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절도·특수절도·도로운송차량법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및
【제1심】 부산지방법원(81고217)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년과 벌금 50,000원에,피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간피고인 1을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 125일을,피고인 2에 대하여는 120일을 위 징역형에 각 산입한다.

【이 유】검사의피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 같은 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고,피고인 1의 항소이유의 요지는, 같은 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살피건대, (1) 1980. 12. 31. 도로운송차량법(법률 3307호)이 개정되어같은법 제84조 제3항의 규정에 의하면 형이 행위시에는 “1년 이상 10년이하의 징역 또는 벌금 200만 원이하”이던 것이 재판시에는 “10년이하의 징역 또는 벌금 200만 원이하”로 되었고,
(2) 또한 1980. 12. 31. 도로교통법(법률 3346호)이 개정되어같은법 제77조 제1호의 규정에 의하면 형이 행위시에는 “10만 원이하의 벌금 또는 구류”이던 것이 재판시에는 “20만 원이하의 벌금 또는 구류”로 되었으므로 원심은 신구법의 형의 경중을 비교하여 어느 법률을 적용하여 처단하는지를 명확히 하여야 할 것인데도 막연히 같은법을 적용한다고 하여 어느 법률을 적용하는지를 명시하지 아니한 위법이 있어 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 항소이유는 살필것도 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중피고인 1의 판시(1)의 가, 아 각 절도의 점은형법 제329조에, 피고인들의 판시(2)의 가, 특수절도의 점은 각같은법 제331조 제2항,제1항에,피고인 1의 판시 (1)의 마, 업무상과실치상의 점은같은법 제268조에, 판시 (1)의 사, 업무상횡령의 점은같은법 제356조,제355조 제1항에, 판시(1)의 바, 도로교통법위반의 점은위 개정전의 도로교통법 제77조 제1호,제45조 제2항에, 판시(1)의 나, 다, 라,자,차 각 차량번호판위조, 변조 내지 위조, 변조 차량번호판 사용의 점은위 개정된 도로운송차량법 제84조 제3항,제78조에, 피고인들의 판시 (2)의 나, 위조 차량번호판 사용의 점은 위 개정된 도로운송차량법조항 및형법 제30조에 각 해당하는 바, 위 절도죄, 업무상횡령죄, 차량번호판위조, 변조 내지 위조, 변조 차량번호판사용죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을, 업무상과실치상죄에 대하여는 금고형을, 도로교통법위반죄에 대하여는 소정형중 벌금형을, 각 선택하고 위 도로교통법위반죄를 제외한 피고인들의 위 각 죄는 판시 첫머리에 적힌 전과와의 관계에 있어서 모두 누범이므로형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하고, 피고인들의 위 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로 피고인들의 위 각 징역형과 금고형에 해당하는 죄들에 있어서는같은법 제38조 제1항 제2호,제2항,제50조에 의하여 그중 형이 가장 무거운 위 특수절도죄에 정한 형에,같은법 제42조 단서의 제한에 따라 각 경합범가중을 하고,피고인 1에 있어서는같은법 제38조 제1항 제3호에 의하여 위 도로교통법위반죄에 정한 벌금형을 병과하기로 하여 각 그 형기와 금액의 범위내에서피고인 1을 징역 3년과 벌금 50,000원에,피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여피고인 1이 위 벌금을 납입하지 않은 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하며,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 125일을,피고인 2에 대하여는 120일을 위 징역형에 각 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

1980. 12. 31. 도로운송차량법(법률 제3307호)이 개정되어같은법 제84조 3항 규정에 의하면 형이 행위시에는 “1년이상 10년이하의 징역 또는 벌금 200만 원이하”이던 것이 재판시에는 “10년이하의 징역 또는 벌금 200만 원이하로 되었고 또한 1980. 12. 31. 도로교통법(법률 제3346호)이 개정되어같은법 제77조 1호의 규정에 의하면 형이 행위시에는 “10만 원이하의 벌금 또는 구류”이던 것이 재판시에는 “20만 원이하의 벌금 또는 구류”로 되었으므로 원심은 신구법의 형의 경중을 비교하여 어느 법률을 적용하여 처단하는지를 명확히 하여야 할 것인데도 막연히 같은법을 적용한다고 하여 어느법을 적용하는지를 명시하지 아니한 위법이 있다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 북부지원(80가합640 판결)
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 1,051,905원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5등분하여 그 4는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】(당심에서 교환적으로 변경) 피고는 원고에게 금 5,200,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 원고가 그 인영부분을 시인하므로 그 문서 전체의 성립이 추정되는 을 제1호증(매매계약서), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(화해조서), 같은 제2호증(송달증명), 같은 제4호증 내지 7호증(각 약속어음), 같은 제8호증(회신서)의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 원고가 1979. 6. 21.소외 2로부터 금 8,000,000원,소외 3,4로부터 각 금 5,000,000원,소외 5로부터 금 4,000,000원 도합금 22,000,000원을 위 소외 4인으로부터 이자는 각 월 5푼, 변제기한은 약 3개월후인 동년 9. 19.로 정하여 차용함에 있어서 그 소유이던 별지목록기재 부동산을 담보로 제공하여 이에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1979. 6. 21.자 접수 제 40015호로 위소외 2, 3, 4, 5 명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료한 후, 다시 동년 7. 9. 서울민사지방법원에동원 79자6346호로 신청인이 채권자인 위 소외 4인이 되고 원고가 피신청인이 되어 제소전 화해신청을 하여 그 원금을 위 대여원금 22,000,000원과 각 3개월간의 월 5푼이자 3,300,000원을 합한 금 25,300,000원으로 하고 위 소외 4인의 채권자가 원고로부터 1979. 9. 19.까지 위 금 25,300,000원을 받으면 위에 나온 가등기를 말소하고 만약 채무자인 원고가 위 기일까지 위 원리금을 지급하지 못하면 위 가등기에 기한 본등기 절차와 부동산의 명도를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전 화해조서를 작성한 사실, 그후 원고가 위 변제기일에 위 원리금을 변제하지 못하자 위 소외 채권자들과 합의하여 위 부동산을 처분하기로 하고 원매자를 물색하다가 1980. 3. 14. 위 부동산을 피고에게 금 31,500,000원에 매도하고 원고가 새로이 그 인감증명을 피고에게 교부하여 피고가 동년 3. 25. 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다.
원고는 주장하기를 위 부동산의 매각대금 31,500,000원중, 피고가 인수키로 한 전세입주자의 전세보증금 4,300,000원과 위 소외 가등기 채권자들의 원금 22,000,000원을, 각 공제한 잔액 5,200,000원은 원고가 당연히 수령하여야 할 것임에도 불구하고 위 잔금을 지급하지 아니하므로 본소로서 이를 청구한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 소외 채권자 4인과의 소비대차계약이 위에 나온 바와 같이 그후 그 채권의 확보를 하기 위하여 제소전 화해를 한 이상 그 화해를 하게된 동기나 경위를 불문하고 위 화해는 창설적 효력을 가지고 그 이전의 법률관계를 바탕으로 한 권리, 의무관계는 소멸한다고 볼 것이므로(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결) 특단의 사정이 없는 한 원고의 위 소외인에 대한 채무원금은 위 화해로 약정한 금 25,300,000원이고 그 화해조항에서 변제기 후의 지연손해금에 관하여는 별단의 정함이 없은즉 이는 민법이 정한 연 5푼의 법정이자에 한정된다고 볼 것인바 이를 기초로 하여 원고가 위 부동산이 담보하고 있는 원리금을 공제하고 받은 잔금을 위 변제기 다음날인 1979. 9. 20.부터 그 이전등기일인 1980. 3. 5.(소외인들에 대한 원리금 변제는 위 일시에 완제된 것이라 추정된다)까지 187일간의 이자를 합산하여 확정하면 이는 31,500,000-원금 25,300,000-이자(25,300,000×5/100×187/365)-전세인수금 4,300,000=1,251,905원이 됨은 계산상 명백하다(피고가 위 화해일 이후 원리금을 변제했다는 점은 그 증거가 없다).
피고는 위 소외인과 원고가 위 부동산을 매도할 당시에 위 부동산의 전세입주금을 인수하는 금원이외의 매매대금은 모두 위 소외인들의 원금 22,000,000원과 이에 대한 완제시(이는 결국 대금완제시라 추정되는 위 이전등기가 경료된 때이다)까지의 당초의 월 5푼의 이자로 충당하여 위 소외인들에게 지급하기로 특약하였다고 주장하나 화해의 창설적 효력으로 인하여 원고와 소외인들과의 간의 당초의 대차관계 내용이 변경되었음은 위에서 이미 판시한 바와 같고 그 이외에 위 피고 주장에 부합하는 원심증인소외 1의 증언은 당원이 이를 선듯 믿지 아니하고 을 제9호증, 같은 제10호증(각 각서)만으로는 이를 인정함에 충분한 증거가 되지 못한다.
그렇다면 피고는 위 매매잔금에서 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(영수증)의 기재에 의하여 원고가 피고로부터 수령하였음이 인정되는 금 200,000원을 공제한 잔액 1,051,905원(1,251,905-200,000)을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조, 가집행선고에 관하여는동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 차광웅 이범주

원고가 금원을 차용하면서 제소전화해를 함에 있어 그 변제기까지의 지연이자를 포함한 금액을 표기한 경우에는 제소전화해의 창설적 효력에 의하여 원고의 채무원금은 위 화해에서 약정한 금원이라 할 것이다.
야간주거침입절도·보호감호피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.16 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(81고합460, 81감고79 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)은 피고인으로부터 이를 각 몰수 한다.
피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.

