매매대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.01.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 신영증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성수 외 3인)
【피고, 피항소인】 현대차증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 3인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2020. 8. 14. 선고 2018가합108668 판결
【변론종결】2020. 12. 9.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 6,883,110,549원 및 이에 대하여 2018. 5. 22.부터 2021. 1. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 9,840,016,438원 및 이에 대하여 2018. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 설시할 이유는 [인정근거] 란에 ‘을 제59호증의 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언’을 추가하는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 주위적 청구, 제1, 2 예비적 청구에 관한 판단
 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 해당 부분(제6면 9행 ~ 제7면 10행, 제8면 6행 ~ 16면 8행) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
3. 제3 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 1) 피고는 원고에게 원고가 이 사건 기업어음을 매수하면 늦어도 2018. 5. 21.까지는 원고로부터 이 사건 기업어음을 매수하겠다는 정당한 기대와 신뢰를 부여하였고, 이에 따라 원고는 BNK투자증권으로부터 이 사건 기업어음을 매수하였다. 그럼에도 피고는 정당한 이유 없이 이 사건 기업어음에 관한 매매계약 체결을 거부하였으므로, 피고는 원고에게 계약교섭의 부당파기로 인한 손해배상으로 원고가 이 사건 기업어음에 관한 매매계약 체결을 기대하고 그 이행을 위해 지출한 비용 상당의 손해 9,833,015,070원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고의 직원 소외 1은 이 사건 기업어음에 관한 확정적 매수의사가 없었음에도 마치 원고가 이 사건 기업어음을 보관해주면 피고가 매수하여 갈 것처럼 원고의 직원 소외 2를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 기업어음을 매수하도록 하였다. 따라서 소외 1의 사용자인 피고는 사용자책임으로 원고에게 소외 1이 피고의 사무집행에 관하여 원고에게 가한 손해 9,833,015,070원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 발생
1) 소외 1과 소외 2의 대리권 여부
 가) 상법 제15조에 의하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 그가 수여받은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 개개의 행위에 대하여 영업주로부터 별도의 수권이 필요 없으나, 어떠한 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는가는 당해 영업의 규모와 성격, 거래행위의 형태 및 계속 반복 여부, 사용인의 직책명, 전체적인 업무분장 등 여러 사정을 고려해서 거래통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440 판결 등 참조).
 나) 앞서 든 증거, 갑 제15호증, 을 제58호증의 각 기재에 의하면, 소외 2는 원고의 채권영업부 소속 부장, 소외 1은 피고의 CM팀 소속 차장으로 각 이 사건 거래 이전부터 계속하여 원고 및 피고의 채권 및 기업어음 등의 증권 거래업무를 담당하여 온 점, 금융투자회사의 영업 및 업무에 관한 규정 제7-34조 제1항에 의하면 금융투자회사는 채권거래전용시스템을 이용하고자 하는 경우 협회장이 정하는 바에 따라 채권거래전용시스템 이용자를 신고하여야 하고, 채권거래전용시스템 이용자는 채권거래전용시스템에 등록을 하여야 하는데, 소외 2와 소외 1 모두 채권거래전용시스템인 K본드에 등록되어 K본드 메신저를 통하여 증권 거래업무를 처리하여 온 점 등에 비추어 보면, 소외 2와 소외 1은 각 원고와 피고로부터 채권 및 기업어음 등의 증권 거래업무에 관한 위임을 받은 상법 제15조 제1항 소정의 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로, 원고와 피고를 대리하여 이 사건 기업어음에 관한 거래계약을 교섭할 권한이 있었다고 인정된다(이하에서는 원고와 소외 2, 피고와 소외 1을 엄격히 구분하지 않고 혼용하여 표시한다).
2) 계약교섭 부당 파기 여부
 가) 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2010다65757 판결 등 참조).
