건축허가서변경 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.10 / 시행일:

【원고(재심피고), 피항소인】 주식회사 교보건설 외 1인 (소송대리인 법무법인 대윤 외 1인)
【피고(재심원고), 항소인】 주식회사 시화물류터미널 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근 외 2인)
【피고보조참가인】 시화,안산화물터미널 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 이준민)
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2003. 8. 22. 선고 2003가합2007 판결
【변론종결】2010. 7. 16.
【주 문】
1. 피고(재심원고)의 원고(재심피고)들에 대한 재심청구를 기각한다.
2. 재심소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고(재심원고)가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 재심청구취지】1. 청구취지
 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)는 원고(재심피고, 이하 원고라 한다)들에게 별지 목록 기재 건축허가에 관하여 1999. 3. 20. 양도계약을 원인으로 한 건축주 명의변경절차를 이행하라.
2. 항소취지 및 재심청구취지
 재심대상판결 및 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 재심대상판결의 확정
 다음 사실은 기록상 명백하다. 
 가. 원고 주식회사 교보건설과 망소외 2(소외 2는 2009. 12. 18. 사망하고 그의 처원고 2가 이 사건 재심소송을 수계하였다)는 피고(1995. 11. 15. 설립 당시 상호는 주식회사 서부화물터미널이었으나 2000. 6. 15. 현재의 상호로 변경되었다)를 상대로 2003. 5. 29. 청구취지 기재 건축허가의 건축주 명의에 관하여 그들 앞으로 변경을 구하는 이 사건 제1심 소송을 제기하여 2003. 8. 22. 무변론에 의한 승소판결을 받았다.
 나. 피고는 2003. 9. 15. 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 변론을 진행하다가 2004. 10. 22. 당시 피고의 대표이사이던소외 3 명의로 항소취하서를 이 법원에 제출하였고, 그로부터 3일 후인 같은 해 10. 25. 피고의 소송대리이던소외 4,5 변호사의 소송대리인 사임계가 제출되었다.
 다. 그런데 피고는 2004. 12. 30. 피고의 지배인이던소외 1이 대표이사이던소외 3의 승낙 없이 대표이사 직인을 도용하여 위 항소취하서를 작성하여 이를 제출하였다고 주장하며 변론기일 지정신청을 하였다.
 라. 이 법원은 변론을 열어 심리한 끝에 2005. 8. 16. 피고의 대표이사이던소외 3과 지배인이던소외 1이 2004. 10. 22. 10:00경 그들의 의사에 기하여 피고의 법인인감도장을 날인하는 등으로 항소취하서 및 그 제출위임장을 작성하고 이를소외 6을 통하여 이 법원에 제출하였다는 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 위 항소취하서는 당시 피고의 대표이사이던소외 3의 의사에 기하여 작성되었다고 봄이 상당하므로 이 사건 소송은 피고의 항소취하로 이미 종료되었다는 판결을 선고하였다(재심대상판결).
 마. 피고는 대법원에 상고하여(2005다51419) 위 항소취하서가 피고 대표이사소외 3 등의 피고에 대한 배임적 의사에 기하여 작성된 것이어서민법 제103조의 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 주장을 추가하였으나 대법원은 2006. 1. 27. 위 항소취하서는 피고의 대표이사인소외 3의 진정한 의사에 의하여 작성된 것이고, 상고심에서 추가한 주장은 원심에서 제기하지 아니한 사유로 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 기록을 보아도 이를 인정하기 어렵다는 이유로 상고기각의 판결을 선고하였고, 이로써 재심대상판결은 확정되었다.
2. 재심사유에 관한 주장 및 그에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 피고의 실질적 대표이사인소외 1은 항소심에서 위 항소취하서를 제출하였는바, 그 당시 이미소외 2로부터 10억 원을 받기로 약정하고 위 항소취하서를 제출하였고, 재심대상판결 확정 후 이러한 사실에 대하여 유죄가 인정되어소외 1은 업무상 배임죄로 형사처벌을 받았다.
 따라서 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제5호 소정의 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때’에 해당하는 재심사유가 존재하고, 위와 같은 재심사유가 존재하는 이상 재심의 원인이 된 소송행위인 항소취하는 무효이므로, 재심대상판결 및 제1심 판결은 취소되고, 이 사건 원고들의 청구는 기각되어야 한다.