【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 항소이유 요지는, 피고인은 이건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도, 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 것은 부당하다는 것이다.
위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,사회보호법 제21조 제2항의 규정에 의하면,형사소송법 제282조,제283조의 규정은제5조 제1항 본문에 규정된 자의 감호청구사건에 이를 준용한다고 되어 있고, 검사는사회보호법 제5조 제1항 본문의 규정을 적용하여 피감호청구인에 대한 이사건 보호감호청구를 하고 있으므로 피감호청구인에 대한 심리는형사소송법 제283조에 의하여 변호인의 출석없이는 이를 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피감호청구인에 대한 국선변호인을 선임하지도 아니하고, 변호인 없이 이 사건을 심리하였음은 위 사회보호법과 형사소송법의 규정에 위배되어 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 감호요건사실】피고인 겸 피감호청구인은 1966. 2. 18. 육군고등군법회의에서 군용물절도, 군무이탈죄로 징역 1년을, 1970. 4. 23. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을, 1972. 7. 18. 육군고등군법회의에서 절도, 무단이탈죄로 징역 3년을, 1976. 1. 21. 서울지방법원 인천지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월을 각 선고받아 각 그 형의 집행을 종료하고, 1979. 11. 15. 부산지방법원에서 절도 목적의 주거침입죄로 징역 10월을 선고받고 1980. 8. 6. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981. 4. 15. 21 : 00경 부산시 동구(이하 생략) 소재피해자 경영의 구멍가게에 대형 드라이바로 잠긴 문을 열고 들어가서 진열장에 놓아둔 소형 금고에서 피해자 소유 현금 2,000원을 꺼내어 절취한 것이다.
【증거의 요지】판시 각 전과의 점을 제외한 나머지 판시사실은,
1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급 작성의피해자에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 각 전과는
1. 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄경력통보서 및 부산지방검찰청 주사보공소외인 작성의 판결문등본의 각 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위는형법 제330조에 해당하는 바, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 주거침입죄의 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하며 압수된 드라이바 1개등(증 제1내지 3호)은 이사건 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 각 몰수하고, 피감호청구인은 야간주거침입절도죄등으로 3회이상 금고이상의 실형을 받고 그 형기 합계 5년이상인 자로서 최종형인 판시 주거침입죄의 형의 집행을 받은후 3년 내에 다시 장기 7년이상의 징역형에 해당하는 동종 또는 유사한 죄인 이사건 범죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 부산지방법원(81고합284 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은 이건 사고후 사고현장에서 피해자들을 병원으로 후송하기 위하여 지나가는 택시를 세우는등 피고인이 그곳에서 할 수 있었던 온갖 구호조치를 다했는데도, 원심은 피고인이 구호조치를 취하지 아니하고, 도주하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 피고인은 교통사고를 낸 후 24시간 이내에 경찰관서에 신고를 하면 도주의 죄가 성립하지 않는 것으로 오인하고 24시간 이내에 피고인의 이건 사고를 경찰관서에 신고하였고, 또 피고인은 배우지 못한 무식한 사람이므로, 이와 같은 오인에 정당한 이유가 있다 하겠으므로 피고인의 이건 소위는 법률의 착오에 해당하고, 셋째로, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 또 일건 기록을 정사하여 보아도 피고인의 이건 소위가 법률의 착오에 해당한다고 볼 수가 없으므로, 위 사실오인이나 법률의 착오의 주장은 모두 이유없다.
검사와 피고인의 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면, 이건 소위는 수개의 죄를 구성하는 것이고, 이 수개의 죄는,형법 제40조의 상상적경합범 관계에 있는 것인데도 원심은 피고인의 이건 소위가 포괄하여 1개의 죄를 구성하는 것이라고, 인정하고 있으니 원심은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범했다 할 것이다.
따라서,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【적용법조】피고인의 판시소위는 각특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제2호,형법 제268조에 해당하는 바, 위 수죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로,형법 제40조,제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 더 무거운 판시공소외인에 대한 죄에 정한 형으로 처벌키로 하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로,형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서에 제한 범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 위 교통사고를 야기한 직후 현장으로 달려오는 경찰차량을 보고는 일순간 겁을 먹고 구호를 포기한 채 달아나 버렸고, 그후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

하나의 교통사고로 수인이 치사상에 이른 경우에는 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바형법 제40조의 상상적경합범 관계에 있는 것이므로 원심이 피고인의 이건 소위가 포괄하여 1개의 죄를 구성하는 것이라고 하였음은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1981.10.15 / 시행일:

【재항고인(사건본인)】 
【원 결 정】서울가정법원 1981.7.3. 자 81브127 결정
【주 문】
 원결정을 파기하여, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유 기재에 의하면 원심은, 사건본인2가 미수복지구에서 월남하여 취적절차를 성명불상 행정서사에게 부탁하였더니 동인은 적법한 가호적 취적절차에 의하지 아니하고 경기도 용인군 용인면 역북리 375에서 현 본적지로 전적하는 것처럼 허위서류를 꾸며 전적에 의하여 현 호적에 취적 등재한 사실을 인정하고, 그러나 호적등본 기재에 의하면 신청인 겸 사건본인1과 사건본인3과의 혼인이 위 호적에 기하여 1979.1.19에 신고되어 그들이 부부로 등재되어 있어서 만일 위 호적이 말소된다면 그들의 혼인이 부정되는 결과가 되어 이는 친족법상 중대한 영향을 미치는 것이므로 확정판결에 의하는 것은 별문제로 하고호적법 제120조에 의한 호적정정 절차로는 이 호적을 말소할 수는 없는 것이라고 판시하고 있는바, 그러나 원심 인정과 같이적법한 절차에 의하지 아니하고 허위문서에 의한 전적을 이유로 하여 기재된 호적이라면호적법 제120조 전단 소정의 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것임이 명백하고, 한편혼인의 신고는 호적공무원이 그 신고서를 접수함으로써 그 효력이 발생하는 것이고 호적부의 기재는 그 효력요건이 아니므로 비록 위법한 호적이 그를 이유로 말소되었다고 하더라도 그 호적에 기재된 혼인의 효력에는 아무런 소장도 미칠 수 없는 법리이므로 원심이 신청인 겸 사건본인1을 호주로 하여 편제된 호적이 위법한 것임을 인정하면서도 사건본인3이 혼인 입적되어 있어 그 신분에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 하여 이 사건 호적정정 신청을 불허한 제 1 심 결정을 유지하여 항고를 기각한 것은 필경 이와 같은 법리를 오해한 것으로 이 점에서 이 사건 재항고는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 따라서, 원결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 적법한 절차에 의하지 아니하고 허위문서에 의한 전적을 이유로 하여 기재된 호적이라면, 그 호적에 혼인으로 입적한 처가 있다고 하여도,호적법 제120조 소정의 호적기재가 법률상 허용될 수 없는 것이므로 호적정정의 방법으로 위 호적을 말소할 수 있다.
나. 혼인의 신고는 호적공무원이 그 신고서를 접수함으로써 그 효력이 발생하는 것이고 호적부의 기재는 그 효력요건이 아니므로, 비록 위법한 호적이 그를 이유로 말소된다고 하여도 그 호적에 기재된 혼인의 효력에는 아무런 영향이 없다.
이사회결의무효확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1981.10.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 제주지방법원(76가합128 판결)
【주 문】
이사건 소송은 원고가 1978. 9. 12. 사망함으로 인하여 종료되었다.

【청구취지 및 항소취지】원고는 제1심 판결을 취소한다.
주위적청구로서 별지기재와 같은 결의는 모두 존재하지 않는 것을 확인한다는 판결을 예비적청구로서, 위 결의는 모두 무효임을 확인한다는 판결을 각 구하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】기록에 의하면, 원고가 1978. 9. 12.경 사망한 사실은 명백하고, 이 사건 이사회결의 무효확인청구에 있어서의 원고로서의 적격은 피고 학교법인의 이사 및 이사장의 직위에 있었던 지위에서 위 법인의 이사회에서의 그의 이사 및 이사장의 직을 사임케 한 결의가 무효라는 것을 청구취지로 하여 위 원고의 위 학교법인의 이사, 이사장이라는 법률관계에 있는 것이므로 위 학교법인의 이사 및 이사장의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 된다고 할 수 없다는 취지로 상속인들의 수계신청이 기각 확정되었고 달리 이 소송를 승계할 자가 있다고 인정되지 아니하므로, 결국 위 원고의 사망과 동시에 이사건 소송은 중단없이 종료되었다고 할 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 전도영 박상선
도로운송차량법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 서울형사지방법원(81고합36 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 약식명령청구사건은 검사가 피고인을 벌금형으로 처벌해 줄 것을 청구하여 공소를 제기하는 것이므로법원조직법 제29조 제1항 제3호의 해석상 지방법원 단독판사의 사물관할에 속한다고 봄이 상당하고 한편 사법연수생인 검사직무대리에게는검찰청법 제13조 제1항,제4항에 의하여 지방법원 단독판사의 사물관할에 속하는 형사사건에 관하여 공소를 제기할 수 있는 권한이 부여되어 있다 할 것이므로 사법연수생인공소외인이 검사직무대리의 자격으로 1980. 10. 17. 피고인에 대하여 공소를 제기하면서 약식명령을 청구한 본건의 경우, 그 공소의 제기는 적법하다 할 것이며, 가사 본건 공소제기 당시의 피고인에 대한 적용법규인구 도로운송차량법 제84조 제3항 소정의 법정형 가운데 벌금형 이외에 1년 이상의 징역이 선택형으로 규정되어 있다고 하여 본건 공소범죄사실을 지방법원 합의부의 심판사건으로 보아야 한다고 하더라도 위 규정은 본건 공소제기후인 1980. 12. 31. 법률 제3307호로 개정되어 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 200만 원이하의 벌금으로 변경되었으니 본건 공소범죄사실은 지방법원 단독판사의 심판사건으로 그 사물관할이 바뀌었음이 분명하고 따라서 공소제기 당시의 원심판시와 같은 하자는 이미 치유되었다 할 것이므로 어느 모로 보나 본건 공소제기는 적법하다 할 것임에도 불구하고 원심은 본건 공소에 관하여 지방법원 합의부의 심판사건을 그 공소제기 권한없는 검사직무대리가 기소하였으니 부적법한 공소제기라는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였으므로 원심판결에는 형사사건의 사물 관할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 이사건 공소장을 보면 공소사실은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 1979. 9. 20.부터 1980. 8. 5.까지 사이에 서울 성북구 정능 1동(이하 생략) 소재 점포 약 3평에(상호 생략)라는 간판으로 자동차정비에 필요한 밧데리 충전기 1대, 작업대 1개, 스파나, 몽키 등을 갖추고 동소를 찾아오는 성명불상자들 소유의 영업용 택시등에 밧데리, 레규레이터, 셀모터 등의 수리 및 교환을 하며 하루 평균수입 5,000원 상당의 자동차 정비사업을 경영한 것이다 라고 되어 있고, 그 적용법조로는구 도로운송차량법 제84조 제3항,제44조의 2를 적용청구하고 있는 바, 본건 공소제기 당시의 처벌규정인구 도로운송차량법 제84조 제3항의 법정형을 보면 1년 이상의 징역 또는 200만 원이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며 한편법원조직법 제29조 제1항 제3호 본문은 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 관하여는 원칙적으로 지방법원 합의부가 제1심으로서 이를 심판토록 규정하고 있는 바(같은법 제29조 제1항 제3호 단서에는 본문 규정에 대한 예외를 규정하고 있으나 도로운송차량법위반사건은 그 예외에 해당되지 아니한다), 형사사건의 사물관할을 결정하는 기준은 당해 사건에 대하여 적용할 처벌법규가 정하고 있는 법정형의 내용에 의하여 일반적, 획일적으로 설정되어야 할 것이고 구체적 사건에 관하여 검사가 구하는 처단형의 내용과는 아무런 관계도 없다고 봄이 상당할 것이므로구 도로운송차량법 제84조 제3항과법원조직법 제29조 제1항 제3호의 규정상 본건 공소범죄사실은 지방법원 합의부가 제1심으로서 심판해야 할 사건임이 분명하다 할 것이고 따라서검찰청법 제13조 제1항,제4항의 규정상 검사직무대리에게는 본건 피고사건에 관하여 공소를 제기할 권한이 없다고 봄이 상당하며, 본건 공소제기 이후인 1980. 12. 31.도로운송차량법 제84조 제3항이 법률 제3307호로 개정되어 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 완화되었음은 논지와 같으나, 공소의 적법여부는 공소제기 당시를 기준으로 하여 판정되어야 할 것이고, 부적법한 공소의 하자가, 공소제기 이후의 법률개정등 사정변경이 있었다고 하여 치유되는 것은 아니라 할 것이므로, 결국 이사건 공소는 무권한자에 의하여 제기된 것으로서 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효라고 아니할 수 없으니 이와 같은 견해에서 공소기각의 판결을 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법률위반의 잘못이 없으므로 검사의 항소는 이유없어형사소송법 제364조 제4호를 적용하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

