소유권말소등기 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2016.04.20 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 동남 담당변호사 안창환)
【원고승계참가인】 원고승계참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 동남담당변호사 안창환)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 세원 담당변호사 류종완 외 1인)
【변론종결】2016. 3. 9.
【주 문】
 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 2. 원고의 예비적 청구 중 145,571,244원 청구 부분을 각하한다. 
 3. 피고는 원고에게 226,442,090원 및 이에 대하여 2015. 10. 22.부터 2016. 4. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 4. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 5. 피고는 원고승계참가인 1에게 534,936,986원, 원고승계참가인 2에게 600,000,000원 및 각 이에 대하여 2015. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 6. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 그 2/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 승계참가인들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다. 
 7. 제3, 5항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 창원지방법원 2005. 9. 1. 접수 제79206호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 주문 제5항 및 피고는 원고에게 372,013,334원 및 이에 대하여 2015. 10. 22.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 이 사건 건물에서의 병원 운영
 원고는 이 사건 건물에서 ○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 운영하고 있던 소외인과 사이에 병원 운영을 목적으로 하는 동업을 하기로 약정하였다. 
나. 피고로부터 금전 차용 및 가등기담보 제공
 원고는 2005. 6. 30. 이 사건 병원 운영을 위하여 피고로부터 5억 원을 이자 월 3%, 변제기 2005. 12. 30.로 정하여 차용(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다)하면서 위와 같은 내용의 금전소비대차계약공정증서(갑 제1호증의 2)를 작성하고 다음 날인 2005. 7. 1. 피고로부터 이 사건 차용금 5억 원에서 선이자를 공제한 4억 7,000만 원을 받았다. 피고는 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 원고와 이 사건 건물 전체에 관하여 2005. 7. 1. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 매매예약을 원인으로 창원지방법원 2005. 7. 5. 접수 제64309호로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 경료하였다. 그 외에 이 사건 차용 당시 소외인이 피고에 대하여 이 사건 차용금채무를 연대보증하였고, 피고에게 이 사건 병원에서 발생한 소외인의 국민건강보험공단에 대한 의료보험금반환청구채권(이하 ‘이 사건 의료보험금반환청구채권’이라 한다)을 제공하고, 이 사건 병원 내에 있는 의료기기에 대한 양도담보도 설정하였다. 
다. 이 사건 차용금채무의 변제기 변경 및 귀속정산 약정
 피고는 2005. 7. 13. 이 사건 의료보험금반환청구채권에 관하여 창원지방법원 2005타채4220호로 채권압류 및 전부명령을 받아 그 집행을 하고자 하였으나, 이미 이 사건 병원의 의료기관개설허가자가 소외인에서 소외 3으로 변경되었음이 밝혀져 전부명령의 집행이 불가능해지자 원고에게 이 사건 차용금채무의 즉시 이행을 요구하였다. 
 이에 원고는 2005. 7. 26. 피고에게 이 사건 차용금채무의 변제기를 2005. 12. 30. 에서 2005. 8. 31.로 변경하며, 2005. 8. 31.까지 이 사건 차용금채무를 변제치 않을 경우 언제든지 피고 임의로 이 사건 건물에 관하여 가등기권리로 본등기 할 수 있다는 내용의 사실확인서 및 이행각서(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성하였다. 
라. 가등기담보에 기한 본등기절차 이행
 원고는 2005. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 차용금채무를 변제하지 못하였고, 피고는 위 사실확인서 및 이행각서에서 정한 바에 따라 이 사건 건물에 관하여 2005. 7. 1. 매매를 원인으로 창원지방법원 2005. 9. 1. 접수 제79206호로 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 경료하였다. 
