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모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2016. 9. 8. 선고 2015노1372 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실은, 피고인이 2015. 9. 24. 00:45경 춘천경찰서 ○○지구대 앞길에서 택시비 지불문제로 택시기사 공소외 1과 말다툼을 하던 중 현장에 출동한 위 지구대 소속 경찰관인 피해자 공소외 2로부터 귀가를 권유받자 화가 나 위 공소외 1과 동료 경찰관 공소외 3, 공소외 4가 듣고 있는 가운데 피해자에게 “뭐야. 개새끼야.”, “뭐 하는 거야. 새끼들아.”, “씨팔놈들아. 개새끼야.”라고 큰소리로 욕설을 하여 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰관으로부터 택시요금 지불 및 귀가 요청을 받자 화가 나 분노를 표출하는 과정에서 구체적 사실관계 표현 없이 단순 욕설을 반복한 것에 불과하여 이러한 표현이 국가기관인 경찰이 아닌 사인으로서의 경찰관 개인의 외부적 명예를 저하시켰다거나 피고인에게 모욕의 고의가 있었다고 평가하기 어렵고, 당시 경찰서 지구대 앞에 있던 택시기사와 경찰관들은 피고인이 술에 취해 합리적 이유 없이 택시요금을 지불하지 않고 실랑이를 피우다가 경찰관들이 출동한 상황과 피고인이 경찰관들의 정당한 직무집행에 반항하며 욕설을 한 전후 사정을 알고 있었으므로 이들이 피고인의 욕설로 인하여 피해자인 경찰관 개인의 인격적 가치에 대해 부정적인 평가를 할 위험은 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 그리고 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하는 것이므로 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는 것도 아니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조).
 나. 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 택시를 타고 목적지까지 갔음에도 택시기사에게 택시요금을 주지 않자 택시기사가 경찰서 지구대 앞까지 운전하여 간 다음 112 신고를 하였고, 위 지구대 앞길에서 피해자를 포함한 경찰관들이 위 택시에 다가가 피고인에게 택시요금을 지불하라고 요청하자 피고인이 “야! 뭐야!”라고 소리를 쳐서 피고인을 택시에서 내리게 한 후, 피해자가 피고인에게 “손님, 요금을 지불하고 귀가하세요.”라고 말하자 피고인이 피해자를 향해 “뭐야. 개새끼야.”, “뭐 하는 거야. 새끼들아.”, “씨팔놈들아. 개새끼야.”라고 큰소리로 욕설를 한 사실을 알 수 있다.
 다. 위와 같은 피고인의 발언 내용과 그 당시의 주변 상황, 경찰관이 현장에서 피고인에게 위와 같은 권유를 하게 된 경위 등을 종합해 보면, 당시 피고인에게 정당한 요금을 지불하게 하고 안전하게 귀가하게 하기 위하여 법집행을 하려는 경찰관 개인을 향하여 경멸적 표현을 담은 욕설을 함으로써 경찰관 개인의 인격적 가치에 대한 평가를 저하시킬 위험이 있는 모욕행위를 하였다고 볼 것이고, 이를 단순히 당시 상황에 대한 분노의 감정을 표출하거나 무례한 언동을 한 정도에 그친 것으로 평가하기는 어렵다. 그리고 설령 그 장소에 있던 사람들이 전후 경과를 지켜보았기 때문에 피고인이 근거 없이 터무니없는 욕설을 한다는 사정을 인식할 수 있었다고 하더라도 공연성 및 전파가능성도 있었다고 보이는 이상, 피해자인 경찰관 개인의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 위험을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 거기에는 모욕의 의미 및 모욕죄의 보호법익과 법적 성질에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

모욕죄의 보호법익(=외부적 명예) 및 ‘모욕’의 의미 / 모욕죄가 성립하기 위하여 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 하는지 여부(소극)
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 부산지법 2016. 11. 10. 선고 2016노1957 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
 피고인들은 부산 남구 ○○동 일대의 지역주택조합 설립을 반대하는 자들이고, 피해자 공소외 1은 ○○△△ 지역주택조합 추진위원장이며, 피해자 공소외 2는 위 지역주택조합 아파트 분양대행업체인 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 대표이사이다.
 피고인들은 공모하여 2015. 8. 1.부터 2015. 8. 20.까지 사이에 부산 남구 (주소 1 생략)에 지역주택조합 설립에 반대한다는 내용의 현수막 1장(90cm×3m)을 게시하면서 “지역주택조합 실패 시 개발 투자금 전부 날릴 수 있으니 주의 하세요”라는 허위사실의 문구를 게재함으로써 피해자 공소외 1의 조합설립업무와 피해자 공소외 2의 분양대행업무를 방해하였다.
2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 업무방해죄에서 ‘허위사실의 유포’라고 함은 객관적으로 진실과 부합하지 않는 사실을 유포하는 것으로서 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 아니한다. 유포한 대상이 사실인지 또는 의견인지를 구별할 때는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 당시의 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 그리고 여기서 허위사실은 기본적 사실이 허위여야만 하는 것은 아니고, 기본적 사실은 허위가 아니라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시킴으로써 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 포함된다. 그러나 그 내용의 전체 취지를 살펴볼 때 중요한 부분은 객관적 사실과 합치되는데 단지 세부적인 사실에 약간 차이가 있거나 다소 과장된 정도에 불과하여 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도1580 판결 등 참조).
 나. 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 부산 남구 ○○동 일대는 ○○5주택재개발정비구역으로 지정되어 주택재개발정비사업이 추진되어 오다가, 2014. 2.경 조합설립추진위원회 승인이 취소되고, 2014. 11.경 정비구역이 해제되었다.
 2) 공소외 1은 부산 남구 (주소 2 생략) 일원에서 대지면적 47,388㎡, 예정 세대수 980세대 규모로 주택건설사업을 하기 위해 가칭 ○○△△ 지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다) 설립을 추진하였고, 공소외 2는 공소외 3 회사의 대표이사로 조합원 모집 업무를 대행하였다.
 3) 이 사건 조합 가입계약서에 따르면, 조합원은 조합원분담금과 조합업무대행비를 납부하도록 되어 있다.
 4) 공소외 1이 이 사건 조합 추진위원회의 대표자 자격으로 자금관리사인 공소외 4 주식회사, 업무대행사인 공소외 5 주식회사와 체결한 자금관리 대리사무 계약에 따르면, 조합원분담금은 토지매입비, 사업비, 건축공사비 등 사업수행에 따른 일체의 비용으로 사용되고, 조합업무대행비는 조합원분담금과 별도로 조합원이 납입해야 하는 비용으로 조합원분담금으로 대체되거나 반환되지 않도록 되어 있다.
 5) 부산 남구 ○○동에 거주하는 피고인들은 이 사건 조합 설립을 반대하면서, 공소사실과 같이 “지역주택조합 실패 시 개발 투자금 전부 날릴 수 있으니 주의하세요”라는 문구가 기재된 현수막(이하 ‘이 사건 현수막’이라고 한다)과 “○○ 5구역 토지등 소유자 50%가 개발 반대로 해산된 곳이니 지역주택조합 가입, 투자에 신중하세요”, “지역주택조합 동의는 보증 빚지는 행위와 같을 수 있으니 투자에 신중하세요”라고 기재된 현수막을 만들어서 걸었다.
 다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 현수막에 지역주택조합 실패 시 개발 투자금 중 일부가 아니라 ‘전부’를 날릴 수 있다고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 피고인들이 자신들이 거주하는 지역에 지역주택조합이 설립되어 주택건설사업이 진행되는 것에 대한 반대의견을 표명하면서 지역주택조합에 투자하였다가 그 사업이 실패할 경우 투자금 손실을 입을 수 있다는 사실을 과장하여 표현한 것에 불과하므로, 이를 허위사실의 유포에 해당한다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 원심판결에는, 업무방해죄에 있어서 허위사실의 유포에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영
경업금지및영업비밀침해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 구태언)
【채무자, 상대방】 주식회사 △△△ 외 2인 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 정한익 외 3인)
【원심결정】 서울고법 2016. 10. 18.자 2015라700 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 채권자가 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 가. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 그 밖에 심문에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다24528 판결 등 참조).
