chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 윤명섭
【피고, 피항소인】 대한민국 외 4인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(77가합816 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고 대한민국에게 피고 손명봉은 별지목록 (2) 기재 부동산에 관하여 서울지방법원 성북지원 접수날자 불명의 1946.11.25.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 같은 김춘봉은 같은목록 (3)기재 부동산에 관하여 같은지원 접수날자 불명의 1950.2.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 같은 정수철은 같은목록 (4), (6)기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1953.5.19. 접수 제10952호로써 된 접수날자, 번호 및 매매날자 불명 매매를 원인으로 한 회복에 인한 소유권이전등기의, 같은 임수만은 같은목록 (5)기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1953.6.28. 접수 제13824호로써 된 접수날자, 번호 및 매매날자 불명 매매를 원인으로 한 회복에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 피고 대한민국은 원고에게 같은목록 (1) 내지 (6)기재 부동산에 관하여 본솟장 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결.
【이 유】 이 사건에 관한 당원의 판결이유는 다음에 기재하는 부분을 추가하는 외에는 원판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다.
 원고소송대리인은 8.15. 해방후 미군정당국은 이왕직 소유의 재산을 모두 동결조치 하였으므로 이사건 부동산중 별지목록(2)기재 부동산을 대한민국 정부수립전인 1946.11.25.자로 피고 손명봉이 매수한 행위나 (4), (5), (6)기재 부동산을 이왕직 장관이 1948.7.27.자로 소외 망 이기용에게 매도한 처분은 모두 무효라고 주장하나 이왕직 장관의 소유에 속한 모든 재산이 미군정청에 의하여 동결조치 되었으며 따라서 이에 위반된 이왕직 장관의 어떠한 재산처분도 그 효력을 나타낼 수 없었던 것이었다 볼 아무러한 근거가 없다.
 원고소송대리인은 다시 위 부동산중 (2) 내지 (6)기재 부동산에 관한 피고들 명의의 회복등기는 전등기의 접수날자, 접수번호 및 원인날자 등이 모두 불명이라고 되어 있으므로 이는 당시의조선부동산 등기령 제70조,제71조 제1항에 비추어 무효라고 주장하나 이사건 회복등기에 있어 전등기의 접수날자, 접수번호 및 원인날자등이 불명이라고 기재된 것만으로 위 회복등기에 적법한 권리취득의 추정력이 없다고 할 수 없어(대법원 1978.12.26. 선고 78다1238판결 참조) 위 주장 또한 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 원고의 이사건 청구를 기각한 원판결은 정당하여민사소송법 제384조에 따라 항소를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김달식(재판장) 김규복 박영식
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 김학균
【피고, 피항소인】 김순기 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78가합763 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고등은 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1977.2.8. 서울지방법원 성동지원 접수 제4454호로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기 및 1978.6.19. 같은 지원 접수 제73899호로 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 피고등 명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전청구권보전의 가등기와 그 본등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(화해조서, 을 제4호증과 같다), 갑 제3호증(공탁서), 을 제6호증의 1,2(각 공탁서)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1977.2.7. 피고등으로부터 금 15,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 같은해 5.7.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여, 앞서 본 피고등 명의의 가등기를 해주는 동시에 위 변제기일까지 위 대여금과 약정이자를 합한 금 17,025,000원을 변제하지 못하면 위 가등기에 대한 본등기절차를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였는데, 원고가 위 기일까지 위 채무원리금을 변제하지 못하여 피고등이 앞서 본 바와 같은 본등기를 경료한 사실, 원고가 1978.7.26. 위 대여원리금의 변제를 위하여 금 22,223,850원을 공탁한 사실 등을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고의 위 변제 공탁전인 1978.7.11.에 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규에게 같은달 10일 매매를 원인으로 소유권이전등기해준 사실과 그 부동산에 대한 처분금지 가처분등기가 되어 있는 사실 또한 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 원고가 피고등에 대하여 위 부동산에 대한 처분금지 가처분등기를 경료한 1978.7.4. 이후인 같은달 11일에 피고등이 소외 김원, 최봉규등 앞으로 경료해 준 소유권이전등기는 원고에 대하여 그 효력이 없다 할 것이고, 원고의 피고 등에 대한 위 대여금 채무는 1978.7.26. 변제 공탁에 의하여 소멸하였으므로 동 채권을 담보하기 위하여 경료된 피고등 명의의 위 가등기와 본등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규등에게 양도한 것이 원고의 위 처분금지 가처분등 기후라고 하더라도 동 가처분등기시 및 피고 등의 부동산 양도시까지 원고의 피고 등에 대한 위 원리금 채무가 소멸되지 않았음이 위 피고주장 자체에 의하여 명백한 이상, 위 원고명의의 가처분은 피고등의 담보권실행으로서의 처분행위를 저지할 효력이 없다 할 것이므로(대법원 1972.10.31.선고 72다1271, 1972 판결 참조) 피고 등의 담보권실행으로서의 위 부동산 양도행위는 적법하다 할 것이고, 따라서 이미 담보권실행이 적법히 종료된 뒤에 한 담보채무의 변제 공탁을 이유로 원래의 담보목적 가등기와 본등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없다 할 것이다.
 원고는 또 피고등이 위 담보권실행을 하기도 전일 뿐만 아니라 원고명의의 위 처분금지 가처분등기도 되기 전인 1978.5.28.부터 같은해 6.16. 사이에 피고등에게 위 대여금 채무에 대한 변제제공을 수차하였는데도 피고등이 수령을 회피하는등 수령지체에 빠져 있었기 때문에 원고명의의 위 처분금지 가처분등기가 될 당시는 물론 피고등이 위 부동산을 소외 김원, 최봉규에게 양도할 당시까지 피고등에게는 아직 담보실행권 발생전에 한 원고명의의 위 가처분등기는 유효하다 할 것이므로, 피고등이 동 가처분등기 뒤에 소외 김원, 최봉규앞으로 해준 소유권이전등기는 효력이 없고, 원고의 피고 등에 대한 대여금 채무는 위 변제 공탁에 의하여 소멸하였으므로, 동 채권을 담보하기 위하여 경료된 피고등 명의의 위 가등기와 본등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하나, 원심증인 최주순의 증언만으로써는 원고주장의 위 변제제공 및 피고 등의 수령지체 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.
 따라서 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 그에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 최종백 이영범

원고가 채권담보의 목적으로 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기와 본등기를 경료한 후 처분금지 가처분등기를 하였으나 채무변제를 못하고 있는 사이에 소외인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우의 가처분등기의 효력

원고가 피고들에 대하여 부동산에 대한 처분금지 가처분등기를 한 후 피고들이 소외인들에게 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 위 가처분등기시 및 피고들의 부동산 양도시까지 원고의 피고들에 대한 원리금 채무가 소멸되지 않은 이상 원고명의의 가처분은 피고들의 담보권실행으로서의 처분행위를 저지할 효력이 없다.
대여금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【피고, 항소인】 유찬우
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합3374 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 신광모방주식회사와 연대하여 원고에게 금 18,617,456원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(당심에서 청구를 감축)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 3(보증서) 원심감정인 이익주의 감정결과에 의하여 신광모방주식회사 대표이사 직인의 인영이 진정한 것으로 인정되어 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1(어음거래약정서), 갑 제4호증의 2(추가약정서), 갑 제4호증의4(약속어음)의 각 기재내용에 의하면 원고는 1967.12.26. 성제현(제 1심피고)의 연대보증 아래 신광모방주식회사(제1심 피고 이하 주채무자라 칭한다)와의 사이에 어음거래약정을 하고 피고는 같은해 12.27. 추가 약정에 의하여 위 어음거래약정에 따라 주채무자가 원고에게 부담하게 되는 모든 채무(여기에는 이자 손해배상금등도 포함된다)중 미화 47,132불 80센트 한도내에서 연대보증을 한 사실, 원고는 1968.9.5. 주채무자에게 미화 47,132불 80센트를, 변제기는 1969.2.24., 이자는 기한전 연 6푼 5리, 기한후의 지연손해금은 연 3할 6푼 5리의 비율로 정하여 대출하면서 이자는 원고소정의 시기 계산방법에 의하여 지급하되 원고에 대한 채무의 일부라도 기한에 변제하지 아니한 때에는 기한의 이익을 상실하기로 한 사실을 인정할 수 있고 이에 대한 반증없다.
 원고는 위 금원중 2회에 걸쳐 미화 6,282불 80센트를 회수함으로써 1968.10.14. 현재 대출원금잔액이 미화 40,850불이 되었는데 1969.2.24. 위 잔액원금에 대한 같은날 이전의 이자 및 지연손해금을 지급받은 외에 1972.1.18.부터 같은해 11.18.에 이르기까지 4차례에 걸쳐 대출원금은 전액 회수하였으나 1969.2.25. 이후의 지연손해금을 지급받지 못하였다고 전제하고 그 미지급 지연이자의 합산액 미화 48,859불 99센트를 1972.8.31. 당시의 환율(395원)로 계산한 금원중 피고가 보증한 한도액인 금 18,617,456원의 지급을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는 원고주장의 위 지연이자 채권은 3년의 단기소멸시효에 의하여 소멸되었거나 상사시효의 적용을 받아 이사건 소장 접수일인 1977.9.13. 이전에 5년이 경과되어 소멸시효가 완성 되었다고 주장한다.
 이에 소멸시효의 항변에 관하여 살피건대 원고가 주장하는 이사건 청구금액은 1969.2.25. 이후의 지연이자 및 지연손해의 합산액인 바 그 채권은 변제기에 관하여 1년이내에 정기적으로 지급하기로 한 특별한 약정이 없는 한 민법의 단기소멸시효 규정의 적용을 받지 아니할 것이고 이사건 당사자인 원고와 주채무자 사이의 상행위인 소비대차에서 생긴 채권임이 명백하므로 그 채권은 상법 제64조의 소멸시효의 적용을 받는다고 하여야 할 것이다.
 한편 원고는 1969.10.19. 현재의 주채무자에 대한 대출 원금이 미화 40,850불이 되는데 1972.1.18.에 미화 12,850불, 같은해 8.16에 미화 17,300불, 같은해 9.21.에 미화 2,000불, 마지막으로 같은해 11.18. 미화 8,700불을 지급받음으로써 이를 전부 회수하였으니 위의 마지막 일부변제로써 소멸시효의 진행이 중단되었다고 주장한다.
 따라서 1972.11.18. 주채무자에 의하여 미화 8,700불이 변제되었는가 하는 점부터 보건대 원심증인 신진희의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 5(기입장)의 기재에 의하면 1972.11.18.자로 미화 8,700불이 의정부에서 입금된 것처럼 되어있고 그 입금내역에 관하여 원심증인 백채택은 주채무자의 담보물을 의정부 경매법원에서 처분하여 배당받은 대금일 것이라는 의견을 진술하고 있는 바, 그 전의 경매배당금의 입금에 관하여는 부기문(갑 제5호증의 1 내지 3)이 꼭 밑받침을 하고 있는데 비하여 1972.11.18.자 입금에 한해서는 부기문이나 이에 유사한 자료가 없고 위증인 백채택은 당시의 실무자가 아니면서 단순한 의견을 진술하고 있는데 불과하며 그 밑받침의 근거라고 제시한 갑 제5호증의 4(전금통지서)의 기재를 보아도 1972.11.28.자 원고은행 미아동 지점에서 본점에 보낸 정기예금 해약대전의 전금통지로서 그 금액이나 날자등으로 미루어 1972.11.18.자 변제사실에 대한 자료가 될 수 없고 원심증인 신진희, 당심증인 최종민의 각 증언으로서도 위 인정사실을 번복할 수 없으므로 결국 원고주장의 1972.11.18.자 주채무자에 의한 미화 8,700불의 입금사실을 인정하기 어렵다.
 나아가 1972.9.21.자 입금은 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3(부기문)의 기재에 의하여 피고 아닌 다른 연대체무자의 변제임을 인정할 수 있으므로 시효진행에 관한 피고에게는 영향을 미치지 못하는 것이므로 원고의 시효중단에 관한 주장은 이유없다.
 결국 피고의 출연에 의한 변제일인 1972.8.16. 이후부터 원고의 피고에 대한 상사 채권소멸시효가 진행되어 5년 후임이 역수상 명백한 1977.8.16.에 그 시효가 완성되었다 할 것이고 그 이후인 1977.9.13.에 이르러 피고의 이건 소장이 접수되었음은 기록상 명백하므로 원고의 피고에 대한 채권은 이미 소멸되었다 할 것이다.
 따라서 원고의 이건 청구는 이유없음에 돌아가 기각되어야 할 것인 바 이와 결론을 달리 한 제1심판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 원고의 청구는 기각하며같은법 제96조,제89조에 의하여 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 김현채 정광희

