청구이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【원고보조참가인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 10. 19. 선고 2007가단193421 판결
【변론종결】2008. 4. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고의 원고에 대한서울중앙지방법원 2001나4124호 판결에 기한 강제집행을 29,836,524원 및 그 중 21,236,426원에 대한 2007. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
2.이 법원이 2007카기8534 강제집행정지 신청사건에 관하여 2007. 11. 20. 한 강제집행정지결정은 1의가.항 기재 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 각자 부담한다. 
4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고의 원고에 대한서울중앙지방법원 2001나4124호 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는소외 1과 혼인하여 자식으로소외 3과소외 2를 두었고, 1991. 10. 23.소외 1과 협의이혼하였다.
 나. 피고,소외 1,2 및소외 3은 1997. 4. 12. 16:30경(차량번호 생략) 코란도 차량을 타고 호남고속도로 상행선 유성입구 방면에서 대덕연구단지 방면으로 가던 중소외 4가 운전하는 프린스 승용차가 위 코란도 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 당하여 각 상해를 입게 되었다.
 다. 그 후, 변호사인 원고 보조참가인은 피고 등의 소송대리인으로서소외 4의 보험자인원고를 상대로서울지방법원 98가단163411호로 손해배상청구소송을 제기하였고, 1998. 8. 12. 위 법원으로부터 ‘원고는소외 3에게 2,200만 원, 피고에게 2,500만 원,소외 1에게 270만 원,소외 2에게 1천만 원을 1999. 9. 2.까지 각 지급한다’는 내용의 강제조정결정을 받았다.
 라. 원고 보조참가인은 위 강제조정결정문을 수령한 후소외 1에게 이에 관한 이의 여부를 알려달라고 하였고, 이에 피고 등에게 이의 여부를 물어 본소외 1은 피고와소외 3으로부터 이의하겠다는 말을 들었음에도, 피고에게 이의하지 말라고 이야기한 후 원고 보조참가인에게는소외 3만이 이의한다고 알렸다.
 마. 이에 원고 보조참가인은 1999. 8. 31. 위 강제조정결정 중소외 3 부분에 대하여만 이의한다는 이의신청서를 위 법원에 제출하고, 원고에게는 강제조정에 이의하지 않은 피고 및소외 1,2에 대한 강제조정결정금액을 수령하겠다고 통지하였는데, 한편 피고는소외 1이 이의하지 말라고 하였음에도 원고 보조참가인에게 알리지 않은 채 독자적으로 1999. 9. 1. 위 법원에 이의신청서를 제출하였다.
 바. 위 강제조정에 대한 이의기간이 경과하자 원고 보조참가인은소외 1에게 강제조정금 수령을 위한 피고,소외 1 및소외 2의 각 인감증명서를 가져다 달라고 하였는데,소외 1은 피고를 만나지 못하였다면서소외 1,2의 인감증명서만을 가져왔다.
 사. 원고 보조참가인의 사무원은 1999. 9. 3. 원고 담당직원에게소외 1,2의 인감증명서를 제출하였고, 피고의 인감증명서는 나중에 제출하기로 하고 원고로부터 강제조정결정금으로 합계 3,470만 원(피고 2,500만 원 ＋소외 1 270만 원 ＋소외 2 700만 원)을 수령하면서, 원고 직원에게 위 금원 이외에 위 교통사고에 관한 일체의 청구권을 포기한다는 내용의 영수증 및 권리포기서에 원고 보조참가인의 서명· 날인을 하여 교부하였다.
 아. 그 후, 위 법원은 2000. 12. 8.소외 3에 대하여는 21,916,812원 및 그 지연손해금을 지급하라는 일부승소 판결을, 피고에 대하여는 그 소송대리인인 원고 보조참가인이 위와 같이 강제조정결정금을 수령하고 원고에 대한 청구권을 포기하였다는 이유로 패소 판결을 각 선고하였다.
