부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 금남여객운수 주식회사 (소송대리인 변호사 이연봉)
【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 29. 선고 2018구합69318 판결
【변론종결】2019. 5. 2.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
중앙노동위원회가 2018. 5. 8. 중앙2018부해279~282,295/부노33~36,39 병합 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3 사이의 부당해고 부분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 재심판정의 경위와 내용
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
[고쳐 쓰는 부분]
○ 제1심판결 2쪽 17, 18행의 “(이하 ‘이 사건 유니온 샵 규정’)” → “[이하 ‘이 사건 유니언 숍 규정’(union shop)이라 한다]"
○ 제1심판결 3쪽 3∼5행의 “이 사건 근로자들은 원고 회사에 입사한 후 제주지역 자동차노동조합에 가입하지 않고, 소외 1, 소외 2는 2017. 12. 9., 소외 3은 2017. 12. 18. 민주버스노동조합에 가입하였다.” → “이 사건 근로자들은 2017. 8. 26. 원고 회사 입사 이래 아무런 노동조합에 가입하지 않고 있다가, 소외 1, 소외 2는 2017. 12. 9., 소외 3은 2017. 12. 18. 각각 민주버스노동조합에 가입하였다.”
○ 제1심판결 3쪽 9행 “유니온 샵” → “유니언 숍”
○ 제1심판결 3쪽 15행부터 4쪽 5행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 
『 자. 이 사건 근로자들과 민주버스노동조합은 2018. 3. 22. 중앙노동위원회에 제주지방노동위원회 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2018. 5. 8. ‘이 사건 유니언 숍 규정의 조합원은 제주지역 자동차노동조합의 조합원에 한정되지 않고, 만일 이에 한정하여 해석한다면 제한적 조직강제를 허용하는 것이 되어 복수노조를 허용한 현행 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)의 취지에 맞지 않을 뿐 아니라 개별 근로자의 단결선택권을 지나치게 침해하여 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)과 개별 근로자의 단결선택권을 조화롭게 보장하려는 헌법의 요청에도 반하며, 노동조합법 제81조 제2호 단서를 지배적 노동조합에 가입하였다가 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 허용하면서도 지배적 노동조합에 가입하지 아니하고 새로운 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입하는 경우에는 해고할 수 있다고 해석한다고 하여 노동조합의 조직 유지 및 강화에 더 기여한다고 볼 수 없다‘는 이유로 이 사건 유니언 숍 규정에 따라 이루어진 이 사건 면직 통보는 정당성이 없는 부당해고에 해당한다고 보아 제주지방노동위원회의 초심판정을 취소하고 이 사건 근로자들에 대한 부당해고를 인정하는 판정을 하였다(이하 ’이 사건 재심판정‘이라 한다). 』
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변
 이 사건 근로자들이 제1심판결이 선고된 2018. 11. 29. 원고 회사에서 퇴직함으로써 원고 회사와 이 사건 근로자들 사이의 근로계약은 종료되었으므로, 원고 회사는 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
나. 판단
 중앙노동위원회의 구제명령 중 이 사건 면직 통보가 부당해고로 인정되어 원직복직을 명한 부분이 근로자의 자진퇴직이란 사정변경으로 인하여 더는 구속력이 없어져 무의미한 것으로 되었다 하더라도, 해고기간 임금 상당액의 지급을 명한 구제조치에 대하여는 그 임금 상당액이 이미 지급되었지만 그 구제명령이 취소된다면 근로자에게 지불한 임금 상당액은 법적 근거가 없게 되어 부당이득이 되고, 근로자에 대하여 반환을 청구할 수 있게 되는 것이기 때문에 그 한도에서 구제명령의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누1268 판결 참조).
 그런데 원고 회사가 이 사건 재심판정에 따라 이 사건 근로자들에 대하여 해고기간 중 임금상당액을 지급한 사실이 인정되므로[다툼 없는 사실, 갑 제15, 16, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지], 이 사건 재심판정 후 원고 회사와 이 사건 근로자들 사이의 근로계약이 종료되었다고 하더라도, 이 사건 면직 통보가 부당한 것임을 전제로 한 임금지급명령을 포함한 이 사건 재심판정을 따라 이 사건 근로자들에게 임금 상당액을 지급한 원고 회사로서는 임금 상당액의 반환을 구하기 위하여 구제명령을 유지한 이 사건 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 따라서 피고의 위 본안전항변은 받아들일 수 없다.
3. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 유니언 숍 규정은 복수노조 체제에서 예외적으로 제한적 조직강제를 허용한 노동조합법 제81조 제2호 단서에 근거하여 마련된 것이고, 노동조합법 제81조 제2호 단서가 복수노조 체제에서 위헌이라고 볼 근거도 없다. 따라서 원고 회사가 제주지역 자동차노동조합에의 가입을 거부한 이 사건 근로자들에 대하여 한 이 사건 면직 통보는 이 사건 유니언 숍 규정에 따른 것으로서 정당하고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하다.
나. 관련 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 인정 사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6 내지 12호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 ○ 이 사건 단체협약의 주요 내용은 아래와 같다.
단체협약서서문원고 회사와 제주지역 자동차노동조합 ○○여객지부(이하 본 단체협약에 한하여 ‘노동조합’이라 한다)는 노동법의 기본정신에 따라 경영권과 노동권을 존중하며 근로조건을 개선하고 노사관계 안정을 도모함으로써 산업평화를 유지하여 건실한 기업의 발전과 조합원의 복지 증진을 기하고자 이 협약을 체결하여 상호 성실하게 준수할 것을 다짐한다.제1장 총칙제1조(단체교섭)1. 노동조합의 전 조합원을 대표하여 단체협약과 임금협정 등 기타 모든 노사문제에 관하여 교섭하는 유일한 노동단체임을 인정한다.2. 회사는 노동조합의 상급단체에 단체교섭을 위임하였을 때에는 당사자로 인정하여 즉시 단체교섭에 응하여야 한다.제2조(단결권 보장)회사는 조합원 중 제3조에 규정한 자를 제외하고는 채용과 동시에 자동으로 조합원이 되며, 조합원에 한하여 근무시킨다. 단, 노동조합에 가입하지 않거나 노동조합을 탈퇴하였을 때에는 회사는 당해 근로자를 면직시켜야 한다(주주 조합원도 제외될 수 없다).제3조(비조합원의 범위)승무원직 근로자 이외에는 조합원이 될 수 없다.제13조(부당노동행위 금지 및 보상)회사는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 각 호에 해당하는 부당노동행위를 할 수 없다.
 ○ 제주특별자치도는 제주도 대중교통체계 기본계획에 따라 2017. 8. 26.부터 제주도 내 모든 시내·시외 버스회사를 준공영체제로 전면 개편하였다. 원고 회사는 그에 따라 2017. 8. 무렵 운전기사 약 170명을 신규로 채용하였다. 이 사건 근로자들은 위 신규채용 기회에 원고 회사에 입사하였다. 
 ○ 제주지역 자동차노동조합 ○○여객지부는 2017. 10. 중순경 원고 회사 3개 차고지 게시판에 이 사건 유니언 숍 규정을 게시하였고, 2017. 10. 24. 원고 회사 공용 밴드(band)에 ‘2017. 10. 말까지 제주지역 자동차노동조합에 가입원서 제출을 요청하는 안내 글’을 게시하였으며, 2017. 11. 9. 원고 회사 공용 밴드에 ‘단체협약 제2조에 따라 제주지역 자동차노동조합에 가입하여야 한다. 단체협약 제2조를 참조하기 바란다’는 내용의 글을 게시하였다. 
 ○ 원고 회사는 2017. 12. 초 원고 회사 공용 밴드에 이 사건 유니언 숍 규정과 함께 '신규 입사 근로자들은 제주지역 자동차노동조합에 가입할 의무가 있다'는 내용의 글을 게시하였다. 민주버스노동조합은 2017. 12. 13. 광주지방고용노동청 제주근로개선지도센터에 원고 회사가 위와 같은 글을 게시하였음을 이유로 노동조합법 위반으로 고소하였다. 
 ○ 제주지역 자동차노동조합 ○○여객지부는 2017. 12. 13. 이 사건 근로자들에게 ‘2017. 8. 26. 원고 회사에 입사하여 수습기간 종료 이후 3주 이내인 2017. 12. 20.까지 제주지역 자동차노동조합에 가입하여야 함을 촉구한다’는 내용의 문서를 발송하였다. 
 ○ 2017. 12. 말 기준으로, 원고 회사 소속 운전직 근로자 251명 중 제주지역 자동차노동조합에 가입하지 않은 근로자는 이 사건 근로자들을 포함하여 6명이다.
