의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2019.08.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 엘케이파트너스 담당변호사 배준익)
【피고, 피항소인】 보건복지부장관
【제1심판결】 대전지방법원 2018. 8. 10. 선고 2018구합250 판결
【변론종결】2019. 5. 30.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 1. 10. 원고에게 한 의사면허 자격정지 2개월 10일 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당부분(제2면 제3행부터 제15행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고 주장의 요지
가. 이 사건 처분사유의 부존재
 원고는 2013. 2. 14.경 원외에서 환자들과 통화하여 환자의 상태를 확인한 후 간호조무사인 소외 1에게 처방 내용의 단순입력행위만 지시하였고, 이에 따라 소외 1이 원고의 지시대로 처방 내용을 입력한 후 작성된 처방전을 단순히 환자에게 교부한 것뿐이다. 이와 같은 원고의 행위는 의료인이 아닌 사람으로 하여금 의료행위를 하게 한 때에 해당하지 않는 적법한 의료행위이다. 
 한편, 원고는 2013. 2. 21.경 원외에서 위 소외 1에게 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 대한 처방전의 발행을 지시한 사실 자체가 없다. 
나. 재량권 일탈·남용
 원고가 위반행위를 하게 된 동기에 참작할 사정이 있는 점, 위반행위의 내용이 경미한 점, 원고가 운영하던 병원이 청주시장으로부터 업무정지 60일에 갈음한 과징금 부과처분까지 받은 점, 지역사회를 위하여 꾸준히 봉사활동을 해온 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 관계 법령
 [별지 1] 기재와 같다. 
나. 이 사건 처분사유의 존부에 관한 판단
1) 처분사유의 특정
 이 사건 처분의 존부에 관한 판단에 앞서 당심에서 원고가 처분사유의 존부를 다투는 구체적인 위반사항이 무엇인지에 관하여 살펴본다. 
 갑 제1호증(행정처분서)에 기재된 이 사건 처분의 위반사항 중 원고가 존부를 다투는 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이 사건 위반행위 당시의 구 의료법의 일부 조항은 현행 의료법과 내용이 동일하나, 이하에서는 편의상 ‘구 의료법’이라고 통칭한다) 제66조 제1항 제5호, 제27조 제1항 본문에 해당하는 부분은 그 일시가 ‘2013. 2. 14. ~ 2013. 2. 21.’로, 처방전 발급 대상 환자가 ‘소외 3 등’으로 개괄적으로 기재되어 있다. 그러나 갑 제3, 4호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분의 대상이 된 구체적인 위반사유는 “원고가 2013. 2. 14. 및 2013. 2. 21. [별지 2] 기재와 같이 소외 3 등 7명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 작성·교부하게 하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하였다”는 것으로 특정된다(그밖에 이 사건 처분에는 위와 같은 과정에서 ‘원고가 환자들에 대한 진료기록부 등을 거짓으로 작성하였다’는 처분사유도 있으나, 이 부분에 대하여는 원고가 특별히 다투지 않고 있으므로 뒤에서 볼 처분의 양정에 관한 재량권 일탈·남용 판단에서 함께 고려되어야 한다는 점 외에는 따로 판단하지 않는다). 
 따라서 이하에서는 이를 전제로 판단한다. 
2) 2013. 2. 14.자 처방전 발행 지시에 관하여
가) 관련 법리
구 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 그리고 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 
구 의료법 제17조 제1항 본문은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 발행하지 못하도록 규정한 것은 처방전 등은 의사가 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사만이 이를 발행할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1013 판결 등 참조).
 원래 민사나 행정소송에서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 관련된 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 민사나 행정소송에서 유력한 증거자료가 되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 관련된 민사나 행정사건에서 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다고 보는 것이 상당하다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80누13 판결 등 참조). 
