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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문 양
【원 판 결】 대구고등법원 1974.7.30. 선고 73나919 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 갑 제1,2호 각 증의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전 취지를 종합하여 원고는 1959.8.26 피고로부터 그 소유의 (주소 생략)(원판결에서는 762의 2로 표시하고 있으나 을 제3호증의 기재에 의하면 761의 2의 착오로 보인다) 답 716평중 382평을 대금 구화 134,900환에 매수하고 위 382평에 대한 위치선정은 원고가 하기로 하여 피고에게 그 대금이 모두 지급된 사실과 원고가 매수한 위 382평은 원고의 위치선정권행사에 의하여 그 판시의 (가)부분 382평으로 특정된 사실을 인정하고 그 인정에 반하는 을 제1,2호 각 증의 기재부분과 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언부분을 배척한 다음, 위 매매계약이 해제되었다는 피고의 항변(원고가 피고를 상대로 제기한 전 소송 즉 대구지방법원 영덕지원 민 제2호 사건에서 원고가 한 계약해제의 의사표시로서 위 매매계약이 해제되었다는 항변)에 대하여 계약해제권행사의 전제가 되는 해제권의 발생요건에 관하여 아무런 주장과 입증이 없으므로 원고의 일방적인 매매계약해제의 의사표시만으로는 위 매매계약이 해제된 것이라고 볼 수 없다 하여 이를 배척하고 있다.
살피건대 피고가 제출한 을 제1호증(판결)의 기재에 의하면 원고가 피고를 상대로 대구지방법원 영덕지원에 토지대금 및 손해배상청구의 소를 제기하면서 원고가 1959.8.26 피고소유의 위 382평 부분을 구화 금 134,900환에 매수하여 같은날 대금전액을 지급하였는데 피고가 그 매매에 따른 소유권이전등기절차를 원고에게 이행하지 아니하고 있기 때문에 원고가 피고에 대하여 위 매매를 해제하고 원고가 피고에게 지급한 토지대금 구화 134,900환의 반환을 구한다고 주장하였음이 명백하여 이것이 피고의 매매해제항변에 부합되는데도 불구하고 또 위 전소에서 원고가 피고에 대하여 위 매매해제의 의사표시를 하여 위 매매가 해제되었다고 피고가 원심에서 항변하고 있으니 원심으로서는 계약해제권 행사의 전제가 되는 해제권의 발생요건에 관한 주장과 입증이 없다는 이유로서 피고의 계약해제항변을 배척할 수는 없다 할 것이므로 원판결은 매매계약해제에 관한 법리오해 내지는 채증법칙위배의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 따라서 이에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 나머지 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

원고가 전소에서 피고의 채무불이행으로 매매계약을 해제하였다고 주장하였고 후소에서는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한 경우에 피고가 매매계약이 해제되었다고 항변하였다면 해제권의 발생요건에 관한 주장입증이 없다는 이유로 피고의 해제항변을 배척할 수 없다.
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 최보현
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1972.11.1. 선고 72나1562 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고가 부담케 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
도시계획법(이 사건은 구법밑에서 일어났다)에 의하여 도시계획구역내의 교통에 관한 시설로서의 도로에 편입된 부지가 도로법시행령 제9조 2항(현행은 개정으로 10조 2항으로 되다)에 의하여 도로법의 준용을 받음이 소론과 같다고 하더라도 이는 도시계획이 적법히 이루어진 때에 말할 수 있다. 도시계획은 여러가지 법절차를 거쳐 이루어지는 것이므로 건설부장관의 결정공고만으로, 적법히 이루어진 것으로 볼 수 없는 바로서 본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 위 장관의 지정공고만 있다는 것(토지세목공고는 원설시 세목공고가 설시이유로 무효로 돌아갔다는 것이므로 이 사건 토지를 사업시행자는 적법히 사용할 수 없다)이니 계쟁토지에 관한 적법한 도시계획이 있었다 볼 수 없고 소론대로 도로법의 준용을 볼 여지없다 하겠다.
 따라서 원판결이 같은 취지에서 소론 주장을 배척한 조치에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 이러므로 논지 이유없어 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

도시계획법에 의하여 도시계획구역내의 교통에 관한 시설로서의 도로에 편입된 부지가 도로법의 준용을 받기 위해서는 계쟁토지에 관한 적법한 도시계획이 있어야 하며 도시계획은 여러가지 법 절차를 거쳐 이루어지는 것이므로 건설부장관의 지정공고만으로는 적법한 도시계획이 있었다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5명 법정대리인 친권자 모 원고 6 원고들 소송대리인 변호사 김우영, 송도영
【피고, 피상고인】 한성광업주식회사 소송대리인 변호사 최석봉, 김 철
【원심판결】 서울고등법원 1973.12.26. 선고 73나280 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 '1970.11.10. (주소 생략) 소재 피고 소유의 공작제관실 건물이 강풍으로 인하여 지붕이 날려 무너지는 바람에 위 제관실 앞에서 작업을 하던 피고회사 소속 배관부 소외 1이 붕괴되는 지붕에 맞아 경축골골절상을 입어 입원가료중 같은 해 11.18 사망한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다'하고 나아가 '위 제관실 건물은 그 주위환경에 맞추어 아주 견고하게 지어졌으며 사고 당시에도 노후되지 않은 안전한 상태였으나 갑자기 강풍이 불어닥쳐 때마침 수리를 마친 광차를 추럭에 적재하기 위하여 열어놓은 제관실 출입구로 침입하여 그 지붕이 날려 붕괴된 사실을 인정할 수 있다'하여 이 사건 사고를 불가항력의 천재지변에 의한 것이 명백하다고 단정하였다.
 2. 민법 제758조에서 공작물의 설치 또는 보존에 하자가 있다 함은 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하며(대법원 1967.2.21선고 66다1723 판결 참조) 하자의 존재에 관하여 피해자에게 그 입증책임이 있다고 할 것이나 기록에 의하건대 이 사건의 경우처럼 주위에 있는 다른 건물에는 아무 이상이 없었는데 유독 이 사건 제관실의 지붕이 바람에 날려 무너진 것이라면 이 사건 사고는 일응 그 공작물의 하자에 기인한 것이라고 추정함이 사회통념상 타당하며(대법원 1969.12.30 선고 69다1604 판결 참조)원심이 인용한 증거로써는 이 사건 사고가 예상외의 강풍으로 인하여 생긴 불가항력적인 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건 제관실건물에 하자가 없었다 인정하는데 의용한 감정인 소외 2의 감정결과는 주위에 있는 건물의 현존상태로 보아 파괴된 위 제관실 건물도 노후되지 아니한 안정한 것이였을 것이라는 추칙에 불과한 즉 이런 증거로서는 하자가 없었다고 단정할 수 없다.
 3. 제1심의 1972.2.22 변론에서 진술된 같은 해 1.29자 원고 소송대리인의 준비서면기재에 따르면 사고 현장에서 피고회사의 피용자인 소외 3이 작업지시를 잘못한 까닭에 이 사건 사고가 발생하였으므로 선택적으로 사용자책임을 묻는다 하였고 이것이 원심의 변론에 등장되었음도 기록상 뚜렷한바 위 원심인정과 같이 열어 놓은 출입구로 강풍이 침입하여 지붕이 날아갔다면 출입문을 열어 놓은 채 작업을 시킨 점에 과실이 있는 유무도 응당 살펴보고 그에 대한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 여기에 대하여는 아무런 판단을 아니하였다.
 4. 이상에서 본 바와 같이 원심판결에는 공작물하자에 관한 법리오해 채증법칙위배 및 판단유탈의 위법이 있어 이 점을 논난하는 논지는 이유있다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

