손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.14 / 시행일:

【원고,피항소인겸부대항소인】 
【피고,항소인겸부대피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 25. 선고 2003가합 11832 판결
【변론종결】 2005. 5. 31.
【주문】
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.
2. 원고의 부대항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지,항소취지및부대항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 금 457,614,700원 및 그 중 금 392,186,052원에 대하여 2002. 2. 22.부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 금 400,000,000원 및 이에 대한 2002. 2. 22.부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고의 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 청구가 아니므로 진정한 의미의 예비적 청구라고 할 수는 없으나, 원고가 순서를 정하여 청구하는 이상 그에 따라서 판단하기로 한다).
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다. 
3. 부대항소취지
 가. 주위적 청구에 대하여 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 2002. 2. 22.부터 2004. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 예비적 청구에 대하여 : 제1심판결 중 다음에서 추가로 지급을 구하는 부분에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 80,000,000원 및 이에 대한 2002. 2. 22.부터 2004. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이유】 1. 기초사실
 가. 원고는 망소외 1의 어머니이다.
 나. 망소외 1은 1956. 10. 23. 입대하여 1959. 9. 21. 만기 제대하였다.
 다. 망소외 1의 동생인소외 2는 2000. 3. 3. 국방부장관에게 '망소외 1의 HID 입대 사실확인 요청' 민원을 제기하였는데 이에 대하여 국방부장관의 지시를 받은 국군 제9965 부대장은 2000. 3. 22.소외 2에게, 망소외 1과 관련된 자료가 전혀 없다고 통지를 하였다.
 라. 그런데 2000. 10.경부터 특수임무수행자(북파공작원)에 대한 언론 보도가 집중적으로 이루어졌고,소외 2는 또다시 2000. 11. 15.경 망소외 1의 생사확인을 하여 달라는 취지의 민원을 제기하자, 국군 제9965 부대장은 2000. 12. 29.소외 2에게 처리기간연장통지서를 보낸 후, 2002. 2. 22. "망소외 1은 1963. 12. 31. ○○지구에서 전사하였다."는 취지의 전사확인서를 보냈다.
 마. 피고는 2002.경부터 일정한 특수임무 수행을 하거나 훈련을 받은 특수임무수행자와 그 유족들에 대한 보상을 실시하기로 하고, 국방부 산하에 특수임무수행자 및 그 유족에 대한 사실심사, 위로보상금 지급 등을 심의·결정하는 특수민원 위로보상 실무위원회와 특수민원 위로보상 심의위원회를 설치하였다. 이에 따라 원고는 특수민원 위로보상 심의위원회에 위로보상금 지급신청을 하였고, 2003. 2. 14.에는 이 사건 소를 제기하였다.
 바. 특수민원 위로보상 심의위원회 위원장은 2003. 3. 7. 원고에게 위로보상금 지급절차에 관한 '위로보상금 지급결정 안내서'와 위로보상금 결정금액에 관한 '위로보상금 지급결정서'를 보냈다. '위로보상금 지급결정 안내서'에는 위로보상금 지급결정에 동의할 경우에는 '위로보상금 지급동의 및 청구서'와 '위로보상금 예금계좌 입금신청서' 등의 서류를 갖추어 청구를 해야 한다고 되어 있고, '위로보상금 지급결정서'에는 망소외 1의 유족인 원고에게 위로보상금 25,760,000원, 생활지원금 19,200,000원, 임무수행성과금 10,000,000원 등 합계금 55,680,000원을 지급한다고 되어 있다.
 사. 원고는 2003. 12. 30. 특수민원 위로보상 심의위원회 위원장에게 '위로보상금 지급동의 및 청구서'를 제출하였고, 2004. 2. 11. 위 보상금 55,680,000원을 수령하였다. 
 아. 한편, 특수임무와 관련해서 국가를 위하여 특별한 희생을 한 특수임무수행자와 그 유족에 대하여 필요한 보상을 함으로써 특수임무수행자와 그 유족의 생활안정을 도모하고 국민화합에 이바지하는 것을 목적으로 하는 특수임무수행자보상에관한법률(이하 '특보법'이라고만 한다)이 2004. 1. 29. 제정되어 2004. 7. 30.부터 시행되고 있고, 이를 뒷받침하기 위한 특수임무수행자보상에관한법률시행령(이하 '특보법시행령'이라고만 한다)이 2004. 12. 18. 제정되어 시행되고 있다. 
