시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.05.07 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 4인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 황치오)
【환송전판결】 서울고등법원 2010. 5. 19. 선고 2009누1930 판결 
【변론종결】2015. 4. 2.
【주 문】
 1. 피고가 2008. 12. 15. 원고들에 대하여 의결 제2008-324호로 한 별지 1 기재 과징금납부명령을 모두 취소한다.
 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 피고가 2008. 12. 15. 원고들에 대하여 의결 제2008-324호로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 
【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위 
 가. 원고들의 지위 
 1) 원고들(이하 각 ‘원고 1 회사’, ‘원고 2 회사’, ‘원고 3 회사’, ‘원고 4 회사’, ‘원고 5 회사’, ‘원고 6 회사’, ‘원고 7 회사’, ‘원고 8 회사’, ‘원고 9 회사’라 한다)은 국내 렉서스 자동차 독점 수입업체인 소외 1 회사와 딜러계약을 체결하고 렉서스 자동차의 판매 및 정비서비스업을 영위하는 자들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 원고들의 일반현황은 아래 표(2007년 회계연도 기준) 기재와 같다.
 단위: 백만 원 원고설립일매출액당기순이익총자산자본금 원고 1 회사2000. 3. 22.104,9844,08434,59112,000 원고 2 회사2003. 6. 20.99,6941,56333,9668,000 원고 3 회사2003. 9. 1.78,0441,10532,6128,000 원고 4 회사1999. 1. 10.67,6511,35724,9875,000 원고 5 회사1961. 2. 3.32,72850019,491990 원고 6 회사2000. 12. 25.52,72578616,271500 원고 7 회사2002. 11. 18.22,4204328,8293,000 원고 8 회사2004. 12. 15.34,31717818,6192,500 원고 9 회사2004. 7. 1.25,29441410,1185,000 
 2) 원고들이 판매하는 수입차인 렉세스 자동차에 부과되는 세금으로는 관세, 특별소비세(개별소비세법이 2008. 1. 1. 시행되면서 개별소비세로 변경되었다. 이하에서는 변경 전후를 통틀어 ‘특별소비세’라 한다), 교육세, 부가가치세 등이 있는데, 일반적으로 관세는 수입원가의 8%, 특별소비세는 수입원가에 관세가 부과된 금액의 10%, 교육세는 특별소비세의 30%, 부가가치세는 공급가액의 10%에 상당하는 금액이다.
 나. 피고의 처분 
 1) 피고는 2008. 12. 15. 전원회의 의결 제2008-324호로 원고들이 아래와 같이 구 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)를 하였다는 이유로 원고들에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그 중 과징금납부명령 부분만을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다. 
 ① 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사, 원고 5 회사(이하 ‘원고 1 회사 등 5개사’라 한다)은 2006. 4.경부터 2007. 5.경까지 매월 원고들의 사무실 등에서 자신들이 판매하는 렉서스 자동차의 가격할인 제한, 선계약 우선원칙 준수, 기타 거래조건 준수 등을 합의하고, 이를 실행하였다. ② 원고 6 회사, 원고 7 회사, 원고 8 회사, 원고 9 회사(이하 ‘원고 6 회사 등 4개사’라 한다)는 2006. 6.부터 2007. 5.경까지 원고 1 회사 등 5개사와 함께 매월 원고들의 사무실 등에서 자신들이 판매하는 렉서스 자동차의 가격할인 제한, 선계약 우선원칙 준수, 기타 거래조건 준수 등을 합의하고, 이를 실행하였다. 
2) 피고는 다음의 과정을 거쳐 구 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 및 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다)의 각 규정에 따라 원고들에 대하여 별지 1 기재 과징금을 부과하였다.
 가) 과징금의 산정 
 (1) 기본과징금
 (가) 원고들이 이 사건 공동행위의 대상으로 삼고 있는 ‘국내에서 판매되는 렉서스 신차 전 차종’의 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정한다(원고 1 회사, 원고 4 회사에 대하여는 특별소비세와 교육세를 관련매출액에서 공제하였으나, 나머지 원고들에 대하여는 특별소비세와 교육세를 관련매출액에 포함하였다). 
