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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 서정곤
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】 마산지방법원 1988.5.24. 선고 87나54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 소제기 당시 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경남 하동읍 (주소 1 생략) 대 91평방미터와 (주소 2 생략) 대 15평방미터는 1987.2.21. (주소 1 생략) 대 106평방미터에서 분할 되었는데, 위 분할전의 (주소 1 생략) 대 106평방미터는 원심판시의 축대를 경계로 하여 윗부분과 아랫부분이 약 1.5미터 높이의 차이가 있어 마치 별개의 토지처럼 사용되어 왔는바, 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 1954.6.1.경 위 토지의 종전소유자인 망 소외 2로부터 위 축대 아랫부분에 해당하는 위 대 91평방미터 중의 원심판결 주문기재부분 61평방미터 및 위 대 15평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)와 그 인접지인 (주소 3 생략) 대 60평방미터 지상 일부에 걸쳐 축조된 원심판시 이 사건 가옥을 매수, 인도받아 그곳에 입주하여 그때부터 이 사건 토지를 위 가옥부지로 점유 사용하여 오다가 1982.2.1. 사망하여 그의 상속인들인 원고들이 그의 점유를 승계한 이래 현재까지 이 사건 토지를 점유하여 온 사실을 인정한 다음 위 망 소외 1은 1954.6.1. 이래 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여온 것으로 추정되고, 20년이 경과된 1974.6.1.이 사건 토지에 대한 취득시효기간이 만료되었다 할 것이고, 따라서 위 망 소외 1의 피고에 대한 이 사건 토지에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 원고들에게 그 법정상속분에 따라 상속되었다고 판시한 후 위 취득시효완성이후에 위 (주소 1 생략) 대 91평방미터에 관하여 피고가 소외 3에게 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권은 이행불능이 되었다는 피고의 항변에 대하여 원심은 위 토지에 관하여 위 소외 3 앞으로 1987.9.9. 1987.5.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 인정되나 거시증거를 종합하여 위 소외 3은 원·피고들 사이의 이 사건 분쟁을 잘 알고 있었으며, 이 사건 항소심 계속중에 피고와 위 매매계약을 체결하고 위 소유권이전등기까지 경료한 사실, 위의 (주소 1 생략) 대 91평방미터는 공부상은 1필지로 되어 있으나 축대를 경계로 하여 그 아랫부분인 위 61평방미터 부분과 그 윗부분인 나머지 30평방미터 부분이 약 1.5미터 높이의 차이가 있고 축대 아랫부분은 61평방미터에 불과하여 건축용지로서는 적합치 아니하며 축대 윗부분 30평방미터는 그 인접토지인 피고 소유의 위 (주소 4 생략) 대지와 함께 담장으로 둘러 싸여 현재 피고의 가옥부지 및 정원 등으로 사용되고 있고 위 축대를 헐고 건축하기에도 적합치 아니한 사실, 위 소외 3은 위 (주소 1 생략) 대91평방미터의 토지 위에 체육관건물을 짓기 위하여 위 토지를 매수하였으며 위 축대 윗부분은 피고가 이를 헐어주기로 약정하였다는 등의 진술을 하고 있으나 피고와 위 소외 3 사이의 위 매매에 관한 계약서인 을제7호증의 기재내용에 의하면 위 토지 중 담장위에 위치한 부분은 피고가 계속 사용하기로 되어 있고, 또 위 토지를 체육관건립 외의 다른 목적에 사용할 수 없으며 타인에게 양도하지 않기로 하는 등 소유권행사에 제약을 가하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실 등으로 미루어 보면 피고와 위 소외 3 사이의 위 매매계약은 피고가 이 사건토지에 관한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 위 소외 3과 짜고 체결한 가장매매로 추단되고 따라서 위 매매계약을 원인으로 하여 경료된 위 소외 3 명의의 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 원인무효의 등기라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 석명권불행사로 인한 심리미진 및 취득시효와 그 중단사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고의 원고들에 대한 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 의무를 면탈하기 위하여 피고와 소외인이 짜고 가장매매를 하고 이를 원인으로 피고로부터 소외인으로의 토지소유권이전등기가 이루어졌다고 하여 이를 원인무효의 등기라고 본 사례

피고의 원고들에 대한 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 의무를 면탈하기 위하여 피고와 소외인이 짜고 가장매매를 하고 이를 원인으로 피고로부터 소외인으로의 토지소유권이전등기가 이루어졌다고 하여 이를 원인무효의 등기라고 본 사례
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종철
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 마산지방법원 1989.12.7. 선고 89나613 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지[창원시 (주소 1 생략) 답 264평방미터]의 사정 명의자 소외 1이 원고의 선대인 소외 1과 동일인인지 여부에 관하여 이 점에 부합하는 듯한 갑제4호증의 기재내용, 제1심증인 소외 3, 원심증인 소외 4, 소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 기록을 살펴보면, 갑제2호증(토지대장)과 갑제3호증의 1,2,3(제적등본, 호적등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지의 본래의 표시는 경남 창원군 (주소 2 생략), 전 80평이고 1913.9.25. 소외 1의 소유로 사정된 것으로 토지대장에 등재되어 있으며 다만 위 소외 1의 주소는 기재되어 있지 아니하고, 한편 원고의 선대인 소외 1은 그 본적이 경남 창원군 (주소 3 생략)으로 되어 있고 원심이 들고 있는 위 증거들의 내용은 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 소외 1의 소유인데 그가 그의 증손자인 소외 2와 같이 살면서 점유, 관리해 오다가 위 소외 1과 소외 2가 사망한 뒤(1983,.2.6.)에는 위 소외 2의 딸인 원고가 점유, 경작하였고 위 창곡리에는 소외 1이라는 이름을 가진 다른 사람은 없었으며 이 사건 토지는 논이 아니라 밭이라는 것인바, 그렇다면 다른 반증이 있거나 이들 증거들이 믿기 어려운 어떤 사정이 있다면 몰라도 그렇지 아니하다면 이들 증거들을 종합하여 토지대장에 사정명의자로 등재되어 있는 소외 1이 원고의 선대인 소외 1과 같은 사람이라고 인정하기에 부족하다고 하기는 어려울 것이다.
그렇다면 원심판결에는 증거의 증명력을 오해하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

이 사건 토지[창원시 (주소 1 생략) 답 264평방미터]의 본래의 표시는 경남 창원군 (주소 2 생략), 전 80평이고 1913.9.25. "소외 1"의 소유로 사정된 것으로 토지대장에 등재되어 있으며 다만 위 소외 1의 주소가 기재되어 있지 않은 경우, 원고의 선대인 소외 1은 그 본적이 경남 창원군 (주소 3 생략)이고 이 사건 토지는 원고의 선대인 소외 1의 소유인데 그가 그의 증손자인 소외 2와 같이 살면서 점유, 관리하여 오다가 위 소외 1과 소외 2가 사망한 뒤에는 위 소외 2의 딸인 원고가 점유, 경작하였고 위 창곡리에는 소외 1이라는 이름을 가진 다른 사람이 없었고 이 사건 토지가 논이 아니라 밭이라고 인정된다면, 토지대장에 사정명의자로 등재되어 있는 소외 1이 원고의 선대인 소외 1과 같은 사람이라고 인정하기에 충분하고 원심이 이를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 증거의 증명력을 오해하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.2.22. 선고 88구354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 1967.7.13.대구 서구 (주소 생략) 답 2,764평방미터를 취득 경작하던 중 1977.12.27. 대구시의 구획정리사업으로 인하여 이 사건 토지로 환지되면서 지목이 대지로 변경되었으나 원고는 그 후에도 이 사건 토지를 경작하여 1987.2.27. 이를 양도할 때까지 밭농사를 하여 왔으며 1984년까지는 이 사건 토지에 대하여 농지세가 부과된 사실을 각 인정한 후 이 사건 토지는 그 지목에 상관없이 "양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지"에 해당하여 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (라)목 소정의 비과세 소득이므로 위 양도소득에 대하여는 양도소득세 및 이를 전제로 한 방위세를 부과할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 이를 수긍할 수 있으며 거기에 채증법칙위반의 위법이나 위 소득세법에 정한 자경농지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

