chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.9. 선고 78노1454 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면, 1심은 피고인에 대한 본건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 그 증거로서 (1) 피고인과 1심 공동피고인1의 공판정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술, (2) 증인 이순복, 곽선남, 백종오, 송기호, 박상근, 김예환, 엄석교의 공판정에서의 판시사실과 같은 취지의 각 진술, (3) 검사의 피고인 및1심공동피고인 1,2에 대한 각 피의자신문조서와 이순복, 백종오, 송기호, 박상근, 김예환, 엄석교에 대한 각 진술조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술조서, (4) 사법경찰관사무취급의1심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 곽선남, 백종오, 송기호, 박상근, 김예환에 대한 각 진술조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재, (5) 압수된 기아혼다 90씨씨 앞유리 2개(증 제10호)의 현존 등을 들고 있다.
 살피건대 위 1심 거시의 증거들을 비추어 검토하여 보면 피고인과 위1심공동피고인 1은 검찰이래 본건 공소사실을 극력 부인하고 공판정에서의 진술에 반하는 모든 서류 등은 이를 증거로 함에 동의하지 않으며 증인 엄석교의 공판정에서의 진술과 검사의 동인에 대한 진술조서 기재내용의 각 요지는 경찰이 피고인을 오토바이 절도용의자로 검거하여 범행을 추궁한 결과 피고인 스스로 본건 범행장소를 지적해 주는 등피고인의 자백에 따라 본건 각 범행사실을 확인하게 되었다는 것이나 위 엄석교는 피고인을 검거하여 이 사건을 조사한 경찰관의 한사람이니만큼 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 동인의 위와 같은 진술 및 진술기재는 증거능력이 없다 할 것이고(당원 1974.3.12. 선고 73도2123 판결;동 1976.3.9. 선고 76도32 판결등 참조) 그 밖의 증인들의 공판정에서의 각 진술 및 이들에 대한 수사기관에서의 각 진술기재 내용의 각 요지는 본건 공소사실 기재의 각 피해자들이 그 공소사실 기재의 각 일시 장소에서 오토바이를 누군가에 의하여 절취당하였다는 것과 그후 경찰이 피고인을 검거하여 승용차에 태우고 위 각 오토바이를 절취당한 장소에 와서 피해사실을 조사하여 갔다는 것이며 그중 증인 김예환은 검찰에서는 자기의 오토바이를 도난당할 당시 그 오토바이를 끌고가는 사람을 약 60미터 정도 뒤떨어진 곳에서 보았기 때문에 인상이 기억난다고 하면서 검사가 확인시킨 피고인이 그 오토바이를 끌고간 사람임에 틀림없다는 취지의 진술을 하였다가 공판정에서는 검찰에서 피고인을 보니까 키나 체격, 옆모습이 험상궂은 점 등이 자기의 오토바이를 끌고간 사람과 비슷한 것 같아서 그 사람과 같다고 하였다고 진술하고 있음에 불과하므로 위와 같은 진술 및 진술기재 내용만으로는 본건 공소사실을 유죄로 단정하기 어렵다 할 것이고, 또 수사기관의1심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 송기호에 대한 진술조서의 각 진술기재 내용의 요지는 압수된 증 제10호 물건인 유리 2개는 위 송기호가 절취당한 오토바이에 부착되어 있었던 것으로서 위1심공동피고인 2 경영의 오토바이상회에서 압수된 것이고 그 유리가 부착된 오토바이를 위1심공동피고인 2가1심공동피고인 1로부터 매수하였다는 것일 뿐이므로 이 역시 피고인에 대한 본건 공소사실을 유죄로 단정할 증거는 못된다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 더 나아가 증거조사를 하는 등 심리를 더하지 아니하고 본건 공소사실을 유죄로 인정한 위 1심 판결을 유지하였음은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 김윤행 김용철

피고인이 경찰조사시 범행을 자백하였고 그에 따라 범행사실을 확인하였다는 조사경찰관의 증언이나 같은 내용의 동인에 대한 검사 작성의 참고인 진술조서는, 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상, 증거능력이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 흥구석유주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 상고인】 대원석유주식회사 소송대리인 변호사 엄주하
【원 판 결】대구고등법원 1978.12.30. 선고 77나964 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고등 및 피고는 모두 석유판매를 목적으로 설립된 회사들로서 그 판시 각 취급유종에 관하여 그 판시와 같이 각석유사업법 제12조 제1항에 의한 석유판매업의 허가를 받은 사실, 위 각 허가에 있어서 피고의 판매구역은 경상북도로 하되 신고지역중 석유정제업자와의 공급계약서에 명시된 지역 즉, 북부 경상북도 지역으로 한정되었으며, 원고 흥구석유주식회사와 동 경상석유주식회사의 판매구역은 경북지구로 동 대성산업주식회사의 판매구역은 서울, 경기, 경북지구로 각 되어 있는 사실과 피고의 위 판매구역중 석유정제업자와의 공급계약서에 명시된 북부 경상북도 지역은 울진군, 봉화군, 영양군, 영덕군, 청송군, 안동군, 안동시, 영주군, 예천군, 문경군, 상주군, 의성군, 울능군만이 이에 속하고 그 외의 시·군은 이에 속하지 않는다는 취지의 사실을 확정한 다음 그렇다면 석유사업법에 의하여 경상북도 일원에 걸쳐 석유판매허가를 받은 원고들로서는 그 지역내에서의 판매에 관하여 법률상의 보호를 받을 이익이 있다고 판단하는 한편, 본건 석유사업법상의 허가는 법령상의 제한, 금지를 제거하여 자유를 회복시키는 행위에 불과하므로 이에 위반하였다 하더라도 당국의 단속대상이 될뿐 원고의 영업권 침해가 될 수 없으니 원고의 본소 청구는 부당하다는 취지의 피고 주장에 대하여 석유사업법상 석유판매업자등의 지역별 판매실적은 상공부장관의 석유수급계획과 관계가 있고 그 지역에 관한 조정 내지 허가는 상공부장관의 수급계획에 따른 것으로서 석유배급업부에도 영향을 가져온다 할 것이므로 원고등이 허가받은 지역안에서 피고가 허가없이 실소비자와 거래함은 그 허가가 비독점적인 것이기는 하나 수익감소는 그만두고도 원고등의 영업에 방해가 된다 할 것이니 그 방해의 금지를 구함은 법률상 보호받을 이익이 있는 경우라고 하여 피고의 위 주장을 배척하고 피고의 위 판매구역중 그 판시 위 한정된 북부 경상북도 지역 외에서의 석유판매행위의 금지를 구하는 원고등의 본소 청구를 인용하고 있다.
살피건대석유사업법 제12조에 의한 석유판매업의 허가는 석유판매업 경영의 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니라 경찰금지의 해제에 불과하여 그 효과는 영업자유의 회복을 가져오는 것으로서 그 허가를 받은 자의 허가받은 판매구역 안에서의 영업은 영업활동 전체로서 법률상 1개의 권리 내지 이익으로 인정되는 것이 아니라 할 것이므로 그 허가받은 자의 판매구역 안에서 허가를 받지 아니한 제3자가 석유판매행위를 한다고 하여도 그 허가받은 자는 그로 말미암아 영업상의 개별적 이익이 부당하게 침해되었음을 이유로 그 제3자에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 위 제3자의 판매행위가 부정경쟁행위에 해당하는등 특별한 사정이 없는 한 허가받은 영업 그 자체에 기하여 직접 그 판매행위의 금지등 영업에 대한 방해제거나 방해예방의 청구를 할 수는 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 특별한 사정도 보이지 아니하는 본건에 있어서 위 원판시와 같은 이유로 원고등이 허가받은 판매구역 안에서 피고가 허가없이 석유를 판매하고 있거나 또는 판매할 염려가 있음을 전제로 그 금지를 구하는 원고의 본소 청구를 인용하였음은 이유불비가 아니면 방해제거 및 방해예방청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 피고 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 것없이 원판결을 파기하고 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 김윤행 김용철

석유사업법 제12조에 의한 석유판매업의 허가는 경찰금지를 해제하여 영업의 자유를 회복시키는 것에 불과하고, 수허가자의 판매구역내에서의 영업은 영업활동 전체로서 법률상 권리 내지 이익으로 인정되는 것은 아니므로, 그 판매허가 받은 구역내에서 제3자가 허가없이 석유판매를 한다 할지라도, 제3자의 행위가 부정경쟁행위에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수허가자는 직접 그 판 매행위의 금지등 영업에 대한 방해제거 내지 예방을 청구할 권리가 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동화운수주식회사 소송대리인 변호사 이태희
【원 판 결】서울고등법원 1978.12.29. 선고 78나1730,2504 판결
【주 문】
 원판결중 수입상실에 대한 원고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원판결이유에 의하면 원심은원고의 수입상실로 인한 손해배상청구 부분에서 원고의 오른쪽 눈 실명으로 인한 사무직 수행능력이 30%상실되었으므로 원고가 전에 제약회사의 사무직에 종사할 때 받았던 월보수액의 30%만이 그 손해가 된다고 판단하였다.
그러나 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 교통사고로 인하여 그 직에서 물러났으므로 원고가 전에 받았던 보수는 현재 받지 못하여 그를 상실하였다고 봄이 상당하고 일반근로자의 일용노동에서와 같이 원한다면 언제나 취업하여 평균 임금 상당의 수입을 얻을 수 있는 것과 같이 원고도 원하는 경우에는 언제나 전에 취업한 것과같은 사무직에 종사하여 같은 액수의 보수중 30%를 제외한 70%의 보수를 받을 수 있다는 특별사정이 전제가 되지 않고서는 원심인정과 같은 손해만으로 그친다고는 할 수 없다.
 결국 원심의 이부분에 관한 판단은 상당한 범위의 손해에 관한 해석을 그릇하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 2. 다음 원판결 인정의 원고에 대한 위자료 액수가 기록에 나타난 제반사정을 참작할 때 그것이 위법하리만치 적은 액수라고 보여지지는 않는다.
 따라서 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 이리하여 원판결중 수입상실 손해부분에 관한 원고의 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 사건에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

