폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·공직선거법위반(예비적죄명:공직선거법위반) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 3인 
【항 소 인】 피고인 1외 2인 및 검사 
【검 사】 임무영
【변 호 인】 변호사 임종윤외 3인
【원심판결】 서울서부지방법원 2008. 4. 18. 선고 2008고합4 판결
【주 문】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 ⑴ 사실오인 및 법리오해
 ① 피고인 1은 한나라당 당직자 공소외 3에게 단지 상품으로서의 CD를 판매하려고 시도하였을 뿐 공소외 3으로 하여금 겁을 먹게 협박하거나 해악을 고지할 의사도 없었고, 실제로 협박을 하지도 않았으므로 피고인 1의 행위는 공갈에 해당하지 않으며, ② 이 사건 당시 공소외 3은 피고인 1의 공갈, 협박을 전혀 겁내지 않는 등 외포될 가능성이 없었으므로 피고인 1이 이 사건 씨디를 한나라당에 팔아서 돈을 받겠다는 행위는 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능한 경우로서 불능범에 해당함에도 원심은 사실오인 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 ⑵ 양형부당
피고인 1에게 동종 전과가 없는 점, 대통령선거결과 ○○○ 후보가 얻은 득표율에 비추어 볼 때 이 사건 씨디의 공개는 유권자의 의사결정에 별다른 효과를 미치지 못하였던 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인 1에 대한 원심의 선고형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다. 
 나. 피고인 2
피고인 2가 이 사건에 관여하게 된 것이 친구인 상피고인 1의 주도에 의한 것으로 처음에는 자신이 지지하는 한나라당을 위하는 마음으로 시작된 점, 이 사건 씨디의 영향력이 그다지 크지 아니하고 그 유포에 전혀 관여하지 아니한 점, 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인 2에 대한 원심의 선고형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다. 
 다. 피고인 3
피고인 3은 처음부터 이 사건 씨디를 이용하여 금전을 갈취하거나 대선후보를 협박하겠다는 범의를 가지고 범행을 사전에 치밀하게 계획한 것이 아니고, 상피고인 1의 유혹에 못이겨 우발적으로 뒤늦게 범행에 가담한 점, 피고인 3은 변호권 행사에 필요하다며 동영상을 요구하는 공소외 4 변호사에게 동영상이 담긴 씨디를 제공해 주었을 뿐임에도, 나중에 그 씨디가 대통합민주신당측을 통하여 언론에 유포된 것으로서 씨디의 유포경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인 3이 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인 3에 대한 원심의 선고형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다. 
 라. 검사
 ⑴ 원심판결 중 무죄부분에 대한 법리오해 
공직선거법 제230조 제1항이나 제3항에서 처벌대상이 되는 ‘선거인이 금품을 제공받는 행위’는 선거에서의 자신의 투표행위를 전제로 하는 경우뿐만 아니라 타인의 투표행위에 영향을 미치는 행위를 전제로 하는 경우, 즉 선거인에게 금품을 제공함으로써 특정후보자의 당락에 관한 행위를 하도록 하는 경우도 포함된다고 보아야 할 것임에도 원심은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 ⑵ 양형부당
