제권판결에 대한 불복의 소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2008. 9. 19. 선고 2007가합5433 판결
【변론종결】2009. 8. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2.인천지방법원 부천지원이 2004카공594호 공시최고 신청사건에서 2004. 12. 14. 경기광업 주식회사가 1997. 12. 8. 제1회 발행한 별지 목록 기재 주권 174매에 대하여 선고한 제권판결을 취소하고, 위 주권 174매에 대한 피고들의 제권판결신청을 모두 각하한다.
3.원고 2의 이 사건 소 중 당심에서 추가된, 경기광업 주식회사가 1997. 12. 8. 제1회 발행한 1,000주권 제97-51호, 제97-52호 2매, 100주권 제97-41호부터 제97-50호까지 10매에 대하여 선고한 제권판결의 취소를 구하는 부분을 각하한다.
4. 소송총비용 중원고 1과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들이,원고 2와 피고들 사이에 생긴 부분은원고 2가 10%, 피고들이 90% 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.인천지방법원 부천지원이 2004카공594호 공시최고 신청사건에 관하여 2004. 12. 14. 별지 목록 기재 주권 174매(이하 ‘이 사건 주권’이라 한다) 및 주문 제3항 기재 주권 12매 합계 186매 80,550주에 대하여 선고한 제권판결을 취소하고, 위 주권 186매에 대한 피고들의 제권판결신청을 모두 각하한다(이 사건 항소장의 항소취지에는 위 주권 186매에 대한 제권판결의 취소를 구한다고 기재되어 있으나, 원고들은 제1심에서 위 주권 186매 중 이 사건 주권 174매에 대한 제권판결의 취소를 구하였으므로,원고 2가 당심에서 청구를 추가한 위 주권 12매에 대하여는 애당초 항소의 여지가 없는 것으로 본다. 원고들은 또, 제1심에서는 기명주권에 대한 제권판결의 취소를 구했으나, 당심에서 무기명주권에 대한 제권판결의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한다고 주장하나, 원고들의 의사는 기명주권에 대하여 제권판결을 선고받았다는 피고들의 주장을 반박함과 동시에 피고들이 신청하였던 이 사건 주권을 대상으로 한 제권판결의 취소를 구하되,원고 2가 당심에서 위 주권 12매에 대한 제권판결의 취소 청구를 추가하는 것으로만 해석한다).
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 1에게피고 1,2는 조카이고,피고 3은 장손이고,피고 4는 먼 친척이고,피고 5는 조카 며느리이고,피고 9는 큰 며느리이며,원고 2는소외 1의 아들인소외 2의 처이고,원고 1은원고 2의 동생이다.
 나. 경기광업 주식회사(이하 ‘경기광업’이라 한다)는소외 1이 1974. 12. 27. 창업한 회사로 1999. 5. 12.까지 발행주식의 총수가 100,000주였는데,소외 1이 1998년경 경기광업 부장소외 6으로부터 회사 금고에 보관 중이던 1997. 12. 8. 제1회 발행된 100,000주에 대한 주권 221매를 전달받아 그의 처인소외 3에게 위 주권을 보관할 것을 부탁하여,소외 3이 당시 거주하던 주택의 금고에 위 주권을 계속 보관하고 있었다.
 다.소외 1은 2002. 8. 25. 사망하였는데, 그의 아들소외 2가 2003년경피고 9도 같이 있는 자리에서소외 3에게 위 100,000주에 대한 주권 221매를 잠깐 복사하겠다고 말하고 위 주권을 가지고 갔다.소외 2는 복사 직후원고 2에게 위 주권을 교부하였고,소외 3이소외 2에게 위 주권을 반환할 것을 요구하였으나소외 2는 이에 응하지 아니하다가, 피고 달재화학 주식회사 대표이사소외 4로부터 위 주권 중 피고 달재화학 주식회사 소유분 26매를 반환하라는 전화를 받고는 위 주권을 잃어버렸다고 말하였다.
