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의원면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 금릉군수
【원심판결】 대구고등법원 1989.11.29. 선고 88구811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1988.8.10.자로 원고에 대하여 그가 제출한 사직서에 기하여 의원면직처분한 사실을 다툼없는 사실로 확정하고 원고가 작성, 제출한 위 사직서가 수사기관 및 피고군 직원 등의 강요에 의하여 원고의 의사에 반하여 제출되었다는 원고 주장사실에 부합하는 거시증거들은 믿기 어렵고 달리 그 증거가 없다고 하여 이를 배척한 다음, 그 거시증거에 의하여 원고는 금릉군 산림과 임업기사로 근무하면서 1988.3.말경 피고의 벌채허가를 받아 입목벌채를 하던 소외1의 허가량 초과벌채 및 위조극인 사용 등의 범죄사실을 적발하여 산림법 등 위반혐의로 입건조사하던 중 1988.6.8.경소외 1로부터 불구속처리 등 선처를 부탁받고 검찰 및 법원에 대한 교제비 명목으로 금 2,000,000원을 교부받은 후 같은 달 10. 평소 알고 지내던 대구지방법원 김천지원 직원인 소외2,3(이들도 이 사건으로 의원면직되었음)에게소외 1에 대한 검사의 구속영장 신청이 기각되도록 부탁하여 마침 영문도 모르는 판사에 의하여 영장이 기각되자소외 2 등에게 사례비 명목으로 금 1,000,000원을 교부하였던 사실과 그 뒤 같은 달 14. 검찰의 구속영장 재신청에 의하여 구속된소외 1의 고발로 원고등의 비위사실이 드러나 대구지방검찰청 김천지청에서 원고 등 비위관련자에 대한 내사가 시작되었고 원고는 1988.8.9. 위 지청 검사실로 소환되어 변호사법위반 혐의로 조사받는 과정에서 위 범죄사실을 모두 자백하고 고심하던 중 원고를 찾아온 군청직원들이 원고에게 최선의 사건수습책으로서 사직을 권유하는 데다가 담당검사도 원고 스스로 사직하면 형사처벌을 면하도록 해주겠다고 하자 원고는 심사숙고 끝에 형사처벌과 이에 따른 징계에 의한 파면처분을 면하여 퇴직금이라도 받는 것이 유리하다고 판단하여 그 다음날 위 지청에 출석하여 그의 자필로 사직서를 작성하여 무인을 찍었다가 뒤이어 군청사무실로 돌아와서 직접 날인까지 하여 피고에게 제출한 사실을 인정하고 피고의 원고에 대한 이 사건 면직처분은 적법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며,공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특성에 비추어 외부적, 객관적으로 표시된 바에 따라 효력이 발생하는 것이고 공무원이 범법행위를 저질러 수사기관에서 그 사건에 관한 조사를 받는 과정에서 사직을 조건으로 내사종결하기로 하고 수사기관과 소속행정청의 직원 등이 당해 공무원에게 사직을 권고, 종용함에 있어 가사 이에 불응하는 경우 형사입건하여 구속하겠다고 하고 또한 구속되어 형사처벌을 받고 그 결과 징계파면을 당하면 퇴직금조차 지급받지 못하게 될 것이라고 하는 등 강경한 태도를 취하였다고 하더라도 이는 범법행위에 따른 객관적 상황을 고지한 것에 불과하고 공무원 자신이 그 범법행위로 인하여 징계파면이 될 경우 퇴직금조차 받지 못하게 될 것을 우려하여 사직서를 작성, 제출한 것으로 인정되는 경우라면 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 사직종용사실만으로는 사직의사결정에 있어서 그 의사에 기하지 아니한 강요에 의한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1964.9.30. 선고 64누56 판결;1984.6.12. 선고 82누500 판결;1986.7.22. 선고 86누43 판결;1986.8.19. 선고 86누81 판결 각 참조). 원심의 판단은 위와 같은 취지이어서 정당하고 거기에 소론과 같은 사직서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

범법행위를 저지른 공무원이 수사기관 등으로부터 사직종용을 받고 형사처벌을 받아 징계파면될 것을 염려하여 사직서를 제출한 경우 그 사직의사 결정을 강요에 의한 것으로 볼 것인지 여부(소극)

공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 외부적, 객관적으로 표시된 바에 따라 효력이 발생하는 것이고, 공무원이 범법행위를 저질러 수사기관에서 조사를 받는 과정에서 사직을 조건으로 내사종결하기로 하고 수사기관과 소속행정청의 직원 등이 당해 공무원에게 사직을 권고, 종용함에 있어 가사 이에 불응하는 경우 형사입건하여 구속하겠다고 하고 또한 형사처벌을 받은 결과 징계파면을 당하면 퇴직금 조차 지급받지 못하게 될 것이라고 하는 등 강경한 태도를 취하였더라도 이는 범법행위에 따른 객관적 상황을 고지한 것에 불과하고, 공무원 자신이 그 범법행위로 인하여 징계파면이 될 경우 퇴직금 조차 받지 못하게 될 것을 우려하여 사직서를 작성, 제출한 것이라면 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 사직종용 사실만으로는 사직의사결정이 강요에 의한 것으로 볼 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 창원시장
【원심판결】 부산고등법원 1990.4.11. 선고 89구1698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 창원시 건설국 건설과에서 지방전기원으로서 창원시 관내의 가로등과 보안등을 비롯한 각종 전기시설물의 설치, 관리 및 그 보수업무를 담당할 당시인 1987.11. 하순경부터 1988.11.14까지 사이에 창원시가 발주한 금 38,180,000원 상당의 대방로 가로등 설치공사 및 금 42,420,000원 상당의창원대로 가로등설치공사와 충혼로 가로등설치공사 등을 지도 감독함에 있어서 위 공사를 도급받아 시공하던세창전업사 대표 소외감영기로부터 공사진행을 잘 보아 달라는 부탁을 받고 6회에 걸쳐 합계 금 1,800,000원을 교부받아서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하여 뇌물수수죄로 구속되기에 이르렀는바, 이는 공무원의 청렴의무와 품위유지의무를 규정한지방공무원법 제53조,제55조에 위배되는 행위로서같은 법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다고 인정한 다음 원고의 뇌물수수행위는 징계사유에 그치는 것이 아니고 형법상의 범죄행위에도 해당되며, 그 수뢰액이 반드시 소액이라고만 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면 원고의 근무경력이나위 감영기가 공여한 금원이 원고의 개인적인 노무제공에 대한 사례금으로서의 성질을 함께 가진다는 점을 두루 참작한다고 하더라도 이 사건 해임처분은 그 재량범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 뇌물에 관한 법리오해의 위법이 없으며 소론과 같은 원고에 대한 여러 정상을 감안한다 하더라도 피고의 이 사건 처분이 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

원고가 창원시 건설국 건설과 소속 지방전기원으로서 창원시가 발주한 가로등설치공사 등을 지도 감독함에 있어서 위 공사를 도급받아 시공하던 자로부터 공사진행을 잘 보아 달라는 부탁을 받고 6회에 걸쳐 합계 금 1,800,000원을 교부받아서 뇌물수수죄로 구속되기에 이르렀다면, 이는 공무원의 청렴의무와 품위유지의무를 규정한지방공무원법 제53조,제55조에 위배되는 행위로서같은 법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당하는 바, 위 뇌물수수행위는 징계사유에 그치는 것이 아니고 형법상의 범죄행위에도 해당되며, 그 뇌물액이 반드시 소액이라고만 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 원고의 근무경력이나 위 시공업자가 공여한 금원이 원고의 개인적인 노무제공에 대한 사례금으로서의 성질을 함께 가진다는 점을 두루 참작한다고 하더라도 이 사건 해임처분은 그 재량범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.28. 선고 89구9458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5, 제20조 제1항, 제9조 제2항의 각 규정에 의하면 증여를 받은 자는 증여받은 날로부터 6월 이내에 증여세를 부과할 증여재산의 종류, 수량, 가액, 재산가액에 가산할 증여의 가격 기타 대통령령으로 정하는 사항을 기재한 신고서와 공제될 금액의 명세서를 정부에 제출하여야 하고 위 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 증여재산의 가액은 증여 당시의 현황에 의하여 평가한 가액과 증여세부과 당시의 평가가액 중 큰 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 여기서 증여재산가액의 평가시점이 되는 증여세부과당시라고 함은 증여세를 부과할 수 있는 5년(증여세부과의 제척기간)의 기간내에서 징세의 편의에 따라 임의적으로 선택하여 현실적으로 증여세를 부과하는 때를 말하는 것이 아니라 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 해석하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 이 사건 부동산취득 후 1983.10.20.경 관할 세무서로부터 그 취득경위 및 자금출처 등에 관한 우편질문조사서를 받고 같은 해 11.29. 회신한 사실을 인정한 후 따라서 피고로서는 그 무렵 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 것이므로 그 당시를 기준으로 이 사건 증여재산가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세 등을 산출하여야 할 것임에도 피고는 1988.10.14. 실제부과처분을 할 당시의 기준시가(이 사건 부동산 중 토지에 대하여는 1988.9.21. 특정지역으로 고시되었다)에 따라 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 법령의 규정 취지에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 원심판결에 소론과 같은 증여재산가액의 평가에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

