소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16723 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.(이 부분은 항소취지에만 해당)
 피고들은 원고로부터 금 6,850,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 임야 8단 5무보에 관하여 1970.1.19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 피고들은 위 임야지상에 있는 별지목록 기재(1)표시 건물 중 별지 제1도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분 건평 1.5평과 같은 목록기재 (2)표시 건물(같은 도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅇ, ㅈ점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분) 건평 2평과 같은 목록기재 (3)표시 담장(같은 도면표시 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ점을 연결한 부분) 및 별지 제2도면표시 분묘 34기를 철거할 의무가 있음을 확인한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 원고는, 그는 1970.1.19. 피고들로부터 서울 성동구 (주소 생략)임야 8단 5무보를 금 7,250,000원에 매수하기로 계약하고, 그날 계약금으로 금 800,000원을 지급하고, 잔대금 6,850,000원은 피고들로부터 위 임야에 관한 소유권이전절차에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 하였는데 피고들은 위 의무를 이행하지 않고 있고, 또 위 임야에는 별지목록기록 (1)표시 건물의 일부와 같은 목록기재 (2)표시 건물 및 같은 목록기재 (3)표시 담장과 별지 제2도면 표시의 분묘 34기가 있는데 위 임야에 관한 매매계약당시에 임야의 상태에 관하여는 원·피고간에 아무런 특약을 한 사실이 없으므로 피고들은 위 임야의 매도인으로서 매매목적물상의 하자인 위 건물, 담장 및 분묘를 완전히 제거하여 원고에게 인도하여 줄 의무가 있으므로 피고들에게 위 잔대금지급과 상환으로 위 임야에 관한 소유권이전등기와 위 건물담장 및 분묘 등의 철거 의무가 있음에 관한 확인을 구하는 바이라고 주장함에 대하여, 피고들은 원고는 이미 이 사건 소와 동일한 소를 제기하였다가 피고들이 인낙하여 확정된바 있으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소이며, 뿐만 아니라 원·피고들간의 위 매매계약은 원고의 이행지체로 인하여 이미 해제되었으므로 원고의 주장은 이유없다고 항변하고 있다.
 이에 먼저 소유권이전등기절차이행을 구하는 부분에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 었는 을 제1호증(소장), 을 제2호증(결정), 을 제10호증(인낙조서)의 각 기재와 변론이 전취지를 종합하면 원고는 1970.5.23. 서울민사지방법원에 이 사건 임야에 관하여 피고들을 상대로 하여 이 사건 소와 동일한 내용의 소유권이전등기절차이행을 구하는 소를 제기하여 피고들이 1970.7.8. 10:00 법정에서 원고의 인낙한 사실을 인정할 수 있으니, 원고의 이사건 청구중 소유권이전등기절차이행을 구하는 부분은 소의 이익이 없는 부적법한 것으로써 각하를 면할 수 없다 하겠다.
 다음 철거의무의 확인을 구하는 부분에 관하여 살피건대, 공성부분과 수령사실에 다툼이 없는 을 제6호증(최고서), 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 제7호증의 1 내지 3(각인감증명), 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(통고서), 을 제4호증(편지), 을 제5호증의 1 내지 3(각 인감증명), 을 제8호증(매도증서), 을 제9호증(위임장), 을 제10호증(인낙조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고들은 1970.8.6. 원고에게 1970.8.11.까지 위 임야에 관한 소유권이전등기서류와 상환으로 잔대금 6,850,000원을 지급하여 줄 것을 최고하였는데 이에 대하여 원고는 피고들이 위 임야상에 있는 건물, 담장 및 분묘를 철거하면 위 잔대금을 지급하겠다고 회답한 사실, 그후 1971.7.27.에 이르러 피고들은 이전등기에 필요한 피고들 각 명의의 인감증명을 갖춘 다음 다시 원고에게 1971.8.2.까지 서울 서대문구 서소문동 12의 1, 삼정 빌딩 ○○○호 서울합동법률사무실에서 위 임야에 관한 소유권이전등기와 상환으로 위 잔대금을 줄 것과 만약 그때까지도 이를 이행하지 아니할 때에는 별단의 의사표시없이 위 매매계약을 해제한다는 내용의 이행최고 및 정지조건부 계약해제의 의사표시를하고 같은 의사표시는 그 무렵 원고에게 송달되었으며, 그 후 피고들은 1971.7.29. 매수인란에 원고 명의만 기입하면 즉시 위 임야에 관한 소유권이전등기를 알 수 있을 정도로 매도증서(을 제8호증), 위임장(을 제9호증)을 갖추고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면 피고들은 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 구비하여 원고에게 제공하고, 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에도 불구하고, 원고가 이에 응하지 아니하였음을 인정할 수 있으니 인낙의 청구원인 사실인 원·피고들간의 위 매매계약은 1971.8.2.의 경과로 피고들에게 해제권이 발생함과 동시에 해제되었다 할것이며, 또한 피고들은 위 인락에 의한 위 임야에 관한 소유권이전등기절차이행의무마저 면하게 되었다 할 것이다.