 나. 인정사실
 (1) 이 사건 소장에 첨부된 피고 명의로 작성된 ‘건물주식양도서’(갑 제10호증)는 작성일자 1999. 3. 20., 양도인 피고, 양수인 원고 주식회사 교보건설 및소외 2로 되어 있고, 그 내용은 ‘양도인 주식회사 서부화물터미널(대표이사소외 7)은 양수인 주식회사 교보건설과소외 2에게 시흥시 정왕동에서 건축 중인 서부화물터미널 미등기 건물과 서부화물터미널의 주식 34,000주를 전부 양도한다.’라는 것이다.
 (2)2008. 2. 15. 인천지방법원 2006고합372 등 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건에서, ‘소외 2는 2001. 11. 초순경 행사할 목적으로 권한 없이 위 (1)항의 건물주식양도서를 위조하고, 2003. 5. 29.경 이 사건 소송을 제기하면서 이를 소장에 첨부하여 제출함으로써 행사하였고(사문서위조 및 위조사문서 행사),소외 2와소외 1은 공모하여 2004. 10. 22.경 서울 서초구 서초동에 있는 난다방에서,소외 2가 피고의 당시 실질적인 대표이사소외 1에게 10억 원을 2004. 11. 10.까지 지급하겠으니 항소를 취하해 달라고 부탁하고,소외 1은 위 건축주 명의가 변경되지 않도록 항소심 소송을 계속 유지하여 피고에게 위 소송으로 인하여 피해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 같은 날 서울고등법원 종합민원실에 항소취하서를 접수시켜 제1심 판결이 확정되게 하여 피고에게 시가미상의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다(업무상 배임).’ 등의공소사실이 모두 유죄로 인정되어,소외 2에 대하여는 징역 3년,소외 1에 대하여는 합계 징역 3년 6월의 실형이 선고되었다.
 (3) 그 항소심인서울고등법원 2008노713 사건에서 2008. 12. 18. 망소외 2에 대한 공소사실 중 위 (1)항의 ‘건물주식양도서’가소외 7의 의사에 기하여 작성된 것으로 보인다는 이유로 사문서위조 및 각 위조사문서행사의 점에 관하여는 무죄 판결이선고되었고,소외 2와소외 1의 업무상 배임의 점에 관하여는소외 2와소외 1이 2004. 10. 20. 항소취하에 대한 협의를 하면서소외 1에게 항소취하의 대가로 10억 원을 지급할 것을 약속한 사실이 인정되어 그대로 유죄로 인정되었다(다만소외 2에 대하여는 징역 1년에 2년간의 집행유예,소외 1에 대하여는 합계 징역 2년의 실형이 선고되었다). 이 판결은대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도322 상고 기각판결로 확정되었다.
[인정근거] 기록상 명백하거나 다툼 없는 사실, 갑 제10, 16호증, 을 제19, 20, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 제1심 판결에서 전부 패소한 피고가 항소하였다가 항소를 취하한 경우 이를 재판상 자백에 준한다고 볼 수 있고, 주식회사의 실질적인 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 임무에 위배하여 회사에게 불이익한 것을 알면서도 전부 패소한 제1심 판결에 대한 항소를 취하하는 것은 타인의 배임행위에 의하여 회사가 자백하기에 이른 것과 마찬가지로 볼 수 있는데, 위 항소취하 행위에 대하여소외 2와 피고의 실질적 대표이사인소외 1의 피고에 대한 업무상 배임죄에 해당한다는 유죄의 판결이 확정되었으므로, 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제5호,제2항 소정의 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인하여 자백을 한 경우에 준하는 재심사유가 있다.
