chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 양근묵 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 피상고인】 이경선 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.21. 선고 77나2160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 원고등 소송대리인은 1978.3.10자 원심 제5차 변론기일에서 진술된 같은해 3.8자 준비서면에서 소론과 같은 주장을 하고 그 증거로서 갑 제12호증의1 내지 3을 제출하였으나 원심이 그에 대한 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같다. 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 이종철의 조부인 소외 망 이석근이 1946.7.7 소외 망 이창진으로부터 그 소유이던 이 사건임야를 당시의 화폐 금 5,600원에 매수하여 대금을 완불하고 이를 인도받아 점유를 개시한 이래 동인이 사망한 후에도 그 손자인 위 피고가 점유를 승계하여 현재에 이르고 있다는 사실을 인정하면서 원고들의 나머지 증거로써도 위의 인정을 뒤집기 어렵다고 설시하고 따라서 동 피고의 위와 같은 점유는 권원의 성질상 소유의 의사있음이 추정될 뿐만 아니라 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다고 판단하였으니 원심의 위와같은 판단에는 소론의 주장과 증거를 간접적으로 배척한 취지도 포함된 것이라고 보지 못할바 아니고 또한시효완성으로 부동산의 소유권을 취득한 자가 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우에 이를 해결하기 위하여 다시 매수하려고 한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로써 그후부터는 소유의 의사가 없는 것이라고 단정할 수는 없는 이치라 할 것이니(당원 1965.1.26. 선고 64다1355,1400 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 피고 이종철의 이사건 임야의 점유를 자주점유로 보아 시효취득한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이사건 임야에 관한 피고 이종철 명의의 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 1970.10.6자 소유권이전등기는 이중등기로서 무효라고 판단하였음이 분명하니 그것이 유효한 것이라고 판단한 것으로 잘못 본데에 기인한 이점 논지는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

시효완성으로 부동산의 소유권을 취득한 자가 그 소유권에 관하여 분쟁이 있어 이를 해결하기 위하여 다시 매수하려고 한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로써 그후부터는 소유의 의사가 없는 것이라고 단정할 수는 없다.
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.09.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이종승 외 2인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78가합343 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 대한 원고들의 소를 각하한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들과 피고사이에 서울 강남구 암사동 437의 11 대 137평에 대한 6/8지분이 원고 이종승의, 각 1/8지분이 원고 이종분, 원고 이종렬의 각 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고들은, 청구취지기재 부동산(이하 이사건 부동산이라고 약칭함)은 원고들의 선대인 망 이석재의 소유인데 그가 소유권보존등기를 하지 아니한 채로 1961.3.2. 사망하므로써 원고들이 이를 상속하였는 바, 이사건 부동산에 대한 토지대장이 6.25사변으로 멸실된 후 피고는 위 토지대장을 복구함에 있어서 소유자란을 공란으로 남겨 두었으므로 원고들은 이사건 부동산의 토지대장상 소유자 명의를 원고들의 명의로 등록하여 이사건 부동산에 대한 원고들 명의의 소유권보존등기를 하려고 피고에게 이사건 부동산 토지대장상의 소유자 명의를 원고들 명의로 등록하여 줄 것을 신청하였으나 피고는 이에 불응하고 있으므로 원고들의 이사건 부동산에 대한 지분권 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계 없는 처지로서 원고들의 이사건 부동산에 대한 소유권을 부인하거나 피고의 소유 또는 제3자의 소유라고 주장하여 다툰바가 없으므로 원고들은 피고와의 관계에 있어 이사건 부동산의 소유권 확인을 구할 확인의 이익이 없으니 이사건 소는 각하되어야 한다고 항변한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(현 토지대장), 을 제1호증(구 토지대장)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 지적법 소정의 절차에 따라 현행 토지대장을 편제함에 있어 망 이석재 또는 그 상속인을 소유자로 등재치 아니하고 소유자란을 공란으로 남겨둔 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것은 아니며, 지적법 제13조 지적법시행령 제10조에 의하면 토지대장이 멸실될 때에는 소관청은 지체없이 토지대장을 복구하여야 하고 복구하고자 할 때에는 내무부령이 정하는 바에 따라 멸실당시의 지적공부상의 기재와 가장 적합하다고 인정되는 관계자료에 의거하여 토지표시에 관한 사항을 복구등록하여야 하나 다만 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록 할 수 없도록 되어 있으므로 앞서 본 바와 같이 위 소관청이 현행 토지대장을 복구함에 있어 소유자란을 공란으로 남겨둔 사실이 있다거나 또 원고들 주장처럼 원고들 명의로 토지대장상 소유자를 등록하여 달라는 신청을 받고도 이를 거부하였다고 하더라도 이는 단지 법령에 정한 복구등록 요건이 갖추어져 있지 아니하였기 때문에 그렇게 처리하였을 뿐인 것에 불과하고 소관청의 그와 같은 처리가 곧 원고들의 이사건 부동산에 대한 소유권을 부인하거나 다투는 것이라고 볼 수 없고, 한편 확인소송은 현재의 권리 또는 법률관계 존부의 확정을 목적으로 하는 것으로서 확인의 이익 즉 권리 기타 법률상 지위에 관한 분쟁으로 이를 부인당할 위험이 있고 이러한 위험을 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 때에만 허용되는 것이므로 원고들로서는 원고들의 이사건 부동산에 대한 소유권을 다투고 있는 것으로 볼수 없는 피고에게(원심 제1차 변론기일에서 피고소송수행자는 원고들의 주장사실을 부인한 것으로 되어 있으나 변론의 전취지에 의하면 위 피고 소송수행자의 답변취지는 원고들의 이사건 부동산에 대한 소유권의 존재를 부인하거나 다툰 것이 아니라 원고들에게 피고를 상대로 한 소유권 확인을 구할 확인의 이익이 없어 원고들의 이사건 청구가 부당하다는 취지로 보여진다) 이사건 토지의 소유권 확인을 구할 이익이 없다고 아니할 수 없다.
 원고들은 가사 위 망 이석재에게 이사건 부동산에 대한 소유권이 없어 원고들이 이를 상속받지 못하였다고 하더라도 위 망 이석재는 1919.3.31.경부터 이사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작하여 사망할 때인 1961.3.2.까지 계속 점유하였으므로 위 망인은 이사건 부동산을 시효취득하였으며 원고들은 상속비율에 따라 이를 공동상속하였으니 그 소유권 확인을 구한다는 취지로 주장하나 앞서 설시한 바와 같이 피고는 원고들의 이사건 부동산에 대한 소유권을 부인하거나 다투지 아니하므로 원고들은 이사건 부돈산에 대한 소유권 확인을 구할 이익이 없음은 마찬가지라고 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 이소 청구는 부적법하므로 더 나아가 살필 것도 없이 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 취소부분에 대한 원고들의 소를 각하하며, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌

토지대장을 편제함에 있어서 소유자란을 공란으로 남겨 두었다고 해도 이로 인하여 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것은 아니고 이는 단지 법령에 정한 복구등록 요건이 갖추어져 있지 아니하였기 때문에 그렇게 처리하였을 뿐인 것에 불과하고 이것이 바로 소유권을 부인하거나 다투는 것은 아니다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1978.09.07 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김종승)
【피 고】 경주세무서장
【변론종결】 1978. 8. 17.
【주 문】
 피고가 1977. 7. 1. 원고에 대하여 77년도 수시분 증여세 금1,736,980원 및 이에 따른 방위세 금347,396원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 진정성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1, 2, 3(결정 결의서, 조사서, 자료전)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고에게 주문에 기재한 부과처분을 한 사실 및 동 부과처분의 근거는, 피고는 소외 1이 별지목록기재의 토지를 매수하여 1976. 6. 4. 이를 원고에게 신탁하면서 신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기하지 아니하였다고 하여 상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 그 위탁자인 위 소외 1이 그 수탁자인 원고에게 위 토지를 증여한 것이라고 보고 그 수증가액을 금6,362,800원으로 인정하여 이에 대하여 위와같은 증여세 및 방위세를 부과한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 원고는, 위 소외 1은 재일동포로서 빈곤에 허덕이는 동생들을 위하여 위 토지들을 매수하여 동생들에게 경작하게 하여 오다가, 동생들이 위 토지들을 타인에게 소작을 주는등 나태, 안일한 생활을 함으로 이를 각성시킬 의도로서 1976. 6. 4. 동생들로부터 그 경작권을 돌려받고 이를 전부 원고 앞으로 명의신탁으로 소유권 이전등기를 하는 일방 그간에 명의신탁관계의 공정증서를 작성하여 두었다가, 1977. 4. 15. 이를 다시 위 소외 1 명의로 소유권 이전등기를 환원하여 주었음에도 위 소외 1로부터 원고 앞으로의 일시적인 명의신탁에 따른 소유권 이전등기를 가지고, 증여로 보고 한 피고의 위 과세처분은 위법부당하다고 주장하고, 피고는 이를 다투면서 먼저 원고는 위 과세처분에 대하여 이의 신청을 하고 이에 대한 기각결정을 받은 후, 심사청구는 하였으나, 그 심사결정을 받은 바는 없으므로 원고의 이사건 소는 전치요건을 결한 부적법한 소라고 주장한다.
 먼저, 피고의 전치요건 흠결주장에 관하여 살피건대 진정성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 1, 2(국세심판결정통지, 결정서) 갑제8호증(결정서)의 각 기재에 의하면 원고는 피고의 위 과세처분에 대하여 적법한 심사청구를 하고 1977. 11. 29. 이에 대한 기각결정을 받은 후 1978. 1. 23. 심판청구를 하고, 이사건 소송계속중인 그해 4. 22. 이에 대한 기각결정을 받은 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 다음에, 원고의 위 주장에 관하여 살피건대,
 진정성립에 다툼이 없는 갑제6호증(공정증서등본) 을제1호증의 2(조사서) 을제2호증(심사청구서)의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언, 당법원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1은 원고의 위 주장과 같은 경위로, 위 토지들을 매수하여 동생들에게 이를 경작시키다가 이를 기화로 위 소외 1에만 의존할 생각으로 위 토지들을 타인에게 소작을 주는등 안일 나태한 생활을 하는 동생들을 각성시킬 의도로서, 1976. 6. 4. 동생들로부터 이에대한 경작권을 돌려받고, 동생들에 대하여는 이를 타인에게 매도한 것처럼 보이기 위하여 이를 일시 고향친지인 원고 앞으로 소유권의 명의를 이전하여 두기로 원고와 합의하고 원고명의로 소유권이전등기를 경료하고 당사자간에 공정증서를 작성하여 그 소유권의 명의를 원고앞으로 이전하되 수탁자인 원고는 그 소유권의 명의가 자기에게 있음을 기화로 동토지들을 처분하여서는 아니되고 언제든지 그 신탁계약해지와 동시에 소유권의 명의를 환원하여 주기로 하는 약정을 한 사실, 그후 1977. 4. 15. 원고는 위 토지들에 대한 명의를 위 소외 1앞으로 돌려준 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1과 원고와의 간의 위 신탁관계는, 수탁자인 원고에게 위 토지들의 소유권의 명의만이 이전될 뿐이고, 수탁자인 원고에게 이에 대한 관리처분의 권한과 의무가 적극적 배타적으로 부여되어 있는것은 아니라고 할 것이므로 그 신탁관계는 이른바 명의신탁 또는 수동신탁이라고 할 것이고(원고에게 위 토지들에 대한 경작권이 위 신탁과 동시에 부여되었다고 하더라도 이는 명의신탁에 부수하여 일시 부여된 별개의 경작계약에 기한 경작권에 불과하다고 할 것이고 이건 과세처분은 그 신탁관계가 명의신탁임을 전제로 하고 있고, 또 당사자간에 이에 관하여는 다툼이 없다) 그 신탁관계가 신탁법 제1조 제2항에 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 그 신탁관계가 신탁법상의 신탁임을 전제로 하여 위와 같은 명의신탁의 경우도 신탁법 제3조의 규정에 의하여 이를 등기하지 아니하였다고 하여 이를 상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 증여로 볼수는 없다고 할 것이다. 
 따라서 피고의 위 과세처분은 위법 부당하다고 할 것이므로, 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1978. 9. 7.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
양수채권청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.09.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이경선
【피고, 항소인】 유명호 외 1인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(77가합136 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,300,000원 및 이에 대한 77.8.26.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 소외 김동계는 76.10.25. 피고 유명호에게 금 1,300,000원을 반환시기의 약정없이 임치하고 피고 심상구는 피고 유명호의 위 임치금 반환채무를 위 소외인에게 보증하였는데 위 소외인은 77.2.18. 위 임치금 반환채권을 원고에게 양도하고 77.3.10. 그 사실을 피고들에게 통지한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 피고들은 각자 원고에게 금 1,300,000원 및 이사건 솟장이 피고 유명호에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 77.8.26.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급해야 할 것인 즉 원고의 청구는 위 금원의 각자 지급을 구하는 한도에서만 이유있으므로 그 범위내에서 이를 인용하고 피고들에게 위 금원의 연대지급을 구하는 부분은 이유없으므로 이를 기각해야 할 것인 바 당원과 그 견해를 같이한 원판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제89조,제92조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변정수(재판장) 오복동 박준서
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.09.06 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고합758 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 600,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 징역형에 산입한다.
 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 압수된 스파게티 10박스(증 제3호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건에서 문제된 식품인 스파게티국수가 관계당국의 품목허가 없이 제조되었거나, 규격기준에 위반된 식품인 정을 모르고 판매하였으므로보건범죄단속에관한특별조치법 제2조에 해당하지 않는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이사건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이사건 범죄사실을 충분히 인정 할 수 있고 나아가 원심이 그 범죄사실이 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조에 해당한다고 본 것은 정당하므로 이 점에 논난하는 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 원심판결의 법률적용에 대하여 자세히 검토하건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인의 소위가보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호,제2항에 해당하나 피고인에게 정상에 참작할 사유가 있으므로 벌금형에 한하여 작량감경을 하고, 그 형기 및 벌금금액범위내에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 600,000원에 처하고 있음이 분명하다.
 그러나 이처럼 징역과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형이나 벌금형 어느 한쪽에만 작량감경을 하고 다른 한쪽에는 이것을 하지 아니한다 함은 형법에 있어서의 작량감경에관한법리를 오해한 경우에 해당한다 할 것이고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니, 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
 이에형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 피고인의 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호, 제2항에 해당한는 바, 피고인은 초범이고 개전의 정이 있는등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 징역형과 벌금형에 대하여 각 작량감경을 하여 그 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 600,000원에 처하고,동법 제70조에 의하여 피고인의 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하며,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 피고인에 대한 위 징역형에 산입하되 피고인에게는 위에 설시한 바와 같은 정상이 있으므로동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 하고 압수된 스파게티 10박스(증 제3호)는 이사건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 박보무 김학세

징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형이나 벌금형 어느 한쪽에만 작량감경을 하고 다른 한쪽에는 이것을 하지 아니한다 함은 형법에 있어서의 작량 감경에관한법리를 오해한 경우에 해당한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.30 / 시행일:

【재항고인】 한일제사공업주식회사 소송대리인 변호사 이건호
【원 결 정】 춘천지방법원 78.6.8. 자 78라15 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고에 즈음하여 직권으로 살피건대 본건 경락인인 형련은 77.12.23. 경락허가 결정을 받은 바 있고 그가 대금지급기일에 의무를 다하지 아니하여 실시한 재경매에서 거듭 78.5.30. 최고경매인이 되어 다시 경락인이 된 사실이 인정될 수 있다.
 그런데민사소송법 제648조 제 5 항에 의하면경락대금을 납입하지 아니한 전 경락인은 재경매에 참가 할 수 없도록 구성되어 있어, 재경매에서 이러한 전경락인이 한 경매신청은같은 법 제633조 제 2 호에 정한 이의사유에 해당한다고 할 법리이므로, 원심으로서는 마땅히같은 법 제635조 제 2 항에 의하여 직권을 부려서 흠이 있는 피고가 경매인에 대한 경락허가를 막았어야 옳았거늘이를 흘려버린 원심의 조치는 위법하다고 아니할수 없어 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김영복
【피고, 항소인】 최공열
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(77가합443 판결)
【주 문】
 항소를 각하한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 성남시 태평동 6509단지 지상 세멘벽돌조 스라브즙 2층건 주택 및 사무실 1동 1층 주택 11평 7홉 2작 사무실 7평 9홉 4작, 2층 주택 11평 7홉 2작 사무실 7평 9홉 4작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 작업장 1동 건평 38평 1홉 7작중 별짇도면표시 2층 주택 11평 7홉 2작을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 먼저 피고의 추완항소에 관하여 살피건대, 이사건 1심 판결정본이 1977.9.7.경 우편으로 피고의 주소에서 피고의 동거자인 사리를 변식할 수 있는 딸 소외 최경혜에게 송달된 사실은 피고가 자인하므로 위 판결정본의 송달은 피고에게 그후 실제로 전달되지 아니하였다고 하여도 적법한 송달로서의 효력을 발생하는 것이고 피고가 이사건 원판결에 대하여 항소를 제기한 것이 1978.4.11.임은 기록상 명백하므로 위 항소는 역수상 항소기간 도과후에 제기된 부적법한 것임을 면치 못한다.
 따라서 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌
건물수거및토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김두삼 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 상고인】 김인택 소송대리인 변호사 엄주하
【원심판결】 대구고등법원 1978.5.12. 선고 77나701 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 이사건에서선화고등공민학교나 영남실업고등기술학교는 재단법인이나 비법인재단에 이르지 못하고 다만 피고가 설립 경영하는 학교시설에 불과하다고 원심은 보았는데 이러한 사실인정은 기록에 비추어 보아 정당하다. 다시말하면 이러한 사실인정의 과정에는 증거의 취사가 제대로 되지 않는 허물이나 증거의 내용에 맞지 아니한 사실인정을 하고 있다고 볼만한 허물이 없다.이사건에서 원고가 한 피고표시변경신청은 피고변경신청이 아니요, 이른바 피고표시정정신청에 해당하는 것이기 때문에 원고는 한번 냈던 피고표시정정신청을 철회할 수 있다 할 것이다. 당사자표시를 정정하는 것은 당사자를 변경하는 것이 아니므로 항소심에서 그러한 정정이 있었다 한들 당사자에게 심급의 이익을 박탈하는 현상이 일어난다고는 말할 수 없고, 따라서 상대편의 동의가 있어야 표시정정이 가능한 것이라고 말할 수도 없다. 이사건이 환송된 뒤에 원심이 원고의 당사자표시정정신청철회행위를 받아들여서 피고의 표시를 종전의 '영남실업고등기술학교'에서 '김인택'으로 환원시킨 것은 정당하고, 이점에 있어서 원심이 소송행위의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심판결은 이사건 환송 판결의 이유에 정면으로 배치되는 것도 아니다.
원심판결에는 그밖에 전후가 모순되는 위법도 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 적법인 채증에 의하여 이 사건 토지 위에 있는 학교건물의 소유자는 피고이요, 피고가 위 학교건물을 소유함으로써 이사건 토지를 그 기지로서 점유 사용하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 여기에는 증거의 내용에 맞지 않거나 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 허물이 없다. 그리고 을 제5호증의 기재를 무시한 허물도 없다.
원심판결에는 전후모순이나 전후당착의 위법사유도 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 남의 토지 위에 세워진 건물이 학교의 교육시설이라 하여 그 토지 소유자가 그 건물의 철거를 청구하지 못하는 것은 아니다.사립학교법 제28조,동법시행령 제12조의 규정은 학교를 설치운영하는 학교법인 자신의 그 기본재산처분행위를 제한, 금지하는 규정이요, 학교시설이 타인의 소유토지 위에 건립되어 있는 경우에 그 토지소유자에게 그 침해의 배제마저 구하지 못하게 하는 규정은 아니다. 이러한 법리와는 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 원고의 이사건 청구가 권리의 남용에 속한다는 논지는 상고인이 법률심인 당심에서 비로소 주장하는 것이므로 이유없다. 그밖에 원심판결에는 법리오해의 허물도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

