학교보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2004. 10. 6. 선고 2004노1401 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 등은 "누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다"고 규정하여 죄형법정주의 원칙과 형벌불소급의 원칙 등을 명시하고 있고, 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 규정하고 있다. 그리고 헌법재판소법 제45조 본문은 "헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다"라고 규정하고 있고, 같은 법 제47조는 "법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다(제1항). 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다(제2항). 제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(제3항)"라고 규정하고 있다.
 2. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.경까지 유치원 출입문으로부터 19m의 장소에서 극장영업행위를 하였다는 공소사실에 대하여 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였는데, 헌법재판소는 2004. 5. 27. 제1심 법원의 위헌법률심판제청 등에 기한 헌법재판소 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 사건에서, "구법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다"는 내용이 포함된 헌법불합치결정을 선고하였음을 알 수 있다.
 3. 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데에 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정은 당해 사건인 이 사건에 적용되는 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는 것이다. 한편, 구법 제19조는 당사자의 행위가 구법 제6조 제1항의 규정에 위반한 것을 구성요건으로 삼고 있으므로 구법 제6조 제1항 본문 제2호는 구법 제19조와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루는 것이라고 볼 수 있는바, 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 위와 같이 헌법불합치결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법 제6조 제1항 본문 제2호를 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없다. 또한, 구법 제6조 제1항 본문 제2호에 대하여 헌법불합치결정이 선고된 이후에 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호의2 등은 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 다음에 입법화된 것임이 분명하므로, 이미 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법을 토대로 하여 개정된 법률조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항의 명문규정에 위배되어 허용될 수 없는 것이다(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌가5 등 결정, 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2 등 결정 참조).
 4. 그렇다면 이 사건 공소사실은 이를 처벌할 법규가 존재하지 않아 피고 사건이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 검사의 주장을 모두 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 헌법불합치결정의 법적 성격
[2] 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력
[3] 유치원 인근의 극장영업행위에 대하여 구 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소제기하였으나 당해 법률조항이 헌법불합치결정된 사안에서, 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 위배된다고 한 사례

[1] 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당한다.
[2] 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 헌법불합치결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 법률조항을 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없다.
[3] 유치원 인근의 극장영업행위에 대하여 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소제기하였으나 당해 법률조항이 헌법불합치결정된 사안에서, 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 위배된다고 한 사례.