1. 형사사건의 사물관할을 결정하는 기준은 당해 사건에 대하여 적용할 처벌법규가 정하고 있는 법정형의 내용에 의하여 일반적, 획일적으로 설정되어야 할 것이고, 구체적 사건에 관하여 검사가 구하는 처단형의 내용과는 아무런 관계가 없다고 봄이 상당하다.
2. 공소의 적법여부는 공소제기 당시를 기준으로 하여 판정되어야 할 것이고, 부적법한 공소의 하자가 공소제기 이후의 법률개정등 사정변경이 있었다 하여 치유되는 것은 아니라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 서울형사지방법원(81고합402, 81감고109 판결)
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】피고인 본인의 항소이유의 요지는, 피고인은 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 요지의 제1점은, 절도죄와 점유이탈물횡령죄는사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 보아야 할 것인데, 원심이 이를 동종 또는 유사한 죄라고 볼 수 없다하여 피고인에 대한 보호감호청구를 기각하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 절도죄와 점유이탈물횡령죄는 형법상 같은 재산범의 범주에 속하기는 하나사회보호법 제6조 제2항에서 규정하는바 그 죄명이 같지 않음은 물론 형법 각칙의 같은 장에 규정되어 있는 범죄가 아닌것이 분명하고, 절도죄에 있어서는 “타인의 재물을 절취”한다고 하는 “타인의 점유의 침해”를 구성요건으로 하고 있음에 대하여 점유이탈물횡령죄에 있어서는 “이미 점유를 이탈한 재물의 횡령”을 구성요건으로 하고 있음에 비추어 그 행위의 태양 사회에 미치는 위험성의 측면에서 볼 때 그 죄질이 다른 것은 물론 범죄의 수단과 방법 및 범죄의 유형이 같다고 할 수 없으며, 다만 소매치기 절도의 경우에, 검사가 주장하는 바와 같이 그 범행이 타인의 눈을 속여 순간적으로 이루어지는 범죄로서, 그 범행을 목격하기가 쉽지 않고, 소매치기 범인이 장물을 소지하고 있는 경우에도 흔히 이를 습득하였다고 변소하는 경향이 있어, 이러한 경우 증거법상 할 수 없이 점유물횡령죄로 처단할 수 밖에 없는 사례가 없다고는 볼 수 없으나, 그렇다고 모든 점유이탈물횡령죄가 위와 같은 절취행위의 증거가 없어서 점유이탈물횡령죄로 처벌할 것을 예상하고 규정한 범죄는 아니라 할 것이므로, 피고인의 전과중 소매치기 절도로 의심이 가는 점유이탈물횡령죄의 전과가 있다하여 곧 절도죄와 점유이탈물횡령죄가 동종 또는 유사한 범죄라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면, 원심이 적법한 증거에 의하여, 피고인이 1976. 5. 18. 전주지방법원에서 상습절도죄를 징역 단기 1년, 장기 1년 6월의 형을 선고받고 1977. 10. 9. 그 형의 집행을 마치고, 1978. 6. 3. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 단기 10월, 장기 1년 2월의 형을 선고받고 1979. 3. 5. 그 형의 집행을 마치고, 1979. 10. 30. 서울형사지방법원에서 점유이탈물횡령죄로 징역 2년을 선고받고 1981. 4. 1. 군산교도소에서 그 형의 집행을 마친 전과사실을 확정한 후 (검사는 감호청구서에서 피고인이 위 점유이탈물횡령죄로 처벌받은 것을 절도죄로 처벌받은 것으로 감호청구원인 사실에 기재하고 있다), 절도죄와 점유이탈물횡령죄는 동종 또는 유사한 죄로 인정되지 아니하고 나머지 전과만 가지고는사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 보호감호청구를 기각하였음은, 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 결론에 있어서 타당하므로 결국 검사의 이점 법률위반의 항소논지 역시 이유없다.
끝으로 위 각 양형부당의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 그건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

절도죄에 있어서는 “타인의 점유의 침해”를 구성요건으로 하고 있음에 대하여 점유이탈물 횡령죄에 있어서는 “이미 점유를 이탈한 재물의 횡령”을 구성요건으로 하고 있음에 비추어 그 행위의 태양, 사회에 미치는 위험성의 측면에서 보아 그 죄질이 다른 것은 물론 그 범죄의 수단과 방법 및 범죄의 유형이 같다고 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려해운주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 소공세무서장 소송수행자 김갑수
【원심판결】서울고등법원 1980.3.18. 선고 79구501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면원심은,법인세법 제55조 제1항 9호 (다) 및제59조 1항과동법시행령 제122조 제3항의 규정내용에 갑 제6호증과 변론의 전취지에 의하여, 이사건 콘테이나는 1입방미터 이상의 내용적을 가지고 화물의 적입 적출이 용이하도록 설계되어 반복사용에 적합할 정도의 견고성을 가진 수송용구로서 국내에서의 외국화물 또는 보세화물의 적재수송에 사용된 용구에 해당한다고 하여 해운업을 하는 법인인 원고가 국내에 사업장을 가지지 아니한 외국법인인 소외 씨.티.아이 콘테이나 대여회사로부터 콘테이나를 임차 사용한 대가로 동 회사에 지급한 임차사용료를같은법 제55조 제1항 9호 (다) 및동법시행령 제122조 제3항에 의거 소외 회사의 국내원천소득으로 보아 소정세율 100분의 25를 적용산출한 세액 금 8,127,318원을 원고에 대한 원천법인세로 부과한 이건 처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 적법히 수긍되고,이와 반대의 견해에서 이건 임대료 소득에 대하여 25퍼센트의 고율의 세율을 적용한 것은 과세상식에 벗어난 위법한 처분이라든가, 본건 콘테이나 임대료소득은 무체재산권의 사용과 같이 원가개념이 없는 소득에 적용되는같은 법 제55조 제1항 제9호의 적용대상이 아닌 만큼같은 법 제55조 1항 5호 소정의 물적 용역업 또는 써비스업에서 발생하는 소득으로 보아같은 법 제59조 1항 1호 소정의 2퍼센트의 세율을 적용함이 마땅하다는 등의 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없으며, 원심은 앞서와 같이 본건 임대료소득이 세율 25퍼센트의 적용을 받는 외국법인의 국내 원천소득이라고 판단함으로써 이건 임대료 소득에 2퍼센트의 세율을 적용하여야 한다는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있음이 명백하므로, 이 점에 관하여 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
 따라서 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

해운업을 하는 원고 법인이 국내에 사업장을 가지지 아니한 외국법인으로부터 국내에서의 외국화물 또는 보세화물의 적재수송에 사용된 용구인 콘테이너를 임차사용하고 그 대가로 지급한 임차사용료는 동 외국법인의법인세법 제55조 제1항 제9호 (다) 소정의 국내원천소득이므로 이에 대하여는 100분의 25의 세율에 의한 법인세를 원천징수하여야 한다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원 판 결】청주지방법원 1981.6.5. 선고 81노104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 고소인이 괴산경찰서에 제출한고소장(수사기록12면) 및 동 고소인 진술조서(수사기록 28, 29면) 기재내용만으로는 이 사건 피고인이 1980.5.3. 23:00경 충북 보은읍 삼산리 소재 옥호미상 여관에서오석희(위 고소인의 처)와 정교하여 간통한 범죄사실을 특정하여 고소한 것이라고 보기에는 불충분하며, 검찰에서의 고소인에 대한 진술조서(수사기록 67면) 중 " 1980.5.20 자정 무렵에 청주시 사직동 261-24 권인순의 집 셋방에서오석희가 한봉재와 간통한 현장을 목격하였으며 그 전에도 간통한 사실을 밝혀 내어오석희와 한봉재를 간통죄로 고소하였읍니다" 라는 기재내용은,위 고소인이 원심이 인정한 1980.5.21. 00:00경 위 권인순의 집 셋방에서 피고인과공소외인이 정교하여 간통한 사실을 목격하고, 동 사실 이전에 범한 간통사실도 밝혀 내어 고소하였다고 진술한 취지로 보아 수사기관에서 밝혀낸 위 원심 인정사실 이외의 간통사실에 대하여서도 처벌의사를 표현한 것으로 볼 수 있다 함은 소론 적시와 같으나,이 또한 구체적인 간통범죄사실을 특정할 수 있는 정도의 고소라 할 수 없다. 더구나 간통죄는 친고죄이며 1개의 정교행위 마다 하나의 범죄가 성립하는 것인바, 이 사건을 수사한 기관에서는 공소장 기재 제 1 공소사실(사법경찰관 의견서 범죄사실)을 밝혀낸 이상 고소인에게 알려 동 간통범죄사실에 대한 추가 고소장을 제출케 하던지, 혹은 동 고소인의 구술을 통하여서라도 구체적인 특정 간통사실을 고소한다는 취지의 보충 조치를 한 연후에 공소 제기하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 이를 고소된 것으로 보아 결과적으로 친고죄의 공소조건인 고소 없이 간통범죄사실을 공소 제기한 잘못이 있다 할 것이며, 한편,친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 문제에 있어서 도 이를 부정하는 견해가 일반적인 통설임을 감안하면 원심이 고소가 없다는 이유로 판단한 공소기각의 조치는 적법한 것으로 긍인되고, 거기에 소론과 같은 고소의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지가 주장하는 견해는 채택할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

