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공매절차결정취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 4. 20. 선고 70구386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 국세징수법상의 체납처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로(대법원 1969. 4. 29. 선고 69누12 판결참조)국세심사청구법 제1조에서 말하는 징수처분에는 이러한 체납처분도 포함한다고 해석할 것인즉, 국세징수법상의 체납처분의 과정에서 이루어진 행정처분의 취소를 구하는 소송을 제기하려면 제기하는 사람이 체납자 자신이건, 또는 체납자가 아닌 제3자이건을 불문하고, 반드시 국세심사청구법 소정의 3단계의 전심절차를 밟아야 한다고 해석된다.
 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하며, 이와는 다른 견해를 전제로 하여 원판결 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다하여 이를 논난하는 논지는 받아드릴수 없다.
 이에 이상고는 이를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 10. 12. 선고 70나274 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】피고소송수행자의 상고이유를 검토한다.
 원판결을 검토하면 원심은 갑 제1호증(등기부등본)과 갑 제4호증(토지대장등본)에 의하여 본건 대지를 비록 등기부상으로는 1945.8.9 이전에 일본인 명의로부터 소외 1에게 소유권이전등기가 경료되지 않았으나 8.15 해방전에 이미 그 토지 대장상의 소유자 명의가 일본인으로부터 한국인으로 변경된 사실을 인정하고, 본건 대지가 군정법령 제33호에 의하여 정부에 권리귀속 되었다고 볼 수 없다고 판단하였으나 전기 갑 제4호증의 본건 토지에 대한 토지대장명의가 변경된 1945.6.29 대지 1956.6.5 당시에 시행되던 조선부동산 등기령이 인용한 부동산 등기법 제11조에 의하면 등기소는 토지에 대하여 소유권 이전등기 등을 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 소관청에 통지하여야 한다고 규정되어 있고 토지대장소관청은 이 통지에 의하여 토지대장에 소유자 이동 사항을 기재하도록 되었던바 본건 대지에 관한 부동산 등기부등본인 갑 제1호증과 동 토지대장인 갑 제4호증의 기재내용을 대조하여 검토하여 보면 소외 1(창씨명 ○○)로부터 소외 2에 대한 소유권이전등기일자 1945.10.24, 소외 2로부터 소외 3에 대한 소유권 이전등기일자 1946.4.16, 소외 3으로부터 소외 4에 대한 소유권 이전등기일자 1951.3.30, 소외 4로부터 소외 5에 대한 소유권 이전등기일자 1951.9.4 소외 5로부터 소외 6에 대한 소유권 이전등기일자 1956.6.5로서 위 소유권이전일자가 위 두 서증의 기재가 일치되었음에도 불구하고 부동산 등기부등본(갑 제1호증)의 기재에 의하면 일본인으로부터 소외 1에 대한 소유권 이전일자가 1945.8.24로 되어 있음에 불구하고 유독 이 부분에 대한 갑 제4호증 기재가 1945.6.24소유권이전된 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바 다른 특별한 사정이 없는한 본건 토지대장소관청이 전술한 바와같이 등기소의 통지에 의하여 소유권 이동사항을 기재한 것이라고 인정함이 상당한 본건에 있어서 갑 제1호증과 갑 제4호증의 어느 하나의 기재가 오기된 것이라고 못볼 바 아님으로 원심으로서는 당사자에게 이점을 석명하여 이를 심리규명함이 옳았을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 막연히 갑 제4호증(토지대장)의 기재내용만에 의하여 본건 대지가 1945.6.24 일본인으로부터 한국인에게 토지대장상 소유권이 이동된 사실을 인정하여 판단하였음은 석명권의 행사를 게을리함으로서 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 불비 있음에 돌아감으로 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

특별한 사정이 없는 한 토지대장 소관청은 등기소의 통지에 의하여 토지대장에 소유자이동사항을 기재토록 되어 있으므로 소유권이전등기 일자가 등기부기재와 토지대장 기재상에 차이가 있을 때에는 어느 하나의 기재가 오기된 것으로 못 볼 바 아니므로 당사자에게 이 점을 석명하여 밝혀야 한다.

특별한 사정이 없는 한 토지대장 소관청은 등기소의 통지에 의하여 토지대장에 소유자이동사항을 기재토록 되어 있으므로 소유권이전등기 일자가 등기부기재와 토지대장 기재상에 차이가 있을 때에는 어느 하나의 기재가 오기된 것으로 못 볼 바 아니므로 당사자에게 이 점을 석명하여 밝혀야 한다.
중과실치상·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 9. 23. 선고 71노239 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원 판결에 의하면 원심은 1심 판결에는 형의 양정을 그릇친 위법이 있다는 피고인의 항소 이유에 대하여 양형의 조건에 관하여 기록을 자세히 보면 피고인은 초범으로서 이 사건 범행경위와 범죄후의 정상 등에 참작할 바가 있음에도 불구하고 이를 간과하고, 실형을 선고한 1심 양형은 과중하다고 인정되므로 이점에 관한 피고인의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항의 규정에 의하여 1심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다고 이유를 설시 전제하면서 피고인을 징역6월에 처하여 1심 그대로의 같은 실형을 선고하였으니 이는 판결 이유와 주문이 저촉 모순되는 위법 있는 경우라 할 것이 고, 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

항소법원이 징역 6월의 실형을 선고한 제1심 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심 판결을 파기하면서 제1심 그대로의 같은 실형을 선고한 것은 판결이유와 주문이 저촉 모순된다 할 것이다.

