회복등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이봉남
【피고, 항소인】 최인영 외 4인
【원심판결】제1심 서울지방법원 영등포지원(78가합1045 판결)
【주 문】
 1. 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 최인찬, 동 황영화, 동 최인숙, 동 최경숙은 별지 제1목록기재 토지의 9/15지분권에 관하여 1972.1.15. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 1031호로서 말소한 1963.2.15. 같은등기소 접수 1723호로서 경료한 1963.2.10. 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기의 회복등기절차를, 피고 김판세는 같은 지분권에 관하여 1974.4.15. 같은등기소 접수 제24423호로서 경료한 같은달 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 원고에게 각 이행하라.
 나. 이사건 소중 별지 제2목록기재 건물에 관하여 원고명의의 소유권회복등기절차와 피고 김판세명의의 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 이를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3등분하여 그 1을 원고의, 그 나머지를 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 최인찬, 동 황영화, 동 최인숙, 동 최경숙은 별지 제1,2 목록기재 부동산에 대하여 1972.1.5. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 1031호로서 말소된 1963.2.15. 같은등기소 접수 1723호로서 경료한 1963.2.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기 절차를, 피고 김판세는 같은 부동산에 관하여 1974.4.15. 같은등기소 접수 제24423호로서 경료한 같은달 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 원고에게 이행하고, 김판세는 원고에게 서울 관악구 흑석동 43의 51 지상에 건립된 별지 제3목록기재 부동산을 철거하고 동 대지를 인도하라.
 소송비용 가운데 원고와 피고 최인찬, 동 황영화, 동 최인숙, 동 최경숙 사이에 생긴 부분은 같은 피고들의, 원고와 피고 김판세 사이에 생긴 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다라는 판결 및 건물철거, 대지인도 부분에 관한 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 먼저 별지 제1목록기재 토지에 대한 청구에 관하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1 내지 3(호적등본, 제적등본등)의 기재에 의하면 별지 제1목록기재토지(이하 이사건 토지라고 쓴다)에 관하여 원래 소외 망 최학근명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1963.2.15. 접수 제1723호로서 같은달 10 매매를 원인으로 원고명의로 같은등기가 경료되었으나 위 등기는 1972.1.15. 접수 제1031호로서 말소되고, 1974.4.15. 접수 제24423호로서 같은달 13. 매매를 원인으로 피고 김판세앞으로 소유권이전등기가 경료되어진 사실, 소외 망 최학근은 1976.2.7. 사망하여 피고 (1) 내지 (4)들이 현재 그 공동재산 상속인들인 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 3(판결, 송달증명, 확정증명), 같은 을 제1호증의 3(솟장),4(변론조서),5(재송달신청),6,8,11,12 같은 을 제2호증의 3,4,11,12(각 우편송달보고서), 같은 을 제1호증의 7, 같은 을 제2호증의 8,10(각 변론조서), 같은 을 제1호증의 10(판결), 같은 을 제2호증의 1(항소장),2(수계신청서)의 각 기재와 원심의 형사기록 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1963.2.10. 이사건 토지를 당시 그 지상에 있던 별지 제2목록기재 건물과 아울러 그 소유자였던 소외 망 최학근으로부터 대금 200만원에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후 앞에서 본 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나 원고는 재일동포로서 당시 일본에 거주하고 있었기 때문에 원고가 귀국하여 영주하게 될 때 반환하기로 하고 위 소외 망인으로 하여금 계속 위 건물에 거주하게 한 사실, 소외 망 최학근은 1971.8.30. 