제약회사 사무직원으로 종사하다가 교통사고를 입어 오른쪽 눈이 실명되어 사무직 수행능력의 30%가 상실됨으로 인하여 회사에서 퇴직된 자의 일실이익은, 특별한 사정이 없는 한, 종전 수입의 30%상당 액수만에 그친다고는 볼 수 없다.
토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 황만용, 이정철, 최왕섭
【피고, 피상고인】 김동운 외 2인 소송대리인 변호사 박철
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.23. 선고 78나194 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자 황만용의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하여 보면 이 사건 토지가 원래 소외 김억승의 소유였다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 일본인 이시다(石田喜三郞)가 8·15 해방전에 위 김억승으로부터 이를 매수한 후 그 소유권이전등기를 한 이후에 관하여는 원고 스스로가 알 수 없다고 하고 있을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 증거들에 의한다 하더라도 위 일본인이나 원고 명의로 등기를 하였다고 인정할 자료는 되지 못함이 분명하다.
 그렇다면 비록 원고 주장과 같이 위일본인이 해방 전에 위 김억승으로부터 이 사건 토지를 매수한 것이 사실이라고 한다 하더라도 그 일본인은 등기를 하지 아니하므로써 제3자에게 대항할 수 없는 권리만을 가지고 있었다 할 것이고, 따라서 이러한 권리만이 8. 15 해방과 더불어 원고에게 귀속된 것이라고 보지않을 수 없다(본원 1964.12.15. 선고 64다742 판결 참조).
 그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고 김동운이가 위 소외 김억승으로부터 1967. 7. 30에 이 사건 부동산을 매수하고 그 판시와 같은 경위를 거쳐 소유권보존등기를 마쳤고, 다시 다른 피고들에게 순차로 이전된 등기는 적법하다고 판단하여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였음은 정당하여 여기에 아무런 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심법원의 전권사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 위와는 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 라길조

일본인이 해방 전에 매수하였으나 자기 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한 경우는 그 일본인이 가지고 있던 등기가 없으므로 제3자에게 대항할 수 없는 정도의 권리만이 국가에 귀속된다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【항고심판청구인, 피상고인】 김병도 소송대리인 변리사 박병문
【항고심판피청구인, 상고인】 이경춘 소송대리인 변호사 김이조, 강대헌
【원 심 결】 특허국 항고심판부 75.5.23. 자 72항고심판59 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 항고심판 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판 피청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결이유에 의하면 항고심판피청구인이 등록한 본건 상표는 영업과 같이 이전받은 것이 아닌 것이므로구 상표법(법률 제1295호)제16조의 규정에 위반된 등록이라는 취지에서 등록무효를 판단한 조치는 정당하며 그 이유로 하는 무효심판청구에 있어서의 제척기간의 기산일은 최초의 상표등록일로 볼 것이 아니라,동법 제16조 제1항의 사유가 생긴 날로 하여야 한다고 해석한 취지에서 제척기간이 지났다는 항변을 배척한 조치도 역시 옳게 인정한다.
 따라서 거기에 소론 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없으므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철

등록상표가 영업과 같이 이전받은 것이 아니므로구 상표법(법률 제1295호) 제16조에 위반된 것이라는 이유로 하는 등록무효심판청구의 제척기간의 기산일은, 최초의 상표등록일이 아니고위 제16조 제1항의 위배사유가 생긴 날로 하여야 한다.
행정처분(두부생산판매금지등)취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【원 고】 이태호
【피 고】 대구시장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.2.11. 원고에 대하여 한 두부생산판매금지의 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위와 내용
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제1,2,3,4,5,6,7,11호증의 각 기재와 증인 홍성인, 최재
임의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 최재임이 1971.5.19. 경상북도지사로부
터 두부류제조업의 허가를 받아(그후 허가권이 시장, 군수에게 위임되어 1976.9.1. 피고로부
터 다시 같은 허가를 받다)대구시 남구 대봉동 152의 92에서 덕산유부라는 상호로 주로 유
부를 제조판매해 오다가, 그 영업장소를 대구시 북구 노원동 3가 393의 2로 이전하
여 
1977.1.28. 그에 대한 변경허가를 받은 다음, 그해 2.5. 원고에게 위 영업시설 일체를 양도하
고 이를 양도받은 원고는 그 날짜로 피고에 대하여 영업자를 원고로, 상호를 대동식품산업
사로 변경하는 영업자명의 및 상호변경 신고를 하여 그 허가를 받고나서 그때부터 위 영업
장소에서 두부와 유부를 제조판매하기 시작하였던 바, 피고는 원고에 대한 영업허가는 위 
최재임의 허가명의를 승계한 것으로서 동인에 대한 당초의 영업허가가 두부류제조업중 유부
제조만에 한정된 것이어서 원고로서는 유부제조용이 아닌 판매용으로 두부를 제조하거나 판
매할 수 없다는 이유로 1977.2.11. 원고에 대하여 두부의 제조판매를 금지하는 이 사건 처분
을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 2. 이 사건 소의 적부
 피고와 피고보조참가인은 본안전으로 이 사건 처분 후인 1977.7.27. 원고에 대한 위 영업
허가가 취소되었는 바, 따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하다고 다투므로 
살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제19호증의 1,2, 같은 20호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전
취지에 의하면, 피고가 1977.7.27. 원고에 대하여 원고가 피고의 영업정지명령에 위반하여 영
업정지 기간중에 영업행위를 계속하였다는 이유로 그 영업허가를 취소한 사실, 원고가 위 
영업허가 취소처분에 불복하여 피고를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 
1978.11.9. 당원 77구137 판결로 영업정지명령에 위반된 바 없다는 이유에서 일단 승소하였
으나, 피고의 상고에 의하여 1979.3.13. 대법원 78누472 판결로써 원고가 영업정지명령에 위
반함으로써 영업허가취소 사유에 해당되고 따라서 피고의 취소처분은 정당하다는 이유에서 
원판결이 파기되어 사건이 당원에 환송되게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그렇다면, 원고에 대한 위 영업허가취소처분은 그 자체 공정력에 의하여 유효한 행정처분
으로서 구속력을 가질 뿐만 아니라, 비록 그 처분에 대하여 불복의 방도가 남아 았어 취소
될 가능성이 있는 동안은(즉 그 취소청구의 소가 원고 패소로 확정되기까지는), 이 사건 처
분의 당부를 다툴 이익이 있다고는 할지라도, 위와 같이 그 허가취소처분 취소청구의 소가 
원고의 패소로 확정될 것이 분명해진 이상 유효한 영업허가의 존재를 전제로 한 이 사건 소
는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
 피고의 본안전항변은 이유있다.
 그러므로, 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주
문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 송진훈 이동락

이 사건 두부생산판매금지의 행정처분이 있은 후 두부류제조업의 영업허가가 취소되었고 그 
영업허가취소 청구의 소가 원고의 패소로 확정될 것이 분명해진 이상, 유효한 영업허가의 
존재를 전재로 한 이 사건 두부생산판매금지 처분의 취소를 구하는 이 사건 소로 그 권리보
호의 이익이 없어 부적법하다.
물품세과세부활처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형주 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 의정부세무서장 소송수행자 안병걸, 이강남, 정승영, 최도영, 김기철, 이삼규
【원 판 결】서울고등법원 1977.2.23. 선고 76구386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
행정행위를 일단 취소한 후에 그 취소처분 자체의 위법을 이유로 다시 그 취소처분을 취소함으로써 시초의 행정행위의 효력을 회복시킬 수 있는 것인가의 문제는 두가지 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다. 하나는 취소처분의 위법이 중대하고 명백하므로 인하여 그 취소처분이 절대로 무효일 경우인데 이 경우에 있어서는 그 취소처분에 대한 무효선언으로서의 취소가 가능할 것이다. 다른 하나는 그 취소처분이 절대로 무효가 되는 경우가 아닌 단순위법인 경우인데 이 경우에도 취소처분에 대하여 법률이 명문으로 소원 또는 행정소송의 제기를 허용하고 있는 때에는 그 절차에 따라 해결하면 될 것이고 법률에 그와 같은 취소처분의 취소에 관한 명문의 규정이 없는 때에는, 취소처분은 비록 위법할지라도 일단 유효하게 성립하고, 따라서 행정행위의 효력을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 취소처분의 취소에 의하여 이미 효력을 상실한 행정행위를 소생시킬 수는 없으며, 소생시키기 위하여는 원 행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 행할 수 밖에 없는 것으로 풀이하는 것이 타당할 것이다.
 본건을 살펴보면 피고가 원고에 대하여 1975. 8. 19 자로 원고가 1975. 7.중에 써크라인 형광등 기구를 제조·판매한 실적분에 대하여 원심판결설시와 같은 물품세 및 방위세를 부과처분한 바, 원고가 국세청장에게 그 과세의 부당성을 진정하는 한편, 심사청구를 하였더니 국세청장이 그 진정에 대하여 종전 결정례(종전에 원고에 대하여서 한 다른 납기분의 물품세 부과처분에 대하여 국세청장이 취소 결정하였다)에 의하여 처리하겠다고 통보하자 피고는 1975. 9. 13에 위 1975. 8. 19자의 본건 물품세 및 방위세 부과처분을 취소하였다. 그러니 국세청장은 심사청구의 대상인 과세처분이 이미 처분청에 의하여 취소 되었으므로 심사청구를 각하하는 결정을 하였어야 할 것을 써크라인 형광등 기구는 물품세법시행령 제1조 별표의 벤단트에 해당하여 과세처분이 정당하다는 이유를 들어 심사청구를 기각결정하자 피고는 그를 이유로 1975. 12. 11 위 취소한 과세처분을 부활한(위 취소처분을 취소한)처분을 한 사실(원심판결 설시에 다소 애매한 점이 있기는 하나 원심판결 설시한 원심채택의 을 제7호증의 1의 기재에 의하면 본건 부활처분은 위 취소처분을 취소한 처분임을 알 수 있다)을 원심이 적법하게 인정하였고 또 기록에 의하면 위 1975. 9. 13 자의 취소처분은 그 위법이 중대하고 명백한 것이 아니어서 절대로 무효가 되는 것이 아님은 물론 그 취소처분에 대하여 소원 또는 행정소송으로서 다툴 수 있는 명문규정도 없다.
 그렇다면 본건 부활처분(본건 부과처분을 취소한 처분을 다시 취소한 처분)은 위 설시 이론에 비추어 위법한 것이 명백하므로 같은 취지에서 본건 부활처분을 취소한 원심판결은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 법률해석을 잘못한 위법이 없음은 물론 원심판결에 영향을 미칠 소론 보편성 위배나 공평성 위배의 위법도 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

