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소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대전시 소송대리인 변호사 김세배
【피고, 피상고인】 김묘주 외 16인 피고들 소송대리인 변호사 민경범
【원심판결】서울고등법원 1987.7.2 선고, 87나217 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 이 사건 토지는 원래 소외 망 민대식의 소유로서 유성읍이 1934.3.30 이 사건토지를 도로부지로 편입하여 점유하기 시작한 후 20년이 경과한 1954.3.30 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 행정구역 개편으로 대덕군을 거쳐 위 유성읍의 권리를 승계하였는데, 피고 민병억은 이 사건 토지에 관하여 1982.8.6자로 원래의 소유명의자인 소외 망 민대식으로부터 피고 민병억 앞으로 위 소외 망 민대식 사망후의 같은 소외인을 상대로 제기한 소송에 의한 판결에 기하여 등기를 경료하였으나 이는 사자를 상대로 제소하여 얻은 당연무효인 판결에 의한 것이므로 원인무효의 등기이니 위 소외 망 민대식의 상속인들인 피고 1 내지 16에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 아울러 위 피고들을 대위하여 피고 민병억에게 위 원인무효인 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장과 같이 피고 1 내지 16에 대한 위 취득시효기간 완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다 할 것이나, 피고 민병억이 위 등기를 경료한 다음 1984.1.7 원고를 상대로 대전지방법원 84가합153호로서 원고가 이 사건 토지를 무단 점유 사용하고 있다는 이유로 임대료 상당의 부당이득금반환청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 받고 원고가 항소하여 항소심소송 계속중인 1985.2.8 같은 피고는 위 부당이득반환청구권을 포기하는 대신 원고는 같은 피고에게 이 사건 토지에 관한 청산금(이 사건 토지에 관하여는 1980년경부터 토지구획정리사업시행 중이었다)을 같은 해 6.30까지 지급하기로 하는 화해가 이루어져 원고는 위 항소를 취하하고, 피고 민병억은 원고에 대한 위 부당이득금반환청구의 소를 취하한 사실을 인정할수 있으니 이로써 원고는 이 사건 토지에 관한 위 취득시효의 이익을 포기하였다고 할 것이라는 이유로 피고 민병억 명의의 위 등기의 원인무효 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 모두 배척하고 있다.
 2.그러나 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 당해 토지의 권리자라고 자칭하는 상대방이 한 토지의매수제의를 수락한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의(이 사건에서는 매수의 제의를 수락한 것임)를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고(당원 1986.2.25 선고 85다카771 판결 참조)부동산의 점유로 인한 시효취득완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 제3자의 명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자도 위 제3자에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이다(당원 1986.8.19 선고 85다카2306 판결 참조).
 그렇다면 원심은 이 사건 토지에 관한 위 피고 민병억 명의의 등기가 원인무효인지 또한 피고 주장과 같이 실체관계에 부합하여 유효한 것인지의 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 것인데도 그에 대한 심리판단없이 시효이익의 포기의 상대방이라고 볼수 없는 피고 민 병억과의 법정외 화해의 사실을 가지고 시효이익의 포기라고 판단한 원심판결에는 취득시효의 완성으로 인한 시효이익의 포기 내지 포기의 상대방에 관한 법리오해 및 주장사실에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 점에 관한 판단은 할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 취득시효 완성후에 한 점유자의 매수제의가 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부
나. 취득시효 완성후 시효취득자 앞으로 등기가 경료되기 전에 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 제3자에 대한 시효취득주장 가부

가. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 당해 토지의 권리자라고 자칭하는 상대방이 한 토지의 매수제의를 수락한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없다.
나. 부동산점유로 인한 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 제3자가 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 제3자명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자도 위 제3자에게 대항할 수 있고 따라서 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.
업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.10.16. 선고 87노4509 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 할 것이므로(당원 1987.4.28. 선고 83도1568 판결 참조) 원심판시와 같이 피고인이 피해자 배윤경 경영의 사업체인 판시 화신산업원일와펜의 전무로 재직하면서 직원의 통솔, 거래처의 관리, 물품의 발주와 수금 등 영업 전반에 관한 업무를 관장하고 있었다면 피고인은 위 배 윤경을 위하여 성실히 근무하고 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니될 업무상의 임무가 있다 할 것이고, 따라서 피고인이 그의 독자적인 계산아래 별도의 업체를 만들어 위 배 윤경의 업체와 비슷한 상호를 사용하여 같은 거래업체에다 동일한 물건을 납품한 판시 소위는 위 배윤경과의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

형법 제355조 제2항 소정의 "그 임무에 위배하는 행위"라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일절의 행위를 포함한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 척양식품공업주식회사 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 상고인】 포항세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1987.10.28. 선고 87구170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택한 증거에 의하여 원고는 1983.2.4 소외 척양수산주식회사로부터 부가가치세를 면제받아 냉동가자미 금 182,854,672원 상당을 매입한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 시인되고, 거기에 소론 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 그리고부가가치세법 제17조 제3항에 의하면 위와 같이 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 수산물등을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로서 공제할 수 있다고 규정하고 있는 바,부가가치세법시행령 제62조 제3항에 의하면법 제17조 제3항의 규정에 의한 매입세액의 공제는 그 공제를 받고자 하는 자가법 제18조 또는법 제19조의 규정에 의하여 제출하는 신고서와 함께 소정의 의제매입세액 공제신고서를 제출하는 경우에 한하도록 규정되어 있기는 하나, 위 시행령 규정은 법의 직접적인 위임규정에 의하여 규정된 것이 아니므로 위 공제신고서의 제출을 의제매입세액 공제를 위한 필요적 요건으로 볼 수는 없고 단지 예시적 절차 규정이라고 해석함이 상당하므로(당원 1985.7.9. 선고 82누153 판결 참조), 같은 취지에서 원고가 당초의 부가가치세에 대한 예정 및 확정신고시에 위 냉동가자미에 대한 공제신고서를 제출하지 아니하였다 하더라도 그에 대한 의제매입세액은 공제하여야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

매입세액의 공제의 요건을 규정하고 있는부가가치세법시행령 제62조 제3항은 법의 직접적인 위임규정에 의하여 규정된 것이 아니므로 의제매입세액 공제신고서의 제출을 의제매입세액 공제를 위한 필요적 요건으로는 볼 수 없고 단지 예시적 절차규정이라고 해석함이 상당하다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.11.4. 선고 85노4675 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1 의 상고이유에 대하여,
관세법 제194조 제2항에 의하면 관세법에 규정한 벌칙에 위반하는 행위를 한 자에 대하여형법 제16조(법률의 착오)를 적용하는 경우에 있어서는 법률의 착오에 정당한 이유의 유무를 불문하도록 규정하고 있으므로 설사 피고인이 주한 네덜란드대사관소유의 이 사건 승용차를 양수함에 있어서 이 사건 승용차와 같이 주한 외국대사관의 공용품으로서 관세가 면제되어 수입된 후 5년이 경과되지 아니한 차량에 관하여는 미리 세관장의 승인을 얻어야 한다는 사실을 몰랐다 하더라도 피고인이 원심이 판시한관세법 제186조의2,제27조 제2항 소정의 면세물품의 용도외 사용죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이고, 또한피고인이 미리 세관장의 승인을 얻지 아니하고 이 사건 승용차를 매수하기로 약정한 후 그 매수대금 중 일부를 지급하고 이 사건 승용차를 인수받은 이상 그로써 위 용도외사용죄는 일단 성립된 것으로 보아야 하므로 설사 그후 위 매매계약이 해약되고 매도인측이 매매대금을 반환하지 아니하여 부득이 이 사건 승용차를 보관만 하고 있었다 하더라도 그와 같은 사유는 일단 성립된 위 용도외사용죄에는 아무런 영향도 주지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인을 위 용도외사용죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 이를 비난하는 취지의 논지는 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건대,위관세법 제186조의2 제1항에 의하면관세법 제27조 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여 벌금형을 선택하여 처단하는 경우에는 감면된 관세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정되어 있고 한편 위에서 감면된 관세액이라 함은 수입당시에 감면을 받은 관세액을 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것인데, 원심이 증거로 채용한 이 사건 승용차에 관한 수입신고서의 기재에 의하면 이 사건 승용차에 관한 수입당시의 관세액은 금 1,479,016원으로 기재되어 있는 바, 위 관세액이 수입당시에 감면된 관세액이라면 피고인에 대하여는 위 금액의 5배인 금 7,395,080원을 초과하는 벌금형으로는 처벌할 수 없다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 위 수입신고서에 기재된 관세액이 수입당시 감면된 관세액인지의 여부와 정확한 관세액을 심리하여 확정한 다음 이를 기초로 하여 벌금액 범위를 정하여야 할 것임에도 불구하고 이에 관한 조사는 물론 그밖에 감면된 관세액에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 막연히 피고인에 대하여 벌금 970만원을 선고한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하고 한편 법률적용을 그르친 위법도 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고인2 의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 상피고인과 공모하여 미리 세관장의 승인을 얻지 아니하고 네덜란드대사관 소속 직원인 오 시우로부터 이 사건 승용차를 매수하여 이를 양수하였다고 인정하여 피고인을 위 법조 소정의 용도외사용죄의 공동정범으로 의율하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인이 상피고인과 공모하여 이 사건 승용차를 양수하였다고 볼 증거는 나타나 있지 아니하고, 다만 피고인은 네덜란드대사관 직원인 위 오시우로부터 이 사건 승용차를 금 1,300만원에 매각하여 달라는 위탁을 받고 상피고인에게 이를 매수하라고 권유하여 상피고인으로 하여금 이를 매수하도록 한 다음 그 매매대금 중 일부를 지금받고 위 오 시우로부터 이사건 승용차를 받아다가 상피고인에게 인계하여 준 사실만이 인정될 뿐인바, 이 사건양도, 양수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것이므로(당원 1985.3.12. 선고 84도2427 판결 참조) 위 오 시우의 매각위탁에 의하여 양도인인위 대사관을 대리하는 입장에서 상피고인에게 이 사건 승용차를 매수하도록 권유하여 이를 매수토록 한 것에 지나지 아니하는 피고인에 대하여는 상피고인의 양수행위에 수반된 위의 용도의 사용죄에 관한 공범으로서의 죄책을 지울 수는 없다고 하여야 할 것이다.(대향적 행위의 존재를 필요로 하는 이사건과 같은 경우 양도인에게는 처벌규정을 두지 아니하고 있다).
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 상피고인의 위 용도외 사용죄에 관한 공동정범으로 의율한 것은 사실을 오인하거나 위 용도의 사용죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 무두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가.관세법 제186조의2 제1항,제27조 제2항 소정 용도외 사용죄의 기수시기
나.관세법 제186조의2 제1항 소정 감면된 관세액의 의미
다. 대향적 공범에 대한 형법총칙규정의 적용여부

