가처분이의·직무집행정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 채무자 1 외 6인 (소송대리인 변호사 서차수외 2인)
【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 (소송대리인 변호사 김재철외 7인)
【채권자 승계참가인 겸 독립당사자참가인】 참가인 주식회사 
【원심결정】 서울고법 2009. 1. 7. 자 2008라1060, 2252(참가) 결정 
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자는 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항에 위반하여 이루어진 ○○ 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합설립결의는 부존재 또는 무효이므로 이 사건 조합의 설립이 무효라고 주장하면서, 2008. 1. 15. 서울중앙지방법원에 임원선임결의 무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 채무자들의 직무집행의 정지를 구하는 취지의 이 사건 가처분신청을 한 사실, 이에 서울중앙지방법원은 2008. 2. 25. 채권자의 이 사건 조합에 대한 임원선임결의무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 채무자들의 직무집행을 정지한다는 내용의 이 사건 가처분결정을 한 사실을 알 수 있다.
 원심은, 이 사건 조합은 구 도시정비법에 의하여 설립된 법인으로 공법인에 해당하므로 이에 관한 소송은 행정소송으로 하여야 하고, 민사소송으로 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구하거나 민사상 가처분으로 조합장 및 조합임원들의 직무집행정지도 구할 수 없으므로 이 사건 가처분신청은 부적법하다는 채무자의 관할위반 항변에 대하여, 구 도시정비법상 재개발조합에 대한 행정청의 설립인가처분은 보충행위이고 조합설립결의는 그 기본행위라는 전제 하에 행정청의 조합설립인가처분이 이루어진 이후에도 민사소송으로 조합설립결의의 부존재 또는 무효확인을 청구할 수 있다고 판단하여 위 관할위반 항변을 배척한 다음, 나아가 채권자는 이 사건 조합설립이 무효임을 선결문제로 삼아, 채무자들이 이 사건 조합의 임원으로서 재개발사업을 추진하기 위하여 그 직무를 집행하는 불법적인 외관을 제거하기 위하여 이 사건 조합을 상대로 임원선임결의의 무효확인을 구할 수 있고 그 본안판결확정시까지 채무자들을 상대로 그 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있다는 취지로 판단하였다.
 나. 구 도시정비법상 주택재개발정비사업조합(이하 ‘재개발조합’이라고 한다)은 주택재개발사업(이하 ‘재개발사업’이라고 한다)의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지등소유자’라고 한다)로부터 조합설립의 동의(이하 이 동의를 가리켜 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령의 요건과 절차에 따라 행정청에 재개발조합 설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다(구 도시정비법 제16조 제1항, 제5항, 제18조). 위와 같은 절차를 거쳐 설립된 재개발조합은 재개발사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 갖게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하고(구 도시정비법 제38조), 관리처분계획(구 도시정비법 제48조), 경비부과처분(구 도시정비법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받게 되므로, 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는 것이라고 봄이 상당하다.
 따라서, 구 도시정비법상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다. 
 이와 달리 원심이 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에도 민사소송으로 조합설립결의의 부존재 또는 무효확인을 청구할 수 있다는 취지로 판단한 것은 위 법리에 반하는 것으로 잘못이라고 할 것이지만, 위와 같은 잘못은 아래와 같은 이유로 재판에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없으므로, 이를 원심결정의 파기사유로 삼을 수는 없다.
 다. 구 도시정비법상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다. 
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 가처분의 피보전권리는 조합설립결의 무효확인 청구가 아니라 임원선임결의 무효확인 청구임이 분명하고, 원심결정 역시 조합설립결의의 무효확인 청구를 이 사건 가처분의 피보전권리라고 본 것이 아니라 그 유·무효가 임원선임결의 무효확인 청구의 선결문제에 해당함을 전제로 조합설립결의의 유·무효 여부를 먼저 판단한 것으로 볼 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가처분신청은 사법상의 법률관계를 피보전권리로 하여 제기된 것이므로 행정소송의 전속관할에 위반한 부적법한 신청이라고 볼 수 없다.
 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 전속관할에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조).