 (나) 원고 1 회사 등 5개사에 대하여는 2006. 4. 1.부터, 원고 6 회사 등 4개사에 대하여는 2006. 6. 1.부터 이 사건 합의가 유지되었던 것으로 보이는 2007. 5. 31.까지를 관련매출액 산정시기로 한다.
 (다) 이 사건 공동행위는 매우 중대한 위반행위에 해당하므로 구 과징금 고시의 부과기준율 범위 내인 7%를 부과기준율로 한다.
 (라) 따라서 원고들의 각 관련매출액에 부과기준율 7%를 곱하여 계산한 기본과징금은 아래 표 기재와 같다. 
 단위: 원 원고① 관련 매출액② 부과기준율③ 기본과징금액(=①×②) 원고 1 회사103,046,784,0007%7,213,274,880 원고 2 회사97,194,554,0007%6,803,618,780 원고 3 회사72,388,813,0007%5,067,216,910 원고 4 회사62,724,700,0007%4,390,729,000 원고 5 회사31,507,854,0007%2,205,549,780 원고 6 회사45,255,011,0007%3,167,850,770 원고 7 회사20,262,027,0007%1,418,341,890 원고 8 회사29,034,673,0007%2,032,427,110 원고 9 회사19,296,925,0007%1,350,784,750 
 (2) 의무적 조정과징금
 의무적 조정과징금 사유는 존재하지 않는다. 
 (3) 임의적 조정과징금
 원고들의 영업담당 임원들이 이 사건 공동행위에 관여하였으므로 임의적 가중 비율의 범위 내인 10%를 가중한다. 
 나) 과징금의 부과 
 이 사건 공동행위는 시장에 미치는 파급효과가 제한적인 점, 수익성이 떨어지는 영업환경에서 최소한의 이익을 보장하기 위한 소극적인 목적에서 시작된 점, 임의적 조정과징금이 원고들의 2007년 당기순이익과 비교하여 그 부담의 정도가 작지 않은 점 등을 고려하여 원고들의 임의적 조정과징금을 80% 감경하고, 백만 원 단위 미만을 버린 아래 표 기재의 금원을 부과과징금으로 결정한다.
 단위: 원 원고③ 기본과징금액④ 가중율⑤ 감경율⑥ 부과과징금액[=③×(1+④)×(1-⑤)] 원고 1 회사7,213,274,88010%80%1,586,000,000 원고 2 회사6,803,618,78010%80%1,496,000,000 원고 3 회사5,067,216,91010%80%1,114,000,000 원고 4 회사4,390,729,00010%80%965,000,000 원고 5 회사2,205,549,78010%80%485,000,000 원고 6 회사3,167,850,77010%80%696,000,000 원고 7 회사1,418,341,89010%80%312,000,000 원고 8 회사2,032,427,11010%80%447,000,000 원고 9 회사1,350,784,75010%80%297,000,000 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 갑 제27호증(가지번호가 있는 것 중 가지번호를 명시하지 않은 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령 
 별지 2 관계 법령 기재와 같다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고들의 주장 
 1) 이유제시 의무 위반
 피고는 이 사건 처분을 하면서 관련상품시장을 ‘렉서스 수입차 판매시장’으로 획정한 이유나 근거에 대하여 전혀 밝히지 않았는바, 이는 행정절차법 제23조(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행정절차법’이라 한다)에서 규정한 처분의 이유제시 의무를 위반한 것으로 위법하다.
 2) 합의의 부존재
 이 사건 공동행위 중 가격할인 제한행위에 관하여는 구체적인 내용의 합의가 존재하지 아니하고, 그 이행행위도 존재하지 않는다.
 3) 부당한 경쟁제한성의 부존재
 가) 이 사건 관련상품시장은 렉서스 자동차와 대체관계에 있는 수입승용차 시장 및 국산 고급승용차 시장 전체로 보아야 하고, 그러한 경우 렉서스 자동차가 전체 시장에서 차지하는 시장점유율은 매우 낮아 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한성이 없거나 미미하게 된다. 그런데 피고는 시장획정이나 경쟁제한성 심사에 관하여 분석을 제대로 하지 않고 관련상품시장을 렉서스 자동차 판매시장으로 지나치게 좁게 획정한 뒤 경쟁제한성을 판단하였는바, 이와 같은 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나) 이 사건 공동행위는 재판매가격유지행위로서의 실질을 가지는 것으로서 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한성은 없거나 미미한 반면, 동일 브랜드 내에서 일부 딜러의 무임승차를 방지하고 브랜드 간(Inter-brand) 경쟁을 촉진하며 브랜드 가치를 제고하여 브랜드 경쟁력을 높이는 등 효율성 증대 효과가 크다. 또한 이 사건 합의의 불이행에 대한 제재가 불가능하다는 점도 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 감소시킨다.
