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공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 관하여

공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다(민법 제368조제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제368조제2항 후문).
원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 관하여

피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다.
그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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환송판결 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결

근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다.
대지권지분 이전 등기등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 11. 12.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지 제2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 하는 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가.피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동(지번 1 생략),(지번 2 생략) 토지(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여, 2002. 3. 12. 소유권이전등기를 경료하였다.
 나.피고 1은 2002. 4. 26. 준건설 주식회사(이하, ‘준건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 토지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대(이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 준건설은 2002. 5.경 이 사건 아파트의 공사를 착공하여 진행하였으며,피고 1은 2002. 4.경부터 이 사건 아파트를 분양하였다.
 다.피고 1은 이 사건 토지에 관하여 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자피고 1,소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료(이하, ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)하여 주었고, 2003. 9. 5. 푸른이상호저축은행으로부터 25억 원을 여신기간 만료일 2004. 9. 5.로 정하여 대출(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다)받았다.
 라. 푸른이상호저축은행은 이 사건 대출금을 피보전채권으로 하여피고 1을 상대로 2004. 7. 8.서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26.피고 1을 대위하여 이 사건 아파트에 대하여 소유권보존등기를 마친 다음 가압류등기와 함께 채권최고액 3,250,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여서울중앙지방법원 2004타경44606호로 부동산임의경매를 신청하였다.
 마. 원고는 2006. 6. 28. 위 라.항 기재 임의경매절차에서 이 사건 아파트 중(호수 2 생략)을 낙찰받아 소유권을 취득하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 갑제9호증, 갑제10호증, 을제4호증, 을제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 신탁등기는피고 1이 이 사건 아파트의 구분소유권자가 아닌 피고 한국토지신탁에게 분리하여 대지사용권을 처분하였으므로집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 위배되어 무효이므로 피고 한국토지신탁은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고,피고 1은 이 사건 아파트(호수 2 생략)의 구분소유자인 원고에게 전유부분 취득을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 지분소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(집합건물법 제20조 제1항,제2항). 한편, 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것이고, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것인바(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 결국 집합건물에서의 구분소유가 성립하기 위해서는 1동의 건물 전체가 기둥, 벽체, 지붕 등이 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖춘 후에야, 비로소 집합건물로서 ‘독립한 건물’이라 할 것이다.
 그러므로 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑제5호증 내지 갑제8호증, 을가제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 콘크리트 골조, 천정슬라브 공사가 되었을 뿐이고, 위 골조공사를 포함한 공정율이 2003. 8. 18. 기준 22.193%에 불과하였고, 이 사건 신탁등기가 경료 이후인 2003. 9. 8.에 이르러서야 에어컨 배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를 설치하는 공사가 진행되고 있었던 점,피고 1은 2004. 5.경 이 사건 아파트의 사용승인신청을 한 점 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았다고 할 것이므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고 할 것이다.
 그렇다면, 구분소유권의 성립을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 결 론
 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 최종한(재판장) 하홍영 홍은숙
살인 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형철
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 17. 선고 2009노1875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
피고인이 징역 10년을 선고한 피고사건의 판결 및 이와 함께 치료감호를 선고한 치료감호사건의 판결에 대하여 모두 항소하였다가 원심 제1차 공판기일에 이르러 치료감호사건에 대한 항소를 취하함으로써 치료감호사건의 제1심판결은 확정되었으므로, 원심이 피고사건에 대하여만 판결을 선고하고 치료감호사건에 대하여는 판결을 선고하지 않은 데에 아무런 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
배당이의 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 현대스위스이상호저축은행
【피고, 피항소인】 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행외 2인
【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 7. 17. 선고 2009가단18711 판결
【변론종결】2009. 11. 12.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.서울남부지방법원 2007타경17380호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2009. 3. 9. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에 대한 배당액 180,000,000원을 162,950,106원으로,피고 2,3에 대한 배당액 36,619,054원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 53,668,948원으로 변경하는 것으로 위 배당표를 경정한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면 제19행의 “피고들에 대한 배당액 전액에”를 “피고 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행에 대한 배당액 180,000,000원 중 17,049,894원과피고 2,3에 대한 배당액 전액에”로 고치고, 제5면 제7행의 “명백하므로” 다음에 “(원고는,소외 1(대법원 판결의 소외인)이 원고에게 대여금채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양도한 것이므로 여전히소외 1(대법원 판결의 소외인)이 임차보증금반환채권을 보유하고 있다고 주장하나, 담보 목적으로 임차보증금반환채권이 양도되었다고 하더라도 대외적으로는 담보권자인 원고가 위 채권을 취득한 것이 되고,소외 1(대법원 판결의 소외인)은 위 채권이 자신에게 귀속된다고 피고들에 대하여 주장할 수 없다)”를 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 오연정(재판장) 곽경평 최은경
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 변호사 송진규외 2인)
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 30. 선고 2009나10347 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 계좌이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여, 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 그 예금거래 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 이체의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는, 이체의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 한 때에는, 이체의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 그 예금거래 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 그 예금거래 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 한다. 또한, 이체의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 때에는, 이체의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액의 부당이득반환청구권을 가지게 되는 것에 그치고, 위 예금채권의 양도를 저지할 권리를 취득하는 것은 아니므로, 수취인의 채권자가 행한 위 예금채권에 대한 강제집행의 불허를 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조).
 2. 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 그 판결에서 채용하고 있는 증거를 종합하여, 원고 언니가 사채업자에 대한 채무를 변제하기 위해 원고에게 직접 사채업자 앞으로 이체하는 방식으로 돈을 대여해 달라고 부탁하면서 사채업자의 계좌를 알려준다는 것이 착오로 평소 원고 언니 운영의 김밥가게에 음식자재를 공급해 주던 제1심 공동피고의 이 사건 계좌를 알려준 사실, 원고는 2006. 9. 29. 이 사건 계좌로 이 사건 2,500만 원을 이체한 사실을 인정한 후, 이체의뢰인인 원고가 착오로 수취인을 잘못 지정하여 이 사건 2,500만 원을 이체하고, 제1심 공동피고 또한 이 사건 2,500만 원에 대한 권리를 거부하고 있으며, 이 사건 2,500만 원에 관하여 추심채권자인 피고 외에는 달리 이해관계를 맺고 있는 자가 없는 이 사건에 있어, 추심채권자인 피고와의 관계에서 수취인과의 예금거래 은행인 당진축산업협동조합과 수취인인 제1심 공동피고 사이의 예금채권관계를 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 추심명령의 효력은 이 사건 2,500만 원에 대하여는 미치지 않는다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이체의뢰인인 원고가 수취인인 제1심 공동피고의 예금계좌에 계좌이체를 한 때에 원고와 제1심 공동피고 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과의 예금거래 은행인 당진축산업협동조합과 수취인인 제1심 공동피고 사이에 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 제1심 공동피고가 수취인과의 예금거래 은행인 당진축산업협동조합에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다고 해석하여야 하므로, 이로 인하여 원고가 위 예금채권의 양도를 저지할 권리를 취득하는 것은 아니며, 수취인의 채권자인 피고가 행한 위 예금채권에 대한 강제집행의 불허를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원고가 위 예금채권의 양도를 저지할 권리를 취득하였음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 계좌이체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

