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간통 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1982.12.2 선고 82노1036 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 공소제기된 수개의 간통행위중 그 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 그 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소제기가 없는 간통행위에 대하여는 그 효력을 미칠 수 없다는 것이 당원의 판례이다(1969.10.14 선고 69도1337 판결 및1971.2.23 선고 71도68 판결 각 참조).
 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 1982.2.10의 간통사실에 대하여는 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 고소의 취지 또는 공소기각의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 공소제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여 고소가 없는 경우에 위 고소는 고소제기가 없는 간통행위에 대하여 효력을 미칠 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 진로 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】서울고등법원 1982.6.28 선고 81나1266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 상고이유의 요지는 원심판결은 원고가주세법시행령 제34조의 규정에 의한 " 원료용 주류명세서" 를 제출하지 아니한 이상 결감된 원료용 주류에 대한 기납부세액을 주류제품에 대한 세액에서 공제해 주지 않더라도 부당이득이 안된다고 판시하였으나 위주세법시행령 제34조는 주세법에 위임근거도 없는 규정이므로 위와 같은 원심판단은 헌법상 조세법률주의에 관한 규정의 해석을 그릇친 것이라고 함에 있다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 소론과 같이 원료용 주류명세서를 제출하지 아니한 이상 결감된 원료용 주류의 기납부세액을 주류제품에 대한 주세액으로부터 공제하지 아니 하더라도 적법하다는 취지로 판단한 것이 아니라, 원고 주장과 같은 원료용 주류의 결감량이 있었다고 하더라도 원고는주세법 제24조 소정의 신고서와같은법시행령 제34조 소정의 원료용 주류명세서를 제출함에 있어서 공제할 세액으로 주류제품에 함유된 원료용 주류에 대한 기납부세액만을 기재하고 원료용 주류의 결감량에 관하여는 그 내역이나 기납부세액을 기재하지 아니한 채 제출하여 위 결감량에 대한 기납부세액이 포함된 신고세액을 자진납부하였기 때문에 피고도 위 결감량의 기납부세액을 간과하여 이를 주류제품에 대한 주세액으로부터 공제하지 아니하고 징수하게 된 것이고, 이러한 피고의 처분은 위법하기는 하나 그 하자가 부과처분을 무효로 할만큼 중대하고도 객관적으로 명백한 것이라고 볼 수 없으므로 위 처분이 적법하게 취소되지 않는 한 피고가 위 결감량에 대한 기납부세액을 법률상 원인없이 이득한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는 것이다. 여기에 소론과 같이 헌법이 규정하는 조세법률주의의 원칙에 위반한 것이라고 볼 여지가 없으며 소론 인용의 판례들은 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 상고이유의 요지는 원심판결은 헌법상의 조세법률주의에 저촉되어 무효인국세기본법시행령 제10조의 2의 규정에 의거하여 그 시행시기의 전후도 가리지 아니하고 이 사건 주세가 신고납세제도에 의하여 확정될 수 있는 것처럼 판단한 것은 첫째, 법률사항을 시행령규정 사항으로 보아 무효인 시행령 규정을 유효한 것으로 속단한 위법을 저지르고 둘째로, 헌법상 소급과세금지원칙에 위반하였다고 하는 것이다.
 그러나 원심판결 이유를 보아도 원심은 소론과 같이 이 사건 주세의 납부의무가 원래부터 신고납세제도에 의하여 확정되는 것으로 단정한 것은 아니며,세금의 자진신고 및 납부를 규정하고 있는 주세법 하에서 납세자가 주세를 자진신고하여 납부한 경우에는 그 납부시에 확인적인 부과처분이 존재한다고 판단한 취지이므로 이는 정당하고, 소론국세기본법시행령 제10조의 2의 효력이나 헌법상 소급과세금지원칙과는 관련이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 상고이유의 요지는 이 사건 주세부과처분은 과세대상이 없거나 과세대상이 되지 아니하는 것에 대한 부과처분으로서 당연무효임에도 불구하고 유효로 본 원심판단은 주세법과 행정쟁송법에 위배하고 대법원판례에 어긋나는 위법을 저지른 것이라고 함에 있다.
 그러나과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우에 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다고 함이 당원의 판례인바(당원 1962.9.27 선고 62누29 판결;1972.6.27 선고 71누112 판결 각 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 이 사건 원료용 주류의 결감량에 대한 기납부세액을 공제하지 아니하고 이 사건 주세부과처분을 한 것은 원고 스스로 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로써 이를 간과했기 때문임이 인정되므로 결국 위 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데에 기인한 것으로서 이런 사유만으로 당연무효라고 볼 수 없으며, 위와 같은 결감량이 있음을 피고가 알고 있었다고 하여도 달리 볼 수 없으니 위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고,소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 원심판결이 위와 같은 판례의 상반된 법률해석을 한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.
 그밖에 논지는 원고가 이 사건 결감량에 대한 기납부세액 공제신고를 하지 아니한 것은 피고 세무서직원의 그릇된 세무지도로 말미암은 것으로서 원고는 이점을 뚜렷이 주장입증하였음에도 불구하고 원심이 이점에 대한 판단이 없이 대법원판례에 위반하여 그릇된 세무지도로 인한 불이익을 원고에게 전가시킨 것은 위법하다는 것이나, 이는 원심의 판단유탈 또는 사실오인을 주장하는 것에 지나지 아니하여소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 않으므로 적법한 상고이유라고 볼 수 없으니 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
 논지는 원심판결에 판단유탈, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다는 것이나 이것들은소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 주세의 납부의무는 신고납세제도에 의하여 확정되는 것은 아니며 세금의 자진신고 및 납부를 규정하고 있는 주세법하에서 납세자가 주세를 자진신고하여 납부한 경우에는 그 납부시에 확인적인 부과처분이 존재한다고 할 것이다.
나. 원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로써 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한 채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 금아산업주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 이정호
【피고, 피상고인】 남인천세무서장(변경전 인천세무서장) 소송대리인 변호사 최광률
【원심판결】서울고등법원 1980.11.25 선고 78구372 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위안에서)를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건에 적용될법인세법(1976.12.22 법률 제2931호로 개정되기 이전의 것) 제59조의 3 제1호에서 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의하여 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되거나 체비지로 충당됨으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는 취지는 체비지로 충당되는 것 자체는 토지의 양도로 볼 수 없으므로 과세하지 아니한다는 취지일 뿐 체비지로 충당된 후에 그 토지를 매각처분하는 경우까지 이를 면제하는 취지는 아니라고 전제한 다음 원고가 1973.9.25 체비지로 지정되어 있던 토지를 토지구획정리공사의 비용에 충당하도록 목적을 특정하여 환지예정지 지정을 받았다고 하더라도 이를 타에 양도한 이상 그 양도차익에 대하여는 특별부가세가 부과되어야 한다고 판시하고 있는바 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또한 원심이 원고가 주장하는 금 111,592,057원이 원고가 소외 토지 금고 등에 양도한 토지의 자본적 지출액에 포함될 수 없다고 본 조치에 논지와 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

