방문판매 등에 관한 법률 위반·화장품법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김승훈 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2011노260 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여
 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2005년경, 2006년 7월경, 2008년경 각 기만 내지 오인 광고행위로 인한 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반 및 화장품법 위반의 각 점, 2008. 10.경 공소외 1의 인터넷 블로그를 통한 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점, 2008. 10.경 피고인 8 주식회사(이하 ‘피고인 8 회사’라 한다)가 국제단체의 엄격한 심사를 받아 화장품의 모든 성분에 대하여 안정성 1등급을 부여받은 것처럼 기만 내지 오인 광고행위를 한 것으로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점과, 피고인 2, 피고인 8 회사에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점에 관하여, 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 한편 검사는 원심판결 중 나머지 무죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 
 2. 피고인들의 상고에 대하여
 가. 피고인들의 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
 피고인들은 원심판결의 유죄 부분 중 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분에 대한 불복이유의 기재가 없다. 
 나. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7의 화장품법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 본다.
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인들이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다는 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단하고, 이를 다투는 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 
 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 과장광고의 의미에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 다. 피고인 8 회사의 화장품법 위반 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
피고인 8 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반의 점의 요지는, “피고인 8 회사의 사용인인 나머지 피고인들이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다.”는 것으로서, 원심은 피고인 8 회사에 대하여 구 화장품법(2011. 8. 4. 법률 제11014호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 화장품법’이라 한다) 제31조, 제29조 제1항, 제12조 제1항 제4호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 8 회사의 이 부분 항소를 기각하였다.
 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2011. 6. 30. 구 화장품법 제31조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제29조 제1항의 규정에 해당하는 행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2010헌가99 등 전원재판부 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
 한편 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조).
 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인 8 회사를 제외한 나머지 피고인들이 피고인 8 회사의 사용인임을 전제로 하여 기소된, 피고인 8 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 제2항의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 화장품법 위반 부분은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다. 
 라. 피고인들의 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 부분에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
방문판매법 제23조 제1항 제2호는 “다단계판매자는 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호의 규정에 해당하는 금지행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 제57조 제1항은 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제51조부터 제56조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 제2조 제6호는 “다단계판매자라 함은 다단계판매를 업으로 하기 위하여 다단계판매조직을 개설 또는 관리·운영하는 자와 다단계판매조직에 판매원으로 가입한 자를 말한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면, 피고인들을 방문판매법 제23조 제1항 제2호의 규정에 해당하는 금지행위를 한 자에 해당한다고 보아 방문판매법 제52조 제1항 제2호, 제57조 제1항을 적용하여 처벌하기 위해서는 피고인들이 다단계판매자에 해당함이 전제가 되어야 할 것이다.
 그런데 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2008. 1. 1.부터 2008. 11. 10.까지 사이의 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반 부분에 대하여, 방문판매법에서 정한 다단계판매에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄라고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 따르면 2008. 10.경에는 피고인 8 회사가 다단계판매조직이 아니고 나머지 피고인들도 다단계판매자에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 위 나.항에서 본 것과 같이 2008. 10.경 피고인 8 회사 홈페이지에 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위를 하였다는 제1심 판시 제2항의 범죄사실이 인정된다고 하더라도, 다단계판매자가 아닌 피고인들에 대하여 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 이와 달리 원심은 위 범죄사실에 대하여 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인들의 항소를 기각하였으므로, 피고인들의 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 원심판결에는 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 파기의 범위
 앞서 본 바와 같이 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 8 회사에 대한 화장품법 위반의 점과 피고인들에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반의 점은 각 파기되어야 하고, 피고인들에 대하여 파기하는 위 각 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 각 피고인별로 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없으며, 나아가 피고인들에 대한 무죄 부분 중 이유무죄 부분, 즉 무등록 다단계판매조직 운영으로 인한 방문판매법 위반의 점과 2008. 10.경 공소외 1의 인터넷 블로그를 통한 화장품 ○○○○에 대한 기만 내지 오인 광고행위로 인한 방문판매법 위반 및 화장품법 위반의 각 점은 원심이 위 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 제1심판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으므로 역시 유죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

구 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제1항 제2호에 해당하는 금지행위를 한 자에 해당한다고 보아 같은 법 제52조 제1항 제2호, 제57조 제1항을 적용하여 처벌하기 위해서는 피고인이 ‘다단계판매자’에 해당하여야 하는지 여부(적극)