증여재산가액의 평가시점이 되는 상속세법 제34조의5, 제9조 제2항 소정의 증여세부과당시라고 함은 증여세를 부과할 수 있는 5년(증여세부과의 제척기간)의 기간내에서 징세의 편의에 따라 임의적으로 선택하여 현실적으로 증여세를부과하는 때를 말하는 것이 아니라 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 해석하여야 할 것인바, 원고가 이 사건 부동산취득 후 관할세무서로부터 그 취득경위 및 자금출처 등에 관한 우편 질문조사서를 받고 회신하였다면, 관할관청인 피고로서는 그 무렵 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 것이므로 그 당시를 기준으로 이 사건 증여재산가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세 등을 산출하여야 할 것임에도 실제 부과처분을 할 당시의 기준시가에 따라 이 사건 증여세부과처분을 한 것은 위법하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경안흥업주식회사 소송대리인 변호사 명완식
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.5.30. 선고 89구8226 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 손해보험업 등을 영위하는 법인으로서 치안본부 소속차량에 대한 보헙업무를 일괄 처리하여 오면서 1985. 사업연도에 합계 금 45,000,000원, 1986. 사업연도에 합계 금 50,000,000원, 1987. 사업연도에 합계 금 60,000,000원을 각 불우경우돕기성금 또는 경우회활성화기금의 명목으로 치안본부장에게 기탁하고 치안본부장은 이를 소외 대한민국재향경우회(이하 경우회로 줄여 쓴다)에 그 회원의 복지향상을 위하여 사용하도록 교부한 바 있는데, 치안본부에서 기부채납을 할 때에는 원칙적으로 내무부장관의 승인을 받아야 하되 기부채납승인권한의 일부위양에 관한 내무부규정에 의하여 금 30,000,000원 이상 금 50,000,000원 미만의 기부채납승인권한은 치안본부장에게, 금 30,000,000원 미만의 기부채납승인권한은 경찰국장에게 각 위임되어 있고 한편 내무부장관의 행정지시에 의하면 기부채납된 현금은 세입세출외의 출납공무원구좌에 입금하여 국고에 준하여 관리하도록 되어 있는데도 치안본부장은 원고로부터 기탁받은 위 금원을 위와 같이 경우회에 교부하기 앞서 출납공무원에게 입금시키는 절차를 거치지 아니하였고, 한편 피고는 원고가 기부한 위 금원을법인세법(1988.12.26. 법률 제4020호로 개정되기 전의것, 이하 같다) 제18조 제1항,같은법시행령 제42조 제15호,같은법시행규칙 제17조 제15호 소정의 지정기부금으로 보고 그 금액 중같은 법 제18조 제1항 각 호의 한도액을 초과하는 금액을 손금부인하여 이 사건 과세처분을 하였다는 사실을 인정하고, 이어같은 법 제18조 제2항 제1호 소정의 “국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품”이라 함은 기증의 상대방이 국가 또는 지방자치단체인 경우의 당해금품을 가리키는 것으로서 기증을 받은 국가또는 지방자치단체의 사후 금품처리방법에 의하여 그 성질을 달리하는 것은 아니므로 치안본부장이 원고로부터 위 금원을 기탁받은 후 이를 처리한 방법의 여하에 불구하고 위 금원은같은 법 제18조 제2항 소정의 기부금에 해당하는 것으로 보아야 한다고 설시한 다음, 피고의 위 과세처분을 위법하다 하여 취소하였다.
 그런데 피고는 원심 제5차 변론기일에서, 원고는 그 소득에 대한 법인세 등의 조세부담을 회피할 의도로써 위와 같이 기부금의 형식을 빌어 실질적으로는 그 소득 중의 일부를 원고와 사이에같은법시행령 제46조 제1항 소정의 특수관계에 있는 경우회에게 배당한 것이고 위 기부금이 일단 치안본부장에게 전달된 것은 국가기관인 치안본부장을 명목상 개입시킴으로써 위 기부금이같은 법 제18조 제2항 제1호 소정의 “국가에 무상으로 기증하는 금품”의 형식을 갖춘 것으로 하기 위한 조치였으므로 위 기부금은 이를 실질적으로 파악하여같은법시행령 제42조 제15호,같은법시행규칙 제15호 소정의 경우회에 대한 기부금으로 보아야 한다는 취지로 주장한 바 있고, 한편 원심이 들고 있는 증거들 중 을제1,2,3호증의 각 1,2,5와 원심이 배척하지 아니한 을제8호증의 1,2,3의 각 기재 등을 모아 보면경우회는 위 각 사업연도에 걸쳐 원고 법인 발행총주식의 98퍼센트 이상을 소유한 대주주이고 원고는 1984.7.6. 설립된 회사인데 그 설립 직후인 위 각 사업연도별로 원고가 기탁한 기부금의 액수는 해당 기간중의 당기순이익(기부금을 제외한 분)의 액수는 물론 그 자본금의 액수조차 상회하는 규모인 사실을 엿볼 수 있을 뿐더러, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 원고는 치안본부소속 차량에 대한 보험업무를 일괄 처리하여 온 법인으로서 당초부터 위 기부금을 경우회활성화기금 등의 명목으로 기탁하고 이는 치안본부장에게 기탁된 후 소정의 절차를 거쳐 관리되지도 아니한 채 막바로 전액이 경우회에 교부되었다는 것이므로, 위 사실관계에 비추어 보면위 기부금 중 적어도 지정기부금에 대한 법정의 한도액을 초과하는 금액은같은법시행령 제46조 제2항 소정의 거래형태를 빙자하여 원고의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 감경시킬 의도로 기부된 것으로 보기에 어렵지 않다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채 단지 위 기부금이 일차적으로 치안본부장에게 기탁된 이상 이는 그 사후처리방법 여하에 불구하고 국가에 무상으로 기증하는 금품으로 보아야 한다는 이유만을 들어 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원판결에는 당사자의 주장을 오해하거나 법인세법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 이에 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

