소유권이전등기등 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2006.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【피고들 보조참가인】 파산자 화신상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사
【제1심판결】 광주지방법원 2005. 10. 14. 선고 2005가합680 판결
【변론종결】2006. 6. 9.
【주 문】
1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
원고들에게, 
 1. 별지 목록 제2-1항 기재 토지에 관하여 
 가.피고 1은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 나.피고 2는 광주지방법원 순천지원 고흥등기소 2003. 11. 18. 접수 제19111호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제19112호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를,
 2. 별지 목록 제2-2, 2-3, 2-4항 기재 토지에 관하여
 가.피고 3은 진정명의회복을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를,
 나.피고 4는 같은 등기소 2004. 11. 24. 접수 제19245호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제19246호로 마친 각 지상권설정등기의 말소등기절차를,
 3. 별지 목록 제2-5항 기재 토지에 관하여피고 5는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 4. 별지 목록 제2-6항 기재 토지에 관하여
 가.피고 6은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 나.피고 2는 같은 등기소 2001. 10. 16. 접수 제16854호로 마친 지상권설정등기 및 같은 등기소 2003. 5. 6. 접수 제7463호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를,
5. 별지 목록 제2-7항 기재 토지에 관하여
 가.피고 7은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 나.피고 8은 같은 등기소 2000. 12. 22. 접수 제17776호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 같은 날 접수 제17777호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를,
6. 별지 목록 제2-8항 기재 토지에 관하여
 가.피고 9는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 나.피고 10은 같은 등기소 2003. 8. 22. 접수 제13919호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를
각 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 4는소외 5 주식회사의 주식을 자기 및 가족들 명의로 94% 소유하고 있었고,소외 2 주식회사의 주식을 99% 소유하고 있었으며,소외 1 주식회사의 주식은 2% 소유하고 있었으나소외 2 주식회사가소외 1 주식회사 주식의 40%를 소유함에 따라,소외 5 주식회사,소외 2 주식회사,소외 1 주식회사 등 3개 회사를 실질적으로 소유하고 있었다.
 나. 원고들은 전남 고흥군(이하 생략) 지선 나로도항 공유수면매립허가를 받은 후 위 매립공사를소외 9 주식회사에 도급을 주어 진행하던 중 93%의 공정을 마친 상태에서 위 업체에 부도가 발생하자, 1996. 11. 30.경소외 1 주식회사에 위 매립공사의 잔여공사를 181,500,000원에 도급을 주었고,소외 1 주식회사가 1997. 4.경 위 공사를 완성함에 따라 1997. 12. 30. 위 매립공사 준공허가를 받아 1998. 1. 6. 전남 고흥군 봉래면 신금리(지번 1 생략) 대 3,164.8㎡, 같은 리(지번 2 생략) 대 4,928.2㎡, 같은 리(지번 3 생략) 대 4,178.3㎡, 같은 리(지번 4 생략) 대 4,030.3㎡, 같은 리(지번 5 생략) 대 4,888.6㎡의 각 토지(이하, 순서대로 각 ‘이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지’라 한다)에 대하여 원고들 공유로 각 소유권보존등기를 마쳤다.
 다. 원고들은 위와 같이소외 1 주식회사에 대하여 위 공사비채무를 부담하는 외에, 그 전부터소외 4를 통해소외 5 주식회사 및소외 2 주식회사로부터 많은 금원을 차용하여 왔는데, 원고들을 대표한소외 10,소외 4 및소외 2 주식회사의 대표이사이자소외 1 주식회사의 이사로 되어 있던소외 3은 위와 같이 원고들이 취득한 이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지를 처분하여 원고들의 위 채무들을 정산하기로 협의하던 중, 1997. 12. 29. 원고들 및소외 1 주식회사,소외 2 주식회사,소외 3,소외 4 명의로 다음과 같은 취지의 약정(이하, 이 사건 정산약정이라 한다)을 체결하였다.
 ① 원고들은 이 사건 제2 토지를소외 2 주식회사에게 양도하고, 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지의 소유 명의는소외 1 주식회사에게 이전하여 준다.
