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업무방해·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 임윤태 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 12. 선고 2011노1564, 2011초기2175 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 위 피고인의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범행의 고의나 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 관하여
 가. (1)동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조).
 한편포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사기 범행은 각 공공근로 신청자별로 범행의 경위, 기망행위에 관련된 사람들, 편취한 금원의 수령자 및 사용용도 등이 상이하여 범의의 단일성 및 범행방법의 동일성이 인정되지 않으므로 각 신청자별로 포괄하여 별개의 사기죄가 성립하고 이들 각 사기죄는 실체적 경합범에 해당하며, 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 40, 41의공소외 1 명의로 공공근로를 신청한 사기죄 및 순번 42, 43의공소외 2 명의로 공공근로를 신청한 사기죄는 각각 범행의 시기가 2009. 12.경이고 종기가 2010. 6.경으로서 범행의 일부가 누범기간 내에 이루어졌으므로 위 각 사기죄도 누범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 죄수나 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나.형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 상고할 수 있으므로, 위 피고인에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서, 양형의 조건이 되는 제반 사정을 제대로 참작하지 아니하여 부당한 양형을 하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3.피고인 3,4,5의 상고이유에 관하여
 가. 기록에 의하면,피고인 5는 원심에서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나.형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로,피고인 3,4,5에 대하여 각각 징역 8월 집행유예 2년이 선고된 이 사건에서, 잘못을 반성하고 있으니 선처를 바란다는피고인 3,5의 주장이나 다른 사람들과 공모하여 개표장에 난입하거나 총회장에서공소외 3을 위협하는 등 선거관리업무를 방해하지 않았다는 취지의피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에피고인 4가 주장하는 것과 같은 잘못이 없다.
 4. 검사의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로피고인 1이 다른 사람들과 공모하여 이 사건 업무방해 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준
[2] 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어진 경우, 범행 전부가 누범에 해당하는지 여부(적극)
도로교통법 위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2011. 7. 8. 선고 2011노133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다(경찰관직무집행법 제4조).
 한편경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여구 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 등 참조).이와 같은 법리는 당해 운전자가경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 11:45경 울산 북구 매곡동 소재 ‘○○돼지국밥’ 식당 인근 편도 2차선 도로의 갓길에 자신의 차량을 시동을 켠 채 정차하여 두고 그 앞 횡단보도 위에 누워 있다가, 음주운전을 하는 차량이 있다는 신고를 받고 출동한 경찰관공소외 1,2가 피고인을 도로 밖으로 끌어내려 하자 이에 저항하며 욕설을 하였고, 위 경찰관들은 피고인이 술에 만취되어 대화도 제대로 하지 못하며 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하자 피고인을경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 울산중부경찰서 농소1파출소로 데려왔으며, 경찰관공소외 2는 위 파출소에 도착한 직후인 2010. 8. 27. 12:25부터 같은 날 12:45까지 사이에 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.
 이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 경찰관이 농소1파출소로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법하다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 파출소에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

구 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립 요건 및경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
이혼 등 (가사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2011. 10. 11. 선고 2009르285 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 이 사건 추완상고의 적법 여부에 대하여
피항소인인 피고에게 항소장부본과 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피고로서는 원고가 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못하였다고 볼 수 있고, 이러한 경우 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내)에 추완상고를 할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1665 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 피고에게 이 사건 항소장부본과 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였고, 2011. 10. 11. 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용한다는 판결을 선고하고 그 판결정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달함으로써 원심판결이 2011. 10. 19. 피고에게 공시송달된 효력이 생기게 되었으나, 피고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2011. 11. 3.경 거주지인 홍콩에서 원심판결이 선고된 사실을 알고서 그날부터 30일 이내인 2011. 11. 30. 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고는 자신이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 볼 수 있고, 이러한 경우 피고는 원심판결이 공시송달된 사실을 안 2011. 11. 3.경부터 30일 이내에 상고를 추후 보완하여 제기할 수 있으므로, 이 사건 추완상고는 적법하다.
 2. 당사자로서의 절차상 권리가 침해되었다는 상고이유에 대하여
 피고는 항소장부본부터 모든 소송서류가 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된 사실조차 몰랐고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 피고는 원고의 청구에 대하여 주장·입증할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 볼 수 있다. 이러한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있으므로, 이 점에서 원심판결에는 절대적 상고이유가 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 주식회사 명신
【원심판결】 부산지법 2011. 11. 3. 선고 2011나3425 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 근로자의 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 근로자에게 양도하기로 하는 약정은 그 전부가 무효임이 원칙이다. 다만 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 임금의 지급에 갈음하는 것이 아니라 그 지급을 위하여 채권을 양도하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 무효행위 전환의 법리(민법 제138조)에 따라 그 채권양도 약정은 임금의 지급을 위하여 한 것으로서 효력을 가질 수 있다. 
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 피고 회사에 입사하였다가 2009. 10. 26. 퇴사하면서 임금 및 퇴직금 합계 63,189,070원을 지급받지 못한 사실, 원고는 피고 회사 소속 근로자 16명을 대표하여 2009. 10. 28. 피고 회사와 위 근로자들의 미수령 임금 및 퇴직금의 지급에 갈음하여 피고 회사의 엔젤리너스통영점 외 8개 점포에 대한 공사대금 합계 292,150,000원의 채권을 양도받기로 합의(이하 ‘이 사건 채권양도합의’라고 한다)한 사실 등을 인정하였다. 