개인이 설립 경영하는 학교시설에 불과한 영남실업고등기술학교를 피고로 표시하였다가 개인 명의로 피고표시를 정정하는 것은 당사자를 변경하는 것이 아니므로 항소심에서 피고표시정정신청을 하였다가 환송된 뒤에 그 표시정정신청을 철회할 수 있다 할 것이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 반소피고】 상고인 전정옥 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 반소원고】 피상고인 망 김영민의 소송수계인 (1) 홍문자 (2) 김범수 (3) 김소연 (4) 김신연 피고 (2),(3),(4)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 홍문자 피고들 소송대리인 변호사 채훈천
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.20. 선고 77나2594, 2595 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고, 앞으로 원고라고 말한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 소론임야세명기장은 원심이 설시한 바와 같이 조세부과의 행정목적을 위하여 작성하는 문서에 지나지 아니하고, 임야대장과 같이 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아닌만큼, 원심이 그것만으로써는 이 사건의 임야가 원고소유라는 뒷받침이 될 수 없다고 한 조처에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판문에 의하면 원심은 그 판시에서 본건 임야는 소외 망 김수현의 생전인 1941.1. 일자미상경 원고 전정옥의 선대 소외 망 전업동과 원고 이창호의 선대 소외 망 이교천이 공동으로 당시 백미 4가마 반에 상당한 대금을 지급하고, 위 김수현으로부터 원고들 명의로 매수하여 소유권이전등기까지 경료하였던 것인데......라고 설시한 대목이 있음은 소론과 같으나 원심판시의 앞뒤를 살펴보면 이는 원심이 그와 같은 사실을 인정한 판시가 아니라 원고등의 그와 같은 주장을 인용 설시한 것에 지나지 아니함이 분명하니, 원심이 그와 같은 사실 즉, 원고들 앞으로 소유권이전등기까지 경료된 사실까지 인정하면서 등기부상의 마지막 소유자가 소외 망 김수현이라고 판단하였음은 이유모순이라는 취지의 이점 논지는 원심의 판시취지를 올바로 이해하지 못한데에 기인한 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아드릴 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

임야세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성하는 문서에 지나지 아니하고 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아니므로 그것만으로써는 소유권에 대한 추정력을 인정할 수 없다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원 고】 최생수
【피 고】 대법원장
【주 문】
 1. 피고가 1976.3.3. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고가 1976.3.3. 법원고등징계위원회의 의결을 거쳐 원고를 파면에 처한 사실, 위 파면처분의 사유는 서울 형사지방법원 즉결과 참여주사인 원고가 1975.10.20.부터 같은해 12.31.까지 사이에 서부경찰서 즉결담당 경찰관 소외 김문수가 특정한 즉결심판 대상자를 선처하여 달라는 청탁조로 제공하는 매건당 2,000원씩 도합 금 90,000원을 수수하므로써국가공무원법 제78조 1항 2호에 해당하는 비위를 범하였다 함에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고소송대리인은 첫째 원고는 위 징계사유와 같은 비위를 저지른바 없으며, 둘째 이사건 징계처분은 법원고등징계위원회에서 원고의 출석없이 한 무효인 징계의결을 전제로 한 것이며, 세째 가사 원고에게 위 징계사유와 같은 비위가 있었다 하더라도 그와 같은 경미한 비위에 대하여 다년간 성실히 근무하여온 원고를 파면에 처한 것은 재량권의 범위를 일탈한 것이므로 이사건 징계처분은 어느모로 보나 위법하여 그 취소를 구한다고 주장하므로 먼저 원고에 대한 징계절차의 적부에 관하여 살피건대, 법원공무원규칙 제89조에 의하면 징계위원회 위원장은 징계심의의 기일과 장소를 정하여 징계대상자에게 출석요구를 하여야 하며 징계대상자가 2회이상의 출석요구를 받고 심의기일에 출석하지 아니한 때에는 그 출석없이 징계의결을 할 수 있다고 규정하고, 같은 규칙 제90조 제2항에 의하면 징계위원회는 징계대상자에게 충분한 진술의 기회를 주어야 하며 징계대상자는 서면 또는 구술로써 자기에게 이익이 되는 사실을 진술할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지는 원칙적으로 징계대상자의 출석과 진술없이는 징계의결을 할 수 없고 다만 예외적으로 징계대상자가 2회 이상의 출석통지를 받고서도 출석하지 아니하는 경우에 한하여 징계대상자의 출석, 진술없이 징계의결을 할 수 있게 한 것으로 풀이된다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(징계의결서), 동 제2호증의 1,2(출석통지서 및 징계의결요구서), 동 제3호증의 1,2(심사청구서 및 결정)의 각 기재와 증인 김종길의 증언에 변론의 취지를 종합하면 서울형사지방법원장으로부터 원고에 대한 징계의결을 요구받은 법원고등징계위원회 위원장은 같은날 오후 3시를 징계심의기일로 지정하여 원고에게 출석통지서를 발송한 후 원고가 위 출석요구를 받기 이전인 같은달 2. 치안본부 특수수사대에 연행 조사받을 당시 수사담당자의 강요에 의하여 작성한 출석포기서를 수사기관으로부터 제출받고 이를 근거로 원고의 출석 또는 진술없이 같은날 징계위원회를 소집하여 원고에 대한 징계의결을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 징계대상자인 원고에 대하여 단 1회의 출석통지만을 한채 원고의 출석, 진술없이 한 위 징계의결 절차는 위에서 본 법원공무원규칙 제89조, 제90조의 규정에 위배됨이 명백하며 그러한 위법한 징계의결을 전제로 한 이사건 파면처분 역시 위법임을 면치못할 것이다(대법원 1977.6.28. 선고 77누96 판결 참조).
 이에 대하여 피고는 원고가 일단 출석포기의 뜻을 밝힌 이상 2회 이상의 출석요구를 할 필요가 없는 것이므로 위 징계의결 절차는 적법하다고 항변하고 있으나 위 법원공무원규칙 제89조, 제90조의 규정은 임의규정 내지 훈시규정이 아니고 징계위원회에 대한 의무규정이며(대법원 1963.11.7. 선고 63누144판결 참조)법원공무원규칙상에 징계대상자의 출석포기서로서 2회 이상의 출석요구를 대신할 수 있다는 예외규정이 없을 뿐만 아니라 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고의 출석포기서는 징계의결요구 및 징계심의기일의 지정이 있기 이전에 징계위원회 아닌 다른 기관에 제출된 것으로서 필경 사전에 징계대상자의 출석 및 진술의 기회를 박탈한 것이 되어 효력이 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 3. 그렇다면 원고에 대한 이사건 징계처분은 나머지 주장사실에 관하여는 판단할 필요도 없이 위법하므로 취소되어야 할 것인 바 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없어 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길

법원공무원규칙 제규정에 의하면 원칙적으로 징계대상자의 출석과 진술없이는 징계의결을 할 수 없고 예외적으로 징계대상자가 2회 이상의 출석통지를 받고서 출석하지 아니하는 경우에 한하여 징계대상자의 출석 진술없이 징계의결을 할 수 있으니, 원고가 출석요구를 받기전에 수사관의 강요에 의하여 작성한 출석포기서를 근거로 원고의 출석 또는 진술없이 한 징계의결은 위법하고 이를 전제한 파면처분 역시 위법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 조영상 소송대리인 변호사 금병훈
【피고, 피상고인】 박재성
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.21. 선고 77나2706 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 본건에서 갑 제1호증의1,2(등기부 등본) 및 갑 제6호증의1,2(환지지정증명서)의 각 기재와 변론취지에 의하여 보면, 원고가 피고로부터 특정 매수하였다는본건 환지예정지에 대한 종전토지는 이미 원ㆍ피고간에 매매가 있기 전인 1975.1.22에 등기부상 분할이 이루어진 대전시 괴정동 20의2 답 448평이었음을 알 수가 있다.
그렇다면 이 환지예정지를 매도한 피고로서는 원고에게 위 종전 토지에 관한 완전한 소유권을 이전하여 줄 수 있는 서류를 갖추어 주어야만 그 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있었다고 할 것이다.
그런데도 불구하고 원심은 본건 토지가 위와 같이 분할되지 않았다고 전제하고, 피고가 위 분할이전상태인 대전시 괴정동 20 답 570평에 관하여 특히 그 지분을 570분의 430만으로 하는 지분이전등기절차소요서류를 구비 제공하였다는 사실을 가지고서 이로써 피고는 매도인으로서 해야 할 이행의 제공을 다한 것이라고 판단하고, 따라서 원고가 매매대금의 지급을 거절하였음은 그이행의 지체에 빠진 것이라고 인정하여 이를 전제로 한 피고의 본건 매매계약해제가 적법하다고 판시하였으니, 이는 결국 그 심리를 다하지 아니하여 본건 토지에 관한 분할관계를 제대로 파악하지 못하였고, 또 채무이행의 제공과 계약해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 또 본건의 경우 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고는 매매계약당시 이미 이사건 토지가 토지구획정리지구내에 위치하였고, 본건 토지의 분할전 토지에 소외 최한철의 지분이전등기가 경료되어 있다는 사실을 알고 있었다고 해도 이러한 사실로서는 피고에 의한 이행제공이 제대로 되지 못하였고 또 원고가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다고 한 위 판단에는 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

