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자동차운송사업면허취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.24 / 시행일:

【재항고인】 세일교통 주식회사 소송대리인 미래종합법무법인 담당변호사 김병재 외 2인
【상 대 방】 서울특별시장
【원심결정】 서울고등법원 1994.7.20. 자 94부676 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고, 또한행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(당원 1991.3.2. 자 91두1 결정 참조).
 따라서 이 사건에서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 자동차운송사업면허취소처분이 자동차운수사업법 소정의 면허취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나, 자동차운수관리법 및 동 시행령 소정의 청문절차에 위배되어 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고 사유가 될 수 없음이 명백하고,이 사건 처분이 존속된다면 재항고인의 종전의 경영정상화 노력은 수포로 돌아가게 되고, 대외적인 신용의 하락은 물론 사업면허의 반납으로 지금까지 보유하여 온 차량들을 모두 헐값에 처분하거나 폐차할 수밖에 없어 근로자나 그 가족들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료도 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조처는 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 행정처분의 효력·집행정지를 구하는 신청사건에서의 판단대상
나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 "회복하기 어려운 손해"의 의미
다. 자동차운송사업면허 취소처분의 존속으로 운송사업자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 사정이 없다고 본 사례

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다. 
나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다. 
다. 자동차운송사업면허 취소처분이 존속된다면 운송사업자의 종전의 경영정상화 노력이 수포로 돌아가게 되고, 대외적인 신용의 하락은 물론 사업면허의 반납으로 지금까지 보유하여 온 차량들을 모두 헐값에 처분하거나 폐차할 수밖에 없어 근로자나 그 가족들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은, 다른 특별한 사정이 없는 한 취소처분의 존속으로 운송사업자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1994.3.25. 선고 93나5527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원심이 피고가 이 사건 오토바이를 소외인에게 인도하고 등록에 필요한 서류 등을 동인에게 교부하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 소외인이 위 오토바이에 불법으로 번호판을 달고 다녔다고 하여 위 주장을 인정할 수 있는 것은 아니므로 이와 다른 전제하에서 원심판결을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
자동차손해배상보장법상 자동차 보유자의 운행지배는 현실적으로 보유자와 운전자 사이에 사실상의 지배관계가 존재하는 경우뿐만 아니라 간접적이거나 제3자의 관리를 통한 관념상의 지배관계가 존재하는 경우도 포함하는 것이므로 자동차를 할부로 매도한 자가 그 자동차에 대한 운행지배를 하고 있는가 여부는 매도인과 매수인 사이의 실질적인 관계를 살펴서 사회통념상 매도인이 매수인의 차량운행에 간섭을 하거나 지배관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지의 여부를 가려 결정하여야 할 것인바(당원 1992.4.14. 선고 91다4102 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 위 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사고 당시 여전히 이 사건 오토바이에 대한 운행지배 내지 운행이익을 향유하고 있는 지위에 있다고 보아야 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 이 사건 사고 발생경위에 관하여 원심이 인정한 사실관계와 기록 및 관계법령에 비추어 보면 원심이 위 소외인의 과실비율을 40%로 평가한 것은 적절하고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

자동차손해배상보장법상 자동차 보유자의 운행지배는 현실적으로 보유자와 운전자 사이에 사실상의 지배관계가 존재하는 경우뿐만 아니라 간접적이거나 제3자의 관리를 통한 관념상의 지배관계가 존재하는 경우도 포함하므로, 자동차를 할부로 매도한 자가 그 자동차에 대한 운행지배를 하고 있는가 여부는 매도인과 매수인 사이의 실질적인 관계를 살펴서 사회통념상 매도인이 매수인의 차량운행에 간섭을 하거나 지배관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지의 여부를 가려 결정하여야 한다.
이사회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 사회복지법인 경산애육원 소송대리인 변호사 장준호
【원심판결】 대구고등법원 1994.6.9. 선고 93나5506 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계와 기록에 비추어 보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고 법인의 1991.6.29. 이사회가 이사인 원고에게 적법한 소집통지를 하지 아니하여 원고가 출석하지 아니한 채 개최되었다면 피고 법인의 같은 날 이사회결의는 무효라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택
백합양식어업불면허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 이기남 소송대리인 변호사 김기열
【피고(재심피고), 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 조희채
【재심대상판결】 광주고등법원 1988.3.17.선고 87구55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)소송대리인의 상고이유를 본다. 
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때" 또는같은 법 제422조 제1항 제6호 소정의 "판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조된 것인 때"라 함은 그 허위진술 또는 위조된 문서 등이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술 또는 위조문서 등을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하고(당원 1988.12.27. 선고 87다카2602 판결,1988.10.11. 선고 87다카1973,1974 판결 등 참조),그 허위진술 또는 위조문서 등을 제외한 나머지 증거들만 가지고도 그 판결의 인정사실을 인정할 수 있거나 그 허위진술 또는 위조문서 등이 없었더라면 판결주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있지 아니하는 경우 또는 허위진술, 위조문서 등이 재심대상판결 이유에서 가정적 또는 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것이고 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면,재심대상판결이 있은 사건에서 증언한이삼봉에 대하여 위증죄로 공소제기가 되었으나 동인의 소재불명으로 재판을 진행할 수 없는 사실은 인정이 되나 그와 같은 경우는민사소송법 제422조 제2항 소정의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라원고가 재심사유로 내세우고 있는 증인소외 2,소외 1의 각 허위증언과 위조된 문서라는 어촌계총회록의 기재는 재심대상판결의 이유가 된 사실인정에 영향을 미치지 아니하는 사정에 관한 것이거나 위 허위진술이나 위조문서 등을 제외한 나머지 증거들만 가지고도 이 사건 재심대상판결이 인정한 사실을 인정할 수 있어 위 각 증언과 문서가 없다 하여도 재심대상판결의 결과에는 아무런 영향을 미친다 할 수 없을 것이므로, 위 각 증언이 허위진술이고 서증이 위조된 것이라고 하더라도, 이는행정소송법 제8조에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제6호와제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
 같은 취지의 원심판단은, 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 재심의 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가.행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제6호,제7호 소정의 재심사유
나. 재심대상사건의 증인에 대하여 위증죄로 공소제기가 되었으나 소재불명으로 재판을 진행할 수 없게 된 경우가 "증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때"에 해당하는지 여부

가.민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때" 또는같은 법 제422조 제1항 제6호 소정의 "판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조된 것인 때"라 함은 그 허위진술 또는 위조된 문서 등이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술 또는 위조문서 등을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하고 그 허위진술 또는 위조문서 등을 제외한 나머지 증거들만 가지고도 그 판결의 인정사실을 인정할 수 있거나 그 허위진술 또는 위조문서 등이 없었더라면 판결주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있지 아니하는 경우 또는 허위진술, 위조문서 등이 재심대상판결이유에서 가정적 또는 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것이고 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다
나. 재심대상판결이 있은 사건에서 증언한 증인에 대하여 위증죄로 공소제기가 되었으나 동인의 소재불명으로 재판을 진행할 수 없게 된 경우는민사소송법 제422조 제2항 소정의 "증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때"에 해당한다고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.11.10. 선고 93나23925 판결
【주 문】
 원심판결의 일실수입손해에 관한 피고들 패소부분중 금 42,589,913원 및 이에 대한 1990.3.13.부터 1993.11.10.까지는 연 5푼의, 1993.11.11.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 
 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고들 소송피수계인 소외인이 그 판시와 같은 교통사고로 상해를 입고 입원치료를 받았으나 뇌손상 등으로 인하여 의식혼미상태가 계속되고 있고 후두절개술 및 후두관 사용 호흡과 비경구적 영양공급으로 생명을 유지하고 있으며 회복을 위한 각종 입원치료를 받고 있으나 현재 심한 경련성 사지마비와 의식혼미상태이며 사지에는 관절구축이 중등도 내지 중증 상태로서 영구히 개선불가능한 후유장애가 남게되어 그 기대여명이 그 또래의 평균여명 31.22년보다 5년 정도 단축될 것으로 예상된다고 판시하고 이에 기하여 그의 일실수입을 산정하고 있다. 
 그러나, 원심이 채용하고 있는 제1심법원의 신체감정촉탁결과에 의하면 위 소외인은 이 사건 사고 후 개복술 및 흉강삽관술로 목숨은 구하였으나 심장마비가 병발되어(심폐소생술을 실시받음) 그로 인한 뇌손상 및 급성신부전, 다발성골절 등이 있고, 후두절개술 및 후두관 사용 호흡과 비경구적 영양공급으로 생명을 유지하고 있으며, 회복을 위한 각종치료를 받고 있으나 여전히 뇌손상으로 인한 사지마비 및 의식불명 상태가 계속되어 자력에 의한 섭생, 배변, 배뇨나 폐축적물의 배출이 불가능한 위중한 상태에 있고, 향후 소생이 어려우나 합병증이 동반되지 않으면 소생할 수도 있고 소생 후에는 약 5년 간의 수명단축이 예상된다는 것이고, 원심법원의 사실조회결과에 의하면 1993.9. 당시까지도 위 소외인은 소생하지 못하고 제1심에서의 신체감정 당시의 심한경련성 사지마비와 의식혼미상태 및 사지의 관절구축이 중등도 내지 중증인상태는 변동이 없음을 알 수 있는바, 제1심법원의 신체감정 당시(1992.7.) 위 김상묵의 건강상태가 위와 같이 위중한 상태에 있었고 위 김상묵은 그로부터 1년 이상이 경과한 원심의 사실조회 당시(1993.9.)까지 소생하지 못하고 있었다면, 위 신체감정 후 상당한 시일이 경과된 후에 위 김상묵의 생존여명을 심리하는 원심으로서는 합병증 발생 여부, 합병증이 발생하였다면 그것이 생존여명에 미치는 영향, 소생가능성의 정도 등을 심리하여 그가 앞으로 얼마나 생존할 수 있는 것인지를 판단하여야 할 것이다(기록에 의하면 위 소외인은 소생하지 못하고 원심의 변론종결 후인 1994.2.2. 사망하였음이 명백하다). 
 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 점들에 대하여 심리하지 아니한 채 “소생이 어려우나 소생한다면 통상인의 평균여명의 약 5년 정도의 단축이 예상된다”는 위 신체감정촉탁결과만에 의하여 그 기대여명이 약 26.22년이 된다고 판단하였으니 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 2. 제2, 3점에 대하여
 관계증거와 기록에 의하면, 향후 치료비와 개호비에 관한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 3. 그러므로 피고들이 불복신청을 한 한도 내에서 원심판결의 일실수입손해에 관한 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택