항소법원이 징역 6월의 실형을 선고한 제1심 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심 판결을 파기하면서 제1심 그대로의 같은 실형을 선고한 것은 판결이유와 주문이 저촉 모순된다 할 것이다.
주식서환등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주시
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【피고들 보조참가인】 세기개발주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 17. 선고 71나720 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들과 피고 보조참가인의 대리인 염동호의 상고이유를 보건대,
 (1) 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원고와 피고 보조참가인 간의 본건 광주천 복개공사 도급계약에 있어 복개공사는 피고보조참가인이 원고가 제공하는 설계도에 따라 시공하고, 그 위에 세워지는 상가아파트는 피고 보조참가인이 자비로 건설하되 그 부지에 대한 점용권을 무상으로 양수하게되어 있었어도 그 상가 아파트를 세우는 목적은 단순히 피고 보조참가인에게 그 권리를 인정하기 위한것이 아니고 원고시의 주택난의 해소와 강변미회란 행정목적을 도모하는데 있었든 것이므로 그 설계도는 사전에 미리 작성제출하여 감독을 받도록 되어있었는데도 불구하고 피고 보조참가인은 이를 제출하지 않었다고 한다. 그 증거관계를 검토하면, 위 사실인정은 수긍할수 있고, 사실관계가 그렇다면 그 신출될 상가아파트가 피고 보조참가인의 소유물이라고 해서 그 설계도가 불필요한것으로 제출의무가 없는것이라고는 할수없고, 또 그것을 작성함에는 상당한 시일이 걸린다고 해서 그 계약위반의 효력에 영향이 있는것이라고도 할수 없으며, 또 원고가 변경된 복개공사의 설계도를 먼저 작성제시 했어야만 피고 보조참가인도 그에 따라 아파트 설계도를 작성교부할수 있었을 것이라고 하는 주장은 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 원심이 원고의 사용인 소외인의 증언을 채택하고 전문가의 증언을 배척하였다고 해서 그것이 곧 논리칙이나 경험법칙을 어긴 것이된다고 할수도 없다. 따라서 원판결에는 소론 제1내지 5와 같이 채증법칙위배나 또는 판단유탈의 위법이 있다 할수 없다.
 (2) 원심은 원고시와 피고보조참가인간의 본건 도급공사 계약시에 피고 1이 그 공사보증금으로서 원고시에 거치한 피고 세기상사 주식회사 발행의 본건 주식에 대하여 피고 1이 상법 336조에 따라 그 양도절차를 끝내지 않는 한 원고는 피고 세기상사 주식회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 없을 것이나, 피고 1이 그 양도절차를 거부하는 이상, 피고 세기상사 주식회사도 그 양도절차를 거절할 염려가 있어 보이므로 피고 세기상사 주식회사는 피고 1이 그 양도절차를 마친 때에, 그 주주명의를 피고 1로부터 원고로 개서할 것을 명하고 있는바 이 판단은 정당하고 근거없이 이를 공격하는 제6논지는 이유없다.
 (3) 원심이 본건 공사 보증금 5천만원을 손해배상의 예정액으로 본것이 공서양속이나 신의성실의 원칙에 위반된다거나 또는 그 액을 감액하지 않은것이 무슨법리오해의 위법이 있다고도 할수 없으므로 제7논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
업무상과실선박파괴 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 13. 선고 70노2131 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 한 이유를 검토하면 이사건 선박충돌이 원심 상피고인이 조타한 선박(이하 ○○호)의 선수가 피고인의 선박(이하 △△호) 좌측(홍등부분) 중간지점을 가로질러 충돌하였는데 충돌당시 △△호의 진행방향은 수로중앙선과 평행으로 되어있고 ○○호의 진로는 중앙선을 침범하여 진로가 중앙선을 가로지른 상태에 있었던 점, 해상충돌 예방법에 의하면 선박교행시 서로 좌현 즉 야간에 홍등을 피하여 고행하여야 하는데 ○○호는 오히려 반대로 상대 선박의 홍등을 향하여 진행한 사실 △△호는 ○○호를 발견하고 우회하여 진행하다가 간조로 인한 수심 때문에 전복의 위험을 느껴 다시 좌회하여 진로를 중앙선 우측(△△호의 진로를 표준)으로 잡아 진행하였는데 이로 인하여 ○○호의 선장은 △△호가 에스자 항법으로 진행한 것으로 오신하게 되었으나 △△호의 위와 같은 방향전환이 ○○호의 진행에 장애가 되지는 않았다는 사실 ○○호의 선장은 당시 술에 만취하여 정상적인 조타의 능력이 미약한 상태였던 사실 등에 의하여 충돌사고가 발생한 사실을 인정할 수 있으니 그렇다면 위 사고는 ○○호의 과실에 의한 것이지 △△호의 과실에 의하여 야기된 것이라고는 볼 수 없다는 것이고, 달리 △△호의 과실의 점에 대한 증거는 없다는 것으로 판시하였다.
 그러나 검사의 이사건 공소장에 의하면 이사건 선박충돌사고에 있어서 ○○호의 선장 원심 상피고인에 대하여도 선박조타상의 과실이 있음은 물론이나 한편 △△호의 선장인 피고인에게도 1969.12.6. 오후 9시 20분경 인천내항 소월미도 앞 수로를 통과하여 시속 약 5놋트로 입향타가 전방 약 200미터 지점에서 같은 속력으로 출항하는 화물선 제6○○호를 발견했던바 그 당시는 이제막 간조를 지난때라 가항수폭이 좁고 서로 5놋트의 속력이면 200여미터 거리의 접근시간은 40초밖에 되지 않으므로 조타를 책임진 선장으로서는 정지 혹은 후진 신호를 발하여 배를 더이상 접근시키지 않거나 기적을 울려서도 대피할 신호를 교환하거나 서로 좌현을 통해 교항할수 있도록 항로를 양보해 거리를 충분히 유지하고 나아가는 등 조치를 다하여 만일에도 일어날 수 있는 충돌 등 사고를 미리 막아야 할 업무상주의 의무가 있음에도 불구하고 서로 상대방이 피해나갈 것이라고 경신 위와 같은 조치없이 진행한 잘못으로 대피할수 없을 정도의 거리에 이르러 위급함을 느끼고 우측으로 변타하면서 정지 다시 후진의 신호를 보냈으나 미치지 못하여 위 ○○호와 충돌하는 이사건 사고를 발생하게 하였다는 것이다.
 그렇다면 위 ○○호 선장인 공소외인에게 원심판결설시와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 선박충돌의 사고원인에는 피고인의 과실도 경합된 것이라는 취지로 공소 제기된 것임이 분명하고 또 공소외인에게 과실이 있다고 하여 반드시 피고인에게는 과실이 없다고 단정할 수는 없는 것이므로 이 사건 사고에 있어서 피고인의 과실유무를 심리 판단함에 있어서는 공소외인의 과실 유무만을 따질 것이 아니라 검사의 공소장 기재와 같이 피고인이 그 전방 200미터 거리에서 ○○호가 같은 속력으로 출항하는 것을 발견한 사실이 있었는지 또는 그대로 서로 진행하다가는 40초 이내에 충돌하리라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었던 것인지를 심리하고 과연 피고인에게도 △△호를 조타하는 선장으로서 공소장 기재와 같은 업무상의 주의의무가 있는 것이고 또 피고인이 위 업무상의 주의의무를 다하지 못한 것이 이 사건 사고발생의 원인의 하나가 되었었는지를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한심리판단 없이 공소외인에게 이 사건 사고발생에 대한 과실이 있다고 하여 당연히 피고인에게는 아무런 과실이 없다는 것으로 속단하고 또 원심 및 제1심이 조사한 각 증거에 의하면 피고인이 그 전방 200미터 전방에서 ○○호가 같은 속력으로 출항하는 것을 발견하였으니 그대로 서로 진행하다가는 40초 이내에 충돌하리라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었던 것임을 인정하기에 충분하다할 것이며 원심판결 역시 피고인이 ○○호를 발견하고 공소장 기재와 같은 조치를 취하지 않고 우회하다가 다시 좌 회 하였다는 사실을 인정하였음에도 불구하고 여타의 점에 대한 심리판단을 함이 없이 피고인의 과실에 대한 증거 없다고 판단하였음은 업무상 과실에 대한 법리를 오해하고 채증을 잘못하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수밖에 없으니 원심판결은 파기로 면치 못한다 할 것이고 상고 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하기로 하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 위원장
【피고보조참가인】 국방부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 11. 2. 선고 70구482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 피고보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 상고이유의 요지는 원심이 본건 수용토지의 토지수용법 제46조 제1항에 의한 재결당시의 적정가격을 개인 감정인의 감정결과 등에 의하여 인정하고 공인된 감정원의 감정결과를 채용하지 않았음에 채증 법칙 위반이 있다는 주장이나 원심의 증거취사 선택에 소론과 같은 채증 법칙위반 있음을 찾아 볼 수 없음으로 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방법원 1971. 1. 12. 선고 70나83 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 원판결이 그 거시의 각 증거에 의하여 피고는 1965.12.8 소외 1의 재정보증인이 되기 위하여 소외 2에게 인장과 재산증명원 및 인감증명을 교부하고, 위 소외 2가 영월전매지청에 이들을 제출하였던바, 위 전매지청직원이 피고 명의로 위 소외 1이 전도자금 분임출납 공무원으로 재직중 고의 또는 과실로 국가에 끼치는 재산상의 손해를 연대하여 배상하겠다는 취지의 재정보증서를 1965.10.14자로 소급작성하여 위 전매지청에 접수시킨 사실을 인정할 수 있으나, 소외 1의 소속관서장이 재정보증인인 피고에게 소정양식의 재정보증계약 성립통고서를 송부하였다고 인정할만한 자료가 없다고 판단하고, 회계관계 공무원의 직무에 관한 재정보증도 보증계약에 속하는 것이니 만큼 그 계약은 청약과 승락에 의하여 성립된다고 할것이고, 한편 전매사업 특별회계 사무규정 제455조 제3항에 의하면, 소속 관공서장은 재정보증서가 제출되었을 때에는 지체없이 그 사실을 조사하고, 재정보증 기준에 적합함이 확인되었을 때에는 소정서식의 재정보증 계약 통고서를 재정보증인에게 송부한다고 규정하였고, 그 제456조에는 재정보증 기간은 재정보증계약 성립 통고일로부터 5년으로 한다. 제458조 제4항에는 재정보증의 효력은 당초 재정보증계약 성립통고일로부터 기산한다고 규정하고 있는 바이니 위 규정등에 따른 재정보증계약은 재정보증인의 재정보증서의 제출을 청약으로 하고(갑 제1호증의 기재내용으로서도 그것이 청약임이 추인된다)위 조항에 의한 소속관공서장의 재정보증계약 성립통지의 송달은 승낙으로 하여 성립되는 것이라고 할 것이고, 따라서 재정보증계약 성립통고를 하지 아니한 이 사건에 있어서는 원고와 피고 사이에는 재정보증계약이 성립되지 아니한 것이라고 할 것이므로 재정보증계약 성립을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다고 판단하였는바, 이는 정당하고, 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 관서장의 결재를 얻은 재정보증서를 피고에게 제시 또는 구두로 전달하였다는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 독자적 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 9. 선고 70나1710 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하면 원고소송대리인은 1심변론 종결시에 이사건 청구원인 중 농지개혁법시행령 제32조의 절차를 거치지 않었으니 농지분배가 무효라는 주장을 철회한다고 주장하였음은 소론과 같은 바이나 원고 소송대리인은 원심제3차 변론시에 진술한 1970. 12. 9.자 준비서면, 제6차 변론시에 진술한 1971. 2. 24.자 준비서면, 제8차 변론시에 진술한 1971. 5. 13.자 준비서면 및 제9차 변론시에 진술한 1971.6. 2.자 준비 서면등에서 이사건 농지분배가 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 밟지 않은 것으로서 무효라는 취지를 다시 계속 주장하고 있음을 알수있는바 이는 원고가 원심에서 위 철회를 취소하고 당초 주장을 그대로 유지하여 주장하는 것으로 못볼바 아니라 할것이니 이와같이 본 취지의 원판결에 원고가 주장하지 않은 사실을 그 주장사실로 인정한 잘못있거나 석명의무 불이행 심리미진의 위법있다고 볼수없으니 논지이유 없다.
 피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제3점 및 같은 최윤모의 상고이유를 아울러 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 무릇 농지개혁법에 의한 농지분배에 있어 같은법 시행령 제32조의 소정절차를 밟지 않은 농지의 분배는 무효라 할 것이고 농가 1가당 전답은 3정보에 한하여 소유경작할 수 있으므로 분배농지에 관하여 상환완료에 의한 소유권 이전 등기가 경료되었다면 그 농지를 분배받은 농가의 총경작농지 면적이 그 농지를 포함하여 3정보이내인 경우에는 그 농지분배는 위 법시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라 추정된다 할 것이나 위 3정보를 초과할 경우에는 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라는 추정은 되지않는다 할 것이라고 전제한 다음 피고들(1농가의 동거가족)이 분배받았다는 농지만도 이 사건 농지를 합하여 3정보를 초과하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배는 비록 이에 대한 상환 완료에 인한 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도 위 농지전부에 관하여 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라고는 추정되지 아니하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라는 입증이 없는한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라고는 볼 수 없는바, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배인지에 관하여 살피건대, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 분배라고 인정할만한 증거없으니 결국 피고들에 대한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟지 않은 부적법한 분배라 할 것이므로 그 분배는 무효라 할 것이라 하여 피고들 명의의 이 사건 농지에 대한 상환완료에 인한 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구를 정당하다고 판시하였다.
 그러나 원판시와 같이 피고들이 이 사건 농지에 관하여 상환완료에 인한 소유권이전등기를 경료하고 있는 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것임을 규지할 수 있고 이렇다면 이 사건 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되는 것이고(대법원 1963.6.20 선고, 63 다 259 판결 참조) 또 등기의 추정력에 의하여도 등기된 권리의 취득은 적법한 원인에 의하여 일응 유효하게 이루어졌다고 추정되는 것이므로 이 사건 농지는 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법하게 피고들에게 분배된 것으로 추정된다 할 것이고 이와같은 추정은 피고들이 분배받았다는 농지의 총면적이 농가1가당 소유 경작할 수 있는 제한평수인 3정보를 초과하고 아니하고에 따라 그 적용을 달리할 수는 없는 사리라 할 것이니 이와 반대로 그 분배가 위 소정절차를 밟지 아니하고 부적법하게 분배된 것이라면 그와 같은 반대사실을 주장하는 측에서 즉 이 사건의 경우 원고가 이에 대한 입증을 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이와 상반되는 앞에서 본바와 같은 이유로서, 피고들이 분배받았다는 이 사건 농지를 합한 농지전부에 관하여 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라고 하는 추정이 되지 아니하므로 그러한 절차를 밟은 분배라는 것은 피고들이 그 입증을 하여야 할 것이라는 취지 전제하에 그것을 인정할만한 증거 없으니 결국 위 소정절차를 밟지 않은 부 적법한 분배가 된다 할 것이라고 매듭지어 피고들에 대한 이 사건 농지의 분배를 무효로 단정하였으니 이는 농지분배 절차에 관한 추정의 법리를 오해하고 입증책임을 전도케하여 사실인정을 그릇한 잘못있어 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지들은 이유있다.
 그러므로 같은 김교창의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

농지에 관하여 상환 완료로 인한 소유권 이전등기가 경료된 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것이고, 또 등기의 추정력에 의하여도 그 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법히 된 것으로 추정되고, 이 추정은 분배농지의 총면적이 3정보를 초과하는 여부에 따라 그 적용을 달리 할 수는 없다.

