공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 이석우
【원심판결】대구고법 1997. 8. 12. 선고 96노599 판결
【주문】
원심판결 중 피고인2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인1,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 피고인1의 상고이유를 본다.
 가. 공소장변경 없이 심판한 점에 대하여
 원심은, 피고인1에 대한 사전선거운동의 점 중 공직선거및선거부정방지법(이하 "법"이라 한다) 제254조 제2항 제4호 위반으로 기소된, '제1심 공동피고인, 피고인21,22에게 지역 내 유력인사를 설득하여 지지기반을 구축할 수 있도록 선거운동을 하여 달라는 부탁을 하면서 금품을 제공한 점'에 관하여 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 법 제254조 제3항 위반으로 인정하였다.
 법 제254조 제2항과 같은 조 제3항을 비교하여 보면, 양 규정 모두 "선거운동 기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 '선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하는 경우'(제1호), '방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하는 경우'(제2호), '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만드는 경우'(제4호) 등과 같이 그 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면, 제3항은 위 제2항에 규정된 방법 외의 방법을 사용하는 경우에 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 보다 가볍게 처벌하는 점에서 차이가 있을 뿐인바,원심의 위와 같은 조치는 그 기본적 사실이 동일한 판시 사전선거운동의 소위에 대하여 가중적 구성요건이라고 할 수 있는 법 제254조 제2항 제4호로 의율하여 기소된 것을 법률적 견해만을 달리하여 그 기본적 구성요건이라고 할 수 있는 같은 조 제3항 위반으로 인정한 것에 불과하므로 공소장변경 절차를 거치지 아니하였다고 하여 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오인하여 헌법에서 보장하는 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 유관기관 설치금지 위반의 점에 대하여
 소론은, 법 제89조 제1항 단서에서 정당에 대하여 예외적으로 선거대책기구의 설치를 허용하고 있으므로 무소속후보의 경우에도 평등의 원칙상 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동의 준비행위를 하기 위한 기관의 설치는 위 법조항에서 금지하는 행위에 해당하지 아니한다고 봄이 마땅하고, 이 사건에 있어서도 피고인1은 1995. 10.경 의성발전연구소를 설치하여 그 곳에서 앞으로 신한국당의 국회의원 후보로 공천받을 경우를 대비하여 면책임자 등을 내정하고 그들과 인사를 하는 정도의 입후보와 선거를 위한 준비행위를 한 것에 불과하므로 법 제89조 제1항의 유사기관을 설치한 것이 아니라고 함에 있다.
 그러나법 제89조 제1항 단서가 정당의 중앙당과 시·도지부 및 지구당사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회의 설치를 허용하고 있는 것은, 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 그 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강한 한편 정치자금후원회는 정치자금에관한법률에서 선거기간 중에도 정치자금을 모금할 수 있도록 보호하고 있기 때문이며, 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 자당 소속당원인 후보자를 포함한 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 본조에 위반된다고 볼 것이고, 한편 본조는 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 어떠한 기관·단체·시설이 본조위반에 해당하는지 여부는 선거운동 목적으로 설치되었는지 여부에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로(법 제58조 제1항), 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 아니할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인1은 선거운동기간 전에 의성발전연구소를 설치한 다음 이를 사실상 선거사무실로 사용하면서 원심 판시 각 방법으로 사전 선거운동을 벌인 점이 인정되고, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 피고인이 이러한 시설 내지 단체를 설치한 목적이 자신이 후보로 출마할 제15대 국회의원선거의 선거운동에 이용하려는 데에 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위 연구소의 설치가 입후보와 선거를 위한 준비행위를 한 것에 불과하다는 논지는 이유 없다.
