부동산등기특별조치법위반·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2007.08.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 이창원
【변 호 인】 변호사 황용경
【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2007. 5. 2. 선고 2006고단616 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 1년, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 10월에 각 처한다. 
피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 10일을 위 형에 산입한다. 
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
압수된 부동산매매계약검인취하서 및 확인서 각 1장씩(증 제1 내지 24호), 나무도장 11개(증 제25호, 단 공소외 2, 공소외 3 도장은 제외), 플라스틱 도장 13개(증 제26호)를 피고인들로부터 각 몰수한다. 
피고인 1로부터 4억 2,040만 원을 추징한다. 
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 1) 피고인 1
 가) 피고인은 공소외 10 주식회사에 거제시 신현읍 수월리 (지번 5 생략) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 전매한 것이 아니라, 이 사건 각 토지 일대에 피고인이 계획하였던 아파트 건설사업을 포기하는 데 대한 보상금을 지급받고 위 각 토지에 대한 권리를 포기하기로 하여, 공소외 10 주식회사가 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 직접 매수하였을 뿐이고, 가사 피고인이 이 사건 각 토지를 공소외 10 주식회사에 미등기전매하였다고 하더라도, 피고인에게는 조세포탈이나 가격변동에 따른 이득을 얻으려는 목적이 없었다. 
 나) 또한 피고인이 공소외 10 주식회사로부터 받은 6억 7,000만 원은 범죄행위로 취득한 물건이라고 할 수 없다.
 다) 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 위 부분 공소사실을 부동산등기특별조치법위반의 유죄로 인정하고 피고인으로부터 6억 7,000만 원의 추징을 명한 원심판결에는 사실을 오인하거나 부동산등기특별조치법위반죄에 있어서 미등기전매행위, 몰수·추징 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 검사
 검사가 제출한 각 증거에 의하면, 피고인 1에 대한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분함에도 불구하고, 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당(피고인들)
 원심이 피고인들에게 각 선고한 형( 피고인 1 : 징역 3년, 추징 6억 7,000만 원, 피고인 2, 피고인 3 : 각 징역 1년)은 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 
 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 공소외 10 주식회사는2004. 5. 12.경 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 합계 2억 1,500만 원에 매수하고 공소외 1에게 계약금 2,150만 원을 지급하였으나, 그 후 잔금 지급기일에 잔금을 지급하지 못하여 위 계약이 해지된 사실, 피고인이 운영하던 공소외 4 주식회사는 2004. 12. 8. 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 합계 2억 4,960만 원에 매수하면서, 앞서 공소외 1과 공소외 10 주식회사 사이의 매매계약의 해지와 관련하여 민·형사상 문제가 발생할 경우 매수인이 이 문제를 해결하는데 책임을 다하기로 특약한 사실, 피고인은 자신 및 공소외 4 주식회사 등의 명의로 2004. 7.경부터 2005. 2.경까지 사이에 이 사건 각 토지 일대 10여 필지의 토지 약 5,000평 정도를 매수하고 계약금을 지급하였으나, 이 사건 각 토지 외 나머지 토지에 관하여는 잔금을 지급하지 못한 사실, 공소외 10 주식회사는 2004. 4.경부터 2005. 2.경까지 이 사건 각 토지 일대 약 3만 평의 토지에 아파트를 건설하기 위하여 위 일대 토지를 대부분 매수하고 상당수는 잔금까지 지급하였던 사실, 피고인은 이 사건 각 토지의 매매대금을 모두 지급하고 2004. 12. 21.경 이 사건 각 토지에 관하여 채무자 피고인, 근저당권자 공소외 5로 된 근저당권설정등기, 지상권자 공소외 5로 된 지상권설정등기를 각 마쳐두었으나, 공소외 1의 독촉에도 불구하고 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가, 2005. 11.초경 공소외 10 주식회사에 이 사건 각 토지를 매도하기로 하고 공소외 6으로부터 2005. 11. 9. 3,500만 원, 2005. 11. 18. 9,000만 원, 2005. 11. 23. 3,000만 원, 2005. 11. 29. 5억 1,500만 원을 각 송금받은 사실, 피고인은 2005. 11.경 공소외 1에게 이 사건 각 토지에 관하여 공소외 10 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줄 것을 요청하였으나, 공소외 1이 전매 사실을 알고 양도소득세 등의 보전을 요구하자 공소외 6으로 하여금 공소외 1에게 6,000만 원을 송금하도록 한 사실, 피고인은 2005. 11. 29. 이 사건 각 토지에 관한 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 말소하였고, 공소외 10 주식회사는 같은 날 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급하고도, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이익을 얻을 목적으로 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채, 공소외 10 주식회사에게 이 사건 각 토지를 매도하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제1항, 제2항에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로, 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않고 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하는 경우 형사처벌을 받게 되는바, 이러한 미등기 전매계약 체결은 범죄행위에 해당하여 위 계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 범죄행위로 인하여 취득한 물건이라고 할 것이므로, 형법 제48조 제1항, 제2항에 의하여 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 있고, 몰수하기 불능한 때에는 추징할 수 있다. 따라서 원심판결에 몰수·추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 다투는 피고인의 주장도 이유 없다(다만, 위 형법 제48조의 몰수·추징은 임의적인 것이므로, 몰수·추징 여부나 그 범위는 법원의 재량사항인바, 피고인이 실제로 취득한 이익, 이 사건 범행의 경위, 전후사정, 범행 후의 정황 등을 고려하여 추징 액수는 4억 2,040만 원으로 변경하기로 한다). 
