대여금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.05.23 / 시행일:

【반소원고, 피항소인 겸 항소인】 파산자 주식회사 한나라상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박종호외 1인)
【반소피고, 항소인】 피고 1
【반소피고, 피항소인】 피고 2외 24인 (소송대리인 변호사 이원기) 
【제1심판결】 창원지방법원 2007. 8. 16. 선고 2006가합8139(반소), 2007가합1333(반소) 판결
【변론종결】2008. 5. 2.
【주 문】
1. 반소원고의 반소피고 25, 26에 대한 항소를 각하한다. 
2. 제1심 판결 중 반소피고 1에 대하여 반소원고에게 15,861,900원 및 이에 대한 2000. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 위 반소피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 반소원고의 반소청구를 기각한다. 
3. 제1심 판결 중 반소피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24에 대한 부분을 취소한다. 
4. 반소원고에게, 
 가. 반소피고 3, 4, 5, 6은 연대하여 197,521,572원 및 그 중 187,397,000원에 대하여 2002. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 나. 반소피고 7, 8, 9는 연대하여 58,905,754원 및 그 중 54,246,500원에 대하여 2002. 12. 25.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 다. 반소피고 10, 11, 12는 연대하여 101,067,998원 및 그 중 95,671,100원에 대하여 2002. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 라. 반소피고 13, 14는 연대하여 99,252,584원 및 그 중 96,657,400원에 대하여 2002. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 마. 반소피고 15, 16, 17, 18은 연대하여 98,239,803원 및 그 중 95,671,000원에 대하여 2002. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 바. 반소피고 19, 20, 21은 연대하여 102,109,936원 및 그 중 96,657,400원에 대하여 2002. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈, 
 사. 반소피고 22, 23, 24는 연대하여 97,532,099원 및 그 중 95,671,100원에 대하여 2002. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈을 
각 지급하라.
5. 반소원고의 반소피고 2에 대한 항소와 반소피고 1의 나머지 항소를 모두 기각한다. 
6. 반소원고와 반소피고 2, 25, 26 사이의 항소비용은 반소원고가 부담하고, 반소원고와 나머지 반소피고들 사이의 소송총비용은 나머지 반소피고들이 부담한다. 
7. 제4항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 반소원고
 가. 반소피고 1에 대한 청구취지 
반소피고(이하 피고라 한다) 1은 반소원고(이하 원고라 한다)에게 27,685,187원 및 그 중 15,861,900원에 대하여 2001. 11. 9.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 나머지 피고들에 대한 청구취지 및 항소취지
 주문 제3, 4항과 같은 판결 및 제1심 판결 중 피고 2, 25, 26에 대한 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 2는 72,186,352원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 16%의 비율로 계산한 돈, 피고 25, 26은 피고 13과 연대하여 각 49,626,292원 및 그 중 각 48,328,700원에 대하여 2002. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 연 21%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
2. 피고 1의 항소취지 
 제1심 판결 중 위 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 위 피고에 대한 반소청구를 기각한다.
【이 유】1. 피고 25, 26에 대한 항소의 적법 여부에 대한 직권판단 
 가. 기록상 분명한 사실
 ① 소외 2가 자신을 선정당사자로 하여 2005. 5. 7. 창원지방법원에 채무부존재확인의 소( 2005가합3311)를 제기하였고, 그 소장에는 소외 4( ○○○로 기재되어 있으나 이는 오기임이 분명하다, 이하 같다)가 같은 날 소외 2를 선정당사자로 선정한 것처럼 기재된 당사자선정서가 첨부되어 있다. 
 ② 소외 2는 2005. 7. 19. 위 사건의 소송대리인으로 변호사 소외 5를 선임하였고, 원고는 2007. 3. 9. 소외 4가 포함된 선정자들 일부에 대하여 반소( 2007가합1333)를 제기하였는데, 그 반소장 부본은 소외 5 변호사( 민사소송법 제90조 제1항에 의해 당연히 반소에 관한 소송대리권이 있다)에게 송달되었으며, 제1심 법원은 2007. 8. 16. 원고의 소외 4에 대한 반소청구를 기각하는 내용의 본안판결을 선고하였다. 