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 이 사건 범행은 사회적 파장이 매우 클 것으로 예상되었던 이 사건 동영상 씨디의 교부와 관련하여 대통령선거 후보자 측근을 공갈하여 30억 원이라는 거액을 갈취하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 상당히 불량하고, 위 피고인들이 체포된 이후 이 사건 동영상 씨디가 언론에 유포되어 대통령 선거 막바지에 커다란 국민적 의혹을 일으키는 등 위 피고인들의 행위가 선거에 상당한 영향을 미친 점 등을 고려하면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 먼저 피고인 1의 행위가 공갈에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2007. 12. 5. 검찰이 "비비케이는 100% △△△ 소유로서 ○○○ 후보와는 무관하다"는 취지의 수사결과를 발표한 사실, 피고인 1은 제17대 대통령 선거일인 2007. 12. 18.이 며칠 남지 않은 2007. 12. 14. 16:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 렉싱턴호텔 커피숍에서 제17대 대통령선거 한나라당 ○○○ 후보의 특보인 공소외 3을 만나 "○○○ 후보가 비비케이와 관련 있다는 내용의 동영상이 있다, 이것이 공개되면 이 후보에게 치명적이다"라고 말하였고, 같은 날 19:00경 서울 마포구 성산대교 인근 고수부지에 주차된 차량 안에서 공소외 3에게 ○○○ 후보가 2000. 10. 17.경 광운대학교 최고경영자 특강에서 "내가 비비케이를 설립하였다"는 취지로 강의하는 내용이 담긴 동영상 씨디를 보여주면서 그 존재를 알린 사실, 그후, 피고인 1은 같은 날 21:00경 공소외 3과 위 렉싱턴호텔 커피숍으로 자리를 옮겨 공소외 3에게 "이 씨디의 대가로 30억 원을 주면 좋겠다, 오늘이 지나면 통합신당 공소외 2에게 이 씨디가 간다"라고 위협하면서 돈을 줄 것을 1차로 요구한 사실, 계속하여, 피고인 1은 2007. 12. 15. 15:00경 서울 마포구 도화동에 있는 가든호텔에서 공소외 3을 다시 만나 공소외 3에게 "돈 30억 원을 주지 않으면 씨디를 다른 후보에게 전달해서 인터넷, 언론 등에 공표하도록 하여 ○○○ 후보에게 대통령선거에서 악영향을 미치도록 하겠다"는 취지의 말을 한 사실, 같은 날 19:00경 공소외 3의 신고로 피고인 1, 상피고인 2, 피고인 3이 체포되었고, 피고인 3이 공소외 5 주식회사 직원을 통하여 공소외 4 변호사에게 넘긴 동영상 씨디가 대통합민주신당측을 통하여 2007. 12. 16. 09:00경 공개되었는바, 언론에서는 이를 연일 크게 보도하였고 이로 인하여 대통령선거 후보자들의 지지율이 변동되는 등 위 동영상 씨디는 대선정국에 상당한 파장을 불러일으킨 사실, 공소외 3은 원심법정에서 이 사건 당시 ○○○이 비비케이를 설립했다는 내용이 동영상으로 남아있다면 정치적으로 미치는 영향은 아주 다르고, 어느 정도의 파괴력이 있을 지는 아무도 가늠할 수 없으며, 그 당시 선거쟁점이 비비케이와 관련한 문제였기 때문에 선거에 심대한 영향을 미칠 것이라고 판단했다고 진술한 사실 등이 인정되는바, 위와 같이 대통령 선거를 얼마 남겨두지 않은 시점이고, 선거쟁점이 비비케이와 관련된 상황이었으며, 검찰에서 비비케이와 ○○○ 후보가 무관하다는 발표를 한 지 얼마 지나지 않아 피고인 1이 ○○○ 후보가 "내가 비비케이를 설립하였다"는 취지로 강의하는 내용이 담긴 동영상 씨디를 가지고 나와 30억 원이라는 고액을 요구하면서 만약 그 요구를 들어주지 않을 경우 이를 한나라당과 경쟁관계에 있는 대통합민주신당이나 다른 대통령후보측에 넘기겠다고 말한 것은 공소외 3에게 해악을 고지함으로써 공소외 3을 외포하게 하기에 족한 것임을 충분히 인정할 수 있고, 이는 공갈에 해당한다고 할 것이므로 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다음으로 피고인 1의 행위가 불능범에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같은 이 사건 당시의 제반 사정과 원심법정에서의 공소외 3의 진술내용 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 이 사건 범행이 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능한 범행이었다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 원심판결 중 무죄부분에 대한 공소사실의 요지(검사가 당심에서 예비적 공소사실을 추가하였으므로 이 부분 공소사실은 주위적 공소사실이 되었다)
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소사실 중 각 금품제공 요구로 인한 공직선거법위반의 점 및 피고인 4에 대한 공소사실의 요지는 아래와 같다. 
