개발부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 현대산업개발주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 4인)
【피고, 항소인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 4인)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 7. 25. 선고 2006구합21771 판결
【변론종결】2007. 12. 12.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2005. 7. 13. 원고에 대하여 한 개발부담금 8,176,292,630원의 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 부과처분의 경위
 가. 원고는 2000. 8. 4. 피고로부터주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 ‘주택법’으로 법명이 변경됨) 제33조에 의하여 민영주택건설사업계획 승인을 받고, 2000. 12. 31. 서울 강남구 삼성동 87 대지 32,259㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 건립되어 있던 지하 2층, 지상 16층의 한국중공업 사옥, 주택전시관 등을 철거한 후 공사를 시작하여 지하 4층, 지상 46층 규모의 3개동 449세대의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 신축공사를 완료한 다음 2004. 3. 18. 이 사건 아파트에 대한 사용검사를 받았다.
 나. 피고는 원고가 시행한 이 사건 아파트 건설사업이개발이익환수에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7709호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항 제1호,법 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영’이라 한다) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다) 소정의 개발부담금 부과대상사업이라는 이유로 2005. 7. 13. 원고에게 사업기간을 2000. 8. 4.부터 2004. 3. 18.까지로 하여 계산한 개발부담금 8,176,292,630원을 부과하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
 다. 이에 대하여 원고는 2005. 8. 24. 중앙토지수용위원회에 심사청구를 하였으나, 중앙토지수용위원회는 2006. 3. 22. 원고의 청구를 기각하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제5호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 개발부담금 부과대상사업 여부
 이 사건 시행령 조항에서 개발부담금 부과대상사업으로 정한 주택건설촉진법에 의한 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’은 대지조성사업과 주택건설사업이 함께 시행되는 경우를 전제로 한 것이어서 두 사업 중 주택건설사업만을 시행한 경우는 위 규정에 의한 개발부담금 부과대상사업으로 볼 수 없다. 나아가 이 사건 토지는 원고의 주택건설사업 이전에 이미 지목이 대지였기 때문에 원고는 별도의 대지조성공사를 하지 않았다. 따라서 이 사건 토지에 대한 개발부담금 부과는 위법하다.
 나. 이 사건 시행령 조항의 무효 
 만약 이 사건 시행령 조항에서 개발부담금 부과대상사업으로 정한 주택건설촉진법에 의한 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’을 대지조성사업과 주택건설사업이 함께 시행되는 경우가 아닌 두 사업 중 주택건설사업만을 시행한 경우에도 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있는 것이라고 해석한다면, 이 사건 시행령 조항은 모법인법 제5조 제1항의 위임범위를 벗어나 부과대상인 개발사업의 범위를 부당히 확대한 것으로서 무효다.
 다. 부과종료시점
 토지를 개발하여 아파트를 신축·분양하는 사업시행자의 경우에는 아파트 분양시점에 그 분양가가 이미 정해져 그 이후의 사업시행자에게 귀속될 개발이익이 부존재하게 됨을 고려하여법 제9조 제3항 단서 제2호에서 납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양 등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 이에 해당하게 된 날을 부과종료시점으로 하도록 규정하였으므로, 아파트 건설의 사업시행자가 준공검사를 받기 전에 건설 중인 아파트를 분양한 경우에는 분양완료시를 부과종료시점으로 하여 개발부담금을 산정하여야 한다.
 라. 공시지가 현실화로 인한 가공의 이익 포함 여부
 피고는 2002년 이후 공시지가를 산정하면서 종전 공시지가와 실제 가격 사이의 차액을 현실화한다는 명목 하에 실제 지가상승률에 이른바 현실화율을 더하여 공시지가를 산정함으로써 이 사건 토지의 부과종료시점의 지가에는 공시지가 현실화율 상승분이라는 가공의 개발이익이 포함되어 있으므로, 이 사건 부과처분은 적어도 가공의 개발이익에 대한 개발부담금 부분에 관한 한 위법하다.
 3. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 4. 판단
 가. 개발부담금 부과대상사업 여부
 다음과 같은 점들을 고려할 때 이 사건 시행령 조항은 주택건설촉진법에 기한 대지조성사업만이 아니라 같은 법에 기한 대지조성사업이 수반되지 않는 주택건설사업도 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있다고 판단되므로, 이 사건 아파트 건설사업은법 제5조 제1항 제1호 소정의 개발부담금 부과대상사업에 해당한다 할 것이다.
