소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.11. 선고 91나15173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고보충이유 포함)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1970.2.4. 피고앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 이 사건 토지들은 본래 1912.경 소외 1의 소유로 사정되었다가 그 후 원고를 비롯한 그의 후손들이 재산상속한 것인데, 6.25.동란으로 이 사건 토지들에 관한 토지대장 등 공부가 멸실되었다가 1958.2.12. 그 토지대장이 각 위 소외 1 소유명의로 복구된 채 미등기상태로 있던 중, 1969.12.30. 그 토지대장상 소유자 명의가 피고의 소유자변경신고만으로 피고 앞으로 변경되고 이에 기하여 피고명의의 각 소유권보존등기가 경료되었으므로 그 각 소유권보존등기의 추정력은 번복될 수밖에 없다는 취지로 판시하는 한편, 이 사건 토지들이 본래 위 망 소외 1의 부친인 소외 2의 소유로서 토지사정시 그 소유자명의가 장남인 망 소외 1(다만 소외 2의 형인 소외 3의 양자로 입양되어 있었다)에게 신탁되었던 것인데, 위 망 소외 1이 1947.9.27.사망하자 소외 2가 이에 충격을 받고는 1948.11.말 그가 소유하던 많은 재산을 소외 1의 유족들과 나머지 7명의 아들들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지들이 8남인 소외 4에게 증여되었고, 소외 4는 다시 1969.12.30. 그의 처인 피고에게 이를 증여하였으므로, 이 사건 토지들에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 결국 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여는, 이에 관하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 토지들이 사정 당시 소외 2의 소유로서 위 소외 1에게 명의신탁되었다거나 위 소외 2가 이를 소외 4에게 증여하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였으나, 피고의 시효취득항변을 다음의 이유로 인용하여 결국 위 이사건 토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 판시하였다.
 즉, 거시증거에 의하면 소외 2(6.25 동란시 남북)는 장남인 위 망 소외 1과 8남인 소외 4등 8명의 아들을 두고 있었고, 1949년 농지개혁시행이후에 위 소외 4와 동인의 어머니인 소외 5는 이사건 토지들이 위 소외 4의 몫으로 분재된 것으로 믿고 위 토지들을 직접 점유, 사용하고 있는 자들로부터 1년에 한번씩 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 오던 중, 위 소외 4가 1968년경 소외 6과 내연의 관계를 맺고 가정을 소홀히 하자 갈등이 생겨 피고가 이혼을 요구하게 되자 소외 4는 피고를 무마하기 위하여 1969.12.30. 이 사건 토지들을 피고에게 증여하고 그 토지대장상의 명의를 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 현재까지 계속하여 피고는 이 사건 토지들 위에 건물을 소유하고 있는 자들로부터 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 온 사실이 인정되므로, 피고는 적어도 그 명의로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터는 이 사건 토지들을 소유의 의사로써 평온, 공연하게 선의로 점유하여 왔다 할 것이고, 한편 피고는 1954.경 소외 4와 혼인한 이래 동인이나 그 어머니인 소외 5로부터 이 사건 토지들은 소외 2가 소외 4에게 분배하여 준 재산의 일부라고 들어 왔으며, 줄곧 이 사건 토지들에 대한 터도조를 징수하여 오는 동안 다른 어느 누구도 이에 대한 소유권을 주장한 적이 없었으므로, 피고가 소외 4로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 점유관리를 개시함에 있어 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고는 그 앞으로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터 10년이 지난 1980.2.4. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판시하였다.
 2. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고의 위 시효취득항변에관한 판단에서 한 증거취사와 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없다.
 소론은 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 이 사건 토지를 남편인 소외 4로부터 명의신탁받았다고 주장함으로써 소유의 의사없이 이 사건 토지를 점유하였음을 선행자백한 데 대하여 원고가 이를 원용하였는바 그 후에 이를 철회하고 소외 4로부터 이를 증여받은 것으로 주장을 번복하였고, 가사 피고소송대리인이 그 선행자백을 철회하기 전 원고가 이를 원용한 사실이 없다 하더라도 이러한 경우 재판상 자백의 취소에 준하는 것으로 보아야 하므로 피고로서는 그 선행자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 점을 입증하였어야 하는데 원심이 이러한 점에 대한 입증이 없음에도 불구하고 피고측의 자백취소를 받아들여 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 증여받은 것으로 사실을 인정한 것이 잘못이라는 취지로 주장하고 있으나, 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있는 것인바(당원 1986.7.22. 선고 85다카944 판결 참조), 기록을 살펴보아도 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 명의신탁받았다고 주장한 후 원심 제3차 변론기일에서 이 주장을 철회하기까지 원고측이 이를 원용한 것으로 볼 자료는 찾아볼 수 없으므로, 원심이 이를 선행자백으로 보지 아니한 조치는 정당하고 선행자백에 해당하지 아니하는 이상 자유로이 그 자인한 진술을 철회할 수 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 그리고 소론주장과 같이 피고에게 이 사건 토지들을 증여한 김승환가 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 피고 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 토지들을 남편인 김승환가 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 이 사건 토지들이 미등기토지들이며 그 토지대장상 소유명의자인 김주환은 이미 오래 전에 사망한 자로서 피고의 점유개시를 전후하여 장기간 동인의 상속인들이나 그 밖에 어느 누구도 이 사건 토지들에 대한 소유권을 주장하거나 김승환 또는 피고의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면,이러한 특별사정에 비추어 피고가 김승환로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없었다고 할 것이다.
 소론이 내세우는 당원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 인용하기에 적절하지 않다.
 결국 피고에 대하여 10년 간의 등기부시효취득을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비 또는 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하거나 당원 판례를 위반한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 불리한 자인진술의 철회와 선행자백
나. 토지대장상 소유명의자 아닌 남편으로부터 미등기토지를 증여받아 점유를 개시하였으나, 이를 남편의 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 그의 상속인 등 어느 누구도 소유권을 주장하는 등 이의를 제기한 적이 없었다면 위 수증자의 점유개시행위에 과실이 없다고 본 사례

가. 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있다.
나. 갑에게 계쟁토지를 증여한 을이 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 갑 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 갑이 위 토지를 남편인 을이 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고,위 토지가 미등기토지이며 그 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 갑의 점유개시를 전후하여 장기간 그의 상속인들이나 그 밖에 어느누구도 위 토지에 대한 소유권을 주장하거나 을 또는 갑의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면, 갑이 을로부터 위 토지를증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없다
고 본 사례.