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양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정유훈
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.19 선고 87구47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,동법시행령 제170조 제4항 제3호의 각 규정을 종합하여 보면 양도자가 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 않았다 하더라도 과세표준확정신고기간이 지나기 전에 양도 또는 취득에 관한 증빙서류가 세무당국에 제출된 경우에는 그 양도차익금기준시가에 의하여 산정할 것이 아니라 실지거래가액에 의하여 산정하여야 할 것인바(당원 1987.2.24 선고 86누752 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 과세표준확정신고기간이 지나기 전에 이 사건 아파트당첨권의 실지거래가격을 확인할 수 있는 증빙서류를 과세관청에 제출한 사실을 알 수 있으므로 피고가 이 사건 아파트당첨권의 양도차익을 기준시가에 의하지 아니하고 실지거래가액에 의하여 산정한 것은 위법하다고 판시한 원심의 판단부분은 위와 같은 법리를 오해한 잘못을 범한 것이라 할 것이다.
 그러나 원심은 더 나아가 그 채택한 증거에 의하여 원고는 국민주택채권 금 9,300,000원어치를 매입하고 채권입찰제로 분양된 이 사건 아파트 입찰에 당첨되어 분양계약금 9,770,000원을 지급하고 분양계약을 체결한 후 위 국민주택채권을 당시의 시세인 금 1,023,000원에 매각하여 이 사건 아파트를 위하여 합계금 18,047,000원이 소요된 상태에서 이 사건 아파트당첨권을 소외 최영일에게 위 소요된 금액인 금 18,047,000원만을 받고 매도함으로써 결국 원고는 중개수수료로 지급한 금 200,000원의 손해만을 본 사실을 인정한 다음 실지거래가액에 의하더라도 원고는 이 사건 아파트의 양도로 아무런 양도차익도 얻지 못하였으므로 원고가 이 사건 아파트당첨권의 양도대금 중 위 분양계약금과 중개수수료를 공제한 나머지 금액 만큼의 양도차익을 얻었음을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분과 압류처분은 위법하다고 판단하였는 바,채권입찰제 분양아파트를 당첨취득한 경우에 있어서 그 채권매입비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당하고(당원1985.10.22 선고 85누254 판결 참조), 따라서 매입한 주택채권을 시세에 따라 양도한 경우에는 주택채권의 액면가액인 매입비용과 시가의 차액 역시 취득원가에 포함되는 부대비용으로 보아 이를 양도차익계산에서 공제함이 마땅하므로, 같은 취지에서 실지거래가액에 의하더라도 피고의 이 사건 부과처분과 압류처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가.소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,동법시행령 제170조 제4항 제3호의 각 규정을 종합하여 보면 양도자가 자산양도예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 않았다 하더라도 과세표준확정신고기간이 지나기 전에 양도 또는 취득에 관한 증빙서류가 세무당국에 제출된 경우에는 그 양도차익금 기준시가에 의하여 산정할 것이 아니라 실지거래가액에 의하여 산정하여야 한다.
나. 채권입찰제 분양아파트를 당첨취득한 경우에 있어서 그 채권매입비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대전지방법원홍성지원)
공포일: 1988.01.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 1 외 1인 
【주 문】
 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고 1은 피고 2에게 별지목록 기재 제1, 2의 각 부동산의 각 6/14지분에 관하여 대전지방법원 홍성지원 1986.6.4. 접수 제5206호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 2는 원고에게 별지목록 기재 제1, 2, 3의 각 부동산의 각 6/14지분에 관하여 같은 지원 1985.3.15. 접수 제3507호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 별지목록 기재 각 부동산에 대해 대전지방법원 홍성지원 1985.3.15. 접수 제3507호로 피고 2, 소외 1, 소외 2 및 원고 앞으로 1985.1.16. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐지고, 이어 별지목록 기재 제1,2의 각 부동산 중 피고 2의 지분 각 6/14지분 전부에 대해 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을 제1호증(판결정본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(유언공정증서)의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지목록 기재 각 부동산은 원래 소외 3의 소유였는데, 소외 3은 전처소생인 원고 및 소외 1, 소외 2와 후처로 들어온 피고 2 사이에 뒷날 재산관계로 다툼이 일어날 것을 염려하여 그 소유의 일부 부동산에 대해 피고 2 명의로 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1982.12.21. 공증인가 중앙합동법률사무소 82년 증서 제4814호로 별지목록 기재 각 부동산을 장남인 원고에게 증여하기로 유언한다는 내용의 공정증서를 작성한뒤 1985.1.16. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
 원고는 위 각 부동산이 위와 같이 망 소외 3으로부터 유증되어 원고의 소유로 귀속되었으므로 재산상속대상이 아님에도 불구하고, 이를 알고 있는 피고 2가 단독으로 상속등기를 신청하여 위와 같은 상속등기를 마친 것은 무효이고, 무효인 위 상속등기에 터잡아 피고 1 앞으로 위 지분소유권이전등기를 마친 것 역시 피고 1이 위와 같은 사실을 알거나 알 수 있었을 것이어서 무효이므로 이를 각 말소하여야 한다고 주장하나, 위에서 본 유증내용에 의하면, 위 유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증이 아니라 특정된 별지목록 기재 각 부동산 등을 원고에게 유증한다는 특정유증임이 명백한 바, 특정유증은 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대한 채권적인 유증이행청구권만 가진다 할 것 이어서, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권을 주장한다거나, 유증된 재산은 상속재산에서 제외된다고 할 수는 없고 또한 공동상속인 중 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다 할 것이어서 공동상속인중 1인인 피고 2가 단독으로 신청한 이 사건 상속 등기를 부적법하다고는 볼 수 없으며, 한편 피고 1이 원고와 피고 2 사이의 이러한 사실관계를 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거도 없고, 그밖에 위 각 소유권이전등기가 무효라고 볼 다른 증거도 없다. 
 그렇다면 피고들 앞으로 각 마쳐진 위 각 소유권이전등기가 원인 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박상선(재판장) 노재관 이장석

가. 특정유증은 상속과 같은 효력을 가지는 포괄유증과는 달리 유증자의 재산을 상속한 상속인들에 대해 채권적인 유증이행청구권만 가지므로, 유증에 따른 소유권이전등기를 하지 아니한 채 제3자에게 수증재산에 대한 소유권주장 등을 할 수 없다.
나. 공동상속인 중의 1인은 나머지 상속인의 상속등기까지 신청할 수 있다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.01.13 / 시행일:

【원 고】 재명전자경보주식회사
【피 고】 서울세관장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.8.27. 원고에 대하여 한 특별소비세금 2,355,090원, 그 방위세 금 706,520원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1986.8.25. 일본국으로부터 폐쇄회로방식의 칼라 카메라 10세트(이하 이 사건 카메라라고 한다)를 수입하고 피고에게 그 수입신고를 하면서 이 사건 카메라는특별소비세법시행령 제1조의 별표 1 제2종 제11호 나목에서 특별소비세가 부과되지 아니하는 품목으로 규정된 공업용 텔레비젼카메라에 해당한다는 이유로 관세, 그 방위세, 부가가치세의 과세표준, 세율, 납부세액을 신고하고 특별소비세 및 그 방위세에 관하여는 납부할 세액이 없는 것으로 신고하였다가 같은 달 27. 특별소비세 및 그 방위세의 과세표준세율과 납부세액으로 특별소비세 금 2,355,090원, 그 방위세 금 706,706,520원의 수정신고를 하고 위 각 세금을 납부하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 1986.8.27. 원고에 대하여 특별소비세 금 2,355,090원, 그 방위세 금 706,520원의 부과처분(이하 이 사건 과세처분이라고 한다)을 하였다는 전제에서, 이 사건 카메라는특별소비세법시행령 제1조의 별표 1 제2종 제11호 나목에 특별소비세가 부과되지 아니하는 품목으로 규정된 공업용 텔레비젼카메라인데도 피고가 이를 같은 나목에 특별소비세 부과품목으로 규정된 텔레비젼카메라(비공업용)로 보고서 이 사건 과세처분을 하였으니 이는 위법하므로 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장한다.
 그러므로 우선 이 사건 취소소송의 대상이 되는 피고의 1986.8.17.자 이 사건 과세처분이 존재하는가의 점에 관하여 살피건대,특별소비세법 제9조 제2항,제10조 제2항,제11조 제1항에 의하면,제3조 제3호의 납세의무자(관세법의 규정에 의한 보세구역으로부터 과세물품을 반출하는 자)가 보세구역 소관 세관장에게 수입신고를 한 때에 과세표준의 신고를 한 것으로 보고, 납세의무자가 보세구역으로부터 반출하는 물품에 대하여는 수입면허를 받을 때에 특별소비세를 정부에 납부하여야 하며,제9조의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하거나 신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 소관 세무서장 또는 세관장은 그 과세표준과 세율을 결정 또는 경정결정하도록 규정되어 있고,같은 법 제13조 제1항에 의하면 특별소비세의 납세의무자가제10조의 규정에 의한 기한내에 특별소비세를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산한 것을 세액으로 하여 당해 납세의무자로부터 징수하도록 규정되어 있으며,국세기본법 제45조 제1항 제2호,같은법시행령 제25조 제2항,제10조의2 제1호에 의하면 특별소비세 과세표준신고서를 법정신고기한내에 제출한 자는 그 기재사항에 누락, 오류가 있는 때에는 법정신고기한 경과후 1월내에 과세표준수정신고서를 제출할 수 있고 그 경우 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환급세액을 증가시키는 사항이 있는 경우에는 정부는 이를 조사하여 그 결과를 당해 수정신고서를 받을 날로부터 60일내에 신고인에게 통지하는 동시에 경정할 사항은 경정하여야 한다고 규정되어 있어서, 특별소비세는 원칙적으로 신고납세방식에 의하는 조세이고 다만 납세의무자가 법정기한내에 자진신고납부를 하지 아니하거나 납부세액이 납부하여야 할 세액에 미달하는 경우에 비로소 보통징수방법에 의하여 부과징수되는 방식의 조세라 할 것인 바, 원고가 이 사건 청구원인으로서 주장하는 취지는 피고가 1986.8.27. 보통징수의 방법에 의하여 이 사건 과세처분을 하였다는 것이나 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(수입면장), 을 제1호증의1(수입신고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 1986.8.25. 일본국으로부터 이 사건 카메라를 수입하고 그 수입신고를 하면서 이 사건 카메라는 공업용 텔레비젼카메라에 해당한다는 이유로 특별소비세 및 그 방위세에 관하여는 납부할 세액이 없는 것으로 신고하였다가 같은 달 27. 피고의 권유에 따라 원고 스스로 특별소비세 및 그 방위세의 과세표준, 세율, 납부세액에 관한 수정신고를 하고 특별소비세 금 2,355,090원 및 그 방위세 금 706,520원을 자진납부한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 그렇다면 피고가 보통징수의 방법에 의하여 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 피고가 원고로부터 이 사건 특별소비세 및 그 방위세를 수령한 행위를 과세처분으로 볼 수는 없을 것이므로 이 사건 취소소송의 대상이 되는 과세처분이 존재하지 아니한다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 카메라가 공업용 텔레비젼카메라에 해당하여 원고에게 특별소비세 및 그 방위세의 납부의무가 없는 것으로 밝혀진다고 하더라도 원고가국세기본법 제45조 제1항에 따라 이 사건 카메라는 비과세에 해당한다는 내용의 과세표준수정신고를 다시 하고 피고가 이를 받아들이지 아니할 경우에 그 거부처분의 취소를 구하거나 또는 정부를 상대로 민사상의 부당이득반환청구를 할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 과세처분이 존재함을 전제로하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 취소대상이 없어 나아가 살필 것없이 부적법하다고 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 이석우 박국수
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영래 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 피상고인】 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.9.9 선고 86구1252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 바에 따르면, 원고가 이 사건 건물을 그 판시와 같은 경위로 신축 취득하고, 1984.2.28 피고에게 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출한 그 판시와 같은 취득세, 등록세 및 동 등록세분에 대한 방위세를 자진납부하자 피고는 원고가 소외 홍진종합건설주식회사의 사이에 체결한 건물공사도급계약에서 약정된 도급금액이 금 374,000,000원임이 그 법인장부에 의하여 밝혀졌다 하여 위 도급금액을 이 사건 건물의 사실상의 취득가액으로 보고 이를 과세표준으로 삼아 추가로 이 사건 취득세등의 부과처분을 하였다는 것이다.
 이 사건 과세요건 성립당시 시행되던 지방세법의 관계규정을 살펴보면,법제111조 제1항에서 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다고 규정하고,제2항에서제1항의 규정에 의한 과세표준액은(조례의 정하는 바에 따라) 취득자의 신고에 의한다. 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 대통령령으로 정하는 바에 의한 과세시가 표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다고 규정하고, 또 그제5항에서는 다음 각호에 게기한 취득에 대하여는제2항 단서의 규정에 불구하고 사실상의 취득가액에 의한다고 한 다음 그제3호에서 판결문 공정증서, 법인장부 등에 의하여 취득가격이 입증되는 취득의 경우를 규정하고 있으며, 등록세에 관하여도법 제130조 제1항,제2항,제3항 등에 의하여 같은 취지의 규정을 두고 있다.
위와 같은 관계규정을 대비 검토하면,법 제111조 제1항이나법 제130조 제1항에서 취득세나 등록세의 과세표준으로 규정한 취득당시의 가액은 원칙적으로 부동산(과세물건)을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미한다 할 것이고, 위 법조의 각 제2항은 취득자(등기, 등록자)가위 제1항의 과세표준 즉 취득당시의 가액을 신고하여야 하는데 그 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 그 과세시가표준액에 의한다는 규정이고, 한편법 제111조 제5항(등록세에 관하여법 제130조 제3항)에서는 거기에 게기한 각호(1내지4호)의 취득에서는 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것이므로 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가액에 의하여 그 과세표준을 정한다는 것을 규정한 것으로 풀이되는 것이고, 그렇다면 취득자(등기,등록자)가 취득세(등록세)부과대상인 건물을 취득한 후,법 제111조 제2항에 의한 신고를 하였다 하더라도 법인장부 등에 의하여 취득가액이 입증되면위 법조 제5항에 의하여 그 입증된 사실상의 취득가액으로 과세표준이 정해진다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에서 원고와 소외 홍진종합건설주식회사사이의 판시 도급계약에 의한 도급금액이 위 소외회사의 법인장부에 의하여 입증된 이상, 그 취득세 및 등록세의 과세표준액은 사실상 취득가액인 위 도급금액에 의하여야 한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 소론은 취득자가법 제111조 제2항에 의한 과세표준신고를 하고 그 신고가액이 과세시가표준액 미만으로 신고한 것이 아닌 이상법 제111조 제5항 각호에 의하여 실지취득가액이 입증된다 하여도 이를 과세표준으로 삼을 수 없다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 신축건물에 대하여는 과세시가표준액에 의하여서만 그 취득세 및 등록세가 부과되어 왔다는 소론 조세관행주장에 대하여는 이를 인정하기에 족한 증거가 없고, 또 신축건물에 대하여 사실상 취득가액에 의하여 그 취득세 및 등록세를 부과함이 적법한 이상 과세시가표준액에 따라 과세된 이 사건 건물에 인근한 다른 신축건물에 대하여도 여전히 사실상 취득가액에 의한 추가과세의 여지가 남아 있으므로 이 사건 부과처분이 굳이 조세형평의 원칙에 위배한다 할 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

구 지방세법(1984.8.8 법률 제3752호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 제2항,제5항,제130조 제1항,제2항,제3항에 의하면동법 제111조 제1항이나제130조 제1항에서 취득세나 등록세의 과세표준으로 규정한 취득당시의 가액은 원칙적으로 부동산(과세물건)을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미하며 위 법조의 각 제2항은 취득자(등기, 등록자)가위 제1항의 과세표준 즉 취득당시의 가액을 신고하여야 하는데 그 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 그 과세시가표준액에 의한다는 규정이고 한편동법 제111조 제5항 (등록세에 관하여동법 제130조 제3항)에서는 거기에 게기한 각호(1 내지4호)의 취득에서는 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것이어서 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가액에 의하여 그 과세표준을 정한다는 것을 규정한 것으로 풀이되므로 취득자(등기, 등록자)가 취득세 (등록세) 부과대상인 건물을 취득한 후동법 제111조 제2항에 의한 신고를 하였다 하더라도 법인장부 등에 의하여 취득가액이 입증되면위 법조 제5항에 의하여 그 입증된 사실상의 취득가액으로 과세표준이 정해진다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안선득 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 상고인】 박기룡 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】부산지방법원 1985.10.10 선고 84나266 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(허가상고에 의한)를 판단한다.
 원심이 인정한 사실관계를 요약하면 다음과 같다.
 즉 이사건 임야(경남 양산군 정관면 용수리 산 124의7 임야 5,711평방미터, 즉 1,728평)는 원래 위 용수리 산 124 임야 4정 8단 3무보에서 분할된 산 124의4 임야 1정 5단 4무보에서 다시 분할된 토지인데 위와 같이 분할되기 이전인 1948.경 소외 김학득은 위 산 124 임야 4정 8단 3무보 중(후에 분할된 산 124의 4 임야 1정 5단 4무보 중) 서편에 위치한 1정보 부분을 당시 소유자(공유자)이던 소외 문 옥룡으로부터 매수하고, 원고는 1960.7.4 위 김학득으로부터 이 부분을 다시 매수 하였는데, 원고가 위와 같이 특정매수한 위 1정보 부분에는 위 산 124의 4 임야 1정 5단 4무보에서 분할된 이사건 토지 즉 위 산124의7 임야 1,728평(5,711평방미터)의 일부분이 이에 포함되어 있다는 것이고, 한편 1961.경 당시 관할 동래군에서 귀농정착사업을 시행하기 위하여 위 정관면 일대의 사유임야를 매입함에 있어 위 산 124 임야 4정 8단 3무보 중에서 원고의 매수부분이 포함되어 있는 이 사건 임야(1,728평)부분은 개간에 부적합하다는 이유로 제외하고(매입하지 아니하고) 그 북쪽부분(경계선인 도랑북쪽 부분)의 임야를 매입하여 이를 귀농정착민인 소외 김상곤에게 분배하여 개간 경작케 하였으며, 1970.12.경 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위와 같은 개간토지를 그 수분배자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 줌에 있어 위 김상곤에 대하여는 등기의 편의상 자신(동래군)이 매입하지 아니하였고 따라서 위 김상곤에게 분배하지도 아니한 이 사건 임야(1,728평) 부분을 포함한 산 124의4 임야 1정 5단 4무보를 산 124 임야에서 분할하여 이 필지 전부를 위 김상곤에게 소유권이전등기를 경료해 주었으며, 그후 위 김상곤은 1971.4.12경 소외 황석두에게 자기가 분배받은 임야를 매도하면서 위 산 124의4 임야 1정 5단 4무보 전체가 등기부상 자기의 소유로 등재되어 있으나 실제상 거기에는 자기의 소유가 아닌(즉 분배받지 아니한) 이 사건 임야부분이 포함되어 있으므로 후일 진정한 소유자가 나타나면 그에게 이전등기를 해주어야 한다고 당부하고서 위 임야 전체(1정 5단 4무보)에 관하여 매수인인 위 황석두 아들 황하출 앞으로 그 소유권이전등기를 경료해 주었고, 위 황하출도 1981.7.30경 김상곤으로부터 매수한 위 임야부분을 소외 박춘자에게 매도하였는 바 그 무렵에 피고가 위 임야(1정 5단 4무보)중 위와 같이 매수 분배되지 아니한 이사건 임야부분에 대한 소유권을 주장하여 오므로 위 황하출은 동년 8.경 위 임야를 그가 매수하여 위 박춘자에게 매도한 부분을 위 산 124의4 임야 2,892평(9,562평방미터)으로, 그가 매수하지 아니한 부분을 위 산 124의7 임야 1,728평(5,711평방미터, 이사건 임야임)으로 각 분할하여 전자는 위 박춘자에게후자는 피고에게 각 그 소유권이전등기를 경료해 줌으로서 피고가 이 사건 임야에 대한 소유권등기를 갖추게 되었다는 것이다.
 그리고 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 이사건 임야에 관한 한 위 김상곤, 황하출 명의의 소유권이전등기나 그에 터잡아 이루어진 피고명의의 소유권이전등기는 모두 적법한 원인을 결여한 무효의 등기인 것이므로 이 사건 임야의 일부를 매수한 원고가 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구는 이유있다는 취지의 판단을 하고 있다.
 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고가 매수하였다는 임야가 위 산 124 임야 4정 8단 3무보 중에서 특정된 서편 1정보 부분이고 위 임야에서 순차 분할된 이 사건 임야의 일부분이 원고가 매수한 위 서편 1정보내에 포함되어 있다면 원고는 결국 이 사건 임야 중의 일부분을 특정매수한 셈이 되는 것이므로 설사 이 사건 임야에 대한 피고명의의 위 소유권이전등기가 무효한 것이라 하더라도 이 사건 임야의 일부분을 특정매수한 원고로서는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여(그 매도인을 대위하여) 그가 매수한 임야부분에 대하여서만 위와 같은 무효한 등기의 말소청구를 할 수 있을 뿐이지 그가 매수하지 아니한 부분에 대하여는 아무런 권원도 없다 할 것인바, 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임야 중의 일부를 매수하였음을 주장하는 원고가 그가 매수하지 아니한 부분까지 포함한 이 사건 임야전체에 대하여 그 등기말소를 구하는 권원이 무엇인지를 밝히거나 그렇지 않으면 이 사건 임야 중 원고가 매수하였다는 부분을 특정한 다음 그 부분에 한하여원고의 청구를 인용하여야 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같이원고가 이 사건 임야 중의 일부만을 특정매수 하였음을 인정하면서도 만연히 위 임야전체에 대한 원고의 등기말소청구를 인용하였음은 결국 그 청구권의 범위에 관한 법리를 오해하거나 소송목적물 특정에 대한 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이고 위 위법사유는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이다. 이점을 탓하는 상고논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. (이 사건에 있어 피고는 권리상고를 함께 하고서는 그 상고이유서도 제출하지 아니하여 권리상고는 기각을 면치못할 것이나 위에서 본바와 같이 허가상고에 의하여 원심판결이 파기되는 터이므로 그 취지를 주문에 별도로 밝히지는 아니한다.)

