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가압류취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 4인 
【피고, 항소인】 대한민국
【제 1 심】 서울민사지방법원(79카35348 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【신청취지】망 신청외 1과 피신청인 사이의 서울지방법원 1961(단기 4294년) 민신 제4083호 부동산가압류신청사건에 관하여 동원이 1961. 9. 11. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가압류결정은 이를 취소한다. 
신청비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 피신청인이, 신청외 2의 정부보관 양곡횡령으로 신청외 2 및 그의 연대보증인인 망 신청외 1등 수명에 대하여 손해금 72,476,537환(구화)의 청구채권이 있음을 이유로 동 채권을 보전하기 위하여 위 신청외 망인등 수인을 상대로 서울지방법원 1961(단기4294년) 민신 제4083호로 신청외 1 소유인 별지목록기재 부동산을 포함한 여러 부동산에 대한 가압류신청을 하고 동 법원이 1961. 9. 11. 위 부동산 등에 대하여 가압류결정을 한 사실, 그후 피신청인은 망 신청외 1을 포함한 수인을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 1963. 12. 30. 서울민사지방법원에서 신청외 1은 신청외 2등 수인과 연대하여 피신청인에게 갱백미(60키로그람들이) 4,389가마24키로 495그람, 갱백미(45키로그람들이) 89가마14키로그람, 정맥(60키로그람들이)215가마 22키로914그람, 소맥(60키로그람들이) 11가마, 호맥(54키로그람들이)74가마29키로505그람, 압맥(42키로그람들이)6가마21키로42그람, 갱인(54키로그람들이)218가마26키로그람 갱백미(60키로그람들이)132가마 6키로그람, 호맥(54키로그람들이)1가마를 각 인도하라. 만약 위 양곡인도에 대한 강제집행이 불능할때는 매 키로당 경백미 24원 37전, 정맥 18원 95전, 소맥 16원, 호맥 18원 24전, 압맥 22원 85전, 갱신 18원 52전씩의 비율에 의한 환산금액을 지급하라는 취지의 판결이 선고되고 동 판결은 제2심을 거쳐 1965. 7. 6. 대법원의 상고기각으로 확정된 사실, 신청외 1은 1963. 10. 29. 사망하고 신청인들이 그 직계비속으로 동 망인의 재산을 공동상속한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 신청인들은 위 가압류사건의 본안소송으로 판결이 확정된 바 있는 망 신청외 1 등의 피신청인에 대한 손해배상채무는 다른 연대채무자 등에 의하여 일부 변제되고 그 나머지는 위 판결확정일인 1965. 7. 5.부터 기산하여 10년이 경과된 1975. 7. 6.에 소멸시효완성으로 소멸되었으므로 위 가압류결정은 그후 위와 같은 사정변경으로 취소되어야 한다고 주장하고 피신청인은 첫째, 피신청인은 위 채권을 전액 변제받기 위하여 채무자들의 소재 및 재산을 추적하는등 행정적으로 최대의 노력을 계속하였을 뿐 아니라 신청인들에게 그 채무의 이행을 계속 최고하였고 1967. 11. 28. 연대채무자인 신청외 2, 신청외 3 등으로부터 그 채무의 일부로 금 94,483원을 변제받았고 또한 신청인 1은 1965. 2. 27. 그 채무의 일부변제조로 금 110,000원을 피신청인에게 자진 납부하였으며 신청인들로부터 가압류목적물의 일부인 서울 도봉구 창동 (지번 생략) 대 327평을 매수한 신청외 4 주식회사는 1966. 6. 18. 피신청인에게 위 채무의 일부변제조로 금 114,450원을 지급한 바 있고 다른 연대보증인들의 부동산을 경매하여 1967. 1. 26. 금 671,466원을 교부받아 변제에 충당한 바 있으므로 위 채무의 소멸시효는 중단된 것이고 둘째, 가사 소멸시효가 완성되었다 하더라도 신청인 2는 1979. 12. 12.에, 등 신청인 3은 1979. 12. 22.에 신청인 1, 신청인 3은 1979. 12. 31.에 피신청인 산하 경기도 ○○과 사무실에 차례로 찾아와 ○○과 소속공무원에게 그 채무를 승인하고 잔존 채무전액을 변제하겠다는 의사를 표시한 바 있으니 이로서 동 신청인들은 위 채무의 시효이익을 포기한 것이라고 항변한다. 
 그러므로 먼저 피신청인의 시효중단주장에 관하여 살피건대, 피신청인이 채무자들의 소재와 책임재산을 추적하는 행정상의 노력을 계속한 사실로서는 소멸시효의 중단사유가 될 수 없고 신청인들에게 채무의 이행을 최고하였음을 인정할만한 증거는 없으며 시효기산일 이전에 신청인 1이 채무의 일부를 변제하였다 하여 그후에 진행한 시효의 중단사유가 된다 할 수 없고 신청인들 이외의 다른 연대보증인들이나 가압류목적물의 제3취득자가 채무의 일부를 변제하였어도 신청인들에 대하여 별도로 진행되는 시효에 중단사유가 된다고 할 수도 없으니 피신청인의 시효중단 주장은 그 이유없고, 다음 시효 이익포기주장에 관하여 보건대, 소 을 제3호증의 1, 2의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 신청인들은 철도청으로부터 별지목록기재 부동산중의 일부를 철도용지로 매수할 뜻을 통고받고 이에 응하고자 등기부를 열람한 결과 피신청인의 가압류사실을 발견하고 신청인 1, 신청인 2, 신청인 3 등이 피신청인 주장일자에 경기도 ○○과에 찾아가 소속공무원인 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7등과 위 가압류채무 및 분할등기에 관한 이야기를 나누고 동인들로부터 신청인들이 그 잔존채무를 변제하여야만 가압류가 해제될 것이라는 언질을 받은 사실은 엿볼 수 있으나 나아가 신청인들이 그때 동 잔존채무를 승인하고 변제하겠다는 의사를 표시함으로써 소멸시효의 이익을 포기하였다는 점에 관하여는 소 을 제4호증의 1,34의 일부기재와 원심증인 신청외 5, 신청외 8의 각 일부증언은 변론의 전취지에 비추어 믿기 어렵고 그밖에 이를 소명할 만한 증거는 없으니 피신청인의 이점 주장도 그 이유없다. 
 그렇다면 위 채무는 가압류사건의 본안판결이 확정된 날로부터 10년이 경과한 1975. 7. 6.자로 소멸시효가 완성되어 소멸되었다 할 것이고 이는 가압류후 사정이 변경된 경우에 해당된다 할 것이므로 이를 이유로 가압류결정의 취소를 구하는 신청인들의 신청은 그 이유있어 이를 인용할 것인바 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 피신청인의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 송재헌 강현중
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 교회
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【제 1 심】 서울지방법원 동부지원(80가합568 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지 및 항소의 취지】원심판결을 취소한다.
피고 대한예수교장노회 서울 ○○회는 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성동지원 1980. 4. 15. 접수 제15009호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 원고에게 같은 부동산에 관하여 1974. 10. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】피고 1이 1974. 9. 6. 당시 그 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 그의 소유인 별지목록 1기재 대지상에 교회건물인 별지목록2기재 건물을 신축한 후 위 건물에 관하여 서울지방법원 성동지원 1980. 4. 15. 접수 제15007호로 소유권보존등기를 경료한 사실, 위 대지 및 건물(이하 이건 부동산이라 줄여쓴다)에 관하여 위 각 소유권등기에 터잡아 피고 대한예수교장노회 서울 ○○회(이하 피고 서울 ○○회라고 줄여쓴다) 앞으로 청구의 취지기재와 같은 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
원고는, 원고가 1974. 10. 20. 이건 부동산을 피고 1로부터 헌납, 증여받은 이래 이건 부동산을 교회당으로 사용하고 있는데, 이건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 것을 기화로 피고 서울 ○○회는 피고 1을 교사하여 1979. 2. 22. 증여를 원인으로 이건 부동산에 관하여 청구의 취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 서울 ○○회 명의의 위 각 소유권이전등기의 원인인 위 증여는 위에서 본 바와 같은 경위로 반사회적 법률행위로 무효이므로 원고는 이건 부동산의 수증자로서 피고 서울 ○○회에 대하여는 피고 1을 대위하여 무효인 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 피고 1에 대하여는 위 1974. 10. 20. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받기 위하여 이건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고들은 피고 1이 1974. 10. 20. 이건 부동산을 원고에게 증여한 일이 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 갑 제6호증(확정증명)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 1974. 10. 20. 원고 교회의 창립예배시 내빈으로 왔던 소외 3 목사가 등단하여 피고 1이 원고 교회를 건축하여 하나님께 바쳤다고 말한 사실 및 그 이래 이건 부동산이 원고 교회의 예배장소로 사용되어 온 사실이 인정되고 위 인정에 일부 어긋나는 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언(다만 위에 보는 믿는 부분 제외)은 위 인정의 기초가 된 위 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증없는바, 위 인정사실에 따르면 피고 1은 1974. 10. 20. 이건 부동산을 원고에게 증여하였다고 할 것이다. 
 그런데 피고들은 가사 이건 부동산이 원고에게 증여되었다고 하더라도 위 증여계약은 적법하게 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 위 증여계약이 서면에 의하지 아니하였음은 이미 위에서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(통고서, 을 제7호증과 같음)의 기재에 원심증인 소외 6의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1은 위 증여계약의 이행인 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐 주지 않고 있다가 1980. 4. 18. 원고에게 위 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하고 위 의사표시가 그 무렵 원고에게 도달한 사실이 인정되고 달리 반증없으므로 위 증여계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다. 
 원고는 기독교에서 신도가 교회에 증여하는 것을 연보라고 부르고, 연보는 서면으로 하는 예가 없고 구두로만 하는데, 구두로 하더라도 이것은 신도가 하나님께 바친 것이므로 해제될 수 없으며 따라서 연보에 관하여는 민법 제555조의 적용이 배제된다고 주장하나 이는 원고의 독자적인 주장에 불과하므로 이를 받아들이지 아니한다. 
 그렇다면, 위 증여계약은 위 해제로 인하여 소급하여 소멸되었다고 할 것이므로, 위 증여계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상범(재판장) 이창구 신명균