 그리고 영업비밀 침해금지의무를 부과함에 있어서 영업비밀의 해당 여부 및 영업비밀의 존속기간은 영업비밀을 취급한 근로자가 지득한 영업비밀을 기준으로 평가하여야 하는데, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제10조에서 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 위한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있으므로 근로자가 회사에서 퇴직하지는 않았지만 전직을 준비하고 있는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에는 근로자가 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 실제로 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀 침해금지기간을 산정할 수 있을 것이며, 영업비밀이 존속하는 기간 동안에는 영업비밀의 침해금지를 구할 수 있는 것이므로, 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에도 근로자가 영업비밀 취급업무에서 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀 침해금지기간을 산정함이 타당하다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 등 참조).
 나. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 각 파일에 대한 영업비밀 침해금지기간은 이 사건 각 파일을 유출한 채무자 3이 채권자 회사의 3차원 스캐너 프로그램 연구개발업무에서 이탈한 시점인 2011. 8. 5.경으로부터 6개월 내지 2년 정도라고 봄이 타당하므로, 비록 이 사건 각 파일이 부정경쟁방지법 제2조 제2호에서 정한 영업비밀에 해당하고, 채무자들의 행위가 영업비밀 침해행위에 해당한다고 하더라도, 제1심 결정일 현재 이 사건 각 파일에 대한 영업비밀 침해금지기간은 이미 경과하였다고 볼 수 있으므로, 재항고인의 이 사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 다. 원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 영업비밀이 보호되는 시간적 범위나 금지기간의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
 가. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적에 비추어 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서만 인정되어야 하며, 만약 영구적으로 금지시킨다면 이는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 적절하지 않다는 이유로, 소멸시효 완성 전에 영업비밀 침해행위의 금지 등을 구하는 이 사건 가처분신청을 한 이상 영업비밀 침해금지기간의 도과 여부에 관계없이 이 사건 가처분신청이 받아들여져야 한다는 재항고인의 주장을 배척하였다.
 나. 원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 부정경쟁방지법 제14조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

[1] 영업비밀 침해행위 금지의 목적 및 금지기간을 결정하는 방법
[2] 근로자가 영업비밀을 침해할 우려가 있어서 이를 방지하기 위한 예방적 조치로서 미리 영업비밀 침해금지를 구하는 경우, 근로자가 영업비밀을 취급하던 업무에서 실제로 이탈한 시점을 기준으로 영업비밀 침해금지기간을 산정할 수 있는지 여부(적극) 및 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 씨앤에이치 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박재현 외 4인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 14. 선고 2016누37272 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제105조 제6항은 ‘법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 해당 법인의 부동산을 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있고, 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제120조 제6항 제8호(이하 ‘이 사건 감면조항’이라 한다)는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 지주회사(금융지주회사를 포함한다)가 되거나 지주회사가 같은 법 또는 금융지주회사법에 따른 자회사의 주식을 취득함으로써 지방세법 제22조 제2호에 따른 과점주주에 해당하게 되는 경우 그 과점주주에 대하여는 간주취득세의 부과에 관한 구 지방세법 제105조 제6항의 규정을 적용하지 아니한다’고 규정하고 있다.
지주회사를 간주취득세 부과대상에서 제외하고 있는 이 사건 감면조항의 입법 취지는 지주회사의 설립이나 지주회사로의 전환에 대하여 세제혜택을 줌으로써 소유와 경영의 합리화를 위한 기업의 구조조정을 지원하려는 데에 있다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두2781 판결 등 참조). 그렇다면 이미 공정거래법에 따른 지주회사로 설립 내지는 전환되었더라도 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하여 그 국내 회사에 대한 지주회사가 되는 기업구조조정이 있는 경우에는 새로 지주회사를 설립하는 경우와 마찬가지로 여전히 이 사건 감면조항에 따른 세제혜택을 부여할 필요가 있다. 그리고 일반지주회사가 사업내용을 지배할 목적으로 일정한 요건을 갖추어 계열회사가 아닌 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하기 위하여 해당 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 지주회사 및 과점주주가 되는 것은 공정거래법상 원칙적으로 허용된다.
이와 같은 이 사건 감면조항의 문언과 아울러 지주회사에 대한 세제혜택의 취지 및 공정거래법에 의하여 허용되는 지주회사의 자회사 편입 유형 등을 종합하여 보면, 이미 공정거래법에 따라 설립 내지는 전환된 지주회사가 계열회사가 아닌 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 그 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 그 국내 회사의 과점주주가 된 경우에도, 이 사건 감면조항에서 정하고 있는 ‘지주회사가 된 경우’에 해당한다고 보아야 한다.
 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고는 2009. 9. 30. 공정거래법에 따른 지주회사로 전환된 상태에서 2010. 10. 14. 이 사건 부동산을 소유하고 있는 아프라나서울 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 발행주식 51%를 취득하여 공정거래법에서 정한 자회사로 편입한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 공정거래법의 지주회사로서 소외 회사의 주식을 취득함으로써 소외 회사를 자회사로 새로 편입하였더라도 이 사건 감면조항이 적용된다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 감면조항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

이미 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 설립 내지는 전환된 지주회사가 계열회사가 아닌 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 국내 회사의 과점주주가 된 경우, 구 조세특례제한법 제120조 제6항 제8호에서 정한 ‘지주회사가 된 경우’에 해당하는지 여부(적극)

지주회사를 간주취득세 부과대상에서 제외하고 있는 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제120조 제6항 제8호(이하 ‘감면조항’이라 한다)의 입법 취지는 지주회사의 설립이나 지주회사로의 전환에 대하여 세제혜택을 줌으로써 소유와 경영의 합리화를 위한 기업의 구조조정을 지원하려는 데에 있다. 그렇다면 이미 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 지주회사로 설립 내지는 전환되었더라도 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하여 국내 회사에 대한 지주회사가 되는 기업구조조정이 있는 경우에는 새로 지주회사를 설립하는 경우와 마찬가지로 여전히 감면조항에 따른 세제혜택을 부여할 필요가 있다. 그리고 일반지주회사가 사업내용을 지배할 목적으로 일정한 요건을 갖추어 계열회사가 아닌 국내 회사를 자회사로 새로이 편입하기 위하여 해당 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 지주회사 및 과점주주가 되는 것은 공정거래법상 원칙적으로 허용된다.
 이와 같은 감면조항의 문언과 아울러 지주회사에 대한 세제혜택의 취지 및 공정거래법에 의하여 허용되는 지주회사의 자회사 편입 유형 등을 종합하여 보면, 이미 공정거래법에 따라 설립 내지는 전환된 지주회사가 계열회사가 아닌 국내 회사의 주식을 일시에 취득함으로써 국내 회사를 자회사로 새로 편입하여 국내 회사의 과점주주가 된 경우에도, 감면조항에서 정하고 있는 ‘지주회사가 된 경우’에 해당한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순 외 2인)
【피고, 피상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2012. 2. 8. 선고 2011누28730 판결
【주 문】
 원심판결 중 2006. 12. 31. 증여분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 주식은 명의신탁재산이 아니라는 주장에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은, 원고는 소외 1로부터 취득자금을 차용하여 이 사건 소외 2 회사 주식을 매수하였을 뿐 소외 1로부터 위 주식을 명의신탁받은 사실이 없다는 취지이다.
 그러나 이러한 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 명의신탁 증여의제를 중복하여 적용할 수 없다는 주장에 대하여
 가. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 "권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다."라고 규정하고 있다.