원고는 치안본부 소속 차량에 대한 보험업무를 일괄 처리하여 온 법인으로서 1984.7.6. 설립된 회사인데, 그 설립 직후인 1985. 사업연도부터 1987. 사업년도까지 해당 기간중의 당기순이익의 액수는 물론 그 자본금의 액수조차 상회하는 규모의 기부금을 위 각 사업연도에 걸쳐 원고법인 발행총주식의 98퍼센트 이상을 소유한 대주주인 대한민국 재향경우회의 활성화기금 등의 명목으로 치안본부장에게 기탁하고 치안본부장은 위 기부금을 출납공무원에게 입금시키는 등 소정의 절차를 거쳐 관리하지도 아니한 채 막바로 전액을 위 경우회에 교부하였다면, 위 기부금 중 적어도 지정기부금에 대한 법정의 한도액을 초과하는 금액은법인세법시행령 제46조 제2항 소정의 거래형태를 빙자하여 원고의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 감경시킬 의도로 기부된 것으로 보기에 어렵지 않다.
부동산소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.18. 선고 88나43390 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산은 원래 이왕직 장관의 소유명의로 있다가 구 왕궁재산처분법(법률 제119호)에 의하여 국유로 된 것인데 6·25사변으로 관계공부가 소실된 것을 틈타서 아무런 원인 없이 소외인 앞으로 소유권보존등기가 이루어지고 그 후 판시 소외인들을 거쳐 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정하고 나서 원고의 청구 중 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 확인하는 부분은 그대로 인용하고 원고에게 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 대하여는, 위와 같이 피고 명의의 등기가 원인 없이 이루어진 것이라면 피고에게 대하여 그 등기의 말소를 구하는 것은 몰라도 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다는 이유를 들어 이를 받아들이지 아니하였다.
 그러나 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 "진정한 등기명의의 회복"을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 할 것이다.
 왜냐하면 부동산등기제도가 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 취지도 궁극적으로는 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안전을 도모하려는데 있는 것이고 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 진다 할 것인데 진정한 등기명의의 회복에 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 그 어느 방법에 의하더라도 자기의 등기를 잃는 점에 있어서는 그 이해를 달리하지 않기 때문이다.
 더욱이 이 사건에 있어서와 같이 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 원인 없이 여러 사람을 거쳐 피고 앞으로 그 등기가 마쳐진 경우에, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위하여는 중간 등기명의인들까지를 상대로 하여 차례로 그 등기의 말소를 구하는 것보다는 최종 등기명의인인 피고를 상대로 하여 직접 이전등기를 구하는 것이 소송절차나 소송경제상으로 보아 훨씬 도움이 될 뿐만 아니라 원고는 이미 피고를 상대로 제기한 말소등기청구소송에서 패소확정된 바 있어서 다시는 같은 소송을 제기할 수 없게 된 관계로 이 사건 소송으로서 피고를 상대로 그 부동산에 대한 소유권확인과 함께 직접 이전등기절차의 이행을 구하는 것인데도 소유권확인 부분만 인용되고 이전등기청구 부분이 받아들여지지 아니하게 된다면 원고로서는 등기를 갖춘 진정한 소유권을 갖기 어려운 반면에 피고로서는 원인 없는 무효의 등기만을 갖게 되어 그 등기를 믿고 거래한 제3자에게 뜻하지 않은 불이익을 주게 될 뿐이므로 이와 같은 경우에 원고에게 진정한 등기명의의 회복을 위한 이전등기청구를 허용하는 것은 더욱 절실하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1972.12.26. 선고 72다1846,1847 판결과 1981.1.13. 선고 78다1916 판결 등은 변경하기로 한다.
 결국 원심이, 이 사건 부동산이 이왕직 장관의 소유명의로 있다가 법률상 국유로 된 것이고 피고 명의의 이 사건 등기가 원인무효의 것임을 확정하고서도 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 이전등기청구를 받아들이지 아니한 것은 진정한 등기명의의 회복을 위한 이전등기청구권의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 "진정한 등기명의의 회복"을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야한다.
오물청소법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1990.2.2. 선고 87노889 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 원심공동피고인1,2(이하 피고인등이라고 한다)과 공동하여 1986.8.7. 05:00경 충남 천원군 성거읍에 있는 망향휴게소 정화조에서 수거한 인분 약 4,000리터를 원심공동피고인 3 주식회사소속의탱크로리 차량으로 운반하여 같은 읍 석교리 2구에 있는 경부고속도로변 하천에 버린 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 그에 부합하는 (1) 전인숙, 서정인의 제1심법정에서의 증언이나 전인숙의 검찰 또는 경찰에서의 진술은 그들이 야간에 배출작업인지 여부를 식별하였다는 것이 납득되지 않고, 전인숙은 냄새가 별로 나지 않았다고 진술하는데 반하여 서정인은 냄새가 심하였다고 진술하며, 위법사항을 적발하기 위해 현장을 미행하여 적발하였음에도 상대방이 현장을 확인하자고 하니까 이를 회피하고 그대로 돌아간 것이 납득되지 않는다는 이유로, (2) 작업장면을 찍은 사진은 위 탱크로리차량의 호스의 연결부위에 있는 레버가 배출상태가 아니라 흡입상태에 있는 것을 찍은 사진이거나 인분배출작업 광경이 찍힌 사진이 아니라는 이유로 (3) 박종규의 제1심법정 또는 경찰에서의 진술은 너무 애매하여 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하는 증거가 되지 못한다는 이유로, 모두 배척하고 유죄를 선고한 제1심판결을 파기한 후 무죄를 선고하였다.
 2. 기록을 살펴보면피고인은위 곽봉선,이영진 그리고주식회사정화회와 공동피고인으로 공소제기되어 제1심에서 모두 유죄의 판결(대전지방법원 천안지원 1987.7.24. 선고 87고단4 판결)을 받은 바 있으며, 이들은 이에 모두 불복하여 항소를 제기하고 항소이유로 피고인들은 인분을 하천에 버린 것이 아니라 하천물을 흡입한 것이라고 사실오인의 주장을 한 바 있으나, 피고인은 공판에 출석하지 못하여 피고인을 제외한 나머지 공동피고인들만 분리심리되어 위 공동피고인들은1989.4.21. 대전지방법원 1989.4.21. 선고 87도889 판결로 항소가 기각되었고, 피고인은 위 공동피고인들에 대한 원심판결이 선고된 후 2회 이상 불출석으로 1989.12.15. 피고인 출석 없이 공판이 진행되어 다른 증거조사를 함이 없이 변론이 종결되고 위와 같은 판결이 선고된 것으로 되어 있으며, 위 공동피고인 중이영진과 주식회사정화회는 심리미진, 채증법칙위배를 이유로 상고를 제기하였으나,대법원 1989.11.10. 선고 89도907 판결로 상고기각 되었음은 당원에 현저한 사실이다.
 3. 나아가 기록을 통하여 살펴보건대 (1) 8.7.의 05:00경이라고 하여 반드시 분료배출작업을 하는 것인지 알 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 냄새는 사람에 따라 느낌이 다르고 다소 과장된 표현을 사용할 수도 있는 것이며, 충돌을 피하기 위해 현장을 피할 수도 있는 것이고, 더구나 이 사건에서 전인숙 등은 피고인측과 경쟁관계에 있는 자로서 현장을 미행하여 증거수집까지 마친 상태이므로 현장에서 반드시 상대방과 다시 현장을 확인할 필요는 없었을 것이다. (2) 그리고 작업개시 후 탱크로리 차량의 사진을 찍을 때까지는 시간적 간격이 있었고 레바를 바꾸는 데 장시간이 걸리는 것은 아니며, 피고인들이 차량탱크내 찌꺼기를 완전히 배출하기 위해 물을 흡입하였을 수도 있는 것이다. (3) 또한 박성규의 진술은 신빙성이 없다 할 수 없고, 그의 진술에 의하면 현장에 오물 흔적이 있었다는 것은 사실이라고 보아야 하겠다.
 4.증거관계가 위와 같은 것이고, 동일한 증거관계하에서 나머지 공동피고인들이 모두 유죄로 확정된 사정에 비추어 보면, 원심이 다른 증거를 조사도 함이 없이 피고인에 대하여서만 공소사실을 인정하지 아니한 것은 채증법칙에 위배된다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

공동정범으로 기소된 피고인들이 제1심에서 모두 유죄판결을 받고 모두 항소하여 항소심에서 피고인만 불출석으로 변론이 분리되고 나머지 공동피고인들은 심리가 되어 유죄판결이 확정된 후 항소심법원이 피고인에 대하여는 2회 이상 불출석으로 피고인의 출석 없이 공판을 진행하여 다른 증거조사를 함이 없이 다른 공동피고인에 있어서와 동일한 증거관계하에서 피고인에 대하여 공소사실을 인정할 수 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반한 것이다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김달식
【원심판결】 광주고등법원 1990.8.23. 선고 90노258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 체증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 이 사건은 피고인과 피고인 이외의 사람과의 독립행위가 경합하여 피해자에게 상해를 입혀 사망하게 한 것이 아니며, 원심의 설시취지는 위 피해자 스스로가 판시와 같이 머리를 부딪친 바 있어 피고인이 피해자를 폭행한 것이 원인이 되어 사망한 것으로 인정되지 아니한다는 것으로 이해된다.
 따라서 원심판결에 동시범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
야간에 폭행치사죄를 범한 것이라고 하여 공소가 제기된 이 사건에서, 폭행과 사망과의 사이에 인과관계가 입증되지 아니하는 경우에는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하는 것이며, 폭행사실이 인정된다고 하여 검사의 공소장변경 없이 폭력행위등처벌에관한법률에 의하여 처벌할 수 있는 것은 아니다.
 따라서 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

야간에 폭행치사죄를 범한 것이라는 공소사실 중 폭행사실은 인정되나 폭행과 사망사이의 인과관계가 입증되지 아니하는 경우 공소장변경 없이 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

야간에 폭행치사죄를 범한 것이라고 하여 공소가 제기되었으나 폭행과 사망과의 사이에 인과관계가 입증되지 아니하는 경우에는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하는 것이며, 폭행사실이 인정된다고 하여 검사의 공소장변경 없이 폭력행위등처벌에관한법률에 의하여 처벌할 수 있는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이상희
【원 판 결】 대구지방법원 1990.7.20. 선고 89나7618 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유를 간추려 보면, 원심은 이 사건 대지[경산시 (주소 생략) 대 76평]는 원래 망 소외 1의 소유였는데 그의 아버지와 아들(소외 2)이 이 땅 위에 초가집을 지어 살다가 생활고로 그의 아버지가 손자인 소외 2를 아홉 살 때 남의 집 고용살이로 내보내고 살다가 죽은 다음에는 그의 사촌인 소외 3이 이를 관리해왔고 이 관리인으로부터 이 사건 대지 중 (가)부분 32평을 소외 4가 그의 집터로 쓰기 위하여 임차했다가 그의 집만을 소외 5를 거쳐 소외 6에 매도했는데 이 소외 6이 1948.4.4.경 이 사건 대지의 관리인인 소외 3과의 간에 위 (가)부분 땅을 소외 6이 관리처분권을 가지고 있던 다른 땅과 교환하고 이 사건 대지 중 (가)부분을 제외한 나머지 44평은 이를 임차 점유해오던 중 소외 7과 둘이서 이 사건 대지 중 (라), (마)부분을 각 2분의 1 지분 비율로 사실상 구분 특정하여 매수(원심은 매도인이 누구이었는가에 대하여 설시를 하고 있지 아니하나 앞뒤의 문맥에 비추어 관리인 소외 3을 말하고 있는 것으로 보인다)하여 공동으로 사용해 왔고 그 후 위 소외 6은 1962.12.11. 이 사건 대지 중 위 (가)부분 32평과 그 지상가옥 및 위 (라), (마)부분 10평 가운데 그의 지분인 5평을 원고에게 매도하고 소외 7도 1966.4.30.경 위 (라), (마)부분 10평 가운데 그의 지분인 5평을 원고에게 매도하여 원고는 그때부터 지금까지 이 사건 대지 중 (가), (라), (마)부분 합계 42평(139평방미터)을 소유의 의사로 평온 공연히 점유해 오고 있으며 한편 위에서 본 소외 2는 이 사건 대지의 소유자인 그의 아버지 소외 1이 1957.3.6. 사망하여 장남으로서 호주상속하여 이 사건 대지를 단독 상속하여 대구지방법원 경산등기소 1975.2.26. 접수 제1998호로 1957.3.6. 호주상속을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 소외 2가 1982.1.26.사망하여 그의 상속인들인 피고와 그외 4인 등이 공동상속하였다가 같은 해 12.1. 피고가 나머지 상속인들로부터 상속지분을 모두 매수하였음을 원인으로 하여 같은 등기소 1982.12.4. 접수 14821호로 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음 판단하기를 위 인정사실에 의하면, 이 사건대지 중 위 (가),(라),(마)부분 139평방미터에 관하여 원고가 주장하는 바에 따라 그가 1966.4.30. 위 (라),(마) 부분 10평 중 2분의1 지분을 소외 7로부터 매수하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속함으로써 20년이 경과하는 1986.4.30.에 이르러 이를 시효취득하였다 할 것이다 라고 하여 그를 원인으로 하는 원고의 소유권이전등기청구는 이유 있다고 인용하고 있다.
 위와 같은 원판결의 이유 가운데 사실인정부분은 원심설시의 증거관계에 비추어 볼 때 그대로 수긍이 되고 여기에 소론이 지적하는 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 위와 같은 원심의 사실관계설시에 의하면, 원고는 이 사건 대지의 계쟁부분을 당초에 소유자가 아닌 관리인에 불과하였던 사람과의 사이에서 일부교환이나 매수의 방법을 통하여 점유하고 있던 사람들로부터 매수했던 것에 불과한 것이기는 하나 점유에 있어 소유의 의사 유무는 점유취득의 원인인 권원에 의하여 외형적, 객관적으로 정해져야 하는 것인 즉 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석되는 것(당원 1968.11.24. 선고 80다3083 판결 참조)이므로 원고의 점유가 자주점유일 수 없다는 소론 부분도 채택될 수 없으며 그밖에 원판결에 소론과 같은 법리오해도 있다고 볼 수 없다.
 결국 논지는 이유 없이 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