제1심 신체감정 당시 피해자가 뇌손상으로 인한 사지마비 및 의식불명 등위중한 상태에 있었고 1년 이상 소생하지 못하고 있었던 경우, 그 감정시로부터 상당한 시일이 경과한 후 항소심 법원이 피해자의 생존여명을 판단함에 있어 심리하여야 할 사항

제1심 법원의 신체감정 당시 피해자의 건강상태가 뇌손상으로 인한 사지마비 및 의식불명 등 위중한 상태에 있었고 피해자는 그로부터 1년 이상이 경과한 항소심 법원의 사실조회 당시까지 소생하지 못하고 있었다면, 위 신체감정 후 상당한 시일이 경과된 후에 피해자의 생존여명을 심리하는 항소심 법원으로서는 합병증 발생 여부, 합병증이 발생하였다면 그것이 생존여명에 미치는 영향, 소생가능성의 정도 등을 심리하여 그가 앞으로 얼마나 생존할 수 있는 것인지를 판단하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.15. 선고 93나17552 판결【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 
【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 원고는 환매권의 존속기간이 경과하기 전에 이 사건 토지 중 원심판결의 별지도면표시 ㉮부분에 대한 환매권을 행사하였다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 육군 제6사단 연병장부지로 사용되던 이 사건 토지 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분은 1985년경 육군 제6사단 사령부내에 연병장이 설치된 이후에는 연병장부지로 더 이상 사용되지 아니하고 다만 매년 7월경부터 8월경까지 간헐적으로 약 보름기간 동안 육군 제6사단 예하 포병부대나 공병부대의 훈련장으로 사용되거나 매년 실시되는 한미연합군훈련시 군막사 설치지역으로 며칠간 사용되고 있으나 그 외의 기간에는 위 토지부분에 철조망이 설치되어 있지도 아니하고 민간인의 출입이 통제되지도 아니하여 민간인들이 벼를 말리거나 자동차운전연습장으로 사용되고 있으며 그대부분이 쓰레기나 잡초로 뒤덮인 채 방치되어 왔다고 인정한 다음 위 ㉰부분 토지는 군사상 필요 없게 된 때에 해당하므로 원고는 위 ㉰부분 토지에 대하여 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 의한 환매권을 취득하였다고 판단하였다. 
 그러나 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 “군사상 필요 없게 된 때”에 해당 여부는 당해 징발재산을 특정 군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지, 지속시켜 왔느냐의 여부만에 의할 것이 아니라 고도의 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용하여야 할 긴요성 여부에 따라 결정하여야 할 것이므로 매수한 징발재산이 군작전 수행을 위하여 사용되어 온 이상 단지 그 사용이 단기간 또는 간헐적이라거나 군이 이를 계속 사용하면서 그 사용에 지장이 없는 한도 내에서 군의 사용과 병존적으로 민간인이 사용하는 것을 용인한 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이다(당원 1991.3.22. 선고 91다2809 판결; 1992.2.11. 선고 91다9886 판결; 1993.4.27. 선고 92다46707 판결 등 참조). 
 원심이 확정한 바와 같이 육군 제6사단 연병장부지로 사용되던 위 ㉰부분 토지가 육군 제6사단 사령부내에 연병장이 설치된 이후에도 매년 7월경부터 8월경까지 양 보름정도 기간 육군 제6사단 예하 포병부대나 공병부대의 훈련장으로 사용되거나 매년 실시되는 한미연합군 훈련시 부대숙영지로 사용되어 왔다면 비록 그 사용기간이 단기간이라거나 간헐적이라는 등 원심판시의 사정만으로는 위 ㉰부분 토지가 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 위 ㉰부분 토지가 군사상 필요없게 된 때에 해당하여 원고가 환매권을 취득하였다고 판단하였으니 원심판결에는 위 특별조치법 제20조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하고 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택

징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 “군사상 필요 없게 된 때”에 해당 여부는 당해 징발재산을 특정 군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지, 지속시켜 왔느냐의 여부만에 의할 것이 아니라 고도의 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용하여야 할 긴요성 여부에 따라 결정하여야 하므로, 매수한 징발재산이 군작전 수행을 위하여 사용되어 온 이상 단지 그 사용이 단기간 또는 간헐적이라거나 군이 이를 계속 사용하면서 그 사용에 지장이 없는 한도 내에서 군의 사용과 병존적으로 민간인이 사용하는 것을 용인한 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요 없게 된 때에 해당한다고 단정할 수는 없다.
유족보상일시금등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시 북부지방노동사무소장
【원심판결】 부산고등법원 1993.5.19. 선고 92구1841 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 
주식회사의 업무집행권을 가진 대표이사는 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 위임받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 사용자의 지휘, 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다고 할 것이고, 회사정리절차개시결정이 있을 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 회사의 관리인에게 전속되므로(회사정리법 제53조 제1항) 회사의 대표이사는 회사정리절차개시결정에 따라 관리인에게 이전되는 위의 권한을 상실하고, 그 이외의 업무에 관해서만 권한을 갖게 되는 것이지만, 회사정리절차의 개시에 의하여 그 지위를 상실하거나 관리인의 지휘, 감독하에 임금을 목적으로 근로하는 근로자의 지위에 서게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인은 전문경영인으로 1988.4.16. 소외 한일정기 주식회사에 대표이사로 취임하여 근무하였는데 소외 회사는 1989.3.25. 부도가 나고, 같은 해 7.22. 회사정리개시결정이 되어 1990.4.16. 그에 따른 정리계획인가가 되고 관리인이 따로 선임되었으나 위 소외인은 계속하여 소외 회사의 대표이사로 선임되어 근무하다가 1991.8.28. 고혈압증세가 악화되어 심근경색증세를 일으켜 사망에 이르게 된 사실을 인정한 다음 위 소외인이 비록 정리회사의 대표이사로서 법적으로는 회사경영이나 재산관리 등에 아무런 권한이 없다고 할 것이나 그 이외의 업무에 관하여는 권한을 가지고 있었으므로 위 소외인을 사업주의 지휘명령에 복종하여 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없다고 판단하였는바 기록과 관계법령 및 위에서 설시한 법리에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 노동부에서 위 소외인에 대하여 산업재해보상보험료를 납입하라고 회시하였다는 등의 사정은 위의 결론을 좌우할 수 없는 것이라고 할 것이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

