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취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.05.26 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 주택의 신축·판매를 목적으로 하는 법인인 원고 회사가 아파트를 건축하기 위하여 1990. 7. 19. 이 사건 토지를 매수하고(잔금지급은 1991. 10. 10. 이루어졌다.) 1991. 8. 28. 이 사건 토지 상에 아파트 15개동 918세대를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받아(1992. 4. 8. 아파트 15개동 948세대를 건설하는 내용으로 사업계획이 변경되었다.) 1991. 9. 초순경 그 건축공사에 착공하여 1993. 9. 18. 그 중 아파트 8개동 528세대와 유치원, 상가 등의 건축을 완공하였으나, 그 나머지 7개동 420세대는 미분양으로 인한 자금사정 악화로 바닥 기초 콘크리트와 일부 구간 노면만을 포장한 상태로 이 사건 부과처분 당시까지 그대로 방치하였다가, 1997. 5. 21. 피고에게 건축공사 재개신고를 하고 공사를 재개하여 그 공사가 진행중인 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 중 그 지상에 건축공사가 완료되지 아니한 아파트 7개동 420세대의 부지 부분 30,332.59㎡는 주택건설을 목적으로 원고가 이를 취득한 날로부터 4년이 경과하도록 고유업무에 사용되지 아니하였고, 비록 그 지상에 건축공사를 착공하기는 하였으나 1년 이상 공사를 중단하였으며, 그 공사중단이나 불사용에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없으므로 이는 법인의 비업무용토지에 해당한다고 판단하고 있다.
2.구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되어 1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 시행령) 제84조의4 제1항 제1호 전단에서 말하는 '정당한 사유'란 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비업무용 토지에 대한 취득세 중과취지가 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있다는 것을 충분히 고려하면서 해당법인이 영리법인인지, 비영리법인인지 여부, 토지의 취득 목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 건물신축을 위한 업무추진과정을 전체적으로 관찰하여 정상적인 노력을 하였다고 볼 여지가 있다면 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95누18314 판결,1998. 1. 23. 선고 96누14920 판결등 참조).
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는소외 삼성종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)와의 사이에 이 사건 아파트 건축공사를 소외 회사에게 도급주어 소외 회사의 비용으로 시공하되, 그 공사대금은 아파트의 분양수입금으로 충당하기로 약정하고 1991. 9. 초순경 이 사건 아파트 전체의 건축공사에 착수하였으나, 예상외로 분양이 저조하여 자금사정이 악화되자 부득이 그 중 아파트 8개동 528세대와 유치원, 상가 등의 건축공사만 계속 진행하여 1993. 9. 18. 완공하고 나머지 아파트 7개동 420세대는 바닥 기초 콘크리트와 일부 구간 노면만을 포장한 상태로 그대로 두었다가 그 후 1997. 5. 21. 공사를 다시 재개하여 1998. 8. 19. 공사를 완공하고 그 사용검사를 받았음을 알아 볼 수 있다.
이와 같이 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 분양수입금으로 공사대금에 충당하기로 하고 이 사건 아파트 전체의 건축공사에 착수하였다가 예상하지 못한 위와 같은 사정으로 그 일부인 아파트 7개동 420세대에 대한 공사를 일시 중단하였으나, 예정된 공사의 절반이 넘는 아파트 8개동 528세대 및 유치원, 상가 등 부대시설의 건축공사는 4년의 유예기간이 경과하기 전에 예정대로 완공하였고, 그 나머지 공사도 유예기간 만료일인 1995. 10. 10.부터 1년 7개월 후에 공사를 다시 재개하여 결국 완공하기에 이르렀다면, 이 사건 아파트 건축공사의 추진과정을 전체적으로 관찰하여 볼 때 원고로서는 이 사건 토지 전체를 그 고유업무에 사용하기 위하여 그 나름의 진지한 노력을 다하였다고 볼 여지가 있고, 그렇다면 원고가 이 사건 아파트 중 7개동 420세대의 건축공사를 예정보다 늦게 완공함으로써 이 사건 토지 중 일부인 그 부지 부분을 4년의 유예기간이 지나서야 비로소 고유업무에 사용한 결과가 되었다고 하더라도 그렇게 된 데에는 위 시행령에서 말하는 '정당한 사유'가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 토지 중 아파트 7개동 420세대의 부지 부분을 고유업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 시행령 소정의 정당한 사유에 관하여 심리를 다하지 않았거나 그에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

아파트 건축공사의 추진과정을 전체적으로 관찰하여 볼 때 납세의무자는 토지 전체를 그 고유업무에 사용하기 위하여 그 나름의 진지한 노력을 다하였다고 볼 여지가 있는 점 등을 보면, 아파트 중 7개동 420세대의 건축공사를 예정보다 늦게 완공함으로써 그 부지 부분을 4년의 유예기간이 지나서야 비로소 고유업무에 사용한 결과가 되었다고 하더라도 그렇게 된 데에는 '정당한 사유'가 있는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다르게 판단한 것에는 구 지방세법시행령 소정의 정당한 사유에 관하여 심리를 다하지 않았거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고법 1998. 8. 12. 선고 97구15791 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호에 의하여 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제20조의2 제1항 제2호는 "제20조 제1항의 규정에 의하여 신고기간 내에 신고서를 제출하는 자에 대하여는 신고한 과세표준에 제14조(세율)의 규정을 적용하여 계산한 금액(이하 '신고세액'이라고 한다)에서 신고세액에 포함된 '이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 상속세 산출세액에서 공제 또는 감면되는 금액'을 공제한 금액의 100분의 10을 상속세 산출세액에서 공제한다."(이하 '신고세액공제'라고 한다)고 규정하고, 법 제18조 제3항 본문은 "제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액 상당액을 말한다)은 상속세 산출세액에서 공제한다."고 규정하고 있으므로, 신고세액에 포함된 금액으로서 법 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액 등은 이를 신고세액에서 차감하여, 그 차감된 나머지 신고세액의 100분의 10 상당액만이 신고세액공제로서 상속세 산출세액에서 공제되는 것이라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고들의 신고세액에서 신고세액에 포함된 기납부 증여세액을 차감한 금액의 100분의 10 상당액만이 신고세액공제로서 상속세 산출세액에서 공제된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 신고세액공제 또는 공제·감면세액에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항 제2호는 "제20조 제1항의 규정에 의하여 신고기간 내에 신고서를 제출하는 자에 대하여는 신고한 과세표준에 제14조(세율)의 규정을 적용하여 계산한 금액(신고세액)에서 신고세액에 포함된 '이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 상속세 산출세액에서 공제 또는 감면되는 금액'을 공제한 금액의 100분의 10을 상속세 산출세액에서 공제한다."고 규정하고, 같은 법 제18조 제3항 본문은 "제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액 상당액을 말한다)은 상속세 산출세액에서 공제한다."고 규정하고 있으므로, 위 신고세액에 포함된 금액으로서 같은 법 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액 등은 이를 신고세액에서 차감하여, 그 차감된 나머지 신고세액의 100분의 10 상당액만이 신고세액공제로서 상속세 산출세액에서 공제되는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 차상근)
【피고, 상고인】 대한민국
【환송판결】 대법원 1998. 4. 10. 선고 96다56405 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고는 1976. 11. 17. 구 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호로 제정되었다가 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지된 법률, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제5조 제4항에 의하여 발하여진 동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호)에 의하여 원고 소유이던 성남시 (주소 1 생략) 임야에 대한 토지수용처분을 하였는데, 위 임야는 1978년 11월경 군사상 필요성을 상실하여 원고는 위 특별조치령 제39조에 따른 환매권을 취득한 사실, 그런데 위 구 특별조치법은 1994. 6. 30. 헌법재판소의 위헌 결정으로 그 효력을 상실하게 되었고, 피고는 위 결정에 따른 후속 입법조치로 1997. 1. 13. 제정·공포된 ‘국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에의하여수용·사용된토지의정리에관한특별조치법(이하 ‘신 특별조치법’이라 한다)’ 제3조에 따라 환매권이 이미 소멸된 수용토지도 피수용자에게 우선 매도하는 절차를 밟게 된 사실, 위 임야는 1993. 12. 7. 자로 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략)의 세 필지로 분필되었는데, 우선 매도절차를 밟을 당시 아직 피고 명의로 남아 있던 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지는 원고의 매수신청에 따라 피고가 1998. 6. 18. 원고에게 그 소유권을 회복시켜 주었으나, 위 (주소 3 생략) 토지는 한국토지공사가 이미 1996. 7. 10. 수용하고, 같은 달 8일자로 수원지방법원 성남지원 96년금717호 토지보상금 101,559,000원을 공탁해 놓은 상태여서, 피고로서는 원고의 매수 신청에 응할 수 없는 상황인 사실을 인정하고, 그 판시사실에 의하면, 피고는 원고가 신 특별조치법 제3조에 따라 위 (주소 3 생략) 임야를 우선 매수하는 것에 갈음한 대상(代償)으로 구하는 공탁금 출급청구권 양도청구에 응할 의무가 있다는 취지로 판시하였다.
 그러나 신 특별조치법 제3조에 의하여 인정되는 우선매수권은 환매권이 이미 소멸된 자에게 은혜적으로 우선매수권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고, 같은 조 제1항 제2호에서 환매권이 소멸된 후 위 법 시행일 전까지 국방부장관 외의 다른 소관청으로 관리환된 토지를 환매 대상에서 제외하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 조항 소정의 ‘환매권이 소멸된 후 이 법 시행일 전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각·교환·양여’된 토지는 환매권이 소멸된 후 이 법 시행일 전까지 환매 대상 토지가 처분되어 이를 피수용자에게 이전하여 줄 수 없는 경우를 예시적으로 규정한 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 한국토지공사가 신 특별조치법 시행 전인 1996. 7. 10. 이미 위 (주소 3 생략) 토지를 수용하고, 같은 달 8일자로 수원지방법원 성남지원 96년금717호로 토지보상금 101,559,000원을 공탁하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 (주소 3 생략) 토지에 관하여 1996. 7. 18.에 한국토지공사 명의의, 1997. 1. 8. 성남시 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 대상 토지가 신 특별조치법 시행일 전까지 수용됨에 따라 타인 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우에는 신 특별조치법 제3조 제1항 제2호에 의하여 피수용자의 우선매수권은 인정되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 전제에서 피고는 원고가 신 특별조치법 제3조에 따라 위 (주소 3 생략) 임야를 우선 매수하는 것에 갈음한 대상(代償)으로 구하는 공탁금 출급청구권 양도청구에 응할 의무가 있다는 취지로 판시한 것은 신 특별조치법 제3조에 대한 법리오해 또는 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에의하여수용·사용된토지의정리에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호 소정의 ‘환매권 소멸 후 이 법 시행일 전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각·교환·양여’된 토지의 의미

