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등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라꼬스뜨 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 4인)
【피고, 상고인】 크로코다일 인터내셔날 프라이비트 리미티드 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고 보조참가인】 패션그룹형지 주식회사 1인 (소송대리인 변호사 김상근 외 5인)
【환송판결】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009후3329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유(제출기한 후에 제출된 피고 보조참가인들의 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 피고가 등록권리자인 이 사건 등록상표 “(등록번호 제147499호)”의 통상사용권자들은 “,”와 같은 상표(이하 ‘이 사건 실사용상표’라고 한다)를 사용하였는데, 이 사건 실사용상표는 악어 도형 부분이 옷감의 색상과 다른 연두색이나 초록색 등으로, 문자 부분이 옷감의 색상과 동일하거나 매우 유사한 색으로 자수(刺繡)가 되어 있는 등 그 색채에서 이 사건 등록상표와 차이가 있고, 그로 인하여 이 사건 실사용상표는 이 사건 등록상표와는 달리 전체적으로 악어 도형 부분만을 선명하게 보이도록 한 점 등을 고려할 때, 이 사건 실사용상표는 이 사건 등록상표와 동일성이 있다고 할 수 없고 유사한 상표라고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점으로 주장하는 바와 같은상표법 제73조 제1항 제8호에서의 상표의 동일·유사에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고 상고이유 제1점은 이 사건 등록상표와 이 사건 실사용상표가 동일성 범위 내의 상표임을 전제로 한 주장이어서 위 양 상표가 동일성이 없다고 본 원심의 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 나아가 살필 필요 없이 그 이유가 없다.
 2. 제4점에 대하여 
상표법 제73조 제1항 제8호에서 규정하는 상표등록취소에 관한 요건의 하나인, 실사용상표와 혼동의 대상이 되는 타인의 상표(이하 ‘대상상표’라고 한다) 사이의 혼동 유무를 판단함에 있어서는 각 상표의 외관, 호칭, 관념 등을 객관적·전체적으로 관찰하되, 그 궁극적 판단 기준은 결국 당해 실사용상표의 사용으로 대상상표의 상품과의 사이에 상품출처의 오인·혼동이 야기될 우려가 객관적으로 존재하는지 여부에 두어야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 98후959 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 실사용상표와 원고의 이 사건 대상상표 “”는 그 외관에서 차이가 있으나 호칭 및 관념이 동일한 점, 이 사건 실사용상표와 이 사건 대상상표는 사용된 상품과 그 부착위치가 티셔츠의 왼쪽 가슴으로 동일한 점, 이 사건 대상상표는 이 사건 실사용상표를 사용할 당시 적어도 국내의 일반 수요자에게 특정인의 상표라고 인식될 정도로 알려져 있었던 점, 실제 거래계에서 일부 수요자들이 이 사건 실사용상표와 이 사건 대상상표를 혼동하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 실사용상표가 사용됨으로써 수요자로 하여금 이 사건 대상상표의 사용상품과의 사이에 상품 출처의 혼동을 일으키게 할 우려가 객관적으로 존재한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 부정사용에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 제5점에 대하여 
 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위해서는 전용사용권자 또는 통상사용권자에게 오인·혼동행위를 하지 말라는 주의나 경고를 한 정도로는 부족하고, 사용실태를 정기적으로 감독하는 등의 방법으로 상표 사용에 관하여 전용사용권자 또는 통상사용권자를 실질적으로 그 지배하에 두고 있다고 평가할 수 있을 정도가 되어야 하며, 그에 대한 증명책임은 상표권자에게 있다. 
 이 사건에 있어 피고가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표 사용에 관하여 그들을 실질적으로 지배하에 두고 감독하고 있었다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 환송판결의 취지에도 부합하는 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은상표법 제73조 제1항 제8호 소정의 상표권자의 상당한 주의의무에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 제3점에 대하여 
 이 사건 등록상표의 통상사용권자들이 이 사건 등록상표에서 문자 부분이 빠져 있는 피고가 별도로 등록한 도형 상표 “”에 대한 통상사용권자라는 사정만으로는 이 사건 실사용상표와 이 사건 대상상표 사이에 출처혼동이 없다고 보거나 피고의 사용감독의무 이행 여부를 판단하는 데 고려할 요소가 된다고 볼 수 없어서 이 사건 등록상표는상표법 제73조 제1항 제8호에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은상표법 제73조 제1항 제8호에 대한 법리오해 등의 위법은 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 甲 주식회사가 등록상표 “”의 통상사용권자들이 실사용상표 “,”를 사용하는 행위가 수요자들로 하여금 대상상표 “”와 상품의 출처에 관하여 혼동을 생기게 하는 것이여서상표법 제73조 제1항 제8호에 따라 등록상표의 등록이 취소되어야 한다는 상표등록취소 심판을 청구한 사안에서, 실사용상표는 등록상표와 동일성이 있다고 할 수 없고 유사한 상표라고 한 사례
[2]상표법 제73조 제1항 제8호에서 정한 상표등록취소 요건인 실사용상표와 대상상표혼동 유무의 판단 기준
[3] 甲 주식회사가 등록상표 “”의 통상사용권자들이 실사용상표 “,”를 사용하는 행위가 수요자들로 하여금 대상상표 “”와 상품의 출처에 관하여 혼동을 생기게 하는 것이여서상표법 제73조 제1항 제8호에 따라 등록상표의 등록이 취소되어야 한다는 상표등록취소 심판을 청구한 사안에서, 실사용상표가 수요자로 하여금 대상상표의 사용상품과 상품 출처의 혼동을 일으키게 할 우려가 객관적으로 존재한다고 한 사례
협박 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오기환
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 26. 선고 2010노4767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하며, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인될 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 않으나, 이러한 의미의 협박행위 내지 협박의 고의가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 전후 상황을 종합하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결,대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조).
 그리고채권자가 채권추심을 위하여 독촉 등 권리행사에 필요한 행위를 할 수 있기는 하지만, 법률상 허용되는 정당한 절차에 의한 것이어야 하며, 또한 채무자의 자발적 이행을 촉구하기 위해 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 그 권리가 행사되어야 한다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 사채업자인 피고인은 피해자에게, 채무를 변제하지 않으면 피해자가 숨기고 싶어하는 과거의 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송하였다는 것인바, 이는 피해자에게 공포심을 일으키기에 충분하다고 보아야 할 것이고, 그 밖에 피고인이 고지한 해악의 구체적인 내용과 표현방법, 피고인이 피해자에게 위와 같은 해악을 고지하게 된 경위와 동기 등 제반 사정 등을 종합하면, 피고인에게 협박의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인이 정당한 절차와 방법을 통해 그 권리를 행사하지 아니하고 피해자에게 위와 같이 해악을 고지한 것이 사회의 관습이나 윤리관념 등 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고 볼 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 한편 위와 같은 행위가 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 협박죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법은 없으며, 그 밖에 원심의 사실인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 협박죄에서 ‘협박’의 의미 및 협박행위 내지 협박의 고의 유무를 판단하는 기준
[2] 채권추심을 위하여 한 독촉 등 권리행사에 필요한 행위가 정당행위로 되기 위한 요건
[3] 사채업자인 피고인이 채무자 甲에게, 채무를 변제하지 않으면 甲이 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 사안에서, 피고인에게 협박죄를 인정하는 한편 위와 같은 행위가 정당행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원 외 1인) 
【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 11. 선고 2010나31296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 그 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 1이 알선한 매매의 대상물은 이 사건 주택이 아니라 이 사건 주택이 철거될 경우 일정한 요건하에 택지개발지구 내 이주자택지를 공급받을 지위인 이른바 ‘대토권’이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 사건 매매 대상물의 해석 또는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제3조의 중개대상물에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 관하여
법 제2조는 중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고, 법 제3조는 그 중개대상물로 1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 규정하고 있는바, 법 제3조에서 말하는 건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로 아파트의 특정 동·호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후 그에 관한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나, 아파트 추첨기일에 신청을 하여 당첨되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 입주권은 법 제3조에서 말하는 중개대상물에 해당하지 않는다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결 등 참조).
