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부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 서울특별시 지하철공사 (소송대리인 변호사 함영업)
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 19. 선고 95구3383 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)의 인사규정(을 제1호증) 제35조는 제45조에 규정한 징계사유와는 별도로 제35조 각 호에 규정한 면직사유가 있는 경우에 직원을 직권으로 면직시킬 수 있다고 규정하고 있고, 인사규정 제46조는 징계를 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 나누어 규정하고 있을 뿐 면직을 징계처분의 하나로 규정하고 있지 아니하고 있는 반면, 1993년도에 체결된 이 사건 단체협약에는 면직절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 채 단지 징계절차에 관하여만 규정하고 있는 점에서 논하는 바와 같이, 직권면직이 사용자의 일방적 의사표시에 의하여 근로관계를 종료시키는 점에서 징계해고와 동일하고, 이 사건 단체협약에서 종전 단체협약의 면직에 관한 규정이 삭제되면서 징계절차가 강화되었으며, 또한 국제노동기구(ILO)가 채택한 조약에서 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 근로자와의 고용을 종료함에 있어서 근로자에 대하여 자신을 변호할 기회를 부여하도록 규정하고 있다고 하여 이 사건 단체협약에 규정한 징계에 직권면직이 포함되어 있다고 할 수 없고, 인사규정에 의한 직권면직의 경우에 단체협약에 규정한 징계에 관한 절차를 거쳐야 하는 것은 아니므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 참가인 공사의 경우 4조 3교대제의 근무형태가 연중무휴로 지하철이 운행되어야 하는 업무의 특수성에 의한 것임은 논하는 바와 같다 하더라도 참가인 공사의 취업규칙(을 제2호증) 제13조의2 제3항은 "교대근무 및 교번근무자인 결근자의 계속 결근기간 중의 휴일은 결근일수로 본다."고 규정하고 있는 점에 비추어 교대근무자를 4개조로 나누어 시행하는 4조 3교대제의 근무형태에 있어서 근무 1일, 비번 1일을 2주 동안 반복하는 원심판시의 씨(C)근무기간 중의 비번일은 전날의 근무일에 정상적인 근무가 이루어진 경우에 인정되는 휴일일 뿐 전날의 정상적인 근무 여부와는 상관없이 인정되는 휴일이라 할 수는 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 결근에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면 원고들의 이 사건 무계결근은 질병 기타 부득이한 사유에 기인한 것이 아니고 단지 불법파업을 하기 위하여 비롯된 것이고, 원고들은 참가인의 계속된 만류에도 불구하고 불법파업을 자행하였을 뿐만 아니라 이와 같은 불법파업으로 인하여 그 기간 동안 서울의 지하철 운행이 정상적으로 이루어지지 아니하여 이를 이용하는 시민들에게 커다란 불편을 초래하게 되었으며 더욱이 불법파업 도중에도 참가인이 2차례에 걸쳐 서울 지하철의 정상적인 운행을 도모하려고 불법파업에 가담한 근로자에게 일정시한까지 업무에 복귀하는 자에 대하여는 관대한 처분을 하겠다고 독려하면서 아울러 업무 미복귀자에 대하여는 면직 등의 단호한 불이익 조치를 취하겠다는 내용의 업무복귀명령을 하였음에도 원고들은 전혀 이에 따르지 아니한 채 불법파업을 계속하였으며, 원고들이 전혀 반성하는 태도를 나타내지 않는 점 등을 종합하면, 원고들에 대한 이 사건 면직처분은 정당하다 할 것이고 논하는 바와 같이 단지 최종시한까지 미복귀한 자에 대하여 참가인이 직권면직을 하지 않고 가벼운 징계처분을 하였다고 하여 그것만으로 원고들에 대한 면직처분이 형평성을 잃은 것으로서 부당한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 인사규정이 징계사유와는 별도로 면직사유를 두고 있고 면직을 징계처분의 하나로 규정하고 있지 아니한 경우, 직권면직시에는 단체협약상의 징계절차를 거칠 필요가 없다고 한 사례
 [2] 근무 1일 비번 1일을 2주간 반복하는 교대제 근무기간 동안의 비번일은 그 전날 근무일에 결근한 경우에도 휴일로 되는지 여부(소극)

[1] 인사규정이 징계사유와는 별도로 면직사유가 있는 경우에 직원을 직권으로 면직시킬 수 있다고 규정하고 있고, 징계를 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 나누어 규정하고 있을 뿐 면직을 징계처분의 하나로 규정하고 있지 아니하며, 단체협약은 면직절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 채 단지 징계절차에 관하여만 규정하고 있는 경우, 단체협약에 규정한 징계에 직권면직이 포함되어 있다고 할 수 없고, 인사규정에 의한 직권면직의 경우에 단체협약에 규정한 징계에 관한 절차를 거쳐야 하는 것은 아니라고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [2] 교대근무자를 4개조로 나누어 시행하는 4조 3교대제의 근무형태에 있어서 근무 1일 비번 1일을 2주 동안 반복하는 교대제 근무기간 중의 비번일은 전날의 근무일에 정상적인 근무가 이루어진 경우에 인정되는 휴일일 뿐 전날의 정상적인 근무 여부와는 상관없이 인정되는 휴일이라 할 수는 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 
【참가신청인】 대한 로-드라인 페인트 주식회사
【피심판청구인,상고인】 
【원심결】 특허청 1995. 7. 29.자 93항당70 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 1988. 10. 31. 출원하여 1992. 1. 7. (특허번호 생략)로 등록된 "횡단보도의 미끄럼 방지를 위한 골재포장방법"에 관한 이 사건 특허발명의 진보성 여부를 판단함에 있어서 갑 제4호증(연구보고서)은 1986. 6.경 소외 한국도로공사가 발행한 "미끄럼방지 포장개발에 관한 '85 연구보고서"이고, 갑 제5호증(상품 카탈로그)은 1986. 12.경 소외 고려화학 주식회사가 제작한 상품선전 카탈로그이며, 갑 제6호증(연구논문)은 1987. 5.경 소외 도로교통안전협회가 발행한 "노면표시의 시인성 증진을 위한 연구에 관한 보고서"로서 각 이 사건 특허발명의 출원 전에 반포된 간행물들이라고 인정한 다음, 이 사건 특허발명을 거기에 기재된 각 인용발명들과 대비하여 이 사건 특허발명은 횡단보도에서의 미끄러짐을 방지하고 횡단보도의 식별을 용이하게 하기 위한 것으로 패각(貝殼), 도자기의 사기질, 규석 및 경질골재(硬質骨材)를 혼합한 후 분쇄기로 분쇄시켜 5mm 크기의 백색 경질골재를 제조한 다음 유리알이 혼합된 두께 2.6 내지 3mm의 결합제(結合劑) 도포층(塗布層) 위에 위 백색 경질골재를 균일하게 산포(散布)하여 로울러로 압착포장하는 방법에 관한 것임에 대하여 갑 제4호증에 기재된 인용발명(1)은 편암, 제강(製鋼)슬래그 등을 이용하여 4.76 내지 2.83mm 정도의 크기로 만든 골재를 수지층(樹脂層)과 함께 노면 상에 도포하는 방법에 관한 것(갑 제4호증의 제57면)으로서, 양 발명은 모두 노면의 미끄러움을 방지하기 위한 것이라는 점에서 서로 동일하고, 또한 골재를 일정 크기로 제조하여 기존 포장면 위에 도포한다는 기술사상에 있어서도 동일하며, 다만 골재의 종류와 입자의 크기가 서로 상이하나 그 자체만으로 이 사건 특허발명에 있어서 기술적 특이성을 인정할 정도는 아니고, 이 사건 특허발명에 있어서 결합제 도포층을 도포하여 이를 압착한다는 점은 갑 제5호증에 기재된 인용발명(2)에서 내마모성(耐磨耗性)이 우수한 경질골재를 경화(硬化) 전에 살포하여 도로면에 고착시키는 수지계 노면처리 공법을 사용하여 도포하는 방법(갑 제5호증의 제27면)과도 유사한 방법이라 할 것이며, 한편 이 사건 특허발명에서 야간에 빛을 반사시켜 횡단보도 표시의 식별을 용이하게 하기 위하여 유리알을 결합제 도포층에 혼합한다는 점은 갑 제6호증에 기재된 인용발명(3)에서 반사성이 좋은 여러 개의 작은 유리구슬로 된 글라스 비드(GLASS BEAD)를 페인트에 섞어 노면표시에 사용한다는 내용(갑 제6호증의 제19면)과 서로 유사한 것이고, 또한 이 사건 특허발명에서 결합제 도포층을 압착하는 방법도 위 발명이 속하는 기술분야에서 도로면을 포장할 때 흔히 이용하는 관용기술인 로울러에 의한 압착방법과 동일한 방법이라고 할 것인바, 결국 이 사건 특허발명은 단순히 공지의 기술을 한 데 모아놓은 것에 지나지 아니하고, 이로 인한 작용효과에 있어서도 공지된 선행기술들로부터 예측되는 효과 이상의 별다른 효과가 없는 것이어서 이 사건 특허발명은 전체적으로 보아 위 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명들에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이므로, 진보성이 없어 이 사건 특허발명에 대한 특허는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항에 위배되어 무효라는 취지로 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 인용발명들이 기재된 각 연구보고서나 연구논문 및 카탈로그는 모두 간행물로서 그 형식과 내용 등에 비추어 그 발행 무렵부터 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여 있었다고 봄이 상당하므로, 위 문서들이 모두 이 사건 특허발명의 출원 전에 반포된 간행물에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 반포된 간행물에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 특허등록된 발명이 공지공용의 기존 기술을 수집·종합하여 이루어진 경우에 있어서는 이를 종합하는 데 각별한 어려움이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 인정되고, 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 그 발명의 진보성은 인정될 수 없다 할 것인바( 당원 1991. 10. 11. 선고 90후1284 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면 같은 취지에서 이 사건 특허발명에 진보성이 없다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 인용발명들이 기재된 각 연구보고서나 연구논문 및 카탈로그는 모두 간행물로서 그 형식과 내용 등에 비추어 그 발행 무렵부터 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여 있었다고 봄이 상당하여, 위 문서들을 모두 특허발명의 출원 전에 반포된 간행물에 해당한다고 본 사례.
 [2] 특허등록된 발명이 공지공용의 기존 기술을 수집·종합하여 이루어진 경우에 있어서는 이를 종합하는 데 각별한 어려움이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 인정되고, 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 그 발명의 진보성은 인정될 수 없다.
부정경쟁방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 신영한
【원심판결】서울지법 1996. 8. 16. 선고 96노1010 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적, 독점적, 배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 규정하는 '기타 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다고 할 것이다(당원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결 참조).
 원심은, 피고인들이 인쇄회로기판(PRINTED CIRCUIT BOARDS)을 제작하는 데 사용되는 기계인 전자부품삽입기(ELECTRONIC COMPONENTS INSERTING MACHINE)와 삽입순서제어기(SEQUENCING MACHINE)를 제작하여 판매함에 있어서 미국회사인 다이너파트사의 그것과 성능과 형태가 유사한 제품을 제작하여 판매함으로써부정경쟁방지법 제2조 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 다이너파트사의 제품의 성능이나 형태가 국내 수요자들에게 상품의 출처표시로서 현저하게 개별화될 정도로 주지성을 획득하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같은 상품의 주지성에 대한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적, 독점적, 배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 규정하는 '기타 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 진양(진주)하씨참판공파 인노자손 재인선학동종중 (소송대리인 변호사 진성규)
【피고,선정당사자,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 30. 선고 95나14673 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원고 종중을 이 사건 당사자 표시와 같이 표기하고, 진양(진주)하씨 시조 하진의 24세 '무생'의 후손으로 인천에 거주하는 종원으로 구성된 종중이라고 주장하다가 그 실체가 인정되지 않아 소각하를 당하자 원심에 이르러 진양(진주)하씨참판공파 22세휘응징자손 재인선학동종중으로 표기를 바꾸고, 원고 종중은 시조 하진의 22세 '응징'의 후손으로 인천에 거주하는 종원으로 구성된 종중이라고 주장함에 대해 원심은 종중에 있어서의 공동선조의 변경은 단순한 당사자 표시의 변경으로 볼 수 없고, 이는 당사자를 임의로 변경하는 것이어서 허용될 수 없다고 판단하였는바, 이는 법리상 옳다 할 것이고, 이를 단순히 표시정정에 불과하다는 논지를 내세워 원심판결에 법리오해, 심리미진의 위법이 있다는 상고 논지는 받아들일 수 없다. 
 논지가 내세운 판례는 공동선조를 같이 하는 경우로서 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