환지예정지를 매도한 자는 매수인에게 종전 토지에 관한 완전한 소유권을 이전하여 줄 수 있는 서류를 갖추어 주어야만 하므로 매매가 있기 전에 환지예정지에 대한 종전 토지가 이미 등기부상 분할되어 있었다면 매도인이 위 분할이전토지에 대한 지분이전등기절차 소요서류를 구비 제공하였다 하여 그 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있었다고 할 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.5.10. 선고 77나1170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 원고는 소외1의 셋째 아들이고 소외1은 그의 장남인 망소외 2 보다 먼저 사망하고 망소외 2가 호주 및 재산상속을 한 후 1945.2.3 사망하여 동인의 장남이고 위소외 1의 장손인 소외3이 호주 및 재산상속을 하여 현재 생존중인 사실을 인정할 수 있다고 판시한 다음 원고가 위소외 1의 상속인임을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 논지는 위2가 1943.2.3 사망한 것은 위 판시와같지만 위소외 1이 사망한 것은 1946.6.20이므로 원고의 아버지인 위소외 1 사망당시를 기준으로 하는 소위 “형망제급”의 원칙에 따라 3남이었던 원고가 호주상속인의 지위에 있다고 주장한다.
 살피건대 위 소위“형망제급”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 이야기지 위 판시와 같은 형의 자식으로서 위이시문이 존재하는 경우는 그러하지 아니하다.그리고 설사 논지와 같이 위소외 1의 사망일이 1946.6.20임이 사실이라 하더라도 위소외 3은 대습상속(승조상속)을 한 것이 되므로 결론은 원심판시와 다를 바 없다. 따라서 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 씨티은행 서울(지점) 소송대리인 변호사 정태섭
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 77구284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 합쳐 판단한다.
법인세할 주민세는 법인세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세이므로, 그 과세표준의 확정은 우선 법인세로서 부과하여야 할 소득이 존재함을 이유로하여 법인세법의 규정에 의하여 법인세가 확정함에 따라야 할 것인데 원심이 본건 법인세할 주민세의 산정을 개정전의 지방세법에 의하여야 할 것인지 개정 후의 지방세법에 의하여야 할 것인지는 법인세할 과세요건의 충족시기 즉 법인세의 확정결정시기를 기준으로 하여야 한다는 전제아래 이건에 있어서 1973년도 상반기 부터 1975년도 하반기에 이르기까지 각 사업연도 법인세액을 자진신고하고 관할 세무서는 이에 기한 법인세를 각 부과 처분하고 원고는 이에따라 법인세를 자진납부하였던 것이므로 법인세할 주민세의 과세물건이 되는 위 각 법인세액의 확정결정시기가 1976.12.31 이전에 있었던 사실이 인정된다 하여 당시 시행된구 지방세법 (1973.3.12 법률 제제2593호) 제72조 제2항의 세율인 100분의 5를 적용하여 그 세액을 산정하였음은 정당하고, 거기에 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한정호
【피고, 상고인】 남산세무서장 소송수행자 오덕표, 이덕수
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.26. 선고 76구241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고가 1973.3.15 그의 형인 소외 한정태로부터 동인 소유의 당시 비상장법인이던 소외 대한잉크페인트제조주식회사의 액면가액 금 500원, 주식 15,000주를 주당 금 1,200원씩 도합 금 18,000,000원에 매수하였는데 피고는 원고가 위 주식을 매수할 당시 그 주식의 1주당 가액을 금 1,744원으로 평가한 후 원고가 위 주식을 주당 1,200원씩에 매수한 것은상속세법 제34조의2에서 말하는 현저히 저렴한 가격의 대가로써 재산을 양도받은 경우에 해당한다고 하여 위 취득금액과 피고의 평가 총주식가액과의 차액을 증여한 것으로 보고 이에 대하여 1975.7.10 원고에게 증여세 금 1,799,000원을 부과하였다가 그후 원고의 심사청구에 의한 국세심판소의 결정에 따라 피고는 위 매수당시의 위 주식의 1주당 가액을 금 1,691원으로 수정 평가함으로써 1976.3.5 원고에 대한 위 증여세액을 금 1,544,500원으로 경정결정한 사실을 확정한 다음 원고가평가가액 금 1,691원의 위 주식을 그 70.96퍼센트에 해당하는 금 1,200원으로 매수한 것은상속세법 제34조의2 소정의 현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 양도받은 경우에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고하여 피고의 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 판시하고 있는바 원심의 위 판단은 당원 1973.3.13. 선고 73누6 판결에 따른 것으로서 동 판단을 위법하다고 할 수 없으며 원판결을 정독하면 원판결은 그 취지로 보아 개정후상속세법시행령 (1976.12.31 공포, 1977.1.1 시행) 제41조 제1항의 규정을 설시한 것은 결코 위 규정을 적용하여 원심판결과 같은 판단을 한 것이라고는 볼 수 없고 단지위 규정을 참고로 거시하였음에 불과한 것이 분명하므로 원심판결에 소론이 말하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다.
 그러므로 피고의 이건 상고는 이유없으므로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

주식매수 당시의 1주당 가액이 금 1,691원으로 평가되는 것을 금 1,200원으로 매수한 것은상속세법 제34조의2 소정의 현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 양도받은 경우에 해당하지 아니한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 부산지방법원 1978.5.17. 선고 77노3926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 제주도개발사업용으로 면세수입된 이사건 선박으로 수산업에 종사하면서 어획한 어획물을 제주도내가 아닌 마산, 인천항 등지에서 양육 판매하였다는 이사건 공소사실을 인정할 수는 있으나 위 인정사실만으로는 이 사건 선박을관세법 제186조의 2 제1항,제28조 제2항에 규정된 용도외에 사용한 경우라고 볼 수 없다고 하여 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니한다고 판결하였다.
 그러나 기록에 매어져 있는 기증재산반입추천신청서에 쓰여져 있는 내용에 의하면 공소외 이일호가 이사건 기선저인망어선을 수입하는 이유와 목적은 제주도 수산업 발전을 위한 것이라고 되어 있고 또한수입조건으로서는 어획물의 양륙항을 제주도내 항구에 한한다고 되어 있으니 면세수입된 이 사건 기선저인망어선의 용도는 오직 제주도 수산발전을 위한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 그 어획물도 위 수입조건에 명시된 바에 따라 제주도내의 항구에 국한하여 양륙되어야 할 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 동 수입선박에 의한 어획물의 양륙을 제주도내의 항구가 아닌 마산, 인천항 등에 한 사실을 인정하면서 용도 외에 사용한 경우라고는 할 수 없다고 판단하였음은구관세법 제28조 제2항의 용도외의 사용에 관한 법리를 오해한 허물은 있다고 하겠으나 한편 기록을 자세히 살펴보면 피고인은 공소외 이일호로부터 이사건 기선저인망어선 두척을 양수할 때에 동 선박에 위와 같은 용도외의 사용을 금하는 조건이 붙어 있었음을 몰랐다는 것이고 이 사건 공소장에기재된 범법기간 훨씬 뒤인 1976.2.경에야 비로소 그와 같은 조건이 붙은 선박인 사실을 알았다는 것이니 그렇다면 피고인에게 공소사실과 같은 죄를 범할의사가 없었다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인을구관세법 제186조의2 제1항에 의하여 처단할 수는 없을 것이고 보면 결국 원심판결의 앞에서 본 바와 같은 허물은 판결에는 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 이유없는 것이 된다.
 따라서 이 상고는 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

제주도 개발사업용으로 면세수입된 기선저인망어선을 가지고 수산업에 종사하면서 수입조건으로서는 어획물의 양륙항을 제주도내 항구에 한한다고 되어 있는데 위 선박으로 어획한 어획물을 제주도내가 아닌 마산, 인천항 등지에서 양륙 판매하였다면구관세법 제28조 제2항의 용도외에 사용한 경우에 해당된다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ공문서변조ㆍ공문서변조행사ㆍ배임 (형사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주고등법원 1978.3.9. 선고 77노428 판결
【주 문】
 원판결중 피고인에 대한 배임의 점 무죄부분을 파기하고 이 사건 부분을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 피고인은 보성군 보성읍 산업계 직원으로 근무하면서 관내 양돈농가실태조사등의 사무를 담당하고 있는 자인바 1977.2 초순경 사료배정을 위하여 보성읍 관내 양돈농가실태를 조사 보고하라는 상사의 명에 의거하여 그 조사 보고업무를 수행하게 되었는데 그를 정확하게 조사 보고하여야 할 직무를 가진 자가그 임무에 위배하여 동월 10경 보성군 보성읍 보성리 소재 피고인 사무실에서 공소외 김분남은 실제상으로 돼지 15두를 사육하고 있었음에도 41두를, 동 손공순은 돼지 14두를 사육하고 있었음에도 30두를 각 사육하고 있는 것처럼 하는 한편 현장을 답사하지 않은 지역에 거주하는 양돈가에 대하여는 1976년도 숫치를 기준으로 적당히 증감한 허위내용의 77년 4/4분기 양돈농가실태조사보고서를 작성 이를 1977.2.21경 사료배정권을 가진 보성군청에 보고함으로써 이를 진실한 것으로 오신한 동 군청 담당계원으로 하여금 다시 보성군 축산협동조합에 지시하여 피고인이 보고한 내용대로 1977.3.26부터 동년 3.30경까지 사이에 공소외 김분남, 손공순, 박연초, 한봉식, 김희수 등에게 실제 지급해야할 사료 47가마보다 70가마(이득금 77,350원 상당)가 더 많은 117가마를 배급케 하여 위 금원 상당의 이득을 취하게 하고 다른 양돈가인 공소외 정상복 외 93명에게 위 이득액상당의 손해를 가한 것이라는 본건 배임에 관한 공소사실에 대하여 원심은 피고인은 보성군 소속 지방공무원으로서의 임무로서 관내양돈농가의 실태를 조사하여 보고하는 직무를 수행중 허위의 조사보고서를 작성 제출하였을 뿐 관내 양돈농가로부터 동 임무를 위임받았거나 또는 축산협동조합의 사무를 위임받았다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 피고인의 본건행위로 인하여 일부주민들이 관급사료의 배정을 더많이 받고 다른 농가에게 관급사료의 배정량이 적게 돌아가는 결과가 초래되어 동인들에게 손해를 끼쳤다고 하더라도 피고인에게 배임죄가 성립된다고는 볼 수 없다고 설시하고 있다.
 그러나 사료관리법 및 동법시행령과 동시행규칙(1977.2,4자 농수산부 사료 1162.55-194호), 도지사의 사료취급지침을 보면 정부는 축산업의 발전을 위하여 조절용 사료를 지정하고 이 지정된 사료에 관하여 그 매도방법 및 매도가격을 지정하는 외에 그 수급조절에 관한 여러사항을 통제 관리하고 그 사료취급의 공정과 유통질서를 확립하여 사료수급의 원활을 기하고 있음을 알 수 있고 한편 기록에 의하면 본건 사료는 사료관리법 제6조 제4호 규정의 정부양곡관리부산물인 사료로서 군 조절용 사료였고 군수는 그 사료배정에 관하여 분기별로 읍ㆍ면ㆍ동장에게 양돈농가실태조사를 시켜 그 실태조사보고를 받아 양축규모와 배정기준을 정하여 취급조합에 지시 통보하고 취급조합은 그 지시에 따라 양축가에 공급하게 되어있어 위 조사보고한 것에 따라 양돈농가에 배정될 사료였으므로피고인의 본건 업무처리근거는 위 사료배급을 지시 배급케하는 군수를 보좌하는 지방공무원인 점이고, 그 업무는 그 관할구역인 위 보성읍 관내의 양돈농가에 대하여 그 양돈수에 따른 사료의 적정한 배급을 위하여 그 양돈수를 조사 보고하는 업무였음을 알 수 있고 위와 같은 사실을 종합하면 양돈농가의 양돈수에 따라 배정될 군 조절용 사료가 피고인의 임무에 위배된 그 허위보고에 의하여 양돈농가 이외의 자에게 배정되었다던가 양돈수에 불구하고 배정된 것이라면 그 대금전액이 납입된 여부에 불구하고 위와같은 조절용 사료의 부당한 방출로서 그로인하여 나라에게 조절용 사료의 부당한 감소라는 재산적 손해를 입힌 것이라 보지 아니할 수 없을 것이다(대법원 1975.11.25. 선고 73도1881 판결 참조).
 그렇다면 원판결은 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고논지는 이유있어 이점에 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고인에 대한 배임의 점 무죄부분을 파기하고 이 사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