점유에 있어 소유의 의사 유무는 점유취득의 원인인 권원에 의하여 외형적, 객관적으로 정해져야 하는 것이므로 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석되는 것이다.
살인,살인미수,폭력행위등처벌에관한법률위반,특수공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이세중
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 90노1795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실상태에 있었다는 감정인 신정임 작성의 감정서의 일부 기재 및 동인의 원심법정에서의 일부증언을 배척하고 거시증거와 일건 기록내용에 의하여 판시사실을 인정한 다음 그 판시사실에 나타난 피고인의 학력 및 직업, 군복무경력, 형수인 피해자와의 심리적 갈등관계, 이 사건 피고인의 정신분열증의 주된 원인이 피고인 자신에 대한 지나친 건강염려를 바탕으로 한 특정인(피해자)을 대상으로 삼은 피해망상형인 점, 피고인의 의식상태 및 기억력, 지남력, 판단력의 정도와 이 사건 범행방법이나 그 범행 후 체포를 면하려는 일련의 행위가 정상적인 범주를 크게 벗어나지 아니하는 점 등을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 망상형 정신분열증세로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정한 능력이 미약한 증세에 있었다고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있으며심신장애 유무와 그 정도를 판단함에 있어 반드시 감정인의 의견에 따라야 하는 것은 아니므로 그와 같은 인정과정에 채증법칙을 위반한 위법이나 형법에 정한 심신상실과 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
전세보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1990.7.18. 선고 90나1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면, 원심이 소외인이 1983.8.3. 원고에게 피고에 대한 금 7,000,000원의 대여금채권을 양도하기로 하고 피고에게 채권양도에 관한 통지서를 발송한 사실은 인정되나, 이것이 피고에게 도달되었다거나 피고가 이를 승낙하였다고 인정되지 아니한다는 이유로 위 채권양수를 전제로 한 원고의 청구부분을 배척하고, 대위변제금에 대한 지연손해금만을 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
원고로서는 양도인인 소외인이 피고에게 채권양도통지를 하거나 피고가 이를 승낙하여야 피고에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있는 것이며, 그 입증은 원고가 사실심에서 하여야 할 책임이 있는 것이다.
 논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나, 원심이 인정하지 아니하거나 원심에서 주장하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결을 비난하는 것이어서 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

채권양수인으로서는 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있는 것이며, 그 입증은 양수인이 사실심에서 하여야 할 책임이 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황승연
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.19. 선고 90나18113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 지방공무원수당규정에 의하여 중학교 또는 고등학교에 취학하는 자녀가 있는 지방공무원이 정기적, 계속적으로 일정액의 자녀학비보조수당을 지급받게 되는 것이라면 이는 이 사건 일실수익의 산정기초로 삼을 수 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 위자료를 산정함에 있어서 피고가 지급한 이 사건 사고로 인한 형사사건의 합의금을 "위로금의 지급"으로 보아 이를 참작하였음이 분명하고 기록에 비추어 원심이 그 참작사유에 터잡아 산정한 위로금액도 상당하여 거기에 지적하는 바와 같은 정신적 손해에 대한 평가를 잘못한 위법이 없다.
 제1심판결 선고 후 특별한 사정변경이 없다는 것만으로도 원심이 제1심과 다르게 위자료를 산정한 것이 위법하다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

지방공무원수당규정에 의하여 중학교 또는 고등학교에 취학하는 자녀가 있는 지방공무원이 정기적, 계속적으로 일정액의 자녀학비보조수당을 지급받게 되는 것이라면 이는 일실수익의 산정기초로 삼을 수 있다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 상고인】 방산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.12. 선고 89구5227 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5, 제20조 제1항, 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항의 각 규정에 의하면 증여를 받은 자는 증여받은 날로부터 6개월 내에 증여세를 부과할 증여재산의 종류, 수량, 가액, 재산 가액에 가산할 증여의 가액 기타 대통령령으로 정하는 사항을 기재한 신고서와 공제될 금액의 명세서를 정부에 제출하여야 하고, 위 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 증여재산의 가액은 증여세부과당시의 가액으로 평가하도록 규정하고 있는바, 여기서 증여재산가액의 평가시점이 되는 "증여세부과당시"라고 함은 과세관청이 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 보아야 할 것이다.
 원심은 이 사건 토지의 수증가액을 산출함에 있어 피고가 증여세의 비과세결의를 하였다가 그 후 다시 이를 증여로 인정하여 증여세를 부과한 원판시 제1목록기재 제6호 내지 제9호 토지에 관하여는 피고가 비과세결정을 한 날을 기준으로 그 증여재산가액을 산출하여야 한다고 하여 상속세법 제20조 제1항소정의 신고가 없어 부과처분일인 1988.6.16. 당시를 기준으로 증여재산 가액을 산정하여 한 피고의 이 사건 과세처분 중 위 비과세결의 당시의 증여재산가액에 터잡아 산출되는 세액을 초과한 부분은 위법한 것이라고 판시하고 있는바, 원심이 설시한 바와 같이 피고가 증여세의 비과세 결의를 한 일이 있다 하더라도 그 비과세 사유가 무엇인지 밝혀보지 않고는 피고가 그 당시 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 수는 없으므로 그 비과세결의 당시를 기준으로 위 각 토지가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세를 산출하여야 한다고 볼 수는 없는 것이다(기록에 의하면 원판시 제1목록 기재 제6호 내지 제9호 토지에 관하여 과세관청이 비과세 결의가 있었다고 인정할 아무런 자료도 없다).
 원심이 비과세결의가 있는 경우에는 증여재산가액을 비과세결의 당시의 가액으로 산정하여야 함을 전제로 판시한 것은 증여재산가액의 평가에 관한 상속세법 제34의5, 제9조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

증여재산가액의 평가시점이 되는 상속세법 제34조의5, 제9조 제2항 소정의 "증여세부과당시"라고 함은 과세관청이 증여세를 부과할 수 있는 증여재산이 있음을 안 때라고 보아야 할 것인바, 과세관청이 증여재산에 관하여 증여세의 비과세 결의를 한 일이 있더라도 그 비과세사유가 무엇인지 밝혀보지 않고는 과세관청이 그 당시 증여세를 부과하여야 할 증여재산이 있음을 알았다고 할 수는 없으므로 그 비과세 결의 당시를 기준으로 증여재산가액을 평가하여 그 가액을 기초로 증여세를 산출하여야 한다고 볼 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자)
【원심판결】 마산지방법원 1990.8.10. 선고 89나2152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1,6점을 본다.
취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다(당원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 참조).
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 1981.3.16. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 이 당시의 소유자인 선정자 2에 대하여 가지고 있고, 선정자 2와 피고 간에는 판시와 같이 매매를 가장하여 피고 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원고는 선정자 2를 대위하여 피고에 대하여 이 사건 등기의 말소청구를 할 수 있다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 여기에 인용하기에는 적절한 것이 아니다. 그러므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2 내지 5점을 본다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고가 판시와 같이 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유한 사실과 선정자 2와 피고 사이에 매매를 가장한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 주장의 증여에 관하여는 거시증거는 믿을 수 없고 달리 증거가 없다 하여 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 또는 판단 잘못 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

