배임 (형사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 윤승영 외 1인
【원심판결】대전지방법원 1989.6.30. 선고 88노287 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들은 공모하여 피해자 오장균이 그의 소유인 이사건 토지에 대하여 공소외 김귀인에 대한 채무 금 10,000,000원의 담보를 위하여 채권최고액 금 15,000,000원으로 근저당권을 설정하였으나 피해자가 위 토지외에 달리 재산이 없어 위 차용금을 변제할 형편이 되지 못하게 된 사실을 알게 되었음을 기화로 피해자에게 위 차용금을 즉시변제하지 못하면 위 김귀인으로부터 임의경매신청이 들어와그대로 부동산을 빼앗길 우려가 있으니 토지를 처분하여 위 차용금을 변제하도록 하라고 권유함으로써 1985.4.17. 피해자로부터 위 토지를 처분하여 위 차용금을 변제해 달라는 취지로 위 토지에 대한 매매위임을 받아 당시 위 토지의 시가가 금 33,000,000원 내지 금 45,000,000원 정도 나가는 것인데도 위 토지가 대덕연구단지로 지정되어 거래가 잘 안된다는 구실로 피고인2가 위 토지를 아무런 가격산정근거도 없는 금 21,500,000원에 매수하는 것으로 매매계약을 체결하고 같은해 5.17.경 피고인2 등 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 피해자에게 위 차액 상당의 손해를 끼치고 피고인2가 위 금원 상당의 이득을 취한 사실을 인정하고, 피고인들에 대하여 배임죄로 처단하였다.
 2. 피고인2의 상고이유 제1점 및 제3점중 배임죄의 주체에 관한 부분에 대하여 본다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라함은 양자간에 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우를 말하는 바, 이사건에서 피고인1이 피해자의 사무를 처리하는 위치에 있었는지를 본다.
 기록에 의하면 피해자가 전부터 이 사건 토지를 팔려고 하였으나 팔리지 아니하고 있던 차, 피해자의 3촌되는 피고인1이 피해자가 집도 없는 처지이니 이 사건 토지를 팔아서 위 김귀인에 대한 채무를 변제하고 작은 아파트라도 사라고 권유하자피해자가 피고인1에게 원매자를 소개해 줄것을 부탁하여 피고인1이 사위인 피고인2를 소개하게 되어 1985.4.17. 피해자와 피고인2 사이에 가격을 금 21,500,000원으로 정하여매매계약을 체결하고(이 사건 매매계약서를 1통만 작성하여 피고인2가 이를 소지하고 있는바, 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 제3회 진술조서의 기재에 의하면 피해자가 이의 진정성립을 시인하는 진술을 하였다) 그매매에 의한 등기이전용 인감증명도 1985.5.1. 피해자가 직접 발급받아 그후1985.5.17. 피고인들과 함께 사법서사사무실에 가서 이전등기신청을 위임하고 그곳에서 위 김귀인에게 위 채무를 변제하였으며, 또 이사건 토지의 등기권리증을 피해자의 조카인 공소외 오성진이가 보관하여 피해자가 이를 소지하지 않았기 때문에 보증인의 보증서를 첨부하여 이전등기신청을 하였더니 대전지방법원 등기과에서 이 사건 매매의 진위확인을 요구하여 피해자가 직접 상위없다고 신고한 사실을 알 수 있는바,위와 같은 사실관계에 의하면 기록상 엿보이는 대로 비록 피해자가 음주의 습벽이 있어 낭비가 심하므로 그 매매대금을 직접 피해자에게 교부하지 아니하고 피고인들측이 이를 보관하면서 위 김귀인에 대한 채무의 원리금도 변제하고, 피해자가 매수한 아파트의 매매대금도 지급하는 등 일부 관리한 흔적이 있기는 하나 피고인오희용이가 피해자의 의뢰에 따라 이 사건 토지에 대한 매매를상피고인정연근에게 소개한 것에 불과하지 이를 신임관계에 기초하여 위임받아 관리하였다고는 보여지지 아니한다.
 이 점에서 원심의 위 인정과 판단에는 배임죄의 주체에 관한 법리오해가 있거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을지적하는 논지는 이유있다.
