성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행), 아동복지법위반(주1)ㆍ부착명령 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2020.05.13 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 길선미(기소 및 부착명령청구), 신교임(공판)
【변 호 인】 법무법인 로엘 담당변호사 김기률
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2019. 12. 10. 선고 2019고합141, 2019전고8(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건의 유죄부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기한다. 
피고인을 징역 4년에 처한다. 
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.
원심판결 중 피고사건의 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 겸 피부착명령청구자
 1) 피고사건 중 유죄부분에 대한 사실오인 또는 법리오해
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 피해자 공소외 1에 대하여 원심 판시 제1, 2항 범행을 할 당시는 만 18세에 불과하여 아동복지법 제17조 각 호에서 금지하는 “학대행위”를 할 수 있는 조건에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심이 위 범행을 유죄로 인정한 데에는 사실을 오인하거나 아동복지법이 규정하는 학대행위 등 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 4년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 1) 피고사건 중 무죄부분에 대한 사실오인
 원심이 피해자 공소외 2의 신빙성 있는 진술 등을 배척하고 피고인의 피해자 공소외 2에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 3) 부착명령청구기각 부당
 피고인에게 재범의 위험성 등이 인정됨에도 부착명령청구를 기각한 원심판결은 부당하다. 
2. 피고사건 부분에 관한 판단
 가. 직권판단
 1) 2018. 12. 11. 개정되어 2019. 6. 12.부터 시행되는 아동복지법(법률 제15889호) 제29조의3에 따르면, 법원은 ‘아동학대관련범죄’로 형을 선고하는 경우에는 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 취업제한명령을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.
 그리고 같은 법 제3조 제7호의2에서 정하고 있는 ‘아동학대관련범죄’는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄나 아동에 대한 형법 제2편 제24장 살인의 죄 중 제250조부터 제255조까지의 죄 중 어느 하나에 해당하는 죄를 말하는데, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄는 “보호자”에 의한 아동학대일 것을 전제로 한다. 
 그런데 증거와 기록에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1의 보호자가 아님이 명백함에도, 원심은 아동학대관련범죄를 저질렀다고 볼 수 없는 피고인에 대하여 아동관련기관에 대한 취업제한명령을 선고한 잘못이 있다. 나아가 위 개정규정에 따른 취업제한명령은 성범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 유죄부분 중 나머지 부분에 위법이 없더라도 원심판결의 유죄부분 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18222 판결 참조).
 2) 한편 공소장에 의하면, 검사는 적용법조에서 “아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호”를 적시함과 아울러 공소사실 및 부착명령청구원인사실에서도 “~성적 학대행위를 하였다.”라고 기재하여 피고인을 아동복지법 제17조 제2호에서 금지하는 성적 학대행위를 한 것으로 기소하였음을 명백히 하였다.
 그럼에도 원심은 ‘법령의 적용’ 중 ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택’란에서 아동복지법 제17조 제5호(......신체적 학대행위의 점)를 적용하였는바, 원심판결에는 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3) 또한, 공소장의 적용법조와 공소사실을 종합하면, 검사는 원심 판시 제1 내지 3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)의 점에 대하여도 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)의 점을 상상적 경합 관계로 기소하였음이 명백함에도, 원심은 판시 제4항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)의 점에 대하여만 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)의 점을 상상적 경합으로 적용하였는바, 원심판결에는 이 부분에서도 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4) 다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유들이 있더라도 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장과 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴본다.
 나. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단(유죄부분)
 피고인의 변호인은, 아동복지법 제3조 제7호에서 「“아동학대”란 보호자를 포함하는 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.」라고 정의하고 있는 데에 착안하여 아동복지법 제17조 각 호에서 금지하는 “학대행위”에 해당하기 위해서도 행위자는 성인일 것을 전제로 한다는 취지로 주장한다.
 그러나 아동복지법 제17조의 각 호에서 금지하는 “학대행위”를 같은 법 제3조 제7호에서 정의하는 “아동학대”와 동일하게 해석해야 할 문리적ㆍ논리적ㆍ연혁적 근거를 찾기 어렵고, 오히려, 위 제17조는 「누구든지」 각 호의 금지행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있어서 그 수범자가 성인에 국한되지 아니함을 알 수 있을 뿐이다. 
 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 받아들이기 어렵다.
 다. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단(무죄부분)
 1) 공소사실의 요지
 피고인은 피해자 공소외 2(여, 당시 8세)의 사촌오빠이다.
 피고인은 2018. 초순경 친누나의 거주지인 경기 광주시 (주소 생략)에서 안방 침대에 자고 있던 피해자의 옆에 누워 속옷 위로 피해자의 음부를 쓰다듬었다. 
