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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 남선기선주식회사
【피고, 피상고인】 피고 2
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1969. 12. 23. 선고 68나55 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 남양기선 주식회사의 상고로 생긴 부분은 그 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 대리인의 상고이유 1점과 피고 남양기선주식회사(이하 피고회사 라고만 쓴다) 대리인의 상고이유 3, 5점을 같이 보건대,
 원판결 이유에 의하면 원심은 1967. 5. 11. 0:45경에 거제군 장목면 가달리 앞해상 협소한 수로에서 남해로가던 원고 소유의 동력화물선 ○○호(65톤88)와 부산으로 오던 피고회사 소유의 동력여객선 △△호(213톤17)가 서로 비켜스려다가 충돌하여 원고소유 선박 ○○호가 침몰한 사실을 인정하고 그 충돌사고의 원인은 그 판시와 같이 쌍방선장이 서로 항행규칙에 따라 운항을 하고 적절한 피양조처를 취하여야함에도 불구하고 이를 태만히한 과실과 위 ○○호의 선주인 피고회사의 감독소홀의 과실이 겹친데 있다는 취지를 확정한 연후 그 과실정도를 원고 4, 피고회사 6의 비율로 따져서 피고회사에다 금 108만원의 전보배상을 명하고 있다. 그 판결문은 다소 소잡하고 애매한점이 없지 않으나 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비춰 검토하면 위 사실인정은 수긍못할바 아니므로 원심의 전권에 속한 사실인정과 증거판단을 비난 공격하는 논지는 이유없고, 또 원판결에는 심리미진, 이유모순, 이유불비, 법리오해등의 위법이 있다고도 할수 없으므로 이 논지도 채용할 수 없다.
 (2) 원고 대리인의 상고이유 2점을 보건대,
 논지는 피고 2가 공동 피고인 남선기선주식회사의 대표이사라 하여도 그 회사의 직원이 사무집행중 제3자에게 끼친 손해에 대해서는 민법 756조 2항의 규정에 따라 사용자에 가름한 감독자로서 그 회사의 책임과는 별개의 독립된 책임이 있다고 하는 것이나, 선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우에 선박 소유자가 지는 책임은 민법 756조 1항에서 말하는 사용자로서의 책임이 아니고 상법 747조1호의 규정에 의한 선주의 책임이니 만치 민법 756조 1항의 규정은 그 적용이 배제된다 할 것이고 따라서 사용자로서의 책임이 있다는 것을 전제로 한 동조 2항의 대감독자의 책임에 관한 규정도 이에 적용될 수 없다 할 것이니 이와 같은 견지에서 소론 주장을 배척한 원심 판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 (3) 피고회사 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 논지는 선박충돌과 같은 해난사건에 있어서는 먼저 해난심판 절차에 따라 그 발생원인과 책임의 소재를 확정한 연후 일반 법원은 이를 전제로 하여 그 책임자와 배상액만을 심판하는 것이 해난 심판법과 해상법의 규정에 비추어 타당하다고 하는 것이나, 이는 법률상 근거없는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다.
 (4) 동 상고이유 2점을 보건대,
 원심이 판단을 유탈하였다고 하면서 그 유탈된 사실의 적시가 없고, 또 판결 이유에 불비가 있다고 하면서 그 사유의 적시도 없이 막연히 판단유탈 내지 이유불비를 들고 원판결을 비난하는 논지는 일고의 가치도 없다.
 (5) 동 상고이유 4점을 보건대,
 형사판결은 민사법원을 기속하는 효력이 있는 것이 아니므로 원심이 소론 적시 확정된 형사 판결과 저촉되는 판단을 하였다 하여 위법이라 할수 없다.
 그러면 본건 각 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우 선박 소유자가 지는 책임은 상법상의 책임이므로 민법 제756조 적용이 배제되며,
나. 해난사건을 소구함에는 해난심판절차를 거쳐야 하는 것이 아니다.

선장 기타 해원이 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 제3자에게 손해를 끼친 경우에 선박소유자가 지는 책임은 상법 제746조의 규정에 의한 선주의 책임이니 본조의 규정은 그 적용이 배제된다.
나. 선박충돌과 같은 해난사건에 있어서는 먼저 해난심판절차에 따라 그 발생요인과 책임의 소재를 확정한 연후 일반법원은 이를 전제로 그 책임자와 배상액만을 심판하여야 하는 것은 아니다.
투자금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 26. 선고 69나2276 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록과 원판결에 의하면 본건은 원고가 피고와의 사이에서 피고소유인 원판시의 창고건물을 원고의 출자금으로서 수리한 후 그 건물에서 피고가 제공하는 허가권에 의하여 캬바레영업을 동업하되 그 영업의 순이익을 양인이 균분키로 한다는 약정이 성립되었고 그 약정에 따라 원고는 금 656,834원을 출자하여 그 건물의 수리를 마치게 되었던 것이므로 (위 수리당시에는 소외인이 위 건물의 사용권과 캬바레허가권을 제공하고 원고는 그 건물의 수리비를 출자하여 위 영업을 공동경영키로 하였던 바, 그 수리가 완료된 후 피고로부터 위 소외인이 건물수리와 허가권을 출자하고 피고가 건물사용권을 제공하여 위 영업을 동업할 약정하에 그 건물을 수리케 하였던 것이라고 주장하여 원, 피고와 위 소외인간에 분규가 야기되자 위 소외인이 그 동업관계에서 탈퇴하였으므로 인하여 1965.1.5에 원피고간에 위와 같은 새로운 약정이 성립케 되었다는 것임)원, 피고는 그 건물에서 1965.1.17부터 그해 2.13까지의 기간중 위 약정에 따라 궁전캬바레라는 옥호하에 캬바레업을 공동경영하여 오던중 그 달 14에 피고는 갑자기 원고와의 동업을 거부하고 원고의 위 건물에의 출입까지 금하는 형편이었기에 원고는 부득이 본건 솟장의 송달로서 위 동업계약을 해지하게 되었던 것이라는 사실을 청구의 원인으로 하는 원고가 출자한 위 건물수리비의 반환과 위 동업기간의 순이익의 반액인 금 25만원의 지급을 구하는 주청구에 설사 원, 피고간에 위와 같은 동업계약이 없었다 할지라도 피고는 원고의 출연에 의하여 위와 같이 수리된 위 창고건물에서 캬바레영업을 함으로써 아무런 법률적인 이유없이 그 수리비 상당의 이득을 하게 되었다는 사실을 청구의 원인으로 하여 그로 인한 부당이득의 반환을 구하는 예비적청구를 병합한 소송이었음이 분명한 바, 원판결은 그중 주청구의 청구원인 사실에 관하여서만 원고주장과 같은 원, 피고간의 동업계약관계의 성립이나 그 계약에 의한 동업사실 등을 인정할 수 없다는 취지를 판시하였을뿐 위 예비적청구의 원인사실이 부당이득관계의 성립여부에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 위 양 청구를 일괄하여 위와 같은 동업계약관계의 존재를 전제로 하는 것이었다 하여 그 청구들은 그 동업계약의 성립이 인정되지 않은 이상 다른 쟁점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 이유없음이 명백하다는 취지의 판시(그 판시 중의 피고와 전시 소외인간의 갑 제15호의 동업계약에 의한 캬바레의 공동경영관계가 이루어지다가 그 관계가 합의해지되었던 것이라는 사실의 인정설시를 위 예비적청구 원인사실을 배척한 설시었다고는 볼 수 없다)로서 배척하였음이 뚜렷한 바인즉, 그 조치를 위 예비적청구의 원인 사실에 관한 심리미진과 판단유탈이 있는 위법조치었다고 않을 수 없으므로 그 조치의 위와 같은 위법을 논난하는 본논지를 이유있다하여 상고이유중의 다른논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

주청구에다 예비적청구를 병합한 소송에 있어 그 청구를 전부 기각하면서 주청구의 청구원인에 관하여만 판시하고 예비적청구의 원인사실에 관하여는 심리판단을 하지 않았음은 심리미진과 판단유탈이 있는 위법조치이다.

주청구에다 예비적 청구를 병합한 소송에 있어 그 청구를 전부 기각하면서 주청구의 청구원인만 판단하고 예비적 청구의 원인사실에 관하여는 심리판단을 하지 않은 것은 심리미진과 판단유탈의 위법이다.
부동산경락허가에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 춘천지방 1970. 7. 20. 선고 70라10 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 재항고인의 재항고 이유의 요지는 재항고인은 채권자 소외인에게 1969.12.20. 채무원금과 독촉절차 비용으로 합계금 221,220원을 변제하고 나머지 이자와 경매비용 등을 전부 면제받았으므로 결국 채무가 완전히 소멸하였음에도 그 변제 이전에 신청한 본건 경매절차가 진행되었음은 부적법하다는데 있으나 본건과 같이 지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의의 소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것이 아니므로 그 채무를 변제하였다는 사실만으로서는 민사소송법 제633조 제1호에 해당한다고 할 수 없고 따라서 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 항고를 할 수 없는 것이므로(1964.7.25. 선고 64마337 결정 참조) 재항고인의 논지는 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

본건과 같이 지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것이 아니다.

