우선재고용의무위반 등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조세화)
【피고, 항소인】 사회복지법인 은광복지재단 (소송대리인 변호사 김치걸)
【제1심판결】 인천지방법원 2014. 9. 25. 선고 2013가합17168 판결
【변론종결】2015. 12. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결의 금원지급부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 24,655,600원 및 2014. 5. 1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지 월 2,326,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고에게 62,336,800원 및 2014. 5. 1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지 월 2,326,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라(이 부분은 재산상 손해배상청구인데 원고는 당심에서 이 부분 청구를 감축하였다). 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2010. 12. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(이 부분은 위자료 및 그 지연손해금 청구인데 제1심에서 기각되었고 원고가 항소하지 않았으므로 당심의 심판대상에서 제외되었다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 피고는 장애인 복지사업을 수행함으로써 사회적 도움을 필요로 하는 사람들에게 헌법상 인간의 기본 권리를 누릴 수 있도록 하기 위하여 설립된 사회복지법인으로서, 장애인 복지시설인 ○○○을 운영하는 재단법인이다.
 나. 원고는 2004. 2. 1.부터 ○○○에서 생활부업무 담당 생활재활교사로 근무하다가 2010. 6. 1. 피고로부터 경영상 이유에 의한 인원조정이 불가피하다는 이유로 소외 1과 함께 정리해고되었다.
 다. 이후 피고는 ① 2010. 12. 1. 소외 2를 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ② 2011. 7. 1. 소외 3을 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ③ 2011. 8. 1. 소외 4를 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ④ 2011. 9. 1. 소외 5를 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ⑤ 2011. 10. 1. 소외 6을 생활부업무 담당 생활재활교사로, ⑥ 2011. 11. 1. 소외 7을 생활부업무 담당 생활재활교사로, 소외 8을 사무국장으로, ⑦ 2012. 2. 1. 소외 9를 생활부업무 담당 생활재활교사로, ⑧ 2013. 4. 1. 소외 9가 퇴직하자 소외 10을 그 후임 생활부업무 담당 생활재활교사로(피고는 소외 10을 채용한 것이 아니라 사실상 휴직 중이던 소외 10을 복직시킨 것에 불과하다고 주장하나, 을 제33호증만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 소외 11을 사무행정업무 담당 생활재활교사로, ⑨ 2013. 5. 1. 소외 12를 생활부업무 담당 생활재활교사로 각 채용하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 32, 36호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주된 주장
 가. 원고의 주장
 피고는 원고를 정리해고한 2010. 6. 1.로부터 3년 이내인 2011. 7. 1.부터 2013. 5. 1.까지 생활재활교사 채용절차를 진행하였고, 근로기준법 제25조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 의하면 피고는 당시 원고에게 복직 의사를 확인하였어야 함에도 이를 하지 아니하였거나 원고가 피고에게 복직 의사를 표시하였음에도 불구하고 이 사건 규정에 위반하여 원고를 재고용하지 아니하였으므로 피고는 원고에게 고용의 의사를 표시할 의무가 있다. 피고가 이 사건 규정상의 원고 재고용의무에 위반하여 다른 생활재활교사를 신규로 채용한 행위는 원고에 대한 불법행위에 해당하므로 피고는 원고에게 임금 상당의 재산상 손해배상책임을 부담한다.
 나. 피고의 주장
 이 사건 규정은 사용자의 사회적 책임을 강조한 규정일 뿐 사용자에게 법적인 의무를 부과한 규정은 아니고, 가사 이 사건 규정을 사용자에게 법적인 의무를 부과한 조항으로 본다고 하더라도 이를 근거로 근로자의 사용자에 대한 구체적인 권리가 발생한다고 해석할 수는 없다. 피고가 신규로 채용한 생활재활교사들의 업무는 원고가 생활재활교사로서 수행하였던 업무와 동일하지 아니할 뿐만 아니라 원고는 피고에게 재고용을 원한다는 의사를 표시한 바 없거나 오히려 피고를 상대로 재고용을 거부하는 의사로 해석될 수 있는 해고무효확인 소송을 제기하였다.
