마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 창원지방법원)
공포일: 2007.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김준배
【변 호 인】 변호사 이인규(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2006. 11. 10. 선고 2006고단1552 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 131일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 100,000원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중 2006. 6. 23.경부터 2006. 7. 3.경까지 사이의 필로폰 투약의 점은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 원심 판시 범죄사실 제2.항에 관하여, 2006. 7. 3. 채취된 피고인의 소변에 대한 감정결과 필로폰 양성반응이 나온 것은 맞으나 피고인은 2006. 6. 23.경부터 2006. 7. 3.경까지 사이에 필로폰을 투약한 적이 없고 만약 투약을 하였다면 피고인이 2006. 7. 3. 스스로 마약투약여부를 검사받기 위해 검찰청에 출석하지도 않았을 것이다. 피고인에게 감정이 좋지 않은 누군가가 술자리에서 피고인을 처벌받게 하려고 몰래 피고인의 술잔에 필로폰을 넣은 것 같다. 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
 나. 양형부당
 원심 판시 범죄사실 제1.항은 이미 기소유예처분을 받은 범죄사실이 다시 기소된 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인의 점에 관한 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 마약류취급자가 아니면서 2006. 6. 23.경부터 같은 해 7. 3.경까지 사이에 마산시 이하 불상지에서 메스암페타민 약 0.03g을 불상의 방법으로 1회 투약하였다.
 나. 원심의 판단 
 원심은 적법하게 조사·채택한 증거들, 특히 소변채취동의서(증거기록 제1면), 간이시약검사 확인서(증거기록 제2면), 감정결과회보(증거기록 제6면), 수사보고(소변양성-필로폰 투약시기 추정 관련 보고, 증거기록 제13면)에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등).
 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재 기간에 필로폰을 투약한 적이 없고 누군가가 술자리에서 몰래 피고인을 처벌받게 하려고 피고인의 술잔에 필로폰을 넣은 것 같다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다.
 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 2006. 7. 3. 채취된 피고인의 소변에 관한 감정결과 필로폰 양성반응이 나왔고 소변감정으로써 필로폰 투약여부를 감정할 수 있는 기간은 투약 후 30분부터 단순투약자는 약 4일까지, 중독자는 7일에서 10일까지라는 점에 비추어보면, 필로폰이 위 공소사실 기재 기간 중 어떤 경위에서든 피고인의 체내로 들어가 흡수된 사실을 인정할 수 있으므로, 필로폰투약으로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 위 기간 중 필로폰을 투약한 것이 아닌가하는 의심이 드는 것은 사실이다. 
 그러나 한편, 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2006. 2. 1. 원심 판시 범죄사실 제1.항으로 체포되어 2006. 2. 3. 구속된 후 검찰에서 피고인에게 필로폰을 건넨 사람이공소외 1이라고 밝히는 등 마약사범검거를 위한 수사에 협조하여 2006. 2. 10. 치료조건부 기소유예처분을 받고 구속취소로 석방되면서 국립부곡병원에서 필로폰 중독치료를 성실히 받고 퇴원 후 6개월 동안 매월 5일마다 창원지방검찰청에 출석하여 필로폰 투약여부를 확인하기 위한 검사를 받겠다고 서약한 점, 이에 따라 피고인은 2006. 4. 11. 국립부곡병원에서 치료를 마치고 퇴원한 후 3번째 검사를 위해 2006. 7. 3. 스스로 창원지방검찰청에 출석하여 검사에 필요한 자신의 소변을 순순히 채취해 주었던 점, 검사는 2006. 7. 12. 