라. 판단
1) 이 사건 유니언 숍 규정의 내용
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 단체협약은 단체협약 체결 당시 원고 회사의 유일한 노동조합이었던 제주지역 자동차노동조합과 원고 회사가 체결한 것이다. 그에 따라 이 사건 단체협약은 서문에서 제주지역 자동차노동조합 ○○여객지부를 ‘노동조합’으로 지칭하기로 하였고, 이 사건 유니언 숍 규정 단서의 ‘노동조합에 가입하지 않거나 노동조합을 탈퇴하였을 때’의 노동조합은 제주지역 자동차노동조합을 의미한다. 아울러 이 사건 유니언 숍 규정의 ‘채용과 동시에 자동으로 조합원이 되고, 원고 회사는 조합원에 한하여 근무시킨다’는 부분 중 ‘조합원’은 ‘제주지역 자동차노동조합의 조합원’을 말한다. 
2) 노동조합법 제81조 제2호의 내용과 합헌성
노동조합법 제81조 제2호는 ‘근로자가 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위’를 원칙적으로 부당노동행위로 보고 금지하면서도, 예외적으로 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있을 때에 한하여 근로자가 ‘그 노동조합의 조합원’이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 부당노동행위에서 제외하는 한편(제81조 제2호 단서 전단), 이 경우에도 사용자로 하여금 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다(제81조 제2호 단서 후단). 
 한편 구 노동조합법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2호 단서는 ‘노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다’고 규정하고 있었는데, 이에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판단하였다[헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2002헌바95, 96, 2003헌바9(병합) 전원재판부 결정 참조]. 
 『구 노동조합법 제81조 제2호단서에 의하면 근로자의 소극적 단결권(단결하지 아니할 자유)과 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시될 수 있다. 또한, 노동조합에 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다. 구 노동조합법 제81조 제2호 단서가 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법·유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다. 한편 노동조합의 조직강제는 조직의 유지·강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하고, 특히 구 노동조합법 제81조 제2호 단서는 일정한 지배적 노동조합에게만 단체협약을 매개로 한 조직강제를 제한적으로 허용하고 있는데다가 소수노조에게까지 이를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 구 노동조합법 제81조 제2호 단서가 지배적 노동조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다. 』
3) 복수노조와 노동조합법 제81조 제2호 단서의 개정
 2006. 12. 30. 노동조합법이 개정되면서 구 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단이 ‘이 경우 사용자는 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다’는 것으로 개정되었다(다만 시행시기는 2010. 1. 1.부터). 2010. 1. 1.부터 기업단위까지 전면적으로 허용되는 복수노조 체제에서도 유니언 숍 제도를 허용하되, 그 노동조합을 탈퇴하여 새로운 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입하는 경우에는 그 근로자에 대하여 해고 등 신분상 불이익을 줄 수 없도록 함으로써 단결권 강화라는 노동조합의 현실적 필요성과 복수노조 체제에서의 근로자의 단결선택권(노동조합 결성권, 노동조합 선택권) 보장을 조화시키는 데 그 목적이 있다. 
4) 이 사건 유니언 숍 규정에 따른 이 사건 면직 통보의 정당성 여부
 2017. 12. 말 기준으로 원고 회사에 상시 사용되는 운전직 근로자 251명 중 245명이 이 사건 단체협약의 적용을 받게 되었으므로, 노동조합법 제35조에 따라 운전직 근로자인 이 사건 근로자들에 대하여도 이 사건 유니언 숍 규정을 포함한 이 사건 단체협약이 적용된다. 또한, 제주지역 자동차노동조합은 원고 회사 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있으므로 노동조합법 제81조 제2호 단서 전단에 따라 ‘제주지역 자동차노동조합’의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결할 수 있다. 다만 이 경우에도 원고 회사는 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단에 따라 근로자가 제주지역 자동차노동조합에서 제명된 것 또는 제주지역 자동차노동조합에서 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없고, 이 사건 단체협약 제13조에 의하더라도 원고 회사는 노동조합법 제81조 각 호에 해당하는 부당노동행위를 할 수 없음은 명백하다. 따라서 이 사건 면직 통보가 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단의 ‘근로자에 대한 신분상 불이익한 행위’에 해당한다면 그 해고는 부당한 해고에 해당할 것이다. 
 위 인정 사실과 앞서 살펴본 노동조합법 제81조 제2호의 문언, 같은 호 단서 후단의 개정 경위 및 앞서 든 법리에 비추어 인정되는 아래 ①∼⑥의 사정들을 종합하면, 이 사건 유니언 숍 규정에 따른 이 사건 면직 통보는 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단과 이 사건 단체협약 제13조에서 금지하는 부당노동행위에 해당하므로 이 사건 면직 통보의 정당성을 인정하기 어렵고, 달리 이 사건 근로자들에게 사회통념상 근로계약관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 볼 증거도 없으므로, 이 사건 면직 통보는 부당해고에 해당한다.