1977.12.27. 대구시의 구획정리사업으로 인하여 환지되면서 지목이 대지로 변경된 토지를 원고가 그 후에도 경작하여 1987.2.27. 이를 양도할 때까지 밭농사를 하여 왔으며 1984년까지는 위 토지에 대하여 농지세가 부과되었다면, 이 사건 토지는 그 지목에 상관없이 "양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지"에 해당하여 그 양도로 인한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (라)목 소정의 비과세소득이므로 위 양도소득에 대하여는 양도소득세 및 이를 전제로 한 방위세를 부과할 수 없다.
공매대금배분처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동양상호신용금고
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.24. 선고 88구11294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고가 소외 삼성화학공업주식회사에 대한 1984년도의 제1기 예정분 부가가치세와 제1기분 부가가치세 등의 체납국세에 대하여 위 회사의 대표이사인 소외 1과 주주인 소외 2를 제2차 납세의무자로 지정하고 그 판시와 같은 경위로 위 소외 1에게 공시송달의 방법에 의하여 납부통지서를 송달한 사실과 위 회사에 대한 1982년도의 제2기분 부가가치세, 같은 사업연도의 법인세와 그 방위세 및 같은 연도의 갑종근로소득세와 그 방위세의 체납국세에 대하여 위 소외 1 등을 제2차 납세의무자로 지정하여 각 납세통지서를 위 소외 2에게 교부송달하였는데 위 소외 2는 위 소외 1의 처남이자 위 회사의 주주로서 위 소외 1로부터 자기에 대한 납부통지서 등의 대리수령 행위를 위임받았고 제2차 납세의무자인 그들에 대한 과세처분과 이에 터잡은 일련의 체납처분절차가 진행중인데도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실을 확정한 다음 위 소외 1에 대한 피고의 이 사건 각 납부통지가 적법하게 송달된 것으로 보고 이를 전제로 한 위 소외 1의 소유의 이 사건 부동산에 대한 압류처분 및 공매에 따른 대금의 배분처분이 모두 적법하다고 판단하였다.
국세기본법 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제3항, 제6항의 규정들에 의하면 세법에 규정하는 서류는 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하여야 하고 이와 같은 송달은 교부 또는 우편에 의하되 교부에 의한 송달은 당해 행정기관의 소속공무원이 이를 송달할 장소에서 그 송달을 받아야 할 자에게 교부함으로써 행하며 서류를 교부한 때에는 송달서에 수령인으로 하여금 서명날인하게 하여야 한다고 규정하고 있는데 원심이 든 을 제3호증(납부통지서)에 의하더라도 위 소외 1에 대한 1982년도의 부가가치세, 법인세, 소득세방위세의 납부통지서에는 "수령"이라고 기재된 곳에 위 회사의 대표이사 직인만 날인되어 있을뿐 수령인의 서명 및 수령인개인의 도장이 날인되어 있지 않음이 분명하고 또한 국세징수법 제12조, 같은법시행규칙 제9조에 의하면 제2차 납세의무자로부터 국세 등을 징수하고자 할 때에는 징수할 국세 등의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한, 납부장소와 제2차 납세의무자로부터 징수할 금액 및 그 산출근거 기타 필요한 사항을 기재한 납부통지서에 의하여 고지하고 납부통지서에는 납세고지서를 첨부하도록 규정되어 있고 이 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 과세처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 취지에서 나온 강행규정이라 할 것인데 을 제6호증(송달부)의 기재에 의하더라도 피고가 소외회사에 납부고지서를 송달한 사실이 인정될 뿐 그밖에는 제2차 납세의무자인 위 소외 1에 대한 납세고지서를 송달하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 어느모로 보나 피고가 위 소외 1에 대한 납부통지서를 판시와 같이 위 소외 2에게 교부한 것만으로는 위 소외 1에 대한 납부통지서의 고지가 적법하게 하여졌다고는 할 수 없다 할 것이다.
 그러나 원심이 든 증거에 의하면 제2차 납세의무자인 위 소외 1에게 위 회사에 대한 1984년도의 1기예정분과 같은 해 1기분 부가가치세 및 가산금의 납부통지가 공시송달에 의하여 적법하게 송달된 사실을 인정할 수 있고 이에 터잡아 위 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 압류처분이 된 후 그 공매대금이 배분된 것임이 분명하여 어차피 위 압류처분 및 공매처분은 적법하게 이루어진 것이라 할 것이므로 원심의 앞서와 같은 잘못은 이 사건 배분처분이 적법하다고 본 원심판결 결과에는 아무런 영향이 없다 하겠다.
 결국 주장은 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관

과세관청이 회사의 대표이사를 제2차 납세의무자로 지정하여 납부통지를 함에 있어서 납세고지서를 첨부하지 아니한 납부통지서를 대리수령권자에 교부하고 그 수령인의 서명날인을 받지 않아서 그 납부통지가 부적법하다고 본 사례

과세관청이 갑회사의 대표이사 을을 제2차 납세의무자로 지정하여 을로부터 납부통지서 등의 대리수령행위를 위임받은 병에게 송달한 부가가치세 등의 납부통지서에 갑회사의 대표이사 직인만 날인되어 있을 뿐 수령인의 서명 및 수령인 개인의 도장이 날인되어 있지 않고, 또한 과세관청이 갑회사에 납세고지서를 송달한 사실이 인정될 뿐 제2차 납세의무자인 을에 대한 납세고지서를 송달하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다면, 제2차 납세의무자로부터 국세를 징수하고자 할 때에는 납세통지서에 의하여 고지하고 납부통지서에는 납세고지서를 첨부하도록 규정한 국세징수법 제12조, 같은법시행규칙 제9조가 강행규정임에 비추어 볼 때, 어느 모로 보나 과세관청이 을에 대한 납부통지서를 병에게 교부한 것만으로는 을에 대한 납부통지의 고지가 적법하게 하여졌다고 할 수 없다.
담장설치공사중지명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 상고인】 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.31. 선고 89구10915 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1989.3.29. 피고에게 이 사건토지 위에 높이 1.9미터 길이 230미터의 부럭담장의 설치를 신고하고 공사를 시행하였는데, 피고가 같은 해 8.31. 위 신고를 철회하도록 원고에게 통보함과 동시에 위 담당설치공사의 중지를 명한 사실을 인정한 다음, 높이 2미터 미만의 담장옹벽의 설치는 건축법상 신고대상은 아니나 서울특별시 건축신고업무처리지침에서 신고후 축조하도록 정하고 있는데, 원고가 이 신고를 철회하지 않고 있으므로 위 신고가 실효되었음을 전제로 하는 피고의 이 사건 공사중지명령은 법령상의 근거가 없어서 위법하다고 판단하고 있다.
 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 공사중단지시서(갑 제1호증)에는 피고가 담장설치신고에 대하여 제반여건을 고려하여 철회통보한 바 있는데 원고가 이를 무시하고 계속 공사를 강행하므로 공사중단을 지시한다는 내용으로 되어있는바, 위 지시서의 내용을 관계법규에 비추어 살펴보면 피고가 이 사건 공사중지명령을 한 것은 피고가 원고의 담장설치공사신고를 일단 적법하게 수리하였다가 그후 다른 사유로 인하여 위 신고수리를 피고 스스로 철회한 다음 신고수리가 철회되었음을 이유로 하여 건축법 제42조에 따라 이 사건 공사중지명령을 발하였음을 알수 있다.
 그러나 건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있는 것이고 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이므로(당원1968.4.30. 선고 68누12판결 참조), 피고가 위 수리처분을 철회하였다고 하여 신고에 따른 건축행위가 건축법에 위반한 것으로 될 수 없으니 이를 이유로 공사의 중지를 명할 수 없으며, 더구나 이 사건과 같이 높이 2미터 미만의 담장설치공사는 건축법이나 도시계획법 등 관계법규상 어떠한 허가나 신고없이 가능한 행위인데, 다만 서울특별시가 행정의 편의상 업무지침으로 신고후에 축조하도록 정하고 있기는 하나 그것이 원고의 이 사건 담장설치의 신고의무를 지울 구속력도 없는 터에 원고가 스스로 위 업무처리지침에 따라 이를 신고하여 피고가 수리한 다음 진행하고 있는 이 사건 담장설치공사에 대하여 원고가 자진하여 신고를 철회하지 아니한 이상 피고가 신고수리를 철회하였다 하여 그 공사의 중지를 명할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 공사중지명령은 결국 그 법적 근거가 없어 위법하다고 할 것이다.
 소론은 이 사건 공사중지명령은 도시계획법 제78조 제3호에 근거한 것이라고 하나, 위 조항은 도시계획의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우에 도시계획사업시행자에 대하여 발하는 감독처분에 관한 규정인데 원고가 그러한 도시계획사업시행자가 아닐 뿐 아니라 피고가 이 사건 공사중지명령 당시에 그 처분근거로서 위 조항을 들거나 피고의 행정지시 위반을 들고 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 원심이 이 사건 공사중지명령이 법적 근거가 없어 위법하다고 판단하여 위 공사중지명령의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 결론은 결국 정당하다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고 행정청의 수리처분등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이므로 행정청이 신고수리처분을 철회하였다고 하여 신고에 따른 건축행위가 건축법에 위반한 것으로 될 수 없으니 이를 이유로 공사의 중지를 명할 수 없으며, 더구나 높이 2미터미만의 담장 설치공사는 건축법이나 도시계획법 등 관계법규상 어떠한 허가나 신고 없이 가능한 행위인데, 다만 서울특별시가 행정의 편의상 업무지침으로 신고 후에 축조하도록 정하고 있기는 하나 그것이 위와 같은 담장을 설치하려는 원고에게 신고의무를 지울 구속력도 없는 터에 원고가 스스로 위 업무처리지침에 따라 이를 신고하여 행정청인 피고가 수리한 다음 진행하고 있는 이 사건 담장설치공사에 대하여 원고가 자진하여 신고를 철회하지 아니한 이상 피고가 신고수리를 철회하였다 하여 그 공사의 중지를 명할 수는 없다고 할 것이므로 이 사건 공사중지명령은 결국 그 법적 근거가 없어 위법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】 서울민사지방법원 1989.10.31. 선고 88나37774 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들은 소외 1의 중개로 이 사건 임야를 평당 금 35,000원에 매수하여 위 임야에 택지를 조성하고 그곳에 연립주택을 건축, 분양하고자 위 임야를 택지로 조성하여 줄 공사업자를 물색하고 있던 중 위 소외 1로부터 당시 인근에서 약23,000평의 매립공사를 하고 있던 피고를 소개받아 피고와의 사이에 피고가 그의 책임과 비용으로 이 사건 임야에 대한 연립주택건축허가를 받아 임야를 택지로 조성하여 땅값 상승분에서 쌍방의 투자금액을 공제하고 남은 이익금 중 일부를 피고에게 지급하기로 약정하고 그 담보의 목적으로 이 사건 임야 중 4분지 1지분에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고명의의 위 소유권이전등기가 원고들과 피고사이의 명의신탁계약에 기한것 임을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고자신도 원고 1이나 그의 처인 소외 2와 직접 이익금분배약정을 한 사실이 없다는 것을 시인하는 내용의 증거(갑제15호증의8)가 있고, 피고가 명의신탁받아 원고 1을 위하여 보관하고 있는 이 사건 임야중 1/4지분에 관하여, 위 원고로부터 명의신탁해지로 인한 반환청구에 불응함으로써 그 시가상당금을 횡령하였다 하여 공소제기가 되어 있으며(갑 제15호증의2), 피고가 이 사건 임야 8,000평 전부를 평당 70,000원으로 계산하여 560,000,000원에 매수하려고 원고들에게 상담한 적이 있음이 엿보이는 등(증인 소외 3, 소외 4의 증언 등) 원심인정의 이익분배약정(원심은 이익분배비율을 확정하지도 않았다)사실에 저촉되고, 원고들과 피고가 이 사건 토사채취에 관하여 약정을 하게 된 경위도 피고가 추진하던 매립공사에 필요한 토사의 확보를 위하여 피고가 원고들에게 이를 제의하였던 것이며 이 사건 임야의 택지조성을 위한 옹벽공사하수공사 등을 원고들이 하였던 점과 피고는 1986.6.26.부터 1986.8.16.까지 총 49,934평방미터의 토사를 채취하는데 총 124,000,000원이 소요되었다고 주장하는데 그에 대한 증거로 제시된 입금표, 청구서 등(을제9호증의 1, 2, 을제14호증의 1, 2)의 금액을 합치더라도 금 30,000,000원에 불과한 점 등을 알 수 있어서, 원심거시의 증거들로는 피고주장과 같은 이익금분배약정이 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 임야가 택지화 될 경우 예상되는 가격상승치, 토사채취를 위하여 피고가 소요한 비용 및 토사채취를 하여 이를 매립하는 데 사용함으로써 피고가 얻는 이익, 이 사건 토사채취약정 당시인 1985. 가을경 여주읍 일대의 토사의 수급사정 및 그 가격 등을 더 조사하여 이 사건 임야의 토사채취공사로 원고들과 피고가 얻게 될 이익을 교량해 보는 등 하여 이익분배약정이 있었는지와 그 내용에 관하여 더 심리해 보았어야 할 것이다.
 그러함에도 원심은 이러한 조치없이 곧바로 피고명의의 등기가 그 설시의 이익금분배약정을 담보하기 위하여 경료된 것이라고 단정하였으니 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】광주고등법원 1989.11.30. 선고 88노703 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공동하여 당국에 신고함이 없이 1988.6.28. 17:00경 전북 옥구읍 선연리 소재 군산비행장 정문 앞 도로에서 100여명의 시민, 학생이 참가한 가운데 미군만행규탄대회를 개최하여 "농민가", "반전반핵가", "흔들리지 않게"등의 노래를 부르는 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 부분에 관하여 피고인들의 행위가개정된 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위라고 볼수 없어 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록을 살펴보면 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 당초에는 피고인들이 같은 날 17:00경 같은 장소에서 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회 및 시위를 개최한 것이라고 하여개정전의 집회및시위에관한법률 제14조 제1항,제3조 제1항 제4호를 적용법조로 하여 공소를 제기하였다가원심에 이르러 적용법조를개정 집회및시위에관한법률(이하 개정법률이라고 한다) 제19조 제2항,제5조 제1항 제2호,제6조 제1항으로 변경하고 공소사실의피고인등 표시 다음에 "...공동하여 당국에 신고함이 없이"를 추가하며 말미부분의 "현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회 및 시위를 개최하고"를 "공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최하고"로 변경하는 신청을 하였고 원심은 이를 허가하였는 바 그렇다면 이 부분 공소사실은 피고인들이 공동하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 시위를 주최한 것이라는개정법률 제19조 제2항,제5조 제1항 제2호 위반 사실뿐 아니라 당국에 신고함이 없이 집회 및 시위를 주최한 것이라는개정법률 제19조 제2항,제6조 제1항 위반의 사실도 포함되어 있는 것이고 다만 이들은 상상적경합관계에 있는 것이라 할 것이다.
 그러므로원심으로서는 피고인들이 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라고 인정되지 아니한다고 하더라도 당국에 신고함이 없이 집회 및 시위를 개최한 것인지 여부는 이를 심리 판단하여야 할 것이며, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 공소가 제기된 사실에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그런데 검사는 원심판결 중 유죄부분은 불복의 대상으로 삼지 아니하고 무죄부분에 대하여만 상고를 제기하였고 피고인들로부터는 상고의 제기가 없어 유죄부분은 확정되었으므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

