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재정신청 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2001.01.04 / 시행일:

【신 청 인】 A
【피 의 자】 B
【불기소결정】 대전지검 천안지청 검사가 2000. 9. 28.자로 한 2000년 형 제8536 결정
【주 문】
이 사건 재정 신청을 기각한다.

【이 유】이 사건 재정 신청이 법률상 방식을 준수하고 있는지 직권으로 살펴 보기로 한다.
우선, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제1항은 고소 또는 고발을 한 후보자나 정당(중앙당)에만 재정 신청의 신청인 적격을 인정하고 있고, C정당의 사무총장인 자연인 A는 제16대 국회 의원 선거와 관련하여 피의자를 공직선거및선거부정방지법위반 혐의로 고소·고발한 바 전혀 없으므로, 이 사건 재정 신청은 부적법하다.
다음으로, 재정 신청서의 신청인 표시를 자연인 A가 아니라 그가 사무총장으로 있는 정당인 C정당으로 보더라도, 정당의 법적 성격이 등록된 사법상 권리 능력 없는 사단인 이상, 그 대외적 법률 관계는 대표자의 행위에 의하지 아니할 수 없는바, C정당의 당헌 제30조(지위) 제1항에 의하면 "총재는 당의 최고책임자로서 당을 대표[…]한다."고 규정하고 있고, 총재가 궐위되거나 직무를 수행할 수 없을 때는 제33조, 제25조 제2항, 제3항 단서에 따라 수석 부총재, 부총재(연장자 순서), 전당대회 의장, 중앙위원회 의장, 정책위원회 의장, 원내 총무, 사무총장의 순서로 총재의 직무를 대행하게 되어 있으며, 이 사건 재정 신청 당시를 기준으로 C정당의 총재는 D, 당헌에 따른 총재 권한대행자는 부총재 E, 정당법 제14조, 제12조 제1항 제5호에 따라 중앙선거관리위원회에 등록한 대표자 역시 총재 D이었으므로(이 법원은 2000. 11. 16.경 이 사건 재정 신청서가 대전지방검찰청 천안지청에 접수된 같은 해 10. 13. 당시 시행되고 있던 C정당의 당헌상 대외적 대표 권한이 누구에게 있는지를 당헌 및 관련 당규의 사본과 함께 회보하여 달라는 취지의 사실 조회서를 C정당의 대표자 앞으로 발송하여, 같은 해 11. 21. 송달되었으나, 그 후 한 달 반이 지나도록 아무런 회신이 없었는바, 대표권의 존부는 소송 요건으로서 법원이 직권으로 조사·탐지할 사항이므로, 어쩔 수 없이 C정당의 공식 웹싸이트인 F와 중앙선거관리위원회의 공식 홈페이지인 http://www.nec.go.kr/index.html에서 위와 같은 사항들을 확인하였다.), 사무 부총장들과 함께 총재를 보좌하고 중앙당 사무처를 총괄하며 당의 내부적 사무를 처리(당헌 제44조 제2항)하는 사람에 불과한 사무총장은 C정당을 대표하여 재정 신청을 할 아무런 권한이 없다(재정 신청서에 당의 인감이나 총재·총재 권한 대행자의 직인이라도 찍혀 있다면, 신청인 표시의 착오로 선해할 여지라도 있을 것이나, 이 사건의 경우 재정 신청서나 신청서 접수 위임장에 당의 인감이나 총재나 총재 권한대행자의 직인이 찍혀 있지 않고, 사무 총장의 직인만 찍혀 있을 뿐이다).
물론, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항에 의하여 준용되는 형사소송법 제264조 제1항에 따라 대리인이 재정 신청을 하는 것도 가능하고, 견해에 따라서는 재정 신청의 대리인이 반드시 변호사여야 할 필요가 없다고 보는 사람도 있기는 하나, C정당의 총재나 총재 권한대행자가 사무총장에게 재정 신청의 대리권을 수여한 바가 없고, 재정 신청의 제척기간이 지난 지금에 와서 사무총장에게 대리권을 수여한다는 취지의 위임장을 이 법원에 제출한다고 하여도 형사소송법상 소송 행위의 보정적 추완은 인정되지 아니하는 것이므로(대법원 1961. 6. 7. 선고 4293형상923 판결, 1969. 10. 4.자 69모68 결정, 1970. 7. 28. 선고 70도942 판결, 1970. 9. 29. 선고 69도1150 판결, 1981. 12. 8. 선고 81도2391 판결 등 다수 참조), 신청인을 C정당의 적법한 대리인으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 재정 신청은 대리인에 의한 재정 신청으로서도 부적법하다(또한, 소송 위임장의 위임인 표시와 그 옆에 찍힌 C정당의 사무총장 직인, 경유 증표에 찍힌 서울지방변호사회의 일부인 등을 살펴 보면 신청인의 대리인들인 변호사 G, H는 위 불기소결정 통지 수령일인 2000. 10. 5.부터 한 달도 더 지난 같은 해 11. 6.경에 이르러서야, C정당의 총재나 총재 권한 대행이 아닌, 사무총장인 이 사건 신청인에 의하여 비로소 선임되어, 같은 날 재정 신청 보충 신청서를 대전고등검찰청에 제출하였음을 알 수 있다).
그렇다면 이 사건 재정 신청은 어느 모로 보나 법률상 방식을 위배하였으므로, 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항, 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이성룡(재판장) 심준보 이인규

