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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 한상호외 3인
【환송판결】 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1133 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 관세법상 반송 규제제도의 입법 목적과 반송의 정의 규정의 입법 경과, 관세법의 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 고려할 때,관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건으로서의 ‘반송’은 국내에 도착한 외국물품을 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출하는 것으로서, 그 물품을 보냈던 화주에게 당해 물품을 도로 돌려보내는 경우로 한정되지 않는다고 봄이 상당하고, 이와 같은관세법 제269조 제3항 제2호 소정의 ‘반송’은 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다. 따라서 위 법률 조항은 죄형법정주의 내지 명확성의 원칙에 반하지 않으므로, 위 법조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌바11 결정 참조).
 그렇다면관세법 제269조 제3항 제2호가 헌법에 위반되어 무효임을 전제로 하여, 위 법률 조항에 근거하여 피고인들의 이 사건 반송행위를 유죄로 인정한 원심판결이 위법하다는 취지의 상고이유의 주장은 잘못된 전제에 근거한 것으로서 받아들일 수 없고, 또한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은관세법 제269조 제3항 제2호에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
보세구역에 장치된 물품을 반송하고자 할 때에는 반송신고 당시 보세구역에 장치되어 있는 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 현상 그대로 신고하여야 하는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도1133 판결 등 참조).따라서 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고한 다음 당해 물품을 반송하는 행위는관세법 제269조 제3항 제2호의 밀반송죄에 해당한다 할 것이고, 다만 당해 반송물품이 반송신고한 바로 그 물품이 아니더라도 반송신고한 물품과 동일성이 인정되는 경우에는 위 법률 조항에서 말하는 밀반송죄는 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2004도1564 판결,위 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2007헌바11 결정 참조). 이와 달리,관세법 제269조 제3항 제2호는 반송신고를 할 당시가 아니라 실제 반송 당시의 물건의 형상과 다르게 신고한 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인들의 이 사건 반송행위는관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
피고인들의 이 사건 반송행위가관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다고 하여 유죄를 인정하기 위하여서는 피고인들에게 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고한 다음 당해 물품을 반송한다는 점에 대한 고의가 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 이와 같은 고의는 내심의 사실이므로, 피고인들이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여 정하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도4806 판결 등 참조).
 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인들에게 이 사건 반송행위와 관련하여 위와 같은 관세법위반(밀반송죄)의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피고인들의 고의에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건적 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 할 것이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결,대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).
 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 이 사건 반송행위에 대하여피고인 1도 공모공동정범으로서 그 책임이 충분히 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공범에 관한 법리오해나 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 반송신고한 물품 대신 그와 동일성이 인정되는 다른 물품을 반송한 행위가 관세법상 밀반송죄를 구성하는지 여부(소극)
[2]관세법 제269조 제3항 제2호에 정한 밀반송죄에서 허위신고 및 반송의 인식 또는 고의의 증명 방법
배임 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노3802 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 피고인은 안성시(이하 생략)○○마을(이하 ‘마을’이라 한다)의 이장으로 재직하던 2005. 1. 24.경 마을의 주민대표(이장) 자격으로, 마을에서 물류창고를 신축하던공소외 회사와 사이에공소외 회사가 실시하는 암반발파 공사와 관련하여 “위 공사기간 중 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하면 그 보상금으로 사용하고 2005. 12. 24.까지 피해가 없으면공소외 회사에 반환하기로” 약정하고,공소외 회사로부터 2,000만 원의 예치금(이하 ‘이 사건 예치금’이라 한다)을 피고인의 개인 통장으로 송금받아 이를 마을 주민들을 위하여 보관하게 되었다.
 나. 피고인은 2005. 5.경 마을 주민들의 탄핵으로 이장직을 사임하게 되었음에도 이 사건 예치금을 새로 마을 이장으로 선임된공소외 1에게 인계하지 않고 계속 보관하였다.
 다. 위 암반발파 공사가 시작된 이후 마을 주민들 중 일부의 가옥에 균열이 가는 등의 일이 발생하였다. 2005. 8.경 피해보상 문제로 마을 회의가 개최되었고, 그 자리에서공소외 1이 마을 주민들에게 피해를 본 부분에 대해 자료를 제출하라고 하였으나 마을 주민 중 같은 해 12월말까지 서면으로 자료를 제출한 사람은 없다.
 라. 피고인은 이 사건 예치금을 계속 보관하다가 2005. 12. 26.경 예치금 반환기간이 종료되었다는 이유로공소외 1을 비롯한 마을 주민들의 동의 없이 이 사건 예치금을 그대로공소외 회사에 반환하였다.
 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 예치금은 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들에게 피해가 없을 경우에는공소외 회사에 반환하기로 약정되어 있었던 것인데,공소외 2 등 마을 주민들의 가옥에 발생한 균열 등이 이 사건 암반발파 작업으로 인하여 발생한 것이고 그로 인해 마을 주민들에게 피해가 발생했다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 예치금 반환행위로 인하여공소외 회사에게 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 동액 상당의 손해를 가한 것으로 볼 수는 없으며, 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 예치금은 위 예치기간 중 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들의 건물에 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 교부된 금원으로서 마을 주민들 전체의 총유에 속한다고 할 것이고, 피고인은 마을 주민들의 대표(이장) 자격에서 이를 보관하고 있던 것에 불과하므로, 2005. 5.경 마을 주민들에 의하여 탄핵된 피고인으로서는 새로 이장으로 선임된공소외 1에게 이 사건 예치금을 인계해 주어야 할 임무가 있으며, 이는 마을 주민들에 대하여 ‘타인의 사무’에 해당한다.
