평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1.원고 의 청구를 기각한다.
 2.소송 비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 2. 27. 원고에게 한 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구 불승인 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 배우자인 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)는 2019. 11. 6. 11:40경 공주시 이하생략에 있는 벌목 현장(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 차량번호생략 굴착기(이하 ‘이 사건 굴착기’라 한다)를 운전하다가 굴착기와 함께50m 아래 계곡으로 추락하여 사망하였다(이하 ‘이 사건 재해’라 한다).
 나. 원고는 망인의 유족으로서 피고에게 유족급여와 장의비를 청구하였고, 피고는 망인이 특수형태근로종사자에 해당한다는 이유로 원고에게 고용노동부 고시(제2018-101호)에 따른 특수형태근로종사자 직종 중 ‘건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된건설기계를 직접 운전하는 사람’에 대한 평균임금 75,134원(일)을 적용하여 산출한 유족급여와 장의비를 지급하였다.
 다. 원고는 2020. 2. 26. 피고에게 ‘망인은 특수형태근로종사자가 아니라 일용근로자에 해당한다’고 주장하면서 망인의 일당 50만 원 또는 적어도 굴착기 스페어 기사의일당 20만 원~25만 원을 기준으로 망인의 평균임금을 산정하여 정정해 줄 것을 신청함과 아울러 그에 따른 보험급여 차액을 지급해 달라고 청구하였다.
 라. 피고는 2020. 2. 27. 원고에게 ‘망인은 특수형태근로종사자에 해당한다’는 이유로원고의 평균임금 정정 신청과 보험급여 차액 청구를 불승인하는 처분을 하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 망인은 2019. 10. 24.부터 이 사건 사업장을 운영하는 ○○○에게 일당 50만 원에비정규직으로 고용되어 굴착기 조종사로 근무하면서 사업주 ○○○의 작업 지시를 받으면서 매일 07:00부터 18:00까지 굴착기를 이용하여 벌목된 나무를 집재하거나 운반차량에 상차하는 업무를 수행했다. 망인은 이 사건 사업장에서 노무를 제공하는 기간동안 다른 현장에서 일을 할 수 없었으므로 이 사건 사업장에 전속되어 있었다. 망인은 재해 당일 운전보조 등 타인을 사용하지 않고 본인이 직접 굴착기를 운전하였다.이 사건 재해 후 사업주 ○○○은 망인의 유족과 장제비 및 위로금을 지급받는 조건으로 합의했다. 따라서 망인은 특수형태근로종사자가 아니라 근로기준법상의 근로자로보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) ○○○은 ‘○○○○’이라는 상호로 벌목업을 영위하는 사업자인데, 2019. 10. 2.부터 2019. 11. 30.까지 이 사건 사업장에서 벌목공과 굴착기, 운반차량 등을 투입하여임목 벌채를 하였다.
 2) 망인은 평소 알고 지내던 ○○○의 요청을 받고 별도 계약서 작성 없이 2019.10. 24.부터 재해 당일인 2019. 11. 6.까지 이 사건 사업장에서 매일 07:00부터 18:00까지(점심시간 12:00~13:00) 굴착기를 이용하여 벌목된 나무를 집재(벌목된 나무를 굴착기를 이용하여 골짜기로 모으는 작업)하거나 운반차량에 상차하는 작업을 하였다.
 3) 망인은 ○○○으로부터 굴착기 사용료를 포함하여 1일 50만 원을 지급받기로하고 망인 소유의 굴착기를 이 사건 사업장에서 가져와 직접 운전하여 작업을 수행했는데, 작업 현장에 신호수는 따로 없이 혼자 작업하였다. ○○○은 피고의 재해조사 당시 ‘굴착기를 사용하지 않고 조종사만 채용하는 경우가 간혹 있는데 이를 스페어 기사라고 부르고 일당으로 20~25만 원 정도 지급한다’고 진술하였다.
 4) ○○○이 작성한 작업일지(을 9호증)는 망인을 포함한 굴착기 기사들의 작업내역을 일자별로 ○(종일), △(반일), ×(휴무) 형태로 간략한 표기한 문서인데, 상단에 “장비 10달”, “장비 11달”이라는 제목이 기재되어 있다. 망인의 실제 작업일수는 2019.10. 24.부터 2019. 11. 6.까지 14일 기간 중 총 11일이다1).