 나) 앞서 든 증거, 갑 제21, 23, 25 내지 27, 29, 30, 32 내지 35, 40, 41호증, 을 제55호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 이베스트투자증권 및 한화투자증권으로부터 매수하기로 한 ○○제십이차 기업어음 960.5억 원(이하에서는 금액으로만 표시한다) 중 피고 내부 보유한도 600억 원을 초과한 360.5억 원을 다른 회사에 일시적으로 보관하는 과정에서, 피고가 일정 기간 내에 이 사건 기업어음을 매수하거나 제3의 매출처로 하여금 매수하도록 한다(이하에서는 ‘피고가 매수한다’ 또는 ‘피고와의 매매계약’ 등으로 단축하여 표현한다)는 전제 아래 원고로 하여금 이 사건 기업어음을 매수하여 보관하도록 하였음에도 위 기간 내에 이 사건 기업어음을 매수하지 않았다고 인정되는바, 피고의 위와 같은 행위는 원고에게 이 사건 기업어음에 관한 매매계약이 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 원고가 그 신뢰에 따라 이 사건 기업어음을 매수하였음에도 상당한 이유 없이 매매계약의 체결을 거부한 것으로, 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위라고 할 것이다.
 (1) 다음과 같은 이 사건 보도 이전 상황을 종합하면, 소외 1은 ○○제십이차 기업어음의 발행단계부터 960.5억 원을 매수하기로 하였으나 피고가 그 보유한도를 600억 원으로 제한하자 이를 초과한 360.5억 원을 다른 회사에 보관하게 되었고, 그 결과 원고가 100억 원을, 유안타증권이 150.5억 원을 보관하게 되었음을 인정할 수 있다.
 (가) 소외 1은 ○○제십이차 기업어음이 발행되기 전부터 매수처를 확보하는 영업활동을 하면서 그 영업상황을 카카오톡 메신저를 통하여 주관사인 한화투자증권의 소외 3, 이베스트투자증권의 소외 4와 공유하였다(이하 소외 1, 소외 4, 소외 3 사이의 카카오톡 대화방을 ‘대화방’이라 한다). 소외 1은 2018. 5. 4. 10:28경 대화방에서 ‘185일물(50억 18장, 10억 5장), 364일물(1억 10장, 0.5억 1장) 합계 960.5억 원’을 매수하겠다는 의사를 최종적으로 표시하였다. 
 (나) 그러나 소외 1이 속한 피고 CM팀의 ○○제십이차 기업어음에 대한 보유한도가 600억 원으로 정해지자, 소외 1은 2018. 5. 8. 피고 명의로 위 한도액 600억 원을 이베스트투자증권으로부터 매수하는 한편, 초과분 360.5억 원을 BNK투자증권(담당자 소외 5)이 한화투자증권(185일물 350억 원) 및 이베스트투자증권(364일물 10.5억 원)으로부터 매수하여 보관하도록 하였으며, 그 직후 다시 유안타증권(담당자 소외 6)으로 하여금 160.5억 원(185일물 150억 원, 364일물 10.5억 원)을, 부국증권으로 하여금 185일물 200억 원을 각 BNK투자증권으로부터 매수하여 보관하도록 하였다. 이러한 판단은 ① BNK투자증권 담당자인 소외 5가 유안타증권과 피고 사이의 소송(서울고등법원 2020나2005950)에 증인으로 출석하여 자신은 위 360.5억 원의 매수 및 매도에 실질적으로 관여하지 않았고 소외 1을 통해 매수 및 매도하였다는 취지로 증언한 점, ② 아래와 같은 소외 1이 대화방에 올린 글이나 소외 6과의 텔레그램 대화내용에 의하면, 소외 1은 2018. 5. 2.부터 이미 매수량 중 일부를 다른 곳에 보관(“돌린다”고 표현)할 것을 예상하고 있었고, 같은 달 4. 소외 6에게 160.5억 원의 보관을 부탁하고(“상품 좀 가능할까?”라고 표현) 같은 달 8. 소외 6으로부터 최대 2주 동안 보관이 가능하다는 취지의 답을 받자 이를 BNK투자증권 소외 5를 통해 보내겠다고 한 점, ③ 부국증권에도 유사한 경위로 보관되었을 것으로 보이는 점 등에 의해 뒷받침된다.
