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소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울서부지법 2007. 1. 3. 자 2006라199 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제5조는 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 같은 규칙 제3조의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 하도록 되어 있는바, 이 경우 무변론 판결은 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 같은 성격으로 볼 수 있는 것으로서 민사소송법 제257조에 따라 피고가 민사소송법 제256조 제1항의 답변서 제출기간 안에 답변서가 제출되지 아니하거나 피고가 청구원인 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출한 때에 할 수 있는 무변론 판결을 말한다고 보아야 하므로, 위 규칙 제5조는 민사소송법 제430조에 의하여 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결하는 상고심 판결에는 적용되지 않는다고 할 것이다.
 또한 원심이 이 사건에서 위 규칙에 의하여 산정된 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 보면 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

변호사보수의 감액사유를 정한 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제5조가 민사소송법 제430조에 의하여 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결하는 상고심 판결에 적용되는지 여부(소극)
사기미수(인정된죄명:배임) (형사, 대전지방법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김훈영
【변 호 인】 한밭 법무법인 담당 변호사 명을식
【원심판결】 대전지방법원 2007. 2. 14. 선고 2006고단2168 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 항소이유의 요지
 ①고소인은 충남 연기군 남면(상세 지번 생략) 소재 2필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 재판상 화해조서에 의하여 단독으로 이전등기를 신청할 수 있으므로 피고인에게 별도로 소유권이전등기절차에 협력해야 할 의무가 있다고 할 수 없고, ② 상속에 의한 법률상 효과는 소급하고, 피고인의 이 사건 행위는공소외 1을 대리한 사실상의 행위에 불과하므로, 피고인은 배임죄의 주체가 되지 않으며, ③ 피고인은고소인으로부터 1993년경 이 사건 토지를 다시 매수하였으므로, 피고인에게는 배임죄가 성립하지 않는다.
2. 판 단 
 가. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 부동산의 매도인은 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등 임무위배행위를 하면 배임죄로 처벌할 수 있다.
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인의 남편공소외 2는 1986. 1. 2. 이 사건 토지를고소인에게 매도하였는데, 소유권이전등기절차를 이행하지 못한 채1990. 2. 8. 사망한 사실,고소인은 위공소외 2의 상속인인 피고인,공소외 1 등을 상대로 소유권이전등기절차이행소송을 제기하여 1990. 6. 29. “피고인등이고소인에게 이 사건 토지에 대하여 1986. 1. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행한다.”는 취지의 재판상 화해가 성립한 사실을 인정할 수 있는바,고소인과 피고인 사이에 위와 같은 내용의 재판상 화해가 성립한 사정만으로, 피고인의 등기협력의무가 소멸된다고 볼 수 없으므로(더구나, 위 재판상 화해의 내용은 피고인에게고소인에 대한 등기협력의무를 발생케 하는 것이다), 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 또한, 피고인의 아들인공소외 1이 상속재산 분할협의를 통하여 이 사건 토지를 단독으로 상속하였다 하더라도, 이는 피고인이 한국토지공사에게 이 사건 토지를 협의취득하게 하는 일련의 과정 중에 일어난 일이고, 피고인이 주도적으로공소외 1로부터 인감증명서를 발급받아 위 상속등기를 대리하여 경료한 후, 한국토지공사에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상, 피고인은 여전히 배임죄의 주체가 된다 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 다. 또한, 피고인이고소인으로부터 1993년경 이 사건 토지를 700만 원에 다시 매수하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임복규(재판장) 김재령 민경화
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정준모
【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1691 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이공소외 1로부터 돈을 훔치거나공소외 2로부터 휴대폰을 훔쳤다는 내용의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그리고 기록을 살펴보아도, 피고인이 이 사건 범행 당시에 알코올중독 등으로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로, 피고인에 대하여 심신장애로 인한 형의 감경 등을 하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한, 법령의 규정 형식이나 내용 등에 비추어 치료감호법에서 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없으므로, 상고이유의 주장과 같이 피고인에게 알코올중독의 증세가 있다고 하더라도, 원심이 피고인에 대하여 정신감정 등을 실시하여 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않은 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 23. 선고 2005누236 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
법인세법 제72조 제5항은 "납세지 관할세무서장은 제3항의 규정에 의하여 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우에는 환급세액 중 그 감소된 결손금에 상당하는 세액에 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자상당액을 가산한 금액을 당해 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수한다"라고 하고, 그에 따라 같은 법 시행령 제110조 제5항에서 그 징수할 법인세액과 이자상당액의 계산에 관하여 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제110조 제6항은 "납세지 관할세무서장은 당초 환급세액을 결정한 후 당해 환급세액의 계산의 기초가 된 직전 사업연도의 법인세액 또는 과세표준금액이 달라진 경우에는 즉시 당초 환급세액을 재결정하여 추가로 환급하거나 과다하게 환급한 세액상당액을 징수하여야 한다"고 하고서 "이 경우 과다하게 환급한 세액상당액을 징수함에 있어서는 제5항의 규정을 준용한다"고 규정하고 있다.
 위 규정들에 의하면, 결손금 소급공제에 의하여 법인세를 환급받은 법인이 후에 결손금 소급공제 대상 법인이 아닌 것으로 밝혀졌다 하더라도, 그와 같은 경우가 법인세법 제72조 제5항의 ‘결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우’에 해당하지 않음은 규정의 문언상 명백하므로, 그에 해당하는 경우의 환급세액 징수와 계산에 관한 시행령 제110조 제5항의 규정이 적용될 여지는 없다고 하겠다. 한편, 결손금 소급공제시의 환급세액의 계산에 관한 시행령 제110조 제2항의 규정에 의하면, ‘직전 사업연도의 과세표준’이란 소급공제 결손금액을 차감하기 전의 과세표준을 말하므로, 결손금 소급공제를 받은 후 결손금 소급공제 대상 법인이 아닌 것으로 밝혀진 경우가 위에서 본 법인세법 시행령 제110조 제6항이 위 제5항을 준용하여 징수할 수 있도록 한 경우인 ‘직전 사업연도의 법인세액 또는 과세표준 금액이 달라진 경우’에 해당하지 않음도 또한 분명하다.
 원심이 인정한 바와 같이, 원고가 결손금 소급공제에 의하여 그 판시와 같이 법인세를 환급받았으나 피고는 원고가 결손금 소급공제 대상이 되는 중소기업에 해당하지 않는다는 이유로 법인세법 제72조 제5항 및 시행령 제110조 제6항을 적용 또는 유추적용하여 그에 정한 이자 등을 가산한 금액을 법인세액으로 징수하였다면, 그와 같은 피고의 처분은 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

결손금 소급공제 대상이 아닌 법인이 결손금 소급공제에 의한 환급을 받은 경우, 환급세액의 징수와 계산에 관한 법인세법 제72조 제5항 및 같은 법 시행령 제110조 제6항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