행정행위(과세처분)의 취소처분의 위법이 중대하고 명백하여 당연무효이거나, 그 취소처분에 대하여 소원 또는 행정소송으로 다툴 수 있는 명문규정이 있는 경우는 별론, 행정행위의 취소처분의 취소에 의하여 이미 효력을 상실한 행정행위를 소생시킬 수 없고, 그러기 위하여는 원 행정행위와 동일내용의 행정행위를 다시 행할 수밖에 없다.
남녀관계해소에따른위자료등 (가사, 대법원)
공포일: 1979.05.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 청구인 (소송대리인 변호사 김병헌)
【피심판청구인, 피상고인】 피청구인
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 1. 16. 선고 77르155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5(원판결문의 35조의5는 오기로 보임)등 제규정에 비추어, 부모가 협의이혼함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나, 혼인의 무효, 취소 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 자의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할 수 없으므로, 청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그 사이에서 출생된 청구외인에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 하여 양육자 지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것으로 각하하였다.
 살피건대 민법, 가사심판법 및 인사소송법의 위 관계조문의 명문상 이혼당사자(협의이혼 및 재판상의 이혼)의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 원판결의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 인하여 출생한 자에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 적법인 증거의 취사에 의하여 청구인이 위 청구외인을 출산한 뒤 오늘에 이르기까지 청구인이 자진하여 양육하여 왔으며, 또한 피청구인의 유아인도 요구에 불응하여 스스로 양육하겠다고 나서고 있는 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 피청구인의 자에 대한 악의의 유기에 관한 사항을 심리판단하지 아니한 위법이 없다.
 그리고 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 위 청구외인의 생모로서 청구인 또한 청구외인을 부양할 의무가 있다 할 것이고 따라서 자기의 고유의 의무를 이행한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 과거의 양육비나 장래의 양육비를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다.
 이와 같은 견해 아래 한 원심판단은 정당하다.
 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은 사실혼이란 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로나 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다고 한 후, 그 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1971. 12.경 우연히 알게 되어 교제하다가 1972. 4. 10. 경 정교관계를 맺은 이래 수차 정교관계가 있어 일차 임신한 태아를 낙태시키고, 그 후 위 청구외인을 출산한 사실은 인정되나 청구인과 피청구인이 동거생활을 하거나 혹은 약혼식, 결혼식 등을 거행하였다거나 객관적으로 부부공동생활을 영위하였다고 인정할 아무런 자료가 없으니 청구인과 피청구인 사이에 정교관계를 맺고 있었던 당시 가사 혼인의 의사가 있었다고 하여 그것만으로 청구인과 피청구인이 사실혼관계에 있었다고 인정되지 아니한다고 판단하였다.
 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사실혼에 관한 법리를 잘못 해석한 것이라 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

가. 혼인외 출생자의 생모가 생부를 상대로 양육자 지정 또는 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구를 할 수 있는지 여부
나. 생모의 부양의무와 양육비 청구의 제한
다. 사실혼의 성립요건

1. 현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다.
2. 생모도 혼인외 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 생모가 그 자를 자진부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비 청구를 할 수 없다.
3. 사실혼관계에 있다고 하려면, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회 관념상이나 가족질서면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.04 / 시행일:

【원고, 반소피고】 피항소인 박인순
【피고, 반소원고】 항소인 김명아
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합3044(본소), 78가합3204(반소) 판결
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라 줄여쓴다)는, 본소로서 피고(반소원고, 이하 피고라 줄여쓴다)는 원고에게, 소외 망 서옥금의 유산인 서울 용산구 원효로2가 58의 1 대 44평 9홉 및 위 지상 제3호 연와조 평옥개 2층건 주택 및 점포 1동 1층 26평 6홉 5작, 2층 26평 6홉 5작, 옥탑 3평 2홉 8작에 대한 상속권이 없음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을, 피고는 반소로서 위 부동산의 피고의 상속재산임을 확인한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 각 바라다.(피고는 당심에 이르러 반소청구를 감축하였다.)
【이 유】 1. 본소청구에 대하여 판단한다.
 (1) 먼저 피고는 본안전항변으로서, 원고의 본소청구는 원고에게 직접적이고 적극적인 확인을 구하는 것이 아니라, 소극적이고 부정적 내용을 소구하고 있으니, 확인의 소송요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하되어야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 원고제출의 솟장 및 청구취지 정정신청서의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이사건 계쟁부동산에 대한 공동상속인의 지위에 있음을 전제로, 피고가 권리없이 위 부동산에 대한 단독상속인인 양 다투어, 원고의 법률상 지위에 불안, 위험이 현존한다는 취지로 주장하는 바, 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협, 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있고(대법원 1963.3.21.선고 62다821 판결참조) 원고의 주장에 의하면, 자신에게 직접적이고 적극적인 확인은 그 지분범위내에서만 구하여야 할 처지에 있으니, 위 부동산 전체에 대한 상속권을 주장하는 피고에 대한 관계에 있어서는 피고의 상속권에 대한 소극적 확인을 구함으로써, 자신의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현재의 위협, 방해를 제거할 즉시 확정의 이익이 있다 할 것이므로(대법원 1964.5.12. 선고 63아60판결,1969.3.18.선고 69다46판결참조), 피고의 위 주장은 받아 들이지 아니한다.
 (2) 다음 본안에 관하여여 보건대, 서울 용산구 원효로2가 58의1 대 44평 9홉 및 위 지상 제3호 연와조 평옥개 2층건 주택 및 점포 1동 1층 26평 6홉 5작, 2층 26평 6홉 5작, 옥탑 3평 2홉 5작(이하 본건 부동산이라 한다)이 소외 망 서옥금의 소유이던 사실, 위 망 서옥금이 1977.6.11. 사망한 사실, 피고는 소외 망 김경택과 소외 옥학염과의 사이에 출생하였는데 호적원부상 위 망 김경택과 그 법률상 처이던 위 망 서옥금과의 사이에 출생한 자로 등재되어 있는 사실 및 그후 원고가 피고를 상대로 청구한 서울가정법원 77드1807 친생관계부존재 심판청구사건에서,피고와 위 망 서옥금과의 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니한다는 내용의 심판이 선고되어(갑 제9호증 참조) 그 무렵 동 심판이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 내지 6호증(각 호적등본 및 제적등본, 갑 제5호증은 을 제1호증과 같다), 제9호증(심판서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 서옥금은 1957.4.19. 위 망 김경택과 사이의 혼인신고를 마치고 그 법률상 처로 지내다가 위 김경택의 사망후 1966.12.21. 친가에 복직하였으며, 1967.1.10. 분가한 후 호적상 그녀의 친생자로 등재되어 있는 피고외에 아무런 직계상속인 없이 사망한 사실, 원고는 위 망 서옥금의 형제 자매중 소외 망 서대련외 딸로서 그 모를 대습하여 위 망 서옥금의 공동상속인의 지위에 있는 사실, 위 77드1807사건에서 피고가 원고를 상대로 양친자관계 확인의 반심판청구(위 법원 77드2829 사건)를 하였으나, 피고와 위 망 서옥금과의 사이에 양친자관계가 없다는 이유로 반심판 청구기각의 심판이 선고되고, 그 무렵 동 심판이 확정된 사실을 인정할 수 있으며, 원심증인 김병은의 증언으로서는 위 인정을 뒤집기 어렵고 달리 반증이 없으며, 민법 제775조, 제774조 규정에 의하면 혼인외의 출생자와 부의 배우자 사이의 친족관계는 위 배우자가 그 남편사망후 친가에 복적함으로써 친족관계가 종료된다고 규정되어 있다.
 따라서 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 망 서대련을 대습하여 위 망 서옥금의 유산인 본건 부동산을 공동상속할 지위에 있으니, 위 망 서옥금과의 사이에 계모자 관계가 있음을 전제로 원고의 상속권을 다투고 있는 피고에 대하여 그 상속권이 부존재한다는 확인을 구하는 본소청구는 정당하다 할 것이다.
 2. 반소청구에 대하여 판단한다.
 피고는 반소로서 소외 망 서옥금과의 사이에 계모자관계가 존재함을 전제로 원고애개 본건 부동산이 피고의 상속재산임을 확인하라는 취지의 청구를 하고 있다.
 살피건대, 확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하기 위하여 일정한 법률관계의 존부를 반대의 이해관계인과의 사이에 판결에 의하여 확인하는 것이 필요적절한 경우에 허용된다 할 것인 바(대법원 1965.3.2.선고 64다1840 판결참조), 원고의 본소청구가 피고주장의 상속권에 대한 소극적 확인청구임은 앞서 본바와 같고, 그 경우 원고청구기각의 판결이 확정되면, 그 기판력이 원.피고 사이에 미치므로 피고로서는 본소철자에서 원고 청구기각을 구하는 방어적 신청으로서 본건 반소로 구하는 바를 충분히 달성할 수 있다 할 것이니 본건 반소는 획인의 이익을 흠결하여 부적법하다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 원고의 반소청구는 이유있어 인용하고 피고의 반소는 부적법하여 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자부담의 원칙에 따라 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 박정서 김완기

「···원고는 이사건 계쟁부동산에 대한 공동상속인의 지위에 있음을 전제로 위 부동산 전체에 대한 상속권을 주장하는 피고에 대한 관계에 있어서는 피고의 상속권에 대한 소극적 확인을 구함으로써 자신의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현재의 위협 방해를 제거할 즉시 확정의 이익이 있다···」
강간등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78고합133 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 원심판결 중 피고인의 유죄부분(강간, 강간미수)에 대한 피고인과 검사의 항소이
유를 함께 판단한다.
 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 피해자인 B, C와 
합의아래 간음을 하였거나 간음하려 한 것인데도 불구하고 원심이 피고인을 강간 및 강간미
수의 유죄로 각 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지는 심리미진
의 위법이 있다는 것이고 둘째, 이건 고소인인 피해자 B, C와 각 그 법정대리인의 
고소는 동인들의 자의에 의하여 이루어진 것이 아니고 담당수사경찰관들의 강요에 의하여 
본의 아니게 고소장이 제출되었으니 위 각 고소행위는 무효라 할 것이고 특히 피해자 B
 법정대리인의 고소는 위 피해자가 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하여 고소한 것인
만큼 위 피해자와 함께 그 고소권이 소멸되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 위 피해자 부
분에 대하여도 유죄를 인정한 것은 친고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위
법이 있다는 것이며 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다
는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 
가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인과 그 변호인의 위 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 
적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인이 원판시내
용과 같이 피해자 B, 같은 C에게 폭행, 협박을 가하여 동인들의 의사에 반하여 이
건 범행을 각 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 사실오인등에 관한 위 첫째점 항소
이유는 받아들일 수 없고 다음 일건 기록을 살펴보아도 피고인의 이건 각 강간 및 강간미수
의 피해자들과 그 법정대리인들의 고소장이 소론과 같이 담당수사관들의 강요에 의하여 제
출된 것이라고 볼만한 아무런 자료가 없고, 그리고 친고죄에 있어서 법정대리인의 고소권은 
피해자 본인의 고소권이 고소기간 도과등의 사유로 인하여 소멸된 경우 법정대리인의 고소
권도 함께 소멸되는 것인가에 여부에 관하여 이론은 있으나 법정대리인의 고소권은 고유권
으로서 피해자 본인의 고소권과는 독립된 권리이며 피해자의 권리를 대리해서 행사하는 것
은 아니라고 해석되므로 그 고소기간도 법정대리인이 범인을 알게 된 날로부터 기산하여야 
할 것인 바, 기록에 의하면 이건 강간의 피해자인 B가 제출한 고소장은 동인이 범인을 
알게 된 날로부터 모두 6월을 경과되어 그 고소권이 소멸된 이후의 것이어서 부적법한 것이
라 하겠으나 그 법정대리인인 부 D는 피고인의 이건 범행을 안 직후인 1978.7.4.에 고
소장을 제출한 사실을 알 수 있으므로 피고인의 위 B에 대한 각 강간범죄사실에 대한 
고소는 적법하다 할 것이니 친고죄에 관한 법리오해등에 관한 위 둘째점 항소이유는 받아들
일 수 없고, 끝으로 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정
황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인
이나 그 변호인 및 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 
형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 
검사의 위 양형부당에 관한 항소이유도 이를 받아들일 수 없다.
 (2) 다음 원심판결중 무죄부분(살인, 사체유기)에 관한 검사의 항소이유를 판단한다.
 검사의 위 부분에 대한 항소이유의 요지는, 원심은 첫째, 피고인이 이건 범죄사실을 검찰 
및 경찰에서 모두 자백하였는데도 피고인이 위 자백은 이 사건을 수사한 경찰관의 고문에 
의하여 이루어진 허위자백이라는 변소를 아무런 증거없이 그대로 받아들였고 둘째, 이 사건 
당시 피고인에게 "삽"을 판 사실이 있는 E의 결정적인 증언을 합리적인 이유없이 배척
하였으며, 셋째, 이건 범행주변에서 압수된 의류와 편지등에 다가 앞서 본 강간등의 범행사
실, 피해자의 친구인 증인 F, G, H의 각 증언과 증인 I, J의 각 증
언등을 종합하면 피고인의 이건 범행사실을 충분히 인정할 수 있는데도 원심이 증거능력있
는 증거를 종합적으로 검토하지 아니하고 개별적으로 분리하여 각 판단하여 이건 범죄사실
에 대한 증명이 없는 것이라고 판단하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있
다는 것이다.
 그러므로 살펴보건대, 원심판결 이유와 일건기록을 대조하여 자세히 검토하여 보면 원심
의 판단과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 인정할 수 없고 그밖에 원심판단
에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 검사의 위 항소
이유는 이를 받아들일 수 없다.
 (3) 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 
한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 정태웅 정지형