2018. 5. 2.(수)11:44 소외 1→대화방: 나 700개까지 줄일수 있는만큼 최대한 줄여주삼11:44 소외 3→대화방: 불가. 천개11:49 소외 1→대화방: 근데 난 요거 일단 다 돌려야돼?2018. 5. 4.(금)09:31 소외 3→대화방: 권종 어떻게 할지 어서 알려주시게10:28 소외 1→대화방: 6개월 50억*18장, 10억*5장, 12개월 1억*10장, 0.5억*1장14:27 소외 1→소외 6: 185일물 150억 원, 364일물 10.5억 원 총 160.5억 원 요거 화요일날 상품 좀 가능할까?14:29 소외 6→소외 1: 혹시 기간은 얼마나14:30 소외 1→소외 6: 너 가능한 만큼14:30 소외 6→소외 1: 매출은 된거야?14:31 소외 1→소외 6: 내가 총 960.5억 하는데 800개는 됐공14:33 소외 1→대화방: 난 짐 돌리는거 새팅중14:56 소외 6→소외 1: 길어야 2주 가능할 듯한데14:57 소외 1→소외 6: 웅~ 2주면 충분해?2018. 5. 8.(화)08:01 소외 1→소외 6: 185일물 150억 원, 364일물 10.5억 원 총 160.5억 원 요거 어찌 됐삼?08:55 소외 1→대화방: 오늘 이베에서 받는 원징트랜치(주1) 10.5억(1억 10장, 0.5억 1장), 한화에서 받는 350억(50억 6장, 10억 5장) 요거는 BNK증권 소외 5 차장으로 매도해주삼. 다 돌려야 함09:18 소외 1→소외 6: 되면 BNK 소외 5 통해서 보낼게10:05 소외 6→소외 1: 가능10:05 소외 1→소외 6: 소외 5 통해 보낼게
원징트랜치
 (다) 피고는 2018. 5. 11. 부산은행에 200억 원을 매도할 수 있다고 판단하여 부국증권으로부터 200억 원을 매수하였으나 부산은행은 그중 100억 원만 매수하였다. 이에 소외 1은 BNK투자증권의 소외 7에게 한도가 초과되었는데 100억 원을 보관해달라고 부탁하였고, 소외 7이 이를 승낙하여 BNK투자증권이 위 100억 원을 매수하였다. 그런데 2018. 5. 14. 소외 7은 상사로부터 ”○○제십이차 기업어음 동일 종목 비중이 너무 크니
 적어도 100억은 팔라“는 지시를 받았고, 이에 소외 1에게 위 100억 원을 팔아달라고 요청하였다. 그러자 소외 1은 텔레그램을 통하여 원고 소속 소외 2와 아래와 같이 보관을 부탁(역시 ”상품 좀 가능할까“라고 표현)하였고, 그 결과 원고는 BNK투자증권으로부터 100억 원을 매수하여 이를 보관하게 되었다(원고가 BNK투자증권으로부터 매수한 100억 원의 코드번호와 BNK투자증권이 피고로부터 매수한 100억 원의 코드번호가 동일하지 않지만, 금액 단위로 하는 기업어음 거래는 코드번호를 특정하여 하는 특정물 거래가 아니고 종류물 거래의 일종이라고 할 것이므로 코드번호의 일치 여부는 중요하지 않다). 
