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근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2005. 11. 11. 선고 2005노684 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여
 피고인의 이 부분 상고이유는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이고(대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결 참조), 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 자유민주연합 서울 구로 갑구 선거구 위원장으로서 제17대 국회의원선거에 입후보하여 그 선거기간 동안 선거사무소를 운영하면서 사무장공소외 1에 대한 지시를 통하여공소외 2를 선거기간 동안 유세홍보차량의 운전기사로 고용하였다는 사실을 인정한 다음 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 관하여
 가.근로기준법의 적용범위를 규정한구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조(현행제11조 참조)는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있으므로, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하며, 1회적이거나 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다21979 판결 참조),근로자를 정의한같은 법 제14조(현행제2조 제1항 제1호 참조)에서도 직업의 종류를 한정하고 있지 아니하므로, 정치단체도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독 하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적어도 그 범위 내에서는근로기준법 제10조에서 정한 사업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자와 사이에 일급제로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시·감독을 받아 소정의 근로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 선거사무소가 사업장에 해당하지 아니하고, 선거사무원은 근로자가 아니라는 피고인의 주장을 모두 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 근로기준법위반의 점에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제127조 제3항은 회계책임자가 선임·신고된 후에는 회계책임자가 아니면 선거비용을 지출할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 조항의 취지는 모든 선거비용을 단일하고 공식적인 창구의 역할을 하는 회계책임자에 의하여 지출하게 함으로써 선거비용의 지출에 있어서 투명성을 보장하기 위한 것으로서, 선거와 관련하여 부담하게 되는 모든 비용에 대한 종국적인 지급책임이 회계책임자에게 있다는 취지는 아니라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 선거후보자로서 선거사무소의 운영에 대한 총책임자인 피고인에게공소외 2에 대한 이 사건 미지급 수당 등의 최종적인 지급책임이 있고, 그럼에도 불구하고 피고인이 이를 지급하지 아니하였으므로, 위 조항의 제한 때문에 회계책임자가 아닌 자신은 지급할 권한이 없어 그에 대한 책임이 없다거나 근로기준법위반에 대한 고의 또는 책임이 없다는 피고인의 주장을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 근로기준법의 적용대상으로서구 근로기준법 제10조에 정한 ‘사업장’의 의미와 정치단체가 위 사업장 또는같은 법 제14조에 정한 근로자에 포함되는지 여부(적극)
[2] 국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에 선거사무소를 두고, 선거사무원을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독 하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간 계속 운영한 경우, 위 선거사무소와 선거사무원은 각각 근로기준법상의 사업장과 근로자에 해당한다고 한 사례
[3]구 공직선거 및 선거부정방지법 제127조 제3항의 규정 취지
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 해미르외 1인
【원심판결】 광주고법 2007. 6. 28. 선고 2006노491 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 미등기 전매행위를 하는 것을 처벌대상으로 하는부동산등기 특별조치법 제8조 제1호와 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 자를 처벌대상으로 하는특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호,조세범처벌법 제9조 제1항은 각 그 처벌목적과 대상, 행위의 태양이 서로 달라 미등기전매행위와 조세포탈행위가 1개의 행위로 발생한 동일한 결과로 볼 수 없으므로 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수의 평가에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당의 주장만을 항소이유로 내세웠음이 분명하므로, 원심판결에 사실오인이나 법리오해가 있다는 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 8. 선고 2006노3176 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조).
 원심은, 이 사건 토지의 매매협상 과정 등에 관한 그 판시의 제반 사정에 비추어 보면, ‘윤정기가 당시 매수희망자인 가인주택 회장으로부터 35억 원의 매매가를 제시받고도 이를 거절한 사실 알고 있다’고 한 이 사건 증언은 ‘윤정기가 가인주택으로부터 일단 매매대금은 25억 원으로 하고 공사수주를 통하여 10억 원 이상의 수익을 올리게 해주겠다는 제의를 받았으나 이를 거절하였다’는 객관적 사실과 전체적인 부분에 있어 일치되고 또 그것이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기도 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 위증죄에 있어 허위의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 28. 선고 2006누660 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제4조 제1호 소정의 ‘업무상의 재해’라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터잡아 사업주의 지배·관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 그런데 비록 근로자의 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없고, 산재보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출·퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다. 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99두9025 판결,대법원 2005. 9. 29. 선고 2005두4458 판결,대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 판시사실을 인정한 다음,소외 재단법인의 사무국장인 원고가 비록 휴일에 사무실의 이사회 준비를 위하여 대중교통을 이용하여 출근하게 되었더라도 통근방법이나 경로의 선택 등이 원고에게 맡겨져 있었으며 원고가 사무실의 책임자인 점 등에 비추어 원고가 출근에 이용한 지하철노선이 사업주의 지배·관리하에 있는 교통수단이라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]구 산업재해보상보험법 제4조 제1호에 정한 ‘업무상 재해’의 의미 및 근로자의 출·퇴근 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하기 위한 요건
[2] 휴일에 사무실의 이사회 준비를 위하여 지하철을 이용하여 출근하던 중에 발생한 재해에 대하여 출근에 이용한 지하철노선이 사업주의 지배·관리하에 있는 교통수단이라고 볼 수 없다는 이유로 그로 인한 상병(傷病)은 업무상 재해에 해당하지 않는다고 본 사례
건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 손일원
【원심판결】 서울서부지법 2007. 7. 26. 선고 2007노834 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법의 목적이나 입법 취지 등에 비추어 볼 때 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다.
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 1이 도급받은 이 사건 운동장조성공사는 여러 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사임에도 위 피고인은 그 중 도장공사업과 금속구조물·창호공사업의 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있다는 것인바, 그렇다면 피고인이 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 이 사건 운동장조성공사를 도급받을 수 있다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해를 전제로 피고인 1이 이 사건 운동장조성공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항에 위반되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호의 의미
[2] 여러 업종의 전문공사로 구성된 복합공사인 운동장조성공사 중 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있는 건설업자가 위 공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다.