 4) 과징금 산정의 위법성
 가) 이 사건 공동행위에 대한 과징금을 산정하기 위한 관련매출액(이하 ‘이 사건 관련매출액’이라 한다)은 회계자료상의 전체 매출액이 아니라 원고들이 수취하는 딜러 마진만을 기초로 산정해야 함에도 피고는 소비자들이 지급한 대가 전부를 관련매출액으로 삼았다.
 나) 관련매출액 산정 시 부당한 공동행위로 얻는 경제적 이익이라고 보기 어려운 특별소비세, 교육세, 관세 등을 공제하지 않은 것은 위법하다. 또한 피고는 원고 1 회사와 원고 4 회사에 대하여는 특별소비세 및 교육세를 제외한 금액만을 관련매출액으로 보고 이를 기준으로 과징금을 산정하였는데, 동일한 내용의 사업을 영위하는 다른 원고들에 대하여 일관된 기준 없이 특별소비세 및 교육세를 제외하지 아니한 채 관련매출액을 산정한 것은 그 자체로 형평을 상실한 것이다.
 다) 피고가 제정하여 운용하고 있는 구 과징금 고시의 임원가중규정은 상법상 등기이사가 관여한 경우에 한정되어 적용되어야 하는데, 원고 6 회사를 제외한 나머지 원고들의 경우 등기이사가 이 사건 공동행위에 관여한 바 없으므로, 피고가 원고 6 회사를 제외한 나머지 원고들에게 임원가중규정을 적용하여 과징금을 산정한 것은 위법하다. 또한 원고 6 회사의 이사 소외인은 2006. 11. 14.부터 등기이사로 활동하고 있으므로 원고 6 회사에 대한 임의적 과징금 가중 역시 2006. 11. 14. 이후 발생한 매출액에 대하여만 이루어져야 한다. 
 라) 이 사건 공동행위의 위법성이 재판매가격유지행위의 위법성보다 크다고 할 수 없는 점, 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한성이 미미한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙을 위반하여 위법하다. 
 나. 판단 
 1) 이유제시 의무 위반 여부
 구 행정절차법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제6호에 의하여, 피고의 의결·결정을 거쳐 행하는 사항에는 행정절차법의 적용이 제외되므로, 피고의 의결을 거쳐 행한 이 사건 처분에 처분의 근거와 이유제시에 관한 구 행정절차법 제23조는 적용되지 않는바(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(가사 원고들의 위 주장을 구 공정거래법 제45조 제1항 위반 주장으로 선해한다고 하더라도, 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면 피고가 의결서의 처분 이유에서 관련상품시장에 대한 이유나 근거를 전혀 밝히지 않았다고 볼 수는 없고, 따라서 피고가 구 공정거래법 제45조 제1항을 위반하였다고 보기는 어렵다).
 2) 합의의 존재 여부
 가) 구 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 말하는 ‘가격’은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품이나 용역의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지급하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품 또는 용역의 가격에 포함되므로, 권장소비자가격을 기준으로 한 할인율을 제한하는 행위는 거래의 상대방이 사업자에게 현실적으로 지급하여야 하는 구매가격을 제한하는 행위로서 구 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 나) 앞서 인정한 사실 및 갑 제1호증의 1, 2, 을 제3 내지 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정에 의하면, 원고 1 회사 등 5개사는 2006. 4. 1.부터, 원고 6 회사 등 4개사는 2006. 6. 1.부터 각 2007. 5. 31.까지 원고들이 판매하는 렉서스 자동차의 권장소비자가격에서 할인을 하지 않거나 제한하기로 하는 내용의 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 합의를 하였다고 인정할 수 있다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (1) 수도권에 소재한 원고 1 회사 등 5개사의 영업 부문 담당자들은 2006. 4.경부터 2007. 5.경까지 원고들의 사무실 등에서 모여 렉서스 자동차를 판매함에 있어 리스 수수료나 판매 수당 등을 이용한 가격할인 행위, 리스수수료나 판매 수당 등을 이용한 내비게이션 무상 제공 행위, 이미 다른 딜러와 계약을 체결한 고객을 유인하는 행위 등을 하지 않을 것을 합의하였고, 원고 6 회사 등 4개사는 2006. 6.경부터 위 합의에 참여하였다. 