국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령에의하여수용·사용된토지의정리에관한특별조치법 제3조에 의하여 인정되는 우선매수권은 환매권이 이미 소멸된 자에게 은혜적으로 우선매수권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고, 같은 조 제1항 제2호에서 환매권이 소멸된 후 위 법 시행일 전까지 국방부장관 외의 다른 소관청으로 관리환된 토지를 환매 대상에서 제외하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 조항 소정의 ‘환매권이 소멸된 후 이 법 시행일 전까지 국유재산법의 규정에 의하여 매각·교환·양여’된 토지는 환매권이 소멸된 후 위 법 시행일 전까지 환매 대상 토지가 처분되어 이를 피수용자에게 이전하여 줄 수 없는 경우를 예시적으로 규정한 것으로 보아야 할 것이다.
계금반환 (민사, 서울지방법원)
공포일: 2000.05.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 서울지법 동부지원 1999. 11. 12. 선고 99가소41751 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,050,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 원고의 주장
원고는, 피고가 계주가 되어 1995년에 조직한 28일계 1구좌와 1996년에 조직한 5일계 3구좌에 가입하여 그 계불입금을 일부 납입하였던바, 원고가 피고로부터 받아야 할 계불입금 반환채권에서 원고의 미납입 계불입금 및 원고의 피고에 대한 대여금 채무 5,000,000원과 그 이자를 대등액에서 상계하고도 2,050,000원이 남게 되므로 그 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 그 전에 자신이 원고를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였으나 그 소송에서 원고가 위 계불입금 반환채권을 자동채권으로 상계항변을 하여 그 항변이 인용된 판결이 선고·확정되었으므로 원고의 이 사건 청구는 위 판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 주장을 한다.
2. 판 단
가. 살피건대, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1)피고가 1997년 말경 원고를 상대로 서울지방법원 동부지원 97가소127460호로 대여금 500만 원과 그 이자 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.
(2) 이에 원고는 위 소송에서 5,000,000원의 대여금 채무에 관하여는 자백하면서(다만, 그 이자 및 지연손해금의 수액에 관하여는 이를 다툼) 한편, 피고가 계주가 되어 1995년에 조직한 28일계 1구좌와 1996년에 조직한 5일계 3구좌에 가입하여 그 계불입금을 일부 납입하였던바, 원고가 피고로부터 받아야 할 계불입금 반환채권에서 원고의 미납입 계불입금 및 원고의 피고에 대한 대여금 채무 5,000,000원과 그 이자를 대등액에서 상계하고도 2,050,000원이 남게 된다고 하여 이 사건 청구원인과 동일한 내용의 상계항변을 하였다.
(3)이에 피고는 원고에 대하여 피고의 대여원리금 7,250,000원(＝5,000,000＋2,250,000)의 채권 외에도 28일계 미납입 계불입금 채권 6,500,000원, 5일계 미납입 계불입금 채권 15,980,000원이 더 있어 합계 29,730,000원(＝7,250,000＋6,500,000＋15,980,000)의 채권이 있고, 원고는 피고에 대하여 5일계 2구좌의 계불입금 반환채권 19,200,000원이 있어 양 채권을 대등액에서 상계하면 피고의 원고에 대한 채권만 10,530,000원(＝29,730,000－19,200,000)이 남게 된다고 주장하였다.
(4)위 법원은 위 대여금 소송사건을 수소법원 조정에 회부하였으나 조정기일에 조정이 성립되지 아니하자 1998. 6. 10. 원고에 대하여 피고에게 4,200,000원을 같은 해 8. 31.까지 지급하라는 조정에 갈음하는 결정을 하였다.
(5)그런데 원고가 위 결정에 이의신청을 함으로써 다시 소송으로 이행되자 위 법원은 1998. 9. 13. 원고에 대하여 피고에게 위 4,200,000원을 그 이자와 함께 지급하라는 판결을 선고하면서 소액사건심판법 제11조의2 제3항에 의하여 그 이유의 기재는 생략하였다. 이에 원고가 불복하여 서울지방법원 98나50080호로 항소하였으나 원고의 2회 불출석으로 항소가 취하 간주됨으로써 이 판결은 1998. 9. 13.자로 확정되었다.
나.위 인정 사실에 의하면, 전 소송에서 피고의 원고에 대한 5,000,000원의 대여금 원리금 청구에 대하여 원고가 원금 5,000,000원에 대하여는 전부 자백하였음에도 불구하고 그 중 일부인 4,200,000원과 이자만 지급하도록 판결한 것인바, 이는 그 이유의 기재가 위 법조에 따라 생략되었지만 피고의 원고에 대한 위 대여원금 5,000,000원 및 그 이자 채권에서 위 28일계 및 5일계로 인한 원고와 피고 사이의 계불입금 및 계불입금 반환채권 관계를 정산한 결과 남게 된 원고의 피고에 대한 채권을 대등액에서 상계한 후 피고의 원고에 대한 잔존채권액을 4,200,000원으로 인정한 결과라고 볼 수밖에 없다.
따라서 원고가 이 사건에서 청구하는 위 계불입금 반환채권 2,050,000원은 원고와 피고 사이의 위와 같은 계관계로 인한 채권채무관계를 정산한 채권으로서, 이미 피고가 원고를 상대로 대여금 청구를 한 전 소송에서 위 계불입금 반환 채권을 자동채권으로 한 원고의 상계항변이 받아들여져 피고의 대여금 채권 중 일부와 대등액에서 상계를 인용한 판결이 선고되었고 그 판결이 확정된 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위와 같이 상계항변이 인정된 위 판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현(재판장) 강상진 강상진