지급명령의 확정으로 인하여 집행력이 발생한 채권은 설사 변제 등 사유로 인하여 그 채권이 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것은 아니므로 그 채무를 변제하였다는 사실만으로는 본조 제1호에 해당한다고 할 수 없고 따라서 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 항고를 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 2인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1968. 12. 31. 선고 68나531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 본다.
공무원 연금법 제39조 내지 제44조에 규정된 유족급여(이 사건에서 문제로 된 유족부조금도 이에 포함된다)는, 같은 법 제1조에 명시된 바와 같이, 공무원의 사망에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원에 대한 사회보장제도를 확립하고 그 유족의 경제적 생활안전과 복리향상에 기여함을 목적으로 하여 지급되는 것이라 하겠으므로, 위 유족급여금을 지급하는 제도와 공무원의 사망으로 인하여 그 공무원이나 그 유족이 받는 손해를 배상하는 제도와는 취지나 목적을 달리하는 것이라 하겠고, 두 제도는 서로 아무런 관련이 없다하겠다. 그러므로 어떤 국가공무원이, 공무집행중의 다른 국가공무원의 불법행위로 인하여 사망한 경우에, 사망한 공무원의 유족이 이를 이유로 하여 그 사망한 공무원의 손해배상청구권을 상속하였다하여 국가로부터 그 배상을 받거나 또는 그 유족자신의 손해를 국가로부터 배상받을 경우에, 공무원 연금법상의 유족급여가 이미 지급된 바 있다 하여도, 그 유족급여액을 위 불법행위로 인한 손해액에서 공제하여서는 아니된다 할 것이다. (1966.6.28. 선고 66다874 사건 판결 :1969.6.24. 선고, 69다562 사건 판결 각 참조)(이 경우에 유족급여를 받은 사실은 그것을 받은 유족자신의 위자료액을 정함에 있어서, 하나의 참작사유는 될 수 있을 것이나, 유족급여가 유족에 대한 위자료지급의 성질을 띄는 것은 아니다), 이와 견해를 달리하는 논지 인용의 종전의 대법원판결(1967.7.11. 선고 67다1030 사건 판결 :69.3.25. 선고, 69다58 사건 판결)의 견해는 이 판결로써 변경하기로 한다.
 과연이면, 국가공무원이던 망 소외 1이 다른 국가공무원의 공무집행중의 불법행위로 인하여 사망한 이 사건에 있어, 소외 1의 사실상의 처인 소외 2가 이미 공무원 연금법상의 유족부조금을 받은바 있으니, 이 유족부조금 상당액을, 소외 1의 부, 모, 조모인 원고들의 이 사건 배상청구 손해액에서 공제하여야 한다는 취지의 피고의 상고논지는 받아드릴 수 없으며, 결론을 같이한 원판결 판단은 결국 정당하다 하겠다. (원판결은 유족부조금은 이를 받은 유족에 대한 위자료의 성질을 띈 것이라고 그릇 판단하고 있다).
 이에 이상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

전원합의체판결, 본판결로 67.7.11 67다1030, 69다58 판결 변경 구 공무원연금법(63.11.1. 법률 제1433호)에 의하여 국가로부터 지급되는 유족급여는 공무원에 대한 사화보장제도에 기하여 지급되는 것이나 불법행위로 인한 손해배상과는 아무런 관련이 없고 따라서 불법행위로 인한 손해액에서 본법에 의하여 지급된 유족급여액을 공제하여서는 아니되며 이 경우에 유족급여를 받은 사실은 그것을 받은 유족자신의 위자료액을 정함에 있어 하나의 참작사유는 될지언정 바로 위자료지급의 성질을 띠는 것은 아니다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1970. 5. 28. 선고 70노107 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 유용곤의 상고이유를 검토한다.
 원심은 피고인이 부산세관 감시1과 소속 보조수인 공무원으로서 1969.8.24.09:00부터 다음날 09:00까지 부산항 제4부두에 정박중인 외항선 동륭호의 승감근무명령을 받고 그 선박에 머무르면서 밀수여부의 감시와 방지 화물의 임검 및 감시 등 승감업무에 당하고 있던중 감기가 들어서 몸이 불편하다는 구실로 아무런 정당한 사유없이 8.24.21:00쯤 위 승감업무를 포기하고 몰래 위 선박을 이탈하여 그 다음날 06:30쯤까지 자기집에서 잠을 자버림으로서 직무를 유기한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인이 위와같이 승감업무를 도중에 포기하였다하더라도 직무유기죄의 성립에는 어떤 구체적인 범법행위가 있을 것을 알고도 이를 묵인 내지는 방치함과 같은 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었다고 볼 수 있는 경우에 성립될 것이며, 따라서 피고인이 위 승감업무를 비우는 동안 공교롭게도 밀수행위가 이루어졌던들 이것만 가지고 피고인이 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 단정지을 수 없고 달리 일건 기록상 피고인이 근무장소를 떠남에 있어 주관적으로 어떤 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄선언을 하였다.
 그러나형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라함은 공무원이 법령, 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단 이탈, 직무의 의식적인 동기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것인 바(대법원 1966.3.15. 선고 65도98 판결 참조), 본건에 있어 피고인은 위에 적은 외항선 동륭호에서 1969.8.24. 09:00부터 다음날 09:00까지 머므르면서 밀수여부의 감시, 방지화물의 임검 및 감시 등 승감근무명령을 받았음에 도 불구하고 8.24.21:00쯤 위 승감임무를 도중에 포기하고 자택에 돌아왔다는 사실인 바, 위 사실인즉 피고인이 승감임무를 포기하지 아니치 못할 정당한 사유가 있지 않은 이상, 위 승감임무를 포기하고 직무를 유기한 것이라고 못볼 바 아니요, 위 승감임무는 위에 이른바, 법령상의 추상적인 충근임무라 할 수 없고, 특정한 선박에서 일정한 기간, 특정한 감시임무에 종사할 구체적인 직무라 할 것이요, 피고인의 직무유기중에 밀수행위의 발생여부 내지 피고인의 이에 대한 방조의사 여부는 직무유기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위에 설시한 이유로 피고인에게 직무유기죄의 성립을 볼 수 없다고 단정하였음은 직무유기죄의 내용을 잘못 이해한 위법이 있고, 그 위법은 판결 결과에 영향이 있으므로 원판결을 파기 하기로 한다. 검사의 상고논지는 이유있다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

세관감시과 소속 공무원으로서 항구에 정박 중인 외항선에 머무르면서 밀수여부의 감시, 방지 등 근무명령을 받았음에도 불구하고 감기가 들어 몸이 불편하다는 구실로 위 임무를 도중에 포기하고 집에 돌아와 자버린 행위는 위 임무를 포기하지 아니치 못할 정당한 사유가 있지 않은 이상 그 임무를 포기하고 직무를 유기한 것이라고 할 것이다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【피 고】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 4. 29. 선고 69노3398 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 공소 범행사실과 같은 내용의 발언을 한 사실은 모두 인정되나 그 표현형식이나 내용이반공법 제4조 제1항에 저촉되는 발언이라고 할 수 없고, 그 전체의 뜻은 반공적인 목적의식을 전제로 앞날의 승공적인 통일과 발전을 고무하는 취지에 돌아가는 발언으로 볼 것이라는 견해로서 피고인에게 죄책을 입힐 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심판시 사실4항은 "6.25의 도발은 소련놈과 미국놈의 책동에 의한 것…"이라는 부분이 골자로 보여지는 바, 북한괴뢰집단이 6.25사변을 가리켜 미군의 도발로 일어난 민족상잔의 변란이라고 역사적 사실을 허위 날조하여 그것을 도발한 장본인 이 적반하장으로 뒤집어 선전했고 아직까지도 변치않고 그 일에 광분하고 있음은 공지의 사실로서, 피고인의 발언은 결국 "6.25의 참극은 미국이 일으켰다"고 하는 데로 귀착되는 부분을 아무리 변명하여도 눈 가려 버릴 수 없는 것이고, 또한 북한괴뢰집단이 한국에 주둔하는 미군을 포함하여 전 미국인을 애써 미제국주의자니, 침략자니 하며 갖은 반미책동을 일삼고 있음도 또한 공지의 사실인 점으로 볼 때, 피고인의 위 발언은 반국가단체인 북한괴뢰집단의 6.25사변은 대한민국(미국)이 도발한 것이라는 허위선전활동, 나아가서 미군을 미제국주의자, 침략자로 몰아 세우려는 북괴의 반미활동에 동조한 행위라고 아니 볼 수 없거늘 원심이 앞의 설시와 같이 판단하여 피고인의 발언을 합법시하였음은반공법 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법을 남겼다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
임치미 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 송한규
【피고, 피상고인】 조판순
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1970. 6. 19. 선고 69나226 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 1,4점을 보건대,
 원심은 원고가 1965.3.9 백미 10가마를 1년 기한의 약정으로 피고에게 대여한 후 1967.12.14까지의 사이에 피고로부터 그 원리의 변제조로서 백미 14가마를 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 원고의 대여백미 채권은 이미 소멸되었다고 판시하고 있으나 기록을 검토하여도 원고가 위 백미 14가마를 그 원리로서 전부받았다고 진술한 흔적이 없고, 위와 같이 1965.3.9.에 원피고간에 백미 10가마 대차계약이 성립되었다고 하면 그 이후에 있어서의 채무소멸사유인 변제항변은 채무자인 피고가 입증하여야 할 것임에도 불구하고 그 입증책임을 전도하여 위와 같이 판시한 원판결은 필경 이유모순 내지 증거없이 사실을 확정한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

원고가 1965.3.9 백미 10입를 1년 기한의 약정으로 피고에게 대여한 후 1967.12.14까지의 사이에 피고로부터 그 원리의 변제조로서 백미 14입를 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 원고의 대여백미채권은 소멸되었다고 한 판시는 원고가 위 백미 14를 그 원리로서 전부 받았다고 진술한 흔적을 찾을 수 없는 이상 1965.3.9에 원·피고간에 백미 10 대차계약이 성립되었다고 하면 그 이후에 있어서의 채무소멸사유인 변제항변은 채무자인 피고가 입증해야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판시한 것은 입증책임을 전도하여 이유모순 내지 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 7. 16. 선고 69나852 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 증거로 채용하고 있는 을 제4호증의 기재에 보면 소외 1은 구민법 시행 때인 1950.6.30. 사망하여 소외 2가 장남으로서 호주상속을 하게된 사실이 분명하다. 논지는 위의 소외 2가 단독상속을 할 수 없고, 공동상속을 하여야 될 것처럼 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 구민법하에서는 호주상속인은 그 상속에 의하여 피상속인의 재산을 단독으로 상속하는 것이요, 따라서 이 경우에도 공동상속이 되는 양 주장하는 논지는 채용하지 못한다. 원심판결에는 이점에 관하여 법리를 오해한 의률착오의 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 취득시효기간이 진행하는 도중에 그 중단사실이 있는지의 여부를 법원이 직권으로 조사하여 판단할 의무가 있는 것은 아니다. 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 취득시효기간이 완성된 뒤에 시효취득자가 아직 그것을 원인으로 소유권 이전등기절차를 경유하여 오기 이전에 그 등기의무자가 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매수인에게 그 소유권이전등기를 경유하여 주었으면 시효기간 완성으로 인하여 소유권 이전등기청구권을 가진 자는 그 제3자에게 대하여 시효취득을 대항할 수 없는 것이다. 이러한 법리는 시효기간완성으로 인하여 취득하는 소유권 이전등기청구권의 성질을 어떻게 풀이하든간에 그 결론에는 영향이 없다. 이점에 관하여도 원심판단은 정당하고 여기에는 심리미진 내지 법리오해의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

취득시효기간이 완성된 후라도 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에게 대하여는 시효취득을 대항할 수 없다.