이체의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체를 한 경우 이체의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인이 예금거래 은행에 대하여 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이 경우 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 이체의뢰인이 수취인의 채권자가 행한 위 예금채권에 대한 강제집행의 불허를 구할 수 있는지 여부(소극)
배임수재·병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 22. 선고 2007노818 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1이 그가 대표이사로 있는공소외 1 주식회사에 전문연구요원으로 편입된공소외 2와공소외 3을공소외 4 주식회사 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 하였음에도 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않았다는 위 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 한편,공소외 1 주식회사가 임차한 사무실 중 일부를공소외 4 주식회사가 재임차하여 사용하고 있고 위 각 회사의 업무성격이나 사무실의 운영방식이 유사하다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 피고인에게 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 범의가 없다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,병역법 제2조 제1항 제5호는 산업기능요원 편입 관련 부정행위로 인한 병역법위반죄, 종사의무 위반으로 인한 병역법위반죄 및 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반죄 등의 범행주체인 ‘고용주’를 “병역의무자를 고용하는 근로기준법의 적용을 받는 공·사기업체나 공·사단체의 장을 말한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘사기업체의 장’이라 함은 일반적으로 그와 같은 사기업체를 대외적으로 대표할 수 있는 대표이사를 의미한다고 봄이 상당하므로, 사기업체의 대표이사가 아닌 실제 경영자를병역법 제2조 제1항 제5호에서 규정한 ‘고용주’에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법상 고용주의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1]구 병역법 제2조 제1항 제5호가 범행주체로 규정하고 있는 ‘고용주’에 사기업체의 대표이사가 아닌 실제 경영자가 포함되는 것으로 해석하는 것이 유추해석금지 등 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 자신이 대표이사로 있는 甲 회사에 전문연구요원으로 편입된 사람을 乙 회사 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않은 사안에서, 甲 회사가 임차한 사무실 중 일부를 乙 회사가 재임차하여 사용하고 있고 위 각 회사의 업무성격이나 사무실의 운영방식이 유사하다는 사정만으로 신상이동통보불이행으로 인한 구 병역법 위반의 범의가 없다고 볼 수 없다고 판단한 사례
차단기철거 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 20인 (소송대리인 변호사 장덕천)
【피고, 상고인】 피고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 동상홍)
【원심판결】 인천지법 2009. 6. 4. 선고 2008나10143 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여, 이 사건 대지에 건축되어 있는 아파트 698세대와 상가건물 내 각 구분건물마다 이 사건 대지 전체에 대한 공유지분을 대지권으로 하는 등기가 마쳐진 사실, 이 사건 아파트의 입주자 대표들로 구성된 단체인 피고가 이 사건 아파트 단지 정문 및 후문 출입구 두 곳에 차단기를 설치한 사실, 차량을 이용하여 아파트 단지 내에 있는 이 사건 상가건물을 방문하는 경우 정문 차단기 옆에 설치된 간이경비실에 상주하는 경비원이 그 차량번호를 기재한 후 차단기를 올리고 차량을 통과시키고 있는 사실을 인정한 다음, 자동차를 이용하여 이 사건 상가건물에 출입하려면 피고가 전적으로 관리하는 이 사건 차단기가 설치된 곳을 통과할 수밖에 없는데, 위와 같이 경비원이 차량번호를 기재한 후 차단기를 올려 통과하도록 되어 있으므로 거부감을 느끼게 할 여지가 많은 점에 비추어, 피고가 이 사건 차단기를 설치한 것은 이 사건 상가건물의 구분소유자로서 이 사건 대지 전부에 대한 대지사용권을 가지고 있는 원고들의 대지사용권을 침해하는 행위에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 아파트 단지를 관리하는 단체가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부는 아파트 단지 내 상가건물과 그 부속주차장의 위치 및 이용관계, 아파트 단지 안으로의 출입 통제 방법, 아파트 및 상가건물 부근의 지리적 상황, 아파트 입주자들과 상가건물의 소유자 또는 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 
 기록에 의하면, 이 사건 차단기는 아파트 단지 내의 불법주차와 도난사고 및 과속으로 인한 교통사고를 막기 위한 조치로서 아파트 입주자들뿐만 아니라 상가건물의 구분소유자인 원고들에게도 이익이 될 수 있는 점, 아파트 입주자들과 원고들을 포함한 상가건물의 구분소유자들은 자동차를 이용한 아파트 단지 내외로의 출입을 위하여 자동카드를 받아 이용하고 있는데, 상가건물의 구분소유자들에게는 2개의 카드가 교부된 점, 상가건물의 지상주차장은 8대의 차량만이 주차할 수 있을 뿐이고, 상가건물 내에 설치된 지하주차장은 현재 폐쇄되어 이용할 수 없는 점, 이 사건 차단기 옆에 설치된 경비실에는 경비원이 24시간 교대로 근무하면서 차량을 이용하여 이 사건 상가건물을 방문하는 이용자의 차량번호를 확인하는 절차만 거칠 뿐 실질적으로 아무런 제한 없이 출입을 허용하고 있는 점, 차단기 바로 옆에 설치되어 있는 간이경비실 상단에는 "아파트 상가 방문 환영"이라고 기재되어 있어 상가를 방문하는 사람들이 심리적인 거부감을 느낄 가능성이 거의 없는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 차단기의 설치가 원고들의 수인한도를 넘어 그 대지사용권을 침해하였다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
 결국, 원심판결에는 대지사용권 침해로 인한 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 아파트 단지를 관리하는 단체가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부의 판단 방법
[2] 아파트 입주자대표회의가 아파트 단지 출입구에 차단기를 설치하여 외부차량의 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 수인한도를 넘어 그 대지사용권을 침해하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 아파트 단지를 관리하는 단체가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부는, 아파트 단지 내 상가건물과 그 부속주차장의 위치 및 이용관계, 아파트 단지 안으로의 출입 통제 방법, 아파트 및 상가건물 부근의 지리적 상황, 아파트 입주자들과 상가건물의 소유자 또는 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.
[2] 아파트 입주자대표회의가 아파트 단지 출입구에 차단기를 설치하여 외부차량의 출입을 통제하는 행위가 제반 사정상 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 수인한도를 넘어 그 대지사용권을 침해하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회(무소속)○○교회 (소송대리인 변호사 강지원외 1인)
【피고, 피상고인】 대한예수교장로회 서울동노회 ○○교회 [소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 전용태외 2인]
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 20. 선고 2008나30873 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결 참조).
 원고는 피고의 대표자를 ‘소외 1’로 하여 이 사건 소를 제기하였다. 그런데 갑 제17호증, 제31호증의 1, 2, 3, 원심 증인 소외 2의 증언 등에 의하면, 대한예수교장로회(합동)에 있어 교회 치리권은 당회, 노회, 대회, 총회 등의 치리회에 있는 사실, 당회는 지교회의 목사와 치리 장로로 구성되고 원칙적으로 그 지교회의 담임목사가 당회장이 되는 사실, 목사는 위임목사(한 지교회나 1구역의 청빙으로 노회의 위임을 받은 목사), 무임목사(담임한 시무가 없는 목사로서 노회에서 언권이 있으나 가부권은 없다), 전도목사(교회 없는 지방에 파견되어 교회를 설립하고 노회의 결의로 그 설립한 교회를 조직하며 성례를 행하고 교회의 부흥 인도도 하는데, 노회의 언권은 있으나 결의권은 없다)로 구분되는 사실, 원심판시의 ‘2002. 11. 3. 자 결의’ 이후 기존 ○○교회에 장로가 없게 되어 당회가 없어졌는데, 소외 1의 당회장권은 그 후 2년간 유효하나, 그 유예기간 동안에 다시 당회를 구성하지 못하여 소외 1은 더 이상 위임목사로서 당회장권을 행사할 수 없게 되었고 현재는 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과한 사실 등을 알 수 있다.
 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 소외 1에게는 피고를 대표할 적법한 권한이 없다고 보이므로, 소외 1에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결에는 결과적으로 피고의 적법한 대표자에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 스스로 소외 1을 피고의 대표자로 표시하여 이 사건 소송을 제기하였다 하여 달리 볼 것은 아니다).
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