" 1980.5.20 자정 무렵 갑남, 을녀가 간통한 현장을 목격하였으며 그 전에도 간통한 사실을 밝혀 내어 갑남, 을녀를 간통죄로 고소하였읍니다" 라는 고소인(을녀의 부) 진술조서의 기재내용으로는 " 1980.5.3 23:00경 갑남, 을녀의 간통사실" 을 특정할 수 있는 정도의 고소라고 할 수 없고, 또 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것도 허용되지 아니하므로 고 소가 없다는 이유로 위 1980.5.3자 간통사실에 대한 공소를 기각하였음은 정당하다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유현석(국선)
【원심판결】서울고등법원 1980.11.27. 선고 77노1381 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인2,3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인4의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의, 피고인2내지 3에 대한 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인2,3이가 공모하여 영업장소의 변경허가 없이 1976.4.7부터 같은 해 7월 말일까지의 사이에 그 판시 소매가격 금 1,642,000원 상당의 미강유를 제조 판매한 사실을 인정하고, 위 피고인들의 소위에 대하여보건범죄단속에관한특별조치법(1969.8.4. 법률 제2137호) 제2조 1항 1호를 적용하고 있는바, 위 법률은 원심판결 선고 후인 1980.12.31 법률 제3333호로 개정되어 위 피고인들의 소위는개정 법률 제2조 1항 2호에 해당하게 되었고, 위 개정법률의 소정형이 원심이 적용한 개정 전 법률의 소정형 보다 가벼움이 신ㆍ구법을 비조하여 명백한 바이니 결국 이 사건은형사소송법 제383조 2호에 규정된 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이니, 이점을 들고 있는 논지는 이유있다.
 2. 변호인의, 피고인1에 대한 상고이유에 대하여,
 이 사건 당시 시행 중이던식품위생법(1976.12.31.법률 제2971호) 제22조 1항,제23조 3항,같은 법 시행령(1977.3.8. 대통령령 제8480호) 제9조 19호,제13조 1항 1호의 각 규정들에 의하면,식용유 제조업은 압착 식용유를 제외하고는 그 제조품목마다 허가를 받아야 하도록 되어 있으므로 피고인이 제조한 속칭 조합유(튀김유)가 채종유 및 대두유를 혼합한 것으로서 위 피고인이 채종유 및 대두유의 품목허가를 받았다 하더라도 위 조합유는 채종유나 대두유와는 그 규격과 성분이 다른 별개의 식품이라 할 것으로 이를 제조하기 위하여서는 별도의 품목허가를 받아야 하는 것이라고 할 것이고,식품위생법 제6조에서 보건사회부 장관이 식품 또는 첨가물의 제조 가공 등에 관한 기준과 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 것은 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용의 식품 또는 첨가물에 대하여 그 제조 등의 기준과 성분 규격을 정하여 이러한 기준 또는 규격에 맞지 아니하는 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것으로서 식품 또는 첨가물의 각 품목마다 반드시 이러한 고시를 하여야 하는 것도 아니라 할 것이므로 이러한 고시가 없는 식품이라 하여 그 제조를 위한 품목허가가 필요하지 아니하다고는 할 수 없다 할 것이니(당원1977.7.12. 선고 77도1705 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 식품위생법의 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결 중 피고인2,3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고인4의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬

가. 제조허가를 받은 채종유 및 대두유를 혼합하여 튀김유를 제조함에 있어 별도의 품목허가의 요부(적극)
나. 제조 가공 등에 관한 기준과 성분에 관한 규격 고시가 없는 식품제조와 품목 허가의 요부(적극)

가. 제조허가를 받은 채종유 및 대두유를 혼합하여 제조한 속칭 조합유(튀김유)는 그 규격과 성분이 다른 별개의 식품이라 할 것이므로 이를 제조하기 위하여는 별도의 품목허가를 받아야 한다.
나. 보건사회부 장관의, 제조 가공 등에 관한 기준과 성분에 관한 규격고시가 없는 식품이라도 이를 제조하기 위하여는 품목허가를 받아야 한다.
업무상횡령ㆍ공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 채원식
【원심판결】서울형사지방법원 1980.5.15. 선고 80노2098 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 인정한 바와 같은 피고인이 보관중인 원자재 스텐레스강탄 4톤을 임의로 타에 유용하여 횡령한 사실을 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다거나 횡령죄의 법리오해가 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 2. 기록에 의하면,채권자 윤태근에 의하면 압류된 본건 스테탄 18매는 다시 채권자 주식회사 윤덕에 의하여 조사(照査)절차가 취하여 졌음이 뚜렷하므로 동 스테탄 18매는 위 주식회사 윤덕과의 관계에 있어서도 압류의 효력이 미친다고 할 것이니 피고인이 위 윤태근에 대한 채무를 변제하였다 하여도 그 압류가 해제되지 아니한 한 의연 압류상태에 있다 할 것이니 위 윤태근에 대한 변제사실만 가지고는 압류의 효력이 없다고 할 수 없을 뿐 아니라 공무상 표시 무효에 관한 범의가 없었다고도 할 수 없으니, 이런 취지에 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론 또한, 이유없고, 소론지적의 당원 판례는 사안을 달리하여 본건에 적절한 것이 아니다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