취득시효완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조현우
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김원중 외 1인
【원심판결】 마산지방법원 1990.7.20. 선고 89나3704 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다(당원 1983.6.14. 선고 82다카1912 판결; 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결 각 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결 정본이 피고에게 송달불능으로 되자 제1심법원은 직권으로 1985.3.7. 피고에 대한 판결정본을 공시송달로 할 것을 명하여 같은 날 이를 법원 게시장에 게시한 사실, 피고는 그의 소송대리인에 의하여 1989.9.26. 자로 항소장을 제출한 사실을 명백히 알 수 있다.
 그렇다면 제1심판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 1985.3.21. 피고에 대하여 공시송달의 효력이 발생하고, 그로부터 2주간의 항소기간 내인 같은 해 4.4.까지 피고의 항소제기가 없었으므로 위 판결은 일응 같은 해 4.5. 확정되었다 할 것인데 피고가 그로부터 4년여가 경과된 후인 1989.9.26.에 이르러 항소를 제기하였으니 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 원심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지를 직권으로 조사하였어야 할 것이다. 즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조에 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는 지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내(피고가 외국에 있었다면 30일 내)에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그런데 위 항소장에 의하면, 제1심판결은 피고의 허위주소지에 송달된 것이어서 적법한 송달이라 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이고, 추완사유에 관하여는 전혀 주장과 입증이 없음을 알 수 있다.
 그러함에도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단 없이 위 항소장을 진술시켜 본안심리만을 하여 판결하였으니 원심판결에는 직권조사사항인 추완항소에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 요건미비의 공시송달에 의하여 판결정본이 송달되어 항소기간이 지난 경우의 판결의 형식적 확정 여부(적극)
나. 제1심판결 확정일로부터 4년여가 지난 후에 항소가 제기된 경우 항소심 법원이 직권으로 조사할 사항

가. 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간이 지남으로써 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다.
나. 피고가 제1심판결 확정일로부터 4년여가 경과된 후에 이르러 항소를 제기한 경우 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 항소심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지(즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조의 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지)를 직권으로 조사하여야 한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 한종술
【원심판결】 마산지방법원 1990.7.6. 선고 89나1005 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 있어 매수인은 매매계약 사실을 주장, 입증하면 특별한 사정이 없는 한 매도인은 소유권이전등기 의무가 있는 것이며, 매도인이 매매대금의 일부를 수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기하여야 하는 것이고, 법원은 매도인의 이와 같은 항변이 있을 때에 비로소 대금지급 사실의 유무를 심리할 수 있는 것이다.
 기록을 살펴보면, 매도인인 피고는 이 사건 매매계약이 사기와 강박에 의한 의사표시임을 이유로 이를 취소한다는 항변을 한 바는 있으나, 매매대금 중 금 800,000원을 받지 못하였음을 이유로 소유권이전등기에 응할 수 없다는 항변을 제기한 바는 없으므로 원심이 그 이유에서 사기와 강박의 항변을 배척하는 외에 매매대금 중 금 800,000원을 지급하였는지 여부를 설시하지 아니하였다 하여 이유불비라고 할 수 없다.
 3. 원심이 위 매매대금 중 금 800,000원이 변제된 것인지 여부를 설시하지 아니한 것이 위법인 것이 아닌 한, 소론의 갑제3호증(공탁서)에 의한 변제공탁의 효력이 있는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
 4. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 있어 매수인은 매매계약 사실을 주장, 입증하면 특별한 사정이 없는 한 매도인은 소유권이전등기의무가 있는 것이며, 매도인이 매매대금의 일부를 수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기하여야 하는 것이고, 법원은 매도인의 이와 같은 항변이 있을 때에 비로소 대금지급 사실의 유무를 심리할 수 있는 것이다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.21. 선고 90노1582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축한 이 사건지렁이양식용 비닐하우스는 쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러 씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어 놓은 것으로서, 그 설치나 해체면에서 특별한 작업을 필요로 하지 아니하고 또 쉽게 이동 설치할 수 있어 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 그 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 결국 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다고 판시하여, 피고인에 대한 이 사건 무면허건축행위에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어놓은 지렁이양식용 비닐하우스는 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구지방법원 1990.8.3. 선고 89나8741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1949.12.19. 소외인으로부터 그가 거주하고 있던 미군정청 소유의 이 사건 부동산을 매수하여 그 이래 지금까지 재산세 등 제세공과금을 납부하면서 점유, 사용하여 온 사실을 인정하고, 특단의 사정이 없는 한 원고는 그 이래 위 부동산을 소유의 의사로 점유하여 오고 있는 것으로 추정된다 할 것이므로, 원고는 위 부동산에 대한 점유를 개시한 위 일자로부터 기산하여 20년이 되는 1969.12.19. 그 취득시효가 완성되었다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정이나 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 점유의 태양에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심이 확정한 바와 같이, 대한민국정부 수립 후 1948.11.4. 미군정청 토목부 사무가 내무부에 인계되고, 1949.6.4. 내무부에 부산지방건설국이 설치되어 경상남북도의 건설사업을 관장하게 되면서, 그 산하 대구국도사무소가 폐지되고, 그 이래 위 국도사무소 소장관사로 사용되던 위 부동산이 달리 공용으로 사용된 바 없다면, 그 부동산은 이로 인하여 묵시적으로 공용이 폐지되어 시효취득의 대상이 되었다 할 것인바, 원심이 그와 같은 취지로 판시하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 행정재산의 공용폐지나 국유재산의 시효취득에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 논지 또한 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 배만운 김덕주 윤관 안우만

1949.6.4. 대구국도사무소가 폐지되고, 그 소장관사로 사용되던 부동산이 그이래 달리 공용으로 사용된 바 없다면, 그 부동산은 이로 인하여 묵시적으로 공용이 폐지되어 시효취득의 대상이 되었다 할 것이다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이명희
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.30. 선고 90노2214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 20일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 변호인과 피고인의 각 상고이유에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 소론들이 들고있는 사정과 종합해서 살펴보아도 원심이 제1심판결에 나타난 피고인의 범죄사실을 인용한 것이 소론과 같은 위법처사라고 여겨지지 않으므로 논지들은 모두 이유없다.
 그리고항소심판결 선고 당시 미성년자로서 부정기형을 선고받은 피고인이 상고심 계속중에 성년이 되었다 하더라도 항소심의 부정기형 선고를 정기형으로 고칠 수는 없는 것이므로 이 점에 관한 피고인의 소론도 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고이후의 판결선고전 구금일수 중의 일부를 원심판결의 형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 명완식
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.14. 선고 89구10588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자의 이름으로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 재산을 증여한 것으로 볼 것이지만, 위 규정의 입법취지가 그와 같은 재산의 증여를 은폐하기 위한 수단으로 명의신탁제도를 악용하는 것을 막자는 데 있다고 할 것이므로, 실질소유자와 명의자가 달라지게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기 등의 이전을 거부하거나 법령 때문에 실질소유자에게 등기 등을 이전할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 그렇게 된 것임이 명의자의 입증에 의하여 밝혀졌을 때에는 이를 증여한 것으로 볼 수 없는 것이다.
 원심은 채택증거에 의하여 소외 제일특수화물합자회사가 그 소유 차량의 주차장으로 사용할 목적으로 이 사건 농지를 구입하였으나, 매도인이 법인에 대한 소유권이전등기를 거부하고, 법인인 위 회사로서는 농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 그 무한책임사원인 원고에게 그 명의를 신탁하게된 사정을 인정하고 있는바, 이에 의하면 조세회피의 목적 없이 명의신탁이 이루어진 경우라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 입증책임의 전도나 이유모순, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

농지의 매도인이 매수인인 법인(합자회사)에 대한 소유권이전등기를 거부하고, 법인 앞으로는 농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 그 무한책임사원에게 그 명의를 신탁하게 된 경우 증여의제 가부(소극)

실질소유자와 명의자가 달라지게 된 것이 증여사실을 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기 등의 이전을 거부하거나, 법령 때문에 실질소유자에게 등기 등을 이전할 수 없는 사정이 있거나, 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 그렇게 된 것임이 명의자의 입증에 의하여 밝혀졌을 때에는 이를 증여한 것으로 볼 수 없는 것인바, 합자회사인 운수회사가 그 소유 차량의 주차장으로 사용할 목적으로 농지를 구입하였으나, 매도인이 법인에 대한 소유권이전등기를 거부하고, 법인인 위 회사로서는 농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 그 무한책임사원에게 그 명의를 신탁하게 된 것이라면 조세회피의 목적 없이 명의신탁이 이루어진 경우라 할 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 윤석명
【피고, 상고인】 중대암 소송대리인 변호사 문정두
【원심판결】 대전지방법원 1990.3.22. 선고 89나1825 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 소외 1은 피고 사찰의 주지로 있을 당시인 1986.7.경 충남 보령군 (주소 생략)에 있는 피고사찰의 진입로 개설공사를 시작하였고, 1987. 초 피고사찰의 신도들로부터 그 공사금을 마련키 위한 특별시주를 모금하여 전국신도회 부회장 소외 2 명의의 특별시주금 10,000,000원이 모금된 것을 비롯하여 국내 유수의 재벌기업회장과 유명인사들로부터 특별시주를 받은 사실, 위 소외 1은 위 공사가 진척됨에 따라 소요되는 비용을 우선 충당코자 원고로부터 1987.3.21. 금 10,000,000원을 차용한 것을 비롯하여 같은 해 4.2.까지 총 금 33,400,000원 상당을 차용하면서 특별시주금이 들어오는 대로 즉시 변제키로 하였으나 특별시주금이 제때제때 들어오지 아니하여 위 금원을 변제하지 못하고 있다가 그 후 위 차용금 33,400,000원과 기타 손해금의 변제조로 1987.6.15. 액면 금 4,000만원, 지급기일 1987.8.30.(소외 1은 1987.6.경 주지직에서 물러나고 소외 3이 1987.8.26. 주지로 취임하여 그 등록을 마쳤다)로 된 이 사건 약속어음을 발행 교부한 사실을 인정한 후, 피고 사찰이 원고로부터 금원을 차용한 것은 1987. 당해 회계년도 내에 위 특별시주금의 수입으로 상환하는 일시차입금이기 때문에 관할청의 허가가 없더라도 유효한 것으로 봄이 상당하다고 하여 피고에게 이의 지급을 명하고 있다.
당시 시행되던 불교재산관리법(폐지됨) 제11조 제1항 제3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입 또는 제3자를 위하여 채무를 보증할 때는 관할청의 허가를 받아야 하나 당해 회계년도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 그렇지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이는 사찰의 무분별한 채무의 부담을 방지하고 사찰의 건전한 운영을 꾀함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하는 데 그 뜻이 있다고 풀이되므로, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계년도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시 차입금인가의 여부는, 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산 규모와 당해 회계년도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠 만한 여러가지 사정을 종합하여 고찰하여야 할 것이다.
 원심이 이 사건 차용금이 피고 사찰의 예산범위 내의 금액이고 진입로 공사에 필요한 금원으로서 그 공사에 사용된 여부, 1987년도에 모금된 특별시주금의 액수 등에 관한 심리를 하지 아니하고 위 원심인정과 같은 사정만으로 이 사건 차용금을 관할청의 허가 없이도 차용할 수 있는 일시차입금에 해당한다고 판단한 것은 심리미진이나 불교재산관리법의 관할청의 허가 없이 차용할 수 있는 일시차용금에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 그 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