 그리고 피고인이 위 임무에 위배하여 이 사건 예치금을공소외 1에게 인계하지 않았을 뿐만 아니라 더 나아가 2005. 12. 26.경 그 당시는 마을의 이장도 아닌 피고인이 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하지 아니하였음이 확정되지 아니한 상태에서 마을 이장인공소외 1이나 마을 주민들과 상의도 없이 함부로 이 사건 예치금 전액을공소외 회사에 반환함으로써공소외 회사로 하여금 이를 처분할 수 있는 재산상의 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 손해배상에 대한 담보를 상실하는 손해를 가한 행위는형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 본 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해발생 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

마을의 물류창고 신축 회사로부터 공사에 따른 피해보상 예치금을 받아 보관하던 마을 이장이 탄핵으로 사임한 후에도 후임 이장에게 위 예치금을 인계하지 않고 계속 보관하다가 예치금 반환기간이 종료되자 마을 주민들의 동의 없이 회사에 반환한 행위가 배임행위에 해당한다고 한 사례
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2008누11091 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에서 정하는 “업무상의 재해”라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터잡아 사업주의 지배·관리 아래 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 일반적으로 근로자의 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다 하더라도 그 출·퇴근 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있는 이상 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수 없다. 그러나 이와 달리 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리 아래 있다고 볼 수 있는 경우에는 출·퇴근 중에 발생한 재해도 업무상의 재해로 될 수 있다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가 2006. 1. 2. 07:30경 소외 회사 소유의 이 사건 자동차를 운전하여 출근하던 중 발생한 교통사고로 출혈성 뇌좌상 등의 상해를 입은 것이 업무상의 재해에 해당한다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉 원고는 소외 회사로부터 업무 및 출·퇴근 용도로 자유롭게 사용하도록 제공받은 이 사건 자동차를 운전하여 출근하던 중에 사고를 일으켰으므로, 원고의 출근 방법과 그 경로의 선택이 원고에게 유보되어 있어서 비록 이 사건 자동차가 소외 회사의 업무용 차량이고 소외 회사에서 차량유지비용을 부담하고 있었다 하더라도 원고의 출근과정이 소외 회사의 지배·관리 아래 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 재해는 업무상의 재해에 해당하지 않는다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 인용한 제1심판결의 인정사실 및 기록에 의하면, 원고는 1999. 12. 7.경 소외 회사에 입사하여 이 사건 사고 당시 영업과장으로 근무하면서 소외 회사의 영업업무를 총괄하여 온 사실, 소외 회사는 화성시 향남면(이하 생략)에, 원고의 주거는 화성시 정남면(이하 생략)에 있는데, 원고의 거주지에서 소외 회사까지의 중간 정도까지만 노선버스가 운행되고 나머지 구간은 노선버스가 운행되지 아니하여 대중교통을 이용한 통근이 매우 불편한 사실, 이 사건 자동차는 소외 회사 소유의 2인승 밴 화물차로 원래 소외 회사의 업무용으로 사용되던 것이었는데, 2003년경 소외 회사의 소재지가 수원시에서 화성시로 이전한 후에는 영업과장인 원고의 업무수행상 기동성을 증가시키고 원고의 대중교통 이용의 곤란성 등을 해소할 목적으로 소외 회사가 원고에게 출·퇴근 및 업무용 차량으로 제공한 사실, 소외 회사는 이 사건 자동차에 대한 보험료, 유류비, 공과금 등 유지비용 전부를 부담하였고, 원고는 이 사건 자동차를 출·퇴근과 거래처 관리, 제품의 공급 등 영업업무에 사용한 사실, 이 사건 자동차의 열쇠는 원고 외에 소외 회사의 관리차장인소외인도 따로 소지하고 있었고, 업무시간 중에는 소외 회사의 다른 직원들도 이 사건 자동차를 업무용으로 사용한 사실, 원고가 거주지에서 소외 회사로 출근하기 위하여 선택한 경로인 이 사건 사고 지점을 경유하는 경로는 원고의 거주지와 소외 회사 사이의 최단경로이며 원고는 매일 위 경로를 택하여 출·퇴근을 한 사실, 이 사건 사고는 원고가 평소와 같이 이 사건 자동차를 운전하여 최단경로를 따라 출근하던 중 발생한 사실 등을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 자동차는 적어도 출·퇴근시에는 소외 회사에 의하여 원고의 출·퇴근용으로 제공된 교통수단에 해당하고, 또한 원고가 이 사건 자동차를 이용하여 출근하는 것은 동시에 소외 회사의 영업업무 수행에 필수적인 이동수단을 준비하여 업무수행장소에 도착하는 것이므로 이러한 상황에서 원고가 이 사건 자동차를 이용하여 최단경로로 출근하는 과정은 사업주인 소외 회사의 지배·관리 아래 있었다고 봄이 상당하고, 그 과정에서 발생한 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 재해가 업무상의 재해에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무상의 재해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

근로자가 회사로부터 업무 및 출·퇴근용으로 사용하도록 제공받은 자동차를 운전하여 출근하다가 교통사고로 출혈성 뇌좌상 등의 상해를 입은 사안에서, 출근과정이 사업주인 회사의 지배·관리 아래 있었다고 보아 업무상 재해에 해당한다고 한 사례
저작권법위반 (형사, 창원지방법원통영지원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정유철
【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 이은우외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은○○고등학교 교사로서 “ENGLISH EXPRESSION DICTIONARY, 부제 한글로 찾는 영어회화 마스터 사전(이하 ‘EED’라고 약칭함)”의 저자인바,
 2002. 2. 28.경 서울 은평구(이하 생략)에 있는 주식회사 도서출판(명칭 생략)에서, 위 출판사로 하여금 미국 원어민이 실제로 쓰는 표현들을 찾아보기 쉬운 분류법에 따라 총정리한 위 EED 책자를 발간하도록 하면서, 피해자공소외 1이○○일보사를 통하여 1993. 4. 1. 발간한 “이것이 미국영어다”의 제5권 제224쪽에 있는 “A : Look who's here! Mr. Lee, what a nice surprise! B : Mr. Smith! I haven't seen you for ages, but you haven't changed a bit. A : Neither have you.”라는 영어회화 표현을 위 EED 책자의 제16쪽에 대화자의 이름만 변경한 채 그대로 옮겨 복제하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자가 저술한 “이것이 미국영어다”, “이럴 땐 영어로 이렇게 말하세요”의 책자 내 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 위 EED 책자 5,000부를 출판하는 등 그 무렵부터 2006. 3. 31.경까지 위 EED 책자 47,000부, 테이프 11,000세트, 씨디 1,000장 등을 제작·판매하도록 하여 피해자의 복제권과 2차적 저작물작성권을 침해하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서
 1.공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서
 1.공소외 3,4에 대한 각 경찰 진술조서
 1. 각 수사보고서(참고자료 제출)
 1. 수사보고서(피의자 출판권설정 표준계약서 제출 보고)
 1. 고소장
【법령의 적용】 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5(벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제69조 제2항,제70조
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 피고인의 주장에 대한 판단 및 양형의 이유
 1. 피고인 및 변호인은, ① 관용어구, 숙어 등이 포함된 생활영어는 보편적으로 사용되는 언어로서 저작권의 객체가 될 수 없고, ② 피해자 역시 다른 사람의 서적이나 원어민 등의 대화를 통하여 체득한 표현들을 위 “이것이 미국영어다” 등의 책으로 출판한 것으로, 피해자의 책에 포함된 영어회화 문장이 창작물이라고 볼 수도 없으며, ③ 피고인은 위 ‘EED’의 원고를 작성하기 전에 피해자의 위 책을 본 사실이 없고 단지 인터넷 등을 통하여 참신한 영어 표현 등을 수집하여 위 ‘EED’를 제작하게 된 것으로 고의가 없다고 주장한다.
 2. 살피건대, 관용어구 및 숙어 그 자체는 저작권의 보호대상이라고 할 수 없지만 이를 포함하여 창작된 문장 및 그 문장들이 조합·배열된 대화문은 최소한도의 창작성을 갖추고 있다고 할 것이므로 위 ①, ② 주장은 우선 이유가 없고, 피해자의 위 책에 포함된 영어회화 문장과 위 ‘EED’에 포함된 영어회화 문장 사이에 완전히 동일하거나 부수적인 부분을 변형시켰을 뿐 실질적으로 동일 또는 유사한 예문이 상당수 존재하는 점(관련 민사사건 판결에 의할 때, 줄 수를 기준으로 비율을 산정한 다음 이를 쪽수 비율로 재산정한 비율이 약 21.9%에 달함), 영어회화 관련 자료들을 수집하여 이를 책자로 제작·판매하게 하고 인세까지 받는 피고인의 입장에서는 그 자료(특히, 대화의 경우 그 구성)들에 저작권이 있는지 여부를 확인해야 할 의무가 있는 점, 피해자는 피고인이 위 ‘EED’를 출판하기 이전부터 위 책들을 발간하는 한편, 조선일보, 스포츠조선 등에 위 책들의 내용 일부를 칼럼 형식으로 연재하기도 한 점, 위 ‘EED’에 포함된 영어회화문장 중 상당수가 피해자의 위 책에 포함된 영어회화문장에서 인명, 지명 등이 변경된 것인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 위 ‘EED’ 집필 이전에 피해자의 책을 본 사실이 없다고 하더라도, 피고인으로서는 저작권 침해에 관한 미필적 고의가 있었다고 보이므로 위 ③ 주장도 이유가 없어, 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
 3. 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 ‘EED’를 제작·판매하게 하고 그 인세를 받는 방법으로 피해자의 저작권을 침해하였고 그 침해의 정도가 비교적 중한 점, 피고인 스스로 밝히는 바와 같이 위 ‘EED’에 대한 독자들의 반응이 좋다는 점, 피고인이 위 ‘EED’ 등의 발간으로 신지식인으로 선정되기도 한 점 등에 비추어 보면 본건은 사안이 중하나, 위 ‘EED’는 피고인의 책과 그 구성이 다른 점, 위 ‘EED’ 2008년 최신 개정판에는 위 저작권 침해와 관련된 내용이 대부분 삭제된 점, 피고인이 나름대로 합의를 하려고 노력한 점, 피고인이 초범으로 전과가 없는 점, 집행유예 이상의 판결이 선고되는 경우 피고인이 교사직을 잃을 수 있고 본건이 중등교사로서 그 직무와 관련된 범행은 아닌 점 등에 비추어 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.