 ③ 그러나 실제로 소외 4는 위 본소 및 반소 제기 이전인 2005. 3. 13. 이미 사망하였고, 제1심 소송과정에서 소외 4의 표시를 동인의 상속인들인 피고 25, 26으로 변경하는 당사자표시 정정신청이나 소송수계신청은 없었다. 
 ④ 원고는 2007. 9. 5. 제1심 법원의 반소판결 중 자신의 패소부분에 관하여 항소하면서 여전히 피항소인을 소외 4로 기재하였고, 당원의 주소보정명령을 수행하는 과정에서 소외 4가 이미 사망한 사실을 인지한 후 2007. 11. 1.에서야 소외 4의 표시를 피고 25, 26으로 정정한다는 내용의 당사자표시정정신청서를 당원에 제출하였다. 
 나. 판단
 실재하지 않은 사망자를 당사자로 한 소의 제기는 소송요건을 갖추지 않은 부적법한 것이므로, 비록 제1심 판결의 선고가 있었다 할지라도 그 판결은 당연 무효라 할 것이고, 상속인과 피상속인의 경우와 같이 그 표시만으로 상호간에 동일성이 인정되지 않는 당사자표시정정은 항소심에서 허용될 수 없으며, 나아가 민사소송이 당사자의 대립을 그 본질적 형태로 하는 것임에 비추어 실질적 소송관계가 이루어지지 않은 이상 망인에 대한 항소는 부적법한 항소로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다( 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 참조). 
 이 사건의 경우 원고가 사망하여 실재하지 않은 소외 4를 상대로 반소를 제기하였고, 그 상속인들 명의로 당사자표시정정절차를 취함이 없이, 상속인들에 의하여 소송수행이 이루어지지도 아니한 채 소외 4를 여전히 반소피고로 하여 제1심 판결이 선고된 것이므로, 위 판결 중 소외 4에 관한 부분은 실재하지 아니한 자를 당사자로 한 판결로서 당연 무효이고, 이 부분에 관한 원고의 당사자표시정정신청 및 항소는 허용될 수 없으므로, 결국 원고의 피고 25, 26에 대한 항소는 부적법하다. 
2. 피고 2에 대한 청구 
 가. 인정사실
 ① 주식회사 마산상호신용금고(2002. 3. 1. 주식회사 한나라상호저축은행으로 상호가 변경되었다가 2004. 11. 12. 창원지방법원으로부터 파산선고를 받아 원고가 파산관재인으로 선임되었다, 이하 파산은행이라 한다)의 대출담당부장 소외 1은 1997. 1.경 자신의 누나인 피고 2에게 “누나 명의의 대출 및 누나 소유의 부동산에 대한 근저당권설정에 필요하니 인감증명 및 인감도장을 달라, 대출금의 변제는 내가 책임지겠으니 누나에게 어떤 손해도 발생하지 않는다.”고 말하여 1997. 1. 10.경 위 피고로부터 동인에 대한 인감증명 및 인감도장을 교부받은 후 그 무렵 위 피고 소유의 마산시 산호동 (상세 주소 생략)에 관한 채권최고액 3,900만 원, 근저당권자 파산은행인 근저당권설정등기를 경료하였다. 
 ② 소외 1은 1997. 4. 11. 부하직원 소외 6, 7에게 지시하여 피고 2가 파산은행으로부터 금원(대출한도액 3,500만 원, 변제기 1999. 4. 11., 이율 연 16%)을 대출받는 내용의 금전소비대차약정서(을 제2호증의 1, 마이너스통장 형태의 대출임)를 작성하게 하였다가, 소외 6으로 하여금 위 약정서상 대출한도액 “삼천오백만”의 “삼”에 가필하여 “팔”로 보이게 한 후 두 줄을 긋고 그 위에 “팔천오백만”을 기재하도록 한 뒤 삭선(削線)이 된 부분에 위 피고의 도장을 날인하였다. 
 ③ 그 후 소외 1은 피고 2 명의의 위 대출계좌를 이용하여 추가대출을 받게 되었고, 2000. 4. 24. 기준으로 미지급 원리금이 110,630,514원에 이르게 되자, 파산은행은 창원지방법원 2001타경25838호로 위 아파트에 대한 부동산임의경매를 신청하여2001. 7. 25. 경매절차개시결정이 내려졌다. 
