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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)
【피고, 상고인】 조현륜 (소송대리인 변호사 조석조)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 4. 18. 선고 65나781 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하고, 원심이 채택한 갑 제1, 2호증 갑 제3, 5호증 갑 제8호증의 1-4 갑 제8호증의 6-10의 각 기재내용과 증인 김영문의 증언내용을 다른 증거들의 내용과 대조검토하여 보아도, 원판결이 위 증거들의 내용에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 소유하며, 화초등을 재배하여 오던 본건토지 (피고의 망부 조문상이가 분배받을 것을 동인의 사망으로 인하여, 피고가 상속케 되었던 농지)가 부산시유 토지와 인접된 것이였기에 6.25 사변당시 부산시에 밀려든 피난민들이 위 부산시유 토지를 분점하고 주택을 지을때에, 그 토지 내에 전부 수용되지 못하게 되자 피고소유의 본건 토지를 포함한 주변토지들까지 침범하여 각자의 건물을 건축하였으므로, 그때부터 본건 토지는 농지로 환원하기 어려운 상태로 대지와 도로로 변하여 버렸던 것이고, 그에 관하여 피고는 원고에 대하여 본건 토지의 보상을 요청하는 탄원을 하였기에, 원고는 부득이 시의회의 결의를 거쳐 이를 매수하기로 결정하고, 그 결정에 따라 피고와 절충한 끝에, 1955.4.26 이를 평당 금 400환(구화)씩으로 쳐서 합계금 326,000환(구화)에 매수하게 되어, 그 당시 그 대금의 전액이 지급되었던 것이라는 사실을 인정하므로서, 소론에 적시한바와 같은 피고의 주장사실(65.10.4 자 및 66.3.18자의 각 준비서면에 의한 진술내용)에 부합되는 듯한 증인 이재훈, 동 전두만의 각증언내용 (본건토지를 피난민들이 점거하게된 경위사실 그 점거전에 피고가 위 토지위에 화초를 재배하여 왔던 사실, 피고가 원고에 대하여 피난민들의 위 토지 점거에 대한 보상을 요청하였고, 원고는 시의회에까지 부의하여, 그것을 평당 400환씩으로 매수하기로 결정하였던 경위사실, 위 매매당시 피고는 생업이 없이 생계가 곤란한 형편이었더라는 사실등에 관한 것) 으로서도 위 매매에 있어 원고가 피고의 궁박한 상태를 이용하여, 본건 토지를 헐값으로 매수하게 되었던 것이라고는 볼 수 없고, 일방 위 증인들의 본건토지의 시세에 대한 증언은 믿을수 없으며, 갑 제8호증의 2의 기재에 의하여 시세가 평당 금 1,200환 내지 1,500환 가량이 되었던 사실은 인정되나, 위 매매가격이 그 싯가보다 헐하다는 사유만으로서는 그 매매를 공서양속에 반하는 것이라고 할수없다는 취지를 판시함으로서, 피고의 그 주장을 배척한 조치에 채증법칙을 위배하였다거나 사리나 법리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바, 소론은 위와 같이 적법히 배척된 원심에서의 주장을 되풀이 하므로서, 원판결의 위 조치를 논난하는 것이니, 그 논지를 받아 드릴수 없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
농지개혁법 제16조는 상환완료전의 수분배 농지를 농지로서 매매하는 경우에 적용되는 규정일뿐, 이미 대지화된(대지화된 원인은 묻지 않는다) 그 농지를 대지로서 매매하는 경우까지를 제한하는 취지의 규정이라고는 할수없는 만큼(이것이 당원판례의 견해이다.), 본건에서 원심이 피고가 분배농지인 본건토지에 대한 상환을 1960. 7. 30.까지에 완료하게 되었던 사실을 인정하면서, 그 상환완료전인 1955. 4. 26. 당시 이미 대지와 도로로 변경되어 원상으로 환원하기 어려운 상태가 되어있던 이 농지에 관하여 원피고가 이를 대지로서 평당금400환씩 처서 매매하기로 약정하였음을 유효한 매매라고 인정한점에 위 법조의 해석을 그릇쳤다거나, 쟁점에 대한 심리를 다하지 못하고 판결에 이유를 갖추지 못할 잘못이 있다고는 할수없는 바이니, 원판결의 이점에 관한 판시부분을 논난하는 본 논지는 이유없다. 소론에 적시한 당원의 판결은 본건에 해당되는 것이 아니다.).
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
 상고이유 제1점에 대한 판단의 전단 부분에 적시한 원판결의 판시 부분에서 채택한 각 증거의 내용이나, 그에 의하여 그 판결이 인정한 사실관계를 기록중에 현출된 각증거의 내용과 대조검토하여 보아도, 원심이 그것들(위 채택증거 및 인정사실)에 의하여, 원피고간의 위 매매에 있어서는 매매당시 그로 인한 소유권이전등기를 곧 경료할수 없는 형편(상환완료전의 분배농지)이었기에, 피고가 상환을 완료함으로서 그 토지에 대한 소유권을 취득한후에 그 절차를 이행하기로 약정하였던것(상환완료를 조건으로 한것)이라는 사실을 확정한점에 어떠한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이고, 소론 적시의 각 증거의 내용은 원판결의 「달리 위 인정을 뒤짚을 증거없다」는 판시로서 적법히 배척되었음을 알아 차리지 못할바가 아니므로, 원판결의 위 사실 확정에 관한 판시 부분을 논난하는 본 논지도 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
치료비등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.12 / 시행일:

【원고 피상고인】 
【피고 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 4. 28. 선고 65나726 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 유자열의 상고이유에 대하여 판단한다.
 철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운행하여야할 직무상의무(고용주와 승객에 대한의무)가 있는 기관사라 할지라도, 그 열차 운행에 수반하는 사고를 미연에 방지 할 업무상의 주의 의무(열차 운행자로서의 일반사회에 대한 의무)가 없는 것이라고는 할수 없는 만큼, 원판결이 인용한 제1심 판결 이유가 국가공무원인 기관사소외인이 운전하던 열차에 의한 본건사고에 관하여,소외인에게 그 판시와 같은 업무상 주의의무가 있었고, 동인 이, 그 의무를, 그 판시와 같이 해태(과실)하였던 것이라고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 그와 같이 단정한 판시부분을 기록과 대조 검토하여 보아도, 그 판시에 관한 증거 채택이나 사실인정이 논리법칙이나 경험법칙을 위배하였다거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고는 의심되지 않는 바이니, 본건 사고가 불가항력으로 인한 것이라 하여, 위 판시를 나무라는 본 논지는 이유없다 할것이므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운영하여야 할 직무상의무가 있는 기관사라 할지라도 그 열차운행에 수반하는 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 없는 것이라고 할 수 없다.
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 임천토지개량조합
【피고, 피상고인】 유진열
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1966. 4. 1. 선고 65나371 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 유진령의 상고이유 1, 2점과 원고소송대리인 백한성의 상고이유 1, 3점에 대하여 판단한다.
 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 충남 부여군 중화면 복금리 679논 715평 의 6필지가 등기부상 원고 소유로 되여있고, 그 토지를 피고가 지금 점유경작하고 있다는 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 을 제1호증 을 제2호증의 기재내용과 제1심증인 김승현, 동 이혜신 원심증인 박병규, 동유재순의 각 증언에다가 제1심 및 원심의 현장 검증의 결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건농지중 일부는 피고가 일정시대부터 농지개혁법 시행당시 까지 소작하던 농지이고, 나머지 일부는 지금으로부터 20여년전에 유지로 있던것을 피고가 농지개혁법 시행전에 개간하여 농지개혁법 시행당시까지 경작하여 왔고, 원고가 농지 개혁법 시행당시에 위 농지를 스스로 경작한 사실이 없고, 위 논지중 부여군 중화면 복금리 668 논 2818평 내에는 국유하천 2,100평과 도로 280평이 포함되여 있다고 인정하고 나서, 위 농지(복금리 679논 715평 의 6필지를 말하는 취지)중 위에 인정한 국유하천과 도로를 제외한 농지는 농지개혁법 실시당시에 농지개혁법에 의하여, 당연히 국가에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다고 판시하고, 원고가 위 농지의 소유권이 있음을 전제로한 사용료 청구는 이유없다고 하여 배척한 것임을 알수 있는바, 원심이 배척하지 아니한 원심증인 신정선, 동 현상우의 증언과 갑 제1호증 을 제1호증 갑 제3, 4, 5호증 갑 제7호증 갑 제8호증의1 내지 5 갑 제9호증의 1 내지 5의 각 기재 내용및 원심현장 검중의 결과를 기록에 의하여 두루 살펴보면, 이 사건에서 문제가 된 복금리 679논 715평의 6필지의 토지는 원고조합이 창설되여 저수지를 만들때에, 그 기지로 사용하기 위하여 사들인 토지로서 그 위치가 비교적 높은곳에 있기때문에 평소에는 물이 고이지 않고, 홍수가 날때에만 물이 고이게 되는 관계로, 저수지를 유지관리하기 위하여 필요한 토지이기는 하나, 홍수시가 아닌 평상시에는 그 토지를 농경지로 사용하더라도 저수지의 유지관리에 방해가 되지 않는 실정이었으므로, 원고조합은 그 토지를 부근 농민에게 농경지로 사용하게 하고, 그 사용료를 받어 왔다는 사정을 짐작하기에 어렵지 않으며, 저수지의 기지가 위 설시와 같은 사정으로 농경지로 사용되는 경우가 있다하더라도, 그 토지는 저수지의 기지로서의 효용을 다하는 것을 주된 목적으로 하고 있는 것이기 때문에,농지개혁법 제2조에서 말하는 “실제 경작에 사용하는 토지”라고 할수 없을 것이므로, 원심법원이 위 설시와 같이 위 토지가 농지개혁법 시행당시에 농경지로 사용되였다는 사실만에 의하여, 그 토지가 농지개혁법에서 말하는 농지라고 단정하고 농지개혁법에 의하여 국가에 매수되였으니, 원고는 소유권을 상실하였다 운운으로 판시한 것은 필경 농지개혁법의 법리를 오해한 나머지 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고, 이 사건에서 문제된 토지들이 원고주장과 같이 저수지의 기지인가 아니면 피고주장과 같이 농지인가 를 가려내려면, 그 토지가 저수지의 기지로 쓰일수 있는 위치에 있는 여부가 선결문제로 된다고 할것인바, 원심 현장검증의 결과를 검증조서의 기재에 의하여 살펴보면, 검증당시에 저수지의 물은 만수위에 있었는데, 그때 위 토지중 1부분은 물에잠겨 있고 나머지부분은 물에 잠겨있지 아니하나, 홍수가 날때에 어느 범위에까지 물이 고이게 될는지는 전문지식에 의하지 않으면 식별 할수 없다는 취지이니, 원심법원으로서는 위 토지가 저수지의 기지인가의 여부를 가려보기 위하여 모름지기 전문지식이 있는 사람에게 감정을 명하고 그 감정결과에 의하여 홍수시의 침수 범위를 확정하여야하거늘 그렇게 하지 아니하고, 위 토지가 농지개혁법에서 말하는 농지로서 그 법에 의하여 국가에 매상되였다고 판시한것은 전시와 같이 농지개혁법의 법리를 오해하므로 말미암아 사건의 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수 있고, 위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하므로, 이점에 관한 상고논지는 모두 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이 판결 이유 모두에 적시한 상고 이유에 의하여 원판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로,민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

