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건물명도등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.08.29 / 시행일:

【원고 , 항소인】 원고
【피고 , 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(71가합82 판결)
【주 문】
 항소를 각하한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결 중 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 대구시 북구 (주소 생략) 대 62평 4홉 지상에 건립된 별지도면(ㄱ)표시부분 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 5평 8홉 8작, 같은 도면 (ㄴ)표시부분 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 1평 8홉, 같은 도면 (ㄷ)표시부분 목조아연즙 평가건 주택 1동건평 9평 1홉, 같은 도면 (ㅁ)표시부분 바라크조유즙 평가건 주택 1동 건평 3평 6홉, 같은 도면 (ㅂ)표시부분 바라크조유즙 평가건 주택 1동 건평 3평 1홉, 같은 도면 (ㅅ)표시부분 부록세멘트조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 1평 6홉, 같은 도면 (ㅇ)표시부분 바라크조유즙 평가건 점포 1동 건평 4평 및 같은 도면 (ㄱ')표시부분 바라크조유즙 평가건 공장 1동 건평 7평 7홉을 각 철거하고 동 대지 62평 4홉을 인도하고 1970.11.22.부터 위 인도일까지 매월평당 돈 500원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 소송대리인의 이사건 항소추완이유의 요지는, 원고는 1971.2.8. 피고 를 상대로 대구지방법원(71가합82호)에 대구시 북구 (주소 생략) 대 62평 4홉 지상에 건립된 피고의 소유인 청구취지와 같은 별지도면 (ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㅁ)(ㅂ)(ㅅ)(ㅇ)(ㄱ)표시 부분의 각건물의 철거 및 인도등의 소송을 제기하였는바, 같은 법원이 1972.3.3. 이 사건에 대한 본안판결을 선고함에 있어서 동 판결의 주문에 위 청구취지기재중 같은 도면 (ㄷ)내지 (ㄱ)표시부분의 각 건물의 철거와 인도만을 인용하는 원고의 일부 승소판결을 하고 나머지 청구부분인 같은 도면 (ㄱ)(ㄴ)표시부분이 각 건물의 철거와 인도에 대하여는 아무런 표시가 없이1972.3.11. 원고에게 동 판결의 정본의 송달이 있었는바, 원고의 1972.12.14. 같은 법원에동 판결에 대한 갱정신청을 하고 1973.3.10. 같은 법원의 원고의 나머지 청구를 기각한다라는 판결경정결정을 받았으므로 비록 이사건 항소의 제기가 불변기간인 항소제기의 기간을도과하였다 할지라도 이는 원고가 책임을 질 수 없는 사유로 인한 경우에 해당한다 할 것인즉, 원고는 이에 터잡아 1973.3.16. 위 원고의 패소부분에 대하여 항소를 제기하게 되었다고 주장하므로 살피건대, 1972.3.3.에 선고한 대구지방법원 71가합82 원, 피고 간의 건물명도등 사건의 본안판결(원판결)에 의하면 원고 소송대리인의 주장과 같이 이사건 계재목적물인대구시 북구 (주소 생략). 대 62평 4홉 지상에 건립된 별지도면 (ㄱ)표시부분 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 5평 8홉 8작 및 같은 도면 (ㄴ)표시부분 목조와즙 아연즙 평가건주택 1동 건평 1평 8홉의 철거와 인도를 구하는 원고의 청구를 기각하면서 동 판결의 주문에 이를 표시하지 아니하였으나(원고의 나머지 청구를 기각한다는 표시의 누락) 동 판결이유에는 이사건 계쟁목적물에 대한 원고의 위 청구부분을 기각한다는 이유설시가 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 원고가 동 판결의 이유설시부분을 보았다면 원고의 주장과 같은 원고의 패소부분에 대한 항소제기의 기간도과는 일어날 수 없을 것임에도 불구하고 이를 오로지 원심법원의 책임이라고만 단정하여 원고가 책임을 질 수 없는 사유로 인한 경우에 해당함을전제로 한 원고의 이사건 항소제기는 불변기간인 위 1973.3.11.부터 2주일이 경과한 1973.3.25.을 도과하여 제기한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 피고의 항소는 이유없어 민사소송법 제383조에 의하여 이를 각하하고, 항소비용은패소자인 원고의 부담으로하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

주문에 원고의 나머지 청구를 기각한다는 표시가 누락되고 그 판결이유에만 원고의 나머지청구를 기각한다는 이유설시가 있는 경우에 원고가 기각된 나머지 청구에 관하여 항소기간도과후에 한 항소추완에 대하여 보면 원고가 동 판결의 이유설시 부분을 보았다면 원고 패소부분에 관한 항소기간도과는 일어날 수 없으니 위 불변기간 불준수는 원고의 귀책사유로돌아가므로 위 추완은 부적법하다.
가등기가처분결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 제주지방 1973. 5. 26. 선고 70라13 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대한 판단,
 부동산등기법상의 가등기가처분은 당사자의 이해관계의 대립이 있을 요건으로 하지 아니하는 보전처분으로서 그것도 본등기의 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 민사소송법상의 가처분과는 성질이 달라 민사소송법의 가처분에 관한 규정을 준용할 여지가 없는 만큼 가등기가처분의 수소법원은 그 가등기 원인에 대한 소명의 취급에 신중을 기할 필요가 있고, 그 소명이 충분한가 아닌가를 조사 검토 하여야 할 것이므로 기록에 의하면 원심이 같은 취지에서 본건에 있어서 항고인이 내세우고 있는 소명은 그 거시의 다른 서류들에 비추어 가등기원인의 소명으로서는 불충분하고, 그밖에 소명이 없다 하여 항고인의 본건 항고를 배척한 조처는 정당하고 원결정에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

부동산등기법상의 가등기가처분은 당사자의 이해관계의 대립이 있음을 요건으로 하지 아니하는 보전처분으로서, 그것도 본등기의 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 민사소송법상의 가처분과는 성질이 달라 민사소송법상의 가처분에 관한 규정을 준용할 여지가 없다.
등기공무원의처분이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.29 / 시행일:

【재항고인】 ○○암
【원 결 정】 부산지방법원 1973. 6. 5.자 73라52 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유에 대한 판단,
 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고, 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 동법 제31조제48조에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청에는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의자만으로 신청할 수 있다고 되어 있는바, 기록에 의하면 본건에 있어서는 등기신청당시 소유권등기명의자 표시에 착오가 있다는 이유로 등기명의인표시의 경정등기신청을 하였음을 알 수 있고, 동법 제55조 제2호에서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이고 본건과 같은 경우에는 동조 제8호에서 소위 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당한다 할 것이므로 원결정이 위에서와 같은 취지에서 본건 이의신청은 부당하다 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다만 원결정이 유지한 제1심 결정에서 경정에 있어서 경정전의 등기와 경정후의 등기간에 동일성 문제에 대하여 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 이는 위 결정결과에는 영향이 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

등기공무원은 완료된 등기가 부동산등기법 제55조 제1,2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여서는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 정삼조
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합70 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 월남전에서 개선한 용사로서 제대후 지병의 치료때 약물과용으로 농자가 되어 그 불행을 견디지 못하여 이건 범행에 이른 것인데, 이러한 사정에 비추어 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이다.
 직권으로 살피건대, 당심법정에서 한 피고인의 진술과 일건기록에 의하면 피고인은 폐결핵의 치료중 스테렙마이신이란 약물과용의 부작용으로 난청의 병발증이 발생하여 현재 필담에 의하지 아니하면 타인의 육성을 들을 능력이 없는 농자임이 뚜렷하고, 원심판결에 의하면 피고인에 대한 본건 범죄사실은 1973.1.12. 02:00경부터 그날 03:30경까지 사이에 피해자 심재복집 안방에 월장 침입하여 강도후, 동인에게 상해를 가하고 다시 동인집 다른 방에 차례로 침입하여 강도하고, 그곳 다른 방에 취침중이던 동인의 처 윤판임에게 상해를 가한 것인바, 위 범죄사실에 법률을 적용함에 있어서 포괄일죄로 처단할 것이 아니라 수개의 죄로 실체적경합범으로 처단함이 상당함에도 불구하고, 원심은 그 판결의 법률적용에 있어서 포괄일죄로 처단한 위법이 있고, 나아가서 원심판결에 의하면 피고인을 작량감경을 하여 처단하면서형법 제53조만 적용하고 있는 바 동 법조에 의하면 감경의 방법에 관한 직접적인 규정이 없다고 할 것이므로 동 법조만 적용하여 감경할 경우, 무한정하게 극소형까지 감경할 수 있는 불합리가 예상되어 당연히동법 제55조의 법률상 감경의 방법에 의하여 감경함이 법정형제도의 취지에 비추어 상당할 것이고, 이를 본건에 관하여 보면 원심이동법 제53조만 적용하여 피고인을 작량감경한 조치는 법률적용에 착오가 있다고 할 것이다.
 이에형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로동법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시 각 소위는형법 제337조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상은동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 범정이 무거운 판시 심재복에 대한 강도상해죄에 정한 형에 좇아 경합범가중을 하고, 피고인은 말을 할 수 있으나 들을 수 없는 농자이므로동법 제11조,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고 다시 피고인은 초범으로 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하고, 피고인의 본건 범행에 제공된 물건이므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

