마약류관리에관한법률위반(향정)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2024.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 민경준, 박형건(기소), 이정원(공판)
【변 호 인】 법무법인 부유 담당변호사 강동우
【주 문】
 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한다. 
 피고인으로부터 47만 원을 추징한다.
 위 추징금 상당액의 가납을 명한다. 

【이 유】【범죄사실】『2023고단2933』
1. 도로교통법위반(음주운전) 및 도로교통법위반(무면허운전)
 피고인은 2021. 4. 8. 서울서부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 4. 16. 그 판결이 확정되었다. 
 피고인은 2023. 9. 24. 04:35경 서울 강남구 봉은사로 156에 있는 강남차병원 강남여성병원 인근 노상에서부터 같은 날 07:13경 서울 성동구 성수동1가 685-678 응봉지하차도 내에 이르기까지 약 54㎞ 구간에서 자동차운전면허를 발급받지 아니하고 혈중알코올농도 0.059%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) GV80 승용차를 운전하였다.
 이로써 피고인은 음주운전으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전함과 동시에 자동차 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하였다. 
2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 미수
 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2023. 9. 24. 06:32경 서울 동작구 (주소 생략)○○빌라 앞 노상에 주차된 제1항 기재 GV80 승용차 안에서 플루오로-2-옥소 피시이 0.5g을 향정신성의약품인 케타민으로 알고 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 투약하였으나, 케타민이 아니어서 미수에 그쳤다. 
3. 도로교통법위반
 피고인은 2023. 9. 24. 06:43경 제2항 기재 ○○빌라 앞 노상에서부터 같은 날 07:13경 서울 성동구 성수동1가 685-678 응봉지하차도 내에 이르기까지 약 18㎞ 구간에서 제2항 기재와 같이 플루오로-2-옥소 피시이를 투약하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태로 제1항 기재 GV80 승용차를 운전하였다.
『2024고단545』
 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 아래와 같이 향정신성의약품인 케타민을 취급하였다.
 피고인은 텔레그램(Telegram) 메신저 어플리케이션에서 알게 된 성명불상의 마약 판매자로부터 케타민을 매수하기로 하고, 2023. 4. 1. 20:44경 서울시 구로구 고척로 140, △△은행 365코너 고척동점 내에 설치된 자동화기기에서, 성명불상 마약 판매자가 알려준 공소외 1 명의 △△은행 계좌(계좌번호 생략)로 47만 원을 무통장 입금 방식으로 송금한 후 그 무렵 불상의 장소에서 불상의 방법으로 47만 원 상당의 케타민을 수거하여 매수하였다.
【증거의 요지】『2023고단2933』
1. 피고인의 일부 법정진술 
1. 음주운전단속사실결과조회, 주취운전자 정황보고 
1. 자동차운전면허대장, 차적조회
1. 감정서(소변, 모발)
1. 입건전조사보고서(112신고 출동 및 현장 확인) - 단속 현장 사진, 수사보고서(차량 블랙박스 영상 분석) - 블랙박스 영상 캡처, 수사보고서(케타민 매수·투약 장소 주변 CCTV 및 현장 확인) - 사진, CCTV 영상 캡처
1. 판시 전과: 수사보고(피의자 범죄전력 및 동종범죄 판결문 첨부)
『2024고단545』
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 감정회보서
1. 수사보고서(사건 접수 경위), 수사보고서(△△은행 365코너(고척동) CCTV 영상 확인 및 회신 자료 관련), 수사보고서(본 건 범죄 인지 관련, 사건 기록 사본 첨부) - 송치결정서 사본, △△은행 회신 자료 사본, 피의자신문조서 사본, 1차 집행 회신자료, 2차 집행 회신자료, 수사보고(본건과 동일한 계좌 관련 마약류 매수자 판결문 확인) - 송치결정서, 판결문 사본, 수사보고(피의자가 금원을 이체한 계좌번호 이용 범죄 확인)
1. 수사보고(추징에 관한 법리 및 추징금 검토)
【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단[2023고단2933 사건 중 마약류관리에관한법률위반(향정) 미수의 점 및 2024고단545 사건]】1. 2023고단2933 사건 중 마약류관리에관한법률위반(향정) 미수의 점
 가. 주장의 요지
 피고인은 이 사건 향정신성의약품을 케타민으로 인식하고 투약한 것이지 ‘플루오로-2-옥소피시이’라고 인식하고 투약한 것은 아니므로 ‘플루오로-2-옥소피시이’ 투약의 고의가 없었다. 