[1] 법인 또는 비법인사단이 당사자인 사건에서 그 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 의심스러운 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)
[2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 ‘전도목사’ 또는 ‘무임목사’에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례

[1] 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
[2] 교회가 당사자인 소송에서 그 교회의 대표자로 표시된 사람이 단지 전도목사 또는 무임목사에 불과하여 교회를 대표할 적법한 권한이 없음에도 이에 관해 제대로 심리하지 않고 그 사람에게 대표권이 있음을 전제로 본안 판단을 한 원심판결을 파기하여 환송한 사례.
절도(선택적죄명:횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 5. 선고 2008노1866 판결
【주 문】
 원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 절도죄의 공소사실에 대하여
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재의 금제삼존불상(이하 ‘이 사건 불상’이라 한다)을 절취한 것으로 단정하기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실 오인이나 불법영득의사에 대한 법리 오해의 위법이 없다.
 2. 횡령죄의 공소사실에 대하여
 가. 원심은 택일적으로 추가된 횡령죄의 공소사실에 관하여, 이 사건 불상의 소유자인공소외 1,2는 일관하여 피고인이 이 사건 불상을 절취한 것일 뿐 이를 피고인에게 팔아달라고 부탁한 사실이 없다고 진술하고 있고, 피고인이 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 불법영득의사를 부인하는 이상 피고인이 이 사건 불상을 분실하여 돌려주지 못하고 있다는 진술만으로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 불상의 반환을 거부하였다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 나. 그러나피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 할 것이고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도5538 판결 등 참조),횡령죄에 있어서 위탁관계는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.
 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지공소외 2가 2007. 5. 30. 15:00경공소외 3 주식회사 사장 집무실에서 이 사건 불상을 팔아달라고 하면서 주어서 이를 가지고 나왔다고 주장하여 이 사건 불상을 보관하고 있었음을 인정하고 있고, 원심이 채용한공소외 4의 진술에 비추어 보아도 피고인이 피해자공소외 1,2로부터 이 사건 불상을 팔아달라는 부탁을 받았는지 또는 그와 같은 부탁을 받지 않은 상태에서 이 사건 불상을 가지고 나왔는지는 분명하지 아니하나 피고인이 이 사건 불상을 보관하고 있었음은 명백하다. 그런데 피고인은 위 피해자들로부터 이 사건 불상의 반환을 요구받고도 이를 반환하지 아니하였고, 그와 같이 이 사건 불상을 반환하지 못하는 이유로, 이 사건 불상을 한강에 버렸다고 하거나, 팔아달라고 전호일에게 맡겼다거나, 술에 취한 상태에서 택시에 두고 내려 분실하였다고 하는 등 수시로 진술을 번복하고 있을 뿐 이 사건 불상의 행방에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 앞서 살펴본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 행위는형법 제355조 제1항 소정의 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한 때에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 불법영득의 의사를 부인하고 있다는 이유로 횡령죄의 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 횡령죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 자신이 위탁받아 보관하고 있던 재물이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하는 경우 이를 임의소비하여 횡령한 것으로 추단할 수 있는지 여부(적극) 및 횡령죄에 있어서 위탁관계는 ‘사무관리’에 의하여도 발생할 수 있는지 여부(적극)
[2] 피해자로부터 불상(금제삼존불상)을 팔아달라는 부탁을 받았는지 또는 부탁을 받지 않은 상태에서 가지고 나왔는지는 분명하지 아니하나 불상을 보관하고 있었음은 명백한 상태에서, 피해자로부터 불상의 반환을 요구받고도 이를 반환하지 아니하였고, 그와 같이 반환하지 못하는 이유를 수시로 번복하고 있을 뿐 불상의 행방에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 행위가,형법 제355조 제1항의 ‘타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한 때’에 해당한다고 본 사례
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 윤기원 외 5인)
【피고, 피상고인】 주식회사 솔로몬상호저축은행 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 이홍권 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008나89905 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채무자의 특정 채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위로 취소 확정된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서는 무효이므로 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고 담보권자로서는 배당받을 수 없다고 할 것이며, 이는 사해행위취소 및 원상회복의 판결이 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우에도 마찬가지이다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 소외 1은 2000. 10. 23. 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 원, 채무자 소외 2로 된 근저당권설정등기를 마쳤는데, 원고는 2002. 7. 4. 소외 1로부터 위 근저당권 및 피담보채권을 이전받고 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이전등기의 부기등기를 마친 사실, 그런데 소외 2의 채권자인 주식회사 신한은행은 2004. 9. 8. 소외 1과 원고를 상대로 ‘소외 1과 소외 2 사이의 위 근저당권설정계약은 채권자인 신한은행을 해하는 사해행위이므로 위 근저당권설정계약의 취소 및 이를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구한다’는 내용의 사해행위취소소송을 제기하여 2006. 1. 6. 전부 승소 판결을 선고받았고, 위 판결은 2007. 6. 14.경 확정된 사실, 원고는 근저당권자로서 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 2008. 3. 14. 14억 6,800만 원을 내용으로 하는 채권계산서를 제출하였으나 2008. 4. 1. 배당기일에서 전혀 배당받지 못한 사실, 위 근저당권설정등기는 임의경매로 인한 매각으로 2008. 3. 4. 말소된 사실, 한편 주식회사 국민은행은 2000. 7. 31. 소외 2에게 5억 원을 대출하여 주고 위 대출금채권을 담보하기 위하여 2000. 11. 8. 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 2로 된 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피고는 2007. 7. 16. 위 은행으로부터 위 근저당권 및 대출금채권을 양도받고 2007. 7. 20. 근저당권이전등기의 부기등기를 마친 사실, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 관하여 배당이의를 하고, 2008. 4. 4. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 원고로서는 근저당권자로서 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였으나 그 근저당권이 사해행위로서 취소됨으로써 적법한 배당요구를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 별도의 배당요구를 하여 배당요구 채권자로서 배당받을 수 있을 뿐인데, 원고가 위 경매절차에서 별도의 배당을 요구하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 가사 원고 주장과 같이 피고에 대한 배당이 위법하다 하더라도 그로 인하여 원고가 배당받을 금액이 있는 것도 아니라고 판단하였는바, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

채무자의 특정 채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위로 취소 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우, 그 취소된 담보권자가 ‘담보권자’로서 배당받을 수 있는지 여부(소극)