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑1호증 내지 3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1 내지 4, 을1호증의 1 내지 3, 변론 전체의 취지 
 2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, (1) 피고가 군대를 제대하여 민간인 신분이 된 망소외 1을 법률상 아무런 근거 없이 강제로 징용한 후 북한에 파견시켜 망소외 1을 사망에 이르게 하는 불법행위를 저질렀고, (2) 가사 피고가 망소외 1과 북한에 가서 임무를 수행하는 내용의 계약을 체결하였고 그에 따라서 망소외 1이 임무를 수행하였더라도 위 계약은 당시의구 반공법(1968. 3. 18. 법률 제1997호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 반공법’이라고만 한다) 제6조에 위반된 것으로 무효이므로 피고는 아무런 근거 없이 망소외 1에게 위와 같은 특수임무를 수행하게 하여 사망에 이르게 하는 불법행위를 저질렀기 때문에 이에 따른 손해배상금 457,614,700원(망소외 1의 일실수입 금 187,614,700원 + 망소외 1의 위자료 금 70,000,000원 + 원고의 위자료 금 200,000,000원)의 지급을 구한다고 주장을 한다.
 나. 판 단
 (1) 첫 번째 주장에 대해서 살펴보면, 피고가 망소외 1을 강제로 징용하여 특수임무를 수행케 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 나머지 점에 대해서는 더 살펴볼 필요 없이 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 두 번째 주장에 대해서 살펴보면,구 반공법 제6조 제1항은 "반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있기는 하나, 위 조항의 '탈출'은 자의로 대한민국의 통치권이 실제로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위를 뜻하는 것으로 대한민국의 통치권에 의한 명시적 또는 묵시적 승인에 따라서 북한지역에 출입을 하는 것까지 포함하는 것은 아니므로 피고가 망소외 1과 북한에서 특수임무를 수행하는 내용의 계약을 체결하였다고 하여 그 계약이 당연히 구 반공법에 위반된 무효의 것이라고 볼 수 없으므로 나머지 점에 대해서는 더 살펴볼 필요 없이 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3. 예비적 청구에 관한 판단 
 가. 원고 및 피고의 주장
 (1) 원고는, 피고가 위와 같이 망소외 1의 사망사실을 알고 있었다면 유족에게 이를 통지할 의무가 있음에도 망소외 1이 사망한 날로부터 약 40년이 다 될 때까지 망소외 1의 사망사실을 고의로 숨긴 채 통지하지 않아 어머니인 원고에게 엄청난 정신적 고통을 주었으므로 그에 따른 위자료 명목으로 금 400,000,000원의 지급을 구한다고 주장을 한다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 첫째 망소외 1이 1963.경 민간인 요원으로 특수임무를 수행하던 중 행방불명이 되자, 피고는 그 당시에 유족에게 구두로 사망사실을 통지하였고, 둘째 원고는 2003. 12. 30. 특수민원 위로보상 심의위원회 위원장에게 '위로보상금 지급동의 및 청구서'를 제출하였고, 이에 따라 2004. 2. 11. 보상금 55,680,000원을 수령하면서 특수임무수행과 관련한 손해배상청구권을 포기하였으며, 셋째 원고의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장을 한다.
 나. 손해배상책임의 발생 여부에 관한 판단
 과연 피고에게 위 주장과 같은 통지의무가 있는지를 살펴보면, 피고는 망소외 1이 민간인 근무요원으로 특수임무를 수행하던 중 사망하였으면 특별히 법률에 규정이 없더라도 즉시 유족에게 이를 알려야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 망소외 1이 특수임무를 수행하던 중인 1963.에 행방불명되어 사망처리까지 하였으면서도 그 때부터 2002. 2. 22.까지 40년 가까이 유족에게 망소외 1의 사망사실을 전혀 알리지 않았을 뿐만 아니라 특수임무수행을 하였는지에 대한 확인 요청에 대하여도 자료가 없다는 이유로 확인하여 주지 않았고, 이로 인하여 망소외 1의 어머니인 원고가 심각한 정신적 고통을 입었을 것임은 명백하므로 피고는 원고에게 그에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.
 다. 피고의 항변에 관한 판단
 (1) 피고는 망소외 1에 대한 사망처리를 한 후에 바로 유족에게 구두로 사망사실을 알렸다고 하나 위에서 본 바와 같이 그와 같은 사실은 인정되지 않는다.
 (2) 다음으로 원고가 피고로부터 위로보상금을 지급받으면서 통지의무위반에 따른 손해배상청구권을 포기하였는지에 대해서 살펴본다. 