2018. 5. 14.(월)10:55 소외 1→소외 2: 18개월물 100억, 요거 상품 좀 가능하실까요?10:55 소외 2→소외 1: 리스크확인 받아볼게, 혹시 기간은 얼마나 생각하믄 될까?10:55 소외 1→소외 2: A2 보통 몇일이세요?11:02 소외 2→소외 1: A20은 5영업일 보유가능. 일주일이구먼, 사실 낼 받음 공휴일까지 끼어서 8일 보유가능이겠네13:32 소외 1→소외 2: BNK 소외 7 차장 통해서 보낼게요
 (라) 피고는 2018. 5. 15. 유안타증권에 보관했던 160.5억 원 중 364일물 10억 원을 매수하여, 이를 골든브릿지자산운용에 매도하였다. 당시 소외 1은 대화방에 ”원징트랜치 이제 나갔당“이라고 올림으로써, 위 10억 원에 대한 최종 매출이 이루어졌음을 알렸다. 
 (마) 피고는 2018. 5. 17. 자신이 보유하던 100억 원을 부산은행에 매도하였다. 
 (바) 소외 1이 매수하기로 한 위 960.5억 원의 거래내역 및 최종 보유 현황을 정리하면 아래 표와 같다.
?5. 8.5. 11.5. 14.5. 15.5. 17.최종 보유한화(185일물350억)BNK(350억)유안타(150억)??????유안타(150억)부국(200억)피고(200억)부산은행(100억)????부산은행(100억)BNK(100억)원고(100억)???원고(100억)이베스트(185일물 600억, 364일물 10.5억)피고(600억)??????부산은행(100억)부산은행(100억)???????피고(500억)BNK(10.5억)유안타(10.5억)???피고(10억)골든브릿지(10억)?골든브릿지(10억)??????유안타(0.5억)
 (2) 2018. 5. 16. 블룸버그통신의 이 사건 보도 이후 이루어진 소외 1, 소외 8(피고의 CM팀 팀장), 소외 2, 소외 6, 소외 9(유안타증권의 FICC 팀장)의 전화통화 및 메시지대화 내용을 종합하면, 피고(소외 1, 소외 8)는 원고와 유안타증권에 ○○제십이차 기업어음을 보관하고 있음을 부인하지 않고 있고, 다만 그 보관 사실이 발각되지 않은 상태에서 기업어음을 처분하는 방법을 찾고 있음을 알 수 있다. 
2018. 5. 17.(목)전화통화 16:39~소외 1→소외 2: 제가 이제 그 100개 넣어놨던 거 있잖아요. 사실 내일 다 지금 은행으로 나가는게 다 세팅돼있었거든요. 지금 취소한다고 지금 연락이 와가지고. 지금 현재는 블룸버그 기사 하나일 뿐인데 이게 공식적으로 문제가 됐을 경우에는 형도 회사에 얘기를 해야 되잖아요. 그런데 그때 저기 대조양 때도 보셨겠지만 상대방의 물건을 잠시 받아줬다 그러면 더 크게 다치잖아요. 그래서 만약에 이게 실질적으로 가시화되고 표면적으로 드러났을 때, 제가 앤드는 다 가지고 있으니까, 형은 저한테 받은 게 아니고 앤드에 들어가기로 했던 거를 받아놨는데 블룸버그 기사가 떠가지고 지금 못나가게 됐습니다. 이렇게 보고를 하는 게 맞는 것 같아요.소외 2→소외 1: 그런데 이거를 일단은 실제로 뭔가 터지기 전에 니가 받아주는 게 제일 깔끔하지 않겠어?소외 1→소외 2: 그런데 지금 500개를 가지고 있으니까 어떻게 할 수가 없잖아요. 제가 종목당 한도가 200개인데 이거 특별품의 받아놔서 올려놓은 거거든요. 이 상황에서 저한테 받았다 이렇게 하면 문제가 더 이중으로 커져버리니까요. 그것 때문에 제가 지금 전화 드린거예요.소외 2→소외 1: 다시 가져가주는 게 제일 깔끔한데 그럴 방법을 지금 찾아봐 줘.소외 1→소외 2: 그리고 일단 뭐 텔레그램은 알아서 지우시겠지만. 그래서 DB자산운용으로 나가는 걸로 그렇게 구두로 했었다고, 그게 좋을 것 같아요.소외 2→소외 1: DB자산 어디라고 얘기를 해야 될까?