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토지인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.09 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가합13407 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 413평중 별지도면 표시 ㉯ 부분지상 세멘콩크리트 부록조 도단즙 평가건 주택 1동 건평 22평을 철거하고 동 대지 22평을, 피고 2는 위 같은 대지중 같은도면 표시 ㉰ 부분지상 세멘콩크리트 부록조 도단즙 평가건 주택 1동 건평 18평7홉을 철거하고 동 대지 18평7홉을 각 인도하라라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증(검증조서), 동 6호증(증인신문조서), 동 7호증(검증조서), 동 9호증(증인신문조서), 동 11호증(청구서), 동 12호증(매매계약서), 동 13호증(납세대행인결정신고), 동 14호증(부동산감정표), 동 15호증의 1(조사보고서), 동 17호증(임대차계약서), 동 18호증(감정인신문조서), 동 19호증(증명원), 을 1호증의 1 내지 4(등기부등본) 공성부분 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 15호증의 2(환지예정지, 지적증명 및 위치도면), 동 16호증(우선 매수원), 동 20호증(위치증명)의 각 기재, 원심증인 소외 1의 증언(뒤 일부 믿지 아니하는 부분제외) 원심 현장검증 및 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하여 고찰하면 서울 동대문구 (주소 2 생략) 전 1,830평은 원래 일본인 소외 2의 소유였다가 해방후 국가에 귀속되였는 바 원고의 남편인 망 소외 3이 1949. 가을경 위 토지중 목측으로 약 200평을 그 점유자였던 소외 4로부터 양도받아 그 지상 일부에 건물을 축조하고, 같은해 4.13. 관재당국과 위 토지부분에 관하여 임대차계약을 체결하여 이를 점유사용하여 오다가 위 소외 3이 사망하여 원고가 1958.1.28. 위 토지부분을 관재당국으로부터 대금 1,600,000환(당시 화폐단위)에 불하받아 동 대금을 완납한 사실, 위 토지는 불하 당시 이미 환지예정지로 지정되어 있었던 바, 1966.1.17. (주소 2 생략) 전 1,489평과 (주소 3 생략) 전 341평으로 분할되고, 같은 날자에 위 (주소 2 생략) 전 1,489평은 (주소 4 생략) 대 163평2홉, (주소 5 생략) 대 127평1홉, (주소 6 생략) 대 342평, (주소 1 생략) 대 413평으로, 위 (주소 3 생략) 전 341평은 (주소 7 생략) 대 152평6홉, (주소 8 생략) 대 94평7홉으로 각 환지확정된 사실, 원고는 위 불하받은 종전토지중 불하받은 위 200평에 관하여 관재당국으로부터 위 환지토지중 (주소 6 생략) 대 342평과 (주소 1 생략) 대 413평상 별지도면 표시 ㄱ, ㄷ, ㄴ′, ㅎ′, ㅍ′, ㄱ′, ㄱ, 각 점을 순차 연결한 선내부분(이하 본건 토지라 약칭)으로 위치특정을 받았으나 등기는 위 환지된 토지에 관하여 각 286.8/1830지분등기(원고가 불하받은 토지의 실측평수가 286평 8홉이라 하여)가 원고명의로 경료된 사실 및 피고 1은 위 (주소 1 생략) 대 413평 토지중 별지도면 표시 ㄷ′, ㄹ′, ㅁ′, ㅂ′, ㄷ′, 각 점을 순차 연결한 선내 부분(동 도면 ㉯표시부분) 지상에 세멘콩크리트 부록조 도단즙 평가건 주택 1동 건평 22평을 소유하고, 피고 2는 위 토지중 동 도면표시 ㅈ′, ㅊ′, ㅋ′, ㅌ′, ㅈ′, 각 점을 순차 연결한 선내부분(동 도면 ㉰표시부분) 지상에 세멘콩크리트 부록조 도단즙 평가건 주택 1동 건평 18평 7홉을 소유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으며 이와 일부 부합치 아니한 위 증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 증거가 없다.
 그렇다면 위 관재당국이 한 환지상의 위치결정은 귀속재산의 관리기관으로서 토지구획정리시행에 의하여 확정된 구획에 적용하도록 그 소관귀속 대지의 위치를 결정하는 것이므로 적법하다 보아지고 원고는 종전토지인 귀속대지에 관하여 위 인정과 같이 특정부분을 불하받았으므로 그 부분에 관하여 분할등기절차를 이행받아야 할 것인데 지분권이전등기만을 경료받은 경우이니 원고는 그후 관재당국이 적법한 권한에 의하여 원고에게 위치 특정한 본건 토지에 관하여는 단순한 공유지분권자가 아닌 소유권자라 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피고들은 위 토지상에 건축된 피고들 소유의 위 건물을 철거하여 원고에게 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
 피고들 소송대리인은 본건 토지에 관하여 1543.2/1850 지분권을 가진 소외 서울특별시가 에이. 아이. 디(A.I.D)자금으로 본건 토지위에 위 건물들을 건축하여 피고들에게 매도하였으므로 피고들은 본건 토지에 관하여 관습상의 지상권을 취득하였다라고 주장하나 본건 토지부분은 원고가 관재당국으로부터 특정하여 불하받은 원고의 소유인 점은 전단인정과 같으니 본건 토지가 서울특별시 소유임을 전제로 한 피고들의 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으니 배척된다.
 그렇다면 피고들은 피고들 소유의 위 건물을 각 철거하고, 원고에게 동 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이니 이의 이행을 바라는 원고의 본소 청구를 인용한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 가집행선고는 원심에서 이를 부쳤으니 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

원고가 종전토지인 귀속대지에 관하여 특정부분을 불하받아 그 부분에 대한 분할등기절차를 이행받아야 할 터인데 지분권이전등기만을 경료받은 경우 관재당국이 적법히 원고에게 위치특정한 토지부분에 관하여는 원고는 단순한 공유지분권자가 아닌 소유권자라 할 것이다.
토지인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.08 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【피고, 반소원고, 항소인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(71가합228 판결)
【주 문】
 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고(반소원고-이하같다)는 원판결중 반소에 관한 부분을 취소한다.
 원고(반소피고-이하같다)는 피고에게 금 8,068,540원을 지급하라.
 반소비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 34(각 등기부등본), 동 을 제2호증의 1,2(염전계약서 및 각서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 경기 화성군 ○○면△△리 및 □□리 소재 염전 및 그 부대시설(원고가 본소에서 피고에게 인도 및 명도를 구하는 부동산-이하 본건 염전이라고 부른다)은 원래 소외 대장실업주식회사 소유로서 1970.4.3. 위 소외 회사는 피고와 사이에 염전 제렴권 임대계약을 맺고 본건 염전을 피고에게 임대하여 피고가 본건 염전에서 제렴업에 종사하던중, 원고가 본건 염전에 대한 저당권실행으로 임의경매신청을 하여 1971.2.18. 원고가 이를 경락취득한 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.
 피고가 반소청구 원인으로 주장하는 요지는 본건 염전을 피고가 소외 대장실업주식회사로부터 임대받아 제렴업에 종사하다가 원고가 피고를 상대로 한 서울민·형사지방법원 수원지원 71카353호 부동산출입금지가처분결정의 집행으로 1971.5.19. 피고가 본건 염전에의 출입금지를 당할때까지 피고는 본건 염전을 보존하기 위하여 필요비 금 5,410,340원을 본건 염전을 개량하기 위하여 금 1,458,200원을 각 지출하였으며 피고가 1971.5.19. 위에 말한 출입금지가처분을 당할때 본건 염전에는 피고소유인 간수 3,000가마분이 있었는데 원고가 위 간수를 임의로 처분하여 그 대금 1,200,000원 상당을 이득하는등 도합 금 8,068,540원을 원고는 부당이득하였으므로 이를 피고에게 반환하여야 한다고 주장하고 원고는 이를 다투므로 살펴보기로 한다. 
 (2) 먼저 피고의 필요비 및 유익비청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 4,12,15,20,21,31,41,46,48,52,71,77,79,81,88,91의 각 호증(각 영수증) 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1 내지 92(각 영수증, 다만 위에서 든 을 제1호증의 각 영수증은 제외)의 각 기재내용에 위 증인들의 증언을 모아보면, 피고는 본건 염전에서 제렴하기 위하여 본건 염전의 외곽제방, 염수저수지 제방, 수문, 외곽도로, 연내도로, 배수로, 염반등 보수공사 및 개수모래작업, 살충작업을 하는데 도합 금 4,721,070원을, 그밖에 제렴용구로서 수차, 가마니, 광우리, 송판등을 구입하는데 금 982,400원을 지출한 사실은 이를 알아 볼 수 있으나 원심증인 소외 12, 동 소외 13, 당심증인 소외 14의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면 피고가 한 본건 염전의 위 보수공사등은 염전경영자로서 염을 생산하기 위하여 매년 반복해서 하여야 하는 작업으로서 그에 지출된 비용은 염전을 유지하는데 필요한 통상의 필요비인 사실과 피고는 위와 같은 보수공사를 한 후 실제로 염을 생산하여 이익을 얻고 있었던 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심 및 당심증인 소외 4, 당심증인 소외 15의 각 증언을 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 피고는 본건 염전을 점유하는 동안 그로부터 과실얻고 있었다고 할 것이므로 위 염전을 점유함에 있어서 지출한 통상의 필요비인 위에서 말한 보수공사비등의 상환을 청구하지 못한다고 할 것이고, 그밖에 달리 피고의 전입증을 보아도 피고가 본건 염전을 보존 개량하기 위하여 금원을 지출하였고 그로 인하여 증가된 가액이 현존한다고 인정할 만한 충분한 자료는 찾아볼 수 없으므로 피고의 필요비 및 유익비청구는 이유없어 받아들이지 아니한다.
 (3) 다음 피고의 간수대 금 1,200,000원 청구에 관하여 보건대, 피고가 1971.5.19. 본건 염전에 대한 출입금지가처분집행을 당할때 피고소유인 간수 3,000가마를 본건 염전에 놓아두고 퇴거하였고, 위 간수를 원고가 처분하였다고 하는 주장에 들어 맞는 듯한 위 증인 소외 4의 증언은 원심증인 소외 13의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거는 없으며 오히려 위 증인 소외 13의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1971.5.19. 본건 염전에서 퇴거할 때 남겨두고 간 간수가 있기는 하였으나 이는 피고가 반출해 가지 아니하고 방치하여 둠으로써 자연히 유실되고만 사실을 알아볼 수 있는바, 위 간수는 원고가 피고를 위하여 보관의무를 부담하는 것이었다고 할 사정도 찾아볼 수 없으므로 이에 관한 피고의 부당이득이 있음을 내걸고 위 간수대금의 반환을 구하는 피고의 주장도 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.
 (4) 그렇다면 피고의 이 사건 반소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하는 바, 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상