농지에 관하여 상환 완료로 인한 소유권 이전등기가 경료된 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것이고, 또 등기의 추정력에 의하여도 그 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법히 된 것으로 추정되고, 이 추정은 분배농지의 총면적이 3정보를 초과하는 여부에 따라 그 적용을 달리 할 수는 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약적상고인】 검사
【원 판 결】 성동지원 1971. 12. 9. 선고 71고단665(비약상고) 판결
【주 문】
 검사의 비약적 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 성동지청 검사의 비약적 상고이유를 판단한다.
병역법 제85조에서 규정하고 있는 방위소집 된 자의 복무이탈 죄는 방위소집 되어 복무하는 자가 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고, 또 그로써 완성되는 것으로서 그후에 복무이탈 상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지 에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈 행위가 발생한 것이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무 이탈 행위가 1970.7.1 부터 1971.10.21까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈 행위는 현행병역법 시행일인 1971.1.1이전에 이미 완성되었다 할 것이고, 1971.1.1이후에 복무이탈 행위가 있었든 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였음은 정당하다 할 것이며, 원심판결이 방위소집 된 자가 복무를 이탈함으로써 구성 요건 상 이탈행위는 기수가 된다는 것으로 설시한 것은 소론과 같이 범죄 행위로서의 기수가 된다는 취지가 아니고, 복무이탈의 행위가 완성되었다는 취지의 설시를 한 것으로 볼 것이며, 구병역법 시행당시 이미 복무를 이탈하고 현병역법 시행 후에도 계속복귀하지 아니한 자를 처벌할 근거가 없는 이상 (군형법 제30조제2항 참조)위와 같은 행위를 하고 복무지에 복귀하지 아니한 피고인에게 무죄를 선고하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이고 또 병역법 부칙 제8항에 이법시행 당시 방위 소집된 자는 이 법에 의하여 방위 소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위 소집된 효과를 신법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 구 병역법 시행 당시 복무 이탈행위를 한 자가 현 병역법 시행 후 에도 복귀하지 아니하는 경우에는 현병역법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없으므로 피고인의 위와 같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 소론과 같이 병역법 제85조 및 동법 부칙 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사의 비약적 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 비약적 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다.

방위소집 된 자가 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호) 시행당시 이미 복무를 이탈하고 구 병역법(70.12.31. 법률 제2259호) 시행 후에도 계속 복귀하지 아니한 경우 복무이탈의 상태가 계속되는 것뿐이고 새로운 복무이탈상해가 발생한 것이 아니므로 무죄이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 안성여객자동차주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방 제2심 서울고등법원 1971. 4. 30. 선고 70나2383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대한 판단,
 원고가 인도청구를 하는 (차량번호 생략) 뻐스 1대가 1966.3.27. 전복사고로 대파되어 수리공장에 넣어 방치한채 폐물이 되었고 한편 위 뻐스의 수검의무 불이행으로 1967.1.26. 당국으로부터 폐차처분된 사실을 인정한 다음 특정물인 위 뻐스는 인도불능 하다 하여 원고의 위 뻐스의 인도 청구를 배척하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인 하였다거나 심리미진, 이유모순이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지는 이유없다.
 제2,4점에 대한 판단
 피고 회사는 주주인 차주들이 각 자기소유 자동차를 현물 출자하고 이에 따른 주식은 자동차 1대당 형식상 획일적으로 기명 주식60주씩을 취득하나 회사운영면에 있어서는 회사와 각 주주간의 묵계된 운행관행에 따라 각 차주가 자기 고유의 특정 차량을 자기책임과 계산하에 종업원의 인사권은 물론 차체의 점유, 수선 개량 유지에 힘쓰며 각 자동차의 성능에 따른 특정수익의 증대등과 실질면에 있어서 각 자기 지입차체의 처분 양도에 따라 각 소유 주식을 양도하는등 사실상 각기 관리자동차의 개별운영을 꾀하는 일방, 법률상 일개회사라는 공동체에 소속되어 있으므로 그에 따른 제세 공과금등, 정상경비의 부담, 공동배차를 받아 순위노선을 운행하는등의 방법에 의하여 자동차 운수업을 경영하는 특별한 사정하에 원고가 피고회사 전주주인 소외 1로부터 피고회사 소속 (차량번호 생략) 버스 1대에 따른 피고회사 발행 기명주식 60주를 양수하였다는 사실, 위 버스를 위 소외 1이 운행하다가 차체가 대파되자 동인은 위 차체를 소외 2 수선공장에 수리케 하였으나그 수리비미불로 동차량을 찾아 정비검사를 받지 못하였고 한편 피고회사는 원고 명의의 주식명의 개서후에 위 버스에 대한 수검미필이라는 원인으로 당국으로부터 직권 폐차처분 되었다가 다시 당국에서 1967.5.10까지와 1967.7.30까지 2차에 걸쳐 차량검사를 받고 운행하라는 통고가 있어 피고회사도 역시 원고에게 위와 같은 취지로 각 전달하고 검사를 받아 차량운행에 만전을 기하라고 통고하여 주었으나 원고나 위 소외 1이 이에 불응한 결과 폐차 처분까지된 사실을 인정한 다음, 피고회사 및 그 주주들의 자동차 운행관계가 이상 인정과 같을진데 피고회사는 주주의 차량을 현실적으로 점유하고 있는 것이 아니므로 주식양도의 경우 피고회사가 직접 차체를 인도해 주어야할 의무는 물론 차체의 수리, 정비를 완수하여 검사까지 받아서 신주주에게 인도해 주어야할 의무는 없다 할 것인즉, 원고의 피고회사에 대한 차체인도 청구와 또한 원고의 피고회사에 대한 차량을 인도해 주지 아니하므로써 주주인 원고가 당해 버스를 운행하지 못하여 입었다는 수익상실 손해배상 청구역시, 전시 인정사실에 비추어 동 차량인도 의무는 전주주인 소외 1에게 있는 것이지 피고회사에게는 있다 할 수 없음이 분명한 이상 이 청구 역시 부당하다고 인정하였는바, 기록에 의하여 자세히 조사하여 보아도 위 조치에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 심리미진, 이유불비등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고 본건에 관한 환송판결(70다867)의 판시는 상술한 특별한 사정을 제외한 판시이므로 위 판시에 저촉된다고 할수 없으므로 논지 또한 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

차주들이 자동차를 현물출자하여 운수사업 면허를 받아 주식회사를 설립했다 하더라도 출자현물인 자동차를 지입차주들이 각자 관리 운영하고 있는 경우에는 동 자동차는 차주의 점유하에 있다 할 것이다.

차주들이 자동차를 현물출자하여 운수사업 면허를 받아 주식회사를 설립했다 하더라도 출자현물인 자동차를 지입차주들이 각자 관리 운영하고 있는 경우에는 동 자동차는 차주의 점유하에 있다 할 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산시장
【원 판 결】 대구고등법원 1971. 11. 24. 선고 71구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 기록에 의하면 원고의 이사건 청구취지 제1항을 피고가 1970.11.9.자로 원판결첨부 별지목록 기재 공유수면 매립지 2,624평 3홉에 관한 원고의 매립연고자 재심청구를 기각한 행정처분을 취소한다 라는것이므로 소론과 같이 이사건 소송목적물은 1970.9.16.자 피고의 소극적확인처분(원고의 이사건 매립행위가 인정되지 않는다고 판단한 행위)이 된다고 할수없으며 설사 원고의 이사건 행정소송제기의 목적이나 진의가 위 1970.9.16.자의 행위를 다루는데 있다고 하더라도 이 사건청구취지에 기재된것이 아닌 이상 원심이 일르 이사건 청구취지로 하여 심리를 하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할수없고 또 원판결 이유를 검토하면 원심은 「원고를 이사건 매립연고자로 인정할수 없다」는 심의결과를 회시한 피고의 1970.9.16.자의 행위가 행정처분이 아니라는 취지의 설시를 한것이 아니고 피고가 1970.11.9.자로 원고에게 귀하가 제출한 재심 청구서에 대하여는 재심의에 부할수 없다는 취지의 회시를 한것이 행정처분에 해당되지 아니한다는 것으로 설시하고 있음이 분명하니 이사건 행정소송의 목적물이 피고의 원고에 대하여한 1970.9.16.자의 회시행위 임을 전제로 하여 원판결에 심리미진 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제2점 원심이 확정한 사실에 의하면 건설부장관이1963.7.12피고에게 이 사건 토지 2,624평 3홉을 포함한 공유수면매립가능면적 28,380평의 매립면허를 하고 동 면허부관 제 10항에 본건 계쟁토지를 연고자에게 공사실비로 분양할 것을 명하였다는 것이고 건설부장관은 1969.2.15 피고에게 위 매립 지에 대한 매립준공 인가를 하고 동 인가부관 제5항에 본건계쟁토지에 관한 분양자의 선정분양가격의 결정 등은 면허조건에 따라 처리는 피고가 전담 해결할 것을 명하였다는 것이며 피고는 공유수면 매립법 제14조에 의거 이 사건 매립 지에 대한 소유권을 취득하고 그 보존등기를 거쳤다는 것이다. 따라서 위와같은 공유수면 매립면허나 그 준공인가는 건설부장관이 피고에게한 행정행위임이 분명하다할 것이므로 여기에 위와같은 부관이 있다고 하여 이 사건 계쟁지 2,624평 3홉은 본래 공유수면이었던 것을 원고가 1950.11.15부터 1957.12.31까지 사이에 조성한 토지라는 것을 주장하는 것에 불과한 위 행정행위에 있어서의 제3자인 원고에게 어떠한 공법상의 법률관계나 권리의무가 발생하는 것이라고 볼수없는 것이며 다만 원고의 위와같은 주장 사실이 인정되어 원고가 피고로부터 매립연고자로 인정이 된다면 그 연고있는 매립지를 분양 받을 수 있을 것이나 피고가 하는 이 사건 매립지의 분양은 그 소유의 매립지를 매도하는 것에 불과하여 이는 사경제적인 법률행위에 속한다 할 것이고 여기에 공법상의 법률관계나 권리의무를 발생될 수 없는 것이니 이 사건 매립지를 분양 받기 위하여 그 연고자임을 다투는 것이라고 할 수는 없을 것이다. 원심의 이유 설시에는 선명하지 못한 점이 없는것은 아니나 필경 위와같은 취지에서 원고가 이 사건 매립지를 분양 받을 연고자임을 확인한다라는 취지의 이 사건 원고의 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 한 원 판결 판단에 위법이 있다고 할수없다.
 이와 견해를 달리하여 행정소송이 된다는 전제아래 원판결에는 공법상의 권리관계 및 당사자 소송의 요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 11. 2. 선고 71나224 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 소외 대명건설 주식회사에 대하여 부산지방검찰청 소속 공증인 소외 1 작성의 1970 공 161 같은청 소속 공증인 소외 2 작성의 1970 공 309의 각 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 소외회사가 제3채무자인 피고에게 가지는 6,215,000원의 채권에 대하여1970.8.28.부산지방법원 70 타 1285,1286, 같은해 7.24 같은법원 70 타 1132, 1133으로써 각 채권압류및 전부명령을 얻고 그 무렵 피고가 이를 수령한 사실을 확정하고 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 원고가 1971.10.5까지 과세실적이 없는 미과세자인 사실 갑 제2호증에 의하여 소외 회사는1970.8.27현재 국세의체납이 없었든 사실을 인정하면서 국세우선의 원칙에 의하여 전부명령후의 체납에 대하여도 증명서의 제출을 요건으로 하고 있다고 해석된다고 판시하였다. 그러나 전부명령이 제3채무자에 송달되면 채무자의 제3채무자에 대한채권은 전부채권자에게 변제에 가름하여 이부되어 소외 회사의 채권은 소멸되는 것이므로 국세징수법 시행령 제14조(개정전 제12조의2) 소정 증명서는제3채무자인 피고의 소외 회사에 대한 채무가 전부채권자인 원고에게 전부되는 당시의 것이면 족하다 할 것이고 원심과 같이 전부명령후의 납세에 관한 증명서의 제출을 요구한다고는 해석할 아무런 법률상 근거가 없다고 할 것이므로 필경 원심은 채권전부에 관한 법리와 국세징수법 시행령 제14조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지않고 원판결은 파기를 면하지 못할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

