가등기에기한소유권이전등기 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2009.06.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 울산지방법원 2008. 5. 16. 선고 2008가단11831 판결
【변론종결】2009. 5. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2003. 1. 1. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 울산지방법원 1982. 11. 18. 접수 제54325호로 마친 소유권이전청구권가등기에 기하여 1983. 1. 1. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라. 예비적으로, 주문 제3.항과 같다. (원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다)
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재와 당심증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고는 울산 남구 선암동(지번 생략) 임야 2,256㎡ 지상에 연립주택을 신축하면서소외 2로부터 목재를 공급받았음에도 대금 1,130만원을 지급하지 아니하였다.
 나. 이에 피고는 1982. 11. 16.소외 2 및 그 사위인 원고와 사이에 위 목재대금 채무의 변제와 관련하여 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 다음과 같은 매매예약을 체결하였다.
“이 사건 부동산의 매도인은 피고, 매수예약자는 원고로 하되, 피고가 1982. 12. 31.까지 원고에게 1,130만원을 지급하지 아니할 경우, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없더라도 원고가 1983. 1. 1. 매매예완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 부동산의 소유권을 완전히 원고에게 귀속시키기로 한다.”
 다. 그 후 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 1982. 11. 13. 접수 제54325호로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다. {갑 제1호증의 1(등기필증 표지)에 의하면 위 등기의 접수일이 1982. 11. 18.이므로, 등기부상의 ‘1982. 11. 13.’은 ‘1982. 11. 18.’의 오기인 것으로 보인다}
 라. 그러나 피고는 위 약정일인 1982. 12. 31.까지 위 돈을 지급하지 아니한 채 그 무렵 원고에게 위 부동산을 인도하여 원고가 현재까지 이를 점유·사용하고 있다. (피고는 이 사건 소송 중인 2008. 9. 17.에야 위 1,130만원을 원고 앞으로 공탁하였다)
2. 주위적 청구
 가. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고가 1982. 12. 31.까지 원고에게 위 1,130만원을 지급하지 아니함으로써 그 다음날인 1983. 1. 1.에 매매예약 완결의 의사표시가 있었다 할 것이므로, 피고는 위 매매예약에 따라 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 1983. 1. 1. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 피고는 먼저, 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 소정의 정산절차를 거쳐야 한다고 주장하나, 이 사건 가등기는 민법 소정의 소비대차 또는 준소비대차계약에 의하여 발생한 채무를 담보하기 위한 대물변제예약에 기하여 마쳐진 것이 아니므로, 이에 대하여 가등기담보법 또는 그 법리가 적용될 여지가 없다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080판결 등).
 (2) 피고는 나아가, 이 사건 목재대금 채무가 시효완성으로 소멸하여 이를 담보하던 이 사건 가등기도 원인 무효가 되었으므로 이에 기한 본등기를 구할 수 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유할 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지를 인도받아 점유함으로써 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸한 이상 위 담보가등기 및 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 운명의 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결). 그런데, 위에서 본 사실에 의하면 위 채무는 늦어도 1982. 12. 31. 변제기에 도달하였고, 그로부터 10년이 경과한 1993. 1. 1.(이 사건 소 제기 이전이다) 시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것인바, 그렇다면 위 가등기 역시 원인무효로 이에 기한 소유권이전의 본등기를 구할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 있다.
3. 예비적 청구
 가. 청구원인에 대한 판단
 원고가 1982. 12. 31. 피고로부터 이 사건 부동산을 인도 받아 이를 사용·수익하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 점유의 자주성·평온성·공연성은민법 제197조 제1항에 의하여 추정되는바, 원고가 피고로부터 위 부동산을 인도받아 이에 대한 점유를 개시한 후 20년이 경과되었으므로 원고는 이를 시효취득하였다 할 것이다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 목재대금 채권의 이자를 지급받기 위하여 위 부동산을 점유한 것에 불과하고, 위 부동산에 관한 제세공과금도 납부하지 아니하였으므로 원고의 점유는 타주점유라고 주장하나, 원고가 위 채권의 이자를 지급받기 위하여 위 부동산을 점유하였음을 인정할 증거가 없다. 
 나아가민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하려는 의사 없이 이를 점유하였다고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다28987 판결). 그런데 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 위 부동산에 관한 제세공과금을 납부하지 아니한 사실은 인정되나, 이러한 사정 만으로는 원고가 위 부동산에 관하여 타인의 소유권을 배척하려는 의사 없이 이를 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다. {오히려, 위 부동산은 위 목재대금 채무의 변제에 갈음하여 원고에게 인도된 것이므로, 원고는 이 사건 매매예약 완결의 의사표시가 의제된 1983. 1. 1.부터 이를 소유의 의사로 점유하고 있었다고 봄이 타당하다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다27771판결 참조).}
 다. 소결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2003. 1. 1. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결 론
 따라서, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 서복현(재판장) 최종상 박건창