이혼등청구의소 (가사, 대전가정법원)
공포일: 2023.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 대건 담당변호사 권지은)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 기세 담당변호사 송정윤)
【제1심판결】 대전가정법원 2022. 11. 23. 선고 2022드단50983 판결
【변론종결】2023. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2022. 3. 12.부터 2023. 5. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 
 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 소외인과 공동하여 원고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고와 소외인은 2011. 9. 19. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서, 슬하에 두 명의 미성년 자녀를 두었다. 
 나. 소외인은 부사관이고 피고는 임기제 군무원으로 2021. 8.경 출장지에서 처음 알게 되어 연인관계로 지냈다. 피고와 소외인은 비밀채팅방을 만들어 대화를 하고, 피고의 집과 모텔에서 데이트를 하고 함께 여행을 가기도 했다. 
 다. 소외인은 다른 직장동료 소외 2, 소외 3이 속한 카카오톡 단체채팅방(이하 ‘이 사건 채팅방’)에 2021. 8. 31. 피고를 초대하였고, 위 4명은 이 사건 채팅방에서 일상생활과 관련된 대화를 나누었다. 
 라. 소외 3은 2021. 9. 21. 이 사건 채팅방에 ‘소외인 너도 처가에서 가족들과 잘 지내고 오라’는 취지의 메시지를 보냈고, 곧이어 피고에게 ‘주무관님(피고)도 행복한 시간 보내라’는 취지의 메시지를 보냈다. 피고는 자신에 대한 소외 3의 메시지에 이모티콘으로 응답하였다. 원고는 2021. 9. 30. 소외인 및 자녀들과 리조트 여행을 떠났고 소외인은 이 사건 채팅방에 그 여행사진을 공유하였는데, 피고가 해당 사진에 대해 이모티콘으로 반응한 내역이 있다. 곧이어 소외 3은 여행사진 중 와인잔 2개를 찍은 사진과 관련하여 와인을 언급했고, 소외인은 그 채팅방에서 ‘와이프님의 초이스입니다’라고 답변하였다. 
 마. 소외인은 2021. 12. 10. 자신의 차량에서 피고와 함께 짐을 정리하였다. 그러던 중 소외인은 자신의 자녀로부터 전화를 받아 대화를 나누었다. 한편 원고는 2021. 12. 19. 이 사건 채팅방에 속해 있는 소외 2와 대화하였고, 소외 2는 ‘강의할 때 내용이 다 딸들과 가족들 이야기고 이런 것이다. 강의 끝나고 사적으로 얘기할 때도 자연스럽게 놀러온 이야기도 하고 (가족 이야기를) 한다’라는 취지로 말했다. 
 바. 원고와 소외인은 2021. 12. 31. 소외인과 피고의 관계를 두고 다투었다. 원고는 소외인에게 ‘피고가 소외인이 자녀가 있는지, 유부남인지 알아?’라고 항의했고, 소외인은 ‘아 모르냐 그럼? 모르냐고?’라고 답변했다. 
 사. 원고와 소외인은 2022. 1. 28. 원고의 이 사건 소 제기 등과 관련하여 다투었다. 소외인은 원고가 변호사를 선임하여 피고에게 문서를 보내고, CCTV 영상에 대해 증거보전 신청을 한 것과 관련하여 항의했다. 소외인은 2022. 1. 28. 19시경 피고에게 ‘미안해 유부남인거 속여서. 고소 관련해서는 잘 얘기해볼게’라는 메시지를 보냈다. 
 아. 원고는 2022. 2. 7. 소외인과 피고를 상대로 이혼 및 위자료 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원고와 소외인 사이에서는 2022. 9. 28. 조정으로 원고와 소외인이 이혼하고, 소외인은 원고에게 위자료 및 재산분할로 30,000,000원을 지급하는 내용 등이 확정되었다(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다). 
 [인정근거]갑 제 1, 2, 6, 14, 15, 16, 17, 19, 23, 24, 29, 30, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 43, 46, 47호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 판단
가. 불법행위책임의 성립
 1) 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조). 
 2) 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외인에게 배우자가 있음을 알면서도 소외인과 부정행위를 하고, 원고와 소외인의 부부공동생활 유지를 적극적으로 방해 또는 침해하여 원고의 배우자로서의 권리를 침해하고 혼인관계 파탄에 영향을 미쳤다. 피고와 소외인의 부정행위 및 혼인관계 파탄으로 인하여 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 명백하므로, 피고는 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 배상할 책임이 있다. 
 3) 이에 대하여 피고는, 2022. 1. 28.경 소외인이 배우자 있는 자임을 처음 알았다고 주장한다. 