02:00시경부터 그날 03:30경까지 사이에 피해자 집 안방에 월담 침입하여 강도후 동인에게 상해를 가하고 다시 동인집 다른 방에 차례로 침입하여 강도하고 그곳 다른 바에 취침중이던 동인의 처에게 상해를 가한 경우는 포괄적 일죄로 처단할것이 아니라 강도상해의 실체적경합범으로 처단함이 상당하다.
준강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 최통일
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합186 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는 첫째, 공소 범죄사실중 절도후 체포를 면탈할 목적으로 소지중이던 과도를 피해자에게 꼼짝말고 소리치지 말라고 협박하여 항거불능케 한 사실은 저지른 일이 없음에도 원심이 피고인을 준강도죄로 의률 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법률적용의 위법이 있다는 것이고 둘째, 피고인이 본건 범행이후인 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 시경 동 판결이 확정되었으니형법 제37조 후단의 경합범임에도 원심이 동조를 적용하지 아니한 위법이 있다는 것이고 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인의 판시소위는형법 제335조,제333조에 해당하여 그 법정형이 3년이상의 유기징역형임에도 원심은형법 제335조,제334조로 의률하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률적용의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 피고인의 항소이유 셋째점과 같다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고 다음, 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 피고인의 당심법정에서의 진술과 검사가 만든 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재(수사기록 35,36정)에 의하면 피고인은 보건 범행이후인 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 동 판결이 확정된 사실이 인정되는 바 위 절도죄와 본건 준강도죄는형법 제37조 후단의 경합범이므로 피고인에 대하여 동조를 적용하여야 함에도 원심은 이를 적용하지 아니한 위법이 있고, 다음 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 본건 공소장의 기재에 의하면 검사는 피고인의 본건 범죄사실에 대하여형법 제335조,제333조를 적용하여 공소하였고, 그 공솟장의 변경이 없었음에도 원심은형법 제335조,제334조로 의률하여 피고인을 처단한 위법이 있으므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 피고인의 항소이유 셋째점과 그 변호인의 항소이유 둘째점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실 모두에 "피고인은 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 그시경 동 판결이 확정된 자인바,"라고 첨가하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제399조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제335조,제333조에 해당하고 위 조는 판시 모두 확정판결이 있었던 절도죄와형법 제37조 후단의 경합범이므로동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 준강도죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고 피고인은 본건 범행당시 미성년자이었고, 본건 범행의 동기가 피고인의 부친의 병 치료비를 염출하기 위한 것이었고, 본건 범행후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 임영욱
【피고, 항소인】 제천군농업협동조합
【원심판결】제1심 대전지방법원(72가합446 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 별지목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1967.8.21. 등기 접수 제19254호로서
동월 11일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 담보최고액 금 4,500,000원, 근저당권자 피고
로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 동 2호증의 1,2(각 공탁서),
동 3,4호증(각 결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 양태원이 채무자로
서 피고와의 1967.8.11.자 근저당권설정계약서에 의하여 소외 윤석천의 소유이던 별지목록
각 부동산을 공동 담보로하여 청구취지기재와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되어 있
는 사실, 그런데 원고는 소외 윤석천으로부터 별지목록 (1)항 기재의 부동산에 관하여 소외
김순진과 공동명의로 1968.6.26.자 합유매매를 원인으로하여 대전지방법원 동년 7.1. 등기
접수 제18978호의 합유등기를 거쳐 1971.11.15.자 위 김순진의 1/2지분을 원고가 매수하였
음을 원인으로하여 동 법원 동월 30일자 등기 접수 제47598호의지분 이전등기를 경료받고
동 목록 (2)항 기재의 부동산의 14,740/15,060지분 및 동 목록 (4)(5)항 기재의 각 부동산
에 관하여 위 김순진과 공동명의로 위 목록 (1)항 기재의 부동산과 같은 내용의 등기원인
및 등기일자로 된 합유등기를 경료받았고(그중 동 목록 (2)항 기재의 부동산 14,740/15,060
지분중 2,000/15,060지분은 소외 한일구가 1970.1.19.자로 매수하여 동 법원 동월 21일 등
기 접수 제1374호의 지분일부이전등기를 경료하여 갔으므로 12,740/15,060지분만이 남아있
다) 위 윤석천에게서 매수하여 이전등기를 받은 바 있는 소외 김종경으로부터 동 목록 (3)
항 기재의 부동산에 관하여 1971.4.7.자 매매를 원인으로하여 동 법원 동월 12일 등기 접수
제13937호 원고명의의 소유권이전등기를 경료 받음으로써 원고는 위 각 부동산의 소유자,
공유자 또는 합유자로 각 등기가 경료된 사실, 동 목록 (1)(2)(3)각항 기재의 부동산에 관
하여 원고등이 이를 취득하기 전에 피고의 임의경매신청에 의하여 1968.5.4.자 동 법원 68
타149호 사건의 경매개시결정을 원인으로하여 그 뜻이 동 법원 동월 6일 등기 접수 제11971
호로 촉탁등기가 경료되었고, 경매절차가 진행되던중 원고가 위 각 부동산의 제3취득자로서
위 피담보채권을 피고에게 변제하려 하였으나 피고가 그 채권금액의 계산상 상이를 이유로
그 수령을 거부하므로 1972.5.29. 위 근저당권의 담보최고액 금 4,500,000원과 동년 6.15.
위 경매비용 금 42,800원을 각 변제공탁한 사실, 원고가 위 변제공탁한 사실을 들어 위 경
매개시결정에 대한 이의를 하였던바 동 법원 72카625호 사건의 1972.7.12.자로 고지한 결정
에서 위 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 기각된 사실 및 이러한 부동산경매신청기각결
정에 대하여 피고의 불복이 있었으나 대법원 72마1405호 사건의 1973.1.23.자로 고지한 결
정에서 원고가 위 경매개시결정에 대한 이의신청당시 그에 대한 적법한 이해관계인 임이 명
백하다 하여 피고의 재항고는 기각되어 동 재판은 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 2. 피고는 원고는 위 각 부동산에 대한 경매개시결정이 있어 압류의 효력이 발생한 후에
그 권리중 일부만을 취득한 자이므로 마땅히 1972.5.31. 현재의 원리금 10,566,412원을 변
제한 후에야 비로서 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 모
두 변제하지 아니한채 전체 부동산에 대한 이사건 말소등기를 구함은 이유없다고 항변하므
로 살펴본다.
 생각컨대, 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리를 취득한 제3취
득자(권리의 일부라도 지장이 없다)라 할지라도 근저당의 청산기에 이르러 확정되는 채권인
근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로하여 동 금액과 경매비용만을 변제공탁
하면 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것인바,
이건 채권의 원리금이 금 10,566,412원에 달하였다는 입증이 없는 이 사건에서 원고가 적법
한 이해관계인으로서 위에서 본 바와 같이 이건 근저당권의 담보최고액과 경매비용을 합쳐
모두 변제한바가 명백하므로 원고는 이사건 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는
지위에 있는 자라 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 3. 그렇다면 원고가 위 각 부동산의 소유자, 공유자 또는 합유자로서 추청되는 이 사건에
서 위 각 부동산 위의 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권은 원고의 위 공탁으로 인하
여 이미 소멸되었다 할 것이고 그 근저당권 역시 모두 소멸되었다 할 것이므로 이러한 사실
을 내세워 구한 원고의 이사건 근저당권설정등기의 각 말소등기청구는 이유있으므로 인용할
것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하기로하
고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한
다.

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 저당목적물에 대한 권리의 일부를 취득한 제3취득자
라 하더라도 청산기에 이르러 확정되는 근저당권 설정 계약상의 최고액 한도내의 채권액과
경매비용을 변제공탁하면 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
보증채무금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회
【피고, 항소인】 진남진
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(72가합213 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 757,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 피고 및 소외 이동연이 1968.4. 원고산하 경기도 지부의 직원으로 채용된 소외 양기섭
의 신원보증인이 되어 향후 5년간 위 양기섭이가 복무규정이나 명령에 따른 직무집행중 원
고에게 손해를 입히는 경우에는 이를 연대하여 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사
실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 2. (1) 원심증인이 추전태의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 양기섭은
1968.4.16.부터 원고의 위 지부 제빙공장의 직원으로 근무하여 왔는데 동년 12.4. 원고의
어름 미수금으로 동 공장 출납계에 보관된 각 동월 4일자 발행의 소외 경북상회명의의 액면
금 400,000원짜리 및 동 삼양상회명의의 액면 금 357,000원짜리 각 당좌수표 1매를 동 지부
사업과로부터 현금으로 교환하여 입금하라는 명령을 받고서 동인은 위 사업과에서 발부한
입금전표를 임의로 파기하고 출납계에서 위 수표를 반환받아 이를 현금으로 교환한 후 횡령
한 사실을 인정할 수 없고, 달리 반증이 없다.
 (2) 피고는 원고가 위와 같은 위 양기섭의 부정행위를 1968년도 말에 알았으므로 원고의
동인에 대한 손해배상청구권은 1971.12.31.로서 시효소멸 되었음이 명백하고, 따라서 원고
가 동인의 신원보증인인 피고에 대한 이건 청구 역시 위의 시효기간 경과로 소멸되었음을
내세워 원고의 이건 청구는 이유 없다고 다투므로 살피건대, 신원보증인의 채무 내용은 피
용자가 사용자에 대하여 부담하는 채무의 내용과는 달라서 피용자의 사용자에 대한 손해배
상의무의 유무와는 관계가 없을 뿐만 아니라 보증계약에 있어서와 같은 부종성이 인정되지
아니하는 것이므로 신원보증인은 사용자가 피용자를 고용함으로써 입을 수 있는 일체의 손
해를 담보하는 이른바 손해담보계약에 의한 독립된 채무를 부담하고 있는 것이기 때문에 피
용자의 사용자에 대한 불법행위에 인한 손해배상의 채무가 시효소멸 되었다 하더라도 신원
보증인에게는 그 시효소멸의 효과가 미치지 아니한다 할 것이니, 피고의 위 항변은 받아들
일 수 없다.
 (3) 따라서 피고는 원고에게 위 양기섭이가 원고에게 입힌 손해를 모두 배상할 의무가 있
다 할 것인바, 원심증인 한수만의 증언에 의하면 원고는 위 양기섭의 금원횡령 사실을
1968.12. 말 사무감사때에 알았음에도 불구하고 지체없이 그 뜻을 피고에게 통고함이 없이
동인을 계속 근무케한 후 1969.3.3.에 이르러 비로서 동인을 파면한 사실, 피고가 이건 신
원보증인이 된 경위는 단순한 우정에서 비롯된 사실을 인정할 수 있고, 원고가 위 양기섭의
비위 사실을 피고에게 통고한 날짜는 위 사고발생시부터 1년 8개월여가 지난 1970.8.3.임은
원고가 자인하고 있는 바, 이러한 위 양기섭의 사무집행을 감독함에 있어서 또는 동인의 부
정행위를 피고에게 통고함에 있어서 주의를 게을리한 원고의 과실이나 피고가 이건 신원보
증을 하게 된 경위 및 기타 변론에 나타난 일체의 사정을 피고의 손해배상의 책임과 그 금
액을 정함에 참착하였보면, 피고가 원고에게 지급할 금원은 금 400,000원이 상당하다 할 것
이다.
 3. 그렇다면 원고의 이사건 청구는 위에서 인정한 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고
나머지는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소
는 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제95조를 적용하고 주문
과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