구 법인세법(1974.12.21 법률 제2686호) 제59조의 3 제1호의 규정은 체비지로 충당되는 것 자체는 토지의 양도로 볼 수 없으므로 과세하지 아니한다는 취지일 뿐 체비지로 충당된 후에 그 토지를 매각처분하는 경우까지 특별부가세를 면제하는 취지는 아니므로 체비지로 지정되어 있던 토지를 토지구획정리공사의 비용에 충당하도록 목적을 특정하여 환지예정지 지정을 받았다고 하더라도 이를 타에 양도한 이상 그 양도차익에 대하여는 특별부가세가 부과되어야 한다.
근로조건위반에따른손해배상결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국세정신보사 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】서울고등법원 1982.10.25 선고 81구681 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고 회사의 인쇄공으로 근무하던 소외인이 원고를 상대로 하여 근로조건에 위반한 부당한 해고를 당하였다는 이유로 손해배상청구를 관할 노동위원회에 신청하고 중앙노동위원회는 1981.9.30 위 소외인의 신청이 이유있다 하여 원판시 금원을 지급할 것을 원고에게 명하는 원판시 이건 결정을 한 사실을 인정한 다음, 중앙노동위원회는근로기준법 제23조 제2항의 규정에 의하여같은조 제1항 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구에 관하여 심리, 결정할 권한이 있으므로 중앙노동위원회의 위 결정은 그 권한범위내의 것으로서 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나근로기준법 제23조 제1항은제22조의 규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우에는 근로자는 근로조건위반에 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며 또는 근로계약을 해제할 수 있다.
 제2항은제1항의 규정에 의하여 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로 노동위원회의 결정이위 제23조 소정의 손해배상 청구에 관한 결정이라고 하려면 그 결정내용이 사용자가 근로조건을 위반하여 근로자에게 손해를 입힌 사실을 전제로 하고 근로자는 그로 인한 손해배상 청구권이 있다고 하여 그 손해의 배상을 사용자에게 명하는 것이어야 할 것인바원심판결을 살펴보아도 중앙노동위원회의 이건 결정이유나 그 결정에서 위 소외인에게 손해배상 청구권이 있다고 하여 원판시 금원의 지급을 원고에게 명한 근거가 무엇인지 전혀 설시가 없을뿐 아니라 사용자인 원고가 근로자인 위 소외인의 근로계약 초결시 명시된 근로조건중 어느 것을 위반하여 위 소외인에게 그 판시와 같은 손해가 발생하였다는 것인지 아무런 설시도 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 한 위 소외인의 해고는 근로기준법에서 말하는 해고의 정당성 여부로 판단하여야 할 것이라는 것을 전제로 하고 위 해고가 정당한 이유없이 된 것으로 부당해고임이 인정된다고 판시함으로써 위 해고가근로기준법 제27조 제1항 소정의 " 정당한 이유없이" 된 것이므로 원고는 그 판시금원을 위 소외인에게 지급하여야 할 것이라는 취지로 설시하고 있고 이건 결정(을 제1호증)이유에 의하면 중앙노동위원회는 위 소외인을 해고한 원고는근로기준법 제27조 제1항을 위반하였다고 판단된다고 하면서 위 해고가 위 법조에 위반되어 무효인 것을 전제로 하여 원판시 금원을 지급할 것을 원고에게 명하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같이 위소외인의 이건 금원지급청구가 그에 대한 해고를근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효인 것을 전제로 하는 것이라면 그 해고가 위 법조항에 위반되어 무효인가의 여부를 먼저 판단하여야 할 것이므로 이러한 청구를근로기준법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라고는 할 수 없을 것이고 위 소외인의 이러한 청구에 대하여 중앙노동위원회는 이를 심리, 결정할 권한이 없다 할 것이다.
 원심이 중앙노동위원회의 이건 결정이유나 위 결정에서 원고에게 금원지급을 명한 근거에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 중앙노동위원회의 이건 결정이근로기준법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구에 대한 결정이라고 판시한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가.근로기준법 제23조 소정의 손해배상청구에 관하여 노동위원회가 하는 결정은 사용자가 근로조건을 위반하여 근로자에게 손해를 입힌 사실을 전제로 하고 그로 인하여 근로자의 손해배상청구권이 있다고 하여 그 손해의 배상을 사용자에게 명하는 것이어야 한다.
나. 근로자의 사용자에 대한 금원지급청구가 그에 대한 해고가근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효인 것을 전제로 하는 것이라면 그 해고가 위 법조항에 위반되어 무효인가의 여부를 먼저 판단하여야 할 것이므로 이러한 청구를근로기준법 제23조 소정의 근로조건 위반으로 인한 손해배상청구라고는 할 수 없을 것이고 근로자의 이러한 청구에 대하여 중앙노동위원회는 이를 심리, 결정할 권한이 없다.
제3자뇌물교부·제3자뇌물수교부 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울고등법원 1982.3.11 선고 80노198 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
1.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조에 규정된 알선수재죄는 공무원이 아닌 자가 공무원의 직무에 관한 사항을 알선하고 금품을 교부받은 경우의 처벌규정임이 명백하다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 총무처 공무원의 소관사항인 공무원연금 300,000,000원을 한일은행 을지로지점에 정기예금하도록 알선하여 준 사례로 각각 그 판시 금원을 교부받었다는 것이므로 동 사실에 대하여위 법 제3조를 적용처단하였음은 정당하고반대의 견해로 나온 소론은 채택할 바 못되며
 2. 본건에서 사실오인 및 양형과중을 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

공무원이 아닌 피고인들이 공무원소관사항인 공무원연금을 한일은행 을지로지점에 정기예금하도록 알선하고 사례로 금원을 교부받은 경우에는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에 해당된다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【재항고인】 고정숙
【원심결정】수원지방법원 1983.1.14자 82라899 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
경락허가결정선고 전의 존재하지도 아니한 경락허가결정에 대한 항고는 부적법하다 할 것이고 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 경락허가결정이 선고되었다 하여도 당해 항고는 적법한 것으로 되는 것이 아니라 할 것이므로(당원 1966.4.27 자 64마651 결정;1967.10.5 자 67마816 결정;1968.11.15 자 68마1116 결정 및 동일자 68마1336 결정 각 참조) 재항고인이 1982.11.2 항고장을 경매법원에 제출하였고 경매법원은 같은달 4 경락허가결정을 선고하였음이 일건 기록상 명백한 본건에 있어서 원심이 위 항고를 각하한 조치는 정당하게 수긍이 되고 경락가격이 싯가에 비하여 현저히 저렴하다는 사유는 적법한 재항고이유가 되지 아니하므로 본건 재항고는 이유없음에 귀착되어 기각을 면치 못할 것이다. 논지 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

경락허가결정선고 전의 존재하지도 아니한 경락허가결정에 대한 항고는 부적법하다 할 것이고 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 경락허가결정이 선고되었다 하여도 당해항고가 적법한 것으로 되는 것은 아니다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 태평양화학공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 일양약품공업주식회사
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1982.9.29 고지 1982년 항고심판(당)제74호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
심판의 청구는 그 청구가 소로써 소송상 주장함에 적법한 권리관계가 있어야 하고 그 청구가 구체적으로 확정판결을 받아야 할 필요 즉 권리보호의 자격과 이익이 있어야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피심판청구인의 이 사건 상표등록 제36648호 등록은 1982.9.16자로 말소등록이 되었다는 것이므로 피심판청구인이 이 사건 상표를 등록한 이래 1년 이상 계속하여 사용하지 않았다는 이유를 들어이 사건 상표등록의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 결국 그 대상이 되는 상표등록이 말소되어 권리보호의 자격과 이익이 없음에 돌아가 부적법하다 할 것이니 이와 같은 취지에서 이 사건 심판청구를 각하한 원심조치는 정당하고 소론 항고심판의 성질상 심판청구를 각하한 것은 항고심판에 관한 법리를 오해한 것이라던가 또는 상표등록이 말소되었다고 하더라도 그 취소를 청구할 이익이 있다는 등의 상고이유 제1,2점은 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

심판의 청구는 그 청구가 소로써 소송상 주장함에 적법한 권리관계가 있어야 하고 그 청구가 구체적으로 확정판결을 받아야 할 필요 즉 권리보호의 자격과 이익이 있어야 할 것이므로, 상표등록이 말소되었다면 그 심판 목적물이 없어졌으니 그 취소를 청구할 소의 이익이 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영섭, 김태현
【원심판결】대구고등법원 1982.4.6 선고 81노327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하더라도 피고인이나 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술들이 그 진술경위와 내용들에 미루어 임의로 진술된 것이 아니라고는 인정되지 아니하고 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 그 판시의 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙 위반 등의 위법사유가 있는 것으로는 보여지지 않는다. 그리고형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 「직무에 관하여」라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다고 함이 당원이 취하고 있는 견해이므로(당원 1981.4.28. 선고 81도459 판결) 이와 같은 취지에 입각하여 피고인의 이 사건 범행이 수뢰죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 직무에 관하여 라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노원식 소송대리인 변호사 김평우, 하죽봉, 서예교
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】서울고등법원 1982.2.18 선고 81구28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은, 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 토지가 포함된 영동 제1지구 제1공구 298부럭은 공부상으로는 1973.12.30 구획단위로 정지공사가 완료된 것으로 정리되어 있으나 이 사건 토지는 실제로는 정지되지 아니하였고 그 후에도 호박, 들깨 등을 재배하고 있었으며 별도로 절토 및 제토등 정지공사를 거치지 아니하고는 건축 그밖의 용도에 사용할 수 없는 상태에 있다가 서울시가 1980.6.5 소외 동아건설산업주식회사에게 미정지된 이 사건 토지일대를 택지로서의 정지 및 주변 소도로 개통을 위한 토공절취작업 등의 공사를 시공케 하여 1980.10.1경부터 이 사건 토지에서만 토사 약 3,000입방미터를 절취하여 내고 그해 12.30경에 이르러서야 비로소 택지화를 위한 정지공사가 완료된 사실을 인정하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없고 이 사건 토지가 1980.12.30 이전까지는위와 같이 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 보여지는 이상 이에 대하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 인정이 없다하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라고 할 수는 없는 것이므로(당원 1981.3.10 선고 80누240 판결 참조) 원심이 이와 같은 견해아래 이 사건 토지는 원판시 각 부과처분의 납기개시일 현재 건축 등의 사용에 적합하지 아니한 토지로서 공한지에서 제외되어야 한다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

공부상으로는 정지공사가 완료된 것으로 정리되어 있으나 실제로는 정지되지 아니하여 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 보여지는 이상 이에 대하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 인정이 없다고 하더라도 공한지에서 제외되는 토지라 할 것이다.
혼인무효 (가사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1982.10.19 선고 81르71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 청구인은망 소외 1과 1932.8.13 혼인신고를 마치고 혼인생활을 하다가 1944년경에 청구외2와 내연관계를 맺고 집을 나간후 경남 울주군 초천리에서청구외 2와 동거생활을 하면서 4남을 출산하여 1957.7.19청구외인의 다른 이름으로 혼인신고까지 마치고 살고 있고, 한편 피청구인은 1946년경부터망 청구외 1과 내연의 관계를 맺고 사실상 부부로 생활하여 왔는데 피청구인이청구외 1 사망(1973.9.16)후에 청구인의 사망신고를 내고 피청구인과망 청구외 1 간의 혼인신고를 내자 그동안 아무런 연락도 없었던 청구인이 상속재산을 탐하여 이 사건 소송을 제기하기에 이르렀다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면 피청구인과 망청구외 1간의 혼인신고는 피청구인이망 청구외 1의 사망 후에 멋대로 한 것이어서 무효임에는 틀림없으나,이중호적이기는 하되소외 오원근과의 혼인신고까지 마친 바 있는 청구인이 이제와서 자기와 망안하수 간의 혼인관계가 유효한 것이었다고 내세워 피청구인과위 안하수 간의 혼인이 무효의 것이라고 주장함은 결과적으로 자기와 두사람간의 혼인관계가 모두 유효하다고 주장하는 것이 되어 신의에 좇은 권리행사라고는 볼 수 없어 사회생활상 용인될 수 없다 할 것이니 청구인의 권리행사가 권리남용에 해당한다고 본 원심판단은 수긍되고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