 (2) 원고들은 위 합의가 잘 지켜지고 있는지 실행 여부를 점검하고 위반 사례를 적발하기 위하여 미스테리 쇼핑이나 미스테리 콜을 실시하였고, 합의를 위반한 것으로 적발된 사례들을 이메일 등을 통해 공유하였으며, 합의를 위반한 원고들의 직원들에게 적용되는 제재기준을 일률적으로 마련하여 공동으로 시행하였고, 딜러 할인을 요구하는 고객들의 정보를 이메일 등을 통해 서로 교환하는 등 이 사건 공동행위의 실효성을 담보할 수단을 갖추었다.
 (3) 원고들의 2005. 1.경부터 2007. 12.경까지의 딜러 할인율의 추이는 아래 표 기재와 같은데, 이 사건 공동행위 기간인 2006. 4.경부터 2007. 5.경까지의 딜러 할인율이 이 사건 공동행위 기간의 전후로서 이 사건 공동행위가 이루어지지 않은 경쟁기간의 딜러 할인율에 비해 상대적으로 낮은 수치를 보이는바, 이는 이 사건 공동행위로 인한 것으로 봄이 상당하다.
 
 3) 부당한 경쟁제한성 존재 여부
 가) 관련시장의 획정
 (1) 구 공정거래법 제2조 제8호는 "‘일정한 거래분야’라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다."라고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장, 즉 관련상품시장을 구체적으로 정하여야 한다.
 여기에서 관련상품시장은 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당 기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 2010두11757 판결 등 참조).
 (2) 을 제2호증, 을 제24호증의 4, 17 내지 19의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위의 관련상품시장은 "비엠더블유(이하 ‘BMW’라고 한다), 벤츠, 아우디, 렉서스, 인피니티, 볼보로 정의된 국내 고급 수입차 시장"으로 획정될 수 있다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 갑 제23, 39, 40, 41, 42, 43, 56호증의 각 기재는 이를 뒤집기에 부족하다.
 (가) 피고는 관련시장을 획정하기 위하여 ‘설문조사’ 방식을 활용한 임계매출손실분석(Critical Loss Analysis, 이하 ‘피고 측 경제분석’이라 한다)을 하였는바, 위 경제분석서에 기재된 설문조사 대상자의 선정 등 설문조사 설계 내용, 이를 기초로 한 설문조사 결과 내용 및 임계 매출감소 분석을 이용한 시장의 획정 등에 비추어 보면 피고 측 경제분석의 신빙성을 의심할 별다른 사정이 엿보이지 아니한다. 
 (나) 피고 측 경제분석 결과 단일 브랜드인 렉서스 자동차 판매시장을 하나의 시장으로 상정하고 렉서스 자동차의 가격을 1%, 2%, 5%, 10% 인상하는 경우 실제 매출감소율이 임계 매출감소율보다 높은 것으로 나타났는데, 이는 관련시장을 단일 브랜드인 렉서스 자동차 판매시장으로 획정할 수 없는 것을 의미한다. 이에 BMW, 벤츠, 아우디, 렉서스, 인피니티 및 볼보 자동차를 포함한 6개의 고급 수입차 판매시장을 하나의 시장으로 상정하고 그 시장에서의 가격인상률을 1%, 2%, 5%, 10%로 한 결과 실제 매출감소율이 임계 매출감소율보다 낮은 것으로 나타났고 이는 관련상품시장의 범위를 추가적으로 확장할 필요가 없음을 의미한다. 따라서 피고 측 경제분석에 의하면, 이 사건 공동행위의 관련상품시장은 BMW, 벤츠, 아우디, 렉서스, 인피니티 및 볼보 자동차를 포함한 6개의 고급 수입차 판매시장이라고 봄이 상당하다.