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도합의는 법령 또는 단체협약의 규정에 따른 것이라는 점이 밝혀지지 않는 한 그 전부가 무효임이 원칙이고, 다만 무효행위의 전환의 법리에 따라 이 사건 채권양도가 원고의 임금 및 퇴직금의 지급을 위한 것으로서 인정될 수 있을 뿐이다. 원고 등 근로자가 이 사건 채권양도합의에 따라 양도받은 채권의 일부를 추심하여 미수령 임금 및 퇴직금의 일부에 충당한 사실이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니며, 그와 같이 충당된 부분의 임금 및 퇴직금은 변제로 소멸될 뿐이다. 그렇다면 원고로서는 이 사건 채권양도합의가 전부 무효라면 당연히, 무효행위의 전환 법리에 따라 임금 및 퇴직금의 지급에 갈음하는 것이 아니라 그 지급을 위한 것이라고 보게 되는 경우에는 그 법리에 따라 원래의 미수령 임금 및 퇴직금 중 아직 변제받지 못한 부분을 피고 회사에 대하여 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 
 이 경우에는 원심이 인용한 임금채권과의 상계에 관한 대법원판결의 법리를 적용할 것이 아니다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 채권양도합의가 유효하다고 단정한 나머지 그 합의로써 원고의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구 채권이 소멸되었다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임금 직접 지급의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대한 채권을 근로자에게 양도하는 약정의 효력(=원칙적 무효) 및 위 약정이 ‘임금 지급을 위한 것’으로서 효력을 갖기 위한 요건

[2] 甲이 乙 주식회사와 퇴사 당시 지급받지 못한 임금 및 퇴직금의 지급에 갈음하여 乙 회사의 제3자에 대한 채권을 양도받기로 합의한 다음 양도받은 채권 일부를 추심하여 미수령 임금 및 퇴직금 일부에 충당하였는데, 그 후 다시 乙 회사를 상대로 미수령 임금 및 퇴직금 중 아직 변제받지 못한 부분의 지급을 구한 사안에서, 위 채권양도 합의로 甲의 乙 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구채권이 소멸되었다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 근로자의 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 근로자에게 양도하기로 하는 약정은 전부 무효임이 원칙이다. 다만 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 임금의 지급에 갈음하는 것이 아니라 지급을 위하여 채권을 양도하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 무효행위 전환의 법리(민법 제138조)에 따라 그 채권양도 약정은 ‘임금의 지급을 위하여 한 것’으로서 효력을 가질 수 있다. 

[2] 甲이 乙 주식회사와 퇴사 당시 지급받지 못한 임금 및 퇴직금의 지급에 갈음하여 乙 회사의 제3자에 대한 채권을 양도받기로 합의한 다음 양도받은 채권 일부를 추심하여 미수령 임금 및 퇴직금 일부에 충당하였는데, 그 후 다시 乙 회사를 상대로 미수령 임금 및 퇴직금 중 아직 변제받지 못한 부분의 지급을 구한 사안에서, 위 채권양도 합의가 전부 무효라면 당연히, 그리고 무효행위 전환의 법리에 따라 임금 및 퇴직금의 지급을 위한 것으로 보는 경우에는 그 법리에 따라, 甲은 원래의 미수령 임금 및 퇴직금 중 아직 변제받지 못한 부분의 지급을 乙 회사에 청구할 수 있다고 보아야 하는데도, 위 채권양도 합의가 유효하다고 단정한 나머지 甲의 乙 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구 채권이 소멸되었다고 본 원심판결에 임금 직접 지급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
계약보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 신성택 외 4인)
【피고, 피상고인】 대한설비건설공제조합
【피고보조참가인】 제이케이이엔지 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 12. 선고 2010나22264 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정한다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조). 
 한편 위와 같은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결, 대법원 2005. 6. 11. 선고 2003다60136 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 공사를 중단한 것에 대하여 귀책사유가 있다고 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불안의 항변권에 관한 법리를 오해하거나, 이 사건 계약의 불이행에 관하여 채증법칙에 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나, 석명의무 또는 변론재개의무를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 민법 제536조 제2항에서 정한 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 대가를 지급하기로 약정되어 있는데도 도급인이 정당한 이유 없이 이를 지급하지 않아 수급인에게 당초 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되는 경우, 수급인이 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정한다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다.

[2] 민법 제536조 제2항의 이른바 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다.
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 화성시동부출장소장
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 1. 선고 2011누13448 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’) 제11조 제1항,제12조 제2항에 의하면 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 ‘기존 명의신탁자’)는 부동산실명법 시행일(1995. 7. 1.)부터 1년의 기간(이하 ‘유예기간’) 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는부동산실명법 제3조 제1항이 정한 실권리자명의 등기의무를 위반한 경우에 준하여부동산실명법 제5조가 정한 과징금을 부과하도록 하고 있다.
 한편부동산실명법 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는, 명의신탁약정은 무효로 한다는부동산실명법 제4조 및 실권리자명의 등기의무위반으로 인한 과징금 부과에 관한부동산실명법 제5조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 따라서 기존 명의신탁자가 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한을 회피할 목적이 없다면 1년의 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수 없다.
 이러한 점에 비추어 볼 때,배우자 명의로 등기한 기존 명의신탁자가 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지 여부는 위 1년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 다만 이 경우 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 각 토지는 1988. 1. 28. 원고가 매수한 것임에도, 같은 달 30일 배우자인소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 이는 원고가 농지인 이 사건 각 토지의 소재지에 거주지를 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 별도로 사업을 하고 있는 관계로 자신 명의로는 농지매매증명원을 발급받기 어렵게 되자 농지개혁법에 규정된 농지 취득 자격에 관한 법령상의 제한을 회피하기 위하여 배우자인소외 1의 주소지를 이 사건 각 토지의 소재지로 옮긴 후소외 1 명의로 농지매매증명원을 발급받고 등기한 것이고, 이로써 원고는 이 사건 각 토지를소외 1에게 명의신탁한 것이라고 인정하였다. 그리고, 이와 같이 원고가 이 사건 각 토지를 취득함에 있어 농지 관련 법령상의 제한을 회피할 목적으로 명의신탁에 의한 등기를 경료한 이상, 그 후 위와 같은 거주지 관련 제한 요건을 규정한 농지개혁법이 폐지되었다 하더라도 그러한 사정만으로 당초 법령상의 제한 회피 목적도 소급하여 그 의미를 상실한다고 할 수는 없다고 하여, 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하였음을 알 수 있다.
