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대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【피고, 항소인】 공영전기공업주식회사 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가4775 판결)
【주 문】
 1. 원판결의 피고들 패소부분중 금 7,003,480원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하
고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지 4는 피고들의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 (당심에서 감축)
 피고들은 연대하여 원고에게 금 7,003,480원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증(약속어음), 갑 제3호증(대
출보험증권)의 각 기재에 원심 및 당심증인 김정청의 증언 및 당심의 사실조회결과를 종합
하면, 피고회사는 1969.8.29.자에 원고은행으로부터 금 7,650,000원을 차용하고 원고은행과
의 사이에 위 원금의 변제기는 동년 11.26. 변제기까지의 이자율은 연 2할 4푼, 지연손해금
의 이자율은 연 3할 6푼 5리로 하되, 원고은행이 위 지연손해금의 이자율을 변경할 때는 피
고회사는 이의없이 이에 따르기로 약정하는 한편, 동일자에 피고회사는 소외 대한보증보험
주식회사와의 사이에 원고은행을 피보험자로 하고, 피고회사가 원고은행에 대한 위 대여금
채무를 이행하지 아니하므로서 원고은행이 입게될 손해금 중 금 9,180,000원 한도로 이를
보장한다는 내용의 보증보험계약을 체결한 사실, 피고 김청룡은 동일자에 피고회사의 원고
은행에 대한 위 대여금 채무를 연대보증한 사실, 원고은행은 위 지연손해금의 이자율을
1972.1.17.부터 동년 8.2.까지는 연 3할 1푼 2리로, 동년 8.3.부터 1973.3.30.까지는 연 2
할5푼으로 각 변경하고(그러니까 위 변제가 익일인 1969.11.27.부터 1972.1.16.까지는 연 3
할 6푼 5리) 피고회사는 위 변제기일에 그때까지의 이자금만을 지급한 사실, 위 변제기 익
일부터 1973.3.30.까지의 지연손해금을 위 지연손해금의 당초의 이자율 및 변경된 각 이자
율에 따라 산정하면 금 8,533,480원이 되고 원금 7,560,000원과 합하면 도합 금 16,183,480
원이 되고, 위 보험회사는 1973.3.30.자에 원고은행의 청구를 받고 위 대여금채무 불이행으
로 인한 손해금으로 그 보험금 한도금액인 금 9,180,000원을 모두 지급한 사실을 인정할 수
있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없다.
 원고 소송대리인은 위 금 16,183,480원 중에서 위 보험회사로부터 지급받은 금 9,180,000
원을 공제한 금 70,003,480원을 피고들에게 연대하여 지급할 것을 구함에 대하여, 피고들
소송대리인은 위 보험계약에 의하면 원고은행은 이건 보험사고가 발생하였을 때는 위 보험
회사에 지체없이 보험금의 지급을 청구하고 동 보험회사는 그 청구를 받은 날로부터 10일
이내에 위 보험금을 지급하도록 규정하고 있으니 원고은행이 피고회사가 위 변제기일을 도
과하는 즉시 그 보험금의 지급을 위 보험회사에 구하였더라면 위 원금과 지연손해금 전액을
모두 지급받을 수 있었을 터인데, 이에 반하여 도리어 그 회사에 대하여 위 보험금의 지급
기일을 연기하여 주므로서 위 원금과 지연손해금의 합계금이 위와 같이 위 보험금액을 초과
하게 되었으므로 그 초과금의 지급을 구하는 이건 원고의 청구에 응할 수 없다도 항쟁하므
로 살피건대, 위 갑 제2호증의 대출 보증보험보통보험약관 제11조 및 제15조에 의하면, 피
보험자인 원고가 보험금을 청구하고자 할 때는 위 보험회사가 부담할 보험사고 발생하였음
을 안 때로부터 30일 이내에 소정서류를 보험증권에 첨부하여 보험회사에 제출하여야 하고,
위보험회사는 위 서류를 접수한 다음날로부터 30일 이내에 보험금을 지급하도록 규정되어
있고, 원심의 사실조회 결과에 의하면, 원고은행은 위 보험회사와의 사이에 1970.5.13.자에
추가협약을 맺고 그 보험금의 지급기일을 연기하여준 사실은 인정할 수 있으나, 위 보험회
사는 위 약관 제16조에 의하여 피보험자인 원고에게 이건 보험금을 지급할때는 보험계약자
인 피고회사에 대하여 원고은행이 가지는 권리를 취득하게 되므로, 위 보험회사가 위 보험
금을 지급하였다 하여 피고회사의 원고은행에 대한 이건 채무가 종국적으로 소멸되는 것이
아니라 할 것이므로(위 약관 제16조의 규정에 의하여 위 보험회사가 보험금의 지급한도에서
원고은행의 이건 피고회사에 대한 채권자의 지위를 대위하게 된다) 원고은행이 위와 같이
보험금의 지급을 연기하여 주었다한들, 결국 피고회사가 부담하여야 할 이건 채무액수에 관
하여는 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것이므로, 이점 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고들은 연대하여 금 70,003,480원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 이를
구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을
달리하여 위 인용 부분을 초과 인용하고 있어 그 초과부분은 부당하므로 이를 취소하고, 따
라서 피고들의 항소는 위 취소부분에 한하여 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각하
고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같
이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두

대여금 채권자가 이행보증보험회사에 대하여 변제기일 도과즉시 보험금의 지급을 구하지 않
고 그 지급기일을 연기하여 줌으로써 원금과 지연손해금의 합계가 보험금액을 초과하였다
할지라도 이는 결국 채무자가 부담하여야 할 성질의 것이므로 그 초과금액의 지급청구를 거
절할 수 없다.
수뢰·업무상횡령·군용전기통신법위반·직무유기·증뇌물전달 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2명
【변 호 인】 변호사 신례악 외 1명
【원 판 결】 육군고등군법회의 1973.7.30. 선고 고군형항312판결
【주 문】
 원판결중 피고인 1에게 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인 정회택의 상고이유 제1의 2의 1,2에 대하여, 
원판결은 그 이유 명시에서 1심판결 인정 (나)의 (7)(8)(10)(12)사실을 인용하여 1973.2 일시미상경 차감퇴역 기념골푸 경비로 또는 1973.3 일시미상경 소속단 중령 공소외 1의 송별금조로 금 10만원등을 직접 수사활동과 관계없는 용도에 지출하므로써 소속 수사관에 영달된 수사비등에서 소비 횡령하였다는 사실을 인정함에 있어 증거로 검찰관 작성의 참고인 공소외 2에 대한 진술조서를 들고 있다.
 그러나 위 공소외 2의 진술에 의하면 수사비는 그 성질상 어떻게 사용되어야 한다는 규정은 없으나 원칙적으로 수사관출장비, 수사활동비, 행정비, 정보비로 사용될 수 있다는 진술을 하고 있는바, 헌병차감의 퇴역을 기념하는 골푸경비로 또는 범죄수사단 소속부하장교의 송별금조로 금 10만원을 지출하는등 행위가 그것이 수사활동비 자체로 지출된 것은 아니라 하여도 특별한 사정이 없는한 본건에 있어 수사단장인 피고인이 수사정보비로 지출한다는 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것이 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 이를 가르키어 곧 피고인 개인이 소비 횡령한 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 수사의 성질상 수사정보비의 사용한계에 관하여 객관적인 기준설정이 곤란함은 사실이나 그 판단을 피고인의 주관적인 판단에 일임함은 사회통념상 수사행정의 목적에 비추어 객관적으로 수사에 필요한 비용이라고 인정할 수 없다고 하여 수사정보비로서의 지출 가능성을 인정하면서 피고인의 위와같은 지출이 수사활동비 자체가 아니라는 취의의 판단을 하여 유죄의 인정을 한 원판결 판단에는 이유명시의 모순이 아니면 채증법칙의 위배가 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 각 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 피고인 1에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 변호인 신태악의 피고인 2, 피고인 3에게 대한 상고이유 제1점에 대하여, 소론과 같이 본건 제1심군법회의 구성 재판관중에 제척사유가 있는 재판관이 있었다하여 본건 고등군법회의의 구성에 제척사유있는 재판관이 있었던 것이 아닌 이상 원판결이 당연 위법이라 할수 없다함은 이미 본원이 판단한 바로서 논지는 체택될 수 없다.
 같은 상고이유 제2,3점에 대하여, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 원판결이 든 각 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 소론 각 판단사실인정에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 직무에 관하여라 함은 직무집행 자체 뿐만아니라 직무집행과 밀접한 관계가 있으면 족하며 사교상 의례적인 정도로 인정될 수 있는 것도 직무에 관하여 수수되는 이상 단순한 사적생활에 관한 의례적인 점에 불과하다고 볼 수 없는 바로서 이와같은 취의로 판단한 원판결판단에 위법이 있을 수 없고 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 군법회의법 제432조 소정 사유에 해당되는 것이 아니어서 본건에서는 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 따라서 군법회의 법 제439조, 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

수사단장이 수사비에 사용할 돈을 수사비명목으로 헌병차감의 퇴역을 기념하는 골프경비로 또는 범죄수사단 소속 부하 장교의 송별금조로 지출한것이 수사활동비 자체로 지출된 것은 아니라 하여도 특별한 사정이 없는한 수사단장이 수사정보비로 지출한다는 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것이 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 이를 가리키어 곧 수사단장 개인이 소비 횡령한 것이라고 단정할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 제주지방법원 1973.9.26. 선고 73나7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
이 사건은 소송물 가액이 금 100,000원으로서 소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건에 해당하며, 같은법 제3조에 의하면 이러한 소액사건에 있어서는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법이나 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한때에 한하여 상고를 제기할 수 있다고 규정되어 있다.
 그런데 이 사건에 있어서의 피고의 상고이유는 원심판단에 위와 같은 잘못이 있다는 것이 아니라 원판결에 채증법칙의 위배가 있고 또 자유심증의 범위를 일탈한 위법이 있다는 등 다른사유를 주장하는 것이므로 이는 소액사건심판법에 의한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건에 대하여는 같은법 제3조에 의하여 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법이나 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 상고를 제기할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.21. 선고 73나930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 판결에 열거한 여러가지 증거들을 취사선택하여 원고 1이 1971.9.12. 20:00경 영등포역 구내 2번 홈에서 목포발 서울행 52호 완행열차의 5번객차 3번승강구 부근의 열차 밑으로 떨어져서 부상을 입은 본건 사고는 원판결에 적시된 바와 같이 원고 1이 진행중인 위 열차에 비승하려고 한 부주의로 인하여 발생한 것이지, 피고 산하 철도청공무원들의 과실로 인하여 발생한 사고가 아니라는 사실을 인정하고, 피고측에게 과실이 있음을 전제로 한 원고의 본건 손해배상청구를 배척하고 있다. 기록에 의하여 볼 때 원심의 증거취사 과정에 소론과 같은 자유심증의 법칙을 위배하여 증거를 오인하였다고 볼만한 아무런 자료도 발견할 수 없다.
논지는 결국 원심이 배척한 증거만이 진실하고 반면 원심이 채택한 증거들은 모두 허위라는 일방적인 전제에 입각하여 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 지나지 않아 채용될 수 없다고 아니할 수 없다.
 같은 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심이 확정한 사실에 비추어 볼때 본건 사고는 피고측의 과실로 인하여 발생한 것이 아니고 오로지 원고 1의 부주의로 인하여 발생한 것이라고 한 원심판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 이유의 모순이나 불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 원심판시와 같은 경우에 있어서는 피고측에게 과실이 있는 것이라는 원심판단과는 다른 견해아래 이를 공격하는 것으로서 역시 그 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인덕
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최보현
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.2.8. 선고 72나719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결에 의하면, 갑 제6호증과 증인 소외인의 증언에다가 변론의 전취지를 모아 이 사건 동산 매매계약의 합의해제 사실을 인정하고 있는바, 여기에 논지가 들고 있는 어떤 잘못도 발견되지 않는다.
 그리고 원판결이 원판시 매매계약에 대한 합의해제의 내용에 목적물의 소유권을 되돌려 준다는 의사표시가 포함되어 있다고 본것에 위법이 없으며 이 사건 동산의 소유권이 매도자인 원고에게 있다고 본원판결 판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
 (2) 위 상고이유 제2점에 대한 판단,
강제집행에 있어 압류 당시 채무자가 그 목적물에 대한 소유자가 아니고 따로 진실한 소유자가 있는 경우, 압류 후에 그 진실한 소유자로부터 그 목적물에 대한 소유권을 정당하게 취득한 사람은 그 소유권을 이유로 이에 관한 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하니 같은 취지에서 판시한 원판결에 제3자 이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 과연이면, 이 상고는 이유없는 것임이 명백하여 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