[1] 정당의 법적 성격은 등록된 사법상 권리 능력 없는 사단이고, 그 대외적 법률 관계는 대표자의 행위에 의하지 아니할 수 없다.
[2] 정당의 당헌·당규상 사무총장의 직무권한이 대표자인 총재를 보좌하고 중앙당 사무처를 총괄하며 정당의 내부적 사무를 처리하는 것으로만 규정되어 있다면, 사무총장은 그 정당을 대표하여 재정 신청을 할 아무런 권한이 없으므로, 그가 낸 재정 신청은 법률상 방식을 위배한 것이다.
항소기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2001.01.04 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 청주지법 1999. 9. 17. 자 99노420 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】제1심은, 재항고인이 허가를 받지 아니하고 월악산국립공원 자연환경지구 단독휴게소시설부지의 기존 건물 옆에 철재파이프천막 등의 시설물을 설치하여 공원을 점용·사용하였다는 사실을 인정하고 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항에 의율하여 재항고인을 벌금형에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 재항고인이 항소하자, 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 송달받고 그로부터 20일이 경과한 후에야 항소이유서를 제출하였을 뿐만 아니라, 재항고인이 공원사업으로 허가받은 시설은 휴게소 1동, 화장실 1동 등으로서 이 사건 시설물이 포함되어 있지 않으므로 재항고인은 위 공원사업 이외의 시설물을 설치하여 이 사건 토지를 점용·사용할 수 있는 포괄적 공원사업허가를 받은 것이 아니라 휴게소 이용을 위한 범위 내에서 토지를 점용·사용할 수 있는 허가만을 받았다고 볼 것이고, 이 사건 시설물 설치행위는 자연공원법 제23조 제1항에 규정된 공원지역 안에서 공원사업 이외의 자연풍경을 훼손하거나 공중의 이용에 지장을 가져올 우려가 있는 행위에 해당되는 것이니 제1심판결에 특별한 직권조사 사유도 없다고 판단하여 결정으로써 재항고인의 항소를 기각하였다.
구 자연공원법(1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것) 제22조의 규정에 의한 공원사업 시행허가를 받은 자가 그 허가를 받은 장소에서 시설물을 설치하는 경우라도, 그 행위가 허가를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 법 제23조에서 열거된 행위에 해당한다면 제23조에 의한 허가를 별도로 받아야 하는 것인바(대법원 1986. 6. 10. 선고 86도440 판결 참조), 기록에 나타난 증거들에 의하여 살펴보면 이 사건 시설물들은 재항고인이 허가받았던 공원사업의 범위를 벗어나는 것이고, 이를 설치하는 행위는 법 제23조 제1항 제1호, 제11호, 법시행령(1998. 12. 31. 영 제16057호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호, 제4호에 해당됨이 명백하므로, 재항고인을 법 제57조 제2호, 제23조 제1항에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 구 자연공원법 제22조에 의한 공원사업 시행허가를 받은 자가 허가를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 같은 법 제23조에서 열거된 행위를 하고자 할 경우, 같은 법 제23조에 의한 허가를 별도로 받아야 하는지 여부(적극)
[2] 공원사업 시행허가를 받은 자가 허가받은 시설 이외의 시설물을 설치하여 공원을 점용·사용한 경우, 구 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 구 자연공원법(1997. 12. 17. 법률 제5461호로 개정되기 전의 것) 제22조의 규정에 의한 공원사업 시행허가를 받은 자가 그 허가를 받은 장소에서 시설물을 설치하는 경우라도, 그 행위가 허가를 받은 공원사업의 범위를 벗어나는 것으로서 같은 법 제23조에서 열거된 행위에 해당한다면 제23조에 의한 허가를 별도로 받아야 한다.
[2] 공원사업 시행허가를 받은 자가 허가받은 시설 이외의 시설물을 설치하여 공원을 점용·사용한 경우, 구 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항 위반죄에 해당한다고 한 사례.
공직선거및선거부정방지법위반·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2000.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울고법 1999. 12. 7. 선고 99노2761 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 공직선거및선거부정방지법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상해 부분에 관한 상고 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 정당연합공천 추진비 명목으로 공동피고인 2에게 금 2,000만 원을 교부함으로써 공직선거에 있어 기부행위를 한 사실이 인정되므로, 원심이 피고인 1의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 2의 상고에 대하여
 가. 각 상해죄 부분
 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결 중 각 상해죄 부분에 대하여는 양형부당만을 항소이유로 주장하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결 중 해당 부분에 대하여 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없으며, 나아가 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도, 이 사건 각 상해죄의 범죄사실이 충분히 인정되고, 이 부분 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 공직선거및선거부정방지법위반죄 부분
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 증인 공소외 1의 일부 진술이 공동피고인 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술이지만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 삼을 수 있다고 하면서, 이를 포함하여 제1심판결이 채용한 증거들인 피고인 2 및 공동피고인 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 위 공소외 1 및 공소외 2의 수사기관에서의 각 진술 등을 인용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 조치는 받아들이기 어렵다.
 즉, 원심이 유죄의 증거로 사용한 각 증거 중 피고인들의 각 진술은 이 사건 금전 수수는 단순한 소비대차관계에 불과하다고 하여 판시 기부행위사실을 일치하여 부인하고 있으며, 위 공소외 2의 진술의 내용도 공동피고인 1에게 돈 2,000만 원을 빌려주었다는 정도로서 이들 증거만으로는 판시 공소사실을 인정하기에 미흡한 것으로 보이며, 다만 위 공소외 1은 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 공동피고인 1로부터 들었다는 것인데, 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석되는바(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 참조), 피고인 2에 관한 이 사건 공소사실에 대하여는, 공동피고인 1도 피고인 아닌 자에 해당한다고 할 것이어서 위 피고인 1이 원심법정에 이르기까지 일관하여 판시 기부행위사실을 부인하는 이 사건에서는 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 위 공소외 1의 각 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 위와 같은 자료에 의하여 피고인 2에 대한 판시 공직선거및선거부정방지법위반의 공소사실을 유죄로 단정하였음은 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어 피고인 2에 대한 원심판결 중 이 부분은 위법하여 파기되어야 할 것이다(위 파기되는 부분은 위 피고인에 대한 원심판결의 상해죄 부분과는 원래 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 할 것이나 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항, 제2항에 따라 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고되었으므로 공직선거및선거부정방지법위반 부분만을 파기한다).
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 공직선거및선거부정방지법위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2의 상해 부분에 관한 상고 및 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열

[1] 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'의 의미
[2] 전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 '원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사례

[1] 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다.
 [2] 전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 타인'에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 '원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에는 해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김광삼)
【피고, 피상고인】 유한회사 서해고속관광
【원심판결】 전주지법 1999. 12. 31. 선고 98나6001 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입에 관한 원고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 나머지 상고와 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 각 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 사이의 상고비용은 같은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고 1의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 피고 회사 소속 운전수가 운전하는 피고 회사의 관광버스가 횡단보도를 건너던 원고 1을 들이받아 그 충격으로 위 원고로 하여금 뇌좌상 등의 상해를 입게 한 사실, 위 원고가 사고 당시 ○○○○대학교 4학년에 재학중이었다가 1998. 2. 6. 졸업한 사실을 인정하고서도 위 원고가 장차 초등학교 교사로 취업할 것임을 전제로 일실수입을 구하는 원고의 주장을 배척하고, 이 사건 사고로 인한 위 원고의 일실수입을 산정함에 있어서 대학졸업자 여자 20세 이상 24세 미만의 통계소득을 기준으로 하였다. 
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
전문직 양성의 대학에 재학 중인 피해자가 상해를 입은 경우에는 그 일실이익을 산정함에 있어서 그 피해자가 대학을 졸업한 후 그 전문직을 선택하지 아니할 특별사정이 없는 한 그 전문직 취업자의 일반통계에 의한 수입의 평균수치를 기초사실로 하여 산정하여야 하고, 이를 특별사정에 속하는 것으로 보고 사고 당시에 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 심리하여 그 판단여하에 따라 기초사실을 달리할 것은 아니다(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다76 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고 1은 이 사건 사고 당시 교육대학교 4학년에 재학 중이었고, 그 후 1998. 2. 6. 대학을 졸업한 다음, 이 사건 변론종결 전인 1999. 3. 1. 전남 △△초등학교□□분교의 교사로 임용되어 근무하다가 이 사건 교통사고로 인한 후유증으로 1999. 8. 16. 퇴직한 사정을 알 수 있다.
 이러한 사정에 비추어 보면, 원심은 원고 1에 대한 일실수입을 산정함에 있어서 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고 1의 일실수입을 산정함에 있어서 대학졸업자 여자 20세 이상 24세 미만의 통계소득을 기준으로 산정한 조치는 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 원고 1의 나머지 상고와 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 각 상고에 대하여
원고 1은 적극적 손해에 관한 같은 원고 패소 부분에, 나머지 원고들은 위자료 등의 각 손해배상청구에 관한 같은 원고들 패소 부분에 대하여 각 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서의 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아 볼 수 없으므로 이 부분 상고는 모두 이유 없다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하고, 나머지 원고들의 상고로 인한 비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 전문직 양성의 대학에 재학 중인 피해자가 상해를 입은 경우, 일실이익의 산정 기준
[2] 피해자가 교통사고 당시 교육대학교 4학년에 재학 중이었고 그 후 대학을 졸업한 다음 초등학교의 교사로 임용되어 근무하다가 교통사고로 인한 후유증으로 퇴직한 경우, 피해자의 일실수입은 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 산정하여야 한다고 한 사례

