근저당권말소 (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2012.08.09 / 시행일:

【원고(반소피고)】 
【피 고】 
【피고(반소원고)】 
【변론종결】2012. 6. 21.
【주 문】
 1. 이 사건 본소를 각하한다.
 2. 피고 2의 원고(반소피고)에 대한 반소청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고 1(대판:소외인) 및 피고 2가, 반소로 인한 부분은 피고 2가 각 부담한다.

【청구취지】 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 하남시 (주소 생략) 전 3607㎡ 중 992/3607지분에 관하여, (1) 피고 1(대판:소외인)은 수원지방법원 성남지원 하남등기소 2005. 6. 9. 접수 제12842호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 3. 2. 접수 제4852호로 마친 근저당권설정등기에 관하여 각 2011. 8. 19. 상계에 의한 피담보채무 소멸을 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 2는 위 각 근저당권설정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 반소 : 원고는 피고 2에게, (1) 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호 공탁사건의 공탁금 100,786,220원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 소외 대한민국에게 위 공탁금출급청구권을 위 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, (2) 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012증제18호 공탁사건의 공탁유가증권 372,000,000원 중 금 101,531,541원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 소외 대한민국에게 위 공탁유가증권 출급청구권을 위 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 1998. 6. 12. 하남시 (주소 생략) 전 3607㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 992/3607지분(이하 ‘원고 지분’이라 한다)의 소유권을 취득하였고, 원고의 남편인 피고 1(대판:소외인)은 2000. 10. 7. 이 사건 부동산 중 2615/3607지분(이하 ‘피고 1(대판:소외인) 지분’이라 한다)의 소유권을 취득하였다.
 나. 원고와 피고 1(대판:소외인)은 2005. 6. 9. 소외 안산농협협동조합(이하 ‘안산농협’이라 한다)에게 수원지방법원 성남지원 하남등기소 접수 제12842호로 이 사건 부동산(원고 및 피고 1(대판:소외인) 지분 전부)에 관하여 채무자를 피고 1(대판:소외인)로 하는 채권최고액 780,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 6번 근저당권’이라 한다)를, 2007. 3. 2. 안산농협에게 같은 등기소 접수 제4852호로 이 사건 부동산(원고 및 피고 1(대판:소외인) 지분 전부)에 관하여 채무자를 원고로 하는 채권최고액 260,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 9번 근저당권’이라 한다)를 각 경료하여 주었다.
 다. 피고 1(대판:소외인)은 2009. 12. 11. 피고 2에게 피고 1(대판:소외인) 지분에 관하여 채무자를 피고 1(대판:소외인)로 하는 채권최고액 720,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 
 라. 소외 주식회사 동현스틸은 2009. 9. 10. 수원지방법원 2009타경18917호로 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았고, 위 강제경매절차 진행 결과 2011. 3. 25. 소외 2이 피고 1(대판:소외인) 지분을 취득하였으며, 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 근저당권자인 안산농협은 그 피담보채권액인 626,621,159원 및 202,317,761원을 모두 배당받았고, 후순위근저당권자인 피고 2는 그 피담보채권액 754,126,027원 중 일부인 42,596,243원만을 배당받았다.
 마. 그런데 등기공무원은 이 사건 9번 근저당권에 대한 위 배당으로 인하여 피고 1(대판:소외인)이 원고에 대한 물상보증인으로서 안산농협의 이 사건 6번 및 9번 근저당권 중 원고 지분에 대한 부분을 각 대위취득하고, 피고 2는 이 사건 후순위근저당권의 저당권자로서 피고 1(대판:소외인)이 대위취득하는 이 사건 6번 및 9번 근저당권 중 원고 지분에 대한 부분을 대위행사할 수 있다는 이유로, 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 말소하지 아니한 채 2011. 3. 25. 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 등기목적을 각 ‘원고 지분 전부 근저당권 설정’으로 변경하는 내용의 각 부기등기를 직권으로 경료하였다. 
 바. 피고 2는 2011. 10. 14. 이 사건 6번 근저당권에 대한 법정대위권자의 지위에서 수원지방법원 2011타경19067호로 원고 지분에 대하여 임의경매개시결정을 받았다. 이에 원고가 위 임의경매개시결정에 대하여 수원지방법원 2011라1586호로 이의를 신청하였고, 위 법원은 2011. 12. 16. 위 임의경매개시결정을 취소하는 결정을 하였다.
 사. 그러던 중 원고 지분은 2012. 4. 16. 수용보상금 472,786,220원에 한국토지주택공사에게 수용되어 2012. 5. 7. 원고 지분에 관하여 한국토지주택공사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 원고 지분에 관한 이 사건 6번 및 9번 근저당권 등은 모두 직권으로 말소되었다. 
