공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1995.04.27 / 시행일:

【원고, 항소인(재심원고)】 원고 (소송대리인 변호사 김병헌)
【피고, 피항소인(재심피고)】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 전정구) 
【재심대상판결】 서울고법 1988. 3. 15. 선고 87나1844 판결
【주 문】

 1. 재심대상판결을 취소한다.
 2. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고(재심피고)는 원고(재심원고)에게 60, 000, 000원과 이에 대하여 1988. 9. 27.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고(재심원고)의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용의 2분의 1은 원고(재심원고), 나머지는 피고(재심피고) 부담으로 한다.
 4. 위 2의 가항은 가집행할 수 있다.

【재심청구취지, 청구취지 및 항소취지】 재심대상판결과 원심판결을 모두 취소한다. 피고(재심피고, 다음부터 피고라고만 부른다)는 원고(재심원고, 다음부터 원고라고만 부른다)에게 돈 60, 000, 000원과 이에 대하여 1983. 6. 25.부터 갚는 날까지 1일 1, 000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원금을 제외한 나머지 부분은 당심에 이르러 청구를 확장하였다.)
【이 유】
 1. 재심대상판결
 원고가 피고를 상대로 인천지방법원 86가합801호로 이 사건 공사대금 청구의 소를 제기하여 1987. 3. 13. 원고 청구를 기각한다는 판결을 받고, 이에 항소하여 1988. 3. 15. 서울고등법원 87나1844호로 항소를 기각한다는 판결(이 사건 재심대상판결이다)을 받았으며, 이에 다시 상고하였으나 1988. 6. 7. 대법원 88다카11022호로 상고허가신청을 기각한다는 결정을 받아 그 무렵 위 재심대상판결이 확정된 사실은 기록상 명백하다.
 2. 재심청구에 대한 판단
 가. 기초사실
 갑 제20호증의 6, 10, 12, 14, 갑 제21호증의 11, 13, 갑 제22호증의 7, 12의 각 기재와 원·당심 증인 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 1) 원고는 1983. 5. 10. 피고로부터 인천 송도유원지 안 종합서비스센타 건물 3개동을 건립하는 공사를 도급받아, 공사 도중 수시로 그 공사대금을 일부씩 받았는데 공사대금 중 60, 000, 000원이 지급되지 아니하자, 1986. 6. 무렵 피고를 상대로 위 공사대금 60, 000, 000원의 지급을 구하는 이 사건 재심대상소송을 제기하였다.
 2) 소외 2는 1982. 4. 무렵부터 피고 회사 총무부장으로서 당시 그 경리업무를 처리하였기 때문에 원고에게 공사대금 중 60, 000, 000원이 지급되지 않았다는 점을 잘 알고 있었으며, 1983. 11. 28.경부터 피고 회사의 경리담당자로 근무한 소외 3과 1986. 6. 무렵부터 피고 회사의 송무담당직원으로 근무한 소외 4는 위 소송때문에 관계 서류를 찾아서 검토하고, 위 소외 2 등으로부터 그 경위를 설명받는 과정에서 비치된 세금계산서의 일부가 청구용으로 되어 있는 등 영수증 관계서류가 완비되어 있지 않으며, 장부상 기재와는 달리 피고가 원고에게 지급할 공사대금 중 약 60, 000, 000원을 지급하지 아니한 것을 알게 되었다. 
 3) 그런데, 위 소외 2가 원고측의 신청에 따라, 위 소외 3이 피고측의 신청에 따라 각 증인으로 채택이 되어 증인소환장을 받게 되자, 위 소외 2는 자신은 증인으로 출석을 하지 아니하고 위 소외 3만 증인으로 출석하여 위증을 하게 하기로 마음먹고, 증언하기 전날인 1986. 12. 18. 15：00경 피고 회사 사장실에서 당시 사장 소외 5, 전무 소외 1, 총무부장 위 소외 2, 경리과장 위 소외 3, 송무담당자 위 소외 4와 함께 대책회의를 하면서 위 소외 3에게 법정에서 증언할 때 위 공사대금은 경리장부에 기재된 대로 전액 지급이 되었고, 그 영수증도 편철이 되어 있다는 취지로 허위증언을 하도록 말을 하여 위 소외 3으로 하여금 그와 같이 위증을 하도록 마음먹게 하였다. 