채권자 갑에 의하여 압류된 피고인 소유 유체동산에 대하여 다시 채권자 을에 의하여 조사절차가 취하여진 경우에는 을에 대한 관계에 있어서도 압류의 효력이 미친다고 할 것이니, 피고인이 갑에 대한 채무를 변제하였다하여도 그 압류가 해제되지 아니한 한 압류상태에 있다고 할 것이니 갑에 대한 변제사실만 가지고는 압류의 효력이 없다고 할 수 없고, 이를 처분한 피고인에게 공무상 비밀표시 무효에 관한 범의가 없었다고도 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1981.7.15 선고 81노1086,81감노8 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제 1 심판결은, 피고인은 (1) 1953.2.18 수원지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 단기 1년, 장기 2년을 선고받고, 수원교도소에서 복역하다가 그 집행을 종료하고 (2) 1960.11.3 서울형사지방법원에서 특수강도죄로 징역 5년을 선고받아 서대문교도소에서 복역하다가 그 형의 집행을 종료하고 (3) 1966.10.27 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도미수죄로 징역 1년을 선고받아 서대문교도소에서 복역하다가 그 형의 집행을 종료하고 (4) 1974.7.16 서울형사지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 4년을 선고받아 대전교도소에서 복역하다가 1978.2.7 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981.1.26.10:50경 서울 동대문구 회기동 소재 신탁은행 휘경동 지점에서 피해자 장찬수(19세)가 동인의 모인공소외 유문갑 명의의 저축예금 100,000원을 인출하려고 청구서에 동 금액을 기재하여 청구하는 것을 확인한 후 의자에 앉아 있다가 위 은행 직원인 김인애가 '유문갑씨'하고 부를 때 위 장찬수가 이를 듣지 못하고 잡지책을 보고 있음을 이용하여 피고인이 마치 위 장찬수인 것처럼 '네'하고 대답한 후 지급받을 돈이 100,000원이라고 말하여 위 김인애를 기망하고 이에 속은 동인으로부터 금 100,000원을 위 장찬수 대신 교부받아 이를 편취한 것이라는 사실을 인정하고, 이 소위에형법 제347조 제 1 항(징역형 선택),제35조를 적용하여 피고인을 징역 1년 6월에 처함과 동시에사회보호법 제 5 조 제 1 항본문 및 판시 제 1 호에 의하여 보호감호 7년에 처하였는바, 원심판결은 위 제1심판결을 지지하고 피고인에게 보호감호에 처할 사유가 있다고 판시하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 2.사회보호법 제 2 조는 보호대상자를 규정하고,제5조 제1항은 보호대상자가 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 1부의 집행을 받거나 면제를 받은 후3년 이내에 다시 사형, 무기또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는동종 또는 유사한 죄를 범할 때에는 10년의 보호감호에 처하되 보호대상자가50세 이상인 때에는 7년의 보호감호에 처하도록 규정하고 있다. 그리고같은법 제6조 제2항은위 제5조에서 말하는 '동종 또는 유사한 죄'를 풀이하여 {1} 죄명이 같은 경우 {2} 형법각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우 {3} 형법 각칙에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우 {4} 형법이외의 같은법률에 규정된 죄의 경우 {5} 형법이외의 법률에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우 {6} 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 종합하여 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우를 규정하고 있다.
 3. 기록에 의하면, 피고인의 (4)의 전과는 사문서위조, 동행사, 상습사기죄 등으로 징역 4년의 선고를 받았음을 짐작할 수 있으므로 이와 본건 범죄는 위에서 말한 동종 또는 유사한 죄의 범주에 속한다고 할 것이나 그 외의 (1),(2),(3)의 전과는 본건 범죄와는 위에서 본 동종 또는 유사한 죄의 어느 범주에도 속한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 결국 피고인이 본건 범죄와 동종 또는유사한 죄로 1회에 4년의 실형선고를 받았음에 불과하여동법 제5조 제1항의 보호감호 요건에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 보호감호에 처한 원심판결의 처사는 위 사회보호법에 위반되고 이의 위법은 판결결과에 영향이 있음이 분명하므로 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
부동산지분이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】 대구고등법원 1980.9.17. 선고 79나1016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(제출기간 경과 후의 것은 상고이유를 보충하는 한도에서 판단).
 1. 원심판결은 본건 부동산을 원고가 단독으로 또는 피고 1과 공동으로 매수하여 그 소유권이전등기를 피고 2에게 명의신탁하였다는 원고주장을 배척하고, 본건 재산은 피고 1이 매수함에 있어 원고는 그 대리인으로서 실지 매수행위를 한 데 불과하다는 사실을 단정하고 있는바, 기록을 정사하니 그 조치에 수긍이 가며, 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없을 뿐아니라, 위에서 본 바와 같은 원고 주장사실을 원고가 청구원인으로 삼고 있음이 기록상 분명하므로 이에 대한 입증책임은 주장자인 원고에게 있음은 말할 나위도 없으니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 입증책임을 전도한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 피고 1은 대한 민국 국민임이 분명하고 그가 우리 국민이 아니라고 볼 자료를 발견할 수 없을 뿐 아니라, 일본국에서 영주권을 취득하였다 하여 우리 국적을 상실할 사유에 해당된다고도 할 수 없으며(국적법 제12조, 제13조 참조)영주권을 가진 재일교포를 준 외국인으로 보아 외국인토지법을 준용하여야 한다는 소론은 독자적인 견해로 채택할 바 못되니 이 점들에 관한 소론은 이유없다.
 3. 외국환관리법에 비거주자의 부동산 취득에 있어 재무부장관의 허가를 받아야 한다는 규정은 소위단속법규에 불과하여 그에 위반된 법률 행위라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 함이 당원이 지녀온 견해이므로 (당원 1981.5.26. 선고 80다2367 및 1975.4.22. 선고 72다2161 각 전원부 판결 참조) 이유는 다를지언정 피고 1의 매수행위가 유효하다는 원심의 판단은 결국 정당하여 견해를 달리하여 위 80다2367 판결에서 폐기된 판결을 들고 나온 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담에 대하여 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 
【원 판 결】 대구지방법원 1981.1.28. 선고 80나289 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
국가배상법 제 2 조에 의하면, 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가는 그 손해를 배상하여야 하며, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 국가는 공무원에게 그 배상액을 구상할 수 있다고 규정하고 있는바, 원심은 안동경찰서 수사과 형사계장 또는 형사반장인 피고들은 판시 일시, 장소에서 소외 이도형이 사망한 상해치사 사건을 수사함에 있어 소외 조재훈를 용의자로 연행하여 조사 중 범행을 부인하자 부하 형사인 백연두 등 수명을 시켜 판시와 같은 전기고문과 심한 폭행을 하여, 그의 부인에도 불구하고 범인의 옷이 소외 2의 옷과 비슷했다는 참고인의 말만 믿고 진범으로 속단하여 구속영장을 발부받아 검찰청에 사건을 송치하였으나 그 후 진범이 따로 밝혀져 공소취소로 인한 공소기각으로 석방되자, 위 조재훈와 그의 가족들이 피고들의 위와 같은 가혹행위를 이유로 원고를 상대로 한 손해배상청구소송에서 정신적 손해로 합계 금 1,400,000원을 지급하라는 판결이 1979.6.12 확정되어 원고는 1980.1.29 위 조재훈와 그의 가족에게 그 중 금 1,150,000원을 임의 변제한 사실을 확정하고 있다. 이와 같은 사실관계라면 피고들의 구상의무의 근거가 되는 불법행위는 고의로 한 판시와 같은 가혹행위로 인한 것이었다고 할 것이므로 같은 견해에서 원고가 배상한 금원을 피고들에게 구상을 명한 원판결은 정당 하고, 원심이 위와 같은 행위를 피고들의 중과실로 인정하여 구상의무를 인정한 것으로 원판시 사실을 오해하여 과실의 법리를 오해하였다는 논지는 채용할 것이 못되고, 1심판결이 중과실로 인정하였다 하여 이를 고의로 인정한 원심판단에 소론과 같은 이유불비가 있다 할 수는 없다. 논지 이유없다. 
 따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

형사계장 또는 형사반장이던 피고들이 부하 형사를 시켜 범행을 부인하는, 상해치사피의사건의 용의자에게 전기고문과 심한 폭행을 하였고, 국가가 피고들의 위 가혹행위(고의의 불법행위)를 이유로 확정판결에 의하여 위 용의자 및 그의 가족에게 위자료를 지급하였다면 국가는 이를 피고들에 구상할 수 있다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 전주지방법원 1981.7.23 선고 81노525 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살피건대, 제 1 심 판결 적시의 범죄사실을 수긍할수 있다. 소론은 노상에 있는 오토바이를 일시 사용 후 제자리에 갖다 놓았을뿐이니 영득의 의사가 없어 절도로 되지 아니한다는 것이나 절도죄의 성립에필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉, 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이며(당원 1973.2.26 선고 73도51 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 소유자 공소외 B가 길가에 세워 둔 오토바이를 그 승낙 없이 타고가서 용무를 마친 약 1시간 30분 후 본래 있던 곳에서 약 7,8미터 되는 장소에 방치하였다는 것이니 여기에 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이므로 (당원1961.6.28 선고 4294형상179 판결 참조)이런 취지에서 제 1 심 판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 판단은 정당하며, 본건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 명백하니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 당심 미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것인바, 피고인이 길가에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙없이 타고가서 용무를 마친 약1시간 30분 후 본래 있던 곳에서 약 7,8미터 되는 장소에 방치하였다면 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다.
농지원상복구명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이봉재
【피고, 피상고인】 포천군수 소송대리인 변호사 조인구
【원심판결】 서울고등법원 1980.3.11. 선고 79구466 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제2조, 제3조, 제4조 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 농수산부장관이 절대농지의 지정, 고시를 철회하였다고 하더라도 당해 농지는 이른바 상대농지로 전환되는 것에 그치고, 상대농지를 농가 주택 및 그 부속시설의 부지로 사용하는 경우를 제외하고 이를 전용하고자 하는 자는 농수산부장관의 허가를 받도록 되어 있으며, 같은 법 제15조 각 항의 규정에 의하면 허가를 받음이 없이 농지를 불법전용한 자에 대하여 농수산부장관, 도지사 또는 군수는 일정한 기간을 정하여 원상복구할 것을 명할 수 있고, 이 명령에 위반하여 원상복구를 하지 아니할 때에는 행정대집행법에 의한 절차에 따라 이를 강제할 수 있도록 되어 있으므로, 원고가 본건 농지를 위와 같은 허가를 받지 아니한 채 육우 및 양계를 위한 시설의 용지로 전용한 이상, 피고가 원고에 대하여 1978.12.19자로 한 원상복구명령 및 계고처분과 1979.6.19자로 앞서의 계고처분에 의한 원상복구의무의 이행기한을 같은 해 7.31로 유예한 내용의 계고처분은 모두 적법한 행정처분이라고 할 것이고, 피고가 1979.1.17 본건 농지에 관하여 절대농지지정, 고시를 철회하였다 하더라도 위에서 원상복구명령이나 계고처분의 효력이 좌우될 수 없다할 것이니, 원심이 같은 견해 아래 위 설시의 행정처분이 유효한 것으로 보고, 피고가 1979.7.10에 원고에게 통지한 “원상복구촉구”의 공문(갑 제7호증)의 내용은 원고에게 선행된 원상복구명령 및 계고처분에 의하여 부담하고 있는 원상복구의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로서 그 자체로서는 원고에 대하여 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법적 효과가 발생하는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없다고 판단하여 본건 소를 각하한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 이와 반대되는 견해를 전제로 하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

상대농지전용허가를 받음이 없이 상대농지를 육우 및 양계를 위한 시설의 용지로 전용하였다는 이유로 피고 군수가 원고에게 1978.12.19자로 원상복구 명령과 계고처분을 하고 1979.6.19 자로 앞서의 계고처분에 의한 원상복구의무의 이행기한을 동년 7.31로 유예한 후 1979.7.10 원고에게 통지한 “원상복구 촉구”의 공문은 선행된 원상복구명령 및 계고처분에 의하여 부담하고 있는 원상복구의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로서 그 자체로서는 원고에 대하여 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법정 효과가 발생하는 것이 아니므로 이를 독립된 행정처분이라고 할 수 없고, 따라서 이의 취소를 구하는 항고소송은 부적법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 정영기
【원심판결】서울고등법원 1981.6.24. 선고 81노1069 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 제1심 판결이 인정한, 피고인은 서울 1가5280호 포니승용차 운전업무에 종사하는 자인바 1980.12.2. 23:40경 위 승용차를 운전하고 부천시 역곡동 215에 있는 역곡역 앞길을 인천쪽에서 서울쪽을 향하여 시속 약 70키로미터로 운행함에 있어 당시는 눈이 내려 노면이 미끄러웠고 야간으로 반대방향에서 오는 차량 등의 전조등 빛 등으로 인하여 전방 주시가 어려웠으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 속도를 줄이고 전방 좌우를 잘 살펴 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 운행하다가 피해자 최낙경이 진로 전방 좌측에서 우측으로 길을 건너는 것을 약 7,8미터 전방에서야 뒤늦게 발견하고 피행코자 하였으나 미치지 못하여 위 승용차 앞범퍼 우측부분으로 위 피해자의 몸을 들이받아 길에 넘어뜨려서 그때쯤 그곳에서 위 피해자를 뇌손상 등으로 사망케 하였음에도 즉시 정차하여 위 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 도주하였다는 범죄사실을 인용하는 한편, 양형의 참작사유의 하나로 피고인은 사고 직후 사고장소에서 약 150 내지 200미터 도주하였다가 바로 사고현장으로 되돌아와 피해자를 병원으로 후송조치하였다는 점을 설시하여 피고인을특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호,형법 제268조,제53조를 적용 처단하였다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 피고인이 본건 교통사고가 있은 후에 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 점에 관한 증거로서는 증인 윤요평의 법정에서의 증언 및 수사기관에서의 진술들이 있는바, 그들을 자세히 검토하면 이는 그의 추측 내지는 의견에 불과하여 그것으로써는 위 판시와 같은 도주사실을 인정하기는 부족하다고 할 것이다. 위 판시에서 보는 바와 같이사고현장에서 약 150 내지 200미터 정도 전진하여 정차한 후 사고현장으로 되돌아온 점 및 당시 눈이 내려 노면이 미끄러웠는데도 시속 70키로미터로 질주하였다는 점에 피고인의 변소대로 당시 도로공사 중이어서 사고현장 근방에 정차할 마땅한 장소가 없었다면 약 150 내지 200미터 전진한 그 자체를 도주한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이며, 더우기 기록에 의하면 피고인이 정차한 곳에서 사고현장쪽으로 약 50미터 정도 되돌아오다가 뒤쫓아온 위 윤요평과 마주쳐서 동인과 같이 사고현장에 이르러 그곳에 당도한 방범대원과 3인이 피해자를 차에 싣고 병원에 갔으나 이미 피해자는 사망하여 피고인은 방범대원과 동도하여 가까운 경찰지서에 간 점은 의문의 여지가 없는 바이니, 피고인이 위 윤요평과 만났을 때 사고차량의 운전원은 도망갔으니 나는 차주로서 뒷처리를 하겠다고 거짓말을 한 점이 있다 하여 필요한 조치 없이 도주하였다고도 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 도주사실을 단정하려면 그 당시의 도로사정, 다시 말하여 눈때문에 노면이 어느 정도 미끄러웠는가, 공사관계로 사고현장 근처에 정차할 장소의 유무 및 사고차량의 속도로써 급정차하면 타력으로 어느 정도 전진하는가 등등 제반의 사정을 살펴 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위 윤요평의 증언 내지 진술을 채택하여 위와 같이 단정하였음은 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법한 처사라고 아니할 수 없으니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

