과다본인부담금확인처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2015.04.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 건강보험심사평가원 (소송대리인 변호사 박태신)
【변론종결】2015. 3. 19.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 3. 14. 원고에게 한 수진자 소외 1에 대한 과다본인부담금 확인·통보 처분 중 항암혈맥약침 치료에 관한 9,200,000원 부분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
 원고는 부산 기장군 (주소 생략) 소재 ○○○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라고 한다)을 개설하여 운영하고 있다. 피고는 요양급여비용을 심사하고 요양급여의 적정성을 평가하기 위하여 2000. 6. 29. 국민건강보험법 제55조에 의하여 설립된 법인이다.
나. 요양급여 대상여부 확인요청에 대한 결정
 1) 소외 1은 2012. 7. 5.부터 2012. 12. 3.까지 ‘상세불명의 기관지 또는 폐의 악성신생물’의 질병으로 이 사건 병원에 입원하여 항암혈맥약침 등의 치료를 받고, 원고에게 항암혈맥약침 치료에 관하여 본인부담금 9,200,000원을 지급하였다. 
 2) 소외 1이 가입한 보험회사의 직원 소외 3은 피고에게 위와 같이 원고에 대하여 지급한 본인부담금이 관계 법령에 따른 비급여인지에 관한 확인을 요청하였다.
 3) 피고는 2014. 3. 14. 원고에 대하여 아래 표 기재와 같은 이유로 소외 1에 대하여 시술한 항암혈맥약침술 비용 9,200,000원이 과다본인부담금임을 확인하고 이를 소외 1에게 환급할 것을 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
혈맥약침술에서 이용되는 혈맥이 한의학적으로 경혈과 같이 치료의 대상이기는 하나, 전통적인 치료방법을 고려할 때 혈맥약침술의 치료 원리와 방법은 혈관(혈맥)에 약물을 주입하여 치료하는 방법으로 기존의 약침술의 범주에 해당하지 않으며, 신의료기술 신청이 선행되어야 한다.
다. 이의신청
 원고는 2014. 4. 24. 피고에게 이의신청(이하 ‘이 사건 이의신청’이라고 한다)을 하였으나, 피고는 2014. 5. 27. 원고의 이의신청을 기각하였다.
〔인정 근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
 피고는, 이의신청은 행정심판이 아니므로 그 신청 여부와 관계없이 제소기간이 기산되는바, 원고가 이 사건 처분이 있음을 안날인 2014. 3. 26.로부터 90일이 경과한 2014. 8. 21. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 경과하여 제기되어 부적법하다고 주장한다. 
나. 판단
1) 관련 법리 및 관계 규정
 가) 행정소송법 제20조 제1항에 따르면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하는데, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이처럼 취소소송의 제소기간을 제한함으로써 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정을 도모하려는 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 ‘행정심판’은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 이에 대한 특례로서 다른 법률에서 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 일반행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판(행정심판법 제4조)을 뜻한다(대법원 2014. 04. 24. 선고 2013두10809 판결 등 참조)
 나) 국민건강보험법 제87조 제2항은 ‘요양급여비용 및 요양급여의 적정성 평가 등에 관한 피고의 처분에 이의가 있는 공단, 요양기관 또는 그 밖의 자는 피고에 이의신청을 할 수 있다.’라고, 같은 법 제88조 제1항은 ‘이의신청에 대한 결정에 불복하는 자는 제89조에 따른 건강보험분쟁조정위원회에 심판청구를 할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제90조는 ‘공단 또는 피고의 처분에 이의가 있는 자와 제87조에 따른 이의신청 또는 제88조에 따른 심판청구에 대한 결정에 불복하는 자는 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다.
2) 제소기간 특례 적용 여부
 위 관계 법령의 내용 및 취지에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 이의신청은 국민건강보험법률관계에 대한 분쟁을 건강보험이의신청위원회가 심리·판단하는 특별행정심판절차로 행정소송법에서 정한 행정심판을 거친 경우의 제소기간의 특례가 적용된다고 봄이 타당하고, 그렇지 않다고 하더라도 국민건강보험법 제90조는 같은 법 제87조에 정한 이의신청을 거친 경우의 제소기간에 관한 특별규정으로 봄이 타당하므로, 이 사건 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날로부터 취소소송의 제소기간이 기산된다. 
가) 건강보험법상 취소소송 제기의 형태 및 건강보험보험법 제90조의 규정:국민건강보험법 제87조 제2항, 제3항, 제88조 제1항, 제90조, 행정소송법 제20조 제1항에 의하면, 피고의 처분에 대하여 취소소송을 제기하려는 자는 국민건강보험법상의 이의신청 및 심판청구를 거치지 아니하고 취소소송을 제기하거나, 혹은 임의적으로 이의신청 및 심판청구를 모두 거친 후 취소소송을 제기할 수 있을 뿐만 아니라 임의적으로 이의신청만을 하여 그 결정을 받은 후 바로 취소소송을 제기할 수도 있다. 