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 삼도물산주식회사 소송대리인 변리사 김윤배, 이범일
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1987.7.22자 1986년 항고심판(절) 제647호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 됨은 물론이나 또 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달리 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 다른 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원고안을 우리나라에 이미 반포된 판시 각 인용참증(일본국에서 공개된 실용신안 및 특허공보)과 자세히 대비 검토하여 판시와 같은 이유로 양자의 기술구성이나 작용효과가 동일 내지 유사하고 또 판시부분에 있어 양자간에 미세한 차이가 있으나 이것은 전혀 새로운 기술구성이나 상승적인 작용효과가 있다고 인정되지 아니하고 결국 본원고안은 출원전에 국내외에 반포된 간행물인 인용참증에 기재된 내용으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 고안할 수 있는 것에 불과하다고 판단하여 그 등록출원을 거절한 초심결정을 그대로 유지하고 있다.
 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 본원고안을 그 인용참증에 대비 검토한 내용과 그 과정에 있어서의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실판단을 잘못하거나 실용신안에 있어서의 신규성(진보성)에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일유사여부를 판단함에 있어서는 각물품의 형상, 구조, 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 되나 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과 달리 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 다른 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수 없다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광덕종합건설주식회사 소송대리인 변호사 정경철, 서정일
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1987.9.17 선고 85구777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호에서 건설업의 면허취소사유의 하나로서 규정한 "타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때"라 함은개정 건설업법 제52조 제1항 제5호의 규정취지 등에 비추어 볼 때 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1987.4.28 선고 87누52 판결;1987.1.20 선고 86누63 판결;1985.10.22 선고 85누354 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거들에 의하여 인정되는 사실을 토대로 건설업자인 원고가 소외 우 길제 등에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시행하도록 허용한 것이지 원고의 건설면허증 또는 면허수첩 자체를 대여한 것이 아님을 확정하고 나서 당원의 위와 같은 견해에 따라 이 사건의 경우는 위 면허취소사유에 해당한다고 할 수 없다고 하여 이 사건 건설업면허취소처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배의 위법이나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

구 건축업법 (1981.12.31 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호에서 건설업의 면허취소사유의 하나로서 규정한 "타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때" 라 함은개정 건설업법 제52조 제1항 제5호의 규정취지 등에 비추어 볼 때 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는것이지 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함되는 것은 아니다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박문자 소송대리인 변호사 오상걸
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1987.8.3 선고 87나592 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 원고가 그 소유권을 취득하기 이전부터 인근주민들이 공로에 이르는 사실상의 도로로 형성되어 있었고(이 사건 도로에 접하고 있는 원고소유인 서울 용산구 후암동 402의 3과 같은동 402의 40에서도 이 사건 토지를 통하지 않고는 공로에로의 통행이 불가능하다) 이 사건 토지가 도로로 형성된 경위는 1978.9.14경 이 사건 토지(4필지)가 포함되어 있었던 서울 용산구 후암동 406의 1 및 같은동 402의 3 토지의소유자였던 소외 김용산이 그전부터 사실상 도로로 제공된 이 사건 토지를 위 토지들로부터 분할하였으며, 위 토지들을 분할매수한 원고를 포함한 인근주민들이 계속하여 이 사건 토지를 공로에 이르는 도로로 사용하여 왔다는 것이고, 원심은 이와 같은 사실관계를 기초로 하여 피고가 이 사건 토지를 점유하여 도로로 개설하였음을 전제로 한 원고의 이사건 부당이득반환청구는 이유없다하여 이를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 거친 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 심리미진의 허물이 있다 할 수 없다.
또 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 토지가 비록 소론과 같이 그 지목이 도로로 변경되거나 도시계획상 도로부지에 편입되어 있고, 또 피고가 사실상 포장공사와 하수도등 설비공사를 해주었다 하여 이로써 피고가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다고 할 수는 없는 것이다(당원 1979.10.16 선고 78다2086 판결,1978.5.9 선고 77다2003 판결 각 참조).
 같은 취지에서 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유 사용하는 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 또 소론이 지적하는 당원 판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

사인소유의 토지가 인근주민들의 공로에 이르는 사실상의 도로로 제공되어 사용되어 왔다면 그 토지의 지목이 도로로 변경되거나 도시계획상 도로부지에 편입되어 있고 또 서울특별시가 사실상 포장공사와 하수도 등 설비공사를 해 주었다고 하여 이로써 서울특별시가 위 토지를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다고 할 수 없다.
폭행 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1987.6.24. 11:30경 충북 청원군 옥산면 가락리 소재 ○○산업△△공장 안의 우물가에서, 피해자 공소외 1로부터 피고인이 공소외 1과 피고인의 남편인 공소외 2가 서로 좋아 지낸다는 내용의 허위소문을 퍼뜨렸다는 항의를 받은 것이 원인이 되어 서로 시비를 하다가 공소외 1의 머리채를 잡고 동녀를 땅바닥에 넘어뜨려 동녀에게 폭행을 가한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 이는 형법 제260조 제1항에 해당되는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건인데, 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 공소외 1에 대한 제1회 및 제2회 피의자신문조서의 각 기재에 의하면, 위 피해자는 1987.7.2. 사법경찰관사무취급에게 "서로 잘되기만 원할 뿐이지 피고인에 대한 처벌은 원치 않읍니다."라고 진술하여 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 명시한 의사표시를 하였다가, 같은 날 제2회 피의자신문조서 작성시 위 의사를 철회하고 피고인에 대한 처벌을 희망하는 내용의 진술을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 뒤에 한 위 처벌희망의사표시는 형사소송법 제232조 제3항, 제2항에 의하여 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 위 피해자는 이 사건 공소제기전인 1987.7.2. 이미 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한 명시한 의사표시를 하였다 할 것이므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하는 것이다. 

판사 김택수

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 일단 가해자에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 명시한 의사표시를 하였다가 후에 위 의사표시를 철회한 경우 그 철회의 의사표시는 형사소송법 제232조 제3항, 제2항에 의하여 효력이 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 한일전기주식회사 외 1인 위 청구인들 소송대리인 변리사 서대석
【피청구인, 상고인】 한일스텐레스스틸공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【원심판결】 특허청 항고심판소 1986.4.30. 자 1983년 항고심판 당 제181호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심결이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는 상표구분 제18류 씽크, 석유풍로 외 5개상품을 지정상품으로 하여 1974.2.8 출원하여 1982.8.11 등록된 것으로서, 오른편에 표시된 바와 같이 된 도형과 문자의 결합상표이고 한편 이 사건 등록상표 ""와 대비대상인 (가)호 표장은 한글로 "한일씽크"라고 횡서표시하여서 된 문자상표인 바, 위 등록상표와 (가)호 표장의 유사여부를 살펴보면 외관에 있어서는 다르다 하겠으나 양자의 칭호에 있어서는 (가)호 표장은 한글로 "한일씽크"라고 표기하여 구성된 표장으로 (가)호 표장중 "씽크"는 (가)호 표장을 사용하는 물품의 보통명칭이므로 상표의 칭호에 있어 간이 신속함을 관례로 하는 상거래의 관습으로 볼 때 (가)호 표장의 요부 내지 그 특별현저한 부분은 "한일"이라고 인정된다 할 것이고 이 사건 등록상표는 한일이라고 호칭되므로 그 칭호에 있어 양자는 동일한 것으로 인정되며 양자의 지정상품 내지 사용물품 또한 이 사건 등록상표는 씽크 외 6개의 상품이며(가)호 표장이 사용하는 물품은 씽크임을 알 수 있어 동일한 것임이 인정되므로 이 사건 등록상표와 유사한 (가)호 표장은 이 사건 등록상표의 지정상품인 동시에 (가)호 표장의 사용물품인 씽크에 사용할 경우 거래수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동의 우려가 있는 것이라고 인정된다하여 (가)호 표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다고 판단하고 있다.
그러나 상표의 유사라함은 대비된 두개의 상표가 동일한 것은 아니지만, 외관, 칭호, 관념의 어느 면에서 서로 비슷한 것을 가리키는 형식적, 기술적 개념으로서 위에서 본 세가지의 상표의 속성 중에서 무엇을 중심으로 하여 판단하는가에 따라 숙명적으로 결론이 달라질 수 있는 상대적 개념인 것이므로 상표의 유사여부는 궁극적으로는 상표법의 제도적 목적인 상표모용에 의한 혼동초래행위를 금하여 상표에 화체된 상표권자의 영업상의 신용을 보호해야 한다는 입장에서 상품의 출처를 혼동할 우려가 있느냐 없느냐를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다.
 이 사건 기록 가운데 심판청구인이 내놓은 갑 제2호증의1,2에 의하면, 피심판청구인이 씽크에 사용했다는 "한일씽크"라는 (가)호표장은 같은 상품(씽크)의 왼편에 표현되어 있고 그 오른편에는 피심판청구인의 등록상표(제9356호) ''표시와 함께 피청구인의 상호인 한일스텐레스스틸공업(주)가 표현되어 있음을 알 수 있는바 이 사건에서 문제가 된 (가)호 표장의 사용상태가 심판청구인 주장과 같은 위와 같은 경우라면 이는 상품의 출처를 혼동할 우려가 없음이 명백하여 이를 가지고상표법 제36조 소정의 상표권침해행위에 해당한다고 볼 수 없음은 이미 위에서 밝힌 상표의 유사여부의 판별기준에 관한 법리에 비추어 뚜렷하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 "가"호 표장이 심판청구인의 등록상표의 권리범위에 속한다고 판단한 것은 위에서 본 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 것이라 할 것이고 상고논지 가운데는 이 점을 비난하는 취지도 포함된 것으로 여겨지므로 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