자동차운전자가 교통사고 당시 눈이 내려 노면이 미끄러웠으므로 운행속력 때문에 즉시 정차할 수 없었고, 또한 도로공사 중이어서 사고현장에서 정차할 마땅한 장소가 없어 사고지점에서 150미터 내지 200미터쯤 전진하여 정차한 뒤 사고현장 쪽으로 50미터 정도 되돌아 오다가 뒤쫓아 온 공소외인과 마주쳐서 동인과 같이 사고현장에 이르러 피해자를 차에 싣고 병원으로 가 응급조치를 취했다면 도주하였다고 볼 수 없다.
배임(사기로변경) (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1981.6.23. 선고 80노4913 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 피고인은 피해자 황정순으로부터 이명화 소유의 서울 종로구 평창동 260의 3 대 40평 및 위 지상건물 15평 6홉 1작을 담보로 하여 금 100만원을 융자받아 달라는 부탁을 받았음을 기화로 1980.3.4 서울 중구 서소문동 26 소재 장한문 사법서사 사무실에서 위 황정순 및 이명화에게 위 부동산을 주식회사 삼화에 담보 제공하여 주면 수출대금 300만원을 융자받아 그 중 금 100만원을 무이자로 동인 등에게 차용하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동인 등으로 하여금 즉석에서 위 부동산에 관하여 채권자 삼화주식회사, 채무자 이찬우, 채권 최고액 400만원의 근저당권을 설정케 하여 같은 달 5 위 회사로부터 금 300만원을 융자받았음에도 불구하고 그 중 100만원마저 위 사람에게 교부하지 아니하고 모두 피고인이 사용함으로써 위 융자받은 금 300 원을 편취한 것이다 라는 사실을 인정하여 이를형법 제347조 제 1 항의 사기죄로 단정 처단하였다.
 2.사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 이 착오로 인한 재산적 처분행위를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 말한다. 원심판결은 피고인이 금 3,000,000원을 편취하였다 하나, 그 사실 적시에 따르면 피고인이 황정순, 이명화를 기망 오신케 하여 위 부동산에 저당권을 설정케 하였다는 것이지 금 3,000,000원을 위 황정순, 이명화로부터 교부 받았다는 것이 아님이 분명하고 그렇다고 주식회사삼화를 기망 오신케 하여 차용금 명목으로 금 3,000,000원을 교부받아 편취하였다는 취지도 아님이 뚜렷하다. 그렇다면 어느모로 보아도 금 3,000,000원의 교부는 피해자라고 하는 위 황정순, 이명화의 착오에 의한 재산적 처분행위도 아니며 채권자인 주식회사 삼화의 착오에 인한 재산적 처분행위라고도 할 수 없다 할 것이니 원심 판시사실은 사기죄에 해당될 수 없다 할 것임에도 불구하고 이를 사기로 단죄한 원심의 조치는 사기죄의 법리오해였거나 아니면 이유에 불비가 있다고 아니할 수 없으니, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 이 점을 들고 있는 소론은 이유있어, 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

갑에게 그 소유 부동산을 담보로 제공하여 주면 제3자로부터 금 300만원을 대부받아 그 중금 100만원을 차용하여 주겠다고 거짓말하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 주고 금 300만원을 대부받은 후 그 전부를 피고인 혼자 쓴 경우에 위 금원의 교부는 갑이나 위 제3자의 착오에 인한 재산적 처분행위라고 할 수 없으므로 피고인이 위 금 300만원을 편취하였다고 할 수 없다.
채무인수금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 대구지방법원 1980.12.24. 선고 80나146 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 원고에 대한 그 판시의 수표 및 어음금 채무를 피고 1이 인수하고, 피고 2, 피고 3이 이를 연대보증한 사실은 각 당사자 간에 다툼이 없다고 전제한 후, 거시 증거를 종합하여 위 소외 1의 원고에 대한 위 수표 및 어음금 채무는 소외 2가 원고로부터 양복지를 구입하면서 그 대금지급을 위하여 위 소외 1 발행의 수표와 어음을 교부함으로써 부담하게 된 것인데 위 소외 2가 1976.12.28 원고와의 약정으로 위 수표금과 약속어음(6매) 금 1,100만원의 지급에 갈음하여 당시 위 소외 2가 팔다 남은 양복지와 다른 사람에 대한 외상대금 채권 금 5,444,462원을 양도함으로써 소멸하였으며, 다만 원고가 소지하고 있던 위 수표와 약속어음들은 반환받지 못하였는데, 원고는 위 대물변제사실을 숨기고 피고들을 기망시켜 위 채무인수 및 연대보증계약을 체결하였던 것이므로 피고들은 사기에 의한 의사표시로서 그 채무인수 및 연대보증 행위를 취소하여 적법하게 취소되었다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나 채권자에 대한 채무변제를 위하여 어떤 다른 채권을 채권자에게 양도함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것이지 채무변제에 갈음하여 양도되어 원채권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없는 것이고, 더우기 1심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 당시 동 소외인의 원고에 대한 채무는 도합 금 1,800여 만원임을 알 수 있으므로 위 원채무에 대한 채무소멸을 약정하지 아니하고 그 지급보증의 의미에서 제공한 위 수표 및 어음금 채무만을 소멸시키는 약정을 한다는 것은 극히 이례에 속하고, 또한 위 수표 및 어음금채무 전액을 소멸시키는 약정이 있었다면 통념상 위 소외 2가 그 수표나 어음을 회수하였어야 마땅하고, 그 회수를 하지 않았다면 거기에는 어떤 특별한 사정이 있었다고 함이 경험칙에 맞는 이치라 할 것이며, 만일 원고가 양수한 위 소외 2의 외상대금채권이 그 변제를 받지 못하는 등 원고와 위 소외 2 간의 채무관계가 완전 청산되지 아니하고 남아있는 한 그 채무의 지급보증을 위하여 제공된 위 소외 1의 수표 및 어음금 채무를 특히 소멸시키기로 한 것이 아니라면 그 범위 내에서 위 소외 1의 수표 및 어음금 채무를 인수하고 이를 보증한 피고들의 채무 역시 남아 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 소외 2의 원고에 대한 위 거래로 인한 채무를 완전 청산하기 전에 그 보증을 위하여 제공된 위 수표 및 어음금 채무만을 소멸한 것으로 취급할 특별한 사정이 있었는지, 또 위와 같은 위 수표 및 어음금 채무의 소멸을 약정하면서 위 수표 및 어음을 회수하지 아니한 점에 관한 특별사정이 있었는지의 여부에 대하여 아무런 심리판단도 하지 아니하고, 만연히 그 판시 증거만으로 그와 같은 대물변제에 의하여 원고의 위 수표 및 어음금 채무가 전부 소멸되었다고 단정하고, 그 소멸을 전제로 하여 피고들의 이 사건 채무인수 및 연대보증 행위가 기망에 의한 의사표시라고 판단하였음은 필경 경험칙에 반하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