 ⑴ 피고인 1, 피고인 4의 공동 범행 
피고인 1은 2007. 12. 12. 12:00경 서울 강남구 역삼동에 있는 피고인 4가 회장으로 있는 (이름 생략)업체 사무실로 피고인 4를 찾아가 피고인 4에게 이 사건 동영상 씨디 중에서 일부 음성부분만 발췌된 음성 씨디를 들려주면서 이를 구매할 수 있는 정치권 인사를 소개시켜 줄 것을 부탁하였다. 
 이에 피고인 4는 같은 날 15:00경 제17대 대통령선거 무소속 □□□ 후보 법률지원단장인 공소외 1에게 전화하여 "기가 막힌 씨디가 있다, 틀림이 없다, 음질도 좋고 내용도 좋다, ○○○가 BBK와 관련이 있다는 폭발적인 내용이 담겨 있다, 그런데 소장자가 금액을 많이 원한다"라고 말하였다. 
 그 후, 피고인들은 같은 날 20:30경 서울 서초구 서초동에 있는 프로비스타호텔에서 공소외 1을 만났고, 피고인 4가 공소외 1에게 "아주 괜찮은 씨디이니 이를 30억 원에 구매하라"고 이야기 하고 위 음성 씨디를 들려주었다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 □□□ 후보를 당선되게 하거나 ○○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 1에게 금품을 제공할 것을 요구하였다. 
 ⑵ 피고인 1, 피고인 2의 공동 범행 
피고인 1, 피고인 2는 2007. 12. 12. 21:30경 의왕시 포일동에 있는 지에스(GS)칼텍스 주유소 3층 사무실에서 대통합민주신당 공소외 2 국회의원을 만났다. 이 만남은 그 무렵 피고인 2로부터 대통합민주신당관계자를 소개시켜줄 것을 지속적으로 요청받았던 의왕시 민주평통 부의장 공소외 6이 주선하였다. 
 이 자리에서 피고인 1은 공소외 2 및 대통합민주신당 원내기획부실장인 공소외 7 등에게 위 음성 씨디를 들려주면서 "이 씨디로 돈을 만들려고 한다, 이것을 어떤 사람에게 들려주니까 그 사람은 100억 원 이상의 가치가 있다고 하더라"는 취지의 말을 하였다. 
 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 ◇◇◇ 후보를 당선되게 하거나 ○○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 위 공소외 2에게 묵시적으로 금품을 제공할 것을 요구하였다. 
 ⑶ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 공동범행 
피고인 1은 2007. 12. 14. 16:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 렉싱턴호텔 커피숍에서 피고인 4의 주선으로 피해자 ○○○ 후보의 특보인 공소외 3을 만났다. 이어서, 피고인 1, 피고인 3은 같은 날 19:00경 서울 마포구 성산대교 인근 고수부지에 주차된 차량 안에서 공소외 3에게 위 동영상 씨디를 보여주면서 이 씨디의 존재를 알렸다. 
 그 후, 피고인 1은 같은 날 21:00경 공소외 3과 위 렉싱턴호텔 커피숍으로 자리를 옮겼다. 피고인 1은 이 자리에서 공소외 3에게 "이 씨디의 대가로 30억 원을 주면 좋겠다, 오늘이 지나면 통합신당 공소외 2에게 이 씨디가 간다"라고 위협하면서 돈을 줄 것을 1차로 요구하였다. 
 계속하여, 피고인 1, 피고인 2는 2007. 12. 15. 15:00경 서울 마포구 도화동에 있는 가든호텔에서 공소외 3을 다시 만났다. 피고인 1은 이 자리에서 공소외 3에게 "돈 30억 원을 주지 않으면 씨디를 다른 후보에게 전달해서 인터넷, 언론 등에 공표하도록 하여 ○○○ 후보에게 대통령선거에서 악영향을 미치도록 하겠다"는 취지의 말을 하였고, 이에 공소외 3은 같은 날 19:00경 서울 마포구 서교동에 있는 서교호텔 1212호에서 30억 원과 위 씨디를 교환하기로 거짓으로 약속하였다. 