[별지 생략]

판사 이종민

미국 원어민의 실제 표현들을 총정리한 책자를 발간하면서, 이전에 출판된 타인의 저작물에 실린 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 제작·판매한 사안에서,구 저작권법 제97조의5 위반죄의 성립을 인정한 사례

미국 원어민의 실제 표현들을 총정리한 책자를 발간하면서, 이전에 출판된 타인의 저작물에 실린 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 제작·판매한 사안에서, 관용어구, 숙어 등이 조합·배열된 대화문의 창작성이 인정되고 피고인의 저작권 침해에 대한 미필적 고의도 인정된다는 이유로,구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5 위반죄의 성립을 인정한 사례.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2008. 11. 5. 선고 2007노1386 판결
【주 문】
 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 이 사건 무거래 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법 위반의 점의 요지는, ‘피고인 1은 충주시(소재지 생략)피고인 주식회사의 대표이사,피고인 주식회사는 주류도매업을 목적으로 설립된 법인인바,피고인 1은 2003. 1. 3.경 위 회사에서, 사실은 충주시연수동 ‘○○○바다횟집’의 대표인공소외인에게 주류를 공급한 일이 없음에도 마치 주류를 공급한 것처럼 공급가액 47,273원의 세금계산서 1장을 작성하여 위공소외인에게 교부한 것을 비롯하여 그때부터 2005. 12. 31.경까지 사이에 공소장 첨부 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서 총 11,200장 공급가액 합계 753,419,559원 상당을 교부하고,피고인 주식회사는, 피고인의 대표자인피고인 1이 그 업무에 관하여 위와 같이 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서 총 11,200장 공급가액 합계 753,419,559원 상당을 교부하였다‘는 것인바, 원심은,조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있는데(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2076 판결 등 참조), 위 공소사실에는 각 ‘세금계산서’의 공급가액이 아니라 각 ‘주류판매계산서’의 공급가액이 기재되어 있어 그 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 그 부분 공소를 기각하였다.
 2. 당원의 판단
 그러나 위 공소사실의 별지 범죄일람표(2)를 보면,피고인 1이 작성·교부하였다는 세금계산서 11,200장마다 각 공급가액이 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 그 공소사실이 특정되었다고 봄이 상당하고, 원심판단과 같이 위 공소사실에 기재된 공급가액이피고인 1이 실제 작성·교부한 세금계산서에 기재된 공급가액이 아니라 ‘주류판매계산서’에 기재된 공급가액이라 하더라도, 이를 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 함은 별론으로 하고, 그 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수는 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실이 특정되지 않았다고 오인하여 이 부분 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

조세범처벌법 제11조의2 제4항 무거래 세금계산서 교부죄의 공소사실에 기재된 공급가액이 피고인이 실제 교부한 세금계산서에 기재된 공급가액이 아니라 주류판매계약서에 기재된 공급가액이라 하더라도 공소사실이 특정되었다고 본 사례
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 우성종합법무법인 담당변호사 양동석
【원심판결】 서울북부지법 2008. 8. 14. 선고 2008노484 판결 
【주 문】
 원심판결 중 2007. 1. 27. 자 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 정당행위 여부에 관한 상고이유에 대하여
 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 이에 기초하여 피고인이 2007. 1. 23. 15:00 피해자를 사우나 바깥으로 끌어내는 등의 행위를 한 것이 피고인의 사우나 영업을 보호하고 손님들에 대한 위해를 방지하기 위한 부득이한 것으로서 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 재판누락과 관련한 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에는 앞서 본 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 공소사실 이외에도 "피고인이 2007. 1. 27. 10:00경 피해자가 사용하던 세신 침대, 마사지 크림 등을 사우나 계단에 내어놓는 등 위력으로 피해자의 세신 영업을 방해하였다."는 점이 포함되어 있는 사실, 그런데 제1심과 원심은 이 부분에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음을 알 수 있다.
 이와 같이 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심에서 재판을 누락한 공소사실에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 2007. 1. 27. 자 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 항소심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원 고】 서울특별시 중구청장(소송대리인 변호사 이재곤)
【피 고】 서울특별시 중구의회(소송대리인 변호사 황병삼)
【변론종결】2009. 1. 15.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2008. 11. 3. ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영에 관한 조례’ 폐지 조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지
 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 원고는 ‘서울특별시 중구’의 문화예술활동을 활성화하고, 주민들의 정서함양 및 다양한 문화예술에 관한 자긍심을 고취하기 위하여 전국 최초로 관악단을 창단·운영하고자 ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영조례안’을 피고에게 제출하였고, 피고는 2007. 4. 20. ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영조례’를 의결·공포하였다.
 나. 원고는 위 조례에 따라 같은 해 5. 1. 구립 관악단을 창단하여 이를 운영해 왔고, 위 구립 관악단은 2007. 7.경 충무아트홀 대극장에서 창단기념공연을 개최한 이래 2008. 7.경까지 공연활동을 하여 왔다.
 다. 피고는 위와 같이 구성된 구립 관악단의 유지에 연간 수억 원의 예산이 투입되는데 비하여 실질적으로 주민들이 체감하는 효과가 적고 2008. 7. 중 현 단원들의 계약기간이 만료된다는 등의 사유를 들어 2008. 8. 2. 위 조례를 폐지하는 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 발의·의결하여 원고에게 이송하였다. 원고는 2008. 8. 20. 피고에게 이 사건 조례안이 법령의 한계를 일탈하였다는 등의 이유로 재의를 요구하였으나, 피고는 2008. 11. 3. 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.
 2. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 조례안이 법령에 위반되는지에 관하여
 원고는, 피고가 이 사건 조례로써 폐지하고자 하는 ‘서울특별시 중구 구립 관악단 설치 및 운영에 관한 조례’는 상위법인 문화예술진흥법 제3조 제1항의 규정에 근거하여 원고가 그 제정을 요구함에 따라 피고가 의결하였던 것인데, 피고가 부당한 이유를 들어 위 조례를 폐지하는 것은 상위법령을 위반한 것으로서 무효라고 주장한다.
