평균임금정정신청불승인및보험급여차액청구부지급처분 취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구단70345,1심-대법원,2022두48448,3심
【주문】1.원고들의 항소를 모두 기각한다.
2.항소 비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 5. 2. 원고 ○○○에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분, 2019. 3. 28. 원고 ○○○에게 한 평균임금정정신청불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 각 취소한다.
【이유】1. 제1심판결의 인용
원고들이 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 원고들이 주장한 내용과 크게 다르지않고, 제1심에서 제출한 증거들을 다시 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 다음과 같이 추가하거나 고치는외에는 제1심판결의 이유 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 4면 8~17행의 “가. 원고들 주장의 요지” 부분을 아래와 같이 고친다.
『 가. 원고들 주장의 요지
망인과 원고 ○○○의 근로계약서에서는 기본급과 각종 수당이 구분되어 있으나,이는 형식적으로 작성된 것에 불과하여 포괄임금약정으로 보아야 한다. 그런데 ① 망인과 원고 ○○○의 각 사업장이 근로시간 산정이 어려웠던 곳이라 단정하기 어렵고,② 기본급을 지나치게 낮게 책정하여 통상임금 산정시 근로자에게 불이익이 있으며,③ 망인의 경우 일당에 연차수당이 포함되어 있어 연가휴가권의 행사를 사실상 저지하고 근로자에게 휴가권을 박탈하는 불이익이 있는 점 등을 종합할 때, 망인과 원고 ○○○의 포괄임금계약은 무효이다. 또한 기본급을 제외한 각종 수당은 일반적인 법정수당과 달리 기타 추가적인 조건성취여부와 관계없이 소정근로를 제공하기만 하면 정기적·일률적·고정적으로 지급하는 대가로서 통상임금에 해당한다. 그럼에도 피고는 위 일당에서 각종 수당을 제외하고 통상임금을 산정한 후, 통상임금이 평균임금보다 적다는이유로 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 위법하여 취소하여야 한다.』
○ 제1심판결문 8면 3행부터 11면 아래에서 4행까지의 “판단” 부분을 아래와 같이 고친다.
『 다. 판단
1) 망인과 원고 ○○○의 근로계약의 성질 및 효력 여부
가) 관련 법리
포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질,임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2020. 2.6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
제1심에 제출된 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 망인과 원고 ○○○의 근로계약은 포괄임금제에따른 근로계약이 아니라 불규칙한 연장근로, 휴일근로 등(이하 ‘연장근로 등’이라 한다)에 대한 사전 합의를 전제로 기본급과 각종 수당을 합산하여 보수를 지급하는 형태의계약으로 판단되고, 기본급의 비율이 다소 낮다는 이유로 근로자에게 불리하여 근로계약이 무효라고 보기 어렵다. 이 부분에 대한 원고들의 주장은 이유 없다.
① 망인과 원고 ○○○의 근로계약의 내용, 근로형태, 업무의 성질, 임금 산정의 단위 등을 고려할 때, 망인과 원고 ○○○의 위 근로계약은 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등 각종 수당을 세부항목으로 나누어 지급하도록 정하고 있어포괄임금제에 해당한다고 보기 어렵고, 근무일자, 근무시간이 현장 상황, 공종에 따라불규칙한 공사현장 일용직 근로자의 특성을 반영하여 매번 근로자별로 법정수당을 계산하여 지급하는 대신 소정근로시간을 초과하는 불규칙한 연장근로 등에 대한 사전 합의를 전제로 기본급과 연장·휴일근로수당 및 불규칙하게 발생하는 유급주휴수당, 연차수당을 합산하여 보수를 지급하는 형태의 계약으로 판단된다.
② 위 연장근로 등에 대한 사전 합의를 전제로 한 근로계약에 따르면, 망인과원고 ○○○는 합의한 연장근로시간 등에 미달하더라도 각종 수당 전액을 지급받으나,실제 근무한 시간이 합의한 연장근로시간 등보다 많을 때에는 초과한 부분에 대한 추가수당을 더 지급받아야 한다.
망인과 ○○○○ 사이의 근로계약서 및 원고 ○○○와 ○○○○ 사이의 근로계약서에서는, 고정된 일당에 출역일수를 곱하여 산정한 임금을 매월 지급하되 위 일당에 기본급과 연장·휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당이 각 일정한 비율로 포함된것으로 표시되어 있고, 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하면서 현장 사정에 따라 1주 12시간 이내의 연장근로를 제공하기로 기재되어 있으며, 월요일부터 금요일까지 만근한 경우 유급휴일을 부여하고, 1개월간 만근한 경우 1일의 유급휴가를부여하는 것으로 정하고 있다.