소액사건심판법상 소액사건인 전 소송에서 주장한 상계항변과 동일한 내용을 청구원인으로 한 별소가 제기된 경우, 전 소송이 소액사건인 관계로 판결 이유는 없지만 기록상 그 상계항변이 일부 인용되어 그와 같은 판결 주문이 나오게 되었다는 이유로 별소는 확정된 전 소송의 판결의 기판력에 저촉된다고 한 사례

소액사건심판법상 소액사건인 전 소송에서 주장한 상계항변과 동일한 내용을 청구원인으로 한 별소가 제기된 경우, 전 소송이 소액사건인 관계로 판결 이유는 없지만 기록상 그 상계항변이 일부 인용되어 그와 같은 판결 주문이 나오게 되었다는 이유로 별소는 확정된 전 소송의 판결의 기판력에 저촉된다고 한 사례.
토지경계확인 (민사, 서울지방법원의정부지원)
공포일: 2000.05.17 / 시행일:

【원 고】 삼익건설 주식회사
【피 고】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 신현호 외 2인)
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고가 점유하는 별지목록 제1항 기재 토지와, ① 피고 1 소유의 같은 목록 제2의 가.항 기재 토지의 경계는 별지 도면 표시 1, 2, 3의 각 점을 순차 연결한 선으로, ② 같은 피고 소유의 같은 목록 제2의 나.항 기재 토지의 경계는 같은 도면 표시 3, 4, 5의 각 점을 순차 연결한 선으로, ③ 피고 2 소유의 같은 목록 제3항 기재 토지의 경계는 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8의 각 점을 순차 연결한 선으로, ④ 피고 3 소유의 같은 목록 제4의 가.항 기재 토지의 경계는 같은 도면 표시 8, 9, 10의 각 점을 순차 연결한 선으로, ⑤ 같은 피고 소유의 같은 목록 제4의 나.항 기재 토지의 경계는 같은 도면 표시 10, 11, 12, 13의 각 점을 순차 연결한 선으로, ⑥ 피고 4 소유의 같은 목록 제5항 기재 토지의 경계는 같은 도면 표시 13, 14, 15의 각 점을 순차 연결한 선으로 각 확정한다.
【이 유】1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
원고는, 원고가 남양주시 (주소 생략) 외 15필지 합계 24,247㎡ 지상에 신축하고 있는 아파트단지의 진입로를 개설하기 위하여 남양주시장으로부터 토지점용허가를 받아 별지목록 제1항 기재 토지를 점유하고 있는데, 위 토지와 피고들이 각기 소유하고 있는 같은 목록 제2 내지 5항 기재 토지의 경계에 관하여 다툼이 있으므로, 이 사건 소로써 원고가 점유하고 있는 같은 목록 제1항 기재 토지와 인접 토지인 피고들 소유의 같은 목록 제2 내지 5항 기재 각 토지의 경계확정을 구한다고 주장한다.
그러므로 먼저 원고가 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 있는지 여부에 관하여 보건대, 토지경계확정의 소는 인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우에 재판에 의하여 그 경계를 확정하여 줄 것을 구하는 소송으로서 그 소송 결과에 따라 계쟁 토지를 처분하는 것과 동일한 효과가 발생하므로 계쟁 토지에 관하여 처분권능을 가지고 있지 않는 사람은 그 당사자가 될 수 없다 할 것이다. 그런데 원고는 그 주장에 의하더라도 별지목록 제1항 기재 토지의 점유자에 불과하고, 달리 원고가 위 토지를 처분할 권능을 가지고 있다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 당사자적격 없는 사람에 의하여 제기된 부적법한 소라 할 것이다.
2. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

토지경계확정의 소는 인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우에 재판에 의하여 그 경계를 확정하여 줄 것을 구하는 소송으로서 그 소송 결과에 따라 계쟁 토지를 처분하는 것과 동일한 효과가 발생하므로 계쟁 토지에 관하여 처분권능을 가지고 있지 않는 사람은 그 당사자가 될 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 경주시 (소송대리인 변호사 이시환)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박우재)
【원심판결】 대구고법 2000. 1. 14. 선고 99나4208 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 원고에 대한 승소확정판결에 기하여 지급받은 돈이 부당이득이 되지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 신성택 서성(주심)

확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 1998. 9. 18. 선고 98허5565 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 이 사건 출원서비스표와 그보다 먼저 출원된 인용서비스표를, 이 사건 출원서비스표의 출원시를 기준으로 하여 비교하면, 외관은 다소 상이하나, 모두 도형 부분으로부터 어떤 호칭이나 관념이 나온다고 보기 어렵고 또 문자 부분 중 그 지정서비스업과 관련하여 이 사건 출원서비스표의 '이비인후과'나 인용서비스표의 '병원'은 식별력이 없으므로 결국 나머지 문자 부분인 '하나'에 의하여 호칭되고 인식될 수 있어 서로 유사하고, 또한 이 사건 출원서비스표는 일반 수요자들에게 현저하게 인식되어 있다고 할 수 없으며 양 서비스표의 사용장소가 동일하지 않거나 이 사건 출원서비스표가 그 전문진료과목과 결합하여 '하나이비인후과'만으로 불린다고 하더라도 이 사건 출원서비스표를 그 지정서비스업에 사용할 경우 일반 수요자들은 인용서비스표와 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다는 이유로, 이 사건 출원서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 상표등록을 받을 수 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건에서 보면, 이 사건 출원서비스표는 1995. 4. 14. 등록출원되었는데 인용서비스표는 1995. 4. 12. 등록출원되어 1997. 1. 9. 등록된 것으로, 이 사건 출원서비스표가 출원될 당시 인용서비스표는 아직 출원 중이었고, 이러한 경우 이 사건 출원서비스표가 인용서비스표와 동일·유사하다는 이유로 거절사정을 함에 있어서는 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '구 상표법'이라 한다) 제7조 제1항 제7호가 아닌 제8조 제1항이 적용되어야 한다. 따라서 원심이 이 점을 간과한 채 구 상표법 제7조 제1항 제7호를 적용하여(원심은 1995. 12. 29. 법률 제5083호로 개정되기 전의 상표법의 규정을 적용하였으나 동일하다) 양 서비스표의 유사 여부를 판단한 것은 잘못이다.
 나아가 구 상표법 제8조 제1항에 의한 유사 여부 판단은 구 상표법 제7조 제1항 제7호와 달리 등록출원시가 아니고 그 '사정시'가 기준이 되는바, 이 사건에서 보면, 이 사건 출원서비스표는 1997. 5. 21. 거절사정되었고, 인용서비스표는 그 서비스표권자의 포기로 1997. 4. 2. 말소등록이 이루어져 위 거절사정 당시에는 이미 존재하지 않았으므로, 구 상표법 제8조 제1항을 적용할 경우 이 사건 출원서비스표가 인용서비스표와 유사하다는 이유로 그 등록이 거절될 수는 없다.
 그런데도 원심은 구 상표법 제7조 제1항 제7호를 적용하여 이 사건 출원서비스표는 그 출원당시 인용서비스표와 유사하므로 그 등록이 거절되어야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 법령의 해석·적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 신성택 서성(주심)