 마찬가지 법리로 이 사건 대토권은 이 사건 주택이 철거될 경우 일정한 요건하에 택지개발지구 내에 이주자택지를 공급받을 지위에 불과하고 특정한 토지나 건물 기타 정착물 또는 법 시행령이 정하는 재산권 및 물건에 해당한다고 볼 수 없으므로 법 제3조에서 정한 중개대상물에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 
 한편 법 제19조 제1항, 제2항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하거나 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고, 제3항은 중개업자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 법 제19조의 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 중개대상물에 관한 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정할 수 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이나, 이 사건 대토권이 법이 규율하는 중개대상물에서 제외되는 이상 이 사건 대토권의 매매 등을 알선한 행위가 법 제19조 제1항, 제2항, 제35조의2의 규정에 따라 공제사업자를 상대로 중개업자의 손해배상책임을 물을 수 있는 중개행위에 해당한다고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 구 부동산중개업법의 중개행위 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 주택이 철거될 경우 일정한 요건하에서 택지개발지구 내 이주자택지를 공급받을 수 있는 지위인 이른바 ‘대토권’이 구 부동산중개업법 제3조에서 정한 중개대상물에 해당하는지 여부(소극) 
[2] ‘대토권’의 매매 등을 알선한 행위가 구 부동산중개업법 제19조 제1항, 제2항, 제35조의2에 따라 공제사업자를 상대로 중개업자의 손해배상책임을 물을 수 있는 중개행위에 해당하는지 여부(소극)
점유 방해 금지 가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 주식회사 조흔건설
【원심결정】 대구고법 2010. 12. 16.자 2010라65 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 채권자가 이 사건 건물에 관한 유치권을 주장하면서 채무자의 불법적인 점유 침탈에 대하여 점유의 회복 및 회복된 점유에 기한 방해의 배제·예방을 구하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서, 채권자가 위 건물을 점유하고 있다는 점에 관한 소명이 부족하고 과거의 점유사실을 들어 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 판단한 제1심결정의 이유를 인용하여 채권자의 이 사건 신청을 배척하였다.
 그러나민법 제204조 제1항은 ‘점유의 침탈을 당한 점유자는 그 물건의 반환을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로 채권자가 이에 기하여 이 사건 건물의 인도 등을 구하는 이 사건에서 채권자의 점유 상실을 이유로 이 사건 신청을 배척할 수 없음이 명백함에도, 원심은 채권자의 이 사건 신청을 단순히 점유자의 점유방해배제청구로 오인하여 채권자가 주장하는 유치권의 존부나 채무자에 의한 점유의 침탈 사실, 보전의 필요성 등에 나아가 심리·판단하지 아니하고 판시와 같은 이유만으로 이를 배척하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 채권자의 신청취지와 신청의 원인이 되는 피보전권리를 오인하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 재항고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

甲이 건물에 관한 유치권을 주장하면서 乙의 불법적인 점유 침탈에 대하여 점유의 회복 및 회복된 점유에 기한 방해의 배제·예방을 구한 사안에서, 甲이민법 제204조 제1항에 기하여 건물의 인도 등을 구하고 있음에도 이를 단순히 점유방해배제청구로 오인하여 유치권의 존부, 점유의 침탈 사실, 보전의 필요성 등을 심리·판단하지 않고 甲의 점유 상실을 이유로 위 신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례
토지대장말소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 남양주시 풍양출장소장
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 10. 12. 선고 2010구합2390 판결
【변론종결】2011. 4. 19.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 8. 3. 원고에게 한 토지대장말소처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 2쪽 마지막 행의 ‘대상이 도는’을 ‘대상이 되는’으로 고쳐 적는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.05.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 9. 28. 선고 2010가단67744 판결
【변론종결】2011. 4. 19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 각 5,000,000원과 이에 대하여 이 사건 판결 선고일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2항 “당사자의 주장” 중 제4면 17행의 “거부한 것이므로, 이 사건 거부행위는 적법하다” 이하에 “설령 위 거부행위가 위법하다고 하더라도, 법원의 열람·등사 허용결정 후 검사가 계속 열람·등사를 거부할 수 있는가에 대하여 2009. 4. 16.자 거부행위 당시에는형사소송법 제266조의4의 해석에 관한 대법원의 선례가 없고 학설상 대립이 있어 이후 헌법재판소에서 위 거부행위가 위법하다고 판단하였더라도 검사가 합리적으로 판단하여 위 거부행위를 한 이상 검사의 행위에 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없다”는 주장을 추가하고, 제3항 “판단” 중 “가. 손해배상책임의 발생” 부분을 다음과 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『가. 손해배상책임의 발생
 1) 법원의 열람·등사 허용 결정 후 검사의 거부행위와 기본권의 침해
 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.
형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정 참조).
 그렇다면, 이 사건 허용결정 후 검사의 2009. 4. 16.자 거부행위는 원고들의 열람·등사권, 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 위법한 행위이다.
 2) 검사의 고의 또는 과실의 존부
 형사소송법은 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이러한 법원의 열람·등사 허용 결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다고 보아야 할 것이다.
 다만, 법원의 열람·등사 허용 결정은형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결전 소송절차에 관한 결정이 아니므로같은 법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다.
 한편, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 검사로서는 법치국가와 권력분립의 원칙상 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하는 것은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건에서, 검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 앞서 본 바와 같은 불복절차를 취할 수 있음에도 위 결정 이후 형사사건 제1심 판결 선고일인 2009. 10. 28.까지 그러한 불복절차도 밟지 않은 채 약 6개월 동안 법원의 결정에 반하여 수사서류의 열람·등사를 거부하였고, 형사사건 항소심 재판장이 관련된 재정신청사건을 함께 심리하면서 검찰의 수차례에 걸친 이의신청에도 불구하고 기록에 편철된 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람·등사를 허용함으로써 비로소 변호인들이 수사서류의 열람·등사를 할 수 있었던바, 이러한 거부경위, 거부기간 등에 비추어 보면, 적어도 검사에게국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 봄이 상당하다(설령 피고가 주장하듯이 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그친다는 견해가 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 법원의 그러한 결정에 따르도록 기대하기 어려운 ‘형사소송법 및 관계 법령이 형사소송절차에서 피의자가 갖는 권리에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하여 그 해석에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있는 경우’에 해당한다고 보기도 어렵다).
 3) 그리고 위 거부행위로 인하여 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았음이 인정되므로 결국 피고는 그 소속 공무원인 검사의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.』
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장재윤(재판장) 안석 오승이
독립유공자법 적용배제 결정처분 취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2011.05.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 의정부보훈지청장
【변론종결】2011. 4. 18.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 12. 8. 원고에 대하여 한 망소외인의 독립유공자법적용배제결정처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 망소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 자녀로 2007. 1.경 독립유공자유족등록결정에 따른 보상금 등 수혜를 받고 있었다.
 나. 친일반민족행위진상규명위원회는 2009. 11. 27.일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 제2조 제13호의 친일반민족행위자 1,005명을 최종발표(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다)하였는데 그 중 망인도 포함되었다.
 다. 피고는 2009. 12. 8. 친일반민족행위자로 결정된 망인 및 원고를 포함한 망인의 유가족을 독립유공자법적용배제자로 결정(이하 ‘이 사건 후행처분’이라 한다)하여 원고에게 통지하였다.
 라. 원고는 이 사건 후행처분에 불복하여 2010. 2. 16. 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 국무총리행정심판위원회는 2010. 5. 11. 기각재결을 하였다.
[인정근거] 갑 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 선행처분은특별법 제28조에 따라 조사대상자의 직계비속 또는 이해관계인에게 통지하지 않음으로써 직계비속인 원고가 이의신청을 할 기회를 박탈한 중대한 하자가 있고, 위 위원회가특별법 제2조 제13호에 해당하는 행위를 자의적으로 해석하여 망인을 친일반민족행위자로 선정한 것은 위법하다.