압류당시 채무자가 집행목적물의 소유자가 아니고 진실한 소유자 "갑"이 있는 경우, 압류후에 "갑" 으로부터 소유권을 취득한 사람은 그 소유권을 이유로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.
공무원자격사칭등·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1명
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 김형기
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.6.7. 선고 73노1887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 김형기의 상고이유에 대하여
공무원자격사칭죄는 자격을 사칭한 공무원의 직권에 속한다는 인식하에 그 공무원의 직권을 행사한 경우에 해당하는 것으로서 이점에 관한 피고인의 각 행위는 대통령비서실 직제 제1조 소정사항에 관한 사무에 속한다거나 또한 그렇다고 인식하고한 행위가 아니라는 이유로 이점에 관하여 무죄를 선고하였음에 소론 법리오해 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 상고인】 서울석유주식회사 소송대리인 변호사 임보영, 임한경
【원심판결】 서울고등법원 1972.12.22. 선고 72나1386 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 
제1심 1972.4.7.의 4차변론에서 진술된 같은 해 3.22.자의 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 본건 부동산이 피고 회사에게 1971.8.30.자로 경락되어 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 기재되어 있으며, 원심 1972.9.29.의 2차 변론에서 당사자 쌍방대리인은 제1심 변론 결과를 진술하였음이 이건 기록상 명백하므로 위의 피고주장은 원심에 있어서 변론에 등장되었음이 분명하다.
 위의 피고주장을 더 알기 쉽게 새겨보면 이 사건에서 원고가 말소를 청구하는 이 사건 부동산에 설정되었던 근저당권의 실행에 의하여 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 피고 회사에 경락되어 동 피고명의로 경락에 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 여기에는 원고가 이 소송에서 말소를 구하는 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 경락에 인하여 이미 말소되어 있다는 뜻이 포함되었다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 그 근저당 및 지상권 각 설정등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어서 피고주장과 같이 그 등기들의 말소된 여부는 소위 권리보호의 이익 내지 필요의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이것이 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 그 말소여부를 가린 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것을 이 점을 덮어두고 본건 판결을 하였음은 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없으니 이 상고는 결국 이유있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 사건에 있어서 피고주장과 같이 그 등기들이 이미 말소된 여부는 소위 권리보호의 이익 내지 필요의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이것이 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 그 말소여부를 가린 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것을 이 점을 덮어 두고 본안판결을 하였음은 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 것이다.
공탁공무원의처분에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.3.16. 자 72파1537 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유의 요지는 공탁물회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 채권자가 공탁물회수청구를 하는 경우에는 공탁사무처리규칙 제32조2호의 서면의 첨부는 필요없는 것임에도 불구하고 위 압류 및 전부명령에 기하여 공탁물회수청구에도 위와같은 서면의 첨부가 필요하다는 것을 전제로한 원결정은 공탁물회수에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는데 있다.
 살피건데 공탁물회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 자라도 원래의 공탁물회수권자인 동 압류 및 전부명령의 채무자의 지위를 넘어서 공탁물회수청구를 할 수는 없는 것이고 민법 제489조에 의하여 공탁자가 공탁물을 회수할 수 있는 것은 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기 이전에 한하는 것으로서 동 공탁물수리청구에는 공탁사무처리규칙 제32조 제2호에 의하여 공탁채권자가 공탁을 수락치 않는 경우는 그 취지를 기재한 채권자의 서면이나 공탁을 유효로 선고한 확정판결이 없다는 것을 증명하는 서면의 첨부가 있어야 한다 할 것이다.
 논지는 결국 이러한 공탁물회수청구권을 압류 및 전부명령을 받은 자로서는 사실상 위와같은 서류의 첨부가 거의 불가능한 것을 들어 본건의 경우는 동 서류의 첨부가 필요없는 것으로 해석하여야 한다는 것이나, 위에서 본바와 같이 압류 및 전부채권자라 하더라도 원래의 공탁물회수청구권자의 지위를 넘어서 공탁물의 회수를 할 수 없다고 보아야 할 것이니 이는 정당한 근거없는 견해라 할 것이다.
 그렇다면 본건 공탁물회수청구에 위와같은 서류의 첨부가 없어 이를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분에 위법이 없다고 본 원결정은 적법하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법사유가 있을 수 없으니 본건 재항고는 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

공탁물회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 자라도 원래의 공탁물회수청구권자의 지위를 넘어서 공탁물을 회수할 수 없는 것으로 민법 제489조에 의한 공탁물수리청구에는 공탁사무처리규칙 제32조 제2호에 의하여 공탁채권자가 공탁을 수락치 않는 경우에는 그 취지를 기재한 채권자의 서면이나 공탁을 유효로 선고한 확정판결이 없음을 증명하는 서면의 첨부가 있어야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 여원덕
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합5823 판결)
【주 문】
 이 소송은 당사자쌍방의 불출석으로 인하여 1973.10.17 항소의 취하가 있은 것으로 간주
되어 종료하였다.
 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 "피고는 원고에 대하여 돈 4,782,774원과 그중 돈 12,382원에 대하여는 1967.1.1.
부터 돈 302,000원에 대하여는 1968.1.1.부터, 돈 634,200원에 대하여는 1969.1.1.부터, 돈
936,200원에 대하여는 1970.1.1.부터, 돈 1,238,200원에 대하여는 1971.1.1.부터, 돈
1,659,792원에 대하여는 1972.1.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을
지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라는 판결과 가집행선고를 바라다.
【이 유】 기록에 의하면 원·피고 쌍방은 이사건 항소심인 당원 제4차 변론기일(1973.9.26.
10:00)에 적법한 소환장의 송달을 받고도 출석치 아니하였고, 다시 지정된 제5차 변론기일
(1973.10.17. 10:00)에도 역시 적법한 소환장의 송달을 받았음에도 불구하고 원·피고 및
그 소송대리인들은 출석치 아니한 사실이 인정되는바, 피고 소송대리인은 이사건 기일지정
신청의 이유로서 위 제5차 변론기일인 1973.10.17. 11:40경 다른 사건의 변론관계로 이사건
변론에 출석치 못하고 다른 사건의 변론을 마치고 이 사건 변론에 임하기 위하여 법원구내
를 왕래중 제1변호사 회관 앞에서 이사건 원고 소송대리인을 만나게 되어 이사건 소송이 오
늘 결심이 되었느냐고 물은즉 결심되지 아니하고 속행이 되었다는 취지의 답변을 하므로 이
를 믿고 결국 이사건 법정에 출석치 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 위 주장에 부합하
는 듯한 증인 이춘식의 증언은 당원이 받어들이지 아니하고 달리 위 주장을 인정할만한 증
거가 없으며 설령 위 주장이 전부 사실이라고 하여도 이러한 사유만으로는 피고나 그 소송
대리인이 그 책임없는 사유로 출석하지 못한 것이라고 인정할 수 없는 것이다.
 그렇다면 이사건 항소는 위인정과 같이 2차에 걸친 당사자쌍방의 불출석으로 인하여 제5
차변론기일인 1973.10.17.자로 취하된 것으로 간주할 수 밖에 없으니 피고의 이사건 기일지
정신청은 이유없다 하여 이 소송의 종료를 선고하기로 하고, 기일지정 신청 이후의 소송비
용은 신청자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김재철 이기창

