양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.02.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 관악세무서장
【주 문】
피고가 1981. 11. 5. 원고에 대하여 갱정결정 고지한 1981년 수시분 양도소득세 금 20,896,584원과 동 방위세 금 4,179,316원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제2호증의 1,2(등기부등본), 갑 제3호증(결정서), 갑 제4호증(정정결의서) (을 제1호증도 같은 것), 을 제2호증(결정내용), 을 제3호증(계산명세서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 ① 1973. 6. 8. 서울특별시 영등포구 신길동(지번 1 생략) 임야 3342평방미터(1070평)중 지분 1070분지 1030과 ② 1973. 10. 29. 같은동(지번 2 생략) 임야 360평방미터를 취득하였다가, 위 ① 부동산의 지분중 합계 290평을 1980. 3. 31.과 같은해 4. 11.에, ② 부동산중 지분 합계 100평을 1980. 3. 5.에, 각 별지 “채권 및 양도담보명세서”의 기재와 같이 소외 최승희 외 13인에게, 위 ① 부동산 중 지분 13평을 소외 정상봉에게 각 양도하였다 하여 원고에게 1981. 9. 16.자로 1981년 9월 수시분 양도소득세 금 48,430,407원과 동 방위세 금 9,686,080원의 부과처분을 하였던 바, 원고가 이에 대하여 이의신청을 하자 피고는 위 당초처분을 갱정하여 1981. 11. 5. 원고에 대하여 원고가 위 ①, ② 부동산의 지분을 소외 최승희 외 13인에게 양도한 것에 한하여 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 따라 평가한 양도차익에 대하여 별지 “세액산출계산서”의 기재내용과 같이 계산된 양도소득세와 동 방위세를 부과하는 이건 갱정결정을 하고 이를 원고에게 고지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 원고가 위 부동산에 관하여 소외 최승희 외 13인에게 각 소유권이전등기를 하게 된 이유는 원고의 동인들에 대한 전세금반환채무의 변제를 담보할 목적으로 이전등기를 한 것에 불과하고 소득세법상의 양도를 한 것이 아니므로 양도담보를 양도소득세과세대상인 양도로 보고 행한 피고의 이건 과세처분은 위법하다고 주장하고, 피고는 이를 다툰다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(화해조서), 갑 제8호증의 1, 2(등기부등본)의 각 기재에 증인 이현강의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 부동산의 지상에 원고의 소유이던 무허가건물 20여채가 건립되어 있어 전세입주자 소외 최승희 외 13인이 원고와 사이에 전세계약을 맺고 1977.경부터 전세입주하여 왔는데 그 지역이 신길3지구 도시재개발지구에 편입됨에 따라 위 무허가 건물이 모두 철거되게 되었던 사실, 그에 따라 전세입주자인 소외 최승희 외 13인은 원고로부터 반환받아야 할 전세금채권의 변제를 담보하기 위하여 별지 “채권 및 양도담보명세서”의 기재와 같이 원고소유인 위 부동산에 관하여 각 소유권지분이전등기를 경료한 사실, 위 각 소유권지분이전등기를 경료하면서 원고와 위 채권자들 사이에 원고가 위 전세금을 반환할 때까지 전세금액에 월 2푼의 이자를 가산지급키로 약정한 사실, 원고는 그후 1982. 7. 9.부터 같은해 7. 17.까지 사이에 별지 “채무변제내역서”의 기재내용과 같이 위 채권자들에게 각 전세금에 약정이자를 가산하여 지급함으로써 채무를 모두 변제한 사실, 원고는 그후 채권자인 위 최승희 외 13인을 상대로 서울지방법원 남부지원에 소유권지분이전등기말소청구 제소전화해신청(82자32)을 하여 1982. 9. 8. 당사자 사이에 화해가 성립되었고, 그 화해조서에 기하여 위 최승희 외 13인 앞으로 경료되었던 각 소유권지분이전등기가 1982. 9. 29. 각 말소된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그런데구 소득세법(1980. 12. 13. 법률 제3271호로 개정되기 전) 제4조 제1항 제3호 및제23조 제1항 제1호의 규정에 의하면 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 있도록 되어 있고같은법 제4조 제3항에서 양도라 함은 자산에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 이 건에서와 같이 담보목적으로 자산의 소유권을 이전한 경우에 이를 자산의 양도로 볼 수 있는가에 관하여 보건대, 부동산의 소유권을 매매등에 의하여 종국적으로 이전한 경우이거나 채권담보의 목적으로 소유권을 이전하였다가 청산절차의 종료 또는 대물변제 기타 사유로 소유권이 채권자 또는 제3자에게 귀속하기로 확정되어 소유자에의 자산의 환원이 불가능하게 된 경우가 아니고, 위 인정사실과 같이 채권담보의 목적으로 채권자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음에 지나지 아니한 단계에서는 그후 채무변제로 담보의 목적이 소멸되어 그 소유권이전등기를 채무자에게 환원했느냐 여부를 불문하고 아직 양도소득세 과세대상으로서의 양도는 없다고 할 것이다.
그런데구 소득세법시행령 제45조 제1항(1980. 7. 11. 령 제9960호로 개정되기 전)에 의하면 채무자의 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다. 1. 당사자간에 채무의 변제를 담보하기 위하여 양도하는 의사표시가 있을 것 2. 당해 자산의 채무자가 원래대로 사용·수익한다는 의사표시가 있을 것 3. 원금, 이자, 변제기한, 변제방법 등에 관한 약정이 있을 것이라고 규정하여 담보목적으로 자산을 양도한 경우라도 동 법조 소정의 요건을 갖춘 계약서를 첨부하여 과세표준확정신고를 한 경우에만 양도로 보지 아니하고 그렇지 않은 경우에는 양도로 보기로 되어 있음을 알 수 있고, 원고가 이 건에서소득세법 제100조에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나,위 시행령 제45조 제1항과 같은 계약서를 첨부하여 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 양도로 보지 아니한다는 규정은 행정입법인 시행령에 의하여 납세의무를 가중시키는 규정으로서 국민의 권리의무를 규제하는 내용을 담고 있어 과세요건 법정주의의 원칙상 모법의 위임이 있어야 할 것인데 위 규정은 모법의 위임규정이 결여되어 있음이 법문상 명백하므로 위 규정은 과세요건을 가중하는 한도에서 그 효력이 없고 단지 조세행정목적을 달성하기 위한 임의규정이라고 봄이 상당하니, 원고가위 시행령 제45조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하였다 하여 이건 채권담보를 목적으로 한 부동산의 양도를 가르켜 양도소득세의 과세요건인 양도라 할 수는 없다.
그렇다면 소득세법 자산양도가 없고 그에 따른 양도소득의 발생이 없는 이 건에 있어서 양도소득세와 동 방위세를 부과한 피고의 이건 과세처분은 위법하다 할 것인바, 이의취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 강홍주 김창엽

구 소득세법시행령 제45조 제1항은 행정입법인 시행령에 의하여 납세의무를 가중시키는 규정으로서 국민의 권리의무를 규제하는 내용을 담고 있어 조세법률주의의 원칙에 위배되어 위 규정은 과세요건을 가중하는 한도에서 그 효력이 없고 단지 조세행정목적을 달성하기 위한 임의규정이라고 봄이 상당하여위 시행령 제45조 제1항의 요건을 갖춘 신고를 하지 아니하였다 하여 채권담보를 목적으로 한 부동산양도를 양도소득의 과세요건인 양도라 볼 수는 없다.