소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(76가합223 판결)
【주 문】
 원판결중피고에 대한 부분을 취소하고, 위 취소한 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.
 원고와피고사이의 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 대한 2분의 1지분에 관하여 서울지방법원 성동지원 1965.5.22. 접수 제10576호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 이사건에서 주장하기를 별지목록 기재의 이사건 부동산은 원래소외 1,2,3,4,5,6,7의 공유였는데소외 1을 제외한 나머지 소외인등은 모두 지기들의 공유지분권을 포기하여소외 1의 단독소유로 되었으며, 원고는 63.8.9.소외 1로부터 같은 부동산을 매수하고, 1965.4.7.과 같은해 4.13. 그 대금을 모두 지급하였으나소외 1이 위 부동산에 대한 등기이전의무를 이행하지 아니하여 원고는 1965.12.경 위소외 1을 포함한 위 소외인 7인을 상대로 그 등기이전청구소송을 제기하여 승소하였으나소외 8은 위 부동산이 미등기인 채로 있음을 기화로 불법하게 그 임야대장에 소유자 명의를소외 9와망 소외 10으로 변경신청하여 이로서 서울민사지방법원 성동지원 1965.5.22. 접수 제10576호로서 동인등 명의의 소유권보존등기를 경유한 것이므로 그 보존등기는소외 8의 아무런 권원없이 불법하게 보존한 당연무효의 등기이고,소외 9는 1915.4.23.소외 10은 1917.11.17.에 각 사망한 사람들이므로 이 점에 있어서도 그 이후에 부존된 위 등기는 당연무효의 등기인데피고는소외 10의 상속인으로서 그의 소유지분을 상속취득하였으므로 같은 피고에 대하여 위 원인무효인 등기의 말소를 구한다고 하고, 피고는 본안전항변으로서 이 사건과 같은 사건이 1972.1.31. 대법원 판결로서 선고되어 확정된 바 있으므로 이사건 소는 부적법하다고 주장하므로 우선 이 점에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 판결), 을 제3호증의 1 내지 9(각 기록표지, 증거목록, 준비서면)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이사건과 동일한 부동산에 관하여 당사자 및 청구취지를 같이하는 소송을 제기하여서울고등법원 69나173, 70나315 사건에서 그 청구원인으로서 주장하기를 위 부동산을 원래망 소외 11의 소유였으나소외 1이 이를 상속최득하였고 원고는소외 1로부터 같은 부동산을 매수하여 취득하였는데소외 1과소외 10은 아무런 권원도 없이 그들 명의로 소유권보존등기를 서울민사지방법원 성동지원 1965.6.22. 접수 제10576호로서 경유하였으며 더구나 그들은 이를 등기할 당시 이미 사망하고 없는 사람들인데 생존하고 있는 양 가장하여 그들앞으로 보존등기를 경유하였으므로 이들 등기는 모두 원인무효이라고 주장하여 그 사건이대법원 70나2945, 2946에서 원심법원에 환송되어서울고등법원 1971.9.10. 선고, 71나1023, 1024 판결에서는 이사건 부동산은 원래(이름 생략) 종중소유로서 1911.6.28. 임야사정 당시소외 9와소외 10명의로 사정받아 토지대장에 그들 명의로 등재하였다가소외 9와소외 10의 손자인소외 2 명의로 공유등기가 되었던 것인데,소외 2는 1943.10.10. 자기지분인 위 부동산에 대한 2분의1 지분중 10분의 7을소외 1,2,3,4,5,6,7에게 매도하여 그 지분이전등기를 각 경유하였다가 그 등기부가 6.25사변으로 인하여 소실되어 그 회복등기절차를 밟음에 있어서 1965.5.22. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제10576호로서소외 9 및소외 10 양인 명의로 소유권보존등기를 경료한 후소외 10 지분에 관하여는 그의 대습상속인인피고 명의로 상속등기( 및소외 12 명의의 이전등기)가 경료된 사실, 원고는소외 1로부터 1963.8.9.과 1965.4.7.에 이사건 부돈산을 각 매수하여 대금을 환불하였으나 그 등기이전을 받지 못하여 위 지분권자인 소외 l7인을 상대로 한 이전등기청구소송을 제기하여소외 1을 포함하는 그 일부 당사자에 대하여서는 승소판결이 확정된 사실을 인정하고, 따라서 위 부동산의 2분의 1지분에 대한소외 9 명의의 위 회복등기는, 1943.10.10. 당시 지분소유자이던 같은 피고의 실질적 소유권에 부합하는 등기이므로 이를 무효의 등기라 할 수 없다는 이유로 같은 피고에 대한 원고의 청구를 배척하고소외 10 명의의 지분소유권 보존등기는 1943.10.10. 당시 그 상속자인망 소외 2의 소유었으나 동인은 자기의 지분중 10준의 7을소외 1 외 6인에게 매도하고 그들 앞으로 지분이전등기까지 경유하였던 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 지분중 10분의 1은소외 1의 소유로 돌아갔다 할 것이므로 그 부분은소외 2의 피상속인인소외 10 명의로 보존등기를 회복할 수 없으며소외 2의 상속인인피고도 이를 상속할 수 없다 할 것인데 불구하고 이 부분도 포함하여 위에서와 같이 보존등기 및 상속등기가 경유되었으나 이 부분에 한하여는 실질적 권리관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라 할 것이고,소외 1의 등기청구권자인 원고에 대한 관계에 있어서 그 부분에 대하여는 등기말소를 면치 못할 것이라는 이유로서 원판결을 취소하고,소외 2 지분중 10분의 1지분에 대한소외 10 명의의 보존등기의 말소등기절차를 명하고 원고의 나머지 청구를 기각하여 그 판결은대법원 1972.1.31. 선고 71다2185, 2186으로서 상고 기각 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그렇다면 원고는 위 부동산에 대한 소유권보존등기가 원인무효임을 주장하고 있는데 그 청구원인으로서 주장하는 바가 위 확정판결에서 주장한 바와 같이 사건에서 주장하는 바가 그 원인을 같이하고 있음이 명백하다 할 것이며 다만 위 확정된 판결에서는소외 9와소외 10이 원인없이 그들 명의로 소유권보존등기를 경유하였다고 주장하다가 이 사건에서는소외 8이 원인없이 임야대장등본등을 위조하여 이를 허위문서로서 위 소유권보존등기를 경유하였다고 하나 그와 같이 그 원인을 일부 보충하였다고 하여서 이로서 별개의 청구원인을 구성하는 것이라고는 할 수 없는 바이니 결국 이사건 소는 기판력에 배치되는 부적법한 것이라 할 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고에 대한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 이사건 소를 각하하려 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 김달식(재판장) 조윤 남용희

확정된 판결에 있어서는 소외 갑등이 원인없이 그들 명의로 소유권보존등기를 하였다고 주장하다가 이 건에 있어서는 소외 을이 원인없이 관계문서를 위조하여 전시 소유권보존등기를 하였다고 하여 그 청구원인을 일부 달리 주장하더라도 이는 그 원인을 일부 보충했을 뿐 이로서 별개의 청구원인을 구성하는 것이라고 할 수 없는 바이니 이건 소는 결국 기판력에 배치되는 부적법한 것이어서 각하를 면할 수 없다.