상표의 유사라 함은 대비된 두개의 상표가 동일한 것은 아니지만 외관, 호칭, 관념의 어느 면에서 서로 비슷한 것을 가리키는 형식적, 기술적 개념으로서 위에서 본 세가지의 상표의 속성 중에서 무엇을 중심으로 하여 판단하는가에 따라 숙명적으로 결론이 달라질수 있는 상대적 개념인 것이므로 상표의 유사여부는 궁극적으로는 상표법의 제도적 목적인 상표모용에 의한 혼동초래행위를 금하여 상표에 화체된 상표권자의 영업상의 신용을 보호해야 한다는 입장에서 상품의 출처를 혼동할 우려가 있느냐 없느냐를 기준으로 하여 결정하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문종규
【원심판결】대구고등법원 1987.10.15 선고 87노1221, 87감노168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항의 필요적 보호감호요건을 충족하는 이상 법률상 재범의 위험성이 있는 것으로 간주된다 함이 당원의 판례(당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 참조)로서 그 변경의 필요를 인정하지 않는 바이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한사회보호법 제5조 제1항의 규정이헌법 제11조 제1항에 위배되는 것이라고도 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 2. 피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유에 대하여, 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 보이지 않으므로 같은 취지의 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 제1심판결이 확정한 사실에 비추어 보면사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한 제1심판결을 유지한 원심의 조처도 옳고 거기에 어떤 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석
약속어음금 (민사, 마산지방법원)
공포일: 1988.01.08 / 시행일:

【원고 피항소인】 박인식
【피고 항소인】 이수옥
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지점(87가단19 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대한 1986.6.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로, 소외 박수범은 1986.12.31. 피고에게 액면 금 4,500,000원, 발행인 박수범, 발행일 1985.12.31., 지급기일 1986.4.30., 발행지 및 지급지 하동읍, 지급장소 농업협동조합중앙회 하동군지부, 수취인 피고로 기재된 약속어음 1매를 발행, 교부하였고, 피고는 같은 날 지급거절증서작성의무를 면제한 채 이를 원고에게, 원고는 다시 소외 주식회사 금호앞으로 순차 배서 양도하였는데 그 최종소지인인 위 소외회사가 위 약속어음을 그 지급기일에 지급을 위한 제시를 하였다가 지급거절된 후 원고에게 소구해와 원고는 1985.5.경 위 소외회사에 그 액면금액인 금 4,500,000원을 상환하고 위 약속어음을 환수하였으므로 원고의 전배서인인 피고에 대하여 위 금 4,500,000원의 상환을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 위 어음이면의 피고배서부분은 위조된 것이라고 다투므로 살피건대, 원심증인 신우엽에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(약속어음)의 기재와 위 신우엽의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 박수범이 1985.12.31. 피고에게 액면금 4,500,000원, 지급기일 1986.4.30, 지급장소 농업협동조합중앙회 하동군지부로 기재된 약속어음 1매를 발행, 교부하여 위 약속어음이 피고로부터 원고, 소외 주식회사 금호 앞으로 순차 배서양도된 사실, 그 최종소지인인 위 소외회사가 그 지급기일에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급거절된 사실과 원고가 위 주장과 같이 위 약속어음을 환수한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하여 피고의 배서부분이 위조되었다는 취지의 을 제2호증(진술서)의 기재와 당심증인 김인출의 증언은 각 믿지 아니하며 을 제1호증(민원사건처리결과통지서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 그러나 나아가 보건대, 이 사건 어음인 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 약속어음은 발행지를 기재하지 아니한 발행지 백지인 어음으로서 발행인란에 "삼영개발 C.D박수범"으로만 기재되어 있어 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 있었다고 볼 수 없는 어음인데 위 약속어음의 최종소지인인 소외 주식회사 금호는 이를 보충함이 없이 지급 제시하였다가 지급거절된 채 법정제시기간이 경과한 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 약속어음의 소지인이 피소구권자에 대한 소구권을 행사하기 위하여는어음법 제75조 소정의 법정기재사항이 기재된 약속어음에 의하여 적법한 지급제시할 할 것을 요하고 그 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 약속어음에 의하여 한 지급제시는같은 법 제76조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 피소구권자에 대한 소구권을 상실한다 할 것이고 위와 같이 소구권이 상실된 후에 어음금을 지급하고 어음을 환수한 자는 그 전자에 대하여 재소구권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 약속어음을 원고에게 배서 양도한 피고는 상환의무없이 위 어음을 환수한 원고에 대하여 위 약속어음에 대한 재소구책임이 없다할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최동렬(재판장) 이경민 신현동

발행지가 기재되지 아니한 약속어음에 의하여 한 지급제시는 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그러한 경우 그 어음 소지인은 그 배서인에 대한 소구권을 상실한다 할 것인 바, 위와 같이 소구권이 상실된 후에 어음금을 지급하고 어음을 환수한 배서인은 그 전자에 대하여 재소구권을 행사할 수 없다.
약속어음금 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1988.01.08 / 시행일:

【원 고】 김장환
【피 고】 임도순
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 300,000원 및 이에 대한 1987.5.30부터 다 갚는 날까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 1987.5.30부터 다 갚는 날까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(약속어음전면), 갑 제2호증의 7, 8(각 피의자신문조서), 피고가 그 이름 옆에 찍힌 인영의 성립을 인정하므로 피고의 배서부분 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 2(약속어음후면)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 이 근택이 1987.2.경 만기 1987.5.29., 지급지 청주시, 지급장소 충북은행 서문동지점, 액면 금 5,000,000원으로 기재된 약속어음 1매를 소외 박인영에게 발행·교부하고, 위 박인영은 1987.2.3. 이를 피고에게 양도한 후, 같은 달 7. 피고로부터 이를 할인받아 달라는 부탁과 함께 피고의 백지식 배서가 기재된 위 어음을 다시 교부받아 그 무렵 이를 원고에게 교부한 사실, 원고는 위 어음을 만기 이전인 1987.5.23. 지급장소에서 지급제시하였으나 지급정지로 인하여 지급거절된 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 피고는 위 어음의 배서인으로서 소구권을 행사하는 위 어음소지인인 원고에게 위 어음금을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 이에 대하여 피고는, 피고에게 금 3,000,000원의 채무가 있는 소외 박인영이 그 채무담보조로 위 어음을 피고에게 양도한 후 이를 흥업상호신용금고에서 할인받아 위 채무를 변제하여 주겠다고 제의하기에 피고가 그 말을 믿고 위 어음에 백지식으로 배서하여 위 박인영에게 교부하였던 것인데, 동인이 위 약속과 달리 원고에게 위 어음을 교부하고 그 대가로 금 300,000원을 받아 도피한 것이므로 피고로서는 원고를 피배서인으로 하여 배서한 바 없고 나아가 피고에게 위 어음을 교부한 바는 더욱 없는 것이기에 원고에게 위 어음배서인으로서의 책임을 지지 아니한다고 주장한다.
 그러나 어음상 배서행위는 백지식으로 할 수 있는 것이고 백지식으로 배서된 어음의 소지인은 백지를 보충하지 아니하고 배서도 하지 아니한 채 이를 다시 제 3자에게 양도할 수 있는 것이므로 원고가 일단 위 어음에 백지식으로 배서하여 위 박인영에게 이를 할인받아 오도록 교부함으로써 위 어음을 유통상태에 놓이게 한 이상 비록 위 주장과 같이 위 어음이 피고의 의사에 반하여 유통되었다 하더라도 위 박인영을 통해 백지식으로 배서가 된 상태로 위 어음을 양도받은 원고에 대하여 특단의 사정이 없는 한 어음상 책임을 면할 수 없는 법리이므로 위 주장은 이유없다.
 다음 피고는, 원고는 액면이 금 5,000,000원인 위 어음을 어음상 발행인이나 배서인으로 기재된 바 없는 위 박인영으로부터 금 300,000원에 교부받아 소지하게 된 것이니 어음상 채무자를 해할 것을 알고 위 어음을 취득하였다 할 것이어서 피고에게 배서인으로서의 책임을 물을 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제2호증의 7, 8, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(진술조서)의 각 기재에 증인 서동준의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고에게 금 3,000,000원의 채무가 있었던 소외 박인영이 1987.2.3. 위 어음을 피고에게 양도하면서 이를 피고가 할인받아 그 할인금 중 금 3,000,000원을 위 채무변제조로 공제하고 나머지를 자신에게 돌려 달라고 제의하였는 바, 피고가 위 어음을 할인받을 길이 없다는 이유로 이를 거절하자 같은 달 7. 위 박인영이 이번에는 자신이 위 어음을 흥업상호신용금고에서 할인받아 오겠다 하므로 피고가 그 말을 믿고 위 어음에 백지식으로 배서한 후 이를 위 박인영에게 교부한 사실, 그런데 위 박인영은 위 약속과는 달리 위 어음을 피고의 백지식 배서가 기재되어 있는 상태로 원고에게 교부하고 그 대가로 금 300,000원을 받아 도피한 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고는 액면 금 5,000,000원의 위 어음을 그 어음문면상 발행인이나 배서인으로 전혀 기재된 바 없는 위 박인영으로부터 불과 금 300,000원에 매수한 것이므로 이를 취득함에 있어서 위 어음상에 백지식으로 배서한 피고를 해할 것을 알고 있었다 할 것이다.
 그렇다면 피고는, 그가 위 어음을 박인영에게 할인받아 오라는 취지로 교부한 것이라는 사정을 위 어음소지인인 원고에게 대항할 수 있다 할 것이므로 위 박인영이 위 어음을 할인받지 아니하고 피고에게 매도한 대금 300,000원의 한도에서 원고에 대해 책임을 진다 할 것이니 피고의 위 주장은 위 인정범위내에서 이유있다.
 따라서 피고는 원고에게 위 금 300,000원 및 이에 대한 위 어음 만기 이후로서 원고가 구하는 1987.5.30.부터 다 갚는 날까지 어음법에서 정한 연 6푼의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조 단서를 적용하고 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경