전부명령이 있는 경우 구 국세징수법시행령(70.3.30. 대통령령 제4809호) 제14조 소정의 증명서는 제3채무자에 대한 채무가 전부채권자에게 전부되는 것은 당시의 것이면 족하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 20. 선고 70노1016 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다. 원 판결이 유지한 1심 판결이 설시한 법률적용을 보면 피고인들에 대한 각 관세포탈의 점은 행위시법에 의하면 1967.11.9. (1967.11.29의 오기로 인정된다) 법률 제1976호로 개정되기 전의 구 관세법 제198조에, 재판시법에 의하면 법률 제1976호로 개정된 현행 관세법 제180조 1항에 각 해당하므로 형법 제1조2항, 제50조에 의하여 그 각 소정형의 경중을 비교하면 현행 관세법 소정형이 구관세법 소정형보다 가볍지 아니하므로 행위시법인 구 관세법 제198조에 정한 형에 의하기로 하고, 다음에 피고인 등에 대한 각 무면허 수입의 점은 행위시법에 의하면 구 관세법 제198조의2, 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중 처벌 등에 관한 법률(법률 제1744호) 제6조 4항 1호에 해당하고 1967.11.29 개정된 현행 관세법이 1968.1.1 시행된 후부터 1968.7.15 법률 제 2032호로 개정된 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률이 시행될 때까지는 현행 관세법 제181조에만 해당하며, 개정되기 전의 구 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률에는 현행 관세법 제181조의 위반행위를 가중 처벌할 근거가 되는 규정이 없으므로 위 구 특정범죄가중 처벌 등에 관한 법률의 적용은 없고, 재판시법에 의하면 현행 관세법 제181조 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 4항 2호에 해당하고, 범죄 후 수차에 걸쳐 법률이 변경된 경우이므로 형법 제1조 2항, 제50조에 의하여 그 각 소정형을 비교하면 현행 관세법이 시행된 1968.1.1. 부터 1968.7.15 개정된 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률이 시행 될 때까지 사이에 적용되는 현행 관세법 제181조에 정한 형이 가장 가벼우므로 이에 의할 것이라고 하였는바, 대저 공소 사실 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실(공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 사실)에 대하여 직권으로써 그 소신에 따라 자유로 히 법률을 적용할 수 있다고 해석함이 본원의 판례(대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상 74판결)로 하는 견해 일뿐 아니라, 본 건과 같이 범죄 후 법률의 변경이 있는 경우에는, 신 구법의 법정형을 비교하여 신법에 정한 형이 구법의 형보다 가벼운 것이면 신법을 적용 처단하여야 할 것이므로 이와 같은 취지에서 검사의 공소장 기재 구 관세법 제198조, 제198조의2에 해당하는 현행 관세법의 각 조항을 서로 비교하여 형이 가벼운 현행법을 적용할 것이라고 한 1심의 조처는 정당하고, 이와 같이 본원 판결에 법률 적용을 그릇한 위법 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 유지한 1심판결이 이 사건 보세장치장에 입고시들어 부정한 방법으로 관세를 포탈한 범죄 사실을 인정하였음은 정당하다 할 것이므로, 원판결에 관세법 제180조 1항의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.
 논지 이유없다.
 같은 상고 이유 제3점을 판단한다.
 그러나 공소장 기재 피고인 2 주식회사에 대한 공소 사실을 보면 피고인 회사는 동 피고인의 사원인 상피고인 1이 피고인 회사의 제지 수입 등 업무에 관하여 면허없이 수입하고 또 관세를 포탈하는 행위를 하지 못하게 방지하지 아니하여 결국 상피고인 1에 대한 공소 사실과 같은 무면허 수입 및 관세포탈의 범행을 한 것이라고 기재한 취지로 볼 수 있으므로 원판결이 유지한 1심판결이 이와 같은 공소 사실에 따라 무면허 수입 및 관세포탈의 사실을 인정 판시하였음은 당연하고 공소가 제기 되지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법 있는 경우라고는 볼 수 없어 논지는 이유없다.
 같은 상고 이유 제4점을 판단한다.
 소론 세관에 대한 반입신고는 보세장치장에 물건을 입고시키기 위하여 필요한 조치로 볼 수 있을 뿐이므로 이러한 반입신고를 한 것만으로써 관세포탈의 범의가 없는 자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 이와 같이 보는 취지에서 피고인 등에 대한 관세포탈의 범죄 사실을 인정한 원판결에 법리오해의 잘못 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 범의의 부인은 원판결에 사실오인 있다고 주장하는 것에 귀착되어 징역 1년 2년간 집행유예 또는 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하는 것이니, 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 공소사실 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다.
나. 세관에 대한 반입신고는 보세장치장에 물건을 입고시키기 위하여 필요한 조치로 볼 수 있을 뿐이므로 반입신고를 한 것만으로써 관세포탈의 범의가 없는 자료로 삼을 수는 없다.

공소사실 아닌 법률적용문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구속받지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다고 할 것이므로 관세법 위반사건에 있어서 공소장에 기재된 구 관세법조에 해당하는 현행 관세법의 각 조항을 비교하여 형이 가벼운 현행법을 적용하였음은 정당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최봉수)
【피고, 피상고인】 광주세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1970. 4. 7. 선고 69구45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 국유재산의 매각행위는 나라가 공권력의 주체로서 국민에 대하여 하는 것이 아니고, 나라가 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 함은 본원의 판례로 하는 바이고, 이를 변경할 필요가 없다고 인정됨으로 이와 같은 취지로 원고의 이건 행정소송의 소를 각하한 원판결은 정당하고 아무런 위법이 있다 할수없으므로 논지는 독자적견해로 원판결을 비난하는것으로서 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 15. 선고 70나2147 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 합처서 보건대,
 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 그 판시 제2목록 기재의 토지는 그 지목이 비록 답으로 되어 있어도 합덕연제 수리계가 판시 제1목록 기재 저수지의 기지로 사용하기 위해서 매입 소유하고 있는 유수지(遊水池)로서 그 저수지가 만수될 때에만 물이 잠기고 농경기에 물을 뺄 때에는 경작지로 이용하여도 무방하기 때문에 사실상 이 기지부분을 부근농민들에게 임시 이용케 하고 있을 따름이므로 농지라고는 볼 수 없다는 것과, 1963년도에 예당토지개량조합이 준공되므로서 위 저수지가 불필요하게 되어 폐지됨에 따라 위 유수지 일대가 숙답으로 변모하여 비로소 농지로 된 사실을 인정하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할수 있으므로 위 사실인정이 경험칙에 위배된다고 하는 첫째점의 논지는 독단이라 이유 없다. 사실관계가 위와 같다면 유수지도 저수지의 기지임에는 변함이 없고 이러한 저수지의 기지는 농지개혁법2조에서 말하는 농지라고는 볼 수 없으므로 이 기지를 농지라는 전제밑에서 농림부장관이 농지개혁법에 의거하여 사용목적 변경인허처분을 하였다고 하여도 그 인허처분은 처분의 대상을 오인한 것으로 중대하고도 명백한 흠집이 있어 당연 무효의 처분행위라고 할 것이며, 그 인허처분이 있었다고 해서 위 유수지가 농지로 전환될 리 없고, 또 위 저수지가 무용지물이 되어서 폐지된 것이라고 한다면 그전 기지는 그 폐지로 인해서 그 본래의 목적을 상실하고 비로소 확정적으로 농지등으로 이용하게 되었다고 할 것이므로 그 일부공지가 사실상 이미 농지로 조성되어 있다 하여도 이에 관계없이 그 전환조성된 땅은 농지개혁법이 시행된 후에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당한 것으로 보는 것이 상당할 것이고, 따라서 이 기지에 대한 거래에 관해서는 농지개혁법 25조의2에 따라 농지개혁법 15조 2항 등 제한규정을 적용할 성질의 것이 아니라고 할 것이므로 이와같은 취지밑에서 나온 원심판단은 정당하고, 원판결에는 소론 둘째점에서 지적한바와 같이 농지개혁법의 법리를 오해한 위법 없으니 이점 논지도 이유없다. 그리고 또 논지가 지적한 갑1호증에 의하면 원고는 본건 판시 제2목록의 (7)에 기재된 답 14,979평의 전 소유권을 합덕연제 수리계 청산위원회로 부터 매수 이전하였고, 피고의 1/30의 지분권 이전등기는 그후 확정 판결에 의거하여 말소된 것이 분명하므로 설사 그 동기표시에 주선말소의 표시가 없다고 하여도 그 말소대상의 등기의 효력이 존속할리 없을 것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 세째점 논지도 이유없다.
 그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 유수지가 일시 농경에 사용된다 하여도 저수지의 기지임에 변함이 없고 농지라 볼 수 없다.
나. 농지아닌 토지를 사용목적변경 인허처분을 하였다하여도 이로 인하여 농지로 전환될 리 없다.
다. 저수지가 폐지되어 농경에 사용된다면 그 일부공지가 사실상 이미 농지로 조성되어 있다하여도 이때 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당하는 것이라고 보아야 한다.

