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점포양도대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상고인 심의윤 소송대리인 변호사 신경훈
【피고(반소원고)】 피상고인 변 명자
【원심판결】서울고등법원 1984.7.18. 선고 83나4460,4461 판결
【주 문】
 원심판결의 본소청구에 대한 원고 패소부분중 금 5,000,000원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.5.6 피고와 사이에 원판시 점포(정육점)에 관한 전세보증금조로 금 900만원, 위 점포에 시설한 정육점시설비를 포함한 권리금조로 금 450만원, 합계 금 1,350만원을 같은해 8.30까지 피고에게 지급하기로 하는 내용의 채권적 전세계약을 체결한 사실을 확정한 다음, 원고는 1982.5.23 금 100만원, 같은해 6,18 금 450만원, 같은달 23 금 500만원, 같은해 8.26 금 300만원을 피고 또는 피고의 위임을 받은 원심공동피고 박기순에게 지급하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 그 판시증거들은 그 판시 대비증거에 비추어 볼때 믿을 수 없고 특히 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 9는 그에 관한 원고의 주장이 일관되지 아니하여 믿을 수 없으며 달리 원고가 피고에게 피고가 수령하였음을 자인하는 금 250만원(피고는 1982.5.23 금 100만원을, 같은해 8.30 금 150만원을 수령한 것이라고 하고 있다)외에 나머지 금원을 지급하였음을 인정할 증거가 없다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보니 원심이 배척한 갑 제9호증의 9(영수증)의 기재를 보면, 위 박기순이 1982.6.23 원고의 입회아래 소외 진태환으로부터 정육점시설 및 전세금조로 금 550만원을 영수한 것으로 되어 있다. 위 갑 제9호증의 9에 관하여 원고는 소외 진태환으로부터 금 550만원을 차용하여 1982.6.23 이를 금 500만원은 이건 점포의 전세보증금 및 권리금조로, 금 50만원은 정육용, 육절기, 냉장고등의 대금조로 피고의 대리인인 위 박기순에게 지급하고 위 박기순으로부터 영수증을 교부받았는데 위 진태환의 원고에 대한 채권을 담보하는 의미에서 그 영수증의 수취인을 위 진태환으로, 그 입회인을 원고로 표시하게 된 것이라고 주장하고 있는 바 원고의 이러한 주장과 위 영수증의 기재내용 및 제1심증인 김명자의 증언내용등을 종합하면 위 갑 제9호증의 9는 원고가 1982.6.23 위 박기순에게 이건 점포에 대한 전세보증금 및 권리금조로 금 500만원을 지급한 사실을 인정할 수 있는 처분문서임이 분명하다. 그렇다면 위 갑 제9호증의 9의 기재내용을 부정할만한 분명하고도 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 그 내용되는 행위의 존재를 인정하여야 할 것이다. 원심이 막연하게 위와 같이 설시하면서 위 갑 제9호증의 9의 증거력을 배척하였음은 처분문서에 관하여 심리를 다하지 아니하고 그 증거가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유있다.
 (나) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1982.6.18 금 450만원, 같은해 8.26 금 300만원을 피고 또는 위 박기순에게 이건 점포의 전세보증금 및 권리금조로 지급하였다는 원고의 주장사실(원심은 원고가 1982.5.23 피고에게 금 100만원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 처리하고 있다.)은 이를 인정할 수 없다고 하여 이 부분 원고의 청구를 기각하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. 피고의 반소청구에 대하여 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 3. 따라서 원심판결의 본소청구에 대한 원고 패소부분중 금 500만원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.11. 선고 83구381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 76년경부터 판시 업소에 대한 원고의 공동사업자 등록명의를 소외인으로 변경하고, 76년도분부터 81년도분까지 매년 과세년도에소외인 명의로 과세표준확정신고를 하고, 관할세무서는 위 과세표준확정신고 때마다 실지조사를 하여소외인의 사업소득을 확정하고 과세표준 및 세액을 결정하여 납부하여 왔으나 실제로는 원고가 계속하여 위 업소의 공동사업자로서 이익분배를 받아왔고소외인은 위 업소의 경리담당 과장에 불과하였던 사실, 그 후 치안본부 특수수사대에서 채권자들의 진정에 따라 위 업소에 대한 증뢰 및 탈세사실을 수사하는 과정에서소외인을 3일 동안 구금상태에 두고 폭행, 위협 등으로 강압하여 " 매년외형 소득에서 10 내지 40%의 금액을 누락신고하였다" 는 내용의 자인서를 받아내고, 이를 근거로, 관할세무서가 매년 실지조사를 하여 결정한 소득금액을 일률적으로 10 내지 40%를 가산하여 이를 피고에게 통보하고, 피고는 위 통보내용에 따른 금액을 원고의 사업소득금액으로 결정하여 본건 부과처분을 하게 된 사실을 인정하고, 위 인정에 반하는 증거를 배척한 다음 위 치안본부의 통보내용에 따라 피고가 결정한 금액은 실지조사를 하여 결정한 금액이 아니므로 원고의 사업소득금액이라 볼 수 없고, 소외인이 매년 과세표준확정신고를 하고 그때마다 피고가 실지조사를 하여 결정한소외인의 사업소득금액이 바로 원고의 사업소득금액이 된다고 판시하였는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 보아도 정당하고, 거기에 논지와 같은 사실오인 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며,세무공무원이 치안본부에서 통보해 온 진술서등 수사서류에 대한 진부를 확인하는 정도의 조사만 한 것을 가지고는 원고의 사업소득에 대한 실지조사를 한 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여
국세기본법 제27조 제1항은 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다라고 규정하고 있고같은법 제28조 제1항 제1호는 납세고지(국세부과)를 시효중단 사유로 규정하고 있는 점등을 종합하여 보면,위 법 제27조 제1항의 " 국세징수를 목적으로 하는 국가의 권리" 란 국세징수권 뿐만 아니라 국세부과권도 포함하는 것이라 할 것이고(1984.12.26 선고 84누572 판결 참조), 76년과 77년도에 시행한소득세법 제100조에 의하면 당해년도의 소득금액이 있는 자는 종합소득에 대한 과세표준을 다음 년도의 2.1부터 2월말경 까지 정부에 신고하여야 한다고 규정하고 있으므로 국가의 종합소득세 및 방위세를 부과징수 할 수 있는 권리는 위 과세표준 신고기간만료 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이며 따라서 그 시효기산일은 위 과세표준 신고기간만료 다음날부터 진행한다고 보아야 할 것이므로(당원 1983.5.10. 선고 82누167;1983.7.26. 선고 83누187;1983.9.27. 선고 82누223각 판결 참조) 원심이 이와 같은 견해하에 원고에 대한 76년도 종합소득세 및 방위세의 부과징수권은 위 과세표준 신고기간만료 다음날인 1977.3.1부터 5년이 경과된 1982.2.28에 시효완성되어 소멸되었다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논지가 지적한위 법 제27조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 치안본부에서 통보해 온 수사서류에 대한 진부확인만으로 소득에 대한 실지조사를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
 나.국세기본법 제27조 제1항 소정의 " 국세징수를 목적으로 하는 국가의 권리" 에 국세부과권도 포함되는지 여부(적극)
 다. 종합소득세 및 방위세 부과징수권의 소멸시기 기산일

가. 세무공무원이 치안본부에서 통보해온 진술서 등 수사서류에 대한 진부를 확인하는 정도의 조사만 한 것을 가지고는 사업소득에 대한 실지조사를 한 것이라고 볼 수 없다.
 나.국세기본법 제27조 제1항은 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 라고 규정하고 있고,같은 법 제28조 제1항 제1호는 납세고지(국세부과)를 시효중단사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면위 법 제27조 제1항의 " 국세징수를 목적으로 하는 국가의 권리" 란 국세징수권 뿐만 아니라 국세부과권도 포함하는 것이라 할 것이다.
 다. 국가의 종합소득세 및 방위세를 부과징수할 수 있는 권리는소득세법 제100조에서 규정한 과세표준 신고기간 만료 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로 그 시효기산일은 위 과세표준 신고기간만료 다음 날부터 진행한다고 보아야 한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박옥성
【피고, 상고인】 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.20. 선고 83구264 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결과 기록에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원심판시와 같은 사실을 확정한 후 이건 토지중 적어도 판시 주택 12.7평과 그 부속된 토지는지방세법 제188조 제1항 제1호 제(1)목 소정의 주거용 토지라 할 것이나 그 부속된 토지의 경계가 명백치 아니하므로위 같은법시행령 제142조 제1항 제1호 제1목에 의하여 위 주택의 건축면적의 10배에 해당하는 127평은 위 주거용 토지의 범위에 속하는 토지라 할 것이며, 나머지 부분인 280.8평은 위 1982년 2기분 재산세 납기개시일 현재 그 현황이 아직도 종전과 같은 임야라 봄이 타당하므로 위 주거용 토지부분에 관한 재산세 등은 1982.4.21 현재등급이 75등급이어서 이를 기준으로 계산한 재산세금 127,000원, 동 방위세금 25,400원, 도시계획세금 50,800원임이 명백하나 나머지 280.8평은 종전대로 임야로 보아야 할 것이나 이 사건에 나타난 전거증에 의하여도 위 임야의 등급 등을 알 수 없어 그 가격을 산정할 수 없으므로 임야로서의 가액에 소정세율을 적용하여 계산해야 하는 위 임야부분에 관한 세액계산은 불가능하다고 판단하고 있다.
 그런데지방세법 제187조,제236조에 의하면 재산세 및 도시계획세의 과세표준은 재산가액으로 하되 그 가액은 과세싯가 표준액으로 하도록 규정하고 있고,같은법시행령 제80조 제1항 제1호에 의하면 토지의 과세싯가 표준액은 토지등급가격으로 하도록 되어 있으며,같은 시행령 제80조의 2 제1항,제2항에 의하면 토지등급의 설정 및 수정은 그 토지의 지목, 품위, 정황을 참작하여 결정하고 이를 토지대장, 임야대장 및 과세대장에 등재하도록 되어 있으며,같은법시행규칙 제42조 제1항,제2항에 의하면 시장, 군수는 그 토지의 1평당 가액을 기준으로 이를 관할하는 읍, 면, 동의 장과 지역 사정에 정통한 자 및 토지 평가에 전문적인 식견이 있는 자의 자문을 받은 후 소정절차에 따라 그 토지등급을 결정하여야 하도록 되어 있는 한편지적법 제2조제3호,제3조제1항에 의하면 하나의 지번이 붙은 토지의 등록단위를 필지라 하여 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하도록 각 규정하고 있어토지는 필지단위로 지목이 결정되고 토지의 등급도 필지별로 그 토지의 지목뿐 아니라 품위와 정황 등을 검토하여 조사결정한 토지가격을 전체면적으로 나누어 산정한 1평당 가격을 기준으로 하여지방세법시행규칙 제42조 제1항 별표 1에 규정된 토지 전반에 대한 토지등급표상의 평당가격에 상응한 토지등급에 따라 결정되는 것으로서 비록 1필지의 토지가 그 이상의 사실상 지목으로 되어 있는 때라 하더라도 지목과 토지등급이 1필지 토지 전체에 하나로 결정되는 것이므로 이 사건 토지와 같이 1필지의 토지의 현황이 일부는 대지이고 일부는 임야일 경우에는 위 토지등급으로 환산되는 토지가격에 각 대지 및 임야에 따른 세율(지방세법제188조 제1항 제1호 1목 및4목)을 적용하여 지방세 등의 세액을 산출하면 족하다 할 것이고, 위 토지등급 자체가 부당하다 하더라도같은시행규칙 제44조,제46조는 설정 또는 수정된 토지등급에 대한 이의가 있는 경우의 심사청구와 토지등급의 설정 또는 수정의 신청 등을 규정하고 있으니 위의 규정들에 의하여 구제를 받아야 하고 위의 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 위 등급에 따른 재산세 등의 부과처분을 위법하다고 다툴 수도 없다 할 것인 바(당원 1984.10.10. 선고 83누56 판결 참조) 원심이 이 사건 대지의 현황 일부는 임야임에도 그 지목이 대지로 되어있어 그에 대한 토지등급은 부당하고 따라서 이 사건 과세처분은 위법하다고 단정한 조처는 필경 이 토지등급과 그에 관한 구제절차에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
지방세법 제188조 제1항 제1호 제1목에 의하면 주거용 토지에 대한 지방세는 그 면적을 각급으로 구분하여 그 가액에 체차로 각 세율을 적용하여 산출한 금액의 합계액으로 하기로 되어 있고, 그 세율은 100평 이하는 1000분의 3, 100평 초과는 1000분의 5로 정하고 있음에도 원심은 이건 토지중 주거용토지 127평 부분에 대한 재산세 및 방위세를 1000분의 5인 단일세율을 적용하여 산출한 위법을 저질렀음은 논지와 같으나 이 부분은 원심에서 피고가 승소한 부분이므로 피고로서는 다툴 이익이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