갑은 그가 소지하고 있는 액면 500만원의 약속어음을 할인받아 오겠다는 을의 말을 믿고 위 어음에 백지식배서를 한 후 이를 을에게 교부하였는데 을이 약속과는 달리 병에게 30만원을 받고 교부한 경우, 병은 어음문면상 발행인이나 배서인으로 전혀 기재된 바 없는 자로부터 어음액면에 훨씬 못미치는 가격으로 이를 매수한 이상 병은 위 어음을 취득함에 있어 위 어음에 배서한 갑을 해함을 알고 있었다고 볼 것이다.
매매대금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【원 고】 김태환 외 2인
【피 고】 안성군 외 1인
【주 문】
 1. 피고 혜원개발주식회사는 원고들에게 금 84,120,000원 및 이에 대한 1987.10.20.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 피고 안성군에 대한 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고와 피고 혜원개발주식회사 사이에 생긴 부분은 같은 피고의, 원고와 피고 안성군 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 각자 원고들에게 금 84,120,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 피고 혜원개발주식회사에 대한 청구에 관한 판단
 원고들은 1986.3.22. 피고혜원개발주식회사(이하, 피고회사라고 줄여쓴다)에게 별지목록기재 토지를 대금 542,956,500원에 매도하고 그 대금중 잔금 84,120,000원을 1987.4.30.까지 지급하기로 약정하였다고 주장한다.
 이에 대하여, 피고회사는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 위 주장사실에 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것이다.
 그렇다면, 피고회사는 원고들에게 위 금 84,120,000원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라서 이 사건 소장부본이 피고회사에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1987.10.20.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 피고 안성군에 대한 청구에 관한 판단
 원고들 소송대리인은, 피고 안성군에 대한 이사건 청구원인으로, 원고들이 피고회사에게 별지목록기재의 토지를 매도하고 그 매매대금중 금 84,120,000원을 지급받지 못한 상태에서 피고회사에게 위 토지에 관한 소유권이전등기르 하여 주었는데, 피고회사는 피고 안성군에 대하여 위 토지의 취득 및 이전등기 경료에 따른 취득세, 등록세 등 지방세 합계금 14,165,850원을 체납하여 피고 안성군이 1986.6.14. 그 체납처분을 위 토지를 압류등기 후 1987.8.12. 소외 성업공사를 통하여 금 400,500,000원에 공매하고 1987.9.11. 그 공매대금을 완납받았는 바, 원고들은 위 토지에 관하여 위 체납에 의한 압류가 행하여진 후인 1986.9.13. 피고회사에 대한 위 매매잔금채권을 피담채권으로 하여 근저당권자를 원고 김태환, 이온, 채권최고액을 금 124,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐두었으므로 피고 안성군은 원고들에게 위 공매대금 400,500,000원에서 원고들의 위 근저당권부채권에 우선하는 피고회사의 위 지방세 체납금 14,165,850원, 선순위 근저당권부채권 금 100,000,000원 및 피고회사의 국세체납금 95,135,320원, 합계금 209,301,170원을 공제한 나머지 금 191,198,830원(400,500,000원-209,301,170원)중 금 84,120,000원을 원고들의 위 매매잔대금채권에 분배하여야 하므로 피고 안성군에게 위 금 84,120,000원의 지급을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 원고들 소송대리인의 주장에 의하여도 원고 정두영은 그 주장의 위 근저당권자도 아니고,지방세법 제28조 제4항에 의하여 지방세의 체납처분에 준용되는국세징수법 제80조,제81조의 각 규정에 의하면 체납처분에 의하여 압류된 재산이 매각대금은 압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권에도 배분되도록 되어 있으나 위 규정에 정한 "압류재산에 관계되는 저당권"이라 함은 체납처분에 의한 압류등기가 완료되기 전에 압류재산에 설정된 저당권만을 의미하고, 체납처분에 의한 압류등기가 완료된 후에 압류재산에 설정된 저당권은 포함되지 않는다고 할 것이므로, 체납처분에 의한 압류등기 후에 압류재산에 설정된 저당권에 의하여 담보된 채권은 위 배분대상에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.(소위 절차설을 취한다)
 따라서, 별지목록기재 부동산에 관한 피고 안성군의 위 체납처분에 의한 압류등기후에 설정된 저당권에 의해 담보된 원고 김태환, 이온의 위 매매잔대금채권도 위 공매대금의 배분대상에 포함됨을 전제로 하는 원고들 소송대리인의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
 3. 결론
 따라서, 원고들의 피고회사에 대한 청구는 정당하여 이를 인용하고, 피고 안성군에 대한 청구는 부당하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를, 가집행선고에 관하여는소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권광중(재판장) 한위수 윤영미

국세징수법 제81조 소정의 " 압류재산에 관계되는 저당권"이라 함은 체납처분에 의한 압류등기가 완료되기 전에 설정된 저당권만을 의미하고, 체납처분에 의한 압류등기가 완료된 후에 압류재산에 설정된 저당권은 포함되지 않는다.
강제집행정지결정의취소결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【특별항고인】 희성산업주식회사 소송대리인 변호사 선남식
【원심결정】서울지방법원 의정부지원 1986.3.3자 86카764 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기록에 의하면, 원심법원(서울지방법원 의정부지원을 지칭하며, 이하 같다)은 특별항고인이 주식회사 동성산업을 상대방으로 한같은 법원 85카2431호 채권가압류신청사건에 관하여 1985.7.31 가압류결정을 하였는데 이에 대하여 상대방이 이의신청을 하자85카2618호로서 1986.2.7 위 가압류결정을 취소한다. 가압류신청을 기각한다. 제1항은 가집행할 수 있다는 내용의 가압류취소판결을 선고하였는 바, 이에 대하여 특별항고인이 위 판결에 대한 항소와 함께 원심법원에 위 가집행선고부 판결의 집행을 항소심판결 선고시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지명령신청을 하자 원심은 같은해 2.22 이를 받아들여 위 강제집행정지를 명하였으나, 이에 대하여 같은 달 28 피신청인이 특별항고를 제기하자 원심은 다시 이를 이유있다고 인정하여 같은 해 3.3 위 정지결정을 취소하고 그 신청을 기각하였으며, 특별항고인이 다시 위 강제집행정지신청기각결정에 불복하는 취지로 원심법원에 서울고등법원 귀중이라고 표시한 즉시항고장을 제출하여 그 소송기록이 서울고등법원으로 송부되자 위 법원은 특별항고인의 항고를 이유없다고 판단하여 기각하였음이 분명하다.
살피건대,민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 한 강제집행정지신청기각결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서같은 법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로(당원 1985.11.15자 85그151 결정 및1983.9.10자 83그30 결정 참조)이러한 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시와 대법원 귀중이라는 표시를 하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다.
 이 사건에 있어서원심법원이 기록을 서울고등법원에 송부하므로서 같은 법원이 한 결정은 권한없는 법원이 한 결정에 귀착되므로, 이 사건은 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(당원 1985.7.2자 85마381 결정 참조).
 2. 특별항고이유에 대하여 살피건대,가압류결정을 취소하는 가집행선고부판결에 대하여는 상소제기를 이유로민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행정지의 신청을 할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 견해에서 이 사건 강제집행정지신청을 기각한 원결정은 정당하고 그 밖에 원결정에 어떠한 헌법 또는 법률위반이 있음을 찾아 볼 수도 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가.민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 관하여 한 강제집행정지신청기각결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서같은 법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시와 대법원 귀중이라는 표시를 하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.
나. 가압류결정을 취소하는 가집행선고부판결에 대하여는 상소제기를 이유로 하는민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행정지의 신청을 할 수 없다.
교통사고처리특례법위반등피고사건 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은(차량번호 생략)호 택시 운전사인 바, 자동차운전면허없이 1987.7.18. 08:40경 업무차 강원 인제읍 고사2리 소재 고사분교 앞길에서 위 차를 매시 약 70킬로미터의 속력으로 운행중이었는데 당시 동소는 편도 1차선의 아스팔트포장도로로서 때마침 반대차선에는 경운기가 대향진행중이었고 학교 앞길로서 통학생들의 왕래가 예상되는 지점이었는 바 이러한 경우 피고인으로서는 속력을 대폭 줄이고 전방 및 좌측을 예의 주시하면서 운행함으로써 충돌 등 제반사고를 미연에 방지할 업무상주의의무가 있음에도 만연히 운행한 과실로 피해자공소외 1이 위 경운기 뒤에서 도로를 횡단하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하여 위 차 좌측 펜더 부위로 동인을 충격, 동소에 전도시켜 동인에게 요치 약12주의 우측 대퇴부 원위부 골절상 등을 입게 한 것이다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정에서의 진술
 1. 검사 및 사법경찰관직무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재
 1. 사법경찰관직무취급작성의공소외 2,3,4,5에 대한 각 진술조서의 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서의 기재
 1. 의사공소외 6 작성의 입원확인서의 기재
【법령의 적용】 1.교통사고처리특례법 제3조 제1항,제2항 단서 제7호,형법 제268조(교통사고의 점, 금고형 선택)
 1.도로교통법 제109조 제1호,제40조(무면허운전의 점, 징역형 선택)
 1.형법 제37조 전단,제38조 제2항,제1항 제2호,제50조(형이 중한 교통사고처리특례법위반죄의 형에 경합범가중)
 1.형법 제57조
【양형이유】 1. 우선 본건사고 자체로만 볼때에 ① 피해정도가 크고, ② 사고장소가 학교입구일 뿐 아니라 횡단보도나 다름없는 곳이며(수사기록 제172장 하단), ③ 피고인이 사고지역에 거주하는 자로서 그러한 장소적 특징을 잘 알고 있었으므로 그 과실이 보다 크다고 할 것이어서(동 제163장 하단) 마땅히 피고인을 실형에 처하여야 할 것이다.
 2. 게다가 본건에 처음부터 범인이 조작된 것으로서, 그 조작의 주동자는 피고인의 형인공소외 5로 보이지만, 그는 피고인의 형이라는 신분관계를 방패삼아 범인은닉의 입건조차 되지 않고 빠져나가버렸으며, 피고인도 처음부터 적극적으로 형의 제의에 따라 행동하였으니 범인조작의 점은 마땅히 양형에 참작되어야 할 것이다.
 특히 본건은 1987년 7월의 첫 조사당시 위와 같은 범인조작에 그친 것이 아니라, 그밖에도 ① 사고장소의 조작(동 제166장, 제167장, 제172장 하단 등에 의하여 사고장소가 횡단보도 가장자리거나 또는 횡단보도로부터 멀어야 2∼3미터 정도라고 보여지는데 15미터 이상이라고 조사된 점(동 제21장 상단, 제105장), ② 사고장소의 제한속도도 거짓으로 기재함으로써 공소권무 처분으로 유도된 점(동 제118장 하단에 기린-인제간 제한속도가 시속 60킬로미터로 되어 있으나 사고당시인 1987.7.에는 사고장소의 제한속도는 50킬로미터였다. 즉 수사기록 제243장 하단의 고시폐지는 그 페이지 상단에 기재된 바와 같이 1987.9.29.에 시행된 것이었다), ③ 사고지점의 스키드 마크의 길이도 축소되었고 그에 따라 사고당시의 속력도 줄여진 점(동 제166장, 제169장, 제105장 참조)등 교통사고조작의 전형이라고 할 것인데, 이에는 피고인 형제의 역할　이 매우 컸던 것이다(실제로 피고인 형제는 본건으로 공소권무 처분을 받고 범칙금 2만원 납부로 사건을 종결지었던 것이다. 동 제95장, 제36장 상단)
 뿐만 아니라 그들은 반성의 빛도 없으며(동 제172장 상단, 제176장 뒷면 하단 참조), 비록 피고인 본인은 아니지만공소외 5는 자신이 입건될 수 없다는 특혜를 십분 누리면서 본건 조작사실이 발각된 후에도 계속 거짓말을 늘어 놓고 있다(검사작성의 이길황 대한 진술조서).
 3. 생각건대 피고인이 주위 사람들에 대한 매수, 기망 등으로 법망을 빠져 나가는 이익을 노렸다면 그러한 시도가 발각되었을 때는 마땅히 그 이상의 불이익을 과함으로써 그러한 시도에 위험을 부담시켜야 함이 상당하고, 따라서 피고인에게는 사안 자체에 비해서는 무거운 실형을 선고하기로 한다.

