대상청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.05.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 황운영)
【피고, 항소인】 주식회사 큐브바이오 (소송대리인 법무법인 에토스 담당변호사 은택 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2018. 9. 13. 선고 2018가합104680 판결
【변론종결】2019. 3. 14.
【주 문】
 1. 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고에게 1,695,216,862원 및 이에 대하여 2017. 12. 30.부터 2019. 5. 9.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고는 원고에게 1,695,216,862원 및 이에 대하여 2016. 12. 10.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 지연손해금 청구를 확장하였고, 그 부분은 부대항소를 제기한 것으로 본다).
항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)는 2015. 8. 18. 소외 2 주식회사(2016. 5. 10. 피고에 흡수합병되었다. 이하 합병 전후를 불문하고 ‘피고’라 한다)에 소외 3 주식회사(이하 ‘소외 3 회사’라 한다) 주식 190만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 74억 1,000만 원에 매각하였다(이하 위 매각행위의 원인계약을 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다).
 나. 피고는 2015. 11. 25. 소외 4 주식회사(이하 ‘소외 4 회사’라 한다)에 이 사건 주식을 68억 4,000만 원(1주당 3,600원)에 매각하였다.
 다. 원고는 소외 1 회사에 대한 채권자로서 피고를 상대로 서울남부지방법원 2016가합100806호로 이 사건 주식 매매계약의 취소 및 그 원상회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 11. 17. "피고와 소외 1 회사 사이에 체결된 이 사건 주식매매계약을 1,695,215,862원의 범위 내에서 취소한다. 피고는 소외 1 회사에 1,695,215,862원 상당의 별지 제2목록 기재 주식을 양도하라."는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 하고, 위 사건을 ‘선행 사건’이라 한다)을 선고하였고, 선행 판결은 2016. 12. 10. 확정되었다. 선행 판결의 별지 제2목록은 다음과 같다.
주식명: 주식회사 소외 3 회사주식의 종류: 기명식 보통주주식수: 1,900,000주액면총액: 950,000,000원1주의 액면가액: 500원. 끝.
 라. 원고는 2017. 11. 14. 및 2017. 12. 27. 피고에게, 선행 판결에 따라 소외 1 회사에 1,695,215,862원 상당의 소외 3 회사 기명식 보통주를 양도하거나, 2017. 12. 29.까지 원고에게 1,695,215,862원을 지급해 달라는 취지의 내용증명우편을 보냈다. 피고는 이 사건 변론종결일 현재까지 선행 판결에 따른 의무를 이행하지 않고 있다.
2. 당사자들 주장 요지
가. 원고
 1) 원고는 선행 판결이 확정된 후 선행 판결에 따라 소외 3 회사 기명식 보통주를 양도하도록 2차례 최고하였으나 피고가 응하지 않고 있으므로, 원고는 피고에게 원물반환의무의 이행지체에 따른 전보배상으로서 위 주식 가액의 배상을 구한다.
 2) 피고는 소외 4 회사에 이 사건 주식을 양도하였고, 소외 4 회사도 이 사건 주식을 처분하여, 선행 판결에 따른 원물반환의무는 사실상 이행불능에 빠졌으므로, 원고는 피고에게 원물반환의무에 대한 대상청구권 행사로서 주식 가액의 반환을 구한다. 
나. 피고
 1) 소외 3 회사 기명식 보통주는 상장주식으로 활발하게 거래되고 있으므로 선행 판결에 따른 원물반환의무는 이행불능이라고 볼 수 없다. 
 2) 선행 판결은 피고에 대하여 ‘소외 1 회사에’ 이 사건 주식을 반환하라고 명하였을 뿐, 원고에 반환하라고 명하지 않았으므로, 원고가 피고에 대하여 직접 전보배상을 구할 수는 없다. 
 3) 원고의 청구는 실질적으로 원물반환을 명한 선행 판결 이후 다시 가액반환을 청구한 것으로 사실상 중복된 소송에 해당하므로 허용될 수 없다. 
