공직선거법위반 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【검 사】 이수철
【변 호 인】 변호사 윤석만외 6인
【원심판결】 대전지방법원 2006. 9. 13. 선고 2006고합228 판결
【주 문】
1. 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄부분 및피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
 피고인들에 대한 형을 각 벌금 70만 원으로 정한다.
 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2005. 12. 29.자 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄.
2. 원심판결 중피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가.피고인 1
 (1) 사실오인 내지 법리오해
 ① 피고인이 2005. 12. 26.과 29일 예산·부여·서천에서 한나라 당원 등을 만나고 2006. 1. 27. 아산에서 “박근혜를 사랑하는 모임(다음부터 ‘박사모’라고 한다.)” 회원 등을 만나 충청남도지사 출마 결정에 앞서 도민들의 의사를 확인한 사실은 있으나, 당내경선이나 선거에서 지지해 달라는 취지로 말한 사실이 없다. 또 피고인이 위와 같은 모임에서 공소사실 기재와 같은 발언을 하였다 하더라도, 그 모임 경위 등에 비추어 볼 때 일상적이고도 의례적이며 사교적인 행위일 뿐만 아니라 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’ 또는 통상적인 정당 활동의 범위에 속하는 행위이므로 사전선거운동이 될 수 없다. 한편, 원심이 유죄의 증거로 채택한 녹취록과 녹음테이프에 대한 검증결과는 통신비밀보호법에 위반하여 위법하게 수집된 녹음테이프에서 파생된 증거들로서 증거능력이 없다. 그런데도 피고인이 선거운동기간 전에 공직선거법에 위반하여 사전선거운동을 하였다고 판단한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사전선거운동에 관한 법리를 오해한 것이다.
 ② 예비후보자로 등록하지 아니한 상태에서 사실상 당내경선운동을 하는 경우, 사전선거운동죄가 성립하는 것은 별론으로 하고 공직선거법상 당내경선운동방법 제한 위반죄는 성립하지 아니한다. 또 당내경선운동방법 제한 위반죄가 성립하려면 당원과 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하여 당내경선이 실시되어야 하는데, 2005년 12월 무렵에는 한나라당이 충청남도지사 후보선정을 경선으로 할지 아니면 전략공천으로 할 것인지 여부를 결정하지 아니한 상태였다. 따라서 피고인이 2005. 12. 26.과 29일 예산·부여·서천에서 한나라 당원들과 만나 피고인에 대한 지지를 호소하였다고 하더라도 당내경선운동방법 제한 위반죄가 성립하지 않는데, 이 부분 공소사실을 모두 유죄라고 판단한 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 것이다.
 ③ 피고인이 2005. 12. 29. 한나라당 서천군 협의회(다음부터 ‘한서회’라고 한다.) 회원들과 서천읍에 있는 ‘(상호 생략)식당’에서 만났을 때 그 식사대금은 한서회 총무공소외 1이 100만 원짜리 수표로 미리 결제하였다. 그런데도 피고인의 운전기사인 공동피고인 2가 이러한 사정도 모르고 피고인과는 아무런 상의 없이 돌발적으로 식사대금 357,000원을 지급하였고, 식사대금이 이미 결제된 사실을 모르고 있던 식당 종업원이 이를 받았던 것인데도, 피고인이 위 모임 참석자들에게 식사를 제공하여 기부행위를 하였다고 인정한 원심은 사실을 잘못 인정한 것이다.
 (2) 양형부당
 피고인에 대한 형을 벌금 150만 원으로 정한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 (1)피고인 1이 2006. 1. 27. 아산 온양관광호텔 커피숍에서 박사모 회원 등과 모임을 가진 뒤 찻값 26,500원을 내겠다고 말한 것은, 의례적·사교적인 말이거나 인사치레 표현의 범위를 넘어선 이익제공의 의사표시로서 기부행위에 해당한다. 그런데도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 기부행위에 관한 법리를 오해한 것이다.
 (2)피고인 2가 서천(상호 생략)식당에서 식사대금 357,000원을 지급한 것은 단순히피고인 1의 심부름꾼으로서 한 것이 아니라,피고인 1과의 암묵적인 의사 연락 또는 묵인 아래피고인 2의 독립된 의사에 따라 한 것으로, 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 기부행위를 한 것이다. 그런데도 원심이피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 기부행위에 관한 법리를 오해한 것이다.