 4) 위 소외 3은 위 위증교사에 따라 1986. 12. 19. 14：00 위 소송의 1심법원인 인천지방법원 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 그 기억에 반하여, 위 공사대금 60, 000, 000원을 포함한 위 서비스센타 신축공사대금은 당시 전액 지급되었고 그 영수증도 받았으며 자신이 입사 후 이 건 공사관계 서류를 검토하여 그 공사내역에 대하여 전부 알고 있다는 취지로 증언을 하였다. 그래서, 인천지방법원은 1987. 3. 13. 이 증인의 증언으로써 위 공사대금이 모두 변제되었다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 원고가 이에 대하여 항소하자, 위 소외 4도 1988. 2. 16. 14：00 위 소송의 2심 법원인 서울고등법원 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 다음 그 기억에 반하여 같은 취지로 허위증언을 하였다. 그리하여, 서울고등법원은 소외 3이 1심에서 한 증언과 소외 4가 항소심에서 한 증언을 모두 채택하여 위 공사대금이 모두 변제되었다고 판단하고 원고의 항소를 기각하였으며, 재심대상판결인 이 판결은 결국 1988. 6. 7. 대법원에서 원고의 상고허가신청이 기각되어 확정되었다. 
 5) 그 뒤 위 증인들은 1991. 7. 10. 인천지방법원에서 위증죄로 각 징역 8월에 집행유예 2년의 유죄판결을 받고, 항소하여 1992. 7. 2. 인천지방법원에서 각 항소를 기각하는 판결을 받았으며, 상고하였으나 1993. 10. 26. 대법원에서 상고를 기각하는 판결을 받아 위 위증죄의 유죄판결이 확정되었다.(이 확정일은 원고가 이 사건 재심청구소송을 제기한 뒤이다.)
 나. 판 단
 위에서 인정한 사실로 보면, 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호가 정한 '증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 경우'에 해당하는 재심사유가 있다 할 것이다.
 그런데, 피고는 원고의 재심청구에 대하여 이는 다음과 같은 사유로 이유 없다고 주장한다.
 즉, 재심사유의 하나인 민사소송법 제422조 제1항 제7호 '증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 경우'라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실을 인정하는데 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위진술을 제외하고 나머지 증거들만으로도 쟁점사실을 인정할 수 있어 판결주문에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄의 유죄로 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당하지 않는 것인데, 이 사건에서는 위 증인들의 증언을 제외하여도 쟁점사실인 공사대금 60, 000, 000원이 변제된 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이 사건 재심청구는 이유 없다는 것이다. 
 그러므로, 위 증인들의 증언을 제외하고도 피고의 주장사실을 인정할 수 있는지 그 여부에 대하여 보건대, 피고의 변제 주장을 인정할 증거로는 위 증인들의 증언 외에 세금계산서 등 서증이 있으되 아래 3의 가항에서 보는 바와 같이 그 작성경위에 비추어 이를 믿을 수 없거나 증거로 인정할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서, 원고의 재심청구는 정당하므로 재심대상판결인 이 법원 87나1844 판결을 취소하기로 한다.
 3. 본소청구에 대한 판단
 가. 공사대금
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 1983. 5. 10. 피고로부터 인천 송도유원지 안 종합서비스센터 건물 3개동 연건평 2136.96m2를 건축하는 공사를 공사대금 370, 000, 000원(부가가치세 별도)에 도급받고(다만, 공사허가문제와 세무정리 등의 편의 때문에 외관상 종합건설업면허를 가진 건설회사가 수급인이 된 것처럼 할 필요가 있어, 같은 날 원고는 피고와 상의하여 종합건설업 면허를 가진 소외 대유건설 주식회사의 명의만을 빌려 피고와 이 사건 공사도급계약 중 노임부분에 관하여 도급금액을 142, 000, 000원으로 하는 노무도급계약을 맺은 것처럼 형식상 계약을 맺었다) 그 무렵 위 공사를 시공하여 같은 해 6. 30. 위 공사를 완공하였다.
 원고가 위 공사대금 중 노임부분 돈 60, 000, 000원을 청구하는데 대하여, 피고는 1983. 5. 31. 돈 50, 000, 000원, 같은 해 6. 7. 나머지 대금을 지급함으로써 모두 변제하였다고 주장한다.
 그러므로, 피고가 위 공사대금을 모두 변제하였는지 그 여부를 살펴 보기로 한다.