 ④ 소외 1은 2001. 7. 30. 파산은행의 대표이사에게 “위 각서 제출과 동시에 위 경매신청을 취하하고, 위 근저당권의 말소 및 잔여 채권에 대한 추가보전조치를 취하지 않는 조건으로 위 말소와 동시에 2001. 12. 31.까지 3,900만 원을 변제하겠다.”라는 취지의 각서(을 제15호증의 3)를 제출하였고, 파산은행의 대표이사는 이를 받아들여 2001. 8. 9. 위 경매신청을 취하하였으며, 소외 1이 2001. 12. 31. 3,900만 원을 변제하자 담당직원으로 하여금 경매비용 등을 공제한 38,444,162원이 입금되어 잔존 원리금이 72,186,352원인 것처럼 전산처리하게 한 후 2002. 1. 2. 위 근저당권설정등기를 말소해 주었다. 
【인정근거】을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제15호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 4, 5의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언(다만, 뒤에서 배척하는 부분 제외), 변론 전체의 취지 
 나. 원고의 주장
 원고는, 피고 2가 원고에게 위 잔존 대출금 72,186,352원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 약정이율인 연 16%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 다. 판단
 살피건대, 원고의 피고 2에 대한 청구는 소외 1이 위 피고 명의로 대출받은 돈 중 2001. 12. 31. 변제한 3,900만 원을 공제한 나머지 대출원리금의 지급을 구하는 것인바, 앞서 본 대출 및 근저당설정의 경위, 약정서의 작성 및 변개 과정 등에 비추어 피고 2가 소외 1에게 근저당의 채권최고액인 3,900만 원 범위 내에서 대출 및 금전소비대차약정서 작성 권한을 위임하였다고 볼 수는 있으나, 이를 초과하는 금액에 대한 대출 및 금전소비대차약정서 작성 권한까지 소외 1에게 위임하였음을 인정할 증거가 없으므로(당심 증인 소외 1은 자신이 임의로 대출한도액을 증액하였다고 증언하고 있다), 결국 피고 2의 대출금채무는 위 3,900만 원의 변제로써 전부 소멸하였다고 보아야 할 것이고, 이와 다른 전제에서 잔존 대출원리금의 지급을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
3. 나머지 피고들에 대한 청구
 가. 인정사실
 ① 나머지 피고들은 파산은행으로부터 상호신용금고 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하고 아래와 같은 내용으로 대출받았다. 
 ㆍ 피고 1 : 대출일 1997. 4. 9., 변제기 2002. 4. 9., 대출금액 5,000만 원, 이율 연 15.4%, 지연손해금의 비율 연 21%, 
 ㆍ 피고 4 : 대출일 1997. 10. 31., 변제기 2002. 10. 31., 대출금액 9,500만 원, 이율 연 14.5%, 지연손해금의 비율 연 21%, 연대보증인 피고 3, 5, 6, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 93,698,500원( 소외 1 등이 피고 4를 대신하여 납부한 신용부금을 원금에 충당하고 남은 금액, 이하 같다) 
 ㆍ 피고 6 : 대출일 1997. 10. 31., 변제기 2002. 10. 31., 대출금액 9,500만 원, 이율 연 14.5%, 지연손해금의 비율 연 21%, 연대보증인 피고 5, 4, 3, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 93,698,500원 
 ㆍ 피고 7 : 대출일 1997. 12. 24., 변제기 2002. 12. 24., 대출금액 5,500만 원, 이율 연 16.5%, 지연손해금의 비율 연 21%, 연대보증인 피고 8, 9, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 54,246,500원 
 ㆍ 피고 10 : 대출일 1997. 11. 6., 변제기 2002. 11. 6., 대출금액 9,700만 원, 이율 연 14.5%, 지연손해금의 비율 연 21%, 연대보증인 피고 11, 12, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 95,671,100원 
 ㆍ 피고 13 : 대출일 1997. 12. 30., 변제기 2002. 12. 30., 대출금액 9,800만 원, 이율 및 지연손해금의 비율 미정, 연대보증인 피고 14, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 96,657,400원 
 ㆍ 피고 15 : 대출일 1997. 12. 30., 변제기 2002. 12. 30., 대출금액 9,700만 원, 이율 및 지연손해금의 비율 미정, 연대보증인 피고 16, 17, 18, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 95,671,100원 
 ㆍ 피고 19 : 대출일 1997. 11. 6., 변제기 2002. 11. 6., 대출금액 9,800만 원, 이율 연 14.5%, 지연손해금의 비율 연 21%, 연대보증인 피고 20, 21, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 96,657,400원 
 ㆍ 피고 22 : 대출일 1997. 12. 16., 변제기 2002. 12. 16., 대출금액 9,700만 원, 이율 및 지연손해금의 비율 미정, 연대보증인 피고 23, 24, 이 사건 변론종결일 기준 잔존 대출원금 95,671,100원 
 ② 한편, 위 약관에는 다음과 같은 규정이 있고, 위 약관 제3조에 따라 파산은행이 정한 이율은 연 5%, 지연손해금의 비율은 연 21%이다.
