거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2023.08.31 / 시행일:

【원 고】 ○○식품 주식회사 (소송대리인 (유한)한양특허법인, 담당변리사 이승룡 외 2인)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2023. 6. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2022. 11. 4. 2021원990호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 이 사건 출원상표
 1) 출원번호/ 출원일: (출원번호 1 생략)/ 2019. 8. 5.
 2) 표장:<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584695"></img>(일반상표)
 3) 지정상품: 상품류 구분 제32류의 탄산수
나. 선등록상표들
 1) 선등록상표 1(갑 제5호증)
 가) 등록번호/ 출원일/ 등록일/ 갱신등록일: 상표 (등록번호 2 생략)/ 2002. 10. 2./ 2004. 3. 12./ 2014. 3. 12.
 나) 표장:<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584705"></img>
 다) 지정상품 또는 지정서비스업: 별지 1과 같다.
 라) 등록권리자: 소외 회사
 2) 선등록상표 2(갑 제6호증)
 가) 등록번호/ 우선권주장일/ 우선권주장국/ 국제등록일(출원일)/ 등록일: 국제상표 (등록번호 3 생략)/ 2019. 3. 12./ 오스트레일리아/ 2019. 3. 25./ 2021. 1. 20.
 나) 표장:<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584985"></img>
 다) 지정상품 또는 지정서비스업: 상품류 구분 제11류의 Apparatus for heating, electric apparatus for heating food products, apparatus for cooking, apparatus for filtering and brewing coffee, electric, coffee machines, electric, electric espresso machines, coffee roasters, coffee percolators, electric, non-electric apparatus for making coffee (heating), 상품류 구분 제30류의 Coffee, tea-based beverages, biscuits, cakes, confectionery, pastry, ice cream, rice, roasted coffee beans, honey, flour for baking, coffee beverages, coffee extracts, chocolate, chocolate beverages, drinking chocolate, tea (not medicinal), 서비스업류 구분 제43류의 Cafe services, cafes, catering services, restaurants, restaurant services, bar services.
 라) 등록권리자: 소외 회사
 3) 선등록상표 3(갑 제7호증)
 가) 등록번호/ 우선권주장일/ 우선권주장국/ 국제등록일(출원일)/ 등록일: 국제상표 (등록번호 4 생략)/ 2019. 3. 12./ 오스트레일리아/ 2019. 3. 25./ 2021. 1. 20.
 나) 표장:<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584707"></img>
 다) 지정상품 또는 지정서비스업: 상품류 구분 제30류에서 rice, honey, flour for baking이 빠진 것을 제외하고는 선등록상표 2와 같다.
 라) 등록권리자: 소외 회사
 4) 선등록상표 4(갑 제8호증)
 가) 등록번호/ 출원일/ 등록일/ 갱신등록일: 상표서비스표 (등록번호 5 생략)/ 2005. 2. 17./ 2006. 8. 1./ 2016. 8. 1.
 나) 표장:<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585069"></img>
 다) 지정상품 또는 지정서비스업: 상품류 구분 제7류의 연삭기, 그라인더(Grinder), 가정용 전기식 분쇄기, 상품류 구분 제11류의 취수장치, 전기식 주전자, 전기식커피기계, 전기식 커피여과기, 전기식 커피 퍼컬레이터(Percolators), 전기커피포트, 상품류 구분 제30류의 비스킷, 초콜릿, 각설탕, 설탕, 홍차, 대용커피, 밀크커피, 초콜릿음료, 커피음료, 코코아음료, 커피, 코코아, 상품류 구분 제32류의 레모네이드, 비알콜성 과일넥타, 소다수, 커피시럽, 탄산수, 광천수, 생수, 서비스업류 구분 제35류의 간행물광고업, 광고물배포업, 광고물출판업, 커피 판매대행업, 차류 판매대행업, 차류 판매알선업, 서비스업류 구분 제43류의 다방업, 레스토랑업, 셀프서비스식당업, 음식준비조달업, 카페업, 카페테리아업
 라) 등록권리자: 소외 회사
다. 이 사건 심결의 경위
 1) 특허청 심사관은 2020. 4. 6. 원고에게, ‘이 사건 출원상표는 타인의 선등록상표와 표장 및 지정상품이 동일 또는 유사한 상표이므로 상표법 제34조 제1항 제7호에 해당하여 등록받을 수 없다’는 의견제출통지를 하였다. 원고가 2020. 5. 29. 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2021. 3. 22. ‘거절이유 전부가 해소되지 아니하였다’는 이유로 이 사건 출원상표에 대하여 등록거절결정을 하였다.