염전 및 부대시설 임차인이 염전 경영자로서 제염을 위하여 매년 반복해서 하는 제방, 수문, 도로, 배수로, 염반등의 보수공사에 지출된 비용은 염전을 유지하는데 필요한 통상의 필요비이고, 그동안 염을 생산하여 이득을 얻은 이상 그 상환을 청구할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1973.03.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(70고1964 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한 피고인으로부터 금 303,333원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이건 수뢰를 공모한 사실도 없을뿐 아니라 사무소의 예산부족으로 인하여 그 경비충당을 위하여 수수한 것 뿐인데도 원심이 이건 수뢰유죄로 인정하여 처단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 가사 그러하지 않다 할지라도 피고인은 30년간 공직생활을 하다 이번 사건으로 책임을 지고 사표를 제출하였는 점등 제반정상을 살펴서 관대한 처분을 바란다고 원심의 형이 과중 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인에 관한 항소이유에 관하여 살피건대 당심에서의 증인 공소외 1, 2의 진술을 비롯하여 원심판결 거시의 여러증거에 의하면 피고인은 공무원으로서 직무에 관하여 이건 뇌물을 수수한 공소사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 잘못도 찾아 볼 수 없으니 이점 논지는 이유없다. 
 다음 직권으로 보건대 피고인은 농산물검사소 광주지소 해남출장소장으로 있으면서 1969.10.경부터 1970.3.경까지 사이에 정부양곡의 도정합격여부 검사에 있어서 편의를 보아준다는 조건으로 매 가마니당 별도 10원씩을 받기로 하여 1인당 매회 금 5,000원 내지 금 50,000원을 수 10여회에 걸쳐서 도정업자 공소외 3으로부터 금 20만 원, 공소외 4으로부터 23만 원, 공소외 5로부터 금 26만 원, 공소외 6으로부터 금 10만 원, 공소외 1로부터 금 4만 원, 공소외 7로부터 금 8만 원을 수뢰하였다는 것으로서 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호에서 말하는 수뢰액이 금 500,000원이상의 경우가 아니고, 그 이하의 경우로서 형법 제129조 제1항소정의 수뢰죄의 경합범이라 할 것임에도 불구하고 원심이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용하여 처단하였음은 사실을 오인하여 의율의 착오를 범하였다 할 것이니 원심판결은 그 파기를 면할 수 없다. 
 따라서 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 당심에서의 증인 공소외 1, 2의 진술을 증거로 더 첨가하는 외에는 원심판결적시의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 각 판시소위는 각 형법 제129조 제1항에 해당하므로 그 소정형, 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제3호, 제50조에 의하여 그 범정이 무거운 피고인 공소외 8로부터 뇌물을 수수한 죄에 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은법 제58조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고 피고인의 이건 범행의 동기 및 피고인은 이건으로 책임을 지고 30년간 몸담아 온 공직생활을 사퇴하여 그 전비를 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 정상을 볼 때 금번에 한하여 위 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 피고인은 제1심 공동피고인인 공소외 2, 9 등과 용액금 910,000원을 수수하여 소비한 것이므로 피고인등으로부터 금 910,000원 추징하여야 할 것이나 이건 피고인만이 항소한 사안에 있어 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심이 선고한 추징액 금 303,333원만을 추징하기로 하여 같은법 제134조를 적용하여 피고인으로부터 금 303,333원을 추징한다. 
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

정부양곡의 도정합격여부 검사에 있어서 편의를 보아준다는 조건으로 6개월동안에 걸쳐 수인의 도정업자들로부터 수회에 걸쳐 각 일정금액을 수령하였다면 이는 경합범에 해당하고 그 합계액이 50만 원을 초과하여도 특정범죄가중처벌등에관한법률 2조 1항 2호에서 말하는 수뢰액이 금 50만 원이상인 때에 해당하지 않는다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.07 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 피항소인 겸 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12131 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 원고의 항소를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 6,350,167원 및 그중 금 4,695,167원에 대하여는 1969.11.1.부터 나머지 금 1,655,000원에 대하여는 1970.1.1.부터 각 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 서울 용산구 (주소 생략) 대 165평5홉(이하 이건 토지라 약칭한다.)이 원고의 소유인 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 소외인의 증언에 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이건 토지는 원래 서울역 광장과 제1한강교 북단을 있는 기존도로에 인접되어 있었고, 그 위에 건물이 건립되어 있었는데 6.25사변 당시 폭격으로 그 건물이 파괴되어 공지로 남어 있던 것을 1953년경 피고시가 위 기존도로를 확장공사함에 있어 이건 토지를 그 도로부지로 넣어 만들고 이래 인마의 통행에 제공하여 오는 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증좌없다.
 원고는 피고시가 아무런 권원없이 이건 토지를 위와 같이 도로부지로 편입시켜 점유사용하므로서 원고가 그의 사용 수익을 할 수 없게 되어 피고시는 그 사용료 상당액의 부당이득을 얻고 원고는 그로 인하여 동액상당의 손해를 보았으니 1959.4.1.부터 1969.12.31.까지 사이의 동 사용료 상당액의 부당이득금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증(고시문)의 기재에 당심의 사실조회회답결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이건 토지는 1952.3.25. 그 당시의 근거 법령인 조선도료령에 의거하여 소관 관청인 내무부장관이 서울 도시계획가로변경계획의 일환으로서 고시한 서울역 광장을 기점으로 하고, 삼각지를 경유하여 제1한강교북단을 종점으로한 폭원 40미터, 연장 4,000미터의 4번광로(이 도로는 1962.12.8. 건설부고시 제177호로서 9번 광료로 변경되다.)의 일부를 이루는 부지인 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 이건 토지는 도로법소정의 로선의 인정과 구역결정이 있는 도로법상의 도로를 구성하는 부지임이 명백하고( 도로법 부칙 제3항에 의하여 조선도로령에 의하여 행한 로선의 인정과 기타의 처분이나 절차는 도로법규정에 의하는 것으로 보게 되었다.) 도로법 제5조에 의하면 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권의 행사는 금지되었다 할 것이므로 동법 제79조 소정의 절차를 거쳐 손실보상의 청구를 함은 변론으로 하고, 사권을 행사할 수 있음을 전제로한 원고의 이 사건 부당이득금반환청구는 나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결을 이와 일부 결론을 달리하여 부당하고, 따라서 피고의 항소는 이유있고 원고의 항소는 이유없으므로 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 원고의 청구 및 항소를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 임규운 노승두
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.06 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울철도국장
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.9.9. 행정명령에 의하여 동년 9.10. 서울 용산구 한강로 2가 (지번 생략) 앞 통행대로상에 철도침목 9개로서 반 이상씩 홀입하여 통행도로를 차단하는 행정집행 그 처분자체가 불법이므로 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 청하였다.
【이 유】 원고가 내세우는 이사건 재산은 철도청이 관장하는 국유재산으로서 현재 원고를 비롯한 여러 사람이 점거 사용중에 있는 사실, 피고가 위 지역 도로상에 원고 주장과 같은 차막이(차량통행차단)를 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 피고가 1972.9.9.자 위와 같은 차막이 행정처분을 한 것이라고 내세우고 있으나, 원고 의용의 갑 제1호증(국유재산 불법점유)의 기재대용에 의하더라도 이사건 대지상에 주차행위를 금지토록 해달라는 협조요청을 함과 아울러 이것을 어길 때에는 재산관리를 위하여 강경한 소유권행사를 하겠다는 취지의 공문을 발송한데 불과하므로 이것으로써 곧 행정처분이 있었다고 볼 수는 없고, 오히려 이사건 재산은 국유재산법의 적용을 받는 국공유재산으로서 피고가 원고에 대하여 사법상의 권리를 행사하고 있음이 명백하고, 또한 위와 같은 차막이는 피고의 사실상의 행위에 속하므로 만약 원고가 이로 인하여 어떠한 사법상의 권리침해가 발생하였다면 이를 제거하는 민사상의 구제(방해물 제거의 소 또는 가처분등)를 받아야 함에도 불구하고, 이를 행정처분으로 보아 이사건 소에 이른 원고의 본소는 부적법하므로 나머지의 점 판단할 것도 없이 부적법한 것으로서 각하하기로 하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

철도청이 관장하는 국유재산에 주차행위를 금지하도록 금지하도록 해달라는 협조요청을 관계기관에 하면서 이를 어길 때에는 재산관리를 위한 강경한 소유권 행사를 하겠다는 취지의 공문발송이 있었다 하여 이를 행정처분이 있었다고는 볼 수 없고 원고에 대하여 사법상 소유권을 행사한데 지나지 아니하며 차량통행의 차막이 시설을 한 피고의 소위는 사실상 행위에 속하여 항고소송의 대상인 행정처분에 속하지 아니한다.
특수공무집행방해치상(예비적청구폭력행위등처벌에관한법률위반),재물손괴피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.03.05 / 시행일:

