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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 17. 선고 67나1173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 제1심 감정인 소외 1과 원심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 원고 1은 이 사건 부상으로 인하여 일반 노동력의 전부를 상실하였다고 인정한 바, 제1심의 감정결과를 기록에 의하여 보면 같은 원고는 기립상태에서는 육체노동이 거의 불가능하고 발을 굽혀서 앉으면 동통 때문에 앉을 수 없고 걸상에 앉아도 1분 이상을 견딜 수 없다고 되어있으며 원심의 감정결과를 기록에 대조하여 보면 같은 원고의 일반 노동능력의 상실정도는 정상인에 비하여 100뿌로이고 좌위에서 가능한 수동노동능력은 약 75뿌로 상실되었다고 되어있으나 위 두가지 감정결과를 종합하면 같은 원고는 발을 굽혀서는 앉을 수 없고 걸상에도 10분 이상을 앉아서 견딜수 가 없다는 것이므로 수동노동능력도 추상적으로는 인정되나 실제는 거의 활동할 수 없는 정도의 부상으로서 원심이 두가지 감정결과를 종합하여 같은 원고는 일반 노동능력의 전부를 상실하였다고 인정한 조처는 정당하며 위 두 가지 감정결과를 보면 원고 1이 이 사건 부상으로 인하여 하반신의 불전마비이기는 하나 생명에 영향을 미친다는 판단이 없고 특별한 간호원도 필요가 없으며 장기간 치료의 계속이 가능하다는 점으로 보아 원심이 같은 원고가 같은 원고의 평균여명 범위 내에서 55세에 이르기까지 생존할 수 있다고판단한 것은 정당하며 소론 본원 1968.5.21 선고 68다364판결 사건은 부상자가 기동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력 없이는 전혀 가동이 불가능하며 합병증의 발생을 예방하기 위하여 매월 20일 정도는 일평생 치료를 하여야할 정도의 중한 상해를 입었고 실제로 원심판결 선고전에 사망한 경우로서 이 사건에 적절하지 못하다 할 것이니 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

부상으로 기립상태에서는 육체노동이 거의 불가능하고 발을 굽혀서 앉으면 동통때문에 앉을 수 없는 피해자가 노동능력을 전부 상실하였으며 또 같은 년령의 평균 여명범위 내에서 55세에 이르기까지 생존할 수 있다고 각 판단한 것은 정당하다.( 89.12.26. 88다카16867 전원합의체 판결로 본판결 발기)
소유권이전등기말소(본소)·부동산인도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 (소송대리인 변호사 정태흠)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 대구고등법원 1965. 5. 6. 선고, 63나554, 555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 논지에서 들고 있는 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 심리미진이나, 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니 하더라도, 변론종결 당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고, 농지를 전전 매매하였을 때에는 반드시 각 매매마다 한통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상, 한통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여, 그 농지증명이 무효라 할 수 없으므로, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 통상 공동 소송인 이사건에 있어서 상고하지 아니한 다른 공동피고에게 대한 원심판단을 비난하는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 같은 상고이유 제4점 내지 제6점을 살피건대,
 원판결은 증거에 의하여 피고는 상중군 외남면내에 거주한 사실도 없고, 농가가 아님에도 불구하고, 외남면장이 피고가 동면내에 거주하는 농가라하여 이사건 농지증명을 발급하였으므로 그 농지증명은 무효라고 판단하였음은 정당 하고, 원판결에 채증법칙 위배가 있다할 수 없고, 또 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

본조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니하더라도 변론종결당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고 농지를 전전매매하였을 때에는 각 매매마다 1통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상 1통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여 그 농지증명을 무효라 할 수 없다.
유지진입금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【신청인, 상고인】 예당토지개량조합
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1965. 1. 14. 선고 64나260 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결은 그 이유에서 이 사건 유지가 원래 국가 소유이던 바, "1663.11.18 충청남도 지사로 부터 토지개량 사업법 제57조에 의하여 신청인이 양여받은 사실은 당사자 사이에 다툼이없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2에 의하면, 위 유지의 등기부상소유자가 신청인 명의로 되어있는 사실을 인정할 수 있다고 설시한 다음 국유재산의 관리와 처분은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국유재산법에 의하여야 하고, 동법에 의하면, 행정재산이 용도 폐지되어 잡종재산으로 된 경우에 그 양여등 처분은 재무부장관이나, 그 행정재산을 관리하고 있는 관리청의 권한으로 규정하고 있다. 그런데 토지개량 사업법 제57조 제1항에 의하면, 국가는 토지개량사업을 시행하기 위하여 도로, 관개용수로, 배수로, 제방, 구거, 저수지등의 전부 또는 일부를 폐지한 경우에 각령의 정하는 바에 의하여 그 국유지를 조합 또는 조합구역내에 있는 토지소유자에게 무상으로 양여할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제59조 제1항에는 법 제57조 제1항의 규정에 의하여 국유지의 양여를 받고자 하는 자는 공사완료 후 지체없이 그 토지의 소재, 지번,종류, 면적과 일반도 및 구적도를 첨부하여 서울특별시장 또는 도지사에게 신청하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은 다만 용도폐지된 잡종 국유재산등의 양여를 받고자 하는경우에 신청절차만을 규정한데 불과하고 서울특별시장이나, 도지사에게 그 처분권을 부여한 것이라고는 볼 수 없으므로, 용도폐지로 인하여 잡종 국유재산이 된 본건 유지의 처분도 도지사가 할 수 없다고 할 것인즉 본건 유지에 관하여 신청인에게 한 충청남도 지사의 위 양여행위는 권한 밖의 것으로서 취소를 기다릴 필요없이 당연히 무효라 하지 않을 수 없다. 따라서 신청인은 아직 본건 각 유지에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다"라고 판단하였다. 그러나 토지개량 사업법제100조 제1항4호에 의하면, 국가가 시행하는 토지개량사업에 제공된 국유지는 농림부장관이 관리하거나, 처분한다고 규정하였으므로, 이 사건 유지의 처분권은 농림부장관에게 있음을 알 수 있는 바, 농림부장관은 위 권한을 도지사에게 위임할 수 있으므로(도지사에게위 권한을 위임한 토지개량사업법 제57조 제3항의 규정은 이 사건이후인 1966.8.3에 신설 되었지마는 그와 같은 개별적인 법령의 근거가 없더라도 지방자치법 제102조의 일반 규정에 의하여 중앙관서의 장은 법령에 다른 규정이없는한 그 권한 일부를 도지사에게 위임할 수 있다) 충청남도 지사가 이 사건 유지를 신청인에게 양여한 행위가 농림부장관의 위임에 의한 것인가의 여부를 심리 판단 하지 아니하고는 위 양여행위를 권한없는 자가 행한 당연무효의 행위라고 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이판단 하였음은 토지개량 사업법에 있어서의 국유지의 처분권자에 관한 법리를 오해하고, 나아가서 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이고, 이는판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할것이므로, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【원심판결】제1심 육군보통, 제2심육군고등 1968. 4. 9. 선고 68고군형항155 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다.
병역법 제26조 및같은법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면 원심은 육군현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도 이 사건에서 문제로 되어있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1.부터 1967.2.28.까지의 사이에 헌병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면, 원심은군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친 것이니 논지는 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하기로하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

구 병역법(62.10.1 법률 제1163호) 제26조 및같은법 부칙 제30조와 군복무이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 현역병으로써 1961.5.17 이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니므로 육군참모총장의『군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28까지의 사이에 헌병대에 자수하라』는 취지의 명령(67.1.26공포)은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 본조 소정의 정당한 명령이라 할 것이다.
입학시험합격확인등,행정소송법제1조 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1968. 3. 30. 선고 68구7 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 피고가 1968학년도 제1학년 입학자 선발고사 문제로 출제한 것을 예능과목 제20문은 다음과 같다. 즉, "모든 조형활동의 가장 기초가 되는것은 무엇인가? (1) 꾸미기, (2) 만들기, (3) 스케치, (4) 협동 제작'이다. 원심은 이 문제에서 그 정답은 (3) 뿐만 아니라, (1)(2)가 모두 정답이 될 수 있음을 밝히고 피고가 (1)(2)(3)을 모두 정답으로 채점하여 처분하였다 할지라도 피고의 이러한 처분 (원고들을 불합격자로 결정한 처분)이 그 재량권의 한계를 벗어난 위법인 처사라고는 볼 수 없다는 이유를 다음과 같은 취지로 설명하고 있다. 즉, 국민학교 6학년의 미술교과 과정에 비추어 판단하더라도 위의(1)(2)(3)중 어느것이 모든 조형활동의 가장기초라고 평가될 수 있는지를 쉽게 가리기 어려울뿐 아니라, 미술교육 전문가들 사이에 있어서도 정답의 평가를 둘러싸고 서로 견해가 엇갈려 있다. 따라서 이와 같은 경우에 피고가위의 (1),(2),(3)의 세 가지중 하나를 가려내지 않고, 모두 정답이라고 채점하였다한들 전혀 오답을 정답으로 채점한 경우와 달라서 사 선지택일형 문제로서의 출제나 이 문제에 대한 처리로서는 졸렬하였다는 비난을 들을지언정 이것이 채점자로서의 재량권의 한계를 벗어난 위법인 처사라고는 볼 수 없다라 하였다. 원심이 이와 같은 판단을 내리기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 여기에는 논지가 지적하는 바와 같은 경험법칙에 위배되는 사실인정을 한 위법이 없을 뿐더러 위와 같은 원심판단은 정당하고, 여기에는 이유의 모순이 있다고도 할 수 없다.교육법 제24조가 있다고 하여 피고가 입학시험채점을 할 때에 그 정답의 기준을 반드시 서울 특별시 교육위원회의 지시에 따라야 되는 것도 아니다. 다음에 동점자 중에서 일부만을 선발하지 아니하면 아니 될 경우에 있어서 누구를 선발할 것인지에 관하여는 이것도 피고의 재량행위에 속한다고 보아서 잘못은 아니다. 이 사건에서는 동점자(157.8점) 85인중 13인을 선발하였는데 별론의 전취지에 의하면, 피고는 일정한 기준에 의하여 이 13인을 선발한 양보이므로, (을 제1호증의 2, 3참조) 이 점에 관한 논지는 거의 문제가 되지 아니한다. 따라서 이점에 관하여 원심판결에 심리미진의 허물이 있다는 논지도 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

