손해배상(지) (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2020.11.19 / 시행일:

【원 고】 사단법인 한국복제전송저작권협회 (소송대리인 법무법인 엘플러스 담당변호사 이선행)
【피 고】 한국교육과정평가원 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선 외 1인)
【변론종결】2020. 9. 24.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고는 원고에게 17,215,924원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 저작권법 제105조 제1항에 따라 저작권신탁관리업 허가를 받고 저작권자들로부터 저작물의 복사 및 전송권을 신탁받아 이를 관리하면서 저작물사용료를 징수하고 이를 신탁자들에게 분배하는 업무 등을 목적으로 하는 단체이다. 피고는 고등학교 이하 각급학교 교육과정의 연구·개발 및 교육평가의 연구 실시, 전국적으로 실시하는 학력평가시험의 출제, 시험 및 채점 등의 업무를 목적으로 설립된 공공기관이다. 
 나. 피고는 별지1 표 ‘구분’란 기재 각 시험의 같은 표 ‘파일명’란 문제지(다만, 별지1 표 ‘저작물 번호’란 기재 107번 저작물이 인용된 문제지는 고등학교 수행평가 문항 자료집이다. 이하 ‘이 사건 평가문제’라 한다)에 같은 표 ‘저작물명’란 기재 각 저작물(총 155개의 저작물로서, 위 저작물은 모두 공표된 저작물이다. 개별 저작물을 지칭하는 경우 별지1 표 ‘저작물 번호’란의 번호를 기준으로 한다)의 전부 또는 일부를 지문 및 참고자료 등으로 인용하고, 같은 표 ‘저작물 게시일자’란 기재 각 일자부터 이 사건 평가문제를 같은 표 ‘사이트명’란 기재 웹사이트(이 사건 평가문제 중 107번 저작물이 인용된 수행평가 문항 자료집은 학생평가지원포털 웹사이트, 나머지 시험문제는 피고의 웹사이트)에 게시하여 위 웹사이트에 접속한 자라면 누구든지 이 사건 평가문제를 수신할 수 있게 하였다(이하 ‘이 사건 게시행위’라 한다). 이후 피고는 2019년경 이 사건 평가문제 중 고입선발고사 시험문제 및 지방공무원임용시험 시험문제(1 내지 22, 34, 35번 저작물이 인용된 시험문제)의 게시를 중단하였고, 107번 저작물이 인용된 수행평가 문항 자료집은 교사인증을 받은 교사에 한하여 위 자료집을 수신을 할 수 있도록 하였다. 
 다. 원고는 별지1 표 ‘저작자명’란 기재 각 저작권자로부터 같은 표 ‘신탁계약일’란 기재 각 일자부터 1 내지 155번 저작물의 복사 및 전송권을 신탁받아 이를 관리하여 오다가 이 사건 소송 계속 중 85, 89번 저작물의 저작권자와의 신탁계약을 해지하였다(1 내지 155번 저작물 중 위 85, 89번 저작물을 제외한 나머지 저작물을 이하 ‘이 사건 저작물’이라 한다). 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 12, 14 내지 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 이 사건과 관련 있는 저작권법의 내용은 별지2 기재와 같다(원고는 2009년 이후 2019년까지 이루어진 이 사건 게시행위를 문제 삼고 있으므로, 행위 시점에 따라 적용되는 저작권법의 내용이 달라질 수 있다. 다만, 이하에서는 별지2에 기재된 구법을 모두 포괄하여 ‘구 저작권법’이라고만 한다). 
3. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 저작권자들로부터 이 사건 저작물의 복사 및 전송권을 신탁받았는바, 피고의 이 사건 게시행위로 인하여 원고가 관리하는 저작권자의 전송권이 침해되었다. 