공작물의 하자의 존재에 관하여는 피해자에게 입증책임이 있어나 주위에 있는 다른 건물에는 아무 이상이 없었는데 유독 이 사건 제관실의 지붕이 바람에 날려 무너진 것이라면 이 사건 사고는 일응 그 공작물의 하자에 기인한 것이라고 추정함이 타당하다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 고재호
【피고 보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.5. 선고 73나1392 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 " 경기도 화성군 ○○면△△리(지번 1 생략) 답 5,334평은 1932.12.8. 소외인(제1심 피고) 명의로 소유권이전등기가 경유되고, 위 (지번 2 생략) 유지 11,192평은 애초 1948.7.7. 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 이루어진 위 (지번 2 생략) 유지 313평이 1966.12.29.에 지번, 지목은 불명이나 같은 날자에 동인 명의로 소유권보존등기가, 1948.7.7자에 이루어진 249평, 1235평, 419평, 1,037평, 1,419평 및 역시 지번 지목은 불명이나 1966.7.7. 동인 명의로 소유권보존등기가 이루어진 9평, 130평, 705평, 638평, 800평, 759평, 1,000평, 390평, 399평, 134평, 432평, 60평, 170평, 1,452평 등과 합병된 것인데 그것이 다시 1969.3.28. 위 (지번 3 생략) 염전 3,900평, (지번 4 생략) 유지 2,897평, (지번 5 생략) 염전 2,548평, (지번 2 생략) 유지 1,847평으로 각 분할된 다음 이에 관하여 서울민,형사지방법원 수원지원의 임의경매절차가 진행되어 같은 법원으로부터 피고가 1970.3.4 (1971.3.27의 오기인듯 하다) 경락허가결정을 받아 1971.6.30 그 경락허가결정을 원인으로 피고에게 소유권이전등기가 경유된 사실, 원고는 1973.9.17. 위 소외인으로 부터 위 (지번 1 생략) 답 5,334평에 관하여 1972.1.6 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경유받은 사실, 위 (지번 1 생략) 답 5,334평은 위 (지번 2 생략) 유지 1,847평중 원심 별지도면(ㄱ)부분 250평, (지번 5 생략) 염전 2,548평중 동 도면 (ㄴ)부분 776평, (지번 3 생략) 염전 3,900평중 동 도면(ㄷ)부분 1,909평, (지번 4 생략) 유지 2,897평중 동 도면(ㄹ)부분 2,399평과 서로 중복하여 등기가 되어있는 사실을 인정한 후 위 중복된 부분에 관하여는 2중등기가 이루어졌다 할 것이니 특단의 사정이 없는 한 후에 소유권보존등기가 이루어진 (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), 각 토지중 위 (ㄱ) (ㄴ) (ㄴ) (ㄹ)부분 합계 5,334평에 관한 등기부분은 애초 보존등기부터가 무효라 할 것이고, 이에 터잡아 경락허가결정을 원인으로 취득한 피고명의의 위 등기도 위 부분에 관한한 원인무효로 말소되어야 할 것이라고 판단하고 있는 바, 원판결이 채택한 갑제1호증 (등기부등본)의 기재, 원심의 검증결과, 감정인의 각 감정의 결과 및 원심증인 소외인의 증언 일부를 종합하여 보면 위 (지번 1 생략) 답 5,334평은 지금까지 등기부상으로나 토지대장상으로 분필이나 합필이 되지 아니한 채 있음에도 불구하고, 위 화성군청에 비치된 지적도상에 등록이 되어있지 아니하고 지번이나 지목이 불명인 토지등이 원심판시와 같이 합필되고 다시 분필되어 위 (지번 2, 3, 4, 5)의 각 토지로 그 각 토지대장 및 등기부상으로 합필 및 분필이 되어 있고, 위 화성군청에 비치된 지적도상에도 등록되어 있는 사실, 위 화성군 ○○면에 비치된 토지원부와 지적도상에는 위 (지번 1 생략) 토지가 분필, 합필이 안된 종전토지로 등록되어 있는 사실, 위 화성군과 ○○면에 비치된 각 지적공부를 서로 위치와 지적을 대비하면 원심판결이 인정하는 바와 같이 서로 중복하여 있고, 중복한 상태로 소유권이전등기가 2중으로 되어 있는 사실을 수긍할 수 있으므로 원판결은 정당하고, 기록에 의하면 위 화성군에 비치된 토지대장이나 지적도는 6.25사변 당시 완전소실되었다가 그 후에 지세명기장, 등기부등본등에 의하여 재 편제되어 현재에 이르는 사정이 규지되고, 위 감정인의 감정서가 전후 2차에 걸쳐 제1심에 제출되어 있으나 후에 제출된 추가감정서는 먼저 제출된 감정서를 보완하고 있는 것으로 그 감정의 기초자료는 모두 동일하고 화성군청에 비치된 지적공부중 토지대장상으로 위 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략)의 각 토지가 등록되어 있으나 지적도상으로는 위 (지번 1 생략) 토지가 없고, 위 화성군 ○○면에 비치된 지적공부중 토지원부와 지적도상에 위 토지가 합필이나 분필이 되지 아니한 채 종전대로 등록되어 있어 위의 각 지적공부에 의하여 위 각 토지의 중복하는 위치와 지적을 확정하고 있어 그 감정의 기초와 내용이 상위하다고 볼 수도 없고, 또 특히 신빙할 수 없는 사정도 없으며, 그 밖에 원심이 피고가 원용하는 각 증거를 적법하게 배척하고 있으며 그 채증과정에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 화성군 농업협동조합 소송대리인 변호사 양준모 외 1명
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.14 선고 72나2766 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 소외 1이 피고조합의 ○○대리로 재직 중 소외 2의 부탁으로 동인 발행의 부도수표 소지인들에게 원판시와 같은 피고조합 ○○대리 소외 1 명의의 약속어음 10장 액면 도합 금 2,100,000원을 발행하여 원고는 위 약속어음의 각 소지인들에게 도합 금 1,927,190원에 어음할인을 하여 주고 위 약속어음을 취득한 사실을 확정한 후, 위 약속어음은 피고조합의 사업능력범위 이외의 목적으로 발행된 어음으로 당연무효하다고 보지 않을 수 없으니 원고는 위 약속어음을 발행한 위 소외 1의 불법행위로 인해 손해를 입게 되었는 바, 위 소외 1은 피고조합의 ○○대리로서 그 명의로 예금, 적금 등의 예치를 받고 피고조합명의 수표발행업무를 수행하였으며 본건 약속어음발행에 사용한 인장도 위와 같은 업무처리에 사용하는 인장을 압날한 것이니 피고조합의 ○○대리 자격으로 발행된 본건 약속어음들은 그 외형상 피고조합의 사무집행의 일부로 보여진다고 할 것이므로 위 소외 1의 불법행위로 인해 원고가 입은 손해에 관하여 피고는 동인의 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 채택하고 있는 증거들에 의하면 피고조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 법인으로서 위 법 제111조 제4항의 취지에 의하면 그 사업에 소요되는 자금은 농업협동조합중앙회 이외의 자로부터 차용할 수 없게 되어 있고, 그 사업내용 또한 위 법에 정하여져 있어 타인의 채무이행을 보증하기 위하여 약속어음을 발행하는 것은 피고조합의 사업능력범위에 속하지 아니하며 피고조합의 ○○대리는 피고조합을 대표하거나 대리할 자격이 있는 것이 아니라 다만 조합명의의 자기앞수표발행을 그 관장하는 직무의 하나로 하고 있을 뿐 피고조합 명의의 약속어음을 발행할 권한은 없는 자이므로 위 소외 1이 원심판시와 같은 경위로 약속어음을 발행하였다면 이는 위 소외 1이 개인자격으로 발행한 것으로 볼 수 있을지언정 우리의 경험칙상 피고조합의 직무의 일부로 또는 그와 관련하여 이를 발행한 것으로는 볼 수 없다 할 것임에도(대법원 1969.7.22선고 69다702판결 참조) 이와 반대의 견해를 택한 원심은 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 이 점을 지적한 상고논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고 패소 부분을 파기하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

농업협동조합은 농업협동조합법의 규정에 비추어 타인의 채무이행을 보증하기 위하여 약속어음을 발행할 수 없고 농업협동조합의 ○○대리는 자기앞수표를 발행할 권한이 없는 자이므로 농업협동조합의 ○○대리가 약속어음을 발행하였다 하더라도 이를 농업협동조합의 직무의 일부로 또는 그와 관련하여 발행한 것으로는 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 사단법인 철우회 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 계창업
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.17. 선고 72나2884 판결
【주 문】
 원고와 피고 1의 상고를 모두 기각한다.
 원심판결중 피고 서광산업주식회사의 패소부분을 파기하고 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 위 제1항에 관한 상고소송비용은 그 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결은 이유에서 국유재산인 철우극장을 철도청으로부터 관리 경영을 맡아오던 원고는 1969.2.5. 소외 1에게 이를 위탁 경영시킴에 있어서 그 계약기간을 1969.12.31까지로 약정하고 위 소외 1이 그 기간중 그의 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 입힐 손해를 피고들이 연대책임을 진다는 신원보증서를 원고에게 교부한 사실을 인정한 다음 이는 명칭이 그렇다 할지라도 원고와 위 소외 1 사이에 고용관계가 없으므로 신원보증이라 할 수 없고 오히려 위 소외 1이 위 극장을 경영하면서 발생될 장래의 미확정 채무에 대한 보증이라 봄이 타당하며 그 보증의 한도는 보증인등인 피고들이 그 보증기간을 위 계약기간중이라고 명시한 점에 비추어 위 위탁경영기간 중에 위 소외 1이 부담할 금 1,536,986원에 한정될 것으로 그 기간 경과후의 것은 보증의 한도외라고 단정하였다. 기록에 대조하건대 원심의 위와 같은 조치는 정당하다 할 것이며 보증계약에 있어서 그 기간이 정하여진 때에는 채권자와 주된 채무자의 계약으로 기간이 연장되어도 다른 사정이 없는 한 보증인을 구속하지 아니하므로 그 연장기간 중에 생한 채무에 관하여는 보증인이 책임질 바 아니며 이 이치는 기간경과후 소위 묵시의 갱신이 있는 경우도 마찬가지라 할 것이며 더욱 원심에 이르기까지 원고에 있어서 묵시의 계약갱신이 있었다는 주장을 한 흔적이 없으므로 소론은 원심판결을 공격할 적절한 것이 아니니 논지 이유없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 가. 기록에 의하여 원심판결이 의용한 증인 소외 2의 증언을 보면 그로써 금 1,150,000원은 위 소외 1이 1970년도의 사업보조비의 일부로 납부한 사실을 인정 못할 바 아니므로 변제충당의 지정이 없다는 전제에서 법정충당할 것을 들고 나온 논지는 이유없다.
 나. 민법 제34조에 의하면 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다고 규정하고 있으므로 법인의 권리능력이 그 목적에 의하여 제한됨은 자명한 것이나 그 목적의 범위내라 함은 이를 광의로 해석하여 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위를 지칭하는 것으로 해석함이 타당할 것인 바(당원 1946.2.8선고 4278민상179 판결, 1957.11.28선고 4290민상613 판결 참조) 원심이 피고 서광산업주식회사가 한 위 소외 1의 위 계약에 대한 보증행위가 피고 회사의 목적범위내에 속한 여부에 관하여는 아무런 심리를 한 바 없이 주식회사의 대표이사가 한 법률행위가 그 회사의 영업목적 범위에 포함되지 않는 것이라 하더라도 그 행위가 달리 강행법규나 공서약속에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 회사의 행위로 간주됨에는 아무런 지장이 없는 것이라고 판시하여 목적범위에 속하지 아니한다는 피고회사의 항변을 물리쳤음은 위의 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 들고 나온 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 서광산업주식회사 패소부분을 파기환송하고, 그 외의 원 피고들의 각 상고를 기각하고 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
간첩등 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사, 피고인
【변 호 인】 변호사 배영호, 정기철
【원 판 결】 대구고등법원 1974.7.25. 선고 74노345 판결
【주 문】
 원판결중 피고인의 유죄부분은 파기하여 대구고등법원으로 환송한다. 검사의 상고는 기각한다.