망인의 경우, 시흥장현 현장에서는 07:00부터 17:00까지 1시간 30분의 휴게시간을 제외하고 총 8시간 30분을 근무하였다는 것이므로 위 현장 근무일에는 적어도매일 30분의 연장근로를 제공하였고, 2017. 12.부터 2018. 6.까지 총 5개의 공사현장에서 근무하면서 휴일에도 불규칙적으로 여러 차례 근로를 제공하였으며, 만근한 경우도찾아볼 수 있다(별지2 참조).
원고 ○○○의 경우, 근로계약서상으로도 07:00부터 18:00까지 2시간의 휴게시간을 제외하고 총 9시간을 근무하는 것으로 되어 있어서 매일 1시간의 연장근로를제공한 것으로 보이고, 2016. 6.부터 2016. 11.까지 옥산오창고속도로 건설 현장에서근무하면서 휴일에도 불규칙적으로 여러 차례 근로를 제공하였으며, 만근한 경우도 있다.
망인과 원고 ○○○는 위와 같이 불규칙적이지만 여러 차례에 걸쳐 연장근로,휴일근로를 하였음에도 각 그 근로계약서에 기재된 바와 같이 고정된 일당에 출역일수를 곱하여 산정한 임금을 지급받았고, 간헐적으로 하루에 1.5일 또는 2일의 출역일수에 해당하는 임금을 지급받았는데, 그 횟수에 비추어 연장근로 등을 할 때마다 별도의 연장근로수당을 추가적으로 지급받았다고 보기는 어렵고, 합의한 연장근로시간 등을 초과하는 경우에 한하여 추가적으로 수당을 지급받아 1.5일 또는 2일의 출역일수에해당하는 임금을 지급받았다고 보는 것이 자연스러워 보인다.
또한 망인과 원고 ○○○의 주장과 같이 일당이 전부 기본급에 해당할 경우,매번 연장근로수당 등을 추가적으로 지급받았어야 함에도, 망인과 원고 ○○○는 장기간에 걸쳐 ○○○○, ○○○○에 미지급 수당을 청구한 적도 없고, 이 사건에서도 연장·휴일근로수당 등을 지급받지 못하였다는 취지의 주장을 하지는 아니한 점을 보아,일당에 연장근로 등에 대한 사전합의에 따른 추가수당이 포함된 것을 묵시적으로 합의하고 일당을 수령한 것으로 보인다.
③ 원고들은 망인과 원고 ○○○가 지문인식시스템, 홍채인식시스템, 혈관인식시스템 등으로 근태관리가 이루어지고 있어 업무의 성질상 실제 근로시간의 산출이 어렵지 않으며, 실제 근로시간의 산출에 따라 위와 같이 1.5일 또는 2일의 출역일수에해당하는 임금을 지급받았다고 주장한다. 그러나 망인과 원고 ○○○가 지문인식시스템 등으로 근태관리가 철저히 이루어졌다는 사실을 인정할 자료가 전혀 없으며, 실제근로시간의 산출이 엄밀하게 이루어졌다면, 연장근로수당 등이 연장근로시간의 계산에따라 지급되었어야 하나, 실제로 0.5일이나 1일 단위로 지급되었다는 점에 비추어 실제 연장근로시간을 엄밀하게 관리할 수 있는 업무환경이 아니였던 것으로 보인다. 또한 공사현장의 일용직 근로자는 근무시간과 휴게시간을 정확하게 산정하기 어려운 근로 형태와 업무의 성질을 가지고 있어, 시·종업시간만으로 근로시간을 산정하기가 곤란한 특성이 있다.
④ 원고들은 망인과 원고 ○○○가 받은 기본급을 기반으로 계산한 통상임금의 액수(각 1일 기준 85,577.14원, 92,122원)가 망인이 사망한 2018 상반기 도시일용노임(109,819원), 원고 ○○○의 사고가 발생한 2016 하반기 도시일용노임(99,882원)에미치지 못하여 지나치게 낮아 근로자에게 불리하고, 나아가 통상임금이 낮게 산정되어평균임금의 가변성을 완충해주지 못하는 등 포괄임금제에서 기본급의 비율을 현저히낮게 정하는 것은 근로자에게 매우 불리하여 무효라고 주장한다.
그러나 앞서 살펴보았듯이 위 근로계약은 포괄임금계약에 해당하지 아니하고,기본급이 다소 낮더라도 연장근로수당, 휴일근로수당 등 각종수당을 지급하여 근로자들에게 현저히 불리하다고 보기 어려우며, 망인과 원고 ○○○도 이에 합의하여 근로계약을 체결한 것이다. 또한 위 기본급이 최저임금에 미치지 않는 것도 아니고 강행규정에 반한다는 특별한 사정도 없는 이상 위 근로계약이 기본급이 다소 낮다는 이유로근로자에게 현저하게 불리하거나 강행규정에 반하여 무효라고 보기 어렵다.