 자. 이에 피고와소외 3만이같은 법원 2001나4124호로 항소하였고, 항소심에서도 원고 보조참가인이 피고 등을 소송대리하였는데, 위 법원은 2001. 12. 21. 변론을 종결한 후 2002. 1. 25. 피고와소외 3의 항소를 일부 받아들여소외 3에 대하여는 767,664원을 추가로 인정하였고, 피고에 대하여는 위 청구권 포기의 합의가 피고의 강제조정결정에 대한 이의사실을 모른 원고 보조참가인의 착오에 의한 것으로서 2000. 1. 6.경 적법하게 취소되었다는 이유로 21,236,426원 및 이에 대한 1997. 4. 12.부터 2002. 1. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 선고하였다.
 차. 이에 다시 피고와소외 3만이 상고하였고, 그 상고심인대법원 2002다15719호 사건에서도 원고 보조참가인이 피고 등을 소송대리하였는데, 대법원은 2002. 4. 26. 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
 카. 원고는 2002. 10. 17.서울지방법원 2001나4124 판결에 기한 손해배상금 및 그날까지의 지연손해금 합계 31,164,451원 중 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 지급한 2,500만 원을 공제한 5,164,451원을 서울지방법원 2002년금제3989호로 변제공탁하였다.
 타. 한편,소외 1은 피고와 협의이혼하기 전에 발급받아 놓은 호적등본을 이용하여 피고 몰래 그 명의로 은행계좌를 개설한 후, 원고 보조참가인에게 위와 같이 수령한 2,500만 원 중 원고 보조참가인의 보수를 제외한 2천만 원을 피고 명의의 위 은행계좌로 송금하여 줄 것을 요청하였고, 원고 보조참가인은 위와 같은 계좌개설경위를 모른 채 위 은행계좌로 2천만 원을 송금하였는바,소외 1은 피고의 허락 없이 위 금원을 인출하여 주식투자를 하는 등으로 임의로 소비하였다.
 [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑나 제25, 28호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 ⑴ 원 고 
 ㈎서울지방법원 2001나4124 판결에 기하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 금원은 원고가 1999. 9. 3. 피고에게 2,500만 원을 지급하고, 2002. 10. 17. 5,164,451원을 변제공탁함으로써 모두 변제되었으므로 위 판결에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.
 ㈏서울지방법원 2001나4124 판결에 기하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 금원이 모두 변제되었음에도 여전히 피고가 위 판결에 기하여 집행을 실시하는 것은 권리남용이다.
 ⑵ 피 고
 원고가 주장하는 2,500만 원의 지급은 변론종결 전의 사유로서 청구이의사유가 되지 않고, 원고는 2,500만 원을 수령한 사실이 없을 뿐 아니라 원고는 원고 보조참가인을 대리인으로 선임한 사실이 없으므로 원고 보조참가인에 대한 지급도 피고에 대하여 효력이 없다. 
 나. 판 단
 ⑴ 청구이의소송에서 이의의 대상이 되는 집행권원이 확정판결인 경우에는 그 이유가 당해 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하고, 이보다 앞서 생긴 사정은 청구이의의 이유로 삼을 수 없으며(민사집행법 제44조 제2항), 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 참조).
 살피건대, 원고가 주장하는 사유 중 원고가 1999. 9. 3. 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급하였다는 사유는 원고가 집행력의 배제를 구하는서울지방법원 2001나4124 사건의 변론종결일인 2001. 12. 21. 전에 생긴 것임이 분명하고, 원고의 2002. 10. 17.자 변제공탁(공탁금 5,164,451원)은 위 확정판결상의 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁으로서 무효라고 할 것이므로, 위 확정판결상의 원인채무 소멸을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 이에 대하여 원고는, 실무상으로 가집행이 붙은 제1심 판결 후 피고가 판결금의 일부를 가지급한 이후 항소심판결이 확정될 경우 피고는 자신이 기지급한 금원을 공제한 나머지 금액만을 지급하는 것이 당연한 바, 이 사건의 경우도 이와 마찬가지라고 주장한다.
 살피건대, 가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그 금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 등 참조). 그러나 이 사건과 같이 제1심 판결 이전에 일부 금원이 지급된 경우에는 위와 같은 문제가 발생하지 않으므로 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원의 경우와 동일하게 취급하여야 할 이유가 없고, 따라서 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.
 ⑵ 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조).