가. 사선지택일형 미술문제의 채점에 있어서 당해 미술교과과정상 어느 것이 진정한 답이라고 가려내기 어렵고 미술교육전문가들 간에서도 정답의 평가에 관하여 견해가 갈리는 경우 3가지 중 하나를 가려내지 아니하고 모두 정답이라고 채점하였다 하더라도 전혀 오답을 정답으로 채점한 경우와는 달리 이를 채점자로서의 재량의 한계를 벗어난 위법한 허사라고 할 수 없다.
나. 학교장이 입학시험의 채점에 있어서 그 정답의 기준을 반드시 교육위원회의 지시에 따라야 하는 것은 아니며 동점자중 일부만을 선발할 경우 그 중 누구를 선발할 것인가는 학교장의 재량행위에 속한다.
국회의원선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.07.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙선거관리위원회
【주 문】
 본소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 본건은 1967.9.8. 시행된 제7대 국회의원 총선거에 있어 충청북도 제1선거구(청주시 일원)에 후보등록을 하였다가 낙선한 원고가 피고를 상대로 하여 피고는 위 총선거에 제하여국회의원 선거법 제13조,제14조,제15조등에 의거하여 그 선거구를 동법 별표와 같은 131개 지역구와, 그 지역구들을 총망라하여 이를 하나의 선거구로한 전국구로 구분하였고 그 각선거구에헌법 제36조 제3항정당법 제31조국회의원 선거법 제24조,제27조등의 각 규정들을 근거로하여 소속정당의 추천을 받은 자에 한하여 후보로서의 등록을 하게하고 선거인들로 하여금 등록된 후보나 그가 소속한 정당에 대하여 투표케 한후 각지역구의 개표결과에 따라국회의원 선거법 제124조에 의한 당해 지역구의 당선자 결정을 하였고, 다시 그 각 개표결과의 집계에 의한 전국구에서의 각 정당의 총유효득표수와 그 정당의 각 지역구에서의 당선된 의석수에 따라동법 제125조에 의한 전국구의 의석배정과 당선자결정을 하였던 것이나 피고가 준거한 헌법, 정당법, 국회의원선거법의 전시 각 규정들중 전국구의 인정 및 그 의원정수 및 이의 배분이나 당선자 결정에 관한 것들은헌법 제36조에 명시한 직접 및 평등선거의 원칙에 반하는 것이 었고, 그가 인정하는 각 선거구의 후보등록을 소속정당의 추천을 받은 자에 한하여 허용한 점에 관한 것들은 그것들이 결과적으로 국회의원의 후보가 되고자 하는 자들에 대하여 특정 정당에의 가입을 강요하는 작용을 하였던 것이므로 이들을 정당의 설립이나 이에 가입하는 자유를 보장한헌법 제7조와 모든 국민의 정치적 생활영역에서의 평등을 보장하는헌법 제9조에 명시한 헌법정신에 반할 뿐아니라, 소속정당이 없는 국회의원의 존재를 인정하는헌법 제38조 단행의 취지에도 반하는 것이었다고 않을 수 없는 바이니, 그와 같은 각 위헌 규정에 따라 시행된 위 총선거는 그 투표의 실시는 물론 각 선거구의 당선자 결정이 모두 무효였다 할 것인바, 그 지역구중 전라북도 제9선거구와 전라남도 제7선거구는 당선자가 이미 사퇴하였던 것이므로 그 양지구역을 제외한 나머지 각 지역구와 전국구에 있어서의 선거와 당선의 무효를 소구하는 바이라고 주장하였음에 대하여 피고는 위 총선거를 원고주장과 같이 실시하였던 사실을 인정하면서 본소에 대한 본 안전 항변으로서 원고가 피고를 상대로 하여 위 총선거의 전반적인 무효(선거및 당선의무효)를 소구하는 소는 국회의원 선거법상 아무런 근거도 없는 것인즉, 본소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이라고 다투었음은 기록상 명백하다.
그리고 원고의 전시한 바와 같은 주장자체로서 그가 본소로서 추구하는 실질적인 목적이 피고가 위 총선거의 실시에 있어 준거한 전시 각 규정들에 관한 위헌 여부에 관한 판단을 받으려는데 있었음이 추지되는 바이나 (원고가 변론에서 그러한 취지를 진술한 바도 있다),헌법 제102조의 명문상 그가 들고있는 위 각 규정들에 적법히 계속된 사건에 대한 재판의 전제가 되는 사항을 판단함에 필요한 규정이 아닌이상 대법원도 그 규정들의 위헌여부에 대한 판단은 할 수 없는 것임이 명백한 바인 즉 먼저 피고의 본안전 항변에 의하여 본소의 적법여부를 살펴 보기로 하는 바,
 (1) 본소청구중 위 총선거의 전반적인 무효(각 지역구와 전국구의 선거및 당선의 무효)를 소구하는 부분은 국회의원 선거법이 그러한 유형의 소송을 인정하지 않음이 동 법중 소송에 관한 규정들의 해석상 뚜렷하다 할 것이니, 이를 부적법한 것이라 않을 수 없고,
(2) 각 지역구의 선거 및 당선의 무효를 소구하는 부분은위 법 제136조,제137조의 규정상 그 중 충청북도 제1선거구를 제외한 나머지의 다른 지역구들에 관한한 원고에게는 그러한 소송을 제기할 원고의 적격이 없다할 것이고 위 충청북도 제1선거구의 선거 및 당선의 무효에 관한 부분은 피고 중앙선거관리위원장에게 그러한 소송의 피고 적격이 없다할 것이니 이에 관한 청구도 부적법하다 할 것이며,
(3) 전국구의 선거 및 당선무효를 소구하는 부 분은 선거 무효에 관한 것은 국회의원선거법상 그러한 유형의 소송이 용인된다고 할 수 없고 당선무효에 관한 부분도 그 후보자가 아닌 원고에게는 그 소송을 제기할 원고의 적격이 없었던 것이라고 않을 수 없으니 그 청구 역시 부적법 하였다고 할 것이므로 결국 본소는 위 설시와 같은 부적법으로 인하여 그 전부는 물론 일부도 적법히 계속될 수 없는 것이었다고 할 것이다.
 그러하므로 원고의 전시 주장사실들에 대한 판단(특히 전술한바와 같은 위헌여부에 관한 판단)은 할 수 없을 것이니 관여법관 전원의 일치한 의견으로 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제89조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

가. 후보자가 중앙선거 관리위원회 위원장을 상대로 제기한 국회의원선거 및 당선무효에 관한 소의 적법여부
나. 후보자가 자기후보지구가 아닌 다른 지역구들에 관한 선거 및 당선무효의 소를 제기할 수 있는지의 여부

가. 선거관리법규의 위헌을 전제로 중앙선거과리위원회 위원장을 상대로 하여 국회의원총선거의 전반적인 무효를 청구하는 소는 허용되지 않는다.
나. 후보자는 자기가 입후보한 선구구가 아닌 다른 지역구에 관한 선거 및 당선무효의 소를 제기할 수 없다.
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조용문 외 3인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가3457 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고들의 청구를 기각한다.
 (3) 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인 피고는 조용문에게 금 1,387,936원, 원고 김순덕에게 금 793,968원, 원고 조동선 및 유치숙에게 각 금 100,000원과 위 각 금원에 대한 1966.11.23.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 2,3 갑 제4호증의 1,2의 각 기재내용과 당심증인 윤갑병의 증언 및 원심의 검증의 결과등을 종합하여 보면 피고 대한민국은 강원도 화천군 사내면 수밀리에 그 예하 육군 제7사단 제77연대 제1대대의 기록 사격장을 설치하고 그 안에 여러개의 감적호를 설치하여 이들을 관리하고 있는 사실, 육군 제27사단 제77연대 제1대대 제2중대 소속 장병들 86명이 연간 교육계획에 의하여 1966.11.22. 소속 중대장인 소외 김재득중위의 통제하에 조마다 6명씩 14개의 조를 이루어 위 기록 사격장에서 엠원소총의 기록사격을 하던중, 소외 최방환병장이 그날 15시 30분경 제4번 150미터 사선에서 통제관의 명에 따라 표적을 확인하고 엠원소총실탄 2발을 발사하였는데, 그중 뒤에 발사한 탄환이 위 제4번 사선 감적호의 상단부로부터 약 2센티미터 가량되는 곳의 제방을 50센티미터 가량 스치고 들어가 당시 위 기록 사격장의 감적호 안전장교로서 감적호 근무요원 자세등을 지휘감독하기 위하여 위 감적호 안에 들어가 근무하던 소외 망 조상규가 쓰고 있던 철모화이바 및 방한모를 뚫고 그의 후두부에 명중되어 그가 후두부관통총창상을 입고 그 자리에서 사망한 사실, 위 감적호는 깊이가 185센티미터, 그 내부 직경이 190센티미터 되고 그 사선쪽 앞 제방은 흙, 돌등으로 구축되어 있는데 그 제방의 두께는 150센티미터(단 상단부부분은 50센티미터)가량되는 사실, 감적호 안에서 근무하는 장병은 언제든지 앉아서 근무하도록 평소에 상관으로부터 지시교육을 받아온 사실, 위 소외 망인은 위 사고당시 감적호 안에서 앉아있지 않았음은 물론 감적호 안바닥에 눈이 깔려 있었던 관계인지 감적호 근무장병이 깔고 앉도록 놓아 둔 높이 20센티미터 가량의 돌덩이 위에 서 있었기 때문에 그의 머리 끝이 위 감적호의 제방보다 조금 더 높이 나와 있었던 사실, 엠원 소총으로 발사한 실탄은 150미터 가량 떨어진 흙, 돌등으로 구축된 150센티미터 두께의 제방을 관통할 수 없는 사실등을 인정할 수 있으며, 이 인정에 배치되는 다른 증거는 없다.
 (2) 그런데 원고들은 이 소송의 청구원인으로 주장하기를 위와 같은 사고는 피고가 영조물인 위 감적호를 설치, 관리하는데 하자가 있었기 때문에 일어난 것이라고 하겠으므로, 원고들은 위 소외 망인의 부모 및 조부모로서 국가배상법 제3조에 따라 피고에게 원고들이 위 사고로 인하여 입은 손해(즉 위 소외 망인이 입은 재산상의 손해와 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료)의 배상을 청구하는 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 사고는 위 소외 망인이 위 감적호 밖으로 머리를 내미는등 오로지 그의 과실로 인하여 일어난 것이지 피고가 위 감적호를 설치 관리하는데 하자가 있었기 때문에 일어난 것이 아니므로 피고는 그 손해를 배상할 책임이 없다는 취지로 다투고 있다.
 판단컨대, 국가배상법 제3조에서 이르는 영조물을 설치, 관리함에 있어서의 하자라함은 영조물이 원래 구비하여야 할 성질 또는 설비를 결한 상태를 말하는 것인 바, 이 사건의 경우 위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 피고로서는 사선에서 발사한 실탄이 위 감적호의 제방을 뚫지 못하도록 그 두께를 150센티미터나 되게 그리고 감적호의 깊이를 우리나라 사람의 평균 신장보다 훨씬 높이 185센티미터 더 되게 위 감적호의 제방을 설치하고 관리하였는데, 위 소외 망인이 감적호 안에서 앉아 근무하여야 할 주의의무를 저버리고 높이 20센티미터나 되는 돌덩이 위에 서서 감적호 근무를 하였기 때문에 사선에서 발사한 엠원소총의 실탄이 위 감적호의 상단부로부터 약 2센티미터 가량되는 곳의 제방을 스치고 들어가는 바람에 위 사고가 일어난 것으로서 피고는 위 감적호 및 그 제방의 성질이나 주위환경 또는 용법에 따라 혹시 발생할지도 모르는 실탄 관통사고의 위험에 대비하여 사회통념상 안전하다고 보아 마땅할 정도로 위 감적호의 제방을 설치 관리하였다고 인정 할 수 밖에 없다.
 (3) 그렇다면 피고가 영조물인 위 감적호 및 그 제방을 설치 관리하는데 하자가 있었기 때문에 위의 사고가 일어났음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 그밖의 점에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 모두 그이유가 없는 것임이 명백하므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 원고들의 청구를 1부씩 인용하였으니 원판결중 피고의 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 그 이유가 있으므로민사소송법 제386조에 따라서 이를 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 박충순 김용준