채무자의 특정 채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위로 취소 확정된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서는 무효이므로 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고 ‘담보권자’로서는 배당받을 수 없다고 할 것이며, 이는 사해행위취소 및 원상회복의 판결이 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우에도 마찬가지이다.
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성전자 주식회사 (소송대리인 변리사 이건주)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2007. 8. 23. 선고 2007허197 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제63조 본문에 의하면, 심사관은 제62조의 규정에 의하여 특허거절결정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정되어 있으므로, 심사관이 특허출원인에게 거절이유를 통지하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주지 않고 특허거절결정을 하는 것은 구 특허법 제63조 본문에 위반되어 위법한 것이 원칙이다. 그러나 특허거절결정의 이유 중에 심사관이 통지하지 아니한 거절이유가 일부 포함되어 있다 하더라도, 특허거절결정에 대한 심판청구를 기각하는 심결이유가 심사관이 통지하지 아니한 거절이유를 들어 특허거절결정을 유지하는 경우가 아니라면, 그와 같은 사유만으로 심결을 위법하다고는 할 수 없다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93후1582 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 심사관은 2004. 12. 8. 원고에게 최초 출원 당시의 이 사건 출원발명(출원번호 : 제***-****-****7호) 특허청구범위 제1 내지 26항은 공지된 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 있어서 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항에 의하여 특허를 받을 수 없으니 의견이 있으면 제출하라는 내용의 의견제출통지를 하였고, 이에 원고는 2005. 2. 1. 최초 출원 당시의 특허청구범위에 제27 내지 29항을 신설하여 추가하는 등의 명세서 등 보정서를 제출하였으나, 심사관은 2005. 6. 4. 위 의견제출통지서에 기재된 거절이유가 여전히 해소되지 않았고, 추가된 특허청구범위 제27 내지 29항은 보정 전의 청구항들과 동일하다는 이유로 특허거절결정을 한 사실, 원고가 2005. 7. 26. 자로 특허청구범위를 보정하여 개시된 심사전치절차에서는 2005. 9. 5. 자로 보정각하결정이 있었고 원결정이 유지되었으며, 특허심판원은 2006. 11. 29. 보정각하결정 당시의 특허청구범위 제1항은 공지된 선행기술로부터 용이하게 발명할 수 있어 진보성이 없으므로 위 보정각하결정은 정당하다고 한 다음, 특허거절결정 당시의 특허청구범위 제1항은 보정각하결정 당시의 특허청구범위 제1항과 실질적으로 동일하여 진보성이 없다는 이유를 들어 특허거절결정을 유지하는 심결을 한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서든 법리 외에도 특허청구범위가 여러 개의 청구항으로 되어 있는 경우 그 하나의 항이라도 거절이유가 있는 때에는 그 출원이 전부 거절되어야 하는(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000후747 판결 등 참조) 법리에 비추어 보면, 이 사건 심결에서는 보정각하결정 당시의 특허청구범위 제1항은 진보성이 없어 위 보정각하결정은 정당하다고 한 다음, 심사절차에서 추가된 특허청구범위 제27항이 진보성이 없다는 점은 거절이유로 들지 아니하고, 거절이유의 통지가 있었던 특허거절결정 당시의 특허청구범위 제1항이 진보성이 없다는 이유를 들어 특허거절결정을 유지하는 심결을 하였으므로, 이러한 경우 원심으로서는 위 보정각하결정 및 특허거절결정 당시 각 특허청구범위 제1항은 진보성이 없다고 한 심결의 위법 여부에 관하여 심리판단하지 않은 채, 특허청구범위 제27항에 대한 거절이유를 통지하지 않았다는 사유만으로 심결을 위법하다고 판단할 수는 없다.
 그런데도 원심은 이 사건 출원발명의 위 보정각하결정 및 특허거절결정 당시 각 특허청구범위 제1항의 진보성 유무에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 특허청구범위 제27항에 대한 거절이유를 통지하지 않았다는 사유만으로 이 사건 심결을 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 복수의 거절이유가 있는 특허출원의 거절결정 및 복수의 청구항으로 이루어진 특허출원의 거절결정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 특허거절결정의 이유 중에 심사관이 통지하지 않은 거절이유가 일부 포함되어 있다 하더라도, 특허거절결정에 대한 심판청구를 기각하는 심결이유가 심사관이 통지하지 않은 거절이유를 들어 특허거절결정을 유지하는 것이 아닌 경우, 그와 같은 사유만으로 심결을 위법하다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 특허청구범위가 여러 개의 청구항으로 되어 있는 경우, 그 하나의 항이라도 거절이유가 있는 때에는 그 출원이 전부 거절되어야 하는지 여부(적극)

[1] 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제63조 본문에 의하면, 심사관은 제62조의 규정에 의하여 특허거절결정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정되어 있으므로, 심사관이 특허출원인에게 거절이유를 통지하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주지 않고 특허거절결정을 하는 것은 위 법 제63조 본문에 위반되어 위법한 것이 원칙이다. 그러나 특허거절결정의 이유 중에 심사관이 통지하지 아니한 거절이유가 일부 포함되어 있다 하더라도, 특허거절결정에 대한 심판청구를 기각하는 심결이유가 심사관이 통지하지 아니한 거절이유를 들어 특허거절결정을 유지하는 경우가 아니라면, 그와 같은 사유만으로 심결을 위법하다고는 할 수 없다.
[2] 특허청구범위가 여러 개의 청구항으로 되어 있는 경우, 그 하나의 항이라도 거절이유가 있는 때에는 그 출원이 전부 거절되어야 한다.
무고·저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈외 3인
【원심판결】 부산지법 2007. 8. 10. 선고 2006노1 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제1호에서 ‘저작물’이라 함은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다고, 그 제2호에서 ‘저작자’라 함은 저작물을 창작한 자를 말한다고, 그 제13호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 점(대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결 등 참조)에 비추어 보면, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현 형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되는 것이고, 창작적인 표현 형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니며, 가사 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실 및 변론에 나타난 사정들을 종합하여 피고인은 원심 판시 ‘○○정책론’의 창작적인 표현 형식에 기여한 바가 없어 위 저작물의 공동저작자가 아니라는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 상고이유 제3점 중 저작권법위반의 범의에 관한 주장에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 기초하여, 피고인은 자신이 ‘○○정책론’의 공동저작자로 인정될 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하였으므로 피고인에게 저작권법위반의 범의가 있었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점 중 무고의 범의에 관한 주장에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 고소장 기재나 이를 보충하는 경찰에서의 진술을 통하여 ‘○○정책론의 저술은 자신의 주도하에 이루어진 것으로서, 원고 작성을 위해 자신이 그동안 작업해 온 자료와 디스켓을 공소외인에게 주었고, 공소외인은 이를 토대로 초고를 작성하였다’는 등 허위의 사실을 들어 이를 전제로 자신이 ‘○○정책론’의 공동저작권자라는 취지로 주장하면서 공소외인의 단독 출간을 저작권 침해행위라고 고소한 이상, 원심이 피고인에게 무고의 범의가 있었다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제13호의 각 내용 및 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 점에 비추어 보면, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현 형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되는 것이고, 창작적인 표현 형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니며, 설사 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 삼척시
【원심판결】 수원지법 2009. 10. 8. 선고 2009나13160 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건은 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제2조 본문에서 정하는 소액사건에 해당한다. 따라서 대법원에 상고할 수 있는 것은 특별한 사정이 없는 한 원심판결에 위 법률 제3조에서 정하는 사유가 있는 경우에 한정된다.
 우선 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정하는 "대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때"라고 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 이미 내린 판단과는 다르게 판단한 때를 의미한다. 원심은 단지 원고가 피고에 대하여 어떠한 위법행위를 하였다고 볼 증거가 없다는 등의 이유로 불법행위를 원인으로 하는 이 사건 손해배상청구를 배척한 것이고 법령의 해석에 관하여 어떠한 판단을 행한 바 없으므로, 거기에 상고이유가 지적하는 대법원 1962. 11. 22. 선고 62다579 판결 및 대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결에서 도출되는 대법원의 판례에 반한다고 볼 여지가 없다.
 나아가 위 법률 제3조 제1호 소정의 상고사유는 하위법규가 상위법규에 위반하는지 여부에 관한 판단이 잘못된 때를 가리키는 것으로서 그 중 제2경우로 정하여진 것은 법규로서의 성질을 가지는 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반됨에도 불구하고 이를 합헌 또는 합법이라고 하여 당해 사건에 적용한 경우 또는 그 반대의 경우를 말한다. 따라서 거기서 정하는 ‘처분’은 행정기관 등의 구체적·일회적 처분이 아니라 법규적 효력을 가지는 처분을 가리킨다고 할 것이다. 이 사건에서 원고가 위법하다고 주장하는 피고의 각 행위는 법규로서의 일반적·추상적 성질을 가지는 것이 아님이 명백하므로 위 규정상의 ‘처분’에 해당하지 아니하고, 따라서 원심판결은 위 법률 제3조 제1호에서 정하는 ‘처분의 법률 위반 여부에 대한 판단’ 자체를 포함하지 아니한다.
 결국 상고이유의 주장은 소액사건심판법 제3조에 규정된 상고사유 중 어느것에도 해당하지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