주식회사의 업무집행권을 가진 대표이사는 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 위임받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다고 할 것이고, 회사정리절차개시결정이 있을 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 회사의 관리인에게 전속되므로(회사정리법 제53조 제1항) 회사의 대표이사는 회사정리절차개시결정에 따라 관리인에게 이전되는 위의 권한을 상실하고 그 이외의 업무에 관해서만 권한을 갖게 되는 것이지만, 회사정리절차의 개시에 의하여 그 지위를 상실하거나 관리인의 지휘·감독하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자의 지위에 서게 되는 것은 아니다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1993.6.23. 선고 93나782 판결
【주 문】
 원심판결 중 건물철거 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1970년경부터 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 이 사건 토지를 임차하였으므로 이 사건 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 이 사건 토지의 인도를 구하는 소송(대구지방법원 89가단28720, 이 뒤에서는 전소라고 한다)을 제기하여 1990.1.9. 승소판결을 받아 위 판결이 같은 해 2.6. 확정되었고, 위 확정판결의 기판력은 전소변론종결일인 1989.12.12. 당시의 원고의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 위 임차권을 주장하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 
그러나, 위 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 이 사건 토지의 임차권의 존부에 대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 건물철거청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택

토지인도청구소송의 승소판결이 확정된 후 그 지상건물에 관한 철거청구소송이 제기된 경우 후소에서 전소의 변론종결일 전부터 존재하던 건물소유 목적의 토지임차권에 기하여 건물매수청구권을 행사하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지 여부

원심은 피고가 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차하였으므로 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가건물철거를 구하는 본소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 토지의 인도를 구하는 전소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 전소 확정판결의 기판력은 전소 변론종결일 당시의 원고인의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 임차권을 주장하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였으나, 전소 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 토지의 임차권의 존부에대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤경현
【원심판결】 부산고등법원 1993.2.18. 선고 92노1469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 1.공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.(당원 1994.3.8. 선고 93도2950 판결).
 기록에 의하여 살펴 보면, 검사가 당초 제기한 공소사실은 피고인이 향정신성의약품 취급업자가 아니면서도 원심 상피고인으로부터 매입한 염산에페드린 800kg 중 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)의 제조에 원료로 사용하고 남은 260kg을 1989.6.7. 마약수사관에게 검거될 때까지 부산 서구 토성동(이하생략) 소재 피고인의 집 1층계단 및 비밀창고에 숨겨두어 히로뽕을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지하였다는 것인데, 원심에서 그 소지일시가 1991.8.8.(이 때에 비로소향정신성의약품관리법 제3조 제3항 - 1993.12.27. 법률 제4631호로 개정되기 전의 것 - 의 규정에 의하여 소지 등의 행위가 금지되는 향정신성의약품의 원료가 되는 물질이 보건사회부령 제878호로 개정되면서 신설된위 법 시행규칙 제2조의2 별표 4에 지정되었다)경부터 1992.6.18.경까지로, 그 소지 목적이 “히로뽕을 제조”하기 위한 것에서 단순히 “매매”하기 위한 것으로 변경신청되었는바, 원래 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소가 아닐 뿐더러, 위 두 공소사실에 의하더라도 피고인은 동일한 위 염산에페드린 260kg을 같은 장소에 은닉·보관하여 소지하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 염산에페드린 260kg은 당초의 공소사실에서 적시된 1989.6.7.로부터 그것이 압수된 위 1992.6.18.까지 계속하여 같은 장소에 은닉·보관되어 온 사실을 알 수 있으니, 이러한 점 등을 종합하면 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다.
 같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 이 사건 공소장 변경 신청을 허가한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 향정신성의약품관리법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고, 논지가 주장하는바 위 공소장 기재 기간 중에 피고인이 그 전에 저지른 다른 범죄로 인하여 교도소에서 수형 생활 중에 있었다는 사유만으로 피고인에게 그 매매 목적이나 범의가 없었다든가 위 법 소정의“소지”행위가 성립될 수 없다고는 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 
 또 원심이 확정한 바와 같이 피고인은 이 사건 염산에페드린 260kg을 1987.12. 초순 일자불상경 원심 상피고인으로부터 매수하여 소지하였다는 것이니, 소론과 같이 피고인이 1987. 여름경 공소외 엄익중에게 다른 염산에페드린을 매도한 행위로 전에 처벌받았다 하여 이 사건 소지행위가 그에 흡수되고 별도의 범죄를 구성하지 않는다고도 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다.
 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형 부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

가. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다. 
나. 당초 공소사실은 향정신성의약품 제조에 사용하고 남은 원료물질을 향정신성의약품 제조목적으로 은닉·보관하여 이를 소지하였다는 것인데, 그 소지일자가 당초 일자보다 뒤로, 그 제조목적이 단순히 매매목적으로 공소사실이 변경신청된 사건에서, 원래 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소가 아닐 뿐더러 피고인이 동일한 원료물질을 같은 장소에 당초 공소사실에 적시된 일자로부터 압수될 때까지 계속하여 은닉·보관해 왔다면, 그 두 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 한 사례.
수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1994.2.25. 선고 93노2010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 검사의 공소사실은, 육상에서 인공적으로 조성한 해수면에서 수산동식물을 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 어구 등 시설에 대하여 시·도지사의 허가를 받아야 함에도 불구하고 피고인은 그 허가 없이 1991.9. 하순경부터 1992.9.22. 14:00경까지 경북 영일군 청하면이하생략 소재지에서 공소외1과 동업으로 설치한 수조 14개를 관리하면서 입식된 광어 20,000마리에게 먹이와 산소를 공급하며 양식하여 수산업을 경영하였다는 것이다.
 2. 원심판결이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 1991년경 고향친구인 공소외1의 권유로 피고인은 자금을 출자하고공소외 1은 토지 매입, 양식장 축조, 어업허가 취득, 양식장 운영 등 제반업무를 전담하여 육상양식어업을 동업하기로 약정한 후,공소외 1은 피고인의 자금으로 토지를 취득하고 수조 14개를 설치하여 1991.5.경 수산업 허가를 받지 못한 채 광어 40,000마리를 입식하여 양식을 시작하였다가 1991.9.26. 적발되어 조사를 받은 결과 피고인은 자금만을 지원하였을 뿐 양식어업을 지시하거나 이에 가담한 바 없다는 이유로 무혐의결정을 받았으며, 한편공소외 1은 1991.10.15. 피고인의 고소에 의하여 사기 혐의로 구속되었는데, 위 수산업법위반혐의를 수사한 영일군 사법경찰관은공소외 1과 피고인으로부터 위 광어 40,000마리에 대한 소유권포기서만을 제출받고 이는 생물로서 관리가 불가하고 폐사의 우려가 있다는 이유로 이를 압수하지 아니하고 방치하게 되었고, 이에 피고인은 투입자금 회수를 위하여 토지 등을공소외 1로부터 이전받고 관계관청의 허가를 받아 양식어업을 운영할 의도로 허가에 필요한 주민들의 동의를 얻으려고 노력하는 한편, 이전부터 양식중이던 위 광어 40,000마리는 피고인이 이를 처분하거나 추가입식함이 없이 동생인 공소외2를 통하여 먹이와 산소를 공급하여 왔으나 그중 20,000마리는 폐사하였는데 1992.9.22. 영일군 공무원이 피고인을 다시 수산업법위반으로 적발하게 되었으며, 그 이후 피고인은 1993.1.27. 이 사건 양식어업허가를 받아 새로 치어를 입식하는 등 양식업을 운영하고 있는 사실을 알아 볼 수 있다.
 2. 사실관계가 위와 같다면,피고인은 육상양식어업 허가를 받아 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 양식어업을 영위할 의도하에 허가를 얻기 위하여 노력하던 중에, 이전부터위 장만길이 동일 장소에서 양식하던 광어가 그의 구속으로 방치되어 폐사할 위기에 처하여 피고인이 허가를 얻을 때까지 일시적으로 먹이와 산소를 공급한 데에 불과하고, 위 광어에 대하여는 이미 피고인도 소유권을 포기한 터이므로, 달리 피고인이 자신의 영업목적하에 위 광어를 양식하여 왔다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고인이수산업법 제94조 제1항 제1호,제41조 제2항 제2호 소정의 수산업을 경영한 자에 해당한다고 할 수 없는 것이다.
 3. 그러므로, 피고인의 소위는 수산업법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다고 할 것임에도, 원심이 이를 수산업법위반죄의 구성요건에는 해당하나 위법성이 없다고 판시한 것은 수산업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있으나, 피고인이 무죄임을 판시한 결론에 있어서는 정당하고, 원심판결에 대하여 법리오해의 점을 지적하는 상고논지는 이유 없음에 돌아간다. 
 따라서, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