[1] 출원서비스표가 출원될 당시 인용서비스표가 출원 중인 경우, 출원서비스표가 인용서비스표와 동일하다는 이유로 거절사정을 함에 있어 적용되어야 할 법규(=상표법 제8조 제1항)
[2] 상표법 제8조 제1항에 의한 유사 여부 판단의 기준시(=사정시) 및 인용서비스표가 그 서비스표권자의 포기로 말소등록이 되어 출원서비스표의 거절사정 당시에는 이미 존재하지 않는 경우, 출원서비스표의 등록을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[1] 출원서비스표가 출원될 당시 인용서비스표가 아직 출원 중인 경우, 출원서비스표가 인용서비스표와 동일·유사하다는 이유로 거절사정을 함에 있어서는 상표법 제7조 제1항 제7호가 아닌 제8조 제1항이 적용되어야 한다.
 [2] 상표법 제8조 제1항에 의한 유사 여부 판단은 상표법 제7조 제1항 제7호와 달리 등록출원시가 아니고 그 '사정시'가 기준이 되는바, 출원서비스표의 거절사정 당시 인용서비스표가 그 서비스표권자의 포기로 말소등록이 이루어져 위 거절사정 당시에는 이미 존재하지 않았다면, 상표법 제8조 제1항을 적용할 경우 출원서비스표가 인용서비스표와 유사하다는 이유로 그 등록이 거절될 수는 없다.
예비역편입처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상도)
【피고, 피상고인】 육군 제3군사령관
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 26. 선고 99누594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면 원고는 이 사건 소의 청구원인으로서 피고가 진급요건을 갖춘 원고에 대하여 상등병에서 병장으로의 진급처분을 행하지 아니함으로써 부작위에 의한 위법상태에서 원고를 전역시켜 상등병으로 예비역에 편입하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 것은 위법하다고 주장하고 있음이 명백하다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분이 원고의 귀책사유 없이 병장 계급으로 진급하지 못한 상태에서 이루어졌다고 하더라도 병역의무를 마친 개인에게 전역당시의 계급에 따라 우대하거나 차별대우를 하는 것은 현행법령상 어디에도 인정되지 아니하고, 원고가 주장하는 이익은 개인의 명예감정이나 신용 등에 관련한 인격적 이익이나 막연한 사실적, 경제적 이익에 불과하여 법률상 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
 그러나 원고가 취소를 구하는 이 사건 처분은 원고의 신분관계를 변동시키는 전역처분(예비역편입처분은 그 내용에 불과하다)이라 할 것이어서 원심이 설시한 이유만으로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 단정할 수는 없다.
 3. 그런데 이 사건 처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 원고가 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로서 원고에게 유리한 것임이 분명하므로 이 사건 처분에 앞서 피고가 원고에 대한 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다 하더라도 원고가 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 원고가 이 사건 소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 원고의 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 원고의 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 원고에 대한 상등병에서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 이 사건 소의 이익이 없다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고 결국 원고의 상고는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 서성 유지담(주심)

상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우, 진급처분부작위위법을 이유로 예비역편입처분취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우라도 예비역편입처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로서 그 자에게 유리한 것임이 분명하므로 예비역편입처분에 앞서 진급권자가 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다 하더라도 예비역편입처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 예비역편입처분취소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 위 예비역편입처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 상등병에서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 위 예비역편입처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 23인 (소송대리인 변호사 오세훈 외 1인)
【피고, 상고인】 한독연합주택조합 (소송대리인 변호사 이남진)
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 16. 선고 98나11316 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결, 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결 등 참조), 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있으며, 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고들이 구분소유하고 있는 ○○○○ 연립주택의 남측에 인접한 지상에 피고가 건축한 23층 내지 26층 규모의 △△아파트□□□동, ◇◇◇동, ☆☆☆동, ▽▽▽동의 완성으로 인하여 원고들의 각 연립주택에 동지(冬至)를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08:00∼16:00 사이의 일조시간이 2분∼150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있었고 그 정도가 수인한도를 넘게 되었다는 이유로 불법행위 책임을 인정하여 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 지급을 명하고, 위 △△아파트의 높이가 건축 관련 법규에 위배되지 않았으므로 위법성이 없다는 피고의 항변에 대하여는 건축 관련 법규에서는 일조권을 보호하기 위해 건축물의 높이만을 규제하고 있을 뿐 확보되어야 할 일조시간에 관하여는 아무런 기준이 없으므로 공법상 규제 위반 여부는 일조권 침해의 정도를 참작할 요소일 뿐 이를 들어 불법행위의 성립을 부정할 수는 없다는 이유를 들어 이를 배척하였다.
 원심판결에 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 기록과 앞에서 든 법리에 비추어 보면 피고가 내세우는 사정만을 들어 피고에게 고의·과실이 없다거나 또는 원고들이 수인하여야 할 범위 내에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 일조권 침해로 인한 불법행위에 있어서의 고의·과실이나 수인의무의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 신성택(주심) 유지담

[1] 일조방해행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위한 요건
[2] 일조방해에 대한 공법적 규제의 사법적 의미 및 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘는 경우, 위법행위로 평가되는지 여부(적극)
[3] 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부에 관한 판단 기준
[4] 고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08:00∼16:00 사이의 일조시간이 2분∼150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우, 그 정도가 수인한도를 넘었다는 이유로 아파트 높이가 건축 관련 법규에 위반되지 않았음에도 불구하고 불법행위의 성립을 인정한 사례

[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다. 
[2] 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다. 
[3] 일조방해 행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[4] 고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08:00∼16:00 사이의 일조시간이 2분∼150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우, 그 정도가 수인한도를 넘었다는 이유로 아파트 높이가 건축 관련 법규에 위반되지 않았음에도 불구하고 불법행위의 성립을 인정한 사례.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 1999. 12. 17. 선고 99노4388 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 판단유탈의 점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인은 항소이유서를 통하여 이 사건 수표 2장을 모두 변제하였음을 이유로 공소기각 내지 선고유예의 판결을 하여 달라고 함으로써 양형부당과 함께 사실오인도 항소이유로 주장하였음이 분명함에도 원심이 피고인의 항소이유가 양형부당뿐이라고 본 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 인정함으로써 결국 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결, 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조).
 2. 법리오해의 점에 대하여
부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95도1836 판결 참조).
 기록에 의하면, 제1심판결 선고일 전인 1999. 9. 27. 공소외 1이 이 사건 수표 중 수표번호 마가 02051576에 관하여, 공소외 2가 수표번호 마가 02293276에 관하여 제1심 법원에 '이 사건 수표를 소지하다가 분실하였으나 피해변제를 받았으므로 피고인의 처벌을 원하지 아니한다'는 내용의 각 확인서를 제출하고 있고(소송기록 73, 75면), 한편 이 사건 수표 2장의 지급제시인은 거래은행의 고발장에 표시되어 있지 아니하나, 수표번호 마가 02051576의 뒷면에는 '부흥상사 공소외 1'의 명판이 찍혀 있고, 수표번호 마가 02293276에도 비록 공소외 2 명의는 없지만 앞면에 '배경련'이라는 기재와 뒷면에 '한국새큐리트 주식회사' 및 '(주)항도유리'라는 명판이 날인되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 수표 2장은 그 지급이 거절된 뒤, 공소외 1과 공소외 2가 이를 각 환수하여 소지하다가 분실함으로써 피고인에게 반환할 수 없게 되자 소지인으로서 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있다.
 따라서, 원심으로서는 마땅히 위 각 확인서 제출 당시 공소외 1과 공소외 2 이 사건 수표 2장의 소지인에 해당하는지의 여부를 심리하여 만약 그 소지인에 해당한다면 이 사건 공소를 기각하여야 할 것임에도, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 결국 부정수표단속법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 서성 유지담(주심)

[1] 피고인이 양형부당과 함께 사실오인도 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 판단하면서 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판한 경우, 사실오인의 항소이유에 대한 판단유탈 여부(소극)
[2] 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인의 의미