【피 고 인】 정창식
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원(72고합378 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 (1) 공소 제1사실은 특수공무집행방해치상죄가 성립함에도 불구하고 원심이 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인정하였음은 의율착오의 위법이 있고, (2) 원심의 양형은 너무 경하여 부당하다는데 있으며, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 범행당시 피해자가 경찰관인줄 몰랐으며, 피고인의 가정형편이 딱하니 관대한 처분을 바란다는데 있다.
 살피건대, 피고인은 이건 범행당시 피해자가 경찰관인줄 몰랐다고 하나, 원심증인 서상칠의 증언에 의하면, 피고인이 당시 자기를 경찰관인줄 알더라는 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 항소는 그 이유없다 하겠으나 공소장에 의하면 이건 공소 제1사실에 대한 본위적청구의 요지는 피고인은 1972.6.3. 07:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 상업은행 칠성동지점앞 뻐스정류소에서, 소매치기 단속근무중이던 동대구경찰서 형사과소속 경사 서상칠, 동 순경 강홍보등이 피고인의 거동을 수상히 보고 불심검문을 하면서 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하자, 이에 불만을 품고 부근 신암교 근처 노상에 이르자, 주머니에 가지고 있던 위험한 물건인 소형 면도날을 끄집어 내어 위 서상칠의 우측 협부, 후경부등을 마구 그어서, 직무를 집행중인 동인에게 가료 약 1주일을 요하는 우측 협부 및 후경부 절창상등을 입힌 것이다라고 함에 있는 바, 원심은 이에 대하여 경찰관이 현행범도 아닌 피고인을 불심검문 끝에 느닷없이 이를 체포하려 하자, 피고인이 이에 불응하고 위와 같이 상해를 가한 것이라고 하여 이는 위 경찰관들의 행위가 공무원의 정당한 직무집행행위라고 볼 수 없다는 이유로써 그 본위적청구인 특수공무집행방해치상죄로 인정하지 아니하고, 그 예비적청구인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인정하였다.
 그러나 원심증인 서상칠, 강홍보의 각 증언을 종합하면, 당시 경찰관인 그들이 소매치기 단속근무중, 피고인을 수상히 보고, 불심검문을 하면서, 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하여 피고인이 부근 안암교 근처까지 따라 가다가 경찰관에게 면도날로 상해를 가한 것이었다는 것으로, 이와 같이 강요가 아닌 임의동행은경찰관집무집행법 제2조 제1,2항에 의한 적법한 직무집행이라 할 것이므로, 임의동행의 요구를 받은 자가 임의로 따라 가다가 불만을 품고 위험한 물건을 휴대하여 경찰관에게 상해를 가한 경우는, 특수공무집행방해치상죄가 성립한다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로써 동 죄의 성립을 부정하고, 이에 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하였음은 의률착오의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점에 관한 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이므로, 검사와 피고인의 나머지 항소이유를 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.
 피고인은 1971.5.10. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 6월의 선고를 받아, 대구교도소에서 복역하고 그해 10.11. 그 집행을 종료한 자로서
 1. 1972.6.3. 07:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 상업은행 칠성동지점앞 뻐스정류소에서, 소매치기 단속근무중이던 동대구경찰서 형사과소속 경사 서상칠, 동 순경 강홍보 등이 피고인의 거동을 수상히 보고, 불심검문을 하면서 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하자, 이에 불만을 품고, 부근 신암교 근처 노상에 이르자, 주머니에 가지고 있던 위험한 물건인 소형 면도날을 끄집어 내어, 위 서상칠의 우측 협부, 후경부등을 마구 그어서, 직무를 집행중인 동인에게 가료 약 1주일을 요하는 우측 협부 및 후경부 절창상등을 가함으로써, 위험한 물건을 휴대하고 공무집행을 방해하여 공무원을 상해에 이르게 하고
 2. 동일 11:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 동대구경찰서 형사과사무실에서 위 사건으로 조사를 받던중, 도망갈 목적으로 머리와 어깨로 동 사무실 동쪽 창문 유리 1매 시가 300원 상당을 깨어 부숨으로써, 그 효용을 해한 것이다.
 위 각 판시사실에 대한 증거관계는 원판결의 그것과 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이에 이를 인용한다.
 법률에 비추건대 판시소위중 판시 1 특수공무집행방해치상의 점은형법 제144조 제2항,제1항,제136조에, 판시 2 재물손괴의 점은형법 제366조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 전과에 대하여는 유기징역형을, 후자에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있어형법 제35조 제1항에 정한 누범이므로,동조 제2항에 의하여 전자에 대하여는동법 제42조 단서의 제한에 따라 각 누범가중을 하고, 이상은형법 제37조전단에 정한 경합범이므로,동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여, 그 형이 중한 전자의 죄에 정한 형에동법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하고, 범정에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여, 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,형법 제57조에 따라 원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

경찰관직무집행법 2조 1, 2항에 의하여 임의동행의 요구를 받은 자가 임의로 따라가다가 불만을 품고 위험한 물건을 휴대하여 경찰관에게 상해를 가한 경우는 특수공무집행방해죄가 성립한다.
지료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합3103 판결)
【주 문】
 원고의 청구확장에 따라 원판결중 원고 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 5,219,160원 및 그중 금 958,902원에 대하여는 1970.1.5.부터 금 1,391,040원에 대하여는 1971.1.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 피고의 항소를 기각한다.
 소송비용중 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항 기재 금원중 원판결이 가집행을 부치지 않은 금액에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 확장하여 피고는 원고에게 금 5,633,008원 및 그중 금 958,902원에 대하여는 1970.1.5.부터 금 1,391,040원에 대하여는 1971.1.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1·2(각 판결), 갑 제2호증(등기부등본)의 각 기재와 원심 및 당심이 행한 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 서울 종로구 (주소 생략) 대 27평6홉은 원고가 매수하여 1967.11.11. 소유권이전등기를 경료함으로서 소유권을 취득한 대지인바 위 대지를 비롯한 인근대지에 대하여는 1963.7.11. 건설부고시 제444호로서 서울특별시도시계획가로 일부 계획변경 및 확정고시에 의하여 서울특별시도시계획구역으로 결정된 지역이고 이어서 피고는 위 대지를 매수하거나 수용하는등 절차없이 1968.1.11. 서울특별시 공고 제14호로서 도로부지에 편입시켜 도로공사를 시행하여 1968.2.18. 공사를 완료함으로서 그때부터 지금까지 소유권자인 원고가 위 대지를 사용수익하지 못하고 피고가 도로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 법률상의 원인없이 원고소유의 위 대지를 도로로 점유사용함으로서 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 입히고 있으니 피고는 원고가 구하는 1969.2.5.부터 1972.12.31.까지 임료상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고는 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조 규정에 의하여 사권을 행사할 수 없으므로 원고는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하나 위 규정은 도로부지에 대한 인도청구등 사권을 행사할 수 없다는 것이고 부당이득반환청구조차 금지하는 규정이 아니므로 피고의 위 항변은 이유없다. 
 피고는 원고가 구제를 받기위해서는 도로법 제79조의 규정에 따라 손실보상에 관하여 행정청과 협의를 해야하고 협의가 이루어지지 아니하여 행정청이 결정한 보상금에 불복이 있다면 원고로서는 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 함에도 불구하고 이러한 절차를 경유함이 없이 원고가 부당이득반환청구를 함은 부당하다고 다투나 도로법 제79조는 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 경우에 적용되는 것인바, 이 사건에서 원고소유의 위 대지에 관하여 도로법 제19조 소정의 로선인정의 공고와 그후에 있을 도로법 제25조 소정의 도로구역결정의 고시를 하였다는 주장입증이 없으므로 이 사건 대지에 관하여 도로법소정의 로선인정의 공고와 도로구역결정의 고시가 있었음을 전제로 하는 피고의 위 항변도 이유없다. 
 그러므로 원고가 입은 임료상당의 손해에 관하여 보건대 원심감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 위 대지에 대한 1969년의 평당월임료는 금 3,200원, 1970년의 평당월임료는 금 4,200원, 1971년과 1972년의 평당월임료는 각 금 5,000원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 당심감정인 소외 2의 감정결과는 믿지않고 달리 반증이 없는 바, 원고는 1969.2.5.부터 1970.1.4.까지의 손해는 월임료 금 3,200원을 기준으로 청구하고 있고 1970.1.5.부터 1971.1.4.까지의 손해는 월임료 금 4,200원을 기준으로 청구하고 있으며 1971.1.5.부터 1972.12.31.까지의 손해는 월임료 금 5,000원을 기준으로 청구하고 있으므로 위와 같은 원고의 청구대로 임료상당의 손해를 계산해보면 1969.2.5.부터 1970.1.4.까지의 임료는 금 971,520원(3,200×27.6×11)이고 1970.1.5부터 1971.1.4.까지의 임료는 금 1,391,040원(4,200원×27.6×12)이며 1971.1.5.부터 1972.12.31.까지의 임료는 금 2,856,600원(5,000원×27,6×(23+(9/10))으로서 도합금 5,219,160원이 됨은 산수상 명백하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 금 5,219,160원 및 그중 금 958,902원(금 971,520원이나 원고의 청구에 따른다)에 대하여는 1970.1.5.부터, 금 1,391,040원에 대하여는 1971.1.5.부터 각 완제일까지(금 2,856,600원에 대하여는 원고가 지연손해금을 청구하지 않고 있다) 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구확장에 따라 원판결중 원고 패소부분을 주문과 같이 변경하고 피고의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

1. 사유지를 매수하거나 수용하는등 그 권원을 취득하는 절차 없이 도로부지에 편입시킨 경우 도로법 5조에 의하여 이에 대한 인도청구등 사권은 행사할 수 없을지라도 부당이득반환청구조차 금지되는 것은 아니다. 
 2. 도로법 79조의 손실보상절차는 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 경우에 적용되는 것이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허국 (72년 항고심판 제59호 심결)
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유중 일부를 본다.
 원심결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되고있는 상표(상표등록번호 생략)의 전 상표권자인 소외인은 이 상표를 사용하여 매표 농기구를 제작하여 오던 영업체인 광진공업사를 심판청구인에게 매도하여 심판청구인이 이것을 양수하고, 현재 심판청구인은 이 공업사를 운영하고 있으며, 심판청구인은 위 영업체의 대표자 명의도 변경하여, 관계기관에서는 매달 5일까지 생산동태 신고서를 심판청구인 명의로 제출하라고 지시까지 하였고 영업세는 심판청구인에게 부과하였다는 것이다. 사실이 이와 같다면 상표법 제16조 제1항의 규정에 의하여 위의 상표는 그 영업과 함께 소외인으로부터 심판청구인에게 이전되어야 할 성질의 것이라 할 것이므로 원심으로서는 이러한 점에 관하여 심리판단 하여야 할 것이어늘 전혀 판단한 흔적이 없다. 만약 이 사건 상표권도 영업인 광진공업사와 더불어 심판청구인에게 이전된 것이라면 이미 그 뒤에 있어서는 양도인인 동시에 전 상표권자인 소외인은 상표법 제22조가 규정하고 있는 상표권리인이라고는 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 상표권리인이 아닌 소외인이 이미 양도하여 버린 영업을 폐지할 수는 없는 이치이다. 사리가 이러함에도 불구하고 원심결은 소외인이 당국에 제출한 폐업신고가 적법하게 효력을 발생한 양 오해하고 이론을 전개하고 있는 것이다.
 필경 원심결은 이러한 점에서 심리미진 이유모순의 위법을 범한 것이 명백하므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심결을 파훼하여 사건을 특허국 항고 심판부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

