부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 17인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1994.1.14. 선고 93나29626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유와 기간이 지난후에 제출된 보충상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결을 기록과 대조하여 보면, 원심판결에는 소론과 같이 이 사건 상속세부과처분이 상속재산 평가방법 및 상속세 과세가액 평가방법에 중대하고도 명백한 하자가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 잘못이 있다. 
 그러나 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 동법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2호, 제3호에 의하면, 공동근저당권이 설정된 재산의 가액에 관하여는 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액을 공동저당된 재산의 상속개시 당시 가액으로 안분하여 계산한 금액과 시가 또는 배율방법에 의하여 평가한 가액이나 지방세법상의 과세시가표준액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하고 있는바,위 규정은 시가주의 원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 보다 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것으로서, 근저당권을 설정하는 경우 피담보채권최고액은 통상 재산의 실제가액 범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어서 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합한다는 데에 그 타당성의 근거가 있는 것이므로, 예외적으로 재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정된 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 입증하여 위 규정의 적용으로부터 벗어날 수는 있다 할 것이다(대법원 1993.3.23. 선고 91누2137 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 논지가 주장하는 과세관청의 평가액이란 것은 상속세법 제9조 제1항, 구 상속세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호에 따른 배율방법에 의하여 평가한 가액 또는 지방세법상의 과세시가표준액에 의해 평가한 가액을 말하는 것이지, 이 사건 부동산의 실제가액을 가리키는 것으로는 보이지 않고, 달리 이 사건 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되었다는 점에 대한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서, 채권최고액을 안분하여 계산한 금액을 이 사건 부동산의 가액으로 한 과세관청의 처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 결국 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하다. 
 따라서 원심의 판단유탈의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상속포기에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 부동산에 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 근저당권설정자가 사망하여 그 상속인이 상속세 부과처분을 받았을 경우에 위 상속세가 근저당권부채권보다 우선권이 있는 채권인가에 관한 법리는 법원에서도 반드시 명확한 것이 아니었는데, 이 사건 공매대금배분처분은 구 국세기본법이 적용되던 1986.12.경에 법원이 아닌 행정청에 의하여 이루어진 것임을 고려하면 위 상속세를 원고의 근저당권보다 우선하여 배분한 처분이 구 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호에 위반된 위법한 처분이라고 하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 되는 사유로는 볼 수 없다고 판단하고 있다. 
 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 한다(대법원 1993.12.7. 선고 93누11432 판결 등 참조).
 그런데구국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 저당권 설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정으로 해석되고, 이러한 국세 등에 우선하는 저당채권은 설정자가 사망하고 그 상속인에게 국세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 사망한 저당권설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세를 당해세라고 하여 우선징수할 수는 없다고 할 것이나(대법원 1991.9.24. 선고 88다카8385 판결; 1991.10.8. 선고 88다카105 판결; 1994.3.22. 선고 93다49581 판결 참조),담보물권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는 이른바 당해세의 개념 및 범위에 관하여는 위 규정에서도 “그 재산에 대하여 부과된 국세 또는 가산금”이라고만 하고 있어 위 판결들이 선고될 때까지는 그 법리가 반드시 명확한 것이 아니었으므로, 1986.12.경에 있은 이 사건 공매대금배분처분이 이에 위반된 것이라 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 이를 당연무효라고까지 볼 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 공매대금배분처분이 당연무효가 아니라고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 행정처분의 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 구 상속세법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제2호, 제3호의 규정취지 및 납세의무자가 상속재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권최고액으로 하여 근저당권을 설정한 사정을 입증하는 경우 위 규정의 적용 여부
나. 제1순위 상속권자인 처와 자가 모두 상속을 포기한 경우 상속재산의 귀속
다. 저당권설정자의 상속인에 대하여 부과한 상속세를 당해세로 보아 국세 등에 우선하는 저당채권보다 우선배분한 공매대금배분처분이 당연무효인지 여부

가. 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2호, 제3호는 시가주의 원칙을 정한 같은 법 제9조 제1항의 규정을 보충하여 시가에 보다 근접한 가액을 산정하려는 취지에서 규정된 것으로서, 근저당권을 설정하는 경우 피담보채권최고액은 통상 재산의 실제가액 범위 내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어서 근저당권의 피담보채권최고액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합한다는 데에 그 타당성의 근거가 있는 것이므로, 예외적으로 재산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정된 경우에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 입증하여 위 규정의 적용으로부터 벗어날 수 있다. 
나. 제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다
다. 구 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 저당권 설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정으로 해석되고, 이러한 국세 등에 우선하는 저당채권은 설정자가 사망하고 그 상속인에게 국세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 사망한 저당권설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세를 당해세라고 하여 우선징수할 수는 없으나, 담보물권에 의하여 담보된 채권보다 우선하는 이른바 당해세의 개념 및 범위에 관하여는 위 규정에서도 “그 재산에 대하여 부과된 국세 또는 가산금”이라고만 하고 있어 이에 대한 대법원판결들이 선고될 때까지는 그 법리가 반드시 명확한 것이 아니었으므로, 위 판결들이 있기 전에 행정청이 한 공매대금배분처분에서 위 상속세를 저당권보다 우선하여 배분한 것이 위와 같은 법리에 위반된 것이라 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 이를 당연무효라고까지 볼 수는 없다.