 먼저 피고가 내세우는 을 제1호증의 1, 2, 3(각 세금계산서)의 기재에 대하여 살핀다. 앞서 2항에서 본 각 증거와 원·당심 증인 소외 7의 증언에 따르면, 위 공사가 진행되고 있던 같은 해 5. 20. 무렵 피고 회사의 당시 대표이사이던 소외 6은 피고 회사 소유인 부동산을 불법으로 매각하고 피고 회사 돈을 유용하였다는 혐의로 경찰의 수사를 받게 되자 자신이 유용한 피고 회사 돈을 장부상 정리하기 위한 방법으로 원고에 대하여 위 공사대금 중 돈 60, 000, 000원을 위 소외 대유건설주식회사가 피고로부터 선급금으로 지급받은 것처럼 미리 영수증을 작성하여 달라고 부탁하였고 원고는 이에 응하여 위 소외 회사가 위 공사대금 중 돈 50, 000, 000원을 같은 달 31. 돈 30, 000, 000원을 같은 해 6. 7. 피고로부터 지급받았다는 내용으로 각 세금계산서(위 을 제1호증의 1부터 3까지)를 작성하여 위 소외 6에게 주었으나, 실제로는 원고는 1983. 6. 7. 피고로부터 위 공사대금 중 20, 000, 000원만을 받았을 뿐 나머지 60, 000, 000원을 받지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 그 작성경위에 비추어 이를 피고가 변제한 증거로 인정할 수 없다. 
 다음, 나머지 증거들에 대하여 보건대, 을 제2호증(장부), 을 제3호증의 1, 을 제4호증의 1, 을 제6호증의 2(각 지불전표), 을 제3호증의 2, 을 제4호증의 2, 을 제6호증의 1, 4(각 대변대체전표), 을 제5호증, 을 제6호증의 3(각 차변대체전표), 을 제7호증(현금출납장), 을 제8호증(지급어음장)은 앞서 배척한 을 제1호증의 1부터 3까지(각 세금계산서)를 토대로 작성된 것에 불과하므로 이를 변제의 증거로 쓸 수 없고, 을 제13호증의 1(확인서)은 2항에서 든 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없으며, 원심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 4의 각 증언은 앞서 2항에서 본 바와 같이 허위인 증언이다. 
 결국 피고의 위 변제주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 이유 없고, 피고는 원고에게 공사대금 60, 000, 000원을 지급할 의무가 있다.
 나. 공사대금지연에 따른 지체상금
 원고는 건물준공일인 1983. 6. 25.부터 갚는 날까지 피고가 위 공사도급계약서 제24조에서 약정한 바에 따라 위 공사대금 외에 이에 대하여 1일 1, 000분의 3의 비율로 계산한 지체상금을 지급하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 따르면 원고와 피고가 공사도급계약을 맺을 때 피고가 공사 목적물의 인도기일에 도급금액을 지급하지 못한 때에는 지체된 1일마다 도급금액(선급금 또는 기성부분급이 있는 경우에는 도급금액에서 이를 공제한 잔액)의 1, 000분의 3의 위약금을 원고에게 지급하기로(제24조 제2항) 약정한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 1983. 6. 30. 이 사건 공사목적물을 완공한 사실은 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같다.
 그러므로, 피고는 원고에게 1983. 7. 1. 이후 위 공사대금을 갚는 날까지 대금지급을 지연한 데 따른 위약금을 지급하여야 할 것인데, 공사도급계약에서 대금을 지체할 때 지체일마다 계약에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 위약금 또는 지체상금으로 지급하도록 약정한 경우 이는 지체된 일수에 따라 지급하기로 한 손해배상의 예정액이라 할 것이고, 이러한 손해배상의 예정액은 법원이 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 현저히 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정하면 부당히 과다하다 하여 이를 감액할 수 있다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 지체상금의 수액이 적정한가를 살피건대, 위 증인 소외 7의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사의 총무부장인 소외 2가 회사 장부상 현금 시재(時在)가 부족하니 장부정리를 할 수 있도록 세금계산서를 미리 가져다 달라는 부탁을 하자 원고측에서 공사대금을 받지 아니하면서도 허위인 세금계산서를 작성하여 줌으로써 결국 이 사건 공사대금에 관한 다툼이 생길 여지를 만든 점, 이 사건 지체상금률은 피고 회사가 당시 1983. 6. 말까지 이 사건 공사를 완성하지 못하면 인천시로부터 해수욕장 개장허가를 받지 못하게 되어 막대한 손실을 입게 되므로 반드시 공사기한을 지켜야 할 형편에 있어 피고 스스로 공사도급인과 수급인 상호간에 고율의 지체상금률을 적용할 것을 권유함에 따라 결정되었던 점, 이 사건 지체상금률은 연율로 치면 100%가 넘어 금전채무불이행에 대한 민법상 지연손해금률은 물론이고 시중 은행의 정기예금금리나 이자제한법의 제한이율에 비하여 현저히 과다한 점, 지급되지 않은 공사대금에 비하면 현재 10년 이상 지체된 위 약정 비율에 따른 지체상금은 너무 과다할 뿐만 아니라(원금의 12배를 넘는다) 피고가 지급책임 확정된 상태에서 고의로 이를 지체하고 있었다기 보다는 이 사건 재심대상판결과 증인들의 위증사건을 심리하는 등 재판과정을 거치며 지급책임이 확정되는 과정에서 오랜 시일이 경과된 점 등을 인정할 수 있는데, 이와 같이 이 사건 변론에 나타난 원고와 피고의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태, 이자제한법상 제한이율 등 모든 사정을 참작하면 이 사건 지체상금률은 부당히 과다하다고 인정되므로 이를 지체된 1년당 공사대금의 25%의 비율로 감액함이 상당하다. 
