주택건설사업계획승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 동원학당 (소송대리인 법무법인 해인 담당변호사 윤인태 외 5인)
【피고, 상고인】 통영시장
【피고 보조참가인】 주식회사 무전도시개발
【원심판결】 부산고법 2020. 11. 4. 선고 (창원)2020누10534 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사안의 개요 
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 가. 경상남도지사는 2016. 10. 20. 통영시 (주소 1 생략) 일원 209,292㎡에서 시행되는 ‘통영 ○○원지구 도시개발사업’에 관하여 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)을 사업시행자로 지정하여 통영 ○○원지구 도시개발사업 도시개발구역 지정(개발계획) 변경 및 실시계획 인가 고시를 하였다. 
 나. 참가인은 2016. 10. 2. 통영 ○○원지구 도시개발구역에 포함된 통영시 (주소 2 생략) 일원 61,526㎡에서 지하 2층, 지상 25층, 연면적 192,469㎡ 규모의 공동주택 1,271세대를 건축하는 내용의 통영 ○○마을 공동주택 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 하고, 이 사건 사업으로 신축될 공동주택을 ‘이 사건 공동주택’이라고 한다)에 관하여 경상남도 건축위원회의 사전 심의를 신청하였다. 경상남도 건축위원회는 2016. 11. 29. 이 사건 사업을 조건부 의결하였는데, 위 심의를 받은 이 사건 공동주택의 층수는 101동은 22층, 103동은 20층, 106동은 17층, 110동은 19층이었다. 
 다. 참가인과 주식회사 삼정코아건설(이하 참가인과 주식회사 삼정코아건설을 합하여 ‘참가인 등’이라고 한다)은 2017. 1. 17. 피고에게 이 사건 사업에 관하여 주택법 제15조 제1항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 신청하였다. 피고는 2017. 3. 30. 참가인 등이 신청한 이 사건 사업에 관한 주택건설사업계획을 승인·고시하였고(이하 ‘최초 사업계획승인’이라고 한다), 이에 따라 건축허가가 의제되었다. 
 라. 그 후 참가인 등은 2017. 7. 31. 피고에게 주택건설사업계획의 일부를 변경하기 위하여 변경승인을 신청하였다. 피고는 2017. 8. 25. 참가인 등이 변경 신청한 주택건설사업계획을 승인·고시하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 이에 따라 건축 변경허가가 의제되었다. 이와 같이 변경된 주택건설사업계획에 따르면, 이 사건 공동주택의 층수는 101동은 25층, 103동은 23층, 106동은 20층, 109동(기존 110동이 109동으로 변경되었다)은 23층이다. 
 마. 한편 이 사건 사업부지는 원고가 운영하는 △△중·고등학교(이하 ‘이 사건 학교’라고 한다)의 경계로부터 약 90m 떨어져 있어 2017. 2. 4.부터 시행된 「교육환경 보호에 관한 법률」(이하 ‘교육환경법’이라고 한다) 제8조 제1항 제2호에 따른 교육환경보호구역(상대보호구역)에 포함되는데, 참가인 등은 최초 사업계획승인 및 이 사건 처분 당시 교육환경법 제6조 제1항에 따른 교육환경평가서 승인절차를 거치지는 아니하였다. 
 2. 학교법인인 원고의 원고적격 인정 여부(상고이유 제1점) 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 교육환경평가서 승인절차를 거치지 아니하였음을 이유로 이 사건 처분을 취소할 수 있는지 여부(상고이유 제2점)
 가. 관련 규정 및 법리
교육환경보호구역에서 건축법 제11조 제1항 단서에 따른 규모(층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만㎡ 이상인 경우를 말하며, 이와 같은 규모에 해당하는 건축물을 이하 ‘대규모 건축물’이라고 한다)의 건축을 하려는 자는 교육환경평가서를 관할 교육감에게 제출하고 그 승인을 받아야 한다(교육환경법 제6조 제1항 제5호 참조). 
그런데 교육환경평가서 승인제도의 입법 취지, 교육환경법령 및 건축법령의 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려하면, 대규모 건축물을 건축하려는 자가 위와 같은 교육환경평가서 승인절차를 거치지 아니한 채 주택법상 주택건설사업계획승인이나 건축법상 건축허가 등(이하 건축물 건축에 관한 승인, 허가 등을 통틀어 ‘건축허가 등’이라고 한다)을 받았더라도 이러한 사유만으로 곧바로 건축허가 등 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 
 1) 교육환경보호구역에서 대규모 건축물을 건축하는 경우 교육환경평가서의 승인을 받도록 하는 이유는 학교 주변에 대규모 건축물이 들어설 경우 교육환경에 미치는 영향이 크기 때문에 사전에 이를 면밀히 평가·검토하고, 교육환경을 보호할 수 있는 구체적인 방안과 계획 등을 마련하여 조치하도록 함으로써 쾌적한 환경에서 교육받을 수 있는 학생들의 건강권과 학습권을 보장하려는 데에 있다. 이는 대규모 건축물의 건축 등 국민의 재산권 행사를 원칙적으로 금지하거나 제한하려는 것이 아니라, 재산권과 교육환경권의 조화를 도모함으로써 건전하고 지속 가능한 개발과 함께 교육환경 보호의 실효성을 확보하기 위한 것이다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019두45739 판결 참조). 
 2) 교육환경평가서 승인제도는 교육환경법 제6조 제1항 각호에 해당하는 자가 건축허가 등의 처분청이 아닌 교육감에게 직접 교육환경평가서 승인을 신청하고, 교육감은 시·도 교육환경보호위원회의 심의 등을 거쳐 그 승인 여부를 결정하여 사업시행자에게 직접 승인 결과를 통보하거나 교육환경 보호를 위하여 필요한 조치를 권고하는 절차로서[교육환경법 제6조 제1항, 제5항, 교육환경 보호에 관한 법률 시행령(이하 ‘교육환경법 시행령’이라 한다) 제17조 제3항], 건축허가 등 절차와는 독립된 별개의 절차로 마련되어 있다. 