2. 판단
가.피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 (1) 사전선거운동 및 당내경선운동방법 위반의 점
 ① 2005. 12. 29. 서천(상호 생략)식당 모임에 참석한공소외 2는 디지털 녹음기로 당시 대화 내용을 녹음하였고, 그 내용이 콤팩트 디스크에 다시 복사되어 검찰에 압수되었으며, 그 디스크에 녹음된 내용이 녹취된 녹취록이 증거로 제출되었다. 원심은 그 녹취록과 압수된 디스크에 대한 검증결과를 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 채택하였으나, 현장에서 사용된 디지털 녹음기와 그 녹음내용에 대한 증거조사는 이루어지지 않았다.
 그런데 대화내용을 녹음한 테이프 등 전자매체는 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집되거나 조작될 위험성이 있다. 그러므로 녹음 매체 원본이거나, 그 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 인위적 조작 없이 원본 내용이 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 증거능력을 인정할 수 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 참조).
 이 사건에서 보면, 검찰에 압수된 컴팩트 디스크가 현장에서피고인 1의 대화내용을 녹음하는 데 사용된 디지털 녹음기의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증이 없으므로, 그 디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다. 또 그 디스크 내용을 검증한 원심법원의 검증조서도 증거능력이 없는 사본의 내용을 확인한 것에 불과하여 증명력이 없다. 그런데도 원심이 이러한 증거를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이다.
 ② 그러나 위 녹취서 및 원심의 검증결과를 제외하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거만으로도 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ㉮피고인 1은 제15대 및 제16대 국회의원을 역임하였으나 자유민주연합에서 한나라당으로 당적을 옮긴 문제 등으로 제17대 국회의원 선거에는 출마하지 아니하고 2004. 3. 9.경 미국으로 출국하였다. 그런데 피고인이 미국에 머물고 있던 2005년 7월경부터 대전일보와 충청투데이 등에 피고인이 충청남도지사로 출마할 가능성이 있다는 취지의 기사가 실렸다. 피고인은 2005. 11. 10.경 귀국하여 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 충청남도지사 후보로 출마하기 위한 준비를 시작하였다.
 ㉯ 피고인은 (i) 2005. 12. 26. 12:00경 예산(상호 생략)식당에서 한나라당 예산군 읍·면 운영위원 등 한나라당 당원 7-8명과 함께 식사하면서 “충청남도지사 선거에 나갈 생각이다. 열심히 할 테니 지켜봐 달라.”는 취지의 말을 하였고, (ii) 2005. 12. 26. 18:00경 부여(상호 생략)식당에서 한나라당 당원 10여 명에게 자신의 경력 등을 소개하고 여론조사 결과 한나라당 소속 충청남도지사 후보예정자 중피고인 1에 대한 지지도가 다른 후보예정자보다 앞서고 있다는 내용의 언론 기사 사본을 나누어 주면서 다른 당 후보와의 경쟁에서도 이길 수 있다는 취지의 말을 하였으며, (iii) 2005. 12. 29. 12:00경 서천(상호 생략)식당에서 한서회 회원 20여 명과 함께 식사하면서 자신의 경력 등을 소개하고 본선에서 경쟁력이 있으며 자신이 도지사에 당선되면 관사로 초대하겠다는 등의 말을 하였고, (iv) 2006. 1. 27. 15:00경 아산 온양관광호텔에서 박사모 회원 등 3명에게 충청남도지사 후보로 공천을 받게 되면 도와 달라는 취지의 말을 하였다.
 ㉰피고인 1은 2006. 1. 31. 충청남도지사 예비후보자로 등록하였고, 한나라당은 2006. 3. 23. 충청남도지사 후보자를 국민참여경선의 방법으로 결정하기로 확정하였다. 이에 따라 2006. 4. 14. 당내경선이 실시되었고, 피고인은공소외 3과공소외 4 등 다른 후보자를 물리치고 승리하여 한나라당 후보로 확정되었으며, 2006. 5. 31. 실시된 전국동시지방선거에서 충청남도지사에 당선되었다.