 ②소외 2 주식회사는 이 사건 제2 토지를 매각하여 그 대금으로 원고들의소외 5 주식회사에 대한 차용금 채무 및 원고들이 대납하기로 한소외 11의소외 5 주식회사에 대한 300,000,000원의 차용금 채무, 원고들의소외 1 주식회사에 대한 공사대금 채무, 원고들의소외 2 주식회사에 대한 차용금 채무 등을 변제하고, 만약 이 사건 제2 토지의 매각대금이 위 채무 전체의 변제에 부족할 경우에는 나머지 토지를 이전받은소외 1 주식회사에서 그 부족한 금액을 지급하고, 오히려 매각대금에서 위 채무 전체를 변제하고 남는 금액이 있으면 원고들에게 지급하기로 한다.
 ③ 한편, 원고들은소외 5 주식회사에 대한 위 채무 중 원금 부분에 대해,소외 1 주식회사 명의로 이전할 이 사건 제1 토지에 관하여 채무자를 원고들, 채권자를소외 5 주식회사로 하는 근저당권을 설정하여 주기로 한다.
 ④ 위 채무가 정산되면소외 1 주식회사의 자산과 부채를 결산한 후소외 2 주식회사,소외 3,소외 4가 보유하고 있는소외 1 주식회사의 주식 55%를 원고들에게 양도하기로 한다.
 ⑤ 위 사항이 이행되지 아니하는 경우에는 이 사건 정산약정을 무효로 한다.
 라. 원고들은 1998. 1. 6. 이 사건 정산약정에 따라소외 2 주식회사에게 이 사건 제2 토지에 관하여,소외 1 주식회사에게 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 마. 이후소외 10과소외 4,소외 3은 원고들에 대한소외 5 주식회사의 대출잔액을 836,334,931원,소외 1 주식회사의 공사대금을 252,314,230원,소외 2 주식회사의 대여금을 295,461,930원,소외 4의 대여금을 600,000,000원, 기타 준공 및 등기이전 등 비용을 737,296,281원으로 하여 원고들의소외 5 주식회사 등에 대한 총 채무액을 2,721,407,372원으로 정산하기로 하였는데,소외 4와소외 3은 1998. 1. 30.경 당초 합의된 내용과 달리 다음과 같은 내용의 동의서를 작성하여 원고들에게 서명 날인을 요구하였으나, 원고들은 이를 거절하였다.
 ①소외 2 주식회사 명의로 이전된 이 사건 제2 토지에 관하여는 아무런 조건 없이 이를소외 2 주식회사의 소유로 하고 원고들은 이후 그 소유권에 대하여 하등의 이의를 제기할 수 없다.
 ② 원고들의 총 채무액을 2,721,407,281원으로 확정하고,소외 1 주식회사 명의로 이전된 이 사건 제1, 3, 4 토지에 관하여 위 채무의 담보를 위하여소외 5 주식회사를 채권자로 하는 제1순위 근저당권설정등기를 마쳐준다.
 ③소외 1 주식회사 명의로 된 이 사건 제5 토지에 관하여는소외 1 주식회사 명의로 그대로 둔 후소외 1 주식회사의 주식을 정리할 때 함께 정리한다.
 바. 당시소외 4는 출자자대출금지규정에 따라소외 5 주식회사로부터 자신 또는소외 1 주식회사 명의로는 금원을 대출받을 수 없게 되자,소외 3 및 당시소외 5 주식회사의 대표이사였던소외 12 등과 함께,소외 3의 친구인소외 13,소외 3의 처인소외 8,소외 1 주식회사의 총무과장인소외 14,소외 14의 친구인소외 15,소외 14의 처남인소외 16 등의 명의로 신용대출을 받거나소외 1 주식회사가 발행한 어음을 위 사람들 명의로 할인을 받는 방법을 이용하여소외 5 주식회사로부터 금원을 차용하여 이를소외 1 주식회사의 운영자금으로 이용하여 왔는데,소외 5 주식회사가 부실금고로 지정되어 신용관리기금으로부터 서면지도를 받고 있는 관계로소외 1 주식회사의 운영자금으로 사용된 위 채무에 관하여 담보를 설정해 놓아야 신용관리기금으로부터 책임추궁을 면할 수 있을 뿐만 아니라 향후에도 금원 대출을 용이하게 받을 수 있게 되자, 이 사건 정산약정과는 달리 위와 같이 이 사건 제1, 3, 4 토지에 관하여소외 5 주식회사 앞으로 근저당권을 설정해 주는 것에 대하여 원고들에게 동의를 요구한 것이었다.