국민건강보험보험법 제90조는 ‘공단 또는 피고의 처분에 이의가 있는 자와 제87조에 따른 이의신청 또는 제88조에 따른 심판청구에 대한 결정에 불복하는 자는 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있는바, ① 위 규정은 취소소송의 제기가능 여부에서 이의신청에 대한 결정이 있었을 때와 심판청구에 대한 결정이 있었을 때를 동일하게 취급하고 있고, ② 심판청구를 하기 위해서는 필수적으로 이의신청을 거쳐야 하는데, 이의신청 후에 심판청구를 한 경우에는 행정소송법 제20조 제1항에 따라 제소기간 특례가 적용됨에도 불구하고 이의신청만 한 경우에는 제소기간 특례가 적용되지 않는다고 본다면 통상적으로 이의신청을 거친 경우 원처분에 대한 제소기간이 도과되었을 가능성이 높은 점에 비추어 불합리한 결과를 초래하게 된다. 
나) 이 사건 이의신청의 성격: ① 이 사건 이의신청은 국민건강보험법에 규정되어 있다. ② 피고는 이의신청에 대한 처분업무를 효율적으로 수행하기 위하여 이의신청위원회를 설치하고 있는데, 이의신청위원회는 위원장 1명을 포함한 25명의 위원으로 구성되고, 이의신청위원회의 회의는 위원장과 위원장이 지정하는 6명의 위원으로 이루어진 구성원 과반수의 출석으로 개의하고 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다(국민건강보험법 시행령 제53조, 제54조, 제55조 참조). ③ 피고는 요양급여비용을 심사하고 요양급여의 적정성을 평가하는 업무를 관장한다.
 위와 같은 피고의 지위, 담당 업무, 이의신청위원회의 구성 등에 비추어 보면, 국민건강보험법은 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 이 사건 이의신청 제도를 둔 것으로 보인다.
3) 제소기간 도과 여부
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2014. 4. 24. 피고에게 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였으나 2014. 5. 27. 기각된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 그로부터 90일이 경과하지 않았음이 역수상 명백한 2014. 8. 21. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 그 제소기간을 준수하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 혈맥약침술은 보건복지부 고시인 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’(보건복지부 고시 제2010-123호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에 비급여 항목으로 등재된 약침술의 범위에 포함되므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령 등
 별지 관계 법령 등 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 약침술의 정의와 연혁 등
가) 정의: 약침술은 한의학 고유의 침구이론인 경락학설을 근거로 하여 한약에서 추출한 약침약 등을 압통점, 경락, 경혈점 등 인체 해당 부위에 주입하거나 삽입하여 한약과 침의 효과를 극대화하는 한방 의료행위이다. 학문적으로 분류하자면 약침술은 침구요법과 약물요법을 결합한 신침요법의 일종이다. 침구요법은 경락론을, 약물요법은 기미론을 바탕으로 하므로 약침술은 경락론과 기미론 모두를 근간으로 한다. 시술하는 과정에서 주사기를 사용하나 치료 약물의 선정은 기미론, 치료 부위의 선정은 경락론을 위주로 하므로 약침술은 과학기술 및 의료기기의 발달로 탄생한 한의학의 독특한 치료기술이다. 
나) 역사: 1967.경 남성천이 지은 ‘경락 1, 2’에서 약침요법에 대해 저술한 것이 한의학계에 소개되면서 약침술(약침요법)이라는 용어가 본격적으로 사용되었다. 약침술은 한국·중국·일본 등 한의학적 치료법이 성행하고 있는 나라들에서 연구·개발되고 있고, 한국에서는 1990. 8. 26. 대한약침학회가 설립되었다. 
다) 특징 및 원리: 기존의 침구요법이 장부와 연계된 경락과 경혈을 통하여 물리적 자극을 전달하여 질병을 치료했다면, 약침술은 한약의 기미를 포함한 화학적 자극을 부가적인 치료수단으로 사용한다. 약침술은 먼저 환자의 체질, 질병상태 등을 변증한 후, 치료 경혈 및 체표 반응점에 특정 한약에서 정체 추출한 약물을 주입기로 일정량 주입하여 질병을 치료하는 한방 의료행위로, 자침과 약물의 효과를 동시에 얻는 장점이 있다. 