유수지가 일시 농경지에 사용된다 하여도 저수지의 기지임에 변함이 없으므로 농지라 볼 수 없으므로 이에 대한 사용목적변경 인허처분을 하였다 하여도 이로 인하여 농지로 전환될리 없고 그 저수지가 폐지되어 농경지로 사용되게 되었다면 그 일부 공지가 사실상 이미 농지로 조성되었다 하여도 이때에 새로 개간 또는 간척된 농지에 해당하는 것으로 보아야 한다.
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 제동산업 주식회사
【피고, 피상고인】 서울 성북구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 11. 2. 선고 71구268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 토지 대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것은 아니라 함이 본원의 판례(대법원 1968.7.31 선고 68누 41판결 논지에서 지적한 대법원 1971.8.31 선고 71누 103판결도 위 판결을 따랐음)이므로 설사 피고가 원고가 주장하는 바와 같이 서울특별시장의 신고에 의하여 토지 대장상 지목임야를 서로 변환하여 토지대장에 신규 등록을 하고 그 중 소외인 외 42명의 토지분할 신고에 의하여 정리되었다고 하여 곧 그 토지의 인접지를 소유하고 있는 원고의 토지 등 소유권에 대한 권리가 제한되거나 의무를 부담하는 것이 아니라 할 것이므로 피고의 조처는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이니 이와같은 뜻으로 원고의 소를 부 적법한 것으로 판단하였음은 정당하고 논지는 이유없으며 원고가 소구하는 피고의 조처가 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 이상에는 원고의 적격여부에 관한 원심판시는 불필요 한것으로 이에 관한 상고논지에 대하여는 판단할 필요가 없다 할것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
업무상과실치사상·업무상과실자동차파괴·업무상실화 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 11. 11. 선고 71노786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판시일시에 판시 3륜 자동차를 운전하고 판시 도로를 달리다가 판시와 같은 운전 과실로 같은 방향 전방 오른쪽을 걸어가는 행들과 그 뒤를 따라가는 자전차를 피하려고 그 차를 왼쪽으로 돌리려할 무렵 반대방향에서 왼쪽으로 달려오는 찝차를 발견하고 급정거를 하였으나 마침 노면이 미끄러운데가 전진이력으로 그 자체가 180도로 회전하는 바람에 그 차체로 자전차에 한 사람을 치어 다치게 하고 이에 들어닥친 짚차 차체에 부딧쳐 3륜차의 기름 탱크가 터지면서 마후라에 불이 붙어 퍼져서 3륜차와 짚차에 탄 사람 7명에게도 치사상(1명사망)을 입힘과 동시에 그 3륜차를 태워서 파괴하였다고 하는 사실을 확정 처단한 다음 본건 공소 사실중 피고인이 업무상 과실로 그가 운전하는 3륜차의 기름 탱크를 반대 방향에서 오는 짚차 차체에 부디 쳐서 파열케 하고 이로 인한 발화로 그 차체를 태웠다고 하는 업무상 실화의 점에 대해서는 무죄를 선고하고 그 이유로써 피고인은 자동차 운전 업무에 종사하는 자이니 만치 자동차의 충돌로 인한 사고 발생을 미리 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있다고 하는 것은 몰라도 일반적으로 그 자동차 운전 중 충돌로 인한 기름 탱크의 파열로 발생할 지 모를 화재를 미리 방지해야 할 업무상의 주의의무는 없다라고 설시하고 있는바, 기록에 비추어 위 판단은 정당하므로 이와 반대 견해에 입각하여 원 판결을 비난하는 논지는 이유없다. (소론 판례는 본건에 적합한 것이 아니다)
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

자동차 운전업무에 종사하는 자는 자동차 충돌로 인한 사고발생을 미리 방지하여야 할 의무가 있다고 하는 것은 몰라도, 일반적으로 그 자동차 운전 중 충돌로 인한 기름탱크의 파열로 발생할지 모를 화재를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이다.

자동차 운전업무에 종사하는 자는 자동차 충돌로 인한 사고발생을 미리 방지하여야 할 의무가 있다고 하는 것은 몰라도, 일반적으로 그 자동차 운전중 충돌로 인한 기름탱크의 파열로 발생할지 모를 화재를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 국방부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 11. 2. 선고 70구481 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 및 피고보조참가인 소송수행자들의 각 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 기업자인 피고보조참가인의 신청에 따라 1970.9.8 원고 소유인 본건 임야에 대하여 수용재결을 함에 있어서 그 손실보상액을 평당금 4,000원으로 재결하였으나 원심감정인 소외 1의 감정결과와 동감정인의 감정증언 및 원심증인 소외 2의 증언과 갑 제4호증 의 1,2(신문)의 각 기재에 의하여 서울특별시가 시행한 인근 영동지구 체비지 공매 가격이 평당 30,000원인 점 이사건 토지가 주택지로서 최적지인 점 당시 소위 강남의 토지붐 등을 종합 고려하면 본건 결재당시의 본건 토지에 대한 적정 가격은 평당금 8,000원으로 함이 상당하다고 보여지므로 피고의 위 재결가격은 너무 저렴하여 적정한 가격이라고는 할 수 없다고 판시하였다.
 그러나 을 제2호증의 1(감정서) 을 제2호증의 2(감정의뢰에 대한 회보) 을 제3호증(재결서)등의 각 기재에 의하면 피고는 본건 임야에 대한 수용재결을 함에 있어서 공신력이 있는 한국감정원 및 농업협동조합중앙회에다 그 가격 감정을 시켜서 그 평균가격으로 보상토록 하되 평균가격이 국세청고시 과세기준액에 미달할 때에는 그 과세기준액을 보상하기로 하여 평당 금 4,000원을 보상액 적정가격으로 책정하고 있음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는한 위 책정가격은 일응 적정한 보상가격으로 보아야 할 것이고 만약 이 가격이 원판시와 같이 저렴한 가격이었다고 인정할려면 공적기관 아닌 일개의 감정서나 증언 또는 당시의 부동산투기로 인하여 막연히 호가하는 가격 등만으로는 안될 것이고 적어도 재결전후에 걸친 본건 임야의 가격이나 인근토지의 거래 가격 등을 따져서 위 책정가격이 본건에 한하여 저렴하였다던가 그 산정 기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 할 것임에도 불구하고(대법원 1970.7.28 선고, 70 누 65 판결참조) 원심은 그 특별사정에 대한 설시 없이 앞에서 본바와 같은 증거에 신문지상에 게재된 막연한 토지가격에 대한 기사(본건 수용재결시보다 7개월이나 후인 1971.4 중순경 당국의 체비지 공매가격) 주택지로서 적합하다는 점 및 이른바 당시의 강남 토지붐등 막연하고도 추측적인 사정을 고려하여 본건 손실보상금 적정가격을 평당 금 8,000 원으로 함이 상당하다고 인정한 것은 논리칙이나 경험칙에 반한 채증법칙위배의 잘못이 아니면 심리미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다 아니할수 없으므로 상고논지들은 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

토지수용위원회가 공신력 있는 2개의 전문기관에 가격감정을 시켜서 그 평균가격으로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 것으로 보아야 함에도 불구하고 공적 기관 아닌 1개의 감정서나 증언 및 부동산투기로 인한 호가가격만으로서 위 책정가격을 부당하다고 한 것은 채증법칙의 위배다.

토지수용위원회가 공신력 있는 2개의 전문기관에 가격감정을 시켜서 그 평균가격으로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 것으로 보아야 함에도 불구하고 공적 기관 아닌 1개의 감정서나 증언 및 부동산투기로 인한 호가가격만으로서 위 책정가격을 부당하다고 한 것은 채증법칙의 위배다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 관세청장
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 9. 선고 71구56 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원고는 1970.5.24 재일 교포 소외 1의 입국시의 휴대품을 검사할 때 통관시킬 수 없는 일제 깔깔이 150마 외 2종 싯가 62,620 원 상당을 적발하여 반송처리코자 검사대 밑에 내려놓은 것을 소외 1이 감시 소홀한 틈을 타서 몰래 숨겨나간 사실 및 1970.5.30 재일 교포 소외 2의 입국휴대품 검사시 양장지 15마 외 2종 싯가 70,950원 상당을 적발하지 못하였는데 이는 소외 2가 미리 반송 조치될 것을 알고 세관원들이 검사하느라고 분주한 틈을 타서 먼저 검사를 마친 여행자의 휴대품 두는 곳에 빼돌린 것에 원인이 있었던 사실을 확정하고 이와 같은 사실관계에, 불과 1주일 사이에 같은 사고가 두 번이나 거듭되었다는 것을 고려하면 입국자인 소외 1, 소외 2의 휴대품 검사의 직무를 담당하였던 원고로서 당시 그 주의를 충분히 다하였다고는 말할 수 없다 할 것이어서 이는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당한다고 보여진다 할 것이나 한편 사건의 경위가 위와 같고 소외 1소외 2의 범법행위가 그들 단독행위로서 원고가 이를 묵인하였거나 이에 결탁한 흔적을 찾아 볼 수 없어 다만 원고의 주의 부족으로 인한 실수에서 온 것으로 볼 이 사건에 있어 전에 징계처분을 받았다는 등 과오를 찾아볼 수 없는 원고를 징계함에 징계의 종류 중 가장 무거운 파면을 택하여 한 피고의 이 사건 파면처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다하여 그것의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였음은 정당하다 할 것이고, 여행자휴대품 통관사무에 특수성이 있고 그 사무를 담당하는 직원에게 막중한 권한과 책임이 부여되여 있다함이 소론과 같이 할지라도 원판시와 같은 판단에 징계권자인 피고의 재량권의 범위 내지 정도를 잘못 판단한 허물있는 경우로 된다고는 볼 수 없고 따라서 심리미진이나 이유불비의 위법 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

세관원이 입국자의 휴대품 검사시 감시소홀로 인하여 불과 1주일 사이에 2회에 걸쳐 밀수품이 다른 곳으로 빼돌려진 경우, 그 세관원의 부주의는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당할 것이나 파면처분한 것은 재량권의 남용이다.