【이 유】 (1) 변호인들의 상고이유에 대하여,
 원판결이 이 사건 피고인에게 한 판단을 보면, 그 핵심부분으로 보여지는 간첩과 국가보안법위반죄에 대하여서는 원설시 이유로 하여 그 입증이 없다는 것이고 반공법, 여권법위반의 각 부분은 입증이 있다고 하였다.
 그런데 유죄부분 중 반공법위반에 대하여서는 수사에서 재판과정에 이르는 동안 증인 공소외인의 진술(번복도 있어 일관성 없다)이 유일한 것으로 나타나 있고 원심은 검찰과 제1심 공정에서 한 증언 부분만을 증거로 뽑아 쓰고 있음이 분명한바 이에 따를 지라도 원설시사실은 증인의 몸값을 남누구라는 회사사장이 도무지 주지를 않아 증인이 애써 받으러 다니며 애태우는 딱한 양을 보다 못해 동정하는 마음나서 그를 편들어 주려는 나머지 말의 표현이 과격히 나타난 것으로 볼 수 있으며 그 나. 다. 사실은 피고인이 일본에 있는 동안 그 곳 신문에 실렸던 기사내용일 뿐임이 판시 자체에 의하여 뚜렷하니 딴 나라 신문기사를 그대로 옮겼다고 하여 특별한 사정이 더불어 보충되기 전에는 피고인의 의견으로 원용하였다고는 볼 수 없는 터로서 특히 수사의 단서로 보이는 주된 힘의 부분이 밝혀졌음이 위 설시와 같은 이 사건 경우와 전후사정 위에서 보면 더 들어가 심리하여 보기 전에는 좀 더 이유를 갖추기 전에는 외국신문 기사 내용의 반복 반송만에 그친 사실에 대하여 얼른 반국가단체를 이롭힌다는 인식있는 언동이란 판단에 이를 수는 없다고 인정될 수 있으니 따라서 위 가. 나. 다. 소위가 원심판단대로 반국가단체를 이롭히는 인식밑에서 한 발언이라고 함에는 비약이 있음을 가릴 수 없어, 그와 같이 인정함에는 미흡하다고 아니할 수 없겠다. 그러므로 이 점을 지적하고 나오는 논지는 이유있고, 원판결의 위와 같은 판단 부분에는 반공법 제4조의 법리오해, 심리미진의 위법이 있어 결론에 영향을 가게 하였다고 하리니 이와 경합관계에 놓인 여권법위반 부분까지 몰아 파기를 못면한다.
 (2) 검사의 그것에 대하여,
 원판결이 무죄를 선고한 논지의 소위가 소론과 같이 그 입증이 있다는 주장은 원판결에 부합되지 아니하는 바로서 논지는 결국 원심법관의 사실인정과 증거취사 판단에 관한 전권행사를 비의하는데 불과하니 채용할 길이 없고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정하기 어렵다.
 이상 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문 양
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.19. 선고 73나729 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 원고가 그 소유인 이건 토지에 관하여 피고로부터 수령한 징발보상금에 대하여 징발보상은 공법상의 손실보상으로서 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조정하기 위하여 행하는 재산적 보상인 것으로서 이러한 손실보상제도의 취지와 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다는 원칙등을 종합 고찰하면 위 징발보상금은 소득세법 제4조 제1항 가 호에서 말하는 토지의 대여로 인하여 생기는 소득에 해당될 수 없고 따라서 원고에 대하여 한 이건 부동산 소득세부과처분은 과세대상이 되지 않는 소득에 대한 과세처분으로서 당연무효의 것이라고 하였음은 정당하고 (대법원 1973.2.13. 선고 72누126 판결, 1973.10.23. 선고 73누124 판결 참조) 세법 해석에 관한 법리를 오해함으로써 공평과세 및 실질과세의 원칙을 위배하였거나 기타 법률해석을 그릇한 잘못있다 할 수 없고 심리미진 이유불비의 허물있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 독자적 견해에 입각하여 원판결에 위와 같은 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

징발보상금은 소득세법 제4조 제1항 (가)호에서 말하는 토지의 대여로 인하여 생기는 소득에 해당되지 않으므로 징발보상금에 대한 부동산소득세부과처분은 과세대상이 되지않는 소득에 대한 과세처분으로 당연무효이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 6명 소송대리인 변호사 홍은표
【원 결 정】 서울민사지방법원 1974.7.31. 고지 74라251 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 이건 재항고이유의 요지는 본건 경락허가결정은 가집행선고부 1심판결의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제경매로 인한 것인 바 위 1심판결이 1974.6.28 항소심에서 취소되어 그 효력을 상실하였으니 이건 경락허가 결정은 취소되어야 한다는 취지인 바, 기록에 의하니 본건 경락허가결정에 대한 항고심의 항고기각결정은 1974.7.20에 있었고 이 사건 강제경매의 채무명의인 가집행선고부 제1심판결은 1974.6.28에 항소심에서 원판결취소, 원고청구기각의 판결이 선고됨으로써 그 효력을 상실하였으나 이 사유를 원심에서 주장한 흔적을 찾아 볼 수 없으니 적법한 재항고이유가 될 수 없으니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

강제경매의 채무명의인 가집행선고부 1심판결이 항소심에서 취소되어 실효된 사실을 강제경매에 기한 경락허가결정에 대한 항고심에서 주장하지 않고 항고기각결정에 대한 재항고심에서 재항고 이유로 주장할 수 없다.
항소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 명 령】 서울고등법원 1974.7.16. 고지 74나490,491 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
소가가 동일한 목적물을 두고 버리는 3면소송에서 판결에 불복한 두 당사자가 있어, 공동으로 낸 항소장에 붙인 민사소송법상의 인지는 두 당사자가 균등액씩 부담한 것으로 보아야 할 것이니, 원심이 이 사건에서 한장으로 낸 피고와 독립당사자참가인 양인의 항소장에 붙인 소송용 인지를 양인의 균등으로 붙인 것으로 보고, 각 부족액의 보정을 양인에게 명하고, 이에 안 따른 재항고인의 항소장을 각하한 조치는 정당하니 거기에 소론 위법이 없다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

3면소송에서 패소한 2당사자가 공동으로 낸 항소장에 붙인 인지는 두 당사자가 균등액씩 부담한 것으로 보아야 할 것이니 양인이 낸 항소장에 붙인 소송용 인지를 양인이 균등하게 붙인 것으로 보고 각 부족액의 보정을 양인에게 명하고 이에 안 따른 재항고인의 항소장을 각하한 원심 조치는 정당하다.
공문서위조,동행사,사문서위조,동행사,공정증서원본불실기재,동행사,사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.21 / 시행일:

【피고인, 항소인】 성백선
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(74고64 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 압수된 별지목록기재 물건은 피고인으로부터 이를 모두 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 원판시 제2의 (나)에서 피고인의 공소외 김용래에게 이건 토지들에 대한 소유권이전등기절차이행을 위임하면서 각 위조한 인감증명 1통, 위임장 1매, 매도증서 1매를 교부하여 그로 하여금 같은달 16. 김포등기소에서 그곳 등기공무원에게 위조한 위 각 서류들을 이건 토지들에 대한 소유권이전등기신청서류에 첨부하여 각 진정한 것처럼 제출케 함으로서 행사하였다고 범죄사실을 확정한 다음 그 법률적용에 있어서는 이를 상상적 경합범으로 의률하지 아니하고 실체적 경합범으로 보아 의율하였음이 뚜렷하다.
 그렇다면 원심판결은 법률적용에 착오가 있고, 이어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 피고인의 항소이유는 따져 볼 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로형사소송법 제364조 제2항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실기재중 제2의 (나) 말미의 "이를 행사하고"를 "이를 일괄행사하고"로 고쳐 쓰는 이외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위중 각 공문서위조의 점은형법 제225조에, 동 행사의 점은동법 제229조,제225조에, 사문서위조의 점은동법 제231조에, 동 행사의 점은동법 제234조,제231조에, 각 공정증서원본불실기재의 점은동법 제228조 제1항에, 동 행사의 점은동법 제229조,제228조 제1항에, 사기의 점은동법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제2 (나)의 위조인감증명서 1통, 위조위임장 1매, 위조매도증서의 각 행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로형법 제40조에 의하여 형이 무거운 위조인감증명의 행사죄의 정한 형으로 처벌하기로 하고 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄 및 사기죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정 및 형이 가장 무거운 판시 제2 (나)의 위조인감증명서인 위조공문서행사죄의 정한 형에 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 별지목록기재의 물건들은 이건 각 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 모두 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

토지에 대한 소유권이전등기절차이행을 위임하면서 각 위조한 인감증명서 1통, 위임장 1매, 매도증서 1매를 교부하여 수임자로 하여금 등기소에서 등기공무원에게 위 각 서류를 제출케 함으로써 이를 행사하였다면 이는 상상적경합범으로 처단하여야 한다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.15 / 시행일:

【피고인, 항소인】 서영국외 1명
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(74고합327 판결)
【주 문】
 피고인들의 항소를 각 기각한다.
 항소이후의 구금일수중 125일씩을 원심판결의 각 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 서영국의 항소이유 요지는, 첫째점은 같은 피고인은 본건 공소범죄사실에 있어서 강도의 목적으로 피해자의 집에 들어간 것이 아니라 상 피고인 김만억과 함께 절도의 목적으로 들어갔다가 집주인이 깨어 피고인을 붙잡자 도망하기 위하여 당시 그곳에 있던 곡괭이 자루로 피해자를 한대 때리고 도망하다가 순찰중인 순경에게 붙잡힌 것으로서 절도죄를 범한 것은 사실이지만 강도범행을 한 것이 아닌데 원심이 피고인을 강도상해로 처벌하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인이나 법률적용을 잘못한 위법이 있다 하겠고, 그 둘째점과 피고인 김만억 및 피고인들의 변호인의 항소이유요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보년, 원심이 판시한 피고인들의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 절도가 체포를 면탈하기 위하여 항거불능의 정도로 폭행 협박을 가하여 피해자에게 상해를 가한 경우에는 형법 제337조의 강도상해죄를 구성함이 명백하므로 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법을 찾아볼 수 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인들의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수중 125일씩을 원심판결의 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규
명령위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1974.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 진무안
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 제1군보통군법회의(68보군형공제188 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 직권으로 살피건대, 원판결은 본건 공소사실중 제1통신단 제63대대 제3중대소속, 육군중사인 피고인이 소속중대장 육군대위 최창식의 일정한 경우외에는 실탄발사를 엄금한다는 취지의 지시를 받았음에도 불구하고 충북 제천군 백설면 오두리에서 실시된 대간첩작전에 소대장으로 파견 근무케 되자 그 작전중 까치를 잡는다는 구실하에 그의 칼빈소총에 실탄 31발을 장진하여 무단발사하므로서 위 작전에 위배한 사실과 작전임무수행중에는 일정량 이상의 음주를 금하는지의 전시 중대장 명령에 반하여 위 작전 기간중에 한계량 이상인 삼학소주 3흡을 음주한 행위에 대하여군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 위배되는 행위였다고 단정하고 유죄의 판결을 하였던 것이나 동조소정의 정당한 명령은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회의 동조로서의 위임에 의하여 통수작용에 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 명령을 말하는 것이라고 풀이됨에 반하여 위 원심판시중에 설시된 중대장의 실탄발사금지에 관한 지시와 음주금지의 지시는 그 금지사항의 성질상 위에서 말하는 통수상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니 원판결의 그 지시에 대한 진술과 같은 단정은군형법 제47조의 해석을 그릇한 위법을 면치못할 것이다.
 그러하므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판 한다.
 피고인에 대한 군법회의 검찰관의 공소사실의 요지는, 피고인은 소속대 문서취급소 전령반장직에 근무중 1968.6.21.부터 같은달 27.까지 충북 제천군 백운면 모두리에서 대간첩작전(솔개미 작전) 수행임무를 띠고 파견근무를 한 자인바,
 (1) 일정한 경우외는 실탄발사를 엄금하는지의 같은달 21.자 소속중대장 대위 최창식의 지시를 받고도 위 작전기간중 위 작전지역등에서 전후 5회에 걸쳐 피고인 소지의 칼빈소총에 실탄 31발을 장진 까치를 잡는다는 구실하에 무단히 난사하므로서 정당한 명령인 중대장의 명령을 위반하고,
 (2) 또한 작전임무중에는 일정량이외의 음주를 금하는지의 전시 중대장의 명령에 반하여 위 작전기간중인 같은달 25. 11:00경 같은 리 번지미상 소재 뻐스정차장내에 있는 명 미상 구멍가게에서 한 정량 이상인 삼학소주 3흡을 음주하므로써 정당한 명령인 전시 중대장의 명령을 위반한 것이다. 라고 함에 있는바, 살피건대, 위 중대장의 실탄발사금지나 음주 금지지시가군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 수 없다는 것은 위 파기사유에서 지적한 바와 같다.
 따라서 피고인에 대한 위 검찰관의 공소사실은 범죄로 되지 않는데 귀착하므로형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
 이상 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

군형법 47조 소정의 정당한 명령이라함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동 조항에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 명령을 말하는 것이므로 중대장이 일반적으로 발하는 실탄발사금지명령은 동조에서 말하는 명령이라 할 수 없다.
법인세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원 고】 승문산업주식회사
【피 고】 서울중부세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 원고에 대하여 1973.1.5.자로 1972년 수시분법인세 금 4,425,077원을 부과한 처분과 1973.2.20.자로 1973년 수시분 갑종근로소득세 금 4,112,791원을 부과한 처분은 각 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 본안전항변에 대한 판단
 피고는 원고의 이사건 소는행정소송법 제2조 및 국세심사청구법의 규정에 의한 소원 전치주의를 경유하지 아니한 불적법한 소 이라는 뜻의 본안전항변을 하고 있으므로 살피건대, 이사건 소송의 청구취지 및 뒤에서 설시되는 원고의 주장사실에 의하면, 이사건 소송은 피고의 원고에 대한 이사건 과세처분의 하자가 중대하고도 명백하다고 하여 그 무효확인을 구하는 소송임이 명백하고 이와 같은 행정처분의 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 소원전치주의가 적용되지 아니하므로 피고의 위 항변은 이를 받아들일 수가 없다.
 (2) 본안에 대한 판단
 피고가 원고에 대하여 청구취지 기재의 법인세 및 갑종근로소득세의 부과처분을 한 사실과 원고에 대하여 부과된 이사건 세금중 법인세는 관세청이 피고에게 송부한 관세환급자료에 의하여 원고가 환급받은 것으로 되어 있는 관세환급금을 원고법인의 익금계산때에 누락시켰다는 이유로 동 관세환급금 상당액을 익금가산하여 익금가산한 동 금액에 대하여 부과된 것이고, 갑종근로소득세는 위와 같이 익금가산한 금액의 처분이 불명확하다 하여 이를 대표자에 대한 상여로 인정하고 대표자에 대한 상여로 인정한 동 금액에 대하여 부과된 것인 사실에 대하여 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 관세청이 피고에게 송부한 관세환급자료에 의하여 원고가 관세를 환급받은 것으로 되여 있으나 동 관세환급자료는 국립공원연구소 소속 공무원인 소외 장창석이 부로커와 결탁하여 위조한 서류이고 동 정창석등이 이러한 위조서류에 의하여 관세를 환급받아간 것이지 원고가 관세를 환급받은 바가 없고, 따라서 원고가 환급받지 아니한 관세환급금을 환급받아 이를 원고의 익금에 누락시킨 것으로 전제하여 동 관세환급금 상당액을 원고의 익금에 가산하고 이를 근거로 하여 원고에게 이사건 각 세금을 부과한 피고의 처분은 중대하고 명백한 하자있는 처분으로서 무효이라는 뜻의 주장을 하고 있으므로 살피건대, 어떤 행정처분이 위법하여 당연무효이라고 볼 수 있는 경우는 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 명백하여 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르런 경우에 한한다할 것인데 이 사건에 있어서 피고의 이사건 처분은 원고가 위의 관세환급자료에 의하여 관세를 환급받는 것을 전제로 하여 행하여진 것임이 위의 다툼이 없는 사실에서 본바와 같으므로 가사 원고의 주장사실과 같이 피고의 이사건 처분이 원고가 관세환급을 받지 않은 것을 받은 것으로 잘못 인정하여 행하여진 위법이 있다 하더라도 이 정도의 위법 사유만으로는 이사건 처분의 위법의 정도가 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르런 것이라고는 볼 수 없다할 것이며, 따라서 원고의 이사건 청구는 당연무효로 볼 수 없는 행정처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 것으로 이를 받아들일 수가 없다.
 그렇다면 원고의 이 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

이사건 부과처분이 관세환급자료에 의하여 관세를 환급받는 것을 전제로 하여 행하여졌는데 관세환급금을 받지 않는 것을 받은 것으로 잘못 인정하였다 하더라도 이 정도의 위법사유만으로는 그 위법의 정도가 외관상 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르는 것으로는 볼 수 없어 당연무효로 볼 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 창원군 농업협동조합 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1974.3.13. 선고 73나501 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유 첫머리에서 소외인이 유엔군 부대에 청정 소채를 납품하는데 쓰여질 자금을 원고로부터 빌림에 있어서 피고가 연대보증을 하고 같은 소외인이 1965.3.11 그 자금조로 돈610,000원을 빌린 사실 및 그 빌린 돈의 변제를 위하여 같은 소외인이 유엔군 부대로부터 받을 소채대금 1,552,584원 42전이 농업협동조합중앙회를 거쳐 원고조합에 송금된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다고 설시하고 있으므로 다른 사정이 없는 한 위 차용금 610,000원은 원고 조합에 송금되어 온 위 소채대금에서 변제되는 것이 사리에 합당하다고 할 것이다.
 2. 그런데 원심은 나아가서 피고 주장의 송금된 위 소채대금으로 이사건 차용금의 원리금을 우선변제 충당한다는 특약과 그 채무소멸의 항변에 대하여 같은 소외인과 원고간에 앞서 말한 돈을 빌림에 있어서 원고조합이 송금되어 오는 소채대금에서 원리금 기타 비용을 우선상환받겠금 약정된 바 있음은 원고도 다투지 않는 바이나 그 약정이 채권자인 원고와 채무자인 소외인간의 의사여하를 막론하고 필요적으로 상환된 다는 것이고 또 실제 그렇게 충당한 것이라는데 관한 판시 증인들의 증언은 믿을 수 없고 그외 이점에 관한 아무런 증거도 없을 뿐 아니라 판시증거와 변론 취지를 종합하면 위에 나온 우선상환의 약정은 채권자인 원고의 채권확보를 위한 것으로서 당사자의 의사에 따라 변경될 수 있고 또 앞서 말한 농협중앙회에서 보내온 소채대금은 원고와 소외인간의 약정에 따라 별도 1965.4.3부터 1966.10.4까지 사이에 계속 소채 군납사업을 위하여 열세번에 걸쳐 빌린 돈 1,371,000원에 대한 원리금변제에 충당되고 또 1부는 소외인에게 그 대로 교부된 것이고 이 사건 문제의 610,000원의 원금 변제에 충당된 것은 불과 돈 80,886원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다 하여 그 잔여금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
3. 채권자와 채무자사이에 채무변제에 관하여 어떤 약정을 하였다가 그 당사자끼리 후에 그 약정을 취소 추가 등 변경을 할 수 있음은 계약자유의 원칙상 그들의 의사에 맡겨진 것이라 할 것이나 이 사건채무변제에 관한 위 우선변제의 특약아래 피고가 위 채무를 연대보증하였다면 위의 특약변경엔 피고의 의사를 젖혀 놓고 할 수 없으며 만약 그렇게 하였다면 특약의 변경은 피고에게 대하여는 아무효력이 없다고 할 것인데 원심이 들고있는 증거를 아무리 살펴보아도 피고가 이 특약변경에 동의 내지 승인을 하였다고 볼 자료가 없다.
 그리고 원심이 증거로 한 갑 제1 2, 3호증의 각 기재를 기록에 의하여 살펴보면 피고가 연대보증하여 소외인이 원고로부터 차용하는 판매위탁 전도자금은 동 소외인이 농협중앙회에 위탁판매하는 소채다전에서 우선 변제하여 그를 확보키 위하여 그 대금 수령권을 원고에게 양도하는 약정이 되어 있음을 수긍 할 수 있으므로 이런 우선변제특약은 피고가 위 차용금에 대한 연대 보증을 하는 조건이라 볼 수 있으며 그 위탁판매대금이 원고 조합에 송금되어 왔음은 원심도 인정하고 있는 바이므로 피고와의 사이에 동 특약에 관한 변경사유를 볼 수 없는 이 사건에 있어선 이 사건 채무는 위 송금되어 온 위탁판매대전에서 변제충당되어야 마땅하다 할 것이다. 그러하거늘 원심이 원고와 소외인간에 위 우선변제특약에 관한 후의 별도약정이 있다 하여 위 판매대전을 별도의 소외인 채무에 충당하는 한편 이 사건 채무액에 거의 대등하는 금액을 현금으로 위 소외인에 출급하면서도 이사건 채무를 피고에게 변제를 요구하는 원고의 청구를 인용함에 있어서 한 전시와 같은 판시는 신의칙에 위반되는 사실인정이라 아니할 수 없다.
 4. 그렇다면 원심판결을 이 사건 연대보증을 하게된 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