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원에 원고명의로 경료된 위 등기의 말소등기절차를 구하는 소송을 제기하면서 원고가 당시 일본에 거주하고 국내에는 살고 있지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 원고에의 송달주소를 소외 망인의 동생인 소외 최학모의 주거지인 서울 용산구 후암동 60의 43(원고의 등기부상 주소지이기도 하다)으로 기재하여 솟장 및 변론기일 소환장을 모두 위 장소로 송달되도록 하여 소외 최학모의 가족들이 원고의 동거인으로 이를 수령한 양으로 송달보고서를 각 작성케하므로써 위 서류들이 마치 원고에게 적법하게 송달되었으나 원고가 변론기일에 출석하지 아니한 것으로 하여 위 법원으로 하여금 의제자백으로 1971.10.28. 소외 망인의 승소판결을 선고케 하였고, 위 판결정본 역시 같은 방법으로 송달되도록 한 사실, 이러한 사실을 알지 못한 원고가 항소기간내에 항소를 제기하지 못하자 위 판결은 형식적으로 확정되었고, 소외 망인은 위 판결의 집행으로 1972.1.15. 원고명의의 위 등기에 관하여 앞에서 본 바와 같은 말소등기를 경료한 사실, 그후 원고는 적법한 송달이 없었음을 이유로 하여 1976.12.20. 서울고등법원에 위 판결에 대한 항소를 제기하였고, 소외 망 최학근이가 1976.8.7. 사망하였으므로 피고 (1) 내지 (4) 및 소외 망 최인영이가 소송절차를 수계하여 심리가 이루어진 후 같은법원은 1977.9.23. 원고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 피고 (1) 내지 (4)의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 같은판결은 같은해 10.27. 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 박기순의 증언 및 위 기록 검증결과 일부(최학모에 대한 피의자심문조서)는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 원고명의의 위 등기는 그 말소를 명한 위 제1심 판결의 집행으로서 말소되었으니 그 말소등기 원인은 위 판결이라 할 것인데 이 판결이 항소심에서 취소되고, 소외 망인(수계인 피고 (1)내지 (4)의 원고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 기각되어 그 판결이 확정된 이상 특별한 사정이 없는 한 원고의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 그 등기원인 없이 이루어진 것이 되어 위 말소등기를 한 소외 망인의 상속인들인 피고 (1)내지 (4)는 위 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고 무권리자인 소외 망인으로부터 이사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 피고 김판세의 위 등기 역시 원인무효이므로 같은피고는 그 등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다.
 피고들 소송대리인은, 소외 망 최학근의 상속인들은 원래 피고 (1) 내지 (4)와 소외 망 최인영이어서 원고는 위 말소등기의 원인이 된 제1심 판결에 대한 항소를 제기한 후 소외 망 최학근이가 사망한 것을 알고 1977.1.22. 소송절차 수계신청을 함에 있어 그 수계인들로 위 상속인들 모두를 표기까지 하였는데 그 뒤 1977.3.31. 위 소외 망 최인영이가 사망하자 원고(소송대리인)는 1977.5.19. 소외 망 최인영에 대한 항소를 취하하였는 바, 그렇다면 위 제1심판결 가운데 같은 소외 망인에 대한 부분은 그때 이미 확정되었다고 항변하므로 보건대, 앞에서 본 갑 제6호증의 1 내지 3, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(수계신청서), 같은 을 제2호증의 14(취하서)의 기재에 의하면 위 항변사실이 모두 인정되고 반증이 없는 바, 그렇다면 원고에게 이사건 토지에 관한 그 명의의 앞에서 본 소유권이전등기의 말소를 명한 위 제1심판결 가운데 소외 망 최인영의 상속지분 범위내에서는 위 항소취하로 그 말소등기청구권있음이 이미 확정되어 같은지분 범위 내에서의 말소등기청구권의 존재에 대하여서는 기판력이 생겼다고 할 것이고, 따라서 같은지분의 범위내에서는 원고의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 적법하다 하겠으니 확정된 위 제1심판결이 재심의 소송에 의하여 취소되지 아니한 이상 원고가 이사건 소로서 다시 위 말소등기의무가 없음을 전제로 위 말소등기가 원인무효라 하여 그 회복등기를 소구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다 할 것이고, 아울러 피고 김판세명의의 위 등기도 기판력에 의하여(피고 김판세는 변론종결후의 승계인에 해당한다) 같은지분 범위내에서는 유효한 등기라고 할 것이며, 한편 위 갑 제6호증의 2의 기재에 의하면 소외 망 최인영은 소외 망 최학근의 장남인 호주 상속인으로서 그 상속지분은 6/15임을 알 수 있으니 결국 원고의 이사건 토지에 대한 청구는 그 나머지 상속인들인 피고 (1) 내지 (4)의 지분합계 9/15범위내에서만 인용되어야 할 것이다.
