사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2002.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2002. 9. 6. 선고 2002노2248 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대구 수성구 (주소 1 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있던 피고인이 공소외 2와 공모하여, 사실은 피고인이 신축한 대구 (주소 2 생략) 소재○○○○빌라 3층 303호를 1998. 2. 28.경 공소외 3에게 대금 1억 8천만 원에 매도하는 계약을 체결하고 같은 해 3. 6. 위 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 3. 9. 공소외 3으로부터 지급받지 못한 매매대금 잔금 6천만 원에 대한 담보조로 공소외 3을 임대인, 공소외 2를 임차인, 전세보증금을 6천만 원, 임대기간을 1998. 3. 9.부터 2002. 3. 9.까지로 하는 내용의 부동산임대차계약서를 작성하고 같은 해 3. 6. 자로 위 공소외 2가 전입신고를 마친 상태에서 1998. 9. 5.경 위 아파트를 공소외 3에게 명도하였고 위 공소외 3으로부터 위 잔금 6천만 원을 받지 못한 상태에서 1999. 8. 30. 공소외 3의 채권자인 공소외 4 주식회사의 경매신청에 따라 2000. 10. 16. 위 아파트가 피해자 공소외 5에게 낙찰되자, 위와 같이 담보조로 작성한 임대차계약서와 전입신고를 마친 점 등을 이용하여 위 공소외 2가 위 아파트에 실제 거주한 사실이 없음에도 불구하고 마치 위 전입일자부터 위 아파트의 경락시까지 계속하여 거주한 것처럼 법원을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 2001. 2. 5. 대구지방법원에 원고 공소외 2, 피고 공소외 5, 청구금액 6천만 원으로 하는 임대차보증금반환청구소송을 제기하여 위 청구금액 상당을 편취하려 하였으나 위 공소외 5가 응소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 2가 이 사건 빌라에 전입신고한 이후 경락시까지 계속하여 거주한 바는 없다는 점과 공소외 2가 1998. 3.분부터 2001. 3.분까지 관리비를 납부하였다는 공소외 6의 사실확인서는 허위라는 점 및 피고인이 이러한 허위의 서류를 이 사건 임대차보증금반환청구소송의 증거자료로 제출하였다는 점 등에 관한 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 제1심 판시 피고인에 대한 소송사기 미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 빌라는 원래 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사가 건축한 것으로서, 빌라의 일부가 분양되지 아니하자 피고인은 그 중 405호에 관하여는 피고인의 처남 공소외 7 명의로 소유권이전등기를 하고, 그 곳에서 공소외 7 가족과 함께 피고인의 장인·장모인 공소외 8과 공소외 2를 거주하도록 하였으며, 한편 이 사건에서 문제가 된 빌라 303호에 대하여는 위 공소외 1 회사 명의로 보존등기를 하여 피고인의 사택으로 사용하던 것을 1998. 2. 19. 공소외 9 명의로 이전등기를 하였다가, 피고인의 친구인 공소외 3에게 1억 8천만 원에 매도하고 그 앞으로 다시 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그런데 피고인은 공소외 3이 매매대금 중 1억 2천만 원은 지급하였으나 나머지 6천만 원을 마련하지 못하고 있자, 마침 공소외 2 부부가 아들 내외와 위 405호에 거주하는 것을 불편하게 여기고 있음을 알고 있었던 차에 공소외 3으로부터 위 매매잔금 6천만 원을 실제로 지급받는 대신 공소외 2로 하여금 위 303호에 거주할 수 있도록 1998. 2. 28. 공소외 3과의 사이에 공소외 2 명의로 원심 판시와 같은 임대차계약을 체결하고 1998. 3. 6. 공소외 2로 하여금 주민등록상 전입신고를 하고 확정일자까지 받도록 한 후, 그에 따라 공소외 8과 공소외 2 부부가 위 303호 전체에 들어와 실제로 거주하게 되었고, 공소외 2는 위와 같이 위 303호에 입주한 이후 실입주자로서 그에 대한 관리비 역시 당연히 납부하기 시작한 사실, 그러던 중 공소외 3이 1998. 9.경 공소외 2를 찾아와 사업이 곤란을 겪어 당장에 거주할 곳이 없게 되었는데 연말까지 전세보증금 6천만 원을 반환할 터이니 위 303호에 당분간 함께 지내도록 해 달라고 간청을 하여 공소외 2로서도 다른 자녀의 집에 가 있거나 또는 병원에 입원한 남편 공소외 8을 위한 간병 때문에 집을 비울 때가 많았으므로 호의를 베풀어 공소외 3의 가족들을 위 303호에 거주하도록 해 주고 공소외 2 자신은 방 한 칸에서 거주하기로 한 사실(다만, 공소외 2는 공소외 3 가족이 기거하기 시작한 이후부터는 방 한 칸에 옷가지와 이불 등만을 놓아두고 일시적으로 위 303호에 들러 부정기적으로 잠을 자고 가는 점유형태를 취한 것으로 보인다)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 이 사건은 피고인이 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과는 달리 실제로 공소외 2가 공소외 3과의 진정한 임대차계약에 터잡아 1998. 3.부터 1998. 9.까지는 위 303호에 주민등록전입신고를 마치고 거주하였다는 점은 객관적인 사실이므로 적어도 위 기간에 관한 한에서는 단지 매매대금채권을 확실히 보장한다는 명목으로 전혀 실체도 없는 임대차계약의 외관을 형식적으로만 작출해 낸 탈법을 시도한 것이 아님은 분명하다고 할 것이며, 공소외 3의 가족들이 위 303호에 이사를 들어온 이후에도 공소외 2가 비록 간헐적이기는 하나 방 한 칸에 이불과 옷가지를 놓아두고 그 종전의 점유를 계속해 온 점 및 그 거래 당사자들의 의사 등 기록에 나타나는 제반 정황을 고려해 볼 때 공소외 3의 가족들이 거주하기 시작한 다음부터는 공소외 2가 종전부터 자신이 해 오던 위 303호에 대한 점유를 완전히 공소외 3측에게 이전하여 위 303호를 명도한 것이라고 보기도 어려운 데다가, 피고인 또는 공소외 2가 공소외 3에 대하여 6천만 원 상당의 임대차보증금반환채권을 가지고 있었는데 그 임대차보증금도 다 반환받지 못한 상태에서 위 303호 대부분을 호의로 공소외 3의 가족들로 하여금 사용하도록 배려를 해 주는 대신 그 보증금의 반환을 확실히 확보하고자 하는 취지에서 다소 점유의 형태와 강도를 완화하면서도 그 임대차관계를 실효시킴이 없이 이를 계속 유지시키기로 하고 이를 위하여 방 한 칸에 대한 공소외 2의 점유를 지속하는 등의 피고인측의 조치가 사회적인 비난가능성이 있을 정도의 어떤 탈법을 기도한 것이어서 공소외 2의 점유계속 또는 임대차관계의 존속을 부정하여야 할 것이라고 단정하기도 어렵다 할 것이다.
 따라서 피고인의 위 민사소송에서의 주장이 사실과 다름이 이 사건의 심리과정에서 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론이고 피고인측이 민사소송 과정에서 원심 판시의 사실확인서 등을 제출한 행위는 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 공소외 2의 실질적인 점유계속에 관한 정황을 다소 과장하여 표현한 것에 불과하다고 보이므로, 피고인이 소송상의 주장을 명백히 허위라고 인식하였거나 전혀 근거도 없는 증거를 조작하기에 이른 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 피고인과 공소외 2의 소제기 등의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것이라고는 도저히 보기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기 미수의 유죄를 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다.
 [2] 소송사기 미수죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.