지연이자 및 지연손해금 채권에 있어서 변제기에 관하여 1년이내 정기적으로 지급하기로 한 특별한 약정이 없는 한 민법의 단기소멸시효 규정의 적용을 받지 아니한다. 위 채권이 상행위인 소비대차에서 생긴 채권이므로 상법 제64조의 소멸시효의 적용을 받는다.
재단정관개정신청불승인처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.11 / 시행일:

【원 고】 재단법인 시천교유지재단
【피 고】 문화공보부장관
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 재단정관 제24조의 개정신청에 대한 피고의 1977.7.7.자 불승인처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원소송대리인의 주장사실의 요지는, 원고재단은 시천교 교조인 수운대신사의 창도이념을 
선양하기 위하여 시천교를 유지 경영하는 것을 목적으로 주무관청인 피고의 허가를 받아 
1970.7.24. 설립된 비영리 재단법인으로서 원고 재단정관 제25조에 규정된 정관 변경방법에 
따라 1977.5.21. 이사회를 개최하여 재직이사 3분의 2이상 찬성으로 "본 법인을 해산할 때에
는 그 잔여재산은 문화공보부 장관의 승인을 받아 천도교 유지재단에 귀속된다"고 되어 있
는 정관 제24조를 "본 법인을 해산할 때에는 그 잔여재산을 문화공보부 장관의 승인을 받아 
국가 또는 본 법인과 유사한 법인이나 단체에 기증한다"로 변경하기로 결의하고 같은해 
6.27. 주무관청인 피고에게 정관변경허가신청을 하였던 바, 피고는 같은해 7.7 정당한 이유없
어 원고가 신청한 정관변경을 불허하는 처분을 하였으므로 부당한 위 불허가처분의 취소를 
구한다는 데 있다.
 그러나 민법 제32조에 의하면 비영리 재단법인은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 
할 수 있다고 규정하고, 같은법 제45조 제2항, 제42조 제2항에 의하면 비영리 재단법인의 정
관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 효력이 없다고 규정하여 근본적으로 비영리 
재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있고, 허가주의를 채용하고 
있는 제도 아래서 비영리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질
상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 다툴 수 없다고 할 것
인 만큼 비영리 재단법인인 원고법인의 정관변경을 불허한 피고의 이 사건 처분은 행정소송
의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 
하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌

비영리 재단법인의 설립 및 정관변경에 관하여 허가주의를 취하고 있는 법제 아래에서 비영
리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재
량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 다툴 수 없는 것이므로 그 불허처분은 행정
소송의 대상인 행정처분에 해당되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최민근 
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 1 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1979.2.15. 선고 78나165 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거를 종합하여 원고의 아들인 망 소외 1이 부산교도소 제2동 하4방에 특수절도죄의 미결수로서 수감되어 있던 중, 1974.6.1.15:00경 어머니인 원고를 면회하고 감방에 돌아와서 울다가 다른 수감자의 질책 또는 만류도 있고하여 그쳤는데, 동일 18:00경 일석점호시에 위 망인이 번호를 잘못 불러 당직교도관으로부터 단체기합을 받자 일석점호가 끝난 후인 동일 18:40경, 위 망인이 낮에 울었던 것과 일석점호시의 잘못을 이유로 하여 같은 감방에 수감 중이던 소외 2, 3, 4는 손에 수건을 감고 그 감방의 다른 미결수들과 함께 차례로 위 망인에게 원판시와 같이 폭행을 하자 위 망인이 쓰러지고 위 가해자들은 이에 당황하여 그를 주물러 주는 등 하였으나 심상하지 아니하여 당직근무자에게 알려 의무과에 옮겼으나 위 망인은 동일 18:50경 양측 대뇌지주막하출혈로 사망한 사실, 위 폭행자들은 감방안에서의 폭행상황을 숨기기 위하여 당직근무자가 순찰을 하고 그 감방 앞을 지나가면 감방안의 한 사람으로 하여금 밖의 동정을 망보게 하면서 은밀하게 폭행하였던 사실, 위 사고발생 시에 위 사고 감방을 포함한 17개 감방을 교도보 소외 5가 그 감방 순찰근무에 당하고 있었는데 동 당직자는 그 당시 위 17개 감방 앞의 순찰 통로를 따라 약 8분 간격으로 왕복하면서 각 감방의 시찰구를 통하여 감방안의 상황을 감시하는 방법으로 감방순찰을 계속하였으나, 위 사고 감방에 별다른 상황은 발견되지 아니하였고 감방 시찰구를 통하여 감방 안을 보았을 때도 특별한 이상은 발견되지 아니하였던 사실등 원판시와 같은 여러 사실을 인정하고 나서, 이건 사고가 피고 산하 부산교도소 직원의 수감자에 대한 동태 감시소홀로 인하여 발생한 것이므로 피고는 위 사고로 인한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다는 원고의 이건 주장에 대하여 원심은, 위에서 확정한 사실 등에 의하면 위 교도소 직원은 위 사고 당시 감방순찰 및 감시를 해태하였다고 할 수 없으며, 위 사고의 발생을 미리 예상할 만한 특별한 사정이 존재하였다고 볼 수 있는 사유도 없었으니, 당직근무 직원에게는 법령상 요구되는 주의의무를 다하지 아니하였거나 예견할 수 있는 위 사고를 미리 예견하지 못한 과실이 있었다고 할 수 없다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 
그러나, 위에서 본 바와 같이 일석점호시에 위 망인이 번호를 잘못 불렀기 때문에 다른 수감자들까지 당직 교도관으로부터 단체기합을 받은 것이 사실이라면. 그들이 혹시 그 분풀이로 위 망인에 대하여 폭행 등 위해를 가할지도 모를 것이 예상된다 할 것이고, 이와 같은 경우에는 교도소 직원으로서는 통례적인 방법에 의한 감시에 그칠 것이 아니라 특별히 세심한 주의를 다하여 경계함으로써 그와 같은 사고의 발생을 미연에 방지할 직무상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 만연히 이 건 사고 당일 위 감방에는 이 건과 같은 집단 폭행사고가 발생할 것이 예견될 특별한 사정이 없었다고 그릇 판단하고, 따라서 위와 같은 사고가 예견될 경우에 요구되는 직무상의 주의의무를 다하였는지의 점에 대하여는 별다른 심리도 하지 아니한 채, 교도소 직원에게 직무상의 과실이 있었다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치에는, 필경 교도관의 직무상의 의무에 대한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 
 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 이 건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조

일석점호시에 위 망인이 번호를 잘못 불렀기 때문에 단체기합을 받은 것이 사실이라면 그들이 혹시 그 분풀이로 위 망인에 대하여 폭행등 위해를 가할지도 모를 것이 예상된다 할 것이고, 이와 같은 경우에는 교도소 직원으로서는 통례적인 방법에 의한 감시에 그칠 것이 아니라 특별히 세심한 주의를 다하여 경계함으로써 그와 같은 사고의 발생을 미연에 방지할 직무상의 의무가 있으므로 이를 태만히 한 경우에는 교도소 직원에게 직무상 과실이 있다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 금성케블판매주식회사 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 피상고인】 한일합성섬유공업주식회사 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.29. 선고 78나3057 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고 회사가 원고 회사로부터 전선을 구입한 것은 1973.11.경부터 1976.8.24까지의 사이였으며, 그 후로는 전연 구입한 사실이 없었다는 것이고, 소외 유재현이 이 사건의 전선 등을 원고 회사로부터 구입한 것은 그 1년 후인 1977.8.31부터라는 것이며, 그 당시 동 소외인은 피고 회사 수원공장의 생산관리과에서 근무하던 말단직원으로서 그 담당업무가 자재구입과는 전연 관계가 없는 새마을 업무였다는 것인 바, 그밖에 피고 회사가 종전에 원고 회사로부터 전선을 구매할 당시의 구매절차, 대금 결재방법 등,원심이 확정한 여러가지 객관적인 사실들을 종합하여 볼 때 동 소외인이 원고 회사로부터 이 사건의 전선을 구입할 때 피고 회사로부터 소론상법 제15조에서 말하는 부분적 포괄 대리권을 가진 자였다고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있거나, 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제756조 제1항에서 말하는 “사무집행에 관하여”라 함은 “그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서”라는 뜻으로 풀이함이 상당하다고 할 것인 바,원심이 그 판시와 같은 확정한 사실에 따라 소외 유재현의 원심판시와 같은 행위는 그 외 형상으로도 피고 회사의 사무집행행위로는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있거나, 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 이 점 논지도 이유 없다.
 이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