 살피건대, 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수가 있는 것이고(헌법 제117조 참조), 한편 문화예술진흥법은 "문화예술의 진흥을 위한 사업과 활동을 지원함으로써 전통문화예술을 계승하고 새로운 문화를 창조하여 민족문화 창달에 이바지함을 목적으로 한다."(제1조)고 하고 그 제3조 제1항에서 "국가와 지방자치단체는 문화예술 진흥에 관한 시책(施策)을 강구하고, 국민의 문화예술 활동을 권장·보호·육성하며, 이에 필요한 재원을 적극 마련하여야 한다."고 하여 국가와 지방자치단체로 하여금 문화예술의 계승·발전이나 보호·육성에 관한 시책과 권장사항 등을 규율하고 있으나, 나아가 지방자치단체에 구체적으로 관악단의 설립을 강제하는 등의 특정한 의무를 부과하거나 위임하고 있지는 아니하므로, 이 사건 조례안이 원고가 주장하는 바와 같이 문화예술진흥법에 위배되는 것이라고 보기는 어렵다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 이 사건 조례안이 재량권을 일탈·남용한 것인지에 관하여
 원고는, 구립 관악단은 원고가 전국에서 최초로 창단하였고, 또한 그 설치 및 운영에 관한 조례의 제정으로 다른 지방자치단체가 운영하고 있는 예술단체보다 더욱 활발하게 공연활동을 해 왔음에도 그러한 관악단의 설치와 운영에 관한 근거가 되는 조례를 폐지하는 것을 내용으로 하는 이 사건 조례안은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항을 정하는 위임명령의 제정 등과는 달리, 지방의회가 조례안에 대한 의결이나 재의결을 함에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여되어 있다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 구립 관악단에 대한 막대한 예산투입에 비해 주민들의 체감효과가 적다는 등의 이유로 이 사건 조례안을 재의결한 이 사건에 있어, 위 조례안이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

문화예술진흥법은 제1조, 제3조 제1항에서 국가와 지방자치단체로 하여금 문화예술의 계승·발전이나 보호·육성에 관한 시책과 권장사항 등을 규율하고 있으나, 나아가 지방자치단체에 구체적으로 관악단의 설립을 강제하는 등의 특정한 의무를 부과하거나 위임하고 있지는 않으므로, 구립 관악단의 설치와 운영에 관한 근거가 되는 조례를 예산 등의 이유로 폐지하는 내용의 구의회 조례안이 문화예술진흥법에 위배되는 것이라고 보기는 어렵다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김지연)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 25. 선고 2005나80990 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도가 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도‘신탁법’ 제7조가 유추 적용되므로 무효라고 할 것이나, 기록에 나타난 이 사건 아파트의 그 판시 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 양도의 경위·방식·시기·양도인인 구분소유자들과 양수인인 원고의 관계·하자보수의 효율성 등 여러 사정을 종합하여 보면, 구분소유자들이 원고에게 한 위 손해배상청구권의 양도는 소송행위를 하게 하는 것이 주목적이라고 보기 어렵다.
 같은 취지에서 피고의 소송신탁의 항변을 배척한 원심판단은 정당하다.
 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송신탁행위의 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하는 것이고, 비록‘주택법’ 제46조 및‘주택법 시행령’ 제59조 제2항이 구 ‘주택건설촉진법’(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것)에서 정한 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐, 입주자대표회의에게 하자보수청구권 외에 하자담보추급권까지 부여하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의로서는 사업주체에 대하여 하자보수를 청구할 수 있을 뿐, 그에 갈음한 손해배상청구권을 가지지 못한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트 구분소유자들 중 일부로부터 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받아 피고를 상대로 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건에서, 피고가 위 손해배상채무의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 함에 대하여, 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 관하여는 5년의 상사 소멸시효가 아니라‘민법’ 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되는데, 원고와 같은 입주자대표회의가 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 행사 주체가 될 수 있는지에 관하여 그간 많은 논란이 있었음에 비추어 원고가 위 손해배상청구소송을 제기하였다가 사건의 신속한 해결을 위해 그 중간에 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 양수받은 이 사건과 같은 경우에는 구분소유자들의 출소기간을 채권양도시점이 아닌 원고의 소 제기 시점으로 보는 것이 신의칙에 부합한다 할 것이므로, 이 사건 아파트의 사용승인일인 1995. 5. 6. 무렵부터 10년의 소멸시효가 완성되기 전임이 기록상 명백한 2004. 7. 6. 원고가 이 사건 소를 제기한 이상, 이로써 그 소멸시효의 진행이 중단된 것으로 보아야 한다는 이유로 피고의 소멸시효의 항변을 배척하였다.
 그러나 원심의 인정사실과 기록에 의하면, 원고는 당초 자신이 이 사건 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래 2004. 7. 6. 이 사건 소를 제기하여 수행하던 중 2005년 7월 ～ 2007년 6월 사이에 일부 구분소유자들로부터 위 손해배상청구권을 양도받아 2005. 7. 26.에 이르러 위 채권양도에 의한 손해배상청구를 예비적 청구원인으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 원고가 당초에 한 소 제기는 아무 권리 없는 자가 한 것이어서 그에 의해 시효중단의 효력이 생길 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 채권양도를 받아 정당한 권리자로서 예비적 청구원인의 준비서면을 제출한 날에 비로소 시효중단의 효과가 발생한다고 보아야 할 것인데, 원심이 들고 있는 사유만으로는 위 소멸시효 중단일을 달리 보아야 하는 특별한 사정이 존재한다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다48490 판결 등 참조).
 그렇다면 이 사건 청구에 대한 소멸시효가 원고의 이 사건 소 제기로 인해 중단되었다고 본 원심의 판단에는 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유로까지 나아가 살필 것 없이 원심의 결론은 이를 유지하기 어렵게 되었으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의가 사업주체에 대하여 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지는지 여부(소극)
[2] 아파트입주자대표회의가 직접 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소를 제기하였다가 구분소유자들로부터 손해배상채권을 양도받아 양수금청구를 하는 것으로 청구원인을 변경한 사안에서, 소를 제기한 때가 아니라 청구원인을 변경하는 취지의 준비서면을 제출한 때에 소멸시효 중단의 효과가 발생한다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2007. 10. 19. 선고 2006나10093 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다.피고 2에 대한 상고를 기각한다.피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 제1심판결의 이유를 원용하여, 원고가피고 1에게 2002. 5. 6.부터 2004. 4. 12.까지 29회에 걸쳐 합계 107,000,000원을 대여(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)한 사실을 인정하고,피고 1이 2003. 5. 9.부터 2004. 2. 18.까지 사이에 41,000,000원을 원고에게 변제한 사실을 인정한 뒤, 위 41,000,000원은 이 사건 대여금이 아닌 별개의 채권 44,000,000원(이하 ‘별개 채권’이라 한다)에 대한 변제로서 수령한 것이라는 원고의 주장에 대해, 원고가 이 사건 대여금과는 별개로 2002. 11. 8.부터 2003. 8. 26.까지피고 1에게 12회에 걸쳐 합계 44,000,000원을 대여한 사실은 인정되나, 위 41,000,000원이 그 별개 채권의 변제에 충당되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 재항변을 배척하고, 피고가 이 사건 대여금에 대해 위 41,000,000원을 변제한 것으로 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공에 있어서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되는 것이고 특히민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당되는 것이므로, 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정, 당사자 사이의 변제충당의 합의가 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장·입증할 책임을 부담하고, 이 경우 위 사실을 주장하는 자가 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제되었다는 점에 관하여 입증을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결 참조).
 위 법리에 의하면 이 사건에서,피고 1이 변제를 위해 교부하였다는 위 41,000,000원 전액이 별개 채권의 변제에 충당되었다고 주장하는 원고로서는 그와 같은 변제충당의 지정이나 합의가 있었다는 점 또는 별개 채권이 법정변제충당에 있어 우선순위에 있다는 점을 입증할 책임이 있다 할 것이나, 원고가 그 입증에 성공하지 못한다 하더라도 그 별개 채권이 존재하는 이상 당연히 양 채권에 법정변제충당이 행하여지고, 상호간의 우선순위를 가릴 수 없다면 최종적으로는 각 채무액에 안분비례하여 변제에 충당하게 될 것인데도, 원심은 그 별개 채권의 존재는 인정하면서도 위 사항에 관한 원고의 입증이 없다는 이유만으로 바로 위 변제금 41,000,000원이 이 사건 대여금에 전액 충당되었다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 변제충당에 관한 법리를 오해함으로써 이 부분 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 한편, 원고는 이 사건 대여금 중피고 1의 변제가 인정되는 부분을 대신하여 별개 채권 44,000,000원의 지급을 구하는 것으로 청구원인을 변경하였음에도 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 취지의 주장도 하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면 원고가 명시적으로 위 청구원인을 변경한 것으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제832조에서 말하는 ‘일상의 가사에 관한 법률행위’라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위나 재산, 수입, 능력 등 현실적 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 참조).