소외 1→소외 2: DB자산운용 소외 10 상무님. 통화로 했다고 그러세요. 운용사들이 사전 매수한다고 할 때 통화로 하잖아요. 어디 K-Bond에 남겨놓는 것도 아니고.텔레그램 대화17:07 소외 1이 소외 6에게 이 사건 보도 기사 송부함17:59 소외 6→소외 1: 팀장한테 보고했는데 우리 회사 보유기간 어기는 자체가 큰일이라는데전화통화 19:44~소외 1→소외 2: 제가 내일 모든 걸 다 세일즈한다고 그랬잖아요. 그런데 지금 뻑난게 450개고 나머지 아직 뻑 안난게 있어요. 그러니까 형이 보고를 좀 늦추세요. 형하고 연결시킬테니까. 이게 지금 막 소문이 나가지고 형 거도 뻑이 날 수는 있는 거잖아요. 형 거를 붙일려면 형이 소문을 내주시지 않아야 되니까. 일단 형은 모른척해야죠. 내일 만약에 저한테 확정이 들어오면 제가 형네한테 맡겨놔서 제가 못가져온다고 그러면서 형하고 같이 바로 붙일게요. 그것조차도 그냥 날려버릴 수 있잖아요. 형이 보고하고 더 커져버리면.텔레그램 대화21:25 소외 2→소외 1: 혹시 내일 가져갈 수 있을지 모른다는 앤드가 어디인지 알 수 있을까? 회사에서 먼저 알게 되면 거기로 이야기를 해야하나 싶어서21:51 소외 1→소외 2: 부산은행 신탁입니다.?2018. 5. 18.(금)전화통화 08:04~소외 1→소외 2: 부산은행에 먼저 얘기 안 할거예요. 부산은행에서 저랑 거래를 어떤 식으로 하냐면 K-Bond에 미리 확정돼 있는 거기 때문에 사자라고 이렇게 띄워요. 그러면 그때 제가 부산은행에 전화해가지고 이거 지금 보유기간 때문에 신영에 넘겨놨다고 그럴게요. 그때 딱 세팅해서 드릴게요.전화통화 08:09소외 8→소외 2: 니가 회사에다 어나운스 하는 거는 당연히 니 입장에서는 맞는건데. 내가 드리고 싶은 말씀은 시간을 좀 달라는 거지. 너가 회사에서 어나운스 하는 순간 우리는 아무 것도 못하잖아. 오늘 오후까지 기다려주시고.전화통화 08:29~소외 8→소외 9: 우리가 원래 부산은행 신탁 오늘 200개 해가지고 아마 들어올 것 같은데, 들어오면 일단 돌려서 느그 100개, 그 다음에 보니까 신영에도 100개 들어가 있더라고. 그래서 느그 100개, 신영 100개 이렇게 빼줄라고 준비를 하고 있으니까. 우리는 우리 북에 지금 500개 들어와 있고, 느그한테 150개, 신영에 100개 있고텔레그램 대화08:45 소외 6→소외 1: 소외1아 요거 안빠지면 큰일날 듯 싶은데08:47 소외 1→소외 6: 100개 나가기로 한 곳을 직접 네가 넣으면 될듯해, 부산은행 신탁인데전화통화 08:55~소외 8→소외 9: 지금 150개 중에 100개만 빠져나가도 숨통이 트이겠냐? 월요일 오전에 사장한테 보고를 들어갈거야, 바깥에 이러 이러한 이유로 물건이 있고, 우리가 가져와야 될 것 같고, 거기에 대한 응분의 회사에 주는 페널티나 책임은 진다고 해야되는 거니까. 부산은행이 안되면 250개 전부 다를 이야기를 해서 그냥 우리 거 사장한테 가져와야 됩니다라고 말씀드리고. 위쪽 보고해서 파킹까지 어나운스 하고, 들고 들어와야 됩니다 해서 보고 드리고, 최대한 해가지고 가져오는 방향으로 노력을 하고 해야지.전화통화 18:18~소외 8→소외 2: 다다음주 월요일이나 화요일 날 100개를 뺄 수가 있을 것 같아. 어찌 하다보니까 후루꾸 하나 있어가지고 걸려가지고. 유안타 것도 좀 뺄 수 있을 것 같고. 일단 내 거는 안 내보내. 내보낼만한 숫자가 안 돼가지고 바깥에 있는 거 내보낼 정도 숫자가 나올 것 같아. 알고만 계시고 일단 나가는 날까지는 대외비로. 그리고 코드교체는 일단은 유안타에 이야기했고 유안타에서는 월요일 날 가능하다고 그러니까.