채권자와 채무자 사이에 채무변제에 관하여 어떠한 특약을 하고 그러한 특약아래 제3자가 채무를 연대보증한 경우에 채권자와 채무자가 마음대로 변제특약을 하면 연대보증인에게 효력이 있는가 여부

채권자와 채무자사이에 채무변제에 관하여 어떠한 특약을 하고 그러한 변제의 특약아래 채무를 연대보증한 경우에 채권자와 채무자는 연대보증인의 동의없이 특약을 변경할 수 없고 마음대로 특약을 변경하여도 연대보증인에게 효력이 없다.
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대전지방법원 1974.3.22. 선고 73노707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제323조는 그 범죄의 객체를 「타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건」이라고 규정하고 있으므로 권리행사방해죄가 성립하기 위하여서는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된「자기의 물건」이어야 하는 것인 바, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 본건 자동차를 수거할 당시에 피고인의 그 자동차를 공소외인 주식회사에 지입하여 동 회사 명의로 자동차등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 도로운동차량법 제5조의 규정에 비추어 본건 자동차는 동 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니었다 할 것이니(1971.1.26 선고 70도2591 판결 참조) 같은 취지로서 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 법률해석을 잘못한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

피고인이 본건 자동차를 수거할 당시에 피고인이 그 자동차를 택시주식회사에 지입하여 동 회사 명의로 자동차등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 도로운송차량법 제5조 규정에 비추어 본건 자동차는 동 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니므로 피고인이 자동차를 수거하였어도 권리행사방해죄가 되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 문정도
【원 판 결】 대구지방법원 1974.7.2. 선고 74나115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고는 소외 1, 소외 2와 같이 김천시장으로부터 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 및 같은법 시행령 소정의 보증인으로 위촉된 사항으로서 1971년 그 판시의 본건 임야 (아래에서는 본건 임야 라고만 한다)는 소외 3이 1955.10.12부터 관리하여 온 동 소외인의 소유라는 내용의 보증서를 발급하고 그 보증서를 이용하여 위 소외 3이 본건 임야에 관하여 동인 명의로 그 판시의 소유권이전등기를 경료하였고 원고는 소외 3 명의의 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 1972.7.19 위 소외 3에게 금 100만원을 대여하고 그 담보로서 본건 임야에 관하여 그 판시의 근저당권설정등기와 가등기를 경료한 바, 그후 본건 임야가 위 소외 3의 소유가 아니고 소외 4 의 소유임이 밝혀짐에 따라 원고는 본건 임야에 대한 담보권을 상실한 사실을 일정한 다음 원고의 주장 즉 본건 임야가 위 소외 3의 소유가 아니라는 사실을 피고가 잘 알면서 동 소외인의 소유하는 허위의 보증서를 발급한 까닭에 이에 터잡아 이루어진 위 소외 3 소유명의 등기를 신뢰하고서 거래한 원고로 하여금 위에서 본 바와 같이 담보권을 상실하게 하여 위 대여금중 이미 변제받은 금 30만원을 제외한 나머지 금 70만원 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 위 법 소정의 보증인들 중의 1인으로서 위 손해금중 금 233,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 3이 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 등기를 신청함에 있어서 피고가 본건 임야를 소외 3의 소유임을 인정하고 이로 인한 사고가 있을 때에는 이에 대하여 책임을 지겠다고 보증한 사실을 엿 볼 수 있으나 동법은 임야 취득자로 하여금 등기원인서류와 등기필증이 없더라도 동법소정의 보증서와 확인서를 갖추면 등기할 수 있도록 하므로써 간략한 절차에 의하여 임야등기부상의 권리귀속관계를 정리하기 위한 것이고 그 보증서의 공정을 기하기 위하여 시장등이 임야의 권리귀속관계를 잘 알 수 있는 일정한 자격을 갖춘 사람을 임야소재지의 이동별로 3인씩 보증인으로 위촉하고 그 3인의 보증인은 공정성실하게 조사하여 보증서발급을 신청한 사람이 당해 임야의 권리자라고 판단하면 일정한 형식의 보증서를 발급하여야 하고 보증서이외에 보다 신중한 절차를 거쳐 발급되는 확인서를 구비하여 등기할 수 있도록 한 동법의 취지에 비추어 볼 때 위에서 본 바와 같이 책임을 지겠다고 보증한 취지는 피고가 동법 소정의 직무상의 의무에 관하여 동법에 따라 책임을 지겠다는 취지이지 위 소외 3이 진실한 권리자라고 믿고 보증서를 발급한 것으로 보여지는 본건에 있어 본건 임야가 위 소외 3의 소유가 아니므로 말미암아 불특정인에게 생기는 불특정의 손해를 배상하겠다는 취지라고는 볼 수 없고, 달리 원, 피고사이에 위와 같은 손해를 배상하겠다는 내용의 계약을 체결한 사실을 인정할 자료가 없고 또한 피고가 위 소외 3이 본건 임야의 소유자가 아니라는 사실을 알았거나 과실로 이를 알지 못하였다고 볼아무런 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 살피건대, 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙 위배 등의 위법 있음을 단정할 수 없고 또 기록에 의하면 원판결 인정의 피고발행의 보증서는 원판결이 인정하고 있는 바와 같이 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제5조 제1호소정의 보증서이고 이 법과는 별도의 민사상의 보증이나 다른 특약을 서면화한 보증서가 아님을 알 수 있으니 이에 관한 원심의 판단도 정당한 바, 다만 위 보증서가 위 법 소정의 보증서라 하여도 같은법 시행령 제3조의 규정에 의하면 보증인은 독립하여 법령이 정한 그 직무를 공정, 성실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로 피고가 위 보증서를 발급함에 있어서 본건 임야가 위 소외 3의 소유가 아님을 알았거나 소외 3의 소유가 아님을 몰랐음에 과실이 있는 경우와 같이 피고의 고의 또는 과실에 인하여 본건 임야가 위 소외 3의 소유라고 보증한 경우에는 그 보증서가 위 법에 의한 등기의원인서류의 하나가 되어 소외 3 명의로 경료된 본건 임야에 관한 소유권이전등기를 진실한 것으로 믿고 소외 3과 거래하므로서 원고가 손해를 입었다면 피고는 위 직무상의 의무위배로 인하여 원고가 입은 손해를 원고에게 배상할 의무있다 하겠으나 피고가 위 보증서를 발급함에 있어서 고의 또는 과실이 인정되지 않음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 피고에 위와 같은 손해배상책임이 없다 할 것이니 이 점에 관한 원심의 판단도 결국 정당함에 귀착된다. 그렇다면 원판결에서 소론 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 보증인의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있거나 소론 심리미진의 위법있다 할 수 없고 또 피고의 본건 보증서발급을 민사상의 보증행위라고 주장하므로써 원판결을 공격하는 논지등도 부당하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 소정의 보증인이 보증서를 발급함에 있어 고의 또는 과실이 있고 그 보증서가 등기의 원인서류의 하나가 되어 소유권이전등기가 되고 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 손해를 입었으면 보증인은 배상책임이 있다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고(반소 피고), 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 박두환
【피고(반소원고), 피상고인】 천안시 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】 서울고등법원 1974.2.15. 선고 73나1465,1466 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
피고가 이 사건 본소 청구에 대한 답변 및 반소청구원인으로서 피고는 1948.5.15부터 20년간 이사건 지대를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 1968.5.15취득시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득하였음을 주장하고 있는 이상 원심이 위 피고 주장의 점유기간 20년의 취득시효 요건사실을 심리하고 이를 인정할 수 있다 하여 원고들은 피고에게 이 사건 대지에 대하여 1968.5.15 점유에 인한 소유권취득기간 만료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 한 판단은 정당하다. 피고가 이 사건 대지를 점유하고 있는 동안 이 사건 대지의 등기부상 소유명의가 변경됨으로 인하여 점유기간 20년의 장기취득시효를 인정하느냐 점유기간 10년의 단기취득시효를 인정하느냐에 따라 피고의 승패가 달라지는 이 사건에 있어서 원심이 피고가 주장하지도 아니한 점유기간 10년의 단기취득시효의 요건을 적극적으로 심리판단 하므로서 피고에게는 불리하나 제3취득자에게는 유리한 재판을 하지 아니하였다 하여 부동산 취득시효의 완성과 제3취득자와의 관계에 대한 법리 및 논리주의에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 수 없다.
(소론의 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 않는다)결국 논지는 독자적인 견해에 입각하여 원판결을 이유없이 공격하는데 불과하여 받아들 일수 없다.
 제2점에 대하여,
 무릇 원고가 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 피고가 이에 응소하여 그 답변으로서 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고, 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다할 것이므로 (본원 1966.9.20선고 66다1032 판결 및 1971.3.23선고 71다37판결 각 참조)원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 피고가 소외 2를 상대로 제기한 대전지방법원 62가523 토지소유권이전 등기절차이행청구소송에서 위 소외 2가 1963.1.18. 10:00 제1차 변론기일에 출석하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 답변을 한 사실에 대하여 이를 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하지 않는다고 한 판단은 정당하고, 위 소송에서 위 소외 2가 승소하여 그 판결이 확정되었다 하여도 역시 이로서는 시효중단사유가 될 수 없다 할 것이니 원판결에 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

취득시효의 요건인 점유가 계속되는 동안에 대지의 소유권자가 변경됨으로 인하여 시효원용자가 주장하는 20년의 장기취득시효를 인정하면 시효가 완성되는 사건에서 시효원용자가 주장하지 아니한 10년의 단기취득시효를 인정하여 시효원용자를 패소시킬 수 있는가 여부

