지적공부상할신청거부처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1991.07.25 / 시행일:

【원 고】 이은태
【피 고】 안성군수
【주 문】
 1. 피고가 1990.2.10. 원고에 대하여 한 원고의 경기 안성읍 인지동 356의 4 대 814㎡중 별지도면 표시 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 8의 각 점을 순차로 연결한 선 내의 (가)부분 245㎡에 관한 토지분할신청을 거부한 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 거부처분의 경위
 갑 제1,2호증의 각 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5 내지 6호증의 각 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 경기 안성읍 인지동 356의 4 대 814㎡를 비롯한 별지 목록 기재 4필지의 각 토지(위 각 토지는 1979.7.18. 같은 동 356대 471평으로부터 분할되었다) 등기부상 별지지분내역표 기재와 같이 원고와 소외인들의 공유로 되어 있었으나 실질적으로는 원고나 위 소외인들이 모두 특정부분을 구분하여 소유하면서 이를 점유, 사용하여 오고 있었던 사실, 원고는 1987년경 원고가 특정소유하고 있는 부분을 분할하기 위하여 위 소외인들을 상대로수원지방법원 87가단1276호로서 공유물분할소송을 제기하여 1987.12.21. 같은 법원으로부터 위 소외인들에 대하여 같은 동 356의 4 대 814㎡ 중 주문 제1항 기재부분(이하 이를 이사건 토지라고 한다)을 분할하여 그 분할부분에 관하여 각자의 지분에 따라 원고에게 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고받고, 위 소외인들 중 서울 신탁은행만이 같은 판결에 불복, 항소하였으나1988.5.27. 같은 법원 88나589호로서 항소가 기각되므로써 같은 판결은 그대로 확정된 사실, 원고는 1990.2.1. 이 사건 토지에 관하여 위 확정판결에 따른 소유권이전등기를 하기 위하여 이 사건 토지의 지적공부를 관할하는 피고에 대하여 감정인에 의한 현황측량감정도가 첨부된 위 판결과 판결확정증명원을 첨부하여 토지분할신청을 하였던바, 피고는 같은 달 10. 위 판결문상 분할을 명한 별지도면 표시 (가)부분 245㎡가 원고의 점유부분으로 피고가 실측한 부분의 면적186㎡를 초과하고 있고 위 판결문에 따라 토지를 분할하는 경우 그 분할 경계선의 일부가 다른 사람의 건물을 관통하게 된다는 이유로 위 분할신청을 거부한다는 내용의 회신을 한 사실(아래에서는 이를 이 사건 거부처분이라고 한다)을 인정할 수 있다.
 2. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 토지는 원고가 이를 특정하여 구분소유하여 온 원고의 단독소유로서 위 소외인들이 이를 분할하여 그 부분에 관한 지분소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있음이 법원의 판결에 의하여 적법하게 확정된 있으므로 지적공부를 관할하는 피고로서는 원고의 신청에 따라 위 확정판결의 내용과 같이 이 사건 토지를 분할하여 지적공부에 등재하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 거부하였으므로 그 거부처분은 위법하여 취소를 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 (1)지적법 제17조와같은법시행령 제17조의 규정에 의하면, 토지의 분할신청을 하는 경우, 분할사유를 기재한 신청서에 지적측량성과도를 첨부하여야 함에도 불구하고 원고는 지적측량성과도를 첨부하지 않은 채 분할신청을 하여 결국 적법한 분할신청을 하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고의 위 분할신청을 거부하였다고 하여도 이를 가리켜 행정소송의 대상인 거부처분이 있었다고 할 수 없고, (2) 그렇지 않다고 하더라도 지적공부에 일정사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무 집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 이로 인하여 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 지적공부 분할신청을 거부한 조치는 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으며, (3) 설사 위 거부처분을 행정소송의 대상으로 볼 수 있다고 하더라도 원고의 위 분할신청은 피고가 위 거부처분의 사유에서 밝힌 바와 같이 그 이유가 없으므로 이 사건 거부처분은 적법하다고 주장한다.
 3. 주장에 대한 판단
 먼저 이 사건 거부처분이 존재하지 않았다는 주장에 관하여 보건대, 행정청에 대하여 일정한 처분을 구하는 자가 그 신청취지와 이유를 기재한 신청서에 의하여 그 처분의 시행을 구하고 이에 대하여 행정청이 그 사유를 적시하여 당사자의 신청을 받아들일 수 없다는 회신을 하였다면 그로써 행정소송의 대상인 거부처분이 있었다고 볼 것이고 법에서 위 신청서에 일정한 서류를 첨부할 것을 요구하고 있음에도 신청인이 신청서에 그 서류를 첨부하지 않았다는 사정은 행정청이 그 신청을 받아들일 수 없는 사유가 될지언정 이로써 신청자체가 존재하지 않는다거나 또는 그에 대한 행정청의 처분이 행정소송의 대상인 거부처분이 아니라고 할 수 없으므로 이에 대한 피고의 주장은 이유가 없다.
 다음 토지를 분할하여 지적공부에 등재하는 행위가 행정처분이 아니라는 주장에 관하여 보건대, 토지는 필지에 의하여 그 경계 및 범위가 특정되고 그러한 사항은 지적공부에 등재하여야만 그 효력이 발생하므로 1필지의 토지의 일부분을 특정소유하는 자가 지적공부상 그 부분을 자신의 소유권으로 특정하려면 토지의 분필절차는 필수적으로 요구되는 것이고 그에 따라지적법 제17조 제1항은 토지의 1필지 중 그 일부의 소유자가 다르게 된 경우에는 토지소유자가 소관청에 이를 신청할 수 있음을 규정하고 있으며, 나아가부동산등기법 제91조에서는 토지의 분필등기를 신청하는 자는 위 분필사항이 기재된 토지대장등본을 첨부하도록 규정하고 있어 권리의 변동관계를 공시하는 부동산등기법상 토지분필에 따른 권리변동사항을 공시하기 위하여도 위 지적공부상의 분필절차는 필수적인 것인 한편, 항고소송은 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기할 수 있고 여기에서의 처분 등이라 함은행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 규정된 바와 같이 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 등을 의미한다고 볼 것으로서 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능을 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 할 것이므로 이러한 여러 점을 고려하여 볼 때 토지소유권의 범위를 특정하는 기초인 지적공부상의 토지의 분할에 관한 소관행정청의 처분은 당연히 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 포함된다고 보아야 할 것이어서 이에 관한 피고의 주장도 이유가 없다.
 마지막으로 확정판결문상 원고의 소유로 인정된 부분이 피고가 실측한 부분과 상이하여 원고의 분할신청에 응할 수 없다는 주장에 관하여 보건대, 이 사건에서와 같이 1필지의 토지를 수인이 특정하여 구분 소유하는 경우 그 토지를 분할함에 있어서 실제의 경계선과 일치되게 분할되어야 함은 당연하고 그에 따라지적법시행령 제17조는 토지의 분할신청을 하는 자는 분할사유를 기재한 신청서에 측량성과도를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으나, 한편 사인들 사이의 토지의 경계 및 범위에 관한 사항은 민사사안으로서 그에 관한 다툼은 궁극적으로 민사소송절차에 의하여 해결되어야 할 성질의 것이므로 민사소송절차에서 토지의 소유권의 범위 또는 경계에 관한 내용이 다투어지고 그에 관하여 판결이 선고되어 확정되었다면 그 당사자들 사이의 위 토지소유권의 범위는 위 판결의 내용과 같이 확정되는 것이고 그에 따라 당사자로부터 위 확정판결의 내용과 같이 분할하여 줄 것을 요구받은 소관청으로서도 마땅히 위 확정판결의 내용과 같이 토지를 분할하여 지적공부에 등재하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 분할신청을 함에 있어 감정인에 의한 현황측량감정도가 첨부된 확정판결문을 제출하였던 것이므로 소관청인 피고로서는 위 현황측랑감정도가 형식상의 미비등의 이유로 감정도대로 분할절차를 시행할 수 없는 것이라면 모르된 피고가 실제측랑한 면적과 그 면적이 다르다는 이유만으로 위 신청에 따른 분할절차의 이행을 거부할 수는 없는 법리라 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 할 것이므로 이를 취소하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 임승순 민경식