 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 이 사건 대여금 중 일부가피고 2와 그 아들인소외인 명의의 통장에 입금되고, 이 사건 대여금 중 3,000,000원 정도가소외인의 대출금 채무를 변제하는데 사용된 사실은 인정되나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 대여금이 피고들 가족의 공동생활에 필요한 생활비 등의 일상가사를 위하여 사용되었다고 인정하기에는 부족하다는 이유로피고 2에 대한 원고의 청구를 기각한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송하며,피고 2에 대한 상고를 기각하고, 위 피고에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
취득세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 윤주만외 1인)
【피고, 피상고인】 인천광역시 부평구청장(소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 25. 선고 2007누27334 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 취득세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것인바, 이러한 납세의무자의 신고행위가 당연무효라고 하기 위해서는 그 하자가 중대하고 명백하여야 함이 원칙이다. 그리고 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2004다64340 판결 등 참조).
 그러나 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1999. 12. 16. 이 사건 부동산에 대한 취득세 등을 자진신고(이하 ‘이 사건 신고행위’라 한다)한 사실, 피고가 2000. 5. 16. 및 2003. 4. 1. 원고에게 이 사건 부동산에 대한 취득세 등의 납부를 각 고지하였음에도 원고는 이 사건 소를 제기하기까지 과세관청 등에 이 사건 신고행위의 하자를 이유로 한 불복청구를 하지 아니한 사실 등을 종합하면, 이 사건 신고행위의 하자가 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 신고행위를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 취득세 등에 관한 이 사건 신고행위의 경우에는 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못했을 뿐만 아니라, 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못함에 따라 이 사건 부동산의 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바 없는 것으로 보이는 점, 이와 같이 지방세법에 규정된 취득이라는 과세요건이 완성되지 않는 등의 중대한 하자가 있고, 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 불구하고, 이 사건 신고행위로 인한 불이익을 원고에게 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 보이는 점, 이 사건 신고행위를 당연무효로 보더라도 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 그 하자가 중대한 이 사건 신고행위의 경우에는 이를 당연무효라고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 신고행위를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 취득세 신고행위의 당연무효에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 교회 
【원심판결】 대구지법 2006. 3. 24. 선고 2005나7847 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 취득시효 완성 주장에 대하여
 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 아니 하는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결 등 참조). 그리고 부동산의 점유취득시효에 있어서 그 기간의 기산점이 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 되고, 당사자가 이를 임의로 선택할 수 없다. 또한 그 기산점을 기초로 취득시효가 일단 완성된 후에 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 사람에 대하여 취득시효의 완성으로 대항할 수 없다.
 원심은 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 대한 취득시효의 기산점은 원고의 조부 소외 1이 점유를 개시한 1948. 6. 11.이고, 그로부터 20년이 경과한 1968. 4. 11. 원고의 점유취득시효가 완성되었는데, 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 사이에 1980. 9. 24. 소외 2 등 3인의 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 이어서 1995. 6. 21. 피고의 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 원고는 취득시효가 완성된 후에 새로이 소유권을 취득한 피고에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 취득시효에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 교회 재산의 처분에 관한 주장에 대하여
 기독교 단체인 교회에 있어서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회 소속 교인들의 총유에 속한다. 따라서 그 재산의 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회 소속 교인들로 구성된 총회의 결의에 따라야 한다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다2045, 2046 판결 등 참조).
 원심은 피고 교회가 비법인사단에 해당한다고 전제한 다음, 교회 재산의 처분에 관하여 피고의 정관이나 기타 규약에 정함이 없고, 피고 교회가 속한 대한예수교장로회 총회의 헌법이 피고 교회 교인총회의 결의를 대신한다고 볼 수도 없으며, 그 판시 증거들만으로는 그 교인총회의 결의로 피고 교회의 당회에 교회 재산인 이 사건 제2, 제3 부동산에 대한 처분권한을 위임하였거나 기타 피고 교회의 당회에 위 각 부동산에 대한 처분권한이 있었다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고의 주장, 즉 피고가 위 각 부동산에 관하여 이 사건 당회 결의에 따라 2004. 2. 11.에 체결된 매매계약을 원인으로 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 교회 재산의 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 표현대리 주장에 대하여
 비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 제2, 제3 부동산에 관한 원고의 표현대리 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 신의성실의 원칙 위반 및 권리남용 주장에 대하여
 원심은, 피고 교회가 교인총회의 결의가 없었다는 이유로 당회의 결의를 거친 이 사건 매매계약이 무효라고 주장하는 것이 신의성실의 원칙을 위반하였거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 교회 재산의 처분 방법
[2] 교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 교회 재산을 처분한 행위에 대하여 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 기독교 단체인 교회에 있어서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회 소속 교인들의 총유에 속한다. 따라서 그 재산의 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회 소속 교인들로 구성된 총회의 결의에 따라야 한다.
[2] 비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도) (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 진종백
【원심판결】 인천지법 2008. 11. 27. 선고 2008노2839 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 할 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조). 한편, 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하여 일률적으로 그 행위자의 상습성이 부정되어야 한다고 말할 수 있는 것은 아니고, 심신미약 등의 사정은 상습성을 부정할 것인지 여부를 판단하는 데 자료가 되는 여러 가지 사정들 중의 하나가 되는데 그친다고 할 것이므로, 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하더라도 그 이유만으로 그 범죄행위가 상습성이 발현된 것이 아니라고 단정할 수 없고 다른 사정을 종합하여 상습성을 인정할 수 있어 심신미약의 점이 상습성을 부정하는 자료로 삼을 수 없는 경우가 있는가 하면(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결 참조), 때에 따라서는 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다는 점이 다른 사정들과 함께 참작되어 그 행위자의 상습성을 부정하는 자료가 될 수도 있다 할 것이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도2357 판결 참조).
 원심은, 피고인이 1974. 11. 19.부터 2008. 7. 23.까지 수회에 걸쳐 특수절도죄와 절도죄 등으로 8회의 유죄판결을 선고받은 사실은 있으나, 1998년까지의 전과는 이 사건 범행일시와 상당한 시간적 간격이 있고 그 다음 범행 무렵인 2003년 이후에는 실형전과가 없는 점, 피고인은 2002년 7월경 사고를 당하여 뇌출혈로 수술을 받은 후 발병한 외상 후 간질, 외상 후 스트레스 증후군 등으로 인하여 인지·사고·적응 등 기능이 저하된 간질 4급의 장애 상태가 위 2003년 이후의 범행에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 횟수가 1회에 불과하고 피고인이 2003년 이후 저지른 동종범행의 내용은 특별한 범행도구나 수단을 이용하지 않고 단지 차문이 열린 차량을 그 대상으로 하거나 차량의 문을 여는 과정에서 적발된 것으로서, 2008. 8. 2.경 피해자의 창고에 들어가 공구를 들고 나온 이 사건 절도의 범행과는 사안을 달리하는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로에 의한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
 위에서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위반이나 절도죄에 있어서의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 한다.
[2] 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하여 일률적으로 그 행위자의 상습성이 부정되는 것은 아니다. 심신미약 등의 사정은 상습성을 부정할 것인지 여부를 판단하는 데 자료가 되는 여러 가지 사정들 중의 하나일 뿐이다. 따라서 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다는 이유만으로 그 범죄행위가 상습성이 발현된 것이 아니라고 단정할 수 없고 다른 사정을 종합하여 상습성을 인정할 수 있어 심신미약의 점이 상습성을 부정하는 자료로 삼을 수 없는 경우가 있는가 하면, 경우에 따라서는 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다는 점이 다른 사정들과 함께 참작되어 그 행위자의 상습성을 부정하는 자료가 될 수도 있다.