신원보증인의 채무내용은 피용자가 사용자에 대하여 부담하는 채무의 내용과는 달라서 피용
자의 사용자에 대한 손해배상 의무의 유무와는 관계가 없을뿐 아니라, 보증계약에서와 같은
부종성이 인정되지 않는 신원보증에 있어 신원보증인은 손해담보계약에 의한 독립된 채무를
부담하는 것이므로 사용자의 피용자에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권이 시효소멸되었
다 하더라도 신원보증인에게는 그 효과가 미치지 아니한다.
보증금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최계식
【피고, 항소인】 박용운
【원심판결】제1심 춘천지방법원(72가합110 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 652,660원 및 이에 대한 1972.11.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에
의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원고는 이 사건에서 주장하기를, 원고는 1972.1.31. 피고로부터 피고소유인 춘천시 근화
동 3구 401번지에 소재하는 식닥용 가옥을 임차함에 있어서 임차보증금을 금 700,000원으로
하고, 임료는 매월 금 10,000원으로 하되 매월 10일 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을
체결한 후 그날 임차보증금 700,000원을 피고에게 지급하였는 바, 원고는 위 부동산을 다른
사람에게 세를 주었는데, 1972.4.1.부터 피고에게 임료를 지급하지 아니하여 피고는
1972.8.22. 원고와의 임대차계약을 해지하였고, 입수중인 사람은 위 부동산을 피고에게 명
도하였으니, 피고가 지급한 임차보증금 700,000원중 1972.4.1.부터 1972.8.22.까지의 연체
임료 금 47,340원을 공제한 금 652,660원과 이에 대한 지급명령정본 송달익일인 1972.11.2.
부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀
다고 함에 대하여 피고는 원고의 주장 사실을 부인하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑
제1호증(임대차계약서), 당심증인 함두인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증
(영수증), 을 제3호증의 1(약속어음), 을 제3호증의 2(어음거래 약정서), 을 제6호증(영수
증)의 각 기재와 당심증인 조형재, 함두인, 원심 및 당심증인 장묘순의 각 증언(장묘순의
증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 장묘순은 1971.8. 초순
경 피고로부터 피고소유인 춘천시 근화동 395의1 소재 철근콩크리트 건물하층 점포와 2층
점포를 임차보증금 1,500,000원, 임료는 매월 금 30,000원으로 하고 기간의 약정없이 임차
하기로 구두로 임대차계약을 체결한 사실, 임차인인 장묘순은 위 임차보증금 1,500,000원
중 금 400,000원을 피고에게 지급하고, 다시 피고의 연대보증하에 1971.9.21. 소외 춘천 무
진주식회사로부터 탄 금 500,000원을 피고에게 지급하였고, 1972.1.31. 보증금잔액 금
600,000원을 피고에게 지급함으로써 장묘순은 임차보증금 1,500,000원 전액을 피고에게 지
급하였으며, 임차인인 장묘순은 피고소유의 위 부동산을 임차한 후 1층 점포는 식당으로 점
유 사용하고, 2층 점포는 일부를 다방으로, 나머지 부분을 주택으로 각 점유 사용하였는데,
1972.1.31. 보증금잔액 금 600,000원을 피고에게 지급함에 있어서 임차인인 장묘순은 피고
에 대하여 금 1,500,000원의 임차보증금반환채권이 있는 사실을 여러 채권자가 알게 되면
장묘순에게 변제의 독촉이 심할 것이므로 이를 피하고 또한 원고에 대한 채무를 담보해 주
는 뜻에서 임차인의 명의를 채권자의 한 사람인 원고로 한 임대차계약서를 피고에게 작성하
여 줄 것을 요구하므로 피고는 장묘순을 동정하느라고 목적물의 표시를 이사건 부동산이 아
닌 춘천시 근화동 3구 401 하층식당 및 2층 일부식당으로 표시하고 임차보증금을 금
700,000원으로 한 임대인을 피고, 임차인을 원고로 기재한 임대차계약서(갑 제1호증)를 작
성하여 준 사실이 있으나, 원고가 이사건 임대차 목적물이나 위 갑 제1호증 임대차계약 목
적물을 점유사용한 사실은 전혀 없는 사실, 임차인 장묘순은 1971.8. 초순경 이사건 임대차
부동산을 점유 사용할때부터 1972.3.31.까지 계속하여 처음의 약정임료 월 금 30,000원씩을
피고에게 지급하여 오다가 1972.4.1.부터 영업이 잘 되지 아니하여 임료를 지급하지 않고
있던중, 1972.8.22. 임차부동산중 1층 점포만을 피고에게 명도하여 준 사실을 인정할 수 있
고, 위 인정에 일부 반하는 원심 및 당심증인 장묘순의 증언은 앞서 본 증거에 비추어 믿을
수 없고, 달리 위 인정사실을 좌우할 증거가 없다. 위와 같이 이사건 부동산에 대한 임대차
관계는 피고와 소외 장묘순간에 성립된 것이 명백하므로 원고와 피고간에 임대차계약이 성
립되어 원고가 임차인임을 전제로 하는 임대차보증금반환청구는 이유가 없다 할 것이다.
 또한 가사, 원고주장대로 원고와 피고간에 임대차계약이 성립된 것이라고 하더라도 앞서
본 바와 같이 점유 사용자인 장묘순은 이사건 부동산 2층 건물중 1층만을 피고에게 명도하
여 주었고, 2층은 아직도 피고에게 완전히 명도하여 주지않고 있는 바, 임대차보증금은 정
지조건부 반환채무를 수반하는 금전소유권의 이전으로서 임차인이 임차물을 명도한 이후에
임차보증금중에서 지체된 임료등 임대차 계약관계에서 발생한 채무를 공제한 잔액을 임대인
이 반환하는 채무를 지는 것이니, 원고가 임차물을 완전히 명도하지 않은 이상, 피고에게
보증금의 반환을 청구할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이사건 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와
결론을 달리하는 원판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고, 소송비
용은 1,2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

임대차보증금은 정지조건부 반화채무를 수반하는 금전소유권의 이전으로서 임차인이 이차물
을 명도한 이후에 임대차 보증금중에서 지체된 임료등 임대차 계약관계에서 발생한 채무를
공제한 전액을 임대인이 반환하는 채무를 지는 것이나, 임차인이 임차물을 완전히 명도하지
않은 이상 임대인에게 보증금의 반환을 청구할 수 없다.
토지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1973.4.6. 선고 72나270 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】피고대리인의 상고이유 중 제2점을 본다.
원심은 그 판시에서 외국인이 토지매매계약을 함에 있어서 외국인토지법에 의하여 주무부장관의 토지취득허가를 받지 아니하였다고 하여 그 매매계약 자체가 당연무효가 되는 것은 아니고, 채권계약으로서 유효하게 존속한다고 보고 이 사건에서 원고의 망부가 피고의 망부로부터 이 사건 토지[(주소 생략), 대86평]를 매수한 사실이 인정되는 이상, 원고는 위 계약에 기인하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행을 구할 채권이 있다고 보았다. 그러나 원고가 외국인토지법 제5조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 허가를 받기 전에도 원고가 위의 계약에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 채권이 있는 것이라고는 말할 수 없다(외국인토지법 제5조의 3참조). 원, 피고들의 망부들 사이에 있었던 위 토지에 대한 매매계약이 채권계약으로서 유효이다 라는 문제와 그 상속인인 원고가 위의 매매계약을 근거로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 전제로서 우선 외국인토지법 제5조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 허가를 얻어야 된다는 문제와는 구별하여 생각하여야 한다. 당원이1966.6.21. 선고한 66다368 판결도 이러한 취지에서 이해되어야 할 것이다. 원심은 이점에서 외국인토지법 제5조 제1항의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이미 이 점에서 이유있다.
이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

외국인토지법에 의하여 내무부장관의 토지취득허가를 받지 아니하였다고 하여, 그 매매계약 자체가 당연무효가 되는 것은 아니고 채권계약으로서 유효하게 존속한다고 하드라도 외국인토지법 제5조 제1항에 의한 내무부장관의 허가를 받기 전에는, 원고가 위의 계약에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 구할 채권이 있는 것이라고는 말할 수 없으며(위 같은 법 제5조의3) 매매계약이 채권계약으로서 유효이다라는 문제와 위 매매계약을 근거로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 전제로서 우선 외국인토지법 제5조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 허가를 얻어야 된다는 문제와는 구별하여 생각하여야 한다.
음화전시 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 성동지원, 제2심 서울형사지방 1972. 12. 12. 선고 72노1078 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제243조에서 음화 등을 공연히 전시한다는 것은 음화등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출시키는 것을 뜻하는 것으로서, 특정된 소수인만이 볼 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것이다.
 그러므로 본건에 있어서 원심에서 피고인이 1971.9.30.00:30 공소 외 B집 방안에서 자기 친구인 위 B와 C의 2사람이 보는 앞에서 영사기로 도색영화필림을 상영한 행위를 형법 제243조 소정의 공연 진열에 해당되지 않는다고 판시하였음은 정당하고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같은 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.14. 선고 72나1986 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고대리인의 상고이유를 본다.
채권자 (가집행선고 있는 지급명령의 집행채권자)가 그 가집행의 방법으로서 채무자의 소유인 백미 40가마니에 대하여 집행을 위임한 결과 집달리가 그 백미에 대하여 압류하면서 그 보관자를 원백만으로 정하였다가 나중에 소외인으로 변경하는 등 그 보관책임 자가 어디까지나 집달리이었다 할지라도 그 가집행선고 있는 채무명의가 취소되면 그 보관 중에 백미의 멸실이나 변질로 생긴 손해에 대하여는 그 가집행채권자인 이 사건의 피고가 그 가집행으로 인한 손해로 보아서 가집행채무자인 이사건의 원고에게 대하여 배상하여야 된다고 보는 것이 상당하다.
왜냐하면 가집행선고 있는 채무명의가 뒤에 취소되었을 때에는 그 채권자는 채무자에게 대하여 무과실 책임을 져야 되며 위와 같은 경우에는 그 백미의 멸실이나 변질로 인한 손해도 가집행으로 인한 손해라고 볼 수 있기 때문이다.
이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에는 강제집행에 있어서 압류물의 보관책임에 관한 해석을 잘못한 위법이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

