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건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인(재심피고)】 김준성 외 3명
【피고, 상고인(재심원고)】 양세환
【원 판 결】대법원
【주 문】
 이 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 재심이유를 본다.
원판결을 통하여 확정된 사실은 다음과 같다. 즉, 충남 대전시 대흥동 568번지 답454평은 원래 일본인 소유이었는데 이것은 1945.3.274필지로 분할 되었고, 그중 568번지의 3인 답215평을 소외인 김기정이 농지개혁법 시행당시에 경작하고 있었으므로 그 분배를 받아 그 상환을 마치고, 1957.7.27 소유권이전 등기절차를 마쳤다한다. 그런데 이보다 앞서 1943.7.3 대전시의 시가지 계획사업에 의한 환지예정지 지정처분에 의하여 위의 568번지의 토지는 같은 동471번지의 1,2,3의 토지로 환지예정지가 지정되었다 한다. 그리고 원심은 나아가 위의 568번지의 3 답215평이 같은 동 569의 3에 대한 환지예정지 였다고 하더라도 농지분배에 있어서는 실지 경작하고 있는 568의3 답215평을 농지로서 분배한 것이 잘못이라고 할 수 없다라 하였다.
그밖에 원심이 확정된 것으로 본 사실에 의하면 대전시의 시가지 계획사업은 1964년 1월에 완성되어 1964.1.29에 위의 수분배지인 568의3 답215평은 같은 동 471의 3 대 52평 1홉으로 환지가 확정되어 그러한 취지의 등기가 경유 되었다 한다.
위와 같은 원심판단은 논지가 내세우는 대법원 판결 (1963.2.28 선고, 63다14 판결 :1963.4.4. 선고 63누19 판결 :1967.6.29. 선고 65사24 판결 :1967.9.5 선고, 67다1224.1225 판결 :1968.9.24. 선고 65다1741 판결)과 조금도 저촉되는 점이 없다. 논지가 내세우는1965.5.31 선고된 65다431 판결은위의 65사24 판결에 의하여 취소된 판결이다. 논지가 내세우고 있는 위의 대법원 판결의 공통된 취지를 간추려서 이 사건의 경우에 적용시켜보면 다음과 같이 된다. 즉 소외인 김기정이가 분배를 받은 568번지의 3, 답 215평을 경작하게된 연유가 위에서 본 것처럼 그 땅의 소유주 이었던 일본인으로 부터 경작권을 얻은 것이 아니라, 이 땅을 환지예정지로 지정 받은 땅인 569의 3 의 지주로 부터 이땅을 환지예정지에 대한 사용 수익권의 행사내용으로서 568의 3의 땅에 대하여 김기정이 경작권을 얻은 경우라야 위의 대법원 판례가 적용될 수 있는 것이다. 그러하거늘 위에서 본 바와 같이 이 사건에서는 이러한 사정이 전혀 나타나 있지 아니하고, 또 상고 이유에서도 피고가 주장한 흔적이 없다. 따라서 원심이 환지예정후 농지분배 받고, 다시 환지 확정이 되면 분배 받은 토지의 소유권을 잃고, 분배 받은 토지를 위하여 주어진 다른 토지로 소유권이 이전되는 취지로 판시한 것은 대법원판결에 저촉 되는 혐의가 없다. 그리고 원심이 확정된 것으로 본 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들에 관여하에는 이미 1943년에 환지 예정지 지정 처분이 있었으며, 소외인 김기정은 568번지의 3 답 215평의 소유자이던 일본인으로 부터 이땅의 경작권을 얻어서 경작하다가 분배를 받았다는 취지이므로 이 사건에서 사실심이 위의 김기정이 568번지의 3 토지를 경작, 분배 받게 된 동기나 환지예정지 지정처분후에 분배 받은 것인지의 여부를 심리판단하지 않은 것이라고는 말할 수 없다. 그밖에 원심판결에는 농지의분배를 받은 위의 김기정이 환지가 확정되기 전에 상환완료를 원인으로 한 등기를 할 때에 어떠한 지번으로 표시하였는가에 관하여는 아무러한 판단이 없다. 요컨대 원판결은 종전의 당원의 견해를 변경한 점이 아무것도 없다하겠으므로 논지는민사소송법 제422조 제1항 제1호의 재심 사유에 해당하지 아니 한다 할 것이다.
 그렇다면 이 재심의 소는 그 이유없다 할 것이므로 기각하기로 하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심, 육군본부보통, 제2심 육군고등 1968. 5. 10. 선고 68고군형항226 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유를 보건대,
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1과 결혼한 자로 1967.10.7중에 서울 용산구 (이하 생략)번지 공소외 2가에서 그 여자와 정교하여 간통하였다는 사실을 인정한 다음, 위 소위는 형법241조에 해당하므로 소정 형기 범위내에서 피고인을 징역 6월에 처할 것이나, 위 소행이 공소외 1과 합의하여 이혼신고서에 서명날인한 후에 저지른 것이라는 점등을 참작하여 형의 선고를 유예 한다고 설시 하였다. 
그러나 피고인과 배우자인 공소외 1이 자유의사로 협의 이혼신고서에 서명날인 하였다면, 그로서는 아직 이혼의 효력이 생기지 않으나, 그 이혼의 의사표시에는 그 이후에 있어서 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 서로 묵인한다는 의사가 포함되어 있다할 것이고, 따라서 이는 형법 241조 2항 단서에서 말하는 간통을 종용한때에 해당한다 할 것이며, 나아가 공소외 1의 이 사건 고소도 그 효력이 없다 할 것이다. 그러면 원심이 위 이혼신고서에 공소외 1이 자유의사로 서명 날인한 것인가 아닌가를 가려 그 진의에서 나온 것이라면, 이는 양형상의 자료에 그치는 것이 아니라, 범죄의 성립을 저각시키는 사유가 될 것임에도 불구하고, 만연 정상자료로 참작한 것은 심리를 다하지 않았거나, 위 법리를 오해한 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 논지는 이유있음에 귀착한다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
전화가입권명의서환 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 인창의숙 외 1명
【피고, 피상고인】 정용수
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 10. 11. 선고 68나526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인의 기본재산에 관하여는 감독청의 허가를 받지 아니하고서는 양도 또는 담보에 제공할 수 없다라고 규정하므로서 학교법인의 기본재산에 대하여는 법 규정자체로써 그 처분을 제한 하였고같은 법조 제2항에 의하면 위의 기본재산에 속하지 않은 재산이라 하더라도 학교 교육에 직접 사용하는 재산으로서 대통령령으로 규정된 재산에 대하여는 역시 이를 처분할 수 없다고 규정하므로서 기본재산이외의 재산중 처분할 수 없는 재산의 범위를 대통령령에 위임하였으며사립학교법시행령 제12조는 위의 법의 위임에 의하여 처분할 수 없는 재산의 범위를 「(1) 교지 (2) 교사 (3) 체육장 (4) 실습 또는 연구시설」이라고 규정하여 그 처분할 수 없는 재산의 범위를 특정함과 동시 제(5)호는 「기타 교육에 직접 사용하는 시설 또는 설비로서 문교부장관이 지정한 것」이라고 규정하므로서 위에 열거된 이외의 시설 설비중 처분할 수 없는 시설 설비의 범위를 또 다시 문교부장관에게 재위임 하였음을 알 수 있는 바 위와 같은 규정들은 사립학교의 건전한 발전을 도모하고 교육에 필요한 일정한 기준시설과 설비를 보유케함에 그 목적이 있음과 동시에 학교법인과 거래를 하게 될 제3자로 하여금 예측하지 아니한 손해가 발생할 것을 미연에 방지케 하기 위하여 그 처분할 수 없는 재산과 시설들을 법 자체로서 규정하고, 또는 대통령령으로 규정케 하므로서 미리 일반국민에게 주지시키는데 그 취지가 있다 할 것이므로 시행령의 재위임에 의한시행령 제12조 제5호의 "문교부장관의 지정"도 역시 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 문교부장관은 1967.5.19자 문교부훈령 제86호 「학교시설, 설비중 교육에 직접 사용되는 시설 설비지정의 건」(갑 제6호증)으로서 「(1) 학과 또는 교과의 교육과정 운영상 필요한 실험, 실습용 기계, 기구 및 도서(2) 보건체육 오락 및 위생 시설 설비 (3)시청각 교육 교재 (4) 사립학교 재무, 회계 규칙 별표 비품중 교실 (강당을 포함한다.)에 설치된 비품 및 교무 수행에 사용되는 비품 (5) 학술 연구용기계 기구」 라고 지정하였는 바, 위와 같은 문교부장관의 지정은 행정조직 내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로서 지정되었음에 불과함이 명백하므로 위와 같은 문교부장관의 지정중에 본건에 있어서 문제가 되어있는 전화 가입권이 그에 포함된 것이라고 가정하더라도 위와 같은 훈령의 형식으로서 그 처분할 수 없는 시설설비를 지정한 것은 위에서 말한 바와 같은 이유로사립학교법 시행령 제12조 제5호에 의한 적법한 지정에 해당된다 할 수 없을 뿐아니라 원심이 확정한 바에 의하면 피고가 원고들에게 대한 채무 명의에 의한 강제집행으로서 1967.5.8 본건 전화가입권에 대한 압류명령을 받고 1967.5.9제 채3무자인 국가에게 대하여 이를 송달하므로서 그 압류효력이 발생한 후인 1967.5.19자로 위에서 말한 바와 같은 문교부장관의 훈령의 형식으로 본건 전화 가입권을 처분할 수 없는 시설 설비중의 하나로 지정하였음이 명백하므로 위와 같은 지정이 적법한 것이라고 가정하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생된 위의 압류효력에 대하여는 아무 영향이 없다 아니할 수 없는 즉 원심이 위에서 말한 바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 상고이유는 독자적 견해로서 원판결을 공격하는데 불과하므로 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가.사립학교법시행령 제12조 제5호에 의한 "처분할 수 없는 시설·설비의 지정"은 문교부령의 형식으로 지정 공포하여야 한다
나.사립학교법 시행령 제12조 제5호에 한 "문교부 장관의 지정"은 그 지정전에 이미 발생된 압류의 효력에 아무런 영향이 없다

