손해배상(자)·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 송동임 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차광웅)
【피고,피상고인】 
【원심판결】대전고법 1996. 6. 20. 선고 95나3754, 3761 판결
【주문】
원심판결의 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 그 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 망 김경수는 1990. 2. 8.부터 1991. 10. 27.까지 소외 합자회사 주연주택건설에 근무하면서 매월 금 600,000원의 급여를 받아 왔고, 1992. 9. 14.(1992. 1.의 잘못으로 보인다)부터 1992. 11. 29.까지는 소외 주식회사 대창주택(이하 대창주택이라 한다)에서 상무라는 직명 아래 현장 시공과 사무 처리를 포함한 주택분양 업무를 총괄하면서 매월 금 1,300,000원의 급여를 받아 오다가 1993. 5. 14.부터 이 사건 사고일까지 1개월 11일 동안 소외 주식회사 장원주택(이하 장원주택이라 한다)에서 대창주택에서와 같은 업무를 보아 온 사실을 인정한 후,위 망인이 이 사건 사고 당시 장원주택에 근무한 지가 1개월 11일 정도밖에 안 된 데다가 1993. 5.은 금 800,000원을, 그 다음달인 같은 해 6.은 금 1,500,000원을 각 월 급여로 받아 그 편차가 2배 가까이나 되고 위 금 1,500,000원은 장원주택의 대표이사의 월 급여 금 1,000,000원보다도 더 많은 점에 비추어 이를 위 망인의 가동능력을 평가하는 자료로 삼는 것은 부적절하므로, 위 망인이 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하면, 위 망인은 사고일부터 장원주택에서의 정년까지 장원주택에서 근무하기 직전에 장원주택에서와 같은 업무를 보았던 대창주택에서의 월 급여인 금 1,300,000원의 수입을 매월 얻을 수 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 불법행위로 인한 피해자의 장래수입 상실 손해액은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하도록 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자의 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건에서 원심이 위 망인의 대창주택에서의 월 급여를 손해액 산정의 기준으로 삼은 조치나, 대창주택에서의 월 급여액의 인정에 있어서 원심법원의 충북제1지구의료보험조합장 및 청주세무서장에 대한 각 사실조회 결과를 채용한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 못하였거나 증거 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나.근로자가 특수한 근로 조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것으로 볼 수 없기 때문에 장래수입 상실 손해액 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없다고 할 것인바, 차량유지비의 경우 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 할 것이나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94다37639 판결,1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 등 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 망인의 1992. 10.의 급료명세서(갑 제11호증의 1, 2)에는 차량유지비 명목으로 금 300,000원을 받은 것으로 기재되어 있으나, 대창주택이 보관한 1992. 9.부터 같은 해 11.까지의 급료지급명세서(갑 제18호증의 1 내지 3)에는 망인은 물론 어떤 직원에게도 차량유지비 명목의 금원이 지급된 사실이 기재되어 있지 아니하여 망인이 받은 위 금 300,000원이 전 직원에게 또는 일정 직급 이상의 직원에게 일률적으로 지급된 것으로 보기 어렵다고 할 것이어서 이를 근로의 대상으로 지급된 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
 다음으로 상여금에 대하여 보건대, 상여금은 기본적으로 후불 임금과 같은 성격을 가지는 것으로서, 원고들 주장과 같이 기본급을 기준으로 연 400%가 지급되었다면 정기적으로 지급된 임금으로서 장래수입 상실 손해액 산정에 포함되어야 할 것이나, 이 사건에서 원심법원의 청주세무서장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 대창주택이 망인에게 지급한 월 급여는 상여금 총액을 포함하여 월 금 1,300,000원이라는 것이므로, 위 금 1,300,000원 이외에 별도의 기본급을 기준으로 한 연 400%의 상여금을 인정하기는 곤란하다고 할 것이다.
