성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)·상해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2008.12.12 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 우남준
【변 호 인】 변호사 민충기외 1인
【주 문】
 피고인을 징역 장기 2년 6월, 단기 2년에 처한다. 
 이 판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다. 
 피부착명령청구자에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 
 피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다. 
 이 사건 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점에 관한 공소를 기각한다. 

【이 유】【범죄사실 및 부착명령 원인사실】1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 등
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 2007. 8. 12. 17:00경 대구 수성구 신매동(이하 생략)에서, 혼자 귀가하던 피해자공소외 1(여, 9세)을 보고 강간하기로 마음을 먹고, 피해자를 뒤따라가 위 아파트 227동 엘리베이터를 피해자와 함께 타고 가다가 10층에 이르러 내리려고 하던 피해자의 입을 막고 잡아당겨 15층까지 올라갔다. 피고인은 피해자를 끌어내려 옥상에 끌고 가 피해자에게 “소리 지르면 죽인다.”라고 협박하였다. 그리하여 피고인은 항거불능 상태에 있던 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣었다 빼고, 다시 바닥에 눕히고 음부에 손가락을 넣었다 뺀 후 피해자의 음부에 성기를 넣어 강간하려고 하였으나 삽입되지 아니하여 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣어 빨게 한 후 사정을 함으로써, 13세 미만 미성년자인 피해자에 대하여 강간 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 10일간 치료를 요하는 질점막 열상 및 울혈상 등을 가하였다.
2. 전자장치 부착명령 
 피고인은 13세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로, 재범의 위험성이 있다(특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 제4조에서 ‘만 19세 미만의 자에 대하여는 이 법에 따른 전자장치를 부착할 수 없다.’라고 규정되어 있고, 판결 선고일 기준으로 피고인은 만 19세 미만의 자에 해당하므로, 피고인에 대하여 전자장치 부착을 명할 수 있는지 문제된다. 살피건대,같은 법 제13조 제1항에는 ‘부착명령은 성폭력범죄사건에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제·가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료·가종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다’라고 규정되어 있고,위 법률 제4조의 규정형식 또한 ‘만 19세 미만의 자에 대하여는 전자장치를 부착할 수 없다’라고 되어 있을 뿐, ‘만 19세 미만의 자에 대하여 전자장치의 부착을 명할 수 없다’라고 되어 있지 않다. 이러한 규정들을 종합적으로 해석하여 보면,위 법률 제4조의 취지는 전자장치를 현실적으로 부착하는 시점인 부착명령의 집행시 만 19세 미만인 자에 대하여는 전자장치를 부착할 수 없다는 것이라고 볼 것이므로, 결국,위 법률 제4조의 만 19세 미만의 자에 해당하는지의 여부는 판결선고시가 아니라 부착명령이 집행될 때를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 피고인은 2009. 1. 3. 만 19세에 도달하는바, 부착명령의 집행시점, 즉, 형의 집행이 종료되거나 가석방될 때에는 만 19세 미만의 자에 해당하지 아니하므로, 전자장치 부착을 명할 수 있다고 할 것이다).
【증거의 요지】 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
 1. 사법경찰리 작성의공소외 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
 1. 의사공소외 2 작성의공소외 1에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재
 1. 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보 중 이에 부합하는 기재 
 [판시 재범의 위험성]
 위 각 증거에 의하여 인정되는 피고인의 범행 당시의 행동, 범행의 방법 및 경위 등에 비추어 보면, 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 있다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제12조,제8조의2 제1항,형법 제297조(강간미수의 점),형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 소년범 감경 
소년법 제2조,제60조 제2항,형법 제55조 제1항 제3호
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 부정기형
소년법 제2조,제60조 제1항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 전자장치 부착명령
특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 제9조 제1항,제5조 제1항 제4호
1. 준수사항 부과 
특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 제9조의2 제1항
【변호인의 주장에 대한 판단】 피고인의 변호인은 이 사건 범행 당시 피고인이 간질병을 앓아 정신적으로 쇠약한 상태에서 성적 충동을 자제하지 못하고 범행을 저질렀다고 변소하여 심신미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 간질병을 앓는 사실은 인정되나, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】 피고인이 아직 소년으로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인측이 피해자를 위하여 일정 금원을 공탁한 점, 피고인의 가족이 피고인에 대하여 선도다짐을 하고 있는 점, 피고인이 형사처벌이나 소년보호처분을 받은 전력이 전혀 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 볼 수 있다. 
 그러나 이 사건 범행은 9세에 불과한 어린 피해자를 아파트 엘리베이터에서 강제로 옥상으로 끌고가 강간하려 하고, 그 음부에 손가락을 집어넣는 등으로 추행하여 피해자에게 상처를 입힌 것으로, 그 죄질이 너무나도 좋지 않다. 나이 어린 피해자가 받았을 정신적·신체적 고통은 말할 것도 없고, 피해자의 가족 또한 심한 충격을 받은 것으로 보이며, 피해자와 가족이 받은 상처는 무엇으로도 회복되기 어려운 성질의 것이다. 따라서, 앞에서 본 유리한 정상을 참작하더라도 피고인에게 일정 기간의 실형을 선고함이 불가피하다. 
 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 사정 등 이 사건 변론의 과정에서 나타난 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 선고한다. 
【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점은, 피고인은 2008. 10. 21. 08:10경(상세 지명 생략) 1층 엘리베이터 앞에서, 전날 같은 장소에서 성추행 범행 대상으로 물색해 둔 피해자공소외 3(여, 13세)이 엘리베이터에서 혼자 내리는 것을 보고 피해자의 목을 손으로 조르고 엘리베이터 안으로 밀어 넣고 옥상으로 끌고 가 청소년인 피해자를 강제추행하려고 하였으나 피해자가 소리를 지르며 피고인을 손으로 밀고 엘리베이터에서 내려 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다.
 살피건대, 이는청소년의성보호에관한법률 제7조 제5항,제2항에 해당하는 죄로서,같은 법 제16조에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 기록에 편철된공소외 3의 법정대리인인공소외 4 작성의 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2008. 12. 8. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 판단되므로,형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

판사 이정호(재판장) 우수연 민병국