지료등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최상윤
【피고, 항소인】 정보경
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합749 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 중구 남대문로 3가 92의 1,2 및 같은 곳 93의 1,2의 4필지 위에 건설된 지하실중 별지도면 표시 (가)부분 19평을 철거하고, 금 3,800,000원 및 이에 대한 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 동호증의 2(각 등기부등본), 을 제7호증(등기권리증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 서울 중구 남대문로 3가 92의 1 대지 11평 및 같은 곳 93의 1 대지 24평이 원고의 소유이고 위 두필지의, 대지와 인접한 피고 소유의 같은 곳 92의 2, 93의 2 대지위에 걸쳐서 세워진 철근 콘크리이트조 4계건 영업소 1동 건평76평외 2계평 75평, 3계평 71평, 4계평 11평, 지하실 46평의 건물중 1계평 43평 7홉 8작, 2계평 41평 8홉, 3계평 41평 1홉, 4계평 11평 및 지하실 46평이 피고의 소유인 사실을 인정할 수 있고 위 지하실의 일부인 별지도면 표시 (가)부분 19평이 원고소유의 위 두필지 대지 안쪽으로 들어가있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 원고소유의 위 두필지 대지안으로 불법 침범하고 있는 피고 소유의 위 지하실 부분 19평의 철거와 아울러 위 지하실 부분이 침범하고 있는 원고 소유의 대지 19평 부분에 대한 임료상당의 손해배상을 구하는 바이라고 주장하고 이에 대하여 피고 소송대리인은, 첫째 원고 소유의 위 대지와 앞에서 본 4층 건물 영업소 1동은 원래 귀속 재산이었는데 원고가 위 대지를 불하받기 전인 1952.9.경에 원고와 피고의 남편되는 소외 장기식과의 간에 위 4층 건물을 남북으로 단면 분할하여 1,2,3층의 북쪽부분은 원고가 1,2,3층의 남쪽부분 및 4층 전부와 지하실 전부는 동 소외인이 각 점유사용하다가 이를 불하받기로 합의가 이루어졌고, 동 소외인은 위 합의된 내용에 따라 원고가 위 대지를 불하받기 전에 위 남쪽 건물부분과 4층 및 지하실을 먼저 불하받아 그 소유권을 취득하였고 원고는 그 후에 위 대지를 불하받은 것이므로 원고 소유의 위 대지는 그 불하를 받을 당시에 이미 위 지하실 19평 부분에는 미치지 못하는 제한된 소유권만을 취득한 것이고, 둘째로 그렇지 않다 하더라도 원래 귀속재산이었던 위 토지 및 건물이 불하로 인하여 각 그 소유자를 달리한 경우이므로 그 지하실을 불하받은 소외 장기식이나 동인의 수탁자인 소외 장일강은 원고 소유의 위 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이며 그로부터 그를 양수한 피고도 원고에게 대항할 수 있다 할 것이며 셋째로 소외 장기식은 원고와의 사이에 위 지하실 부분이 침범하고 있는 대지 19평부분을 지료없이 무상으로 사용하기로 약정하였는바 동 소외인으로부터 위 건물과 지하실을 분재받은(위 장기식은 위 불하받은 건물의 등기를 편의상 그 장남되는 소외 장일강에게 소유권명의 신탁등기를 경유하였다가 1955.11.29. 다시 그 3남인 소외 장일무에게 분재하면서 당시 위 장일무는 미성년자였으므로 그 생모인 피고 명의로 소유권이전등기를 신탁 경료하였던 것이다)소외 장일무는 위 지하실 부분에 대한 위 장기식의 대지무상 사용권을 포괄적으로 승계하였고, 가사 본건 지하실을 소외 장일무가 위 장기식의 재산을 분재받은 것이 아니고 피고가 소외 장일강으로부터 직접 매수한 것이라 하더라도 앞서 말한 합의내용을 미루어보면 위 장일강은 원고에게 위 지하실 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 없으니 위 장일강의 권리를 그대로 승계한 피고로서는 원고청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 첫째로 본건 대지와 위 지하실 부분이 다같이 귀속재산이었던 것을 피고주장과 같이 소외 장기식이 먼저 국가로부터 위 지하실 부분을 불하받아 소유권을 취득한 이후에 원고가 위 대지를 불하받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 취득한 위 대지에 관한 소유권이 위 지하실 부분에는 당연히 미치지 아니하는 제한된 권리라고는 인정할 수 없고 둘째로 위 장기식 또는 장일강에게 그 주장과 같은 관습에 의한 법정지상권이 있다고 하더라도 피고에 있어서 그에 관한 등기를 경료받았다는 아무런 입증이 없으므로 원고에게 대항할 수 없다 할 것이고, 끝으로 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(협정서) 동호증의 2(계약갱신신청 이유서)의 각 기재내용과 원심증인 박병철의 증언을 종합하면 소외 장기식이 지정한 소외 장일강과 원고와의 사이에 본건 지하실 부분이 침범하고 있는 위 19평의 대지부분에 관하여 피고 주장과 같은 무상사용의 약정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나 소외 장일무가 그의 아버지인 소외 장기식이나 또는 위 장일강으로부터 본건 지하실을 포함한 그가 불하받은 위 건물과 위 무상사용권을 포괄적으로 승계 상속하였다는 증거가 없고(유증했다는 위 박병철의 증언은 믿을 수 없다) 소외 장일무가 위 장기식이나 장일강으로부터 위 지하실 부분의 소유권을 양도받으면서 동인들의 원고에 대한 위 사용권고 그대로 양수 승계하였다거나 그렇지 않고 피고가 소외 장일강으로부터 이를 매수한 것이라고 하더라도 그에 관한 원고의 승낙도 없는 본건에 있어서는 위 원고와 위 장기식, 또는 그 지정인인 위 장일강과의 위와 같은 내용의 약정이 당연히 피고나 소외 장일무에게 미친다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고가 달리 원고 소유의 대지안에 위 지하실 부분을 소유하거나 점유할 권원이 있음을 주장 입증하지 않은 본건에 있어서는 피고는 대지 소유자인 원고에게 별지도면 표시(가)부분 19평의 지하실 부분을 철거하여 그 대지를 인도하여야 할 것이며 또 피고가 위 지하실 부분의 대지점거로 인하여 원고에게 입힌 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 그 액에 관하여 살피건대, 원심감정인 유병수의 감정결과에 의하면 위 지하실 19평 부분에 대한 매년도별 평당 임료는 별표 계산서의 월 평당임료란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으니 이에 따라서 원고가 청구하는 피고가 그 지하실을 취득한 이후인 1965.6.16.부터 1970.6.15.까지의 임료 상당액을 산출하여 보면 별표 계산서 기재와 같이 그 합계액이 금 695,400원이 된다.
 따라서 피고는 원고에게 별지도면 표시 (가)부분의 지하실 19평을 철거하고 위 임료상당 손해액의 합계 금 695,400원 및 이에 대한 위 최종청구일 다음 날인 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다 하여 기각할 것인즉 이와 결론을 같이하는 원판결은 타당하고 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김기홍(재판장) 심훈종 안우만

대지와 지하실 부분이 다같이 귀속재산이었던 것을 타인이 먼저 국가로부터 위 지하실 부분을 불하받아 소유권을 취득한 이후에 위 대지를 불하받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 그가 취득한 위 대지에 관한 소유권이 위 지하실 부분에는 당연히 미치지 아니하는 제한된 권리라고는 할 수 없다.