가.본조 제5호의 문교부장관의 지정은 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이므로 행정조직내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로 이를 지정한 것은 적법한 지정에 해당된다고 할 수 없다.
나. 학교법인 명의의 전화가입권에 대한 압류명령이 제3채권자인 국가에게 송달되어 그 압류효력이 발생한 후에사립학교법시행령 제12조 제5호에 의한 "문교부장관의 지정"이 있었다 하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생한 위의 압류에 대하여 아무 영향이 없다.
군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 신창동 외 1인
【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 10. 22. 선고 68고군형항616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 김제형의 상고이유 제1점에 대하여,
피고인이공소외 1 중위와 범행을 공모하여 동 중위는 엔진오일을 매각 처분하고, 피고인은 송증정리를 하기로 한 것은 사후에 범행이 용이하게 탄로나지 아니 하도록 하는 안전방법의 하나이지, 위 중위가 보관한 위 군용물을 횡령하는데 있어 송증정리가 없으면, 절대 불가능한 것은 아니며, 피고인은 후에 범의를 철회하고 송증정리를 거절하였다 하여도 공범자인 위 중위의 범죄 실행을 중지케 하였다는 것이 아님이 원판결 및 1심 판결에 의하여 확정된 사실이므로 피고인에게 중지 미지수를 인정할 수 없고 (본원 1954.1.30선고 4286 형상 103 판결) 원판결의 범죄 사실 인정에 사실오인이 있다는 취의에 귀착되는 논지는군법회의 법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 채택할 것이 못된다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 소론과 같은 소송절차의 하자가 있었다하여도 일건기록에 의하면, 그후 변호인 두항국이 출석한 원심 제5차 공판절차에서 공판절차의 갱신이 있은 이상 그 전의 소론 하자는 원판결에 영향을 미친것이라 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 변호인 신창동의 상고이유에 대하여,
 논지는 원판결의 범죄 사실인정에 사실오인이 있다는 것이나, 이는 위 군법회의법의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서군법회의법 제437조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【재항고인】 반도상사 주식회사
【원 결 정】서울민사지방 1968. 11. 2. 선고 68라165 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원결정을 기록에 대조하여 검토하면 원심이 재항고인에게 과태료 제개사유 있다고 인정한 사실은 다음과 같다.
재항고인은 한일은행장으로 부터 1967.6.3 콘트롤 발브 3대(Control Valve Sets) 1,355달라 상당을 일본으로 부터 1967.9.2까지 수입하기로 허가를 받았으나 위 기간내에 수입신고를 하지못하고 그해 10.11에 이르러 위 기간의 연장신청을 하여 같은 해 11.10 까지 수입하기로 연장허가를 받은 것을 비롯하여 3차에 걸쳐 결국 1968.1.9까지 연장허가를 받았다는 것이다. 그렇다면 1967.9.2의 허가기간 만료전에 연장신청도 하지 않고 수입신고도 없이 만연히 기간을 도과한 사실을 인정할 수 있고 따라서 재항고인은 무역거래법 제30조 제3호의 규정에 의한 과태료 제재를 면할 수 없다고 하여야 할 것이다. 재항고인은 한일은행장이 위 콘트롤발브는 제작기일을 요하는 것으로서 6개월로 수입기일을 승인하여야 할 것인데 원자재로 오인하여 3개월로 승인한 것이라는 이유로 과태료처분신청은 착오라고 하여 이를 취소 하였으므로 이건 과태료 처분은 부당하다는 것이나 일단 정하여진 수입유효기간 1967.9.2를 연장신청도 없이 도과하고 같은해 10.11.에 이르러 연장신청을 한 본건에 있어서 위와 같은 사유는 연장신청도 하지 않은 재항고인에게 대하여 면책사유가 될수 없다 할 것이고 이건 과태료 처분신청의 취하는 비송사건 절차법에 의한 법원의 과태료 처분에 장애가 될 수 없으며 또 재항고인은 수입원 상사의 장기간 계속된 파업소동으로 기간내에 수입할 수 없었다는 것이나 이는 논지가 말하는 바와 같이 수입유효기간 연장 사유는 될 수 있을 것이라 할지라도 일단 정하여진 수입유효 기간을 도과할 수 있는 사유는 되지 못할 것이다. 위와 같은 취지에서 항고를 기각한 원결정에 위법이 있다할 수 없고 재항고이유 없다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
징계파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최종택
【피고, 상고인】 총무처장관
【원 판 결】대구고등 1968. 7. 23. 선고 67구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결을 검토하면, 원고가 전매청 서울전매 지청장으로 근무하던중 (1) 1964.2.20 전매청에 모란연초 수요량을 보고함에 있어 관하 전매서에서 보고된 57,710포 보다도 더 많은 89,760 포로 보고한 사실만으로는 원고를 파면처분할 징계사유가 될 수 없고, (2) 직원용의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란 연초의 구입전표 발급사무를 전매지청장 되는 원고 스스로 결재처리하지 않았다는 사실만으로 원고를 파면할 징계사유로 볼 수 없고, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로 부터 500원 내지 3,000원의 돈을 차용한 후 이를 반환한 사실이 있다손 치더라도 이러한 사유만으로 원고를 파면 처분할 징계사유가 될 수 없다는 판단취지 아래 원고에 대한 본건 파면처분 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 취지를 알 수 있다.
원고의 위와 같은 모란연초 수요량 보고는 원고관하에 있어서의 모란연초 수요 예정 수량을 관하 전매서의 보고 수요량 집계량보다 좀 많이 책정하여 보고하였다하여 이러한 사유가 곧 소론공무원법 제56조의 공무원의 성실 의무에 위배된 것이라고 볼 수 없고 직원용의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 모란 연초의 구입전표 발급사무를 원고 스스로 결재 처리하지 않고 종전 사무 관례에 쫓아 판매과 계원에게 대행시킨 행위가 가사 소론과 같이 부하직원 감독에 소홀한 점이 있다손치더라도 이러한 사유로 원고를 파면 처분함은 징계권 행사의 재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 인정 못할 바 아니며,(원심은 같은 취지로 동 행위가 파면징계 사유가 될 수 없다고 판단하였다)원고가 부하직원으로부터 500원 내지 3,000원의 돈을 수차 차용하고 후일 이를 반환한 사실이 있다하더라도 이를 가르켜 공무원에 대한 징계사유로 보기어려울 뿐 아니라, 원심이 원고의 위와 같은 금원 차용 행위가 부하직원의 소론과 같은 비위 행위를 유발함을 알았거나 알지 못함에 과실이 있다는 사실을 인정할 자료가 없다고 판단하였음에 비추어 판단에 잘못이나, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방손원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김인국 외 2인 (소송대리인 변호사 김태윤)
【피고, 피상고인】 강신득
【피고, 피상고인 겸 상고인】 고창화
【원 판 결】 광주고등법원 1968. 8. 10. 선고 68나170 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고들의 상고로 인하여 생한 부분은 원고들의 부담으로, 피고 고창화의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 법원에서 미성년자에 대한 불법 행위의 책임능력을 인정하려면 그 미성년자의 지능이 시비 선악을 식별할 수 있을 정도로 발달하여 책임능력을 구유한 것인가에 대하여 심리판단하고 판결이유에 그를 명시하여야 한다 함은 소론과 같으나 법원은 이러한 점에 관하여 반드시 따로히 증거에 의하여 심리판단 하여야만 하는 것은 아니고 판결에 설시한 불법행위의 사실관계에 의하여 그 책임능력을 인정할 수 있는 경우라면 그에 의하여 책임능력을 긍정하는 것을 위법이라고 할 수 없다. 원심은 그 판결설시의 사실관계에 있어서 소외 고창부가 한 불법행위의 전후사정을 증거에 의하여 확정하고 그 설시의 불법행위에 의하면 그 당시 만 14세 3개월이 된 같은 소외인에게 특단의 사정(심신장애나 저능아라는 등)이 없는 한 사회통념상으로도 불법행위에 대한 책임을 번식할 지능이 있었다고 보지 않을 수 없다는 취지로 판시하고 있다고 보여지므로 원판결은 이에 관한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 이유 없다고 하여야 할 것이다.
 2. 원심은 피고 강신득이도 본건 불법행위에 가담했다는 원고들의 주장을 배척하고 있는바 원판결을 기록에 의하여 검토하여도 이러한 판단을 경험칙에 위배된 것이라고 할 수 없고 또 증인 홍성주의 증언을 그 일부는 조신하면서 위 피고의 불법행위를 목격했다는 증언부분을 믿기 어렵다고 배척한 점에 채증법칙에 위배된 것이라고 할 수 없으며 그의 공동불법행위의 법리를 오해한 점이 있다고 할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 피고 고창화의 상고이유를 판단한다.
 원판결과 기록을 정사하여도 원심이 본건 불법행위를 인정함에 있어서 그 동기에 관하여 원판결 설시의 정도로서 충분하고 그 이상의 근본원인을 심리하지 아니하였다고 하여 위법이라 할 수 없고 또 원판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 본건 각 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 차진영
【피고, 피상고인】 김여재
【피고(반소원고), 피상고인(피고보조참가인)】 김흥용
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나184, 185 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
채권자 대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이므로 대위할 당시에 이미 채무자가 재판상 그 권리를 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안 판결이 있을 때에도 채권자는 대위로 인하여 그의 권리를 행사할 수 없다 할 것이다. (대법원 1957.1114선고, 4290민상448 판결 참조), 논지는 등기청구권을 대위행사하는 경우에는 위의 법리가 적용될 수 없다는 취지로 공격하나 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
소유권행사방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이대순
【피고, 상고인】 청주시장 이준영
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1968. 7. 18. 선고 67나176 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
원판결 이유에 의하면, 피고는 1962.5.23 국토건설청장으로 부터 청주시 내덕동 일대에 대한 청주시 제1토지 구획 정리사업 시행명령을 받고 1964.4.7 건설부 장관으로 부터 동 구획 정리사업 계획인가를 받아 1964.4.20부터 동월 30일까지 그 사업 시행규역내 토지소유자 들에게 동 사업실시 계획인가를 종람케 하였고, 1965.6.16충북 도지사의 환지 지정 인가를 받아 동월 20일 환지예정지 지정공고등의 절차를 거쳐 원고 소유인 본건 토지에 대하여 도로를 시설한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 본건에 있어서 국토건설청장이 피고에게 구획정리사업 명령을 내리기전에 시행중이던조선시가지 계획령(1962.1.20까지 시행) 제44,45,46조에는 위 계획령에 대치한도시계획법 제27.28.29조와 같은 취지로 규정 하였고, 1962.4.3까지 시행중이던동시가지 계획령 시행규칙(총독부령78호) 제30조에는 정부는 토지 소유자의 토지구획정리 사업 시행인가 신청기간을 지정한 때에는 이를 고시하도록 규정하고 있는바, 을 제11호증에 의하면, 국토건설청장은 1961.11.17위시행규칙 제30조의 고시를 한 사실을 인정할 수 있으나 (관보3001호의 호외에 의하면, 1961.11.17자로 위 고시가 게제되어 있다)도시계획법 제27,28,29조,동시행령 제15조의 취지를 종합하여 보면, 구획정리 사업은 토지 소유자에게 제1차적으로 이를 시행할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 도시계획법이 스스로 규정한 경우를 제외하고는 토지소유자는 구획정리 사업 시행권을 박탈당하지 아니하면, 따라서 건설부장관(본 건 시행명령 당시는 국토건설청장)은 관계 지방자치단체에게 정리사업 시행명령을 내리기 이전에 토지소유자에 대하여 그가 정한 기간내에 구획정리사업 시행인가 신청을 하도록 기간을 정하여 관보에 공고하고, 이해관계자인 토지 소유자에게 개별적으로 통지를 하도록 한 것이며, 만일 위 기간내에 신청이 없거나 신청이 부적법하거나...경우에 비로소 관계 지방자치단체에 대하여 시행명령을 발할 수 있다고 할 것인 바,도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고와 이해 관계인에 대한 개별적 토지소유자의 구획정리사업 시행권을 보호하기 위하여 신법령인 동 시행령이 새로히 가중하여 규정한 중대한 절차라 할 것이니 이미 폐지된 법령에 의하여 고시를 하였다하더라도 건설부장관이 피고에게 대한 사업 시행명령을 내리기 이전이므로, 신법령에 새로히 가중규정된 절차인 관보의 공고와 개별적 통지를 하여야 하고, 그 공고와 통지는 피고의 본건 구획정리 사업 시행행위가 효력을 갖기 위한 중대한 절차라 할 것인데, 피고는 원고를 비롯한 토지 소유자들에게 개별적으로 구획정리 사업인가 신청을 하라는 통지를 하지 아니하였고, 또 관보에 공고하였다고 피고는 주장하나 이에 대한 입증도 없으므로 결국 피고의 본건 원고의 토지에 대한 구획정리 사업 시행행위는 무효라는 취지로 판시하였다. 그러나 원판결이 채택한 을 제11호증 (국토건설청장 고시 제15호) 기재내용에 의하면, 당시 주무장관인 국토건설청장은 1961.11.17 본건 토지구획정리 사업구역내의 토지 소유자는 1962.2.28까지 사업 시행인가 신청을 하여야 한다는 취지의 고시를 한 사실을 엿볼 수 있고, 원판결 역시 같은 취지의 판시를 하고 있는 바, (원판결이도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고가 없었다고 판시한 취지는 위에서 본 1961.11.17자 관보의 고시에 도시계획법 시행령 시행후에 새로운 공고를 하지 아니 하였다는 취지일 것이다) 위 고시는 당시 시행중이던구조선시가지 계획령 제44조 제1항같은시행규칙 제139조에 의한 고시라고 할 것이며, 위 계획령이나 동시행규칙에 토지 소유자에 대한 고시방법에 관하여 개별적으로 통지하여야한다는 규정은 없고, 다만동시행규칙 제30조에 의하면, 본령에 의하여 정부가 하는 공고 또는 고시는 관보로서 이를 하여야 한다고 되어 있을뿐이므로, 본건에 있어서 위 국토 건설청장의 1961.11.17자 고시는구시가지 계획령 제44조 제1항,동시행규칙 제139조,제30조에 의한 고시로서 유효하다고 하지 않을 수 없고, 그후 1962.1.20 공포시행된도시계획법 제27조,제28조 제1항에 의하면,위계획령 제44조 제1항과 같은 내용을 규정하였을 뿐 이해관계인에게 대한 개별적 통지를 하도록 따로히 규정한 바가 없고, 더욱 동법 부칙 2 (경과조치)에서 본법 시행전의 법령에 의한 처분 기타 절차는 본법에 저촉되지 아니 하는 한 본법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정 하였으므로, 위 계획령에 의한 국토 건설청장의 고시는 신법에 의한 유효한 고시라고 하지 않을 수 없고, 위 고시에서 토지 소유자의 정리 사업인가 신청 기간으로 정한 1962.2.28이 경과된 후인 1962.4.3부터 비로소 시행하게 된도시계획법 시행령 제15조에 의하면, 주무장관인 건설부장관은법 제28조 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 인가신청기간을 정하였을 때에는 이를 관보에 공고하고 이해 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 그렇다고 하여서 딴 특별한 이유도 없이 위에서 본 1961.11.17자 국토 건설청장의 토지소유자에게 대한 적법한 고시로서 지정한 1962.2.28의 기간이 경과한 후인 1962.4.3부터 시행하게 된도시계획법 시행령 제15조 때문에 국토 건설청장의 토지 소유자에 대한 고시가 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것이고 또 국토 건설청장의 피고에게 대한 본건 정리사업 시행명령이 위에서 본 도시계획법시행후인 1962.5.23에 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이니 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 구획정리 사업 시행행위가 무효라고 판시한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미침이 분명하므로, 이 점에 관한 논지는 이유 있어 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
국가보안법위반·반공법위반·간첩미수 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사(국) 임갑인
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 10. 선고 68노438 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고인은 북괴뢰 집단으로부터 원심이 인정한바와 같은 밀봉교육을 받고, 원심이 인정한바와 같은 내용의 공작사명을 가지고 원심적시의 금줄을 교부받아 남한에 잠입한 후 위와같은 공작사명을 실현하기 위하여 서울특별시 서대문구 천연동 71번지에 있는 포섭대상자인 하두철집까지 침투하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로, 본건 범죄사실을 부인하는 취지의 논지는 이유없을뿐 아니라, 소론과 같이 자수할 의사가 있었다거나, 특별한 활동을 하지 못하고 즉시 체포되었다. 본건 범죄사실을 사실대로 자백하였다거나, 소론과 같은 사정이 있고, 소론과 같은 경위로서 본건 범행을 하게 되었다 하더라도 원심이 인정한 범죄사실과 기록에 나타난 사정들을 종합하면, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당된다고는 할 수 없으므로, 피고인과 변호인의 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다.
 (2) 서울고등검찰청 검사장 대리검사 이주식의 상고 이유에 대하여 살피건대,
형법 제98조 제1항에서 말하는 간첩의 개념에 관하여 과거에 있어서의 제반정세와 변천된 현정세하에 있어서는 단순한 군사상 기밀뿐 아니라, 그외의 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한 괴뢰집단에게 알리지 아니 하거나, 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 포함한다고 함이 종래 본원의 판례인 바(1959.6.30. 선고, 4292형상 제100 사건 판결) 본건에 있어서 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 남파 공작원으로서의 밀봉교육을 받고 원심이 인정한 바와 같은 사람들을 포섭하여 지하당을 조직하고, 상인을 가장하여 남한내에 있어서의 정치, 경제, 사회등 전반에 긍한 민심의 동향등을 파악 수집하라는 지령을 받고, 위에서 말한 바와 같이 남한에 잠입하였다는 것이므로, 위와 같은 정치, 경제, 사회등 전반에 긍한 민심동향을 위와 같은 지령에 의하여 파악 수집한다 함은 역시 위에서 말한 바와 같은 국가기밀을 파악 수집하는데 포함된다고 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심이 정치, 경제, 사회에 관한 민심동향은 군사기밀이나, 국가기밀에 해당된다 할 수 없다고 판단하였음은형법 제98조 제1항의 소정의 간첩에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결은 이점에 있어서 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 피고인과 변호인의 상고는 이유없다하여 동 상고를 기각하기로 하고, 검사의 상고에 의하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

