손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이태훈)
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 16. 선고 2001나51833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지 
 원심은, 서울 중구 주교동 230 등 대지의 북쪽 지상에 건축된 공동주택 1동(이하 '구관'이라고 한다)과, 남쪽 지상에 건축된 공동주택 1동(이하 '신관'이라고 한다) 사이를 동서로 가로지르는 도로인 같은 동 230의 1 대 81.6평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 대하여, 1979. 4. 28. 자로 망 소외 1 등 9인 명의의 각 지분이전등기가 경료되었다가, 1993.경부터 망 소외 1, 원고, 선정자 소외 2(이하 '이 사건 토지 소유자들'이라고 한다)가 이 사건 토지를 공유하게 된 사실, 그런데 원심 공동피고 소외 3과 망 소외 4(이하 '이 사건 가처분 채권자들'이라고 한다)가 1993. 1. 21. 이 사건 토지 소유자들을 상대방으로 하여 "이 사건 토지 소유자들은 신·구관 수분양자들이 위 망 소외 1 등 9인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 사실을 알면서도 수탁자들 일부와 공모하여 위와 같이 지분이전등기를 경료받았으므로 위 등기는 반사회질서에 해당하는 원인무효로서 말소되어야 한다."고 주장하면서 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였고, 이에 서울민사지방법원은 1993. 2. 2. 자로 처분금지가처분결정을 하여 1993. 2. 8. 그 가처분기입등기(이하 '이 사건 가처분등기'라고 한다)가 경료된 사실, 한편 당시 구관 입주자회의 회장이던 피고는 망 소외 4와 함께 주민들에게 "이 사건 토지에 대한 보상금문제로 소송을 제기하면 승소해서 수천만 원씩을 탈 수 있다."고 말하면서 변호사 보수로 가구당 10만 원씩을 갹출하는 한편, 위 가처분 신청이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분신청의 소명자료로 법원에 제출한 사실, 그런데 이 사건 토지 중 원고 및 망 소외 1의 공유지분 일부는, 수용시기를 각 1993. 7. 20.로 하는 서울특별시 지방토지수용위원회(이하 '지토위'라고 한다)의 재결을 거쳐, 이 사건 토지 중 선정자 소외 2의 공유지분 일부는 수용시기를 1994. 2. 25.로 하는 내용의 지토위의 수용재결을 거쳐, 각 서울특별시 중구(이하 '중구'라고 한다)에 의하여 수용되었고, 중구는 이 사건 가처분등기가 경료되어 있어 정당한 보상금을 지급받을 자를 알 수 없다는 이유로 각 수용일경에 피공탁자를 위 해당 지분소유자 또는 가처분채권자로 하여 그 각 손실보상금을 공탁한 사실, 그 후 이 사건 토지소유자들의 이의신청에 따라 중앙토지수용위원회가 보상금을 증액하는 내용의 이의재결처분을 하자, 중구는 1995. 1. 14. 피공탁자를 위 해당 지분소유자 또는 가처분채권자들로 지정하여 이의재결보상금과 수용재결보상금의 차액을 공탁한 사실, 한편 원고 및 선정자 소외 2와, 망 소외 1의 재산상속인들(소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9)은 1997. 3.경 이 사건 가처분채권자들을 상대방으로 하여 제소명령을 신청하였고, 이에 피고를 포함하여 당시 신·구관 소유자들 40인이 원고, 선정자 소외 2 및 망 소외 1의 재산상속인들을 상대방으로 하여 서울지방법원에 위 각 공탁금의 출급권확인소송을 제기하였으나, 서울지방법원은 1998. 6. 23. 신·구관 소유자들이 이 사건 토지를 망 소외 1 등 9인에게 명의신탁하였음을 인정할 수 없다는 이유로 그 청구를 기각하는 한편 이 사건 가처분결정을 취소하였으며, 이에 신·구관 소유자들 중 일부가 항소하였으나 그 항소가 기각되고, 신·구관 소유자들이 상고를 하지 않아 위 판결들은 1999. 8. 15. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 가처분 채권자들은 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청하였다가 그 후 본안소송에서 그 피보전권리가 없는 것으로 확정되었으므로 동인들의 위 가처분 신청과 그 집행은 특별한 반증이 없는 한 고의 또는 과실로 인한 것이라고 추정되고, 한편 피고도 위 가처분 이전부터 이 사건 토지의 소유자들이 정당한 소유권자임을 알았으면서도 이 사건 토지의 소유자들과 다투어 온 경위, 위 가처분 신청의 재판비용을 갹출하고 가처분 신청이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분 신청의 소명자료로 법원에 제출한 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 망 소외 4 등의 위 가처분의 부당한 집행을 방조하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 가처분 채권자들과 공동불법행위자로서 각자 원고, 망 소외 1, 선정자 소외 2(이하 '원고 등'이라고 한다)에게, 부당한 이 사건 가처분의 집행으로 인하여 원고 등이 공탁금을 제때에 수령하지 못하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 
 2. 상고이유에 대한 판단
 가. 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없으나, 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 참조).