피고인을 체포한 후 피고인의 동의를 얻어 모발 약 180수(길이 약 4㎝ 내지 4.5㎝)를 채취하여 대검찰청 과학수사제1담당관실에 감정을 의뢰하였는데 그 감정결과 필로폰 음성반응이 나온 점, 피고인의 수사협조로 말미암아공소외 1은 2006. 2. 9. 구속되어 2006. 5. 24. 창원지방법원에서 징역 2년을 선고받고 2006. 8. 29. 그 판결이 확정된 점, 피고인,공소외 1과 모두 친분관계가 있으나공소외 1과 더 친한공소외 2는 2006. 2. 말경부터 2006. 3.까지 마산교도소에 폭력행위로 구속되어 있던 중 당시 위와 같이 구속된공소외 1을 만난 적이 있는데, 그 때공소외 1은공소외 2에게 피고인이 자신을 상선으로 지목하는 바람에 체포되었으니 가만히 두지 않겠다고 말한 점,공소외 2는 2006. 6.경 피고인과 함께 술을 마시면서 피고인에게공소외 1이 섭섭해 한다고 전하면서 자신과 함께 면회를 가거나 혼자 면회를 가보라고 말한 점 등을 종합해보면, 매달 필로폰 투약검사를 의무적으로 받아야 하는 사람이 필로폰을 투약한 후 소변검사에서 양성반응이 나올 가능성이 높은 시기인 약 10일 이내에 스스로 검찰청에 출석하여 검사에 필요한 자신의 소변을 채취해 주었다는 것이 매우 이례적이고(검사는 통상의 마약사범들이 소변에서 필로폰이 검출될 수 있는 기간을 3일 정도로 잘못 알고 있기 때문에, 피고인도 필로폰을 투약한 후 3일이 지나서 떳떳하게 검찰청에 출석하여 검사에 응했을 것이라는 의견을 제시하고 있으나, 피고인의 경우에도 그렇게 한 것인지 등 본건과 같은 특이한 경우 피고인의 주장이 혹여 타당성이 있는 것인지 여부에 대한 판단증거가 없고 이 부분에 대한 수사가 제대로 이루어지지 않았다), 마약범죄의 특성상공소외 1이 피고인에 대한 보복감정을 가지고 다른 사람을 시켜 몰래 피고인이 마시는 술이나 음료수에 필로폰을 넣어 피고인으로 하여금 그러한 사실을 모르는 상태에서 이를 마시게 하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상(이 사건 공소사실의 투약기간과 피고인이공소외 2와 술을 마신 일자가 겹치고, 이 사건은 모발에서 필로폰 음성반응이 나오고 소변에서는 필로폰 양성반응이 나온 것이어서 공소사실과 같은 0.03g의 양이 아니라 피고인이 인식할 수 없는 미량의 필로폰이 체내에 흡수되었을 가능성도 충분하다), 2006. 7. 3. 채취된 피고인의 소변에서 필로폰이 검출되었다는 사실만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 범죄에 대한 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 함에도 유죄로 판단한 후 그 죄와 원심 판시 제1.의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서 피고인에 대한 양형의 당부에 관하여 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2004. 8. 3. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받아 2005. 6. 28. 그 형의 집행을 종료한 사람으로서 마약류취급자가 아니면서, 2006. 1. 28. 23:40경 마산시 월남동에 있는 연세병원 1층 화장실에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 물에 녹여 1회용 주사기로 피고인의 혈관에 주입하여 메스암페타민을 1회 투약하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 소변채취동의서(증거기록 제39면), 간이시약검사확인서(증거기록 제40면), 소변감정의뢰(증거기록 제41면), 감정결과회보(증거기록 제68면)
1. 범죄경력조회 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호,제4조 제1항,제2조 제4호 나목(징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
【양형이유】 피고인이 깊이 반성하고 있는 점, 본건 범행은 2006. 2. 10. 치료조건부 기소유예처분을 받은 후 다시 기소된 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황, 전력 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 2006. 6. 23.경부터 2006. 7. 3.경까지 사이의 필로폰 투약의 점에 대한 요지는 앞서 제2.의 가.항에서 본 바와 같은바, 위 제2.의 다.항에서 판단한 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다. 

판사 윤태석(재판장) 박성윤 엄상문