취득시효의 요건인 점유가 계속하는 동안에 대지의 소유권자가 변경됨으로 인하여 시효원용자가 주장하는 20년의 장기취득시효를 인정하면 시효가 완성되는 사건에서 시효원용자가 주장하지 아니한 10년의 단기취득시효를 인정하여 시효원용자를 패소시킬 수 없다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【피고인 상고인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1974. 7. 31. 선고 74도374 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 향토예비군 해당자인 피고인이 1973.4.9 보령군 대천읍 (주소 1 생략)에서 장항읍 (주소 2 생략)으로 주거를 이동하고도 정당한 사유없이 소정 기일내에 전입신고를 아니한 사실을 인정하고 향토예비군설치법 제15조 6항, 제3조 4항을 적용 단죄한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.
 2. 원심에서 피고인이 진술한 취지(항소이유 포함)를 공판조서에 의하여 살펴보면 피고인은 1969.에 서천군 장항읍 (주소 2 생략)으로 이사하고 직장예비군에 편성됨과 동시 1970.7.9 직장예비군을 통하여 장항읍장에게 대원신고를 하였으나 주민등록은 전거주지인 대천읍에 그대로 있었기 때문에 1973.4.9 전시 주거지로 그 등록을 옮기게 되었던 것이니 이때 또다시 주소이동의 대원신고를 아니하여도 정당한 사유없이 대원신고를 아니한 때에 해당되지 아니한다고 생각하였다는 것이며 그를 뒷받침하기 위하여 제출된 것으로 짐작되는 기록 11, 12편에 있는 장항읍장 및 수협직장소대장 공소외인 각 발행의 확인서의 기재에 의하면 1970.7.9 피고인은 직장소대를 통하여 장항읍장에게 예비군대원신고를 하였고 그에 기재된 주소가 위 1973.4.9에 전입하였다는 주소와 동일한 점을 수긍할 수 있다. 주민등록법 제17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 제3조 4항 , 동법시행령 제22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야 할 것이기는 하나 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 이미 같은 주소에 대원신고가 되어 있었으므로 피고인이 재차 동일주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 제15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우라고 보아서 좋을 것이다. 그러하거늘 원심은 이러한 피고인의 변소와 수월하게 조사할 수 있는 자료에 대한 심리를 하여 범의에 관한 사실을 확정하지 아니하고 위에서 본 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였음은 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지는 이유있다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

가. 주민등록법 17조의 7에 의하여 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 볼 것이므로 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 3조 4항, 동법시행령 22조 1항 4호에 의하여 대원신고를 하여야하나 이미 주거를 이동하고 같은 주소에 대원신고를 하였던 터이므로 피고인이 재차 동일 주소에 대원신고(주소이동)를 아니하였음이 향토예비군설치법 15조 6항에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다.
부정수표단속법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.8.20. 선고 74노3818 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청검사 최영철의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정의 " 금융기관" 이라 함은 같은법 시행령 제2조 제1항에서 규정한 금융기관의 정의에 비추어 국내법의 적용을 받는 금융기관을 말하는 것이라고 풀이하고, 외국의 금융기관에 있어서는 은행법 제1조의 규정에 의하여 대한민국내에 있는 지점이나 대리점만이 국내법의 적용을 받는 것이므로 이 사건 공소적시 미국항공 제1은행은 위 단속법 소정의 금융기관에 해당하지 않는다고 보고, 따라서 피고인이 위 미국항공 제1은행을 지급인으로 하는 당좌수표를 발행한 사실에 대하여 부정수표단속법 제2조 제1항이 적용될 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보여지며, 부정수표단속법은 그 제7조로서 이 금융기관에 대하여 고발의무를 과하고, 아울러 이에 위반하는 경우에 있어서의 제재규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 원심의 위 판단의 정당함이 더욱 명백하다.
 그러므로 이와 반대되는 견해아래 원심의 이 사건 판단에 법리의 오해가 있다는 검사의 상고 논지는 채용될 수 없다 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정의 " 금융기관" 이라 함은 같은법 시행령 제2조 제1항에서 규정한 금융기관의 정의에 비추어 국내법의 적용을 받는 금융기관을 말하는 것이고 외국의 금융기관에 있어서는 은행법 제1조 규정에 의하여 대한민국내에 있는 지점이나 대리점만이 국내법의 적용을 받는 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 총무처장관 소송수행자 권혁해
【원 판 결】서울고등법원 1974.3.6. 선고 72구647 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 " 원고는 성일중학교 과학담당교사로서 2학년 15반담임과 교무부 통계계의 업무를 담당하여 주당 20시간의 정상수업과 11시간의 추가수업을 맡아 주 평균 31시간의 수업을 담당하였던 사실, 원고는 평소 비교적 건강한 모습으로 직무를 수행하여 왔고1972.9.26당일도 08:00에 정상출근한후 4시간 동안의 시험을 감독한 후 14:00경부터 교무실에서 답안지를 채점하던 중 동일 15:30분경 졸도한 이래 직무를 수행치 못하고 있는 사실, 그후 원고의 병명은 뇌지주막하출혈 및 추정뇌출혈로 밝혀진 사실을" 인정한 다음 나아가서 " 공무원연금법 소정의 공무상 요양은 공무원이 공무수행중 이로 인하여 질병을 일으킨 경우를 그 요건으로 한다 할 것인 바 위에서 이미 인정한 사실에 의하면 원고의 본건 질병이 공무수행중의 것이었음은 인정하기에 넉넉하나 나아가 과연 동 질병이 원고 주장과 같이 공무로 인한 것인지의 여부에 대하여 따져 보건대 원고가 담당한 위 주당 31시간의 수업과 겸임한 업무등이 결코 가벼운 직무에 속한다고는 볼 수 없다 하겠으나 그렇다고 하여 그것이 위 원고 주장과 같이 통상 교사로서 감내할 수 없는 막중한 것이었다고 인정할 자료나 원고의 본건 질병의 위와 같이 감내할 수 없는 직무수행에 기인한 것이라고 볼 증거는 본건에 있어서 찾아 볼 수 없고 원고가 평소 건강한 모습으로 직무를 수행하여 왔다는 점만으로는 본건 질병이 바로 원고의 과중한 직무수행으로 인하여 발생된 것으로 단정하기에는 부족하다 아니할 수 없고 도리어 위갑 제3,4호증의 기재에 위 증인 박경수의 증언에 의하면 원고는 본건 질병은 원고가 선천적으로 동정맥이 특수기형점이었던 데 있었음을 인정하기에 충분하다'하여 원고의 이 사건 청구(요양승인 신청을 부결한 행정처분 취소)를 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 원심이 의용한 증인 박경수의 증언을 보면 원고의 질병(뇌지주막하출혈 및 추정뇌출혈)은 그 주요한 원인은 선천적인 동정맥기형이란 원고의 특수체질에서 온 것이나 위의 질병은 과로가 그 하나의 원인이 된다고 말하고 있는 바 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고는 평소 건강한 모습으로 직무를 수행하여 주당 20시간의 정상수업외에 11시간의 추가수업을 맡아 주당 평균 31시간의 수업을 담당하는 한편 반 담임과 교무통계업무를 겸하고 있었다는 사실과 원심이 배척치 아니한 증인 이상구의 증언을 종합하면 원고의 위와 같은 직무가 감내할 수 없는 정도로 막중한 것이 아닐지라도 과중한 정도의 것으로 이로 인하여 과로에 지쳐 있었음이 수긍된다.공무상의 재해라 함은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 공무와 재해사이에 인과관계가 있어야 하는 바 직무상의 과로로 유발또는 악화 되는 질병도 여기에 해당된다 할 것이며 또 과로로 인한 질병이라함은 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초 질병 및 기존질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연악화의 정도를 넘어 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다고 해석되므로 이 사건의 경우 비록 동정맥기형이란 특이체질이라 하여도 원고의 위와 같은 뇌출혈 질병은 누적된 과로로 인하여 악화 유탈되었다고 봄이 상당함에도 불구하고 위와 같이 단정한 원판결은 증거의 가치판단을 잘못하여 공무로 인한 재해에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 따라서 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