저수지의 기지로서의 효용을 다하는 것을 주된 목적으로 하고 있는 토지가 홍수시가 아닌 평상시에 일시적으로 농경지로 사용되었다는 사실만으로는 실제 경작에 사용하는 토지라고 단정할 수는 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경북능금협동조합
【피고, 상고인】 정운읍 (소송대리인 변호사 장인수)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 3. 21. 선고 65나491 판결
【주 문】
 원판결중 피고에게 금400,000원에 대하여 1960. 7. 16. 부터 1961. 1. 31.까지 년 1할 1961. 2. 1.부터 완제일까지 년2할의 비률에 의한 돈의 지급을 명한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 부분에 대한 상고는 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 갑제1호증, 갑제2호증의1,2의 기재와 원심증인 김기재의 증언에 의하여, 피고가 1960. 1. 16.에 원고로부터 금400,000원을 차용하면서, 변제기는 1961. 1. 31. 이자는 차용일로부터 변제기한까지는 년1할, 변제기 이후는 지연이자로 년2할의 비율에 의한 금원을 각 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정하고, 을제1,2,3호증은 위 인정을 뒤집을만한 증거가 되지못한다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심이 조사한 증거자료를 보건데, 갑제1호증은 피고가 원고에게 1960. 1. 16.에 발행한 액면 400만환(구화)의 약속어음으로서 그 기재만으로는 그 어음이 피고주장과 같이 피고가 원고에게 지급할 비료대금의 지급방법으로 발행한 것이라는 사실을 인정할수는 없는 것이고, 원심증인 김기재의 증언에 의하면, 갑제1호증은 피고가 원고로부터 본건 돈을 차용하고 그 변제방법으로 원고에게 발행교부한것이라는 취지이니, 원심법원이 갑제1호증을 원고주장의 청구원인사실 인정의 자료로 원용한것은 위법이라고 할수없고, 을제1,2,3호증은 피고가 1960. 1, 2월경에 원고에게 비료대금으로 전후세차례에 걸처 도합금3,324,910환(구화)을 지급하였다는 취지의 원고발행의 영수증인데, 그 같은 영수증이 있다고 하여 원고주장의 이사건 청구채권이 소비대차에 인한것이 아니고 비료대금채권이라고 단정할수는 없는것이므로 원심법원이 다른 증거자료와 대비하여 을제1,2,3호증은 원심이 인정한 사실을 뒤집을만한 자료가 되지 못한다고 판시한것도 위법이라고 할수없다.
 그러므로 원판결이 갑제1호증을 사실인정의 자료로 원용하고 을제1,2,3 증을 배척한 것이 채증법칙을 무시한 것이라는 취지의 논지는 이유없는 것이다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심법원이 피고가 원고로부터 돈을 차용하였다고 인정한 1960. 1. 16.에 시행되던 (농업협동조합법(1957. 2. 14. 법률 제436호) 제122조에 의하면, 원고조합과 같은 특수농업협동조합은 신용사업으로서 농업자금의 융자에 관한 알선과 자기자금에 의한 농업자금의 대부를 할수있었던 것이므로 원고조합이 금전을 대여하는것은 그 사업능력의 범위에 속하지 않는다는 논지는 이유없고, 앞서 판시한바와 같이 원심법원은 적법한 증거에 의하여, 원피고간에 차용금에 대한 이자약정이 있었다는 사실을 인정하였고, 원고조합이 농업자금의 대부를 업무로 하는 이상, 대부금에 대하여 상당한 이자를 받을수 있는것은 당연한 사리라고 할것이며, 원심이 인정한 이자율이 원고조합의 설립목적에 반하는 고율의 이자라고는 할수없으므로 그점을 비난하는 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 앞에 설시한바와 같이, 원심법원이 원피고간에 차용금에 대한 이자 약정이 있었다고 인정한 것에는 부당한점이 없으나, 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 원심 제2차 변론에서, 원고의 본건청구중 이자채권은 3년의 소멸시효 완성으로 소멸된 것이므로, 원고의 청구는 부당하다고 주장하였음을 엿볼수 있는데, 원심법원은 이점에 대하여는 아무런 심리판단을 하지아니하고, 만연히 원고가 청구하는대로 1960.7.16부터 완제일까지의 이자 및 지연이자의 청구를 인용한것은, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것으로서, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다. 그러므로 원판결중 이자청구를 인용한 부분을 상고이유 제2점에 의하여 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

본건 청구중 이자채권은 3년의 소멸시효완성으로 소멸된 것이라는 피고의 주장에 대하여 원심이 아무런 심리판단을 하지 아니하였음은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것이다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인)】 학교법인 거창명윤학원
【피고, 상고인】 학교법인 거창대성고등회
【원심판결】제1심 거창지원, 제2심부산지방 1966. 2. 25. 선고 65나500 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결의 이유설시에 의하면 원심법원은 그적시한 증거에 의하여, 이 사건 계쟁토지는 원래 거창향교의 소유재산이었으나, 재단법인 경상남도 향교재단으로 그 소유권이 이전된 후, 원고가 1954.11.1문교부장관의 허가를 얻어 위 향교재단으로부터 증여를 받고 동년 12.24일 그 소유권 이전등기를 경료하였다는 사실을 인정한 후, 원고가 이 사건 계쟁토지의 소유자라고 단정하고, 토지소유권에 기한 원고의 토지인도청구(예비적청구)를 인용하였다.
 그러나, 원고가 소외 경상남도 향교재단으로부터 이 사건 계쟁토지를 증여받었다는 1954.11.1에는 1948.5.17공포, 과도정부법령 제194호 향교재산 관리에 관한건이 시행되던때였고, 위 법령 제194호제3조에는 향교 재산은 본령에 의하지 않고는 매매.양여.교환.담보.기타 처분에 관한 일체의 행위를 하지못함 이라고 규정되였고, 같은 법령 제6조에는 향교재단의 재산으로부터 생하는 수입을 처분하는데 관한 규정이 있을뿐이고, 현행,향교재산법(1962.1.10법률 제958호) 제11조와 같이 향교재산에 속하는 부동산의 처분을 허용한 취지의 규정은 없었던 것이므로, 과도정부 법령 제194호가 시행되던 때에는 향교 재산에 속하는 부동산의 유효한 처분은 금지되었던 것이라고 해석 할것이다.
 그런데, 원심법원은 위 판시와 같이 원고가 1954.11.1에 경상남도 향교재단으로 부터 이 사건 계쟁토지를 적법유효하게 증여받은 듯이 설시하고, 원고의 청구를 인용한것은 과도정부 법령 제194호의 해석을 그릇친 위법이 있고, 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원판결을 파기하여 원심법원으로 하여금, 다시 심리케 하기 위하여 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 41인 
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】 제1심 대구지방법원(65가1355 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고들에게 별지목록 주문란 기재와 같은 돈을 각 지급하라.
 원고들의 그 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 별지목록의 청구취지란 기재의 돈을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.
【이 유】 별지목록기재의 각 토지가 원고들의 각 소유인 사실 피고 산하기관인 공군 제107기지단에서 1950.9.경부터 동촌비행장 방수로 부지로서 동 목록기재 토지의 전부 또는 일부를 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 피고는 이건 토지중 을 제 1호증의 1 내지 36에 기재된 토지에 대하여는 대통령 긴급명령 제6호로 공포된 징발에 관한 특별조치령에 의하여 1950.7.15. 공군참모총장이 적법하게 징발하여 사용하고 있으므로 징발법에 의한 보상금 청구는 별론으로 하고 원고의 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고의 전거증에 의하여도 이를 인정할만한 증거없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 36의 기재 의하면 1965.5.10. 공군참모총장의 이름으로 이건 토지 일부에 대하여 징발영장을 발부한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 징발의 효력은 징발일부터 장래에 미친다고 할 것이고 점유의 시초에 소급하여 효력이 발생한다고 볼 수 없으니 피고는 위 징발토지에 대하여는 점유시부터 위 징발시까지 그 나머지 토지에 대하여 지금까지 권원없이 점유하고 있다 할 것이니 위 불법점유로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인 바 원고는 1955년도부터 1964년말까지의 원고가 사용수익을 하지 못하므로서 입은 손해의 배상을 구함에 대하여 피고는 이건 토지중 피고가 점유한 이후에 지목이 도로 또는 구거로 변경된 부분에 대하여는 전 또는 답으로서의 손해배상청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제23호증 내지 제34호증의 기재에 의하면 이건 토지중 대구시 (주소 생략) 답 59평외 12필(별지목록 토지 일련번호 5,15,13,12,6,45,43,32,37,36,20,21,39)에 대하여는 1958.7.10. 토지대장상 지목이 도로 또는 구거로 변환된 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 피고가 이건 토지를 불법점거 사용중에 사실상 도로 또는 구거로 변화되므로서 이로 인한 토지대장상 지목변환이 있어도 이를 원고들의 귀책사유로 돌릴 수 없다 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 다음 피고는 위 손해배상청구권은 시효소멸된 것이라고 주장하므로 살피건대, 일련의 불법행위가 계속된 상태하에 있더라도 이건과 같은 손해배상청구권은 매년마다 발생할 수 있다 할 것이고 이미 발생된 손해배상청구권에 대하여는 시효기간이 경과되므로서 시효소멸이 된다 할 것이고 위 청구권은 피해자가 위 손해 및 가해자를 안 때부터 3년간 행사하지 않으므로서 소멸된다고 할 것인 바 당심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 이건 대지의 점유시초부터 위 가해자 및 손해를 알고 있었던 사실은 인정할 수 있고 원고들이 1965.4.28. 이건 소를 제기하였음은 기록상 뚜렷하므로 위 제소일부터 3년째 되는 1962.4.28. 이전의 이건 손해배상청구권은 시효소멸되었다 할 것인 바 원고들은 수차 관계당국에 이건 토지에 대한 배상금 지급을 진정 또는 호소하였으므로 시효중단이 되었다고 주장하나 그와 같은 진정 또는 호소등 만으로서는 시효중단의 효력이 생긴다고 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다. 
 나아가 1962.4.28.부터 원고들 청구 범위내인 1964년말까지의 손해액에 대하여 보건대 원심증인 소외인의 증언에 의하면 이건 토지중 별지목록기재 일련번호 11,13,14 토지는 1모작의 논으로서 1년간 수획량은 평당 나락 3키로그람이고 농경비를 제외한 순수익이 1평당 나락 1.5키로 그람인 사실, 위 토지 이외의 논은 2모작의 논으로서 1년간 1평당 수획량은 나락 3키로그람이고 보리 1.5키로그람이며 농경비를 제외한 순수익은 나락 1.5키로그람 보리 0.75키로그람인 사실 지목이 밭으로 되어 있는 토지의 수획량은 보리 1.5키로그람이고 농경비를 제외한 순수익은 보리 0.75키로그람인 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 정부양곡 판매가격중 1962년도 나락 1키로그람당 돈 14원 80전, 1963년도 나락 1키로그람당 돈 15원 60전, 1964년도 나락 1키로그람당 돈 18원 30전이고 1962년도 보리 1키로그람당 돈 10원 30전, 1963년도 보리 1키로그람당 돈 11원 10전, 1964년도 보리 1키로그람당 돈 13원 60전인 사실을 인정할 수 있으므로 원고들 청구 범위 내인 1모작 논은 평당 나락 1키로그람 2모작 논은 나락 1키로그람 보리 0.5키로그람 밭은 평당 보리 0.5키로그람에 대한 위 인정의 싯가로 환산하면 원고들이 입은 손해는 별지목록 주문란 기재와 같음은 산수상 명백하므로 피고는 원고들에게 동 목록 해당 금액을 각 지급할 의무가 있다. 
 그렇다면 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 부합되지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식