[1] 전문직 양성의 대학에 재학 중인 피해자가 상해를 입은 경우에는 그 일실이익을 산정함에 있어서 그 피해자가 대학을 졸업한 후 그 전문직을 선택하지 아니할 특별사정이 없는 한 그 전문직 취업자의 일반통계에 의한 수입의 평균수치를 기초사실로 하여 산정하여야 하고, 이를 특별사정에 속하는 것으로 보고 사고 당시에 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 심리하여 그 판단여하에 따라 기초사실을 달리할 것은 아니다.
[2] 피해자가 교통사고 당시 교육대학교 4학년에 재학 중이었고 그 후 대학을 졸업한 다음 초등학교의 교사로 임용되어 근무하다가 교통사고로 인한 후유증으로 퇴직한 경우, 피해자의 일실수입은 초등학교 교사로 취업할 것을 전제로 한 일반통계에 의한 수입의 평균수치 등을 기초로 산정하여야 한다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국제화재해상보험 주식회사 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 홍성우 외 4인)
【피고, 상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 정은환 외 1인)
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 16. 선고 99나90252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 채택증거를 종합하여, 이 사건 1, 2차 사고의 발생경위와 각 운전자들의 과실내용, 사고 당시의 기후 및 도로여건, 피해자의 상해 부위와 정도 및 사고차량들의 손괴정도 등에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자는 소외 1의 운전과실로 일어난 1차 사고로 인하여 자동차 앞 유리창에 머리를 부딪치고, 이어 소외 2의 운전과실로 일어난 2차 사고에 의하여 그 부상 부위가 확대되고 정도가 심화되었다고 판단하여 피해자가 입은 손해에 대한 소외 1과 소외 2의 책임비율을 80:20으로 정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 그 책임비율의 인정이 현저히 형평의 원칙에 반하여 불합리하다고 보이지 아니하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있는바, 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치는 것이므로, 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되어야 한다는 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책 범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 26. 선고 94다37844 판결 참조). 
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피해자가 공동운행자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 면책 주장을 배척한 조치는 옳다고 보이고, 앞서의 법리에 의하면 피해자가 소외 1과 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유한다고 하더라도 피고가 자신과 부진정연대의 관계에 있는 원고와의 구상관계에서 위와 같은 사정을 내세워 피해자에 대한 신의칙 및 공평칙상의 감액 주장을 할 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 피고의 감액 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동운행자 면책 또는 동승자 감액에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

자동차의 충돌로 승객이 피해를 입은 교통사고에 있어서 각 가해 차량 운행자들 중 일방이 피해자와 운행지배 및 운행이익을 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액될 사정이 있는 경우, 그 운행자가 자신과 부진정연대관계에 있는 다른 운행자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 부담 부분을 산정할 것을 주장할 수 있는지 여부(소극)

자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있는바, 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치는 것이므로, 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되어야 한다는 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책 범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성생명서비스 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만 외 2인)
【피고, 상고인】 남대문 세무서장 (소송대리인 변호사 이건웅 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 26. 선고 96구33275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1990년말경부터 소외 삼성생명보험 주식회사에게 보험에 관한 업무 중 피보험자 선택을 위한 보험계약 조사 및 보험금 지급을 위한 보험사고 조사의 용역(이하 '이 사건 보험조사용역'이라 한다)을 제공하였는데, 피고는 이 사건 보험조사용역이 부가가치세의 부과대상이 된다고 보고 원고에게 원심 판시와 같이 1991년 제1기분부터 1994년 제2기분까지 보험조사용역 매출액에 대한 부가가치세를 부과하고, 1991 사업연도 귀속분부터 1993 사업연도 귀속분까지의 법인세를 산정함에 있어 손금으로 산입되었던 보험조사용역 관련 부가가치세의 매입세액을 익금으로 산입함에 따라 늘어난 법인세를 추가로 부과한 사실을 인정한 다음, 부가가치세 면제대상을 규정한 부가가치세법시행령 제33조 제1항 제10호에서 말하는 '보험업'은 시행령 제2조 제1항 제4호에서 말하는 '보험업'과 그 범위를 같이 한다고 해석하여 이 사건 보험조사용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제10호에 따라 부가가치세가 면제되는 보험용역에 해당한다고 보아 이 사건 부가가치세 및 법인세 부과처분(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다)은 위법하다고 판단하였다.
 (2) 그러나 조세법률주의의 원칙상 과세요건 사실이거나 비과세요건 사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 14. 선고 94누13381 판결, 2000. 3. 24. 선고 2000두628 판결 등 참조). 
부가가치세법(이하 '법'이라 한다) 제12조 제1항은 다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하면서, 제10호에서 "금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것"을 들고 있고, 같은법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제33조 제1항은 "법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각 호에 게기하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다."라고 규정한 다음 제10호에서 "보험업"을 들고 있고, 시행령 제33조 제2항에서는 "제1항 각 호의 사업 이외의 사업을 하는 자가 주된 사업에 부수하여 동항의 금융·보험용역과 동일 또는 유사한 용역을 제공하는 경우"에도 면세대상으로 한다고 규정하고 있는바, 법 제12조는 특정재화 또는 용역의 공급과 특정재화의 수입에 대하여만 제한적으로 면세하도록 열거하고 있으므로 그 면세대상 사업의 범위를 정한 시행령 제33조 제1항 제10호의 보험업을 명문의 근거도 없이 부가가치세의 과세대상이 되는 보험용역의 범위를 정한 시행령 제2조 제1항 제4호, 제2항 소정의 보험업과 같이 넓게 해석할 수는 없고, 보험의 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 보험업(한국표준산업 분류표상의 중분류 항목, 이하 '보험업'이라 한다)만을 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
따라서 '보험업'의 관련업무에 불과한 조사업무를 주된 사업으로 하는 원고를 시행령 제33조 제1항 제10호에 규정한 '보험업'을 하는 자에 해당한다고 볼 수는 없고, 한편 앞서와 같이 원고는 '보험업'의 부수적인 용역에 불과한 보험조사용역을 주된 사업으로 하고 있고, 이처럼 '보험업'의 본질적 부분이 포함되지 아니한 부수적인 업무는 이를 '보험업'을 하는 자가 하는 경우에는 필수적인 부수성의 법리에 따라 면세되지만(법 제12조 제3항), 부수적인 업무를 제3자가 독립적으로 영위하는 경우에는 면세대상인 보험용역에 포함되지 아니한다고 할 것이므로, 원고는 시행령 제33조 제2항의 면세대상에도 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 83누172 판결, 1995. 2. 14. 선고 94누13381 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심이, '보험업'의 관련 업무에 불과한 원고의 이 사건 보험조사용역의 제공을 부가가치세의 면제대상으로 보고 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 부가가치세의 면제대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 비과세요건에 관한 조세법규의 해석 기준
[2] 생명보험에 관한 업무 중 피보험자 선택을 위한 보험계약 조사 및 보험금 지급을 위한 보험사고 조사업무를 주된 사업으로 하는 자가 제공하는 보험조사업무용역이 부가가치세법시행령 제33조 소정의 면세대상에 해당하는지 여부(소극)

[1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건 사실이거나 비과세요건 사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다.
[2] 부가가치세법 제12조는 특정재화 또는 용역의 공급과 특정재화의 수입에 대하여만 제한적으로 면세하도록 열거하고 있으므로 그 면세대상 사업의 범위를 정한 같은법시행령 제33조 제1항 제10호의 보험업을 명문의 근거도 없이 부가가치세의 과세대상이 되는 보험용역의 범위를 정한 같은법시행령 제2조 제1항 제4호, 제2항 소정의 보험업과 같이 넓게 해석할 수는 없고, 보험의 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 보험업(한국표준산업 분류표상의 중분류 항목)만을 지칭하는 것으로 해석하여야 할 것인바, '보험업'의 관련업무에 불과한 조사업무를 주된 사업으로 하는 자를 같은법시행령 제33조 제1항 제10호에 규정한 '보험업'을 하는 자에 해당한다고 볼 수는 없고, 한편 '보험업'의 본질적인 부분이 포함되지 아니한 부수적인 업무는 이를 '보험업'을 하는 자가 하는 경우에는 필수적인 부수성의 법리에 따라 면세되지만(부가가치세법 제12조 제3항), 부수적인 업무를 제3자가 독립적으로 영위하는 경우에는 면세대상인 보험용역에 포함되지 아니하므로, '보험업'의 부수적인 용역에 불과한 보험조사용역을 주된 사업으로 하는 사업자는 부가가치세법시행령 제33조 제2항의 면세대상에도 해당하지 않는다.
상표법위반·부정경쟁방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최원길
【원심판결】 서울지법 1997. 8. 7. 선고 97노1200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일·유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93후1605 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표(등록번호 생략)는 도형으로만 구성된 도형상표라고 보고 이 사건 등록상표와 피고인의 사용 상표가 전체적으로 유사하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안이 다른 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
의장과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 의장이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 나타난, 피고인이 이 사건 등록상표와 유사한 표장을 슬리퍼의 갑피부분에 부착하여 사용한 태양, 등록상표의 주지성 및 피고인의 사용의도 등을 종합하여 보면, 피고인이 그와 같이 사용한 표장은 실제 거래계에서 자타상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것으로 보여지고, 그 사이에 피고인이 위 표장인 도형에 관하여 1996. 8. 9. 의장등록출원을 하여 1997. 9. 11. 의장등록을 받았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인의 위 표장 사용을 의장적으로만 사용된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 표장 사용을 상표로서의 사용이라고 판단하고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일·유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 한다.
 [2] 의장과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 의장이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 한다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합병된 주식회사 하나신용금고의 소송수계인 주식회사 동아상호신용금고
【피고, 상고인】 주식회사 해동신용금고 (소송대리인 변호사 박병규)
【원심판결】 서울고법 2000. 9. 28. 선고 99나62687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바(민법 제459조), 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여, 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다27476 판결), 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결 참조).
 원심은 그 판시사실을 인정한 후 물상보증인인 소외 1의 동의에 의하여 유지되게 된 피고의 판시 ① 1992. 10. 23. 자 근저당권과 ② 1992. 11. 10. 자 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 채무인수인인 소외 2가 인수한 구 채무자(주식회사 연주시스템)의 대출금채무에 한정되는 것이고 그 후 피고의 판시 ③ 1995. 9. 27. 자 근저당권이 설정등기된 후(채무자는 소외 2) 소외 2가 1998. 6. 30. 피고로부터 새로운 대출을 받음으로써 생긴 채무는 위 ①, ② 각 근저당권에 의한 피담보채무인 것이 아니라 오직 위 ③ 근저당권에 의한 피담보채무가 되는데 그친다고 판단하고, 이어서, 위 구 채무자 회사와 소외 2와의 채무인수계약이 단순한 채무인수에 그치지 않고 구 채무자 회사와 피고 회사와 사이의 어음할인 및 대출거래계약상의 채무자 지위를 그대로 인수하는 내용이어서 위의 법리가 적용될 수 없다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 있는바, 원심의 인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙 위배 또는 법리오해, 신의칙 위반 등의 흠이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우, 그 근저당권은 채무인수인이 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부(소극)