마. 관련 사건의 경과
 1) 사해행위취소의 소
원고승계참가인 2(이하 ‘원고승계참가인 2’라 한다)는 원고에게 이 사건 건물에 설정된 원고승계참가인 2 명의의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 이전하여 주는 대가로 원고로부터 1억 2,000만 원을 지급받기로 약정(이하 ‘이 사건 가등기이전 약정’이라 한다)하였고, 그 중 5,000만 원을 지급받아 7,000만 원 지급청구권이 남아 있다. 즉 원고승계참가인 2는 원고에게 이 사건 가등기이전 약정에 따른 7,000만 원 지급 청구 채권이 있는 원고의 채권자인데, 2005. 9. 14. 원고의 채권자로서 피고를 상대로 이 사건 건물에 관하여 설정된 가등기를 원인으로 하는 매매계약은 사해행위로서 취소되어야 하며 그에 따른 이 사건 소유권이전등기는 원상회복으로서 말소되어야 한다고 주장하며 창원지방법원 2005가합7009호로 사해행위취소의 소를 제기하였다. 이 사건에서 법원은 위 매매계약은 그 전제가 된 매매예약 및 가등기의 설정 경위, 피고의 원고에 대한 채권액이 부동산의 시가 44억 850만 원과 비교하여 9배 이상의 차이가 남에도 정산내역이 없는 점 등에 비추어 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고 이 사건 소유권이전등기도 말소되어야 한다고 판단하였으나, 원고승계참가인 2가 피고로부터 임의로 9,000만 원을 지급받고 항소심에서 소를 취하하여 위 소송이 종료되었다. 
 2) 소유권확인의 소
원고승계참가인 1(이하 ‘원고승계참가인 1’이라 한다, 이하 원고승계참가인 2, 원고승계참가인 1을 통틀어 이를 때 ‘참가인들’이라 한다)은 이 사건 건물 매도인 소외 2를 대위하여 피고 등을 상대로 이 사건 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 예정한 청산절차를 거치지 않아 무효의 등기라고 주장하며 소유권확인의 소[부산고등법원(창원) 2011나5762호]를 제기하였는데, 소외 2는 피고에게 담보가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 피담보채무의 채무자가 아니라는 등의 이유로 그 청구가 기각되었다. 
 3) 양수금 청구의 소
원고승계참가인 2는 피고를 상대로 원고가 원고승계참가인 2에게 양도한 청산금 채권의 지급을 구하는 소(창원지방법원 2011가합10501호)를 제기하였는데, 그 채권양도 사실은 인정되나 소송신탁을 목적으로 한 채권양도로서 무효라는 이유로 청구가 기각되었고, 위 판결은 그 후 확정되었다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(별다른 표시가 없으면 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제11, 12, 13호증, 을 제1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 13, 15, 26, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 당사자적격이 없다는 항변에 관한 판단
 피고는, 원고가 이 사건 건물의 실질적 소유자인 원고승계참가인 1로부터 소송수행을 주목적으로 이 사건 각 소유권이전등기를 명의수탁받아 주위적으로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을, 예비적으로 청산금 상당의 금전 지급을 구하는 것이므로 이는 소송신탁에 해당하여 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나, 이를 인정할만한 증거가 없다. 
 피고는 또 원고가 이미 원고승계참가인 2에게 2006. 12. 20. 이 사건 청산금 채권을 양도하였으므로 이 사건 청구를 할 당사자적격이 없다고 주장하나, 설사 원고가 위와 같이 이 사건 청산금 채권을 제3자에게 양도한 후에 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도 이는 본안에서 판단할 사항이므로 피고의 이 부분 당사자적격이 없다는 항변은 그 주장 자체로 이유 없다. 