가. 주한외국대사관의 공용품으로서 관세가 면제되어 수입된 후 5년이 경과되지 아니한 차량의 양수에 관하여는 미리 세관장의 승인을 얻어야 하는 바 이를 얻지 아니하고 위 승용차를 매수하기로 약정한 후 그 매수대금 중 일부를 지급하고 위 차량을 인수받았다면 그로써관세법 제186조의2,제27조 제2항 소정의 용도외사용죄는 일단 성립된 것으로 보아야 하므로 설사 그후 위 매매계약이 해약되고 매도인측이 매매대금을 반환하지 아니하여 부득이 위 차량을 보관만 하고 있었다 하더라도 그와 같은 사유는 일단 성립된 위 용도외사용죄에는 아무런 영향도 주지 아니한다.
나.관세법 제186조의2 제1항에 규정된 감면된 관세액이라 함은 수입당시에 감면을 받은 관세액을 의미한다.
다. 양도, 양수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 않는다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.13. 선고 86르365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이사건 청구원인, 즉 청구인과 피청구인은 1979.6.2 혼인하였는데 피청구인은 1985년부터 갑자기 외출이 잦아지고 아무 이유없이 불평불만을 하며 가사를 게을리 할 뿐만 아니라, 시부모를 구박하고 심지어 철없는 자녀들까지도 학대하여 더이상 가정생활을 계속할 수 없게 되어 1985.3.7 서울지방법원 북부지원에서 협의이혼확인까지 받았으며 같은 달 18 가사정리차 전주소지로 피청구인을 찾아 갔더니 피청구인은 일방적으로 전세금을 받아 타처로 이거하여 하는 수없이 같은 달 21 서울특별시 도봉구청장에게 위 협의이혼신고서를 제출하였는데 피청구인이 이미 협의이혼의사취소신청을 한 뒤이었으므로 청구인제출의 위 신고서를 반송받았으며, 그후 피청구인을 찾아가 귀가할 것을 종용하였으나 피청구인은 이에 불응하고 간혹 노상에서 시부모를 만나도 외면하며 자식들마저 찾아보지 아니하는 등 귀가의사없이 현재에 이르렀는 바, 이는민법 제840조 제2호,제4호에 정한 재판상 이혼사유가 되므로 이 사건 청구에 이르렀다고 하는 청구인의 주장에 대하여, 제1심 증인권 분녀의 일부 증언에 의하면, 청구인과 피청구인이 1985.3.7 이후 별거중인 사실 및 피청구인이 시모의 말에 순종하지 아니하고 약간 불만스럽게 대한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 청구인 주장의 그 나머지 사실까지 인정하기에는 부족하고, 오히려 갑제3호증의1,2의 기재 및 제1심증인 서경숙의 증언 등에 의하면, 청구인은 1985년 봄경 청구외인과 내연관계를 맺고부터 피청구인을 아무 이유없이 무참히 구타하여 피를 토하고실신이 되게까지 하였으며, 피청구인에게 협의이혼을 강요하다시피하여 청구인 주장과 같이 협의이혼의사확인까지 받았으나, 그후 피청구인은 그것이청구외인과 혼인하기 위한 방편임을 깨닫고 협의이혼의사철회신고를 한 사실, 피청구인은 청구인과 동거하던 중 1985.3.7 청구인이 아이들만 데리고 이사를 가버려서 혼자 남게 되자, 살던 집이 지긋지긋한 생각이 들어 나오고 만 사실, 한편 청구인은 현재도청구외인과 동거중인 사실을 각 인정한 다음, 이에 의하면 피청구인의 별거사실만을 가지고 악의의 유기라 볼 수 없고, 또 시모에 대한 위 설시와 같은 정도의 불만스러운 태도를 가리켜 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았다고 할 수 없으며, 그밖에 달리 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 피청구인에게 있다고 볼 자료도 없다고 하여 청구인의 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또한법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는 데 그치는 것이므로(당원 1987.1.20. 선고 86므86 판결 참조) 협의이혼의사확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없음은 물론이고(당원 1983.7.12. 선고 83므11 판결 참조) 그 의사 확인당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없는 것이므로, 이와 반대되는 견해에서 법리오해를 내세우는 논지 역시 채택할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는데 그치는 것이므로 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며 그 의사확인 당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 전우경
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 동큐제과 소송대리인 변리사 이수웅
【원심심결】 특허청 1987.12.31. 자 1985년 항당 제243호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
상표법 제43조 제3항에서 말하는 상표등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계있는 자를 말하는 것이어서 보통은 그 등록상표의 동일 또는 유사한 상표를 사용한바 있거나 현재사용하고 있는 자가 이에 해당할 터이지만(당원 1982.4.27. 선고 80후94 판결참조), 그와 같은 동일 또는 유사상표를 한번도 사용한 일이 없음은 물론 등록상표의 지정영업과 동종업을 영위한 일조차 없다 하더라도 상표의 등록을출원하였다가 그것이 등록상표와 동일 또는 유사하다는 이유로 등록을 거절당한 자라면 그는 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다 아니할 수 없으므로 등록상표의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 포함된다 할 것이다(당원 1976.6.11. 선고 75후4 판결 참조).
 기록에 의하면, 심판청구인은 1980.10.29 상표등록을 출원하였다가 1982.4.15 출원상표의 칭호가 이사건 등록상표의 칭호와 유사하다는 이유로 등록이 거절된 사실이 인정되는 바, 그렇다면 심판청구인은 위 등록상표의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심결은 정당하다. 이와 같이 원심의 결론을 수긍할 수 있는 이상 원심심결의 소론설시 중에 설사 잘못이 있다 하더라도 이는 심결결과에 영향이 있는 것이라고할 수 없다.
 결국 원심심결에는 심결에 영향을 미치는 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