동일한 집회 및 시위에 관하여집회및시위에관한법률 제19조 제2항,제5조 제1항 제2호 위반사실과같은 법 제19조 제2항 제6호,제1항 위반사실로 기소된 경우의 죄수 및 이 경우같은법 제19조 제2항,제5조 제1항 제2호 위반의 점에 관하여 무죄의 선고를 하면서같은 법 제19조 제2항 제6호,제1항 위반의 점에 관하여 판단하지 아니한 원심의 조치의 적부(소극)

피고인들이 공동하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는집회및시위에관한법률 제19조 제2항,제5조 제1항 제2호 위반사실과 당국에 신고함이 없이 동일한 집회 및 시위를 주최한 것이라는같은 법 제19조 제2항,제6조 제1항 위반의 사실은 상상적경합관계에 있는 것이라 할 것이므로 위 2가지 공소사실로 기소된 경우 원심법원으로서는 피고인들이 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라고 인정되지 아니한다고 하더라도 당국에 신고함이 없이 집회 및 시위를 개최한 것이지 여부를 심리, 판단하여야 할 것이며, 원심법원이 여기에 이르지 아니하면 공소가 제기된 사실에 관하여 판단을 유탈한 것이 된다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】 부산고등법원 1990.1.12. 선고 89구1933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 이 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고(당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88누3079 판결 참조).
 원심은 거시증거에 의하여 송도장여관이라는 옥호로 숙박업을 영위하던 원고는 위 여관의 전 경영자인 소외 1에 대한 공중위생법 위반행위를 이유로 그 영업의 양수자인 원고에게 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지의 영업정지처분이 과하여지자 설시와 같은 휴업표시를 하고 손님을 받지 않았으나 전부터 위 여관에 장기투숙하고 있었던 소외 2 등이 다른 곳에 숙소를 정할 때까지 2, 3일간의 여유를 달라고 간청하므로 이를 거절하지 못하고 위 소외인들을 위 여관 5개의 방실에 그대로 있게 한 사실과 위 투숙객들은 피고의 행정처분이행 점검에 의하여 적발되어 모두 다른 여관을 찾아 나갔으나 위 소외 2만이 숙소를 찾지 못하고 다음날 04:00경 다시 이 사건 여관에 들어와 자다가 내무부 합동점검반에 적발된 사실 및 원고는 사채를 얻어 이 사건 여관건물의 임차보증금을 마련하고 1989.5.4.부터 숙박업을 하게 되었는데 이 사건 영업허가취소로 영업을 하지 못하게 되면 임대인에 대하여 손해배상책임을 지는 등 큰 손해를 입게되는 사실을 각 인정한 다음, 원고가 이 사건 공중위생법위반행위 에 이르게 된 경위와 이 사건 여관을 경영하기 위하여 많은 비용을 투자하였고 이 사건 영업허가취소처분이 그대로 이행될 겅우에는 원고 가족들의 생계유지에 큰 어려움이 있게되는 점 등 제반사정을 고려하면 영업정지기간 중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치못한다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 확정한 위 사실과 앞에서 설시한 재량권의 한계에 관한 법리를 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정청의 재량처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7 소정의 행정처분의 기준의 기속력 유무(소극)
나. 영업정지기간 중 영업을 한 여관경영자에 대한 영업허가취소처분이 재량권일탈에 해당한다고 본 사례

가. 공중위생법 제23조 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이다.
나. 여관영업의 양수인인 원고가 전경영자의 공중위생법위반행위를 이유로 영업정지처분이 과하여지자 휴업표시를 하고 손님을 받지 않았으나 전부터 그 여관에 장기투숙하고 있었던 투숙객들이 다른 곳에 숙소를 정할 때까지 2, 3일간의 여유를 달라고 간청하므로 이를 거절하지 못하고 이들을 이 여관 5개의 방실에 그대로 있게 하였다가 적발된 것이고 사채를 얻어 위 여관건물의 임차보증금을 마련하는 등 위 여관경영을 위하여 비용을 투자하였는데 영업허가취소로 영업을 하지 못하게 되는 경우에는 원고 가족들의 생계유지에 큰 어려움이 있게 된다면 영업정지기간중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양시멘트주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 이재후
【원심판결】서울고등법원 1989.10.18. 선고 89나12324 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 원고가 1988.2.1. 이 사건 공장을 경락취득한 후 피고에게 전력공급신청을 하였던 바, 피고는 전 수용가의 체납전기요금채무가 신수용가에게 당연히 승계된다는 전기공급규정을 내세워 그 체납전기요금을 대납할 때까지 전기를 공급할 수 없다고 거절하였는데, 원고는 피고로부터 전기를 공급받지 못할 경우에 시설계획 중이던 송풍기공장을 비롯하여 거액을 들여 취득한 공장을 가동할 수 없는 막대한 손해를 입는 형편이 되고 달리 전기를 공급받을 수 있는 길이 없었으므로, 1988.8.23. 부득이 체납전기요금채무를 인수하여 피고에게 이를 지급하기로 약정하고 당일 금 10,895,510원을 지급하였다고 인정한 다음, 이와 같은 약정은 원고가 전력공급을 독점하고 있는 피고로부터 전기를 공급받지 못하게 될 경우 공장을 가동하지 못함으로써 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에 있음을 이용하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라 할 것이고 따라서 피고는 법률상 원인없이 체납전기요금 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 소외 보림섬유공업주식회사가 1987.1.부터 그해 3.28.까지 금 10,895,510원의 전기요금을 체납하므로 전기공급을 중단하고 이 사건 부동산에 대한 가압류결정을 받아 그 집행을 완료하였으며, 공장정문에 체납전기요금을 납부하지 않으면 신규취득자가 전기를 공급받지 못한다는 취지의 안내판을 부착하였을 뿐만 아나라 중소기업은행 및 은행으로부터 채권회수의 위임을 받은 성업공사에 대하여 협조요청을 하였으므로 원고는 위 부동산을 경락취득하기 전에 이와 같은 내용을 알았으며, 체납전기요금을 부담하더라도 위 부동산을 취득하는 것이 유리하다는 판단아래 이를 취득하였음에 비추어 원고의 체납전기료 채무인수를 폭리행위라고 볼 수 없다고 주장하고, 위와 같은 사실을 증명할 만한 자료를 제출하였음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심은 이점에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 마치 원고가 경락취득한 후 비로소 체납전기요금채무의 존재를 알고 당황한 나머지 그 채무를 인수하는 약정을 하고 체납전기요금을 지급한 것처럼 판시하였다.만일 원고가 위 부동산을 경락취득할 당시 전 소유자의 체납전기요금을 승계하여 납부하지 아니하면 피고의 전기공급규정에 의하여 전기를 공급받지 못하는 사정을 알고 피고의 요구에 따라 그 나름대로의 판단에 의하여 체납전기요금을 납부한 것이라면 피고가 원고의 처지에 편승하여 원고로부터 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻은 것이라고 할 수는 없을 것이다.
 원심판결은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