상표는 영업과 함께 이전되어야 할 성질의 것이므로 이 사건 상표권이 영업과 더불어 이전된 것이라면 이미 그 뒤에 있어서는 양도인인 동시에 전상표권자는 상표법 제22조가 규정하고 있는 상표권리인이라고는 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 이미 양도하여 버린 영업을 폐지 할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안달원
【피고, 상고인겸 피상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 고재호
【원심판결】 서울고등법원 1972.9.7. 선고 72나821 판결
【주 문】
 원고와 피고의 각 상고를 각각 기각한다.
 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 그러나 원판결을 기록에 의하여 검토하건대 원심이 피고가 소론 근저당권 설정등기 말소등기 청구소송의 제소전에 있어서 그 말소요구에 불응한 것이나 대법원에서 피고의 주장이 인용된 제2심 판결이 잘못되었다 하여 파기환송 되기까지 원고주장에 대하여 항쟁한 응소행위는 위 파기된 제2심 판결의 판시이유와 같은 견해 아래에서 자기의 채권을 확보하려는 금융기관으로서의 행위로서 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고의 응소행위를 부당항쟁으로는 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하다 할 것이며 이것이 정당한 이상 이에 관련된 원고의 변호사에게 지급한 비용을 피고가 손해배상할 의무는 없다 할 것이니 이와 반대의 견해로서 전개된 상고논지는 채용할 수 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 그러나 원판결을 기록에 의하여 검토하건대 원심이 대법원에서 원고의 근저당권 설정등기 말소등기를 요구하는 법률적 주장이 정당하다고 하여 이에 배치된 제2심 판결을 파기환송한 이후에 있어서도 피고가 원고의 말소청구에 응하지 않고 제2심에 또 응소한 것은 이른바 부당항쟁에 속한다고 판단한 조처는 정당하다 할 것이고 피고가 부당항쟁으로 응소하는 이상 원고가 제2심에서 사건을 변호사에게 위임한 것은 정당하다 할 것이고 이와 반대의 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 각 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 각 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1973. 2. 28

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호

대법원에서 원고의 법률적 주장이 정당하다고 하여 이에 배치된 제2심 판결을 파기환송한 이후에 있어서도 피고가 원고의 청구에 응하지 않고, 제2심에 또 응소한 것은 이른바 부당항쟁에 속한다.
법률사무취급단속법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 11명
【비상상고인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종길(피고인 12명에 대하여)
【원 판 결】 부산지방법원 진주지원 1972.8.22. 선고 72고단369 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】비약상고인 부산지방검찰청 검사장 대리검사 정해규의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 요지의 사실을 인정하였다. 즉 1969년도 홍수기에 종래 남강으로 흘러가던 남강 땜물을 사천만을 향하여 방류하게 됨에 따라 그 해안선일대에 면하고 있던 사천군의 사천읍 등 5개 면내 저지대의 농토 가옥 등이 해수의 침수로 피해가 막심하자 그 피해자 주민들은 산발적으로 당국에게 대하여 그 피해보상을 요구하였으나 소기의 목적을 달하지 못하였고, 각 면, 리, 동 부락 단위로 된 보상추진위원회를 조직하여 보상추진 활동을 하였으나 역시 국가의 예산 부족 등의 이유로 별다른 성과를 거두지 못하였을 뿐 아니라 당국으로부터 산발적인 보상금 수령운동을 하지 말고 하나의 조직체를 만들어서 효과적인 보상금 수령운동을 전개하라는 종용도 있었으므로 피고인들을 합한 각 면, 리, 동 부락단위의 추진위원회 대표와 간사 등 60여명이 각 피해주민들의 의사에 따라 피해주민들의 피해보상을 받는데 효과적인 활동을 할 수 있게 하기 위하여 위의 각 면, 리, 동 부락단위의 추진 위원회를 연결하는 본건 “사천만 저지대 보상 추진위원회”를 만들게 되었고 피고인들은 각 공소사실 기재와 같은 각 임원으로 선출되었으므로 피고인들은 위 위원회의 목적인 보상금 수령운동을 전개하게 된바, 피고인들은 그 수임사무를 수행하는 수단으로 각 증빙서류(토지대장 등본 등)의 작성과 구비 및 피해상황을 조사하여 청와대, 국회 기타 보상관계 관공서를 방문하면서 설명하고 예산책정과 피해보상을 건의하고 또 건설부 경상남도 영남국토 건설국 남강 땜 사무소 등의 보상관계 공무원들에게 보상금 지급을 진정내지 건의하는 등 3년간에 걸쳐 보상 추진활동을 전개하였으며 위와 같은 보상 추진활동에 소요되는 경비일체는 그 단체 구성원 전원인 각 피해자들이 각 수령 보상금의 비례에 따라 부담하기로 하나 그때그때마다 그 경비를 각자가 지급할 수 없으므로 피해주민들의 결의에 의하여 부족경비는 피고인들이 또는 면, 리, 동 부락의 추진위원들이 입체 또는 기채하여 충당하기로 한다는 결의가 있었고 위에서 말한 바와 같은 피고인들의 3년간의 보상 추진활동으로 말미암아 피해주민들에게 원판시와 같은 보상금이 지급되었으며 피고인들은 위와 같은 경비는 피해 주민들의 부담으로 한다는 결의에 따라 공소사실 적시와 같은 금전을 경비로서 수령하였을 뿐 아니라 각 면, 리, 동 부락 추진위원회는 피해자 주민 총회에서 그간의 보상 추진 활동에 소요된 경비 및 이자 등을 청산하기 위하여 공소사실 기재와 같은 금전을 갹출하기로 결의하고 이를 집행케 하기 위하여 청산위원회 내지 수습위원을 선출하여 그 경비관계의 청산을 하고 있었다는 사실들을 인정하고 위의 인정사실과 배치된 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 그 외에 피고인들의 공소사실 기재와 같은 금전수령을 “공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로” 위의 금전을 수령하였다는 사실을 인정할 증거없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다 할 수 없으므로 반대된 견해로서 원심의 증거취사를 공격하는 논지는 이유없으며 원심이 위와 같은 적법한 사실인정에 의하여 피고인들을 포함한 위의 피해 주민들의 위와 같은 공동목적을 추진하기로 결의하고 그 추진활동 행위를 피고인들에 위임하고 그 추진활동에 소요되는 비용은 피고인들을 합한 피해 주민들 전원이 부담하기로 하나 이는 피고인들의 보상추진활동으로 인하여 국가로부터 받을 피해 보상액의 비례에 따라 안분 비례로서 부담하기로 한다는 결의에 의하여 피고인들이 소론과 같은 금전을 보상 추진 활동의 경비로서 수령한 것인 이상 이를 법률 사무취급 단속법에 저촉된다고 할 수 없을 뿐 아니라 기부금품 모집금지법에도 저촉된다고는 해석할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당한 즉 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
절도사건 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1972.8.2. 선고 72노2865 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】서울지방검찰청 검사장 대리검사 조후현의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인은 공소외 B와는 친하게 지내는 사이인바, 피고인은 1972.1.24. 오후 3시경 위 B의 모친과 불륜한 관계가 있는 공소외 C가 위 B의 모친과 같이 의정부 소재 D 여인숙 3호실에서 투숙하고 있다는 사실을 탐지하고 위의 C를 만나 힐책을 하여 주려고 위 B와 같이 위의 여인숙에 갔었으나 위 C가 이미 그 눈치를 채고 도망하여 없으므로 피고인들은 그 곳에 있는 동인 소유인 원판시의 물건을 가져와서 보관하고 있으면 C는 이를 찾으러 올 것이고 그때에 그 물건을 반환하면서 동인을 힐책하여 줄 생각으로 그 물건을 가지고 온 것이 고 그 물건을 영득할 의사로 가져 온 것이 아니라는 사실을 인정하고 위와 반대된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다 배척하고 그 외에 영득의 의사를 인정할 증거 없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다고는 단정할 수 없으므로 원판결에 증거취사에 있어서의 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 원심이 위와 같은 사실에 의하여 다른 범죄가 구성되는지 여부는 별문제로 하더라도 본건 절도의 범죄는 구성할 수 없다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없으며 소론의 판례는 본건의 경우에는 적합하다 할 수 없은즉 상고논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경

부정행위를 한 타인을 꾸짖어 줄 목적으로 그 타인의 소유물권을 가져와 보관하고 있으면 그가 이를 찾으러 올 것이고 그때에 그 물권을 반환하면서 그를 꾸짖어 줄 생각으로 그 물권을 가져온 것이라면 절도죄가 성립되지 아니한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원판결】 춘천지방법원 1972.9.28. 선고 71노55 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 춘천지방검찰청 검사장 대리검사 유병갑의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유 명시에서 피고인이 물품대금의 변제청구에 응하지 않는 채무자 공소외인에게 대금을 갚지 않으니 물건을 도로 찾아가겠다고 한 것은 바로 채무불이행을 이유로 채무자인 공소외인과의 외상 매매계약을 해제한 것이라 볼 수 있다고 한 후 피고인이 외상 매매계약을 해제한 이상 동 외상 매매물품들의 반환청구권을 당연히 피고인에게 돌아오는 것이므로 피고인이 위 공소외인의 승낙을 받지 않고 동 물품들을 가져갔다 하여도 이는 자기가 가져갈 수 있는 물건을 가져간 것이므로 그 행위가 경우에 따라 다른 죄(예컨대 권리행사 방해죄 등)를 구성한 여지가 있는 것을 별론으로 하고 절도죄를 구성할 여지는 없다고 판단하였다.
 그러나 원판결 판단과 같이 외상 매매계약의 해제가 있고 동 외상 매매물품의 반환청구권이 피고인에게 있다고 하여도 절도라 함은 타인이 점유하는 재물을 도취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것이므로 피고인이 위 공소외인의 승낙을 받지 않고 위 물품들을 가져갔다면 그 물품에 대한 반환청구권이 피고인에게 있었다 하여도 피고인의 그 행위는 절도행위에 해당되는 법리라 할 것임에도 불구하고 원판결이 위와 같이 반환청구권이 있다는 이유만으로 절도죄를 구성할 여지없다고 판단한 것은 절도행위의 객체에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 상고 논지는 결국 이유 있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
소유권보존등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 고황재단 대표자 이사장 소외 1 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 상고인】 피고 1 외 11명 소송대리인 변호사 한격만
【원심판결】 서울고등법원 1972.10.25. 선고 72나772,773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 주문 제2항은 다만 피고들이 각각 원판시와 같이 상속 취득한 지분 비율에 따라서 피고들에게 대하여 원고에게 각 그 소유 지분권 이전등기 절차를 명한 것으로서 이는 피고들의 항소가 이유 있어서 명한 것은 아니라고 봄으로 원심이 피고들의 항소를 모두 기각한 것은 정당하다고 본다. 논지 이유없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제2,3점을 판단한다.
 그러나 원고법인의 전신인 재단법인 "갑"학원이 1949.3.30에 설립 인가가 되어 비로서 법인격을 취득하였다 하여도 이 법인 설립인가를 받기 위한 준비행위는 그 발기인이 할 수 있는 것이고 그 발기인은 이를 위하여 재산의 증여를 받을 수 있고 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며 이러한 법률행위의 효과는 그후 그 법인에 적법하게 설립인가되어 법인격을 취득함과 동시에 당연히 이를 계승한다 할 것이므로 원심이 이 사건에서 원고 재단의 전신인 재단법인 "갑"학원이 설립인가가 나기전인 1948.2.6에 이 사건 부동산의 증여를 받고 이를 원판시와 같이 명의신탁을 하였으며 1949.1.10에 기부행위 형식으로 위 부동산의 반환을 받았다고 판단한 것은 정당하다, 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 소론의 제2호증의1 내지 10과 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 중 원심인정에 배치되는 부분은 모두 이를 배척하고 있음이 분명하다. 논지 이유없다.
 피고들 소송대리인 상고이유 제4점을 판단한다.
그러나 민법 부칙 제10조는 부동산 매매계약에 의한 등기 청구권까지 소멸한다는 뜻은 아니므로 이점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다.
 그러나 소유권이 시효에 의하여 소멸하지 아니하는 이상 그 신탁계약 해지권이 소멸시효에 의하여 소멸할 수 없음은 당연하다.
 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1973. 2. 28

