상이등급개정불가결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 9. 25. 선고 2013구합56591 판결
【변론종결】2015. 5. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고가 2012. 10. 17. 원고에게 한 망 소외 1에 대한 상이등급 개정불가 결정을 취소한다. 
 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. (원고는 항소심에서 처분일자를 주문과 같이 정정하고 상이등급 상향조정 청구의 소를 취하하였다.)
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 제5행의 “2005. 12. 31.”을 “2005. 10. 31.”로 고치는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제4~17행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 망인은 2003. 12.경부터 속쓰림, 구토 증세를 보이다가 2005. 6. 1. 위암 4기 판정을 받고 위장과 비장 전체를 제거하는 수술을 받은 후 2012. 5. 13. 동일한 병증이 재발하여 사망하였다. 위와 같은 2003년부터 2012년까지 망인의 상태를 전체적·종합적으로 고려하면, 망인의 장해는 3급 4호로 고정된 상태였다고 할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 「관계 법령」 기재와 같다. 
다. 관련 법리
군인연금법 제23조 제1항 소정의 ‘질병 또는 부상으로 인한 장애 상태’라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하게 된 경우를 말하고, 이 경우 치유라 함은 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 지칭하는 것이므로(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결), 질병 또는 부상으로 인한 장애상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배제할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 군인연금법 제23조 제1항 소정의 상이등급 구분에 따라 상이연금을 지급받을 수 있지만, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장애상태에 불과한 경우에는 일시적으로 장애가 악화되었다고 하여 그 악화된 상태에 대응하는 상이등급 구분에 따른 상이연금을 지급받을 수 없다.
라. 인정 사실
 1) 망인은 1992. 2. 9. 육군에 입대하여 복무하다가 2005. 10. 31. 소령으로 전역하였다. 
 2) 망인은 군 복무 중인 2003. 12.경부터 속쓰림, 구토, 위경련 등의 증세를 보이다가 2005. 4. 28. 삼성서울병원에서 위암 4기 판정을 받고, 2005. 6. 1. 위 병원에서 위장과 비장을 절제(切除)하는 ‘확대 위 전절제술(extended total gastrectomy)’을 시술받고 항암화약요법 및 방사선치료를 받았다. 
 3) 국군수도병원장이 2005. 11. 4. 발급한 장해진단서에는, 망인이 수술 후 항암치료 및 방사선 치료로 구역, 구토 및 식욕부진 등의 부작용이 있으며, 암의 재발 시 생명이 위태로울 가능성이 있어 지속적이 외래관찰이 필요하다고 기재되어 있다. 
 4) 망인은 2006. 1. 17. 상이등급 3급 4호 판정을 받았다. 
 5) 2011. 5. 2. 국군대전병원 의사 소외 2가 발급한 장해진단서에는, 망인이 위암으로 위 전절제술을 시행받은 후 재발이나 항암화학·방사선 요법으로 인한 부작용 등이 관찰되지 않고, 향후 재발이나 악화의 가능성도 많이 떨어진다고 판단되나, 수술 후 전신쇠약감 등으로 손쉬운 업무 외에는 종사할 수 없고, 수술 전 병기가 꽤 높았던 점을 고려할 때 지속적으로 개호를 요하며, 군인연급법상 상이등급은 5급(7호: “흉복부장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 특별히 손쉬운 노무 외에는 종사할 수 없는 사람”)으로 판정된다고 기재되어 있다. 
 6) 2011. 6. 29. 개최된 군인연금급여심의회에서는, 위와 같은 국군대전병원의 장해진단에도 불구하고, 단지 “5급으로 판단할 특별한 내용이 없으므로 7급으로 하향조정하는 것이 타당하다”는 전문위원의 의견에 따라, 망인에 대한 상이등급을 7급 5호로 결정하였고, 피고는 2011. 7. 4. 망인과 원고의 아들인 소외 1에게 위와 같은 심의결과를 통보하였다. 
 7) 망인은 2012. 3. 19. 삼성서울병원에서 진료를 받으면서 담당의사에게, “두 달 전 정도부터 오른쪽 갈비뼈 쪽으로 통증이 있었습니다. 드럼을 치고 있기 때문에 그런 증상이 오는 줄 알았어요. 진통제 좀 처방해 주세요.”라고 말하였다. 그 후 망인은 복부와 흉부에 대한 CT 및 조직 검사 결과 2012. 4. 3.경 늑골 및 장골의 전이성 골종양 진단을 받았다. 망인은 삼성서울병원 및 전북대학교병원에서 치료를 받았는데 당시 통증이 심하여 진통제 없이는 거의 움직이지 못하는 상태였다. 
 국군대전병원 군의관 소외 3이 삼성서울병원 의무기록 및 전북대학교병원 진단서를 기초로 2012. 5. 15. 발급한 「장해진단서」 (망인의 사망 이틀 후 망인의 사망 사실을 모르고 작성한 것이다)에는, 망인이 위암 진행 및 골 전이 악화에 따라 전신상태 불량하여 항암제 치료를 실시하지 못한 채 수혈 및 진통제 등의 지지적 치료(supportive care)만 시행되고 있는 상태이며, 상태가 호전되어 항암제 치료를 시행하지 못한다면 악화가 진행되어 사망할 것으로 판단되고, 상이등급은 1급(4호: 흉복부장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 항상 개호를 받아야 하는 사람)로 판정된다고 기재되어 있다. 