 이 사건 선행처분에는 위와 같은 취소사유의 하자가 있고, 원고가 2009. 12. 8.경 이 사건 후행처분의 통지를 받고 비로소 위 선행처분의 존재를 알게 되었는데 원고가 이 사건 후행처분에 대한 행정심판을 제기할 당시인 2010. 2. 16. 위 선행처분에 대하여 이미 불가쟁력이 발생한 상태였으므로 원고가 위 선행처분의 위법성에 대하여 더 이상 다투지 못하게 된다면 원고에게 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 결과를 초래한다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단 
 (1) 두 개 이상의 행정처분이 연속하여 행하여진 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분을 다툴 수 없는 것이 원칙이나, 이 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다고 봄이 타당하므로, 선행처분에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상으로 삼아 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 이를 기초로 한 후행처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결,대법원 1998. 3. 13. 선고 96누6059호 판결 등 참조).
 (2) 살피건대, 이 사건 선행처분과 후행처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것으로 보이고, 이 사건 선행처분이 당연무효로 볼 사정도 없는 이 사건에 있어서 선행처분인 위 친일반민족행위자 결정처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 원고에게 예측가능한 것이 아닌 경우에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위에서 채택한 증거들에 의하면, 원고가 2009. 12. 8. 이 사건 선행처분의 존재를 알게 되었음에도 불구하고 이 사건 소제기 전까지 이 사건 선행처분에 대하여 이의신청절차를 밟거나 행정쟁송을 제기하지 않은 사실이 인정될 뿐이고, 위 증거들만으로는 이 사건 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 원고에게 예측할 수 없는 경우에 해당함을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 선행처분에 어떠한 하자가 있다고 하더라도 그 하자를 이 사건 후행처분의 취소를 구하는 이 행정소송에서 독립된 위법사유로 주장할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 오윤경
유해화학물질관리법위반(환각물질흡입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.20 / 시행일:

【피고인 겸 피치료감호청구인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이제관
【변 호 인】 변호사 김광순(국선)
【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 3. 18. 선고 2011고합19, 2011감고2(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
부탄가스 3통을 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소 이유는 원심의 형(징역 1년 6월)이 가벼워 부당하다는 것이다.
 살피건대 피고인과 같이 부탄가스 흡입 범죄의 동종 누범 기간 중에 다시 범행을 하고 그 습벽까지 인정되는 경우 대개의 양형은 원심과 같은 징역 1년 6월 가량으로 조사된다. 그런데 피고인은 이미 부탄가스 흡입 범죄로 6회나 처벌을 받았는데 그 중 징역 1년 6월을 선고받은 적이 2회 있는 점, 이 사건은 부탄가스 흡입 범죄 이외에 흉기 협박의 경합범인 점 등을 고려하면 원심의 형은 가벼워 부당하다고 볼 것이다. 
 한편 원심이 몰수를 선고한 칼과 수건은 피해자의 소유로 몰수 대상이 아니다( 형법 48조 1항). 
 결론적으로 양형을 다투는 검사의 항소는 이유 있을 뿐 아니라 직권 파기 사유도 있으므로, 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결과 같다.
【법령의 적용】1. 처벌규정
 각 유해화학물질 관리법 58조 3호, 43조 1항(환각물질 흡입의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 3조 1항, 2조 1항 1호, 형법 283조 1항(흉기휴대협박의 점) 
1. 누범가중
형법 35조[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄에 대하여는 형법 42조 단서의 제한 내에서] 
1. 경합범가중
형법 37조 전단, 38조 1항 2호, 50조[형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄에 정한 형에 형법 42조 단서의 제한 내에서] 
1. 몰수
형법 48조 1항 1호

판사 김인욱(재판장) 이형주 이영풍
상표법 위반(변경된 죄명:부정경쟁 방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.05.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정재훈
【원심판결】 인천지방법원 2010. 12. 14. 선고 2010고정4466 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 ‘비비안 웨스트 우드’가 국내에 널리 인식된 상표라는 사실을 알면서도 위 상표가 부착된 가방을 불특정 다수인에게 판매한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 무죄로 판단한 원심은 사실을 잘못 인정하였다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실
 피고인은 2009. 10.경부터 “○○ ○○○”라는 상호로 인터넷 쇼핑몰을 운영하고 있다. 피고인은 '공소외 1(대법원판결의 공소외인)'이 디자인한 이탈리아 패션 브랜드인 '비비안 웨스트 우드(Vivienne West Wood)'가 국내에 널리 인식된 상표라는 사실을 알면서도 2009. 10.경부터 2010. 4. 28.경까지 서울 동대문 시장 도매상에서 위와 같은 상표가 부착된 가방을 판매할 목적으로 구입하여 피고인이 운영하는 위 쇼핑몰에서 불특정 다수인에게 판매하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 위 상표가 국내에 널리 인식된 상표라고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 (1)부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호는 ‘부정경쟁행위’란 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정하면서 가목으로 ‘국내에서 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기·포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’를 들고 있는바, 이는 널리 알려진 타인의 상품 표지와 비슷하거나 같은 것을 사용하여 그 상품에 대한 일반 소비자가 그 상품이 상품 표지에 대한 권리자나 그와 특수한 관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산·판매되는 것으로 인식하여 상품출처의 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 방지하여 건전한 상거래질서를 유지하도록 하는데 그 목적이 있는 것으로서, 주지성(특정인의 상품임을 표시하는 표지가 상당한 범위 내의 당업자 및 거래자 또는 수요자 사이에서 널리 알려져 있는 상태) 및 혼동성(상품 출처를 혼동하게 하는 상태)을 그 구성요건으로 한다.
 (2) 먼저 ‘비비안 웨스트 우드’ 상품 표지가 국내에 널리 인식된 것인지 여부에 관하여 본다.
 살피건대,부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 가목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다76861 판결 등 참조), 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ①공소외 2 주식회사가 2000. 10.경 ‘비비안 웨스트 우드’의 상품을 수입하여 신세계백화점에서 판매하기 시작하였고, 현재는 서울, 부산, 대구에 있는 유명백화점들 및 면세점에서 판매하고 있는 점, ② 2000. 1. 31.경 ‘비비안 웨스트 우드’ 상품들 중 안경 및 선글라스 등에 대해서는 ‘비비안 웨스트 우드’ 상표권 등록이 된 점, ③ 2010. 8. 5.경 ‘비비안 웨스트 우드’의 가방에 대해서도 ‘비비안 웨스트 우드’ 상표권 등록이 된 점 등에 비추어 보면, 검사가 지적하는 바와 같이 ‘비비안 웨스트 우드’ 상표는 국내에 널리 인식되어 있다고 볼 여지가 있다.
 (3) 그러나, 피고인이 판매한 모조품 가방이 ‘비비안 웨스트 우드’의 상품과 혼동가능성이 있는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2009. 10.경부터 자신의 인터넷 쇼핑몰인○○ ○○○에 싼 가격의 여러 가지 패션가방들을 올렸는데, 그 중에 이 사건 모조품 가방이 포함된 점, ② 이 사건 모조품 가방의 앞면에 ‘비비안 웨스트 우드’의 상표와 같은 상표가 디자인되어 있기는 하나, ‘비비안 웨스트 우드’ 브랜드명이 표기되어 있지는 않았으며, 가방 이미지의 상단에는 “이번에 야심차게 준비한 신상 비비안웨스트우* 디자인의 숄더백이야”라고 상품 설명이 기재되어 있어, 오히려 이를 본 소비자로 하여금 위 가방이 비비안웨스트우드 디자인을 모방한 모조품임을 알 수 있도록 하고 있는 점, ③ 피고인이 판매한 모조품 가방의 가격(19,000원)은, 당심에서 검찰이 제출한 자료들에 의하여 알 수 있는 실제 비비안웨스트우드 상품의 가격(위 모조품 가방과 유사한 디자인의 가방 가격은 1,560,000원과 1,850,000원 상당이다)과는 그 차이가 상당하여, 소비자로 하여금 위 가방이 비비안웨스트우드 디자인을 모방한 모조품임을 쉽게 짐작하게 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 소비자로 하여금 피고인이 판매하는 모조품 가방을 ‘비비안 웨스트 우드’의 상품이라거나 ‘비비안 웨스트 우드’와 특수 관계에 있는 사람이 생산·판매하는 것으로 혼동을 일으키게 하였다고 보기 어렵다.