취득시효기간이 완성된 후에 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 6. 4. 선고 69나621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록을 검토하면 원고는 소론의 배상심의회의 결정을 받고 그에 불복하여 본소를 제기한 것임이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유없고, 원심이 제1심판결 중 가집행선고의 부분을 그대로 둔 채 그 제1심판결을 유지하였음은 부당한 듯하나 본건 청구에 관한 판결에 가집행선고를 할 수 있는 원심의 그러한 조치는 제1심 판결의 소론 부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니므로 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없은즉, (1970.9.22. 선고, 70다1245 사건 판결 참조) 상고이유는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

제11심판결의 가집행선고부분이 위법인데도 그대로 둔 채 그 판결을 유지한 항소심판결은 제1심판결의 가집행선고부분을 취소하고 그 권한으로 다시 가집행선고를 한 취지로 못볼 바 아니다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 김한성
【피심판청구인, 피상고인】 이관우
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼한다.
 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 이 사건 의장은 1967.4.6 출원 동년 8.16 등록된 것으로서 그 고안의 요지는 "μ"형으로 연설형성한 단일판으로 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 정면중앙과 배면중앙에 동일형상의 요구를 외부에서 내부로 서로 대향지게 횡으로 배시하고 저면 좌우양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용 지지간이라는 것이고 이 사건 문제된(가)호 도면은 그 도면 및 명세서의 기재로 보아 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하여 상부로 "ν"형으로 연설형성한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부주연에서 중간부까지 하향진 돌기편을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 상면 "ν"형상면 양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용지지간"이라는 것인 바, 이 사건 의장과 (가)호 도면은 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것은 동일하기는 하나 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성" 하여서된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이어서 이는 신규한 형상이라고 볼 수 없을 뿐더러 단면도에 있어서 이 사건 의장은 "μ"형인데 대하여 (가)호 도면은 "ν"형이어서 양자의 형상은 상이하고 또한 (가)호 도면의 "ν"형은 선반을 적재하는 데 효율적인 동시에 안정감을 주고 그리고 이 사건 의장에는 직선으로 된"□"의 모양이 있으나 (가)호 도면에는 그와같은 모양이 없으므로 인하여 양자의 모양도 상이하다고 설시하여 위 양자는 유사한 의장이라고 할 수 없다는 이유에서 이 사건 청구인의 청구를 배척하였다.
 그러나 기록을 검토하여 보아도 원심이 이 사건 의장과 (가)호 도면이 동일하다고 인정한 부분인 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성"하여서 된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이라고 인정할 수 있는 자료는 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 아무런 근거설시없이 이 부분이 공지의 것이라고 판단하고 있는 바, 이는 증거없이 사실을 확정한 채증상의 위법을 저질렀다고 할 수 밖에 없고 또 원심이 양자가 동일하다고 인정한 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것"이라는 부분은 원심이 그 심결이유에서 확정한 이 사건 등록의장의 고안의 요지에 해당하는 대부분의 것이고 기록에 의하여 이 사건 등록의장과 이 사건 문제된 (가)호 도면을 대조검토하여 보면 원심결 설시와 같이 이 사건 의장이 그 단면도에 있어서 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ν"형의 직선모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없다고 할지라도 부분적으로는 위 두가지 부분이 상이하다고 하겠으나 전체와 전체를 대비관찰할 때에는 전체로서 감득되는 의장적 심미감은 유사하다할 것임에도 불구하고 원심이 양자가 동일하다고 한 대부분의 것은 근거없이 공지하다고 판시하고 위 두가지 부분의 상이점을 들어 전체적으로 보아 유사한 것이 아니라고 판단하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 확정하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원심결은 파훼를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파훼하고 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

이 사건 등록의장과 문제가 된 (가)호 도면이 그 단면도에 있어서 이 사건 의장 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ㅁ"형의 직선 모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없는 등 부분적으로 상이하다 하더라도 전체와 전체를 대비 관찰할 때에 전체로서 감득되는 의장적 심미감이 유사하다면 그 유사성을 인정할 수 있다.
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 사남토지개량조합
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방법원 1970. 6. 22. 선고 70나66 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 원고는 주장하기를 소외 사천수리조합은 1959.4.27경 피고로부터 (주소 1 생략), 37평, (주소 2 생략), 44평 (주소 3 생략), 82평을 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 그 당시 위 토지의 인도를 받아 지하에 수로용 잠관시설을 하여 점유하고 있던중, 피고는 1964년부터 아무런 권원없이 그 지면을 정지하여 농지로 사용하므로써 위 사천수리조합의 점유권을 침해하여 1964년부터 1968년까지 6,329원의 손해를 가하였고 1968.8.16 위 사천수리조합에서 분리된 원고는 위 손해금을 청구한다는 것이다. 이러한 경우에 원고의 점유는 계속 보유하고 있다고 보아야 되므로 민법 제205조 소정 점유자가 점유의 방해를 받은 것으로 보아야 할 것이고 원심과 같이 점유의 침탈을 당한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

매수인이 매도인으로부터 토지를 매수하여 인도를 받아 그 지하에 잠영시설을 하여 점유하고 있던 중 매도인이 아무런 권원 없이 그 지면을 정지하여 논지로 사용하고 있다면 이는 점유자가 점유의 시해를 받은 것으로 보아야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 대한예수교 장노회 서울노회
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】서울고등 1970. 6. 16. 선고 69구311 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 지방세법 제2장 제4절 중의 규정들 (특히제114조의 규정)에 의하면 취득세는 지방자치단체인 도(서울특별시와 부산직할시 포함)가 그의 조례로서 정한 납기에 부과징수하는 도세임이 분명하고 일방서울특별시의 각 구청장은 서울특별시장의 지휘감독하에 소관된 국가와 서울특별시의 사무를 장리하며 소속직원을 지휘감독하는 직무를 가진 지방자치단체인 동시의 예하기관임이지방자치법 제147조 제2항의 규정상 뚜렷하니 만큼 원고에 대한 본건 취득세들의 부과징수가 서울특별시 종로구청장에 의하여 이루어졌음이 갑 제3호증의 1내지 4의 기재상 명백하다 할지라도 이를 부과징수한 지방자치단체는 서울특별시이었다고 할 것이므로 그 부과처분의 위법을 다투는 행정소송은 그 처분의 주체인 서울특별시의 장을 상대로 하여야 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원판결이 서울특별시장을 상대로 본건 취득세들의 부과처분의 위법을 다투는 본소를 그 각 처분이 종로구청장 명의로 이루어졌음을 이유로 서울특별시장은행정소송법 제2조에서 말하는 그 부과의 처분청이 아니었다는 취지의 판시로써 각하하였음은 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 상고이유의 다른 논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

취득세 부과징수가 서울특별시 종로구청장에 의하여 이루어 졌더라도 이를 부과징수한 지방자치단체는 서울특별시이었다 할 것이므로, 그 부과처분의 위법을 다투는 행정소송은 서울특별시의 장을 상대로 하여야 한다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다.
 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다.
 이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 6. 11. 선고 66노1474 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 형사소송법 제229조 제1항은 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으니 혼인이 해소됨이 없이 또는 이혼의 소가 제기됨이 없이 위와같은 고소가 있다며는 그것은 위 법조에 위반된 고소라고 하겠다. 그러나 그러한 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다며는 그 고소는 위 혼인의 해소시 또는 이혼의 소제기시로부터는 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 생하는 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 위 혼인의 해소시나 이혼의 소제기시 현재로 위 법조의 요건을 구비한 고소가 있는 것으로 보고 그것이 고소기간을 규정한같은 법 제230조 제1항 소정의 기간내에 속하는 것이라면 적법한 고소있는 경우라 할 것이고 그 후에 이 고소를 전제로 한 공소가 제기되었다면 그 공소는 적법한 고소를 전제로 한 공소라고 보아야 할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 간통고소는 65.7.16에 가사심판법에 의한 이혼조정신청과 동시에 제기되었으며, 따라서 그 당시에는 혼인이 해소된 바도 없고 이혼의 소가 제기된 바도 없었다는 사실 그후인 65.12.23자로 위 이혼조정이 성립됨으로서 이혼이 해소되었다는 사실 및 그 이후인66.1.13 자로 검사의 이 사건 피고인에 대한 간통죄의 공소제기가 있었다는 사실 등을 인정하고 나서, 원심은 위 간통고소는 위형사소송법 제229조 제1항의 요건을 구비한 것이 아니므로 이점에 있어 벌써 부적법하니 이 사건 검사의 공소는 적법한 고소없음에도 불구하고 제기된 것이여서 그 제기절차가 법률의 규정에 위배된 것이라 할 것이고, 위 고소 후 공소제기 전에 혼인의 해소가 있었다하여 그 결론을 달리 할 수는 없다는 취지의 판단을 하고 이 사건 공소를 기각하는 판결을 하고 있다. 원판결의 이와같은 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해와 상반되는 것이여서 유지될 수 없다. 위 원심은 모름지기 위 이혼조정의 성립일 현재로 이 사건 고소는형사소송법 제229조 제1항의요건을 구비하게 된 것으로 보고 그때가같은 법 제230조 제1항 소정의 고소기간내에 속하는 것인지의 여부를 먼저 가린 후 이 사건 공소사실에 대한 심리판단을 하였어야 할 것이다. 상고논지는 이유있다. 이에 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