상표법 제43조 제3항에서 말하는 상표등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계있는 자를 말하는 것이어서 보통은 그 등록상표의 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자가 이에 해당하나 이와 같이 동일 또는 유사한 상표를 한번도 사용한 일이 없고 등록상표의 지정영업과 동종업을 영위한 일조차 없다 하더라도 상표의 등록을 거절당한 자라면 그는 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다 아니할 수 없으므로 등록상표의 취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 포함된다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.7.20. 선고 87르214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의자로 추정된다고 해석할 것인바(당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하여 살펴보면 청구인과 청구외인은 법률상 부부인 신분관계를 가지고 동서하던 중 피청구인을 포태하여 출산한 사실을 인정하기에 충분하므로피청구인은 청구인의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면민법 제846조,제847조에 규정한친생부인의 소에 의하여야 하고,민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계 부존재확인심판을 구할 수는 없다 할 것이며(당원 1985.1.29. 선고 84므109 판결참조) 또한이와 같은 친생부인의 소의 출소기간 1년이라 함은 자의 출생을 안 날로부터 기산하는 것이고 그 자가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계가 없다 할 것이다(당원 1979.5.22. 선고 79므4 판결 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 심판청구인의 이 사건 청구를 제소기간이 경과된 후의 친생부인의 소로 보아 이 사건 심판청구를 각하하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 친생자의 추정에 관한 법리오해 또는 친생부인의 소의 제소기간에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 부부 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관이 명백한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정된다.
나.민법 제844조에 의하여 자가 부의 친생자로 추정이 되는 경우 부가 그 친생을 부인하려면민법 제846조,제847조에 규정한 친생부인의 소에 의하여 만하고민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계불존재확인심판은 구할 수 없다.
다. 친생부인의 소의 출소기간 1년이라 함은 자의 출생을 안 날로부터 기산하는 것이고 그 자가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계가 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 금촌상호신용금고 소송대리인 변호사 한윤수
【피고, 상고인】 유계순
【원심판결】서울고등법원 1987.5.13 선고, 86나3392 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우에 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지, 보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리이므로 채무자가 제3자(수익자)에 대하여 실제로는 아무런 채무도 부담하고 있지 않으면서 구상채무의 대물변제라는 명목으로 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 위 제3자에게 매매의 형식으로 양도하여 무자력이 되었다면 그 재산의 양도행위는 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 해당한다 할 것이고, 또 이 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로, 수익자가 그 법률행위당시 선의이었다는 입증을 다하지 못하는 한 채권자는 그 매매를 취소하고 원상회복을 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1981.11.10 선고 81다536 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 1984.11.8 소외 윤상섭의 연대보증하에 위 윤상섭이 대표이사로서 단독으로 경영하고 있던 소외 두봉건설주식회사와 어음할인거래약정을 맺고, 약속어음할인의 형식으로 1984.12.16 금 5,500,000원 1985.2.7 금 20,000,000원 등 2차례에 걸쳐 합계 금 25,500,000원을 대출함으로써 위 윤상섭에 대하여 위 금 25,500,000원의 연대보증채권을 취득하게 된 사실, 한편 소외회사는 그 거래은행인 국민은행 (논현동지점)으로부터 위 윤상섭의 장인이던 소외 박종관의 연대보증하에 당좌대월 및 기업운전자금 대출을, 위 윤상섭 개인소유이던 이 사건 아파트 건물을 근저당권 담보로 제공하고 어음할인 및 가계종합카드 대출을 받아왔으나 사업부진으로 1985.2.4 은행으로부터 거래정지처분을 받는 등 도산을 하였는 바, 1985.2.4 현재 위 은행에 대하여 부담하고 있던 소외회사의 채무는 위 박종관이 연대보증한 것이 합계 금 68,796,729원(및 그 이자), 위 아파트건물로 담보된 어음할인대출금이 금 15,000,000원(단 지급기일미도래 환급이자 공제), 가계종합카드 대출금이 금 1,821,289원 이었던 사실, 그리하여 위 은행은 소외회사의 채무자(우성건설)으로부터 금 10,178,850원을 추심하여 위 어음할인 금 중의 일부에 변제충당하는 한편, 위 박종관에 대하여 그 보증채무의 이행을 촉구하게 되자, 위 윤상섭에게는 1985.3.12 당시 서울 강남구 신천동 20의 4 지상 진주아파트 제8동 303호 99.54평방미터와 그 대지지분(이하 이 사건 부동산이라 한다) 외에는 채무를 담보할 수 있는 책임재산이 전혀 없는 형편이었음에도 불구하고 위 박종관과의 사이에 위 박종관이 위 연대보증채무 외에도 이 사건 건물로 담보되어 있던 소외회사의 국민은행에 대한 위 나머지 어음할인대출금 및 가계종합카드대출금과 그 이자 기타비용채무를 대신 변제하여 주면 그 대가로 위 윤상섭은 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 대금 51,000,000원으로 쳐서 위 박종관의 처제로서 그 명의수탁자인 피고 앞으로 양도하기로 합의하고 서울민사지방법원 강동등기소 1985.3.12 접수 제28960호로 같은날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 1985.3.15 위 박종관이 그때까지의 위 보증채무원리금 69,569,430원 및 나머지 어음할인대출금, 가계종합카드대출금 기타 채권보전비용 등 합계 금 6,787,824원을 모두 변제하고 1985.7.24 이 사건 부동산에 관한 위 각 가등기에 기하여 피고 명의로 그 소유권이전의 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 소외 박종관이 위와 같이 국민은행에 대한 채무를 변제하였다 하더라도 이는 소외회사의 채무를 그 연대보증인으로서 변제한 것이거나 임의로 대위변제한 것일뿐이므로 윤상섭개인에 대하여는 구상권 등의 어떠한 채권을 가진다고 할 수 없고, 설사 위 윤상섭이 위 박종관과 함께 소외회사의 채무를 공동연대보증하였으나 위 박종관만이 위 채무를 전액변제하였다하더라도 위 윤상섭은 박종관에 대하여 그 변제액의 반액인 금 34,784,715원에 관한 구상채무를 부담하게 되었을 뿐이라 할 것이므로(원심은 이사건 부동산중 건물이 부담하고 있던 600여만원의 채무를 박종관이 대위변제한 것은 책임없이 임의로 대위변제한 것이므로 소외회사에 대한 구상권을 가지는데 불과하다고 판시하였다), 결국 위 윤상섭이 싯가 50,000,000원 상당의이 사건 부동산을 그가 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하거나, 그 싯가에도 미치지 못하는 금 34,784,715원의 구상채무를 부담하고 있을 뿐인 소외 박종관에게 구상채무에 대한 대물변제라는 명목으로 이를 양도하여 그 명의수탁자인 피고에게 이전등기를 경료하여준 것은 위 윤상섭이 원고를 해함을 알고 원고의 위 채권을 담보하는 책임재산을 감소시킨 것이라 할 것이므로 원고에 대한 사해행위에 해당한다고 판단하여, 위 윤상섭과 피고사이의 위 매매계약을 취소하고 피고명의로 경료된 위 각 이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 사해행위에 관한 법리오해의 위법이 있음을찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

채무자의 제3자에 대한 재산양도행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 법률행위당시 선의이었다는 입증을 다하지 못하는 한 채권자는 그 양도행위를 취소하고 원상회복을 청구할 수 있다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 조신일 소송대리인 변호사 박원철
【피고, 피상고인】 소병용 소송대리인 변호사 임순철
【원심판결】서울민사지방법원 1987.6.17 선고, 87나798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 특산흥업주식회사가 원고 소유의 이 사건 토지중 11.5평(이하 이 사건 계쟁토지부분이라고만 한다)과 이에 인접한 가리봉동 126의 21중 3.95평, 합계 15.45평을 침범하여 이 사건 시장건물을 건축하였으나 원고와 위 소외회사는 1981.6.30에 이르러 소외 회사가 침범한 위 원고소유 토지 15.45평을 대금 2,259,400원으로 정하여 원고가 소외회사에게 매도하되 소외회사는 원고에 대하여 이미 부담하고 있던 금 4,000,000원의 다른 채무와 합한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 소외회사가 다른곳에 건축한 시장건물중 점포 5동을 이전하여 주기로 약정한 사실, 원고는 1983.1.18자로 위 매매에 따른 대물변제의 약정에 기하여 위 점포 5동에 관한 소유권이전등기를 원고 및 원고의 부친인 소외 조준식명의로 경료받은 사실 및 피고는 1985.7.25 이 사건 시장건물 중 이 사건 계쟁토지부분 위에 서있는 부분을 포함한 1, 2층 부분을 경락받아 같은 해 8.17 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 무슨 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 원심이 위 인정사실에 기하여 원고는 소외회사에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 관하여 81.6.30자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것도 정당하고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 소외회사가 위 매매대금을 포함한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 원고에게 양도하기로 한 것은 소외회사가 다른곳에 건축한 시장건물중 5동의 점포와 그 시장건물부지중 위 5동의 점포가 건물전체에서 차지하는 비율에 따른 지분부분인데 소외회사는 원고에게 점포부분에 관하여서만 소유권이전등기를 경료해 주었을 뿐 건물부지의 지분에 대하여는 소유권이전등기를 경료해 준 바도 없을뿐만 아니라 그 건물부지 전부를 이미 타에 양도하여 그 지분소유권이전등기를 경료해 줄 수 조차 없게 되었으므로 원고는 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 위 매매에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이 점을 심리함이 없이 원고에게 위 매매에 따른 소유권이전등기의무가 있는 것으로 인정한 것은 위법하다는 것이나, 원고가 원심에서 위와 같은 주장을 한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 위 주장대로 소외회사가 위 매매대금을 포함한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 원고에게 양도하기로 한 목적물의 일부에 관하여 그 채무를 이행하지 않고 있거나 이행할 수 없게 되었다 할지라도 그점만으로 곧바로 위 매매에 따른 소유권이전등기 의무가 소멸되는 것으로 볼 수도 없으므로 논지는 이유없다.
그리고 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야하고, 또 매수인이 그 토지위에 건축한 건물을 취득한 자는 그 토지에 대한 매수인의 위와 같은 점유사용권까지 아울러 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매매계약의 이행으로서 인도한 토지위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 원심이 이사건 계쟁대지 부분에 관하여 소외회사에게 소유권이전등기 의무가 있는 원고가 위 대지위에 건축된 건물부분을 취득한 피고에 대하여 진열대의 철거와 그부분 대지의 인도를 구하는 것은 신의측에 반한다는 이유로 허용될 수 없다고 판단한 것은 그 이유설시에 있어서 다소 적절하지 못한바는 있으나 결국 위에서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 물권적 청구권행사를 부정한 것으로서 그 결론에 있어서 정당하므로 원심의 위와 같은 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지부분도 받아들일 수 없다.
 논지는 또 피고가 설치한 진열대는 원고의 점포 바로 앞에 설치된 것이어서 원고의 영업을 방해하고 있으므로 이를 철거하여야 한다고도 주장하나 피고가 그 소유의 건물내에 설치한 진열대가 원고의 점포바로 앞에 위치하고 있다는 점만으로 원고의 영업을 방해하는 것으로 볼 수 없을뿐만 아니라 위와 같은 주장은 원심에서 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수도 없으므로 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고 또 매수인이 그 토지 위에 건축한 건물을 취득한 자는 그 토지에 대한 매수인의 위와 같은 점유사용권까지 아울러 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매매계약의 이행으로서 인도한 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 조정호
【피고, 피상고인 겸 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.22. 선고 87구451 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
부동산에 대한 등기부상의 소유명의자와 실질소유자가 다른 경우에도 그 소유명의자 명의의 등기가 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료된 경우에는상속세법 제32조의2제1항의 증여의제 규정은 적용될 수 없는 것이지만 이 경우 그 등기가 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있는 것이다(당원 1986.10.14. 선고 86누290 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 27필지의 토지 중 그 설시의 일부 토지들에 대하여 경료된 원고명의의 소유권이전등기는 원고의 의사와는 관계없이 그 실질소유자인 소외 권 태균에 의하여 일방적으로 이루어진 것이라는 원고의 주장사실은 이를 인정할 증거가 없다하여 적법히 배척한 다음 위 토지들은상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 따라 그 실질소유자인 소외 권 태균으로부터 그 명의자인 원고에게 증여된 것으로 의제된다고 판단하고 있는 바,기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조처는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있다거나 증여의제에 관한 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
상속세법 제34조의5,제9조 제2항 본문,같은법시행령 제5조 제1항의 각 규정에 의하면 수증자가 증여세의 신고를 하지 않은 수증재산의 가액은 증여세 부과당시의 시가에 의하도록 되어있으므로 원심이 이 사건 수증토지의 가액을 이 사건 증여세부과시기에 근접하여 이루어진 판시 전매가격으로 평가한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 수증재산의 가액평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 27필지 중 일부 토지에 대하여는 소외 권태균이 원고의 명의를 빌어 매수만 하였을 뿐 원고명의로의 소유권이전등기는 경료하지 아니한 채 이를 타에 전매한 사실을 인정하고서도(원심은 막연히 일부 토지라고 판시하고 있을뿐 그 일부토지가 어떤 것인지 구체적으로 확정하지도 아니하고 있다) 이 토지들까지도 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 후 전매한 토지와 함께 위상속세법 제32조의2, 제1항의 규정에 따라 원고에게 증여가 있는 것으로 의제된다고 판단하고 있다.
 그러나위상속세법 제32조의2, 제1항에 의하면 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등 (이하 등기 등이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정되어 있으므로 부동산의 매수인이 타인의명의를 빌어 그 타인명의로 부동산을 매수하였다 하더라도 그 매수명의자 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 이상 위의 증여의제 규정은 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 27필지의 토지중 원고명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니한 토지에 대하여도 위상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의한 증여가 있는 것으로 판단한 것은상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
납세의무자에게 이미 부과고지된 조세의 과세표준과 세액에 대한 감액갱정은 과세관청이 감액갱정결정을 하고 이를 납세의무자에게 납세고지서에 의하여 통지하여야만 그 효력이 발생하는 것이므로 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 과세처분이 있은 후 피고가 그 판시와 같은 감액갱정결정을 하였다 하더라도 이를 원고에게 납세고지서에 의하여 통지하지 아니하였다면 이 사건 과세처분은 아직 그 과세표준과 세액에 대한 감액갱정이 이루어지지 않았다고 할 것이므로 같은취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이에 원고의 상고에 의하여 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 상고는 이를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