공장경락인이 전 소유자의 체납전기요금채무를 승계. 납부하지 아니하면 한국전력공사의 전기공급규정에 의하여 전기를 공급받지 못하는 사정을 알고 공장을 경락취득한 후 위 회사에 체납전기요금을 납부한 경우 경락인의 위 체납전기요금채무 승계행위가 불공정한 법률행위가 되는지 여부(소극)

공장경락인이 공장을 경락취득할 당시 전 소유자의 체납전기요금을 승계하여 납부하지 아니하면 한국전력공사의 전기공급규정에 의하여 전기를 공급받지 못하는 사정을 알고 위 회사의 요구에 따라 그 나름대로의 판단에 의하여 체납전기요금을 납부한 것이라면 위 회사가 경락인의 처지에 편승하여 경락인으로부터 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻은 것이라고 할 수는 없을 것이므로 매수인이 체납전기요금채무를 승계하는 행위가 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규외 5인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1989.6.27. 선고 89나5088 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 1. 소론은 요컨대 원고가 구하는 이 사건 부당이득금은 원고가 소외인을 대위하여 동인의 피고에 대한 채무원리금이라면서 변제공탁한 금원에 관하여 발생한 것이므로 이에 관하여 가령 피고가 부당이득을 한 것이 있다 하더라도 이는 소외인에 대한 부당이득은 될 수 있을 망정 원고에 대한 부당이득은 될 수 없고, 원고는 소외인과 피고사이의 제소전 화해에 의하여 동인의 피고에 대한 채무가 원금 420만원뿐임을 알면서 이 사건 금원을 이자조로 지급하였으므로 이는 비채변제로서 그 반환을 청구할 수 없다는 취지이다.
원심이 이 사건 금원의 지급을 부당이득에 해당한다고 한 것은 원고가 소외인의 피고에 대한 채무에 관하여 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제조로 지급한 금원 중 이 사건 금원에 해당하는 채무는 존재하지 아니하여 대위변제가 성립하지 아니하기 때문에 피고는 원고에 대하여 부당이득을 한 것이 된다는 것이며, 부당이득의 성립여부는 어디까지나 원고와 피고사이의 문제이므로 채무가 없음을 알고 변제한 여부는 원고를 기준으로 판단하여야할 것이므로 원심이 원고가 채무없음을 알고 이 사건 금원을 지급하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 한것은 정당하다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인과 피고사이의 1982.1.28. 서울민사지방법원 82자280호로써 한 제소전 화해에 의한 소외인의 피고에 대한 금 420만원의 지급의무와 피고의 소외인에 대한 가등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행의 관계에 있다 할 것인바, 원고의 대위변제공탁시까지 피고가 소외인에 위 가등기의 말소등기절차를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하였음에 관하여 아무런 주장입증이 없으므로 소외인의 피고에 대한 위 금원의 지급채무는 이행지체로 되지 아니하고, 따라서 지연손해금이 발생하지 아니한다고 판단하였다.
 원심이 인정한 위 제소전화해의 내용을 보면 ① 피고는 소외인으로부터 1982.2.20.까지 금 420만원을 수령함과 상환으로 소외인에게 이 사건 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. ② 소외인이 피고에 대하여 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 소외인은 피고에게 위 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다 라는 것인바, 이처럼 화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하며(당원 1986.9.9. 선고 84다464, 84다카1951 판결 참조) 위 화해조항 ①의 금원지급과 가등기말소의 동시이행관계도 그 변제기인 1982.2.20.까지 금원을 지급하는 경우에만 적용되고, 변제기 이후에는 채무의 변제와 담보권말소의 일반원칙으로 돌아가 채무의 이행이 선이행관계에 있다고 보아야 할 것이다.
 원심판결은 화해조서 내용의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이 점에서 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 대위변제한 금원 중 일부에 해당하는 채무가 부존재하는 경우에 변제자와 채권자 사이의 부당이득 성립여부(적극) 및 비채변제에의 해당여부를 판정함에 있어서 기준으로 삼아야 할 악의자
나. 금전채무에 관한 제소전화해조항에 지연손해금에 관한 약정이 없는 경우의 지연이자 및 위 화해조항이 채무원금의 변제와 담보가등기말소를 동시이행으로 규정한 경우 변제기 이후에도 이 조항이 적용되는지 여부(소극)

가. 원고가 소외인의 피고에 대한 채무에 관하여 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제조로 지급한 금원 중 일부에 해당하는 채무가 존재하지 아니하여 대위변제가 성립하지 아니하는 경우에는 피고는 원고에 대하여 위 금액에 관하여 부당이득을 한 것이 되고, 부당이득의 성립여부는 원고와 피고 사이의 문제이므로 반환청구를 할 수 없는 악의의 비채변제에 해당하는가는 원고를 기준으로 채무가 없음을 알고 변제하였는지 여부를 판단하여야 한다.
나. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하며, 또한 위 화해조항에 채무원금의 지급과 담보가등기말소를 동시이행하도록 규정하고 있는 경우에는 그 변제기까지 원금을 지급하는 경우에만 위의 동시이행조항이 적용되고, 변제기 이후에는 채무의 변제와 담보권말소의 일반원칙으로 돌아가 채무의 이행이 선이행관계에 있다고 보아야 한다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 계창업
【피고, 피상고인】 서광유리주식회사 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.18. 선고 89나8745 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1981.경 소외 1이 소외 한국유리공업주식회사(이하 한국유리라 한다)의 대리점경영을 주된 영업내용으로 하는 피고 회사를 설립함에 있어 원고가 위 한국유리의 회장인 소외 2와의 친분관계를 이용하여 자격이 미비된 피고로 하여금 한국유리와 대리점계약을 체결하도록 해주고, 피고 회사가 설립된 뒤 대리점계약체결 후에도 물품의 확보, 가격결정, 대금지급기한의 연장등에 있어 다른 대리점보다 유리한 조건으로 거래하도록 주선해 주기로 하며, 그 대가로 위 소외인은 피고 회사설립 후 피고 회사로 하여금 원고에게 매월 50만원의 생활비를 지급하도록 하며 위 생활비는 물가상승에 따라 상호협의에 의하여 인상해 주기로 약정한 사실, 그후 피고 회사가 설립되고 원고의 주선에 의하여 피고는 한국유리와 대리점계약을 체결하게 되었으며, 피고 회사는 대주주로서 대표이사인 위 소외 1의 원고와의 위 약정을 승인하고 1981.12.부터는 50만원씩, 1983.9.부터는 70만원씩, 1984.10.부터 1987.11.까지는 100만원씩을 매월 지급해 온 사실, 그런데 원고는 1984.10.이후부터는 피고가 한국유리와 거래함에 있어 아무런 도움을 주지 못하였고 피고는 이를 이유로 1987.11.경 위 생활비지급약정을 해지한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고에게 매월 일정액의 생활비를 지급하기로 한 약정은 원고가 피고로 하여금 한국유리의 대리점이 되도록 해준 데 대한 대가임과 동시에 장차 피고가 한국유리와 거래하는데 있어 거래조건을 유리하게 해줄 것을 상대부담으로 하는 소위 부담부증여라 할 것인바, 위 인정과 같이 원고가 1984.10. 이후 1987.11.까지 상당한 기간동안 피고에게 한국유리와의 거래에 있어 아무런 도움을 주지 못하였으니 피고의 원고에 대한 위 생활비지급약정은 위 해지통고에 의하여 적법히 해지되었다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 채용한 갑제3, 4호증은 피고 회사의 대표이사였던 소외 1이 원고에 대하여 피고 회사가 매월 일정금액을 지급할 것을 확약한 각서로서 처분문서라고 할 것인바, 위 각서 기재내용을 보면 피고 회사가 한국유리의 대리점업을 하게 된 데에 대하여 원고의 공로가 큰 것을 확인하고 이에 대한 대가로 원고에게 생활비조로 매월 500,000원(그 후 1,000,000원으로 인상)을 지급하되 물가상승률에 따라 변동지급하기로 확약한다는 취지이고, 원심판시와 같이 원고가 피고로 하여금 한국유리의 대리점업을 하게 한 대가외에 대리점계약체결후에도 물품의 확보, 가격결정, 대금지급기한의 연장 등에 있어 다른 대리점보다 유리한 조건으로 거래하도록 주선해 주기로 하고 이에 대한 대가도 포함하여 위 인정과 같은 매월 생활비지급약정을 한 취지는 아님이 명백하다.
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것인바, 원심이 채용한 제1, 2심 증인 소외 1, 소외 3의 각 증언내용 일부에 위 각서 내용과 저촉되는 진술부분이 있긴 하나 위 각서 내용의 기재가 사실과 다름을 수긍할 만한 자료가 되지 못할 뿐아니라, 오히려 위 각 증언 중에는 "피고 회사가 원고에게 월 100만원씩의 생활비를 주기로 한 것은 원고가 피고 회사를 한국유리(주)의 대리점으로 해준 공로가 지대함을 인정한 결과 그리한 것이다"(1심증인 소외 1, 기록170, 171정도 참조), 또는 "...원고에 대한 위 약조는 피고 회사가 한국유리공업(주)의 대리점으로 됨에 대한 원고의 공로가 지대함을 인정하고 원고에게 매월생활비지급을 하기로 약조한 것이 틀림없다"(2심증인 소외 3, 기록 240정 참조)라는 진술부분이 있어 위 각서의 기재내용을 뒷받침하고 있다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 갑제3, 4호증과 위 각 증인의 증언을 합쳐서 피고와 원고는 원고가 피고로 하여금 한국유리의 대리점업을 맡게한 데에 대한 대가외에 장차 다른 대리점보다 유리한 조건으로 거래하도록 주선하는 데에 대한 대가로 매월 생활비조의 금원을 지급키로 약정하였다고 인정한 것은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다(다만 원고와 피고사이의 당초의 약정내용이 위 처분문서의 기재내용대로라고 하여도 그 후 당사자사이에 위 소외회사와의 거래에 있어서 다른 대리점보다 유리한 조건으로 거래하도록 주선하는 것을 생활비지급조건으로 추가합의하였다든가, 또는 위 약정과 같은 계속적 이행계약에 있어서 계약성립당시의 사정이 현저하게 변경되어 당초의 약정을 유지존속시키는 것이 신의칙에 반한다고 볼만한 사정이 인정된다면 위 약정을 해지할 여지가 있을 것이나, 이러한 점들에 관하여는 아무런 주장입증이 없다).
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것인데도, 원심이 처분문서인 각서에 위 각서 기재내용과 일부 저촉되는 부분이 있기는 하나 위 각서 기재내용의 사실과 다름을 인정할 만한 자료가 될 수 없는 증언들만을 합쳐 각서의 기재내용과 달리 사실을 인정한 것은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이 된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 금오전기 소송대리인 변리사 민척기
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1989.7.21. 자, 88항원230,231 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인 상고이유에 대하여,
원심결 이유에 의하면, 원심은 상표의 유사여부는 그 상표를 어떤 상품에 사용하는 경우에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 판정하고, 그 지정상품의 유사여부는 그 상품이 통상 동일한 영업체에서 제조판매되고 있는 사정 등에서 그들의 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 때에는 동일업체의 제조 또는 판매상품으로 오인될 우려가 있는가의 여부에 의하여 판정되어야 한다고 전제한 다음, 외관에 있어 1986년 (상표등록번호 1 생략) 출원상표(이하 본원상표 1이라 한다) ""는 상호 상표로서 "금오"에 법인표시인 "주식회사"와 회사의 업종을 나타내는 "전기" 문자가 배하여져 있고, 1986년 (상표등록번호 2 생략) 출원상표(이하 본원상표 2라 한다) ""는 본원상표 1에 도형 ""과 "주식회사 금오전기"가 추가되어 구성된 것으로 법인표시에 불과한 "주식회사"와 업종표시로서 보통명칭에 불과한 "전기"는 식별력이 없는 부기적인 것에 불과하여 본원상표 1의 요부는 "금오"이고, 본원상표 2의 요부는 도형""과 "금오"이므로 인용상표 "" 및 ""와는 구성 요소나 문자배열이 다르다 하더라도 그 요부가 유사하고, 칭호에 있어 간이신속을 존중하는 일반거래계에서 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭되는 통례에 비추어 '본원상표 1,2'는 '금오 또는 금오전기' 및 '금호 또는 금호전기'로 각 호칭되어 서로 동일, 유사하며, 관념에 있어서도 양상표는 서로 동일, 유사하고 그 지정상품도 유사하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 소론과 같이 인용상표의 요부가 도형부분이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