채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고법 1999. 4. 23. 선고 98누3877 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】부동산의 거래행위가 부동산매매업의 일환으로 이루어진 것으로서 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하는지 여부는, 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하고(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8758 판결 등 참조), 가령 건물을 분양받아 슈퍼마켓에 관한 사업자등록을 하고 일시 영업을 하다가 건물을 양도하였다 하더라도 그 양도행위가 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우라면 부가가치세의 과세대상이 된다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94누8617 판결 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 대한주택공사로부터 아파트 단지 내의 이 사건 상가 404.65㎡를 금 407,000,000원에 분양받아 1992. 7. 31. 소유권이전등기를 경료한 다음, 1992. 8. 10. ○○슈퍼마켓이라는 상호로 사업자등록을 하였으나 며칠만에 곧바로 폐업하고는 이를 11개의 점포로 분할하여 1992. 8. 24.부터 1993. 5. 21.까지 약 9개월 동안 11회에 걸쳐 각 타인에게 매도하였다는 것인바, 앞서 본 법리와 각 거래행위의 경위, 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 보면, 원고가 단기간에 11회에 걸쳐 위 각 부동산을 매도한 것은 전체적으로 보아 부동산매매업을 영위한 사업자로서 재화를 공급한 것으로 보기에 충분하고, 원고가 당초 슈퍼마켓을 경영하기 위하여 이 사건 상가를 취득하였다거나, 위 매도대금의 합계액이 이 사건 상가의 취득가액보다 낮아 결과적으로 손해를 보았다고 하여 그 사업성이 부정되는 것은 아니다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 상가의 분할매도가 부동산매매업에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부가가치세 납세의무자인 사업자 및 부동산매매업의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

[1] 부동산 거래행위가 부가가치세법상의 과세대상인 재화의 공급에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 건물을 분양받아 슈퍼마켓에 관한 사업자등록을 하고 일시 영업을 하다가 건물을 양도하였다 하더라도 그 양도행위가 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우, 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부(적극)

[1] 부동산의 거래행위가 부동산매매업의 일환으로 이루어진 것으로서 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하는지 여부는, 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 
[2] 건물을 분양받아 슈퍼마켓에 관한 사업자등록을 하고 일시 영업을 하다가 건물을 양도하였다 하더라도 그 양도행위가 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우라면 부가가치세의 과세대상이 된다.
여객자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김영은
【원심판결】 광주지법 2000. 8. 24. 선고 2000노336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 정하여진 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 다수의 운송계약을 예정하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 시내버스운송사업 또는 시외버스운송사업에 해당하지만, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 결정되지 않는 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 1개의 운송계약에 의하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 전세버스운송사업으로 보아야 한다.
 그러므로 이 사건에서, 원심이 인정한 바와 같이, 전세버스운송사업자인 피고인 2 유한회사의 대표이사인 피고인 1, 전세버스운송사업자인 피고인 3, 전세버스운송사업자인 피고인 유한회사 통일전세의 대표이사인 피고인 5, 전세버스운송사업자인 공소외 유한회사의 대표이사인 피고인 6이 각 전남과학대학, 나주대학, 목포대학교 등 대학당국과 사이에 각 대학당국이 정하거나, 각 대학당국과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5 및 피고인 6 사이에 협의하여 정한 일정한 운행경로·시간·횟수 등에 따라 한 학기 또는 1년 기간으로 대학당국이 지정하는 학생 등을 승차대상으로 하여 전세버스를 운행하기로 하는 내용의 계약을 각 체결하고, 각 대학당국이 위 각 전세버스를 이용할 각 대학 소속 학생으로부터 전세버스 이용료에 해당하는 돈을 받고 발급하는 한 학기 단위의 통학증 비표를 소지하고 있는 학생 또는 각 대학당국 또는 대학학생회가 판매하는 1회용 승차권을 제출하는 학생 등만을 위 버스에 승차시키는 방법으로 각 전세버스를 운행하여 오면서, 그 대가로, 통학증 비표를 확인하는 방식으로 운행하는 경우에는 대학당국으로부터 전세버스 1대당 정액의 금액을 지급받고, 1회용 승차권을 제출받는 방식으로 운행하는 경우에는 제출받은 승차권의 매수와 그 가액에 따른 금액을 대학당국으로부터 지급받아 왔다면, 이와 같은 운송행위는 전세버스운송사업에 해당한다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 따라서 상고는 이유 없으므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

[1] 여객자동차운수사업법상 시내·시외버스운송사업과 전세버스운송사업의 구별 기준
[2] 전세버스운송사업자가 대학당국과 사이에 대학당국이 정하거나 대학당국과 협의하여 정한 운행경로·시간·횟수 등에 따라 일정 기간으로 대학당국이 지정하는 학생 등을 승차대상으로 하여 전세버스를 운행하면서 그 대가를 대학당국으로부터 지급받은 경우, 전세버스운송사업에 해당한다고 본 사례