 아. 한국토지주택공사는 그 무렵 원고 지분에 대한 수용보상금으로 피공탁자를 원고로 하여, 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호로 100,786,220원을, 수원지방법원 성남지원 2012증제18호로 372,000,000원 상당의 토지주택채권을 각 공탁하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10, 14호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지
2. 본소의 적법 여부에 관한 판단
 원고는 이 사건 본소로서, 피고 1(대판:소외인)을 상대로 이 사건 부동산 중 원고 지분에 관한 이 사건 6번 및 9번 근저당권의 말소를, 피고 2를 상대로 위 말소등기에 대한 승낙을 각 구하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 6번 및 9번 근저당권은 이미 말소되었으므로, 원고는 더 이상 위 각 근저당권의 말소나 이에 관한 승낙을 구할 소의 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 본소는 모두 부적법하다. 
3. 반소청구에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 이 사건 부동산에 관한 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분이 동시에 경매되었더라면 피고 2는 피고 1(대판:소외인) 지분의 매각대금 중 202,317,761원을 배당받을 수 있었으나 피고 1(대판:소외인) 지분이 먼저 경매됨으로써 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 후순위근저당권자인 피고 2는 위 금액을 배당받지 못하게 되었으므로, 피고 2는 민법 제368조 제2항에 의하여 선순위 근저당권자인 안산농협을 법정대위하여 원고 지분에 대한 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 취득하였다. 따라서 피고 2는 위 대위취득한 근저당권에 기하여 원고에 대하여 위 202,317,761원 상당의 권리를 행사할 수 있는데, 원고 지분이 수용되어 원고를 피공탁자로 하여 수용보상금이 공탁되었으므로, 원고는 위 공탁금출급청구권 중 위 202,317,761원 상당의 청구권 부분을 피고 2에게 양도할 의무가 있다. 
 나. 판단
 (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 
 이 사건 부동산 중 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분은 이 사건 6번 근저당권의 공동저당의 목적이 되었다고 할 것이나, 그 피담보채무의 채무자는 피고 1(대판:소외인)이고 원고는 물상보증인으로서 원고 지분을 공동저당의 목적으로 제공한 것이므로, 원고 지분과 피고 1(대판:소외인) 지분 중 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여서만 먼저 경매가 이루어져 선순위 근저당권자인 안산농협이 변제를 받았더라도 후순위 저당권자인 피고 2는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 공동저당권자인 안산농협을 대위하여 물상보증인인 원고 소유의 원고 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.
 (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).
 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 채무자는 원고이고, 피고 1(대판:소외인)은 물상보증인으로서 피고 1(대판:소외인) 지분을 공동저당의 목적으로 제공한 것인데, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대하여서만 경매가 이루어져 피고 1(대판:소외인)은 그 소유권을 잃게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인인 피고 1(대판:소외인)은 원고에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 원고 지분에 대한 안산농협의 이 사건 9번 근저당권을 대위취득하고, 물상보증인인 피고 1(대판:소외인) 소유의 피고 1(대판:소외인) 지분의 후순위저당권자인 피고 2는 이 사건 9번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 할 것이다.
 그러나 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는지 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담하며(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다75648 판결 등 참조), 이는 물상보증의 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이어서 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 물상보증책임을 이행한 물상보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없음이 원칙이다.
 갑 제3, 5 내지 9호증, 갑 제11, 14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 1(대판:소외인)은 이 사건 9번 근저당권 설정 당시 위 피고가 운영하던 주식회사 경강의 운영자금 마련을 위하여 안산농협으로부터 추가 대출을 받으려고 하였는데 대출한도 초과 문제가 발생하자 처인 원고의 대출 명의를 차용하여 대출을 받은 점, 피고 1(대판:소외인)은 주식회사 경강의 실질적인 사주의 지위에 있었고, 대출금 2억 원은 대출 즉시 주식회사 경강의 대표이사인 소외 3 명의의 계좌를 거쳐서 주식회사 경강 명의의 계좌에 입금되어 그 운영자금으로 사용된 점 등을 종합하여 볼 때, 피고 1(대판:소외인)과 원고 사이에서 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 주채무자는 피고 1(대판:소외인)이라 할 것이고, 피고 1(대판:소외인) 또한 이를 명백히 알고 있었다고 할 것이므로, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 피고 1(대판:소외인)이 그 소유권을 잃게 되었더라도 실질적인 주채무자인 피고 1(대판:소외인)이 형식적인 주채무자인 원고에 대하여 어떠한 구상권을 취득한다고 할 수는 없고, 나아가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 원고 지분에 대한 안산농협의 근저당권을 취득한다고 할 수 없으며, 피고 1(대판:소외인) 지분에 대한 후순위 근저당권자인 피고 2 또한 위 안산농협의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 이를 대위행사할 수 없다.
 (3) 결국 피고 2는 안산농협을 대위하여 원고 지분에 대한 이 사건 6번 및 9번 근저당권을 취득하거나 이를 대위행사할 수 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고 2의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 본소는 부적법하므로 각하하고, 피고 2의 원고에 대한 반소청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이종환