 ㆍ 제3조 ① 이자·할인료·보증료·수수료 등의 율·계산방법·지급의 시기 및 방법에 관하여는 채무자는 법령에 정한 최고율 기타 제한 내에서 금고가 정하는 바에 따르기로 한다. ② 채무자가 금고에 대한 채무의 이행을 지체한 경우에는 곧 지급하여야 할 금액에 대하여 법령이 정하는 제한 내에서 금고가 정한 율로 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 지체일수에 해당하는 지연배상금을 지급한다. ③ 금고가 이자 등과 지연배상금의 율·계산방법·지급의 시기 및 방법을 변경한 때에는 별도로 정한 경우를 제외하고는 만기일까지는 약정된 바에 따르기로 한다.
 ㆍ 제7조 제2항 : 채무자에 관하여 다음 각 호에서 정한 사유 중 하나라도 발생한 경우에는 채무자는 당연히 당해 채무의 기한의 이익을 상실하여 곧 이를 변제(또는 이행)할 의무를 지기로 한다. 다만, 금고는 기한의 이익상실일 3영업일 전까지 다음 각 호의 채무이행 지체사실과 이에 따라 기한의 이익이 상실된다는 사실을 채무자에게 통지하여야 하며, 기한의 이익상실일 3영업일 전까지 통지하지 않은 경우에는 채무자는 실제 통지가 도달한 날로부터 3엽업일이 경과한 날에 기한의 이익을 상실하여 곧 이를 변제(또는 이행)할 의무를 지기로 한다.
 1. 이자 등을 지급하여야 할 때로부터 계속하여 1개월간 지체한 때
 2. 분할상환금 또는 분할상환원리금의 지급을 2회 이상 연속하여 지체한 때
 ㆍ 제9조 ① 기한의 도래 또는 제7조에 의한 기한 전 채무변제의무 기타의 사유로 금고에 대한 채무를 이행하여야 하는 경우에는 그 채무와 채무자의 제예치금 기타 채권과를 그 채권의 기한도래 여부에도 불구하고 금고는 서면통지에 의하여 상계할 수 있다. ③ 제1항에 있어서와 같이 금고에 대한 채무를 이행하여야 하는 경우에는 금고는 사전의 통지나 소정의 절차를 생략하고, 채무자를 대리하여 채무자가 담보로 제공한 채무자의 제예치금을 그 기한도래 여부에 불구하고 환급받아서 채무의 변제에 충당할 수 있다. 이 경우 금고는 대리환급 변제충당 후 그 사실을 지체 없이 채무자에게 통지한다.
 ㆍ 제16조 ① 금고가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면 통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 추정한다. ② 채무자가 제15조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암아 제1항에 의하여 발송한 서면통지 또는 기타 서류가 채무자에게 연착되거나 도달되지 아니한 때에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다.
 ③ 파산은행은 피고 1이 이자 지급 등을 연체하자, 위 피고에 대한 물상보증인인 소외 3으로부터 1994. 11. 19. 설정받은 채권최고액 6,500만 원의 근저당권에 기하여 2000. 9. 22. 창원지방법원 밀양지원 2000타경8651호로 소외 3 소유의 부동산에 대해 임의경매를 신청하여 그 다음날 임의경매개시결정을 받았고, 2001. 11. 8. 배당기일에서 33,413,465원을 배당받았으며, 파산은행이 위 금원과 기지급된 이자 등을 원금에 충당함으로써 피고 1의 대출원금은 15,861,900원이 남게 되었다. 