 2) 원고는 위 등록거절결정에 불복하는 심판을 청구하였으나, 특허심판원은 2022. 11. 4. ‘이 사건 출원상표는 선등록상표들과 표장이 유사하고, 그 지정상품은 선등록상표 1, 4의 지정상품과 동일·유사하여 상표법 제34조 제1항 제7호에 해당한다’는 이유로 원고 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다(2021원990).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증 각 기재, 변론 전체 취지
2. 원고 주장의 요지
 이 사건 출원상표의 문자 부분 ‘VICTORIA’, ‘빅토리아’는 현저한 지리적 명칭에 해당하여 식별력이 없다. 따라서 이를 제외한 나머지 부분에 중점을 두어 선등록상표들과 대비하여야 한다. 탄산수의 특성상 유사 여부 판단의 기준이 되는 것은 시각적 형상 자체인 외관인데, 이 사건 출원상표에서 문자 부분을 제외한 도형 부분 외관은 선등록상표들과 크게 다르다. 이 사건 출원상표는 세계 3대 폭포의 하나인 ‘빅토리아 폭포’를 가리킨다고 직감되는 반면 선등록상표들은 시칠리아 남쪽에 있는 코무네를 가리키므로 관념도 다르다. 이 사건 출원상표의 문자 부분은 현저한 지리적 명칭이고 선등록상표들과는 첫 음절이 달라 호칭도 유사하지 않다.
 이 사건 출원상표는 선등록상표들과 유사하지 않아 일반 수요자나 거래자에게 상품 출처를 오인·혼동하게 할 우려가 없고, 상표법 제34조 제1항 제7호에 해당하지 아니한다. 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 판단
가. 관련 법리
 1) 상표가 유사한지는 두 개 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대해 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품 출처에 관한 오인·혼동의 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다. 문자와 문자 또는 문자와 도형이 결합된 상표는 반드시 전체로서 호칭, 관념되는 것이 아니고, 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 않다고 여겨질 정도로 각 구성 부분이 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95후1395 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003후1871 판결 등 참조).
 2) 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표가 유사한지를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있으면 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서 그 요부를 가지고 상표가 유사한지를 대비·판단하는 것이 필요하다. 상표의 구성 부분이 요부인지는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등을 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017후981 판결 등 참조).
 3) 상표의 구성부분 중 상품의 보통명칭, 관용명칭, 효능·용도·원재료 표시 등의 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 회사의 명칭 등 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수는 없으므로 일반 수요자나 거래자들이 대상 상표를 그 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 타당하고, 이는 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 전체가 일체불가분적으로 결합된 것이 아닌 한 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004후3454 판결 참조). 이때 현저한 지리적 명칭이란 그 용어 자체가 특정상품과 관련하여 일반 수요자들에게 즉각적인 지리적 감각을 전달할 수 있는 표장을 말한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96후1682 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002후1058 판결 등 참조).
나. 표장 대비
 1) 외관 대비
 가) 이 사건 출원상표(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585203"></img>)는 좌우 양쪽은 직선, 위는 바깥으로 볼록한 곡선, 아래는 물결치는 곡선으로 이루어진 불규칙한 사각형 내부에, 위에서부터 영문자 ‘VICTORIA’와 작은 글씨로 그 한글 음역인 ‘빅토리아’를 쓴 문자 부분, 폭포가 떨어져 물거품이 피어오르는 모습을 표현한 도형 부분이 결합된 표장이다. 문자 부분 중에서 영문자 ‘VICTORIA’는, 글자들의 높이차가 위쪽 테두리 곡선을 따라 완만한 곡선을 이루게 되어 있고 어두운 배경에 흰색으로 쓰여, 회색으로 쓴 ‘빅토리아’ 부분보다 상대적으로 눈에 잘 띈다. 그러나 문자 부분보다는 도형 부분이 커서 주의를 끈다.
 나) 선등록상표 1(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585205"></img>), 선등록상표 2(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585207"></img>)는 모두 검은색 로마자 ‘VITTORIA’, ‘vittoria’만으로 구성된 문자 상표이나, 선등록상표 2는 글자가 오른쪽으로 비껴 올라가는 형태로 배열되어 있고, 더 장식적인 필기체로 쓰여 있다. 선등록상표 3(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584717"></img>)은 띠처럼 생긴 세로줄 도형 오른쪽으로 선등록상표 2의 로마자 ‘vittoria’와 그 밑에 좌우 폭이 좁고 모서리가 둥근 글꼴로 쓴 ‘Coffee’가 결합된 상표로, 역시 모두 검은색이다. 선등록상표 4(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584719"></img>)는 명조 계열 글꼴로 쓴 검은색 한글 ‘비토리아’만으로 구성된 문자 상표이다.