[2] 여러 업종의 전문공사로 구성된 복합공사인 운동장조성공사 중 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있는 건설업자는 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 위 운동장조성공사를 도급받을 수 없으므로 이를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대구고법 2007. 3. 16. 선고 2006누1716 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제4조 제1호 소정의 ‘업무상의 재해’라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터잡아 사업주의 지배·관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 그런데 비록 근로자의 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없고, 산재보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출·퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다. 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 하고(대법원 1999. 12. 24. 선고 99두9025 판결,대법원 2005. 9. 29. 선고 2005두4458 판결,대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등 참조),공무원과 일반 근로자의 재해 기준을 같이하지 않는다고 하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누15523 판결,헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 93헌마45 결정 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 비록 원고가소외 회사의 지시에 따른 연장근무를 마친 후 퇴근하다가 이 사건 사고를 당한 사정을 참작하더라도, 원고가 그 소유의 오토바이를 이용하여 퇴근한 과정은 사업주인 소외 회사의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]구 산업재해보상보험법 제4조 제1호에 정한 ‘업무상 재해’의 의미 및 근로자의 출·퇴근 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하기 위한 요건
[2] 업무상 재해에 관하여 공무원과 일반근로자의 재해 기준을 다르게 하는 것이 헌법상 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[3] 회사의 지시에 따른 연장근무 후 근로자 소유의 오토바이를 이용하여 퇴근한 과정은 사업주의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 업무상재해에 해당하지 않는다고 본 사례
대외무역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2005. 8. 11. 선고 2005노89 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
대외무역법(이하 ‘법’이라고 한다) 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호는 ‘무역거래자 또는 물품 등의 판매업자가 원산지를 허위로 표시하거나 이를 오인하게 하는 표시를 한 경우’에 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바,법 제24조 제2항,법 시행령(이하 ‘영’이라고 한다) 제55조 제1항,제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호, 이하 ‘구 관리규정’이라고 한다) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가법 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다.한편, 구 관리규정 제6-3-1조 제7항은 “단순한 가공활동”으로, ‘선적 또는 운송을 용이하게 하기 위한 가공활동, 판매목적으로 물품의 포장 등과 관련된 활동, 제조·가공결과 세번(HS 6단위)의 변경이 발생하지 않는 가공활동, 제조·가공결과 세번(HS 6단위)이 변경되는 경우라도 통풍, 건조, 냉동, 선별, 정리, 분류 등과 이들이 결합되는 가공활동’ 등 그야말로 단순한 가공활동으로 볼 수 있는 것들을 규정하고 있다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2001. 9. 13.부터 2002. 5. 사이에 프레임, 기어 크랭크, 체인, 핸들, 안장, 페달 등 중국산 자전거 부품들을 수차에 걸쳐 부품단위로 수입한 후, 자신의 사업장에서 림(RIM), 살대 보호대, 스탠드, 반사경, 경음기, 볼트, 너트 등 국산 자전거 부품들을 더하여 자전거를 조립·생산한 다음, 그 자전거의 시트 튜브 부분에 ‘제조국 : 한국(박 스포츠)’이라고 기재된 스티커를 부착하여 유통·판매하는 방법으로 위 자전거 합계 1,806대를 유통·판매한 사실, 위와 같이 생산된 자전거(HS 8712.00)와 그 부품(HS 8714.91, HS 8714.94, HS 4011.50, HS 4013.20 등)은 HS 6단위 기준 세번이 다른 사실 등을 알 수 있다.
 위에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 한국산으로 표시하여 유통·판매한 자전거는 중국으로부터 수입한 그 부품들과 HS 6단위 기준 세번이 다른 별개의 물품이고, 피고인이 국내에서 위와 같은 국산 자전거 부품들을 더하여 이 사건 자전거를 조립·생산한 행위가 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정하는 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하지도 않는다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실은법 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 자전거가 미조립 부품상태로 수입되어 국내에서 조립·완성된 것으로 결국 동일한 품목에 해당된다거나, 피고인의 위와 같은 자전거 조립·생산행위가 “단순한 가공활동”의 수행에 불과하다고 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는법 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 수입 원료를 사용한 국내생산물품의 원산지를 국내로 표시한 행위가구 대외무역법 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위한 요건
[2] 자전거 제조·판매업자가 중국에서 수입한 프레임·기어크랭크 등 자전거 부품에 살대 보호대 등 국산 부품을 더하여 자전거를 조립·생산한 다음 원산지표시를 국내로 표시하여 판매한 행위는구 대외무역법 제55조 제7호,제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례
공직선거법위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 우재욱
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노2036 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
공직선거법 제113조 제1항은 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다, 이하 같다)는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 의미하는 것이고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 등 참조),비록 정당의 시·도당 당직자 또는 공천심사위원회 위원장이라고 하더라도, 그 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있다는 점에 대한 입증이 없다면, 그와 같은 직책을 맡고 있다는 사정만으로 당연히 그 시·도당이 소재하는 특별시·광역시·도내의 선거구민들과 ‘연고가 있는 자’에 해당한다고 할 수는 없다.