 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 1) 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조의 점 및 각 위조사문서행사의 점의 요지 
피고인 1은 피고인 2, 피고인 3과 공모하여, 
 가) 거제시 신현읍 수월리 (지번 1 생략) 일대 47필지 12,290여 평을 매입하려 함에 있어 미리 해당 부동산에 대해 매매계약서를 작성하여 검인확인을 받아 두면 2006. 1. 1.부터 시행하는 부동산 실거래가 신고를 피할 수 있을 것이라 생각하여 검인신청을 할 것을 마음먹고, 
 (1) 2005. 12. 12. 15:00경 거제시 신현읍 고현지 (지번 2 생략)에 있는 공소외 4 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 부동산매매계약서의 부동산표시란에 ‘1. 거제시 신현읍 수월리 (지번 3 생략) 답 833㎡, 2. 위 동소 (지번 4 생략) 답 1,488㎡’, 매매대금란에 ‘칠억이천만 원정’, 거래당사자 매도인란에 ‘ 공소외 7, 거제시 옥포동 (상세주소 1 생략)’, 매수인란에 ‘ 공소외 8, 거제시 신현읍 장평리 (상세주소 2 생략)’이라고 기재한 다음 매도인란 및 매수인란 옆에 각 미리 새겨놓은 위 공소외 7, 공소외 8의 도장을 각 날인하여 위 공소외 7, 공소외 8 명의의 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 같은 방법으로 부동산매매계약서 19장을 위조하고, 
 (2) 2005. 12. 29.경 거제시 신현읍 고현리에 있는 거제시청 민원실에서, 부동산매매계약서 검인신청을 하면서 위와 같이 위조한 부동산매매계약서 19장을 그 정을 모르는 민원실 담당 공무원에게 제출하여 행사하고, 
 나) 위 가)항과 같이 피고인들이 부동산매매계약서를 위조하여 검인신청을 미리 받은 사실이 지역신문에 보도되고 이에 명의를 도용당한 공소외 8 등이 항의를 하자 이를 무마하기 위해 검인을 취하할 것을 마음먹고, 
 (1) 2006. 4. 19.경 위 공소외 4 주식회사 사무실에서, 부동산매매계약검인취하서라는 이름으로 ‘매도인 공소외 9, 거제시 신현읍 수월리 (상세주소 3 생략)’, ‘매수인 공소외 8, 거제시 신현읍 장평리 (상세주소 2 생략)’, ‘위 접수번호로 접수한 부동산매매계약이 2006년 2월 22일부로 매도인, 매수인간 계약이 파기되어 위 계약 검인을 취하코져 합니다’라는 내용을 기재한 다음 위 가)항과 같이 임의로 새겨 가지고 있던 위 공소외 9, 공소외 8의 도장을 각 날인하는 방법으로 위 공소외 9, 공소외 8 명의의 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약검인취하서 1장을 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 같은 방법으로 부동산매매계약검인취하서 17장을 위조하고, 
 (2) 같은 날 거제시청 민원실에서, 위와 같이 위조한 부동산매매계약검인취하서 17장을 그 정을 모르는 민원실 담당 공무원에게 제출하여 행사하였다.
 2) 원심의 판단 
 이에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 3) 이 법원의 판단
 살피건대, 검사의 주장과 같이 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 위 부동산매매계약서 등을 위조하고 위조한 문서를 행사한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것도 사실이다. 
 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등 참조), 이와 같은 법리를 기초로 원심의 판단을 기록에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 1에 대한 위 부분 공소사실이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다는 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
 살피건대, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 보이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서 원심판결 중 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 가. 피고인 1 : 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제2항(징역형 선택) 
 나. 피고인 2, 피고인 3 : 형법 제231조, 제30조(판시 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(판시 각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 
1. 경합범 가중( 피고인 2, 피고인 3) 
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1) 
형법 제57조
1. 집행유예
 각 형법 제62조 제1항
1. 몰수 
 각 형법 제48조 제1항
1. 추징( 피고인 1) 
형법 제48조 제1항, 제2항(전매계약의 대금 7억 5,150만 원 - 공소외 10 주식회사가 공소외 1에게 지급한 돈 8,150만 원 - 피고인이 공소외 1에게 지급한 매매대금 2억 4,960만 원 = 4억 2,040만 원) 
[별지 범죄일람표 생략]

판사 장홍선(재판장) 김지선 박지영