변론기일에 다른 사건의 변론관계로 출석치못하고 다른 사건의 변론을 마치고 변론에 임하
기 위하여 법원구내를 왕래중 상대방소송대리인을 만나게 되어 그날 소송이 결심되지 아니
하고 속행이 되었다는 취지의 말을 듣고 법정에 출석치 아니하였다는 사유만으로는 피고나
그 소송대리인이 그 책임없는 사유로 출석하지 못한 것이라고 할 수 없다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.12.19 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 박태삼
【피고, 반소원고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가합1311, 1625 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 피고(반소원고)가 별지목록기재의 선박에 대하여 신청한 부산지방법원 71타 917호 임의경
매절차는 이를 불허한다.
 원고(반소피고)의 나머지 청구는 이를 각하하고 피고(반소원고)의 반소청구는 이를 기각
한다.
 소송총비용은 본소 및 반소를 통하여 이를 2분하여 원고(반소피고), 피고(반소원고) 각 2
분지 1의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고 : 이하 단지 원고라고만 한다)는 본소의 청구취지로서 피고(반소원고 : 이
하 단지 피고라고만 한다)는 원고에게 별지목록기재의 부선에 대하여 부산지방법원
1967.4.4. 등기접수 제174호 1967.4.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등
기의 말소등기절차를 이행하라 및 주문 제2항과 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
을 구하였고, 피고는 반소로서 원고는 피고에게 돈 3,500,000원 및 이에 대한 1969.2.15.부
터 년 3할 6푼 5리의 율에 의한 돈을 지급하라.
 반소로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 이 사건에서 문제된 별지목록기재의 선박이 이른바 부선이고 그것에 대하여 피고명의의
청구취지기재와 같은 계약으로 인한 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 당사자간에
다툼이 없는 바 위의 선박이 선박법 및 선박등기법에 이른 바 등기할 선박에 해당하는가를
살펴본다.
 선박법 6조와 20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하
는 배는 등기할 선박이 아니고 항진기관이나 항진추진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여
예인되는 부선은 그 자체로서는 항해능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 이를 등
기할 선박이 아니라 함이 상당한 바 이사건 문제의 선박이 비록 총톤수가 297.91톤이고 시
가가 4,000,000원 이상이며 영업에 사용된다 하더라도 그 자체 항진기관 또는 항진추진기가
없음은 원심의 검증결과에 의하여 명백하고 이에 반한 아무런 증거도 없으므로 이는 결국
선박으로서 등기할 선박에는 해당하지 않는다. 따라서 이에 대하여 피고명의로 경유된 문제
의 근저당권설정등기는 무효라할 것이다.
 그러나 선박등기법 5조의 규정에 의하면 부동산등기법 55조와 175조, 183조 규정이 선박
등기에 준용되어 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 등기공무원의 그 처분에 대하여는
이의의 방법으로 시정을 요구함은 몰라도 이사건 원고의 말소청구와 같이 일반소송으로 그
시정을 청구할 수는 없는 것이라 할 것이므로 피고명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하
는 원고의 청구부분은 부적법한 것으로서 각하될 수 밖에 없다. 다만 위의 근저당권설정등
기가 무효인데도 그것에 기하여 경매를 진행한다는 것은 있을 수 없으므로 현재 진행중인
부산지방법원 71타 917호 경매사건은 이가 허용될 수 없는 것이어서 그 불허를 구하는 원고
의 청구는 이유있다 할 것이다.
 다음 피고의 반소청구를 보건대, 피고는 원고가 이사건 부선의 등기상 소유자로서 그 이
전의 소유자 소외 강창호가 위 선박을 저당담보로 하여 피고에게 부담하고 있던 선박 시가
한도액인 돈 3,500,000원을 인수한 것이므로 원고의 청구가 1부라도 인용되는 것을 조건으
로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없은 을 1,2호증의 기재에 의하면 원고가
이사건 선박을 취득하기전부터 소외 안성물산주식회사(앞서 나온 소외 강창호는 위 회사의
대표자이다)가 채무자로 된 피고명의의 극도액 8,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있
음은 이를 인정할 수 있으나 그 등기가 등기할 수 없는 것임은 이미 앞서 인정한 바와 같
고, 원심증인 이완실의 증언에 의하면 위의 등기사실만으로써 곧 원고가 선박의 소유자가
되면서 그 채무를 인수한 것이라고는 할 수 없으므로 이점을 이유로 하는 피고의 반소청구
는 이유없다.
 이리하여 제1심 판결은 이상과 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여
이를 취소하고 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조에 의하여 주문과 같이
판결한다. [별지생략]

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

항진기관이나 항진후진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는
항해능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 함이 상당
하다.
관세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.19 / 시행일:

【원 고】 동신염직공업주식회사
【피 고】 서울세관장
【주 문】
 피고가 1972.6.8. 원고에 대하여 한 1971년도 관세(수시세) 금 3,872,325원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1972.6.8. 원고에 대하여 1971년도 관세(수입세) 금 3,872,325원을 부과처분한 사실과 그 이유는 원고를 소외 장두칠의 사업양수인으로 인정하여 동 장두칠이가 납부해야 할 관세(수입세) 금 3,872,325원에 대하여국세징수법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자로 지정 부과처분한 것임은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 첫째, 본건과 같은 관세에 관하여는국세징수법 16조의 규정이 적용될 수 없고 둘째, 원고는 소외 장두칠의 사업양수인이 아닌데도 불구하고 본건 부과처분을 하였으니 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 국세징수법은 국세(관세포함)징수에 관한 일반법으로서 관세법에 특별규정이 없는 국세징수에 관한 사항은 당연히 국세징수법(본건 제2차 납세의무자 지정도 포함)에 의하여 징수할 수 있다고 보아야 할 것이고, 특별법인관세법 23조에 의해도 본건과 같이 담보제공이 없는 경우의 관세의 징수는 관세법에 규정이 있는 것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다고 특별규정을 하고 있으므로 본건 관세징수에 관하여 국세징수법상의 제2차 납세의무지정에 관한 규정을 준용한 피고의 본건 처분은 정당하고, 또 원고는 위 장두칠의 사업양수인이므로 피고의 본건 처분은 정당하다고 다투므로 우선 피고가 주장하는 본건 관세체납의 경우에국세징수법 16조에 의한 제2차 납세의무지정규정이 적용되는 여부에 대하여 살펴보건대,국세징수법 3조 1호에 국세라 함은 국가에서 부과하는 조세중 관세, 톤세 이외의 것을 말한다고 규정하여 관세에 대하여는 그 성격의 특수성상 국세징수법의 적용을 원칙적으로 배제하고 있으며, 따라서동법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자 지정에 관한 규정이 별단의 규정이 없는 한 관세에 관하여는 적용되지 않는다고 볼 것이고, 피고가 주장하는 "담보제공이 없거나 징수한 금액에 부족이 있는 관세의 징수는 이 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다"는관세법 23조의 규정은 납세의무에 대해서까지도 국세징수법의 규정을 적용한다는 뜻이 아니라 단순히 협의의 의미로 "징수"에 관해서 동법의 예에 의한다는 규정의 취지로 해석되고 따라서 위 규정을 근거로 하여 본건의 경우국세징수법 16조가 적용되어야 한다는 피고의 주장은 실당하다고 할 것이니 피고가위 법 16조를 근거로 하여 본건 부과처분을 한 것은 나머지 점에 대하여 살펴 볼 필요도 없이 위법임을 면할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소처분은 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

국세징수법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자 지정에 관한 규정은 관세에 관하여는 적용되지 않는다고 할 것이고 관세법 23조의 규정은 납세의무에 대하여까지도 국세징수법의 규정을 적용한다는 뜻이 아니라 단순히 협의의 의미의 "징수"에 관해서만 동법의 예에 의한다는 규정의 취지로 해석된다.
직위해제처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.18 / 시행일:

【원 고】 한준수
【피 고】 충청남도지사
【주 문】
 피고가 1973.2.10. 원고에게 한 직위해제처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같은 판결
【이 유】 피고가 1973.2.8. 대전시 상공과장으로 근무하고 있던 지방행정사무관인 원고를 1973.2.10.자로 충청남도 전입을 명하고 같은날자로 충청남도 내무국 근무를 명하는 한편 원고에게 직위해제처분을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 자치단체인 대전시 소속 공무원에 대한 임용권은 그 장인 대전시장에 속해 있는 것이므로 대전시 상공과장인 원고에 대한 임용권 역시 대전시장에 속해 있음이 분명할 터임에도 대전시장에 의하여 아무런 인사조치도 없는 원고를 피고가 별개의 자치단체인 충청남도로 전입발령한 것은 권한없이 한 처분으로 아무런 효력도 없는 것이라 할 것이고 따라서 충청남도에 전입되지 않은 원고에게 직위해제처분을 한 피고의 이사건 처분 또한 당연무효의 것이라고 주장하므로 살피건대, 무릇 지방자치단체인 시와 군은 하급지방자치단체로서 상급지방자치단체인 도의 관할구역내에 있기는 하나 그것은 다만 시와 군의 지역의 도의 관할구역내에 있음을 의미할 뿐 자치단체인 시와 군이 역시 지방단체인 도에 예속되어 있거나 그의 지휘감독을 받는 것은 아니라 할 것이므로 도가 상급지방자치단체라고 하여 그 장인 도지사가 자체단체인 시나 군의 장인 시장이나 군수의 권한을 대행하거나 침해할 수는 없는 것이라 할 것인즉 이 사건의 경우 원고가 자치단체인 대전시에 소속되어 있는 지방공무원이므로 원고에 대한 임명권은 그 자치단체의 장인 대전시장에 속해 있음이 지방공무원법 제6조에 의하여 분명하고 따라서 피고가 원고를 충청남도로 전입시키기 위하여는 그 임명권자인 대전시장의 전출발령등에 의하여 대전시 소속 지방공무원으로서의 원고의 지휘가 해소된 후이거나 적어도 동시에 전입발령하므로써 가능하다 할 것인 바, 이사건 모든 증거로도 원고의 소속 자치단체의 장인 대전시장이 원고를 충청남도로 전출발령하는등 그 신분에 어떠한 변경된 처분을 한 일이 있음을 인정할 수 없으니 피고가 1973.2.10.자로 원고를 충청남도로의 전입을 명한 처분은 권한없이 한 행동이라 않을 수 없고 따라서 원고는 의연 대전시 소속 지방공무원이라 할 것이므로 결국 피고가 원고를 직위해제처분한 본건 처분은 권한없는 자가 한 행정처분이어서 당연무효라 할 것인즉 그 확인을 위하여 취소를 구하는 원고의 이 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 김성일 유성균