간통의 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다면 그 고소는 혼인이 해소된 때 또는 이혼의 소가 제기된 때로부터 장래에 향하여는형소법 제229조 제1항의 요건을 구비한 고소로 본다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 20. 선고 69나2579 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
 원심은 원고들의 피상속인이었던소외 1이 1966.5.22. 16시경에 자기집(명칭 생략)철공소 앞 노상에서 용접일을 하다가 불똥이 튀어 행인의 치마를 태운 바람에 그와 시비중 이를 목격한 성동경찰서 형사소외 2는 전부터 감정이 좋지 않은터라 그를 위 경찰서로 데리고 가서 경범사건으로 조서를 작성한 후 그가 서명을 거절하자 그를 동서 숙직실에다 1시간쯤 감금하고 무릎을 꿀리어 머리와 전신을 무수히 구타하여 그에게 뇌좌상, 뇌격막 하출혈 등의 상해를 입히고 이로 인하여 그로 하여금 그해 8.8 사망케 한 사실을 인정한 다음 경찰관의 직무집행 행위에 항거하였으니 망인에게도 과실이 있다고 하는 피고의 항변을 배척하고 망인의 월수입금을 9만원으로 하여 생계비와 공과금조로 2만원을 뺀 나머지 7만원이 월 순수입이라 인정하고 가동년수를 15.7년으로 하여 일시지급액으로서 상실수익금을 계산하되 이미 별소에서 확정된 본건 일부 손해배상금 25만원을 공제하면 9,413,926원이 되나 원고들이 항소하지 않었으므로 1심 판결이 인용한 9,374,582원의 한도에서 피고에게 배상책임이 있음을 밝히고 있다. 원심이 취사 채택한 증거관계를 검토하면 원심이 위와 같이 본건 손해발생의 원인사실을 인정한 조처나 과실상계 항변을 배척한 조처는 수긍할 수 있으므로 이점에 관하여 원심의 전과사항인 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러나 기록에 의하면망 소외 1은소외 2로부터 구타당한 후 곧 치료를 하고 적절한 조섭을 하였드라면 회복할 수도 있었을 것인데 그렇지 않고 소홀히 하여 상당한 과실을 범하고 있음이 엿보임에도 불구하고 원심이 이를 간과한 것은 필경 심리미진이 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다. 그리고 또 원심은 망인의 영업수입 전부를 상실수익으로 보고 있으나 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입 부분으로 구성되어 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미한다 할 것이므로 원심이 개인활동이외의 수입까지도 본인의 사망으로 인하여 발생한 손해라고 확대해서 인정한 것은 손해배상의 법리를 오해하였다 할 것이고 또 원심은 망인의 월수입금을 9만원으로 인정하고 있으나 기록에 의하면 원고1은 치료비가 없었다는 등 진술이 있음에 비추어 그 근거가 박약하다 하겠으므로 원심으로서는 영업장부나 과세 신고서나 과세대장 등 신빙성이 있는 증거에 의하여 이를 심리 확정하여야 할 것이며 본건 일부 손해배상 청구사건에서 이미 원고승소의 확정판결이 있었다하여도 그 판결의 기판력이 본건 나머지 청구사건에 미치는 것도 아님에도 불구하고 원심이 이에 의하여 막연히 위와 같이 판시한 것은 결국 판결에 영향이 있는 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있음에 귀착한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 상해를 입고 곧 치료를 하며 적절한 조섭을 하지 아니한 경우에는 피해자에게도 과실이 있고,
나. 망인의 영업수입 중 상실수입은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미하며,
다. 피해자는 치료비가 없었을 정도라면 그의 영업수입이 월 9만원으로 인정하기에는 특히 신빙성있는 증거에 의하여야 한다.

가. 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입부분으로 구성되므로 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 생긴 수익만을 의미한다.
나. 망인의 영업수입 중 상실수입은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미하며, 피해자는 치료비가 없었을 정도라면 그의 영업수입이 월 9만원으로 인정하기에는 특히 신빙성있는 증거에 의하여야 한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 7. 2. 선고 69나2248 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물을 담보로 하는 피고의 원고에 대한 채무는 금 300,000원인데 위 채무를 변제하기 위하여 1966.11.9.부터 매일 금 2,600원씩을 지급하기로 하였으나 피고는 금 50,000원 정도를 지급하였을뿐 나머지 채무금 250,000원에 대하여는 이를 지급하지 못하고 있었으며 그후 피고가 받아야 할 계금 500,000원을 피고의 승락이나 동의없이 원고가 이를 수령하여 피고에게 지급하지 아니하였으므로 원, 피고간에 이를 따지기 위한 분쟁이 야기되어 가던중 1967.7 일자미상경에 피고가 그간 불입한 계금에 대한 청구권을 포기하고 앞으로 지급하게 될 계금불입금은 원고가 책임 지급하기로 하면서 원고가 수령한 위 금 500,000원으로써 위 피고의 원고에 대한 나머지 채무금 250,000원을 변제받은 것으로 하는 합의가 이루어진 사실을 확정하고 있는 바, 원판결이 들고있는 증거를 기록에 의하여 대조 검토하여 보아도 원심이 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 배척하고 제1.2심 증인 소외 3의 각 증언을 조신하였다고 하여 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 원심의 위와 같은 사실확정이 증인 소외 3의 증언만에 의한 것이 아니고 그밖에 원심증인 소외 4의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정한 것으로서 원심조처에 채증법칙 위배의 위법있음을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 사정하에서 비록 피고가 위 계에 불입한 것이 3회에 걸쳐 총금 78,900원을 불입하였을 뿐이라고 하더라도 원고가 피고가 수령할 계금 500,000원을 수령하여 피고에게 지급하지 아니함으로써 발생한 분쟁을 해결하기 위하여 피고의 원고에 대한 채무금 250,000원을 변제한 것으로 하고 그후의 계금을 원고가 불입하기로 원, 피고간에 약정하였다고 하여 이것이 소론과 같이 형평의 원칙이나 거래통념에 비추어 수긍될 수 없는 것이라고는 단정할 수 없다 할 것이므로 이점에 관하여 원판결에는 채증법칙에 위배한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제2점, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 가옥을 담보로 한 채무는 금 300,000원이었는데 피고는 원고에게 매일 금 2,600원씩 지급하기로 원, 피고간에 약정하였다고 인정하였을뿐 소론과 같이 100일간에 걸쳐 지급하기로 약정한 것이라고 인정한 취지가 아니며 담보물이 있다고 하더라도 채권회수의 방법으로 채무금을 분할하여 매일지급하기로(일수의 방법) 약정 못할 바 아니고 매일지급하기로 한 금액이 원리금액과 일치한가 아니한가를 반드시 심리 확정하여야만 채무의 분할지급을 인정할 수 있는 것이라고도 단정할 수 없는 것이므로 원심의 위와 같은 확정사실과 다른 사실을 전제로 하여 원판결에 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가. 타인의 계금을 수령하고 반환을 거부하여 생긴 분쟁의 해결방법으로 수령한 계금으로 그 타인으로부터 받을 채권의 변제에 충당하는 한편 타인의 계금불입채무를 인수 지급하기로 한 당사자간의 약정이 형평의 원칙이나 거래통념에 반하지 않는다고 본 사례.
나. 담보물이 있는 채권이라도 채무의 분할지급을 약정할 수 있고, 분할지급을 인정함에 있어서는 분할지급하기로 한 금액이 원리금액과 일치하는 것인가를 심리하여야 할 것도 아니다.