 ① 2006. 12. 30. 개정 전 구 노동조합법 제81조 제2호 단서의 유니언 숍 조항은 기업에 복수노조를 두는 것을 인정하지 않은 것을 전제로 규정된 것이다. 복수노조가 인정되는 경우에도 종전 단서 조항이 그대로 유지되면 근로자는 소극적 단결권(단결하지 아니할 자유)뿐만 아니라 복수노조 사이의 단결선택권도 침해되는 결과가 초래될 수 있다. 이처럼 근로자의 단결선택권은 종전보다 확장되었고, 이러한 근로자의 단결선택권과 조화롭게 공존할 수 있도록 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단이 개정되었다. 노동조합법 제81조 제2호 단서를 해석함에 있어서도 이러한 개정 취지를 반영하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 발취할 수 있도록 조화로운 방법을 모색할 필요가 있다. 구 노동조합법 제81조 제2호 단서의 유니언 숍 조항에 관하여 종전에 헌법재판소가 노동조합의 적극적 단결권을 근로자의 단결하지 않을 자유보다 중시하였다고 하더라도, 소극적 단결권에 그쳤던 근로자의 단결선택권이 근로자의 노동조합 선택권 또는 새로운 노동조합의 단결권까지 확장되었으므로 상충하는 기본권의 조화로운 공존을 모색할 필요성은 더욱 증대되었다. 
 ② 지배적 노동조합에서 탈퇴한 근로자가 새로운 노동조합을 설립하기 위하여 조합원 모집 등 준비를 하고 상당한 기간 내에 그 설립이 예상되는 경우, 이러한 근로자가 단순히 지배적 노동조합에 소속되지 않은 근로자라는 이유만으로 해고할 수 있다면 상당히 불합리한 결과가 초래된다. 노동조합에 가입하지 않은 상태를 유지하기 위하여 탈퇴하는 경우와 다른 노동조합에 가입하기 위하여 탈퇴하는 경우는 구별할 수 있고, 후자의 경우 근로자는 자신의 이해관계에 더 적합한 단결체를 선택할 수 있는 자유가 보장되어야 한다. 단일 사업장에서 복수의 노동조합이 허용된다면 지배적 노동조합의 보호를 위한 유니언 숍 협정도 다른 노동조합의 단결권 또는 근로자의 조합결성권이나 단결선택권과의 관계에서 그 제한은 불가피하고, 이러한 제한은 유니언 숍 협정을 원칙적으로 부당노동행위에 해당한다고 본 노동조합법 제81조 제2호 본문에도 부합하는 것이다. 
 ③ 지배적 노동조합의 조합원에 한하여 고용하고 그 노동조합 가입을 고용조건으로 하는 단체협약이 체결되었다고 하더라도, 어느 노동조합의 조합원에 한하여 고용하기로 한 규정은 근로자를 처음 고용할 단계에 적용되는 것이다. 사용자가 유니언 숍 규정에서 정한 노동조합에 가입하지 않은 근로자를 고용하였다면 복수노조를 인정하는 이상 그 근로자의 노동조합 결성권이나 노동조합 선택권도 인정된다. 신규 고용된 근로자가 유니언 숍 규정에서 정한 노동조합에 가입하지 아니하고 다른 노동조합에 가입하였더라도 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단에 따라 근로자에 대한 불이익한 행위는 제한되어야 한다. 만일 이와 달리 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단을 형식적으로만 보아, 근로자가 유니언 숍 규정에서 정한 노동조합에 가입한 뒤 탈퇴하여 바로 다른 노동조합에 가입하면 유니언 숍 규정의 효력이 미치지 않지만, 유니언 숍 규정에서 정한 노동조합에 가입하지 않고 다른 노동조합에 가입하거나 새롭게 노동조합을 결성하는 경우에는 사용자가 신분상 불이익한 행위를 수 있다고 해석한다면, 근로자에게 다른 노동조합에 가입하기 위하여 일단 유니언 숍 규정에서 정한 노동조합에 가입하였다가 탈퇴하는 무용한 절차를 반복하도록 강요하는 것에 불과하고, 사용자는 가입과 탈퇴 등의 절차가 진행되던 중에도 어느 노동조합도 가입되어 있지 않은 기간에 이를 이유로 해고할 수 있다는 것으로서 불합리하다. 또한, 유니언 숍 규정이 적용되는 노동조합에 대한 가입과 탈퇴를 거친 행위와 바로 새로운 노동조합에 가입한 행위 사이에 해고 등 신분상 불이익한 행위의 정당성에 관한 판단을 달리할 실질적 근거나 정책적 이유를 찾아볼 수 없다. 