 3. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 기존 명의신탁자인 원고가 1년의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않았음을 이유로 원고에게 과징금을 부과하기 위해서는, 1년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 법령상 제한을 회피할 목적이 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이지, 원고가 이 사건 각 토지를 취득할 당시 법령상 제한을 회피할 목적을 가지고 있었다는 이유만으로 과징금 부과의 대상이 된다고 단정할 수는 없다.
 따라서 원심으로서는 부동산실명법이 정한 1년의 유예기간이 경과하는 시점에 원고에게 법령상 제한을 회피하려는 목적이 있었는지 유무를 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심이 원고가 이 사건 각 토지를 취득할 당시 법령상 제한을 회피할 목적을 가지고 있었고 그 후 해당 법령상 제한 요건이 폐지되었다고 하여 그러한 목적이 소급하여 그 의미를 상실하지는 않는다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법령상 제한의 회피 목적이 있는지에 관한 판단의 기준시점에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원고의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 배우자 명의로 등기한 명의신탁자가 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지 판단하는 시점 및 그에 관한 증명책임의 소재
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 토지를 매수하여 배우자에게 명의신탁한 甲에게 행정청이부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조를 위반하였다는 이유로같은 법 제5조에 따라 과징금을 부과한 사안에서,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제1항에서 정한 1년의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않았다는 이유로 甲에게 과징금을 부과하기 위해서는 1년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 법령상 제한을 회피할 목적이 있었는지를 판단했어야 함에도, 토지를 취득할 당시 법령상 제한을 회피할 목적이 있었다는 이유만으로 과징금 부과 대상이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
채권자대위에 기한승낙의 의사표시 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도시공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 28. 선고 2011나62504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.민법 제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 하여 이른바 행사상의 일신전속권은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때,계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 채무자에게 이미 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 일반채권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가소외 1로부터소외 1이 장차 피고로부터 공급받게 될 수원시 영통구 하동(지번 생략)에 관한 이주자 택지를 1억 4,500만 원에 매수하기로 하고 그 대금을 지급하였는데, 피고가소외 1을 공급대상자로 선정하여 신청 기간 내에 공급 신청을 할 것을 공고한 후, 추첨을 통해 2010. 12. 17.소외 1에게 배정할 토지를(이하 생략) 공급면적 252㎡(이하 ‘이 사건 토지’)로 결정하고, 그 공급가격은 4억 2,548만 2,000원, 계약체결기간은 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지로 하여 배정하였음에도,소외 1이 2009. 2. 24. 이미 이주자 택지에 관한 권리를소외 2에게 이중으로 매도한 다음소외 2로부터 1억 원을 받고 잠적한 상태이므로, 원고는소외 1과의 매매계약에 기한 권리를 피보전채권으로소외 1을 대위하여소외 1과 피고 사이의 이주자택지 공급계약에 관한 계약의 체결을 위하여 이 사건 청구를 통해 피고에게소외 1이 배정받은 이 사건 토지를 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하는 것이니, 피고는 원고가소외 1을 대위하여 구하는 위 청약의 의사표시에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하였다.
 이에 대해 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 주장과 같이 원고가소외 1로부터 이주자 택지에 관한 권리를 매수한 사실,소외 1이 이 사건 토지를 피고로부터 공급받는 것으로 당첨된 사실 및 피고의 공고에 따르면 당첨자가 계약체결기간인 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지 매매계약을 체결하지 않을 경우 이주자 택지를 공급받을 권리를 포기한 것으로 간주하는 규정이 명시되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 이 사건 청구는소외 1이 위 당첨에 따라 피고에 대하여 할 수 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 청약을 대위하는 것으로서, 성질상 그 권리의 행사를 채무자인소외 1의 의사에 맡기는 것이 타당한 경우에 해당하여 채권자대위권의 목적이 되지 못하므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자대위권의 목적에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

계약의 청약이나 승낙이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○
【피고, 상고인】 서울특별시 강북구청장 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 이승훈 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 2. 선고 2010누8128 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호 및 그 위임에 의한 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 후단은 대도시 내에 설립된 법인이 설립 후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산 등기를 하는 때에는 그 등록세율을 법 제131조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 하도록 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 법령’이라 한다). 그리고 법 제131조 제1항은 제2호 내지 제4호에서 부동산 등기의 원인을 무상취득, 유상취득, 원시취득으로 분류하여 각각의 등록세율을 부동산가액의 1,000분의 8 내지 1,000분의 20으로 규정한 다음, 제5호에서 ‘공유·합유 및 총유물의 분할’의 경우 그 등록세율을 분할로 인하여 받은 부동산가액의 1,000분의 3으로 규정하고 있다. 
이 사건 법령의 주된 입법 취지는 대도시 내의 법인이 설립 후 단기간 내에 대도시 내의 부동산을 새로 취득하는 경우 그 부동산등기에 대하여 등록세를 중과함으로써 대도시의 인구집중을 막으려는 데 있는 점, 대도시 내의 법인이 기존의 공유 부동산을 분할하는 것은 실질적으로 공유 부동산에 분산된 지분을 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하여 부동산의 새로운 취득에 따른 인구집중의 효과가 있다고 보기 어려운 점, 법 제131조 제1항은 공유물 분할에 의한 등기를 일반적인 소유권 취득에 의한 등기와 구별하여 특별히 낮은 세율을 규정하고 있으므로 그 중과규정인 이 사건 법령의 적용 여부에 있어서도 양자의 등기를 달리 취급할 수 있는 점 등을 고려하면, 대도시 내의 법인이 설립 후 5년 이내에 대도시 내의 공유 부동산을 분할함에 따라 하는 등기는 이 사건 법령에 따른 등록세 중과대상이 아니라고 보는 것이 타당하다 . 