나. 판단
 검사는 당초 피고인이 케타민을 투약하였다는 취지로 공소를 제기하였다가, 이 부분 공소사실을 플루오로-2-옥소 피시이를 사용하였다는 취지로 변경하였다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신이 투약한 약물을 케타민으로 인식한 사실만이 인정된다. 그런데 실제로 피고인이 투약한 것은 플루오로-2-옥소 피시이였으므로, 결국 피고인의 케타민 투약 범행은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 
 한편, 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항은 같은 조 제1항 제2호가 규율하고 있는 케타민 투약 범행의 미수범을 처벌하고, 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다고 규정하여 불능미수범을 처벌하도록 하고 있다. 이러한 불능미수범의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져 판단하여야 할 것인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 곧 ① 피고인은 자신이 케타민을 투약하려고 하였던 사실은 인정하고 있는 점, ② 피고인은 텔레그램을 통해 이름이 밝혀지지 않은 마약 판매자에게 연락하여 케타민을 구입하기로 하였고, 그 대금을 지급하였던 점, ③ 피고인은 위 마약 판매자가 알려준 장소에 가서 플루오로-2-옥소 피시이를 케타민으로 알고 수거한 다음 이를 투약한 점을 종합하여 보면 이 사건 당시 케타민 투약의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 봄이 상당하다. 
 결국 피고인에게는 케타민 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 불능미수죄가 성립한다.
2. 2024고단545 사건
 가. 주장의 요지
 피고인은 이 사건 당시 케타민 구매를 하기 위해서 해당 계좌로 돈을 보낸 것이 아니라 직장 동료로부터 코인 투자를 권유받고, 소액으로 돈을 넣어본 것이다. 
 나. 판단
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인이 케타민을 구매하기 위해 돈을 보낸 사실이 인정된다. 
 ① 피고인은 2023. 4. 1. △△은행(계좌번호 생략) 계좌(이하 ‘이 사건 계좌라 한다)로 47만 원을 모르는 사람인 공소외 2의 명의와 주민등록번호를 사용하여 무통장 입금하였다. 
 ② 공소외 3은 2023. 3. 30.부터 2023. 4. 21.까지 14회에 걸쳐 이 사건 계좌로 32~120만 원을 입금하고 일명 ‘던지기’ 수법으로 필로폰을 구입한 사실 등으로 수사를 받았는데, 당시 마약 판매상이 텔레그램을 통해 알려준 이 사건 계좌로 필로폰 대금을 무통장 입금하였다고 진술하였다. 
 ③ 이 사건 계좌 거래내역 상으로 2023. 3.부터 2023. 4.까지 30~100만 원 가량의 돈이 지속적으로 입금되는 양상이 관찰된다. 그리고 2023. 3 및 4.에 이 사건 계좌로 대금을 입금하고 마약류를 매수하여 기소된 사람이 11명에 이른다. 
 ④ 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 유사투자업체에서 함께 근무하던 ‘공소외 4’의 소개로 코인 투자를 하기 위하여 공소외 4가 알려준 텔레그램 링크의 투자가이드에 따라 위와 같이 돈을 입금한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 피고인은 경찰 수사 당시와 이 법정에서는 공소외 4와 광화문에 있는 □□컨설팅에서 함께 근무하였다고 진술하였으나, 검찰 수사 당시에는 공소외 4와 논현동에 있는 ◇◇◇에서 함께 근무하였다고 진술하였던 점, 피고인은 검찰에서 공소외 4는 평소에 연락하던 사람이 아니고 이름도 사원증을 보고 알게 된 것이며, 연락처, 근무부서 등을 전혀 모르나 그가 보여 준 휴대전화 화면의 수익 그래프를 보고 투자하였다고 진술하였는바, 그 투자 경위가 거래 일반의 경험칙에 반하는 점, 코인 투자라면 모르는 사람의 이름과 주민등록번호로 입금할 이유가 없는 점, 피고인은 공소외 4와 함께 근무할 당시 알고 지냈던 직장 동료들의 이름과 연락처도 전혀 알지 못한다고 진술하고 있는데 이 또한 상식에 반하는 점, 그 밖에 피고인은 위 □□컨설팅이 없어졌고, 2023. 5. 9. 휴대폰을 교체하였다는 이유로 유사투자업체 근무 사실이나 코인 투자 사실을 뒷받침하는 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점에 비추어 믿기 어렵다. 
 ⑤ 2023. 8. 10. 피고인의 모발을 채취하여 감정한 결과 케타민이 검출되었다. 