【인정근거】을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4, 5호증의 각 1 내지 6, 을 제6, 7호증의 각 1 내지 5, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1 내지 6, 을 제10, 11호증의 각 1 내지 5, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제10호증의 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
 나. 대출금 지급의무의 성립
 위 인정사실에 의하면, 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 위 각 대출약정의 주채무자 또는 연대보증인으로서 원고에게 해당 대출금 및 이에 대한 이자·지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 위 피고들의 항변에 대한 판단
 (1) 증거항변
 우선 위 피고들은 을 제3 내지 11호증의 각 1(금전소비대차약정서) 중 인영부분이 명의인이 아닌 제3자에 의해 현출된 것으로 증거로 삼을 수 없다고 항변한다.
 살피건대, 당심 증인 소외 1, 8의 각 증언(다만, 소외 1의 증언에 대하여는 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1과 소외 9 주식회사의 대주주였던 소외 2 등이 자신의 친·인척, 지인이나 위 회사의 직원인 위 피고들에게 실질적인 채무자가 위 회사이고, 명의상 주채무자 또는 연대보증인이 된다 하더라도 대출책임을 지지 않는다는 취지의 말을 한 후 대출명의의 대여를 승낙한 위 피고들로부터 그들의 인감증명(을 제3호증의 3, 4, 5, 을 제4, 5호증의 각 3 내지 6, 을 제6, 7호증의 각 3 내지 5, 을 제8호증의 3, 4, 을 제9호증의 3 내지 6, 을 제10, 11호증의 각 3, 4, 5)과 인감도장을 교부받아 위 각 금전소비대차약정서를 작성한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 위 창원지방법원 2005가합3311 사건{원고(선정당사자)가 소외 2고, 위 피고들 모두가 선정자들에 포함됨}의 소장에 “원고들이 피고은행의 권유로 대출명의를 빌려 준 책임이 있는지는 모르겠으나”라고, 소장에 첨부된 당사자선정서에 “선정당사자는 선정자들로부터 피고은행과 대출관계 때문에 명의를 빌린 자입니다.”라고 기재되어 있는 사정을 보태어 보면, 위 피고들은 소외 1 등에게 위 각 약정서에의 날인행위 뿐 아니라 그로 인하여 발생하는 대출에 관한 포괄적 권한을 위임하였다고 할 것이므로, 위 피고들의 증거항변은 이유 없다(한편 을 제5호증의 1의 연대보증인란에 피고 3이 아닌 “ □□□”이 기재되어 있으나, 위와 같은 대출경위에 비추어 볼 때 위 피고의 인감도장이 날인된 이상, 단순한 오기만으로 피고 3이 연대보증인이 아니라거나 위 서증 중 이 부분을 증거로 삼을 수 없는 것은 아니다). 
 (2) 강행법규 위반
 다음으로 위 피고들은, 위 각 대출약정이 강행규정인 구 상호신용금고법 제17조 제1항 본문에 위반된 것으로 무효라고 항변하나, 위 조항에서 금지하고 있는 “차입”은 파산은행이 채무를 부담하는 행위를 의미할 뿐, 파산은행이 대출해 주는 행위를 의미하는 것은 아니므로, 위 피고들의 위 항변은 이유 없음이 명백하다. 
 (3) 통정허위표시 
 또한 위 피고들은, 위 각 대출약정의 실질적인 채무자는 소외 2가 대주주로서 경영하고 있는 소외 9 주식회사인데, 동일인 대출한도의 적용을 회피하기 위한 방편 또는 파산은행이 위 회사로부터 주식을 양도받아 위 회사를 직접 경영하면서 그 자금을 조달하기 위한 수단으로 위 피고들의 명의를 이용한 것일 뿐으로, 위 피고들은 실제로 대출을 받은 바 없는 형식상 채무자에 불과하고, 파산은행도 이러한 사정을 잘 알면서 위 피고들에게는 대출채무를 부담시키지 않을 의도 아래 위 피고들 명의로 대출을 실행한 것에 불과하므로, 위 피고들 명의의 위 각 대출 및 연대보증은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 항변한다. 