간첩의 개념에 과거에 있어서의 제반정세와 변천된 현정세하에 있어서는 단순한 군사상 기밀 뿐만아니라 그외의 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한괴뢰집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이되는 모든 기밀사항이 포함된다 할 것이므오 우리나라의 전반에 걸친 민심동향을 파악 수집하는 것도 국가기밀을 수집하는데 포함된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박건원 외 1명
【피고, 상고인】 성낙호
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1967. 5. 10. 선고 65나2035 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 보건대,
원판결에 의하면, 원심은 피고가 원고 박건원에 대하여 본건 충남 서산군 근흥면 마금리 산 272 임야 3정1반 5묘보 중 3,950평 (원판결에 첨부된 도면중 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 가, 를 연결한 부분)의 소유권을 1951.5.17자 교환계약을 원인으로 하여 이전하여야 할 등기 의무는 그 등기 명의자인 소외 경주이씨 문중이 1964.8.24 소외 전용섭에게 그 소유권 이전등기를 한 까닭에 이행불능이 된 것이니, 그 이행불능을 원인으로 한 동 원고의 계약해제의 의사표시는 이유있다라는 취지로 판시 하였다.
그러나 이행불능이 계약 해제의 요건이 되려면 다만 이행이 불능하게 된 것만으로는 안되고 이행이 불능하게 된 것이 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유에서 나온 것이라야 된다 할 것인 바, 기록에 의하면, 피고는 1963.10 경에 소외 경주이씨 문중 대표자 조장호소외 최호종 원피고등 관계인이 합의 하였을 때에 원고 박건원은 본건 임야의 분할등기 등 비용을 자담하고 등기 명의자인 경주이씨 문중은 동 원고에게 직접 그 소유권 이전등기를 하기로 하였음에도 불구하고 동 원고는 그 비용지급을 지체했고, 냈던 비용마저 되찾어간 까닭에 동 문중에서 이를 소외 전용섭등에게 처분하고 그 등기를 넘겨준 것이니 동 원고가 본건 임야의 이전등기를 넘겨가지 못한 책임은 피고에게는 없다고 다투고 있음이 분명하므로, 소외 경주이씨 문중이 소외 전용섭에게 본건 임야의 소유권 이전등기를 하였기 때문에 피고의 원고 박건원에 대한 본건 이전등기 의무가 이행불능이 되었다 하더라도 원심이 피고에게 그 책임이 있는 여부를 가리지 않고 곧 이행불능을 원인으로한 계약해제의 효력을 인정한 것은 이유불비의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있다 할 것임으로 원판결을 파기 환송하기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
농지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김형구
【피고, 피상고인】 송준영
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1968. 11. 6. 선고 68나446 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 송도영의 상고 이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 본건 계쟁 부분을 고착한 대전시 가오동 5번지 답 1947평은 원래 은진송씨 쌍청당공파종중 소유로서 위 쌍청당의 직계인 지평공의 계비 및 배위 순천김씨의 위토였는 바, 그 중 본건 계쟁부분 1162평은 사실상 다른 부분과 구획되어 이를 피고의 선대부터 피고에 이르기까지 경작케하여 오던중 농지개혁법이 시행되므로서 위 종중에서는 위 1,947평 전체로서는 위 분묘기에 대한 농지개혁법 소정 범위를 초과 하므로 그 초과부분에 대한 정부매상을 모면하기 위하여 피고로 하여금 허위로 피고의 7대 및 6대 조부모의 분묘4기에 대한 기존 위토 인허신청을 하였다는 사실을 인정하고 종래 위토이던 토지가 농지개혁법시행으로 인하여 위토로서의 제한 면적을 초과하는 부분은 그 소유자의 선택에 의하여 지정될 것이며 본건 토지의 소유자인 위 종중이 본건 계쟁토지 부분 1,162평에 대하여 피고로 하여금 인허 신청을 하게 한 것은 그것이 농지개혁법의 탈법을 목적으로하기는 하였으나 그로써 위 종중은 그 부분을 정부에 매상당하는 토지로 선택한 행위라고 봄이 상당하므로 본건 계쟁 토지부분은 농지개혁법에 의하여 정부에 매상되었다고 판단하였다.
 그러나 분묘 2기에 대한 농지개혁법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 특별한 사정이 없는 한 본건 토지 1,947평중 그 중 785평만이 위토로서 종전 대로 보유될 수 있어 1,162평은 위토의 제한 면적을 초과하는 것이되어 정부에 매상될 것으로 특정한 것이라 얼핏 수긍하기 어렵고 오히려 원판결이 채택한 1심증인 송정순과 변론의 전취지에 의하면 본건 토지 소유자이었던 위 종중에서는 본건 토지 1,947평의 일부가 농지개혁법 소정 위토의 제한 면적을 초과하여 정부에 매상될 우려가 있으므로 위 1,947평 전부를 위토로 종전대로 보유하기 위한 방법으로 피고 명의로 위토인허 신청을 하는 탈법행위를 한 것이라 인정될 수 있으며 피고 명의로의 본건 1,162평에 대한 위 토인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 1,947평중의 1,162평이 법 소정 위토 제한면적을 초과하는 것이라고 하여 정부에 매상되는 부분으로 특정하는 즉, 본건에서의 위토제한 면적 1,200평에 훨씬 미달되는 785평만을 위토로 보유하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란함에도 불구하고 원판결이 위와 같이 판단하였음은 농지 개혁법소정 제한면적 범위내의 토지부분을 위토로 선택하는 행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

