평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2018. 12. 14. 원고들에 대하여 내린 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 소외1은 2015. 7. 28. 주식회사 ○○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다)과 근로계약을 체결하고 대구 달성군 옥포읍 이하생략에 있는 '이하생략'공사현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 바닥 미장 업무에 종사하다가 2015. 7. 30. 사망한 사람이고(이하 '망인'이라 한다), 원고들은 망인의 자녀들이다.
나. 원고들은 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 피고는 2018. 11. 5. 망인의 평균임금은 145,810,20원이라고 보아 유족급여(일시금) 189,553,260원을 원고들에게, 장의비 17,497,220원 중 2015년도 장의비 최고금액인 13,848,542원을 장제 실행자인 소외2과 주식회사 ○○에게 각각 지급한다는 내용의 유족급여 및 장의비 지급 처분을 내렸다.
다. 원고들은 이에 대하여 '망인의 평균임금은 이 사건 회사로부터 지급받은 포괄일당인 30만 원에 고용노동부장관이 정한 통상근로계수 73%를 곱한 219,000원으로 인정하여야 한다.'라고 주장하며 평균임금 정정 신청을 하였으나, 피고는 '망인이 지급받기로 한 포괄일당 중 기본급 및 연장근로수당을 제외한 나머지 토요일휴일근로수당, 연차수당, 주휴일수당은 지급 여부가 불확정적이어서 임금에 포함된다고 볼 수 없다.'라는 이유로 이를 승인하지 아니한다고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다)
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 망인은 이른바 일용근로자가 아니므로 피고가 망인을 일용근로자로 보아 일당에 통상근로계수를 곱하여 평균임금을 산정한 것은 잘못이다.
2) 피고는 망인이 지급받은 포괄일당 중 기본급과 연장근로수당만을 바탕으로 평균임금을 산정하였으나, 그밖에도 망인이 지급받을 수 있었던 휴일근로수당, 주휴일수당, 연차수당 등도 모두 포함한 금액을 바탕으로 평균임금을 산정하였어야 한다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 망인이 이른바 일용근로자로서 통상근로계수가 적용되는지 여부
가) 산업재해보상보험법은 유족급여를 근로기준법에서 말하는 평균 임금을 기준으로 산정하도록 정하되, 근로 형태가 특이하여 근로기준법에 따른 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 다른 방법에 따라 유족급여의 기준이 되는 평균임금을 산정하도록 정하였다(제36조 제5항, 제62조 제1항, 제2항 별표 3). 그로부터 위임받은 산업재해보상보험법 시행령은 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다) 형식의 임금을 지급받는 근로자'를 '일용근로자'라고 가리키며 '해당 일용 근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수를 곱하여 산정한 금액'을 유족급여의 기준이 되는 평균임금으로 사용하도록 정하였고(제23조 제1호 본문, 제24조 제1항 제1호), 현재 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수는 73%이다.
나) 한편, 위 시행령은 '근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'에는 일용근로자로 보지 아니하고 근로기준법에 따라 평균임금을 산정하도록 정하였는데(제23조 제1호 단서 가목), 그 문언상 근로관계가 3개월 이상 '계속된' 경우가 아니라 '계속되는' 경우라고 정한 점, 근로기준법은 실제 근로기간이 3개월 미만인 경우에도 지급된 임금의 총액을 근로기간의 총일수로 나눈 금액으로 평균임금을 산정하는 점(제2조 제1항 제6호 2문), 형식상으로는 일용노동자로 보이더라도 근로관계가 단절되지 아니하고 계속된 경우 상용근로자로 봄이 상당한 점(대법원 1984. 8. 19. 선고 83다카657 판결 등 참조) 등을 고려하면 실제로 근로를 제공한 기간이 3개월에 미치지 못하더라도 계약내용에 비추어 볼 때 근로관계가 3개월 이상 계속되리라고 예정하였던 경우에는 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받은 근로자에 대하여도 근로기준법에 따라 산정한 평균임금을 적용하여야 한다.
다) 갑 제5, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 망인은 2015. 7. 28. 이 사건 회사와 '일용직근로계약서'라는 제목으로 다음과 같은 내용을 포함한 근로계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

3. 계약기간
(1) 근로자의 계약기간은 7월 28일 ~ (종기가 기재되지 아니함) 까지로 한다. (단서 생략)
(2) 근로자의 근로계약이 갱신된 경우에도 전항과 같으며, 최대 계약기간은 해당 공종(현장) 내지 담당업무 종료일을 초과하지 못한다.
4. 임금의 구성항목, 계산방법, 지불방법
(1) 근로자의 월급은 연장수당 및 휴일근로수당, 주휴일수당, 연차수당 등 법정수당이 미리 포함된 포괄일당 300,000원에 출역일수를 곱하여 산정 지급하며, 근로자는 아래와 같은 포괄산정임금 방식에 동의한다.

