대표권및업무집행권한상실선고 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 민병권 외 4인)
【원심판결】 대전고법 2013. 8. 28. 선고 2012나11257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공탁금 회수의 하자에 관하여
 가. 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 참조), 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이고, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다77 판결 참조).
 또한 상법 제269조, 제180조 제5호, 제209조, 제37조에 의하면, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 정관으로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 아니한 경우, 공동대표사원 중 1인이 단독으로 회사를 대표하여 행위하였더라도 그 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 위 대표행위의 유효를 주장하는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 3 합자회사의 무한책임사원이자 대표사원인 원고가 다른 무한책임사원이자 대표사원인 피고를 상대로 업무집행권한 상실 선고를 구하는 이 사건 소에 대하여, ① 원고 및 원고의 남편이자 소외 3 합자회사의 유한책임사원인 소외 1의 채권자인 소외 2가 원고와 소외 1의 소외 3 합자회사에 대한 출자지분을 압류하고 상법 제269조, 제224조에 따라 2012. 3. 13. 원고와 소외 1에 대하여, 2012. 6. 4. 소외 3 합자회사에 대하여 각 원고와 소외 1의 퇴사를 청구하면서 이를 예고한 사실, ② 소외 1이 2012. 11. 15. 소외 2에 대한 자신과 원고의 연대채무 원리금 전액을 변제공탁하였으나, 피고가 소외 3 합자회사를 대표하여 2012. 12. 4. 소외 1의 위 공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 2012. 12. 7. 추심권을 행사함으로써 위 공탁금을 회수한 사실, ③ 소외 2는 원고와 소외 1이 2012. 12. 31. 퇴사되었다는 이유로 2013. 1. 2. 소외 3 합자회사에 원고와 소외 1의 지분에 대한 환급을 청구한 사실을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 원고는 상법 제224조 제1항에 따라 소외 3 합자회사의 영업연도말인 2012. 12. 31. 퇴사하였다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 소외 1이 2012. 11. 15. 소외 2에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하기는 하였으나 소외 2가 위 공탁금을 출급하기 전에 소외 1의 다른 채권자인 소외 3 합자회사가 위 공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 2012. 12. 7. 위 공탁금을 회수함으로써 소외 1의 공탁 및 이에 따른 변제의 효력이 소급하여 소멸하였고, 피고가 공동대표의 취지를 규정한 정관을 위반하여 소외 3 합자회사를 단독으로 대표하여 위 채권압류 및 추심명령을 받아 공탁금을 회수하였다 하더라도, 소외 3 합자회사의 상업등기부에 공동대표의 취지가 등기되지 않은 이상 상업등기부를 신뢰하여 업무를 처리한 등기공무원(‘공탁공무원’의 오기로 보인다) 등 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 위 추심명령 등이 위법하거나 효력이 없다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 퇴사예고의 효력이 소외 1의 변제공탁으로 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 2에 의한 위 퇴사예고 후 소외 1이 소외 2에 대한 채무를 변제공탁하였다 하더라도 소외 3 합자회사의 영업연도말 전에 공탁금이 회수됨으로써 그 변제공탁의 효력이 소멸하였다고 보면서 공탁금 회수에 있어 공탁공무원에게 중대한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 타당하고, 기록을 종합하여 보아도, 상고이유 주장과 같이 소외 1이 소외 2에 대하여 공탁금 회수청구권을 포기하는 의사를 묵시적으로 표시하였다거나 소외 2가 소외 3 합자회사의 정관에 공동대표의 취지가 규정되어 있음을 알고도 피고와 통모하여 피고로 하여금 위 공탁금을 회수하여 가도록 하였다는 점을 뒷받침할 아무런 사정이 드러나지 않는다. 