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 이 사건 이행각서는 강박에 의한 것으로 무효라는 주장에 관한 판단
 원고는, 이 사건 차용금채무의 변제기를 2005. 12. 30.에서 2005. 8. 31.로 변경하는 내용의 이 사건 이행각서는 피고의 대리인 소외 9 등(4명의 성인 남자)의 강박에 의하여 원고의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 것이므로 무효이고, 이 사건 이행각서에 기하여 경료된 이 사건 각 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없고 오히려 을 제8호증의 기재에 의하면 피고가 2005. 8.말 소외 9 등 폭력배와 공동하여 원고를 협박하며 변제기를 단축하는 이 사건 이행각서를 작성하도록 하였다는 사실로 고소된 사건에 대하여 창원지방검찰청은 2011. 2. 11. 무혐의처분(창원지방검찰청 2010형제39124호)을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 이 사건 이행각서는 불공정한 법률행위로 무효라는 주장에 관한 판단
 원고는, 이 사건 이행각서는 피고의 대리인 소외 9 등의 협박 하에 작성된 것으로 당시 원고는 정신적 또는 신체적 원인에 기인한 경솔한 판단을 할만한 상태였고, 이 사건 건물의 시가는 44억 이상으로 이 사건 차용금채무의 원금 5억 원과 약 9배 차이가 나는 점 등에 비추어 보면 이 사건 이행각서는 궁박, 경솔로 인하여 원고에게 현저히 불공정하게 체결된 것이므로 민법 제104조에 따라 무효이고, 이 사건 이행각서에 기하여 경료된 이 사건 각 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 이행각서가 작성될 당시 피고가 원고를 협박하여 정신적 또는 신체적 원인에 기인한 경솔한 판단을 할 상황에 있었다는 점을 인정할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 매매예약 당시 이 사건 건물에는 약 26억 원에 달하는 선순위담보가 있었으므로 현저히 불공정한 법률행위로 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
다. 청산절차 미비로 인한 무효 주장에 관한 판단
 원고는 이 사건 차용금채무를 담보하기 위한 이 사건 담보가등기는 가등기담보법이 적용되므로, 가등기담보법 제3조, 제4조에 따라 변제기 후에 청산금을 통지하고 청산기간이 경과한 후 채무자에게 청산금을 지급하여야 담보권을 유효하게 취득할 수 있음에도 피고는 원고에게 이 사건 차용금채무 변제기 후에 아무런 청산 통지를 하거나 청산금을 지급한 바가 없으므로 이 사건 담보가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기는 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 2005. 9. 1. 원고에게 ‘정산금이 남아 있지 않으니 이전등기를 경료하겠다’고 통지한 후 소지하고 있던 원고의 인감증명서 및 인감도장 등을 이용하여 2005. 9. 1. 이 사건 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 또한 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 할 것인데(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조), 원고가 현재까지 피고에게 이 사건 차용금채무를 변제한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고에게 청산금의 지급을 구하는 외에 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 예비적 청구 및 승계참가신청에 관한 판단
가. 예비적 청구(청산금 지급 청구 또는 청산금 상당의 부당이득반환 청구)
 1) 당사자들의 주장
 가) 원고 및 참가인들의 주장
 이 사건 각 소유권이전등기가 무효가 아니더라도 피고는 가등기담보법 제4조에 따라 원고에게 청산금(이 사건 건물의 가액에서 이 사건 차용금채무를 뺀 금액)을 지급할 의무가 있다. 
 혹은 이 사건 각 소유권이전등기가 차용금 변제를 담보하기 위한 가등기에 기한 것이 아니라 대물변제에 의하여 경료된 것이라도, 이 사건 차용금 5억 원을 변제하기 위하여 시가 40억 원 이상인 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 위 청산금 상당의 이익을 법률상 원인없이 얻고 원고에게 동액 상당의 손해를 주었으므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다(나아가 피고는 원고를 강압하여 이 사건 이행각서를 작성하게 하는 등 위 이익이 법률상 원인 없음을 인식한 악의의 수익자이므로 위 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다). 
 나) 피고의 주장
 이 사건 소유권이전등기는 ‘2005. 8. 31.까지 5억 원을 변제하지 않을 시에는 언제든지 피고 임의로 가등기권리로 본등기 조치할 수 있으며, 추후 원고는 어떠한 민형사상의 이의도 제기하지 못한다’고 정한 이 사건 이행각서에 따라 이루어진 것으로서 대물변제에 해당하므로 이에 대하여 가등기담보법이 적용될 여지가 없다. 
 뿐만 아니라 이 사건 차용금채무의 반환에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전할 것을 예약할 당시 이 사건 건물의 가액(이 사건 건물의 가액에서 피담보채무액 등을 공제한 나머지 가액)이 이 사건 차용금 채무와 그 이자를 합산한 액수를 초과하지 않았으므로 이 사건 담보가등기에 기한 이 사건 소유권이전등기에는 가등기담보법이 적용되지 않는다. 
 2) 가등기담보법이 적용되는지 여부 
 가) 관련 법리
 가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것인바, 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결 등 참조). 
 한편 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결). 
 가등기담보채권자가 가등기담보법 제4조에 따라 채무자에게 청산금을 지급함에 있어 담보가등기보다 먼저 등기된 가압류의 채권액은 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제4조 제1항 후문에서 정한 ‘선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액’에 준하여 가등기담보 채권자의 채권액에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결 등 참조). 