무허가 광어양식행위가 수산업법위반죄로 입건되었으나, 동업자인 공소외인이 허가취득, 양식장 축조 및 운영 등 제반 업무를 전담하고 피고인은 자금만 지원하였을 뿐이라는 이유로 무혐의결정을 받고 광어에 대한 소유권 포기각서를 제출하였는데 당국에서 광어를 압수하지 않고 방치해 두자, 피고인이 육상양식어업허가를 받아 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 양식어업을 영위할 의도하에 허가를 얻기 위하여 노력하던 중에, 이전부터 공소외인이 동일장소에서 양식하던 광어가 폐사할 위기에 처하여 피고인이 허가를 얻을 때까지 일시적으로 먹이와 산소를 공급한 데에 불과하다면, 이 광어에 대하여는 이미 피고인도 소유권을 포기한 터이므로 달리 피고인이 자신의 영업목적하에 이 광어를 양식하여 왔다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고인이수산업법 제94조 제1항 제1호,제41조 제2항 제2호 소정의 수산업을 경영한 자에 해당한다고 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1993.12.23. 선고 93나617 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1991.3.29. 소외 주식회사 대경건설(이하 "대경건설"이라 한다)에게 금 60,000,000원을 대여하고 피고는 위 차용금채무를 보증하였으므로 피고는 원고에게 위 보증채무금을 지급할 의무가 있으나, 한편 위 대여금채권을 담보하기 위하여 1991.3.27. 채무자인 대경건설 소유의 충북 (주소 생략) 임야 3,143㎡에 관하여 동일자 설정계약을 원인으로 채권자를 원고, 채무자를 대경건설로 한 채권최고액 금 60,000,000원의 선순위 없는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 같은 해 6.1. 동일자 해지를 원인으로 말소등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 채권자인 원고는 위 채권의 담보인 위 근저당권의 등기권리명의인으로서 말소등기절차상 신청인이므로 그 말소등기절차의 이행, 즉 담보의 상실에 관하여 고의가 있었다고 추정되고, 피고는 위 차용금채무의 보증인으로서 동 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 피고는 위 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도 내에서 그 보증책임을 면한다고 판단하였다. 
 원래 위 근저당권의 권리명의인인 원고는 말소등기절차상 등기신청인이 되므로 위 근저당권의 말소등기가 되었다면 일응 그 말소등기는 원고의 의사에 기하여 이루어진 것이고 따라서 원고의 고의로 담보가 상실되었다고 추정할수 있을 것이나, 위 근저당권의 말소등기가 원고의 의사에 기하여 이루어진 것이 아니라는 입증이 있는 경우에는 위와 같이 볼 수 없을 것이다. 
 그런데 기록을 살펴보면, 원고는 제9차 변론기일에 진술한 1993.12.9.자 준비서면에서 대경건설의 대표이사인 소외 이봉희 등이 원고 모르게 위 근저당권을 말소하였다는 취지로 주장하였고, 기록을 살펴보면 갑 제3호증의 6, 10, 24, 을 제8호증의 2, 5, 6 등의 기재내용은, 그 신빙성이 있는지는 별론으로 하고, 원고의 위 주장에 부합하는 증거들임을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 원고의 위 주장에 부합하는 증거들의 신빙성이 있는지 여부를 심리판단하여 위 근저당권의 말소, 즉 담보의 상실에 관하여 원고의 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 원고의 고의로 위 담보가 상실되었다고 단정하고 만 것은 채권자의 담보상실에 관한 고의의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 대여금채권을 담보하기 위해 설정된 근저당권의 말소등기가 경료된 경우, 채권자인 근저당권자의 고의로 담보가 상실되었다고 추정할 수 있는지 여부
나. 채권자가 자신 모르게 근저당권자이 말소되었다고 주장하고 이에 부합하는 증거가 있는데도, 그 증거의 신빙성 유무를 심리판단하지 아니한 채 채권자의 고의로 담보상실되었다고 단정한 원심판결에 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 한 사례

가. 대여금채권을 담보하기 위하여 채권자 앞으로 근저당권설정등기가 경료된 경우, 근저당권의 권리명의인인 채권자는 말소등기절차상 등기신청인이 되므로 근저당권의 말소등기가 되었다면 일응 그 말소등기는 채권자의 의사에 기하여 이루어진 것이고 따라서 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 추정할수 있으나, 근저당권의 말소등기가 채권자의 의사에 기하여 이루어진 것이 아니라는 입증이 있는 경우에는 위와 같이 볼 수 없다. 
나. '가'항의 경우 채권자가 소외인이 자신 모르게 근저당권을 말소하였다는 취지로 주장하고 그에 부합하는 증거들이 있다면, 원심으로서는 그 증거들의 신빙성이 있는지 여부를 심리판단하여 근저당권의 말소, 즉 담보의 상실에 관하여 채권자의 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 단정하고 만 것은 채권자의 담보상실에 관한 고의의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 저지른 것이라고 한 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재단법인 한국화학시험연구원 소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.15. 선고 94나7590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 제1, 2점에 대하여
사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하는 것인데, 이 때 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용되는 것인바, 피고 법인이 집단적 의사결정방법에 의한 직원들의 동의를 받지 않고 퇴직금지급율을 직원들에게 불리하게 변경하였다면 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 소론과 같은 사정이 있다고 하여도 피고 법인이 근로자들의 위와 같은 회의방식에 의한 의사를 확인한다는 것 자체가 불가능하다고 볼 수 없고, 피고 법인의 이사회결의 및 주무관청의 인가가 있었다고 하더라도 취업규칙을 불리하게 변경함에 있어 근로자 집단의 동의를 받지 않아도 되는 것은 아니므로, 이와 다른 주장을 하면서 피고 법인이 근로자 집단의 동의 없이 취업규칙을 불리하게 변경한 것이 유효하다고 보아야 한다는 소론은 받아들일 수 없다. 
 또 원고가 퇴직금규정이 불리하게 개정된 것을 통보받고도 아무런 이의 없이 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로는 무효인 퇴직금규정이 원·피고간의 고용계약의 내용이 되었다거나 원고가 퇴직금규정의 변경에 묵시적으로 추인하였다고는 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 원고가 아무런 이의 없이 변경된 퇴직금규정에 따라 산정된 퇴직금을 수령하였다고 하여 변경된 퇴직금규정에 동의하고 종전규정에 의한 퇴직금에 관한 권리를 포기하였다고는 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 제4점에 대하여
소득세법상 소득금액의 지급자가 원천징수납부의무를 부담하는 것은 수급자의 원천납세의무부담이 전제되어 있는 것으로서 수급자의 원천세납세의무가 성립하지 아니한 경우는 이를 전제로 한 지급자의 원천세징수의무도 성립할 수 없는 것이고, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1992.5.26. 선고 91다38075 판결 및 1992.9.22. 선고 91다40931 판결 각 참조). 
 같은 취지에서 원심이 피고에게 원천징수액을 공제하지 아니한 퇴직금의 지급을 명한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 원고에게 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 종전보다 불리한 취업규칙 변경을 유효하게 하는 근로자측의 동의방법
나. 원천징수의무자인 소득금액 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 원천세액을 징수·공제할 수 있는지, 그로 인해 소득범위 자체가 원천세액만큼 감축되는 것인지의 여부

가. 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다. 
나. 소득세법상 소득금액의 지급자가 원천징수납부의무를 부담하는 것은 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것으로서 수급자의 원천세납세의무가 성립하지 아니한 경우는 이를 전제로 한 지급자의 원천세징수의무도 성립할 수 없고, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같으므로 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것은 아니다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1994.5.19. 선고 93나11579 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴 본바, 소론이 지적하는 점(소외인이 원고가 경영하는 롯데문화공사의 컴퓨터 교육용 교재의 판매영업책임자로 입사할 당시 피고가 위 (소외인의 신원보증인이 되었다고 인정한 점)에 관한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 신원본인이 회사로부터 가불한 돈을 반환하지 아니한 것이 불법행위가 되지 아니함은 물론 고용계약상의 의무와도 직접적인 관계가 없는 것이므로 신원본인이 가불금을 받음에 있어 부정한 행위를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 신원보증인에게 그 배상책임이 없다고 할 것인바(당원 1966.1.25. 선고 65다2383 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 원고가 신원본인인 소외인에게 가불해 준 금 38,526,190원은 판매수당의 선불로서 뒷날 소외인이 수령할 판매수당을 담보로 하거나 그 판매수당과 상계할 의도로 임의지급된 것으로 보이므로 소외인이 가불금을 반환하지 아니한 것이 원고에 대한 불법행위가 된다거나 고용계약상의 의무와 직접적인 관계가 있다 할 수 없고, 달리 소외인이 원고로부터 위 가불금을 수령함에 있어 부정한 행위를 하였다는 등의 사정을 인정할 자료도 없다 하여 신원보증인인 피고에게 위 가불금에 대한 변상책임을 지울 수는 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