3. 이 사건 항소취하의 적법 여부
 가. 인정사실
 이 사건 기록에 의하면,소외 2는 2004. 10. 20. 피고의 실질적 대표이사인소외 1과 사이에 위 항소취하에 대한 협의를 하는 자리에서 “2004. 11. 10.까지 합의금 10억 원을 납부하지 않을 경우에는 건축관계자변경신청서에 본인의 인감도장을 찍어 미리 교부한 대로 별도의 통보 없이 명의변경을 신청하여 처리하여도 이의가 없다”는 내용의 ‘각서’와 동시에 “구 건축주 교보건설 및소외 2는 이 사건 부지상의 터미널의 건축주 명의를 변경함에 동의합니다. 2004. 11.”라는 내용의 날짜가 기재되지 아니한 ‘구 건축주 명의변경 동의서’를 작성하여 그 자리에서소외 1과의 합의를 중재한소외 8에게 보관시키는 등으로소외 1에게 항소취하의 대가로 10억 원을 지급할 것을 약속한 사실,소외 3과소외 1은 2004. 10. 22. 10:00경 서울 서초구 서초동 소재 서울고등법원 정문 부근 ‘란다방’에서 위소외 8과소외 9를 만났는데,소외 3과소외 1은 항소취하를 위해 변호사 사무실에 간다면서 란다방을 나와 피고의 법인인감도장이 날인된 위 항소취하서와 제출대리인란이 백지로 된 제출위임장(역시 피고의 법인인감도장이 날인되어 있다)을 작성하여 란다방으로 돌아온 사실,소외 3이 먼저 란다방을 떠난 후소외 1 등은소외 9의 아들인소외 6에게 위 항소취하서 및 제출위임장을 교부하여 이 법원에 제출하게 하고,소외 6은 이 법원에 위 문서들을 제출하면서 제출위임장의 제출대리인란에 자신의 이름을 기재한 사실, 위 항소취하서에 첨부된 피고의 법인 등기부등본에소외 3은 2004. 7. 6.자로 대표이사로 취임등기가 되어 있고소외 1은 2004. 9. 6.자로 지배인으로 등기되어 있었던 사실, 2004. 10. 20.자 피고의 이사회 의사록은 대표이사소외 3, 이사소외 1,10, 감사소외 11이 참석하여 항소유지는 피고에게 실익이 없어 이를 전부 취하하기로 결의하였다는 내용으로 작성되어 있고, 2004. 10. 21.자로소외 12 법무법인에서 인증을 받은 사실을 인정할 수 있다.
 나. 판단
 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 소송행위를 하고 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 있어서도, 그 소송행위가 언제나 효력이 부인된다고 할 수 없고, 소송행위가 이에 부합되는 의사 없이 단지 외형적으로만 존재한다고 평가할 수 있을 때에 한하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하다(대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결 참조).
 위 인정사실에서 본 바와 같이소외 3과소외 1은 함께 동행하여 변호사 사무실에 들러 각 피고의 법인인감도장이 날인된 위 항소취하서와 제출위임장을 작성하여 다방으로 돌아왔고,소외 3은소외 1이 제출대리인으로 지정한소외 6이 위 항소취하서를 이 법원에 제출하기 전에 란다방을 떠났으나 위 항소취하서와 함께 제출대리인란이 백지로 된 제출위임장을 작성해 온 점에 비추어, 항소취하서의 제출대리인을 피고의 지배인이던소외 1이 지정하는 것을 사전에 승낙한 것으로 보이고, 이에 따라 제출대리인인소외 6이 항소취하서를 이 법원에 제출한 이상 위 항소취하는 당시 피고의 법률상 대표이사이던소외 3 및 지배인으로서 실질적 대표이사인소외 1의 의사에 기하여 이루어졌다고 봄이 상당하다.
 한편 피고의 실질적 대표이사인소외 1이소외 2로부터 10억 원을 받기로 약속받고 항소취하를 하였고 이러한 항소취하 행위는 업무상 배임의 의사에 기한 것으로서 이에 대하여 유죄판결이 확정되기는 하였지만, 항소의 취하는 항소인이 항소심법원에 대하여 항소에 의한 심판의 요구를 철회하는 소송상의 일방적인 단독행위로서 항소인의 법원에 대한 소송행위이고, 주식회사의 대표이사 또는 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으며(상법 제389조 제3항,제209조,제11조 제1항), 피고의 법률상 대표이사이던소외 3 또는 지배인이던소외 1이 위 항소취하서를 작성하여 제출한 것은 앞서 본 인정사실에 의하면 그들의 자유로운 의사결정에 기한 것으로 보아야 한다.
 그렇다면 비록소외 1이 항소취하서를 제출하도록 함에 있어서 그 목적이 오로지 자기의 이익을 도모하기 위한 것이라고 하더라도 이는 그의 내부적 주관적 동기에 불과할 뿐 겉으로 드러난 소송행위에 부합되는 항소취하의 의사는 실제로 존재하였고, 더욱이 법률상 대표이사인소외 3이소외 1의 그러한 배임의 의사를 알았다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건의 경우, 유효한 소송행위로서의 항소취하 행위가 있었다고 보아야 할 것이다{대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 사법상의 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효한 것이고, 이 사건 항소취하의 소송행위도 마찬가지라고 볼 수 있다. 다만 사법상 행위의 경우 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이지만(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등), 이러한 실체법상의 법리를 이 사건과 같은 법원에 대한 소송행위인 항소취하에 바로 적용할 수는 없다}.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 항소취하는 적법하므로 이 사건 소송은 이미 종료되었다고 할 것인바, 소송종료선언을 한 재심대상판결은 그 결론에 있어서는 정당하므로민사소송법 제460조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한범수(재판장) 최용호 이승원