 살피건대, 위 피고들의 항변사실을 그대로 받아들여 위 각 대출약정이 통정허위표시로서 무효라 하더라도 파산은행의 파산관재인인 원고는 민법 제108조 제2항에 규정된 제3자에 해당하고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 위 피고들에게 있다고 할 것인데( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조), 원고가 악의임을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 위 항변 또한 받아들일 수 없다(한편 위 피고들은, 상각처리로써 통정허위표시인 위 각 대출약정이 무효로 확정되었고 그로 인해 원고와 위 피고들 사이의 법률관계는 종료되었으므로, 그 후 원고가 파산은행의 파산관재인으로 선임되었다 하여 이미 종료된 법률관계에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 내부 회계처리에 불과한 대손상각에 위와 같은 법률효과를 부여할 수는 없으므로, 위 피고들의 위 주장 또한 이유 없다). 
 (4) 상각처리로 인한 소멸
 위 피고들은, 금융감독위원회가 파산은행에게 위 피고들 명의로 차용된 돈에 대하여 상각처리하라고 통지하였고 이에 따라 파산은행이 금융감독위원회의 승인을 얻어 상각처리를 하였으므로, 위 각 대출원리금채무는 모두 소멸하였다고 항변하나, 내부 회계처리에 불과한 대손상각으로 위 각 대출원리금채무가 소멸된다고 볼 수 없으므로, 위 피고들의 위 항변은 이유 없다.
 (5) 소멸시효
 위 각 대출원금 및 이에 대한 지연손해금채무는 상사채무로서 소멸시효기간이 5년이고, 위 각 대출원금에 대한 이자채무는 민법 제163조 제1호 소정의 채무로서 소멸시효기간이 3년이라 할 것이므로, 소멸시효의 기산일과 중단 여부가 쟁점이 된다. 
 (가) 기산일
 우선, 위 피고들이 파산은행으로부터 위 각 해당 대출금을 수령한 적이 없고, 파산은행도 위 각 대출 약정 당시부터 대출금을 변제받지 못할 것을 알고 있었으며, 위 피고들 또한 그 당시부터 채무변제의 의사가 없었으므로, 소멸시효의 기산일은 위 각 대출 약정일로 보아야 한다는 취지의 위 피고들의 주장은 법률적 근거가 없어 받아들이지 않는다.
 ㉠ 피고 1에 대하여 
 파산은행이 피고 1이 이자 등의 지급을 지체하자 위 대출원금채무의 변제기 전에 임의경매를 신청하여 2000. 9. 23. 임의경매개시결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 같은 날 위 결정정본이 채무자인 피고 1에게 발송되었으므로(이 부분은 당원에 현저함), 이로써 파산은행은 법원을 통해 위 피고에게 상호신용금고 여신거래기본약관 제7조 제2항에 따른 기한이익 상실 통지를 하였다고 할 것이고, 그 통지의 도달시점은 위 약관 제16조에 따라 우편법 시행규칙 제12조 제1항 제2호가 정하는 보통우편물의 우송기간 3일(공휴일 제외)이 경과한 2000. 9. 27.로 볼 수 있으며, 위 약관 제7조 제2항 단서에 따라 그로부터 다시 3영업일이 경과한 2000. 9. 30.(토요일) 24:00을 기한이익 상실 시점으로 보아야 하므로, 결국 피고 1에 대한 대출금채무의 소멸시효 기산일은 2000. 10. 1.이 된다(소멸시효의 기산일을 이와 같이 인정하는 이상 위 경매개시결정이 2000. 9. 23.경 피고 1에게 송달됨으로써 소멸시효가 중단되었다는 원고의 재항변은 무의미한 것이 되어 판단을 생략한다). 
