공문서위조·위조공문서행사·공문서변조·변조공문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2000.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오윤덕
【원심판결】 서울지법 1997. 12. 10. 선고 97노6474 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이 1991년 1월경 '수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법'에 의거한 소유자복구여부 심사에 사용되는 법정서류인 사실조사서를 양구군청 일용직원인 공소외 1이 피고인의 지시로 "계쟁임야를 이 사건 사찰이 옛날부터 관리하고 있었음이 확인된다."는 내용으로 작성하여 오자, 그 작성명의인란에 위 군청 지적계 소속 공무원인 공소외 2의 책상서랍에 들어 있던 '지적기사 1급 공소외 2 '라는 고무인을 날인하고, 이어 그의 인장을 날인하여서 공소외 2 명의의 공문서인 사실조사서 1장을 위조한 다음, 같은 해 5월 17일 양구군 복구심사위원회 위원 8인에게 위조된 위 사실조사서를 심사기록과 함께 제출하여서 이를 행사한 공문서위조 및 동행사의 범죄사실과 원심공동피고인과 공모하여, 1991. 8. 17.경 피고인 1은 위 사찰의 소유자복구등록신청이 기각된 강원 양구군 소재 임야 1,213,117㎡에 관한 서류를 신청이 받아들여진 다른 토지들에 대한 임야대장 등 소유자복구에 필요한 서류들에 끼워서 원심공동피고인에게 교부하고, 원심공동피고인은 이를 받아서 권한 없이 위 임야에 관한 임야대장의 소유권란에 펜과 검은 색 제도잉크를 사용하여 '1991. 8. 17.', '양구읍 송청리', '위 사찰'이라고 각 기재한 후 그 옆에 원심공동피고인의 확인인장을 날인하여서 양구군수 명의의 공문서인 임야대장 1장을 변조한 다음, 위 사무실 서고에 위 변조된 임야대장을 비치하여서 이를 행사한 공문서변조 및 동행사의 범죄사실들을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 상고논지는 이유가 없다.
 2. 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 가. 원심의 판단
피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "위 피고인들은 사실은 위 임야 1,213,117㎡ 중 537,150㎡는 위 사찰의 소유가 아니라 국가의 소유이고, 1990년 10월경 위 특별조치법에 의거하여 양구군복구심사위원회에 위 임야전체에 관하여 위 사찰 명의로 소유자복구등록신청을 하였다가 1991. 5. 17.경 기각결정이 되었다는 통지를 받았으므로 위 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 원심공동피고인에게 청탁하여 1991. 8. 17.경 위 임야 전체에 관한 임야대장의 소유권란을 위 사찰 명의로 복구한 다음, 이를 이용하여 위 사찰 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 상호 공모하여, 1993. 12. 29.경 피고인 3이 법무사 ○○○에게 위 임야 전체에 대한 소유권보존등기신청을 위임하여 그로 하여금 춘천지방법원 양구등기소 등기공무원에게 위 임야의 임야대장등본등 일체의 서류를 제출하면서 소유권보존등기신청을 하게 하여서, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 임야의 토지등기부에 위 임야 전체에 대하여 '1993. 12. 29. 접수 제5828호, 소유자 위 사찰'이라고 기재하게 함으로써 공정증서원본인 토지등기부에 위 임야 중 국가 소유인 537,150㎡ 부분에 대하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 등기소 서고에 위와 같은 불실의 사실을 기재한 등기부를 비치하게 함으로써 이를 행사하였다."는 것인데, 이에 대하여 원심은, 적법하게 증거조사를 마친 증거들을 종합하면 피고인들이 상호 공모하여 위 공소사실과 같은 공정증서원본불실기재 및 동행사의 범죄를 저지른 사실이 넉넉히 인정되고, 위 임야 중 위 부분에 관한 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다고 볼 자료도 없다고 판단함으로써 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 판결을 하였다.
 나. 대법원의 판단
 우선 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 위 임야는 일제 당시 대한불교조계종 소속 사찰인 위 사찰 명의로 사정받은 수복지구 내 사찰림으로서 원래면적이 68정 1단 6무보(675,969㎡)이었는데, 6·25 사변으로 지적공부가 멸실된 후 1985. 3. 9. 현재의 면적으로 지적복구가 된 사실, 그 후 1990년 10월경 위 사찰의 주지인 피고인 3이 피고인 2와 상의한 후 그의 도움을 받아서 위 특별조치법에 의거하여 위 사찰 명의로 소유자복구등록신청을 하였으나, 1991. 5. 17. 양구군복구심사위원회의 심사결과 신청인의 소유 사실이 불분명하다는 이유로 기각결정이 있었고, 피고인 3이 그 통지를 수령한 사실, 그런데 위 피고인 1과 원심공동피고인이 공모하여 1991. 8. 17. 앞에서 본 바와 같이 위 임야에 관한 임야대장의 소유권란을 변조함으로써 위 사찰 명의로 임야대장상 소유권이 복구되자, 피고인 3이 1993. 12. 29.경 법무사 ○○○에게 위 임야 전체에 대한 소유권보존등기신청을 위임하여 그로 하여금 춘천지방법원 양구등기소 등기공무원에게 위 임야의 임야대장등본 등 일체의 서류를 제출하면서 소유권보존등기신청을 하게 하여서 위 등기소 접수 제5328호로써 위 사찰 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 등은 인정된다.
