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양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (변경 전 상호: 주식회사 정리금융공사)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이동형)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 24. 선고 2009나44572 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하여 2005. 6. 30. 대운상호저축은행이 원심 공동피고 주식회사 애드스폰(이하 ‘애드스폰’이라 한다)에 대하여 일반자금 16억 8,000만 원을 변제기는 2006. 6. 30.로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하는 내용의 여신거래약정을 체결하고 애드스폰의 대표이사인 피고가 이 사건 대출금 채무에 관하여 연대보증한 후 이 사건 대출이 실행된 사실을 인정한 다음, 나아가 위 저축은행과 주채무자 애드스폰이 2006. 6. 30. 변제기를 2006. 8. 30.로 연장하기로 합의할 당시 피고가 애드스폰의 대표이사로서 그 변제기 연장 사실을 알고 있었다고 판단하고, 이에 기초하여 피고가 이 사건 대출금의 변제기가 지났음을 알지 못한 채 착오로 이 사건 확약서를 작성하였으므로 그 의사표시를 취소한다는 취지의 피고의 가정적 항변을 받아들이지 아니하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판단을 그르친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지의 여부에 상관없이 그 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 그 약정에 따라야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다9326 판결 등 참조). 이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨져 있는 이상 그 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 봄이 상당하다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 이 사건 약관 제9조의 의미가 금융기관이 보증인의 동의 없이 주채무의 상환기일을 연장한다면 보증채무는 당초 약정된 상환기일이 경과함으로써 소멸한다는 내용의 특약으로 해석될 여지가 상당하지만, (2) 피고가 이 사건 대출금에 관한 위 변제기 연장사실을 알고 있었고, 그 후 2007. 12. 27. 위 저축은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수한 원고에게 이 사건 대출금채무의 연대보증인으로서 ‘원고가 위 저축은행으로부터 인수하여 보유하고 있는 이 사건 대출(대출과목 일반자금대출, 대출잔액 1,697,417,847원, 대출일자 2005. 6. 30., 만기일자 2006. 8. 30.)에 대하여 2008. 2. 29.까지 전액 변제할 것이며, 변제를 이행하지 못할 경우 원고의 민·형사상 법적 조치에 대해 이의가 없음을 확약합니다’라는 내용의 이 사건 확약서를 작성하여 제출함으로써 이 사건 대출금에 대한 자신의 연대보증채무를 확정적으로 승인하고 그 변제를 확약하였으므로, (3) 이 사건 대출금에 대한 피고의 연대보증채무는 위 약관 규정 및 그 변제기의 연장에도 불구하고 여전히 존속한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 작성한 이 사건 확약서는 이 사건 대출시에 정한 변제기가 2006. 8. 30.로 연장된 이 사건 대출금 채무에 대하여 보증인으로서 변제하겠다는 의사를 표시한 것으로서 보증인인 피고가 그 변제기 연장에 동의하였다고 해석되고, 따라서 피고는 위 약관 규정에 불구하고 변제기가 연장된 이 사건 대출금 채무에 대하여 계속하여 보증채무를 부담한다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심판결의 이유에 일부 미흡한 부분이 있으나, 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의사표시의 존부 및 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 피고는, 원심이 이 사건 약관 제9조에 의한 보호 대상인 보증인의 범위에서 이 사건 주채무자 애드스폰의 대표이사인 피고가 제외되는 것으로 잘못 해석함으로써, 약관해석의 일반적인 기준에 관한 법리를 위반하였다라고 주장한다.
 그러나 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 이 사건 약관 제9조에서 정한 보증인의 범위를 피고가 주장하는 바와 같이 제한적으로 해석하였다고 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 잘못된 전제에 기초한 것으로서 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

확정채무의 보증인이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에도 보증채무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 및 확정채무의 이행기 연장 시 보증채무의 존속을 위하여 보증인의 동의가 필요하다는 특별한 약정이 있는 경우 동의의 시기 및 방법

채무가 특정된 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지에 상관없이 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 약정에 따라야 한다. 이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨 있는 이상 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고, 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 보아야 한다.
부당이득금반환·부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 케이비제십일차유동화전문 유한회사
【피고, 상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 6. 선고 2010나43353, 43360 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 단서 제3호는 국세채권과 피담보채권 사이의 우선순위를 결정하는 ‘법정기일’로, (가)목에서 ‘과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세의 경우 그 신고일’을, (나)목에서 ‘과세표준과 세액을 정부가 결정하는 경우 그 납세고지서의 발송일’을 각 규정하고 있다. 그리고 구 국세기본법 제45조의3은 제1항에서 ‘법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 자는 관할세무서장이 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정하여 통지하기 전까지 기한후과세표준신고서를 제출할 수 있다’고 규정하면서, 제3항에서 ‘제1항의 규정에 따라 기한후과세표준신고서를 제출한 경우(납부할 세액이 있는 경우에는 당해 세액을 납부한 경우에 한한다) 관할세무서장은 세법에 의하여 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항은 양도소득세 확정신고기한 내에 그 신고가 없는 경우에는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하도록 규정하고 있다.
 위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 그 납세의무는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정된다고 할 것이므로, 그 세액에 관한 ‘법정기일’은 기한후과세표준신고서의 제출일이 아니라 그 납부고지서의 발송일이라고 해석함이 타당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 소외인이 2006. 5. 30. 김포시 장기동 (지번 생략) 대 418㎡ 외 3필지를 양도하고 양도소득세 확정신고기한인 2007. 5. 30.까지 양도소득과세표준을 신고하지 아니하였다가 2007. 6. 15. 관할세무서장에게 양도소득세 기한후과세표준신고서를 제출한 사실, 이에 대하여 관할세무서장은 2008. 2. 1. 양도소득세 282,605,550원을 결정하여 소외인에게 그 납세고지서를 발송한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 위 양도소득세 282,605,550원에 관한 ‘법정기일’은 소외인이 기한후과세표준신고서를 제출한 2007. 6. 15.이 아니라 관할세무서장이 소외인에게 그 납세고지서를 발송한 2008. 2. 1.이라 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 ‘법정기일’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제3호 (가)목, (나)목, 제45조의3 제1항, 제3항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항의 규정 내용과 입법 취지를 종합하면, 양도소득세 납세의무자가 구 국세기본법 제45조의3 제1항에 따른 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 납세의무는 관할세무서장이 양도소득과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정되므로, 그 세액에 관한 ‘법정기일’은 기한후과세표준신고서의 제출일이 아니라 납부고지서의 발송일이라고 해석함이 타당하다.
상습사기[인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)] (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 다담 담당변호사 임영호외 1인
【배상신청인】 [별지] 목록 기재와 같다.
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 31. 선고 2012노995 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인의배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 파기하고, 그 부분에 대한 제1심판결의 배상명령을 취소하며,배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 원심판결의 [별지] ‘피해자의 표시’ 중 연번 27 “배상신청인 27”과 제1심판결 경정결정의 [별지] ‘경정 후 피해자 명단’ 중 연번 27 “배상신청인 27”을 각 “배상신청인 27”로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건에 대하여
 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 피고인이 피해자공소외 1,2,3,4를 기망한 사실이 없다거나 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 없다.
 한편형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 배상명령에 대하여
 가. 원심은, 원심에서 일부 피해자들이 피고인이나원심공동피고인 2와 합의한 것은 합의 경위나 합의금의 액수에 비추어 민사상 손해배상과 관계없는 형사상 합의에 불과하다고 보아 제1심의 배상명령을 취소하거나 변경하지 아니하였다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면,배상신청인 16,31은 원심에서 피고인이나원심공동피고인 2와 추가로 합의하거나 피해금액을 변제받은 사실이 없으므로, 원심이 위 배상신청인들에 대하여 제1심판결 중 배상명령 부분을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 다. 그러나 원심이 제1심판결 중 피고인의배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 유지한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도로서,위 특례법 제25조 제3항 제3호의 규정에 의하면 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우에는 배상명령을 하여서는 아니되고, 그와 같은 경우에는위 특례법 제32조 제1항에 따라 배상명령신청을 각하하여야 한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결,대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2407 판결,대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4194 판결 등 참조).
 그리고불법행위의 가해자에 대한 수사 과정이나 형사재판 과정에서 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급받고 가해자에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의를 한 경우에, 그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하였다는 등의 사정이 없는 한 그 금원은 손해배상금(재산상 손해금)의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인과원심공동피고인 2는 원심에 이르러배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들과 사이에 ‘차후 피고인에게 민·형사상 이의를 제기하지 않는다’는 내용의 합의를 하거나, 그들에게 합의금 명목으로 금원을 추가로 지급한 사실을 알 수 있고, 위 금원을 특히 위자료 명목으로 지급하는 것임을 명시하였다는 등의 사정도 보이지 않는다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건은 합의 또는 일부 피해금액의 추가변제로 말미암아 위 배상신청인들에 대한 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인의 위 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 유지한 원심판결에는 배상명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인의배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 배상명령 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 자판하기에 충분하므로소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제4항에 따라 피고인의배상신청인 16,31을 제외한 나머지 배상신청인들에 대한 제1심판결의 배상명령을 취소하고, 그 부분 배상명령신청을 모두 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 원심판결의 [별지] ‘피해자의 표시’ 중 연번 27 “배상신청인 27”과 제1심판결 경정결정의 [별지] ‘경정 후 피해자 명단’ 중 연번 27 “배상신청인 27”의 표시에 오기가 있으므로 이를 각 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 배상신청인 목록: 생략]