 이와 같은 이 사건 법률조항의 내용과 아울러, ① 이는 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 이 사건과 같은 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 참조).
 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 2004. 7. 9. 소외 3 회사에 원고 명의의 차명증권계좌를 개설하고 투자금을 입금한 다음 2005. 3.경까지 그 증권계좌를 이용하여 주식투자를 하였는데, 2004. 12. 31. 소외 2 회사 주식 82,690주(이하 ‘이 사건 1차 주식’이라고 한다)에 대하여 원고 명의로 명의개서가 이루어진 사실, ② 소외 1은 2005. 2. 17.부터 2005. 4. 8.까지 이 사건 1차 주식 등의 양도대금을 수회에 걸쳐서 한화증권계좌에서 출금한 후 원고 명의로 취득하는 주식들의 매수대금이나 그 밖의 용도로 사용한 사실, ③ 한편 2006. 12. 31. 소외 2 회사 주식 8,130주(이하 ‘이 사건 2차 주식’이라고 한다)에 대하여 원고 명의로 명의개서가 이루어졌고, 그 밖에 2005. 7. 15., 2007. 9. 30., 2007. 12. 31.에도 다른 주식에 대하여 원고 명의로 명의개서가 이루어진 사실, ④ 이에 피고는 소외 1이 원고에게 이 사건 1, 2차 주식을 비롯한 명의개서된 각 주식을 명의신탁하였다고 보고 이 사건 법률조항을 적용하여 2009. 10. 1. 원고에게 각 주식에 관하여 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다(다만, 이 사건 1, 2차 주식 외에 명의개서된 다른 주식들에 관한 증여세 부과처분은 원심에서 원고가 승소하였다).
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 1차 주식은 소외 1이 원고 앞으로 명의개서한 최초의 명의신탁 주식이므로 이 사건 법률조항에 따른 과세대상이 될 수 있으나, 이 사건 2차 주식은 최초 증여의제 대상이 되는 이 사건 1차 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득한 주식에 해당할 여지가 있으므로, 이 사건 법률조항에 따른 과세대상이 되지 않을 가능성이 있다.
 그런데도 원심은 이 사건 2차 주식이 이 사건 1차 주식의 매도대금으로 다시 취득한 것인지 등을 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 2차 주식에 관한 증여세 부과처분(원고 승소 부분 제외)도 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 법률조항에 따른 증여의제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 이 사건 2차 주식에 관한 증여세 부과처분의 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항이 적용되어 증여세가 과세될 수 있는지 여부(원칙적 소극)
정산금 청구의 소 (민사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2017.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 송영철)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인(소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 장응수)
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2016. 9. 27. 선고 2015가합5586 판결
【변론종결】2017. 3. 15.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 139,939,502원 및 이에 대하여 2013. 3. 1.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】우리 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다(원고가 제출한 모든 증거에 변론 전체의 취지를 더해 보아도 원고 주장 정산금 약정이 존재하는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).
 그렇다면, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 김재호(재판장) 박성구 지창구
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김희창)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2016. 6. 17. 선고 2016가단2348 판결
【변론종결】2017. 3. 16.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 11,435,099원, 원고 3, 원고 4에게 각 73,730,337원 및 이에 대한 2015. 9. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유를 이 판결의 이유로 인용한다. 다만 피고가 이 법원에서 한 주장에 대한 판단을 추가한다.
2. 피고의 주장에 대한 판단
가. 주장
 피고는, 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 유족인 원고 3 등이 망인의 사망 후 2015. 12. 29. 피고로부터 범죄피해자보호법에서 정한 절차에 따라 유족구조금 52,545,380원을 수령하였으므로, 원고들의 이 사건 손해배상채권액에서 위 금액을 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 
나. 관련 법령
 별지 기재와 같다. 
다. 인정 사실
 이 법원의 서울서부지방검찰청에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 원고 3, 원고 4는 망인의 자녀로서 범죄피해자보호법 제18조 제1항 제1호, 제3항, 제17조 제2항에서 정한 선순위 유족에 해당한다. 
 ② 원고 1은 2015. 11. 2. 본인 겸 망인의 자녀인 원고 3, 원고 4를 대리하여 국가 산하 지구심의회에 망인의 사망에 따른 유족구조금을 신청하였다.
 ③ 원고 1은 위 신청 당시까지는 국가배상청구로서 이 사건 소를 제기하지 않은 상태였으므로, 그 신청서에 국가로부터 망인의 사망으로 인한 국가배상을 받지 않았음을 표시하였고, 또한 위 신청 당시 ‘구조금을 수령한 후 국가배상법이나 그 밖의 법령에 따른 급여 등을 수령하는 경우 범죄피해자보호법 제30조 제1항 제3호에 따라 국가가 환수할 수 있다는 사실에 대해 설명을 들었고, 적극 협조하겠다’는 내용으로 작성한 확인서를 첨부하였다.
 ④ 지구심의회는 2015. 12. 2. 서울서부지방검찰청 2015구심11호로 원고 3, 원고 4에게 범죄피해자보호법 시행령 제22조 등에서 정한 유족구조금 52,545,380원을 지급하기로 결정한 다음, 원고 3, 원고 4의 신청계좌인 원고 1 명의의 계좌로 위 금액을 송금하는 방식으로 지급하였다.
 ⑤ 그 후 원고들은 2016. 1. 27. 피고를 상대로 피고가 망인의 사망에 대하여 국가배상법상 책임이 있다고 주장하면서 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다.
라. 판단
 1) 범죄피해자보호법 제16조에 의하면, 유족구조금의 지급요건은 구조대상 범죄피해를 입은 사람(이하 ‘구조피해자’라 한다. 이 사건에서는 망인이 이에 해당한다)이 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하는 경우이고, 같은 법 제20조, 같은 법 시행령 제16조에 의하면, 국가로서는 구조피해자나 그 유족이 그 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상 급여를 받을 수 있을 때에는 그 받을 금액의 범위에서 유족구조금을 지급하지 아니하며, 같은 법 제30조에 의하면, 국가는 구조금이 잘못 지급된 경우에 지구심의회 또는 본부심의회의 결정을 거쳐 구조금을 지급받은 사람(이 사건에서는 원고 3, 원고 4가 이에 해당한다)이 받은 구조금의 전부 또는 일부를 환수할 수 있되, 그 환수방식은 국세징수의 예에 따라야 한다.
 2) 이 사건에서, 원고 3, 원고 4는 피고로부터 국가배상법 제2조에 따른 손해배상 급여로서 각 35,820,225원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받을 수 있으므로, 국가로서는 당초 범죄피해자보호법 제20조, 같은 법 시행령 제16조에 따라 위 원고들에게 위 손해배상 급여 범위 내에서 구조금을 지급하여서는 아니 되는바, 결국 이는 같은 법 제30조 제1항 제3호에서 정한 구조금이 잘못 지급된 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 국가는 지구심의회 또는 본부심의회의 결정을 거쳐 환수금액이 정해진 다음, 그 환수를 국세징수의 예, 즉 납세의 고지, 독촉, 체납처분, 공매 등의 절차에 따라 진행하여야 한다. 
 그런데 피고가 제출한 증거만으로는 지구심의회 또는 본부심의회의 결정을 거쳐 그 환수금액이 정해졌다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 제1심판결은 정당하다. 피고의 항소를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 유해용(재판장) 황의동 신용호
상고장각하명령 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.04.11 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 서울고법 2016. 10. 19.자 2016누40056 명령
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 이 사건 재항고의 적법 여부에 관하여 본다.
