미성년자간음,강제추행치상 (형사, 부산고등법원)
공포일: 1995.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강동규
【원심판결】 부산지법 1994. 8. 30. 선고 94고합488 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인과 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 피해자가 순순히 응하므로 피해자의 몸을 만지는 등 간음을 시도하다가 그만두었을 뿐 실제로 피해자를 간음하였거나 간음을 시도하는 과정에서 피해자에게 위력 등 강제력을 행사한 바 없는데도, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 형사책임 유무의 판단과 형의 양정에 있어서 이 점을 고려하지 아니하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이며, 그 제3점의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 2. 항소이유에 대한 판단
 먼저 항소이유 제1점에 대하여 판단한다.
 가. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 그 판시 일시에 피해자(여, 15)를 피고인의 자취방으로 유인하여 억지로 자기 옆에 눕힌 다음 그녀의 의사에 반하여 그녀의 유방을 만지고 손가락을 질내에 삽입하는가 하면 입으로 음부를 빨아 그녀가 반항할 수 없는 상태에서 강제로 추행하다가 그녀의 배위에 올라타 그녀를 위력으로 1회 간음함과 동시에 위 추행으로 인하여 10일 가량의 치료를 요하는 외음부손상의 상해를 입혔다는 요지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 그 판시사실 중 피고인이 피해자를 자기 방으로 데리고 가 그녀의 유방을 만지고 입으로 음부를 빨기도 하고 손가락을 질내에 삽입하는가 하면 피고인의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대고 비비는 등 간음을 시도했던 사실은 피고인도 이를 시인하고 있는 바이고, 피해자의 수사기관 이래의 진술과 공소외 4 작성의 피해자에 대한 상해진단서의 기재에 의하면, 피해자가 피고인의 위와 같은 행위를 질입구와 처녀막에 경도의 손상을 입은 사실이 인정되기는 한다. 
 나. 그러나, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 줄곧, 이 사건 당일 새벽 술이 취하여 혼자 집으로 돌아 오는 길에 집 근처에서 그 곳을 서성거리는 피해자를 만나게 되어 영문을 물어보니 엄마가 준 돈 10, 000원을 함부로 써버려 엄마가 때릴까 봐 겁이 나서 집에 들어가지 못한다며 울먹이기에 피고인 집에서 자고 가라고 했더니, 피해자가 마다 않고 선뜻 따라 들어와 피고인이 주는 밥을 먹고 함께 잠을 자게 되었는데, 그 과정에서 술김에 그만 자제력을 잃고 피고인이 위에서 시인하는 바와 같이 피해자에게 애무를 하는 등 간음을 시도하다가 피해자에게 음모가 없는 것을 보고 가책을 느껴 그만두었던 것이고, 위와 같은 과정에서 피고인이 피해자에게 폭행, 협박 등 어떤 유형의 강제력을 행사한 바 없음은 물론 피해자가 피고인의 행위에 반대하는 의사표시나 행동을 한 바 없고, 그 밖에 당시 피해자에게서 그 반대의사를 감지할 수 있는 어떤 표현도 발견하지 못했다면서, 그 범행을 부인하고 있다.
 (1) 그러면, 먼저 이 사건 공소사실 중 미성년자간음의 점에 관하여 살피건대, 공소장 기재를 보면 아마 피해자를 억지로 눕혔다는 점, 피해자의 의사에 반하여 애무했다는 점, 그로 인하여 피해자로 하여금 반항할 수 없는 상태를 초래하였다는 점을 위력으로 들고 있는 것으로 보이는데, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 위 공소사실을 뒷받침할 증거로는 피해자와 그녀의 어머니인 공소외 1의 수사기관 이래의 진술밖에 없고, 우선 위 공소외 1의 진술을 살펴보면, 피해자로부터 들어서 안다는 것이어서 그 진술의 신빙성 여부는 피해자 진술의 신빙성 여부에 좌우될 뿐 아니라 그것만으로는 공소사실을 인정하기에 부족한 것이므로, 이 사건 공소사실의 인정 여부는 결국 피해자 진술의 신빙성 여부에 좌우된다 할 것이고, 따라서 아래에서 피해자 진술의 신빙성 여부를 검토하기로 한다. 
