전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.01.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 한탁수
【피고, 피항소인】 대한민국재향군인회
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가4137 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다
 피고는 원고에 대하여 금 1,950,000원 및 이에 대한 1966.11.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 원고의 주위적청구에 대한 판단
 원고는, 소외 신수암의 피고에 대한 오산지구 미군 오물수거대행계약 입찰보증금 금 2,850,000원의 반환채권중 금 1,950,000원에 대하여 1966.11.22.자 서울민사지방법원 형사지방법원 인천지원 66타500호 및 501호로서 채권압류 및 전부명령을 받은 바, 피고는 이 전부금을 지급하지 아니한다고 주장하므로 이에 대하여 판단한다.
 (1) 피고가 오산지구 유엔군 부대의 오물수거대행계약 체결을 위하여 1964.4.9.자로 한 입찰공고에 따라 소외 신수암이 동 경쟁입찰에 응찰하여 동월 13. 입찰보증금으로 금 2,850,000원을 피고에게 납부한 사실, 원고는 위 소외인에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 위 소외인의 피고에 대한 위 입찰보증금의 반환채권중 금 1,950,000의 채권에 대하여 1966.11.22. 서울민사지방법원, 형사지방법원 인천지원 66타 제500 및 제501호로서 채무자 신수암 제3채무자 피고로 한 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 동 전부명령은 1966.11.22. 채무자인 위 소외인과 제3채무자인 피고에게 각 송달되었으나 피고는 동 전부금지급을 거절하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 소외 신수암이 납부한 위 입찰보증금 금 2,850,000원은 동 소외인이 낙찰후 계약체결을 포기하므로써 동 소외인과 피고 사이의 약정에 의거 1966.4.21. 피고에게 귀속되고 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1966.11.22. 당시는 동 보증금 반환채무는 존재하지 아니하였다고 주장하고, 원고는 위 약정의 존재 및 효력을 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(신문), 동 제2호증(입찰신고서), 동 제3호증(포기서)과 원심증인 정시규의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증(입찰보증금 귀속통지서)의 각 기재와 위 증인이 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1966.4.9. 본건 오산지구 유엔군 부대 오물수거대행계약 체결을 위한 경쟁입찰 시행을 공고함에 있어서 공고문 제9항으로 낙찰자가 낙찰후 3일 이내에 계약을 체결하지 않을 때는 입찰보증금은 피고에게 귀속시킨다는 조항을 삽입공고 하였으며, 피고가 동 입찰을 위하여 마련한 입찰신고서의 입찰준수 사항에도 제5항에 낙찰 후 3일(또는 소정일)이내에 계약을 체결하지 않을 때는 입찰보증금은 피고에게 귀속된다는 조항이 들어 있은 사실, 소외 신수암은 위 경쟁입찰에 응찰하기로 하여 위 피고가 마련한 입찰신고서를 이용하여 동년 4.13.자로 피고에게 입찰신고를 하고 동월 18. 전시 입찰보증금을 피고에게 납부한 후 경쟁입찰에 응찰하여 낙찰하였으나 동 소외인의 개인사정으로 낙찰한 날로부터 3일 이내에 피고와 사이에 계약을 체결하지 못하고 동월 21. 고가입찰로 인하여 계약을 체결할 수 없어 이를 포기한다는 취지의 각서를 피고에게 제출하고, 피고는 동 소외인과의 계약체결이 불가능한 것으로 판단하여 입찰공고 제9항에 의거 전시 입찰보증금 금 2,850,000원은 피고에게 귀속되었다는 내용의 통지서를 동 소외인에게 발송하여서 그시경 동 소외인에게 송달된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거는 없다.
 위 인정사실에 의하면 소외 신수암이 피고에게 입찰신고를 하고 응찰하므로서 동 소외인은 동 경쟁입찰에서 소외인이 낙찰하는 경우 낙찰일로부터 3일 이내에 계약을 체결하지 못하면 계약체결권을 상실하는 동시 입찰보증금으로 납부한 금원은 피고에게 당연히 귀속된다는 이른바 실권약관이 포함된 계약신립을 피고에게 하고 낙찰하므로서 피고가 동 신립을 승낙하여 피고와 동 소외인 사이에 고지의 계약이 이뤄졌다고 할 것이므로(피고와 동 소외인 사이에 낙찰 후 입찰신고서 준수사항 제5항에 의거 계약체결 기한으로 3일 외의 다른 기한을 정하였다는 증거는 없다) 본건 입찰보증금은 동 소외인이 위 낙찰일인 1966.4.18.부터 3일이 경과할 때까지 계약을 체결하지 아니하므로서 동월 22. 피고에게 귀속되어, 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1966.11.22 당시에는 전부채권인 본건 입찰보증권 반환채권은 존재하지 않았다 할 것이니 본건 전부명령은 효력이 없는 무효한 것으로서 동 전부명령에 기한 원고의 주위적 청구는 배척을 면할 수 없다 할 것이다. (원고는 본건 입찰보증금은 입찰금액 전액으로서 과대한 금액이므로 이에 대한 몰취약정은 권리 남용이고 재정법위배(예산회계법을 뜻하는 듯함)로서 위 실권약관은 무효라는 취지로 다투고 있으나, 입찰금액의 전액에 해당하는 입찰보증금을 납부케 하고 이에 대하여 낙찰후 계약체결 의무 불이행시의 손해배상예정의 성질을 띤 실권약관을 체결하였다 하여도 그 사실만 가지고서 권리 남용이라고 볼 수 없고, 예산회계법 동 시행령등 재정관계법규가 국가의 기관이 아닌 피고에게 당연히 적용되지 않을 뿐만 아니라, 위 법령등에 의하더라도 입찰보증금은 계약금의 10퍼센트이상을 납부케 하도록 규정하고 있어 계약금의 전액을 입찰보증금으로 납부케 한 사실이 위법일 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 채용할 수 없다.)
