공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2021.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제이디건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김성엽)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인)
【원심판결】 대구고법 2020. 9. 17. 선고 2020나20006 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고 3의 상고를 기각한다. 피고 3의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고 1, 피고 2의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 제1심 공동피고 주식회사 어매이징(이하 ‘어매이징’이라 한다)에 대하여 공사대금채권을 가지고 있는 원고는, 어매이징이 피고들 등에 대하여 제1심판결 별지 목록 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주거나 매매예약을 원인으로 가등기를 마쳐준 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 관한 판단
 가. 원심의 판단
 원심은, 어매이징이 제1심판결 별지 목록 제3, 4, 5, 7항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 2017. 11. 20. 피고 1, 피고 2에게 근저당권을 설정해 주고, 2017. 11. 22. 피고 1에게 매매예약을 원인으로 가등기를 마쳐준 것이 각각 사해행위에 해당한다는 이유로 그 근저당권설정계약 및 매매예약의 취소를 명하였다. 나아가 원심은 피고 1, 피고 2가 이 사건 부동산에 대한 공매절차에서 위 근저당권 또는 가등기권에 기하여 각 116,981,115원을 배분받았다는 이유로, 원고에게 각 116,981,115원을 반환할 것을 명하는 한편, 다음과 같은 이유로 피고 1, 피고 2가 위 공매절차에서 받은 배분금은 이 사건 부동산이 아니라 그 대지에 설정된 근저당권에 기하여 배분받은 것이라는 피고 1, 피고 2의 주장을 배척하였다.
 1) 위 공매절차의 배분계산서(갑 제14, 15호증)에서는 그 매각재산이 이 사건 부동산이라고 명시되어 있다. 
 2) 한국자산관리공사는 ‘피고 1, 피고 2가 받은 배분금은 이 사건 부동산의 대지에 설정된 근저당권에 기한 것이다.’는 취지의 2020. 7. 20.자 공문(을 제8호증, 이하 ‘이 사건 공문’이라 한다)을 작성한 바 있으나, 이 사건 공문에 기재된 근저당권 설정일(2016. 8. 18.)은 이 사건 대지에 관한 근저당권 설정일(2016. 5. 18.)과 다르므로, 이 사건 공문의 기재만으로 달리 판단할 수 없다. 
 나. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 민사소송법 제136조 제1항은 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 관하여 질문하거나 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 다툼 있는 사실을 증명하기 위하여 제출한 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전ㆍ불명료한 경우에는 당사자에게 그 제출된 증거를 명확ㆍ명료하게 할 것을 촉구하거나 보충할 수 있는 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 채 제출된 증거가 불완전ㆍ불명료하다는 이유로 그 주장을 배척하는 것은 석명의무 또는 심리를 다하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003후922 판결 참조).
 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 가) 이 사건 부동산은 대구 북구 (이하 생략) 지상 9층 집합건물 중 총 4세대인데, 어매이징은 이 사건 부동산에 관한 대지권이 성립하기 이전인 2016. 5. 18. 이 사건 부동산의 부지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 피고 1, 피고 2에게 채권최고액 17억 원의 근저당권을 설정해 주었다.
 나) 그 이후 2017. 6. 19. 이 사건 대지의 등기부에 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고, 이 사건 부동산의 등기부에 이 사건 대지 지분에 관한 대지권 등기가 마쳐졌다.
 다) 이후 남대구세무서는 2017. 12. 11. 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 따른 압류등기를 마쳤다.
 라) 한국자산관리공사는 위 체납처분에 따른 공매절차(이하 ‘이 사건 공매’라 한다)를 진행하였는데, 한국자산관리공사가 작성한 이 사건 공매통지서에는 매각대상에 관하여 이 사건 부동산의 전유부분 외에 그 대지권의 목적인 대지 지분이 기재되어 있다.
 마) 이 사건 공매절차에서 이 사건 부동산은 2019. 1. 10.과 2019. 5. 3. 제3자에게 매각되었고, 2019. 2. 8.과 2019. 6. 4. 피고 1, 피고 2에게 그 매각대금 중 일부가 배분되었다.
 3) 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 공매 대상은 이 사건 부동산의 전유부분 외에 이 사건 대지 지분도 포함되어 있는 것으로 보이고, 따라서 피고 1, 피고 2는 이 사건 대지에 설정한 선순위 근저당권에 기해서도 배분을 받았을 여지가 크다. 나아가 이 사건 공매절차를 진행한 한국자산관리공사는 ‘이 사건 공매절차에서 피고 1, 피고 2가 받은 배분금은 이 사건 대지에 설정된 근저당권에 기한 것임을 확인한다.’는 취지의 이 사건 공문을 작성하여 피고 1에게 교부하였고, 피고 1, 피고 2는 원심에 이 사건 공문을 증거로 제출하였다.
 이러한 상황에서 원심이 이 사건 공문의 기재 내용에도 불구하고 이 사건 공문에 기재된 이 사건 대지의 근저당권 설정일이 잘못되었다는 이유만으로, 이 사건 공매절차에서 피고 1, 피고 2에 대한 배분 원인에 관한 피고 1, 피고 2의 주장을 배척하려면, 피고 1, 피고 2에게 그와 같은 점을 지적하여 이 사건 공문에 기재된 내용을 명확ㆍ명료하게 할 것을 촉구하거나, 그 주장사실을 증명할 수 있는 기회를 주었어야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 가) 피고 1, 피고 2는 이 사건 공매절차에서 받은 배분금은 이 사건 부동산이 아니라 이 사건 대지에 설정된 근저당권에 기하여 받은 것이라는 주장사실을 증명하기 위하여 이 사건 공문을 증거로 제출하였다. 이 사건 공문은 그 주요 내용이 피고 1, 피고 2의 주장사실과 일치하는 것으로서 상당히 유력한 증거이다.