[1] 피고인이 양형부당과 함께 사실오인도 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 판단하면서 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 인정함으로써 결국 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 항소심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다.
예금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울증권 주식회사 (소송대리인 변호사 한호형 외 1인)
【피 고】 주식회사 국민은행
【피고보조참가인, 상고인】 공무원연금관리공단 (소송대리인 변호사 이세작 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 11. 11. 선고 99나25015 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】피고보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다)의 소송대리인들의 각 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여 이 사건 예금증서는 피고가 보조참가인에게 발행한 것인데, 보조참가인의 전주사업소 경리담당 직원인 소외 1은 이를 관리하고 있음을 이용하여 권한 없이 원고 전주지점에 이를 할인매도한 사실, 피고는 이 사건 예금증서를 발행할 당시에 "보조참가인 전주사업소에 이 사건 예금증서를 발행하였음을 확인한다."는 취지의 양도성예금증서 발행확인서를 보조참가인에게 교부하였고, 원고 전주지점의 영업팀장인 소외 박한수는 위 소외 1로부터 이 사건 예금증서를 매수함에 있어서, 위 소외 1로부터 발행확인서를 교부받고 원고 전주지점의 창구업무 담당 직원을 통하여 피고 전주지점에 전화로 이 사건 예금증서의 발행 및 사고신고 유무를 조사한 후 정상이율에 의한 할인금을 공제한 금액을 할인대금으로 지급한 사실, 위 소외 1은 그 동안 원고 전주지점과 약 30차례에 걸쳐 합계 금 40억 원 이상의 양도성예금증서 할인거래를 해왔는데 이 사건 예금증서를 제외한 나머지 양도성예금증서는 모두 정상적으로 결제되어 왔던 사실을 각 인정하는 한편, 원고 전주지점의 영업팀장인 소외 박한수가 위 소외 1로부터 이 사건 예금증서를 취득할 당시 위 소외 1이 무권리자임을 알았다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 양도성예금증서를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 양도성예금증서 자체에 의하여 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 아니하고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다고 할 것이지만(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다19980 판결, 1997. 5. 28. 선고 97다7936 판결 등 참조), 양도성예금증서는 단순한 교부만으로 양도가 가능하므로 양수인이 할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 양도성예금증서가 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될 만한 특별한 사정이 없는 이상 위 양도성예금증서의 발행인이나 전 소지인에게 반드시 확인한 다음 취득하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없는 것이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2079 판결 참조).
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고로서는 위 소외 1로부터 이 사건 예금증서를 매수함에 있어 발행확인서를 교부받고 피고에게 이 사건 예금증서의 발행 및 사고신고 유무를 확인한 점, 원고는 상당 기간 동안 위 소외 1로부터 거액의 양도성예금증서를 매수하여 왔고 이 사건 외에는 모두 정상적으로 결제되었던 점, 원고가 이 사건 예금증서를 매수함에 있어 정상적인 할인율을 적용하였던 점, 발행확인서는 예금증서의 매수인이 예금증서의 발행 및 사고발생 여부를 용이하게 알아볼 수 있게 하는 것으로 양도성예금증서가 무기명채권인 관계로 통상의 경우 발행확인서상 수취인의 기재는 양도성예금증서에 대하여 특별한 의미를 갖는 것은 아닌 점, 양도성예금증서는 무기명으로 양도가능하고 증서의 소지만으로 권리 추정을 하며 그 소지인을 권리자로 보도록 되어 있어 주로 자금 출처의 노출을 꺼리는 사람들이 많이 이용하는 점 등을 고려하면, 원고가 위 소외 1로부터 이 사건 예금증서를 취득함에 있어 그가 무권리자임을 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 이러한 취지의 원심 판시는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 서성(재판장) 신성택(주심) 유지담

[1] 양도성예금증서를 취득함에 있어 중대한 과실이 있다고 볼 수 있는 경우 및 양도성예금증서의 양수인이 그 발행인이나 전 소지인에게 양도인의 실질적 권리 여부를 확인한 다음 이를 취득하여야 할 주의의무가 있는지 여부(한정 소극) 
[2] 양수인이 양도성예금증서를 취득함에 있어 양도인이 무권리자임을 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 없다고 본 사례

[1] 양도성예금증서를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 양도성예금증서 자체에 의하여 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 아니하고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다고 할 것이지만, 양도성예금증서는 단순한 교부만으로 양도가 가능하므로 양수인이 할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 양도성예금증서가 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될만한 특별한 사정이 없는 이상 위 양도성예금증서의 발행인이나 전 소지인에게 반드시 확인한 다음 취득하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. 
[2] 양수인이 양도성예금증서를 취득함에 있어 양도인이 무권리자임을 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 없다고 본 사례.
사기미수·명예훼손·사자명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2000.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울지법 1999. 11. 30. 선고 99노2448 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유(보충상고이유 포함)에 대하여 
 원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인은 망 공소외 1의 친생자가 아닐 뿐만 아니라 자신이 망 공소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인의 호적에 망 공소외 1이 부로 기재되어 있음을 기화로 마치 자신이 망 공소외 1의 친생자로서 망 공소외 2 및 망 공소외 3의 친장손인 것처럼 행세하면서 서울지방보훈청에 그 동안 피해자에게 지급하던 국가유공자보상금을 자신에게 지급하여 달라는 취지의 보훈연금지급청구 및 지급정지요청을 하였고, 다시 자신을 국가유공자보상금 지급 최우선순위자로 변경하고 국가유공자보상금을 자신에게 지급하라는 취지의 보상금지급 순위변경 및 지급요청을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 판시한 피고인의 사기미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다.
 따라서, 원심판결에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다는 취지의 피고인의 상고는 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도347 판결 등 참조), 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 등 참조). 
 한편, 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.
 기록에 의하면, 피고인이 주간신문 충청리뷰의 기자 공소외 ○○○과의 전화인터뷰에서 공소외 4 및 망 공소외 1에 관하여 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실 기재와 같은 취지의 이야기를 하였지만, ○○○이 이러한 피고인의 진술을 기사화하여 보도하지는 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실에 대하여는 공연성이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 서성 유지담(주심)

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.
 [2] 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【피고인들의변호인】 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 조중한 외 8인
【원심판결】 서울고법 1999. 12. 29. 선고 99노2297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취(引取)하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리 나라에 인취(引取)한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인바, 선박의 경우에는 그것이 우리 나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리 나라의 영역에 들어온 것만으로는 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 다만 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 아니하였더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고, 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하게 되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도689 판결, 1994. 4. 12. 선고 93도2324 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도58 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이 사건 선박의 사실상 소유자 또는 처분권자를 피고인 2 주식회사로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 선박이 여수항에 입항한 것도 보험금을 노린 방화로 인하여 이 사건 선박의 기관이 소실됨으로써 그 수리를 위하여 예인선이 이 사건 선박을 여수항에 입항시킨 것일 뿐 피고인들이 이 사건 선박을 다시 수리하여 이를 국내에서 사용할 목적으로 입항하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들의 행위가 관세법 제180조 소정의 수입에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 사실관계가 위와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인들의 행위는 관세법상의 밀수입미수죄나 관세포탈죄 또는 그 미수죄에도 해당하지 아니할 것이므로, 원심이 위 각 죄의 성립 여부를 직권으로 고려하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없을 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

관세법 제2조 제1항 소정의 '인취(引取)'의 의미 및 외국의 선박을 편의치적의 방법에 의하여 사실상 소유권 내지 처분권을 취득한 후 국내에 반입하여 사용한 행위가 관세법상의 수입에 해당하는지 여부(적극)