국가배상법에서 이르는 영조물을 설치 관리함에 있어서 하자라함은 영조물이 원래 구비하여야 할 성질 또는 설비를 결한 상태를 말하는 바 군부대에서 사격장의 감적호를 설치함에 있어 그 제방을 사선에서 발사한 실탄이 뚫지 못하도록 두께를 150센티미터나 되게하고 그 깊이를 우리나라 사람의 평균신장보다 훨씬 높이 185센티미터 되게 설치 관리하였다면 그 감적호나 제방은 그 성질이나 주위환경 또는 용법에 따라 사회통념상 안전하다고 보아 마땅할 정도이므로 그 설치 관리에 하자가 있다고 할 수는 없다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원 결 정】 대전지방법원 1967. 11. 27. 자, 67라153 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유 2에 대하여,
 일건 기록에 의하면, 수개의 부동산을 경매한 본건 경매에 있어,그 전부를경락허가하지 아니하여도 채권을 변제하고, 강제집행비용에 충분할 것이 명백함에도 불구하고, 본건 수개의 부동산 전부에 대하여 경락을 허가한 결정에 대한 항고를 기각한 원결정에는 과잉경매의 경우에 관한 법리를 오해한위법이 있다할것으로서, 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원결정은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
지적측량사징계처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.09 / 시행일:

【원 고】 정운복
【피 고】 지적측량사징계위원회
【주 문】
 (1) 원고의 청구를 기각한다.
 (2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 피고가 1967.12.21. 원고에 대하여 의결한 지적측량사징계처분은 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결
【이 유】 먼저, 피고가 행정기관인지의 여부 및 이 사건에 관한 소원전치의 요건에 관하여 직권으로 살펴본다.
지적법 제17조에 의하면, 토지의 측량에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고,같은법시행령 제22조에 의하여 측량에 관한 사항은 지적측량규정과 지적측량사규정에 의할 것으로 정하므로써, 지적측량사에 관한 사항은 지적법에 의하여 지적측량사규정에 위임되어 대통령령으로서 현행 지적측량사규정이 제정시행되어 있는 바, 그 규정 제30조 내지 제37조의 각 규정에 의하면, 지적측량사의 징계에 관한 사항을 장리하기 위하여 내무부에 내무부 지적사무 주무국장이 위원장이 되고, 위원장이 위촉하는 위원들로 구성되는 지적측량사 징계위원회를 두고 그 의결에 의하여 징계를 명하며, 징계의결을 하였을 때에는 그 이유를 명기하여 당사자에게 통지하고 관보에 공고하도록 하며 그밖에 징계에 관하여 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 하였는 바, 위 각 규정에 의하면, 지적측량사 징계위원회는 지적법 및 그 위임법령에 의하여 설치된 기관으로서 징계의 의결을 하며, 이 의결은 곧 징계처분의 집행까지를 포괄하는 것이라고 할 것인즉, 지적측량사징계위원회는 지적측량사의 징계를 위하여 법령에 의하여 설치된 특별행정관서로서 그 결의는 당연히 징계처분의 효력이 있어 이는 행정관서의 처분으로서 행정처분이라고 할 것이며, 또 지적측량사 징계위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관은 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고, 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로, 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이행정소송법 제5조 2항에 의하여 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이다.
 따라서 1967.12.21.자 피고의 징계의결에 대하여 1968.1.5. 이 사건 소송을 제기한 것이 기록상 분명한 원고의 이 사건 소송은 적법하다고 할 것이다.
 나아가서 본안에 관하여 본다.
 원고는 대행측량사로서 피고가 원고에 대하여 1967.12.21. 징계를 의결하여 1968.1.1.부터 1968.9.30.까지 지적측량사의 업무를 정지케 한 사실 및 소외 박지훈은 공무원으로서 서울특별시 영등포구의 상치측량사로서 재직하다가 1967.10.4. 공무원의 직을 사직하여 상치측량사의 자격을 상실하고, 그 이래 측량업무에 종사할 수 없게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 원고가 그의 보조자가 될 수 없는 상치측량사 박지훈이가 공무원의 직을 떠나 상지측량사의 자격을 상실한 이후에 서울특별시 개봉동 33번지의 1외 161필지의 분할측량을 하여 작성한 측량원도를 원고가 자기의 측량한 측량원도인 듯이 영등포구청에 지적공부를 정리케 할 목적으로 제출하여서 지적측량사규정 제32조의 규정을 어긴 사유가 있어 이사건 징계의결을 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 박지훈이가 지적측량사의 자격을 가지고 있던 1967.9.23. 측량을 완료한 측량원도를 제출한 것이므로 지적측량사 자격있는 사람이 측량 작성한 것이므로 징계사유에 해당하는 사실이 없으므로 원고에 대한 징계는 위법이라고 다투고 있어 살펴본다.
 지적측량사규정에 의하면, 상치측량사는 소속관서의 지적측량사무를 집행하는 공무원으로서 그 직무 범위내에서 공무의 집행으로서 지적측량사무에 종사할 자격이 있을 뿐이므로, 타인으로부터 지적측량업무의 위탁을 받아서 하는 지적단체의 업무를 대행하는 대행측량사의 보조인이 되거나 또는 대행측량사의 업무자체에 종사할 수는 없다고 할 것인 바, 원고의 주장사실에 의하면, 박지훈이가 상치측량사로 재직중 토지소유자들의 위탁으로 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다는 것이므로, 이는 박지훈이가 권한과 자격없이 대행측량사의 업무를 집행한 위법한 측량에 의하여 작성된 측량원도라고 할 것인즉 이 원도를 원고가 작성한 듯이 꾸며 지적관서에 제출한 것은 결국 원고가 대행측량사의 자격없는 사람이 작성한 경위를 알면서도 위법하게 작성된 측량원도를 제출한 것이라고 할 것이므로 원고는 지적측량사규정을 어겨 동 규정 제32조 제1항의 징계사유에 해당하는 행위를 하였다고 할 것이며, 또 박지훈이가 상치측량사의 직을 사임한 후에 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다고 한들 이 또한 지적측량사의 자격없는 사람이 한 측량에 의하여 작성된 측량원도를 지적관서에 제출한 것이 되므로 위와 마찬가지 결론에 도달한다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고에게는 징계사유 해당 사실이 있어 그에 대한 징계는 적법하므로 이 사건 청구는 원고의 주장자체로서 이유없다고 할 것인즉 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