 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 2021. 9.경부터 4명이 대화를 하는 이 사건 채팅방에 속해 있었고, 이 사건 채팅방에서 소외인이 기혼자임을 전제로 ‘와이프’, ‘처가’라는 언급이 있었던 점, ② 위 채팅방은 소속 인원이 피고를 포함하여 4명에 불과하여 피고가 그 대화내용을 알지 못하였다는 취지의 주장을 선뜻 납득하기 어려울뿐더러, 심지어 피고는 위 ‘처가’ 언급과 거의 동시에(연속하여 메시지가 입력되었다) 입력된 다음 메시지를 확인하며 이모티콘을 남긴 내역이 있는 점, ③ 피고와 소외인의 교제기간이 짧지 않고 교제기간 동안 피고의 집, 모텔, 여행지 호텔 등을 갔으며, 직장 동료로서 함께 보낸 시간이 많았던 것으로 보이는 점, ④ 원고와 자녀들이 타지에 거주하거나 별거하는 상태가 아니라 소외인과 관사에서 동거하고 있었던 점, ⑤ 소외인도 원고가 CCTV 영상에 대해 증거보전신청을 하고 피고에게도 책임을 물을 것 같은 태도를 취하기 전까지는, 피고가 당연히 원고의 존재를 안다는 전제에서 원고와 대화했던 점(2022. 1. 28. 이전의 대화), ⑥ 소외인 및 피고의 직장 동료도 위와 같은 취지로, 소외인과 피고의 업무 내용(강의 내용 중 가족 관련 이야기를 포함한다는 취지로 진술하였다), 자연스러운 사적 대화 등을 통하여 소외인에게 배우자가 있었다는 언급이 수차례 이루어졌다는 취지로 주장한 점(소외 2가 현재 형사재판 중임을 고려하더라도, 위 정황만으로 소외 2가 허위의 사실을 주장한다고 인정하기 부족하며, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 사정이 없다) 등에 비추어 보면, 피고는 원고가 배우자 있는 자임을 알면서도 부정행위를 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 을 제22 내지 30호증의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다. 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 
나. 손해배상책임의 범위
 1) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조). 
 2) 피고는 가사 피고의 불법행위책임이 인정된다고 하더라도, 원고와 소외인이 혼인기간 형성한 재산관계에 비추어 소외인이 원고에게 지급할 재산분할금은 원고의 기여도를 최대 50%라고 가정하더라도 5,000,000원을 넘지 않으므로, 소외인이 원고에게 지급한 30,000,000원 중 위 5,000,000원을 초과하는 부분은 위자료로서 지급된 바, 소외인이 25,000,000원을 변제함으로 인하여 피고의 위자료 지급 채무도 공동면책되었다고 주장한다. 
 3) 부부의 일방이 제3자와 부정행위를 한 경우에 이들이 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조). 불법행위책임의 다른 가해자가 피해자에게 위자료 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 이러한 사정을 참작하여 위자료 액수를 산정할 수 있고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결 등 참조), 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다66001 판결 취지 참조). 
 이 사건 조정에서 소외인이 원고에게 ‘위자료 및 재산분할’ 명목으로 30,000,000원을 지급하는 내용이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다. 원고는 소외인과 피고 모두를 공동피고로 삼아 손해배상청구를 하다가 이 사건 조정에서 위자료 뿐만 아니라 재산분할까지 포함하여 소외인이 지급할 금액을 정하였다. 그렇다면 원고는 소외인의 위자료 채무 중 일부는 지급받기로 하고, 나머지는 포기 또는 면제하였다고 해석할 수 있으나, 소외인이 지급할 30,000,000원 중 소외인과 피고의 부정행위로 인한 원고의 정신적 고통에 대한 위자료 액수를 구분·특정할 수 있는 자료가 없다. 이처럼 위자료 명목의 지급 부분을 확정할 수 없고, 공동불법행위자로서 부진정연대채무자 상호간 면제는 상대적 효력이 발생하는 것에 그치므로, 이 사건 조정에 따라 소외인이 지급하는 금원에 의하여 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해배상채권이 전부 변제되거나 일부 포기되어 소멸한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 조정이 성립된 사정은 앞서 본 법리에 따라, 피고가 지급할 위자료액수를 산정함에 있어 참작할 하나의 사유로 고려한다. 
 4) 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고와 소외인의 혼인기간, 자녀의 수, 혼인생활 과정과 파탄의 경위, 소외인과 피고의 부정행위와 내용과 기간 및 정도, 부정행위 발각 이후 피고의 태도, 소외인과 피고의 태도로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 입은 것으로 보이는 점, 다만 위에서 본 바와 같이 이 사건 조정을 통해 소외인이 지급하는 금원 중 일부는 위자료 명목으로 지급되는 것으로 볼 수 있는 점 등 이 사건 기록과 변론에 드러난 제반 사정을 종합적으로 고려하여, 피고의 원고에 대한 손해배상액을 20,000,000원으로 정한다. 
다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후이자 혼인관계가 파탄된 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2022. 3. 12.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 5. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 제1심 공동피고였던 소외인과 연대하여 지급할 것을 구하고 있으나, 이 사건 조정에서 원고의 소외인에 대한 위자료 청구 부분에 대하여도 조정이 성립하였고, 이를 고려하여 이 사건 조정에 따른 소외인의 지급으로 인해 피고에 대한 원고의 손해배상채권이 변제되거나 일부 포기되어 소멸되었다고 보지 않는 이상, 소외인과의 중첩관계를 표시하지 않는다). 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 함종식(재판장) 박태수 김효진