민법 제756조 제1항에서 말하는 “사무집행에 관하여”라 함은 “그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서”라는 뜻으로 풀이함이 상당하다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상숙 외 3인
【원 고】 전묘정은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 김상숙 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원심판결】서울고등법원 1979.2.22. 선고 78나2140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판결한다.
 1. 제1심 판결이 적법하게 확정한 사실은 본건 사고가 발생한 전선은 6,600볼트의 고압가공나(裸)전선으로 그 부근에는 인가가 밀집하여 있는데도 주의 내지 위험표시나 방호망들의 설치도 없었다고 한다.
 고압전선과 같은 고도의 위험성이 있는 전기공작물의 설치에 있어서는 그 설치관리자는 전기설비기술기준령에서 규정된 법적이격거리의 준수만으로 그 위험방지에 관한 주의의무를 다하였다 할 수 없고 주변의 인위적, 자연적 사항에 따라서 감전사고의 위험방지조치를 취할 의무가 있다고 할 것인데 앞에서 본 바와 같이 본건 고압선이 설치된 인근에는 인가가 밀집하고 있으므로 이런 경우는 전선을 피복하고 또 위험표시 내지는 방호망을 설치하는 등 감전사고 방지책을 하여야 함에도 불구하고 이런 조치를 취함이 없었다면 그 전선설치자인 피고는 본건 감전사고로 인한 손해배상책임이 있다 할 것이니 이런 취지에서 한 제1심 판결을 유지한 원심판결의 조치엔 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 채증법칙 위배나 과실에 관한 법리오해 있다 할 수 없다.
 2. 원심판결이식품판매업을 경영하던 망 전영국의 일실손해를 산정함에 있어 그 매상고, 종업원의 수 및 수입금 등을 참작하고 위 망인과 동등정도의 학력, 경험 및 활동능력을 가진 경영자를 고용하는 경우의 보수액 상당의 일실이익의 상실이라고 본 원심의 판단은 퍽 합리적인 조치로서 정당하며 (1968.11.5 선고 당원 68다1559 판결 참조) 반대의 견해로 이를 추상적인 산정이라하여 손해배상의 산정기준에 관한 법리오해 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

식품판매업을 경영하던 망인의 일실손해를 산정함에 있어서 그 매상고, 종업원의 수 및 수입금 등을 참작하고 위 망인과 동등정도의 학력, 경험 및 활동능력을 가진 경영자를 고용하는 경우의 보수액 상당을 일실이익의 상실이라고 본 판단은 정당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형수 외 3인 소송대리인 변호사 권진옥
【피고, 상고인】 나기원
【원심판결】광주고등법원 1979.2.23. 선고 78나111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대 원심판결이 피고의 선대 망 나정환(1946.9.13 사망)이 신안군 지도면 감정리 “사유평” 지선 이 사건 토지를 포함한 99,830평을 매립공사하여 그 중 67,750평은 논으로, 나머지는 이에 부설한 저수지 및 잡종지로 조성하였는 바 그 간척지를 원고들의 피상속인 망 김봉년(1970.6.20 사망)이 대표자가 되어 다른 경작자 23명과 공동으로 구화 350,000원에 동 김봉년 명의로 매수하여 그 시경 이 토지를 인조받아 각기 경작 관리하였는데 위 나정환의 사망 후 피고가 위 매매대금 중 금 60,000원의 미불관계로 그 소유권이전등기를 거절한 바 되어 급기야는 소송사태까지 벌어졌다가 위 경작자들을 대표한 위 김봉년과 피고 사이에 그간의 물가변동 등을 감안하여 위 잔금을 금 250,000원으로 증액하여 지급하기로 화해가 성립되어 소송을 취하한 뒤 동 금원을 모두 지급하고 경작자들의 공동관리에 속한다고 보이는 본건 토지를 제외한 다른 토지들은 제소전화해조서에 의하여 각기 경작인별로 그 소유권이전등기가 필하여졌다는 일련의 사실을 인정한 조치에 수긍이 가며 그과정에 거친 증거취사나 사실인정에 무슨 위법이 있다고는 보이지 아니한다.
 소론은 을 제3호증(화해계약서)을 들고 원심의 처사를 비난하고 있으나 기록에 의하면 원심이 적법하게 배척하고 있는 증인 박문규의 증언외는 그 성립을 인정할 자료가 없으니 동 호증을 채증 아니한 원심의 조치를 탓할 바 못되며, 원심이 방론으로 가사 동 호증의 성립이 인정된다 할지라도 하는 가정판시에 대하여는 시비를 가릴 필요가 없으며 소론 을 제7호증의 2, 3의 각 기재는 위 원심인정에 정면으로 저촉되는 것으로는 볼 수 없으므로 그런 취지로 설시한 원심판시에 무슨 흠이 있다 할 수 없으니 채증법칙 위배 내지 사실오인을 들고 원심을 비난하는 소론 제1, 2점은 채택할 수 없다.
 2. 위에서 본 바와 같이매매대상이 된 본건 토지를 매수자들인 위 김봉년을 포함 경작자들에게 인도하여 그 자들이 경작 내지 공동관리한 토지들에 대하여는 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 아니하므로(당원 1976.11.6. 선고 76다148 판결 참조) 같은 견해로 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 없으므로 이 점에 관한 소론 제3점 역시 이유 없다.
 그러므로 상고논지 이유 없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥
손실보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 동래학원 소송대리인 변호사 송병진
【피고, 피상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1977.11.2. 선고 76나687 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 제3점에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고 시가 이 사건 원고소유 토지 4,826평을 포함한 88,000평의 토지 위에 이른바 평가주위에 입각하여 토지구획정리사업을 시행함에 있어, 본건 토지에 대한 사업시행 전 가격을 평당 2,000원으로 평가하고 사업시행 후 예정가격을 평당 9,652원으로 정한 것은 원심판시와 같은 이유에서 잘못된 것이고, 원고 주장과 같이 사업시행 전의 가격을 평당 2,690원으로, 사업시행 후 가격을 평당 4,500원으로 각각 평가하는 것이 옳았다고 판단하고 있다.
 그런데 원심이 본건 토지에 대한 사업시행 후의 가격을 평당 4,500원씩으로 평가하는 것이 옳았다고 결론지운 것은 원심의 기록검증결과 현출된 감정인 김정상 작성의 감정서에 근거하였음이 분명한 바, 그 감정서에 기재에 의하면, 이 사건 토지구획정리사업과는 아무런 관련을 지우지 아니하고 단순히 “본건 토지를 정지된 상태로 간주하였을 때”의 가격이 평당 4,500원이라고만 적혀있어 위 정지된 상태로의 가격이라는 것이 과연 이 사건 토지 구획정리사업을 위한 피고 시의 시행조례(1970.5.4자 조례 제455호)에서 규정하고 있는 “정리 후 토지가격”이라는 개념과 반드시 일치하는 것인지 의문스러운 점이 없지 않다.
 어쨌던 원심이 본 바와 같이 본건 토지에 대한 피고 시의 평가가 잘못되어 그 시정을 요한다고 한다면, 본건에서는 이 사건 전체 토지구획정리사업대상 83,000여평 중 본건 토지 4,826평을 제외한 다른 토지 모두에 대하여서까지도 피고 시가 그 평가를 잘못한 것이라고 볼 뚜렷한 근거는 없는 것이므로 이 부분은 일응 적정한 것이라고 보고, 전체 토지의 사업 시행 전 가격과 시행 후의 가격에서 본건 토지에 관한 부분만을 시정한 다음, 이에 기초하여 위 조례에서 정한 바에 따라전체 토지의 사업시행 전과 시행 후 가격간의 차액을 사업시행후 가격으로 나누면 시정된 이후에 있어서의 이 사건 토지구획정리사업에 따르는 “평균증진율”을 산출할 수가 있고, 본건 토지구획정리사업에 소요된 총 비용 자체는 당초부터 변동이 없는 것으로 짐작이 되므로 이를 시정된 사업시행 후 가격으로 나누면 정리사업에 따르는 “부담율”도 이를 산출할 수가 있다고 할 것이다.
그런데도 원심이 위와 같은 방법으로 평균증진율과 부담율을 밝혀보지 아니한 채, 피고 시가 가격평가를 잘못하였다는 원고의 주장사실은 이를 인정하면서도 평균증진율과 부담율을 인정할만한 아무런 증거가 없어 원고가 주장하는 이 사건 환지할당기준액과 그에 의한 권리면적을 산출할 수 없다 하여 원고의 예비적 주장까지를 배척하였음은 결국 불법행위로 인한 손해배상 청구에 있어서의 손해액 산출에 관하여 그 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점을 논란하는 원고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 정태원

