특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 황상현 외 1인
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 23. 선고 2000노1542 판결
【주 문】
원심판결 중 증권거래법위반 부분과 주식회사의외부감사에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 증권거래법위반의 점에 관하여
 가. 증권거래법 제188조의4 제3항은 "누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다."고 규정하고 있고, 그 대통령령인 증권거래법시행령 제83조의8 제1항은 "법 제188조의4 제3항에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 '안정조작'이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회 등록 후 일정기간 조성하는 것(이하 '시장조성'이라 한다)에 한한다."라고 규정하고, 그 이하의 조항에서 안정조작과 시장조성의 요건과 절차를 규정하고 있다. 
자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 위 규정의 취지를 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집·매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 할 것이다.
 그리고 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다 할 것이다. 
 나. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 공소외 1 등과 공모하여 BIS 비율을 맞추려는 ○○○○은행의 요청에 따라 그 은행이 보유하고 있는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다)의 주식 133,198,370주와 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'라 한다)의 주식 3,778,920주를 높은 가격으로 자전거래시키기 위하여 1997. 12. 23. 전장 동시호가에서 공소외 2 회사의 주식 25만 주를 1주당 전일 종가보다 3,600원이 높은 50,600원에, 공소외 3 회사의 주식 10만 주를 1주당 전일 종가보다 1,200원 높은 18,100원에 각 매수주문을 내고, 주문가대로 매매거래를 성사시켜 그날 전장 시초가를 주문가대로 형성시킨 다음, ○○○○은행이 보유한 공소외 3 회사의 주식을 그 가격으로 자전거래시키고, 같은 날 오후 동시호가에서 공소외 2 회사의 주식 19만 주를 위와 같은 가격인 50,600원에 매수주문을 내어 주문가대로 매매거래를 성사시켜 후장 시초가를 주문가대로 형성시킨 다음, ○○○○은행이 보유한 공소외 2 회사의 주식을 그 가격으로 자전거래시킨 사실을 인정할 수 있는바, 주식을 높은 가격으로 자전거래시키기 위하여 시장조작에 의하여 높은 가격을 형성하는 매매거래를 하고 그 가격으로 자전거래를 하였다면, 그 매매거래 행위는 유가증권의 시세를 고정시킬 목적으로 한 것이라고 인정할 수 있으므로 증권거래법 제188조의4 제3항의 처벌대상이 된다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고 원심은, 증권거래법 제188조의4 제3항의 처벌대상은 시행령에서 정한 요건과 절차를 위반한 안정조작과 시장조성에 한한다고 해석하여 피고인의 행위가 그것에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 증권거래법 제188조의4 제3항과 그 시행령의 해석을 잘못함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 정당하다.
 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여
 가. 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다.
 나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사가 각 발행한 사채를 지급보증 하게 된 경위 등 판시의 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여
 가. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인은 역외펀드 거래의 특수성과 당시의 관행에 따라 역외펀드 관련사항을 기재하지 않은 것으로 보이고, 달리 피고인이 허위의 재무제표를 작성한다는 범의를 가지고 역외펀드 관련사항을 기재하지 않았음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1) 피고인이 재무제표를 작성함에 있어 기준이 되는 당시의 기업회계기준 제2조에 의하면, 재무회계는 회계정보의 이용자가 기업 실체와 관련하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 재무상의 자료를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 처리하여 유용하고 적정한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하고 있고, 또, 회계처리에 있어서는 형식이나 외관 또는 법적 형태보다 실질에 따르는 것이 원칙으로 되어 있다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, ○○○○증권이 △△펀드와 □□□코리아펀드라는 역외펀드를 설립하면서 역외펀드가 발행한 주식을 해외금융기관에 환매조건부로 매매하고 그 대금으로 주식인수자금을 조달하는 방법으로 역외펀드를 설립·운영하는 것은 그 형식은 환매조건부매매이나 실질은 주식의 인수와 외화의 차입에 해당한다고 할 것이고, ○○○○증권이 운영하는 역외펀드의 하나인 △△펀드에서 발행한 변동금리부 사채를 인수한 해외금융기관에 원심 판시와 같은 이행계약서를 작성, 교부한 것은 보증의 제공으로 우발채무에 해당한다고 할 것이므로 이러한 역외펀드 관련사항은 위 기업회계 기준에 따라 재무제표에 기재하여야 할 사항이라고 할 것이다.
 따라서 ○○○○증권에서 설립·운영하는 위 역외펀드의 설립과정과 운영에 대하여 잘 알고 있는 피고인이 재무제표를 작성함에 있어 역외펀드 관련사항을 기재하지 않은 것은 위법이고 그것을 기재하지 않는 것이 정당하다고 믿을 만한 사유가 없는 이상, 허위의 재무제표 작성의 범의 또한 있었다고 할 것인데, 다른 증권회사들이 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않았다거나, 증권감독원이 이 사건 이후에야 역외펀드 관련 규정을 정비하였다는 등의 사정은 피고인이 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않는 것을 정당화하는 사유가 된다고 볼 수 없으며, 더구나 기록에 의하면, 피고인은 ○○○○증권 국제부에서 작성된 RP거래의 현황 및 향후 처리방안이라는 보고서를 보고 역외펀드 관련사항이 재무제표에 기재되어야 할 사항이라는 것을 알고 있었다고 보이므로 피고인에게 허위의 재무제표를 작성·공시한다는 범의가 없었다고 할 수 없다.
 (2) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 주식회사의외부감사에관한법률위반의 공소사실에 대한 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 주식회사의외부감사에관한법률위반죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 정당하다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 증권거래법위반 부분과 주식회사의외부감사에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 부분에 대한 검사의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

[1] 증권거래법 제188조의4 제3항의 규정 취지
[2] 증권거래법 제188조의4 제3항에 정한 '유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 한 매매거래'의 의미
[3] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법
[4] 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않은 행위가 주식회사의외부감사에관한법률위반에 해당한다고 한 사례

[1] 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집·매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 한다.
 [2] 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다. 
 [3] 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다.
 [4] 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않은 행위가 주식회사의외부감사에관한법률위반에 해당한다고 한 사례.