본원상표 1 ""는 상호상표로서 "금오"에 법인표시인 "주식회사"와 회사의 업종을 나타내는 "전기" 문자가 배하여져 있고, 본원상표 2 ""는 본원상표 1에 도형 ""과 "주식회사 금오전기"가 추가되어 구성된 것으로서 법인표시에 불과한 "주식회사"와 업종표시로서 보통명칭에 불과한 "전기"는 식별력이 없는 부기적인 것에 불과하여 본원상표 1의 요부는 "금오"이고, 본원상표 2의 요부는 도형 ""과 "금오" 이므로 인용상표 "" 및 ""와는 구성요소나 문자배열이 다르더라도 그 외관에 있어서 요부가 유사하고, 칭호에 있어 간이, 신속을 존중하는 일반거래계에서 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭되는 통례에 비추어 본원상표 1, 2는 "금오 또는 금오전기" 및 "금호 또는 금호 전기"로 각 호칭되어 서로 동일 유사하며, 관념에 있어서도 양 상표는 서로 동일, 유사하다.
국가공무원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1989.12.1. 선고 89노1513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
국가공무원법 제66조 제1항이헌법 제11조 제1항,제21조 제1항,제31조 제4항,제33조나제37조 제2항에 위반되는 법률이라고 볼 수 없다.논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.7. 선고 88구9673 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되어 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제115조 제3항에 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, "령" 제115조 제3항의 위임에 따라 제정된 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항도 "령" 제115조 제1항이나 제2항에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1989.12.12. 선고 88누11940 판결; 1989.12.22.선고 89누2745 판결 등)로서, "령" 제115조 제3항이 위와 같이 개정됨에 있어서 입법예고나 홍보가 없었다고 하여 그 조항이 신의성실의 원칙에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수도 없으므로, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되어 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제115조 제3항이 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 이와 같이 개정됨에 있어서 입법예고나 홍보가 없었다고 하여 그 조항이 신의성실의 원칙에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수도 없으므로 그 위임에 따라 제정된 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항도 같은 시행령 제115조 제1항이나 제2항에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박주언 외 1인
【원심판결】부산고등법원 1990.2.26. 선고 89노200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 국선변호인 손건웅의 상고이유 제1점과 변호인 박주언의 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면,피고인이 공소외권 기택과관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치하게 함으로써,같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고,원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 무면허수입죄 또는 그 예비죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 변호인 박주언의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 판결이유에 "피고인이 면허없이 위 물품의 수입을 기도하여 그 범행의 예비행위를 한 것"이라고 범죄된 사실을 명시한 이상, 법령의 적용을 명시함에 있어서 무면허수입 등의 예비죄에 관한 "관세법 제182조 제2항"만을 기재하고 무면허수입죄에 관한 "제181조"를 기재하지 않았다고 하더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없으므로(당원 1990.4.27. 선고 90도527 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
 3. 국선변호인 손 건웅의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 이 사건에 있어서와 같이 징역 3년에 5년간 집행유예 및 벌금의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 무면허로 수입된 물품이 항구에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우 무면허수입을 예비한 죄에 해당하는지 여부(적극)
나. 범죄사실의 적시에서는 무면허수입범행의 예비행위를 한 것이라고 명시하였으나 법령의 적용에서 무면허수입죄에 관한관세법 제181조를 기재하지 아니한 것이 법령위반에 해당하는지 여부(소극)

가. 피고인이 공소외인과관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치되게 한 경우에는같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자에 해당한다.
나. 판결이유에 "피고인이 면허 없이 위 물품의 수입을 기도하여 그 범행의 예비행위를 한 것"이라고 범죄사실을 명시한 이상, 법령의 적용을 명시함에 있어서 무면허수입 등의 예비죄에 관한 "관세법 제182조 제2항"만을 기재하고 무면허수입죄에 관한 "제181조"를 기재하지 않았다고 하더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 오르소 에스 알 엘 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 업무담당변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청항고심판소 1989.12.29. 자 89항원296 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서, 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 상표 상호간에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없는 것은 유사상표가 아니라고 보아야 할 것이다(당원 1989.6.13. 선고 86후127 판결 참조).
 2. 원심은, 출원인이 1988.1.6. 출원하여 거절사정된 상표(이 뒤에는 "본원상표"라고 약칭한다)인 "ROMEO GIGLI"와 선출원에 의한 타인의 등록상표(이뒤에는 "인용상표"라고 약칭한다)인를 대비하여 볼 때, 본원상표를 분리하여 관찰하면 요부는 "ROMEO"와 "GIGLI"로서 가능한 한 호칭을 간략하게 부르는 일반거래사회의 경험칙상 두개의 요부로 구성되어 있는 본원상표는 "로미오" 또는 "지글리" 혹은 "기글리"로 호칭될 것인데, 본원상표가 "로미오"로 호칭되는 경우에는 인용상표의 호칭인 "로미오"와 동일하므로, 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로서 등록을 받을 수 없는 것이라고 판단하였다.
 3.그러나 인용상표 중 문자로 구성된 부분인 "로미오"는 본원상표의 구성부분인 "ROMEO"의 한글식표기라고 보여지는 바, 영문자 "ROMEO"는 "세익스피어"(Shakespeare)의 소설 "로미오와 줄리에트"(Romeo and Juliet)의 남자주인공 이름을 지칭하는 외에 "고무로 만든 실내화"의 뜻을 가지고 있어서, 영문자 "ROMEO"가 "고무로 만든 실내화"의 뜻으로 인식될 경우에는 본원상표의 "ROMEO"라는 구성부분과 인용상표의 "로미오"라는 구성부분은 모두 그 지정상품인 상품구분 제27류 단화·장화·가죽신·고무신·샌들화·슬리퍼·정구화.비닐화·축구화·죠깅화·육상경기용화 등과의 관계에 있어서 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 불과할 뿐, 자타의 상품을 일반수요자나 소비자로 하여금 식별하게 할 수 있는 상표로서의 기능을 갖춘 것이라고는 보기 어려우므로, 상표의 요부 내지 특별현저부분이라고는 볼 수 없는 바, 그렇다면 본원상표의 "ROMEO"라는 구성 부분이 인용상표의 "로미오"라는 구성부분과 동일하거나 유사하다고 하더라도, 그 부분은 위 두 상표의 요부가 아니어서 그 부분 때문에 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고는 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 본원상표의 "ROMEO"라는 구성부분과 인용상표의 "로미오"라는 구성부분이 동일하다는 이유만으로 본원상표가 인용상표와 요부가 동일하거나 유사한 상표라고 보아 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 따라 등록을 받을 수 없는 상표라고 판단하였으니, 원심결에는 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 위와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 출원인 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가.상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서, 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바, 상표 상호간에 유사한 부분이 있더라도 그 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없는 것은 유사상표가 아니라고 보아야 할 것이다.
나. 인용상표 "" 중 문자로 구성된 부분의 "로미오"는 본원상표 "ROMEO GIGLI"의 구성부분인 "ROMEO"의 한글식 표기라고 보여지는 바, 영문자 "ROMEO"는 "셰익스피어"(Shakespeare)의 소설 "로미오와 줄리에트"(Romeo and Juliet)의 남자주인공 이름을 지칭하는 외에 "고무로 만든 실내화"의 뜻을 가지고 있어서 후자의 뜻으로 인식될 경우에는 본원상표의 "ROMEO" 라는 구성부분과 인용상표의 "로미오"라는 구성부분은 모두 그 지정상품인 상품구분 제27류 단화, 장화, 가죽신, 고무신, 샌들화, 슬리퍼, 정구화, 비닐화, 축구화, 죠깅화, 육상경기용화 등과의 관계에서 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 불과할 뿐, 자타의 상품을 일반수요자나 소비자로 하여금 식별하게 할 수 있는 상표로서의 기능을 갖춘 것이라고는 보기 어려우므로 상표의 요부 내지 특별현저부분이라고는 볼 수 없고, 따라서 본원상표의 "ROMEO"라는 구성부분이 인용상표의 "로미오"라는 구성부분과 동일하거나 유사하다고 하더라도 그 부분 때문에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】 광주지방법원 1989.8.18. 선고 89나1106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 전등기명의자인 소외 1이 사망한이후에 경료된 등기인 사실을 인정하고, 이 처럼 이미 사망한 사람으로부터 경료받은 등기는 특별한 사정이 없는 한 원인이 결여된 무효의 등기라고 판단한 후, 위 소유권이전등기에 대하여 소외 1이 사망하기 이전에 피고가 동인으로부터 매수하고 그 대금을 지급하였으나 등기만을 위와 같이 사망 이후에 경료한 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한 피고의 항변에 대하여 을제1호증의 1, 2를 비롯한 서증과 제1심증인 소외 2의 증언을 배척하고 그 밖에 피고 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.
 원심의 이와 같은 증거취사 및 판단은 수긍되고 그 심리 및 판단과정에 소론이 지적하는 바와 같은 석명권불행사, 심리미진 및 그로 인한 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 다만 원심은 피고가 제출한 을제5호증의 2(등기권리증)에 대하여 증거판단을 하지 아니한 흠이 있으나 이는 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의에서 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 증명하는 등기필증으로서 그 서면에 포함되어 있는 원인증서인 소외 1 명의의 매도증서는 일건기록상 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없어 증거능력이 없는 것이므로 이는 피고 주장의 매수사실을 인정할 증거가 될 수 없는 것이고, 따라서 원심이 이에 대한 증거판단을 누락하였다하여 결론에 아무런 영향이 없는 것이다.
 결국 소론은 원심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실인정을 비난하는데 돌아가 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