 다) 이에 대해 피고는, ① 이 사건 기업어음에는 중대한 하자(CERCG의 지급보증이 유효하지 않고, A2 신용등급도 잘못 부여된 것임)가 있어 설사 원고와 피고 사이에 이 사건 기업어음에 대한 매매계약이 체결되었더라도 피고가 위 하자를 이유로 매매계약을 해제하거나 착오를 이유로 취소할 수 있는바, 매매계약이 체결되기 전의 교섭단계에서 위 하자를 이유로 피고가 매매계약의 체결을 거부하는 것은 상당한 이유가 있고, ② 이 사건은 쌍방의 책임 없는 사유로 발생한 위험부담의 문제인데, 계약이 체결된 상태에서 위험이 발생한 것과 계약교섭 단계에서 위험이 발생한 것은 본질적으로 다르지 않으므로, 쌍무계약에서의 위험부담의 법리인 채무자부담주의(민법 제537조)가 적용되어 계약교섭 단계에서 발생한 이 사건 기업어음에 대한 위험은 이 사건 기업어음을 매도하고자 한 원고가 부담하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건의 본질이 이 사건 기업어음의 하자 또는 계약교섭 단계에서의 위험을 원고와 피고 중 누가 부담하여야 하는가의 문제라고 하는 피고의 주장은 일응 타당하다고 할 것이다. 그러나 다른 한편으로, 이 사건에서 누가 위험을 부담할 것인지의 문제를 판단함에 있어서는 매도인이 자신의 책임으로 보유하고 있는 물건을 매도하기 위하여 교섭하는 통상적인 매매 교섭과는 다른 이 사건의 특징으로서 매도인인 원고가 매매 대상인 이 사건 기업어음을 보유하게 된 경위 및 위험 발생 이후 보인 당사자의 행동에서 유추되는 당사자 사이의 위험부담에 관한 약정을 고려하지 않을 수 없다. 즉, 이 사건 기업어음은 소외 1이 보유한도 초과분 360.5억 원 중 부국증권에 보관하였던 200억 원을 피고가 매입하였다가 부산은행에 최종 매출하지 못하고 남은 100억 원으로, BNK투자증권 역시 소외 1의 부탁으로 이 사건 기업어음을 보관하게 되었던 점, 소외 7은 이 사건 기업어음을 처분해야 할 사정이 발생하자 직접 매출처를 찾는 대신 소외 1에게 처리해 줄 것을 요청했고, 소외 1은 소외 7의 위와 같은 요청에 아무런 이의도 제기하지 않은 채 소외 2에게 부탁하여 원고로 하여금 이 사건 기업어음을 매수하여 보관하도록 한 것으로 소외 1의 위 부탁이 없었다면 원고가 이 사건 기업어음을 매수하였을 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 보도 이후 피고가 이 사건 기업어음에 대한 책임을 자신이 부담해야 함을 인정하면서 대응했던 점 등을 종합하면, 원고와 피고와의 관계에서는 이 사건 기업어음의 하자 및 계약교섭 단계에서의 위험을 피고가 부담하기로 하였다고 봄이 상당하다(피고 주장과 같이 계약교섭 단계에서도 민법 제537조가 유추적용 될 수 있다고 하더라도, 위 규정은 강행규정이 아니어서 특약에 의해 달리 정할 수 있으므로, 이 사건에서는 그 위험을 피고가 부담하기로 하는 특약을 하였다고 보아야 한다). 결국 피고에 대한 관계에서도 원고가 이 사건 기업어음의 하자 내지 계약교섭 단계에서의 위험을 부담해야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.