 3. 피고인1의 상고이유와 피고인2의 상고이유 제2점 및 제3점을 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 토지일대는 1977.12.8. 대덕산업기지개발구역으로 지정되고 그후 1984.12.20. 거래계약신고구역으로 지정되어 이 사건 거래가 있은 1985년 전후로는 거의 거래가 형성되지 않아 그 일대토지의 시세를 알 수없고, 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 살펴보아도 제1심증인 최은숙의 증언에 의하면 1984.9.경 피해자가 이 사건 토지를 평당 금 34,000원에 팔겠다고 내놓은 적이 있었다는 것이고, 검사 작성의 피고인2에 대한 피의자신문조서에 의하면 이 사건 계약후 거래계약신고시 복덕방에 물어보니이 사건 토지가 금 28,000,000원 정도 나간다 하여 예정매매가격으로 금 28,000,000원을 기재하였다는 것이며, 검사 작성의 한상훈에 대한 진술조서에 의하면, 이 사건 토지일대 논밭의 가격이 평당 5, 6만원이었다는 것이고,사법경찰관 사무취급이 작성한공소외 1에 대한 피의자신문조서에는 금 21,500,000원은 싸다는 느낌이 들었다는 등의 각 진술기재가 있으나이는 어디까지나 원매자의 호가 또는 추측가격에 지나지 아니하여 이 사건 거래당시, 구체적으로 결가될 수 있는 객관적 시세라고 볼 수는 없다 할 것이어서 이 사건 토지의 매매당시 시세는 불명확하다 할 것이다.
 그리고매매가격이란 당시의 수요와 공급에 따라 형성되는 것으로, 원매자의 사정, 거래상황 등에 따라 많은 가격차가 있을 수 있다 할 것인데, 기록에의하면 피해자가 1984.9.경 이 사건 토지를 매도하려고 내어 놓았으나 계속 팔리지 아니하였고 더구나 원심인정과 같이 이미 이 사건 토지에 근저당권이 설정되어 있어서 언제 경매신청이 있을지도 모르는 상황이고, 이 사건 거래시로부터 6개월도 안되는 시기에 설정된 근저당권의 최고액이 금 15,000,000원인점등에 비추어 보면 이 사건 매매대금 21,500,000원이 시세보다 저렴하다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위에서 본 증거들만으로 이 사건 토지의 시세를 금 33,000,000원 내지 45,000,000원이라고 인정하여 피고인2가 이 사건 매매대금과의 차액상당을 이득하여 피해자에게 손해를 끼쳤다고 인정하였으니, 원심의 사실인정에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 있어서의 이득과 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 토지소유자에게 원매인을 소개한 자에 불과하고 매매계약체결을 위임받은 것이 아니어서 토지매매 사무에 관하여 배임죄의 주체가 될 수 없다고 본 사례
나. 원매자의 호가 또는 추측가격만을 기초로 하여 토지매매대금이 시세보다 저렴하다고 단정하여 그 매매를 위임한 피해자에게 차액 상당의 손해를 끼쳤다고 인정한 것이 채증법칙위배 또는 배임죄에 있어서의 이득과 손해에 관한 법리오해의 위법에 해당한다고 본 사례

가. 배임죄에 있어서 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우를 말하는 바, 피고인 갑으로부터 사위인 피고인 을을 소개받은 피해자가 을과 사이에 피해자소유 토지에 대한 매매계약을 체결하고 등기이전용 인감증명도 직접 발급받아 피고인들과 함께 사법서사 사무실에 가서 이전등기신청을 위임하였으며, 등기관서에 위 매매가 상위없다고 직접 신고하였다면, 비록 피고인들(피고인 갑은 피해자와 3촌지간임)이, 피해자가 음주의 습벽이 있어 낭비가 심하므로 그 매매대금을 직접 피해자에게 교부하지 아니하고 이를 보관하면서 피해자의 채권자에 대한 채무의 원리금도 변제하고, 피해자가 매수한 아파트의 매매잔금도 지급하는 등 일부 관리한 바 있더라도 피고인 갑이 신임관계에 기초하여 위 토지에 대한 매매를 위임받아 관리하였다고는 볼 수 없다.
나. 매매가격이란 당시의 수요와 공급에 따라 형성되는 것으로서, 원매자의 사정, 거래상황 등에 따라 많은 가격차가 있을 수 있다할 것인데, 피해자가 1984.9.경 이 사건 토지를 매도하려고 내어 놓았으나 계속 팔리지 아니하였고, 더구나 이미 이 사건 토지에 근저당권이 설정되어 있어서 언제 경매신청이 있을지도 모르는 상황이고, 이 사건 거래시로부터 6개월도 안되는 시기에 설정된 근저당권의 채권최고액이 금 15,000,000원이었다면 이 사건 매매대금 21,500,000원이 시세보다 저렴하다고 단정할 수도 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 원매자의 호가 또는 추측가격에 지나지 않고 이 사건 거래당시 구체적으로 결가될 수 있는 객관적 시세라고 볼 수 없는 내용의 증거들만으로 피고인이 시세와 매매대금의 차액 상당을 이득하여 피해자에게 손해를 끼쳤다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 있어서의 이득과 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.