공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1998.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】서울지법 1998. 9. 17. 선고 98고합732 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지 
 피고인은 서울 동작구의회 의원으로서 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거의 같은 구의회 의원 선거에 재출마한 후보자인바, 위 선거에 당선될 목적으로,
 1998. 5. 22.경 서울 동작구 노량진2가 47의 2 소재 서울 동작구을선거관리위원회에 제출하여 같은 달 26. 동 선거구 내에 첩부된 선전벽보 17매와 선거인들에게 우송된 선거공보 6,180매 등 선거인쇄물 이력란에 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 게재하여 선전벽보 및 선거공보에 선거운동을 위하여 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하고, 그 교육과정명, 수학기간을 기재하지 않음으로써 허위사실을 공표하였다.
 2. 원심판결 이유의 요지
 피고인이 수료한 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정이나 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정은고등교육법 제29조 제2항 소정의 정규학력인 연구과정에 해당하므로, 피고인이 게재하였다는 내용은 선거법 소정의 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당하지 않는다 할 것이고, 가사 피고인이 수학하였다는 위 과정이 정규학력 외의 학력에 해당한다고 하더라도 피고인이 선거공보 및 선전벽보에 게재한 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사' 등의 기재 내용은 피고인이 위 각 동문회의 이사라는 경력을 나타낸 것에 불과하고 이를 학력 기재라고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 어느 모로 보아도 선거법 소정의 허위사실공표죄 또는 부정선거운동죄에 해당된다고 볼 수 없다.
 3. 항소이유의 요지
 피고인이 수료한 대학원 과정은 학사학위를 가진 자만이 입학자격이 주어지는 과정이 아니므로 고등교육법 소정의 정규학력이 아님이 분명하고, 피고인이 고등학교 중퇴 학력을 기재하지 않은 채 선거인쇄물에 이력으로서 대학원 동문회 이사라고 기재한 것은 대학원과정을 수료하거나 졸업한 것을 전제로 한 것이므로 경력이 아닌 학력을 게재한 경우에 해당함에도 불구하고, 피고인에 대하여 제2항과 같은 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 선거법 소정의 정규학력 외의 학력 게재의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 판 단
 가.선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄의 입법취지
선거법 제250조 제1항은, 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 후보자 등에 관하여 허위의 사실 등을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이다. 위 규정은, 선거에 있어서 선거인이 누구에게 투표할 것인가를 공정하게 판단할 수 있도록 하기 위해서는 후보자에 관하여 정확한 판단자료가 제공되는 것이 필요하고 만약 후보자에 관하여 허위의 자료 또는 진실한 자료 중에서도 선거인의 정확한 판단을 그르칠 위험이 큰 판단 자료의 제공을 원천적으로 방지하려는 데 그 입법취지가 있다.
 나. 학력(學歷)과 관련한 허위사실공표죄의 처벌 범위의 변천과 그 해석
 (1) 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의선거법 제250조 제1항은, '후보자의 소속·신분·직업·재산·경력' 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자를 처벌하였다. 즉 후보자의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표한 경우에만 처벌되었다. 예컨대 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정'을 수료하였을 뿐임에도 당선될 목적으로 홍보용 벽보의 학력 및 경력란에 '갑 대학교 경영대학원 수료(졸업)'이라고 게재하여 공표한 경우에는 허위사실공표죄로 처벌되나(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2596 판결 참조), 만약 진실에 부합하게 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'라고 게재한다면 당시 선거법에서는 허위사실공표죄가 성립하지 않았다.
 (2) 그러나 위와 같이 당시 교육법상의 정규과정이 아닌 공개강좌나 기타 교육과정을 이수한 경우에 그것을 진실에 부합하게 게재한다 하더라도 그 교육과정명이나 수학기간을 정확히 기재하지 아니하면 선거인들의 후보자 선택과 투표의 공정에 영향을 미친다는 취지에서 1995. 12. 30. 법률 제5127호로 "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우"에는 허위의 사실을 공표한 것으로 간주하는 규정을 신설하였다. 이 규정하에서는 위 사례에서 '갑 대학교 경영대학원 수료'는 물론이고 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'라고 기재하여도 처벌되게 되었고 다만, 교육과정명과 수학기간을 정확하게 기재하여 예컨대 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월) 수료' 식으로 게재하면 처벌되지 않았다.