 라. 망소외 1의 제1순위 상속인들(소외 1의 처소외 3 및소외 2를 비롯한소외 1의 자녀들) 및 망소외 1의 형소외 5를 제외한 제2순위 상속인들(소외 1의 형제 및소외 1이 사망하기 이전에 이미 사망한 형제들의 대습상속인들)이 모두 상속포기를 하였고,2004. 2. 2. 서울가정법원 2004느단7407호 심판으로소외 5의 한정승인 신고가 수리되어소외 5가 망소외 1의 유일한 상속인이 되었다.
 마. 피고들은 이 사건 주권 174매에다 1,000주권 제97-36호부터 제97-41호까지 6매(피고 2), 1,000주권 제97-42호 1매(피고 4), 200주권 제97-1호 1매(피고 1)가 추가된 182매를 경기광업 사무실에서 분실하였다는 이유로 위 각 주권에 대하여2004. 8. 17. 인천지방법원 부천지원 2004카공594호로 공시최고를 신청하여 위 법원으로부터 같은 해 12. 14. 위 주권 182매에 대하여 제권판결(이하 ‘이 사건 제권판결’이라 한다)을 선고받았다.
 바.원고 1은 2004. 5. 18.원고 2에게 150,000,000원을 이자 연 7%, 변제기 2006. 5. 18.로 정하여 대여하면서 위 100,000주에 대한 주권 221매 중 1,000주권 50매(주권번호 제97-1호부터 제97-30호까지 30매, 제97-68호부터 제97-87호까지 20매) 총 50,000주를 양도담보로 취득하였다.원고 2가 위 변제기 이후에도 변제를 하지 않자,원고 1은 경기광업을 상대로인천지방법원 부천지원 2007가합3352호로 주주명부상 명의개서를 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 9. 19.원고 1이 소지하고 있는 주권 중 제권판결이 선고되지 아니한 주권번호 제97-26호부터 제97-30호까지 5매의 1,000주권이 표창하는 주식 5,000주에 대하여 주주명의를원고 1로 변경하는 명의개서절차를 이행하라는 판결을 선고하였다.
[인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 14, 갑 제5호증의 1 내지 221, 갑 제10호증의 1, 2, 을가 제1, 2호증, 을가 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2.원고 2의 이 사건 소 중 1,000주권 제97-51호, 제97-52호 및 100주권 제97-41호부터 제97-50호까지 부분에 대한 소의 적법 여부
원고 2는 위 주권 12매도 현재 자신이 소지하고 있다면서 이 사건 제권판결의 취소를 구한다고 주장하나, 직권으로 살피건대, 위 각 주권에 대하여는 피고들이 제권판결을 선고받았음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 대한 소는 부적법하다.
3. 본안전 항변에 대하여 
 가. 피고들은, 원고들이 이 사건 주권의 정당한 소지인, 즉 실질적 권리자가 아니므로 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 주권에 대한 제권판결은 그 판결로 당해 주권을 무효로 하고 공시최고 신청인에게 주권을 소지함과 동일한 지위를 회복시키는 효력이 있을 뿐, 공시최고 신청인이 실질적 권리자임을 확정하는 것은 아니며, 또 주권의 소지인은 그가 주권의 실질적 권리자가 아니라 하더라도 이해관계인으로서 그 주권에 대한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있다 할 것인데, 원고들은 당심 제3차 변론기일인 2009. 5. 19. 피고들에게 이 사건 주권 원본을 모두 제시한 이 사건 주권의 소지인이므로, 주권의 실질적 권리자만이 제권판결에 대한 불복의 소를 제기할 수 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고들은 또, 원고들은 이 사건 제권판결이 있었다는 것을 2007. 7. 16. 알고도 그로부터 1월이 지난 같은 해 8. 20.에야 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는민사소송법 제491조 제1항에 정해진 소제기 기간을 지난 후에 제기되어 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 이 사건 제권판결에 불복하여 2007. 8. 20. 이 사건 소장을 접수한 사실은 기록상 분명하나, 갑 제1호증의 1 내지 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 위2007가합3352호 주식명의개서 사건에서 2007. 