신원본인이 회사로부터 가불한 돈을 반환하지 아니한 것이 불법행위가 되지 아니함은 물론 고용계약상의 의무와도 직접적인 관계가 없으므로 신원본인이 가불금을 받음에 있어 부정한 행위를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 신원보증인에게 그 배상책임이 없다.
종합소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.20. 선고 93구25501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
부가가치세법시행규칙 제1조 제1항과 소득세법기본통칙 2-4-8-20 제1항 제1호가 "부동산의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우"를 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업의 범위에 속하는 것으로 규정하고 있으나 위 조항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하고, 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을정도의 계속성, 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이다(당원 1993.2.23. 선고 92누14526 판결; 1991.2.26. 선고 90누6217 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1989.2.3. 소외 1과 동업계약을 체결하고 서울 중구 (주소 생략) 외 2필지 대지 659㎡를 취득한 뒤 같은 해 11.20. 그 지상에 철근콘크리트조 5층 근린생활시설 건물 1796.49㎡를 신축하여 위 건물 중 일부를 잠시 월세로 임대하다가 1990.5.19. 위 토지와 건물을 소외 2 외 1인에게 대금 2,000,000,000원에 양도한 사실과 원고가 이 사건 부동산 양도 이전에도 1977년부터 1990년까지 10여년 동안 16회에 걸쳐 토지 3,576.7㎡와 건물 5,448.54㎡를 취득하고, 11회에 걸쳐 토지 2,732.09㎡와 건물 3,658.51㎡를 양도한 바 있으며, 1987년부터 1990년 사이에도 4회에 걸쳐 매년 반복적으로 상가 및 주택을 신축 판매하였던 사실을 인정하고, 이러한 원고의 부동산 거래의 횟수와 규모, 태양, 이 사건 부동산의 취득, 임대 및 매매경위와 부동산 보유기간 등에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 부동산 매매는 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성, 반복성을 가지고 행하여진 것으로서 피고가 원고의 위 부동산매매로 인한 소득을 부동산매매업에서 발생한 사업소득으로 보아 원고에게 종합소득세를 부과한 것은 적법하다고 판단하였는바, 원심이 판시한 증거관계에 비추어보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 판단도 당원의 위 견해에 부합하는 것이어서 정당하며, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진과 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고, 조세법률주의란 납세의무자과, 과세물건, 과세표준, 세율과 같은 과세요건은 법률로 정하여야 한다는 원칙을 말하는 것으로서, 그 과세요건 자체는 법률로 정하여야 한다는 것이지 이를 규정한 조세법의 적용단계에 있어서 사회통념이나 법의 일반원칙에 따라 합리적으로 해석, 적용하는 것을 금지하는 것이 아니다. 이와 반대의 입장에 서서 원심의 판단이 조세법률주의에 위배된다거나 사회통념이라는 불확정개념을 사용하여 세무관서의 자의적인 법해석을 허용함으로써 납세의무자인 국민의 평등권을 참해하였다는 원고의 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 채택할 것이 못된다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

가. 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항과 소득세법기본통칙 2-4-8-20 제1항 제1호는 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하고, 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다. 
나. 조세법률주의란 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 세율과 같은 과세요건은 법률로 정하여야 한다는 원칙을 말하는 것으로서, 그 과세요건 자체는 법률로 정하여야 한다는 것이지 이를 규정한 조세법의 적용단계에 있어서 사회통념이나 법의 일반원칙에 따라 합리적으로 해석, 적용하는 것을 금지하는 것이 아니다.
회사정리개시 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.22 / 시행일:

【재항고인】 송암실업 주식회사
【원심결정】 서울고등법원 1994.2.17. 자 93라71 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
회사정리법 제38조 제5호에서 “정리의 가망”이라고 함은 정리계획에 따라 회사의 경영을 계속하여 수익을 얻고 이로써 채무를 변제하여 재정적 파탄상태를 벗어나 독자적인 기업으로서 산업활동을 할 수 있는 가능성을 말하는 것이다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 재항고인 회사는 그 수익력으로 부채를 변제할 수 있는 등 갱생의 가망성이 없어 회사정리법 제38조 제5호의 “정리의 가망이 없을 때”에 해당한다고 판단하여 재항고인 회사에 대한 회사정리절차개시신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비, 심리미진, 법리오해의 위법이나 논리칙과 경험칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수(주심) 이임수

회사정리법 제38조 제5호에서 “정리의 가망”이라고 함은 정리계획에 따라 회사의 경영을 계속하여 수익을 얻고 이로써 채무를 변제하여 재정적 파탄상태를 벗어나 독자적인 기업으로서 산업활동을 할 수 있는 가능성을 말한다.
경락불허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.22 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울민사지방법원 1994.3.24. 자 93라1283 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 대한 서울지방법원 서부지원 92타경10766호 부동산임의경매사건에서 1993.3.18. 신청외 1에 대하여 경락허가결정이 선고되었고, 그 후 위 경락허가결정에 대하여 위 부동산의 가등기권자인 신청외 2, 근저당권자인 신청외 3이 각 제기한 항고 및 위 신청외 2가 제기한 재항고가 모두 기각되어 1993.7.28. 위 경락허가결정이 확정된 사실, 그런데, 그 후 위 신청외 1이 1993.9.6. 10:00 대금지급기일에 경락대금을 납부하지 아니하자 경매법원이 재경매를 명하였고, 같은 해 11.15. 재경매기일에 재항고인이 금 160,130,000원으로 매수신고를 하여 최고가매수신고인이 되었는데, 경매법원은 같은 해 11.22. 경락기일에 위 1993.9.6.자 대금지급기일통지서가 전경락인인 위 신청외 1에게 적법하게 송달되지 않았음에도 불구하고 이를 간과한 채 재경매를 명하여 경매절차를 진행하였다는 사유를 들어 경락불허가결정을 한 사실, 경매법원은 당초 전경락인 신청외 1에 대하여 1993.3.18. 위와 같이 경락허가결정을 선고한 후 위 신청외 1이 같은 해 5.11. 서울 마포구 (주소 1 생략)으로 주소변경신고를 하였음에도 불구하고 대금지급기일통지서를 변경 전 주소인 서울 (주소 2 생략)으로 보내어 송달불능되자 같은 해 8.30. 등기우편에 의한 발송송달을 함으로써 위 신청외 1로 하여금 같은 해 9.6. 10:00의 대금지급기일에 경락대금을 납부하지 못하도록 한 절차상의 위법이 있어 이를 간과한 채 진행한 재경매절차에서 이를 이유로 경락불허가결정을 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 경매법원의 위와 같은 경락불허가결정이 정당하고 그 밖에 달리 경매법원의 결정을 취소할 만한 사유를 찾아볼 수 없다는 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다. 
 2. 원심이 확정한 바와 같이 전경락인인 위 조정숙에 대한 대금지급기일통지서의 송달이 적법하지 아니하다면, 위 조정숙이 그 대금지급기일에 대금을 납부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 재경매를 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이고, 이와 같은 위법은 민사소송법 제728조의 규정에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제635조, 제633조 제1호 소정의 경락을 허가하지 아니할 사유에 해당된다 할 것이나, 한편 같은 법 제635조 제2항 단서는 같은 법 제633조 제1호의 경우에는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차를 정지한 때에 한하여 직권으로 경락을 허가하지 아니한다고 규정하여 직권으로 경락을 허가하지 아니할 경우를 제한하고 있으므로 위 단서에 정한 경우에 해당하지 아니하면 가사 재경매절차가 위법하게 진행되었다고 하더라도 당해 이해관계인의 이의가 없는 한 직권으로 경락을 허가하지 아니할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 위 경락불허가결정이 정당하다 하여 재항고인의 항고를 기각하였으니 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