소액사건심판법 제3조 제1호에서 정하는 ‘법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때’라고 함은 하위법규가 상위법규에 위반하는지 여부에 관한 판단이 잘못된 때를 가리키는 것으로서 그 중 제2경우로 정하여진 것은 법규로서의 성질을 가지는 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반됨에도 불구하고 이를 합헌 또는 합법이라고 하여 당해 사건에 적용한 경우 또는 그 반대의 경우를 말한다. 따라서 거기서 정하는 ‘처분’은 행정기관 등의 구체적·일회적 처분이 아니라 법규적 효력을 가지는 처분을 가리킨다.
토지지목변경신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고, 피상고인】 장성군수 (소송대리인 변호사 나재호)
【원심판결】 광주고법 2008. 6. 5. 선고 2007누2004 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 현행 법제도하에서 개별토지의 이용가능성, 개발가능성에 관하여는 공부상에 등록되는 지목에 의한 지적법의 규율을 받는 외에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 다른 법률의 규율을 받는데, 위 법률의 관련 규정을 종합하여 보면 ‘대’ 이외의 지목의 변경에도 사전에 토지 형질변경 허가 등의 절차를 밟아야 한다고 해석되므로, 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’에서의 ‘토지의 용도’는 그 토지의 사실상의 이용현황을 의미하는 것이 아니라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 일정한 지역의 토지 전체에 대하여 이용가능성을 규제하는 ‘용도지역’, ‘용도지구’, ‘용도구역’에서의 ‘용도’, 즉 ‘법적으로 허용된 이용가능성으로서의 용도’를 의미한다고 보아야 하는 점, ② 지적법 시행령 제16조 제1항 각 호의 사유는 모두 ‘법이 허용하는 토지의 이용가능성’이 행정처분을 매개로 하여 변경된 경우를 상정하고 있는 점, ③ 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’를 토지의 사실상의 이용현황이 변경된 경우를 의미한다고 해석한다면, 도시계획과 연계하여 개별토지의 이용가능성을 규율하고자 하는 형질변경허가제도를 무력화하고자 이해관계인들이 임의로 토지의 형상을 변경하는 행위를 규제할 수 없게 되므로 이는 관련제도의 규율목적에 배치되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지를 누가 언제 ‘산지’에서 ‘전’으로 불법전용을 하였는지는 분명하지 않지만, 원고들이 불법전용된 토지를 승계취득하였다고 하여 별도로 토지 형질변경허가 절차를 이행하지 아니한 상태에서 지목 변경을 허용할 수는 없다고 보아서, 피고가 이 사건 토지에 대하여 위와 같은 선행절차를 밟지 않았다는 이유로 원고들의 이 사건 토지의 지목을 임야에서 그 현황대로 전으로 변경하여 달라는 신청을 반려한 처분은 적법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 토지는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제3조 제1항에 의한 개발제한구역, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항, 같은 법 시행령 제30조에 의한 자연녹지지역, 산지관리법 제4조 제1항에 의한 보전산지(공익용 산지)로 각 지정된 토지로, 이를 전용하거나 형질변경 등 개발행위를 하고자 할 경우에는 승인이나 허가를 받도록 되어 있고, ② 개발이익환수에 관한 법률의 관련 규정에 의하면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 소정의 개발행위허가·산지관리법에 의한 산지전용허가 등에 의하여 시행하는 사업은 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있으며, ③ 지적법 시행규칙 제25조 제2항은 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등 지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경이거나 전·답·과수원 상호간의 지목변경의 경우에만 그 토지의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류를 첨부하지 않아도 된다고 규정하고 있는바, 이러한 관련 법령의 규정내용과 입법 취지에 원심이 적절하게 설시하고 있는 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도’의 의미 등을 종합하여 볼 때, 용도변경을 초래하는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우(반드시 토지 자체에 대한 물리적인 변경행위가 요구되는 것은 아니다)에 비로소 허용되고, 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라지게 되었다는 사정은 그 허용 여부에 영향을 미치지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 
 따라서 위와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 지적법 시행령 제16조와 지적법 시행규칙 제25조의 해석을 잘못하여 지목 변경의 성격이나 요건에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제3조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항, 같은 법 시행령 제30조, 산지관리법 제4조 제1항, 개발이익환수에 관한 법률 제4조, [별표 1] 제10호, 지적법 시행규칙 제25조 등의 규정 내용과 입법 취지, 지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도’의 의미 등을 종합하여 볼 때, 용도변경을 가져오는 이용 내지 개발행위에 법적 규제를 받는 토지에 대한 지적법상의 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 용도가 적법하게 변경된 경우(반드시 토지 자체에 대한 물리적인 변경행위가 요구되는 것은 아니다)에 비로소 허용되고, 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라지게 되었다는 사정은 그 허용 여부에 영향을 미치지 않는다고 해석하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김홍석외 1인)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 정상학외 1인) 
【환송판결】 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 관하여
 공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다( 민법 제368조 제2항 후문). 
 원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 관하여
 피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다.
 그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다.
 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 되며, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 한 원심을 수긍한 사례 
[2] 공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부(소극)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김귀동
【원심판결】 광주고법 2009. 10. 9. 선고 (전주)2009노133 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제57조 제1항 중 "또는 일부" 부분은 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다. 그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다. 
 이와 다른 전제에서 원심이 판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판결문에 기재하지 않은 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다거나 양형에 관한 사정에 관하여 사실 왜곡이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 또한 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. 그렇다면 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 형법 제57조 제1항의 일부에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 판결에서 별도로 ‘판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항’을 판단할 필요가 없어졌는지 여부(적극)
[2] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’의 법적 효력
[3] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 소급적용금지의 원칙을 위반한 것이 아니라고 한 사례