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)
국세환급금 등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 골든웰상사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 소순무 외 5인)
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 고영석 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2012. 2. 3. 선고 2011나12707 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고들의 2004년도 제2기분 부가가치세 환급세액신고에 대하여 원고 주식회사 골든웰상사에 333,430,168원, 원고 주식회사 진성트러스트에 865,730,107원을 부과한 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분이 그 부과처분 취소청구소송에서 취소되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고에 대하여 부당이득의 반환으로 그 존재와 범위가 확정되어 있는 미지급 환급세액(이하 ‘쟁점세액’이라 한다)에 해당하는 금원의 반환을 구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심은 나아가, 원심에서 추가로 인정한 그 판시와 같은 사실 등을 기초로 수출업자인 원고들로서는 금지금 거래를 함에 있어 그 전에 이루어진 일련의 거래과정에 매출세액의 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 있고 그 때문에 원고들에 대한 매입세액 공제·환급이 다른 조세수입의 감소를 초래한다는 사정을 알고 있었거나 그렇지 않더라도 적어도 이를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 등의 사정을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분 취소청구소송에서 승소 확정판결을 받았음을 이용하여 매입세액의 공제를 전제로 쟁점세액 상당 부당이득의 반환을 구하는 것은 조세포탈 범행을 통한 범죄수익을 실현하기 위한 것으로서 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없어 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사로서 허용될 수 없거나, 그와 같은 매입세액의 납부는 결국 불법원인에 의한 급부로서 반환을 청구할 수 없다고 판단하여 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 모두 기각하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
 원심이 인정한 바에 의하더라도 이 사건 제1, 2차감고지세 부과처분을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 원고들은 피고에 대하여 그 존재와 범위가 확정되어 있는 쟁점세액 상당 금액의 환급을 구할 수 있다는 것이고, 피고도 위 확정판결의 기판력 또는 기속력으로 인하여 위와 같이 확정된 환급세액의 존부나 범위를 더 이상 다툴 수 없을 뿐만 아니라 쟁점세액 상당의 금원을 원고들에게 환급할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 법률상 지위에 있는 원고들이 확정판결의 취지에 따라 피고를 상대로 이 사건 소로써 쟁점세액의 환급이행을 구하는 것을 민법상 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사로 볼 수는 없고, 이는 종전 소송에서 확정된 조세법률관계가 실체적 법률관계와 일치하지 않는다거나 당시 원고들의 주장이 신의성실의 원칙상 용인되지 않는다고 볼 여지가 있었다고 하더라도 마찬가지이다.
 그리고 원고들이 피고에게 직접 매입세액을 납부한 바 없는 이 사건에서 원고들이 피고에게 쟁점세액의 환급이행을 구하는 것을 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로 볼 수도 없다.
 그럼에도 원심은 결국 종전 소송에서 원고들의 매입세액 공제 주장이 신의성실의 원칙상 배척되었어야 한다는 사정에 불과한 판시와 같은 이유를 들어 확정판결에 기한 원고들의 이 사건 청구마저도 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없거나 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 효력과 신의성실의 원칙 또는 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

甲 회사 등이 부가가치세 환급세액신고에 대한 차감고지세 부과처분 취소청구소송에서 승소 확정판결을 받았음을 이유로 국가를 상대로 그 존재와 범위가 확정되어 있는 미지급 환급세액 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 확정판결에 기한 甲 회사 등의 청구가 신의성실원칙에 반하여 허용될 수 없거나 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김현철
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 6. 선고 2011노2069, 2011전노268 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제2장에서는 ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’에 관하여 규정하고 있는데, 위 장에 포함된 법 제5조는 특정 범죄자가 그 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 경우에 검사가 법원에 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 검사의 청구에 대하여, 법원은 그 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 부착명령을 선고하여야 하지만(법 제9조 제1항), 그 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 경우에는, 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외하고는, 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다(법 제9조 제4항 제4호).
 한편 법 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항은 "법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다."고 규정하여 집행유예를 선고하는 경우에도 일정한 경우 전자장치의 부착을 명할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이러한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 그 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 그 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 그 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 그 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 봄이 타당하다.
 따라서 원심이 피고인에 대하여 보호관찰부 집행유예를 선고하면서 전자장치의 부착을 명하지 아니한 것이 위법하다는 취지의 검사의 이 사건 상고이유의 주장은, 위와 같은 법 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률상 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우, 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부와 구체적인 준수사항 내용, 같은 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명할지 여부와 그 기간 등에 관한 판단이 법원의 재량사항에 속하는지 여부(원칙적 적극)

특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항에서 정한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다. 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 보는 것이 타당하다.
재산권을 부당하게 침해하였는지 및 개별공시지가 조사산정지침에 위반하여 산정된 개별공시지가를 기초로한 재산세 부과처분이 위법인지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