 2) 구 저작권법 제32조는 시험 등을 위하여 필요한 경우 공표된 저작물을 복제·배포할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 공중송신할 수 있다고 규정하고 있지는 않고, 구 저작권법 제25조는 학교, 교육기관, 교육지원기관은 수업 또는 지원 목적으로 공표된 저작물을 공중송신할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 경우 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하도록 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 이 사건 게시행위에는 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3이 적용되지 않거나, 적용된다고 하더라도 저작권법 제28조가 규정한 ‘정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되는 인용’ 또는 구 저작권법 제35조의3이 규정한 ‘저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 
 3) 저작권법 제125조 제2항은 저작권자가 저작권 침해자에게 저작권의 권리행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 저작물의 통상적인 사용료에 해당하는 별지1 표 ‘이용기간’란 기재 각 기간 동안의 같은 표 ‘사용료 금액’란 기재 각 사용료에 상당하는 손해액, 합계 17,215,924원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장 
 이 사건 게시행위는 ‘공표된 저작물을 교육 등을 위해 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 행위’로서 저작권법 제28조에 따라 허용되는 행위이거나, ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 저작물 이용행위’로서 구 저작권법 제35조의3 제1항에 따라 허용되는 행위이다(위 구 저작권법 제35조의3은 2011. 12. 2. 신설되었으므로, 그 신설 전에는 저작권법 제28조만이 적용되고, 신설 후에는 주위적으로 구 저작권법 제35조의3이, 예비적으로 저작권법 제28조가 적용된다). 따라서 피고의 이 사건 게시행위가 저작권자의 전송권을 침해한다고 볼 수는 없다.
4. 판단
 가. 이 사건의 쟁점
 저작권법은 ‘저작재산권의 제한’이라는 표제 아래 제23조 내지 제36조에서 저작권자의 승낙 없이 대가를 지급하지 않고(다만, 제25조, 제31조에 따라 일정한 보상금을 지급하는 경우는 제외) 저작물을 이용할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 저작권법 제32조 본문은 ‘학교의 입학시험이나 그 밖에 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 위하여 필요한 경우에는 그 목적을 위하여 정당한 범위에서 공표된 저작물을 복제·배포 또는 공중송신할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 피고가 시험문제에 공표된 저작물을 인용하고, 이를 공중송신하였다고 하더라도, 위 규정에 따르면 피고의 위 행위는 저작권을 침해하는 행위에 해당하지 않는다.
 그런데 구 저작권법 제32조 본문은 ‘복제·배포’ 외에 ‘공중송신’에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 구 저작권법 제32조 본문이 시행되던 시기에 이루어진 피고의 이 사건 게시행위는 구 저작권법 제32조 본문에 따라 허용되는 저작물 이용행위라고 볼 수 없다. 또한, 피고가 구 저작권법 제25조 제2항 본문의 ‘학교’, ‘국가나 지방자치단체가 운영하는 교육기관’, ‘국가나 지방자치단체에 소속된 교육지원기관’에 해당한다고 볼 수도 없으므로 피고의 이 사건 게시행위가 구 저작권법 제25조 본문에 따라 허용되는 저작물 이용행위라고 볼 수도 없다. 
 다만, 피고는 이 사건 게시행위가 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 저작물 이용행위라고 주장하고 있고, 이에 대해 원고는 구 저작권법 제25조 및 제32조에 따라 위 각 규정의 적용이 배제된다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 먼저 이 사건에 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3의 각 규정이 적용될 수 있는지 본다. 
 나. 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3의 적용 가능성 
 살피건대, 구 저작권법 제25조 및 제32조가 수업지원 및 시험을 위하여 필요한 경우 저작물의 이용을 허용하는 규정을 두고 있기는 하나, 위 각 규정의 존재만으로 피고의 이 사건 게시행위에 관하여 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3의 적용이 배제된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 
 1) 구 저작권법 제35조의3은 저작재산권 제한 규정이 필요한 다양한 상황을 미리 예측하여 규정하기 어렵다는 점을 고려하여 2011. 12. 2. 신설(2012. 3. 15. 시행)된 포괄적 공정이용 조항이다. 구 저작권법 제35조의3은 저작권법 제23조부터 제35조의2까지의 저작재산권 제한에 관한 규정이 적용되지 않는 경우에 적용될 수 있는 규정임이 그 법문상 명백하므로, 피고의 이 사건 게시행위에 다른 저작재산권 제한 규정이 적용되지 않는 이상 구 저작권법 제35조의3의 적용 여부가 검토될 수 있다고 보아야 한다. 
 2) 구 저작권법 제35조의3을 제외한 나머지 저작재산권 제한 규정들은 저작재산권의 제한 사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐, 그 효력의 우열이나 각 규정들 사이의 관계를 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 피고의 이 사건 게시행위가 수업지원 및 시험을 위하여 필요한 경우에 해당한다는 사유만으로 저작권법 제28조의 적용 자체가 배제된다고 보기도 어렵다. 