 ③ 선거운동이라 함은 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위' 즉, 특정 후보자의 당선 내지 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단하려면 단순히 그 행위의 명목뿐 아니라 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법·대상·태양 등을 종합적으로 관찰하여 판단해야 한다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004도6604 판결 참조). 한편, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니하지만, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 그치지 않고 나아가 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻기 위한 행위에까지 이른 경우에는 선거운동에 해당한다. 또 정당이 그 정책의 보급·조직의 확장·정책의 개발 등을 위하여 행하는 통상적인 활동도 선거운동으로 보지 아니하지만, 특정 후보자의 당선을 직접 목적으로 한 활동은 선거운동에 해당한다.
 그리고공직선거법 제57조의3에 따라 당내경선에 나서는 후보자 본인은제60조의3의 규정에 따라 예비후보자에게 허용되는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는, 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지 규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도, 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법 제한 위반 행위에 해당한다.
 ④ 이 사건에서 보면, 위와 같이 적법한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 ㉠피고인 1이 2005. 11. 10.경 귀국한 무렵을 전후하여 충청남도지사 후보예정자로 언론에서 거론되고 있었는데 피고인도 출마 의사를 부정하지 않고 있었고, ㉡ 이 사건 당시피고인 1 등 당내경선에 참여할 것으로 알려져 있던 예상 후보자들 사이의 지지율에 큰 차이가 없었고 경쟁 후보자 중 오랫동안 선거 준비를 해 온 사람도 있어 당내경선의 방법으로 후보자를 선출할 가능성이 컸으며, ㉢ 피고인이 위와 같이 선거구 안의 주요 지역을 돌아다니면서 만났던 사람들은 모두 한나라당 당원으로서 각 지역의 선거에서 나름대로 영향력을 발휘할 수 있는 사람들이었고, 그 중 일부는 한나라당 당내경선에서 실제로 투표권을 행사한 사람들이었는데, 피고인과는 대부분 초면이었으며, ㉣ 피고인이 위와 같이 지지를 호소한 시기가 예비후보자등록을 불과 한 달 남짓 앞 둔 시점이었고, ㉤ 피고인이 참석한 모임이 우연히 마련된 자리가 아니라 사전에 계획되어 준비된 자리였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 4차례에 걸쳐 한나라당 당원 등에게 선거에서의 지지를 호소한 행위는, 선거에서의 당선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로 선거운동에 해당함이 분명하고, 선거운동 준비행위나 통상적인 정당 활동에 불과하다거나 일상적·사교적·의례적인 행위에 불과하다고 볼 수 없다. 또 그 중 3차례에 걸쳐 당내경선에서의 지지를 호소한 행위는, 피고인이 당내경선에 대비하여공직선거법 제57조의3 제1항이 허용하는 방법을 벗어나 경선운동을 한 것으로 공직선거법이 허용하는 당내경선운동의 범위를 넘어선 것으로 인정된다.
 ⑤ 그렇다면 원심이 증거능력이 없는 녹취서의 기재 등을 증거로 채택하여 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이나, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 결론은 정당하여 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미치지 아니하였으므로,피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 (2) 2005. 12. 29.자 기부행위의 점
 ① 이 부분 공소사실의 요지
 한서회 회원인공소외 5는피고인 1의 국회의원 시절 보좌관으로 활동한 적이 있던공소외 6의 부탁으로 2005. 12. 29. 12:00경 한서회 회원 20여 명을 충남 서천군 서천읍 군사리에 있는 ‘(상호 생략)식당’이라는 상호의 식당에 모이게 하였다.피고인 1은 그 자리에 참석하여 자신의 학력과 경력을 홍보하고 경선 및 선거에서 자신을 지지해 달라는 취지로 부탁하였다. 그 사이피고인 2는 따로 식사를 한 뒤 식당종업원인공소외 7에게 전체 식사대금 357,000원을 현금으로 지급하여 한나라당 당원 겸 선거구민인 한서회 회원들에게 식사를 제공하였다. 이로써피고인 1은 후보자가 되고자 하는 사람이 기부행위를 하였고,피고인 2는 2006. 5. 31. 실시된 충청남도지사 선거에서 후보자가 되고자 하는피고인 1을 위하여 기부행위를 하였다.