상고이유를 이 사건 기록 및 원심판결과 대조하여 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 받아들일 수 없는 것으로 판단된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2012. 5. 16. 선고 2012누206 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽 18행의 "아무런 자료가 없다" 다음에 "나아가 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 처분의 기초가 되는 이 사건 각 토지에 대한 2011년도 개별공시지가가 표준지 선정 및 토지이용상황을 잘못 평가하여 위법하게 산출된 것이라 가정하더라도, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하고 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에만 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다고 할 것인데( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두13159 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결 등 참조), 원고가 위 개별공시지가 산출에 대하여 적법한 기한 내에 취소를 구하는 행정소송을 제기하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고 주장과 같은 사유만으로 위 개별공시지가 산출 처분의 하자가 중대명백하여 당연무효라고 볼 수도 없으므로, 그 하자를 이유로 후행처분인 이 사건 처분의 효력을 다툴 수는 없다"를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-춘천지방법원 2012. 2. 17. 선고 2011구합1861 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 피고는 원고가 과세기준일인 2011. 6. 1. 당시 00시 00동 653-17 대 206.7㎡ 및 653-18 대 206.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 소유하고 있음을 이유로, 2011. 9. 9. 원고에게 이 사건 토지에 대한 2011년분 재산세 388,090원, 지방교육세 50,340원 등 합계 438,430원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
나. 한편, 이 사건 토지에 대한 2011년 개별공시지가는 357,000원/㎡으로, 이는 ㎡당 공시지가가 540,000원인 같은 동 653-19 토지를 비교표준지로 선정한 다음 이 사건토지가 위 비교표준지에 비해 토지이용상황과 토지형상이 열세인 점을 고려하여 각 해당항목의 가격배율을 곱하여 산출된 것이다.
[인정근거] 갑 제1호증, 을 제2호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 피고는 000 등에게 이 사건 토지상에 건축허가와 준공검사 등을 내 주어 이 사건 토지를 무단점유하게 하였고, 이에 따라 000 등이 건축물을 통해 원고의 이 사건 토지 중 12.1㎡를 무단 점유하고 있어 원고는 이 사건 토지를 전혀 사용할 수 없게 되었다. 따라서 피고는 위와 같이 원고의 재산권을 부당하게 침해하였으므로 원고에게 재산세를 부과할 수 없고, 또한 이 사건 토지에 대한 소유권이 원고에게 있다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 재산세를 원고에게 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 이 사건 처분은 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 시행령 제16조에 의한 개별공시지가 조사산정지침에 위반하여 산정된 개별공시지가를 기초로 산출된 것으로서 위법하다.
나. 관계 법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관한 판단

살피건대,「지방세법」제107조에 의하면 재산세의 납세의무는 점유와는 상관없이 사실상 소유자에게 있는 것인바, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 1988. 6. 8. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 현재까지 이를 소유하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고가 주장하는 사정만으로는 000 등이 이 사건 토지의 사실상 소유자라고 할 수 없고, 피고가 원고의 재산권을 부당하게 침해하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 사건 토지에 대한 재산세 납부의무자를 원고로 보아 피고가 한 이 사건 처분은 적법하다.
(2) 두 번째 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지의 2011년도 개별공시지가는 이 사건 토지와 유사한 이용가치를 지니고 있는 토지를 비교표준지로 선정하여 개별요인의 차이를 적절하게 반영한 것으로 보일 뿐, 달리 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 등에 위반하여 산정되었다고 볼 아무런 자료가 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

처분청이 재산권을 부당하게 침해하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 개별공시지가는 이 사건 토지와 유사한 이용가치를 지니고 있는 토지를 비교표준지로 선정하여 개별요인의 차이를 적절하게 반영한 것으로 보일 뿐, 달리 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 등에 위반하여 산정되었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 처분청의 부과 처분은 정당하다.
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 길도 외 2인
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 27. 선고 2011노1785 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조),배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 공동주택 신축사업의 사업주체인 피해자공소외 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사 또는 이사로서 이 사건 지역주택조합의 조합원 모집업무를 하게 됨을 기화로 이 사건 사업부지 내 토지를 소유하지 아니한 자신들의 가족과 지인들을 지주조합원으로 취급하거나 주주공급 또는 직원공급이라는 명목으로 일반조합원의 분담금보다 저렴한 가격에 분양권을 공급한 행위는 정상적인 경영상 판단에 따른 것이 아닌 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임행위에 관하여 법리를 오해하거나, 지주조합원 자격의 인정에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결,대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결,대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조).
 원심은 이 사건 지역주택조합의 창립총회 당시 정해진 조합원 분담금이 추후 변경될 수 있다 하더라도, 그 분담금은 합의에 의해 변경될 때까지 법적인 구속력을 가지고, 변경 시에도 기존 계약의 내용을 기준으로 변동이 논의될 수밖에 없으므로, 분담금의 변경에 관하여 사전에 기준이 정해지거나 금액이 구체적으로 확정되어 추후 분담금의 변동을 명백히 예상할 수 있고 그 변경사유가 지주조합원에만 해당하는 것이 아니라면, 피고인들이 조합가입약정을 통해 그 가족과 지인들에게 당시 정해진 분담금 기준보다 저가로 분양권을 공급함으로 인하여 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없고, 그 후 일반조합원의 평균 분담금이 5억 원가량으로 책정되거나, 이 사건 지역주택조합 총회가 조합원 분담금을 1억 원씩 늘리기로 의결한 점, 피해자 회사가 결과적으로 이 사건 공동주택 신축사업의 시행권을 상실한 점 등은 배임죄의 성립이나 재산상 손해의 인정에 영향이 없다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄의 성립요건인 재산상 손해의 발생에 관하여 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕
직무유기·증거은닉교사·범인도피교사 (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인
【원심판결】 부산지법 2010. 9. 29. 선고 2010노1504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여
직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등 참조), 공무원이 태만·분망·착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 2008. 10. 6.경부터 2008. 12. 8.경까지 이 사건 게임장의 개·변조된 프린세스 게임기를 손님의 이용에 제공하는 등의 불법 영업행위를 명백히 인식하고서도 의식적으로 그러한 불법 영업행위를 묵인하거나 위 게임기를 감정의뢰하지 아니하는 등으로 구체적인 단속직무를 포기하였다고 단정할 수 없으므로, 비록 피고인이 이 사건 게임장의 불법 영업을 신속·적절하게 단속하지 아니하였다고 하더라도 이를 직무유기죄에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 직무유기죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 증거은닉교사의 점에 관한 상고이유에 대하여
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이공소외 1,2로 하여금 타인의 ‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반 형사사건의 증거를 은닉하도록 하여 증거은닉을 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 3. 범인도피교사의 점에 관한 상고이유에 대하여
‘게임산업 진흥에 관한 법률’ 위반의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관하여서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 등 참조).
 또한교사범이란 정범으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이공소외 3,4로 하여금 명의상 업주에 불과한공소외 3이 실제 업주라고 허위진술하도록 지시하여 타인의 형사사건에 관하여 범인도피를 교사하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하는 한편,공소외 3이공소외 5와공소외 4로부터 이미 범인도피교사를 받아 허위로 진술할 결의를 하였던 이상 피고인에게 교사범이 성립할 여지도 없다고 판단하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어서 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 범인도피교사죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