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고는 2006. 4. 27. 부천시 원미구 약대동 (지번 1 생략)에서 전기공사업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 2007. 12. 20. 분할 전 서울 강북구 미아동 (지번 2 생략) 임야 2,463㎡ 중 2,463분의 1,142.42지분을 매수하여 2008. 1. 17. 그에 관한 지분이전등기를 마친 사실, ② 그 후 원고를 비롯한 위 토지의 공유자들이 법원의 화해권고결정에 따라 이를 분할하여 그 중 서울 강북구 미아동 (지번 2 생략) 임야 1,142㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고의 단독소유로 하기로 하고 원고가 2009. 6. 4. 이 사건 토지 중 다른 공유자들의 지분에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 공유물 분할등기’라 한다)를 마친 사실, ③ 그러자 피고는 2009. 5. 6. 이 사건 공유물 분할등기는 이 사건 법령에 따른 등록세 중과대상에 해당한다는 이유로 법 제131조 제1항 제5호에 의한 등록세율의 100분의 300을 적용하여 등록세 7,472,100원과 그에 관한 지방교육세 1,1494,420원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 대도시 내의 공유 부동산의 분할은 대도시의 인구집중을 유발할 우려가 없고 이를 이 사건 법령에서 말하는 ‘취득’으로 해석하면 공유지분을 취득할 때 이 사건 법령에 따라 등록세가 중과되었음에도 공유물을 분할할 때 재차 등록세가 중과되어 이 사건 법령의 입법 취지에 반하게 되는 점 등을 이유로 이 사건 공유물 분할등기는 이 사건 법령에 따른 등록세 중과대상이 아니라고 보아 이 사건 처분 중 이 사건 법령에 따라 등록세를 중과한 부분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였다. 
 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이 사건 법령 및 부과처분의 당연무효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영
관세법 위반·관세사법 위반·외국환거래법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1, 2 및 검사
【원심판결】 울산지법 2011. 7. 15. 선고 2011노221 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1과피고인 2 주식회사의 상고에 대하여
 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유 기재가 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가.피고인 1과피고인 2 주식회사의 무죄 부분에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 관세사법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 관세사법 위반죄에서 통관업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나.피고인 3의 이유 무죄 부분에 대하여
헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조).이러한 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자백을 얻은 경우에도 마찬가지이다.
 한편전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은헌법 제12조 제1항,제3항,형사소송법 제114조,제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조).
피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 ‘○○물류’ 관련 관세법 위반의 점에 대한 증거인 ‘○○물류 관련 서류’와 ‘전산자료 출력물’은 이 사건 압수·수색영장의 압수 대상이 아니거나 그 혐의사실과 무관하고, 피고인이 수사기관에서 한 자백 역시 절차에 따르지 않은 증거에 기초하여 획득된 이 사건에서, 원심은, 이들 증거가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 절차 위반행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절된다고 볼 수 없어 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 위 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 원심이 위 증거의 증거능력을 부정하고, 범죄의 증명이 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 다. 피고인들의 유죄 부분에 대하여
 한편 검사는 원심판결 중 피고인들의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에도 그 이유 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극)와 그 판단 기준 및 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 피고인의 자백을 얻은 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 관련성에 대한 구분 없이 임의로 문서를 출력하거나 파일을 복사하는 집행이 적법한지 여부(원칙적 소극)
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 87인 (소송대리인 법무법인 그린 담당변호사 임두진) 
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이용우 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2011. 8. 26. 선고 2010나4980 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고들이 피고와 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하면서, 피고의 귀책사유로 인하여 입주예정일부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 원고들이 분양계약을 해제할 수 있고, 그와 같은 사유로 계약이 해제된 때에는 피고가 원고들에게 공급대금 총액의 10%를 위약금으로 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라고 한다)한 사실, 피고와 사이에 이 사건 아파트에 관한 주택분양보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라고 한다)을 체결한 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고 한다)는 2008. 12. 3. 이 사건 보증계약에서 정한 ‘감리자가 확인한 실행공정률이 예정공정률보다 25% 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우’에 해당한다는 사유로 보증사고 결정을 하고, 2009. 2.경 원고들에게 원고들이 피고에게 납입한 분양대금을 환급한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 피고의 공사지연 등으로 입주예정일부터 3개월이 지나도록 입주할 수 없게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위와 같은 사유로 이 사건 분양계약을 해제한다는 취지가 기재된 이 사건 소장부본이 2010. 1. 21. 피고에게 송달됨으로써 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 이어서 원심은, 원고들이 대한주택보증으로부터 어떠한 이의를 유보함이 없이 분양대금을 환급받았다면 피고에 대하여 이 사건 아파트에 입주하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 분양계약은 모든 정산이 완료된 상태에서 묵시적으로 합의해제 또는 당연종료되었거나 원고들이 일방적으로 계약을 포기한 것으로 보아야 할 것이어서 원고들은 이 사건 분양계약이 존속함을 전제로 이를 다시 해제할 수는 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 보증계약과 이 사건 분양계약은 계약당사자를 달리하는 별개의 계약이고, 이 사건 분양계약에서 보증사고의 발생을 분양계약의 실효사유로 규정한 바도 없는 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들이 대한주택보증으로부터 분양대금을 환급받았다고 하더라도 그로써 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제 또는 당연종료되었거나 원고들이 계약을 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 대한주택보증으로부터 분양대금을 환급받을 때에 원고들에게 이 사건 분양계약을 유지할 의사가 없었다고 볼 여지는 있으나, 그 무렵 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 분양계약의 법정해제 사유가 이미 발생하였다고 볼 수 있는 점에 비추어 이는 합의해제의 의사라기보다는 법정해제의 의사로 봄이 상당하므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 분양계약의 해제 내지 종료에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 피고가 상고이유 제1점에서 내세우고 있는 나머지 주장은 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 손해배상 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46906 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 위약금 약정에서 정한 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 보이지 아니하고, 다만 이 사건 아파트 공급대금 총액의 3% 상당에도 미치지 못하는 계약금 500만 원을 납입한 원고 58, 원고 59, 원고 85의 경우는 납입한 계약금 상당액으로 감액함이 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 손해배상예정액의 감액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고와 사이에 발코니확장 공사계약을 체결하면서 계약금으로 100만 원을 지급하였다는 점을 직접적으로 인정할 만한 증빙서류를 제출하지 아니한 일부 원고들의 발코니확장공사 계약금 반환 청구에 대하여도, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 분양계약 체결 당시 피고가 이 사건 아파트의 수분양자인 원고들 모두와 발코니확장 공사계약을 체결하고, 계약금 명목으로 각 100만 원을 지급받았다고 봄이 상당하므로 이 사건 분양계약이 해제된 이상 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 계약의 해제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 동일 외 2인) 
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 29. 선고 2009나6990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 구분소유자들 상호간에는 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조). 