다. 손해배상책임의 범위
 1) 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이다. 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만, 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 참조).
 2) 앞서 본 바와 같이, 원고는 피고가 이 사건 기업어음을 다시 매수할 것으로 기대하고 피고의 요구에 따라 그 이행을 위하여 BNK투자증권으로부터 이 사건 기업어음을 9,833,015,070원에 매수하였으므로, 위 법리에 따라 위 매매비용은 피고의 부당한 계약교섭 파기와 상당인과관계 있는 손해에 해당한다. 한편, 소외 1과 소외 2의 위 대화내용에 비추어 보면 이 사건 기업어음에 대한 보관기간은 2018. 5. 21.까지라고 할 것이므로, 피고는 위 기간이 경과한 2018. 5. 22.부터 위 손해액에 대하여 연 5%의 지연손해금을 지급할 의무도 있다. 
 3) 이에 대하여 피고는, 계약교섭 부당파기로 인한 손해는 계약이 체결될 것으로 믿고 지출한 비용인 신뢰이익에 한정되고 신뢰이익은 이행이익을 초과하지 못하는 것인데, 위 매매비용은 이 사건 기업어음에 관한 매매계약이 성립하였을 경우 원고가 얻을 수 있었던 이행이익을 초과하므로 이를 손해로 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결에서 계약교섭 부당파기로 인한 손해가 ‘신뢰손해’에 한정된다는 표현을 사용하고 있으나, 여기서의 ‘신뢰손해’는 유효하게 성립한 계약에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상을 산정하는 개념인 ‘계약의 이행을 믿음으로써 입은 신뢰이익’이나, 계약이 성립되었으나 원시적 불능으로 무효인 경우 ‘계약이 유효하다고 믿은 데에서 입은 손해’(민법 535조)와 동일한 의미라고 할 수 없다. 왜냐하면 계약교섭 부당파기로 인한 손해배상책임은 채무불이행책임이나 계약체결상의 과실책임과는 별개의 불법행위책임으로 그 손해배상의 범위는 불법행위와 상당인과관계에 있는 손해인지 여부에 따라 독자적으로 결정되는 것이고, 그 성질을 달리하는 채무불이행책임이나 계약체결상의 과실책임에서 논의되는 ‘신뢰이익(손해)’로 이를 한정할 이유나 근거가 없기 때문이다. 이는 위에서 인용한 대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 및 대법원 2013. 6. 13. 선고 2010다65757 판결이 계약교섭 부당파기 사안에서 상대방의 요구에 따라 계약의 이행을 준비하기 위하여 비용을 들인 경우에는 ‘이행 준비비용’까지도 상당인과관계 있는 손해로 인정한 것에서도 확인된다. 또한, 앞서 본 바와 같이 이 사건 기업어음의 하자 및 위험을 피고가 부담하기로 한 것으로 볼 수 있는 이상, 원고가 이를 일시적으로 매수하여 보관한 것은 피고가 부여한 최종 인수의 기대 내지 신뢰에 따라 이를 준비하기 위한 과도기적 조치이자 그 비용의 지출 행위로 평가할 수 있을 뿐, 원고가 독자적 계산과 이해관계에 따라 이를 매수하여 그 처분권을 확보한 후 다시 피고에게 매도하여 그 이행에 따른 이익을 취하려 한 것으로 평가하기 어렵다는 점에서 보더라도 그러하다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
라. 손해배상책임의 제한
 1) 불법행위로 인한 손해배상사건에서는 불법행위의 발생 경위나 진행 경과, 그 밖의 제반 사정을 종합하여 피고의 책임비율을 제한하는 것이 가능하다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다29366 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등 참조). 
