건물 명도등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2009.02.04 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 김창수)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정희권)
【제1심판결】 울산지방법원 2008. 7. 23. 선고 2007가합3076 판결
【변론종결】2009. 1. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고로부터 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하고, 2007. 5. 12.부터 위 건물의 명도 완료일까지 월 85,000,000원 및 이에 대한 2007. 5. 12.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 청구취지와 같다.
3. 부대항소취지 
 제1심 판결 중 다음의 금원을 초과하여 상환이행을 명한 부분에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 8,084,808,681원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,584,808,681원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결의 해당부분 중 제5면 19행의 ‘공사잔대금 9,315, 412,150원 상당의 채권’을 ‘공사잔대금 8,076,767,311원 상당의 채권과 그 지연손해금채권’으로, 제7면 4행의 ‘을 제4호증의 기재’를 ‘을 제4호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재’로 고쳐 쓰고, 제6면 6, 7행을 삭제하며, 1의 다 부분, 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분, 2의 가(4) 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 1의 다 부분(제3면 14행부터 21행까지) 
 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와의 사이에 공사잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하되 만일 유씨이가 이를 지체하면 9,091,500,000원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았고, 그 후 2006. 1. 16. 8,041,370원을 지급받은 후 1, 238,644,839원을 배당받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 8,076,767,311원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지게 되었다.
 나. 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분(제5면 16행부터 18행까지) 
 이에 대하여 피고는, 유씨이에 대하여 8,084,808,681원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금과 그 지연손해금을 지급받을 때까지는 이 사건 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.
 다. 2의 가(4) 부분(제9면 8행부터 11행까지) 
 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것인데, 피고의 위 공사잔대금채권이나 그 지연손해금채권과 도급인인 유씨이의 건물인도청구권은 모두 양자 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767, 311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다. 
3. 추가 판단
 가. 원고는, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이와 수급인인 피고의 동업약정에 의하여 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 유씨이와 피고에게 공동으로 귀속되므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(유씨이와 피고 사이의 일부 동업약정과 유사한 부분은 피고가 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로 보인다).
 나. 원고는, 피고가 이 사건 신축건물에 대하여 준공보증까지 하였음에도 현재까지 준공이 되지 아니하여 공사잔대금채권이 변제기에 있지 아니하므로, 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 유씨이가 약정 공사대금의 지급을 지체하여 공사가 중단된 후 유씨이가 피고에게 공사잔대금 및 그 지연손해금을 2005. 9. 30.까지 변제하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 원고는, 시행사인 유씨이가 공사대금의 담보로 별지 제1목록 제1 내지 제4항 기재 각 토지에 관하여 담보가등기를 경료해 주었고, 영화관 4, 5, 6층의 분양계약서를 피고에게 제공하기로 하며, 준공 후 1개월이 지나도록 잔금이 완불되지 않을 때에는 이 사건 신축건물의 소유권 및 분양권 기타 그 건물에 관한 모든 권리를 피고에게 조건 없이 양도하기로 하였으므로민법 제327조에 의하여 유치권은 소멸되었다는 취지로 주장하나,민법 제327조에 의한 유치권의 소멸은 상당한 담보가 현실적으로 제공되어야 하는데, 위 담보가등기 만으로는 선순위 근저당권 및 지상권에 비추어 공사대금채권의 담보로는 부족하고 원고가 주장하는 나머지의 담보는 현실적으로 제공된 바 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 라. 원고는, 설령 피고가 유치권을 가지고 있었더라면 별도의 집행권원 없이 이 사건 신축건물에 대한 경매청구권을 행사할 수 있었다 할 것인데, 이에 의하지 아니하고 도급인과 사이에 별도의 집행력 있는 채무변제계약을 체결한 후 이를 근거로 강제경매를 신청하였으므로 피고가 유치권을 포기하였다고 볼 수 있다 할 것인데, 이제 와서 유치권을 주장하는 것은 권리의 남용에 해당되어 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 권리의 남용에 해당하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 마. 원고는, 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매절차와 같은 해 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 대한 임의경매절차 및 같은 해 12.경 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 대한 강제경매절차가 병합되어 진행되었으므로, 최초의 경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 피고의 점유로 인한 유치권은 이 사건 각 토지의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여민사집행법 제92조 제1항,제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 이 사건 신축건물을 점유한 피고로서는 유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 대한 경매개시결정의 기입등기로 인하여 압류의 효력이 생기는 것은 토지이고 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하기 위하여 점유하는 것은 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라 할 것이므로(이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권의 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다), 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 부대항소의 각 일부를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김광태(재판장) 김문희 김홍기