1필지의 토지 현황이 일부는 대지이고 일부는 임야임에도 전부의 지목이 대지로 되어 있어 그에 대한 토지등급 자체가 부당하다 하더라도 이는지방세법시행규칙 제44조,제46조 규정에 의한 심사청구와 토지등급의 설정 또는 수정의 신청 등의 절차에 의하여 구제를 받아야 하고 위의 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 위 등급에 따른 재산세 등의 부과처분의 위법을 다툴 수는 없다.
제3자뇌물수교부ㆍ직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1984.2.17. 선고 83노1929 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또피고인이 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하지 아니하였다고 하여도형법 제133조 제2항 후문에서 정한 이 사건 죄의 성립에는 그 영향이 없으므로원심이 피고인을 같은 죄에 의률하고 또 피고인으로부터 금 1,200,000원을 추징한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인2에 대한 이 사건공소사실은 결국 그 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 법리를 오해한 잘못있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이에 피고인1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
실용신안권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 임남필 외 1인 소송대리인 변리사 박만서
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 대가상사
【원 심 결】특허청 항고심판소 1982.2.27. 자 1980년항고심판 당 제137호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 1978.4.24 출원하여 1979.12.28 제17181호로 등록된 실용신안 본건 고안의 요지는 별지 1도면에 표시한 바와 같이 태권도복에 있어서 넥크홀 (2)에 급수표시용 유색동정(3)이 봉접된 도복(1)의 좌우 겨드랑 밑부분까지 앞판 (4)과 뒷판 (4')을 분리한 사이드벤트(5)를 형성하여 뒷판(4')에 속끈(6), (6')을 결착하고 앞단 중앙부에 ∧형의 작은 센터벤트(7)를 형성하여서 된 개량형 태권도복이고 본건 별지 제2목록기재 (가)호도면기재 태권도복은 포직물로 된 통상의 T 샷츠형 도복(1)을 넥크홀 (2)에는 도복 (1)과 같은 색지로 된 동정(3)이 봉접되고 도복(1)의 좌우양 겨드랑 밑부분까지 앞면(4)과 뒷면(4')이 분리되도록 절활부(5),(5')를 형성하여 뒷면(4') 절활적의 위치에 끈(6),(6')을 착유함과 동시에 앞면(4)하단 중심부에 ∧형소벤트(7)를 형성하여서 된 태권도복으로서 위 제17181호 고안의 구성요지와 위 (가)호 태권도복을 대비하여 보면 전자는 종래의 태권도복이 앞이 터진것과는 달리 전체가 통체로 된 점, 넥크홀에 급수표시용 유색동정이 봉접된" V" 형 넥크홀인 점, 도복의 좌우 겨드랑 밑부분까지 앞판, 뒷판으로 분리한 사이드벤트와 뒷판에 속끈을 부착하고 앞판 중앙부에 " ∧" 형의 작은 센터벤트를 형성한 점등에서 후자와 완전 동일하다고 하여 후자가 위 제17181호 실용신안의 권리범위에 속하지 않는다는 심판청구인들의 이 사건 청구를 배척한 제1심 심결을 유지하고 있다.
 2.실용신안법에 있어서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이므로 이는 특허법에서 말하는 발명과는 달리 창작성의 고도성을 요하지 아니한다 할지라도 그 고안은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 작용효과를 고양하는 기술적 진보가 있어야 고안의 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 부가하여 새로운 기술적 고안을 구유하고 있지 아니할 때에는 물품에 관한 신규성의 형에 해당하는 고안이라고 할 수 없다 할 것이다.
 3. 돌이켜 이 사건 원심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 심판청구인들이 제출한 확인원에 첨부된 1975년 이전부터 국내에서 착용하여 온 18기복과 위 제17181호 실용신안의 태권도복은 첫째, 앞이 터지지 않고 통체로 된 형체라는 점. 둘째, 위 태권도복에서 " V" 형의 넥크홀에 급수표시용으로 봉착된 유색동정은 시각적으로 본다면 위 18기복과 형상이 일치 되지는 아니하지만 " V" 자형으로 봉착된 기본구성이라는 점. 셋째, 겨드랑 밑부분까지 앞 뒤판으로 분리한 사이드벤트를 형성한 점등에서 동일성을 엿볼 수 있고(다만 위 18기복에서는 속끈과 앞판의 " ∧" 형센터벤트가 없는 차이가 있으나 도복에 속끈이나 신축을 목적으로 하는 센터벤트의 형성은 관용 수단일 수도 있다) 그렇다면 위 태권도복은 출원전에 공지된 위 18기도복의 구성요지에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것으로 신규성이 없으므로 위 제17181호 실용신안권의 권리범위에 본건 (가)호 태권도 복이 속하지 아니한다고 볼 여지가 있음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 심리판단도 하지 않은채 위 가호 태권도복이 위 실용신안권의 권리범위에 속한다고 단정하였음은 심리미진, 판단유탈의 위법을 저질러서 심결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 따라서 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

실용신안법에 있어서 고안은 특허법에서 말하는 발명과는 달리 창작성의 고도성을 요하지 아니한다 할지라도 그 고안은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 작용효과를 고양하는 기술적 진보가 있어야 고안의 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 부가하여 새로운 기술적 고안을 구유하고 있지 아니할 때는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 고안이라 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이호장
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.25. 선고 82구1066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1982.2.5 원고에 대한 이 사건 부가가치세의 부과처분을 고지받고, 같은해 3.18 원고의 처인 소외 김경숙 명의로 이의신청을 하여, 같은해 4.3 기각되자, 같은해 5.27 원고명의로 심사청구를 하여 기각되었으며, 다시 원고명의로 심판청구를 하였으나 기각되어 이 사건 소송에 이른 사실을 인정한 다음, 원고주장과 같이 이 사건 과세처분은 원고가 경영하는 통일기업사의 거래에 관한 것이고 그 사업자등록이 위 김 경숙 명의로 되어 있어서 피고가 이 사건 과세처분의 결정결의를 함에 있어서 납세의무자를 이 호장(김 경숙)으로 표시하였고, 또 1983.1.17 원고에 대한 종합소득세를 부과함에 있어서도 납세의무자를 " 김경숙 외 1인" 으로 표시하여 고지한 사실이 있다고 하더라도, 그 사실만으로는 위 김경숙명의로 한 이의신청을 원고가 한 이의신청으로 볼 수는 없고, 그후 원고가 한 심사청구는국세기본법 제61조 제1항이 정한 청구기간인 이 사건부과처분의 통지를 받은 날로부터 60일이 경과하여 부적법하므로, 이 사건 소는 적법한 전치절차를 거치지 못한 부적법한 것이라 하여 각하하였다.
 기록에 의하여 원심판결을 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 이 사건 이의신청서를 접수한 피고가 위와 같이 과세처분의 당사자가 아닌 김경숙 명의로 된 이의신청서의 보정을 명하거나 혹은 이를 각하하지도 않은 채 본안판단을 하였고, 그후 심사청구절차에서 원고가 국세청장의 보정명령에 따라 청구인 표시를 원고로 보정하자, 이를 원고의 적법한 심사청구로 보아 본안판단을 하였고, 다시 심판청구절차에서도 원고의 적법한 이의신청 및 심사청구가 있은 것을 전제로 본안판단을 하였다 하더라도, 그와 같은 사정으로 김경숙 명의의 이의신청이 원고가 한 이의신청으로 전환된다거나, 부적법한 이의신청의 하자가 치유된다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