 2) 살피건대, ① 피고가 이 사건 기업어음에 대한 매매계약 교섭을 부당하게 파기한 것은 ○○제십이차 기업어음이 CERCG의 채무불이행으로 인하여 부도처리 될 위험이 발생하였기 때문인데, 피고에게 위 부도위험에 대한 책임이 있다고 할 수 없는 점, ② 원고는 전문투자회사로 자신의 책임 하에 이 사건 기업어음을 매수하는 것이 원칙이고, 이 사건 기업어음의 법률적 보유자로서 이 사건 기업어음에 발생한 위험을 일부 분담하는 것이 공평의 관념에 부합하는 점, ③ 이 사건과 같은 기업어음 보관행위는 원고나 피고와 같은 전문투자회사에 근무하는 직원들 사이의 개인적 친밀관계를 이용하여 이루어지는 비정상적 행위로서 이에 가담한 원고도 그에 따른 손해의 일부를 부담함이 상당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 앞서 인정한 손해액의 70%인 6,883,110,549원(= 9,833,015,070원 × 70%)으로 제한함이 타당하다. 
 3) 한편 피고는, 한화투자증권이 2018. 12.경 CERCG로부터 미화 5,249,991.85 달러(한화 약 59억 원)를 받아 보관하고 있고 CERCG가 계속 채무조정안을 공개하고 있는 등 이 사건 기업어음의 잔존가치가 존재하므로 그 잔존가치 상당 금액을 손해배상액에서 공제해야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거, 을 제52호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ○○제십이차 기업어음은 2018. 11. 9. 185일물 1,635억 원 전액이 미상환되었고, 이후 같은 달 13. ○○제십이차가 당좌거래정지자로 등록되어 최종 부도처리된 이후 현재까지 전혀 회수되지 않고 있는 점, 한화투자증권이 회수한 위 돈은 그 명목이 불분명하여 분배되지 않고 있고, ○○제십이차 기업어음 전체 규모인 1,645.5억에 비추어 극히 적은 금액으로 분배되더라도 제반 비용 등에 먼저 충당될 경우 ○○제십이차 기업어음 원리금에 분배될 여력이 있다고 보기 어려운 점, CERCG가 공개한 채무조정안은 이행되지도 않았고 향후에도 이행될 가능성이 있다고 보기 어려운 점, 피고 스스로도 중국외환관리국(SAFE)의 승인을 받지 않은 CERCG의 지급보증은 그 효력이 없어(2019. 8. 28.자 준비서면 8면, 2019. 12. 18.자 준비서면 4~5면), 이 사건 기업어음은 아무런 가치가 없는 휴지조각에 불과하다(2020. 7. 2.자 준비서면 26면, 2020. 12. 4.자 준비서면 24면)고 주장해온 점 등을 종합하면, 현재 이 사건 기업어음이 객관적으로 평가 가능한 잔존가치를 보유하고 있다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
마. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 계약교섭의 부당파기로 인한 손해배상금 6,883,110,549원 및 이에 대하여 계약교섭의 부당파기일인 2018. 5. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 계약교섭 부당파기로 인한 손해배상 또는 사용자책임에 기한 손해배상을 선택적으로 구하고 있고, 위에서 본 바와 같이 계약교섭 부당파기로 인한 손해배상을 인정하므로, 사용자책임에 대하여는 별도로 판단하지 않는다).
4. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 제1, 2 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 제3 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 주문과 같이 판결한다.

판사 이승한(재판장) 천대엽 김환수