[1] 직무유기죄의 성립 요건
[2] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도
[3] 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
[4] 피교사자에게 이미 범죄의 결의가 있는 경우, 교사범의 성립 여부(소극)
산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 손지열 외 4인
【원심판결】 부산지법 2011. 1. 13. 선고 2009노108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」(2011. 7. 25. 법률 제10962호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업기술보호법’) 제2조 제1호는 ‘산업기술이라 함은 제품 또는 용역의 개발·생산·보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계 중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법령이 규정한 바에 따라 지정 또는 고시·공고하는 기술로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다’고 하면서 그 각 목으로 ‘가. 국내에서 개발된 독창적인 기술로서 선진국 수준과 동등 또는 우수하고 산업화가 가능한 기술, 나. 기존제품의 원가절감이나 성능 또는 품질을 현저하게 개선시킬 수 있는 기술, 다. 기술적·경제적 파급효과가 커서 국가기술력 향상과 대외경쟁력 강화에 이바지할 수 있는 기술, 라.(가)목 내지(다)목의 산업기술을 응용 또는 활용하는 기술’을 들고 있고,같은 조 제2호는 ‘국가핵심기술이라 함은 국내외 시장에서 차지하는 기술적·경제적 가치가 높거나 관련 산업의 성장잠재력이 높아 해외로 유출될 경우에 국가의 안전보장 및 국민경제의 발전에 중대한 악영향을 줄 우려가 있는 산업기술로서제9조의 규정에 따라 지정된 산업기술을 말한다’고 규정하고 있다. 따라서산업기술보호법 제9조의 규정에 따라 국가핵심기술로 지정, 고시된 산업기술은산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당한다고 할 것이다.
 한편구 산업발전법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업발전법’) 제5조 제1항은 ‘산업자원부장관은 중·장기산업발전전망에 따라 산업구조의 고도화를 촉진하기 위하여 첨단기술 및 첨단제품의 범위를 정하여 이를 고시하여야 한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 산업자원부장관은 2007. 2. 15. 산업자원부 고시 제2007-17호 「첨단기술 및 제품의 범위」에서 해양특수선의 하나인 드릴쉽(Drillship)을 조선·해양부문의 첨단기술 및 제품의 범위에 포함시켜 놓고 있다. 그런데 산업발전법은 첨단기술 및 첨단제품의 의미나 그 구별기준 등에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 첨단기술 및 첨단제품의 의미 등에 대해서는 그 문언인 기술 및 제품이 가지는 일반적인 의미와 용례 등을 토대로 산업발전법의 입법 목적과 첨단기술 및 첨단제품의 범위를 정하도록 규정한 취지를 참작하여 합리적으로 해석하여야 할 것이다.
 2. 원심은, 산업발전법에 근거한 위 산업자원부 고시 제2007-17호 「첨단기술 및 제품의 범위」에는 해양특수선의 한 종류로 드릴쉽(Drillship)이 규정되어 있는데, 이는 첨단제품의 하나로 고시된 것으로 볼 수 있을 뿐 드릴쉽과 관련된 어떠한 기술이 함께 고시된 것으로 볼 수는 없어 위 고시에서 ‘첨단제품’으로 드릴쉽을 정하고 있다는 것만으로 드릴쉽 설계기술이나 건조기술 등 드릴쉽과 관련된 모든 기술이 산업기술보호법상 산업기술에 해당하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심은 나아가, 산업기술보호법에 근거한 2007. 8. 29. 산업자원부 고시 제2007-109호 「국가핵심기술」에는 ‘고부가가치 선박 및 해양시스템 설계기술’이 명시되어 있고, 그 고부가가치 선박에는 드릴쉽이 포함되어 있는 점을 고려할 때, 위 고시에서 정한 드릴쉽 설계기술은산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당하고, 한편 설계도면은 선박의 기본성능에서부터 작업자의 작업방법에 이르기까지 모든 기술이 집약되어 가시화된 것이므로 드릴쉽 설계도면을 취득하는 것은 그 도면으로 가시화된 설계기술 자체를 취득하는 것과 같다는 등의 이유를 들어 그 판시 별지 [범죄일람표] 1 내지 469항 기재 해양기본도 파일은 위 국가핵심기술 고시에 의하여 지정된 드릴쉽 설계기술에 해당하여 산업기술보호법상 보호대상인 산업기술에 해당한다고 보았다. 그러나 그 외의 나머지 부분인 별지 [범죄일람표] 470 내지 1540항 기재 파일들은 드릴쉽 특유의 설계기술상의 정보라고 보기 어려워 산업기술보호법상의 산업기술에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위 파일들을 취득하였다고 하더라도 이는산업기술보호법 제14조 제1호에서 말하는 산업기술을 취득하는 행위에는 해당하지 않는다고 판단하였다.
 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법령의 규정과 산업기술, 첨단기술, 첨단제품, 국가핵심기술의 해석에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 별지 [범죄일람표] 470 내지 1540항 기재 파일들에 대해서는 드릴쉽의 설계기술상의 정보라고 보기 어렵다는 이유로산업기술보호법 제2조 제1호의 산업기술에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 된다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 산업기술보호법의 산업기술에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1]구 ‘산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률’ 제9조에 따라 국가핵심기술로 지정·고시된 기술이같은 법 제2조 제1호에서 정한 ‘산업기술’에 해당하는지 여부(적극)
[2]구 산업발전법 제5조에 따라 산업자원부 고시 제2007-17호 ‘첨단기술 및 제품의 범위’에 포함된 ‘첨단기술’ 및 ‘첨단제품’의 의미와 구별기준 등을 해석하는 방법
[3] 중국 국적의 선급검사관인 피고인이 甲 주식회사의 드릴쉽(Drillship) 건조 관련 자료파일들을 부정한 방법으로 취득하였다고 하여 구 ‘산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 파일들 중 설계도면인 해양기본도 파일은 국가핵심기술로 지정·고시된 드릴쉽 설계기술에 해당하여 같은 법상 보호대상인 산업기술에 해당하나, 나머지 파일들은 드릴쉽 특유의 설계기술상 정보라고 보기 어려워 산업기술에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
양도소득세 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서인천세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 11. 선고 2010누26072 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2008. 12. 29. 법률 제9276호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항은 농지소재지에 거주하는 자가 8년 이상 직접 경작한 농지의 양도로 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제하되, 당해 농지가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 주거지역·상업지역 및 공업지역(이하 ‘주거지역 등’이라 한다)에 편입되거나 도시개발법 그 밖의 법률에 의하여 환지처분 전에 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 경우에는 주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날까지 발생한 소득으로서 대통령령이 정하는 소득에 한하여 양도소득세를 면제하도록 규정하고, 그 위임에 의한구 조세특례제한법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제7항은 위에서 말하는 ‘대통령령이 정하는 소득’을 산정하는 산식으로 ‘소득세법 제95조 제1항의 양도소득금액(이하 ‘양도소득금액’이라 한다) × (주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날의 기준시가 취득당시의 기준시가) / (양도당시의 기준시가 - 취득당시의 기준시가)’ (이하 ‘이 사건 산식’이라 한다)라고 규정하고 있다.
 한편구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항은 ‘제96조 제2항,제97조 제1항 제1호 (가)목 단서,제100조 및제114조 제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각 호에서 정하는 바에 의한다’고 규정하면서,그 제1호 (가)목에서 ‘토지’에 관하여는 ‘「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 개별공시지가’를 규정하고 있으며,소득세법 시행령 제164조 제3항은 ‘법 제99조 제1항 제1호 (가)목의 규정을 적용함에 있어서 새로운 기준시가가 고시되기 전에 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다’고 규정하고 있다.
위 각 법령규정의 내용을 바탕으로, 이 사건 산식은 전체 양도소득금액을 ‘취득시부터 양도시까지의 기준시가 상승분’ 중 ‘취득시부터 주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날(이하 ‘편입시’라 한다)까지의 기준시가 상승분‘이 차지하는 비율로 안분하여 양도소득세 면제대상인 취득시부터 편입시까지의 양도소득금액을 추산하는 것이므로 그 타당성을 높이기 위해서는 취득시와 양도시 및 편입시의 각 기준시가는 그 각 시점이 속하는 연도의 개별공시지가를 적용하는 것이 바람직한 점,소득세법 시행령 제164조 제3항은 취득시 또는 양도시에 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않은 경우 부득이 그 직전연도의 개별공시지가를 적용하도록 한 예외적 규정이므로 편입시에는 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않았더라도 사후에 그 연도의 개별공시지가를 알 수 있다면 위 규정을 유추적용하거나 확대적용할 것이 아닌 점,구 조세특례제한법 제69조 제1항 단서는 자경농지에 대한 양도소득세의 감면을 제한하는 규정이므로 엄격하게 해석·적용할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 산식에서의 ‘편입시의 기준시가’는 편입시가 속한 연도의 개별공시지가를 적용하는 것이 타당하고, 편입시에 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 아니하였다는 이유로 그 직전연도의 개별공시지가를 적용할 것은 아니다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 산식 중 ‘주거지역 등에 편입된 날의 기준시가’에 관하여는소득세법 시행령 제164조 제3항이 적용되지 않으므로 그 판시 농지의 ‘주거지역 등에 편입된 날의 기준시가’는 2005. 1. 1. 기준 개별공시지가로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 위 기준시가를 2004. 1. 1. 기준 개별공시지가로 본 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 조세특례제한법 시행령 제66조 제7항의 산식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