 2. 다음 별지 제2목록기재 건물에 관하여도 위 (1)항에서 본 바와 같은 그 명의의 소유권이전등기가 같은기재와 같은경위로 말소되었으니 그 회복등기와 아울러 피고 김판세명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 보건대, 위 건물은 이미 철거되고 그 자리에 별지 제3목록기재의 건물이 신축되어 있음은 원고주장사실 자체 및 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(가옥대장등본)의 기재와 변론의 전취지에 의하여 명백한 바, 그렇다면 위 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있다 할 것이므로 같은 건물에 관하여 경료되었던 원고명의의 등기의 회복을 구하거나 현재의 소유명의자인 피고 김판세의 등기의 말소를 소구할 이익이 없다 할 것이므로 위 청구부분은 본안에 들어가 판단할 필요도 없이 부적법한 것이므로 각하하기로 한다.
 3. 마지막으로 별지 제3목록기재 건물의 철거청구에 관하여 본다.
 원고는 이사건 토지는 그의 소유인데, 피고 김판세가 그 지상에 별지 제3목록기재의 건물을 신축 소유하면서 이를 점유하고 있으므로 그 철거와 같은 토지의 인도를 구한다고 주장하므로 보건대, 앞에나온 갑 제4호증의 기재와 원심의 현장검증결과, 감정인 이윤일작성의 감정서의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 최학근은 1972년경 이사건 토지위에 종전부터 건립되어 있었던 별지 제2목록기재 건물을 철거하고 같은 대지위에 1972.5.29. 별지 제3목록기재 건물(이하 이사건 건물이라고 쓴다)을 신축하였으나 소유권보존등기를 마치지 아니한 채로 이를 피고 김판세에게 매도하고 같은 피고는 이를 인도받아 등기를 하지 아니하고(이사건 건물에 대한 등기를 넘겨주는 의미로 별지 제2목록기재 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 듯 하다) 그대로 점유사용중인 이사건 건물의 사실상의 처분권자인 사실은 이를 인정할 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 위 건물이 건립되어 있는 이사건 토지는 결국 원고와 피고 김판세의 공유라고 할 것이니 이사건 토지가 원고의 단독소유임을 전제로 하는 위 청구부분은 다른 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다 하겠고, 달리 이사건 건물의 철거를 구할 권원(공유물의 보존행위로서 이를 구한다는 주장도 없다)이 있음에 관한 다른 주장이 없으니 위 철거 청구부분은 받아들일수 없다 하겠다.
 4. 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이사건 토지의 9/12지분권에 대한 회복등기절차와 말소등기절차의 이행을 구하는 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 각하 또는 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 피고의 항소는 이유있어 원판결 주문 제1항을 본판결 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 나머지 청구를 기각하며 소송비용은민사소송법 제89조,92조93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 김완기 이일영

부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되고 그집행으로 위 소유권이전등기가 말소된 경우 그 말소등기의 원인은 위 확정판결이라고 할 것인 바 그 뒤에 위 확정판결이 추완상소 등에 의하여 취소되고 말소등기청구가 기각되어 그 판결이 확정되었다면 위 말소등기의 원인인 확정판결은 소급하여 취소됨과 동시에 그 말소등기청구권은 처음부터 없었던 것으로 된다고 할 것이므로 위 말소등기를 한 사람은 소유권이전등기를 갖고 있던 사람에 대하여 그 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무를 지게 되는 것이고 위 말소등기를 한 사람으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받은 사람은 위 회복등기를 하는 사람에 대하여 그 말소등기절차를 이행할 의무를 지게 된다고 할 것이다.