 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 선거구민과 연고가 있는 자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
기부행위의 상대방이 당해 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다는 사실에 관하여는 검사가 입증하여야 하는 것이므로, 그와 같은 사실에 대한 증명이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 혈연적·인간적 관계의 유무에 관한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1]공직선거법 제113조 제1항에 정한 ‘선거구민과 연고가 있는 자’의 의미 및 정당의 시·도당 당직자 또는 공천심사위원회 위원장은 당연히 그 시·도당이 소재하는 특별시·광역시·도내의 선거구민들과 연고가 있는 자에 해당하는지 여부(소극)
[2] 기부행위의 상대방이공직선거법 제113조 제1항에 정한 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당하는지 여부에 대한 증명책임의 부담자(=검사)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손){인정된죄명:명예훼손} (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 공봉학외 1인
【원심판결】 대구지법 2005. 12. 27. 선고 2005노3677 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에도 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니고 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 이 때부터 공소시효를 기산하여야 한다는 검사의 주장을 배척하고, 이 경우도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다고 판단하였다.
 살피건대,서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 고소인 조광제의 법정증언에 의하면 2001년 5월말경의 인터넷 게시행위에 대하여는 처벌희망의사가 철회된 것으로 볼 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 조광제의 증언 등 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 4인
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 8. 선고 2007노786 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 공소장이 제1심법원에 접수될 당시부터 그 검사 란에 공소제기 검사인 공소외인의 성명이 인쇄되어 있었고, 그 옆에 공소제기 검사의 인장이 찍혀 있었으므로, 이 사건 공소장에 검사의 기명날인은 있었던 것으로 보아야 하고, 그 성명의 기재가 검사 란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 대검찰청의 예규에 따른 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단한 후, 나아가 그 판시와 같은 이유로 공소장에 대하여도 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조, 형사소송규칙 제40조가 적용되어 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 것으로 보아야 하므로 검사의 기명날인이 된 이 사건 공소장이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 공소장이 통상적인 경우와는 달리 기명 및 서명날인이 아닌 기명날인만 된 채 제1심법원에 제출되기는 하였으나 공소제기 검사가 제1심의 제1회 공판기일에 공판검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 기명날인이 된 공소장에 서명을 추가함으로써 그 공소제기의 의사를 명확히 하였으므로 이 사건 공소의 제기는 위 검사의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다고 판단하였는바, 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 기명날인 내지 공소장의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편, 검찰사건사무규칙은 검찰청법 제11조의 규정에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리·수사·처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 그 실질은 검찰 내부의 업무처리지침으로서의 성격을 가지는 것이므로 이를 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’으로 볼 수 없다.
 공소장에 대한 서명의 추완은 불가능하다는 상고이유의 주장은 앞서 본 원심의 판단과는 다른 입장을 전제로 한 것으로서 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 서명 없이 검사의 기명날인만 되어 있는 공소장에 의한 공소제기가 적법한지 여부(적극)
[2] 검찰사건사무규칙의 법적 성격 및 이 규칙이 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’인지 여부(소극)

[1] 공소장에 대하여도 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조, 형사소송규칙 제40조가 적용되어 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 것으로 보아야 하므로 검사의 기명날인이 된 공소장이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 공소장이 통상적인 경우와는 달리 기명 및 서명날인이 아닌 기명날인만 된 채 제1심법원에 제출되었더라도 공소제기 검사가 제1심의 제1회 공판기일에 공판검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 기명날인이 된 공소장에 서명을 추가함으로써 그 공소제기의 의사를 명확히 하였다면 위 공소의 제기는 위 검사의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다.
[2] 검찰사건사무규칙은 검찰청법 제11조의 규정에 따라 각급 검찰청의 사건의 수리·수사·처리 및 공판수행 등에 관한 사항을 정함으로써 사건사무의 적정한 운영을 기함을 목적으로 하여 제정된 것으로서 그 실질은 검찰 내부의 업무처리지침으로서의 성격을 가지는 것이므로, 이를 형사소송법 제57조의 적용을 배제하기 위한 ‘법률의 다른 규정’으로 볼 수 없다.
건물등철거 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 광주은행
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2007. 6. 13. 선고 2006나4785 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,소외 1이 2003. 8. 27. 피고와, 광주 남구 송하동 40-1, 40-2, 40-4, 40-6, 40-9 및 광주 남구 진월동 518-6토지(이하에서는 ‘이 사건 각 대지’라고 한다. 한편 40-4 토지는 2003. 10. 16.에 40-1 토지에 합병등기 되었다)에 대해서 임대차보증금 1,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였다고 인정하였는바, 관계증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2.저당권은 저당권자가 채무 담보로 제공된 부동산에 대하여 점유를 이전받지 않고 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받는 것을 본질적 내용으로 하는 담보물권이므로(민법 제356조 참조), 담보로 제공된 부동산 소유자로부터 점유권원을 설정받은 제3자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조).그러나 점유권원을 설정받은 제3자의 점유가 저당권의 실현을 방해하기 위한 것이고, 그 점유에 의해서 저당권자의 교환가치의 실현 또는 우선변제청구권의 행사와 같은 저당권의 실현을 방해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해로 인정될 수 있을 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면,소외 1의 아버지소외 2는소외 1에게 증여하여 자신이 운영 중이던 예식장의 주차장으로 사용할 목적으로 2003. 7. 8.경 동생인소외 3 명의로 이 사건 각 대지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 대지를 주차장으로 사용할 필요가 없어지게 되자,소외 3의 처인 피고는소외 2에게 이 사건 각 대지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 수 있게 해 달라고 하여 승낙을 얻은 다음 2003. 8. 27. 이 사건 각 대지의 수증예정자인소외 1과 보증금을 1,000만 원, 월차임을 500만 원으로 정하여 이 사건 각 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실,소외 2는 2003. 9. 16. 이 사건 각 대지의 매도인과 새로운 매매계약을 체결하는 형식으로 매수인 명의를소외 3에서소외 1로 변경한 사실,소외 2는 2003. 9. 18.소외 4 명의로 원고로부터 변제기를 2005. 9. 18.로 하여 9억 원을 대출받아서 이 사건 각 대지에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 같은 날소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 같은 날 이 사건 각 대지에 채무자를소외 4, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 10억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐진 사실,소외 4와소외 1은 위와 같이 근저당권설정등기가 마쳐진 날인 2003. 9. 18. 원고에게, 이 사건 각 대지에 건물을 신축할 경우에는 원고의 사전 동의를 받고, 건물이 완공되면 공동담보로 제공하겠다고 약정한 사실, 한편 피고는 2003. 10. 20.부터 이 사건 각 대지 중 40-1(합병된 40-4 토지 포함), 40-2, 40-6 및 40-9 지상에 2층 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 시작하여 2003. 12. 15. 완공한 사실, 원고는 대출금채무 연체를 이유로 2006. 1. 5. 이 사건 각 대지에 대한 임의경매를 신청하여 다음날 경매개시결정이 이루어진 사실 등을 알 수 있다.
