유족연금부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 1. 26. 선고 2005구합27017 판결
【변론종결】2006. 10. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 3. 18. 원고에 대하여 한 유족연금 지급거부 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위 
 가.소외 1은 1933. 8. 10.생으로서, 1978. 6. 30. 예비역 육군 중령으로 전역하여 그 무렵부터 퇴역연금을 지급받아 오던 중 2005. 2. 26. 사망하였다(이하 ‘망인’이라 한다). 원고는 2003. 5. 17. 망인과 사이에 혼인신고를 마쳤다.
 나. 원고는 「망인의 배우자로서군인연금법 제3조 제1항 제4호 가목 소정의 유족에 해당한다」고 주장하면서 피고에게위 법 제26조 제1항 제1호에 규정된 유족연금의 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 피고는 2005. 3. 18. 「원고는 2003. 5. 17.에야 망인(당시 69세)과 재혼하였으므로 ‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’에 해당하여 유족연금 수급대상자가 될 수 없다」는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 갑 1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장 
 원고는 망인이 61세 되기 훨씬 전인 1980년경부터 망인과 사실상 혼인관계를 맺어온 배우자로서 망인의 사망 당시 그로부터 부양을 받고 있었다. 반면에 망인과소외 2 사이의 법률혼은 1980년 이전부터 이혼신고만 하지 않았을 뿐 사실상 혼인관계가 해소된 상태였다. 그렇다면, 원고와 망인 사이의 사실혼은 법률상 보호받아야 하고, 원고는 군인연금법이 정한 유족연금 수급대상자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 이 사건 처분은 위법하다
 (2) 피고의 주장 
 원고가 ‘망인이 61세에 이르기 전’부터 사실혼 관계를 맺고 있었다는 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 망인이소외 2와 법률상 혼인관계를 여전히 유지하고 있어 원고와 망인 사이의 사실혼은 법률상 보호받을 수 없는 중혼(重婚)에 해당하므로, 원고는 군인연금법상 유족연금 수급대상자가 될 수 없다.
 나. 관계 법령
군인연금법
제3조 (용어의 정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 4. 유족이라 함은 군인 또는 군인이었던 자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던(제31조의 규정에 의한 재해보상금의 지급에 있어서는 부양의 여부에 불구한다) 다음 각목의 1에 해당하는 자를 말한다.
 가. 배우자(사실상 혼인관계에 있던 자를 포함하며, 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자를 제외한다)
제26조 (유족연금)① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 유족에게 유족연금을 지급한다.
 1. 퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 사망한 때 
군인연금법시행령
제3조 (유족)
 ②법 제3조 제1항 제4호의 규정에 의한 유족이 부양되고 있던 사실의 증명과 유족으로서 혼인·출생 또는 입양관계가 성립된 사실의 증명은 호적상 가를 같이 하고 있는 경우에는 호적등본에 의하고, 가를 달리하고 있는 경우 또는 사실상 혼인관계에 있던 자의 경우에는 그 자의 주민등록표등본 및 호적등본 또는 거주지 시장·군수 또는 구청장의 확인서에 의한다. 다만,전자정부구현을위한행정업무등의전자화촉진에관한법률 제21조 제1항의 규정에 의한 행정정보의 공동이용을 통하여 구비서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 구비서류에 갈음할 수 있다.
 다. 인정사실 
 (1) 망인은소외 2와 1959. 2. 24. 혼인신고를 하였다가 2002. 8. 29. 이혼신고를 마쳤고, 그 후 원고와 2003. 5. 17. 혼인신고를 하였다.
 (2) 망인과소외 2 사이에는 자녀가 없고 부부관계도 좋지 않았다. 한편, 망인과소외 2는 1966. 10. 11. 둘 사이에소외 3을 출산한 것으로 호적에 등재하였으나, 나중에소외 3이 망인을 상대로 한 친생자관계부존재확인 판결(서울가정법원 2004. 5. 11. 선고(사건번호 생략) 판결)에 의하여 위 기록은 말소되었다.
 (3) 원고는 1979년 말경 망인을 만나 교제를 하다가, 1984년경 망인의 부친상 중에 망인의 친척들에게 망인의 사실상 처로 소개된 이래, 명절이나 제사 등 망인의 가족모임에 참가하였고, 원고의 고교동창인 친구에게도 망인을 남편으로 소개하고 망인과 함께 그들 부부와 왕래하기도 하였다. 원고는 교제 초기부터 망인에게 따로 법률상 배우자가 있다는 사실을 알고도 위와 같은 관계를 유지하였다.
 (4) 원고는 망인과 사이에 딸로 1985. 12. 25.소외 4를, 1991. 11. 28.소외 5를 각 출산하였고, 위 딸들의 백일이나 돌 등의 기념행사, 가족 나들이나 여행, 외식 등도 망인과 함께하였다. 그러나 원고와 망인 사이에 혼인신고를 하지 아니한 관계로, 딸들을 망인의 호적에 등재하지 못하고 원고의 호적에 등재하였다가, 두 사람의 혼인신고 후인 2004. 3. 9. 망인이 인지절차를 통하여 그 호적에 등재하였다.