 (3) 1997. 1. 13. 법률 제5262호로선거법 제250조 제1항은 다시 개정되어 처벌 대상이 더욱 확대되었다. 즉 구 선거법의 "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우"를, "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우"로 개정하고, '허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자'를 처벌 대상에 추가하였다. 당시선거법 제64조 제1항에서 "학력을 게재하는 경우에는 교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없다. 다만, 정규학력에 준하는 외국에서 수학한 학력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간 및 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 한다."고 규정하고 있는 것과 비교하여 보면, "교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우"에는 설령 그 교육과정명, 수학기간을 게재하였다 하더라도 그것이 허위인 여부를 묻지 아니하고, 즉 진실이라 하더라도선거법 제250조 제1항 위반죄가 성립하는 것이다. 개정된 이 규정하에서는 위 사례에서 만약 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정'이 교육관계법이 규정한 정규학력 외의 학력에 해당한다면, '갑 대학교 경영대학원 수료', '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'는 물론 '갑 대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월) 수료' 식으로 게재하여도 처벌 대상이 되었음이 분명하다.
 (4) 1997. 11. 14. 개정선거법은 제250조 제1항의 '후보자의 소속·신분·직업·재산·경력 등'을, '후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 소속·신분·직업·재산·경력 등'으로 개정하였고, 1998. 4. 30. 개정 선거법은 '교육법'을 '초·중등교육법 및 고등교육법'으로 개정하였다.
 다. 정규학력(正規學歷)
 (1)선거법 제250조 제1항의 입법취지에 비추어 보면, 같은 조항 소정의 '경력 등'이라 함은 공직의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자의 행동이나 사적(事績) 등 그가 과거에 경험한 사항으로서 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 가능성이 있는 것 즉 후보자의 실적과 능력 등을 유권자에게 강하게 인상 지우고 선거인의 공정한 판단에 영향을 미칠 우려가 있는 사항을 말하고, 구체적으로는선거법 제64조 제5항의 규정에 비추어 볼 때, '경력·학력·학위 또는 상벌'을 의미한다고 봄이 상당하다.
 또한,선거법 제250조 제1항,제64조 제1항 소정의 '정규학력'이라 함은 사전적 의미 그대로 '정식의 규정에 의하여 수학(修學)한 이력(履歷)'을 뜻하므로, 초·중등교육법, 고등교육법(각 부칙에 의하여 구 교육법을 포함한다)의 규정에 의한 학교 즉 유치원, 초등학교(국민학교)·공민학교, 중학교·고등공민학교, 고등학교·고등기술학교, 특수학교, 대학·산업대학·교육대학·전문대학·방송통신대학·기술대학, 대학원, 각종 학교를 졸업·중퇴·수료·수학하거나 재학중인 이력만을 말한다.
 한편, 위 각 법률에서는 전 단계 학교를 졸업하거나 동등 이상의 학력(學力)이 있어야 그 다음 단계의 학교에 진학할 수 있게 하여 학교의 입학자격요건을 규정하고 있다(초·중등교육법 제43조 제1항,제47조,고등교육법 제33조 제1항,제2항).고등교육법 제29조 제2항은 "대학원에 학위과정 외에 필요에 따라 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있다."고 규정하고,같은 조 제3항은 "대학에 두는 대학원의 종류, 학위과정, 연구과정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으나, 고등교육법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15665호)은 대학원 연구과정에 관하여 필요한 사항에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서, 고등교육법상 대학원 연구과정의 입학자격과 교육과정명 및 이수기간 등에 관하여는 각 대학의 학칙으로 정한 바에 따르게 되어 있다(고등교육법 제6조 및고등교육법시행령 제4조). 그렇다면, 각 대학의 학칙에서 대학원 연구과정의 입학자격이 학사학위 취득 이상의 자로 제한되어 있는 연구과정을 수학한 이력이라고 한다면 이를선거법 제250조 제1항·제64조 제1항 소정의 정규학력이라고 볼 수 있을지언정 입학자격의 제한이 없이 대학을 졸업하거나 동등 이상의 학력을 가지지 아니한 누구라도 그 과정에 들어가 수학할 수 있는 대학원 연구과정은 이를 수학하였다 하여도 정규학력이라고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다.
 (2) 기록에 의하면, 피고인은 완도수산고등학교 3년을 중퇴한 학력을 가진 사실 및 피고인은 중앙대학교 사회개발대학원 사회복지전공 2학기의 연구과정과 '연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 6개월을 수학한 이력이 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 비추어 보면, 위 각 과정은 어느 것이나 학사학위 학력 이상이라는 입학자격요건이 없는 연구과정이라 할 것이므로, 피고인이 위 각 과정을 수학한 이력은선거법 제250조 제1항·제64조 제1항 소정의 정규학력이라고 볼 수 없다.