 (3) 그렇다면, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다.
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 이성복(재판장) 진원두 송명주
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등) (형사, 대구고등법원)
공포일: 2011.05.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김대현
【변 호 인】 변호사 박재현(국선)
【원심판결】 대구지방법원 2010. 12. 3. 선고 2010고합414 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 심판의 범위
 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 대하여는 공소를 기각하였는바, 검사만이 원심의 위 무죄 부분에 대하여만 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 위 무죄 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 피해자는 정신지체장애 3급으로 의사표현능력이 떨어지는 점, 피고인이 교회 장애인들의 모임인 ○○○○ 부장으로 4년전부터 피해자를 알고 지내던 중 이 사건 범행을 저지른 점, 범행 장소가 사람이 드문 공원이고, 피고인이 피해자를 위협하거나 폭행하지 않았음에도 피해자가 겁이 나 도움을 요청하지 못한 점 등을 종합하면, 피해자가 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있었음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 판단
 가. 항거불능 상태에 관한 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조가 규정하는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태”라 함은, 신체적인 장애 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체적인 장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적인 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 하며(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조), 다만 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 엄격하게 해석하여 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 참조).
 나. 판단
 피해자는 대구 여성·학교 폭력피해자 지원센터에 출석하여 진술을 하면서 조사일자와 시간은 물론 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 피고인을 만난 시간, 공원으로 이동한 시간 등을 정확하고 명확하게 진술한 점(수사기록 33쪽, 35쪽, 44쪽), 피고인의 이름과 관련된 질문에서 피고인의 이름 중 ‘재’자에 대하여 바깥 재자라고 정확하게 진술한 점(녹화시디 중 7분 28초가 경과된 시점의 진술), 이 사건 후 피고인이 피해자에게 몇 차례에 걸쳐서 시간이 있는지 묻는 전화를 하였으나, 피해자는 피고인이 나쁜 짓을 할까봐 시간이 없다면서 피고인을 만나지 않은 점(수사기록 46, 47쪽) 등을 보태어, 원심의 판결이유를 위 법리 및 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거와 대조하여 살펴보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고는 보이지 않는다고 판시한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이진만(재판장) 이영철 최운성
근저당권 말소 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 쌍용중공업 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 정연경)
【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2011. 1. 6. 선고 2010가단3184 판결
【변론종결】 2011. 4. 15.(피고 2, 3에 대하여)
 2011. 4. 29.(피고 1에 대하여)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 별지 목록 기재 선박에 관하여 피고 쌍용중공업 주식회사는 대구지방법원 포항지원 1998. 3. 7. 접수 제36호로 마친 근저당권설정등기의,피고 2는 같은 법원 2002. 5. 22. 접수 제20호로 마친 근저당권설정등기의,피고 3은 같은 법원 2006. 2. 8. 접수 제4호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김태천(재판장) 박성준 장규형
관리 처분 이행 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고(재심원고)】 
【피고(재심피고)】 봉천제3구역주택개량재개발조합
【재심대상판결】 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다68606 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다. 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
민사소송법 제451조 제1,2항에 의하여 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일의 불변기간 내에 제기하여야 하는 것인데,같은 법 제451조 제1항 제1호의 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본을 송달받았을 때 판결법원 구성의 위법 여부를 알게 됨으로써 재심사유의 존재를 알았다고 할 것이고(대법원 1961. 8. 24. 선고 4290행재3 판결 참조),또한 소송대리인이 있는 사건에서는 그 판결이 소송대리인에게 송달되었을 때 특별한 사정이 없는 한 당사자도 그 재심사유의 유무를 알았던 것으로 보아야 할 것이므로 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결정본을 송달받았을 때부터 진행한다고 할 것이다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누732 판결,대법원 1993. 9. 28. 선고 92다33930 판결 등 참조).
 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 재심대상판결이 종전 대법원 판결에서의 의견을 변경하는 것이거나 명령 또는 규칙이 헌법이나 법률에 위반함을 인정하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 심판하였다고 하여민사소송법 제451조 제1항 제1호의 사유를 들어 재심청구를 하고 있다. 그런데 기록에 의하면 재심대상판결은 2009. 12. 15. 원고의 소송대리인에게 송달되었음을 알 수 있으므로 원고는 그 무렵 위 재심사유의 존재를 알았다고 할 것인데, 원고가 2010. 1. 13. 제출한 이 사건 재심소장에는위 제1호 소정의 재심사유 주장이 포함되어 있지 않고, 그 후 위 30일간의 불변기간을 도과한 2010. 9. 20.에 이르러서야위 제1호 소정의 재심사유가 기재된 청구원인(재심사유) 보충서가 법원에 접수되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 재심의 소는 결국 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 이 사건 재심의 소를 각하하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]민사소송법 제451조 제1항 제1호의 사유를 들어 재심의 소를 제기하는 경우, 그 제기기간의 기산점(=판결정본을 송달받은 때) 및 소송대리인이 있는 사건의 경우의 기산점(=소송대리인이 판결정본을 송달받은 때)
[2] 甲이 재심대상판결이 종전 대법원 판결에서의 의견을 변경하는 것이거나 명령 또는 규칙이 헌법이나 법률에 위반함을 인정하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 심판하였다고 하여민사소송법 제451조 제1항 제1호의 사유를 들어 재심청구를 한 사안에서, 재심대상판결이 甲의 소송대리인에게 송달되었을 무렵 甲은 위 재심사유의 존재를 알았다고 할 것인데, 甲이 제출한 재심소장에는위 제1호에서 정한 재심사유 주장이 포함되어 있지 않고 그 후 위 30일간의 불변기간을 도과하고서야위 제1호에서 정한 재심사유가 기재된 청구원인(재심사유) 보충서가 법원에 접수되었음이 기록상 명백하므로, 위 재심의 소는 부적법하다고 한 사례
신용훼손(인정된죄명:업무방해) (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 4. 선고 2009노849 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 의미한다(대법원 1969. 1. 21. 선고 68도1660 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도6264 판결 등 참조). 
 원심은, 이 사건 퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 허위의 사실을 유포하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스 업체인 것처럼 인식하게 한 피고인의 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실이 신용훼손죄에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 신용훼손죄에서 ‘신용’의 의미
[2] 퀵서비스 운영자인 피고인이 허위사실을 유포하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 경쟁관계에 있는 피해자 운영의 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 사안에서, 위 행위가 신용훼손죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제313조의 신용훼손죄에서 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지급능력 또는 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 의미한다.