 ② 원심의 판단
 원심은 이 부분 공소사실을 모두 인정하고, 다만 이와 같은 기부행위의 실질적인 주체는피고인 1이고,피고인 2는피고인 1의 심부름꾼에 불과하다고 판단하였다.
 ③ 기부행위의 내용
 원심은피고인 1이 식사대금을 전액 지급하여 식사를 제공하였다는 공소사실 부분을 유죄로 인정하였으나, 이 부분 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 즉,(상호 생략)식당 모임을 주선한공소외 5, 한서회 총무인공소외 1,(상호 생략)식당 주인공소외 8은 수사기관 이래 항소심법정에 이르기까지 일관하여,공소외 1이 식사대금으로 100만 원짜리 수표를 미리공소외 8에게 주었고 나중에 거스름돈을 현금으로 받았는데 이 사실을 모르고 있던공소외 7이피고인 2로부터 식사대금을 이중으로 지급받은 것이라고 진술하고 있다.피고인 1이 참석하였던 식당에서의 모임에는 주로 피고인과 당내경선에서 경쟁관계에 있던공소외 3을 지지하는 당원들이 참석하였다. 부여에서는 모임 참석자를 선정하면서피고인 1의 말에 넘어가지 않을 사람들을 골라야 한다는 논의도 있었고,(상호 생략)식당 모임에서는공소외 3 지지자들이 녹음기를 숨기고 모임에 참석하여피고인 1의 발언내용을 녹음하고 모임 장면을 몰래 촬영하는 등 피고인들의 공직선거법 위반 행위를 적발하려고 노력하고 있었다. 이와 같이공소외 3 지지자들이 수집한 자료에 의거하여 이 사건이 문제 되었는데,공소외 1은 2006. 2. 24. 서천군선거관리위원회에서 조사받을 당시부터공소외 3의 지지자임을 자처하면서도 식사대금은 자신이 선불하였다고 진술하였다. 그런데 당시는피고인 1이 당내경선에서 충청남도지사 후보로 선출되기 전이었므로, 그가피고인 1을 의식하여 거짓말을 하였다고 보기 어렵다. 한서회 장부에도(상호 생략)식당 모임에서의 식사대금은 한서회 경비에서 지출된 것으로 기재되어 있다.
 이러한 사정을 종합하면,(상호 생략)식당에서의 식사대금은피고인 2가 계산하기 전에 이미 한서회 총무공소외 1에 의해 결제되었음이 인정된다. 원심은,공소외 1이공소외 8을 찾아가 수표로 식사대금을 미리 주었다는 것은 부자연스럽고, 그런데도공소외 7이 식사대금을 이중으로 받았다는 것도 납득하기 어려우며,공소외 1이 주었다는 수표가 그 다음날에야 금융기관에 지급제시된 것도 부자연스럽다는 이유로,공소외 1과공소외 8 및공소외 5의 진술 등을 모두 믿을 수 없다고 판단하였다. 그러나 2005. 12. 29.의 한서회 모임은 송년모임을 겸하여피고인 1 등 제4회 전국동시지방선거에 한나라당 후보로 출마할 사람들이 인사차 참석하기로 한 모임이었다는 것이므로, 한서회 총무가 식사가 시작되기 전에 그 대금을 미리 수표로 지급하였다는 것은 충분히 있을 수 있는 일이다. 또공소외 8이공소외 7에게 그 사실을 알리지 않아 식사대금이 이중으로 지급되었다거나 위 수표가 다음날 은행에 지급제시되었다는 것도, 객관적으로 분명한공소외 1과공소외 8 등의 진술이나 한서회 장부의 기재가 모두 거짓이라고 단정할 만한 사정이 될 수 없다.