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호

재단법인의 발기인은 법인설립인가를 받기 위한 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며 이러한 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 당연히 이를 계승한다.
절도사건 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지법 1972. 8. 2. 선고 72노2865 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】서울지방검찰청 검사장 대리검사 조후현의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인은 공소외 B와는 친하게 지내는 사이인바, 피고인은 1972.1.24. 오후 3시경 위 공소외 B의 모친과 불륜한 관계가 있는 공소외 C가 위 공소외 B의 모친과 같이 의정부 소재 D 여인숙 3호실에서 투숙하고 있다는 사실을 탐지하고 위의 공소외 C를 만나 힐책을 하여 주려고 위 공소외 B와 같이 위의 여인숙에 갔었으나 위 공소외 C가 이미 그 눈치를 채고 도망하여 없으므로 피고인들은 그 곳에 있는 동인 소유인 원판시의 물건을 가져와서 보관하고 있으면 공소외 C는 이를 찾으러 올 것이고 그때에 그 물건을 반환하면서 동인을 힐책하여 줄 생각으로 그 물건을 가지고 온 것이 고 그 물건을 영득할 의사로 가져 온 것이 아니라는 사실을 인정하고 위와 반대된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다 배척하고 그 외에 영득의 의사를 인정할 증거 없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다고는 단정할 수 없으므로 원판결에 증거취사에 있어서의 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 원심이 위와 같은 사실에 의하여 다른 범죄가 구성되는지 여부는 별문제로 하더라도 본건 절도의 범죄는 구성할 수 없다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없으며 소론의 판례는 본건의 경우에는 적합하다 할 수 없은즉 상고논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경

부정행위를 한 타인을 꾸짖어 줄 목적으로 그 타인의 소유물권을 가져와 보관하고 있으면 그가 이를 찾으러 올 것이고 그때에 그 물권을 반환하면서 그를 꾸짖어 줄 생각으로 그 물권을 가져온 것이라면 절도죄가 성립되지 아니한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 코오롱상사주식회사
【피고, 상고인】 주식회사 협립제작소
【원심판결】 제1심 대구지방 제2심 대구고등 1972. 9. 19. 선고 71나817 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고회사의 상무이사인 소외인은 피고회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 위와 같은 명칭을 사용하여 동인 그 자신의 개인사업(우산지의 원단판매사업)을 영위할 목적으로 1970.12.29 및 1971.2.25 두번에 걸쳐 원고와의 사이에 "코오니첵크 다후다지등 40만마"의 판매계약을 체결하고 원고로부터 1971.1.월경부터 1971.7.22일경까지 사이에 우산 제조용 원단인 코오니첵크 다후다, 코오니 실크 등 196,278마를 매수하였음에도 불구하고 그 대금 15,310,150원을 지급하지 아니하였다는 사실을 인정하고 위의 사실인정과 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 그 외에 피고의 증거에 의하여도 이를 번복할 증거없다고 판시하였으며, 소외인이 피고를 대표할 권한이 없다는 점을 원고자신도 알고 있으면서 악의로 위와 같은 거래를 한 것이라는 피고 주장에 대하여도 원심은 위에서 말한바와 같은 원심이 배척한 증거 이외에 이를 인정할 증거없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 증거취사 판단과 사실인정에 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 반대된 견해로서 원심의 증거판단을 공격하는 논지는 이유없고 위와 같은 원심의 판단으로서 소론과 같은 증거에 대하여도 원심은 이를 배척한 것이라 인정 못할바 아니므로 소위 증거판단의 유탈이 있다는 논지 역시 이유없다 할 것이며 상법 제395조의 규정은 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에게 대하여 그 책임을 진다라고 규정하였을뿐 무과실을 필요로 한다는 규정이 없고, 위 법조의 입법취지가 대표권이 없는 이사에게 대하여 회사를 대표하는 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 부여하는 것을 가급적이면 금지하고, 그와 같은 명칭을 사용할 것을 허용한 이상 그에 대하여 회사로서는 선의의 제3자에게 대하여 책임을 져야 한다는데 있을 뿐 아니라 거래의 신속과 안전등을 고려할 때 위의 법조해석에 있어서 그 제3자는 "선의"이외에 무과실까지도 필요로 한다고는 해석할 수 없다 할 것이므로 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양희경 주재황 민문기
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1972.11.9. 선고 72나301 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 (다)에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 원고는 본건 약속어음의 지급거절 작성기한인 1971.9. 8. 후에 소외 1로부터 배서양도를 받음에 있어 어음상의 배서양도 일자는 1971.7.15로 소급 기재하여 그로부터 숨은 추심 위임의 배서양도를 받은 것이라는 사실을 인정하고, 1971.9.9. 소외 1로부터 본건 약속어음청구소송의 위임을 받은 변호사 조영황(원고의 본소 청구소송대리인)은 피고에게 본건 어음의 지급청구를 하였으며 위 소외 1은 1971.10 초순경에도 소외 2에게 대하여 본건 약속어음의 원인 채무변제 독촉을 한적이 있고 본소 제기후에도 동 소외인에게 본건 약속어음의 원인 채무지급을 위한 약속어음의 발행을 요구한 사실들을 확정한 후, 본건 소는 처음부터 변호사 조영황이가 원고의 소송대리인으로서 이를 제기하여 소송을 수행하여 왔고 원고 자신은 한번도 본건 소송수행을 한 일이 없는 점 등에 비추어 위 소외 1이 원고에게 본건 약속어음을 숨은 추심 위임으로 배서한 것이 원고로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것에 해당한다고 단정하기에 부족하다는 취지의 판단을 하였다.
 그러나 어음의 추심위임을 위한 배서양도 역시 일종의 신탁행위라 할 것이며, 본건 추심위임을 위한 배서양도가 소송을 주목적으로 한 것인가 아닌가를 정함에 있어서는 그 추심 위임관계의 제반사정을 토대로 하여 이를 정하여야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 변호사 조영황이 원고의 소송대리인으로 소장을 작성한 일자가 1971.9.27로 되어 있어 원판결이 위에 확정한 사실에 비추어 원고가 소외 1로부터 본건 어음의 추심 위임을 사실상 받은 것은 1971.9.8후 같은 달 27까지의 사이의 일임이 짐작되어 본건 추심 위임을 받은 날로부터 변호사에게 소송을 위임을 할 때까지의 시간적 간격이 비교적 짧음이 엿보이고 한편 1971.10.초 위 소외 1의 본건 어음 원인채무 변제독촉 사실과 본소 제기후에도 위 약속어음의 발행요구 사실등이 원판결에 의하여 확정된 사실이며, 또한 소송을 주목적으로 한 신탁인가 아닌가의 여부는 수탁자가 직접 소송을 수행함을 반드시 필요로 하지 아니하고, 변호사에게 소송을 위임한 경우에도 이를 인정할 수 있는 법리임에도 불구하고 원판결이 변호사 조영황이가 원고의 소송대리인으로서 소송을 수행하여 왔고, 원고 자신은 한번도 본건 소송수행을 한 일이 없다는 이유 등을 들어 원고에게 대한 본건 어음의 추심 위임이 소송을 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 인정할 수 없다고 판단하였음은 소송을 주목적으로 하는 신탁의 법리를 오해하고, 원판결에 의하여 위 확정된 사실과 기타 본건 추심 위임관계의 제반사정을 종합하여 소송을 주목적으로 한 것인지의 여부를 판단하지 아니한 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

약속어음의 추심 위임을 위한 배서양도가 소송을 주목적으로 한 것인가의 여부를 정함에 있어서 소송대리인에게 소송을 위임하고 직접 본인이 소송수행을 하지 않았다는 이유로 소송을 주목적으로 한 신탁의 법리를 오해한 위법이 있는 사례
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 구용완
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 대전지방법원 1972.2.4. 선고 70나233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대 부동산 소유자가 이를 2중으로 타인에게 매도하는 경우도 있으므로 원판결 이유 전단에서 그 거시 각 증거에 의하여 피고 1은 환지전 종전 토지인 대전시 (주소 1 생략) 대 351평에 대한 환지예정지 지정처분이 있은 후인 1963.5.20. 소외 유성온천 주식회사로부터 장차 환지처분이 될 것을 전제로 하여 위 대지의 환지예정지 중에서 환지 후의 (주소 2 생략) 대51평 부분을 특정하여 매수하였다고 인정하고, 그 후단에서 원고가 소외 1로부터 환지처분 후 위 (주소 2 생략) 대51평 가운데서 피고 1의 건물의 부지를 제외한 나머지 부분 32평 1홉을 특정하여 매수한 것이라고 자인하는 바이라고 판시하였다 하여 원판결이 전후 모순되게 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없고, 다음 '원판결은 피고등이 이건 3필지의 대지를 각기 위치를 특정하여 매수한 사실을 인정하고, 원고도 위에서 본 바와 같이 특정부분을 매수하였다고 자인하고 있고, 다만 그에 관한 소유권 이전등기만이 편의상 종전토지의 공유지분 등기를 한 사실을 인정하고, 피고등이 위 3필지의 대지를 각 특정매수하였고, 원고 또한 그중 일부를 특정 매수하였다고 자인하는 본건에 있어서는 원고 및 피고등이 다같이 특정부분을 매수하였으나 단지 소유권 이전등기만은 편의상 각기 공유지분 등기를 경료한 상태라 할 것인즉 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 각기 자기가 특정 매수한 부분의 소유권을 취득한 것이고 원고 및 피고등 앞으로 경료된 공유지분 등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 상호 명의신탁을 하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이니 위 3필지의 대지는 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 공유관계가 아니라고 할 것이므로 이건 대지가 원고 및 피고등의 공유임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없다고 판단하였음은 정당하고 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원판결에 심리미진과 공유관계의 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 위에서 본 원고의 자백에 의하여 논지에서 들고 있는 갑 제2, 3호증 및 증인 소외 1의 증언에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이에 대한 판단 유탈이 있다는 주장 또한 이유없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 인순도리(일명 강인순)
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(72고합195 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 9,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 30,000원을 3일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수 가운데 40일을 위 징역형에 산입한다.
 그러나 이 재판이 확정한 날로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 압수된 증 제1호 내지 제23호를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 반드시 벌금형을 병과하게 되어 있는데도 불구하고 원심은 벌금형에 대하여는 선고유예의 판결을 하였으니 필경 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령적용의 오류가 있다 하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 필요적으로 벌금형을 병과하도록 되어 있으나 형법 59조 2항에 의하면 "형을 병과할 경우에는 형의 전부 또는 일부에 대하여도 그 선고를 유예할 수 있음"이 명백하므로 이 점에서 원심판결은 정당하고, 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 명백하다.
 그러나 "형에 대한 선고를 유예하는 경우에는" 판결이유에 반드시 선고할 형량을 표시하여야 할 것인 바, 원심판결에는 만연히 벌금형에 대한 선고를 유예한다고 되어 있을 뿐 그 이유에서 선고할 벌금형의 수액과 노역장환형유치액수와 기간이 명시되어 있지 아니하므로 이 점에서 원심판결은 부당하므로 그 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 형사소송법 364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 피고인의 판시소위중 제1사실의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 6조 2항 2호,관세법 182조 2항,180조 1항에, 제2사실은관세법 80조 1항에 각 해당하므로 관세법위반죄에 대하여는 징역형을 선택하고 이상은 형법 37조 전단의 경합범이므로같은법 38조 1항 2호에 의하여 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중하고,같은법 6조 3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인의 정상을 참작하여형법 53조,55조 1항 3호에 의하여 위 징역형에 한하여 작량감경한 형기 및 액수의 범위안에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 9,000,000원에 처하고 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는형법 70조,69조 2항에 의하여 돈 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하고,같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 가운데 40일을 위 징역형에 산입하기로 한 것이나, 피고인은 초범이고 물건들이 전부 압수된 점등 그 정상에 있어서 참작할 사유가 있다고 인정되므로같은법 62조 1항에 의하여 이 재판이 확정한 날로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 하고, 압수된 증 제1호 내지 제23호의 물건들은 범인이 소유하고 있는 것이므로관세법 180조 1항 후단에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이석범 김재철