 사.소외 4 등은 위와 같이 원고들의 동의를 받지 못하였음에도 불구하고소외 6 주식회사와 사이에 이 사건 제2 토지에 관하여 1998. 1. 30. 채무자소외 2 주식회사, 채권최고액 950,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 1998. 2. 2.소외 6 주식회사에게 근저당권설정등기를 마쳐주고소외 6 주식회사로부터 670,000,000원을 대출받아 그 중 140,000,000원을소외 2 주식회사에 지급하고, 나머지 530,000,000원은소외 4의 형인 고영두의 통장에 입금하였다.
 아. 나아가,소외 4는소외 3을 통해, 1998. 1. 30. 당시소외 1 주식회사 대표이사인소외 18 명의로소외 5 주식회사와 사이에, 이 사건 제1 토지에 관하여 채무자소외 15, 채권최고액 924,000,000원으로 하는 근저당권설정계약, 이 사건 제3 토지에 관하여 채무자소외 13, 채권최고액 924,000,000원으로 하는 근저당권설정계약, 이 사건 제4 토지에 관하여 채무자소외 14, 채권최고액 924,000,000원으로 하는 근저당권설정계약, 이 사건 제5 토지에 관하여 채무자소외 16, 채권최고액 924,000,000원으로 하는 근저당권설정계약, 또한 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지에 관하여 채무자소외 7,소외 8, 채권최고액 1,850,000,000원으로 하는 공동근저당권설정계약을 체결한 후, 1998. 2. 2.소외 5 주식회사에게 해당 근저당권설정등기를 각 마쳐주었고,소외 3은 1998. 2. 3.소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 후 주주총회를 개최하여 위 각 근저당권설정계약을 추인하였다. 한편,소외 4는 이 사건 제2 토지에 관하여는 1998. 3. 4.소외 2 주식회사 명의로소외 5 주식회사와 사이에 채무자소외 7,소외 8, 채권최고액 1,850,000,000원으로 하여 위 공동근저당권설정계약에 이 사건 제2 토지를 추가하는 내용의 근저당권설정계약을 체결한 후, 1998. 3. 6.소외 5 주식회사에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
 자.소외 4는 위 근저당권설정등기를 마친 후소외 5 주식회사로부터 1998. 2. 3.소외 13 명의로 650,000,000원, 1998. 3. 5.소외 7 명의로 400,427,000원을 각 대출받아 이를 회사 운영자금으로 사용하였으며, 원고들은 1998. 2. 23. 이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지에 관하여 각 부동산처분금지가처분등기를 마쳤다.
 차.소외 5 주식회사는 1998. 3. 6. 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지에 관하여 임의경매신청을 한 뒤, 스스로 이를 낙찰받았고, 이후소외 6 주식회사가 1998. 3. 26. 이 사건 제2 토지에 관하여도 임의경매신청을 하자, 1998. 11. 17. 이를 낙찰받아, 결국 이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지는 모두소외 5 주식회사의 소유가 되었다.
 카. 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지와 관련하여,대법원은 2004. 11. 26. 선고 2002다58921 판결에서소외 4 등이 이 사건 정산약정에 따라 이 사건 제2 토지를 우선 매각하여 정산절차를 취하기도 전에소외 5 주식회사 명의로소외 1 주식회사와 이 사건 제1, 3, 4, 5 토지에 대한 각 근저당권설정계약을 체결한 이상, 이는 이 사건 정산약정을 위반한소외 1 주식회사의 배임행위에소외 5 주식회사가 적극 가담한 것이 되어 반사회적 법률행위로서 무효이고, 그에 터잡아 이루어진 각 근저당권설정등기 및소외 5 주식회사 명의의 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 판시하였다.