 그렇다면 식사대금이 미리 지급되어 대금 지급채무가 없는 상태에서피고인 2가 식사대금을 지급하였다고 하더라도 이로써 피고인들이 공모하여 식사를 제공하여 기부행위를 한 것으로 볼 수는 없다. 그러나피고인 2가 식사대금을 지급함으로써 식사를 제공하려는 의사표시를 하였음은 분명하므로, 이는 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위로서공직선거법 제113조 위반행위에 해당한다. 그런데 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위라는 사실은 식사 제공에 따른 기부행위라는 공소사실에 포함되는 것이고, 이 경우 공소장변경 절차 없이 이 부분 공소사실을 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위로 바꾸어 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 따라서 이 부분피고인 1의 주장은 옳으나, 여전히 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위 금지 위반죄의 성립 여부의 문제는 남게 된다.
 ④피고인 1이 기부행위의 주체인지 여부
피고인 2는 수사기관 이래 일관되게,피고인 1이 한서회 회원들과 식사를 하는 동안 혼자 2인분 식사를 주문하여 먹은 뒤공소외 7에게피고인 1의 식사대금까지 3인분 식사대금이 얼마냐고 물어보았는데 종업원이 전체 식사대금을 이야기하였고, 그때피고인 1이 빨리 가자고 재촉하는 바람에 나중에 정산할 생각으로 우선 전체 식사대금을 현금으로 지급하였다고 진술하고 있다. 한편공소외 7은,피고인 2가 식사를 한 뒤 계산을 하겠다고 하기에 전체 식대를 계산하느냐고 물었더니 같이 계산해 달라고 하여 식사대금 357,000원을피고인 2로부터 받았다고 진술하고 있다. 그리고피고인 1은 수사기관 이래 일관되게피고인 2에게 식사대금을 지급하라고 지시한 사실도 없고 그가 식사대금을 낸 사실도 알지 못하였다고 진술하고 있다.
 원심은,피고인 2가피고인 1을 그림자처럼 수행하면서 선거운동을 꾸준히 도왔고,피고인 1의 운전기사로 오랫동안 일한 만큼피고인 1의 성격이나 기부행위의 법률상 의미를 잘 알고 있었던 것으로 보이며,피고인 1의 의사에 반하여 식사대금을 일방적으로 지급할 이유가 없고,공소외 7의 진술 등에 비추어 볼 때 3인분만 계산하려다가 서둘러 나오는 바람에 전체 식대를 계산하였다는피고인 2의 진술에 신빙성이 없다는 점 등을 고려할 때,피고인 1이 식사 모임에 참석한 사람들로부터 지지를 얻을 의도 아래 자신의 계산과 부담으로 음식물을 제공하는 방법으로 기부행위를 한 것이라고 판단하였다.
 그러나 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1716 판결 참조).
 이 사건에서 보면,피고인 1이피고인 2로 하여금 식사대금을 계산하도록 지시하였다거나 식사를 제공하기로 공모하였다고 인정할 수 있는 직접증거는 전혀 없다. 오히려피고인 1은 2차례에 걸쳐 국회의원선거에 출마하여 당선된 경험이 있는데 공직선거법을 위반하여 적발된 전력이 없으며, 이 사건 당시에는 자유민주연합에서 한나라당으로 당적을 옮긴지 오래 되지 않은 상황이었고 또 1년 이상 미국에서 머물다가 귀국한지 두 달도 안 된 상태였을 뿐만 아니라, 서천(상호 생략)식당 모임에 참석한 한서회 회원들 대부분은 당내경선 경쟁자인공소외 3을 지지하는 사람들로서 피고인과 초면이었으므로, 공직선거법 위반으로 적발될 위험을 무릅쓰고 기부행위를 하기로피고인 2와 공모하거나 그에게 기부행위를 지시하였다고 보기 어려우며, 실제로공소외 3의 지지자들이피고인 1의 행적을 유심히 지켜보았음에도 불구하고 이 건 이외에는 다른 모임에서 식사대금을 내는 등의 기부행위를 한 사실이 전혀 발견되지 않은 점 등을 종합하여 볼 때,피고인 1이피고인 2와 공모하여 기부행위를 하였다거나 기부행위를 하도록 지시하였다고 보기는 어렵다. 원심이 지적한 것처럼피고인 2의 진술에 일부 의심스러운 부분이 있는 것은 사실이지만, 그의 진술과 같이 혼자서 2인분의 식사를 한 부담 때문에 자신과피고인 1이 먹은 식사대금만 결제하려다가 엉겁결에 전체 식사대금을 계산하였을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다.