 다) 이 사건 출원상표와 선등록상표들은 도형과 색상의 유무, 글꼴 등으로 외관상 큰 차이가 있다.
 2) 호칭과 관념의 대비
 가) 이 사건 출원상표는 도형 부분과 문자 부분이 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 않다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로, 그 구성 부분 중 일부만에 의해 간략하게 호칭, 관념될 수 있다. 나아가 문자와 도형이 결합된 표장은 문자 부분으로 호칭·관념되는 것이 일반적이므로(대법원 1996. 7. 12. 선고 95후1623 판결 참조), 이 사건 출원상표는 문자 부분(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584721"></img>)에 의해 [빅토리아]로 호칭되고, 그 경우 국내 일반 수요자나 거래자들은 19세기에 영국의 전성기를 이끌었던 ‘빅토리아 여왕’(1819~1901)을 가장 먼저 떠올릴 것으로 보인다. 그 재위기간(1837~1901)을 흔히 ‘빅토리아 시대’라고도 부른다.
 ‘빅토리아’라는 이름은 로마 신화에 나오는 승리의 여신(그리스 신화의 ‘니케’)에서 유래한 것으로, 빅토리아 여왕으로 인해 특히 여자 이름으로 더 널리 사용되게 되었고, 여러 문화와 언어에서 다양하게 변형되어 쓰인다. 예컨대, 영어, 스페인어, 프랑스어, 포르투갈어, 러시아어, 독일어 등에서 Victor, Viktor(빅터, 빅토르) 등이 남자 이름으로 쓰이고, 프랑스어에서는 Victoire(빅투아르)가 여자 이름으로 쓰인다. 이탈리아어로는 Vittorio(비토리오)가 남자 이름, Vittoria(비토리아)가 여자 이름이다.
 나) 이에 대하여 원고는, "‘빅토리아’는 현저한 지리적 명칭으로서 식별력이 없거나 미약하기 때문에 이 사건 출원상표가 문자 부분만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 없다."라는 취지로 주장한다.
 갑 제9 내지 19, 22 내지 27호증(가지번호 있는 것은 특정하지 않는 한 각 가지번호 포함, 이하 같다) 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하면, 빅토리아 폭포가 잠비아와 짐바브웨 사이 잠베지 강에 있는 폭포로서, 미국과 캐나다 국경에 걸쳐있는 나이아가라 폭포, 브라질과 아르헨티나 경계에 있는 이구아수 폭포와 더불어 ‘세계 3대 폭포’라 불리고, 세계적 관광 명소로 알려져 있는 사실이 인정되기는 한다.
 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 ‘빅토리아’ 자체가 이 사건 출원상표의 지정상품인 탄산수와 관련해 일반 수요자들에게 즉각적인 지리적 감각을 전달할 수 있는 현저한 지리적 명칭이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ‘빅토리아’는 탄산수와 관련해 충분한 식별력을 갖는, 임의로 선택한 표장이거나 잘해야 암시적인 표장이라 봄이 타당하다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 ① ‘빅토리아’는 여성의 이름으로 흔히 쓰인다. 빅토리아 여왕 외에도 축구선수 데이비드 베컴의 배우자로서 스파이스 걸스의 멤버였던 ‘빅토리아 베컴’이 유명하고, 국내에서 활동한 가수 중에도 에스엠엔터테인먼트 소속 그룹 f(x)의 리더 ‘빅토리아’가 있다. 빅토리아 폭포가 세계 여러 폭포 중에서 유명하다는 사정만으로 ‘폭포’라는 말을 붙이지 않고 ‘빅토리아’라고만 했을 때, 국내 일반 수요자들이 사람 이름 그 자체로서 ‘빅토리아’보다 ‘빅토리아 폭포’를 바로 떠올릴 것이라고 단정하기 어렵다.
 ② 빅토리아 폭포라는 이름 자체도 스코틀랜드 선교사이자 탐험가인 데이비드 리빙스턴이 당시 국왕이었던 빅토리아 여왕의 이름을 따서 지은 것이다.