지방자치단체인 시와 군은 상급지방자치단체인 도의 관할구역내에 있기는 하나 도에 예속되어 있거나 도의 지휘감독을 받는 것은 아니라 할 것이므로 도가 상급지방자치단체라 하여 그 장인 도지사가 자치단체인 시나 군의 장인 시장, 군수의 권한을 대행하거나 침해할 수는 없다.
절도교사·유가증권위조·동행사·부정수표단속법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사 및 피고인 2
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고483 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.
 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 처한다. 
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 2를 노역장에 유치한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에 대하여 본건 절도교사, 유가증권위조, 부정수표단속법위반등 공소범죄사실에 대한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 피고인 2는 아직껏 항소이유서를 제출하지 아니하였음이 기록상 명백하다. 
 먼저 위 검사의 항소이유를 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거친 여러 가지 증거를 기록에 비추어 종합검토하여 보아도 위 공소사실을 유죄로 단정해 낼만한 두렷한 자료가 없으며, 윈심의 증거취사선택에 관한 조처는 적절하고, 소론과 같이 원심이 증거의 취사선택을 그르쳐 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없으니 결국 검사의 위 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음 피고인 2에 관하여 직권으로 살피건대, 원심은 본건 공소사실 가운데 유가증권위조, 동 행사 및 부정수표단속법위반등 범죄의 객체가 된 각 약속어음 또는 당좌수표에 관하여 구체적으로 특정되지 않은채 공소제기된 것을 그대로 받아들어 피고인을 처단하였음이 명백한 바, 위와 같은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것을 간과하고서 재판한 원심조처에는 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에서 피고인 2에 관한 원심판결부분은 파기를 면치 못할 것이다.(다만 피고인 1에 관한 부분은, 원심이 동 피고인을 무죄로 선고한 결론에 있어서 정당하므로 판결에 영향이 업는 경우로 보아 이를 파기하지 아니한다.) 
 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고, 동법 제364조 2항, 6항에 의하여 직권으로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실)
피고인 2는 1969.11.19. 11:00경 주거지 소재 피고인의 형인 공소외인 경영의 ○○산업사에서 동인 소유의 △△은행□□지점 당좌수표철 2권과 동 은행거래의 인쇄된 약속어음용지 2권 및 인감도장 1개를 가지고 나와 행사할 목적으로 
 1. 동년 11.19. 11:30경 서울 중구 청계천 3가 소재 ◇◇다방에서 위 약속어음용지에 별지 제1목록 제1항기재 약소어음 4매를 작성하여 공소외인의 서명등을 볼펜으로 각 기입한 후 동인의 인장을 날인하여 위 약속어음 4매를 
 2. 동월 20일경 서울 중구 오장동 소재 ☆☆☆다방에서 위와 같은 방법으로 같은 목록 제2항기재 약속어음 1매를
 3. 동월 23경 같은 곳에서 같은 방법으로 같은 목록 제3항 기재 약속어음 2매를
 4. 동월 26경 같은 곳에서 같은 방법으로 같은 목록 제4항 기재 약속어음 1매를
 5. 동년 12.4경 같은 곳에서 같은 방법으로 같은 목록 제5항 기재 약속어음 1매를
 6. 동월 6경 같은 곳에서 같은 방법으로 같은 목록 제6항 기재 약속어음 4매를
 7. 동월 9경 같은 곳에서 같은 방법으로 같은 목록 제7항 기재 약속어음 9매를
 8. 동월 11경 서울 중구 을지로 3가 소재 용지다방에서 위와 같은 방법으로 같은 목록 제8항 기재 약소어음 13매를
 9. 동년 11.19. 11:30경 위 ◇◇다방에서 위 당좌수표용지에 같은 방법으로 별지 제2목록 제1항 기재 당좌수표 5매를
 10. 동년 12.8.경 위 ☆☆☆다방에서 같은 방법으로 같은 목록 제2항 기재 당좌수표 16매를
 11. 동월 14.경 위 ◇◇다방에서 같은 방법으로 같은 목록 제3항 기재 당죄수표 5매를 각 위조한 것이다.
 (증거의 요지)
 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결 적시와 같은므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시소위중 각 약속어음위조의 점은 형법 제214조 1항에, 각 수표위조의 점은 부정수표단속법 제5조에 각 해당하는 바, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 중한 별지 제2목록 제1항의 (4)기재 액면금 50만 원짜리 당좌수표 1매를 위조한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 2를 징역 1년에 처하고, 부정수표단속법 제5조에 의하여 벌금 1,000,000원을 병과하고 형법 제70조, 제69조 2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고, 동법 제57조 1항에 의하여 윈심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하는 것인데, 동 피고인이 초범인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 각 생략]

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구

유가증권위조, 동 행사 및 부정수표단속법위반등 범죄의 객체가 된 약속어음 또는 당좌수표에 관하여 구체적으로 특정되지 아니한 채 공소제기된 것을 그대로 받아들여 피고인을 처단하였다면 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것을 간과한 위법을 범한 것이다.
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.14 / 시행일:

【원고 , 항소인】 원고
【피고 , 피항소인】 대한민국
【피고 보조참가인】 화성군
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(72가합169 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하 한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 경기 화성군 오산읍 (지번 생략) 임야 3204평이 원고의 소유임을 확인한다는 판결
【이 유】 직권으로 본건 소송의 확인의 이익이 존부에 관하여 우선 살펴본다.
 원래 피고가 원고가 주체가 되는 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 권리자로서의지위에 위험을 미칠 염려가 있을때에는 원고는 이를 제거하고, 권리자로서의 지위를 보호하기 위하여 피고 를 상대로 소송에 의하여 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 것이다.
 그러므로 원고가 권리의 존재확인의 소를 제기하는 경우에 피고가 그 권리가 자기에게 속한다고 다투는 경우는 물론, 그 권리가 현재 제삼자의 권리라고 주장하는 경우에도 피고 가그 권리의 귀속과 어떤 법률상의 이해관계가 있어서 원고의 권리행사를 방해하거나 권리회복을 곤란하게 하는 법률관계를 주장하는 때에는 그 결과 원고의 권리자로서의 지위에 위험이 미칠 우려가 있으므로 원고는 피고 를 상대로 소송에 의하여 그 권리의 귀속을 확정할 법률상 이익이 있다고 하겠다.
 그러나 피고가 이와 같은 주장을 하는 것이 아니고 원고가 자기에게 귀속한다고 주장하는권리와는 원래부터 법률상 아무런 관계가 없고, 따라서 그 권리의 귀속에 어떤 영향도 미칠수 있는 지위에 있지 아니하는 경우에는 원고가 피고 를 상대로 자기의 권리의 확인을 구하는 소송을 제기하고, 그 소송에서 피고가 그 권리는 제삼자에게 속한다고 주장하드라도 이는 무용의 소송으로서 이것만으로는 원고의 권리자로서의 지위에 어떤 위험을 초래할 우려가 실제로 존재한다고는 할 수 없으므로 원고는 피고 를 상대로 그 권리의 귀속을 확정할 법률상 이익이 없는 것이다.
 (다만 피고가 원고의 청구를 회피하는 수단으로 권리를 제삼자에게 허위로 양도하고, 이와 같은 주장을 하는 경우는 피고가 이 권리가 자기에게 귀속한다고 주장하는 것과 동일하게 볼 것이므로 이러한 경우는 제외된다.)
 본건에 있어 살펴보건대, 원고는 본건 경기도 화성군 오산읍 (지번 생략) 임야 3,204평은 본래 원고의 조부 망 소외 1의 소유이던 것을 원고의 아버지 소외 2를 거쳐 원고 (선행지·전원)가 공동 상속한 원고 소유의 부동산이라고 주장하면서 피고가 이를 자기의 소유라고주장한다고 하여 피고 를 상대로 위 부동산에 대한 원고의 소유권확인을 구함에 대하여 피고는 본건 부동산은 피고 보조참가인인 화성군의 소유라고 주장할 뿐이고, (성립에 다툼이 없는 을 5호증(등기부등본)의 기재에 의하면 본건 부동산에 관하여 본건 1심판결 선고후인 1973.3.2. 화성군 소유로 보존등기가 되었다) 위 부동산이 피고의 소유라고 주장한바는 없을뿐더러 피고와는 법률상 아무런 관계도 없는 부동산이라는 취지의 주장을 하고 있으며, 일건 기록상 피고가 원고의 권리자로서의 지위에 위험을 초래할 수 있는 주장이나 입증을한 것을 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면 원고의 본건 소는 피고 를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 없으므로 부적버반것이어서 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와는 달리 본안에 나아가 판단함으로써 이와 결론을 달리하여 부당하니 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 허규(재판장) 노종상 천경송

원고가 소유권확인을 구함에 있어 피고가 그 소유권이 그 자신이 아닌 제3자에게 귀속된다고 주장하는 경우에는 피고가 어떤 법률상의 이해관계가 있어서 원고의 권리행사를 방해하거나 권리회복을 곤란하게하는 법률관계를 함께 주장함으로써 원고의 권리자로서의 지위에위험이 미칠 우려가 있다고 인정될때에만 확인의 이익이 있는 것이므로 피고가 그와 같은 법률관계를 함께 주장함이 없이 단지 제3자의 소유라는 주장만을 할때에는 확인의 이익이없다할 것이다.
마약법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 이방희외 1인
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방법원 원주지원(73고합68 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 이방희를 징역 1년에, 동 김관길을 징역 10월에 각 처한다.
 원심판결선고전의 각 구금일수중 각 75일을 위 각 본형에 산입한다.
 압수된 생아편 57그람등(증 제1.2.7.8호)은 이를 피고인 이방희로부터, 생아편 12.5그람등(증 제3호 내지 제6호)은 이를 피고인 김관길로부터 각 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 모두 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 위 항소이유를 보기전에 직권으로 보건대,형법 제48조 1항에 의하면 범행에 제공 또는 제공하려고 한 물건이라도 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니라면 범인이외의 자의 소유에 속하는 것은 몰수할 수 없는 것인데, 원심이 압수된 저울 1개와 꼬이 포장비닐 1개(원심판결 별지 9호, 10호 물건)를 피고인들로부터 몰수하였음은 위형법 제48조 1항의 법리를 오해하였고, 또마약법(법률 제2612호) 제6조 3호,제61조 1항 2호의 규정에 의하면 동 마약성분 추출죄의 법정형은 1년이상의 유기징역형으로 되어 있는데 원심이 아무 감경을 한 흔적도 없이 피고인 김관길을 징역 10월에 처하였으니 원심판결중 김관길에 대한 부분은 위 마약법조의 법리를 오해하였다 할 것이고 이들 사유는 모두 원심판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 벌써 이 점에서 유지될 수 없고 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 364조 2항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 증거의 요지란 제1행중 피고인 다음에 『들』을 추가하고, 제7행(증 제 1내지 10호)를 (증 제 1내지 8호)로 변경하는 것 외는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인들의 판시소위중 피고인들의 각 마약재배의 점은 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하는 바, 행위시법에 의면구마약법(법률 제2954호) 제6조 3호,제60조의 2에 재판시법에 의하면마약법(법률 제2612호) 제6조 3호,제61조 1항 2호에 각 해당하는 바,형법 제50조에 따라 형의 경중을 비교하니 구법의 형이 가벼우므로형법 제1조 1항에 따라 행위시법에 따라 처단할 것이고 피고인들의 마약성분추출의 점은마약법(위 법률 제2612호) 제6조 3호,제61조 1항 2호에 해당하는 바, 피고인들의 위 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 2호,제50조에 따라 형이 무거운 각 판시 마약성분추출죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 김관길에게는 범행을 솔직히 시인하고 전비를 깊이 뉘우치고 있고 추출한 마약의 양이 소량인 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 이방희를 징역 1년에, 동 김관길을 징역 10월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 각 구금일수중 각 75일을 위 각 본형에 산입하고, 압수된 생아편 57그람등 (증 제1.2.7.8호)과 생아편 12.5그람등(증 제3호 내지 제6호)은마약법 제70조나형법 제48조 1항 소정의 물건들이므로 이들 법조를 각 적용하여 전자는 피고인 이방희로부터 후자는 피고인 김관길로부터 각 몰수하기로 하여 각 주문과 같이 판결한다.