구 조세특례제한법 시행령 제66조 제7항이 정한 자경농지에 대한 양도소득세 감면대상이 되는 소득을 산정하는 산식의 ‘주거지역 등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날의 기준시가’에 적용될 개별공시지가(=주거지역 등에 편입된 날 등이 속한 연도의 개별공시지가) 및 편입시 그 연도의 개별공시지가가 고시되지 않았다는 이유로 직전 연도의 개별공시지가를 적용하여야 하는지 여부(소극)
추심금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원 고】 한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기)
【피 고】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)
【변론종결】2012. 7. 10.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 106,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 소외인에 대한 확정판결(서울중앙지방법원 2010가단432560호)에 기하여 소외인의 피고에 대한 계약금 및 중도금 반환채권 중 금 121,593,944원에 대하여 채권압류 및 추심명령(창원지방법원 2011타채10363호, 이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 발령받았으므로, 피고는 소외인에 대한 추심채권자인 원고에게 청구취지 기재 추심금을 지급할 의무가 있다.
 나. 인정사실
 1) 소외인은 2010. 11. 10. 피고를 상대로 ‘소외인은 주식회사 알투엔건설(이하 ’알투엔건설‘이라 한다)로부터 마산시 (주소 생략) 아파트 (동호수 생략)를 분양받고 알투엔건설에 계약금 및 중도금을 납부하였는데, 위 아파트의 공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로, 피고는 알투엔건설과 2006. 3. 31. 체결한 주택분양보증계약에 따라 소외인에게 환급이행보증금으로 소외인이 납부한 계약금 및 중도금 247,600,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다’고 주장하며 환급이행금 청구의 소(서울남부지방법원 2010가합23129호)를 제기하였고, 현재 항소심(서울고등법원 2011나47321호) 계속 중이다.
 2) 원고는 2011. 7. 6. ‘피고가 알투엔건설과의 주택분양보증계약에 기하여 소외인에게 보증사고 발생에 따른 계약금 및 중도금을 환급이행할 경우, 소외인이 피고에 대하여 가지게 되는 계약금 및 중도금 반환채권 중 금 121,593,944원에 달할 때까지의 금액’에 대하여 이 사건 추심명령을 발령받았고, 이 사건 추심명령은 2011. 7. 8. 피고에게 송달되었다.
 3) 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 2011. 11. 25. 제기되었는데, 원고가 피고를 상대로 구하는 추심금은 소외인이 피고를 상대로 구하고 있는 위 환급이행금 중 일부이다.
 【인정근거】
 ○ 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 위 인정사실에 의하면, 소외인이 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소 중 중도금 106,000,000원에 관한 부분과, 추심권자인 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 추심금 청구의 소는 그 소송물이 ‘소외인의 피고에 대한 중도금 106,000,000원의 반환청구권’으로서 서로 동일하므로, 원고의 이 사건 소는 소송계속 중에 있는 소송물에 관하여 이루어진 것으로서 중복제소에 해당하여 부적법하다. 
2. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성지호(재판장) 김태현 남혜영
여신전문금융업법위반·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 윤재경
【원심판결】 춘천지법 2011. 1. 28. 선고 2010노619 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조). 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지 여부에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 할 것이다.
 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 그 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사가 연체차임 및 차임 상당의 부당이득금 등의 채권을 확보하기 위하여 피고인이 처 공소외 2 명의로 임차하여 실질적으로 운영하는 ○○○주유소의 신용카드 매출채권에 대하여 두 차례에 걸쳐 채권가압류를 하자, 피고인이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 피고인이 별도로 운영하는 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 ○○○주유소의 신용카드 매출채권을 △△△△주유소의 채권으로 바꾸는 수법으로 이를 은닉하여 강제집행을 면탈하였다는 것이 이 사건 강제집행면탈의 공소사실이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사가 공소외 2를 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 공소외 2는 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하였고 그 항변이 받아들여져 공소외 1 주식회사의 청구가 기각된 판결이 확정되었다는 사실 등을 인정한 다음, 위 상계의 의사표시에 의하여 2009. 10. 31.까지 발생한 공소외 1 주식회사의 차임채권 및 부당이득금 반환채권 등은 그 채권의 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었다고 할 것이므로, 결국 피고인이 공소사실과 같이 2009. 7. 8.경부터 2009. 10. 8.경까지 위 ○○○주유소에서 주유한 손님 공소외 3 등의 주유대금 신용카드 결제를 △△△△주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리하여 그 명의로 매출전표를 작성하였다고 하더라도, 그 행위 당시 공소외 1 주식회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄는 성립하지 아니한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 강제집행채권자의 채권의 존재가 인정되지 않는 경우 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극) 및 상계로 인하여 소멸하게 되는 채권의 경우 상계의 효력 발생 이후 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 妻 甲 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 甲 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 甲에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 甲 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 乙 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 임대차보증금 반환채권으로 이를 상계한다는 의사표시를 하였으므로 피고인의 행위 당시 乙 회사 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그러므로 강제집행면탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는 먼저 채권이 존재하는지에 관하여 심리·판단하여야 하고, 민사절차에서 이미 채권이 존재하지 않는 것으로 판명된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이와 모순·저촉되는 판단을 할 수가 없다고 보아야 한다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우에는 각 채무는 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 된다. 따라서 상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권에 관하여는 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.