 위 사실 관계에서 알 수 있는 바와 같은 피고가소외 1로부터 이 사건 각 대지에 대한 점유권원을 설정 받은 시기와 경위, 이 사건 각 대지에 대한 임의경매신청 시기에다가 피고가 위 확약서의 존재를 알았다고 볼만한 뚜렷한 사정이 없는 점 등을 종합해보면 피고가 원고의 근저당권의 실현을 방해하기 위하여 이 사건 각 대지 중 일부에 이 사건 건물을 신축하여 점유한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위와 같은 피고의 점유를 저당권 침해에 해당하는 것으로 평가할 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이, 피고에게 원고의 근저당권의 실행을 방해하기 위한 목적이 있었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중)
【원심판결】 부산고법 2006. 3. 30. 선고 2005나10920 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라 한다)이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는, 중복보험에 관한상법 제672조 제1항의 법리가 적용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고 피보험자는 각 보험계약에 의한 보험금을 중복하여 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다35516 판결,대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다10989 판결 참조).
 그리고 당사자 사이에서 보험약관을 기초로 하여 보험계약이 체결된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 보험약관은 계약내용에 포함시키기로 합의된 것으로서 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것이라 할 것인바, 이 사건 당시에 적용되던 개인용자동차보험약관 중 무보험자동차특약보험 조항을 살펴보면, 무보험자동차에 의한 사고로 지급책임을 지는 금액은 피보험자 1인당 2억 원을 한도로 하고(제48조 제1항), 피고가 지급하는 보험금은 ‘[별표 1]의 보험금 지급기준 중 대인배상Ⅱ 및 과실상계 등에 의하여 산출한 금액’을 기초로 필요 유익한 비용을 합하고 소정의 금액을 공제한 액수로 한다고 규정하고 있으며(제48조 제2항), 한편 위 약관은 대인배상Ⅱ의 경우 지급보험금은 ‘이 약관의 보험금 지급기준에 의하여 산출한 금액. 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)’을 기준으로 산정한다고 규정하고(제16조 제1호), 그 [별표 1]에서 대인배상Ⅰ, 대인배상Ⅱ, 대물배상 등으로 나누어 보험금 지급기준을 정하고 있음을 알 수 있으므로, 위 약관의 규정들을 종합하여 보면 무보험자동차특약보험의 경우 보험금 지급기준은 대인배상Ⅱ의 경우와는 달리 위 약관 [별표 1]에서 정한 보험금 지급기준에 의한 금액만을 1인당 2억 원의 한도 내에서 지급한다는 취지임이 분명하다 할 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19307 판결,대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46153 판결,대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다31391 판결,대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결 등 참조).
 따라서무보험자동차특약보험의 경우 중복보험에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 기준이 되는 ‘손해액’ 역시 ‘피보험자의 실제 손해액’이 아니라 ‘약관에서 정한 보험금 지급기준에 의해 산출한 금액’을 의미한다고 할 것이다.
 이러한 법리에서 이 사건에서 피보험자인 원고가 입은 손해액을 살펴보면, 원심은 원고에게 일실수입손해와 기타손해를 합한 2억 54,014,009원에서 책임보험금 9,500만원을 공제하여 1억 59,014,009원을 이 사건 개별 보험계약에 터잡아 피고가 원고에게 지급하여야 할 보상책임액으로 인정하였는바, 그렇다면 이는 개별 보험계약에서 정한 1인당 보상한도인 2억원에도 미달하므로 이 사건 각 무보험자동차특약보험은 중복보험에 해당한다고 할 것이고, 결국 원고는 피고로부터 개별 보험계약에 의해 산출된 각 보험금을 합산하여 지급받을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 이 사건 각 무보험자동차특약보험에 대한 보험료를 별도로 지급하였으므로 피고는 원고에게 개별 보험계약에 의해 산출된 각 보험금을 합산하여 지급하여야 한다고 판시하였으니, 여기에는 중복보험에 대한 법리를 오해하거나 무보험자동차특약보험에 있어서 손해액의 개념을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 소장에 기재된 원고 주장의 청구원인 속에 자동차손해배상보장법상의 책임보험금에 관한 지급청구도 포함되어 있으므로 그에 관한 소멸시효가 완성되지 아니하였고 그렇지 않더라도 피고가 이 사건 변론에서 준비서면에 의하여 한 주장이 위 책임보험금 채무를 승인한 것으로서 소멸시효 이익의 포기에 해당한다고 보아 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 책임보험금의 소멸시효 완성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 경우, 중복보험에 관한상법 제672조 제1항의 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 하나의 사고에 관하여 체결된 여러 개의 무보험자동차에 의한 상해담보특약보험이 중복보험에 해당하는지 여부의 판단 기준이 되는 ‘손해액’의 의미(=약관에서 정한 보험금 지급기준에 의해 산출한 금액)
뇌물수수·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 진봉헌외 1인
【원심판결】 전주지법 2007. 6. 29. 선고 2007노249 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다 하더라도 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442 판결,대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 등 참조).그리고 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 등 참조).