지적측량사 징계위원회의 지적측량사에 대한 징계결의는 행정처분이며, 또 지적측량사 징계 위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관이 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그 밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이 행정소송법 제5조 제2항에 의하여 행정소송을 제기할 수 있다.
등기신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 전주지방 1967. 3. 21. 선고 67라3 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 등기는 물권변동의 효력을 낳는 일방, 공시의 작용을 하는 중요한 제도이므로, 등기의 진정을 확보하기 위하여 부동산등기법은 등기는 등기권리자와등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 협동신청 하여야하고, 등기공무원은 당사자 또는 대리인이 출석하지 아니한 때는 즉일 보정된 경우를 제외하고는 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에 붙어있는 결정문(소 제4호증)을 보면, 본건 등기신청은 1966.11.23에 이리등기소 접수번호 제17409호로서 접수되었고, 같은 등기소 등기공무원은 대리인 소외인이 출석하지 않았다는 이유를 붙여 같은 날결정으로 각하하였음이 뚜렷하고, 기록상 위 대리인 사법서사 소외인 자신은 이 사건 등기신청에 있어서 출석하지 않았다함은 재항고인의 주장자체에서 명백한 바, 위등기의 협동신청을 규정한 법률의 취지로 보아 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고, 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수없고, 등기공무원이 등기신청서류를 심사하여 흠결을 발견하였을 경우, 이를 보정하도록 당사자에 권장함은 바람직한 일이나, 법률상 보정명령을 하거나, 석명할 의무를 지니고 있다고는 새겨지지 않으므로, 출석하여야할 대리인이 출석하지 않고서 그로 인한 책임을 등기공무원의 보정명령 해태로 돌릴 수는 없다할 것이다. 또 신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고, 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없고, 종래 다른 사건에서는 사실상 사법서사사무원이 등기신청 서류를 제출하여 왔다면 이것은 앞으로 법대로 고쳐 나가야 할 일이지, 이미 법에 따라 내려진 본건 각하결정을 두고,도리어 형평과 신의 성실에 반한 권한남용이라고 흠잡을 수는 없는 것이다. 
 위와 다른 전제 아래 나온 재항고이유는 어느 것이나, 받아들일 수 없다.
 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 등기신청에 있어서 출석하여야 할 대리인은 등기사무를 위임받은 사법서사 자신을 말하고 그의 사무원을 포함하여 말한다고는 할 수 없다.
나. 등기신청의 흠결이 즉일 보정되지 않는 한 각하하여야 하고 이를 고지할 때까지 보정되었다고 하여 내려진 각하결정을 내려지지 않은 것으로 돌릴 수는 없다.
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1967. 10. 16. 선고 67라245 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 원결정이 인용한 1심 결정 판시이유에 의하면, 이사건 각 농지가 각 등기순위번호 2번으로 1960.6.13 상환완료를 원인으로 하여 1960.8.4 재항고인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 후 각등기순위 번호 5번으로 1954.12.10 매매를 원인으로 하여 1963.8.12. 소외인 앞으로 각각 소유권 이전등기가 이루어진 것은 이와 같은 등기절차를 명하는 원판시 확정판결을 근거로하는소외인의 적법한 등기신청에 의한 것이라 하는 바, 등기공무원은 등기신청절차의 형식적 요건만을 심사 할 수 있는 것이고, 그 등기 원인되는 법률관계의 유무효와 같은 실질적인 심사권은 없는 것임으로 이 사건에서 등기순위번호 5번의 등기원인되는 1954.12.10 매매가 강행법규에 위반하여 무효인 여부와 이와 같은 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없는 것이고, 또 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차이행을 명한 이상, 등기공무원으로서는 다시 농지개혁법 19조2항에 의한 농지소재지 관서의 증명을 요구할 수 없는 것이라 할 것이니, 원심이 등기 공무원은 등기신청절차의 형식적 심사권만을 보유하는 이상, 이사건 확정판결에 의한 소유권 이전등기절차는 부동산등기법 55조2호 또는 8호에 위배된 바 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이며, 이와 반대의 견해를 전제로하는 재항고 논지는 채택할 수 없다.
 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 확정판결에서 농지에 관한 소유권이전등기절차 이행을 명한 이상 등기공무원으로서는 다시 농지소유지관서의 증명을 요구할 수 없다.
나. 확정판결을 근거로 하는 등기신청에 의한 경우에는 그 등기절차를 명한 확정판결이 당연무효인 여부의 점은 등기공무원으로서는 심사할 수 없다.
부동산임의경매개시결정이의신청기각결정재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대전지방 1968. 1. 21. 선고 67라69 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다.
 원결정 판시이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 원판시 근저당권에 의한 제1차적 실행으로 진행된 임의 경매사건에 있어서 소외 1이 이 사건 부동산을 경락함에 이르자, 이를 저지할 목적으로 채무자와 채권자는 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금 266,800원을 액면금으로하는 원판시 약속어음을 채무자 소외 2가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자는 원판시와 같은 절차를 거쳐서 임의경매개시 결정을 취소시켰음에 불구하고, 채무자는 약정기일에 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니함으로 채권자는 다시 이 사건 근저당권을 실행하게 된 것이라 함으로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 이상에는 앞서 말한 액면금 266,800원의 약속어음을 발행수수할 당시의 당사자의 의사는 이 어음채무를 이 사건 근저당권으로 담보할 것을 전제로 하였다고 보아야 할것이고, 그렇지 아니하고 그 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무는 대물변제로 인하여 소멸하고 이 사건 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단하여 1심 결정을 취소하고, 이 사건 임의경매 개시결정에 대한 이의신청을 기각한 조처는 정당하다 할 것이니, 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할 수 없다. 
 이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

제3자가 경매부동산을 경락함에 이르자 이를 저지할 목적으로 채무자외 채권자가 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금원을 액면금으로 하는 약속어음을 채무자가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자가 경매개시결정을 말소시켰음에도 불구하고 채무자가 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니한 경우 이 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무가 대물변제로 인하여 위 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다.
부동산가등기및소유권이전등기말소 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.07.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 허승평
【피고, 피항소인】 정상기
【원심판결】제1심 부산지방법원(67가568 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1966.4.16. 부산지방법원 등기접수 제8280호로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 부동산에 관하여 같은해 9.23. 같은법원 등기접수 제23483호 같은해 4.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 원고에 대하여 1966.4.14. 돈 200,000원을 이자 월 6푼 변제기 같은해 8.14.로 정하여 대여함에 있어 본건 부동산을 위 변제기까지의 환매특약부 매매계약의 형식으로 담보로 제공하고 청구취지기재와 같은 가등기 및 본등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 불과 차용금 200,000원의 원리금에 대하여 당시의 싯가 600,000원 상당의 본건 부동산을 대물반환키로 약정한 것이고 이는 민법 제607조, 제608조의 규정에 의하여 당연 무효이므로 위 차용금을 변제할 때는 본건 가등기 및 본등기는 모두 말소할 의무가 있는 바, 원고는 1967.9.12. 위 차용금, 원리금 합계 279,084원을 변제공탁(갑 제4호증)하였으므로 본건 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 먼저 피고가 본건 가등기 및 본등기의 말소등기절차를 이행한 후 말소된 그 등기부등본을 제출하여 위 공탁금을 수령할 것을 반대급부로 하여 위 금액을 공탁한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고가 본건 담보물에 대한 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차를 먼저 이행한 후 그 등기부등본 교부와 동시에 이행키로 한 특약이 있음을 인정 할 수 없는 본건에 있어서는 위 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이므로 원고의 본건 변제항변은 그 이유없다.
 그렇다면 설사 원고주장과 같이 원고가 피고로부터 돈 200,000원을 차용함에 있어 차용금액과는 현저한 차이가 있는 당시 싯가 600,000원 상당의 그 소유 부동산을 피고앞으로 소유권이전등기를 해준 것이어서 차주인 원고에게 불리한 경우이므로민법 제607조,제608조에 의하여 대물반환으로서 무효가 되는 경우라 하더라도 본건 채권담보계약은 유효히 존속한다 할 것이고 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(취하서) 당심증인 배윤호의 증언에 의하여 성립의 진정함을 인정할 수 있는 을 제6호증(항소취하서) 및 같은 증인의 증언에 당사자변론의 취지를 종합해 보면 위 차용금의 변제 이전에 있어 위 금원대차 및 담보계약상의 권리관계의 분쟁에 대하여는 이를 제소하지 않기로 원·피고간 서로 합의하므로서 본건 권리보호의 이익을 원고가 포기한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 소송은 법원의 판단을 받음에 족한 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하다 하지 않을 수 없다.
 그렇다면 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 가할 필요없이 원고의 본건 소는 각하할 것인 바 이와 견해를 달리하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 전병연 박돈식
노동쟁의적법판정취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원 고】 극동해운주식회사 외 16인
【피 고】 중앙노동위원회
【주 문】
 원고들의 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 승인한 부산지방 선원 노동위원회가 1967.11.17.자로 한 전국 해상노동조합 해운지부장 장을용의 신고에 의한 노동쟁의를 적법으로 판정한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 전국 해상노동조합 해운지부장 장을용이가 1967.11.13. 부산지방선원 노동위원회에 대하여 원고들을 쟁의 당사자로 하여 노동쟁의의 발생을 신고하고 이에 대하여 위 노동위원회가 1967.11.17. 적법이라는 판정을 내리고, 원고들은 1967.11.22. 피고에게 위 판정에 대한 재심을 청구하였으나 그 청구가 1967.12.4. 각하된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 이 사건 노동쟁의 적법판정에 의한 노동쟁의는 원고들과 근로자 사이에 노동쟁의 종결협정이 1968.1.6. 성립되어 이 사건 노동쟁의 취하서가 1968.1.9. 제출되므로서 노동쟁의가 종결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 사정이 이러하다면 이미 종결된 노동쟁의의 형식적절차의 하나에 불과한 노동쟁의 적법판정은 그것이 취소된다 한들 쟁의 당사자에게는 아무런 이익이 돌아갈 수 없게된 것이라고 할 것이므로 이 점에서 이 사건 청구는 벌써 권리보호의 이익이 없음에 돌아간다.
 뿐만 아니라노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정하는 것뿐으로서 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아님이 명백하므로, 쟁의당사자가 쟁의의 결과 형성되는 단체협약이나 조정 및 중재 재정에 대하여 다투는 것은 모르되 노동쟁의신고에 대한 판정만을 대상으로 하여 쟁송할 필요는 없으므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다.
 그렇다면 이 사건 청구는 어느 점으로 보거나 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의 신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회 로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정할 뿐 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의 당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아니므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤관섭 외 3인 (소송대리인 변호사 조인환)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 29. 선고, 67나1623 판결
【주 문】
 원판결의 원고 윤재범에 대한
 피고 패소부분중 재산손해 금250,000원에 관한 부분을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 원고 윤재섭, 이만순, 박금녀에게 대한 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,원판결은 원고 윤재범의 재산상 손해를 산정함에 있어 동 원고의1년간의 수입상실 손해는 13,500원이 된다는 사실을 인정한후 "동인은 이 수입을 사고발생후 18년후부터 33년간 계속하여 얻을 것을 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 이자를 공제하는호프만 식 계산법에 의하여 이를 계산하면, 389,267원{23,500(13,500의 오기로 인정된다)×(46,15672469-17,32212182)}이 된다"라고 설시하였다.
 그러나 호프만식 계산법에 의하면, 위 46,15672469는 연 5푼의 비율에 의한 연금현가표의 51년(18+33)의 수치가 아니고 연 5/12푼의 비율에 의한 51년의 수치이고, 위 17,32212182는 연 5/12푼의 비율에 의한 18년의 수치임이명백하므로 원판결은 수리오인으로 인한 이유모순이 있다 할 것이고, 논지는이유있다.
 피고 소송수행자는 원판결중 위자료 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장이 없다.
 그러므로 원판결의 원고 윤재범에게 대한 피고 패소부분중 재산상 손해금 250,000에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고 소송비용중 원고 윤재섭, 이만순, 박금녀에게 대한 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