종중이 당사자인 소송에 있어서 공동선조의 변경은 단순한 당사자 표시의 변경으로 볼 수 없고, 이는 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하므로, 원고인 종중의 공동선조를 변경하는 것은 허용될 수 없다.
매매잔대금·매매대금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고(반소피고),상고인】 
【피고(반소원고),피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 4. 선고 95나28061, 28078 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 거시 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 이 건 매매계약의 연기된 잔대금 지급기일인 1993. 10. 30. 잔대금 190,000,000원을 지참하고 위 매매계약을 중개한 성창부동산 사무실에 가서 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)를 만나 위 잔대금을 이행제공하였음에도 원고가 세입자 문제로 인하여 이 사건 부동산을 명도할 수 없게 되어 잔대금을 지급하지 못하고 돌아온 후 그 이틀 후인 1993. 11. 1. 원고에게 지급하려고 했던 위 잔대금으로 즉시 현금화할 수 있는 양도성예금증서를 구입하여 피고의 제일투자금융 통장에 입금하여 두고 계속 원고에게 이 사건 부동산의 명도를 촉구한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은, 나아가 피고는 위 잔대금 지급기일에 원고가 이 사건 부동산을 명도할 수 없게 되어 잔대금을 지급하지 못하고 돌아온 후 그 이틀 후인 1993. 11. 1. 원고에게 지급하려고 했던 위 잔대금으로 즉시 현금화할 수 있는 양도성예금증서를 구입하여 피고의 제일투자금융 통장에 입금하여 두고 계속 원고에게 이 사건 부동산의 명도를 촉구하였으나 원고는 그 후로도 그 임차인을 내보내지 못하여 이를 명도하지 못하고 있었고 이에 피고는 1994. 3. 16. 원고에게 상당한 기일 내에 이 사건 부동산의 명도의무를 이행하지 않을 때에는 위 매매계약이 해제됨은 물론 이미 지급한 매매대금과 위약에 따른 손해배상을 하라는 통지를 보내어 그 통지가 그 무렵 원고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 잔대금 지급기일에 피고가 잔대금을 이행제공하였음에도 원고가 이 사건 부동산의 세입자를 내보내지 못하여 명도의무를 이행하지 못함으로써 이행지체에 빠졌다고 할 것이고 피고가 원고의 위와 같은 명도의무 불이행을 이유로 하여 상당한 기간 내에 이행이 없으면 위 매매계약은 해제된 것으로 하겠다는 통지는 이행최고와 동시에 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것이므로 그로부터 상당기간이 경과함으로써 위 매매계약은 적법히 해제되었다고 판단하였다.
쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다고 할 것인바( 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1283, 1284 판결 참조), 이 사건에 있어 원심이 적법히 인정한 사실관계와 같이 피고가 원고에게 이행을 최고함에 있어서 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었다면 이는 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반, 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 쌍무계약 일방 당사자의 이행제공으로 상대방이 이행지체에 빠진 후 계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어 갖추어야 할 자기 채무의 이행준비의 정도
[2] 부동산 매수인의 잔금 이행제공이 있었음에도 매도인이 의무불이행으로 이행지체에 빠진 후, 매수인이 이행제공하였던 잔금으로 양도성예금증서를 구입·보관하면서 매도인의 이행을 최고한 것은 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 한 사례