 (가) 앞서 든 증거들에 의하면, 특수민원 위로보상 심의위원회 위원장이 원고에게 보낸 '위로보상금 지급결정 안내서'에는 위로보상금 지급결정에 동의할 경우에는 '위로보상금 지급동의 및 청구서'와 '위로보상금 예금계좌 입금신청서' 등의 서류를 갖추어 청구를 해야 하고, 위로보상금 지급결정에 동의할 경우에는 특수임무와 관련된 제반 사항에 관하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 간주되어 차후에 특수임무와 관련된 사항에 관하여는 법원에 제소할 수 없다는 내용이 기재되어 있는 사실, '위로보상금 지급동의 및 청구서'에는 위로보상금을 지급받을 때에는 특수임무요원에 대하여 화해계약을 하는 것이며 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로라도 다시 청구하지 않겠다는 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (나) 따라서 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점, 즉 ① 원고는 특수임무수행자의 사망사실을 제때에 통지받지 못한 것을 원인으로 하는 손해배상청구를 더 이상 행사하지 않기로 하고 '위로보상금 지급동의 및 청구서'를 제출하여 보상금을 수령한 것으로 볼 것인 점('위로보상금 지급결정 안내서' 및 '위로보상금 지급동의 및 청구서'에 '손해배상금'이 아닌 '보상금'으로 기재되어 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.), ② 피고도 위로보상금을 지급하면서 특보법에 의한 보상금 지급을 제외하고는 일체의 법적 분쟁을 종결하려는 생각을 가졌다고 볼 것이지, 위로보상금 지급과는 별도로 통지의무위반으로 인한 손해배상청구를 용인하려는 의사를 가졌다고 볼 수 없고, 원고도 그와 같은 피고의 생각에 동의하면서 위로보상금을 수령하였다고 볼 것인 점(원고가 이 사건 제1심 재판이 진행하던 중에 위로보상금을 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.), ③ 아울러 원고가 위로보상금을 신청한 후로서 위로보상금을 지급받기 전인 2004. 1. 29.에 특보법이 제정되었는데 이에 따르면 원고는 특보법에 따라 보상금, 특별공로금 및 특별위로금을 받을 수 있게 되었는바, 위로보상금과 특보법에 의한 보상금과는 별도로 통지의무위반으로 인한 손해배상까지 추가로 받겠다는 의사가 있었다고는 볼 수 없는 점(위로보상금을 신청할 당시에는 특보법이 제정되지 않았지만, 원고는 그 당시에도 특보법안의 개략적인 내용은 알고 있었던 것으로 보인다.) 등에 비추어 볼 때, 원고는 특수민원 위로보상 심의위원회로부터 위로보상금을 수령하면서 이 사건 청구를 더 이상 행사하지 않기로 하였다고 볼 것이다. 
 (다) 따라서 원고는 위로보상금을 수령하면서 별도의 손해배상청구를 더 이상 행사하지 않기로 하였다고 볼 것이므로 피고의 항변은 이유 있다.
 4. 결 론 
 따라서 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각해야 하는데, 원고의 예비적 청구를 인용한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최은수(재판장) 김현미 황현찬

[1] 국가가 사인과 체결한 북한에서의 특수임무를 수행하는 내용의 계약이구 반공법 제6조 제1항에 위반되어 무효인지 여부(소극)
[2] 국가가 특수임무수행자의 사망사실을 알고 있음에도 불구하고 40년간 유족에게 위 사망사실을 알리지 않은 경우, 유족이 입은 정신적 손해에 대한 배상책임을 인정한 사례
[3] 특수임무수행자의 유족이 "위로보상금을 지급받을 때에는 특수임무요원에 대하여 화해계약을 하는 것이며 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로라도 다시 청구하지 않겠다."는 내용이 기재된 '위로보상금 지급동의 및 청구서'를 제출하여 보상금을 수령한 경우, 특수임무수행자의 사망사실을 제때에 통지받지 못한 것을 원인으로 하는 손해배상청구권도 포기한 것이라고 본 사례

[1]구 반공법(1968. 3. 18. 법률 제1997호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 "반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있기는 하나, 위 조항의 '탈출'은 자의로 대한민국의 통치권이 실제로 행사되는 지역으로부터 벗어나는 행위를 뜻하는 것으로 대한민국의 통치권에 의한 명시적 또는 묵시적 승인에 따라서 북한지역에 출입을 하는 것까지 포함하는 것은 아니므로 국가가 사인과 북한에서 특수임무를 수행하는 내용의 계약을 체결하였다고 하여 그 계약이 당연히 구 반공법에 위반된 무효의 것이라고 볼 수 없다.
[2] 민간인 근무요원으로 특수임무를 수행하던 중 사망한 자에 대하여 국가는 특별히 법률에 규정이 없더라도 즉시 유족에게 이를 알려야 할 계약상 또는 신의칙상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 특수임무수행자가 행방불명되어 사망처리까지 하였으면서도 40년 가까이 유족에게 위 사망사실을 전혀 알리지 않았을 뿐만 아니라 특수임무수행을 하였는지에 대한 확인 요청에 대하여도 자료가 없다는 이유로 확인하여 주지 않은 경우, 국가에게 유족이 입은 정신적 손해에 대한 배상책임을 인정한 사례.
[3] 특수임무수행자의 유족이 "위로보상금을 지급받을 때에는 특수임무요원에 대하여 화해계약을 하는 것이며 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로라도 다시 청구하지 않겠다."는 내용이 기재된 '위로보상금 지급동의 및 청구서'를 제출하여 보상금을 수령한 경우, 특수임무수행자의 사망사실을 제때에 통지받지 못한 것을 원인으로 하는 손해배상청구권도 포기한 것이라고 본 사례.