손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득외 1인)
【환송판결】 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다76897 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 보증각서가 피고의 의사에 기하여 작성되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반의 위법 등이 없다.
 2. 제2점에 관하여
 상인은 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 "자기 명의"란 상행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로 실질에 따라 판단하여야 하므로, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 된다. 한편, 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호에서 정하고 있는 ‘중개에 관한 행위’로서 기본적 상행위에 해당하고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바, 판시 사실들에 의하면, 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인 피고가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 이 사건 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증하였음을 알 수 있으므로, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할 만한 증거가 없어 상행위로 간주된다. 따라서 피고가 수인의 보증인 중의 1인이라 하여도 분별의 이익을 가지지 못한다고 한 원심의 판단은 위 법리 및 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 상인 또는 보조적 상행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 제3점에 관하여
 가. 원심은, "원고가 이 사건 매매잔대금채권의 담보로 그 채무자인 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 원고의 아들인 소외 2의 명의로 채권최고액 1억 2,000만 원의 제2순위 근저당권을 설정받았고, 이 사건 토지는 그에 상당하는 담보가치를 가지고 있었는데, 2003. 4. 22.경 소외 1에게 기망당하여 위 근저당권의 피담보채무를 변제받지 아니한 채 위 근저당권설정등기의 해지에 동의하는 바람에 위 근저당권설정등기가 말소되었으며, 위와 같은 근저당권의 상실은 원고의 과실에 의한 것이어서, 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 보증인인 피고는 면책된다"는 취지의 피고 주장을, 위 근저당권 상실로 인하여 원고가 그 채권을 상환받을 수 없게 되었다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 판시 증거들에 의하면, 이 사건 토지에 대한 임의경매절차(창원지방법원 진주지원 2003타경1785)가 진행되어 실제 배당할 금액 281,903,468원 중 17,340원이 1순위로 마산세무서장에게, 8,863,710원이 2순위로 남해군수에게, 273,022,418원이 3순위로 제1순위 근저당권자인 새마산새마을금고에게 각 배당된 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 취지의 이유로, 배척하였다.
 나. 피고는 이 사건 매매잔대금채무를 보증하였으므로 그 매매잔대금채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 당연히 채권자인 원고를 대위하고(민법 제481조), 이러한 경우 채권자인 원고의 고의 또는 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자인 피고는 그 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 한편, 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 이 사건 매매잔대금채권의 담보로 그 채무자인 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 원고의 아들인 소외 2의 명의로 채권최고액 1억 2,000만 원의 제2순위 근저당권을 설정받았는데, 2003. 4. 22.경 소외 1에게 기망당하여 위 근저당권의 피담보채무를 변제받지 아니한 채 위 근저당권설정등기의 해지에 동의하는 바람에 위 근저당권설정등기가 말소되기에 이른 사실, 위 근저당권이 말소된 2003. 4. 22. 당시 이 사건 토지의 시가가 557,856,000원(이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 2003. 2. 13.을 기준으로 감정평가된 금액이다)인 반면, 1순위 근저당권의 채권최고액은 3억 5,100만 원에 불과하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 근저당권의 상실은 원고의 과실에 의한 것으로 볼 여지가 충분하고, 위 근저당권의 상실로 인하여 원고는 그 채권최고액인 1억 2,000만 원을 상환받을 수 없게 되었으므로, 피고는 위 근저당권이 말소된 때에 이 사건 보증채무를 면하였다고 보아야 하고, 한편 위 근저당권이 말소된 후 이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 이 사건 토지가 그 시가 이하로 매각됨으로써 위 근저당권에 기하여는 배당받을 수 없었다 하더라도, 이러한 사정은 피고가 이미 면책된 후의 사정에 불과하여 이를 참작할 수는 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 민법 제485조에 의한 면책 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 민법 제485조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

[1] 행정관청에 대한 인·허가 명의나 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우, 상인으로 인정되는 자(=실제 영업상의 주체)
 [2] 부동산 중개업무를 실제로 영위하는 자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우, 그 보증행위가 상행위에 해당하는지 여부(적극)
 [3] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우, 법정대위자의 면책 여부와 면책 범위를 판단하는 기준 시점(=담보 상실 또는 감소 시점)
 [4] 채권자의 과실로 근저당권이 말소되고 그에 따라 보증인이 민법 제485조에 따른 면책 주장을 한 사안에서, 원심이 보증인의 면책 여부를 근저당권이 말소된 시점을 기준으로 판단하지 아니하고, 그 후 실제 경매가 진행된 결과 저가로 매각되어 설사 근저당권이 말소되지 않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근저당권을 대위하여 배당을 받을 수 없게 되었다는 사정을 들어 보증인의 면책 주장을 배척한 것을 파기한 사례

[1] 상인은 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 ‘자기 명의’란 상행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로서 실질에 따라 판단하여야 하므로, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 된다.
 [2] 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호에서 정하고 있는 ‘중개에 관한 행위’로서 기본적 상행위에 해당하고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바, 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인 자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할 만한 증거가 없는 한 상행위로 간주된다.
 [3] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다.
 [4] 채권자의 과실로 근저당권이 말소되고 그에 따라 보증인이 민법 제485조에 따른 면책 주장을 한 사안에서, 원심이 보증인의 면책 여부를 근저당권이 말소된 시점을 기준으로 판단하지 아니하고, 그 후 실제 경매가 진행된 결과 저가로 매각되어 설사 근저당권이 말소되지 않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근저당권을 대위하여 배당을 받을 수 없게 되었다는 사정을 들어 보증인의 면책 주장을 배척한 것을 파기한 사례.