연5푼의 비율에 의한 이자를 공제하는 호프만식의 계산법에 의하여 계산한다고 하면서 연5/12 푼의 비율에 의한 연금현가표 수치에 의하여 계산한 것은 수리오인으로 인하여 이유모순이 있는 경우에 해당한다.
도박방조,유가증권위조,유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지방 1968. 5. 14. 선고 68노143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 사선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 형법 제62조 제1항 단행중 「금고이상의 형의선고를 받아」라는 의미가 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고, 위와 같은 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이라고 함이 당원의 판례(1960.5.18. 선고 4292형상563호 판결 참조)이고, 그와 같은 형의집행유예를 선고한 판결이 있는 이상 그 판결이 인정한 범죄사실이 현재 계쟁중인 사건의 범죄사실보다 먼저 발생하였던 것이었는가 그 후에 발생하였던 것이었는가는 따질 필요도 없이 그 집행유예기간중에는 계속중의 사건에 있어 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것이라고 할 것이므로 위와 같은 취지를 판시한 원판결을 논난하는 소론의 논지는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제364조 제4항,형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황

형법 제62조 제1항 단행중(금고이상의 형의 선고를 받아)라는 의미는 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함한다.[89.09.12. 87도2365 전원합의체판결로 본판결 폐기]
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 제일산업주식회사
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(65가1245 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
【이 유】 (1) 별지목록기재 부동산이 45.8.9. 현재 일본인 소유로 등기되어 있었는데 45.9.7. 서울민·형사지방법원 수원지원 접수 제3880호로서 44.3.10.자 매매를 원인으로 하여 위 일본인으로 부터 원고앞으로 소유권이전등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고는 위 부동산이 45.8.9. 현재 등기부상은 비록 일본인 소유로 있었다 하더라도 임야대장에는 원고소유로 등재되어 있었고 위 등기 기재에서 본 바와 같이 44.3.10. 원고가 그 소유권을 매수한 것이므로 이는 귀속재산이 아니고 가사 그것이 등기부상 일본인 소유로 되어 있으므로 인하여 귀속재산으로 취급되었다 하더라도 원고는 이를 매수한 44.3.10.부터 현재에 이르기까지 소유의 의사로서 평온 공연하게 그 점유를 계속해 왔으니 시효로 인하여 그 소유권을 취득한 것이다.
 그런데 피고는 45.8.9. 현재의 등기부상 소유명의만을 내세워 원고의 소유권을 부인하고 있으므로, 원고의 앞서 주장한 경위에 의하여 본건 부동산이 원고의 소유라는 것을 확인받고저 한다고 주장한다.
 (3) 살피건대, 방식 및 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이는 갑 4호증의 기재에 의하면 본건 임야의 소재지 면사무소(경기도 화성군 반월면)에 비치된 임야조사대장에는 본건 임야의 소유권이 44.3.10. 일본인으로부터 원고에게 넘어온 것으로 기재되어 있으나 당심증인 최상진의 증언과 변론의 전취지에 의하여 위 대장에는 원래 소유자가 일본인으로만 기재되어 있었는데 61년경 위 면의 재무계장인 위 증인이 확실한 근거도 없이 함부로 일본인 이름을 줄을 그어 지우고 위와 같이 기입한 것임을 알 수 있고, 당원의 검증결과에 의하면 위 면사무소에 비치된 지적공부복구공시조서에 본건 임야의 소유자가 원고회사로 기재되어 있으나 위 검증결과와 변론의 전취지에 의하면 위 조서는 6.25사변으로 임야대장등 지적공부가 소실되었으므로 이를 다시 복구하기 위하여 그 절차상 작성한 공시조서인데, 거기에 기재된 본건 임야의 소유자명의(원고회사)는 등기부상의 기재에 의하여 그와 같이 기재된 것이라는 그간의 사정을 짐작할 수 있으므로 위 “임야조사대장”이나 “지적공부복구공시조서”상의 위와 같은 기재는 모두 본건 임야가 임야대장에는 45.8.9. 현재에도 원고소유로 등재되어 있었던 것이라는 원고주장을 인정할 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다.
 그렇다면 원고가 그 주장과 같이 45.8.9. 이전에 본건 임야를 매수한 것이라 하더라도 등기부상 소유명의가 일본인으로 되어 있는 이상 이는 군정법령 제2호, 제33호에 의하여 일응 그 소유권이 미군정청에 귀속되었다 할 것인 바, 원고가 이와 같은 귀속에 관하여 법령에 의한 소청 또는 소송을 48.8.31.까지 제기한 바 없었음은 변론취지에 의하여 명백한 즉 65.12.26.에 비로서 본소를 제기한 원고로서 48.7.28.자 미군정장관 지령에 의하여 본건 임야에 대한 소유권을 완전히 상실하였고 한 ·미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 피고 나라가 이를 이양받았다 할 것이며 또한 원고가 종래 본건 임야를 소유의 의사로서 점유하고 있었다 하더라도 그 점유는 군정법령 제33호가 공포시행됨과 동시에 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 변경되었다 할 것이므로 그로 인하여 소유권을 시효취득할 여지가 없는 것이니 원고는 어느모로 보나 피고에 대하여 소유권을 주장할 수 없는 것이다.
 (4) 따라서 원고의 본소청구는 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

원고가 종래 본건 임야를 소유의 의사로서 점유하고 있었다 하더라도 그 점유는 군정법령 제33호가 공포시행됨과 동시에 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 변경되었다 할 것이므로 그로 인하여 소유권을 시효취득할 여지가 없다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문철환
【피고, 상고인】 유인종 외 6명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 8. 17. 선고 66나631 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 원판결은 원고와 소외 이백언사이의 본건 토지에 대한 매매가 있은 후 동 매매를 원인으로한 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 있으므로, 위 매매는 적법한 절차를 거친 것으로 추정된다 할 것이며, 원판결이인정한 사실과 당사자 변론의 전 취지에 의하면, 본건 토지는 원고가 소외 이백언으로 부터 매수할 당시 인 1959.4.30 경에는 이미 대지화된 사실이 엿보이는 바, 농지개혁법에 의하여 분배되어 상환완료된 농지라 하더라도, 대지화된 이상, 동 토지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명은 필요없을 뿐만아니라, 농지개혁법의 해석적용에 관한 사항이라 하더라도, 당사자의 주장이 없는 사항은 법원이 직권으로 조사할 필요가 없다는 것이 본원의 견해이므로(1966.3.8결정 66사2참조) 본건 토지에 대한 원고와 소외 이백언사이의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없으므로 동 매매는 무효라는 주장이 없는 본건에 있어서, 원심이 이 점을 조사심판하지 아니하였다하여, 심리미진 또는 농지개혁법의 법리를 오해한 잘못이 있다고는 할 수 없으며, 원심은 본건토지에 대한 농지분배가 1950.3에 있었다고 인정하고 있으므로, 본건 토지에 대한 농지분배가 원심이 인정한 것과는 다른 1956.3이후에 이루워진것을 전제로하여, 그 당시에 본건 토지가 농지인 여부를 심리하지 아니한 것이 잘못이라는 논지는, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원판결을 비난하는 것으로 채용할 수없어, 결국 위 각 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결은 증거에 의하여, 본건 토지는 원래 귀속농지었는데 소외 이백언이가 1950.3경 나라로 부터 당시 농경지인 본건 토지를 적법하게 분배받은 사실을 인정하고 있다.
 그러나, 농지개혁법은 1949.6.21 공포실시되고, 동 시행령은 1950.3.25 공포 실시되었으며, 농지분배가 확정되려면위 시행령 제32조에 의하여 구청장, 시장 또는 읍면장이 농지소표를 작성하고, 이에 의한 전 농지필수에 긍한 대지조사를 행한 다음, 이를 기초로 소재지농지 위원회의 의결을 거쳐 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람케한 후, 위 종람기간동안 소재지 위원회에 이의신청이 없을 때 비로소 농지분배가 확정된다 할 것인 바,적어도 농지분배가 적합하게 위 절차를 거치자면은 최소한 위 종람기간인 10일이상의 기간이 필요하며, 위 시행령공포실시일인 1950.3.25에서 10일후인 1950.4.4 이전에는 적법한 농지분배가 있을 수없다 할 것임에도 불구하고,원고의 주장과 1950.3.3 본건 토지에 대한 농지분배가 있었다는 증인 김용수의 증언만으로, 본건 토지에 대한 농지분배가 1950.3에 적법하게 이루어졌다고 인정한 원심판결은 농지개혁법의 법리를 오해하므로서 사실을 오인한 잘못이있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있어 원판결은 파기되어야 할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 당사자가 주장하지 아니한 농지개혁법의 해석적용에 관한 사항이 법원의 직권조사사항인지의 여부.
나. 1950.4.4 이전인 1950.3에 농지분배가 적법하게 이루어졌다고 인정한 위법이 있는실례.

가. 본법의 해석적용에 관한 사항이라 하더라도 당사자의 주장이 없는 사항은 법원이 직권으로 조사할 필요 없다 할 것인 바, 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없으므로 그 매매가 무효라는 주장이 없는 한 그 점을 조사 심리하지 아니하였다 하여 본법의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
나. 본법에 의하여 분배되어 상환완료된 농지라 하더라도 대지화된 이상 그 토지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명은 필요없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 29. 선고 67나2894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 확정한 바에 의하면, 원고는 1955.2.22 귀속재산인 본건 부동산을 소외 1에게 금 47,000원에 매도하고, 그 후 1962.2.12자로 소외 1로부터 그 권리를 양수한 소외 2 앞으로 매수인 명의를 변경하였고, 그 매매대금중 1962년까지 금 19,389원만이 납부되고 나머지 금 27,611원이 납부되지 아니하였든 바, 피고는 소외 2로 부터 1963.1경 그 권리를 양수하여 원고에게 납부하여야 할 잔대금 27,611원과 소유권이전등기에 필요한 제반비용 등을 사법서사인 소외 3에게 교부하고 위 잔대금의 납부와 피고 앞으로의 소유권이전등기 절차를 하여 줄 것을 위임하였던 바, 소외 3은 원고에게 납부하여야 할잔대금 등을 횡령소비하여 원고에게 납부하지 않고서 관계서류와 인장을 위조하여 본건 부동산에 관하여 피고 명의로 청구취지 기재의 등기를 하였으나, 결국 위 잔대금 자체는 귀속재산 처리법 제21조의3에서 정한 1965.3.31까지 원고에게 납부되지 않았다는 것이다. 그렇다면 본건 귀속재산에 대한 매매계약은 1964.6.30내에 납부하여야할 분납금을 1965.3.31까지 납부하지 아니함으로서 원고의 별다른 조처없이 위 법조에 의하여 당연히 해제되었다 할 것이므로, 피고 앞으로의 본건 이전등기는 원인무효의 등기임을 면치못할 것이고, 1965.3.31까지 분납금을 납부하지 못하게된 것은 위에서 본 바와 같이 소의 사법서사의 불법행위에 인한 것이라 하여, 또는 1965.3.31 다음날에 피고가 그러한 사정을 알고 원고에게 잔대금을 지급하려고 하였으나, 원고는 법률의 규정에 의하여 당연히 매매계약이 해제되었다는 이유로 그 수령을 거절하므로, 피고가 변제공탁을 하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이다. 
그러므로 원판결이 이유는 다르나, 원고의 본건 청구를 인용한 것은 정당하며, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