결손금 소급공제에 의하여 법인세를 환급받은 법인이 후에 결손금 소급공제 대상 법인이 아닌 것으로 밝혀졌다 하더라도, 그와 같은 경우가 법인세법 제72조 제5항의 ‘결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우’에 해당하지 않음은 규정의 문언상 명백하므로, 그에 해당하는 경우의 환급세액 징수와 계산에 관한 같은 법 시행령 제110조 제5항의 규정이 적용될 여지가 없다. 또한 같은 법 시행령 제110조 제2항의 규정에 의하면, ‘직전 사업연도의 과세표준’이란 소급공제 결손금액을 차감하기 전의 과세표준을 말하므로, 같은 법 시행령 제110조 제6항에서 정한 ‘직전 사업연도의 법인세액 또는 과세표준 금액이 달라진 경우’에도 해당하지 않는다.
건축허가취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 신선길)
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 20. 선고 2005누2805 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 건축허가처분 및 건축허가 변경허가처분의 취소청구에 대하여
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인바, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 참조),이와 같이 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 참조)뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우(대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결 참조)에도 마찬가지이다.
 같은 취지에서 원심이 그 채용 증거를 종합하여 피고 보조참가인들이 이 사건 건축허가처분 및 건축허가 변경허가처분에 기하여 이미 건축공사를 완료한 사실을 인정한 다음 비록 원고가 주장하는 바와 같이 건축허가신청시 허위의 설계도면이 제출되었다거나 건축허가처분의 취소를 구하는 소가 제기된 후 원심 변론종결일 전에 건축공사가 완료되었다고 하더라도, 원고로서는 이 사건 건축허가처분 및 건축허가 변경허가처분의 취소를 구할 이익이 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축허가처분 취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 상고이유에서 지적하는대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결은 건축공사가 완료되기 전에 내려진 건축허가취소처분의 취소를 구하는 사건으로서 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.
 또한, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고 보조참가인들은 공사중지가처분에 따라 공사를 중지하여야 할 기간에 이 사건 건물의 5, 6층의 내부공사를 진행한 사실을 인정한 다음 위 내부공사가 이 사건 건축공사의 완료에 큰 영향을 주었다고 보기 어려우므로 이 사건 건축공사가 완료된 이상 위와 같이 내부공사를 진행한 사정만으로 원고가 그 건축허가처분 및 건축허가 변경허가처분의 취소를 구할 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 사용승인처분의 취소청구에 대하여
건물 사용승인처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하고, 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 사용승인처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당해 건축물을 건축하는 과정에서 인접주택 소유자가 자신의 주택에 대하여 손해를 입었다 하더라도 그러한 손해는 금전적인 배상으로 회복될 수 있고, 일조권의 침해 등 생활환경상 이익침해는 실제로 위 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있는 것인데, 위 건물에 대한 사용승인처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주는 위 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용승인 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로, 건물이 이격거리를 유지하지 못하고 있고, 건축 과정에서 인접주택 소유자에게 피해를 입혔다 하더라도 인접주택의 소유자로서는 위 건물에 대한 사용승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 건물이 건축물의 높이제한 등에 위반하여 시공되어 인접주택의 소유자인 원고의 일조권을 침해하고 있다고 하더라도 원고로서는 이 사건 사용승인처분의 취소를 구할 이익이 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사용승인처분 취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 건축허가를 받아 건축공사를 완료한 경우 그 허가처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 소제기 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사를 완료한 경우도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 건물건축 과정에서 피해를 입은 인접주택 소유자가 신축건물에 대한 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
상표권침해배제등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임채홍) 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김동화외 1인) 
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 29. 선고 2003나31055 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 관하여 본다.
 1. 제1서비스표에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 일본음식점경영업 등을 지정서비스업으로 하고 으로 구성된 원심 판시의 제1서비스표(등록번호 생략)과 역시 초밥 등을 판매하는 일식집 경영에서 사용되어 온 피고의 원심 판시 이 사건 표지 ‘에도스시’와의 유사여부를 대비하면서 그 호칭에 있어서 제1서비스표 ‘에도긴’은 우리나라 일반 수요자나 거래자의 일본어에 관한 언어습관 및 지식수준에 비추어 ‘에도’와 ‘긴’으로 분리하기 보다는 ‘에도긴’으로 인식된다는 것을 전제로, 양 표지가 ‘에도긴’과 ‘에도’로 대비되어 유사하지 않고, 그 결과 전체적으로도 유사하지 않다고 본 것은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 
 나. 상고이유 제2, 3점에 관하여
 제1서비스표에 관한 상고이유 제2, 3점 부분은 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 원고의 제1서비스표와 피고의 이 사건 표지가 유사하다는 원고 주장을 받아들이지 않고 제1서비스표에 기한 이 사건 침해금지청구를 배척한 원심의 조치가 정당한 이상, 설사 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유 없다. 
 2. 제2서비스표에 관하여
 기록에 의하면, 원고의 제2서비스표(등록번호 생략)에 관하여는, 피고가 원고를 상대로 한 불사용취소심판( 특허심판원 2003당704호) 사건에서 2004. 3. 31.자 불사용취소 심결이 있었고, 대법원 2004후3102 사건에서 위 심결을 유지한 원심이 정당하다고 본 상고기각판결의 선고로 위 심결이 2005. 1. 27.경 확정되었음을 알 수 있는바, 결국 원고의 제2서비스표권은 상표법 제73조 제7항에 의하여 소멸되었으므로, 원심이 제2서비스표에 기한 이 사건 침해금지청구를 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 일본음식점경영업 등을 지정서비스업으로 하고 " "으로 구성된 등록서비스표와 일식집 경영에서 사용되어 온 사용서비스표 "에도스시"는, 양 표지가 ‘에도긴’과 ‘에도’로 대비되어 유사하지 않고, 그 결과 전체적으로도 유사하지 않다고 본 사례 
[2] 원고의 서비스표에 관하여 피고가 원고를 상대로 제기한 불사용취소심판 사건에서 불사용취소 심결이 확정됨으로써 위 서비스표가 소멸하였으므로, 원심이 위 서비스표에 기한 침해금지청구를 배척한 조치는 정당하다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 엄운용
【원심판결】 인천지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2161 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 공소사실의 기재는 범죄의 시간과 날짜, 장소와 방법을 명시하여 심판의 대상을 특정함으로써 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주어야 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이 사건 공소사실은 피고인의 출소일자, 모발 감정 결과, 통화내역서에 나타난 행적 등을 종합하여 기재된 것으로서, 공소사실이 특정되었다고 보기에 충분하므로, 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 주장은 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업협동조합중앙회
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 24. 선고 2005나88840 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은,소외 1이 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 무자력 상태가 되었으므로 위 증여는 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 판단한 후, 이 사건 부동산은 원래 피고가 자신의 노력과 비용으로 취득하여 남편인소외 1에게 명의신탁하여 둔 것인데소외 1과 이혼하기로 합의하면서 자신의 명의로 복구시킨 것이므로 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여는, 그와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고, 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실제로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다42778 판결,2000. 12. 12. 선고 2000다45723 판결 등 참조). 한편,부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 아니한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다35884 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고와소외 1은 1983. 3. 22. 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 두 아들을 두었는데,소외 1은 혼인 후 몇 차례 직장을 옮기다가 1998년경부터는 독립하여 사업을 운영하였지만, 혼인기간 내내 가정을 제대로 돌보지 아니하여, 피고가 초등학생 과외지도를 하거나, 1991. 7.경부터는 언니인소외 2와 동업으로, 1994. 7.경부터는 단독으로 가방 등 판매사업을 하는 등으로 가계를 담당하여 왔고, 피고는 1991. 11. 18. 이 사건 부동산을 1억 34,629,000원에 분양받으면서, 당시까지 자신이 모아 두었던 돈으로 일부 분양대금을 납입하고,소외 2로부터 빌린 돈과 사업을 통하여 벌어들인 수익을 합하여 나머지 분양대금을 납입한 다음, 1993. 12. 21. 이 아파트에 관하여소외 1의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며,소외 1이 그 후로도 피고로부터 사업자금 명목으로 자주 돈을 가져갔을 뿐만 아니라소외 1이 부담한 채무를 피고가 대신 변제하여 주는 일이 수차에 걸쳐 반복되자, 피고는소외 1에게 이 사건 부동산의 명의를 피고 앞으로 이전하여 달라고 요구하였고, 이에소외 1은 1997. 12. 5. 이 사건 부동산에 관하여소외 2 앞으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주기도 하였으며, 또한 2001. 11. 29.과 2002. 5. 17.에는 이 사건 부동산의 명의를 피고에게 이전하겠다는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부하기도 하였다는 것인바, 이러한 사정들을 앞의 법리에 비추어 보면, 이와 같이 피고가 이 사건 부동산의 취득 대가를 전부 부담하였음을 알 수 있는 이상 이로써 이 사건 부동산이 그 명의자인소외 1의 특유재산이라는 추정은 유지될 수 없고, 그 취득 대가를 부담한 피고가 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 이를소외 1에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다 할 것이므로,소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 사해행위라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 이 사건 부동산을 피고가 남편인소외 1에게 명의신탁한 것이어서 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함과 아울러 부부 사이의 명의신탁관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 재산이 다른 일방의 명의신탁 재산으로 인정되는 경우 
[2] 부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)
[3] 유일한 재산인 부동산을 처에게 증여한 행위가, 처가 취득 대가를 부담하여 남편에게 명의신탁한 재산의 반환으로 인정되어 사해행위에 해당하지 않는다고 본 사례
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 노바일렉트로닉 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 장덕순외 1인)
【피고, 상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 1. 선고 2006누7944 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은,구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제4항 제1호는법 제6조 제2항에 의한 소득세 또는 법인세 등 국세감면의 적용을 배제하기 위한 규정일 뿐,법 제119조 제3항 제1호 및제120조 제3항에 의한 취득세, 등록세 등 지방세의 면제에 관하여는 적용되지 않는다고 보아, 원고 회사가 지논 주식회사와 합병함으로써법 제6조 제4항 제1호에 해당하여법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항 소정의 ‘창업벤처중소기업’에 해당하지 않음을 전제로 취득세 및 등록세 등을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
법 제6조는제2항에서 “벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의한 벤처기업 중 대통령령이 정하는 기업으로서 창업 후 2년 이내에동법 제25조의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 기업(이하 ‘창업벤처중소기업’이라 한다)의 경우에는 … 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.”고 규정하여 창업벤처중소기업에 관하여 정의하면서,같은 조 제4항에서 “제1항 내지제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니한다.”고 하여같은 조 제2항의 창업으로 보지 않는 경우를 규정하고 있으므로,법 제6조 이하에서 ‘창업벤처중소기업’에 해당하는지 여부에 관하여는법 제6조가 적용된다고 할 것이고, 따라서법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항 소정의 ‘창업벤처중소기업’에 해당 여부도법 제6조 규정에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004두7412 판결 참조).
 그럼에도 불구하고,법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항에서 규정하고 있는 창업벤처중소기업에 해당 여부를 판단함에 있어서법 제6조 제4항 제1호가 적용될 수 없음을 전제로 위 규정을 적용하여 이루어진 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심판결에는법 제6조 제2항 및제4항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이석화