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고와 피고들은 이 사건 건물을 구분소유하는 관계에 있고, 당초 이 사건 건물이 분양될 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있음을 알 수 있다. 따라서 원고가 구분소유하는 이 사건 건물의 지층 및 1층과 2층의 각 해당 호수를 위한 대지지분 비율이 피고들이 각기 구분소유하는 이 사건 건물의 각 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도, 이를 달리 볼 특별한 사정이 기록상 엿보이지 아니하는 이 사건에서 피고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 피고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 구할 수 없다.
 원심이 인용한 제1심판결의 이유설시에 적절하지 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물의 구분소유자들 상호간에 있어서 대지사용권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 각기 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
대학교육비지급거부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울지방보훈청장
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 21. 선고 2011누14861 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제1항에 의하여 국가유공자 등이 되려는 자가 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하면같은 조 제2항,제3항에 의하여 국가보훈처장이 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 필요할 경우 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 국가유공자 등에 해당하는 자로 결정하여법 제9조 제1항에 의한 보상금을 지급하게 되는 것이므로(다만법 제83조 제1항,법 시행령 제102조 제1항에 따라법 제6조의 규정에 의한 국가유공자 등의 등록 및 결정은 국가보훈처장이 관할 청장 또는 지청장에게 위임하고 있다),법 제9조 제1항에서 말하는 ‘제6조 제1항에 따른 등록신청을 한 날’이란 국가유공자 등에 해당한다는 결정이 내려지게 된 당해 신청을 한 날을 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2091 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2007. 3. 15.자 국가유공자등록신청(이하 ‘최초등록신청’이라 한다)에 대한 거부처분이 행정심판이나 행정소송으로 다투어지지 아니하여 확정되었으므로, 그 거부처분이 당연무효가 아닌 이상 최초등록신청의 효력은 상실하였다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 최초등록신청을 한 날이 아니라 국가유공자에 해당한다는 결정이 내려지게 된 원고의 2008. 8. 19.자 국가유공자등록신청(이하 ‘이 사건 등록신청’이라 한다)을 한 날이 속하는 달부터 원고가법 제9조 제1항에 의한 보상금청구권을 가지는 것으로 보아야 한다는 이유로, 최초등록신청 이후 이 사건 등록신청 전에 발생한 원고 자녀의 수업료에 대한 지원을 거부한 피고의 처분이 적법하다는 취지로 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 취지와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나법 제9조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1]국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제9조 제1항에서 말하는 ‘제6조 제1항에 따른 등록신청을 한 날’의 의미
[2] 공무원 甲이 모야모야증후군 등의 상병을 이유로 국가유공자등록 신청을 하였다가 거부된 후 추가적인 근거를 제시하면서 다시 국가유공자등록신청을 하여 상이등급 6급 2항에 해당하는 공상공무원으로 인정받자 최초등록신청 이후 재등록신청 전에 발생한 자녀의 대학교 수업료 지원을 신청하였는데 이를 지방보훈지청장이 거부한 사안에서, 甲은 재등록신청을 한 날이 속하는 달부터국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제9조 제1항에 의한 보상금청구권을 가지는 것으로 보아야 한다는 이유로, 거부처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 유식)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학) 
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 
 한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 
 2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 
[2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)
통화위조 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전고법 2011. 6. 2. 선고 (청주)2011노45 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제207조 소정의 ‘행사할 목적’이란 유가증권위조의 경우와 달리, 위조, 변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 그 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도570 판결).
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 통화위조죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 형법 제207조 통화위조죄 등에서 ‘행사할 목적’의 의미 및 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우, 행사할 목적이 인정되는지 여부(소극)

[2] 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 ‘위조통화’가 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 하는지 여부(적극)

[1] 형법 제207조에서 정한 ‘행사할 목적’이란 유가증권위조의 경우와 달리 위조·변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다.

[2] 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 마포철강산업
【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 한영 담당변호사 이경천 외 2인)
【원심판결】 인천지법 2011. 9. 23. 선고 2011나2036 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고 수취인이 수취은행에 대하여 위 입금액 상당의 예금채권을 취득하며, 이때 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 참조).
