영업정지처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2006.09.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 통영시장
【제1심판결】 창원지법 2006. 7. 25. 선고 2006구단553 판결
【변론종결】2006. 9. 8.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2006. 2. 20. 원고에 대하여 한 영업정지 30일의 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 경품취급기준의 개정 경위
 (1) 문화관광부장관은음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 ‘음비게법’이라 한다) 제32조 제3호에 근거하여 2004. 12. 31. 문화관광부 고시 제2004-14호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 개정·고시했는데, 위 고시 제2조 제2항에서는 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류 중 상품권에 대하여 ‘재단법인 한국게임산업개발원(이하 ‘한국게임산업개발원’이라 한다) 등의 인증심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권’으로 한정했다.
 (2) 문화관광부장관은 2005. 3. 31. ‘게임제공업소의 경품제공용 상품권 선정공고’(문화관광부공고 제2005-26호)를 통하여 게임제공업소에서 경품으로 제공할 수 있는 22개 종류의 상품권을 선정하여 공고했으나, 상품권의 본래 기능인 물품이나 용역의 교환기능은 상실되고 환전기능을 주로 수행하는 상품권이 횡행하기에 이르렀고, 위와 같은 상품권(이른바 딱지 상품권)이 게임제공업소에서 경품으로 제공되어 사행성이 조장되자, 게임제공업소의 경품제공용으로 선정된 상품권발행사의 가맹점 현황 등을 조사한 후 2005. 6. 30. ‘게임제공업소의 경품용 상품권 선정취소공고’(문화관광부공고 제2005-64호)를 통하여 위 22개 종류의 상품권에 대하여 그 선정을 취소했다. 
 (3) 문화관광부장관은 경품으로 제공되는 상품권의 본래 기능 강화로 사행성의 조장을 방지하기 위하여 2005. 7. 6. 문화관광부 고시 제2005-9호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 개정·고시했는데(이하 ‘이 사건 고시’라 한다), 이 사건 고시 제2조 제4호에서는 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류 중 상품권에 대하여 ‘한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 한정했다. 
 (4) 한국게임산업개발원장은 이 사건 고시에 따라 2005. 8. 1. 주식회사 씨큐텍 발행의 스타문화상품권 등 7개 종류의 상품권을 경품용 상품권으로 지정·공고했고, 2005. 8. 19. 주식회사 싸이렉스 발행의 상품권을, 2005. 8. 29. 주식회사 다음커뮤니케이션 발행의 상품권을, 2005. 11. 28. 주식회사 기프트캐시 발행의 상품권을 각 추가 지정·공고했다.
 나. 이 사건 처분의 경위
 원고는 2005. 11. 16. 통영시 서호동 163-48을 영업소 소재지로 하여 ‘우주여행’(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)이라는 상호로 일반게임장업에 관한 유통관련업자 등록을 하고, 이 사건 게임장을 운영하고 있는데, 피고는 2006. 2. 20. 원고에 대하여, 원고가 2005. 11. 28. 14:40경 이 사건 게임장에서 에센에스엔터프라이즈 주식회사(이하 ‘에센에스’라 한다) 발행의 투플러스 문화상품권을 불특정 손님들에게 경품으로 제공함으로써 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하였다는 이유로음비게법 제39조 제1항 제5호,제32조 제3호를 적용하여 영업정지 30일(2006. 2. 28.부터 2006. 3. 29.까지)을 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제6 내지 9호증, 을 제2호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 상품권 발행 및 판매업체들에 대해 등록제·인가제를 규정하였던 구 상품권법(1999. 12. 5. 폐지)을 폐지하여 법률상 제한 없이 상품권을 자유롭게 발행·판매할 수 있게 되었음에도 불구하고, 문화관광부장관이 법률이 아닌 이 사건 고시에 의하여 상품권 매출의 90% 이상을 차지하는 게임 경품용 상품권에 대한 지정제를 도입하고 그 지정권한을 한국게임산업개발원에 부여한 것은 기본권 제한의 법률유보원칙에 위반하여 원고의 영업의 자유를 침해한 것일 뿐만 아니라,음비게법 제32조 제3호가 문화관광부장관에게 위임한 것은 단지 경품의 종류(완구류, 문구류, 경품 교환용 티켓, 상품권 등)와 경품의 제공방법뿐인데도 문화관광부장관이 고시로써 경품 중 상품권에 대하여 인가제 내지 지정제를 부활시킨 것은 위임받은 범위를 현저히 벗어난 것이어서 위법하므로 위 고시는 무효이고, 이와 같이 무효인 고시에 기한 이 사건 처분도 위법하다.