 (가) 피해자가 피고인의 자취방으로 들어가게 된 경위에 관한 부분
 피해자는, 1) 경찰에서, 학교가 파한 후 친구와 시내를 돌아 다니면서 자기 어머니로부터 저금한다고 받은 돈 10, 000원을 다 써버려 어머니가 무서워서 집에 들어가지 못하고 피고인 집 근처에 서 있었는데 피고인이 집으로 따라 가자고 하여 혼자 길에 있을려고 하니까 무서워서 따라 들어갔다고 진술한 반면, 2) 검찰에서는, 위와 같이 돈을 다 써버리고 집에 들어가면 어머니한테 혼날까 봐 새벽까지 친구 집에서 놀다가 집으로 돌아가려고 친구집 대문을 나서는데 피고인이 피해자의 왼쪽팔을 억지로 잡아끌면서 따라오라고 하므로 무섭기도 하고 말을 듣지 않으면 때릴까 봐 피고인의 자취방에 끌려 가게 되었다고 진술하다가, 3) 원심법정에서는, 위 1)항과 같은 장소에 그와 같은 경위로 서 있다가 피고인을 만나 피고인에게 재워 달라고 하여 피고인의 자취방으로 따라 갔다고 진술하고, 4) 이 법정에서는, 위 1)항과 같은 장소에 그와 같은 경위로 서 있다가 거기서 만난 피고인이 밤늦게 집에 들어가지 않는 까닭을 묻기에 울면서 아버지가 집에 없어서 어머니가 때린다고 말하고 피고인의 자취방으로 따라 들어갔으며 그 과정에서 폭행이나 협박이 없었다는 취지로 진술하고 있는바, 위 진술들을 살펴보면, 피고인이 피해자에게 강제력을 행사하였다고 보이는 부분은 오로지 위 2)항의 검찰에서의 진술뿐이고 그 밖의 다른 진술들은 모두 그러한 강제력 행사가 없었다는 것이어서, 위 2)항의 검찰진술 중 강제력행사에 관한 부분은 다른 진술과 모순되는데다가, 아래에서 보는 바와 같이 그 후의 정황을 보더라도 그 신빙성에 의심이 간다.(공소장에는 피해자가 피고인의 자취방으로 따라 들어가게 된 연유를, 피고인이 돈 10, 000원을 주겠다며 피해자를 유혹한 것으로 기재되어 있는데, 그 점으로 미루어 보아 검사도 피해자가 피고인의 자취방으로 들어가게 된 과정에 대한 피해자의 검찰진술의 신빙성에 대하여 의심을 가졌던 것으로 보인다.)
 (나) 간음현장에서의 간음행위가 이루어질 때까지의 과정에 관한 부분
 피해자는, 1) 경찰에서, 피고인이 차려주는 밥을 먹고 잠을 자려고 옆방으로 옮겼는데 그 곳에는 공소외 2가 자고 있어서 피고인이 그 옆에 눕고 피해자는 그 바깥쪽으로 피고인의 팔을 베고 누웠는데, 피고인이 옷을 벗으라고 하여 처음에는 거절하였다가 다시 벗으라고 하기에 청조끼와 바지를 벗으니 피고인이 공소사실 기재와 같이 추행을 하였고, 그 추행과정에서 피고인이 폭행이나 협박을 한 사실은 전혀 없었으며, 피해자 자신도 겁이 나서 전혀 반항하지 않았다면서 반항하지 않았던 이유에 대하여는, 겁이 나서 그랬다고 하기도 하고, 돈을 받으려고 참았다(수사기록 27쪽 앞뒷면)고 진술한 반면, 2) 검찰에서는, 피고인의 자취방에 들어가서도 피고인이 억지로 밥을 먹게 한 뒤, 팔베개를 하여 주면서 억지로 눕힌 뒤 위와 같은 추행을 하였는데, 말을 듣지 않으면 때릴 것 같아 겁이 나서 달리 반항은 하지 않았다고 진술하였으며, 3) 원심법정에서는, 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 사실은 없지만 피고인이 강제로(이 '강제로'라는 말이 어떤 의미로 쓰인 것인지 분명치 아니하나, 폭행, 협박을 당한 바 없다는 말과 양립 가능하여야 한다는 점을 감안하면, 피해자의 의사에 반하는 것이었다는 정도로밖에 볼 수 없다) 피해자의 몸을 만졌다고 진술하고 있고, 4) 이 법정에 와서는, 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하는 등의 행위를 한 바 없고 피고인이 피해자의 몸을 만질 때도 강제력을 행사한 바 없다는 취지의 진술을 하고 있다. 