피고의 서면에 의하지 아니한 증여계약에 의하여 이사건 건물이 원고 교회의 예배장소로 사용되어 왔다 하여도 그 소유권이전등기절차를 마쳐주지 않고 있던중 피고가 위 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하였다면 위 증여계약은 적법하게 해제된다.
인수대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(80가합327 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 11,000,000원 및 이에 대한 1980. 2. 9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고가 1979. 8. 17. 소외회사의 총주식 10,000주중 5,000주의 주주인 원고로부터 그 소유주식 전부를 위 소외 회사의 경영권 일체와 함께 대금 11,000,000원에 양수하되 그 대금중 금 4,000,000원은 같은해 10. 3.에, 금 3,000,000원은 같은해 11. 30.에, 금 4,000,000원은 같은해 12. 30.에 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는, 위 약정은 위 소외 회사의 경영문제와 관련하여 소외1등 다른 이사를 사임시키기 위한 방편으로 형식적으로 한 것이므로 통정한 허위의 의사표시로서 무효이고, 그렇지 않다 하더라도 위 약정은 원고의 기망행위에 의하여 이루어진 것이므로 취소하는 것이라고 항변하므로 보건대, 당원이 믿지 아니하는 당심증인소외 2,3의 일부증언이외에는 위 약정이 통정한 허위표시라거나, 사기에 의한 의사표시라고 단정할 자료가 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 피고는 다시, 위 약정은 위 소외 회사의 주권이 발행되지 아니한 상태에서 이루어진 것으로서 무효이므로 위 약정금 청구는 부당하다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 주권발행전의 주식의 양도는 회사에 대하여는 그 효력이 없으나 당사자 사이에는 양도의 효력이 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 또한 피고는, 위 약정이 유효하다 하더라도 원고가 주권의 양도절차를 이행하지 아니하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변을 함에 대하여 원고는 위 약정금의 지급과 주권양도절차의 이행과는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 다투므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(환불계약서)의 각 기재와 원심증인소외 1, 당심증인소외 4의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고사이에 위와 같은 약정을 함에 있어서 위 소외 회사의 주권이 아직 발행되지 아니한 상태여서, 원고가 피고에게 위 회사의 경영권 및 시설일체를 인도하면 피고는 원고에게 위 주식양수금을 지급하기로 하되 주권양도에 필요한 서류는 위 양수금의 지급과 관계없이 피고의 요구에 따라 원고가 이를 교부하기로 하였고, 위 약정에 따라 피고는 1979. 9. 14. 위 회사의 대표이사에 취임하여 위 회사의 시설일체를 인도받아 경영하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정에 의하면 위 주권양도절차의 이행과 위 약정금의 지급과는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 해할 것이니, 위 주권양도절차가 이행되지 아니하였다 하여 위 약정금의 지급을 거부하는 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 약정금 11,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 1980. 2. 9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤일영(재판장) 김정수 이기영
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.03.26 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(79고합483 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월과 벌금 3,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있고, 그 제2점은 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없으나, 원심판결과 그 인정사실에 의하면, 피고인이 포탈하려 한 이사건 관세액은 돈 1,329,152원인데, 원심은 위 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호,제3항을 적용하여 징역형에다 포탈하려 한 세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 범위인 벌금 1,000만 원을 필요적으로 병과하는 선고를 하였는바, 위 법률은1980. 12. 18. 공포 시행된 법률 제3280호로 개정되고 그 개정법률 제6조 제2항 제2호에 의하면, 포탈한 세액이 돈 500만 원 이상 돈 2,000만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역형에 처한다고 되어 있고,같은 법조 제3항에 의하면, 전항의 경우에는 포탈한 세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 되어 있어 피고인의 판시소위는 위 법률에 의하여 의율처단할 수 없고, 관세법에 따라 의율처단할 수 있겠금 되었으니형법 제1조 제2항에 의하여 피고인의 위 소위를 가벼운 재판시법에 따라 의율처단하여야 할 것인데다가, 원심은 피고인이 이사건 범죄행위로 소유한 금괴 1,760그람은 몰수불능이므로관세법 제198조 제1항에 의하여 그 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당하는 돈 11,264,000원을 피고인으로부터 추징하였는바, 외무부장관 작성의 피고인에 대한 재판결과 회신에 적힌 내용을 일건기록에 대조하여 종합하여 보면, 이사건 금괴 1,760그람은 일본국에 몰수된 사실을 인정할 수 있는데, 이와 같이 이사건 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈됨으로써 우리 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이니 원심판결은 추징에 관한 법리를 오해한 위법도 범하였다 할 것이므로 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 관세포탈예비의 점은,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항 전단,형법 제30조에, 판시 방위세포탈예비의 점은방위세법 제13조 제1항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항 전단,형법 제30조에 각 해당하는바, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되,관세법 제187조에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하여, 그 형기 및 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 3,000,000원에 처하고,같은법 제70조,제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 징역형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 이사건 범행이 예비에 그쳤고, 범행후 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로같은법 제62조에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하며,형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규
강간치상등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.03.26 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원 마산지원(80고합207 판결)
【주 문】
원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입한다.
피고인 2,3등의 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일씩을,피고인 2,3등에 대한 원심선고형에 각 산입한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 강간치상의 범행은 이를 범한 사실이 없으므로 강간치상의 점에 관한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점 및피고인 2,3등의 각 항소이유와 피고인등의 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저,피고인 1의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 동 피고인에 대한 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심판결과 그 인정사실에 의하면, 원심은 판시 제3의피고인 1이 1980. 4. 29. 21 : 00경부터 같은날 24 : 00경까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자를 강간하고 그로 인하여 피해자에게 치료일수불상의 치상등의 상처를 입힌 소위를 강간치상죄의 경합범으로 의율처단하였으나, 위와 같이 수회의 강간에 의하여 치상의 결과를 발생한 경우에는 강간회수에 따라서 강간치상죄가 성립되는 것이 아니고 그 일련의 행위를 포괄하여 1개의 강간치상죄만이 성립된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로피고인 1에 대한 원심판결에는 강간치상죄에 대한 법리를 오해하여 법률의 적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 동 피고인에 대한 원심판결은 동 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는피고인 1의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대,피고인 1의 판시소위중 판시 제2의 가의 손괴의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제366조에, 업무방해의 점은형법 제314조에, 판시 제2의 나의 협박의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제2항,형법 제283조 제1항에, 판시 제2의 다의 폭행의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항에, 판시 제3의 강간치상의 점은형법 제301조,제297조에, 판시 제4의 상해의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제2의 가의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 업무방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조 제2항에 의하여 형이 무거운 업무방해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 판시 제2의 가의 업무방해죄와 판시 제2의 다의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 소정형중 각 징역형을, 판시 제3의 강간치상죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조에 정한 소년이므로소년법 제54조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하기로 하여 피고인을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입하기로 한다.
다음,피고인 2,3등의 항소이유에 대하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
다만, 원심판결에 의하면, 원심은 동 피고인등에 대한 미결구금일수를 산입함에 있어서소년법 제57조를 적용한 흠이 있으나 이는형법 제57조의 오기라 할 것이고 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 이 점만을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면피고인 2,3등에 대한 원심판결은 정당하고, 동 피고인등의 항소는 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일씩을 동 피고인등에 대한 원심의 선고형에 각 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인, 변호사】 이해우(사선)
【원심판결】서울형사지방법원 1980.11.1. 선고 80노2057 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제 1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되며피고인이 절취한 「도시계획구조변경계획서」가 폐지로서 소각 할 것에 불과한 것이라 하더라도 그 내용을 알아 볼 수 있고 또 그 내용이 경제생활상 가치성이 있어 이는 절도죄에 있어서의 재물에 해당한다고 할 것이니 같은 취지로 볼 수 있는 위 1심 판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리미진 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없고 1심이 피고인의 소위를 절도죄로 의률한 점에 소론과 같이 의률착오의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사진로 소송대리인 변호사 현규병
【피고, 상고인】 원주세무서장 소송수행자 송광용
【원심판결】서울고등법원 1980.9.24. 선고 78구532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은원고가 1974.7.26 소외 옥토합동주조주식회사의 전주식 5,000주를 매수하고 또 같은 해 9.19 위 소외 회사가 주류면허의 취소신청을 하여 원고는 위 소외 회사가 배정받던 주정량을 국세청으로 부터 배정받게 된 사실으로서는국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무자인 사업의 양수인으로 볼 수 없다고 단정하였는 바, 본건 과세소득이 발생한 1974.1.1부터 1974.12.31의 사업년도에 시행되던구 국세징수법(법률 제819호)제16조,동 시행령(령제4809호) 제5조(사업의 일체를 양수받아 동일한 장소에서 동일종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 자) 및국세기본법 제41조,동 시행령 제22조(사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자)의 규정취지에 비추어 위와 같은 사정으로써는 원고를 위 소외 회사의 제2차 납세의무자로서의 사업양수인으로 볼 수 없다 할 것이니 이런 취지의 원심의 판단은 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
 2. 뿐만 아니라사업양수인이 제2차 납세의무를 부담할 세금은 사업의 양도당시 이미 양도인에게 부과된 세금이어야 한다 할 것인 바(당원 1978.7.11. 선고 74누269 판결 참조) 본건 과세대상은 1974.1.1부터 1974.12.31사이의 위 소외 회사의 사업년도에 그 대표자에 대한 상여금으로 간주되는 소득으로 이에 대한 갑종근로소득세의 원천징수의무자인 위 소외 회사에 부과될 것임이 기록상 분명하고 피고의 변론취지에 의하여도 원고가 주식을 양수하고 또 주정배정을 받기 이전에 위 소외 회사에 동 원천세징수 의무가 발생하였거나 부과된 바 없음이 명백하므로 양백보하여 원고를 사업양수인으로 가정한다 하더라도 본건 제2차 납세부과처분은 부당하다 할 것이니 본건 부과처분의 취소를 명한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하다 할 것이므로 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하여도 소론은 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 주조회사의 전 주식을 인수하고 그 회사가 배정받던 주정을 대신 배정받게 된 자를 제2차 납세의무자인 사업양수인으로 볼 수 있는지 여부
나. 사업양수인이 제2차 납세의무를 부담하게 되는 세금의 의미