원심판결에 피고 제출의 등기권리증에 대하여 증거판단을 하지 아니한 흠이 있으나 그것이 피고 주장사실을 인정할 증거가 될 수 없어서 그 흠이 판결결과에 아무런 영향이 없다고 본 사례

원심이 피고가 제출한 등기권리증에 대하여 증거판단을 하지 아니한 흠이 있으나 이는 이 사건 임야에 관하여 소외인 명의에서 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 증명하는 등기필증으로서 그 서면에 포함되어 있는 원인증서인 소외인 명의의 매도증서는 기록상 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없어 증거능력이 없는 것이므로 이는 피고 주장의 매수사실을 인정할 증거가 될 수 없는 것이고, 따라서 원심이 이에 대한 증거판단을 누락하였다 하여 결론에 아무런 영향이 없다.
사문서위조,사문서위조행사,내수면어업개발촉진법위반,보조금예산및관리에관한법률위반(인정된죄명:구보조금관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1990.1.24. 선고 89노904 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 (1) 원심이 인용한 제1심판결 적시증거에 의하면, 피고인이 나주호 새마을 양식계 계장 제1심피고인과 공동하여 위 양식계의 총회회의록을 위조행사하였다는 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법은 없다.
 (2)구 보조금관리법(1986.12.31. 법률 제3874호로 보조금의예산및관리에관한법률로 전면 개정되기 전) 제28조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 등의 교부를 받은 자는 5년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이 사건 내수면 가두리양식어업면허는 나주군 새마을양식계에게 면허된 것이고 위 양식계가 가두리양식어업을 하기로 총회에서 결의한 바도 없는데 그와 같은 결의가 있는 것처럼 총회회의록을 위조하고, 이를 양식어업면허신청시에 함께 제출하여 전라남도로부터 위 사업계획에 관한 보조금을 지급받은 행위는 허위의 신청이나 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우에 해당한다 할 것이고, 피고인등이 위 교부금을 실제로 위 가두리양식시설하는데 투자하였다고 하더라도 위 법조에 위반되지 않는다고 할 수는 없다.논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 피고인이 공소외 김 오봉 명의의 행정심판청구서를 위조하여 행사하였다는범죄사실을 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

군 새마을 양식계의 총회회의록을 위조하여 도에 양식어업면허신청을 하고 도로부터 보조금을 교부받아 위 돈을 실제로 양식시설을 하는데 투자한 경우구 보조금관리법(1986.12.31. 법률 제3874호로 보조금의예산및관리에관한법률로 전면 개정되기 전의 것) 제28조에 위반되는지 여부(적극)

이 사건 가두리양식어업면허는 나주군 새마을양식계에서 면허된 것이고 위 양식계가 가두리양식어업을 하기로 총회에서 결의한 바도 없는데 그와 같은 결의가 있는 것처럼 총회회의록을 위조하고, 이를 양식어업면허신청시에 함께 제출하여 전라남도로부터 위 사업계획에 관한 보조금을 지급받은 행위는 허위의 신청이나 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우로서구 보조금관리법(1986.12.31. 법률 제3874호로 보조금의예산및관리에관한법률로 전면 개정되기 전의 것) 제28조에 해당한다 할 것이고, 피고인등이 위 교부금을 실제로 가두리양식시설하는데 투자하였다고 하더라도 위 법조에 위반되지 않는다고 할 수는 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.13. 선고 89구3627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결의 판단내용은 원고가 일정한 직업과 소득이 있고 장기간에 걸쳐 상당한 금액의 저축실적도 있다는 것이고, 이러한 처지의 원고가 부동산을 취득하면서 그 자금출처를 일일이 밝히지 않는다고 하여 곧바로 그 취득자금을 그 남편으로부터 증여받은 것으로 추정할 수 없는 일이며, 달리 원고가 이를 증여받았다고 볼 증거도 없으므로 이 사건 과세처분이 위법하다고 한 취지인바, 원심의 이러한 인정판단은 수긍되고, 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

원고가 일정한 직업과 소득이 있고 장기간에 걸쳐 상당한 금액의 저축실적도 있다면 이러한 처지의 원고가 부동산을 취득하면서 그 자금출처를 일일이 밝히지 않는다고 하여 곧바로 그 취득자금을 그 남편으로부터 증여받은 것으로 추정할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에바스코 오버씨즈 코오퍼레이션 소송대리인 변호사 이재후 외 1인
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.6.26. 선고 89구758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 기술건설 및 관련용역업을 사업목적으로 하여 미국법률에 의하여 설립되고 국내에 지점을 두고 있는 법인으로서, 1980.12.30. 한국전력공사와 원자력발전소 제9호기 및 제10호기의 건설과 관련한 기술자문용역계약을 체결하고 1982.7.20. 과학기술처장관의 기술도입승인을 얻어 그해 12.1.부터 위 한국전력공사에 기술용역을 제공하고 그 용역의 대가로 금원의 지급을 받아 온 사실과 원고가 공급한 용역의 구체적 내용을 확정한 다음,부가가치세법 제12조 제1항 제13호의 위임에 따라 부가가치세가 면제되는 인적 용역의 범위 중 기술사업자의 용역에 관하여 규정한같은법시행령 제35조 제2호가 면세대상 인 개인이나 법인 등을 내국인 또는 내국법인으로 한정하고 있지 아니하고 또부가가치세법시행규칙 제11조의3(1987.4.1. 재무부령 제1706호로서 개정되기 전의 것)의 규정은 면세기술사업의 범위를 한정하는 규정이 아닌 단지 예시적 규정에 불과하므로 위 시행규칙의 조항이 1987.4.1. 개정으로 "이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체를 포함"하도록 하였다 하더라도 이는 주의적, 보충적으로 추가한 것에 지나지 아니하며, 따라서 원고가 제공한 위 기술용역이부가가치세법시행령 제35조 제2호 다목의 기술용역에 해당하는 한 위와 같은 시행규칙의 범위규정이나 그 개정전후에 관계없이 부가가치세의 과세대상이 아니라고 할 것이므로 그 과세대상임을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 취지로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