법정대리인의 고소권은 고유권으로서 피해자 본인의 고소권과는 독립된 권리이며 피해자의 
권리를 대리해서 행사하는 것은 아니라고 해석되므로 그 고소기간도 법정대리인이 범인을 
알게 된 날로부터 기산하여야 할 것이다.
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(76고합127 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사가 내세우고 있는 항소이유의 요지는 기록에 나타난 여러증거들을 종합하여 판단하면 
피고인에 대한 이 사건 폭행치사의 공소사실이 유죄로 인정됨에도 불구하고, 원심은 사실을 
오인한 나머지 피고인의 행위가 위법성이 없어 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 
선고하였으니 원심판결은 파기를 면치 못할 것이라는데 있다.
 먼저 피고인에 대한 공소사실의 요지를 보면, 피고인은 도봉구 B 소재 시멘트부
록크공장인 C 소속 D 트럭운전수로 있는 사람인데, 1976.5.8. 17:50
경 위 공장작업장에서 공소외 E와 그곳 인부 F가 서로 붙잡고 밀고 당기고 하며 
싸우고 있을 때, 위 E의 일행인 피해자 G가 이를 말리고자 F의 뒤에서 허리
를 붙잡아 뒤로 잡아 당기다가 E가 F를 미는 힘에 위 G는 F를 껴안고 
뒤로 땅에 넘어졌는 바, 피고인이 위 G를 일으켜 세우자 동인이 피고인의 뺨을 1회 때
리므로 이에 화가 난 피고인은 두손으로 동인의 양어개를 붙잡고 뒤로 세게 밀어 땅바닥에 
넘어뜨려서 그의 머리를 땅바닥에 강하게 부딪쳐 그 충격으로 동 피해자로 하여금 외상성뇌
출혈로 그 익일 09:00경 서울 도봉구 H숙소에서 사망에 이르게 한 것이
다라 함에 있고, 피고인은 검찰이래 당 공정에 이르기까지 위 무렵 피고인이 F를 껴안
고 뒤로 넘어진 피해자를 일으켜 세웠더니 동인이 피고인의 뺨을 때렸으며, 때마침 그곳 사
장이 피고인을 부르기에 동인을 그대로 놓아두고 가버렸을 뿐이고, 위 공소사실과 같이 동
인을 강하게 밀어 땅에 넘어뜨린 일은 없다고 변소하고 있다.
 살피건대, 당심에서의 증인 F의 진술, 원심공판조서중 증인 I, 동 F, 동 
E, 동 J, 동 K의 각 진술기재, 검사작성의 I, F에 대한 각 피의자신
문조서 및 E에 대한 진술조서의 각 기재, 원심법원작성의 검증조서의 기재, 의사 L
작성의 사망진단서, 의사 M작성의 감정서의 각 기재를 종합하여 보면 피고인은 위 
C에 고용된 자동차 운전수로서 공소사실기재 일시에 위 공장 운전수대기실에서 쉬
고 있다가 소란한 소리를 듣고 밖으로 나왔으며, 평소에 안면이 있는 피해자와 E가 술
에 만취되어 그곳 인부들인 I, F의 작업을 방해한 후 그들과 시비가 되어 싸우고 
있는 것을 보게 되자 동인들을 집으로 보내기 위해 E에게 빨리 집에 가라고 말한 다음 
F를 안고 뒤로 땅에 넘어진 피해자를 일으켜 세우고 역시 집에 가라고 말하였는데, 피
해자가 오히려 피고인의 뺨을 1회 때리므로 그 자리에서 피해자를 뒤로 밀어 땅에 넘어지게 
하였던 사실, 그리고 그후 위 F는 피해자와 E가 행패를 부린다고 그곳 사무실에 
신고하였으며, E는 이를 알자 피해자를 등에 업고 50 내지 60미터 뛰어 가다가 공장사
람들이 모여들자 당황하여 두번이나 피해자와 같이 땅에 넘어졌고 끝내 피해자를 땅바닥에 
팽개치고 혼자 달아났으며, 피해자는 공장사람들에 의하여 공능파출소에 옮겨져 보호중 그
날밤 12시경 다시 E에 의하여 피해자 숙소에 옮겨졌는데, 그 익일 09:00경 외상성뇌출
혈로 사망하였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할만한 증거는 없다.
 그렇다면 위 사실관계에서 피고인이 그 행위로 인하여 피해자에게 외상성뇌출혈을 일으키
게 하여 그로 말미암아 피해자를 사망케 하였다고 단정지을 수 없을 뿐만 아니라(위에서 본
바와 같이 피해자는 피고인의 행위에 기한 것을 포함하여 약 5회에 걸쳐 땅에 넘어졌다), 
피고인의 위 행위를 자세히 살펴보면 피고인은 평소에 안면이 있는 피해자가 만취된 채 싸
우고 있는 것을 보게 되자 그 싸움을 말려 귀가시킬 의도로 땅에 쓰러진 피해자를 일으켜 
세운 것이고, 피해자가 오히려 피고인의 뺨을 때리자 반사적으로 일으켜 세우고 있던 피해
자를 밀어 땅에 넘어뜨린 것으로서, 피고인의 의사, 행위에 이르게 된 경위, 수단, 정도, 피
해자의 태도등 제반사정에 비추어 보면 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 상당성이 있
어서 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 피고사건은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당
하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판
결은 결국 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사
의 항소를 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정상학 김학세

평소에 안면이 있는 피해자가 만취된 채 싸우고 있는 것을 보게되자 그 싸움을 말려 귀가시
킬 의도로 땅에 쓰러진 피해자를 일으켜 세우다가 피해자가 오히려 피고인의 뺨을 때리자 
반사적으로 일으켜 세우고 있던 피해자를 밀어 땅에 넘어뜨린 행위는 피고인의 의사행위에 
이르게 된 경위 수단 정도 피해자의 태도등 제반사정에 비추어 보면 사회통념상 허용될 상
당성이 있어서 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 장성경
【피고, 항소인】 장재두
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(78가합14 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 별지목록기재 1 내지 4 부동산에 관하여 1977.12.27.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차을 이행하라
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록기재의 이사건 부동산에 관하여 현재 피고명의로 소유권이전등기가 경료되어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 청구원인으로서 원고는 재일본 한국인인데 1972.4.26. 소외 이영균등으로 부터 별지목록 1 기재의 토지외 수필지의 토지를 매수하여 동 별지목록 1 기재의 토지에 관하여 원고의 조카인 피고와 합의하에 소유권명의를 피고에게 신탁하기로 하여 그 무렵 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그후 1972.8.10과 같은달 14 소외 김봉순등으로부터 별지목록기재 2 내지 4의 전 및 임야를 매수하여 위와 마찬가지로 명의신탁하기로 피고와 합의하여 그 무렵 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 원고는 1977.12.27. 피고에 대하여 위 명의신탁을 해지하고, 피고에 대하여 위 일자 명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하고, 피고는 우선 원고는 일본국에 거주하고 있는 자로서 강행법규인 외국환관리법의 관계규정상 국내 부동산을 취득할 수 없게 되어 있으므로 설사 원고주장과 같이 피고에게 명의신탁을 해두었다 하더라도 위 명의신탁해지를 원인으로 하여 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 없다고 다툰다.
 살피건대, 외국환관리법 제30조 제1항, 동시행령 제37조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의하면 거주자가 비거주자에게 대한민국내에 있는 부동산을 처분하려면 거주자는 재무부장관의 허가를 받아야 이를 처분할 수 있고 비거주자는 이러한 허가를 받아야이를 취득할 수 있다고 해석되고 위와 같은 법령의 규정은 강행법규로서 이에 위반하는 부동산의 처분이나 취득은 효력이 없다 할것이고, 외국환관리규정(을 제6호증) 제1-11조의 규정에 의하면 2년 이상 외국에 체재할 목적으로 대한민국으로부터 출국하여 외국에 체재하고 있거나 출국한 후 외국에 2년을 경과하여 체재하고 있는 대한민국 국민은 외국환관리법상의 비거주자로 보고 있는 바 원고가 일본국에 거주하는 이른바 재일교포인 사실은 원고 스스로 이를 자인하고 있고(원고주장의 본건 매매당시인 1972년이나 명의신탁해지를 주장하는 1977년 당시나 본소 제기당시도 재일교포임이 원고주장 자체에 의하여 분명하고 따라서 원고는 스스로 농지를 매수할 수 없는 사실도 자인하고 있다) 원고는 원고가 외국환관리법상 거주자인가에 대한 당원의 석명에 대하여 아무런 자료를 제시하지 아니하는 점 등의 변론의 전취지에 비추어 원고는외국환관리법 제4조 제13호, 외국환관리규정 제1-11조 1,3이 규정하는 비거주자라고 인정함이 상당하고, 한편 원고가 본건 부동산의 매매에 있어서 위에서 본 관계법령이 요구하는 재무장관의 허가를 얻지 못하였음은 스스로 인정하고 있으므로 비거주자인 원고로서는 가사 그 주장과 같은 명의신탁관계가 있다 하더라도 국내 부동산인 본건 부동산에 관하여 소유권을 취득할 수 없고 또 피고에 대하여 외국환관리법상 부동산의 처분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리가 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 신탁계약 및 그 해지에 관한 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 것 없이 원고의 이소 청구는 이유없음이 명백하다 할 것이므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 따라서 피고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 김신택 정귀호

