공정증서원본부실기재·부실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.31 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 
【원심판결】서울지법 1995. 7. 11. 선고 93노8104 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실은 아래와 같다. 
 피고인은 의령남씨종중 대표인바, 위 종중의 소유이던 서울 도봉구 상계동 1132의 67, 68, 109, 53, 73, 같은 동 1119의 4 소재 대지 합계 1,342㎡의 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 이를 공소외 진원영에게 매도하고, 그가 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로서울민사지방법원 72가합1421호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6. 일자불상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후인 1986. 3. 29. 그 상속인인 공소외 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 공소외 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔음에도, 당시 위 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의해 원고인 위 종중의 승소로 판결이 선고되어 확정되었음을 기화로, 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산 시가 도합 금 487,200,000원 상당에 대한 위 정정자 등 15명의 소유권이전등기를 등기부에서 말소케 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재케 하고, 그 무렵 위 법원 등기과 사무실에서 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하였다.
 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 판단함에 있어서, 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 
 이 사건 부동산은 원래 의령남씨종중(이하 종중이라고만 한다) 소유인데 6·25 사변으로 그 공부가 소실되었음을 기화로 위 종중의 종원인 위 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 후, 이를 위 진원영에게, 동인은 위 박광문에게 순차 매도하여 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사실을 알고 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6.경 위 박광문이 이 사건 부동산이 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 위 종중 대표 남정열에게 대금 4,000,000원을 지급하고 이 사건 부동산을 매수하였다. 그런데 위 박광문은 위 소송의 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의하여 위 종중 승소판결이 선고되고 위 박광문이 항소하지 아니하여 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 그 후 위 박광문이 사망함에 따라 위 정정자 등 상속인이 상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 채규대는 이 사건 부동산 중 217평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1988. 4. 6. 위와 같이 확정판결을 받았음을 근거로 위 북부지원 등기과에 위 판결에 기한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다.
 원심은 이 사실관계를 전제로 이 사건 부동산을 위 박광문에게 재매도하지 않았다는 변호인의 사실오인의 항소이유를 배척한 후, 직권으로 다음과 같이 판단하고 있다.
 위 박광문이 종중이 제기한 이 사건 소유권이전등기말소청구소송 도중에 종중으로부터 이 사건 부동산을 재매수하고도 이를 항변사유로 하여 응소하지도 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하였으며, 또한 그 결과 패소판결을 선고받았음에도 이에 대한 항소도 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정되었는바, 위 확정판결은 실체상으로나 절차상으로도 아무런 하자가 없는 것으로서 판결 본래의 기판력 및 집행력을 지닌다 할 것이고, 따라서 피고인이 위 확정된 승소판결에 기한 집행으로서 이 사건 부동산에 관한 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 정정자 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다고 한들 이에 아무런 잘못도 없는 것이므로 이를 들어 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 공정증서원본인 등기부에 부실의 사실을 기재케 하였다고 할 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 
 2. 그러나등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 데 해당한다 할 것이다(대법원 1965. 12. 21. 선고 65도938 판결,1967. 5. 30. 선고 67도512 판결 각 참조).
 따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 피고인이 종중 소유이던 이 사건 부동산의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 남창원이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 공소외 진원영에게 매도하고, 동인은 1967. 12. 27. 공소외 박광문에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 박광문 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 그 직후인 같은 해 6. 일자미상경 위 박광문이 이 사건 부동산에 대하여 종중의 소유임을 인정하고 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 남정열에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 박광문이 사망한 후 1986. 3. 29. 그 상속인인 위 정정자 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 위 채규대가 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 박광문 이래 약 16년간 위 정정자 등 및 채규대가 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔다면, 이 사건 부동산에 관하여 박광문 및 그 상속인들과 채규대 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위 소유권이전등기말소청구소송에서 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 박광문이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 기하여 그 사건의 원고인 종중의 승소판결이 선고되어 확정되자, 이를 기화로 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산에 대한 위 정정자 등 15명 명의의 소유권이전등기를 등기부에서 각 말소케 하였다면, 피고인은 등기부상 유효한 등기를 말소케 한다는 점을 인식하고 있었다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 공정증서원본에 부실의 사실을 기재한 것에 해당하고, 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 한 이상 이는 동 행사죄에도 해당한다 할 것이다.
 원심이 이 사건 등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다는 이유만으로 공정증서원본부실기재에 해당하지 아니한다고 하여 피고인에 대한 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 것에 해당한다.