 원고는, 원고의 위 잔대금지급의무는, 피고들의 위 임야에 관한 소유권이전등기절차이행의무뿐만아니라 위 임야상에 있는 위 건물 담장 및 분묘철거의무와 동시이행관계에 있는 의무이므로 위 매매계약을 해제하기 위하여서는 피고들은 쌍무계약의 성질상 위 건물 담장 및 분묘철거의무이행에 관한 제공을 하여야 함에도 불구하고, 이와 같은 제공을 한바 없이 위 매매계약을 해제하였으니 위 해제의 의사표시는 그 효력을 발생할 수 없는 것이라고 항변하므로 살피건대, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고들에게 위 임야상에 있는 위 건물 담장 및 분묘를 철거할 의무가 있고, 또 이 의무가 원고의 위 잔대금지급과 동시이행관계에 있는 의무인 사실을 인정하기에 부족하므로 이유없다 하겠다.
 또한 원고는 원·피고간의 위 매매계약상의 권리의무는 재판상 인낙에 의하여 확정판결과 같은 효력을 가진 권리의무가 되었으므로 해제될 수 없는 것이라고 주장하나 위 을 제2,10호증(인낙조서)의 기재에 의하면 위 임야에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 피고들의 원고에 대한 의무는, 원고로부터 잔대금 6,850,000원을 받는 권리와 동시이행관계에 있는 의무임을 인정할 수 있는 이상 쌍무계약상의 동시이행관계있는 계약의 해제의 경우와 이를 달리 취급할 이유가 없으므로 이 주장 역시 이유없다 하겠다. (만약 재판장 인낙에 의한 권리의무라는 이유로 피고들은 이를 해제할 수 없는 것이라고 한다면, 의무만을 부담한 것이 아니고 권리를 취득하고 있는 피고들은 그들의 권리행사마저 최악의 경우에는 영원히 원고의 일방적인 의사에 따라 좌우되는 부당한 결과를 초래하게 될 것이다.)
 따라서 위 임야에 관한 원·피고들간의 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 위 건물 담장 및 분묘에 관한 철거의무가 피고에게 있음의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유없다.
 과연 그러하다면 원고의 이 사건 청구중 소유권이전등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소라하여 이를 각하하고, 건물 담장 및 분묘의 철거의무의 확인을 구하는 부분은 이유없다 하여 기각할 것인즉, 원판결중 당원과 결론을 같이 한 원고의 소유권이전등기절차이행을 구하는 부분에 대한 판단은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으며, 당원과 결론을 달리한 원고의 위 건물 담장 및 분묘의 철건의무의 확인을 구하는 부분에 대한 판단(원심이 부분에 대하여도 각하였다.)은 부당하지만 원고만이 항소한 이 사건에게는 원고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 원판결을 그대로 유지하기로 하여 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 및 도면 생략]

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

원고가 이 사건 동일한 내용의 소유권이전등기절차이행을 구하는 소를 제기하여 피고들이 법정에서 원고의 청구를 인낙한 사실이 인정된다면 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로써 각하를 면할 수 없다.