또한 원고들의 주장대로 이 사건 근로계약을 포괄임금계약으로 보더라도, 포괄임금제로 인한 임금이 불이익한지 여부는 근로계약서 내용에 비추어 그 여부를 판단하는 것이고, 기본급이 적게 책정되어 통상임금 및 보험급여 수급금액이 적어지는 불이익을 의미하는 것은 아니며 이는 결과적이고 부가적인 부분에 불과하다. 애초에 유족급여[구 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제62조], 휴업급여(구 산재보험법 제52조)는 평균임금을 기준으로 액수를 산정하는 것이고, 망인과 원고 ○○○의 경우 근로기간이 3개월 미만의 일용근로자와 달리 ‘근로자에게 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당하지 않아 근로기준법상 평균임금이 적용되는 것인데[구 산재보험법 제36조 제5항, 구 산재보험법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1호 가목], 이는망인과 원고 ○○○와 같은 3개월 이상의 일용근로자의 경우 3개월 미만의 일용근로자와 달리 근로자의 보호를 위하여 평균임금을 조정할 필요가 없다는 입법적 판단이 고려된 것으로 보인다. 따라서 망인과 원고 ○○○의 경우 근로기준법상 평균임금을 적용하더라도 평균임금의 가변성을 충분히 보완하지 아니한다고 볼 수 없으며, 오히려원고들의 주장과 같이 보험급여 산정에 불리하다는 이유로 일당 전액을 통상임금으로인정하게 될 경우, 근로일수가 불규칙적인 일용근로자의 특성상 통상임금이 평균임금을 크게 상회하게 되고 보험급여가 지나치게 높게 산정되어 근로일수가 고정적인 다른근로자들과의 형평에 반하고, 이는 평균임금을 기준으로 보험급여를 산정하도록 규정한 구 산재보험법의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다.
⑤ 다만, 망인의 근로계약의 경우 연차수당이 일당의 일정비율로 포함되어 있는데, 이는 근로기준법이 정하고 있는 연차휴가권의 행사를 사실상 저지하고 근로를강제하는 결과를 초래하여 근로자의 휴가권을 박탈하는 불이익이 발생할 수 있으므로연차수당이 일당의 일정비율로 포함되어 있는 부분에 한하여 무효에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 연차수당이 근로기준법에 따른 액수에 미달하는 경우 사용자에게그 차액을 추가로 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐이어서, 일당 전체를 기본급으로 보아야 한다든가, 연차수당을 기본급에 포함시켜서 통상임금에 포함시켜야 된다는 주장을 받아들이기는 어렵다.
2) 망인과 원고 ○○○의 기본급을 제외한 각종 수당을 통상임금으로 인정할 수있는지 여부
가) 관련 법리
어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적？일률적？고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
① 통상임금이란 “근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급금액”으로(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 근로기준법상 연장·야간·휴일근로수당 및주휴수당, 연차수당 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다.
앞서 살펴본 바와 같이 망인과 원고 ○○○에게 지급된 일당에 연장·휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당이 포함되어 있다고 인정하는 이상(원고들도 위 수당을지급받지 못하였다는 취지의 주장을 하지는 않았다), 연장·휴일근로, 만근을 하지 않은경우에도 위 수당이 지급되었다는 사정(이는 공사현장 일용직 근로의 특성과 보수 지급 편의 등을 고려한 특수한 형태의 근로계약에 따라 지급된 것이다)을 들어 수당 부분을 포함한 위 일당 전액이 통상임금에 해당한다는 원고들의 주장은 위와 같은 통상임금의 정의(소정근로 또는 총 근로에 대한 것)와 기능(각종 수당 등을 산정하는 기준임금)에 비추어 그 자체로 받아들일 수 없다.
② 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있는바,만약 망인 및 원고 ○○○의 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다 하더라도, 일당에 포함된 각종 수당이 근로기준법에 따른 액수에 미달하는 경우 사용자에게 그 차액을 추가로 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 허용되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 일당에 포함되어 기지급된 각종 수당이 수당으로서의 성격을 잃게 되는 것은 아니다.
원고들은 망인 및 원고 ○○○의 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다면 수당명목의 금원이 통상임금에서 제외되는 결과를 가져오므로 근로자에게 불이익하다는 주장도 하고 있으나, 이는 각종 수당으로 표시된 금원이 실제로도 수당으로 지급되었기때문에 통상임금에서 제외되는 것이지, 포괄임금약정 해당 여부와는 무관하므로, 위 주장은 도저히 받아들일 수 없는 것이다.
③ 앞서 본 바와 같이 망인 및 원고 ○○○의 근로계약서상 각종 수당으로 표시된 부분이 실제로도 수당으로 지급된 것이라고 인정하는 이상, 망인, 원고 ○○○의 통상임금액이 피고가 산정한 평균임금을 초과하지 아니함은 계산상 명백하다.』
2. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와결론이 같아 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2