 (1) 문리적 해석
 법령의 문언에서 ‘및’을 사용하고 있는 경우 그것이 반드시 병합적 접속사의 의미로 2개 이상의 사항을 함께 필요로 하는 경우에만 사용되는 것이 아니라 열거적 의미로 2개 이상의 사항을 각각 별개로 열거하기 위하여 사용되는 경우도 있는 점, 이 사건 시행령 조항이 대지조성과 주택건설이 함께 이루어지는 사업만을 의미하는 것이라면 ‘대지조성 및 주택건설사업’이라고 함으로써 ‘대지조성’과 ‘주택건설’이 하나의 ‘사업’을 수식하도록 규정하는 것이 보다 정확한 표현이 될 것인 점 및 이 사건 시행령 조항의 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’을 대지조성과 주택건설이 함께 이루어지는 사업만을 의미하는 것이라고 해석한다면 ‘대지조성사업’만 이루어지는 경우도 이 사건 시행령 조항 소정의 개발부담금 부과대상이 될 수 없는 점(‘대지조성사업’만 이루어지는 경우에도 이 사건 시행령 조항 소정의 개발부담금 부과대상이 되는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시행령 조항의 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’은 ‘대지조성’과 ‘주택건설’이 함께 이루어지는 하나의 사업을 의미하는 것이 아니라 각각 별개의 사업인 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’을 열거하고 있는 것이라 할 것이다. 
 (2) 이 사건 시행령 조항의 개정 연혁 및 그 취지
구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호와같은 법 시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 개발사업의 하나로 '택지개발사업'을 들고 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인과 아파트지구개발사업 시행인가에 의하여 시행하는 사업이 그에 포함되는 것으로 규정하면서도 그 중 대지조성사업에 한하여 개발사업에 해당하는 것으로 규정하고 있다가, 그 후 이러한 규정을 개정하여 대지조성사업뿐만 아니라 주택건설사업 또는 아파트지구개발사업 전체가 개발사업이 되는 것으로 규정한 점, 이 사건 시행령 조항의 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’이라는 문언이 2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되면서 ‘대지조성사업 또는주택건설사업’으로 변경되었는데, 을 제13호증의 기재에 의하면, 그 개정은 그간 ‘및’의 의미를 둘러싸고 법령 적용상의 혼란이 있어 오해의 소지를 없애기 위하여 본래의 의미인 ‘또는’으로 자구수정을 한 것에 불과한 것인 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때도, 이 사건 시행령 조항은 ‘대지조성사업’ 또는 ‘주택건설사업’을 각각 별개의 사업으로 규정하고 있는 것으로 보인다.
 (3) 주택건설촉진법상의 관련규정
주택건설촉진법 제33조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다.”고 규정하고 있는 바와 같이, 주택건설촉진법에서 규정하고 있는 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’은 순차적으로 진행되는 하나의 사업이 단지 진행 단계에 따라 구분되어 있는 것이 아니라 각각 그 사업계획승인요건을 달리하는 별도의 사업인 것이다.
 이와 같이 주택건설촉진법은 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’의 사업계획승인요건을 각각 별도로 규정할 뿐 아니라,같은 조 제4항에서 “사업주체가제1항에 의하여 사업계획의 승인·지정을 얻은 때에는 다음 각호의 허가·인가·결정·승인·지정 또는 신고를 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시 또는 승인공고가 있은 때에는 다음 각호의 관계법률에 의한 고시가 있는 것으로 본다.”고 규정하여 각개 법률에서 요구하고 있는 허가·인가·결정·승인·지정 또는 신고 등이 있었던 것으로 의제함으로써, ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’사업계획의 승인·지정으로 인하여 얻는 법률적 효과 또한 동일하게 규정하고 있다.
 그리고, 주택건설촉진법에서 규정하고 있는 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’ 모두 같은 법 시행령에서 정하는 일정한 규모 이상의 대규모로 진행되는 사업으로서 그 사업시행에는 위에서 본 바와 같이 각개 법률에서 요구하고 있는 인·허가 등이 의제되는 법률효과가 있으므로, 각 사업으로 인하여 얻어지는 개발이익은 ‘대지조성’이라든가 ‘주택건설’이라는 물리적 형상의 변경으로 인한 것이라기보다는 각개 법률에서 요구하고 있는 인·허가 등이 의제되는 법률효과에 의한 것이라 할 것인 점에 비추어 보면, 주택건설촉진법에서 규정하고 있는 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’ 모두 사업계획의 승인·지정 등으로 인하여 얻을 수 있는 경제적 효과(개발이익) 또한 동일하다고 할 것이다.