공무원연금법 소정의 공무상 질병에는 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병 및 기존질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연악화의 정도를 넘어 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다.
사정변경에의한가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 김갑수
【피신청인, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경모
【원심판결】 서울고등법원 1974.7.26. 선고 73나2380 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
피신청인이 설사 이 사건의 제2경매신청서에 신청취지로 채권자는 채무자에게 대하여 유한 이 사건 채권의 변제에 충당하기 위하여 별지목록 기재 부동산에 대하여 임의경매개시결정을 하여 주시옵기 앙구함이라고 기재하였다할지라도 경매채권자가 그 뒤에 경매법원에 제출한 채권계산서등의 기재를 통하여 위의 변제에 충당할 채권의 범위를 바꾸지 못할 것은 아니라 할 것이다(당원 1974.7.16 선고 74다381,382 판결참조) 이 사건에서 보건대 경매채권자는 1973.5.15.11:00에 경매법원에 제출한 제2차 채권계산서를 통하여 경매채권자가 변제에 충당할 채권을 이 사건에서 문제가 되어 있는 채권의 원리금(10,226,906원) 이외에 다른 채권의 원리금(47,879,724원)도 변제 충당하겠노라고 경매신청서에 기재된 애초의 의사표시를 바꾸고 있는 것이다. 이와 같은 경매채권자의 변경한 의사를 존중한 원심판단은 정당하고, 이점에 있어서 원심판결에는 증거의 취사를 그릇하여 사실을 오인하였거나 법률의 해석을 그릇친 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
경매법 제33조 제2항의 규정에 의하여 부동산의 임의경매절차에 준용되는 민사소송법의 규정을 보면 논지가 지적하는 민사소송법 제653조(계산서의 제출)의 규정은 그 준용에서 제외되고 있다. 그러므로 임의경매에서는 경락대금의 교부 또는 배당에 관하여 민사소송법 제653조의 규정이 준용될 수 없다고 판시한 원심은 정당하다.
 논지는 임의경매에도 민사소송법 제653조가 준용되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 이유없다. 원심이 그 판시중에서 경매법원이 실무상으로는 채권의 구체적 범위를 확정하기 위하여 채권자로 하여금 채권계산서를 제출시키고 있다고 판시하였다하여 이것이 반드시 민사소송법 제653조가 준용되지 아니한다는 판시와 모순되는 것은 아니다. 요컨대 원심판시에는 법률해석을 그르쳤거나 법리오해, 이유불비의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동섭
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1974.5.2. 선고 73나739 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고는 피고의 남편인 소외 1, 소외 2 등과 어울려 그 판시와 같은 도박을 하면서 도박자금이 부족할 때마다 돈을 차용하여 그 차용총액이 위 소외 1로부터 금 307,000원, 소외 2로부터 금 170,000원에 달하였는데, 위 소외 1은 소외 2의 위 170,000원의 도박채권을 양수한 후 원고에 대하여 자기 도박채권과 합산한 금 477,000원의 변제를 요구하므로, 원고는 그에게 1971.4.9 액면금 500,000원의 약속어음을 발행하고 아울러 이 도박채권을 담보하기 위하여 이 사건 이천군 (주소 생략) 대지 90평에 관한 등기필권리증과 인감증명서 및 인장을 교부하였던바, 위 소외 1은 다시 1971.4.23 원고에 대하여 위 토지에 관한 매매예약을 체결할 것을 요구하므로 원고는 계약당사자를 원고와 위 소외 1의 처인 피고로 하여 토지의 매매대금을 500,000원으로 하고, 원고가 1971.5.25 까지 금 400,000원과 합의된 손해금을 피고에게 지급하면 이 계약은 당연히 해제되고, 그렇지 않은 경우에는 위 토지의 소유권이 변제에 갈음하여 피고에게 이전된다는 특약을 하여 원고는 1971.4.23 피고명의로 가등기를 하여 주었으나, 위 기한까지 원고가 금원을 지급치 아니하여 소외 1은 원고로부터 받아둔 등기필권리증, 인감증명서 및 인장을 사용하여 피고 앞으로 1971.5.28자 이 사건 소유권이전등기를 경료한 것이라는 사실을 인정하고, 피고의 남편인 위 소외 1이나 소외 2가 위와 같이 원고에게 도박자금을 빌려준 것은 사회질서에 반하는 무효인 법률행위라고 할 것이므로 위 소외인들이 원고에 대하여 이 대여금의 반환을 청구할 수는 없는 것이었다 하더라도, 원고가 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다가 변제에 갈음하여 소유권이전등기를 넘겨준 것은 유효한 변제행위였으므로 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 원고의 이 사건 도박채무로 인하여 원고가 1971.4.9 피고의 남편인 위 소외 1에게 발행하여 주었다는 원심인정의 액면금 500,000원의 약속어음은 그 지급기일이 1971.12.31 이었다고 원고가 주장하고 있고(기록 제20장, 제1심 변론조서 참조) 또 원고가 1971.4.23 피고에게 발행한 것으로 보이는 약속어음(을 제6호증)에 의하면 원고의 원판시 도박채무의 지급기일은 1971.6.30 이었음을 알 수 있는데도, 이 사건 토지에 관한 피고명의의 가등기와 본등기는 모두 위 지급기일 이전에 이루어졌고, 또한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 이 사건 부동산의 가액은 위 도박 채무금을 훨씬 상회하고 있음을 엿볼 수 있으며, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 본등기절차가 이루어지게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 위 소외 1의 처인 피고 앞으로의 이 사건 가등기와 이에 따른 본등기는 원심이 인정한 바와 같이 원고와 위 소외 1간의 새로운 매매예약이나 대물변제의 예약에 기초한 것이라고 보기 보다는 원고의 위 소외 1에 대한 도박채무의 변제를 위한 담보의 방법으로서 이루어진 것에 지나지 않았다고 볼 여지가 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원심이 이에 이르지 못하고 이 사건 이전등기로서 원고의 도박채무가 변제된 것이고, 따라서 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없는 것이라고 하였음은 그 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 아니면 불법원인급부의 반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취의로 원판결을 비난하는 논지는 그 이유있다 할 것이다.
 따라서 원판결은 이미 이 점에서 유지될 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하고 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 항소부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
가옥철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 임병수 외 1명
【원 판 결】 제주지방법원 1974.5.29. 선고 73나40 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분 중 금원지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
 그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유에 대하여,
무릇 토지소유권은 그 토지에 대한 지상권설정이 있어도 이로 인하여 그 권리의 전부 또는 일부가 소멸하는 것도 아니고 단지 지상권의 범위에서 그 권리행사가 제한되는 것에 불과하며, 일단 지상권이 소멸되면 토지소유권은 다시 자동적으로 완전한 제한없는 권리로 회복되는 법리라 할 것이므로 소유자가 그 소유토지에 대하여 지상권을 설정하여도 그 소유자는 그 토지를 불법으로 점유하는 자에게 대하여 방해배제를 구할 수 있는 물권적청구권이 있다고 해석함이 상당하여 그 방해배제를 인용한 원판결부분은 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없으며, 지상권자의 승인에 관한 피고항변은 원판결 이이를 배척한 원판결판단 취의로 해석못할 바 아니므로 원판결에 소론 판단유탈이 있다고 단정할 수 없다.
 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 원판결은 그 이유설명에서 본건 대지에 관하여는 소외 주식회사 제주은행 명의로 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정등기가 되어 있고 피고는 불법하게 본건 대지위에 건물을 건축하여 동 대지를 점유하고 있으므로 피고는 동 건물을 철거하고 그 부지를 인도함과 동시에 건물철거 및 부지인도완료시까지 임료상당의 손해금을 지급할 의무 있다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 본건 대지에 대하여는 건물소유를 목적으로 지상권이 설정되어 그것이 존속하는 한 원고는 그 대지소유자라 하여도 그 소유권행사에 제한을 받아 그 대지를 사용 수익할 수 없는 법리라 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 원고는 임료 상당의 손해금을 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 피고의 불법점거로 인하여 사용 수익하지 못한 임료상당의 손해금을 원고는 청구할 수 있다고 판단한 원판결판단에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

가. 지상권을 설정한 토지 소유자가 불법점유자에 대하여 물권적청구권을 행사할 수 있는가 여부
나. 지상권을 설정한 토지 소유자가 불법점유자에 대하여 손해배상을 구할 수 있는가 여부

1. 지상권을 설정한 토지소유권자는 불법점유자에 대하여 물권적청구권을 행사할 수 있다.
2. 지상권을 설정한 토지소유권자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용 수익할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 불법점유자에게 손해배상을 청구할 수 없다.
국가보안법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인
【변 호 인】 (국선)변호사 김동환 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.22. 선고 74노359 판결
【주 문】
피고인 1의 상고를 기각한다.
피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 제1. 피고인 1에 대한 상고이유의 판단.
 1. 변호인 변호사 오제도와 피고인 본인의 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 결국 원심판결이 유지한 제1심판결은 중대한 사실오인을 범하여 피고인에게 부당하게 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 것이나, 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 적법하게 조사된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보건대 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 중대한 사실의 오인이 있어 부당하게 유죄를 인정한 위법사유를 발견할 수 없으니, 이점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점 및 국선 변호인 변호사 김동환의 상고이유에 대하여,
 논지는 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 그 형의 양정이 심히 무겁다고 함에 있으나, 양형의 조건이 되는 여러 사정을 기록을 통하여 상세히 검토하여 보아도 원심판결의 양형이 심히 부당하다고 볼 현저한 사유가 있음을 인정할 자료가 없으니, 이점 논지도 이유없다 할 것이다.
 제2. 피고인 2, 피고인 3에 대한 상고이유의 판단,
 변호인 변호사 오제도와 피고인들의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심 판결이유에 의하여 원심이 인정한 피고인들에 대한 간첩미수죄의 판시사실을 보면, 먼저 피고인 2에 대하여서는 "1962.9 하순경 처형인 1심 공동피고인 1의 편지연락에 의거 공소외인의 주거지에서 동인과 접선...... 그 익일 10:00경 공소외인과 같이 서울시 중구 남산 밑 케이불카 돌담에 가서 무인포스트를 설정한 후 사진촬영을 하고...... 사회, 정치, 경제, 군사등 각종 정보자료를 수집하여 무인포스트에 매몰하거나 직접보고할 것......등의 지령을 받고......전시와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고"라고 판시하였고, 피고인 3에 대하여서는 '1962.10 일자불상경 이모인 위 1심 공동피고인 1의 서신연락에 의거 서울시 (주소 생략) 소재 공소외인의 활동거점 겸 국내주거지에서 공소외인과 상면 동인으로부터...... 공소외인은 북괴의 공작원인 점을 알면서...... 사회, 경제, 군사등 각종 자료를 수집하였다가 내일 지정하는 장소에 매몰하라는 지령을 받고, 익일 10:00경 공소외인과 같이 서울시 중구 소재 남산으로 올라가는 계단 우측 바위밑을 무인포스트를 설정하고......과업 임무로서......정치, 사회, 경제, 군사등 각종 정보자료를 수집하여 직접 또는 무인포스트에 매몰 보고할 것......등의 지령을 받고......전시와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고'라고 판시하고, 이 사실에 대하여 각 국가보안법 제2조, 제7조, 형법 제98조 제2항을 적용 처단하고 있다. 그러나 위 법조가 말하는 간첩미수죄는 국가기밀을 탐지 수집하라는 지령을 받았거나 위 소위 무인포스트를 설정한 것만으로는 부족하고 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지수집하는 행위의 실행의 착수가 있어야 성립되는 것인바, 위 판시내용을 검토하여 보건대 피고인들이 공소외인으로부터 각종 정보자료의 탐지수집을 지령받고 또 보고용 무인포스트를 설정하였다고 판시하였을 뿐이고 그 외에 어떤 행위가 간첩행위의 실행의 착수라고 볼 것인지에 대하여는 이를 명백하게 판시하지 않고 있어 범죄사실을 그릇 적시하였거나 이를 명시 아니한 위법이 있다. 그러므로 원심이 만연히 간첩미수사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였음은 이유불비 또는 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이점에서는 논지는 이유있고 이는 원판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 피고인 1의 상고를 기각하고 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