 ③ 국내 일반 수요자들에게 아프리카에 있는 빅토리아 폭포는 세계 3대 폭포 중 나이아가라 폭포, 이구아수 폭포에 비해 아무래도 상대적으로 인지도가 낮다고 보인다. 빅토리아 폭포가 국내 일반 수요자들에게 바로 먹는 물이나 탄산수를 떠올리게 하거나 탄산수에 관하여 상쾌하고 청량한 느낌을 주어 산지·품질·원재료·효능 등을 암시할 수 있는지도 의문스럽다.
 ④ 이 사건 출원상표의 도형 부분도, 아무 설명 없이 얼핏 보았을 때 비누 거품이나 신전 기둥이 아니라 폭포를 형상화한 것임을, 누구라도 알아채고 이를 문자 부분과 연결 지어 쉽게 빅토리아 폭포를 떠올릴 수 있다고 단정할 수 없다.
 다) 한편 선등록상표 1, 2, 3의 ‘VITTORIA’, ‘vittoria’는 앞서 본 것처럼 ‘Victoria’를 이탈리아어로 변형한 이름으로, 선등록상표 4와 마찬가지로 [비토리아]로 불리거나 []로 호칭될 수 있고, 시칠리아섬 남쪽 라구사주(Provincia di Ragusa)의 한 코무네(Comune)가 ‘Vittoria’라는 이름을 가지고 있다. 그러나 국내 일반 수요자들이 ‘비토리아’에서 그러한 관념을 떠올리기는 어려워 보인다. 이 사건 출원상표와 선등록상표들의 관념은 서로 대비할 수 없거나 유사하지 않다고 볼 수 있다.
주3) 외래어 표기법(문화체육관광부 고시 제2017-14호) 제1장 제3항(받침에는 ‘ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ’만을 쓴다), 제3장 제5절 이탈리아어의 표기 제4항(같은 자음이 겹쳤을 때에는 겹치지 않은 경우와 같이 적는다. 【보기】allegretto 알레그레토), 표준어 규정(문화체육관광부 고시 제2017-13호) 제2부 표준 발음법 제8항(받침소리로는 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅇ’의 7개 자음만 발음한다), 제9항(받침 ‘ㅅ, ㅆ, ㅈ, ㅊ, ㅌ’은 어말 또는 자음 앞에서 대표음 [ㄷ]으로 발음한다) 참조. 즉, 선등록상표 1, 2, 3의 ‘VITTORIA’, ‘vittoria’는 ‘비토리아’로 표기해야 하고("알레그렛토", ""로 표기하지 않음), 설령 "빗토리아"나 ""로 쓰더라도 []로 발음한다.
 라) 그러나 이 사건 출원상표의 호칭 [빅토리아]와 선등록상표들의 호칭 [비토리아] 또는 []는, 네 음절 중 첫음절의 받침소리가 다를 뿐 나머지 세 음절의 발음이 같다. 게다가 짧게 발음되는 전설(前舌) 평순(平脣) 단모음(單母音) ‘ㅣ’가 결합된 [빅], [비], [] 뒤에, 공기를 막았다가 터뜨리며 내는 파열음으로서 거센소리인 ‘ㅌ’이 후설(後舌) 원순(圓脣) 모음 ‘ㅗ’와 결합된 [토]가 이어지기 때문에 첫음절 소리에는 주의가 상대적으로 덜 끌리는 구조로 되어 있다(영어 Victoria의 둘째 음절 []은 길게 발음되고 강세도 있다). 셋째, 넷째 음절도 [리] 뒤에 [아]가 와서 빠르게 발음하면 반모음(半母音) [j] 발음이 첨가되는 것처럼 들리기도 하는데, 역시 둘째 음절이 더 잘 들리게 하는 요소이다. 결국 이 사건 출원상표와 선등록상표들의 호칭은 세심하게 주의하여 듣지 않으면 비슷하게 들리므로 유사하다.
 심지어 을 제3 내지 6호증 각 기재에 의하면, 실제로 일부 거래자들은 선등록상표들의 한글 표기를 이 사건 출원상표가 출원되기 전인 2015년 11월경이나 그 출원에 가까운 2019년 1월경까지도 "빅토리아"로 잘못 쓰기도 하였음이 확인된다.