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 같은 날 19:00경 씨디를 넘겨주고 돈을 받기 위해 서교호텔에 도착하였으나 공소외 3의 신고를 받고 출동한 경찰에 검거되었다. 
 이로써 위 피고인들은 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 ○○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 3에게 금품을 제공할 것을 요구하였다. 
 나. 원심의 판단
 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. 
 ⑴ 공직선거법 제230조 제3항의 해석 
 ㈎ 관련 규정
공직선거법 제230조 (매수 및 이해유도죄) 
 ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장 · 선거연락소장 · 선거사무원 · 회계책임자 · 연설원[ 제79조(공개장소에서의 연설 · 대담) 제1항의 규정에 의하여 연설 · 대담을 하는 자와 제81조(단체의 후보자 등 초청 대담 · 토론회) 제1항의 규정에 의하여 대담 · 토론을 하는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다] 또는 참관인(투표참관인 · 부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전 · 물품 · 차마 · 향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 
 (이하 생략)
 ③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
 ㈏ 입법취지
 공직선거법상 매수 및 이해유도죄는 기부행위금지위반죄와 더불어 선거관계자에 대한 매수행위를 처벌하여 선거의 공정을 기하기 위한 규정으로서, 선거에 관한 일종의 뇌물죄라고 할 것인데, 공직선거법 제230조가 처벌하고자 하는 행위는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서, 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써, 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 이는 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하고 과도한 금권선거운동을 규제하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함이 그 입법취지라 할 것이다. 
 한편 공직선거법 제230조 제3항은 ‘매수 및 이해유도 등’의 당사자 사이에 개입하여 범행을 중개하거나, 지시·권유하는 행위와 능동적으로 매수 및 이해유도를 요구하는 행위를 가중하여 처벌함으로써 동종 범죄의 조장을 방지하고자 하는 규정이라 할 것이다. 
 ㈐ 공직선거법 제230조 제3항의 구성요건(‘지시 · 권유 · 요구 · 알선’행위 중 이 사건에서 문제되고 있는 "요구"행위에 한정하여 설시하기로 한다) 
 ① 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 법 규정의 문언상 금품 등 제공의 주체에는 아무런 제한이 없으나, 금품 등의 경제적 이익을 제공받아 그것이 귀속되는 상대방은 선거인 또는 다른 정당이나 후보자의 선거사무장 · 선거연락소장 · 선거사무원 · 회계책임자 · 연설원 또는 참관인(이하 ‘선거인 또는 선거관계인’이라 약칭하기로 한다)에 한하며, 이 때 선거인이라 함은 공직선거법 제3조의 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자 이외에도 선거인명부 작성 전에 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 동 조항이 규율하는 행위는 금전 · 물품 · 차마 · 향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 현실적으로 제공하거나, 그 제공의 의사를 표시하거나, 그 제공을 약속하는 것이고, 주관적 요건으로서 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적이 있어야 하는바, 타인의 투표의사에 영향을 미치거나 자신 또는 타인의 당락을 목적으로 하여야 한다. 
 ② 공직선거법 제230조 제3항은 위 같은 조 제1항 제1호에 규정된 행위를 요구하는 죄(가장 일반적인 경우는 선거인이 정당이나 후보자측에 투표와 관련하여 금품을 요구하는 경우일 것이다, 이하 ‘요구죄’로 약칭한다)를 규율하고 있는바, 법 규정의 문언에 따르면 요구행위의 주체 및 상대방에는 아무런 제한이 없으나, 요구하는 자는 자신의 투표행위나 적어도 투표나 당락에 대한 어떠한 영향을 끼칠 행위자(즉, 위 같은 조 제1항 제1호에 한정적으로 열거되어 있는 선거인 또는 선거관계인)의 행위에 연관됨을 전제로 금품을 요구하는 것이 필요하다고 할 것이다(다만, 그 요구자가 위 행위자에 대하여 실질적으로 영향력이 있는지, 요구자의 의도에 따라 행위자가 행동했는지 여부는 요구죄의 성립에 영향이 없다). 즉 요구죄가 성립하기 위해서는, 요구자는 위 같은 조 제1항 제1호에 한정적으로 열거되어 있는 선거인 또는 선거관계인의 지위에서 요구행위를 하거나, 그러한 지위가 아니라면 선거인 또는 선거관계인 등의 선거에 영향을 끼칠 어떠한 행위에 연관될 것임을 전제로 하여 요구행위를 하여야 한다고 해석함이 상당하다. 