【원심판결】 대구지법 2005. 11. 4. 선고 2004노1334(일부) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 할 것인바(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조), 주식회사 케이티(KT)가 제공하는 가입자의 전화번호는 누구나 쉽게 접근하여 전호번호를 안내받거나 검색할 수 있도록 되어 있으므로 이러한 전화번호를 일반적으로 알려져 있지 않은 사실이라 볼 수 없고, 그 전화가입자들도 주식회사 케이티에게 자신의 전화번호가 공개되지 않도록 특별히 요구한 경우 이외에는 자신의 전화번호를 알고자 하는 자에게 공개되어도 무방하다고 허용하는 의사가 있는 것으로 보이므로 전화번호를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것으로 볼 수 없어, 이러한 전화번호가 위 법률 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 ‘타인의 비밀’로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 제3자에게 제공한 것이 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제22조에 정해진 ‘타인의 비밀’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 정보통신서비스제공자인 ‘○○○’에서 제공하는 개인정보인 전화번호를 제3자에게 제공한 사실, 검사는 이 사건 공소를 제기할 때에는 피고인이 위와 같은 개인정보를 목적 외로 사용하였다는 이유로 공소를 제기하였다가 제1심법원에서 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 이 사건 공소사실로 공소장을 변경한 사실을 알 수 있다.
 이와 같은 상황에서 원심은, 피고인이 정보통신서비스제공자로부터 제공받은 개인정보인 전화번호를 선거인 명부에 편집하여 이를 국회의원 선거 입후보자들에게 유료로 제공한 사실을 인정하면서도 이를 유죄로 인정하지는 않았는바, 검사가 공소장변경 한 후의 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 공소사실과 위와 같이 인정되는 사실을 대비하여 볼 때 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’의 의미
[2] 인터넷을 통해 공개되는 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 국회의원 선거인명부의 정보와 조합하여 입후보자에게 제공한 행위는 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제22조에서 정한 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다.
[2] 인터넷을 통해 공개되는 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 ‘타인의 비밀’로 볼 수 없으므로, 이를 국회의원 선거인명부의 정보와 조합하여 입후보자에게 제공한 행위는 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 정한 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.
주택건설사업계획승인처분일부무효등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 염창동증미산제1지역주택조합외 2인 (소송대리인 법무법인 유·러 담당변호사 최환주외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 18. 선고 2004누22154 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결,2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등 참조). 그리고제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 있다 할 수 없다.
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 2002. 11. 5. 원고들의 주택건설사업계획에 대한 사업계획승인을 하면서 원고들로 하여금 피고 소유인 이 사건 토지를 유상으로 매입하도록 하는 부관을 부가하였는데, 원고들은 2003. 7. 24.에 이르러 비로소 위 토지를 무상으로 양도해 달라는 내용으로 위 부관의 변경을 구하는 이 사건 신청을 하였으며 이에 대해 피고가 같은 해 8. 25. 이를 거절하는 취지의 이 사건 통지를 하였다는 것이다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 신청은 제소기간 경과로 이미 불가쟁력이 생긴 이 사건 사업계획승인상의 부관에 대해 그 변경을 요구하는 것으로서, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29 법률 6916호로 전문 개정되기 전의 것) 등 관련 법령에서 그러한 변경신청권을 인정하는 아무런 규정도 두고 있지 않을 뿐 아니라, 나아가 관계 법령의 해석상으로도 그러한 신청권이 인정된다고 볼 수 없으므로 원고들에게 이를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정된다 할 수 없고, 그러한 이상 피고가 원고들의 이 사건 신청을 거부하였다 하여도 그 거부로 인해 원고들의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니라 할 것이므로 그 거부행위인 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 항고소송의 대상이 되는 거부처분의 요건으로서의 신청권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 주택건설사업계획승인에 이 사건 토지에 관한 원고들의 유상매입의무를 부과하는 부관이 부가되어 있었다 하더라도 원고들에게 이 사건 토지에 관한 무상양도신청권이 인정됨을 전제로 이 사건 통지가 거부처분에 해당한다는 원고들의 상고이유 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되려면 신청인에게 행정행위를 요구할 신청권이 있어야 하는지 여부(적극)
[2] 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여 국민에게 그 변경을 구할 신청권이 있는지 여부(원칙적 소극)
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고 보조참가인】 
【피고, 상고인】 
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결
【주 문】
원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여
 원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.
특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다(대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결,1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.
 2. 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 관하여
건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결,2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조),최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).
 원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.
 나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여
민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결,2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).
건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결,2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조),건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.
 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미
[2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건
[3]민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미
[4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극)
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 
【원심결정】 대구지법 2007. 2. 5.자 2006라187 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 재항고인 측과 상대방 사이에 작성된 ‘권리포기서·영수증’에 의하더라도 상대방이 소송비용상환청구권을 포기하기로 하였을 뿐 소송비용액확정신청권을 포기하기로 한 것은 아니고, 이러한 경우 재항고인이 소송비용상환청구권의 집행단계에서 변론종결 후의 권리포기로 인한 채무소멸을 주장하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 등으로 구제받는 것은 별론으로 하고 소송비용액확정절차에서 소송비용상환청구권의 소멸 등 실체적인 항변을 할 수는 없으며, 또한 상대방의 본안 항소심 대리인인 조정 변호사의 소송대리권은 심급대리의 원칙에 따라 이미 소멸되었고, 항소심 판결의 확정 후 조정 변호사는 상대방으로부터 판결금 수령을 위하여 새로 위임장을 교부받았는데, 그 위임장에 “재판상 및 재판외의 화해, 소의 취하, 상소의 제기 또는 취하, 청구의 포기 및 인낙”의 권한까지 위임하는 것으로 기재되어 있기는 하지만, 이는 상대방이 우연히 미리 부동문자로 소송대리권의 내용과 범위가 기재되어 있는 소송위임장 용지를 사용하였을 따름이지 조정 변호사에게 판결금 수령시 이미 판결로 확정된 소송비용상환청구권을 포기할 권한까지 수여한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 소송비용상환청구권 포기의 의사표시는 무권대리에 의하여 이루어진 것으로서 그 효과가 상대방에게 미치지 않으며, 결국 법원으로서는 이 사건 소송비용액확정신청에 따라 재항고인이 상대방에게 상환하여야 할 소송비용액을 확정하여야 한다고 판단하였다.
 살피건대, 원심의 판단 중에서 위 ‘권리포기서·영수증’에 의하더라도 상대방이 소송비용상환청구권을 포기하기로 하였을 뿐 소송비용액확정신청권을 포기하기로 한 것은 아니라는 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 재항고인 측과 상대방 사이에 작성된 ‘권리포기서·영수증’(기록 32쪽)에 의하면, 재항고인과 상대방 사이의 “2002가단74111호,2004나1395호 사건의 소송비용에 대한 일체의 청구권”을 포기한다고 기재되어 있고 원고 대리인 조정 변호사의 기명날인이 되어 있는바, 이 서면은 소송비용상환청구권뿐만 아니라 소송비용액확정신청권 등 소송비용에 대한 일체의 청구권 및 신청권을 포기하는 취지로 해석하여야 할 것이다.
 그러나 상대방의 대리인이 상대방으로부터 판결금 수령을 위하여 새로 교부받은 이 사건 위임장에 “재판상 및 재판외의 화해, 소의 취하, 상소의 제기 또는 취하, 청구의 포기 및 인낙”의 권한까지 위임하는 것으로 기재되어 있기는 하지만, 이는 상대방이 우연히 미리 부동문자로 소송대리권의 내용과 범위가 기재되어 있는 소송위임장 용지를 사용하였을 따름이지 조정 변호사에게 판결금 수령시 이미 판결로 확정된 소송비용상환청구권을 포기할 권한까지 수여한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 소송비용상환청구권 포기의 의사표시는 무권대리에 의하여 이루어진 것으로서 그 효과가 상대방에게 미치지 않는다는 원심의 판단 부분은 정당하다고 할 것이고, 위와 같은 위임장의 기재에 “소송비용상환청구권 또는 소송비용확정신청권 등 소송비용에 관한 권리를 포기할 권리”의 위임도 포함되어 있다고 하는 재항고 논지는 이유 없다.
 또한,민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리가 성립하려면, 대리인이라 칭하는 자에게 기본대리권이 있어야 하고 상대방에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 할 것인바, 이 사건의 경우 재항고인이 주장하는 사정들, 즉 이 사건 위임장에는 상대방의 인감증명서가 첨부되고 인감도장도 날인되어 있는 점, 이 사건 위임장에 기재된 수권사항이 비교적 광범위한 점 및 상대방의 대리인이 작성한 ‘권리포기서·영수증’에는 “상대방의 인감증명서는 본인의 의사에 따른 정당한 발급이며, 향후 위임의사의 진정 여부와 관련된 민·형사상의 문제가 발생시 대리인이 전적으로 책임질 것임을 확인한다.”는 기재가 있는 점만으로는, 재항고인이 상대방의 대리인에게 소송비용을 포기할 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 비록 이 사건 ‘권리포기서·영수증’으로써 상대방의 대리인이 소송비용액확정신청권을 포기한 것은 아니라는 원심의 판단 부분이 잘못이라고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 상대방의 대리인에게 소송비용에 관한 권리를 포기할 권리가 위임되어 있지 않은 이상, 소송비용액확정신청권의 포기가 유효하지 않다는 원심의 판단은 그 결론에 있어서 타당하다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2005. 6. 10. 선고 (제주)2004나1129 판결
【주 문】
원심판결 중 이사회결의무효확인청구 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용과 소 각하 부분의 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 주주총회결의무효확인청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고회사의 2003. 5. 19. 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다) 당시 피고회사의 전체 발행주식 5,000주 중 3,000주를소외 1이, 2,000주를소외 2가 각 소유하고 있었던 사실,소외 1과소외 2는 이 사건 주주총회에 참석하여 총회개최에 대해서 아무런 이의를 제기함이 없이 공동대표이사제도를 폐지하고 원고를 이사직에서 해임하기로 만장일치의 결의를 한 사실 등 판시사실들을 인정하는 한편, 자신이 피고회사의 주식 70%를 양도받은 주주라는 원고의 주장에 대하여는, 원고와 피고회사의 주주들 사이에 주식양도계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 그에 따르면 설령 이 사건 주주총회결의가 법령이나 정관에서 요구되는 이사회의 결의나 소집절차를 거치지 않고 이루어졌다고 하더라도 무효라고 할 수 없다고 하여 이 부분 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 설령 피고회사가 양전건설 주식회사와 사이에 체결한 공사도급계약을 해지함에 있어 정당한 해지사유가 인정되지 않는다고 하더라도 그 사실만으로는 위 결의의 효력에 아무런 영향이 없으므로, 위 도급계약 해지의 효력에 관한 원심의 판단을 탓하는 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
 2. 이사회결의무효확인청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
이사회의 결의로써 대표이사직에서 해임된 사람이 그 이사회 결의가 있은 후에 개최된 유효한 주주총회 결의에 의하여 이사직에서 해임된 경우, 그 주주총회가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표이사 해임에 관한 이사회결의에 어떠한 하자가 있다고 할지라도, 그 결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서 권리보호요건을 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다24309 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고를 공동대표이사직에서 해임하고소외 3을 새로운 공동대표이사로 선임하는 내용의 피고회사의 2003. 5. 16. 이사회(이하 ‘이 사건 이사회’라 한다)의 결의가 있은 후에 개최된 이 사건 주주총회에서 공동대표이사제도를 폐지하고, 원고를 이사직에서 해임하는 결의가 이루어졌음을 인정할 수 있는바, 이 사건 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 위 결의는 유효한 것으로 보이므로, 이 사건 이사회결의의 무효확인을 구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 이사회결의무효확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은민사소송법 제437조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위와 같은 이유로 위법함이 명백하므로 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용과 소 각하 부분의 소송총비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