청구인이 소외 망(갑)과 혼인신고를 마치고 혼인생활을 하던 중 소외 (을)과 내연관계를 맺고 집을 나가 (을)과 2중으로 혼인신고까지 하고 있다가 소외 망 (갑)과 내연관계를 맺고 살던 피청구인이 (갑)사망후 청구인의 사망신고를 하고 망 (갑)과의 혼인신고를 하자 청구인이 상속재산을 탐하여 자기와 망 (갑)간의 혼인관계가 유효한 것이었다고 하면서 피청구인과 망 (갑)간의 혼인이 무효의 것이라고 주장함은 결과적으로 자기와 (갑), (을) 간의 두개의 혼인관계가 모두 유효하다고 주장하는 것이 되어 신의에 좇은 권리행사라고 볼 수 없어 이는 권리남용에 해당한다.
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1982.12.2 선고 82노930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심이 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하였을 때 성립되는 것이라는 전제아래 그 거시증거를 종합하여 이 사건 페이로다는 공소외 경북종합중기주식회사의 소유로서 피고인의 소유가 아니라고 확정한 다음 따라서 피고인의 소위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다고 판시한 조치는 정당하여 이에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 이 페이로다가 실질적으로 피고인 소유라고 볼만한 자료가 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
법원은 공소장에 명시된 특정사실에 관하여만 심리판단할 수 있을 따름이고 다만 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 공소장기재 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이므로 권리행사방해로 기소된 이 사건에 있어서 그 동일성을 인정할 수 없는 절도죄로 처단할 수 없는 것이므로 절도죄와 권리행사방해죄는 그 목적물의 소유권이 누구에 속하느냐에 따라 죄명이 달라질 뿐이니 이는 공소장 변경의 절차없이 원심의 심판범위에 속한다고 하는 상고논지 또한 받아드릴 것이 되지 못하여 그 이유가 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 상고이유의 요지는 이 사건 페이로다의 소유자가 피고인이 아니어서 피고인의 소위가 권리행사방해죄를 구성하지 아니하고 검사의 공소장변경이 없어 절도죄로도 처단할 수 없다면 원심으로서는형사소송법 제298조 제2항에 따라 공소장의 변경을 요구하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 위법이라고 함에 있는바형사소송법의 소송구조와형사소송법 제298조 제1항 내지제4항의 취지로 보아위 제298조 제2항이 정하는 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다고 함이 당원의 일관된 견해(당원 1970.11.24 선고 70도2109 판결 ;1970.12.22 선고 70도2206 판결 ;1974.2.12 선고 73도3004 판결등 참조)이고 이를 변경하여야 할 특단의 사유도 없으므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 및 적용법조 등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고논지는 모두 그 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 법원은 공소장에 명시된 특정사실에 관하여만 심리판단할 수 있을 따름이고 다만 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 공소장기재 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이므로, 권리행사방해로 기소된 사건에 있어서 그 동일성을 인정할 수 없는 절도죄로 처단할 수 없는 것이다.
나. 형사소송법의 소송구조와형사소송법 제298조 제1항 내지제4항의 취지로 보아동법 제298조 제2항이 정하는 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다.
일시급수사용료부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유원열
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1982.8.17 선고 82구152,82구370(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 피고가 이건 사용료부과의 근거로 내세운 서울특별시 급수조례 제22조, 제27조 제1항에 의하면, 일시급수사용료의 선납을 명하는 일시급수사용료 추정액부과처분은 그 급수사용자에 대하여서만 할 수 있음이 명백하고,상법 제401조 제1항은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때의 손해배상책임에 관한 규정에 불과하며위 급수조례 제37조의 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다는 지방세법준용규정을 그 명문 그대로 징수업무에 관하여만 준용이 있고 제2차 납세의무를 규정한지방세법 제22조는 준용될 여지가 없음은 위 규정의 명문해석으로나지방자치법 제7조 소정의 조례제정에 관한 일반원칙에 비추어 당연한 귀결이라 할 것인바, 기록에 의하면, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 급수사용자(신청인)는 판시 신도곡아파트를 건립하면서 피고로부터 일시급수승인을 얻은 소외 회사이지 피고가 아님이 분명하고(원심이 위 사용료 납부의무자를 급수신청인이라고 설시한 것은 급수사용자의 취지로 풀이된다), 제2차 납세의무를 규정한지방세법 제22조는 이건의 경우 준용될 여지가 없다는 견해에서 피고의 원고에 대한 이건 처분은 법률상 근거없이 행하여진 위법한 처분이라 하여 이를 취소한 원심조치는 정당하게 수긍이 되고 피고의 이건 급수사용료 부과처분이상법 제401조 소정의 손해배상청구가 아님은 기록상 명백하며 거기에 소론과 같은 조례의 해석을 그르쳤거나 상법 및 지방세법의 관계 규정의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