전체 토지의 구획정리사업 시행 전과 시행 후 가격으로 나누면 이 사건 토지구획정리사업에 따르는 “평균증진율”을 산출할 수가 있고, 본건 정리 사업에 소유된 총비용을 사업 시행 후 가격으로 나누면 정리사업에 따르는 “부담율”을 산출할 수가 있음에도 불구하고 이를 밝혀보지 아니한 채 원고의 주장을 배척하였음은 손해액 산출에 관하여 그 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반(변경된죄명:병역법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 홍영기
【원 판 결】대구지방법원 1979.3.16. 선고 77노2465 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 피고인이 1심 판시와 같은 행위를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 소위가병역법 제82조 제1항에 규정된 사위행위에 해당한다 할 수 없고 가사 위 소위가 위 법조에 규정된 사위행위에 해당한다 하더라도 동조 소정의 면탈할 목적이란 병역법이나 기타 법령에 규정된 면제를 받을 목적이라야 할 것인 바 보충역에 편입된 자는 40세까지 방위소집에 응할 의무가 있는 것인데 이러한 보충역의 의무에 관하여 병역법상 질병등으로 인한 병역면제(동법 제41조 제2항)를 규정한 이외에는 달리 방위소집 자체를 면제하는 길이 규정되어 있지 않다. 그리하여 40세가 될 때까지 언제 방위소집에 응소되어야 할지 예정할 수 없는 불안정한 상태에 있는 자들을 보호하기 위하여 대통령의 지시에 따라 병무청장은 1974.2.7 실역미필보충역처리지침을 내규로 정하여 시달하여 보충역에 편입된지 5년이 경과된 자와 방위소집이 보류된 전문학교 이상 재학중이던 자에 대하여는 그 졸업 또는 중퇴한 때로부터 5년이 된 자에 대하여 각 지방병무청의 재량으로 방위소집 면제처분을 하게 하도록 하고 있는 사정을 엿볼 수 있으니 그렇다면 위 방위소집 면제처분은 병역법이 아예 예정하지 아니한 처분이라 할 것이므로 결국 이와 같은 면제처분을 받을 목적으로 사위행위를 하였다 하더라도 이는병역법 제82조 제1항 소정의 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 한 것이라 할 수 없다는 취지에서 피고인을 유죄로 다스린 1심 판결을 파기하여 무죄를 선고하였다.
그러나 살피건대병역법 제82조 제1항은 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망, 잠익, 신체훼손 또는 사위행위를 한 자라고 규정하고 있으므로 소집면탈의 목적을 반드시 병역법 등 법령상에 규정된 면제처분을 받을 목적이라고 제한할 근거는 없고 사실상 징집 또는 소집을 면탈할 수 있는 경우에 그와같은 목적으로 사위행위 등을 한 이상 이를 동법조 해당에서 제외할 이유가 없으며 또한 사위행위의 방법에 있어서도 어떤 제한이 있는것은 아니라 할 것이므로원심이 동 법조 소정의 면탈의 목적을 병역법 기타 법령에 규정된 면제를 받을 목적이라 할 것이라 함을 전제로 위와 같이 판시하였음은병역법 제82조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로형사소송법 제391조,제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
지료 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 오은석 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 피상고인】 최성률
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.3.2. 선고 78나883 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 갑 제1호증의 기재내용과 원심증인 김형기의 증언에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면원고가 이 건 대지의 소유권을 취득한 후 그 지상 가건물 철거 청구소송을 하기에 이르기까지 피고의 위 대지 점유를 묵인한 바 있고 피고가 위 가건물을 철거하기로 법정화해할 당시 그때까지의 지료상당 손해배상 채무의 변제가 거론되었으며, 피고가 위 대지상에 가건물을 소유하면서 원동기를 설치하여 10여년간 제재소를 경영하여 오다가 이를 모두 철거하기로 법정화해가 성립되었고 원고는 위 법정화해 당시 그 청구원인에 지료 상당의 손해는 이를 포함시키지 아니하였다는 원심 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이러하다면 원고가 위 대지소유권을 취득한 때로부터 피고가 위 가건물을 철거하기로 한 화해조항 기간까지의 지료 상당의 손해는 이를 면제하기로 원·피고간에 묵시적으로 약정된 사실이 엿보인다는 원심설시를 수긍하지 못할 바 아니므로 원심이 동 기한까지의 원고의 지료청구 부분은 이유없다고 기각하였음은 정당하다 할 것이고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 자유심증의 범위를 벗어나 경험 및 논리칙에 위반한 자의적인 사실인정을 한 위법있다고 단정되지 아니하여 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기
로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

원고가 대지의 소유권을 취득한 후 그 지상 가건물 철거 청구소송을 할 때까지 피고의 위 대지점유를 묵인한 바 있고, 피고가 위 가건물을 철거하기로 법정화해할 당시 그때까지의 지료상당 손해배상 채무의 변제가 거론되었는데 원고가 위 법정화해 당시 그 청구원인에 지료상당의 손해를 포함시키지 아니하였다면, 이를 면제하기로 원·피고간에 묵시적으로 약정되었다고 봄이 상당하다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종학
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1979.4.2. 선고 78구572 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에의하면 그 판시증거에 의하여 1978.3.14 피고가 원고에게 전문음식점 영업허가를 함에 있어 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에 대한 주류제공을 거부할 것과 관계법규 및 규정과 보건사회부장관, 서울특별시장, 구청장, 보건소장이 지시하는 사항 및 행정명령 규제사항을 준수할 것을 허가조건의 하나로 붙인 사실,식품위생법 제20조,같은 법 시행규칙 제15조 규정에 의하면 유흥음식점 영업을 하는 업소 이외의 업소에는 악기를 다루는 사람을 두어서는 아니된다고 되어 있으므로(단 서울특별시장이 바이올린 또는 피아노 등의 1인 독주는 허용하고 있음을 엿볼 수 있다)원고가 경영하는 전문음식점에서는 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에게는 주류제공을 거부해야 하고 1인 독주 이외의 악단을 두어서는 아니된다 할 것인데 1978.10.28 서울지방검찰청 주관으로 실시한 유흥업소 일제단속 당시 원고가 경영하는 업소내에서 미성년자 몇 사람이 술을 마시고 있었던 사실, 2인조 내지 5인조의 악단이 연주하고 있었던 사실을 인정하고, 원고는 연령을 철저히 확인하지 아니하고 미성년자에게 주류를 제공하였다는 점과 악단을 둔 점에서 허가조건을 위반하였다고 판단하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 시인되고 거기에 소론과 같이 증거에 반하는 사실인정이거나 경험칙에 반하는 사실인정의 잘못이 있다 할 수 없고, 한편 원심이 그 거시증거에 의하여당시 미성년자에게 술을 제공하게 된 것은 외관상으로 보아 미성년자라고 판단하기 어렵고, 업주로서 손님들의 신분증을 일일이 확인하기도 곤란하여 성년자인줄 알고 술을 제공하게 된 사실, 원고 경영의 업소내에 손키타와 드람등 악기를 연주하는 사람이 있기는 하나 그 규모도 대단치 아니하였으며 원고는 이 사건 영업허가 받은 뒤 약 25,000,000원 상당의 자금을 들여 이 사건 전문음식점 영업을 해오면서 이 사건 영업허가 취소처분시까지는 한번도 허가조건을 위반한 바가 없었던 사실을 엿볼 수 있는 여러 사정을 참작해 볼때 위에서 인정한 허가조건 위반사실만으로서 원고에게 대하여 영업허가 자체를 취소함은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것으로써 이 사건 영업허가 취소처분은 위법하다 하여 이를 취소한 조처도 상당한 것으로 시인되고 거기에 소론과 같이 재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 따라서 이와 반대의 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으
로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

원고가 경영하는 전문음식점에서는 미성년자에게 주류를 제공할 수 없고 또한 1인 독주이외의 악단을 둘 수 없는데 원고가 미성년자 몇사람에 대하여 술을 제공하고 또한 2인조 내지 5인조의 악단이 연주한 사실이 있다고 하더라도 당시 외관상 미성년자라고 판단하기 어렵고, 업주로서 손님들의 신분증을 확인하기도 곤란하여 성년자인줄 알고 술을 제공하고 또한 악단의 규모도 대단치 아니하고 뿐만 아니라 원고가 많은 시설비를 투입하여 영업을 하면서 한번도 허가조건을 위반한 바가 없었던 점을 참작해 볼때 위에서 인정한 허가조건 위반사실만으로써 원고에게 영업허가 자체를 취소함은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것으로써 영업허가 취소처분은 위법하다.
당선무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인화 
【피고, 상고인】 경기 제1군 선거관리위원회 위원장 소송대리인 변호사 임승민 
【원 판 결】 서울고등법원 1979.1.23. 선고 78수2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 첫째 점을 판단한다.
 원심은 투표함 개표록 집계전 및 투표지 검증결과에 의하여 이건 제1군 제2면 선거구 제2투표구에서 무효투표수로 집계된 74표 중 정규의 투표용지로 인쇄되고 화성군 선거관리위원회의 청인까지 날인되었으나 투표구 선거관리위원회 위원장 최준호의 사인이 날인되지 아니한 투표용지 5매가 발견되었는데, 위 5매의 투표용지에는 모두 원고의 기표란에 O표의 기표가 되어 있었던 사실을 인정하였는 바 기록에 대조하여 살펴보면 적법하고 사실인정을 그릇친 허물없다. 
 사실이 이렇다면 그 투표용지 5매에 제대로 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 찍혀 있었다면 무효표로 처리되지 아니하고 원고의 유효표로 집계되었어야 할 것이 선거사무관리자측의 과실로 사인이 누락된 투표용지를 선거인에게 교부하여 투표하게 한 까닭에 무효표로 처리된 결과를 가져온 것이라고 보아야 할 것이니 따라서 원고에게 기표한 원고의 유효득표로 집계되어야 할 것이었다는 원심판시는 정당하다 할 것이고 어떻든 간에 정규의 투표용지를 사용하지 아니한 것으로서 무효표로 처리되어야 한다는 이 사건에 맞지 아니하는 반대 견해에서 소론 법리오해나 판단 잘못있다고 하는 논지는 이유없다. 
 같은 상고이유 둘째 점을 판단한다.
그러나 투표용지에 선거법에 의한 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인을 날인하지 않은 채 선거인에게 교부하여 투표를 하게 하였다면 마땅히 선거사무관리자측의 잘못으로 볼 것이요 당해 투표용지에 기표한 선거인의 고의 또는 중대한 과실이라고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