타인이 수령할 계 금 50만원을 그 타인의 동의나 승낙없이 수령하고 반환을 거부하여 생긴 분쟁의 해결방법으로 그 수령한 계금 50만원으로 그 타인으로부터 받을 채권 25만원을 변제받은 것으로 합의하는 한편 그 타인이 앞으로 불입하여야 할 계금불입채무를 인수지급하기로 한 당사자간의 약정은 비록 그 타인이 불입한 계불임금이 3회에 걸쳐 78,900밖에 되지 않는다고 하더라도 형평의 원칙이나 거래통념에 반한다고 단정할 수 없다.
이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이임종
【피고, 상고인】 대한통운주식회사
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1970. 7. 1. 선고 68나277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원, 피고의 변론취지와 원심 인정사실에 의하면 소외1이 피고와의 피고회사 학교출장소 운영에 관한 계약에 의하여 같은 출장소장으로서 경영하다가 사고로 징계위원회에 회부되어 1964.6.5.부터 1965.8.29.까지의 간에는 소외2가 같은 출장소장으로 임명되었으나 소외1은 새로된 출장소장소외 2의 위임에 의하여 계속 출장소의 업무를 집행하여 왔는데 영업범위인 비료 등 수송업무상의 필요에 의하여 타인의 화물자동차를 이용하고 그러므로써 소외3 등에게 도합 144,300원의 운임채무를 부담하게 되고 한편 원고는 피고 출장소에 대한 위 운임채권자들에게 대하여 타이야 대금채권에 있어서 채권전액을 양수받고소외 1은 이를 승인하고 1969.9.30.까지 지급하겠다는 취지로 같은 금액을 액면으로 한 대한통운학교 출장소장 명의의 약속어음을 원고에게 발행하였다는 것이다. 그렇다면 피고는 소외2에게 대하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을 허용한 것으로서 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 할 것이고, 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에게 책임이 있다고 할 것이므로 피고회사 학교출장소의 피용인 소외1의 채권양도 승인에 따른 채무를 진다고 할 것이고, 원심판시이유에 적절하지 못한 바가 없지 아니하나 피고에게 책임이 있다고 판시한 결론은 정당하다고 할 것이다. 그리고 원심판결이유를 보면 원심은 논지 3에서 말하는 이 사건 약속어음에 표시된 채무를 인수한다는 취지가 아니고 증거에 의하여 피고회사 학교출장소가 소외3 등에게 대하여 운임채무 도합 144,300원이 있었으며 이 채권을 원고에게 양도함에 있어서 이를 승인한다는 취지로 판시하였음이 분명하므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기 등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한봉숙
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 2. 6. 선고 68나1482 판결
【주 문】
 피고 문용학, 이순봉의 상고를 기각한다.
 원판결중 피고 소성택의 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원에 환송한다.
 상고소송비용중 피고 문용학, 동이순봉의 상고에 의하여 생긴 부분은 동피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 3인의 소송대리인 이명섭의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단.
 상고논지는 원판결이 원고와 피고 문용학 사이에 이루워진 제소전 화해(을제7호증)의 화해조항으로 확정된 기판력에 저촉되는 판단을 한 위법이 있다는 주장이나 을제7호증(화해조서)의 기재 내용에 의하면 피고 문용학이가 신청인이 되고 원고가 피신청인이 되어 본건 가옥을 명도하라는 신청취지에 따라 당사자의 호양에 의하여 (1) 피신청인은 신청인에 대하여 단기 4294. 3. 15. 금 460만환(구화)을 지급한다(2) 신청인은 피신청인으로 부터 위 금원을 위기일까지 수령함과 동시에 신청인 명의로 된 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행한다.
 (3) 피신청인은 신청인에 대하여 위 금원을 위기일까지 지급치 못할시는 본건 부동산급 부속 미등기 건물 3평을 즉시 명도한다는등의 화해조상으로 화해조서의 기재가 되었을뿐이요 위 화해조항은 피신청인이 신청인에게 일정한 금원의 자금과 동시에 신청인 소유명의의 소유권이전등기 말소의 권리, 의무를 확인하고 만일 위 금원지급이 소정기한내에 미행되지 못할 경우에는(화해조항 제1, 2항은 당연 실효가 되고)피신청인은 신청인에 대하여 본건 건물을 명도할 의무있음을 확정할뿐(따라서 신청인의 동 건물에 대한 소유권 있음이 확정되는 것이 아니다)이니 위 화해조서의 화해로서 확정된 권리관계와 원심이 원고와 피고 문용학 사이의 본건 채권액의 인정내지 위 당사자 간의 본건전소(피고 문용학이가 원고가 되어 원고를 피고로 하는 본건 건물명도 청구소송)의 제1심 원고(피고 문용학)의 가집행선고부 승소판결로 인한 강제집행으로 명도집행된 1963. 9. 25. 이후의 동원고의 점유가 위 제1심 판결의 취소판결도 법률상 원인없는 점유라고 판단함에 있어 기판력에 저촉된다 할수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 (가) 소론 본건 건물에 대한 임료상당금액에 관한 감정서가 원심 1970. 1. 16. 변론기일에 현출되었다 하여도 같은 변론기일에 원고대리인에 의하여 상계의 의사표시가 되어진 이상(동일 변론조서 참조) 원고주장의 자동채권이 미확정 채권이라는 논지는 이유없고,
 (나) 본건 건물에 대한 임료상당액의 부당이득금 반환청구권이 유치권의 항변이 부착한 채권이라는 주장을 한 적이 없을뿐 아니라 이러한 항변권이 성립될 법률상 여지가 전혀 없는것이고,
 (다) 원판결을 검토하면 소론 소유권 이전등기 비용과 부동산 취득세등을 원고가 피고 문용학에게 (본건 채무에 포함하며) 반환한다는 약정을 한 사실을 인정할 증거가 없다하여 적법히 배척하였을뿐 아니라 동금액을 피고 문용학의 수동채권에 합산하더라도 상계주장의 자동채권에 미달함으로 동 피고의 채권은 잔존할 여지가 없다고 판단한 이상 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할수없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
 논지는 원심이 사실심법원으로서 적법히 증거취사 선택을 하여 적법히 확정한 사실을 반대의 입장에서 비난함에 지나지 아니하며 원판결에 채증법칙 위반 내지 사실오인의 위법 있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
 본건에 있어 피고 문용학이나 본건 건물에 전세든 사람들에게 전세금을 반환한 사실을 주장하였다고 하여 상고논지에 지적하는 바와같이 동피고가 전세권을 승계한 것이라는 주장인가를 석명심리할 필요가 없고 동 전세금 반환금 59,000원을 동 피고의 수동채권에 가산한다 하더라도 본건 상계를 주장하는 자동채권에 미달함이 산수상 명백함으로 원심이 동 반환금에 관한 주장에 대한 판단을 하지 않았다 하여도 판결결과에 영향이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
 피고들 소송대리인 민동식의 상고이유 제 1.2점과 피고2 소송대리인 장대영의 상고이유를 판단한다.
 허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산 위의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추인할 것임으로 허위표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 그 소유권을 주장하려면 제3자의 악의를 입증하여야 된다고 해석함이 정당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 허위표시에 의하여 소유권을 취득한 매수인 피고3과의 사이의 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기권을 취득한 허위표시의 제3자인 피고2에게 그 악의 있었음을 주장 입증한 흔적이 없이 만연히 허위표시에 인한 무효등기를 전제로 이루워진 가등기도 따라서 무효라는 판단아래 피고2에게 가등기말소를 명하였음은 허위표시의 제3자에 대한 효력을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 아니하였거나 판결이유에 모순있다 할 것임으로 동 피고에 대한 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 허위표시를 한 부동산 양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증할 필요가 있다고 할 것이다.

허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산상의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 허위표시를 한 부동산양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증하여야 한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.25 / 시행일:

【재항고인】 이건영 외 1명
【원 결 정】서울민사지방 1970. 7. 22. 선고 70라312 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 공통재항고 이유를 보건대,
 금융기관의 연체대출에 관한 경매절차에 있어 경락허가 결정에 대한 항고를 제기하려면 경락대금의 3/10을 공탁하도록 규정되어 있는금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 5조의 2와이 법시행령 4조의 법조가 소론과 같이 피담보채권자인 금융기관에게만 특혜를 주는 결과가 된다 하여헌법 20조1항에 위반된다 할 수 없으므로 위헌주장은 이유없고, 따라서 그 위헌을 전제로 하여 본건 경매 절차상의 하자를 지적하는 논지도 더 나아가 판단할 필요없이 채택할 여지가 없다(대법원 1970.8.27.자 70마387 결정참조)
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
이득상환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.09.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황대봉
【피고, 항소인】 윤창규
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(69가602 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 318,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 피고가 1967.12.7.자로 액면 금 318,000원, 발행지 포항시, 지급지 포항시 한일은행 포항지점으로 된 수표 1매를 발행한 사실 및 원고가 위 수표를 소지하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 원고는 위 수표의 소지인으로서 1968.1.4. 이를 지급은행에 제시하였으나 제시기간 경과로 지급이 거절되므로서 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸되었으므로 이건 이득상환청구에 이르던 것이라고 주장하므로 살피건대, 수표소지인은 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸한 경우에는 그로 인하여 발행인이 이득한 한도에서 이득상환청구를 할 수 있다 할 것이나, 원고소송대리인의 전거증으로서도 원고의 위 수표상의 권리 소멸로 인하여 피고가 어느정도 이득을 보았는지 도무지 알길이 없고 오히려 원심증인 채영자, 김상호의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면 위 수표는 피고의 동생인 소외 윤창근이가 피고로부터 이를 빌려 동 소외인의 거래처에 제공하였다가 그 거래관계를 청산한 후 다시 돌려받았으므로 피고에게 이를 돌려주어야 할 것을 그에 이르지 아니하고 그 만기일이 경과한 후 소외 채영자와의 거래관계에 제공되었던 것이 동 소외인으로부터 원고의 수중에 들어오게 된 사실이 엿보이므로 피고로서는 원고의 위 수표상의 권리가 소멸되었다 하여 이득한 것이 아무것도 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 이 점에 있어서 이유없어 기각할 것인 바, 원판결을 결론이 다르므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주