분묘 2기에 대한 본법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 피고명의로의 1,162평에 대한 인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 785평만을 위토로 보류하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 배희남 (소송대리인 변호사 송도영 외 1인)
【피고, 피상고인】 이형상 외 2인 (소송대리인 변호사 이병용)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 4. 4. 선고: 67나472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 소외 정대규의 사망후 그 처인 남정숙이 상속하였다가 다시 1959년에 피고 정부원이 정대규의 사후 양자로서 다시 호주상속한 것이라는 원고 대리인의 석명에 대하여 원고대리인 주장과 같이 피고 정부원이 망 정대규의 사후 양자로서 소외 남정숙을 거쳐 그 재산을 상속한 사실을 인정한다는 피고들 대리인의 진술이 있다하여도 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고 정부원이 1959.7.8. 사후 양자로 선정되었다는 것이므로 그로 인한 상속에 관하여는 구 조선 민사령이 적용된다 할 것이며 사후 양자인 피고 정부원은 망 정대규 사망 당시까지 소급하여 호주권이나 그 유산을 상속하는 것이 아니라 사후양자로 선정한 때 부터 망 정대규의 처인 남정숙으로 부터 이를 상속한다 할 것으로서 피고 정부원이가 사후양자로 선정되어 유산을 상속하였음에도 불구하고 상속에 의한 부동산소유권 취득을 등기하지 않고 있는 사이에 여호주인 망 남정숙이가 망 정대규의 유산을 타에 매각 처분하여 등기를 경유하였을 때에는 유산을 상속한 피고 정부원은 이를 매수한 제3자에게 대항할수 없는 법리라 할 것이므로 이와 같은 법리에 입각한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 소론 원판결 판단증여 사실인정을 수긍못할바 아니며 위 사실인정에 저촉되는 각 증거자료부분은 이를 모두 배척한 원판결 판단취의로 해석되는 바로서 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
 논지는 이유없다.민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

조선민사령(폐)하에서 사후양자가 여호주를 통하여 유산인 부동산을 상속하여 취득등기를 하지 않고 있는 사이에 여호주가 그 유산을 타에 매각처분하여 등기를 경료하였을 때에는 유산을 상속한 사후양자는 이를 매수한 제3자에게 대항할 수 없다.
분할측량신청처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이수목
【피고, 피상고인】 칠곡군수 백양현
【원 판 결】대구고등 1967. 7. 18. 선고 66구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 본다.
소론의 요지는, 피고는 토지소유자의 토지 분할측량 신청에 응할 의무가 있는데도 불구하고, 피고가 그러한 의무를 수행하지 않고 원고의 위 신청을 기각한 행정처분이 위법이다라고 함에 있으므로, 살피건대,지적법 제13조 제2항에 의하면 토지소유자는 필요하다고 인정되는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정되어 있고,같은 법 제17조 제1항에는 토지를 분할할 때에는 이를 측량을 하여 각 지번의 경계 및 지적을 정한다고 되어 있으며,같은 조 제3항에는위 제1항에 의한 측량에 관한 사항은 각령으로 정한다고 규정되어 있고 (지적법 시행령 제23조에 의하면지적법 제17조 제3항의 규정에 의한 측량에 관한 사항은 지적 측량 규정과 지적 측량사 규정으로써 이를 정한다라고 되어 있다)같은 법 시행령 제10조에 보면,지적법 제13조 제2항의 규정에 의한 신청은 토지의 소재 원 지번, 원 지목, 원 지적 및 분할후의 지번분할을 요한 사유 기타 필요한 사항을 상기한 신청서에 측량도를 첨부하여 소관 시장, 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 신청하여야 한다라고 되어 있으며,지적 측량규정 제24조 이하의 규정을 보면 측량도는 측량을 하여 조제되는 것임을 알 수 있다. 그렇다면, 토지 소유자는 그가 필요하다고 인정할 때에는 언제던지 소관시장 또는 군수(서울특별시와 부산시에 있어서는 구청장)에게 분할신청을 할 수 있으되, 그러기 위하여는 반드시 사전에 분할 측량을 하여 조제된 측량도를 그 신청서에 첨부해야 한다는 것을 알 수 있다. 그런데, 이 경우에 누가 위분할 측량을 할 것인가에 관하여 보건대, 이 사건에서 문제로 되어 있는 피고의 행정 처분일자인 67.3.3 현재의지적 측량사 규정(이 규정은 1967.8.22과 1967.1.14 두차례 개정되었다) 제5조와제17조를 보면, 지적 측량은 재무부에 비치된 지적 측량사 등록부에 등록된 지적측량사가 아니면 불가능하게 되어 있고,같은 규정 제3조와제4조를 보면, 지적 측량사에는 상치측량사와 대행측량사가 있는데, 상치측량사란 국가 공무원으로서 그 소속관서의 지적 측량사무에 종사하는 자를 말하고, 대행측량사란 타인으로 부터 지적법에 의한 측량업무를 위탁받아 이를 행하는 자를 말한다고 규정되어 있으므로, 이로써 본다면, 토지 소유자로 부터 분할측량을 위탁 받아 측량도를 작성할 지적 측량 업무는 다만 대행측량사만이 이를 하는 것임을 알 수 있다 할 것이다. 도리켜 이 사건을 보건대, 원고의 원판결 적시 토지의 분할등 측량신청을 피고가 정당한 이유 없이 기각하는 행정처분을 했다 하여 원고는 그 처분의 취소를 구하고 있는 바, 원고가 피고에게 위에 본 바와 같은 신청을 함에 있어서 앞서 본 바와 같은 측량도도 첨부하지 안했을 뿐만 아니라, 오히려 분할 측량을 해달라고 피고에게 요구하고 있음이 기록상 명백하므로, 이와 같은 신청을 배척한 피고의 처분이 정당했다 하여 원고의 본소 청구를 물리침에 있어서는 원심은 모름지기 위에서 본 법리에 따라 그 토지 소유자가 토지 분할 신청을 함에 있어서는 측량도가 첨부되어야 하는데, 이 경우의 분할 측량도는 오직 대행측량사만이 조제할 수 있는 것이고, 피고나 그 소송 상치 측량사에게는 그것을 조제할 의무가 없다고 했어야할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니하고 열거하는 지적관계 법령과 대한지적협회 정관, 동 시행 규칙등의 각규정 내용에 비추어 피고가 원고의 본건 분할등 측량 신청을 대한지적협회 칠곡군 분소에 측량도 작성을 이첩한 것이 적법한 것이라 판시한 것은 잘못이라할 것이나, 원고의 본소 청구를 배척한 결론에 있어서는 앞서 본바에 의하여 정당하다할 것인즉, 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
 이리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이형옥
【피고, 상고인】 대한민국
【피고, 보조참가인】 한창제 외 3명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 11. 7. 선고 68나20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용 중 참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단.
원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 사실심법원이 그 자유 심증에 의하여 증거의 취사를 하는데 있어서는 오직 이를 채용하고 또는 이를 배척한 뜻을 설시하면 충분하고, 반드시 무슨 이유로 이를 채용하며, 또는 이를 배척하였던가에 대하여 심증이 연유하여 생긴 이유를 설시하여야 하는 것은 아니다. 따라서 논지 이유 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 11. 29. 선고 66노761 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리 검사 김창헌의 상고이유를 본다.
이 사건 공소사실에서와 같이 부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가 결정이 확정된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기 하겠노라고 약속하여 놓고, 한편으로는 그 경매법원에서 경락대금 지급명령이 전달되자, 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락 부동산에 대한 소유권을 완전히 취득한 경우에 위의 피고인은 그 소유자들에게 대하여 자기가 그 경락부동산을 취득하지 아니 하겠노라는 민법상의 채무를 부담하고 있는데, 불과하다 할 것이요, 이 피고인이형법 제355조 제2항에서 말하는 이른바 "타인의 사무를 처리하는자"에 해당한다 라고는 말할 수 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 행위를 한 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 배임죄의 법리를 그르친 위법이 있다. 그밖에 채증법칙을 그르친 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가결정이 확정 된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기하겠노라고 약속하여 놓고 그 경매법원에서 경락대금지급명령이 전달되자 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락부동산에 대한 소유권을 취득한 경우에 피고인은 본조 제2항에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다.
계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.20 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 용산구청장
【주 문】
 피고가 1967.11.29. 원고에 대하여 한 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 지상 건축물에 대한 철거의 계고처분은 취소한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가, 1967.8.2. 피고로부터 원고소유인 주문기재의 토지 52평 위에, 건물 2동의 건축허가를 얻어 그 건물을 건축한 사실과, 피고가 원고에 대하여 위 건축물에 대한 주문기재와 같은 계고처분을 한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위 계고처분의 사유로서, 원고가 피고로부터 건축허가를 받은 것은 연와조 단층 건물 2동으로서, 연면적 57.60평방미터인데, 실제로 원고가 건축한 것은, 연면적 82.60평방미터로서 약 25평방미터를 위법하게 확장시공하여, 건축법 제39조 소정의 법정 공지비율까지 약 19.56퍼센트나 초과 건축하므로 피고는 원고에게 여러 차례에 걸쳐 건축중지시정지시 명령을 하였으나 이에 응하지 아니하고, 계속 위와 같은 위법건물을 시공하여, 건축법 제42조 1항 1호를 어겼으며, 위와 같은 건축물을 방치함은, 심히 공익을 해한다고 인정된 때문이라고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축허가통지), 동 제2호증(계고서)의 기재내용에, 감정인 ○○○의 감정결과와 당사자변론의 전취지를 합하여 보면, 원고는 피고로부터, 청구취지기재에 소재한 토지 158.52평방미터 지상에, 대공지 비율이 58.5퍼센트에 해당하는 건축면적 57.60평방미터(연면적 같다)의 연와조 단층주택 건물 2동의 건축허가를 얻어, 위 건물을 건축함에 있어 그 허가내용에 위반하여 허가건축 면적 57.60평방미터(약 18평)를 훨씬 초과하여(건평 12.42평과 14.31평) 각 건물을 건축하므로서, 대공지비율이 허가비율을 훨씬 초과하였던 사실을 인정할수 있고, 위 건축을 함에 있어 피고는 원고에게 1967.11.10. 위와 같은 건축이 건축허가내용에 위반하였음을 이유로 공사의 중지와, 시정명령을 하였으나 이에 불응하여 이 사건의 계고처분을 하였던 사실은, 원고가 자인하고 있다.
 그러므로, 위 건물들은 건축법 제42조 1항에 규정된 위법건물에 해당한다고 아니할 수 없는 바, 이러한 경우, 위와 같은 경위로 발하여진 이사건 계고처분이, 적법한 것인지의 여부를 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하면, 이러한 위법건축물이라 할지라도, 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고 이를 철거하려면, 행정청이 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인바, 이 사건에 있어서 앞서 인정한 바와 같이, 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는, 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 결국 이사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다. 
 그렇다면, 이사건 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있므므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

행정대집행법 제2조에 의하면, 위법건축물에 대하여 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고, 이를 철거하려면 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인 바, 이 사건의 경우 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그 밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 자료없는 이상 본건 철거계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.24 / 시행일:

【재항고인】 강용해 외 6인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968.11.9. 고지 68라139 결정
【주 문】
 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인 (2), (3), (4), (6)의 재항고이유를 본다.
 기록에 의하여 보면 경매법원은 1968. 2. 20. 10:00 이사건 경락허가 결정을 한바, 같은해 1. 19. 10:00 경락기일을 같은해 2. 20. 10:00로 연기하는 명령을 하고(기록 제1176장) 재항고인(2), (3), (4), (6)에게 통지하였음이 분명 (기록 제1201, 1200, 1196, 1199장) 하므로 경락기일 연기통지를 하지 않었다는 논지는 이유없고 경매법원이 최저 경락가격의 결정절차에 아무런 하자가 없으면 경매부동산의 경락가격이 저렴하다는 이유만으로서는 이의 사유가 될 수 없으며 동일 채권 또는 연대채권의 담보로 수개의 부동산에 대하여 저당권 설정계약을 하였을 경우에 채권자는 이를 동시에 또는 각별히 경매할 수가 있는 것이라 할 것인바 기록에 의하면 이사건 경매부동산은 재항고인 (6)이 주채무자이고 재항고인 (2), (3), (4), (6)은 근저당권 설정자겸 연대보증인으로 되어있으므로 경락을 불허할 이유가 있어서 주채무자 소유의 경매부동산에 관하여 경락을 불허하였다고 하여 위법일 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 재항고인 (1), (5), (6), (7)의 재항고이유를 본다.
 먼저 재항고인 (7)에 관하여 원심은 재항고인 (7) 소유하는 서울 중구 남대문로 3가 17의4 대 27평 4홉 지상 판자건물 27평은 이사건 경매목적물로 되어있지 않다는 사실을 확정한바 기록에 의하여 보아도 원심의 사실확정과정에 위법이 없으므로 원심 재항고인(7)은 이해관계인이 아니라는 이유로 항고를 기각한 조치는 정당하므로 재항고이유에 관하여 판단을 가할 필요가 없이 재항고를 기각하기로 하고 다음 재항고인 (6)에 관하여 기록에 의하면 재항고인(6)은 독립하여 재항고를 하였고 따로 재항고이유서를 제출하였기에 앞에서 그 이유에 대하여 설명한바 있거니와 재항고인 (1)이 같은 (6)을 채권자 대위권행사로 재항고를 함은 허용될 수 없는 것이므로 부적법한 것으로서 재항고를 각하한 원심조처는 정당한 것이어서 재항고인 (6)의 재항고이유에 대한 판단을 할 필요가 없이 재항고를 기각하기로 할 것이다.
경매법에 의한 경매개시 결정을 한 부동산에는민사소송법 제604조를 준용하여 이중으로 경매개시 경정을 할 수 없고같은 조 제2항에 의하여 후에 신청 된 것을 전에 신청한 신청기록에 첨부하므로써 배당요구의 효력이 있도록 하여야 된다고 할 것인 바, 기록과 원심 결정이유에 의하면 이 사건 경매부동산 중 서울 중구 충무로 2가 62의8 대 79평 8홉과 그 지상건물은 이 사건에 관하여 경매법원이 1966.11.5 경매개시결정을 하기 전 항고외 한국상업은행의 경매신청으로 1966.8.8 (원심이 1966.8.5로 판시한 것은 오기로 인정된다.)서울민사지방법원 66타3379 사건에 관하여 이미 경매개시 결정이 되어 경매신립 등기가 완료된 사실이 분명하므로 위 부동산에 관한 이 사건 경매신청은같은 법원66타3379 사건 기록에 첨부되었을 것으로 추정되는 만큼 이 사건에 있어서위66타 3379사건 기록이 첨부되거나 현출될 이유는 없는 것이고 경매법원은 변론을 경유하는 것이 아니므로 법관의 경질에 관하여 결정 기타 무슨 절차를 필요로 하지 않으며 1967. 5. 18. 경매법원이 위 경합된 경매부동산에 관하여 이미한 경매개시결정을취소하고 직접 이해관계인에게민사소송법 제606조 제1항의 중복통지를 한 이상(기록 제392장 내지 398장) 취소결정서 정본을 소유자 아닌 재항고인 (1), (5)에게 송달하지 않었다고 하여(소유자에게는 취소결정정본을 송달하였다 기록 제991장) 위법이라고 할 수 없고 기록에 의하면 서울민사지방법원 판사 문영국이가 위에서 말한 이중신청된 부동산에 관하여 경매개시결정을 취소하는 결정을 하였다고 하여도 이사건 항고심에서 볼때 같은 판사는민사소송법 제37조 제5호 소정 원심재판에 관여한 것이라고는 볼 수 없으므로 같은 판사가 이 사건 항고심에 관여하였다고 하여 위법이라고 할 수 없으며 기록에 의하면 원심은 항고인 서울은행의 항고사건을 분리하여 따로 결정하였음이 분명하고 재항고이유로써 항고이유를 원용할 수 없다고 할 것이니 원용한다는 논지에 대하여서는 판단을 할 필요가 없다고 할 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.24 / 시행일:

【재항고인】 김기운 외 1명
【원 결 정】부산지방 1968. 10. 12. 선고 68라175 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 이 사건 경락허가 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 본다.
조금융기관의 연체대출금 회수를 위하여 경매법에 의한 경매를 실행함에 있어서는, 경매 부동산의 최저 경매가격은 경매법원이 선정하는 신청 금융기관 이외의 2개 금융기관에서 평가한 평균 평가액으로 하여야 하는 바, 기록에 의하면, 중소기업은행의 연체대출금 회수를 위한 경매법에 의한 이 사건 경매에 있어서, 이 사건 부동산에 대한 한국상업은행의 평가액은 금 45,864,350원이고 (기록 191장 참조) 한국산업 은행의 평가액은 금 44,582,500원이여서(기록 193장 참조),그 평균치인 금 45,223,425원을 그 최저 경매가격으로 하여야 할 것임에도 불구하고, 경매법원은, 이 보다. 적은 금액인 금 45,022,925원을 그 최저경매 가격으로 결정하여 공고하고, 최초의 경매기일인 1968.6.13 10:00에 집달리는 제일은행을 최고가 경매인으로 하여 경매기일을 끝마친 사실을 인정할 수 있다. 과연이면 위 경매절차는, 위법한 액으로 최저경매 가격으로 하는 공고에 의하여 진행된 것이여서 위법이 있다 하겠고, 그 경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소 되어야 할 것이였음에도 불구하고, 원심이 위 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치는 위법된 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 논난하는 재항고인 아융산업주식회사의 논지는 이유있어, 다른 논지부분에 대한 판단을 할 것도 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

가. 금융기관의 연체대출금 회수를 위한 경매절차에 있어서는 경매부동산의 최저가격은 경매법원이 선정하는 경매신청금융기관 이외의 2개 금융기관에서 평가한 평균가액으로 하여야 한다.
나. 경매법원이 계산착오로 그 평균가액에 미달하는 가액을 최저경매가액으로 정한 경매절차는 위법한 액으로 최저경매가격으로 하는 공고에 의하여 진행된 것이어서 위법이라 할 것이고 그경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소되어야 한다.
국기에대한지시등취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.20 / 시행일:

【원 고】 사단법인 대한민국 국기선양회
【피 고】 문교부장관
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 한 아래와 처분 전부를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
 처분표시 (1) 1968.5.13. 문교부산하 기관에 대하여 한 국기배치 및 교육에 관한 지시
 (2) 같은날 정부 각 기관과 공보부에 대하여 한 정규격 국기 갖추기 의뢰
 (3) 1968.4.29. 강원도 교육위원회 교육감에게 발송한 태극기의 정규격 음효와 절간에 관한 질의에 대한 회답
 (4) 1967.7.7. 정부 각 기관과 공보부 및 각급 교육기관에 대하여 한 모든 음효의 간격은 효폭의 2분의 1로서 좁은 것이 정규격이다라는 내용의 통지
 (5) 1962.3.19. 소외인에 대하여 한 국기봉 규격심사 및 그 정가 사정에 대한 일
 (6) 1962.3.9. 내각 사무청장에게 한 국기봉 규격심사 및 정가 사정합격 통보
【이 유】 (1) 원고의 청구원인을 간추려 보면, 원고는 국기를 대내외에 올바르게 인식시키므로서 민족의 대동단결과 대한민국의 대외적 인식을 돈독히 함을 목적으로 하여 설립된 법인으로서 원고는 그동안 대한민국의 상징인 태극기의 올바른 도형 및 그 뜻의 확립과 그 계몽선전을 위하여 온갖 노력을 다하여 왔는데 피고가 그와 같이 확립된 국기의 도형과 그것이 지닌 뜻을 인식하지 못하고 태극기의 올바른 도형과 뜻에 어긋나는 청구취지기재와 같은 각 처분을 하여 원고는 그 취소를 소구하기 위하여 1968.6.7.자로 소원을 제기하였다가 각하 당하였으므로 이 소로써 피고의 부당한 위 각하처분을 취소하여 달라는 것이다.
 그러나 원래 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정사건에 관하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 행정청 상호간의 내부적인 사무처리에 관한 지시 및 협조사항등은 그 자체가 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고가 말하는 청구취지 (1) 내지 (4) 및 (6) 기재의 피고의 지시, 의뢰, 질의회답 및 통보등은 위에서 설시한 바에 비추어 어느것이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 따라서 그것이 행정소송의 대상이 될 수 있는 것임을 전제로 한 그 부분에 관한 원고의 청구는 부적법한 것이라고 아니할 수 없고, 한편, 원고는 위에서 본 바와 같이 청구취지 (5) 기재의 1962.3.19.자 피고의 처분에 대하여도 1968.6.7.자로 비로소 소원을 제기하였다고 자인하고 있는바, 소원은 소원법 제3조 제1항에 의하여 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월 이내에 제기하여야 하는 것으로써, 행정처분이 있은 날로부터 3월이 경과된 뒤에는 설사 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내라 할지라도 소원을 제기할 수 없는 것이라고 해석되므로, 원고의 위 소원은 법정의 제기 기간을 도과한 뒤에 제기한 부적법한 소원이라고 아니할 수 없고, 따라서 위 부분에 관한 원고의 청구 또한 적법한 소원을 거친바 없는 부적법한 소송이라고 할 수 밖에 없다.
 2. 그러므로 나아가 본안에 관하여 판단할 필요없이 이 소를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

