계원지위확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 신평 (新平) 어촌계 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인
【원심판결】 대전고등법원 1994.2.22. 선고 93나3484 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고 어촌계에 계원으로서 가입할 자격이 있는 자들인 사실을 인정한 다음, 피고 어촌계의 계원의 지위를 취득하려면 원칙적으로 계원이 될 자격을 가진 자가 일정한 서식에 의한 가입신청서를 계장에게 제출하여야 하며 계장은 이를 총회에 부의하여 총회에서 계원의 가입여부를 결정하여야 하고 가입이 승낙된 경우에 계원명부에 기재되어야 하는데(피고 어촌계 정관 13조), 1989. 7.중순경 총회결의에 의하여 원고들을 계원으로 하는 의결이 있었다는 원고들의 주장사실은 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하면서도, 그 설시와 같은 인정사실에 의하면 피고 어촌계는 어민의 협동을 촉진하여 그 경제적, 사회적 지위의 향상과 어민들의 생산력의 증강을 도모함을 목적으로 하는 수산업협동조합법 소정에 근거한 비법인사단으로서, 대부분의 면허어장을 사실상 독점적으로 소유 경영하도록 되어 있는 점(수산업법 제9조 참조), 어업권이란 국유인 공유수면을 객체로 하여 국가로부터 배타적으로 부여받는 권리로서 순수한 사권과는 달리 공익적 성질이 강한 재산권이라 할 수 있는 점 등에 비추어, 거주지 부근 해안에서 어업을 영위하는 자로서 위 수산업협동조합의 조합원이면 그 가입신청자격이 있다 할 것이고, 이와 같은 자가 계원가입신청을 하여 온 이상 피고 어촌계로서는 신청자에게 정관 소정의 가입을 승낙하지 아니할 사유 즉, 계의 설립 또는 사업을 방해하였거나 계의 명예 또는 신용을 현저히 손상시켰다는 등의 사유 등 특별한 사정이 없는 한 그 가입을 거부하거나 무작정 보류할 수는 없다 할 것이고, 더구나 피고 어촌계에서는 원고들로부터 1989. 7.경 계원가입신청을 받고는 그 후에 열린 각종 계원총회에서 피고 어촌계의 정관의 규정상 계원만이 누릴 수 있는 계장선거권이라든가 그 밖에 총대선거권을 원고들에게 주고 나아가 총대회원 피선거권까지 주는 등으로 기존의 계원들과 똑같은 대우를 하여 원고들로서는 그때 이미 원고들이 피고 어촌계에 가입되어 있는 것으로 인식하여 왔고 이에 따라 원고들도 위 각 계원총회에 직접 참여하여 선거권을 행사하는 한편 그 중 일부는 총대회원으로 선출되기까지 한 이상 정관소정의 총회의 명시적인 결의 유무에 불구하고 피고 어촌계로서는 이때 벌써 원고들을 피고 어촌계의 계원으로 받아들여 그 계원의 지위를 인정한 것으로 봄이 상당하고, 그 뿐 아니라 피고 어촌계나 기존의 그 계원들이 원고들을 피고 어촌계의 계원으로 대우하여오다가 1990. 9.경 그 관할 공동어업구역이 개발지역으로 고시되어 막대한 보상금이 나오게 되자 따지고 보면 피고 어촌계의 기존의 계원들도 정관 소정의 가입결정 등의 엄격한 절차를 거침이 없이 현재 계원으로 지위를 누리고 있으면서, 유독 원고들에게만 정관소정의 절차에 의한 계원가입을 고집하면서 그 계원의 지위를 부인하고 있는 것은 형평에 맞지 않을 뿐 아니라 금반언의 원칙에 비추어 보아도 허용될 수 없다고 하여, 피고 어촌계에 대하여 계원지위의 확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다. 
 (2) 소론은 피고 어촌계가 이미 청산절차가 완료되어서 사실상의 활동이 종결되었으므로 원고들이 그 결의에 하자가 있거나 청산의 결과에 이의가 있으면 그에 관한 배당을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 계원의 지위확인을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 주장을 하나, 기록에 의하여 살펴보아도 피고 어촌계에 대하여 청산절차가 완료되었다고 볼만한 자료는 이를 찾아볼 수 없으므로 이를 전제로 한 소론의 주장은 받아들이기 어렵다. 
 (3) 그러나 피고 어촌계가 원심이 인정한 바와 같이 비법인사단인 이상 피고 어촌계의 계원은 그들의 총유에 속하는 재산을 정관 또는 기타의 규약에 좇아 사용, 수익할 수 있는 권리가 있는 한편 출자의무나 노무제공의 의무 등도 부담하여야 할 것이고 이와 같은 근거에서 피고 어촌계에서는 계원의 가입여부를 결정함에 있어 총회의 결의를 요한다는 규정을 정관에 두었다고 할 것이므로, 1989. 7.중순경 총회결의에 의하여 원고들을 계원으로 하는 의결이 있었다는 원고들의 주장사실이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원고들에 대하여 피고 어촌계의 계원지위를 인정하기 위하여는 비록 명시적인 총회결의에 의한 계원지위부여절차는 없었지만 그와 같이 볼 수 있는 객관적 사정이 인정되어야 할 것이다. 
