개발행위허가불가통보처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김희수)
【피고, 상고인】 안동시장 (소송대리인 변호사 황현호)
【원심판결】 대구고법 2018. 6. 15. 선고 2017누7949 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조는 개발행위허가의 대상을, 제57조는 개발행위허가의 절차를 규정하고, 제58조는 제1항에서 개발행위허가의 기준을 규정하면서 제3항에서 구체적 기준의 설정을 대통령령에 위임하고 있다. 이러한 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 가. 원고들은 2017. 6.경 피고에게, 안동시 (주소 1 생략) 과수원 9,730㎡, (주소 2 생략) 과수원 6,896㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에서 태양광 발전사업을 하기 위하여 이 사건 신청지의 형질변경 및 공작물설치를 내용으로 하는 개발행위허가를 신청하였다. 원고들은 신청 당시 ‘토사유출방지 계획’과 관련하여, ‘이 사건 신청지 밑에 자연적으로 형성된 구거에 배수관을 설치하고 영구 저류지도 설치하겠다’는 내용의 계획서를 함께 첨부하여 제출하였다.
 나. 피고는 2017. 6. 29. 다음과 같은 사유로 원고들의 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 1) 이 사건 신청은 공작물(태양광 발전시설) 설치를 목적으로 하는 개발행위로서, 주변의 자연경관 및 미관을 훼손할 우려가 있다.
 2) 국토계획법 제58조 제1항 제4호는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 물의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있는데, 이 사건 신청지는 개발행위허가 기준에 적합하지 않고 지역주민의 반대 등 종합적으로 검토한 결과 개발행위에 부적합한 지역이다.
 다. 피고는 제1심에서 원고들의 태양광 발전사업 개발행위로 인하여 우수나 토사가 흘러내릴 우려가 있다고 주장하였으나, 제1심은 “피고의 위와 같은 주장은 정밀한 분석이나 평가 결과, 시험 결과 등과 같은 뚜렷한 근거를 바탕으로 한 것이 아니라 위험에 대한 막연한 추측에 불과하여, 실제로 그와 같은 피해가 발생할 우려가 있는지 여부를 단정할 수 없다.”라고 판단하였다.
 라. 이에 피고는 원심에서, 피고의 의뢰에 따라 주식회사 해인엔지니어링이 작성한 ‘재해영향검토서’(이하 ‘이 사건 검토서’라 한다)를 제출하였는데, 그 내용은 아래와 같다.
 ① 원고들의 개발행위로 인한 홍수유출 확률은 30년 빈도 시 ‘사업 전’ 대비 ‘사업 중’ 52%, ‘사업 후’ 24.2% 정도로 증가하고, 토사유출은 30년 빈도 시 ‘사업 전’ 대비 ‘사업 중’ 2,721% 정도로 증가한다.
 ② 사업지역 내 재해저감계획이 수립된다 하더라도 경사지 및 인근 주민거주 현황, 사업부지 인근 배수 시설물 현황, 사업에 따른 홍수유출 및 토사유출 증가를 고려할 때 현 입지의 적정성에 문제가 있다.
 마. 이 사건 신청지는 산지관리법상 준보전산지로 현재 과수원으로 이용되고 있고, 해발 300m 정도 높이의 산꼭대기에서 서쪽으로 10~20° 정도의 경사를 이루며 아래 방향으로 펼쳐져 있다.
 3. 원심은, 원고들이 이 사건 신청지 밑에 형성된 구거에 배수관을 설치하고 영구 저류지를 설치할 계획을 밝혔고, 피고가 제출한 이 사건 검토서는 피고가 제1심에서 패소한 후 전문성과 객관성이 담보되지 아니한 토목기사들에게 일방적으로 의뢰하여 작성받은 문건에 불과하여 그 내용을 그대로 믿기 어렵다는 등의 이유를 들어, 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 4. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 국토계획법 제58조 제3항의 위임을 받은 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는 개발행위허가의 기준 중 하나로 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 기준을 제시하고 있다. 한편 국토계획법 제57조도 개발행위허가의 절차와 관련하여, 개발행위를 하려는 자는 위해 방지, 환경오염의 방지에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하고(제1항), 개발행위허가권자는 위해 방지, 환경오염 방지 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록(제4항) 규정하고 있다.
 나. 위 규정의 문언과 체계에 비추어 보면, 토사유출의 우려가 있는 경우 개발행위를 하려는 자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지에 관한 계획서를 제출하여야 하고, 개발행위허가권자는 토사유출로 인한 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능한지 여부, 개발행위를 하려는 자가 제출한 계획서의 내용이 환경오염이나 위해발생의 방지에 적합한지 여부 등을 검토한 후, 환경오염이나 위해발생의 방지가 가능하지 않은 경우에는 개발행위 허가를 하지 않을 수 있다.
 다. 한편 행정청이 개발행위허가신청에 대한 불허가처분을 하면서 그 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만을 간략히 기재하였다면, 불허가처분에 대한 취소소송절차에서 행정청은 그 처분을 하게 된 판단 근거나 자료 등을 제시하여 구체적 불허가사유를 분명히 하여야 한다. 이러한 경우 재량행위인 개발행위불허가처분의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관한 판단과 근거에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송절차에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다.
 라. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 소송 중에, 이 사건 검토서제출 등을 통하여 이 사건 개발행위허가신청을 받아들일 경우 토사유출의 우려가 있고 원고들이 제출한 계획서에 의하더라도 그로 인한 환경오염 및 위해발생 방지가 어렵다는 구체적인 불허가사유를 분명히 하였다. 그렇다면 원심으로서는 단순히 피고가 제출한 이 사건 검토서를 믿기 어렵다는 사정만으로 불허가사유에 관한 위와 같은 피고의 판단에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 단정할 것이 아니라, 원고들로 하여금 위 판단의 위법성과 관련한 주장 및 자료를 추가로 제출하게 하여 이를 심리하였어야 한다.
 즉, 원고들은 개발행위허가를 신청하면서 토사유출 방지를 위한 배수관 설치 등을 내용으로 하는 계획서를 첨부하여 제출하기는 하였으나, 피고가 주장하는 바와는 달리 집중호우 등이 발생하는 경우에도 이 사건 신청지에 토사유출의 위험성이 없거나 낮은지, 또는 계획서에 따른 시설 설치로 인해 토사유출 방지가 가능한지 등에 대하여는 소송과정에서 별다른 자료를 제출한 바가 없다. 그럼에도 원심은 원고들로 하여금 이 사건 신청지에 피고가 주장하는 바와 같은 토사유출의 위험이 없는지, 원고들이 제출한 계획서에 따른 시설을 설치함으로써 환경오염이나 위해발생 방지가 충분히 가능한지와 관련한 추가적인 주장 및 자료제출을 하도록 하여 그에 관한 심리를 더 하지 않고, 곧바로 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 개발행위허가 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단 영역에 속하는지 여부(적극) 및 그에 대한 사법심사의 대상과 그 판단 기준
[2] 개발행위로 토사유출의 우려가 있는 경우, 개발행위허가권자가 개발행위 허가 여부를 판단하는 방법
[3] 행정청이 개발행위허가신청에 대하여 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만 간략하게 기재하여 불허가처분을 한 경우, 불허가처분에 대한 취소소송절차에서 행정청은 구체적인 불허가사유를 분명히 하여야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 불허가처분의 효력을 다투는 상대방은 구체적인 불허가사유에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음을 밝히기 위해 추가적인 주장 등을 할 필요가 있는지 여부(적극)