따라서 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공탁금 회수에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 2. 상법 제224조의 해석 및 적용에 관하여
 가. 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제224조 제1항은 “사원의 지분을 압류한 채권자는 영업연도말에 그 사원을 퇴사시킬 수 있다. 그러나 회사와 그 사원에 대하여 6월 전에 그 예고를 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “전항 단서의 예고는 사원이 변제를 하거나 상당한 담보를 제공한 때에는 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 상법 제224조 제1항의 규정 취지는, 사원의 채권자가 사원의 지분을 압류하여도 상법 제197조의 규정에 따라 다른 사원의 동의를 얻어야만 이를 환가할 수 있는 점 등을 감안하여, 사원의 지분을 압류한 채권자에게 퇴사청구권을 인정하고 지분환급에 의하여 채권의 변제를 받을 수 있게 한 것으로서, 위 퇴사청구권은 사원 지분의 압류채권자가 직접 일방적 의사표시로 사원을 퇴사시킬 수 있도록 한 형성권이라 할 것이다. 이에 따라 채권자가 예고기간을 정하여 예고를 한 이상 다른 의사표시 없이도 영업연도말에 당연히 퇴사의 효력이 발생하고, 사원이 이를 저지하기 위하여서는 영업연도말이 되기 전에 변제를 하거나 상당한 담보를 제공하여야 하며, 변제 또는 담보제공이 없이 영업연도말이 도래하여 일단 퇴사의 효력이 발생하였다면 그 후 사원 또는 그 채권자가 일방적으로 위 퇴사의 의사표시를 철회할 수 없고, 이는 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 그 채권자에게 채무를 변제한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 상고이유 주장은, 이미 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 퇴사청구권을 행사한 자신의 채권자에게 채무를 변제하는 경우 퇴사의 효력이 소급적으로 소멸되는 것으로 보아야 한다는 것이나, 이는 결국 사원 또는 사원의 채권자의 일방적인 의사 또는 행위에 기하여 이미 행사되어 효력이 발생한 형성권의 철회가 인정되어야 한다는 것으로서 형성권 및 상대방 있는 단독행위의 본질에 반하므로 받아들일 수 없다.
 나. 앞서 본 바와 같이 소외 2와 피고가 통모하여 소외 2가 피고로 하여금 위 공탁금을 회수하여 가도록 하였다는 점을 뒷받침할 아무런 사정이 드러나지 않는 이상, 원고의 퇴사를 인정하는 것이 합자회사의 유지·존속 이념을 부당하게 희생시킨다거나 채권자 스스로 상법 제224조에 의하여 보호받기를 포기하였다고 볼 수 없고, 원심이 위 공탁금 회수에 의하여 변제공탁의 효력이 소급적으로 소멸하였다고 판단한 데에는 위와 같은 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 다. 한편 상고이유는, 상법 제224조 제1항은 ‘그 사원이 영업연도말까지 변제의 제공이나 변제공탁을 하는 등 변제의사가 있었음이 객관적인 증거에 의해 인정되고, 영업연도말을 경과하였더라도 결과적으로 사원이 현실의 변제를 하여 채권을 소멸시키고, 채권자의 선택으로 사원지분에 대한 압류가 해제되고 강제집행 절차가 종료된 경우, 그 사원을 퇴사시킬 수 없다’고 한정적으로 해석되는 경우에만 헌법에 합치되므로, 이와 같이 해석하지 아니하고 상법 제224조 제1항의 퇴사예고가 있는 경우 사원이 예외 없이 영업연도말에 자동 퇴사된다고 판단한 원심에는 상법 제224조의 합헌적 법률해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 주장한다.
