근저당권말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2020.09.25 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 예강 담당변호사 신장수)
【피 고】 주식회사 우리은행
【변론종결】2020. 7. 24.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2011. 2. 24. 접수 제9354호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 소외인은 2011. 2. 22. 피고와 사이에 대출금액 110,000,000원, 대출기간 2011. 2. 24.부터 2031. 2. 24.까지로 정한 대출거래약정(이하 ‘이 사건 대출거래약정’이라고 한다)을 체결하였다.
 나. 원고는 2011. 2. 22. 피고와 사이에, 소외인이 피고에 대하여 이 사건 대출거래약정에 따라 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 근저당권설정계약(한정근담보, 이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 근저당권설정계약 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.
2. 채권최고액 가. 금 일억 삼천 이백만 원 3. 근저당권 결산기 채권자는 근저당권 결산기를 정하는 다음의 세 유형 가운데 어느 하나를 설정자가 선택 할 수 있음을 설명하였고, 설정자는 장래지정형에서 정한 날을 결산기로 하기로 합니다. [장래지정형] 정하지 아니합니다. 이 경우 계약일부터 3년이 경과하면 설정자는 서면통지에 의하여 근저당권 결산기를 지정할 수 있기로 하되, 그 결산기는 통지 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 합니다.
 다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약에 따라 2011. 2. 24. 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 청구취지 기재 근저당권설정등기(채권최고액 132,000,000원, 채무자 소외인, 근저당권자 피고, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤다.
 라. 이후 원고는 2020. 1. 10. 피공탁자를 ‘피고’, 공탁원인사실을 ‘공탁자는 본인의 소유인, 이 사건 부동산에 관하여 2010. 2. 22. 채무자 소외인, 채권최고액 132,000,000원으로 하여 피공탁자에게 근저당권(서울동부지방법원 등기국 2011. 2. 24. 접수 제9354호)을 설정하여 주었는바, 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 피담보채무 잔액 금 70,000,000원을 변제하고자 하였으나, 피공탁자는 공탁자가 채무자가 아니라는 이유로 수령을 거절하므로 이를 공탁함.’이라는 내용으로 하고, 공탁으로 인하여 소멸하는 질권, 전세권 또는 저당권을 ‘이 사건 근저당권설정등기’로 기재하여 70,000,000원을 공탁하였다(서울중앙지방법원 2020년 금 제787호, 이하 ‘이 사건 공탁’이라고 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 채무자 소외인은 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 일부만 변제하였고, 이에 따라 그 피담보채무 70,000,000원이 남아있으나 이를 변제하지 않고 있다. 원고는 이 사건 부동산을 제3자에게 매각하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 할 처지에 놓여 있어 2020. 1. 10. 피고 앞으로 70,000,000원을 변제공탁함으로써 위 잔존 피담보채무를 대신 변제하였는바, 이로써 이 사건 근저당권의 피담보채무는 전부 소멸하였다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.
3. 판단
 가. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권 설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).
 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 대출거래약정상 대출기간만료일이 2031. 2. 24.인 사실, 이 사건 근저당권설정계약상 근저당권 결산기를 정하지 않고, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자는 서면통지에 의하여 근저당권 결산기를 지정할 수 있기로 하되, 그 결산기는 통지 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 하기로 정한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공탁 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권 즉, 피고의 소외인에 대한 이 사건 대출거래약정에 기한 채권이 확정되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정한 할 만한 증거가 없다(오히려 원고는, 이 사건 2020. 4. 21.자 준비서면을 통해서 위 준비서면 부본의 송달로써 이 사건 근저당권설정계약의 해지를 통고한다고 주장하였고, 위 준비서면은 2020. 4. 27. 피고에게 송달되었다). 그리고 이 사건 공탁 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니한 이상 이 사건 공탁이 유효하다고 보기 어렵고, 나아가 이 사건 공탁으로 인해 이 사건 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸하였다고 보기도 어렵다.
 다. 한편 원고는, 제3자의 변제로서 이 사건 대출거래약정에 기한 채무 중 일부의 변제도 가능하다고 주장하면서 원고가 이 사건 공탁에 의하여 70,000,000원을 변제한 것은 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무액이 얼마였는지, 또한 채무의 변제기가 도래했는지 여부와 관계없이 전부 유효하다고 주장하기도 한다. 그러나 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 아니하는바(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 이영은