가. 지적공부상의 토지분할신청을 거부한 조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부
나. 토지의 분할, 이전등기를 명하는 확정판결에 의하여 한 토지 분할신청을, 소관청이 실측한 면적과 위 확정판결상 분할을 명한 면적이 다르다는 이유로 거부할 수 있는지 여부

가. 토지는 필지에 의하여 그 경계 및 범위가 특정되고 그러한 사항은 지적공부에 등재하여야만 효력이 발생하며, 토지의 1필지중 일부의 소유자가 다르게 된 경우에는 토지소유자가 소관청에 토지의 분할을 신청할 수 있다는지적법 제17조 제2항, 토지의 분필등기를 신청하는 자는 분필사항이 기재된 토지대장등본을 첨부하도록 되어 있는부동산등기법 제91조의 각 규정, 권리의 변동관계를 공시하는 부동산등기부상 토지분필에 따른 권리변동 사항을 공시하기 위하여도 지적공부상의 분필절차가 필수적인 점 등을 고려하여 보면, 토지소유권의 범위를 특정하는 기초인 지적공부상의 토지분할신청을 거부한 소관 행정청의 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 포함된다고 보아야 한다.
나. 사인들 사이의 토지의 경계 및 범위에 관한 사항은 민사사안으로서 그에 관한 다툼은 궁극적으로 민사소송절차에 의하여 해결되어야 할 성질의 것이므로, 민사소송절차에서 토지소유권의 범위 또는 경계에 관한 내용이 다투어지고 그에 관하여 판결이 선고되어 확정되었다면 그 당사자들 사이의 토지소유권의 범위는 판결의 내용과 같이 확정되고, 그에 따라 당사자로부터 확정판결의 내용과 같이 분할하여 줄 것을 요구받은 소관청으로서도 마땅히 그 내용과 같이 토지를 분할하여 지적공부에 등재하여 줄 의무가 있으므로, 토지를 분할하여, 그 분할부분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결에 따른 소유권이전등기를 하기 위하여 감정인에 의한 현황측량감정도가 첨부된 확정판결문을 첨부하여 토지분할신청을 하였다면, 위 현황측량감정도가 형식상의 미비 등의 이유로 감정도대로 분할절차를 시행할 수 없는 것이라면 모르되, 소관청이 실제측량한 면적과 위 확정판결상 분할을 명한 면적이 다르다는 등의 이유만으로 위 신청에 따른 분할절차의 이행을 거부할 수는 없다.