 1. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제425조, 제399조 제2항, 제3항에 의하면, 원심재판장의 상고장 각하명령에 대하여는 즉시항고로 불복하여야 하고, 즉시항고는 민사소송법 제444조 제1항에 따라 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
 또한 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제173조 제1항 본문은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리한 소송행위를 보완할 수 있다.”라고 규정하고 있으나, 여기서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’는 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였는데도 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리킨다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004다2083 판결 등 참조). 소를 제기한 당사자는 당연히 소송 절차의 진행상황과 그 결과를 확인하여 단계에 맞는 소송행위를 할 의무가 있고 외국인이라는 사정만으로 소송행위에 관한 주의의무의 정도를 달리 볼 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 재항고인은 이 사건 본안 소송 중에 법원으로부터 소계속증명을 발급받거나 법원에 주소보정서를 제출하였다.
 나. 재항고인은 2016. 10. 26. 이 사건 본안 소송의 상고장을 각하하는 원심명령 정본을 수령하였고, 그로부터 1주간의 즉시항고기간이 지난 후인 2016. 12. 7. 이 사건 추완재항고장을 제출하였다.
 3. 이와 같이 재항고인이 소를 제기하고 소송 관련 서류를 제출하거나 발급받은 것을 보면 재항고인은 한국어가 가능한 다른 사람의 도움으로 소를 제기하고 소송을 수행한 것으로 볼 수 있다. 재항고인이 비록 한국어를 잘 알지 못하였다고 하더라도 소송당사자로서 주위 사람의 도움을 받는 등으로 2016. 10. 26. 자신이 송달받은 문서의 내용을 살펴보았더라면 그 문서가 재항고인의 상고장을 각하한 상고장각하명령으로서 고지받은 날부터 1주일 내에 즉시항고를 제기하여야 한다는 사실을 알 수 있어 충분히 항고기간을 준수할 수 있었다고 판단된다. 따라서 즉시항고기간을 지키지 못한 것이 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다.
 그렇다면 재항고인의 이 사건 재항고는 불변기간인 즉시항고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.
 4. 이 사건 재항고를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

민사소송법 제173조 제1항 본문에서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미 / 소를 제기한 당사자의 주의의무 및 소를 제기한 당사자가 외국인이라는 사정만으로 소송행위에 관한 주의의무의 정도를 달리 볼 수 있는지 여부(소극)
사기·상해 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2017.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2016. 11. 3. 선고 2016고정1066, 1112(병합), 1156(병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인은 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 아무런 직권조사사유도 없다고 판단되므로, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 김장구(재판장) 이성율 정윤섭
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·의료법위반·소비자생활협동조합법위반·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 태담 담당변호사 김영모 외 2인
【원심판결】 서울고법 2016. 11. 17. 선고 2016노1691, 3125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 구 소비자생활협동조합법(2014. 10. 15. 법률 제12833호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제85조 제2항 제3호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)는 소비자생활협동조합(이하 ‘조합’이라고 한다) 등의 임직원 또는 청산인이 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’ 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’라 함은 정상적인 절차에 의해서는 조합의 등기를 마칠 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등기를 마친 경우를 말하고, 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우도 이에 포함된다.
 나. 원심은 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 이 사건 조합의 설립인가 당시 실제로는 공소외인 등으로부터 합계 900만 원의 출자금을 납입받은 것이 아니라 피고인이 900만 원을 출자하였음에도, 피고인은 공소외인 등이 출자한 것처럼 허위로 출자금 납입증명서를 작성하고 이를 첨부하여 이 사건 조합의 설립인가 신청서를 제출하여 조합설립인가를 받고 이와 같이 거짓으로 발부받은 설립인가에 따라 이 사건 조합의 설립등기 신청을 하여 설립등기가 경료되게 함으로써 거짓 또는 부정한 방법으로 이 사건 조합의 설립등기를 한 것이라고 보아 이 사건 공소사실 중 소비자생활협동조합법 위반의 점을 유죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 소비자생활협동조합법 위반에 의하여 처벌되는 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기한 때’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 의료법 위반, 사기, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 각 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 의료법 위반죄, 사기죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

구 소비자생활협동조합법 제85조 제2항 제3호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’의 의미 및 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우가 이에 포함되는지 여부(적극)

구 소비자생활협동조합법(2014. 10. 15. 법률 제12833호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제3호는 소비자생활협동조합(이하 ‘조합’이라고 한다) 등의 임직원 또는 청산인이 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’ 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’란 정상적인 절차에 의해서는 조합의 등기를 마칠 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 등기를 마친 경우를 말하고, 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우도 이에 포함된다.
유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 최은영)
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 7. 21. 선고 2015구합61313 판결
【변론종결】2017. 3. 3.
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2014. 9. 22.자로 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위와 내용, 원고의 주장 요지
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결서 이유 중 해당 부분(제2쪽 제2행부터 제3쪽 제5행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 판단
가. 관련 법령 및 인정사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결서 이유 중 해당 부분(제3쪽 제7행부터 제7쪽 제17행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
나. 업무와 재해 사이의 상당인과관계 인정 여부
 1) 산업재해보상보험법 제5조 제1호의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 재해 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하며, 업무와 재해 사이의 상당인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 판단하여야 하고, 또한 인과관계의 증명 정도에 관하여도 반드시 의학적ㆍ자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 할 것이나, 다만 이러한 정도에 이르지 못한 채 막연히 과로나 스트레스가 일반적으로 질병의 발생ㆍ악화에 대하여 한 원인이 될 수 있다고 하여 현대의학상 그 발병 및 악화의 원인 등이 반드시 업무에 관련된 것 뿐 아니라 사적인 생활에 속하는 요인이 관여하고 있어 그 업무에 내재하는 위험이 현실화된 것으로 볼 수 없는 경우까지 곧바로 그 인과관계가 있다고 추단하기는 어렵다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7725 판결 참조). 
 2) 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 등이 망인의 사망이 과중한 업무로 인한 것이라는 원고의 주장을 어느 정도 뒷받침하기는 한다. 
 가) 망인이 사망 당시 만 25세의 젊은 나이였고, 기존에 고혈압이나 심혈관계 질환 등으로 진단받은 적이 없으며, 망인에게 대동맥류 파열을 일으킬만한 뚜렷한 원인이나 위험인자도 확인되지 않는다.
 나) 망인이 사망 전 8주간 주당 평균 69시간의 근무를 하였고, 대동맥류 파열로 쓰러지기 직전 약 10분 동안 약 5kg의 박스 80개를 한 번에 2~3개씩 화물차에 싣는 일을 도와 주었다.
 3) 그러나 위 사정에다가 앞서 인정한 사실, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음의 사정 등을 더하여 위 법리에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로 망인이 과중한 업무로 인하여 이 사건 상병(박리성 대동맥류 파열에 의한 심장탐포네이드)을 일으켜 사망하였다고 추단하기 어려워 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다.
 가) 망인은 (상호 생략)에 파견된 근로자로 약 1개월 25일의 짧은 기간을 근무하였고, 담당한 업무 내용도 파견사업장의 생산품(핸드폰 내장용 안테나) 샘플을 채취하여 성능검사 후 그 결과를 컴퓨터에 입력하는 작업이어서 업무의 강도가 높다거나 맡은 업무에 대한 책임이 컸다고 볼 수 없다. 망인이 파견되어 근무한 (상호 생략) 소속 직원인 소외 2는 제1심 법정에서 “거의 서류작업을 많이 했고, 사무직 업무로서 정신적 긴장감 또는 책임감을 요하는 업무가 아니었다. 프로그램이 다 되어 있기 때문에 그냥 스위치버튼만 누르면 되었다.”라고 진술하였다.
 나) 이 사건 상병 발병 전 특별한 돌발상황이나 급격한 업무환경의 변화는 없었다. 망인이 대동맥류 파열로 쓰러지기 직전 행한 박스 상차작업은 자신의 업무가 아니라 소외 2가 상차작업을 하는 것을 보고 선의로 이를 도와준 것인데 약 5kg 정도인 박스 80개를 2~3개씩 2~3m 정도 떨어져 있는 차량에 5분간 싣는 것이어서 육체적으로 크게 부담이 되는 일이었다고 보기 어렵다. 소외 2도 제1심 법정에서 “위 상차작업은 일반 아주머니도 그냥 할 수 있는 일로서 힘이 들지 않았다.”라고 진술하였다.