[1] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 정하여진 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 다수의 운송계약을 예정하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 시내버스운송사업 또는 시외버스운송사업에 해당하지만, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 결정되지 않는 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수에 의하여, 또 1개의 운송계약에 의하여 여객자동차운송사업이 이루어지는 경우는 전세버스운송사업으로 보아야 한다.
 [2] 전세버스운송사업자가 대학당국과 사이에 대학당국이 정하거나 대학당국과 협의하여 정한 운행경로·시간·횟수 등에 따라 일정 기간으로 대학당국이 지정하는 학생 등을 승차대상으로 하여 전세버스를 운행하면서 그 대가를 대학당국으로부터 지급받은 경우, 전세버스운송사업에 해당한다고 본 사례.
소유권이전등기절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 백두건설 (소송대리인 변호사 채종훈)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 25. 선고 98나53105 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 1에 대한 판단
피고 1에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없으므로 상고기각을 면치 못한다 할 것이다.
 2. 피고 2에 대한 판단
 가. 원심은, 원고가 부재자인 피고 1의 재산관리인인 피고 2와의 약정을 근거로 하여 피고 2에 대하여 이 사건 매매계약에 관한 권한초과행위 허가신청절차를 이행할 것을 구함에 대하여, 이러한 허가신청은 일종의 소송행위로서 공법상의 권리에 해당하여 공법상 권리의 처분을 구하는 것이고, 원고가 그 이행판결을 받는다고 하더라도 그로써 부재자 재산관리인인 피고 2의 권한초과행위 허가신청에 갈음할 수 있는 것이 아니라는 이유로 이 사건 소는 결국 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.
 나. 부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872, 1873 판결). 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가 여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나, 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도, 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있다 할 것이고, 이러한 의사 진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다 할 것이다.
 원심이 인용한 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다564 판결은, 강제집행신청의 취하를 소구하는 것으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 적절한 것이 아니다.
다. 그렇다면 원심이 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 이를 각하한 것은 의사진술을 명하는 이행의 소의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 같은 취지의 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 1에 대한 상고는 이를 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가 여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사 진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다.
근저당권일부이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 임재철 외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 한미은행
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 연동일)
【원심판결】 서울고법 2000. 9. 1. 선고 2000나11333 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은, 피고보조참가인은 1997. 6. 10. 피고 은행과 사이에 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자는 주식회사 해운건업(다음부터는 '해운건업'이라고 한다), 근저당권자는 피고 은행, 피담보채무는 채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 3억 9,000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따라 같은 날 피고 은행 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 해운건업은 피고 은행으로부터 금전을 대출받음에 있어 원고 발행의 신용보증서를 제출하기로 하여, 원고와 사이에 1997. 6. 14.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을, 1997. 12. 10.경 보증금액을 3억 원으로 하는 신용보증계약을, 1998. 3. 3.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을 각 체결하고 각 그 신용보증서를 발급받아 피고 은행에 제출하고 각 그 무렵 위 각 보증금액에 해당하는 금전을 대출받은 사실, 그 후 해운건업이 위 각 신용보증서상의 보증기간 내에 피고 은행에 대한 위 대출금의 상환을 지체하자 피고 은행은 원고에게 위 각 대출금채권의 보증이행을 청구하였고, 이에 따라 원고는 1999. 3. 31. 피고 은행에게 위 각 대출금의 원리금 446,417,571원을 변제한 사실을 인정하였다.
 그런데 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 참조).
 그리고 해운건업이 1998. 7. 4., 1999. 1. 4. 및 1999. 1. 20. 피고 은행 등으로부터 어음부도 등을 이유로 각 이른바 적색거래처로 등록된 바 있고 또 그 뒤에는 피고 은행에 대하여 새로운 채무를 부담한 사실이 없다고 하더라도, 계속된 영업활동으로 1998. 2. 13. 무렵 11억여 원에 이르던 해운건업의 피고 은행에 대한 채무가 2000. 4. 25. 무렵에는 1억 2,535만여 원으로 감소되는 등 피고 은행과의 거래가 계속되고 있었던 이 사건에서, 위와 같은 사유만으로 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되었다고 볼 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 해운건업의 피고 은행에 대한 채무를 대위변제할 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 이 사건 근저당권의 일부가 원고에게 이전되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김광훈)
【피고, 피상고인】 주식회사 기은캐피탈
【원심판결】 서울고법 2000. 6. 16. 선고 2000나3080 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 주위적 청구 부분에 관하여
파산법 제61조 제1항은 "파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류, 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다."고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에 있어서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 파산법 제61조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유 중 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
 2. 예비적 청구 부분에 관하여
 원고가 예비적 청구로서 원고의 지위에서 직접 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장할 수 없다면 주식회사 경기은행(아래에서는 '경기은행'이라고 쓴다)과의 채권양도양수계약에 따른 경기은행에 대한 채권자로서 경기은행의 파산관재인을 대위하여 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장하고 피고가 받아 간 배당금을 부당이득으로서 원고에게 반환할 것을 구함에 대하여, 원심은, 가령 경기은행의 파산관재인이 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장하여 배당금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다 하더라도, 경기은행은 1998. 6. 29. 원고에게 소외인 등에 대한 근저당권부채권을 양도한 다음 같은 해 10월 12일 소외인 등에게 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지까지 마쳤으므로 채권양도양수계약에 기한 원고의 경기은행에 대한 채권은 더 이상 존재하지 아니한다고 할 것이므로 원고가 경기은행에 대하여 채권양도양수계약에 기한 채권을 가지고 있음을 전제로 그 채권을 보전하기 위하여 경기은행의 파산관재인이 가지는 위와 같은 권리를 대위 행사할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없다고 하여 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.
 그러나 기록에 의하니, 이 사건 원고에의 근저당권부채권양도에 있어 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다는 주장·입증도 없을 뿐만 아니라, 오히려 근저당권부채권의 양수대금을 지급하고 양수한 원고로서는 근저당권자가 여전히 양도인인 경기은행으로 되어 있는 상태에서 그 근저당권이 실행되어 임의경매절차에서 배당까지 완료되었으며 원고는 그 배당에서 제외되었음을 알 수 있으니, 근저당권부채권양도에 있어 근저당권이전의 부기등기가 경료되어 있지 않아 근저당권부채권양도의 효력이 없는 이 사건에서 단지 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지가 있다고 하여 채권양도양수계약에 기한 원고의 경기은행에 대한 어떠한 채권도 더 이상 존재하지 아니한다고 쉽게 단정할 수는 없는 것임에도 원심이 채권양도양수계약에 기한 원고의 주식회사 경기은행에 대한 채권은 더 이상 존재하지 않는다고 판단한 것은 근저당권부채권양도계약에 관한 법리나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이다.
 그러나 한편, 직권으로 살피건대, 파산법 제7조는 "파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다."고 규정하고 있어 파산자에게는 그 재단의 관리처분권이 인정되지 않고, 그 관리처분권을 파산관재인에게 속하게 하였으며, 그 법 제15조는 "파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 파산자의 자유로운 재산정리를 금지하고 파산재단의 관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하려는 취지임과 동시에 파산재단에 대한 재산의 정리에 관하여는 파산관재인에게만 이를 부여하여 파산절차에 의해서만 행하여지도록 하기 위해 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 이에 개입하는 것도 금지하려는 취지의 규정이라 할 것이므로, 그 취지에 부응하기 위하여는 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는다고 해석해야 할 것이다.
 따라서, 원고가 경기은행에 대한 파산채권자라고 하더라도 파산관재인의 권리를 대위행사하여 부당이득금반환의 본안재판을 구할 법률상의 지위에 있지 않다고 할 것이어서 원고의 예비적청구는 부적법하여 각하되어야 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 재판하기에 충분하므로 그 부분에 관한 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 파산법 제61조 제1항의 의미 
[2] 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에게 속하는 권리를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(소극)

