산업재해불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2009누3736,2심
【주문】1. 피고가 2008. 8. 7. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다(소장 청구취지 기재 2008. 12. 22.자 산업재해불승인처분은 2008. 8. 7.자 요양불승인처분의 오기로 보인다).
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 “2008. 3. 20. 17:00경 ○○시 이하생략에 있는 ○○○○○ 리모델링 공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 천정 텍스 철거작업을 하던 중 2m 높이의 작업대에서 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '제2요추 방출성골절, 제1요추 극돌기골절'의 상해를 입었다.”라고 주장하면서, 원고가 위 공사를 시행한 소외1으로부터 일용직으로 고용되어 위 철거작업을 수행한 근로자의 지위에 있음을 전제로 피고에게 요양을 신청하였다.
나. 이에 대해 피고는 2008. 8. 7. “원고는 산업재해보상보험법상 근로자가 아니라 사용자의 지위에 있다.”라는 이유로 위 신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 을제1, 2호증의 각 기재
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고는, 소외1으로부터 철거작업에 관하여 일당 8만원을, 건축폐자재 수거작업에 관하여 1회당 20만원을 각 받기로 하고, 현장소장인 소외2의 작업지시에 따라 철거공사를 하였으므로, 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하는바, 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
(2) 피고는, 원고가 소외1으로부터 이 사건 공사현장의 철거공사를 도급받는 대신, 건축폐자재 수거비용으로 1회당 20만원을 받기로 합의한 다음, 이러한 수거업무를 신속하게 처리하기 위하여 자신의 작업도구를 이용하여 호의적으로 철거작업을 도와 주었을 뿐, 철거공사와 관련하여 출·퇴근 또는 작업 지시를 받지 아니한 점 등을 감안할 때, 원고는 근로기준법상 근로자의 지위에 있지 아니하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 다툰다.
나. 판단
(1) 살피건대, 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 이 법에서 사용하는 근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있는바, 근로기준법상의 근로자에 해당 하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결 등 참조).
(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제4 내지 9호증 을제2, 3, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을제4호증의 1, 2의 각 일부 기재, 증인 소외2, 소외3의 각 증언, 증인 소외1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 공사현장의 철거작업은 소외2(현장관리자), 소외3(일용직 및 원고에 의하여 2008. 3. 19.부터 진행되었는데, 원고는 2008. 3. 19. 08:00경 자신의 1톤 화물차로 소외2을 태워 위 공사현장에 출근한 다음 같은 날 17:30경까지 소외2, 소외3과 함께 나무 조각, 가스관 및 천정 텍스 철거작업을 수행하였고, 그 다음날인 3. 20. 08:00경 위 화물차로 소외2과 소외3을 태워 위 공사현장에 출근한 다음 천정 텍스 철거작업을 하다가 같은 날 17:00경 이 사건 재해를 당한 사실, ② 이 사건 공사와 관련하여 원고는 소외1과 사이에 1톤 화물차 1대 분량의 건축폐기물을 처리하는데 20만원을 받기로 합의한 사실(원고가 수행한 철거작업과 관련하여, ㉠ 원고는 위 20만원과 별도로 일당 8만원을 받기로 합의하였다고 주장하고, 소외2, 소외3도 이에 부합하는 진술을 한 반면, ㉡ 소외1은 위 20만원을 지급하는 외에 일당에 관한 아무런 합의가 없었고, 원고에게 일당을 지급한 전례도 없었다고 다툰다), ③ 소외2은 소외1에게 월급제로 고용되어 2008. 3. 19.부터 같은 해 8. 27.경까지 위 공사현장을 관리감독하였는데, 2008. 3. 18. 위 공사현장을 답사한 후 같은 달 19.부터 위와 같이 작업을 하면서 원고와 소외3에게 구체적인 작업 지시를 한 사실, ④ 원고는 그 소유의 전기드릴, 함석가위, 컷터기 등의 작업도구를 이용하여 철거작업을 하였는데, 2008. 3. 19.에는 수거된 건축폐자재의 양이 많지 않아 이를 운반처리하지 아니하였고, 2008. 3. 20.에는 위 화물차의 1/2 분량의 건축폐자재가 수거된 사실, ⑤ 원고는 2006. 1. 19.경부터 이 사건 재해일 무렵까지 약 20회에 걸쳐 소외1과 거래하였는데, 거래유형은 ㉠ 일용직으로 근무한 경우(원고는 소외1으로부터 2007. 10. 2., 2007. 11. 16. 및 같은 달 25.과 28.에 각 5만원 내지 8만원을 송금받았는바, 그 액수에 비추어 볼 때, 원고가 위 돈을 일당으로 지급받은 것으로 보인다), ㉡ 건축폐기물 수거처리 작업만을 담당한 경우, ㉢ 일용직으로 근무하면서 건축폐기물을 수거처리한 경우 등이 있어, 다양한 방법으로 거래해 온 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에, ⑥ 원고는 이 사건 공사현장에서 철거작업을 수행하는 과정에서, 소외2, 소외3과 함께 출·퇴근하면서 이들과 동일한 내용의 업무를 담당한 점, 즉 ⑦ 원고는 일정한 작업장소에서 정해진 시간 동안 철거작업을 하였고, 그 과정에서 소외1을 대리한 소외2으로부터 구체적인 작업 지시를 받은 점, ⑧ 이와 같이 원고가 일용직 근로자와 동일한 조건으로 철거작업을 수행하였는바, 이러한 수준의 철거작업이 수거작업에 부수하여 호의적으로 이루어지는 것은 거래 관행상 매우 이례적인 점을 감안 할 때, 원고가 소외1으로부터 철거작업에 관하여 별도의 일당을 지급받기로 합의한 것으로 보이고, 설령 건축폐자재 수거 비용 외에 별도의 일당을 지급받지 않기로 하였더라도 이러한 철거작업의 일당이 위 수거 비용에 포함된 것으로 봄이 상당한 점, ⑨ 원고가 위 공사현장에서 철거공사를 수행한 2009. 3. 19.에는 건축폐자재 수거 업무를 담당하지 아니한 채, 철거공사만을 수행한 점, ⑩ 건축 관련 업무를 전문적으로 수행하는 원고가 전기드릴, 함석가위, 것터기 등 작업도구를 소지하여 작업을 수행하는 것은 일반적인 관행으로 보이는 점, ⑪ 원고가 장기간 소외1과 거래해 오는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 일용직으로만 고용되어 건축 관련 작업을 수행한 다음 일당을 지급받기도 하였고, 이 사건 공사현장에서 원고가 수행한 철거작업도 종전에 원고가 소외1에게 일용직으로 고용되어 수행하였던 작업과 동일한 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
(3) 따라서 원고가 소외1의 근로자임을 전제로 한 위 주장은 이유 있으므로, 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
판사 판사1