 (2)정부조직법 제6조 제3항 및행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제2조 제3호,제10조,제11조 제1항,제12조 제2항,제45조 제1,2항에 의하면 행정기관이 그 소관사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인 등에 위탁하려면 ① 법령이 정하는 바에 따라서 하여야 하고, ② 그 사무가 조사·검사·감정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무에 해당하여야 하며, ③ 수탁기관은 원칙적으로 공개모집을 하여야 할 뿐 아니라 문화관광부장관의 경우 위탁받을 민간의 자격이 제한되어 있는데, 문화관광부장관이 한국게임산업개발원에 상품권 지정권을 위탁하도록 한 이 사건 고시는 위 ① 내지 ③의 요건을 모두 갖추지 못하여 위법하므로 이와 같이 위법한 고시에 기한 이 사건 처분 역시 위법하다.
 (3) 비지정 상품권이 지정 상품권에 비해 사행성을 더 조장하거나 청소년에게 더 유해한 영향을 미친다고 할 수 없어 원고가 비지정 상품권을 경품으로 제공함으로써 공익을 침해하는 면이 별로 없는 점, 지정 상품권의 발행량이 부족하여 어쩔 수 없이 비지정 상품권을 사용하게 된 점, 원고가 이 사건 게임장 개업을 위해 투입한 비용이 2억 5천여만 원에 달하는데 이 사건 처분으로 인하여 영업을 정지하게 된다면 원고 및 직원들의 생계가 어려워지는 손해가 발생하는 점 및 영업을 시작한 지 약 11일만에 단속을 당한 후 영업정지처분을 받게 되어 위 에센에스 상품권을 사용하여 얻은 이익이 별로 없고, 2006. 4. 초부터는 지정된 주식회사 한국문화진흥의 문화상품권을 구입하여 영업을 하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 고시의 효력과 관련된 주장에 대한 판단
음비게법 제32조 제3호 (가)목의 규정에 따라 문화관광부장관은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여받고, 이 사건 고시 제2조로 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 정하면서 상품권에 관하여는 제4호에 “(재)한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권”이라고 규정함으로써 게임제공업자가 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 민간단체인 한국게임산업개발원에 위탁하였다.
 그런데음비게법 제32조 제3호 (가)목은 문화관광부장관에게 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여했을 뿐 문화관광부장관에게 민간단체에 대한 사무를 위탁할 권한을 부여하지는 않았고, 문화관광부장관이 그 고시로 경품의 종류를 구체적으로 정하면 그와 같이 정하여진 경품의 종류에 대하여는 상위법인 법률의 내용을 보충하고 법률과 결합하여 법령으로서의 효력은 있으나 경품의 종류를 정하여 고시할 권한 속에 그 권한을 민간단체에 위탁하는 권한이 포함되어 있다고 볼 수는 없다.
 그리고정부조직법 제6조 제3항은 “행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.”고 규정하고,행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조는 “민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 이 영이 정하는 바에 의한다.”,제11조 제1항은 “행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 다음의 사무를 민간위탁할 수 있다. 1. 단순 사실행위인 행정작용, 2. 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, 3. 특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무, 4. 기타 국민생활과 직결된 단순 행정사무”라고 규정하고 있으므로, 개별 법률에 행정권한의 민간위탁에 관한 규정이 없다고 하더라도 행정권한의 민간위탁에 대한 일반규정인 위 규정이 정하는 바에 따라 민간에 행정권한을 위탁할 수 있는데, 상품권발행자의 상품권을 형식적으로 조사하는 데 그치지 않고, 직접 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 지정하는 한국게임산업개발원의 행위는 상품권발행자가 자신의 상품권을 게임제공업자에게 경품으로 제공할 수 있는 권리와 직접 관계되는 사무이므로, 문화관광부장관이 그 사무인 경품지정업무를 민간단체에 위탁할 수 없고, 따라서 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 한국게임산업개발원에 위탁한 이 사건 고시 제2조 제4호는 무효이고, 무효인 고시에 따라 한국산업개발원이 한 상품권 지정은 권한 없이 한 행정행위로서 무효이다.