가집행선고부지급명령에 의한 강제집행으로서 채권자의 위임에 의하여 압류한 백미의 보관자가 집달리라 하드라도 그 가집행 선고있는 채무명의가 취소되면 위 집달리가 보관중인 백미의 멸실, 변질 등 가집행으로 인한 손해에 대하여는 가집행채권자가 배상하여야 한다.
조세범처벌법위반·허위공문서작성·허위공문서작성행사·뇌물수수·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 5인
【피고인, 상고인】 B
【상 고 인】 검사 (전 피고인에 대한)
【원심판결】 제1심 영등포지원, 제2심 서울고등 1973. 3. 29. 선고 72노792 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (가) 우선 검사의 상고에 관하여 서울고등검찰청 검사장 대리 검사 변무관의 상고이유를 본다.
 (ㄱ) 제1점에 관하여 원심은 피고인 A, C, D, E들에게 대한 이 사건 공소사실 중 희석식소주 25% 1,8리터들이 30만병에 대한 주세등 포탈의 점과 피고인 F, B들에게 대한 이 사건 공소사실 중 위의 소주에 대한 주세납필증지 30만매의 무단양도의 점 및 피고인 G에 대한 이 사건 공소사실 중 허위공문서 작성, 동 행사의 부분에 관하여 각기 무죄를 선고하고 있는데 기록을 정사하여 살펴보면 원심이 한 이와같은 사실인정의 과정은 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 경험법칙 내지 논리법칙에 위배하여 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼만한 허물이 없다.
 (ㄴ) 제2점에 대하여, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조의 규정에 의하여 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄에 가중처벌이 되는 경우에 있어서도 조세범처벌법 제3조(단서포함)의 규정이 적용된다고 보는 것이 정당한 해석이라 할 것이므로 이러한 전제에서 판결한 원심의 조처는 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 위의 관계법률에 관한 해석을 잘못한 위법사유가 없다.
 따라서 이와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다.
 (나) 다음에는 피고인 B의 상고에 관하여 보건대 이 피고인은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 또 소정의 기간이 지나도 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 형사소송법 제390조, 제380조에 의하여 모두 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조의 규정에 의하여 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄에 가중처벌이 되는 경우에 있어서도 조세범처벌법 제3조(단서 포함)의 규정이 적용된다고 보는 것이 정당한 해석이라 할 것이다.
건물철거등(본소),소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【원 고 (반소피고), 피상고인】 재단법인 대한예수교장노회 서울노회유지재단
【피 고(반소원고), 상고인】 염광교회
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 (72나525,526 판결)
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 소송대리인 변호사 황성수의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 소론은 원판결이 원고의 청구를 용인하고 본건 소유권이전등기를 구하는 반소청구를 기각하였음은 판단유탈 및 심리미진, 사실오인의 위법이 있다는데 있다.
 「원판결 이유에 의하면 원고재단명의로 등기된 본건 토지를 다시 피고교회 총유재산으로 환원키로 결의하였던 사실을 인정할 수 있으나 피고교회가 원고노회를 탈퇴하고 타 노회로 가입하였다고 해서 위 토지소유권까지 새로 가입한 노회로 가져 갈 수 없다고 할 것이다. 또 가사 피고 주장대로 원고재단명의로 된 위 등 기가 위법한 절차에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 당시로서는 피고교회는 원고노회 소속이었으니 원고노회 헌법28조의 규정에 따라 원고재단 앞으로 이전시켜줄 의무가 있었으므로 결과적으로는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것인즉 그 후 원고노회에서 탈퇴하였다 하더라도 위 대지소유권에 아무런 변동이 있을 수 없다는 이유 등을 들어 원고청구를 용인하였다.
 그러나 본건 토지는 피고교회의 신도들이 교회를 건립하기 위하여 기부금을 모집하여 구입하였고, 그 기부된 기부금으로서 실제 본건 지상에 본건 교회를 건립하였다고 원심이 인정하였으므로 특별한 사정이 없는 한 그 신도들은 자기들을 위하여 그 교회의 대지와 건물로서 장구한 세월을 두고 소유사용 할 의사를 가졌다고 할 것이므로 그 신도들은 그 소속 혹은 소속하려는 노회의 헌법규정이 어떻게 되었던간 이에 구애됨이 없이 그 총의로서 본건 대지를 자기교회 소유명의로 하던가 신자 총유명의로 하던가 혹은 그 소속 또는 소속하려는 노회명의로 하던가는 그 신도의 자유일 뿐 아니라 여하한 경우에도 동 토지와 교회건물은 그 소속 신도가 교회원으로서 그 총의에 의하여 교회로 영구히 사용할 권리를 보유할 의사였다고 봄이 타당하므로 만일 동 교회의 신도의 총의가 소속 노회를 변경한다 할지라도 교회로서 자기들을 위하여 사용할 권리는 그 소유자명의를 노회명의로 한 경우라 설혹 가정할지라도 영구히 보유한다는데 있음이 분명할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 적시 전단과 같이 판결하고 또 피고의 본건부동산은 교회 총의에 의하여 목사명의로 신탁하려 하였다는 주장과 입증을 경경히 배척하고 원고노회의 헌법에 의하여 어차피 원고노회로의 소유로 될 것이었다는 위 후단 원판시 역시 심리미진, 판단유탈의 위법이 없다고 할 수 없을 것이다.(다만 원판결은 그 주된 이유에서 일부 상반된 사실을 인정한 바도 없지는 않다) 그러므로 이와 같은 점을 유의하여 사건을 신중히 심리판단하게 하기 위하여 관여법관 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

교회신도들이 교회를 건립하기 위하여 기부금을 모집하여 교회용의 대지를 매수하여, 그 위에 교회를 건립하였다면 특별한 사정이 없는 한 신도들은그 소속 노회의 헌법규정이 어떻게 되었던 간에 그 토지(대지)와 교회건물은 그 소속 신도가 교회원으로서 그 총의에 의하여 교회로 영구히 사용할 권리를 보유할 의사였다고 할 것이다.
사기·전기통신법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 영등포지원 1973.3.22. 선고 73고단568 판결
【주 문】
비약상고를 기각한다.

【이 유】검사의 상고이유를 판단한다.
전기통신법 제88조 제1항에 의하면 전기통신설비를 손괴, 이에 대한 물품의 접촉기타의 방법으로 전기통신설비의 기능에 장애를 주어 전기통신을 방해한 자를 처벌한다고 규정하고 있어 전기통신 설비를 물질적으로 해쳐 그 효용을 잃게 하는 행위를 처벌대상으로 한 것이라고 볼 수 있는바, 원판결이 이와 같은 취지의 견해에서 전기통신법 제88조는 전기통신을 방해하는 행위의 태양으로서 전기통신 고유의 용도에 비추어 허용될 수 없는 물리적 외력을 가하거나 이에 준하는 행위에 국한하여 규정하고 있다고 할 것이라는 해석아래 이 사건에 있어서와 같이 허가를 받은 대수를 초과하여 교환전화를 설치한 경우에는 가사 이로 인하여 일반전화의 소통에 다소 영향이 있다고 하더라도 동 행위를 위 법조로서 처벌할 수 없다고 하였음은 정당하고 원판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 허가받은 대수를 초과하여 교환전화를 설치하는 것은 전기통신법 제88조 제1항 " 물품의 접촉" 에 해당하고 그러한 전화를 설치 운영함은 같은 법조항 " 전기통신설비의 기능에 장애를 주어전기통신을 방해" 하는 행위라고 하는 독자적견해를 내세워 원판결에 위와 같은 위법있다고 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 비약상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

전기통신법 제88조 제1항에서 전기통신설비를 손괴, 이에 대한 물품의 접촉, 기타의 방법으로 전기통신 설비의 기능에 장애를 주어 전기통신을 방해한자라고 함은 전기통신설비를 물질적으로 해쳐 그 효용을 잃게 하는 행위를 한자를 말한다.
매매대금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.17 / 시행일:

【원고 , 피항소인(선정당사자)】 원고
【피고 , 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6007 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 각자 금 1,008,000원과 이에 대한 1967.11.2.부터 완제일까지 연5푼의율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를바라다.
【이 유】 피고 등이 그들의 소유명의로 있던 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 임야 2단 4무보에 관하여 1967.8.14. 망 소외 1과 사이에 평당 금 2,800원으로 계산하여 매매계약을체결하고 동 대금을 수령한 사실, 소외 1은 1969.9.16. 사망하여 원고 및 선정자들이공동재산상속인이 된 사실(따라서 이하 원고 라고만 줄여쓴다), 그런데 위 부동산에 관한 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기는, 소외 2의 피고들을 상대로 한 해 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구소송이 1972.9.26. 대법원에서 위 소외인의 승소로 확정되므로서이행불능으로 되어 매수인측인 원고가 민법 제570조에 의하여 위 매매계약을 이사건 솟장의송달에 의한 해제의 의사표시를 하여 해계약은 해제된 사실, 따라서 피고들은 위 부동산의매매대금으로 이미 수령한 금 2,016,000원을 피고들 지분 비율에 따라 각자 금 1,008,000원씩( 피고들 지분은 각 2분지 1)을 원고에게 반환할 의무있는 사실은 모두 원판결에 적혀져있는 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 그런데 원고는 위 매매계약의 해제로 인한 원상회복으로서 위 매매대금뿐 아니라 이와 더불어 피고들이 위 대금을 받은날 이후인 1967.11.12. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 법정이자의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 본래 민법 제548조에 의한 이자의 반환을 구하는 것은 이행불능이 채무자의 귀책사유에 인한 경유에 한해서 적용되는 것이지 본건과 같이 민법 제570조에 의한해제권의 행사에는 적용할 수 없는 것이므로 위 이자지급청구는 배척되어야 한다고 다투므로 살피건대, 대저 민법 제570조에 의한 계약해제권은 채무불이행을 원인으로 하는것은 아니나, 매도인의 무과실책임 위에 매수인에게 일종의 법정해제권을 부여한 것이라 할 것이며, 해법정해제의 효과에 관하여 특별한 제한규정을 두고 있지 아니하므로 법정해제에 관한일반적인 규정을 배제할 아무런 이유없다할 것이다. 
 이렇게 본다면 위 부동산의 매도인인 피고들은 각자 위 매매계약의 해제로 인한 원상회복으로서 민법 제548조에 의하여 매매대금인 금 1,008,000원씩과 이에 대하여 피고들이 그 수령일 이후임을 명백히 다투지 아니하는 1967.11.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 법정이자를 지급할 의무있다 할 것이다. 
 따라서 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고들의 항소는 그 이유없음에 돌아가 이를 기각하기로하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