[1] 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다.
 [2] 부동산 매수인이 잔대금 지급기일에 잔대금의 이행제공을 하였음에도 매도인이 명도의무를 이행하지 못하여 이행지체에 빠진 경우, 매수인이 매도인에게 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 함과 동시에 매도인으로서의 이행을 최고함에 있어서 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었다면 이는 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 한 사례.
의장등록명의자말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 17. 선고 95나21718, 21725 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원고는 갑 제1호증(확인서) 등 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 1990. 1.경 양계용 급수기의 의장을 창작하여 위 의장을 사용한 양계용 급수기를 제작, 판매하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후, 같은 해 3.경 양계용 급수기의 의장인 이 사건 의장을 창작하여 원·피고 공동명의로 의장등록출원을 하였고, 1991. 1. 9. 그 의장등록을 마친 사실, 한편 위 동업계약에 따라 원고와 피고는 쌍방이 다같이 원고의 업소에서 급수기를 생산하여 원고는 일영산업이라는 상호로 피고는 한양축산이라는 상호로 각자 전화주문을 받아 판매한 후 그 대금 전액을 50:50의 손익비율로 정산하여 왔는데, 원고가 이 사건 의장의 미감을 일부 개선한 별도의 양계용 급수기를 고안하여 위 동업과는 별도로 생산·판매하자, 이와 관련하여 1994. 4.경부터 원·피고 사이에 위 동업체의 이익금정산 문제로 분쟁이 생겼고, 원·피고는 위 분쟁을 끝내 해소하지 못한 채 같은 해 5. 11.경에 이르러 동업관계를 상호 청산하기로 합의하여 위 동업계약이 종료된 사실, 그런데 피고는 동업 초기인 1990. 5. 2. 원고와 사이에 이 사건 의장권의 공동명의출원에 따른 공유관계를 동업기간에 한하여 유지하기로 하고, 그 동업관계의 종료시에는 피고의 지분을 포기하여 말소등록을 하여 주기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 동업관계가 원·피고의 합의에 의하여 1994. 5. 11. 종료된 이상 피고는 위 약정에 따라 특단의 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 의장권 중 피고 지분에 관하여 같은 날 지분포기로 인한 말소등록절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나 원심이 위와 같은 판단의 중핵적 증거가 된 피고 작성의 확인서(갑 제1호증)의 문언을 보면 "급수기 특허권에 관하여 동업시에는 효력을 유지하며 만약 본인이 싫어서 분업을 고집할 경우에는 특허권에 권리를 포기할 것과 동시에 포기에 따른 서류를 제출해 줄 것을 확인합니다."라는 것인바, 원심은 이를 동업관계가 합의에 의하여 종료되는 경우에는 피고가 의장권의 지분을 포기하기로 한 약정이라고 해석하였으나, 이는 위 문언의 일상적인 의미에도 반할 뿐 아니라, 통상 아무런 반대급부 없이 권리를 포기하겠다는 약정은 매우 이례적인 것이어서 그와 같이 약정하게 된 특별한 사정이나 또는 권리를 포기할만한 합리적인 이유가 없는 한 처분문서를 함부로 문언에 반하여 그와 같이 해석하여서는 아니된다 할 것이다.
 나아가 이 사건 기록을 살펴보면 위 약정 당시 피고가 원고에게 동업관계가 종료되면 위 의장권의 피고 지분을 무조건 포기하기로 약정할만한 특별한 사정이 엿보이지 않을 뿐더러, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 동업관계에 분쟁이 생긴 근본원인은 원고가 이 사건 의장을 일부 개선한 제품을 동업과는 별도로 생산·판매하였던 점에 있는데, 이와 같이 피고에게 별다른 귀책사유 없이 원고측의 사유로 분쟁이 생겨 결국 동업관계가 종료된 경우에도 피고가 위 의장권의 지분을 포기하려는 의사였다고는 도저히 볼 수 없으므로, 결국 위 문언의 의미는 피고측의 귀책사유로 동업관계가 종료된 경우에 피고가 위 의장권의 지분을 포기한다는 의미로 해석함이 상당하다.
 그렇다면 원심판결에는 처분문서인 위 확인서의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

공동명의로 급수기의 의장등록을 마친 동업자 사이에서 작성된 “급수기 특허권에 관하여 동업시에는 효력을 유지하며 만약 본인이 싫어서 분업을 고집할 경우에는 특허권에 권리를 포기할 것과 동시에 포기에 따른 서류를 제출해 줄 것을 확인합니다.”라는 내용의 확인서에 대하여, 동업관계가 합의에 의하여 종료되는 경우에는 확인서 작성자의 의장권 지분을 포기하기로 한 약정이라고 해석하는 것은 문언의 일상적인 의미에도 반하고, 통상 아무런 반대급부 없이 권리를 포기하겠다는 약정은 매우 이례적인 것이어서 그와 같이 약정하게 된 특별한 사정이나 또는 권리를 포기할만한 합리적인 이유가 없는 한 처분문서를 함부로 문언에 반하여 그와 같이 해석하여서는 아니되므로, 제반 사정에 비추어 그 문언의 의미는 확인서 작성자의 귀책사유로 동업관계가 종료된 경우에 의장권의 지분을 포기한다는 의미로 해석함이 상당하다는 이유로, 위 처분문서의 해석을 이와 달리 한 원심판결을 파기한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 30. 선고 95나4409 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 1993. 6. 26. 피고로부터 피고가 소극장으로 사용하고 있던 그 판시 이 사건 점포를 단란주점영업을 하기 위하여 임차한 사실, 원고는 이 사건 점포를 명도받아 이 사건 점포를 소극장에서 단란주점으로 시설을 개조하여 같은 해 9. 1.부터 같은 해 11. 25.까지 사이에 단란주점영업허가를 받지 아니한 채 단란주점영업을 하다가 무허가영업으로 형사처벌을 받고 그 후로는 단란주점영업을 하지 아니하고 있는 사실, 그런데 1993. 2. 24. 대통령령 제13864호(1992. 12. 21. 대통령령 제13782호의 오기라고 보인다)로 식품위생법시행령이 개정되어 제8조에서 식품접객업의 종류가 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 구분하면서 비로소 단란주점영업이 별도로 분류되었고, 1993. 7. 3. 보사부령 제910호로 식품위생법시행규칙이 개정되어 제20조에서 처음으로 단란주점영업허가 시설기준이 마련된 사실, 이 사건 점포가 있는 건물 각 층마다 면적 47.51㎡ 합계 190.14㎡가 불법 용도변경되어 건축법상 위법 건축물이므로 위법사항이 시정되지 않는 한 이 사건 점포의 용도가 소극장에서 단란주점으로의 변경이 허가될 수 없고 단란주점영업도 허가될 수 없는 사실을 인정한 다음, 특별한 다른 사정이 없는 한 임대인인 피고가 이 사건 임대차계약 체결시 소극장으로 사용하고 있던 이 사건 점포의 용도를 임차인인 원고의 임차목적에 따라 단란주점으로 변경하여 주어야 할 의무까지 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 
 위 인정과 같이 계약에서 특별히 임대차의 목적을 단란주점 영업용으로 정한 것이 아니었을 뿐 아니라, 위 계약 당시에는 별도의 단란주점영업허가 시설기준조차 제정되어 있지 아니하였던 경우, 임대인으로서는 그 목적물이 통상의 사용수익에 필요한 상태를 유지하여 주면 족한 것이고, 계약에서 정하지 아니한, 위 계약 후 비로소 제정된 허가시설기준에 의하여 필요하게 된, 임차인의 특별한 용도인 단란주점영업을 위한 사용수익에 적합한 구조나 성상 기타 상태를 유지할 의무까지 있다고 할 수는 없다.
 이와 같은 취지에서 판단한 원심의 위 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나, 임대인의 사용수익의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고, 민법 제567조, 제580조에 의한 하자담보책임 주장은 원심에서 명백히 주장하지 아니하다가 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없는 데다가, 위와 같이 단란주점영업이라는 특정한 용도를 위하여 임차한다는 것을 계약의 내용으로 하지 않았고 달리 피고가 단란주점영업허가가 불가능한 사실을 알고도 이를 고지하지 않았다고 볼 사정도 없는 이상 위 주장과 같은 하자담보책임은 발생할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심은 그 설시와 같은 이유로 원·피고 사이의 이 사건 임대차계약 당시 피고가 위와 같이 이 사건 점포의 불법 용도변경으로 인하여 그 위법사항이 시정되지 않는 한 이 사건 점포의 용도가 소극장에서 단란주점으로의 변경이 허가될 수 없고 그 결과 단란주점영업도 허가될 수 없는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 계약체결상의 과실책임을 묻는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 계약체결상의 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고가 이 사건 점포의 용도를 단란주점으로 변경하여 주기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 제4점에 대하여
 원심은 가사 원고 주장의 손해배상책임이 있다고 할지라도 그 주장과 같은 손해는 우리 법제 아래에서는 배상을 구할 수 없는 것이라고 판단하였는바, 이는 부가적인 판단에 불과한 것으로서 이미 본 바와 같이 원고 주장의 손해배상책임 자체가 모두 배척되었으므로, 위와 같은 원심의 판단에 잘못이 있다 하더라도 이 사건 판결의 결론에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