 위에서 살펴 본 바와 같은 주택건설촉진법에서 규정하고 있는 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’의 사업계획승인요건, 사업계획승인의 법률효과 및 그 개발이익이 각각 별개로 존재하면서 동일한 점 등에 비추어 볼 때, 주택건설촉진법에서 규정하고 있는 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’은 각각 별개의 사업이라 할 것이고, ‘대지조성사업’이 ‘주택건설사업’의 전단계로 이루어지는 것은 아니라 할 것이다.
영 제8조 제1항 제2호에서 “주택건설사업 등 토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 개발사업의 경우에는”이라고 규정하고 있는 것은 그 사업의 성격상 ‘토지의 개발’이 수반될 수밖에 없는 주택건설촉진법에 기한 주택건설사업의 성격을 고려하여 주택건설사업의 개념을 ‘토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 개발사업’이라고 규정짓고 있는 것일 뿐, ‘토지의 개발’이 수반된 ‘주택개발사업’과 ‘토지의 개발’이 수반되지 않은 ‘주택개발사업’을 구분하고 있는 것은 아니라 할 것이므로, 위 규정 또한 ‘대지조성사업’과 ‘주택건설사업’을 각각 별개의 사업임을 전제로 하고 있다 할 것이다.
 (4)법 제5조 제1항 제10호의 입법취지
구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호,같은 법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호 등 규정들의 문언과 같은 법상의 개발부담금의 부과가 가지는 불로소득적인 개발이익의 환수라는 제도의 목적에 비추어 보면, 위 규정들의 취지는 근린생활시설이나 일반 업무시설과 같은 일정한 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되면 그로써 바로 개발사업이 있은 것으로 보아 개발부담금을 부과함으로써 토목공사 등 토지에 대한 물리적인 개발사업뿐만 아니라 건축물의 건축과 그에 따른 지목변경으로 인한 개발이익도 개발부담금으로 환수하려는 데 있다고 할 것이므로, 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니라고 할 것이다.
 즉구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호,같은 법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호가 일정한 건축물의 건축과 그로 인한 지목변경을 내용으로 하는 사업을 개발사업의 하나로 규정한 것은 같은 종류의 건축물을 건축하기 위하여 도시계획법에 의한 토지형질변경허가나 산림법에 의한 산림훼손허가 등의 토지 자체에 대한 물리적 개발행위에 필요한 허가를 얻어 토지를 개발하는 사업이 이미 개발사업으로 규정되어 있었던 상태에서 추가로 규정한 것으로, 이러한 입법의 연혁에 비추어 보면같은 법 제5조 제1항 제10호의 규정을 둔 것은 종래 토지에 대한 물리적 개발행위가 없어 개발사업에 해당하지 않았던 것을 새로이 개발사업으로 규정하여 그로 인하여 구체화된 개발이익도 이를 환수하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로 풀이할 수 있고, 또한 그 이전의구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호와같은 법 시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 개발사업의 하나로 '택지개발사업'을 들고 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인과 아파트지구개발사업 시행인가에 의하여 시행하는 사업이 그에 포함되는 것으로 규정하면서도 그 중 대지조성사업에 한하여 개발사업에 해당하는 것으로 규정하고 있다가, 그 후 이러한 규정을 개정하여 대지조성사업뿐만 아니라 주택건설사업 또는 아파트지구개발사업 전체가 개발사업이 되는 것으로 규정하면서도 여기에 건축물을 건축하는 행위와 지목의 변경을 포함시키지 않고 별도의 규정을 둔 것은 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 요건으로 하지 아니하는 개발사업을 새로이 규정하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이라고 할 것이다(대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체 판결 참조).
 위에서 살펴 본 바와 같은 불로소득적인 개발이익의 환수라는 개발부담금제도의 목적 및법 제5조 제1항 제1호 소정의 택지개발사업과는 달리 별도로 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 요건으로 하지 아니하는 개발사업이라 할지라도 일정한 개발이익이 발생할 가능성이 있으면 개발부담금을 부과하고자 하는법 제5조 제1항 제10호의 입법취지 등에 비추어 볼 때도, 이 사건 시행령 조항은 대규모 주택건설과정에서 일정한 개발이익이 발생할 가능성이 큰 주택건설촉진법에 기한 주택건설사업을 ‘대지조성사업’이 함께 이루어지는지 여부와 관계없이법 제5조 제1항 제1호 소정의 ‘택지개발사업’의 하나로 규정하고 있는 것이라 할 것이다.
