임금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2003. 6. 26. 선고 2001가합15272 판결
【변론종결】2004. 4. 8.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 1999. 9. 4.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 1,544,949원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 1999. 9. 4.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 414,472원의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 이 사건 징계해고
 원고는 택시운수사업을 영위하는 피고 회사에 1994. 10. 12. 입사하여 택시기사로 근무하던 중, 1999. 9. 4. 피고 회사로부터 ‘1999. 7. 30. 13:00경 피고 회사 주차장에서 직장 내 폭력사태로 인한 경영질서 문란과 공포분위기 및 불안감 조성으로 인한 업무방해’를 징계사유로 하여 징계해고(이하 ‘이 사건 징계해고’라 한다)되었다.
 나. 재심판정과 행정소송의 제기
 ⑴ 이에 대하여 원고가 1999. 9. 8. 경기지방노동위원회에 구제신청을 하자, 위 위원회는 1999. 11. 16. 이 사건 징계해고가 단체협약상의 징계절차를 위반한 부당해고에 해당한다고 인정하여 피고 회사에 대하여 원고의 원직복귀 및 임금지급 명령을 내렸다. 이에 대하여 피고 회사가 1999. 12. 22. 재심신청을 하자, 중앙노동위원회는 2000. 3. 27. 징계절차상의 하자는 없으나 징계양정이 부당하였다는 이유로 피고 회사의 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다. 
 ⑵ 이에 피고 회사는 서울행정법원에(사건번호 생략)호로 중앙노동위원회위원장을 상대로 하여 부당해고구제재심판정취소(원고는 위 사건에서 피고보조참가인이었음)의 소를 제기하였으나, 2001. 3. 9. 이 사건 징계해고가 그 징계사유를 갖추지 못하였다는 이유로 피고 회사의 청구가 기각되고, 항소기각(서울고등법원(사건번호 생략) 판결) 및 상고기각(대법원(사건번호 생략) 판결)으로 제1심 판결 중 원고에 관한 부분이 확정되었다.
2. 원고의 주장
 원고는 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 징계해고가 무효이므로 피고 회사는 원고에게 이 사건 징계해고일로부터 원고의 복직시까지 임금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 따라서 이하에서는 선결문제인 이 사건 징계해고의 무효 여부를 살펴본 후 원고의 임금청구에 대하여 판단하기로 한다. 
3. 판단
 가. 이 사건 징계해고의 무효 여부
 ⑴ 인정사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 ㈎ 피고 회사 노동조합은 위원장인소외 1이 1999. 12. 31.까지의 임기를 채우지 아니한 채 사임하게 되자 1999. 7. 9. 선거를 실시하였고 그 결과 소외2가 위원장에 당선되었는데, 신임 위원장의 임기가소외 2 주장의 3년인지 아니면소외 1의 잔여임기인 1999. 12. 31.까지인지에 관하여 조합원들 사이에 다툼이 생기고, 특히 당시 선거관리위원을 맡았던소외 3 등이소외 2에 반대하는 입장에 서게 되자,소외 2는 위원장에 당선된 이후 자신의 임기가 1999. 12. 31.까지임을 스스로 인정한 바 있음에도 불구하고 자신의 당초 주장에 반대하였던소외 3 등 조합원들에 대하여 강한 반감을 가지고 문제를 제기하는 등 반대파인 조합원들을 상대로 갈등과 긴장을 조장하였으며, 노동조합 총무부장으로서소외 2를 지원하였던 원고 역시 이에 동조하였다(원고는소외 2와 함께소외 2를 대표로 하는 ‘좋은 친구들’이라는 회사 내 사조직을 결성하여 활동하여 왔다).