형에 대한 선고를 유예하는 경우에는 판결이유에 반드시 선고할 형량을 표시하여야 하는 것이므로 주문에서 벌금형에 대한 선고를 유예한다고 되어 있을 뿐 그 이유에서 선고할 벌금형의 수액과 노역장 환형유치액수와 기간이 명시되어 있지 않은 판결은 판결절차에 위법이 있다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박현각
【원 판 결】 서울고등법원 1972.7.2. 선고 70나2778 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심이 원고는 1969.8.10 동일 현재로 원고에 대한 금 600만원(원리금액)의 대금 채무가 있었던 소외인으로부터 동인이 그해 11.30.까지 위 대금 채무의 원리금을 변제치 못할 경우에는 동인 소유의 그 판시 부동산들을 원고 명의에 소유권 이전을 위한 가등기나 그 이전의 본등기를 하여도 좋다는 취지하에 교부받았던 그 각 등기에 소요되는 서류들에 의하여 위 약정기일 도과 후인 그해 12.2.자로 우선 위 부동산들을 원고 명의에 전술과 같은 가등기를 하였다가 다시 1970.2.5. 그 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 경료하고 그 달 7일 위 소외인과의 사이에서 그 부동산들의 대금을 금 800만원으로 정하고 그 중 700만원은 동일 현재의 위 대금 채무원리액에 대한 변제조로서 공제한 후 나머지 금 100만원을 동인에게 지급함으로써 그 부동산들의 소유권을 취득하게 되었던 것이라는 사실과 피고는 위 부동산들이 원고 명의에 위와같이 가등기가 된 후인 1969.12.15. 위 소외인을 상대로 하는 그 부동산들에 대한 처분금지의 가처분 결정에 기하여 등기부에 그 가처분의 기입등기를 하기에 이르렀다는 사실 및 원고는 위 부동산들에 대한 전시 가등기에 의하여 그 순위가 보전되었던 위 소유권이전의 본등기의 효력에 의거하여 그 등기로 인한 위 부동산들의 소유권 취득을 이유로 피고에 대하여 그 본등기전에 기입된 위 가처분 등기의 원인이 된 가처분의 취소를 구하는 것이라는 사실들을 인정함으로써 원고의 위 청구가 피고의 가처분 등기가 있은 후 그 가처분 목적 부동산들의 소유권을 취득한 제3자인 원고가 그 가처분의 채무자였으며 전소유자였던 위 소외인을 대위하여 사정변경을 이유로 하는 그 가처분의 취소를 구하는 것이었다는 취지의 판시로서 그 청구를 인용하였음이 뚜렷한 바, 그 판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결의 위와같은 사실들의 인정에 관한 조치에는 석명권의 불행사나 심리미진등의 위법이 있었다고는 인정되지 않으나 위 원고의 경우와 같이 가처분의 기입등기가 경료된후 그 가처분의 목적 부동산에 대한 소유권을 취득한 자는 그 가처분의 대항을 받는 이른바, 가처분 절차에 있어서의 소송상태가 반영 부착된 소유권을 취득하게 되는 것이었다고 할것인즉 그 취득자는 민사소송법 제706조제715조의 규정들에 의거하여 직접 사정변경을 이유로 하여 그 가처분 명령의 취소신청을 할수 있는 채무자의 지위에 있게 된다는 것이 당원 판례(1968.1.31. 선고 66다842 판결 참조)의 견해이니만큼 위 원판시 중 원고의 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정한 부분은 위 판례의 견해에 어긋나는 잘못을 저지른 것이었다고 않을 수 없다. 그러나 위 판례의 견해와 원판시의 견해가 비록 서로 다른 것이었다 할지라도 원고의 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정하는 그 결론은 같은 것이었으니 원판시중의 위와같은 잘못을 판결의 결과에 영향을 미칠 성질의 위법이었다고는 할 수 없다. 그런데 소론은 가등기 후에 된 가처분 기입등기의 효력과 가처분 등기후의 그 등기전의 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 독자적인 견해하에 원판결이 원고에 대하여 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정한 조치와(제1점) 원심이나 제1심이 본건 가처분 취소신청을 소로서 다룬 조치나, (제2점, 종국판결을 요하는 이의사건을 소로서 다루었다 하여 그 판결을 파기할 사유가 되는 위법이 있었다고는 할 수 없다) 가처분 등기가 경료된 후 그 가처분 권리자의 승락서의 첨부없이 경료된 그 등기전에 경료된 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기의 효력을 인정한 조치(제3점, 그 주장과 같은 승락서의 첨부를 요하는 것이 아니었다) 및 원고가 위 소유권 이전의 본등기에 의하여 가처분의 목적이었던 부동산들의 소유권을 취득하게 되었던 것이었다고 단정한 조치(제4점)등을 모두 법리의 오해로 인한 위법 조치들이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 모두 이유없다 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 성북세무서장
【원 판 결】 서울고등 1972. 11. 28. 선고 70구287 판결
【주 문】
 원판결의 원고 패소부분을 파기하고 그 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 원고가 1968.1.19. 소외인에게 금 250만원을 이자 월 4푼, 변제기 그 해 4.18의 약정으로 대여하고 그 원리대금에 대한 담보로서 동인 소유의 그 판시 부동산들을 원고명의에 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기를 하였다가 위 대여금의 변제기 경과후인 그해 5.14 당초의 대물변제에 관한 특약에 의하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 그 부동산들의 소유권을 취득하게 되었던 것이었으며 이 본등기 당시의 그 부동산들의 시가는 금 4,319,975원이었고 변제된 원고의 대여금 채권액은 그 원금에 약정 변제기까지의 이자를 가산한 금 280만원에 불과한 것이었다 하여 1971.12.28 법률 제2319호로서 개정되기 전의 구상속세법 제34조의 2에 의거하여 위 부동산들의 시가액과 변제된 채권액과의 차액 금 1,519,975원은 위 소외인으로부터 원고에게 증여된 것으로 간주할 것이었다는 판시하에 피고의 본건 증여세부과 처분 중 그 금액에 대한 부분은 정당하였다고 단정하였던 것이나 기록에 의하면 피고는 본건 증여세 부과 당시(을 제1, 2호증 참조)부터 원심변론종결당시까지 위 대물변제에 의하여 소멸된 원고의 전시 대여금 채권액이 금2,875,000원이었음을 자인하였음이 뚜렷하고(원판결에도 그 사실이 적시되어있다) 또 위 판결이 대물변제에 공여된 위 부동산들의 시가를 그 변제 당일현재의 시가에 의하여 산정하였던 것인즉 그 변제에 의하여 소멸된 원고의 대여금 채권도 원리액(별단의 약정이 없는 한 지연이라는 약정이율에 의하여 산정될 것이었다)으로 하여야 할 것이었은즉 그 판시 중 변제된 대여금채권액산정에 관한 부분에는 판결에 영향을 미칠 채증상의 위법과 심리미진의 위법이 있었다 할 것이니 소론중 이 부분에 관한 논지(제2점)를 이유있다 할 것이므로 소론의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 원고의 상고는 이점에 있어 이유있다.
 다음 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 본건 처분당시 시행 중이던 구 상속세법 제1조의 5에 상속세의 과세액은 상속개시 당시의 상속재산의 시가액에 의하여 산출한다는 취지가 규정되었던 것이니 만큼 원판결이 그 규정의 취지에 따라 원고가 전시 대물변제에 의하여 그 소유권을 취득한 위 부동산들의 그 변제 당시의 시가를 기준으로 하여본 건 증여세의 과세액을 산정한 조치를 정당하였다고 할 것인바 소론은 원고가 그 부동산들 에 대하여 등록세과세표준액에 따라 취득세를 납부하였다는 사실에 의거하여 위 증여세 과세액 산정조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없고 따라서 피고의 상고는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조민사소송법 제400조제406조제384조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 성동구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1972.11.14. 선고 72구98 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록과 원심 판결이유를 보면 원심이 취득세의 과세표준액에 관한 지방세법 제111조 제1, 2항등록세법 제29조, 같은 법 시행령 제13조의 규정에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액에 의하고 이 가액은 취득자의 신고에 의하되 신고가 없거나 신고한 가액이 등록세법 소정의 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액에 미달하는 때에는 이 산정액에 의하기로 되어 있으므로 등록세 과세표준액이 실지의 싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우에는 그 싯가를 초과하는 부분의 과세표준에 의한 취득세 부과처분은 위법이라고 판시하고 그가 채택한 증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산취득 당시의 싯가 즉 객관적 가격은 평당 2,500원이었다는 사실을 확정하므로써 피고가 위 규정들에 의하여 평당 가격을 6,000원으로 인정하여 부과한 과세표준 금액중 위 실질적 가격을 초과하는 부분은 위법이었다고 하여 이 사건 취득세 부과처분중 초과부분에 대한 것은 취소를 면치 못한다고 판시한 조처는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
경매개시결정에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지방 1972. 7. 15. 선고 72라155 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 보건대
 그 제1점에 대하여,
 경매개시결정에 대한 이의는 저당채무에 대하여 (1) 정당한 액을 변제제공하였음에도 불구하고 채권자의 수령거절로 채권자 지체에 있다든지 (2) 변제기타로 이를 소멸하였다든가 (3) 변제연기등의 이유로 담보권 실행이 위법이라고 주장함은 별문제이나 단순히 신청채권의 불성립, 무효 및 저당목적물에 관한 실체상 이유를 주장할 수 없는 것이므로 채무자와 채권자가 공모하여 원인없이 본건 저당권 설정등기를 한 것이라는 것을 이의 사유로 하는 신청인의 항고를 받아드리지 아니한 원결정은 결국 정당하고 논지는 이유없고
 그 제2점에 대하여,
 기록에 의하면 이 사건 경매개시결정에 경매의 원인사유로서 채권 최고액 금 300,000원 약속어음금, 위 금원에 대한 1968.12.1부터 완제일까지 연6푼의 비율에 의한 이자로 기재하여 그 경매원인을 특정하였음이 명백하므로 집행채권이 불특정하다는 재항고인의 주장을 받아 드리지 아니한 원결정에 경매법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 논지도 이유없고,
 그 제3점에 대하여,
 경매개시결정으로 경매신청서에 기재된 채권액이 확정되는 것이 아니므로 채권액이 과다한 경우에는 청구이의나 배당이의의 절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의 사유는 되지 않는다 할 것이니 같은 취지의 원결정은 정당하고 이를 논난하는 논지도 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박찬일
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 소송대리인 변호사 오필선
【원심판결】 광주지방법원 1972.11.2. 선고 71나137 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기한다. 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고들 소송대리인의 상고이유 제2,3점을 함께 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 본건 부동산 중 원고 소유지분(이하 본건 부동산이라 한다)을 그의 처인 소외 1에게 처분 위임하고 이에 따라 위 소외인은 피고 1의 아버지이며 피고 2의 남편되는 망 소외 2에게 매도 의뢰하면서 그 처분의 편의상 등기명의를 신탁 이전하였는바 위 소외 2는 1968.7.1 사망하고 피고 1 같은 피고 2 및 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8들이 각 법정상속분에 따라 공동으로 재산상속하였는데 1969.3 경 위 소외 1이 소외 9를 통하여 피고 2 같은 피고 1에게 신탁해지를 통고하여 그 등기명의를 회복하기로 서로 합의하였음에도 불구하고 피고 2는 마치 그 피상속인인 소외 2가 1958.7.1 사망한 것처럼 호적등본을 위조하여 피고 1 모르게 동 피고 앞으로 본건 상속등기를 경료하고 이어서 피고 2 명의로 소유권 이전등기를 경료한 다음 피고 3 같은 피고 4에게 매도처분하고 그 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정하고, 그렇다면 소외 2가 사망 후 위 재산상속인들은 공동으로 본건 부동산에 대한 신탁관계를 상속하였다고 할 것인데 피고 2가 관계서류를 위조하여 임의로 피고 1 및 피고 2 명의의 본건 소유권이전등기를 순차 경료한 것이므로 이는 원인무효의 등기라고 할 것인바, 동 피고들의 원판시 각 상속분에 상승한 지분등기에 한하여 실체관계에 부합되어 유효한 등기라고 할 것이고, 나머지 부분은 무효의 등기이므로 이에 기하여 이루어진 피고 3 같은 피고 4 명의의 이전등기도 피고 2의 상속지분에 관해서만 유효하고 나머지 부분은 원인무효로서 말소되어야 할 것이라고 판시하고 피고들의 원판시 항변 사실에 대하여 그 설시와 같은 이유로 이를 모두 배척하였다. 그러나, 기록에 의하여 원심이 배척한 소외 7의 제1심 및 원심에서의 증언을 보면 소외 2가 1968.7.1경 사망하고 위 소외 7을 포함하여 원판시 재산상속인들이 그 재산을 공동 상속하였는데 피고 2는 망 소외 2 명의로 있던 본건 부동산을 피고 1 앞으로 단독 상속등기를 하고 이어서 피고 2 앞으로 이전등기한 사실을 알고 있고, 이는 피고 2가 빚을 갚기 위해 한 것으로 공동재산 상속인들 전원이 합의하여 한 것이고 따라서 아무런 이의가 없다는 것이므로 공동상속인의 한 사람인 소외 7은 자기의 상속지분에 관하여 처분권자의 지위에 있고 또 본건 부동산의 처분에 대해서 중요한 이해관계를 가졌다고 할 것인데 어머니인 피고 2의 처분행위에 대하여 아무런 이의가 없다고 증언하고 있으니 만큼 그 증언은 특별한 사정이 없으면 신빙성이 있는 것으로서 이를 조신함이 타당하다 할 것이므로 원심이 특별사정에 대하여 아무런 이유설시도 없이 이를 배척하였음은 부당하고 또 망 소외 2의 공동재산상속인들 중 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 4명은 미성년자들이고 따라서피고 2가 그 법정대리권을 가지고 있다는 것이므로, 설사 법정대리권에 기하여 그들의 상속분까지 함께 매도 처분한다는 표시를 하지 아니하고 피고 3등에게 본건 처분행위를 하였다고 할지라도, 미성년자들의 지분도 이미 매수인들에게 이전등기된 이 사건에 있어 친권자인 동 피고의 처분행위에는 그 친권에 복하는 미성년자들의 지분권도 함께 처분하는 취지가 포함된 것이라고 해석하지 못할 바 아님에도 불구하고 원심판결이 피고 2는 그 친권에 복하는 미성년자들의 법정대리인으로서 그들의 상속분까지 처분하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 피고들의 항변사실을 배척하였음은 필경 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단을 가할 필요없이 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 사건 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1973. 2. 26