이사회의 결의로써 대표이사직에서 해임된 사람이 그 이사회 결의가 있은 후에 개최된 유효한 주주총회 결의에 의하여 이사직에서 해임된 경우, 대표이사 해임에 관한 이사회 결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박헌경
【원심판결】 대구지법 2006. 11. 29. 선고 2006노1777 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 편도 5차선 도로의 1차로를 신호에 따라 진행하던 피고인으로서는 피해자가 편도 5차선 도로의 오른쪽에 연결된 소방도로에서 오토바이를 운전하여 맞은편 쪽으로 가기 위해서 편도 5차선 도로를 대각선 방향으로 가로 질러 진행하는 경우까지 예상을 하여 진행할 주의의무가 없고, 그 밖에 달리 피고인에게 이 사건 사고 발생의 원인이 될 만한 주의의무위반이 있다고 볼 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 관계증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

편도 5차선 도로의 1차로를 신호에 따라 진행하던 자동차 운전자에게 도로의 오른쪽에 연결된 소방도로에서 오토바이가 나와 맞은편 쪽으로 가기 위해서 편도 5차선 도로를 대각선 방향으로 가로 질러 진행하는 경우까지 예상하여 진행할 주의의무는 없다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최현외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서희종)
【원심판결】 대전고법 2006. 11. 2. 선고 2006나1105 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결 참조). 이러한 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 참조), 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고는 동업으로 사업체를 운영하다가 2003. 10.경부터 원고가 피고를 형사고소하여 서로 횡령 여부를 두고 다투어 왔고 그로 인하여 피고는 더 이상 원고와 동업관계를 유지할 수 없다고 생각하여 2004. 2. 9. 원고를 상대로 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할의 소를 제기하였으며, 수사가 진행중이던 2004. 7. 28. 위 공유물분할 소송에서 원고와 피고 사이에 ‘피고가 원·피고 공유 부동산 중 피고 지분 전체를 원고에게 이전하고, 사업자등록명의는 원고 단독명의로 하며 2004. 1. 1. 이후 사업체 운영 관련 제세공과금은 원고가 부담하되, 그 대가로서 원고가 피고에게 2억 6천만 원을 지급하고, 피고의 나머지 청구는 포기한다.’는 내용의 조정이 성립된 사실을 인정한 다음, 위 소송에서 양 당사자는 동업재산에 관하여 각자의 주장을 하고 그 과정에서 추가적으로 각자의 상대방에 대한 손해배상채권 등도 다툼의 대상이 되었으므로 위 조정에서 피고의 횡령으로 인한 이 사건 손해배상채권도 화해의 목적인 분쟁의 대상 그 자체가 되어 위 조정으로 화해가 성립되어 이미 소멸하였다고 판단하였다.
 그러나 위 공유물분할 사건의 소송물이 아니었던 이 사건 손해배상채권에도 위 조정조서의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 할 것인데, 이 사건 조정조서의 조정조항이나 청구의 표시 등 조서의 기재내용을 아무리 보아도 이 사건 손해배상채권에 관한 기재가 없고 그와 같이 기재하지 않게 된 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 손해배상채권이 위 조정조서의 효력이 미치는 소송물인 권리관계가 되었다고 볼 수 없다.
 더구나 기록에 의하면, 조정 당시 피고가 횡령사실을 부인하여 횡령금액이 특정되지도 않았으며 조정이 성립된 후에도 원고가 형사고소를 취소하지 아니하여 결국 피고가 횡령죄로 기소되고 유죄판결을 받은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 손해배상채권을 분쟁의 대상에서 제외하는 것이 당사자의 의사였다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 손해배상채권에도 위 조정조서의 효력이 미친다고 보아 이 사건 손해배상채권이 소멸하였다고 판단하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 앞서 본 조정조서의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 민사조정법상 조정의 효력 
[2] 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력이 미치는 범위 및 소송절차진행 중에 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에 조정의 효력이 미치기 위한 요건
[3] 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할 소송에서 성립한 조정의 효력이 조정조서에 기재되지 않은 손해배상채권에 미치지 않는다고 한 사례