소외 갑이 피고로부터 이건 수표를 빌려 자기의 거래처에 제공하였다가 이를 돌려받았으나 피고에게 반환하지 않고 지급제시 기간을 경과한 후 이를 다시 소외 을에게 거래관계로 제공하였던 것이 소외 을로부터 원고에게 양도되어 원고가 소지중 이를 지급은행에 지급을 위한 제시를 하였으나 제시기간의 경과로 지급이 거절되었다는 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 피고로서는 원고의 위 수표상의 권리가 소멸되었다 하여 이득한 것이 아무것도 없다 할 것이므로 원고의 이득상환청구는 이유없다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허선
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 28. 선고 69나1378, 1379 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 소송대리인 변호사 김홍재의 상고이유를 판단한다.
제1점농지개혁법 제6조 제1항 제7호에서 위토라 함은 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 농지를 말하는 것으로서 위 농지의 경작이 소작료를 징수하는 목적이 아니고 분묘를 수호하기 위한 것이었다면 위 농지와 분묘의 소유자가 각 다르다고 하더라도 이를 위토라고 보아야 할 것이므로 원심이 서울(상세지번 생략) 임야 7정7단1무보에는 농지개혁법 시행이전에 악록공 앵녕공들을 비롯하여 원고의 선조들의 분묘 14위가 안치되어 있는데 원고의 망부 허응의 위임을 받고 동 임야를 관리하던소외인이 1938년경 동 임야 중 일부를 개간하여 이 사건 농지인 밭을 만들어 이를 경작하면서 그 소출로 위 분묘들에 대한 제수비용을 부담하여 왔고 별도로 소작료를 지급하지 아니하였던 사실을 확정하고 이 사건 농지는 위 분묘에 대한 위토라고 인정한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 위 14위의 묘 중 9위가 원고의 소유가 아니라고 하더라도 이 사건 농지가 위 14위의 분묘를 수호하기 위하여 그 경작의 대가로 소작료를 징수한 것이 아니었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한 점에 농지개혁법 소정의 위토에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 위토에 있어서는 분묘소유자와 농지소유자가 일치되어야 한다는 것을 전제로 하는 상고논지는 이유없다.
 제2, 3점 원판결 및 그가 인용한 제2심판결에서 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 이사건 분묘14위가 원고의 조상의 묘라고 판단한 원판결 설시에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 소론과 같이 5위의 분묘만이 원고의 직계조상의 분묘가 되고 나머지 9위의 분묘는 원고와 어떤관계가 있는지 분명하지 않다 하더라도 이사건 농지가 위 9위의 분묘까지 포함하여 14위의 분묘를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 위토라고 판단한것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 농지개혁법시행당시 원고의 망부 허응이 위토인허신청을 하지 아니하였다고 하더라도 그전부터 위 농지가 위 분묘 14위를 수호하기 위한 것이었다고 인정한 이상 이를 농지개혁법상의 위토에 해당된다고한 원판결 설시에 아무런 위법이 없다할 것이다.
 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아 들일수 없다.
 제4점 원판결이유에 의하면 원심은 서울 성동구 논현동 산78 임야 7정 7단 1무보증의 이사건 농지 3,150평은 농지개혁법 시행당시 이미 밭으로 개간되어 있었던 사실 그후 피고들은 이사건 농지를 서울 성동구 논현동 183의3 전 3,150평으로 표시하여 피고국앞으로 소유권보존등기를 경유하고 다시 이것을 서울 성동구 논현동 184의3 전3,150평으로 변경한뒤 이를 서울 성동구 논현동 184의 3전400평, 같은동 184의4 전 1,000평, 같은동 184의5, 전 1,000평, 같은동 184의6 전 250평, 같은동 184의9 전200평, 같은동 184의 10 전400평으로 분할하였다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바이니 제1심 판결 주문 제2항에서 183의3이라고 표시하고 그 제1항에서 논현동 78 임야중이라고 표시하였다고 하더라도 이사건 농지 아닌 토지에 대한 재판을 한것이라고 할수 없으므로 청구하지 아니한 부분에 관하여 재판을 한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 2. 피고 임오순의 소송대리인 변호사 은성룡의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원판결 및 그가 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심이 이사건 농지는 원고의 조상되는 이사건 분묘 14위를 수호하기 위하여 경작하여 농지개혁법 시행이전부터 소작료를 수하지 아니한 농지로서 농지개혁법상의 위토에 해당한다고 인정한 조처에 채증상의 위법이 있다고 할수 없으며 소론의 증거들은 원심이 적법히 배척하고 있는바로서 이에 의하여 사실을 인정하지 아니하였다고 하여 채증법칙에 위배된것이라고 할수도 없을뿐만 아니라 이사건 농지로서 수호하는 분묘는 14위가 된다고 판단하고 있으므로 분묘의 위수에 대한 심리미진의 위법이 있다고도 할수 없다.
 상고논지는 필경 원심이 배척한 증거를 들어 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난하는 것으로서 받아들일수 없다.
 제2점 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 분묘는 14위가 된다는 사실과 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서는 이사건 농지 전3,150평과 그 외 같은동 180전909평 같은동 173의1 전244평 같은동173의2 전271평 같은구 서초동68답320평 합계 5,394평이 된다는 사실을 적법히 확정하고 있는 바로서 묘매1위에 2반부를 초과하지 아니한 면적임이 분명하니 위토의 면적이 법정면적을 초과하였는지를 심리하지 아니하였다거나 그 판단을 유탈한 위법이 있다고 할수 없다. 이사건 수호할 분묘가 3위에 불과하다는 것을 전재로 하여 위토의 면적을 심리판단하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 3. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1심 피고 나라 명의의 이사건 농지에 대한 보존등기가 확정판결에 의한 것이라 할지라도 동확정판결의 소송당사자가 아니였었던 원고에게 동 확정판결의 기판력이 미칠수 없는 것이므로 그 확정판결에 의한 농지의 말소를 청구하는 원고의 이사건 청구를 위법이라고 할수없다.
 피고 나라의 등기는 확정판결에 의한것이나 원고의 청구에 응할수 없다는 상고논지는 이유없다.
 제2점 원심은 이사건 농지를 분묘14위를 수호하기 위한 위토인 사실을 적법히 확정하고 있는바로서 위토인 농지는농지개혁법 제3조에 의한 정부매수가 될수 없는 것이니 이를 분배히였다고 하더라도 당연무효의 분배라고 할 것이므로 같은 취지의 원판결 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 이사건 농지가 위토가 아니고 적법히 분배된 것이라고 하여 원판결을 비의하는 상고논지는 받아 들일수 없다.
 4. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김부실
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 27. 선고 68나1184 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고와 소외1,2의 원판결 설시와 같은 건축공사중의 과실로 인하여 이 사건 원고소유 각 건물에 심한 파손을 가하였으므로 원상복구를 위하여서는 수선을 하여야 할 것이고 또한 건물의 수명에도 영향을 받아 원고는 그 수명이 단축되는 기간동안 위 각 건물을 사용수익함으로서 얻을 수 있는 이익을 상실하였다고 할 것이니, 위 수선에 필요한 공사비와 위 각 건물에 대한 위 수명단축기간동안의 임대료 상당액이 이 사건 건물피해로 인하여 원고가 입은 손해라고 할 것이다라고 설시하고 감정인 박윤성의 감정결과에 그의 증언을 모아보면 위 각 피해건물의 개축 또는 대수선을 하는 경우에 그에 소요되는 공사비의 총액으로서는(원판결첨부목록) 제1건물이 금 2,490,846원 동 목록 제3건물이 금 2,670,305원 상당인 사실 및 위 각 공사비를 들여 개축 또는 대수선을 하여도 위 피해건물의 수명이 단축되는 것은 피할 수 없고, 그 수명단축의 정도는 위 제1건물에 있어서는 피해당시인 1967.3을 기준으로 하여 30년 내지 40년되는 본래의 수명에서 5년 내지 7년의 수명이 단축되고 위 제3건물에 있어서는 역시 같은 1967.3을 기준으로 하여 63년 내지 73년되는 본래의 수명에서 8년 내지 10년의 수명이 단축되리라는 사실을 각 인정할 수 있다고 하여 위 제1건물에 대하여 5년간 위 제3건물에 대하여 8년간의 각 수익상실의 손해의 배상을 피고에게 명하면서 위 감정결과에 배치되는 제1심 감정인 윤장섭의 감정결과와 을 제14호증 병 제3호증의 각 기재 및 증인소외 3,4의 각 일부증언을 배척하였다.
 그러나 불법행위로 인하여 소유물이 멸실되었을 때의 손해는 그 소유물의 멸실당시의 교환가치가 되는 것이 원칙이라 할 것이고 통상의 사용수익으로 얻을 수 있는 이익의 상실에 관한 손해는 그 소유물의 교환가치 중에 포함된다고 보아야 할 것이며 소유물이 훼손된 경우에는 그 당시의 수선료가 원칙적으로 통상의 손해에 해당될 것이나 만일 수선이 불가능 할 경우에는 그 교환가격의 감소를 그 통상의 손해라고 하는 것이 상당할 것이니 소유물의 멸실이나 훼손을 이유로 한 손해배상의 청구에 있어서의 배상액은 그 교환가치나 또는 수선비 및 감소된 교환가치를 통상의 손해로 하여 산정하여야 할 것이고 특단의 사정이 없는 한 따로히 장래의 수익상실의 손해를 그 배상액으로 산정할 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 특단의 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 건물의 손괴로 인한 손해를 산정함에 있어서 그 교환가치의 감소에 대하여 아무런 심리도 한바 없이 장래의 수익상실의 손해를 산정하였을 뿐만 아니라 원심이 채택한 감정인 박윤성의 증언을 검토하면 이 사건 건물의 수명단축에 대한 감정은 세밀하게는 할 수 없는 것이고 대략적으로 어느 정도 감축되었다는 감정은 할 수가 있으되 건물의 수명단축으로 인한 재산적인 평가에 대한 감정은 할 수 없다는 취지이고 (기록 제831장) 또 그 후에 제출된 위 감정인의 감정결과보고서(기록 제952장)를 검토하여 보아도 동 감정인의 이 사건 건물의 수명단축에 관한 감정이 과학적인 근거에 의한 정확한 것이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 배치되는 증거까지 배척하면서 위 감정결과만으로 이 사건 건물의 수명단축년수를 확정하였음은 결국 논리칙이나 경험칙에 위배된 감정결과를 채택한 채증상의 위법이 있다고 할 수밖에 없으니 원판결에는 손해배상의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