 나. 이 사건 시행령 조항의 무효 
법 제5조 제1항은제1호에서 개발부담금 부과대상인 개발사업으로 ‘택지개발사업(주택단지조성사업을 포함한다)’을 규정하면서,같은 조 제2항에서 “제1항 각호의 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있으므로 이 사건 시행령 조항은법 제5조 제2항의 규정의 위임에 의한 것임은 형식상 명백하다.
 나아가법 제5조 제1항 제1호의 택지개발사업에 포함되는 주택단지조성사업이란, 주택단지조성이라는 사업의 성격상 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 주택단지조성을 위한 사회적·행정적 요건 등을 구비하는 경우도 포함될 수 있는 점, 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업은 대규모로 주택을 건설한다는 사업의 성격상 대규모 주택을 건설하기 위하여 필연적으로 일정한 정도의 토목공사를 수반할 수밖에 없는 점 및, 대지조성공사를 수반하지 않는 주택건설사업이라 할지라도 일정한 개발이익이 발생할 가능성이 크므로 이러한 개발이익을 개발부담금에 의하여 일정부분 환수하는 것이 불로소득적인 개발이익의 환수라는 개발부담금제도의 목적에도 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 주택건설촉진법에 기한 주택건설사업은법 제5조 제1항 제2호 소정의 주택단지조성사업에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 시행령 조항은법 제5조 제1항 제2호가 위임한 범위 내에서 개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 규정하고 있어 적법하다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 부과종료시점
법 제9조 제3항의 규정에 의하면, 부과종료시점은 관계법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가등을 받은 날로 하되, 다만 부과대상토지의 전부 또는 일부가 1) 관계법령에 의하여 부과대상토지의 일부가 준공된 경우, 2) 납부의무자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하거나 타인에게 분양등 처분하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우, 3) 기타 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지에 대하여는 각 사유에 해당하게 된 날을 부과종료시점으로 하도록 되어 있으므로, ‘납부의무자가 타인에게 분양등 처분하는 경우’로서 ‘대통령령이 정하는 경우’에는 ‘타인에게 분양등 처분한 때’를 부과종료시점으로 삼을 수 있을 것이다.
 그러나, 개발사업의 준공전 부과종료시점에 관하여 규정하고 있는영 제8조에서는 ‘ 타인에게 분양등 처분하는 경우’에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로,법 제9조 제3항 단서 제2호에 의하여 바로 ‘타인에게 분양등 처분한 때’를 이 사건 개발부담금의 부과종료시점으로 삼을 수는 없고영 제8조의 각 조항 중 해당되는 조항에 따라 개발부담금의 부과종료시점으로 삼아야 할 것인바, 준공전 사용검사를 받은 이 사건 아파트 건설사업은영 제8조 제1항 제2호의 “주택건설사업등 토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 개발사업의 경우에는 관계행정청의 인가등을 받아 건축물의 사용을 개시하는 경우”에 해당하여 그 사용검사를 받은 때를 개발부담금 부과종료시점으로 삼아야 할 것이다.
 따라서, 그 사용검사를 받은 때를 개발부담금 부과종료시점으로 삼은 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 공시지가 현실화로 인한 가공의 이익 포함 여부
개발이익 환수에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 “제8조의 규정에 의한 종료시점지가는 부과종료시점당시의 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해연도 1월 1일부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다”는 규정에 의하면 개발부담금 산정을 위한 종료시점지가는 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 산정하도록 되어 있으므로, 이 사건 처분에서 종료시점지가를 산정함에 있어 표준지의 공시지가를 기준으로 한 이상 설령 원고의 주장과 같이 2002년 이후 표준지의 공시지가가 실제 가격 사이의 차액을 현실화한다는 명목 하에 실제 지가상승률에 이른바 현실화율을 더하여 산정되었다 할지라도 별도의 절차에서 표준지의 공시지가결정의 위법성을 다투는 것은 별론으로 하고 이 사건 소송에서 표준지의 공시지가 산정이 잘못되었음을 이유로 부과종료시점의 지가를 다툴 수는 없다 할 것이다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2000두4651 판결 참조).
 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.
 5. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 김종수 이철규