[1] 형법 제57조 제1항 중 "또는 일부" 부분은 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다. 그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다.
[2] 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.
[3] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무외 2인)
【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김정수외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 23. 선고 2008나99988 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1차 사고와 제2차 사고 사이의 시간적 간격과 제1차 사고를 야기한 소외 1이 부상을 입은 사정 등에 비추어 소외 1에게 사고방지 조치를 요구할 수 없고, 또한 1, 2차로에는 제1차 사고 차량들이 정차해 있었지만 3차로에는 정차 차량이 없었기 때문에 2차로를 진행해 오던 후행차량 운전자인 소외 2가 전방주시를 철저히 하였다면 3차로로 차선을 변경하여 사고지점을 안전하게 지나갈 수 있었을 것이므로, 이 사건 제2차 사고는 전방주시를 게을리한 소외 2의 전적인 과실에 기인한 것이고, 소외 1의 안전조치의무 위반과 이 사건 제2차 사고 사이에는 상당인과관계가 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되어 2006. 6. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제61조, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 부령 제329호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조에 의하면, 자동차의 운전자는 고장이나 그 밖의 사유로 고속도로나 자동차전용도로에서 그 자동차를 운행할 수 없게 된 때에는 구 도로교통법 시행규칙에 규정된 ‘고장 등 경우의 표지’를 그 자동차로부터 100m 이상의 뒤쪽 도로상에 하여야 하고, 특히 야간에는 위 표지와 함께 사방 500m 지점에서 식별할 수 있는 적색의 섬광신호·전기제등 또는 불꽃신호를 그 자동차로부터 200m 이상의 뒤쪽 도로상에 추가로 설치하여야 하며, 그 자동차를 고속도로 또는 자동차전용도로 외의 곳으로 이동하는 등의 필요한 조치를 하여야 한다.
 원심이 인정한 사실을 위 규정에 비추어 살펴보면, 대리운전기사인 소외 1은 야간에 차량 운행 중 조향장치를 놓쳐 위 차량이 고속도로 중앙분리대를 들이받은 후 2차로를 역주행하여 소외 3 운전의 화물차량과 소외 4 운전의 쏘나타 택시를 차례로 충돌한 뒤 1, 2차로에 걸쳐 정차하였는바, 소외 1은 위 사고 직후 위 차량을 안전한 장소로 이동시키거나 구 도로교통법 제61조 및 구 도로교통법 시행규칙 제23조에 규정된 ‘고장 등 경우의 표시’를 설치하는 등의 안전조치의무를 해태하였으므로, 소외 1의 이러한 형태의 정차는 불법 정차에 해당한다 할 것이고, 따라서 소외 1로서는 경부고속도로를 운행하는 후행차량들이 1, 2차로에 정차한 위 차량들을 충돌하고 나아가 그 주변의 다른 차량이나 사람들을 충돌할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 결국 소외 1의 불법 정차와 이 사건 제2차 사고 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 설사 소외 1이 실제로 위와 같은 안전조치를 취할 여유가 없었다고 하더라도 소외 1이 야기한 제1차 사고로 인하여 위 차량이 야간에 고속도로 1, 2차로를 막고 정차하고 있었던 이상 달리 볼 것이 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 소외 1의 불법 정차와 이 사건 제2차 사고 사이에 상당인과관계가 없고 제2차 사고의 발생은 오로지 후행차량 운전자인 소외 2의 전적인 과실에 의한 것이라고 판단한 데에는 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

야간에 고속도로에서 제1차 사고를 야기한 운전자가 사고 직후 차량을 안전한 장소로 이동시키는 등의 안전조치의무를 게을리 한 채 고속도로 1, 2차로에 걸쳐 정차해 둠으로써 후행차량과 재차 충돌하는 사고가 발생한 사안에서, 설사 제1차 사고를 야기한 운전자가 실제로 위와 같은 안전조치를 취할 여유가 없었다고 하더라도 위 불법 정차와 제2차 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례