 (2) 원고는, 가사 본건 전부채권이 피고주장의 약정에 의하여 피고에게 귀속되었다 하더라도 피고는 본건 전부명령이 송달된 이후인 1967.2.23. 본건 입찰보증금전액을 소외 신수암에게 반환하기로 결정하고 동 소외인으로부터 동 반환채권을 양수받은 소외 은봉기에게 동 보증금전액을 지급하였는 바, 피고의 위 반환결정에 의하여 본건 전부채권인 입찰보증금 반환채권은 소급하여 당초부터 피고에게 귀속되지 않은 것으로 되어 본건 전부명령이 피고에게 송달된 당시에도 전부채권은 존재한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 1967.2.23. 본건 입찰보증금을 소외 신수암에게 반환하기로 결정하고, 동 소외인은 동월 25. 위 결정으로 인한 동 소외인의 피고에 대한 입찰보증금 반환채권을 소외 은봉기에게 양도하여, 피고는 동 소의 은봉기에게 동월 28. 본건 입찰보증금 전액을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(판결등본), 을 제6호증(각서), 동 제11호증(통지서)과 전시증인 정시규의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증(진정서)의 각 기재와 동 증인의 증언 및 원심의 문서검증결과를 종합하면, 소외 신수암은 소외 은봉기와 사이에 오물청소사업 대행의 동업계약을 체결한 후 동 소외인으로부터 교부받은 금 300만원 중에서 본건 입찰보증금을 납부한 사실, 피고가 본건 입찰보증금의 귀속조치에 대한 통지를 소외 신수암에게 한 이후인 1967. 초경에 소외 은봉기는 소외 신수암을 상대로 전시 금 300만원을 사기, 횡령하였다는 이유로 고소를 제기하여 소외 신수암은 그 혐의로 구속되었는데, 동인의 가족들은 피고에게 동 소외인이 본건 입찰보증금관계로 구속되었으니 동 금원을 채권자인 고소인에게 반환할 수 있도록 이미 귀속시킨 동 금원을 반환하여 달라는 진정을 하게 된 사실, 피고는 동 진정을 고려하여 피고에게 귀속시켰던 본건 입찰보증금을 동 소외인에게 반환하고자 하였으나 본건 전부명령관계로 원고와 사이에 분쟁이 발생할 염려가 있어 위 소외인의 가족을 통하여 원고로부터 본건 전부명령은 원래 전부채권 부존재로 무효한 것이었음을 확인하는 동시 동 전부채권의 권리주장이나 양도를 하지 않겠다는 취지의 각서(을 제6호증)를 제출받은 후, 1967.2.23. 귀속된 본건 입찰보증금전액을 소외 신수암에게 다시 환불하기로 결정한 사실, 그후 소외 신수암은 피고의 동 결정에 의하여 발생한 입찰보증금 반환채권을 전시 고소인 소외 은봉기에게 양도하고 이를 피고에게 통지하므로서, 피고는 동월 28. 환불키로 한 보증금전액인 금 2,850,000원을 양수인인 소외 은봉기에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 위 인정사실에 의하면 피고가 1967.2.23. 피고에게 귀속된 본건 입찰보증금을 소외 신수암에게 환불키로 결정한 행위가 원래의 실권약관을 무효로 한다거나 당초의 귀속일자까지 소급하여 귀속을 무효로 하고 본건 입찰보증금 반환채권을 되살리게 한 행위라고는 보기 어렵고 당사자의 의사 역시 그와 같은 소급효를 인정한 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 위 환불결정에 소급효가 있다 하더라도 전부명령은 채무자 및 제3채무자에게 송달되었을 때 전부 채권이 존재하지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것으로 확정되어 그로서 당해 채권의 압류 및 전부의 강제집행절차는 종료되고, 전부채권의 이전, 청구채권의 변제, 청구채권의 소멸등의 효과가 발생하지 아니하는 결과 채권자는 종전의 청구채권의 채무명의에 기하여 다시 채무자의 재산에 강제집행을 할 수 있는 법리에 비추어, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 존재하지 아니하였던 채무가 후일 어떠한 사정으로 말미암아 소급하여 존재하게된다 하더라도 무효로 확정된 전부명령의 효력이 되살아 난다고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없음이 명백하다 할 것이다.
 2. 원고의 예비적 청구에 대한 판단
 원고는, 피고는 본건 전부명령을 송달받음과 동시에 전부채권자인 원고에 대한 채무자가 된 것이므로 본건 입찰보증금의 환불결정을 하게 될 때는 그 지를 원고에게 통지하여야 할 신의칙상의 의무가 있음에도 불구하고 고의 또는 과실로 위 통지를 하지 아니하고 입찰보증금전액을 소외 은봉기에게 지급하므로서 원고에게 전부채권액 상당의 손해를 입혔다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 본건 전부명령은 전부채권 부존재로 인하여 무효한 것이므로 원고가 전부채권자가 되거나 피고가 전부채무자일 수가 없다 할 것이나 원고가 전부채권자이고 피고는 전부채무자임을 전제로 한 원고의 위 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없다 할 것이다.
 3. 결론
 과연 그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모든 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소는 이유없이 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 존재하지 아니 하였던 제3채무자의 채무자에 대한 채무가 후일 어떠한 사정으로 말미암아 소급하여 존재하게 된다 하더라도 이미 무효로 확정된 전부명령의 효력이 되살아난다고 볼 수는 없다.