 나) 대물변제의 예약이 아니라 대물변제라는 주장에 관한 판단
 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 소유권이전등기의 원인이 된 이 사건 이행각서에서 ‘2005. 8. 31.까지 상기 채무금 5억 원을 변제치 않을시에는 언제든지 채권자(피고) 임의로 (이 사건 건물에 관하여) 가등기권리로 본등기조치할 수 있으며, … 상기 가등기에 의한 본등기권리는 2005. 8. 31. 이후에 행사하며, 만약 약정기일 전에 행사할 시에는 무효로서 이에 대하여 원고와 소외인은 법원에 본등기 취소신청하여 원상복구할 수 있으며’라고 정한 사실이 인정되고, 따라서 이 사건 담보가등기는 이 사건 차용금채무의 변제에 갈음하여 제공된 것이 아니라 그 변제를 담보하기 위하여 제공되었다고 봄이 상당하므로 이는 가등기담보법에서 규정하는 대물변제의 예약에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 담보가등기는 대물변제의 예약에 의한 것이 아니라 원고가 대물변제로 제공한 것이라는 피고의 주장은 이유 없다. 
 다) 이 사건 매매예약 당시 이 사건 건물의 가액이 이 사건 차용금을 초과하지 않았다는 주장에 관한 판단 
 먼저 이 사건 매매예약이 체결된 2005. 7. 1. 기준으로 이 사건 건물의 시가를 살피건대, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 주식회사 태평양감정평가법인에서 이 사건 건물의 시가를 2005. 7. 5. 기준으로 4,377,100,000원, 2005. 9. 1. 기준으로 4,408,500,000원이라고 각 감정한 사실, 주식회사 통일감정평가법인에서 2005. 9. 1. 기준으로 이 사건 건물의 시가를 4,321,300,000원이라고 감정한 사실, 주식회사 통일감정평가법인의 감정은 주식회사 태평양감정평가법인의 감정과 달리 피고가 2005. 11. 25.부터 206. 1. 9.까지 시행한 리모델링 비용을 감안하여 이루어진 사실을 각 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면 이 사건 매매예약이 체결된 2005. 7. 1.
 기준으로 이 사건 건물의 시가는 최소한 43억 원에 이름을 알 수 있다. 
 다음으로 이 사건 매매예약이 체결된 2005. 7. 1. 기준으로 이 사건 건물에 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무액 및 이 사건 차용금 채무액을 살펴보건대, 갑 제3호증의 1 내지 12, 갑 제6호증, 갑 제9호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 매매예약 이전에 이 사건 건물에 설정된 선순위근저당권 중 채권자가 농업협동조합중앙회인 근저당권의 피담보채무액은 합계 2,491,000,000원인 사실, 2004. 12. 3. 채권자 소외 4, 채권최고액 60,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 사실, 이 사건 매매예약 이전에 이 사건 건물에 설정되어 있던 가압류 청구금액은 합계 253,490,719원( = 51,988,219원 + 201,502,500원)인 사실을 인정할 수 있고, 2005. 7. 1. 기준 이 사건 차용금채무는 5억 원
이므로 2005. 7. 1. 기준으로 이 사건 건물의 가액에서 공제해야 할 선순위 채권액 및 이 사건 차용금의 합계액은 3,304,490,719원( = 2,491,000,000원 + 60,000,000원 + 253,490,719원 + 500,000,000원)이다. 
 따라서 이 사건 매매예약 당시 이 사건 건물의 가액이 이 사건 차용금과 선순위담보권 등의 채권액을 합산한 금액을 초과함이 계산상 명백한 이상 이 사건 매매예약을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등기에는 가등기담보법이 적용된다. 
 3) 청산금채권의 발생 여부 및 그 금액
 가) 관련 법리
가등기담보법 제4조 제1항 채권자는 제3조 제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다. 
가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 분, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 
 나) 이 사건 건물의 시가
 앞서 인정한 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 담보가등기의 실행을 통지한 2005. 9. 1. 기준으로 이 사건 건물의 시가는 4,321,300,000원이다. 
 다) 이 사건 차용금 채권 및 이 사건 건물에 설정된 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액 
 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 갑 제9호증의 2, 을 제21호증의 각 기재에 의하면 이 사건 청산금을 산정함에 있어 이 사건 건물의 가액에서 빼야 할 채권액 및 선순위담보권 등의 권리는 아래와 같다. 
