등록취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ 외 3인
【원고, 항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 김세진)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 이림)
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 5. 29. 선고 2015구합51521 판결 
【변론종결】2016. 4. 29.
【주 문】
 원고 5 회사의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 원고 5 회사와 피고 사이에 생긴 항소비용은 원고 5 회사가, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고가 2014. 10. 22. 원고들에게 한 각 등록취소처분을 모두 취소한다는 판결.
 2. 항소취지 
 가. 원고 5 회사 
 제1심판결 중 원고 5 회사[이하 주식회사를 언급할 경우에는 ‘㈜’라고 약칭한다]에 대한 부분을 취소하고, 피고가 2014. 10. 22. 원고 5 회사에게 한 등록취소처분을 취소한다는 판결.
 나. 피고: 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사에 대하여 
 위 원고들과 피고 사이의 제1심판결을 취소하고, 위 원고들의 청구를 모두 기각한다는 판결.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 울산광역시장은 2012. 11. 2. 소외 1이 지배주주로 등록되어 있던 소외 5 회사에 대하여 할부거래에 관한 법률(이하 ‘할부거래법’이라 한다) 40조 1항 1호 및 40조 2항 3호를 적용하여 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였고, 2012. 11. 8. 피고에게 그 사실을 통보하였다.
 나. 상조보증공제조합(이하 ‘공제조합’이라 한다)은 2014. 9. 5. 무렵 원고 5 회사 와의 공제계약을 공제료 및 담보금 미납 등을 이유로 해지하였고, 같은 날 피고에게 그 사실을 통보하였다.
 다. 이에 피고는 2014. 10. 22. 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사에 대하여는 할부거래법 40조 2항 2호, 20조 4호에 근거하여 소외 5 회사의 등록취소 당시 지배주주였던 소외 1이 임원인 회사라는 이유로, 원고 5 회사(이하 ‘원고 5 회사’라고 한다)에 대하여는 할부거래법 40조 2항 3호에 근거하여 공제계약이 해지되었다는 이유로 각각 선불식 할부거래업자 등록을 취소하였다(이하 원고 1 내지 4 회사에 대한 등록취소처분을 통틀어 ‘이 사건 제1처분’, 원고 5 회사에 대한 등록취소처분을 ‘이 사건 제2처분’이라 한다).
 라. 소외 1이 원고 1 내지 4 회사의 사내이사 내지 대표이사로 취임 및 퇴임한 내역은 아래 표와 같다. 
 순번상호변경 전 상호소외 1의 취임 및 퇴임 내역2014. 10. 22. 당시 대표자 원고 1원고 1 회사㈜ □□□2014. 8. 19. 취임소외 2 2014. 9. 16. 퇴임 원고 2원고 2 회사㈜ ◇◇◇2014. 11. 20. 취임 원고 3원고 3 회사△△△ ㈜2012. 1. 3. 취임소외 3 2013. 4. 22. 퇴임 원고 4원고 4 회사▽▽▽ ㈜2012. 7. 26. 취임소외 4 2012. 11. 30. 퇴임 2013. 7. 22. 취임 2013. 8. 9. 퇴임 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3, 을1, 3(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 제1처분의 적법 여부 
 가. 원고 1 내지 4 회사의 주장 
 할부거래법 40조 2항 2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 규정하고 있는 "20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우"란 과거 등록결격사유가 있었던 모든 경우를 말하는 것이 아니라 피고의 처분 당시 위 결격사유에 해당하는 경우만을 의미하는 것으로 보아야 하는데, 소외 1이 이 사건 제1처분 당시에는 원고 1 내지 4 회사의 임원이 아니었으므로, 이 사건 법률조항에 근거한 이 사건 제1처분은 위법하다.
 나. 관계법령 
 별지 기재와 같다.
 다. 판단 
 1) 이 사건 법률조항의 해석 
 다음에서 드는 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 언급하는 ‘20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우’라 함은 행정청의 ‘처분 당시’에 등록결격사유에 해당하게 되는 경우를 의미한다고 봄이 상당하다. 
 가) 할부거래법 39조 제1항은 "공정거래위원회는 선불식 할부거래업자가 20조에 해당하는 행위를 하는 경우 해당 선불식 할부거래업자에게 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 만일 피고의 주장처럼 20조에 해당하는 등록결격사유가 발생하기만 하면 곧바로 선불식 할부거래업자의 등록이 취소되어야 한다면 할부거래법 39조 1항이 사문화되는 불합리한 결과가 발생하고, 오히려 등록결격사유가 발생한 경우 피고가 이를 이유로 할부거래법 39조 1항에 따라 그 시정을 명할 수 있고, 그러한 시정명령에도 불구하고 선불식 할부거래업자가 처분시까지 이를 이행하지 않았다면 40조 2항 2호에 따라 등록을 취소하여야 한다고 보는 것이 위 조항의 내용이나 입법취지에 보다 부합하는 것으로 보인다. 