 따라서, 피고는 원고에게 돈 60, 000, 000원과 이에 대하여 1983. 7. 1.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있다.
 다. 피고의 상계항변에 대한 판단
 1) 피고의 항변
 피고는 다음과 같은 사유로 원고에 대한 채권이 있으므로 이로써 원고의 피고에 대한 위 공사대금채권, 지체상금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
 가) 원고는 1983. 2. 22. 피고로부터 피고 소유인 인천 남구 (주소 1 생략) 대 760평 등 여러 필지의 토지를 1983. 2. 1.부터 2001. 1. 30.까지로 정하여 임차하고, 그 무렵 그 지상에 2개동의 건물을 신축함으로써 위 토지를 사용하고 있다.
 나) ① 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 86가합938호로 1983. 2.부터 1985. 12.까지 위 토지를 사용한 데 대한 임대료를 청구하는 소송을 제기하여 1986. 12. 11. 위 법원으로부터 18, 036, 480원과 이에 대한 지연손해금의 범위 안에서 일부 승소한 판결을 선고받았고, 항소심인 서울고등법원 87나362호 사건에서는 1987. 7. 20. 원고청구 인용범위를 14, 563, 120원과 이에 대한 지연손해금으로 변경하는 판결(다음부터 1차 판결이라 부른다)을 선고받았으며 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
 ② 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 87가합6393호로 1986.부터 1988.까지 위 임대료를 청구하는 소송을 제기하여 1989. 1. 18. 위 법원으로부터 37, 699, 200원과 이에 대한 지연손해금의 범위 안에서 일부 승소한 판결(다음부터 2차 판결이라 부른다)을 선고받았고 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
 ③ 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 91가합19674호로 1989.부터 1991.까지 위 임대료를 청구하는 소송을 제기하여 1992. 9. 18. 위 법원으로부터 46, 684, 000원과 이에 대한 지연손해금의 범위 안에서 일부 승소한 판결(다음부터 3차 판결이라 부른다)을 선고받았고 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
 ④ 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 93가합4461호로 1992.부터 1993.까지 위 임대료를 청구하는 소송을 제기하여 1993. 5. 18. 위 법원으로부터 37, 048, 000원과 이에 대한 지연손해금의 범위 안에서 일부 승소한 판결(다음부터 4차 판결이라 부른다)을 선고받았고 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
 다) 피고는 1, 2차 판결이 확정된 뒤 1989. 5. 4. 원고와 합의하여 1, 2차 판결의 원리금과 원고가 부담할 소송비용액이 대략 70, 000, 000원인 것을 확인하고 원고로부터 70, 000, 000원을 받기로 하였다. 그리하여, 피고는 원고로부터 1989. 5. 4. 돈 10, 000, 000원, 같은 해 9. 30. 돈 20, 000, 000원, 같은 해 11. 23. 돈 10, 000, 000원, 1990. 2. 26. 돈 15, 000, 000원을 각 받았으며, 나머지 15, 000, 000원은 인천지방법원 92타경51251호로 원고 소유인 부동산에 강제경매신청을 하여 1993. 9. 28. 그 경매절차에서 이를 배당받았다.