3. 판단
가. 피고의 이행지체에 따른 원고의 전보배상청구권 인정
 1) 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 그 목적물 자체를 반환하는 것이 원칙인데, 이때 사해행위의 목적물이 동산이고 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 채무자나 자신에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 참조). 한편 채권자취소권의 행사에 따른 사해행위의 취소와 일탈 재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 그 권리를 취득하는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 등 참조). 따라서 취소채권자가 그 목적물을 채무자에게 인도하라고 청구하였는지 혹은 직접 자신에게 인도하라고 청구하였는지에 관계없이, 법률행위가 사해행위에 해당하여 취소되면 채무자가 아니라 취소채권자가 수익자에게 원상회복을 청구할 수 있는 권리자라고 할 것이고, 취소채권자가 수익자를 상대로 제기한 사해행위취소 및 원상회복 청구의 소에서 사해행위취소와 함께 수익자로 하여금 채무자에게 동산을 반환하도록 명하는 판결이 확정된 경우에도, 확정된 원상회복청구권의 권리자 역시 취소채권자라고 할 것이다. 
 2) 위에서 본 바와 같이 원고는 취소채권자로서 수익자인 피고를 상대로 제기한 사해행위취소의 소에서 사해행위취소와 함께 수익자로 하여금 채무자인 소외 1 회사에 1,695,215,862원 상당의 이 사건 주식(즉 ‘이 사건 주식 190만 주 중 1,695,215,862원에 상당하는 부분’이 될 것이다)을 반환하도록 명하는 선행 판결을 받았고, 피고에 2차례에 걸쳐 기한을 정하여 확정된 선행 판결에 따른 채무의 이행을 최고하였음에도 피고가 그 기간 내에 이행하지 아니하였으므로, 민법 제395조에 따라 피고에 대하여 직접 그 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에서 원고가 피고에게 직접 전보배상을 구할 수 없다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다. 
나. 사실상 중복된 소송이라는 주장에 대하여
 피고는 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결을 들어 ‘채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없는데, 원고의 청구는 원물반환을 명한 선행 판결 이후 실질적으로 다시 가액반환을 청구한 것으로 사실상 중복된 소송에 해당하여 허용될 수 없다’는 취지로 주장한다. 
 피고가 든 위 2004다54978 판결은 ‘사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니며, 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있는바, 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다’는 법리를 밝히고 있다.
 그러나 선행 사건에서 원상회복이 문제가 된 목적물인 이 사건 주식은 코스닥 상장법인인 소외 3 회사의 보통주로서 당시 소외 3 회사의 발행주식 23,760,137주가 코스닥 시장에서 활발하게 거래되고 있었기 때문에 피고로서는 대체물인 소외 3 회사 보통주를 제3자로부터 취득하여 반환할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 주식 중 원상회복을 할 수량을 다시 취득하여 소외 1 회사에 양도함으로써 원물반환의무를 이행할 수 있었다. 따라서 피고가 양도받은 주권 그 자체를 보유하고 있지 않더라도 피고의 주식반환의무가 불가능하게 되었다고 볼 수 없기 때문에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 참조), 선행 사건에서 원고가 가액배상을 구할 수 없었던 것이지, 원고가 가액배상을 구할 수 있었고 원물반환이 현저히 곤란한데도 이를 감수하면서 원물반환을 청구한 것이 아니다. 나아가 원고가 이 사건에서 사해행위 취소를 전제로 한 가액배상을 구하는 것도 아니다. 따라서 위 판례 법리에 따라 원고에게 권리보호의 이익이 없다거나 원고가 원물반환 청구를 하여 승소 판결을 받았으므로 이 사건 청구가 허용되지 않는다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 소결
 따라서 피고는 원고에게 이행지체에 따른 전보배상으로서 선행 판결에 따라 양도하여야 하는 주식의 가액인 1,695,215,862원 및 이에 대하여 원고가 최고한 이행기 다음 날인 2017. 12. 30.부터(원고는 선행 판결 확정일인 2016. 12. 10.부터 지연손해금을 기산하여 청구하나, 이행지체에 따른 전보배상의 경우 채무자는 채권자로부터 이행을 최고 받은 그 상당한 기간이 지난 다음 날부터 지체책임을 진다고 보아야 할 것이다) 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다(이행지체에 따른 전보배상청구를 받아들이는 이상 선택적 관계에 있는 집행불능에 따른 대상청구 및 그에 대한 피고의 주장에 대하여는 판단하지 않는다). 
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 남양우(재판장) 성충용 최현종