이 사건 과세처분은 갑이 경영하는 사업장의 거래에 관한 것이고 그 사업자등록이 갑의 처인 을 명의로 되어 있어서, 피고가 이 사건 과세처분의 결정결의를 함에 있어서 납세의무자를 갑(을)로 표시하였고, 또 그 후 갑에 대한 종합소득세를 부과함에 있어서도 납세의무자를 " 을 외 1인" 으로 표시하여 고지한 사실이 있다고 하더라도 그 사실만으로는 위 갑에 대한 부가가치세 부과처분에 대하여 을 명의로 한 이의신청을 갑이 한 이의신청으로 볼 수는 없다.
보증금반환 등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 임선녀
【피고, 피상고인】 풍성전기주식회사
【원심판결】서울고등법원 1984.3.28. 선고 83나3381 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분중 체당임차보증금반환 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사가 그 판시와 같은 근저당권에 기하여 신청한 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 최저경매가격이 당초 62,366,295원으로 평가되었으나 1차 경매기일에 응찰자가 없어서 그 가격이 저감되자 피고회사는 채권회수에 차질이 없도록 하기 위하여 동 부동산을 매수할 사람을 물색한 끝에 원고에게 경매절차에 참가하여 당초의 최저경매가격과 비슷한 액수인 금 63,000,000원에 경락매수할 것을 제의하기에 이르렀고 원고가 이 제의를 승낙하여서 원ㆍ피고간에 위 부동산의 경매절차에 원고가 참가하여 위 금액으로 응찰키로 한다는 취지의 “매매”약정이 체결된 사실을 인정하고 나서, 나아가, 위 부동산의 입주자들의 임차보증금의 반환문제에 관해서 주택임대차보호법에 의한 보호대상이 되는 경우에는 그 임차보증금의 반환은 피고가 책임지기로 약정하였는데도 피고가 이를 이행하지 않아서 원고가 1층 입주자 3세대에게 합계금 3,350,000원을 체당, 지급해 주었으니 피고는 원고에게 위 약정에 따라 위 금원을 반환할 의무가 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 그에 부합하는 듯한 제1심증인 김 경호, 같은 윤용호의 각 증언은 다음 설시 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없고 오히려 갑 제2호증의 기재 및 제1심증인 유영석, 같은 정광수의 각 일부증언에 변론의 전 취지를 모아보면, 원ㆍ피고간의 위 약정(갑 제2호증)의 제3조에 의하여 위 부동산중 2층 입주자인 소외 김덕곤에 대하여는 피고가 책임지기로 하되 1층 입주자인 소외 황선모, 같은 오경학, 같은 김경호에 대하여는 원고가 법적 절차에 의하여 처리하기로 한 사실이 인정될 뿐이므로 위 1층 입주자들 에 대한 임차보증금 반환채무를 피고가 부담할 것을 전제로 하는 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 하여 동 금원지급청구부분을 배척하였다.
 그러나, 우선 갑 제2호증(약정서, 을 제1호증과 같음)의 제3조의 문면을 보면, “병”(이 사건 부동산의 소유자)의 주택의 거주자중 2층 입주자 김덕곤 전세금 150만원은 주택임대차보호법에 의하여 “갑”(이 사건 피고)이 책임지며, 1층 입주자(점포) 황선모, 오경학, 김경호는 “을”(이 사건 원고)이 법적 절차에 의하여 처리키로 한다라고 기재되어 있는바, 1층 입주자 황선모, 오경학, 김경호에 관한 기재내용은 피고가 김덕곤의 전세금을 책임진다고 되어있는 전반부의 표현과는 달리 전세금액의 표시가 없을 뿐만 아니라 책임을 진다는 표현을 사용하지 않고 단순히 원고가 법적 절차에 의하여 처리키로 한다라고 표시되어 있어서, 원고가 주장하는 바와 같이 원ㆍ피고간에 입주자들에 대한 임차보증금의 반환은 피고가 책임질 것이로되 다만 1층은 점포이기 때문에 주택임대차보호법에 의한 전세금반환채무를 부담할 여지가 없고 법적 절차만 취하여 명도를 시키면 되고 임차보증금의 반환문제가 없다고 피고가 말하여 그와 같이 표시된 것 뿐인데 후에 보니 위 점포에는 방실이 딸려있었고 경매의 기초가 된 근저당권등기 이전에 임차 입주하여 주민등록까지 마쳤다는 취지의 변명에 일응 수긍이 가고, 둘째로, 원ㆍ피고간의 위 약정은 이 사건 부동산에 관한 경매가 유찰되어 경매가 격이 저감되는 처지에서 피고가 응찰자를 물색한 끝에 원고를 만나 이루어진 것이므로 그러한 사정하에서 원고가 경매대금외에 입주자들의 임차보증금까지 떠맡는다는 것은 경험칙상 이례에 속하고 또한 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 16 내지 20(각 경매기일 공고)의 기재에 의하면, 입주자 황선모의 전세금이 800만원, 오경학의 전세금 150만원, 김경호의 전세금이 250만원이 되어 전세금의 합계가 금 1,200만원이나 되는데 이 사건 부동산을 당초 6,300만원에 응찰키로 한 원고가 또 다시 1,200만원이나 되는 임차보증금 반환채무를 떠맡기로 약정했다고 믿기 어렵고, 더욱이 갑 제6호증의 2(영수증)의 기재와 증인 김경호, 윤용호의 증언에 의하면 피고는 1층 입주자 오경학에게 전해주라고 원고에게 70만원을 보내주어서 원고가 이를 오경학에게 전달한 사실이 인정되니, 위의 사정에 비추어보면 적어도 원ㆍ피고 사이에 있어서는 1층 입주자들의 임차보증금의 반환은 피고가 책임지기로 한 것이라고 볼 것이다.
 그런데도, 원심판결이 갑 제6호증의 2(영수증)의 기재에 관해서는 아무런 언급없이 그대로 눈감아 버리고 동 기재내용과 상통하는 1심증인 김경호나 윤용호의 증언부분은 위에 살펴본 여러사정에 비추어 한층 더 믿을만한 것인데도 불구하고 이를 배척하고 갑 제2호증(약정서)의 제3조의 자구해석에만 치우치고 1심증인 유영석, 정광수의 증언을 과신한 나머지 원고가 이 사건 부동산의 1층 입주자들의 임차보증금의 반환채무를 부담하기로 했다고 인정한 원심의 조처에는 필경, 증거판단을 그르치고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결의 원고 패소부분중 체당임차보증금반환 청구부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

경매가 불능되어 가격이 저감된 부동산을 당초의 최저경매가격으로 응찰한 자가 경매대금 외에 임차인들에 대한 임차보증금 반환채무까지 인수한 것으로 보는 것이 경험칙에 반한다고 본 사례

근저당권자인 피고가 신청한 임의경매의 1차 경매기일까지 유찰되어 경매가격이 저감되는 처지에서 채권회수의 차질이 없도록 피고가 응찰자를 물색한 끝에 원고에게 당초의 최저경매가격과 비슷한 액수인 금 6,300만원으로 경락매수할 것을 제의하고 원고가 이를 승낙하여 원고가 동 부동산을 경락받은 것이라면 위와 같은 사정하에서 원고가 위 경매대금외에 금 1,200만원이나 되는 임차인들의 임차보증금반환채무까지 인수한다는 것은 경험칙상 이례에 속한다.
상소권회복청구허가결정에대한즉시항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【신 청 인】 
【항 고 인】 검사
【제1심】 서울지방법원 남부지원(84초996 결정)
【주 문】
검사의 항고를 기각한다.

【이 유】일건 기록에 의하면, 신청인은 1983. 4. 19.서울지방법원 남부지원에 같은법원 83고단1802호 업무상과실치상죄로 불구속기소되었는바, 같은법원은 같은달 25 신청인에게 공소장부본을 발송하여 위 공소장부본은 같은달 28 신청인에게 송달 되었으나 같은 해 5. 26. 발송한 기일소환장은 수취인 불명이라는 이유로 송달되지 아니하고 같은달 30 송달불능 보고서가 접수되었는데 그로부터 6월이 지나도록 신청인의 소재를 확인할 수 없어 1984. 6. 18. 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 절차에 따라 신청인에 대한 소환장등 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 같은해 7. 3. 및 7. 10.자의 각 기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달 하였으나 신청인이 출석하지 아니하였고 이에 같은법원은 신청인의 출석없이 피고 사건을 심리하여 변론을 종결하고 선고기일을 같은해 7. 24. 로 정한 후 위 기일에 신청인의 출석없이 신청인에 대하여 금고 1년에 처한다는 판결을 선고한 사실, 이에 신청인은 같은해 12. 12. 위와 같은 판결이 선고된 사실을 뒤늦게 알게 되었다 하여 원심법원에 상소권회복 청구를 하였고 원심법원은 같은달 17. 위 판결은 신청인에 대하여 선고기일 소환도 하지 아니하고 신청인이 불출석한 채로 선고된 것이어서 신청인이 위 판결에 대하여 적법한 기간내에 항소를 하지못한 것은 신청인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로 보아야 할 것이라는 이유로 신청인의 상소권회복 청구를 허가한 사실을 알 수 있다.
그런데 검사는 원심결정에 대한 항고이유로서 첫째 신청인에 대한 피고 사건의 선고기일의 공판조서상 신청인이 공시송달의 방법에 의하여 기일소환장을 송달받고도 출석하지 아니 하였다는 취지로 기재되어 있으므로형사소송법 제56조의 규정에 의한 공판조서의 절대적 증명력에 따라 신청인에 대한 선고기일의 기일소환장이 공시송달의 방법에 의하여 적법히 송달 되었다고 보아야 할 것임에도 원심은 신청인에 대하여 선고기일소환장이 송달되지 아니하였다는 그릇된 사실인정 하에 신청인의 상소권회복 청구를 허가하는 위법을 범하였고, 둘째 그렇지 않다 하더라도 신청인이 소송촉진등에 관한 특례법에 따라 공시송달의 방법으로 2회의 기일소환장을 송달받고서도 출석하지 아니하여 신청인의 출석없이 피고 사건을 심리하여 변론을 종결한 이상 별도로 선고기일소환을 할 필요는 없는 것이고 따라서 신청인에 대하여 선고기일소환장을 송달하지 아니한 채 신청인의 출석없이 판결을 선고하였다 하여 어떠한 위법이 있다고는 할 수 없고 그러한 사실만으로 신청인이 그 판결에 대하여 항소하지 못한 것이 신청인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라고는 할 수 없음에도 신청인의 상소권회복청구를 허가한 원심은 소송촉진등에 관한 특례법 또는 상소권회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 원심결정은 취소되어야 한다는데 있다.
살피건대,형사소송법 제56조에서 말하는 이른바 절대적 증명력이 미치는 사항은 공판기일에서의 소송절차에 한하는 것이고 공판기일외에서 이루어지는 송달에 관한 사항에까지 미치는 것은 아니라 할 것이며 신청인에 대하여 선고기일소환장을 공시송달 하였다는 내용의 공시송달 보고서가 기록에 편철된 흔적을 찾아볼 수 없는 이상 신청인에 대한 선고기일소환장은 송달되지 아니 하였다고 봄이 상당하고 소송촉진등에 관한 특례법에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 경우에도 피고인에 대하여 공시송달의 방법으로 기일소환장을 송달하여야 할 것이고 피고인에 대하여 선고기일의 소환도 하지 아니하고 피고인이 출석도 하지 아니한 채 판결이 선고됨으로써 피고인이 판결이 선고된 사실을 알지 못하여 적법한 기간내에 항소를 하지 못하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 피고인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소하지 못한 것이라 할 것이어서 결국 신청인의 상소권회복청구는 이유있다 할 것이므로 같은 취지에서 신청인의 상소권회복청구를 허가한 원심결정은 정당하고 검사의 항소는 이유없다.
이에형사소송법 제414조 제1항에 의하여 검사의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박만호(재판장) 송흥섭 조용연

1. 공판조서의 증명력이 미치는 범위.
2. 피고인에 대한 선고기일의 소환없이 피고인이 불출도한 채 판결이 선고되어 피고인이 적법한 기간내에 항소를 하지 못한 것이 상소권회복청구사유가 되는지 여부.