 ⑵ 이 부분 공소사실의 검토
 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 금품 제공을 요구한 것이 공직선거법 제230조 제3항의 요구죄로 처벌받기 위해서는, 위와 같은 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 입법취지와 규정형식에 비추어, 상대방으로부터 제공받으려는 금품이 위 제230조 제1항 제1호에서 정한 선거인 또는 선거관계인에게 귀속하거나 그들의 행위가 연관됨을 예정하고 있어야 하고, 특히 ‘선거인’에게 금품을 제공할 것을 요구하는 경우, 앞서 본 바와 같이 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 개인의 자유로운 투표의사에 영향을 미치게 하는 행위를 범죄시하고 과도한 금권선거운동을 규제하려는 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 입법취지 및 위 법 제230조 제1항 제1호가 금품 등 제공의 상대방을 ‘선거권을 가진 자로서 선거인명부에 올라있거나 오를 자격이 있는’ 선거인(일반 국민 누구나를 지칭하는 것과 구별된다)에 한정하여 규정한 취지 등에 비추어 선거인이 금품을 제공받는 행위는 당해 선거인이 선거권을 가지고 행사함으로써 하게 되는 행위, 즉 선거에서의 투표행위를 전제로 하여야 한다고 볼 것이다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 설령 이 부분 공소사실이 모두 인정된다고 가정하더라도 위 각 증거에 의하면, 피고인들은 공소외 1, 공소외 2 또는 공소외 3 등으로부터 금품을 제공받으면 피고인들이 각자 이를 분배받고자 하였던 것으로 보이는바, 이러한 사실관계에 의하면 이 부분 공소사실에서 금품 제공의 상대방은 피고인들이라 할 것이다. 
 그렇다면 1) 피고인들이 요구죄의 ‘선거인’으로서 관련이 있는지에 관하여 보건대, 피고인들이 대통령선거의 후보자인 ○○○의 과거 언행이 담긴 씨디를 ○○○이나 그 경쟁 후보자 측에 제공하여 이를 폭로하게 함으로써 일반 선거인들의 특정 후보자에 대한 지지 여부에 영향을 미칠 것을 인식하고 있었다 하더라도, 자신들의 제17대 대통령선거의 선거인으로서의 투표행위를 전제로 하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 자신들의 투표의사를 매도하는 취지로 금품을 요구한 것으로 보이지는 아니하며, 2) 나아가, 피고인들이 선거관계인(즉, 다른 정당이나 후보자의 선거사무장 · 선거연락소장 · 선거사무원 · 회계책임자 · 연설원 또는 참관인)에 해당한다고 볼 자료는 전혀 없고, 3) 달리 피고인들이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 선거인 또는 선거관계인에게 금품을 제공할 것을 요구하였다거나, 선거인 또는 선거관계인이 선거에 어떠한 행위를 할 것임을 전제로 하여 금품의 제공을 요구하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 
 다. 당심의 판단
 살피건대, 공직선거법상 매수 및 이해유도죄의 입법취지가 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하고 과도한 금권선거운동을 규제하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 하는 데 있음에 비추어, 상대방으로부터 제공받으려는 금품이 위 제230조 제1항 제1호에서 정한 선거인 또는 선거관계인에게 귀속하거나 그들의 행위가 연관됨을 예정하고 있어야 하고, 선거인이 금품을 제공받는 행위는 당해 선거인이 선거권을 가지고 행사함으로써 하게 