 다) 망인은 발병 전 12주간[실제는 7주 5일(54일 / 2014. 2. 24. - 4. 18.)] 동안 1주당 평균 업무시간은 69시간, 발병 전 4주간(2014. 3. 22. - 2014. 4. 18.) 동안 1주당 평균 업무시간은 62시간, 발병 전 1주간(2014. 4. 12. - 4. 18.)동안 업무시간은 52시간 30분으로, 발병에 가까울수록 업무가 줄어드는 상황이었고 앞서 본 업무강도 및 책임 정도 등에 비추어 볼 때, 단순히 이러한 업무시간만으로는 망인이 과중한 업무를 수행하였다고 볼 수 없다.
 라) 망인은 뇌심혈관계 질환의 발병에 있어 위험요인인 흡연(1일 0.5갑, 흡연력 3년)과 음주(1주 1~2회, 1회 소주기준 0.5병, 음주력 3년)를 이 사건 발병시까지 계속하고 있었다. 
 마) 망인은 발병 2일 전인 2014. 4. 17. 퇴근 후 업무와 상관없이 (상호 생략) 소속 직원인 소외 2, 소외 3과 게임방에서 게임을 하고 술자리를 가졌으며, 이후 소외 3 및 고객사 직원과 새벽 2시까지 노래방에서 노래하면서 술(소주 2/3병)을 마셨다.
 바) 의학적으로 망인의 기존질환인 박리성 대동맥류는 동맥경화에 의한 혈관의 약화에 의한 것으로 업무와 관련성이 낮은 자발성 개인질환이다.
 사) 제1심 진료기록감정의나 피고 자문의들도 망인의 과로나 스트레스로 대동맥박리가 발생할 가능성을 매우 낮게 평가하거나, 업무와 사망과의 상당인과관계를 부정하는 견해를 표명하고 있다.
3. 결론
 원고의 청구는 이유 없다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용석(재판장) 서승렬 성충용
주택건설사업계획승인처분무효확인청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 광주시장 (소송대리인 법무법인 탑 담당변호사 조영선 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2016. 8. 26. 선고 2016구합60424 판결
【변론종결】2017. 3. 17.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 주식회사 하나자산신탁에게 광주시 태전동 산 13-7 외 14필지에 대하여 2014. 12. 17. 광주시 고시 제2014-230호로 한 주택건설사업계획 승인처분과 2015. 12. 31. 광주시 고시 제2015-330호로 한 주택건설사업계획 변경승인처분은 각 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 6행과 7행 사이에 아래와 같은 판결 이유를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 
 『라. 설령 경기도지사와 피고가 각각 이 사건 제1, 2고시를 함에 있어서 경기도보와 광주시보에 ‘지형도면 자체의 게재를 생략한 것’이 토지이용규제 기본법 시행령에서 정한 고시절차에 위반된다고 하더라도, 경기도지사와 피고가 지형도면 등 관계도서를 광주시청 도시계획과에 비치하여 일반인에게 공람케 한 이상 그러한 절차상의 하자를 고시 자체를 당연무효라고 보아야 할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 볼 수는 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다74698 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 이유 없다.』
2. 결론
 원고의 이 사건 청구는 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 따라서 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 김성수 원익선
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지법 2016. 11. 30. 선고 2016노968 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고, 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다. 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제2호에 의하여 건축물의 용도변경에 관하여 신고의무를 지는 자가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호에서 정하는 ‘도시지역 밖에서 제19조를 위반하여 무신고 용도변경 행위를 한 건축주’는 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결 참조).
구 건축법 제110조 제1호, 제19조의 벌칙규정의 적용대상은 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무의 주체로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제112조 제4항의 양벌규정은 위반행위의 이익귀속주체가 아니면서 업무를 실제로 집행하는 사람이 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 업무를 실제로 집행하는 사람에게까지 확장함으로써, 그러한 사람이 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 행위자를 처벌하는 규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체를 처벌하는 규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조).
 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 피고인 1은 법인격 없는 사단인 공소외 교회(이하 ‘이 사건 교회’라 한다)의 목사로서 대표자이다. 피고인 1은 이 사건 교회의 당회를 열어 김천시 (주소 생략)에 있는 이 사건 교회 소유의 건물 2개동 중 1개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대안학교인 ‘○○○○학교’를 설립·운영하기로 결의하고, 이 사건 교회의 장로인 피고인 2에게 학교 설립에 관한 사항을 위임하였다.
 나. 피고인 2는 그 위임을 받아 건축법상 ‘문화 및 집회시설’(제19조 제4항 제4호)에 해당하는 이 사건 건물을 ‘교육 및 복지시설’(제19조 제4항 제6호)에 해당하는 학교 건물로 사용하기 위한 각종 공사를 발주하고, 2012. 3. 1. 이 사건 건물에 ‘○○○○학교’를 설립한 뒤 그 무렵부터 2015. 4. 15.까지 학교를 운영하였다.
 3. 원심은, 피고인들이 건축주인 이 사건 교회가 건축법 제19조의 용도변경 신고를 함에 있어 그 업무를 실제 집행하는 사람에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 구 건축법 제110조 제1호, 제19조 위반의 공소사실에 대하여 양벌규정에 관한 구 건축법 제112조 제4항을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가한 뒤 피고인들에 대하여 변경된 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
 4. 앞에서 본 법리에 의하면, 구 건축법 제19조 제2항 제2호에 따라 건축물의 용도변경에 관하여 신고의무를 지는 자가 이 사건 교회와 같이 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 이 사건 교회의 대표인 피고인 1은 구 건축법 제110조 제1호에서 정하는 ‘도시지역 밖에서 제19조를 위반하여 무신고 용도변경 행위를 한 건축주’라고 보아야 한다.
 따라서 법인격 없는 사단의 대표인 피고인 1에 대하여 양벌규정에 관한 구 건축법 제112조 제4항을 적용한 원심의 판단은 구 건축법 제110조 제1호, 제19조에서 정한 ‘건축주’와 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 위와 같이 위 피고인이 양벌규정이 아니라 직접 구 건축법 제110조 제1호, 제19조를 위반한 건축주로서 죄책을 부담한다는 점에서만 차이가 있을 뿐 유죄로 인정되는 범죄사실이 동일하고, 나머지 적용법조나 위 피고인에 대한 벌금형의 법정형도 같아 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 법령을 잘못 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어렵다.
 나아가 피고인 2는 건축주인 피고인 1로부터 학교의 설립에 관한 사항을 위임받아 이 사건 건물을 교육과 복지시설로 용도변경을 위한 공사를 발주하고, 이 사건 건물에서 ‘○○○○학교’를 운영하는 등 무신고 용도변경 행위를 실제로 집행한 사람으로서 제112조 제4항에서 정한 ‘같은 법 제110조 제1호에 따른 위반행위자’로 보아야 한다. 같은 취지의 원심 판단은 이를 수긍할 수 있고, 상고이유 주장과 같이 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 피고인들의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 건축물의 용도변경에 관하여 신고의무를 지는 자가 ‘법인격 없는 사단’인 경우, 구 건축법 제110조 제1호에서 정한 ‘도시지역 밖에서 제19조를 위반하여 무신고 용도변경 행위를 한 건축주’의 의미(=법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인)
[2] 구 건축법 제112조 제4항의 양벌규정이 행위자를 처벌하는 규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체를 처벌하는 규정인지 여부(적극)
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박상우
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 23. 선고 2016노3164 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유에 관한 판단
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한 법원은 이를 허가하여야 한다. 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인은 2012. 7. 26.부터 2013. 3. 31.까지 공소외 1 주식회사 대표로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 도소매업을 경영하여 온 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2012. 7. 26.부터 2013. 6. 26.까지 근로한 근로자 공소외 2의 2012. 12. 임금 60만 원, 2013. 1. 임금 365만 원, 2013. 2. 임금 365만 원, 2013. 3. 임금 365만 원 합계 1,155만 원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”라는 범죄사실로 약식명령을 청구하였다.