구 불교재단관리법(폐지) 제11조 제1항 제3호에 의하면 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입 또는 제3자를 위하여 채무를 보증할 때는 관할청의 허가를 받아야 하나 당해 회계년도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 그렇지 아니한다고 규정하고 있는바, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계년도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시차입금인가의 여부는 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산규모와 당해 회계년도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠만한 여러가지 사정을 종합하여 고찰하여야 할 것이다.
의무이행청구거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국가보훈처장 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.4. 선고 89구12348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다.
 1. 종결된 변론을 재개할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것인바, 기록에 의하면 원고가 변론의 재개를 신청한 사유는 본안에 관한 것으로서, 원심이 이를 받아들이지 아니한 끝에 이 사건 소가 모두 부적합한 것이라는 이유로 소를 각하한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 원심은, 원고가 이 사건 소송으로 청구하는 것은, 첫째 피고 국가보훈처장이 기금운용위원장으로서 발행·보급한 독립운동사, 피고 문교부장관이 저작하여 보급한 중·고등학교 국사교과서 등의 각종 책자와 피고 문화부장관이 관리하고 있는 독립기념관에서의 각종 해설문·전시물의 배치 및 전시 등에 있어서, 일제치하에서의 독립운동인 청산리대첩·봉오동전투·3·1운동 등 국내외의 각종 독립운동에 참가한, 대한국민회·대한독립군·광복군·군정서·대한독립기성총회 등의 단체와 홍범도·김좌진·이범석·안중근·윤봉길·이동휘 및 원고의 양부인 마진·양형인 마천룡·마천목 등의 활동상을 잘못 기술하거나, 전시·배치함으로써 그 역사적 의의가 그릇 평가되게 하였다는 이유로, 그 사실관계의 확인을 구하고, 또 피고 국가보훈처장은 이들 독립운동가들의 활동상황을 잘못 알고 국가보훈상의 서훈추천권을 행사함으로써 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였다는 이유로, 이러한 서훈추천권의 행사·불행사가 당연무효임의 확인 또는 그 부작위가 위법함의 확인을 청구하는 부분과, 둘째 피고들에게 이들 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고, 잘못 기술된 독립운동가의 활동상을 고쳐 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬·보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문·전시물 중 잘못된 부분을 고쳐 다시 전시 및 배치할 의무가 있음의 확인을 청구하는 부분으로 크게 나눌 수 있는바, 첫째 부류에 속하는 부분 청구는 과거의 역사적 사실관계의 존부나 공법상의 구체적인 법률관계가 아닌 사실관계에 관한 것들을 확인의 대상으로 하는 것이거나 행정청의 단순한 부작위를 대상으로 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이고, 둘째 부류에 속하는 부분 청구는 작위의무확인 소송으로서 역시 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것으로서, 결국 이 사건 소는 모두 행정소송의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 판단하였다.
 기록과 관계법령의 규정내용 그리고 원고가 당사자로 되어 제소하였던 사건들에 대한 당원의 판결들 (1984.9.25. 선고 83누570 판결; 1985.11.26. 선고 85누607 판결; 1989.1.24. 선고 88누3116 판결; 1989.1.24. 선고 88누3147 판결, 1989.1.24. 선고 88누3314 판결 등)에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 판례라고 내세우고 있는 당원의 판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그 밖의 논지는 모두 본안에 관한 것이거나 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이어서 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 국가보훈처장 등이 발행한 책자 등에서 독립운동가 등의 활동상을 잘못 기술하였다는 등의 이유로 그 사실관계의 확인을 구하거나, 국가보훈처장의 서훈추천서의 행사, 불행사가 당연무효 또는 위법임의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)
나. 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천을 다시 하고, 독립운동에 관한 책자 등을 고쳐서 편찬, 보급할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)

가. 피고 국가보훈처장이 발행·보급한 독립운동사, 피고 문교부장관이 저작하여 보급한 국사교과서 등의 각종 책자와 피고 문화부장관이 관리하고 있는 독립기념관에서의 각종 해설문·전시물의 배치 및 전시 등에 있어서, 일제치하에서의 국내외의 각종 독립운동에 참가한 단체와 독립운동가의 활동상을 잘못 기술하거나, 전시·배치함으로써 그 역사적 의의가 그릇 평가되게 하였다는 이유로 그 사실관계의 확인을 구하고, 또 피고 국가보훈처장은 이들 독립운동가들의 활동상황을 잘못 알고 국가보훈상의 서훈추천권을 행사함으로써 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였다는 이유로 이러한 서훈추천권의 행사, 불행사가 당연무효임의 확인, 또는 그 불작위가 위법함의 확인을 구하는 청구는 과거의 역사적 사실관계의 존부나 공법상의 구체적인 법률관계가 아닌 사실관계에 관한 것들을 확인의 대상으로 하는 것이거나 행정청의 단순한 부작위를 대상으로 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이다.
나. 피고 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고, 잘못 기술된 독립운동가의 활동상을 고쳐 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬, 보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문, 전시물 중 잘못된 부분을 고쳐 다시 전시 및 배치할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국도로공사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1990.5.11. 선고 89나49029 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
정부투자기관관리기본법 제17조 제1항이 정부투자기관의 직원의 보수를 이사회가 정하도록 규정하였다고 하여 그 직원이 가지고 있는 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 내용의 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지라고는 해석할 수는 없으므로 원심이 이 사건에서 문제가 된 퇴직금규정의 개정이 효력이 없다고 본 것은 정당한 것으로 보인다.
 이점을 논란하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 논지의 주장은 사실심인 원심에서는 주장한 흔적이 없고 갑제2호증만으로는 그 주장사실을 인정할 수도 없을 것이므로 이점 상고논지는 받아들일 수 없다.
 3. 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

정부투자기관관리기본법 제17조 제1항이 정부투자기관의 직원의 보수를 이사회가 정하도록 규정하였다고 하여 그 직원이 가지고 있는 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 내용의 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지라고는 해석할 수는 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용철
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.26. 선고 89구3979 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자의 이름으로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 재산을 증여한 것으로 볼 것이지만, 증여세 회피의 목적이 없이 실질법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등의 다른 어떤 사정 때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 의제할 수 없는 것이다.
 원심은 증거에 의하여 원고 및 소외 1, 소외 2가 1984.9.29. 산업용 가스제조 공장을 건설하여 공동 경영키로 하는 동업계약을 체결하고, 삼광산소공업사라는 상호로 사업자등록까지 하였으나 건축허가를 원고 단독명의로 받아 공장건물을 짓던 중 1985.4.2. 위 건축 중인 건물, 토지 및 공장, 기계 등을 소외 대성산소주식회사에게 양도한 후 같은 해 5.18. 공장건물이 준공되자 6.4. 그 건물에 관하여 원고 단독명의로 소유권보존등기를 마치고 곧이어 위회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였는바, 위와 같은 사실관계라면 원고가 자기 명의로 된 위 소외 1, 소외 2의 지분에 관하여 실질적인 소유권을 행사하기 위한 것이라 할 수 없으며, 단지건축허가가 원고명의로 있었던 관계로 소유권보존등기 역시 원고 단독명의로 한 데 지나지 아니한 것이고, 등기 후 곧 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이므로 그 실질소유자와 명의자가 다르다 하여 조세회피의 목적이 있었다고 단정할 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 인정한 사정만 가지고 조세회피의 목적이 없다고 할 수 없다 하여 원고 명의의 위 소외 1, 소외 2의 각 지분 몫에 대하여 상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 따라 증여로 의제한 이 사건 과세처분을 정당하다고 한 것은 위 증여의제 규정에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

공장을 건설하여 공동 경영하기로 동업계약을 체결하였는데 동업자 중 1인의 명의로 건축허가를 받은 관계로 준공된 공장건물에 관하여 허가명의자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것이어서 조세회피의 목적이 없는 명의신탁이라고 본 사례