판사 박정근(재판장) 김문호 김승진
선박가처분신청사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1973.12.14 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 손래호
【피신청인, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(72카1067 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 (1) 피신청인의 별지목록기재 선박에 대한 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 광주지방
법원 목포지원 소속 집달리에게 보관케한다.
 (2) 집달리는 신청인의 청구가 있을 때에는 위 선박의 현상을 변경하지 아니할 것을 조건
으로 신청인에게 사용 운항케 할 수 있다.
 (3) 집달리는 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
 (4) 피신청인은 위 선박의 점유를 다른 사람에게 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아
니된다.
【이 유】 먼저 본건 피보존권리에 관하여 본다.
 광주지방법원 목포지원에서 1972.11.23. 위 지원 72고합98 관세법위반사건으로 신청외 손
정호, 김길남, 김여조에 대하여 유죄의 선고와 아울러 본건 선박을 몰수한다는 판결이 선고
되었고, 동 판결은 동년 12.1. 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으며 성립에 다툼이
없는 소갑 제3호증(선박원부원본)의 기재에 의하면 본건 선박은 원고의 소유인 사실을 인정
할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 소명이 없다.
 그런데 위 관세법위반 피고사건에 있어서 본건 선박이 밀수행위에 제공되었다는 사유로
몰수의 선고가 있었다고 하드라도 동 몰수판결의 효력은 유죄판결을 받은 피고인등(위 신청
외인들)에 대하여서만 그 효력이 미치고 피고인이 아닌 신청인에 대하여는 미치지 아니한다
고 할 것이므로 신청인이 소유자로서 본건 몰수선박에 대하여 권리를 행사함에는 아무런 영
향이 없으므로 피신청인에 대하여 인도를 청구할 권리가 있다고 할 것인즉 본건 피보전권리
에 관하여는 그 소명이 충분하다 할 것이다.
 다음 본건 보존의 필요에 관하여 보건대 피신청인이 위 몰수판결에 의하여 본건 선박을
점유관리하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으며 원심증인 이원균의 증언에 변론의
전취지를 합해보면 본건 선박은 복선으로서 이미 수개월전부터 압수되어 운항을 하지 않고
바다에 매달아 놓아 내부 기계도 녹이 슬어가 시급히 수리를 하여 자주 운항을 하지 아니하
면 선체가 부패되며 침몰될 우려가 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 아
무런 소명도 없으므로 본건 선박을 운행하지 아니하고 그대로 정박해두면 신청인은 회복할
수 없는 현저한 손해를 입을 염려가 있다고 인정되므로 위 손해를 방지하기 위해서는 본건
가처분을 할만한 필요성이 있다고 할 것인즉 본건 보존의 필요성에 관한 소명도 충분하다
할 것이다.
 따라서 본건 가처분신청은 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판
결은 정당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소 소송비용은 패소
자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

관세법위반의 피고사건에서 신청인 소유의 본건 선박이 밀수행위에 제공되었다는 사유로 몰
수의 선고가 있었다고 하더라도 동몰수판결의 효력은 유죄판결을 받은 피고인등(신청외인)
에 대하여서만 효력이 미칠뿐 신청인에 대하여서까지 효력이 미치는 것은 아니라 할 것이므
로 신청인이 소유자로서 본건 몰수선박에 대하여 권리를 행사함에는 아무런 영향이 없다.
물품세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1973.12.13 / 시행일:

【원 고】 한국종합화학공업주식회사
【피 고】 나주세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1973.3.17.자 원고가 합병한 호남비료주식회사에 대하여 한 물품세 돈 56,196,247원의 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 소외 호남비료주식회사에 대하여 1973.3.17. 물품세 돈 56,196,247원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고는 1973.3.31. 호남비료주식회사와 소외 충주비료주식회사를 합병하여 신설된 회사인 사실을 인정할 수 있으므로 동일자로 위 호남비료주식회사의 권리의무를 포괄 승계하였다고 할 것이다.
 그런데 원고 소송대리인은 위 호남비료주식회사는 농수산부장관으로부터 요소비료에 대한 생산 및 판매승인을 득하여 동 회사에서 생산하는 요소비료 전량을 농업협동조합에 판매하여 왔는데 그 회사가 제조하는 요소비료는물품세법 제1조 3종 2류 7호의 화공약품에 속하나 같은법 제11조의 2·8호 비료에 해당되는 물품으로서 면세품이므로 따라서 호남비료주식회사는 1973.2.5. 피고에 대하여 1972.9월부터 1973.2월분까지의 요소비료 47,300톤의 반출량에 대하여같은법 제6조에 의한 반출신고와같은법 제11조의 2에 의한 특수용도면세반출신고서를 제출하였음에도 불구하고 피고는 이를 승인하지 아니하고 1972.9월부터 12월까지의 반출량에 대하여 위와 같이 과세처분한 것은 위법이므로 마땅히 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고 소송수행자는 요소비료는 당연 면세품이 아니고같은법 제11조의 2 제8호에서 규정하는 특수용도면세가 되기 위하여는같은법 시행령 제17조 제1항에 의하여 재무부령이 정하는 신청서를 소관 세무서장에게 제출하여 그 승인을 얻은 후라야만 면세가 되는 것인 바 원고회사는 이러한 승인을 받은 바 없이 1972.9월부터 11월까지 사이에 요소비료 20,883,625킬로그램을 반출하고 그 뒤인 1973.2.5.에야 특수용도면세반출승인신청서를 제출하였으므로 피고는 이를 반려하고 과세처분한 것이므로 동 처분은 적법한 것이라고 다투므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제7 내지 17호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 합병한 호남비료주식회사는 농수산부장관으로부터 요소비료에 대한 생산 및 판매승인을 득하여 동사에서 생산하는 요소비료에 대한 생산 및 판매승인을 득하여 동사에서 생산하는 요소비료는 전량을 농업협동조합에 판매하고 있는데 요소비료는물품세법 제1조(과세물건) 제3종 제2류 7호의 화공약품에 속하지만 같은법 제11조의 2·8호 비료에 해당되어 특수용도 면세품인 사실, 그리고 원고는 1973.2.5. 피고에게 1972.9월부터 1973.2월분까지의 요소비료 도합 47,300톤의 반출량에 대하여같은법 제6조에 의한 반출신고와같은법 제11조의 2에 의한 특수용도 면세반출신고서를 제출하였던 바 피고는 원고가 물품세를 면제받기 위하여는 반출전에같은법시행령 제17조 제1항의 규정에 의거 재무부령이 정하는 바에 의한 신청서를 피고에게 제출하여 그 승인을 받아야 함에도 불구하고 그 허가를 받은 바 없이 1972.9월부터 11월말까지 요소비료 20,883,625킬로그램을 이미 반출하고 그 뒤인 1973.2.5.에야 위와 같이 반출신고서 및 면세신청서를 제출하였다는 이유로 특수용도면세를 배제하고 소정세율에 의하여 이건 부과처분에 이른 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 고로 원고가 요소비료반출전에 미리 피고로부터 특수용도면세승인을 받은 바 없다면 피고로서는 마땅히 이에 과세하여야 할 것인즉(물품세시행규칙 제7조의 4 참조) 피고의 본건 원고에 대한 과세처분은 정당하다 할 것이다.
 따라서 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 홍기주 이금원

요소비료는 물품세법 1조 3종 2류 7호의 화공약품에 속하는 한편 동법 11조 2.8호의 비료에 해당되어 특수용도면세품이나 면세가 되기 위해서는 요소비료의 반출전에 물품세법시행령 17조 1항에 의한 반출신고서를 제출하여 세무서장의 승인을 받은 후 이어야 면세가 된다.
부동산경매개시결정이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.12 / 시행일:

【재항고인】 동덕모직주식회사
【원심결정】 서울민사지방법원 1973.12.3. 고지 71라518 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 이 사건의 경우와 같이 임의경매절차가 진행되어 그 경락허가 결정이 확정되었는데 그 경락대금 지급기일이 지정되기 전에 그 경락목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 경락인들의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 경락목적물의 일부가 소실되었고, 그 경락인이 그 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 경락대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다 할 것이다.
 이러한 취지로 처리한 원심결정은 정당하고, 이 경우에 경매법원으로서는 멸실부분에 관하여 그 확정된 경락허가결정을 취소하고 그 경락을 불허하며, 나아가 그 경매신청을 각하 할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
 그리고 경락인이 그 소실된 물건에 관하여 화재보험금으로서 10,000,000원을 수령하였다 할지라도 이것은 경락인이 한편으로 위 목적물에 대한 근저당권자로서 그 소실로 인한 손해로서 받은 것이므로 본건 대금감액과는 상관이 없다. 이 경우에 경락인이 이중으로 혜택을 받는다고는 말할 수 없다.
 원심결정에 첨부된 목록에는 감가한 표시가 개별적으로 되어있다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

임의경매에 있어서 경락허가결정 확정후 그 경락대금지급기일 지정전에 경락목적물의 소유자 내지 채무자 또는 경락인들의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 그 목적물의 일부가 소실되었고 경락인이 그 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 경락대금의 감액신청을 한 경우에는 민법상의 위험부담이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 조성기
【원 판 결】육군고등군법회의 1973.3.9. 선고 72년고군형항538 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 그 판시 관세포탈사실을 인정하고 그 관세포탈로 인하여 피고인이 취득한 물건(압수된 물품)을 몰수한다고 하였음은 정당하고 아무런 위법없다 할 것이므로 피고인이 월남 파견 군인으로서 그곳에서 쓰던 물건을 정당하게 국내로 가지고 온 것이라는 원심이 인정한 바와는 반대되는 사실을 전제로 원판결에 법령위배 있다고 공격하는 논지는 이유없다.
 원심은 피고인의 범죄사실에 대하여 징역1년의 주형은 그 선고를 유예하면서 부가형으로 이건 관세포탈로 인하여 취득한 물건의 몰수를 선고함으로써 당원의 종전판례와 상반되는 판결을 하고 있음에 대하여 살펴보건대,형법 제49조 본문에 의하면 몰수는 타형에 부가하여 과한다 라고 하여 몰수형의 부가성을 명정하고 있으나 같은 법조단서는 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정함으로써 일정한 경우에 몰수의 부가형성에 대한 예외를 인정하고 있는 점으로 보아형법 제59조에 의하여 형의 선고의 유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수형만의 선고를 할 수 있다고 해석함이 상당하다할 것이므로 원판결이 피고인에 대한 형의 선고를 유예하면서 그 판시 관세포탈로 인하여 피고인이 취득한 물건을 몰수한 조치는 적법하다고 본다.
 이에 저촉되는대법원 1970.6.30 선고 70도993 판결등 종전판례는 폐기한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규
도로부지점용허가취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유림통상주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 장영복
【원 판 결】 서울고등법원 1972.11.29. 선고 72구134 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 (一) 먼저 원심판결중 도로부지점용허가취소처분의 취소부분에 관하여 본다.
 기록에 의하면, 본건 도로부지점용허가처분은 1967년 이래 매년 경신되어 온것이고 그 허가목적도 위 부지를 단순한 물치장 및 운동장으로 사용케 하는 것이었으나 현재 위 점용도로 부지상에는 원고소유의 무허가건물이 건립되어 있어, 위 지상에 일체의 건축행위를 할 수 없다는 본건 도로점용허가 조건(갑제2호증의3, 허가증기재 허가조건 제11호 및 제14호참조)에 위배된 상태가 계속되어 있고 뿐만 아니라 당초 본건 도로부지 점용허가당시는 위 도로근처에 주택이 드물었으나 현재에는 주택이 밀집하여 본건 도로부지를 그 본래의 용도인 도로로 사용해야 할 필요성이 있음이 엿보일 뿐만이 아니라, 원심이 인정하고 있는 바와같이 원고의 본건 도로부지 점용으로 인하여 일부 차단된 도로지역에 오물이 버려져 있고 인근 주민들의 일부가 도로를 우회하고 인근 사유지를 침범 통행하고 있다면, 이와같은 상태의 제거는 특별한 사정이 없는한 도로법 제74조, 제75조 제3호 및 피고의 본건 허가조건 제11호에 규정한 공익상의 필요 또는 공익에 대한 위해를 제거하거나 경감하기 위하여 필요한 경우라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 위 점용허가처분을 취소하지 아니하면 아니될 정도의 공익상 필요성 또는 공익에 대한 위해성이 있는 경우라고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 하였음은 위 도로법과 본건 점용허가 조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 (二) 다음, 원심판결중 계고처분의 취소부분에 관하여 본다.
피고가 도로로 개통 공중에 공하려고하는 본건(점용허가취소된) 도로의 부지상에 원고가 무허가건물을 건립 소유하고 있다면, 그 점용허가의 취소처분에 위법이 없는한 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심판결은 이와는 견해를 달리하여 본건에 있어 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취지로 판단하였음은 잘못이라 할 것이며, 이를 논난하는 논지는 이유있다.
 논지는 모두 이유있다 할 것이므로 원판결은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