관할 선거구 선거관리위원회의 청인이 날인되었으나 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 날인되지 않은 투표지를 선거인에게 교부하여 투표를 하게 한 까닭에 무효표로 처리된 투표지 5매가 발견되고 이것이 모두 원고의 기표란에 O표의 기표가 되어 있는 경우 만약 그 투표지에 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 날인되어 있었다면 유효표로 집계될 것이 선거사무관리자의 과실로 무효표로 처리된 것이므로 이를 원고가 얻은 득표수에 합한 것이 당선인의 득표수보다 많을 때에는 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이두일
【원심판결】 서울민사지방법원 1979.3.13. 선고 78나996 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유 전단에서 본건 부동산에 관하여 원고로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있으므로 동 소유권이전등기는 적법하게 경유된 것으로 추정된다고 전제한 다음 원고는 위 부동산을 피고에게 매도한 바 없는데도 피고가 위 소유권이전등기에 필요한 원고의 인감증명서 등 서류 일체를 위조하여 위 소유권이전등기를 경료하였으니 이는 무효의 등기라고 주장함에 대하여 피고는 피고의 망 부 소외 1로부터 적법하게 매수하였다고 다투므로 살피건대 피고의 주장에 의하면 피고가 위 소외 1이 원고의 적법한 대리인이었다는 입증을 하지 않는 이건에 있어서 위 소유권이전등기가 적법하게 경료된 것이라는 추정은 전복되었다고 할 것이라 판시하였다.
소위 등기의 추정력이라 함은 어떤 부동산에 관하여 등기부상에 기재된 법률관계가 일응 진정한 것으로 다루어진다는 것이므로 반대의 증거에 의하여 이 추정을 뒤집을 수 있는 것은 말할 나위도 없으나 이 경우의 입증책임은 이를 주장하는 자에 있다 할 것이니 본건에서 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1965.8.24 선고 65나837 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 소외 홍일섭이 원고의 대리인이라고 볼만한 증거가 없으니 위 등기의 추정은 전복되었다고 판시하였음은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 또 입증책임을 전도한 위법이 있다고 아니할 수 없으나 다음에서 설명하는 바와 같이 위 소유권이전등기는 소외 2의 문서위조 등에 의하여 이루어진 것임을 원심이 적법하게 인정하고 있으므로 위 등기의 추정력이 뒤집혀진다는 결론에는 소장이 없으므로 위의 위법은 재판의 결과엔 영향이 없어 판결 파기사유로 되지 못한다고 할 것이다. 
 2. 원심판결은 나아가 위 피고 명의 소유권이전등기는 소외 2가 원고의 인장 및 인감증명을 위조하고 관계문서를 조작하여 등기신청을 하여 그 등기가 이루어졌음을 단정하고 있는 바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같이 증거취사에 위법이 있다 할 수 없으니 동 등기는 원인무효라 할 것이며 피고 주장의 매매가 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서는 동 등기가 권리의 실체에 부합된다고도 할 수 없음이 명백하므로 동 등기의 말소를 명한 원판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 보아지지 아니한다. 
 소론 을 제1호 증(매매계약서)은 소외 2에 의하여 위조된 것이라 함이 원판시 취지이므로 그것을 처분문서라 할 수 없음이 또한 명료하니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없고, 소론지적의 당원 판결은 본건에 적절한 것이 못된다. 
 3. 기록에 의하여 1, 2심 증인 소외 3의 증언을 살펴보면 동인은 약 18, 9년전부터 이 사건 토지를 밭으로 개간 경작하고 왔는데 약 4, 5년 전에 원고가 나타나 그 소유자라고 말하기에 도지(경작료)를 원고에게 지급하였으나 1976경 피고가 와서 자기 소유라고 하므로 등기부를 열람하여 피고 소유로 알고 그때부터 원고에겐 도지를 주지 아니하였다는 내용인 바, 이에 의하여도 피고가 위 소유권이전등기를 한 1965.8.11경부터 직접·간접으로 이 토지를 점유하였다고 볼 수 없고 타에 등기한 때 부터서의 피고의 점유사실을 인정할 자료가 없으므로 원심판결이 등기부 취득기간과 같은 기간 동안 점유한 사실을 인정할 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지 이유 없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

등기의 추정력은 어떤 부동산에 관하여 등기부상에 기재된 법률관계가 일응 진정한 것으로 다루어 진다는 것이므로 이 추정을 뒤집으려면 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있으며 피고가 원고의 망 부로부터 매수하였다고 주장하고 위 망 부가 원고의 대리인이라고 볼만한 증거가 없어도 원고 명의에서 피고 명의로 이루어진 등기의 추정은 전복되지 아니한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 목요상
【원심판결】 대구지방법원 1979.3.22. 선고 77노1084 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면 원심은 피고인이 1976.1.21경 경북 의창읍 (주소 생략)에 있는 임야 4.99정보 중 약 500평에 대한 토석채취권을 그 임야소유자인 공소외 1로부터 돈 220만 원에 매수하여 같은 해 4.6경 이를 공소외 2, 공소외 3 등에게 돈 350만 원에 매도하고 그 대금까지 전액 수령하였던 바 이러한 경우 피고인으로서는 위 공소외 2 등에게 그들이 위 임야부분에서 토석을 채취할 수 있도록 토석 채취허가에 필요한 소요서류를 넘겨주어 위 허가를 받는데 협력하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 공소외 4 주식회사 포항현장사무소 소장인 공소외 5에게 위 토석채취권을 토석 1루배당 돈 130원씩에 매도하고 그 토석채취허가에 필요한 위 공소외 1의 인감증명서와 매도동의서 등을 위 공소외 5에게 교부하여 그 무렵 위 회사 명의로 위 임야에 대한 재산상이익인 토석채취허가를 취득케 함으로써 위 공소외 2 등에게 돈 350만 원 상당의 손해를 가하였다는 요지의 사실을 인정한 제1심의 조처를 정당하다 하여 유지하고 피고인의 항소를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 정당하다 시인되는 바로서 그 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고, 피고인이 이 사건 토석채취권을 공소외 2 등에게 매도함에 있어 그 토석채취허가를 받는데 협력하기로 약정한 사실은 기록상 이를 인정함에 족할 뿐 아니라 그 후에 피고인이 위 토석채취권을 위 공소외 4 주식회사에게 2중으로 매도하고 그 토석채취허가를 받는데 협력하여 위 회사가 그 토석채취허가를 받았다면 위 공소외 2 등은 피고인으로부터 매수한 본건 임야의 토석채취를 하지 못하게 되므로써 위 설시와 같은 손해를 입었다고 할 것이고, 가사 그 후에 위 회사가 그 토석채취권을 포기하고 그 허가받은 지역에서 토석을 채취하지 않았음이 소론과 같다 하더라도 위 설시와 같이 이미 성립한 배임죄에 무슨 소장이 있다 할 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 이와 배치되는 사실 및 견해에 입각한 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

1. 토석채취권을 매도한 자는 그 매수인에게 그들이 토석을 채취할 수 있도록 그에 필요한 서류를 넘겨주어 위 허가를 받는데 협력하여야 할 의무가 있으므로 위 임무에 위배하여 타인에게 토석채취권을 양도하고 소요서류를 교부하여 토석채취허가를 취득케 한 경우에는 배임죄가 성립한다.
2. 토석채취권을 이중매도하여 타인이 토석채취허가를 받았다면 그 매수인은 토석채취를 하지 못하게 되므로서 손해를 입었다고 할 것이고 가사 그 후에 타인이 그 토석채취권을 포기하고 토석채취를 하지 않았다고 하더라도 이미 성립한 배임죄에는 아무런 소장이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 원고는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 (이름 생략) 소송대리인 변호사 김찬영 
【피고, 피상고인】 신촌교통주식회사 소송대리인 변호사 장현태
【원심판결】 서울고등법원 1979.3.1. 선고 78나1948 판결
【주 문】
 원심판결 원고 패소부분중 금 718,724원에 해당한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1976.9.13. 01:00경 피고 회사소속 차량의 정비공장에서 (차량등록번호 생략)호 버스를 소외 1과 함께 수리하던 중 같은 소외인이 위 자동차 하부링의 낫트를 풀기 위하여 낫트에 끼워 힘주어 돌리고 있던 복스대(공구의 일종)가 갑자기 부러지면서 그 파편이 위 자동차의 앞바퀴를 잡고 있던 원고의 오른쪽 눈을 때린 사고로 말미암아 우안 각막열창등 상해를 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 나서 원고의 주장, 즉 이 사건 사고당시 소외 1이 사용한 복스대는 낫트를 풀고 조이는데 쓰는 공구로서 통상 갖추고 있어야 할 견고성을 결여한 하자가 있는 물건이었을 뿐만 아니라 위 정비공장의 정비기사인 소외 2나 공원인 소외 1 또한 평소 위와 같은 공구를 사용함에 있어 작업 중 갑자기 부러지는 일이 없도록 점검·관리하였어야 할 것인데 이러한 의무를 게을리 한 잘못으로 말미암아 이 사건 사고가 발생한 것이므로 피고는 위 복스대와 같은 공작물의 점유사용자로서 아니면 위 소외인들의 사용자로서 위와 같은 사고로 말미암아 원고가 입은 재산상·정신상의 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여, 원심은 이 사건 사고당시 소외 1이 사용하다가 부러진 문제의 복스대가 원고의 주장과 같이 일종의 공작물로서 충분한 견고성을 결여한 것이었다고 하더라도 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 위 복스대는 원래 피고 회사 정비공장의 주임정비사가 완성된 제품으로 구입하여 따로 설치나 가공을 요하지 아니하고 그대로 낫트를 풀고 조이는 본래의 용도에 사용하는 비교적 간단한 휴대용 공구임을 엿볼 수 있으니만큼 구입전의 제작상 잘못으로 견고성이 결여되어 부러질 수 있음은 별론으로 하고, 이를 가리켜 피고가 설치하여 보존하는 공작물이라거나, 설치 또는 보존상의 하자로 말미암아 견고성을 유지하지 못한 것이라고는 볼 수 없고 또한 소외 2나 소외 1이 설사 피고의 피용인이라고 하더라도 이 사건 사고당시 같은 소외인들이 문제의 복스대가 작업 중 부러질 것을 미리 알고 있었다거나 이를 예측하지 못한 점에 잘못이 있었음을 인정할만한 아무런 증거도 없다는 판단에서 원고의 청구를 기각하고 있는 바, 살피건대 민법 제758조 제1항 소정의 공작물이라 함은 인공적 작업에 의하여 제작된 물건을 말하고, 그 설치 또는 보존의 하자라고 함은 공작물의 설치 또는 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안정성에 결함이 있는 상태를 말한다 할 것이니, 원심판시의 이 사건 「복스대」는 낫트를 풀고 조이는데 쓰는 공구로서 인공적 작업에 의하여 제작된 물건인 공작물이라 할 것이고, 또 제1심 증인 정삼채의 증언에 의하면 위 복스대가 낡아서 작업도중에 부러진 것임을 엿볼 수 있다 할 것이므로 피고 회사 정비공장에서 이를 점유 사용 중에 위 복스대가 부러진 것은 그 공작물의 보존상의 하자 즉, 공작물 자체가 통상 지녀야 할 안정성에 결함이 있는 상태였음에 다름아닌 것이라 할 수 있을 것이며, 가사 그것이 제작상의 잘못 때문에 부러졌다고 하더라도 이를 피고 정비공장에 필요한 공구로서 비치한 이상 이는 공작물의 설치·보존의 하자에 해당된다 할 것이고, 또 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인한 손해배상 책임에 있어 그 소유자는 면책되지 아니하나 그 점유자는 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 주장·입증하지 않는 한 이를 면할 수 없다고 할 것인 바, 기록상 이 사건 복스대는 피고 회사 소속 차량 정비공장의 운영에 있어 필요한 비품인 공구로써 피고는 일응 본건 복스대의 점유자로 엿볼 수 없는 바 아니라 할 것이니, 과연 그러하다면 피고 회사가 위 복스대의 설치·보존에 있어 본건 사고 및 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 입증한 바 없음에도 불구하고(소외 1의 증언등에 미루어서 피고에 대한 사용자 책임을 엿볼 수 있는 자료도 없는 바도 아니다.) 원심이 위와 같이 본건 " 복스대" 가 피고가 설치하여 보존하는 공작물이라 볼 수 없다거나 설치·보존상의 하자로 견고성을 유지하지 못한 것이라 볼 수 없다하여 원고의 청구를 기각한 조처는 공작물 내지 공작물의 설치 또는 보존의 하자나 그로 인한 손해배상책임의 법리를 오해하므로써 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점을 논난하는 논지는 이유있다 할 것이고, 따라서 다른 상고 논지를 살필 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이나, 원고는 원심판결의 원고 패소부분중 금 718,724원에 한해서 그 파기를 구하고 있으므로 그 범위 내에서(금 718,724원) 파기를 면치 못한다 할 것이다. 
 그러므로 원심판결의 원고 패소부분중 원고의 파기를 구하는 위 설시 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