증여세 회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등의 다른 어떤 사정 때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 의제할 수 없는 것인바, 원고 및 갑, 을이 공장을 건설하여 공동경영키로 하는 동업계약을 체결하고, 원고 단독명의로 건축허가를 받아 공장건물을 짓던 중 건축중인 건물 등을 제3자에게 양도한 후 공장건물이 준공되자 그 건물에 관하여 원고 단독명의로 소유권보존등기를 마치고 곧이어 위 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이라면, 원고가 자기명의로 된 갑, 을의 지분에 관하여 실질적인 소유권을 행사하기 위한 것이라 할 수 없으며, 단지 건축허가가 원고 명의로 있었던 관계로 소유권보존등기 역시 원고 단독명의로 한 데 지나지 아니한 것으므로 그 실질소유자와 명의자가 다르다 하여 조세회피의 목적이 있었다고 단정할 수 없는 것이다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.5.25. 선고 89구12539 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1988.6.29.과 같은 해 12.15.에 소외 1로 하여금 대리운전을 하게 한 잘못이 있다는 이유로 피고로부터 같은 해 10.5.에 1차로 30일간의, 1989.1.20.에 2차로 90일간의 각 운행정지처분을 받은 사실이 있었는데, 1988.12.27.에 소외 2의 신고에 의해 원고가 1988.9.20.부터 같은 해 12.20.까지 위 소외 1과 소외 2로 하여금 교대로 대리운전을 하게 한 사실이 적발되었다는 이유로 피고는 이 사건 개인택시운송사업면허의 취소처분을 하기에 이르렀으나, 한편 그 거시의 증거에 의하면, 원고가 1988.9.20.부터 같은 해 12.15.까지의 기간중에 위 소외 1과 소외 2로 하여금 대리운전케 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 1988.12.16.부터 같은 해 12.20.까지 대리운전하게 한 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 피고의 주장을 일부 배척하고서, 원고의 개인택시운송사업은 가족의 유일한 생계수단으로서 원고가 그의 신병 때문에 부득이 대리운전을 하게 하였고 두번째 운행정지처분의 대상인 1988.12.15.자 대리운전 이후에는 대리운전을 하게 한 사실이 없으며, 피고의 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분은 두번째 운행정지처분의 대상이 된 대리운전 이전의 대리운전을 대상으로 하여 개인택시운송사업면허를 취소한 처분인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 면허취소처분은 공익상의 필요보다 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 너무 커서 재량권의 한계를 일탈하였다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 대리운전의 행정처분 및 재량권일탈에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 논지가 들고 있는 당원 1989.11.14. 선고 89누5324 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

개인택시운송사업자인 원고가 2차례에 걸쳐 대리운전으로 운행정지처분을 받았고 다시 대리운전을 하게 한 사실이 적발되었다고 하더라도, 원고의 개인택시운송사업은 가족의 유일한 생계수단으로서 원고가 그의 신병 때문에 부득이 대리운전을 하게 하였고, 두번째 운행정지처분의 대상인 대리운전 이후에는 대리운전을 하게 한 사실이 없는데 그 이전의 대리운전을 대상으로 하여 원고의 개인택시운송사업면허를 취소한 것이라면, 이 사건 면허취소처분은 공익상의 필요보다 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 너무 커서 재량권의 한계를 일탈하였다고 한 원심의 판단은 정당하다.
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 마산지방법원 1990.7.6. 선고 89나3773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피신청인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록, 가압류채권자가 본집행에 착수하지 않고 있었다면, 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이므로(당원 1984.10.23. 선고 84다카935 판결; 1985.4.9. 선고 84다카2331 판결등 참조), 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 소론은 원심이 적법하게 확정한 사실과 상치되는 사실이나 원심이 확정하지도 않은 사실을 전제로 아무 근거도 없이 원심의 판단을 비난하는 것에 귀착되어, 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피신청인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후, 가압류채무자가 그 본안판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 재심의 소를 각하한 판결이 확정되고도 5개월이 지나도록 가압류채권자가 본 집행에 착수하지 않고 있었다면 가압류는 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 것이다.
애국지사유족확인재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국무총리
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.6. 선고 89구5739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다.
 1. 행정소송법 제19조에 의하면 재결취소소송의 경우에는 제결 자체에 고유한 주체·형식·절차 또는 내용상의 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 그 재결이 취소소송의 대상이 되도록 규정되어 있는바, 원심이 같은 취지에서 피고가 1989.3.30.자로 원고에 대하여 한 재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 수 없고, 또 원처분에 위법이 있다는 사유는 재결취소의 사유가 되지 아니한다는 이유로, 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는이유가 없다.
 2. 애국지사의 유족연금·사망일시금·유족생계부조수당과 이들 각 금원에 대한 청구권 발생일부터 연5푼의 비율에 의한 복리계산 금원의 청구권이 원고에게 있음의 확인을 구하거나, 위 각 금원을 지급할 의무가 행정청에 있음의 확인을구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이므로(당원 1989.1.24. 선고 88누3314 판결 참조), 같은 취지에서 원고의 이 부분 청구가 부적법한 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

애국지사의 유족연금·사망일시금·유족생계부조수당과 이들 각 금원에 대한 청구권 발생일부터 연 5푼의 비율에 의한 복리계산 금원의 청구권이 원고에게 있음의 확인을 구하거나, 위 각 금원을 지급할 의무가 행정청에 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대명종합건설주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.13. 선고 88구10765 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 원고 회사가 구 상호 수홍종합건설주식회사일 당시에 대표이사이던 소외 1이 1987.4.1. 소외 2로부터 금 8,910,000원을 지급받고 동인에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하는 등 1988.4.중순경까지 사이에 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 같은 방법으로 5회에 걸쳐 금원을 받고 각 원고 회사의 건설업면허를 대여한 사실, 원고 회사는 1987.10.20. 경영악화로 부도되는 사태에 이르러 관할 세무서인 광명세무서장으로부터 1988.1.16. 법인세 금 13,745,460원의 납부를 명하는 납세고지서 1통을 고지받는 등 같은 해 6.30.까지 사이에 8회에 걸친 법인세, 부가가치세 등의 납세고지서 8통을 각 고지받았으나 각 납부기한이 지나도록 위 세금을 납부하지 못하자 광명세무서장은 1988.6.23. 같은해 7.8. 같은 해 9.29. 등 3회에 걸쳐 피고에게 원고의 건설업 면허취소를 요구한 사실을 인정한 다음 피고가 이를 이유로 하여 1988.10.5. 구 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 법률) 제52조 제1항 제5호, 제7호를 적용하여 원고 회사의 건설업면허를 취소한 것은 적법하고 체납국세에 대한 상당한 담보를 제공하는 등 정상이 있다 하여도 이사건 처분의 효력을 좌우할 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본즉 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 건설업법 제52조에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 소론이 인용하고 있는 당원 1985.10.22. 선고 85누354 판결은 건설업법이 1984.12.31. 법률 제3765호로 전면 개정되기 전의 제38조 제1항 제8호에 관한 해석으로서 건설업법이 위 법률 제3765호로 개정된 이후에는 같은 법 제52조 제1항 제5호에서 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 건설업면허 대여행위를 건설업면허취소 사유의 하나로 규정하고 있음이 그 법문상 명백하므로, 원심이 피고가 판시와 같은 원고의 면허대여행위에 대하여 구 건설업법의 해당조항을 적용한 것은 적법하다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 구 건설업법 제52조 제1항 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 구 건설업법 제52조 제1항 제5호의 경우에는 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 원고가 위 법조에 위반하였음을 이유로 건설업면허를 취소한 이 사건에서 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 원고의 조세체납을 원인으로 건설업면허를 취소한 것이 위법하다는 상고이유를 판단할 것 없이 이 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 구 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 것)상 건설업면허대여행위와 국세체납으로 인한 세무서장의 취소요구를 이유로 한 건설업면허취소처분이 적법하다고 본 사례
나. 전항의 구 건설업법 제52조 제1항 제5호 위반을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권 일탈에 해당될 수 있는지 여부(소극)