부가가치세법 제12조 제1항 제13호의 위임에 따라 부가가치세가 면제되는 인적용역의 범위 중 기술사업자의 용역에 관하여 규정한같은법시행령 제35조 제2호가 면세대상인 개인이나 법인 등을 내국인 또는 내국법인으로 한정하고 있지 아니하고, 또부가가치세법시행규칙 제11조의3(1987.4.1. 재무부령 제1706호로서 개정되기 전의 것)의 규정은 면세기술사업의 범위를 한정하는 규정이 아닌, 단지 예시적 규정에 불과하므로 이 조항이 1987.4.1. 개정으로 "이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체를 포함"하도록 하였더라도 이는 주의적, 보충적으로 추가한 것에 지나지 아니하며, 기술건설 및 관련용역업을 사업목적으로 하는 외국법인이 제공한 기술용역이부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목의 기술용역에 해당하는 한, 위와 같은 시행규칙의 범위규정이나 그 개정전후에 관계 없이 부가가치세의 과세대상이 아니라고 할 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손건웅
【원심판결】광주지방법원 1990.2.9. 선고 89노666 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 이 사건 공소사실은, 피고인은 1987.4.16. 14:00경 광주지방법원 제5호 법정에서같은 법원 87가단322호 원고 박종남, 피고공소외 1 외 3인간의 소유권이전등기말소 청구사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 사실은 피고인이 1976.1. 초순 일자불상경에 원고를 찾아가서 원고와 공소외 박기윤 공유로 등기된 전남 광산군 서창면 벽진리 산52 임야 8단 3무보가 피고인의 아들공소외 1의 낙농사업을 위한 초지조성개간에 필요하다고 사정하였고, 이에 원고는공소외 1이 위 임야에 초지조성을 할 것으로 믿고 그 초지조성개간신청에 쓰라고 인감증명을 발급하여준 일이 있음에도 "원고에게 찾아가서 사정하니 원고가 형제지간에 돕겠다고 하면서 승낙하여 이전등기서류를 교부받아 이전등기하였으며, 당시 원고에게 돈 130만원(30만원의 오기임이 명백함)을 주고 후일 낙농이 잘되면 원고 자녀들 학비라도 대주기로 하였다"고 증언하고, 사실은 원고는 등기이전에 필요한 인감증명을 가지고 원고와 피고인 및 그의 아들공소외 1 등 3명이 사법서사 박종옥 사무실에 찾아간 사실이 없고 이전등기를 위임한 사실도 없음에도 "등기에 필요한 인감증명은 피고인과 원고 박종남이 함께 가서 이전용으로 떼고 그 길로 피고인과 원고, 피고공소외 1 등 3명이 사법서사 박 종옥의 사무실에 가서 이전등기 위임을 하였다"라고 증언하고, 사실은 초지조성을 하겠다고 하여 인감증명을 받아 갔음에도 불구하고 "초지조성을 하겠다고 하여 인감증명을 받은 일은 없다"라고 증언함으로써 자기의 기억에 반하여 각 허위사실을 공술하여 위증하였다는 것인데, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 (2) 그런데 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 임야는 충주박씨 종중소유로서 그 등기명의를 공소외 박 기윤과 박종남 양인 명의로 신탁하여 둔 것인데, 피고인의 아들 공소외1이 1976년 1월초순경 이 사건 임야상에 낙농사업을 위한 초지조성을 하기를 원하므로 피고인이 원고에게 금 30만원을 지급하고 후에 낙농사업이 순조롭게 경영이 되면 박종남의 아이들 교육비를 보조하여 주는 조건으로 초지조성허가신청을 위하여 지분소유권이전등기를 경료받기로 합의하고,공소외 1 명의로 지분소유권이전등기를 경료한 것이라고 진술하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있다.
 (3) 원심이 채택한 증거로는 박종남의 증언, 박종옥의 경찰, 검찰에서의 진술, 박형호의 경찰에서의 진술이 있는데, 제1심증인 박종남의 증언내용을살펴보면, 피고인의 아들인공소외 1이 이 사건 임야상에 초지를 조성하여 낙농사업을 하여 보겠다고 하므로 위 임야에 초지조성을 할 것을 승낙하고 그 초지조성개간신청에 쓰라고 인감증명을 발급하여준 일밖에는 없다고 진술하고 있는바, 이는 위 박종남이 피고인의 아들공소외 1로 하여금 이 사건 임야상에 초지조성허가절차를 밟는데 사용하라고 피고인에게 인감증명 1매를 교부하였다는 취지로 이해되는데, 초지조성허가신청은 토지소유자만이 할 수 있는가, 소유자가 아니라도 토지소유자의 사용승낙이 있으면 가능한 것인가, 그 어떤경우에도 소유자의 인감증명 1매만으로 할 수 있는 것인가, 위 박종남과 피고인과의 사이에 초지조성허가를 받기 위하여 어떤 절차를 밟기로 합의가 이루어졌는지를 더 심리하여 보지 않고는 인감증명 1매만을 교부하고 초지조성허가신청을 하라고 하였다는 위 증언내용은 선뜻 납득이 되지 않는다.
 나아가 위 박종남은 피고인과 함께 박 종옥 사법서사 사무실에 가서 등기를 위임한 바도 없고 인감도 장을 교부한 적도 없다고 진술하고 있는데(매도증서나 위임장 등에 별도로 인감도장을 날인하여준 일도 없다는 뜻으로 해석된다), 기록에 의하면, 1976.1.29. 이 사건 임야의 박종남 지분에 관하여공소외 1과 공소외 박 종삼 양인 명의로 지분권이전등기가 경료되어 있고, 그 이전등기신청서에 제출된 위임장이나 매도증서에 위 박종남의 인감이 날인되어있음을 알 수 있는바, 그 지분권이전등기가 경료된 경위와 그 지분권이전등기에 사용된 위 박종남의 인감이 위조된 것인지의 여부를 밝혀 보지 않고는 인감도장을 교부하지도 않았고 매도증서나 위임장에 날인하여준 일도 없다는 위 증언내용도 선뜻 받아들 일 수 없다.
 또 검사와 사법경찰관 사무취급 작성의 박 종옥에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면, 위 박 종옥은 위 박종남을 알지 못할 뿐만 아니라 등기사무를 수임할 당시 동인이 사무소에 왔는지의 여부는 알 수 없으나 피고인으로부터 위 박종남의 인감을 교부받아 등기절차를 밟았다고 진술하고 있으므로 위 박 종옥에 대한 진술조서는 이 사건 유죄의 증거로 채택하기에 부적합하며, 피고인이 이 사건 공소사실을 시인하는 확인서를 작성하였다는 공소외 박형호의 경찰에서의 진술은 그 확인서가 10여년이 지난 후인 1987.3.15.에 작성되었을 뿐만 아니라 피고인이 그 작성경위에 대하여 그 확인서의 기재내용을 잘 이해하지 못하고 위 박형호의 요구에 따라서 위 박형호가 작성한 확인서에 무심코 날인만 하여 주었다고 주장하고 있고, 그 내용이 피고인의 일관된 주장과 부합하지 아니한 점에 비추어 선뜻 믿을 수가 없다.
 더욱 등기부상공소외 1과 박종삼 명의로 등기가 이전된 후 10여년이 경과하도록 아무런 이의가 없다가공소외 1이 낙농사업에 실패하고 이 임야를 타에 처분하고 나서 문제를 삼고 나선 점에 대한 이유도 밝혀볼 필요가 있을 것이다.
 이와 같이 그 신빙성에 의심할 만한 증거들에 의하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 부산고등법원 1989.6.14. 선고 88나4676 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 피고는 원심 제1차 변론기일에서 진술한 1988.10.10.자 준비서면에서 이 사건 토지는 준용하천인 춘천의 하상의 일부를 이루고 있으며, 준용하천으로 지정된 1966.6.11. 이전부터 성천화되어 농경지로 회복될 수 없는 지역이어서 피고의 복개점유때문에 원고가 손해를 입었다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하였음이 명백하고, 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.
 원심이 채택한 증거인 을제7호증의 2(하천현황표)와 원심증인 소외인의 증언등에 의하면, 이사건 토지는 피고의 위 주장과 같이 1966.6.11. 부산시 공고 제26호로서 준용하천으로 지정된 춘천의 하상의 일부를 이루고 있는 사실을 알 수 있고, 그 후 준용하천구역에서 제외되었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 어떤 토지가 준용하천구역으로 지정이 되면 그 토지의 사용수익에 관한 사권의 행사는 제한되므로(당원 1979.11.27. 선고 79다1558 판결; 1979.12.11. 선고 79다1560 판결 참조), 피고가 하천구역인 이 사건 토지에 대하여 하천의 현상은 그대로 둔 채 복개만 하여 이를 점유하고 있다 해서 그 소유자인 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 할 수 없을 것이다.
 따라서 원심판결은 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

어떤 토지가 준용하천구역으로 지정이 되면 그 토지의 사용수익에 관한 사권의 행사는 제한되므로 부산직할시가 준용하천의 하상의 일부를 이루는 하천구역인 이 사건 토지에 대하여 하천의 현상은 그대로 둔 채 복개만하여 이를 점유하고 있다 해서 그 소유자에게 어떤 손해가 발생하였다고 할 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.20. 선고 88구6254 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 증거취사선택과 사실인정과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단.
 가. 제1점에 대하여,
 (1) 이 사건 상속이 개시된 1984.10.21.당시 시행되던 상속세법(이 뒤에는"법"이라고 약칭한다) 제9조 제1항, 제2항, 제4항(제2항, 제4항은 1988.12.26법률 제4022호로 개정되었다)과 같은법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제5조 제1항, 제5조의2 제2호, 제3호 등의 각 규정을 종합하여 보면, 상속재산의 가액은 원칙적으로 상속개시 당시의 현황에 의하여 평가하되("법" 제9조제1항), 상속세납부의무자가 "법" 제20조의 규정에 의하여 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 상속재산의 가액은 "법" 제9조 제1항의 규정에 불구하고 상속세부과 당시의 가액으로 평가하도록 규정하면서("법"제9조 제2항), 다만 공동저당권이 설정된 재산에 있어서는 당해재산이 담보하는 채권액을 공동저당된 재산의 상속개시 당시 가액으로 안분하여 계산한 금액, 근저당권이 설정된 재산에 있어서는 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액과 "법" 제9조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고 있는 바("법" 제9조 제4항, "령" 제5조의2 제2호, 제3호), 상속재산이 "령" 제5조의2 제2호 또는 제3호 소정의 "공동저당권이 설정된 재산" 또는 "근저당권이 설정된 재산"인지의 여부는 "법" 제9조 제1항의 규정에 의한 원칙적인 평가방법에 따라 상속개시 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다(당원 1986.9.23. 선고 86누361 판결 참조).
 (2) 원심판결은 그 이유의 앞부분에서는 "령" 제5조의2 제2호 및 제3호 소정의 저당권 또는 근저당권이 설정된 재산이란 상속개시 당시에 저당권 또는 근저당권이 유효하게 성립되어 있는 재산을 뜻하는 것이라고 보아야 할 것이라고 제대로 판시하였음에도 불구하고, 그 이유의 뒷부분에서는 이 사건 상속재산 중 서울 마포구 (주소 생략) 대지 344.8평방미터에 관하여 설정된 각 근저당권을 실행하기 위한 임의경매절차가 진행된 결과 1987.8.21. 경락허가결정이 선고되고 9.22. 경락대금이 납입됨으로써, 이 사건 상속세부과처분 당시인 1987.10.6.에는 이미 위 각 근저당권이 모두 소멸되었으므로 위 대지를 저당권 또는 근저당권이 설정된 재산이라고 볼 수 없고, 따라서 위 대지의 상속재산으로서의 가액을 위 각 근저당권이 담보하는 채권의 최고액을 기준으로 평가하였음은 위법하다고 판시하였으니, 원심판결에는 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러나 원심판결이 적법하게 사실을 확정한 바에 의하면 원고들의 피상속인인 소외인이 사망함으로써 이 사건 상속이 개시된 1984.10.21. 이후인 1986.3.7.부터 7.16.까지 사이에 위 대지에 관하여 위 각 근저당권이 설정되었음이 명백하여, 위 대지는 "령" 제5조의2 제2호 또는 제3호 소정의 "공동저당권이 설정된 재산" 또는 "근저당권이 설정된 재산"에 해당하는 상속재산이라고는 볼 수 없는 것이므로, 피고가 위 대지의 상속재산으로서의 가액을 평가함에 있어서 위 각 근저당권이 담보하는 채권의 최고액을 기준으로 한 것이 어차피 위법한 것이라는 결론에 있어서는 마찬가지어서, 원심이 저지른 위에서 본 바와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다고 보아야 할 것이다.
 결국 논지는 이유가 없음에 귀착된다.
 나. 제2점에 대하여,
 앞서 본 바와 같이 상속재산이 "령" 제5조의2 제2호 또는 제3호 소정의 "공동저당권이 설정된 재산" 또는 "근저당권이 설정된 재산"인지의 여부는 상속세부과 당시가 아니라 상속개시 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로, 상속세부과처분일이 언제인지는 상속재산이 "령" 제5조의2 제2호 또는 제3호소정의 상속재산에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 아무런 영향도 미치지 아니하는 것이므로, 이 사건 상속세의 부과처분일이 1987.8.1.임에도 불구하고 원심이 1987.10.6.이라고 인정한 것이 위법하다는 취지의 논리 역시 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 상고인들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