1. 일련의 불법행위가 계속된 상태하에 있더라도 손해배상청구권은 매년마다 발생할 수 있다 할 것이고, 이미 발생된 손해배상청구권에 대하여는 시효기간이 경과되므로서 시효소멸이 된다.
2. 배상금의 지급을 관계당국에 진정하거나 호소하는 것만으로는 시효중단의 효력이 발생한다고는 할 수 없다.
손해배상청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1966.07.13 / 시행일:

【청구인, 피항소인 겸 부대항소인】 이○화
【피청구인, 항소인 겸 부대항소인】 김○철
【원심판결】제1심 대구지방법원(65드116, 117 판결)
【주 문】
 피청구인의 항소 및 청구인의 부대항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 피청구인 부담으로 하고 부대항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【본소청구취지 및 부대항소취지】 원심판중 청구인(반소 피청구인 이하 청구인이라 약칭한다)패소 부분을 취소한다.
 피청구인(반소 청구인 이하 피청구인이라 약칭한다)은 청구인에게 돈 300,000원을 지급하라.
 심판비용은 제1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 먼저 청구인의 본소 청구에 관하여 판단하건대, 청구인이 만 21세 피청구인이 만 15세 때인 1963.2.경 쌍방 부모들의 합의아래 관례에 의한 혼례식을 거행하여 사실상 부부로서 피청구인의 집에서 동서생활을 하던중 같은해 12월경 장남 김경환을 출생한 사실 및 그후 청구인이 다시 임신하였으나 낙태한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 쌍방은 서로 본건 사실혼 관계가 파탄에 이른 원인이 상대방에게 있다고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증, 원심증인 강중구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재내용에 원심증인 박옥선, 동 이상범, 동 박경용의 각 증언과 원심증인 김서운, 동 이성지, 동 김도분, 동 이소분의 각 일부증언(본원이 아래에서 믿지 않는 부분제외)을 모두어 보면 청구인과 피청구인은 결혼후 처음에는 서로 사이가 좋았으나 1963.음력 9.14.피청구인의 아버지가 사망하자 피청구인은 당시 수학중이던 대구시내 대륜고등학교를 중퇴하고 농업에 종사하게 되면서부터 청구인의 나이가 많다는 이유로 종종 싸움을 벌려 1965.1.7.경에 이르러서는 사소한 언쟁 끝에 청구인을 구타하자 이에 청구인은 친가로 임시 피하였다가 그달 20일경에 시집인 피청구인 집에 돌아왔으나 청구인을 뜰로 끌어내어 구타하는등 폭행을 가함으로써 그로 하여금 안면부, 요부, 대퇴부, 흉부등에 찰과상을 입게 하고 임신 4개월의 태아를 낙태케 하여 유산성 자궁내막염을 일으키게 하였으므로 청구인은 피청구인을 상대로 고소를 제기하기 까지에 이르러 피청구인은 벌금형에 처형된 사실, 그 싸움이 있은 다음날인 1965.1.21.경에는 청구인은 친가로 돌아와 현재까지 별거함으로써 사실혼 관계는 파탄에 이른 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김서운, 동 이성지, 동 김도분, 동 이소분, 당심증인 박순조의 각 증언은 본원이 이를 믿지 않는 바이며 원심증인 박호룡의 증언만으로써 위 인정을 뒤집는데 충분치 못하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으므로 청구인과 피청구인의 혼인할 수 없게된 원인은 오로지 피청구인에게 있다고 하지 않을 수 없다.
 피청구인은 위 혼례식거행 당시 피청구인이 혼인연령 18세 미달인 15세의 미성년자이므로 본건 혼인예약은 무효라고 주장하나 혼인연령 미달자라는 사실만으로써 이건 혼인예약계약이 무효라 할 수 없고 피청구인이 혼인연령에 도달할 때에 혼인할 의무를 부담한 것이라고 보아야 할 것이므로 그 주장은 이유없다.
 그렇다면 피청구인은 본건 혼인예약 불이행 및 폭행등으로 입은 청구인의 정신적, 물질적 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이므로 나아가 그 손해액에 대하여 살펴보건대, 피청구인의 청구인과의 혼인예약을 이행하지 않으므로 인하여 입은 청구인의 정신상의 손해는 크다 할 것인바, 청구인과 피청구인의 연령, 가정환경, 재산 및 교육정도, 기타 본건 변론에서 나타난 제반사정을 모두어 생각해 보면 피청구인은 청구인에게 돈 100,000원을 지급함으로써 이를 위자함이 상당하다 할 것이고 원심증인 강중구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용과 동 증인의 증언에 의하면 앞에서 인정한 피청구인의 폭행으로 인하여 청구인은 그 치료비로서 돈 29,250원을 지출한 사실을 인정할 수 있으나 청구인이 결혼할 당시 소요된 결혼비용 돈 50,000원의 지급을 구하는 점에 대하여는 이에 부합하는 원심증인 정월영의 증언 일부는 본원이 믿기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으니 결국 청구인의 이건 청구는 위 인정의 합계 129,250원의 범위내에서 이유있다 할 것이므로 위 129,250원을 인용하고 나머지는 실당하므로 기각을 면하지 못할 것이다.
 다음 피청구인의 반소 청구에 관하여 판단하건대, 피청구인은 이건 사실혼 관계가 파탄에 이른 원인은 청구인에게 있으므로 본건 혼인예약 불이행으로 인한 물질적, 정신적 손해에 대하여 청구인은 피청구인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다하여 피청구인의 정신적 손해로서 돈 100,000원과 결혼 당시 소요된 결혼비용 돈 150,000원의 지급을 구한다고 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 본건 혼인예약 불이행의 원인은 오로지 피청구인에게 있다 할 것이므로 그 책임이 청구인에게 있음을 전제로 한 본건 반소 청구는 실당이라 하여 기각하지 않을 수 없다.
 그렇다면 위와 같은 취지의 원심판결은 상당하고 본건 항소 및 부대항소는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김영주 김호영

혼례식 거행당시 피청구인 혼인연령 18세 미달인 15세의 미성년자라 하더라도 혼인연령 미달자란 사실만으로써 그 혼인예약이 무효라 할 수 없고 피청구인이 혼인연령에 도달한 때에 혼인할 의무를 부담한 것으로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼덕무역 주식회사
【피고, 상고인】 최돈형 외 2명
【원심판결】제1심서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 1. 28. 선고 64나1606 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기한다.
 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
광업법 제7조와제77조에 의하면, 미채굴광물은 광업권자만이 이를 채굴할 수 있고, 광업권자가 아닌자가 광물을 채굴한 경우에는 처벌하도록 규정하였으며,같은법 제13조에 의하면, 광업권은 상속, 양도, 저당, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할수 없다고 규정하였으므로, 광업권자 아닌자에게 광물을 채굴케하는 권리를 부여한다거나, 그 광업의 관리경영을 일임케하는 내용의 계약은 광업법의 위와같은 규정과 그 광업법의 입법취지로 보아 무효라고 함이 종래 본원의 판례인바 (1962.2.15. 선고 4294년 민상 제986호 사건판결), 본건에 있어서 원심이 인정한 원피고간의 광업권 동업계약 내용에 의하면, 원고와 피고들은 1961.12.19 피고들의 공동명의 또는 피고 최돈형 명의의 본건 광업권을 3년간 동업을 하기로 하되, 원고는 우선 피고들에게 금 200만원을 무이자로 대여하기로 하고, 원고는 장차 광업채굴의 성적에 따다 5개월내에 금 500만원 한도내에서 광산개발에 지장이 없도록 투자를 하며, 작업진행결과 광상성적이 불량하여, 원고가 원만히 투자를 못하던가 중지한때에는, 피고는 계약을 해지하고 원고가 투자한 총금액을 즉시 반환하기로 하며, 운운, 이익분배는 피고들은 2분의1, 원고는 2분의1로 하며, 피고들이 취득할 이익금중에서 장차 공제하기로 하는 전제로 원고는 피고들에게 매월 생활비조로 금3만원식을 지급하기로하며 운운, 소외 조흥식을 현장광업소 소장으로 취임케하고, 원고가 한 투자금의 지출절차는 현장광업소 소장과 원피고 쌍방이 각각 임명한 경리담당자와의 합의와, 원피고의 결재를 거쳐 소요된 금액을 지출하기로 한다는 것이며, 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 을 제 2호증 동업계약서 제3조에 의하면, “원고가 위 투자로써 작업을 진행한 결과 광상의 성적이 불량한 때에는 운운, 원고가 본계약후 3개월간 작업하여 광산발전에 자신이 생길때에는 운운” 하였고, 제5조에 의하면 “원고가 본계약후 1주일내로 본건 광구개발에 착수하여야 한다” 라고 규정되어 있어서 광업권자 아닌. 원고에게 본건 광물을 채굴케하거나 또는, 광업경영을 할수있는 권리를 부여하는 것같은 내용의 계약인것같이 엿보인바, 만일, 그와같은 내용의 계약이라면, 이는 위에서 말한바와 같이, 광업법에 위배된 무효의 계약이라고 아니할 수 없으므로, 원심은 원피고간의 본건 광업권 동업계약내용을 석명하고, 그 계약이 광업법에 저촉된가의 여부의 점을 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 이러한 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진과 광업법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
약정백미 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신기묵
【피고, 상고인】 임병기
【원 판 결】 대전지방법원 1966. 3. 11. 선고 65나317 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 (제1심파결을 인용하였다) 증거에 의하여, 본건토지는 원래 원고가 소작하던 피고소유의 농지로서 농지개혁법 시행에 따라 원고에게 분배되어, 그 상환료 일부를 납부한 사실까지 있었던바, 1951.10.20경 피고가 이를 그 선조의 분묘 수호를 위한 위토로 설정하기 위하여, 원고에게 그 토지의 수분배권을 포기하고, 이에 대한 피고의 위토 신고에 수호자로서의 날인을하여 준다면 그 대가로 평당 한되씩으로 계산한 백미를 지급하겠다는 약정하에, 원고로 하여금 그 위토신고에 협력케 하였던 것이었다는 사실을 확정함으로써 피고는 원고에 대하여, 위 약정에 의한 백미를 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 약정은 강행법규인농지개혁법 제25조에 위반되는 것이라 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 그 위법한 약정에 의한 백미(위법 행위의 대가)의 지급을 구할수 없는것(피고는 위 농지가 종전부터그 4대조 분묘의 위토였고,원고는 그 분묘의 수호인이었다고 주장하였고, 증인 방한창의 증언중에 그 주장에 부합하는 부분도 있다) 이었다 할것이였음에도 불구하고, 원판결이 그 약정백미의 지급을 구하는, 원고의 본소청구를 인용하였음은, 잘못이었다고 않을수 없다.
 그리고, 위 약정에 의한 원고의 본소청구를 인용한 원심의 조치를 논난하는 소론중에는, 원판결의 위와같은 잘못을 나무라는 취지도 포함되어 있다고 볼수 있으므로, 결국 소론의 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 곡유선 외 1명
【피고, 피상고인】 안승록
【원심판결】제1심 안동지원, 제2심대구지방 1966. 4. 13. 선고 65나433 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고들 대리인 김봉래의 상고이유를 본다.
 원고들에게는 본건 대지에 관하여, 실질적인 소유권은 없으나, 그 소유권자이었던 망 전병원으로부터, 그 명의신탁을 받은 것이므로, 등기부상 원고들 명의의 소유권 취득등기는 적법한 것이요, 따라서 이 사건에서 원고들이 피고명의로 경유된 소유권 이전등기의 말소등 기절차이행을 청구하는 것은, 본건 토지에 대한 소유권의 수탁자로서 나서는 것이라고 원고는 사실심에서 주장하고 있다(제1심 제8차 변론조서 기록 제108장, 제2심 제2차 변론조서 기록 제225장,) 기록에 의하면 이러한 원고의 주장에 대하여, 피고는 그것을 명백하게 부인하고 다툰흔적이 없다.
 오히려, 피고가 진술한 답변서의 기재에 의하면, 본건대지는 원고들이 위의 전병원으로부터 매수한 사실이 없고, 전병원으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권 이전등기를 할때에, 착오로 본건토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데, 나중에 이러한 사실을 알고 위 전병원과 원고들은 뒤에 전병원이 본건 대지를 다른데 팔게되면, 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고, 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었었다는 사실을 인정하고 있다.
 우리의 건전한 상식에 비추어 볼때, 위에서 본바와 같은 사실관계가 있다면 다른 특별한 사정이 없는한, 위의 전병원은 원고들에게 대하여, 본건토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아서 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 “이건 대지에 관하여 원고등 명의로 잘못 이루워진 소유권 이전등기를 원고등 명의로 그대로 두기로 하였음은, 그 등기의 말소등기의 절차를 밟는 번잡을 피하기 위하여 원고등 명의로 이루어진 등기를 다만 일시적으로 그대로 두기로 하였다고 볼 것이고, 달리 원고등과 소외 전병원과의 사이에 이건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료 없으므로”라고 판시한것은 당사자가 변론에서 상대편이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 경우에 관한 법리를 오해하였거나, 그렇지 않으면 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
 논지는 이점에 있어서 이유있으므로, 다른 상고논지에 관하여는 그 판단을 그만둔다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가. 원고들은 본건 대지를 그 소유권자인 갑으로부터 명의신탁을 받은 것이라는 원고들의 주장에 대하여 피고가 그것을 명백하게 부인하거나 다툰 흔적이 기록상 없음에도 불구하고 원심이 "원고들과 위 갑과의 사이에 본건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료가 없다"고 판시한 것은 위법이다.
나. 원고들이 소유자 갑으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 착오로 본건 토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데 나중에 이러한 사실을 알고 소유자 갑이 본건 토지를 다른 데 팔게 되면 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었다면 우리의 건전한 상식에 비추어 볼 때 갑은 원고들에 대하여 본건 토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아야 마땅할 것이다.
재판권쟁의에관한재정신청 (형사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【신 청 인】 검사
【피 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방
【주 문】
 부산지방법원에 본건(부산지방법원 1963. 형고제3554호 피고인에 대한 특수절도 피고사건)에 대한 재판권이 있다.

