해고무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.05.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 김천시 (소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 윤경 외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 12. 18. 선고 2014구합60863 판결
【변론종결】2015. 4. 3.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들은 피고 산하 김천시립예술단 교향악단원의 지위에 있음을 확인한다. 피고는 각 원고에게 별지 목록 ‘가’항 기재의 금원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과 2014. 2.부터 각 원고의 복직시까지 매월 별지 목록 ‘나’항 기재 금원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 원고들이 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 이미 주장한 내용과 크게 다르지 아니하고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 갑 제9호증을 보태어 보더라도 원고들의 주장을 배척한 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다. 
 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는, 제1심 판결문 ① 5쪽 2행 중 ‘참가인’을 ‘피고 시장’으로, 8쪽 10행 중 ‘취소’를 ‘기각’으로 각 수정하고, ② 10쪽 1행 중 인정 근거로 을 제4호증을 추가하며, 아래 2.항과 같이 원고들이 당심에서 거듭 강조하는 주장에 대한 판단 부분을 보충하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 보충하는 판단의 내용
가. 원고들이 당심에서도 거듭 강조하여 주장하는 내용
 다음과 같은 이유로 피고가 원고들을 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉하지 아니한 것은 합리적인 이유 없이 원고들의 정당한 갱신기대권을 침해하여 재위촉을 거부한 것으로서 부당해고에 해당하여 무효이다.
 1) 재위촉에 대한 정당한 기대권이 인정되는 원고들에게, 기존의 재위촉 절차가 아닌 신규단원의 임용절차에 불과한 공개채용절차를 통하여 선발되어야만 계약갱신이 가능하도록 하고, 이러한 공개채용절차에 응시하지 않았음을 이유로 재계약을 거절하는 것은 부당해고에 해당한다.
 2) 이 사건 조례는 기존단원에 대한 재위촉과 신규단원에 대한 위촉을 구분하여 규정하고 있고, 이 사건 조례 시행규칙 제8조 제3항의 반대해석상 기량이 현저하게 저하되지 않으면 재위촉이 보장되므로, 이 사건 조례 제9조 제3항이 피고에게 기존단원들에 대한 재위촉 여부 및 그 전형방법을 결정할 재량을 부여하고 있다고 볼 수는 없다.
 3) 이 사건 공개전형은 객관성, 공정성이 담보되지 못한 채 피고가 특정 단원들을 정리하기 위한 수단으로 이용되었고, 이 사건 공개전형을 통해 기존단원 26명이 정리된 대신 신규단원 21명이 위촉된 것에 불과하므로, 구조조정의 일환이라는 피고의 주장은 부당해고를 위한 명목에 불과하다.
 4) 원고들은 인상된 수당을 지급하기 위한 수시평정결과에 대하여 이의를 하지 않겠다는 취지로 서약서를 작성한 것이었을 뿐 구조조정계획이나, 근로관계의 종료 등에 대하여 동의를 한 것은 아니었으므로, 이 사건 공개전형은 원고들의 의사에 반하여 피고가 추진한 것에 불과하다.
 5) 지역의 연주자들에게 공정한 경쟁의 기회를 제공함으로써 연주기량이 뛰어난 단원을 선발하고 이 사건 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 필요가 있다는 점을 들어 이 사건 공개전형 응시자격을 지역적으로 제한하거나, 기존 단원들의 재위촉에 대한 기대권까지 침해할 수는 없다.