민법 570조에 의한 해제권은 채무불이행을 원인으로 하는 것은 아니고 매도인에게 과실이없어도 매수인에게 일종의 법정해제권을 부여한 것이니, 그 법정해제의 효과에 관하여 특별한 제한규정을 두고 있지 아니하므로 법정해제에 관한 일반적인 규정을 배제할 이유가 없기때문에 이 경우에도 민법 549조에 의한 이자 반환의 규정이 적용된다 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.08.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유화춘 외 7명
【피고, 항소인】 지용기
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합917 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 유화춘에게 돈 1,107,025원, 원고 허두리, 같은 유무향, 같은 유무선, 같은
유무옥, 같은 유재건, 같은 유영자, 같은 유재우에게 각 돈 50,000원 및 이에 대한 이사건
솟장부분의 송담 다음날부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하라.
【이 유】 원고들의 소송대리인의 이사건 청구원인사실의 요지는, 피고는 대구시 동대구 역전파출소
에 근무하는 순경인데 피고와 같이 근무하는 동 파출소 순경들은 공동으로 1971.5.27. 소외
정표윤을 사환으로 고용하여 동 파출소에서 청소와 심부름등을 시켜오던중 같은 해 6.1.
11:00경 소외 정표윤은 피고의 담배를 사오는 심부름을 하기 위하여 자전거를 타고 동대구
역전광장을 질주하다가 전방 주시의무를 게을리하여 때마침 열차에서 내려 버스를 타려고
역전뻐스정유소로 향하여 보행중인 원고 유화춘을 동 자전차의 앞부분으로 충격, 전도케 하
여 동인으로 하여금 4개월간의 치료를 요하는 대퇴골절부 골절상등의 상해를 입혔으므로 피
고는 민법상 피용자인 소외 정표윤의 위 불법행위로 인하여 원고 유화춘에게 입힌 손해를
배상하여야 한다고 하여 그 손해액으로 원고 유화춘은 이사건 사고로 인한 치료비와 위자료
기타의 손해 합계 금 1,107,025원을, 나머지 원고들은 원고 유화춘의 모, 처자들로서 이사
건 사고로 인한 위자료로서 각 돈 50,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날부
터 다 갚을 때까지 연 5푼의 지연손해금의 지급을 구한다 함에 대하여 피고는 이를 다투므
로 살피건대, 먼저 원고들이 이 사건에서 피고에 대하여 구하는 사용자의 책임이 성립하려
면 적어도 피고(사용자)와 불법행위자(피용자)와의 사이에 우선 민법상 사용관계가 있어야
할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 정표윤의 증
언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 1971.5.27. 피고가 근무하는 대구시 동대구 역전파
출소는 파출소의 사환으로서 소외 정표윤을 고용하고 그 봉급은 동 파출소의 수용비중에서
매월 돈 3,000원을 지급하여 왔을뿐 아니라, 이사건 사고도 같은 해 6.1. 11:00경 동 파출
소에 피고와 같이 근무하는 김 이름이상 순경의 지시에 따라 같은 순경의 담배를 사기 위하
여 자전거를 타고 가다가 일어난 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할 아무런 증
거가 없다.
 그렇다면 이 사건에 있어서 피고와 소외 정표윤간에는 법적으로유효한 고용 기타의 계약
관계는 물론 사실상의 지휘감독이 존재하지도 않을뿐 아니라, 소외 정표윤은 피고의 선임에
의하여 피고 개인의 심부름에 종사하지도 아니한 즉, 피고가 단순히 동 파출소에 근무한다
는 사실만으로는 피고에게 사용자의 책임을 지울 수는 없다 할 것이므로 원고들의 이사건
청구는 나머지 주장에 대한 판단을 할 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 이와 결
론을 달리하는 원판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 
민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,
제93조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

파출소의 수용비를 재원으로 고용한 사람이 파출소 순경의 심부름으로 자전거를 타고 가다
가 제3자를 치상케 하였다 하더라도 파출소 순경은 사환을 고용한 자가 아니고 사실상 지휘
감독하는 지위에도서 있지 않으므로 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 없다.
점유이탈물횡령·공문서위조·동행사·도로교통법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울민.형사지방법원 인천지원(73고합11 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다.
 압수된 자동차운전면허증(증 제1호) 가운데 피고인의 사진이 첨부된 부분을 폐기한다.
 위 면허증을 피해자 공소외인에게 환부한다. 

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이바, 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 범죄사실 적시에 있어서 본건 문서위조범행의 객체인 문서에 관하여 그 작성명의자(관서)를 특정함이 없이 자동차 운전면허증이라고만 표기하고 있으며 면허증의 사진을 떼어내고 타인의 사진을 붙이는 행위는 문서의 위조라고 봄이 옳거늘 원심이 이를 문서의 변조라고 보았을 뿐더러(당심에 이르러 공소장이 변경되었음) 압수된 운전면허증(증 제1호)이 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백함에도 불구하고 그 환부의 선고를 하지 아니하는등 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 보지 않을 수 없으므로 위 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 형사소송법 제364조 2항, 6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실)
 피고인은 일정한 직업이 없는 자인바
 1. 1972.11.5. 12:00 인천시 중구 인현동 소재 동인천역전 택시주차장에서 인천시 남구 도화동 (이하 생략) 거주 운전사 공소외인 26세가 분실한 동인소유 경기도지사명의 보통 제1종 자동차 운전면허증번호 (번호 생략)을 습득하여 영구하고 
 2. 같은날 인천시 남구 숭의동 (이하 생략) 소재 피고인 주거지에서 위 습득한 운전면허증을 사용하여 피고인 자신이 운전할 생각을 품고 행사할 목적으로 공소외인의 면허증에 첨부된 동인의 사진을 떼어내고 그곳에 피고인의 사진을 첨부하여 동 면허증이 마치 피고인이 적법하게 교부받은 것인양 보이게 하여서 공문서를 위조하고 
 3. 전시 위조한 면허증을 소지하고 인천택시 소속 (차량번호 생략) 동 택시의 운전사로 취업하여 오던중, 1972.12. 일자 미상경 서울역전 부근 소재 한진고속 주차장앞 노상에서 성명미상 경찰관의 요구로 동 면허증을 제시행사하고 
 4. 1972.12. 초순경부터 1973.1. 초순경사이 약 1개월간 인천시내 일원에서 위 면허증을 이용 위 차등을 운전하여 영업을 하여서 면허 없이 운전한 것이다.
 (증거의 요지)
 위 각 범죄사실에 대한 증거는 당 공정에서의 피고인의 진술을 덧붙이는 외에는 원심판결 적시와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1의 소위는 형법 제360조 1항에, 판시 제2의 소위는 동법 제225조에, 판시 제3의 소위는 동법 제229조, 제225조에 각 해당하고 판시 제4의 소위는 범죄 후에 법률의 변경이 있어 행위시범에 의하면 개정전 도로교통법 제75조 1항 4호, 제55조에 해당하고, 재판시법에 의하면 도로교통법(법률 제2591호) 제75조 1호, 제38조, 제55조에 해당하는 바, 형법 제1조 2항, 제50조에 의하여 신구법의 형을 비조하니 신법에 정한 형이 구법보다 경하지 아니하므로 형법 제1조 1항에 의하여 구법에 의하여 처벌하기로 하고, 위 점유이탈물횡령죄와 도로교통법위반의 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인이 초범인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 동법 제57조 1항에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하고, 압수된 자동차 운전면허증(증 제1호)의 피고인의 사진이 첨부된 부분은 본건 범행으로 인하여 생긴 것이므로, 동법 제48조 3항, 1항 2호에 의하여 이를 폐기하고 위 면허증은 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 공소외인에게 환부하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구
사문서위조·공문서위조·및동행사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고35368 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 그러나 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 위조인감증명서 2통(증 제1,2호)은 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 인감증명원신청서를 위조하고, 이를 증명하는 원심판시 ○○동장 명의의 인감증명서를 위조하여 사문서와 공문서를 각 위조하였다는 공소사실중 위 사문서위조부분은 공문서위조죄에 흡수되어 따로이 사문서위조죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 우리 형법이 사문서와 공문서를 구별하고 그 작성명의인이 엄현히 구별되므로 비록 복합문서로서 한지편에 존재한다 하여 그 문서의 존재와 성립이 1개가 되는 것이 아님에도 불구하고 문서위조죄의 법리를 오해하여 별개의 죄가 되지 아니한다고 판시하였으니 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라는 것이고, 피고인은 항솟장 제출이후 당원으로부터 1971.18. 적법하게 항소송기록통지서를 받고도 지금까지 항소 이유서를 제출하지 아니하고 그 항솟장에 항소이유서의 기재가 없다. 그러므로 살피건대, 원심판결에 의하면 본건 공소사실중 무죄로 인정한 사문서위조의 점은 공문서를 위조하는 과정에 불과한 것으로 최종적으로 완성된 공문서위조죄에 흡수되어 따로이 범죄가 성립되지 아니한다는 것인데, 우리 형법은 사문서와 공문서를 따로이 구별하여 처벌하고 통상 인감증명서는 그 증명서의 발급을 구하는 자의 신청에 의하여 관할 동장이 인감대장에 의하여 이를 증명하는 형식으로 발급되는 것으로 동일지편에 사문서와 공문서가 존재하는 복합문서라 할 것이고, 이 경우 2개의 문서가 동시에 존재한다고 할 것이므로 이를 모두 위조할 때에는 2개의 문서의 위조가 동시에 성립하고, 사문서위조죄는 공문서위조죄에 흡수되어 따로이 죄가 되지 아니한다고는 할 수 없을 것이다. 
 따라서 이와 결론을 달리한 원심판결은 법리오해의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다. 
 (범죄사실)
 피고인은 1964.6.10. 서울특별시 서기보로 임명되어 동시 동대문구 ○○동 사무소에 근무하면서 주민의 전출입, 인감증명등의 사무에 관한 동장의 업무를 보조하는 자인바 
 1. 위 동 거주 공소외 1로부터 친지를 취직시키는데 필요한 재정보증서에 첨부할 타인의 인감증명서 1통을 마련하여 달라는 부탁을 받아 있다가 1967.12.15. 10:00경 위 ○○동 8통장 공소외 2로부터 위 동 (상세주소 생략)거주 공소외 3 명의의 인감증명서 1통을 발급하여 달라는 부탁을 받고 동인의 인장을 교부 받아 있음을 기화로 공소외 1에게 교부하여 행사할 목적으로 공소외 3의 승낙없이 동인의 인장을 사용하여 그날 11:00경의 동사무소에서 동인명의의 인감증명원 1통을 위조하고, 정당히 발급되는 인감증명서발급과 동시에 위 동장명의의 동인에 대한 인감증명서 1통을 위조하고 이를 공소외 1에게 교부하여 동인이 서울 중구 저동 소재 △△생명주식회사에 제출하게 하여 행사하고 
 2. 1968.1.20. 공소외 3에게 위 인감증명서가 위조된 사실이 탄로되자 동인으로부터 위 회사에 비치된 동인의 인감증명서를 회수받아 반환해 달라는 강청을 받고 동 인감증명서를 회수하는 것으로 가장하여 반환하는데 행사할 목적으로 공소외 4와 공모하여 1968.1.30. 12:00경 위 동사무실에서 공소외 3 명의의 인장 1개를 위조하고 이를 사용하여 동인명의의 인감증명원과 위 동장명의의 인감증명서 1통을 각 위조하고 이를 그달 31. 13:00경 공소외 3 집에서 위 회사로부터 회수한 인감증명서라고 하고 제시하여 행사한 것이다. 
 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위중 판시 1, 2의 각 사문서위조의 점은 각 형법 제231조에, 동 행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 각 공문서위조의 점은 각 동법 제225조에, 동 행사의 점은 동법 제229조에, 제225조에 각 해당하는 바, 위 각 사문서위조죄와 공문서위조죄, 및 위 각 위조사문서행사죄와 위조공문서행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 사상적경합관계에 있어 동법 제40조에 의하여 그 형이 무거운 각 공문서위조죄와 동 행사죄에 정한 형으로 처단할 것이고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형과 범정이 가장 무거운 판시 2의 위조공문서행사죄에 정한 형에 쫓아 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 피고인은 초범으로 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치므로 동법 제62조에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고 압수된 위조인감증명서 2통(증 제1,2호)은 피고인의 이건 범행에서 생겼고, 이건 범행에 제공된 물건이므로 동법 제48조 제1항 제1, 2호에 의하여 피고인으로부터 몰수한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

