손해배상(기) (민사, 서울지방법원)
공포일: 1995.05.12 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정해원 외 4인)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김병헌)
【주 문】
 1. 피고들은 연대하여 원고에게 금 8, 712, 942원 및 그 중 금 6, 645, 468원에 대하여는 1994. 3. 9.부터, 금 2, 067, 474원에 대하여는 1994. 8. 12.부터, 각 1995. 5. 12.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 10, 891, 178원 및 그 중 금 8, 306, 835원에 대하여는 1994. 3. 9.부터, 금 2, 584, 343원에 대하여는 1994. 8. 12.부터, 각 1994. 9. 1.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증(갑 제8호증의 6과 같다), 갑 제3호증(갑 제8호증의 5와 같다), 갑 제4호증, 갑 제5호증(을 제1호증과 같다), 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 7, 9, 10, 11, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제6호증의 5의 각 기재(다만 뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제8호증의 8, 을 제5호증의 5, 8, 을 제6호증의 4의 각 기재 및 을 제6호증의 5의 일부 기재는 믿기 어렵고 달리 반증 없다.
 가. 서울 관악구 (주소 생략) 소재 ○○○여관(이하 이 사건 여관이라고 한다)은 실질적으로는 피고 2의 소유이나, 등기부상으로는 피고 1이 이 사건 여관의 소유자(피고 1과 소외 2 2인의 공유로 등기되어 있다)로 등재되어 있다.
 나. 원고는 1992. 4. 20. 피고 1을 대리한 피고 2(다만 계약서상 임대인은 피고 1 외 1인으로 표시하였다)로부터 이 사건 여관을 보증금 70, 000, 000원, 월차임 1, 800, 000원, 임대기간은 같은 해 5. 12.부터 1년 간으로 정하여 임차한 후 그 무렵 이 사건 여관을 명도받아 이를 운영하여 왔는데, 같은 해 7.경 위 여관에 투숙한 남자 2명과 여자 1명의 투숙객이 미성년자인 것으로 밝혀져 당국으로부터 미성년자를 혼숙시켰다는 이유로 영업정지처분을 받게 될 형편에 처하게 되었다.
 다. 한편 원고는 소외 3(이하 소외인이라고 한다)의 요구에 따라 이 사건 여관의 운영권을 소외인에게 넘기기로 하여, 같은 해 8. 25.경 소외인 및 피고 2와 사이에 소외인이 원고의 임차권을 양수받아 위 피고와 사이에 새로운 임대차계약을 체결하고 같은 해 9. 5.경부터 이 사건 여관을 경영하되, 위 미성년자 혼숙으로 인하여 앞으로 내려지게 될 영업정지 기간 동안 소외인이 이 사건 여관을 경영하지 못하게 됨으로 인하여 입게 될 손해는 원고가 이를 배상하여 주기로 하고, 그 손해액을 정함에 있어 이 사건 여관을 1개월간 운영하지 못할 경우의 손해액을 임대차계약상 1개월분 차임인 금 1, 800, 000원과 위 보증금 70, 000, 000원에 대한 월 2푼 상당의 이자액인 금 1, 400, 000원의 합계금 3, 200, 000원으로 결가하고, 예상영업정지처분 기간은 2개월 정도로 예정하여 이에 따라 계산한 금액인 금 6, 400, 000원(3, 200, 000원×2개월)의 범위 내에서 적당히 감액한 금액인 금 5, 000, 000원을 원고가 배상할 금액으로 정하되, 원고는 위 금 5, 000, 000원을 피고 2에게 보관시켜 두었다가 그 후 실제 영업정지처분이 내려지게 되면 위 피고가 이를 소외인에게 지급하여 주기로 하고, 만약 영업정지처분 기간이 1개월로 결정될 경우 그 차액(1, 800, 000원＝5, 000, 000원－3, 200, 000원)은 원고가 되돌려 받기로 약정하였으며, 같은 날 그와 같은 취지를 담은 약정이행서를 작성하여 피고 2에게 교부하였다.