 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고는 2010. 6. 1. 거래처인 주식회사 씨엔스틸에게 인터넷뱅킹으로 송금하는 과정에서 원고 직원의 잘못으로 위 회사와 상호는 같으나 전혀 다른 법인인 제1심 공동피고 주식회사 씨엔스틸(이하 ‘씨엔스틸’이라 한다)의 이 사건 계좌로 25,795,440원을 착오송금한 사실, 씨엔스틸은 2008. 12. 31.경부터 폐업한 상태에 있었는데 피고는 2010. 6. 1. 씨엔스틸에 대한 기존의 대출금채권으로 씨엔스틸의 피고에 대한 위 금원 상당의 이 사건 예금채권을 상계하였음을 인정한 후, 수취은행인 피고는 이 사건 상계를 함으로써 사실상 지급을 기대할 수 없어 경제적 가치가 없는 씨엔스틸의 대출금채무를 변제받을 수 있는 이익을 얻었으므로, 피고는 원고에게 착오송금액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 송금의뢰인인 원고가 수취인인 씨엔스틸의 이 사건 계좌에 계좌이체를 한 때에 이체금액 상당의 예금계약이 성립하고 씨엔스틸이 피고에 대하여 이 사건 예금채권을 취득한다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 씨엔스틸에 대한 기존의 대출금채권으로 한 이 사건 상계로 인하여 부당한 이익을 얻었다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 피고가 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻었음을 전제로 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 한 경우 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 수취인이 수취은행에 대하여 이체금액 상당의 예금채권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 계좌이체의 원인이 되는 법률관계의 부존재를 이유로 송금의뢰인이 수취인이 아닌 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 한영 담당변호사 이재용)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 신라저축은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중)
【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 10. 선고 2010가합21234 판결
【변론종결】2012. 3. 15.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 186,032,884원 및 그 중 130,957,404원에 대하여는 2009. 3. 4.부터, 55,075,480원에 대하여는 2007. 5. 14.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 55,075,480원 및 이에 대한 2007. 5. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제7면 제5행의 “2005나74865” 앞에 “서울고등법원”을 추가하며, 제11면 제6행의 “과실을”을 “과실의”로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 

판사 최상열(재판장) 이호재 김상연
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 최돈익 외 5인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 이규영)
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 1. 선고 2011나6863 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 합의각서에 관한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고가 소외 1 회사의 피고에 대한 매매대금채권을 가압류하고 소외 1 회사의 실제 경영자인 소외 2 등을 사기죄로 고소하자, 소외 1 회사와 피고는 피고가 소외 2에게 지급할 매매대금 중 일부를 원고에게 지급하고 원고로부터 가압류 및 형사고소를 취하받기로 협의하여, 원고와 소외 1 회사는 2009. 5. 29. ‘원고는 소외 1 회사와 소외 2, 피고 등에 대한 민사소송 및 형사소송 일체를 취하하고, 원고는 소외 1 회사 및 이 사건 공장부지에 대하여 민·형사상 법적 절차를 취하지 않는다’는 내용의 합의각서(이하 ‘이 사건 합의각서’라 한다)를 작성한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 합의각서의 당사자였음을 인정할 증거가 없고, 피고에 대한 이 사건 사해행위취소소송이 이 사건 합의각서의 약정 범위에 포함된다고도 볼 수 없다고 판단하여 피고의 본안전 항변을 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같이 피고를 이 사건 합의각서의 당사자로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있다.
 그러나 기록에 의하면 피고는 제1심 제3차 및 제4차 변론기일에서 2010. 9. 30.자(제1심 제3차 변론조서의 ‘2010. 10. 1.자’는 오기로 보인다) 및 2010. 11. 23.자 준비서면의 진술을 통하여 "이 사건 합의각서가 원고와 소외 1 회사 사이에서만 작성되었거나 그 사이에서만 효력이 있더라도 본건 사해행위취소의 소는 원고의 소외 1 회사에 대한 채권의 존재가 소제기 요건이므로 그 채권행사를 전제로 제기된 본건 소송에서 피고가 위 합의각서를 이익으로 주장·원용할 수 있다."는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있고, 여기에는 원고가 이 사건 합의각서로 인하여 소외 1 회사에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없으므로 위 물품대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 사해행위취소청구를 할 수 없다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 그런데 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 피보전채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 하고 이를 행사할 수 없다면 그 채권을 행사하기 위한 사해행위취소청구도 인용될 수 없으므로( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조), 피고의 주장처럼 원고가 이 사건 합의각서로 인하여 소외 1 회사에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없다면 원고는 이를 피보전채권으로 하여 소외 1 회사와 피고 사이에 이루어진 사해행위의 취소를 구할 수는 없다. 
 따라서 원심으로서는 이 사건 합의각서로 인하여 원고가 소외 1 회사에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없는지 여부를 심리하여 피고의 위 주장에 대하여 판단하였어야 할 것인데, 원심은 위에서 본 것처럼 피고에 대한 이 사건 사해행위취소소송이 이 사건 합의각서의 약정 범위에 포함된다고 볼 수 없다고만 판단함으로써 피고의 위 주장에 대하여 판단하지 않았으므로, 원심판결에는 이 부분 판단을 빠뜨림으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

甲 주식회사가 乙 주식회사에 대한 물품대금채권에 관하여 민·형사상 법적 절차를 취하지 않겠다는 취지의 합의각서를 작성하였는데, 그 후 위 채권을 피보전채권으로 하여 丙 주식회사를 상대로 사해행위취소의 소를 제기한 사안에서, 丙 회사가 합의각서로 인하여 甲 회사가 乙 회사에 대한 물품대금채권을 소송상 행사할 수 없다고 주장하였음에도, 이를 판단하지 않은 원심판결에 위법이 있다고 한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 새얼 담당변호사 최영식 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 23. 선고 2011노2694 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 
 그리고 약사법 제31조 제1항의 의약품의 ‘제조’라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항의 의약품의 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다( 약사법 제2조 제11호) . 