관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취(引取)하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리 나라에 인취(引取)한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인바, 선박의 경우에는 그것이 우리 나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리 나라의 영역에 들어온 것만으로는 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 다만 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 아니하였더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고, 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하게 되는 것이다.
손실보상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 이재성)
【피고, 피상고인】 보령수산업협동조합 학성어촌계 외 1인 (소송대리인 변호사 이홍길)
【원심판결】 대전고법 1999. 11. 24. 선고 97나7828 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 피고 어촌계의 계원이었던 망 소외인이 사망함에 따라 그 형제자매들인 원고 1 등이 위 소외인의 지위를 승계하여 계원이 되었다는 원고 1 등의 주장에 대하여 원심이 그 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 하여 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민사소송법 제187조의 법리 또는 그에 관한 대법원 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원고 9에 대하여 이 사건 분배결의 당시 계원이 아니었다는 원심의 판시에는 그 설시에 일부 오해의 소지는 있으나 그 취지는 위 원고가 처음부터 피고 어촌계의 계원으로서의 지위를 취득한 바가 없다는 것이고 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그러한 인정은 수긍할 수 있는바, 이 부분에 관한 상고이유는 위 원고가 일단 계원으로서의 지위를 가지고 있었음을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 
비법인 사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배 방법은 정관의 정함이 있으면 이에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있는 것이고 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업 의존도, 멸실한 어업시설 등 제반 사정을 참작한 손실 정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제받을 수 있는 것이고(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다31020 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결 등 참조), 한편 비법인 사단인 어촌계의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 것이므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결 참조). 
 이와는 달리 어촌계의 계원에게도 수산업협동조합법상 법인인 지구별수산업협동조합의 조합원과 마찬가지로 어촌계의 총유재산에 대하여 지분권이 인정된다는 전제하에서 보상대상인 어업권을 총유하고 있을 당시의 계원에게는 분배결의 당시에는 계원이 아니더라도 보상금이 분배되어야 하고, 이를 부인한 계원총회의 결의에 대하여는 종전 계원도 그 무효확인을 구할 이익이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 어촌계의 어업권 소멸로 인한 보상금의 분배 방법 및 그에 관한 계원의 권리구제 방법
[2] 어촌계가 보상금을 취득할 당시에는 계원이었으나 보상금 분배결의시에는 계원의 신분을 상실한 자에게 그 결의의 효력을 다툴 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 비법인 사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배 방법은 정관의 정함이 있으면 이에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있는 것이고 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업 의존도, 멸실한 어업시설 등 제반 사정을 참작한 손실 정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다. 
[2] 비법인 사단인 어촌계의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 것이므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다고 보아야 할 것이다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 12. 9. 선고 99노5545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다.
 이 사건에서 피고인이 한 범행사실은 1997. 12. 30. 및 1998. 1. 6. 피고인 및 피해자의 직장인 공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단의 전산망에 설치된 전자게시판에 "모 직원은 공단과 직접 관계된 소송사건에서 공단이 신청한 증인으로 법정에 나와 양심에 따라 사실대로 증언할 것을 선서하였음에도 불구하고 거짓 사실로 증언을 하였고 그에 따라 위증죄로 고소를 당하여 결국 검찰로부터 기소유예처분을 결정한 바 있습니다. 그럼에도 불구하고 또다시 자신의 양심을 저버리고는 검찰의 기소유예처분이 마치 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것인 양 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였지만 얼마 전에 결국 기각당하고 말았습니다. 이러한 제반 사실은 공직자로서의 품위를 손상시킨 행위인바 공단은 마땅히 그에 상응하는 인사조치를 취하여야 할 것으로 판단되어 여론광장을 통해 의견을 개진합니다."라는 글을 게시하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 피해자는 1996. 5. 30. 피고인이 중앙노동위원회 위원장을 상대로 제기한 부당전보인사발령규제재심판정취소소송에 증인으로 출석하여 피고인에게 불리한 내용의 증언을 하였고, 이에 대하여 피고인이 위증죄로 고소하여 서울지방검찰청에서 1996. 9. 20. 기소유예처분을 하였으며, 위 피해자가 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 1997. 11. 27. 청구가 기각된 사실, 피고인은 "위 피해자가 위 헌법소원심판청구서에 피고인의 명예를 훼손하는 내용의 허위사실을 기재하여 이를 위 공단 총무부 등에 자료로 제출함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하였다."고 하여 위 피해자를 고소하였으나 서울지방검찰청에서 1997. 6. 30. 혐의없음 처분을 하였고, 피고인이 이에 대하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 한 후 1997. 10. 28. 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인과 위 피해자의 관계, 위 게시내용에 포함된 사실이 진실한 사실이기는 하나 위 피해자를 비방하는 취지가 게시내용의 주조를 이루고 있는 등 표현의 방법과 위 전자게시판은 위 공단의 임직원 모두가 열람할 수 있는 점 및 피고인의 이 사건 범행에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 위 피해자의 명예의 침해 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다는 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 명예훼손죄의 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이나 이유불비의 잘못은 없다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 대한 판단 기준
[2] 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례

[1] 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다.
 [2] 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김교창 외 5인)
【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 3인)
【원심판결】 서울지법 1999. 10. 8. 선고 99나39530 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결들 참조).
 기록에 의하니, 원고가 1995. 3. 24. 주식회사 선진(아래에서는 '선진'이라고 쓴다)으로부터 피고의 신용보증서를 담보로 제출받은 후 선진에게 금융채권자금 1억 원을 대출한 사실, 그런데 원고의 담당직원은 1996. 2. 29. 선진에 대한 금융채권자금이 모두 상환되지 않았음에도 업무 처리과정에서 착오를 일으켜 피고에게 이에 관한 신용보증서 담보설정을 해지한다고 통지한 사실, 이에 피고는 1996. 4. 16. 선진에 대하여 주채무상환해지 통지를 하고, 신용보증에 대한 대가로 지급받은 신용보증료를 일할계산하여 잔액을 반환한 사실을 알 수 있어서, 원고가 이 사건 금융채권자금 대출에 관한 신용보증 해지의 통지를 한 것은 선진에 대한 중소기업 당좌대출업무를 취급하는 과정에서 착오를 일으킨 것으로 보아야 할 것이다. 
 나아가 기록에서 알 수 있는 바인, 금융채권자금 대출과 중소기업 당좌대출은 그 대출종목, 금액, 기간, 신용보증의 범위 등이 상이한 데다가 금융업무를 전문적으로 취급하는 원고의 담당직원으로서는 그 차이를 쉽게 알 수 있는 것인데도 원고는 피보증인 및 신용보증 내용, 신용보증 해지내용을 구체적으로 적시하고, 이 사건 금융채권자금 대출에 관한 신용보증서의 번호를 상세하고 정확하게 기재한 신용보증관련 해지통보서를 작성한 다음 담당자의 확인과 책임자의 결제를 거쳐 그 해지통지서를 피고에게 발송한 점, 원고는 전문적인 금융기관으로서 신용보증기금법에 의하여 설립된 피고와의 관계 및 업무처리 실태 등에 비추어 볼 때, 원고의 착오에 기한 그 해지의 의사표시는 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실에 기한 것이라고 봄이 상당하다. 
 그리고 피고가 그 후 원고로부터 선진에 대한 금융채권자금이 상환되지 않았음을 알 수 있는 은행거래상황확인서들을 받아보았다고 하여 피고가 해지의 효력을 주장하는 것이 신의칙에 반하는 것도 아니라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 석명권 행사를 게을리하고, 심리미진 또는 경험칙과 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 민법 제109조 제1항 단서 소정의 '중대한 과실'의 의미
[2] 신용보증기금의 신용보증서를 담보로 금융채권자금을 대출해 준 금융기관이 위 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 신용보증기금에게 신용보증서 담보설정 해지를 통지한 경우, 그 해지의 의사표시는 민법 제109조 제1항 단서 소정의 중대한 과실에 기한 것이라고 본 사례

[1] 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다. 
[2] 신용보증기금의 신용보증서를 담보로 금융채권자금을 대출해 준 금융기관이 위 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 신용보증기금에게 신용보증서 담보설정 해지를 통지한 경우, 그 해지의 의사표시는 민법 제109조 제1항 단서 소정의 중대한 과실에 기한 것이라고 본 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 고려당 (소송대리인 변호사 김동석)
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고법 2000. 1. 20. 선고 99누1030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 제2호, 제3호, 상법 제459조와 기업회계준칙 및 합병회계준칙 등 관계 법령의 각 규정에 의하면 회사합병으로 인하여 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식을 합병회사가 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지는 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금불산입 항목에 해당된다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결, 1995. 4. 11. 선고 94누21583 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 1992. 1. 31. 소외 고려당판매 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)를 흡수합병하면서 같은 날 소외 회사가 보유하던 원고 발행의 주식을 취득한 후 다시 이를 매도하고 그 차액을 기업회계기준상 자본거래에 따른 합병차익으로 처리하여 익금에 산입하지 아니한 채 합병 당시 발생한 합병차손과 상계하고 나머지를 영업권으로 처리한 사실과 이에 피고는 원고의 위 자기주식 처분에 따른 이익도 법인세법상 익금에 산입·계산되어야 하는데 이를 누락하였다는 이유로 원고에게 추가로 이 사건 법인세를 부과·고지하는 처분을 한 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 정리한 다음, 원고가 소외 회사를 흡수합병하면서 소외 회사가 보유하던 원고 발행의 주식을 승계취득하였다가 이를 처분함으로써 발생한 이익은 합병차익으로 익금에 해당되지 아니하여 법인세의 과세대상이 아님에도 불구하고 이를 과세대상으로 보아 행한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 당원의 입장에 따른 것으로 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 법인세법상 익금불산입되는 합병차익과 자기주식 처분이익에 대한 과세 등에 대한 법리오해, 판례위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