 위 진술내용들을 자세히 검토하여 보면, 이 사건 간음 행위 당시의 강제력 행사 여부에 관하여 한 피해자의 진술이 상호 모순되어 일관성이 없는데다가, 위 2)항의 '억지'나 위 3)항의 '강제'의 내용이 무엇인지에 관하여는 이를 구체적으로 진술하고 있지 아니하여 강제력의 행사가 어떤 것이었는지 애매할 뿐 아니라, 이와 같은 '억지' 또는 '강제'라는 진술부분을 제외하고는 피해자의 수사기관 아래 이 법정에 이르기까지 전 진술을 통틀어 보더라도 피고인이 피해자에게 폭행, 협박을 가하였거나 피해자가 반항한 흔적을 찾아 볼 수도 없음은 물론 피해자의 의사결정 등에 영향을 미칠 정도의 어떤 형태의 위력이 행사되었다고 볼 만한 자료는 없고, 더욱이 이 사건 당시까지 그 범행이 이루어졌다는 피고인의 자취방에서 함께 기거해 온 공소외 2(남, 39, 피고인과 같은 덤프트럭 운전기사로서 그 동안 이곳에 방 두칸을 얻어 함께 기거하면서 방 한칸은 사무실용도로, 나머지 한칸은 침실로 썼다)의 경찰에서의 진술에 의하면, 그는 피고인이 들어오기 전인 사건 전날 20：30경에 먼저 집에 들어와 이미 잠이 들었는데, 그 후 피고인과 피해자가 들어왔기 때문에 그들이 방에 들어 오는 것은 몰랐다가 사건 당일 아침 05：00경에 깨어보니 방안에 불이 켜져 있었고, 피해자가 눈을 뜨고 이불 속에 누워 있었으며, 자기가 나가 트럭에 시동을 걸고 들어와 옷을 입고 나오려 할 때 피해자를 만나니 화장실에 다녀 온다며 다시 방으로 들어 가더라는 것이고, 밤새 그 방에서 어떤 일이 일어났는지 전혀 낌새를 못챘다고 진술하는 점을 감안하면, 과연 그와 같은 상황에서 강제력 행사가 수반되는 공소사실 기재의 범행이 가능했겠으며, 피해자도 자신을 제대로 방어해 보지도 아니한 채 쉽게 체념하거나 위력에 굴복하였겠느냐는 점에서 위 피해자의 진술 부분은 납득하기 어려운 점이 많다. 
 다만, 공소외 1의 경찰 및 이 법정에서의 진술과 공소외 3의 경찰에서의 진술에 의하면, 피해자는 선천적으로 같은 또래의 아이들보다 지능이 다소 낮았는데다가 그 후 지능발달이 뒤지기는 하였으나, 성격이 내성적이고 차분하며, 당시 (학교명 생략)여상에 재학중이었음이 인정되는데다가, 기록을 살펴 보아도 피해자가 변별력이 현저히 모자라 자신이 처한 상황에 대한 인식이나 대처가 통상인에 비하여 현저히 뒤진다고 볼만한 자료가 부족하고, 그렇다고 피고인이 피해자의 저능을 알고 그 점을 노려 이 사건 범행을 범한 것으로 볼만한 자료도 없으며, 오히려, 검사의 피해자에 대한 진술조서(수사기록 54, 56쪽)에 보면, 성폭행이 무엇을 뜻하는지 아는가라는 검사의 물음에 피해자는, 남자가 여자를 강제로 눕혀놓고 젖과 음부 등을 만지고 남자의 성기를 여자의 음부 속에 밀어넣어 사정행위를 하는 것이라고 답하고, 어떻게 하여 그런 것을 알게 되었느냐는 검사의 물음에 텔레비전과 친구를 통하여 알게 되었다고 답한 것으로 기재되어 있는바, 위 진술이 사실대로라면, 피해자는 상당한 정도의 변별력을 갖추고 있다고 보아야 하니 이 사건 당시 자신이 처한 상황에서 낮은 지능으로 말미암아 전혀 제대로 대처하지 못하였던 것이라고 설명할 수는 없는 노릇이고, 만일 피해자가 위와 같은 진술을 한 바 없는데도 그와 같이 기재되어 있는 것이라면, 검사의 피해자에 대한 진술조서 중 공소사실에 부합하는 취지의 다른 진술기재 부분도 그 신빙성을 의심케 하는 결과가 되는 것이다. 