 ㉡ 나머지 피고들에 대하여
 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다 할 것인바( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 등 참조), 위 각 대출약정에 적용되는 상호신용금고 여신거래기본약관에서 정한 기한 전의 채무변제 의무와 관련한 규정(제7조 제2항)은, 채무자가 이자 등의 지급을 1개월간 지체하거나 분할상환금 등의 지급을 2회 이상 연속하여 지체한 경우에도 채권자인 원고의 통지를 기다려 비로소 기한의 이익이 상실되고 이행기가 도래하는 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 보이고, 원고가 변제기 전에 위 피고들에게 기한이익 상실 또는 위 약관 제9조 소정의 상계 등의 통지를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 
 이에 대하여 위 피고들은, 파산은행의 전산자료상 위 각 대출계약이 1999. 6. 29. 해지되어 같은 날 신용부금 납입금이 위 각 대출약정에 따른 대출원금채권과 대등액에서 상계된 것으로 분명히 나타나므로, 그 무렵 기한이익 상실 통지가 있었다거나 그 시점이 소멸시효의 기산일이 되어야 한다고 주장하나, 위와 같은 전산자료만으로 기한이익 상실 또는 상계 등의 통지가 있었다고 추정할 수는 없으며, 전산자료상 대출계약이 해지된 것으로 기재되어 있다는 사정만으로 민법상 계약 해지의 효과가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 변제기 전 기한이익 상실 통지 없이 기한이 도래한다고 볼 수도 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 그렇다면, 위 피고들의 위 각 해당 대출원금채무의 소멸시효 기산일은 위 각 해당 변제기 다음날로 보아야 한다. 
 (나) 중단
 ㉠ 인정사실
소외 2가 자신을 선정당사자로 하여 2005. 5. 7. 창원지방법원에 채무부존재확인의 소( 2005가합3311)를 제기하였고, 그 소장 중 청구취지는 “원고들은 피고에 대하여 채무가 존재하지 않음을 확인한다.”라고, 청구원인은 “원고들의 소외 9 주식회사 관련 대출금채무가 무효이거나 소멸되었다.”라고 적시된 사실, 그 소장 뒤에 피고들이 같은 날 소외 2를 선정당사자로 선정한 당사자선정서가 첨부되어 있는 사실, 원고가 2005. 5. 13. 그 소장부본을 송달받은 후 2005. 6. 17. 피고들의 주장을 다투는 내용의 답변서를 제출한 사실, 그 후 원고가 2006. 11. 7. 피고 1을 상대로 하여 대출금의 지급을 구하는 반소( 2006가합8139)를 제기하였고, 2007. 3. 9. 나머지 피고들을 상대로 하여 대출금의 지급을 구하는 반소( 2007가합1333)를 제기한 사실, 위 본소 및 반소에서 소멸시효 완성 여부가 중요한 쟁점의 하나로 부각되어 다투어지다가 2007. 8. 16. 본소는 인지대 미보정, 청구취지 미특정 등의 사유로 각하판결이 선고되었고, 반소에 관하여는 본안판결이 선고된 사실은 앞서 본 바와 같거나 기록상 분명하다. 
 ㉡ 법리
민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조), 나아가 피고의 권리 주장이 받아들여진 경우란 이 사건과 같이 원고가 소멸시효 완성을 주장하면서 채무부존재를 구하였는데 피고가 이를 다투면서 응소한 경우에는 피고가 주장하는 채무의 성립이 인정되고 그 채무가 시효 완성 이외의 다른 사유, 즉 무효 또는 취소, 해제 등으로 소멸되지 않았을 것을 의미한다고 보아야 할 것이다(이렇게 해석하지 않고 응소한 피고의 주장이 받아들여져 피고의 승소판결이 내려진 경우만을 의미하는 것으로 본다면 이 사건과 같은 사안에서는 장래에 도래할 사실을 소멸시효 중단의 요건으로 요구하는 결과가 된다). 
 ㉢ 판단
 위 법리에 앞서 인정한 사실을 적용하면, 위 각 대출원리금채무가 성립되었고 그에 무효 또는 취소, 해제 등의 사유가 존재하지 않는 것으로 인정되는 이상, 원고가 2005. 6. 17. 위 피고들의 주장을 다투는 내용의 답변서를 제출하는 응소행위로써 위 각 대출원리금채무의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있다(위 본소에 관한 판결이 확정된 이후 다시 소멸시효가 진행되지만, 그와는 별도로 원고가 위 피고들을 상대로 반소를 제기하였고, 그에 관한 판결이 확정되지 않은 이상 소멸시효가 다시 진행한다고 볼 수도 없다). 