정부가 관리하는 조절용 사료의 적정한 배급을 위하여 그 관할구역내의 양돈수를 조사보고하는 임무를 맡은 읍직원이 허위보고를 함으로써 조절용사료가 부당하게 배정 방출 되었다면 그로 인하여 나라에게 조절용 사료의 부당한 감소라는 재산적 손해를 입힌 것이므로 배임죄가 성립된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기욱
【피고, 상고인】 주식회사세신공사 소송대리인 변호사 김항석
【피고보조참가인】 김대길
【원 판 결】 서울고등법원 1977.8.30. 선고 76나148 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 피고회사는 동 회사가 소외 농업진흥공사로부터 취득한 원심판결 설시의 본건 매립지에 대한 그 설시의 권리를 1970.12.30. 피고회사의 원고에 대한 그 설시 채무금 30,748,000원에 대한 대물변제조로 원고에게 양도하는 계약을 체결하고 그 양도에 따른 대항요건을 구비한 사실을 인정하였는 바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 위 사실인정을 수긍할 수 있고 위 사실인정과정에 소론 채증법칙위배의 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비 등의 위법있음을 단정할 수 없으며 원심의 위 설시로서 위 인정사실을 부정하는 피고의 소론 주장은 배척된 것이 명백하니 원심판결에 소론 판단유탈, 이유모순 등의 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
원심은 본건 매립지에 대한 원ㆍ피고 사이의 위 설시의 양도계약을 장차 본건매립지에 대한 당국의 준공인가가 있을 것을 정지조건으로 하는 계약이라고 보고 그 계약이 공유수면매립법이나 같은법시행령에 저촉되는 것이 아니라고 판단하였는 바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심이 위 양도계약을 당국의 준공인가 있을 것을 정지조건으로 하는 계약으로 본 조처는 정당하고 원심의 다른 판단도 정당하여 원심판결에 소론 법리오해, 심리미진으로 인한 이유불비 등의 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은 피고의 항변 즉 원고의 피고에 대한 위 채권은 경제의안정과성장에관한긴급명령 소정의 기업사채인 바 원고는 위 긴급명령시행 이후에 사채신고를 하지 않았으니 그 채권은 소멸되고 원ㆍ피고 사이의 위 양도계약도 무효로 된 것이라는 피고의 항변에 대하여, 피고회사는 1970.12경에 이르기까지 원고와 소비대차등 금전거래를 하여온 결과 원고에 대하여 도합 금 30,748,000원의 채무를 부담하게 되었는데 피고회사는 1970.12.30. 피고회사가 소외 농업진흥공사로부터 취득할 원심판결 설시의 권리(피고회사가 위 농업진흥공사로부터 본건 매립지 즉, 본건 잡종지 1,659평 7홉에 관하여 소유권을 이전해받을 권리)를 원고에 대한 위채무금에 대한 대물변제조로 원고에게 양도한 것이니 원고의 피고회사에 대한 위 채권은 위 긴급명령시행(1972.8.3)당시에는 이미 소멸되고 위 긴급명령에 따라 신고할 사채는 존재하지 않는 것이라고 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.
 살피건대 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는때에 성립되는 요물계약이므로 다른 급부가 부동산소유권의 이전인 때에는 등기도 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것이라고 할 것인 바, 본건에 있어서는 본건 매립지에 관한 소유권이전등기가 원고 명의로 경료되지 않았으니 기존채무를 소멸시키는 대물변제가 성립되지 않았음이 명백하고 또위 긴급명령 제10조 제1항에는 이령에서 '사채'라함은 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌 자에 대하여 직접 또는 제3자를 통하여 1972.8.2. 현재 부담하고 있는 모든 금전채무를 말한다고 규정하고 있고같은 법조 제3항에는 금전의 반환에 관하여 금전에 갈음하여 다른 재산권을 이전하거나 이전할 것을 예약한 때에도 이를제1항의 금전채무로 본다고 규정하고 있는바, 원고의 피고회사에 대한 위 채권이 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소비대차로 인한 금전채권이고 그금전채권의 변제에 가름하여 본건 매립지를 피고회사가 원고에게 양도하기로 하는 계약만이 1970.12.30자로 체결되고 본건 매립지에 관한 소유권이전등기가 위 긴급명령 소정의 기준일까지(현재도 같다) 경료되지 아니한 상태라면 원고의 피고회사에 대한 위 채권은 위 긴급명령 소정의 사채라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고의 피고회사에 대한 위 채권이 위 긴급명령 시행당시에 대물변제로 인하여 이미 소멸되어 위 긴급명령의 적용을 받지 않은 것임을 전제로 한 원심의 판단은 대물변제 내지는 위 긴급명령의 법리를 오해한 것이라고 할 것이니 원심판결은 나머지 논점에 대한 판단을 할 필요없이 파기를 면하지 못할 것이며, 이에 관련된 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

본래의 금전채권의 변제에 갈음하여 매립지를 양도하기로 하는 계약만이 체결되고 그 매립지에 대한 소유권이전등기가 경제의안정과성장에관한긴급명령 소정의 기준일까지(72.8.2) 경료되지 아니한 상태라면 그 금전채권이 요물계약인 대물변제에 의하여 소멸되었다 할 수 없고 위 채권은 긴급명령 소정의 사채라고 보아야 한다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사롯데건설 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 피상고인】 롯데제과주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 손우영
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.29. 선고 77나414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1.기업공개촉진법 제19조에는 조정사채권자가 조정사채를 출자로 전환할 것을 청구한 경우에는 기업은 청구한 날로부터 2월내에 그 조정사채를 출자로 전환하여야 하고 사채권자는 출자로 전환되는 범위안에서 신주를 배정받을 권리를 가진다고 규정하고 있어서 조정사체의 출자전환은 신주발행형식에 의하게 되는 것이라고 할 것인데 위 규정취지로 보아 조정사채권자가위 법 제19조에 의하여 조정사채를 출자로 전환할 것을 청구하면 조정사채는 출자로 전환되는 범위안에서 당연히 기업의 자본에 편입되어 사채로의 성질은 소멸되고 사채권자는 사채권자로서의 지위를 상실하는 동시에 신주를 배정받을 권리를 취득하게 되며 기업은 이에 따르는 제반조치를 2월내에 하여야 할 것이므로기업의 자본적 기초의 안정을 위하고 그로 인하여 야기될 법률관계의 복잡화를 방지하며 타주주 및 제3자의 이익을 보호하기 위해서는 출자전환에 관해서는 민법의 통정행위의 법리를 그대로 적용할 수 없다고 함이 상당하다 할것이므로 이건에 있어서 원심이 피고의 이 건 출자행위는 원고회사의 대표이사인 이정우와 통정하여 건설면허의 취소를 막기 위한 허위의 행위이어서 무효라고 판시한 것은 적절하다고는 할 수 없다.
 2. 그러나 원심은 가사 출자행위가 정당한 것이라 하더라도 원고와 위 피고간에는 위 주주로서의 권리는 취득하지 아니하고 원고에 대한 약속어음상의 권리를 계속 보유하여 행사하기로 특약된 이상 위 피고의 약속어음채권이 출자에 의하여 소멸된 것이라는 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.
 그런데 기록에 의하면 피고 최종호는 원고회사에 대한 조정사채를 출자형식으로서 정리함에 있어서 그에 따라서 발행되는 주식의 처분일체를 원고회사에 맡기고 그 대신 동 피고의 원고에 대한 약속어음상의 권리는 이를 계속 보유하여 행사하기로 원고와 특약을 한 사실을 엿볼 수 있음에 충분하여 결국 위 피고의 약속어음채권은 원고와의 위 특약에 의하여 위 피고의 원고에 대한 조정사채를 출자에 전환시키고 동 전환에 따라서 발행될 신주의 처분 일체를 원고에 맡기는 대가로서 위 피고는 이건 약속어음채권을 계속 보유하는 것으로한 것이라고 볼 수도 있으니 동 약속어음채권은 출자에 의하여 소멸되지 않은 것으로 하고 그대로 행사할 수 있는 것으로 하였다고 할 것이므로 결국 원심의위 판시는 그 결과에 있어서 능히 시인될 수 있다.
 3. 기타 기록을 정독하여도 원판결에 채증법칙을 어겼거나 이유설시의 모순의 흠을 찾아볼 수 없어서 결국 본지는 이유없음에 돌아가서민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