원래 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정 사건에 한하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며, 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 행정청 상호간의 내부적인 사무처리에 관한 지시 및 협조사항등은 그 자체가 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 원고가 말하는 본건 지시, 의뢰, 질의회답 및 통보등은 어느 것이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1969.02.19 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 장학엽
【심판피청구인, 상고인】 동양주조주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 검토한다.
 원심결의 요지는, 원심은 먼저 「본건등록 제3781호 상표는 제6류 소주를 지정상품으로 하여 1958년 8월26일자로 출원, 1959년 4월9일자 등록된 것으로 이의 구성은 다원윤곽내부 중앙에 한문자 "淸露"를 초서를 가미한 해서체형으로 사서한 상하부에 국문자 "청로"를 사서하고, 동 상하부에 구름과 유수모양을 배한 하측과 우측 주변에 직립된 "조이삭"과 "조잎" 도형을 각기 내향으로 완곡 도시하되 동 도형하단 중앙에 사방형 모양의 나비형 "리봉"을 도시하였고 그 하단에"東洋酒造株式會社"라 소문자로 상호를 횡서하여서 된상표」이고, 「심판청구인 소유의 등록 제457호 상표는 제6류소주를 지정상품으로 하여 1954년1월27일자 출원, 동 년 9월15일자로 등록된 것으로서 이의구성은 다원윤곽형 내부중앙에 한문자 "眞露"를 초서를 가미한 계서체형으로 사서한 하부에 국문자 "진로"를 사서하고, 동 문자 하부에 좌상의 개구리를 도시하고 동 좌측과 우측 주변에 직립된 "벼이삭"과 "벼잎" 도형을 각기 내향으로 완곡도시하되, 상부의 "벼잎"의 일부는 내측으로 하부 "벼잎"의 한가닥의 외측으로 각각 절곡되게 도시하였고, 동 도형상부와 하부중앙에 한문자 "眞"을 기입한 능형으로 된 기호와 횡장방형모양으로 납짝하게된 "리봉"을 각각 배하였고, 동 "리봉" 하단에 '西光酒造株式會社'라 소문자로 상호를 횡서하여된 상표」인 사실을 확정하고, 다음에 피심판청구인이 본건 등록 457호 상표를 부기변경하였다는 갑 제2호중의 표장에 있어 (1) 상부중앙에 한문자 "東"을 기입한 능형의 기호가 있음은 본건 등록3781호 상표에 없는 것을 부기한 것이고 (2) 동 표장에 있어 좌칙과 우측에 직립된 "벼이삭"과 "벼잎"의 양측하부에 "벼잎"이 외측에서 절곡되어 있고, 동 도형하부에 횡장방형으로 납짝하게된 "리봉"도형이 있음을 동 구성으로 보아 명백하므로 동 부분은 본건 등록상표에 있어 "조이삭"과 "조잎"도형으로 되어 있는 것을 "벼이삭"과 "벼잎"으로 변경하는 한편 전부 진립되어 있든 "잎"을 그 중 하지(下枝) 한 가닥만 하부에서 외측으로 절곡된 것이므로 절곡한 점은 변경이라고 인정되고 또한 사방형모양의 나비형 "리봉"도형으로 변경한 것임이 인정되므로 (3) 결국 이와 같은 표시비양은 본건 등록상표를 부기 변경한 것이라고 인정하지 않을 수 없다고 판단하고, 이어서 등록 제457호 상표와 본건 등록 제3781호 상표를 부기변경한 표장(갑 제2호증)을 대비하여 「양자의 문자상에 있어 일방은 "眞露"인데 타방은 "淸露"로서 배열의 위치가 동일하게 상표중앙에 사서하여 되어있으며 도형에 있어 "벼이삭"과 "벼잎"의 도형이 극히 유사하고, 동 도형을 배한 위치가 다원윤곽형내의 좌측과 우측 주변이라는 점이 동일하며 양자의 상표상부중앙과 하부중앙에 도시한 능형으로된 도형과 횡장방형 모양의 납짝한 "리봉"도형이 각각 극히 유사할 뿐 아니라, 그 배하여진 위치가 동일하므로 상표의 전체 대전체의 관찰즉 전체적 관찰에 의한다면, 양자의 외관이 극히 유사하다」고 인정하고, 양상표의 전체적인 관찰에 의한 외관이 극히 유사하므로 수요자들로 하여금 상품출처에 대한 혼동을 이르키게할 염려가 있다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실 인정 내지 판단에 있어 아무 위법이 없으며, 원심결에 소론과 같은 상표유부 여부판단에 유탈이 있거나, 판단경로에 경험칙에 위배되는 점을 찾아 볼 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

양 상표의 전체적인 관찰에 의한 외관이 극히 유사하므로 수요자들로 하여금 상품출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 부기 또는 변경을 하여 사용함은 상표등록의 취소사유가 된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.19 / 시행일:

【재항고인】 지헌국 외 1명
【원 결 정】서울민사지방
【이 유】 재항고인 장선원 (채무자겸소유자)의 재항고 이유중 경매법원의 재항고인에 대한 경매기일 통지서의 공시송달이 위법이라는 재항고 논지를 검토한다. 기록에 의하면 「재항고인에 대한 제 1,2,3차 경매기일 통지가 재항고인의 주소지인 서울 종로구 원남동 71번지에 적법히 송달되었고 제4차 경매기일 (1968.9.26 오전 10시) 통지서는 위와 같은 장소에 송달했으나 수취인 장기 여행중이라는 사유로 송달 불능된 사실을 확인할 수 있는 바 (기록 105장 참조)위와 같은 경우에민사 소송법 제173조 소정의 우편 송달을 함은 모르되 위의 경우는같은 법 제179조 제1항의 공시송달을 할 요건을 갖추지 못한 경우임에도 불구하고 경매법원이 1968.10.25의 경매기일 통지서를 공시 송달의 방법에 의하여 송달하였음은 위법이 아닐 수 없고 경매법원이 위 경매기일에 경매를 실시하였음은 결국 이해관계인 되는 재항고인에게 경매기일을 통지하지 않은 위법있음에 돌아간다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 수도경비사보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항790 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 대위 현광새의 상고 이유에 대하여 판단한다.
입헌정치의 기본원리인 법치주의의 요청에 따라 입법, 행정, 사법의 삼권을 분리하여 각기 독립한 기관에 전속적으로 배분하고 있는 우리 헌법의 해석상 국민의 권리의무에 관한 사항은 법률로써 규정하여야 한다고 할 것이고(위 원리의 본래적인 의의에 있어서는 입법권을 담당한 국회라 할지라도 입법사항에 관한 그의 권한을 다른 기관에 위임할 수는 없다는 것이다.) 더욱이 헌법 제10조와 제11조는 국민의 기본권인 신체의 자유에 관계있는 죄와 벌에 관한 사항(형벌을 가하는 절차는 물론 형벌의 실체적 내용에 관한 일체의 규정)은 법률로써 정하여야 한다는 취지의 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있는 바이니 (위 주의의 본래적인 의의는 법률이 없으면 형벌도 없다는데 있는 것이다.) 그 헌법상의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 국회의 의결을 거친 법률이어야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 우리나라는 현대국가의 공동적 이상인 복지사회를 이룩할 것을 궁극의 목표로 하고 있는 것이며, 그 목표달성을 위하여는 국가가 국민의 각종생활 영역에 대하여, 적극적인 배려와 통재를 가할 필요가 점차 증대된다고 할 것인 바, 이에 관한 규법들은 성질상 복잡히 세분되어 가고 전문화 하여질 것이니 만큼, 그것들이 비록 입법사항에 속하는 것이라 할지라도 그 전부를 법률로서만 정하여야 한다는 것은 오히려 민주적인 요청에 적합치 않는 결과를 초래할 것이므로, 전기 헌법상의 기본원리나, 죄형법정주의들의 의의를 위 복지사회의 목표에 비추어 합목적적인 견지로서, 그들의 전술과 같은 본래적 의의를 완화하여, 입법권을 담당한 국회가 형식상 그외 입법권을 보지 하는 이상, 그것들에 관한 사항에 있어서의 전문적이고, 기술적인 규범이나, 형벌의 실체적인 내용을 제정하는 권한에 관한 한 그의 의결에 의한 법률로써, 그 제정을 요하는 사항을 특정하여 구체성 있는 조건하에 다른 기관에 위임할 수도 있는 것이라고 해석하지 않을 수 없는 바이다. 이러한 견해하에 군형법 제47조의 위헌여부를 살피건대, 동조는 국군에 대한 통수 작용으로서 하명된 정당한 명령이 있었음에도 불구하고 그것을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하였을 경우에 그 위반자를 처형하기 위한 규정으로서 국회가 정한, 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범에 관하여 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 한하여 명령으로서 그 내용을 정할 것을 위임한데 지나지 않는다 할 것이었은 즉, 이를 헌법의 전시 각 규정들에 위배되는 것이었다고는 할 수 없을 것이었음에도 불구하고, 원판결이 위 군형법의 법조를 위헌이어서 무효한 것이라고 단정하였음은 헌법의 전기 원리나 주의를 잘못 해석한 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 본권 공소 사실중에 적기된 육군참모총장의 1967.1.26자로 한 군무이탈자들에 대한 명령이 위 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당되는 것이라 함은 당원이 이미 1968.7.16. 선고한 68도660 판결로서 명시한 바 있다. 그러므로 위 명령을 위반한 피고인에 대하여 위 법조가 위헌이었음을 이유로하여 무죄를 선고한 원판결을 논란하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