 원심이 검찰주사 작성의피고인 3에 대한 제1, 2회 각 피의자신문조서, 검찰주사 작성의피고인 3에 대한 제1, 2회 각 진술조서,피고인 3 작성의 진술서는피고인 3과 공범관계에 있는피고인 1,피고인 2가 법정에서 그 내용을 부인하고 있는 이상형사소송법 제312조 제2항에 의하여 모두 증거능력이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은형사소송법 제312조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이나 판례변경의 필요가 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 부합하는 증거들을 판시와 같은 사유를 들어 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3.수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 또는 이에 준하는 것들은 실질적으로 피의자의 진술을 기재한 수사기관 작성의 피의자신문조서와 다를 바 없으므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조).
 원심이 검찰주사 작성의피고인 3에 대한 녹음·녹화 요약서(녹화참여자, 녹화일시 및 장소, 녹화된 CD에 담긴 진술요지 등을 기재한 서면이다)의 실질이 피의자신문조서와 다를 바 없어 피의자신문조서에 있어서와 마찬가지 이유로 증거능력이 인정되지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한형사소송법 제312조 제2항이 수사기관에서 조사받는 과정에서 피의자가 작성한 진술조서, 진술서 등의 증거능력에도 적용되는지 여부(적극)와 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 등의 증거능력
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문승국)
【피고(반소원고), 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 정병욱 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 4. 선고 2006나21295, 21301 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조), 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다.
 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 이 사건 유언공정증서의 작성은 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고만 한다)의 구수에 의한 것이 아니라 유언 하루 전날 원고가 증인 2명과 함께 공증인 사무실을 찾아가서 공증에 필요한 서면 등을 미리 작성한 후 공증 변호사가 망인의 자택을 방문하여 위 서면에 따라 망인에게 질문을 하여 확인절차를 거치고 망인이 공정증서에 서명날인한 사실, 망인은 (생년월일 생략)생으로 이 사건 유언 당시 만 69세여서 거동이 불편하긴 하나 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없었던 사실, 공증 변호사가 망인에게 유증할 대상자와 유증할 재산에 대하여 묻자 망인은 원고에게 ‘논, 밭, 집터, 집’이라고 대답하였고 공증 변호사는 미리 작성하여 온 공정증서의 내용에 따라 망인에게 등기부에 기재된 지번과 평수 및 그 지역에서 부르는 고유명칭을 하나하나 불러주고 유증의사가 맞는지를 확인한 사실, 그 후 공증 변호사는 망인에게 유언공정증서의 내용을 읽어주고 이의가 없는지를 확인한 후 공정증서 등에 망인과 증인 소외 2, 소외 3의 자필서명을 받은 사실을 인정한 다음, 위와 같이 망인이 의식이 명확한 상태에서 본인의 의사에 따라 유증할 의사를 밝혔고, 사전에 작성하여 온 공정증서에 따라 공증인이 개별 부동산에 대하여 불러준 후 유증의사가 맞는지 확인함과 더불어 유언공정증서의 내용을 낭독하고 이의 여부를 확인한 후 망인의 자필서명을 받은 점에 비추어 이 사건 공정증서에 의한 유언은 유언자의 구수가 있었다고 보아야 할 것이고, 비록 공증인이 미리 유언내용을 필기하여 왔고 이를 낭독하였더라도 유언자의 구수내용을 필기하여 낭독한 것과 다를 바 없으므로 이 사건 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조의 요건을 모두 갖추어 유효하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공정증서에 의한 유언방식에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정해진 요건과 방식에 어긋나는 유언의 효력(무효) 
[2] 공증인이 유언자의 의사에 따라 작성한 유언의 취지가 적혀 있는 서면으로 유언자에게 질문하여 유언자의 진의를 확인한 다음 서면을 낭독하여 준 방식이 민법 제1068조에서 정한 ‘유언취지의 구수’의 요건을 갖춘 것인지 여부
[3] 공증 변호사가 미리 작성하여 온 공정증서에 따라, 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없는 유언자에게 질문하여 유증의사를 확인하고 그 증서의 내용을 읽어주어 이의 여부도 확인한 다음 자필서명을 받은 경우, 위 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조에서 정한 요건을 모두 갖추었다고 한 사례

[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. 
[2] 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’에서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다.
[3] 공증 변호사가 미리 작성하여 온 공정증서에 따라, 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없는 유언자에게 질문하여 유증의사를 확인하고 그 증서의 내용을 읽어주어 이의 여부도 확인한 다음 자필서명을 받은 경우, 위 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조에서 정한 요건을 모두 갖추었다고 한 사례.