 교육환경법을 비롯한 건축 관련 법령 어디에도 교육환경평가서의 승인을 건축허가의 요건으로 하거나 불승인을 그 제한 사유로 정하고 있지 않고, 교육감은 교육환경평가서 승인 여부 심사결과를 관련 행정기관의 장에게 통보할 수 있을 뿐이며(교육환경법 시행령 제17조 제4항), 사업자가 교육환경평가서 승인과 관련된 의무를 제대로 이행하지 않을 경우 관련 행정기관의 장에게 필요한 조치를 적극적으로 요청할 권한도 부여되어 있지 않고, 단지 교육환경평가서 승인제도의 실효성 확보를 위하여 이에 관한 형사처벌 규정만을 두고 있을 뿐이다(교육환경법 제16조 제2항 제1호). 
 이는 교육환경법이 교육환경평가서 승인제도와는 별도로 교육환경보호구역에서의 일정한 행위나 시설을 금지하면서(제9조), 관련 행정기관의 장에게 이를 방지하기 위한 공사의 중지·제한, 영업의 정지 및 허가 등의 거부·취소 등의 조치를 행할 의무를 부여하는 한편(제10조 제1항), 교육감도 관련 행정기관의 장에게 교육환경보호구역 내 금지되는 행위 및 시설에 대한 처분 및 시설물의 철거 명령을 요청할 수 있도록 하고 그 요청을 받은 관련 행정기관의 장은 특별한 사정이 없으면 요청에 따른 조치를 취하도록(제10조 제3항, 제4항) 하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 것과도 분명한 차이가 있다. 
 3) 건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만(건축법 제11조 제1항), 동시에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)상 개발행위허가의 대상이기도 하다(국토계획법 제56조 제1항 제1호). 국토계획법 제57조 제1항 단서에 의하면, 건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청이 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거쳐 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하는 방식으로 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 참조). 
 건축법상 건축허가절차에서 ‘주변환경과의 조화’, ‘환경오염·위해발생 등의 우려가 없을 것’ 등과 같은 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사하여야 하므로, 건축행정청은 건축주가 교육환경평가서 승인을 받았는지 여부와 상관없이 건축주의 건축계획이 주변의 교육환경에 미칠 영향 등도 고려하여 위 개발행위 허가기준의 충족 여부를 심사하여야 한다. 이러한 점에서도 교육환경평가서 승인절차를 거치지 않았다는 사유만으로 곧바로 건축행정청의 건축허가 등 처분에 위법이 있다고 보기 어렵다. 
 나. 앞서 본 법리에 따라 이 사건의 사실관계를 살펴보면, 참가인 등이 이 사건 사업에 관하여 교육환경평가서 승인절차를 거치지 아니한 채 주택건설사업계획 변경승인을 신청하고 피고가 이를 승인한 것은 사실이나, 이러한 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 
 그럼에도 원심은 이와 달리 교육환경평가서 승인절차를 거치지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 교육환경평가서 승인절차와 건축허가 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 그러나 아래에서 보는 바와 같이, 건축위원회 심의를 거치지 않은 절차상 하자로 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다. 
 4. 건축위원회 심의절차 미준수가 처분의 취소사유에 해당하는지 여부(상고이유 제3점)
건축법 제4조의2 제1항, 구 건축법 시행령(2018. 9. 4. 대통령령 제29136호로 개정되기 전의 것) 제5조의7 제1항, 제5조의5 제1항 제6호, 제8호, 구 경상남도 건축 조례(2018. 12. 6. 경상남도조례 제4503호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호, 건축법 제11조 제2항 제1호 본문, 제1항 단서, 건축법 시행령 제8조 제1항 본문, 제5조의5 제2항, 제5조 제2항 제1호에 의하면, 층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만㎡ 이상인 건축물을 건축하거나 증축하려는 자는 건축위원회에 심의를 신청하여야 하되, 심의를 받은 건축물의 규모를 변경하는 것으로서 건축위원회의 심의 결과에 위반되지 않으면서, 심의를 받은 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이 중 어느 하나도 1/10을 넘지 아니하는 범위에서 변경하는 경우에는 건축위원회의 심의를 생략할 수 있다.
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 건축허가사항을 변경하는 경우 건축위원회 심의를 생략할 수 있는 요건인 건축물의 층수가 1/10 범위 내에서 변경되는지는 공동주택단지의 경우 각 동의 층수를 기준으로 하여야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은 경상남도 건축위원회의 2016. 11. 29. 자 심의 결과와 비교하여 이 사건 처분으로 이 사건 공동주택 중 101동은 22층에서 25층으로, 103동은 20층에서 23층으로, 106동은 17층에서 20층으로, 107동은 21층에서 25층으로, 110동(변경 후 109동)은 19층에서 23층으로 변경되고 115동 건축계획이 추가된 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 건축위원회 심의를 받은 건축물의 층수를 1/10을 넘어 변경하는 경우에 해당함에도 건축위원회 심의를 받지 않음으로써 건축허가사항 변경허가 요건을 갖추지 못한 잘못이 있다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건축위원회 심의대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

건축법 제11조 제1항 단서에 따른 대규모 건축물을 건축하려는 자가 교육환경 보호에 관한 법률 제6조 제1항 제5호에서 정한 교육환경평가서 승인절차를 거치지 않은 채 주택법상 주택건설사업계획승인이나 건축법상 건축허가 등을 받은 경우, 곧바로 건축허가 등 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재하는지 여부(소극)