[2] 피고인이 妻 甲 명의로 임차하여 운영하는 주유소의 주유대금 신용카드 결제를, 별도로 운영하는 다른 주유소의 신용카드 결제 단말기로 처리함으로써 甲 명의 주유소의 매출채권을 다른 주유소의 매출채권으로 바꾸는 수법으로 은닉하여 甲에 대하여 연체차임 등 채권이 있어 甲 명의 주유소의 매출채권을 가압류한 乙 주식회사의 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙 회사가 甲을 상대로 미지급 차임 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 甲이 임대차보증금 반환채권으로 상계한다는 주장을 하여 乙 회사의 청구가 기각된 판결이 확정된 사정에 비추어, 상계의 의사표시에 따라 乙 회사의 차임채권 등은 채권 발생일에 임대차보증금 반환채권과 대등액으로 상계되어 소멸되었으므로 피고인의 행위 당시 乙 회사의 채권의 존재가 인정되지 아니하여 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
강제집행속행 명령 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【신청인(선정당사자)】 
【피신청인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】 상소제기로 말미암은 집행정지에 관한민사소송법 제501조,제500조 제1항은 “가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 한편민사소송법 제500조 제3항은 “제1항의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.”고 규정하고 있다.
 이들 법 조항의 입법 취지, 문언 내용 등을 종합하면,민사소송법 제501조,제500조는 가집행 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 당사자가 강제집행의 일시정지를 신청하는 근거 규정으로 그 중 “담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명한다.”는 취지는 법원이 강제집행정지를 명하면서 그 재판에 강제집행정지 신청의 피신청인이 담보를 제공하면 강제집행을 속행할 수 있다고 명할 수 있다는 것이지 상소한 당사자의 신청에 따른 강제집행정지결정이 있은 후에 상소하지 않은 당사자가 담보제공에 의한 집행속행을 신청하는 것을 허용하는 것은 아니다. 이를 허용하면 강제집행정지 재판에 대하여 불복을 할 수 없다는 취지에 어긋나기 때문이다(대법원 1964. 9. 18. 선고 64마588 판결 참조).
 기록에 의하면, 신청인(선정당사자, 이하 신청인이라 한다)은 피신청인을 상대로 제기한 손해배상청구 사건 1심에서 일부 승소하고, 피신청인의 항소와 선정자소외인의 부대항소가 기각되어 피신청인만이 상고하면서 가집행 선고 있는 제1심판결에 대한 강제집행정지결정을 받은 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피신청인이 위 제1심판결에 대한 강제집행을 정지한다는 결정을 받은 이 사건에서, 위 제1심판결을 유지한 항소심 판결에 대하여 상고를 제기하지 않은 신청인으로서는 강제집행의 속행을 구할 수 없으므로 이 사건 강제집행 속행신청은 부적법하다.
 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕

상소제기로 말미암은 집행정지에 관한민사소송법 제501조,제500조 제1항에서 ‘담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명한다’고 정한 취지 및 상소하지 않은 당사자가 담보를 제공하고 집행속행을 신청할 수 있는지 여부(소극)
손해배상(이혼) (민사, 대구가정법원안동지원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2012. 7. 26.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 위자료로 3,000,000원과 이에 대하여 2012. 2. 24.부터 2012. 8. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 위자료로 3,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 [인정근거 ; 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지]
 가. 원고는 1969. 6. 2. 소외인과 혼인하였는데, 2011. 2.경 외손자를 돌보기 위하여 셋째 딸의 집에 살게 되었다.
 나. 소외인은 2011. 4.경부터 평소 알고 지내던 보험설계사인 피고와 자주 통화를 하면서 연락을 주고받았고, 피고는 그 무렵부터 소외인의 집을 밤 시간을 포함하여 수차례 방문하였다.
 다. 원고는 2011. 7.경 이웃에 사는 친척으로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고는 2011. 9.경 피고가 소외인의 집을 드나드는 것을 직접 목격하게 되었고, 2011. 11. 8. 소외인을 상대로 대구가정법원 안동지원 2011드단2341호로 이혼 및 위자료 등을 구하는 소를 제기하였다.
2. 판단
 위 인정사실에 의하면, 소외인이 원고가 없는 사이를 틈타 피고와 부적절한 관계를 유지한 것이 원인이 되어 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀고, 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고에게 정신적 손해를 배상할 의무가 있는바, 소외인과 피고 사이의 부정행위 기간 및 그 경위, 위 부정행위가 원고와 소외인의 혼인관계 파탄에 영향을 미친 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 원고에게 지급할 위자료 액수는 300만 원으로 봄이 상당하다.
 따라서 피고는 원고에게 300만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날인 2012. 2. 24.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 8. 30.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김창모
권리범위 확인(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2012.08.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2012. 8. 10.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】특허심판원이 2012. 3. 27. 2010당1562호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 등록상표
 (1) 등록번호/출원일/등록일: 상표등록(상표등록번호 생략)/2004. 1. 30./2005. 5. 26.
 (2) 구성:(색채상표)
 (3) 지정상품: 상품류 구분 제21류의 법랑냄비, 비전기식 가열냄비, 사발, 비전기식 주전자, 화분
 나. 확인대상표장
 (1) 구성:
 (2) 사용상품: 법랑냄비
 다. 이 사건 심결의 경위
 원고가 2010. 6. 17. 특허심판원에 피고를 상대로 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다고 주장하면서 권리범위확인심판을 청구하였고,특허심판원은 이를 2010당1562호로 심리 후 2012. 3. 27. 확인대상표장은 상품의 장식을 위하여 디자인적으로 사용된 것으로서 출처를 나타내기 위한 상표로 사용된 것이 아니므로 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 원고의 심판 청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 변론의 전 취지 
2. 원고의 주장 요지
 확인대상표장은 사용상품에 상표법상 상표로서 사용되었고, 확인대상표장의 표장 및 사용상품이 이 사건 등록상표의 표장 및 지정상품과 서로 동일·유사하므로, 피고가 확인대상표장을 그 사용상품에 사용하는 것은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다. 
3. 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하는지 여부
 가. 판단기준
 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 디자인적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조), 통상 접시 등의 그릇의 앞면 내지 표면의 무늬나 장식으로 각종 꽃이나 과일 등의 문양이 사실적으로 묘사된 도형이 사용되는 경우가 많고, 이러한 상품의 수요자들은 접시 등을 구입함에 있어서 물건 자체의 형상과 모양뿐만 아니라 접시에 표현되어 있는 이러한 장식 등의 미적인 가치를 평가하여 상품을 선택·구입하며, 접시 등을 생산·판매하는 자들도 그 제조업체를 그릇의 뒷면에 별도로 표시하는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 위와 같이 접시 등의 제품에 표현된 도형은 특별한 사정이 없는 한 기본적으로 그릇의 일면을 이루는 디자인이나 장식용 디자인에 불과할 뿐 상품 출처를 표시하기 위하여 사용되는 표장은 아니라고 봄이 상당하다(대법원 2001. 11. 25. 선고 2005후810 판결).
 나. 구체적 판단
 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 4, 5, 을 제3호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재 및 영상과 변론의 전 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 확인대상표장과 같은 ‘’ 문양은 체코어로 ‘양파꽃’이라는 의미가 있는 ‘쯔비벨무스터(Zwiebelmuster)’라고 불리는 문양으로, 1740년경부터 유럽지역에서 사용되기 시작하여 지금까지 거의 변화없는 디자인으로 유럽 지역을 비롯해 전 세계에서 널리 사용되고 있는 문양으로서 각종 주방용품의 표면에 널리 사용되고 있으며 특히 법랑제품에 많이 사용되는 문양이고, 확인대상표장과 매우 유사하게 구성된 다양한 종류의 문양들이 사용된 각종 주방용품이 ‘쯔비멜무스터 법랑’ 등과 같은 명칭으로 다수 거래되고 있으며, ‘쯔비멜무스터’라는 단어가 이러한 문양이 사용된 각종 주방용품을 통칭하는 보통명사로도 사용되고 있는 점, 확인대상표장이 법랑냄비의 한쪽 손잡이 부분에서부터 다른 한쪽 손잡이 부분에 이르기까지 옆면 거의 전체에 넓게 배치되어 사용되는 점, 피고가 제품의 출처표시를 위하여 법랑냄비의 밑면에 ‘’과 같이 구성된 표장을 별도로 사용하고 있는 점, 접시나 냄비 등 주방용품의 경우 출처표시를 위한 표장은 사용시 눈에 잘 띄지 않는 밑면 등에 작게 표기하는 것이 일반적인 점, 수요자들은 ‘쯔비벨무스터’ 문양이 사용된 냄비 등 주방용품의 출처를 ‘쯔비벨무스터’ 문양이 아니라 주방용품의 밑면 등에 별도로 표시된 제조 또는 판매자의 표장을 통하여 인식할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 확인대상표장은 냄비의 일면을 이루는 디자인이나 장식용 디자인에 불과할 뿐 상품 출처를 표시하기 위하여 사용되는 표장은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 다. 소결론
 따라서 확인대상표장은 상품 출처를 표시내기 위한 상표로서 사용된 것이 아니므로 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다.
4. 결론
 그러므로 이 사건 심결은 이와 결론을 같이 하여 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배광국(재판장) 박민정 이헌
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김봉진(기소), 박석재(공판)
【변 호 인】 법무법인 신율 담당 변호사 김대일
【원심판결】 서울동부지방법원 2012. 2. 15. 선고 2011고합256 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1.항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 형식상 대표이사
피고인은공소외 2로부터공소외 3 주식회사의 주식 및 경영권을 인수한 주체가 아니고,공소외 4에 의하여 내세워진 형식상 대표이사에 불과하므로 이 사건 각 범죄의 주체가 될 수 없다.
2) 불가벌적 사후행위
공소외 2에게 주식 및 경영권 양도대금으로 60억 원이 지급된 것은 2011. 3. 31.이고, 같은 날 60억 원이 입금된공소외 3 주식회사의 예금에 질권이 설정되었는바, 2011. 4. 7. 질권을 설정하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄[이하 ‘배임죄’라고만 한다]와 2011. 7. 11.공소외 3 주식회사의 예금을 인출하였다는특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄[이하 ‘횡령죄’라고만 한다]는 불가벌적 사후행위이다.
나. 양형 부당
원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 형식상 대표이사 주장에 대한 판단
 원심은 증거들을 종합하여, 피고인은 자기 명의로 “공소외 3 주식회사 주식 및 경영권 양수도 계약”을 체결하였고, 이에 따라 자기 명의로 회사 주식을 취득하였으며, 대표이사로 취임한 사실을 인정한 다음, 피고인에게 배임죄와 횡령죄가 인정된다고 판단하였다.
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 원심의 사실인정은 정당하고, 이러한 사정에 더하여 ① 피고인이 직접 주식 및 경영권 양수도 계약서에 서명한 점, ② 피고인은 위 계약 이후 대표이사로 취임한 다음 2011. 5. 9.경 다시공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 2개월만 더 돈을 빌려달라고 부탁하기도 하고,공소외 1이 질권을 해지하고 회사 예금을 인출해 간 뒤에도 2011. 7. 13.경공소외 5 등으로부터 60억 원을 다시 차용하면서 질권을 설정해 주는 등 회사 운영이나 주식의 처분에 관한 사항 등을 직접 처리한 점 등을 더하여 보면, 피고인이 단순한 명의대여자가 아닌 이 사건 각 범죄의 실질적 행위자로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 따라서, 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 없다.
나. 불가벌적 사후행위 주장에 대한 판단
 피고인이 2011. 3. 31.공소외 2에게 주식 및 경영권 양도대금 60억 원이 지급되었고, 같은 날공소외 3 주식회사의 예금 60억 원에 대하여 질권이 설정되었음을 전제로 위와 같은 주장을 함에 대하여, 원심은 증거들을 종합하여,공소외 2에게 60억 원이 지급된 시점이 2011. 4. 7.라고 인정하면서, 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 피고인의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 당심의 중소기업은행(이하 생략) PB센터장에 대한 금융거래현황 자료조회결과를 더하여 보면, 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 따라서, 피고인의 이 부분 항소이유의 주장도 이유 없다.
다. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 이 사건 범행에 가담하게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인이 특별한 이익을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 동종전과가 없는 점 등의 유리한 정상이 있다.
 그러나, 이 사건 피해액이 60억 원에 이르는 점, 피고인이 누범기간 중 이 사건 각 범행에 이른 점, 횡령·배임범죄에 대한 양형기준상 이 사건 횡령죄 및 배임죄는 모두 4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)에 해당하고 기본영역의 양형범위는 4년-7년인 점 등의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 
 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한양석(재판장) 유헌종 남양우
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정곡 담당변호사 고재환)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 이성규 외 4인)
【원심판결】 수원지법 2012. 4. 12. 선고 2011나40028 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41635 판결 등 참조). 한편 명의수탁자인 채무자가 위와 같이 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 채무자의 일반 채권자의 신청으로 위 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되었더라도 이로써 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기가 유효로 되거나, 위 부동산이 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이 아니므로 채무자의 근저당권설정행위가 사해행위가 된다고 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되는 이 사건 부동산에 관하여 명의수탁자인 채무자가 명의신탁자에게 신탁행위에 기한 반환의무의 한 형태로서 근저당권을 설정해 준 행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 보아 채무자의 일반 채권자로서 명의수탁 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 받은 원고의 사해행위취소 청구를 기각한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항으로 정한 ‘제3자’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영