1.형사소송법 제56조에서 말하는 이른바 절대적 증명력이 미치는 사항은 공판기일에서의 소송절차에 한하는 것이고 공판기일외에서 이루어지는 송달에 관한 사항에까지 미치는 것은 아니다.
2. 소송촉진등에 관한 특례법에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 경우에도 피고인에 대하여 공시송달의 방법으로 기일소환장을 송달하여야 하는 것이므로 피고인에 대하여 상고기일의 소환도 하지 아니하고 피고인이 출석도 하지 아니한 채 판결이 선고됨으로써 피고인이 판결이 선고된 사실을 알지 못하여 적법한 기간내에 항소를 하지 못하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 피고인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소하지 못한 것이라 할 것이어서 상소권회복청구권이 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 꾸르부.아시에르.엘티디. 소송대리인 변리사 목돈상
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1983.1.28. 자 1981년항고심판(절)제280호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 모자를 쓴 사람의 상반신 도형을 음영으로 도시하였고 그 밑에 작은 불어활자로 " LOMBRE DENAPOLEON" 다시 그 밑에 더 작은 영어활자로 " The Shadow of Napoleon" 을 각 표기한 도형과 문자의 결합상표로서 상품구분 제6류 " 프랑스에서 생산된 꼬냑" 을 지정상품으로 하는 바 위 표기된 불문이나 영문 모두 " 나포레온의 그림자" 라는 뜻이고 위도형은 위 문자의 의미로 인하여 쉽게 " 나포레온" 또는 " 나포레온의그림자" 를 연상하는 것이라고 본 후 그 거시의 증거에 의하여 위지정상품인 " 꼬냑" 에 있어서 " 나포레온" 이라는 용어는 관용되는 표장이므로 본원상표는구상표법(1973.12.31 법률 제2659호로써 개정된 것까지) 제8조 제1항 제2호에 해당한다고 판단하여 그 등록을 거절한 원사정을 유지하고 있다.
 기록에 비추어 살피건데, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 허물이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
부정당업자제재처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 일양종합건설주식회사 소송대리인 변호사 조영황, 강명훈
【피고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 장대영
【원심판결】서울고등법원 1984.8.30. 선고 83구1152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라 할 수 없는 것이다. 원심은 피고는 한국전력공사법의 규정에 의하여 설립된 자본금전액 정부투자법인일 뿐 이를 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아 볼 수 없으므로 피고나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가예산회계법 제70조의 18 및같은법시행령 제89조가 규정한 " 각 중앙관서의 장" 에 해당하지 아니함이 명백하고,예산회계법 제14조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회계에 관한 사항을 규정한 정부투자기관 예산회계법상예산회계법 제70조의 18, 또는같은법시행령 제89조의 규정을 준용한다는 규정도 없으므로 피고나 그 예하 서울화력발전소는 위 예산회계법 및 그 시행령의 규정에 의하여 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력을 가지는 행정처분을 할 아무런 권한이 없다 할 것이고 피고가 한 이 사건 조치의 근거로서예산회계법시행령 제89조 제1항 제6호를 들고 있다 하더라도 위 서울화력발전소의 원고에 대한 이 사건 제재조치를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없고, 이는 단지 원고를 위 발전소에서 시행하는 입찰에 참가시키지 아니하겠다는 뜻의 사법상 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것이므로 원고의 이 사건 소는 행정소송의 대상으로 삼을 수 없는 사법상 행위의 무효확인을 구하는 것이어서 부적법하다 하여 각하하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하게 시인되고, 원심판결에는피고의 이 사건 입찰 참가자격을 제한하는 처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받을 기관의 권력적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고 사법상효력을 가지는 통지행위에 불과하다는 취지라 할 것이고 피고의 이 사건 통지행위가 있다 하여 원고에게예산회계법 제70조의 18 제2항에 의한 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 소론과 같은 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

한국전력공사나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가 한 입찰참가 자격을 제한하는 처분은 단지 그 대상자를 위 공사 등에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것일뿐 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 호남기계공업주식회사 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 상고인】 장성군수 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1982.4.13. 선고 79구55 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고는 시멘트생산 기계의 제작 및 판매, 화학 프렌트 및 화학기계의 제작 및 판매, 화차 제작업, 주조업 기타 위 각호의 부대사업 일체를 목적으로 설립된 회사로서 1977.3.15 이 사건 토지들을 그 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 후 그로부터 6월이 지난 이 사건 재산세 납기개시일인 1977.9.16과 1978.9.16 현재 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 토지들 중 그 설시와 같은 토지부분이총포화약류단속법시행령 제61조 소정의 화약고 보안거리인 220미터 및학교보건법시행령 제3조소정의 정화구역인 월평국민학교로부터 200미터 이내에 위치하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음총포화약류단속법시행령 제61조 제1항에 의하면 화약등 저장소는 저장량에 따라 저장소의 외벽으로부터 저장소의 부근에 있는 보안물건에 대하여 소정의 보안거리를 두도록 되어 있고,학교보건법 제6조,동시행령 제3조,제4조,동 시행규칙 제2조에 의하면 도 교육위원회 등 이 지정하는 학교환경위생정화 구역내에서는 학교환경을 저해하는 행위와 시설등은 금지되어 있는데, 다른 한편지방세법시행규칙(1977.3.26 령 제228호로 개정된 것까지) 제75조의 2 제4호에 의하면 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한(취득목적에 따른 사용이 제한된 경우에 한한다)된 토지는동법 시행령 제142조 제1항 제1호 7목라의 규정에 의하여동법 제188조 소정의 법인의 비업무용 토지에서 제외할 것으로 규정하고 있으므로 원고가 그 고유의 목적을 수행하기 위하여 이 사건 토지들을 사용하는 행위는 위 법령에 의하여 금지 또는 제한되어 있다 할 것이니 원고가 위 금지 또는 제한 때문에 이 사건 토지들을 그 목적에 사용하지 못한 이상 이는지방세법시행령 제142조 제1항제1호 7목 및동 시행규칙 제75조의2 제4호 소정의 정당한 사유 내지는 관계법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당하여 법인의 비업무용토지에서 제외된다고 판시하였다.
 그러나 이 사건 과세요건 발생당시의총포화약류단속법(1975.12.31법 제2810호) 제17조에 의하면 화약류 저장소의 종류, 위치, 구조등 관리방법 기타재해예방상의 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정되어 있고,동 시행령(1976.5.7 령 제8109호) 제61조 제1항에 의하면 화약류 저장소는 저장량에 따라 저장소의 외벽으로부터 저장소 부근에 있는 보안물건에 대하여 일정한 보안거리를 두도록 되어 있고동시행령 제27조 5호 내지9호의 규정에 의하면 보안물건이라고 함은 주택, 학교, 교육기관, 병원, 경기장, 교회, 공원, 철도, 궤도, 기선의 항로 또는 계류소, 석유탱크, 까스탱크, 발전소, 변전소, 공장, 국도, 지방도, 고압전선 및 화약류 취급소 등을 의미하고 이를 제1종 내지 제4종으로 구별하여 그 종류에 따른 보안거리를 각별로 규정하고 있고, 다른 한편학교보건법(1977.7.23법 제3006호) 제6조,동시행령(1974.7.11령 제7195호) 제3조,제4조에 의하면 학교정화 구역내에서는 학습에 지장이 되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 행위는 금지되고, 그 금지되는 행위의 범위는 문교부령으로 정하도록 되어 있는데, 이에 따른동 시행규칙(1978.9.16령 제429호로 개정된 것까지) 제2조에 의하면 학교정화 구역내에서는 환경보전법등에 의한 오염물질배출행위, 식품위생법에 의한 주류판매취급행위, 숙박업법등에 의한 호텔, 여관, 여인숙 영업, 극장, 도살장, 화장장, 총포 화약류의 제조, 저장, 압축까스의 제조 및 저장, 오물청소법에 의한 오물수집장소나 쓰레기종말처리장 및 분뇨 종말처리장, 터키탕, 폐수처리장, 전염병원이나 요양소 및 진료소, 노점, 행상 또는 학교보건위생에 나쁜 영향을 끼친다고 인정되는 시설 등을 할 수 없다라고 각 규정되어 있는바, 이를 종합하면 이 사건 토지들중 일부가 원심인정 처럼 그 인근에 있는 화약류 저장소로부터 보안거리인 220미터 이내에 있거나 그 인근학교로부터 정화구역인 200미터 이내에 있다 하여도 그 사용이 전면적으로 금지된 경우라 볼 수 없고, 다만 위와 같은 보안물건이나 학교유해시설 등의 설치 또는 행위가 제한된 것으로 보아야 할 것인데, 이와 같은 사용제한의 경우는 이 사건 과세요건 발생당시에 시행되던위 지방세법시행규칙 제75조의 2제4호에 의하면 취득목적에 따른 사용제한의 경우에 한하여 비업무용 토지에서 제외한다라고 규정되어 있으니 원심처럼 이 사건 토지들이 위 총포화약류단속법이나 학교보건법 및 동 법률들에 대한 위 각 시행령 또는 시행규칙 등에 의하여 그 사용이 제한된 것으로 판시하기 위하여는 먼저 원고가 위 보안거리 및 정화구역내에 위치한 이 사건 토지들을 어떤 목적으로 취득하였는지를 구체적으로 심리하여 그것이 위 보안물건이나 학교유해시설에 해당하는지 여부를 확정하였어야 함에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 토지들은 위와 같은 법령상의 제한으로 원고가 그 고유목적에 사용할 수 없다는 취지로 판시하였음은 법인의 비업무용 토지에 관한 위 지방세법시행규칙과 지방세법시행령소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하였거나 그에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