귀속재산매수 잔대금납부 및 그 등기를 위임받은 사법서사가 잔대금을 횡령하고 관계서류와 인장을 위조하여 등기를 하였다 하여도 그 대금이 실질적으로 1965.3.31까지 납부되지 아니함으로써 즉시 또 당연히 그 계약은 해제되는 것이라 할 것이므로 그후 잔대금을 변제공탁하였다 하여 그 결론을 달리할수는 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.02 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국
【원고보조참가인】 한국수출산업공단
【피고, 상고인】 연규태 외 1인 (소송대리인 변호사 이돈명)
【피고등보조참가인】 이억환
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 14. 선고, 66나3365 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로하고, 피고등보조참가인의 상고로 생긴 소송비용은, 동 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 연규태 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 기록에 의하면, 원고는 본건 토지는 국방부 소관 행정재산인데, 재무부산하인천관재국장이 1963.12.20에 피고 재단법인 시흥육아원에 매각한 것은 권원없는 기관에 의한 매각으로서 무효이므로,동 피고 명의로의 소유권 이전등기는 원인무효의 등기이고, 동 피고로부터 다시 피고 연규태 명의로 한 소유권이전등기 역시 원인무효이므로, 그 말소를 청구하고 있는 바, 원고는 결국 본건 토지에 관한 정당한 소유권자로서 피고들 명의의 각 원인무효의 등기의말소를 구하는 물권적청구권을 행사하고 있다고 볼 것이므로,피고들 명의의각 이전등기가 원인무효라고 주장하는 사유는, 원고의 청구가 정당하다는 것을 이유있게하는 공격 방법에불과하다 할 것이니, 원판결이 변론에 나타난사실에 터전잡아 본건 토지는 산림법의 규제를 받는 국유임야인 바,산림법 제34조에 의하면, 국유임야는 농림부장관이 처분하게 되어있으므로, 동법 시행후에 인천관재국장이 매각한 것은 권한없는 관청이 한 무효의 처분이라고판시하였다고 하여서, 소론과 같이 변론주의에 위배한 위법이 있다고 할 수없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단,
 원판결이 확정한바에 의하면, 본건임야는 일정시에 일본군의 군사훈련장으로 쓰기위하여 일본국 육군성이 매수한 귀속재산이었던것을 1952. 6. 13. 국무회의의 결의로귀속재산처리법 제5조 제1항의 규정에 의하여, 농림부소관 영림재산으로 편입한것으로서, 1963. 12.경 본건 임야를 인천관재국장이 피고 시흥육아원에 불하할당시에 임야였었다는 사실에 관하여서는 원피고사이에 다툼이 없으므로, 원판결이 본건 임야는 불하당시에 산림법 소정의 국유임야였었다고 판시한 조처는 정당하고, 6.25. 사변후에 국방부가 탄약고 설치장소로 쓰기 위하여 유엔군에 제공하여 유엔군이 그 일부지상에 탄약고를 설치하고 1964. 10.경 까지 사용한 사실이 있고, 또 1958. 12. 8. 농림부장관이 본건임야를 영림재산으로서의 용도를 폐지한 사실이 있었다고 하여서, 임야로서의 성격을 버서난다고는 할 수 없을 것이고, 더욱 본건 불하당시에 산림이였었다는 사실에 관하여서는, 원피고사이에 다툼이 없으므로, 원판결에 소론과 같이산림법 제2조에서 말하는 산림의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고할 수 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 당사자는 본건 토지가 국방부 소관 행정재산인데 재무부 산하 인천관재청장이 처분한 것은 무효라고 주장한데 대하여 법원이구 산림법(61.12.27 법률 제881호)제34조에 의하여 농림부장관이 처분하도록 되어 있는 산림을 위 관재국장이 처분한 것은 무효라고 판시하였다 하여도 이를 변론주장에 위배한 것이라 할 수 없다.
나.구 산림법(61.12.27 법률 제881호)제34조에 의하면 국유임야는 농림부장관이 처분하게 되어 있으므로 동법 시행후에 인천관재국장이 산림법의 적용을 받는 국유임야를 매각한 것은 권한없는 관청이 한 무효의 처분이라고 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 권태홍) 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 6. 16. 선고 67나428 판결
【주 문】
 원판결중, 원고 1에 관한 피고 패소부분 중, 재산상의 손해로서 금 800,000원 및 이에 대한 1963. 10. 8.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 
 원판결 중 전항 파기부분 이외의 부분에 대한 상고는 이를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은, 본건 사고당시인 1963.10.7현재 육군현역 상병이던 원고 1은, 본건사고로 받은 상해 (우수전박부1/3)로 인하여 그가가지고 있던 일반 노동능력의 약 80%를 상실한 사실, 및 그가 이 사고가 없었더라면, 이 사고일로 부터 늦어도 2년 후에는 제대할 것이고, 제대 후에는 입대전의 직업인 인장 조각직공으로 계속 종사할 수 있었을 것이라는 사실을 인정하고, 나아가서, 그가 이 사고로 받은 상해로 인한 재산상의 소극적 손해액을 산정함에 있어, 그 손해액은, 위 제대 예정일 이후, 그가 위 직업에 종사하지 못 함으로써 상실할 수입금액에서, 남어있는 일반노동력 20%의 활용으로 얻을 수입금액을, 공제한 액이 될 것이라고 정당하게 판시하였다. 그런데, 위 일반 노동력 20%의 활용으로 얻을 수입금액은, 위 원고가 제대한 날짜 이후의 성인 남자의 일용인부의 임금을 기초로 하여 이를 산정하여야 할 것임에도 불구하고(우리나라의 경제사정에 부추어 볼 때, 사고 후 2년 후인 제대예정일 기준의 임금액이, 사고당시 기준의 그것에 비하여 다액일 것이라는 것은 사고당시 능히 이를 예견할 수 있는 것이며 기록상원심 최종구술변론기일임이 명백한 1967.6.2은 위 예정 제대일 이후에 속하는 것이여서, 원심이 심리를 다 하였더라면, 위 기준으로 하여야 할 임금액을 알 수 있었을 것이다) 원판결에 의하면, 원심은, 만연히 사고당시 수입금을 기준으로하여 이를 산출하였으니, 원판결은 필경 이점에 있어 불법행위로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지렀다고 아니할수 없다. 논지는 위 판단의 범위내에서 이유있다 할 것이다. 
 따라서 원판결 중, 원고 1에 관한 피고 패소부분 (원고 850,000원의 지급을 명한 부분) 중 재산상 손해로서 원고의 청구를 인용한 부분 (원금 800,000원의 지급을 명한 부분)은 파기를 면치 못할 것이다. 다음으로, 원판결 중 원고 1의 위자료 청구를 인용한 부분과 원고 2에 관한 피고 패소부분에 대하여는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 소정기간 내에 이에 대한 상고이유서를 제출한바 없으므로, 민사소송법 제399조를 적용하여 이 부분에 대한 상고를 기각하기로 한다. 
 이리하여, 위 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

피해자가 노동능력의 감소에 따라 장차 입게 될 손해액을 산정함에 있어서 잔존 노동능력에 따라 공제할 수입금액은 당사자가 제대한 후의 성인 일반남자 일수대금을 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 사고당시의 수입을 기준으로 산정한 것은 잘못이다.
임시이사개임신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2명
【원 결 정】 광주고등 1968. 4. 23. 선고 68라1 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면, 원심은, 법인의 이사는 원칙적으로 정관의 정하는 바에따라 임면되는 것이고, 민법 제63조의 입법정신은, 이사의전원 또는 일부의결원이 있으므로 인하여 손해가 발생할 염려가 있는 때에, 이해관계인 또는검사의 청구에 따라 법원이 임시 이사를 선임 하므로써 법인의 적정한 운영을 기하자는데 근본취지가 있는 것이라 하여, "법원은 항시 법인의 이사임면에 관여하는 것은 아니고, 법률의 정하는 바에 따라 뒤에 든 바와 같은 특수한 경우에 한하여 임시이사를 선임할 수 있음에 그칠뿐, 더구나 이사해임에까지 관여할 수는 없는 것이며 이러한 원칙은 법률에 특별한 규정이 없는 것인만큼, 법원이 일단 선임한 임시이사에 대해서도 그대로 적용된다 할 수밖에 없을 것이다"라고 단정하고, 따라서 현직에 있는 임시이사를 해임하고 그 후임이사를 선임한 제1심 결정은 잘못이라 하여 이를 취소하고 신청인들의 본건 신청을 기각하고 있다.
 그러나, 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건 절차법의 규제를받는 것인바, 같은법 제19조 제1항에 의하면, "법원은 재판을 한 후에 그 재판이 부당하다고 인정할 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는" 것이고, 또 임시이사 선임결정에 대한 항고는 비송사건절차법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로, 위 취소 또는 변경에 있어서 같은법 제19조 제3항의 제한은 없는 것이라 할 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후 에, 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있는 것이라 할 것이며, 따라서 신청인들의 본건 신청은 임시이사 선임결정의 변경을 구하는 것으로 볼 수 있고, 제1심 법원도 위 설시와 같은 법적근거로 본건 임시이사 선임결정을 변경하는 결정 (즉 임시이사 선임결정을 취소하고 새로이 임시이사를 선임하는 결정)을 할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심이 법원은 임시 이사의 해임결정(선임결정의 취소결정)을 할 수 있는 법적근거가 없다는 취지로 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
 그리고 또 본건 제1심의 결정에 대하여는 신청외 1만이 항고를 제기하고 있는 것임에도 불구하고, 원심이, 항고를 한 바 없는 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4에 대한 임시이사(해임) 취소결정마저 취소하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로, 이상의 점에 관한 재항고인들의 재항고 이유는 모두 이유있다 할 것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

