신주발행무효 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 송흥식
【피고, 피상고인】 태화섬유 주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 7인
【원심판결】 부산고등법원 1994.6.9. 선고 93나12176 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심은, 피고 회사는 1991.9.16. 임시주주총회를 개최하여 피고 회사가 발행할 주식의 총수를 67,200주에서 268,800주로 증가시키는 정관변경의 특별결의를 하였는데, 그 특별결의가 있기 전의 피고 회사의 주식은 원고 1이 전체 발행주식 총수의 40퍼센트인 26,880주, 피고 회사의 공동대표이사인 소외 1과 소외 2가 그 30퍼센트씩인 20,160주 씩을 각 소유하고 있었고, 원고 1은 위 주식 중 7,120주를 원고 2에게, 4,720주를 원고 3에게, 위 소외 1은 그 소유주식 중 5,160주를 소외 3에게, 위 소외 2는 그 소유주식 중 6,720주를 소외 4에게 각 명의신탁하고 있었으나, 원고 1과 위 소외 1, 소외 2는 오랫동안 피고 회사를 공동으로 경영하여 왔기 때문에 서로 상대방의 위 명의신탁관계를 잘 알고 있었고 그래서 그동안 위 3자만 모여 주주총회결의를 하여 왔던 사실, 원고들은 피고 회사로부터 위 임시주주총회 개최사실을 통보받고 1991.9.10. 변호사인 소외 5, 소외 6에게 위 주주총회에서 원고들을 대리하여 의결권을 행사하여 줄 것을 위임한 후, 다음날 피고 회사에 대하여 대리인 선임사실을 통보한 사실, 원고들로부터 의결권대리행사를 위임받은 위 소외 6 변호사는 같은 해 9.16. 위 임시주주총회에 참석하여 의결권을 대리행사하려 하였으나 피고 회사의 대표이사인 위 소외 1과 소외 2가 위 소외 6 변호사가 지참한 위임장 중 원고 1의 위임장은 원본이지만 원고 2와 같은 원고 3의 위임장 및 그에 첨부된 인감증명서는 모두 사본이고, 특히 원고 2의 인감증명서사본은 그 용도가 "위임용"이 아닌 "주식양도용"으로 되어 있다는 이유로 위 소외 6 변호사에게 원고 2와 같은 원고 3의 의결권대리행사를 불허하므로, 위 소외 6 변호사는 원고 1의 주주명부상의 소유주식 15,040주에 대한 의결권 조차 대리행사하지 않은 채 위 주주총회결의에 참여하지 아니한 사실, 위 임시주주총회에서는 피고 회사의 발행주식 총수의 30퍼센트 씩을 소유하고 있던 주주들인 위 소외 1과 소외 2가 출석하여 전원찬성으로 위 정관변경을 의결하였고, 피고 회사 이사회는 위 변경된 정관에 근거하여 신주발행결의를 하고 같은 해 10.26. 신주를 발행함으로써 피고 회사의 발행주식 총수가 188,160주로 증가된 사실, 원고들은 위 신주발행 전에 피고 회사로부터 신주인수권배정 및 신주청약요령을 통지받았음에도 불구하고 신주대금을 납입하지 아니하여 실권된 사실을 각 인정하였다. 
 2. 상법 제368조 제3항은 주주의 의결권을 대리행사하고자 하는 자는 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 주주총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한데 그 목적이 있다고 할 것이므로, 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 그러나 이 사건에서 피고 회사의 주주는 원고 1과 피고 회사의 대표이사들인 위 소외 1, 소외 2의 3인 뿐이었고, 위 소외 1과 소외 2는 원고 2와 같은 원고 3이 같은 원고 1의 단순한 명의수탁자에 불과하다는 사실을 잘 알면서 오랜기간 동안 피고 회사를 공동으로 경영하여 왔으며, 원고 1의 위임장 원본을 제출하였고 또 미리 의결권을 위 소외 6 변호사로 하여금 대리행사하게 하겠다는 의사를 임시주주총회 개최 전에 피고 회사에 통보까지 하였다면, 위 26,800주의 주식을 소유하고 있는 원고 1이 그 소유주식 전부에 대한 의결권을 위 소외 6 변호사에게 위임하였다는 사실은 충분히 증명되었다고 할 것이어서, 피고 회사의 대표이사들인 위 소외 1과 소외 2는 위 소외 6 변호사의 의결권대리행사를 제한하여서는 안된다고 할 것이다. 
 그러므로 원고 1 소유 주식 중 주주명부상에 위 원고 2와 원고 3의 명의로 되어 있는 11,840주(전체 발행주식의 17.6퍼센트)에 대하여 의결권의 대리행사를 부당하게 제한하여 이루어진 위 임시주주총회의 정관변경결의에는 결의방법상의 하자가 있다고 할 것이다. 
