특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임) (형사, 대법원)
공포일: 2018.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이인형 외 4인
【원심판결】 서울고법 2018. 5. 31. 선고 2017노3681 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인의 답변서 및 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 공소제기가 부적법하다는 주장에 관한 판단
 (1) 범죄인인도에 관한 유럽 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)은 제14조 제3호에서 “기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다.”라고 규정하여 공소제기 후 죄명이 변경된 경우의 특정성의 원칙만 규정하고 있을 뿐 공소제기 전 범죄사실의 변경에 대하여는 규정을 두고 있지 않다. 이 사건 협약 제28조 제1호는 “이 사건 협약이 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다.”라고 규정하면서도 같은 조 제2호는 “체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있어 보충적으로 체약당사국 간의 협정의 규율을 받을 수 있음을 예정하고 있다.
 (2) 그런데 대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(이하 ‘이 사건 조약’이라고 한다) 제15조 제3호에서는 공소제기된 범죄가 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼고 있고[(가)목], 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우[(나)목]에는 공소제기된 범죄로 형의 선고를 받을 수 있다고 규정하고 있다.
 (3) 따라서 이 사건 협약과 조약의 체계와 내용에 비추어 보면, 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우에는 그 공소제기가 적법하다고 보아야 한다.
 (4) 원심은 피고인에 대한 인도대상 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄와 이 사건 공소제기된 특정경제범죄법 위반(배임)죄는 기초가 되는 사실관계가 동일하다는 이유로 이 사건 공소제기가 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 이 사건 협약과 조약의 해석을 그르쳐 공소제기의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 증거능력과 증명력에 대한 주장에 관한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 작성의 공소외 1에 대한 제4회 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조의 요건을 충족하여 증거능력이 인정되고, 공소외 4의 제1심에서의 일부 법정진술을 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 형사소송법 제314조에서 정한 증거능력과 법정진술의 증명력 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 다. 본안에 대한 주장에 관한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 5 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 공소외 6 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립, 공동정범, 재산상 손해액과 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 라. 추징액 산정 주장에 관한 판단
 피고인은 원심의 추징액 산정이 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 살펴보더라도, 제1심이 산정한 추징액을 그대로 유지한 원심의 판단에 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법과 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 5 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 및 ‘○○○○○○○’ 관련 공소외 6 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 중 1억 7,000만 원 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 고의와 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

‘범죄인인도에 관한 유럽 협약’과 ‘대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약’의 해석상 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우, 그 공소제기가 적법한지 여부(적극)

범죄인인도에 관한 유럽 협약(이하 ‘협약’이라고 한다)은 제14조 제3호에서 “기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다.”라고 규정하여 공소제기 후 죄명이 변경된 경우의 특정성의 원칙만 규정하고 있을 뿐 공소제기 전 범죄사실의 변경에 대하여는 규정을 두고 있지 않다. 협약 제28조 제1호는 “이 협약은 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다.”라고 규정하면서도 같은 조 제2호는 “체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있어 보충적으로 체약당사국 간의 협정의 규율을 받을 수 있음을 예정하고 있다.
 그런데 대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(이하 ‘조약’이라고 한다) 제15조 제3호에서는 공소제기된 범죄가 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼고 있고[(가)목], 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우[(나)목]에는 공소제기된 범죄로 형의 선고를 받을 수 있다고 규정하고 있다.
 따라서 협약과 조약의 체계와 내용에 비추어 보면, 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우에는 그 공소제기가 적법하다고 보아야 한다.