불법행위로 인하여 소유물이 소실되었을 때에는 그 소실당시의 교환가격
가, 그 소유물이 훼손되었을 때에는 수선비 또는 감소된 교환가치가 통상의 손해이고 특단의 사정이 없는 한 따로이 장래의 수익상실의 손해를 그 배당액으로 산정할 것이 아니다.
하천점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사
【피고, 상고인】 강원도지사
【원 판 결】서울고등 1970. 4. 28. 선고 69구317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
한국전력주식회사법 제1조 에 의하면 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사(원고)를 설립한다고 규정하였는바,전기사업법 제1조에 의하면 본법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하여 전기사업의 건전한 발전을 기도하고 공공의 복리에 기여함을 목적으로 한다라고 규정하였고,제2조와제5조제33조에 의하면 전기사업은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 본법에 의하지 아니하고서는 이를 경영할 수 없다. 전기사업을 경영하고자 한 자는 상공부장관의 허가를 얻어야 한다. 국가 또는 지방자치단체가 전기사업을 경영하는 경우에는 제4장 규정을 제외하고는 본법을 적용한다라고 규정하므로서 그 사업의 독점성 또는 준독점성을 규정하고제3조에 의하면 일반의 수요에 응하여 전기를 공급하고 그 전기를 공급하기 위하여 발전 또는 송전 등을 함을 전기사업이라 한다고 규정하여 전기사업의 정의를 규정하고제8조 내지제11조에 의하면 전기사업자는 일정한 조건하에 타인소유토지에 출입할 수 있고, 타인 토지내에서 공작물을 설치할 수 있으며, 타인소유의 식물을 필요에 따라 벌채하거나 이식할 수 있을 뿐 아니라 공공물까지도 사용할 수 있다라고 규정하므로서 사업의 공공성을 인정하였으며,제17조에 의하면 전기사업자는 정당한 이유없이는 전기의 공급을 거절할 수 없다라고 규정하므로서 전기공급이 우리 일상생활에 필요불가결한 것임을 인정하여 그 보편성과 무차별성을 강조하였고,제19조에 의하면 한국전력주식회사의 전기요금에 관하여는예산회계법 제3조 규정에 의한 공공요금 심사회와 국무회의의심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻도록 규정하므로서 전기사업자의 자의적인 전기요금결정을 제한하므로서 전기사업의 사회적 경제성을 강조하였으며(그외의 전기요금 기타 조건은 상공부장관의 인가가 필요하다),제27조와제28조에 의하면 상공부장관은 전기사업자에게 대하여 그 업무와 재산상태를 검사, 감독하고 상공부장관의 허가없이는 그 전기사업의 일부 또는 전부를 양도할 수 없다라고 규정하므로서 국가의 감독권을 규정하였으며제31조 제4호에 의하면 전기사업자는 공익에 위반되는 행위를 할 수 없다고 규정하므로서 전기사업의 공익성을 선언하였을 뿐 아니라 제4장에서는 벌칙규정을 두므로써 전기사업의 공공성과 공익성의 보호유지를 기하였다.
 이상과 같은 규정들을 종합하여 고찰하면 전기사업법은 전기사업은 우리들의 일상생활에 필요불가결한 용익이라 할 수 있는 전기를 보편적이고 차별없이 공급을 하여야 할 사회적 책임을 부담하는 사업이라는 공공성을 인정하고 그와같은 사업은 누구에게나 무제한적으로 인정할 수는 없다하여 위에서 말한 바와 같은 독점성 또는 준독점성을 인정함과 동시에 그 통제와 감독의 철저를 기하였다. 그러므로 위와같은 전기사업법의 규정내용으로 보아 그 법소정의 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없고 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사법이라는 특별법으로써 설립된 원고회사의 업무인 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없으므로 원심이 위와같은 취지에서 판단하였음은 정당하다. 상고논지는 원고회사는 공익법인이 아니므로 원고회사의 사업을 공익사업이라 할 수 없다는 취지로 주장하나 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고, 그 사업주체여하에 따라 정할 성질이 아니라고 해석되므로 사업주체여하에 따라 사업의 공익성을 정할려고 하는 주장을 전제로 한 논지는 이유없고 원고회사가 한국전력주식회사법에 의하여 설립된 특수회사로서 독립적인 경제적 주체를 이루고 있는 이상, 독립재산제의 원칙에 따라 수지상상을 목적으로 수익을 추구하고 또 국가의 감독하에서 일정한 이익의 자기처분을 할 수 있다고 하더라도 (원고는한국 전력주식회사법 제8조에 의하여 민간주도 있다) 위와같은 공공성과 독점성을 가진 사업을 하고 있는 원고의 전기사업의 공익성에는 아무 영향이 없다 할 것이며, 원고회사의 설립목적의 하나인 "전원개발촉진" 방법의 하나로 수력발전을 위하여 원고회사가 소론과 같이 강원도 화천과 춘천 및 의암에 땜을 축조하고 그 하천으로부터 인수를 하는 행위는 역시하천법 제30조 소정의 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다 할 것인즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 한국전력주식회사의 업무인 전기사업은 공익사업으로서 동 회사의 수력발전을 위한 하천의 점용 또는 사용은하천법 제30조 소정의 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다.
나. 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질에 의하여 정할 것이고 사업주체의 여하에 의하여 정할 것이 아니다.

가. 한국전력주식회사의 업무인 전기사업은 공익사업이므로 그 회사의 수력발전을 위하여 댐을 축조하고 하천으로부터 인수를 하는 행위는 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다.
나. 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고 그 사업주체 여하에 따라 정할 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 7. 10. 선고 70나380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이홍우의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록과 원판결에 의하면 본건은 1967.8.21.피고 경영의 철도인 영동선상을 운행하는 기차에 여객으로 승차하였다가 원판시와 같은 탈선사고로 인하여 그 판시와 같은 중상을 피몽하게 되었던 원고1과 그의 처 또는 자녀인 다른 원고들이 피고를 상대로상법 제148조에 의거한 손해배상을 구하는 안건이였고 원판결은 기록상 피고가 위 법조에 정한 면책사유에 관하여 주장과 입증을 한 흔적이 발견되지 않은 본건에 있어 위와 같은 사실(탈선사고와 그로 인한 피해사실)들이 인정되는 이상 여객운송업자인 피고에게 원고들의 위 피해로 인한 손해를 배상할 의무가 있는 것이었다고 판시하였음이 뚜렷한 바 소론은 원고들의 본소청구가 국가배상법에 의거한 것이었던 것 같이 오해함으로써 원판결이 그 판시와 같은 탈선사고의 원인에 관한 심리를 함이 없이 그 사고로 인한 손해에 관하여 피고에게 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음은 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

철도를 경영하는 자는 그가 운행하는 열차에 승차하였다가 탈선사고로 인하여 중상을 입은 자들에게 본조 소정의 면책사유에 관하여 주장입증을 하지 못하는 이상 그 손해를 배상할 책임을 지는 것이다.
호적정정허가신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】대전지방 1970. 6. 11. 선고 70라36 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건데,
 본건 호적정정신청의 신청취지는 「(상세번지 생략) 호주신청외 1로 하여 편제된 호적부를 말소하라」는 것이고 그 이유는 「신청외 1의 장남신청외 2와 신청인은 결혼을 하여 신청인은 남편인신청외 2의 호적에 혼인신고를 하고 신청인 본적에서는 1948.3.21.재적까지 되었으며 그간에 출생한 3남매 중 장녀신청외 3에게 대하여는 출생신고까지 하였는 바, 위의 호적이 6.25사변으로 소실되자 신청인의 남편신청외 2는 그후신청외 1을 호주로 하는 호적을 다시 편제함에 있어서 그와 동거중인 그 소실인 신청외4를 자기(신청외 2)의 처인 것 같이 하여 1960.8.13 대전지방법원으로부터 취적허가를 얻어 호적을 편제하였으나 위 호적은 가짜이므로 이를 말소하라」는 것이다(신청외 4는 신청외5의 처로서 호적상에도 부부로 되어 있다는 것이다).
 그렇다면 원심이 본건과 같은 경우에는 신분관계에 중대한 영향을 미칠 경우가 있는 경우이므로 확정판결에 의하지 아니하고서는 호적 전부를 말소할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 신청인의 남편은신청외 2임에도 불구하고신청외 6이라고 되어있거나 소실인신청외 4는 다른 사람의 처이고,신청외 2의 소실임에도 불구하고신청외 2의 처로 호적에 기재를 하였다는 주장 사실만으로서는호적법 제120조,제121조에 당연히 해당된다 할 수 없고, 원결정에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고도 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

신청인은 갑의 장남 을과 혼인하여 혼인신고를 마치고 출생한 3남매 중 장녀 병에 대하여는 출생신고까지 하였는데 위의 호적이 6·25로 인하여 소실되자 위 을은 그 후 갑을 호주로 하는 호적을 다시 편제함에 있어서 그와 동거중인 소실인 정(그 정은 무의 처로서 호적상에도 등재되어 있다)을 그 처인 것같이 하여 법원으로부터 취적허가를 얻어 편제하였으나 위 호적은 가짜이므로 호주 갑으로 하여 편제된 호적부를 말소하라는 호적정정허가신청은 이와 같은 경우에는 신분관계에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우이므로 확정판결에 의하지 않고서는 호적전부를 말소할 수 없는 것이므로 각하함이 상당하다.
공무상비밀표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 4. 17. 선고 69노1813 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 중 본건 가압류된 물건에 관한 채무관계가 관계인 합의 아래 원만히 해결되어 그 합의에 따라 가압류 물건이 이동된 것 뿐이요, 피고인은 채권자인 실형 박주회의 심부름으로 가압류된 물건을 출고토록 하였을 뿐, 본건 공무상 비밀표시 무효의 범의가 없었음에도 불구하고, 원심이 덮어놓고 피고인에게 유죄선고를 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다는 상고논지를 검토한다.
 원심은 본건 공작기 37대 등 유체동산에 가압류집행을 하여 그 표시를 해놓았는데 비록 이해당사자 사이에 합의가 이루어졌다하더라도 가압류집행을 적법하게 해제함이 없이 이를 반출한 이상, 공무상 비밀표시무효죄가 성립한다하여형법 제140조 제1항을 적용하여 처단하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인은 본건 가압류물건을 공소외 인들에게 내어준 것은 채권자공소외 1과 채무자공소외 2 간에 사화가 성립되고 본안소송도 취하되었을 뿐 아니라 채권자공소외 1의 지시에 의하여 합의내용대로 인도한 것이어서 범죄가 성립될 여지가 없다하여 범의없음을 주장하고 있는 바,형법 제140조 제1항의 규정은 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시가 효력을 잃기 전에 권리없이 이를 손상 또는 은익하였거나 기타 방법으로 그 효용을 해케 한 행위를 구성요소로 하는 취지이며, 민사소송법 기타 공법의 규정에 의하여 가압류의 효력이 없다고 해석되는 경우 또는 봉인 등의 형식이 있으나 이를 손상할 권리가 있다고 인정되는 경우에는 본죄의 구성요소를 충족하지 못한다고 봐야 할 것이다.
 그러므로 민사소송법 기타의 공법의 해석을 잘못하여 피고인이 가압류의 효력이 없는 것이라 하여 가압류가 없는 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 민사법령 기타 공법의 부지에 인한 것으로서 이러한 법령의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 피고인의 변명에 대하여 가압류 당사자의 합의에 의하여 가압류가 효력이 없어졌으므로 가압류가 없다고 오신 하였거나 또는 봉인 및 표시를 손상 또는 효용을 해케 할 권리가 있다고 오신하였느냐의 여부를 심리하여 범죄의 성립여부를 판단하여야 함에도 불구하고 만연이 가압류 물건에 대한 적법한 가압류 해제가 없었다는 이유만으로 유죄로 인정하였음은 범의에 관하여 필요한 사실을 확정하지 않고 범죄를 인정한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

민사소송법 기타 공법의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이니, 원심은 의당 피고인의 위 범의조각사유의 진술에 따라 그와같은 법령의 오신여부를 판단하여야 한다.