 타. 한편, 분할 또는 합병의 과정을 거쳐 이 사건 제2 토지는 별지 목록 제2-1 내지 2-8항 기재 각 토지로, 이 사건 제3 토지는 별지 목록 제3-1 내지 3-3항 기재 각 토지로, 이 사건 제5 토지는 별지 목록 제5-1, 5-2항 기재 각 토지로 그 지번이 변경되었고, 별지 목록 제2-1항 기재 토지에 관하여는피고 1 명의의 소유권이전등기,피고 2 명의의 청구취지 기재 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가, 별지 목록 제2-2, 2-3, 2-4항 기재 토지에 관하여는피고 3 명의의 각 소유권이전등기,피고 4 명의의 청구취지 기재 각 근저당권설정등기 및 각 지상권설정등기가, 별지 목록 제2-5항 기재 토지에 관하여는피고 5 명의의 소유권이전등기가, 별지 목록 제2-6항 기재 토지에 관하여는피고 6 명의의 소유권이전등기,피고 2 명의의 청구취지 기재 지상권설정등기 및 근저당권설정등기가, 별지 목록 제2-7항 기재 토지에 관하여는피고 7 명의의 소유권이전등기,피고 8 명의의 청구취지 기재 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가, 별지 목록 제2-8항 기재 토지에 관하여는피고 9 명의의 소유권이전등기,피고 10 명의의 청구취지 기재 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있다.
[근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을가 1, 2호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 
2. 원고들의 청구원인에 대한 판단
 가. 반사회적 법률행위로서 무효 
 (1) 원고들은,소외 4 등이 이 사건 정산약정에 따라 이 사건 제2토지를 우선 매각하여 정산절차를 취하기도 전에소외 2 주식회사 명의로 이 사건 제2 토지에 관하여 먼저소외 6 주식회사와 근저당권설정계약을, 그 후 다시소외 5 주식회사와 근저당권설정계약을 각 체결한 후,소외 6 주식회사가 임의경매신청을 하자소외 5 주식회사 명의로 이 사건 제2 토지를 낙찰받은 것은소외 2 주식회사의 배임행위에소외 5 주식회사가 적극 가담한 것이 되어 반사회적 법률행위로서 무효이고, 무효인소외 5 주식회사 명의의 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 피고들 명의의 각 소유권이전등기, 지상권설정등기 및 근저당권설정등기 또한 모두 무효이므로 피고들은 원고들에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하거나 지상권설정등기, 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 비록소외 5 주식회사가소외 4 등 및소외 2 주식회사의 앞서 본 바와 같은 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 제2 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고소외 6 주식회사가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 제2 토지를 낙찰받았다고 하더라도,소외 5 주식회사가 취득한 위 근저당권설정등기를 문제삼아소외 5 주식회사에 대하여 불법행위 책임을 묻거나 위 임의경매절차에서소외 5 주식회사가 배당받은 금액을 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 배임행위와 무관한 선순위 근저당권자인소외 6 주식회사의 신청으로 개시된 위 임의경매절차에서 이 사건 제2 토지를소외 5 주식회사가 낙찰받은 것을 가리켜 반사회적 법률행위라고 할 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 (2) 원고들은 또한,소외 4 등이소외 2 주식회사 명의로 이 사건 제2 토지에 관하여소외 6 주식회사에 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시소외 6 주식회사가소외 4 등 및소외 2 주식회사의 위와 같은 배임행위를 알면서도 이에 적극 가담하였으므로 위 근저당권설정계약이 무효이고, 이에 터잡아 이루어진소외 5 주식회사 및 피고들 명의의 각 소유권이전등기 등이 모두 무효라고 주장한다.
 살피건대, 갑 4호증의 3, 갑 5호증의 73, 74, 76, 86, 92, 95, 98, 갑 6호증의 7, 21의 각 기재만으로는소외 6 주식회사가소외 4 및소외 2 주식회사의 위와 같은 배임행위를 알면서도 이에 적극 가담하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 (3) 원고들은 또한,소외 6 주식회사 명의의 근저당권설정계약이 유효하다고 하더라도 경매절차를 통한 소유권취득은 그 실질에 있어서는 소유자와 매수인 사이의 매매에 해당하므로 결국 이 사건 제2 토지에 대하여소외 5 주식회사가소외 2 주식회사로부터 매매행위에 의하여 소유권을 취득한 것과 다를 바가 없고,소외 5 주식회사가소외 2 주식회사의 배임행위에 적극 가담하여 이 사건 제2 토지를 취득한 이상, 이는 반사회적 법률행위로서 무효라고 주장한다.