라) 약침술과 주사요법의 차이
구분약침술주사요법시술 부위경혈근육 또는 피하약물한약주사제시술 근거변증대증 또는 검사 결과1회 시술 부위여러 부위의 경혈대부분 1 ~ 2 부위1회 시술량약재와 질병에 따라 다르나 한 부위에 약 0.1 ~ 수 ml 전후로 시술함한 부위의 시술량이 1.0 ~ 수십 ml, 약침술에 비해 많은 편효능 발생기전경혈과 약물의 복합작용약물의 단일작용시술자한의사의사
마) 교육현황: 한의과대학에서는 1995.경부터 약침술과 관련된 정규 교육을 실시하고 있다. 
2) 혈맥약침술의 정의와 시술방법 및 연혁 등
가) 정의 및 연혁: 혈맥약침술(혈맥에 직접 약물을 주입하는 약침은 현재까지 산삼약침뿐이어서 통상 산삼약침으로 소개되고 있다)은 산삼 등에서 정제하여 추출한 약물을 혈맥(산삼약침에서의 혈맥은 정맥으로 국한된다)에 일정량을 주입하여 질병을 치료하는 행위를 말하고, 산삼약침은 ‘산양삼 또는 산양산삼을 증류 추출한 약침으로, 국내 최초로 혈맥주입을 주된 시술방법으로 사용하는 약침’이라고 소개되고 있다. 
나) 학문적 의의: 혈맥약침술은 약물의 작용을 가장 빠르게 전달하는 혈맥을 치료경로로 하는 기술이고, 경구 투여가 불가능한 환자들에게 신속한 치료 효과를 발휘할 수 있다. 
3) 이 사건 고시의 내용
 가) 약침술은 2001. 1.경 국민건강보험법상 요양급여 대상[100분의 100 본인부담 항목(급여에 해당하는 항목으로 비용을 비급여처럼 임의로 받을 수는 없고 정해놓은 금액으로 환자에게 전액 본인부담시키는 항목)]이 되었고, 이후 2006. 1.경부터 비급여 항목으로 전환되었다.
 나) 이 사건 고시에서 정한 한방 시술료에 대한 급여 대상은 ‘경혈침술, 안와내 침술, 비강내 침술, 복강내 침술, 관절내 침술, 척추간 침술, 투자법 침술, 전자침술, 레이저 침술, 분구침술, 침전기자극술, 구술, 부항술, 변증기술료, 온냉경락요법’ 등 15개 항목이고, 비급여 대상으로 약침술(분류번호: 허1)이 등재되어 있다. 
3) 보권복지부의 유권해석
 보권복지부는 2013. 7. 26. 강남구 의약과-22076호 사건에 관하여 아래와 같은 내용으로 회신을 하였다.
■ 정맥혈관에 산삼 약물을 주사기로 투약하는 행위(한의사는 산삼약침으로 주장)가 한의사의 의료행위인지 여부에 대하여 - 약침요법은 한의학 고유의 침구이론인 경락학설을 근거로 하여 한약에서 추출한 약침액을 압통점, 경락, 경혈점 등에 주입하여 한약과 침의 효과를 극대화하는 요법으로 한의사가 행할 수 있는 한방 의료행위이며, 정맥혈관 등의 주사행위와는 학문적으로 구분된다. - 아울러, 한의사가 한방원리에 의하지 않은 정맥에 주사하는 행위는 면허 범위 내의 의료행위라고 보기 어렵다는 내용으로 유권해석을 한 적이 있다(2011. 4. 28., 한약정책과).
4) 대한한의학회의 해석
 가) 대한한의학회가 2008. 11.경 작성한 ‘한국표준한의의료행위 분류개정안’에는 ‘대분류: 약침술, 중분류: 분구약자술, 소분류: 청맥약자술, 청근약자술, 혈맥약자술’이라고 기재되어 있다.
 나) 대한한의학회가 2013. 10.경 작성한 ‘비급여행위 항목별 분류체계 표준화 및 행위정의 개발연구(한방)’에는 비급여 항목인 약침술의 행위유형에 혈맥약침술(적응증: 응급질환, 급성 염증성 질환, 만성 소모성 질환, 대상: 혈맥, 청맥, 청근)이 기재되어 있다.
 다) 대한한의학회는 2013. 12. 10. 경락의 분류 중 혈락의 개념에 대한 의견 요청에 대하여 ‘혈맥, 혈락은 현대적 혈관을 포함하는 개념이며, 예로부터 한의학에서 치료 대상 및 수단으로 사용되어 왔고, 경락의 의미에 포함된다.’는 내용으로 회신하였다.