나. 판단
 이 사건 조례와 이 사건 조례 시행규칙의 각 규정 내용에다가 제1심이 든 증거들 및 당심에 제출된 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 재위촉 거부에는 사회통념상 상당하다고 인정될 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서, 이 사건 재위촉 거부에 의한 원고들의 위촉계약의 종료가 부당해고에 해당하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 ① 이 사건 조례 제9조 제3항은 위촉기간이 만료된 기존 단원의 재위촉에 관하여 “전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐, 피고에게 위촉기간이 만료된 자를 재위촉하여야 할 의무를 부과하거나 ‘전형위원의 전형’의 구체적인 실시 방법에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않다. 그러므로 기존단원에 대한 재위촉 가능성을 규정한 위 조항이 재위촉에 대한 기대권을 넘어 전형방법까지 규정하는 것으로 해석할 아무런 근거가 없다. 따라서 위촉기간이 만료된 기존 단원을 다시 위촉할 것인지 여부 및 그 심사를 위한 전형을 어떻게 할 것인지의 여부는, 그 전형방법이 불합리하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 교향악단의 설치·운영의 주체로서 위촉권자인 피고 시장의 판단에 따른다고 할 것이다.
 ② 이 사건 조례 제6조는 지휘자 및 신규단원의 전형방법에 관하여 “공개전형과 위원회의 심의를 거쳐 시장이 위촉한다”고 규정하고 있으나, 위 규정을 가지고 원고들의 주장과 같이 기존단원과 신규단원의 위촉 절차가 분리되어 기존단원의 재위촉의 경우에는 공개전형이 애당초 배제되는 것으로 해석할 수는 없다.
 ③ 원고들이 기존 단원의 재위촉 보장의 근거로 들고 있는 이 사건 조례 시행규칙 제8조 제3항은 “실기평정 결과에 따라 기량이 현저하게 저하된 단원은 해촉할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 위 문언을 반대해석하여도 원고들의 주장과 같이 기량이 현저하게 저하되지 않으면 해촉되지 아니하는 것으로 볼 수는 없다. 그리고 정기평정절차를 둔 기본적인 취지와 재위촉 관련규정 등에 비추어 보아도 위 조항은 기량이 현저하게 저하된 단원들을 해촉할 수 있다는 규정에 불과하고, 이를 기존 단원들에 대한 재위촉 여부와 재위촉 방식에 관한 규정으로 파악하기는 어렵다.
 ④ 이 사건 교향악단의 설립목적, 단원들의 위촉과정, 단원들 업무의 특성이나 그 전문성 등에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 교향악단을 구성·운영함에 있어 기존 단원만을 재위촉할 것이 아니라 지역의 연주자들에게 공정한 경쟁의 기회를 제공함으로써 연주기량 및 열의가 뛰어난 단원을 새로이 선발하여 이 사건 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 필요가 있다고 할 것이고, 기존단원을 포함한 응시자 전부에 대하여 실기 심사 및 면접을 통해 단원을 공개모집하도록 한 이 사건 공개전형은 위와 같은 취지에 부합하는 합리적인 방법으로 보이며, 달리 피고가 공개모집 방법의 채택 과정에 있어 재량권을 남용하였다거나 그 기준이나 평가방법의 설정에 있어 불합리한 점이 있다고 볼 만한 사정도 없다.