판사 이재홍

피고인이 주위사람들에 대한 매수, 기망등으로 법망을 빠져나가는 이익을 노렸다면 그러한 시도가 발각되었을 때에는 형량에 있어서 마땅히 그 이상의 불이익을 가함으로써 그러한 식도에 가산 위험을 부담시킴이 상당하다.
물품대금청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 우성사료
【피고, 피항소인】 망 조성윤의 소송수계인
【원심판결】제1심대구지방법원(86가단481 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고에게 피고 권영순, 조재희는 각 돈 979,290원, 피고 조국월, 조일순은 각 돈163,215원, 피고 조정미, 조은진, 조상희는 각 돈 652,860원 및 각 이에 대한 1986.3.9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 4. 제2항은 가집행할 수있다.

【항소 및 청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(제적등본), 원심증인 조형찬의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(외상매출장), 갑 제2호증 1내지 6(각 판매전표), 갑 제3호증의 1 내지 6(각 출고전표)의1 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985.9.10.부터 같은해 11.23.까지 사이에 소외 망 조성윤에게 배합사료를 외상으로 판매하여 위 거래종료일 당시 그 외상대금이 돈 4,243,590원이 되는 사실 및 위 조성윤은 1986.2.12. 사망함으로써 그의 재산상속인으로서는 그의 처인 피고 권영순, 출가한 딸인 피고 조국월, 조일순, 장남이자 호주상속인인 피고 조재희 동일가적내에 있는 딸인 조정미, 조은진, 차남인 피고 조상희가 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는, 위 조성윤의 상속인들인 피고들은 그들의 각 상속지분비율로 원고에게 위 사료외상대금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고들은 이미 당원에 상속포기 신고를 하였으므로 원고의 이건 청구에 응할 수 업사도 주장하는 바, 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(공정증서), 갑 제10호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 을 제1호증(심판), 을 제2호증의 1(등기신청서) 2(위임장), 3(인감증명서), 당심증인 백승학의 증언에 으하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(사실확인서), 당심증인 권영목의 증언에 이하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(합의계약서)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 조성윤은 원고에 대한 위 외상대금채무 외에도 타에 많은 부채를 지고 있었는데 1985.9.경부터 위암으로 병원에 입원하여 치료를 받아 왔으나 생명이 위독하게 된 상태에서 채권자들의 변제독촉이있고 더 구나 1986.2.7. 원고가 위 외상대금채권을 피보전권리로 하여 위 조성윤 소유의 경북(상세지번 생략) 과수원 7,580평방미터 외 5필지의 부동산을 가압류하게 되자 위 조성윤으 장남인 피고 조재희는 위 조성윤이 사망 이틀전인 같은달 10. 위 조성윤의 처남인 소외 권영목에게 위 부동산을 대금 85,000,000원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 위 조성윤의 사망 다음날인 같은달 13. 위 권영목으로 위 매매중도금조로 돈 25,000,000원을 추심하여 이를 수수 영득한 후 아직 위 소성윤의 사망신고를 하지 아니하였음을 기화로 위 부동산에 관하여 피고들명의의 상속등기를 거치지 아니한채 같은달 17. 대구지방법원 영천등기소 접수 제2404호로 위 조성윤으로부터 위 권영목명의로 바로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 피고들은 위 중도금 등으로 위 조성윤의 타 채무를 일부 변제한 후, 그 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월이내로서 이사건 소송이 원심에 계속중인 같은해 5.9. 공동으로 재산상속포기신고를 당원에 제출하여 수리된 사실, 그후 피고 조재희는 1987.2.말경까지 위 권영목으로부터 위 부동산의 매매중도금조로 도합 돈 50,000,000원을 수령한 후 같은해 3. 초순경에 이르러 위 권영목과의 위 매매계약을 합의해제하여 위 부동산을 같은해 4.9. 소외 정규진에게 금 90,000,000원에 매도하되 그 소유권이전등기는 위 권영목으로부터 위 정규진 앞으로 직접경료하고 그 수령한 대금중 돈50,000,000원은 위 권영목에게 지급하고, 나머지 돈 40,000,000원으로 위 조성윤의 타의 채무를 변제한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고 조재희는 조성윤이 많은 채무를 부담한 채 사망할 것임이 확실하여지자 피고들의 공동상속재산으로 될 위 부동산을 처분하고 그 대금의 일부로서 위 조성윤의 일부 채무를 변제한 것이 뚜럿한 바, 피고 조재희가 위 조성윤의 장남이란 신분, 위와 같은 부동산의 처분경위, 그대금의 소비처 등 일련의 사정을 종합적으로 판단하여 보면, 피고 조재희의 위 부동산처분행위에 대하여는 나머지 피고들이 명시적또는 묵시적 승낙이 있었다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 피고들은 위 상속포기신고 이전에 이미 상속재산에 대한 처분행위를 하였을 경우에 해당되어민법 제1026조에 의하여 그 상속에 대한 단순승인을 한 것으로 간주되고, 이러한 법정 단순승인사유가 생긴 후에는 상속포기신고를 하여 수리가 되었다 하더라도 그 포기의 효력은 생기지 아니한다고 할 것이어서 결국 피고들은 위 조성윤의 상속인들로서 그들의 각 상속지분비율로 원고에게 위 외상사료대금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그렇다면, 원고에게 피고 권영순, 조재희는 각 돈 979,290원(4,243,590×6/26), 피고 조국월, 조일순은 각 돈163,215원(4,243,590×1/26)피고 조정미, 조은진, 조상희는 각 돈652,860원(4,243,590×4/26) 및 각 이에 대하여 이사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.3.9.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연2할 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로, 원판결을 취소하고피고들에게 위 인정과 같은 돈의 지급을 명하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조,위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 이국환 사공영진

상속인들이 상속재산을 처분함으로써민법 제1026조에 의하여 그 상속에 대한 단순승인을 한 것으로 간주되고 이러한 법정단순승인사유가 생긴 후에는 상속포기신고를 하여 수리가 되었다 하더라도 그 포기의 효력은 생기지 아니한다.
소송이송신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 대우 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【원심결정】서울고등법원 1987.9.11자 87라82 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
재판관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항이기 때문에 소송당사자로서는 관할권이 없다는 이유로 이송신청을 할 수 없다고 함이 당원의 견해이다(당원 1985.4.30자 84그24 결정;1986.6.17자 86마344 결정 참조).
 재항고이유는 원심이 같은 이유에서 항고를 각하한 결정에 대하여, 이 사건 제1심법원에는 재판관할권이 없다고 되풀이 주장하는 것이나, 이는소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관
항소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【재항고인】 박운순
【원심결정】서울민사지방법원 1987.9.2자 87라632 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】민사소송법 제367조의 규정에 의하면, 항소는 제1심법원에 항소장을 제출하도록 규정되어 있으므로 항소에 있어 항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 한다(당원 1981.10.13 선고 81누230 판결;1984.4.28자 84마251 명령 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 1987.7.13 제1심판결정본을 송달받고 서울민사지방법원 북부지청 민사과 귀중이라고 기재한 봉투에 넣은 항소장을 우편으로 제출하여 같은 해 7.25자로 서울지방검찰청 북부지청에 접수되었는데 같은 지청에서는 이를 같은 해 7.28에야 제1심 법원에 송부하여 그 날짜로 위 법원에 접수된 사실이 명백하여 결국 이 사건 항소장은 항소제기기간이 경과한 후에 제1심법원에 접수된 것으로서 이 사건 항소는 부적법하다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하다.
 논지는 위와 같이 기재한 항소장을 넣은 우편물을 위 북부지청 당직자가 확인하지 아니한 채 접수하였고, 즉시 그 내용물을 확인하여 제1심법원에 송부하여야 함에도 불구하고 4일만인 1987.7.28에서야 제1심법원에 송부하여 접수시킨 잘못이 있고, 이는 재항고인인 항소인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당되므로 이 사건 항소는 적법하다는 주장이나 이와 같은 사유는 원심결정시까지 주장하지 아니한 새로운 주장일뿐 아니라소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조의 어느 사유에도 해당되지 않으므로 적법한 재항고 이유가 되지 못한다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