가. 주조회사가 그 소유의 모든 주식을 원고에게 매각하고 주류면허취소신청을 하여 위 회사가 국세청으로부터 배정받고 있던 주정량을 원고가 대신 배정받게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로써는 원고를 위 회사의 제2차 납세의무자인 사업양수인으로 볼 수 없다.
나. 사업양수인이 제2차 납세의무를 부담하게 되는 세금은 사업양도 당시 이미 양도인에게 부과된 세금이어야 한다.
계엄법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선)조영환
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.11.18. 선고 80고군형항161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.계엄법 제13조에 의하면 비상계엄지역내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다고 규정하고같은 법 제15조는제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다고 하고 있으므로 1979.10.27에 선포된 비상계엄에 따라 1980.5.17 계엄선포 제10호에 의하여 계엄사령관 이한 특별조치(정치활동금지)에 위반한 본건에 대하여계엄법 제15조,제13조, 계엄포고 제10호 제2항에 문죄하였음은 정당하고 이가 죄형법정주의에 위배될리없다 할 것이니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 2.위 포고에서 모든 정치활동을 중지하고 정치적 발언을 일체 불허한다고 규정하고 있어도 이는 국회의 고유권한을 제한하는 것으로는 해석되지 아니하므로 위의 포고가 국회의 계엄해제요구권을 무효화 시켰다는 소론은 이유없을 뿐 아니라 계엄사령관의 위 정치활동중지 내지 정치적 발언중지는 위계엄법 제13조에 의하여 부여된 권한에 따른 특별조치로서 헌법이나 법률에 위반되는 내용의 것으로 볼 수 없어 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 3.비상계엄이 해제되었다 하여도 동 계엄실시 중의 계엄포고 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 아무런 이유가 없는 것이므로 계엄해제에 따른 다른 특별한 조치가 없는 한 행위 당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이므로 위 비상계엄이 해제되었음을 전제로 계엄포고위반은 죄가 되지 아니한다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 모든 정치활동의 중지 및 정치적 발언을 일체 불허한다는 내용의 계엄포고령이 국회의 계엄해제권을 침해한 것인지 여부
나. 비상계엄이 해제된 후에 계엄실시중의 포고령 위반행위를 포고령위반으로 처벌할 수 있는지 여부

가. 모든 정치활동의 중지 및 정치적 발언을 일체 불허한다는 취지의 계엄포고령은 국회의 고유 권한까지를 제한하는 것은 아니므로 국회의 계엄해제권을 침해하는 것은 아니다.
나. 비상계엄이 해제되었다고 하더라도 특별한 조치가 없는 한 계엄실시 중의 포고령 위반 행위는 그 행위 당시의 형벌법령에 따라 처벌되어야 한다.
공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 주운화
【원심판결】 육군계엄고등군법회의 1980.11.18. 선고 80고군형항199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제136조에 규정된 공무집행방해죄에 있어서의 폭행은 공무를 집행하는 공무원에 대하여 유형력을 행사하는 행위를 말하는 것으로 그 폭행은 공무원에 직접적으로나 간접적으로 하는 것을 포함한다고 해석되며( 당원 1970.5.12. 선고 70도561 판결참조) 또 동 조에 규정된 협박이라 함은 사람을 공포케할 수 있는 해악을 고지함을 말하는 것이나 그 방법도 언어, 문서, 직접, 간접 또는 명시, 암시를 가리지 아니한다고 해석되는 바, 본건에 있어서 피고인이 순경 공소외 조기종이 공무를 집행하고 있는 경찰관 파출소 사무실 바닥에 인분이 들어 있는 물통을 던지고 또 책상 위에 있던 재떨이에 인분을 퍼 담아 동 사무실 바닥에 던지는 행위는 동 순경 조기종에 대한 폭행이라 할 것이며 또 동 순경에 대하여 “씹할 놈들 너희가 나를 잡아 넣어, 소장 데리고 와 라”고 폭언을 농한 것은 이에 불응하면 신체에 위해를 가할 것을 암시하는 협박에 해당한다고 할 것이니 이런 취지에서 피고인의 소위를 공무집행죄로 단정하였음은 정당한 조치라 할 것이니 견해를 달리 하는 소론은 채택할 수 없고 소론 적시의 당원 판례는 사안을 달리 하여 본건에 적합한 것이 못된다. 
 2. 기록에 의하여 피고인의 항소이유서를 검토하면 본건 범행을 취 중의 행동이라고 기재되어 있으나 이는 양형의 참작사유로서 주장한 것이지 범죄의 불성립 또는 형의 감경사유로서 주장한 취지가 아님이 뚜렷하므로 원심이 심신장애 사유에 대한 판단을 아니 하였다 하여 판단유탈이라고 탓할 수 없다고 할 것이다.
 3. 본건에서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함은 군법회의법 제432조의 규정에 비추어 뚜렷하므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

경찰관이 공무를 집행하고 있는 파출소 사무실의 바닥에 인분이 들어있는 물통을 집어던지고 책상위에 있던 재떨이에 인분을 퍼담아 사무실 바닥에 던지는 행위는 동 경찰관에 대한 폭행이다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1980.11.28. 선고 80나187 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고들의 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외1의 소유였는데, 그가 1945.10.22 사망하여 그의 손자인 피고1이 그 호주상속인으로서 이를 대습 상속하였고, 위 피고는 1950.3.28 위 부동산을 포함한소외 1의 상속재산을 분재하면서소외 1의 차남인 원고에게 위 임야를 분재한 사실을 확정한 다음, 피고인들이 위 피고가 당시 미성년자 이었으므로 그의 후견인인 조모 소외2가 그와 이해 상반되는 행위를 함에는 특별대리인을 선임하여 그에 의하여 위 분재약정을 하여야 하는데 그렇게 하지 않았으므로 위 약정은 무효라는 취지의 주장을 하였다 하고 이에 대하여 위 피고가 1931.1.13생으로서 당시 미성년자 이었음은 틀림없지만, 위 부동산을 원고가 차지하기로 하는 원고와 위 피고 사이의 약정은, 그 피고와 그의 후견인인소외 2 사이의 이해상반되는 행위에 해당하지 아니하므로 피고들의 위 주장은 더 나아가 볼 필요없이 이유없는 것이라 하여 이를 배척하고 있다.
그러나, 기록에 의하면(피고들의 1980.4.10 준비서면)피고들의 주장사실은 원심의 위 설시와 같은 것이 아니라, 원고가 위 피고의 후견인이고 원심판시의 위 분재약정은 그가 한편으로는 위 피고의 법정대리인인 후견인으로서, 다른 한편으로는 그 상대방으로서 하였던 것이므로, 이는 미성년자인 위 피고와 그 후견인인 원고 사이의 이해 상반되는 행위로서 무효라는 취지이었던 것임이 분명하다.
그렇다면 원심의 피고들의 주장에 대한 위 판시는 피고들의 주장을 오해하고 나온것임이 자명하다 할 것이므로, 따라서 원심의 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤는지의 여부를 보기로 한다.
원심이 그 판시의 위 분재약정 사실을 인정함에 있어서 원용한 각 증거내용에 의하면, 당시 미성년자이던 위 피고에게는 친권을 행사할수 있는 부모가 없었고, 지정후견인이나 법정후견인도 없어, 1950.2.14 법원의 결정에 의하여 위 피고의 후견인 선임을 위한 친족회원이 선정되고, 그 친족회가 1950.2.20 소집되어 위 피고의 삼촌인 원고가 그의 후견인으로 선임되었음이 분명하고, 한편 위 분재약정을 함에 있어, 원고는 한편으로는 위 피고의 후견인인 지위에서 그를 대리하고, 다른 한편으로는 그 상대방인 당사자의 입장에 있었던 것으로 보여진다.
 그런데당시의 민법에 의하면 친족회에서 후견인을 선임한 때에는, 곧 후견감독인을 선임하여야 하고, 후견인과 피후견인의 이익이 상반하는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리하여야 하며, 후견인이 피후견인과 이익이 상반하는 행위를 후견감독인에 의하지 아니하고 한 경우에는, 무권대리 행위로서 본인의 추인이 없이는 아무런 효과도 생길수 없는 것인바, 이 사건에 있어서, 위에서 본 분재약정은, 원고가 위 피고의 후견인으로서 두사람 사이에 이익이 상반되는 행위를 한것이라고 할 것이므로 이는 위 피고에 대하여 아무 효과도 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다르게 앞서 본 판시와 같은 이유로써 피고들의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 가볍게 받아들였음은, 필경 피고들의 주장을 오해하여 그에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할것이다.
 따라서 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