[2] 퀵서비스 운영자인 피고인이 배달업무를 하면서, 손님의 불만이 예상되는 경우에는 평소 경쟁관계에 있는 피해자 운영의 퀵서비스 명의로 된 영수증을 작성·교부함으로써 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 사안에서, 퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지급능력이나 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로, 피고인에 대한 신용훼손의 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
항소기각 결정에 대한 재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 법무법인 로투스 담당변호사 이건호
【원심결정】 서울중앙지법 2010. 10. 27.자 2010노3085 결정
【주 문】
 원심결정 중피고인 2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.피고인 1,4의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.「형사소송법」제361조의2와제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그러므로피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 설령 사선변호인에게 같은 통지를 하였다 하여도 항소이유서의 제출기간은 피고인이 그 통지를 받은 날부터 계산하면 된다(대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조). 그리고피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 하고, 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 이 통지를 받은 날부터 계산하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도166 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 피고인들이 2010. 8. 11. 제1심판결을 선고받고 같은 날 항소를 제기하였고, 원심은 2010. 8. 24. 제1심법원으로부터 기록송부를 받게 되자 피고인들에게 소송기록접수통지서를 각 발송하였는데,피고인 1은 2010. 8. 27. 13:30,피고인 4는 2010. 8. 27. 16:03,피고인 2는 2010. 8. 30. 11:34,피고인 3은 2010. 8. 30. 12:34에 위 통지서를 각 송달받은 사실, 피고인들이 2010. 8. 30. 09:00경 변호인 선임서를 원심에 제출하자 원심은 2010. 9. 2. 변호인에게 다시 소송기록접수통지를 한 사실, 위 변호인은 2010. 9. 24. 원심에 항소이유서를 제출하였는데 원심은 피고인들이 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없다는 이유로 피고인들의 항소를 모두 기각하는 원심결정을 한 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면,피고인 2,3은 소송기록접수통지를 송달받기 전에 원심에 변호인 선임서를 제출하였으므로, 위 피고인들을 위한 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 소송기록접수통지를 받은 2010. 9. 2.부터 계산하여야 한다. 그런데 변호인의 항소이유서 제출기간의 말일인 2010. 9. 22.과 그 다음날은 추석연휴 공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로, 그 다음날인 2010. 9. 24.이 위 기간의 말일이 되며, 따라서 2010. 9. 24. 제출된 위 항소이유서는 그 제출기간이 경과되기 전에 제출된 것임이 분명하다.
 이 점을 지적하는 취지의피고인 2,3의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 한편피고인 1,4는 소송기록접수통지를 송달받은 후에 변호인을 선임하였으므로, 원심이 변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하였다고 하더라도 항소이유서 제출기간은 위 피고인들이 그 통지를 받은 2010. 8. 27.부터 계산하여야 한다. 그러므로 2010. 9. 24. 제출된 항소이유서는 위 기간이 경과된 뒤에 제출된 것임이 분명하고, 원심이 직권조사사유가 없고 항소이유의 기재가 없다는 이유로 위 피고인들의 항소를 기각한 것은 정당하다.
 원심결정 중피고인 1,4에 대한 부분에는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 3. 그러므로 원심결정 중피고인 2,3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고,피고인 1,4의 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=피고인이 소송기록접수통지를 받은 날)
[2] 피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인이 선임된 경우, 변호인의 항소이유서 제출기간의 기산일(=변호인이 소송기록접수통지를 받은 날)
수산 자원 보호령 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최정재
【원심판결】 광주지법 2009. 9. 9. 선고 2008노2923 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 원심은, “피고인은 여수시 선적 근해형망어선○○호(4.97톤, 디젤 265마력 1대, F.R.P)의 임차 선주 겸 선장인바, 위 선박의 조업구역은 전라북도 연해로 주로 패류채취 목적으로 2006. 8. 10.부터 2011. 8. 9.까지 행정관청이 수산자원의 보호, 어업조정, 그 밖의 공익상 필요에 따라 부과한 제한 및 조건에 위반하지 아니할 것 등을 조건으로 한 어업허가(허가번호:생략)임을 알면서도 이러한 조업구역 제한조건을 무시한 채, 2008. 5. 24. 14:30경 전남 완도군 완도읍 대야리 선착장에서 조업을 위해 출항하여 같은 날 14:35경 같은 군 고금면 장항리 앞 해상에 도착하여 위 선박의 선미 쪽에 설치된 형망어구 1틀을 투망하여 일정시간 뒤에 끌어들이고 다시 양망을 반복하는 방식으로 조업을 감행하여, 같은 날 15:20경까지 같은 군 고금면 장항리 앞 0.5마일 해상 수면바닥에 자연서식 중인 바지락 50㎏(시가 5만 원 상당)을 포획·채취하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여,구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제37조 제5호,제20조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)을 적용하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그런데 헌법재판소 전원재판부는 2010. 9. 30. 피고인이 제기한2009헌바2구 수산자원보호령 제37조 제5호 등 위헌소원 사건에서, 이 사건 처벌규정의 위임 근거인구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 및제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 그 위헌결정에 따라 이 사건 법률조항은헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였고, 이 사건 법률조항의 위임에 따라 마련된 이 사건 처벌규정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결,대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조). 한편,위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결,대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조),이러한 법리는 그 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우 그 대통령령의 위임 근거인 법률 또는 법률조항이 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하고, 대통령령에 규정된 형벌법규 또한 소급하여 그 효력을 상실한 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고됨에 따라 이 사건 처벌규정도 소급하여 그 효력을 상실한 이상, 이 사건 처벌규정을 적용한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실은 처벌규정이 없어 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는지 여부(적극) 및 당해 법조가 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 근해형망어선의 임차 선주 겸 선장인 피고인이 어업허가에서 정한 조업구역 제한조건을 위반하여 조업하였다는 공소사실에 대하여, 원심이구 수산자원보호령 제37조 제5호,제20조 제1항(이하 ‘처벌규정’이라 한다)을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 그 후 헌법재판소가 처벌규정의 위임 근거인구 수산업법 제53조 제2항 및제3항(이하 ‘법률조항’이라 한다)에 대해 위헌결정을 선고한 사안에서, 위헌결정으로 법률조항 및 처벌규정이 소급하여 효력을 상실한 이상 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 각 파기하고 직접 무죄를 선고한 사례
원천(소득)세 징수 처분등 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신한은행
【피고, 상고인】 남대문세무서장 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 박국수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 28. 선고 2009누23565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구「소득세법」(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항은 ‘이자소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다’라고 규정하면서,그 제3호에서 ‘국내에서 받는 예금의 이자와 할인액’을,제9호에서 ‘대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익’을,제13호에서 ‘제1호 내지제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것’을 각 규정하고 있다.
납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3027 판결,대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 2002년경부터 고객들과 사이에 엔화정기예금계약과 선물환계약을 체결하여 세후 일반정기예금의 이율보다 높은 이율을 보장하는 금융상품을 ‘엔화스왑예금’이라는 명칭으로 개발하여 홍보·판매한 사실, 원고는 2002년부터 2005년까지 고객들과 이른바 ‘엔화스왑예금거래’(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 하였는데, 이 사건 거래를 하는 경우, 고객은 원고에게 원화를 지급하여 엔화로 환전하거나 직접 엔화를 지급하여 원고와 사이에 외화예금정기거래 신청서를 작성하여 일정기간 위 엔화에 대한 ‘엔화정기예금계약’(이하 ‘이 사건 예금거래’라 한다)을 체결하였고, 이와 동시에 고객은 원고와 사이에 위 엔화정기예금계약의 만기와 동일한 시점을 만기로 정하여 그 만기 시점의 원/엔 선물환율을 기준으로 선물환율을 약정하여 만기에 그 약정선물환율로 엔화를 원고에게 매도하기로 하는 선물환계약(이하 ‘이 사건 선물환거래’라 한다)을 체결한 사실, 원고가 이 사건 선물환거래 당시 우리나라에 엔/원 선물환시장이 2006. 5. 29.경까지 존재하지 아니하여, 톰슨로이터코리아 주식회사로부터 위 계약 당시 공시되는 만기의 달러/원 스왑포인트(선물환율에서 현물환율을 뺀 금액을 말한다. 이하 같다)와 달러/엔 스왑포인트를 제공받아 산정한 달러/원 선물환율을 달러/엔 선물환율로 나눈 엔/원 선물환율(재정선물환율, Cross Rate)을 기준으로 ‘약정선물환율’을 정하였는데, 위와 같이 산정된 엔/원 선물환율(재정환율)과 엔/원 현물환율의 차이인 엔/원 스왑포인트는 2002년경부터 2005년경까지 계속 양(+)의 상태에 있었던 사실, 원고는 만기 전에 고객으로부터 재약정에 관한 별도의 의사표시가 없는 경우 엔화정기예금계약과 선물환계약이 자동 해지되어 사전에 지정한 고객계좌로 입금이 이루어지게 하고, 엔화정기예금계약을 해지하는 경우 선물환계약도 함께 해지되게 운영한 사실 등을 인정하였다.