임대차계약에서 특별히 임대차의 목적을 단란주점 영업용으로 정한 것이 아니었을 뿐 아니라 계약 당시에는 별도의 단란주점영업허가 시설기준조차 제정되어 있지 아니하였던 경우, 임대인으로서는 그 목적물이 통상의 사용수익에 필요한 상태를 유지하여 주면 족하고 임차인의 특별한 용도인 단란주점영업을 위한 사용수익에 적합한 구조나 성상 기타 상태를 유지하게 할 의무까지 있다고 할 수는 없다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95구30217 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 1990. 8. 18. 택지소유상한에관한법률(이하 법이라고 줄여 쓴다) 시행일 이전부터 소유하고 있던 이 사건 토지를 소외 주식회사 뉴서울체인에게 매도하고 잔대금을 지급받지 아니한 채 소외 회사에게 그 소유권이전등기를 경료해 주었다가 소외 회사가 잔대금 지급을 지체하자 원고가 매매계약을 해제하고 소외 회사를 상대로 소유권이전등기 말소청구 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 1993. 10. 16. 이 사건 토지에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 경료한 것이라면, 위 매매계약은 처음부터 없었던 것으로 되므로, 원고는 이 사건 토지에 관하여 법 제21조 제2항 규정에 의한 공부상의 소유자로서 이 사건 부과기간에 대한 이 사건 택지초과소유부담금의 납부의무자라고 할 것이다 . 원심이 이 사건 토지에 관하여 위 소외 회사명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 말소될 때까지는 원고가 위 토지의 '사실상의 소유자'라고 한 것은 적절하지 아니하나, 원고가 택지초과소유부담금의 납부의무자라고 판단한 결론은 옳다. 제1점의 주장은 결국 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
원고가 이 사건 부과기간 동안 위 소외 회사를 상대로 말소등기청구 소송을 수행하고 있는 관계로 이 사건 토지의 처분이나 이용·개발이 사실상 곤란하였다고 하더라도, 그러한 사유는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항에 규정된 부담금 부과대상 제외사유에 해당한다고 볼 수 없다 . 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 매매를 원인으로 소유권이전등기가 된 후 잔금 미지급을 이유로 계약이 해제되어 그 등기가 말소된 경우, 택지초과소유부담금 납부 의무자(매도인)
[2] 택지 매도인이 매수인을 상대로 말소등기청구 소송을 수행하고 있는 경우, 그 기간 동안 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되는지 여부(소극)

[1] 토지를 매수인에게 매도하고 잔대금을 지급받지 아니한 채 매수인에게 그 소유권이전등기를 경료해 주었다가 매수인이 잔대금 지급을 지체하자 매도인이 매매계약을 해제하고 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소청구 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 그 토지에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 경료한 것이라면, 그 매매계약은 처음부터 없었던 것으로 되므로, 매도인은 토지에 관하여 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항 규정에 의한 공부상의 소유자로서 부과기간에 대한 택지초과소유부담금의 납부의무자이다. 
 [2] 매도인이 택지초과소유부담금 부과기간 동안 매수인을 상대로 말소등기청구 소송을 수행하고 있는 관계로 토지의 처분이나 이용·개발이 사실상 곤란하였다고 하더라도, 그러한 사유는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항에 규정된 택지초과소유부담금 부과대상 제외사유에 해당한다고 볼 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 부산지법 1996. 5. 10. 선고 95나990 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 내세운 증거들에 의하여 원고가 골프연습장을 경영하기 위하여 1992. 9. 19. 피고에게 소외인이 지분을 가지고 있는 울산시 남구 (주소 생략) 임야 19,482㎡(소외인의 지분은 18,743/19,537)에 관하여 원고를 임차인으로 하는 임대차계약의 체결을 위임하고 같은 날 피고에게 금 20,000,000원을 송금하였는데, 피고는 같은 달 23. 소외인과 위 임야에 관하여 보증금 20,000,000원, 월 차임 금 5,000,000원, 임대차 기간은 2년으로 하는 임대차계약을 체결함에 있어, 임차인 명의를 원고로 하지 아니하고 피고로 한 사실 및 피고가 위 임대차계약의 보증금으로 위 금 20,000,000원을 소외인에게 지급한 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실에 터잡아 피고는 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는데도 피고를 임차인으로 한 임대차계약을 체결함으로써 위 위임계약을 제대로 이행하지 아니하였다 할 것이고, 한편 위 위임계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 원고의 1995. 8. 17. 자 준비서면이 같은 달 18. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 위임계약은 같은 달 18. 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 
 그러나, 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다고 볼 것이다. 
 그러므로 원심으로서는 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 소외인과 임대차계약을 체결하였다 하더라도 그 이후 소외인과 사이에 별도로 원고를 임차인으로 하는 임대차계약을 체결하거나, 이미 체결된 임대차계약상의 임차인 명의를 원고로 변경하는 것이 가능한지 아니면 불가능한지 여부를 가려보고, 만약 그것이 가능하다면 원고가 피고에 대하여 위임계약의 취지에 따른 임대차계약을 체결할 것을 최고하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여는 밝혀보지도 아니한 채 피고가 임차인 명의를 피고로 하여 임대차계약을 체결한 사실만을 확정하고, 곧바로 원고가 한 위임계약의 해제가 적법하다고 판단하고 만 것은 계약해제와 최고에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하도록 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다.
견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 해양경찰청장
【원심판결】서울고법 1995. 9. 20. 선고 95구14796 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 자신이 담당하던 유·도선사업 관련업무 중 안전점검 업무를 처리하면서 소형선박조종사 면허소지자인 소외 이종철이 이 사건 도선(渡船)인 아남관광 2호(정원 52명, 13톤)와 이 사건 유선(遊船)인 엔젤호(정원 12명, 1.95톤)에 각 기관장과 선장으로 2중 승무하고 있는 사실을 간과하고, 이 사건 도선의 영업개시를 허용하는 내용의 사무처리를 하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배된 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2.유선및도선사업법(이하 법이라 한다) 제1조가 유·도선의 안전운항과 유·도선사업의 건전한 발전을 도모함으로써 공공의 안전과 복리의 증진에 기여함을 법의 목적으로 하고 있는 점과 그 목적의 실현을 위하여법 제3조,제4조,제9조 제1항 제6호,법시행령 제4조,제5조 등의 관계 규정이 유·도선사업자로 하여금 유·도선사업면허신청시 또는 사업신고시에는 물론 그 후로도 계속하여선박직원법 제11조와같은법시행령 제22조 제1항 소정의 최저승무기준(총톤수 5톤 이상의 유·도선의 경우) 또는법 제23조 제1항과법시행규칙 제11조 소정의 정원, 자격기준(총톤수 5톤 미만의 유·도선의 경우)에 맞는 인원 및 자격의 선원을 해당 유·도선에 승무시키도록 하고, 이에 위반하였을 경우 해양경찰서장 등이 영업정지 등의 행정처분을 할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어 보면비록 법령이나 피고 작성의 유·도선관리지침에 2중 승무에 관한 명시적인 규정이 없다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 1명의 선원이 2 이상의 유·도선에 2중으로 승무하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같은 원고의 사무처리는국가공무원법 제56조 소정의 성실의무에 위반되는 직무위반행위로서같은 법 제78조 제1항 제1,2호 소정의 징계사유에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 원고의 소위가 징계사유에 해당한다고 판단한 것은 비록 2중 승무가 허용되지 아니하는 이유의 설시에 있어서 부적절한 점이 있지만 그 결론에 있어서는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원고가 이 사건 도선에 대한 사업면허를 발급하면서 직무상 잘못을 저질렀다는 경찰청 감사에서의 지적사항은 피고가 이 사건 징계처분의 사유로 삼지 아니하였으므로, 그 지적사항이 선박직원법령의 법리를 오해한 것이라고 하더라도 이 사건 징계처분이 위법하게 되는 것은 아니고,또한 경사인 원고에 대한 징계처분은 그 소속태안해양경찰서장 이 당해 경찰서에 설치된 보통징계위원회의 징계의결을 거쳐 하여야 하는데도 피고(해양경찰청장)가 해양경찰청에 설치된 보통징계위원회의 징계의결을 거쳐 한 것이어서 위법하다고 하는 상고 논지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유로서 직권조사사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다(당원 1996. 6. 25. 선고 96누570 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다.
 3.선원의 2중 승무가 유·도선의 안전운항과 유·도선사업의 건전한 발전에 장애가 되고, 그로 인하여 엄청난 인명과 재산피해를 가져오는 대형 해난사고로 이어질 수 있다는 점에서 원고의 위와 같은 직무위반행위는 결코 그 위반정도가 가볍다고 할 수 없으므로, 원고가 그 동안 성실히 근무하면서 표창을 받았다거나 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참작한다고 하더라도 이 사건 징계처분이 징계재량권을 남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없고, 피고가 피고 내부의 임의적 사무처리제도인 관용심사위원회설치·운영에관한규칙(1993. 8. 24. 경찰청훈령 제117호) 소정의 관용심사위원회의 심사를 거치지 아니한 채 이 사건 징계처분을 하였다고 해서 달리 볼 것도 아니다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재량권의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 한 명의 선원이 둘 이상의 유·도선에 이중으로 승무하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 징계자에게 징계권한이 없고 징계절차에도 위법이 있다고 하는 주장을 상고심에 이르러 처음으로 한 경우, 적법한 상고이유가 되는지 여부(소극)
[3] 안전점검 과정에서 선원의 2중 승무 사실을 적발해 내지 못한 해양경찰서 방범계장에 대한 견책처분이 재량권을 남용한 것이 아니라고 한 사례