재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시도시철도공사 (소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인, 상고인】 참가인 1
【피고 보조참가인, 피상고인】 참가인 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 20. 선고 2006누6101 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 피고 보조참가인 2에 대한 부분
 관계법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고공사의 위 피고 보조참가인에 대한 해임처분은 징계재량권을 남용한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 징계재량권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 피고 보조참가인 3에 대한 부분
사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98두18848 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 피고 보조참가인이 2002. 12. 9. 자로 한 지하철 1시간 연장운행 방해행위로 유죄판결을 받았으나, 원고공사와 노조가 2002. 12. 16. 자로 위 연장운행과 관련하여 조합간부 및 조합원의 징계를 최소화하며 해고자가 없도록 한다는 내용의 합의를 하였고 이는 적어도 해고의 면에서는 그 행위자를 면책하기로 한다는 합의로 풀이되므로, 원고공사가 위 피고 보조참가인에 대하여 한 당연퇴직 조치는 원고공사와 노조의 위 면책합의에 배치된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 당연퇴직에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 피고 및 피고 보조참가인 1의 상고이유에 대한 판단
 관계법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 이유를 일부 인용하는 등으로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 쟁의행위의 정당성을 부정하고 원고공사의 위 피고 보조참가인에 대한 해임처분은 징계재량권을 남용한 것이 아니라고 판단한 것은 이를 수긍할 수가 있고, 거기에 쟁의행위의 정당성 및 징계재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 개별적 징계사유 및 징계양정 참작사유에 대한 채증법칙 위반 혹은 그로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 당연퇴직사유 중 근로관계의 자동소멸사유가 아닌 사유에 따른 퇴직처분의 법적 성질(=해고) 및 위 당연퇴직사유의 해석 기준
[2] 지하철공사가 노조와 지하철 연장운행 방해행위와 관련된 조합간부와 조합원의 징계를 최소화하며 해고자가 없도록 하기로 합의한 경우, 공사가 취업규칙에 근거하여 위 방해행위로 유죄판결을 받은 근로자에 대하여 한 당연퇴직 조치는 위 합의에 배치된다고 한 사례

[1] 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
[2] 지하철공사의 근로자가 지하철 연장운행 방해행위로 유죄판결을 받았으나, 그 후 공사와 노조가 위 연장운행과 관련하여 조합간부 및 조합원의 징계를 최소화하며 해고자가 없도록 한다는 내용의 합의를 한 경우, 이는 적어도 해고의 면에서는 그 행위자를 면책하기로 한다는 합의로 풀이되므로, 공사가 취업규칙에 근거하여 위 근로자에 대하여 한 당연퇴직 조치는 위 면책합의에 배치된다고 판단한 사례.
사문서위조·위조사문서행사·세무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조태천외 1인
【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2007노121 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조).
 원심은 채용 증거를 종합하여, 피고인이 세무사 사무실 직원인 공소외 1과 공모하여 위 공소외 1로부터 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 공소외 2 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받아 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인을 공소외 1의 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율하였다.
 그러나 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원인 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 피고인을 위 공소외 1의 직무상 비밀누설죄에 관한 공동정범으로 의율하였는바, 이러한 원심의 판단에는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그렇다면 원심판결 중 세무사법 위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 세무사 등의 직무상 비밀누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.
[2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례.
등록무효(의) (특허, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신신상사 주식회사 (소송대리인 변리사 김중효)
【피고, 상고인】 주식회사 낫소 (소송대리인 변리사 송재근 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2005. 10. 21. 선고 2005허5259 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없을 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공지의 족구공 형상에 모양과 색채를 결합한 ‘족구공’을 디자인 창작의 요점으로 하는 이 사건 등록디자인(제226553호)은 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여서 만든 것으로서 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 것으로서 그 정면사진은 “”와 같고, 배면사진은 “”와 같으며, 원심 판시의 비교대상디자인도 “”와 같이 공지의 배구공을 이 사건 등록디자인에 사용된 것과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙여서 만든 것으로서, 양 디자인은 형상과 모양이 동일하고, 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 단지 이 사건 등록디자인은 빨간색과 파란색을 각 3개의 조각씩 입힌 데에 반하여 비교대상디자인은 단일의 진한 감색(거의 검정색과 같아 보인다)을 입혔다는 차이가 있을 뿐이므로(원심 판시의 비교대상디자인에는 영문으로 ‘TRIUMPH’ 등의 문자가 포함되어 있으나 그 글꼴이 도형화 된 것도 아니고 문자 본래의 의미 전달에 충실한 것으로서 디자인의 유사 여부를 판단함에 있어서 고려할 것은 아니다), 다른 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에서 위 두 디자인은 보는 사람에게 주는 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위 두 디자인이 유사하지 않다고 한 원심은 디자인의 유사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 대비되는 두 디자인의 형상과 모양이 동일하고 기본적인 채색 구도도 동일한 경우, 구체적으로 채색된 색채가 서로 다르다고 하여 심미감에 차이가 생기는지 여부(소극)
[2] 족구공에 관한 등록디자인과 비교대상디자인의 형상과 모양이 12개의 조각을 이어 붙인 것으로서 동일하고 기본적인 채색 구도도 동일하다면, 등록디자인이 빨간색과 파란색을 3조각씩 채색한 데에 비해 비교대상디자인은 단일의 진한 감색 6조각을 채색한 차이가 있다 하더라도 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라고 한 사례
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 11. 선고 2005나6142 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】1. 상환대장부표 및 분배농지부 기재의 권리추정력에 대하여
농지에 대하여구 농지개혁법 시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호 농지법 시행령 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제32조 소정의 농지소표가 작성되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 위 규정에 따른 대지조사를 하고 분배농지 확정절차를 거친 것으로 추정되고,같은 시행령 제38조 소정의 상환대장 역시 분배농지 확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있다면 그 토지에 대하여 위 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있으나, 이는 어디까지나 농지의 분배절차에 관하여 그러하다는 것일 뿐이고, 위 농지분배 관련서류들에 지주 또는 피보상자로 등재되어 있다 하더라도 실체법상 소유권을 가진 자로 추정되는 것은 아니며(대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결,대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결 등 참조),이는 분배농지부의 피보상자란에 이름이 기재되어 있더라도 마찬가지이다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고들의 선대인 망 이갑상이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 시행 당시 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하여 소유하고 있었다는 증거로 상환대장부표(갑 제4호증의 1, 2)와 분배농지부(갑 제3호증의 1, 2)가 각 제출되어 있으나, 위 상환대장부표는 상환대장에 근거하여 그 변동사항을 기재하는 서류이고 위 분배농지부는 1960.경 농지개혁사업 마무리 단계에서 작성된 서류로서, 위 서류들의 작성을 위한 기초자료는 결국 농지소표에 의한 것으로 보이고, 또 이들은 모두 권리관계를 나타내는 공적 장부가 아니라 분배농지의 대가상환이나 농지개혁사업 마무리 등 다른 용도를 위하여 작성된 장부에 불과하다는 등의 이유로 위 서류들의 지주란 및 피보상자란 기재의 실체적 권리추정력을 부인하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 문서의 권리추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상환대장부표 및 분배농지부 기재의 증명력에 대하여
 위와 같은 농지분배 관련서류들의 기재내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 사정들 외에, 이 사건 분할 전 토지는 일제시대에 이도상이 사정받았고, 어떤 토지의 소유권이 사정명의인으로부터 다른 사람에게 이전되었다고 하기 위하여는 그 구체적인 승계취득사실이 주장·입증되어야만 하는 점, 농지개혁 과정에서 작성되는 장부 또는 서류 중에서 매수된 토지의 소유자가 누구인가와 밀접한 관련이 있는 것으로는 보상신청서, 지주신고서, 지가증권 등 보상에 관련된 것들이 있는데 이 사건에서 그러한 문서들이 전혀 제출되지 않았고 달리 찾을 수도 없는 점 등을 모두 종합하여, 위 상환대장부표와 분배농지부의 각 기재내용만으로는 원고들의 선대인 망 이갑상이 농지개혁 당시 이 사건 분할 전 토지를 승계취득하여 소유하고 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 서증의 증명력 판단 오류나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2007. 5. 29. 선고 2007노470 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 "누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다."고 하고, 제7조 제2항은 "제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다."고 하며, 제2조 제3호에서는 "명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다."고 정의하고 있다.