 마) 이에 대하여 원고는, "두 상표의 첫음절에 종성이 있는지만 달랐던 특허심판원 2020. 4. 22. 자 2019원2463 심결(출원상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585223"></img>’, 선등록상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585225"></img>’, ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584723"></img>’), 특허심판원 2022. 7. 5. 자 2021원1349 심결(출원상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584725"></img>’, 선등록상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585227"></img>’, ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585229"></img>’)에서 [참이슬]과 [차이슬], [유리카]와 [율리카]의 호칭이 비유사하다고 판단된 것처럼, [빅토리아]와 [비토리아]도 유사하지 않다."라고 주장한다.
 그러나 ① 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002후765 판결(출원상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585231"></img>, 선등록상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584727"></img>), 특허심판원 2019. 10. 28. 자 2019당601 심결(출원상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585233"></img>’, 선등록상표 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148584735"></img>’)처럼 위와 같은 경우에 유사하다고 판단한 사례도 있는 점, ② 위 두 심결 사례만으로 첫음절의 종성 유무가 다른 두 상표는 언제나 호칭이 유사하지 않다고 일반적으로 말할 수 없고, 이는 구체적 상표를 놓고 지정상품 등과 관계에서 개별적으로 판단해야 하는 점, ③ 위 두 심결도 출처 오인·혼동 가능성을 판단하면서 호칭의 유사 여부나 정도만을 고려한 것이 아닌 데다, 위 2019원2463 심결은 [참이슬]과 [차이슬]이 유사하게 청감될 여지가 있다고도 보았던 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 3) 대비 결과 정리
 오늘날 방송 등 광고 선전 매체나 전화 등의 광범위한 보급에 따라 상표를 음성 매체로 광고하거나 전화로 상품을 주문하는 일이 빈번한 점 등을 고려하면 문자 상표의 유사 판단에 있어서는 호칭의 유사 여부가 가장 중요한 요소이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97후3050 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004후2628 판결 등 참조).
 이 사건 출원상표와 선등록상표들은 외관, 관념이 유사하지 않으나, 호칭이 유사하다. 그렇다면 이 사건 출원상표는 선등록상표들과 동일·유사한 지정상품에 사용될 경우 일반 수요자들에게 출처를 오인·혼동시킬 우려가 있는 유사한 표장에 해당한다. 이 사건 출원상표와 선등록상표들의 호칭이 유사한 이상, 원고가 이 사건 출원상표의 도형 부분과 동일한 표장(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585261"></img>)을 2023. 3. 21. 상표 제1994513호로 따로 등록받았다 하여 달리 보기 어렵다(갑 제20, 28호증 참조).
다. 지정상품 대비
 이 사건 출원상표의 지정상품인 제32류 ‘탄산수’는 선등록상표 1, 4의 지정상품 중 제32류 ‘탄산수, 소다수, 생수, 광천수’와 거래사회 통념상 같거나 유사하다.
주5) 갑 제39호증, 을 제5, 6호증(피고 2023. 7. 14. 제출 참고자료 포함) 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하면, 소외 회사는 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585263"></img>’ 표장(등록번호/ 출원일/ 등록일: 상표 (등록번호 6 생략)/ 2010. 3. 3./ 2011. 6. 24.)을 사용해서도 탄산수를 판매했고, 위 표장에서 출처표시기능을 수행하는 식별력 있는 부분은 ‘<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585235"></img>’ 부분이라고 볼 여지가 많다.
라. 나머지 원고 주장에 대한 판단
 1) 원고는 두 번의 설문조사 결과(갑 제30, 31호증)를 근거로, 이 사건 출원상표와 선등록상표들 사이에 출처 혼동의 염려가 없다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 2021년 6월, 2022년 7월 주식회사 한국갤럽조사연구소(이하 ‘한국갤럽’이라 한다)에 의뢰해 서울, 부산, 대전, 대구, 광주 지역 20~40대 여성 500명을 대상으로 온라인 설문조사를 했는데, ‘이 사건 출원상표와 선등록상표는 구별된다’는 취지로 답한 비율(뒤의 선택지 ①을 고른 비율)이 2021년에는 선등록상표 1, 2, 3, 4 각각 83.0%, 86.0%, 89.6%, 88.2%였고, 2022년에는 각각 84.7%, 88.2%, 85.6%, 84.8%였다는 결과를 제시하고 있다[이하 ‘2021년 조사’(갑 제31호증), ‘2022년 조사’(갑 제30호증)라 한다]. 그러나 위 각 설문조사 결과는 다음과 같은 점에서 채용하기 어렵다.