서울특별시급수조례 제37조는 동 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금에 있어 동 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다고 규정하여 그 징수업무에 관하여만 준용한다는 것이므로 제2차 납세의무를 규정한지방세법 제22조는 준용될 여지가 없다고 할 것이다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1983.1.19 선고 82노1417 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2, 5점에 대하여,
 원심판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실(다만 판시 1의 가, 나 범죄사실 중의 같은 달은 다음달의 오기로 보인다)이 적법히 인정되고 기록을 자세히 살펴보아도 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 소론과 같은 사유로 임의성이 없는 것으로는 인정되지 않으므로 원심판결에 소론과 같이 임의성이 없는 조서를 증거로 하거나 보강증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제3, 4, 6점에 대하여,
 소론과 같이 피고인의 이 사건 소위가 정당방위에 해당한다고는 볼 수 없고, 또누범가중에 관한 형법의 규정이 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없다. 그리고 집회 및 시위에 관한 법률이 국가보위입법회의에서 제정한 법률이어서 무효라는 소론도 독자적 견해이어서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주진학
【원심판결】서울고등법원 1982.8.25 선고 82노1587 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 피고인은 증뢰자인공소외인로부터 금 100만원권 자기앞수표 2매를 뇌물로 받아 이를 생활비로 소비한 후, 동액 상당의 금액을공소외인에게 반환하였음이 분명한 바 이 건과 같이피고인이 받은 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 이러한 경우는 그 뇌물을 몰수할 수 없고 피고인으로부터 그 가액을 추징할 수 밖에 없을 것이니 이와 견해를 같이한 원심의 피고인에 대한 추징조치는 정당하고 뇌물 자체를 그대로 반환한 것을 전제로 논지는 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 생활비로 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 그 가액을 추징하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종욱, 정광진, 노종상
【원심판결】서울고등법원 1982.8.27 선고 82노512 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인1에 대하여,
 ㄱ. 원심판결 적시의 증거들을 기록에 대조하면 그 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 동 판시에 의하면, 소론 데이비드엘·영의 진술외에도 다른 증거들을 원용하고 있을 뿐 아니라 동 데이비드엘·영의 증언 내지 진술이 신빙성이 없다고 볼 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.
 ㄴ.소위 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다 할 것인바(당원 1963.9.12 선고 63도190 및1982.6.8 선고 82도884 각 판결 참조) 기록에 의하면, 피고인이 미국으로부터 물품을 밀수입할 것을 먼저 데이비드엘·영에게 제의하였음을 알 수 있으니 피고인은 본래 범의를 가진 자라 할 것이니 여기에 함정수사라는 관념이 개재할 수 없으며 기록에 의하여 본건 범죄가 외국기관에 의하여 연출되었다고 볼 증거는 발견되지 아니한다.
 ㄷ. 소론은 본건 밀수입품이 외국기관에 의하여 통관되었다는 전제에서 의론을 펴고 있으나 이는 기록상 자료의 뒷받침없이 하는 말이니 채택할 여지도 없다. 기록에 의하면,본건 밀수품을 공범자인 데이비드엘·영이 휴대하고 한미협정 대상자 세관검사대를 통과 입국하게 된 것은 동인이 출국시에 피고인의 지시에 따른 것임을 알 수 있으므로 동 데이비드엘·영이 미국 수사기관원이라는 사실만으로 이를 외국기관에 의한 통관이라고 단정할 수도 없다. 따라서 공동정범 및 관세포탈죄의 기수시기에 관한 법리오해 있다는 소론은 이유없다.
 2. 피고인2에 대하여,
 기록을 살피건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 데이비드엘·영의 증언 내지 진술에 신빙성이 없다는 점은 그런 사정을 뒷받침 할만한 자료는 기록상 발견되지 아니하며 피고인이 서울 거주의 스티브·라의 어머니를 수시 방문하여 스티브·라와의 서신연락, 송수금 등 제반 편의를 보아준 점에 비추어 원심이 소론 스티브·라의 편지(증 제6호)를 유죄의 증거로 삼은 것이 위법하다고 탓할 수 없는 바이니 채증법칙 위배를 들고 있는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 소위 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다.
나. 밀수입에 있어서 공범자인 미국수사기관원이 휴대하고 한미·협정 대상자 세관검사대를 통과 입국하게 된 것이 피고인의 지시에 따른 것이라면, 그 밀수품 휴대입국자가 미국수사기관원이라는 사실만으로 이를 외국기관에 의한 통관이라고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·조세범처벌법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장수길
【원심판결】 서울고등법원 1983.1.14 선고 82노1341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 (가) 1974.1.1부터 같은해 6월말까지 제조 판매한 물품세과세표준액이 금 26,806,874원인데도, 관할세무서장에게 금 7,421,850원으로 허위신고하여 동 세무서장으로 하여금 그 허위신고액대로 조사결정한 세액금 1,855,462원을 납부하여 사위 기타 부정한 행위로서 위 과세표준금 차액금 19,385,024원에 대한 물품세 금 4,846,256원을 (나) 1974.7.1부터 같은해 12월말까지의 물품세과세표준액이 금 112,727,738원인데도 관할세무서장에게 금 49,003,950원으로 허위신고하여 동 세무서장으로 하여금 위 허위신고된 과세표준액을 기준으로 금 49,281,553원으로 조사 결정을 하게 하고, 동 결정에 따른 세액만을 납부하여 사위 기타 부정한 행위로서 위 과세표준금액 차액금 63,446,185원에 대한 물품세 금 15,861,546원을 (다) 1974.1.1부터 같은해 6월말까지의 개인영업세 과세표준액이 금 73,301,883원인데도 같은해 7.20 관할세무서장에게 금 12,921,850원으로 허위신고하여 사위 기타 부정한 행위로서 그 과세표준액 차액금 55,380,033원에 대한 1974년 1기분 개인영업세 금 420,974원을 (라) 1974.1.1부터 같은해 6월말까지의 사업소득세 과세표준액이 금 6,950,579원인데도 같은해 8.30 관할세무서장에게 금 1,664,996원으로 허위신고하여 사위 기타 부정한 행위로서 그 과세표준액 차액금 5,190,613원에 대한 1974년도 1기분 사업소득세 금 1,758,939원을, 각 포탈한 사실을 인정하고 위 포탈한 세액을 합산한 것이 년간 2,000만원 이상인 경우라 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당한다고 판단하였다.
 2. 기록에 의하면 위 (나)의 1974. 2기분 포탈물품세 금 15,861,546원 중에는 1974.12월분 물품세과세표준액 금 26,936,122원에 해당하는 물품세 금 4,339,356원이 포함되어 있음을 알 수 있고, 또 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 물품세에 있어서는 과세표준액을 허위로 과소신고한 경우에도 당해 과세표준에 관한 정부의 결정 또는 조사결정 있은 후 그 납부기한이 경과한 때, 그 포탈행위는 기수가 되는 것임은 소론과 같다. 기록에 의하면 피고인은 위 1974.12월분 물품세과세표준액을 구 물품세법 제6조에 의하여 그 익월 10(1975.1.10)에 신고하여 관할세무서장은 1975.1.21 그 신고액대로 조사결정한 사실을 인정할 수 있으므로 위 12월분 물품세 포탈행위는 그 납부기한인 1975.1.31이 경과함으로써 기수에 달하였다고 하겠으나, 한편 피고인 이 포탈한 위 1974.1월분 물품세 역시 그 익월 10일에 그 과세표준을 신고하여 관할세무서장이 그달 15 그 신고액대로 조사결정한 사실이 엿보이므로 그 납부기한인 그달 말일이 경과함으로써, 기수에 달한 것이라고 할 것이니, 결국 위 1974년 12월분 물품세포탈행위는 1974.2월말경부터 1975.1월말경까지 간에 소범된 것으로서 그 포탈세액은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 년간 포탈세액에 포함된다고 할 것이므로 위 1974. 1, 2기분 포탈물품세액은 1975.1.말에 기수에 달한 것이라는 이유로 위 년간 포탈세액에 포함시킬 수 없다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 납세의무자의 신고에 의하여 부과, 징수하는 물품세에 있어서 과세표준액을 허위로 과소신고한 경우에는 당해 과세표준에 관한 정부의 결정 또는 조사결정있은 후 그 납부기한이 경과한 때 그 포탈행위는 기수가 된다.
나. 이 사건 물품세과세표준액은 구 물품세법 제6조에 의하여 그 익월 10일(1975.1.10)에 신고되어 관할세무서장이 1975.1.21 그 신고액대로 조사결정한 사실을 인정할 수 있으므로 12월분 물품세포탈행위는 그 납부기한인 1975.1.31이 경과함으로써 기수에 달하였다고 하겠고, 한편 1974년 1월분 역시 그 익월 10일에 그 과세표준액을 신고하여 관할세무서장이 그달 15일 그 신고액대로 조사결정한 사실이 엿보이므로 그 납부기한인 그달 말일이 경과함으로써 기수에 달한 것이라고 할 것이니, 결국 1974년 12월분 물품세포탈행위는 1974년 2월말경부터 1975년 1월말경까지간에 소범된 것으로서 그 기간동안의 포탈세액이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 연간 포탈세액에 포함된다고 할 것이다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.07 / 시행일:

【재항고인】 재심청구인
【변 호 인】 변호사 태윤기
【원심결정】서울고등법원 1983.2.10 자 80로33 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다 할 것인바(당원 1981.5.25.자 81모12 결정 참조) 기록을 살피건대, 소론 등기부등본이나 특약대리점 설치 계약서가 확정판결 후 새로 발견된 것이라도 할 수 없을 뿐 아니라 확정판결 전에 제출할 수 없었던 사정을 찾아 볼 수 없으며 이들이 다른 증거에 비하여 그 증거가치가 객관적으로 우위성이 있다고도 보아지지 아니하므로 이런 취지에서 이들이 새로운 증거에 해당되지 아니한다 하여 재심청구를 기각한 원심의 조치는 정당하니 이를 논난하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

형사소송법 제420조 제5호에 규정된 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
형실효선고·각하결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.02 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【원 결 정】광주지방법원 1983.2.8 자 82로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 재항고인은광주지방법원에서 1974.5.11에 선고한 동 법원 74노157 판결이 1975.7.8 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정됨으로써 명예훼손죄와 계엄법위반죄에 대한 각 징역 3월의 형이 1975.7.8 집행종료되고 다시 1981.7.10 광주지방법원에서 사문서위조, 동행사 등 피고사건으로 징역 6월에 1년간 집행유예의 확정판결을 받었다는 것이므로 위 명예훼손 및 계엄법위반 피고사건에 관하여 확정된 형의 집행을 종료하고 7년 이내에 다시 위 사문서위조 등 피고사건으로 형의 선고를 받었음이 역산상 명백하여 이건 신청이형법 제81조가 정하는 형의 실효요건을 갖추지 못한 것이라는 취지의 원심판시는 정당하고 이에 아무런 위법이 없다.
형법 제65조가 정하는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 집행유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다는 취의는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니므로 위 전단의 집행유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고자체가 효력을 상실함으로써형법 제81조가 정하는 7년의 기간이 경과한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.형법 제65조 소정의 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 취의는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니다.
나. 형의 집행종료 후 7년 이내에 집행유예의 판결을 받고 그 기간을 무사히 경과하여 7년을 채우더라도형법 제81조의 “형을 받음이 없이 7년을 경과”하는 때에 해당하지 아니하여 형의 실효를 선고할 수 없다.
부당이득금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 석파학원
【피고, 항소인】 한국전력공사
【제1심】 부산지방법원(82가합1882 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 피고는 원고에게 돈 2,082,637원 및 이에 대한 1982. 5. 1.부터 1983. 3. 31.까지는 연 5푼의, 같은해 4. 1.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
(5) 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 2,082,637원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】먼저 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원판결에 관여한 판사 권대열은 원심의 결심기일인 제3차 변론기일(기록 제74정)의 변론에 관여한 바 없음에도 불구하고(판사 서현석이 관여하였음) 판사 권대열이가 판결에 관여하였음이 명백하여 원판결은 판결절차가 법률에 위배되는 것에 해당하여 부당하므로 이를 취소하고, 다시 판결하기로 한다. 원고가 소외 박선춘 소유이던 별지목록기재 부동산을 1981. 9. 28. 경락받아 같은해 10. 22. 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하고, 1982. 4. 2. 위 부동산중 건물에 대한 위 박선춘의 체납 전기요금 2,082,637원을 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 7, 제5호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1 내지 4, 제6호증의 각 기재와 원심증이 이창수의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아 보면, 원고는 위 부동산의 소유권을 취득한 직후 종전 건물형태하에서는 전기공급을 받지 아니하고 그중 건물부분은 모두 철거하고 그 대지위에 원고법인이 신설한 유치원 건물을 신축하였는데 위 멸실된 건물의 전소유자인 위 박선춘은 원고가 그 소유권을 취득하기 이전에 위 건물에 대한 위 돈 2,082,637원의 체납된 전기요금이 있었던 사실, 원고가 위와 같이 건물을 신축한 다음 신축건물에 대한 전기공급을 피고에게 요청하자 피고는 위 박선춘이 체납한 위 전기요금의 지급을 요구하면서 위 전기요금의 납입이 있을 때까지는 전기공급을 거절(전력수급계약의 거절임)하므로 원고는 피고로부터 위 신축건물에 전기공급을 받기 위하여는 독점 전기공급기업(일반전기사업자)인 피고공사의 위 요구에 응할 수 밖에 없는 데다가 소외인의 채무를 과연 원고가 부담하여야 할 것인지의 여부를 가리려면 많은 시일이 소요되는 사정이 있어 신속하게 전기공급을 받아야 할 당시의 상황에서 부득이 위 전기요금을 피고에게 지급한 사실을 일정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 위 소외인이 부담하여야 할 위 채무를 원고가 의무없이 변제하게 되므로써 피고는 위 수령한 돈을 법률상 원인없이 취득하고 그로 인하여 원고는 같은액의 손해를 입게 되었다 할 것이다.
피고는전기사업법 제15조에 의한 전기공급규정에 의하면 수용가의 이동이 있을 경우에는 전수용가의 피고에 대한 전기사용에 관련된 모든 권리의무는 신수용가에게 승계되도록 규정되어 있으므로 이 사건의 경우에도 전수용가인 위 소외인의 위 전기요금 채무는 위 건물을 경락받은 원고에게 그대로 승계되었으므로, 원고의 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피면, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면전기사업법 제15조에 의한 전기공급규정 제11조에 의하면 매매상속 기타의 원인에 의하여 수용가의 이동이 있을때 신수용가가 명의변경을 희망하는 경우에는 전수용가의 피고에 대한 전기사용에 관련된 모든 권리의무를 승계하고, 피고는 신수용가로부터 명의변경에 대한 신청이 없을 때에는 전수용가의 모든 권리의무를 신수용가가 승계한 것으로 의제하고 있음은 이를 인정할 수 있으나 위 수용가의 이동이라 함은 전기공급대상 목적물은 그대로 존속하고 있으나 다만 그 목적물의 소유자나 전기의 사용자 등이 변경되는 경우만을 의미하고, 이 사건과 같이 전기공급대상물을 완전히 철거하여서 멸실되고, 같은 장소에 새로이 다른 건물을 신축한 경우에는 위 규정, 소정의 수용가의 이동이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
또 피고는 원ㆍ피고가 위 소외인의 전기시설에 관한 권리의무의 승계여부에 대하여 서로 다투다가 1982. 3. 23.부터 같은해 4. 2.까지 사이에 원ㆍ피고사이에 원고가 이건 전기요금을 지급하기로 합의가 이루어지고 이에 기하여 위 전기요금을 지급받았다고 하므로 살피면, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장 또한 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 돈 2,082,637원 및 이에 대한 원고청구의 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 5. 1.부터 당심선고일인 1983. 3. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날인 같은해 4. 1.부터 완제일까지는소송촉진등에 관한 특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 돈(원고는 소장송달 다음날부터 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 그 이행의 무의존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조와위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 하양명 김종철