 그런데 피고인들은 실제로 위 임야 전체가 위 사찰의 소유이므로 위 소유권보존등기는 권리의 실체관계에 부합하고, 원심공동피고인에게 임야대장의 소유권란을 불법으로 복구하여 줄 것을 청탁한 일도 없다고 주장하는 한편, 피고인 2는 피고인 3이 혼자서 위 임야에 관한 위 소유권보존등기를 경료한 것일 뿐 피고인 2로서는 이를 공모한 일이 없다고 주장하고, 피고인 3도 당시 소유관계를 잘 알지 못한 채 신도들로부터 소유자복구등록이 되었다는 말을 듣고 그에 따라 위 임야가 위 사찰의 소유인 것으로 믿고 위 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하면서 모두 공소사실을 부인하고 있다.
 살피건대, 부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기나 보존등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되고, 그와 같은 죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당한다고 함이 대법원의 입장인바(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결, 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조), 이 사건에서 위 피고인들이 위와 같이 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 위 공소사실들을 유죄로 인정하기 위하여는 무엇보다 먼저 위 임야 중 공소사실 기재의 537,150㎡ 부분이 실제로 국가의 소유인 사실이 검사가 제출하는 증거에 의하여 인정되어야 할 것이고, 피고인들이 위 부분에 관한 위 사찰 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 사실을 적극적으로 증명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 부분에 관한 위 등기가 실체관계에 부합한다고 볼 자료가 없다고 한 원심의 판단은 우선 이러한 점에서 잘못이라고 할 것이다.
 또한 위 임야 중 위 537,150㎡ 부분이 위 사찰이 아닌 국가의 소유라는 점에 관하여는 원심이 들고 있는 모든 증거들을 아무리 살펴보아도 위 임야가 당초 위 사찰의 소유이었는지 여부가 불분명한 사실만이 인정될 뿐 나아가 그 중 공소사실 기재의 위 537,150㎡이 국가의 소유라는 점을 인정할 증거는 도무지 찾아볼 수가 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 피고인 3과 공모하여 위 임야에 관한 소유권보존등기를 경료하였다는 점에 관하여도, 피고인 3이 당초 그에 부합하는 듯한 취지의 애매한 진술을 하였으나, 그 후 이를 번복하고 피고인 2는 등기절차에 관여한 일이 없다고 진술하고 있으므로 그의 진술만으로 위 사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 다음으로 위 피고인들이 임야대장의 불법복구를 원심공동피고인에게 청탁하였다는 점이나 피고인 3이 위 임야 중 위 537,150㎡ 부분은 국가의 소유이므로 그에 관하여 위 사찰 명의의 소유권보존등기를 경료하는 것은 불실의 등기가 된다는 정을 알고 있었다는 점에 관하여도, 원심이 채택한 증거들에 의하여 위 사찰 명의로 제출된 소유자복구등록신청서의 우측 상단에 피고인 2의 이름과 전화번호가 기재되어 있었던 사실은 인정되지만, 그와 같은 사정과 앞에서 인정한 것처럼 피고인 3이 소유자복구등록신청이 기각된 사실을 알고 있었고, 피고인 1과 원심공동피고인에 의하여 불법으로 임야대장의 소유권란이 복구된 후 약 2년 이상이 경과된 다음에야 비로소 위 소유권보존등기를 경료하였다는 사정들을 모두 고려하더라도 기록에 의하면 피고인 3은 위 임야의 면적이 증가되게 된 당초의 위 지적복구과정에 전혀 간여한 바가 없는 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때 그로써 위와 같은 청탁행위나 피고인 3의 범의를 추단할 수 없고, 그 밖에는 이들을 인정할 만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없다.
 그렇다면, 원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 검사에게 입증을 촉구하는 등 좀더 충분한 증거조사를 한 후에 그 결과에 따라 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니한 채 곧바로 위 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 결국 유죄로 인정하는 사실의 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 그에 대한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위반하여 아무런 증거도 없이 위 공소사실들을 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 이러한 점들을 지적하는 피고인들의 변호인의 상고논지는 모두 이유가 있다.
 3. 그러므로 피고인 1의 상고는 기각하고, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식

소유권이전등기나 보존등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(소극) 및 위와 같은 죄로 공소가 제기된 경우, 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장의 소송상 의미(=적극부인)

부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기나 보존등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되고, 그와 같은 죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당한다.