 살피건대, 담보권의 실행을 위한 경매절차는 채권자와 담보제공자의 근저당권설정행위와 채권자의 경매신청, 경매참가자의 입찰 및 낙찰허가결정 등의 일련의 과정을 거치는 바,소외 2 주식회사의 배임행위에소외 5 주식회사가 적극 가담한 후소외 6 주식회사가 신청하였던 경매절차에서 이 사건 제2 토지를 낙찰 받았다고 가정하더라도, 이는소외 6 주식회사의 경매신청과소외 5 주식회사의 최고호가라는 우연적 사정에 의하여소외 5 주식회사가 이 사건 제2 토지를 낙찰 받아 취득하였을 뿐이므로,소외 2 주식회사와소외 6 주식회사,소외 5 주식회사 사이에 공모사실을 인정할 증거가 없는 이상,소외 5 주식회사의 위 토지 취득이 반사회적 법률행위의 결과로 인한 것이라 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 나. 해제조건 성취로 인한 무효
 원고들은,소외 4 등이 원고들에게 1998. 1. 30.자 동의서를 제시한 시점, 또는 늦어도 이 사건 제1, 2, 3, 4, 5 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 각 근저당권설정계약을 체결한 시점에는 이 사건 정산약정은 위 1의 다. ⑤항에서 본 바와 같은 해제조건의 성취로 인하여 무효가 되었고, 그 후소외 5 주식회사의 이 사건 제2 토지의 취득뿐 아니라 이를 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기 역시 무효라고 주장한다.
 살피건대, 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 제2 토지에 관하여소외 6 주식회사가 근저당권설정등기를 취득하기 이전에 이 사건 정산약정이 해제조건의 성취로 인하여 무효가 되었다고 보기는 어렵고, 설령소외 6 주식회사가 근저당권설정등기를 취득하기 이전에 이 사건 정산약정이 해제조건의 성취로 무효가 되었다고 보더라도, 해제조건 성취의 효과는 당사자 사이에 달리 정한 바가 없는 한 해제조건이 성취된 때로부터 발생하고, 소급효가 인정되는 경우에도 약정의 해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 전까지는 선의의 제3자에 대하여는 대항할 수 없는바,소외 6 주식회사가 이 사건 정산약정이 해제조건의 성취로 무효가 되었다는 사실을 알았다는 점에 대한 아무런 입증이 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 다. 구상호신용금고법 위반으로 인한 무효
 원고들은, 이 사건 제2 토지에 대하여 1998. 11. 17.소외 5 주식회사가 경락대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였는바, 이는 비업무용부동산에 해당하여구 상호신용금고법 제18조의 2에 위반한 것으로 무효이고, 무효인 등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기 등도 역시 무효이므로 피고들은 원고들에게 그 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대,구 상호신용금고법(1999. 2. 1. 법률 제5738호로 개정되기 전의 것) 제18조의 2(유가증권 보유 등의 제한)는 ‘상호신용금고는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.’ ‘2. 업무용부동산외의 부동산의 소유’라고 규정하여 상호신용금고의 비업무용 부동산 취득을 금지하고 있으나,제2호 단서에서 ‘다만, 담보권의 실행으로 인하여 취득하는 경우를 제외하되 취득 후 총리령이 정하는 기간 내에 이를 처분하여야 한다’는 예외규정을 두고 있는 점, 이 사건의 경우,소외 5 주식회사가 이 사건 제2 토지에 관한 2순위 근저당권자로서소외 6 주식회사의 담보권실행에 참가하여 위 부동산을 취득한 점 등을 종합하면,소외 5 주식회사의 위 토지 취득이 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 위 법의 입법취지에 어긋난다고 볼 수 없어 이를 무효라고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 이종오(재판장) 김도근 박현