배임수재·도시및주거환경정비법위반·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 양범석
【원심판결】 서울남부지법 2007. 9. 5. 선고 2006노1826 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 증거능력에 대하여
 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 증거배제결정[구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항]을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 할 것이다. 
 한편, 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것인바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조), 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외되어야 한다. 
 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1 및 그 변호인은 제1심 제3회 공판기일에서 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 임의성을 인정하였고, 제1심 제3회 공판기일에서 위 조서에 대하여 구 형사소송법 제292조에서 정한 증거조사 절차가 끝날 때까지 그 증거능력에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였는데, 그 다음 기일인 제1심 제4회 공판기일에서 이루어진 구 형사소송법 제293조에서 정한 증거조사 결과에 대한 의견진술 절차에서 종전 진술을 번복하여 위 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있는 사실이 인정된다.
 앞서 본 법리에 비추어, 위 인정 사실 및 기록에 나타나는 종전 진술을 번복하는 주장의 취지 등을 검토해 보면, 원심의 판시에 다소 미흡한 면은 없지 않으나, 종전 진술을 번복하는 피고인 1 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않고 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피의자신문조서의 증거능력 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 임무에 관하여 부정한 청탁이 있었는지 여부에 대하여
 형법 제357조 제1항이 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도7970 판결 등 참조). 그리고 배임수재죄와 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 인정한 사실관계에 기초하여, 피고인인 피고인 1이 ○○·△△△연립주택재건축정비사업조합의 사무를 처리하는 자에 해당하고, 그 사무처리 과정에서 피고인 2의 지시를 받은 자로부터 시공사로 선정되도록 도와달라는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 것은 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 인정하였는바, 위 법리 및 원심이 채용한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 본인에 대한 손해 발생 여부 및 추징액에 대하여
 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 현실적으로 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것이며, 타인인 본인에게 손해가 발생하였는지 여부는 배임수재죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결 참조). 그리고 수수된 금품에 대가로서의 성질과 임무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 임무에 관한 대가로서의 성질을 가지므로 추징을 함에 있어서는 그 가액 전체를 대상으로 하여야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도5064 판결 등 참조).
 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 2억 7,500만 원을 전액 추징한 원심 판단은 위 법리에 기한 것으로서 옳고, 거기에 배임수재죄와 배임증재죄에 관한 법리, 추징에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 번복한 경우, 이미 인정된 증거능력이 당연히 상실되는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 취해야 할 조치
[2] 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자 신문조서에 대하여 임의성을 인정하였다가 증거조사 완료 후 이를 다투는 경우, 임의성의 증명책임 부담자(=검사) 및 법원이 취해야 할 조치

[1] 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조에서 정한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 위의 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만, 적법절차 보장의 정신에 비추어 성립의 진정함을 인정한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있고, 그 취소 주장이 이유 있는 것으로 받아들여지게 되면 법원은 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 그 조서를 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.
[2] 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데, 이러한 법리는 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다가 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 그 조서는 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제139조 제4항의 증거배제결정을 통하여 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.