 (다) 갑 제39, 41, 42, 56호증의 각 기재는 피고 측 경제분석의 설문조사 대상자, 설문조사 방식 등에 관하여 의문을 제기하며 피고 측 경제분석이 부당하다고 주장하는 내용이다. 그러나 ① 피고는 수입차 구매의향과 실제 구매와의 괴리를 줄이기 위해 2005년 이후 수입차를 실제로 구매한 전국의 20세 이상 소비자 301명을 대상으로 설문조사를 실시하였는데 표본의 숫자나 성격이 이 사건 공동행위의 관련상품시장 획정을 위한 경제분석을 수행함에 있어 부적절하다고 보이지 않는 점, ② 수입차를 실제로 구매한 소비자만을 표본으로 SSNIP 검증을 하는 경우 보유효과로 인하여 실제 매출감소율이 과소 측정된다는 실증적인 연구결과가 존재하지 않는 점, ③ 피고 측 설문조사원은 가격변화 폭이 어떤 가격변화율에 해당하는지에 대한 정보를 응답자에게 전달한 것으로 보이고, 설문문항에 미리 기재된 선택지에 해당사항이 없는 경우 응답을 별도로 기재하도록 되어 있는 등 피고 측 경제분석을 위한 설문조사 방식에 어떠한 하자가 있는 것으로는 보이지 아니하는 점, ④ 피고 측이 활용한 표본의 지역별·연령별 분포가 모집단인 수입차 구매자의 2006년 및 2007년 당시 지역별·연령별 분포와 다소 일치하지 않기는 하나 피고 측은 표본의 대표성을 확보하기 위하여 우연한 방법에 의하여 무작위로 추출한 표본을 활용한 것으로 보이고 위와 같은 불일치가 피고 측 경제분석 결과의 타당성 및 신빙성에 영향을 미칠 정도는 아닌 것으로 보이는 점, 그리고 ⑤ 설문조사의 응답자들이 반드시 경제적으로 합리적인 선택만을 하는 것은 아니라는 설문조사의 특성 및 한계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원고들의 주장 및 증거만으로 피고 측 경제분석의 타당성과 신빙성을 배척하기는 어렵다. 
 나) 부당한 경쟁제한성의 존부
 (1) 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).
 (2) 앞서 인정한 사실, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위의 관련상품시장은 ‘BMW, 벤츠, 아우디, 렉서스, 인피니티, 볼보로 정의된 국내 고급 수입차 시장’인바, 위 시장에서 렉서스의 시장점유율의 합계가 25.6%에 이르는 점, ② 이 사건 공동행위는 렉서스 자동차의 할인판매를 제한하는 등 가격을 고정하는 것으로서 경성 공동행위에 해당하고, 이 사건 공동행위의 효과로 딜러 할인율이 줄어 결과적으로 소비자가 렉서스 자동차를 구매하기 위하여 높은 가격을 지급하게 된 점, ③ 피고 측 경제분석에도 나타난 바와 같이 소비자는 딜러가 보유한 할인폭을 잘 알지 못하는 상태에서 권장소비자가격을 보고 구매의향을 결정한 이후 딜러와 가격협상을 시작하게 되는 것이 일반적인데, 이와 같은 할인 정보에 대한 비대칭성으로 인하여 딜러 할인율을 제한하는 것은 권장소비자가격에 대한 담합보다 소비자후생을 더욱 크게 감소시키는 점, ④ 이 사건 공동행위는 국내에서 렉서스 자동차를 판매하는 딜러 전부가 참여한 것으로서 이 사건 공동행위로 인하여 브랜드 내(Intra-brand) 경쟁에 의한 가격할인 가능성은 사실상 완전히 제한된 점, ⑤ 이 사건 공동행위는 2005년 렉서스 자동차의 판매실적이 가장 좋았음에도 불구하고 딜러들의 수익은 오히려 악화되었다는 사실에 공감하고 이를 타개하기 위한 목적에서 시작된 것으로 그 주된 목적이 경쟁을 회피하여 원고들의 수익을 증대하고자 함에 있는 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 원고들은 위 합의가 잘 지켜지고 있는지 실행 여부를 점검하고 위반 사례를 적발하기 위하여 미스테리 쇼핑이나 미스테리 콜을 실시하고, 합의를 위반한 것으로 적발된 사례들을 이메일 등을 통해 공유하였으며, 합의를 위반한 원고들의 직원들에게 적용되는 제재기준을 일률적으로 