민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 26. 선고 69나1598 판결
【주 문】
 원판결중 원고들 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유를 보면 원심은 원고1이 예납한 벌금에 상당한 금액과 추징금에 상당한 금액 도합 545,408원 원고2가 예납한 벌금에 상당한 금액과 추징금에 상당한 금액 도합 303,006원에 관하여서는 서울세관에서 당시의관세법 제239조 제1항에 따른 통고처분이 원고들에게 송달되지 않아 효력이 발생되지 않았지만 적법하게 이루어진 가납의 효력은 다툴 수 없으므로 이를 부당이득금이라 하여 피고에게 청구할 수 없다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하여 피고의 변론취지를 보면 피고예하 서울세관에서는 원고들에게 적법한 통고처분을 하여 원고들에 대한 벌금과 추징금 상당액은 이미 가납한 돈으로 충당하여 국고에 귀속시켰다고 되어 있으므로 이는 이미 가납금의 성격을 상실한 것으로서 원고들에게 대하여 적법한 통고처분 등이 없이 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당한 것이 되어 원인없이 이득을 한 것이라고 보지 않을 수 없음에도 불구하고 아직도 예납금으로 서울세관에 보관되어 있음을 전제로 하여 원고청구를 배척한 원심조처는 위법이고 논지는 이유있다.
 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결 이유를 보면 원심이 서울세관의 원고들에 대한 통고처분이 아직 송달되지 아니한 상태에 있어서 통고처분의 효력이 발생하지 않었다고 판시한 조처는 정당하여 이사건 당시의구 관세법 제239조 제1항,제2항 소정 추징금이란같은법 제212조 제1항의 규정에 따를 추징금을 의미하는것이고 관세 물품세, 특관세에 관한것이 아님은 그 규정자체에 의하여 명백한바이므로 이와같은 취지의 원심판시이유는 정당하며 소론국세증수법 제31조 제1항 제7호의 규정은구 관세법 제239조 제2항에 의한 가납금 처리에 관한 것이 아니며 관세, 물품세, 특관세등 세금의 부과처분을구 관세법 제239조 제1항의 규정에 의한 통고처분으로 가름할수 있다함은 독자의 견해에 불과하여 상고논지는 어느모로 보나 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하고 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 7. 1. 선고 69나2863 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 사고건널목은 아침 7:00 부터 저녁 7:00까지만 간수를 두어 차단기를 조작함으로써 사고를 방지하고 있으나 이곳은 김제역 남방 약 200미터 지점 김제읍으로 통하는 국도와 교차된 곳으로서 김제읍의 도시계획으로 인한 건널목 통과차량이 증가하여 주야를 가리지 아니하고 차량 및 인마의 통행이 빈번하며 건널목 남쪽 약 100미터 지점부터 약 50도 내지 60도 정도로 철로가 굽어져 있고 철로면에 있는 가옥 수목때문에 건널목을 통과하려는 차량이나 열차가 상호 진입을 미리 확인하기가 어렵게 되어 있기 때문에 이 사건 사고 전인 1968.5 경에도 뻐스와 기관차가 충돌하는 등 사고발생의 가능성이 많은 위험한 건널목이기 때문에 간수를 철야제로 배치하거나 자동경보기, 또는 자동차단기 등을 설치해야 될 곳인데 그러지 아니한 건널목 설치에 하자가 있었다는 사실과 원고들의 피상속인 망소외 1을 태우고 운전하여 갔던 부민택시회사 소속 운전사소외 2가 건널목을 통과하면서 일단정지 열차진행의 확인 등 안전조처를 취하지 아니한 사실이 서로 경합하여 발생한 사실을 확정한 바, 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으므로 피고와 소외2 또는 그를 사용하는 사용주는 부진정연대채무관계가 성립되는 것이니 원고가 피고에게 손해의 전액배상을 명한 조처는 정당하며, 또 이 사건 손해의 배상청구는 부민택시회사 소속 자동차에 탓다가 이 사건 사고로 사망한소외 1의 상속인들이 하는 것이고, 부민택시회사 또는 그 자동차를 운전하던소외 2가 청구하는 것이 아니므로 과실상계를 할 여지도 없으려니와 자동차에 탄 승객이 철도건널목을 통과할 때에 운전수에게 우선 멈춤의 지시를 하지 않았다고 하여 과실이 있다고는 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구고등 1970. 5. 28. 선고 69노400 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 먼저 그 제1점에 대하여, 기록에 의하면 원심판결의 기본이 된 70.5.21. 10:00의 공판기일의 공판조서에 그 공판에 관여한 법관의 성명이 전연 기재되어 있지 아니함이 명백한 바, 그렇다면 그 공판기일에서 심리에 관여한 법관이 누구이며, 몇사람이며, 그리고 또 그 관여한 사람이 과연 법관인 자격을 갖춘 사람들인지의 여부 등 이 모두 분명하지 못하다 할 것이며, 그 공판조서는형사소송법 제51조 소정의 기재요건 중 가장 중요한 사항에 관한 기재요건을 갖추지 못한 것이라 하겠다(그 공판조서 말미에 재판장 판사공소외인의 서명, 날인이 있으나, 이는같은법 제53조의 요건을 갖춘 것임에 불과하다). 이는 결국 위 공판기일에서의 심리가 법률이 정한 바에 의하여 구성된 법원에 의하여 다루어졌는지가 분명치 아니함에 귀착되는 것이라 하겠고 공판절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 논지중 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 5. 선고 69나764 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 소외1은 국가공무원으로 피고 예하 육군(상세 부대명 생략)에 배속되어 분대장으로서 1968.8.12. 20:00경 소속 소대장 소위소외 2의 명령에 따라 경기 연천군 관인면 중이리 문암동 한탄강 건너편 능선에서 소속대 병장소외 3, 상병소외 4, 일병 정일한을 인솔하고 대간첩 작전을 하기 위하여소외 4를 동부대 독수리초소에 배치하고 자신은소외 3,5와 함께 평소 야간잠복초소를 사용하던 바위틈에서 잠복근무를 하던중 위 같은 날 21:33경 건너편 강변에서 전지불이 깜박거리는 것을 발견, 이상하다고 판단하고 함께 잠복근무하던 병사들에게 전방에 이상한 불빛이 있으니 계속 관찰하라고 지시하는 한편 병장 오대현을 통하여 일병소외 5로 하여금 이를 소속중대에 연락하도록 지시하고 스스로 위 불빛의 동정을 계속 관찰하다가 마침 위 전지불이 건너편 강뚝 중대병사에 도착하여 다시 깜박이면서 내려오는 것을 보고 간첩으로 단정, 시간을 더 끌었다가는 위 연락을 받고 지원차 출동한 중대병력에 불의의 피해가 미칠 것으로 판단하고 수하를 3번 계속했으나 아무런 응답이 없으므로 휴대중인 M2칼빙총으로 공포 2발을 쏜 뒤 사병소외 4에게 곧 사격명령을 하여 그 자신이 60발,소외 4가 75발을 발사케 한 결과 마침 그곳에서 텐트를 치고 캠프생활을 하면서 전지불을 비치고 있던 소외6,7을 흉부 및 후두부 관통상 등으로 각 사망케 한 사실, 이건 사고가 일어난 위 장소는 휴전선에서 약 60리 떨어진 곳이기 때문에 적의 간첩침투로로서 1964.7경 700미터 떨어진 곳에서 간첩 1명을 생포하고, 1명이 도주한 일이 있었고, 1967.9.12. 1700미터 떨어진 곳에서 간첩 3명을 사살한 반면, 아군측도 전사 2명, 중상 1명의 피해를 입은 일이 있는 이른바 취약지역으로서 민간인 출입통제지역이며, 수색중대가 잠복근무하는 비수하지역인 사실, 1968.1.23. 수색중대장이 이곳 주민에게 야간 통행금지시간을 20:00시로 제한하였고, 20:00시 이후 통행하는 경우에는 흰옷을 입고 횃불, 등불을 들고 다니도록 주지시킨 일이 있는 사실들을 각 인정하고, 위 인정에 반하는 증거를 배척한 다음, 이건 발포행위는 간첩출몰지역에서 야간잠복근무를 하는 군인으로서 대간첩작전요령에 쫓은 것이라고 할 것이므로소외 1이 피해자들을 간첩으로 오인한 과실이 있었다고 볼 수 없다하여 원고의 본건 손해배상청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 대조검토하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하였다거나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바인즉, 소론의 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 나무래는데 지나지 않으므로 논지는 이유없다하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 6. 3. 선고 70노1235 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 이기태의 상고이유를 본다.
 이 사건 공소사실을 보면 피고인은 69.5.13 공소외 1정형외과 병원에 처 공소외 2를 입원 가료중에 있었는데 69.5.18.19:00경 그 치료비 17,000원을 지불할 의사가 없으면서 공소외 1에게 공소외 2를 데리고 나가서 극장구경을 하고 돌아와서 치료비를 지급한 뒤에 퇴원하겠다고 거짓말하여 도주하여서 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 되어 있다. 이 공소사실에 의하면 피고인이 도주하기 전까지는 그 치료비를 지급할 의사와 능력을 가지고 입원치료를 받았는데 치료를 다 받고 난 뒤에는 치료비를 내지 아니하고 도주하기 위하여 공소외 1에게 거짓말을 한 사실이 사기에 해당한다고 공소한 취지로 볼 수 밖에 없다. 원심은 이 사건 공소사실을 위와같이 풀이하여 지급할 의사와 능력이 있어서 한번 부담하게 된 치료비 채무의 이행을 임시 도피하기 위하여 피고인이 거짓말을 하고 입원환자와 함께 도주하였다고 하여 그것만으로서는 피고인이 위 치료비의 지급채무를 면탈받은 것은 아니라 할 것이므로 (공소외 1이 치료비 채무를 면제하였거나 포기한 것이 아니므로)사기죄가 될 수 없다고 본 것이요, 이러한 원심판단은 정당하고 여기에 사기죄의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 좇아 이 상고를 기각하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

치료비채무의 이행을 모면하기 위하여 피고인이 거짓말을 하고 입원환자(처)와 함께 병원을 빠져 나와 도주하였다 하여도 그것만으로서는 피고인이 위 치료비의 지급채무를 면탈받은 것은 아니라 할 것이므로 사기죄가 될 수 없다.