[1] 파산법 제61조 제1항은 '파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류, 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다'고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에 있어서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석된다. 
[2] 파산법 제7조는 '파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다'고 규정하고 있어 파산자에게는 그 재단의 관리처분권이 인정되지 않고, 그 관리처분권을 파산관재인에게 속하게 하였으며, 같은 법 제15조는 '파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다'고 규정하고 있는바, 이는 파산자의 자유로운 재산정리를 금지하고 파산재단의 관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하려는 취지임과 동시에 파산재단에 대한 재산의 정리에 관하여는 파산관재인에게만 이를 부여하여 파산절차에 의해서만 행하여지도록 하기 위해 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 이에 개입하는 것도 금지하려는 취지의 규정이라 할 것이므로, 그 취지에 부응하기 위하여는 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는다고 해석해야 한다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2000. 6. 16. 선고 99허9762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되고, 따라서 자백 또는 의제자백도 인정된다 함은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 자백의 대상은 사실이고, 이러한 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아니하는 것이다.
 기록에 비추어 보면, 이 사건 등록서비스표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 서비스업의 품질오인을 일으키게 할 염려가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 공시송달에 의하지 아니한 소환을 받고도 사실심 변론기일에 출석하지 않고 답변서 등을 제출하지 아니하였음을 이유로 원심은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제139조 제1항에 따라 이 사건 등록서비스표의 구성('○○곰탕'), 그 지정서비스업(곰탕전문음식점경영업, 곰탕전문식당체인업, 음식조리대행업, 음식조리지도업) 및 출원등록에 대하여 의제자백에 인한 사실인정을 한 다음, 이 사건 등록서비스표가 상표법에서 규정하는 서비스업의 품질오인을 일으키게 할 염려가 있는지 여부에 대하여는 의제자백으로 처리하지 아니하고 지정서비스업 별로 품질오인의 염려가 있는지 여부를 검토하여 이에 해당하는 '음식조리대행업' 및 '음식조리지도업'에 대한 등록만이 무효라고 본 조치는 정당하고, 거기에 의제자백에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[1] 행정소송인 심결취소소송에서 자백 또는 의제자백이 인정되는지 여부(적극) 및 자백의 대상
[2] 상표법 제7조 제1항 제11호 소정의 '서비스업의 품질오인을 일으키게 할 염려'가 있는지 여부는 자백의 대상에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 자백 또는 의제자백도 인정되나, 자백의 대상은 사실이고, 이러한 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아니한다. 
[2] 상표법 제7조 제1항 제11호 소정의 '서비스업의 품질오인을 일으키게 할 염려'가 있는지 여부는 자백의 대상에 해당하지 않는다고 본 사례.
공연음란 (형사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2000. 9. 6. 선고 2000노2245 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2000. 4. 10. 19:30경 하남시 천현동 소재 중부고속도로 하행선 서울기점 약 5㎞ 지점에서 승용차를 운전하여 가던 중 앞서가던 공소외 1 운전의 승용차가 진로를 비켜주지 않는다는 이유로 그 차를 추월하여 정차하게 한 다음, 승용차를 손괴하고 그 안에 타고 있던 공소외 2를 때려 상해를 가하는 등의 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자, 시위조로 주위에 운전자 등 사람이 많이 있는 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 모두 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하였다면, 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 또 피고인이 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 중 경찰관이 이를 제지하려고 하자 이에 대항하여 위와 같은 행위를 한 데에는 피고인이 알몸이 되어 성기를 드러내어 보이는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 시위조로 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 공연음란죄의 음란한 행위와 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 공연음란죄의 음란한 행위의 의미 및 그 주관적 요건
[2] 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례

[1] 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.
 [2] 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 부산지법 2000. 7. 20. 선고 99나18609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산중개업법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제2항은 '중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조).
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 중개업자인 피고는 그의 사무소를 자기의 중개업에 전용하지 아니하고 제1심 공동피고 소외 1의 중개행위의 장소로 제공한 사실, 원고가 소외 1의 중개로 이루어진 판시의 이 사건 아파트에 관한 소외 주식회사 호텔롯데부산과의 임대차계약기간 만료일이 임박하자 소외 1에게 새로운 임대차계약의 중개를 의뢰한 후, 1998. 6. 13. 소외 회사에게 임대차보증금을 반환하기 위하여 그 임대차보증금 중 일부인 금 30,000,000원을 소외 회사에 전달하라며 소외 1에게 교부하였으나, 소외 1은 같은 달 16. 그 중 3,000,000원만을 소외 회사에 지급한 채 나머지 27,000,000원을 횡령한 사실을 인정한 다음, 피고는 구 부동산중개업법 제19조 제2항의 규정에 따라 소외 1의 중개행위로 그 거래당사자인 원고가 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 
 기록에 의하면, 원고는 피고의 사무실에서 위 소외 1에게 이 사건 아파트에 관한 새로운 임대차계약의 중개를 의뢰하였고, 소외 1의 중개로 원고는 1998. 6. 4. 소외 2와 사이에 임대차보증금을 55,000,000원으로 한 새로운 임대차계약을 체결한 후, 위 소외 2로부터 지급받은 30,000,000원을 소외 1에게 교부하면서 이를 소외 회사에 전달하도록 하였음에도 소외 1이 원심 판시와 같이 그 일부 금원을 횡령하였음을 알 수 있는바, 소외 1의 이러한 행위는 피고의 사무소에서 중개행위를 하면서 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

[1] 구 부동산중개업법 제19조 제2항 소정의 '중개행위' 해당 여부의 판단 기준 
[2] 중개업자인 갑이 자신의 사무소를 을의 중개행위의 장소로 제공하여 을이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우, 갑은 구 부동산중개업법 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 부동산중개업법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 '중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. 
[2] 중개업자인 갑이 자신의 사무소를 을의 중개행위의 장소로 제공하여 을이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우, 갑은 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
등록무효(의) (특허, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 인천특수엔지니어링
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 황성택)
【원심판결】 특허법원 2000. 10. 5. 선고 2000허3647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 그의 채용증거들을 종합하여 원고가 이 사건 등록의장품을 그 의장등록 출원 전에 동종업자인 소외 한국철강 주식회사에 납품하였으며 원고와 그 소외 회사는 그 등록의장의 내용을 비밀로 유지하기 위한 약정이나 조치를 취하지 아니하였기에 그 의장품은 관련 직원이나 방문객 등 다른 사람들이 볼 수 있는 상태에 놓여져 있었다는 요지의 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가 그 사실관계에서는, 이 사건 등록의장은 그 출원전에 공지 공용되었다고 판단하였다.
 기록상의 증거들과 대조하여 본 즉, 원심의 그 사실인정은 옳고 거기에 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법사유는 없다.
구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호가 규정하는 '국내에서 공지된 의장'이라 함은 반드시 불특정 다수인에게 인식되었을 필요까지는 없으며 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여져 있는 의장을 말하고 '공연히 실시된 의장'이라 함은 의장의 내용이 공연히 알려진 또는 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에서 실시된 의장을 말하는 것이며(대법원 1992. 10. 27. 선고 92후377 판결 참조), 당해 의장과 동일한 형상 모양의 물품을 그 출원일 이전에 동종업자에게 납품한 사실이 있다면 그 의장은 일반사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 모방할 수 있는 것이므로 그의 신규성 내지 비밀성을 잃어 공지로 된다고 할 것이다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81후74 판결 참조).
 원심이 같은 견지에서 그 소외 회사의 전기로에 설치, 가동됨으로써 비밀로 유지할 의무없는 사람이 인식할 수 있는 상태에 놓여졌다고 판단한 것은 옳고 그 판단에 의장법상 공지 공용에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 상고이유 중에 내세운 대법원 96후1811 판결은 출원 전에 오락실에 공급된 시험용샘플 동전투입기의 고안이 등록고안과 동일한 것으로 단정할 수 없다는 사정이 전제된 것으로 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 않는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 구 의장법 제5조 제1항 제1호 소정의 '국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장'의 의미
[2] 등록의장과 동일한 형상 모양의 물품을 그 출원일 이전에 동종업자에게 납품한 바 있는 경우, 그 의장은 신규성을 상실하여 공지로 되는지 여부(적극)