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

법정대리인이 법정대리권에 기하여 그 친권에 복하는 미성년자들의 상속분까지 함께 처분한다는 표시를 하지 아니하였다 할지라도 이미 이전등기된 이상 친권자의 처분행위에는 그 미성년자의 지분권도 함께 처분하는 취지가 포함된 것이다.
절도등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 외 1인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 부산지방법원 1972.11.17. 선고 72노1819 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】부산지방검찰청 검사 한수의 상고이유를 검토한다.
형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다 할것이라 함이 본원 판례의 견해(대법원 1965.2.24. 선고 64도795 판결 참조)인바 타인의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 침탈한 사람이 그 목적물을 영구적으로 자기 소유로 할 의사가 아니고 그 소유자에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도 타인의 소유자로서의 점유를 배제하고 그 소유권의 지니고 있는 담보가치를 취득하기 위하여 그 물건의 점유를 침해한 이상 절도죄의 불법영득의 의사가 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 채무자의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 자기 채권담보의 목적으로 침탈한 본건 사안에 있어 피고인들에게 절도죄의 요건인 불법영득의 의사가 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 본건 절도 공소사실에 대하여 무죄선고를 한 원심조치는 절도죄에 이른바 불법영득의 의사를 잘못 해석한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다 할 것이다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 A
【비약적상고인】 검사
【원 판 결】 대구지방 1972. 12. 6. 선고 72고단4112(비약상고) 판결
【주 문】
 비약적상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사의 비약적 상고이유를 판단한다.
병역법 제83조에 이른바 정당한 이유가 있다고 하려면 그 법 시행령소정의 절차를 이행하여야만 한다는 것으로 해석할 수는 없고 위 시행령에 의하면 질병으로 징병검사를 받을 수 없는 자는 징병검사 기일연기 출원이나 신고(동 시행령 제20조, 제53조, 제56조 등)를 하여야 할 것으로 규정되어 있다고 하여 그와 같은 행정적 절차가 없는 경우에는 소론과 같이 여하한 경우에도 정당한 사유가 있다고 볼 수 없는 것이라고 단정할 수는 없다. 논지가 지적하는 대법원 판례(1970.3.3 선고, 70 도 3128판결 및 1967.6.13 선고, 67도 677판결)는 소론과 같이 병역법 시행령 소정의 신고가 있어야만 정당한 이유가 된다는 것으로 판단한 취지라고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 피고인은 불치의 병인 재생불량성 빈혈증으로 1972.4.22부터 다량의 비 출혈을 하고 1972.6.8의 징병검사 기일에는 기동불능 상태에 있었다는 사실을 인정하고 위 시행령 소정의 징병검사 기일 연기원을 제출하지 아니하였다고 하더라도 이는 병역법 제83조에 이른바 정당한 이유에 해당된다는 취지에서 피고인에게 무죄를 선고하였음은 정당하다 할 것이고 여기에 소론과 같이 병역법의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 검사의 비약적 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이재식
【피고, 항소인】 정육용
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합1095 판결)
【주 문】
 원판결 가운데 아래에서 지급을 명한 부분을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 대응한 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에 대하여 금 245,970원 및 이에 대한 1972.4.14.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 위 지급을 명한 부분에 대응한 항소부분을 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 796,620원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고가 정부기관에 대한 부식물 납품등록업자인 사실은 서로 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재내용에 원심증인 김신철, 같은 조두현 및 당심증인 유영표, 같은 오일선, 같은 이영남의 각 증언과 원심에서의 기록검증의 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉,
 1) 피고가 1971.10.초순경 그 등록업자 아닌 소외 이치중의 피고의 이름으로 같은해 11월분 국립의료원 소요 부식물납품의 입찰을 보아 이를 납품하고 피고는 위 의료원으로부터 그 납품한 부식물대금을 수령하여 위 소외인이 그 납품을 위하여 구입한 부식물대금을 청산 지급하고 나머지 이윤을 나누어 갖기로 하는 요청을 받아들여 이를 약정하므로써 위 소외인이 같은해 10.26. 피고이름으로 그 낙찰을 보게 되자 피고가 같은해 10.30. 그 입찰보증금의 일부를 보태어 납부하여 위 등록업자로서 위 부식물납품계약의 당사자가 되어 위 소외인으로 하여금 부식물의 구입 및 위 의료원에의 납품을 하게 한 사실
 2) 피고는 위 이치중이 자력이 부족하자 1971.11.2.경부터 소외 오일선으로부터 야채류를 구입하여 위 이치중에게 주어 납품케 하다가 같은달 20.경 부터는 직접 야채류를 구입하여 위 의료원에 납품한 사실
 3) 위 이치중은 피고와의 약정에 따라 1971.11.초순경 식료품 상인들인 원고 및 소외 유영표, 같은 김신철, 같은 김진호, 같은 정문홍들과 사이에서 위 식료품상인들이 위 이치중의 지시에 따라 피고이름으로 직접 위 의료원에 부식물을 운반 납품하면 위 의료에서 대금을 받아 각기 공급분 부식물대금을 지급해 주기로 약정하므로써 그 지시아래 피고의 이름으로 원고가 같은달 15.부터 같은달 18.까지 사이에 대금 245,970원분의 육류등을, 위 유영표가 같은달 14.부터 같은달 22.까지 사시에 대금 254,700원분의 생굴등을, 위 김신철이 같은달 4.부터 같은달 28.까지 사이에 대금 215,050원분의 계란등을, 위 김진호가 같은달 18. 대금 35,900원분의 고추를, 위 정문호가 같은달 10. 대금 45,000원분의 배추등을 위 의료원에 직접 납품한 사실
 4) 피고가 1971.12.18. 위 의료원으로부터 납품한 부식물 전량대금을 수령한 뒤 같은달 30 원고앞으로 위 원고들 식료품상인들이 공급한 부식물대금 합계 금 796,620원을 제소하여 승소할 것을 조건으로 하여 변제 공탁한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거없으므로 위 의료원에 대한 이 사건 부식물 공급계약자인 피고는 위 이치중에게 그 납품할 부식물의 구입 및 납품을 승락한 이상 위 이치중이 구입하여 피고의 이름으로 위 의료원에 납품시킨 원고들 식료품상인들의 부식물대금을 지급하여야 할 의무있다 하겠다.
 그런데 원고 소송대리인은 원고가 1972.4.26. 다른 위 식료품상인들로부터 피고에 대한 위 부식물대금채권을 양도받았으므로 피고는 원고에 대하여 위 원고들 식료품상인들의 부식물대금채권 모두를 지급하여야 할 의무 있다라고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 위 채권양도는 원고로 하여금 그 부식물대금 청구에 관한 소송행위를 신탁하기 위하여 이루어진 것이므로 이는 무효한 것이라고 다투므로 살피건대, 피고가 그 공성부분의 성립 및 수령사실을 인정하므로써 그 진정성립이 추정되는 갑 2호증의 기재내용에 의하면 원고 소송대리인 주장의 채권양도사실을 인정할 수 있으나 한편 앞에서 나온 증인 유영표의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 채권양도는 실질적인 양도가 아니라 위 인정의 피고의 변제공탁에 따라 소송편의상 원고로 하여금 오로지 위 부식물대금청구소송을 수행하게 하기 위하여 원고에게 신탁적으로 채권양도한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 채권양도는 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하는 신탁적 채권양도로서 신탁법 7조의 규정에 의하여 무효한 것이라 하겠으니 피고 소송대리인의 위 다툼은 그 이유있다 하겠고 따라서 위 무효한 채권양도에 기한 원고의 다른 위 식료품상인들의 위 부식물대금 부분에 대한 청구는 그 이유없다 하겠다.
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 원고의 위 부식물대금 245,970원 및 이에 대한 원고 청구범위내에서 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1972.4.14.부터 다 갚을때까지 민사법정이자인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 하겠으니 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서만이 그 이유있다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결의 위 인용액을 초과하여 지급을 명한 부분만이 부당하여 이에 대응한 피고의 항소부분은 정당하다 하겠으니민사소송법 386조에 의하여 위 원판결 부분을 취소하여 이에 대응한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 그 이유없다 하여같은법 384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 95조,92조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