채권자에 대한 채무변제를 위하여 어떤 다른 채권을 채권자에게 양도함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한, 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것이지 채무변제에 갈음하여 양도되어 원채권이 소멸하는 것이 아니다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안동일
【피고, 상고인】 영등포세무서장 소송수행자 허인철, 백윤수, 김기철 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.27. 선고 78구419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상속세법 제34조의 5 및 같은법 시행령 제42조에 의하여 증여세의 경우에 각 준용되는 같은 법 제9조 및 같은 법 새행령 제5조의 규정에 의하면, 증여재산의 가액평가는 증여 당시의 시가에 의하는 것을 원칙으로 하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 같은 법 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의하도록 되어 있는바, 이 사건의 경우에서와 같이 증여재산이 증권거래소에 상장되지 않은 주식이라고 하더라도 그것이 항상 그 시가를 산정하기 어려울 때에 해당한다고는 볼 수 없고, 따라서 그 시가산정이 가능할 때에는 비상장주식의 평가에 관한 같은 법 시행령 제5조 제5항 제1호의 “나”에 규정된 방법에 의하여 평가할 것은 아니라고 할 것이다. (당원 1980.1.29. 선고 79누316 판결)
 그렇다면 원심이 이와 같은 견해에서 그 거시증거를 종합하여 이 사건 주식의 증여 당시의 시가산정이 가능하다고 보고 또한 그 시가가 1주당 금 500원이라고 인정하여 원고의 청구를 인용한 조처는 정당하고, 이와는 달리 비상장주식은 항상 그 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하므로 그 가액을 평가함에 있어서는 반드시 위 시행령 제5조 제5항 제1호의 “나” 소정의 방법에 의하지 않으면 안된다는 전제하에 원심판결에 증여재산의 가액평가에 관한 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 탓하는 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대전시 (소송대리인 변호사 이재옥)
【원심판결】 서울고등법원 1981.5.28. 선고 81나6판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 소론은, 피고가 원고 소유의 토지상에 권원 없이 도로를 개설하여 점용하고 있어 원고는 도로법 제79조 제2항에 의하여 피고에게 손실보상금의 협의청구를 한바, 피고는 이에 대하여 “......도시계획에 의거 도로로 완전 개설되거나 예산이 확보되면 순위에 의거 매입할 방침”이라고 회시하여 보상금 지급의 뜻을 밝혔음에도 원심이 위 회시내용만으로는 그 보상금 지급의 약정을 한 것이라고 볼 수 없다고 이를 배척하는 판단을 한 것은 자유심증주의를 남용하여 채증법칙을 어긴 잘못을 범한 것이며, 피고는 위와 같이 보상금 지급결정도 없이 방치하고 있어 원고는 본소로 그 보상금의 지급을 청구하고 있는데, 원심은 앞서와 같은 이유로 이를 배척한 것은 도로법 제79조의 법리와 이에 관한 해석의 종전 대법원판례를 오해한 것이라 함에 있다. 살피건대, 원심판결에 단순히 채증법칙의 위배가 있다는 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하며, 판례 위반의 점에 관하여는 기록에 의하면 원고는 이 사건 토지를 피고가 도로부지로 법률상 원인 없이 도로로 사용하고 있다고 하여 임료상당의 부당이득금의 반환청구를 하고 아울러 그 토지의 매수를 피고에게 구하고 있어, 원심은 전자는 인용하고, 후자는 매수의 합의(보상의 합의)가 없다 하여 이를 배척하고 있음을 알 수 있는 바, 도로법 제79조의 규정에 의하면 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있는 경우에 그 손실을 보상하도록 되어 있는 바, 이 사건에 관하여 보면 원고는 피고가 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 사실상 도로로 사용한다는 것이지 도시계획법 또는 도로법의 규정에 의한 피고의 어떠한 처분, 또는 제한으로 인하여 원고가 어떠한 손실을 입었다는 것이 아님이 명백하므로 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고에게 도로법 제79조에 의한 손실보상청구권은 성립할 수 없다 할 것이니, 손실보상청구권이 있음을 전제로 원심판결에 도로법 제79조의 법리나, 그 해석에 소론이 지적하는 본원 판례를 오해한 위법이 있다는 논지도 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

피고 시가 원고 소유 토지를 법률상 원인 없이 사실상 도로로 사용하는 경우에는 도시계획법 또는 도로법의 규정에 의한 피고의 어떠한 처분 또는 제한으로 인하여 원고가 어떠한 손실을 입은 것이 아니므로 원고에게 부당이득반환청구권이 있음은 별론으로 하고, 도로법 제79조에 의한 손실보상청구권이 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.6.25. 선고 80구665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 이 건 소의 전심절차의 한 단계인 1979.11.22 피고에게 한 이의신청에 대하여 피고는 " 이 결정에 대하여 이의가 있는 때에는 이 결정서를 받은 날로부터 60일 내에 국세청장에게 심사청구를 할 수 있읍니다" 라고 명기된 1979.12.14자 결정서를 같은 해 12.30 수령하여 그 60일 이내인 1980.2.22 심사청구를 하였으니 이는 적법한 심사청구라는 원고의 주장에 대하여 국세기본법 제66조 제 5 항에 의하면 결정기간(30일)내에 결정의 통지가 없으면 이의신청은 기각된 것으로 간주되고, 동 법 제61조 1항 단서에 의하면 위와 같이 기각 간주된 경우에는 그 날부터 심사청구기간이 진행하게 되므로, 이 사건의 경우 이의신청의 결정은 그 결정기간 내인 1979.12.14 이루어졌고 그 날로 발송까지 되었다 하더라도 원고가 그 통지를 받지 못한 채 결정기간인 1979.12.22을 도과함으로써 위 결정의 효력은 상실되어 기각간주되었다 할 것이니 그 결정기간 경과 후에 원고에게 송달된 피고의 결정서에 기재된 60일 내에 심사청구를 할 수 있다고 한 뜻은 결정의 효력이 살아 있음을 전제로 결정기간이 도래함을 기다리지 않고 결정의 통지를 받은 날로부터 심사청구기간이 진행한다는 주의적 문구로 보아야 한다고 하여 원고의 이건 심사청구는 심사청구기간인 결정기간 만료 익일부터 60일 이내인 1980.2.20이 경과한 후에 한 것으로 되어 부적법하다고 배척하고 있는바, 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 2항, 3항, 5항의 규정취지를 보던 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고,국세기본법 제60조 제 1 항의 규정을 보면 이의신청의 재결청은 결정서에 그 결정서를 받은 날로부터 60일 내에 이의신청인이 심사청구를 할 수 있다는 뜻을 부기하여야 한다고 되어 있고, 동법 조 제2항에는 이의신청의 재결청은 당해 신청에 대한 결정기간이 경과하여도 그 결정을 하지 못한 때에는 이의신청인은 심사청구를 그 결정기간이 경과한 날로부터 60일 이내에 할 수 있다는 뜻을 서면으로 당해 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있으므로 소론과 같이 피고가 이의신청 결정기간 내에 결정한 이 건 이의신청기각의 통지서에 " 결정기간이 경과한 날로부터 60일 내에 심사청구를 할 수 있다" 는 뜻을 기재하지 아니하였다 하여 피고에게 원고에 대한 국세기본법의 안내를 피고의 과실로 오도한 것이라고 볼 수 없으므로 이러한 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

증여세 부과처분에 대한 이의신청의 결정이 그 결정기간 내에 되어 발송까지 되었으나 그 결정기간 경과 후에 원고에게 통지된 경우에 동 결정서에 기재된 " 결정서를 받은 날로부터 60일 내에 심사청구할 수 있다" 고 한 뜻은 결정의 효력이 살아있음을 전제로 결정기간이 도래함을 기다리지 않고 결정의 통지를 받은 날로부터 심사청구기간이 진행한다는 주의적 문구로 보아야 한다. 따라서 위 통지대로 심사청구를 하였으나 이의신청이 기각 간주된 날로부터 60일이 경과하였다면 이는 부적법한 심사청구이며, 위 결정서에 " 결정기간이 경과한 날로부터 60일 내에 심사청구를 할 수 있다" 는 뜻을 기재하지 아니하였다하여 위법이라 할 수 없다.
초병수소이탈ㆍ상관살해미수ㆍ살인ㆍ군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이동영
【원심판결】육군고등군법회의 1981.6.30. 선고 81고군형항제314호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 군무를 기피할 목적으로 그 직무를 이탈한 사실이 적법하게 인정되며,군형법 제28조 소정의 초병의 수소이탈죄는 초병의 경계, 정찰 등 임무의 중요성에 비추어 초병이 수소를 이탈하는 행위 자체를 처벌하기 위한 것으로서 그 이탈행위와 동시에 완성되고 이는 군무이탈죄에서와 같은 군무기피 목적이라든가 부대 또는 직무를 이탈한다는 개념과는 전혀 무관하므로 위 두 죄는 각 그 설치의 근거나 필요성, 그 요건 등에 있어 서로 확연히 구별되는 별개 성질의 죄라 할 것이고, 따라서 만약 초병이 일단 그 수소를 이탈한 후 다시 부대에 복귀하기 전이라도 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈하였다면 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄가 각각 독립하여 성립하고, 그 두 죄는 서로 실체적 경합범의 관계에 있다고 해석함이 상당하다.그렇다면 이와 같은 전제 하에서 한 제 1 심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 이와는 달리 초병이 수소를 이탈한 후 부대에 복귀하기 전까지는 수소이탈이라는 위법상태가 계속될 뿐이고 그 도중에 일어난 군무이탈행위는 별도의 군무이탈죄를 구성하지 않는다는 견해에서 원심판결에 군무이탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 피고인이 범한 이 사건 범행내용과 원심이 들고 있는 양형의 조건이 되는 제반사정을 기록에 비추어 검토하여 보니 피고인의 변호인이 내세우는 소론 정상을 참작하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 상고논지 역시 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