구 민법하에서는 친족회에서 후견인을 선임한 때에는 곧 후견감독인을 선임하여야 하고, 후견인과 피후견인의 이익이 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리하여야 하는 것이므로 후견인이 피후견인과 이익이 상반되는 행위를 후견감독인에 의하지 아니하고 한 경우에는 무권대리행위로서 본인의 추인이 없는 한 무효이다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선)주도윤
【원심판결】춘천지방법원 1980.12.2. 선고 79노637 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시증거에 의하여 피고인은 본건 사고지점 약 40미터 전방에서 피해자를 발견하였으나 피해자가 도로 우측에서 좌측으로 그대로 횡단할 줄로만 알고 아무런 조치를 취하지 아니한 채 우측 노변쪽으로 핸들을 약간 돌려 운행하였는데, 피해자가 두발자국 정도 나갔다가 피고인 운전차가 달려오는 속력에 견주어 횡단할 수 없는 것으로 판단하여 횡단하던 길을 되돌아서서 나가는 것을 전방 12.5미터 지점에서야 발견하고 비로소 급정거조치를 취하였으나 미급하여 도로우측 노변에서 피고인을 충격하고 22.7미터 가량 더 진행하여 정거한 사실을 인정할 수 있는 바,원래 고속도로상을 운행하는 자동차 운전자는 통상의 경우 보행인이 그 도로의 주행선 중앙방면으로 갑자기 뛰어드는 일이 없으리라는 신뢰하에서 운행한다고 보아야 하나 본건과 같이 피해자가 제동거리(스키드마크거리인 35.2미터, 치안본부에서 하달된 추정시속 일람표에 의하더라도 40.6미터)밖인 약 40미터전방에서 도로를 횡단하려고 하는 것을 발견한 특수상황하에서라면 피해자가 반대차선의 교행하는 차량때문에 도로를 완전히 횡단하지 못하고 피고인차 진행차선쪽에 멈추거나 또는 진행하여 오는 피고인차에 위험을 느끼고 다시 뒤돌아 나가는 것이 예견된다 할 것이고, 이러한 구체적인 위험이 전개된 이상 아무리 고속도로상이라 하더라도 위와 같은 신뢰의 원칙은 배제된다 할 것이며 따라서 피고인은 사고위험을 예상하여 이를 방지하기 위한 제반조치를 취하여야 하고 만약 이런 방법이 있음에도 불구하고 이와 같은 조치를 취하지 않았다면 운전자의 과실이 있다고 보아야 할 것이며, 더우기 본건에서 스키드마크거리로 보아 전방 약 40미터 전방에서 급정거조치를 취하면서 자기 주행선을 엄수하였던들 본건 사고가 발생하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하니 피고인은 피해자를 발견하는 즉시 급제동조치를 취하면서 피고인의 동태를 주의깊게 살펴 그 충돌을 피하기 위하여 적절히 핸들을 다루는 등 사고를 미연에 방지하기 위한 제반조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 만연히 시속 70키로미터의 속력을 늦추지 않고 피해자를 피하여 간다는 생각에서 약간 핸들을 우측으로 돌려 피해자 뒤를 빠져 나가려다가 본건 사고가 발생한 것이니 만큼 피고인의 과실은 넉넉히 인정된다고 판시하고 있는 바 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙 위배의 허물이 없고 원심의 위 판단 또한 정당하며 과실의 법리오해가 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다(사실오인 논은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다)그러므로 상고를 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

고속도로상을 운행하는 자동차운전자는 통상의 경우 보행인이 그 도로의 중앙방면으로 갑자기 뛰어드는 일이 없으리라는 신뢰하에서 운행하는 것이지만 위 도로를 횡단하려는 피해자를 그 차의 제동거리 밖에서 발견하였다면 피해자가 반대 차선의 교행차량 때문에 도로를 완전히 횡단하지 못하고 그 진행차선쪽에서 멈추거나 다시 되돌아 나가는 경우를 예견해야 하는 것이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.3.18. 선고 79구523 판결.
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 원고가 1970.8.28에 그 채권을 보전하거나 실행하기 위하여 이 사건 토지들을 취득하였다가 1978.3.28 이후 이를 타에 매도하였는데 피고는1976.12.31. 개정된 지방세법시행령(대통령령 제8339호)제142조 제1항 제1호(7)다, 에 의거 위 토지들을 원고의 비업무용 토지로 보고 이에 따라 위 토지들에 대한 1977년 2기분 재산세액을 산출, 위 세금을 추가 부과처분한 사실을 인정한 다음,위 개정 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(7)다, 소정의 '취득일로부터 5년'에 있어서 취득일을 원고의 주장과 같이 위 개정시행령의 시행일인 1977.1.1로부터 기산하여야 할 것으로 볼수 없으므로 피고의 위 재산세추가 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.그러나 위 1976.12.31. 개정된 지방세법시행령이 시행된 1977.1.1 전에 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 토지를 취득하였다 하더라도동 시행령 제142조 제1항 제1호(7)다, 에 규정된 5년의 기간은 위 개정시행령 시행일인 1977.1.1부터 기산하여야 한다고 함이 당원의 판례로 삼고 있는 바이므로(대법원 1980.8.26. 선고 80누219:1980.11.11. 선고 80누154 각 판결 참조)이와 배치되는 견해에서 피고의 본건 처분을 적법하다고 판시한 원심의 판단은 위 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것인즉 논지는 이 점에서 이유있고 원심판결은 다른 상고이유에 관하여 판단을 할것도 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현
개인영업세등부과처분초과부분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이응두
【피고, 상고인】 남부세무서장 소송수행자 기세철, 이강원, 임락구, 심상철, 라정일
【원심판결】서울고등법원 1979.11.27. 선고 76구815 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 임락구의 상고이유를 판단한다.
본건 과세기간(1973.7.1부터 동년 12.31까지)에 실시되던구영업세법(1973.2.6. 법률 제2478호)제35조에 근거한동법시행령(1972.10.18. 대통령령 제6364호)제77조2항에 의하면 영업세 과세표준의 추계조사 결정은 그 소정방법 중 가장 적당하다고 인정되는 방법에 의하여야 하고 그중같은항 3호 소정의 생산수율을 적용하는 방법에 따르고자 할때에는 그 소정의 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율이 있는 때에 한하여 할수있는 것으로서 위 생산수율이 정하여져 있지도 아니하는데 세무서장이 임의의 생산수율을 적용하고 여기에 위 3호 소정의 계산방법을 적용하여 영업세의 과세표준액을 추계조사 결정함은 위법하다할 것인바 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

구 영업세법시행령(1972.10.18. 대통령령 제6364호) 제77조 제2항 제3호 소정의 생산수율을 적용하는 방법에 의한 추계조사방법은 국세청장이 업종별로 조사한 투입원재료에 대한 생산수율이 있는 때에 한하여 할 수 있는 것이므로 생산수율이 정하여져 있지도 아니한데 세무서장이 임의의 생산수율을 적용하는 것은 위법이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영우 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 상고인】 포항시 대표자 시장 이승희
【원심판결】대구고등법원 1980.9.24. 선고 79나541 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제 2, 3, 4 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고가 원고의 판시 종전의 토지인 답 2필지를 판시와 같이 전전하여 매수하였으나 등기는 이전하지 못하고 있는 사실, 그후 위 토지들은 이 사건대지 706평 5홉으로 환지된 사실(따라서 환지확정후에는 이 사건 따지가 원고소유 명의로 등재된다---원심의 환지확정 훨씬 전부터 이 사건 토지가 원고소유 명의로 등재되었다는 설시는 오기로 볼 것이다)을 인정하고 있는 바, 원심의 위 사실인정 과정에서 채택한 을 제2호증의 일부인 토지대장과 갑 제2호증인 토지대장이 다같은 피고시 발행의 토지대장으로서 갑 제2호증에는 소론과 같이 “구획정리사업으로 미등기”라는 문구가 더 기재되어 있다고 하더라도 위 서증들에 모순을 가져오는 것이 아니므로 위 서증들을 모두 위 사실인정의 자료의 하나로 삼은 조처에 위반이 있다고 할 수 없고 원심의 그밖의 증거취사 과정에도 허물이 없으며 원심의 위 부분 판결에 심리미진의 허물도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 제1점에 대하여,
농지매매에 있어서농지개혁법 제19조의 규정에 따라 소활 관서의 증명이 필요함은 물론이나 농지가 대지화 하는 것을 정지조건으로 할 경우위 제19조의 입법취지로 보아 그와 같은 매매까지 금하는 취지가 아니며 그와 같은 경우에 정지조건의 유무는 당사자간에 명시의 약정이 없는 경우라도 그 토지의 위치, 매매가격 그 토지가 토지구획정리 중에 있는 여부 기타 제반사정을 참작하여 결정할 수 있는 바, 원심은 판시와 같이 인정하고 당원과 같은 견해 하에 이 사건 토지가 대지화되어 소활 관서의 위 증명이 필요없게 되었다는 취지로 판시하고 있어 정당하고 위와 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 논지나 원심의 위 부분 판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 달리 소론 위법이 없으므로 이 사건 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

