평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2018.04.06 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 변희삼)
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2018. 3. 30.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2017. 9. 6. 원고 1에게, 2017. 10. 27. 원고 2에게 한 각 평균임금 정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 1(이하 이 항에서 ‘원고’라고 한다)
 1) 원고는 1979. 9. 28.부터 1984. 3. 31.까지 대한석탄공사 ○○광업소에서 채탄보조공으로, 1992. 10. 16.부터 1992. 10. 18.까지 (회사명 1 생략)의 터널신설 공사현장에서 착암공으로 근무하였다. 
 2) 원고는 2006. 12. 1. 진폐증을 최초 진단받고, 2007. 1. 22.부터 2007. 1. 27.까지 진폐정밀진단을 받았는데, 진폐심사회의 심의결과 ‘진폐병형 : 제1형, 심폐기능 : 정상’으로 판정받고, 장해등급 13급 결정을 받았다. 
 3) 이에 피고는 대한석탄공사 ○○광업소를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정한 후 이를 토대로 산출된 보험급여를 지급하였다. 
 4) 이후 원고는 피고에게 (회사명 1 생략)을 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2017. 9. 6. 원고에게 ‘(회사명 1 생략)은 근무기간이 3일로 너무 짧아 진폐 유해물질의 주된 사업장으로 볼 수 없고, 대한석탄공사 ○○광업소가 진폐증의 주된 원인물질의 사업장으로 확인된다.’는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 하였다. 
 나. 원고 2(이하 이 항에서 ‘원고’라고 한다)
 1) 원고는 1973. 6. 1.부터 1989. 11. 1.까지 (회사명 2 생략)에서 굴진공으로, 1992. 8. 4.부터 1992. 8. 19.까지 (회사명 3 생략)에서 착암공으로 근무하였다. 
 2) 원고는 1997. 9. 29. 진폐증을 최초 진단받고, 1997. 11. 10.부터 1997. 11. 15.까지 진폐정밀진단을 받았는데, 진폐심사회의 심의결과 ‘진폐병형 : 제2형, 심폐기능 : 중등도장해’로 판정받고, 장해등급 3급 결정을 받았다. 
 3) 이에 피고는 (회사명 2 생략)을 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정한 후 이를 토대로 산출된 보험급여를 지급하였다. 
 4) 이후 원고는 피고에게 (회사명 3 생략)을 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2017. 10. 27. 원고에게 ‘원고의 진폐증 발병에 영향을 준 주된 사업장은 (회사명 2 생략)으로 명확히 판단된다.’는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분(이하 원고 1에 대한 2017. 9. 6.자 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분과 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정 방법
 1) 진폐 등 직업병의 진단이 퇴직 후 확정된 근로자의 평균임금은 아래와 같은 방법으로 산정된 근로기준법상 평균임금과 산업재해보상보험법상 특례임금 중 높은 임금으로 정한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 
 가) 근로기준법상 평균임금
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있다.
 다만, 평균임금 산정기간 중 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간을 비롯한 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나아가 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외한다.
 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 나) 산업재해보상보험법상 특례임금
 산업재해보상보험법상 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 위와 같이 산정된 근로기준법상 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는, ① 직업병이 확인될 당시 당해 근로자가 소속한 사업장이 가동 중인 경우에는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 하고, ② 당해 근로자가 소속한 사업장이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액에서 직업병으로 확인된 날까지 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다(구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항).
 2) 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 소속 사업장의 판단 기준
 그런데 여러 사업장을 전전하다가 마지막 사업장을 퇴직한 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금을 산정함에 있어 근로기준법상 평균임금 산정시 고려되는 퇴직일의 기준이 되는 사업장, 산업재해보상보험법상 특례임금 산정의 기준이 되는 당해 근로자가 소속한 사업장은 다음과 같은 이유로 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장으로 보는 것이 타당하다.
 가) 근로기준법상 평균임금을 산정하는 경우 그 평균임금 산정기간은 ‘산정 사유 발생일 이전 3월간’이고, 그 산정기간에서 제외하는 기간은 원칙적으로 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간에 한정되는데, 다만 예외적으로 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조), 당해 근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한 후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 바람직하지 않고, 그렇게 볼 근거도 없다. 
 나) 만약 여러 사업장을 전전하다가 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정의 기준이 되는 소속 사업장을 정함에 있어, 직업병의 원인이 된 사업장에 한정하지 아니하고, 당해 근로자가 마지막으로 퇴직한 사업장으로 볼 경우, 평균임금 산정기간을 법정하고 있는 구 근로기준법 제19조 및 근로기준법 시행령 제2조 제1항 규정을 형해화하는 결과가 되어 옳지 않다.
 다) 또한 산업재해보상보험법상 특례임금 관련 규정에서 정하고 있는 ‘당해 근로자가 소속한 사업의 업종 및 규모’, ‘당해 근로자의 직종’, ‘당해 근로자가 소속한 사업장의 휴업 또는 폐업한 날’ 등은 직업병의 원인을 제공한 사업장을 전제로 한 개념으로 보인다. 
 라) 업무상 재해는 근로자가 업무를 수행하던 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미한다. 근로자가 어느 사업장에서 한 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 업무상 재해는 그 사업장에서 발생한 것이므로, 업무상 재해에 대한 보험급여 역시 그 사업장을 기준으로 지급되어야 한다(서울고등법원 2011. 12. 21. 선고 2011누25502 판결 참조).
 나. 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 1은 대한석탄공사 ○○광업소에서 4년 6개월 가량, 원고 2는 (회사명 2 생략)에서 16년 5개월 가량 근무한 사실이 인정되므로, 위 사업장들은 원고들의 진폐증의 원인을 제공한 사업장에 해당하는 것으로 보인다. 
 그러나 원고들이 주장하는 사업장들((회사명 1 생략) 또는 (회사명 3 생략))은 원고들의 근무기간(3일 또는 16일)이 너무 짧아 그 기간 동안 원고들이 수행한 업무와 원고들의 진폐증 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고가 원고 1에 대하여 대한석탄공사 ○○광업소를, 원고 2에 대하여 (회사명 2 생략)을 각 평균임금 산정의 기준이 되는 적용사업장으로 하여 원고들의 평균임금을 산정한 것은 적법하다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 

판사 김정환