 그러나 ① 사원의 직업선택의 자유, 재산권, 경영권이 사원의 채권자의 재산권보다 우선적으로 보호받아야 한다고 볼 수 없는 점, ② 상법 제224조 제1항이 사원의 채권자에게 퇴사청구권을 부여한 것은 합자회사나 합명회사의 특성상 사원을 퇴사시키지 않고는 그 지분의 환가가 곤란하기 때문인 점, ③ 사원은 그 채권자에 의하여 퇴사예고가 행해진 경우에도 회사의 영업연도말까지 6개월 이상 변제 또는 담보를 제공할 시간적 여유를 가지고, 이 사건의 경우에도 원고는 퇴사예고의 효력 발생 전에 소외 2에게 직접 변제하거나 공탁금 회수청구권을 포기하고 변제공탁함으로써 퇴사예고의 효력을 확정적으로 소멸시킬 수 있었던 점, ④ 형성권을 행사하여 이미 법률효과가 발생한 후에 그 일방적인 철회가 인정되지 않는 것은 퇴사청구권뿐만 아니라 형성권에 공통되는 법리인 점, ⑤ 퇴사의 효력이 발생한 경우 사원은 상법 제269조, 제195조에 의하여 순차 준용되는 민법 제719조에 의하여 퇴사 당시의 회사 재산상태에 의하여 지분을 계산하여 정산금을 청구할 수 있고, 그중 채권자가 강제집행하는 부분을 제외한 나머지 부분은 사원에게 귀속되므로, 상법 제224조 제1항에 기하여 사원의 재산권이 부당하게 침해된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 상고이유 주장과 같이 상법 제224조 제1항을 한정적으로 해석하는 경우에만 헌법에 합치된다고 볼 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상법 제224조 제1항의 합헌적 법률해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 변제공탁자가 공탁물 회수권을 행사하여 공탁물을 회수한 경우, 공탁에 따른 채권소멸의 효력이 소급하여 없어지는지 여부(적극) 및 그 공탁물의 회수에 제3자가 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대한 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함되는지 여부(적극)
[2] 정관으로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 않은 경우, 공동대표사원 중 1인이 단독으로 한 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 선의의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
[3] 상법 제224조 제1항에서 정한 사원의 지분 압류채권자의 ‘퇴사청구권’의 법적 성질(=형성권) / 퇴사의 효력 발생 후 사원 또는 채권자가 일방적으로 퇴사의 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극)와 이는 퇴사의 효력 발생 후 사원이 채권자에게 채무를 변제한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지 여부와는 관계없이 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나, 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다. 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다.
[2] 상법 제269조, 제180조 제5호, 제209조, 제37조에 의하면, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 정관으로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 아니한 경우, 공동대표사원 중 1인이 단독으로 회사를 대표하여 행위하였더라도 그 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 위 대표행위의 유효를 주장하는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
[3] 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제224조 제1항은 “사원의 지분을 압류한 채권자는 영업연도말에 그 사원을 퇴사시킬 수 있다. 그러나 회사와 그 사원에 대하여 6월 전에 그 예고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “전항 단서의 예고는 사원이 변제를 하거나 상당한 담보를 제공한 때에는 그 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있다. 상법 제224조 제1항의 규정 취지는, 사원의 채권자가 사원의 지분을 압류하여도 상법 제197조의 규정에 따라 다른 사원의 동의를 얻어야만 이를 환가할 수 있는 점 등을 감안하여, 사원의 지분을 압류한 채권자에게 퇴사청구권을 인정하고 지분환급에 의하여 채권의 변제를 받을 수 있게 한 것으로서, 위 퇴사청구권은 사원 지분의 압류채권자가 직접 일방적 의사표시로 사원을 퇴사시킬 수 있도록 한 형성권이다. 이에 따라 채권자가 예고기간을 정하여 예고를 한 이상 다른 의사표시 없이도 영업연도말에 당연히 퇴사의 효력이 발생하고, 사원이 이를 저지하기 위하여서는 영업연도말이 되기 전에 변제를 하거나 상당한 담보를 제공하여야 하며, 변제 또는 담보제공이 없이 영업연도말이 도래하여 일단 퇴사의 효력이 발생하였다면 그 후 사원 또는 채권자가 일방적으로 위 퇴사의 의사표시를 철회할 수 없고, 이는 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 채권자에게 채무를 변제한 경우에도 마찬가지이다.