공직선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 정동 외 4 인
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 21. 선고 2012노3023 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여
 원심판결의 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2에게는 무소속 후보자 피고인 3의 지지율이 5% 미만이라고 허위 사실을 공표한다는 점에 대하여 적어도 미필적인 인식이 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 4의 상고이유에 대하여
 가. 탈법방법에 의한 문서게시 및 기부행위의 점에 관하여
 원심판결의 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4가 제19대 국회의원 선거와 관련하여 피고인 1을 위하여 ‘○○봉사단’ 및 ‘△△△ 청년봉사단’의 단원 60여 명에게 식사와 주류를 무상으로 제공하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편 피고인 4는 원심이 유죄로 판단한 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 나. 유사기관 설치 및 사전선거운동의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4는 제19대 총선에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위로 자신을 포함하여 ○○봉사단의 단장, 부단장 및 봉사단 자문위원회의 위원장, 부위원장, 자문위원 등 위 봉사단의 임원들을 구성하고 위 발대식을 개최함으로써 공직선거법 제89조 제1항에서 금지하고 있는 유사단체나 조직 등을 설치하였고, 아울러 선거운동기간 전에 피고인 1을 위한 선거운동을 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 유사기관 설치의 점에 관하여
구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’) 제255조 제1항 제13호는 제89조 제1항 본문의 규정에 위반하여 유사기관을 설립·설치한 자를 처벌하도록 하고 있었고, 제89조 제1항은 ‘누구든지 제61조 제1항·제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소·상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금법에 의한 후원회는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있었다. 그런데 그 후 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 공직선거법 제89조 제1항 단서는 ‘다만, 후보자 또는 예비후보자의 선거사무소와 정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금법에 의한 후원회는 그러하지 아니하다’고 규정하여 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’는 위 처벌 범위에서 제외되었다.
 원심은, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 2012. 2. 10. 이 사건 워크숍에서 선거대책기구의 발대식을 개최함으로써 공직선거법에 의하지 아니한 유사기관을 설립하였다는 취지의 이 부분 공소사실과 관련하여, 위와 같이 공직선거법 제89조 제1항을 개정하면서 경과규정을 별도로 두지 아니한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 위와 같은 공직선거법의 개정 취지는 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’도 처벌대상이 되는 것으로 해석될 여지가 있는 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봄이 상당하다고 하였다. 나아가 원심은, 이 사건 선거대책기구가 제19대 국회의원 선거의 후보자였던 피고인 1의 선거사무소에 설치된 1개의 선거대책기구로서 위와 같이 개정된 공직선거법 제89조 제1항 단서에 해당한다는 전제하에, 설령 이 부분 공소사실이 구법하에서는 범죄구성요건에 해당된다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이후 위와 같이 구법이 개정됨으로써 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 관련 법리를 원심이 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 선거대책기구는 선거의 준비를 위한 선거사무소 내부조직으로 보일 뿐 선거운동을 목적으로 하는 기구라고는 인정되지 않는다는 점에서, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 없다.
 나. 사전선거운동의 점에 관하여
사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선이나 낙선을 목적으로 하는 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는 것으로서(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조), 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외되는데, 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 정당활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들 만에 의한 것인지 여부, 행사의 시기, 규모 등을 살펴 이를 총체적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 선거대책기구의 설치, 동 협의회 월례회의에서의 선거 관련 논의, 입당원서 등을 통한 선거운동방법 교육 및 당원 모집, 피고인 1의 참석을 위한 모임 파악 등 검사가 피고인 1, 2, 3이 공모하여 공식선거운동 개시일인 2012. 3. 29. 이전에 선거운동을 한 것에 해당한다고 주장하는 각 행위에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 위 각 행위는 ‘선거운동을 위한 준비행위’ 또는 ‘통상적인 정당활동’에 해당하고, 피고인 2 등이 입당원서 등의 모집과 관련하여 피고인 1을 홍보하도록 교육하였다거나 당원 등이 피고인 1에 대한 홍보나 지지 발언을 하였음을 인정할 증거도 부족하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 판단유탈이나 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 유사기관 설치금지를 규정한 구 공직선거법 제89조 제1항이 개정되어 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’가 처벌 대상에서 제외된 것이 종전의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[2] 공직선거법상 ‘사전선거운동’의 의미 및 정당의 행사나 집회가 사전선거운동에서 제외되는 ‘통상적인 정당활동’인지 판단하는 기준