되는 행위, 즉 선거에서의 투표행위를 전제로 하여야 한다고 볼 것이라는 원심의 위 설시는 적절하다고 할 것이고, 여기에 공직선거법 제230조 제1항이나 제3항에서 처벌대상이 되는 ‘선거인이 금품을 제공받는 행위’에 선거인에게 금품을 제공함으로써 특정후보자의 당락에 관한 행위를 하도록 하는 경우도 포함된다는 검사의 주장은 위 입법취지에 맞지 않을 뿐만 아니라, 이에 의할 경우 그 처벌범위가 부당하게 확대되는 결과에 이르게 된다는 사정을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 
4. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단
 검사는 원심에서 무죄가 선고된 위 "3.가"항 기재 공소사실 요지와 관련하여 당심에서 피고인들에 대하여 예비적으로 죄명을 ‘공직선거법위반’으로, 적용법조는 ‘ 공직선거법 제257조 제2항, 제115조’로 하고, 아래와 같은 내용으로 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 하여 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 공소사실도 이 사건 심판대상에 포함되었으므로, 이에 대하여도 판단하기로 한다. 
 가. 예비적 공소사실의 요지
피고인 3은 2000. 1.경부터 지금까지 공소외 5 주식회사를 운영하고 있다. 피고인 3과 피고인 1은 2007. 10.경 피고인 1이 위 공소외 5 주식회사에 투자하는 문제 때문에 처음 알게 된 사이이다. 피고인 1과 피고인 2는 고등학교 동창으로 절친한 사이이고, 피고인 1과 피고인 4는 약 4년 전에 술을 마시다가 우연히 알게 된 사이로서 평소 호형호제하는 관계이다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 이 사건 전까지 나머지 피고인들과는 모르는 사이였다. 
피고인 3은 2007. 12.초순경 공소외 5 주식회사 사무실에서 제17대 대통령선거 한나라당 ○○○ 후보가 2000. 10. 17.경 광운대학교 최고경영자 특강에서 "내가 비비케이(B.B.K.)를 설립하였다"는 취지로 강의하는 내용이 담긴 동영상 씨디를 발견하였다. 
피고인 3은 2007. 12. 4.경 피고인 1에게, 피고인 1은 2007. 12. 8. 피고인 2에게 위 씨디의 존재를 알렸다. 그 과정에서 피고인 1은 2007. 12. 8.경 피고인 3으로부터 위 동영상 씨디중에서 일부 음성부분만 발췌된 복사 씨디를 전달받아 보관하였다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 위 씨디가 대외적으로 공개될 경우 유력후보인 ○○○에게 치명상을 줄 수도 있고 그에 따라 경쟁자인 대통합민주신당의 ◇◇◇ 후보, 무소속 □□□ 후보에게 반사이익을 줄 수도 있는 등 제17대 대통령선거 당락에 큰 영향을 미칠 수 있음을 인식하였다. 이에 피고인들은 위 씨디를 이용하여 후보자들로부터 금품을 받아 내기로 마음먹었다. 
 ⑴ 피고인 1, 피고인 4의 공동 범행 
피고인 1은 2007. 12. 12. 12:00경 서울 강남구 역삼동에 있는 피고인 4가 회장으로 있는 (이름 생략)업체 사무실에 피고인 4를 찾아가 그에게 위 씨디 중에서 일부 음성 부분만 발췌된 음성 씨디를 들려주면서 이를 구매할 의사가 있을 것 같은 정치권 인사를 소개시켜 줄 것을 부탁하였다. 
 이에 피고인 4는 같은 날 15:00경 위 □□□의 법률지원단장인 공소외 1에게 전화하여 "기가 막힌 씨디가 있다, 틀림이 없다, 음질도 좋고 내용도 좋다, ○○○가 B.B.K.와 관련이 있다는 폭발적인 내용이 담겨 있다, 그런데 소장자가 금액을 많이 원한다"라고 말하였다. 