원고가 본건 부동산의 매매에 있어서, 위에서 본 관계법령이 요구하는 재무부장관의 허가를 얻지 못하였음은 스스로 인정하고 있으므로, 비거주자인 원고로서는 가사 그 주장과 같은 명의신탁관계가 있다 하더라도 국내 부동산인 본건 부동산에 관하여 소유권을 취득할 수 없고 또 피고에 대하여 외국환관리법상 부동산의 처문에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리가 있다.
계약금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.04.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 이종말
【피고, 피항소인】 김태웅
【원심판결】제1심 서울지방법원 영등포지원(78가합529 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 4,000,000원 및 이에 대한 1978.5.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1978.4.18. 원고가 피고로 부터 서울 관악구 상도동 32의 40 대 73평 및 그 지상 연와조 평옥개 2계건 주택 1동 건평 54평(이하 이사건 부동산이라고 약칭한다.)을 대금 39,800,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 1978.4.21.까지 계약금 4,000,000원을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑1호증(계약서)의 기재내용에 의하면 위 매매계약서 단서에 "만일 하자가 있을 시는 해약함을 원칙으로 함"이라는 조항이 삽입되는 있는 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 위 매매계약 체결후 원고가 확인한 바에 의하면 이사건 대지가 도시계획미확정지로 밝혀졌던 바 첫째로, 원고가 이사건 부동산을 매수하여도 위와 같은 하자 때문에 그 매매목적을 달성할 수 없었을 뿐더러 그렇지 않다 하더라도 둘째로, 이사건 대지가 도시계획미확정지구내에 포함된다는 사실은 바로 위 매매계약서단서에 규정된 해제권유보조항인 "하자"가 있을 때에 해당되어 원고가 1978.4.26. 위 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고는 원고로부터 수령했던 위 계약금 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(건축대지증명, 을 제2호증과 같은 내용임)의 기재내용에 의하면, 위 매매계약당시 이사건 대지가 도시계획미확정지구내에 들어가 있던 사실은 인정되나 한편 당원의 사실조회 결과에 의하면 도시계획미확정지구라는 것은 법률상의 근거가 있는 것이 아니라 도시계획시설의 변경이 예상될 경우에 대비하여 지적고시 이전에 사유재산을 보호하고저 지적고시가 될 때까지 토지의 분할, 지목변경, 건축허가 등의 행위를 행정적으로 통제하는 지역에 지나지 아니하는 것임을 인정할 수 있으므로 원고가 토지의 분할, 지목변경, 건물의 신축 등을 목적으로 이사건 부동산을 매수한 것이라는 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 이사건 대지가 도시계획미확정지구내에 들어가 있었다는 점이 원고가 매수한 대지와 주택의 소유에 어떠한 장애가 될 수 없는 것이니 이사건 대지가 도시계획미확정지구이기 때문에 이로 인하여 원고가 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수는 없는 터이고 나아가서 갑 제5호증(확인서)의 기재내용에 원심증인 이용정의 증언을 보태어 보아도, 이사건 대지가 위와 같은 의미의 도시계획 미확정지임이 판명되면 원고가 위 매매계약을 해제할 수 있다는 취지로 위 매매계약서 단서조항이 삽입되었다고 인정하기에는 미흡하고 달리 이를 인정하기에 족한 자료도 없으므로 이사건 대지가 도시계획미확정지라는 점이 바로 위 단서조항의 "하자"에 해당한다는 주장도 이유없어 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.
 그렇다면 결국 원고는 이사건 대지가 도시계획미확정지라는 사유만으로 위 매매계약을 적법히 해제할 수 없다고 할 것이므로 이를 전제로 하는 원고의 주장은 더 살펴볼 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것인 바 원판결은 같은 결론이므로 원고의 항소를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

도시계획미확정지구라는 것은 법률상의 근거가 있는 것이 아니라 도시계획시설의 변경이 예상될 경우에 대비하여 지적고시 이전에 사유재산을 보호하고자 지적고시가 될 때까지 토지의 분할, 지목변경, 건축허가등의 행위를 행정적으로 통제하는 지역에 지나지 않으므로 토지의 분할, 지목변경 건물의 신축을 목적으로 부동산을 매수한 것이 아닌 한 매수토지가 도시계획미확정지구에 있었다는 점이 매수인의 토지소유에 어떠한 장애가 될 수 없다.
매매대금잔액청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.04.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 김복산
【피고, 피항소인】 김기점
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(77가합407 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 선박을 인도하고 1976.4.1.부터 위 인도시까지 월 금 100,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결.
【이 유】 별지목록기재의 이사건 선박은 원래 원고의 소유이었는데 1975.10.22. 피고가 대금 1,500,000원에 매수하여 계약금은 150,000원으로 정하고, 원고가 수산업협동조합으로부터 차용한 선박건조자금의 원리금 650,000원(원금 400,000원에 이자 250,000원을 합한 금액)의 채무를 피고가 인수함으로써 매매대금에서 공제하기로 하며, 1976.2.28.에 중도금 350,000원을, 같은해, 3.30.에 잔대금 350,000원을 지급하기로 약정하였고 피고가 원고로부터 이사건 선박을 인도받았던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 1976.3.30.까지 원고에게 위 매매대금중 잔대금 380,000원(원래 약정된 잔대금 350,000원에 중도금중 지급되지 아니한 30,000원을 합한 금액)을 지급하여야 할 채무의 이행을 지제하였기 때문에 원고는 이를 원인으로 하여 위 매매계약을 해제하였으므로 피고는 원고에게 이사건 선박을 인도할 의무가 있은 뿐더러 선박인도의 지연으로 인하여 원고가 입는 매월 금 100,000원씩의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 피고가 잔대금(피고는 잔대금으로서 320,000원이 남았다고 주장한다)의 지급을 거절할 수 있는 정당한 사유가 있었으므로 잔대금지급채무의 이행지체로 인한 책임을 질 수 없다는 취지로 다투고 있다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(대출원장)의 기재내용에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 매매계약 체결당시 피고는 이사건 선박을 담보로 제공하고서 원고가 수산업협동조합으로부터 차용했던 960,000원 가운데 원금 400,000원 및 이자 250,000원이 남아 있다는 원고의 말만 믿고 피고가 있는 원리금만을 인수하기로 하여 위 매매계약을 체결하였던 것인데 잔대금지급기일인 1976.3.30.경 피고가 수산업협동조합에 알아 본 결과 그동안 원고가 위 차용금의 원금을 변제한 일이 없어 원금 960,000원과 이에 대한 이자를 지급하여야 할 채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 생각건대, 위 인정사실과 같은 사정이 있었다면 설사 피고가 위 매매계약의 내용에 따라 잔대금을 지급하고 자기가 인수한 수산업협동조합에 대한 채무를 변제한다고 하더라도 원고가 수산업협동조합에 대한 채무중 나머지 부분(원금 560,000원 및 그 이자)을 변제하지 않는다면 위 채무의 담보로 제공된 이사건 선박에 관한 담보권이 실행되어 피고로서는 이사건 선박에 대한 소유권을 잃게될 불안감을 가지게 되었다고 할 것인만큼 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 수산업협동조합에 대한 나머지 위 채무를 변제할 때까지는 잔대금의 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 비추어 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 비추어 합당하다고 할 것인데 원고가 위 채무를 변제하고난 후 피고에게 위 잔대금의 지급을 최고하였음을 인정하기에 족한 자료가 없으므로 원고는 피고에게 잔대금지급채무의 이행지체책임을 지워 위 매매계약을 해제할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 위 매매계약이 해제되었음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 더 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 같은 결론이므로 원고의 항소를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같인 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

담보로 제공된 선박의 나머지 피담보채무의 인수하고 이를 매수하기로 한 선박매수인이 그 피담보채무가 매도인이 고지한 액수보다 많은 경우에 이를 이유로 잔대금지급을 거절할 수 있는지 여부

담보로 제공된 선박의 나머지 피담보채무를 인수하고 이를 매수하기로 한 선박매수인은 그 피담보채무가 매도인이 고지하여 매수인이 인수한 액수보다 많은 경우에는 담보권실행으로 선박소유권을 잃게 될 불안감을 가지게 되었다고 할 것인만큼 매도인이 매수인이 인수한 채무외의 나머지 채무를 변제할 때까지 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 비추어 합당하다.
호적정정기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1979.04.25 / 시행일:

【재항고인】 A (재항고인 대리인 변호사 이택돈)
【원 결 정】 서울가정법원 1978.1.18. 자 77브63 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 재항고인의 호적에 등재된 그의 모이름 "B" 을 "C" 로 그의 전 본적 " 함경남도 북청군 D" 을 "E" 로 각 정정할 것을 내용으로 하는 본건 호적정정신청에 대하여 만일 재항고인의 주장과 같은 내용의 호적정정을 허가한다면 재항고인과 위 C 간은 물론 다른 사람들과 사이에도 친족 및 상속법상 중대한 영향을 미치게 되므로 이는 단순한 호적정정의 신청에 의하여서는 할 수 없고 확정판결로서하여야 할 사안이고, 나아가 재항고인의 신분사항란의 전 본적의 진위역시 위 신분관계가 확정된 여부에 달려 있다는 이유로 재항고인의 본건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지하고 있는 바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고 거기에 아무런 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 재항고인의 주장에 대한 사실관계를 심리판단하지 아니하였다는 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 재항고는 이유없으므로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신영일 외 2인 소송대리인 변호사 신태권
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송수행자 공제학, 최도용, 김장근, 정승영, 김종화
【원심판결】서울고등법원 1978.9.13. 선고 76구289 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 원고는 본위적 청구원인으로서 본건 신주인수는상속세법 제34조의2 및제34조의4에 규정된 재산양도나 이익을 받은 경우가 아니므로 증여의제로 인한 상속세를 부과함은 위법하다고 하고 예비적 청구원인으로 증여의제로 본다 할지라도 주식의 평가를 부당하게 고액으로 산정하였다고 주장하였음이 분명하니 원심판결이 위 본위적 청구에 대한 심판을 하였음은 지극히 정당한 조치라 할 것이므로 본건 과세자체가 위법하다는 원고주장이 없는 것으로 오해하여 원심의 조치를 비난하는 소론은 이유없고,
 2.주식회사가 발행하는 신주를 싯가보다 싸게 인수하였다 하여도 이는 재물을 양도받은 경우로 볼 수 없으므로(당원 1973.3.13 선고 73누6 판결 참조)이러한 취지에서 소외 한독주식회사가 판시와 같이 신주를 발행함에 있어서 신주인수권자인 판시 주주들이 소정기일내에 주식인수의 청약을 아니한 소위실권주식을 원고들이 액면가대로 인수한 경우에는 당시 시행중이던상속세법 제34조의2 및제34조의4에서 말하는 재산의 양도나 이익을 받은 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 반대 견해로 상속세법의 입법취지 운운하여 원판시를 비난하는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

주식회사 발해의 신주를 싯가보다 싸게 인수하였다 하여도 이는 재물을 양도받은 경우로는 볼 수 없음로 실권주식을 액면가대로 인수한 것을상속세법 제34조의2 또는제34조의4에서 말하는 재산의 양도나 이익을 받은 것으로 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한생명보험 소송대리인 변호사 차영조
【피고, 상고인겸 피상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 '77.10.20. 선고 77나811 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 각 상고인의 부담에 돌린다.