야간에 고속도로에서 운전부주의로 제1차 사고를 야기한 운전자가 사고 직후 차량을 안전한 장소로 이동시키거나 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 및 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조에 규정된 ‘고장 등 경우의 표시’를 설치하는 등의 안전조치의무를 해태한 채 고속도로 1, 2차로에 걸쳐 정차해 둠으로써 후행차량과 재차 충돌하는 사고가 발생한 사안에서, 위 정차는 불법 정차에 해당하고, 따라서 제1차사고를 야기한 운전자는 고속도로를 운행하는 후행차량들이 고속도로 1, 2차로에 정차한 위 차량을 충돌하고 나아가 그 주변의 다른 차량이나 사람들을 충돌할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었으므로, 위 불법 정차와 제2차 사고 사이에는 상당인과관계가 있고, 설사 제1차 사고를 야기한 운전자가 실제로 위와 같은 안전조치를 취할 여유가 없었다고 하더라도 위 차량이 야간에 고속도로 1, 2차로를 막고 정차하고 있었던 이상 이를 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.
변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 윤형한)
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 7. 선고 2006누19374 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 비추어 보면, 이 사건 변상금은 피고가 관리하는 도로 지하에 원고가 허가 없이 전기시설 등을 매설하여 그 도로 부분을 무단점용하였음을 이유로 관계 법령에 따라 부과된 것인데, 이는 원고가 작성하여 제출한 지하매설물 현황자료를 토대로 구축된 매설물관리시스템(UUIS)에 의해 원고의 지하매설물 현황이 이미 허가받은 지하매설물의 현황과 차이가 있음이 밝혀짐에 따른 것이었던 점, 당시 피고는 위와 같은 경위로 허가가 누락된 것으로 조사된 부분에 대해 원고에게 변상금이 부과될 예정이라고 통보하면서 그 근거 법령과 무단점용한 배관의 설치연도, 위치, 구경 등 상세한 내역을 200여 쪽에 달하는 문서로 정리하여 통보하였고, 이에 대해 원고는 그 누락된 부분에 대하여는 다투지 아니한 채 전력사업이 공익사업인 점을 참작하여 감면된 점용료를 부과하여 달라는 요청만 하였던 점 및 이 사건 처분서에서도 처분의 근거 법령, 불복에 관한 사항, 점용내역, 지번, 납부금액, 납부기한, 산출근거, 지목 등 변상금 부과와 관련한 가능한 모든 사항을 적시하였던 점 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 처분 당시 원고로서는 이 사건 변상금이 어느 도로에 어떠한 시설이 매설됨으로써 발생한 것인지를 충분히 알 수 있어 그 점용 여부를 다투거나 그것이 적법한 점용임을 내세워 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 이 사건 변상금처분에 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 상고이유 주장과 같은 행정절차법상 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정사실을 근거로 이 사건 변상금부과처분의 대상이 된 도로점용부분에 대해 적법한 점용허가가 없었다고 인정한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 행정소송에서의 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에서는, 관리청은 허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 ‘점용료’를 징수할 수 있다고 규정하면서, 제44조에서는 일정한 경우 ‘제43조의 규정에 의한 점용료’를 감면할 수 있도록 하는 한편, 제80조의2에서는 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 ‘점용료’의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하는바, 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용되어야 한다는 점과 점용허가를 받지 않고 도로를 점용하는 자에 대해 부과하는 변상금은 무단점용에 대한 징벌적 성격도 아울러 갖는 것이어서 허가받은 도로점용자에 대해 부과되는 점용료와는 그 입법 취지와 목적을 달리하므로 허가받은 도로점용자에게 공익사업 등 제44조에서 정하는 일정한 사유가 있어 도로점용료를 감면할 수 있다 하더라도 그러한 사정이 허가받지 않은 무단점용자에 대한 변상금을 감면하여야 할 근거가 될 수는 없는 점, 만약 이와 달리 제44조에 따라 도로점용료가 감면되는 자에 대해서는 무단점용의 경우에도 감면된 도로점용료를 기준으로 변상금을 산정하여야 한다면, 제44조 등 관계 법령에 따라 점용료가 전부 면제되는 경우에는 무단점용에 따른 변상금도 부과할 수 없게 됨으로써 도로점용에 대해 관리청의 허가를 받도록 한 취지가 몰각될 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 변상금 부과규정인 제80조의2에서 말하는 ‘점용료’란 제43조에서 규정하는 ‘점용료’ 즉 제44조에 의해 감면되기 전의 점용료를 의미한다고 풀이하여야 한다. 
 원심이 같은 취지에서, 도로점용료가 감면되는 자에 대해서는 무단점용에 따른 변상금을 산정할 때에도 감면된 도로점용료를 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 변상금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에서 관리청은 허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 ‘점용료’를 징수할 수 있다고 규정하면서, 제44조에서는 일정한 경우 ‘제43조의 규정에 의한 점용료’를 감면할 수 있도록 하는 한편, 제80조의2에서는 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 ‘점용료’의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있다. 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용되어야 한다는 점, 점용허가를 받지 않고 도로를 점용하는 자에 대해 부과하는 변상금은 무단점용에 대한 징벌적 성격도 아울러 갖는 것이어서 허가받은 도로점용자에 대해 부과되는 점용료와는 그 입법 취지와 목적을 달리하므로 허가받은 도로점용자에게 공익사업 등 제44조에서 정하는 일정한 사유가 있어 도로점용료를 감면할 수 있다고 하더라도 그러한 사정이 허가받지 않은 무단점용자에 대한 변상금을 감면하여야 할 근거가 될 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 변상금 부과규정인 제80조의2에서 말하는 ‘점용료’란 제43조에서 규정하는 ‘점용료’ 즉, 제44조에 의해 감면되기 전의 점용료를 의미한다고 풀이하여야 한다.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정정훈)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 광주지법 2009. 6. 5. 선고 2009나2817 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 피고가 운영하는 화훼농장인 ○○농원에서 그 판시 기간 중에 근로를 제공한 원고 및 나머지 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고 한다)이 위 기간 중에 연장 근로수당 및 휴일 근로수당을 지급받지 못하였다는 이유로 그 지급을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 근로관계는 근로기준법 에서 정한 근로시간과 휴일 등에 관한 규제의 예외를 인정한 근로기준법 제63조 제1호의 식물 재배사업에 해당하는 이상 연장 및 휴일 근로수당의 지급의무가 없고, 그 경우 피고가 매월 지급한 임금에는 연장 및 휴일 근로를 포함한 총 근로에 대한 대가가 포함되어 있으므로 연장 및 휴일 근로부분에 대한 통상임금 상당 근무수당의 지급의무도 없으며, 원고 등과 피고 사이에 작성한 이 사건 표준근로계약서 임금란에 "연장, 야간, 휴일근로에 대해서는 시간외 근로수당 지급"이라고 명시되어 있는 사정만으로는 위 근로기준법 의 적용을 배제하고 연장 및 휴일 근로에 대한 수당을 지급하기로 하는 합의가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 이와 달리 원고 등의 연장 및 휴일 근로에 따른 실제 근로시간에 해당하는 통상임금의 지급의무가 있음을 이유로 하는 이 사건 청구를 기각하였다.
 그러나 근로기준법 제63조 제2호의 사업에 종사하는 근로자에 대해서는 근로시간과 휴일 등에 관한 근로기준법상의 규제가 적용되지 않도록 되어 있다 하여도 사용자의 취업규칙 등에 초과 근로에 관하여 통상임금 범위 내의 수당 등을 지급하기로 하는 취지의 규정을 둔 경우에는 근로기준법 제63조의 규정에도 불구하고 취업규칙 등에 정한 바에 따라 그 초과 근로에 대한 수당 등을 지급하기로 한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 판례(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결 참조)이고, 이러한 판례의 법리는 그 적용대상인 근로관계의 실질 및 규정의 취지가 같다고 볼 수 있는 근로기준법 제63조 제1호의 사업에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다(반면 그 근로관계의 실질 등을 달리하는 근로기준법 제63조 제4호의 사업에 관한 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카2974 판결은 그 사안을 달리 하여 이 사건에 적용되지 않는다).
 위와 같은 판례의 해석에 의하면, 비록 이 사건 근로계약이 근로기준법 제63조 제1호의 사업에 관한 것으로서 당사자 사이에 약정한 정규 근로시간을 초과하는 근로에 대해서 근로기준법 에서 정한 할증된 수당을 지급할 의무는 없다 하더라도, 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면 이 사건 근로계약서에 근로기준법 제63조 제1, 2호에 관한 규정을 명시함과 아울러 근로시간을 매일 휴게시간 60분을 제외하고 07:30부터 16:30까지로 정하고 이러한 정규 근로에 따른 기본급으로 매월 786,480원을 지급하되, 위 정규 근로시간을 초과하여 매일 평균 2시간을 근무하여 이러한 초과 근로에 대해서는 시간외 근로 수당을 별도 지급하기로 명시하였음을 알 수 있는 이상, 위 초과 근로에 대해서는 정규 근로시간에 대한 통상임금 상당의 수당을 지급하기로 하는 근로계약이 당사자들 사이에 체결된 것으로 보아야 할 것임에도, 이와 달리 근로기준법 제63조 제1호에 해당하는 사업이라는 이유만으로 이 부분 원고 등의 주장에 관하여 더 나아가 심리·판단하지 아니하고 이를 배척한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 위반사유가 있다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

‘근로기준법 제63조 제1호의 식물 재배사업’에 종사한 근로자에 대하여 초과 근로에 대한 수당을 지급하기로 하는 사용자의 취업규칙이 있는 경우 초과 근로수당 지급의무의 발생 여부(적극)