3. 피고의 우선 재고용의무에 관한 판단
 가. 이 사건 규정의 법적 성격
 이 사건 규정은 “제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하면 사용자가 경영상 필요에 의하여 근로자를 정리해고한 경우 그때부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하는 경우 사용자는 재고용을 원하는 정리해고된 근로자를 우선적으로 고용할 의무를 부담한다.
 그리고 이 사건 규정은 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항이 “제31조의 규정에 의하여 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 제31조의 규정에 의하여 해고된 근로자가 원하는 경우 해고 전의 직책 등을 감안하여 그 근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.”라고 규정하여 노력규정에 불과하였던 것을 근로자 보호 및 고용안정성의 도모를 위해 의무규정으로 전환한 것인 점, 위와 같이 개정한 입법자의 의도는 정리해고를 한 사용자에게 재고용 노력의무를 넘어 법적인 재고용의무를 부과한 것으로 볼 수 있는 점, 정리해고된 근로자는 자신에게 귀책사유가 없음에도 사용자의 경영상 판단에 따라 고용상실의 불이익을 감수하였고 이러한 근로자의 과거의 희생에 대한 사후적 보상의 필요성이 인정되는 점, 정리해고의 대상이 되는 근로자에 대한 사회적 보호장치가 충분히 마련되지 않은 상태에서 경영상의 이유에 의한 해고만을 강화한다는 것은 사회적 시장경제체제를 근간으로 하는 헌법 원리에 부합하지 않는다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정은 정리해고된 근로자가 이를 근거로 사용자에 대하여 고용의무의 이행을 구할 수 있는 사법상 청구권으로서의 성격을 가진다고 봄이 타당하다.
 나. 이 사건 규정의 적용
 이 사건 규정은 해고된 근로자가 원할 경우 사용자에게 우선 재고용의무를 부과하고 있는데, 근로자가 재고용을 원한다는 뜻을 표시하는 형식이나 방법에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 사용자가 이 사건 규정의 적용을 받는 신규채용절차에 앞서 재고용 우선권을 갖는 근로자에게 개별적 통지의 방식으로 채용절차를 고지하고 이에 관한 의사를 확인하여야 한다고 볼 근거는 없다. 원고가 2011. 5.경 위 정리해고에 관하여 해고무효확인 등의 소를 제기한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 소는 정리해고의 무효를 전제로 기존 근로관계의 존속을 주장하는 것이고 이 사건 규정에 의한 재고용은 동일한 업무를 할 근로자를 신규고용하는 것이어서 그 성격이나 내용이 다르므로 위 소 제기만으로 원고가 피고에게 이 사건 규정에 따른 재고용을 원한다는 뜻을 표시하였다고 단정하기 어렵다. 한편 갑 제1호증, 을 제12 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있듯이, 원고는 위 소송의 항소심(서울고등법원 2012나14434)에서 2012. 5. 11.자 항소이유서로 피고가 이 사건 규정에 따른 우선 재고용의무를 불이행하였다고 주장하였는바, 이러한 주장은 원고가 재고용을 원한다는 것을 전제로 하는 것이고 위 항소이유서에서도 ‘재고용될 것이라고 기대하고 있었다’는 등의 표현을 사용하고 있어 이로써 이 사건 규정에 따른 재고용을 원한다는 뜻을 표시하였다고 볼 것이므로, 위 항소이유서가 피고에게 송달된 2012. 5. 17.에는 원고가 재고용을 원한다는 뜻이 피고에게 표시되었다고 할 것이다.
 따라서 2012. 5. 17. 이전 채용의 경우 피고의 원고에 대한 우선 재고용의무가 발생하였다고 볼 수 없고, 그 이후인 2013. 4. 1. 피고가 소외 10을 원고의 정리해고 당시의 업무인 생활부업무 담당 생활재활교사로 채용하였으므로 그 무렵 피고의 원고에 대한 우선 재고용의무가 발생하였다고 할 것이다(피고는 원고가 정리해고 당시 대기상태로 아무런 업무를 하지 않았다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다).