민사소송법 제367조의 규정에 의하면 항소는 제1심법원에 항소장을 제출하도록 규정되어 있으므로 항소에 있어 항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
회사정리 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.29 / 시행일:

【재항고인】 파산자 주식회사 광명상호신용금고 파산관재인 강승무
【원심결정】대구고등법원 1987.2.24자 86라47 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
회사정리법 제237조 제4항에 의하면 정리계획 인부결정에 대한 항고심결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고 같은 법 제8조에 의하여 준용되는민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건은 정리계획인가 결정에 대한 항고심결정에 대하여 불복한 사건임이 명백하므로 당원은 이를 특별항고로 보고 판단한다.
회사정리법 제233조 제1항이 정리계획인가의 요건을 규정하고 있는 것은 회사정리절차에 있어서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 정리계획안의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 정리제도의 목적인 기업의 정리·재건을 달성할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다 할 것이다.
 이 사건에서 원심은, 재항고인은상호신용금고법 제6조 제1항에 의하여 상호신용금고의 업무를 영위하던 비은행 금융기관일 뿐만 아니라 1984.9.11 파산선고를 받은데 이어 같은 해 10.22 재무부장관으로부터 그 인가취소까지 받음으로써 그후로는 상호신용금고의 업무조차 영위할 수 없게 되었는데도 재항고인의 정리채권을 금융기관 정리채권으로 취급하여 10차년도(1998년)부터 11년간 분할상환하기로 정한 이 사건 정리계획안은 공정 내지 형평에 어긋나회사정리법 제233조 제1항 제2호에서 정한 요건을 구비하지 못한 것이라는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 정리계획안에서 금융기관에의 해당여부를 정한 기준은 강학상 또는 학술상의 금융기관 개념을 근거로 한 것이 아니라 1985.7.19 개최된 1985년도 제10차 경제장관협의회에서의 결정을 근거로 한 것이고 재항고인과 동종업무를 영위하던 주식회사 신우상호신용금고의 정리채권도 금융기관 정리채권으로 취급하고 있는 점 및 재항고인이 이 사건 정리회사들과 동일 계열인 광명그룹에 속하였던 점 등의 사정에 비추어 재항고인의 정리채권을 다른 금융기관의 정리채권과 같이 취급하였다고 하여 그것을 공정 내지 형평에 어긋난다고 볼 수 없고, 그밖에 위 정리계획안이회사정리법 제233조 제1항 각 호 소정의 요건을 구비하지 못한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다고 하여 이 사건 정리계획안을 인가한 제1심 결정을 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가.회사정리법 제237조 제4항에 의하면 정리계획 인부결정에 대한 항고심결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고동법 제8조에 의하여 준용되는민사소송법 제420조에 의한 특별항고만 허용된다.
나.회사정리법 제233조 제1항이 정리계획인가의 요건을 규정하고 있는 것은 회사정리절차에 있어서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 정리계획안의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 정리제도의 목적인 기업의 정리·재건을 달성할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다.
부정경쟁방지법위반피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1987.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 이 사건 공소사실은,
 피고인은 1985.1.부터 식품포장용 합성수지필름으로 제조 판매하는공소외 주식회사가 부사장으로 근무하는 자로서, 동사의 대표이사가 재일교포로서 일본에 거주하고 있는 관계로 동사에서 생산 판매하는 식품포장용 크린랩에 대한 광고기획 등 동사 업무를 직접 총괄관리하는 지위에 있는 자인 바, 1985.9. 여성동아지에 엘엘디피(L-LDPE)를 원료로 제조하는 크린랩에 대한 광고를 함에 있어 크린랩이 미국 식품의약국(FDA)이나 독일 식품의야국(BAG)의 공인을 받은 사실이 없음에도 불구하고 "크린랩은 국내 유일의 에프디에이(FDA) 비지에이(BGA)공인 무공해랩입니다"라는 취지의 허위사실을 선전한 것을 비롯하여 같은 1.부터 1986.5.까지 사이에 별지 허위 광고내역 기재와 같이 광고지 및 신문잡지광고를 통하여 별지기재와 같이 크린랩 및 주식회사 럭키 등 경쟁업체에서 생산하는 피브이시(PVC)랩에 대한 품질내용 등에 오인을 불러 일으키게 하는 허위선전을 하면서 크린랩을 판매하였다는 것이다.
 그리고 검사는 위와 같은 공소사실을부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제11조 제1호,제2조 제5호 위반(1986.12.31. 개정전의 같은 법 제8조 제1호,제2호,제2조 제5호 위반)으로 의율하여 기소되었다.
 그러나 개정된부정경쟁방지법 제9조는 "특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률……에제2조 내지제4조 및제11조의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다"고 규정함으로써, 동법에 의하여 금지되는 부정경쟁행위(동법 제2조) 및 그 위반시의 처벌(2년 이하의 징역 또는 2,000원만원 이하의 벌금-동법 제11조 제1호)등에 관하여위 제9조가 열거하고 있는 타법률 중에 다른 규정이 있는 경우에는 그 타법률을 우선하여 배타적으로 적용하여야 함을 선언하고 있다.
 그런데 독점규제및공정거래에관한법률(이한 독점규제법)은 동법에 의하여 금지되는 불공정거래행위의 하나로서 "상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위"를 규정하고 있고(동법 제15조 제6호), 이의 위반시에는 5,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편(동법 제56조 제2호, 다만 1986.12.31. 법률 제3875호로 개정된 독점규제법에서는 1년 이하의 징역이나 7,000만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다), 그 처벌은 경제기획원장관의 고발이 있어야만 논할수 있도록 규정하고 있는 바(동법 제60조), 요컨대 피고인이 상품의 품질내용 등에 관하여 오인을 불러일으키는 허위전선을 하였다는 이 사건 공소사실은부정경쟁방지법 제11조 제1호에 의하여 처벌되는동법 제2조 제5호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 동시에,독점규제법 제56조에 의하여 처벌되는동법 제15조 제6호 소정의 불공정거래행위에도 해당함이 명백하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는부정경쟁방지법 제9조에 따라 독점규제법이 우선 적용되어야 할 것이다.(부정경쟁방지법 제2조 제5호는 상품에 관하여 허위선전을 하는 것뿐만 아니라 그러한 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위 등도 부정경쟁행위로 규정하고 있고 이 사건 공소사실도 앞서 본 바와 같이 피고인이 허위선전을 하면서 상품을 판매하였다는 점도 아울러 지적하고 있으나, 허위선전을 하는 행위와 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위는 불가분적 행이라 할 것이므로 허위광고 등에 관하여는 배타적으로 독점규제법에 의하도록 규정한부정경쟁방지법 제9조의 취지나 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 허위광고에 의한 상품판매행위를 독점규제법위반죄와는 벌도로 부정경쟁방지법위반지로 처벌함은 허용될 수 없다고 할 것이다.)
 결국 그렇다면 위 독점규제법위반죄는 앞서 본 바와 같이 경제기획원장관의 고발이 있어야 논 할 수 있는 것인데 그 고발이 없이 제기된 이 사건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.

판사 권오곤

부경경쟁방지법이나 독점규제및공정거래법에관한법률은 모두 상품의 허위광고를 금하고 이의 처벌규정을 두고 있으나부정경쟁방지법 제9조에 의하여 이에 관하여는 독점규제및공정거래에관한법률만이 우선 적용된다고 보아야 하고 또한 독점규제및공정거래에관한법률위반죄는 경제기획원장관의 고발이 있어야 논할 수 있으므로 허위광고행위에 대하여 이러한 고발없이 기소된 부정경쟁방지법위반죄의 공소는 절차가 법률에 위반되어 무효라 할 것이므로형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소기각하여야 한다.
이혼청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1987.12.28 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 강경지원(87드61 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 세대주별주민등록등본), 원심조사관 이광언작성의 조사보고서의 각 기재 및 원심증인 이갑석의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 청구인은 청구외1과 1953.8.12. 혼인하여 그들 슬하에 3남 3년를 출산할 뒤청구외 1이 1971.5.24. 사망한 이래 홀로 지내던 중 청구외2의 중매로 3남내를 거느리며 혼자사는 피청구인과 결혼하여 1983.9.28. 혼인신고를 마친 법률상부부인 사실, 청구인과 피청구인이 결혼한 이래 청구인 집에서 동거새활을 해오다가 6개월쯤 뒤에 피청구인은 뚜렷한 이유도 없이 결혼전에 살던주거지로 이사(주민등록상에는 1983.12.22. 입적하였다가 1985.1.22. 퇴거해 갔음)해 버렸고 그때부터는 몇차례 서로 왕래하면서 부부관계만 맺어오다가 1984.12월경부터는 지금까지 3년간 서로 오가는 것조차 없이 각자의 수입으로 생활하면서 남남처럼 지내는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 노향래의 증언에 믿을수 없고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 청구인과 피청구인 쌍방 모두 거느리는 자녀들이 많아 별거하면서부터는 각자의 수입으로 생활하면서 남남처럼 지내왔고, 결혼생활에 갖춰야 할 동거의무, 부양협조의무를 이행하지 않고 있어 청구인과 피청구인 사이의 혼인생활은 파탄에 이르렀다고 할 것이고 파탄의 근본적인 원인은 피청구인이 결혼전에 살던 주거지로 가출 이사한 데에 있다 할 것이고 이는민법 제840조 제2호,제6호의 재판상 이혼사유에 해당되므로 청구인의 이혼심판청구는 이유있다고 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 이혼심판청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 정당하고 이에 대한 피청구인의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 항소비용은 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 김정술 김기수