 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 부동산의 소유자인 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 공소외 3 몰래 그 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 공소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다.
 위와 같이 위 공소외 3 명의의 소유권이전등기가 위 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 못하는 이상, 피고인에게 간접정범의 죄책이 인정되어야 한다는 취지의 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 위 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄를 구성할 수 없다고 볼 것이다.
 원심은 그 논리 전개를 다소 달리하였으나 피고인에게 위 법률위반죄의 죄책이 인정되지 않는다고 본 것은 결론에 있어서 정당하다.
 2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대하여 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 이 사건에서, 원심이 공소장의 변경도 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 방조범의 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 위반 행위의 요건 
[2] 소유자인 甲으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 乙 몰래 乙 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례
[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제7조 제2항의 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없다.
[2] 소유자인 甲으로부터 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 乙 몰래 乙 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우, 乙 명의의 소유권이전등기는 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기로서 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기가 아니므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다고 본 사례. 
[3] 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주지법 2007. 4. 27. 선고 2006나12394 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건 원고의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여(민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등(민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결 참조). 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.
 기록에 의하면, 이 사건 원고는 제1심의 변론준비기일에 출석하였으나 2006. 5. 16. 제1회 변론기일에 불출석하였고, 그 후 원고의 변론기일 지정신청에 따라 열린 제2, 3회 변론기일에 원고가 출석하고 변론종결되었음을 알 수 있는바, 이런 경우 이 사건 제1심 법원이 "이 사건 소는 2006. 5. 16. 소취하간주로 종료되었다."라는 소송종료선언을 한 것은 위와 같은 민사집행법 제158조의 해석에 기한 것으로서 정당하다고 할 것이다.
 그런데 원심은, 당사자로서는 변론준비기일과 변론기일간의 구별이 쉽지 않고, 민사집행법 제158조의 적용을 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’은 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하며, 원고가 첫 변론기일에 출석할 수 없는 사정이 있음을 미리 신고하였으므로 원고에게 소송을 지연시킬 의도가 있다고 할 수 없고 소 취하의 의사도 없음이 비교적 명확한 이 사건에 있어서는, 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다는 사정만으로는 민사집행법 제158조를 기계적으로 적용하여 이 사건 소를 취하한 것으로 보아서는 아니 될 것이라고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 민사집행법 제158조의 해석을 잘못하여 그 적용범위를 불명확하게 만드는 것이고, 이러한 법리오해는 판결의 결론에 영향을 미쳤다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 판결하기로 한다. 이 사건 소는 원고의 제1심 제1회 변론기일 불출석에 따라 소취하 간주되어 2006. 5. 16. 종료되었는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 이상과 같이 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여(민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등(민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다. 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 12. 선고 2007노120 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조),어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회 통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 가치중립적인 표현을 사용하였다 하더라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 사실은 피해자가 동성애자가 아님에도 불구하고 피고인은 인터넷사이트 싸이월드에 7회에 걸쳐 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 게재한 사실을 인정한 다음, 현재 우리사회에서 자신이 스스로 동성애자라고 공개적으로 밝히는 경우 사회적으로 상당한 주목을 받는 점, 피고인이 피해자를 괴롭히기 위하여 이 사건 글을 게재한 점 등 그 판시의 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같은 글을 게시한 행위는 피해자의 명예를 훼손한 행위에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리 및 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배, 심리미진 또는 명예훼손죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 그리고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 명예훼손죄 성립에 필요한 사실 적시의 정도와 명예훼손적 표현인지 여부의 판단 기준
[2] 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 인터넷사이트에 게시한 행위가 명예훼손에 해당한다고 한 사례
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2006. 1. 19. 선고 2005나5025 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
민법 제1065조 내지제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결,대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결,대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조),자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서(自書)하고 날인하여야 하는바(민법 제1066조 제1항), 유언자의 주소는 반드시 유언 전문과 동일한 지편에 기재하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 무인에 의한 경우에도 유효하다고 할 것이나(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결,대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결 참조).