증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 한명수외 2인
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.피고인 2,5의 법리오해 등 주장에 관하여
2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).한편,형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들은공소외인 등이 시세조종의 방법으로 주가조작을 하는 데 사용하도록 자신 및 지인들의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라, 적극적으로 투자자들을 유치하여 관리함으로써 그들 명의의 증권계좌와 자금이공소외인 등의 주가조작 범행에 사용되도록 한 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인들이 미필적으로나마공소외인 등의 주가조작 범행을 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 투자자 유치 등의 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고인들이공소외인 등과 공모하여 이 사건 주가조작 범행을 저질렀다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2.피고인 1,3,4의 법리오해 등 주장에 관하여
 위 피고인들은 모두 제1심판결에 대하여 양형부당만을 사유로 항소하였으므로 위 피고인들이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보더라도 원심이 제1심 채택 증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모나 범의, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 직권판단
하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결,대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3258 판결 등 참조).
 원심판결의 적용법조란 기재에 의하면, 원심은 포괄일죄인 피고인들의 증권거래법위반의 범행에 대해 징역형과 벌금형을 병과하여 처벌하기로 한 다음, 작량감경을 하면서 징역형에 대한 작량감경규정인형법 제55조 제1항 제3호만 기재하고 벌금형에 대한 작량감경규정인형법 제55조 제1항 제6호는 기재하지 않았으며, 달리 그 판결 이유를 검토하여 보아도 벌금형에 대하여 작량감경하였다는 점을 인정할 근거가 없으므로, 원심은 징역형에 대해서만 작량감경하고 벌금형에 대하여는 작량감경을 하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다.
 따라서 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 4. 결 론
 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 공모공동정범의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우 그 증명방법
[2] 타인의 시세조종을 통한 주가조작 범행과 관련하여, 자기 명의의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라 적극적으로 투자자 등을 유치·관리한 사람에게증권거래법 제188조의4 위반죄의 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례
[3] 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 징역형만 작량감경할 수 있는지 여부(소극)
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 강병훈)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사(소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 김철기외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 24. 선고 2007나9896 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것인데(대법원 1999. 9. 3. 선고 98두18848 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두2067 판결 참조), 사용자가 주차관리 및 경비요원을 필요한 곳에 파견하는 것을 주요 사업으로 하는 회사로서 그 근로자와 사이에, 근로자가 근무하는 건물주 등과 사용자 간의 관리용역계약이 해지될 때에 그 근로자와 사용자 사이의 근로계약도 해지된 것으로 본다고 약정하였다고 하여 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약서상 ‘건물주와 피고와의 관리용역계약이 해지될 때 원고와 피고와의 근로계약도 해지된 것으로 본다’는 약정은 근로계약기간의 만료에 관한 규정으로 근로계약의 자동소멸사유를 정한 것으로 봄이 상당하고, 원고가 근무하는 건물주와 피고 사이의 관리용역계약이 2005. 11. 30. 자로 해지된 이상 피고와 원고 사이의 근로계약도 종료되었다는 이유로 원고의 해고무효확인 청구를 각하하고, 2005. 12. 1.부터의 임금지급청구를 기각하고 말았으니 이러한 원심판결에는 근로관계의 자동소멸사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 당연퇴직사유 중 근로관계의 자동소멸사유가 아닌 것에 따른 퇴직처분의 법적 성질(=해고)
[2] 주차관리 및 경비 요원을 파견하는 사업을 하는 사용자가 근로자가 근무하는 건물의 소유자 등과의 관리용역계약이 해지될 때에 근로자와의 근로계약도 해지되는 것으로 본다고 근로자와 약정한 사안에서, 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직 사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에, 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조의 제한을 받는 해고이다.
[2] 주차관리 및 경비 요원을 파견하는 사업을 하는 사용자가 근로자가 근무하는 건물의 소유자 등과의 관리용역계약이 해지될 때에 근로자와의 근로계약도 해지되는 것으로 본다고 근로자와 약정한 사안에서, 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수 없다고 한 사례.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·감금·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)·부착명령 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 하충헌
【변 호 인】 변호사 박성찬(국선)
【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 12. 18. 선고 2008고합202, 208, 2008전고1(병합) 판결
【주 문】
 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고사건
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하, 피고인이라 한다)는 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등 여러 양형 조건을 고려하면, 원심의 형량(징역11년)이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사는 이 사건 범행의 죄질이 매우 나쁜 점 등 여러 양형 조건을 고려하면, 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 나. 부착명령청구사건
 피고인은 원심이 피고인에게 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사는 원심이 피고인에게 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 판단
 가. 피고사건 부분 
 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 피해자공소외 1,2가 피고인에 대하여 선처를 바라고 있는 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 승합차를 운전하여 진행하던 중 위 승합차의 앞부분으로 피해자공소외 3의 엉덩이 부분을 들이받아 피해자공소외 3에게 요치 3주간의 상해를 입게 하고도 피해자공소외 3을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고, 병원에 후송할 것처럼 속여 피해자공소외 3을 위 승합차 조수석에 태운 다음 과도를 피해자공소외 3에게 들이대고 그녀를 협박하여 반항을 억압한 후 피해자공소외 3을 강간하고, 그로 인하여 피해자공소외 3에게 요치 2주간의 상해를 입게 하는 등의 행위를 한 것으로서 그 죄질이 매우 나쁜 점, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등의 피해자공소외 3이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 피고인은 2004. 9. 2. 대전지방법원 서산지원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월을 선고받은 것을 비롯하여 강간치상죄로 2회 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 형량은 적정하여 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없으므로 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 부착명령사건 부분
 피고인은 2000. 1. 7. 광주지방법원 순천지원에서 강간치상죄로 징역 3년을 선고받고, 2004. 9. 2. 대전지방법원 서산지원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2006. 11. 23. 그 형의 집행을 종료하였음에도 다시 그로부터 약 1년 10개월 후에 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄를 저지른 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 성폭력범죄 전력과 그 간격, 반복되는 동종 범행 수법 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 조치는 적정하여 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항,특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여{다만 원심판결문 제6쪽 형의 선택란의 ‘각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량)죄’를 ‘피해자공소외 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄’로 경정한다} 주문과 같이 판결한다.

판사 이한주(재판장) 박홍래 김성주
절도 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2008. 12. 5. 선고 2008노1146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결,대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 참조).
 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여,공소외인과 피고인이 2007년 초경 공동으로 이 사건 밭에 생강을 경작하여 그 이익을 분배하기로 약정하고, 2007. 4.경 함께 생강종자를 심고 생강농사를 시작하였는데,공소외인과 피고인 사이에 불화가 생겨 2007. 6.경부터공소외인이 이 사건 생강 밭에 나오지 않았으며, 그때부터 피고인 혼자 생강 밭을 경작하고 수확까지 한 사실을 인정한 다음,공소외인이 2007. 6.경 묵시적으로 동업탈퇴의 의사표시를 한 것이라고 보아, 피고인이 2007. 11. 17.경 및 같은 달 20.경 이 사건 생강 밭에서 생강을 반출하여 이를 절취하였다는 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 불법영득의사 및 추정적 승낙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영) (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오민웅
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 5. 선고 2008노1462 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 145일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 강간죄의 객체 주장에 대하여
 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인과 피해자는 서로 별거를 하다가 이 사건 발생 전날 의정부지방법원 고양지원에 협의이혼신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인과 피해자가 아직 법률상 혼인관계에 있기는 하나 실질적으로는 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 가졌으므로 강간죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 양형부당 주장에 대하여
 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2008. 10. 8. 선고 2008허1739 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 선사용서비스표를 미국 네바다주 라스베가스의 중심가인 스트립가에 “MIRAGE” 호텔을 설립할 때인 1989년경부터 사용한 점, 위 라스베가스는 연간 관광객 4,000만 명이 다녀가는 카지노의 도시로 알려져 있고 이 사건 선사용서비스표를 사용하는 위 호텔은 이 사건 등록서비스표(등록번호 제96401호)의 출원일(2002. 12. 9.) 당시 3,044개의 객실을 구비한 최고급 카지노 및 휴양호텔인 점, 이 사건 선사용서비스표는 2000. 10. 3. 미국의 네바다주 연방지방법원으로부터 ‘유명한 서비스표(famous mark)’로 인정받고 그와 같은 상태가 이 사건 등록서비스표의 출원일 전·후까지 계속 유지되고 있었던 점 등을 알 수 있다.