【재정이유】 본건 신청은 부산지방검찰청 검사가 1963.6.5 피고인에 대한 특수절도사건을 부산지방법원에 공소하였다가, 동 법원이 피고인을 군형법 피적용자라하여, 그 사건에 대하여는 군법회의법 제2조 제1호, 군형법 제1조에 의하여 육군보통군법회의에서 재판권을 가지는 것이고, 부산지방법원에는 그 재판권이 없다하여 1963.10.18자로 그 공소를 기각하자, 그 재판에 대하여 위 검사가 그 익일인 10.19 항소를 제기함과 동시, 당원에 재판권 쟁의에 관한 재정신청을 하여온 사건인바, 본건(부산지방법원 1963 형고 제3354호피고인에 대한 특수절도 피고사건) 기록을 살피건대, 그 제72장의 참보총장의 사실조회 회신과 제91·92·93장의 병기기지 보급창장의 사실조회에 각 기재된바에 의하면, 피고인은 2병 군번(군번 생략)으로 육군병기기지창에서 복무중 1960.12.13 그 소속대를 무단이탈하였던 것이므로, 15일을 경과한 동년 12.28 삭제된자임이 명백하고, 그 이탈로 인한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권 제한등에 관한법률(1961.9.30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었을 것이고, 그후 병역법 (1962.10.1공포 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거하여 1963.3.20자로 제정공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조 제5조의 규정에 의하여, 그 군적도 자동적으로 정리되어, 병역법상의 제1보충병역에 편입조치되었을 것이니만큼 본건에 대하여 부산지방법원이 전술한 바와 같은 판결을 할 당시에는 피고인은 이미 군형법 피적용자가 아니었음을 알수 있는 바인즉, 피고인에 대한 본건특수절도사건(1963.5.19. 02:00에 있는 범행)에 대한 재판권은 일반법원인 부산지방법원에 있는 것이라고 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 이등병이 군복무중 1960.12.13. 그 소속대를 무단이탈하므로 1960.3.20. 제정 공포된 국방부령 제677호 군복무규정 제2조, 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 자동적으로 정리되어 병역법상의 제1보충역에 편입되었다면 위 이등병은 이미 군형법 피적용자가 아니라 할 것이다.
나. 군형법 제1조 1결정, 본집 1355면 참조
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 윤형신 (소송대리인 변호사 김용달)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 현석주 (소송대리인 변호사 이영호)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 18. 선고 63나618 판결
【주 문】
 원판결중 제2항 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고소송비용중 피고에 대한 상고기긱된 부분에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 ,
농지개혁법 제19조에 의하여, 농지를 매수할 수 있는자의 자격은 매매당시의 기성농가와 매수당시 농지를 자경할 목적이 있음이 확인된자 임을 요한다함이 본원의 종래부터 채택하는 견해로서 (1960.4.21. 선고 4291민상280 사건참조) 원심은 같은 견해아래 원고가 본건토지 매수 당시에, 서울시에서 의료업을 주업하는 사람으로서 앞으로 농지소재지에 이사하는 등 하여, 농지를 경작할 목적이 있음이 인정되지 않는다는 전제아래, 원심이 원고청구를 기각한 본건 농지부분에 대한 농지매매는 비록 소재지 관서의 농지 매매증명이 있다하여도, 법률상 효력을 발생할 수 없다고 판단하였음은 정당하며, 원심의 증거취사 선택에도 아무 잘못이 없으므로, 원고소송대리인의 법률해석과 증거취사 선택을 그릇했다는 상고논지는 이유없다.
 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심이 피고의 주장하는 바와같은 본건부동산 매매계약이 제3자의 기망행위로 인한 사기의 의사표시라던가, 피고의 부동산 가격결정에 있어 착오에 빠졌다는 주장에 부합하는 듯한 논지에 지적하는 증거를 배척하였음에 아무 위법이 없으므로 반대의 견해로 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 피고의 본건부동산 매매계약에 있어 해제권을 유보한 계약금배액의 제공에 대한 증거가 없음을 이유로 피고의 계약해제의 주장을 배척하였음은 정당하며, 소론민법 제565조에 규정한 계약금수령자의 계약금배액 상환에 의한 계약해제의 의사표시는 단순한 계약해제의 의사표시만으로는 부족하고 계약금 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다 함이 본원이 종전부터 채택하는 견해이므로 같은 견해아래 원심이 위와 같이 판단 하였음은 정당하며, 반대의 견해로 원심판단을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단 한다.
 본건 각 부동산에 대한 농지개혁법 실시당시 부터, 농경지로 인정되는 부분과 기타 농지가 아니고 임야인 부분 및 농지개혁법 실시이후에 농경지로 개간된 부분이 원판결 판시와 같은 사실임을 원심이 적법한 증거에 의하여 적법히 확정하였다고 인정됨으로, 반대의 견해로 원심이 확정한 사실을 다툼과 동시에, 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 그러나, 원심은 원판결 주문 제2항에 계시된 토지가 모두 10년생 미만의 포도, 배등의 과수원인 사실을 인정하고, 그 과수원인 부분은 인허절차에 관한 농지개혁법의 적용을 받지 않는다는 이유로 원고의 본소청구를 인용하였는바,농지개혁법 제2조,제6조 제1항 제2호제2항제19조 제2항에 비추어 과수원 매매에도 소재지 관서의 증명을 얻어야 그 매매가 유효하게 되는것으로 해석함이 당원의 판례 (본원 1964.5.19 선고 63다887 사건참조)로 하는 바이므로, 원심의 위와 같은 판단은 위 농지개혁법의 뜻을 잘못알고 판단한 위법이 있고, 그와 같은 법해석의 잘못은 판결 결과에 영향이 있음이 명백하다.
 그러므로, 원판결중 주문 제2항에 계시된 토지에 관한 원고 승소의 판결은 파기될수 밖에 없고, 이 부분을 원심으로 하여금 다시 심리판단 하게 하기위하여 원심에 환송하기로 한다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 과수원매매에도 소재지관서의 증명이 있어야 유효하게 되는 것이다.
가. 농지매수의 자격은 매매당시의 기성농가이거나 매수당시 농지를 자경할 목적이 있음이 확인된 자임을 요한다.(동법 제2조 76판결, 본집 76민 참조)
다. 계약금수령자의 배액상환에 의한 계약해제의 의사표시는 그와 아울러 그 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 박유금
【피고, 피상고인】 정남옥
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 5. 27. 선고 65나1201 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 1964.6.4 피고는 등기에 관한 서류(을 제9 내지 12호증)을 제시하였으나, 원고가 매매대금을 준비하지 아니하였으므로 다시 같은해 6.9까지 그 이행을 연기하고, 이를 최고하였음에도 불구하고, 원고가 그 대금지급의 제공을 하지 아니하기 때문에 피고는 1964.6.11원고에게 원고의 위약을 이유로, 본건 매매계약의 해제를 통고한 사실을 인정할 수 있으므로, 본건 매매계약은 적법히 해제 되었다 할것이라고 판단하였다. 그러나 원고는 피고가 제시한 소유권이전등기에 관한 서류에 미비가 있다하여 소재지 관서의 증명이 없었다는 취지로 다투고 있는바(93장) 원심이 들고있는 을 제7호증 내지 을 제12호증에는 위 증명서가 포함되어 있지 않음이 분명한바, 농지 소유권 이전등기 신청에는농지개혁법 제19조 제2항에 의한 소재지 관서의 증명서의 첨부를 요하는 것이므로, 그 증명을 구비한 사실이 없이는 등기에 관한 서류를 완비하였다 할수 없는바, 그 증명신청은 매매 당사자의 어느한쪽이 하더라도 무방하나, 특단의 사정이 없는한 농지 매도인은, 위 증명에 협력할 의무가 있다할 것임에도 불구하고, 특단의 사정유무에 관하여 심리 판단함이 없이, 피고가 등기에 관한 서류를 완비하여 제시하였다고 판단하였음은 잘못이라 아니할수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
하천부지점용권매매대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원(65가466 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 돈 103,400원 및 이에 대하여 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고 소송대리인은 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고는 당국으로부터 하천부지인 충남 아산군 선장면 (주소 생략) 선답 1,154평 및 같은곳 전 2,272평의 점용허가를 얻어 1964.2.1. 그 점용권을 대금 222,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하고 그 대금 일부로 돈 50,000원을 영수하였다가 합의 해약한 사실, 피고는 다시 1964.4.19.위 하천부지중 답 1,154평의 점용권을 원고에게 매도하기로 약정하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그런데 원고 소송대리인은 하천부지점용권 양도행위는 당국의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 않는 양도행위는 당연 무효인데 피고는 이런 사실을 감추고 원고를 기망하여 위 매매계약을 체결하였으니 본소로서 이를 취소하고 원고는 피고에게 지급하였던 매매 대금 103,400원을 반환받기 위하여 본소에 이르렀다고 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 4호증(증서), 동 제2, 3호증(영수증), 동 제5호증의 1, 2(최고서) 각 기재에 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언을 보태어 보면 원고는 1964.4.19. 피고로부터 전시 하천부지 중 답 1,154평의 점용권을 매수하기로 하고 그날 계약금으로 돈 10,000원을 지급한 사실, 원고와 피고는 1964.5.8. 다시만나 계약서를 작성하기로 하여 그날 원·피고간 위 토지에 관한 점용권 매매계약서(증서)를 작성하였는데 그날 전시한 계약금 10,000원을 제외하고 위 하천부지점용권의 매매대금을 113,400으로 약정하고 그날 매매대금중 일부금으로 현금 43,400원을 지급하고 피고가 전시 소외 1과의 매매계약합의 해제로 인하여 소외 1에게 반환하기로 한 돈 50,000원을 원고가 인수지급하기로 하여서 피고는 그날 전시 지급한 매매대금 43,400원을 합한 93,400원을 영수한 것으로 하는 일방 잔금 20,000원은 1964.6.8. 양도증서 및 일체의 서류와 교환 지급하기로 하였던 사실, 원고는 1964.5.8. 소외 1의 사자인 소외 2에게 전시인수 지급하기로 한 돈 50,000원을 지급하였던 사실, 원고는 1964.12.19. 피고의 체무불이행을 이유로 하여 위 매매계약의 해지 통고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 취지를 달리하는 당심증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언은 믿을 수 없고 피고 제시의 전거증으로도 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 위 인정 사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 
 그런데 하천부지점용권의 양도행위는 당국의 허가가 있어야 하는 것으로 당국의 허가를 받지 않은 일체의 양도행위는 당연무효로서 그렇다면 피고는 원고가 위 하천부지점용권 양수를 원인으로 하여 피고에게 지급한 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있고 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 이 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김중서(재판장) 김영준 박충순
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 김창연
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 3. 9. 선고 65나711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면, 본건 토지는 국유재산으로서, 미 제8군 합동고문단 서울 사령부가 주둔하고 있을 당시, 피고는 이를 빌려, 그 지상에 건물을 축조하여 그곳에서 세탁업을 하다가, 1960.1.28위 고문단이 철수하고, 원고가 이를 인수하여 1962.12.24 피고에게 1960.1.1 부터 1962.12.31 까지의 기간을, 연 임료 금 70,500원으로 정하고, 소급하여 임대차 계약을 맺어준 사실, 위 임대차가 종료한 후 피고가 계속 사용함에, 원고가 아무런 이의를 제기한 사실이 없으니, 본건 토지에 관하여 원.피고간에는 종전과 같은 조건으로 1963.1.1부터 묵시의 경신이 있었으나, 원고가 1963.3.27 피고에게 건물철거와 대지인도를 구하므로서, 임대차 계약을 해지하는 의사표시에 의하여, 그로부터 6월이 경과한 1963.9.26에 이르러, 임대차계약이 종료된 사실을 인정하였는바, 위 사실 인정에는 아무런 잘못이 없고, 이에 대하여 원심은, 피고가 요청한 계약의 경신을 원고가 거절하고, 본소를 제기하여 건물철거와 대지인도를 구하기 때문에, 피고는 원고에 대하여 1964.3.23자 준비서면으로 토지상의 건물을 매수할 것을 청구하고, 건물대금의 지급없이는 건물조차 명도할 수 없다는 항변을 제출하였으므로, 원.피고간에는 건물싯가인 금 533,865원의 대금으로 매매가 이루어지고, 피고는 동 대금의 지급을 받음과 동시에 원고에 대하여, 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물을 명도할 의무있으니, 건물철거와 대지인도를 구하는 본소청구는, 벌써 실익이 없게되므로, 원고의 청구는 배척되어야만 옳다는 견해로, 피고는 원고로부터 대금533,865원을 수령함과 동시에, 원고에 대하여 건물에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행하고, 건물과 대지인도를 명한 1심판결은 부당한 것으로서 취소를 면치 못할 것이나, 원고만이 항소한 본건에 있어서, 1심판결보다 더 불리한 판결을 할 수 없다 하여, 건물철거 및 대지인도 부분에 관한 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 생각컨대, 원심의 위에 설시한 바와 같은 사실인정에 아무위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 원고의 본건 건물철거와 토지인도의 청구에 대하여 피고가 임차건물에 대한민법 제643조,제283조에 의한 매수청구권을 행사하고, 그 매수대금을 지급하기전에는 원고의 건물철거에 응할 수 없다고 항쟁하고 있는 바, 원고의 건물철거와 건물부지 인도청구에는 건물매수 대금 지급과 동시에 건물명도를 청구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없고(본원 1966.5.24. 선고 66다548 판결 참조), 피고의 위와 같은 항변은 원고의 건물철거 청구를 배척하는 주장에 지나지 아니하므로, 제1심법원은 마땅히, 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이었는데, 제1심법원이 위와 같이 매수대금 지급과 동시이행으로, 본건 건물에 대한, 소유권 이전등기와 대지인도를 명하였음은, 원심이 지적한바와 같이 위법이 아닐 수 없으나, 제1심 법원의 위와 같은 판결은 원고청구 기각의 판결보다 원고에게 유리한 판결이므로, 원고만이 향소한 본건에 있어서 제1심 판결보다 불리하게 변경할 수 없다는 이유로 향소기각을 한 원심조치는 정당하다.
 그러므로, 원심의 본건 건물에 대한 원.피고 사이의 건물소유를 위한 대지 임대차계약의 묵시적 경신을 인정한 원심조치에 아무 위법이 없고, 원심이 원고가 청구하지 않은 부분에 대한 판단이 위법이라는 상고논지는, 위에서 설명한 바와 같이 원고에게 도리어 불이익하게, 원심판결을 변경하라는 주장에 돌아가므로, 원고소송대리인의 상고논지는 모두 이유없다.
 따라서, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