 (5) 망인은 1978. 4. 10.부터소외 2와 이혼신고를 마치기 직전인 2002. 12. 25.까지 사이에 주민등록상소외 2와 함께, 서울 서대문구 응암동(번지 생략), 서울 관악구 신림동(번지 생략), 경기도 안성읍 연지동(번지 생략), 서울 관악구 신림동(번지 생략), 서울 도봉구 수유동(번지 생략), 서울 도봉구 방학동(번지 생략), 서울 도봉구 창동(상세주소 생략), 서울 성북구 정릉동(번지 생략), 서울 도봉구 번동(번지 생략), 서울 성북구 정릉동(번지 생략) 등지로 전입하였다(호적상 아들인소외 3도 1994년 혼인하기 전까지는 위 같은 곳에 주민등록이 되어 있었다). 그러나 망인은 실제소외 2,소외 3과 동거하지는 않았다.
 (6) 그러면서도 망인은소외 2가 거부한다는 이유 등으로소외 2와 이혼을 하지 않은 채,소외 2에게 생활비를 계속 지급해왔으며, 마지막 주소지인 서울 도봉구 번동(번지 생략) 소재 건물을소외 2에게 제공하여 그곳에 살게 하면서 건물 내의 점포를 임대하여 들어오는 수입을 생활비로 사용하도록 하였다. 그러다가 망인은 2002. 8.경 위 건물을 처분하여소외 2의 도박빚 등 채무를 해결하고 남은 돈도 그녀에게 모두 주는 조건으로 마침내소외 2와 협의이혼하였다.
 (7) 망인은소외 2와 이혼한 뒤인 2002. 12. 26. 주민등록을소외 2와 분리하여, 원고가 전입해 있던 서울 강남구(상세주소 생략)로 전입하였고, 이때부터 사망할 때까지 원고와 주민등록지를 같이하였다.
 [인정근거] 갑 3 내지 16호증, 을 2호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상, 당심증인소외 6의 증언(일부), 당심의 원고본인신문결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1) 원고와 망인의 사실혼 관계
 ㈎군인연금법 제3조 제1항 제4호 가목은, 유족연금을 받을 수 있는 ‘유족’으로서의 ‘배우자’에 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 포함하되, ‘군인이 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’는 제외하는 것으로 한정하고 있다.
 한편,군인연금법 시행령 제3조 제2항에 의하면 「사실상 혼인관계에 있음을 증명하기 위해서는 주민등록표등본 및 호적등본 또는 거주지 시장·군수 또는 구청장의 확인서에 의한다」고 규정되어 있으나, 이는 사실상 혼인관계에 있던 자임을 증명하는 방법에 관한 예시적 규정이라 할 것이므로, 다른 자료에 의하여 당사자 사이에 주관적으로 ‘혼인의사의 합치’가 있고 객관적으로 ‘부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체’를 갖추고 있음이 증명되면 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’에 해당된다고 보아야 할 것이다.
 ㈏ 이 사건에서 위 인정사실에 의하면, 원고는 1980년경부터 망인과 교분을 갖다가 1984년경부터 망인의 가족행사에 참석하고 1985년경 둘 사이에 딸을 출산한 이래 부부관계를 유지해 온 것으로 보이므로, 늦어도 망인이 61세 되기(1994. 8. 21.) 전에 이미 망인과 사실상 혼인관계를 맺어 그가 사망할 때까지 이를 유지하였다고 인정된다. 
 (2) 중혼적 사실혼 관계
 ㈎ 위와 같이 군인연금법에서는 ‘사실상 혼인관계에 있던 배우자’도 유족의 범위에 포함시키고 있는데, 이는 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 취지이다. 그러나 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우에는, 법률상 배우자 사이에 이혼의사가 합치되어 법률혼은 형식적으로만 존재하고 사실상 혼인관계가 해소되어 법률상 이혼이 있었던 것과 마찬가지로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법률상의 배우자가 유족으로서 연금수급권을 가지고, 사실상 배우자는 위 법률에 의한 유족으로 보호받을 수는 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1497 판결 참조).
 위에서 설명한 ‘특별한 사정’이란 「법률혼이 사실상 이혼상태임」을 말하는 것인데, 신고에 의하여 혼인과 이혼이 성립되는 이른바 ‘법률혼주의’를 취하고 있는 우리나라 법제하에서 ‘사실상 이혼’이라고 하기 위하여는 객관적으로 부부공동생활의 실체가 없을 것 외에도 ‘배우자 사이에 이혼의 합의(이혼신고를 하려는 합의를 포함한다)’가 있으면서도 다만 이혼신고를 하지 않은 상태일 것을 요한다. 