세관원이 입국자의 휴대품 검사시 감시소홀로 인하여 불과 1주일 사이에 2회에 걸쳐 밀수품이 다른 곳으로 빼돌려진 경우, 그 세관원의 부주의는 국가공무원법 제78조 제2호의 징계사유에 해당할 것이나 파면처분한 것은 재량권의 남용이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한통운주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1971. 11. 10. 선고 70나43 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 보건대,
 (1) 원판결에 의하면, 원심은 원고회사 ○○○ 출장소장이었던 소외인이 그 수탁보관 중이던 농업협동조합중앙회 소유의 비료 4,453푸대를 착복 횡령한 탓으로 원고회사는 그 사용자로서 농협중앙회에다 소정 배상금 5,183,292원을 대위 변상한 소외인으로부터 4,056,330원의 구상을 받고 아직 1,126,962원이 남아 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 소외인으로부터 위 비료 중 1260푸대를 매수할 때에 그가 부정처분하는 줄을 알면서도 이를 매수하여 처분하였으니 피고와 소외인은 공동불법 행위자로서 연대책임이 있고, 따라서 피고는 그가 매수한 비료 1,260푸대에 대한 소정배상금 1,466,640원의 책임 한도내에서 위 미구상액 1,126,962원을 원고회사에다 변상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그 취사선택한 증거관계를 자세히 검토하면 위 인정판단은 수긍할 수 있고 그 판결에는 증거를 그릇 판단한 허물이 없으므로 소외인이 착복한 손해를 그가 전부 배상하였다고 하는 전제하에서 원판결을 공격하는 제1점 논지는 채용할 수 없다.
 (2) 제2점의 요지는 원고회사가 그 피용자인 소외인에게 대하여
위와 같은 불법행위를 하지 못하도록 감독을 다하지 못한 과실 책임이 있는데도 불구하고, 원심이 이를 간과한 허물이 있다고 하는 것 같다. 그러나 피고는 원고 회사의 피용자인 소외인과 같이 원고회사의 비료를 부정처분한 공동 불법행위자이므로, 이러한 불법행위자는 피해자에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고의 과실상계주장을 배척한 조처는 결국 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 27. 선고 70나3179 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 이건 사고차량은 피고예하 부산시경찰국 순경인 소외인이 위 경찰국 직원들을 출근시키기 위하여 운전하여가던 동 경찰국 소속 본국 제○○호 통근버스인 사실을 확정하고, 경찰업무는 국가로부터의 위임사무인데 위와 같은 자동차의 운행도 경찰업무에 포함된다고 보는 취지에서 피고를 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 판시하였음은 수긍할 수 있고, 원심이 단순히 피고를 그 자동차의 소유자로 인정한 것이라고 잘못보고 이를 전제로 지방자치법의 해석을 그릇한 위법 있다고 논난하는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 사고발생은 위 부산시 경찰국 순경인 소외인의 자동차 운전상의 과실에 기인한 것이라고 판시한 취지로 볼 수 있고, 원고들이 자동차 손해배상 보장법에 의한 청구를 하고 있는 것임은 그 소장기재에 의하여 분명하므로 이와 같은 청구로 보고 판결에 이른 원심의 조처는 정당하고 석명권 불행사로 인한 심리미진의 잘못 있다는 주장은 부당하며, 다음에 사실관계가 앞에서 본바와 같다면 원심이 이건 사고를 이르킨 위 소외인이 피고예하 국가공무원이므로 이건 사고로 인한 손해배상 책임에 관하여 피고와 위 소외인은 부진정연대채무자의 지위에 있다고 보고 따라서 위 소외인이 이건 사고 피해자인 원고 1에게 치료비 및 생활비 명목으로 돈 70,000원을 교부하고 동 원고는 이후 이건 사고로 발생한 손해배상청구를 하지 아니하기로 합의한 사실이 있다고 하더라도 이러한 합의는 피고와 원고들 사이에는 아무런 영향을 줄 수 없다고 하여 위 소외인에 대한 채무면제는 피고에게는 효력이 없다는 취지 판시하였음은 정당하고 국가의 배상책임에 대한 해석을 잘못한 위법은 없으므로 논지는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

시, 도 경찰국 순경이 경찰국직원들을 출근시키기 위하여 그 소속 통근버스를 운행한 것도 경찰업무에 포함되고 경찰업무는 국가의 위임사무이므로 이와 같은 경우 국가는 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이다.

시, 도 경찰국 순경이 경찰국직원들을 출근시키기 위하여 그 소속 통근버스를 운행한 것도 경찰업무에 포함되고 경찰업무는 국가의 위임사무이므로 이와 같은 경우 국가는 위 자동차의 보유자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 8. 19. 선고 71나431 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
 기록을 검토하면 원고는 원,피고사이의 본건 보수계약은 1963.10초에 원고가 당시 홍콩에 여행중에 피고가 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 그재산을 보전하여 달라고 간청하므로 이를 승락한것이라는 사실을 일괄하여 주장하다가(소장, 원고소송대리인의 1970.2.18.자 1970.12.9.자 준비서면의 각기재, 제1심 1970.10.8. 변론조서 기재참조)제1심 1971.1.13.변론에서 원고소송대리인이 “피고가 본건 보수금을 원고에게 주기로 약속한것은 1967.10.3.에 각서(갑제1호증)을 받을때 약정한것이라”고 석명하고 있으나 위 석명내용은 종전의 주장 사실을 철회한 취지라고 볼수없고 위석명내용은 종전의 구두상의 보수계약을 서면화하여 정식 보수계약을 한것이 갑제1호증(각서)작성시라는 취지임으로 원판결에 소론과 같은 원고의 주장하지 아니한 사실을 증거에 의하지 않고 인정한 위법이 있다고 할수없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한판단,
 원판결을 검토하면 원심은 갑 제1호증(각서)의 기재와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고재산을 위하여 한 관리행위는 원고주장과 같은 피고소유재산에 관한 부재자 재산관리인의 해임 및 선임신청, 원고주장과 같은 각 민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위인 사실, 원고는 변호사가 아니면서 위 관리행위에 대한 원판시보수계약을 한 사실을 인정하고 원, 피고사이의 금원지급 약정행위는 법률사무 취급단속법에 위배되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로하는 법률행위로서 무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 원고의 일관된 주장이 본건 부동산은 피고가 그 선대로부터 상속받은 재산인바 1937년 중국으로 출국하면서 이를 성업사로 하여금 관리케 하였고 8.15 해방후 1954.7.15 원고가 홍콩에 상용으로 갔을 때 피고의 누이로부터 본건 부동산과 다른 피고의 전재산에 대한 관리를 부탁한 사실이 있었고 원고가 1963.10 월초에 상용으로 홍콩에 갔을 때 피고는 원고를 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 재산을 보전하여 달라고 간청하므로 원고는 이를 승락하고 1963.11.8 홍콩 공증인이 공증하고 홍콩주재 한국영사와 마카오 주재 중국외교부 변사처의 증명을 받은 전권위임장을 받고 귀국하여 피고의 임의 재산관리인으로서 한일은행(당시의 법원선엄의 피고를 위한 부재가 재산관리인)을 상대로 부재자 재산관리인 해임신청을 하여 그가 해임됨으로 원고가 재산관리업무를 인수하고 관리재산의 임대료 청구소송을 제기하는등 임대료 추심업무를 실시한 사실을 주장하고 있음이 명백한 바 원심거시의 갑 제1호증(각서)의 기재내용과 당사자 변론의 전취지만으로 원, 피고사이의 본건 재산관리계약이 원판시와 같이 부재자 재산관리인의 해임 및 선임 신청민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위만에 그치는 행위라고 인정할 수 없을 뿐 아니라 원고가 그 주장과 같이 피고(부재자)의 선임한 재산관리인이 되었다면 재산관리를 위하여 제일 먼저 해야 할 일이 민법 제22조 제2항에 의하여 법원이 선임한 재산관리인의 해임을 법원에 신청하여야 할 것인데 그 해임신청 행위가 법률사무취급 단속법이 규제하는 행위라고 할 수 없고 원고가 그 주장사실에 대한 입증으로 제출한 갑 제6호증(위임장)의 기재내용에 의하면 피고가 원고에 대하여 본건 재산관리에 있어 임대료 징수, 건물수선, 보험가입, 저당채무의 변제, 재산관리에 필요한 경우의 재산의 처분을 하는 일을 포함하여 재산관리계약을 한 사실을 엿볼 수 있는 만큼 위와같은 부재자 재산관리 계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원피고사이의 본건 재산관리 계약의 내용을 자세히 규명도 하지않고 또 위와같은 재산관리계약이 재산관리라는 명목을 빙자하여 소송행위 내지 비송사건행위의 대리, 알선만에 그치 는 통정한 허위의 법률행위 이었다는 등 특단의 사정도 엿보이지 않는 본건에 있어서 원심이 본건 재산관리 행위가 민사소송 내지 비송사건의 대리 또는 알선에 그친다는 사유와 원고가 변호사가 아니라는 점을 들어 본건 보수계약의 효력을 부정하였음은 심리미진 이유불비의 비난을 면치 못할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

부재자 재산관리계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다 하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선랑한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없다.

부재자 재산관리계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다 하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선랑한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍전상사주식회사
【피고, 상고인】 범한화물급송주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 14. 선고 71나235 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 원고가 피고회사 소유인 “이스즈”추럭 16대를 “요꼬하마”항으로 부터 부산항으로 운송하던 도중 태풍을 만나 추럭이 침몰된 사실을 확정하고, 원고가 청구하는 운임에 관하여 상법 제134조, 812조의 규정에 불구하고 당사자가 이와 다른 특약을 하는 것은 무방할 것이라고 한 다음 증거에 의하여 위 추럭선적에 관하여 피고가 교부받은 선하증권상의 특약사실을 인정하고, 이에 의하여 피고는 위와 같은 불가항력으로 인한 운송물의 멸실의 경우에도 운송인인 원고에게 그 운임을 지급할 의무가 있다하여 그 운임의 지급을 위하여 발행한 이 사건 약속어음금에 대한 원고의 본소 청구를 인용한 판단조처를 기록에 대조하여 검토하면 정당하고, 아무런 법리오해 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 소론을제2호증(선적의뢰서)는 원고에 있어 부지로서 다툰것임을 알수있고, 원판결이 동호증상의 약정은 피고와 소외 동양세멘트 주식회사간의 약정으로서 원고에게 그 효력이 미친다고 할수없다고 한 조처를 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 여기에 소론이 지적하는바와 같은 불법있다 할수없고, 또 심리미진의 허물도 없다고 본다 논지 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 앞에서 본바와 같이 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 운송인이 된 이 사건 추럭운송물의 선적에 관하여 발행된 선하증권을 피고가 교부받아 소지인이 된 사실과 그 선하증권상에 기재된 운임에 관한 특약사실을 인정한 다음 상법 제131조, 820조의 규정에 의하여 그 선하증권상의운임에 관한 특약의 기재는 그 소지인인 피고에 대하여도 효력이 미친다고 할 것이라 하여 원고의 청구를 이유있다고 인용하였는바 기록에 의하여 검토할지라도 원판시 인정사실대로 수긍할 수 있고 또 선하증권에 관한 법률적용에도 법리를 오해한 불법있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하여 소론 1970. 3. 13.자 피고 대리인의 답변서의 기재내용을 보면 피고가 이사건 “이스즈” 추럭16대를 일본국으로 부터 수입함에 있어서 “요꼬하마” 항으로 부터 부산항 까지의 운송을 원고에게 의뢰하여 운송케하는 운임의 지급담보를 위하여 본건 약속어음을 발행한 것이라고 한 취지로 볼수있으므로 원심이 이와같이 보는뜻에서 피고가 원고와의 사이에 운송계약이 체결된 사실을 자백하였다고 본것은 정당하고 법리를 오해한 잘못 있다고 볼수없으니 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 기록에 의하여 소론 1970. 11. 6.자 피고대리인의 준비서면 제2항기재 주장사실을 보면 피고는 원고의 과실로 인하여 이사건 추럭이 침몰되었다 하여 원고의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구권이 있다하고 이에 의한 상계를 주장한것으로 볼수있으므로 원심이 이와같은 취지에서 위 추럭 이 원고의 과실로 인하여 멸실되었다고 인정할수 없는 이상 이에관한 상계의 항변은 이유없다고 하였음은 정당하고 또 이사건 추럭의 멸실이 원고의 과실아닌 불가항력에 인한 것임을 인정하였음은 정당하고 여기에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물이나 법리오해의 잘못있다 할수 없으므로 이에관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 운송인과 송하인은 운임에 관하여 상법 제134조, 제812조의 규정에 불구하고 다른 특약을 할 수 있다.
나. 선하증권에 기재된 운임에 관한 특약사항은 그 증권의 소지인에 대하여도 효력이 미친다.