 그렇다면피고인 2의 진술에 신빙성이 없다는 이유만으로, 스스로 기부행위를 자백하는피고인 2에 대하여는 무죄를 선고하고, 다른 객관적인 증거 없이피고인 1에 대하여만 이 부분 기부행위 금지 위반의 점이 유죄라고 판단한 원심은, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 것이다. 따라서피고인 1의 이 부분 주장은 옳다.
나. 검사의 주장에 대하여
 (1)피고인 2의 기부행위의 점
 위에서 본 것처럼피고인 2가피고인 1의 운전기사로서 그의 수족처럼 일하는 관계에 있다고 하더라도피고인 2가 식사대금을 지불할 때피고인 1을 위하여 기부행위를 한다는 의사가 전혀 없었다고 단정할 수 없다.피고인 2가 이 부분 공소사실을 인정하고 있음에도 불구하고,피고인 1과의 특별한 관계나 그의 진술의 신빙성을 문제 삼아,피고인 2는피고인 1의 심부름꾼에 불과하고 위 기부행위의 실질적 주체는피고인 1이라고 단정한 원심은, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 옳다.
 (2) 2006. 1. 27.자 기부행위의 점
 ① 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2006. 1. 27. 15:00경 아산시 온양동에 있는 온양관광호텔 커피숍에서공소외 9 등 3명에게 자신에 대한 지지를 호소한 다음공소외 9가 찻값 26,500원을 지불하려고 하자 자신이 찻값을 지불하겠다고 하면서 이를 만류함으로써 후보자가 되고자 하는 사람이 그 선거구 안에 있는 사람들에게 이익제공의 의사표시를 하였다.
 ② 판단
공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시는 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 진정한 의지가 담긴 것으로 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고, 금품이나 이익제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적이나 사교적인 인사치레 표현에 불과하다면 금품이나 이익제공의 의사표시라고 볼 수 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조).
 이 사건에서 보면,피고인 1은 커피숍에서 차를 마신 다음 의례적인 인사로 자신이 찻값을 내겠다고 말하였다고 하더라도 실제로 차를 대접할 의사가 있었던 것은 아니라고 주장하고 있고, 위 모임에 참석하였던공소외 9도 자신이 찻값을 계산하려고 하는데피고인 1이 내가 낼 테니까 그냥 가라는 식으로 말을 하였으나 실제로 내려고 하는 의지가 있었던 것은 아니라고 판단하였다는 취지로 진술하고 있다. 그렇다면 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 각자 먹은 만큼 대금을 나누어 내지 아니하고 참석자 중 한 사람 또는 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 일반적 관행에 비추어 볼 때,피고인 1이 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 피고인에게 단순한 인사치레로서의 의사표시를 넘어서 위 모임 참석자에게 차를 대접하겠다는 진정한 의사를 표시함으로써 기부행위를 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 따라서 원심판결 중피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하며, 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄부분에 대하여는 피고인의 항소가 일부 이유 있고,피고인 2에 대한 부분은 검사의 항소가 이유 있으므로,피고인 1의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분 원심판결을 파기하며 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 ○피고인 1
 원심판결 이유의 범죄사실 중 1의 다항 14 내지 16행의 “선거운동을 함과 아울러, 그 사이에 운전기사인피고인 2로 하여금 그 자리의 식사대금 357,000원을 계산하게 하는 방법으로 참석자들에게 식사를 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 자로서 실질적으로 기부행위를 하고,”를 “선거운동을 하고,”로 고치는 외에는 원심판결의 범죄사실 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
 ○피고인 2
 한서회 회원인공소외 5는피고인 1의 국회의원 시절 보좌관으로 활동한 적이 있던공소외 6의 부탁으로 2005. 12. 29. 12:00경 한서회 회원 20여 명을 충남 서천군 서천읍 군사리에 있는 ‘(상호 생략)’이라는 상호의 식당에 모이게 하였다.피고인 1은 그 자리에 참석하여 자신의 학력과 경력을 홍보하고 경선 및 선거에서 자신을 지지해 달라는 취지로 부탁하였다. 그 사이피고인 2는 따로 식사를 한 뒤 식당종업원인공소외 7에게 전체 식사대금 357,000원을 현금으로 지급하여 한나라당 당원 겸 선거구민인 한서회 회원들에게 식사를 제공하려는 의사표시를 함으로써 2006. 5. 31. 실시된 충청남도지사 선거에서 후보자가 되고자 하는피고인 1을 위하여 기부행위를 하였다.