법인의 비업무용 토지에서 제외되는구 지방세법시행규칙(1977.3.26 령 제228호로 개정된 것까지) 제75조의2 제4호 소정의 " 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지" 에 관한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 판단한 사례

법인의 비업무용 토지에서 제외되는구 지방세법시행규칙(1977.3.26 령 제228호로 개정된 것까지) 제75조의2 제4호 소정의 " 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지" 에 관한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 판단한 사례
귀속종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임원상
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.10. 선고 80구554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 원심은, 피고는 1979.8.14자 같은해 10.11자 이건 각 종합소득세 및 동 방위세의 납세고지서에소득세법 제128조,같은법 시행령 제183조,국세기본법 제22조,국세징수법 제9조의 규정된 세액산출 근거 등을 기재하지 않은 채, 이를 고지하였다가 이 사건 소송 계속중인 1982.6.2에야 비로서 그 세액산출근거를 보정하는 통지를 하였던 사실을 확정하고,위와 같은 법규정은 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 불복신청의 편의를 제공하려는 취지에서 나온 강행규정이므로 위와 같이 세액의 산출근거 등을 명시하지 아니한 고지서로서 한 이 사건 부과처분은 위법한 것이고 위 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간이 지난 뒤에 한 위 보정으로는 그 위법이 치유되었다 할 수 없으므로(당원 1983.7.26. 선고 82누420 판결 참조) 위 과세처분은 위법하여 취소를 면치 못한다고 판단하고 있는 바 원심의 위와 같은 판단조치는 본원의 판례에 따른 적법한 것이고 위와 같이 이 사건 과세처분 자체가 처분절차의 하자로 취소를 면할 수 없는 이상 과세처분의 실체적 요건이 적법하다 한들 과세처분 자체가 적법하게 되는 것은 아니므로 이건 과세처분의 실체적 요건에 관한 원심의 사실인정과 판단에 대한 상고이유를 따질 필요도 없이 위와 같은 취지에서 이를 취소한 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 피고의 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

소득세법 제128조,동법시행령 제183조,국세기본법 제22조,국세징수법 제9조의 규정은 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 불복신청의 편의를 제공하려는 취지에서 나온 강행규정이므로 위 규정에 의한 세액산출근거 등을 기재하지 않은 납세고지서에 의한 과세처분을 하였다가 그 납세처분시로부터 2년 이상 경과하여 위 과세처분의 취소소송 계속중에 비로소 그 세액산출 근거를 보정하는 통지를 하였더라도 그 통지는 위 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간이 지난 뒤에 한 것으로서 그 위법이 치유된다고 할 수 없다.
교통사고처리특례법위반ㆍ도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】마산지방법원 1984.5.18. 선고 84노255 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이택시를 운전하여 1983.9.15. 22:50경 마산시 석전동 마산역 앞 교차로상을 석전동쪽에서 시외뻐스 주차장쪽으로 직진하게 되었던 바, 그곳은 자동신호등이 설치된 넓은 광장으로 직진신호에 의하여 진행하는 차량이라도 광장에 진입하여 진행할 때 신호가 바뀌는 경우가 많은 곳이므로 진행신호가 들어 오더라도 교차로 안 광장으로 좌회전하는 차량들의 동태를 잘 살피면서 조심스럽게 서행하여야함에도 불구하고, 만연히 직진신호에 따라 시속 약70킬로미터의 과속으로 전방주시를 태만히 한 채 직진한 과실로 때마침 안외식 운전의 시내뻐스가 좌회전하기 위하여 직진신호에서 교차로에 진입하여 황색신호등에 좌회전하려고 하는 것을 전혀 보지 못하고 위 택시의 좌측 옆 차체부분으로 위 뻐스 앞부분을 충돌하여 택시에 타고 있던 승객 김광춘으로 하여금 사망에 이르게 한 사실을 인정한 후, 피고인을 업무상과실치사죄로 의율처단하였다.
 그러나신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 이상, 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 좌회전할 경우까지를 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이고, 이는 대향차량이 좌회전하기 위하여 직진신호중에 교차로 중앙까지 서서히 진입하고 있었다 하더라도 변함이 없을 것이다.
 이 사건에 있어서, 원심인정과 같이 피고인은 녹색등화에 따라 이 사건 교차로에 진입하였고 대향뻐스는 녹색등화인데도, 좌회전하기 위하여 교차로에 진입하여 황색등으로 바뀌자 좌회전하였다면 피고인으로서는 대향뻐스가 좌회전하기 이전 상태에서는 대향뻐스가 교통법규를 어기고 녹색등화중에 앞질러 죄회전하지는 않으리라 믿고 운행함은 당연하고 대향차량이 직진신호중에 좌회전할 우려가 있다는 것까지 예상하고 그에 대응한 조치를 취할 업무상의 주의의무가 있다고는 할 수 없고, 또 피고인의 과속운행은 그것이 앞서본 신뢰할 수 있는 상황아래에서의 운행인 이상, 도로교통법위반에 해당함은 별론으로 하고, 그 과속운행이 이 사건 사고의 원인이 되었다고는 보여지지 않는다.
 다만, 이 사건 사고에 대하여 피고인에게 업무상과실책임이 있다하기 위하여는 대향뻐스가 교통법규를 위반하고 좌회전을 개시한 시점에서 피고인이 이를 발견하고, 거기에 대응한 응급조치를 취하였다면 사고발생을 방지할 수 있었던 상황이었는데도 피고인 이 그러한 조치를 태만하였다던가, 진로의 안전확인의무를 태만하여 좌회전하는 것을 발견하지 못한 경우이어야 할 것이고, 또 그것을 위하여는 먼저 대향뻐스가 좌회전을 개시한 지점 및 그 시점에서의 피고인 운전택시와의 거리 등이 확정되어야할 것인바(기록에 의하면, 피고인이 위 좌회전순간에 발견하고 급제동조치 등을 취하였더라도 그 충돌사고를 피할 수 없었던 것이 아닌가하는 의문이 간다) 원심은 이러한 점에 대하여는 아무런 심리확정도 함이 없이 피고인의 과속운전과 위 좌회전 사실을 미리 발견하지 못한 것을 주의의무 위반의 내용으로 삼아 업무상과실치사죄에 해당한다하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심 판결에는, 판결에 영향을 미친 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 논지는 결국 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 이상, 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로 질러 좌회전할 경우까지를 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성림종합건설주식회사
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.8.24. 선고 84구164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 사업양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다고 함은 당원의 누차에 걸쳐 표시된 견해이므로(당원 1980.9.9. 선고 80누150판결;1983.11.22. 선고 83누63판결;1983.12.13. 선고 83누45판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 회사로부터 건설업을 양수한 1982.3.10당시에 위 소외 회사에게 이 사건 각 세금이 부과처분된 사실이 없었음을 확정하고 원고에 대한 이 사건 제2차 납세부과처분은 위법 하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 제2차 납세의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
가처분취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 청호실업주식회사
【피고, 피항소인】 학교법인 고명학원외 2인
【제1심】 서울민사지방법원(84카12615 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】본위적 신청취지로서 (1) 신청인과 피신청인들 사이의서울민사지방법원 84카8875호 공사중지가처분 신청사건에 관하여 1984. 3. 24. 서울 종로구 연건동 39 지상에 신축중인 건물의 축조공사에 대하여 한 공사중지가처분결정은 이를 취소한다. (2) 신청비용은 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. (예비적 신청취지로서 본위적 신청취지 제1항중 “피신청인들을 위하여 상당한 금원을 손해담보로 공탁할 것을 조건으로”를 더 부치는 외는 본위적 신청취지와 같은 판결 및 가집행선고를 구하다.)
【이 유】피신청인들이 신청인을 상대로 하여 신청인이 서울 종로구 연건동 39 지상에 신축중인 건물 축조공사로 인하여 그에 인접한 피신청인들 소유의 별지목록 기재 이 사건 건물이 붕괴의 위험이 있다하여 위 공사중지가처분신청을 하고 동 법원이 1984. 3. 24. 그 신청을 받아들여동 법원 84카8875호로서 신청취지 기재와 같은 가처분 결정을 하고 동월 28 그 결정이 집행된 사실은 성립에 다툼이 없는 소 갑 제7호증의 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정된다.
신청인은 이 사건 본위적 신청원인으로서 신청인의 위 신축공사는 이건 가처분결정이 1984. 3. 28. 집행되므로서 중단되었는 바 당시 위 공사현장에는 지반굴착공사가 이미 완료되고 동 건물에 인접된 토양의 붕괴를 막기 위하여 어스앵카, 에이취빔 및 판자로서 옹벽의 임시구조물이 설치되어 있었는데 그후 수개월이 지난 현재에는 위 어스앵카 및 에이취빔의 기능이 이완되어 그 옹벽의 기능이 감소되므로서 이 사건 공사를 중단한 채로 두면 피신청인들의 위 건물이 붕괴될 위험이 발생되었으니민사소송법 제715조,제706조 제1항의 규정에 의하여 사정변경에 의한 이건 가처분결정의 취소를 구한다는 것이므로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 김대희의 증언 부분은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이를 인정할만한 증거도 없을 뿐만아니라 그 주장이 사실이라 하더라도 그것만 가지고는 사정 변경의 사유가 있다고는 볼 수 없으므로 이 주장은 받아들일 수 없다.
신청인은 또 이건 가처분결정후 피신청인들은 신청인을 상대로 그 본안사건으로서 손해배상청구의 소만을 제기하고 있으므로 그피보전권리인 피신청인들의 이건 건물의 소유권에 기한 방해배제 청구권과 그 가처분의 필요성이 소멸되었고 이는 이건 가처분의 취소사유가 되는 사정변경에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 갑 제10호증의 기재에 의하면 피신청인들이 신청인을 상대로 서울민사지방법원에 위 공사로 인하여 손해를 입었다 하여 그 배상을 구하는 소송을 제기한 사실은 인정되나 그 소송이 반듯이 이건 가처분의 본안소송으로 제기된 것이라고 볼 수도 없거니와 그것이 본안소송이라 하더라도 사실심변론종결시까지 그 청구를 변경하여 본안소송에 있어서의 청구(소송물인권리)와 가처분신청에 있어서의 청구(피보전권리)를 일치시킬 여지가 있는한 동 본안 소송을 위 가처분의 본안소송으로 지목하여도 무방하다고 풀이되는 바, 이 사건의 경우 위 본안의 청구와 이건 가처분신청에 있어서의 청구(피보전권리)를 대조하여 볼때 전자는 소유권이 침해되었다 하여 그 배상을 구하는 것이고 후자는 동일 소유권이 침해되고 또 그 침해가 장차 계속될 개연성이 있다 하여 그 소유권에 기하여 그 침해의 배제를 구하는 것이므로 이 양자상이에는 청구의 기초에 동일성이 있어 위 본안소송을 이건 가처분의 피보전권리에 마추어 그 청구를 변경할 여지가 있다 할 것이므로 이점 주장은 어느모로 보나 받아들일 것이 못된다.
그렇다면 신청인의 이 사건 본위적 신청은 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 결국 신청인의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 심명수 이창구