 (1) 이 사건 차용금 채권 및 그 이자 : 5억 3,000만 원[ = 원금 5억 원+이자 3,000만 원( = 5억 원 × 3% × 2개월)]
 (2) 이 사건 건물에 설정된 선순위근저당권의 피담보채무액 : 채권자 농협중앙회의 피담보채무액 2,491,000,000원과 채권자 소외 4의 피담보채무액 60,000,000원 합계 2,551,000,000원
 (3) 이 사건 건물에 설정된 압류 채권액 : 창원시 압류 채권액 77,326,870원
 (4) 이 사건 건물에 설정된 가압류 채권액 : 농협중앙회 △△지점 가압류 채권액 51,988,219원과 농협중앙회 □□시지부 가압류 채권액 201,502,500원 합계 253,490,719원
 (5) 합계 3,411,817,589원( = 530,000,000원 + 2,551,000,000원 + 77,326,870원 + 253,490,719원)
 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물에 관한 임대차보증금 반환 채무, 이 사건 병원 근로자들에 대한 퇴직금 채무·체납급여 채무·4대 보험료, 이 사건 건물에 설정된 근저당권부채무 중 피고가 일부 대위변제한 이자, 이 사건 건물에 대한 공과금 등도 이 사건 건물과 관계된 채무이므로 정산금을 산정함에 있어 이 사건 건물의 가액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 가등기담보법 제4조 제1항에서 담보목적부동산의 가액에서 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 공제하도록 한 취지는 담보가등기에 기한 본등기절차를 이행하는 이른바 ‘귀속정산’의 경우에는 경매와 달리 가등기담보권자가 담보가등기 경료 전에 마쳐진 담보권 등의 부담을 모두 인수하는 점을 고려한 것이므로 피고가 주장하는 위 채무 중 귀속정산 이후에 이 사건 건물로 인하여 피고에게 인수될 채무만 이 사건 건물 가액에서 공제할 채권액에 포함될 것이다. 그럼에도 피고가 공제를 주장하는 위 채무가 이 사건 소유권이전등기 경료 후에 그 소유권이전등기절차 이행으로 인하여 피고에게 인수되었다는 점에 대한 아무런 입증이 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 라) 소결
 따라서 피고는 원고에게 가등기담보법 제4조에 따라 이 사건 담보가등기에 따른 청산금 909,482,411원( = 4,321,300,000원 - 3,411,817,589원) 및 이에 대하여 그 지급의무가 발생한, 실행 통지가 있은 날로부터 청산기간 2개월이 경과한 날의 다음 날인 2005. 11. 2.부터 민법이 정한 연 5%의 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다만 아래에서 보는 바와 같이 참가인들의 추심청구로 인하여 추심되고 남은 채권에 대하여 그 지급의무가 인정되는 바 그 범위에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다. 
 이 사건 청산금 채권의 발생이 인정되는 이상 부당이득반환청구에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 
 4) 피고의 상계 항변에 관한 판단
 피고는 설사 이 사건 청산금 채권이 발생하더라도, 피고가 ① 이 사건 소유권이전등기 경료 전후로 원고를 대신하여 변제한 채무, ② 원고승계참가인 2가 제기한 사해행위취소소송에서 원고승계참가인 2에게 지급한 합의금, ③ 이 사건 건물에 대한 인테리어 공사대금에 대한 각 구상금 채권과 상계한다고 주장하나, 피고가 주장하는 대위변제는 피고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 2005. 9. 1. 이후 이 사건 건물에 설정된 근저당권의 피담보채무 일부를 변제한 것으로서 자기 채무의 변제에 불과하거나, 피고가 당사자인 소송에서 자기가 임의로 지급한 것이거나, 자기 소유 건물의 이익을 위하여 지출한 비용이므로 이를 원고에게 구상 청구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고가 원고에 대한 구상금채권을 취득하였음을 전제로 하는 이 부분 피고의 항변은 이유 없다. 