 라) 따라서, 피고는 아직 변제받지 못한 3, 4차 판결의 원금 총계 83, 732, 000원(＝46, 684, 000원＋37, 048, 000원)에 대한 채권을 가지고 있으므로 1994. 6. 15.자 준비서면의 송달로써 원고의 피고에 대한 위 공사대금채권, 지체상금채권과 대등액에서 상계한다.
 2) 원고의 재항변
 원고는 위 1)의 가), 나)항과 같은 내용으로 4번에 걸쳐 판결을 받은 사실을 시인하고, 다만 다음과 같은 사유로 피고의 위 판결에 기한 채권은 모두 변제되었다고 재항변한다.
 가) 원고는 위와 같이 4번에 걸쳐 판결을 받은 뒤 피고 주장과 같이 1989. 5. 4.부터 1990. 2. 6.까지 4번에 걸쳐 위 판결의 금액을 변제하기 위하여 피고에게 모두 55, 000, 000원을 지급한 사실은 있으나 그 전에 피고 주장과 같이 1, 2차 판결의 원리금과 소송비용부담액을 합하여 70, 000, 000원을 지급하기로 약정한 바는 없다.
 나) 피고는 1차 판결의 1심 판결을 받은 뒤 가집행선고가 붙은 이 판결을 토대로 인천지방법원 87타2580호로 원고 소유인 부동산에 강제경매신청을 하여 1988. 9. 21. 그 경매절차에서 위 1심 판결의 원금 18, 036, 480원을 배당받았다. 그리고, 피고는 위 2차 판결을 받기 전 2차 소송에서 주장한 1986, 1987년도 임대료 채권 22, 000, 000원을 피보전권리로 하여 원고 소유인 부동산에 대하여 가압류를 하였는데, 위 2차 판결이 있을 무렵 인천지방법원은 89타경26736호로 위 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 1992. 4. 3. 가압류채권자인 피고에게 5, 137, 780원을 배당한 다음 이를 공탁하였다. 또한, 피고는 3차 판결을 토대로 인천지방법원 92타경51251호로 원고 소유인 부동산에 강제경매신청을 하여 1993. 9. 28. 그 경매절차에서 3차 판결의 원금 15, 000, 000원을 배당받았다.(피고도 이 세번째 경매절차에서 위 금액을 배당받은 사실 자체는 1)의 다)항과 인정하고 있으나 이는 3차 판결과 무관하고 1, 2차판결 후에 한 위 약정에 따른 70, 000, 000원의 나머지 금액에 대한 것이라고 주장한다.)
 다) 그리고, 원고는 1990. 5. 19. 소외 8에게 원고 소유인 인천 남구 옥련동에 있는 ○○○○○○ 씨동 1층 9, 10, 11호를 양도하여 소유권이전등기를 하여 주었는데, 위 소외 8은 그 대가로 원고의 피고에 대한 위 임대료채무 중 2차 판결의 원금 일부인 15, 000, 000원, 3차 판결의 원금 일부인 30, 184, 000원 총계 45, 154, 000원을 면책적으로 인수하였다.
 라) 따라서, 4번에 걸친 판결의 원금은 모두 135, 994, 320원인데 원고가 피고에게 임의로 지급하거나 소외인에게 인수시킨 금액, 피고가 배당받은 금액은 모두 138, 328, 260원(＝55, 000, 000원＋18, 036, 480원＋5, 137, 780원＋15, 000, 000원＋45, 154, 000원)이므로 결국 원고는 위 판결의 채무금 135, 994, 320원을 변제한 셈이다.
 3) 판 단
 가) 1, 2차 판결 후 약정이 있었는지 그 여부를 둘러싼 문제
 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2, 갑 제30호증의 1, 갑 제33호증의 각 기재와 당심 증인 소외 9의 증언을 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 피고는 1, 2차 판결이 확정된 뒤 1989. 5. 4. 원고와 합의하여 1, 2차 판결의 원리금과 원고가 부담할 소송비용액이 대략 70, 000, 000원인 것을 확인하고 원고로부터 70, 000, 000원을 받기로 하였다. 그리하여, 피고는 위 1)의 다)항과 같이 1989. 5. 4.부터 1990. 2. 26.까지 4차례에 걸쳐 원고로부터 모두 돈 55, 000, 000원을 받았으며, 나머지 15, 000, 000원은 이를 받지 못하다가{약정서(갑 제30호증의 1) 제3조 임대료 내역 중 '1. 판결문 중 잔액 15, 000, 000원'이라고 적힌 부분은 이 나머지 금액 15, 000, 000원을 가리키는 듯하다} 인천지방법원 92타경51251호로 원고 소유인 부동산에 강제경매신청을 하여 1993. 9. 28. 그 경매절차에서 15, 000, 000원과 그 지연손해금을 배당받았다.