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 추출기, 파우치 포장기 등의 각종 설비를 갖추고 추출기에 일정한 양의 마황, 작약, 산조인, 단삼, 지각, 만형자, 황금, 의이인, 감초, 소목, 황기, 백출, 당귀, 계지, 차전자, 복령, 숙지황, 생강을 저울로 달아 넣고 일정한 시간 동안 추출, 수증기 제거, 재추출 등의 작업을 거쳐 파우치 포장기에서 100㎖ 파우치로 자동포장되도록 하는 방법으로 ‘○○다이어트한약’을 만든 사실, 피고인이 만든 ‘○○다이어트한약’은 들어가는 위 약재들의 함량에 따라 1단계에서 3단계로 나누어지는 사실, 피고인은 한약사들을 고용하여 그들 명의로 한약국을 개설토록 한 다음, 한약사와 전화상담원이 전화상으로 구매고객의 생활습관, 간질환, 간염, 혈압, 심장질환, 당뇨, 위장질환, 갑상선, 황달, 천식, 알레르기, 변비, 빈혈, 생리주기, 손발 냉온증 등 건강상태를 자세히 상담하게 하여 구매고객으로 하여금 한약사가 구매고객의 건강상태와 체질에 맞는 다이어트용 한약을 지어서 보내준 것이라고 믿게 하였으나, 실제로 한약사들은 피고인이 이미 단계별로 강도를 달리하여 만든 1, 2, 3단계 ‘○○다이어트한약’을 고객의 건강상태에 따라 복용일수만을 정하여 준 사실, 피고인은 한약사 등이 전화상담 후 이메일로 송부하는 구매고객의 단계별 복용일수를 확인하면 위와 같은 방법으로 미리 만들어놓은 ‘○○다이어트한약’을 복용방법, 안내서 등을 동봉하여 한약국 명의로 택배 발송하는 방법으로 ‘○○다이어트한약’을 판매한 사실을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ‘○○다이어트한약’은 피고인이 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 만든 것으로서 약사법 제2조 제4호가 정한 의약품에 해당하고, 피고인이 위와 같은 방법으로 이 사건 ‘○○다이어트한약’을 만들어 판매한 행위는 약사법 제31조 제1항의 의약품의 제조·판매행위에 해당한다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 피고인의 행위가 의약품의 조제가 아니라 의약품의 제조에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 의약품의 제조나 조제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 한편 피고인은 피고인이 이 사건 ‘○○다이어트한약’을 제조한 행위는 신고하지 아니하고 약국제제(藥局製劑)를 제조한 것에 불과하다는 취지로도 주장하나, 피고인이 제조한 이 사건 ‘○○다이어트한약’은 보건복지부장관이 약사법 제41조, 약사법 시행규칙 제18조에 따라 고시한 약국제제에 포함되지 않으므로, 이와 다른 전제의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1] 약사법의 규제대상이 되는 ‘의약품’의 개념과 판단 기준
[2] 약사법상 의약품 ‘제조’와 ‘조제’의 의미
[3] 피고인이 무허가 의약품을 제조·판매하였다고 하여 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 응하기 위하여 여러 가지 한약재를 섞어 만든 ‘○○다이어트한약’은 의약품에 해당하고, 이를 만들어 판매한 행위는 의약품 조제가 아니라 제조·판매행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2282 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 울산 현장에서 시행업무를 담당하던공소외 1이 시공사의 요구에 따라 이 사건 사업에서 배제되자 서울에서 주로 자금업무를 담당하던 시행사의 대표이사인공소외 2가 원활한 자금지원 및 집행 등 사업시행의 성공을 위하여 시공사의 현장최고책임자인 피고인의 도움을 요청하는 취지의 부탁과 함께 피고인에게 이 사건 사업 시행사의 주식 중 49%에 해당하는 29,400주를 시세보다 낮은 액면가로 양도하게 된 사실을 인정한 다음, 피고인에 의한 위 주식의 양수행위는 배임수재죄에 해당된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1966. 10. 18. 선고 66도806 판결,대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결,대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2006. 8.경 이 사건 아파트의 예상 분양가격이 30평형을 기준으로 평당 750만 원에 이를 것으로 분석되자 시공사의 회장은 시행사를 인수하여 이 사건 아파트 신축사업을 진행하기로 결정하면서 그 주식 전부의 양수대금을 총 210억 원으로 정하고, 그로 인한 예상 추가이익을 100억 원 이상으로 전망한 점, 시공사의 회장과 사장도 위 주식 양수대금은 예상 분양가에 따른 사업수익을 고려하여 총액으로 정한 것으로서 적정한 가격이라는 취지로 진술한 점 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 시공사 측에서 피고인이 시행사의 주식을공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 양도받은 것임을 알았더라면 시공사 측이 이를 인수하지 않거나 현저히 저렴한 가격에 인수하였을 것으로 보인다는 제1심의 판단은 수긍하기 어렵다고 한 다음, 피고인의 행위가 기망으로 평가된다고 하더라도 피해자들의 처분행위와 사이에 인과관계를 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄에서 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 관하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2011. 10. 27. 선고 2011노726 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형사소송법 제253조 제1항은 ‘시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있고, 그제2항은 ‘공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있다. 위와 같이형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점에 관해서는위 제253조 제1항과 달리 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하고 있지 않다. 따라서 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 재판이 확정되면, 그 재판의 결과가형사소송법 제253조 제1항이 규정한 공소기각 또는 관할위반인 경우뿐 아니라 유죄, 무죄, 면소인 경우에도 그 재판이 확정된 때로부터 다시 공소시효가 진행된다고 볼 것이고, 이는 약식명령이 확정된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다.