국가보안법 2조, 7조, 형법 98조 2항에서 말하는 간첩미수죄는 국가기밀을 탐지수집하라는 지령을 받았거나 소위 무인포스트를 설정하는 것만으로는 부족하고 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지수집하는 행위의 실행의 착수가 있어야 성립된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이장섭
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.15. 선고 73나2665 판결
【주 문】
 원판결중 위자료 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외인은 안양역에서 이 사건 열차를 탄 후 바깥문이 열린 채 있던 제3번 객차 후문승강구에 매달려 가다가 원판시 사고 지점에 이르러 위 열차가 속도를 조절하기 위하여 제동장치를 조작하는 순간 그 진동으로 실족 지상에 떨어져 안면 및 두부에 열창상을 입고 시립 영등포병원에 입원치료받다가 사망한 사실을 인정하여 피고의 여객운송인으로서의 손해배상의무를 확정한 후 이어서 이 사고 발생에 대하여 과실이 없다고 하는 피고의 주장에 대하여 철도공무원으로서는 열차 측면등의 문이 닫혀 있는가를 확인한 다음 열차가 출발하도록 하여야 하고, 진행 중에도 위험한 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 확인하여 그러한 사람이 있으면 객실안으로 유도하는 등 여객운송의 안전을 위한 모든 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는데도 이러한 조치를 취하지 않고 가다가 이 사건 결과에 이른 사실을 인정하여 피고의 위 주장을 배척하고있다.
 원심의 위 인정과정을 기록과 자세히 대비하여 보아도 소론과 같이 원심이 경험칙이나 논리칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 또는 과실의 법리를 오해하였다고 볼 근거가 발견되지 아니한다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 위 망 소외인의 사망으로 인하여 그 망인의 부모인 원고들이 정신적 고통을 입은 사실을 인정한 후 그 위자료로서 원고들에 대하여 각각 금 50,000원씩의 청구를 인용하고 있음이 분명하다.
그러나 원심이 인정한 피고의 이 사건 손해배상책임은 피고의 불법행위를 이유로 하여서가 아니고, 피고와 위 망 소외인 간의 여객운송계약의 불이행을 이유로 하여 이를 인용하고 있고, 한편 원고들은 이 여객운송계약의 당사자가 아님이 원판결이유 및 일건 기록에 의하여 명백한 바이니 원심으로서는 어떠한 근거로서 피고에 대하여 계약의 당사자가 아닌 원고들에게 계약의 불이행으로 인한 이른바 무형적 손해의 배상을 명할 수 있었는가 하는 점에 관하여 설시를 하였어야 옳았을 것이다. 그렇다면 이 점에 관하여 아무런 설시가 없는 원판결은 이유불비의 위법이 아니면 위자료의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이러한 취의에서 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결중 원고들에 대한 위자료지급을 인용한 부분에 관하여는이를 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하며 이 부분의 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 조석호 외 3명
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 춘천지방법원 원주지원(74고합25 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 징역 단기 3년, 장기 4년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 및 피고인 조석호, 안영수, 정동출의 각 항소이유 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 살피건대, 원심은 피고들에 대하여 피고인들이 원심판시와 같은 동기로 피해자 이상옥을 강간하기로 공모한 후 피해자에게 그 판시와 같은 폭행을 가하여 항거불능케 한 후 피고인 조석호, 공소외 이기선, 피고인 안영수, 권태익, 공소외 이용민, 피고인 정동출 순으로 각 강간하여서 피해자에게 전치 2주일을 요할 우족전외측 찰과상 및 치료일수 미상의 흉부타박상등을 입게한 사실을 인정하였는 바, 그렇다면 피고인들의 위 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 해당하고, 그 죄수는 강간회수에 따라 서립되며 그 수개의 죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고, 따라서 원심으로서는 경합범가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률을 적용하지 않아 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 2호,제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 최초의 강간치상죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인들은 모두 초범으로서 본건 범행이 우발적으로 이루어진 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경하고 피고인들은 모두소년법 제2조소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 위 각 형기범위안에서 피고인들을 징역 단기 3년, 장기 4년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

수명이 공모하여 피해자에게 항거불능의 폭행을 가한 후 순차 강간하여서 피해자에게 전치 2주일을 요할 찰과상등을 입게하였다면 그로 인한 강간치상의 죄수는 강간회수에 따라 성립되며 그 수개의 죄는 형법 37조 전단의 경합관계에 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 한국기계공업주식회사 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 문인구
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.14. 선고 73나2666 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1점에 대하여,
 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시한 증거에 의하여 원고는 1971.9.1경 당시 피고 은행 ○○○지점장으로부터 본점에서 자금배정이 늦어 피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 돈 10,000,000원의 대여를 요청받고 위 돈을 대여해 주기로 하되 위 ○○○지점으로부터 당좌대월을 받아서 대여하기로 하여 소정절차를 거쳐 당좌대월을 받아 원고의 당좌수표액면 10,000,000원권 1장을 발행하여 소외 1에게 교부하고 소외 1은 위 ○○○지점 사무실에서 지점차장인 소외 2로 하여금 원고에 대한 피고 은행 ○○○지점 명의로 된(소외 1의 실인도 날인) 액면 10,000,000원의 차용증을 작성하여 원고에게 교부한 후 소외 1은 원고로부터 교부받은 당좌수표를 개인적으로 임의소비 횡령한 사실을 확정하고 일반적으로 은행은 일반거래자로부터 예금의 예입을 받은 이외에 금원의 차용을 본래의 업무로 하지 아니하는 것이 원칙이고 이건 금원의 차용형식이 피고 은행 ○○○지점 명의로 된 차용증만으로는 피고 은행과 원고 사이에 원고주장과 같은 소비대차계약이 적법하게 이루어진 것이라고 인정할 수 없는 터이므로 원고의 주된 청구인 대여금청구는 이유없다고 판단하고 있다. 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 보건대 정당하다고 보여지고 여기에 은행지배인인 지점장의 대리권의 범위에 관한 법리를 오해하였다거나 대여금의 성격에 관한 구체적 사실을 잘못 판단하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은 소외 1이 위에서 본 바와 같이 원고로부터 금 10,000,000원을 대여받은 행위에 대하여 그것이 피고은행의 자금차입으로서의 효력은 없다고 하더라도 이는 은행지점장의 본래의 직무와 밀접한 관련을 갖고 있을뿐 아니라 외관상으로도 그 직무행위와 유사하여 거래상 그의 직무행위에 속하는 행위로 보여진다고 할 것이므로 그로 인하여 원고에게 손해를 입힌 이상 피고 은행은 위 소외 1의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 하여 원고의 예비적 청구를 받아 들이고 있다. 그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고 은행 ○○○지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의 소비한 경우라면 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고 은행 ○○○지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일반적으로 인정할 수 없고 또한 원고는 원심의 인정하는 바 대로 피고 은행 ○○○지점과 오래전부터 당좌예금, 정기적금 등 예금을 하고 당좌대월, 어음대출약정 등 각종 대출금약정에 의한 대출거래가 빈번하던 자로서 이건 금원의 차용이 위 소외 1의 사용으로 차용하는 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이건 차용행위가 외관상으로 그 직무와 유사하여 그 직무행위로 보여지는 경우라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 소외 1의 행위를 피고 은행의 사무집행에 관한 행위에 해당한다고 하여 피고에게 사용자로서의 책임을 인정하였음은 사용자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로(본원 1969.7.22 선고 69다702판결, 1970.10.30 선고 70다1038 판결 각 참조) 피고의 상고논지는 이유있어 받아들이지 아니할 수 없다.
 따라서 원판결중 피고 패소부분은 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 하고 원고의 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

은행지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의 소비한 경우라면 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고 은행 ○○○지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일반적으로 인정할 수 없고 이건 차용행위가 외관상으로 그 직무와 유사하여 그 직무행위로 볼 수 없으므로 은행에게 사용자로서의 책임을 인정할 수 없다.
보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 관음사
【피고, 피항소인】 대한불교 조계종 관음사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(73가합809 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 서울 영등포구 사당동 519의 3 지상 목조와즙 평가건 사원 1동 건평 12평, 목조와즙 평가건 사원 1동 건평 13평 3홉 3작, 목조와즙 평가건 사원 1동 건평 7평 7홉 7작 목조와즙 평가건 사원 1동 건평 3평에 대하여 1971.7.29. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제61530호로서 한 소유권보존등기 및 1972.8.4. 같은 등기소 접수 제30715호로서 한 경정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고는 청구원인으로서, 원고는 신라 진성여왕시대에 도선국사가 창건한 사찰로서, 1924.경 소외 망 유계업이 중건하여 주지로 재직하면서 청구취지에 기재된 일부 사찰건물을 건축하였고 그의 사망후 양자인 소외 망 정점룡이 그 뒤를 이어 원고의 주지가 되어 청구취지 기재 일부 건물을 신축 증축 보수하여 관리하여 오던중, 원고는 1970.11.19. 한국불교 태고종을 그 본종으로 하여 등록하였고 소외 문홍규는 1972.6.5. 한국불료 태고종으로부터 원고의 주지로 임명을 받았으므로 청구취지 기재 건물의 소유권에 기하여 이 사건 청구를 한다는 뜻을 주장하고 있다.
 그러므로 먼저 원고의 당사자능력에 관하여 살피건대, 불교단체의 재산 및 시설의 관리운영에 관하여 필요한 사항을 규정하므로서 사회문화 향상에 기여하게 할 목적으로 제정된불교재산관리법(1962.5.31. 법률 제1087호) 제6조에 의하면 불교단체는 문교부장관에게 등록하여야 하는 바, 원고가 제출한 모든 자료에 의하더라도 대한불교 태고종이 문교부장관에게 등록하였고, 원고가 위 태고종에 등록한 것은 엿볼 수 있으나 원고가 문교부장관에게 등록하였음은 인정할 수 없으니, 원고는 불교재산관리법상의 불교단체라고 할 수 없고 따라서 당사자능력이 없다 아니할 수 없다.
 그렇다면 원고의 이소 청구는 당사자능력이 없는자가 제기한 소로서 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 주재우 최휴섭