[1] 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다. 
[2] 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다.
[3] 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할 소송에서 성립한 조정의 효력이 조정조서에 기재되지 않은 손해배상채권에 미치지 않는다고 한 사례.
투자금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 23. 선고 2004나76574 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원고와 피고가 공동으로 투자하여 건축하기로 한 건물의 종류, 피고가 위 주택 부지로 공동 구매한 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 근저당권을 설정하면서 원고의 동의를 받았는지 여부 및 투자금의 반환을 요구하는 원고와의 만남을 회피하였는지 여부 등에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가.동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는 것이다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고와 사이에 쌍방이 공동으로 투자하여 이 사건 토지들을 구입한 다음, 그 지상에 주택을 건축하여 2분의 1 지분씩 소유하기로 하되, 부지 매입 및 주택 신축 등의 업무는 피고가 담당하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였는바, 위와 같은 약정은 원고와 피고가 상호 출자하여 부지를 매입하여 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공동사업을 경영하기로 하는 동업계약 즉 조합계약이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 일반계약과 같이 위 조합계약을 해제하고 피고에 대하여 그로 인한 원상회복을 구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 원고가 이 사건 약정을 해제하고 원상회복을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 약정의 법률적 성격이나 조합계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 
 나. 그러나두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어서 그 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다고 할 것인데(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결,2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결 등 참조), 원심판결의 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 피고와 사이의 이 사건 동업약정에 따른 자신의 출자금 중 대부분을 출자하여 출자의무를 거의 이행한 상황에서, 피고가 이 사건 토지들을 자신의 명의로 구입하여 약정과 달리 영업용 건물을 축조하였고, 원고는 뒤늦게 이 사실을 알고 즉시 투자금의 반환을 요구하여 동업관계가 결렬된 상태였던 사실, 피고는 원고 동의 없이 이 사건 토지들에 대하여 근저당권을 설정해 주고 돈을 대출받아 위 건물을 완공하여 피고 단독 명의로 등기한 다음, 위 건물에서 자신의 명의로 민박 영업을 하였으며, 위 민박 영업에 대하여 원고의 동의를 받는다거나 그 영업으로 인한 이익을 원고에게 분배한 바도 없었던 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 원고로서는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산청구가 가능하고, 피고에 대하여 조합의 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 돈의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 원고의 이 사건 청구는 위와 같은 사유를 청구원인으로 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 가정적 판단은 정당하다.
 다. 결국, 원심의 위 가정적 판단이 정당하다고 인정되는 이상, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 조합계약 당사자 사이에 조합계약을 해제하고 그로 인한 원상회복을 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 동업자 중 1인이 출자의무를 이행한 후 불화로 동업관계가 결렬되어 그 조합원이 동업관계에서 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리된 경우, 부득이한 사유로 인한 조합해산청구가 가능한지 여부(적극) 및 그 경우 출자의무를 이행한 조합원은 출자금의 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)
근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고법 2005. 7. 22. 선고 2005누845 판결
【주 문】
원심판결 중 원천징수 근로소득세에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원천징수 근로소득세에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 평화택시 주식회사(이하 ‘평화택시’라고만 한다)가 1996 사업연도 결산서상 대지급금으로 기재된 1,520,000,000원(원심판결의 ‘1,250,000,000원’은 오기로 보인다)을 평화택시의 대표이사이자 과점주주인소외인의 사임으로 특수관계가 소멸할 때까지 회수하지 아니한 이상, 위 금액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 따라서 피고가 위 사외유출된 금액의 귀속이 불분명하다고 보아 대표이사인소외인에 대하여 한 이 사건 상여처분은 정당하다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 과세처분취소소송에 있어서 과세요건이 되는 사실에 관하여는 원칙적으로 과세관청에 그 입증책임이 있다고 할 것인바, 이 사건의 경우 원심이 인정한 바와 같이 평화택시의 1996 사업연도 결산서상 위 금원이 대지급금으로 계상되어 있고, 단지 평화택시가 위소외인와의 특수관계가 소멸할 때까지 위 금원을 회수하지 않았다는 사정만으로 곧바로 위 금원이구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 소정의 익금산입 대상에 해당될 뿐만 아니라 사외로 유출됨으로써 소득처분의 대상이 된다고 단정할 수는 없으며, 위 금원이 익금산입의 대상이고 사외로 유출되었다는 사실은 과세관청인 피고가 입증하여야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 대지급금이 익금산입의 대상이 되는지, 사외로 유출되었는지 여부를 따져보지 아니하고 이 사건 상여처분이 정당하다고 판단한 것은 법인세법상의 익금산입 대상에 관한 입증책임 및 소득처분의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 특별소비세에 대하여 
특별소비세법 제18조 소정의 조건부면세 제도는 원래 특별소비세를 과세할 물품에 대하여 당해 물품이 법령이 정한 특수한 용도에 계속 제공되는 것을 조건으로 하여 면세의 혜택을 부여하는 것으로서, 과세관청으로 하여금 그와 같은 조건의 이행 여부를 확인·점검하는 등 엄격한 사후 관리를 위하여 일정한 절차적 규제조치를 요하는 것이고, 이러한 절차적 규제의 필요성은 반입자가 당해 물품을 같은 용도에 제공하기 위하여 재반출하는 경우 당해 특별소비세를 면제함에 있어서도 여전히 그대로 인정되는 것임에 비추어 볼 때, 면세 반출된 물품을 반입자가 재반출하면서 다시 조건부면세를 받기 위하여는같은 법 제18조 제1항 내지제3항 소정의 면세절차 요건을 마찬가지로 이행하여야 할 것이고(대법원 1993. 9. 24. 선고 92누12445 판결 참조),특별한 규정이 없는 한 사업양도에 의하여 조건부 면세물품인 여객자동차 운송사업용 차량을 재반출하는 경우에도 동일하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고가 평화택시 소유의 택시 116대와 일반택시운송사업 면허 등 사업 전부를 한미교통 주식회사에 양도하였으나, 특별소비세법상 조건부면세 물품인 택시에 대하여특별소비세법 제18조 소정의 면세승인 절차를 이행하지 아니한 사실을 인정한 다음, 사정이 그러하다면 원고는 위 택시에 관한 특별소비세를 납부할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특별소비세법상 조건부 면세물품의 재반출 승인절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원천징수 근로소득세에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 법인이 결산서에 대지급금으로 계상되어 있는 금원을 특수관계인과의 특수관계가 소멸할 때까지 회수하지 않았다는 사정만으로 당해 금원을 구 법인세법에 따른 익금산입 또는 소득처분의 대상으로 할 수 없다고 한 사례
[2]특별소비세법 제18조에 따른 조건부면세 물품을 재반출하면서 다시 조건부면세를 받으려면 동일한 면세절차 요건을 이행하여야 하는지 여부(적극)
등록무효(실) (특허, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 아디다스코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우외 1인)
【원심판결】 특허법원 2006. 12. 14. 선고 2006허5560 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 이 사건 등록고안의 진보성에 관한 상고이유를 본다.
 이 사건 등록고안의 ‘가격부의 일측으로 밋밋한 손잡이부를 연장해 가진 타게트’의 기본적 구조는 이 사건 등록고안의 출원인 스스로 공지기술로 삼은 전제부로서 비교대상고안 1의 미트에 해당하는 것이고, ‘손잡이부의 끝에다가 그 손잡이부에 대하여 대략 직각을 이루도록 짧게 돌출시킨 미끄럼방지턱’의 구성은 비교대상고안 2, 3 및 을 제2 내지 7호증의 각 기재 비교대상고안들의 ‘손잡이부의 끝에 손잡이부에 대하여 약 90°의 각도로 손이 걸릴 정도로 돌출된 노브 또는 선단부’의 구성에 대응하는 것이다. 이 사건 등록고안은 운동보조자가 운동자로부터 타격을 받을 때 쓰이는 기구임에 반하여 비교대상고안 2, 3 및 을 제2 내지 7호증의 각 기재 비교대상고안들은 운동자가 타격을 할 때 쓰는 기구라는 차이가 있으나,실용신안의 진보성 판단의 대상이 되는 물품은 그 기술분야가 같다면 대상물품과 동일한 것에 한정되는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건 등록고안과 위 비교대상고안들은 모두 손을 이용한 타격관련 운동기구로서 기술분야가 같거나 극히 유사하고, 타격시 손으로부터 운동기구의 이탈을 방지하는 효과에 있어 동일하며, 공지의 태권도 가격훈련용 타게트의 기본구조에 이탈을 방지하는 위 구성을 결합하는 데에는 특별한 곤란성이 없으므로, 이 사건 등록고안은 통상의 기술자가 공지의 기술로부터 극히 용이하게 고안할 수 있어 진보성이 없다고 할 것이다.
 그럼에도 이 사건 등록고안과 비교대상고안 2, 3 및 을 제2 내지 7호증의 각 기재 비교대상고안들은 적용대상이 다르고, 기능도 다르다는 이유로 이와 결론을 달리한 원심판결에는 고안의 진보성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 실용신안의 진보성 판단의 대상이 되는 물품은 대상물품과 동일한 것에 한정되는지 여부(한정 소극)
[2] 등록고안은 통상의 기술자가 공지의 태권도 가격훈련용 타게트의 기본구조에 타격시 손으로부터 운동기구의 이탈을 방지하는 구성을 결합하여 극히 용이하게 고안할 수 있으므로 진보성이 없다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대우전자 주식회사 (소송대리인 변호사 정학진)
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 3. 선고 2005나35099 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
수탁보증인은 특별한 사정이 없는 한 그 주채무의 변제기 연장이 언제 이루어졌던지 간에 본래의 변제기가 도래한 후에는민법 제442조 제1항 제4호에 의하여 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있고, 이 경우에는민법 제442조 제2항에 따라 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여(許與)한 기한으로 보증인에게 대항하지 못할 뿐만 아니라, 수탁보증인이 본래의 변제기가 도래한 후 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 후 이를 주채무자에게 통지하였다면,민법 제445조 제1항에 의하여 주채무자는 위 통지를 받은 후 채권자와 사이에 이루어진 변제기 연장에 관한 합의로서 사후구상권을 행사하는 수탁보증인에게 대항할 수는 없다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자인 서울보증보험 주식회사를 포함한 이 사건 채권금융기관과 주채무자인 피고가 원고의 면책행위가 있기 전날인 2004. 12. 21. 주채무의 변제기한을 2004. 12. 31.에서 2005. 12. 31.로, 다시 2005. 12. 20. 그 변제기한을 2006. 12. 31.로 각 유예하기로 결의한 바 있으나, 적어도 위 2005. 12. 20.자 기한유예결의는 피고가 연대보증인인 원고로부터 2004. 12. 27. 유효한 면책통지를 받은 상태에서 그 결의가 이루어진 것이어서 피고는 그 결의에서 정한 기한유예를 들어 연대보증인인 원고에게 더 이상 대항할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원고가 이 사건 청구원인으로서 당초 사전구상권의 행사를 주장한 후 이를 철회한 바 없으므로, 원고의 이러한 사전구상권 행사를 전제로 하면, 피고는 원심이 확정한 바와 같은 채권자인 서울보증보험 주식회사의 주채무자인 피고에 대한 변제기한 유예의 결의로서 연대보증인인 원고에게 대항할 수 없다고 보아야 할 뿐만 아니라, 나아가 원고의 청구원인을 사후구상권의 행사를 주장하는 것으로 보더라도, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