[1]유선및도선사업법 제1조,제3조,제4조,제9조 제1항 제6호,제23조 제1항,같은법시행령 제4조,제5조 등의 관계 규정에 비추어 보면, 비록 법령이나 해양경찰서 작성의 유·도선관리지침에 이중 승무에 관한 명시적인 규정이 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 1명의 선원이 2 이상의 유·도선에 이중으로 승무하는 것은 허용되지 않는다.
 [2] 해양경찰서 방범계장에 대한 징계처분은 그 소속 해양경찰서장이 당해 경찰서에 설치된 보통징계위원회의 징계의결을 거쳐 하여야 하는데도 해양경찰청장이 해양경찰청에 설치된 보통징계위원회의 징계의결을 거쳐 한 것이어서 위법하다고 하는 상고 논지의 주장은, 상고심에 이르러 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유로서 직권조사사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 [3] 안전점검 과정에서 선원의 2중 승무 사실을 적발해 내지 못한 해양경찰서 방범계장에 대한 견책처분이 재량권을 남용한 것이 아니라고 한 사례.
총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 사단법인 한국권투위원회 (소송대리인 변호사 박동섭)
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 19. 선고 95나6719 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(기일을 경과한 추가상고이유서의 기재는 상고이유서를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 총회의 회의록상 이 사건 총회에 18명의 대의원이 출석하여 이 사건 총회에서 신임회장을 선출할 것인지 여부의 의안을 놓고 표결한 결과 그 중 9명의 찬성으로 이 사건 총회에서 신임회장을 선출하기로 결의하고, 나아가 대의원 12명의 찬성으로 소외 1을 신임회장으로 선출한 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 총회에는 대의원 중 16명이 출석하였을 뿐이고 이 사건 총회에서 신임회장을 선출하기로 한 결의와 위 소외 1을 회장으로 선출한 결의는 모두 적법한 의결정족수를 채우지 못하였으므로, 이 사건 총회에서 한 회장선출 결의는 무효라는 원고의 주장을 판단함에 있어, 피고 사단법인의 정관 제19조에 의하면 대의원 총회는 재적대의원 과반수의 출석으로 개회하고 그 의결은 출석 대의원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정되어 있는 사실, 이 사건 총회 당시 피고 사단법인의 대의원은 원심판결 거시의 20명이었는데, 당일 그 중 소외 2가 사퇴하고 전에 대의원 자격을 박탈당했던 소외 3이 대의원 자격을 회복하여 재적 대의원이 20명이었던 사실, 그런데 이 사건 총회에 그 중 소외 4와 소외 5는 출석하지 아니하고 소외 6은 소외 7에게 출석을 위임하였으나, 대의원들로부터 위임을 인정받지 못하여 불출석 처리됨으로써 이 사건 총회의 출석 대의원수는 17명이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 총회는 재적 대의원 과반수의 출석으로 적법하게 개회되었다고 판단한 다음, 나아가 이 사건 총회에는 위와 같이 17명의 대의원이 출석하였으므로 이 사건 총회에서 신임회장을 선출하기로 한 결의가 적법하기 위하여는 적어도 위 17명의 과반수인 9명이 찬성하였어야 할 것인데, 17명의 대의원 중 9명 이상이 찬성하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 총회에서 신임회장을 선출하기로 한 결의는 무효라 할 것이고, 그에 터잡아 이루어진 위 소외 1을 사단법인의 회장으로 선출한 결의 역시 무효라 할 것이며, 이 사건 총회 회의록의 기재에 의하면 이 사건 총회에 18명의 대의원이 출석하여 그 중 9명의 찬성으로 이 사건 총회에서 신임회장을 선출하기로 결의한 것으로 되어 있으나, 위 회의록 기재가 사실이라 하더라도 위 결의는 18명의 과반수인 10명에 미달하는 9명의 찬성으로 이루어진 것으로서 의결정족수를 채우지 못하여 무효라 할 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 위 판단에 앞서 판시한 바에 의하면 이 사건 총회의 소집통보시 통보된 안건에는 신임회장을 선출하는 안건이 포함되어 있었고 이는 안건으로서 적법하다는 것이므로, 그 안건의 상정에 앞서 과연 이 사건 총회에서 신임회장을 선출할 것인지를 대의원들에게 묻는 안건을 먼저 상정하였다 하더라도 그 의미는 당초의 신임회장 선출안건을 그대로 상정할 것인지 아니면 이를 연기할 것인지를 대의원들에게 물어보기 위한 것에 불과하여 대의원들의 결의에 의하여 신임회장 선출안건의 상정이 연기되지 않는 한 이를 상정할 수 있다고 보아야 할 것이고, 신임회장 선출안건을 상정하기로 결의되지 아니하면 그 상정이 불가능한 것으로 볼 수는 없으며, 그러한 연기의 결의가 있었다는 점은 신임회장 선출결의의 효력을 다투는 원고에게 입증책임이 있다 할 것이다. 
 그런데 원심은 이러한 법리를 혼동하여 신임회장을 이 사건 총회에서 선출하기로 하는 결의가 있어야만 회장선출 결의에 나아갈 수 있는 것으로 잘못 판단하였을 뿐 아니라, 회장선출을 연기하기로 결의하였다는 점에 대한 입증책임을 결과적으로 피고에게 돌린 것이므로, 입증책임을 전도한 위법도 범한 것이라 할 것이니 같은 취지로 다투는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유를 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

총회소집통보의 회의목적사항에 포함된 안건에 대하여 총회 개최시 그 안건의 상정 여부를 묻는 안건이 먼저 상정된 경우, 원래의 안건을 상정시키기 위하여는 상정의 결의가 필요한지 여부(소극) 및 연기의 결의가 있었다는 점에 대한 입증책임의 소재

대의원 총회의 소집통보에 회의목적사항으로 신임회장을 선출하는 안건이 적법하게 포함되어 있었음에도 그 안건의 상정에 앞서 과연 그 총회에서 신임회장을 선출할 것인지를 대의원들에게 묻는 안건이 먼저 상정된 경우, 그 의미는 당초의 신임회장 선출안건을 그대로 상정할 것인지 아니면 이를 연기할 것인지를 대의원들에게 물어보기 위한 것에 불과하여 대의원들의 결의에 의하여 신임회장 선출안건의 상정이 연기되지 않는 한 이를 상정할 수 있다고 보아야 하고, 신임회장 선출안건을 상정하기로 결의되지 아니하면 그 상정이 불가능한 것으로 볼 수는 없으며, 그러한 연기의 결의가 있었다는 점은 신임회장 선출결의의 효력을 다투는 자에게 입증책임이 있다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 포항종합제철 주식회사 (소송대리인 변호사 오성환 외 7인)
【원심판결】 대구고법 1995. 9. 21. 선고 95나1379 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 그 판시와 같은 경위로 1991. 5. 9. 원고에게 권고해직의 징계를 통지하였으나 원고가 7일 내에 사직원을 제출하지 아니하자 상벌규정에 따라 같은 달 17.자로 원고를 징계면직하고 같은 달 20. 이를 원고에게 통보한 사실, 피고가 같은 달 9. 위 권고해직처분을 하면서 30일분의 통상임금에 해당하는 금 488,856원을 해고예고수당으로 원고의 급여계좌에 입금시키고 그 다음날 이를 원고에게 통보하였으나 원고는 그 수령을 거부하면서 같은 달 13. 피고에게 이를 다시 인출하여 갈 것을 통지한 후 같은 해 6. 5. 위 징계면직처분에 대하여 재심을 청구하였으나 같은 해 7. 2. 인사위원회에서 종전의 징계면직을 추인하고 같은 달 6. 원고에게 이를 통지하자 원고는 다시 같은 해 7. 18.경 위 해고예고수당을 반환하기 위하여 이를 대구지방법원 경주지원에 공탁까지 하였다가 같은 해 8. 18.(이는 같은 해 8. 28.의 오기로 보인다)에 이르러 아무런 이의 없이 피고 회사로부터 퇴직금 등으로 금 8,838,527원을 수령하고 그 후로는 부당노동행위구제신청을 하는 등으로 위 징계면직처분을 다툼이 없이 그의 아버지로부터 물려받은 선박으로 어업에 종사하여 온 사실, 원고는 위 징계면직일로부터 1년 10개월 가량이 경과한 1993. 3. 16.경 포항지방노동사무소에 복직을 위한 상담을 신청하고 그 무렵부터 피고 회사의 해고근로자들이 구성한 포항제철해고자협의회를 통하여 피고에게 복직신청을 한 후 징계면직일로부터 2년 10개월 가량이 경과한 1994. 4. 6.에 이르러 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정한 다음 이와 같은 인정 사실에 의하면 원고는 위 해고(징계면직을 의미한다)를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하고 또 피고 회사로서도 원고가 위 징계면직처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 신뢰하게 되었다고 보아야 한다는 이유로 이 사건 소는 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 그 주장하는 바는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

징계면직처분에 불복하던 근로자가 이의 없이 퇴직금을 수령하고 다른 생업에 종사하다 징계면직일로부터 2년 10개월 후에 제기한 해고무효확인청구는 신의칙 및 실효의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 사례