전기사업법 제15조에 의한 전기공급규정 제11조에서 말하는 전수용가의 전기사용에 관한 권리의무가 승계되는 수용가의 이동이라 함은 전기공급대상 목적물은 그대로 존속하고 다만 그 목적물의 소유자나 전기의 사용자 등이 변경되는 경우만을 의미하고, 부동산 매수인이 전기공급대상물을 완전히 철거하고 타건물을 신축한 것과 같은 경우는 위 수용가의 이동이 있는 경우에 해당하지 않는다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1983.03.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【사건본인】 사건본인
【원 결 정】 서울가정법원 1983.3.4. 고지 81브217 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 결정은 상당한 방법에 의하여 고지함으로써 효력을 발생한다 할 것이며 아직 효력이 발생하지 아니한 결정에 대하여는 항고권도 발생하지 아니한다 할 것이니 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다 할 것인바(대법원 1961.1.30. 고지 4293민재항419 결정; 1967.10.5. 고지 67마816 결정; 1968.11.15. 고지 68마1116 결정 및 68마1336 결정; 1972.7.24. 고지 72그5 결정 등 각 참조) 기록에 의하면 이 사건 재항고장은 1983.2.28에 원심법원에 접수되었음이 분명하나 그 항고의 대상이 되는 원결정은 1983.3.4 재항고인이 영수하여 고지되었음이 뚜렷하므로(기록 제59장) 원결정이 고지되어 그 효력이 발생되기 전에 한 이 사건 재항고는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
공탁공무원처분 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.25 / 시행일:

【재항고인】 유중식 소송대리인 변호사 정동윤
【원심결정】서울민사지방법원 1982.9.16 자 82파3536 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
전부명령이 그 방식에 있어서 적법한 이상, 그 내용이 위법 무효하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 강제집행종료의 효력은 가지는 것인 즉 형식적 심사권 밖에 없는 공탁공무원으로서는 그 전부명령의 유·무효를 심사할 수는 없는 것이므로 위 공탁물회수청구채권이 미리 압류 및 전부되었다는 이유로 이 사건 공탁금회수청구를 불수리한 공탁공무원의 처분은 정당하다 할 것이고 그 이상 나아가 위 공탁물회수청구채권에 대한 실질적 권리관계의 확정은 당사자간의 관계로서 별도로 해결될 수 밖에 없을 것이다.
 그리고 이러한 이치는 위 공탁공무원의 처분에 대하여 불복항고한 경우에 법원이 위 처분의 당부를 판단하는 경우에도 다를바 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 전부명령이 그 방식에 있어서 적법한 이상 그 내용이 위법 무효하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 강제집행 종료의 효력을 가진다.
나. 형식적 심사권밖에 없는 공탁공무원으로서는 그 전부명령의 유·무효를 심사할 수는 없는 것이므로 공탁물 회수청구채권이 이미 압류 및 전부되었다는 이유로 이 사건 공탁금 회수청구를 불수리한 공탁공무원의 처분은 정당하고, 공탁물 회수청구채권에 대한 실질적 권리관계의 확정은 관계당사자간의 문제로서 별도로 해결되어야 할 것이다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.24 / 시행일:

【특별항고인】 김원단 소송대리인 변호사 김항석
【상 대 방】 송시봉
【원 결 정】서울민사지방법원 1983.2.3 자 82카1228 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 본다.
 민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 (당원 1965.12.23자 65마1066 및1981.5.30자 81그6 결정 각 참조)판결에 표시된 바가 원고의 소장 기재에 부합하는 경우에도 이를 경정할 수 있다할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 소론의 판결에 원고의 주소가 서울 종로구 청운동 55의 4로 기재되어 있으나 위 판결에 기재된 바와 같은 소송목적물인 부동산의 등기부등본의 기재에 의하면, 표제부에 표시된 그 목적물의 소재지 및 원고의 주소(갑구란에 표시된 소유자 주소)는 위 같은동 55의 14로 기재되어 있으니 위 판결의 같은동 「55의 4」는 「55의 14」의 오류임을 쉽사리 알 수 있으므로 특별항고인의 이건 경정신청을 허용함이 마땅함에도 이를 간과하고 막연히 기각한 원심결정은민사소송법 제197조 제1항의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 논지 이유있으므로 원심결정은 이를 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있는 것이므로 소장기재에 부합하는 판결에 표시된 당사자의 주소도 오류가 있으면 경정할 수 있다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.24 / 시행일:

【재항고인, 재심청구인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1983.1.18 자 82소16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조,제421조,제424조가 규정하는 바와 같이 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있는 것이고 무죄의 선고를 받은 자가 유죄의 선고를 받기 위하여는 허용되지 아니하는 것이다.같은 취지에서 원심이 재심청구인의 이 사건 재심청구를 기각한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 필경 독자적인 견해에서 원심결정을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

형사소송법 제420조,제421조,제424조가 규정하는 바와 같이 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있는 것이고 무죄의 선고를 받은 자가 유죄의 선고를 받기 위하여는 허용되지 아니한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.24 / 시행일:

【원 고】 주식회사 유진통상(소송대리인 변호사 임영득)
【피 고】 성남 세무서장
【변론종결】 1983. 3. 10.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1982.1.4. 원고에 대하여 한 부가가치세 금3,405,164원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고는 1981.1.8. 설립등기된 회사로서 경기도 성남시 수내동 425에 공장을 두고 피혁제조업을 경영하는 사실, 원고가 1981년도 1기분 예정신고기간(1.1.-3.31.)에 대한 부가가치세 과세표준과 납부세액을 예정신고 하였음에 대하여 피고는 원고가 사업을 개시한 1981.1.8.부터 사업자등록증을 교부받은 같은해 1.30.까지의 매입거래분에 대한 매입세액 금3,956,267원을 매출세액에서 공제하고 신고한것은 부당하다고 인정하여 1982.1.4.자로 이를 공제하지 아니한 부가가치세 금4,747,520원을 부과하는 당초처분을 한 사실, 원고가 이에불복, 심사 및 심판청구를 하자 심판단계에서 피고가 불공제한 사업개시일(1981.1.8.)부터 사업자등록증교부일(1981.1.30.)까지의 매입세액 금3,956,267원 중 사업자등록 신청일인 1981.1.26.부터 사업자 등록증교부일인 1981.1.30.까지의 매입세액 금1,342,356원은 공제하여야 한다는 결정을 하고 처분청인 피고는 이에따라 당초처분금액을 금3,405,164원(4,747,520-1,342,356)으로 감액하는 이건 갱정결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 사업자등록신청일 로부터 사업자등록증 교부일까지의 매입세액 뿐만아니라 원고의 예정신고 내용에 따라 사업개시일부터 사업자등록신청일 까지의 매입세액도 매출세액에서 공제되어야 하므로 이건 처분은 위법하다고 주장하고, 피고는 이건 처분은 정당하다고 다툰다.
 살피건대,부가가치세법(1980.12.13. 법 제3273호 개정법률 이하 같다) 제17조 2항 5호는제5조 1항의 규정에 의한 등록을 하기전의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다고 규정하고같은 법 제5조 1항에서 신규로 사업을 개시하는 자는 사업개시일로부터 20일내에 정부에 등록을 하여야하되 다만 신규로 사업을 개시하고자 하는자는 사업개시일 전이라도 등록할수 있다고 규정하였으며같은법 시행령(1981.12.31.영 제10699호로 개정되기전) 제7조 3항은 사업자등록신청을 받은 세무서장은 신청일로부터 7일 이내에 사업자등록증을 교부하도록 규정하였는 바,위 부가가치세법 제17조 2항 5호에서 규정하는 매출세액에서 공제하지 아니하는 "등록을 하기전의 매입세액"이라 함은 사업자등록 신청을 한 때까지의 매입세액을 말한다고 풀이하는 것이 (1) 신규로 사업을 개시하는 자는 사업개시일 전이라도 등록을 할수 있고 (위법 제5조 1항 단서) (2) 사업자가 사업등록을 신청하면 사업자의 등록의무는 다 하는 것이며 사업자의 귀책사유없이 세무관서의 등록증교부 지연으로 인한 불이익(매입세불공제등)을 받을 이유가 없으며 (3)부가가치세법 제22조는 미등록가산세를 등록을 신청한때를 기준으로 적용하고 있고 (4) 사업자등록을 하여야만 등록번호를 부여받게 되고 등록번호를 부여받아야만 그 등록번호를 기재한 세금계산서를 교부받을 수 있는 것인데 등록신청 이후에는 필요하면 등록번호를 알 수 있어 그 등록번호에 의하여 세금계산서를 교부받을 수 있고 매입세액도 산출할수 있는점등에 비추어 보아 타당하다 할 것이다.
 그렇다면 이건에서와 같이 피고가 원고의 사업자등록 신청시부터 사업자등록증이 교부될때까지의 매입세액만을 매출세액에서 공제하고 사업개시일로부터 사업자등록 신청시까지의 매입세액을 공제하지 아니하고 행한 이건 처분은 정당하고 원고의 주장은 이유없으니 원고의 이건 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 3. 24.

판사 윤상목(재판장) 김원제 김창엽
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1982.12.31 선고 82노1193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 전에 유죄의 선고를 받은 확정판결에 정하여진 집행유예기간이 도과되기를 기다리기 위하여 상고를 하였다는 것이나 그런 점은 적법한 불복사유로 되지 아니하므로 소론은 이유없어 상고를 기각한다.
 그리고 기록에 의하면,원심판결선고 당시에 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심선고 형기를 초과하고 있으므로 상고후의 미결구금일수는 통산 아니하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 서정호
【피고, 피상고인】 박희권
【원심판결】 서울민사지방법원 1982.12.17. 선고 82나117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소송촉진등에 관한 특례법 제11조에 의하여 상고는위 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바,원심판결은위 제1항 제2호에서 말하는 규칙 또는 처분에 해당하지 아니 하며, 원심판결에 소론과 같은 법률 판단을 잘못한 위법이 있다는 사유는위 제11조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.11.25 선고 82노3078 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 공소사실에 부합하는 판시증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 피고인은 이금옥 경영의 다방에서 우충식, 나 부순 부부와 동석한 자리에서 우충식이 이금옥에게 돈을 돌려줘서 고맙게 썼다고 하고 이어 이금옥이 우충식에게 돈 100만원 약속한 것 그믐까지 달라고 하자 우충식과 나부순이 걱정말라고 말하는 것을 들었으므로 피고인은 돈 100만원을 돌려줘서 잘 썼다는 것으로 이해하고 같은 취지로 증언한 사실이 인정되므로 피고인이 그 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 볼 수 없고 그외 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 없으며,증언의 내용을 구성하는 개개의 사실을 개별적으로 진술하지 아니하고, 신문자의 취지에 따라 이를 종합한 전체적 취지로 대답 진술하였다 하더라도 개개의 사실이 기억에 일치하고 전체적 취지가 이와 어긋나지 아니한다면 이를 허위의 진술이라 할 수는 없는 것이고 기록에 의하여도 피고인의 이건 증언내용은 개별적 증언을 종합한 취지에 어긋난다고 볼 수 없다 할 것이므로 거기에 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

나. 증언의 내용을 구성하는 개개의 사실을 개별적으로 진술하지 아니하고 신문자의 취지에 따라 이를 종합한 전체적 취지로 대답 진술하였다 하더라도 개개의 사실이 기억에 일치하고 전체적 취지가 이에 어긋나지 아니하면 허위의 진술이라 할 수 없다.
간첩·구국가보안법위반·반공법위반·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 태륜기
【원심판결】서울고등법원 1982.11.18 선고 82노2081 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 (1)북한괴뢰집단은 우리 헌법상 반국가적인 불법단체로서 국가로 볼 수 없음은 소론과 같으나, 간첩죄의 적용에 있어서는 이를 국가에 준하여 취급하여야 한다는 것이 당원의 판례이며(1959.7.18 선고4292형상180 판결및1971.9.28 선고 71도1498 판결각 참조), 현재 이 견해를 변경할 필요는 느끼지 않는다. 위와 같은 견해가 헌법에 저촉되는 법률해석이라는 논지는 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 (2)형법 제98조 소정의 간첩죄에 있어서 군사기밀이라 함은 순전한 군사상의 기밀에만 그치는 것이 아니고 오늘날과 같이 사회, 경제, 정치등 모든 분야가 군사력과 연관이 된 현대전의 양상아래에서는 사회, 경제, 정치 등에 관한 기밀은 동시에 군사상의 기밀이 될 수 있고, 국방정책상 북한괴뢰집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 사항이라면 실제로 북한괴뢰집단이 이를 알고 있던 모르고 있던간에 이를 기밀사항으로 보아야한다(당원 1959.5.22 선고 4292형상62 판결;1959.6.12 선고 4292형상131 판결 및1978.6.13 선고 78도75 판결 각 참조).
 위와 같은 관점에서 본다면 원심이 군사상 기밀로 인정한 소론 각 사항은형법 제98조에 규정된 기밀에 해당함이 분명하고, 원심이 위 인정에 거친 증거취사과정을 살펴보아도 어떠한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 원심의 간첩사실 인정부분에 법령적용의 착오가 있다는 논지는 이유없다.
 (3) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 지득하고 있던 사실을 반국가단체의 구성원에게 보고 누설한 그 판시 (7), (4) 및 (47)항 기재 소위에 대하여형법 제99조 소정의 일반 이적행위에 해당한다고 판단하고 있고 소론과 같이 간첩행위로 의율한 것은 아니므로 사실의 보고누설행위에 대하여 간첩죄를 적용한 원심조치에 법령적용의 착오가 있다는 논지는 원심판시 내용을 오해한데에 연유한 것으로서 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
 논지가 지적하는 공소장 7정부터 20정까지의 기재내용은 공소범행사실이 아니라 공소범행에 이르기까지의 경위사실을 적시한데에 지나지 않으며 원심도 이 부분을 범행사실로 인정한 것은 아님이 명백하므로 그 부분사실은 이미 공소시효가 완성되었음에도 불구하고 유죄로 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보면 원심이 판시한 각 범행사실이 모두 인정되고 소론과 같이 사실오인의 허물이 없으며, 피고인에 대한 원심양형을 보건대, 피고인이 재일조선연합총연합회 간부로 있다가 북한괴뢰집단 구성원의 지령에 따라 대남공작을 목적으로 재일한국인거류민단에 위장가입을 한 후 북한괴뢰집단으로부터 국기훈장 2급을 수여받고 1971년경부터 1981년경까지 10년이라는 장기간에 걸쳐 원심판시 내용과 같이 합법적인 사업활동을 가장하여 대한민국에의 잠입, 탈출을 거듭하면서 간첩행위와 반국가단체 구성원과의 통신, 연락 및 회합기타 이적행위를 누행해온 사실과 기타 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사실을 두루 살펴보면, 피고인에 대한 원심양형이 과중하다고는 생각되지 않으니, 원심판결에 사실오인과 양형부당의 허물이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 북한괴뢰집단은 우리 헌법상 반국가적인 불법단체로서 국가로 볼 수 없으나, 간첩죄의 적용에 있어서는 이를 국가에 준하여 취급하여야 한다.
나.형법 제98조 소정의 간첩죄에 있어서 군사기밀이라 함은 순전한 군사상의 기밀에만 그치는 것이 아니고 현대전의 양상하에서는 사회, 경제, 정치등에 관한 기밀은 동시에 군사상의 기밀이 될 수 있고, 국방정책상 북한괴뢰집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 사항이라면 실제로 북한괴뢰집단이 이를 알고 있던 모르고 있던 간에 이를 기밀사항으로 보아야 한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1982.8.26 선고 80노398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 변호사법(1973.1.25 법률 제2452호) 제54조에 규정된 공무원이 취급하는 사건 또는 사무는 타인의 사건 또는 사무를 말하는 것으로서 피고인이 자신의 사건이나 사무에 관하여 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 타인으로부터 금품을 받았다고 하여도 위 법조에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
 기록에 의하면, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인은 자신이 공소외 김광수, 정태산 등에게 매도한 부동산에 국세체납으로 인한 압류등기가 되어 있음을 뒤늦게 발견하고 그 압류해제를 위한 제반비용의 일부로 위 매수인들로부터 금원을 받았음이 인정되는 바,압류와 같은 처분제한이 없는 부동산으로서 매매한 후에 뒤늦게 압류등기가 발견된 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 압류등기를 말소하여 아무런 처분제한이 없는 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 압류해제에 관한 일은 매도인인 피고인 자신의 사무라고 보겠으니, 원심이 위와 같은 금원 수수행위는 타인의 사건 또는 사무를 전제로하는 위변호사법 제54조에 해당하지 않는다고판단한 조치는 정당하고 소론과 같이 변호사법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 또 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인과 위 공소외인들 사이에 수수된 금원이 공소내용과 같이 광화문세무서장에게 압류해제의 청탁을 한다는 명목으로 수수된 것이 아니라고 판단한 조치도 정당하고 소론과 같이 증거판단을 그릇친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부동산을 매매한 후에 그에 관하여 압류등기가 경료된 것이 발견된 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 압류등기를 말소하여 아무런 처분제한이 없는 소유권을 취득케 할 의무가 있으므로 그 압류해제에 관한 일은 매도인 자신의 사무라고 보겠으니, 매수인으로부터 압류해제를 위한 제반비용을 받았다고 하여도 타인의 사건 또는 사무를 전제로 하는구 변호사법 제54조에는 해당하지 않는다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 히라이 요시지가 소송대리인 변호사 황학성
【피고, 상고인】 이종수
【원심판결】 서울고등법원 1982.12.15. 선고 82나2264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 이 사건과 같은 경우의 상고는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각 호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있도록 되어 있는 바, 소론과 같이거주자와 비거주자 사이의 채권의 발생, 변제, 거주자의 비거주자에 대한 지급을 제한 또는 금지하는 외국환관리법의 규정(법 제21조,제23조)들은 단속 법규에 불과하여 이에 저촉되는 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이므로(당원 1980.11.25. 선고 80다1655 판결참조) 원심이 같은 견해에서 그것이 효력규정임을 전제로 무효라고 항변을 배척한 조치는 정당할 뿐만 아니라 위와 같은 법리위반이나 채증법칙을 어겨 사실을 오인했다는 상고논지는 위 법조 소정의 상고이유 중 어느 경우에도 해당되지 않음이 분명하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