건물의 소유를 목적으로 한 대지임대료가 경료된 경우에 임대인이 임차인에 대하여 한 건물철거와 건물부지인도청구에는 건물매매대금지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되었다고 할 수 없다.
업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 강능지원, 제2심춘천지방 1966. 5. 5. 선고 65노280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수 중 52일을 원판결이 선고한 금고형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원판결의 설시 이유에 의하면, 원심법원은 적시의 증거에 의하여, 피고인은 대한석탄공사 도계광업소 굴질공사를, 도급맡은 대흥기업사 도계출장소 소장직에 있는 사람으로서, 출장소의 제반업무를 지휘 감독하는 지위에 있었는데, 평소에 화약류에 의한 발파작업을 시키는데 있어서는, 법령에 의한 화약류 취급책임자 면허를 받은 숙달된 기술자를 선임하여, 발파작업을 하게 하므로서, 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 만연이 면허가 없고 화약취급에 능숙하지 못한공소외 1을, 위 출장소의 화약취급 책임자로 선입하여, 발파작업에 종사케하므로서, 동공소외 1이 1965.5.14. 14:00경에 위 도계광업소 개발항 점리 제1구 7 수평항 현장에서, 발파 천공작업을 함에 있어서, 전에 사용한 잔류화약의 유무를 확인하고 작업을 시작하여야 할터인데, 위 제7수평항 3승막장에 잔류화약이 있고 없음을, 확인하지 아니하고, 인부공소외 2,공소외 3등에게 천공작업을 시킨 결과, 착암기의 끝이 잔류화약에 충격을 주어 폭팔하는 바람에,공소외 2는 두개골 파열로 현장에서 즉사하고,공소외 3은 양안 각막결막이 물상으로 전치 6개월을 요하는 상해를 입었다는 사실을 확정하고, 피고인이공소외 1을 화약류 취급책임자로 선임한 것이 업무상의 과실이고, 그 과실로 인하여공소외 2가 사망하고,공소외 3이 부상한 사태가 발생하였다고 판단한 취지임을 알수 있는 바, 피고인이 소속하고 있는 대흥기업사가, 채탄작업을 하는데 있어서는, 대한석탄공사의 감독을 받으며, 피고인이공소외 1을 화약류취급책임자로 선임하는데 있어서, 대한 석탄공사가공소외 1의 화약류 취급기량을 시험해 보고, 화약류 취급책임자로서 적당하다고 인정하여 주었기 때문에, 그를 선임하였다고 하더라도, 화약류 취급책임자의 면허시험은총포화약류단속법 시행령 90조의 규정에 의하여 관할 도지사가 하는 것이고 대한석탄공사는 그와 같은 면허 시험을 시행할 근거는 없으므로, 피고인이 대한 석탄공사의 말을 믿고공소외 1을 화약류 취급 책임자로 선임하였다고 하여서, 과실의 책임을 면할 수는 없을 것이며, 화약류를 취급하는데 있어서, 법령소정의 면허를 받지 못한 사람이 화약류를 취급할 때에는, 사고로 인하여 사람을 살상할지 모른다는 위험성이 있다는 것은, 우리의 상식에 속한다고 할 것이니, 본건 사상과 피고인의 과실과의 사이에 상당 인과관계가 있다고 판시한 것은 정당하다고, 논지는 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 자료로 적시한 각 증거자료를 기록에 의하여 살펴보면, 그 증거자료에 의하여 원판결이 인정하는 범죄의 사실을 인정할수 있는 것이며, 논지가 지적하는 김병삼, 권길로, 장연수 등의 증언중에, 원심이 인정하는 사실과 저촉되는 부분은 원심이 이를 신용하지 아니한 것이라고 볼수 있으므로 원판결에는 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수 없다.
 그러므로 이 사건 상고는 이유없다고 하여 기각하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