 그런데 원심에서 검사가 “피고인은 2012. 7. 26.부터 2013. 3. 31.까지 공소외 1 주식회사 대표로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 도소매업을 경영하여 온 사용자이다. 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 그런데도 피고인은 위 사업장에서 2012. 7. 26.부터 2013. 6. 26.까지 근로한 근로자 공소외 2의 2012. 12. 임금 60만 원, 2013. 1. 임금 365만 원, 2013. 2. 임금 365만 원, 2013. 3. 임금 365만 원 합계 1,155만 원을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하지 아니하였다.”라는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2016. 11. 9. 제2회 공판기일에서 이를 허가하였다.
 이 사건 공소장변경 전후의 공소사실은 모두 같은 근로자에 대하여 동일한 임금의 미지급 행위를 대상으로 하는 것으로서 피고인이 해당 근로자의 퇴직 후 금품 청산의무를 위반한 것인지와 매월 임금지급의무를 위반한 것인지에 관한 법률적 평가만을 달리하고 있다. 나아가 그 죄질과 피해법익도 유사하므로, 상고이유로 지적하는 사정들을 고려한다고 하더라도 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있다.
 같은 취지에서 이 사건 공소장변경 전후의 공소사실이 서로 동일성이 인정된다고 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 공소장변경에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 직권판단
 가. 형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고, 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 그중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9151 판결 등 참조).
 나. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 검사의 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 그 판결이유에서 범죄사실과 증거의 요지만 기재하였을 뿐 법령의 적용을 빠트린 사실을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결은 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 검사의 공소장변경 신청이 ‘공소사실의 동일성’을 해치지 않는 경우, 법원이 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 방법
[2] 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 명시하여야 할 내용 중 하나를 전부 누락한 경우, 파기사유에 해당하는지 여부(적극)
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2016. 11. 11. 선고 2016노283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
식품위생법 제13조 제1항 제2호에 의하면, 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하여서는 안 된다.
수산물의 표시·광고에서 ‘생물’은 포획 후 냉동하지 않은 채 살아 있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물을 표현하는 용어로 ‘냉동’과 구별되는 개념으로 사용되고 있다. 일반적으로 수산물이 생물인지 냉동인지 아니면 냉동 후 해동한 것인지에 따라 보관기간이나 보관방법 등이 달라진다. 나아가 수산물을 구입하는 데 신선도는 가장 중요한 품질 평가요소 중 하나로서, 통상 냉동 수산물보다는 생물인 수산물이 신선도가 더욱 높다고 여겨지고 있고, 이에 따라 냉동 수산물보다는 생물인 수산물이 더 비싸게 거래되고 있다.
따라서 냉동 수산물 또는 냉동 후 해동한 수산물에 생물이라고 표시·광고하는 것은 그 수산물의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로 보아야 한다.
 원심은 피고인이 제주산 냉동 갈치를 해동시킨 후 이를 ‘제주의 맛 생물 은갈치’라고 표시하여 판매한 것에 대하여 갈치의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 식품위생법상 허위표시 등의 금지에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

수산물의 표시·광고에서 ‘생물’의 의미 / 냉동 수산물 또는 냉동 후 해동한 수산물에 생물이라고 표시·광고하는 것이 수산물의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로서 식품위생법 제13조 제1항 제2호에 의하여 금지되는지 여부(적극)

식품위생법 제13조 제1항 제2호에 의하면, 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하여서는 안 된다.
 수산물의 표시·광고에서 ‘생물’은 포획 후 냉동하지 않은 채 살아 있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물을 표현하는 용어로 ‘냉동’과 구별되는 개념으로 사용되고 있다. 일반적으로 수산물이 생물인지 냉동인지 아니면 냉동 후 해동한 것인지에 따라 보관기간이나 보관방법 등이 달라진다. 나아가 수산물을 구입하는 데 신선도는 가장 중요한 품질 평가요소 중 하나로서, 통상 냉동 수산물보다는 생물인 수산물이 신선도가 더욱 높다고 여겨지고 있고, 이에 따라 냉동 수산물보다는 생물인 수산물이 더 비싸게 거래되고 있다.
 따라서 냉동 수산물 또는 냉동 후 해동한 수산물에 생물이라고 표시·광고하는 것은 수산물의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로 보아야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2016. 12. 2. 선고 2016나8791 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점
낙찰계에서 매월 낙찰받아 계금을 받은 계원이 낼 불입금을 공제한 나머지를 균등분할한 금액을 계불입금으로 내는 것은 계주로부터 대여받은 금원에 해당하는 계금에 관한 원리금 변제의 성질을 가진다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 피고에게 계불입금의 지급을 구하는 것은 피고가 원고로부터 대여받은 금원에 해당하는 계금의 반환을 구하는 것과 같다고 보아 원고의 청구를 인용한 제1심을 유지하였다. 
 원심의 이러한 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 변론주의 내지 처분권주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 상고이유 제2점
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 충분하고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않았다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있는 것은 아니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).
 피고는 2016. 9. 22.자 준비서면을 통하여 소멸시효 항변을 하였는데, 원심이 위 소멸시효 항변에 관하여 명시적인 판단을 하지 않은 것은 상고이유 주장과 같다. 
 원심이 소멸시효 항변에 관한 명시적인 판단을 하는 것이 바람직하다. 그러나 원고의 피고에 대한 이 사건 계불입금 채권 또는 계금반환 채권의 소멸시효는 10년인데, 피고가 이 사건 낙찰계 조직일인 2000. 8. 20. 이후 계금을 받았고, 원고가 그로부터 10년의 소멸시효기간이 지나기 전인 2010. 7. 26. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하다. 따라서 원심이 위와 같이 소멸시효 항변에 관한 판단을 누락한 것이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 
 3. 상고이유 제3점 
 원심의 판단 중 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 
 4. 결론
 피고의 상고는 이유 없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 낙찰계에서 매월 낙찰받아 계금을 받은 계원이 낼 불입금을 공제한 나머지를 균등분할한 금액을 계불입금으로 내는 것의 법적 성질
[2] 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락의 위법이 있는지 여부(소극)
일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2016. 7. 21. 선고 2015노527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호하는 범죄로서 육로 등을 손괴하거나 장애물로 막는 등의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조). 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 왕래에 제공된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7292 판결 등 참조). 통행로를 이용하는 사람이 적은 경우에도 위 규정에서 말하는 육로에 해당할 수 있으나, 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로는 위 규정에서 말하는 육로에 해당하지 않는다.
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 이 사건 농로는 비포장도로로 양쪽 길가에 수목이 우거져 있고, 큰길 쪽부터 차례로 피고인 소유 토지, 공소외 1 소유 토지, 공소외 2 소유 토지가 있으며, 피고인 소유 토지의 일부가 이 사건 농로에 포함되어 있다.
 나. 이 사건 농로는 공소외 2가 1996년경, 공소외 1이 1997년경 각각 토지를 매수할 당시 개설되어 있었으나, 공소외 2만 가끔씩 농사를 지으려고 지나다녔다. 피고인은 2003년경 그 소유 토지를 매수하였고 2007년경부터 큰길과 접한 지점에 쇠사슬 등을 설치하여 위 토지를 이용한 농로 통행을 제한하였다. 공소외 2는 그 무렵부터 피고인으로부터 일시적인 사용승낙을 받아 이 사건 농로를 통행하였다.