가. 이 사건 " 복스대" 는 낫트를 풀고 조이는데 쓰는 공구로서 인공적 작업에 의하여 제작된 물건인 공작물이다.
나. 피고회사 정비공장에서 이를 점유 사용중에 위 복스대가 낡아서 작업도중 부러진 것은 그 공작물의 보존상의 하자 즉, 공작물 자체가 통상 지녀야 할 안전성에 결함이 있는 상태였다 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이용우 외 3인 이상원은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 이용우 소송대리인 변호사 안재항
【피고, 피상고인】 동원탄좌개발주식회사
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.29. 선고 78나613 판결
【주 문】
 원판결중 일실퇴직금청구에 관한 원고 이용우의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고 이상원, 이맹갑, 김필생의 각 상고를 모두 기각한다.
 원고 이상원, 이맹갑, 김필생의 각 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 이용우의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 원고 이용우의 일실퇴직금 청구부분 즉, 위 원고가 피고 회사의 광부로서 근속하다가 정년인 50세에 이르러 퇴직하면 피고 회사의 퇴직금규정에 따라 금 1,116,346원의 퇴직금을 수령할 수 있는데 이 사건 사고로 인하여 부득이 퇴직하므로써 위 금원 상당을 상실하였으므로 이의 배상을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 원고는 피고 회사로부터 채탄노무도급을 받은 소외 전재원과의 근로계약에 의하여 피고 회사 소속 사북광업소에서 채탄선산부로 종사하다가 이 사건 상해를 입고 퇴직한 것이므로 위 원고와 피고 회사 간에는 근로자, 사용자 관계가 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 소외 전재원이 근로기준법의 적용을 받는 사업자라는 점에 관하여도 아무런 입증이 없으므로 위 원고가 퇴직금을 수령할 수 있음을 전제로 하는 주장은 받아들일 수 없다고 판시하여 배척하고 있다.
 그러나 갑 제4호증의 2(단체협약) 갑 제7호증의2, 4(요양신청서, 보험급여원부), 을 제1호증(각서)의 각 기재 및 변론의 전취지에다 기록에 나타난 제반사정을 종합검토해 보면, 위 원고가 피고 회사로부터 피고 소속 사북광업소의 여러 갱중 하나인 신기항의 채탄노무도급을 받은 소외 전재원에 의하여 1977.4.24자로 고용되어 채탄선산부로 종사하다가 이 사건 사고로 부상한 끝에 1977.9.28자로 퇴직한 사실은 원심이 인정하는 바와 같지만 피고 회사는 대외관계에 있어서 원고를 산업재해보험에 가입시키고 그 보험관계에 있어서는 피고를 원고에 대한 사업주로 하여 왔으며 원고를 비롯한 도급작업에 종사하는 광부들에게 기본임금을 보장한다는 단체협약이 있고 또 제반시설을 대여해 주며 작업을 지도 감독하고 작업상 동력비의 부담, 생산품의 검수등을 피고 회사가 담당 수행하며 도급업자에 대한 분철료 내지 납광량등을 피고 회사가 일방적으로 책정하고 있는 사정이 엿보이고 한편「광업법 제13조가 광업권을 상속, 양도, 저당, 조광, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 이른바 광산덕대계약을 금지하는 이유는 광업의 흥망은 국가경제에 커다란 영향을 미친다는 경제적 중요성과 더불어 광산경영으로 인해 사람의 생명, 신체, 재산등에 위해를 입힐 우려가 많다는 위험성의 관점에서 광업권자 스스로 또는 그 감독밑에 있는 광업대리인 이외의 자에게는 광업의 관리를 시켜서는 안된다는 취지에서 나온 것이라는 점에 비추어 볼때 이러한 법률상의 제한을 무시하거나 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 비록 광업권자와 광부 사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제아래 채탄작업이 행해지는 이 사건과 같은 경우에 있어서의 광부의 입장은 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로 그들간에 근로자, 사용자 관계에 있다고 보아 광업권자인 피고 회사에게 위 노사계약상의 사용자로서의 직접책임(본건 퇴직금 지급채무도 포함)도 지워야 한다고 해석하여야 한다.」
 그러므로 원심이 이러한 특수사정을 살펴보지 아니한 채 원고와 피고 회사간에는 근로자, 사용자 관계가 없다고 쉽게 단정해 버림은 잘못이라 할 것이다.
 (2) 원고 이상원, 이맹갑, 김필생의 각 상고에 대한 판단,
 위 원고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
 (3) 그러므로 원고 이용우의 상고는 이유있어 원판결중 동 원고에 대한 일실퇴직금 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 나머지 원고들의 상고는 모두 이유없어 기각하고 동 원고들의 상고로 인하여 생긴 소송비용을 그들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원

광업법이 이른바 광산 덕대계약을 금지하는 것을 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 비록 광업권자와 광부사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제아래 채탄작업이 행해지는 경우에는 광부는 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로 보아 광업권자는 위 노사계약상의 사용자로서의 직접책임(퇴직금 지급채무 포함)이 있다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문익모
【피고, 상고인】 이천전기공업주식회사 소송대리인 변호사 오승근
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.12. 선고 78나2054 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결이유에 의하면 원심은“상여금도 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 지니고 있는 만큼 이를 제외한다는 특별한 규정이 없는 한 퇴직금의 기초임금인 평균임금을 산출함에 있어서 당연히 그 산출기초에 포함시켜야 할 것이고근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 액수는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것에 불과하니 단체협약, 취업규칙에 그보다도 더 많은 액수의 퇴직금 지급의무가 규정되어 있다면 사용자는 단체협약, 취업규칙에 정한 바에 따라야 할 것이므로 피고 회사는 원고에게 평균임금에 상여금을 포함시켜 산출되는 추가 퇴직금을 지급할 의무가 있다”고 판단하고 있다.
 원심기록을 검토하면 원심의 위 판단은 정당하다고 인정되며 거기에 소론 단체협약과 취업규칙을 잘못 해석한 위법 또는 판결에 영향을 미칠만한 증거판단 유탈 내지 채증법칙 위반있다고 할 수 없으니 논지 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

상여금도 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 지니고 있는 만큼 이를 제외한다는 특별한 규정이 없는 한 퇴직금의 기초임금인 평균임금을 산출함에 있어서 당연히 그 산출기초에 포함시켜야 한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 금병훈
【원 판 결】 서울형사지방법원 1979.4.2. 선고 79노1273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 미결구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유와 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
 소론은, 원심은, 피고인에 대한 공소사실을 그때 전부 인정하였으나, 이는 원심이 사실관계를 제대로 파악하지 못한 데에 기인한 소치로서, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 변호사법 제54조의 법리를 오해한 허물이 있다는 취지로 요약된다. 
 그러므로 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄 사실은 수긍이 가고, 거기에 달리, 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하므로써, 변호사법 제54조의 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 
 이점 논지는 모두 이유 없다.
 피고인의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
범인이 범죄행위에 관하여, 피해자로부터 받은 금품을, 피해자에게 그대로 반환한 것이 아니고, 일단 소비하고 나서, 피해의 변상이라 하여 받은 금품에 상당한 금품을 피해자에게 반환하였다고 하더라도, 이를 범인으로부터 추징하여야 한다 함이 본원이 유지하여 온 견해인 바(대법원 1967.9.5 선고 67도796 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고인은 원심판시와 같은 범죄사실에 관하여, 금 700만 원을 원심판시의 피해자 공소외인으로부터 받아, 이를 소비한 후 피해변상이라 하여, 동액 상당의 금액을 반환하였음이 분명하니, 그렇다면, 동 금 700만 원은 추징되어야 함이 마땅하다 할 것인 바, 같은 취지에서 그 추징을 명한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 미결구금일수중 40일을 본형에 산입하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(사선) 윤용진
【원심판결】 청주지방법원 1979.3.9. 선고 78노302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 원심판결이 피고인의 공소외인에 대한 채권이 전부 변제되지 아니하였기 때문에 담보로 제공된 청주시 사직동 (주소 생략) 대지 53평 5홉(잔여부분)을 담보권 실행으로 타에 매도한 것이니 횡령죄로 문의할 수 없고 타에 본건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥
영업허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형만
【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.6. 선고 78구471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 논지에서 말하는보건사회부장관 훈령 제236호 식품등의 위생관리업무처리규정은 법규의 성질을 가지는 것이라 하기 보다는 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계 하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직 내부에 있어서의 명령에 지나지 않으므로 그 규정이 결코 그 상위법인식품위생법 25조의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하는 것이라 할 수 없음은 물론 법원 또한 그 보사부훈령의 기속을 받는 것이 아니다.따라서 원심이 위에 설시한 취지에 따라 같은 령에 의한 사정 유무에 불구하고 피고의 이 사건 영업허가처분의 취소는위 법 25조의 재량권을 남용한 처분이라 보고 이의 취소를 명한 것은 상당하고 거기에 논지가 말하는 기속재량행위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