 ⑤ 피고는 이 사건 교향악단의 모집계획을 수립하고 이 사건 공개전형을 마련하여 기존 단원을 포함한 응시자들에 대한 실기 심사 및 면접을 실시하였는데, ㉮ 이 사건 공개전형을 통하여 원고들을 제외한 이 사건 교향악단의 기존 단원 중 상당수가 재위촉되었을 뿐 아니라 이 사건 공개전형 결과 기존 단원들의 합격률(54명 중 26명)이 신규 응시자의 합격률(73명 중 21명)에 비하여 높게 나타난 점, ㉯ 원고들 가운데 이 사건 공개전형을 통해 재위촉 되지 못한 사람은 각 분야별 모집인원 내 순위에 미치지 못하는 점수를 취득하였거나 거주지 제한 등으로 인해 이 사건 공개전형에 응시하지 못한 것에 기인한 것일 뿐인 점, ㉰ 기록상 피고가 기존 단원 중 원고들만을 특정하여 재위촉을 거부할 만한 사정이 보이지 않고, 갑 제7호증의 기재만으로 특정 단원에 대한 정리가 예정되어 있었다고 보기에는 부족한 점, ㉱ 원고들에 대한 실기평정은 이 사건 예술단에 소속되지 아니한 3분의 2 이상의 외부 전형위원이 하였으며, 그 전형위원은 대학교수 등 해당분야에 전문성과 덕망이 풍부한 자로서 전형일에 임박하여 위촉된 점, ㉲ 이 사건 공개전형의 악기별 실기 심사곡 중 상당수는 이 사건 교향악단이 연주회에서 연주한 바 있던 곡으로 기존 단원으로 근무하던 원고들에게 유리하였던 점, ㉳ 원고들에게 폐지된 파트(튜바) 및 주소지 제한 외에는 모두 동일하게 이 사건 공개 전형에 응시할 기회가 주어진 점, ㉴ 을 제16호증(2011년도 교향악단 전형결과)의 기재를 보아도 심사위원으로 참가한 유일한 내부인사인 지휘자 소외인의 평정결과와 2인의 외부 심사위원들의 평정결과가 전체적인 면에 있어서는 크게 차이가 나지 않는 점 등에 비추어 보면 피고가 공정성과 합리성이 결여된 심사과정을 거쳐 부당하게 원고들의 재위촉을 거절하였다고 보기 어렵다.
 ⑥ 이 사건 예술단 소속 김천시립합창단, 김천시립국악단, 이 사건 교향악단은 2009. 말경 자체회의 및 의견수렴, 위 3개 단체의 지휘자, 악장, 단무장 연석회의를 거쳐 위 단체 단원들의 수당을 인상하되 한시적으로는 자체평정을 통해 단원들의 등급을 구별하여 등급별로 수당을 달리하고, 최종적으로는 위 단원 수를 조정하기로 하는 구조조정계획에 합의하고 이 사건 예술단장에게 건의안을 제출하였고, 단원들로부터 “위와 같은 구조조정계획에 의하여 실시되는 각 단체의 수시평정 결과에 이의를 제기하지 않겠다”는 취지의 서약서를 제출받았던 바, 원고들을 비롯한 이 사건 예술단 소속 단원들은 이 사건 공고 이전부터 재위촉 전형의 변경 가능성에 대하여 인지하고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 공개 전형에 탈락하는 경우 재위촉이 되지 않을 것임도 알고 있었을 것으로 보인다. 실제로 응시자격이 없는 일부 원고들과 원고 5를 제외한 나머지 원고들은 스스로 이 사건 공개전형에 응시하기도 하였으며, 기록상 원고들이 2010. 1.경 위 서약서를 쓴 뒤 2010. 12. 30. 이 사건 공개전형에 응시하기까지 특별히 이의를 제기한 사정도 보이지 않는다.
 ⑦ “구조조정계획에 의거하여 실시되는”이라고 명시된 서약서의 기재 내용, 서약서가 작성된 경위, 이 사건 교향악단의 재정 및 운영상황 등에 비추어 보아도 서약서에 기재된 원고들의 인식과 동의의 대상에서 사후적으로 구조조정만을 제외할 이유를 발견할 수 없다.
 ⑧ 시민의 정서함양 및 지역문화창달을 목적으로 피고의 예산을 재원으로 운영되는 이 사건 교향악단의 특성을 고려하면, 피고가 이 사건 공개전형 응시자격을 대구·경북지역에 거주하는 연주자로 제한하고 예산 사정에 따라 교향악단의 구성을 조정한 것을 부당하다고 볼 수 없고, 을 제21호증의 기재에 의하면 오히려 피고는 교향악단의 응시자격을 김천시 거주자에 한정하지 아니하고 대구, 경북 거주자에 이르기까지 그 문호를 넓힌 것으로 보이므로, 피고의 이러한 응시자격 제한은 충분히 타당성 있는 것으로서 이를 이유로 공개전형 자체가 부당하다고 볼 수도 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 여운국 권순민