대지화를 정지조건으로 하는 농지의 매매인지의 여부는 당사자간에 명시적인 약정이 없다고 하더라도 토지의 위치 매매가격 토지구획정리 중에 있는지의 여부 등 기타 제반사정을 참작하여 결정하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고 (1),(2),(3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 4
【피고, 상고인】 부산직할시 대표자 시장 손재식 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】 대구고등법원 1980.5.23. 선고 80나246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
민법 제761조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건중 급박한 위난이라 함은 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다 할 것인 바 ( 대법원 1975.8.19. 선고 74다1487 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 자동차 사고가 일어난 경위는 다음과 같다. 즉, 피고 소유의 (차량번호 생략) 청소차 운전사인 소외 1 그 판시 일시경 위 차에 쓰레기를 싣기 위하여 부산시 동래구 소재 ○○○○사 앞길에서 약 4분간 정차하다가 다시 출발하게 되었던 바, 그곳은 약15도 정도 내리막길이고 위 차는 공기제동장치의 차로서 내리막길에서 정차하려고 공기제동장치를 계속 작동케 하면 공기의 소모로 인하여 제동이 되지 않게되므로 안전장치를 위하여 브레이크를 사용하지 말고 바퀴밑에 고임돌을 받치고 사이드 부레이크를 사용하여 안전하게 정차하여야 하고 위 차를 운전출발하기에 앞서 제동장치가 안전한 지를 확인한 연후에 출발함으로써 사고발생을 미연에 방지할 주의 의무가 있음에도 불구하고 이러한 주의 의무를 태만히 한 채 위 차바퀴에 받침돌 등을 사용하지 아니하고 사이드 브레이크를 당겨 놓고 또한 계속하여 부레이크를 밟고 있었으므로 인하여 공기제동장치인 위 차 부레이크의 공기가 전부 소모되었음에도 위 차를 운전 출발하기 전에 부레이크의 완전작동 여부를 확인하지 아니하고 출발하였던 과실로 위 차가 출발하는 순간 약50미터 전방에서 피해자 소외 2가 걸어가는 것을 보고 급제동 조치를 취하였으나 위 차의 부레이크가 작동되지 아니하여 위 차의 앞 밤바로 위 피해자를 충격 사망케 하였다는 것이다. 이러한 사실관계라면 이 사건 사고발생에 있어 위 운전수 소외 1에게 과실이 있다 아니할 수 없으니, 민법 제761조 제2항의 긴급 피난이 성립될 수 없다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유없다. 
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자인 망 소외 2는 비탈길을 내려오는 위 차의 앞을 방황하다가 이 사건 사고를 당하였으니 이러한 위 소외 2의 과실은 그 손해배상액을 정함에 있어서 참작되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 위 소외 2가 위 차의 진로 전방에서 방황하고 있었다고 볼 만한 증거가 없고 이 사건 사고는 오로지 그 판시와 같이 위 차의 운전사인 소외 1의 과실에 의하여 발생하였음을 인정할 수 있다고 판시하여 위 피고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실 인정은 정당하고 거기에 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 원심판결에는 피해자의 과실에 관한 법리나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용운
【피고, 상고인】 김판수
【원심판결】광주지방법원 1980.10.23. 선고 80나118 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고는 원심판결 설시의 이 사건 토지를 그 소유자인 소외 김말재로부터 매수하고 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중, 피고는 위 소외 김말재로 부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 동 소외인으로부터 피고가 매수한 광주시 동구 지산동 410의 3 대 42평에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 받기 위하여 피고가 위 소외 김말재를 상대로 본건 토지를 포함한 위 같은 동 410대 168평(본건 토지는 같은 동 410. 대 168평에서 분할된 것이다)에 관하여 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 본건 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 것이니 이의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용한다고 설시하였다.
 살피건대, 갑 제1호증과 을 제1, 2, 3, 4호 각 증의 각 기재에 의하면 본건 토지 35평은 광주시 동구 지산동 410 대 168평에서 분할된 토지인데 피고는 그 소유자인 소외 정말재를 상대로 피고가 동 소외인으로부터 위 대 168평을 1955.2.2 매수하였다고 하여 동 대지 168평에 관하여 동 소외인이 피고에게 1955.2.2자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소를 제기하여 광주지방법원에서 의제자백에 의한 피고 승소의 판결(66가928 판결)이 선고되고 동 판결에 기하여 동 대 168평에 관하여 피고 명의로 본건 소유권이전등기가 경료된 것임을 알 수 있는데, 기록에 의하면 원고는 1945.3.15 위 소외 김말재로부터 본건 토지를 매수하였다고 하여 동 소외인을 대위하여 본건 토지에 관한 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구하면서 본건 솟장에서위 66가928 판결은 피고가 그 솟장에다 위 소외 김말재의 주소를 허위로 기재하고 다른 사람으로 하여금 소송서류를 받게 함으로써 의제자백에 의한 피고 승소판결이 선고된 것이라고 주장하고 있다.
 그런데위 66가928 판결이 원고 주장과 같이 피고가 솟장에 소외 김말재의 주소를 허위로 기재하여 동 소외인에게 송달될 소송서류와 판결정본 등을 다른 사람이 권한 없이 이를 받은 것이라면 (따라서 공시송달의 방법도 취하지 아니한 것이라면) 그 판결은 판결선고만이 있고, 위 소외인에 대한 판결정본의 송달이 없는 소위 사위판결에 해당되는 것으로서 그 판결은 기판력이 없는 것이라고 할 것이니 (대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조)원고는 위 소외인을 대위하여 본건 토지에 관한 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 본소에 구할 수 있을 것이다.
그러나위 66가928 판결이 사위판결이 아니라면 그 확정판결은 원고의 피대위자인 위 소외인에 대하여 기판력이 미치게 되는 것이므로 피고가 본건 토지를 위 소외인으로부터 실제로 매수하지 않았다고 하더라도 원고가 피대위자인 위 소외인을 대위하여 본건 토지에 관한 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 기판력이 저촉되어 허용될 수 없는 것이라고 할 것이니(대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결 참조) 원심으로서는위 66가928 판결이 사위판결임을 확정하지 아니하고서는 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 위 판결이 사위판결에 해당하는 여부에 대한 심리와 판단을 하지않은 채 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법 내지는 기판력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있고, 따라서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

갑 명의의 소유권이전등기를 명한 확정판결이 사위판결이라면 그 판결은 기판력이 없는 것이지만 사위판결이 아니라면 확정판결의 기판력은 그 소송의 상대방인 을에게 미치는 것이므로 병이 을을 대위하여 갑 명의의 위 등기의 말소를 구하는 것은 기판력에 저촉되는 것임에도 원심이 위 확정판결이 사위판결임을 확정하지도 아니한 채 병의 청구를 인용하였음은 위법이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 윤병칠
【원심판결】부산지방법원 1980.12.5. 선고 80노4030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결이 피고인이 부산지방법원장에게 제출한공소외인에 관한 진언서에 기재되어 있는 동 소외인의 비위사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 사실이라는 취지에서 판시한 제 1심 판결을 유지하였음은 정당하고 또무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사또는 징계처분을 받게할 목적으로 진실하다고 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이고, 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 않는다고 함이 당원의 판례인 바(당원 1955.3.22. 선고 4287형상65 판결,1961.10.26. 선고 4293형사749 판결,1963.7.25. 선고 63도144 판결,1966.11.22. 선고 66도1293 판결,1979.12.11. 선고 78도1896 판결 참조)기록을 정사하면 같은 취지의 원판결은 능히 수긍할 수 있고 거기에 무고죄에 관한 법리오해가 있다할 수 없고 원판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 등의 위법사유도 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서
공사비청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 곽명식
【피고, 피항소인】 윤영환
【제1심】 대전지방법원 강경지원(80가합12 판결)
【주 문】
이 항소를 각하한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고는 원고에게 금 1,573,400원 및 이에 대한 1979. 7. 20.부터 완제할 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 당초 솟장에서 항소의 취지에 적은 바와 같은 공사금 2,777,900원과 이에 대한 1979. 7. 20.이후 지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가 감정결과에 맞추어 청구의 취지에 적은 바와 같은 공사금 1,573,400원과 이에 대한 지연손해금으로 청구 감축하고 제1심 판결은 이를 인용하여 원고 전부 승소판결을 선고하였음이 명백하다.
 그렇다면 원고는 제1심에서 청구를 전부 인용하는 승소판결을 받은 이상 이에 대하여 불복항소 할 수 없다 할 것이고 설사 항소심에서 그 청구의 취지를 확장할 목적으로 항소한 것이라 하여도 패소한 상대방이 항소한 경우에 부대항소를 제기하면서 이를 확정 청구할 수 있다 하겠으나 피고가 항소하지 아니한 이 건에 있어 원고는 부대항소를 제기할 수도 없다고 할 것이므로 원고의 이 항소는 부적법하여 각하하기로 하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상범(재판장) 이창구 신명균