 ⑥ 피고인은 이후 2023고단2933 사건으로 수사 받으면서 2023. 4.경 클럽에서 마약 판매자의 텔레그램 아이디를 알게 되었고, 2003. 9. 24. 텔레그램을 통해 위 마약 판매자가 알려준 계좌로 무통장 입금하여 케타민 0.5g을 구입하였다고 진술하였다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 투약 미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 매수의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제148조의2 제4항, 제45조(약물 운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 사이, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령의 미부과
 검사는 이수명령 부과를 구하나, 마약류 관리에 관한 법률은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였는데(제40조의2 제2항), 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). 그런데 피고인에 대하여 인정되는 범죄사실은 마약류의 투약 미수와 매수뿐이고, 피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 유죄판결을 받지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 할 수 없다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결 등 참조). 
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 마약범죄는 그 중독성과 부작용으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라, 전파가능성이 높고 또 다른 범죄로 이어질 수 있어 엄정한 처벌이 필요하다. 피고인은 징역형의 집행유예 기간 중 케타민 매수 범행을 저질렀다. 피고인은 음주운전 중 교통사고를 발생시켜 동승자 2명을 다치게 하여 위와 같이 징역형의 집행유예를받은 전력이 있는데도, 다시 자동차운전면허 없이 술과 마약에 취하여 자동차를 운전하였는바, 이는 무고한 다른 사람의 생명과 신체에 큰 피해를 줄 수 있는 행위로서 죄책이 매우 무겁다. 
 다만, 피고인은 이전에는 마약범죄로 처벌받은 전력이 없었다. 피고인은 아직 나이가 어리고 부모와 형이 피고인이 재범하지 않도록 선도할 것을 다짐하고 있다. 
 위와 같은 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【이유무죄 부분】1. 공소사실의 요지
 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2023. 9. 24. 06:32경 서울 동작구 (주소 생략)에 있는 ○○빌라 앞 노상에 주차된 제1항 기재 GV80 승용차 안에서 향정신성의약품인 플루오로-2-옥소 피시이 0.5g을 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 사용하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 증명책임 역시 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 더욱이 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가.목에 해당하는 향정신성의약품인 ‘플루오로-2-옥소-피시이’ 사용과 같은 법 제2조 제3호 나.목에 해당하는 향정신성의약품인 ‘케타민’ 투약의 경우 그 처벌 근거 조항이 다르고 그 처벌의 정도도 현저히 다르게 규정하고 있으므로(플루오로-2-옥소-피시이 투약의 경우는 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 반면 케타민 투약의 경우 그 법정형은 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금이다), 피고인에게 케타민 등 같은 법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품이 아닌 더 중한 범죄에 해당하는 플루오로-2-옥소-피시이 기타 같은 법 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 사용에 관한 고의도 함께 있었다고 해석하기 위해서는 그에 관하여 충분한 입증이 이루어져야 할 것이다. 
나. 구체적 판단
 이 사건 증거들에 의하면, 피고인은 2023. 9. 24. 현행범인 체포된 이후 소변 간이시약 검사 결과 케타민 양성 반응을 보였던 사실, 이후 피고인은 수사기관에서 조사를 받으면서, 2023. 4.경 클럽에 갔다가 모르는 사람으로부터 받은 텔레그램 아이디를 적어두었고, 2023. 9. 24. 클럽에 가기 전에 적어 두었던 텔레그램 아이디로 들어가 보니 케타민 가격표와 대금을 코인으로 지급하는 매뉴얼이 있어, 케타민 50g을 가격표에 따라 수수료 포함 대금 32만 원에 구입하기로 하였으며, 매뉴얼대로 편의점 현금입출금기로 가서 판매자가 알려준 코인 지갑에 32만 원을 입금한 다음, 위 판매자가 알려준 장소인 상도동 주택가 배관과 벽 틈에 붙여놓은 케타민을 찾아오는 방식으로 케타민을 구입하여, 차량 안에서 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 투약을 하였다는 취지로 대체로 일관되게 진술하였던 사실, 피고인은 특히 많은 마약류 중에서 ‘케타민’을 투약하게 된 이유에 관하여는, 코 수술을 2020년, 2021년 두 번 했는데 그 때 마취제로 케타민을 투약했을 때 그 몽롱한 증상을 기억하고 있었고, 텔레그램상 마약류 판매자가 케타민을 판매한다고 해서 이를 매수하여 투약하게 되었다고 진술한 점, 피고인이 소지한 휴대폰 3대와 유심칩 2개를 디지털 포렌식한 결과 플루오로-2-옥소 피시이 그 밖의 신종 마약에 관한 언급이나 최소한 인터넷에 검색한 흔적 등 특이사항이 발견되지 않은 점이 인정된다. 이에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 플루오로-2-옥소 피시이를 사용한다는 고의 또는 적어도 이 사건 향정신성의약품이 케타민이 아니라 다른 마약류일 수 있다는 점에 대한 인식과 용인이 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 
3. 결론
 그렇다면 플루오로-2-옥소 피시이 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 케타민 투약 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 

판사 김예영