근로기준법 제63조 제2호의 사업에 종사하는 근로자에 대해서는 근로시간과 휴일 등에 관한 근로기준법상의 규제가 적용되지 않도록 되어 있다 하여도 사용자의 취업규칙 등에 초과 근로에 관하여 통상임금 범위 내의 수당 등을 지급하기로 하는 취지의 규정을 둔 경우에는, 근로기준법 제63조의 규정에도 불구하고 취업규칙 등에 정한 바에 따라 그 초과 근로에 대한 수당 등을 지급하기로 한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 판례이고, 이러한 판례의 법리는 그 적용대상인 근로관계의 실질 및 규정의 취지가 같다고 볼 수 있는 근로기준법 제63조 제1호의 사업에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
유가증권변조·변조유가증권행사·부정수표단속법위반·범인도피교사·조세범처벌법위반·사기·무고교사·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 태원우
【원심판결】 대구지법 2009. 9. 3. 선고 2008노332 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 공범관계를 다투는 상고이유에 대하여
 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 기록상 명백하므로 상고심에 이르러 비로소 내세우는 채증법칙 위반 등의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 부도수표의 회수와 관련한 상고이유에 대하여
이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조).
부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아같은 조 제2항 및제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조),이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시 각 수표를 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법 위반의 점 중 그 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 각 수표 9장 액면 합계 84,500,000원을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러나 원심이 위 수표 9장에 대해서까지도 피고인을 유죄로 인정한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인은공소외 1의 명의를 빌려공소외 2 주식회사와공소외 3 주식회사를 설립한 후,공소외 1과 공모하여 위 회사들 명의의 판시 범죄일람표(1), (2)의 각 수표를 발행하였다가 지급되지 아니하게 한 사실, 공범인공소외 1은 위 회사들의 명의상 대표자였던 관계로대구지방법원 2007고단5044호로 먼저 공소제기 되었는데,공소외 1은 그 형사재판에서 위 수표 9장을 회수하여 2008. 4. 29. 위 수표회수 부분에 대하여 공소기각판결을 선고받았으며, 그 나머지 부분에 대하여만 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인에 대한 이 사건 수사 당시공소외 1에 대한 형사재판에서 위 수표 9장이 이미 회수되었다는 사정이 밝혀진 사실 등을 알 수 있다.
 그렇다면 판시 범죄일람표(1) 순번 1, 3, 6, 7, 9, 21, 22 및 범죄일람표(2) 순번 2, 4의 수표 9장 액면 합계 84,500,000원에 대하여는 이 사건 제1심판결 선고 전에 이미 공범인공소외 1에 의하여 회수되었으므로 이 부분에 대한 공소는 기각하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 수표 9장에 대한 부정수표단속법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 앞서 본 수표들에 대한 부정수표단속법 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)
[2]부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지 및 제1심판결 선고 전에 공범에 의하여 부도수표가 회수된 경우 공소기각판결을 선고하여야 하는지 여부(적극)
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고 보조참가인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지법 2009. 3. 18. 선고 2008나7099 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결,대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조).
그러므로 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).
 한편, 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다(상법 제48조 본문).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 소방자재 등의 물품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)은보조참가인 2 주식회사에게 납품한 것이고, 그 물품대금채권을 원고가 양도받은 것이며, 한편 위 물품이 사용된○○의료원 신축공사 등은보조참가인 2 주식회사가 아니라 그 대표이사인보조참가인 1이 개인 자격으로 피고로부터 하도급받은 것이라고 판단하여 이 사건 물품대금이 피고와보조참가인 2 주식회사 사이의 하도급공사대금에 포함되어 일괄하여 정산되어야 한다는 취지의 피고의 주장을 배척하고 원고의 이 사건 물품대금 청구를 인용하였다.
 그러나 원심의 판단은 위에서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저, 건축공사와 관련된 사업을 수행하기 위하여 설립된 회사의 대표이사가 건축공사를 회사가 아닌 대표이사 개인의 자격으로 도급받아 공사한다는 것은 극히 이례에 속한다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도보조참가인 2 주식회사의 대표이사인보조참가인 1이보조참가인 2 주식회사를 제쳐두고 개인자격에서 피고로부터 각종 건축공사를 하도급받아야만 하였던 특별한 사정은 찾아 볼 수 없다. 여기에,보조참가인 1 또는보조참가인 2 주식회사가 위○○의료원 신축공사,△△ 아파트 공사 등을 피고로부터 하도급받아 시공하였으면서도 그 사이에 하도급계약서가 작성된 바 없는 것으로 보이는 점, 이와 관련하여보조참가인 1은 제1심에서 건설산업기본법상 일정한 건설공사의 하도급이 제한되어 피고가 도급받은 건설공사 전부를보조참가인 2 주식회사가 하도급받을 수 없었으므로보조참가인 1이 피고의 이사로 행세하면서 피고가 도급받은 공사를 시공하여 그 도급액의 10% 정도를 가지고 나머지 도급금액의 90%는 피고가 가졌다는 취지로 증언한 점 등을 더하여 보면,보조참가인 1이 건설공사를 하도급받거나 시행하는 과정에서 그의 이름으로 한 행위들, 예컨대 공사시행에 소요된 자재대금이나 노무대금을 피고에게 청구하거나 그 대금을 송금받는 것 등은 어느 것이나보조참가인 2 주식회사의 대표이사의 자격에서보조참가인 2 주식회사를 대표하여 한 것이고, 그 행위는 본인인보조참가인 2 주식회사에 대하여 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고에 대한 관계에서 공사하도급계약의 당사자는보조참가인 1 개인이 아니라보조참가인 2 주식회사이고, 이 사건 물품대금은 그 하도급공사대금의 일부에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은보조참가인 2 주식회사가 아니라보조참가인 1 개인이 피고로부터 건설공사를 하도급받은 당사자라고 속단한 나머지 이 사건 물품대금이 피고와보조참가인 2 주식회사 사이의 공사하도급대금의 일부로서 일괄하여 정산되어야 한다는 피고 주장의 당부에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 원고의 이 사건 물품대금청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 계약 당사자의 확정 또는 상행위의 대리·대표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
지장물및영업권수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유) 에이펙스 담당변호사 박기웅외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2004누3917 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 휴업보상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 미신고 종계업에 대한 휴업보상에 대하여
구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘공특법 시행규칙’이라 한다) 제25조의3 제1항 제2호는 ‘제24조 및제25조에 의한 영업의 폐지 또는 휴업에 대한 손실을 평가함에 있어서 관계 법령에 의하여 허가·면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가·면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우에는 이를 영업으로 보지 아니한다’고 규정하고 있고, 이 사건 수용재결일인 2002. 9. 17. 당시 시행되던구 축산법(2002. 12. 26. 법률 제6821호로 개정되어 2003. 12. 27. 시행되기 전의 것) 제20조 제1항,구 축산법 시행규칙(2004. 2. 14. 농림부령 제1460호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호는 ‘종계 1천 수 이상의 종계업을 영위하고자 하는 자는 그에 필요한 시설을 갖추어 시장·군수에게 신고하여야 한다’고 규정하고 있다.
 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 종계 12,960수를 사육하여 종란을 생산하는 종계업을 영위하면서 관할 시장·군수에게 위와 같은 규정에 따른 종계업 신고를 하지 아니한 사실을 알 수 있으므로,공특법 시행규칙 제25조의3 제1항 제2호에 따라 이 사건 종계업은 휴업보상의 대상이 되는 영업에서 제외된다.
 그럼에도, 원심은 종계업 신고 여부는 휴업보상에 장애가 되지 아니한다며 종계업을 기초로 하여 휴업보상 기간을 산출하고 그에 따른 보상금액을 확정하였으니, 원심판결에는 미신고 영업의 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 급이시설 등의 폐기로 인한 손실에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심 감정인 이상진에 대한 일부 감정촉탁결과에 터잡아 급이시설 등의 폐기로 인한 손실액을 1억 809만 3,600원으로 평가한 것은 정당하고, 거기에 손실보상액 산정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 수목의 폐기로 인한 손실보상에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 보상을 구하는 수목은 이 사건 양계장 시설 이외의 지장물에 포함되어 협의를 통하여 이미 보상금이 지급되었다고 본 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 나머지 상고이유에 대하여
 원고의 이 부분 상고이유는, 미신고 영업인 이 사건 종계업이 휴업보상의 대상이 됨을 전제로 하여 그 보상액을 다투는 것이나, 앞서 본 바와 같이 신고를 마치지 아니한 이 사건 종계업에 대하여 휴업보상을 인정할 수 없으므로, 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 휴업보상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

종계 12,960수를 사육하여 종란을 생산하는 종계업을 영위하면서 관할 시장·군수에게구 축산법 제20조 제1항 등에 따라 종계업 신고를 하지 않은 경우,구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제25조의3 제1항 제2호에 따라 휴업보상의 대상이 되는 영업에서 제외된다고 한 사례