원고는 제1심에서 청구를 전부인용하는 승소판결을 받은 이상 이에 대하여 불복 항소할 수 없다 할 것이고, 설사 항소심에서 그 청구취지를 확장할 목적으로 항소한 것이라 하여도 패소한 상대방이 항소한 경우에 부대항소를 제기하면서 이를 확장 청구할 수 있을 뿐 이다.
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김갑수 소송대리인 변호사 유현식
【피고, 피상고인】 종로구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.12.24. 선고 78구394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 채택한 적법한 증거에 의하여, 서울특별시는 1975.4.7부터 같은 해 7.30 사이에 총 공사금 290,798,452원을 투입하여 서울 종로 5가 - 6가간, 도로확장공사를 시행하였다는 사실을 확정하고, 그렇다면 이 사건 공사는 이 사건 도로의 관리청인 서울특별시장이 행한 도로확장공사이므로도로법 제66조에 따른 도로수익자 부담금을 부과할수 있다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률적용을 그릇한 잘못이 있거나, 준용법규에 관한 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에선 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
민사소송법 제406조 제2항 단서에서 말하는 상고법원의 파기이유로 한 사실상의 판단에 기속받는다 함은 상고법원이 직권조사사항(절차사항)에 관하여 한 사실상의 판단을 가리켜 뜻하는 것이라 함은 본원의 확립된 견해인 것이다.
따라서 환송을 받은 하급법원이 새로운 변론에 의하여, 증거를 취사 선택하고, 직권조사 사항이 아닌 사실을 환송판결과 달리 인정하였다고 하더라도, 이를 들어 위법이라고는 할 수 없는 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송판결 취지에 따라, 한국감정원의 감정결과를 배척하고, 새로운 증거에 의하여, 이 사건 대지 64평을 포함한 서울 종로 2가 -동대문간 지구는 1973.7.4 건설부고시 제290호로건축법 제33조,같은 법시행령 제145조, 서울특별시 미관지구 건축조례 제4조에 규정된 제1종 미관지구로 고시되어, 그 건축제한 면적이 100평으로 되었던 사실을 인정하고, 위와같은 사정을 고려하여 감정한 새로운 감정인 이한균의 감정결과에 따라 그 판시와 같은 판단을 하였음이 분명한 바, 그렇다면 원심판결은 새로운 변론에 기초하여 적절한 사실을 확정하고 있는 것임이 또한 분명한 바이니, 이 사건 도로확장공사가 없었다고 하더라도 대지 64평만으로는 어차피 건축은 할 수 없었던 사정에 있었는데도, 이러한 사정을 보아 넘기고 이 사건 공사로 인하여 64평의 대지가 17평으로 줄어들어 건축법상 건축허가도 받을 수 없는 쓸모없는 대지로 되었다는 것을 전제로 감정한 환송전 감정인 이돈하의 감정결과를 배척한 원심의 조처에 소론과 같은민사소송법 제406조 제2항 단서에 위배된 증거취사를 하여 경험칙에 반하는 증거취사를 한 허물이 있다고는 할 수 없는 것이다.
 논지도 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.
 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

민사소송법 제406조 제2항 단서 소정의 상고법원이 파기이유로 한 사실상의 판단에 기속받는다 함은 상고법원이 직권조사사항(절차사항)에 관하여 한 사실상의 판단을 가리키는 것이므로 환송을 받은 법원이 새로운 증거에 의하여 직권조사사항이 아닌 사실을 환송판결과 달리 인정하였다고 하더라도 위법이 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병기
【피고, 피상고인】 피고 4 외 3인
【원심판결】 전주지방법원 1980.8.14. 선고 79나229 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고 4는 원고로부터 소유권이전등기절차를 위임받은 소외 1과 공모하여 소외 2를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기함에 있어서 위 소외 2의 주소를 소외 1의 주소로 허위 표시하여 그 허위 주소에다가 소송서류를 송달케하여 의제자백에 의한 피고 4 승소의 판결을 받아 동 판결에 확정된 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 피고 4 승소의 위 판결이 소위 사위판결이라고 할지라도 판결이 형식적으로 존재하는 이상 그것이 당연 무효의 판결이라 할 수 없고, 따라서 위 판결에 기하여 경료된 동 피고 명의의 소유권이전등기가 당연무효라 할수 없을 뿐만 아니라, 소외 2가 피고 4 승소의 판결에 대하여 항소 등을 제기하여 이를 다투는 것은 별론으로 하고 원고가 직접 위와 같은 이유를 내세워 피고 4 명의의 위 등기가 무효라 하여 그 말소를 구할 수 없다할 것인즉 원고의 주장은 그 이유없다고 판시하였다. 
 2. 그러나 제소자의 상대방의 주소를 허위로 다른곳으로 표시하여 상대방에 대한 변론기일 소환장 등의 소송서류를 그 허위주소에다 보내고 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고, 그 판결정본이 위와 같은 방법으로 상대방에게 송달된 양으로 처리된 소위 사위판결의 경우에 있어서는 판결정본이 적법하게 상대방에게 송달되었다 할 수 없으니 그 판결에 대한 상소제기 기간은 진행을 개시하지 않은 상태라고 보아야 할 것이니 그런 사위판결은 형식적으로 확정되었다 할 수 없고, 따라서 실질적으로 기판력도 발생할 수 없다 할 것이며, 이런 사위판결에 의거하여 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는 한 말소될 처지에 있다 할 것이고, 또 그 상대방은 그 사위판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 별소로써 사위판결에 의거한 소유권이전등기의 말소청구를 한다 하여도 그 등기명의인(사위판결에 의거한 등기)으로서는 이를 거부할 수 없는 것이다. (당원 1978.5.9. 선고 75다634 전원부 판결참조). 
 그러므로 위 원심판결 설시에서 본 바와 같이 피고 4가 본건 토지의 소유자인 소외 2를 상대하여 허위의 주소로 기재하여 소유권이전등기 청구소를 제기하고 소송서류들을 허위 주소에 송달케 하여 의제자백에 의한 승소의 판결을 받아 확정된 양으로 처리되었다면(원심판결에 의하여도 동 판결정본을 공시송달의 방법에 의한 것으로는 인정되지 아니하므로 허위 주소에 송달된 것으로 본다) 동 판결은 아직 확정되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 사위판결에 의거하여 경료된 피고 4 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다고 볼 사정이 없는 본건에 있어서는 위법하므로 동 소외 2는 그 등기의 말소청구소송을 별도로 제소할 수 있다고 할 것이므로, 원고가 동 소외 2를 대위하여 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 하는 본건 소송을 대위권의 존부를 가려보지도 아니한 채 위와 같이 배척한 원심의 조치에는 사위판결의 확정내지 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유 있다고 할 것이다. 
 이상과 같은 이유로 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달케 한 소위 사위판결은 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 상소제기 기간은 진행할 수 없는 것이어서 형식적으로 확정될 수 없고 실질적으로 기판력도 발생할 수 없는 것이므로 이에 의하여 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 한 말소 되어야 한다.
나. 위의 경우에 그 상대방은 위 사위판결에 대하여 상소를 할 수도 있고 별소로써 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수도 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ방위세법위반ㆍ관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 신남식(피고인
【변호인】 변호사 박충순(피고인
【변호인】 변호사 정광진(피고인
【원심판결】서울고등법원 1980.12.3. 선고 80노1697 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인1,2,3,4,5에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 각 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 변호인 변호사 선남식과 피고인7의 각 상고이유 제3점, 피고인2,8과 피고인4의 변호인 변호사 박충순의 각 상고이유 제1점, 피고인5의 변호인 변호사 정광진의 상고이유 제2점에 각 관하여 보건대, 이건 기록을 살펴보아도, 피고인1,2,4,5,7,8이 제1심의 공판기일 및 검사 앞에서 한 자백진술이 기망에 인하였다거나 고문 등 강제에 인한 자백이라고 의심할 만한 이유있다고 보여지지 아니하므로, 위 피고인들의 자백이 임의성이 없다는 논지는 이유없다.
 2. 피고인1의 변호인 변호사 선남식의 상고이유 제1,2,3점 피고인7,9,10,11과 피고인5의 변호인 변호사 정광진의 각 상고이유 제1점, 피고인4의 변호인 변호사 박충순과 피고인8의 상고이유 제2점, 피고인2의 상고이유 제2,3점과 피고인2,3의 변호인 변호사 박충순의 상고이유 제1,2,3점에 각 관하여 보건대, 원심판결이 유지하고 있거나 인용하고 있는 제1심 판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 검토하니, 원심이 피고인1,2,3,4,5,7,8,9,10,11에 각 대하여 그 판시와 같은 범죄사실을 인정한 조치는 적법하고, 거기에 심리미진이나 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 원심판결에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없으며, 그리고 피고인1에 대한 그 판시 소위를관세법 제180조 제1항 소정의 관세포탈죄(다만 그 상습성에 기하여특정범죄가중처벌법등에 관한 법률 제6조 제7항을 적용하였음)로 처단한 조치에 잘못이 없으며(당원 1972.10.25. 선고 72도1944 판결 참조)또 위 피고인들의 그 판시 각 소위를 공동정범으로 의율한 조치 및 피고인2,3의 그 판시소위를 상습범으로 의율한 조치는 모두 정당하다 할 것이고, 거기에 관세법에 관한 법리와 공범에 관한 법리 및 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 법령위반의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인1의 변호인 변호사 선남식의 상고이유 제4점에 관하여 보건대,피고인이박에 대한 그 판시 소위를 공동정범으로 의율한 제1심의 조치를 원심이 유지하고 있음은 동 피고인의 그 판시소위가 종범으로 의율될 것이 아니라고 함을 전제로 하는 것이므로, 공동정범으로 의율하였음을 판시하면 족하다 할 것이고, 그 경우 달리 특단의 사정이 없는 한 종범에 불과하다는 주장에 관하여 반드시 그 당부를 판단하여야 할 것이라고는 할 수 없으므로 종범 주장에 관한 판단유탈을 내세우는 논지는 이유없다.
 4. 피고인4의 변호인 변호사 박충순의 상고이유 제1점에 관하여 보건대, 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서, 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 유죄판결에 명시할 필요없다 할 것이므로 자수주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고는 할 수 없다.
논지도 이유없다.
 5. 피고인6의 상고이유와 피고인9,11의 각 상고이유 제2점 및 피고인7,8,10의 각 상고이유 제3점과 피고인2의 상고이유 제4점에 각 판하여 보건대, 위 피고인들에 각 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조 제4호의 규정취지에 비추어 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지 이유없다.
 6. 피고인10의 상고이유 제2점에 관하여 보건대,관세법 제198조 제1항의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 정범이라 할 것이므로 관세법위반의 공범자에 대하여는 각 그 전원에 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이며, 공범자 중 어떤 자가 그 가격의 전부를 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여는 그 추징의 집행이 면제될 것이지만, 전액 납부가 되지 못한 때에는 각 공범자는 그 추징의 집행에 복종하여야 한다할 것인 바, 제1심 판결이 피고인10에 대한 그 인정사실에 터잡아 동 피고인으로부터 그 판시와 같이 추징한 조치를 원심이 유지하고 있음에 어떠한 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 거기에 추징에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
 이에 논지는 모두 이유없어 이 상고는 모두 기각하기로 하고형사소송법 제390조 및형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 김용철