화약류를 취급하는데 필요한 소정의 면허를 받지 못한 자를 화약류취급책임자로 선임하여 발파작업에 종사케 함으로써 그 발파작업중 그 책임자의 과실로 인하여 사상의 사고가 발생한 경우에는 위 사상과 그 선임자의 과실 사이에는 상당인과관계가 있어 그 책임을 면하지 못한다.
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【상 고 인】 검사
【피 고 인】 
【원심판결】제1심 안동지원, 제2심대구지방 1966. 3. 21. 선고 65노539 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 본건 상고이유의 요지는, 본건에 있어, 범의는 정당한 허가권자의 허가 없이, 임목을 벌채한다는 인식만으로서 족하고, 자기 행위가 산림보호를 해한다는 인식까지를 필요로 하지 아니한다는 것인바, 원판결을, 일건기록에 대조하여 살펴보면, 본건 공소사실에 관하여는 소론과 같이 피고인에게, 본건 임목을 벌채한다는 인식은 있었으나, 위법성은 인정되지 아니하는 바이므로, 결국 범죄는 성립하지 않는다 할 것이니, 원판결은 그 결과에 있어 정당하다 할 것이다. 따라서 본건 상고는 이유 없음에 귀착하므로 이를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

가. 피고인에게 입목벌채의 인식은 있었으나 자기행위가 산림보호를 해한다는 위법성이 인정되지 아니하는 경우에는 죄가 성립되지 아니한다.
나. 임산물단속에관한 법률(폐)위반행위의 범의에는 허가 없이 임목을 벌채한다는 인식이 필요하다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정식
【피고, 상고인】 문차순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 3. 16. 선고 65나1029 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 가사 소론 57의12대와, 산 16의12가 동일 토지이고, 소론과 같이 이중불하라 하여도, 후의 불하가 특별한 사정이 없는한, 당연무효라고는 할 수 없는 바로서, 원고명의로 소유권 이전등기가 되어 있고, 원고에게 대한 불하의 효력이 존속하는 한, 피고는 단지 이중 불하라는 이유만으로는 원고의 소유권을 부정할 수 없는 법리이므로, 본건 토지가 원고의 소유임을 전제로한 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 그 어느 것이나 채택할 바못된다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 피고가 본건토지에 대한, 원고의 소유권을 부정할 수 없음은, 위에서 설명한 바이고, 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 본건 토지인 57의12대중 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각점을 연결한 14평을 점유하고, 본건 건물도 그 14평내에 건립되어 있다는 것이 확정되어 있는 이상, 원판결이 소론 감정서와 기타 증거에 의하여 피고의 본건 건물철거와 대지 14평 인도의무 있음을 인정하였음에 채증법칙이나 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없으며, 소론 을 제1호증 내지 3호증이 피고에게 유일한 증거라 하여도, 그에 대한 증거조사를 거부한 것이 아닌 이상, 그의 기재 내용을 채택하지 아니하였다고 하여, 거기에 무슨 위법이 있을 수 없을 뿐만 아니라, 위에서 설명한 바와 같이, 이중불하라 하여 당연무효가 아닌 이상, 피고에게 본건 토지에 대한 불하가 있었다고 하여, 원고의 소유권을 부정할 수 없는 만큼, 원판결이 소론 각 을 호증을 채택하지 아니하였음에 위법이 있을 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
상습특수절도·특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 21. 선고 66노124 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 제1심 판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원판결 선고전의 70일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 기록을 작성하여 조사하고, 현출된 증거들의 내용이나
 그에 대한 증거조사의 과정을 검토하여 보아도, 원판결이 유지한 제1심 판결이, 그에 거시한 각 증거들을 채택하고 그들의 내용을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범행사실을 인정한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나, 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고는 의심되지 않는 바이니 소론중 위 판결의 이의값은 조치를 논난하는 부분의 논지는 이유있다.
 나. 전시 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본거에 있어서는 양형부당의 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 소론중 위 양형이 과중하였다는 취지의 논지도 받아들일수 없다.
 2. 그러나, 직권으로, 원판결이 유지한 제1심 판결의 법률적용을 살피건대, 원래 상습범에 있어서 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에는, 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 하는 것인바, 위 제1심판결은 피고인의 그 판시의 각 범행 사실에 대하여,형법 제332조,제331조 제2항,제342조를 적용하고, 이를 수죄로 취급하여형법 제37조,제38조 제1항,제2호,제50조를 적용하였으니, 이를 판결에 영향을 미칠 위법이라 않을 수 없으므로, 이점에 있어 원판결과 제1심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 그러므로, 본건 상고는 결국 이유있다하여형사소송법 제390조,제391조,제399조,제364조, 제6항에 의하여, 원판결과 제1심판결의 피고인에게 대한 부분을 모두 파기하고, 사건에 관하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 설시할, 피고인의 범죄사실과, 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로,형사소송법 제399조에 의하여, 여기에 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제332조,제331조 제2항,제1항,제342조에 해당하므로,형법 제332조에 정한 상습범 가중형기 범위내에서, 피고인을 징역 3년에 처하고형법 제57조에 의하여, 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원심 판결선고전의 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
상품대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 최덕조
【피고, 피상고인】 임섭환
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 3. 18. 선고 65나222 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 부산시내에서 제과업을 하는 원고가 1964.5.10 같은 시내에서 곡물등의 매매 및 위탁판매업을 하는 피고로부터, 제과용 소맥분 100포대를 매수하고, 그 대금을 지급한 후, 원고 점포에서 현품을 수령하여 그 품질을 검사한결과 그것이 부폐 또는 수침등으로 변질되어 있어, 제과용에는 사용할 수 없는 것이었으므로, 수령 즉일 그 사실을 피고에게 통고하고, 그날부터 그 소맥분을 수령함과 동시, 완전한 제과용 소맥분을 다시 인도하여 줄 것을 수차 요청하여 왔으나, 피고가 이에 불응하였으므로, 그 달 중순경에 그 계약을 해제하였던 것이고, 그 소맥분을 현재까지도 원고가 그 점포내의 창고에 보관하고 있는 바, 피고가 그 수령을 거부하는 실정이라는 것이다.
그러하다면, 비록 위, 매매계약의 해제로 인한 피고의 대금반환 의무와, 소맥분의 반환 의무가 성질상, 동시이행의 관계에 있는 것이라 할지라도, 그 소맥분의 수령을 계속 거부하고 있는 피고로서는 원고가 대금반환을 구하는 본소청구에 대하여, 동시이행을 주장할 수는 없다 할 것인 바, 원판결이 이점에 관한 아무런 판시없이 (원고가 피고의 동시이행의 항변을 다투었음이 기록상 명백하다) 만연히, 그 주문에서 피고에 대하여 원고로부터, 위 소맥분 100포대를 수령함과 동시에, 원고에게 대금을 지급할 것을 명하였음은, 위와 같은 법리를 오해한, 잘못을 면치 못할 것이다.
 그러므로 이점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 원판결중 원고 패소부분을 파기하기로 하고민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
대여백미등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병문
【피고, 피상고인】 여귀남
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심전주지방 1966. 4. 5. 선고 66나1 판결
【주 문】
 원판결중 백미 2가마니에 관한 원고 패소부분은 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 원고는 1962.3.5 피고에게 쌀 2가마니 (1가마니에 125근드리)를, 그해 10.30까지 갚기로 하고 빌려주었고, 그해 3.10에는 돈 3,000원을 같은날까지 갚기로 하고 빌려주었으며, 다시 그해 5.17 풍년초 40봉을 돈 200원에, 파랑새 90갑을 돈 450원, 해바라기 10갑을 돈 100원에 쳐서 매도하였는데, 아직껏 대금을 치루지 않는다고 주장하나, 1심증인 서입분·송주석의 증언은 원고 주장을 인정할 자료가 못되고, 같은 증인 김금례의 증언중 돈 3,000원과 담배 외상에 관한 부분을 원고로부터 들었다는 전문증거에 지나지 아니하고, 백미 2가마니 대여건은 빌려준 사실을 안다는 정도의 증언으로서, 어떻게 견문하였다는 것인지 알 수 없어, 결국 증거자료로 삼을 수 없다고 판시하였다. 그러나, 증인 김금례의 증언중, 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다 (기록 30장 참조)는 증언은, 요증사실의 증거자료가 되는 것이고, 이 증언을 법원이 채택하느냐, 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 한 것이니, 원심은 모름지기, 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이라 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으나, 원판결중 이 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 적법한 상고이유서의 제출이 없음으로민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 관한 상고를 기각할 것이고, 원판결중 백미 2가마니 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이부분의 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

증인 갑의 증언중 원고가 피고에게 백미 2가마니를 빌려준 사실이 있다는 증언은 요증 사실의 증거자료가 되는 것이고 이 증언을 법원이 채택하느냐 아니하느냐는 것은 법원의 자유심증에 달린 것이라 할 것이니 원심이 위 증언부분이 막연히 증거자료가 될 수 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위반한 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 유갑경
【피고, 피상고인】 김정린 외 4명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 3. 30. 선고 65나572 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 강제경매절차를 규정한민사소송법 제654조 제1항에 의하면, 대금의 지급과 배당은 경락허가 결정이 확정된 후에, 법원의 정한 기일에 실시한다라 하였다.
 부동산의 강제경매절차에 있어서, 경락인은 경락허가 결정이 확정된 뒤에 경매법원이 정하는 위의 대금지급기일이 오기전에도 그 경락대금을 적법하게 법원에 납입할 수 있다고 보아도 좋을 것인가에 관하여 보기로 한다.
 만일 이것이 가능하다고 본다면 대부분의 경우에 있어서, 경락인은 경매법원이 정하는 대금납입기일이 오기전에, 경락대금을 납입함으로써, 그 경락부동산의 소유권을 완전히 취득하려고 할 것이다. 그런데 한편으로, 그 경락부동산의 소유자나 그 경매채권의 피담보채무자는 그 강제경매 부동산의 소유권이 경락인에게 이전되는것을 방지하기 위하여, 그 담보채무와 경매비용을 변제하고, 청구에 관한 이의의 소를 제기하여 그 강제집행이 더 이상 진전되는 것을 막으려 할것이다. 이러한 경우에 채무자측에서 청구에 관한 이의의 소를 제기하고,민사소송법 제507조 제2항이하의 가처분을 받아서 강제집행을 정지한다면 경매법원은 그 이상 강제경매절차를 진행할 수 없기 때문에, 경락대금납입기일도 지정할 수 없고, 따라서 경락인은 필경 경락대금을 적법히 납입함으로써, 그 강제경매부동산의 소유권을 완전히 취득할 길이 막혀버리고 마는 것이다. 이처럼민사소송법 제654조 제1항에 규정된 강제경매부동산의 경락대금 납입기일이 언제가 되느냐 하는 것은 그 경매부동산의 소유자에게 지대한 영향을 주는 것이다.
 이러한 관점에서 본다면 강제경매에 있어서도, 임의경매의 경우(경매법 제34조 참조)와 다름없이 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 경락대금 납입기일에, 경락대금을 납입하여야 제대로 납입한 보람이 생기고, 그래야 경락인은 경락부동산에 대한 소유권을 완전히 취득하게 된다 할 것이다. (대법원 1965.4.28. 고지 65마141 결정) 논지는 본건 강제경매에는 적용될 수 없는, 개정전 경매법의 규정을 내세워서, 원판결을 공격하는 것이므로 채용할 수 없다. 따라서 재경매를 규정한민사소송법 제648조 제1항에 “대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한때”라고 하는것도 위에서 본것처럼 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그날에 (그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될것이다.
 이리하여, 원심이 경락인인 본건원고가 경매법원이 지정하지 아니 한 기일에, 그 경락대금을 납입한 본건에 있어서는, 그것을 적법인 대금납입이라고 볼수 없는 취지로 판시한것은 정당하고, 이것과 반대의 견지에서는 논지는 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