경락인에 대한 대금지급기일통지서의 송달이 적법하지 아니하다면 경락인이대금지급기일에 대금을 납부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 재경매를 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하고 이 같은 위법은 민사소송법 제728조의 규정에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제635조, 제633조 제1호 소정의 경락을 허가하지 아니할 사유에 해당하나, 같은 법 제635조 제2항 단서는 같은 법 제633조 제1호의 경우에는 “경매한 부동산이 양도할 수 없는 것이거나 경매절차를 정지한 때에 한하여 직권으로 경락을 허가하지 아니한다”고 규정하여 직권으로 경락을 허가하지 아니할 경우를 제한하고 있으므로 위 단서에 정한 경우에 해당하지 아니하면 가사 재경매절차가 위법하게 진행되었다고 하더라도 당해 이해관계인의 이의가 없는 한 직권으로 경락을 허가하지 아니할 수 없다.
낙찰허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울민사지방법원 1994.6.24. 자 94라304 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유를 본다. 
경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되는 것이고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없는 것이다(당원 1973.9.9. 자 73마129 결정 참조). 
 기록에 의하면, 당초 1993.6.1. 서울민사지방법원 93타경21782호(이하 선행사건이라 한다)로 경매가 신청되어 경매개시결정이 있었고 그 후 1993.10.14. 같은 법원 94타경35200호 및 1994.2.1. 같은 법원 94타경3880호(이하 후행사건이라 한다)로 중복하여 경매가 신청되었던 바, 위 재항고인은 선행사건에 관한 이해관계인이 아니었는데 1993.12.2. 이 사건 부동산에 관하여 후순위 근저당권설정등기를 마침으로써 후행사건에 관한 이해관계인이 되었으나 선행사건에 관한 절차가 진행되어 이 사건 낙찰허가결정이 있기까지 아무런 권리신고를 하지 아니하였다가 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 이해관계인임을 전제로 즉시항고를 제기하였음이 분명하므로 위 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다. 
 그 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나 위 재항고인의 항고를 각하한 원심결정은 정당하고 소론과 같이 형평과 정의에 반하는 것이라고 할 수 없으며 나머지 논지는 재판결과에 영향을 미칠 바 되지 못하는 것이다. 
 2. 다음 재항고인 2의 재항고이유를 본다. 
 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다 할 것이고, 기록에 의하면 원심은, 소유자인 위 재항고인이 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기하였으나 위 법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니하였다는 이유로 같은 법 제642조 제5항에 따라 항고장을 각하하였음이 분명한 바, 이와 같은 사유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고이유로 삼을 수 없는 것이므로(당원 1992.3.6. 자 92마58 결정 참조) 감정인이 시가감정을 잘못하여 너무 저렴하게 낙찰되었다는 취지의 논지는 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이다. 
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 경매신청등기 후에 권리취득하였으나 권리신고를 하지 아니한 자가 압류경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되어 있으면 집행법원에 그 권리취득사실을 증명하였다고 볼 것인지 여부
나. 민사소송법 제663조, 제642조 제5항의 위헌 여부

가. 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다. 
나. 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 “담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다”고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다.
근저당권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 합자회사 한일상호신용금고
【원심판결】 광주고등법원 1994.3.23. 선고 93나5771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은 이 사건 저당권설정등기 및 지상권설정등기는 저당권의 실행으로 인하여 소외 1에게 소유권이 이전됨에 따라 등기공무원에 의해 직권말소 되었거나 말소될 운명에 놓였으므로 이 사건 청구는 소의 이익이 없다 하여 각하하였는 바, 이에 대하여 원고는 이 사건 부동산중 원심판결 제2부동산에는 저당권 및 지상권등기말소의 예고등기가 존재하고 있고, 예고등기가 존재하는 한 그 예고등기의 대상이 된 위 저당권이나 지상권설정등기는 등기공무원의 직권으로 말소될 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 예고등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 위와 같이 판결을 한 것은 법리오해, 심리미진 및 판단유탈로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지로 주장하므로, 살피건대 예고등기는 등기말소소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 그 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력까지 생기는 것이 아니라는 것은 당원의 확립된 견해이다 (당원 1966.3.22. 선고 65다2616,2617 판결; 1966.9.27. 선고 66다182 판결 참조).
 그렇다면 예고등기가 되어 있는 경우 그 예고등기의 대상인 저당권 및 지상권설정등기는 말소될 수 없다는 취지의 논지는 원고의 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 상고논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】 서울고등법원 1994.3.9. 선고 93나39616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 제1점에 대하여
 원심은 거시증거에 의하여 피고시는 그가 점유 관리하는 수원과 안양간의 자동차도로의 일부 구간도로 포장보수공사를 소외 서원개발주식회사로 하여금 도급 시행함에 있어서 위 도로 편도 3차선의 1차선 중앙부분부터 3차선 중앙부분까지 깊이 5Cm 가량을 굴착한 후 재포장을 아니하여 기존도로와 굴착도로면 경계부위에 5Cm가량 턱이 지도록 되어 있고, 노면의 요철이 심하여 야간에 차량들이 진입하면 사고의 위험성이 있음에도 불구하고 위 도로보수공사현장 부근에 공사안내위험표지판이나 야광표시경고 등을 설치하지 아니하므로 인하여 이 사건 교통사고가 생겨난 것이라고 판시하고 피고에게 피해자에 대한 손해배상을 하도록 명한 원심판결에 대하여 피고는 원심이 그 사실인정에 있어서 채증법칙에 위배하였다고 주장하므로, 원심이 사실인정을 위해 거친 증거를 기록에 의해 살펴보니 그 채증과정에 위법을 발견할 수 없고, 원심의 사실인정은 수긍이 가므로 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 소외 서원개발주식회사가 이 사건 도로보수공사 지점의 양끝에 야광경고판을 설치한 이상 이 사건 도로의 설치보존상에 하자가 있다고 할 수 없음에도 원심이 이에 관한 법리를 오해하여 하자가 있다고 인정한 위법이 있다는 것이므로 살피건대 원심이 거시증거에 의하여 인정한 사실에 터잡아 피고가 이 사건 도로의 점유자 및 관리자로서 감독관을 통하여 소외 서원개발주식회사의 이 사건 도로보수공사를 지휘, 감독함에 있어, 그 곳을 통과하는 차량들에게 위험이 발생하지 아니하도록 굴착을 하여야 함에도 공사경계부분을 경사지게 하지 아니하여 턱이 생기게 하였으며, 굴착부분도 평탄하게 하지 아니하고 위험안내표지판이나 야광표시경고 등을 설치하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 그로 인한 손해배상책임이 있다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 공작물 설치, 보존의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 피고와 서원개발주식회사 사이에 공사도급계약을 체결하면서 공사 중 수급인의 부주의로 인명피해 등의 손해가 발생하였을 때에는 위 서원개발주식회사가 배상하기로 약정하였고, 또 도급계약의 성질상 피고에게 이 사건 사고로 인한 책임이 없는데도 원심은 도급계약상의 책임에 관한 법리를 오해하여 피고에게 책임을 인정한 위법이 있다는 것이므로, 살피건대 기록에 의하면 피고와 소외 서원개발주식회사간에 소론과 같은 약정이 있고 또 도급계약에 있어서는 수급인의 책임으로 보는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우에는 피고 수원시가 위 도로의 유지 관리를 책임지고 있으므로 비록 그 보수공사 일부를 소외 회사에 도급주었다고 하더라도 위 도로를 이용하는 통행차량에 대하여 사고방지를 위한 안전대책을 강구할 책임은 항상 피고시가 지고 있는 것이고, 이 사건 공사 중에도 원심이 인정한 것과 같이 감독관을 현장에 파견하여 공사구간의 안전관리에 관하여 지시 감독을 한 것이 인정되므로, 그와 같은 관계하에서는 대외적으로 피고가 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이고 소론과 같은 손해배상책임의 특약은 피고와 소외 회사 사이에 내부적 구상관계를 정한 약정에 불과할 뿐, 그러한 약정으로 인하여 대외적으로 피고의 손해배상책임이 면제된다고 할 수는 없다 할 것이다. 
 따라서 이 부분 상고논지도 역시 이유 없다. 
 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