회사의 자신에 대한 징계면직처분에 대하여 재심청구를 하였으나 기각되자 회사가 자신의 급여구좌에 입금한 해고예고수당을 반환하기 위하여 이를 공탁까지 하였다가 그 후 아무런 이의 없이 회사로부터 퇴직금을 수령하고 그 후로는 부당노동행위구제신청을 하는 등으로 징계면직처분을 다툼이 없이 다른 생업에 종사하여 오다가 징계면직일로부터 2년 10개월 가량이 경과한 후 제기한 해고무효확인의 소는 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.25 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 수원지법 1995. 4. 27.자 95라150, 151 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】재항고이유와 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
채권압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있으나( 민사소송법 제561조 제4항, 제563조 제6항), 집행채권이 그에 대한 압류명령 및 전부명령에 의하여 제3자(집행채권의 채권자)에게 이전되었다거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정 참조). 
 같은 취지에서 재항고인이 이 사건 집행채권에 대하여 압류명령 및 전부명령을 얻은 신청외 1과 신청외 2에게 이를 변제함으로써 이 사건 집행채권이 소멸되었다는 사유는 이 사건 압류명령 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 채권압류 및 전부명령의 항고이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 재항고인이 지적하는 대법원 1989. 11. 24.자 88다카25038 결정은 집행채권에 대하여 가압류명령이 있은 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 재항고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
민사소송법 제199조 제2항에 의하여 가집행면제의 선고가 있는 경우에는 압류한 금전채권에 대하여 추심명령만을 하여야 함은 재항고인이 주장하는 바와 같으나( 민사소송법 제568조), 이 사건 집행채권에 대하여는 가집행면제의 선고가 있었던 것이 아니라 그 가집행선고부 판결에 대한 강제집행을 정지하는 결정이 있었을 뿐이므로, 위에서 본 바와 같은 추심명령만을 하여야 하는 경우에 해당하지 아니한다 고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고이유는 민사소송법 제568조의 취지를 오해한 데에서 비롯된 것이므로 받아들일 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여
가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁금회수청구권도 피전부적격이 인정되므로 그 채권에 대하여 압류명령 및 전부명령을 얻은 채권자는 다른 특단의 사정이 없는 한 당해 보증공탁금으로부터 집행채권의 만족을 얻을 수 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고이유는 위 보증공탁금회수청구권에 대한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것이고, 재항고이유에서 지적하는 대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 집행채권의 이전 또는 소멸 등과 같은 실체상의 사유가 그 집행채권에 기하여 이루어진 채권압류 및 전부명령에 대한 항고이유가 되는지 여부(소극)
[2] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지 결정이 있는 경우, 민사소송법 제568조가 적용되는지 여부(소극) 
[3] 가집행선고부 판결의 강제집행정지를 위한 보증공탁금의 회수청구권을 피전부채권으로 한 채권압류 및 전부명령의 적부(적극)

[1] 채권압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있으나, 집행채권이 그에 대한 압류명령 및 전부명령에 의하여 제3자(집행채권의 채권자)에게 이전되었다거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다.
 [2] 민사소송법 제199조 제2항 소정의 가집행면제의 선고가 있는 경우에는 민사소송법 제568조에 의하여 압류한 금전채권에 대하여 추심명령만을 하여야 하지만, 가집행면제의 선고가 있었던 것이 아니라 가집행선고부 판결에 대한 강제집행을 정지하는 결정이 있었을 뿐인 경우는 추심명령만을 하여야 하는 경우에 해당하지 아니한다. 
 [3] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁금회수청구권도 피전부적격이 인정되므로 그 채권에 대하여 압류명령 및 전부명령을 얻은 채권자는 다른 특단의 사정이 없는 한 당해 보증공탁금으로부터 집행채권의 만족을 얻을 수 있다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 은평구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 19. 선고 95구12264 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
택지소유상한에관한법률 제21조 제2항 단서 소정의 사실상의 소유자라 함은 공부상 소유자로 등재되어 있지 아니하나 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말하고, 택지에 관하여 매매 등 유상양도가 있었으나 아직 공부상 소유자의 명의변경이 되어 있지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 양수인이 대금을 청산한 날을 기준으로 하여 사실상의 소유자를 판단하여야 할 것이며 ( 당원 1995. 9. 15. 선고 95누5080 판결 참조), 여기서 '대금을 청산한 날'이라 함은 실제 잔금을 지급한 날을 가리키는 것이고( 당원 1990. 7. 10. 선고 90누2109 판결 참조), 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때 대금의 지급이 있었다고 보아야 할 것이다( 당원 1990. 1. 12. 선고 89다카11685 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고가 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 택지 중 택지초과소유부담금 부과대상이 되는 택지 471.8㎡에 관하여 1994. 8. 31.자로 1993. 6. 2.부터 1994. 6. 1.까지를 부과기간으로 한 제1차 부과처분을 하고, 1995. 8. 30.자로 1994. 6. 2.부터 1995. 6. 1.까지를 부과기간으로 한 제2차 부과처분을 한 사실, 그런데 원고가 소외 동양섬유 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 1993. 9. 2. 이 사건 택지를 대금 2,388,242,000원에 매도함에 있어 계약금 1,200,000,000원은 1994. 4. 1.에, 잔금 1,188,242,000원은 1995. 4. 1. 각 지급하기로 약정하여, 계약 당일 소외 회사가 원고에게 계약금과 잔금을 각 액면금으로 하고 위 약정일 각 지급기일로 하는 약속어음을 발행·교부하였고, 원고는 계약 당일 이 사건 택지를 소외 회사에게 인도한 사실, 소외 회사는 계약금의 지급을 위하여 발행한 약속어음은 지급기일에 결제하였으나 잔금의 지급을 위하여 발행한 약속어음은 지급기일에 결제하지 못하고 그 지급기일을 1996. 2.로 변경·개서하여 주었으며, 원고는 1995. 12. 8. 소외 회사에게 이 사건 택지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 소외 회사가 아직 계약금조차 지급하지 아니한 상태에서 매매계약과 동시에 원고의 사용허락을 받고 이 사건 택지를 인도받아 사용하고 있다고 하여 소외 회사가 그 인도받은 날에 이 사건 택지를 사실상 취득하였다고는 볼 수 없고, 제2차 부과처분의 부과기준일인 1995. 6. 1. 현재 잔금이 청산되지 아니한 이상 원고가 소외 회사에게 이 사건 택지를 배타적으로 처분할 권능까지 부여하였다고는 볼 수 없으므로 소외 회사가 이 사건 각 부과기간 동안 사실상의 소유자라고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토해 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항 단서 소정의 '사실상의 소유자'라 함은 공부상 소유자로 등재되어 있지 아니하나 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말하고, 택지에 관하여 매매 등 유상양도가 있었으나 아직 공부상 소유자의 명의변경이 되어 있지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 양수인이 대금을 청산한 날을 기준으로 하여 사실상의 소유자를 판단하여야 할 것이며, 여기서 '대금을 청산한 날'이라 함은 실제 잔금을 지급한 날을 가리킨다. 
 [2] 매매대금 지급의 방법으로 약속어음을 교부한 경우에는 당사자간에 특별한 약정이 없으면 그 어음이 만기일에 제시되어 지급되었을 때 대금의 지급이 있었다고 보아야 한다.
임차보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산지법 1996. 7. 5. 선고 96나3620 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고( 당원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결 등 참조), 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로, 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것이며, 임차주택의 양도로 인하여 임대인의 보증금반환채무가 소멸하는 것을 가리켜 특별한 사정이 없는 한 임대인이 부당이득을 한 것이라고 할 수는 없는 것이다. 
 같은 취지에서 원고의 이 사건 보증금반환청구 및 부당이득반환청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 이 사건 임차보증금 중 일부 금액을 원고에게 지급하였다는 사정만으로 위 임차보증금 반환채무가 있음을 추인하였다고 단정할 수는 없고, 피고가 원고에게 그 나머지 임차보증금을 추후에 반환하겠다는 의사를 표시하였다는 점에 부합하는 제1심증인 소외인의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였음이 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고, 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 된다.
국회의원선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고】 
【피고】 대구광역시 수성구갑선거구 선거관리위원회 위원장
【변론종결】 1996. 10. 11.
【주문】
이 사건 소 중 투표지, 투표록, 선거인명부, 선거록, 개표록, 컴퓨터에 입력된 유효득표수의 검증을 구하는 부분의 소를 각하한다. 이 사건 소 중 선거무효 및 당선무효를 구하는 부분의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 1996. 4. 11. 실시된 대구광역시 수성구갑 국회의원선거(이하 이 사건 선거라 한다)에서 원고 등 9명의 후보가 출마하여 개표결과 자유민주연합 후보 박철언이 49,735표를 얻어 당선된 사실 및 원고의 유효득표수가 387표인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 먼저 이 사건 소 중 유효득표수의 검증을 구하는 부분에 대하여 본다.
유효득표수의 검증은 당선무효소송에 있어서 선거관리위원회의 개개인에 대한 당선인결정 자체에 위법이 있는지 여부를 판단하기 위한 증거조사절차로서 투표용지의 유·무효를 가리기 위하여 하는 것이므로 이를 독립된 청구로 구할 수는 없는 것이고, 공직선거및선거부정방지법에서도 이와 같은 소송형태를 인정하고 있지 아니하므로 이 부분 소는 부적법하다고 할 것이다. 
 3. 다음 선거무효 및 당선무효를 구하는 부분에 대하여 본다.
 원고는, 위 선거구의 투표과정에서 부정이 있었고, 개표과정에서도 컴퓨터 입력으로 후보자별 득표수가 조작되었거나 원고 및 다른 후보자의 득표수가 박철언 후보에게 가산되는 등 부정이 있었다고 주장하나, 갑 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 4. 그러므로 이 사건 소 중 유효득표수의 검증을 구하는 부분의 소를 각하하고, 선거무효 및 당선무효를 구하는 부분의 청구를 모두 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