 이에 대하여 위 피고들은, 본소가 각하되어 원고의 응소행위에 소멸시효 중단의 효력을 부여할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 민법 제170조 제1항에서 재판상의 청구는 소송의 각하 등의 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있으나, 위 규정은 소송의 제기로 발생한 시효중단의 효력이 소송의 각하로 인하여 소급적으로 소멸한다는 것으로서 이 사건과 같이 피고들의 채무부존재확인소송 제기에 대한 원고의 응소행위가 이루어진 뒤 채무부존재확인소송이 각하된 경우에 당연히 적용된다고 할 수 없고, 나아가 위 규정의 취지는 소의 제기 즉 권리의 주장이 있었지만 그 권리의 공권적 확인에 도달하지 못한 경우에는 중단의 효과는 당초부터 생기지 아니한 것으로 된다는 것인데, 이 사건의 경우 본소 제기로 인하여 반소가 제기되었고 반소판결을 통해 공권적 확인에 도달하였다고 볼 수 있으며, 원고와 위 피고들로서는 본소와 반소 모두에 대하여 주장·입증을 하였고 제1심 판결 선고일 전까지는 본소가 당연히 각하될 것이라고 예상할 수 없었는데 결국 피고들의 귀책사유로 본소가 각하된 것으로서, 원고에게는 어떠한 귀책사유도 없다는 점 등을 고려할 때, 위 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 (다) 소결론
 그렇다면, 앞서 본 소멸시효의 각 기산일로부터 5년이 경과하기 전에 원고의 위 본소에 관한 응소로써 소멸시효가 중단되었으므로, 위 피고들의 소멸시효 항변은 모두 이유 없다(원고는 피고 1을 제외한 나머지 위 피고들에 대하여, 소멸시효가 완성되지 않은 위 응소일인 2005. 6. 17.로부터 단기소멸시효기간인 3년을 역산한 2002. 6. 17. 이후 각 해당 변제기까지의 이자만을 청구하고 있어 위 각 이자채권이 단기소멸시효 완성으로 소멸될 여지도 없다). 
4. 결론
 따라서 원고에게, 피고 1은 원금 15,861,900원 및 이에 대한 기한이익 상실 다음날인 2000. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금(원고는 위 피고에 대하여는 이자를 청구하고 있지 않다), 피고 3, 4, 5, 6은 연대하여 197,521,572원(잔존 원금에 그에 대한 2002. 6. 17.부터 변제기인 2002. 10. 31.까지 약정이율인 연 14.5%의 비율로 계산한 이자를 합산한 금액, 계산상 위 금액을 초과하나 원고가 구하는 바에 따른다, 이하 같은 방식으로 계산한다, 다만 약정이율에 관한 정함이 없는 피고 13, 15, 22에 관한 적용이율은 상호신용금고 여신거래기본약관 소정의 연 5%이다) 및 그 중 원금 187,397,000원(93,698,500원 + 93,698,500원)에 대하여 2002. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 7, 8, 9는 연대하여 58,905,754원 및 그 중 원금 54,246,500원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 12. 25.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 10, 11, 12는 연대하여 101,067,998원 및 그 중 원금 95,671,100원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 13, 14는 연대하여 99,252,584원 및 그 중 원금 96,657,400원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 위 약관 소정의 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 15, 16, 17, 18은 연대하여 98,239,803원 및 그 중 원금 95,671,000원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 12. 31.부터 다 갚는 날까지 위 약관 소정의 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 19, 20, 21은 연대하여 102,109,936원 및 그 중 원금 96,657,400원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 22, 23, 24는 연대하여 97,532,099원 및 그 중 원금 95,671,100원에 대하여 변제기 다음날인 2002. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 위 약관 소정의 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 
 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 반소청구는 위 인정범위 내에서, 피고 1, 2, 25, 26을 제외한 나머지 피고들에 대한 반소청구는 모두 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 1에 대한 나머지 반소청구 및 피고 2에 대한 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 위 인정금원을 초과하여 지급할 것을 명한 위 피고 패소부분과 위 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 각 취소하며, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 반소청구를 기각하고, 위 나머지 피고들로 하여금 원고에게 위 각 해당 인정금원을 지급할 것을 명하며, 피고 2에 대한 부분 및 취소되지 않은 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고 2에 대한 항소와 피고 1의 나머지 항소를 모두 기각하고, 원고의 피고 25, 26에 대한 항소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장성원(재판장) 성익경 이혁