운송인과 송하인은 운임에 관하여 상법 제134조, 제812조의 규정에 불구하고 다른 특약을 할 수 있다.
나. 선하증권에 기재된 운임에 관한 특약사항은 그 증권의 소지인에 대하여도 효력이 미친다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 문중
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나480 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원판결을 검토하면 본건 ○○동 (지번 생략) 임야(분할전)가 약 400년전부터 원고△△공파 문중소유이었으나 종손인 소외인 명의로 명의신탁 되어 있던 것을 동인이 1933경 일본인에게 돈을 빌리어 그 담보로 이를 제공하였기 때문에 일본 소유로 넘어가게 될 위험이 있어서 위 △△공파 문중인들이 이자금을 거출하여 위 채무를 변제하고 선영이 있는 위치를 기준으로 분할하여 등기 명의인인 위 소외인으로부터 원고 문중이 매수하는 형식을 취하여 문중명의로 소유권 이전등기를 경료하되 위 문중 임야의 처분을 방지하고 그 임야의 관리의 철저를 기하기 위하여 내부적으로 서울과 안성 및 옥천에 거주하는 문중인들에게 나누워서 각 필지마다 원판결 첨부 별표 기재와 같은 대표자를 선정하여 관리토록 결의한 후 각 필지에 대하여 원고 문중 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정 하였는바, 같은 문중원이 문중재산 단위마다 같은 문중을 가진 대표자를 달리하는 별개의 문중(사단)이 성립된 경우라면 위와 같은 등기관계가 성립될지 모르되 원래 문중이 법인 아닌 사단으로 봄이 상당한 이상, 동일한 문중이 법인 아닌 사단으로서 때를 같이하여 문중 소유재산 마다 대표자를 달리 정하여 그 재산을 소유한다 함은 문중의 동일사단의 성질상 성립될 수 없는 법리라 할 것이다. 그러므로 원심은 위와 같은 법리를 간과하고 동일문중이 소유부동산마다 대표자를 달리하여 본건 임야를 소유하고 있는 사실을 인정하였음은 법인 아닌 사단의 법률상 성질을 간과하므로서 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 모순불비 있음을 면할 수 없어 원판결은 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
건물명도등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김두수
【피고, 피항소인 겸 항소인】 최무열
【원심판결】제1심 대구지방법원(70가3230 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 원고로부터 금 550,000원을 수령함과 동시에 대구시 중구 인교동 59의 3 제1호 철근 콘크리트조 육즙 3층건 영업소 1동 1,2,3층 각 건평 45평 4홉 8작의 1층중 별지 제1도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,1 각 점을 연결하는 ㈀부분 건평 37평 및 3층중 별지 제2도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1 각 점을 연결하는 ㈁부분 건평 46평을 명도하고 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 28,000원의 율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구 및 피고의 항소는 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 550,000원을 수령함과 동시에 주문 제2항 기재의 건물부분을 명도하고 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 60,000원의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고가 주문 제2항 기재의 이건 건물중 그 기재의 ㈀과 ㈁부분을 점유중에 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 이론이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제2호증(임대차계약서)의 각 기재에 원심중인 한점잠, 김두현의 각 증언을 종합하여 보면, 이건 건물은 원고의 소유로서 원고는 1969.9.6. 피고에게 이건 건물중 1층의 ㈀부분과 3층의 ㈁부분(이하 이건 건물이라 약칭한다)을 임대료 월 금 28,000원, 기한은 1970.6.30.까지로 약정하여 그 보증금 550,000원을 지급받고 이를 임대하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 아무런 반증없다.
 그렇다면 피고는 위 임차기간만료로서 원고에게 이건 건물을 명도하고, 아울러 명도의무불이행에 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 피고에 있어 설사 이건 건물이 원고의 소유이고 또 피고가 이를 원고로부터 직접 임차하였다 하더라도 그 기한은 당시 일본국에 거주하고 있던 원고가 한국에 나와서 이건 건물을 사용하게 될때까지로 약정한 것이므로 원고가 아직 일본국에서 거주하고 있는한 위 임차기간은 만료되지 아니하였으며, 그렇지않다 하더라도 원고는 위 임차기간만료 후 이건 임차물을 계속 사용 수익하고 있는 피고에 대하여 상당한 기간내에 이의를 하지 아니하였으므로 위 임대차계약은 묵시적으로 경신되었다 주장하나 을 제1호증(서신)의 기재만으로는 위 각 주장을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 수긍할만한 아무런 증거없으며 도리어 성립에 이론이 없는 갑 제3호증(통지서)의 기재에 의하여 원고는 위 임대기간만료전인 1970.5.27.에 그의 대리인 소외 김두현을 통하여 피고에게 위 임대기간만료와 동시에 이건 임차물을 필히 명도하여 줄 것을 요청한 사실을 인정할 수 있는 점을 보더라도 피고의 위 각 주장은 그 이유없다 하겠고, 또 피고는 당초 창고로 되어 있던 이건 건물을 임차한 후 금 100여만원을 들여서 예식장으로 개조 수리하였으므로 동 가액상당의 증가가 현존하니 이의 상환을 받을때까지는 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하나 설사 피고가 그 주장과 같은 금원을 투자하여 이건 건물을 예식장으로 개조 수리하였다 하더라도 이러한 비용은 오로지 피고가 예식장영업을 위한 특수장치 또는 시설의 필요에 의하여 투입하였다고 밖에 볼 수 없으므로 이것이 비록 피고의 예식장 자체의 보존상 또는 가치상 유익한 비용이었다고는 할지언정 이건 건물의 통상의 가치, 즉 건물 본연의 개성을 위하여서는 반드시 동 금액상당의 증가가 현존한다고는 볼 수 없는 이치이므로 위 주장 역시 그 이유없다 하겠다.
 나아가 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 원고는 이건 건물의 임대차기간만료 익일인 1970.7.1.부터 명도완료일까지 월 금 60,000원의 율에 의한 손해금을 청구하고 있으나 이러한 손해액을 인정할만한 아무런 근거가 없고, 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 1970.6.30.까지 이건 건물을 월 금 28,000원씩 지급받기로 하고 임대하였던 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 이건 명도의무불이행에 인한 손해액은 위 월 금 28,000원을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다.
 따라서 원고의 이건 각 청구는 위 건물의 명도와 1970.7.1.부터 위 명도완료일까지 월 금 28,000원의 율에 의한 손해금을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 일부 취지를 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이를 변경하고, 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조,제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도

당초 창고인 건물을 임차한 임차인이 예식장 경영을 위하여 금원을 투자하여 그 건물을 예식장으로 개조 수리하였다 하더라도 이는 임차인의 예식장 영업을 위한 특수장치 또는 시설의 필요에 의하여 투입한 것이므로 그 건물의 통상의 가치가 증가하여 그 가액이 현존 한다고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 이충수
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(71고합692 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 피해자 두 사람을 칼로 찔러 상해를 입혔으므로형법 37조의 경합범에 해당하는 바, 원심이같은 법 38조에 의한 경합가중을 하지 아니하였음은 법률적용을 하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 또한 피고인은 그 범행방법이 포악할 뿐 아니라 길광섭에게는 생명에 위험을 초래할 십이지장파열등의 상처를 입혀 그 결과도 중대하고 피해자들에게 치료비도 지급한바 없으므로 엄벌에 처하여야 하는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 어려서 부모를 잃고 홀로 착하게 살려고 노력하고 있으므로 전과자라는 낙인이 찍히지 않겠끔 관대한 처분을 바란다는 요지로 풀이되므로 살피면, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 식칼로 강상용등을 1회 찌르고 길광섭의 배를 1회 찔렀으므로 위 소위는형법 37조 전단의 이른바 경합범으로 다스려야 하는데 원심은 이를 단순1죄로 처단하였으므로 원심판결은 이 점에 있어서 법률적용을 하지 않으므로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고, 양형부당의 점은 기록을 통하여형법 51조에 규정된 양형의 조건이 되는 여러사유를 참작하면 원심양형이 너무 무겁거나 가볍다고 인정할 수 없다.
 그렇다면 피고인의 항소는 그 이유없으므로형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 검사의 항소는 그 이유있으므로같은 조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 첨가하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
 법률에 비추어 보면 각 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항,형법 257조 1항에 각 해당하는 바, 이상은형법 37조 전단의 경합범이므로같은 법 38조 1항 3호,50조에 의하여 형이 무거운 길광섭에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 53조,55조 1항 3호에 좇아 작량감경한 형기범위내에서 피고인은소년법 2조 소정의 소년이므로같은 법 54조에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
행정처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.02 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한국상업은행(소송대리인 변호사 장인수)
【피 고】 대구세관장
【변론종결】 1972. 1. 19.
【주 문】
 피고가 소외 삼흥모직공업 주식회사의 수출불이행으로 인한 관세 금 9,394,421원 및 동 가산금 939,442원에 관하여 1971. 4. 7.자로 원고를 제2차 납세의무자로 지정한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】
 먼저 제소요건 흠결에 관한 피고의 본안전 항변에 관하여 보건대 본건은 행정처분의 취소를 구하는데 있지 아니하고 그 무효확인을 구함에 있음이 그 주장자체에 의해 분명한 바인즉, 전치요건을 거칠 필요없으니만큼 위 항변을 배척한다.
 그러므로 본안에 들어가 살피건대 피고가 주문기재와 같은 행정처분을 한 사실, 그 사유가 원래 대구시 북구 침산동 253 소외 삼흥모직 공업주식회사는관세법 28조 1항 1호의 규정에 따른 수출물품 제조전용 조건으로 상공부 장관으로 부터의 면세추천에 따라 1968. 1. 10. 피고에 의해 별지목록 기재 기계가 면세통관 되었으나 그 뒤 위 업체가 소정의 수출의무를 이행하지 않아 1971. 3. 17.자로 그에게 주문기재와 같은 관세등 부과처분을 한 바 있으나 그전인 1968. 8. 30.에 이미 위 기계등을 포함한 위 업체의 부동산 기계등 일체사업이 경락에 의해 원고에게 넘어갔고 따라서 원고가 그 사업의 양수인이라 하여국세징수법 16조를 적용한데 있었음은 당사자간에 다툼이 없다.
 살피건대국세징수법 3조 1호에 따르면 관세 돈세등은 동법 적용에서 제외 되도록 규정해 있음에도 불구하고 피고가 관세법 적용대상인 본건에 관하여동법 16조를 적용, 본건 행정처분을 한 처사는 아무런 근거없이 한 당연무효라 할 것이다.
 그러므로 본건 행정처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 더 나아가 따질 것 없이 이유있어 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

국세징수법 3조 1호에 따르면 관세, 톤세등은 동법 적용에서 제외 되도록 규정하고 있음에도 불구하고 피고가 관세법 적용대상인 본건에 관하여동법 16조를 적용, 본건 행정처분을 한 처사는 아무런 근거없이 한 당연무효이다.
살인미수·폭발물사용피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(71고합42 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 증제2호(뇌관 1개)는 피고인으로 부터 이를 몰수한다.