 ㈏ 이에 불안감과 위기감을 느끼던소외 3은 1999. 7. 29. 6:20경 피고 회사 주차장에서 원고가 출근하는 것을 보고 그의 멱살을 잡고 우산으로 폭행을 하다가, 원고의 부탁을 받은 동료 근로자소외 4가 택시 안으로 들어가 휴대폰으로 경찰에 신고하려 하자, 우산으로 택시 앞유리를 깨뜨리고소외 4의 멱살을 잡아 끌어내렸으며,소외 3과소외 4의 싸움을 말리던 동료 근로자소외 5도소외 4와 서로 주먹으로 상대방을 폭행하였고(이에 관하여소외 3,소외 5,소외 4는 기소유예 처분을 받았으나, 원고는 혐의없음 처분을 받았다), 또한소외 3은 이튿날인 7. 30. 13:20경 위 주차장에서 주먹으로소외 2의 얼굴을 폭행하였고, 옆에 있던 원고는소외 3의 목을 잡고 이를 말렸다(이에 관하여 원고는 혐의없음 처분을 받았다).
 ㈐ 그 후소외 2는 1999. 8. 25. 지역신문의 독자투고란에 위 폭력사태와 그 후의 사용자측의 대응에 관하여 ‘배경이 없으면 일어날 수 없는 상식 밖의 사건’이라는 등의 표현 아래 사용자측이소외 3에 대한 징계와 자신의 피해에 관한 산업재해보상보험금이 지급되도록 사무처리를 해 주지 않은 데 대한 불만을 토로하면서, 마치 피고 회사가 위 폭력사태의 배후인 것처럼 피고 회사의 명칭과 대표이사의 이름까지 명시하는 내용의 투고를 하였다.
 ㈑ 또한,소외 2는 피고 회사가 근로자를 고용한 뒤 미발령을 이용하여 매출을 누락하였다는 내용의 진정서를 1999. 8. 13. 경인지방국세청장에게 제출하면서도, 정작 그 해당 택시기사들이 미발령 기간 동안 상여금·국민연금·의료보험 등의 혜택을 받지 못하였다는 점에 대하여 사전에 사용자인 피고 회사 사이에 해결을 하려고 논의를 시도하는 등의 아무런 노력도 해 보지 아니한 채 대뜸 일방적으로 위 진정서 제출을 선행하였을 뿐만 아니라, 이 사건 징계해고 후인 2000. 5.경 후임 노동조합 위원장인소외 6에 대하여 “인간쓰레기”, “노동조합을 회사 사장에게 팔아먹은, 창녀보다 더 더러운소외 6” 등의 용어를 사용하며 비난하는 내용의 유인물을 사외에서 무단 배포함으로써 마침내 노동조합원들 다수가소외 2의 복직에 반대하는 집단적 의견표명을 하게 되는 등의 사태까지 일어났다.
 ㈒ 한편,소외 2는 원고와 같이 1999. 9. 4. 피고 회사로부터 징계해고된 후, 1999. 11. 16. 경기지방노동위원회로부터 부당해고에 해당한다고 인정받아, 중앙노동위원회(2000. 3. 27. 재심판정), 서울행정법원((사건번호 생략) 판결), 서울고등법원((사건번호 생략)판결)에서 부당해고라는 결론이 유지되었으나, 위 고등법원의 판결 중소외 2에 관한 부분은 대법원((사건번호 생략) 판결)에서소외 2에 대한 해고처분의 정당성이 인정된다는 취지로 파기환송되고, 환송심(서울고등법원(사건번호 생략) 판결)에서 위 해고를 부당해고라고 본 중앙노동위원회의 재심판정을 취소하는 판결이 선고되었으며, 위 판결은 대법원((사건번호 생략))에서 상고기각되어 확정되었다.
 ⑵ 이 사건 징계해고의 정당성
 위 인정사실에 의하면, 원고는 1999. 7. 29.과 같은 달 30. 양일 동안의 폭력사태에 있어 비록 형사절차에서 혐의없음의 처분을 받았다고 하더라도 그와 같은 폭력사태가 발생하게 된 데에는 원고가 노동조합의 위원장인소외 2에 동조하여 조합원들 사이의 갈등과 긴장을 적극적으로 조장한 것도 중요한 하나의 원인이 되었다고 보아야 하고, 이는 노동조합 내부의 폭력사태를 간접적으로 야기함으로써 피고 회사의 경영질서를 문란하게 하는 징계사유에 해당한다고 할 것이다.