마련하여 공동으로 시행하였던 점, ⑦ 이 사건 공동행위의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 공동행위가 재판매가격유지행위로서의 실질을 가진다고 보기는 어려운 점, ⑧ 이 사건 공동행위로 인한 별다른 경쟁촉진적 효과가 있다고 보이지 않고, 원고들 주장과 같이 이 사건 공동행위를 통하여 원고들 사이의 무임승차를 방지하고 건전한 투자를 유도함으로써 다른 수입차와의 브랜드 간(Inter-brand) 경쟁을 촉진하고 소비자에게 다양한 서비스를 제공하는 등 일부 경쟁촉진적 효과가 있다고 하더라도 앞서 본 경쟁제한 효과를 상쇄할 정도라고 보기는 어려운 점 등을 모두 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 4) 과징금 산정 관련
 가) 관련매출액을 딜러 마진 부분에 한정해야 하는지 여부
 구 공정거래법 제22조, 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 별표 2 소정의 ‘관련매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하는 것인바, 원고들은 단순히 소외 1 회사로부터 렉서스 자동차를 위탁받아 판매하는 것이 아니라 소외 1 회사와 체결한 딜러계약에 따라 렉서스 자동차를 구매하여 자기 명의와 계산으로 소비자에게 판매하는 독립된 별개의 판매사업자인 점, 이 사건 공동행위는 렉서스 딜러들 사이에 할인판매 금지 등을 정하는 내용의 합의이지만 이는 결국 소비자들이 최종적으로 부담하는 렉서스 자동차의 판매가격을 고정한 것이고, 거래상대방도 렉서스 자동차를 구매하는 소비자들인 점, 과징금 산정과정에서 위반행위의 내용, 성격, 부당이득 규모 등을 고려하여 최종적인 부과과징금을 결정하고 있어 원고들이 이 사건 공동행위를 통하여 매출액 중 일정한 비율의 마진만을 이윤으로 취득한다는 것은 과징금 산정 과정에서 충분히 고려될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 관련매출액이 원고들이 취득한 마진 부분에 한정된다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 나) 관련매출액 산정시 특별소비세, 교육세, 관세를 제외하여야 하는지 여부
 (1) 특별소비세 및 교육세의 공제 여부 
 갑 제16호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 특별소비세 및 교육세(교육세는 특별소비세의 30%에 대하여 부과되는 금액이다)는 이 사건 관련매출액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다. 
 (가) 부가가치세는 관련매출액에서 공제되는바(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조), 특별소비세와 교육세는 징세의 편의상 통관 직후 차량을 인도받게 되는 수입업자에게 일괄적으로 부과되는 것일 뿐, 최종소비자에게 그 부담이 전가된다는 점에서 부가가치세와 동일한 성격을 가지고 있다.
 (나) 한국회계연구원의 주세, 특별소비세 등의 소비세에 대한 회계기준적용의견서에 의하면 특별소비세 등의 소비세는 과세되는 물품의 생산자 또는 판매자가 해당 물품을 판매하기 전에 최종소비자를 대신하여 세무당국에 납부하고 판매 시 사후적으로 회수하는 것으로 실질적으로 판매자에게 귀속되는 경제적 효익의 유입으로 볼 수 없으므로 매출액에 포함시키지 아니한다.
 (다) 판매자가 판매 전에 세무당국에 납부하는 소비세는 궁극적으로 판매를 통해 회수한다는 것을 전제로 하고 있고, 이미 납부한 세액도 물품의 멸실 또는 훼손 등으로 판매가 불가능한 경우에는 세무당국으로부터 환급받을 수 있으므로 기업이 세무당국으로부터 나중에 환급받을 수 없는 세금으로 재고자산의 취득원가에 포함되는 부대비용과는 실질적으로 성격이 다르다.