 라. 소외인은 위 약정에 따라 같은 해 9. 5.경 이 사건 여관을 명도받아 이후 이를 운영하게 되었는바(다만 실제 여관의 경영은 소외인의 처인 소외 1과 그 동생인 소외 4 등이 맡아 하였다), 원고는 위 날짜에 피고 2로부터 보증금을 반환받음에 있어 위 약정에 따라 소외인을 위하여 위 피고에게 보관시키기로 한 금 5, 000, 000원을 제외한 나머지인 금 65, 000, 000원만을 지급받는 한편, 위와 같은 목적으로 위 피고가 금 5, 000, 000원을 보관한다는 취지의 현금보관증(갑 제2호증임)을 작성, 교부받았다.
 마. 그 후 같은 해 9. 20.경 실제 이 사건 여관에 대한 영업정지처분이 내려졌는바, 그 기간은 당초 예상과 같이 같은 해 9. 28.부터 11. 27.까지 2개월로 결정되었고, 이에 따라 소외인은 피고 2로부터 원고가 위 피고에게 보관시켜둔 위 금원을 교부받아 위 손해금으로 충당하였다.(다만 위 금 5, 000, 000원에서 소외인이 피고들에게 지급하여야 할 월차임금 2, 000, 000원을 공제함으로써, 소외인이 현실적으로 지급받은 금액은 금 3, 000, 000원이다.)
 바. 그런데 피고들은, 원고가 피고 2에게 보관시켜둔 위 금원은 앞서 본 바와 같이 예상 영업정지기간인 2개월분의 손해배상금으로서 실제 영업정지처분이 내려질 경우 소외인에게 지급되어야 할 성격의 돈이지, 피고들에게 지급되어야 할 성격의 돈이 아닐 뿐만 아니라 위 영업정지처분으로 인하여 원고가 피고들에게 배상을 하여 주어야 할 뚜렷한 이유가 없음에도 불구하고(영업정지처분이 내려진다고 하더라도 이로 인하여 손해를 입게 될 사람은 그 기간 동안 영업을 못하게 될 소외인이고, 소외인이 그 기간 동안 실제 영업을 하지 못한다고 하더라도 피고들은 엄연히 그로부터 월차임을 지급받을 수 있는 입장에 있는 만큼 피고들에게 어떠한 손해가 발생한다고 볼 수는 없다), 같은 해 11.경 위 약정이행서의 작성일자와 서명날인란 사이 및 좌측 여백에 추가로 " 영업정지처분으로 인하여 영업을 하지 못할 시는 이에 월세금(190만 원)과 7, 000만 원에 대한 보증금 이자(2부씩) 손해에 대한 보상을 신청시 이의 없이 해주기로 한다. 예치금 500만 원은 소외 5, 소외 6(원고의 남편임)이 주장하는 20일―1개월에 대한 영업정지시에 지불보증금(건물주)이며 해결시 즉시 환불키로 한다. 만약 2개월 영업정지시 영치금 외 160만 원을 소외 6, 소외 5가 직접 현임차인 소외 3에게 지불하되 이에 건물주는 개입치 아니한다."라고 기재하여, 마치 원고가 맡겨 둔 위 보관금 5, 000, 000원이 1개월의 영업정지처분이 내려질 경우 건물주인 피고들에 대하여 배상하여야 할 손해배상금으로서 맡겨 둔 것인 양 기재한 다음, 1993. 2. 9.경 당원 93가단20236호로, 위 예치금 5, 000, 000원은 1개월 영업정지처분시 손해의 전보를 위한 것이고, 만약 그 기간이 2개월이 될 경우 원고는 금 6, 400, 000원을 피고 1에게 지급키로 하였으며, 이와는 별도로 위자료 명목으로 금 5, 000, 000원을 지급키로 약정하였으므로, 원고는 피고 1에게 위 손해차액 금 1, 400, 000원 및 위자료 금 5, 000, 000원의 합계금인 금 6, 400, 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지의 손해배상 소송을 제기하였다.(위 소송은 이 사건 여관의 등기부상 소유자인 피고 1의 이름으로 제기하였고, 피고 2는 피고 1의 위임에 따라 법원으로부터 소송대리인 허가를 받아 위 소송을 수행하는 등 위 소송에 적극적으로 관여하였다.)