도급인인 시와 수급인인 건설회사 사이에 공사도급계약을 체결하면서 공사중 수급인의 부주의로 인한 인명피해 등의 손해가 발생하였을 때에는 수급인이 배상한다는 약정이 있었고 또 도급계약에 있어서는 이를 수급인의 책임으로 보는 것이 원칙이지만, 시가 도로의 유지·관리를 책임지고 있으므로 비록 그 보수공사 일부를 도급주었다고 하더라도 도로를 이용하는 통행차량에 대하여 사고방지를 위한 안전대책을 강구할 책임은 항상 시가 지고 있는 것이고, 공사 중에도 감독관을 현장에 파견하여 공사구간의 안전관리에 관하여 지시·감독을 한 것이 인정된다면 대외적으로 시가 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이고, 위와 같은 손해배상책임의 특약은 시와 건설회사 사이에 내부적 구상관계를 정한 약정에 불과할 뿐 그러한 약정으로 인하여 대외적으로 시의 손해배상책임이 면제된다고 할 수 없다고 보아, 도로보수공사 중 공사부실, 안전대책 미강구로 인한 교통사고 손해에 관하여 시의 배상책임을 인정한 사례.
대통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이효종
【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 93노2176 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 그 판시 각 사전선거운동을 한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 비록 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의 임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것은 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 이 사건과 같이 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액의 숙식, 교통편의 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는 데 주력한 행위는 위 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로 피고인들의 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 (2) 상고이유 제2점에 대하여
 구 대통령선거법 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제162조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제33조는 제1항에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 정의하면서도, 한편으로는 제2항에서 "선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다"고 규정하고 있는바, 제33조 제1항이 선거운동의 정의를 포괄적으로 정의하였지만 제2항에 의하여 특정한 후보자를 위한 득표를 목적으로 한다는 주관적 요소의 개입이 없는 정치적 의견의 개진이나 의사표시를 선거운동의 범주에서 배제하여 제34조에 의한 제한을 받지 아니하도록 함으로써 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제1조 제2항이 규정한 국민주권주의나 제10조가 규정한 인간의 존엄성과 기본인권의 보장, 제11조 제1항의 평등권의 보장에 반하지 아니하고, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의와 법치주의 및 권력분립의 원칙에 위배된다거나 제21조 제1항에서 보장한 표현의 자유와 제24조로부터 도출되는 참정권을 제37조 제2항이 정한 과잉제한금지의 원칙에 위배하여 제한하고 있다고 할 수 없으며, 나아가 선거운동에 관하여 규정한 헌법 제116조 제1항에 위반되는 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조가 위헌이라는 논지는 이유 없다. 
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 대통령후보자나 후보예상자와 관계가 있는 회사 임원의 영업활동이 구 대통령선거법 제34조 소정의 사전선거운동에 해당하는지 여부
나. 대통령후보로 출마할 자가 창업한 회사의 임원들이 판촉활동을 빙자하여 사전선거운동을 한 것이라고 본 사례

가. 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의 임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것은 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 
나. 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액의 숙식, 교통편의 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는 데 주력한 행위는 같은 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다.
손해배상(기),계약금반환(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1993. 12. 24. 선고 91나13243, 13250(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 
 관계증거들과 기록에 의하면, 갑 제2호증의 매매계약서에 판시와 같은 문구가 삽입되게 된 경위에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 원상회복과 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 
 매매계약의 목적물이 된 과수원에 식재되어 있던 단감나무가 매수인에 의하여 베어져 버리고 같은 수령의 단감나무를 이식하여도 생존할 가능성이 전혀 없어서 과수원 본래의 상태대로의 원상회복이 처음부터 불가능하였던 경우에 있어서의 매수인의 원상회복의무의 범위는, 단감나무가 매수인에 의하여 베어질 당시의 가액 상당이라고 할 것이다. 
 그런데 지장물인 과수의 적정한 평가에 관하여 규정하고 있는 공공용지의 취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제13조 제1항은, 과수 기타 수익이 나는 나무는 수종, 수령, 수량이나 식수된 면적, 그 관리상태, 수익성 또는 이식가능성 기타 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제4호는 이식이 불가능한 과수로서 거래사례가 없는 경우에는 식재상황, 수세, 벌채시기 및 수익성을 감안하여 평가하는 수익환원법에 의하여 평가하도록 규정하고 있으므로, 피고에 의하여 베어진 이 사건 단감나무의 가액도 위와 같은 방법으로 평가하여야 할 것이나, 한편 기록과 관계증거에 의하면, 10년생 이상의 단감나무는 이식이 불가능하여 토지수용 등으로 보상액을 수령하는 경우외에는 거래사례를 찾아 볼 수 없다는 것이고, 이 사건 과수원에 식재되어 있던 단감나무는 이미 베어져 버린 후라서 그 생육상태 및 관리상태, 과수의 생산실적 및 판매실적 등 평가의 기초가 되는 사항에 대한 조사가 불가능하다는 것인바, 그렇다면 원심이, 한국감정원이 과수재배대전, 과수편람, 농축산물표준소득, 원예작물재배현황, 농협조사월보 등의 자료를 근거로 하여 22년생 단감나무에서 얻을 수 있는 장래의 평균적인 수입에서 평균적인 생산비를 공제한 순수익을 현가화하는 수익환원법의 방법으로 단감나무의 평균적인 가액을 산정한 자료인 "보상평가자료"(1991.1.에 최초로 발간되었다)와 인근 감나무 재배단지에 대한 토지수용시의 보상사례 등에 관한 증거들을 종합하여, 이 사건 22년생 단감나무의 1주당 가액을 그 평균치인 금 180,000원으로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 다만 목적물 멸실의 경우의 원상회복의 법리에 관한 원심판결의 설시에 다소 미흡한 점이 없는 것은 아니지만, 단감나무의 가액을 원상회복의 방법으로 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 소론과 같이 원상회복의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 상고인은 반소부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고이유서에 반소부분에 대하여는 아무런 상고이유를 내세우고 있지 아니하므로, 이 부분에 대하여는 민사소송법 제399조에 따라서 상고를 기각하기로 한다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 매매목적물인 과수원이 벌채로 본래 상태로의 원상회복이 불가능한 경우, 매수인의 원상회복의무의 범위
나. 이식이 불가능하여 거래 사례가 없는 단감나무에 관한 원심의 가액평가를 수긍한 사례

가. 매매계약의 목적물이 된 과수원에 식재되어 있던 단감나무가 매수인에 의하여 베어져 버리고 같은 수령의 단감나무를 이식하여도 생존할 가능성이 전혀 없어서 과수원 본래의 상태대로의 원상회복이 처음부터 불가능하였던 경우에 있어서 매수인의 원상회복의무의 범위는 단감나무가 매수인에 의하여 베어질 당시의 가액 상당이다. 
나. 10년생 이상의 단감나무는 이식이 불가능하여 토지수용 등으로 보상액을 수령하는 경우 외에는 거래 사례를 찾아 볼 수 없고 문제된 22년생 단감나무는 이미 베어져 버린 후라서 그 생육상태 및 관리상태, 과수의 생산실적 및 판매실적 등 평가의 기초가 되는 사항에 대한 조사가 불가능한 경우, 단감나무의 평균적인 가액을 산정한 자료인 한국감정원의 보상평가자료와 인근 감나무 재배단지에 대한 토지수용시의 보상사례 등에 관한 증거들을 종합하여 단감나무의 가액을 평가한 원심의 조치를 수긍한 사례.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고(선정당사자), 피상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1994.1.14. 선고 92나4679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 (1) 상고이유 제2점을 본다. 
 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장, 입증하여야 하는 것이고, 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것인바, 등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로(당원 1993.5.11. 선고 92다46059 판결 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장, 입증을 하여야 할 것이다. 
 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었고 1977. 5. 19. 원고 명의의 소유권이전등기(1938.4.26. 상속을 원인으로)가 경료되었다가 1977. 6. 7. 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의로 1977. 5.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실이 엿보이고(갑 제5호증의 2, 갑 제6,7,8호증 참조), 한편 피고들이 위 부동산은 원래 김해김씨 삼현파 문중이 취득하여 위 소외 2 앞으로 명의신탁한 재산으로서 위 소외 2의 상속인인 원고와 위 문중 사이에 위 부동산을 문중대표인 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 3인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 합의가 이루어져 그에 따라 위 3인 공동명의의 소유권이전등기가 경료된 것이라고 주장하는 이 사건에서, 원심은 피고들이 등기원인행위의 태양이나 과정을 등기부상 기재된 등기원인과 다소 다르게 주장한다고 하여 그와 같은 사정만으로 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 깨어지지 않는다는 전제하에 증거를 취사하여 이 사건 부동산에 관하여 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3 공동명의로 경료된 소유권이전등기가 원인흠결의 무효의 등기라는 원고의 주장사실은 믿지 아니하는 증거 외에는 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 등기말소청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 상고이유 제1점을 본다. 
 소론은, 원심이 믿지 아니하는 증거 외에는 선정자 1, 피고(선정당사자), 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 원인흠결의 무효의 등기라는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하면서(이 부분 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본바와 같다) 부가적으로 원고가 위 피고 등의 소유권이전등기를 말소할 권한도 없다는 취지의 판단을 한데 대하여, 구 관습상의 호주상속 및 재산상속에 관한 법리를 오해하여 위 망 소외 2의 호주상속인 및 재산상속인에 대하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하므로 이 부분 논지도 받아들일 것이 못된다. 
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 소유권이전등기의 추정력이 전소유자에 대하여도 미치는지 여부
나. 부동산소유권이전등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 등기부상 기재와 다소 다르게 주장하는 경우 등기의 추정력이 깨어지는지 여부