 ① 앞서 본 것처럼 이 사건 출원상표와 선등록상표들은 외관이 매우 다르다. 그런데 2022년 조사는 각 선등록상표(<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585279"></img>,<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585247"></img>,<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585249"></img>,<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148585251"></img>) 옆에 이 사건 출원상표()를 나란히 놓고 보여준 뒤, 다음과 같이 물어 얻은 답을 집계한 것이다[서술 편의상 선택지의 부호를 원문자로 바꾸었고, A2 뒤에 A5까지 이어진 질문이 순서대로 선등록상표 1, 4, 3, 2에 관한 것으로, 질문 내용은 동일하나 선등록상표가 나오는 순서는 설문지마다 "로테이션"했다고 한다(별지 2 참조)].
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 위와 같이 외관상 큰 차이가 있는 표장들을 병치시켜 보여준 뒤에 각 상표가 구별되는지를 묻는 방식으로는, 이 사건에서 쟁점이 된 ‘각 상표의 호칭을 이격적으로 관찰하였을 때에도(따로 들었을 때에도) 출처 오인·혼동 우려가 없는지’에 대한 의미 있는 조사결과를 얻을 수 없다. 아무리 질문에서 응답자에게 ‘시간과 공간을 달리하여 보라’는 주문을 하고, 두 선택지 중간에 "발음과는 상관없이", "발음상 구별되지 않아"라는 문구를 넣었다 하여 ‘호칭의 이격적 관찰’이라는 조건이 갖춰진다고 볼 수 없다. 온라인 설문조사에 응하는 사람들이 선택지의 문구 하나하나를 꼼꼼히 따져 읽고 설문조사로 확인하려는 상황을 스스로 최선을 다해 가정하고 답하기를 기대하기는 어렵기 때문이다.
 ② 설령 A2에 앞서 다음과 같이 A1을 물었고, 응답자 다수(2022년 조사에서는 76.0%)가 다음 선택지 중 ㉮를 골랐다고 하여 달리 보기 어렵다.
A1. 귀하가 상표를 인지하고 제품을 구입하실 경우, 다음 중 어떤 방식으로 상표를 기억하고 제품을 선택하는지 다음 보기 중에서 가장 가까운 것을 선택해 주십시오. ㉮ 상표의 전체적인 모양(외관이나 디자인)을 보고 기억하는 편이다. ㉯ 상표의 발음을 보고 기억하는 편이다. ㉰ 상표의 뜻(의미나 관념)을 주로 보고 기억하는 편이다.
 갑 제30호증 기재만으로는 A1~A5 문항이 순차로 주어졌는지 한꺼번에 주어져 일부 문항을 나중에 답하거나 중간에 답을 바꿀 수도 있었는지가 불분명하나, 2022년 조사는 A2~A5 문항 자체가 별지 2에서 보는 것처럼 기본적으로 ‘전체적인 모양(외관이나 디자인)’을 비교하여 답하게끔 시각적으로 제시되어 있는 데다("두 상표를 ... ‘보실’ 경우" 부분도 참조), 눈에 띄는 도안을 포함하고 있는 설문지 조사의 특성상 A1과 같은 질문을 받으면 사람들은 저도 모르게 질문자의 의도에 부응하여 정답을 찾으려 하면서 ㉮를 선택할 가능성이 크다[심리학이나 조사방법론에서 지적하는 이른바 ‘착한 피험자 효과(good subject effect)’ 또는 ‘요구 특성(demand characteristics)’]. 더욱이 ㉮는 "전체적인"이라는 소비자 구매행동 특성으로 바람직한 가치를 담고 있는 데 비해(종합적, 포괄적 고려), ㉰는 "주로"라는 부정적 느낌을 줄 수 있는 말을 포함하고 있어(제한되고 편협한 고려), 선택지 문구가 공정하게 선택되었다고 평가하기 어렵다[응답자들이 ‘사회적 바람직성 편향(social desirability bias)’을 가질 수 있다].
 판례상 요건(외관, 호칭, 관념)에 기계적으로 짜 맞추다시피 선택지를 열거한 것이 효과적인 설문방식이라 보기도 어렵고, A1처럼 구성된 ‘응답 세트(response set)’를 받았을 때 과연 조사 참여자들이 각 선택지의 실제 의미를 정확히 인식하고 각자의 경험을 상기해 자신의 상표 인지방식에 부합하는 답을 고를 것인지 의문스럽다.