신축공사로 인해 인접건물이 붕괴의 위험이 있다하여 공사중지가처분신청을 하고 그 신청이 받아 들여져 가처분결정이 있는 후 위 가처분채권자가 그 본안사건으로서 위 공사로 인한 손해배상만을 구하고 있다 하더라도 위 본안소송의 사실심변론종결시까지 그 청구를 변경하여 본안소송에 있어서의 청구(소송물인 권리)와 가처분신청에 있어서의 청구(피보전권리)를 일치시킬 여지가 있는 한 동 본안소송을 위 가처분의 본안소송으로 지목하여도 무방하다고 볼 것이고 또 위 본안이 소유권이 침해되었다 하여 그 배상을 구하는 것이고 가처분은 동일소유권이 침해되고 또 침해가 장차 계속될 개연성이 있다하여 그 소유권에 기하여 침해의 배제를 구하는 것이므로 양자간에 청구의 기초에 동일성이 있어 위 본안소송을 가처분의 비보전권리에 맞추어 청구를 변경할 여지가 있으므로 위와 같은 사유만으로 처분의 필요성이 소멸되었다고 볼 수 없다.
공문서변조피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울형사지방법원(84고합921 판결)
【주 문】
피고인에 대하여 징역형의 선고를 유예한다.
압수된 확인서 1매(증 제1호)중 변조된 부분을 폐기한다.

【이 유】피고인 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인은 공문서인 이건 교육감발행 명의의 확인서원본을 직접 행사할 목적이 아니었고, 그것을 복사한 사본을 행사할 목적이었으므로 피고인의 이건 소위는 공문서변조죄를 구성하지 아니하는 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정한 조치는 공문서변조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 항소이유 제2점은, 이건 범행의 동기화 경위에 비추어 원심의 피고인에 대한 양형은 너무 중하여 부당하다는 것이다.
먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 보건대, 변조한 공문서를 바로 사용하거나 변조한 공문서를 이용, 복사본을 만들어 사용하거나 그 사용의 방법에 차이가 있음에 불과하므로 공문서원본을 변조하여 그 복사본을 만들어 사용할 목적이었다 할지라도 동 변조행위를 함에 있어서 그 원본을 행사할 목적이 있었다 할 것이므로 피고인 변호인의 위 항소논지는 그 이유가 없다할 것이다.
다음 위 항소이유 제2점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로, 이 점에서 피고인 및 그 변호인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 행위는형법 제225조에 해당하는 바, 피고인은 초범으로서 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 압수된 확인서 1매(증 제1호) 중 변조된 취임일자 부분은 판시 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로형법 제48조 제1항 제2호,제3항에 의하여 이를 폐기하되, 피고인은 그 자신의 이익을 위하여 이건 범행을 저지른 것이 아니며 변조내용이 등기부상의 기재와 일치하고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유가 많으므로형법 제59조 제1항에 의하여 위 징역형에 대하여는 형의 선고를 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오병선(재판장) 김정남 정성욱

변조한 공문서를 바로 사용하거나 변조한 공문서를 이용, 복사본을 만들어 사용하거나 그 사용의 방법에 차이가 있음에 불과하므로 공문서원본을 변조하여 그 복사본을 만들어 사용할 목적이었다 할지라도 동 변조행위를 함에 있어서 그 원본을 행사할 목적이 있었다 할 것이므로 이는 공문서변조죄에 해당한다.
청구이의사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 윤상의
【피고, 피항소인】 한지근외 4인
【제1심】 부산지방법원(83가합2312 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
대구고등법원 82나820 손해배상 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 피고들의 원고에 대한 강제집행은 이를 불허한다.
(2) 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1981. 7. 1. 23:50경 부산 동래구 온천2동에 있는 내성사 4거리에서 원고가 운전하던 부산 3가3120호 90씨씨 오토바이와 소외 김정규가 운전하던 소외 정현 소유의 부산 4히5475호 영업용 택시가 충돌한 사고로 위 오토바이 뒷좌석에 타고 있다가 전치 8주의 횡돌기요추 제2좌골절등의 상해를 입은 피고 한지근이 그의 처자인 나머지 피고들과 함께 원고 및 위 정현을 상대로부산지방법원 81가합4539호로 손해배상 청구 소송을 제기하여 같은 법원에서 1982. 4. 16. 원고 및 위 정현의 손해배상 책임을 인정하여 피고들(이 사건 원고 및 위 정현)은 각자 원고 한지근(이 사건 피고, 이하 같다)에게 돈 8,197,841원, 원고 김기철에 돈 500,000원, 원고 한선미, 한광민, 한미정에게 각 돈 300,000원(도합 돈 9,597,841원이다) 및 위 각 돈에 대한 피고 정현은 1981. 12. 1.부터, 피고 윤상의는 같은달 2부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결이 선고되고, 이에 대하여 이 사건 원고만이 항소하여(위 정현은 항소 아니함) 항소심인대구고등법원에서 82나820호로 그 사건을 심리하여 1982. 12. 8. 변론을 종결하고, 같은달 29 원판결을 변경한다. 피고(이 사건 원고)는 원고 한지근에게 돈 5,852,808원, 원고 김기칠에게 돈 300,000원, 원고 한선미, 한광민, 한미정에게 각 돈 200,000원(도합 돈 6,752,808원이다) 및 위 각 돈에 대한 1981. 12. 2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결이 선고되고, 양측의 상고가 없어서 그 판결이 확정된 사실, 위 1심판결 선고후이고, 이에 대한 항소심 사건이 계류중인 1982. 5. 4. 그 사건 원고인 피고들이 위 정현이 가입한 전국택시운송사업조합으로부터 위 1심 인용금액 중 일부를 포기한 돈 9,000,000원을 지급받고, 위 정현과의 사이에 더 이상 위 사고를 원인으로 하여 손해배상 청구를 하지 아니하기로 하는 합의가 이루어진 사실, 피고들은 위 항소심 판결을 채무명의로 한 강제경매신청을 하여 원고 소유인 부산 동래구 복천동 50의 156 대지 46평방미터에 대하여부산지방법원 83타5051호로 부동산강제경매개시결정을 받아 그 경매절차가 개시된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는 피고들은 위 정현을 대위한 전국택시 운송사업조합으로부터 돈 9,000,000원을 지급받음으로서 위 정현과 부진정연대채무를 부담하고 있는 원고의 피고들에 대한 손해배상 채무도 이미 소멸하였음에도 위 손해배상금 지급사실을 모르고 있던 원고에 대한 위 항소심 판결을 채무 명의로 하여 위 강제집행에 착수한 것은 권리남용에 해당되므로 위 판결의 집행력은 배제되어야 한다고 주장하고, 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 위 갑 제2호증의 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고가위 당원 82나820호 사건의 계류중에 위 정현이가 피고들에게 위와 같이 돈 9,000,000원을 지급한 사실을 알지 못하여, 그 변제사실을 주장하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 어긋나는 증거없는 바이고,민사소송법 제505조 제2항에 의하면 판결에 의하여 확정된 청구에 관한 채무자의 이의의 소는 그 이의의 원인이 그 판결의 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 제기할 수 있는 것으로 규정되어 있으나, 위 규정이 부당한 강제집행이 행하여 지지 않도록 하려는 제도인 이상 그 이의의 원인이 그 판결의 변론종결전에 생긴 경우에도 그 판결을 집행하는 자체가 불법행위를 구성하거나, 신의칙위반 또는 권리남용에 해당하는 경우에는 그 이의를 허용함이 상당하다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 피고들은 위 항소심 사건의 변론종결(1982. 12. 8.) 이전(1982. 5. 4.)에 위 손해배상금을 수령하고서도(위 변제의 효력은 부진정연대 채무자인 원고에게도 미친다) 이를 모르는 원고에게 그 사실을 숨긴채 이미 소멸한 채권의 존재를 주장하여 위 확정판결을 받아(위 변제금액은 변제시를 기준으로 하면, 위 항소심 인정금액을 넘는다) 이에 기한 위 강제집행신청은 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 입힐 목적으로 이미 소멸하여 존재하지 아니하는 채권을 이중으로 변제 받으려는 행위로서 사회생활상 허용되지 아니하는 불법행위 또는 신의칙위반 내지 권리남용에 해당한다 할 것이므로 위 판결을 채무명의로 한 강제집행은 배제되어야 마땅할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송 총비용은 패소자인 피고들의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 여춘동 김창균

민사소송법 제505조 제2항에 의하면 판결에 의하여 확정된 청구에 대한 채무자의 이의의 소는 그 이의의 원인이 그 판결의 변론종결후에 생긴 때에 한하여 제기할 수 있는 것으로 규정되어 있으나, 위 규정이 부당한 강제집행이 행하여 지지 않도록 하려는 제도인 이상 그 이의의 원인이 그 판결의 변론종결전에 생긴 경우에도 그 판결을 집행하는 자체가 불법행위를 구성하거나, 신의칙위반 또는 권리남용에 해당하는 경우에는 그 이의를 허용함이 상당하다.
청구이의사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1985.01.16 / 시행일:

【원 고】 윤덕하
【피 고】 후지다공업주식회사
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는, 피고의 원고에 대한서울민사지방법원 81가합949호 판결의 집행력있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】원고가 피고로부터 1977. 11. 24. 일화 5억엥 1978. 1. 6. 일화 12억 5천만엥을 대여받고, 1978. 1. 6. 그 원리금채무를 담보하기 위하여 원고소유의 별지목록기재 주권을 피고에게 인도하여 질권을 설정하기로 약정한 사실, 피고는 위 약정에 기하여 원고를 상대로서울민사지방법원 81가합949호로서 위 주권의 인도를 청구하여 1981. 10. 21.「원고는 피고에게 별지목록기재 주권을 인도하라」는 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 확정판결의 집행력의 배제를 구하는 본소의 청구원인으로, 외국환관리법상 거주자와 비거주자는 채무부장관의 허가, 승인 또는 인증(이하 재무부장관의 허가등이라 한다)을 받지 아니하고는 대한민국내에 있는 증권에 관하여 질권의 설정을 하지 못하고 이에 위반하면 처벌받도록 규정되어 있는바(외국환관리법 제24조,같은법시행령 제35조,같은법 제35조), 피고는 외국환관리법상 비거주자인 외국법인으로서 이 사건 주권에 관한 질권의 설정에 대하여 재무부장관의 허가등을 받은 사실이 없으므로 원·피고간의 질권설정계약은 강행법규 위반으로 당연무효일 뿐 아니라, 원고의 피고에 대한 일화 17억 5천만엥의 대여금채무는 별도의 선박, 토지건물을 담보로 하여 일본국내에서 일본화폐로 이행하기로 한 금전 소비대차로서 공정증서에 의한 채무명의까지 받아 두었으므로 그 공정증서를 채무명의로 하거나 일본국내에 있는 담보물에 대한 담보권을 실행하면 위 금전채권의 변제에 충당되고 남음에도 원·피고간의 합작법인인 소외 서울미라마관광주식회사의 원고소유의 주권을 지배하려는 목적으로, 위 질권설정계약이 재무부장관의 허가 등을 정지조건으로 하고 그 조건이 성취되지 않은 사실을 알면서도, 조건이 없는 질권설정계약인 것처럼 주장하여 법원을 기망함으로써 무조건 인도판결을 받아 유일한 내국인 주주인 원고소유의 위 회사주권 전부에 관하여 당국의 허가없이 인도집행을 하려는 것이니 위 판결의 집행은 권리의 남용으로서 그 집행자체가 불법이라 할 것이고 또한 이 경우에 있어서 불법은 당사자가 확정판결에 의하여 강제집행에 착수하여 외부에 나타남으로써 비로소 청구이외의 소의 원인이 되는 것이므로 부당한 강제집행을 막기 위하여 그 집행력의 배제를 구한다고 주장한다.
위 원고소유의 별지목록기재 주권에 관한 질권의 설정에 대하여 재무부장관의 허가등이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1, 2(각 공정증서), 을1호증(금전소비대차 및 근저당권설정계약), 을 2호증(금전소비대차계약서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고주장과 같이 피고가 원고에게 1977. 12. 7.과 1978. 1. 26. 2회에 걸쳐 금 일화 17억 5천만엥을 대여하면서 공정증서를 작성하고, 그 담보로 별도의 선박, 토지, 건물에 관하여 저당권을 설정하기로 약정하였거나 별도의 주권을 담보조로 교부 받은 사실이 인정되나, 외국환관리법의 제한규정은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 규정들로서 단속법규라고 해석함이 타당하고 따라서 위 제한규정에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 영향이 없다 할 것이고,외국환관리법 제24조가 대통령령 소정의 재무부장관의 허가등이 없이 거주자가 비거주자에 대하여 국내에 있는 증권에 관하여 질권의 설정을 금지하고 있으나 이 조문이 단속법규에 불과한 이상 이에 위반한 자에 대한 처벌규정을같은법 제35조에 두고 있다할지라도 위 재무부장관의 허가등은 집행의 조건이 되는데 지나지 않는 것이라 할 것이므로 그 조건만 구비되면 적법하게 집행할 수 있다 할 것인바, 강제집행을 개시할 때까지 위 재무부장관의 허가등이 없으면 그를 이유로 집행방법에 대한 이의등의 방법에 의하여 집행을 저지함은 별론으로 하고 이 사유가 확정판결의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소의 원인이 될 수는 없다고 할 것이며, 그밖에 원고가 이 사건 확정판결의 집행이 권리남용이라고 주장하는 사유들은 실상은 위 확정판결의 기초가 되는 실체법상의 청구권의 행사가 권리남용이라거나 그 효력 발생이 조건부라는 주장에 불과한 것들로서 모두 위 판결의 변론종결전에 생긴 사유임이 위에서 본 바와 같은 뿐만 아니라 위 확정판결은 이미 유효하게 성립된 청구권의 이행을 명하고 있음이 또한 위에서 판단한 바와 같은 이상 이 판결의 집행에 외국환관리법이 정한 허가등이 그 조건이 되는 것은 몰라도 실체법상의 청구권이 이미 소멸하였음에도 불구하고 법원을 기망하여 판결을 받아 이를 집행하려는 경우와 같이 취급하여 위와 같은 사유만으로 그 판결의 집행을 권리남용이라고 하여 그 집행력의 배제를 구할 수는 없다고 하겠다.
그렇다면 위 확정판결의 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이용훈(재판장) 소순무 이재환

내국인이 외국환관리법상의 허가, 승인 또는 인증을 받지 아니하고, 외국환관리법상의 비거주자인 외국법인에게 국내에 있는 주권을 인도하여 질권을 설정하기로 한 약정에 기하여 무조건의 주권인도를 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 강제집행을 개시할 때까지 외국환관리법상의 허가등이 없으면 그를 이유로 집행방법에 대한 이의등의 방법에 의하여 집행을 저지함은 별론으로 하고 그 허가등을 받지 아니하였다는 사유가 판결의 집행자체가 불법이라고 주장하여 확정판결의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소의 원인이 될 수는 없다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】수원지방법원 1984.11.30. 자 84로8 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피고인인 재항고인이 검찰청에서 조사받을 때 그 주소를 주민등록지가 아닌 서울 강서구 방화동 562의 20으로 진술하여 그대로 조서에 기재가 되었는데 그 후 재항고인에 대하여 구약식으로 공소제기가 되었다가 판사의 직권으로 정식재판에 회부되어 심리하는 과정에서 위 주소에 대한 송달이 불능되었고 경찰서의 소재탐지결과 위 주소에 거주하지 않는 것으로 밝혀졌으며 수사기록에 편철된 주민등록상의 주소에 대한 송달 역시 이사간 곳 불명으로 불능이 되자 1심 법원은 공시송달의 방법으로 공판기일을 진행하여 판결을 선고하였고 항소기간도과로 그 판결이 확정된 사실을 인정한 후, 위 공시송달의 방법에 의한 송달은 적법한 것으로서 오히려 원래의 주소가 아닌 곳을 주소라고 진술하고 그 후 주민등록상의 주소까지 변경한 바 있는 재항고인으로서는 위 사건의 진행과정을 스스로 알아볼 의무가 있었으니 이를 해태하여 상소기간이 도과되는 것을 방치한 것은 재항고인에게 책임이 있었던 것이라고 판단하여 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다.
 2. 그러나소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제18조 제3항에 의하면 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정되는 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피고인이 공소장에 기재된 주소에 공소제기 당시 거주하지 않음이 인정되는 이상 법원은 반드시 검사에게 그 주소의 보정을 요구하여야 하고 보정을 요구함이 없이 바로 공시송달을 명할 수는 없다고 할 것이며 그와 같은 공시송달은 부적법하다고 볼 수 밖에 없다.
 한편 상소권회복청구는 상소할 수 있는 자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 도과한 경우에 허용되는 것인 바, 피고인이 공소제기 당시 거주하지 않은 주소를 검사에게 진술하여 공소장에 기재하게 한 잘못이 있다고 하여도 위 주소 외에 피고인의 전화번호를 알려 줌으로써 피고인의 소재확인이 가능한 방법을 취하여 두었다면 피고인에게의 송달불능이 오로지 피고인의 귀책사유로 말미암은 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 3. 이 사건 기록에 의하면 1심법원은 공소장에 기재된 재항고인의 주소에 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명이라 하여 불능이 되었고 강서경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하였으나 위 주소지에는 재항고인이 통ㆍ반적부에 등재되어 있지 아니하고 아는 사람도 없어 소재를 알 수 없다는 내용의 회보가 있었으므로 공시송달을 명하여 공시송달의 방법으로 공판이 진행된 사실과 재항고인은 검찰조사당시 공소장기재 주소 외에 재항고인이 사용하는 전화번호를 검사에게 진술한 바 있는 사실이 인정된다.
 위와 같은 사실관계에 의하면 재항고인은 공소제기당시 공소장에 기재된 주소에 거주하지 아니하였음이 뚜렷하다고 할 것이므로 1심법원으로서는 일단 검사에게 주소보정을 요구하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 공시송달의 방법으로 송달을 명한 조치는 위법하다고 볼 수 밖에 없으며, 또 재항고인이 검사에게 진술한 전화번호에 의하여 재항고인의 소재확인이 가능하였다면 재항고인에게 위 송달불능에 대한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
 결국 원심결정에는 공시송달의 적법여부와 재항고인의 귀책여부에 관한 판단을 그릇친 위법이 있고논지는 이유있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창

피고인이 공소장에 기재된 주소에 공소제기 당시 거주하지 않음이 인정되는 경우에는소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제18조 제3항 규정에 따라 법원은 반드시 검사에게 그 주소의 보정을 요구하여야 하고 그 보정을 요구함이 없이 바로 공시송달을 명할 수는 없다.
교통사고처리특례법위반피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(84고단3500 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는데 있다.
그런데 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직원으로 살피건대, 이 사건 공소사실중 도로교통법 위반의 점은교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 범죄인바, 사법경찰관 사무취급이 작성한공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 제24-25정)의 기재에 의하면 이 사건 사고로 인한 피해자의 1인인공소외 1은 기소 이전인 경찰수사 단계에서 이미 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 공소사실중공소외 1에 대한 재물손괴의 점은형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각할 사유에 해당하고, 위 범죄사실은 유죄로 인정할 원심판시의 다른 죄와 각 상상적 경합범의 관계에 있어 주문에서 따로이 공소기각의 선고를 할 필요는 없고 이유에서만 항소기각의 선고를 한다 하더라도 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실중 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는형법 제51조에 규정된 양형의 참작 조건에 따라 선고형량을 정함에 있어 차이가 있어 이는 판결결과에 영향을 미친다고 할 것이므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조) 이 점에서 결국 원심판결은 유지될 수 없다.
이에형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 변론을 거친후 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시 범죄사실중 “위 마크 승용차에 수리비 943,500원” 부분을 삭제하는 외에는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위중 각 피해자에게 상해를 입게 한 점은 각교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조에 각 재물손괴와 점은 각도로교통법 제74조에 각 해당하는 바, 위 각 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형과 범정이 중한공소외 2에 대한 판시 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌하기로 하고 소정형중 금고형을 선택하고 그 형기 범위 내에서 피고인을 금고 8월에 처하고,형법 제57조에 따라 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입하기로 하되, 피고인은 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 사고 당시 비가 온 탓으로 시야장애가 있었고 노면이 미끄러웠던 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【공소기각 부분】이 사건 공소사실중 피해자공소외 1에 대한 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인은 서울7거6673호 4.5톤 트럭의 운전업무에 종사하는 자로서 판시 일시, 장소에서 그 업무상 과실로 피해자공소외 1 소유의(차량번호 생략)호 마크 승용차에 수리비 943,500원 상당을 요하는 재물손괴를 하였다고 함에 있는 바, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 이 부분에 대하여는형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나 이는 앞서 유죄로 인정한 판시 각 죄와 상상적 경합범의 관계에 있으므로 따로이 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 송흥섭 조용연