 나) 할부거래법 20조의 등록결격사유 중에는 "이 법을 위반하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람이 임원인 회사" 내지 "이 법을 위반하여 벌금형을 선고받고 3년이 지나지 아니한 사람이 임원인 회사", "등록이 취소된 후 5년이 지나지 아니한 회사" 등을 규정하고 있는데, 위 규정의 문언에 비추어 보더라도 20조 각 호의 등록결격사유에 해당하게 된 경우란 과거에 그러한 사실이 있는 경우를 말하는 것이 아니라 ‘처분 당시’에 그러한 기간 내에 있는 자로 해석함이 타당하다. 
 다) 할부거래법 40조 2항 단서는 이 사건 법률조항에 해당하는 경우 행정청으로 하여금 필요적으로 등록업체의 등록을 취소하도록 규정하고 있는데, 이는 등록제를 규정한 다른 법령 등이 등록결격사유를 임의적 등록취소 사유로 정하거나, 등록말소사유로 정하면서도 그 해소가 가능하도록 유예기간을 두고 있는 것과 구별된다. 그 결과 만약 피고의 주장처럼 이 사건 법률조항의 의미를 처분 당시 결격사유가 해소되었는지 여부를 불문하고 과거 언제든 등록결격사유에 해당한 적이 있는 경우라고 해석할 경우에는 임원의 취임경위, 사후 해소노력 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 배제한 채 일률적으로 등록을 취소할 수밖에 없게 되어 헌법 37조 2항의 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 여지가 크고, 이는 합헌적 법률해석 원칙에 반한다. 
 라) 피고는 처분 당시 해당 결격사유를 해소하였다고 하여 등록을 취소할 수 없다면 과거의 법 위반 사실에 대하여 사후적인 제재를 할 수 없게 되는 불합리를 초래할 뿐만 아니라 이를 악용하여 취소처분 직전에 결격사유를 해소하는 행위를 반복함으로써 결격사유를 필요적 등록취소 사유로 규정한 취지를 잠탈할 우려가 있다고 주장하나, 위와 같은 예외적인 경우에는 결격사유 해소 행위에 따른 신고가 허위라고 보아 시정조치 내지 영업정지를 명하는 등(할부거래법 제39조, 제40조 제1항 제1호, 제18조 제3항 참조) 다른 방법의 제재처분을 하거나 또는 그 잠탈 목적을 확인한 후 그것을 처분사유로 하여 직접 등록취소 처분을 할 수도 있다고 할 것이므로, 위와 같이 해석한다고 하여 원고 주장과 같은 불합리가 발생하는 것은 아니다. 
 2) 원고 1 내지 4 회사의 이 사건 법률조항 해당 여부 
 이 사건 제1처분 당시 소외 1이 원고 1 내지 4 회사의 임원이 아니었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 1 내지 4 회사는 이 사건 법률조항의 ‘20조 각 호의 결격사유에 해당하게 된 경우’에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 법률조항에 근거한 이 사건 제1처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 3) 피고가 이 법원에서 추가한 처분사유에 관한 판단 
 피고는 이 사건 제1처분 당시 소외 1이 원고 1 내지 4 회사의 과거 또는 현재의 임원일 뿐 아니라 지배주주인 사실을 염두에 두고 이 사건 처분을 하였고, 할부거래법 20조 4호는 "40조에 따른 등록취소 당시 임원 또는 지배주주였던 사람이 임원 또는 지배주주인 회사"라고 하여 임원 또는 지배주주 중 하나에만 해당하면 등록취소를 할 수 있도록 하고 있을 뿐, 양자를 특별히 구분하지 않고 있으므로, 피고는 이 사건 소송을 통하여 지배주주라는 사실을 처분사유로 추가할 수 있는데, 이러한 추가 처분사유에 따르더라도 이 사건 제1처분은 적법하다고 주장한다.
 그러나 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있으나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유가 아닌 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하며, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 등 참조).