가. 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제10조, 제11조는 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있으므로 헌법의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 입법권을 전담한 국회의 의결을 거친 법률이라야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 현대적 국가의 공통적 이상인 복지사회를 이룩하기 위하여는 국가가 국민의 각종 생활영역에 대하여 적극적인 배려와 통제를 가할 필요가 점차 증대된다고 할 것인바 이에 관한 법규들은 성질상 복잡하게 세분되고 전문화하여질 것이니 만큼 그것들이 비록 입법사항에 속하는 것이라 할지라도 전부를 법률로써만 정하여야 한다는 것은 오히려 민주적인 요청에 적합치 않은 결과를 초래할 것이므로 전시 헌법상의 기본원리나 죄형법정주의의 본래적 의의를 완화하여 그것들에 관한 전문적이고 기술적인 규범이나 형죄의 실체적인 내용을 제정하는 권한에 관한 한 국회의 의결에 의한 법률로써 그 제정을 요하는 사항을 특정하여 구체성있는 조건하에 다른 기관에 위임할 수도 있는 것이라고 해석하지 않을 수 없다. 이러한 견해하에 군형법 제47조를 보면 이를 헌법상의 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 없다. 
나. 본조는 헌법(62.12.26. 개정) 제10조에 위반되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 이조자
【피고, 피상고인】 차권영
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 7. 선고 67나1409 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대한 판단.
 원판결에 의하면 원심은 원고가 소외 현금복의 재소에 의한 본건 토지의 소유권 지분 이전 등기 말소등기 이행 사예의 확정 판결에 대하여 서울 고등법원에 소송 행위의 추완에 의한 항소를 제기하자 그 사건의 원고인 위 현금복은 1967.1.17자로 같은 법원에 동 사건을 전부 취하 한다는 취하서를 제출하고 이에 대하여 동 사건의 피고인 원고는 같은 달 25자로 동 취하에 대한 이의 신청서를 제출한 사실, 이어 원고와 위 현금복은 같은 해 2.2 10시의 같은 법원 변론 기일에 각 출석하여 원고는 위 소 취하에 대한 이의신청서와 추완 항소장을 진술하고 위 현금복은 동소에 관한 청구의 포기를 한 사실을 일응 엿볼 수 있다고 인정하고 동 청구의 포기는 그 전체가 되는 위 추완 신청의 소송 요건이 구비 되어야만 비로소 적법히 이루어질 수 있다 할 것인바, 원고가 제기한 동추완 신청에 대하여 동 원에서는 과연 동 신청이 위 사건의 피고인 원고에게 책임질 수 없는 사유로 인하여 그 항소 기간을 준수 할 수 없어서 제기한 것인가에 관하여 아무런 심리 판단도 함이 없이 곧 본안에 관한 변론에 들어 가서 위와 같이 동 사건의 원고인 위 현금복의 청구의 포기를 받아 드려 동 사건을 종결 시켰으되 위 추완 항소의 적법 여부에 관하여는 원고가 내세운 모든 입증에 의하더라도 위 원고가 자인하는 항소기간의 도과가 원고의 책임 질 수 없는 사유에 기인한 것이라는 점을 인정 할 수 없으므로 동 추완항소는 부적법함을 면치 못한다 할 것이고 따라서 이것이 적법함을 전제로 본안에 들어가서 한 동 청구의 포기 역시 부적법하여 아무런 효력이 생 할수 없다고 판단 하였다. 그러나 기록에 의하여 원고가 입증한 갑 제1호 증 (권리 증서), 갑 제2호증의 1,2(등기부 등본), 갑 제3호증 (판결), 갑 제11호증의 2 (솟장),갑 제12호증의 2 (공시 송달 신청), 같은 3 (불거주 증명), 갑 제16호 증의 2 (주민 등록 없는 증명), 갑 제17호증의 2 (불거주 증명), 갑 제24호 증 (권리 증서)의 각 기재에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 위의 소외 현금복이 원고가 되고 본건 원고 이조자가 피고가 된 소유권 지분 이전등기 말소 등기 이행 사건에 있어서 본건 원고의 이름이 등기 공무원의 착오에 의하여 등기부상 이조희로 기재 되었으므로 위 현금복은 원고(이조희)가 등기부상 주소지에 거주하지 아니 한다는 증명을 얻어 원고에 대한 소송 서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의할 것을 신청하고 이를 받아 드린 법원에서는 원고에게 대한 소송서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의하였기 때문에 원고는 위 사건의 제1심 판결이 있었다는 것을 알지 못하여 항소 기간을 도과한 점을 인정 할 수 있고 이러한 경우에는 원고의 책임질 수 없는 사유에 의하여 항소 기간을 도과 한 것이라고 하여 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기를 할 수 있다고 하여야 할 것이고 위 사건에 있어서는 원심이 인정한 바와 같이 위 사건의 피고인 본건 원고로부터 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기가 있었고 그를 접수한 서울 고등법원에서는 변론 기일을 지정하고 그 지정된 변론 기일에 당사자가 다 출석 하여 추완항소장이 진술되고 그 사건 원고로 부터 청구 포기의 진술이 있어 같은 법원은 위 청구의 포기를 조서에 기재하게 하였다면 위 법원에서는 위 추완 항소를 유효한 것으로 판단하고 또 청구의 포기도 적법 하다고 하여 이를 조서에 기재 하게한 것이라고 봄이 상당 할 것이며 일단 청구의 포기가 조서에 기재 되면 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이라고 하여야 할 것이니 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 효력이 없어진다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 원고의 위 추완 항소가 무효이고 따라서 위 현금복의 청구 포기도 효력이 없는 것이라고 하여 원고의 본건 청구를 배척한 것은 필경 채증 법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 소송 행위의 추완 및 청구 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없어 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 논지 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 최현식
【피고, 피상고인】 대한민국고 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 22. 선고 66나3401 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
을 제5호증의 기재를 보면 과연 논지가 말하는 것처럼 1965.12.4 서울 특별시장은 그가 1962.12.14 자 서울 특별시 공고 제728호로 환지처분한 제일중앙 토지구획 정리 지구 을 삼구내 토지에 대하여는 하자가 그 당초의 처분에 있어서 이것을 시정 하고자 따로 첨부한 조서와 도면과 같이 환지예정지 상태로 변경처분 하였다고 되어있는 것은 사실이다. 다시말하면 원고가 지분권을 가지고 있는 서울 종로구 장교동 27번지의2 대1401평의 토지는 다른 9필의 대지와 함께 단일합동 환지로서 같은 동 21번지의1, 대473평을 그 예정지로서 지정처분한다는 취지라고 보여진다. 원고의 이 사건 청구취지가 환지처분이 확정된 토지에 대한 공유물분할을 청구하는 취지라면 논지가 공격하는 것처럼 원고의 종전토지에 대한 환지가 아직 예정지 상태에 있고 아직 확정단계에 이르지 아니한 것이므로 그 공유물의 분할을 청구할 수는 없는 이치이다. 이러한 의미에서 원고의 이 사건 청구는 이미 청구 자체에서 그 이유없는 것이므로 기각을 면하지 못한다. 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구를 허용 하여야 된다는 논지는 이유없다. 원심은 이 사건 청구를 기각하여야 하거늘 소를 각하하고 있다. 당원은 상소인에게 원심보다 불리한 판단을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다. 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
의장 등록범위 확인 (특허, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 이춘복
【피심판청구인, 상고인】 주식회사럭키화학공업
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원판결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
『의장권은 의장의 신규성 있는 기술적 고안에 부여되는 것이며 그의 구체적인 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적 수준이 고려되어야 하는 것으로서 공지 공용의 사유까지 포함한 출원이 있고, 그 출원에 의한 등록이 있었다하여도 전연 신규성있는 기술적 가치가 인정될 수 없는 공지공용의 부분까지 권리범위라고 하여 독점적인 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여 까지 배타적인 권리를 인정할 수는 없다할 것』인 바, 원심결은 그 이유 설시에서 항고심판 피청구인은 이 사건 등록 의장은 신규의 고안이라고 볼 수 없다고 하였으나 이는 소외 주장이므로 채증할 수 없다고 판시 하여 결국 원심은 이 사건 의장등 록3180호'ㄱ자형 반원형 물받이 이음대의 형상은 항고심판청구인의 의장등록 출원일인 1966.11.13 이전에 이미 국내에서 공지공용된 것으로서 신규의 고안이 아니라는 항고심판 피청구인의 항변에 대하여 판단을 유탈한 것이라할 것이고 이는 원심결 결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 면할 수 없음으로 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 노갑순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 6. 21. 선고 67나844 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면, 본건 임야는 농림부소관 임야로서 농림부에서 행정재산으로 관리하여 오던 중 1962.6.22 국유재산 조사위원회의 용도폐지 결정에 의하여 농림부장관이 불요존 재산으로 용도폐지 결정을 한 후 재무부장관에게 인계하여 원고를 대표한 서울 관재국장이 1963.6.10 피고에게 매도한 것이므로 그 매도는 적법하다는 취의로 판단하였다.
그러나 본건 임야가 불요존 국유임야라 하여도 그것이 산림법 소정 산림에 해당한다면국유재산법 제4조 제2항,제9조의 규정에 의하여, 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상, 그것이 요존 국유임야이든, 불요존 국유임야이든간에 그의 관리처분 권한은 전적으로 농림부장관에게 속한다함이산림법 제34조의 정한바 라 할 것임에도 불구하고 (본원 1967.12.19. 선고 67다1644 판결,1968.1.31. 선고 67다1522 판결 참조)본건 임야가 불요존 국유임야라 하여도 산림법 소정 산림인지의 여부를 심리판단도 하지 아니한 채, 농림부장관이 재무부 장관에게 인계하여 재무부장관 산하기관이 처분한 것은 적법하다는 취의의 판단을 하였음은 심리 미진의 위법이 있다 할 것으로서 결국 논지는 이유 있다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정환
【피고, 상고인】 박상직 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 15. 선고 65나2405 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고,
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결 이유설시에 의하면, 원 심은 소외 김기환이가 주관하던 대성자조 주택조합에서 서울 특별시 동대문구 전농동 65,67의4, 67의5 지상에 건축한 주택 30동 중 원고는 동소 65-8지상의 건물 (당시 건축번호 제14호)을 배정받고, 피고 이강은 동소 67-7지상의 건물 (당시 건축번호 28호)에 입주하고 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 증거에 의하면, 소외 김기환이는 대성자조 주택조합을 설립하여 주택을 건축한 바, 원고는 동소 65-8 지상 건물을 배정받고, 피고 이강은 67-7지상 건물에 입주하였으나 건물이 준공된 후 위김기환은 건물부지의 대금관계로 배정된 조합원 명의로 보존등기를 하지 아니하고 각 주택을 자기와 그 친척등 명의로 일응 보존등기를 함에 있어서 원고가 배정받은 동소 65-8 지상 건물은 위 김기환 명의로, 피고 이강이가 배정받은 동소 67-7 건물은 피고 박상직 명의로 보존 등기를 하였던 사실, 그 후 원고는 위 김기환으로 부터 동소 65-8 지상 건물의 등기 소요 서류조로서 피고 박상직 명의로 보존등기가 된 67-7 지상건물에 해당한 관계서류를 받고 이로서 소유권 이전등기를 한 다음 그 등기부의 부동산 표시를 택지 번호 변경을 사유로 동소 65-8 지상건물로 변경한 사실을 인정하고, 동 등기부의 기재 관계는 별론으로 하고 본건 계쟁 건물인 서울 특별시 동대문구 전농동 65-8 지상 건물은 실질적으로 원고의 소유임이 명백하여 본건 등기부 역시 비록 당초에는 본건 건물에 똑 들어맞는 등기가 아니였다 하더라도 택지 번호 변경이 되어 이에 부합하는 이상 등기부상의 부동산 표시가 67-7로 다시 변경되지 않는 한 이를 67-7지상 건물의 등기부라고 할 수 없다 할 것이므로 본건 즉, 65-8 표시가 변경된 건물에 관하여 그 후 피고 이강이 명의로의 소유권 이전 등기는 결국 원인없는 등기라 할 것이고 이에 기한 피고 최석영의 근저당권 설정등기도 원인없는 등기에 돌아가며 피고 박상직은 원고 명의로 소유권 이전 등기를 할 의무가 있다하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 위 지번 경정등기의 유효여부를 살피건대, 건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리 관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 등기는 무효의 등기라 할 것인 바, 본 건에 있어서 전농동 67-7과 같은동 65-8과의 사이에는 현격한 차이가 있다 할 것이고, 더욱이 피고 이강이가 배정 받은 전농동 67-7 건물에 관한 등기를 원고가 배정 받은 같은동 65-8 건물에 관한 등기로 지번표시 경정등기를 하였다는 것이므로 그 경정등기는 무효라 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 경정등기가 유효하다는 전제에서 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 피고들 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