구 법인세법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 제2호, 제3호, 상법 제459조와 기업회계준칙 및 합병회계준칙 등 관계 법령의 각 규정에 의하면 회사합병으로 인하여 피합병회사가 보유하던 합병회사의 발행주식을 합병회사가 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지는 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금불산입 항목에 해당된다.
공갈·사기미수·자동차관리법위반·사문서위조·위조사문서행사·건설산업기본법위반·건설업법위반·사문서변조·변조사문서행사·부정수표단속법위반·위조유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안용득
【원심판결】 부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노4351 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사문서위조, 위조사문서행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 허가를 받지 아니하고, ○○○이 주차하여 놓은 자동차에서 번호판을 떼어냈다는 자동차관리법위반의 공소사실에 대하여, 피고인은 경찰, 검찰 및 원심 법정에 이르기까지 공소외 1, 공소외 2와 공모하거나 번호판을 떼어오라고 지시한 바 없다고 범행을 부인하고 있다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들 중 ○○○의 제1심 증언은 자동차의 소유권 귀속에 관한 진술뿐이고, 경찰 작성의 ○○○에 대한 진술조서(부산지방검찰청 1999형제470호 수사기록 23쪽)는 차량 명의이전 문제로 다투어 온 경위로 보아 피고인이 공모하였으리라고 생각한다는 것이어서 그로써는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 검사 작성의 ○○○에 대한 진술조서(같은 수사기록 833쪽), 경찰 작성의 ○○○, △△△, □□□에 대한 각 진술조서(같은 수사기록 157쪽, 10쪽, 61쪽)는 자동차관리법위반의 공소사실과 관계 없는 내용들이어서 증거가 되지 못하며, 그 밖에 원심 또는 제1심이 증거조사하여 채택한 증거들 중에는 자동차관리법위반의 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 제3점에 대하여
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결을 보면, 판결 이유에 법령의 적용을 명시하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 일부 죄에 대하여 형종의 선택을 명시하지 아니하였고, 경합범가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니한 것은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
 그러나 주문에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 200만 원에 처한다고 한 이상, 선택형 중 징역형을 선택하고 형이 가장 무거운 부정수표단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기와 금액 범위 안에서 처단형을 정하였음을 판시한 것으로 볼 수 있으므로, 이 점에 관하여 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 자동차관리법위반에 대한 부분은 파기되어야 하는바, 원심은 자동차관리법위반의 점과 나머지 죄들을 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

판결 이유에서 법령의 적용을 명시함에 있어서 형종의 선택을 명시하지 아니하고 경합범가중을 하면서 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니한 경우, 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

판결 이유에 법령의 적용을 명시하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 일부 죄에 대하여 형종의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하더라도, 주문에서 형종과 형기를 명기한 이상 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.
지방자치단체장당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이택돈)
【피고, 피상고인】 순창군 선거관리위원회위원장 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수)
【원심판결】 광주고법 1998. 12. 18. 선고 98수28 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 제1점에 관하여
선거구 선거관리위원회가 등록신청서류를 수리하여 등록하고 공고한 후에는 법규가 정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 등록을 취소 또는 무효로 할 수 없다고 해석할 것이니 명문으로 등록무효사유로 규정되지 아니한 사유가 원인이 되어 그 등록마감 기일이 경과한 뒤 그 등록이 취소 또는 무효로 처리된다면 그 후보자는 그 선거에서 등록을 보완할 기회를 일실하게 되어 회복할 수 없는 피해를 입게 되므로 보완불능이 명백한 때와 같은 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 취소할 수 있다고 할 것이다(대법원 1959. 3. 11. 선고 4291선10 판결, 1959. 3. 11. 선고 4291선40 판결 등 참조). 
 그리고 공직선거및선거부정방지법 제52조 제1, 2항은 후보자 등록무효 사유를 규정하였는데 후보자가 정당추천서를 원본으로 제출하지 아니한 경우는 거기에 열거되지 아니하였다. 
 한편, 그 법 제224조에는, 선거관리위원회나 법원은 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미치었다고 인정되는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결하도록 규정되어 있다.
 위와 같은 법리와 관계 규정들에 따를 때, 정당추천 후보자가 등록마감 시간 내에 등록에 필요한 서류를 모두 갖추어 제출하면서 그 서류 중의 하나인 정당추천서의 제출에 있어서는 그 정당추천서의 모사전송 사본을 제출하자 관할선관위가 그 추천서의 원본이 이미 적법하게 작성되어 있음을 확인한 후 그날 오후 7시까지 원본을 제출하도록 지시하고서 그 등록이 유효한 것으로 의결하여 수리하였고 지정시간 내에 그 하자가 보완되었기에 그 다음날 후보자등록을 공고하였으며 그를 기초로 선거가 실시된 결과 피고 2가 당선인으로 결정된 이 사건과 같은 경우에는 법정무효사유에 해당하지 아니하는 흠으로서 후보자 등록공고 전에 이미 보완된 등록 절차상의 그 사유를 들어 그 선거의 결과에 영향을 미치었다고 볼 수는 없을 터이다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 선거무효소청결정이 부당하다고 판단한 것은 옳고 거기에 후보자등록에 관한 규정에 위반하거나 그의 법리를 오해한 위법사유는 없다. 
 나아가, 당선인의 당선의 효력의 유무는 선거가 하자 없이 적법유효하게 실시된 것을 전제로서만 판단될 수 있는 것이므로 선거무효사유가 있음을 원인으로 하는 원고의 이 사건 당선무효 주장은 허용되지 않는 것이다. 
 결국, 상고이유 중의 이 주장을 받아들일 수 없다. 
 제2점에 관하여
 원심의 이 부분 판시 취지는, 정당추천서는 원본으로 제출되는 것이 원칙이라 하겠으나 관할선관위의 보완지시에 따라 마감 후 약 2시간 안에 원본을 사본과 교체 제출하여 보완한 이 사건과 같은 특유한 사정 아래에서는 그 후보자 등록을 무효로 돌릴 것은 아니라는 요지로서 논리적으로 어긋남이 없기에 수긍되고 거기에서 이유모순의 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 
 상고이유 중의 이 주장 역시 받아들이지 아니한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 선거구 선거관리위원회가 등록신청서류를 수리하여 등록하고 공고한 후 그 등록을 취소 또는 무효로 할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 정당추천 후보자가 등록에 필요한 서류인 정당추천서를 모사전송 사본으로 제출하자 관할 선거관리위원회가 그 추천서의 원본이 이미 적법하게 작성되어 있음을 확인한 후 마감 후 2시간 이내에 원본을 제출하도록 지시하고 수리한 다음 지정시간 내에 그 하자가 보완되자 후보자등록을 공고한 경우, 위 등록절차상의 사유가 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 선거구 선거관리위원회가 등록신청서류를 수리하여 등록하고 공고한 후에는 법규가 정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 등록을 취소 또는 무효로 할 수 없다고 해석할 것이니 명문으로 등록무효사유로 규정되지 아니한 사유가 원인이 되어 그 등록마감 기일이 경과한 뒤 그 등록이 취소 또는 무효로 처리된다면 그 후보자는 그 선거에서 등록을 보완할 기회를 일실하게 되어 회복할 수 없는 피해를 입게 되므로 보완불능이 명백한 때와 같은 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 취소할 수 있다.
 [2] 정당추천 후보자가 등록마감 시간 내에 등록에 필요한 서류를 모두 갖추어 제출하면서 그 서류 중의 하나인 정당추천서의 제출에 있어서는 그 정당추천서의 모사전송 사본을 제출하자 관할선거관리위원회가 그 추천서의 원본이 이미 적법하게 작성되어 있음을 확인한 후 그 날 오후 7시까지 원본을 제출하도록 지시하고서 그 등록이 유효한 것으로 의결하여 수리하였고 지정시간 내에 그 하자가 보완되자 그 다음날 후보자등록을 공고하였으며 그를 기초로 선거가 실시된 결과 위 후보자가 당선인으로 결정된 경우는 법정무효사유에 해당하지 아니하는 흠으로서 후보자 등록공고 전에 이미 보완된 등록 절차상의 그 사유를 들어 그 선거의 결과에 영향을 미치었다고 볼 수 없다고 한 사례.
인천광역시공무원직장협의회의설립·운영에관한조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원 고】 인천광역시장 (소송대리인 변호사 고정길)
【피 고】 인천광역시의회 (소송대리인 변호사 최용규 외 2인)
【변론종결】 2000. 4. 21.
【주 문】
피고가 1999. 7. 30.에 한 인천광역시공무원직장협의회의설립·운영에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건 조례안 재의결의 경위 및 그 내용
 갑 제1, 2 각 호증의 기재에 의하면, 피고가 1999. 6. 1. 제71회 임시회 제2차 본회의에서 전문 16개조의 인천광역시공무원직장협의회의설립·운영에관한조례안(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)을 의결하여 그날 원고에게 이송하였다가, 같은 달 11일 행정자치부장관의 지시를 받은 원고로부터 그 중 '협의회위원의 경우 협의회의 운영에 필요한 업무는 근무시간 중에 할 수 있다'고 규정한 제13조의 규정이 법령에 위반됨을 이유로 한 재의 요구를 받았음에도, 같은 해 7월 30일 제72회 임시회 제2차 본회의에서 당초의 의결과 같이 재의결을 한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 이 사건 조례안의 법령 위반 여부
 공무원직장협의회의설립·운영에관한법률(1998. 2. 24. 법률 제5516호로 제정된 것, 이하 '법'이라고 한다)은 국가공무원법과 지방공무원법의 관련 규정상 노동조합의 설립이 금지되는 공무원들로 하여금 근무환경 개선·업무능률 향상·고충처리 등을 목적으로 한 직장협의회(이하 '협의회'라고 한다)를 설립·운영할 수 있도록 하기 위하여 그에 관한 기본적인 사항을 정하면서, 제2조 제1항에서 국가기관·지방자치단체 및 그 하부기관에 근무하는 공무원은 협의회를 설립할 수 있다고 규정하고, 제5조 제1항에서 협의회는 소속기관의 장(이하 '기관장'이라고 한다)과 당해 기관 고유의 근무환경 개선에 관한 사항, 업무능률 향상에 관한 사항, 소속 공무원의 공무와 관련된 일반적 고충에 관한 사항, 기타 기관의 발전에 관한 사항을 협의한다고 정한 후, 제7조에서 협의회의 구성에 관한 사항과 운영에 관하여 필요한 사항 등은 대통령 등 또는 조례로 정하도록 위임하고 있다.
 한편 지방공무원법은 공무원의 복무에 관하여 제48조에서 모든 공무원은 법규를 준수하며 성실히 그 직무를 수행하여야 한다고, 제56조 제1항에서 공무원은 공무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다고 각 규정하고 제58조 제1항에서 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다고 정함으로써 공무원에게 성실의무 및 직무전념의무를 부과하고 있다.
 이 사건 조례안 제13조의 규정내용은 협의회 위원의 경우 협의회의 결정 또는 자신의 판단에 따라 근무시간 중 협의회의 운영에 필요한 업무를 할 수 있다는 취지로 해석되는바, 이를 위 관련 규정 및 법의 취지에 비추어 보건대 공무원의 직무전념의무는 법률 또는 조례가 특별히 정하는 경우에 일정한 절차에 따라 기관장의 승인 등의 절차를 거쳐 감면될 수 있을 뿐 공무원 자신이 임의로 결정할 수 없는 것이며 법이 규정한 협의회의 기능 등에 비추어 협의회의 활동은 원칙적으로 근무시간 외에서의 수시활동의 범위 내에서 이를 보장하려는 것이라고 해석됨에도, 이 사건 조례안 제13조는 직무전념의무의 감면권한을 공무원 자신에게 부여한 것으로 협의회 위원인 공무원이 자신의 직무수행보다도 협의회 활동에 필요한 업무를 우선하여 처리할 수 있는 것으로도 해석될 수 있는데다가 결과적으로 법이 예정하지 아니한 상시활동까지 가능하게 할 여지를 남기고 있는 점에서 지방공무원법 제48조, 제56조 제1항에 위반되고 법의 규정의 취지에도 반하는 것이라 아니할 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 조례안의 각 규정 중 제13조가 위와 같이 법령에 위반된 이상, 그 나머지 규정이 법령에 위반되지 아니한다고 하더라도 이 사건 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부정할 수밖에 없으므로(대법원 1996. 10. 18. 선고 96추107 판결 등 참조), 원고의 이 사건 청구는 결국 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