(1) 서울시가 원고에게 도로부지점용허가를 하면서 그 조건은 물치장 및 운동장으로 사용케 하는 것이었으나 원고는 점용도로부지상에 무허가 건물을 건립하였고, 허가당시에는 도로근처에 주택이 드물었으나 현재는 주택이 밀집하여 위 도로부지를 도로로 사용해야할 필요성이 있을뿐 아니라, 원고의 도로점용으로 일부 차단된 도로지역에 오물이 버려져 있고 인근주민들이 인근사유지로 우회하여 통행하고 있다면 이와같은 상태의 재거는 특별사정이 없는한 도로법 제74조, 제75조 및 위 허가조건에 규정한 공익상의 필요 또는 공익에 대한 위해를 제거하거나 경감하기 위하여 필요한 경우라 할 것이다.
(2) 적법하게 점용허가 취소가된 도로상에 원고가 무허가 건물을 소유하고 있다면, 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해하는 것이라고 해석할 것이다.
대의원결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【원고 보조참가인】 안동권씨 만회공파 종중 원고들 및 보조참가인의 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 소중영
【원심판결】 서울고등 1973.9.18. 선고 73나188 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 및 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 원고주장사실에 의하면 피고들은 이 사건에서 문제로 되어 있는 대의원회의의 인준결의에 의하여 자기들이 안동권씨 만회공파 종중의 도유사나 유사가 되었다 하여 지금까지 위 종중을 대표하여 많은 위 종중재산을 불법처분하여 왔고, 또 피고들은 그 지위를 이용하여 위 종중명의로 은행에 예치된 막대한 돈을 인출하여 횡령착복하였으며 앞으로도 피고들은 계속하여 이와 같은 불법행위를 할 염려가 있어서 이의 대의원회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것임을 확인받아 피고들이 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하고자 하여 이 소를 제기한 취지임을 알 수 있다.
그렇다면 이 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 하여 제소할 것이 아니요, 위의 종중을 피고로 하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다.
 왜냐하면 그렇게 하여야만 원고가 염려하고 있는 그 불안이나 위험상태에서 벗어날 수 있고, 또한 그렇게 제소하는 길만이 위의 목적을 달성하는데 가장 유효적절하다고 볼 수 있기 때문이다.
 이러한 취지에서 이 사건 제소에는 확인의 이익이 없다고 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법률을 오해하였거나 보조참가의 효력을 무시한 허물이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되었다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

문제가 되어 있는 대의원회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것을 확인받아 피고(개인)들의 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하려는 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 제소할 것이 아니요 위의 종중을 피고로하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A 변호인 변호사 B
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.9.25. 선고 73노3949 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심에서 징역 6월의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 양형과중의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그리고 원심이 이 사건 공소사실중 수표번호 C, D, E, F의 수표에 대하여는 이것들이 각기 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하므로 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고 보고 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각을 한 것은 정당하다.
이 경우에 무죄의 선고를 하여야 된다는 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.
 원심판결에는 법률적용의 착오등의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

부정수표단속법위반 사건에 있어서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하다면 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 재판을 하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구지방법원 1973.6.12. 선고 72나360 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원래 임야이던 본건 계쟁 토지부분인 대구시 서구 (주소 1 생략) 밭 405평중 제1심판결 첨부의 별지도 면 표시 15, 16, 17, 18, 19, 20, 15의 각 점을 차례로 연결한 선내의 (ㅁ)부분 381평은 원고가 약 40년 전에 밭으로 개간하여 경작하여 오다가 농지개혁법의 실시에 따라 당시 원고가 경작하던 논 2필지와 함께 피고로부터 분배받은 토지인바, 관계공무원들이 그 상환증서(갑 제3호증)를 작성 교부함에 있어서 착오로 위 밭 부분의 표시를 같은구 (주소 2 생략) 밭 350평으로 잘못 기재한 사실과 원고는 위와 같은 사실을 알지 못한 채 그 때부터 위 본건 밭 381평을 점유 경작하다가 1959.2.17. 경까지의 사이에 원고가 분배받은 본건 밭(단 본건 밭 부분에 관하여 상환증서에 350평으로 기재된 것이 상환곡에 영향을 미친 여부는 분명하지 않다)과 위 논 2필지에 대한 당국이 결정한 상환곡을 완납하고 상환증서에 표시가 잘못된 관계로 상환증서 기재의 위 (주소 2 생략) 밭 350평에 관하여 1959.5.1.원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 그 인정사실의 일부에 반하는 1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언부분을 배척한 다음 원고가 농지개혁법의 실시에 따라 분배받은 밭은 본건 계쟁의 밭 381평이라고 판단하고 있는 바, 원심의 위 사실인정 과정에 위법사유 있음을 단정할 수 없으니 원판결에 사실오인이 있다는 논지는 이유없다.
 (2) 같은 상고논지 제2점을 판단한다.
원판결이 인정한 바와 같이 원고가 본건 계쟁 농지부분 381평을 분배받은(다만 상환증서에 토지의 표시가 잘못된 것뿐이다)이상 상환증서에 표시된 지번과 지적을 시정받기 위하여 농지개혁법 시행령 제32조에 의하여 이의를 하여야 하는 것이 아님은 물론 그 시정을 받기 위하여 소를 제기하여야 하는 것이 아니므로 농개법 및 같은법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제소하여야 할 경우에 제소기간을 제한한 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제12조도 적용될 여지가 없으니 이에 관한 논지들은 이유없다.
 그러나 본건 계쟁토지 부분에 대한 상환액에 관하여는 농지개혁법 제13조 제1호에 의하면 같은법 제7조의 평가방법에 의하여 결정하기로 되어있고 피고는 원심에서 1973.5.7.자 준비서면 (이것이 원심 제3차 변론기일에서 진술됨)으로 원고는 위 (주소 2 생략) 밭 350평에 대한 상환을 완료하였을 뿐인데 이보다 31평이 더 많은 본건 계쟁토지 부분에 대한 소유권이전 등기절차의 이행을 구하는 것은 잘못이라고 주장하고 있으니 이로서 위 31평의 상환액이 상환되지 않으면 원고의 청구에 응할 수 없다는 동시이행의 항변을 하고 있는 것으로도 보여지므로 원심으로서는 피고가 원고에게 본건 계쟁토지 부분을 분배함에 있어서 결정한 상환액에 관하여 위 31평의 차이가 영향을 미친 여부를 가렸어야 할 것이고 만약에 위 31평이 평가되지 않은 상환액만이 본건 분배에 있어서의 상환액으로 정한 것이었다면 위 31평에 대한 위 분배당시의 농지개혁법의 위 평가방법에 의하여 결정한 상환액과 상환으로 원고의 청구를 인용하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고의 위 주장에 대하여 원심이 상환곡은 본건 밭 381평이 분배되었음을 전제로 한 수량이라 할 것이라고만 설시하여 피고의 위 주장을 배척한 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구지방법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

피고는 원고가 밭 350평에 대한 상환을 완료하였을 뿐인데 이보다 31평이 더 많은 본건 계정토지 부분에 대한 소유권 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 잘못이라고 주장하고 있으니 이는 동시이행의 항변을 하고 있는 것으로도 보여지므로 원심은 피고가 원고에게 본건 계정토지 부분을 분배함에 있어서 결정한 상환액에 관하여 위 31평의 차이가 영향을 미친 여부를 가려야 한다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1972.11.14. 선고 71구397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 부동산투기억제세에 있어서 과세대상이 되는 취득가격과 양도가격의 차액은 모두 공부상 지목과 지적에 대한 고시된 당해 토지의 싯가표준액을 기준으로 하여 산정하여야 함에도 불구하고, 원심은 첫째로 본건 토지가 토지구획정리사업으로 사실상 대지가 되었다하여 공부상은 답인데도 대지를 기준으로 이를 산정하여야 한다고 판단하고, 특히 양도가격을 산정함에 있어서는 환지로 감평된 지적을 기준으로 하였는바, 환지로 지적이 감평되었다 하여도 그 교환가격은 오히려 상승하는 것이므로 감평된 지적을 기준으로 할 수 없는 것인데도 불구하고 동 감평된 지적을 기준으로 산정하여야 한다고 판단하였으며, 둘째로 본건 토지의 싯가표준액을 임의로 인근대지에 준해서 선정하므로서 피고의 과세처분을 위법한 것이라고 판단하였으니 이는 부동산투기억제세의 법리를 잘못 해석한 위법을 범하였다는데 있으므로, 살피건데, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 본건 토지는 지목이 답, 지적이 788평으로 종전부터 원고가 소유하고 있었던바, 토지구획정리사업에 의하여 환지예정지로 지정되어 1968.1.이전에 그 공사가 완료하여 사실상 대지화 되었고 1968.9.14. 서울특별시 공고 제195호로 그 지적이 589.2평으로 감평환지되었고, 그 후 1969.12.5.에 양도된 것임이 분명하다.
토지구획정리사업에 의하여 환지예정지로 지정되고 사실상 대지화된 토지를 양도한 경우에는 대지화된 환지예정지 자체를 양도한 것으로 봄이 실질과세의 원칙에 합당하다 할 것인바, (참고 대법원 1972.9.26.선고, 72누136 판결) 본건에 있어서 취득시로 보아야 할 1968.1.1.이나 양도시는 본건 토지를 대지로 보아 이에 준하여 그 취득가격과 양도가격을 산정하여야 합당할 것이고 양도가격도 감평된 환지예정지가 양도된 것으로 보고 그 가격을 산출하여야 할 것이므로 동 감평환지로 사실상 교환가치에 변동이 없다는 사유로서 이를 달리 해석할 수는 없다 할것이며, 또한 취득시 및 양도시의 본건 토지를 모두 대지로 볼 경우, 취득시의 표준싯가를 평당 금 8,000원 양도시의 그것을 평당 금 12,000원으로 보아야 한다 함은 피고도 자인하고 있음이 기록상 분명하니 이로서 본건 토지의 싯가표준액으로 삼은 원심의 조처가 원심이 임의로 인근대지의 싯가표준액을 기준으로 한 것이라고는 할 수 없다.
 그렇다면 원심이 이와 같은 견해로서 본건 토지의 양도가격과 취득가격을 산정한 결과 그 양도가격이 취득가격을 초과한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 조처에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없는 것이므로 논지는 그 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