 원심이 이 사건에서 차량유지비와 상여금에 관한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 근로의 대상으로서의 임금이나 상여금에 관한 법리오해나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 위 망인은 장원주택에서 정년까지 근무한 후 적어도 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급받을 수 있었는데 이 사건 사고로 사망함으로써 이를 상실하는 손해를 입었다는 이유로 그 배상을 청구한 데 대하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 장원주택의 상시근로자는 이사 4명을 포함하여 7인인 사실과 취업규칙 및 급여대장이 마련되어 있지 아니한 사실을 인정한 뒤, 장원주택이 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 근로기준법 소정의 퇴직금 규정이 적용되지 않는 사업장이라 할 것이고, 달리 장원주택에서 근로자에게 퇴직금을 지급하는 제도를 마련하고 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 위 일실퇴직금 청구를 배척하고 있다. 
 원심은 이 사건에구 근로기준법시행령(1987. 12. 31. 대통령령 제12359호로 개정된 시행령) 제1조를 적용한 것으로 보이나,위 시행령 제1조 단서의 상시 5인 이상 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 법의 일부 규정만을 제외하고 적용한다고 규정하여근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 규정의 적용을 배제한 것은, 그 후 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 이 사건 사고 당시 적용되고 있던근로기준법 제10조 제1항이 "이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정함으로써, 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 관한 한 그 효력을 상실하였다고 할 것이다.
 그런데 원심은 망 김경수가 사고 당시 근무하던 장원주택의 상시근로자가 이사 4명을 포함하여 7인이라는 사실을 인정하고 있는바,회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자라고 할 수 있을 것이므로(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결 참조), 장원주택의 이사가 근로자인지 여부를 더 나아가 심리하여 장원주택의 실근로자 수를 확정한 후, 위 사업장이 근로기준법상 퇴직금제도의 적용 대상인지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 장원주택의 상시근로자가 7인이라는 사실을 인정하면서도 근로기준법상 퇴직금 규정이 적용되지 않는 사업장이라고 판단한 것은 근로기준법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 제3점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 망 김경수가 동승한 소외 망 정두영 운전의 차량과피고 1 운전의 차량이 내리막 경사진 길에서 추월 경쟁을 하다가 사고가 난 사실을 확정한 뒤, 소외 망 김경수로서도 친구인 소외 망 정두영의 차량에 무상으로 동승하여 가면서 위 정두영이 위 도로의 1차선을 고속으로 주행하면서 같은 도로의 2차선을 고속으로 주행하는피고 1의 차량과 추월 경쟁을 하고 무리하게 2차선으로 차선 변경을 하는 등 비정상적인 방법으로 운전을 하고 있다는 사실을 알면서도 이를 적극 제지하거나 주의를 촉구하지 아니한 잘못이 있으므로 피고들의 배상액에서 위 망인의 위와 같은 잘못을 참작하기로 하되 그 비율은 20%로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 호의동승 내지 손해배상 경감사유에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 내지 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결의 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관한 부분은 부당하므로 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일밖에 근무하지 않아 그 회사에서의 급여를 수입상실액의 자료로 삼기는 부적절하다는 이유로 그 직전에 동종 업무를 담당하던 회사에서의 급여를 장래수입 상실액의 기준으로 삼은 사례
[2] 차량유지비가 장래수입 상실액 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는지 여부의 판단 기준
[3] 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받은 경우, 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부(적극)

[1] 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일밖에 근무하지 아니한 데다 두 달 동안의 각 월 급여의 편차가 2배 가까이 되고 대표이사의 월 급여보다 많은 점에 비추어 이를 가동능력을 평가하는 자료로 삼는 것이 부적절하다는 이유로, 피해자가 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하여 피해자가 그 직전에 동종 업무를 담당하였던 회사에서 받은 월 급여를 장래수입 상실 손해액의 기준으로 삼은 사례.
 [2] 근로자가 특수한 근로 조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것으로 볼 수 없기 때문에 장래수입 상실 손해액 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없다고 할 것인바, 차량유지비의 경우 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 할 것이나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.
 [3] 회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자라고 할 수 있다.