구분기본급연장근로토요일휴일근로주휴일근로연차수당주휴일수당합계

환산시간173.6시간32.55시간60.76시간0시간8시간34.72시간309.63시간

비율56.07%10.51%19.62%0.00%2.58%11.21%100%

(6) 제1항의 임금항목 중 연차수당은 근로기준법에서 정한 요건을 충족한 경우에 한하여 지급하며, 동 항목의 설정으로 인하여 휴가사용권이 제한되는 것은 아니다.
5. 시업종업, 휴게시간, 근로시간
(1) 시업은 07시, 종업은 18시로 하며, 휴게시간은 2시간(09:00~09:30, 12:00~13:00, 15:30~16:00)으로 한다(현장 여건에 따라 변경가능).
(2) 근로자의 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간, 1월 209시간(유급처리 되는 시간을 포함)으로 한다. 또한 근로자는 업무상 필요에 의한 연장근로·야간근로·휴일근로에 동의하며, 이에 대한 법정수당 등을 매월 임금에 포함하여 지급받는 데 동의한다.
6. 휴일, 휴가
(1) 근로자의 날, 월요일부터 금요일까지 만근한 경우 만근한 주의 일요일을 주휴일로 하며, 토요일은 무급 휴일로 한다.
(2) 1년간 80% 이상 출근한 경우 15일의 연차휴가를 부여한다. 다만, 계속근로연수가 1년 미만인 경우 당월에 개근시 익월에 1일의 연차휴가를 부여한다.
7. 계약해지, 특약사항
(5) 무단 결근을 3일 이상 한 경우 또는 사용자의 동의 없이 다른 회사에 취직하여 1일 이상 근로한 경우 근로계약은 자동 해지된다(만약 근로계약이 해지되지 않은 경우에는 퇴사 후 다시 근로한 것으로 간주한다).
(6) 근로자가 계약기간 중 퇴직을 원하는 경우에는 5일 전에 사용자에게 통보하고 업무인수인계 조치를 하여야 한다. 사전에 통보 없는 일방적 퇴직으로 인하여 손해가 발생한 경우 사용자는 그 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다.

② 이 사건 현장의 공사기간은 2013. 12. 31.부터 2015. 12. 16.까지로 예정되어 있었다.
라) 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하건대 망인은 이 사건 회사와 근로관계가 3개월 이상 계속되리라고 예정한 근로계약을 체결한 것으로 보이고, 을 제1호증의 기재만으로는 이러한 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 망인에 대하여는 통상근로계수를 적용하지 아니하고 근로기준법에 따라 평균임금을 계산하였어야 한다.
○ 이 사건 계약의 제목이 '일용직근로계약'이지만, 위 계약에서 정한 임금의 내용을 보면 망인은 1일 단위로 고용되는 것이 아니라 위 근로기간 동안 계속해서 근로를 제공할 것으로 예정되어 있었다. 망인이 지급받는 포괄일당에는 토요일휴일근로수당, 주휴일수당, 연차수당이 포함되어 있는데, 이 사건 계약이 체결된 2015. 7. 28.은 화요일인 점과 토요일은 무급휴일로 하고, 월요일부터 금요일까지 만근한 경우 일요일을 주휴일로 보장받으며, 1개월 개근하는 경우 다음 달에 1일의 연차휴가를 보장받는다는 위 계약 내용을 종합하여 보면, 망인의 포괄일당은 그가 월요일부터 금요일까지 정해진 근로시간을 모두 근무함은 물론, 무급휴일인 토요일까지 근무할 것을 전제로 하여 결정된 금액이다.
○ 이 사건 계약의 해지에 관하여도 3일 이상 무단 결근한 경우 자동으로 해지 된다거나, 퇴직 5일 전에 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다는 등 여러 날에 걸친 근로관계를 예정하고 있다.
○ 망인을 근로일에 따라 일당 형식으로 임금을 지급받는 근로자라고 보더라도 산업재해보상보험법 시행령에서 말하는 일용근로자라고 볼 수 없다. 이 사건 계약에서 정한 계약기간은 종기가 명시되지 아니하여 2015. 7. 28.부터 이 사건 현장의 공사기간이 끝나는 때까지라고 봄이 타당한데, 그 공사기간은 2015. 12. 16.까지이므로 망인이 위 현장에서 적어도 4달이 넘는 기간 동안 근로를 제공할 것으로 예정되어 있었다.
2) 망인이 지급받은 급여에서 휴일근로수당, 주휴일수당, 연차수당 등을 공제하여 평균임금을 산정하여야 하는지 여부
가) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 대용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다80855 판결 등 참조). 이때 포괄적으로 산정한 월급여액이나 일당임금 중 주휴일수당이나 연월차휴가수당 등 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 부분은 당사자 사이에 미리 근로기준법에서 정한 기간 동안 근로를 제공할 것을 전제로 하여 주휴일수당이나 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것으로 보아야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결 등 참조).
나) 이 사건 계약에 따라 망인이 지급받은 포괄일당에는 토요일휴일근로수당, 주휴일수당, 연차수당이 포함되어 있는 사실, 이 사건 계약은 월요일부터 금요일까지 만근한 경우 그 주의 일요일을 주휴일로 정하였고, 1개월 개근한 경우 다음 달에 1일의 연차휴가를 부여하기로 정한 사실, 망인이 화요일인 2015. 7. 28. 이 사건 계약 체결 후 이틀만인 2015. 7. 30. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같다.
다) 이러한 인정사실을 종합하여 보건대 망인이 지급받은 포괄일당 중 토요일휴일근로수당은 해당 주의 토요일에 근무할 것을 전제로, 주휴일수당과 연차수당은 각각 1주일 또는 1개월 동안 정해진 근무일에 모두 근무할 것을 전제로 미리 지급받은 것인데, 실제로 망인은 이틀밖에 근무하지 아니하였으므로 그가 지급받은 포괄일당 중 위 각 수당에 해당하는 부분은 이 사건 회사가 망인으로부터 제공받은 근로의 대가로 지급한 임금이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분은 망인에 대한 평균임금을 산정할 때 공제하여야 한다.
라) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 소결론
망인은 산업재해보상보험법 시행령에서 말하는 일용근로자에 해당하지 아니하므로 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정하여서는 아니 된다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2