부동산투기억제세의 과세표준의 산정에 있어서 토지구획정리사업에 의하여 환지예정지로 지정되고 사실상 대지화된 토지를 양도한 경우는 대지화된 환지예정지 자체를 양도한 것으로 봄이 실질과세의 원칙에 합당하다 할것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김광삼
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.28. 선고 72나1893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여,
소론 증인이 유일한 증거방법이라 하여도 그 조사에 부정기간의 장해 있었음이 일건기록에 의하여 명백한 바로서, 그의 조사를 하지 아니하였다고 하여 위법이라 할 수 없고, 소론과 같이 싯가에 차이가 있다하여도 그 사실만으로 당연히 불공정한 법률행위로서 무효라 단정할 수 없으며, 원판결 판단과 상반된 입장에서 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 그 어느 것이나 채택될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A 외 2명
【변 호 인】 변호사 B, C, D
【원 판 결】 서울고등법원 1973.4.24. 선고 73노97 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 변호사 C의 상고이유중 제1점과 변호사 B의 상고이유중 제2점 및 제3점에 대한 판단,
 원판결에 의하면, 원심은 피고인들은, E 명의로 작업장경영허가(그중에 식품제조허가가 포함됨)신청을 하여 그 허가를 받은 다음 이 사건에서 문제가된 변조된 초코우유를 제조한 사실을 확정하고 나서 이와같은 피고인들의 행위가 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하, 위 특별조치법이라 약칭한다) 제2조 제1항 제1호 또는 제2호, 식품위생법 제23조, 동법시행령 제9조 제11호에 해당한다고 판시하였다.
 그런데 위 특별조치법 제10조에 의하면, 축산물가공처리법 제4조의 규정에 의한 제조 또는 가공에 관하여 허가를 받은 축산물은 식품위생법에 의한 식품의 예에 따라 이 법 즉 위 특별조치법을 적용한다고 규정되어 있다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고인들이 축산물가공처리법 제4조에 의한 작업장경영허가를 받은 다음 허가된 초코우유와 유사한 변조된 초코우유를 제조한 행위도 위 특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조에 의한 영업허가를 받고 허가된 식품과 유사한 변조된 식품을 제조한 경우와 동일하게 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당한다고 볼 것이다.
 원심이 피고인들에 대한 판시사실에 관하여 법률을 적용함에 있어 비록 위 특별조치법 제10조를 설시 한바 없다 하더라도 그 판단취지가 위 특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조, 위 특별조치법 제2조 1항 제1호 또는 제2호를 적용한 취지라고 못볼 바 아니고 또한 원판결 설시중 작업장 경영허가에 식품제조 허가가 포함되어 있다는 괄호안의 설시나 법률적용에 있어 식품위생법시행령 제9조 제11호까지 든것은 불필요한 설시에 불과하다고 볼것인 즉 이점을 논난하는 논지는 결국 이유없는 셈이다.
 (2) 변호사 C의 상고이유중 제2점과 변호사 B의 상고이유중 제1점에 대한 판단,
 원심이 피고인들은 허가에 위배하여 탈지유 27% 대신 물 25%를 혼합하여 허가된 초코우유와 유사하게 변조된 초코우유를 제조한 사실을 적법하게 인정한 다음 이와같은 피고인의 행위가 위 특별조치법 제2조 제1항에서 말하는 이미 허가된 식품과 유사하게 변조한 자에 해당한다고 본것은 정당하고 거기에 변조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 이 논지도 이유없다.
 (3) 변호사 B의 상고이유중 제5점에 대한 판단,
 원심이 판결선고전 구금일수를 징역형에 산입한 조치는 정당하고 거기에 어떤 위법사유 없다.
 (4) 국선변호인 변호사 D의 상고이유와 피고인 A의 상고이유 및 변호사 B의 상고이유 중 제4점에 대한 판단,
 논지는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는데 돌아가는바, 원판결이 들고있는 여러증거를 기록에 비추어 보더라도 원판결에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이므로, 피고인들의 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

축산물가공처리법 제4조, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제10조에 의한 작업장 경영허가를 받은 다음 변조된 초코우유를 제조한 행위를 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조, 위 특별조치법 제2조 1항 제1호 또는 제2호를 적용 처단하여야 한다고 한 사례

축산물가공처리법 제4조에 의한 작업장 경영허가를 받은 다음 변조된 초코우유를 제조한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조에 의한 영업허가를 받고 허가된 식품과 유사한 변조된 식품을 제조한 경우와 동일하게 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당한다고 볼 것이다.
치료비청구 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.2.16. 선고 72나1684 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 변호사 사례금에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 나머지 상고를 기각한다.
 이 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1은 이건 사고로 인하여 입은 손해를 배상받기 위하여는 소송을 제기하지 않을 수 없었고 이러한 민사소송을 제기하고, 수행하기 위하여는 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 수 없었기 때문에 1,2심 모두 변호사 소외 2를 대리인으로 선임하여 그 소송(서울민사지방법원 70가25서울고등법원 71나11)을 수행케 하였고, 그리하여 위 망인과 위 소외 2 변호사와의 변호사 보수에 관한 약정은 승소하는 경우 성공금액의 40%에 해당하는 금액을 착수금 및 승소사례금을 합한 보수로 지급키로 약정하였었는데 위 변호사는 위 소송을 수행한 결과 금 4,820,000원이 인용되는 일부 승소판결이 확정되었으므로 위 망인은 위 금액의 40%인 금 1,928,000원을 위 소외 2 변호사의 사례금으로 지급하여야 할 것으로 이는 위 망인이 이건 사고로 입은 손해액 이라고 판시하였다.
 그러나 위 망인이 애초의 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고가 부당한 응소와 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별사정의 존부를 가리지 않고서는 변호사에게 지급할 보수와 애초의 불법행위와의 사이에 상당인과관계가 있는 것이라고는 말할 수 없다 할 것이니 이 사건에서 위 망인이 이건 사고로 입은 손해를 배상받고자 하였는데 피고가 불응하므로 피고를 상대로 원판시 손해배상 청구소송을 제기하게 되어 이를 수행함에 있어서 피고가 이에 응소하고 상소를 제기한 것이 피고에게는 상당한 이유가 없고 오로지 위 망인에게 소송상의 장애를 주고 손해를 입히고자 하는 등 고의 또는 과실에 인한 부당한 응소내지 상소로서 이른바 부당항쟁에 속한다고 볼만한 특별한 사정의 존재를 심리판단 하여야 할 것임에도 불구하고 (대법원 1973.2.13.선고 72다2280 판결 참조) 원심이 앞에서 본 바와 같이 다만 위 망인은 손해를 배상받기 위하여는 소송을 제기하지 않을 수 없었고, 소송을 제기하고 수행하기 위하여는 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 수 없었다고만 하였을 뿐 위 특별한 사정의 존재를 심리판단함이 없이 만연히 위 변호사 사례금을 이건 불법행위로 인한 손해액으로 인정하였음은 심리미진으로 인하여 변호사 보수에 관한 불법행위 성립의 법리를 오해한 위법 있다 아니할 수 없고 이는 판결에 영향이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원판결의 피고 패소부분중 변호사 사례금에 관한 부분을 파기환송하기로 하고, 그 나머지 피고가 원판결에 불복하여 상고를 제기한 원판결 중 치료비 청구부분에 대하여는 상고이유서에서 상고이유를 주장한바 없고 달리 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며 또 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 상고를 기각하고 그 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

원고가 애초의 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고가 부당한 응소와 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별사정의 존부를 가리지 않고서는 변호사에게 지급할 보수와 애초의 불법행위와의 사이에 상당인과관계가 있는 것이라고 말할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 영화사 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최윤모
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.14. 선고 71나1628 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원고 변론의 전 취지에 따르면, 이 사건 청구는 계쟁건물의 소유권은 원고 절에게만 있으니, 제멋대로 점유하고 있는 피고는 이를 비어서 내놓으라는 주장으로 인정될 수 있고, 기록에 의하면 이 사건 목적 건물을 포함한 재산을 가진 원고 절은 애초에 대처승측에 속해 내려오다가 비구승, 대처승 양파가 원설시 일자에 이룩한 통합종단인 대한불교조계종단에 흡수되어 통합종단에 속하게 된 경위와 원고 절이 그대로 불교재산관리법이 시키는 불교단체, 주지의 등록 등을 제대로 밟아온 사실이 인정될 수 있어, 따라서 원고 절이 대한불교 조계종에 딸린 절로서 그 합법성이 인정될 수 있는 본건에 있어서, 다른 특별사정이 있으면 커녕, 없으면 원고 절을 제쳐놓고 어떤 단체가 이 사건 목적물에 대하여 합법적 권리를 배타적으로 가질 수 있다고 법리상 인정될 수 없겠거늘, 원심이 그 이유에서 밝힌 바와 같이 위 통합종단이 이뤄졌어도 사실상 대처승측으로서 내려오다가 그 후, 설시 일자에 비로소 생긴 태고종에 속하게 된 영화사가 사실상의 불교단체로서 권리를 누려 내려왔다는 취지로 판단하였음에는 법리오해, 이유불비의 위법을 남겼다고 봐야 할 것이고, 설사 원판시와 같은 단체가 사실상 존재한다고 치더라도, 원심이 확정한 사실관계로 보면 싸우는 절 건물을 사실상 지배하여 점거하는 자는 원설시 단체와 그 기관인 원고가 지명하고 있는 피고 개인임이 뚜렷하니, 이와 같이 중첩된 점유침탈관계에 놓인 때 그 중 어느 하나를 골라 점유를 풀라는 청구를 할 수 있음은 본권을 가진 자의 자유일 것이 법리상 당연하다 하겠으므로, 원심이 상대방을 잘못 잡은 제소로 단정한 데에는 점유의 회수반환의 상대방에 관한 법리를 오해한 또 하나의 허물이 있다고 아니 말하기 어렵다.
 이처럼 원심의 잘못이 없었더라면 그런 결론을 끌어낼 수는 없을 것이다.
 이러므로 다른 주장은 판단에 들어갈 나위없이 논지는 이유있어 원판결은 파기를 못 면할 것이기에 전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