유효득표수의 검증은 당선무효소송에 있어서 선거관리위원회의 개개인에 대한 당선인결정 자체에 위법이 있는지 여부를 판단하기 위한 증거조사절차로서 투표용지의 유·무효를 가리기 위하여 하는 것이므로 이를 독립된 청구로 구할 수는 없는 것이고, 공직선거및선거부정방지법에서도 이와 같은 소송형태를 인정하고 있지 아니하므로 이를 구하는 소는 부적법하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,상고인】 신동아화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 김익하) 
【피고,피상고인】 합천군
【원심판결】 창원지법 1996. 5. 9. 선고 95나8144 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있고, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지, 보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다. 그러므로 국가 또는 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있을 것이나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 것은 아니다( 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 각 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 도로는 국도에서 경남 합천군 청덕면 초곡리 안정골까지 약 3.3㎞ 구간에 설치된 마을 진입도로로서 원래 자갈길이었으나 위 초곡마을과 그 인근 정동마을 주민들이 협의를 하여 10여 년 간 단계적으로 포장공사를 하여 오던 중 피고 군이 1991. 12.말경 그 산하 청덕면장을 통하여 위 마을 주민들로부터 사업비 지원요청을 받고 이를 받아들여 위 마을 주민들로 하여금 그 지원에 대한 근거자료로 착공계, 준공계, 견적서 등을 제출케 한 뒤 1992. 2. 28.경 마을 대표인 소외 1에게 금 3,452,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실만으로는 피고 군이 이 사건 도로의 관리 주체라거나 위 포장공사의 시행자라고 단정할 수 없고, 그 밖에 피고 군이 위와 같은 지위에 있다고 볼 자료가 없으며, 오히려 위 초곡마을과 정동마을 주민들은 이 사건 도로 부지의 일부를 그들 마을 기금으로 소외 박영길 등으로부터 매수하여 이에 도로를 개설하여 왔을 뿐더러 그 포장공사 시행시에는 1가구당 1명씩 매일 40여 명이 자발적으로 그 기초(평탄)작업, 콘크리트 타설 전후의 거푸집 설치와 그 해체작업 및 포장작업에 참여하여 왔고, 그 시공상의 하자로 말미암은 변상책임 등은 모두 자신들이 책임지기로 약정하였으며, 피고 군은 위 주민들이 위와 같은 공사를 할 당시에 그 사업비의 일부만을 보조하였을 뿐 그 진행 여부를 직접 감독하거나 이에 관여한 적이 없으므로, 이 사건 도로의 관리 주체 및 위 포장공사의 시행자는 위 초곡마을 주민들이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 지방자치단체의 도로의 점유에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 주민자조사업의 형태로 시공된 도로에 대하여 국가 또는 지방자치단체를 사실상의 지배주체로 인정하기 위한 판단 기준
[2] 마을 진입도로의 관리 주체 및 공사 시행자를 지방자치단체가 아니라 마을 주민들이라고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 국가 또는 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다.
 [2] 마을 주민들이 도로 부지의 일부를 마을 기금으로 매수하여 마을 진입도로를 개설하면서 직접 포장공사 등 시공을 하였고 그 하자로 인한 변상책임도 모두 자신들이 지기로 하였으며, 관할 지방자치단체는 그 사업비의 일부만을 보조하였을 뿐 그 진행 여부를 직접 감독하거나 관여한 적이 없었던 경우, 그 도로의 관리 주체 및 포장공사의 시행자는 관할 지방자치단체가 아니라 마을 주민들이라고 본 원심판결을 수긍한 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈) 
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조). 
 2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미 
[2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(子)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)