 나) 1차 판결의 1심 판결을 토대로 한 경매절차의 배당에 관한 문제
 피고가 1차 판결의 1심 판결을 받은 뒤 가집행선고가 붙은 이 판결을 토대로 인천지방법원 87타2580호로 원고 소유인 부동산에 강제경매신청을 하여 위 부동산이 34, 000, 000원에 경락된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제32호증, 갑 제35호증의 2를 종합하면 피고는 1988. 9. 21. 위 경매절차에서 배당할 금액 전액이 배당순위에서 피고보다 앞선 인천직할시 남구에게 배당되는 바람에 전혀 배당을 받지 못한 사실을 인정할 수 있다.
 다) 부당이득에 관한 문제 
 갑 제28호증의 3, 갑 제33호증, 갑 제35호증의 1의 각 기재와 당심 증인 소외 7의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 2차 판결을 받기 전 2차 소송에서 주장한 1986, 1987년도 임대료 채권 22, 000, 000원을 피보전권리로 하여 원고 소유인 부동산에 대하여 가압류를 하였는데, 위 2차 판결이 있을 무렵 인천지방법원은 89타경26736호로 위 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 위 2차 판결이 확정된 뒤인 1992. 4. 3. 가압류채권자인 피고에게 5, 137, 780원을 배당한 다음 이를 공탁한 사실(피고는 이 배당이 있는지를 모르고 있다가 이 사건 소송이 진행되고 있는 중에야 알게 되었고 아직 이를 수령하지 아니한 듯 하나 위 배당은 미확정채권인 가압류채권에 대한 배당이고 이는 장차 가압류의 피보전권리가 확정판결 등 채무명의를 얻을 것을 정지조건으로 하여 채무변제의 효력이 있는데, 실제로는 피고가 위 배당이 있기 전에 이미 피보전권리에 관하여 2차 확정판결을 받았으므로, 피고로서는 이 2차 판결을 위 집행법원에 제시하면 이 공탁된 배당금을 수령할 수 있다)을 인정할 수 있다.
 따라서, 1992. 4. 3. 현재 1, 2차 판결에 관한 약정금 70, 000, 000원 중 15, 000, 000원만이 남아 있었는데, 1992. 4. 3. 5, 137, 780원이 배당되고 이어 1993. 9. 28. 앞서 가)항에서 본 바와 같이 인천지방법원 92타경51251호 경매절차에서 피고에게 15, 000, 000원이 배당됨으로써 결국은 1993. 9. 28. 배당된 15, 000, 000원 중 5, 137, 780원 부분에 관한 한 피고가 이를 부당이득한 셈이 되므로(원고도 위 1993. 9. 28.자 배당금 중 지연손해금에 대한 부분은 부당이득으로 주장하지 않는다) 이 5, 137, 780원은 피고의 원고에 대한 임대료채권에서 공제하기로 한다.
 라) 면책적 채무인수에 관한 문제
 갑 제30호증의 1, 2, 갑 제37호증, 갑 제38호증, 갑 제39호증, 갑 제40호증, 갑 제42호증, 갑 제43호증, 갑 제44호증의 1, 2, 갑 제45호증의 1, 2, 3, 갑 제47호증, 을 제14호증의 1의 각 기재와 당심 증인 소외 7, 소외 9의 각 증언을 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 ① 원고는 1990. 5. 19. 소외 8에게 원고 소유인 인천 남구 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○○○ 씨동 1층 9, 10, 11호 총건평 47.7평을 분양하여 소유권이전등기를 하여 주었는데, 위 소외 8은 그 대가로 원고의 피고에 대한 위 임대료채무 중 2차 판결의 원금 일부인 15, 000, 000원과 1989년 이후의 임대료(3차 판결부터 이에 해당된다)를 모두 인수하였다.