기업공개촉진법에 의한 조정사채의 출자전환에 관해서는 기업의 자본적 기초의 안정을 위하고 그로 인하여 야기될 법률관계의 복합화를 방지하며 타주주 및 제3자의 이익을 보호하기 위하여 민법의 통정행위의 법리를 그대로 적용할 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박원서
【원 판 결】 대구지방법원 1978.4.28. 선고 76노1784 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 적시와 같이 피고인은 공소외 망 조경태가 1975.5.27 모내기를 하다가 못줄박이 말뚝에 잘못맞아 사망한 사건에 관련되어 공소외 조용진, 같은 조용칠과 함께 과실치사 피의자로 입건되어 조사를 받게되자, 공소외 '조용태는 처남 권복기를 청송경찰서 형사로 둔 자인데 동인이 조용진, 조용칠, 조용우, 조택락, 김상억 등을 코치하여 허위사실을 조작하여 피고인에게 죄를 덮어 씌우려고 하고, 담당경찰관들은 피고인에게 죄를 덮어씌우려고 못줄잡이에게는 명백한 증거가 있는데도 죄를 감싸주려고 하고 있다'는 허위사실을 기재한 진정서를 작성하여 청와대와 내무부장관에게 각각 우송 도달케 하므로써 허위사실을 신고한 것이다라는 사실을 인정하여 피고인을 유죄로 다스리고 있다.
 그러나 피고인은 피고인이 위 진정서를 제출하게 된 동기는 위 망 조경태가 사망하게 된 원인에는 피고인에게 아무런 잘못이 없는데도 마치 그 책임이 있는 양 입건되어 조사를 받게 되므로 억울한 심경에서 공정한 수사가 되도록 하여 달라는 뜻에서 한 것이지 위 조용태나 담당경찰관들에게 형사처분 등을 받게 할 목적이 있었던 것은 아니라고 변소하고 있다.
 한편 위 사고에 기인된 피고인에 대한 과실치사 피고사건과 위 조경태의 상속인들이 피고인을 상대로 하여 과실치사를 원인으로 한 손해배상청구사건에서는 위 조경태가 사망하게 된 원인에 피고인의 과실이 있었음은 인정될 수 없고, 오히려 못줄잡이를 하던 공소외 조용진이가 못줄을 잡고 넘어진데 그 사고의 원인이 있었다고 판단되어 위 형사사건에서는 피고인이 무죄로, 또 민사사건에서는 조경태의 상속인들 패소로 확정되고 있음이 기록상 현저한 바이다.
 이점에서 미루어 볼때 피고인이 당시 위 사건의 피의자로 취급당하였음은 심히 억울하게 생각되었던 처지였음을 넉넉히 짐작할 수가 있고 따라서 그 시정을 구하는 뜻에서 진정을 하게 되었다고 하는 변소가 일응 수긍이 되는 바이며 다른 한편 위 진정서(수사기록 제11면) 내용을 자세히 검토하여 보면 피고인은 낭설이나 추측에 불과한 확인되지 아니한 사실들을 다소 과장하여 표현한 점이 없지는 않지만 전후 문맥을 종합하여 볼때전체적으로는 피고인이 죄인취급을 받는 것은 억울하니 공정한 수사를 하여 흑백을 가려달라는 취지로 이해할 수도 있어 피고인의 변소대로 타인을 무고할 목적은 아니었다고 볼여지가 없지 않다.
그렇다면 원심이 이러한 점에 유의하지 아니하고 바로 그 진정서에 기재된 부분적인 기재사실만을 인용함으로써 피고인을 무고죄로 다스렸음은 심리미진이 아니면 증거없이 사실을 인정한 것이 되고 나아가서는 무고죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

진정서의 전체 내용이 공정한 수사를 하여 흑백을 가려달라는 취지로 이해할 수도 있어 타인을 무고할 목적은 아니었다고 볼 여지가 있음에도 바로 진정서에 기재된 부분적인 기재사실만을 인용함으로써 무고죄로 다스렸음은 심리미진 아니면 증거없이 사실을 인정한 것이 된다.
소유권분할이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 석희관 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 권승훈 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1978.5.16. 선고 76나1000 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.

【이 유】 직권으로 살피기로 한다.
 기록에 의하면피고들이 항소한 원심에서 1977.5.16. 10:00 변론기일에 항소인인 피고들이 출석하지 아니하고 피항소인인 원고 및 그 소송대리인이 출석하였으나 변론한 흔적이 없으며 1977.7.5. 10:00 변론기일에 항소인인 피고들과 피항소인인 원고 및 그 소송대리인이 출석하지 아니한 사실이 명백하며 위 1977.5.16. 10:00 변론기일에 원고 및 그 소송대리인은 변론할 수 있었음에도 변론하지 아니하였다고 볼 것인바 그렇다면 본건 피고들의 항소는민사소송법 제241조에 의하여 취하된 것으로 간주할 것이니이를 간과한 원판결은 위법하므로 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

변론기일에 항소인은 출석하지 아니하고 피항소인은 출석하였으나 변론한 흔적이 없는 경우에 그 후의 기일에 다시 항소인과 피항소인이 모두 불출석하였다면 2회 쌍방불출석이 있는 것으로 되어 항소는 취하된 것으로 간주할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용학 외 1인 위 소송대리인 변호사 김공식
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1978.4.3. 선고 77나1504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고들의 아들인 소외 망 김현주가 1976.5.31. 12:00경 서울특별시 강남구 삼성동에 있는 영동 제2지구, 제3지구 608부럭내의 그 판시와 같은 지점을 둘러싸고 형성된 약 400평 가량의 웅덩이에 빠져 익사한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 그 거시증거를 종합하여 피고시는 영동지구 구획정리사업의 일부로 위 608 및 609부럭 등의 매립공사를 제1심 공동피고 주식회사 대한전척공사로 하여금 피고시의 설계에 따라 시공토록 하여 1972.3.25 공사를 완료하고 그 준공검사까지 마쳤는데 피고시의 계획으로는 원래매립공사를 표고 38.46미터(인천 앞바다를 기준으로 한 높이)까지 할 예정이었으나 예산관계로 표고 32.58미터까지만 매립하도록 하여 그 주위의 613, 614부럭보다 3 내지 4미터 가량이나 낮아 웅덩이가 형성될 우려가 있었고, 실지로 이건 익사사고가 발생한 약 1년전부터 깊이 약 3.4미터 정도의 웅덩이가 형성되었고, 또 피고시는 이 지역을 더 높여 주위땅들과 높이를 같이하여 물이 고이지 않게 한다든지 또는 고인물이 빠져 나갈 수 있도록 배수시설을 하지 아니하고, 그대로 방치하였음은 물론 주거지역에 생긴 깊은 웅덩이이므로 사람들이 접근하였을 경우에 대비한 위험방지시설도 한 바가 없고, 위 소외 망 김현주는 이곳으로부터 약 100미터 가량 떨어진 주택가에 살고 있어 사고 당일 다른 아이들과 이 웅덩이 주변에서 놀다가 실족 익사한 사실을 인정하고, 그렇다면 이사건 사고는 피고시 소속 담당공무원이 위 매립공사를 시행함에 있어서 위와 같이 그 주변 다른 토지보다 낮게 시공하여 저지대가 생기도록 하고 그 저지대에 물이 고여서 형성된 웅덩이에 대하여 물을 빼는 배수시설이나 위험방지시설 등을 전연 하지 아니한 채 방치하였음에 연유하여 발생하였으니 피고는 위 망인의 부모들인 원고에게 이건 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 취지로 판단하고, 한편 이건 사고는 이건 사고당시 4세에 불과한위 망인을 위험한 웅덩이 근처에서 놀도록 방치한 간호의무자인 원고들의 과실도 경합하여 발생하였으므로 그 과실의 정도를 이건 손해배상액의 산정에 참작할 것이라고 판단하여 위 망인의 일실수익 손해액을 금 3,738,282원으로 인정하고 원고들의 위 과실을 참작하여 피고가 원고들에게 배상할 재산상손해액을 금 2,700,000원, 위자료를 각 500,000원씩의 범위내에서 원고들의 청구를 인용하였는 바,
 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고시에게 손해배상책임을 인정한 판단조치는 정당하다 시인되는 바로서, 원심이 피고시에게 손해배상책임을 인정한 것은 이 사건 웅덩이가 영조물이기 때문에 그에 대한 설치ㆍ관리의 하자로 인하여 이사건 사고가 발생하였음을 전제로 한 것이 아니고피고시의 영동구획정리사업의 일부로 한 그 608 및 609부럭의 매립공사의 설계를 변경하여 그 주변 다른 토지 보다 낮게 하여 저지대가 생기도록 하고, 그 저지대에 물이고여 형성된 웅덩이에 대하여 배수시설이나 위험방지시설을 하지 않은 점에 있어서 피고시 소속 그 담당공무원의 과실이 있다 할 것이고, 이로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 한 취지임이 원심판결문 자체에 의하여 알 수 있으므로 이와달리 원심판결의 취지를 공물의 설치관리의 하자에 관한 것임을 전제로 한 소론은 이유없다 할 것이고, 또 기록을 살펴보아도 원심이 한 과실상계의 비율은 부당하다고 단정하기 어렵다 할 것이므로 원고의 과실상계를 과소하게 하였다는 소론도 받아들일 바 못된다 할 것이니 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