[1] 구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호가 규정하는 '국내에서 공지된 의장'이라 함은 반드시 불특정 다수인에게 인식되었을 필요까지는 없으며 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여져 있는 의장을 말하고 '공연히 실시된 의장'이라 함은 의장의 내용이 공연히 알려진 또는 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에서 실시된 의장을 말한다. 
[2] 등록의장과 동일한 형상 모양의 물품을 그 출원일 이전에 동종업자에게 납품한 사실이 있다면 그 의장은 일반사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 모방할 수 있는 것이므로 그의 신규성 내지 비밀성을 잃어 공지로 된다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강동세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 28. 선고 96구42835 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 강동세무서장에 대한 부분과 피고 여의도세무서장에 대한 부분 중 위 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 모두 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 원고가 이 사건 일식집을 경영하면서 피고 강동세무서장에 대하여 1993년 귀속분 종합소득세과세표준확정신고를 하였고, 피고 여의도세무서장에 대하여 1993년 제2기 귀속분 부가가치세과세표준확정신고를 하였는데, 중부지방국세청은 1995년 1월경 이 사건 일식집에 원고가 비치, 기장한 장부를 조사한 결과, 일일판매현황표에 기재된 주류판매량과 일일주류현황보고서상에 기재된 주류출고량에 차이가 있는 사실 등을 확인하고, 원고가 매출액을 누락하였다고 피고들에게 통보하자, 피고들은 원고가 수입금액 중 금 46,695,454원을 누락하였다고 보고 이를 총수입금액 또는 공급가액에 가산하는 등으로 그 판시와 같이 결정하거나 또는 증액 경정하여 1993년 귀속분 종합소득세부과처분(이하 '이 사건 종합소득세부과처분'이라 한다) 및 1993년 제2기 귀속분 부가가치세부과처분(이하 '이 사건 부가가치세부과처분'이라 한다)을 한 사실, 피고들은 원고가 작성한 일일주류현황보고서상의 주류 종류별 출고량에서 일일판매현황표상의 그 종류별 판매량을 공제하고 남은 수량에 각 주류의 판매단가를 곱하여 주류의 판매누락금액을 산출하고, 여기에 위 일일판매현황표상의 음식물 총판매수입금액을 일일판매현황표상의 주류 총판매수입금액으로 나눈 숫자를 곱하여 나온 금 51,365,000원(부가가치세 포함액)을 원고의 매출누락금액으로 추계하여 이 사건 종합소득세부과처분 및 이 사건 부가가치세부과처분을 한 사실을 인정한 뒤, 원고가 기장 누락한 음식물 판매수입금액과 주류 판매수입금액의 비율이, 원고가 기장한 음식물 총판매수입금액과 주류 총판매수입금액의 비율과 같다고 단정할 수 없으므로, 피고들의 위 추계방식은 합리성과 타당성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 추계방식은 구 부가가치세법이 정하는 어떠한 방법에도 해당하지 아니하고, 또한 피고들은 실지조사와 추계조사를 혼합하여 이 사건 종합소득세 산정의 기초가 된 총수입금액 또는 이 사건 1993년 제2기 귀속분 부가가치세 산정의 기초가 된 공급가액을 산출한 것이므로, 위와 같은 추계방식에 의한 이 사건 종합소득세부과처분 및 이 사건 부가가치세 부과처분(이하 '이 사건 각 과세처분'이라 한다)은 위법하다고 하여 이 사건 각 과세처분을 취소하였다.
 나. 그러나 피고들은 원심 제6차 변론기일에서 이 사건 각 과세처분은 원고 자신이 누락된 매출액임을 확인하여 서명날인한 확인서에 기초한 것으로 추계조사방법에 의한 것이 아니라고 주장하였고, 이 사건 기록에 의하면, 위 중부지방국세청이 시행한 세무조사과정에서 원고의 주류매출액 누락분이 밝혀지자, 조사공무원이 이에 기초하여 기장된 음식물 총판매수입금액과 주류 총판매수입금액의 비율에 따라 월별로 기장 누락된 수입금액을 산출하여 제시하자, 이에 원고가 확인서(을 제5호증의 3)와 매출누락명세서(을 제5호증의 4)로써 그 월별 수입금액을 확인해 주었으며, 피고들은 위 확인서와 매출누락명세서 등에 기재된 수입금액을 근거로 기장 누락된 수입금액을 확정·합산하여 총수입금액 및 공급가액을 산정한 후 이 사건 각 과세처분을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면, 피고들은 이 사건 각 과세처분의 처분사유가 실지조사방법임을 명백히 하였을 뿐만 아니라, 실제 이 사건 각 과세처분을 함에 있어서 원고 스스로 작성한 확인서 등에 근거하여 기장 누락된 부분의 수입금액을 산정함으로써 실지조사방법에 의하였음에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 피고들이 추계조사방법에 의하여 기장 누락된 수입금액을 산정하였다고 인정하고 그 추계방법이 위법하다는 이유로 이 사건 각 과세처분을 취소한 조치에는 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있거나 추계과세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 강동세무서장에 대한 부분과 피고 여의도세무서장에 대한 부분 중 위 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 모두 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

관할지방국세청이 시행한 세무조사과정에서 납세의무자의 주류매출액 누락분이 밝혀지자, 조사공무원이 이에 기초하여 기장된 음식물 총판매수입금액과 주류 총판매수입금액의 비율에 따라 월별로 기장 누락된 수입금액을 산출하여 제시하자, 이에 납세의무자가 확인서와 매출누락명세서로써 그 월별 수입금액을 확인해 주었으며, 관할세무서장은 위 확인서와 매출누락명세서 등에 기재된 수입금액을 근거로 기장 누락된 수입금액을 확정·합산하여 총수입금액 및 공급가액을 산정한 후 종합소득세 및 부가가치세 부과처분을 한 경우, 관할세무서장은 실제 그 각 과세처분을 함에 있어서 납세의무자 스스로 작성한 확인서 등에 근거하여 기장 누락된 부분의 수입금액을 산정함으로써 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제118조 소정의 실지조사방법에 의하였다 할 것이다.
당선무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 ○○농업협동조합 (소송대리인 변호사 정태세)
【원심판결】 광주고법 2000. 8. 30. 선고 2000나1074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원심은 내세운 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 피고 조합이 1996년부터 1998년까지 이사회 및 대의원회의 각 의결 등을 거쳐 피고의 사업계획 중 고정자산취득계획에 업무용 건물로서 주유소를 금 1억 원에 취득한다는 계획을 포함시켜 왔으나 위 예산은 구체적인 소요 내역의 산출에 따라 배정된 것이 아니었고, 위 3년에 걸쳐 피고 조합이 주유소의 부지를 물색하는 등 그 사업을 위한 구체적인 준비절차에 착수한 사실은 전혀 없었다고 인정하고 나서, 구 농업협동조합법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제53조에서 말하는 조합의 사업에 관하여, 조합의 목적인 사업이라 하더라도 조합이 완전히 폐업한 사업이나 사업장소를 마련하는 등 구체적인 준비에 착수조차 하지 않은 사업, 즉 추상적 이해충돌의 가능성만이 있는 경우에는 이를 조합이 실제로 행하거나 행할 것이 확실한 사업이라고 보기 어려워 조합의 임직원이 그 목적사업과 동종의 사업을 경영한다 하더라도 이는 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하는 것으로 볼 수 없다고 전제한 다음, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고 조합의 주유소 취득사업은 이사회 및 대의원회의 의결을 거치기는 하였으나 구체적인 소요 내역조차 산출해 봄이 없이 막연히 금 1억 원에 주유소를 취득하기로 한다는 고정자산투자계획만을 수립하고 사업장의 확보 등 주유소 취득을 위한 아무런 준비도 하지 아니하였으므로 이를 장차 피고가 행할 것이 확실한 사업에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이어서, 1998. 2. 28. 피고 조합장선거에서 당선된 소외인이 실질적으로 이 사건 주유소를 경영한 것이 사실로 인정되거나 이 사건 주유소 경영의 경제적인 효과가 소외인에게 귀속되는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 위 주유소 경영이 구 농업협동조합법 제53조 소정의 피고의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 그러하다면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 조합의 조합장인 소외인이 구 농업협동조합법 제53조에서 취직을 금하고 있는 조합의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하거나 이에 종사하는 자에 해당하지 않는다고 본 조치 역시 정당한 것으로 거기에 구 농업협동조합법 제53조 소정의 조합의 사업과 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업 등의 해석에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이규홍 손지열(주심)