가. 피고인의 판시소위를 공동정범으로 의율하고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인이 종범에 불과하다는 주장에 대하여는 반드시 그 당부를 판단할 필요는 없다.
나. 관세법상의 추징은 공범자 전원에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하고 공범자중 어떤 자가 그 가격의 전부를 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여는 그 추징의 집행이 면제되지만 전액납부가 되지 못한 때에는 각 공범자는 그 추징의 집행에 복종하여야 한다.
폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(국선) 윤철하
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.11.25. 선고 80고군형항277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 이사건 폭행치상의 범행일시는 1980.7.8.23:00경으로서 야간임이 분명하므로 원심으로서는 군법회의 검찰관이 그 적용 법조를형법 제262조로 하여 공소를 제기하였다고 하더라도 그 법률을 적용함에 있어서는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항제1항을 적용하여 처단하였어야 함에도 불구하고형법 제262조만을 적용 처단하였으니 이는 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다. 그러나폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 규정은동조 제1항에 열거된 죄의 하나를 비상습적으로 야간 또는 2인 이상이 공동하여 범한 경우에는 적용된다 할 것인 바,형법 제262조의 소정의 폭행치상죄는동 법률 제2조 제1항에 열거된 범죄가 아님이 분명하여 원심이 이사건 폭행치상의 범행에 대하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률을 적용하지 아니하였음은 정당하다. 뿐만 아니라, 국선변호인의 위 상고이유는 피고에게 불리한 사항을 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
따라서 논지는 이유없다.
 피고인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 양형부당의 사유는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에는형법 제262조 소정의 폭행치상죄는 열거되어 있지 아니하므로 폭행치상의 정범에 대하여는폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항을 적용하여서는 아니된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 소외 1 원고들 소송대리인 변호사 김택현
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.21. 선고 80나2541 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 피고 3 패소부분 중, 원고들에게 위자료 각 금 500,000원 및 이에 대한 1979.7.18부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 2. 피고 3의 나머지 상고와 원고들의 상고를 모두 기각한다. 
 3. 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은, 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저, 피고 3의 상고이유를 본다. 
 불법행위로 인하여 사망하거나 신체에 상해를 입은 피해자의 장래 수입상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인한 피해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 하여 산정함이 타당하고( 이 법원 1971.7.27. 선고 71다1349 판결 참조), 다만 장차 그 수익이 증가될 것이 확실히 예측되는 객관적인 자료가 있는 경우에 한하여 그 증가될 수익을 고려하여야 할 것이며( 이 법원 1977.11.8. 선고 76다2418, 1979.5.22. 선고 79다579 각 판결참조), 사망 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래 수입상실액은 보통사람이면 아무라도 종사하여 얻을 수 있는 일반 노동임금을 기준으로 하여 산정할 수 밖에 없는 것이고, 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다고 할 것인 바( 이 법원 1967.7.18. 선고 67다844 판결 참조), 원심이 그 판시와 같이 이 사건 자동차 사고로 사망할 당시 아무런 수입도 없었던 피해자 강덕채의 장래 수입상실액을 계산함에 있어서, 별다른 증거도 없이 막연히 피해자 정도의 학력과 경력을 가진자가 회사에 취직하면 월 금 250,000원 정도의 급료를 받을 수 있다고 인정한 후, 이를 기초로 하여 그 수입상실액을 계산하였음은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다. 
이 점을 탓하고 나오는 논지는 이유 있다.
피고 3의 상고 중 위자료 청구부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없고, 따로 상고이유서를 제출한 바도 없다. 
 2. 다음, 원고들의 상고이유를 본다.
 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 장래 수입상실액은 위에서 본 바와 같은 기준에 따라 계산하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 이와 반대의 견해아래 피해자가 사망하기 2년전에 얻었던 수입이 그의 학력, 경력등에 상응한 수입이므로 이를 기준으로 하여 그 수입상실액을 계산하여야 한다고 하면서, 원심판결이 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 어긴 잘못을 저질렀다는 논지는 이유없다.
 원고들의 상고 중 피고 1에 대한 부분과 나머지 피고들에 대한 위자료 청구부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없고, 따로 상고이유서를 제출한 바도 없다. 
 3. 따라서 피고 3의 상고 중 위자료 부분을 제외한 재산상 손해부분은 이유있으므로, 이 부분사건은 이를 파기환송하기로 하고, 동 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

피해자가 자동차 사고로 사망하기 수개월전까지 회사의 상무이사, 대표이사 등으로 근무하면서 수입을 얻고 있었다고 하더라도 사고당시에는 일정한 수입이 없었다면 동인의 장래수입상실액은 일반노동임금을 기준으로 산정하여야 할 것임에도 원심이 별다른 증거도 없이 막연히 피해자 정도의 학력, 경력등을 가진 자가 회사에 취직하면 받을 수 있을 것으로 예상 되는 급료를 기준으로 일실수입을 산정하였음은 위법이다.
계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최인섭 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1980.5.14. 선고 79구57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원고가 건축법에 위배하여 허가없이 이 사건 건물을 개축한 사실이 있어 원고에게 이를 철거할 의무가 있다 하더라도행정대집행법 제3조 및제2조의 규정에 비추어보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이며 이들 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다 할것인바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 이 사건 철거의무의 불이행을 방치함이 계고처분당시를 표준으로 하여 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할만한 증거를 찾아볼수 없으므로 원심이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 이 사건 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍
임시총회제명결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유현석 
【피고, 상고인】 양주지구 축산협동조합 대표자 조합장 김영수
【원심판결】 서울고등법원 1980.7.7. 선고 80나443 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 제 1 점에 대하여,
피고조합의 총회에서 원고를 조합원으로 부터 제명한다는 결의를 하였다면 원고로서는 그 결의가 위법하다는 이유를 들어 법원에 그 결의의 무효확인을 소구할 수 있다고 할 것이고, 원고가 피고조합의 정관 제 48조 및 농업협동조합법 제36조에 의하여 주무부장관에게 그 결의의 취소를 청구할 수 있다고 하더라도 그것이 위 결의무효확인의 소구권에 소장을 가져오는 것은 아니라고 할 것이므로 원심판결에 소론 법리오해가 없으며 논지는 이유없다. 
 2. 제 2 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고의 판시행위가 피고조합의 정관 제17조 제1항 제3, 4호의 조합원 제명사유인 피고조합의 사업을 방해하였거나 피고조합의 신용을 잃게한 것이라고 볼 수는 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 인정판단은 정당하고 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위배 또는 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

축산협동조합의 총회에서 조합원을 제명한다는 결의를 한 경우에 그 조합원은 농업협동조합법 제36조에 의하여 주무부 장관에게 그 결의의 취소를 구할 수 있다고 하더라도 그와 별도로 법원에 그 결의무효확인을 소구할 수도 있다.
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】수원지방법원 1980.12.23. 선고 80노1191 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 제1심 판결의 형량이 과중하다는 이유만으로 파기 자판하면서 제1심판시의 범죄사실은 이를 그대로 유지하고 있다.
 그러나 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 적용하고 있는도시계획법 제21조 제2항의 규정은 개발제한구역 안에서의 토지의 형질변경 등을 제한하는 규정이므로 토지의 형질을 변경한 것이 범죄의 구성요건으로서 성립하려면은 먼저 그 지역이 위 법조에서 규정된 개발제한구역이라야 할 것이다.그런데 원심이 유지한 제1심 판결의 피고인에 대한 범죄사실 적시에 의하면 피고인이 토지의 형질을 변경하였다고 하는 그 판시지역이 개발제한구역으로 지정된 지역이라는 아무런 설시도 없을 뿐만 아니라, 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 이를 엿볼만한 자료도 없다.
그렇다면 원심은 이 사건 범죄구성 요건인 그 판시지역이 개발제한구역 인가의 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 판결한 잘못을 저질렀다고 밖에 볼 수 없다.
또한 기록에 의하면 피고인은 자기 과수원인 이 사건 토지 위의 배나무가 고목이어서 이를 뽑아내고 대신 사과나무를 심었다는 것이니, 사실관계가 위와 같다면 이를 들어 위 법조에서 말하는 토지의 형질을 변경한 것이라고 볼 수도 없을 것이다.
 원심은 이 점에 관하여도 아무런 심리를 하지 아니한 채 판결하는 잘못을 저질렀다. 이러한 점들을 지적하면서 원심판결을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사수덕회에덴원
【피고, 상고인】 고석년 소송대리인 변호사 강호원
【원심판결】대구고등법원 1980.8.28. 선고 80나169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
이 사건 부동산에 관한 시효취득 기간이 진행도중 위 부동산의 자주점유자인 원고가 이 사건 부동산의 소유자인 피고의 전 소유자들을 상대로 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하였다가 패소 확정되였다고 하여 원고의 위 자주점유가 타주점유로 전환된다고 풀이할 수 없으므로 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지나 원심의 전권사항인 증거판단 및 사실인정을 비난하는 논지는 모두 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
위 시효의 이익을 받으려는 자가 자기의 점유 개시일을 기산점으로 할 것인가 전 점유자의 점유개시일을 기산점으로 할 것인가는 위 이익을 받으려는 자가 임의로 선택할 수 있다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론 시효의 기산점에 관한 법리오해가 없으며 원심과 배치되는 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