거주자와 비거주자 사이의 채권의 발생, 변제, 거주자의 비거주자에 대한 지급을 제한 또는 금지하는외국환관리법 제21조,제23조 등은 단속 법규에 불과하므로 이에 저촉되는 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 정금순
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1982.6.15 선고 81구78 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 환송후 원심판결이유기재에 의하면, 원심은 피고가 1979.12.22자로 원고에게 광주시가도시계획사업시행자가 되어 그해 5.4 착공 그해 11.27경 완공한 동명로 확장공사로 인한 수익자부담금으로도시계획법 제65조 같은법 시행령 제56조 및 광주시도시계획사업 수익자부담금징수조례에 따라 원고소유 광주시 동구 장동 58의 47 대 35평 3홉에 관하여 금 4,046,236원 위 같은동 58의 8 대 1평 6홉에 관하여 금 62,968원을 부과하고 원고가 그해 12.25 위 부과금의 납입통지서를 수령한 다음 1980.1.11 피고에게 이의를 제기한 사실을 확정하고도시계획법 제65조에 따르면 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항은 그 사업시행자가 시장, 군수, 도지사인 경우엔 당해 지방자치단체의 조례로 정하게 되어있고 이에 의거한 광주시도시계획사업 수익자부담금징수조례 제20조에 의하면 위 부담금의 부과에 이의가 있는 자는 납입통지서를 받은 날로부터 10일 이내에 이의를 제기할 수 있게 되어 있으며소원법 제1조에는 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소변경을 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로 이사건과 같은 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 부과에 불복하려는 경우에는 위 조례 제20조에 따라 이의신청을 하여야 하며 소원을 제기할 수 없다고 하여야 할 것이므로 위 조례에 규정한 10일의 이의신청기간을 도과하여 신청한 이 사건 이의는 부적법한 것이라고 판시하여 이 사건 소를 각하하였다.
 2.도시계획법 제65조 제4항은 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하였고 이에 따라 광주시는 광주시도시계획사업 수익자부담금징수조례를 제정하여 그 제20조에 부담금의 부과에 이의가 있는 자는 납입통지서를 받은 날로부터 10일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있고 한편도시계획법 제88조는 이 법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바,원래 행정청의 위법 부당한 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있는 것이므로 이와 같이도시계획법 제88조가 특별히 소원법에 의한 소원을 불복절차로 명정한 취의는 도시계획사업시행자의 처분에 대한 불복절차를 소원법에 의한 소원에 한정한 것이라고 풀이할 것이므로 비록 도시계획법에 의하여 수익자부담금징수에 관하여 조례를 정하도록 위임되었다고 할지라도 수익자부담금징수처분에 대한 불복절차에 관하여는 그 모법인 위도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수 없다고 할 것이므로 그렇다면 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는도시계획법 제88조가 그 불복절차로서 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있음에도 불구하고 위 도시계획법의 위임에 의하여 제정된 광주시도시계획사업 수익자부담금징수조례가도시계획법 제88조와 달리 따로 이의신청 절차를 정한 위 조례 제20조는 도시계획법에 저촉되어 무효의 규정이라고 할 것이다.
 3. 그렇다면원고가 1980.1.11 피고에게 제기한 이의신청은 그 명칭에 불구하고도시계획법 제88조에 의한 소원의 취지라고 할 것이므로 처분청인 광주시장으로서는 이에 대하여 재결을 할 것이 아니라 경유청으로서 상급행정청인 전라남도지사에게 이를 송부하였어야 할 것이며 원고가 1980.1.22 광주시장에게 제기한 소원은 원고가 1980.1.11에 이의신청이라는 이름으로 제기한 소원에 대한 재결을 촉구하는 취지라고 보아야 할 것이므로 일건 기록에 의하여 1979.12.25 피고의 이 사건 수익자부담금 납입통지서를 받아 1980.1.11 이에 대한 이의신청서를 피고에게 제출하는 한편 같은해 1.22 광주시장에게 소원을 제기하였음이 명백한 이 사건에 있어서 원고는 피고의 수익자부담금부과처분에 대하여 소원법이 정하는 기간내에 소원을 제기하였음이 명백하다 할 것이다.
 4. 따라서 피고의 원고에 대한 수익자부담금부과 처분에 대하여는 적법한소원이 제기 되어 이 사건소송은 적법한 전심절차의 이천이 있어 적법하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 소를 각하한 것은 필경도시계획법 제88조의 법리를 오해하고 광주시도시계획사업 수익자부담금징수조례 제20조의 효력을 그릇 판단한 잘못을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