부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 채무자가 그 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 위 부동산에 강제경매개시결정을 받은 채무자의 일반 채권자가 근저당권설정행위에 대한 사해행위 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 부동산은 채무자의 소유가 아니므로 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없다. 채무자가 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다. 한편 명의수탁자인 채무자가 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따른 근저당권설정등기를 마쳐준 후에 채무자의 일반 채권자가 신청하여 위 부동산에 관하여 강제경매절차가 개시되었더라도 이로써 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기가 유효로 되거나 위 부동산이 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 되는 것이 아니므로, 채무자의 근저당권설정행위가 사해행위가 된다고 할 수 없다.
임대차보증금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.08.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2012. 7. 12.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 주식회사 유비원(이하 ‘유비원’이라고 한다)은 2005. 10. 27. 피고들로부터 성남시 분당구 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 사무실’이라고 한다)을 임대차보증금 200,000,000원(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다), 차임 월 16,500,000원(부가가치세 포함), 임대차기간 2005. 11. 1.부터 2008. 10. 31.까지 3년으로 정하여 임차하고, 그 무렵 피고들에게 위 임대차보증금을 지급하였다. 
 나. 원고는 2006. 11. 8. 유비원에게 미화 500,000달러(이하 미화 달러 기재시 ‘달러’라고만 한다)를 이자 연 9%로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여’라고 한다)하면서, 2007. 3. 30., 같은 해 4. 30., 같은 해 5. 31., 같은 해 6. 30., 같은 해 7. 31.에 각 100,000달러씩 변제받기로 약정하였다. 
 원고는 이 사건 대여 당시 담보로 유비원과 사이에 유비원이 피고들에 대하여 갖고 있는 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 질권설정계약(이하 ‘이 사건 질권설정계약’이라고 한다)을 체결하였고, 그 무렵 유비원은 피고들에 대하여 질권설정사실을 통지하였다.
 다. 유비원이 2007. 4.경부터 차임을 연체하기 시작하자 피고들은 2007. 8. 27. 유비원에 대하여 차임 연체를 이유로 위 임대차계약을 해지한다는 통지를 하였다. 그리고 피고들은 2008. 1. 12. 유비원으로부터 이 사건 사무실을 인도받고, 같은 날 유비원에게 이 사건 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 111,234,175원을 반환하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1, 2, 3, 4, 5호증, 을1, 2, 6, 7, 8, 9, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 2006. 11. 8. 유비원에게 이 사건 대여를 하면서 담보로 유비원으로부터 피고들에 대한 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 질권을 설정받았다. 그리고 유비원은 그 무렵 피고들에 대하여 위 질권설정사실을 통지하였다. 유비원이 2008. 1. 12. 피고들에게 이 사건 사무실을 인도하였으므로, 피고들은 연대하여 위 임대차보증금반환채권의 질권자인 원고에게 이 사건 임대차보증금 200,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 민법 347조는 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로 채권증서가 있는 채권에 대한 질권은 채권자와 질권설정자 사이에 질권을 설정한다는 뜻의 합의뿐 아니라 채권증서의 교부가 있어야만 그 효력이 생긴다고 할 것이다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다61579 판결 참조).
 (2) 그런데 원고가 이 사건 질권설정계약을 체결하면서 유비원으로부터 채권증서인 임대차계약서를 교부받았다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다. 그렇다면 이 사건 질권설정계약은 민법 제347조에 의하여 그 효력이 발생하지 않았다고 할 것이므로 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 김성곤(재판장) 이재원 이인경
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)·재물은닉·폭행·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습상해) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2012.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이대성(기소), 천재인(공판)
【변 호 인】 변호사 박준섭(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 2년에 처한다. 