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다. 
나. 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로, 등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.2.16. 선고 93구9653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 2년이상 계속하여 가동한 공장을 이전할 목적으로 구 공장의 토지와 건물을 먼저 양도하여 소득세법 제6조 제2항 제2호(1989.12.30. 법률 제4163호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 양도소득세를 면제받은 경우에, 그 면제된 세액의 추징을 규정한 소득세법시행령 제18조 제5항 제1호(1989.12.30. 대통령령 제12877호로 삭제되기 전의 것) 소정의 유예기간을 넘겨 신설될 공장을 시공하거나 준공하여 사업을 개시하였다고 하더라도, 그 추징의 입법취지는 소득세감면의 혜택이 부동산투기 등 비생산적인 목적에 악용됨을 방지하여 소득세감면의 본뜻을 살리고자 하는 사후관리의 측면에서 규정된 것이므로(당원 1992.4.28. 선고 91누8487 판결; 당원 1990.1.12. 선고 89누6198 판결 참조), 그 지연의 원인이 납세의무자에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에서 비롯되었을 때에는 같은 시행령 조항을 적용하여 면제된 양도소득세를 추징할 수 없다고 보아야 할 것이고(당원 1989.6.13. 선고 88누4553 판결 참조), 이는 명문의 규정이 없다 하여 달리 해석할 것은 아니다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 미루어 보면 원심이, 삼천포시장이 행한 송포농공단지의 조성을 위한 토목공사의 착수를 원고가 그 곳에 신설할 공장에 대하여 시공한 것과 마찬가지로 볼 수 있다고 한 판단은 수긍이 되고, 설사 그 실제 착공일이 주장과 같이 구 공장의 양도일로부터 1년이 지난 시점이었다고 하더라도 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 그 원인이 원고의 태만에서 비롯된 것이라고 할 수 없으므로 이점은 결론에 영향이 없는 것이다. 
 또한 원고가 신설하는 공장가동의 전제조건이 되는 공동 오.폐수처리시설의 준공 후 수개월이 지난 시점에서야 비로소 공장이 준공되고 가동에 들어간 점은 주장과 같으나, 원심이 설시한 사실관계에서라면 원심의 판단과정에 소론이 지적하는 바와 같은 다소 적절하지 못한 점이 있다고 하더라도 신설 공장의 시공일로부터 2년 이내에 준공하여 사업을 개시하지 못하고 그 기한을 넘기게 된 데에는 정당한 사유가 있어 추징대상으로 삼을 수 없다고 본 결론 역시 정당한 것으로 수긍이 된다. 
 원심은 당원의 위 1992.4.28. 선고 91누8487 판결에서 양도소득세 추징의 입법취지만을 인용한 것임이 분명하고 그 사안을 이 사건과 동일시 하여 판단한 것은 아니다. 소론은 원심의 인용취지를 오해한 것에 불과하다. 
 논지는 어느것이나 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

2년 이상 계속하여 가동한 공장을 이전할 목적으로 구 공장의 토지와 건물을 먼저 양도하여 구 소득세법 제6조 제2항 제2호(1989.12.30. 법률 제4163호로 삭제)에 의하여 양도소득세를 면제받은 경우에, 그 면제된 세액의 추징을 규정한 구 소득세법시행령 제18조 제5항 제1호(1989.12.30. 대통령령 제12877호로 삭제) 소정의 유예기간을 넘겨 신설될 공장을 시공하거나 준공하여 사업을 개시하였다고 하더라도, 그 추징의 입법취지는 소득세감면의 혜택이 부동산투기 등 비생산적인 목적에 악용됨을 방지하여 소득세감면의 본뜻을 살리고자 하는 사후관리의 측면에서 규정된 것이므로, 그 지연의 원인이 납세의무자에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에서 비롯되었을 때에는 같은 시행령 조항을 적용하여 면제된 양도소득세를 추징할 수 없다고 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종기 외 1인
【원심판결】 대전고등법원 1994.6.9. 선고 93노534 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 그 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(당원 1993.6.11. 선고 92도3437 판결 참조).
 원심은, 피고인에 대하여 그가 차량을 운전하다가 일으킨 이 사건 교통사고로 인하여 피해자인 정경진, 조해덕이 상해를 입었다는 사실을 인식하고서도 그들을 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈하여 도주하였다는 범죄사실을 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항, 형법 제40조, 제50조로 의율처단한 제1심판결을 지지하였다. 
 그러나 먼저 피고인이 운전하던 사고차량에 치여 쓰러졌던 피해자 2인 중 정경진에 대한 부분을 살펴보면, 피고인이 사고 직후 차량을 멈추고 그 일행 4인과 함께 차에서 내려 피해자들에게 다가가 상태를 살핀바 위 정경진은 바로 일어나 자신의 신체상태를 살펴본 후 괜찮다고 하며 임의로 현장을 이탈하여 집으로 걸어 돌아간 사실이 기록상 엿보이고 그러한 사정하에서라면 피고인으로서는 위 정경진에 대하여 별다른 구호조치를 취할 여지가 없었다고 할 것이므로 그 후 현장을 이탈한 피고인의 행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항으로 의율할 수는 없다 할 것인바, 결국 피고인이 이 사건 사고 직후 위 정경진에 대하여 구호조치를 취하지 아니한 채 도주하였다고 인정한 원심판결에는 도주차량에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 
 다음 피고인이 운전하던 사고차량에 치여 쓰러졌던 피해자 2인 중 조해덕에 대한 부분을 살펴보면, 원심은 이 사건 사고는 피해자들이 차량의 범버에 부딪쳐 땅에 전도된 사고인 사실, 피고인이 사고 후 즉시 정차하고 그 일행과 함께 차에서 내려 피해자들에게 상해의 정도를 물어 위 조해덕이 무릎의 통증을 호소하였으나 피고인 일행 중 1인이 "이까짓것 가지고 뭐 그러느냐"고 하여 위 피해자가 괜찮다고 하자 피고인과 그 일행이 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠난 사실을 인정한 후 이를 종합하면 당시 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정한 제1심의 판단은 옳다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 사고가 피해자들이 차량의 범버에 부딪쳐 땅에 전도된 사고이기는 하나 피고인이 차량을 운행 중 뒤늦게 피해자들을 발견하고 급정거를 하였으나 미치지 못하고 피해자들을 충격하게 된 것으로서 그 충격의 정도는 별로 심하지 아니하였고(피해자들은 비슷한 강도로 충격당하였는바 그 중 정경진은 바로 일어나 괜찮다고 하면서 걸어서 현장을 이탈한 점으로 미루어 보더라도 그러하다), 피고인이 사고 후 즉시 정차하고 그 일행과 함께 차에서 내려 피해자들에게 상해의 정도를 묻는 등 위 조해덕과 10여분에 걸쳐 대화를 나누며 그가 무릎의 통증을 호소함에 다리를 주물러 주면서 계속하여 상태를 물었고, 당시 그에게서 외상을 발견할 수 없었던 사정이 엿보이므로, 그러한 상황 하에서 위 조해덕이 충분히 자신의 신체상태를 점검하여 본 후 괜찮다고 하였다면 피고인과 그 일행이 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠났다 하여 바로 도주의 범의가 있다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 
 그렇다면 원심으로서는 위 조해덕이 어떠한 상황 하에서 어떠한 의미로 피고인 등에게 괜찮다고 하였는지 여부를 좀 더 심리하여 본 연후 피고인에게 도주의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 만연히 위와 같은 판시 아래 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정한 조치에는 도주차량에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "도주"의 의미
나. 피해자가 사고 후 자신의 신체상태를 살펴본 후 괜찮다고 하여 사고운전자가 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠난 경우 도주의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 한 사례

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 그 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다. 
나. 피해자가 사고 후 자신의 신체상태를 살펴본 후 괜찮다고 하여 사고운전자가 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠난 경우 도주의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 한 사례.