수탁보증인이 본래의 변제기가 도래한 후 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸시킨 후 이를 주채무자에게 통지한 경우, 주채무자가 그 통지를 받은 후 채권자와의 사이에 이루어진 변제기 연장에 관한 합의로 사후구상권을 행사하는 수탁보증인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
권리범위확인(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2007.04.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 4. 11.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2006. 10. 30. 2006당1004호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】상표법 제86조 제2항,특허법 제186조 제3항의 규정에 의하면 상표권에 관한 특허심판원의 심결에 대한 소는 심결등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 하는바, 원고는 이 사건 소로 그 취소를 구하는특허심판원 2006당1004호 사건의 심결등본을 2006. 11. 3.에 송달받고 그로부터 제소기간 30일이 지났음이 명백한 2006. 12. 26.에 이르러 이 사건 소장을 제출한 사실이 기록상 분명하므로, 이 사건 소는 그 제소기간을 넘긴 후에 제기된 것으로 부적법하다.
 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 소의 제소기간 경과 전에 특허심판원에 부가기간지정신청을 하였고, 그 신청이 받아들여져 20일의 부가기간이 지정되었으므로, 그 부가기간 내에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 주장한다.
 그러나 특허심판원에 대한 부가기간지정신청이 제소기간 경과 전에 있었다고 할지라도 제소기간이 경과하기 전에 부가기간지정이 이루어지지 아니한 이상, 부가기간지정신청만으로 제소기간이 연장된다거나 그 진행이 차단된다고 할 수 없고, 갑 제4호증의 기재에 의하면 특허심판원의 이 사건 부가기간지정은 제소기간이 경과함으로써 이 사건 심결이 확정된 후인 2006. 12. 19.에야 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 부가기간지정은 그 효력이 없다고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이기택(재판장) 오충진 노갑식

특허심판원에 대한 부가기간지정신청이 제소기간 경과 전에 있었다고 할지라도 제소기간이 경과하기 전에 부가기간지정이 이루어지지 아니한 이상, 부가기간지정신청만으로 제소기간이 연장된다거나 그 진행이 차단된다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.04.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 용산세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 8. 22. 선고 2004구단10497 판결
【변론종결】2007. 3. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 12. 1. 원고에 대하여 한 2000년도 귀속 양도소득세 497,735,740원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 3면 7행의 ‘110,50주’를 ‘11,050주’로, 4면 5행의 ‘있다’를 ‘없다’로, 5면 11행의 ‘대차하였다가’를 ‘대여하였다가’로, 5면 하 5행의 ‘조기상환을 할 수 있는 권한’을 ‘조기상환을 요청할 수 있는 권한’으로 각 바꾸고, 7면 하 7행의 ‘할 것이다.’ 다음에 “(원고가 들고 있는대법원 2006. 9. 28. 선고 2005두2971 판결은 이 사건과 사안이 달라 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다.)”를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 김지영 박우종
상속포기취소 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2007.04.25 / 시행일:

【청구인, 항고인】 
【피상속인】 망
【원심판】 서울가법 2006. 12. 28.자 2005느단9792 심판
【주 문】
1. 원심판을 취소한다.
2. 청구인들이 2005. 3. 22. 이 법원에 신고하여서 한 피상속인 망청구외 1에 대한 상속포기의 취소신고는 이를 수리한다.