가.상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정을 적용함에 있어 그 등기가 명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 경료되었다는 사실의 입증책임
나. 타인명의를 빌어 부동산을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 경우에 위 증여의제 규정의 적용여부
다. 납세의무자에게 이미 부과고지된 조세의 과세표준과 세액에 대한 감액경정의 효력발생요건

가. 부동산에 대한 등기부상의 소유명의자와 실질소유자가 다른 경우에도 그 소유명의자 명의의 등기가 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료된 경우에는상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 적용될 수 없는 것이지만 이 경우 그 등기가 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다.
나.상속세법 제32조의2 제1항에 의하면 부동산의 매수인이 타인의 명의를 빌어 그 타인명의로 부동산을 매수하였다 하더라도 그 매수명의자 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 이상 위의 증여의제규정은 적용될 여지가 없다.
다. 납세의무자에게 이미 부과고지된 조세의 과세표준과 세액에 대한 감액경정은 과세관청이 감액경정결정을 하고 이를 납세의무자에게 납세고지서에 의하여 통지하여야만 그 효력이 발생한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 마산지방법원 1988.2.12. 선고 87노955 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심 판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 소론은 피고인이 종업원으로 종사하던 공소의 박 재용 경영 당구장의 당구대 밑에서 어떤 사람이 잃어버린 판시 금반지를 피고인이 주워서 손가락에 끼고 다니다가 그 소유자가 나타나지 않고 용돈이 궁하여 전당포에 전당잡힌 것이어서 이는 유실물횡령에 해당하는 것이지 절도죄로 의율할 수는 없다는 취지이나,어떤 물건을 잃어버린 장소가 이 사건 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자가 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다 할 것이며, 따라서 원심이 같은 견해에서 피고인을 절도죄로 의율하였음은 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없다.
 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박길양 소송대리인 변호사 김춘봉
【피고, 상고인】 최귀종 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.15. 선고 87나442 판결
【주 문】
 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 시내를 운행하는 승합자동차 내에서의 승객에게 좌석안전벨트(이하 안전벨트라 줄여 쓴다)착용이 법규에 의하여 강제된 것은 아니지만도로운송차량보안규칙 제22조의2 제1항에 의하면, 시외 일반버스및 시내버스를 제외한 승합자동차의 좌석에는 안전벨트를 붙여야 한다고 규정되어 있고, 위 규칙이 좌석에 안전벨트의 설치를 의무화한 이유는 불의의 사고가 발생한 경우에 승객을 좌석에 고정시켜 충격을 방지하는 등으로 승객의 피해를 최소한도에 그치도록 하기 위한 것이라 할 것이고, 무릇 안전벨트의 착용은 불의의 사고발생시 자신의 안전을 위하여 필요한 것이며 시내에서 운행하는 차량이라 하여 불의의 사고가 발생하지 않는다는 보장이 없으므로안전벨트가 설치되어 있음에도 이를 착용하지 않고 있다가 사고가 발생하게 되었고 안전벨트를 착용하였더라면, 그로 인한 피해를 줄일 수 있었던 것으로 인정되는 경우에는 안전벨트 미착용의 점은 그 사고장소가 시내인가 시외인가를 가릴 것 없이 과실상계의 사유가 된다 할 것이다.(당원 1984.3.27. 선고 83다카954 판결;1987.7.7. 선고 87다카69 판결 각 참조)
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 사고택시(영업용)에 승차하여 안전벨트를 착용하지 않고 있다가 이 사건 사고를 당하여 그 얼굴(머리)을 택시의 앞 유리에 부딪침으로써 피해가 확대되었으므로 이러한 원고의 과실은 피고들의 손해배상액을 정함에 있어 참작되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다하여 위 주장을 배척하고 있다.
 원심이 피고들의 과실상계주장에 대하여 위와 같이 이를 인정할 증거가 없다고만 판시하고 있어 그 취지가 위 사고택시에 안전벨트가 설치되어 있었다는 증거가 없다는 뜻인지 안전벨트는 설치되어 있으나 원고가 이를 착용하지 아니하였다고 볼 증거가 없다는 뜻인지 분명치 아니하나 승합자동차 좌석의 안전벨트설치가 법규상 의무화되어 있어 이 사건 사고택시에도 안전벨트가 설치되어 있는 것으로 추단되는 것이므로 원심의 위와 같은 판시취지는 이 사건 사고택시에 안전벨트가 설치되어 있었으나 피해자인 원고가 사고당시 그 안전벨트를 착용하지 아니하였다고 볼 증거가 없다는 취지의 판시인 것으로 풀이되는 바, 이 사건에 있어 원심이 확정하고 있는 바와 같이 승객인 원고가 그 머리를 택시(앞 유리창인 듯하다)에 받아 판시와 같은 안구 및 안면부에 중한 상해를 입었다면 원고가 사고당시 안전벨트를 착용하지 아니한 것이 아닌가 하는 의문이 강하게 가는 터에 더우기나 원고의 1986.6.30자 준비서면에 의하면, 이 사건 사고지점은 고속도로나 자동차 전용도로가 아닌 시내 마포구 신수동의 시내도로로서 안전벨트를 매도록 의무화되지 않은 것이니 안전벨트를 착용하지 아니한 것이 과실이 될 수 없다는 취지의 주장만 할 뿐 원고가 사고당시 안전벨트를 착용하고 있었다는 적극적인 주장은 하지 않고 있다.
 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 사고당시 사고택시에 안전벨트가 설치되어 있었는지 안전벨트가 설치되어 있었는데도 원고가 안전벨트를 착용하지 아니하였는지, 안전벨트를 착용하지 아니하였다면 그것이 이 사건 손해의 확대에 기여하였는 지 여부에 관하여 좀 더 자세한 심리를 하여(필요하면 석명권도 행사하여) 과실상계의 허부를 결정하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 그 증거가 없다고만 하여 피고들의 위 주장을 배척하였음은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하거나 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