 3) 원고는 피고의 이 사건 게시행위가 수업지원 및 시험을 위하여 필요한 경우에 해당함에도 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3이 적용되면, 구 저작권법 제25조 및 제32조가 무의미한 규정이 된다는 취지의 주장을 하나, 뒤에서 살펴보는 것과 같이 구 저작권법 제25조 및 제32조가 적용되는 경우와 비교하여 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3이 적용되는 경우에는 그 요건의 충족 여부에 관하여 더욱 엄격한 심사가 이루어지게 되므로, 구 저작권법 제25조 및 제32조가 무의미한 규정이 된다는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 
 다. 피고의 이 사건 게시행위가 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 행위인지 여부 
 1) 관련 법리 
 가) 저작권법 제28조는 ‘공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다’고 규정하고 있다. 이 규정에 해당하기 위하여는 그 인용의 목적이 보도·비평·교육·연구에 한정된다고 볼 것은 아니지만, 인용의 ‘정당한 범위’는 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 하고, 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등 참조). 한편, 저작권법 제28조의 ‘인용’은 인용 외에 복제·배포·공중송신 등 저작물의 이용을 포함하는 개념이다. 
 나) 구 저작권법 제35조의3은 앞서 본 것과 같이 2011. 12. 2. 신설된 포괄적 공정이용 조항으로서 ① 이용의 목적 및 성격, ② 저작물의 종류 및 용도, ③ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④ 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향을 고려하여 저작물의 공정한 이용에 해당하는지 여부를 판단하도록 규정하고 있다. 
 2) 판단
 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고의 이 사건 게시행위는 저작권법 제28조 또는 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 행위라고 봄이 상당하다(다만, 구 저작권법 제35조의3은 위 규정이 신설되어 시행된 2012. 3. 15. 이후에 이루어진 피고의 이 사건 게시행위에 관해서만 적용된다. 한편, 앞서 본 것과 같이 구 저작권법 제35조의3은 저작권법 제28조가 적용되지 않는 경우에 한하여 적용될 수 있는 규정이기는 하나, 저작권법 제28조 또는 구 저작권법 제35조의3의 적용 요건이 사실상 중복되므로, 그 적용 여부를 함께 살펴본다). 
 가) 피고는 각종 교육평가를 연구·시행함으로써 학교 교육의 질적 향상 및 국가교육발전에 이바지함을 목적으로 설립된 공공기관으로서 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 이 사건 평가문제에 이 사건 저작물을 인용하였고, 더 나아가 공중이 이 사건 평가문제를 활용하여 각종 시험에 대비할 수 있도록 하고 각종 시험의 공정성·객관성을 제고하기 위하여 이 사건 게시행위를 하였다. 이처럼 수험생에게 균등한 학습기회를 보장하고, 각종 시험의 투명한 관리를 위하여 이 사건 평가문제를 공개하는 것은 공익에 부합하는 일이다. 또한, 피고의 이 사건 게시행위가 위와 같은 공익적인 목적 외에 영리적 목적이나 그 밖의 사적인 이익을 위하여 이루어진 것으로 보이지도 않는다. 
 나) 이 사건 저작물은 모두 공표된 저작물이고, 학술적·예술적 가치가 높아 시험이나 교육을 위한 목적으로 자주 활용되고 있다. 이와 같은 이 사건 저작물의 사회적·교육적 의미를 고려하면, 이 사건 저작물의 시험이나 교육을 위한 인용이 폭넓게 허용되어야 할 필요도 있다. 
 다) 피고는 수험생 및 학생의 지식과 이해도를 측정하기 위한 목적으로 이 사건 저작물을 이 사건 평가문제의 지문 등으로 인용한 것에 불과하므로, 이 사건 평가문제에 대하여 이 사건 저작물은 부종적 성질을 가지는 관계에 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 저작물이 이 사건 평가문제에서 차지하는 양적·질적 비중이 크다고 볼 수도 없다. 
 라) 피고는 저작자 성명과 저작물 명칭을 명시하여 이 사건 저작물을 이 사건 평가문제에 인용하였다. 
 마) 피고는 이 사건 저작물의 문학적·예술적 가치를 이용하고자 하는 목적이 아니라 이를 통해 수험생 및 학생의 학습능력 등을 평가하기 위한 목적으로 이 사건 저작물의 전부 또는 일부를 기초로 이 사건 평가문제를 작성하였는바, 이 사건 저작물과 이 사건 평가문제는 그 목적과 성격, 용도가 전혀 달라 이 사건 평가문제가 이 사건 저작물의 수요를 대체할 가능성도 전혀 없다. 
5. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이종민(재판장) 차성안 박태수