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 각 토지를 포함한 서울 동작구 (이하 생략) 일대 50,367.168㎡에 아파트를 건축하여 분양하는 공동주택사업을 시행하기로 하고, 이 사건 각 토지를 매수한 후 프로젝트 파이낸싱(Project Financing) 방식으로 그 자금을 조달하기로 하여, 참가인 주식회사에게 이 사건 토지를 담보신탁하고, 신탁원부상 우선수익자인 금융회사들로부터 금원을 대출받은 사실을 알 수 있는바, 만일 이 사건 조합의 설립에 중대한 하자가 있음에도 이 사건 조합이 조합장 또는 임원들인 채무자들로 하여금 재개발사업을 계속 추진하도록 한다면, 채권자의 이 사건 각 토지의 신탁계약에 관한 권리 및 법적 지위를 상실할 위험이 있고, 또한 스스로 건축허가 등을 받아 공동주택사업을 시행하려던 채권자의 재산권 행사에 위험·불안을 야기하는 점, 따라서 채권자로서는 행정주체의 지위를 부여받은 재개발조합이 토지 등의 수용권한 등을 행사하며 재개발사업 추진하는 것을 저지할 필요가 있는 점, 이를 위해서 민사소송에 의한 구제방법으로 취할 수 있는 유효적절한 수단으로는 가처분에 의하여 이 사건 조합의 재개발조합의 조합장 또는 임원들인 채무자들의 직무집행을 정지시키고 본안소송으로 임원선임결의무효 확인판결을 받는 것 이외에는 다른 방도를 쉽게 찾기 어려운 점 등 여러 사정을 종합·참작하면, 채권자는 이 사건 조합설립이 무효임을 선결문제로 하여 채무자들이 이 사건 조합의 조합장 및 임원의 지위에서 대외적으로 재개발사업을 추진하기 위하여 그 직무를 집행하는 것을 저지하기 위하여 이 사건 조합을 상대로 임원선출결의의 무효확인을 구할 수 있고 이를 피보전권리로 삼아 본안판결확정시까지 채무자들을 상대로 그 직무집행정지의 가처분을 구할 수 있다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이, 확인의 이익이 없는 임원선임결의 무효확인 청구를 피보전권리로 하여 제기된 이 사건 가처분신청이 부적법하다는 취지의 채무자들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 재항고이유 제3, 4점에 대하여
 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, ○○ 주택재개발정비사업조합설립추진위원회는 2007. 8. 23. 이 사건 조합의 설립을 안건으로 한 창립총회를 개최하여, 이 사건 정비구역 안의 토지 및 건축물 소유자 53명 중 26명, 토지 소유자 23명 중 7명, 건축물 소유자 292명(이 중 290명은 무허가건축물 소유자이다) 중 265명(그 모두가 무허가건축물 소유자이다)의 각 동의로 조합설립결의를 하고, 채무자 1을 조합장으로, 채무자 2, 채무자 3, 채무자 4, 채무자 5, 채무자 6을 각 이사로, 채무자 채무자 7을 감사로 각 선임한 사실, 이 사건 조합의 조합장·임원들로 선출된 채무자들은 모두 무허가건축물의 소유자인 사실, 위와 같은 무허가건축물 소유자를 제외하면 78명의 토지등소유자 중 33명만이 이 사건 조합의 설립에 동의하였을 뿐이어서 동의율은 약 42.3%에 불과한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 조합설립결의는 구 도시정비법 제16조 제1항에 규정된 토지등소유자의 5분의 4 이상에 미치지 못하므로, 이 사건 조합이 구 도시정비법에 따라 적법하게 설립된 재개발조합임을 전제로 한 활동 및 채무자들이 그 임원으로서 하는 활동도 모두 위법하고, 채무자들의 활동을 방치할 경우 채권자 등에게 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 점에 등에 비추어 보면, 시급히 채무자들을 이 사건 조합의 조합장 또는 임원의 직무집행에서 배제시킬 필요성도 있으므로, 채권자의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 소명이 있다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 이 사건 가처분의 피보전권리인 임원선임결의 무효확인 청구가 이 사건 가처분의 적법한 피보전권리가 될 수 없다는 재항고이유의 주장은 독자적 견해에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없으며, 원심결정에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 피보전권리나 보전의 필요성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 민사소송으로 조합설립결의 무효확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(소극)
 [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=사법상의 법률관계)
 [3] 확인의 소에서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여 확인의 이익이 있는 경우
 [4] 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립 인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 이와는 별도로 민사소송으로 행정청으로부터 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 요건 중의 하나에 불과한 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다.
 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.
 [3] 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.
 [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.