 그 후, 피고인들은 같은 날 20:30경 서울 서초구 서초동에 있는 프로비스타호텔에서 공소외 1을 만났고, 피고인 4가 공소외 1에게 "아주 괜찮은 씨디이니 이를 30억 원에 구매하라"고 이야기하면서 음성 씨디를 들려주었다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 □□□ 후보를 위하여 공소외 1에게 금품을 제공해 달라고 함으로써 기부를 요구하였다. 
 ⑵ 피고인 1, 피고인 2의 공동 범행 
피고인 1, 피고인 2는 2007. 12. 12. 21:30경 의왕시 포일동에 있는 지에스(GS)칼텍스 주유소 3층 사무실에서 대통합민주신당 공소외 2 국회의원을 만났다. 이 만남은 그 무렵 피고인 2로부터 대통합민주신당 관계자를 소개시켜줄 것을 지속적으로 요청받았던 의왕시 민주평통 부의장 공소외 6이 주선하였다. 
 이 자리에서 피고인 1은 공소외 2 및 대통합민주신당 원내기획부실장인 공소외 7 등에게 위 음성 씨디를 들려주면서 "이 씨디로 돈을 만들려고 한다, 이것을 어떤 사람에게 들려주니까 그 사람은 100억 원 이상의 가치가 있다고 하더라"는 말을 하였다. 
 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 ◇◇◇ 후보를 위하여 공소외 2에게 금품을 제공해 달라고 함으로써 기부를 요구하였다. 
 ⑶ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 공동범행 
피고인 1은 2007. 12. 14. 16:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 렉싱턴호텔 커피숍에서 피고인 4의 주선으로 ○○○의 특보인 공소외 3을 만났다. 이어서, 피고인 1, 피고인 3은 같은 날 19:00경 서울 마포구 성산대교 인근 고수부지에 주차된 차량 안에서 공소외 3에게 위 동영상 씨디를 보여주면서 이 씨디의 존재를 알렸다. 
 그 후, 피고인 1은 같은 날 21:00경 공소외 3과 위 렉싱턴호텔 커피숍으로 자리를 옮겼다. 피고인 1은 이 자리에서 공소외 3에게 "이 씨디의 대가로 30억 원을 주면 좋겠다, 오늘이 지나면 통합신당 공소외 2에게 이 씨디가 간다"라고 위협하면서 돈을 줄 것을 1차로 요구하였다. 
 계속하여, 피고인 1, 피고인 2는 2007. 12. 15. 15:00경 서울 마포구 도화동에 있는 가든호텔에서 공소외 3을 다시 만났다. 피고인 1은 이 자리에서 공소외 3에게 "돈 30억 원을 주지 않으면 씨디를 다른 후보에게 전달해서 인터넷, 언론 등에 공표하도록 하여 ○○○ 후보에게 대통령선거에서 악영향이 미치도록 하겠다"는 말을 하였고, 이에 공소외 3은 같은 날 19:00경 서울 마포구 서교동에 있는 서교호텔 1212호에서 30억 원과 위 씨디를 교환하기로 거짓으로 약속하였다. 
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 같은 날 19:00경 씨디를 넘겨주고 돈을 받기 위해 서교호텔에 도착하였으나 공소외 3의 신고를 받고 출동한 경찰에 검거되었다. 
 이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여 제17대 대통령선거와 관련하여 ○○○ 후보를 위하여 공소외 3에게 금품을 제공해 달라고 함으로써 기부를 요구하였다. 
 나. 판단
 ⑴ 관련규정
 ㈎ 공직선거법 제112조
 ① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.
 ㈏ 공직선거법 제257조 제2항
제81조 제6항 · 제82조 제4항 · 제113조 · 제114조 제1항 또는 제115조에서 규정하고 있는 정당(창당준비위원회를 포함한다) · 정당의 대표자 · 정당선거사무소의 소장, 국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자, 후보자나 그 배우자의 직계존 · 비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담 · 토론자, 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임 · 직원과 제삼자[ 제116조(기부의 권유 · 요구 등의 금지)에 규정된 행위의 상대방을 말한다]에게 기부를 지시 · 권유 · 알선 · 요구하거나 그로부터 기부를 받은 자[ 제261조(과태료의 부과 · 징수 등) 제5항의 규정에 해당하는 자를 제외한다]는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 
 ㈐ 공직선거법 제115조
제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다. 