강제경매에 있어서도 임의경매와 마찬가지로 경락인은 반드시 경매법원이 지정하는 대금납입기일에 경락대금을 납부하여야만 효력이 있고 그래야 경락부동산에 대한 소유권을 취득하게 되며, 재경매를 규정한본법 제648조 제1항에 "대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니한 때"라고 하는 것도 경매법원이 지정한 대금납입기일, 그 날에(그 전은 아니다) 그 의무를 이행할 것을 요구하는 취지라고 보아야 될 것이므로 경락인이 지정되지 아니한 기일에 경락대금을 납입하였다면 그것을 적법인 대금납입이라고 볼 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 3. 23. 선고 65나692 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인 조진환의 상고이유 중 제1점을 본다.
원심판결에 보면, 원심은, 다음과 같이 이론을 전개함으로써, 원고의 본건 청구를 배척하고 있다. 즉,.“소외 1의 총기 오발행위는 사용을 위한 행위로서, 그 직무의 집행에 종사한 것이 아님이 명백하고,소외 2(죽은 피해자)가 그와 같은 사정을 알고 있는 이상, 비록소외 1이 공무원이었고, 외견상 공무집행 행위와 밀접한 관계가 있었다 하더라도,소외 2의 사망에 관하여 피고가 책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다 할 것이다”라, 하였다. 그러나,국가배상법 제2조 제1항에서 말하는“직무를 행함에 당하여”라는 취지는, 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여, 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나, 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도, 그것을국가 배상법 제2조 제1항에서 말하는 “직무를 행함에 당하여”라고 단정하는데, 아무러한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 1966.3.22. 선고 66다117 판결참조). 이와 같은 기준에서 볼 때, 비록 실질적으로 따진다면, 본건소외 1의 총기 오발행위는, 사용을 위한 행위라고 볼 수 있을지 모르나,국가배상법 제2조 제1항의 해석에 있어서 는 어디까지나 이것을 객관적 기준에서 살펴보아야 될 것이다.
 이러한 점에서 볼 때, 원심이, 본건소외 1의 총기오발행위를 객관적인 기준에서 평가한 흔적은 전혀 보이지 아니한 채, 막연히소외 1의 본건 총기오발행위가 실직적인 면에서 볼 때, 사용을 위한 행위이므로, 그 직무집행에 종사한 것이 아니라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 비록, 본건소외 1의 총기오발행위가 공무집행행위와 밀접한 관계가 있었다 할지라도, 그 총기 오발로 말미암아 사망한 피해자가, 그러한 사실을 알고 있었으니, 피고에게 책임이 없는 양으로 판시한 것도 위법이라 할 것이다.
 그렇다면 원심은 국가배상법의 법리를 오해한 것이 분명하다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다.
 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

본조 제1항에서 말하는 "직무를 행함에 당하여"라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 그것을 "직무를 행함에 당하여"라고 단정하는데 아무런 영향을 미치는 것이 아니다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 김두성 외 2인 (소송대리인 변호사 안명기)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 8. 선고 65나1888 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 기록에 의하면, 이사건 토지는 등기부상 피고 박덕우의 소유로 있다가 소외 김근택을 채권자로 하여 근저당권설정이 되고 그후 그 근저당권의 실행으로 소외 최상룡에게 경락되어 소외 장순녀를 거처 원고에게 까지 전전 양도 되었음을 인정할수 있는바, 원고는 제1,2심을 통하여, 소외 정기순이가 피고 박덕우의 표현대리인으로서 소외 김근택 앞으로 근저당권 설정을 하였고, 같은 김근택은 위 정기순에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다는 점을 뒷받침하는 소송자료를 제출하고있고, 이에 대하여, 피고들은 원고가 소외 정기순의 표현대리를 주장한 것으로 보고, 원심 제2차 변론기일에 원고의 표현대리주장은 이유없는 것이라는 취지의 진술을 하고 있음이 명백하므로, 원심이 원고의 이사건 토지에 대한 소유권취득의 경위를 판시함에 있어, 원고가 제출한 위 소송자료에 의하여 위 정기순의 표현대리를 인정하였다 하여도, 당사자가 주장하지 않는 사실에 대하여 판단한 것이라고 할수없다.
 또 논지가 지적하는 원심판시의 취지는, 근저당권설정등기 신청서 첨부의 계약서및 위임장에 찍힌 인명과 역시 위 신청서 첨부의 인감증명에 찍힌 인영및 인감대장에 올라있는 인영이 서로 다르다 하여도 이것만으로 위 근저당권 설정이 무효라고 할수없다는 것뿐이고, 인영이 위조된까닭에 서로 다르다는 것이 밝혀진 경우에까지 무효라고 할수없다는 취지는 아니므로 논지는 모두 근거없이 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 기록에 의하면, 원심증인 박수형, 같은 최오성에 대한 증인 신문조서중에 피고 박덕우를 원고로 뒤바꿔 진술한것 처럼 기재되어 있는것은 소론과 같으나, 이는 전후문맥으로 살펴보아 피고 박덕우로 기재할것을 원고로 잘못기재한것이 명백하므로 이를 채용한 원심조처에 어떠한 위법이 있다고 하기 어려운것으로 채증을 그릇하였다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다.
 대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권 범위를 초과하는 무권대리행위를 하는 경우에, 상대방이 사전에 본인의 진정한 인장 인영을 알고 있었다든가 하는 사정이 없는 한 쉽게 본인의 인영이 위조된 여부를 알 수 없는것이 보통이므로, 논지가 지적하는 바 위조된 피고소외인의 인영이 같은 피고의 진정한 인영과 육안으로 판별하기 어려운 것이라는, 원심판시 부분은 위와 같은 취지를 의미함에 불과한 것으로서, 육안으로 위조여부를 판별하기 어렵다는 아무런 증거도 없이, 위와 같이 판시한 원판결은 채증법칙에 위배하고 또 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 그릇된 것이다.
 또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이사건 근저당권 설정등기는 1962. 11. 8.에 이루어졌다는 것이므로, 소론 증인 박수형의 증언대로 1962. 11. 12. 근저당권자인 소외 김근택으로 부터 변제최고를 받고 위 박수형이가 같은 소외인을 만나 피고 박덕우의 인장이 위조된 사실을 고지하였다 하더라도, 이때는 이미 이사건 근저당권 설정등기가 마쳐진 뒤의 일임이 명백하니 위와같이 고지한것이 이사건 근저당권 설정이전인가, 또는 이후인가를 가려 위 김근택의 선의여부를 심리하였어야 할것이라는 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 본다.
 대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권의 범위를 초과한 무권대리 행위를 할 경우에, 인장위조 및 행사의 행위가 범죄행위를 구성한다 하여도 권한을 초과한 표현대리를 인정함에 아무런 지장이 되지 않으니, 소외 정기성의 표현대리를 인정한 원판결에는 소론과 같은 위법이 없다.
 또 싯가 700만원 상당의 이사건 대지가 불과 10여만원에 경락된것은 현저히 불공정한 법률행위로서 무효라는 논지는, 사실심인 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 들어 원심인정을 비의하는 것에 불과하므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소인의 부담으로 하기로하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정만교
【피고, 피상고인】 주초재
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 3. 25. 선고 65나1233 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
상계는 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다하여, 곧 채무소멸의 효력이 생기는 것이 아니고, 상계의 의사표시를 기다려, 비로소 그 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론 종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있다하여도, 변론종결후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는,민사소송법 제505조 제2항에 규정하는 이의 원인이 변론종결후에 생긴 때에 해당하는 것으로서, 당사자가 변론종결전에 상계적 상에 있음을 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한, 청구이의 사유가 된다고 할 것이다.
 그런데, 원판결 이유에 의하면 원심은, 변론종결 이전에, 상대방에 대하여, 상계할 수 있는 채권이 있고, 또 상계적상에 있음을 알았든 사람은 변론종결전에, 상계항변을 하지 않고 있다가, 판결확정 후에 비로소, 그 채권으로서 상계를 하고, 그 사유 내세워, 확정판결에 대한 청구이의의 사유로 삼을 수 없다고 하는 전제아래, 이 사건은 피고가 원고를 상대로 한, 위에 말한 확정 판결의 기본되는 변론이 1963.3.5에 종결되었는데, 원고는 1962.10.29이 사건 건물에 화재가 발생하자 곧, 그 사실을 알았을 뿐 더러, 그 화재발생이 피고나, 피고 피용자의 과실에 기인한 것이라고 주장하고 있으니, 그렇다면, 원고는 당시, 계속중이든 피고의 원고에 대한 전세금 반환청구소송에서, 위 화재로 인한 손해배상 청구권이 있음을 이유로 상계항변을 할 수 있었음에도 불구하고, 위 판결 확정후인 1964.6.25에 비로소 상계한 것이므로, 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다고 판시하였음이 분명하므로, 이는 이미 위에, 설시한 바와 같은 상계의 법리를 그릇해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고저 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