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분금지가처분등기는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 것임을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 중구가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 한 것은 정당하다 할 것이고, 따라서 원심이, 이 사건 가처분과 원고들이 재결보상금을 지급받지 못한 사실 사이에 상당인과관계가 있음을 전제로 하여 피고의 손해배상 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다 할 것이나, 토지수용법 제67조 제1항에서는, "기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다."고 규정하고 있고, 동법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 토지 수용이 이루어진 이상 그 수용일에 종전 소유자의 수용 대상 토지에 대한 소유권 기타 권리는 모두 소멸하고, 그 수용일까지 수용자에게 수용 대상 토지를 인도할 의무를 지게 된다 할 것이어서, 종전 소유자가 수용일 이후에 수용 대상 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 가능성이 없다 할 것이고, 가사 종전 소유자가 실제로 수용 대상 토지를 사용·수익하였다 할지라도 그 점용이익은 부당이득으로서 수용자에게 반환하여야 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고 등이 그 이자의 차액 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 재결보상금이 지급된 것은 토지수용재결로 인한 것이고, 그 공탁은 각 수용일 경 및 그 이후에 이루어진 사실이 인정되므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고 등이 그 손해배상을 구하는 이자 발생 기간 이후에는 원고 등이 이 사건 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 수 있는 가능성이 없다 할 것이고, 따라서 원심이, 이 사건 가처분으로 인하여 원고 등이 재결보상금의 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 주장하면서 내세우는 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결은 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 원용할 만한 것이 못된다.
 다. 채무액의 범위에 관하여 다툼이 있어 채무자가 수령을 거부함을 이유로 변제공탁을 하는 경우에 채무자는 채무액의 범위에 대하여 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는 것이고, 이러한 법리는 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우에도 전혀 다를 것이 없다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82누197 전원합의체 판결 참조).
 원심이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가처분으로 인하여 원고 등이 수용보상금을 수령할 수 없어 그 이자 차액 상당의 손해를 입게 되었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 원고 등의 수령의사 유무에 관한 사실을 오인한 위법이 없다.
 라. 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는 것이며, 집행채권자가 아닌 자도 집행채권자의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 집행채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는, 그 자도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 등 참조). 
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 이 사건 가처분 신청 이전에 이 사건 토지 소유자들이 이 사건 토지의 정당한 소유권자임을 알고 있었던 사실, 이 사건 가처분신청 재판비용을 갹출한 사실, 가처분신청 이유와 같은 내용의 진술서를 작성하여 가처분신청 소명자료로 법원에 제출한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 피고는 이 사건 가처분 신청채권자들의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 이 사건 가처분 신청채권자들의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만들었다고 보아야 할 것이므로, 위 법리에 비추어 보건대, 원심이, 이 사건 가처분 신청 채권자가 아닌 피고에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 보전처분으로 인한 손해배상 책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 마. 상고이유는 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 경우 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 보상금을 공탁할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당집행된 경우 그로 인하여 가처분 채무자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(한정 소극) 및 토지수용이 이루어진 경우 피수용자가 그 토지에 대한 점용이익을 누릴 가능성이 있는지 여부(소극)
[3] 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우, 피수용자는 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는지 여부(적극)
[4] 보전처분의 집행 채권자가 본안소송에서 패소·확정된 경우 그 채권자에게 채무자의 보전처분의 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지 여부(적극) 및 집행채권자가 아닌 자가 부당한 보전처분의 집행으로 인한 공동불법행위 책임을 지는 경우
[5] 가처분 신청 채권자가 아닌 자에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 사례

[1] 수용 대상 토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없으나, 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용 대상 토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있다.
[2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다 할 것이나, 토지수용법 제67조 제1항에서는, "기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다."고 규정하고 있고, 동법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 토지 수용이 이루어진 이상 그 수용일에 종전 소유자의 수용 대상 토지에 대한 소유권 기타 권리는 모두 소멸하고, 그 수용일까지 수용자에게 수용 대상 토지를 인도할 의무를 지게 된다 할 것이어서, 종전 소유자가 수용일 이후에 수용 대상 토지를 사용·수익하여 점용이익을 누릴 가능성이 없다 할 것이고, 가사 종전 소유자가 실제로 수용 대상 토지를 사용·수익하였다 할지라도 그 점용이익은 부당이득으로서 수용자에게 반환하여야 할 것이다.
[3] 채무액의 범위에 관하여 다툼이 있어 채무자가 수령을 거부함을 이유로 변제공탁을 하는 경우에 채무자는 채무액의 범위에 대하여 이의를 유보한 채 그 공탁금을 수령할 수 있는 것이고, 이러한 법리는 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금 액수에 대하여 이의를 제기함에 따라 기업자가 공탁한 경우에도 전혀 다를 것이 없다.
[4] 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는 것이며, 집행채권자가 아닌 자도 집행채권자의 보전처분 신청이 사실적·법률적 근거가 없는 권리 또는 법률관계에 기인한 것임을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고, 집행채권자의 보전처분 신청을 방조하는 행위를 하여 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 보전처분 신청을 하게 만든 경우에는, 그 자도 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다.
[5] 가처분 신청 채권자가 아닌 자에 대하여 부당한 보전처분 신청을 방조한 책임을 물어 공동불법행위자로서 손해배상 책임을 인정한 사례.