동의절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.02.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인(탈퇴)】 
【승계참가인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 10. 12. 선고 2004가합39981(본소), 2004가합74212(반소) 판결
【변론종결】2006. 1. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다.
 피고(반소원고) 승계참가인은 원고(반소피고)에게 별지 목록 기재 부동산 중 나호 건물을 85㎡(1층 69.44㎡, 2층 15.12㎡) 범위 내에서 증축하기 위한 건축신고에 대한 동의절차를 이행하라.
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
본소 : 피고(반소원고) 승계참가인(이하 ‘피고’라고만 한다)은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 별지 목록 기재 부동산 중 나호 건물 내 85㎡부분의 증축을 위한 건축신고에 대하여 동의절차를 이행하라.
예비적 반소 : 원고는 피고에게 별지 목록 기재 부동산 중 가호 건물 내 1층 바닥면적을 44.31㎡, 2층 면적을 9.78㎡ 총 54.09㎡부분 증축을 위한 건축허가신청에 대하여 동의절차를 이행하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 심판의 범위
 원고와 탈퇴한 피고피고 甲이 각 청구취지 기재의 본소 및 예비적 반소 청구를 함에 대하여 제1심 법원은 본소와 예비적 반소를 모두 각하하는 판결을 선고하였는데, 원고만이 불복하여 항소하였으므로, 당심의 심판범위는 본소 청구에 관한 것으로 한정된다.
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 원고와소외 1(이하 ‘원고측’이라고 한다)은 2000. 7. 13.소외 2,소외 3,소외 4로부터 서울 서초구 서초동(지번 생략) 대 647.2㎡와 그 지상 건물인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 나호 건물을 원고가 9/10지분,소외 1이 1/10지분 비율로 각 매수하였고, 피고는 2005. 5. 27. 탈퇴한 피고피고 甲(이하 ‘甲’이라고만 한다)로부터 위 대지에 접한 같은 동(지번 생략) 대 647.2㎡ 및 그 지상 건물인 이 사건 건물 중 가호 건물을 증여받음과 동시에 그 관리처분에 관하여甲이 원고측과 체결한 약정 상의 당사자 지위를 포괄적으로 승계받은 후 위 가호 건물에 관하여 서울중앙지방법원 2005. 5. 30. 접수 제48866호로 소유권이전등기를 마친 자이다.
 (2) 이 사건 건물은 위 서초동(지번 생략) 대 647.2㎡와 같은 동(지번 생략) 대 647.2㎡ 양지상에 있는 지하 3층, 지상 10층의 집합건물로서 가동과 나동으로 구분되어 있다.
 (3) 원고측과甲은 2003. 6. 초순경, 이 사건 건물 중 나호 건물과 가호 건물을 각 85㎡씩 증축하기로 하되, 이 사건 건물이 집합건물로서 공동사용부분이 있을 뿐만 아니라 원고측과甲이 각 소유하고 있는 위 두 필지의 토지를 하나의 대지로 사용하고 있어 관할관청에 건축허가 신청을 하거나 건축신고를 함에 있어서 서로 상대방의 동의가 필요하므로, 위 증축을 위한 건축허가 신청 또는 건축신고에 대하여 서로 동의하여 주기로 합의하고, 같은 달 16. 공동도급인으로서 주식회사 하나알앤씨와 주식회사 아나건축사사무소에게 이 사건 건물 중 가호와 나호를 각 85㎡씩 증축하는 데에 필요한 건축설계 및 인허가, 건축일반감리 등의 업무를 도급하는 계약을 체결하면서 그 계약의 특약사항 ⑤항으로 ‘증축의 진행은甲이 먼저 시공하며,甲의 증축분에 대한 준공이 완료된 후에 원고측이 진행하는 방식으로 하며,甲과 원고측은 상호간의 증축신고에 관하여 동의서를 작성해 주어야 한다.’, ⑥항으로 ‘甲과 원고측은 각각 85㎡만 증축하기로 하며,甲은 지상 3층, 원고측은 지상 2층으로 증축한다(별첨도면).’는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 명시적으로 체결하였는데, 위 별첨도면에 의하면 이 사건 건물 중 가호는 1~3층을 각 28.17㎡씩 증축하도록 되어 있고, 이 사건 건물 중 나호는 1층을 69.44㎡, 2층을 15.12㎡ 증축하도록 되어 있다.