부부쌍방이 결혼전력이 있어 각각의 자식들을 데리고 별거하며 각자의 수입으로 생활하면서 서로 무관심하게 남남처럼 지내는 경우에는민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다.
조세범처벌위반피고사건 (형사, 전주지방법원정주지원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은 전북 부안읍 선은리(지번 생략)에서(상호명 생략)로 주류도매업을 경영하는 자로서, 1986.7.2. 광주지방국세청장으로부터 희석식 소주는 매월 구입총액의 100분의 50이상을 위 도매장이 소재하는 전라북도내에서 제조되는 것을 구입 판매하라는 취지의 명령을 받았음에도 불구하고 같은 해 7월중 총구입액 63,342,000원 중 33,072,000원, 같은 해 8월중 총구입액 37,312,000원 중 15,216,000원, 같은 해 9월중 총구입액 233,585,000원 중 4,440,000원, 같은 해 10월중 총구입액 32,986,000원 중 2,423,000원 상당의 전라북도내에서 제조된 소주만을 구입하여 위 명령을 이행치아니함으로써조세범처벌법 제13조 제1호,주세법 제38조,동법시행령 제57조를 위반하였다는 것이고, 피고인은 수사기관 이래 당 법정에 이르기까지 위 광주지방국세청장의 명령은 독점을 조장하고 공정거래를 저해하는 위법한 것이며 전라북도내의 유일한 희석식소주 제조업자인공소외 주식회사는 1985.11.부터 자도내의 쥬류도매상에게 자회사 소주를 90퍼센트 이상 구입할 것과 빈병을 75퍼센트 이상 회수할 것을 내용으로 하는 부당한 계약체결을 일방적으로 강요할 뿐만 아니라 이러한 계약의 체결을 거부하는 도매상에게는 위 국세청장의 명령을 무기삼아 소주공급을 중단하여 자도주를 50퍼센트 이상 구입할 수 없게 하는 등 횡포를 부림으로써 어쩔 수 없이 공소사실과 같이 위 명령을 이행하지 못한 것이라고 변소하고 있다.
 살피건대, 주류도매업자인 증인 김정술과 세무공무원인 증인 탁길웅의 이 법정에서의 각 진술, 광주지방국세청장 작성의 일반주류도매업자에 대한 명령조회사본과 명령서사본, 피고인 작성의 수명서 사본과 건의문 사본, 사법경찰관작성의 의견서사본, 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서사본의 각 기재를 종합하면 광주지방국세청장은 주세사무처리규정 제77조 및 소비 1265.6∼333(1982.2.3.)호에 의한 1988.부터주세법 제38조 및동법시행령 제57조의 규정에 의한 국세청장의 명령권한을같은법시행령 제61조의 규정에 의하여 국세청 고시 제82의 8호로 위임된 바에 따라 희석식 소주의 구입제한에 관한 도매업자의 준수할 사항으로서 (1) 희석식 소주는 매월 구입총액의 100분의 50이상을 당해 도매장이 소재하는 도내에서 제조되는 것을 구입 판매하여야 한다. (2) 당해 도매장이 도내의 희석식소주 제조수량이 현저히 부족한 등 정당한 사유가 있을 때에는 사전에 지방국세청장의 승인을 받은 경우에 그러하지 아니한다라는 내용의 명령을 그 시행기간을 6개월가량으로 정하여 발하고 위 명령을 그 휴효기간이 끝나는 때마다 다시 갱신하여 오다가 1986.7.2.에도 동일한 내용의 명령을 발하였고 피고인은 1986.7.9. 광주국세청 관내의 희석식소주 도매업자로서 위 명령을 하달받은 사실,공소외 주식회사는 전라북도 희석식소주시장을 80퍼센트 가량 점유하는 도내 유일의 소주제조업체로서 광주국세청장의 위 명령에 의하여 지배적 지위에 있음을 이용하여 자도내 소주도매업자들에게 구입량의 90퍼센트 이상을 자회사로부터 구입할 것을 강요할 뿐만 아니라 그 대금의 지급을 위하여는 선일자수표를 발행하여 주고 소비하고 남은 빈 소주병의 75퍼센트를 회수하여 줄 것을 요구하는 등 힘겨운 요구를 거듭하자 많은 소주도매업자들이 이에 반발하여 위 명령의 부당성을 지적하고 그 시정을 요구하게 되었고 피고인은 소주도매업자의 한사람으로서공소외 주식회사의 위 강매조치에 불응하였으며 그로 인하여공소외 주식회사로부터 필요량의 공급을 받지 못하고 결과적으로 1986.7.부터 같은 해 10.까지 사이에 위 공소사실과 같이 매월 구입하는 희석식 소주량의 100분의 50 이상을 전라북도내에서 제조되는 것을 구입하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인이 전라북도내의 희석식소주 시장을 지배하고 있는공소외 주식회사가 위 명령을 이용하여 부당한 거래를 계속 강요하면서 공급량을 제한하므로 부득이 타도에서 제조된 희석식 소주를 구입하여 그 부족분을 보충한 것으로서 이러한 상황하에서 피고인에게 위 국세청장의 명령을 준수하도록 강제하는 것은 주류도매상인 피고인으로 하여금 독점적 제조업자인공소외 주식회사에게 예속될 것을 강요하는 결과가 될 터이므로 비록 피고인이 관할국세청장의 위 명령사항을 위반하였다 할 지라도 이는 국민일반의 도의적 감정에 있어 결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당하여 위법성이 결여된다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈

지방국세청장이 도매업자를 상대로, 매월 구입총액의 100분의 50이상을 당해 도매상이 소재하는 도내에서 제조되는 것을 구입판매하여야 한다라는 내용의 명령을 발하였던 바 도내 유일의 제조업자가 이 명령을 이용하여 현저히 부당한 거래를 계속 강요하면서 공급량을 제한하므로 도매업자가 그 부족분을 보유하기 위하여 부득이 타지에서 제조된 것을 초과구입함으로써 위 명령을 위반하게 되었다 할지라도 이는 국민일반의 도의적 감정에 있어 결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당하여 위법성이 결여된다고 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1987.12.29 / 시행일:

【원 고】 김선호
【피 고】 반포세무서장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.6.20. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 158,637,210원 및 방위세 금 21,727,440원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고가 1983.7.1. 원고소유의 서울 구로구 구로동 614의 2 및 같은 번지의 8 잡종지의 일부 1,270평(이한 이 사건 토지라 한다)을 소외 주식회사 진영주택에 양도하고서도 양도소득세의 과세표준 및 세액을 신고납부하지 아니하자, 피고가 위 양도가액은 실지거래가액인 금 456,840,000원으로, 취득가액은소득세법시행령 제170조 제1항 단서,제4항 제1호의 규정에 따라 기준시가에 의하여 결정한 금 71,381,250원으로 하여 양도차액을 적출하여 1986.6.20. 원고에게 청구취지기재와 같은 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 원고가 이 사건 토지를주택건설촉진법 제6조 소정의 주택건설증록업자인 위 소외회사에게 양도하였고, 위 소외회사는조세감면규제법 제62조 제1항,같은법시행령 제50조 제2항이 규정한 3년 이내에 이 사건 토지상에 국민주택규모의 주택을 신축하였으므로같은 법 제62조 제1항 단서에 의하여 원고의 위 소외회사에게 한 이 사건 토지의 양도는 면세대상이 된다 할 것이므로 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대,조세감면규제법 제62조 제1항 단서,같은법시행령 제50조 제2항,제3항의 규정을 종합하면, 내국인이 토지를주택건설촉진법제6조 규정에 의하여 등록한주택건설사업자(이하 주택건설등록업자라 한다)에게 양도하고 이를 취득한 주택건설등록업자가 3년 이내에 주택건설촉진법에 의한 국민주택규모 이하의 주택을 건축한 경우에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 면제하고 있음은 원고의 주장과 같다. 그러나 한편조세감면규제법 제62조 제3항 단서,같은법시행령 제50조 제10항의 규정에 의하면같은 조 제1항 단서의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 주택건설등록업자인 토지양수인이 당해 토지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한내에 세액면제신청을 하여야 하고, 위 기각내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 면제될 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 면제신청을 하였다는 점에 관하여는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 더 나아가 살필 것없이 원고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식

조세감면규제법 제62조 제1항 단서의 규정에 의한 양도소득세면제를 받기 위하여는 주택건설등기업자인 토지양수인이 당해토지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기간내에서 세액면제신청을 하여야 한다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.29. 선고 86노2253 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특조법으로 약칭함) 제10조에 "미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자"라 함은 같은 조후단의 "상속을 받은 자"라는 규정과같은 제6조 제1항 및제1조의 취지를 종합하면, 사실상 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 풀이함이 상당한 바 제1심은 피고인이 1938년경 공소외1과 결혼한 이후 피고인의 시아버지인망 공소외 2로부터 동인이 위 토지를 전 소유자로부터 매수하여 경작하고 있다는 동인 생존시의 말을 근거로 위 특조법에 의한 등기를 하기 위하여 토지대장상의 소유자로 확인된 공소외3으로부터공소외 1의 상속인이며 피고인의 아들인 공소외4가 판시 일자에 직접 매수한 것처럼 특조법 절차에 따라 소유권이전등기를 하였고, 또한 양도의 원인이 되는 매매등의 법률행위가 이루어진 시기 역시 그들 사이의 법률행위가 위 법률의 적용대상인 1974.12.31. 이전의 어느 시기에 이루어진 이상 그 이전의 어느 날짜를 적당히 특정하여 기재하더라도 정당한 이해관계가 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급 받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고한 바, 제1심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없으며 또한 제1심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 제1심이 피고인에 대하여 본건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 위 항소논지는 이유없다라고 판단하고 있다.
 그러나 이 사건 당시에 시행되던특조법 제10조의 양도인, 양수인의 의미를 원심처럼 사실상의 양도자, 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 풀이해야 한다해도 위에서 본 법이 간이한 절차에 의하여 손쉽게 등기를 할 수 있는 길을 열어 놓은 것은 등기를 실체적 권리관계에 부합시키고져 함에 있는 것이고 그것도 형벌에 의한 제재적 예고를 통하여 진실이 담보된 보증서와 확인서에 의한 단독신청주의에 의존하고 있음이 같은 법의 규정에 의하여 분명하고 한편 부동산은 사유재산제 아래에서 거래생활이 복잡다양화 될수록 그를 둘러싼 이해관계의 대립이 날카로운 것이 일반적이며 그것은 미등기 부동산이건 기등기 부동산이건 간에 특별한 사정이 없는 한 차이가 없는 것이므로 이와 같은 점들을 염두에 두고 살펴보면, 비록등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 사법상으로는 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사했다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 범죄를 구성한다고 보지 않을 수 없는 것이다.
 더구나 이 사건은 기록에 의하면 양수인인망 공소외 2이나 그의 상속인인공소외 1이 아니라공소외 1의 여러 아들 가운데 하나이고 아직공소외 1이 생존하고 있어 그 상속인이라 할 수 없음이 명백한공소외 4를공소외 1의 상속인이라 하여 그를 매수인으로 하여 보증서 및 확인서를 발급받은 피고인에게 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은 사실인정을 그르쳤거나위 법 제13조 제1항의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이고 이를 비난하는 취지의 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 사법상으로는 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사하였다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 범죄를 구성한다.