 A2~A5를 묻기에 앞서 전제처럼 제시된 A1 문항으로 인해, 응답자들은 A2~A5 문항이 ‘두 상표의 외관이 실제로 구별되는지’를 묻는 질문이라고 오해하였을 가능성이 있고, A2~A5 문항에 답함에 있어서도 호칭을 무시한 채 외관에 중점을 두고 선택지를 고르라는 암시를 받았을 수 있다[이른바 ‘점화효과(priming effect)’].
 ③ 별지 2(2022년 조사 질문지)를 보더라도, 조사자가 A1 문항 선택지 ㉮-㉯-㉰(외관-호칭-관념)의 순서와 A2~A5에서 선등록상표(1-4-3-2)가 등장하는 순서는 "로테이션"했다고 하나, A2~A5 문항 선택지 ①, ②(실질상 외관 중시-호칭 중시)는 순서를 섞지도 않고 줄 간격만 띄웠다.
 그처럼 연속된 A2~A5 문항에서 ①(‘발음과 상관없이 폭포디자인과 배경, 색채 등이 결합되어 있으므로 전체적, 종합적으로 볼 때 구별된다’)이 ②(‘발음상 구별되지 않아 전체적, 종합적으로 보더라도 구별되지 않는다’)보다 항상 먼저 나왔다면, 다수의 응답자들이 부지불식간에 ①을 고르도록 유도될 수밖에 없다.
 순서상으로도 사람들은 1번 선택지를 먼저 고를 준비가 되어 있는 데다[일종의 ‘순서효과(order effect)’], 문언상으로도 ①은 ‘나는 발음에 구애되지 않고 배경, 색채 등을 전체적, 종합적으로 고려해 합리적 의사결정을 하는 소비자다’라는 암시를 주는 반면, ②는 ‘나는 발음이 구별되지 않으면 (배경, 색채 등 요소에도 불구하고) 상표를 구별하지 못하는 소비자다’라는 부정적 의미로 읽힐 수 있기 때문이다. 이러한 효과는 ①, ② 문장이 공히 길고 문법적으로 복잡한 복문(複文)인 상황에서 유독 ①에 암시된 소비자의 사려 폭만 극대화시키는 "등"이라는 여지(정답처럼 느껴질 수 있다), A1의 ㉮에서 미리 응답자들에게 보여주었던 "전체적인"이라는 문구로 인해 가중된다[‘틀 짜기 효과(framing effect)’].
 A1, A2 문항에 답하면서 응답자들은 설문조사 설계자의 프레임 안에서 정답을 찾았다고 생각할 수 있고, 이어진 A3, A4, A5의 질문도 A2와 크게 다르지 않으므로, 많은 응답자들은 큰 고민 없이 A3, A4, A5에 대해서도 기계적, 형식적으로 ①을 선택했을 수 있다. 설문조사 참여자들은 일반적으로 일관성 있는 답변을 하려는 ‘응답 편향(response bias)’을 가지므로, 위와 같은 상황에서 2022년 조사 결과 선등록상표 1, 2, 3, 4에 관하여 ①을 고른 비율이 비슷하게 85% 전후로 나타난 것은 어쩌면 당연하다.
 ④ 2021년, 2022년 조사는 조사대상자 선정의 타당성에도 의문이 있다.
 2022년 조사는 2019년 8월부터 2020년 7월까지 ‘탄산수’를 검색했던 사람들의 인구구조를 ‘여성 66% 대 남성 34%’, ‘30대 〉 40대 〉 20대 〉 50대 〉 60대 이상 〉 10대 순’으로 제시했으면서도, 여성에 한정하여 20대 200명, 30대 150명, 40대 150명 등 500명만 대상으로 조사한 결과를 제시하고 있고, 2021년 조사도 마찬가지이다. 두 번의 조사 모두 한국갤럽이 보유한 자체 온라인 패널을 대상으로 시행했는데, 한국갤럽이 다음 그래프와 같이 분포되어 대표성을 가진 패널을 보유하고 있다고 홍보하면서도 일부 성별(남성), 연령대(10대, 50대, 60대 이상), 지역(5개 특별시·광역시에 거주하지 않는 사람들)을 조사대상에서 아예 제외한 합리적 이유를 찾기 어렵다.
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 2022년 조사 자료에 ‘G마켓, 옥션의 2018년 1~9월 대비 2021년 1~9월 연령별 온라인 장보기 증가세’ 표가 다음과 같이 제시되어 있으나, 이는 단지 위 기간 동안, 위 두 사이트에서 20대의 ‘생수/탄산수’ 온라인 주문량이 192% ‘증가’했음을 보여줄 뿐, (생수를 제외한) 탄산수 소비층의 인구분포에 관하여는 알려주는 바가 없다.