나) 판 단
 갑 제2, 3, 5, 8, 16호증, 을 제1, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 구 의료법 제2조 제1항에 따른 의료인인 원고는 위 법률에 따른 의료인이 아니라 구 의료법 제80조 제2항, 구 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙(2008. 4. 15. 보건복지가족부령 제10호로 개정된 것) 제2조 제1항 각호에 따라 간호보조 및 진료보조 업무만을 수행할 수 있는 간호조무사인 소외 1에게 구 의료법 제27조 제1항에 따라 의료인에게만 허용된 의료행위인 ‘처방’에 필수적인 처방전의 작성·교부행위를 하게 하였음을 인정할 수 있다. 
 ① 원고는 2016. 12. 2. 청주지방법원에서 ‘원고는 2013. 2. 14. 그가 운영한 병원의 간호조무사인 소외 1로 하여금 원고가 자리를 비운 사이에 내원한 소외 2, 소외 7, 소외 8에게 처방전을 교부하도록 하였다’는 범죄사실에 관하여 구 의료법 제91조, 제89조, 제17조 제1항 위반으로 인정되어 형(벌금 200만 원, 노역장유치 1일 10만원)의 선고유예 판결을 받았고, 그 판결은 그대로 확정되었다. 위 확정된 형사판결은 비록 그 적용법조가 이 사건 처분과 상이하기는 하나, 이를 통해 2013. 2. 14. 소외 2 등 3명에게 처방전을 교부한 주체가 소외 1인 사실과 원고가 소외 1로 하여금 처방전을 교부하도록 한 사실을 인정할 수 있다. 
 ② 소외 1은 위 형사판결에 관한 수사를 받으면서 2013. 2. 14. 위 소외 2 등 3명에 대한 처방전의 작성·교부 경위에 관하여 ‘원고가 시설촌탁을 갔을 때 소외 2 등 3명이 내원하자, 자신이 원고에게 전화를 하여 원고로부터 전에 처방받은 내용과 동일하게 처방을 하라는 지시를 받았고, 이에 따라 자신이 원고의 컴퓨터에서 대상 환자를 클릭한 다음 동일하게 체크를 한 후 처방전을 출력하여 환자에게 교부하였다’는 내용을 진술하였는데, 당시 원고가 소외 2 등 3명의 환자들과 직접 통화하였는지에 관하여는 아무런 진술을 하지 않았다. 그리고 소외 1의 위 진술에 의하면 원고가 소외 1에게 지시한 사항은 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’는 것일 뿐, 원고가 환자별로 처방할 약의 종류와 양을 특정하는 등 세부적인 지시를 한 것으로는 보이지 않는다[이에 따라 소외 1은 소외 2 등 3명에게 내복약에 관한 처방전을 작성·교부한 것 외에 처방내역으로 당시는 원고가 부재중이어서 실시할 수 없었던 개인정신치료(지지요법)까지 입력하는 잘못을 저질렀다]. 위와 같은 소외 1의 진술을 종합하면, 소외 2 등 3명에 대해 처방받을 약의 종류와 양을 특정하여 처방전을 발행한 사람은 결국 원고의 위와 같은 개괄적인 지시에 따라 종전의 진료기록을 참고하여 처방전 작성 프로그램에 처방약의 종류와 양을 입력한 소외 1로 판단된다[또한, 구 의료법 제18조, 구 의료법 시행규칙(2015. 1. 2. 보건복지부령 제282호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항에 의하면, 처방전에는 질병분류기호, 의료인의 성명·면허종류 및 번호 등을 기재하고 처방의료인이 서명하거나 도장을 찍어야 하도록 되어 있는바, 이 또한 소외 1이 직접 행한 것으로 보인다].