 원심은 위 판시사실 등에서 나타나는 다음 사정들, 즉 원고는 고객들과 이 사건 예금계약 및 선물환계약을 별도로 체결하였고, 고객들은 위 각 계약체결 당시 대부분이 선물환거래의 세무처리상 특성에 대하여 원고와 의사합치가 있었던 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 선물환거래 당시 적용한 약정선물환율은 임의로 정한 것이 아니라 외환시장의 실제 선물환율을 반영하여 정한 것인 점, 엔화예금이 결부되지 않은 일반적인 선물환거래의 경우에도 선물환계약 체결시 선물환율과 현물환율에 따라 선물환거래의 이행기에 거래당사자가 얻게 될 손익이 확정적으로 결정되는 등 이 사건 거래를 통해 얻는 수익이 확정적인지 여부가 이 사건 거래의 성격을 좌우한다고 보기 어려운 점, 원고를 포함한 은행들로서는 선물환거래에 따른 환위험에 노출되는 것을 피하기 위하여 커버선도거래계약을 체결하는 등 다각적이고 구체적인 방안을 마련하여 시행하였다고 보이는 점, 고객들이 이 사건 선물환거래를 통해 얻은 이익(이하 ‘이 사건 선물환차익’이라 한다)은 거래기간에 비례하지 않고, 거래규모 및 기간이 동일한 경우에도 거래시점에 따라서 달라진 점 등을 종합하면, 이 사건 선물환거래가 가장행위에 해당한다거나 이 사건 거래가 유기적으로 결합된 하나의 원화예금거래로 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 예금거래를 위한 현물환거래, 이 사건 예금거래 및 선물환거래가 각각 별개의 법률행위로서 유효하게 성립하였다고 보아야 하며, 그로 인한 조세의 내용과 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정된다고 봄이 상당하므로, 이 사건 선물환차익은 자본이득의 일종인 외환매매이익에 불과할 뿐 예금의 이자와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가로 볼 수 없어같은 항 제13호 소정의 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와같은 구「소득세법」제16조 제1항 제13호의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 납세자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 효력을 부인하려면, 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 하는지 여부(적극)
[2] 甲 은행과 고객들이 엔화정기예금과 선물환거래를 함께 가입하는 내용의 엔화스왑예금계약을 체결한 사안에서, 위 선물환거래로 인한 차익은 예금의 이자와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가로 볼 수 없어구 소득세법 제16조 제1항 제13호에서 정한 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 3인)
【원심판결】 수원지법 2009. 12. 17. 선고 2009나15067 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
환매권에 관하여 규정한「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘해당 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 등 참조).또한 위 규정에서 정한 당해 사업의 ‘폐지·변경’이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하며, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하고, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 여러 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36835 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고는 2000. 5.경 건설교통부장관으로부터구「국토이용관리법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제20조에 따라 이 사건 토지를 포함한 광주시 실촌읍 삼리 산 26-9 일원 131,653㎡에 대하여 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 문화시설을 설치할 수 있도록 하는 공공시설입지승인을 받은 사실, 피고는 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 사업부지를 취득하기 위하여 그 편입토지의 소유자들에게 손실보상 협의를 요청하였고, 2000. 12. 15. 원고로부터 구「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)에 의하여 위 사업부지에 편입된 광주시 실촌읍 삼리 24-1 답 2,240㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 협의취득한 사실, 피고는 이 사건 토지 중 일부를 분할하여 도로를 개설하고 지목을 변경하였으나, 이 사건 계쟁 토지에 대하여는 2001. 3. 31.부터 2002. 4. 30.까지 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 임시주차장으로, 2002. 5. 30.부터 2003. 4. 30.까지 도자기축제 및 각종 행사를 위한 임시주차장으로 각 이용하다가 2004. 3. 31.경 농지로 원상복구한 사실, 그 이후 이 사건 계쟁 토지 중 972㎡ 부분은 인근에서 청소년수련원을 운영하는소외인에게 임대되어 청소년들을 위하여 영농체험 경작지로 이용하게 하였고, 현재 이 사건 계쟁 토지 중 972㎡는 밭으로, 156㎡는 구거로, 506㎡는 원고 소유의 인근 건물을 위한 주차장으로 각 이용되고 있는 사실을 각 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실을 토대로 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 토지에 대한 협의취득의 목적이 되는 당해 사업은 ‘2001 세계도자기엑스포 행사를 위한 문화시설의 설치사업’이고, 이 사건 계쟁 토지는 2001 세계도자기엑스포 행사를 위한 임시주차장 등으로 사용되다가 2004. 3. 31. 농지로 원상복구된 이래 제3자에게 임대되어 영농체험 경작지 등으로 이용되기도 한 점, 현재도 밭, 구거, 주차장 부지로 이용되고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 더 이상 이 사건 계쟁 토지에 대한 협의취득의 목적이 되는 해당 사업에 필요 없게 되었다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환매권 행사요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1]공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항에서 정한 ‘해당 사업’의 의미 및 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부의 판단 기준
[2] 甲 지방자치단체가 ‘세계도자기엑스포’ 행사를 위한 문화시설 설치사업을 위하여 乙에게서 丙 토지를 협의취득하였는데, 丙 토지가 위 행사용 임시주차장 등으로 사용되다가 농지로 원상복구된 이래 제3자에게 임대되어 영농체험 경작지 등으로 이용되기도 하다가 현재는 밭, 구거, 주차장 부지로 이용되고 있는 사안에서, 여러 사정에 비추어 丙 토지는 더 이상 협의취득의 목적이 되는 ‘해당 사업’에 필요 없게 되었으므로, 乙의 환매권 행사를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
자동차 손해배상 보장법 위반·상해·재물 손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2011. 2. 8. 선고 2010노2238, 2709, 3091 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 친고죄에서 피해자의 고소가 없거나 고소가 취소되었음에도 친고죄로 기소되었다가 그 후 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경이 허용된 경우 그 공소제기의 흠은 치유되고(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결 등 참조),친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데(대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결 등 참조),이는 반의사불벌죄에서 피해자의 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피해자공소외인에 대한 상해의 점은 당초에 공소장에 죄명은 상해로, 적용법조는형법 제257조 제1항으로 기재되어 있었으나 공소사실은 폭행으로 기재되어 있었던 사실, 위 피해자가 제1심에 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였으나 제1심은 공소장에 기재된 적용법조와 공소사실을 그대로 원용하여 유죄판결을 선고한 사실, 그 후 피고인의 항소로 진행된 원심에서 검사가 위 공소사실을 상해로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 원심이 이를 허가한 후 위 변경된 공소사실에 관하여 심리·판단한 사실을 알 수 있다.
 피해자가 1심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음에도 원심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대하여 심리·판단하여 이를 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에형사소송법 제327조 제6호에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 한편, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 친고죄로 기소된 후 고소 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 반의사불벌죄의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 이 경우 항소심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대해 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다고 한 사례
등록취소(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원 고】 아메리칸 이글 아웃피터스, 인크
【피 고】 
【변론종결】2011. 4. 21.
【주 문】
1.특허심판원이 2010. 5. 20. 2009당1861호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 이 사건 등록상표
 1) 출원일/ 등록일/ 등록번호: 2005. 5. 31./ 2006. 8. 1./ 제672650호
 2) 구성:
 3) 지정상품: [별지] 이 사건 등록상표의 지정상품과 같다.
 4) 상표권자: 피고
 나. 이 사건 심결의 경위
 1) 원고는 2009. 8. 3. 피고를 상대로 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용되지 아니하였다는 것을 이유로 하여 그 등록의 취소를 구하는 상표등록취소심판(2009당1861호)을 청구하였다.