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 고용의 의사를 표시할 의무가 있다.
4. 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임에 관한 판단
 가. 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립
 피고가 현재까지 원고와 사이에 고용계약을 체결한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 앞서 본 바와 같이 원고를 고용할 의무가 있는 피고는 원고에게 고용의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 금전적 손해배상의 범위
 피고의 우선 재고용의무 불이행으로 인하여 원고가 입은 통상의 손해는 피고가 우선 재고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 상당액이라 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 갑 제3, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고를 재고용하였을 경우 원고가 피고에 근무하였던 경력이 모두 인정되는 사실, 원고가 피고로부터 정리해고되기 전 지급받았던 3개월 동안의 임금 평균이 2,326,000원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에 고용되어 근로를 제공하였을 경우 적어도 매월 2,326,000원을 지급받았을 것임을 추인할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고를 고용할 의무가 발생한 2013. 4. 1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지 월 2,326,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
 피고는 원고의 노무제공을 면한 이득이나 도시일용노임 상당액을 위 손해액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 원고가 노무제공을 못한 것이 피고의 우선 재고용의무 불이행으로 인하여 새로이 얻은 이득이라고 할 수 없고, 도시일용노임 상당액은 가정적 이득에 불과하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 다만, 원고는 손해액에 관하여 휴업수당에 준하여 임금의 30% 이내에서의 중간수입 공제를 스스로 인정하고 있으므로 이에 따라 중간수입 공제를 고려한 손해액은 다음과 같다.
 2013. 4.부터 2013. 6.까지, 2013. 12.부터 2014. 4.까지 : 임금의 30%를 초과하는 중간수입이 발생하였으므로 임금의 70%인 월 1,628,200원이 중간수입 공제 후 손해가 됨
 2013. 7.부터 2013. 11.까지 : 월 2,326,000원
 2014. 5. 1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지 : 월 2,326,000원 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 24,655,600원(= 1,628,200원×8개월＋2,326,000원×5개월) 및 2014. 5. 1.부터 고용의 의사표시를 할 때까지 월 2,326,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
5. 피고의 기타 주장에 관한 판단
 가. 피고는, 원고의 정리해고일로부터 3년이 경과한 현재 신규채용의 기회가 없는데도 무조건 고용의 의사를 표시하고 임금 상당의 손해배상을 명하는 것은 이 사건 규정의 입법취지에 반하여 부당하다고 주장한다. 
 살피건대, 피고의 원고에 대한 우선 재고용의무가 2013. 4. 1. 무렵 발생한 이상, 현재 정리해고일로부터 3년이 경과하고 신규채용의 기회가 없다고 해서 피고의 재고용의무와 손해배상책임이 소멸한다고 볼 수 없고, 오히려 이와 달리 보는 것이 이 사건 규정의 입법취지에 반하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고는, 근로계약의 본질상 재고용을 위해서는 원고의 피고와의 신뢰관계 및 업무수행능력이 필요한데 원고가 과거 ○○○ 거주 장애인들에게 화상을 입힌 사건 등으로 장애인들이 원고의 보살핌을 거부하는 등 원고의 신뢰관계 형성 및 업무수행능력이 부족하므로 원고를 재고용할 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 주장의 사정만으로는 원고를 재고용할 수 없을 정도로 원고의 신뢰관계 형성 및 업무수행능력이 부족하다고 단정하기 어려울뿐더러 이 사건 규정에 의한 재고용을 거절할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 피고는, 원고가 피고의 신규채용사실을 알면서도 피고에게 재고용 의사를 표시하지 아니하다가 정리해고를 당한 2010. 6. 1.부터 3년 또는 위 2011. 7. 1.부터 2년 3개월이 지나 이 사건 소를 제기한 것은 권리남용에 해당하여 신의성실의 원칙에 위반된다고 주장한다. 
 살피건대, 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 하는바(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결 참조), 을 제12호증의 기재만으로 피고가 더 이상 원고가 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
6. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결의 금원지급부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명하는 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 이수영 홍지영