 건전한 발전을 위하여 지도·감독을 하도록 규정하고 있고, 같은법시행령은 학원의 단위시설별 기준, 교습과정별 일시수용능력인원 등을 조례로 정하도록 위임하고 있으나, 학원의 교습시간 제한에 대해서는 아무런 위임규정을 두고 있지 아니하므로, 위 조례 제5조는 지방자치법 제15조에 위반한 것으로서 무효이다.
폐기물관리법위반·산림법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.04.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 손준성
【변 호 인】 변호사 윤기찬외 1인
【주 문】
피고인1을 징역 1년 6월에, 피고인2를 징역 1년에, 피고인3 주식회사를벌금 10,000,000원에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 95일을 피고인1에 대한 위 형에, 53일을 피고인2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인1에 대하여 3년간, 피고인2에 대하여 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인3 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인1,2에게 각 160 시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인1은피고인 3의 실질적 사주이자 회장으로서 위 회사의 제반 업무를 총괄하는 자이고, 피고인2는 상무이사로서 위 회사의 환경기술업무를 총괄하는 자이고, 피고인3 주식회사는 폐기물 최종처리업 등을 목적으로 설립된 법인인바,
1. 피고인1,2는 공모하여
가. 당국의 허가를 받거나 승인을 얻은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니됨에도 불구하고, 1999.1.20. 포항시청으로부터 폐기물 최종처리업 허가를 받아 사업을 개시한 이래 매립된 폐기물로 인해 폐기물 매립장이 포화상태에 이르고 폐기물매립장 확장을 위한 변경허가를 받기까지는 주민반대여론의 무마, 추가확장예정부지에 대한 도시계획법상 폐기물처리시설지구로의 지정 주무부서인 포항시청 환경위생과와의 협의절차 등으로 인하여 시일이 오래 소요될 것이 예상되자 폐기물매립장을 무단 확장한 후 폐기물을 매립하여 변경허가를 받을 때까지 거래업체와의 폐기물처리계약을 유지하기로 마음먹고,
2002.4.22.경부터 같은 해 5.15.경까지 사이에 포항시(상세지번 생략) 소재 위피고인 3 주식회사의 폐기물 매립장 테두리를 따라 기존 3단 위에 높이 약 2미터의 단을 추가로 쌓아 올리고 그 위로부터 산림절개지 앞까지 부직포, 벤토나이트매트, 차수막을 차례대로 포설하는 방법으로 약 6,591평방미터의 넓이로 매립장을 추가 조성한 다음 환경보호관리공단의 안전성 검사를 받음이 없이 그 무렵부터 2004.2. 경까지 그곳에 약 10,000입방미터의 건설폐기물 등 사업장무기성폐기물을 무단 매립하고,
나. 1995.5.15.경 경북도청으로부터 보전임지인(상세지번 생략) 72,595평방미터 중 20,344평방미터에 대해 전용허가를 득하고 같은 해 8.경부터 폐기물매립장조성작업을 하면서 추가 훼손한 산림에 대해 1999.2.경 복구공사를 마쳐 포항시청 녹지과의 복구 승인까지 마친 적이 있음에도 불구하고, 포항시장의 허가를 받지 아니하고,
2002.4.22.경부터 같은 해 5.15.경까지 위와 같이 폐기물 매립장 추가 조성작업을 하면서(상세지번 생략) 중 약 6,591평방미터 지상에 식재된 소나무 수백그루를 임의로 벌채하고,
2. 피고인3 주식회사는
같은 일시, 장소에서 피고인의 회장인 피고인1, 상무이사인 피고인2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 각 위반행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 법정 진술
1. 검증조서의 기재
1. 검사 작성의공소외 1,피고인,2에 대한 각 피의자신문조서
1. 검사 작성의공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5,공소외 6,공소외 7,공소외 8,공소외 9,공소외 10,공소외 11,공소외 12,공소외 13,공소외 14,공소외 15,공소외 16,공소외 17,공소외 18,공소외 19,공소외 20에 대한 각 진술조서
1. 고발장
1. 현황측량성과도, 계약서 사본
1. 각 수사 보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인1,2 : 각폐기물관리법 제58조의 2,제7조 제2항,산림법 제118조 제1항 제4호,제90조 제1항,형법 제30조
피고인3 주식회사 :폐기물관리법 제62조,제58조의 2,제7조 제2항,산림법 제126조,제118조 제1항 제4호,제90조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수 산입(피고인1,2)
형법 제57조
1. 집행유예(피고인1,2)
형법 제62조 제1항(불법 매립된 폐기물을 상당 부분 수거하고 그 복구를 위한 공사비용을 관할 관청인 포항시에 예치하는 등 폐기물 회수 및 복구를 위하여 상당히 노력하였고, 동종 범죄로 벌금형 이외에 징역형의 다른 전력이 없는 점 등 제반 정상 참작)
1. 가납명령(피고인3 주식회사)
형사소송법 제334조 제1항
1. 사회봉사(피고인1,2)
형법 제62조의 2 제1항

판사 이상무
권리범위확인(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2005.04.01 / 시행일:

【원 고】 원고 1 주식회사 모나리자의 관리인 ○○○의 소송수계인 주식회사 모나리자외 1 (소송대리인 변리사 김중효) 
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 변리사 황교완) 
【환송전 판결】 특허법원 2002. 3. 14. 선고 2001허5237 판결
【변론종결】2005. 3. 11.
【주 문】
1. 특허심판원이 2001. 8. 31. 2001당395호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 
2. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 [증거: 갑1호증, 갑12호증의 각 기재]
 가. 이 사건 등록상표의 내용
 (1) 등록번호; (등록번호 생략)
 (2) 출원일/등록일; 1993. 11. 29./1995. 5. 12. 
 (3) 권리자; 원고들 및 소외 회사( 주소 생략 )
 (4) 표장; 
 (5) 지정상품; 화장지, 한지, 나프킨 용지, 인쇄용지, 포장용지, 표지, 선화지, 방수지, 여과지, 휴지{ 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조의 [별표 1] 상품류 구분 제21류}. 
 나. 확인대상 표장
 (1) 표장; 
 (2) 사용상품 ; 화장지류
 다. 이 사건 심결의 내용
 피고는 원고들 및 소외 회사를 상대로 하여 확인대상 표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적 권리범위확인심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구 사건을 2001당395호로 심리하여 2001. 8. 31. 이 사건 등록상표와 확인대상 표장은, 다 같이 서체가 대동소이하게 “굿모닝”을 공통으로 포함하고 있으나 굿모닝은 일반적인 인사말인 영어 “Good morning”을 의미하는 것 이외에 별다른 뜻이 없는 흔히 사용되는 말로서 이 사건 등록상표나 확인대상 표장의 지정상품인 "화장지류"와 관련지어 판단할 때도 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 것에 해당되어 양 표장의 요부가 된다고는 볼 수 없으므로 이를 제외하고 양 표장을 대비하면 양 표장은 외관, 호칭, 관념이 서로 다른 비유사 상표라 할 것이어서 확인대상 표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다. 
2. 이 사건 소의 적법여부
 피고는 이 사건 심결의 당사자는 원고들과 소외회사이므로 원고들만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 다투나, 원고들은 이 사건 등록상표권의 공유자로서, 피고가 제기한 이 사건 등록상표에 관한 권리범위확인심판에서 패소하였으므로 이 사건 등록상표권의 권리행사를 방해하는 위 심결의 확정을 배제하기 위하여 보존행위로서 이 사건 심결소송을 제기할 수 있다고 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 심결의 적법여부
 가. 원고들의 주장
 이 사건 등록상표의 구성요소의 하나인 "굿모닝"은 그 지정상품인 "화장지"등과 관련하여 흔한 표장이 아니며 더구나 원고들과 소외회사의 광고, 매출로 인하여 식별력이 더욱 강화되었으므로 식별력이 있는 요부이고, 그렇다면 확인대상 표장과 이 사건 등록상표는 서로 유사한 상표이다. 
 나. 이 사건 등록상표 중 “굿모닝”부분의 식별력 여부
 이 사건 등록상표는 한글 “모나리자”와 “굿모닝”이 상하로 결합된 상표임은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 등록상표의 구성 부분 중 “굿모닝”은 일반적인 인사말인 영어 “Good morning”을 의미하는 비교적 쉬운 단어이지만, “굿모닝”이 화장지류 등에 흔히 사용되는 표장도 아니고 화장지류 등의 지정상품에 누구나 사용하고 싶어 하는 표장도 아니며 그와 같이 사용된다고 하여 소비자들에게 화장지류 등의 효능, 용도를 나타내는 의미로 직감되는 기술적 표장에 해당하는 것도 아니고 그 의미가 비교적 쉽다고 하여 식별력이 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 “굿모닝” 부분의 서체도 다소 독특하게 구성하고 있어, “굿모닝”부분은 식별력이 있다 할 것이다.
 다. 이 사건 등록상표와 확인대상 표장의 유사 여부
 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고( 대법원 1999. 11. 23. 선고 97후2842 판결 참조), 문자와 문자가 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니므로, 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않으면, 그 구성 부분 중 일부 만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수 있어 그 요부와 대비되는 상표를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 96후2517 판결 참조). 
 이 사건 등록상표는 "굿모닝"이 “모나리자”와 상하로 결합되어 있지만 이들 구성부분이 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 불가분적으로 결합되어 있지는 않다고 할 것이고, 더구나 “모나리자”가 회사명인 점을 감안할 때 이 사건 등록 상표는 "굿모닝"만으로 간략하게 호칭되고 관념될 수 있다고 할 것이고, 확인대상 표장 역시 “굿모닝”이 “Plus" 및 도형과 전후로 결합되어 있지만 이들 구성부분이 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 불가분적으로 결합되어 있지도 않고 “Plus" 및 도형부분이 별개의 식별력을 가진다고 볼 수 없다 할 것이어서 "굿모닝"만으로 간략하게 호칭될 수 있다고 할 것인바, 이 사건 등록상표와 확인대상 표장은 그 요부인 "굿모닝"의 호칭과 관념이 동일하다고 할 것이고, 서체 또한 거의 동일하여 외관이 극히 유사하여 일반 수요자나 거래자들로 하여금 전체적, 객관적으로 관찰할 때 동일·유사한 지정상품에 사용될 경우 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 확인대상 표장은 이 사건 등록상표와 유사하여 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다고 할 것이므로 이와 결론을 달리 한 이 사건 심결은 위법하여 이를 취소한다.

판사 이재환(재판장) 김철환 심준보