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 원고는 한국농수산식품유통공사가 농림축산식품부와 2016년 1월 공동 발간한 "2016 가공식품 세분시장 현황: 탄산수 시장"(갑 제29호증, 이하 ‘보고서’라 한다) 3쪽에 나오는 다음 서술을 근거로 조사대상을 위와 같이 한정했다고 주장한다.
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그러나 위 내용은 "탄산수를 구입 및 소비한 경험이 있는 10대~40대 남녀 600명"을 대상으로 조사하면서[남성과 여성 각각 300명씩 50%, 연령별로는 10대 120명(20.0%), 20대 180명(30.0%), 30대 180명(30.0%), 40대 120명(20.0%), 보고서 8쪽], 그중에서 20~30대 여성의 탄산수 소비 ‘빈도’가 더 높다고 쓴 것에 불과하다. 구체적으로 보면, 조사대상의 ‘식품 소비성향’을 "신제품 추구형"(154명), "브랜드 추구형"(178명), "저가격 소비형"(185명), "웰빙 추구형"(83명)으로, ‘식품 관여도’를 "저관여"(186명), "중관여" (256명), "고관여"(158명) 집단으로 나눈 뒤(보고서 40쪽), 이들 중 ‘일주일에 3회 이상 마신다’는 응답 비중이 "신제품 추구형", "고관여" 집단에서 높게 나타났고, 해당 집단들에는 20~30대 여성이 상대적으로 많이 포함되어 있다는 이유로 위와 같은 결론을 내린 것이다(보고서 53쪽). 그러나 나머지 인구집단 중에도 "신제품 추구형", "고관여" 집단에 포함된 사람들이 있고, 그만큼 자주 사 마시지 않을 뿐 탄산수를 구입·소비한 경험이 있음이 전제되어 있으므로, 탄산수 수요자가 아니라고 말할 수 없다.
 오히려 보고서 28~29쪽 등에 따르면 당시 소비자들은 주로 편의점, 할인점에서 탄산수를 구입한다는 것이므로, 2021년, 2022년 조사가 조사대상에서 일부 인구집단을 비율적으로라도 반영하지 않고 아예 제외해버린 것은 근거가 약하다.
 요컨대, 2021년, 2022년 조사는 신뢰성이 떨어지고, 이에 근거한 원고 주장은 받아들이지 아니한다.
 2) 원고는 "탄산수는 온라인 구매 비중이 높고 이 사건 출원상표가 사용된 탄산수 제품은 2022년 온라인 탄산수 시장 점유율 1위를 차지했으므로, 이 사건 출원상표를 선등록상표들과 대비할 때도 호칭보다 외관에 중점을 두고 판단해야 한다."라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 갑 제32 내지 38호증 각 기재에 의하면, 이 사건 출원상표가 사용된 탄산수 제품이 2022년에 ‘판매한 병의 수’를 기준으로 온라인 탄산수 시장 점유율 1위를 차지한 사실이 인정되기는 한다.
 그러나 보고서에 따를 때 2016년경 소비자들은 전체 소매점 매출액 846억 원을 기준으로, 주로 편의점(391억 원, 46.2%), 할인점(210억 원, 24.9%)에서 탄산수를 샀고, 이러한 소매점들을 제외하면 앞서 본 ‘10대~40대 남녀 600명’에 대한 설문조사 결과 온라인(32.2%), 자판기(27.2%), 카페(15.5%)에서 탄산수를 사 마셨다(보고서 29, 43쪽). 이 사건 출원상표의 출원 무렵 위와 같은 시장구조가 온라인 시장을 중심으로 재편되었다고 볼 근거가 없다. 그렇다면 원고가 제출한 증거와 주장하는 사정만으로는, 탄산수를 지정상품으로 한 이 사건 출원상표가 호칭의 유사성에도 불구하고 외관이 다르기 때문에 선등록상표들과 유사하지 않다고 판단하기 어렵다(이 사건 출원상표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 볼 근거도 부족하다).
 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
마. 소결론
 이 사건 출원상표는 선등록상표 1, 4와 표장 및 지정상품이 동일·유사하여 상표법 제34조 제1항 제7호에 해당하므로 등록이 거절되어야 한다. 따라서 원고의 심판청구를 기각한 이 사건 심결은 적법하다.
4. 결론
 이 사건 심결은 적법하므로, 이 사건 심결 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 문주형(재판장) 권보원 한지윤