 ② 위 소외 8은 그 뒤 1990. 8. 30. 피고 소유인 인천 남구 (주소 3 생략) 지상 서비스센터 건물 비동 2층의 일부인 약 40평을 임차하여 그 곳에서 "1, 2, 3 오락실"이라는 상호로 투전기업소 영업을 하다가 영업이 부진하자, 원고로부터 분양받은 위 ○○○○○○ 씨동 건물의 1층 9, 10, 11호 점포로 위 투전기업소를 이전하기로 하였는데, 피고는 1990. 12. 26. 그 이전동의를 하여 주는 대가로 위 소외 8로부터 이전장소가 될 위 점포 9, 10, 11호를 대금 58, 740, 000원으로 평가하여 매수하기로 하되(원래 피고 소유인 건물에 투전기업소가 있는 것 자체가 피고에게 상당한 이권이 되므로 피고로서는 이 이권을 계속 유지하기 위하여 이전장소인 점포를 소유하려고 한 것으로 짐작된다) 다시 이를 원고에게 임대하여 주기로 하였다.
 ③ 위 소외 8은 이미 원고로부터 위 ①항과 같이 피고에 대한 임대료채무를 인수한 바 있었기 때문에 매매대금을 정산하는 방법에 관하여 상의한 결과 피고에게 지급할 위 임대료채무 중 2차 판결의 원금 일부인 15, 000, 000원, 3차 판결의 원금 일부인 30, 184, 000원(1989년도 임대료와 1990년도 임대료이다)을 합한 45, 154, 000원과 위 오락실 임대료 11, 000, 000원의 총계 56, 184, 000원을 위 매매대금 58, 740, 000원에서 공제하기로 하되, 다만 위 매매계약과 이에 따른 위 공제약정은 위 오락실 장소이전허가를 인천직할시장으로부터 받지 못하면 무효로 하기로 하였다.
 ④ 그런데, 위 소외 8은 그 뒤 인천남부경찰서장에게 장소이전허가신청을 하였으나 1991. 5. 31. 투전기업소허가를 취소하고 장소이전허가를 불허한다는 처분을 받았다. 위 소외 8은 이에 불복하여 행정심판을 거쳐 인천직할시장을 상대로 서울고등법원 91구9895호로 투전기시설에 의한 사행행위허가취소처분취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 1991. 12. 12. 승소판결을 받았고 상고심인 대법원에서도 1992. 7. 10. 인천직할시장의 상고를 기각한다는 판결을 받아 위 판결이 확정되었으나, 곧바로 인천직할시장이 위 허가취소처분과는 다른 사유 즉 애초 1987. 6. 위 투전기업소에 대한 영업허가를 내 준 것은 불법건물에 잘못 허가를 한 것이었다는 이유로 다시 위 영업허가를 취소하는 바람에 결국 투전기영업을 할 수 없게 되었다.
 위에서 인정한 사실에 따르면, 피고와 위 소외 8 사이에 있었던 매매계약과 공제약정은 위 소외 8이 영업을 못하게 됨에 따라 애초 약정에서 정한 대로 무효로 되었다 할 것이나, 애초에 위 소외 8이 1990. 5. 19. 원고로부터 원고의 피고에 대한 임대료채무를 인수한 것이 면책적 인수인지 그 여부를 보건대, 갑 제30호증의 1(약정서)에는 1990. 12. 26.자 매매와 관련하여 제4조 제3항에서 오락실이전허가를 받지 못하면 매매계약은 무효로 하고 임대료채무는 소외 8이 다른 방법으로 변제한다는 기재가 있기는 하나, 피고로서는 원고에 대하여 분양대금지급채무를 부담하고 있는 위 소외인이 원고의 피고에 대한 임대료채무를 지급하여도 무방하고 그것이 안되는 경우에는 이를 원고한테서 직접 받겠다는 의사를 가지는 것이 경험칙상 합당하다고 할 것이므로 위와 같은 기재만으로는 소외 8의 채무인수가 면책적인 것이라고 보기는 어려우며, 또한 갑 제47호증의 기재와 당심 증인 소외 7의 증언만으로는 이를 인정할 수 없고, 달리 위 소외 8의 채무인수가 면책적 채무인수라거나 위 소외 8이 위에서 인정한 원고의 변제 금액 외에 피고에게 변제를 하였다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로(을 제14호증의 1의 기재와 변론의 전취지에 따르면 원고는 위 3차 판결에서도 위와 똑같이 면책적 인수에 관한 주장을 하여 그것이 받아들여지지 아니하였으나 이 판결에 대하여 항소하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 이 문제에 관하여는 일단 승복할 태도를 보인 것으로 볼 여지도 있다), 원고의 위 면책적 채무인수에 관한 주장은 이유 없다.