 원심은, 이 사건 유언증서에는소외인의 자필에 의한 유언의 전문, 연월일 및 성명이 기재되어 있으나, 원심 판시 증거만으로는 이 사건 유언증서의소외인 성명 아래에 찍혀 있는 무인이소외인의 것임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 이 사건 유언증서 자체에는소외인의 주소가 자서되어 있지 아니하고, 원심 판시와 같은 사정에 비추어소외인의 주소, 전화번호, 이름이 기재된 흰색의 편지지가 오려 붙여져 있는 이 사건 봉투가 이 사건 유언증서의 일부라고 보기도 어려우므로, 이 사건 유언증서는 민법이 정하는 자필증서에 의한 유언으로서의 요건과 방식을 갖추지 못한 것이어서 그에 따른 유언의 효력을 인정할 수 없다는 이유로, 이 사건 유언증서에 의한소외인의 유언이 유효함을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 배척하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없을 뿐만 아니라, 자유심증주의, 사문서의 진정추정, 자필증서에 의한 유언의 방식과 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 유언자의 날인이 없는 유언장이 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 유언자의 것임이 인정되지 않는 무인이 찍혀 있고, 유언증서 자체에 유언자의 주소가 자서(自書)되어 있지 아니한 유언증서에 대하여, 자필증서에 의한 유언의 효력이 인정되지 않는다고 한 사례
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 천낙붕)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 13. 선고 2006나62425 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1992. 6. 26. 자 92마401 결정, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결 참조). 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 원심판결 별지 목록 기재 토지 및 건물의 소유권에 기하여 점유자인 피고 등을 상대로 그 인도를 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 제1심 변론종결 전에 다시 피고 등을 상대로 하여 법원으로부터 위 토지 및 건물의 인도와 점유·사용방해금지를 명하는 가처분 결정을 받아 이를 집행함으로써 위 토지 및 건물을 인도받은 후 곧이어 위 건물을 철거하였으며, 그 후에도 건물인도청구 부분의 소를 그대로 유지한다는 의사를 분명하게 밝혔음을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 법원으로서는 원고의 이 사건 청구 중에서 위 토지의 인도를 구하는 부분을 판단함에 있어 원고가 단행가처분 집행의 결과로 토지를 인도받은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려할 것이 아님은 물론이고, 이미 철거된 위 건물의 인도를 구하는 부분에 관하여도 원고의 철거행위가 실질적으로 건물인도단행가처분 집행의 일부를 이루는 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그에 따른 건물의 멸실을 고려함이 없이 그 청구의 당부를 판단하여야 한다.
 그런데도 원심은 그와 같은 특별사정 등에 관하여 심리해 보지도 않은 채 "제1심 변론종결 전에 위 건물이 철거되었고 피고는 위 토지도 더 이상 점유하지 않게 되었다."라는 이유만으로 원고의 이 사건 토지 및 건물 인도청구를 모두 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 단행가처분 집행의 효력과 본안소송의 관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 단행가처분의 집행으로 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우, 본안소송에서 채무자의 점유가 계속되는 것으로 볼 것인지 여부(적극)
[2] 토지와 건물의 소유권에 기하여 점유자 등을 상대로 그 인도를 구하는 소송에서, 원고가 제1심 변론종결 전에 가처분 결정을 받아 집행하여 이를 인도받아 건물을 철거한 후에도 건물인도청구 부분의 소를 그대로 유지했다면 법원은 건물의 멸실을 고려함이 없이 그 청구의 당부를 판단해야 한다고 본 사례

[1] 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다.
[2] 토지와 건물의 소유권에 기하여 점유자 등을 상대로 그 인도를 구하는 소송에서, 원고가 제1심 변론종결 전에 가처분 결정을 받아 집행하여 이를 인도받아 건물을 철거한 후에도 건물인도청구 부분의 소를 그대로 유지했다면 법원은 건물의 멸실을 고려함이 없이 그 청구의 당부를 판단해야 한다고 본 사례.
사기·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2006노357 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 각 사기의 점에 대하여
 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부 요양급여비용 편취 사실을 유죄로 인정하였는바, 이와 같은 원심의 판단 속에는 피고인에게 사기의 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 판단이 당연히 포함되어 있다 할 것이고, 기록에 비추어 보면, 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 이 부분 원심판결에 판단누락, 채증법칙 위반 또는 사기죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 약사법 위반의 점에 대하여
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면, 의약품의 ‘조제’란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는바, 같은 법 제21조 제1항, 제5항에서는 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하면서도 입원환자 등에 대하여는 의사 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 예외를 두고 있다.
 이와 같이 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이지만, 의사와 약사가 환자 치료를 위한 역할을 분담하여 처방 및 조제 내용을 서로 점검·협력함으로써 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고 의사의 처방전을 공개함으로써 환자에게 처방된 약의 정보를 알 수 있게 하려는 의약분업 제도의 목적 및 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것이다.
 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 입원환자를 진료한 후 당해 환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 결정하여 처방을 하면 간호조무사들은 피고인의 특별한 지시나 감독 없이 병원 원무과 내 접수실 옆의 약품진열장에서 진료기록지의 내용에 따라 의약품의 종류별(원심은 최소한 4가지 종류라고 하였으나, 기록에 의하면, 진료기록지에 기재된 의약품의 명칭만도 10개 이상이며 그 중에는 효능이 비슷한 것도 포함되어 있음을 알 수 있다)로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합하고 이를 밀봉하는 등의 행위를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 간호조무사의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였다거나 그와 같은 지휘·감독이 가능한 상태에서 간호조무사들이 피고인의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조하였음에 불과하다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 피고인이 의약품을 직접 조제한 것이 아니라고 하여 약사법 위반의 점을 유죄로 인정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 구 약사법상 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에 ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가하기 위한 요건
[2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 약을 꺼내어 배합·밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다.
[2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 원무과 접수실 옆 약품진열장에서 종류별로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합·밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.