나. 승계참가신청(추심명령에 따른 청산금 지급 청구)
 1) 승계참가신청의 당부
 갑 제14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고승계참가인 1이 이 사건 소송계속 중인 2015. 10. 6. 원고에 대한 공증인가 ◇◇법무법인 작성 2015년 제1769호 집행력 있는 공정증서에 기하여 원고를 채무자, 피고를 제3채무자, 피압류채권을 이 사건 청산금채권 중 534,936,986원으로 각 지정하여 창원지방법원 2015타채9023 채권압류 및 추심명령 결정을 받아 그 결정이 2015. 10. 12. 피고에게 송달된 사실, 원고승계참가인 2 역시 이 사건 소송계속 중인 2015. 10. 16. 원고에 대한 공증인 소외 8 작성 2015년 제875호 집행력 있는 공정증서에 기하여 원고를 채무자, 피고를 제3채무자, 피압류채권을 이 사건 청산금채권 중 600,000,000원으로 각 지정하여 창원지방법원 2015타채9875 채권압류 및 추심명령 결정을 받아 그 결정이 2015. 10. 21. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 참가인들의 승계참가신청은 이유 있다. 
 이에 대하여 피고는 참가인들의 위 채권 압류 및 추심결정의 원인이 된 각 공정증서에 기재된 채무는 그 작성일자 및 원고의 변제자력에 비추어 통정허위표시에 의한 무효의 채무이며, 그 근거가 된 동업약정은 강행규정인 의료법에 위배되어 무효이므로 이를 근거로 한 참가인들의 참가신청은 부적법하다고 주장하나, 피고의 위 주장 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 참가인들의 추심 금액
 우선 각 채권 압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 2015. 10. 12.과 같은 달 21. 기준으로 이 사건 청산금 채무 액수를 살펴보면 아래와 같다. 
 2015. 10. 12. 기준 : 1,360,361,430원[ = 909,482,411원 + {909,482,411원 × 0.05 × (9년 + 334/365일)}](원 미만 버림, 이하 같다) 
 2015. 10. 21. 기준 : 1,361,731,883원[ = 909,482,411원 + {909,482,411원 × 0.05 × (9년 + 345/365일)}]
 위와 같이 추심채권 금액의 합(1,134,936,986원 = 534,936,986원 + 600,000,000원)이 피압류채권 금액(약 13억 원 이상)을 초과하지 않아 압류의 경합이 없으므로 참가인들은 각 압류·추심 명령에 따라 피고로부터 추심 채권 전액을 지급받을 수 있다. 
다. 소결
 따라서 피고는 원고승계참가인 1에게 이 사건 청산금채권 중 534,936,986원 및 이에 대하여 이 사건 승계참가신청서 부본이 송달된 다음날인 2015. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 원고승계참가인 2에게 이 사건 청산금채권 600,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 승계참가신청서 부본이 송달된 다음날인 2015. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
 다음으로 피고는 원고에게 이 사건 청산금채권 중 참가인들에게 추심된 채권을 뺀 나머지를 지급할 의무가 있으므로 살피건대, 원고승계참가인 1의 추심명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 2015. 10. 12. 기준 이 사건 청산금채권 1,360,361,430원에서 원고승계참가인 1의 추심금 534,936,986원을 빼면 825,424,444원( = 1,360,361,430원 - 534,936,936원)이 남는다. 다음으로 위 825,424,444원 및 이에 대하여 원고승계참가인 1의 추심명령이 피고에게 송달된 다음날인 2015. 10. 13.부터 원고승계참가인 2의 추심명령이 피고에게 송달된 2015. 10. 21.까지 민법이 정한 연 5%의 지연손해금을 더한 826,442,090원[ = 825,424,444 ＋ {825,424,444 × 0.05 × (9/365)}]에서 원고승계참가인 2의 추심금 600,000,000원을 빼면 226,442,090원( = 826,442,090원 - 600,000,000원)이 남는다. 따라서 피고는 원고에게 위 226,442,090원 및 이에 대하여 원고승계참가인 2의 추심명령이 피고에게 송달된 다음날인 2015. 10. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 사건 판결선고일인 2016. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
 원고는 피고에게 2016. 1. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 372,013,334원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였으나, 위와 같이 226,442,090원을 초과하는 부분에 대하여 참가인들의 채권압류 및 추심명령이 있고 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조), 이 사건 청산금 지급청구 중 위 226,442,090원을 초과하는 145,571,244원( = 372,013,334원 - 226,442,090원) 청구 부분은 원고가 피고에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하여 부적법하다. 
4. 결 론
 그러므로, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 이 사건 청산금 지급청구 중 위 145,571,244원 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 참가인들의 각 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 홍창우(재판장) 송종선 박신영