서울시가 토지구획정리사업의 일부로 한 매립공사를 시행함에 있어 설계변경으로 저지대가 생기게 하고 그 저지대에 형성된 웅덩이에 대하여 배수시설이나 위험방지시설을 전연하지 아니한 채 방치한 관계로 그 웅덩이에서 주민이 실족 익사하였다면 그 담당공무원에게 과실이 있다 할 것이다
농수산물유통및가격안정에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(위 피고인 4, 5에 대하여)
【변 호 인】 변호사 변중구(피고인들 전원)
【원 판 결】 대구지방법원 1978.3.30. 선고 77노2593 판결
【주 문】
 피고인 (1), (2), (3)과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
 변호인의 상고이유의 요지는 (1) 피고인들은 각자 살림집에 붙어있는 조그마한 점포에서 청과물을 소매하여 그 상거래액이 월평균 100만원 미만인 영세상인들인데도 원심이 피고인들을 농수산물유통및가격안정에관한법률 소정의 무허가 도매시장을 경영하는 자들로 의율하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 동법 소정의 도매시장의 개념을 오해한 위법이 있고, (2) 피고인들은 1977.5.3자 김천시장에 대한 서면질의에서 피고인들의 본건 상행위는 당시 시행중이던구 농수산물도매시장법 제10조 1,2항 소정의 무허가시장개설행위 나 유사도매행위가 아닌동 법조 제3항 소정의 시장개설자가 필요할 때에는 농수산부장관의 승인을 얻어서 그 상행위를 제한할 수 있는 경우에 해당될 뿐이라는 취지의 회시를 받아 그 회시가 합법적인 것으로 믿고 장사를 계속하였으므로 설사 피고인들의 본건 청과물도매행위가 공소사실기재 범죄가된다 하더라도 피고인들은 그들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 것이며 위 오인에는 정당한 이유가 있으므로 피고인들의 본건 소위는형법 제16조에 의하여 범죄를 구성하지 아니하며, (3) 피고인들은 농수산물유통및가격안정에관한법률 시행이전인(1977.7.1부터 시행) 구법인 농수산물 도매시장법 시행당시에 구법에 위배되는 범죄행위를 한 것으로 고발되고, 이에 대한 경찰조사까지 받았는데도 검사의 공소장변경에 따라 원심이 신법 시행일부터의 범행에 대하여 유죄를. 선고한 것은 위법이라는 취지이다.
 살피건대 (1) 원심이농수산물유통및가격안정에관한법률 소정의 도매시장을 영위하는 자라 함은 일정한 구획된 장소에서 영업수행에 필요한 고정시설을 구비하여 불특정다수인의 출하자와 소매상을 상대로 농수산물의 도매업을 영위하는 자이면 이에 해당되는 것으로 보고 피고인들의 판시 각 소위는 동법 소정의 도매시장을 영위하는 것에 해당하는 것으로 판단한 조처를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 이를 수긍못할 바 아니고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 인정할 수 없고, (2) 기록을 살펴보면 원심이 피고인들은 그들에 대한 각 공소사실이 동법에 의하여 범죄를 구성한다는 점을 알고 있었고 설사 이를 알지 못하였다 하더라도 원판결 설시내용과 같은 사유로 피고인들의 위 법률의 착오에는 정당한 이유가 없는 것이라고 판단한 조처는 정당하고, (3) 경찰에서 조사를 받은 범죄사실에 대하여서만 공소제기되어야 할 것이라는 논지는 독단적 견해에 불과하므로 논지는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심은 피고인4,5가 각 원판시 청과물상회의 종업원으로 취직하여 각 그 고용주와 상하관계에 있고 고용주로부터 일정한 임금을 받고 단순한 노무에 계속하여 종사하여 온 고용인에 불과한 자들로서 동 피고인들이 고용주의 무허가도매행위를 적극적으로 조장한 점에 대한 아무런 입증이 없는 본건에 있어서 그들이 고용주의 위와 같은 범법행위를 다소 알고 있었다는 사유만 가지고서는 피고인들을 위 고용주들의 범법행위에 대한 종범으로 처단할수는 없다는 취의로 판단하고 있는바 원심이 위와같은 사실을 인정함에 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할 바 아니고 거기에 원심이 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못을 저질러 사실을 오인한 위법이 있다거나 방조범에 관한 법리오해의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

농수산물유통및가격안정에관한법률 소정의 도매시장을 영위하는 자라 함은 일정한 구획된 장소에서 영업수행에 필요한 고정시설을 구비하여 불특정다수인의 출하자와 소매상을 상대로 농수산물의 도매업을 영위하는 자를 말한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 주운화
【피고, 상고인】 이규홍 소송대리인 변호사 방순원
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 이종국에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 동 이종국 사이에, 동 이종국과 소외 권혁종의 공유인 원판시 건물중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 동 이종국, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 동 이종국과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 동 이종국이 위 차용금의 지급을 지체하므로서 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제5점에 대한 판단,
 그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 이종국은 본건 건물을 건축하여 공동소유하므로서 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분 채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 백형구
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.19. 선고 78노340 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고제기 후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인을 업무상배임죄와 뇌물수수죄로 처단하고 있는 바, 원심이 위 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못한 위법의 흠이 없고 업무상배임죄의 법리를 오해하였다거나 국가배상법 및 동법시행령의 규정의 취지를 오해한 위법사유도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면 피고인은 국가배상특별심의회소속 육군제1군단사령부지구심의회의 간사에 임명된 후 위원장 및 심의회는 피고인에게 국가배상사건의 접수는 물론 그 직무에 관련해서 국가배상결정에 필요한 사전조사를 하여 심의회에 회부하는 사무를 관례적으로 취급시켜 오고 있었음을 인정함에 족하다).
 그리고 기록에 의하면원심은 검찰관의특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반으로 기소한 것을 공소장의 변경절차없이 뇌물수수죄의 경합범으로 인정하고 있는 바특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항은형법 제129조,제130조 또는제132조에 규정된 죄를 범한 자가 수수, 요구 또는 약속한 뇌물의 가액이 같은 조항 각호 소정의 금액 이상일 경우 그에 따라 가중처벌하는 것으로서 뇌물수수죄등과는 그 뇌물의 가액에 차이가 있을 뿐 전혀 그 구성요건이 같아서특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반의 공소사실 중에는 뇌물수수의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있다 할 것이고 뇌물수수죄로 처단하더라도 피고인에게 아무런 불이익이 없으므로 원심의 위 조처에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며논지가 들고 있는 대법원판결은 이사건에 적절한 것이 아니므로 받아들일 수 없다.
 따라서 논지는 이유없으므로형사소송법 제390조,제399조,제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 상고제기 후의 구금일수중 80일을형법 제57조에 의하여 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 위반의 공소사실 중에는 뇌물수수의 공소사실이 그 구성요건으로서 당연히 포함되어 있다 할 것이므로 공소장의 변경절차없이 뇌물수수죄로 인정한 조처에 위법이 없다.
상표이전등록말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 빌헤름 쉼멜피아노 호르테 화브리크 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 상고인】 주식회사수도피아노사 소송대리인 변호사 옥동형
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.12. 선고 77나2109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 이사건은 피고명의의 상표권이전등록이 원고의 의사에 반하여 이루어졌음을 이유로 원고가 피고를 상대로 그 말소를 구하는 소로서,구 상표법 제24조 제1호 내지제3호에서 정한 어느 사유에도 해당되지 아니하여, 일반민사소송절차에 의하여야 할 성질의 사건이라고 보여지므로 같은 취지에서 원심이 원고의 이사건 소를 적법한 것이라고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
구 상표법 제6조에 의하면, 국내에 주소 또는 영업소를 두지 아니한 외국인은 상표법에 의한 상표에 관한 권리를 향유할 수 없음을 원칙으로 하나, 다만 조약, 협정 또는 법률에 의하여 우리 국민에게 자국내의 주소 또는 영업소의 유무에 불구하고, 그 권리를 허여하는 국가의 국민에 대하여는 설사 국내에 주소 또는 영업소를 두지 아니하였다고 하더라도 내국인과 똑같이 상표법에 의한 상표에 관한 권리를 향유할 수 있다는 취지로 규정되어 있음을 알 수 있는바, 기록에 의하면 대한민국과 독일연방공화국과의 사이에 상표보호에 관한협정이 체결되어 1955.12.1에 발효된 사실을 엿보기에 어렵지 않으니, 그렇다면 원고의 대한민국 내에서의 이사건 쉼멜의 상표등록은 적법하다 할 것이니, 같은 취지에서 원고의 이사건 상표등록을 적법한 것이라고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 그 주소 및 영업소 소재지에서 계속하여 위 쉼멜의 상표를 영업에 사용하여 왔다는 것이니, 원고는 외국상사로서 대한민국내에서는 적법한 상표권자가 될 수없다는 취지의 이점 논지도이유없다.
 같은 상고이유 제3점 및 제4점을 함께 본다.
 소론은 모두 원심이 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀다는 취지로 요약된다. 그러나 소론이 지적 논난하는 바는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 것이어서 받아드릴 수 없다.
 같은 상고이유 제5점을 본다.
 기록에 의하면,등록부상 피고명의 이전등록사항의 기재부분이 주말되어 있음은 소론과 같으나 이는상표등록령시행규칙 제9조에 의하여 준용되는특허등록령시행규칙 제14조의 규정에 의한 특허행정상의 편의에 따른 주말이라고밖에 볼 수 없고, 그와 같은 주말되었다고 하여 피고명의의 등록 자체가 말소된 것이라고는 볼 수 없다고 할 것인바, 같은 취지에서 원심이 피고에 대하여 이사건 상표권이전등록의 말소를 명한 제1심 판결을 그대로 유지한 조처는 정당하고,거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 이점 논지 역시 이유없다.
 이리하여 이 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

