사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.28 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정만조)
【피고,피상고인】 대한예수교장로회 삼덕교회 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 16. 선고 95나26003 판결
【주문】
 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
원고 1은 1990. 11. 25. 소외 1과 사이에 원심판시 건물신축공사의 도급계약을 체결하고 소외 1에게 공사이행보증금조로 액면 금 146,000,000원의 약속어음을 배서·교부하여 준 후 원고 2로 하여금 위 건물신축공사 중 토목공사 부분을 시공하게 하였는데, 그 후 소외 1이 공사대금으로 발행한 약속어음이 부도나자 원고들이 위 공사를 중단하였고, 소외 1은 원고들의 위 기성공사대금을 금 384,000,000원으로 평가하여 변제하기로 하고 공사이행보증금조로 지급받은 위 약속어음도 원고 1에게 반환하여 주기로 하였다.
 한편 원고들과 소외 1은 1991. 9. 12. 원고들이 이 사건 부동산과 원심판시 인천 중구 중산동 토지(이하 이 사건 부동산등이라 한다)를 금 130,000,000원에 매수하되, 당시 이 사건 부동산의 근저당권자인 한서상호신용금고의 경매신청에 의하여 소외 2 등 4인에게 금 95,100,000원에 경락허가가 되어 있는 상태였으므로, 원고들이 소외 1의 위 금고에 대한 피담보채무의 원리금 상당액을 변제하여 위 경매절차를 정리하기로 하고, 소외 1이 1개월 내에 그 변제금과 위 공사기성대금을 지급하고 공사이행보증금조로 지급한 위 약속어음을 반환한 때에는 위 매매는 무효로 하며, 원고들이 위 경매를 정리하지 못하는 경우 역시 위 매매를 무효로 하기로 약정하였다.
 그 후 1991. 11. 7. 위 경락허가결정이 확정되고 대금지급기일이 1991. 12. 20. 10:00로 지정되었음에도 불구하고, 원고들은 위 금고의 채무를 변제하지도 않고 소외 1에게 자금조달대책을 제시하거나 이 사건 부동산 등에 대한 이전등기 또는 담보제공을 요청한 바도 없었고, 달리 경매절차를 저지하기 위한 조치도 취하지 않자, 소외 1은 1991. 12. 17. 피고에게 이 사건 부동산을 금 250,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다(피고는 이 사건 부동산을 장차 종교시설 또는 사회복지시설 등의 부지로 사용하기 위하여 이를 매수하였다).
 피고는 1991. 12. 18. 위 경락대금의 납부기일이 같은 달 20.인 것을 비로소 알고 이를 소외 1에게 항의한 끝에 위 매매계약을 합의해제하기에 이르렀고, 이에 소외 1은 경매로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 상실하느니 종교단체인 피고에게 양도하는 것이 차라리 낫다고 판단하여 1991. 12. 19. 다시 피고와 사이에 피고가 위 경락대금 상당액인 금 95,100,000원을 위 금고에 변제하면 이 사건 부동산을 피고에게 증여하기로 하는 내용의 부담부 증여계약을 체결하였고, 이에 따라 피고는 위 금고에게 위 금 95,100,000원을 직접 지급하였으며, 그 후 소외 1은 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하여, 같은 달 20. 경락허가결정취소 및 경매신청기각의 결정을 받은 후, 같은 달 30. 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 위 증여를 원인으로 하여 피고 앞으로 경료하여 주었다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙이나 경험칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 법률, 이하 국토이용관리법이라 한다) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로써 이를 배척한다면 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결 등 참조). 
 나. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1과 피고 사이의 위 부담부 증여계약은 국토이용관리법상 대가를 받고 권리를 이전하는 계약이라고 봄이 상당하므로 토지거래허가 대상이라고 판단하고서도, 위 부담부 증여는 투기를 목적으로 하는 토지거래에 해당하지 아니하고 거래 당사자 사이의 약정 내용과 사용목적대로 토지거래허가신청을 하였다면 그 허가를 받을 수 있었으나, 이 사건의 경우 이 사건 부동산의 경락으로 소외 1이 소유권을 상실할 처지에서 이 사건 증여가 이루어지고, 또한 소외 1이 다른 채무를 많이 부담하고 있어 즉시 이전등기를 아니하면 피고로서는 소유권취득이 어려웠던 점, 이 사건 부동산 취득원인이 형식상 증여였기 때문에 소외 1이나 피고는 이를 국토이용관리법상 대가를 받고 권리를 이전하는 계약으로 보지 아니하였던 점, 이 사건 증여는 투기를 목적으로 한 것이 아닐 뿐만 아니라 국토이용관리법 제21조의4 소정의 불허가 사유에 해당하지 아니하는 점 등을 고려하면 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 있었다고 봄이 상당하므로, 위 증여를 원인으로 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기가 원인무효라는 원고들의 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 하여 원고들의 이 사건 예비적 청구를 배척하였다. 
 다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 도시계획상 개발제한구역, 도시계획시설상 공원용지로 지정되어 있는 임야임이 분명하고(을 제1호증의 17, 기록 287면, 갑 제2호증, 기록 25면), 한편 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호는 '토지의 이용목적이 국토이용관리계획·도시계획 기타 토지의 이용에 관한 계획에 적합하지 아니한 경우'에는 토지거래허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 도시계획법 제21조는 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다고 규정하고, 구 도시계획법시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 시행령) 제20조, 같은법시행규칙(1992. 12. 3. 건설부령 제518호로 개정되기 전의 시행규칙) 제7조 제1항 제6호 (마)목, (사)목은 개발제한구역 내에서는 '사회복지시설(양로원·고아원 등)의 운영관리를 위한 부대시설의 설치', '종교시설 및 사회복지시설의 증축(새로운 대지조성은 허용되지 아니하며, 증축면적은 개발제한구역지정 당시의 종교시설 및 사회복지시설의 연면적의 범위 안으로 한다)'만을 허용하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 관련 규정을 종합하여 보면, 도시계획상 개발제한구역으로 지정되어 있는 임야인 이 사건 부동산에 새로운 종교시설이나 사회복지시설을 건축 또는 설치하는 것은 도시계획에 의한 토지의 이용계획에 적합한 것이라고 할 수 없고, 따라서 그러한 목적의 토지취득에 대하여는 토지거래허가를 받을 수도 없다고 보아야 할 것이다. 
그리고 그 밖에 원심이 원고들의 주장을 신의성실의 원칙에 반한다고 판단하면서 내세우고 있는 사정들은 어느 것도 국토이용관리법에 의한 토지거래허가를 받지 않아도 될 만한 급박한 사정이라고 여겨지지도 않는다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심이, 피고가 이 사건 부동산을 취득한 목적이 장차 종교시설 내지 사회복지시설 등의 부지로 사용하기 위한 것이라고 하면서도 위 부담부 증여계약에 대하여 토지거래허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특단의 사정이 있다고 보아, 양도인인 위 소외 1을 대위하여 위 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고들의 이 사건 예비적 청구를 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 것은 국토이용관리법과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 
[2] 구 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 계약 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로써 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다. 
 [2] 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반한 자가 스스로 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판결을 국토이용관리법과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 점을 이유로 파기한 사례.