가. 원고 회사가 5회에 걸쳐 금원을 받고 건설업면허를 대여하였고, 경영악화로 부도되는 사태에 이르러 관할 세무서장으로부터 8회에 걸친 법인세,부가가치세 등의 납세고지를 받았으나 각 납부기한이 지나도록 위 세금을 납부하지 못하자 위 세무서장이 3회에 걸쳐 건설부장관인 피고에게 원고의 건설업면허취소를 요구하였다면, 피고가 이를 이유로 하여 구 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 법률) 제52조 제1항 제5호, 제7호를 적용하여 원고 회사의 건설업면허를 취소한 것은 적법하고 체납국세에 대한 상당한 담보를 제공하는 등 정상이 있다 하여도 위 처분의 효력을 좌우할 사유가 되지 못한다.
나. 구 건설업법 제52조 제1항 제5호의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대양개발 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 피상고인】 사회복지법인 순애원 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 5인
【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88다카11756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심은, 원고와 소외인이 아파트건축을 위하여 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 후 이를 위한 준비로서 대한지적공사 인천, 경기지사 남구출장소에 이 사건 토지의 경계복원측량을 의뢰하였던 바, 지적공사의 착오로 이 사건 토지가 오류지구에 해당하므로 경계측량을 할 수 없다고 통고하였다가 그 후 곧 착오임이 밝혀져 측량을 한 결과 아무런 이상이 없는 것으로 나타났고, 원고 등이 아파트공사를 서두르기 위하여 피고의 토지사용승낙서를 받아 인천직할시에 이 사건 토지에 대한 아파트입지심의신청을 하였던 바, 사회복지법 제20조 소정의 기본재산 처분허가가 없다는 이유로 위 신청이 반려된 사실, 그러나 사회복지법인의 기본재산의 처분에 관한 권한을 보사부장관으로부터 위임받은 인천직할시장이 이 사건 매매계약체결 이전에 피고에 대하여 이 사건 토지상에 있는 복지시설을 단위지역으로 이전하라는 지시를 하였고, 이에 따라 피고는 피고의 이사회결의를 거쳐 이 사건 매매계약을 체결한 다음 인천직할시에 처분허가신청을 하였다가 원고측의 중도금 지급해태를 이유로 이 사건 매매계약을 해제하면서 이 신청을 철회하였으나 곧 재신청을 하여 그 허가를 받은 사실만을 인정하고, 이 사건 토지의 처분허가는 원고가 아파트건설을 서둘러야 할 사정 때문에 이 사건 매매계약상의 중도금 지급기일 이전까지 받아주기로 특약하였다는 원고 주장사실을 배척한 후, 위 인정과 같은 사정들은 원고가 중도금의 선이행을 거절할 사유가 되지 않으므로 원고의 중도금 지급해태를 원인으로 한 이 사건 매매계약의 해제는 적법하다고 판시하였는 바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실의 인정은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법은 없다.
민법 제536조 제2항 소정의 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행의무를 지게된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같은 사정 아래에서는 원고가 중도금 지급의무를 거절할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 당원의 환송판결에 따른 것으로 불안의 항변권에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며, 중도금의 액수가 금 4억원이라는 점을 감안하더라도 원심의 위 결론에 영향이 없다고 하겠다. 논지는 이유 없다.
 (2) 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본 바, 원고와 피고와의 간에 1985.9.16. 이 사건 매매계약상의 중도금 지급기일을 그 익일로 연기하되, 원고들의 피고에 대한 중도금 지급과 동시에 피고는 원고 등에게 이 사건 토지에 대하여 원고 등 앞으로 가등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 합의가 이루어졌으며, 그렇지 않더라도 기본재산 처분허가가 있을 때까지 중도금 지급이 연기되었다는 원고의 주장은 그 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 원심이 피고가 원고와 함께 이 사건 토지를 매수한 소외인에게 이 사건 매매계약해제 이후에 그가 계약금으로 지급한 금원을 반환한 사실은 인정되나, 이것만으로 이 사건 매매계약의 유효함을 인정하였다거나 같은 매수인인 원고에 대한 위약금 지급의 거절이 신의칙에 반한다고 할 수 없다고 한 조치에 소론과 같은 심리미진, 계약의 효력과 신의칙에 관한 법리오해, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

민법 제536조 제2항 소정의 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행채무를 지게된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
건물명도·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 서울신탁은행
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 대전지방법원 1990.5.30. 선고 89나4282(본소),4299(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이건 건물에 관한 매매계약이 성립하였으나 피고가 대금지급을 지체하여 원고가 1988.1.11.에 매매계약을 적법히 해제하였다는 사실을 인정하고 원고의 건물명도청구를 인용할 것이라고 판시하였는바, 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 원심판시에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없고 법리를 오해한 위법도 없다. 그리고 기록에 의하면 제1심에서 피고를 대리하여 소송행위를 하였던 변호사 임헌태가 원심 2차 변론기일에 원고 소송복대리인으로 출석하여 변론을 한 흔적이 있기는 하나 그러한 경우라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 함이 당원의 판례(대법원 1975.5.13. 선고 72다1183 판결 참조)이고 당사자가 원심에서 그에 대하여 이의를 제기한 흔적이 없으므로 그 점을 논란하는 상고논지도 받아들일 수 없다. 피고의 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

제1심에서 피고를 대리하여 소송행위를 하였던 변호사가 항소심에서 원고 소송복대리인으로 출석하여 변론을 한 경우라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 이상중 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.22. 선고 89나24440 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 피고들이 1986.8.27. 이 사건 토지의 공유자인 제1심 피고 소외 1에게 위 토지 중 피고들의 4분의 3 공유지분에 대한 매매계약체결 등의 권한을 위임하면서 위 소외 1이 매수인으로부터 매매대금을 수령하면 지분비율에 따라 피고들에게 분배하기로 합의하고, 피고들 명의의 각 위임장, 각 위임용 인감증명서를 교부한 사실, 원고들이 1988.3.25. 위 소외 1로부터 위 토지를 대금 1억 2천 6백만원에 매수한 사실을 인정하고 나서, 피고들이 이 사건 토지를 평당 대금 45,000원에 매도하기로 하여 소외 1에게 매매계약체결에 관한 대리권을 수여하였는데, 당시 부동산중개인이 중개비로 평당 금 5천원을 요구하여 그 중개비 관계로 위 토지의 매매가 성사되지 아니하자 피고들을 대표한 피고 1이 같은 해 9.7.경 위 소외 1에게 그에 대하여 교부한 위임장의 반환을 요구한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고들은 위 소외 1에 대하여 한 대리권 수여행위를 유효하게 철회한 것이며, 대리권이 소멸한 후 소외 1이 체결한 원고들과의 위 매매계약은 무권대리로서 피고들에 대하여 효력이 발생하지 않는다고 판단하였다.
 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 채용한 증거를 보면, 을제1호증의7 내지 9, 을제2호증의3, 을제4호증의9의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언 및 제1심의 피고 1에 대한 본인신문결과 등이다.
 그런데 위의 서증은 어느 것이나 피고들의 수사기관에서의 진술조서이고, 증인 소외 2의 증언은 그가 경험한 것이 아니라 피고 1로부터 전해 들은 것을 그 내용으로 하고 있다. 결국 원심은 당사자의 진술만으로 당사자의 주장사실 인정한 셈이 된다.
 더욱 위 서증의 기재에 의하면 피고 3, 피고 2는 피고 1에게 위 소외 1로부터 위임장을 찾아오라고 시켰다는 것이므로(다만 을제1호증의9의 기재에 의하면 피고 2는 자신이 직접 소외 1을 만나서 혹은 전화로 위임장의 반환을 요구하였다고 했으나 을제2호증의3의 기재를 보면 피고 1에게 찾아오라고 시킨 것으로 진술하고 있다) 원심은 결국 피고 1의 진술만으로 이 사건 수권행위의 철회를 인정한 셈이 된다고 할 수 있다.
 한편 원심이 배척한 증거를 보면, 갑제11호증의2, 갑제13호증의7은 소외 1의 진술을 기재한 검사의 피의자신문조서 또는 경찰의 진술조서인바, 동인은 피고들로부터 위임장의 반환을 요구받은 일이 없기 때문에 계속 자기에게 대리권이 있다는 것이고, 소외 1에 대한 제1심의 본인신문결과에 의하면, 자기는 피고들로부터 위임장의 반환요구를 받은 일이 없다는 것이며, 원심이 배척하지 아니한 을제2호증의6(소외 1에 대한 배임피고사건의 공소장)은 위 소외 1에게 대리권이 유효하게 존속함을 전제로 한 것이라 아니할 수 없다.
 그리고 원심은 피고들이 이 사건 토지를 평당 금 45,000원에 매도하기로 하여 그 매매계약체결의 대리권을 위 소외 1에게 수여하였다가 매매가 성사되지 아니하자 그 수권행위를 철회한 사실을 인정하였으나, 을제1호증의6(합의각서)의 기재에 의하면 피고들이 소외 1에게 매매에 관한 권한을 위임하면서 매매대금의 분배방법까지 구체적으로 약정하면서도 매매가격에 관하여서는 아무 언급이 없는바, 만일 대리권의 내용이 위 토지를 평당 금 45,000원에 매도하는 제한적인 것이라면 응당 그 내용을 위 합의각서나 위임장에 기재하는 것이 순리일 것이다. 따라서 매매가격의 제한을 두지 아니한 대리권의 수여라고 한다면 당초에 논의되던 평당 가액에 의한 매매가 성사되지 아니하였다 하여 바로 수권행위를 철회한다는 것은 이례에 속하는 일이 아닐 수 없다.
 이와 같이 원심이 이 사건 수권행위의 철회를 인정한 조치는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이 점을 지적하고 있어 이유 있다.
 이에 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 김용구
【원심판결】 광주고등법원 1990.2.6. 선고 89구45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 원심판시와 같이 원고가 이 사건 금원을 수령하게 된 전후 사정과 그 후의 처리상황, 금원을 제공한 자와의 친분관계, 원고의 가정환경, 공무원으로서 30년 가까이 한차례의 과오도 없이 성실하게 근무하여 왔고 여러 차례 표창을 받았다는 사정 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 해임처분은 너무 가혹하여 징계재량권의 한계를 벗어났다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 어떤 법리오해의 잘못은 없으며,지방공무원징계및소청규정 제8조에 의하여 제정된 제주시징계의양정에관한규칙은 징계양정의 기준을 내부적으로 정한 지침에 불과하고 이로써 법원을 구속하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1984.2.28. 선고 83누556 판결;1988.12.27. 선고 88누5907 판결 참조). 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준