 다. 그런데 공소외 1은 2014. 3. 7.경 자신의 토지에 주택을 신축하면서 공사차량의 진출입을 위해 이 사건 농로의 진입로 부분을 확장하고 통행하기 시작하였는데, 그 과정에서 통행을 막으려는 피고인과 분쟁이 발생하였다.
 라. 큰길에서 공소외 1 소유 토지와 공소외 2 소유 토지에 진입할 수 있는 시멘트 포장도로가 있는데, 현재는 이를 사용하지 않아 영월군에서 가드레일 등을 설치하여 막아 놓은 상태이다.
 3. 이와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에서 특정된 2014. 3.경에는 이 사건 농로가 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소였다고 보기 어려웠고, 공소외 1과 공소외 2 소유의 토지는 당시 사용하고 있지는 않았지만 시멘트 포장도로로 큰길과 연결되어 있었다. 따라서 이 사건 농로는 단순히 피고인 소유 토지와 인접한 토지에 거주하는 공소외 2가 피고인으로부터 일시적인 승낙을 받아 통행하다가 그 무렵 공소외 1도 통행을 시작한 통행로에 불과하여 형법 제185조에서 말하는 육로로 볼 수 없다.
 원심이 이 사건 농로를 육로로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙을 위반한 잘못이 없다.
 4. 검사의 상고는 이유 없어 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로가 육로에 해당하는지 여부(소극)

형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 보호하는 범죄로서 육로 등을 손괴하거나 장애물로 막는 등의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 한다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 왕래에 제공된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다. 통행로를 이용하는 사람이 적은 경우에도 위 규정에서 말하는 육로에 해당할 수 있으나, 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로는 위 규정에서 말하는 육로에 해당하지 않는다.
구상금및사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 세상 담당변호사 우승원 외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고법 2015. 12. 17. 선고 (전주)2014나3844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 그 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 일련의 행위의 실질적인 원인이 되는 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다.
 한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다. 따라서 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 우선 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고의 아버지가 이 사건 각 부동산을 매수하였다거나 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 ‘2012. 3. 31.자 점유취득시효 완성’ 사실은 인정되지 않는다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고가 채무초과상태인 소외인을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 ‘2012. 3. 31.자 점유취득시효 완성’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 소외인은 피고의 주장을 모두 인정하는 취지의 답변서를 제출하여 2014. 2. 7. 피고에게 위 답변서 부본이 송달되었으며, 피고와 소외인이 위 청구 내용과 같은 취지의 화해권고결정을 받아 이를 확정시키고 이에 따라 피고 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위와 같은 답변서 부본이 피고에게 송달된 2014. 2. 7. 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 양도·양수하기로 하는 합의가 있었다고 추인할 수 있고, 이러한 합의는 소외인의 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

[1] 무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우, 채무자와 수익자 사이의 이전합의가 사해행위가 되는지 여부(적극)
[2] 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소되는 경우, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것인지 여부(소극)

[1] 무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 일련의 행위의 실질적인 원인이 되는 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다.
[2] 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다. 따라서 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다.
담배사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 서재구
【원심판결】 인천지법 2015. 5. 1. 선고 2015노361 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결, 대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결 등 참조).
구 담배사업법(2014. 1. 21. 법률 제12269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘담배사업법’이라고 한다) 제16조 제1항은 ‘담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다’고 규정하고 있고, 담배사업법 제12조 제2항은 ‘소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매하여서는 아니된다’고 규정하고 있으며, 담배사업법 제27조의3 제1호는 ‘제12조 제2항의 규정에 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 그리고 담배사업법 제12조 제1항은 ‘제조업자가 제조한 담배는 그 제조업자가, 외국으로부터 수입한 담배는 그 수입판매업자(제13조 제1항의 규정에 의한 담배수입판매업의 등록을 한 자를 말한다)가 도매업자(제13조 제1항의 규정에 의한 담배도매업의 등록을 한 자를 말한다) 또는 소매인(제16조 제1항의 규정에 의한 소매인의 지정을 받은 자를 말한다)에게 이를 판매한다’고 규정하고 있고, 담배사업법 제13조 제1항은 ‘담배수입판매업을 하고자 하는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별시장·광역시장 또는 도지사에게, 담배도매업(제조업자 또는 수입판매업자로부터 담배를 매입하여 다른 도매업자 또는 소매인에게 판매하는 영업을 말한다)을 하고자 하는 자는 그의 본점 또는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 등록하여야 한다’고 규정하고 있다.
소비자란 일반적으로 ‘재화를 소비하는 사람’을 의미한다. 그리고 위와 같이 담배사업법은 담배소매업의 판매 상대방을 ‘소비자’로, 담배도매업의 판매 상대방을 ‘다른 도매업자 또는 소매인’으로 분명하게 구분하여 규정하고 있다. 만일 담배소매업의 판매 상대방인 ‘소비자’의 범위를 담배사업의 유통구조에서 최종 단계에 있는 소비자에 한정하지 아니하고 다른 도매업자 또는 소매인도 이에 포함된다고 보면 담배소매업의 판매 상대방의 범위에 아무런 제한이 없다고 보는 셈이 되고, 결국 담배사업법 제16조 제1항이 판매 상대방을 ‘소비자’로 규정한 것이 불필요한 문언으로 된다.
이러한 담배사업법의 규정 내용(특히 담배사업법 제16조 제1항은 소비자 앞에 ‘직접’이라는 문언을 부가하여 담배소매업의 범위를 더욱 제한하고 있다), 소비자의 통상적인 의미 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 담배사업법 제16조 제1항에서 규정한 ‘소비자’는 담배를 구매하여 최종적으로 사용하거나 이용하는 사람을 의미한다고 할 것이다. 여기서의 ‘소비자’에 담배소매인 등 담배를 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자도 포함된다고 보는 것은 그 ‘소비자’의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 어긋나므로 허용되지 아니한다.
 그럼에도 원심은 담배사업법 제16조 제1항의 ‘소비자’에 담배소매업자와 같이 담배를 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자도 포함됨을 전제로, ‘다른 소매업자에게 담배를 판매하는 영업’도 담배소매업에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 담배사업법상 소매인 지정을 받아야 하는 담배소매업에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고인 2의 상고에 관한 판단
피고인 2는 원심판결에 대하여 상고하였으나, 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

구 담배사업법 제16조 제1항에서 규정한 ‘소비자’의 의미(=담배를 구매하여 최종적으로 사용하거나 이용하는 사람) 및 담배소매인 등 담배를 구매하여 다른 사람에게 판매하는 영업을 하는 자가 이에 포함되는지 여부(소극)
자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 6인
【원심판결】 서울고법 2014. 12. 19. 선고 2014노1890 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사실오인 관련 주장에 대하여
 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 공소사실 기재 일시에 인터넷 증권방송카페의 제목에 종목을 기재하고 인터넷방송을 하면서 종목을 언급하거나 휴대전화 문자메시지와 채팅방에 종목을 남기는 등의 방법으로 인터넷 증권방송카페 유료회원들에게 이 사건 종목에 대하여 매수 추천을 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
 2. 법리오해 관련 주장에 대하여
 가. 이 사건 공소사실 중 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 방송을 이용하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)을 위반하였다는 부분의 요지는 다음과 같다.
 피고인은 2009. 4.경부터 공소외 1 회사에서 증권방송전문가로 활동하다가 방송의 영향력과 파급력을 이용하여 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 방송에서 추천할 종목을 미리 매수한 다음 공소외 1 회사 방송프로그램에 출연하여 미리 주식을 매수해둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 주가가 오르면 곧바로 되파는 수법으로 거래 차익을 얻기로 계획하였다.