가. 도시계획법에 의하여 수익자부담금징수에 관하여 조례를 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 소원법에 의한 소원으로 한정한도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수 없다고 할 것이므로 이와는 달리 부담금납입통지서를 받은 날로부터 10일내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례 제20조는 무효이다.
나.도시계획법 제88조의 규정에 위반된 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례에 정한 이의신청기간인 10일이 도과된 후에 이의신청이라는 표제로 제기된 것이라도 소원법이 정한 기간내에 제기된 이의신청이면도시계획법 제88조 소정의 소원으로 볼 것이고 그 소원제기 기간도 준수한 것으로 볼 것이다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.9.23 선고 82노2585 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제122조 소정의 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니한 사실이 있어야 하고(당원 1975.11.25 선고75도306 판결참조) 또그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것으로 해석 할 것인바(당원 1970.9.29 선고 70도1790판결;1966.3.15 선고 65도984 판결참조) 기록에 의하여 살펴보면, 피고인2와 3은 이 사건 도박사건을 직접 취급하지 아니한 관계로 그 조사처리과정에 일체 관여하지 아니하였으므로 위 도박사건을 적법하게 조사처리해야 할 직무를 담당하였다고 볼 수 없고, 또 피고인1과 4의 위 도박사건의 처리조치가 직무유기의 의사에 의한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 직무유기죄는 이른바 부진정부작위범으로서 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이다.
나. 직무유기죄에 있어서 직무를 유기한 때라 함은 법령 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 신창학원
【피고, 상고인】 학교법인 세종학원 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【원심판결】 부산지방법원 1982.7.9. 선고 81나838 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 논지는원심판결에 처분문서의 증명력에 관한 대법원판례 위반이 있다는 것이나 이는 궁극적으로 원심의 채증법칙 위반을 비난하는 것으로서 이와 같은 사유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 분명하므로(당원 1982.4.13. 선고 81다834 판결참조) 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고】 사회복지법인 천애원 소송대리인 변호사 김평우 외 2인
【피고, 상고인】 강재식 소송대리인 변호사 이병용
【원심판결】 서울민사지방법원 1982.5.18. 선고 81나1844 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 생활보호법 소정의 요구호자를 수용보호함을 목적으로 사회복지사업법에 따라 보건사회부장관의 인가를 받아 설립된 사회복지법인으로서 사회보호법의 적용을 받는 법인이며,사회복지사업법 제20조,같은법 시행령 제15조에 의하면 정관의 변경과 기본재산의 처분에 관하여는 보건사회부장관(서울특별시장에게 위임)의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고 원고 법인의 정관 제7조에도 기본재산을 매각, 기부, 담보, 양도, 교환등 기타 처분코자 할 때에는 이사회의 결의를 거쳐 주무장관의 사전허가를 받아야 한다고 규정되어 있는 바, 이 사건 토지는 원고 법인이 설립 당시의 기본재산(서울 강서구 등촌동 192의 5대 786평 8홉, 같은 구 화곡동 6의 7 대 77평 1홉, 건물 1동)을 처분하고 이 사건 대지와 같은 장지동 551의1 전 1,046평을 매입하여 기본재산을 대체시키기로 하는 이사회의 결의와 그에 관한 서울특별시장의 허가를 받아 종전의 기본재산을 처분하고 소외 이삼석으로부터 매수한 후 대금을 완불하여 원고의 기본재산으로 편입시킨 것임에도 당시 원고 법인의 대표이사였던 소외 김국도가 사회복지사업법과 원고법인의 정관이 규정한 주무장관의 사전허가나 정관변경절차 등을 전혀 거친 바 없이 매도인 이 삼석으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 후 원고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마치면 매도인 이 양도소득세를 과다징수당할 우려가 있으니 제3자 앞으로 일단 명의를 넘겼다가 6개월 내에 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료해 달라는 매도인의 요청에 따라 매매의 소개인인 소외 곽효창에게 명의신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤던 것이니 위 곽효창 앞으로 경유된 소유권이전등기는사회복지사업법 제20조의 규정에 위반된 명의신탁행위에 의하여 이루어진 것이 되어 무효이고, 따라서 이에 터잡아 피고 앞으로 경유된 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기 역시 무효라고 판단하여, 그 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야만 효력이 생기는 것이고 이와 같은 법리는 사회복지사업법의 적용을 받는 법인이 취득하는 기본재산의 경우라 하여 달리 보아야만 될 이유가 없는 것이므로 원고 법인이 소외 이삼석으로부터 매수한 이 사건 토지를 원고 법인 소유의 기본재산이라고 할 수 있기 위하여는 매도인인 소외 이삼석으로부터 매수인인 원고 법인 앞으로 원판시 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 사실이 전제되어야 하며, 원심판시와 같이 그 취득에 관한 주무장관의 허가가 있었다거나 이를 원고법인의 정관에 기본재산으로 기재하였다 하여(원심은 이 사건 토지가 원고 법인의 기본재산으로 편입되었다는 내용의 표현을 쓰고 있으나 그 취지는 이 사건 토지를 원고 법인의 정관에 기본재산으로 기재하였다는 뜻으로 보인다) 그 사유만으로 소유권이전등기 없이도 이 사건 토지가 원고 법인 소유의 기본재산이 된 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
그러함에도 불구하고 원심은 매도인인 소외 이 삼석으로부터 원고 법인 앞으로의 소유권이전등기가 경료되지 아니하였음을 인정하면서도 이 사건 토지가 그 판시와 같은 사유만으로 원고 법인 소유의 기본재산이 된 것이라고 보아 이에 대하여 소외 이삼석으로부터 소외 곽효창 앞으로 경료된 소유권이전등기가 사회복지사업법과 원고 법인의 정관이 규정한 주무장관의 허가나 정관변경 절차없이 된 명의신탁행위에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 판단하여 이에 터잡아 이루어진 피고 앞으로의 소유권이전등기말소등기청구를 인용하고 있으니 원심판결에는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권변동의 효력요건 내지 사회복지법인 소유의 기본재산이 되기 위한 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미친 것으로서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 하겠으므로 이 점을 탓하는 상고이유 제1점의 논지 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야만 효력이 생기는 것이고 이는 사회복지법인이 취득하는 기본재산의 경우라 하여 달리 볼 이유가 없으므로 사회복지법인의 부동산 취득에 관하여 주무장관의 허가가 있었다거나 정관에 기본재산으로 기재하였다는 사유만으로 동 법인소유의 기본재산이라 볼 수 없고 따라서, 동 법인명의로 소유권이전등기를 하기 전에 이를 제3자 명의로 신탁하는 것이 동 법인의 정관에 규정한 주무장관의 허가나 정관변경 절차없이 된 것이라 하여 무효라고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김용달
【원심판결】서울형사지방법원 1982.10.27 선고 82노3848 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 제 1 심 판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 무슨 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 법령의 적용에 있어서도 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 공소외 이재희에게 매도한 본건 부동산은 그 소유권을 주장하는 김해김씨 문중에서 신탁해제를 원인으로 제1심 공동피고인을 상대하여 소유권이전등기 청구소송이 계속중임에도 불구하고 피고인이제1심 공동피고인 등과 공모하여 동 소송계속 사실을 은폐하고 이를 매도하였으며 당시 동 소송계속 사실을 알았다면 위 피해자 이재희는 이를 매수 아니할 것임이 분명함을 짐작할 수 있다.
 위 이재희가본건 부동산을 매수함에 있어 소송계속중인 사실을 모르고 그 대금을 교부하려는 경우에는 신의성실을 원칙으로 하는 거래의 필요상 매도자측은 이를 매수자에게 고지할 법률상 의무있다고 할 것이므로 매수자가 소송계속중인 사실을 알았다면 매수아니할 것으로 보여지는 본건에 있어 소송계속 사실을 은폐하여 매도하여 그 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다고 할것이며 매도자가 교부받은 대금의 대가로 소유권이전등기를 넘겨준 여부 즉 피해자 이재희가 현실적으로 재산상 손해를 받은 여부는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이다. 이런 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심판결의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 고지의무가 없으니 피해자에게 실손해가 없다는 점을 들고 있는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

부동산매매에 있어서 매수인이 매매목적물의 소송계속 사실을 모르고 그 대금을 교부하려는 경우에 신의성실을 원칙으로 하는 거래의 필요상 매도인측은 이를 매수인에게 고지할 법률상 의무 있다고 할 것이므로 매수인이 소송계속중인 사실을 알았다면 매수하지 아니할 것으로 보여지는 경우에 소송계속 사실을 숨기고 매도하여 그 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립하고, 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 넘겨준 여부등 현실적으로 매수인의 재산상의 손해여부는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1982.6.30 선고 82노25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 본건 도로가도로법 제47조에 해당하는 도로라고 볼 증거가 없다는 판단아래 피고인들에게 무죄를 선고한 조처를 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 도로법의 법리를 오해한 위법이 없으며,지적도상 지목이 도로로 변경되었다 하더라도도로법 제2조 및제11조에 규정된 절차에 따라 노선이 인정되었다거나동법 제10조 및동법시행령 제10조에 따른 절차가 행해지지 아니한 이상 이를동법 제47조가 규정하는 도로라고 볼 수 없으니논지는 이유없고, 본건 도로가 사도법상의 사도라고 볼 아무런 증거도 찾아 볼 수 없는 본건에서 사도임을 전제로 하는 논지 역시 받아들일 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

지적도상 지목이 도로로 변경되었다 하더라도도로법 제2조 및제11조에 규정된 절차에 따라 노선이 인정되었다거나동법 제10조 및동법시행령 제10조에 따른 절차가 행하여 지지 아니한 이상 이를동법 제47조가 규정하는 도로하고 볼 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼양축산개발주식회사 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.8.24 선고 82구40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 본건 부과 당시에 시행되던구 조세감면 규제법 제16조가 요구하는 기업합리화 적립금은 동조 및제17조의 규정 등의 취지에 비추어 보면동법 제4조의 8의 규정에 따른 법인세감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면 또는 공제를 받은 후에 그 감면 또는 공제를 받은 자가 그 감면 또는 공제를 받은 사업년도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 감면 또는 공제된 세액상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다고 봄이 상당하므로(당원 1981.2.10 선고 79누403 판결참조) 원심판결이 같은 취지에서 원고가위 법 제16조 소정의 기업합리화 적립금을 적립하지 아니하였다는 이유로 면세를 배제하고 본건 법인세를 부과한 피고의 처분(다만 가산세 부분은 제외)을 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없으며 견해를 달리하여위 제16조의 규정중 " 감면 또는 공제받은 세액" 이란 점은 " 감면 또는 공제받을 세액" 으로 해석하여야 한다는 전제에서 기업합리화 적립금의 적립이 법인세의 감면 또는 공제를 받기 위한 전제조건이라는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

구 조세감면규제법 제16조가 요구하는 기업합리화 적립금은동법 제4조의 8의 규정에 따른 법인세감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면 또는 공제를 받은 후에 그 감면 또는 공제를 받은 자가 그 사업연도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 감세 또는 공제된 세액 상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다.