또한 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다.
그렇다면 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이공소외 1과 함께 매수한 이 사건 임야에 관하여 위공소외 1과 공모하여 명의수탁자인공소외 2 명의로 2005. 7. 12. 소유권이전등기를 하였다는 것으로 그 공소시효기간이 5년인 사실, 공범인공소외 1에 대하여는 2010. 6. 24. 약식명령이 청구되어 2010. 10. 8. 벌금 500만 원의 약식명령이 확정되었다가 2010. 11. 17. 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 사실, 이 사건 공소는 2011. 2. 16. 제기된 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 공소시효는 공범인공소외 1에 대하여 약식명령이 청구된 2010. 6. 24. 일단 정지되었다가 벌금 500만 원의 약식명령이 확정된 때인 2010. 10. 8.부터 다시 진행하여 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 2010. 11. 17. 이전에 공소시효기간 5년이 이미 경과하였음이 역수상 분명하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 다음에 제기되었다고 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 면소를 선고한 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 굴화주공2-1아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 4인)
【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 26. 선고 2010나90809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조 제1항은 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여민법 제667조 내지제671조의 규정을 준용한다고 정하고,민법 제671조 제1항 단서는 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 건물의 수급인은 목적물의 하자에 관하여 인도 후 10년 동안 담보책임을 진다고 정하고 있다. 한편2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물법의 부칙 제6조는 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법 제46조의 규정에 따르도록 하였고, 위주택법 제46조 제1항은민법 제667조 내지제671조의 규정을 준용하는 위집합건물법 제9조의 규정을 배제하는 취지의 규정을 두면서부칙 제3항에 위와 같은 배제규정을 위 개정 주택법 시행 전까지 소급하여 적용하는 내용의 규정을 두었으나, 위 개정주택법 부칙 제3항은헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효로 선언되었다. 결국 위 개정 주택법, 개정 집합건물법이 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정주택법 제46조를 적용할 수 없고,구 집합건물법 제9조 제1항과 그에 의하여 준용되는민법 제667조 내지제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 참조).
 그리고민법 제667조 내지제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸하고, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 앞서 본민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 하자담보책임기간은 인도 후 10년이라고 할 것이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결,대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조).
 2. 나아가 이 사건 아파트와 같이 임대아파트로 건축되어 5년 정도 임대되었다가 분양전환된 아파트의 경우에도구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는민법 제667조 내지제671조가 적용될 수 있는지에 대하여 살펴본다.
구 집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였고, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정함에 있어서 아파트의 노후 정도는 이미 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 그 가격이 결정되었다고 단정할 수 없는 점, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나, 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때,분양전환된 임대아파트의 경우에도구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는민법 제667조 내지제671조가 적용되고, 그 하자담보책임기간은민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때로부터 10년이라고 봄이 상당하다.
 3. 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 피고가 사업주체로서 이 사건 아파트를 신축하여 1996. 12. 17. 사용승인을 받은 뒤 그 무렵 임차인들에게 이 사건 아파트를 인도하여 장기전세주택으로 임대하였다가 2002. 7.경 분양전환한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 자로서구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는민법 제667조 내지제671조에 의하여 최초 임차인들이 이 사건 아파트를 인도받은 시점부터 10년간 하자담보책임을 부담한다고 보았다. 그리하여 이 사건 아파트에 관한 하자담보책임기간의 기산점을 이 사건 아파트가 분양전환된 때로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하고, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양도받아 행사하는 하자담보추급권, 즉 하자보수의 청구에 갈음한 손해배상청구권은 그 제척기간이 도과하여 소멸하였다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이구 집합건물법 제9조의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양전환된 임대아파트의 경우에도구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는민법 제667조 내지제671조가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 하자담보책임기간(=최초 임차인들에게 인도된 때로부터 10년)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○구역주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환) 
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나87777 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편 2008. 4. 18. 자신이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시한 사실을 인정한 다음. 원고가 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유 취득에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 민법 제204조 제1항은 "점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고들이 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 소외 1, 소외 2에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득한 사실을 인정한 다음, 소외 1, 소외 2를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들에 의하여 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 판단하였다. 
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유의 침탈에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권(本權)에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없다 . 
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구로서 피고들에 의하여 이 사건 아파트의 점유를 침탈당하였음을 주장하며 그 점유의 회복을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 이 사건 아파트의 유치권을 취득하였고, 그 유치권의 피담보채권액이 438,808,049원이라는 사실을 인정하는 한편 원고가 이 사건 아파트를 점유하여 오던 중 피고들이 그 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고들은 민법 제204조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 원심판결 주문에서 그 인도를 명하였다. 
 다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하여 피고들에게 이 사건 아파트의 인도를 명한 것은 정당하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 유치권 취득 여부, 그 유치권의 피담보채권의 범위, 원고의 경매신청에 의한 유치권의 포기 내지 소멸 여부 등은 이 사건 주위적 청구의 당부와는 아무런 관련이 없는 사항들이므로, 원심이 위 사항들에 대하여 판단을 누락하거나 그 판단에 일부 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준
[2] 민법 제204조 제1항에서 정한 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’의 의미 및 위법한 강제집행으로 점유를 빼앗은 경우도 ‘점유의 침탈’에 해당하는지 여부(적극) 
[3] 민법 제204조 제1항의 점유물반환청구를 하기 위하여 점유가 본권(本權)에 기한 것임을 주장·증명하여야 하는지 여부(소극)