 다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여
 원심이 피고인1의 판시 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 인용한 제1심의 판시 증거 가운데에는 대구지방법원 안동지원 96초34호 사건의피고인 2에 대한 증인신문조서와 같은 지원 96초35호의제1심 공동피고인에 대한 증인신문조서가 포함되어 있고, 이들은 검사가 위 증인들의 진술번복을 우려하여 형사소송법 제221조의2 제2항의 규정에 따라 제1회 공판기일 전 증인신문을 청구함으로써 작성된 것인데,헌법재판소가 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 사건의 결정에서 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 신설) 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 결정을 선고하였고 이러한 위헌결정의 효력이 그 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다고 할 것이고, 기록에 의하면위 각 공판기일 전 증인신문절차마다 피고인김화남이 피의자로서 참석하였으나 그에게 공격·방어할 수 있는 기회가 충분히 보장되었다고 보기 어려운 점이 엿보이므로, 위 각 증인신문조서는 비록 그 신문이 법관의 면전에서 행하여졌지만 결과적으로 헌법 제27조가 보장하는 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 침해하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다.
 그러함에도 원심이 위 각 증인신문조서를 그대로 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 원심이 추가시킨 증거를 기록과 대조·검토하면 위 각 증인신문조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인1에 대한 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고 달리 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 결국 이유 없다.
 2. 피고인2,3의 각 상고이유를 본다.
 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하면 피고인2,3에 대하여 판시한 이 사건 각 범죄사실을 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 나. 기부행위제한위반죄의 공동정범에 관한 법리오인의 점에 대하여
 원심은, 피고인2,3이 피고인1과 공모공동하여 기부행위 제한기간 중 판시 각 기부행위를 한 범죄사실에 대하여, 각 법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 형법 제30조를 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나법 제257조 제1항 제1호는 기부행위 제한위반에 관하여 범죄의 주체별로 '제113조(후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자'로 나누어 처벌하도록 규정하고 있고, 위 범죄의 주체에 대응한 기부행위의 주체에 관하여제113조는 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자'로제114조는 '정당(창당준비위원회를 포함한다), 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)나 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담 토론회나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조 제1항 제3호에 규정된 "후보자의 가족"을 준용한다)과 관계 있는 회사 기타 법인 단체(이하 "회사 등"이라 한다) 또는 그 임직원'으로,제115조는 '제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지'로 규정하고 있으며, 또 기부행위제한의 요건에 관하여 제113조는 '당해 선거에 관한 여부를 불문하고'로, 제114조는 '기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여'로, 제115조는 '당해 선거에 관하여'로 규정하고 있는바,위 각 규정을 종합하면 법 제257조 제1항 제1호 소정의 위 각 기부행위제한위반의 죄는 위 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니한다고 할 것이며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결, 1993. 11. 9. 선고 93도2716 판결 등 참조).
 따라서 위 피고인들은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 아닐 뿐더러 그 배우자도 아닌 이상, 위 피고인들의 위 각 기부행위가피고인 1과 공모하여 행하여졌다고 할지라도 이를 적어도 법 제257조 제1항 제1호, 제113조의 규정에 위반하였다는 이유로 처벌할 수 없음에도 불구하고, 위 피고인들을 위 범죄로 인정하여 처단한 원심판결에는 기부행위제한위반의 죄에 관한 주체나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 피고인1과의 공범관계를 다투는 소론 가운데 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 3. 피고인4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22의 각 상고이유를 본다.
법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하면 피고인들이피고인 1 등으로부터 활동비 또는 동조직구성비 등의 명목으로 금품을 제공받은 사실을 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 위 피고인들이 이렇게 제공받은 판시 금품 중 일부를 피고인1 또는 자신들의 명의로 소론과 같이 의례적인 금액의 범위 내에서 선거구민들에 대한 경조사비로 지출하였다고 할지라도 그 금품수수 행위를 의례적이거나 직무상의 행위로서 법 제112조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 축의금품 또는 부의금품의 제공행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기부행위를 금지·제한하는 법의 취지가 금품제공을 수반한 금권선거를 방지함과 아울러 이와 관련된 여러 가지 탈법적 요소를 막아 선거의 공정을 보장하기 위한 데에 있는 점을 비추어 볼 때,선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 등의 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민들에 대한 경조사비로 사용하는 행위를 두고 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있어 위법성이 조각되는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지는 결국 이유 없다.