보건사회부장관 훈령 제236호 식품등의 위생관리업무처리규정은 법규의 성질을 가지는 것이라 하기보다는 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계 하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직 내부에 있어서의 명령에 지나지 않으므로 그 규정이 결코 그 상위법인식품위생법 제25조(영업허가등의 취소)의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하는 것이라 할 수 없음은 물론 법원 또한 그 보사부 훈령의 기속을 받는 것이 아니다.
유아인도 (가사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 서울고등법원 1979.2.16. 선고 77르154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 여러 증거를 종합하여 청구외 1은 청구인과 피청구인 사이에서 1974.8.11 출생한 자인데 청구인이 1974.12.23자로 위 청구외 1을 청구인과 피청구인 사이의 혼인 외 자로 출생신고를 하여 청구인의 호적에 입적시킨 사실, 그 뒤 청구인은 청구외 2를 처로 하여 1976.2.9에 혼인신고를 마쳤고, 현재 피청구인이 위 청구외 1을 양육하고 있는 사실, 청구인은 당초 피청구인이 위 청구외 1을 출산할 당시에 그 출산비용도 지급하지 아니하고 행방을 감추어 버리는 등 피청구인과 위 청구외 1을 돌보지 아니 하다가, 피청구인이 1974.9.청구인을 상대로 혼인빙자간음죄로 고소를 제기하자 청구인은 위 청구외 1을 입적시키고 피청구인과 혼인하기로 약속하였음에도 불구하고 피청구인이 위 고소취소를 한 후에는 위 청구외 1만 입적시키고 피청구인과는 혼인하지도 아니하고 피청구인 및 위 청구외 1을 돌보지 않았고, 청구외 2와 혼인신고를 하고는 바로 청구인과 위 청구외 2만이 미국으로 이민을 가기 위한 절차를 밟다가 피청구인이 보건사회부장관 앞으로 진정서를 제출함으로써 청구인의 이주허가신청이 보류된 사실(위 청구외 1에 대하여는 이민절차를 밟지 않았다), 피청구인이 청구인을 상대로 서울가정법원 76드1653호로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 및 위 청구외 1의 양육비 등의 청구를 하자 청구인은 이에 대항하기 위하여 이 사건 유아인도청구의 심판을 제기한 사실 등을 인정하고 나서, 청구인이 위 청구외 1의 아버지로서 그를 부양할 자격이 있을 뿐만 아니라 위 청구외 1에 대한 친권자로서 친권에 기하여 위 청구외 1의 인도를 청구한다는 취지의 주장에 대하여, 원심은 위에서 인정한 사실에 의하면 청구외 1을 청구인에게 맡기는 것은 위 청구외 1 자신의 복리에도 배치될 뿐만 아니라 청구인이 이제와서 새삼스럽게 위 청구외 1의 인도를 구하는 것은 친권의 남용이라고도 볼 수 있어 허용될 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에는 채증상의 잘못이 없으며, 그 판단은 정당하다(대법원 1970.11.30. 선고 70므28 판결 참조). 원심판결에는 판단유탈, 이유모순, 이유불비의 위법도 없다. 
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 김윤행 라길조

부와 생모 사이에 유아가 출생된 후 부가 생모와 유아를 유기하여 생모가 부를 상대로 혼인빙자간음죄로 고소를 제기하자 그 부가 생모와 혼인하기로 약속하였음에도 불구하고 생모가 고소를 취소한 후에는 유아만 혼인외 자로 입적시키고 다른 여자와 혼인신고를 하여, 계속 생모와 유아를 유기하면서 그 처와 미국으로 이민을 가려고 하다가 생모의 진정으로 인하여 이주허가신청이 보류되고, 생모가 부를 상대로 위자료 및 양육비 청구를 하자 이에 대항하기 위하여 부가 유아인도 청구를 하는 경우에는 친권남용이라고 볼 수 있다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 강동근 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 한국산업은행 외 1인 법률상 대리인 박진섭 소송대리인 변호사 조재연
【원 판 결】대구고등법원 1979.3.28. 선고 78나527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제5점을 함께 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원래 소외 김사록의 소유이던 삼천포시 벌리동 524의 1, 답 1,292평은 같은 답 6평과 같은 번지의 9, 답 1,286평으로 분할되고, 위 524의 9, 토지는 원심판시 별지목록 기재 제2 내지 제5의 네 토지로 환지되었으며, 위 각 토지의 427/1292지분에 관하여 소외 이근옥 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이에 관하여 피고들이 청구취지 기재와 같이 가압류 및 강제집행을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 각 토지 지분을, 위 김사록으로부터 매수하였는 데, 위 이근옥 명의의 소유권이전등기는 첫째로 관계서류가 위조되어 경료되었고, 둘째로 소외 삼천포경찰서 청사신축추진위원회는 위 환지전의 524의 1, 토지 일부가 토지구획정리사업의 실시로 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 이의 일부를 위 김사록으로부터 매수한 것인데 예상과 같이 환지가 되지 아니함으로써, 위 추진위원회가 매수한 목적 토지는 존재하지 아니하게 되었으며, 셋째로 위 이근옥과 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로 원고는 위 김사록을 대위하여 이 사건 청구를 한다는 주장에 대하여 위 이근옥 명의의 소유권이전등기는 위 추진위원회가 위 환지전의 524의 1, 토지 일부가 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 그 중 448평을 지분으로 매수하여 그 후 위 토지가 위와 같이 분할 또는 환지되자, 이를 위 추진위원회의 위원이던 위 이근옥에게 명의신탁하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하고, 달리 위 이근옥 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다거나, 그와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기하여 경료되었다고 인정할 만한 증거가 없으며 위 추진위원회가 매수한 토지 지분이 당초 예상한 위치로 환지가 되지 아니하였다고 하여 이로써 매매목적물이 존재하지 아니하게 되었다고 할 수는 없는 것이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조처를 취함에 있어, 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도, 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원고의 주장사실을 오해하여 판단을 유탈하였거나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고도 할 수 없으며, 심리미진이나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다고도 할 수 없고,한편 계쟁 부동산에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결이 있었다고 하더라도, 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인이라고는 할 수 없는 것이므로(대법원 1971.3.23. 선고 71다234 판결 참조) 이와 반대의 입장에서 원심이 원고의 위 이근옥에 대한 위 각 토지 지분에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결인갑 제6호증의 1, 2를 따르지 아니한 조처에 등기말소확정판결의 효력에 관한법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없으며, 소론의 이 법원 판결은, 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고,또한 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는, 그 등기를 무효라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결,1976.4.13. 선고 75다1816 판결 각 참조) 이와 반대의 입장에서 이 점에 관한 원심의 판단에 등기의 무효원인에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지도 또한 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

1. 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의 승소확정판결이 있었다고 하더라도 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매 채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인에 해당한다고 할 수 없다.
2. 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김충평 외 2인 소송대리인 변호사 한종건
【피고, 상고인】 유승현 소송대리인 변호사 권태흥
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.21. 선고 78나1819 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여,피고는 자금을 제공하고 원심 공동피고 박용주는 현장감독책임을 지기로 하여 이사건 비무장 공동경계구역내의 사계청소작업을 동업하므로써 피고는 위 박용주와 동업자인 동시에 그 사용자의 지위에 있었다는 사실을 인정하고, 아울러 피고가 본건 사고 이전에 위 동업관계에서 탈퇴하였다는 피고의 항변에 대하여는 이를 인정할만한 증거가 없다 하여 이 점에 관한 피고의 항변을 배척하고, 따라서 위 박용주의 작업상의 과실로 인하여 원고들이 입은 이사건 손해에 관하여 피고는 박용주와 연대하여 이를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조검토하면 원심의 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 그 인정사실에 기초한 법률판단 또한 정당한 것으로 인정되어, 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 심리미진, 판단유탈 내지는 손해배상 책임에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 요컨대, 피고는 이건 사계청소작업의 동업자가 아니고 가사 동업사실이 인정된다고 하더라도 피고는 이 사건 사고발생 이전에 그 동업계약에서 탈퇴한 것이라고 주장하므로써 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유 없이 비의하는 것이 되거나, 원심에 의하여 이미 적법하게 배척된 사실을 되풀이 하는데 지나지 않아 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 정태원

피고는 자금을 제공하고 원심공동피고 박용주는 현장감독 책임을 지기로 하여 이 사건 비무장 공동경계구역내의 사계청소작업을 동업하므로 피고는 위 박용주와 동업자인 동시에 그 사용자의 지위에 있었다 할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진주시 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 상고인】 김태연 소송대리인 변호사 김상태
【원심판결】대구고등법원 1979.3.8. 선고 77나430 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 토지의 원 소유자이던 소외 전종권이 1974.10.15 원고를 상대하여 원고가 본건 토지에 도로를 개설하여 이를 점유하고 있다는 이유로 그로 인하여 얻은 부당이득 반환 또는 그 불법점유로 인한 손해배상이나 도로법 소정의 손실보상금지급소송을 제기하여 진행 중 사망하였는데 피고는 그 상속인들로부터 위 토지를 매수하였다 하여 그 소유권을 주장하고 위 소송에 권리승계참가하여 1, 2심에서 피고의 부당이득반환청구가 1부 인용되고 그 판결은 1978.7.25 상고기각 판결에 의하여 확정된 사실을 인정한 다음 재판상의 청구에 의한 소유권취득시효 중단은 그 청구가 그 목적물에 대한 인도청구이거나 그 소유권 존부확인 청구 또는 소유권에서 파생된 물권적청구권으로서 하는 등기말소 청구와 같이 명시적으로나 묵시적으로 시효가 진행되는 소유권을 소송물로 하는 경우에 생기는 것이라고 할 것이고 피고 주장의 위 소송은 비록 그 청구이유에서는 위 토지에 대한 소유권을 주장하고 판결이유에서도 이에 대한 판단을 하고 있기는 하나 그 소송물이 부당 이득반환청구권 또는 손실보상청구권 및 불법행위로 인한 손해배상청구권에 그치고 명시적으로나 묵시적으로도 위 토지에 대한 소유권의 존재를 그 소송물로 포함하고 있지 아니함이 명백한 바이니 피고 주장의 위 재판상의 청구로서 위 취득시효중단의 효력이 발생할 수 없다하여 피고 주장의 시효중단 항변을 배척하였다.
 2.원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이기에 어떤 사실상의 상태가 계속중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이라고 하는 것이다.
 소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인민법 제168조,제170조에 규정된재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳은 것이다. 왜 그런고 하니위와 같은 여러 경우는 권리자가 자기의 권리를 자각하여 재판상 그 권리를 행사하는 점에 있어 서로 다를 바 없고, 또 재판상의 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치시켜 고찰할 필요가 없기 때문이다.
 그렇다면 본건에서 피고가 위 판시에서 본 바와 같이 원고를 상대한 소송에 참가하여 본건 토지에 대한 그 소유권을 주장하고 원고가 권원없이 본건 토지에 도로를 개설하고 관리 점유하여 법률상 원인없이 이득을 얻고 그만큼 피고에게 손해를 입게 하였다는 것을 이유로 부당이득반환청구를 하고 이것이 인용되는 피고 승소판결이 확정되었으니 이는 본건 토지에 대한 원고의 취득 시효중단사유로서 재판상의 청구에 해당된다고 보는 것이 시효중단을 규정한 법의 취지에 합당하다고 하겠다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 위와 같은 피고의 참가에 인한 부당이득반환청구는 시효중단 사유로서의 재판상의 청구로 볼 수 없다고 단정하였음은 시효중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며, 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 원심판결을 파기 환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

1. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이므로 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이다.
2. 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 방해배제 및 손해배상 또는 부당이득반환 청구소송도 이에 포함된다고 해석함이 옳다.
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 이재우, 오육성, 박수철
【피고, 상고인】 김태인 외 2인
【피 고】 박영태 보조참가인 이근옥
【원 판 결】대구고등법원 1979.2.16. 선고 78나52 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여, 본건 토지는 원래 국유재산으로서 1969.1.9 건설부 고시 제12호에 의한 삼천포시의 도시계획구역 안의 항만개발시설에 필요한 임해공업지구로 지정된 토지라는 사실을 확정하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조검토하면 원심의 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고,구 도시계획법(법률 제983호) 제48조의 규정에 의하면 이 사건 토지들과 같이 도시계획구역내에 있는 국유 또는 공유의 토지로서 도시계획시설에 필요한 것은 그 시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다고 규정하고 있으므로 삼천포세무서장이 이에 위반하여 이 토지들을 농경의 목적으로 피고들에게 매각한 것은 무효라고 한 원심판단 또한 정당한 것으로 인정되므로,원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 사실오인, 심리미진 내지는 판단유탈등의 위법이 있는 것으로는 보이지 않는다.
 논지는 요컨대 본건 토지들이 구 도시계획법상의 단순한 준공업지역내지 공업지역내에 있을 뿐 임해공업지역으로 지정되거나 삼천포시의 항만개발시설에 필요한 토지가 아니라고 주장하므로써 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유 없이 비의하거나,구 도시계획법 제48조에 관한 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하는 것이되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없다 하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 정태원

구 도시계획법(법률 제983호) 제48조의 규정에 의하면 이 사건 토지들과 같이 도시계획구역내에 있는 국유 또는 공유의 토지로서 도시계획시설에 필요한 것은 그 시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다고 규정하고 있으므로, 삼천포세무서장이 이에 위반하여 이 토지들을 농경의 목적으로 피고들에게 매각한 것은 무효이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 망 이민우 소송수계인 이상선 외 6인 소송대리인 변호사 소중영, 윤병철
【원고, 보조참가인】 이건 외 3인
【피고, 재심원고, 피상고인】 정해성 소송대리인 변호사 김제형, 주운화
【원 판 결】서울고등법원 1978.8.25. 선고 78나296,297,298 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 이상선, 이상최, 이홍애, 이영애, 이근성 이지창등의 소송대리인 소중영, 원고 이상선, 이근성, 이지창의 소송대리인 윤병칠의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은소외 이 건이가 1955.3.1 일본국에 자진 귀화하여 일본국의 국적을 취득함으로써 한국의 국적을 상실한 자라 할지라도 당시 시행하던구 국적법(1948.12.20 법률 제16호) 제16조의 규정에 불구하고 동법과 특별법 관계에 있는 당시 시행된구 외국인토지법 (1925.4.1 법률 제42호) 제6조,동법시행령 제7조,8조의 규정 취지에 비추어 한국의 국적을 상실한 자(위 이 건)가 대한민국의 국민에게 토지의 소유권을 양도하여야 하는 1년의 기간이 경과되었다 하여 당연히 토지의 소유권을 상실하는 것으로는 볼수 없고 그 기간 경과후에도 임의처분 또는 경매될 때 까지는 의연 그 소유권을 보유하고 있다고 볼 것이라고 한다음위 이 건이 이 사건 임야의 소유권을 보유하면서 1958.1.28 피고에게 이를 매도하고 그 소유권이전등기 절차를 이행하기 위하여 이미 그가 원고들의 소송피수계인 망 이민우에게 이 사건 임야를 신탁하여 둔 동인 명의신탁등기로부터 경료된 피고 명의의 소유권이전등기를 유효한 등기로서 추인하고 그 사후 정리를 위하여 1964.8.4 위 망 이민우에 대하여 위 신탁해지의 의사표시를 유효하게 하였다고 인정 판단하고 있는 바, 이는 적법한 법령의 해석과 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이다.
 원심은 위 이 건은 위 망 이민우에 대하여 이 사건 임야에 대한 신탁계약을 위와 같은 경위로 해지하였다고 인정한 것일 뿐 그 신탁해지로써 자기 앞으로의 소유권이전등기 청구를 하고 있는 것은 아니라 하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하고자 한 것은 아니라 함을 분명히 설시하고 있으므로 위 이 건이가 새로 이 사건 임야의 소유권을 취득하고자 했다는 반대사실을 전제로 하거나 토지에 대한 명의신탁만을 해지하는 경우에도 외국인토지법령에 정한 장관의 허가를 받아야 한다는 뜻의 독자적인 견해에서 원판결에 외국인토지법의 법리오해, 그 입법취지의 위배있다거나 심리미진, 판단유탈 있다고 함에 있는 논지는 이유없다.
 지적하는 대법원판결은 원고들의 주장과 같은 취지로는 보여지지 아니하고 위 이 건이 자기 앞으로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 청구하고 있는 것은 아닌 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다.
 같은 상고이유 제 2 점에 판단한다.
 그러나 원심이 피고가 1958.1.28 위 이 건으로부터 이 사건 임야를 매수하고 대금 전액을 지급한 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판시 사실인정은 적법하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법 있다고 볼 수 없다.
 원심이 소론 갑 제23,24호증(자술서·진술서)은 믿지 아니한다고 하였음에 위법있다 할 수 없고 믿지 아니한다는 이유를 구체적으로 설시할 필요는 없다고 본다. 그리고 갑 제25호증(진술서)은 원심이 달리 반증이 없다고 함에 포함하여 배척한 취지로 못볼 바 아니다.
 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의함에 귀착되는 논지는 이유없다.
 원고 이상득의 상고이유를 판단한다.
 논지는 원고들의 소송피수계인 망 이민우가 이 사건 임야를 피고에게 매도하였는데 피고는 대금의 일부만 지급하였을 뿐 나머지 대금을 지급할 의사가 없음을 명백히 하였으므로 위 망 이민우는 피고에게 채무불이행을 이유로 위 임야 매매계약을 해제한다는 통고를 한 사실이 있어 소송으로서 계쟁을 한 바 위 망 이민우의 승소판결이 확정되었던 것인데 이에 대한 피고의 재심청구는 재심사유에 해당이 되지 않는데도 이유있다고 받아들인 것은 소론과 같은 위법있다고 함에 있는 것이므로 이는 본원이 피고의 재심청구를 인용한 판결을 비난하는 것일 뿐 원심판결에 대한 상고 이유의 개진으로는 볼 수 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 원고들의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

소외인이 1955.3.1 일본국의 국적을 취득함으로써 한국의 국적을 상실한 자라 할지라도 당시 시행하던구 국적법(1948.12.20 법률 제16호) 제16조의 규정에 불구하고 동법과 특별법 관계에 있는 당시 시행된구 외국인토지법(1925.4.1 법률 제42호) 제6조,동법 시행령 제7조,제8조의 규정취지에 비추어 한국의 국적을 상실한 자가 대한민국 국민에게 토지의 소유권을 양도하여야 하는 1년의 기간이 경과되었다 하여 당연히 토지의 소유권을 상실하는 것으로는 볼 수 없고 그 기간 경과 후에도 임의처분 또는 경매될 때 까지는 의연 그 소유권을 보유하고 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 황학성
【원 판 결】 대구고등법원 1979.3.22. 선고 79노64 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사 백문규의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 환송 전 원심공동피고인이 피고인에게 본건 뇌물을 제공한 일자는 1977.7.27이었으며, 그날 밤 피고인이 대구시내 본전다방 앞길에서 택시를 타고 떠나려는 순간 위 원심공동피고인이 뒤쫓아 와서 돈뭉치를 자동차 창문으로 던져 넣고 가버려 의족을 한 불구의 몸인 피고인으로서는 도저히 뒤따라가 돌려줄 방법이 없어 부득이 그대로 귀가하였다가 다음날 바로 다른 사람을 시켜 이를 반환하였다는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하여, 피고인에게는 본건 뇌물을 수수할 의사가 있었다고는 볼 수 없다는 취지로 판단함으로써 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심에 의한 위와 같은 증거의 취사와 판단은 원심법원이 자유심증에 의하여 증거에 대한 증명력을 판단한 결과라고 인정되어 이것이 채증법칙에 어긋난 것이라고 단정할 수는 없다. 
 상고논지는 요컨대 증거취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 본건에서 적법한 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하는 것밖에 되지 않아 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 정태원

피고인이 택시를 타고 떠나려는 순간 뒤쫓아 와서 돈뭉치를 창문으로 던져 넣고 가버려 의족을 한 불구의 몸인 피고인으로서는 도저히 뒤따라가 돌려줄 방법이 없어 부득이 그대로 귀가하였다가 다음날 바로 다른 사람을 시켜 이를 반환한 경우 피고인에게는 뇌물을 수수할 의사가 있었다고는 볼 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이의순 소송대리인 변호사 유록상, 김진억
【피고, 상고인】 성동세무서장 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】서울고등법원 1978.5.17. 선고 77구475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은방위세법 제4조 제1항 제2호의 " 소득세법의 규정에 의한 소득세 산출세액에서 동법의 규정에 의한 세액공제를 한 소득세액" 을 과세표준으로 계산할 때에동법 제4조 제2항의 규정이 적용되어 소득세가 감면된 부분이 있어도 그 소득세가 부과된 것으로 보는 것은 비단 소득세 산출세액 계산에 한정되는 것이 아니라, 소득세법의 규정에 의한 공제세액을 계산할 때에도 마찬가지로 그 감면된 소득세의 감면이 없이 부과된 것과 동일하게 방위세를 부과하여야 된다 라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고여기에 방위세법과 소득세법의 해석·적용을 잘못한 위법이 없다.
 위에서 본 바와 같은 원심판단은 방위세법의 관계규정을 확대해석하였거나 유추해석한 것은 아니다.
 따라서 피고가소득세법 제71조와동법시행령 제122조 제1항 제1호의 규정에 의하여 이 사건에서 위의 공제세액을 계산함에 있어서 소득세가 감면되는 배당소득금액을 공제한 배당소득금액이 종합소득금액에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한 것(합산된 배당소득금액)을 기준으로 과세한 처분은 위법이라 할 것이다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원

방위세법 제4조 제1항 제2호의 " 소득세법의 규정에 의한 소득세 산출세액에서 동법의 규정에 의한 세액공제를 한 소득세액" 을 과세표준으로 계산할 때동법 제4조 제2항의 규정이 적용되어 소득세가 감면된 부분이 있어도 그 소득세가 부과된 것으로 보는 것은 비단 소득세 산출세액에 한정되는 것이 아니라 소득세법의 규정에 의한 공제세액을 계산할 때에도 마찬가지로 그 감면된 소득세의 감면이 없이 부과된 것과 동일하게 방위세를 부과하여야 한다.