 이 사건에서, 당초의 처분사유는 소외 1이 위 원고들의 ‘임원’이라는 사유였으나, 피고가 이 소송에서 추가한 사유는 소외 1이 위 원고들의 ‘지배주주’라는 것으로, 임원과 지배주주는 그 성립요건, 공시방법 등 법률적 지위가 명백히 구분되고, 비록 할부거래법 20조 4호에서 이를 병렬적으로 규정하고 있다고 하더라도 위 원고들이 그러한 위법상태를 시정하는 면에서 규범적 평가를 달리할 수 있으므로, 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 소송의 항소심에서 위와 같이 새로운 처분사유를 추가하는 것은 허용될 수 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 4) 신의성실의 원칙 위반 내지 권리남용 주장에 관한 판단 
 피고는 위 원고들이 등록취소를 잠탈하기 위하여 소외 1을 임원에서 퇴임시켰다가 이 사건 제1처분 후에 다시 소외 1을 원고 1, 2회사의 임원으로 취임하게 한 다음 이 사건 제1처분이 위법하다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 주장한다. 
 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21300 판결 참조). 
 앞서 본 바와 같이, 이 사건 제1처분 후에 소외 1이 원고 1, 2의 사내이사로 취임하여 현재에 이르고 있는 사실은 인정되나, 나아가 소외 1이 이 사건 등록취소 처분을 잠탈하기 위하여 위와 같이 퇴임하였다가 다시 취임하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족하다. 다만 이 사건 소송이 계속 중인 현재까지도 등록결격사유에 해당하는 소외 1이 원고 1, 2 회사를 대표하면서 이 사건 제1처분이 위법하다고 주장하는 것이 부당해 보이기는 하나, 그러한 부당함이 앞서 본 바와 같이 피고가 잘못된 법규 해석을 기초로 행한 이 사건 제1처분의 위법성을 제거하는 이익보다 크다거나 이 사건 소를 인용하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 오히려 그러한 부당함은 원고로 하여금 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 청구를 못하게 하는 소극적인 방법이 아니라 피고가 위법한 처분을 스스로 취소하고, 올바른 법해석하에 이 소송에서 주장하는 사유들(현재 임원, 지배주주 등)을 들어 새로운 처분을 하는 적극적 방법을 통하여 해결함이 타당하고, 그것이 적법절차의 원칙에 비추어 보다 더 바람직하다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 3. 이 사건 제2처분의 적법 여부 
 가. 제1심판결서 이유의 인용 
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고쳐쓰고, 이 법원에서의 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결서 이유 중 해당 부분(6쪽 19행부터 9쪽 9행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 8조 2항, 민사소송법 420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 나. 이 법원에서 고쳐쓰는 부분 
 ▣ 제1심판결서 8쪽 18행부터 19행 사이에 있는 "주식양수도 계약을 체결하고도 그 사실을 공제조합에 고지하지 않았기 때문이고"를 "주식양수도 계약을 체결하고도 그 사실을 공제조합에 고지하지 않았기 때문이고[다만 갑 10호증(주식등 변동상황명세서)의 기재에 의하면, 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 원고 5회사의 주식이 양도된 사실이 나타나지 않으므로, 공제조합이 위 사유를 들어 이 사건 공제계약을 중지한 것은 적절하지 못하나, 앞서 본 바와 같이 추가 담보금을 미납한 사실은 인정되므로, 위 사실만으로 공제조합의 공제계약 중지 자체가 위법하다고 보기는 어렵다)"로 고친다. 
 다. 이 법원에서 추가하는 부분 
 원고 5 회사는 이 법원에서 거듭 "CMS 서비스 이용이 중지되기 전 원고 5 회사의 재무상태가 나쁘지 않았으므로, 공정거래위원회가 금융결제원을 통하여 부당하게 원고 5 회사의 CMS 서비스 이용을 중지시키지 않았더라면 원고는 추가담보금을 납부함으로써 이 사건 공제계약이 해지되지 않게 하였을 것이 명백함에도, 피고가 그러한 사정을 고려함이 이 사건 제2처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다."라고 주장한다. 
 그러나 제1심에서 제출된 증거들과 이 법원에서 추가로 제출된 증거(갑11~12)를 모두 종합하여 보아도 앞서 인용한 이유로 원고의 위 주장을 배척한 제1심의 판단은 정당하므로(특히 갑12호증은 원고 5 회사의 2013. 12.말 또는 2014. 4.말 기준 재무현황과 선수금 현황을 나타내는 자료에 불과하므로, 그러한 자료만으로 담보금이 미납되고 있던 2014. 7. 무렵 원고 회사의 재무상황이 나쁘지 않았다고 보기 어렵다), 원고 5 회사의 위 주장은 이유 없다. 
 4. 결론 
 그렇다면 원고 1 내지 4 회사의 청구는 이유 있으나, 원고 5 회사의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로, 원고 5 회사의 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고 5 회사와 피고 사이에 생긴 항소비용은 원고 5 회사가, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 각 부담하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용