 ③ 원고는 위 수사 과정에서 2013. 2. 14. 소외 2 등 3명에 대한 처방전의 작성·교부 경위에 관하여 ‘촉탁의사를 갔을 때 소외 1로부터 급한 환자가 왔다는 전화를 받고 전화로 환자 상태를 확인한 후 처방전 발행 지시를 하였다’, ‘환자 상태가 어떤지 직접 전화로 질문하고 큰 변화가 없으면 이전과 동일하게 처방전을 발행합니다’라고 진술하였다. 그러나 원고는 2016. 11. 7. 작성한 탄원서(갑 제5호증)에는 전화를 통해서라도 소외 2 등 3명의 상태를 직접 확인하였는지 여부를 언급하지 않았다. 게다가 원고의 위 진술에 의하더라도, 원고가 소외 1에게 지시한 것은 처방전의 작성·교부를 위한 세부적인 지시가 아닌 ‘종전의 진료기록에 따른 처방전 작성·교부 지시’에 불과하다. 따라서 소외 2 등 3명이 처방받을 약의 종류와 양, 환자의 질병분류기호 등을 특정한 것은 소외 1로 볼 수밖에 없다. 그리고 위와 같은 경위를 두고, 의료인인 원고 자신이 환자를 직접 진찰하고 처방전을 작성·교부한 것이고 소외 1은 관련 사실행위만 대행한 것이라고 평가할 수는 없다. 
 ④ 2013. 2. 14. 당시 소외 2 등 3명의 접수에서 진료시간까지 소요된 시간은, 소외 2의 경우 1초, 소외 7의 경우 6초에 불과하고, 소외 8은 각 시간의 차이가 나지 않는다(원고가 병원에 있을 때 실제로 진료를 하였던 환자들의 경우 최소 5분 이상의 시간이 소요된 것으로 보인다). 이와 같은 사정에 비추어보더라도, 병원 밖에 있던 원고가 2013. 2. 14. 당시 소외 2 등 3명과 직접 통화를 하면서 실질적인 진료를 보았다고 보기는 어렵고, 설사 원고 주장대로 전화를 통한 진료행위가 이루어졌더라도 매우 형식적으로 이루어진 후 소외 1에게 앞서 본 바와 같이 만연히 ‘종전의 처방내역대로 처방전을 작성·교부하라’는 지시만 하였던 것으로 보인다. 
 ⑤ 원고가 운영하던 ○○○정신건강의학과의원은 이 사건 처분과 같은 위반사항에 관하여 청주시장으로부터 업무정지 60일에 갈음한 과징금 2,625만 원을 부과받았는데, 원고는 이에 대하여는 따로 다투지 않았다. 
 그렇다면, 이 사건 처분 중 2013. 2. 14. 소외 2 등 3명에게 교부된 처방전에 관한 부분은 처분사유가 적법하게 존재한다고 판단되므로, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
3) 2013. 2. 21.자 처방전 발행 지시에 관하여
 을 제2, 4호증[사실확인서(원고), 확인서 및 사실확인서]에는 ‘원고가 [별지 2] 중 순번 3, 4, 5, 7 기재와 같이 2013. 2. 21. 소외 3 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 발행하게 하였다’는 위반사항을 원고가 자인한다는 취지로 기재되어 있기는 하다. 
 그러나 갑 제16호증의 각 기재, 을 제2, 4호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 을 제2, 4호증의 각 기재는 그 내용이 미비하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어려우므로 이를 근거로 원고가 2013. 2. 21. 소외 3 등 4명의 환자에 대하여 자신이 부재중에 간호조무사로 하여금 원외처방전을 작성·교부하게 하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 원고가 서명·날인한 사실확인서(원고)(을 제2호증)에는 앞서와 같이 특정된 위반사항 외에 2013. 7. 16. ~ 9. 24. 사이의 진찰료 산정기준 위반청구(의료급여 제외)에 관한 사실, 2014. 5. 8. ~ 6. 10. 사이의 입원환자 외박시 입원료 산정기준 위반청구(의료급여 포함)에 관한 사실, 2013. 10. 15. 등 1166회에 걸쳐 미실시 정신요법료 부당 청구(의료급여 포함)에 관한 사실이 모두 포함되어 있다. 그리고 원고가 작성한 확인서 및 사실확인서(을 제4호증) 중 사실확인서에는 그 처방전 발행 대상 환자가 구체적으로 특정되어 있지 않다. 이러한 점을 고려하면, 원고가 위 각 사실확인서 작성 과정에서 [별지 2] 중 순번 3, 4, 5, 7 기재 각 위반사유에 관하여 구체적으로 정확하게 확인하지 못하였을 가능성이 없지 않다. 