 사. 원고는 위 소송의 소장을 같은 해 2. 26.경 송달받기는 하였으나 이후 생업에 종사하느라 자주 집을 비우는 바람에 기일소환장 등은 이를 송달받지 못하였고, 이에 따라 당원은 원고에 대하여 발송송달을 한 후 위 소송을 진행하여 같은 해 4. 16. 의제자백의 형식으로 위 소송의 원고인 피고 1의 청구를 모두 인용하는 취지의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결정본 또한 송달불능되자 이를 공시송달함으로써 위 판결은 그 무렵 확정되었고 [원고는 위 판결에 대하여 후에 추완항소를 하였으나, 항소심(당원 93나30524호) 및 대법원(대법원 93다62607호)에서 항소기간 도과에 대하여 원고에게 귀책사유가 있다는 이유로 모두 각하되었다)], 이에 따라 원고는 1994. 3. 8. 위 판결에서 명한 금액 및 지연이자와 집행비용 등으로 금 8, 306, 835원을, 같은 해 8. 11. 나머지 잔여채무액으로 금 2, 584, 343원을 각 변제공탁하여, 피고 1이 이를 모두 수령하였다.
 2. 판 단
 가. 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 여관에 대하여 영업정지처분이 내려지더라도 원고에 대하여 손해배상을 구할 권리가 없음을 잘 알면서도 적극적으로 허위의 주장을 내세워 위 소송을 제기함으로써 법원을 기망하고, 이에 속은 법원으로부터 위 승소판결을 받은 후 이에 기하여 원고가 변제공탁한 금원을 수령함으로써 원고에게 그 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고들은 공동불법행위자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.(을 제5호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 피고 2가 위와 같이 약정이행서에 추가사항을 기재한 사실 및 원고를 상대로 위 소송을 제기한 사실에 대하여 사문서 변조 및 동행사와 사기미수죄 등의 혐의로 위 피고를 고소하였으나, 수사결과 위 피고는 모두 무혐의 처분을 받은 사실을 인정할 수 있고 반증 없으나, 위 사기미수죄 부분에 대한 무혐의 이유는 위 약정이행서의 변조사실이 인정되지 아니하므로 이에 기하여 제기한 위 소송도 소송사기에 해당할 수 없다는 것인 반면, 위 피고가 원고에 대한 실체적 권리가 없음에도 허위의 주장을 내세워 위 소송을 제기한 것이 아니라는 이유로 이에 대해 무혐의 처분을 한 것은 아닌 만큼, 그것이 위와 같은 이유로 이 사건 피고들의 소송제기 행사가 불법행위를 구성하는 것이라는 위 결론에 방해가 될 수는 없다 할 것이다.)
 나. 다만 앞서 본 각 증거에 의하면, 원고는 위 소송의 소장을 송달받음으로써 피고 1이 원고를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알았다고 할 것이므로, 원고에게는 위 소송의 진행상황 및 그 결과를 알아 볼 의무가 있었다고 할 것이고, 만약 위 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하는 등 제대로 응소를 하였다면 위 판결 결과는 달리 원고에게 유리한 결론을 얻을 수도 있었다고 보여짐에도, 원고는 이를 해태함으로써 원고 패소의 위 판결을 선고받고 이를 그대로 확정시킨 과실이 있다고 할 것이며, 이러한 원고의 과실은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것인데, 그 정도가 피고들의 책임을 면하게 할 정도에는 이르지 아니하므로 피고들이 배상할 손해액의 산정에 있어 이를 참작하기로 하되, 이 사건 불법행위의 내용 및 경위 등에 비추어 볼 때 그 비율은 20%로 봄이 상당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 금 8, 712, 942원[6, 645, 468(8, 306, 835×8/10)＋2, 067, 474(2, 584, 343×8/10)] 및 그 중 금 6, 645, 458원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 위 공탁일 다음날인 1994. 3. 9.부터, 금 2, 067, 474원에 대하여는 1994. 8. 12.(위와 같다)부터, 각 이 판결선고일인 1995. 5. 12.까지는 민법 소정의 연 5푼의(피고들이 항쟁함이 상당하다고 인정되므로), 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 각 적용하고, 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인겸

허위 주장을 내세워 소송을 제기하여 법원을 기망하여 의제자백으로 승소판결을 얻음으로써 불법행위를 구성하는 경우, 그 손해배상의 범위를 정함에 있어, 피해자가 소송제기 사실을 알고도 제대로 응소하지 않은 과실을 참작한 사례.