민법 제63조에 의한 임시이사 선임결정에 대한 항고는 본법 제20조 제1항의 규정에 비추어 보통항고라 할 것이므로 그 취소 또는 변경에 있어서 본조 제3항의 제한은 없는 것이어서 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 피고 학원 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나1000 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가 1966.7.2 피고의 이사이며, 피고가 경영하는 (명칭 생략)대학의 학장이 던 소외인에게 금 140만 원을 대여 하였다는 사실을 인정한 다음, 소외인은 피고 법인을 대표할 권한이 없으므로, 위와 같은 소비대차의 효력은 피고에게 미치지 아니하나, 소외인이 위의 대학을 유지 경영하기 위하여 위와 같은 금전을 원고로 부터 차용하고, 이를 담보하는 의미로 1966.7.2 발행인 "(명칭 생략)대학학장 소외인" 지급인 "주식회사상업은행" 액면금 140만 원, 발행일 1966.11.3이라는 선일자 수표를 발행하여 원고에게 교부하였으나, 이것이 부도되므로서 원고에게 위 액면금 상당의 손해를 가 하였음은 피고는 그 사용자로서의 책임을 면할 수 없다고 판시 하므로서, 원고의 손해배상의 예비적청구를 인용하고, 피고의 항변, 즉 원고는고리대금을 목적으로 대학장은 피고법인을 대표할 자격이 없고, 또 기채할 수도 없음에도 불구하고, 원고가 소외인에게 금전을 대여 하였음은 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없다는 피고의 과실상계의 항변을 인정할 아무증거가 없다하여 위와 같은 피고의 항변을 배척하였다. 
 그러나 일건 기록에 의하면, 피고는, 학교법인이 다른 사람으로부터 금전을 차용할 경우에는 이사회의 결의가 있어야 하고, 문교부장관의 허가를 얻어야 함에도 불구하고, 위와 같은 절차없이 원고가 소외인에게 본건 금전을 대여 하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다는 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있는바, 사립학교법 제16조, 제28조에 의하면, 학교법인이 금전을 차입하려고 한 때에는 이사회의 결의가 있어야 할 뿐 아니라, 감독관청인 문교부 장관의 허가를 받아야 한다고 규정 하였음에도 불구하고,위와 같은 절차 없이 원고가 소외인에게 금 140만 원을 대여 함으로서 발생하였다는 동액 상당의 손해에는 원고에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고, 위와 같은 절차에 관한 규정이 사립학교법에 명시되어 있는 이상, 위와 같은 과실이 없다는 점에 대하여 원고가 입증을 하지 아니하는 한, 도리어 원고의 과실은 추정되어야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같은 피고의 항변에 대하여 판단을 하지 아니 하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다. 
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가. 본조, 본법 제28조의 절차를 밟지 않고 학교법인을 대표할 자격이 없고 또 기채할 수도 없는 대학의 학장에게 금원을 대여함으로써 손해가 발생한 경우에는 대여자에게도 과실이 있다고 아니할 수 없고 위와 같은 절차에 의한 과실이 없다는 점에 대하여 대여자가 입증하지 아니하는 한 그 과실은 추정된다.
나. 학교법인이 금전을 차입하려면 이사회의 결의와 문교부장관의 허가가 있어야 하는 것으로 규정되어 있으므로 그와 같은 절차 없이 돈을 대여함으로써 손해를 입게 되었다면 그 손해에는 대여자 자신의 과실이 있다 아니할 수 없고 그와 같은 규정이 법에 명시되어 있는 이상, 대여자 자신의 과실은 추정되어야 할 것이므로 이에 대한 과실상계의 항변을 판단하지 않은 것은 잘못이다.
급부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정병성
【피고, 항소인】 이종수
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가9874 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1967.9.1.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고가 1966.3. 말일부터 시작된 급부금 500,000원의 28머리 순번계의 6번, 8번, 24번에 가입하였고 피고는 위 계의 계주로서 위 계에 관한 업무를 집행하여 온 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 윈고는 위 계는 계원 전부가 일정한 금원을 거출하여 매월 말마다 일정한 순번에 따라 계원에게 급부금을 교부하되 계의 납입금과 급부금에 대한 전 책임은 계주인 피고가 지기로 약정하였는 바, 원고는 6번에서 급부금 500,000원을 교부받았고 그후 계속하여 1967.7.31.까지 17회분까지의 계금을 납부하였으나 피고는 원고가 급부금을 받을 18회째 곗날인 같은해 8.31.에 원고에게 동 급부금 500,000원을 지급치 않았으므로 그의 지급을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장하고 피고는 위 계는 19번부터 깨졌으므로 피고 개인으로서는 위 급부금을 지급할 수 없다고 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재와 당심증인 이종희의 증언 및 원심증인 손기정, 당심증인 진태환의 각 일부증언(단 아래 인정에 저촉되는 부분은 당원이 믿지 않음)에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고등 11명의 1966.3.12.에 한자리에 모여 친목을 위한 본선 순번계를 조직하여 같은달 말일부터 계를 시작한 사실과 당시 계원의 총의에 의하여 피고를 계주로 하기로 하여 피고로 하여금 위 계에 관한 사무를 집행케 한 사실 및 위 계는 원고가 탈 차례인 18번째인 1967.8.31.에 가서 원고와 계주인 피고 사이의 원고가 실제로 수령할 급부금의 계산에 대한 의견의 충돌로 원고가 급부금을 수령치 않았고 따라서 원고가 19번째부터는 납입금도 지급하지 않으므로서 파계가 된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다.
 그렇다면 계원 상호간에 어떤 특별한 약정이 있었음이 인정되지 않는 본건에 있어서 위 계는 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약이라고 봄이 타당하다 할 것이고 따라서 위와 같이 파계가 된 경우에 있어서는 계를 중심으로 하는 채권·채무를 포함하는 재산은 전 계원의 합유에 속한다 할 것이므로 민법의 규정에 따른 청산절차를 밞음이 없이 계주만을 상대로 하여 급부금의 청구를 할 수는 없다 할 것이다.
 그런즉 위와 같은 청산절차를 밟았음을 전제로 하지 않은 원고의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
가등기말소(본소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 이덕남
【피고(반소원고), 피상고인】 최덕남
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 3. 22. 선고 67나292, 293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여,
 대물반환의 예약을 하고, 그 목적물인 부동산에 대한 소유권 이전등기에필요한 일체 서류를 채권자에게 교부한 경우에 그 대물반환 예약의 효력은인정될 수 없다 하여도, 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 이는 그채무를 담보하기 위하여 근저당권 설정등기가 되어 있다고 하여, 아무런 영향을 줄 바 못될 것이고, 본건 소유권 이전등기가 대물반환의 예약에 의한 것이라도 그 대물반환예약의 효력은 없으나 양도담보의 효력만은 인정되어야 할 것이므로 양도담보 로서의 범위에서는 그 소유권 이전등기의 효력이 인정된다는 취의의 원 판결판단에 이유모순이나 기타 어떤 위법이 있을 수없으며, 원 판결이 확정한 사실에 의하면, 원고(반소피고)는 본건 건물에 소외 김지운을 입주케 하고, 있으므로 원고(반소피고)또한 간접점유자로서 본건 건물을 점유하고 있다는 전제하에 원고(반소피고)에게 명도를 명 하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

대물반환의 예약을 하고 그 목적물인 부동산에 대한 소유권이전등기
에 필요한 일절의 서류를 채권자에게 교부한 경우에 대물반환예약의 효력
은 인정될 수 없다 하여도 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 그
채무담보를 위하여 근저당권설정등기가 되어 있다 하여도 아무런 영향을
줄 바 못된다.
배당이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 농업협동조합중앙회
【피고, 피항소인】 김종훈
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(66가743 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 서울민·형사지방법원 인천지원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표중 피고를 원고에게 우선하는 채권자로 하여 작성된 부분을 취소한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 다툼이 없는 사실
 별지목록기재의 부동산(아래에는 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 1964.10.30. 서울민·형사지방법원 인천지원 접수 제16959호로써 근저당권자를 원고로 한 채권최고액 금 480,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 그 뒤 근저당권자인 원고의 신청으로 1965.6.14. 위 법원의 임의경매개시결정에 따라 본건 부동산에 관하여 같은해 6.15. 위 법원 접수 제12313호로써 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 경매가 진행중 1966.7.30. 금 355,000원으로 원고에게 경락된 사실, 본건 부동산에 관하여 원고의 위 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1964.3.17. 위 법원 접수 제5115호로써 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 300,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다가 같은해 10.28.에 위 등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 뒤 피고가 소외 김영은을 상대로 제기한 위 법원 65가910 근저당권설정등기말소등기의 말소등기청구사건의 확정판결(1965.10.27. 선고)에 의한 신청에 의하여 1965.12.3. 위 법원 접수 제25225호로써 위 말소등기의 회복등기가 된 사실 및 위 법원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표에 피고가 원고에 우선하는 채권자로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고청구의 당부
 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기가 원고에게 대항할 수 있는 등기인지의 여부에 관하여 살펴보면, 무릇 회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전의 순위를 유지하게 되는 것이라고 하더라도부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있는 바, 본건 부동산에 관하여 피고명의의 회복등기가 경료될 당시 원고는 근저당권자로서 등기가 경료되어 있었던 사실은 앞에서의 판시에 의하여 명백한 터이니 원고는 본건 부동산에 관한 한 등기상 이해관계가가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이요, 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 2호증(회복등기신청서)의 기재에 의하면 피고가 앞에서 판시한 회복등기를 신청할 당시 소외 김영은에 대한 확정판결만을 첨부하였던 사실은 알 수 있으나 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고의 승낙서를 첨부하였다거나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본(이 경우 원고는 본건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것은 회복등기의 유효 요건이므로 피고로서는 원고에게 주말된 피고명의의 근저당권설정등기의 회복등기에 동의하라는 청구를 하여야 되고 이 청구가 승소로 확정되어지는 기판력이 있는 재판이 필요하다)을 첨부하였던 사실은 인정할 수 없고, 달리 피고가 위의 회복등기를 신청할 당시 원고의 승낙서나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없다.
 그렇다면 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기는 무효의 등기로서 원고에게 그 주말된 근저당권설정등기의 회복으로서는 대항할 수 없다고 할 것인즉 본건 부동산에 관하여 앞에서 판시한 경락대금 교부표에 피고가 원고에게 우선하는 채권자로 기재되어 있는 부분은 취소되어야 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제386조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 차상근 이재성