【청구취지 및 항고취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 이 사건 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피상속인은 1944. 10. 28.청구외 2와 혼인하여 슬하에 청구인들을 두었으나 1967. 4. 13. 재판상 이혼하였고, 1967. 9. 23.청구외 3과 혼인하여 그 사이에청구외 4,5,6,7을 두었다.
 나. 피상속인은청구외 3과 살던 시기인 1970. 4. 10. 서울 동작구(상세 지번 생략) 대 1,101㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 매매예약을 하고 2000. 12. 29. 소유권을 취득하였으며, 사망 당시까지 이를 보유하였다.
 다. 피상속인이 사망한 후 청구인들은 2005. 3. 22. 함께 이 법원에 상속포기 신고를 하였고, 2005. 4. 6. 위 신고는 수리되었다.
 2. 청구인들의 주장
 청구인들은청구외 5 및 그의 처청구외 8이 피상속인의 상속재산으로 이 사건 대지가 있다는 사실은 숨기고 빚이 많다고 기망하여 청구인들이 위 상속포기에 이르게 된 것이므로 이를 취소한다고 주장한다.
 3. 판 단
 가정법원의 상속포기취소신고수리의 심판은 일응 상속포기취소의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속포기의 취소가 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로, 상속포기취소신고의 수리 여부를 심판하는 가정법원으로서는 그 신고가 형식적 요건을 구비한 이상 그 취소가 취소로서의 실체적 요건을 갖추었는지 여부에 대하여는 이를 구비하지 아니하였음이 명백한 경우 이외에는 이를 문제로 삼아 상속포기취소신고를 불수리할 수 없다.
 이 사건 기록에 의하면, 위청구외 8이 2005. 4. 15.경 청구인1의 남편인청구외 9에게 이 사건 대지가 상속재산임을 알려 준 사실을 인정할 수 있으나, 한편 청구인들은 피상속인이청구외 3과 혼인한 이후 피상속인이 사망할 때까지 피상속인과 거의 왕래가 없어 피상속인의 재산에 대하여 정확히 알 수 없었던 점,청구외 5를 비롯하여 피상속인과청구외 3 사이의 자녀가 지키고 있던 피상속인의 빈소에 다녀온 청구인1이 주도하여 청구인들이 상속포기를 하기에 이른 점, 청구인들은 2005. 10. 27.경 금융감독원을 비롯한 여러 금융기관에 금융거래 조회 신청을 하여 2005. 11. 11.경 피상속인에게 채무가 없다는 회신을 받고 이 사건 상속포기취소신고를 한 점 등도 인정되는바, 이와 같은 사정을 참작하면 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 상속포기취소의 실체적 요건인청구외 5 및청구외 8의 청구인들에 대한 기망을 구비하지 아니하였음이 명백하다고 볼 수는 없다.
 따라서 청구인들이 피상속인의 채무가 상속재산을 초과하지 아니함을 확인한 날부터 3개월 이내이자 상속포기를 한 날부터 1년 이내에 제기한 이 사건 상속포기취소신고는 적법하다.
 4. 결 론
 그렇다면 청구인들의 이 사건 상속포기취소신고는 적법하여 이를 수리하여야 할 것인바, 원심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 청구인들의 상속포기취소신고를 수리하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김홍우(재판장) 최정인 이정엽

가정법원의 상속포기취소신고수리의 심판은 일단 상속포기취소의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 상속포기의 취소가 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로, 상속포기취소신고의 수리 여부를 심판하는 가정법원으로서는 그 신고가 형식적 요건을 구비한 이상 그 취소가 취소로서의 실체적 요건을 갖추었는지 여부에 관 하여는 이를 구비하지 아니하였음이 명백한 경우 이외에는 이를 문제로 삼아 상속포기취소신고를 불수리할 수 없다.
배당이의 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2007.04.24 / 시행일:

【원 고】 주식회사 삼화상호저축은행
【피 고】 
【변론종결】2007. 4. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】서울동부지방법원 2005타경19099 부동산임의경매신청사건에 관하여 2006. 8. 25. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 110,713,566원을 114,213,566원으로, 피고에 대한 배당액 16,000,000원을 12,500,000원으로 경정한다라는 판결
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2003. 6. 25.소외 1에게 금 1억 2,000만 원을 대출하여 주고, 그 담보로소외 1 소유의 서울 성동구 행당동 347-4 다울아크로빌아파트(호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 채권최고액 1억 5,600만 원으로 한 2순위 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 아파트에는 주식회사 하나은행 명의의 채권최고액 2억 2,080만 원인 1순위 근저당권이 설정되어 있었다.
 나. 피고는 2005. 8. 29.경소외 1로부터 이 사건 아파트를 임대차보증금 1,600만 원, 차임 월 70만 원에 임차하고, 2005. 8. 31. 전입신고를 마친 후 이 사건 아파트에 거주하여 왔다.
 다. 그런데 주식회사 하나은행이 이 사건 아파트에 대하여서울동부지방법원 2005타경19099호로 임의경매를 신청하였고, 위 법원이 2005. 10. 28. 임의경매개시결정을 함에 따라, 2005. 10. 31. 위 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌다.
 라. 위와 같이 이 사건 아파트에 관하여 경매절차가 진행되자 피고는 2006. 3.부터소외 1에게 차임을 지급하지 아니하였다.
 마. 위 경매절차에서소외 2는 2006. 8. 1. 이 사건 아파트를 대금 3억 5,200만 원에 매수하여 그 소유권을 취득하였다.
 바. 위 법원은 2006. 8. 25. 위 매각대금에서 집행비용을 제외하고 실제 배당할 금액 348,343,916원 중 1순위로 1,600만 원을 소액임차인인 피고에게, 2순위로 830,350원을 성동구에게, 3순위로 220,800,000원을 주식회사 하나은행에게, 4순위로 나머지 110,713,566원을 원고에게 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.
 사. 이에 원고는 2006. 8. 25. 위 법원의 배당기일에 출석하여 피고의 배당금액에 대하여 이의를 제기하였고, 피고는 배당기일에 출석하지 않았다.
 아. 위 배당 기준일 당시 원고의소외 1에 대한 대출금채권은 원금 120,000,000원, 이자 50,963,521원 합계 금 170,963,521원이었다.
 자. 한편, 피고는 위와 같이 배당표가 작성되자 당시까지 지급하지 아니한 차임의 지급을 위하여소외 1을 대리한소외 1의 처소외 3에게, 2006. 8. 26. 금 300만 원, 2006. 9. 1.경 금 50만 원 합계 금 350만 원을 지급하였다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고가 2006. 3.부터 배당기일까지 5개월간 연체한 임료 350만 원을 피고의 임대차보증금에서 공제하여야 함에도, 이를 공제하지 아니한 채 임대차보증금 1,600만 원 전액을 피고에게 배당하는 내용으로 작성된 이 사건 배당표는 위법하다고 주장한다. 
 나. 판 단
민법 제359조에 의하면 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치고, 부동산의 차임은 법정과실이므로, 부동산의 차임에도 저당권의 압류의 효력이 미쳐서 저당권설정자가 이를 수취할 수 없고, 저당부동산에 포함되어 저당부동산과 함께 경매절차에서 환가되거나 수취된 후 피담보채권의 변제에 충당되어야 한다.
 이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 10. 31.부터의 피고에 대한 차임채권은 이 사건 아파트와 함께 경매절차에서 매각되어 환가되거나 별도로 수취되어 피담보채권의 변제에 충당되어야 하고, 이와 달리 임대차보증금에서 공제되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결 론 
 그렇다면 이 사건 배당표는 정당하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 황정수

[1] 임의경매절차에서 저당부동산의 차임의 처리방법
[2] 부동산임의경매절차에서 경매개시결정으로 인한 압류 후의 차임은 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이 아니라 경매절차에서 저당부동산과 함께 매각되어 환가되거나 별도로 수취된 후 피담보채권의 변제에 충당되어야 한다고 한 사례