 ④ 유니언 숍 규정은 근로자의 고용조건과 직결되는 경우가 대부분이고, 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단의 ‘근로자에게 신분상 불이익한 행위’는 바로 근로자 지위를 상실시키는 해고로 이어지는 것이 통상적이며, 원고는 앞서 본 것처럼 이 사건 유니언 숍 규정에 따라 이 사건 근로자들을 해고하였다. 유니언 숍 협정이 노동조합의 유지와 강화를 위하여 필요하고, 이러한 단결권 보장이 전체적으로 근로자의 권리 확대와 보호에 상당한 도움이 된다고 하더라도, 해고처럼 근로자의 생존권 박탈을 수단으로 한 조직강제가 정당하다고 보는데 더욱 신중할 필요가 있다. 노동조합의 집단적 단결권을 보장하기 위하여 필요한 것이라 하더라도, 이와 상충하는 근로자의 단결선택권이나 생존권의 본질적인 부분을 침해하는 것은 허용될 수 없다. 지배적 노동조합과 체결된 단체협약에 참여할 기회가 없었던 비조합원들이나 신규 근로자에게 복수 노동조합 사이의 선택권이 인정되는 현행 노동조합법 규범 체계에서도 해고를 수단으로 한 지배적 노동조합 가입 강제가 여전히 필요하다고 보기 어렵다. 유니언 숍 협정이 유효하여 사용자가 해당 근로자를 해고할 의무가 있다고 하더라도 사용자가 해고하지 않은 것을 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없으므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누16070 판결 참조) 사용자가 해고 여부를 선택할 재량권을 가질 수 있는데, 이 경우 사용자는 자신과 이해관계를 같이 하는 노동조합의 유지와 강화를 위하여 유니언 숍 협정을 해고의 수단으로 악용할 소지가 있고, 근로자의 조합선택권과 소수 노동조합의 단결권이 원천적으로 침해될 수 있다. 
 ⑤ 원고가 이 사건 유니언 숍 규정에 따라 제주지역 자동차노동조합에 가입하지 않은 사람을 근로자로 채용하지 않거나 채용 후 상당한 기간 어느 노동조합에도 가입하지 않고 있는 근로자를 고용조건 위반이나 단체협약을 근거로 채용을 취소하거나 면직하였다면 이는 이 사건 단체협약에서 정한 의무의 이행 또는 입사 시 고용조건에 관한 약정의 실현으로서 정당하다고 평가될 여지도 있다. 그러나 원고는 제주지역 자동차노동조합에 가입되어 있지 않은 이 사건 근로자들을 고용한 후 이 사건 단체협약상 의무 이행 등 아무런 조치도 취하지 않다가, 이 사건 근로자들이 민주버스노동조합에 가입하자마자 이 사건 유니언 숍 규정에 따른 면직 통보를 하였다. 이 사건 근로자들이 원고 회사로부터 이 사건 면직 통보를 받은 시점에는 이미 민주버스노동조합에 가입되어 있었던 상태이므로, 이는 노동조합법 제81조 제2호 단서 후단의 ‘다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없는’ 경우에 해당한다. 
 ⑥ 노동조합의 조직 강화는 지배적 노동조합에서도 필요하지만, 소수 노동조합에는 더욱 절실하게 요구된다. 노동조합의 단결권은 근로자의 자발적 단결권을 토대로 하는 것이므로, 강제 가입을 전제로 한 단결권이 근로자의 권리 향상에 실질적으로 도움이 된다거나 강제로 구성된 지배적 노동조합이 계속 존속되어야만 한다는 정당성을 찾기 어렵다. 다수의 소수에 대한 제한은 다수와 소수의 교체 가능성이 보장되는 가운데 정당화되는 것인데, 소수 노동조합의 결성이나 선택이 지배적 노동조합에 대한 가입을 전제로만 보장되어야 한다고 볼 근거를 찾기도 어렵다. 
마. 소결론
 따라서 이 사건 근로자들에 대한 원고의 이 사건 면직 통보는 부당해고에 해당하므로 이 사건 재심판정은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