 라. 정규학력 외의 학력 게재
 (1) 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 선전벽보와 선거공보에 '완도수산고등학교 중퇴'까지의 정규학력은 아무 것도 기재하지 아니하고 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'(사실은 '연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 총동문회 이사'였다)라고 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 나아가 위와 같은 기재가 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당하는지에 관하여 본다.
 (2) 동문회라는 것은 같은 학교의 과정을 함께 수학한 사람들의 모임이라는 뜻이므로 그 속에 이미 '수학한 이력' 즉 학력이라는 개념이 당연한 전제로서 내포되어 있고, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시를 명시적으로 하지 아니하더라도 위 정규학력 외의 학력 게재를 금지한 선거법 규정의 취지상 정규학교나 과정을 포함시킨 일체의 표시는, 후보자의 실적과 능력 등을 유권자에게 강하게 인상 지우고 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 우려와 개연성이 있는 사항을 나타낸 것으로서, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시와 동일시할 수 있으므로 고등교육법이 정한 정규학력 외의 학력을 '게재'한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다(중앙선거관리위원회 1997. 4. 18.자 질의회답 참조).
 마. 소결론
 그렇다면, 고등학교 중퇴의 학력을 가진 피고인이 이 사건 선전벽보와 선거공보에 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 기재한 것은 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당한다 할 것이므로, 검사의 항소논지는 이유 있다.
 5. 결 론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 서울 동작구의회 의원으로서 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거의 동작구의회 의원 선거에 재출마한 후보자로서, 피고인이 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정 및 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정을 수료한 이력은 고등교육법에서 인정한 정규학력이 아니고, 선거운동에 사용하는 선전벽보 및 선거공보에 학력을 게재하는 경우에는 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외에는 게재할 수 없음에도 불구하고, 위 선거에 당선될 목적으로, 
 1998. 5. 22.경 서울 동작구 노량진2가 47의 2 소재 서울 동작구을선거관리위원회에 제출한 피고인의 선전벽보 17매와 피고인의 선거공보 6,180매에 피고인에게 유리하도록 '중앙대 사회개발대학원 총동문회 이사', '연세대 경영대학원 총동문회 이사'라고 게재하여 같은 달 26.경 위 선전벽보 및 선거공보가 서울 동작구 사당4동 선거구 내에 첩부되게 하거나 선거인들에게 우송되게 함으로써 선전벽보 및 선거공보에 고등교육법에서 인정한 정규학력 외의 학력을 게재하여 공표함과 동시에 위와 같이 게재한 선전벽보 및 선거공보를 선거운동을 위하여 작성·사용하였다. 
 증거의 요지
 1. 피고인이 이 법정에서 한 일부 진술
 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(제1, 2회, 거기에 첨부된 각 사실확인서사본, 각 수료증서사본, 선전벽보 등 기재 내용에 대한 진술 및 증명서류사본 포함)의 각 진술기재
 1. 선전벽보사진의 영상 및 선거공보원부의 기재
 1. 서울지방검찰청 검찰주사보 임종곤이 작성한 수사보고(거기에 첨부된 중앙선관위질의회답문사본 포함)의 기재
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
선거법 제250조 제1항(판시 정규학력 외의 학력 공표의 점, 포괄일죄),선거법 제255조 제2항 제1호,제64조 제1항,제65조 제1항(판시 선전벽보·선거공보 게재 방법 위반의 점, 포괄일죄)
 2. 상상적 경합
형법 제40조,제50조(형이 보다 무거운 판시 정규학력 외의 학력 공표의 죄에 정한 형으로 처벌하고, 벌금형 선택)
 3. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
 4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 양형이유