 그러나 원고의 경우소외 2와 달리 그 비위행위나 가담의 정도가 중하지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고 회사와 근로관계를 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수는 없으므로, 결국 원고에 대하여 가장 무거운 징계처분인 해고에 처한 피고 회사의 조치는 그 징계양정이 과중하여 무효라고 할 것이다.
 나. 임금청구에 대한 판단
 ⑴ 앞에서 본 바와 같이 원고에 대한 이 사건 징계해고가 무효인 이상, 원고와 피고 회사 사이의 근로계약 관계는 이 사건 징계해고와 관계없이 유효하게 존속한다 할 것이고, 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 변론종결일 현재까지 원고의 복직을 거부하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이는 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 원고는 피고 회사에 위 부당해고기간에 정상적으로 일을 하였더라면 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다(민법 제538조 제1항, 대법원(사건번호 생략) 판결 참조).
 ⑵ 나아가 그 임금의 액수에 관하여 보건대, 원고는 택시기사의 경우 기본급 및 제수당 외에 사납금을 납입하고 현실적으로 얻게 되는 매일의 수입을 파악하기 불가능하므로 임구구조기본통계조사보고서상 5년 이상 경력의 자동차운전원의 월평균수입을 기준으로 부당해고 기간 중의 임금을 산정하여야 한다고 주장함에 반해, 피고 회사는 운송수입금 전액을 회사에 일단 납부한 후 다시 환불받는 운송수입금 전액관리제를 시행하고 있어, 원고의 경우 피고 회사에 납부한 운송수입금을 기준으로 현실적인 수입액의 계산이 가능하므로, 원고가 이 사건 징계해고 이전인 1999년 6월, 7월, 8월에 피고 회사로부터 지급받은 실제 수입을 평균하여 부당해고기간 동안의 임금을 산정하여야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제7호증의 1 내지 53의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 1998. 8. 25. 노동조합과의 임금협정 및 단체협약에 따라, 택시기사가 운송수입금 전액을 회사에 일단 납부한 후, 일정한 금액(소나타Ⅲ급은 금 117,000원, 스텔라는 금 115,000원, 이하 ‘사납금’이라 한다)을 초과하여 납부한 운송수입금을 피고 회사로부터 돌려받는 형태로 소위 운송수입금 전액관리제를 1998. 9. 1.부터 1년간 시행하였고, 그 외 피고 회사의 택시기사는 피고 회사로부터 기본급(26일 근무시 금 238,225원)과 제수당을 지급받았으나, 택시기사가 사납금을 초과하여 운송수입금을 납부하여도 택시기사에게는 별다른 이익이 없었던 사실(피고 회사의 경우 초과 납부한 운송수입금이 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 포함되지 않고, 오히려 초과 납부한 운송수입금으로 인하여 각종 제세공과금이 증액되는 경우 해당 택시기사가 부담하도록 되어 있다), 피고 회사는 1일 7시간 20분을 기준으로 월 26일을 근무하는 것을 원칙으로 하였으나 원고는 1998년의 근무일수가 월평균 17일에 불과하여 피고 회사로부터 1998. 8. 4. 근무불량을 이유로 대기기사로 발령받았음에도 그 이후인 1999년 1월부터 8월까지의 근무일수도 월평균 16.5일에 불과하였던 사실, 2000년 임금구조기본통계조사보고서상 5년 이상의 경력을 가진 자동차운전종사자(남자)의 월평균수입이 1,544,949원{= 1,294,671원(월 급여액) ＋ 3,003,337원(연간특별급여액)/12개월, 원 미만 버림, 이하 같다}이나, 원고의 경우 1999년 6월에서 8월 사이에 피고 회사에 사납금 외에 추가납입한 운송수입금은 월 평균 122,900원에 불과하고, 위 기간 동안 피고 회사로부터 지급받은 