[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 
 [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(子)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.
거절사정(서) (특허, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 해리스 리서어치 인크 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1995. 12. 20.자 94항원2001 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
상표법 제23조 제2항에 의하면 심사관은 거절사정을 하고자 할 때에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주도록 되어 있고,같은 법 제81조 제1항,제3항에 의하면 거절사정에 대한 항고심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 위 규정을 준용하도록 되어 있는바, 위와 같은 규정은 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 확보하지 아니하면 안 된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라고 할 것이니, 거절사정에 대한 항고심판에서 종래의 거절사정의 이유와는 다른 새로운 거절이유를 들어 심결하면서 출원인에게 의견서 제출의 기회를 주지 아니하였다면 이는 위법하다고 할 것임은 소론과 같으나(당원 1984. 6. 26. 선고 83후37 판결,1989. 9. 12. 선고 88후523 판결,1994. 2. 8. 선고 93후1582 판결 등 참조),거절사정의 이유는 거절이유통지서의 기재이유와 그 주지에 있어서 부합하면 족하고, 항고심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우가 아니라면 위 거절이유의 통지는 필요하지 않다고 할 것이다(당원 1989. 8. 8. 선고 88후950 판결 참조).
 기록과 원심심결 이유에 의하면, 심사관은 본원서비스표의 등록출원에 대한 심사를 함에 있어 출원인에게, "본원서비스표는 '화학약품에 의한 건조' 등의 뜻을 가지고 있어 지정서비스업 전부에 사용할 경우 원재료의 표시이므로상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없다."라는 거절이유를 통지하였고, 거절사정의 이유도 같은 내용이었으며, 한편 원심은 "본원서비스표는 '화학약품에 의한 건조' 등의 뜻으로 직감되어져 그 지정서비스업의 영업적 성격을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표라고 할 것이므로상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다."는 이유로 원사정을 유지하고 출원인의 항고를 기각하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 원사정의 이유나 원심에서 들고 있는 이유는 모두 본원서비스표가 '화학약품에 의한 건조'라는 뜻을 가지고 있어상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다고 한 점에서 공통되고, 다만 위와 같은 본원서비스표의 의미를 원사정에서는 지정서비스업의 원재료 표시라고 보았음에 대하여, 원심에서는 지정서비스업의 영업적 성격을 나타내는 것이라고 본 점에 차이가 있을 뿐이므로, 원심에서 든 거절이유는 그 주지에 있어서 원사정의 이유에 부합하는 것이라고 할 것이고 원심에서 다른 거절이유를 발견하였다고 할 수 없으니, 원심이 출원인에게 별도의 의견진술의 기회를 주지 아니하고 심결을 한 것은 정당하다고 할 것이고, 이와 같은 원심의 조치에 소론과 같은 거절이유의 통지에 관한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 원심심결 이유에 의하면, 원심은본원서비스표 "Chem-Dry"는 '화학작용의, 화학약품의' 등의 뜻을 가진 'chemical'의 약어인 'Chem'과 '마른, 물기 없는' 등의 뜻을 가진 'Dry'가 결합되어 구성된 표장으로서, 그 지정서비스업인 '세척업' 등과 관련하여 보면 일반 수요자들에게 '화학약품에 의한 건조' 등의 뜻으로 직감될 것이므로, 이는 결국 그 지정서비스업의 영업적 성격을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표라고 할 것이어서상표법 제6조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 그 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 모두 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1]상표법 제23조 제2항과제81조 제1항,제3항은 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 확보하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정으로서 거절사정에 대한 항고심판에서 종래의 거절사정의 이유와는 다른 새로운 거절이유를 들어 심결하면서 출원인에게 의견서 제출의 기회를 주지 아니하였다면 이는 위법한 것이나, 거절사정의 이유는 거절이유통지서의 기재이유와 그 주지에 있어서 부합하면 족하고, 항고심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우가 아니라면 그 거절이유의 통지는 필요하지 않다.
 [2] 본원서비스표 "Chem-Dry"는 '화학작용의, 화학약품의' 등의 뜻을 가진 'chemical'의 약어인 'Chem'과 '마른, 물기 없는' 등의 뜻을 가진 'Dry'가 결합되어 구성된 표장으로서, 그 지정서비스업인 '세척업' 등과 관련하여 보면 일반 수요자들에게 '화학약품에 의한 건조' 등의 뜻으로 직감될 것이므로, 이는 결국 그 지정서비스업의 영업적 성격을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표이어서 서비스표등록을 할 수 없다고 한 사례.
미성년자의제강제추행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 홍석한 외 1인
【원심판결】서울고법 1996. 5. 16. 선고 96노187 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심판결 이유의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 6. 11. 08:00경 서울 성북구 돈암1동 현대아파트소재 피고인이 세들어 살고 있는공소외인 의 집에서 동인의 딸피해자(여, 8세)를 침대 위에 눕혀 놓고 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣고 만져서 동녀를 강제추행하고, 이로 인해 피해자에게 8일간의 치료를 요하는 외음부염증의 상해를 입게 한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 과연 피해자가 입은 위 상처가 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 포함되는지 여부를 보건대, 그 판시 증거에 의하면, 위 사고 당일 피해자를 진찰한 의사 안덕보의 소견상 피해자에게 조직손상이나 처녀막손상 등은 발견되지 않은 사실, 한편 위 외음부염증은 그 발생 원인이 질분비물 등 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용, 성적추행 등 다양한 원인에 의해 발병되는데, 위 피해자의 경우에는 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 것인 사실을 인정할 수 있는바, 피해자의 위 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 그 상태만으로는 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경한 상해라고 보기 어렵고, 또한 그 상태가 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없으므로 피해자가 입은 위 상처를 가지고서 강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기는 어렵고(나아가 위 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면, 위 피해자에게 임질균이 발견되었던 사실을 알 수 있으나 이 사건 무렵인 1995. 6. 30. 피고인을 진찰한 의사 강성인 작성의 진단서의 기재에 의하면 피고인은 그 당시 매독, 임질에 의한 질환은 없다는 것이므로 위 피해자의 임질균 보유와 피고인의 이 사건 범행 사이의 인과관계가 있다고 보기에는 어렵다.), 따라서 피고인의 이 사건 범행은 위 강제추행치상죄로 의율할 수는 없고 단순한 강제추행으로 의율함이 마땅하다 하고, 한편 이는형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1995. 6. 23.경 이미 고소를 취소하였으므로, 결국 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 먼저미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다(당원 1990. 4. 13. 선고 90도154 판결 참조).
 그러므로 이 사건에 있어서 피해자의 외음부염증이 피고인의 추행행위로 인하여 야기된 것인지에 관하여 보건대, 원심이 인용한 의사 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고인의 강제추행행위가 이루어진 1995. 6. 11. 당일 피해자가 산부인과에서 진찰을 받은 결과 외음부의 4시 방향으로부터 7시 방향까지 사이에 발적과 염증이 있었던 사실을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 외음부염증 발생의 여러 원인 중 성적추행 이외의 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용 등에 의하여는 피해자의 발적이나 염증이 위와 같은 특정 부위에 한정될 수는 없는 것이므로, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하기 이전에 이미 위와 같은 증상을 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 이상 피해자의 이와 같은 외음부염증은 피고인의 추행행위에 의하여 야기된 것이라고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심이 이와 달리 피해자의 외음부염증이 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기 어렵다거나 그것이 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없다고 하여 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하였으니 원심판결에는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 본 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 공화금속 주식회사 (소송대리인 변호사 신성국)
【피고,상고인】 경주시장 (소송대리인 변호사 김창홍)
【원심판결】대구고법 1995. 9. 1. 선고 94구1358 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989. 3. 23. 일본의 자동차 부품 생산업체인 일본 써모스트 주식회사(이하 일본 법인이라고 한다)와 합작투자에 의한 기술제휴로 자동차용 써모엘리먼트(THERMO ELEMENT) 등 각종 부품을 생산하는 공장을 건설하기로 결정하고 그 공장용 부지로 사용하기 위하여 1990. 5. 3. 이 사건 토지를 취득하는 한편 1991. 2. 28. 일본 법인과 합작투자계약을 체결하고 나서 같은 해 7. 12. 재무부로부터 외국인 투자인가를 받은 데 이어 1991. 3.경 및 같은 해 7.경 두 차례의 성토작업을 거쳐 1991. 11. 13.에 이르러 일본 법인이 출연한 자금으로 공장의 신축에 착공하여 1992. 7. 30. 공사를 마친 후 정상가동을 개시하여 그 무렵부터 현재에 이르기까지 앞서 본 자동차부품을 계속 생산하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 원고는 위와 같이 이 사건 토지를구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 시행령, 이하 그냥 '법시행령'이라 한다) 제84조의4 제1항에서 정한 공장용 부지로 취득하여 소정의 유예기간인 2년 내에 그 지상에 공장건물의 신축공사를 시작함으로써 당해 토지를 업무에 직접 사용하였으므로 이 사건 토지의 취득가액 및 2차에 걸친 성토대금을 과세표준으로 하여 취득세를 중과한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
법시행령 제84조의4 제1항은 "법 제112조 제2항의 규정에 의하여 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(내무부장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 공장용 부지는 2년) 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 1987. 7. 13.자 내무부고시 제8호는지방세법시행령 제84조의4 제1항의 규정에 의하여 취득 후 2년 내 고유업무에 직접 사용함으로써 법인의 비업무용토지에서 제외되는 공장용 부지의 범위를 정함에 있어 그 대상업종 및 적용기준제4항에서 "한국표준사업분류에 의한 [별표 1]에 해당하는 업종을 영위하고자 취득한 공장용 부지, 다만 외자도입에 의하여 공장을 설치하고자 하는 경우에 한한다."고 규정하고 [별표 1]제5항에서 업종으로 '수송기계'를, 품목으로 '자동차 및 그 부분품' 등을 들고 있다. 이와 같은 관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 이 사건에 있어서와 같이납세의무자가 일반토지에 대한 취득세중과의 유예기간인 1년이 지나서 외국인 투자인가를 받았다고 하더라도 토지취득을 전후한 원심판시와 같은 여러 가지 사정들에 비추어 외자도입에 의하여 공장을 설치하려고 토지를 취득한 것으로 인정되는 경우에는 외국인 투자인가가 늦었다는 사정만으로 그 토지를 비업무용토지에 해당되는 것이라고 할 수 없을 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 결국 정당하고, 거기에 법시행령 소정의 법인의 비업무용 토지의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

납세의무자가 일반토지에 대한 취득세중과의 유예기간인 1년이 지나서 외국인 투자인가를 받았다고 하더라도, 토지취득을 전후한 여러 가지 사정들에 비추어 외자도입에 의하여 공장을 설치하려고 토지를 취득한 것으로 인정되는 경우에는, 외국인 투자인가가 늦었다는 사정만으로 그 토지를 비업무용토지에 해당되는 것이라고 할 수는 없다.
업무상횡령·공문서변조·변조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 소칠용
【원심판결】대구지법 1996. 7. 5. 선고 95노2760 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1992. 4. 21.경부터 1993. 11. 30.경까지 사이에 지방세무주사보로서 대구 북구청 세무과에서 부동산 취득세의 과세 및 징수업무 등에 종사하던 중 1993. 5. 20. 위 북구청 사무실에서 대구 북구 산격동 1434의 34 소재 토지 159㎡를 취득한 공소외 김헌식으로부터 취득세 955,200원을 수령한 다음 위 토지에 대한 재산세 과세대장의 변동사항 기록 확인란에 "93. 5. 20. 신납"이라고 기재한 후 위 취득세를 횡령하였다가 1994. 11.하순경 위 취득세 횡령사실을 은폐하기 위하여 행사할 목적으로 위 재산세 과세대장 변동사항 기록 확인란의 "93. 5. 20. 신납"이라는 기재를 한 줄로 그어 버리고 그 옆에 "94. 11. 30. 납기"라고 기재하였는데,피고인이 위와 같이 정정할 당시에는 인사이동되어 위 과세대장의 작성권한이 없었다는 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공문서변조죄에 해당한다 할 것이고, 피고인이 자신의 취득세 횡령행위를 은폐하기 위하여 위와 같이 정정한 행위를 가리켜 권한의 위임에 따른 것이라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고는 할 수 없는 것이며, 나아가 피고인이 위 김헌식으로부터 취득세를 수납한 이상 위 재산세 과세대장에 "93. 5. 20. 신납"이라고 기재한 것을 허위라고 할 수 없으므로 그것이 허위임을 전제로 피고인이 이를 "94. 11. 30. 납기"라고 정정한 행위는 공문서변조죄가 되지 않는다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위를 공문서변조 및 변조공문서행사죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리를 미진하여 공문서변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인이 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 업무상횡령 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)