【이 유】 (가) 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지 제1점은 원판결 판단에 계약의 이행불능에 관한 법리오해가 있다고 말하며, 이 사건 계약에서 이행불능의 사유는 계약성립전에 객관적으로 이미 있던 것이니 그 계약은 원시적 불능을 목적으로 하는 것에 해당하며, 이행가능한 것을 전제로 하여 그 효력이 인정되는 타인의 권리매매와는 달리 즉 법령에 의하여 국유가 되는 것과 일반거래에 의하여 타인의 소유가 되는 것과는 구별되어야 하리니「자기 소유로 법적 요건이 갖추어진 재산이 법령의 변경으로 자기도 모르는 사이에 국가 소유가 되어 버렸는데 이와 같은 법령에 의한 소유권 변동을 모르고 자기 소유라고 하여 타에 매도한 경우에는 일반거래의 경우와는 달리 자기의 소유로 할 수 있는 법령상의 특단의 사정이 있는 것이 아닌 이상, 타인의 권리매매라고는 할 수 없는 것」이니 본건 매매는 타인의 권리매매라고 할 수 없는데 반대로 판단한 데에는 소론 위법이 있다는 취지로 주장한다.
그러나 권리의 홈결로 인한 담보 책임을 따지는데 타인의 권리가 법령에 의하였거나 아니면 사적 거래에 의하여 귀속되었다는 원인에 따라 달리볼 근거가 없으며 계약 목적권리가 국유로 돌아갔다고 하여 이른바, 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라고 볼 수 없는 법리요(당원 '63.10.31. 선고 63다606 판결 참조) 본건에서 매매의 목적이 되는 토지가 계약당시 부터 존재하지 않은 경우이거나 있다하여도 매도인이 그 권리를 국가로부터 취득하는 것이 우리의 경험법칙상 불가능하다고 인정되는 경우라면 몰라도 그런 사정이 나타나 있지 않은 본건에 있어서 본건 매매계약이 원시적 불능인 사항을 목적으로 맺어진 것으로 단정키 어려워 이를타인의 권리매매로 본 판단은 옳고, 원시적 불능을 전제로 펴는 논지는 채용키 어려워 거기에 소론 위법사유가 있다고는 못한다.
 그리고본건과 같은 경우 즉 선의의 매수인이 청구할 수 있는 손해배상의 범위는 이행이익에 미친다고 보아야 하며(당원 '67.5.18. 선고 66다2618 판결 참조) 목적권리가 국유화된 사실을 밝힌 설시 국가의 승소판결의 확정된 때를 기준잡아 이행이익 상당액을 판정한 데에 위법이 없으며,소론 매매계약 제9조가 매도인의 담보책임을 배제하는 효력이 있다고 아니본 원판결 설시는 옳고 손해배상 책임에 관한 법리오해, 이유불비가 없다.
 그리고 원고가 본건 대지가 피고에 속하지 않음을 알고 매수한 것을 인정하지 아니한 판단에 위법이 없으며, 원고의 피고에 대한 매도인의 담보권을 행사할 수 있는 시기를 원설시 국가의 승소판결의 확정시로 본 판단은 옳고, 논지가 주장하는 목적물의 인도시가 아니면, 그에 대한 소유권이전등기 이행시라고 아니본 데에 위법이 있다고 할 수 없고, 그리고 본건 토지가 국유로 되었다면 그 위에 원고가 세운 건물은 조만간 철거될 운명에 놓였다고 하리니 이를 없는 것으로 보고, 목적물의 가격을 산출함에 있어서 공터로 보고한 감정결과를 증거로 끌어쓴 판단에 위법이 있다고 단정키 어렵고, 원판결 인정의 사정 밑에서 과실상계의 비율을 원판시와 같이 한 조치는 위법하다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 (나) 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결이 인정한 사실관계 밑에서 원심이 본건 대지를 매수한 원고에게 원설시 과실이 있음을 인정(당원 '71.12.21. 선고 71다218 판결 참조)하고 원설시한 바와 같은 정도로 과실상계한 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다.
 이상 이유로 상고인들의 논지는 모두 채용할 길이 없고 원판결은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

가. 법령에 의하여 국유로 귀속된 토지에 관하여 체결한 매매계약이 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 계약인지 여부
나. 타인의 권리를 매매한 계약의 이행불능으로 인한 손해배상의 범위

1. 매매계약의 목적이 된 권리가 그 매매계약 이전에 법령에 의하여 국유로 귀속되었다는 것만을 가지고 동 매매계약이 원시적 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라고 단정할 수 없다.
2. 타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에게 이행불능 당시를 표준으로 한 이행이익 상당을 배상하여야 한다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1978.11.22. 선고 78노3526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면식품위생법 제23조 제1항,제22조 소정의 영업허가 대상인 식품이라 함은위법 제2조 제1항에 의한 모든 음식물을 지칭하고 있으므로 피고인이 공소사실과 같이 보관한 양파는 음식물을 만드는 자료는 될지언정 그 자체를 위 법 소정의 음식물 즉, 식품이라 할 수는 없다 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 바,우리사회의 보편적인 음식물 관념 내지 일반적인 식생활 상황에 비추어서 양파 그 자체가 바로 음식물에 해당된다고는 할 수 없다할 것이므로 양파가 식품위생법 제2조 소정의 식품이라 볼 수 없다 할 것이고, 따라서동법 제23조,제22조의 영업허가 대상인 식품이라 볼 수 없다고 한 원심판단 결론은 타당하다 시인되고 이와 배치되는 견해에서 양파가 위 법조의 식품임을 전제로 하여 식품위생법에 관한 법리오해 있다는 취지의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

우리 사회의 보편적인 음식물 관념 내지 일반적인 식생활 상황에 비추어서 양파 그 자체가 바로 음식물에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이므로 양파는 식품위생법 소정의 식품이라 볼 수 없고 따라서동법 제23조,제22조의 영업허가 대상인 식품이 될 수 없다.
증권협회가 협회 회관 이전계획에 따라 부지매입에 필요한 자금을 협회, 회원, 증권회사들이 균등 부담하고, 협회 단독명의로 매수계약 체결시 토지의 취득자 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1977.7.12. 선고 76구575 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고협회는 증권거래법 제104조의 규정에 의하여 회원간의 친목과 질서를 유지하고, 유가증권의 매매거래를 공정히 하고, 투자자를 보호하는 등을 목적으로 설립된 비영리법인으로서 원고협회와 그 협회회원인 서울시 소재 29개 증권회사는 정부의 증권관계기관 이전계획에 부응하여 서울 영등포구 여의도동에 부지를 매입하여 원고협회 회관과 회원회사 사옥을 신축 이전하기로 하고 부지를 매입하는데 필요한 자금은 원고와 위 회원회사들이 균등하게 지출 부담하기로 결의한바 있는데,

1974.4.22 피고로부터 위 건물의 신축부지로 사용할 이건 토지를 매수함에 있어서는 그 일에 당한 원고협회가 매수인으로서 원고 단독명의로 매도인인 피고와 불하계약을 체결하였고(그 계약에는 원고외에 29개의 회원 회사가 공동으로 매수한다는 취지를 표시한 바는 없다)

그 대금이 완급된 후 위 토지에 관한 소유권이전등기도 원고협회 단독명의로 마쳐진 사실(현재에도 그 등기에는 아무런 변동이 없다)을 인정한 뒤, 위 인정사실에 의하면, 이건 토지는 당초 원고협회와 그 회원간의 내부적 관계에 있어서는 공동으로 매수하기로 합의하였지만, 실지 피고와의 매수행위에 있어서는 원고협회가 단독으로 나서서 그 이름으로 계약하고, 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 이건 토지의 취득가는 어디까지나 원고협회라고 봄이 상당하다 할 것이다.(설사 원고의 위 주장과 같은 명의신탁관계가 존재한다 하더라도 이는「지방세법」제110조소정의 비과세 대상이 되는 신탁에는 해당되지 아니한다)

따라서 이건 취득세 부과처분은 적법하고, 피고가 이미 위 각 증권회사에 대하여 취득세를 부과한바 있다 하여도 그 과세처분의 적법여부는 별론으로 하고 그 사실만으로서 본래의 납세의무자인 원고에 대한 이건 취득세 부과처분이 실질과세의 원칙에 어긋나는 이중과세로서 위법하다고 볼 수 없다 하여 원고의 이사건 취득세부과처분의 취소청구를 배척하고 있는바,

기록을 정사하여도 이사건 토지를 원고명의로 취득하여 등기한 것이 신탁법에 의한 신탁에 인한 것이라고 할 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없는 이건에 있어서「지방세법」제110조, 같은 시행령 제79조의3의 규정취지에 비추어 이사건 취득세의 부과처분을 시인한 원심의 조치는「지방세법」제105조제2항의 실질과세의 원칙에 위배된다거나 또는 동법의 법리에 관한 당원 1976.10.26 선고 75누164 판결에 어긋나는 조치라고 할 수 없다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