〔인정 근거〕다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 23호증, 을 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
라. 판단
 1) 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 혈맥약침술은 이 사건 고시에 등재된 비급여 항목인 약침술에서 발전한 치료법이지만 약침술과 시술대상·시술량·원리 및 효능발생기전 등에 있어서 본질적인 차이가 있으므로 약침술에 포함된다고 할 수 없다(혈맥약침술에 관하여는 신의료기술평가 등의 절차를 통하여 별도로 안정성·유효성을 인정받아야 한다고 봄이 타당하다). 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 
가) 이 사건 고시의 규정: 이 사건 고시에 의하면, 약침술은 비급여 항목으로 분류되어 있는데, 약침술의 개념이나 항목에 관하여는 규정되어 있지 않다. 
나) 약침술과 혈맥약침술의 차이(약침술은 침구요법을 전제로 하는 점)
 (1) 약침술은 통상 ‘한의학 고유의 침구이론인 경락학설을 근거로 하여 한약에서 추출한 약침약 등을 압통점, 경락, 경혈점 등 인체 해당부위에 주입하거나 삽입하여 침과 한약의 효과를 극대화하는 한방 의료행위’로 정의되고, 한약제를 사용하여 침을 놓는 경혈 부위에 소량 주입함으로써 침의 자극효과와 한약의 지속적인 치료효과를 동시에 얻는 원리에 기초하고 있다. 이러한 약침술의 정의와 원리 등에 비추어 보면, 약침술은 경락론을 바탕으로 하는 침술(침으로 신체의 특정 부위를 찔러서 자극함으로써 신경계에 자극을 주어 특정한 치료 효과를 거두하고 하는 기법)을 전제로 약물요법을 가미하는 것으로 보인다. 
 (2) 그러나, 갑 제7호증의 기재만으로 혈맥(정맥 등의 혈관)이 침술의 대상에 포함된다고 보기 어렵고, 혈맥에 대한 침술에 침구효과가 있다는 자료도 없는 점(이 사건 고시에서도 침술의 대상에 혈맥이 포함되어 있지 않다), 혈맥약침술에서의 혈맥은 산양삼 등을 증류하여 추출한 약물의 이동통로로만 기능하는 점에 비추어 볼 때, 혈맥약침술은 약침술과 달리 침술에 의한 효과가 없거나 매우 미미하고 오로지 약물의 효과만이 극대화된 시술로 보인다. 
 (3) 따라서 약침술과 혈맥약침술은 시술부위(약침술: 경혈 등, 혈맥약침술: 정맥), 효능발생기전(약침술: 침구효과와 약물효과의 결합, 혈맥약침술: 단일한 약물효과) 등이 달라 양자간에 본질적인 부분에서 차이가 있다고 할 수 있다.
다) 약침술의 범위 등: ① 약침술은 2001. 1. 1.경 처음으로 국민건강보험법 등의 관계 규정에 등재되게 되었는데, 혈맥약침술은 그 이후에 개발·발전된 치료방법이다.② 혈맥약침술인 산삼약침은 한약적 원리로 추출한 모든 약물이 아닌 산양삼 등을 증류하여 추출한 약물에 한정하여 이를 경혈이 아닌 정맥에 주입하는 것이 치료효과를 극대화한다는 실험결과를 토대로 개발되게 되었고(산삼약침 외에 혈맥에 직접 약물을 주입하는 시술법은 현재 없는 것으로 보인다), 이는 통상 경혈 등 침을 놓는 부위에 약침술을 시술하는 것에 대한 예외적인 치료방법인 점 등에 비추어 보면, 혈맥에 약물을 주입하는 치료법은 이 사건 고시에 등재된 약침술이 예정한 치료방법에 포함된다고 보기 어렵다. 
라) 신의료기술평가 관련 규정의 취지:신의료기술평가에 관한 규칙 제2조 제2호는 신의료기술로 평가받은 의료기술의 사용목적, 사용대상 및 시술방법 등을 변경한 경우로서 보건복지부장관이 평가가 필요하다고 인정한 의료기술도 신의료기술평가대상임을 명시하고 있다. 따라서 혈맥약침술이 약침술에서 발전한 치료법이라고 하더라도 이는 기존의 약침술의 시술방법과 원리 등이 변경된 예외적인 치료방법이고, 앞서 본 바와 같은 혈맥약침술의 개발 과정 등에 비추어 볼 때, 혈맥약침술에 관하여는 별도로 신의료기술평가가 필요하다. 
마) 기타: 이론적으로 약침을 혈맥에 시술할 수 있고 그러한 혈맥약침술에 의한 치료법이 중국, 일본 등에서 시행되고 있으며, 대한한의학회가 작성한 각종 문서에 혈맥약침술이 약침술의 한 형태로 기재되어 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 비급여로 등재된 약침술에 혈맥약침술이 포함된다고 볼 수 없다. 
 2) 따라서 이와 같은 전제에 선 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 차행전(재판장) 하정훈 박광민