 피고인은 2011. 10. 4. 공소외 2 주식회사의 주식 76,074주를 3,094,989,579원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 공소외 1 회사 방송프로그램인 ‘○○○○○○’에 출연하여 주식을 미리 매수한 사실을 숨긴 채 일반투자자들에게 위 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. 공소외 1 회사 방송프로그램인 ‘△△△ △△△ △△’의 ‘□□□□ □□□□□’ 코너에 위 종목을 추천 종목으로 편입시켰고, 매수 추종자들의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자 2011. 10. 17.과 18. 미리 매수해둔 주식을 매도하여 2,312,792,280원 상당의 거래 차익을 취득한 것을 비롯하여, 2011. 10. 4.부터 2012. 1. 9.까지 같은 방법으로 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사 등 4개 종목의 주식 2,107,004주를 매매하여 합계 3,698,664,533원의 부당이득을 취득하였다.
 나. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고인이 공소외 1 회사 방송프로그램에서 한 방송 내용에 허위의 사실이 있었다고 할 수 없는 점, 이 사건 범행 당시 자본시장법에 피고인과 같은 유사투자자문업자에 대하여 선행매매를 금지하는 취지의 규정이 없었고, 공소외 1 회사의 내부규정이나 피고인과의 계약에도 그러한 내용의 규정이 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 종목을 이미 매수하였다는 사실을 고지하지 아니한 채 공소외 1 회사 방송프로그램에서 그 종목을 매수하도록 추천한 행위가 자본시장법 제178조 제2항에 정한 ‘위계’에 해당한다고 볼 수 없고, ② 이 사건 범행 당시의 법령상 피고인과 같은 유사투자자문업자에 대하여 선행매매를 금지하는 규정이 없었고, 피고인에게 공소외 1 회사 정규방송에서 추천하려는 종목을 그 이전에 매수하였다는 사실을 시청자들에게 고지하여야 할 신의칙상 의무를 인정하기도 어려운 점, 정규방송 시청자들은 스스로의 판단에 따라 주식거래에 임하는 점, 이 사건 종목은 이른바 정치 테마주로서 피고인의 추천과 무관하게 당시 국내 정치일정이나 대선후보 예정자의 지지율 등에 따라 주가가 변동한 것으로 보이는 점, 피고인이 자신이 추천할 이 사건 종목의 회사 경영진 등과 인위적으로 주가를 상승시키기로 합의하는 등의 거래를 한 사실이 없고 다른 공범도 없었던 점 등에 비추어 피고인의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에도 해당하지 않는다고 판단하였다.
 다. 그러나 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당하는 한편, 투자자들의 오해를 초래하지 않기 위하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자들에게 객관적인 동기에서 그 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 조 제2항에서 정한 행위이다. 원심으로서는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 종목의 개별 주식에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 주식 매수를 추천하였는지를 더 심리한 후에 자본시장법위반죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 원심이 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이, 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 말하는 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’ 및 같은 조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에 해당하는지 여부(적극)
주택법위반이의 (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 오민석 외 4인)
【원심결정】 수원지법 2016. 10. 7.자 2016라270 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 질서위반행위규제법은 ‘질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다’고 하면서도(제3조 제1항), ‘질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다’고 규정하고 있다(제3조 제2항). 따라서 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하는 근거 법령이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 부과대상이 아니게 된 때에는 개정 법률의 부칙 등에서 행위 시의 법률을 적용하도록 명시하는 등 특별한 사정이 없는 한 재판 시의 법률을 적용하여야 하므로 과태료를 부과할 수 없다.
 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 이 사건 아파트의 관리주체이던 2011. 1.경부터 2012. 2. 17.까지 이 사건 아파트에서 사업비 100억 원 규모의 이 사건 배관교체공사가 진행되었는데, 그 사업자가 경쟁입찰이 아닌 수의계약의 방법으로 선정되고 집행이 이루어진 사실, ② 이 사건 배관교체공사가 진행될 당시 이 사건 아파트의 입주자대표회의의 대표자 등 명의로 작성되어 아파트 주민들에게 배포된 ‘긴급민원 배관보수 및 교체공사 추진내역’이라는 제목의 서면에 이 사건 배관교체공사가 장기수선충당금 집행 대상으로 기재된 문서가 첨부되어 있었던 사실, ③ 재항고인에게 주택법 위반으로 인한 과태료 부과처분을 한 송파구청장이 작성한 ‘주택법 위반 과태료 이의신청자 관할법원 송부’라는 제목의 문서 중 ‘과태료처분의 근거’ 부분에는 이 사건 배관교체공사가 ‘수선·유지(냉·난방시설의 청소를 포함)를 위한 용역 및 공사’라고 기재되어 있으나 ‘과태료부과처분 내역’ 부분에는 ‘장기수선공사’라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 이 사건 배관교체공사의 내용과 규모, 공사 당시의 상황 등에 비추어 보면, 이 사건 배관교체공사는 단순히 공동주택 시설의 수선·유지를 위한 공사라기보다는 장기수선충당금을 사용하는 장기수선공사에 해당한다고 볼 여지가 상당하다.
 3. 그런데 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항은 ‘관리주체는 공동주택을 이 법 또는 그에 따른 명령에 따라 관리하여야 한다’고 하고, 제101조 제3항 제4호는 위 제42조 제1항을 위반하여 공동주택을 관리한 자에게 500만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있다.
 한편 이 사건 배관교체공사에 관한 사업자 선정 및 집행이 이루어진 2011. 1.경부터 2012. 2. 17.까지 시행 중이던 구 주택법 시행령(2010. 11. 10. 대통령령 제22479호로 개정되어 2013. 1. 9. 대통령령 제24307호로 개정되기 전의 것)은, 관리비 등의 집행을 위한 사업자 선정에 관하여, 수선유지(냉·난방시설의 청소를 포함한다)를 위한 용역 및 공사(이하 ‘수선유지공사’라고 한다)와 장기수선충당금을 사용하는 장기수선공사 모두 그 사업자를 관리주체가 선정하여 집행하도록 하고 있었다(제55조의4 제1호, 제3호). 그러나 그 이후 2013. 12. 4. 대통령령 제24909호로 위 구 주택법 시행령이 개정되면서, 수선유지공사의 사업자는 관리주체가 선정하여 집행하지만, 장기수선충당금을 사용하는 장기수선공사는 입주자대표회의가 사업자를 선정하고 관리주체가 집행을 하는 것으로 변경되었다[제55조의4 제1항 제1호 (가)목, 제2호 (나)목]. 그리고 개정 전에 있었던 장기수선공사의 사업자 선정과 관련한 위반행위에 대하여 개정 이후에도 과태료를 부과할지 여부에 관하여는 부칙 등에서 아무런 규정을 두지 않았다. 한편 사업자의 구체적 선정방법은 위 개정 전후로 국토해양부장관 내지 국토교통부장관이 정하여 고시한 경쟁입찰의 방법에 의하도록 되어 있었다.
 이러한 시행령 개정의 경과와 개정 내용을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 배관교체공사가 장기수선공사로서 한 것이라면 그 당시에는 관리주체가 사업자를 선정하고 집행하도록 되어 있었지만, 시행령이 개정된 이후에는 사업자 선정은 입주자대표회의가 하고 집행은 관리주체가 담당하여야 하는 것으로 되었으므로, 설령 시행령 개정 전에 관리주체가 장기수선공사의 사업자 선정을 하면서 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하여 그 당시의 법률에 위반한 바가 있다고 하더라도 이제는 더 이상 그 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없게 되었다.
 그러므로 원심으로서는 이 사건 배관교체공사가 수선유지공사인지 장기수선공사인지를 심리한 다음, 위 법리에 따라 시행령의 개정에도 불구하고 위반자에 대하여 과태료를 부과할 수 있는지에 관하여 판단하였어야 한다. 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 질서위반행위에 관한 법률 적용의 시간적 범위에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하는 근거 법령이 개정되어 행위 시의 법률에서는 과태료 부과대상이던 것이 재판 시의 법률에서는 과태료 부과대상이 아닌 것으로 된 경우, 과태료를 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)