 이로써, 피고인은 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 
 2) 원심의 판단
 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 추행 당시의 전후 정황 및 범인의 행적 등에 관한 피해자의 진술이 불명료한 점, ② 다른 범인이 존재하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ 피고인을 범인으로 지목하는 듯한 공소외 1의 수사기관에서의 진술(피해자의 진술에 대한 전문진술) 역시 그 의미가 불분명한 점, ④ 진술분석전문가 공소외 3 작성의 진술분석 의견서 역시 피해자를 추행한 사람이 피고인이라는 것을 뒷받침한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 준강제추행하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄(주문무죄)로 판단하였다.
 3) 당심의 판단
 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 하게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 하게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 원심이 든 위와 같은 사정들을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 논거로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 검사의 이 부분 항소이유 주장 역시 이유 없다.
3. 부착명령청구사건 부분에 대한 검사의 주장에 관한 판단
 가. 관련 법리
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄를 재범할 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄 재범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).
 나. 원심의 판단
 원심은, ① 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, ② 이 사건 범행을 통하여 피고인이 다소 왜곡된 성적 통념을 가지고 있는 점과 그에 따른 성행도 확인되나, 피고인에게 부과되는 징역형과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 5년간의 취업제한명령과 가족관계를 통해서도 재범 방지와 성행 교정이 될 여지가 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 자료들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
 다. 당심의 판단 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 원심이 그 판단의 근거로 삼은 여러 사정들과 면밀하게 대조하여 살펴보면, 재범의 위험성에 관한 원심의 판단은 정당하다.
 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결 중 피고사건의 유죄부분에는 위에서 본 직권파기사유들이 있고, 한편, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제5항에 의하면, 부착명령청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로 원심판결의 피고사건 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분도 함께 파기하여야 할 것이어서(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조), 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 원심판결 중 피고사건의 유죄부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 피고사건의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[다시 쓰는 판결이유]
범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결서 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조(13세미만 미성년자에 대한 준유사성행위의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항,형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세미만 미성년자에 대한 준강제추행의 점), 각 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(판시 제1항 내지 제2항에 대한 성적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(판시 제3항 내지 제4항에 대한 성적 학대행위의 점) 
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[판시 제1항 내지 제3항 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 및 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)죄 상호간, 각 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제4항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)죄 상호간, 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 취업제한명령
 가. 아동ㆍ청소년 관련기관 등
 1) 판시 제1, 2항
 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문
 2) 판시 제3, 4항
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문
 나. 장애인복지시설
 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에 대하여는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개 및 고지명령을 선고하지 않는다.)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준은 상상적 경합범에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않으나, 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)의 양형기준을 아래와 같이 적절히 참고함
 가. 제1범죄, 제2범죄, 제3범죄 : 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)
 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간
 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년
 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ~ 12년 10월[제1범죄 상한(7년) + 제2범죄 상한의 1/2(3년 6월) + 제3범죄 상한의 1/3(2년 4월)] 
3. 선고형의 결정
 가. 유리한 정상
 피고인은 당심에 이르러 범행을 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 
 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히고 있다.
 피고인은 이 사건 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범이다.
 피고인의 부모와 친지들이 향후 피고인과의 유대관계를 바탕으로 재범하지 않도록 감시ㆍ선도하겠다고 다짐하면서 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다.
 나. 불리한 정상
 그러나 이 사건 범행은, 피고인이 초등학생에 불과한 자신의 이부(異父) 여동생인 피해자에게 여러 차례 준유사성행위를 하고 추행한 것으로, 피고인과 피해자의 관계, 추행의 정도 및 부위에 비추어 죄책이 무겁고 죄질도 좋지 않다.
 건전한 성적 정체성과 가치관을 정상적으로 형성해 가야 할 시기에 있던 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 성적 수치심과 함께 회복하기 어려운 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 
 다. 종합 및 소결 
 위와 같은 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들, 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄의 법정형(7년 이상의 징역형), 법률상 처단형의 범위(징역 3년 6월 ~ 22년 6월), 양형기준에 따라 참고할 권고형의 범위(징역 4년 ~ 12년 10월) 등을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
부착명령청구에 대한 판단
 위 제3항에서 본 바와 같이, 피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치 부착을 명할 필요가 있을 정도로 성폭력범죄의 재범위험성이 있다고 인정하기 어려워 검사의 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로 위 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
사건명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행), 아동복지법위반, 부착명령

판사 오현규(재판장) 박운삼 최희영