[1]민법 제359조에 의하면 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치고, 부동산의 차임은 법정과실이므로 부동산의 차임에도 저당권의 압류의 효력이 미쳐서 저당권설정자가 이를 수취할 수 없고, 저당부동산에 포함되어 저당부동산과 함께 경매절차에서 환가되거나 수취된 후 피담보채권의 변제에 충당되어야 한다.
[2] 부동산임의경매절차에서 경매개시결정으로 인한 압류 후의 차임은 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이 아니라 경매절차에서 저당부동산과 함께 매각되어 환가되거나 별도로 수취된 후 피담보채권의 변제에 충당되어야 한다고 한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.04.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울중앙기계부품상협동조합(소송대리인 변호사 이준범외 1인)
【피고, 피항소인】 구로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 8. 9. 선고 2006구합14766 판결
【변론종결】2007. 3. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 별지 부가가치세 목록 기재 각 부과처분을 취소한다(원고는 당심에서 1999년 1기분 부가가치세의 금액을 209,947,880원에서 86,637,181원으로 정정하였다). 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제3면 제3 내지 5행의 “입주업체들이 사용한 ······매입세액이므로”를 “원고의 입주업체에 대한 전기 및 가스 공급 부분은 원고의 본래 사업이거나 적어도 본래의 사업수행에 부수하여 행하여진 것이므로”로 고쳐 쓴다.
 나. 제6면 제7행의 “수도요금”을 “가스요금”으로 고쳐 쓴다.
 다. 제6면 제16 내지 18행의 “피고가 이 사건 ······ 자료가 없으므로”를 “갑 제12호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 각 처분과 관련하여 원고에게 납세자의 신뢰의 대상이 되는 견해 표명을 하고 그 견해 표명에 반하는 행위를 하였다거나 세법에 관한 해석을 소급적으로 변경하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로”로 고쳐 쓴다.
 3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 최병덕(재판장) 오성우 이진규
강간치상(인정된죄명:준강제추행) (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2007.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 장동철
【변 호 인】 변호사 김창규외 1인
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 국방부 홍보관리관으로 근무하던 자인바,
 2006. 6. 19. 19:00경 서울 용산구 남영동에서 함께 근무하는 피해자 공소외 1(여, 48세)을 만나 다음 날 02:30경까지 진도횟집, 필립주점, 아리랑노래방, 민속주점 등지에서 4차에 걸쳐 술을 마시다가 술에 취한 피해자가 구토를 하면서 구토물이 옷에 묻고, 정신을 차리지 못하여 피해자를 여관으로 데리고 가 그곳에서 재우기로 하고 위 남영동 38에 있는 ○○○모텔 205호로 데리고 간 다음 
 같은 날 04:30경 위 205호에서 피해자가 계속하여 구토를 하고 구토물이 피고인과 피해자의 옷에 묻어 아침에 출근하기 곤란할 것이 염려되어 더 이상 구토물이 묻지 않도록 피해자의 옷을 모두 벗기고, 자신도 옷을 벗은 상태에서 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 술에 취하여 잠을 자느라 항거불능의 상태에 있는 피해자의 가슴을 입으로 빨아 피해자를 추행하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】1. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실인 준강간치상의 점의 요지는 "피고인은 위 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 술에 취하여 잠을 자느라 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 가슴을 빨던 중 잠이 깬 피해자가 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막 부분 파열상 등을 가하였다"는 것이다.
2. 판 단
 가. 우선, 위 공소사실이 전제로 하는 준강간미수죄가 성립하기 위해서는, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 점에 대한 피고인의 고의가 인정되어야 한다.
 살피건대, 피고인이 피해자의 옷을 모두 벗기고 자신도 옷을 벗었다는 점에서 피고인에게 간음의 고의가 있었을 수도 있다는 의심은 든다.
 그러나 또 한편으로는, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, ① 즉 피해자가 구토를 하고 구토물이 피고인과 피해자의 옷에 묻자 더 이상 구토물이 묻지 않도록 피해자의 옷을 모두 벗기고, 피고인도 옷을 벗게 된 점, ② 피고인이 피해자의 옷가지와 핸드백을 가지런히 정돈해 놓은 상태에서 피해자의 모습을 보고 순간적인 욕정을 일으켜 입으로 가슴을 빨게 된 점, ③ 그 직후 피해자가 깨어 나 황급히 옷을 입고 나가는 과정에서 피고인이 추가적인 강압 행위에까지 나아가지는 않은 점 등 이 사건 범행에 이르기까지의 경위, 범행 태양, 범행 직후 피고인의 행위 등에 비추어 보면, 피고인이 옷을 벗은 피해자의 모습을 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 추행의 고의를 가지고 피해자의 가슴을 빨았다고 인정할 수는 있을지언정, 피고인이 손가락으로 피해자의 음부를 만졌다거나 나아가 간음의 고의까지 있었다는 점에 관하여, 검사 제출의 증거만으로는 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명이 되었다고 인정하기에 부족하다.
 나. 다음으로, 피해자에 대한 상해진단서의 기재, 각 피해자 상해부위사진의 각 영상에 의하면, 피해자의 병명으로 외음부 찰과상, 처녀막 부분 파열 등이 진단되었고, 피해자의 젖가슴 부위에 멍자국이 보이기는 한다.
 그러나 한편, ① 위 진단서를 발부한 의사 공소외 2의 사실조회회신에 의하면, 외음부 찰과상은 상처 범위가 특별한 치료를 요하는 정도가 아니고 자연 치료가 가능할 정도의 상처인 사실, 찰과상 치료의 목적이 아니라 질염 예방 목적으로 처방을 한 사실이 인정되고, 한편 처녀막 부분 파열도 운동 등 다른 원인으로 인해 발생할 가능성도 있는 점, ② 피고인은 모텔에 들어가기 직전 피해자의 구토 행위로 인하여 행인들과 시비가 되어 이들로부터 피고인과 피해자가 폭행을 당한 사실이 있다고 주장하는바, 피고인이 이 사건 발생일 이후 담음견비통, 기혈응체견비통으로 한의학적 치료를 받았다는 취지의 각 진료확인서의 각 기재에 의하면, 그와 같은 피고인 주장에 일정 부분 신빙성이 있다고 보이고, 따라서 피해자의 위 멍자국 등은 행인들로부터의 폭행에서 비롯되었을 가능성도 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 각 증거만으로는 이 사건 범행으로 인하여 위와 같은 상해가 발생하였다고 인정하기에 부족하다. 
 결국, 이 사건 공소사실 중 치상의 점 역시 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명이 되었다고 인정하기에는 부족하다. 
 다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실인 준강간치상의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 준강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 준강제추행죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
【양형이유】이 사건 범행은 피고인이 부하 직원인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 저지른 것으로서 그 죄질이 좋지 않고, 그로 인하여 피해자에게 씻을 수 없는 상처와 수치심을 준 점, 그러함에도 피고인이 반성하지 않고 범행을 부인하고 있는 점 등을 참작하여, 피고인에게 실형을 선고하되, 항소심에서 피해자와 합의할 수 있는 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않는다.

판사 장진훈(재판장) 하홍영 박주영
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.04.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 송파세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 10. 2. 선고 2006구단968 판결
【변론종결】2007. 3. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 10. 1. 원고에 대하여 한 2005년도 귀속 양도소득세 62,123,460원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 제4면 제16행의 “소득세법”을 “소득세법 시행령”으로 고쳐 쓰고, 제5면 제7행 다음에 아래 제2항을 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가하는 부분
 “{원고는 이 사건에는소득세법 시행령 제154조 제1항 단서 제2호 다목과소득세법 시행규칙 제71조 제2항 제4호가 적용될 뿐,소득세법 시행령 제155조 제1항은 적용될 수 없다고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 종전 주택의 양도일(2005. 3. 15.) 현재 2004. 9. 30. 취득한 이 사건 신축아파트도 소유하고 있어 1세대 1주택이 아니라 1세대 2주택인 이 사건에 있어서는, 먼저 일시적 1세대 2주택을 1세대 1주택으로 보는소득세법 시행령 제155조 제1항의 요건에 해당하는가를 따져 보고, 이에 해당하는 경우 비로소 보유기간 등에 관하여 규정하고 있는소득세법 시행령 제154조 제1항의 요건에 해당하는가를 따져 보아야 할 것이다. 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.}
 3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 오성우 이진규
한국마사회법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2007.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이유진
【변 호 인】 변호사 박무용
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2007. 1. 26. 선고 2006고단2573 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 중 73일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다. 

【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는, 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 피고인들은 공소외인과 함께 역할을 나누어 조직적으로 이 사건 범행을 저지른 점, 특히 피고인 1은 원심 판시 범죄사실 첫머리의 전과로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인들의 하루 평균 판매액은 4,800만 원 상당으로, 이 사건 범행 기간 동안의 총 판매액은 8억 7,120만 원 상당에 이른 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 
 따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 이 판결선고 전의 구금일수 중 73일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입하기로 하여(계산에 의하면 83일이나, 앞서 인정한 바와 같이 위 피고인에게 징역 10월 및 벌금 500만 원을 선고한 원심의 양형이 부당하다고 보이지 아니함에도 피고인이 항소를 제기하였는바, 피고인의 항소이유가 상당하다 할 수 없으므로 그 중 73일만 산입한다), 주문과 같이 판결한다. 

판사 고충정(재판장) 나윤민 정혜원