 결국 위에서 판단한 바에 따르면, 피고의 원고에 대한 임대료채권은 피고 주장과 같이 1, 2차 판결에 기한 부분은 모두 변제되고 3, 4차 판결에 기한 83, 732, 000원은 그대로 남아 있는데, 위에서 인정한 피고의 부당이득금 5, 137, 780원을 공제하면 그 나머지는 78, 594, 220원이 된다고 할 것이다.
 마) 상계 계산
 앞에서 인정한 피고의 원고에 대한 임대료채권은 78, 594, 220원이 되는데, 피고가 1994. 6. 15.자 준비서면에서 위 임대료채권(원금만을 주장한다)을 자동채권으로 하고 원고의 위 공사대금 등 채권을 수동채권으로 하여 이를 대등액에서 상계한다고 한 의사표시가 1994. 6. 16. 위 준비서면이 송달됨에 따라 원고에게 도달하였음은 기록상 명백하며, 그 당시 위 두개의 채권은 이미 변제기에 도달하여 상계적상에 있다 할 것이니 피고의 임대료채권으로써 원고의 채권인 60, 000, 000원과 이에 대하여 1983. 7. 1.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 지체상금에 이자, 원본의 순서대로 상계충당을 하면 원고가 지급받을 채권은 아래 계산 결과와 같이 돈 60, 000, 000원과 이에 대하여 1988. 9. 27.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈이 된다.
 * 계 산(계산의 편의상 1일 미만은 버린다)
 ① 원고의 채권 중 지체상금채권액은 1년치가 15, 000, 000(＝60, 000, 000원×0.25)가 되므로 우선 피고의 임대료채권액{(78, 594, 220원 중 75, 000, 000원(＝15, 000, 000원×5년)}으로 원고의 지체상금채권액 중 5년치에 충당하면 원고의 채권은 60, 000, 000원과 이에 대한 1988. 7. 1.부터의 지체상금채권이 남는다.
 ② 원고의 채권 중 지체상금채권액은 1개월치가 1, 250, 000원(＝15, 000, 000원×1/12)이 되므로 ①항에서 남은 피고의 나머지 임대료채권액 3,594,220원(＝78, 594, 220원－75, 000, 000원)은 아래와 같이 원고의 지체상금채권액 중 2개월 26일치에 해당한다.
 1, 250, 000원×2＝2, 500, 000원
 3, 594, 220원－2, 500, 000원＝1, 094, 220원
 1, 094, 220원 1, 250, 000원×30＝26일
 ③ 따라서 ①항에서 남은 원고의 채권인 60, 000, 000원과 이에 대한 1988. 7. 1.부터의 지체상금채권에서 2개월 26일치를 빼면 60, 000, 000원과 이에 대한 1988. 9. 27.부터의 지체상금채권이 남는다.
 4. 맺음말
 그렇다면, 피고는 원고에게 돈 60, 000, 000원과 이에 대하여 1988. 9. 27.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 범위 안에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하여야 할 것인데, 이와 일부 결론을 달리 한 원심판결은 그 범위 안에서 부당하고 또한 원고의 지연손해금부분의 청구확장과 이에 대한 피고의 상계항변이 이유 있으므로, 원심판결을 주문 2항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황상현(재판장) 강신섭 이홍철

건축도급계약에서 도급인이 공사 목적물 인도기일에 도급금액을 지급하지 못한 때에 지체된 1일 마다 도급금액의 1,000분의 3의 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 당시 수급인이 도급인측의 부탁으로 허위의 세금계산서를 작성하여 줌으로써 공사대금에 관한 다툼이 생길 여지를 만든 점, 도급인측의 사정으로 고율의 지체상금률 적용이 결정되었던 점, 그 지체상금률은 연율로 치면 100%가 넘어 금전채무불이행에 대한 민법상 지연손해금률은 물론이고 시중 은행의 정기예금 금리나 이자제한법의 제한이율에 비하여 현저히 과다한 점, 지급되지 않은 공사대금에 비하면 현재 10년 이상 지체된 약정 비율에 따른 지체상금은 너무 과다할 뿐만 아니라 도급인이 지급책임이 확정된 상태에서 고의로 이를 지체하고 있었다기 보다는 재판과정을 거치며 지급책임이 확정되는 과정에서 오랜 시일이 경과된 점 등 당사자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태, 이자제한법상 제한 이율 등 모든 사정을 참작하면 그 지체상금률은 부당히 과다하다고 인정되므로 이를 지체된 1년당 공사대금의 25%의 비율로 감액함이 상당하다고 한 사례.