 그런데 원심은 피고 어촌계가 원고들을 계원으로 받아들여 그 계원의 지위를 인정한 것으로 봄이 상당하다는 판단의 주된 기초사실로서, 피고 어촌계에서는 원고들로부터 1989. 7.경 계원가입신청을 받고는 그 후에 열린 각종 계원총회에서 피고 어촌계의 정관의 규정상 계원만이 누릴 수 있는 계장선거권이라든가 그 밖에 총대선거권을 원고들에게 주고 나아가 총대회원 피선거권까지 주었으며 이에 따라 원고들도 위 각 계원총회에 직접 참여하여 선거권을 행사하는 한편 그 중 일부는 총대회원으로 선출된 사실을 들고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면 1989년에 이르러 피고 어촌계의 계장선출방식이 군수협조합장에 의한 임명방식에서 계원들에 의한 직접선출방식으로 바뀌면서 지역어민의 갈등해소와 어촌민주화를 꾀한다는 취지 아래 피고 어촌계의 계원뿐만 아니라 피고 어촌계의 지역 내에 거주하는 지구별 수협조합원 전부에게 선거권을 주어 총회에서 계장을 선출하기로 하였고 그에 터잡은 일련의 총회 및 총대회에서 원고들이 선거권 및 피선거권을 가지게 되었을 뿐 그것이 계원으로서의 지위를 인정한 것이라고 보기는 어렵고, 더구나 비법인 사단인 피고 어촌계의 계원이 되면 피고 어촌계원들의 총유에 속하는 재산(어업권이 주된 재산일 것임)을 정관 또는 기타의 규약에 좇아 사용, 수익할 수 있는 권리가 있는 한편 출자의무나 노무제공의 의무 등도 부담하게 된다 할 것인데 원심이 피고 어촌계에서 원고들에게 입어권을 줄 것이냐의 문제가 첨예하게 대립되어 있었다고 인정하고 있고, 한편 기록에 의하면 이 문제가 계원으로 가입하려는 주된 목적으로서 원고본인 원고 42가 원고들은 입어권을 제한한다면 피고 어촌계에 가입할 수 없다는 입장이었다고 진술하고 있음에 비추어(기록 279정 참조), 원심의 위 인정사실만으로는 피고 어촌계가 원고들을 기존의 계원들과 똑같은 대우를 하였다거나 계원의 지위를 인정한 것이라고 보기에는 부족한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 
 어촌계가 대부분의 면허어장을 사실상 독점적으로 소유 경영하도록 되어 있고(수산업법 제9조 참조), 어업권이 공익적 성질이 강한 재산권이며 피고 어촌계의 정관상 계원자격이 있는 자가 계원가입신청을 하여 온 이상 신청자에게 정관 소정의 가입을 승낙하지 아니할 특별한 사정이 없는 한 그 가입을 거부하거나 무작정 보류할 수는 없다고 규정되어 있다 하여도 마찬가지라 할 것이며, 달리 피고 어촌계가 원고들을 기존의 계원들과 똑같은 대우를 하였다고 볼만한 사정이 없다면 피고 어촌계의 기존의 계원들이 정관 소정의 가입결정 등의 엄격한 절차를 거침이 없이 계원의 지위를 누리고 있으면서 원고들에 대하여는 정관 소정의 절차에 의한 계원가입을 고집하면서 그 계원의 지위를 부인하고 있다 하여 그것이 형평의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없을 것이다. 
 피고 어촌계에서 원고들로부터 1989. 7.경 계원가입신청을 받고는 그 후에 열린 각종 계원총회에서 피고 어촌계의 정관의 규정상 계원만이 누릴 수 있는 계장선거권이라든가 그 밖에 총대선거권을 원고들에게 주고 나아가 총대회원 피선거권까지 주었으며 이에 따라 원고들도 위 각 계원총회에 직접 참여하여 선거권을 행사하는 한편 그 중 일부는 총대회원으로 선출되어 원고들이 피고 어촌계의 계원으로서의 지위를 인정받은 것이 아닌가 하는 의심이 드는 사정이 있는 이 사건에 있어서, 원심으로서는 당시 피고 어촌계에서 원고들에게 위와 같은 선거권 및 피선거권을 주게 된 구체적 경위가 어떠한것인지, 당시 피고 어촌계에서 원고들에게 피고 어촌계원들의 총유에 속하는 재산에 대한 사용수익권을 부여하는 한편 출자의무나 노무제공의 의무를 부담케 하였는지 그 여부 등에 관하여 좀 더 심리하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 만연히 위와 같은 인정판단 아래 원고들의 청구를 인용하였음은 필경 심리를 미진하였거나 어촌계 및 그 계원의 권리의무에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 (4) 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수