불법건축물원상복구계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.10.11 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,상고인겸피상고인】 파주군수 (소송대리인 변호사 전문영)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 95구3116 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 가.행정청이행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조·검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누13564 판결,1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 계고처분의 대상으로 표시된 건축물의 면적이 실면적과 상이한 점은 있지만, 전후 사정에 비추어 볼 때 피고의 이 사건 계고처분에는 대집행할 행위의 내용 및 그 범위가 구체적으로 특정되어 있어 대집행의무자인 원고로서는 그 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로 이 사건 계고처분은 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되지 않았다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 원심은,이 사건 건물을 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 등록을 하고 지방세법에 의하여 재산세를 납부하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위법한 이 사건 건물이 건축법상 적법한 건축물로 변경되는 것은 아니며, 달리 피고가 이 사건 건물을 적법한 건축물로 양성화시켰거나 장래 양성화시킬 것을 전제로 위와 같이 재산세를 부과하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고(대법원 1990. 6. 26. 선고 89누862 판결,1990. 8. 28. 선고 89누8156 판결 등 참조), 위와 같은 원심판단은 위와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 건물을 양성화하였거나 묵시적으로 원고의 신축, 증·개축행위를 허가한 것으로 볼 수 없다는 취지가 포함되었다고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소론이 지적하는 점들(조건 미성취의 상태에서 이 사건 계고처분이 이루어졌다는 점, 이 사건 계고처분은 형평을 잃어 위법하다는 점)에 대한 원심의 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 라. 소론은, 이 사건 건물 중 일부가 소외 조이만 소유의 경기 파주군 법원읍 대농리 67의 2, 3 대지 상에 건축되어 있으므로 그 건물부분에 대한 소유관계를 밝혀 이 사건 계고처분의 적법 여부를 판단하여야 한다는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 건물 부분은 원고가 1987년 및 1994년경 피고에게 건축허가를 받거나 건축신고를 하지 아니한 채 신·증축한 사실을 인정할 수 있고, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전후의 건축법의 관계 규정(개정 전법 제42조 제1항, 개정 후법 제69조 제1항)에 의하면 시장·군수 등은 위법 건축물의 건축주 또는 그 소유자 등에게 시정조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으므로, 소론도 받아들일 수 없다.
 마.건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·입증책임은 처분 행정청에 있다고 할 것임은 소론과 같다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누16690 판결 참조).
 그러나, 이 사건에서 허가 없이 신축·증축한 건축물의 면적과 그 사용용도, 위치, 규모 및 특히 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 1994. 4. 1.경 피고로부터 판시 불법증축 부분에 대하여 건축법 위반으로 고발되어 같은 해 6. 22. 벌금 2,000,000원의 약식명령을 받았는데도 이를 원상복구시키지 아니한 채 오히려 그 무렵 판시 건축물 부분을 불법으로 증축한 사정 등을 감안하고, 무허가로 축조(용도변경 포함)된 불법건축물을 소론과 같은 사정만으로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하며, 건축법이 정하고 있는 여러 제한 규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 된다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 건물의 철거 또는 용도변경된 부분의 원상복구를 각 이행하지 않는 것을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보지 않을 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 건물 중 판시 건축물 부분에 대한 이 사건 계고처분이 행정대집행법이 정한 요건을 구비한 것으로서 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심은,이 사건 건물 중 위법하게 구조변경을 한 판시 건축물 부분은 판시와 같은 제반 사정에 비추어 그 원상복구로 인하여 원고가 받는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로 위 건축물 부분에 대한 이 사건 계고처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누11193 판결 참조), 원심의 위와 같은 판단은 기존 건축물이 구조변경으로 인하여 견고하게 되었다는 사정만으로 그 계고처분이 위법하다고 판단하고 있는 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 위법 건축물 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심)

[1] 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용·범위가 반드시 대집행계고서에 의하여만 특정되어야 하는지 여부(소극)
[2] 위법한 건물에 대하여 공장등록을 하고 재산세를 납부한 사정만으로는, 그 건물이 적법한 건축물로 변경되는 것은 아니라고 한 원심판결을 수긍한 사례
 [3] 건물철거 대집행계고처분의 요건 및 그 주장·입증책임
 [4] 건물 중 위법하게 구조변경을 한 부분에 대한 철거 대집행계고처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 행정청이행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조·검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다.
 [2] 위법한 건물을 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 등록을 하고 지방세법에 의하여 재산세를 납부하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위법한 건물이 건축법상 적법한 건축물로 변경되는 것은 아니하고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [3] 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·입증책임은 처분 행정청에 있다.
 [4] 건물 중 위법하게 구조변경을 한 건축물 부분은 제반 사정에 비추어 그 원상복구로 인한 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크므로, 그 건축물 부분에 대한 대집행계고처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 한 원심판결을 수긍한 사례.