【증거의 요지】○피고인 1
 원심판결의 증거의 요지 중 “1.공소외 10이 작성한 녹취록의 기재”와 “1. 이 법원의 녹음테이프에 대한 검증결과”를 삭제하는 이외에는 원심판결의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
○피고인 2
1. 원심법원 제1회 공판조서 중피고인 2의 일부 진술기재
1. 원심법원 제4회 공판조서 중 증인공소외 7의 진술기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조
피고인 1 :공직선거법 제255조 제2항 제3호,제57조의3 제1항(각 당내경선운동방법 위반의 점),공직선거법 제254조 제3항(각 선거운동기간 위반의 점)
피고인 2 :공직선거법 제257조 제1항 제1호,제115조
1. 상상적 경합
피고인 1 :형법 제40조,제50조(각 경선운동방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄 사이 : 죄질이 더 무거운 각 경선운동방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 피고인들 : 모두 벌금형 선택
1. 경합범 가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 가장 무거운 2005. 12. 29.자 경선운동방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장 유치
 피고인들 : 각형법 제70조,제69조 제2항
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중피고인 1이피고인 2와 공모하여 2005. 12. 29. 서천읍(상호 생략)식당에서 한서회 회원 20여 명에게 357,000원 상당의 식사를 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 사람이 기부행위를 하였다는 부분은, 앞에서 본 것처럼 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
【양형의 이유】○피고인 1
 피고인이 당내경선 운동방법 제한을 위반하고 사전선거운동을 하여 공직선거법을 어긴 데 대하여는 응분의 책임을 물어야 한다. 그런데 피고인은 제15대와 제16대 국회에서 의원으로 활동하다가 한나라당으로 당적을 옮긴 뒤 제17대 국회의원 선거에 출마하지 않고 미국에서 수학하던 중 충청남도지사 선거에 출마할 생각을 품고 귀국하여 지역 여론을 확인하고 출마 여부를 최종 결정하는 과정에서 이 사건 범죄를 저지른 사정이 인정된다. 또 피고인은 홍성을 기반으로 하고 있고 미국에서 귀국한지 얼마 안 된 상황이었던 반면, 당내경선 경쟁 예상자로 거론되던 사람들은 오랫동안 선거를 준비하여 지역구 안에 비교적 탄탄한 조직 기반을 갖추고 있던 전 충청남도지사이거나 인구가 많은 천안·아산 지역을 기반으로 한 전 국회의원으로서 상당한 경쟁력이 있었으므로, 피고인이 뒤늦게 선거를 준비하면서 그 준비행위가 지나쳐 공직선거법을 어긴 것으로 보이고, 사조직을 동원하는 등 계획적이고 조직적으로 선거범죄를 저지른 것으로는 보이지 않는다. 한편, 이 사건 모임에 참석한 사람들은 대부분 피고인과 경쟁관계에 있던 후보자를 지지하던 사람들이었고 이들 중 일부는 피고인의 공직선거법 위반행위를 적발하기 위하여 노력하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 위법행위가 당내경선이나 선거 결과에 큰 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.
 나아가 피고인은 오랜 공직생활과 국회의원 활동을 통하여 사회에 이바지하여 왔고 전에 처벌 받은 전력이 없으며 자신의 신중하지 못하였던 행동을 깊이 반성하고 있다. 이와 같은 사정에 이 사건 공직선거법 위반행위의 경위와 수단 및 방법, 피고인의 성행 및 경력 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 당선을 무효로 할 정도의 형을 선고하는 것은 지나치다고 판단된다.
○피고인 2
 피고인이 초범으로서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 피고인에 대하여도 선거권이나 피선거권을 제한하지 않는 범위 안에서 형을 정하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우