기본급과 제수당 및 추가납입한 운송수입금의 합계는 월평균 414,472원(위 조사보고서상 월평균수입의 26%)인 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 나타난 제반사정, 즉 피고 회사가 운송수입금 전액관리제를 시행하였다 하더라도 운송수입금 전액을 납부하느냐는 택시기사 근로형태의 특성 및 추가납입한 운송수입금의 성격상 택시기사의 자율적 판단에 따를 수밖에 없는 점, 원고의 경우 월 근무일수가 적은 점을 감안하더라도 피고 회사에 추가 납입한 운송수입금을 기초로 계산한 수입은 위 조사보고서상의 월평균수입에 비해 지나치게 소액인 점에 각 비추어 볼 때, 피고 회사가 원고의 추가 납입된 운송수입금을 기초로 기본급 및 제수당을 합하여 계산한 원고의 수입은 원고가 이 사건 징계해고 전에 실제 취득한 수입에 대한 객관적인 자료가 될 수 없고, 달리 이 사건 징계해고 당시 원고의 실제 수입을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없으므로, 결국 이 사건 징계해고 당시 택시기사로서 원고의 수입은 위 조사보고서상 5년 이상의 운전경력을 가진 자동차운전종사자(원고의 경우 이 사건 징계해고 당시를 기준으로 피고 회사에서의 운전경력만으로는 5년에 약간 못미치나 위 부당해고 기간 등의 제반사정에 비추어 5년 이상의 운전경력으로 본다)의 월평균 수입으로 봄이 상당하고, 그 이후도 같은 액수일 것으로 추인된다. 
 다만, 앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 1999. 1. 1.부터 1999. 8. 31.까지의 월평균 근무일수가 단체협약에서 정한 26일 중 16.5일에 불과하고, 평소의 근무태도에 비추어 앞으로도 그러할 것으로 예상되는 반면, 위 조사보고서상의 월평균수입은 동종업종에 종사하는 근로자들이 평균적인 근로시간(정상근로시간보다 약간 초과함) 동안 근무함을 전제로 한 통계소득이므로, 결국 원고의 경우 평소의 근무태도에 비추어 위 조사보고서상의 월평균 수입을 그대로 적용할 수는 없고, 위 조사보고서상 5년 이상 경력의 자동차운전종사자의 월평균수입인 1,544,949원에 피고 회사의 정상근무일수에서 원고의 평균 근무일수가 차지하는 비율(16.5일/26일)을 곱하여 산출한 980,448원(1,544,949원×16.5일/26일)이 이 사건 징계해고가 없었더라면 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있는 임금이라고 봄이 상당하다. 
 ⑶ 피고 회사는 원고가 이 사건 징계해고 이후 안양시에서 개인택시 대리운전, 군포시에서 식당배달원 및 우유배달원 등의 다른 직업에 종사하여 부당해고기간 동안 피고 회사에서 지급하여야 할 임금의 100분의 30을 초과하는 수입을 얻었으므로, 이 사건 징계해고로 인하여 피고 회사가 원고에게 지급하여야 할 임금 중 100분의 30에 해당하는 금원은 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제8호증의 1, 3, 4의 각 기재 및 영상에 의하면, 원고가 안양시장에게 2000. 8. 14.부터 2001. 2. 13.까지, 2001. 2. 17.부터 2001. 4. 22.까지의 기간 동안 각 개인택시운송사업 대리운전신고를 한 사실 및 원고가 2001. 11. 2.경 식당배달원으로 일한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고가 공제할만한 수입을 얻었음을 인정하기에 부족하고(개인택시 대리운전 신고사실만으로 통계소득 정도의 수입을 얻었다고 추정할 수도 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 징계해고일인 1999. 9. 4.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 금 980,448원의 비율에 의한 임금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김수형(재판장) 이제호 장성욱