부식물대금 채권양도가 실질적인 양도가 아니고 소송편의상 오로지 부식물대금 청구소송을 수행하게 하기 위하여 신탁적으로 채권양도를 한 사실이 인정되므로 이는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁적 채권양도로서 신탁법 7조에 의하여 무효이다.
행정처분취소(매매계약·갱정계약변경처분취소)청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1973.02.21 / 시행일:

【원 고】 대구시
【피 고】 북대구세무서장
【주 문】
 피고가 소외 김용에게 1958.8.21.자 별지 제1,2,3 목록기재 부동산을 매각처분한 행정처분을 1954.4.21.자 별지 제4,5 목록기재 부동산으로 갱정한 행정처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 별지 제1,2,3,4,5 목록기재 부동산은 원래 귀속재산으로서 그중 1,2,3 목록 부동산을 소외 1이 당시 관리청인 경상북도 관재국장으로부터 1952.8.21. 불하받았으며, 불하 당시에는 대구시 북구 칠성동 2가 (지번 생략) 대 475평 9홉의 일부였는데 그후에 별지목록 제1,2,4,5 목록의 9필의 대지로 각 분할된 사실 
 2. 그후 소외 김용은 자기가 점유하고 있지도 않고, 불하받지도 않는 4,5 목록기재 대지가 자기가 불하받은 1,2 목록 대지인 것 같이 가장하고 관재당국을 속여서 위 1952.8.21.자로 계약갱정 신청을 하여 관재당국으로 하여금 매매계약 부동산의 표시를 4,5 목록 대지로 갱정한다는 갱정처분을 1954.4.21.자로 받은 사실
 3. 소외 김용은 위 갱정처분을 원인으로 자기앞으로 소유권이전등기절차를 경료한 다음 소외 2에게, 소외 2는 1956.8.3. 소외 3에게 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 경료하고, 소외 3은 사실상 매수한 1,2 목록 대지를 인도받아 점유하여 오던중, 1970년경에 자기가 사실상 매수한 1,2 목록 대지가 국으로 등기되어 있음을 발견하고, 1,2목록 대지에 대하여 1970.12.23. 피고와 새로 매매계약을 체결하여 매매를 원인으로 소유권이전등기절차를 경료한 사실 
 4. 별지 제4,5목록 대지는 지상 건물과 함께 일정시대부터 경방단이 사용하다가 8.15해방 이후로는 소방서에서 사용하여 왔으며, 1963.1.경부터는 원고가 지상건물을 철거하여 그 자리에 북구보건소를 세워 사용하고 있는 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없다.
 그렇다면 별지 제4,5목록 대지는 원고가 8.15. 전부터의 연고권에 기하여 현재까지 이를 점유하고 있는 토지로서 소외 김용에게 불하처분된 사실이 없으므로 1954.4.21.에 이르러 별지 4,5 목록기재 부동산을 그에게 불하된 양으로 갱정한 행정처분은 무효이며, 원고는 이의 확인을 구할 이익이 있으므로 원고의 이건 청구는 정당하다고 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
공문서변조·동행사·사문서변조피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고합936 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
 변조사문서행사의 점은 무죄

【이 유】 변호인의 항소이유는 원심은 사실을 오인하고 채증법칙을 어긴 위법이 있고, 설사 그렇지 않고 원심인정 사실과 같다 할지라도 제반의 정상에 비추어 원심의 양형은 무거워 부당하다고 함에 있는 바 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 사법경찰관사무취급이 작성한 참고인 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 진술조서 및 피고인의 당심공정에서 한 진술을 보태어 보면 당심도 원심이 인정한 바와 같이 피고인에게 그 판시 1항의 공문서변조, 같은 2항의 사문서변조, 같은 3항의 변조공문서행사의 각 범행사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심의 이 부분에 관한 사실인정은 정당하고 이를 위하여 거친 증거채택에 아무런 잘못이 없어 이에 대한 사실오인 및 채증법칙을 어긴 잘못이 있다는 피고인의 항소이유는 부당하다고 할 것이나 변조된 사문서의 행사의 점에 관한 공소사실은 피고인이 1972.7.19. 11:20경 부산시 동래구청 민원실에서 성명불상 공무원에게 공소외 3의 건축허가신청서에서 위 원심판시 2항의 변조사문서인 대한지적협회 부산지부 동래지구 제1출장소장 명의로 지적도 사실을 편철하여 행사한 것이라고 함에 있는 바, 앞서 말한 각 증거에 의하면 원심판시 제2항의 사문서인 동래구 거제동 (지번 생략)에 대한 지적도를 허무인, ○○○의 이름으로 신청하여 대한지적협회 부산지부 동래지구 제1출장소에서 동 출장소장명의의 위 지적도를 교부받아 그 하단공난에 같은동 (지번 생략) 대 41평, 같은동 (지번 생략) 대 29평 및 그 중간에 위치한 폐도 15평등이 마치 1필의 대지 85평인 것처럼 표시하여 위 지적도 1매를 변조한 바 있으나 위 공소사실과 같이 건축허가신청서를 제출함에 있어서 그 첨부서류로서 앞서와 같이 변조된 바 있는 지적도 그 자체가 아니하고 그것을 전자복사한 사본을 떠서 첨부 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있고 달리 변조된 지적도 그 자체를 일건서류로서 첨부 제출된 사실을 인정할 아무런 증거없다. 
 그렇다면 변조된 사문서 그 자체를 제출한 것이 아니고 오직 변조사문서의 사본을 타인에게 행사한 것에 지나지 않으므로 그 사실만으로는 변조사문서의 행사에는 해당한다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이를 유죄로 다스린 것은 부당하여 원심판결은 파기를 면치 못할 것인 바 당원은 원판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실에 관하여는 앞서 말한 변조된 사문서행사의 점을 그 증거로는 사법경찰관 사무취급이 작성한 참고인 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 진술조서 및 피고인의 당심공정에서 한 진술을 보태는 것을 각 제외하면 원심의 그것과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 그것을 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 원심판시 제1의 공문서변조의 점은 형법 제225조에 같은 제3의 동행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에, 같은 제2의 사문서변조의 점은 같은법 제231조에 각 해당하는 바 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 무거운 공문서위조죄의 정한 형에 경합가중을 하고 피고인은 초범이고, 평소 친근하게 지내온 공소외 3의 편의를 위하여 이건 범행을 저지르게 된 동기와 범행사실을 순순히 자백하며 그 진술하는 태도등으로 보아 개전의 정이 현저한 바를 엿볼 수 있을뿐 아니라 제반의 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다. 
 피고인에 대한 변조사문서행사의 점에 대하여 피고인은 1972.7.19. 11:20경 부산시 동래구 소재 동래구청 민원실에서 정 부지의 성명불상 관계공무원에게 건축허가신청서에 위 변조된 등기부등본과 함께 변조된 사문서인 지적도사본을 편철 제시하여 이를 행사한 것이라고 함에 있는 바, 앞서 설시한 바와 같이 변조된 사문서 자체가 아닌, 그 사본을 전자복사기로 떠서 이를 행사한 것에 불과하고 공소사실 역시 그 사본을 행사한 것을 행사죄로 공소하였음이 명백하므로 이는 결코 변조사문서행사죄로 문의할 수 없는 행위라고 할 것이므로 결국 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