채무명의인 확정판결의 변론종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하여도 변론종결 이후에 비로소 상계의의사표시를 한 때에는 그 청구이의의 원인이 변론종결 이후에 생긴 때에 해당하는 것으로서 당사자들이 그 변론종결전에 상계적상에 있은 여부를 알았던 몰랐던 간에 적법한 이의의 사유가 된다.
외국환관리법위반·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임병수 외 1인
【원 판 결】 부산지법 1966. 3. 3. 선고 65노1438 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결은, 피고인들에 대하여, 그 인용한 1심판시 각 관세법 198조 1항 소정의 관세포탈 범죄 사실을 인정(범죄 구성요건인 포탈한 관세액을 기재하지 아니하였다)하여, 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에, 피고인 2를 징역 1년 및 벌금 3만원에, 피고인 3을 징역 8월 및 벌금 3만원에 각각 처하였을 뿐이고, 원판시 관세포탈 범죄에 있어서, 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는, 관세법 198조 1항에 의한 몰수 또는 이것이 불가능한 경우에 있어서의, 같은 법 212조 1항에 의한 추징을 하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 나오지 아니한 것은 관세법 198조 1항 또는 같은법 212조 1항에 위배되는 위법이 있다 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
피고인 1 변호인의 상고이유 1점을 판단한다.
 논지가 말하는 증인 공소외 1이 피고인과 실질적으로 공범관계가 있다 할지라도 검사는 피고인에 대한 범죄사실에 관하여 증거보전의 필요가 있다고 인정하면 형사소송법 제184조에 의하여, 공소외 1을 판사에게 증인으로 신문할것을 청구할수 있는 것이고, 이로 인하여 이루어진 위 증인 신문조서를 원심이 피고인에게 대한 범죄사실인정의 증거자료로 채택한것은 헌법 또는 법률에 위배된바 없다고 본다.
 논지 이유 없다.
 같은 상고이유 2점의(1)에 관하여는 논지가 말하는 증인 공소외 1의 증언에 의하면 원판결이 언급한 1심 판시3의 가, 나의 피고인의 외환관리법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있고,
 같은 상고이유 2점의(2)에 관하여는 피고인 1이 논지가 말하는 학교에 재학중이거나 해병대 복무중이라 하여 그 기간안에 원판시 공소외 2를 알지 못하였으리라는 이치는 없는 것이고, 피고인이 해병대에서 만기 제대 후 곧 본건 범죄의 저질렀다는 것이 경험칙에 어긋난다는 논지는 모두 독단에 지나지 아니하는 것이고,
 같은 상고이유 2점의(3)에 관하여는 논지가 말하는 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언이 정황 증거라 할지라도 피고인이 성립을 인정하는 검사의 피고인 2, 피고인 3에게 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술 기재와 앞서 말한 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 피고인에게 대한 원판시 관세법위반 범죄사실을 충분히 인정할수 있으며,
 같은 상고이유 2점의(4)에 관하여는 논지가 말하는 피고인 3의 1심 공판정에서의 진술을 제외하더라도 피고인이 성립을 인정하는 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 피의자 신문조서중 같은 사람들의 각 진술기재를 종합하면 원판시 범죄사실을 충분히 인정할수 있으므로 이상과 반대의 견해로서 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고 논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 3점을 판단한다.
 원판결은, 피고인에게 대한, 원판시 관세법위반 범죄사실에 대하여,
관세법 198조 1항, 형법 30조를, 원판시 외국환관리법위반 범죄사실에 대하여, 외국환관리법 17조 1항 1호, 같은 법 35조를 각각 적용하여, 전자에 대하여는 소정형중 징역형을, 후자에 대하여는 소정형중 벌금형을 각각 선택하고, 나아가서 이상 각 소위는 형법 37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 38조 1항 2호, 같은 법 50조에 의하여 범정이 무거운 1심 판시 2의 가항 기재, 관세법위반죄에 정한 장기에 경합 가중한 형기 범위 안에서, 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 20만원에 처한다고 판시 하였으나, 형법 38조 1항 2호 만을 적용하여서는 피고인에게 징역 1년 6월과 벌금 20만원을 병과할 수 없는 것이니, 원심은 이점에 있어서 판결결과에 영향이 있는 법률적용의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 관세법위반죄의 범인이, 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없을 때, 추징하지 않은 위법이 있는 예
나. 형법 제38조 1항 2호를 적용하면서, 징역형에 벌금형을, 병과한 위법이 있는 예

가. 경합범에 대하여 본조 제1항 제2호만을 적용하면서 징역형과 벌금형을 병과하였음은 위법이다.
나. 관세포탈죄에 있어서 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는 이를 몰수하거나 추징하여야 한다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인(소송수계인)】 노면윤
【피고, 피상고인】 이홍학
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 3. 2. 선고 64나1729, 65나54 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 노면윤의 수계신청을 각하한다.
 소송수계신청 이후에 생긴 소송비용은 수계신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 소송요건에 관한것이므로 직권으로 살피건대
기록에 의하면, 원고는 본건임야는 원고소유인데, 피고는 아무권원 없이 이를 점거하고 건물들을 건축소유하고 있으므로, 피고에게 대하여 이를 철거하고, 본건 임야를 인도하라고 청구하고 있는 바, 수계신청인(상고인)은 원심에서, 본건소송의 목적물인 본건 임야를 원고로부터 매수하여 이전등기를 경료하였으니, 신청인 소유라는 이유로 원.피고를 상대로 권리승계인으로서 당사자 참가신청을 하였다가, 적법히 그 참가 신청을 취하하고나서, 다시 소송절차 수계신청을 하면서 그 이유로서, 본건임야는 원래 신청인 소유인데 원고 심경섭에게 명의신탁을 하였던 관계로, 동인은 원고로서 본건 소송을 수행하였으나, 신청인은 위 신탁을 해지하였으니, 동인은 원고로서 소송을 수행할 자격을 상실하였으므로, 신청인은 권리자로서 소송절차를 수계코자 한다고 주장하고 있다.
 그러나, 원고가 신탁법에 의한 수탁자가 아님이 분명하므로민사소송법 제214조의 규정에 의한 수탁자의 임무종료에 인한 소송절차의 중단이 될 리가 없고, 또 소송계속중 당사자가 그 소송의 목적된 권리를 제3자에게 양도하였다고 하여서, 그 소송절차가 중단되는 것은 아니고, 신청인 주장과 같이, 넓은 의미의 신탁적 양도행위에 해당하는, 명의신탁을 해지한 경우에도 같다고 할 것이며, 다만 수계신청인은 권리승계인으로서,민사소송법 제72조에 의하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있고, 이 경우에 원고는같은 법 제73조에 의하여 소송탈퇴를 할 수 있을 따름인데 (기록에 의하면 원고가 소송탈퇴를 한 것도 아니다), 원심이 법리를 오해하여 본건에 있어서 소송절차가 중단한 것으로 보고, 신청인의 수계신청을 인용하여, 신청인과 피고 사이에 소송이, 적법히 계속된것으로 하여, 수계신청인 패소의 판결을 하였음은, 위법이므로(원.피고 사이의 소송은 원심에 아직 계속중이라고 할 것이다), 원판결을 파기하고, 당원이 자판하기로 하는 바, 위에서 본바에 의하여 신청인의 수계신청은 부적법하므로 각하하기로 하고, 수계신청이후에 생긴 소송비용은 수계신청인의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

신탁법에 의한 수탁자가 아닌 부동산에 대한 명의신탁자가 그 신탁을 해지한 것으로는 소송절차가 중단될 리 없는 것이고 위와 같은 신탁적 양도행위를 해지한 때에는 소송계속중의 목적물을 타에 양도한 경우와 같아서 그 해지한 자가 독립당사자로서 참가하는 것은 몰라도 그것으로써 소송절차가 중단된 것을 전제로 하여 소송절차 수계신청을 할 수는 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 김두리
【원심판결】제1심 서울가정법원, 제2심서울고등 1966. 3. 25. 선고 64르75 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 제심1증인소외 1, 원심증인소외 2의 각 증언에 의하여, 갑 제3호증(서약서), 동 제4호증(이혼계)의 각 진정성립을 인정하면서 위 갑 제3호증에는 「귀하와 협의된 이혼건에 대하여, 귀하께서 생활비금으로 일금 15만원을 지불하므로......본인은 이혼수속 일체에 동의함을 서약합니다」라는 기재가 있고, 갑 제4호증은 청구인과 피청구인 명의의 이혼계로, 위 두 문서는 청구인과 피청구인이 협의이혼 할것을 합의한, 이외의 사실을 인정할 증거가 아니되는 것임에도 불구하고, 원심이 위, 갑호각증의 일부기재(수개의 사실을 인정할 수 있는 증거도 아니고, 분할하여 사실을 인정할 수 있는 증거도 아닌데, 일부 기재라함은 이해가 가지 않는다.)와 다른 증거를 종합하여,「청구인과 피청구인은 1948.1.29사실상의 이별 즉, 앞으로 별거생활하는 것을 동의......」한 것이고, 법률상의 이혼을 하기로 합의한 것이 아니라는 사실을 인정하고 있는 것은, 위 갑 제3호증, 제4호증의 기재취지와 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 원판결 후단에 이르러서는 갑 제3호증은 피청구인의 오빠인소외 3이 작성하였고, 피청구인으로서는, 이러한 서면에 날인한 사실이 없다는 사실을 인정하고, 또 갑 제4호증 역시소외 3이 날인하여 준 것 같이 인정하여 위 문서 (갑 제4호증은 피청구인 명의부분)가, 진정히 성립하지 않은 것 같이 판단하였음은 문서의 성립에 관하여, 앞과 뒤가 서로 어긋난 판단을 하고 있는 것이라고 아니할 수 없어, 이점에 관한 원심판단이 잘못된 것임은 소론과 같다 할 것이다.
 그러나, 청구인이 주장하고 있는바와 같이 1948.1.29에 청구인과 피청구인이 이혼할 것을 합의하고 이어, 갑 제 3호증, 갑 제4호증의 서면을 작성하게된 것이라 하더라도, 그리하게된 연유가, 원심이 확정하고 있는바와 같이, 청구인이 이웃에 살고 있던 과부와, 불의의 관계를 맺고, 1964년경 피청구인을 유기한채 서울로 도피하여 별거함으로 인한, 가정파탄에 있었던 것이고, 피청구인에게 무슨잘못이 있었던 것은 아니며, 청구인은 갑 제4호증의 이혼계가, 서류상의 미비로 반려된 후에 있어서도, 14년간에 걸쳐 아무런 조치를 취하지 않고 있다가, 1964.4.4 비로소 이혼에 관한 조정신청을 한 것이라면, (원판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이상의 점에 관한, 원심 사실인정에는 아무 잘못이 없다.) 피청구인의 변론의 전취지에 의하여, 현재 피청구인이 청구인과 협의이혼할 의사가 없음이 명백한 본건에 있어서는, 청구인은 갑 제2호증 내지 갑 제4호증을 내세워, 피청구인에게 재판상 이혼을 청구할 수 없다할 것이고, 청구인과 피청구인이 더 이상 혼인을 계속하기 어려운상태에 있다 하더라도, 이는 오로지 청구인에게, 그 원인과 책임이 있는것이지, 피청구인의 귀책사유에 연유한 것이 아님이, 원심인 정사실에 비추어 명백하다 할 것이므로, 청구인의 청구를 배척한 원판결의 결론은 정당하다 할 것이며, 논지는 결국 이유없는 것이라 할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제400조,제395조,제384조,제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄시용 외 8명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 2. 18. 선고 65나1621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 본건 사고가 발생한 지점은, 자전거의 탑승이 금지되어 있는 지역이라는 점은, 이를 인정할 아무런 자료도 없으므로, 논지 채용할 수 없고, 또 기록에 나타난 모든 증거를 자세히 살펴 보드라도, 피해자의 과실이, 피고의 배상책임을 면제하여야 할 정도의 것이었다고는 인정하기 어렵다.
 그러므로, 피해자의 과실을 참작하여 손해배상액을 정한 원심조치는 정당한 것이고, 과실상계에 관한 민법규정을 오해하였다고 할 아무런 위법도 없다.
 논지 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
원심은 적법한 증거에 의하여, 피해자가 70세까지는 일을 계속하여 수입이 있을 것이라는 사실을 인정하였던 바, 위 사실인정이 일반 경험칙에 위반된다고 할 수 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김신 외 2명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 2. 8. 선고 65나1341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 등의 상고이유에 대하여 판단한다.
민법 제752조에서, 남의 생명을 해친 사람은, 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여, 재산상의 손해 이외의 손해에 관하여도, 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 친족관계는 반드시, 호적상의 친족관계만을 가리키는 것이 아니고, 이 사건에 있어서와 같은 위자료 청구에 있어서는, 사실상 위와 같은 친족관계 (호적에 입적이 되지 않은 경우)가 있는 경우도, 포함하는 것이라고 해석함이 상당할 것이므로 (당원 1962.4.26. 선고 62다72 판결 참조), 이와 반대의 견해로서, 원고 김신 동 강옥희의 본건위자료 청구를 인용한 원판결 부분을 공격하는 논지는 받아 드릴 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원