 (다) 범행 후의 정황에 관한 부분
 피해자의 수사기관 이래의 진술에 의하면, 피해자는 피고인과 잠자리에 들기 전에 피고인에게 돈을 달라고 이야기한 바 있고, 사건 당일 아침에 잠에서 깨어나 06：30경 피고인으로부터 22, 000원을 받아 그 집을 나왔다는 것인바, 위와 같은 피해자의 행위는 통상의 성범죄의 피해자의 행위로서는 아주 이례에 속한다 할 것인데, 그 점에 관하여 (나)항에서 피해자의 특수사정만으로는 납득할 만한 설명이 되기에는 부족하고, 기록을 자세히 살펴 보아도 달리 납득할 만한 사정을 찾아 볼 수 없다.
 (2) 다음으로 강제추행치상의 점에 관하여 판단한다.
 우선, 피고인이 피해자를 추행함에 있어서 강제력을 행사하였다는 피해자의 진술 부분이 신빙성에 의심이 가는 것임은 위 (1)항에서 판시한 바와 같으므로, 여기서는 피해자의 명시적 또는 묵시적인 반대의사에도 불구하고 피고인이 피해자를 추행한 것인지에 관하여 살펴 보기로 한다.
 위 (1), (나) 1)항에 보면 옷을 벗으라는 피고인의 요구를 피해자가 거절하였다는 피해자의 진술 부분이 있으나, 거기서 판시한 바와 같은 이유로 이는 신빙성에 의심이 가는 진술이고, 기록을 살펴 보아도 달리 피해자가 말이나 몸짓 등을 가지고, 명시적으로 반대의 의사를 표시하였거나 다른 사람으로 하여금 반대의 뜻을 알아차릴 정도의 표시를 하였다고 인정할 만한 증거는 찾아 볼 수 없고, 다만 피해자의 반응 등으로 보아 피해자가 피고인의 추행행위에 대하여 반대의사를 가지고 있는 게 아닌가 하는 의심을 갖기에 충분한 사정이 있었는지에 관하여 살피건대, 피해자의 나이가 어리고 음행의 상습이 없는 여학생이라는 점, 피해자가 통상인에 비하여 지능이 뒤떨어진다는 점 등을 고려하더라도 당시의 상황을 놓고 볼 때, 그러한 점만으로는 이 사건 추행 당시 피해자에게 그러한 반대의사가 있었다거나 피고인이 피해자의 그러한 심경을 감지하고 있었다고 단정하기도 어렵고, 기록을 살펴보아도 피해자에게 반대의사가 있었다거나 그러한 반대의사를 피고인이 알고 있었다고 볼만한 사정은 엿보이지 아니한다.
 (3) 위 (1), (2)항에서 판시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 피해자 및 공소외 1의 진술 부분은 그 신빙성에 의심이 간다. 
 다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 결국 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인데, 원심이 이를 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이다. 
 따라서, 피고인의 항소는 이 점만으로도 이유 있으므로, 나머지 항소이유에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음 3.항과 같이 판결한다.
 3. 당원의 심판
 이 사건 공소사실의 요지는 '피고인은 1994. 3. 16. 01：40경 부산 북구 엄궁동 (상세주소 생략) 소재 피고인의 자취방 앞 길에서 학교에 저축할 돈 10, 000원을 임의로 소비하여 겁이나 귀가하지 못하고 서성거리던 피해자(여, 15)에게 돈을 주겠다고 유혹하여 피고인의 집으로 데리고 들어 와 자기 옆에 억지로 눕힌 다음 그녀의 의사에 반하여 오른손으로 그녀의 유방을 만지고 손가락으로 음부를 후빈 다음 그녀의 팬티와 바지를 무릎까지 내리고 음부를 입으로 빨아 그녀가 반항할 수 없는 상태에서 강제로 추행하다가 배 위에 올라타 미성녀자인 그녀를 위력으로 1회 간음함과 동시에 위 강제추행으로 인하여 그녀에게 10일간의 치료를 요하는 외음부손상을 입게 하였다'는 것이나, 위 2.항에서 판시한 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄의 선고를 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강문종(재판장) 조정래 박성철

미성년자인 피해자가 피고인의 자취방에 들어가게 된 경위, 추행·간음행위가 이루어질 때까지의 과정, 간음 후의 정황 등에 비추어, 당시 피해자에게 피고인의 추행행위에 대한 반대의사가 있었다거나, 피고인이 그러한 심경을 감지하고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.