 ⑵ 입법취지
 원심의 설시에서 앞서 본 바와 같이 공직선거법상 기부행위금지위반죄는 매수 및 이해유도죄와 더불어 선거관계자에 대한 매수행위를 처벌하여 선거의 공정을 기하기 위한 규정이고, 이는 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하고 과도한 금권선거운동을 규제하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함이 그 입법취지이다.
 ⑶ 예비적 공소사실의 검토
 살피건대, 위 예비적 공소사실이 모두 인정된다고 하더라도 이는 □□□ 후보에 대한 공소외 1의, ◇◇◇ 후보에 대한 공소외 2의, ○○○ 후보를 위한 공소외 3의 각 기부행위를 전제로 한 것이나, 위 공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’에 관한 규정의 내용 및 ‘자선 사업이나 공공사업을 돕기 위하여 돈이나 물건 따위를 대가 없이 내놓는 것’을 뜻하는 기부의 의미 등에 비추어 보면, 피고인들이 위와 같이 요구하는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 피고인들에 대한 금품제공행위는 이 사건 동영상 씨디에 대한 대가이어서 위 기부행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 또한, 앞서 본 공직선거법상 기부행위금지위반죄의 입법취지 및 기부행위의 대상이 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관 · 단체 · 시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설’로 한정되어 있음에 비추어 보면, 위 죄의 성립에 있어 기부행위는 기부를 받는 자가 선거권을 행사함으로써 하게 되는 행위, 즉 선거에서의 투표행위를 전제로 하여야 한다고 할 것인데, 위 각 증거에 의하면, 피고인들은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등으로부터 금품을 제공받으면 피고인들이 이를 각자 분배하고자 하였으므로 금품제공의 상대방은 피고인들이고, 피고인들이 자신들의 제17대 대통령선거의 선거인으로서의 투표행위를 전제로 하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 자신들의 선거의사를 매도하는 취지로 금품을 요구한 것으로도 보이지 아니한다. 
 따라서 어느 모로 보나 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 
5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 
 위 각 증거에 의하면, 위 피고인들의 이 사건 범행은 사회적 파장이 매우 클 것으로 예상되었던 이 사건 동영상 씨디의 교부와 관련하여 대통령선거 후보자 측근을 공갈하여 30억 원이라는 거액을 갈취하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인 1은 주도적으로 이 사건 범행을 하였음에도 불구하고 아직도 그 잘못을 뉘우치지 못하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에 관하여 피고인 3은 2007. 12. 14.에는 그리 적극적인 모습을 보이지 않았으나 2007. 12. 15.에는 피고인 1에 버금갈 정도로 적극적으로 개입한 것으로 보이는 점 등을 위 피고인들에 대한 불리한 정상으로 고려하고, 피고인 1, 피고인 3에게는 동종 전과가 없고, 피고인 2에게는 아무런 전과가 없는 점, 피고인 2과 피고인 3은 그 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 2는 이 사건 범행에 대한 개입정도가 위 피고인들 중 제일 적은 점 등을 위 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하며, 그밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 등을 종합하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심의 형은 적절하다고 인정된다. 
6. 결론
 그렇다면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 항소는 모두 이유 없고, 한편 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소 또한 이유 없으며, 피고인들에 대하여 당심에서 추가된 이 사건 예비적 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고, 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 위 예비적 공소사실을 추가하였다고 하더라도, 검사의 항소는 이유 없어 원심의 결론과 동일하므로 당심에서 원심판결을 파기하여 이 사건 전부에 관하여 무죄를 선고하거나 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하지 않고, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 항소와 검사의 항소를 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우