 ② 소외 1은 앞서 본 수사과정에서 ‘2013. 2. 21. 소외 3 등 4명에 대한 처방전은 원고가 진료를 한 후 작성·교부한 것’이라고 진술하면서, 을 제2, 4호증의 작성 경위에 관하여는 ‘소외 1이 차트기록을 확인하지 않은 채 일일수납 장부의 이름과 수납금액만을 보고 소외 3 등 4명을 자신이 발급한 처방전 대상 환자로 기재하였고, 이를 바탕으로 원고가 작성한 것인데, 나중에 확인해 본 결과 원고의 상담기록이 있었고 진료차트를 통해 진료시간도 확인되었다. 따라서 2013. 2. 21.자 처방전을 발급받은 소외 3 등 4명은 실제로 원고로부터 처방전을 발급받은 환자이다‘라는 취지로 설명하였다. 위와 같은 소외 1의 해명은 그 내용이 구체적이고 원고가 제출한 의무기록지의 내용에도 부합하여 신빙성이 높다. 
 ③ 원고와 소외 1의 이 사건 의료법위반의 점에 관한 수사를 진행하던 사법경찰관은 소외 3 등 4명에게 발행된 2013. 2. 21.자 처방전들의 발급자 확인에 관한 검사의 수사지휘에 따라 소외 3 등 4명에 대한 조사를 진행하였는데, 그 과정에서 소외 3 등 4명이 2013. 2. 21. 소외 1로부터 처방전을 발급받았는지 여부를 확인하지 못하였다(소외 3, 소외 6은 원고로부터 처방전을 발급받은 사실이 확인되었고, 소외 5, 소외 4에 대하여는 누구로부터 처방전을 발급받았는지 확인하지 못하였다). 이에 따라 사법경찰관은 원고의 2013. 2. 21.자 의료법위반의 점에 관하여는 불기소(혐의 없음) 의견을 제시하였고, 실제로 검사는 이 부분 혐의에 관하여 기소하지 않았다. 
 ④ 피고는 이 사건 처분 과정에서 원고로부터 을 제2, 4호증을 받은 것 외에 따로 2013. 2. 21.자 처방전들의 발급자 확인을 위해 소외 3 등 4명을 조사하지는 않았다. 
 그렇다면 이 사건 처분 중 2013. 2. 21. 소외 3 등 4명에 대한 처방전 작성·교부행위 부분은 존재하지 않는 처분사유를 근거로 한 것으로 위법하므로, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
4) 소결론
 그렇다면, 이 사건 처분사유 중 2013. 2. 14.자 소외 2 등 3명에 대한 처방전 작성·교부행위 부분은 인정되고, 2013. 2. 21.자 소외 3 등 4명에 대한 처방전 작성·교부행위 부분은 인정되지 않는다. 그런데, 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조). 
 따라서 이하에서는 위 인정된 처분사유만으로도 이 사건 처분의 정당성을 인정할 수 있는지 살펴본다. 
4. 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당부분(제4면 밑에서 제5행부터 제6면 제12행까지) 중 제5면 제10행의 “원고가 주장하는 사정”을 “원고가 주장하는 사정과 이 사건 처분 중 2013. 2. 21. 소외 3 등 4명에 대한 처방전 작성·교부에 관한 부분의 처분사유가 인정되지 않는 점”으로 고쳐 쓰는 것 외에는 그 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
5. 결 론
 이 사건 처분은 그 사유가 일부 인정되고, 그에 대한 처분의 양정도 적정하여 정당성이 인정되므로 적법하다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 문광섭(재판장) 이혜성 도영오