인감증명신청서를 위조하고 이를 증명하는 동장명의의 인감증명서를 위조한 경우, 우리 형법이 사문서와 공문서를 구별하고, 그 작성명의인이 엄연히 구별되므로 비록 복합문서로서 한지면에 존재한다고 하여 문서의 존재와 성립이 1개가 되는 것이 아니며 사문서위조부분이 공문서위조에 흡수된다고 할 수 없고 별개의 죄가 성립한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.07.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 진형하
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원판결 】 서울고등법원 1972. 5. 23. 선고 71구473 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여 논지는 독단적인 견해일 뿐만 아니라 상고인에게 불이익한 사유를 상고이유로 삼는 것이 되어 그 이유없다.
 제2점에 대하여, 구 토지수용법과 구 토지수용법시행령에 있어서는 토지수용에 있어서 사업의 인정과 토지의 세목공고절차를 분리하였었으나 현행토지수용법 (1971.1.19. 법률2293호)및 현행 토지수용법시행령 (1971.8.5. 대통령령5742호)에 있어서는 토지세목공고를 별도로 하던 절차를 폐지하고 사업인정과 토지의 세목고시절차가 동시에 이루어지고 (동법16조 동법시행령9조2항7호)사업인정의 고시가 있은 후에는 토지의 형질변경금지 등의 효력이 생기므로 (동법 18조의 2의 1항) 사업인정의 고시가 있으면 그 이해관계인은 그 위법을 다툴 법률상이익이 있어 그 취소를 구할 소송요건을 구비하고 있다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심은 이에 반하여 사업의 인정만으로는 권리수용범위가 최종적으로 확정되는 것이 아니여서 토지의 세목공고 등 다음 토지수용절차에 이르지 아니한 이상 사업인정으로 인하여 제3자의 권리 또는 이익이 침해되었다고 볼 수 없어 본소는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소로써 각하를 면치 못한다는 취지로 판단하였음은 사업의 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으므로 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.27 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가3708 판결)
【주 문】
 본건 소송은 1973.1.25. 10:00 쌍방 불출석에 의한 항소취하간 주로 종료한 것이다.
 1973.1.29.자 서면에 의한 변론기일지정신청후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 서울 용산구 (주소 생략) 대 22평 같은 동 28 목조와즙 평가건본가 1동 건평 42평, 부속 목조도단즙 평가건 물치 1동 건평 3평내 건평 11평 5홉에 관하여1969.1.17. 채권담보계약해지를 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 판결
【이 유】 기록에 의하면 당심에서의 1970.10.15. 10:00의 6차 변론기일에 항소인인 피고 본인 및소송대리인이 불출석하고, 원고 소송대리인이 출석하고서도 변론하지 아니하고, 그후 기일인 1973.1.25. 10:00의 13차 변론기일에 당사자 쌍방인 원·피고 본인 및 가소송대리인이출석하지 아니하여서 피고의 항소취하가 있는 것으로 간주처리된 것이 변론조서상 분명하다.
 피고 소송대리인의 내세우는 본건 변론기일지정 신청사유는 아래와 같다. 즉 본건은1971.1. 이래 약 2년간 소송진행이 지연되던중 1972.12.14. 10:00 비로소 11차 변론기일이지정되어 피고 소송대리인이 그날 개정시초부터 폐정시까지 상대방 소송대리인의 출석을 기다리던중 원고 소송대리인의 불출석으로 직권 연기되고 다음 기일인 1972.12.28. 10:00의12차 변론기일에 위와 똑같이 하여 역시 원고 소송대리인의 불출석으로 다시 직권 연기되어다음 기일인 1973.1.25 10:00의 13차 변론기일에 당원 111호 법정에 출정하여 11:30께까지상대방의 출석을 주시하면서 대기 재정하다가 그날 같은 시간에 서울형사지방법원 214호 법정에서 개정중인 형사단독심의 72고단1984피고인 소외인에 대한 배임 피고 사건(사선)공판정에 참석하였다가 당원 오전 심리종료시까지 재출정치 못한 것인 바, 그간 당심에서 피항소인 원고 소송대리인 및 원고가 1, 2, 6, 7, 8, 9,11, 12, 13차의 각 변론기일에 불출석하였고, 원고 본인은 10차 변론기일에 출석하였으나 변론의 갱신을 명하였을 뿐으로서 원고 또는 그소송대린인이 앞서와 같이 6차 변론기일에 쌍불이 있자 전후 7차에 걸쳐 계속 불출석한 점이나 원고 측에서 각별한 주장 입증이 없는 점으로 보아서 재판부로서는 변론기일에 피고 측이 출석하고, 원고 측의 불출석이 있으면 의당 변론종결하였어야 할 터인데도 이에 이르지아니라고 위와 같이 11, 12차 변론기일을 직권연기한 것은 2회이상의 직권연기금지의 조항을 위반한 것일 뿐더러 13차 변론기일에 피고 소송대리인이 애당초 출석하여 원고 측의 출석을 대기하다가 타법정 관계로 부득이 이석하였으므로 이를 확인하여 변론기일 변경조치를하여야 할 터인데도 쌍방불출석에 의한 항소취하로 간주 처리한 것은 피고 측에 너무 가혹한처사로서 이는 그간의 변론진행경위로 봐서 피고 소송대리인의 13차 변론기일의 불출석처리는 피고 소송대리인의 책임에 돌릴 수 없는 사유에 해당한 즉 기일지정 신청이 허용되어야한다는 취지이다. 
 살피건대, 민사소송에 관한 임시조치법 2조에 정한 기일연장의 제한은 소송의 지연방지와심판의 신속을 위해서 마련된 직권연장에 관한 훈시적인 제한규정으로서 법원의 의무행위로규정지운 것은 아니라고 할 것이므로 이 규정에 반하여 2회이상 직권연기되었다고 하여 이를 무효라고 할 수 없으니 그 후에 한 쌍방불출석에 의한 본건 항소취하간주의 효력을 좌우할 수 없고, 또 민사소송법 241조에 규정된 쌍방불출석 제도의 성격은 당사자가 소송을 수행하려는 의사가 없으리라고 추정하는 제도가 아니라 그러한 의사의 유무와 관계없이 소송당사자 쌍방이 변론기일에 2회나 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 법원은 반드시(무조건) 소송 또는 항소를 취하한 것으로 간주하여야 하고 법원이 그 재량에 따라 또는 사건내용에 따라 임의로 처리할 수 없는 것이고 피고 소송대리인 주장과 같이 피고 소송대리인이 일단 출석하였다가 타법정 관계로 이석하였다가 당심법정 폐정으로피고 소송대리인으로는 변론에 출석하거나 연기를 구할 시간적 여유가 없었다는 사유로 인한 것이라 하더라도 그 불출석이 그 책임없는 사유에 의한 것이라고는 볼 수 없는 것이므로이를 전제로 한 본건 기일지정신청은 그 이유가 없다. 
 그렇다면 당원으로서는 본건 소송이 위 1973.1.25. 10:00의 쌍방불출석에 의한 항소취하간주 결과 종료한 취지의 종국 판결을 하여야 할 것이고, 아울러 또 기일지정신청후의 소송비용에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 허규(재판장) 노종상 이태훈

민사소송에 관한 임시조치법 2조에 정한 기일연장의 제한은 소송지연의 방지와 심판의 신속을위하여 마련된 직권연장에 관한 훈시적 규정이어서 이 규정에 반하여 2회이상 직권연기되었다 하더라도 그 후에 한 쌍방불출석에 의한 항소취하간주의 효력에 아무런 영향이 없다 할것이고 또 민사소송법 241조에 규정된 쌍방불출석제도는 당사자의 소송수행의사의 유무와관계없이 당사자 쌍방이 변론 기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한때에는 법원은 반드시 소송 또는 항소를 취하한 것으로 간주하지 않을 수 없을 뿐더러 소송대리인이 일단 출석하였다가 타법정관계로 이석중 폐정되어 다시 출석하거나 연기를 구할시간적 여유가 없다는 사유는 책임없는 사유에 해당하는 것이라고 볼 수 없으므로 항소심에서의 항소취하간주는 적법한 것이었다.
출입금지가처분결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【상 대 방】 갱생보호회 부산지부
【원 결 정】 대구고등 1973. 5. 10. 선고 73라4 결정
【주 문】
 재항고를 모두 각하한다.

【이 유】 일건기록에 의하면, 상대방은 본건 가처분을 부산지방법원에 신청하였으나 부산지방법원은 1973.2.16.이 신청을 기각하는 결정을 하였고 이 가처분신청 기각결정에 대하여 상대방은 대구고등법원에 항고를 제기하였던바, 원심인 대구고등법원은 1973.5.10. 결정으로써 상대방의 본건 가처분 신청을 인용하였으며 재항고인들은 이 결정에 대하여 본건 재항고를 제기한 사실이 명백하다. 이와 같이 가처분신청 기각결정에 대한 항고법원이 결정으로써 그 가처분신청을 허용한 경우에는 그 반대 이해관계인인 피신청인으로서는 항고심의 가처분허용결정에 대하여 상소심에 재항고로써 불복을 할 수는 없는 것이요, 이러한 경우에도 반드시 민사소송법 제715조, 703조에 의하여 이의를 신청하여야 되는 것이다. 그렇다면 이 재항고는 모두 부적법한 것이라 할것이므로 재항고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 각하를 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