회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전 순위를 유지하게 된다.
말소된 등기의 회복을 신청하려면 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.
광석인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이춘석
【피고, 항소인】 시흥광업주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가14335 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 강원도 삼척군 하장면 원동리 소재 북삼척광산에서 채굴된 연, 아연, 혼합광석 400톤(기준풍위 금 톤당 22그람, 은 톤당 150그람, 연 15%)을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 6호증, 갑 제9호증, 을 제1호증의 각 기재 및 원심증인 이재혁, 같은 이성교의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 강원도 삼척군 하장면 원동리 소재 북삼척광산(등록번호 18095호)은 소외 양학만(대표), 진영득, 심건수등 3인의 공동소유였던 바, 소외 심건수의 위 지분을 소외 이정자가 매수하였고 원고는 위 양학만, 진영득, 이정자로부터 각각 광업권 지분을 매수하고 그 대금도 지급한 후 1966.1.8. 당시 본 광산을 점유 관리하고 있던 위 양학만으로부터 본 광산 및 그 부대시설 일체를 인도받아 그후 원고가 본건 광산을 점유관리하면서 연, 아연, 혼합광석 400톤(기준품위 금 톤당 22그람, 은 톤당 150그람, 연15%)도 채굴하였던 사실, 광업권이전등록은 위 소외인들로부터 소요서류를 받아 원고명의로 이전등록신청을 한 바 있으나 서류 미비로 각하되어 원고가 광업권등록을 하지 못하고 있는 사실을 인정 할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 윤진해의 일부증언은 앞에나온 증거에 대비하여 믿을 수 없고 위 인정을 좌우할만한 증거없으며 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(을 4호증과 같음), 을 제3호증 증인 윤진해의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 1,2의 각 기재와 앞에 인정한 사실에 의하면 원고가 채굴 점유하고 있던 본건 계쟁광석에 관하여 1966.10.27. 피고가 소외 윤진해로부터 매수하였음을 전제로 1966.10.18.자 양자간의 인락조서에 기하여 위 광석을 소외 윤진해가 점유하고 있는 것으로 하여 춘천지방법원 강릉지원 집달리로 하여금 강제집행의 방법으로 원고의 사용인 소외 이성교가 거절함에도 불구하고 원고의 점유를 침탈하여 피고에게 인도한 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 증거없다.
 피고소송대리인은 광업권이란 등록받은 일정한 토지구역내에서 등록받은 광물을 채굴하여 취득하는 권리를 말하는 것으로서 원고가 설사 본건 광산을 소외 양학만으로부터 인도받았다 하더라도 그 이전등록은 얻지 못하고 있는 만큼 원고로서는 광업권의 대상인 인도받은 광산중에서 부존하는 광물 자체에 대하여 소유권이나 점유권은 물론 이를 채굴할 권리가 없는 것이고 피고는 본건 광석을 그 공동광업권의 대표자인 소외 양학만의 대리인 소외 윤진해로부터 이를 매수하여 이미 그 인도집행까지 마친 것이므로 원고의 본건 청구가 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 원고가 본건 광구에 관한 광업권이전등록을 얻지 못하였음은 자인하는 바이므로 원고가 위 양학만으로부터 본건 광구를 인도받아 본건 계쟁광석을 채굴하였음은 광업법규에 위배되며 불법이라 할 것이나 원고의 본건 광구 또는 본건 광석에 대한 사실상의 점유 상태는 보호되어야 할 것이며, 피고의 본건 광석에 대한 인도집행이 집행당시 본건 광석의 점유가 원고에 있었음에도 불구하고 소외 윤진해에 있음을 전제로 한 부당집행으로 인하여 원고의 점유를 침탈당한 것임이 앞에 인정한 바에 의하여 명백한 것이니 원고가 피고의 부당한 점유침탈을 전제로 그 물건의 반환을 구하는 이상 피고는 이를 원고에게 반환할 의무있다 할 것인즉 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 따라서 점유의 회수를 구하는 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 이와 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하여민사소송법 제384,95,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우

광구에 관한 광업권이전등록을 얻지 못하고 광구를 인도받아 광석을 채굴하였음은 광업법규에 위배되어 불법이라 할 것이나 이건 광구 또는 광석에 대한 사실상의 점유상태는 보호되어야 할 것이며 부당한 점유침탈을 한 사람은 이를 반환 할 의무가 있다.
가옥철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 강운경 외 1인 (소송대리인 변호사 김태준)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 김준신 (소송대리인 변호사 김태윤)
【원 판 결】 제주지방법원 1968. 3. 4. 선고 67나7 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 손해배상 청구부분에 관한 패소부분을 파기한다.
 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고등 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판시 이유에 의하면, 피고는 이 사건 대지 62평을 아버지인 소외 김찬호로 부터 증여를 받아 점유하게 된 것이니 고의나 과실이 없다고 판시하였다. 그러나 피고의 아버지 소외 김찬호가 이 사건 대지를 점유하게 되었을 당시에 고의나 과실이 있었느냐 하는 문제는 피고가 전 점유자인 같은 소외인의 점유를 아울러 주장하지 아니하는 이 사건에 있어서 굳이 판단할 필요가 없다고 할 지라도 피고는 본건에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로 부터 악의의 점유자로 본다고 함이민법제197조 제2항의 규정 취지이므로 이 사건 제소일 부터의 손해는 배상하여야 한다고 할 것이므로 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은채 원고의 임료상당의 청구마저 배척한 것은 적어도 점유의 태양에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이사건 대지는 원래 원고등과 소외 강춘화, 강운자, 강재경 5명의 공유였는데, 공유자인 강재경의 합의없이 나머지 4명의 공유자 까지만 분할하였다는 것이므로 이 공유물분할은 법률상 아무런 효력이 생기지 않는것이고, 설사 공유자중의 한사람인 소외 강춘화가 자기몫으로 분할 받았다는 이사건 대지 62평을 피고의 아버지 소외 김찬호에게 매각하였다고 하여도 다른 공유자에 대하여 그 특정부분에 관한 소유권을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 논지에서 지적하는 바와 같이 소외 강춘화의 공유지분을 매수하였다고 하여도 특정부분을 점유할수 없다고 할것이니, 원심이 특정부분의 매매였었는가, 소외 강춘화의 공유지분의 매매였었는가를 심리하지 않았음을 논란하는 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 의하여 원고들의 상고는 이유 있고, 피고의 상고는 이유없으므로민사소송법 제406조 제1항,제395조,제384조 제1항,제95조를 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 안길승
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 신창균 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나946 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원고는 농지개혁법 시행전 부터 소작지로 본건 계쟁토지를 경작하다가, 농지개혁법이 공포시행 된 후 적법하게 정부로 부터 분배받은 것이라는 원고의 주장에 대하여 「본건 계쟁토지를 포함한 일단의 농지에 관하여 농지개혁법 시행전인 1948년경에 당시의 지주이던 소외 신현일이가 원고와 소외 오원홍등 수인을 상대하여 조선소작조정령에 의한 조정신청을 서울지방법원에 제기하여 1948.10.7에 위 법원에서 각 소작지를 지주 신현일이 가 묘포장으로 쓰게하기 위하여 인도하라는 결정이 있었으며 그 결정에 대하여 원고를 제외한 소작인들은 불복을 하지 아니하여 그 결정이 확정되고, 원고는 불복항고하여 1949.3.23에 서울고등법원에서 항고기각의 결정을 하고 다시 재항고하여 1949.9.27에 재항고기각으로 위 일심결정이 확정된사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 농지개혁법이 공포실시 되기 전에 경작권의 반환 조정 또는 판정이 있었던 토지는, 그 조정 또는 판정이 소작인의 불복상소에 의하여 농지개혁법 공포실시 후에 재항고기각으로 확정된 경우에도 농지개혁법의 적용에 있어서는 지주의 자경농지로 취급하는 것이 상당하므로(그렇지 않으면 정당한 재판에 불복한자는 이익을 받고 순종한자는불이익을 받는 결과가 된다) 위 토지를 원고가 분배 받았다고 해도 그 분배처분은 당연히 무효한 것이니 원고의 청구는 실당한 것이다'」라고 설시하여,이를 배척하고 있다.
 그러나,농지개혁법 제5조 제2호(나)에 의하여, "자경하지 않은 자의 농지"는 농지개혁법의 공포실시로 당연히 정부에 매수되는 것이고 위 규정에서 "자경"이라함은, 지주가 그 소유의 농지를 스스로 경작하는 것을 의미하는 것으로, 이는 사실상태에 관한 개념이라 할 것인 바, 그렇다면, 농지개혁법 시행전에 지주가 소작지 인도의 조정신청을 하여 경작권반환의 조정 또는 판정이 있었다 하더라도, 그 조정 또는 판정에 의하여 현실로 농지의 인도를 받아 자경하게 되기 이전에 농지개혁법이 시행 되었다면 위 지주는 그 토지를자경하고 있다고는 할 수 없다 할 것이며, 따라서 그 토지는 정부에 매수된것이라 할 것이고, 이와 같이 하여 매수된 농지를 농민에게 분배한 처분을당연 무효한 것이라고 볼 수 는 없는 것임에도 불구하고 원심이 지주이던 신현일이가 경작권 반환의 조정 또는 판정 또는 이에 대한 소작인의 항고를 기각하는 결정에 의하여 현실로 본건 토지의 인도를 받아, 농지개혁법 시행전에 자경하고 있었는가의 여부를 밝히지 않고, 앞에 적기한 바와 같이 설시하여본소 원고의 청구를 배척 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

농지개혁법 시행전에 지주가 소작지 인도의 조정신청을 하여 경작권 반환의 조정 또는 판정이 있었다 하더라도 동법 시행당시 현실로 동 농지의 인도를 받아 자경하지 않은 경우의 동 농지에 대한 부배의 효력.