 2) 특허심판원은 2010. 5. 20. 원고가상표법 제73조 제6항 소정의 상표등록취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하지 아니한다는 이유로 원고의 심판청구를 각하하는 이 사건 심결을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고가 이 사건 상표등록취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당되는지 여부
 가.상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는같은 조 제6항에 정한 ‘이해관계인’이라 함은 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005후3291 판결 참조).
 나. 갑 제3 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1977년경 미국에서 설립된 의류 등을 제조·판매하는 회사로서, 1998년경부터 원고의 인터넷 홈페이지(www.ae.com) 또는 인터넷 해외구매대행업체를 통해 의류, 신발 등의 상품에 대하여 ‘EAGLE’, ‘AE’ 등의 상표를 부착하여 국내에서 계속하여 판매해온 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 위 기초 사실 및 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 심결 당시 국내에서 이 사건 등록상표와 유사한 ‘EAGLE’, ‘AE’ 등의 상표를 사용하여 이 사건 등록상표의 지정상품과 동종 상품을 제공하고 있는 자이므로, 이 사건 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자인 피고로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하다.
 따라서 원고는 이 사건 등록상표의 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자에 해당한다.
 3. 결론
 그렇다면 이와 달리 판단하여 원고의 심판청구를 각하한 이 사건 심결은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한다.
[[별 지] 이 사건 등록상표의 지정상품: 생략]

판사 권택수(재판장) 박태일 염호준

[1]상표법 제73조 제6항에서 정한 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는 ‘이해관계인’의 의미 및 이해관계인의 해당 여부 판단 기준 시(=등록취소심판 심결 시)
[2] 미국에서 설립되어 의류 등을 제조·판매하는 甲 회사가 인터넷 홈페이지 또는 인터넷 해외구매대행업체를 통해 의류, 신발 등의 상품에 등록상표와 유사한 ‘EAGLE’, ‘AE’ 등의 상표를 부착하여 국내에서 이를 판매한 사안에서, 甲 회사는 등록상표 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자에 해당한다고 한 사례

[1]상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는같은 조 제6항에서 정한 ‘이해관계인’이란 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자에게서 상표권의 대항을 받아 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 등록상표 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이해관계인에 해당하는지는 심결 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
[2] 미국에서 설립되어 의류 등을 제조·판매하는 甲 회사가 인터넷 홈페이지 또는 인터넷 해외구매대행업체를 통해 의류, 신발 등의 상품에 ‘EAGLE’, ‘AE’ 등의 상표를 부착하여 국내에서 이를 판매한 사안에서, 甲 회사는 등록취소심결 당시 국내에서 등록상표와 유사한 ‘EAGLE’, ‘AE’ 등의 상표를 사용하여 등록상표의 지정상품과 동종 상품을 제공하였고, 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자에게서 상표권의 대항을 받아 등록상표와 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하므로, 甲 회사는 등록상표 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자에 해당한다고 한 사례.
관세 경정 처분 취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 화승네트웍스 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 진혜원)
【피고, 피항소인】 부산세관장
【제1심판결】 부산지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010구합3108 판결
【변론종결】2011. 4. 8.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 30. 원고 주식회사 화승네트웍스에 대하여 한 관세 1,147,443,720원의 경정처분 및 같은 날 원고 주식회사 화승엑스윌에 대하여 한 관세 406,746,390원의 경정처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제4쪽 13행 다음에 아래와 같은 주장을, 제1심 판결 제8쪽 제15행 다음에 아래와 같은 판단을 각 추가하는 외에는 제1심 판결 이유부분 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가부분
 가. 주장
 “또한 원고들이 이 사건 물품을 수입할 때, 피고가 송장, 수입신고필증을 모두 검토하였고 담당직원이 실지검사까지 한 후 이를 알루미늄 괴로 판정하고 관세율 1%를 적용하여 통관절차를 진행하였다. 따라서 그와 같은 피고의 견해표명에 대한 원고들의 신뢰는 보호되어야 한다.”
 나. 판단
 “또한 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8호증의 1 내지 11의 각 기재만으로는 원고들이 이 사건 물품을 수입할 때, 피고의 담당직원이 실지검사를 한 후 이 사건 물품을 알루미늄 괴로 보아서 관세율 1%를 적용하여 통관절차를 진행하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위와 같은 원고들 주장이 사실이라고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 이를 신뢰보호의 대상이 되는 공적인 견해표명으로 볼 수 없다.”
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신(재판장) 김태규 박찬호
전세금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 수원지법 2010. 11. 18. 선고 2009나37135 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 등 참조). 따라서 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류의 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 그 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다. 
 원심판결의 사실관계와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 임대차계약기간이 1996. 1. 10. 만료되고, 원고는 이후에도 이 사건 건물에 거주하다가 1996. 9. 14. 다른 곳으로 이사를 간 사실, 피고 1은 이 사건 임대차계약의 임대인이고, 피고 2는 이 사건 건물의 실질적 소유자로서 피고 1과 연대하여 원고에 대한 임대차보증금반환채무를 부담하기로 하였는데, 원고는 2009. 3. 12. 피고들을 상대로 임대차보증금반환을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 한편 원고는 1996. 8. 17. 서울지방법원 남부지원 96카단15877호로 피고들에 대하여 임대차보증금반환채권을 피보전권리로 하여 피고들의 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고들에 대하여 임대차보증금반환을 청구할 수 있었던 때인 이 사건 임대차계약기간의 만료일로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 3. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로 피고들의 원고에 대한 임대차보증금반환채무는 시효로 소멸하였다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실만으로는 그 시효가 중단된다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 유체동산에 대한 가압류결정이 있으면 당연히 시효중단의 효력이 발생하고 그 결정이 취소되었다는 등의 사정이 없는 한 시효중단의 효력이 계속된다는 전제하에 위 가압류결정으로 소멸시효가 중단되었다고 보아 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 가압류로 인한 소멸시효 중단의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에도 가압류에 의한 시효중단 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 임차인 甲이 임대인 乙에 대하여 임대차계약기간 만료일로부터 10년이 경과한 시점에 임대차보증금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 임대차보증금반환채무는 시효로 소멸하였고 甲이 乙 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실만으로는 시효가 중단되지 않는다고 한 사례

[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다. 따라서 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단 효력은 가압류 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 그러나 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다. 
[2] 임차인 甲이 임대인 乙에 대하여 임대차계약기간 만료일로부터 10년이 경과한 시점에 임대차보증금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 乙의 甲에 대한 임대차보증금반환채무는 시효로 소멸하였고 甲이 乙 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받은 사실만으로는 가압류 집행보전의 효력이 존속하지 않는 한 시효가 중단되지 않는다고 한 사례.
부동산경매취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 광주고법 2010. 12. 1. 선고 2010나1585 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 가압류채권자 소외인에 대한 채무는 원고가 매매대금의 지급에 갈음하여 인수한 채무에 포함되지 아니한 것으로 보아 이는 피고가 변제할 의무를 부담한다고 판단하였는바, 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐 아니라 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤으나 그 이전에 기입등기되어 있던 가압류채권자 소외인의 신청에 의하여 강제경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 매각됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었다는 것이다. 