상표권이전등록말소청구소송에서 피고가 이미 타에 이전등록을 완료하여 등록부상 피고명의의 이전등록사항의 기재부분이특허등록령시행규칙 제14조의 규정에 따라 주말되었다고 하여 피고명의의 등록 자체가 말소된 것이라고는 할 수 없으므로 피고에 대하여 상표권이전등록의 말소를 명한 것은 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸, 피상고인】 김금순 소송대리인 변호사 김교창
【원고, 피상고인】 김정원 외 1인
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.28. 선고 77다2567 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 원고 김금순의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 김금순의 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (가) 우선 논지는 원고가 지출한 변호사비용은 피고의 제1차적인 불법행위(본건 차량사고) 자체로 인한 것이니 이 불법행위로 인한 손해배상채권에 포함시켜 그 배상청구를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대 원고가 본건 변호사비용을 지출하게 된 동기나 연유가 실로 본건 차량사고를 통한 피고의 불법행위에 있다는 것은 소론과 같다.
그러나 무릇 불법행위에 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것이다. 그런데 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 예컨대 민사소송비용법에서 변호사비용을 소송비용에서 제외하는 등 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 간접적으로 부정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이점 논지는 받아들일 수 없다.
 (나) 다음에 논지는 본건 변호사 비용은 피고의 제2차적 불법행위인 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 이를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대무릇 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립여부(배상책임의 발생 여부)가 상식적으로는 확정하기 어려웁고(더구나 본건 사고는 두개의 차량의 충돌로서 이루어진 까닭에 더욱 어려웁다) 또 그 손해액도 가해자로서는 확실히 알 수 없다(대부분의 경우 피해자 자신도 정당한 손해액을 알 수 없다). 따라서 배상책임의 소재와 배상액의 확정은 재판과정을 통하지 않고는 지을 수 없는 이치이므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이 건에서 피고가 사고 직후 원고측에 뛰어가서 배상제의를 하지 아니한 채 원고의 제소에 응소하고 항소하였다는 것만으로는 소위 부당항쟁으로 인정할 수 없다할 것인바 이와 결론을 같이 한 원심이 부당항쟁이 아니된다 하여 이건 변호사비용의 청구를 배척(원심의 이유설시는 좀 다르지만)한 조처는 정당하다 할 것이므로 이점 논지는 이유없다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (가) 제1점,
 논지는 원심이 원고 김금순의 병상보호자 (개호인)로서 소외 김은남이 필요하였다고 사실을 인정함에 있어서 의학적 감정 등의 뒷받침이 없었으니 이는 심리미진이라는 취지이다. 그러나 기록을 살펴보면위 사실인정을 뒷받침할 자료가 충분하므로 논지 이유없다.
 (나) 제2점,
 논지는 원심이 원고 김금순의 상실이익 산정에 있어서 마땅히 도시노동임금을 기초로 하여야 할 것을 농촌일용임금을 기준으로 한 것은 심리미진, 사실오인, 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라는 취지이다.
 그러나 기록을 살펴보면 이점 원심조처는 정당하고 소론 위법 있다 할 수 없으니 논지 이유 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

1. 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수 없다.
2. 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립 여부 및 손해액 등을 쉽게 알 수 없으므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이상 상대방이 응소하고 항소하였다 하여 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 변호사비용을 인용할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사화신금은상회 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 종로세무서장 소송수행자 김창근 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 78.5.9. 선고 77구293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 책임진다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 법인세의 부과에 있어서법인세법 제33조 4항에 따른 이른바 추계조사의 방법으로 과세하는 경우는동법 개정 전('74.12.21개정) 제34조에 따라 법인세법상의 특혜를 할 수 없게 되어 있다고 하여서경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조(증자에 관한 조세특례)제1항 소정의 금액의 공제혜택도위 34조를 유추 내지 확대적용하여 주지않게 할 수는 없다 하겠으니 이는 위 긴급명령은 법인세법과는 다른 목적밑에 제정된 것이므로 법인세법에 적힌 특혜를 아니한다는 규정의 유추 확대적용될 수 없는 법리이기 때문이다.본건에서 원심이 피고가 원고회사에게 법인세에 대한 추계조사 결정으로 과세를 하면서 긴급명령에서 규정된 증자에 따른 조세특혜를 아니주고 소득금액에서긴급명령 제62조 1항의 계산금액을 공제하지 아니한 채 한 과세를 위법하다고 판단한 조치는 위와 같은 견해에 선 것으로서 정당하다.
 그러므로 이와 반대의 견해로 주장하는 논지는 이유있다고 할 수 없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

경제의안정과성장에관한긴급명령은 법인세법과는 다른 목적에서 제정된 것이므로위긴급명령 제62조 제1항 소정의 금액의 공제혜택은 법인세법상의 특혜를 할 수 없게 되어 있는 추계조사의 방법으로 과세하는 경우에도 적용된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 최진형 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 반소원고, 피상고인】 재단법인 기독교 대한감리회 유지재단 소송대리인 변호사 정명채
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.21. 선고 77나26,27 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여 피고재단이 1956. 2. 11과 1957. 1. 18에 그 소유권을 취득한 본건 2필지의 부동산은 1958. 8. 4에 변경인가가 된 피고재단의 기부행위(기록 제433면의 기부행위에 의하면 단기 4292. 8. 4 변경인가라고 되어 있으므로 원심이 1958.8.4이라고 한것은 1959.8.4의 환산착오로 보인다)에 포함된 피고재단의 기본재산이라고 인정하고 본건에 있어서는 이러한 기본재산의 매매에 관하여 정관 소정의 피고재단 이사전원의 동의와 주무관청의 인가를 받은 사실이 없으므로 이때에는 무효라 할 것이고, 따라서 이 매매가 적법 유효함을 전제로 하여 원고가 소유권이전등기를 청구하는 본소는 그 이유가 없고 오히려 이 토지의 인도를 구하는 피고재단의 반소청구가 그 이유있다고 판단하였다.
 그러나 원심이 전제하고 있듯이피고재단이 본건 부동산을 기본재산으로 편입시켰다고 한다면 이는 그 기부행위의 변경에 속하는 사항이므로 피고재단의 기부행위에 관하여 최종적으로 변경인가가 있었다는 1959.8.4자 변경인가에 포함되어 주무관청의 인가가 있었다고 해야 그 효력이 발생한다고 할것인데(본원 1969.7.23. 선고 67다568 판결 참조), 원심이 제출한 원심검증결과의 피고재단 재산목록에는 위 기부행위의 변경인가가 있었던 이후 1965년까지 이르는 사이에 피고재단이 취득한 재산도 많이 기재되고 있어 이점으로 미루어 보아 이재산목록은 위 기부행위의 변경인가 당시 그 기부행위에 첨부되어 인가대상이 되었던 재산목록이었다고 볼 수는 없고, 그밖에 원심이 채증한 증거들에 의하여도 본건 재산을 피고재단의 기본재산으로 하는 기부행위의 변경절차나 이에 대한 주무관청의 인가가 있었다고 볼 자료는 되지 못함이 분명하다.
뿐만 아니라 오히려 원심 1977.12.9자 제9차 변론에서 진술된 12.8자 피고소송대리인의 준비서면에 의하면 기본재산의 새로운 편입에 있어 실제로 기부행위의 변경절차를 밟은 사실은 없고, 편입될 재산목록을 주무관청에 보고만 하는것이 실례였다고 기재하고 있어 본건 재산에 관하여서도 기부행위의 변경절차를 밟은 사실은 없다는 것을 자인하고 있는 것으로 짐작할 수가 있다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 점을 깊이 감안하지 아니하고 본건 부동산이 피고재단의 기본재산이라고 단정하였음은 결국 재단법인의 기본재산에 관한 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 증거없이 사실을 인정하므로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 같은 취지에서의 원고소송대리인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 장영복
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.28. 선고 77구225 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고가 서울 서대문구청 위생과 환경계장으로 재직하던 시기인 1975.7월부터 동 12월 사이에 원고의 부하직원이던소외인이 관내 목욕탕 또는 이발관 등으로부터 단속을 빙자하여 금품을 받고 또는 무허가 드라이영업행위를 적발하고도 이에 대한 행정처분을 지연시킨 사실등의 비위사실이 있었음이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 위소외인의 비위사실은 정부가 요즈음 역점을 두고 있는 서정쇄신의 일환으로 부정, 부조리의 근절을 강력히 추진하면서 업무에 관련하여 금품을 수수한 공무원에 대하여 금액의 다과, 요구여부, 사전 사후를 불문하고 파면시키는 행위에 해당한다 할 것이고 고등욱의 위 여러번에 걸친 비위사실은 원고가 평소 부하직원인소외인을 약 5개월간 계원으로 데리고 있으면서 평소 지도감독을 태만히 한 결과라 할 것이고 서울특별시지방공무원징계의양정에관한 규칙 제2조 1항, 3항에 의하면 감독자의 문책 기준으로서 직접 감독하에 있는 당부하직원에게 파면상당의 징계사유가 발생한 경우에는 계장급은 감봉, 과장급은 견책에 처하도록 규정되어 있음에 비추어 보더라도 피고의 본건 처분의 위법하다거나 그 징계양정을 그릇쳐 지나치게 무겁다고도 인정되지 않는다는 취지로 판단하고 있어 결국 원심의 판단요지는 원고의 부하직원인소외인에게 위와 같은 파면에 해당하는 비위사실이 있었던 사실이 인정되는 이상 환경계장으로서의 원고에게 위소외인을 지도감독할 의무를 위반한 사실이 인정되고 또 서울특별시지방공무원징계양정에관한규칙에 비추어도 피고의 이건 처분이 적법하다는 취지로 요약된다 할 것인바,지방공무원의 징계에 관한 어느 법규에도 부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이 있는 경우에는 직접 감독책임이 있는 공무원에게 감독의무를 위반한 것으로 본다는 규정이 없으므로 아무리 부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이나 또는 그 이상의 위법된 행위가 있음이 인정된다 하더라도 이를 감독할 책임이 있는 공무원에게 구체적인 감독의무를 위반한 사실이 증거에 의하여 인정되지 아니하는 이상 비위사실이나 위법행위를한 공무원이 있는 경우에는 그 감독자를 당연히 감독의무를 위반한 자로 볼 수는 없다 할 것이고 또 원심이 적시한 서울시의 지방공무원정계의양정에관한규칙의 취지도 감독자에게 지방공무원법상의 징계사유에 해당하는 사유가 있음을 전제로 규정된 것이라 할 것이고, 지방공무원법상에 규정되지 아니한 새로운 징계사유를 서울시의 규칙으로 제정할 수도 없는 법리라 할 것이므로 어느모로 보나 원심의 조치는 이유불비의 위법이 아니면 지방공무원의 징계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

지방동무원의 징계에 관한 어느 법규에도 부하직원에게 징계사유가 있다 하여 감독자가 감독의무를 위반한 것으로 본다는 규정이 없고 또 서울시의 지방공무원 징계의 양정에 관한 규칙의 취지도 감독자에게 지방공무원법상의 징계사유가 있음을 전체로 규정된 것이라 할 것이다