건물에 관한 등기의 지번표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 사실과의 사이에 근사성이 있는 경우에 한하여 경정등기가 허용된다 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 등기는 무효의 등기라 할 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 최현달
【피고, 피상고인】 김원주
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지방 1968. 2. 7. 선고 67나118 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 본건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 1964.12.6 소외 김상기는 원고로 부터 금 10만원을 월 7푼의 이자로 빌릴 때에 그 채무의 담보로서 피고가 본건 어음을 원고에게 발행 하였는데 동 소외인은 1965.6.8 위 원리금의 변제에 가름하여 포항시 죽도동소재 하천 부지 매립대지 20평에 대한 점용 허가권을 원고에게 양도 하므로써 위 채무는 소멸 되었다고 판시 하였다. 그러나 하천부지권 점용 의도가 대물 변제로서 해무 소멸의 효력을 발생 하려며는 양도의 의사 표시만으로는 안되고 그 명의의 이전과 현실 인도가 있어야 될 것인데, 원심이 거시한 증거에 의하더라도 소외 김상기가 소외 정연팔 명의로 허가가 되어 있는 본건 하천부지 점용권을 원고 명의로 변경한 것을 발견 할 수 없으니 원판결은 필경 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 대물 변제의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기하고, 본건을 원심으로 환송하기로 한다.
 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 부산지방 1968. 10. 23. 선고 68노837 판결
【이 유】 피고인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 공소장과 공소사실 변경신청서의 내용에 의하면, 본건 산림은 공소외 사찰의 소유라는 것이고, 일건 기록에 의하면 피고인들은 주장하기를 본건 산림은 위의 사찰소유인 바, 위 공소외 사찰의 주지는 신병인 관계로 피고인 1이 그 주지의 직무대행자로서 본건 산림을 관리하였으며, 피고인 2는 직무대행자인 피고인 1의 부탁으로 도로공사를 하다가 본건 송목을 벌채하게 되었다는 취지의 주장을 하고 있음이 명백할 뿐 아니라, 피고인들 변호인의 항소이유에 의하면, 피고인 1은 본건 산림의 소유자인 공소외 사찰의 주지대리인으로서 공동피고인 피고인 2에게 부탁하여 본건 송목 2본을 제거케하였다는 취지로 주장하고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원심은 위와 같은 항소이유에 대하여는 판단을 하지 않고, 다만 제1심판결에 사실 오인이 있다할 수 없고, 양형이 부당하다고도 할 수 없다는 이유만으로서 항소를 기각하였다. 그러나 만일 피고인들의 주장과 항소이유에서 말한 바와 같이 「본건 산림이 공소외 사찰의 소유이고, 본건 살림을 벌채하였다는 1967.5월초부터 1967.6월까지 사이에 피고인 1이 위 공소외 사찰 주지의 직무대행자였다면 피고인 1은 본건 산림을 관리하고 있는 자라 할 것이므로, 가사 벌채허가등 적법한 절차없이 본건 산림을 벌채하였다 하더라도 적어도 산림법 제93조의 산림 절도죄는 구성할 수 없다할 것이요, 본건 산림의 관리자인 피고인 1의 수락에 의하여 벌채를 하였다는 피고인 2는 산림 절도죄의 공범이 될 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 항소이유에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다 아니할 수 없을 것이다. 

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권태화
【피고, 상고인】 대구동부세무서장 장경식
【원 판 결】대구고등 1968. 11. 26. 선고 68구50 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 1967년도 시행의물품세법 시행령 제1조 3항5호 단서 및6호의 규정에 의하면, 화공약품 중 유산동을 농약 및 농약제조 원료에 제공하였을 때에는 물품세 부과대상에서 제외되고, 이에 대하여는 주무부장관의 증명이 있어야 한다고 규정되어있는 바, 원고는 1967.5.1 부터 같은 달 30일까지 농약제조용 원료로서 유산동 70,900키로그램을 1967.5.24 (원판결이 1957으로 판시한 것은 1967의 오기임이 분명함) 농림부장관의 사용확인 증명을 받은 소외 경북능금 협동조합에 납품하여, 이로서 경상북도 일원의 과수용 농약으로 사용케한 사실을 인정한 후, 따라서 본건 유산동은 농약제조용 원료로 제공되었고, 농림부장관의 사용확인 증명을 받은 경우로서 과세대상이 될 수 없는 것이고, 또 피고는 주장하기를,구 물품세법 제9조 제1항동 시행령11조에 의하여 위의 유산동을 원고 제조장에서 소외 경북능금협동조합에 납품함에 앞서 피고에게 신청하여 승인을 받지 아니하였으므로구 물품세법 제3조 의하여 원고에게 본건 과세를 한 것이라고 주장하나,구 물품세법제9조 제1항의 규정을 보면, 제조장에서 다른 제조장 또는 장치장에 반입할 목적으로 반출하는 경우에,구 물품세법 제11조에 의하여 피고에게 이를 신청하여 승인을 받게 되어 있는 바, 본건 과 같이 원고의 제조장에서 직접 사용확인 증명을 받아 사용하는 소외 경북능금협동 조합에 납품함에 있어 위와같은 절차를 받지아니 하였다고 하여 과세대상이 될 수 없다고 판시하고 있다.
그러나,구 물품세법 제3조에 의하면, 물품세는 제조장에서 반출된 물품의 가격 또는 수량에 응하여 제조자로부터 징수한다고 되어 있으므로, 화공약품인 유산동의 제조업자인 원고가 유산동을 제조하여 제조장에서 반출하면, 원고는 납세 의무자로서 물품세를 납부하여야 하고, 다만 원고가 유산동을 농약 제조용 원료로 제조하였을 경우에는같은법 시행령 제1조 3항 6호에 의하여 제조자인 원고 자신이 주무부장관인 농림부장관의 증명을 얻었을 경우에 비로서 과세 대상에서 제외된다고 보아야 할 것이고, 원고가 제조한 유산동을 구입한 경북능금협동조합이 유산동을 농약 원료로서의 사용확인 증명을 주무부장관으로 부터 받았다 하여 원고가 화공약품인 유산동의 재조자로서의 납세의무가 면제되는 것은 아니라고 함이 상당할 것이고, 다만 원판결이 채택한 갑 제6호증에 의하면, 소외경북능금 협동조합은 주무부장관으로부터 농약인 석회불도액 제조용으로서 유산동을 사용할 증명을 받은자이므로, 동 조합이 본건 유산동을 원료로 사용하여 농약을 제조하였다고 하더라도 동 조합이물품세 납세의무자가 될 수 없다고 할 수 있을 따름이고, 또 위 갑 제6호증에 의하면, 동 조합은 본건 유산동을 사용하여 농약인 석회불도액을 제조하는 증명을 받은 자이므로, 동 조합은 농약제조자로 볼 수 있을 것이고, 따라서 원고 제조장으로 부터 동 조합에 본건 유산동을 반출함에 있어서는 피고항변과 같이 원고는구 물품세법 제9조와같은 법 시행령 제11조의 정하는 바에 의하여 피고에 신고하여 그 승인을 받고 반출하여야 하며, 그러하지 아니하면 원고는 납세의무를 면할 수 없다고 할 것인데, 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 과세처분이 위법이라고 판시한 것은 잘못이니, 논지 이유 있다.
 이에 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

원고가 화공약품인 유산동을 제조하여 유산장에서 반출하면 원고는 납세의무자로서 물품세를 납부하여야 하고, 다만 원고가 유산동을 농약제조용원료로 제조하였을 경우에는본조 제3항 제6호에 의하여 제조자인 원고 자신이 주무부장관의 증명을 얻었을 경우에 비로소 과세대상에서 제외된다고 보아야 할 것이고, 위 유산동을 구입한 소외 조합이 농약원료로서의 사용확인증명을 주무부장관으로부터 받았다 하여 원고가 화공약품인 유산동의 제조자로서의 납세의무가 면제되는 것은 아니다.
나.본법시행령 제1조 제3항 제5호 단서 및같은항 제6호 소정의 농약제조용 원료에 관한 주무장관의 증명은 그 원료제조자 자신이 받아야 과세대상에서 제외된다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인 (소송대리인 변호사 계철순) 
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 31. 선고 67르86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 기록을 조사하고 원판결이 취사한 증거들을 서로 대조 검토하여 보아도 그 판결이 그가 채태한 증거들을 종합하여 피청구인은 1950.6.12 소외 1(청구인의 친정남동생)과 결혼식을 올리고 혼인신고를 하지 않은 채, 동인의 어머니 소외 2가 경영하던 ○○여관에서 사실상 동거생활을 하여 오다가, 그해 6.25사변 직후 소외 1이 괴뢰군에게 납치되고, 그 행방이 불명이어서 아직 혼인신고는 마치지 못하였던 사실, 소외 1이 피청구인이 모두 그 원적지가 미수복지였던 관계로 소외 2가 1956.7.3 군정법령 제179호에 의한 가호적의 취적 신고를 함에 있어 위 양인이 위 결혼식 당일 이미 원적지의 호적에 혼인신고를 하였던 사실이 있었던 것 같이 가장하고 피청구인을 소외 1(호주)의 가호적에 동인의 처로서 취적신고하여 그러한 내용의 가호적부(갑 제3호증)가 조제되었고, 그후 1962.7.1 법원의 허가에 의하여 위 결혼신고의 년월일이 1945.6.12로 정정되었다는 사실, 위 취적 당초의 혼인신고에 관한 기재나 그후의 정정에 관한 기재가 모두 진실에 부합치 않는 그 판시와 같이 사실을 가장하기 위하여 조작 신고 하였으므로 인한 것들이었다는 사실 및 위와 같은 가호적의 기재가 1962.12.29 법률 제1238호에 의하여 피신청인의 현호적(을 제1호증)의 내용으로 됨에 이르렀다는 사실들을 인정하고, 그 인정에 배치되는 증거들을 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는 바이니, 그 조치를 논난하는 소론 제4점(소론의 내용이 위법 사항을 구체적으로 지적하지 않은 것이니 그것을 적법한 상고이유였다고 하기도 어렵다)의 논지 이유 없다. 
2. 그리고 원판결이 위와 같은 인정사실들에 의거하여 피청구인의 위 가호적(갑 제3호증)이나, 현호적 (을 제1호증)상의 그가 전기 소외 1과 혼인신고를 한 사실이 있었던 것 같은 기재는 그 가호적의 취적 당시 전기 소외 2의 가장신고로 인한 것일 뿐으로 위 양인은 위 취적신고 당시까지 적법한 혼인신고(당시 시행이던 조선호적령 소정의 혼인신고)를 한 사실이 없었던 것이니 만큼, 설사 그 취적 신고당시 그들 간에 서로 혼인을 할 의사가 있었던 것이었다 할지라도 그 가호적이나 현호적상의 기재만으로는 혼인의 효력을 발생할 수 없는 것이라고 단정 하였음을 정당하였다고 할 것( 당원이1968.4.30 선고한 67다499 판결참조)인 바, 소론 제1,2,3 각 점은 군정법령 제179호 제4조와 법률 제1238호의 해석이나 가호적을 위한 취적신고 또는 혼인신고의 각 성질과 효력 및 조선민사령 제11조와 관습과의 관계등에 관한 독자적인 견해로서 원판결의 위와 같은 단정을 논난하는 것이니, 그 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 
 3. 또 기록상 청구권이 제1심 당시부터 원심 최종변론에 이르기까지 피청구인과 전기 소외 1이 결혼식을 올리거나, 동거한 사실이 없었음에도 불구하고 피청구인의 허위 신고(취적신고)에 의하여 그의 가호적이나 현호적상에 위 양인간에 혼인관계가 있는 것 같이 기재되었던 것이니, 그 기재로 인한 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없이 이루어진 것으로서 당연 무효라는 취지를 주장하였을 뿐이었음이 소론과 같으나, 그 주장 취지를 분석함으로써 그것이 위 가호적이나 현호적상의 위 양인간의 혼인관계는 그들의 혼인에 관한 합의에 따른 적법한 혼인신고에 의하여 기재가 된 것이 아니고, 가호적을 위한 취적신고에 사실을 가장하여 그 신고 전에 그 양인 간에 이미 혼인신고가 있었던 것 같이 기재하였음으로 인한 것이었으니 그 혼인이 무효라는 취지였음을 알아차릴 수 있는 바인즉, 원판결의 위 혼인관계에 대한 전술한 바와 같은 단정을 원고가 주장하지 아니한 사실에 대한 판단이었다고 논난하는 소론 제5점의 논지도 받아들일 수 없다. 그러므로 본건 상고를 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