가. 시효기간 진행중 자주점유자가 전 소유자를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였다가 패소확정된 경우에 자주점유가 타주점유로 변하는지 여부
나. 점유 기산점의 선택가부

가. 자주점유자가 시효취득기간 진행 중 당해부동산의 전 소유자를 상대로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소 확정되었다고 하더라도 자주점유가 타주점유로 되는 것은 아니다.
나. 시효이익을 받으려는 자는 점유기산점으로 자기의 점유개시일이나 전 점유자의 점유개시일을 임의로 선택할 수 있다.
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 신경식 소송대리인 변호사 최봉수
【피고, 피상고인】 광주시 대표자 시장 문창수 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1980.11.12. 선고 78나435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 원심판결 설시의 본건 계쟁 토지부분 88평의 주위 일대에 시장이 개설되면서 본건 토지부분 88평의 양쪽 노변에 점포가 건립되게 되었고,그 시장과 점포에 출입하는 사람들의 왕래가 잦아지면서 본건 토지부분 88평이 자연발생적으로 도로로 형성되게 되었는데 이 도로는 노폭이 약 7미터 정도밖에 안되는 비포장 도로이고 버스등의 대형차량은 물론 소형차량도 통행할 수 없는 협소한 통행로인데 피고는 위 시장주변의 주민과 통행인의 편의와 안정을 위하여 본건 토지부분의 지하에 하수도 및 하수구를 설치하여 이를 콘크리트 공작물로 복개하고 소화전을 설치한 사실과 피고가 1968.6.18자로 본건 토지부분을 포함한 한필지의 토지 지목을 직권으로 도로로 변경한 사실은 인정되나 피고가 위와 같이 하수도, 하수구, 소화전을 설치하고 지목을 도로로 변경한 사실 등 만으로써는 피고가 본건 토지부분을 도로로서 점용을 개시한 것이라 할수 없고 달리 피고가 본건 토지부분을 도로로 개설하였거나 점용하고 있음을 긍인하게 할 증거도 없다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
 살피건데 원심판결거시의 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 그 사실 인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며,원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

시가 시장부근에 자연발생적으로 형성된 도로에 하수도, 하수구, 소화전 등을 설치하고 지목을 도로로 변경하였다고 하더라도 그러한 사정만으로써는 시가 위 토지를 도로로서 점용을 개시하였다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인, 변호사】 (사선) 김윤행 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.8. 선고 78노699 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록과 원심판결에 의하면 피고인은 국방부 법무관리 담당관실 ○○계장으로 재직하면서 국가배상사건 부로카인 공소외인으로 부터 동인이 신청하는 국가배상금 지급청구사건에 대하여 빨리 배상금을 지급받을 수 있도록 예산상의 편의를 보아달라는 부탁을 받고 동인이 제공하는 금원을 원판시 기간동안 28회에 걸쳐 수수하였다는 것인 바, 그 수개의 수뢰사실은 동일한 상대방과의 사이에 단일한 범의로 계속된 것이고 또 피해법익도 동일하다할 것이므로 피고인의 위 일련의 수뢰행위는 포괄 일죄로 봄이 타당하다 할것이니( 당원 1978.12.13. 선고 78도2545 판결 참조) 이런 취지에서 한 원판시는 정당하고 여기에 포괄일죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다. 
 2. 원심판결은 그 이유에서 본건 제1 공소사실 즉 피고인이 1972.1말경부터 1974.12말경까지 사이에 그 직무에 관하여 공소외인으로부터 매월 1,500,000원씩 36회에 걸쳐 합계 금 54,000,000원을 교부받았다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 한 다음 공소장의 변경절차없이 1972.6.29부터 1974.7.26까지 사이에 그 판시 일시의 25회에 걸쳐 합계 금 27,050,000원을 교부받았다는 범죄사실을 인정하였다. 
형사소송법 제254조에서 공소장에 공소사실을 기재하도록 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 하고 또 동법 제298조가 공소사실의 동일성을 해치지 아니하는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 법원의 심판 범위를 한정하고 또 피고인의 방어권 행사를 보장하려는 취지라고 해석된다. 위 공소장기재의 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실을 대조하건대 그것이 모두 공소사실의 동일성이 인정되는 포괄일죄로서 원심이 인정한 범죄사실이 공소장기재 사실에 비하여 기간, 회수 및 전체금액에 있어 축소 절감되기는 하나 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄사실이 공소장에 명시되어 있지 아니하고 또 1회의 금액이 2,500,000원 이상 7,500,000원인 때가 4번 있고 월 회수도 2회 내지 3회 되는 경우가 있어 따라서 월 합계 액수에 있어서도 공소장 적시와 같은 1,500,000원을 초과한 때가 여러번 있으므로 매월 1회 1,500,000원 수수의 공소 원인사실에 대하여 방어를 하던 피고인에 대하여 위와 같이 공소 원인사실을 초과하는 1회의 금액이나 월회수를 범죄사실로 인정한다는 것은 방어권 행사를 제대로 하지 못하게 한 불의의 기습이라고 아니할 수 없어 본건의 경우는 공소장 변경없이는 위 판시 사실을 인정할 수 없다고 할 것이다. 
그렇다면 원심이 피고인에 대하여 위와 같이 공소장에 명시되어 있지 아니한 부분까지를 공소장 변경절차를 밟음이 없이 심판의 대상으로 삼아 범죄로 단정하였음은 심판을 구하지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다 하여 단일한 주문으로 피고인을 처단한 원판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 나머지 상고이유에 대한 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다고 할것이다. 
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 수개의 수뢰행위가 동일한 상대방과의 사이에서 단일한 범의에 의하여 계속되고 또 피해법익도 동일하다면 이를 포괄일죄로 보아야 한다.
나. 원심이 인정한 범죄사실이 공소장 기재사실에 비하여 수뢰기간 회수 및 전체의 수뢰금액에 있어서는 축소 절감되어 있지만 공소장에 명시되지도 아니한 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄사실을 적시하고 있고 일회의 수뢰금액이나 매월의 합계액에 있어서도 공소장 기재의 금액을 넘는 경우가 있다면 이는 심판을 구하지 아니한 사실을 심리한 위법이 있다.
부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강경태
【피고, 상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1980.3.17. 선고 79구47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점,
 원판결이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.1. 경 소외 이상환으로부터 목욕탕 영업을 양수하고 광주시장의 허가를 받아 주거지에서 삼광탕이라는 상호 아래 목욕탕 영업을 경영하여 왔는데, 피고가 1979.3.20자로 원고에 대하여, 위 목욕탕에서는 1976.11.경부터 1979.2.말경까지 광주시에서 지정 설치한 수도계량기(번호 2651)를 임의 교체하고 부정계량기(번호2010)를 설치 사용함으로써 급수용량을 부당감소하여 수도사용료의 징수를 면탈하였다는 사유로 이 사건 수도사용료 추징금 및 과태료 부과처분에 이른 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 피고 제출의 증거들로서는 원고가 위 기간동안 부정계량기를 설치 사용하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진이나 기타 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 제2점,
행정소송법 제9조에 '법원은 필요한 경우에 직권으로써 증거조사를 할 수 있고, 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있다'고 규정되어 있다 하여, 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이라 할 것인 바,기록에 비추어 보아도 원심판결에는 소론과 같은 직권사실조사 및 사실판단을 해태한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

행정소송법 제9조는 법원이 아무 제한없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수있다는 것이 아니고 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관해서만 직권으로 조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있다는 취지이다.
특수강도ㆍ준강도ㆍ상습특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 (국선)변호사 김철
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.12.16. 선고 80고군형항332 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본 판결선고 전의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.
 변호인의 상고논지는 준강도죄의 성립에 필요한 폭행 또는 협박은 강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하는 것인데 본건의 경우는 피해자들이 위에서 말하는 정도의 폭행이나 협박을 당한 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로 원판결은 준강도죄의 법리를 오해하였거나 또는 명백한 증거없이 유죄의 판결을 한 위법이 있다는 것이다. 그러나형법 제335조 소정의 준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행이니 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 것이면 되는 것이고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이고,피고인이 각 그 판시 일시, 장소에서 체포를 면탈할 목적으로 피고인을 검거하려던 피해자인1과2에게 소지 중인 과도를 꺼내어 찌를듯이 위협하였다는 것인 바, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원심 인정의 위의 협박은 준강도죄의 성립에 필요한 수단인 협박으로서 족한 것이라고 할 것이니 원판결에 소론 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원판결에 사실의 오인이 있다는 데 귀착되는 변호인의 논지와 피고인 본인의 양형부당의 상고논지는 모두군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못 한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.