 먼저, 이 사건 등록서비스표가 출원일 당시 미국의 일반 수요자 사이에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는가에 관하여 살펴본다.
 이 사건 선사용서비스표가 적어도 2000년부터는 유명한 표장이라고 인정하고 있는 미국 법원의 위 판단은 미국의 일반 수요자나 거래자들의 인식을 가장 객관적으로 반영하고 있다고 보이고, 이 사건에서 미국 법원의 위와 같은 판단과 반대되거나 그와 같은 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정할 증거가 제출되어 있는 것도 아니며, 원고가 이 사건 등록서비스표의 출원일 당시까지 이 사건 선사용서비스표를 사용하는 위 호텔을 10여 년간에 걸쳐 유지하고 확대하면서 운영하여 온 실정에 비추어 보면, 이 사건 선사용서비스표가 사용된 서비스업의 매출액, 광고비 지출액 등의 사용실적에 대한 구체적인 내용을 확인할 자료가 부족하다고 하여 미국 법원의 위와 같은 판단을 가볍게 배척할 것이 아니므로, 이 사건 선사용서비스표는 이 사건 등록서비스표의 출원일 당시 미국의 일반 수요자나 거래자들 사이에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 표장에 해당된다고 보는 것이 옳다.
 다음으로, 이 사건 등록서비스표가 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하는 표장에 해당되는가에 관하여 살펴본다.
 이 사건 등록서비스표는 출원일 당시 미국의 일반 수요자나 거래자들에게 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 이 사건 선사용서비스표와 표장 및 지정(사용)서비스업이 서로 동일하거나 유사하므로, 피고에게는 이 사건 선사용서비스표가 가지는 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻거나 위 표장의 가치를 희석화하여 원고에게 손해를 입히려고 하는 등의 부정한 목적이 있었다고 보는 것이 옳다.
 그럼에도 이와 달리 판단한 원심에는구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

선사용서비스표 “MIRAGE”가 등록서비스표 “”의 출원일 당시 미국에서 주지·저명하여구 상표법 제7조 제1항 제12호에 정한 ‘특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표’에 해당한다고 한 사례
대여금및보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사(소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사(소송대리인 변호사 강신현)
【원심판결】 대전고법 2006. 11. 30. 선고 2006나6926 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 전부명령에 의한 집행채권의 소멸과 제1 여신거래약정에 기초한 대여금채권의 소멸 여부에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 그 판시 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 전부명령의 집행채권은 액면금 1,950,000,000원의 약속어음금 채권인데, 이 사건 전부명령이 확정됨에 따라 전부명령이 제3채무자인 소외인에게 송달된 날인 2004. 8. 13. 피전부채권인 피고의 소외인에 대한 근저당권부채권 중 1,950,000,000원이 그 동일성을 유지하면서 전부채권자인 원고에게 이전됨으로써 원고의 위 약속어음금 채권은 변제로 소멸하였고, 위 약속어음은 제1 여신거래약정에 기한 대여금채권의 담보로 발행, 교부된 것이어서, 집행채권인 약속어음금 채권이 변제로 소멸한 시점에 원인채권인 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채권 또한 같은 액수만큼 변제로 소멸하였으므로, 전부명령 확정일인 2004. 8. 13.을 기준으로 전부금 1,950,000,000원이 제1 여신거래약정에 기초한 그 때까지의 대여금 채권의 변제에 충당된다고 판단하였다.
 민사집행법 제231조 본문은, "전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다"고 규정하고 있는바, 이는 집행채권자가 전부명령에 의하여 피전부채권에 대하여 독점적인 권리를 취득하는 것에 상응하여 전부명령으로 집행채권이 변제되는 것과 동일한 효과가 발생한다는 취지를 정하고 있는 것으로 해석되므로, 채권자가 약속어음금 채권을 집행채권으로 하여 약속어음 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권의 압류 및 전부명령을 받아 확정되었다면 위 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권이 채권자에게 이전하고 이는 집행채무자가 채무의 이행에 갈음하여 현실적인 출연을 한 것과 법률상 동일하게 취급되어 집행채권인 약속어음금 채권은 변제된 것으로 보아 소멸한다고 할 것이다. 
 원심판결 이유를 이와 같은 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 시점에 위 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 제1 여신거래약정에 기초한 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸하였다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 전부명령의 효력 및 어음채권과 기존의 원인채권과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 이 사건 포괄근보증 계약과 공정증서의 관계에 대하여
 원심은, 그 판시와 같이 피고 등은 원고의 요구로 제1 여신거래약정에 기초한 1,950,000,000원의 대여금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 공정증서를 제공한 점, 피고 등의 이 사건 각 포괄근보증은 제1 여신거래약정 당일에 작성된 것이고, 피고 등이 자신을 제외한 나머지 채무자들을 위하여 상호 보증한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 포괄근보증은 제1 여신거래약정상의 피고 등의 대여금 채무를 보증하기 위한 것으로서, 이 사건 공정증서와 중첩적인 담보라고 판단되고, 위에서 본 포괄근보증 계약서 제3조 제2항에 따라 피고가 이 사건 공정증서와 포괄근보증 계약 중 어느 하나의 일부 또는 전부를 이행한 때에는 그 이행의 범위 내에서 다른 책임도 면한다고 판단하였다.
 포괄근보증에 의하여 담보되는 채무와 약속어음에 의하여 담보되는 채무가 별개의 채무인가, 아니면 동일한 채무로서 위 각 담보가 중첩되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라고 할 것인바, 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 포괄근보증과 이 사건 공정증서가 제1 여신거래약정상의 피고 등의 대여금 채무를 보증하기 위한 중첩적인 담보라고 본 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 약속어음금 채권을 집행채권으로 하는 전부명령이 확정된 경우의 효력
[2] 집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 경우, 그 시점에 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 대여금채권도 같은 액수만큼 확정적으로 소멸한다고 한 사례

[1] 민사집행법 제231조 본문은 "전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다"고 규정하고 있는바, 이는 집행채권자가 전부명령에 의하여 피전부채권에 대하여 독점적인 권리를 취득하는 것에 상응하여 전부명령으로 집행채권이 변제되는 것과 동일한 효과가 발생한다는 취지를 정하고 있는 것으로 해석된다. 그러므로 채권자가 약속어음금 채권을 집행채권으로 하여 약속어음 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권의 압류 및 전부명령을 받아 확정되었다면 위 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권이 채권자에게 이전하고, 이는 집행채무자가 채무의 이행에 갈음하여 현실적인 출연을 한 것과 법률상 동일하게 취급되어 집행채권인 약속어음금 채권은 변제된 것으로 보아 소멸한다.
[2] 집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 경우, 그 시점에 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸한다고 한 사례.
유치권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고(재심피고)】 농협중앙회제십차유동화전문 유한회사
【피고(재심원고)】 
【재심대상판결】 대법원 2008. 8. 22. 선고 2008다42393 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 재심청구이유를 본다.
 재심대상판결은 피고(재심원고. 이하 ‘피고’라고 한다)가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 피고의 원심소송대리인이 제출한 상고이유서는 원심소송대리인이 상고심에서의 소송위임장을 첨부하지 않은 채 권한 없이 제출한 것이어서 아무런 효력이 없으므로 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 것으로 보아민사소송법 제429조,상고심절차에 관한 특례법 제5조에 의하여 상고를 기각하였다.