비영리법인으로 설립된 원고 증권협회가 동 협회 회관 이전계획에 따라 부지매입에 필요한 자금은 원고 협회와 회원, 증권회사들이 균등부담하기로 결의한 바 있었으나 실지로는 원고 협회가 단독명의로 매수계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기까지 경료하였다면 토지의 취득자는 어디까지나 원고 협회라고 보아야 할 것이며, 설사 명의신탁관계가 존재한다 하더라도 이는 구 지방세법(61.12.8 법률 제827호) 제110조 소정의 비과세대상이 되는 신탁에 해당되지 아니하는 이상 본건 취득세 부과처분은 적법하다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이해옥 외 4인 원고 (2),(3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 이해옥 소송대리인 변호사 김중건
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원 판 결】서울고등법원 1978.12.14. 선고 78나1069 판결
【주 문】
 원고 남부룡과 원고 박옥녀에 대한 피고의 상고를 기각한다.
 원고 이해옥, 원고 남투자 원고 남희운과 피고 사이의 원심판결을 파기하고 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고 남부룡과 원고 박옥녀와 피고 사이의 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 남부룡과 원고 박옥녀와 피고사이의 원심판결을 판단한다.
 원심거시의 증거자료에 의하면 소외 남기조(위 원고들의 아들)가 원심판결 설시와 같은 본건 광산낙반사고로 인하여 위 원고들이 받은 정신적 고통에 대한 위자료로서 동 원고들에게 각 금 80,000원씩을 인용한 원심의 조처가 수긍되고 원심의 그 조처에 아무런 위법이 없으니 동 원고들에 대한 피고의 상고는 기각을 면할 수 없을 것이다.
 (2) 원고 이해옥, 동 남투자, 동 남희운에 대한 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 동 원고 3인의 피상속인 위 소외 남기조가 1977.11.25인 피고 경영의 도계광업소의 그 설시막장에서 피고의 보안계원(소외 이강환)의 작업지시에 따라 채탄작업을 하다가 그 설시와 같은 낙반사고로 상처를 입은 후 1978.7.15 다른 교통사고로 인하여 사망한 사실을 인정하고 피고의 항변 즉, 위 소외 남기조가 위 설시의 교통사고로 인하여 사망하였으므로 그 사망 이후의 손해는 그 교통사고의 가해자가 배상하여야 하고 피고는 그 사망시까지의 손해만을 배상하면 되는 것이라는 항변에 대하여 피해자가 자연사로서 평균여명과 다른 생존여명이 밝혀진 경우라면 몰라도 제3자의 다른 가해행위로 인하여 사망하게 된 경우에는 이로써 먼저 가해자의 손해배상 책임이 경감될 수 없는 것이라고 판단하였다.
살피건대 제1사고(본건에 있어서는 피고 경영 광업소에서의 낙반사고로 인한 부상 즉, 본건 사고)와 제2사고(본건에 있어서는 교통사고로 인한 사망)와의 사이에 조건적 관계가 존재할 경우에는 즉 제1의 사고(본건 사고)가 없었더라면 제2의 사고(교통사고)도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 경우와 같이 양자 사이에 조건관계가 존재할 경우에는 후발적 사정(제2의 사고로 인한 사망)을 참작할 것이 아니니 제1사고의 가해자는 제1사고로 인한 손해 전액 즉, 제2사고로 인한 사망을 고려하지 아니하고 제1사고만에 입각하여 산정되는 손해액 전액을 배상하여야 할 것이나 제1사고와 제2사고 사이에 조건적 관계가 존재하지 않는 경우에는 제1사고의 가해자는 제2사고로 인하여 피해자가 사망한 때까지의 손해만을 배상하면 되는 것이라고 풀이하여야 할 것이다.
 그런데 원심판결 설시만으로서는 원심인정의 본건 사고와 위 교통사고 사이에 위에 설시한 바와 같은 조건적 관계가 존재하는 여부를 단정할 수 없는 바, 양자 사이에 조건적 관계가 존재하지 않는다면 원심이 위 소외 남기조 사망후의 손해액을 인용한 부분은 위법이라 아니할 수 없고 이 위법이 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 것이니 원고 이해옥, 동 남투자, 동 남희운과 피고 사이의 원심판결은 나머지 상고논점을 판단할 필요없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 (3) 그러므로 원고 남부룡과 원고 박옥녀에 대한 피고의 상고를 기각하고 동 원고들과 피고 사이의 상고소송비용을 피고의 부담으로 하며 원고 이해옥, 동 남투자, 동 남희운과 피고 사이의 원심판결을 파기하고 이 사건 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 안병수 라길조

제1차로 광산낙반사고로 부상한 광부가 그후 2차로 교통사고를 당하여 사망한 경우, 제1차 사고와 2차 사고간에 조건적 관계가 존재하는 때에는 후발적 사정을 참작할 것이 아니므로 사고의 가해자는 제1차 사고로 인한 손해금액을 배상하여야 하나, 제1, 2차사고 간에 조건적 관계가 없는 때에는 제1차 사고의 가해자는 제2차 사고로 피해자가 사망할 때까지의 손해만을 배상하면 된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 용태영(피고인
【원 판 결】광주고등법원 1977.7.28. 선고 77노136 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반의 공소장 기재의 공소 사실에 대한 공소시효 완성 여부를 판단하는 과정에서 원래 공소시효제도가 존재하는 근거는 일정한 기간을 경과한 사실 상태를 존중함으로써 사회의 안전과 개인 생활의 안정을 기하려는 실체적 이유와 형벌부과의 적정을 도모하려는 소송법적 이유에 있다고 할 것인데 조세범처벌법이 형사소송법에 비하여 보다 단기의 공소시효를 규정한 취지는 위의 관계를 더욱 빨리 확정시키려는 것으로 이해된다고 전제한 다음 조세범처벌법상 처벌되는 피고인들의 위 행위에 관하여 그 포탈액수의 다과에 따라특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조에 의하여 가중처벌된다고 할지라도 위특정범죄가중처벌등에관한법률에 공소시효에 관한 특별규정이 없고 조세범처벌법이 단기의 공소시효를 규정한 취지에 비추어 그 경우에도 의연히 그 공소시효기간은조세범처벌법 제17조의 규정에 따라야 한다고 해석되어진다 하여 피고인들에 대한 위 공소사실 부분에 대하여 2년간의 각 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있음이 명백하다.
그러나특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여서조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라고 할 것이므로위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반죄의 공소시효기간은 동법조항의 법정형에 따라야 할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에서 공소시효 완성을 이유로 면소의 선고를 한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유있다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로형사소송법 제390조,제391조,제397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
토지기준지가고시등무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고운석 외 11인 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 상고인】 건설부장관 소송수행자 김현주, 백남열 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】서울고등법원 1978.5.9. 선고 76구245 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 원고들의 본건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 본건 고시 당시에 시행되던국토이용관리법(법률 제2408호)제29조 제1항은 건설부장관은 지가의 부당한 변동을 억제하고 토지이용계획의 원활한 수행을 도모하기 위하여 지가가 현저히 변동될 우려가 있는 대통령령으로 정하는 일정한 지역안의 토지의 지가를 조사평가하여 중앙토지수용위원회의 확인을 받아 이를 기준지가로 고시할 수 있다하고제2항으로 전항의 규정에 의하여 대통령령으로 정한 지역안에서는 공공시설용지를 매수하거나 토지를 수용하는 경우에는 전항의 기준지가를 그 지가 또는 보상액의 기준으로 하되 기준지가고 시일로부터 매수 또는 보상액의 재결시까지의 당해 토지이용계획 또는제1항의 대통령령으로 정하는 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율과 도매물가상승율을 참작하여야 한다. 이 경우에는토지수용법 제46조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.
 그 취지는 건설부장관은 일정한 지역내의 토지의 기준지가를 고시할 수 있고 위 고시가 있은 후 동 지역내에서 공공시설용지를 매수하거나 토지를 수용할 때는 위 기준지가를 그 지가 또는 보상액의 기준으로 삼되 인근토지의 지가변동율과 물가상승율을 참작하여 매수 토지의 지가나 수용토지의 보상액을 결정한다는 내용으로 풀이된다.
 이에 의하면위 기준지가고시는 일반적·추상적인 기준을 설정하여 장차 공공시설용지를 매수하거나 토지수용이 있는 경우에 그 지가나 보상액을 구체적으로 결정할 때의 준칙이 되는 것이니 그 고시 자체로선 국민의 구체적인 권리·의무 내지는 법률상의 이익에 직접 관계가 있는 행정처분이라 할 수 없다 할 것인즉 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
 따라서 후일 공공시설매수나 토지수용등 처분이 있을 때 기준지가 의당·부당을 들고 그 처분의 효력을 다툼은 별론으로 하되 그런 처분이 없는 현 단계에서 막바로 위고시의 무효확인이나 취소를 구하는 본건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심판결이 본안에 대하여 심리판결하였음은 위 고시의 성질이나 행정처분에 관한 법리를 오해한데서 나온 위법한 처사라 할 것이니 이 점에서 논지 이유있고 견해를 달리하는 원고들 소송대리인의 답변은 이유없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 원고들의 본건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

국토이용관리법 제29조 제1항에 근거한 건설부장관의 기준지가고시는 일반적·추상적 기준을 설정하여 장차 공공시설용지를 매수하거나 토지수용을 할 경우 그 지가나 보상액을 구체적으로 결정할 때의 준칙이 되는 것이니, 그 자체로서는 국민의 구체적인 권리·의무 내지는 법률상의 이익에 직접 관계가 있는 행정처분이라 할 수 없으므로 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다.
건물인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 조기섭 소송대리인 변호사 심종석
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.15. 선고 75나2991 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고 법인이 재단법인설립인가를 받기 전으로서 보육원시설 명칭인 동진보육원이었을 당시인 1955.4.20경 당시 원장이던 소외1(일명 김일구)이 동인 명의로 국가로부터 귀속재산인 이 사건 임야를 불하받아 그 매매계약을 체결하였다가 그후 1956.7.1 피고 법인의 전신인 재단법인 동진보육원이 설립되면서 이 사건 임야를 동 법인에 기부하여 동 법인의 정관상 기본재산으로 등재하고 다만 매매계약상 명의는 원장인소외 1 앞으로 신탁하여 계속 동인 명의로 해둔 채 피고 법인에서 동 매매대금을 완납하였으며 현재까지 피고 법인 경영 고아원의 운동장 및 원사 부지등으로 사용하고 있는 기본재산인 바, 1969.3.26당시 피고 법인의 대표이사 지위를 놓고 분쟁중이던 소외 정인창과 박인향 및소외 1간에 이 사건 임야는 피고 법인이 소외1 명의로 불하계약을 맺은 피고 법인의 기본재산임을 재확인함과 동시에 위 명의신탁관계를 해지하고소외 1은 향후 1개월 내에 피고 법인 명의로 그 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실, 그런데 그 후소외 1이1974.1.24 이 사건 임야에 대하여 국가로부터 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 위 약정에 반하여 그 소유 명의를 피고 법인에 반환치 아니하고 소외2,3에게 매도함으로써 전전양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음사회복지사업법 제20조에 의하면 사회복지법인의 정관변경이나 기본재산의 처분은 보건사회부장관의 허가를 받도록 규정되어 있으므로 이러한 허가를 받지 아니한 정관변경이나 기본재산의 처분은 무효이고 기본재산 가운데 등기된 부동산 뿐만 아니라 매수후 등기를 마치지 아니한 부동산도 포함시킨 경우에는이러한 부동산의 처분도 역시 허가를 얻어야 한다 할 것이므로 이 사건 임야는 피고 법인의소외 1 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 마친 뒤는 물론 그 전에 있어서도 피고 법인이 소유권 또는 소유권이전등기청구권을 보유하고 있었던 기본재산임이 명백하고 따라서 이를 타에 매도하는 것은 기본재산의 처분일 뿐 아니라 정관의 변경에 해당함에도 불구하고소외 1이 이 사건 임야를 소외2,3에게 매도함에 있어 보건사회부장관의 허가를 얻었다는 증거없으니 결국소외 1의 매매행위는 무효로서 위 소외인들 명의의 소유권이전등기는 무효이고 그에 바탕한 원고 명의의 소유권이전등기 역시원인무효의 등기이니 이 사건 임야가 원고의 소유임을 전제로 한 본 소청구는 이유없다고 판단하였다.
 그러나 부동산소유권의 명의신탁은 외부관계에 있어서는 소유권이 진정으로 수탁자에게 양도된 것 같은 법률효과를 발생시키는 것이고 명의수탁자의 처분은 일반적으로 유효한 것으로서 그것이 명의신탁자의 의사에 반한 것만으로 무효라고는 볼 수 없는 것이며 신탁자와 수탁자 사이에 신탁관계가 해소되더라도 신탁자가 수탁자로부터 그 소유권의 등기명의를 회복하지 않고서는 제3자에 대하여 그 부동산의 소유권을 대항할 수 없는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이이 사건임야가 피고 법인의 기본재산이라하더라도 그 소유 명의가 소외김용술 앞으로 신탁되어 있는 것이라면 수탁자인위 김용술이 신탁계약을 위반하여 그 수탁재산을 타인에게 양도하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 유효라 아니할 수 없는 것인데도 원심이 기본재산의 처분에 관한 감독청의 허가가 없으니 명의수탁자의 처분이라도 무효라고 판단한 것은 필경 법리를 오해한 탓이라 보여지므로,이 점을 논란하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다.
 다만 이 사건에 있어서는 기록에 의하면 이 사건 임야 위에는 20수년 전부터 고아원 건물 1동 건평 33평 4홉, 고아들의 숙사 및 식당1동 건평 37평 4홉등 건물이 건립되어 있고 남은 일부 임야는 고아원의 운동장 부지 등으로 사용되어 왔고 위 건물들은 모두 피고 법인 소유로 보존등기가 경료되어 있는 사실이 명백하고 또 소외2,3 등은 모두 서울에 거주하면서 이 사건 임야의 실태를 잘 알고 있었다는 사실이 엿보이므로 원심으로서는 그들이 소외1이 피고 법인으로부터 신탁받은 재산을 매각 횡령하는 정을 알면서 그에 적극 조성 가담하여서 이 사건 임야를 매수한 것인지 여부를 조사하여 이 사건 임야의 매매가 정의관념에 위배된 반사회적법률행위에 해당하는지를 심리판단할 필요가 있음을 밝혀둔다(1963.3.28. 선고 62다862,1969.11.25. 선고 66다1565 각 판결과1974.8.30. 선고 74다403 판결의 참정신을 참작할 것).
 그러므로 원심으로 하여금 위 여러 점에 대한 좀더 자세한 심리를 하게 하기 위하여 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 라길조