 (2) 관세의 공제 여부
 아래와 같은 사정을 고려하여 보면 관세는 이 사건 관련매출액에서 공제되지 않는다고 봄이 상당하다．
 (가) 부가가치세와 관세 등은 납세의무자와 담세자가 서로 다른 간접세에 해당한다는 점에서는 공통점이 있으나, 기업회계상 부가가치세는 매출액에 포함되지 않고 예수금의 일종으로서 유동부채 계정으로 분류되어 기재되는 것이 일반적인 반면, 관세는 원고들이 소외 1 회사로부터 렉서스 자동차를 구입할 때 그 공급가격(매출원가) 속에 포함되어 있을 뿐만 아니라 원고들이 이를 최종소비자에게 판매할 때에도 마찬가지로 포함되어 있다.
 (나) 부가가치세의 경우 원고들이 최종소비자에 대한 렉서스 자동차의 판매가격에 10%라는 금액이 뚜렷하게 구별되어 존재하지만, 관세는 원고들의 최종소비자에 대한 판매가격 속에 포함되어 있을 뿐 뚜렷하게 구별되어 존재하는 것은 아니고, 부가가치세와 달리 관세는 세관을 통관할 때 소외 1 회사만 이를 납부할 뿐 소외 1 회사가 원고들에게 판매를 하거나 원고들이 최종소비자에게 판매할 때 다시 관세를 별도로 부과하는 것도 아니다．
 (다) 소비세는 궁극적으로 판매를 통해 회수한다는 것을 전제로 하고 있고, 이미 납부한 세액도 물품의 멸실 또는 훼손 등으로 판매가 불가능한 경우에는 세무당국으로부터 환급받을 수 있으나，관세는 수입물품에 부과되는 것으로 최종적인 소비를 전제로 하는 것이 아니고 물품의 멸실 또는 훼손 등의 경우에도 환급의 문제가 발생하지 않는다．
 (3) 따라서 이 사건 공동행위에 대한 과징금은 관련매출액에서 특별소비세 및 교육세를 공제하는 방식으로 재산정되어야 한다. 피고가 원고 1 회사와 원고 4 회사를 제외한 나머지 원고들에 대한 관련매출액을 산정함에 있어 특별소비세와 교육세를 공제하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고들의 이 부분 주장은 원고 1 회사와 원고 4 회사를 제외한 나머지 원고들의 특별소비세 및 교육세에 관한 범위 내에서 이유 있다. 
 다) 임의적 조정과징금액 결정의 위법 여부
 (1) 구 공정거래법 제2조 제5호는 "임원이라 함은 이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인등 본점이나 지점의 영업전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다."라고 규정하고 있고, 구 공정거래법 및 같은 법 시행령의 위임에 따라 제정된 피고의 구 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 "위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)"를 규정하고 있다. 그런데 이와 같이 고시에 규정된 처분기준은 당연히 그 상위법령인 공정거래법령에 합치되어야 하는바, 이사에 관한 상법과 공정거래법의 여러 규정들에 비추어 볼 때 공정거래법에 규정된 이사의 개념을 상법상의 이사와 달리 보기 어려운 점, 과징금 부과처분 등 침익적 행정처분에 있어서는 국민의 재산권 등 권리보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 따라 근거규정에 대한 엄격한 심사를 요하는 점 등을 비롯한 여러 사정을 종합하면, 위 고시에 규정된 이사는 상법상의 이사로서 법인등기부 상에 이사로 등기된 자를 의미한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008두10621 판결 참조).
 (2) 원고 6 회사의 경우 등기이사 소외인이 이 사건 공동행위에 가담하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 나머지 원고들의 경우에는 등기이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 이 사건 공동행위에 가담하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 임의적 조정과징금을 산정하면서 구 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)를 적용하여 의무적 조정과징금액의 10%를 가산한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다(원고 6 회사의 경우 담합 가담 임원이 등기된 기간에 한정하여 과징금을 가중하여야 한다고 주장하나, 위 과징금 고시 규정은 ‘관련매출액’이 아닌 ‘과징금’을 가중하는 것이고, 해당 임원이 부당공동행위의 시기부터 종기까지 계속 관여할 것을 요건으로 하고 있지 않은 이상, 원고 6 회사의 위 주장은 이유 없다). 
 라) 따라서 이 사건 과징금납부명령은 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하다.
 4. 결론 
 그렇다면 원고들의 청구 중 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이 부분 청구를 받아들여 이 사건 과징금납부명령을 취소하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용