 이에 대한 이 사건 재심청구 이유 요지는, 피고의 원심소송대리인이 상고이유서를 제출하면서 그 소송위임장을 제출하지 아니한 경우 소송대리권의 증명에 관하여 보정을 명하였어야 할 것임에도 이를 이행하지 아니하였고, 그 후 피고 본인의 탄원서 제출로 무권대리인의 상고이유서 제출행위를 추인하였다고 할 것이며, 상고심의 소송대리권 유무를 직권으로 조사하지 아니하고 상고를 기각한 것은민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유인 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”에 해당한다는 것이다.
 살피건대, 적법한 기간 내에 상고이유서가 제출되었음에도 그 제출이 없다는 이유로 상고를 기각하였다면민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당된다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서 피고의 원심소송대리인이 상고심에서도 소송대리권을 수여받았다는 점에 관하여 증명이 없는 상태에서 가사 피고의 주장과 같이 상고심이 그 증명에 관하여 보정을 명하지 아니한 사정이 있다고 하더라도 그 점만으로 적법한 기간 내에 상고이유서가 제출된 것과 동일하게 평가할 수 없는 것이며, 또 피고 본인의 탄원서 제출로 인하여 피고의 원심소송대리인의 권한 없는 상고이유서 제출행위를 추인하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 재심대상판결에 피고의 주장과 같은민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

원심 소송대리인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하였으나 소송위임장을 첨부하지 않자 그 상고이유서의 효력을 부인하고 소송대리권의 증명에 관한 보정을 명하지도 않은 채 상고를 기각한 재심대상판결에,민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 없다고 한 사례
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·명예훼손·업무방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박준영
【주 문】
피고인을 벌금 400만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 및 업무방해
 피고인은 주식회사 현대환경에너지를 운영하는 자로서, 피해자공소외 1이 “내연기관용 와류기”라는 발명으로 실용신안 등록하여 생산하고 있었던 터보플러스라는 제품이 ‘자동차용 과급기 슈퍼터빈’이라는 피고인의 특허를 침해한 사실이 없다는 것을 잘 알고 있었다.
 그럼에도 피고인은 피해자의 터보플러스 판매를 방해하고 피해자를 비방할 목적으로 2007. 6. 8.경 2회에 걸쳐 피고인 운영의 위 회사 인터넷 홈페이지 게시판에 ‘터보플러스가 피고인의 특허를 침해하였기 때문에 이를 판매하거나 구입할 경우 민형사상 책임을 질 수 있다’는 내용의 허위 사실을 게시하였다.
 또한 2007. 6. 21.경 컴퓨터를 이용하여 인터넷상의 ‘뉴카렌스최강동호회’의 운영자와 회원 수십 명에게 위와 같은 내용의 쪽지를 발송하였다. 
 이로써 피고인은 인터넷을 통하여 공연히 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 위계로써 피해자의 터보플러스 판매업무를 방해하였다.
2. 명예훼손 및 업무방해
 피고인은 2007. 6. 11.경 및 2007. 6. 18.경 전항과 같은 이유로 위 터보플러스 판매회사인공소외 5 주식회사의 대표와 터보플러스 서울총판대표에게 ‘터보플러스는 피고인의 특허권을 침해한 제품이다’라는 내용의 내용증명을 각 발송함으로써 공연히 허위 사실을 적시하여 피해자공소외 1의 명예를 훼손함과 동시에 위계로서 피해자의 업무를 방해 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재
1.공소외 1,4에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
1. 인터넷 게시물 (사본), 내용증명 사본, 납품계약서 사본의 각 기재
1. 수사보고의 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항,형법 제307조 제2항,제314조 제1항
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택
 각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 주채광
몰수보전결정에대한항고 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항고인(소유자)】 
【원심결정】 수원지방법원 평택지원 2008. 5. 15.자 2007초기116 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항고이유의 요지
 ① 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법(이하, ‘특례법’이라 한다.) 상으로는부패방지법 제50조 위반죄에 정한 ‘공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용함으로써 그 공무원에 의하여 재산을 취득하게 된 제3자’는특례법 제5조 제1항 소정의 ‘범인’이나 또는 ‘범죄 후 그 정을 알고 취득한 자’에 해당하지 아니하므로 그에 대한 몰수조치 및 몰수보전조치가 불가능하고, 이를 가능하게 하는 명문의 법률규정이 존재하지도 않으므로, 이 사건 각 부동산은 몰수 대상이 아니라 할 것이고, ② 2008. 1. 31. 이 사건 각 부동산에 관한 몰수 판결이 확정된 이후 현재까지 본집행이 이루어지지 않아 보전의 필요성도 소멸하였다 할 것이므로, 이 사건 몰수보전명령의 취소를 구한다.
 2. 판단
 가. 이 사건 각 부동산이 특례법상 몰수 대상인지 여부
 (1) 관련규정
[부패방지법]
제50조 (업무상 비밀이용의 죄)
 ① 공직자가 업무처리중 알게된 비밀을 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
 ③제1항의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가제1항의 죄로 인하여 취득한 재물 또는 재산상의 이익은 이를 몰수 또는 추징한다.
[특례법]
제2조 (정의)
 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 1. “불법정치자금등”이라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄(그 죄와 다른 죄가「형법」 제40조의 관계에 있는 경우에는 그 다른 죄를 포함한다)의 범죄행위로 얻은 재산을 말한다.
 나. (생략)「부패방지법」 제50조의 죄
 3. “불법재산”이라 함은 불법정치자금등 및 불법정치자금등에서 유래한 재산을 말한다.
제3조 (불법재산의 몰수)
 ① 불법재산은 이를 몰수한다.
제5조 (몰수의 요건 등)
 ①제3조의 규정에 의한 몰수는 불법재산 또는 혼합재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에 한한다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정을 알면서 그 불법재산 또는 혼합재산을 취득한 경우에는 그 불법재산 또는 혼합재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다.
 (2) 판단
 부패방지법상 업무상 비밀이용의 죄로 인하여 취득한 재물이나 재산상의 이익은 필요적으로 몰수하여야 한다고 규정되어 있을 뿐만 아니라,형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함되며,형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하므로 이러한 자의 소유물도형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다는 법리(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 참조)에 비추어 보면,피고인이 업무처리 중 알게된 비밀을 이용하여 그 정을 아는 항고인들로 하여금 이 사건 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 이상 항고인들도특례법 제5조 제1항에서 규정한 ‘범인’에 포함된다고 할 것이어서, 이 사건 각 부동산은 특례법상 몰수대상이 된다고 할 것이다.
 나. 보전의 필요성 유무
 이 사건 기록에 의하면, 수원지방법원 평택지원은 2007. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 몰수보전명령을 하였고, 피고인에 대한 부패방지법위반 사건에서 이 사건 각 부동산에 관한 몰수 판결이 대법원에서 2008. 1. 31. 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 몰수는 기소된 범죄행위와 관련된 물건의 소유권을 박탈하여 국고에 귀속시키는 처분으로서 형벌의 성격을 가지고 있어 몰수 대상이 되는 재산에 대한 보전처분을 당사자 처분권주의가 적용되는 민사상 보전처분과 같이 볼 수 없는바, 항고인들이 주장하는 바와 같이 몰수 판결이 확정된 이후 현재까지 집행이 이루어지지 않고 있다는 점만으로는 몰수보전의 이유 또는 필요가 없어졌다고 보기 어렵고, 달리 몰수보전의 기간이 부당하게 길어졌다고 볼 만한 사정도 없다 할 것이므로, 항고인들의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 따라서, 항고인들의 이 사건 항고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 심갑보(재판장) 김정태 박승혜