항고법원이 가처분신청을 기각한 원결정을 취소하고 그 가처분신청을 허용한 경우 그 반대 당사자로서는 항고심의 가처분 결정에 대하여 상고심에 재항고로써 불복할 수는 없는 것이고 이러한 경우에는 반드시 민사소송법 제715조, 제703조에 의하여 이의를 신청하여야 되는 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 권주원 외 6명
【피고, 피항소인】 이연용
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합50 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 소외 안동권씨 만회공파 종중에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1969.12.29. 서
울민사지방법원 광주등기소 접수 제18446호로서 경료된 같은날 매매를 원인으로 한 소유권
이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 원고들은 이 사건에서 주장하기를 별지목록기재 부동산은 원고들이 종원으로 있는 소외
안동권씨 만희공파 종중명의로 소유권이전등기가 된 그 종중소유 부동산인 바 1969.12.29.
매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 피고앞으로 소유권이전등기가 경료되었으나 그
매매는 무효이므로 종중원의 일부인 원고들이 보존행위로서 피고명의의 소유권이전등기의
말소등기청구를 하겠다고 주장하므로 살피건대, 종중소유재산은 종중원의 총유이므로 일부
종원이 종중재산의 관리의 하나의 방법으로 볼 수 있는 보존행위로서 소유권이전등기의 말
소등기를 청구함에 있어서는 종원이라고 하여 당연히 소유권이전등기의 말소등기청구를 할
수 있는 것이 아니고 종중의 규약에 따른 결의나 종중원총회의 결의등 방법에 의하여 종중
으로부터 원고들이 소유권이전등기말소등기청구라는 보존행위를 할 수 있는 권한을 부여받
아야 할 것인데, 원고들이 종중규약에 따른 결의나 종중원총회의 결의에 의거하여 이사건
청구를 하는 것이라는 점에 관하여는 주장입증이 전혀 없으니 원고들은 피고에게 소유권이
전등기의 말소등기청구권이 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 이사건 청구는 이유없이 기각할 것인 바 이와 결론을 같이하는 원판결
은 정당하고 원고들의 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문
과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

종중 소유재산은 종중원의 총유이므로 일부종원이 종중재산관리방법의 하나로 볼 수 있는
보존행위로서 소유권이전등기의 말소등기를 청구함에 있어서 종원이라고 하여 당연히 소유
권이 전등기의 말소등기청구를 할 수 있는 것이 아니고 종중의 규약에 따른 결의나 종중원
총회의 결의등 방법에 의하여 종중으로부터 소유권이전등기말소등기청구라는 보존행위를 할
수 있는 권한을 부여받아야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 9. 28. 선고 70나3238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 기록을 살펴 보아도, 원판결이 그 거시의 여러 증거에 의하여, 원고가 1950.9.28.경 월북할 당시 이사건 각부동산을 포함하는 동인 소유의 부동산의 관리와 처분에 관한 대리권을 원고의 어머니인 소외인에게 수여한 사실 및 기타의 원판시 사실을 인정한 조치에 위법 사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 부재자가 스스로 위임한 재산관리인이 있는 경우에는, 그 재산관리인의 권한은 그 위임의 내용에 따라 결정될 것이며 그 위임관리인에게 재산처분권까지 위임된 경우에는 그 재산관리인이 그 재산을 처분함에 있어 법원의 허가를 요하는 것은 아니라 할 것이니, 이 사건에 있어 위 소외인이 법원의 허가를 얻음이 없이 이 사건 부동산을 처분하였다 하여도 무효라고는 볼 수 없는 것이다.
 같은 판단을 전제로 한 원판결판단은 정당하고, 원판결에는 민법 제25조 및 제118조의 해석을 그릇하였다거나 대법원의 판례에 어긋나는 판단을 한 위법이 없다.
 이에 논지는 모두 이유없다 할 것이므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규
특수정도등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【피고인, 피상고인】 피고인 2
【상 고 인】 검사 (피고인 2에 대한)
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.4.17. 선고 73노936 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고이후의 미결구금일수 중 80일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

【이 유】(1) 피고인 1의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 원심은 피고인에 대하여 절도와 동 미수사실을 인정하고 이에 관한 법조를 적용하고 있으며 검사가 특수절도죄와 동 미수죄로 공소제기한 것을 법원이 검사의 공소장변경절차없이 절도죄와 동 미수죄로 인정하여 이에 관한 법조를 적용하더라도 공소원인사실의 동일성에 변경이 없으므로 원판결에 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없고, 원판결에 사실의 오인이 있다는 사유는 원심이 피고인에 대하여 징역 2년을 유지한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
(2) 검사(피고인 2에 대한)의 상고이유를 본다. 원판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보아도 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것인바 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 채증법칙위배의 위법 사유있음을 인정할 수 없으며 논지는 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 않는다.
(3) 그러므로 검사의 피고인 2에 대한 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 미결구금일수산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
주유소설치허가명의변경처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.7.7. 원고에 대한 위험물취급소(주유소) 설치허가를 피고 보조참가인 앞으로 명의변경한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1972.7.7. 원고의 위험물취급소(주유소) 설치허가를 피고보조참가인 앞으로 명의 변경처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 8호증의 1,2 갑 9호증, 같은 을 3호증의 1,2 내지 을 5호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 합쳐서보면, 원고는 서울 동대문구 (주소 생략)에 ○○주유소를 개설하여 1971.2.25. 피고로부터 위험물취급소(주유소) 설치허가를 받아 이를 경영해 왔는데 피고 보조참가인은 위 주유소의 대지와 건물, 그리고 저유탱크 1동등 주유소 시설일체에 대한 소유권을 취득하여 1972.6.29.에 이를 인도받아 위 주유소의 양수인으로서 같은해 7.5. 허가청인 피고에게 위 양수사실을 증명하는 서류를 첨부하여 주유소 양수신고서를 제출하고, 피고는 위 양수사실을 확인한후 원고의 위험물취급소(주유소) 설치허가를 피고 보조참가인 앞으로 명의 변경해준 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 어긋나는 증거없다.
 그런데 원고는 위 주유소설치허가는 혼합적허가로서 허가 명의를 변경함에는 반드시 허가를 받은 사람의 동의가 있어야 함에도 불구하고 그 동의없이 원고의 의사에 반하여 이건 허가명의를 변경한 피고의 처분은 위법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 소방법 13조 및 동법시행령 70조 1, 2항에 의하면 주유소의 양수인은 그 허가를 받은자의 지위를 승계하고, 이 경우 승계자는 양수사실을 증명하는 서류를 첨부하여 양수신고를 하여야 하며, 이 신고를 받은 허가청은 그 양수사실을 확인하여 허가증을 개서 또는 정정 교부하도록 규정되어 있어 주유소시설일체를 양수받은 사람이 양수사실을 신고만 하면 허가청은 그 양수사실이 확인된 이상 반드시 허가명의를 변경하도록 되어 있으므로 결국 주유소설치허가는 그 허가여부를 결정하기 위한 심사대상이 행위수단인 물건에 있는 이른바 대물적허가라 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 피고보조참가인이 위 주유소의 시설일체를 양수하였고, 또한 그 양수사실이 증명된 이상 원고의 양도의사표시와는 관계없이 피고는 허가명의의 변경처분을 하여야 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 그렇다면 피고의 이건 주유소 설치허가 명의 변경처분이 위법임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 이순우 김성일

주유소설치허가는 그 허가여부를 결정하기 위한 심사대상이 행위수단인 물건에 있는 이른바 대물적 허가라 할 것이어서 그 시설 양수인의 양수사실이 증명된 이상 양도인의 양도의사표시와는 관계없이 그 허가청은 그 허가명의 변경처분을 함을 요한다.
강등무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 숭일학원
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 10. 27. 선고 71나44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대한 판단,
사립학교법 제56조의 규정에 의하면 '학교법인 또는 사립학교 경영자는 형의 선고, 징계처분 또는 이법에 정하는 사유에 의하지 아니 하고는 본인의 의사에 반하여 휴직, 정직 또는 면직 기타 교원에게 부당한 처분을 하지 못한다. 다만 학급 학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때, 또는 조건부로 임명된 자에 대하여는 예외로 한다'라고 되어 사립학교교원의 신분을 법으로서 보장하고 있으므로 학교법인 또는 사립학교경영자는 위 법을 준수하여야 할 것이고, 위 법에 의하지 않고 그에 위배하여 그가 채용하고 있는 교원으로서 위 단서에도 해당되지 않는 자에게 그 의사에 반하여 부당한 처분을 한 경우에는 그 처분은 무효이라고 함이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고학원이 경영하는 ○○고등학교 교감으로 재직중인 원고의 교감지위를 위 법제56조 단서에도 해당되지 않는데도 불구하고 피고는 원고의 의사에 반하여 위 교감지위를 해제하고 평교사로 강등한 처분은 당연무효이라고 하였음을 알수있고, 위 원판결은 앞에서 본 취지에 비추어 정당하다 할 것이고, 논지가 말하는 원판결은 피 고가 주장하는 본건 원고를 교감직위에서 평교사로 강임한 처분은 사립학교법 제58조제1항 제2호, 피고정관 제27조에 의하여 이사회를 거쳐 한 것이라고 하나징계위원회의 동의를 얻은 바도 없거니와 그와 같은 법조와 정관규정에 의하여 강임처분을 할 수 없는 것이어서 위 주장은 이유없다는 취지로 판시한 것임을 알수있으므로 소론이원판결에서 강임처분에 징계위원회의 동의를 얻어야 한다고 말함은 원판결을 오해하므로서 그를 논란하는 것에 불과하고 원판결에 아무런 잘못은 없으며 또 소론이 지적하는 을 제2호증 (서약서)의 기재내용을 검토하더라도 원판결이 그 서약서 기재에 의하여 원고를 강임하는데 원고가 승락 또는 동의한 것이라고 볼 수 없다고 한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없고 소론 상고이유 제2점은 원판결의 가정사실을 들어 논란하는 것인바, 가정사실에 기한 설시의 당부는 원판결 주문에 영향이 없으므로 이를 공격하는 논지는 상고의 이유가 되지 아니하고 원판결에는 소론과 같은 강임처분의 본질과 사립학교법의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 그 어느것이나 채용 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 서울고등법원 1972.2.9. 선고 71나2335 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 전부 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
그러나 구 토지개량사업법 제129조의 규정에 의하면, 환지인가의 고시가 있은후에는 환지확정등기가 필료 될 때까지는 일반등기는 정지된다고 되어있는바, 이는 환지인가의 공시의 취지가 등기부에 기재되었느냐의 여부를 따지지 않고, 환지확정공고가 있은 후에는 일체의 일반등기는 할수 없다는 법의 이므로 위 일반등기가 금지된 기간은 매도인의 소유권이전등기의무는 법률상 이행불가능하고, 따라서 매수인이 잔대금을 지급하지 않는다고 하여 그에게 이행지체의 책임을 물을 수 없다고 해석함이 쌍무계약에 있어서의 각 채무의 이행의 견련성의 법리, 등기거래의 통념, 및 신의성실의 원칙에 비추어 상당하리니 같은 취지이유로 매도인인 피고들의 원설시 해제항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 위법사유가 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
그러나 원판결의 판시내용은, 소론 특약으로 볼 수 없다는 취의로 이해되며, 논지가 지적하는 특약이 있다고 볼 수 없다는 판단은 논지가 유탈하였다고 말하는 특약이 없다는 전제에서 한 것으로 못볼바 아니므로 거기에 소론위법이 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
그러나 환지확정공고로부터 환지등기가 필료된 때(68.6.30.이 다)까지는 원고들의 잔대금지급의무는 이행지체에 안 떨어진다 함은 앞 설시와 같거니와 따라서 그간에 한 피고들의 설시해제의 의사표시는 무효하다 할 것이니 환지등기가 필료된 후에 그것이 되살아나서 유용될 수 있다고 할 수 없으므로 반대의 견해에서는 논지를 원심이 취하지 않은 조치에 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제4,5점에 대하여,
그러나 증거의 취사선택과 사실의 인정에 관한 원심의 전권행사를 비의 하는대로 돌아가므로 논지는 이유없다.
제 6점에 대하여,
상고대리인은 피고들은 소유권이전등기서류만을 교부하고 잔대금을 원고들로부터 받기로 하였으니, 매도인인 피고들의 채무를 위 서류의 제공에 불과하다고 주장하였으므로 원심은 채무내용이 어떤것인가를 석명하고 심리하였어야 할 터인데 아니한 위법이 있다는 것이나 원심은 위 내용이 소유권이전등기절차의 이행채무라고 심리판단하고 있음이 판문으로 알 수 있으므로 논지는 채용할 길이 없다.
그러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