 4. 그렇다면, 피고인2,3의 각 기부행위제한위반의 죄에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없고, 원심은 이들의 죄와 같은 피고인들에 대한 판시 각 사전 운동의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 피고인들에 대한 부분은 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제4호 위반의 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 같은 법 제254조 제3항 위반의 사전선거운동의 범죄사실로 심리·판단할 수 있는 지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항 단서의 입법취지와 설치를 금지하는 유사기관의 범위
[3] 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2 제2항에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력과 형사소송법 제221조의2 제2항의 규정에 의하여 작성된 증인신문조서의 증거능력
[4] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1호 소정의 기부행위제한위반죄의 주체 및 신분관계 없는 공범에 대하여 동일한 구성요건의 공동정범으로의 처벌 가부(소극)
[5] 공직선거및선거부정방지법 제112조의 기부행위 금지위반의 구성요건과 위법성 조각사유
[6] 선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 등의 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민들에 대한 경조사비로 사용하는 행위가 기부행위로서의 위법성이 조각되는지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항과 같은 조 제3항을 비교하여 보면, 양 규정 모두 "선거운동 기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 그 구성요건의 핵심적 요소로 하는 점에서는 동일하고, 다만 제2항은 위법성이 비교적 크다고 보이는 선거운동방식을 5가지로 유형화하여 그에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 반면, 제3항은 위 제2항에 규정된 방법 외의 방법을 사용하는 경우에 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 보다 가볍게 처벌하는 점에서 차이가 있을 뿐이므로, 그 기본적 사실이 동일한 사전선거운동의 소위에 대하여 가중적 구성요건이라고 할 수 있는 선거법 제254조 제2항 제4호로 의율하여 기소된 것을 법률적 견해만을 달리하여 그 기본적 구성요건이라고 할 수 있는 같은 조 제3항 위반으로 인정한 원심의 판단은 공소장변경 절차를 거치지 아니하였다고 하여 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이어서 정당하다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항 단서가 정당의 중앙당과 시·도지부 및 지구당사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구와 정치자금에관한법률에 의한 후원회의 설치를 허용하고 있는 것은, 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 그 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강한 한편 정치자금후원회는 정치자금에관한법률에서 선거기간 중에도 정치자금을 모금할 수 있도록 보호하고 있기 때문이며, 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 자당 소속당원인 후보자를 포함한 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 본조에 위반된다고 볼 것이고, 한편 본조는 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 어떠한 기관·단체·시설이 본조위반에 해당하는지 여부는 선거운동 목적으로 설치되었는지 여부에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 아니한다.
 [3] 헌법재판소가 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 사건의 결정에서 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 규정한 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 결정을 선고하였고 이러한 위헌결정의 효력은 그 결정 당시 법원에 계속 중이던 사건에도 미치고, 또 각 공판기일 전 증인신문절차마다 피고인이 피의자로서 참석하였으나 그에게 공격·방어할 수 있는 기회가 충분히 보장되었다고 보기 어려운 사정이 있었다면, 검사가 증인들의 진술번복을 우려하여 제1회 공판기일 전 증인신문을 청구하여 작성된 증인신문조서는 비록 그 신문이 법관의 면전에서 행하여졌지만 결과적으로 헌법 제27조가 보장하는 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 침해하여 수집된 증거로서 증거능력이 없다.
 [4] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조, 제114조, 제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다.
 [5] 공직선거및선거부정방지법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
 [6] 선거조직의 하부책임자가 후보자로부터 활동비 등의 명목으로 금품을 받아 이를 선거구민들에 대한 경조사비로 사용하는 행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있어 위법성이 조각되는 것이라고 볼 수 없다.