공무원직장협의회의설립·운영에관한법률 제7조의 위임에 따른 조례로서 '공무원직장협의회의 위원이 위 협의회의 결정 또는 자신의 판단에 따라 근무시간 중에 직장협의회 운영에 필요한 업무를 할 수 있다'고 정하는 것은 같은 법의 규정 취지에 반하고 지방공무원법 제48조, 제56조 제1항에 위반된다고 한 사례

공무원직장협의회의설립·운영에관한법률 제7조의 위임에 따른 조례로서 '공무원직장협의회의 위원이 위 협의회의 결정 또는 자신의 판단에 따라 근무시간 중에 직장협의회 운영에 필요한 업무를 할 수 있다'고 정하는 것은 같은 법의 규정 취지에 반하고 지방공무원법 제48조, 제56조 제1항에 위반된다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.05.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김달희 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【환송판결】 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다55307 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고와 소외 1 사이의 이 사건 월 단위 주차계약은 주차장 이용시간(오전 9시부터 오후 9시까지)을 제한하여 체결된 것으로서, 이 사건 자동차 도난사고가 발생한 오후 9시부터 다음날 오전 9시까지 사이(이하 '야간'이라 한다)에는 적용되지 않으므로, 주차계약에 부수하여 주차관리상 편의를 위하여 소외 1이 피고에게 맡긴 예비열쇠에 관한 보관계약 내지 예비열쇠 보관에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무도 야간에는 없고, 예비열쇠에 대하여는 야간에도 계속하여 보관 또는 감시하기로 하는 별도의 약정이 체결되었다고 인정할 증거도 없으며, 가정적으로 예비열쇠 보관계약이 있다 하더라도, 이 사건 주차계약의 구체적 내용, 주차장의 관리현황, 차량의 주차상황 및 점유상태 등에 비추어 볼 때 자동차 도난과 예비열쇠의 도난과는 상당인과관계가 없다고 판단하였다.
 이 사건 월 단위 주차계약의 내용, 소외 1이 피고에게 예비열쇠를 맡긴 경위, 예비열쇠의 보관상태 등이 원심이 확정한 사실관계와 같다면, 주차계약과는 별도로 그에 부수되는 약정으로서 예비열쇠에 대하여 주차장 이용시간은 물론 야간에도 피고가 이를 보관하기로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 원심으로서는 예비열쇠의 보관계약이 성립하였음을 전제로 피고가 예비열쇠의 보관에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 해태하였는지 여부를 따져보고, 그러한 주의의무 위반이 있다면 이 사건 자동차 도난과 상당인과관계가 있는지를 살펴보았어야 할 것이다.
 그러나 예비열쇠의 용도, 보관상태 및 도난경위를 기록에 비추어 살펴보면, 주차장 관리인 소외 2는 소외 1 등 장기주차 계약자들로부터 예비열쇠를 받아 주차계약기간동안 별다른 사정이 없는 한 반환하지 않고 주차장 이용시간에 주차차량의 위치를 변경하는 등 주차공간을 확보하는 데 사용하고 야간에는 빌딩 안에 있는 주차장 관리사무실 책상서랍의 시정된 열쇠보관함에 넣어 보관하고 주차장 관리사무실 출입문은 자물쇠로 잠가 함부로 침입할 수 없도록 조치하고 있었는데, 야간에 출입문 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 소외 1의 승용차를 타고 가버리는 이 사건 사고가 발생하였음을 알 수 있는바, 예비열쇠를 도난당하기는 하였지만 피고가 취한 위와 같은 조치에 비추어 볼 때 피고가 예비열쇠의 보관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고는 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 자동차 도난에 대한 피고의 손해배상책임은 부정되어야 할 것이다.
 그렇다면 소외 1과 피고 사이에는 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 이 점에서 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 없지 아니하나, 피고의 책임을 부인한 결론에서는 정당하므로, 원심판결에 주차계약에 부수되는 예비열쇠 보관계약 또는 예비열쇠의 도난과 자동차 도난과의 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 보면서도 주차장 관리인이 예비열쇠 보관에 대한 선관주의의무를 해태하였다고 볼 수 없다고 한 사례

주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 보면서도 주차장 관리인이 예비열쇠 보관에 대한 선관주의의무를 해태하였다고 볼 수 없다고 한 사례.