 살피건대, 위 인정사실에 갑 제6호증, 갑나 제1, 11, 13, 21, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ①1998. 6.경 피고는소외 1과 감께 원고 보조참가인의 사무실을 방문하여 소송위임 및 성공보수 약정에 관한 협의를 한 점, ②피고 등은 제1심 계속 중 신체감정에 응하기도 하고 강제조정결정에 관하여 서로 상의한 점, ③피고는 원고 보조참가인과의 사이에 벌어진 각종 소송에서 원고 보조참가인에게 소송위임을 한 사실이 전혀 없다고 하다가 강제조정결정에 대한 이의 이후에는 위임하였다고 하는 등 그 입장이 일관되지 않은 점 등에 비추어 보면 피고는 1999. 9. 3. 최소한 묵시적으로라도 원고 보조참가인에게 소송대리를 위임한 것이라 할 것이고,구 민사소송법(법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제82조 제1항,제3항에 의하면 변호사인 소송대리인은 위임받은 사건에 대하여 변제의 영수를 할 수 있고, 이러한 권한은 제한할 수 없으므로 원고가 1999. 9. 3. 피고의 소송대리인이던 원고 보조참가인에게 2,500만 원을 지급한 것은 피고에게도 그 효력이 미친다고 할 것이므로, 이 사건 확정판결의 내용이 실체적 권리관계와 일부 배치되는 것으로 보인다.
 다만, 사정이 그러하다 하더라도 위에서 인정한 바와 같이 원고 또한 관례에 위반하여 피고의 인감증명서를 제출받지 아니한 채 강제조정결정금을 지급하였고, 위 금원을소외 1이 피고 몰래 착복하여 결과적으로 피고는 지급받은 금전이 전혀 없게 되었으며, 이러한 연유로 피고가 원고 보조참가인의 수임사실조차 부인하고 있는 등의 사정까지 감안하면 위와 같이 이 사건 확정판결의 내용이 실체적 권리관계와 일부 배치된다고 하여 이에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
 따라서 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. 
 ⑶ 다만, 위 인정사실에 의하면 원고는 원고 보조참가인을 통하여 피고에게 2,500만 원을 청구권 포기의 대가로 지급하였고, 그 후 청구권 포기약정이 피고에 의하여 적법하게 취소되었으므로 위 포기약정에 따라 지급한 금원은 채무의 변제로 볼 수는 없지만 법률상 지급원인이 소멸된 것인 이상 원고로서는 피고에 대하여 2,500만 원 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있다고 할 것인데, 원고의 이 사건 소가 2,500만 원을 지급하였으므로 원인채무가 소멸하였다는 취지인 이상 그 안에는 위와 같은 부당이득반환채권으로 판결금 채권과 상계하고 그 부분에 대한 집행을 배제하여 달라는 의사가 포함되어 있는 것으로 판단된다. 
 그렇다면 변제기의 정함이 없는 위 부당이득반환채권의 변제기가 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2007. 6. 8. 도래함으로써 원고의 위 채권 2,500만 원과 피고의 판결금 채권 54,836,524원[원금 21,236,426원 + 상계적상일까지의 지연손해금 33,600,098원{21,236,426원에 대한 1997. 4. 12.부터 2002. 1. 25.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 5,090,924원(21,236,426원 × 5% × 1750/365, 원 미만 단위는 버린다, 이하 같다) 및 2002. 1. 25.부터 2007. 6. 8.까지 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 28,509,174원(21,236,426원 × 25% × 1960/365)}]은 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었고, 상계의 의사표시가 추단되는 위 소장이 피고에게 송달됨으로써 피고의 판결금 채권 중 먼저 변제충당되는 지연손해금 부분이 원고의 위 부당이득반환채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이다. 이를 상계하고 나면 피고의 판결금 채권은 29,836,524원{원금 21,236,426원과 상계적상일까지의 지연손해금 중 남은 8,600,098원(33,600,098원 - 25,000,000원)} 및 원금 21,236,426원에 대한 2007. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 금원이 남게 되므로, 피고의 원고에 대한서울중앙지방법원 2001나4124호 판결에 기한 강제집행은 위 금원의 범위 내에서만 허용되는바, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
3. 결 론
 그렇다면 피고의 원고에 대한서울중앙지방법원 2001나4124호 판결에 기한 강제집행을 29,836,524원 및 그 중 21,236,426원에 대한 2007. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허하여야 하는바 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영수(재판장) 김한철 조윤정