 이와 같이 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 그 가압류에 기한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 매수인은 같은 조 제1항에 따라 매매계약을 해제할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결 참조). 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매도인의 담보책임과 계약해제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

가압류 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류에 기한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 매수인은 같은 조 제1항에 따라 매매계약을 해제할 수 있고, 같은 조 제3항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 7. 15. 선고 2010노275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 참조),그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자공소외 1의 상가건물인 안산시 상록구 부곡동(지번 생략)(이하 “이 사건 상가”라 한다) 1층에서 인근 바닥에 있던 도끼를 이 사건 상가 1층 유리창에 집어 던져 위 유리창을 손괴하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, ① 피고인이 2009. 2. 8. 피해자의 어머니공소외 2로부터 이 사건 상가 지층 및 1층을 임대차보증금 1,500만 원, 차임 월 139만 원으로 정하여 임차하면서 임대차보증금 중 계약금 300만 원은 계약 당일에, 잔금 1,200만 원은 2009. 3. 31. 지급하기로 약정한 사실, ② 피고인은 위 임대차계약 체결 당시공소외 2로부터 잔금 지급기일 전에 인테리어 공사를 할 수 있도록 승낙을 받은 사실, ③ 피고인은공소외 2의 승낙에 따라 이 사건 상가 지층 및 1층의 인테리어 공사를 하면서 설치된 시설물의 대부분을 철거한 사실, ④공소외 2는 2009. 4. 13. 피고인에게 임대차보증금의 잔금 지급기일을 1주일간 유예하여 주었으나 피고인이 계속하여 잔금을 지급하지 않자 이 사건이 발생한 후인 2009. 4. 23. 피고인에게 임대차보증금의 잔금 지급을 지체하였다는 등을 이유로 임대차계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편을 발송한 사실을 인정한 다음, 피고인이 손괴한 유리창은공소외 2로부터 인테리어 공사를 하도록 승낙을 받은 것으로서 철거가 예정되어 있던 것이므로 그 손괴에 대하여공소외 2의 사전 승낙이 있었다고 봄이 상당하고, 피고인의 손괴행위가 위 임대차계약이 해지되기 전에 행해졌으므로공소외 2의 위 동의가 철회되었다고 보기 어려우며, 결국 피고인의 손괴행위는 피해자의 승낙이 있었던 것으로서형법 제24조에 따라 위법성이 조각된다고 할 것이어서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 위 임대차계약 체결 당시공소외 2와 임대차보증금 잔금 지급일을 일단 2009. 3. 31.로 하되 이 사건 상가 지층 및 1층을 전부 인도받는 시점에 임대차보증금 잔금을 지급하기로 합의한 사실, ② 피고인은 2009. 4. 11.까지공소외 2로부터 이 사건 상가 지층 및 1층 전부를 인도받았으나공소외 2 등의 지급 요구에도 임대차보증금 잔금을 지급하지 않은 사실, ③ 피고인은 2009. 4. 13.공소외 2에게 임대차보증금 잔금 지급을 일주일 유예하여 달라고 요청하여공소외 2로부터 승낙을 받았으나, 유예기간이 경과한 2009. 4. 20.공소외 2의 지급 요구에도 임대차보증금 잔금을 지급하지 않은 사실, ④ 피고인은 2009. 4. 22. 이 사건 상가 1층에서 공사 인부들과 함께 고기를 구워먹다가공소외 2와 피해자로부터 임대차보증금 잔금을 지급하지 않았으므로 즉시 공사를 중단하고 이 사건 상가에서 퇴거하여 달라는 취지의 요구를 받은 사실, ⑤ 이에 피고인은 화가 나서 인근 바닥에 있던 도끼를 집어 던져 이 사건 상가 1층 유리창을 손괴한 사실을 알 수 있다.
 나. 위와 같이공소외 2가 피고인의 유리창 손괴행위 전에 피고인에게 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 하여 이 사건 상가에서의 공사 중단 및 퇴거를 요구하는 취지의 의사표시를 하였다면, 이로써공소외 2는 위 임대차계약을 체결하면서 피고인에게 한 이 사건 상가 지층 및 1층의 시설물 철거에 대한 동의를 철회하였다고 봄이 상당하고, 원심 판단과 같이공소외 2의 2009. 4. 23.자 위 임대차계약 해지의 의사표시가 기재된 내용증명 우편이 피고인에게 도달되기 전이라 하여 위 철거에 대한 동의를 철회하는 의사표시가 효력이 없다고 볼 것은 아니다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 승낙이 있었던 것으로서형법 제24조에 따라 위법성이 조각된다고 속단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 피해자의 승낙의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 피해자의 승낙을 자유롭게 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 철회 방법에 아무런 제한이 없는지 여부(적극)
[2] 피고인이 피해자 甲의 상가건물에 대한 임대차계약 당시 甲의 모(母) 乙에게서 인테리어 공사 승낙을 받았는데, 이후 乙이 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 즉시 공사를 중단하고 퇴거할 것을 요구하자 도끼를 집어 던져 상가 유리창을 손괴한 사안에서, 乙이 위 의사표시로써 시설물 철거에 대한 동의를 철회하였다고 보아야 하는데도 피고인의 행위를 무죄로 판단한 원심판결에는 피해자 승낙의 철회에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2010. 12. 2. 선고 2010나2447(참가) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구 부분을 취소하고, 이 사건 참가신청을 각하한다. 소송총비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 이 사건 독립당사자참가신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.
독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것이다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정,대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다1183, 1190 판결 등 참조).
 먼저, 이 사건 참가를민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가로 보는 경우, 기록에 의하면 참가인의 원고에 대한 청구는 원고가 1999. 10. 6. 원심피고(원고와 2010. 8. 31. 조정이 성립되어 원심판결에는 피고로 표시되지 아니하였다)에게 지급하여야 할 참가인의 돈 7,500만 원을 횡령하였음을 이유로, 같은 금액의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것이고, 원심피고의 원고에 대한 반소청구는 원심피고가 1999. 10. 6. 원고에게 7,500만 원을 대여하였음을 이유로 같은 금액의 대여금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것이어서, 비록 원심피고가 참가인으로부터 지급받을 돈 중 일부를 원고를 통해 받아 다시 원고에게 대여한 것이라고 주장하더라도 이는 요건사실이 아닌 대여사실을 뒷받침하는 정황에 불과하다. 따라서 참가인의 원고에 대한 청구(참가인의 원심피고에 대한 청구는 원심 계속 중에 소 취하되었다)는 원심피고의 원고에 대한 반소청구와 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 것이 아니므로, 이 사건 참가신청은 권리주장참가로서 부적법하다.
 다음으로, 이 사건 참가를위 같은 조 제1항 후단의 사해방지참가로 보는 경우, 기록에 의하면 원심피고는 원고가 먼저 본소청구로 대여금의 지급을 구하여 오자, 그에 대응하여 원고에 대하여 반소청구를 하였고, 이에 원고도 그 반소청구에 대하여 적극적으로 응소하여 다투었을 뿐이므로, 이 사건 참가 당시에 이 사건 반소가 참가인에 대한 사해소송이라고 볼 수는 없다. 나아가, 원심피고와 원고가 원심에서 조정할 당시, 이 사건 반소 이외에도 이 사건 본소, 형사사건, 가압류신청 사건 등도 조정조항에 포함시켜 원심피고와 원고 사이의 여러 분쟁을 종결지은 점에 비추어 보면, 조정기일조서에 ‘원고가 피고에게 인세선급금 1억 5천만 원을 지급하면서 그 중 7,500만 원은 현실로 지급하고, 나머지 7,500만 원은 피고로부터 대여 또는 동업자금 명목으로 원고가 이를 사용하기로 하였는바, 1억 5천만 원이 피고의 소유이었음에 다툼 없다’고 기재되었다고 하여, 그와 같은 기재만으로 원심피고와 원고가 이 사건 반소를 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있음이 객관적으로 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 참가신청은 사해방지참가로서도 부적법하다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 참가신청을 각하하였어야 함에도, 이에 이르지 아니하고 본안판단에 들어가 참가인의 원고에 대한 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 참가인의 원고에 대한 청구를 기각하였으니, 원심판결은 이로써 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 참가인의 원고에 대한 청구 부분을 취소하고, 이 사건 참가신청을 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1]민사소송법 제79조 제1항에서 정한 독립당사자참가의 요건
[2]민사소송법 제79조 제1항에서 정한 독립당사자참가에 해당하는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 참가신청이 부적법하여 각하하였어야 함에도, 이에 이르지 아니하고 본안판단에 들어가 참가인의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 참가인의 청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례