 따라서 법률상 배우자가 상대방 배우자의 사실혼 관계를 알고도 그에 대하여 명시적으로 이의를 제기(사실혼을 종료할 것을 요구)하거나 법률상 혼인관계의 종료(이혼)를 요구하지 아니하는 바람에 상당한 기간 법률혼 관계와 사실혼 관계가 병존하고 있는 상태라고 할지라도, 아직 법률혼 배우자 사이에 그 법률혼을 해소하려는 이혼의 합의가 명시적·묵시적으로 있다고 인정되지 아니하는 이상, 그 법률혼 관계를 쉽사리 사실상 이혼상태라고 단정하여서는 아니될 것이다(만약 그와 같이 보지 않는다면, 법률혼 관계와 사실혼 관계가 병존하는 이른바 ‘중혼적 사실혼’이 있는 경우, ‘법률혼주의’ 및 ‘중혼금지’ 원칙 아래에서 예외적으로 보호받아야 할 사실혼이 자칫 법률혼을 ‘사실상 이혼상태’로 만들어 무력화함으로써 그보다 우월한 지위를 얻게 되는 부당한 결과를 초래하기 때문이다).
 ㈏ 그런데 이 사건에서, 망인이소외 2와 법률상 혼인중인 1978. 4.경부터 이혼신고를 마친 후인 2002. 12.경까지 24년이 넘는 기간 10차례 주민등록지를 옮기면서 번번이소외 2를 처로서 함께 전입신고를 마친 점, 그 기간 중 망인이소외 2와 동거하면서 부부생활은 하지 않았다고 하더라도소외 2에게 거주할 곳과 생활비를 제공하여 주어 배우자에 대한 부양의무는 일부나마 책임지고 있었던 점, 망인이 원고와 사실상 혼인관계에 있고 그 사이에 두 명의 딸을 출산하기까지 하였으면서도 그들을 위하여 20년 이상 호적 정리를 하지 않고 있었다는 것은,소외 2와의 법률상 혼인관계를 종료할 의사가 없었음을 나타내는 것이고, 설사 망인이 법률혼을 해소할 의사가 있었다고 하더라도 상대방 배우자인소외 2까지 그에 응하여 상호간에 이혼 의사의 합치가 이루어졌다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 망인이소외 2와 이혼신고를 마칠 때까지 그들 사이의 혼인관계가 ‘법률상 형식적으로만 존재하고 사실상 해소된 상태’에 있었다고 볼 수 없다.
 그렇다면, 원고와 망인 사이의 혼인관계는 망인이 61세가 지난 후소외 2와 이혼신고를 할 무렵까지는 중혼적 사실혼 관계에 지나지 않아, 원고는 군인연금법상 보호받는 사실혼 관계에 있던 배우자에 해당하지 않는다.
 ㈐ 이에 대하여 원고는 “비록 종래 중혼적 사실혼 관계에 있었다고 하더라도, 망인이 사망 전에 법률혼을 해소하고 원고와 정식으로 혼인신고를 하여, 망인의 사망 시점에는 원고가 유일한 법률상, 사실상 배우자가 되었으므로, 그에 대하여 유족연금수급권을 인정하는 것이 타당하다”고 주장한다. 
 그러나 위에서 본대로 「법률혼이 사실상 이혼상태가 아닌 한 중혼적 사실혼은 보호받을 수 없다」는 원칙은, 군인 등의 사망시점에 법률혼과 사실혼이 병존할 경우그 각 배우자 중에서 누가 군인연금법상의 유족연금을 수령할 권리가 있는가를 정하는 경우뿐만 아니라, 「배우자가 군인연금법에서 정한 유족요건(망인의 61세 전부터 혼인관계에 있었을 것)을 구비한 자인가」를 정하는 데에도 적용된다고 해야 한다. 중혼적 사실혼으로 불법적인 혼인관계를 계속해온 자에게 「실제 유족연금을 수령할 수 있는 시점(망인의 사망시)에 그 연금을 받을 법률상 배우자가 따로 있는지(즉, 연금수급권의 상충관계가 있는지)」여부에 따라 그 보호를 달리한다면, 이는 「망인의 사망시점 및 법률상 배우자와의 이혼시점이 언제인가」라는 우연한 사정에 의하여 법적 보호를 달리하는 것이 되고, 법이 정한 일정한 요건을 갖춘 배우자에게만 유족연금을 지급하도록 하는 군인연금법의 규정취지와 다수 군인의 기여금과 국고의 부담금 등으로 운영되는 군인연금제도의 취지 및 형평성, 사회관념상의 가족질서에도 어긋난다고 보이기 때문이다. 따라서 망인이 사망하기 얼마 전에 전처인소외 2와 이혼하여 원고가 법률상, 사실상 유일한 배우자가 되었다는 사정이 있다 하더라도, 위에서 본 판단을 뒤집기 어렵다.
 (3) 그렇다면, 원고가 이 사건 유족연금의 수급권자에 해당하지 않는다고 본 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 
3. 결론
 따라서, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이재홍(재판장) 윤현주 문광섭