 5) 망인은 이 사건 사업장에 관하여 고용보험, 산재보험, 건강보험, 국민연금 등 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.
 6) ○○○은 이 사건 재해 이후 2019. 11. 11. 원고에게 망인의 실제 작업일수인11일의 보수로 550만 원을 지급하였고, 그와 별도로 같은 날 원고와 망인의 장례비950만 원을 포함하여 이 사건 재해에 대한 합의금으로 총 5,850만 원(그 중 4,900만원은 망인의 ○○○에 대한 기존 채무와 상계)을 지급하기로 합의하였다.
 7) 망인 소유의 이 사건 굴착기에 대한 건설기계등록증에는 그 상호 및 사용본거지가 “(유)○○○○○○, 전북 전주시 상세주소생략”로 등록되어 있다.망인은 1999. 10. 21. ‘전북 전주시 상세주소생략’를 사업장주소로 하여 ‘○○○○○○’라는 상호의 사업자등록을 하였는데, 그 사업의 종류(업태/종목)는“건설/중기도급 및 대여”로 등록되어 있다. 그 후 망인은 2013. 4. 24. 망인의 주소지인 ‘전주시 상세주소생략’를 사업장주소로 하여 ‘○○○○’라는 상호의 사업자등록을 하였는데, 그 사업의 종류(업태/종목)는 “임업/벌목업”으로 등록되어 있다. 위 각 사업자등록은 이 사건 재해 당시까지 계속 유지되고 있었다.
 라. 판단
 1) 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).
 2) 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 망인이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
 ① 원고는 망인이 이 사건 사업장에서 사업주 ○○○의 작업 지시를 받아 작업을 수행했다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이망인은 신호수 등 다른 보조 인원 없이 혼자 알아서 작업을 하였다.
 ② 망인은 본인 소유의 굴착기를 이 사건 사업장에 가져와 이를 이용하여 작업을 하였고, 굴착기 유류비용 등 유지관리비용도 망인이 스스로 부담하였으며, 작업기간내내 망인이 직접 굴착기를 운전하여 작업을 수행했으나, 그렇다고 해서 제3자를 고용하여 망인 소유의 굴착기를 운전해 작업을 대행하게 하는 것이 금지되지는 않았다.
 ③ 망인은 1일 50만 원의 보수를 받고 이 사건 사업장에서 굴착기를 이용해 작업을 수행했는데, 속칭 스페어 기사의 일당 수준에 비추어 보면 그 보수의 최소 절반이상은 근로 자체의 대상적 성격이라고 할 수 없는 굴착기 사용료로 보인다. 더구나망인은 이미 오래 전부터 ‘○○○○○○’라는 상호로 ‘건설/중기 도급 및 대여업’에 대한 사업자등록을 하고 이 사건 굴착기를 그 사업에 제공해 왔으므로, ○○○으로부터지급받기로 한 1일 50만 원의 보수는 운전기사를 동반한 굴착기 임대료로서 망인이 사업자등록을 마친 ‘건설/중기 도급 및 대여업’을 영위하여 얻는 사업소득으로 보이고, 만일 망인이 이 사건 재해로 사망하지 않았다면 위 보수에 대해 세금계산서를 발행하고사업소득으로 신고했을 것으로 보인다.
 ④ 망인은 2019. 10. 24.부터 2019. 11. 6.까지 이 사건 사업장에서 작업을 했는데, 2019. 10. 30. 굴착기 고장으로 작업을 하지 못한 것과 같이 벌목기간 중간에 망인의 개인 사정으로 작업을 하지 못하더라도 아무런 불이익을 받지 않았고, 이는 다른굴착기 기사들도 마찬가지였다. 또한 망인이 스스로 이 사건 사업장에서 작업을 그만두고 다른 사업장에서 작업하는 것도 얼마든지 가능하였다. 따라서 작업의 시기와 종기는 물론이고 구체적인 작업일 등도 망인이 스스로 결정할 수 있었다.
 ⑤ 망인은 ○○○과 근로계약서를 작성한 적이 없고, 4대 보험에도 가입되어 있지 않았으며, ○○○은 망인의 보수 550만 원을 지급할 때 근로소득세를 원천징수하지도 않았다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1