구 토지개량사업법 제129조의 규정에 따라 일반등기가 금지된 기간은 매도인의 소유권이전등기 의무는 법률상 이행불능이고, 따라서 매수인이 잔대금을 지급하지 않는다 하여 그에게 이행지체의 책임을 물을 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조선제화 주식회사
【피고, 상고인】 재단법인 서울소년의숙 외 2명
【원심판결】 서울고등법원 1968.12.20. 선고 65나1534 판결
【주 문】
피고 등의 상고를 기각한다. 
상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【이 유】피고 재단법인 서울소년의숙, 동 피고 2의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심이 이점에 대한 증거로 들고 있는 형사 기록검증의 결과에 의하면, 소외인이 원고는 모르는 사이에 원고 대표자의 인장을 도용하여 변호사에게 소송행위의 위임을 하였고, 또 2심에 이르러 소취하를 한 사실을 인정할 수 있으므로 이와 동 취지로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거에 대한 취사판단을 그릇하였거나 사실을 오인한 흔적이 없고 위 인정이 경험칙과 조리에 위반된 점도 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
제2점에 대하여, 무권리대리인이 행한 소송행위의 추인은, 소송행위의 전체를 일괄해서 하여야 하는 것이고 그중에서 일부의 소송행위만을 허용하는 것은 소송의 혼란을 일으키게 할 염려가 있으므로 이를 허용할 수 없다는 이론은 일반론으로는 정당하다고 하겠다.
그러나 본건에 있어서는 소외인이 원고 대표자의 도장을 도용하여 변호사에게 피고 등에 대한 소송행위의 위임을 하여 소송을 진행한 결과 1심에서 원고가 승소하였으므로 피고들의 항소제기로 소송이 2심에 계속된 후에 위 소외인이 본건 소를 취하하였으므로 원고는 위 일련의 소송행위 중에서 소취하 행위만을 제외하고 전부 추인한바, 여사한 경우에는 소취하 행위만을 다른 소송행위에서 분리하여도 독립의 의미를 가지고 있어서 이것만을 제외하고 추인하더라도 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제상으로도 적절하여 본건 소취하 행위만을 제외한 추인은 유효하다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
제3점에 대하여, 귀속재산처리법상의 소위 귀속주식을 정부가 민간에게 매각하는 경우나 그 매수자가 그 소유권취득을 정지조건으로 하여 매각하는 경우에는 상법 제335조 2항은 그 적용이 없다 할 것인바, 원판결이 본건 소 외 재단법인 화성학원이 매수하기까지의 각 주식매각이 유효하다고 본 판단에는 위 상법의 조문적용을 배제한 판단을 전제로 하고 있는 바이므로 원판결에는 소론과 같은 판단유탈이나 주권발행 전 주식양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 이유없다.
제4점에 대하여, 민법 제203조, 320조 소정의 점유는 간접점유를 포함함이 소론과 같으나 귀속재산처리법 제2조3항에 의하여 주식이 국가에 귀속된 국내법인의 재산은 동법 제8조 단서에 의하여 해산의 경우 이외에는 처분하지 못하며 만일 처분하더라도 법률상 당연 무효라 함이 당원의 판례(65.7.28. 선고 65다1254)인바, 본건에 있어서는 피고 소년의숙이 관재당국으로부터 원고의 재산인 본건 부동산을 위의 해산절차 없이 매수하였다는 것이므로 이는 당연무효이고 피고 소년의숙이 본건 부동산에 대한 점유는 권원이 없는 불법점유자임을 면할 길 없으니 설사 위 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였다 하더라도 유치권이 발생한다 할 수 없으므로 원심의 유치권항변을 배척한 조치에는 이러한 판단이 포함된 것이라 할 것이므로 원판결에는 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 이점에 대한 논지 역시 이유없다.
피고 3은 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 소송행위의 전체를 일괄하여 하여야 하는 것이나 무권대리인이 변호사에게 위임하여 소를 제기하여서 승소하고 상대방의 항소로 소송이 2심에 계속 중 그 소를 취하한 일련의 소송행위 중 소취하 행위만을 제외하고 나머지 소송행위를 추인함은 소송의 혼란을 일으킬 우려없고 소송경제상으로도 적절하여 그 추인은 유효하다.
행정처분취소,부동산취득세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 한신부동산 주식회사 소송대리인 변호사 김창욱 (변호사 김대용, 사임)
【피고, 피상고인】 대구시장
【원 판 결】 대구고등법원 1972. 1. 26. 선고 71구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 김대용의 상고이유와, 같은 김창욱의 보충상고이유를 함께 본다.
국유재산법 제31조 제1항에 의하면, 국유잡종재산의 매각대금은 일시에 전액을 납부하여야 하되, 예외적으로 연부로 분할납부하는 경우에는 연5푼의 이자를 붙이도록 되어 있으며, 그 제3항에 의하면, 위의 매각대금을 일시에 전액을 납부하는 경우에 있어서는 매각가격에서 3할을 공제한 잔액을 그 매각대금으로 징수할 수 있다고 규정되어 있고, 한편 지방세법 제111조의 제1항 및 제5항에 의하면, 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 하되(단, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다) 나라로 부터의 취득의 경우에는 그 과세표준은 같은법조 제2항의 소정의 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액에 의할 것이 아니라 사실상의 취득가격 (또는 연부금액)에 의한다고 규정되어 있다. 그런데 위의 국유재산법에 의하여 일시에 매각대금을 납부하는 경우에 있어 「매각가격」에서 3할을 공제하여 징수할 수 있도록 규정하고 있음은, 그 대금을 가급적 일시에 전액을 납부케하여 재정상의 행정목적을 달성하기 위한 뜻에서 이를 장려하고저 매수자에게 3할을 면제하는 특혜를 준 것에 불과하고, 이때의 취득세과세표준으로서의 지방세법 제111조 제1항 소정의 「취득당시의 가액」 또는 제5항 소정의 「사실상의 취득가격」이란,국유재산법 제31조 제3항 소정의 3할을 공제하지 아니한 원래의 「매각가격」(매매계약 가격)을 가르키는 것이라고 봄이 상당한바, 그렇다면 이와 견해를 같이한 원판결 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법사유가 없다. 논지는 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

지방세법 제111조 제1항 소정의 「취득당시의 가액」 또는 제5항 소정의「사실상의 취득가격」이란 국유잡종재산을 매수하여 국유재산법 제31조 제3항 소정의 3할을 공제받은 경우 그 3할을 공제하지 아니한 원래의 「매각가격」을 가르키는지, 아니면 3할을 공제한 잔액을 가르키는지 여부

지방세법 제111조 제1항 소정의 「취득당시의 가액」 또는 제5항 소정의「사실상의 취득가격」이란 국유재산법 제31조 제3항 소정의 3할을 공제하지 아니한 원래의 「매각가격」(매매계약 가격)을 가리킨다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 장유경
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원(72고합252 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데, (칼을 소지한 일이 없고 폭행한 일도 없다) 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 그 변호인의 항소이유 요지는 첫째 피고인이 소지하던 손톱깍기용의 칼은폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 소정의 흉기나 위험한 물건에 해당되지 아니함에도 원심이 피고인을 위 법조 위반죄로 처단한 조치는 사실오인 내지 법률적용의 위배이고, 둘째 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 강간죄의 구성요건의 하나이고, 강간과 합일하여 전체를 강간죄로 처단하여야 하고 그 수단인 폭행 또는 협박을 분리하여 처벌할 수 없는 바, 본건에 있어 검사의 공소제기전에 고소 취소가 있으므로 본건 공소제기가 법령에 위반된 경우에 해당하여 검사의 공소를 기각하여야 함에도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였음은 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 셋째점은 피고인의 항소이유 둘째점과 같다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점과 그 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고, 논지가 지적하는 바와 같은 위법을 찾을 수 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 변호인의 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 이건 기록에 의하면 피고인은 공소외 장주일과 공동하여 1972.10.16. 23:50경 피해자 임영미를 공소 범죄사실에 기재된 바와 같은 경위로 윤간을 하여 위 피해자가 고소를 하였으나 1972.10.19. 그 고소를 취소한 사실이 인정되기는 하나 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 그 입법취지와 보도법익이 다르고 윤간에서의 폭행은 단순강간의 일부로서 그 수단인 점을 초월하므로서 어떤 윤간행위가 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 각 해당하는 경우 일종의 상상적 경합관계가 성립한다고 보아야 하므로 본건과 같은 경우 원심이 피고인의 행위를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하는 것은 적법하다 할 것이고 따라서 이 점에 관한 항소이유도 받아들이지 아니하고 다음 피고인과 그 변호인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과와 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 과중하여 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심은 파기를 면치 못할 것이므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지에 당심증인 임영미의 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제260조 제1항에 해당하는 바, 피고인의 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 본형에 산입하고, 피고인은 초범이고 이건 범행의 동기가 우발적이고, 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 아니하고, 범행 후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

윤간행위가 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 해당할 경우 위 두죄는 그 입법취지와 보호법익이 다르고 윤간에서의 폭행은 단순강간의 일부로서 그 수단인 점을 초월하므로 강간의 점에 대한 고소가 취하되었어도 강간죄와 일종의 상상적 경합관계가 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하는 것은 가능하다.