 ① 피고인이 중앙대학교 사회개발대학원 연구과정(1년)과 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정(6개월)을 각 수료하여 중앙대학교 사회개발대학원 총동문회 이사 및 연세대학교 경영대학원 최고경영자과정 총동문회 이사로 활동한 것은 사실인 점, ② 이 사건과 같은 기재가 정규학력 외의 학력 게재에 해당하는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있고 선거법이 진실한 사실임에도 불구하고 정규학력 외의 학력의 게재·공표를 규제하는 것은 학력을 중시하는 한국적인 풍토하에서 선거운동의 자유에 대하여 입법정책적으로 제한을 가한 것으로서 그 위반은 본래적인 형사범적 성격이 약하고 단속법규 위반범적 성격이 강하다고 보이는 점, ③ 이 사건 선거 전에 정규학력 외의 학력 게재에 대하여 이의가 제기되고 선거관리위위원회에서 정정공고를 한 상태에서 선거가 치루어진 점, ④ 피고인이 구의원에 당선된 뒤 성실하게 의정 활동을 수행하고 있는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 경력, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 볼 때 피고인에게 당선무효형을 선고하는 것은 지나치다고 인정되므로 주문과 같은 당선유효형으로 벌함이 상당하다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김대환(재판장) 이혜광 황정근

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항의 입법 취지
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 '정규학력'의 의미 및 입학 학력의 제한이 없는 대학원 연구과정을 수료한 이력이 '정규학력'에 해당하는지 여부(소극)
 [3] 선거공보 및 선거벽보에 '갑 대학교 을 대학원 총동문회 이사'라고 기재한 것이 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 정규학력 외의 학력을 게재한 경우에 해당하는지 여부(적극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 후보자 등에 관하여 허위의 사실 등을 공표하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 일체의 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이고, 위 규정은 선거에 있어서 선거인이 누구에게 투표할 것인가를 공정하게 판단할 수 있도록 하기 위해서는 후보자에 관하여 정확한 판단자료가 제공되는 것이 필요하고 만약 후보자에 관하여 허위의 자료 또는 진실한 자료 중에서도 선거인의 정확한 판단을 그르칠 위험이 큰 판단자료의 제공을 원천적으로 방지하려는 데 그 입법취지가 있다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항, 제64조 제1항 소정의 '정규학력'이라 함은 사전적 의미 그대로 '정식의 규정에 의하여 수학(修學)한 이력(履歷)'을 뜻하므로, 초·중등교육법, 고등교육법(각 부칙에 의하여 구 교육법을 포함한다)의 규정에 의한 학교 즉 유치원, 초등학교(국민학교)·공민학교, 중학교·고등공민학교, 고등학교·고등기술학교, 특수학교, 대학·산업대학·교육대학·전문대학·방송통신대학·기술대학, 대학원, 각종 학교를 졸업·중퇴·수료·수학하거나 재학중인 이력만을 말하고 한편, 위 각 법률에서는 전 단계 학교를 졸업하거나 동등 이상의 학력(學力)이 있어야 그 다음 단계의 학교에 진학할 수 있게 하여 학교의 입학자격요건을 규정하고 있으며(초·중등교육법 제43조 제1항, 제47조, 고등교육법 제33조 제1항, 제2항), 고등교육법 제29조 제2항은 "대학원에 학위과정 외에 필요에 따라 학위를 수여하지 아니하는 연구과정을 둘 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제3항은 "대학에 두는 대학원의 종류, 학위과정, 연구과정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으나, 고등교육법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15665호)은 대학원 연구과정에 관하여 필요한 사항에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 고등교육법상 대학원 연구과정의 입학자격과 교육과정명 및 이수기간 등에 관하여는 각 대학의 학칙으로 정한 바에 따르게 되어 있는 이상(고등교육법 제6조 및 고등교육법시행령 제4조), 각 대학의 학칙에서 대학원 연구과정의 입학자격이 학사학위 취득 이상의 자로 제한되어 있는 연구과정을 수학한 이력이라고 한다면 이를 선거법 제250조 제1항·제64조 제1항 소정의 정규학력이라고 볼 수 있을지언정 입학자격의 제한이 없이 대학을 졸업하거나 동등 이상의 학력을 가지지 아니한 누구라도 그 과정에 들어가 수학할 수 있는 대학원 연구과정은 이를 수학하였다 하여도 정규학력이라고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다.
 [3] 동문회라는 것은 같은 학교의 과정을 함께 수학한 사람들의 모임이라는 뜻이므로 그 속에 이미 '수학한 이력' 즉 학력이라는 개념이 당연한 전제로서 내포되어 있고, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시를 명시적으로 하지 아니하더라도 정규학력 외의 학력 게재를 금지한 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항의 규정 취지상 정규학교나 과정을 포함시킨 일체의 표시는, 후보자의 실적과 능력 등을 유권자에게 강하게 인상 지우고 선거인의 투표에 관한 공정한 판단에 영향을 미칠 우려와 개연성이 있는 사항을 나타낸 것으로서, 졸업·중퇴·수료·수학·재학중 등의 표시와 동일시할 수 있으므로, 선거공보 및 선거벽보에 '갑 대학교 을 대학원 총동문회 이사'라고 기재한 것은 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 정규학력 외의 학력을 '게재'한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.