사회복지법인의 기본재산이라 하더라도 그 소유명의가 개인 앞으로 신탁되어 있는 경우에 수탁자가 신탁계약에 위반하여 그 수탁재산을 타인에게 양도한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 이는 유효라 아니할 수 없고, 기본재산의 처분에 관한 감독청의 허가가 없으니 명의수탁자의 처분이라도 무효라고 할 수는 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1977.4.1. 선고 76나3428 판결
【주 문】
 피고의 원고2내지 4에 대한 각 상고와, 원심판결중 원고1에 대한 위자료 인용부분(금 300,000원 및 이에 대한 1976.4.2부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분)에 대한 상고는 이를 각 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 원고1에 대한 원심판결중 위 위자료부분을 제외한 나머지 피고 패소부분은 이를 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고의 원고1에 대한 상고에 대하여 판단한다.
 (가) 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이건 사고는 피고가 자기를 위하여 그 소유 자동차를 운행하다가 발생한 것이며, 그 사고의 발생에는 원고1의 그 판시와 같은 과실도 이에 가공한 바 있다 하여, 이로인한 피고의 손해배상 지급액을 산정함에 있어 그 판시와 같이 위 원고의 과실을 참작한다고 판단하고, 이어서 이건 사고 당시를 기준으로 하여 일시청구할 수 있는 원고의 두부손상으로 병발된 전간발작 예방치료비 상당의 손해액을 산정함에 있어서, 이건 사고로 원고의 두부손상으로 병발된 전간발작증은 그 근치가 불가능하여 그 예방치료가 종신 필요하게 된 사실, 위 예방치료비는 매월 금 9,000원이 소요되고, 위 원고의 생존여명기간은 이건 사고발생 당시로부터 45년 5개월간(545개월간)인 사실을 각 인정한 다음 위 치료비는 이건 상해 당시 확정된 손해이므로 그 손해액은 중간이자를 공제하지 아니하고 계산한 금 4,905,000원 (9,000원X545) 이라고 판시하고 나아가 원심은 피고가 원고에게 배상할 재산적 손해액은 위 금 4,905,000원과 그 판시 각 금액등을 합한 계금 19,243,316원에 그 판시와 같이 과실상계를 한 금 11,500,000원이라고 판시하고 있는 바 기록에 비추어 보면, 위 원고의 생존여명기간중 매월 금 9,000원의 전간발작 예방치료비가 소요된다는 원심의 위 사실인정에는 소론 주장과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유는 없으나, 위전간발작증과 같이 그 근치료법이 없어 일생동안 계속적인 예방치료가 필요하여 실제 그 치료를 받을 것임이 확실히 예상되는 경우에 그 치료비는 그 때에 지출되는 것임이 명백하므로, 그장래의 치료비 상당의 손해를 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 청구할 수 있는 금액으로 산정함에 있어서는, 사고 당시와 치료비 지출예상시까지와의 사이의 중간이자를 공제함이 마땅하다 할 것이니(장래에 정기적인 교체를 위하여 필요한 의안이나 의족의 비용등 을 불법행위 당시를 기준으로 하여 계산하는 경우도 이와 같다), 원심이 이와는 달리 중간이자를 공제하지 아니한 조치에는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점에 대한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결중 위 원고의 재산적 손해에 관한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이며, 이건과 같은 장래의 치료비 상당의 손해액 계산에 관하여, 본원의 위 판단취지에 어긋나는 종전의 본원의 판결(1976.9.14. 선고 76다1782 판결)은 이 판결로써 이를 폐기하기로 한다.
 (나) 원심판결중 원고1의 위자료 인용부문(금 300,000원 및 이에 대한 1976.4.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분)에 대하여는 상고장에 그 상고이유의 기재가 없고, 위 상고이유서에도 이에 관한 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 2. 피고의 원고2 내지 4에 대한 상고에 대하여 판단한다.
 피고는 위 원고들에 대하여 적법한 상고를 제기하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 이유의 기재가 없으니 위 각 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 3. 이리하여 위 각 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고, 원심판결중 원고1의 재산적 손해에 관한 피고 패소부분은 이를 파기하여 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

향후 계속적인 치료가 필요하여 실제 그 치료를 받을 것임이 확실히 예상되는 경우에 그 치료비는 그 때에 지출되는 것임이 명백하므로, 그 장래의 치료비 상당의 손해를 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구할 수 있는 금액으로 산정함에 있어서는, 사고 당시와 치료비 지출 예상시까지와의 사이의 중간이자를 공제함이 마땅하다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 연상희 소송대리인 변호사 김창수
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 신문수
【원심판결】청주지방법원 1978.4.7. 선고 78나10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 원고가 1968.4.1 향토예비군 중대장으로 임명되어 1977.4.30 해임되기까지 9년 1개월간 근무한 사실 및 해임 당시 월55,700원의 수당과 년 금 222,800원의 상여금을 지급받고 있던 사실을 인정하고 원고주장 즉 피고는 원고에게근로기준법 제28조에 의한 퇴직금의 지급을 구할 수 있으려면 사용자로부터 임금을 받을 목적으로 근로계약을 맺고 일정기간 근로를 제공하였어야 할 것인데, 본건의 경우는 향토예비군 중대장은 향토방위를 위하여 조직된 예비군의 단위부대를 지휘 통솔하면서향토예비군설치법시행규칙 제12조 제1항각호 소정의 임무를 수행키 위하여같은 시행규칙 제10조 제1항 제3호에 따라 수임 군부대장이 임명한 것이니 이와 같이 임명된 예비군중대장과 그 임명권의 주체인 국가를근로기준법 제14조 및제15조 소정의 근로자와 사용자로 볼 수 없으며, 그 임명행위를위 법 제17조 소정의 근로계약으로는 볼 수 없고, 예비군 중대장에게 지급되는 수당이나 상여금은 위 향토예비군으로서의 향토방위임무에 비추어위 법 제18조 소정의 근로의 대가인 임금으로 볼 수도 없다는 취지 판단에서 예비군 중대장이 근로기준법 소정의 근로자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다 하여 배척하고 있는 바,예비군 중대장은 향토예비군 관계법령에 따라 향토의 방위를 위하여 의무적으로 그직을 수행하여야 하는 것으로서 그에게 직책수당 명목의 돈이 지급된다 하여 그를근로기준법 제14조 소정의 「임금을 목적으로 근로를 제공하는 자」라고는 할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 예비군 중대장은 근로기준법 소정의 근로자라 볼 수 없어 동법에 의한 퇴직금을 청구할 수 없다고 한 판단 결론은 정당하다 시인되고 이와 배치되는 견해에서 근로기준법의 퇴직금제도에 관한 법리오해 및 향토예비군 설치에 관한 본래의 목적에 위배한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

향토예비군 중대장은 향토예비군 관계법령에 따라 향토방위를 위하여 의무적으로 그 직을 수행하여야 하는 것으로서 근무중 직책수당 명목의 돈을 받았다고 하여 그를근로기준법 제14조 소정의 " 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자" 라고 할 수 없으니 향토예비군 중대장은 근로기준법에 의한 퇴직금을 청구할 수 없다.
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영조 외 1인
【피고, 상고인】 이응용 소송대리인 변호사 김치걸
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.12.21. 선고 78나475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여,
채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질은 가지나같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히는 가질 수 없고 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여같은 법 제398조 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다할 것이다.
 같은 취의에서 이 사건 임대차계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 약정이 없는 이 사건에 있어서 그 계약금이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고는 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다(이 사건 임차인인 원고의 위약으로 인하여 피고가 손해를 입었다면 피고는 그 손해를 주장·입증하여 그 배상청구를 할 수 있음은 별문제이다). 논지는 계약금은 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있건 없건 관계없이 당연히 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다는 그릇된 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 논지가 들은 판결들은 모두 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하는 특약이 있는 경우에 관한 것들이어서 이 사건에 적절하지 못하여 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 그 판결이유에서 거시 증거들을 종합하여 원고들은 이 사건 임대차목적물인 건물을 요식업에 맞도록 구조변경하기 위하여 피고의 승락을 얻어 그 일부를 뜯은 사실 및 원·피고사이에 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어서 실화등 임차인의 부주의로 이 사건 건물에 피해가 발생하였을 경우에 그 원상복구시까지 임차인은 1일 금 10,000원의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음 위의 약정은 원고들의 고의·과실로 인한 사고로 임대차목적물인 위 건물이 훼손되었을 때 원고들이 그 수선을 게을리 한 경우에 관한 것으로서 원고들이 피고의 승락을 받아 그 건물을 개조하기 위하여 건물 일부를 뜯은 경우에는 위 약정은 적용되지 않는다고 판단하였으므로 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 넉넉히 수긍될 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겼거나 계약내용을 오해한 위법이 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 라길조

채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 해약금으로서의 성질을 가지나, 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한, 당연히는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없다.