 나) 국세징수법 제103조 제1항에 따라 체납처분에 따른 공매절차를 대행하는 기관인 한국자산관리공사가 피고 1, 피고 2를 위하여 의도적으로 허위 내용의 이 사건 공문을 작성하였다고 인정할만한 특별한 사정은 찾을 수 없다.
 다) 이 사건 대지에 설정된 피고 1, 피고 2의 근저당권 설정일은 2016. 5. 18.인데 이 사건 공문에는 그 근저당권 설정일이 2016. 8. 18.로 기재되어 있기는 하나, 양자는 그 월만 다를 뿐 연도와 일은 같고, 이 사건 대지와 이 사건 부동산에 관하여 2016. 8. 18.에 설정된 다른 제한물권은 없는 점을 아울러 고려하면, 이 사건 공문에 기재된 근저당권 설정일은 단순한 착오 기재일 가능성이 크다.
 라) 이 사건 공문의 작성 주체, 경위와 그 내용 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고들에게 이 사건 공문에 기재된 근저당권 설정일 등에 관하여 질문하거나 다른 방법으로 증명하도록 촉구하였다면, 피고들은 이 사건 공문의 착오 기재 여부를 비교적 쉽게 확인하여 이를 보완할 수 있었을 것으로 보인다.
 4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 1, 피고 2가 이 사건 공매절차에서 받은 배분금은 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 또는 가등기권에 기한 것이지 이 사건 대지에 설정된 근저당권에 기한 것이 아니라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 피고 3의 상고이유에 관한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 어매이징이 채무초과 상태에서 제1심판결 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 피고 3과 매매예약을 체결하고, 피고 3에게 그 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 것은 사해행위에 해당하고, 어매이징의 사해의사도 인정되며, 피고 3이 선의의 수익자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 사해행위 및 사해의사 등에 관한 법리를 오해하거나, 판단을 누락하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 3의 상고를 기각하고, 그 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구

[1] 다툼이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출한 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전ㆍ불명료한 경우, 법원이 석명권을 행사하여야 하는지 여부(적극)
[2] 甲 주식회사에 대한 채권자인 乙 주식회사가, 甲 회사가 丙 등에게 집합건물의 일부 세대인 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주거나 매매예약을 원인으로 가등기를 마쳐준 것이 사해행위에 해당한다며 그 취소와 원상회복을 구하고 있는데, 위 부동산의 부지에 관한 선순위 근저당권자이기도 한 丙 등이 체납처분에 따라 한국자산관리공사가 실시한 위 부동산에 대한 공매절차에서 받은 배분금이 위 부동산에 설정된 근저당권 또는 가등기권에 기해 배분받은 것으로서 가액반환의 대상인지 문제 된 사안에서, 丙 등이 공매절차에서 받은 배분금은 위 부동산에 설정된 근저당권 또는 가등기권에 기한 것이지 위 부지에 설정된 선순위 근저당권에 기한 것은 아니라고 본 원심판단에 석명의무 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제136조 제1항은 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 관하여 질문하거나 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 다툼 있는 사실을 증명하기 위하여 제출한 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전ㆍ불명료한 경우에는 당사자에게 그 제출된 증거를 명확ㆍ명료하게 할 것을 촉구하거나 보충할 수 있는 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 채 제출된 증거가 불완전ㆍ불명료하다는 이유로 그 주장을 배척하는 것은 석명의무 또는 심리를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.
[2] 甲 주식회사에 대한 채권자인 乙 주식회사가, 甲 회사가 丙 등에게 집합건물의 일부 세대인 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주거나 매매예약을 원인으로 가등기를 마쳐준 것이 사해행위에 해당한다며 그 취소와 원상회복을 구하고 있는데, 위 부동산의 부지(이하 ‘대지’라고 한다)에 관한 선순위 근저당권자이기도 한 丙 등이 체납처분에 따라 한국자산관리공사가 실시한 위 부동산에 관한 공매절차에서 받은 배분금이 위 부동산에 설정된 근저당권 또는 가등기권에 기해 배분받은 것으로서 가액반환의 대상인지 문제 된 사안에서, 甲 회사는 위 부동산에 관한 대지권이 성립하기 전 위 대지에 관하여 丙 등에게 근저당권을 설정해 주었고, 이후 위 대지의 등기부에 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐지고 위 부동산의 등기부에 대지 지분에 관한 대지권 등기가 마쳐진 점, 한국자산관리공사가 작성한 공매통지서에 매각 대상에 관하여 위 부동산의 전유부분 외에 그 대지권의 목적인 대지 지분이 기재되어 있는 점 등에 비추어 공매의 대상은 위 부동산의 전유부분 외에 대지 지분도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 丙 등은 위 대지에 설정한 선순위 근저당권에 기해 배분을 받았을 여지가 크고, 나아가 한국자산관리공사가 ‘공매절차에서 丙 등이 받은 배분금은 위 대지에 설정된 근저당권에 기한 것임을 확인한다.’는 취지의 공문을 작성하여 丙에게 교부하고 이를 丙 등이 증거로 제출하였는데도, 위 공문에 기재된 근저당권 설정일이 잘못되어 있다는 이유 등만으로 丙 등에게 공문에 기재된 내용을 명확ㆍ명료하게 할 것을 촉구하거나 주장 사실을 증명할 수 있는 기회를 주지 않은 채, 丙 등이 공매절차에서 받은 배분금은 위 부동산에 설정된 근저당권 또는 가등기권에 기한 것이지 위 대지에 설정된 선순위 근저당권에 기한 것은 아니라고 본 원심판단에 석명의무 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례.