【이 유】 항소이유에 대한 판단
 검사의 항소이유의 요지는 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위 그 자체를 공안문란 행위의 한 형태로 규정하고 있다 할 것이므로, 폭발물에 의하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있거나 그러한 위험성이 있는 행위가 있으면 폭발물사용죄가 성립된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 피고인의 폭발물 사용은 사람을 살해할 수단으로 한 것이고, 따로 공안문란의 결과에 대한 입증이 없다고 하여 공소사실중 이부분에 대하여 무죄를 선고하였음은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 함에 있다. 
 그러므로 판단건대, 형법 제119조 제1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 행위가 있으면 그 자체가 공안문란 행위라 할 것이며, 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 본건을 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 1을 살해할 목적으로 폭발물인 광산용 다이나마이트를 가지고 동인의 방실에 들어가 이를 폭발케하여 동인에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴한 사실을 인정할 수 있으니, 피고인의 소위는 살인미수죄외에 폭발물사용죄가 성립되는 것이라고 보아야 할 것이다. 
 그런데 원심이 전시와 같은 이유로 피고인에 대한 폭발물사용죄에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 폭발물사용죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 검사의 항소는 이유있는 것이라 할 것이다.
 따라서 형사소송법 364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실
 피고인은 주거지에서 광부로 일하는 자로서 1971.5.25. 21:00경 주거지에 있는 ○○ 당구장에서 피해자인 공소외 1과 싸운 사실로 인하여 피고인의 형인 공소외 2로 부터 꾸중을 듣고 가정불화까지 이르게되자 이에 격분하여 피고인 집에 보관되어 있던 광산용 다이나마이트로 동인을 살해할 목적으로 1971.5.27. 00:20경 다이나마이트와 뇌관, 도화선을 연결한 것을 신문지에 싸 가지고 같은 읍 (주소 생략) 피해자 공소외 1이 방문 앞에 이르러 취침중인 동인의 방문을 두드려 깨운 후 그 방에 들어가 옷을 벗고 누워있는 동인 앞에 앉아서 "너 때문에 개창피를 당했다"고 하여, 성냥을 달라고 하여 담배에 불을 붙인 후 변소에 간다고 밖으로 나가 방문 앞에서 담배불로 도화선에 점화한 후 농구화를 신은 채 다시 방에 들어가 도화선에 불이 붙은 폭발물(다이나마이트)을 누워 있는 공소외 1의 좌측 옆구리 요 위에 놓고 양손으로 동인의 팔을 잡으면서 "너 죽고 나 죽고 하자"고 할 때 당황한 공소외 1이 이를 뿌리치면서 일어나 이불로 폭약을 덮어 씌우는 순간 폭발하여 동인소유 방문 1개, 재봉틀 1대, 라디오 1대, 이불, 요 각 1매 등 싯가 금 40,000원 상당을 손괴하는 동시에 동인에게 전치 2주일의 치료를 요하는 양고막 파열상 및 좌관골부 파열상을 입게하고, 살해의 목적을 이루지 못한 것이다. 
 증거요지
 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 맞는 진술
 1. 원심 공판조서중 피고인의 판시사실에 맞는 진술기재
 1. 원심 공판조서중 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 판시사실에 맞는 취지의 각 진술기재 
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 진술기재
 1. 의사 공소외 4 작성의 상해 진단서중 판시와 같은 상해의 부위와 정도에 관한 진단기재 
 피고인은 원심 및 당심 공판정에서 범행당시 술에 만취하여 아무런 기억이 없었다는 진술을 하고 있어, 결국 범행당시 심신상실의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하는 것으로 보여지나, 위에서 들어놓은 모든 증거를 살펴보면 피고인이 이 사건 범행당시 다소 음주를 하였던 것이라고는 인정되나 사물을 변별할 능력 및 의사 결정의 능력에 영향을 미칠 정도를 취하였던 것은 아니라고 인정됨으로 피고인의 위 주장은 받아 들이지 않는다.
 적용법조
 피고인의 판시소위중 폭발물 사용의 점은 형법 제119조 제1항에, 살인미수의 점은 같은 법 제250조 제1항, 제254조에 각 해당하는 바, 위는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 무거운 폭발물사용죄에 정한형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에 대하여는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고 동법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 본형에 산입하여 압수된 증제2호(뇌관1개)는 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니함이 명백하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 피고인으로부터 이를 몰수한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 이완희 이영모

형법 119조 1항 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체, 재산을 해하는 
행위가 있으면 그 자체가 공안문란행위라 할 것이며 이로서 동죄의 구성요건에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 사람을 살해할 목적으로 방실에서 다이나마이트를 폭발케하여 사람에게 상해를 입히고 나아가 가재를 손괴하였다면 살인미수죄 이외에 폭발물사용죄가 성립된다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 27. 선고 70노928 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인 1의 변호인 문인구의 상고 이유를 보건대,
 (가) 원심판시와 같이 피고인 1이 한국관광 사업협회를 통하여 본건 에어콘 20대를 그가 경영하는 ○○○호텔의 시설용으로서 특혜로 면세 수입함에 있어 그중 5대는 그 시설 목적이 아니고, 상피고인에게 양도처분할 목적으로 수입하면서 그 정을 모르는 위 관광협회장으로 하여금 위 5대도 그 시설 목적에 사용할 것처럼 가장하고 면세로 수집케 한 것이라고 한다면 피고인 1은 그 소정 관세를 사위 즉, 부정한 방법으로 포할한 간접정범의 죄책을 면할 수 없다할 것이므로 원심이 이를 구 관세법 178조 2항으로 다스린 조치는 정당하고, 이와 반대의 견해에 입각하여 원판결을 공격하는 제1점 논지는 이유없다.
 (나) 또 피고인 1이 위와 같이 관광협회를 통하여 면세로 수입한 에어콘의 다른 일부도 그후 세관장의 승인 없이 처분하였다고 한다면 그 수입 신고를 한자는 소론과 같이 관광협회장이라고 할지라도 관광협회장은 여러 화주를 총괄하여 대행역활을 한데 지나지 않을 뿐더러 관세의 납세의무자 중에는 신고자 외에 그 수입물품의 화주도 포함되어 있는 것이므로 원심이 그 화주인 동 피고인의 위 소행에 대하여 구관세법 33조 2항을 적용한 것이 위법이라고는 말할 수 없을 것이니 이를 비난하는 제2점 논지도 채용할 수 없다.
 (2) 다음 피고인 2의 변호인 정순학의 상고 이유를 보건대,
 원심이 유지한 1심판결의 적시 증거를 기록에 비추어 검토하면 피고인은 본건 에아콘 5대가 면세로 수입된 정을 알면서 상피고인으로부터 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원판결에는 소론과 같이 체증법칙을 어긴 위법 사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러면 본건 각 상고는 모두 이유없는 것이 되므로 부원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

화주가 관광협회를 통하여 면제 수입한 물건을 처분하고자 하는 경우 그 수입신고를 한 자가 관광협회장이라고 할지라도 그 화주는 구 관세법(63.12.5. 법률 제1461호) 제33조 제2항에 의하여 소관세관장의 승인을 얻어 면세된 관세를 납부할 의무가 있다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 10. 29. 선고 71노2579 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 본인과 국선 변호인의 각 상고 이유에 대하여 판단한다.
 1. 불상은 불교신도들의 예배 대상물로서 제작되는 것이었다 할지라도 그 재료가 오인의 경제적 수요를 충족할 수 있는 것이었거나 그 불상 자체에 예술적인 가치가 있는 것이었다면 그것들에 상응한 재산적 가치는 인정하여야 하는 것이었다고 할 것이니 만큼 국선 변호인의 소론 중 본건 피해물이 불상이었으니 그것은 절도죄에서 말하는 재물은 아니었다고 주장하는 부분의 논지 이유 없다.
 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 특수절도에 관한 범행을 인정한 조치에 체증법칙의 위배가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 일방 위 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 단기8월 장기1년의 형을 선고한 본건에서는 양형 부당을 상고의 이유로 할수 없는 것인바, 위 각 소론들은 그 판결의 사실 인정을 나무라며 피고인에 대한 양형이 과중하여 심히 부당하였다고 논난하는 것이었으니 그 논지들을 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 10. 29. 선고 70노746 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원 판결은 적법한 증거에 의하여 피고인은 1969.7월경 공군하사관시험의 제1차 시험에 응시하여 합격한 후 공군기술 교육단장으로부터 제2차 시험에 응시하기 위한 1969.9.1 08:00까지 기술교육단에 입교하라는 공군현역 복무채용 통지서를 받았으나 신병으로 인하여 이에 응시하지 못한 사실과 공군병적에 편입되려면 2차 시험까지 합격하여야 하고 따라서 피고인은 위 2차 시험을 응시하지 않아 공군병적에 편입되지 못한 사실을 인정한 다음, 그 당시 시행된 구 병역법 제104조 제3항의 취지는 지원에 의한 군입대의 경우에 지원자가 병적에 편입된후 입영명령에 정당한 사유 없이 불응한 경우에 한하여 동조에 의하여 처벌할 수 있을 것이므로 결국 공군하사관 시험의 제2차 시험에 응시하지 아니 하므로서 공군병적에 아직 편입되지 아니한 피고인이 이건 제2차 시험에 응시하라는 공군 기술교육단장의 명령에 불응하였다고 하여 전시법조를 적용 처단할 수는 없을 것이었다는 설시로써 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 사실 인정과정에 채증법칙을 위배하였다거나 구 병역법 제104조 제3항의 규정의 해석을 잘못하였다고 인정되지 않는 바이므로, 논지를 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세