가. 원고 절이 불교재산관리법이 시키는 불교단체, 주지의 등록 등을 제대로 밟아온 사실이 인정될 수 있다면 다른 특별사정이 없는 한 원고 절을 제쳐놓고 어떤 단체가 이 사건 계정건물에 대하여 합법적 권리를 배타적으로 가질 수 있다고 인정할 수 없다.
나. 중첩된 점유침탈 단계에 놓인 때, 그중 어느 하나를 골라 점유를 풀라는 청구를 할 수 있음은 본권을 가진 자의 자유이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.5.30. 선고 73노1814 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원판결이유에 의하면 원심은 B, C가 사건임야내에 있는 분묘중 공소사실에 적시된 13기를 포함한 분묘 도합 24기를 당국의 허가없이 각 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실 및 피고인이 위 분묘중 13기는 피고인의 선조묘인데 동인들이 불법으로 발굴하여 유골을 유기하였다고 고소한 사실과 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아니고 오히려 B, C의 선조묘인 사실은 인정이 되나 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아님에도 불구하고 피고인의 선조묘라고 주장한 고소장 기재가 무고죄에서 말하는 허위의 사실에 해당하는가에 대하여 따져 보건대 동인등이 분묘 24기를 매장 및 장지 등에 관한 법률(매장 및 묘지등에 관한 법률의 오기로 보인다) 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 점은 위에서 살펴본 바와 같은 이상 위 분묘가 동인등의 선조묘라 하더라도 그들의 소위는 형사상 처벌을 면하지 못할것이고 다만 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규에 다소의 차이가 있을뿐(분묘발굴죄와 매장및 묘지등에 관한 법률위반죄)이라 할것인즉 이와같이 처벌법규상의 다소의 차이를 초래함에 불과한 사실적시행위를 가리켜 무고죄에서 말하는 허위의 사실이라고는 말할 수 없을 것이라고 하였는바, 이는 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘라고 고소장에 기재한 것이 허위사실이 된다 할지라도 동인들이 위 분묘 13기를 포함한 분묘 24기를 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실이 인정되어 형사상 처벌을 면하지 못하게 되어 있는 이상 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규상 다소의 차이를 초래하게 될 문제에 속할 것일뿐 무고죄에서 말하는 허위사실이 된다고는 말할수 없다고 한 취지로 볼 수 있는 바, 이는 정당한 판단이라 할 것이고 소론과 같이 무거운 처벌법규에 해당하는 사실을 허위로 적시한 것이 된다 할지라도 마찬가지로 보아야 할것이니 반대의 견해에서 원판결에 무고죄의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 부당하고 또 위에서 본바 원판시 사실인정에 비추어 채증법칙 위반있다는 논지도 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

피고인이 분묘 13기는 피고인의 선조묘라고 고소장에 기재한 것이 허위사실이 된다고 할지라도 피고소인들이 위 분묘 13기를 포함한 분묘 24기를 소정의 허가없이 불법으로 발굴화장하여 유골을 유기한 사실이 인정되어 형사상 처벌을 면치 못하게 되어 있는 이상 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규상 다소의 차이를 초래함에 불과한 사실적시행위를 가리켜 무고죄에서 말하는 허위의 사실이라고 말할 수 없다.
수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피고인 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 소종팔 외 1인
【원 판 결】 육군고등군법회의 1973. 7. 30. 선고 73고군형항제308호, 1973.8.8.관할관확인
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 조준희의 상고이유 제1점에 대한 판단
군법회의법 제237조에 의하면, 검찰관은 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다고 규정되어 있고 같은법 제7조에 의하면 각군본부 보통군법회의의 관할관은 당해 각군 고등군법회의의 관할관이 겸하도록 되어 있으며 각군 고등군법회의의 관할관은 각군 참모총장이 된다고 규정되어 있다. 한편 국군조직법 제14조 제3항에 의하면 각군본부에는 참모총장 이외에 참모차장을 두고 참모총장이 사고가 있을 때에는 그 직무를 대행한다고 규정되어 있다. 그러므로 가령 각군본부 보통군법회의의 관할관인 참모총장이유고시에는 참모차장이 관할관의 직무를 대행할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 육군참모차장인 중장 공소외인이 육군본부보통군법회의의 관할관의 직무를 대행하여 이 사건의 구속영장을 발부한 사실을 인정할 수 있고 거기에 어떤 위법도 없다. 한편 기록에 의하면 논지가 지적하고 있는 바와 같이 육군본부 보통군법회의의 관할관의 직무를 대행한 중장 공소외인이 피고인에 대한 제1심 판결에 재판장으로서 관여하고 있는 점은 사실이나 이와같은 사유는 항소사유가 될 수는 있으나 이미 위 제1심판결을 대상으로 한 항소심의 판결이 내려지고, 더욱이 제1심판결이 파기된 이 사건에 있어서는 위와같은 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니, 논지는 이유없다.
 위 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심이 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보면 소론이 문제삼고 있는 범죄사실을 모두 인정할 수 있고 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하는 등 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지도 이유없다.
 위 상고이유 제3점에 대한 판단
형법제129조 소정의 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수ㆍ요구 또는 약속함으로써 성립하는바, 직무에 관하여라 함은, 그 권한에 속하는 직무행위의 경우는 물론이고 그 직무행위에는 속하지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함하는 것이라고 할 것인바(대법원 1961.10.12. 판결 4294형상292사건 판결 참조), 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 직책은 육군본부 인사참모부 진급 및 장군인사실 진급제도 장교로서 육군본부 진급심사위원회의 소령에서 중령, 대위에서 소령에의 진급심사를 위한 위원회의 간사로서 예하부대에서 올라오는 진급서열과 인사운영감실에 비치되어 있는 장교자력표에 의거하여 서열, 근무평정, 상훈, 군사경력, 군사학교성적 등 진급에 반영될 수 있는 사항들을 발취하여 장교자력표와 같이 심사위원에게 제공하는 등 심사위원들의 진급판정을 보조하는 위치에 있으므로 피고인의 직무는 진급심사에 관하여는 단순히 사실적으로 보조하는 정도를 초월하여 실질적 보조기능을 행사한다고 볼 것이라고 증거에 의하여 판단한 다음 과연이면 위 피고인의 직무는 진급에 영향력을 미칠 수 있거나 아니면 적어도 진급에 관한 사항은 피고인의 직무와 밀접한 관련이 있다라고 판시하고 있는 바, 위와같은 원판결 판단에는 위법사유가 없으며, 따라서 피고인의 이 사건 금품수수행위는 그 직무와 관련이 있는 것이라고 본 원판결 판단이나 그 법률의 적용에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이여서 이 상고는 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

육군보통군법회의의 관할관의 직무를 대행한 자가 피고인에 대한 제1심판결에 재판장으로서 관여하고 있는 사실은 항소사유가 될 수는 있으나, 이미 제1심 판결을 대상으로 한 항소심의 판결이 내려지고, 더욱이 제1심판결이 파기된 이 사건에 있어서는 위 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.9.25. 선고 73노4585 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 상고이유의 요지는 피고인에 대한 공소장에 적시된 피고인의 언사는 한낱 실언에 지나지 않았던 것임에도 불구하고, 이를 반공법위반으로 처벌하였음은 위법이라는 취지이다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 1973.4.4. 14:00경 수원시 B에 있는 C 홀에서 피고인과 같이 사법서사 D 사무소에 근무하는 E와 친지인 F와 같이 식사를 할때, 마침 성명미상의 예비군과 경찰관이 함께 들어와서 주인을 찾아 예비군 운운하면서 무슨 서류를 주는것을 보고 E와 F에게 "예비군 훈련이 지긋지긋하다. 안 받았으면 좋겠다. 내일 판문각 관광을 가는데 그곳에 가서 북한으로 넘어가 버리겠다"고 말하여서 북괴의 대한민국 예비군에 대한 비난과 북한은 잘 살수 있는 지상낙원이라고 하는 허위선전등 반국가단체인 북괴활동에 동조 찬양하여 북괴를 이롭게 한 것이라는 피고인에 대한 공소사실을 그대로 인정하고, 이는 반공법 제4조 제1항에 해당한다고 보아 관계법조를 적용하여 피고인을 징역 10월과 자격정지 1년에 처하는 선고를 한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 위 제1심 판결에 열거된 증거를 기록에 의하여 대조하여 보면, 피고인이 위와같은 취지의 언사를 농하는 것은 이를 인정할 수 있지만(다만 단순히 북한에 넘어가 버리겠다고 한것이 아니라 "수틀리면" 넘어가 버리겠다고 한 것이다). 피고인이 그와같은 말을 함에 있어서 그 말이 원심이 인정한 바와 같이 대한민국 예비군에 대한 북괴의 비난에 동조하고 또는 북한은 잘 살수 있는 지상낙원이라고 하는 북괴의 허위선전을 찬양하는 것이 되어 결과적으로 반국가단체인 북괴를 이롭게할 의도하에서 이를 인식하고 그와같은 말을 한 것이라고 볼만한 자료는 아무것도 없다.
 도리어 일건 기록과 위 원심판시 자체에서 알 수 있는바와 같이 피고인이 위와같은 언사를 하게된 것은 피고인이 이미 예비군 훈련통지를 받고 있었던터에 마침 예비군과 경찰관이 식당주인을 찾아서 예비군 훈련에 관한 말을 하는것을 들었을 때의 식당홀에서의 일이고, 또 이 언사를 한 다음날은 식목일로서 공휴일이었으므로 자연 관광에 관한 말이 나왔을 때이며, 일반적으로 아무런 절차도 밟지 아니하고 판문각(판문점에 있다) 관광을 쉽게 할 수 있다고는 보여지지 않을뿐만 아니라 피고인이 그러한 관광을 위하여 구체적으로 어떠한 계획을 하였거나 준비를 하였던 것도 아닌 점 등, 제반 객관적인 사정을 감안하면, 이 단계에서는 피고인의 위와같은 언사는 예비군훈련에 대한 평소의 불평이 표현의 과격으로 나타났던 것에 지나지 않았다고 봄이 옳았을 것으로 여겨진다.
 그렇다면 위와같은 예비군훈련에 대한 불평이 곧 반공법 제4조에 해당한다고는 할 수 없으므로 결국 원심판결은 이 법조의 법리를 오해하였거나, 또는 적법한 증거없이 범죄사실을 인정한 위법을 범한것이 된다 할 것이므로 피고인의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고,사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인이 "예비군훈련이 지긋지긋하다. 안 받았으면 좋겠다. 내일 판문각 관광을 가는데 그곳에 가서 수 틀리면 북한으로 넘어가 버리겠다"고 말하였다 하여 반국가단체인 북괴를 이롭게할 의도하에서 이를 인식하고 그와같은 말을 한 것이라고 볼만한 자료가 없다면 반공법 제4조 1항에 해당한다고는 할 수 없다.