 그러나 위 임시주주총회가 정당한 소집권자에 의하여 소집되었고 그 주주총회에서 정족수가 넘는 주주의 출석으로 출석주주 전원의 찬성에 의하여 결의가 이루어졌다면, 위와 같은 정도의 결의방법상의 하자는 주주총회결의의 부존재 또는 무효사유가 아니라 단순한 취소사유가 될 수 있을 뿐이고(당원 1989.5.23. 선고 88다카 16690 판결, 1993.10.12. 선고 92다 21692 판결, 1993.12.28. 선고 93다 8719 판결 등 참조), 한편 상법 제376조의 규정에 의하면 주주총회결의취소의 소는 결의의 날로부터 2개월 내에 제기할 수 있도록 되어 있으므로, 이 사건 임시주주총회결의일로부터 2개월 이상 경과한 후에 제기된 이 사건 신주발행무효의 소에서는 위와 같은 취소사유에 해당하는 하자를 들어 위 임시주주총회결의의 효력을 다툴 수는 없는 것이므로, 위와 같은 주주총회결의의 하자만으로 위 신주발행이 무효라고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단은 정당하다. 
 또 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 회사가 원고 1에게 상법 제418조 제1항 소정의 주주의 신주인수권을 배제한 바 없고 오히려 위 원고가 피고 회사로부터 신주배정통지를 받고도 그 주식대금을 납입하지 아니하여 실권된 것임을 알 수 있으므로, 가사 소론과 같이 위 주주총회결의 이전에 원고 1과 피고 회사의 대표이사들인 위 소외 1, 소외 2 사이에 회사의 경영권에 관하여 분쟁이 있었고, 원고 1이 그 소유주식을 위 소외 1과 소외 2에게 양도하고 회사 경영에서 탈퇴하려고 하였지만 그 양도대금에 관한 합의가 이루어지지 않은 상태에서 위와 같이 발행주식총수를 현저하게 증가시키는 신주발행이 이루어짐으로써 피고 회사에 대한 위 원고의 지배력이 현저하게 약화되고, 그로 인하여 위 원고가 위 소외 1 등에게 적정한 주식대금을 받고 주식을 양도하는 것이 더욱 어려워지게 되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 위 신주발행이 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주발행으로서 무효라고 볼 수도 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 상법 제368조 제3항 소정의 "대리권을 증명하는 서면"은 원본이어야 하는지 여부
나. 명의수탁자에 불과한 주주의 위임장 등 서면이 사본이라 하더라도 실질적인 주주가 그 의결권을 위임하였다는 사실이 충분히 증명되었다고 보아 그의결권 대리행사를 제한하여서는 아니된다고 한 사례
다. 신주발행이 현저하게 불공정한 행위로서 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 상법 제368조 제3항은 주주의 의결권을 대리행사하고자 하는 자는 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하도록 규정하고 있는바, 그 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 주주총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다고 할 것이므로, 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 않는다. 
나. 회사의 주주는 갑과 그 회사의 대표이사들인 을, 병의 3인뿐이었고, 을·병은 갑이 그 소유주식 일부를 정과 무에게 명의신탁하여 그들이 갑의 단순한 명의수탁자에 불과하다는 사실을 잘 알면서 오랜 기간 동안 회사를 공동으로 경영하여 왔는데, 갑이 주주총회 개최 사실을 통보받고 미리 의결권을 변호사로 하여금 대이행사하게 하겠다는 의사를 주주총회 개최 전에 회사에 통보까지 하였고 그 변호사가 주주총회에 참석하여 갑의 위임장 원본을 제출하였다면, 비록 그 변호사가 지참한 정·무의 위임장 및 인감증명서가 모두 사본이라 하더라도 갑이 그 소유주식 전부에 대한 의결권을 그 변호사에게 위임하였다는 사실은 충분히 증명되었다고 할 것이어서, 회사의 대표이사들은 그 변호사의 의결권 대리행사를 제한하여서는 안된다고 한 사례.
다. 회사가 주주에게 상법 제418조 제1항 소정의 주주의 신주인수권을 배제한 바 없고 오히려 그 주주가 회사로부터 신주배정 통지를 받고도 그 주식대금을 납입하지 아니하여 실권된 경우, 가사 발행주식의 총수를 증가시키는 정관변경의 주주총회결의 이전에 그 주주와 회사의 대표이사 사이에 회사의 경영권에 관하여 분쟁이 있었고, 그 주주가 자기 소유 주식을 그 대표이사에게 양도하고 회사 경영에서 탈퇴하려고 하였지만 그 양도대금에 관한 합의가 이루어지지 않은 상태에서 발행주식 총수를 현저하게 증가시키는 신주발행이 이루어짐으로써 회사에 대한 그 주주의 지배력이 현저하게 약화되고, 그로 인하여 그 주주가 대표이사에게 적정한 주식대금을 받고 주식을 양도하는 것이 더욱 어려워지게 되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 그 신주발행이 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주발행으로서 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.