 (4) 그 후甲은 원고의 동의를 얻어 이 사건 건물 중 가호 건물을 위 설계도면대로 증축하였으나, 원고의 위 설계도면에 따른 증축을 위한 건축신고에 대하여 동의하기를 거부하였고,甲의 이 사건 약정 상의 지위를 승계한 피고 역시 이를 거부하고 있다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면甲으로부터 이 사건 건물 가호 및 그 대지와 함께 이 사건 약정 상의 지위를 승계한 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 이 사건 건물 중 나호 건물을 85㎡(1층 69.44㎡, 2층 15.12㎡) 범위 내에서 증축하기 위한 건축신고를 함에 대하여 동의할 의무가 있다.
 원고는 피고에 대하여 1층 및 2층의 면적 범위 제한 없이 85㎡의 증축을 위한 건축신고를 하는 데에 대한 동의를 구하고 있으나, 앞서 본 사실에 의하면 이 사건 약정에 따른 피고의 동의 의무는 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따른 85㎡(1층 69.44㎡, 2층 15.12㎡) 범위 내의 증축을 위한 건축신고에 한정되는 것이라 할 것이고, 나아가 피고가 아무런 제한 없이 원고측이 85㎡를 증축하기 위한 건축신고에 대하여 동의할 의무를 부담하였다고 인정할 만한 증거는 없으므로, 원고의 위 부분 주장은 받아들이지 않는다.
3. 피고의 항변 및 주장에 관한 판단
 가. 피고는, 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따라 원고가 증축을 하게 될 경우 그 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하게 되어 그 초과분만큼 피고측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래하는데, 원고는 그러한 사정을 잘 알면서도 피고에게 이를 알리지 아니한 채 피고를 기망하였고, 이에 속은 피고는 착오로 인하여 위 사정을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였던 것이므로, 이 사건 약정은 무효이거나, 사기 또는 착오를 이유로 그 취소를 구하는 피고의 2004. 6. 21.자 답변서가 원고에게 송달됨으로써 소급적으로 효력을 상실하였다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 원고측이 이 사건 약정을 체결함에 있어서 이 사건 건물의 잔존건폐율에 관하여甲을 기망하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 앞서 본 사실에 의하면 이 사건 약정에는 설계도면의 첨부에 의하여 이 사건 건물 중 각 증축될 부분의 연면적 합계뿐만 아니라 증축될 층수 및 각 층별 면적이 특정되어 있어 증축에 따른 이 사건 건물의 잔존 건폐율 역시 특정되어 있었다 할 것이므로, 위 증축 결과 이 사건 건물 중 가호와 나호 부분의 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방에 의해 합의된 사항으로 보아야 할 것이지, 이를 계약의 내용에 대한 착오라고 할 수 없으며, 피고의 주장은 자신이 행한 법률행위의 효과에 대하여 알지 못하였다는 것에 불과하여 이를 이유로 이 사건 약정이 무효라거나 이 사건 약정을 취소할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 나. 또한 피고는, 이 사건 약정 당시 이 사건 건물 중 나호는 이미 증축된 부분이 있었는데 원고측이 이를 철거한 후에 85㎡를 증축하겠다고 하므로甲이 이에 동의하기로 약정하였던 것임에도, 원고측이 이와 달리 기존의 증축 부분을 철거하지 아니한 채 85㎡를 증축하려 하므로 이에 대하여는 동의할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 취지의 을 제3, 4호증의 각 기재는 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정 당시 설계도면의 첨부에 의하여 증축될 부분이 특정되어 있었다는 사정에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 피고는 다시, 원고측이 위 증축을 하면서 이 사건 건물 중 나호 부분에 조성되어 있던 조경을 피고의 동의 없이 공동사용부분으로 옮겨 조성하려고 하므로 위 증축에 동의할 수 없다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 라. 마지막으로 피고는, 이 사건 약정 당시 설계사무소에서 전제로 삼은 집합건축물관리대장 상 이 사건 건물의 건폐율이 잘못 계산된 것이었음에도 이를 간과한 채 이 사건 약정에 첨부된 설계도면이 작성되었기 때문에 원고가 이 사건 약정에서 정한 대로 증축을 하려할 경우 잔존 건폐율의 부족으로 인하여 증축이 불가능하고, 따라서 이 사건 약정에 따른 피고의 동의의무는 이행이 불가능하다는 취지로 주장한다.
 그러나, 집합건축물관리대장 상 이 사건 건물의 건폐율이 잘못 계산되어 있어 행정기관의 처분 결과에 따라 원고가 이 사건 약정에 따른 증축을 하는 것이 실현될 수 없을 가능성이 있다 하더라도, 이는 이 사건 약정에 따른 피고의 의무이행에는 아무런 장애가 되지 아니하는 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위에서 인용한 범위 내에서 동의절차를 이행할 것을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 정장오(재판장) 김재승 서민석