소송기각의 사유가 있는 범죄사실이 유죄로 인정할 다른 죄와 상상적 경합범의 관계에 있어 주문에서 따로 공소기각의 선고를 할 필요는 없다 하더라도 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실중 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는형법 제51조에 규정된 양형의 조건에 따라 선고형량을 정함에 있어서 차이가 있어 이는 판결결과에 영향을 미친다 할 것이어서 원심판결은 파기되어야 한다.
치료비청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.01.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 계명기독대학
【피고, 항소인】 박원태
【제1심】 대구지방법원(83가합2473 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 5,495,320원 및 이에 대한 1983. 10.14.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고
【이 유】원심증인 윤봉현의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(치료비계산서), 갑 제2호증 (입원치료지불보증서약서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 원심의 피고본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1983. 5. 1. 소외 한일고속버스소속 경기 6바2030호 버스를 운전하여 경부고속도로상을 운행하다 위 버스에 충격되어 상처를 입은 소외 원갑수를 데리고 원고경영의 동산의료원으로 가서 위 소외인의 치료를 의뢰하면서 그 입원치료비의 지급을 연대보증한 사실, 위 소외인에 대한 같은날부터 1983. 7. 22.까지의 위 의료원에서의 입원치료비가 금 5,264,320원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는한 위 인정의 입원치료 금 5,264,320원을 그 연대보증인으로서 지급할 의무가 있다할 것이다. (원고는 1983. 7. 23.부터 같은해 8. 24.까지의 입원비 금 231,000원에 대하여도 이를 청구하고 있으나 이에 대하여는 원심이 이는 위 의료원에서 위 소외인이 치료비를 지급하지 않는다는 이유로 환자를 퇴원시키지 아니함으로서 발생한 입원비에 불과하여 치료비로서 청구할 수 없다하여 기각하였는데 이에 대하여 원고가 항소하지 않았으므로 원심의 조치에 따른다)
피고 소송대리인은(1) 피해자인 위 원갑수가 위 사고로 심한 상처를 입고 치료가 시급한 경우였는데도 위 의료원에서는 치료비의 지급에 대한 연대보증이 없다하여 치료를 거부하므로 자동차운전사로서 구호조치의무가 있는 피고로서는 부득이 하여 이건 치료비의 지급을 연대보증한 것인바, 이는 피고의 공박한 상태하에서 경솔, 무경험으로 이루어진 무효인 법률행위라고 주장하나 원심피고본인신문결과만으로는 위 의료원에서 피고에게 이건 연대보증을 강요하였다고 인정하기 어렵고 달리 피고의 연대보증행위가 무효라고 단정할만한 증거없고, (2) 피고는 위 사고에 있어서 피고에게 과실이 있고 따라서 위 버스가 가입되어 있는 한국자동차보험주식회사에서 위 치료비를 지급할 줄 알고 이건 연대보증을 하였으나, 그 후 위 사고에 있어서 피고의 과실없음이 밝혀지고 따라서 위 보험회사에서도 보험금을 지급할 의무가 없게 되었는바, 결국 위 연대보증행위는 그 중요부분에 착오가 있는 의사표시이므로 이를 취소한다고 주장하나, 위 주장의 사유는 이건 연대보증을 하게된 동기 또는 연유에 지나지 아니한 바 위 연대보증계약 체결당시 위와 같은 등기, 사유가 표시되었음을 인정할 아무런 증거없으니 위 주장 역시 이유없다.
(3) 위 보증계약 이후에 소외 자동차조합보험주식회사에서 위 소외인에 대한 치료비의 지급을 다시 보증함으로서의 피고의 위 보증행위는 자동적으로 취소되었다고 주장하나 을 제3호증 (진술서)의 기재와 당심증인 김태권의 증언만으로는 위 보험회사가 위 치료비의 지급을 보증하였다고 인정하기 부족하고 달리 이는 인정할만한 아무런 증거도 없거니와 가사 위 보험회사가 위 치료비를 보증한바 있다고 하더라도 이로서 피고의 위 보증행위가 당연히 취소된다거나 보증책임이 면제된다고 볼 수 없으므로 위 주장 또한 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 돈 5,264,320원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1983. 10.14.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로민사소송법 제384조에 따라 피고의 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이철환(재판장) 황규정 박태호

운전자가 자신의 과실유무에 관하여 착오를 일으켜 치료비연대보증을 한 경우, 위와 같은 착오는 연대보증을 하게 된 동기 또는 연유의 착오로서 그 동기 또는 연유가 표시되지 아니한 이상 위 연대보증계약을 취소할 수 없다.
업무상횡령등피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및
【제1심】 서울지방법원 남부지원 (83고단4578 판결)
【주 문】
원심판결중피고인 2에 관한 유죄부분을 파기한다.
피고인 2를 벌금 300,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】피고인 2의 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 유죄로 인정한 배임죄에 관하여 피해자인 판시 종중은 이미 상피고인의 횡령행위에 의하여 손해를 입었던 것이고 판시 이사회의 결의에 의하여 새로이 손해를 입는바는 없었던 것임에도 원심이 이를 배임죄로 의율한 것은 본인에게 손해를 가한것을 요건으로 하는 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 무죄를 선고한 피고인들에 대한 업무상배임의 공소사실에 관하여 판시 종중소유 여관의 임대료를 감액하여 주는 것은 종중 재산의 처분에 관한 중요한 사항으로서 종중 규약상 이사회의 이사 5명 이상의 찬성을 요하는 것이라고 보아야 할 것임에도 이사 3분의 2 이상의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 족한 것이라는 전제하에 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심은 판시 종중 규약의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친것이고, 둘째 원심이 유죄로 인정한 범죄사실만에 의하더라도 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.
그러므로 우선피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 항소이유 각 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 업무상배임의 공소사실에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고하기에 이른 사실인정 과정이나 판단과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 아무런 위법이 없고 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 유죄로 판시한피고인 2의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 기록(수사기록 제160정 내지 제165정)에 편철된공소외 1 종중 종친회 규약의 기재에 의하면 판시 종중은(지역명 생략)권씨(명칭 생략)파 후손으로 조직된 종중으로서 그 기관은 종중원으로 구성된 총회와 종중의 3개파에서 2명씩 선출하는 이사 6명으로 구성된 이사회 및 이사회에서 호선으로 선출하는 이사장등이 있으며, 이사장은 종중을 대표하고 종중업무를 처리하는 것을 그 임무로 하고 이사회는 종중재산의 관리 및 처분에 관한 일과 예산 및 결산에 관한 일등을 의결집행하는 것을 그 임무로 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 판시 종중의 이사인피고인 2가 그 이사장인상피고인 1이 종중의 예산을 자신의 개인적인 용도에 소비하여 횡령한 것을 알고서도 이사회의 의결을 통하여 그 횡령액을 변상토록 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 오히려 적법한 지출로 승인하는 의결을 한것은 종중 재산의 관리 및 처분, 예산과 결산등에 관한 의결, 집행권을 갖는 이사회의 이사로서 그 임무에 위배하여 판시 종중에게 그 피해 변상을 현저히 어렵게 하는 새로운 손해를 가한 것으로 보아야 할 것이니 이를 배임죄로 의율한 원심의 조치는 적법하여 결국 법리오해에 관한피고인 2 및 검사의 각 항소 논지는 모두 이유없다 할 것이며 다음피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심이피고인 1에게 선고한 형량은 적절하다고 보여지나 원심이피고인 2에게 선고한 형량은 가볍다기 보다는 오히려 너무 무거워 부당하다고 보여지므로 결국 원심판결중피고인 1에 관한 부분과피고인 2에 관한 무죄부분은 정당하고 이 부분에 대한 검사의 항소는 이유없다 할 것이나 원심판결중피고인 2에 관한 유죄부분은 부당하고 동 피고인의 항소는 이유있다.
따라서 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고피고인 2의 항소는 이유있으므로같은조 제6항에 의하여 변론을 거친 후 원심판결중 동 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 동 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심이 판시한 바와 같으므로같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제355조,제2항,제1항에 해당하는바, 소정형중 벌금형을 선택하여벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 따라 증액한 금액 범위내에서 피고인을 벌금 300,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는형법 제70조,제69조 제2항에 따라 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 송흥섭 조용연

종중이사회의 구성원인 이사가 이사장이 종중의 예산을 자기의 개인적인 용도에 소비하여 횡령한 것을 알고서도 이사회의 의결을 통하여 그 횡령액을 변상토록 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 오히려 적법한 지출로 승인하는 결의를 한 것은 종중재산의 관리 및 처분 예산과 결산등에 관한 의결, 집행권을 갖는 이사회의 이사로서 그 임무에 위배하여 종중에게 피해변상을 현저히 어렵게 하는 새로운 손해를 가한 것으로 보아야 할 것이므로 이를 배임죄로 의율한 것은 적법하다.
강도치상 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박상만
【원심판결】대구고등법원 1984.9.20. 선고 84노712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 국선변호인의 상고이유를 본다.
강도치상죄에 있어서의 상해는 강도의 기회에 범인의 행위로 인하여 발생한 것이면 족한 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 택시에 타고 가다가 운전수를 협박하여 요금지급을 면할 목적으로 소지한 과도를 운전수인 피해자의 목 뒤부분에 겨누고 협박하자 이에 놀란 피해자가 택시를 급우회전하면서 그 충격으로 피고인이 겨누고 있던 과도에 피해자의 어깨부분이 찔려 상처를 입었다는 것이므로, 피고인의 위 행위를 강도치상죄로 의율한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 법률적용을 그릇친 잘못이 없으니 이점 논지는 이유없다.
 2. 이밖에 논지는 양형부당을 들고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음이형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

강도치상죄에 있어서의 상해는 강도의 기회에 범인의 행위로 인하여 발생한 것이면 족한 것이므로, 피고인이 택시를 타고 가다가 요금지급을 면할 목적으로 소지한 과도로 운전수를 협박하자 이에 놀란 운전수가 택시를 급우회전하면서 그 충격으로 피고인이 겨누고 있던 과도에 어깨부분이 찔려 상처를 입었다면, 피고인의 위 행위를 강도치상죄에 의율함은 정당하다.