8. 1. 인천지방법원 부천지원 신청과 기록보존계로부터 위2004카공594호 공시최고신청 사건 소송기록 일체를 등본으로 교부받은 사실을 인정할 수 있을 뿐, 달리 원고들이 그 이전에 이 사건 제권판결이 있었음을 알았다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고들의 주장과 같이 원고들이 2007. 7. 16. 이 사건 제권판결의 존재를 알았다고 하더라도,민사소송법 제491조 제3항 단서에 의하면,같은 법 제490조 제2항 제7호의 사유를 들어 불복의 소를 제기하는 경우에는 원고들이 이러한 사유가 있음을 안 날부터 1월 이내에 소를 제기할 수 있는데, 원고들이 이 사건 제권판결의 존재를 알았다는 사실만으로 원고들이 이러한 사유가 있다는 사실까지 알았다고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
4. 본안에 대하여
 가. 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 주권을 소지하지 않았고 경기광업 사무실에서 분실하지 않았음에도, 이를 소지하다 분실한 것처럼 공시최고 신청을 하여 공시최고법원으로부터 이 사건 제권판결을 받았다고 할 것이므로, 이는민사소송법 제490조 제2항 제7호에서 정한 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다.
 나. 이에 대하여 피고들은, 피고들의 위임에 따라 경기광업이 이 사건 주권을 보관하고 있었는데,소외 1이 볼게 있다며 가져갔던 것이므로 피고들이 이 사건 주권을 간접점유하고 있었다고 주장하고, 원고들은, 경기광업은 망소외 1의 1인 회사로서 명의수탁 주주에 불과한 피고들에게는 주권이 발행, 교부된 사실이 없다고 다투므로 살피건대, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 일부 증언만으로는 피고들의 위임에 따라 경기광업이 이 사건 주권을 보관하고 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 다. 가사 피고들이 경기광업을 통하여 이 사건 주권을 간접점유하였다고 하더라도, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을가 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면,소외 3은 2003년경소외 2로부터 잠깐 복사하겠다는 말을 듣고 이 사건 주권을 교부하였고,소외 2는소외 3에게 이를 반환하지 않고 복사 직후 자신의 처인원고 2에게 교부한 사실, 피고 달재화학 주식회사 대표이사소외 4는 2004년경소외 3으로부터소외 2가 이 사건 주권을 복사한다고 가져간 후 안 가져온다는 말과 함께소외 2로부터 전화로 이 사건 주권을 잃어버렸다는 말을 듣고피고 1과 상의하여 2004. 8. 9. 경기광업 총무부장소외 7로 하여금 부천남부경찰서에 분실신고를 하게 하고, 이 사건 주권에 대한 공시최고신청을 함에 있어서도 그 신청이유로서 위와 같이 이 사건 주권을 분실하였다고 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주권은민사소송법 제492조 제1항에 정해진 도난, 분실의 경우에 해당하지 아니하여 이에 대한 공시최고 신청이 허용되지 않으므로,같은 법 제490조 제2항 제1호에 규정된 ‘법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우’에도 해당한다 할 것이다.
5. 결론
 그렇다면,원고 2의 이 사건 소 중 경기광업이 1997. 12. 8. 제1회 발행한 1,000주권 제97-51호, 제97-52호 2매, 100주권 제97-41호부터 제97-50호까지 10매에 대하여 선고한 제권판결의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고,원고 2의 나머지 청구 및원고 1의 청구는 이유 있어 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하여, 이 사건 주권에 대한 이 사건 제권판결을 취소하고, 이 사건 주권에 대한 피고들의 제권판결 신청을 모두 각하하며,원고 2의 이 사건 소 중 당심에서 추가한 청구 부분은 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조경란(재판장) 김양희 박남천