【이 유】【범죄사실】[2011고단6196]
 피고인은 2011. 6. 10. 대구지방법원에서 폭행죄로 벌금 200만 원을 선고받은 것을 포함하여 동종전과가 44회 더 있다.
 피고인은 상습으로, 2011. 8. 14. 18:30경 대구 동구 (이하 생략)에서 아무런 이유 없이 피해자 공소외 4(63세)에게 다가가 발로 피해자의 왼쪽 턱을 차고 손바닥으로 그의 오른쪽 뺨을 2회 때린 후 주먹으로 피해자의 이마를 3회 때려 넘어지게 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 귀의 표재성 손상 등을 가하였다. 
[2011고단6578]
 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)
 피고인은 2011. 9. 27. 21:25경 대구 동구 검사동에 있는 ‘○○○○○○’이라는 상호의 주점에서 술을 마시던 중 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자 공소외 1(46세)에게 다가가 아무런 이유 없이 그곳 테이블에 있던 위험한 물건인 소주병을 집어 들고 피해자의 머리 부위를 내리치고, 바닥에 쓰러진 피해자를 발로 수회 밟아 피해자에게 왼쪽 머리 부위가 찢어지는 등 치료일수를 알 수 없는 상해를 가하였다.
 2. 폭행, 재물은닉
 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자 공소외 2(여, 57세)에게 다가가 아무런 이유 없이 손바닥으로 피해자의 오른쪽 귀 부위를 1회 때려 피해자에게 폭행을 가함과 동시에 피해자가 귀에 착용하고 있던 피해자 소유의 시가 약 13만원 상당의 귀걸이 1개를 떨어지게 하여 찾을 수 없도록 함으로써 은닉하였다.
【증거의 요지】[2011고단6196]
 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 4에 대한 경찰진술조서
 1. 상해진단서
 1. 판시 전과 : 주민조회 및 범죄경력자료조회, 수사보고(피의자에 대한 동종범죄 판결문 등 첨부)
 1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 범행수법 등에 비추어 습벽인정
[2011고단6578]
 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 1의 법정진술
 1. 공소외 2에 대한 검찰진술조서
 1. 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서
 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사건 발생 및 동행보고
 1. 피해자 공소외 1의 상해부분 사진 첨부
 1. 진료기록지
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(상습상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(흉기 휴대 상해의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제366조(재물은닉의 점)
 1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조(폭행죄와 재물은닉죄 상호간, 형이 더 무거운 재물은닉죄에 정한 형으로 처벌)
 1. 형의 선택
 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해 정도 그리 중하지 아니하고, 다소 우발적으로 일어난 범행인 점 등 고려)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인과 변호인은, 이 사건 공소사실 중 2011고단6578호 사건에 대하여 피해자 공소외 1은 스스로 넘어져 머리를 다친 것이지 피고인이 위 피해자를 소주병으로 때린 사실이 없으며, 피해자 공소외 2 또한 피고인이 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 
그러나 앞서 든 증거들에 의하면 위 공소사실을 충분이 인정할 수 있고, 특히 경찰 출동당시의 현장상황에 의하면 목격자 공소외 5는 출동한 경찰에게 “피고인이 피해자 공소외 1의 머리를 소주병으로 내리쳤다”고 진술한 점, 경찰이 현장에 도착하였을 때 피고인의 손가락에 피가 나고 있었던 점, 피해자 공소외 2는 이 사건 직후에 이루어진 경찰조사에서 공소사실에 부합하는 취지로 명확히 진술하였을 뿐만 아니라, 검찰조사에서도 같은 취지의 일관된 진술을 한 점 등에 비추어 볼 때 피고인과 변호인의 위 주장은 믿기 어려워 이를 받아들이지 아니한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신민수
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인2에대하여인정된죄명:뇌물수수)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2012.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정영덕 외 1인
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 30. 선고 2009노3431 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 
 가. 3,000만 원권 자기앞수표 수수의 점에 관하여
 (1) 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1472 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결 등 참조). 
한편 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었음에도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다.
 (2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공무원인 피고인 1은 부동산업자인 공소외 1로부터 이 사건 ○○동 토지에 관하여 건축허가를 내 줄 것을 부탁받고 그로부터 1~2일 후 만나 3,000만 원권 자기앞수표가 든 봉투를 건네받았는데, 그 후 공소외 1과 수시로 통화하면서도 이를 즉시 공소외 1에게 돌려주지 않고 위 자기앞수표를 10일 가량 가지고 있다가 돌려준 사실을 인정한 다음, 자신이 담당하는 건축허가 등 업무와 관련하여 공소외 1로부터 영득의 의사로 위 자기앞수표를 수수하였다가 공무원으로서 고액의 수표를 사용하는 것이 용이하지 아니하고 문제가 될 수도 있다는 생각에 이를 반환한 것으로 보아, 피고인 1이 영득의 의사로 위 자기앞수표를 뇌물로 받은 것으로 판단하였다. 
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄에 있어서 영득의 의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 750만 원 수수의 점에 관하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1은 이 사건 ○○동 토지의 건축허가를 위한 설계비용으로 이미 자신이 대납하였거나 앞으로 대납할 금원의 변제 명목으로 500만 원 및 250만 원을 교부 또는 송금받은 것이 아니라, 자신이 담당하는 건축허가 관련 업무에 관하여 공소외 1로부터 합계 750만 원을 교부 또는 송금받았다고 봄이 상당하고, 설령 피고인 1이 공소외 1로부터 교부 또는 송금받은 금원 중 일부를 설계비용 등에 사용하였다고 하더라도 이는 영득의 의사로 수수한 뇌물을 소비한 것에 지나지 않는다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 다. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 공소외 2 명의의 이 사건 정산합의서를 위조하고 이를 행사하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 문서명의인의 승낙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 
뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도620 판결 참조). 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 비록 피고인 2가 이 사건 ○○동 토지 중 (지번 생략) 토지를 매수할 당시 위 토지의 객관적인 시가를 합리적인 의심이 없는 정도로 산정하기가 어려워 피고인 2의 구체적인 이득액을 특정할 수는 없다 하더라도, 적어도 피고인 2가 공소외 1로부터 위 토지를 평당 134만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지의 매수 및 개발을 통한 건축 등 투자기회를 제공받은 것 자체는 뇌물의 내용인 이익에 해당한다고 판단하였다. 
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)

[1] 영득의 의사로 수령한 뇌물을 후에 반환하더라도 뇌물수수죄가 성립하는지 여부(적극) 및 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 판단하는 기준
[2] 뇌물의 내용인 ‘이익’의 의미 및 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것이 ‘이익’에 해당하는지 여부(적극)