안전벨트가 설치되어 있음에도 이를 착용하지 않고 있다가 사고가 발생하게 되었고 안전벨트를 착용하였으면 그로 인한 피해를 줄일 수 있었던 것으로 인정되는 경우에는 안전벨트 미착용의 점은 그 사고장소가 시내인가 시외인가를 가릴 것 없이 과실상계의 사유가 된다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준)
【원심판결】 서울고등법원 1986. 11. 24. 선고 86나1409 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
소가 부적법하다고 각하한 1심판결에 대하여 항소법원이 이를 취소하는 경우에, 항소법원은민사소송법 제388조에 의하여 사건을 1심법원에 환송하여야 함은 소론과 같으나, 이 사건에서와 같이 소 각하의 1심판결이 있은 후 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어짐으로써 항소심이 1심의 소 각하 판결에 대한 당부를 판단할 필요가 없게 된 경우에는 1심판결을 취소할 여지가 없으므로 1심판결의 취소를 요건으로 하는 위 규정이 적용될 여지 또한 없다고 할 것이고, 나아가 청구의 기초에 변경이 없을 것을 소 변경의 요건으로 하기 때문에 항소심에서 소가 변경되더라도 실질적으로는 1심의 심급이익을 잃게 하는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 이 사건을 1심법원에 환송하지 아니하고 교환적으로 변경된 소의 본안에 관하여 심리판단 하였음은 정당하고, 거기에 필요적 환송의 법리를 오해하거나 민사소송에 있어서의 3심제도의 원칙에 위배한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁 토지들이 설사 원고가 농지개혁법에 의하여 농지분배받은 것이라 하더라도, 피고가 위 토지들을 포함한 주위 일대의 토지에 대하여 토지구획 정리사업을 실시하면서 이 사건 토지들을 체비지로 지정한 이상, 체비지의 법적 성질에 비추어 이에 기하여 이루어진 피고 명의의 보존등기들을 원인 없는 무효의 등기라 할 수 없는 한편, 원고로서는 소유권을 행사할 수도 없으니 위 등기들의 말소를 구하는 원고의 청구는 어느 모로 보나 더 나아가 살펴 볼 필요조차도 없이 이유 없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 이 사건 토지들이 피고가 주장하는 바와 같이 경기도지사에 의하여 1940. 10. 2.에 토지구획 정리사업이 인가되어 1942. 2. 9. 체비지로 지정되었고 해방 후 서울특별시장이 위 사업을 승계하였다 하더라도 위 토지들이 농지개혁법 시행 당시 실제 경작에 사용되고 있어서 원고가 이를 적법하게 분배받아 구 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호) 시행 이전에 분배농지로 확정되었고, 이후 상환을 완료하였다면, 원고는 분배받은 위 체비지에 대한 소유권을 확정적으로 취득하고 사업시행자인 피고는 위 토지에 대한 관리처분권을 상실하였다 할 것이니, 설령 피고가 그 후에 환지확정 처분을 하여 자기명의로 보존등기를 경료했다 하더라도 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수는 없는 것이어서 그 등기는 무효의 것이라고 하여야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고가 위 토지들을 적법하게 농지 분배받아 상환을 완료함으로써 이에 대한 소유권을 취득하였는지 여부에 대하여 심리판단한 후, 원고청구의 당부를 가렸어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 앞서와 같이 판단하고 말았으니 원심은 결국 농지개혁법과 환지처분에 대한 법리를 오해하여 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원고소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이준승(재판장) 윤일영 황선당

토지구획정리사업의 시행에 따라 체비지로 지정된 토지가 농지개혁법 시행 당시 실제 경작에 사용되고 있어서 수분배자가 이를 적법하게 분배받아 도시계획법 시행 이전에 분배농지로 확정되었고 이후 상환을 완료하였다면, 수분배자는 위 체비지에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 것이고, 사업시행자가 그 후 환지확정처분을 하여 자기명의로 보존등기를 하였다 하더라도 이는 무효의 등기라고 한 사례
조건부해직처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.20 선고 86나2739 판결
【주 문】
 원심판결중 제1심판결의 조건부징계해임처분무효확인청구에 관한 피고 패소부분에 대하여 항소를 기각한 부분을 파기하고, 위 부분의 제1심판결을 취소한다. 원고의 조건부징계해임처분에 관한 무효확인의 소를 각하한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 파기부분의 소송총비용과 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하여 원고의 주장을 보면, 원고가 피고의 직원으로 근무하던중 취업규칙에 위배되는 비위행위를 저질렀다는 이유로 피고는 취업규칙과 취업관리요령에 따라 1978.7.5까지 사직원을 제출하면 의원면직으로 처리하되 불응하면 징계해임한다는 내용의 징계심사위원회결의를 그해 6.28 원고에게 통보하고 이에 따라 원고는 그해 7.5 사직원을 제출하여 의원면직되었는데 위 조건부 징계해임처분은 피고의 정관 및 취업규칙이 규정한 절차에 위배되어 무효이고 이에 터잡은 의원면직도 무효이므로 위 조건부 징계해임처분의 무효확인을 구하고 아울러 원고와 피고사이의 고용계약에 기한 권리의무가 존재한다는 뜻에서 원고가 피고 사원임의 확인을 구한것이다. 이에 대하여 원심은 조건부 징계해임처분은 사실상 사직원의 제출을 강요하는 결과가 되므로 조건부 징계해임처분에 따른 의원면직은 순수한 자의에 의한 의원면직과는 달리 조건부 징계해임처분과 불가분의 관계를 가지는 것이고, 따라서 조건부 징계해임처분과 그에 따른 의원면직처분은 독자적으로 독립한 처분이라고 할 수 없으므로 조건부 징계해임 처분이 절차상의 하자에 의하여 무효라고 한다면 원고의 사직에 의한 의원면직처분도 특단의 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것인즉 조건부 징계해임처분의 무효확인과 아울러 이에 터잡은 의원면직처분이 무효임을 전제로 원고가 피고 사원임의 확인을 구하는이 사건 청구는 현재의 권리 재지 법률관계의 확인을 구하는 것으로서 확인의 이익이 있다고 판단하였다.
 그러나 확인의 소에 있어 과거의 법률관계는 그것이 현재의 법률관계의 존부에 영향을 미치는 경우라 하더라도 단지 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 불과한 것이므로 현재의 법률관계에 관한 존부에 대하여 확인의 소를 인정하는 것외에 따로 그 과거의 법률관계의 존부에 대하여서까지 확인의 소를 인정할 필요는 없는 것이다( 당원 1966.2.15 선고 65다2442 판결 참조). 
 원고의 이 사건 청구가운데 원고와 피고 사이의 고용계약에 기한 권리의무가 존재함의 확인을 구하는 부분은 피고와의 현재의 고용관계의 존부를 확인하는 법률상 이익을 시인할 수 있다. 그러나 조건부징계해임처분의 무효확인을 구하는 부분에 대하여서는 결론을 같이 할 수 없다.
조건부 징계해임처분은 사실상 사직원의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 의원면직과 불가분의 관계에 있기 때문에 의원면직처분 자체가 독자적인 독립처분이라 할 수 없는 것이고 따라서 조건부징계해임처분에 하자가 있으면 특단의 사정이 없는 한 의원면직처분도 무효라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 조건부 징계해임처분은 과거의 권리관계이고 비록 현재의 권리관계인 고용관계의 존부에 영향을 미친다 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 확인의 이익을 인정할 수 없다 할 것이다.
 원심이 원고의 청구가운데 조건부 징계해임처분무효확인을 구하는 부분에 대하여 확인의 이익이 있다고 판단하고 이를 인용한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 변치 못한다. 논지는 이유있다.
 2. 소론은 조건부 징계해임결의에 관하여 이는 확정적인 처분이 아니며 피고의 취업규칙에 규정한 징계처분에 해당하지 아니하기 때문에 징계절차를 거칠 필요가 없고, 따라서 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회를 부여하는 등 절차의 존재를 전제로 한 원심판결을 공격하고 있으나 피고의 인사관리규정에 의하면 징계대상자에 대하여 징계해임결의를 한후 징계대상자가 이에 승복하여 사직원을 제출하면 형식상 징계해임은 하지 아니하고 사직원에 의한 의원면직으로 처리하는 것으로 하여 사직원의 제출을 해제조건으로 하는 징계처분을 인정하고 있음이 명백하며 조건부 징계해임처분에 있어서도 피고의 인사관리규정에 따른 징계절차를 밟아야 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 징계절차에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 원심판결중 조건부 징계해임처분 무효확인 청구부분에 관한 상고는 이유있어 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하고 피고의 나머지 상고는 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제92조, 단서 제96조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 과거의 법률관계에 대한 확인의 소의 허부
나. 조건부 징계해임처분에 대하여 무효확인의 이익이 있는지 여부
다. 원고의 청구를 인용한 1심판결에 대한 피고의 항소를 기각한 원심판결을 파기하고 자판한 사례