초병이 일단 그 수소를 이탈하면 그 이탈행위와 동시에 수소이탈죄는 완성되고, 그 후 다시 부대에 복귀하기 전이라도 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈하였다면 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄가 각각 독립하여 성립하고, 그 두 죄는 서로 실체적 경합범의 관계에 있다.
친생관계부존재 (가사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 송인직 
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심판결】 서울고등법원 1980.6.23. 선고 79르207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 제1심 판결이 ......제3자가 친자관계 부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게 되거나 특정한 의무를 면하게 되는 등의 법률관계가 있음이 필요하다고 해석할 것인바, 이 사건에 있어서는 청구인은 피청구인의 당질인 친족관계가 있다는 사실을 내세워 피청구인과 망 청구외 1, 2 사이의 친생자관계 부존재확인을 구하고 있을 뿐 청구인에게 어떤 법률상의 이해관계가 있다 할 수 없으니, 결국 청구인의 이 사건 청구는 법률상확인의 이익이 없음에 귀착된다고 한 판시를 인용하여 청구인의 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하여 청구인의 항소를 배척하였다. 
 2. 인사소송법 제35조는 동 법 제33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바, 동 조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것 이므로( 당원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조), 원심판결이 청구인과 피청구인은 당숙질(5촌)의 친족관계에 있다는 사실을 인정하면서 청구인에게 확인의 이익이 없다고 본건 청구를 각하한 제1심 판결을 지지하였음은 위법하다고 아니할 수 없어 논지 이유있다. 
위 판시에 저촉되는 당원 1966.7.26. 선고 66므11 판결을 변경하기로 한다. 
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창
이용사및미용사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.3.11. 선고 80노7513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 이용사 및 미용사법의 취의는, 이용사 또는 미용사의 면허를 받지 아니한 사람이 이용 또는 미용을 그 업으로 함을 금지하여 국민보건의 향상에 기여함을 도모하고자 함에 있다고 해석되고, 원심이 확정한 바,피고인이 그 총무로 있는 사단법인 대한 노인회 중부지부 소속 남산경노당에서 그 경로당 경비 염출방안으로 이용시설을 마련하여 이용사의 면허를 받은 사람에게 이 이용시설을 임대하여 그로부터 이용시설의 임대료를 받은 것과 같은 것까지를 금지하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 이를 가리켜 이용업을 하였다고 할 수 없다고 한 원심판시는 정당하고, 그와 같은 결론에 이른 과정에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법을 가려낼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 따라서, 이 건 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 그 총무로 있는 사단법인 대한노인회 중부지부 소속 남산경로당에서 그 경로당 경비 염출방안으로 이용시설을 마련하여 이용사의 면허를 받은 사람에게 이 이용시설을 임대하며 그로부터 이용시설의 임대료를 받은 행위는 이용사의 면허를 받지 아니한 사람이 하는 이용업이라고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규 
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이경호 
【원 판 결】 서울고등법원 1981.2.23. 선고 80나487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제 1 점에 관하여,
기록에 의하면 원심이, 망 소외 1이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 원고와 그의 생모인 소외 2의 장래를 위하여 원고에게 이를 증여하고 각 그 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정한 과정에 거친 증거의 취사선택에 소론 채증법칙을 위반한 위법을 가려낼 수가 없고, 위 인정 증여사실을 가리켜 증여가 아니라 명의신탁이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사항을 논난하는 것으로 받아들일 수가 없다. 
 2. 상고이유 제 2 점에 관하여,
물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 민법의 해석으로서는, 부동산의 증여에 있어서는 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득하는 법리이므로, 목적 부동산을 인도하기 전에는 아직 증여가 이행되지 않은 것이라는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고 ( 당원 1976.2.10 선고 75다2295 판결, 1977.12.27 선고 77다834 판결 참조), 민법 제921조가 이른바 이해상반행위에 관하여 법정대리인인 친권자의 친권을 제한하고 있는 취의는 친권자의 친권행사에 있어서 미성년자와 친권자 자신 또는 같은 친권자의 친권에 복종하는 다른 미성년자와의 간에 서로 이해가 상충하는 경우 즉 이해상반행위에 있어서는 친권자에게 공정한 친권의 행사를 기대할 수 없을 터이므로 이와 같은 경우, 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 친권자의 친권행사를 제한하는 데 있으므로 민법 제124조의 자기계약 또는 쌍방대리라고 하더라도 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 친권자에 의하여 적법하게 대리되었다면 미성년자 자신의 의사표시 문제는 제기될 수도 없다고 할 것인즉, 원심이 이와 같은 뜻에서 소외 망 김계수이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 이를 그의 친권에 복종하는 당시 미성년자이었던 원고에게 증여한 것은 유효하다고 판단한 조치는 정당하 고, 이에 소론과 같은 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 논지는 독자적 견해에불과하여 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제 3 점에 관하여,
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 망 김계수이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 김계수의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 댓가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정하에서 위 김계수이 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음이 비록 소론과 같다고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하고 , 비록 친권의 남용이 있다고 하더라도 이는 친권상실의 요건에 불과하고 그 행위의 효과에 아무런 소장이 없다는 소론 논지는 그 독단적 견해로서 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유가 없다. 
 4. 따라서, 이 사건 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 증여부동산의 인도없이 소유권이전등기만이 된 경우 증여계약의 이행종료여부(적극)
나. 법정대리인인 친권자의 그자에 대한 증여행위와 이해상반행위 여부(소극)
다. 법정대리인인 친권자가 그자 소유 부동산을 타자에게 증여한 행위를 친권의 남용이라고 한 예

가. 부동산의 증여에 있어서는 목적부동산을 인도받지 아니하여도 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득한다.
나. 법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자 사이의 이해상반행위에 속하지 아니하고, 또 자기계약이지만 유효하다.
다. 법정대리인인 친권자가 그 자인 원고(미성년자)소유의 이 건 부동산을 그 장남인 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 그 장남인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되므로, 원고의 법정대리인인 친권자가 이 건 부동산을 피고에게 증여한 행위는, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않으나, 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경숙 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1981.2.12. 선고 80나3044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저, 원고 대리인의 상고이유(허가상고에 의한 상고이유 제의)를 본다.
 상고이유의 요지는, 첫째, 어음보증인은 특정된 수취인만이 아니라 정당한 어음취득자에 대하여도 책임을 지는 것임에도 불구하고 그와 같이 보지 아니한 원심은 어음보증인의 책임에 관한 법리를 오해하였고, 둘째, 이 사건 어음의 수취인 명의를 변경한 것은 어음변조가 아님에도 불구하고 어음변조에 해당한다고 본 원심은 어음변조에 관한 법리를 오해한 것이며, 셋째, 이 사건 어음보증인은 변조 전후의 문언에 따라 전혀 책임에 변동이 없는데도 원래의수취인에 대하여만 책임이 있다고 본 원심은어음법 제69조의 실질적 취지를 오해하였거나 어음의 유동성을 잘못 해석한 위법이 있다는 것이다.
 그러나, 위에 든 각 사유는소송촉진등에관한특례법 제11조 제 1 항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이유없다.
 2. 원고 대리인의 허가상고에 의한 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다.
 (1)어음발행인이 자기 수중에 있는 어음의 기재내용에 어떠한 변경을 가하여도 이는 통상 권리자의 변경행위로서 변조가 되지 않는 것이나, 다만 그 어음상에 다른 권리 또는 의무를 가진 자가 있을 때에는 이러한 자의 동의를 받지 아니한 변경은 변조에 해당하는 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 소외 전원개발주식회사의 대표이사인 소외이길상은 1979.9.29 소외 한국에이스주식회사를 수취인으로 기재하여 작성한 이 사건 약속어음에 피고로부터 발행인을 위한 어음보증을 받은 다음, 피고의 동의 없이 멋대로 수취인 난의 기재를 삭제하고 원고에게 이를 교부하여 원고가 그 수취인 난에 자신의 이름을 써 넣었다는 것이므로 위와 같은 약속어음의 수취인난 기재 변경은 피고에 대한 관계에 있어서 어음의 변조에 해당한다고 본 원심 조치는 정당하다.
 (2)그리고, 위와 같이 어음의 변조에 해당한다고 보는 이상 변조 전의 문언에 따른 당초의 수취인 한국에이스주식회사에 대한 어음채무의 내용과 변조 후의 원고를 수취인으로 하는 어음채무의 내용과 사이에 차이가 없다고 하여도, 원래 어음보증은 어음상 채무를 담보함을 목적으로 하는 부속적 어음행위로서 주된 채무의 형식적 존재를 전제로 한 것인데, 이 사건 어음보증의 주된 채무는 발행인의 수취인 한국에이스주식회사에 대한 채무이며 원고에 대한 채무가 아니므로 변조된 수취인인 원고에 대하여서까지 어음보증의 책임을 물을 수 없는 것이다.
 (3)다만, 변경 전 수취인과 변경 후 수취인 사이에 어음상 권리의 실질적 양도가 인정되는 경우, 즉 어음상 권리를 양도하면서 배서양도의 방식에 의하지 아니하고 변칙적인 방식으로 수취인 명의를 변경한 경우에 권리양수인인 변경 후의 수취인이 발행인에 대하여 그 권리양수를 대항할 수 있는 경우에는 어음보증인은 변경 후의 수취인에 대하여 어음보증의 책임을 면할 수 없다고 할 것인바, 이것은 민법상 보증에 있어서도 주된 채권의 양도로 채권자가 변경될 경우에는 주된 채권에 부수된 보증채무도 이전되는, 이른바 보증채무의 수반성이 인정됨에 비추어 보아도 당연한 것이다.
그러나, 이 사건 어음의 수취인 변경은 위와 같은 실질적 어음상 권리의 양도에 의한 것이 아님이 원심 확정사실에 비추어 분명하므로 실질적 권리양도가 있은 경우와 같이 어음보증인의 책임을 물을 여지도 없다.
 (4)위에서 본 바와 같이 이 사건 약속어음의 수취인 한국에이스주식회사의 명의를 삭제하고 원고에게 교부하여 수취인으로 그의 이름을 기재케 한 것을 어음의 변조라고 보는 이상 수취인 백지의 어음을 원고에게 교부하여 수취인 명을 보충케 한 것과 동일하게 볼 수 없음이 명백하여, 백지의 보충이 잘못되었다는 보충권 남용의 주장은 인적 항변에 불과하나 어음변조의 주장은 이를 단순히 발행인과 어음보증인인 피고와 사이의 인적 관계에 관한 항변이라고 볼 수 없다.
 (5)결국, 피고에게 원고에 대한 어음보증책임이 없다고 본 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 어음보증인의 책임에 관한 법리오해나 어음의 변조에 관한 법리오해 또는어음법 제69조의 실질적 취지 및 어음의 유통성에 관한 오해의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

갑이 을을 수취인으로 기재하여 작성한 약속어음에 피고로부터 발행인을 위한 어음보증을 받은 다음, 피고의 동의 없이 멋대로 수취인란의 기재를 삭제하고 원고에게 이를 교부하여 원고가 그 수취인란에 자신의 이름을 써 넣었다면 이와 같은 약속어음의 수취인란 기재변경은 피고에 대한 관계에 있어서 어음의 변조에 해당하고, 위 어음 보증의 주된 채무는 발행인 갑의 수취인 을에 대한 채무이며, 원고에 대한 채무가 아니므로 변조된 수취인인 원고에 대하여서까지 어음보증의 책임을 지는 것이 아니다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1981.6.5. 선고 81노1325 판결
【주 문】
 원심판결과 제 1 심 판결을 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제 1 항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것인바, 기록에 의하면 고소인이말숙은 1981.1.22에 이 사건 간통고소를 하면서 부산지방법원에 이혼심판청구를 하였다가 원심판결 후인 같은 해 6.10 이를 취하한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 이혼심판청구는 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로 (당원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결 및1975.10.7. 선고 75도1489 판결 참조), 원심판결과 제 1 심 판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
 따라서, 원심판결과 제1심 판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 자판하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 배우자가 있는 사람으로서 원심 공동피고인과 1980.12.31. 21:30경 부산 부산진구 부전동 소재 송광 캬바레 옆 옥호불상 여관의 호실불상 방에서 2회 성교하고, 1981.1.4. 20:30경 위 여관 호실불상 방에서 2회 성교하여 간통하였다”라고 함에 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제327조 제 2 호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
 따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.