상속재산이 상속세법시행령 제5조의2 제2호 또는 제3호 소정의 "공동저당권이 설정된 재산" 또는 "근저당권이 설정된 재산"인지의 여부는 상속세법 제9조 제1항의 규정에 의한 원칙적인 평가방법에 따라 상속개시 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원 판 결】 청주지방법원 1989.7.26. 선고 89나696 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 충북 보은군 (주소 1 생략) 임야 1,338평(이하 이 사건 토지라고 한다)의 1/2 지분에 관하여 청주지방법원 보은등기소 1957.11.4. 접수 제2317호로 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 경료되고, 이어서 같은 등기소 같은 날 같은 접수번호로 망 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 원래 위 소외 1의 소유이었던 (주소 2 생략) 임야 10,209평에서 분할되어 나온 것이고, 망 소외 3이 1946.1.23. 위 분할 전 임야 10,209평 전체를 위 소외 1에게서 매수한 사실을 인정한 다음, 위 소외 2 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기라는 점에 대하여는 위 등기가 적법하게 이루어진 것으로 법률상 추정된다는 전제 아래 그 유효성을 다투는 원고가 위 등기의 불법경료사실을 입증하여야 할 것인데 이에 대한 입증이 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 1989.7.12.자 원심 제3차 변론조서에 의하면 원고는 1989.6.19.자 준비서면을 진술하고 있는데 위 분할 전 임야 10,209평에 대하여 위에서 본 것 같이 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 경료되고 이어서 위 소외 2 앞으로 그 1/10 지분에 관하여 지분소유권이전등기가 경료되었던 것임에도 위 임야가 이 사건 토지를 포함한 9필지의 토지로 분할되어 전사되면서 9필지 전부에 관하여 위 소외 2가 1/2 지분권자로 기재되었다는 취지로 되어 있고 원고는 이에 대한 증거로 갑제1호증, 갑제12호증의1,2 갑제14호증의1 내지 8을 제시하고 있다.
만일 수인의 공유로 등기된 토지가 분할되는 경우에 종전 토지의 등기부상 공유관계가 그대로 전사되지 아니하고 공유자 중 1인의 지분이 종전보다 더 크게 기재되었다면 그 등기기재는 종전 등기부상의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기라고 볼 수 있는 것임에도 불구하고 원판결은 위와 같은 원고의 주장에 대하여 아무런 판단도 없어 이 사건 원고의 청구를 배척하고 있는바, 이는 판단유탈의 위법이 있다고 할 것으로서 원판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 다른 논점에 대한 판단의 필요없이 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

수인의 공유로 등기된 토지가 분할되는 경우에 종전 토지의 등기부상 공유관계가 그대로 전사되지 아니하고 공유자 중 1인의 지분이 종전보다 더 크게 기재되었다면 그 등기기재는 종전 등기부상의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기이다.
정류장사업개선명령촉구신청거부처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1990.05.31 / 시행일:

【원 고】 삼진여객운수주식회사 외 1인
【피 고 인】 인천직할시 남구청장
【피고보조참가인】 금아산업주식회사
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.3.30. 남지경 제 33100-5144호로 원고에 대하여 한 정류장사업개선(사용요금)명령촉구신청에 대한 거부처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 원고들의 이 사건 청구원인사실의 요지는 다음과 같다.
 원고들은 서울-인천 간의 여객운송사업을 하는 시외완행버스사업체인데, 소외 금아산업주식회사가 자동차정류장사업면허를 얻어 운영하고 있는 인천 남구 용현동 614의181에 있는 인천시외버스공용정류장을 사용하고 있는바, 위 정류장은 고속버스, 시외직행버스 및 시외완행버스의 3종의 여객운송사업체들에 의하여 사용되고 있고 그 사용에 따른 사용요금을 내게 되어있는데, 위 정류장의 현행 사용요금체계는 1983.1.12. 피고의 인가를 받아 변경된 것으로서, 그 내용에 의하면 사용요금은 고속버스의 경우 매표액의 10퍼센트, 시외직행버스는 매표액의 10.5퍼센트, 원고들과 같은 시외완행버스는 운행인가회수당 금 530원으로 되어 있어 고속버스 및 시외직행버스에 대하여 매표액에 대비한 일정율의 요금을 인가하고 있는 것과는 달리 시외실제에 있어서는 운행인가회수 만큼 위 정류장을 이용하고 있지 아니하는 원고들에게 지나치게 많은 사용요금의 부담을 과하고 있어(사용요금액수가 위 정류장에서의 매표액의 20 내지 30배에 이르고 있다), 원고들은 현재 도산의 위험에 처해 있으며, 그동안 사회의 제반사정이 변경되었음에도 불구하고 6년전에 인가된 사용요금을 그대로 유지하고 있음은 심히 부당하므로 원고들은 피고에게자동차정류장법 제20조에 따른 사업개선명령을 발할 것을 촉구하는 신청을 하였으나, 피고가 사정변경요인의 발생이 없다는 이유로 1989.3.30. 위 신청을 거부처분하였는바, 위 거부처분은 위법하므로 그 취소를 구한다는 것이다.
 2. 먼저 직권으로 피고의 위 거부행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가에 관하여 살피건대,자동차정류장법 제12조 제1항은 "자동차정류장사업자는 자동차정류장의 사용요금을 정하여 교통부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다"고 규정하고,그 제2항은 "교통부장관은 전항의 인가를 할 때에는 다음 각호의 기준에 의하여야 한다. 1. 사용자가 당해 자동차정류장을 사용하는 것을 현저히 곤란하게 하지 않을 것. 2. 특정사용자에게 부당한 차별적 취급을 하지 않을 것"이라고 규정하고 있고, 사업개선명령에 관한동법 제20조는 "교통부장관은 자동차운송사업의 수송사정 기타 사회적, 경제적 사정의 변경으로 인하여 공공복리에 현저한 지장이 있는 때에는 당해 자동차정류장사업자에 대하여 다음 각호의 사항을 명할 수 있다. 1. 자동차정류장의 규모 및 구조와 설비의 변경 2. 사용약관, 사용요금 또는 이용규정의 변경"이라고 규정하고 있고,동법 제34조,동법시행령 제2조 제7,14호, 인천직할시사무위임규칙(1988.12.14. 개정 인천직할시규칙 제1335호) 제2조에 의하면, 자동차정류장사용요금의 인가 및 변경인가, 자동차정류장사업의 사업개선명령에 관한 권한은 교통부장관으로부터 인천직할시장을 거쳐 관할 구청장인 피고에게 위임되어 있음을 알 수 있는바, 행정청장인 피고에게 위임되어 있음을 알 수 있는바, 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 함이 없이 신청서를 반려한 행위가 항고소송의 대상인 거부처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 채 그 신청서를 반려한 경우에는 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 거부처분이라고는 할 수 없는 법리인바, 위 법규정들과 법리에 비추어 보면 버스여객자동차운송사업체인 원고들이 피고에게 자동차정류장사업자인 소외 금아산업주식회사에 대하여위 법 제20조에 의한 사업개선명령을 발할 것을 신청하는 것은 자동차정류장법상의 감독기관인 피고에게 그 감독권의 발동을 촉구하는 것에 불과하고 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 및 조리상의 권리가 원고들에게 있다고 볼 수 없으며, 피고가 원고들의 위 신청을 거부하는 것만으로는 원고들의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주었다고 볼 수도 없으므로, 피고의 위 거부행위를 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다고 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고가 원고들의 사업개선명령촉구신청을 거부한 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 부적법한 것으로서 그 흠결은 보정될 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정귀호(재판장) 박유신 김경종

버스여객자동차운송업을 경영하는 자가 관할구청장에게 자동차정류장사업자에 대하여자동차정류장법 제20조에 의한 사업개선명령을 발할 것을 신청하는 행위는 같은 법상의 감독기관인 구청장에게 그 감독권의 발동을 촉구하는 것에 불과한 것으로서 신청인에게 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 및 조리상의 권리가 있다고 볼수 없을 뿐 아니라 위 신청을 거부하는 것만으로는 신청인의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주었다고 볼 수도 없는 것이므로 구청장이 위 사업개선명령촉구신청을 거부한 행위를 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 호정개발주식회사 소송대리인 변호사 안수일
【피고,피상고인】 서울특별시 구로구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.1.17. 선고 89구10236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제84조의4 제2항(1986.12.31. 영 제12028호로 신설됨)은 법인의 고유업무로 1. 법령에서 개별적으로 규정한 업무 2. 법인의 등기부상 목적사업으로 정하여진 업무 3. 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무를 규정하고 있는바 법인의 등기부상 목적사업으로 정하여진 업무인지의 여부는 취득세의 중과세원인사실이 발생하게 되는 당시의 법인의 등기부상의 목적사업을 기준으로 판단할 것이지 중과세원인사실이 발생된 이후의 목적사업을 기준으로 판단할 것은 아니라고 할 것이다(당원 1989.2.28.선고 88누5969판결 참조).
법인세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의 4 제1항(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 신설된 것)에 의하여 이 사건 중과세처분을 한 뒤인 1989.7.21.에 원고법인이 부동산임대업을 법인의 고유업무로 비로소 등기하였으므로 이 사건 부과처분당시 부동산임대업을 원고법인의 고유업무로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하며 사업자등록증의 사업종목란에 부동산임대업의 기재가있다고 해서 부동산임대업을 위 시행령에서 규정한 원고법인의 고유업무라고 할 수는 없을 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

법인의 비업무용토지의 범위를 정하기 위한지방세법시행령 제84조의4 제2항 제2호 소정의 "법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무"인지의 여부는 취득세의 중과세원인사실이 발생하게 되는 당시의 법인의 등기부상의 목적사업을 기준으로 판단할 것이지 중과세원인사실이 발생된 이후의 목적사업을 기준으로 판단할 것은 아니다.