가. 확인의 소에 있어 과거의 법률관계는 그것이 현재의 법률관계의 존부에 영향을 미치는 경우라 하더라도 단지 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 불과한 것이므로 현재의 법률관계에 관한 존부에 대하여 확인의 소를 인정하는 것외에 따로 그 과거의 법률관계의 존부에 대하여서까지 확인의 소를 인정할 필요는 없다.
나. 해직원의 제출을 해제조건으로 하는 조건부 징계해임처분은 사실상 해직원의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 의원면직과 불가분의 관계에 있기 때문에 의원면직처분자체가 독자적인 독립처분이라고 할 수 없는 것이어서 조건부 징계해임처분에 하자가 있으면 특단의 사정이 없는 한 의원면직처분도 무효라고 보아야 할 것이지만 조건부 징계해임처분은 과거의 권리관계이고 비록 현재의 권리관계인 고용관계의 존부에 영향을 미친다하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 확인의 이익을 인정할 수 없다.
다. 원고의 청구를 인용한 1심판결에 대한 피고의 항소를 기각한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 강성춘
【피고, 반소원고, 상고인】 윤종선
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.10.20. 선고 87나1023(본소), 87나1470(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출하여야 하고 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고(민사소송법 제367조) 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다 할 것인 바,(당원 1978.3.28. 선고 77다1809,1810 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결에 의하면, 원고는 본소전부 및 반소일부에 관하여 패소하였으며 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에, 원심판결을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다라고만 기재하고 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 한편그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소전체에 걸친 주문내용을 명기하고 있으며, 항소의 상대방 당사자 표시에 있어서도 반소에 관계없는 당사자(피고 백아지)를 명기하여 위 제1심판결(원심판결)의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있으므로 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이지 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결 참조).
 따라서 원심이 본소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 제2점에 대하여,
특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 솟장(또는 그 정정서)의 청구취지 기재 뿐만 아니라 변론의 전과정에 의하여 판단되어야 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 원판시 시흥동 892의67 대 25.1평방미터 중 일부를 피고로부터 전전매수하여 현재 통로로 사용하면서 그 매수부분에 대한 소유권이전등기를 구하고 있고, 매수부분의 위치 등을 특정하기 위하여 검증 및 감정을 신청하고 그 감정결과에 의하여 매수 부분을 원판시 별지 도면 ㉮부분 19.8평방미터로 특정하고 있는 이상 그 후 원고가 제출한 항소취지(청구취지)변경신청서에 그 소유권이전등기를 구하는 목적물의 표시를 단지 위 892의 67대 25.1평방미터 중 19.8평방미터라고만 표시하였다 하더라도 이는 위 토지 중 특정된 위 도면표시㉮부분 19.8평방미터를 의미하는 것임이 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 특정되지 아니하였다는 소론 주장은 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원고가 진술한 1987.3.9자 준비서면(기록 75면 이하)의 기재에 의하면 피고의 처인 소외 박옥순이 피고소유인 이사건 대지 중 원판시 ㉮부분 19.8평방미터를 소외 백아지에게 매도하였으며 피고는 그 매도한 사실을 알았으면서도 아무런 이의가 없었을 뿐만 아니라, 소외 백아지가 그 부분에 통로를 개설 사용하는 것을 용인함으로써 위 박옥순의 위 매매행위를 추인하였다는 취지의 기재가 있어 원고는 이 사건 변론에서 소론 묵시적 추인의 주장을 하였음이 기록상 분명한 터이므로 원심판결이 피고가 위 박옥순의 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 판단한 것이 변론주의에 위반한 것이라 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 불복의 정도가 항소장의 필요적 기재사항인지 여부
나. 본소에 관하여 패소한 원고의 항소장에 제1심판결의 취소를 구하는 취지는 분명히 하면서 그 항소취지에 본소에 관한 부분을 누락한 경우 불복의 범위
다. 이행의 소에 있어서 그 목적물의 특정여부의 판단방법

가. 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다.
나. 원고가 제출한 항소장에 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소. 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소· 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있으며 항소의 상대방 당사자표시에 있어서도 반소에 관계 없는 당사자를 명기하여 위 제1심판결의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없다.
다. 특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 소장(또는 그 정정서)의 청구취지기재 뿐만 아니라 변론의 전 과정에 의하여 판단되어야 한다.
일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신경훈
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 87노2892 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 소유의 서울 성북구 성북동 1의 105 토지의 변두리에 형성되어 있는 그 판시 도로에 피고인이 흙을 쌓고 철책을 세워 위 도로를 불통하게 한 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다.
형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다 할 것이므로(당원 1987.4.14. 선고 87도393 판결;1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 등 참조) 이 사건 도로가 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유자가 피고인이고 고소인 등이 그 부지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다던가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다던가 또는 위 도로가 고소인집 거주자 등 소수인의 통행에만 제공되었다고 하여 그 도로를 막아 불통하게 한 피고인의 소위가 일반교통방해죄를 구성히 않는다고 볼 수는 없다. 같은취지에서 피고인의 소위를 같은 죄로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 광주은행 소송대리인 변호사 김수
【피고, 상고인】 광주직할시 동구청장
【원심판결】 광주고등법원 1987.7.23. 선고 87구19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 지하 1층 지상 3층인 이 사건 건물에 대하여 그 근저당권자인 원고가 임의경매를 신청하여 1984.7.27 이를 경락하고 일반세율에 의한 취득세를 자진신고 납부하였는데 전 소유자로부터 위 건물의 지하1층을 임차하여 일반음식점영업을 하던 김 용숙이 원고의 소유권취득후에도 원고로부터 임차권을 추인받거나 원고와의 사이에 별도의 임대차계약을 체결함이 없이 종전과 같이 일반음식점으로 사용하여 오던 중 김 용숙으로부터 임차한 이 경옥이 1986.5.8 원고의 승낙을 얻지 아니하고 내부시설을 개조하여 고급오락장인 유흥음식점(룸싸롱)으로 변경허가를 받아 유흥음식점을 경영하여 온 사실을 인정하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 없다.
 논지는 이유없다.
 2.지방세법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다라고 규정하고 있는 바 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용한 때에 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치 하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다(당원 1987.6.23. 선고 85누10 판결 참조).
그러나 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다 할 것이다.
 원심이 같은 견해에서 이 경옥이 이 사건 건물 소유자인 원고의 승낙을 받지 않고 임의로 업태변경을 하였으므로 원고가 위 건물의 지하 1층 부분을 고급오락장으로 만든 것이라고는 볼 수 없다하여 취득세를 중과세하여 추징한 피고의 처분을 취소한 것은 정당하고 소론과 같은지방세법 제112조의2 제1항의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

지방세법 제112조의2 제1항에 의하면 토지나 건축물의 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다고 할 것이나, 당해 토지나 건축물을 불법점유하는 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자에게 중세율에 의하여 취득세를 추징할 수는 없다.
변호사법위반,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 김준열(피고인
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.1. 선고 87노2781 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인1 에 대한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1 이 공소외인으로부터 받은 돈이 관계공무원에 대한 교제비 명목이었다고 인정할 만한 증거가 없음을 이유로 같은 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 2. 피고인2 의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제 1심판결이 든 증거에 의하면 같은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항이 정하는 알선수재는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 소속금융기관 또는 다른 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항에 관하여 금품 기타 이익을 수수, 요구, 약속한 때 성립하는 것이고 여기서 "그 지위를 이용하여"란 뜻은 소속금융기관 또는 다른금융기관의 임직원과 직무상 직접 또는 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하는경우를 말하는 것이므로서울신탁은행 서문지점 차장으로 있던 같은 피고인이공소외인 으로 하여금 같은 은행 양재동지점과 수원지점 등으로부터 판시와 같이 대출을 받데 해주거나 금융의 편의를 제공해 준다는 명목으로 그로부터 돈을 받았다면 같은 피고인이 그 직위나 직무의 성격상 위 양재동지점이나 수원지점의 임직원에게 직접 또는 간접으로 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있다고 보지 못할 바 아니어서 이 사건 범죄를 구성한다 할 것이다.
 따라서 원심이 이에 대하여위 법 제5조 제4항 제2호,같은 조 제3항을 적용한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항 소정의 "그 지위를 이용하여"란 뜻은 소속 금융기관 또는 다른 금융기관의 임직원과 직무상 직접 또는 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다.
보상금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.04.22 / 시행일:

【원 고】 김번광
【피 고】 신한투자금융주식회사
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 1,298,806원 및 이에 대하여 1987.9.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,409,369원 및 이에 대하여 이 사건 소장 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 원고가 1987.7.18. 14:30경 서울 중구 저동 1가 2의1 소재 인도상에서 피고회사 소속직원의 소외 허상진이 분실한 피고회사 소유인 별지 기재 액면금 1,298,806,538원의 무기명식 자기앞수표 1매를 습득하여 즉시 서울 영희파출소에 이를 제출하여 습득신고를 함으로써 같은 날 위 수표가 피고회사에 반환이 된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고가유실물법 제4조에 의하여 위 수표를 반환한 데 대한 보상금으로 금 3,409,369원의 지급을 구하므로 살피건대,유실물법 제4조의 "물건의 가액"이라고 함은 유실자가 유실물의 반환을 받지 못함으로 인하여 입게 되는 재산상의 손해를 뜻하는 것이므로 이 사건과 같이 유실물이 수표인 경우에는 유실자 및 지급인이 유실의 사실을 모르는 사이에 습득자 또는 그로부터 수표를 양수한 자가 수표를 지급인에게 지급제시하여 수표금을 수령하든가 또는 습득자가 수표를 제3자에게 양도하여 수표상의 권리가 선의취득되는 것에 의하여 비로소 유실자가 손해를 입게 되는 것이므로 유실한 수표의 반환을 받지 못함으로 인하여 입게 되는 유실자의 재산상 손해는 위와 같은 사태에 빠지게 될 위험의 정도를 고려하여 산정하여야 하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(보관증)의 기재에 증인 윤명렬, 강태환의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 허상진이 수표를 분실한 것은 1987.7.18. 14:25경인데 그날은 토요일 이어서 수표의 지급제시가 가능한 은행영업시간이 종료된 이후이고, 또 분실후 불과 15분쯤이 지난 같은 날 14:40경 위 수표의 발행인 겸 지급인인 주식회사 조흥은행에 분실사실을 신고하면서 지급정지를 의뢰한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 수표의 습득자 또는 그로부터 위 수표를 양수한 자가 지급인이 위 수표의 유실사실을 모르는 사이에 지급인에게 위 수표를 지급제시하여 수표금을 지급받았을 가능성은 전혀 없다고 할 것이고, 나아가서 위 수표는 그 액면금이 통상의 상거래에서는 이용되는 예가 극히 드문 고액인 점에 비추어 그 유통성이 현저하게 제한될 뿐만 아니라 제3자가 이를 양수하려고 할 경우에도 개인의 이러한 수표를 소지하고 있는 자체가 부자연스러운 것이어서 발행인에게 사고수표인지 여부를 조회하는 등 상당한 조사를 할 것으로 보여지므로 이미 위와 같이 분실후 지체없이 지급정지의뢰를 한 이상 위 수표상의 권리가 선의취득이 되었을 가능성 역시 극히 희박하다고 할 것인 바, 이러한 사정들을 고려하면, 위 수표의 가격은 그 액면금의 100분의 2인 금25,976,130원으로 평가함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 피고는유실물법 제4조에 의하여 위 금액의 100분의 5 내지 100분의 20의 범위내의 보상금을 원고에게 지급하여야 할 것인데, 이미 위에서 본 피고가 위 수표의 분실로 손해를 입을 위험성의 정도, 그밖에 이 사건변론에 나타난 여러 사정을 참작하면, 피고는 보상금으로 위 금액의 100분의 5 상당액인 1,298,806원을 지급함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 금 1,298,806원 및 이에 대하여 피고에게 이 사건 소장부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1987.9.11.부터 완제일까지 원고가 구하는 바에 따라 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행의 선고에 관하여는소송촉진 등에 관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이용우(재판장) 손태호 임준호

유실물이 수표인 경우 습득자에 대한 보상금산정의 기준이 되는유실물법 제4조 소정의 "물건의 가액"은 유실자 및 수표지급인이 유실한 사실을 모르는 사이에 습득자 또는 그로부터 수표를 양수한 자가 수표를 지급인에게 지급제시하여 수표금을 수령하든가 또는 습득자가 수표를 제3자에게 양도하여 수표상의 권리가 선의취득될 위험의 정도를 고려하여 산정하여야 한다.
입양무효 (가사, 광주지방법원)
공포일: 1988.04.22 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인과 피청구인 사이에 1984.5.19. 광주직할시 서구청장에게망 청구외 1의 사후양자로 신고하여 한 입양은 무효임을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같다.
【이 유】 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1(제적등본), 2(호적등본), 갑 제2호증(탐지보고서)의 각 기재와 증인청구외 2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피청구인은 청구인의 남편인망 청구외 1의 사후양자로 입양된 것처럼 1984.5.19. 광주직할시 서구청장에게 입양신고가 되어 그와 같이 호적상등재되어 있는 사실, 그러나 사실은 청구인은망 청구외 1과 혼인하여 2남1녀를 두었으나 남편과 두 아들이 모두 사망하고 1녀 마저도 출가하여 청구인 혼자 있게 되자 위 망인의 동생인 청구외3은 청구인의 승낙도 없이 임의로 자기 아들인 피청구인이망 청구외 1의 사후양자로 선정된 것처럼 서류를 꾸며서 일방적으로 위와 같이 입양신고를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그렇다면 청구인과 피청구인 사이에 위 신고로 이루어진 입양은 그들 사이에 입양의 합의없이 이루어진 것으로서 당연무효라 할 것이므로 청구인의 심판청구는 이유있어 인용하고 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 심명수(심판관) 송영천 박철환

갑이 그의 처 을과 2남1녀를 두었으나 갑 및 2남이 모두 사망하고 1녀도 출가하여 을이 혼자 남게 되자 갑의 동생이 을의 승낙도 없이 임의로 자기의 아들인 병을 갑의 사후양자로 선정한 것처럼 서류를 꾸며서 일방적으로 입양신고를 한 것은 당사자간에 입양의 합의없이 이루어진 것으로서 당연무효이다.
사기 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1988.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심청주지방법원 제천지원(87고단347 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다
 피고인은 무죄.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 충청북도청으로부터 이 사건 피전부채권인 탄광수몰보상금을 수령해 가라는 공문을 받고 충청북도청산하 충주댐수몰주구대책사무소의 담당직원에게 "전부명령을 취하한 뒤에 위 보상금을 수령해도 되느냐"고 문의한 바 위 담당직원이 "일단 피고인이 전부금을 수령한 다음 집행채무자인공소외 1로부터 이미 지급받은 금액을 공제하고 남은 금액을공소외 1에게 반환하면 된다"는 답변을 듣고 위 전부금 4,433,720원을 수령하였을 뿐 기망행위를 한 일이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 위 전부금의 수령권한이 있는 양 담당직원인공소외 2에게 채권압류금지급청구서를 제시하여 동인을 기망하고 위 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 그렇지 않다고 하더라고 피고인이 이 사건 행위를 저지르게 된 경위 등 제반사정에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 무릇 금전채권에 대한 전부명령이 제3 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생하면 피전부채권은 집행채권자에게 이전되어 집행채권은 소멸하므로써 금전채권 집행절차는 종료되고 그 후에는 집행의 취소나 전부명령신청의 취하를 할 여지가 없는 것인 바, 이 사건 수몰보상금채권을 전부받은 피고인으로서는 원래 채권자인공소외 1과의 합의에 따라 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출하였다고 하여도 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있고, 제3채무자인 대한민국으로서도 반드시 전부채권자인 피고인에게 위 전부금을 지급해야 할 의무가 있다 할 것이므로, 피고인이 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출한 뒤에 제3채무자에게 채권압류금지급청구서를 제시한 행위를 기망행위라고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 위 행위를 기망행위로 보아 사기죄로 의율하였음은 전부명령 내지 사지죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.10.25. 충청북도 산하 충주댐수몰지구 대책사무소에서, 사실은 피해자공소외 1의 대한 민국에 대한 탄광수몰보사금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다가 1984.8.17. 피해자측으로부터 금 3,000,000원을 지급받고 위 전부명령신청을 취하하였으므로 위 보상금을 수령할 수 없음에도 수령권한이 있는 양 담당공무원인 공소외2에게 채권압류금청구서를 제시하여 이에 속은공소외 2로부터 금 4,433,728원을 교부받아 이를 편취한 것이다." 라고 함에 있으나, 이는 앞서 본바와 같이 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최창(재판장) 임치용 최영룡

일단 채권압류 및 전부명령을 받은 전부금채권자가 집행채무자이었던 자로부터 원래 채권을 변제받으면서 전부명령 신청취하서를 집행법원에 제출까지 해 놓고 제3 채무자로부터 전부금을 수령한 행위가 사기죄를 구성하는지 여부(소극)

집행채권자인 피고인이 집행채무자의 국가에 대한 탄광수몰보상금채권에 관하여 압류 및 전부명령신청을 하여 압류 및 전부명령을 받은 다음에 집행채무자로부터 원래 채권액의 일부를 지급받으면서 위 전부명령신청을 취하하기로 한 약정에 기하여 집행법원에 그 취하서를 제출한 후라 할지라고, 일단 전부명령이 제3 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생하면 금전채권집행절차는 종료되고 그 후에는 집행의 취소나 전부명령신청의 취하를 할 여지가 없으므로, 피고인에게는 여전히 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있다고 할 것이어서 피고인이 국가로부터 전부된 위 보상금을 수령한 행위를 가리켜 국가를 기망한 행위라고 볼 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1988.04.22 / 시행일:

【원 고 인】 정길만(소송대리인 변호사 한정수외 2인)
【피 고 인】 부산직할시남구청장
【변론종결】 1988. 4. 1.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.8.22. 원고에 대하여 한 재산세 금11,110,350원 및 방위세 금2,222,050원의 부과처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1986.8.22. 원고에 대하여, 원고 소유의 부산 남구 광안동 1027의 1 대687.9평방미터가구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기전의 것) 제188조 제1항 제1호 (3)목의 중과세 대상인 공한지에 해당한다는 이유로, 위 토지에 대한 1981내지 1985년도 재산세 및 방위세를 중과세율에 따라 계산한 금액에서 일반세율에 따라 이미 납부된 금액을 공제한 추가분으로, 재산세 금16,143,950원 및 방위세 금3,232,770원의 부과처분을 하였다가, 같은해 12.10.에 이르러, 위 토지중 595평방미터 부분이 1981.9.경부터 계속하여 주차장으로 사용되어 왔고, 위 주차장에 대하여 설치허가는 없었으나, 1984 이후에는 당시 개정된주차장법 제12조 제2항 단서에 따른 간이주차장 설치신고가 있었다는 이유로, 위 1981년도분에 관하여는구 지방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목의 규정을, 1984, 1985년도분에 관하여는구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 아의 규정과구 지방세법시행규칙(1985.9.2. 내무부령 제436호로 개정되기전의 것) 제78조의2 제4호 (3)목의 규정을 각 적용하여 공한지에서 제외될 부분을 빼고, 세액을 다시 산출하여, 위 재산세를 금11,110,350원으로, 방위세를 금2,222,050원으로 각 감액경정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 먼저, 그가 1981.9.9. 피고에게 간이주차장 설치신고를 필하고 위 토지에서 주차장 영업을 하면서 그때부터 1985년도 제2기분까지의 부가가치세를 계속하여 납부하여 왔으므로 위 토지는 위구 지방세법시행규칙 제78조의3 제14호의 "1년이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지"로서 공한지에서 제외될 토지에 해당하고, 따라서 위 각 과세기간 동안 위 토지의 전부 또는 일부가 공한지에 해당하였다고 보고 한 피고의 위 각 과세처분은 위법하다고 주장한다. 그러나 위 토지와 같이 주차장으로 사용되고 있는 토지의 어느 부분 또는 그 전부가 공한지에 해당하는 것인지 여부는 주차장용 토지에 관한 특별규정인위 규칙 제78조의3 제4호에 의하여서만 결정되어야 하고, 원고가 내세우는위 제14호의 규정은 이에 관하여 적용될 수 없는 것이라고 풀이함이 상당하다 할것이므로 (그때문에 1985.9.2. 내무부령 제436호로 개정된위 규칙 제78조의3 제14호제4호 (3)목의 경우를 제외한다는 취지를 분명히 하였으나 이는 창설적인 것이 아니라 위와같은 이치를 주의적으로 규정한 것이라 할것이다) 이와 다른 견해를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없는 것이라 하겠다.
 원고는 또, 위 토지는 원고가 위와같이 주차장으로 사용하면서 그에 관하여 관할세무서에 사업자등록을 하고 부가가치세도 납부하여온 것이므로 사실상 사용되고 있던 토지에 해당하고,지방세법시행령 제139조가 규정하는 재산세 현황부과의 원칙에 의하면 사실상 사용되고 있는 토지는 이를 공한지로 인정할 수 없는 것인데도, 피고가 위 토지를 공한지로 보고 한 위 각 과세처분은 위 시행령의 규정에 위배되는 것이라고 주장하나, 원고가 내세우는 위 시행령의 규정은 재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과한다는 것으로서 주차장으로 사용된 위 토지의 공한지 해당여부와는 아무런 관련이 없는 규정이므로, 원고의 위 주장 또한 그 이유없는 것이라 하겠다.
 따라서 위 원고 주장과 같은 사유로 피고의 위 각 과세처분이 위법함을 전제로 각 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1988. 4. 22.

판사 이주성(재판장) 김진기 이인환
손해배상(기) (민사, 수원지방법원)
공포일: 1988.04.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 31,360,000원 및 이에 대한 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는, 피고가 1987.10.6. 23:00경 소외1,2와 함께 원고가 경영하는 경기도(상세번지 생략) 소재(상호 생략) 금은방에 침입하여 그곳에 있던 원고소유의 시계 10종류 210개, 시가 합계금 12,170,000원 상당, 14금반지 및 목걸이 128개, 시가 합계금 11,700,000원 상당 순금목걸이 및 팔찌 108돈중 시가 합계금 6,430,000원 상당 합계금 31,360,000원 상당을 절취함으로써 원고에게 위 금원 상당의 손해를 입혔다고 주장하면서 위 금 31,360,000원 및 이에 대한 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
 살피건대, 피고가 위 소외인들과 함께 원고소유의 시계와 금품을 절취하였다는 원고의 주장사실을 뒷받침하는 증거로서는 피고와 함께 위 절도범행을 저질렀다는 혐의로 구속기소되어 제1심공판계속 중에 있는소외 1이 경찰과 검찰에서 위 절도범행을 자백한 갑 제2호증의 20, 29(각 피의자신문조서)의 기재가 있으나, 당원이소외 1을 증인으로 조사한 바에 의하면, 자신은 피고와 함께 위 절도범행을 한 바가 없는데도 경찰에서는 고문에 못이겨 허위자백을 하였고 검찰에서는 범행을 부인하였는데도 범행을 자백한 것으로 조서에 기재되어 있다고 하면서 현재 형사공판정에서도 범행을 부인하고 있다고 한다.
 위에서 본 것처럼 피고가 공범과 함께 절도범행에 의한 불법행위를 하였다고 주장하면서 그 증거로서 공범 중의 한 사람이 수사기관에서 범행을 자백한 피의자신문조서의 기재를 내놓고 있는 경우에 그 공범이 형사공판정 및 민사법정에서 수사기관에서의 자백을 번복하고 있다면 피고가 절도범행 가담하였다고 볼 다른 증거가 없는 한 공범이 한 수사기관에서의 자백만을 가지고 피고의 절도범행에 의한 불법행위를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 그밖에 원고가 내놓고 있는 증거들은 원고가 이 사건 물건을 도난당하였다는 피해자진술조서(갑 제2호증의 14)나 수사기관에서의소외 1의 자백을 토대로 한 경찰.검찰의 의견서, 범죄인지보고서, 수사보고서, 공소장의 각 기재들로서 그 어느 것도 피고가 이사건 절도범행에 가담하였다는 점을 인정할 직접적인 증거가 되니 아니하고 달리 피고가 이 사건 절도범행을 저질렀다고 인정하기에 충분한 증거가 없다.
 따라서, 피고가 이 사건 절도범행을 저질렀음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유언(재판장) 황한식 김윤권

피고와 함께 절도범행을 한 혐의로 기소된 공범이 경찰.검찰에서 범행을 자백하였다가 형사공판정 및 민사법정에서 위 자백을 번복하고 있는 경우, 다른 증거가 없는 한 공범의 수사기관에서의 자백만으로써는 피고의 절도범행에 의한 불법행위의 성립을 인정할 수 없다.
물품대금 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1988.04.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주홍렬
【피고, 항소인】 장영남
【원판결】 광주지방법원 목포지원(86가소1995 판결)
【주 문】
 이 사건 소송은 1987.10.30. 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었다.
 이 사건 기일지정신청 이후의 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,284,010원 및 이에 대한 1986.9.16.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 당심에서의 1987.7.10. 14:00의 제5차 변론기일에 항소인인 피고는 출석하지 아니하고 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 그후 19878.10.30. 10:00의 제7차 변론기일에 원·피고 모두 출석하지 아니하였음이 명백하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 피고의 항소 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다고 할 것이다.
 피고는 1987.10.29. 피고의 사업장인 전남 신안군 지도읍 사악도 해태사업장에 출장을 가게 되어 그곳에서 숙박하고 제7차 변론기일로 지정된 1987.10.30. 10:00까지 출정하기 위하여 07:30 출항하는 배를 타려고 하였으나 태풍경보로 인하여 09:30에야 배를 타게 됨으로써 변론기일에 출석하지 못하였는 바, 피고의 위 기일해태는 피고에게 책임지울 수 없는 사유에 기한 것이므로 이 사건 기일지정신청에 이른 것(피고는 1987.11.26.에야 기일지정신청서를 제출하였으나 1987.11.2. 변론재개신청서에 이미 같은 취지의 기재가 있으므로 적법한 기간내에 기일지정신청이 있는 것으로 보기로 한다)이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(기상증명서)의 기재에 의하면, 1987.10.29. 21:00부터 같은 달 30. 13:00까지 위 지도읍 일대를 포함한 서해남부 앞바다에 풍속 14 내지 18킬로미터의 폭풍주의보가 내린 사실 및 당시 파고가 3 내지 4미터였던 사실은 인정되는 제7차 변론기일이 그 이전 변론기일인 1987.9.25. 이미 지정된 점 및 피고의 주소지가 위 폭풍과는 상관없는 목포시 행복동인 점 등에 비추어 피고의 위 주장과 같은 사정만으로는민사소송법 제241조 제3항 소정의 당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고의 이 사건 기일지정신청은 이유없고 이 사건 소송은 1987.10.30. 피고의 항소취하간주로 인하여 종료한 것이므로 이를 선언하고, 기일지정신청 이후의 항소비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재식(재판장) 김용출 노영대

피고가 자신이 경영하는 해태 사업장에 출장을 갔다가 변론기일에 출석하려 하였으나 위 사업장 일대에 폭풍주의보가 내려져 변론기일에 출석하지 못하였다 하더라도 피고의 주소지가 폭풍주의보 발효지역 밖에 있었다면민사소송법 제241조 제3항 소정의 당사자가 그 책임 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.