 8) 망인은 2012. 5. 13. 전북대학교병원에서 위암 및 전이성 골종양으로 사망하였고, 전이성 골종양은 위암이 전이된 것일 가능성이 높은 것으로 추정되었다. 
 9) 망인은 위장 및 비장을 절제하는 시술을 받았기 때문에 사망 당시까지 음식을 조금만 빨리 먹거나 마음이 불편한 경우 소화가 되지 않아 음식을 먹을 수 없었고, 근육과 피부에 영양공급이 제대로 되지 않아 항상 피곤함을 호소하였다. 
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 10호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 제1심 법원의 국군대전병원 군의관 소외 3에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지]
마. 판단
 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 망인이 사망하기 전 망인의 장애상태는 상이등급 3급 4호(또는 적어도 5급 7호)의 상태로 고정되어 있었다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 기초한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 
 1) 망인은 2005. 6. 1. 위장과 비장을 절제하는 확대 위 전절제술을 시술받았고, 이에 따른 망인의 위장 및 비장의 절제된 상태는 사망 시까지 계속되었다. 
 2) 망인은 수술 후 사망 시까지 항암치료에 따른 구역, 구토 및 식욕부진 등 부작용의 정도에는 다소의 변화가 있었으나, 위장 및 비장의 절제에 따른 소화불량, 피로감 등의 기능장해는 큰 변화가 없었던 것으로 보인다.
 3) 상이등급은 장기의 기능장해 정도 및 그에 따른 노무 종사 가능 여부에 따라 판정되어야 한다. 피고가 망인에 대한 장해등급을 3급 4호에서 7급 5호로 하향조정한 2011. 7. 4. 당시 위와 같은 판단기준에 의할 때 망인의 장애상태 및 상이등급은 그 이전과 비교하여 큰 차이는 없었던 것으로 보인다. 이는 망인이 위와 같은 상이등급 하향조정 후 채 1년도 안 되어 위암의 악화 및 뼈 전이로 사망한 사실에 비추어 보아도 알 수 있다(따라서 망인이 사망하기 약 두 달 전에 의사에게 드럼을 치고 있다고 말한 것만으로 망인의 장애상태 및 상이등급이 급격하게 호전 및 상향되었다고 보기는 어렵다). 그럼에도 망인에 대한 상이등급을 심의한 군인연금급여심의회에서는 납득할 만한 이유도 없이 망인에 대한 상이등급을 3급 4호에서 7급 5호로 대폭 하향조정하는 결정을 하였고, 피고는 이를 망인의 유족에게 통보하였다. 이는 당시 담당군의관이 망인에 대한 상이등급을 5급 7호로 판정한 것과도 배치된다. 
 4) 원고의 이 사건 상이등급 개정신청은 위와 같은 피고의 상이등급 하향결정(이하 ‘종전처분’이라 한다)이 위법하므로 다시 망인에 대한 상이등급을 상향조정해달라는 취지가 포함되어 있다. 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분은 망인에 대한 상이등급을 종전처분과 같이 유지한다는 의미가 내포되어 있다. 종전처분이나 이 사건 처분은 모두 망인에 대한 상이등급이 어느 등급에 해당하는지를 정하는 처분으로서 하나의 법률효과를 발생시키기 위한 처분이라고 할 수 있고, 원고의 이 사건 상이등급 개정신청의 당부를 판단하기 위하여는 망인의 장애상태가 고정되었는지 여부에 대한 판단이 선행되어야 하며, 이를 위하여는 종전처분의 적법함이 전제되어야 한다. 이 사건 처분 역시 종전처분이 적법함을 전제로 종전처분 이후 망인이 급속한 질환의 악화로 사망하였다는 사유로 원고의 신청을 거부한 것이다. 따라서 종전처분이 적법하지 않은 경우, 위와 같은 이 사건 처분사유는 유지될 수 없고, 망인의 상이등급은 종전의 상이등급으로 환원되거나 적어도 정당한 상이등급으로 상향조정되어야 한다. 이와 같이 종전처분과 이 사건 처분이 하나의 법률효과를 발생시키기 위한 것이고 이 사건 처분이 종전처분의 적법함을 전제로 이루어지는 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 종전처분의 위법사유를 이 사건 처분의 위법사유로 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 종전처분의 불가쟁력이나 구속력을 이유로 그 위법사유를 이 사건 처분의 위법사유로 주장할 수 없다고 해석한다면, 이는 상이등급 개정신청권을 인정하고 있는 군인연금법 제24조 제1항의 취지를 몰각시키는 것일 뿐만 아니라, 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 초래하게 되는 것으로서, 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 허용될 수 없다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누4567 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조). 
 5) 망인의 장애상태는 수술 후 사망 시까지 큰 변화가 없이 고정된 상태였고, 따라서 망인의 상이등급은 여전히 3급 4호에 해당한다고 봄이 타당하므로(망인의 장애상태가 다소 호전되었다고 하더라도 적어도 5급 7호에는 해당한다고 봄이 타당하다), 종전처분은 상이등급 결정기준에 따르지 않은 위법한 처분이라고 할 것이고, 종전처분이 적법함을 전제로 망인의 장애상태가 고정된 장애상태라고 할 수 없다는 사유로 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분 역시 위법함을 면할 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 처분에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 이 사건 처분에 관한 부분을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 정형식(재판장) 강경구 남양우