농업협동조합의 목적사업이라 하더라도 조합이 완전히 폐업한 사업이나 사업장소를 마련하는 등 구체적인 준비에 착수조차 하지 않은 사업, 즉 추상적 이해충돌의 가능성만 있는 경우에는 조합이 이를 실제로 행하거나 행할 것이 확실한 사업이라고 보기 어려워 조합의 임직원이 그 목적사업과 동종의 사업을 경영한다 하더라도 이는 구 농업협동조합법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제53조 소정의 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을 경영하는 것으로 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 재심피고】 풍양 조씨 한평군 ○○○○파중△△파 종중
【피고, 재심원고】 피고
【재심대상판결】 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다45578 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고가 주장하는 재심사유의 요지는, 재심대상판결은 원고 종중을 대표할 권한이 없는 소외인에게 적법한 대표권이 있는 것으로 보고 소송을 진행하여 확정에 이르게 하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 정한 재심사유에 해당한다는 것이다.
민사소송법에서 법정대리권 등의 흠결을 재심사유로 규정한 취지는 원래 그러한 대표권의 흠결이 있는 당사자측을 보호하려는 데에 있으므로, 그 상대방이 이를 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한하고, 여기서 이익을 받을 수 있는 경우란 위와 같은 대표권 흠결 이외의 사유로도 종전의 판결이 종국적으로 상대방의 이익으로 변경될 수 있는 경우를 가리킨다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2569 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 80사50 판결 등 참조).
 그런데 이 사건의 경우 재심소장에 그 이익되는 사유에 관하여 아무런 주장이 없을 뿐만 아니라, 재심대상판결과 그 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원고 종중이 피고에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 부동산은 원래 원고 종중의 종산으로서 종손 또는 종원들에게 그 소유 명의를 신탁해 오다가 1981. 6. 2. 종원인 피고 외 6인으로 명의수탁자를 바꾸었던 것인데, 1990. 1. 16.경 그 명의수탁자를 피고 단독으로 바꾸기로 합의하여 피고를 제외한 나머지 6인의 명의수탁자들이 그들의 공유지분에 관하여 피고 명의로 지분이전등기를 마친 사실을 인정하고서, 피고에게 원고 종중의 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 원심판결에 대하여 채증법칙 위배, 판단유탈, 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다는 피고의 상고이유를 배척한 재심대상판결은 정당하다고 인정되는바, 이러한 재심대상판결에 원고 종중 대표자의 대표권에 흠결이 있다고 하더라도, 피고로서는 이 사건 부동산에 관한 원고 종중의 소유권이전등기청구를 배척할 만한 사유가 없는 이상, 재심대상인 확정판결의 결과를 좌우할 수 없으므로, 위와 같은 재심사유의 주장만으로써는 어떠한 이익도 받을 수 없다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 이 사건 재심청구는 그 재심사유가 없거나, 재심의 소로써 주장할 이익이 없는 경우에 해당하므로, 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

민사소송법에서 법정대리권 등의 흠결을 재심사유로 규정한 취지는 원래 그러한 대표권의 흠결이 있는 당사자측을 보호하려는 데에 있으므로, 그 상대방이 이를 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한하고, 여기서 이익을 받을 수 있는 경우란 위와 같은 대표권 흠결 이외의 사유로도 종전의 판결이 종국적으로 상대방의 이익으로 변경될 수 있는 경우를 가리킨다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 사립학교교직원 연금관리공단 (변경전 상호 : 사립학교교원 연금관리공단) (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박영립 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 10. 13. 선고 99나23750 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
사립학교 교직원으로 재직하다가 퇴직하여 사립학교교원연금법에 따라 퇴직연금을 지급받고 있던 사람이 구 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고만 한다) 제3조가 정한 학교기관의 교직원으로 다시 임용되어 그 기관으로부터 급여를 받게 되는 경우에는 그 재직기간 중에는 법 제42조 제1항, 구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것) 제47조, 법 시행령 제51조에 의하여 사립학교교직원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 그 사유가 발생한 때로부터 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는 것이므로, 그 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금은 법 제39조 제3호에 정하여진 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 같은 취지에서, 원고가 사립학교 교직원으로 재직하다가 1988. 4. 20. 퇴직하여 피고로부터 퇴직연금을 수령하여 오던 중, 1994. 4. 28. 법 제3조가 정한 사립학교기관인 소외 학교법인 ○○○교육재단이 운영하는 ○○○○○○대학의 학장으로 임용되어 위 학교법인으로부터 급여를 수령함으로써 퇴직연금의 지급정지 사유가 발생하였음에도, 피고가 이러한 사정을 알지 못한 채 원고에게 계속하여 퇴직연금을 지급한 것은 법 제39조 제3호의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하는 것이므로, 피고가 원고에게 그 지급정지 사유가 발생한 날 이후 수령한 퇴직연금의 반환을 명한 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 퇴직급여의 환수 및 퇴직연금의 지급정지에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법 제39조 제1호에 정하여진 '허위 기타 부정한 방법으로 급여를 받은 경우'라 함은 급여를 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 급여를 받은 경우를 말하는 것이고, 퇴직연금의 지급정지 사유가 생긴 것임을 알면서도 그 신고의무를 태만히 한 것은 이에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록과 관련 법령에 의하여 살펴보니 이러한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 법 제31조 제1호의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 윤재식 이규홍(주심)

사립학교교원연금법상의 퇴직연금 수급권자가 구 사립학교교원연금법상의 교직원으로 다시 임용되어 급여를 받게 된 경우, 그 재직기간 중에는 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는지 여부(적극) 및 그 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금이 구 사립학교교원연금법 제39조 제3호 소정의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하는지 여부(적극)

사립학교 교직원으로 재직하다가 퇴직하여 사립학교교원연금법에 따라 퇴직연금을 지급받고 있던 사람이 구 사립학교교원연금법(2000. 1. 12. 법률 제6124호로 개정되기 전의 것) 제3조가 정한 학교기관의 교직원으로 다시 임용되어 그 기관으로부터 급여를 받게 되는 경우에는 그 재직기간 중에는 같은 법 제42조 제1항, 구 공무원연금법(1999. 1. 29. 법률 제5716호로 개정되기 전의 것) 제47조, 같은법시행령 제51조에 의하여 사립학교교직원연금관리공단의 지급정지처분 여부에 관계없이 그 사유가 발생한 때로부터 당연히 퇴직연금의 지급이 정지되는 것이므로, 그 지급정지 사유기간 중 퇴직연금 수급자에게 지급된 퇴직연금은 같은 법 제39조 제3호에 정하여진 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당한다.
압수물인도 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나55788 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들이 1997. 11. 15. 과천시에 있는 한국마사회 서울경마장에서 소외인이 운영하는 사설경마에 참여한 행위로 현행범으로 체포되어 같은 날 수원지방검찰청에 의하여 그 판시의 물품(이하 '이 사건 압수물'이라고 한다)을 임의제출의 형식으로 각 압수당한 사실, 당시 원고들은 검찰에서 수사를 받던 중 위 각 압수물에 대한 소유권을 포기한다는 취지의 소유권포기여부확인서를 작성하여 검사에게 제출한 사실, 그 후 원고들은 1998. 2. 4. 한국마사회법 위반으로 각 벌금 3,000,000원을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정되었으나, 이 사건 압수물에 대한 몰수형은 선고되지 아니한 사실을 각 인정한 후, 원고들로부터 압수된 이 사건 압수물은 형사재판에서 몰수의 선고가 없는 상태로 확정되어 압수가 해제된 것으로 간주되므로 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구한 수 있다고 전제한 다음, 나아가 원고들이 수사단계에서 압수물에 대한 소유권을 포기하였다고 하더라도, 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 그 환부청구권은 소멸하지 않는다 할 것이고, 이러한 법리는 형사재판에서 몰수의 선고가 없어 압수가 해제된 것으로 간주되어 피압수자가 민사소송으로 환부청구권을 행사하는 이 사건과 같은 경우에도 그대로 적용된다고 판단한 끝에 원고들의 이 사건 청구를 전부 또는 일부 인용하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 압수물에 대한 소유권포기가 그 환부청구권에 미치는 영향에 관하여 법리를 오해하였거나 그에 관한 대법원판례를 위반한 위법이 없다. 압수물에 대한 소유권포기가 피압수자의 환부청구권에 아무런 영향을 미치지 못한다는 대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정의 법리를 형사재판에서 몰수의 선고가 없어 압수가 해제된 것으로 간주되어 피압수자가 민사소송으로 환부청구권을 행사하는 이 사건과 같은 경우에는 적용될 수 없다는 것이 위 전원합의체 결정의 취지라는 상고이유의 주장은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.