 그러나 원고는음비게법 제32조 제3호 (가)목과 이 사건 고시에 의해 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공해서는 안될 의무가 있고, 그 의무에 위반하여 영업정지처분을 받았는데, 이 사건 고시 제2조 제4호와 그 고시에 따라 한국산업개발원이 한 상품권 지정행위가 무효인 경우 이 사건 고시 제2조 제4호가 이 사건 영업정지처분의 전제가 되기 위해서는 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효가 됨으로써 원고가 한국게임산업개발원이 지정한 상품권 외의 상품권을 경품으로 제공해서는 안될 의무가 소멸해야 하는데(즉, 원고가 비지정상품권도 경품으로 사용할 수 있는 권리가 이 사건 고시의 무효로 형성되어야 하는데), 원고는 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효가 됨으로써 비로소 한국게임산업개발원이 지정한 상품권 외의 상품권을 경품으로 제공해서는 안될 의무가 소멸하는 것이 아니라, 이 사건 고시 제2조 제4호가 경품으로 사용할 수 없는 상품권에 예외를 두어 일부 허용하는 취지의 규정이기 때문에 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효인 경우 이미 경품으로 사용할 수 있는 상품권마저 경품으로 제공할 수 없는 결과가 되므로, 이 사건 고시 제2조 제4호의 무효가 이 사건 영업정지처분의 전제가 될 수 없다. 따라서 이 사건 고시 제2조 제4호의 무효가 이 사건 처분의 전제가 된다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 재량위반 주장에 대한 판단
 이 사건 고시에 의하면 제공할 수 있는 경품으로는 상품권 외에 완구류·문구류·캐릭터상품류·문화상품류·관광기념품류·액세서리류, 의류·생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품 등 그 종류가 다양하고 구입에 제한이 없으므로 지정상품권이 부족하다고 하더라도 반드시 비지정상품권을 사용해야 할 필요성이 없는 점, 위에서 본 것처럼 비지정상품권이 사행성을 조장하는데도 다른 경품을 제공하지 않고 비지정상품권을 사용한 것은 그 목적이 사행성을 조장하여 이익을 얻고자 한 것으로 법의 취지에 어긋나며, 사행성을 조장하는 상품권의 사용을 억제함으로써 얻는 공익이 그로 인해 원고가 얻는 사익보다 크다고 할 것인 점, 원고가 이 사건 처분의 사유가 된 위반행위를 한 기간(원고가 인정하는 바에 의하더라도 개업 당시부터 2006. 3. 말경까지)이 짧다고 할 수 없고 위 적발 이후에도 같은 방식으로 영업을 계속하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라는 원고의 주장 역시 이유가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 고영태 유남근

[1] 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 한국게임산업개발원에 위탁한 문화관광부 고시인 게임제공업소의 경품취급기준 제2조 제4호가 무효인지 여부(적극)
[2] 게임제공업자가 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률과 문화관광부 고시인 게임제공업소의 경품취급기준에 의해 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공해서는 안 될 의무에 위반하여 영업정지처분을 받은 경우, 위 고시 규정과 그 고시에 따라 한국산업개발원이 한 상품권 지정행위가 무효라 하더라도 위 고시 규정이 경품으로 사용할 수 없는 상품권에 예외를 두어 일부 허용하는 취지의 규정이기 때문에 그 무효가 영업정지처분의 전제가 될 수 없다고 한 사례

[1]구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호 (가)목은 문화관광부장관에게 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여했을 뿐 문화관광부장관에게 민간단체에 대한 사무를 위탁할 권한을 부여하지는 않았고, 경품의 종류를 정하여 고시할 권한 속에 그 권한을 민간단체에 위탁하는 권한이 포함되어 있다고 볼 수는 없으며, 문화관광부장관이 그 사무인 경품지정업무를 민간단체에 위탁할 수 없으므로 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 한국게임산업개발원에 위탁한 문화관광부 고시인 게임제공업소의 경품취급기준 제2조 제4호는 무효이고, 무효인 고시에 따라 한국산업개발원이 한 상품권 지정은 권한 없이 한 행정행위로서 무효이다.
[2] 게임제공업자가 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지)과 문화관광부 고시인 게임제공업소의 경품취급기준에 의해 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공해서는 안 될 의무에 위반하여 영업정지처분을 받은 경우, 위 고시 규정과 그 고시에 따라 한국산업개발원이 한 상품권 지정행위가 무효라 하더라도 위 고시 규정은 경품으로 사용할 수 없는 상품권에 예외를 두어 일부 허용하는 취지의 규정이기 때문에 그 무효가 영업정지처분의 전제가 될 수는 없다고 한 사례.