주택법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 정일균
【변 호 인】 변호사 백승우
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011고단1467(분리) 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 조합주택이라도 조합원분과 비조합원분이 있을 수 있고, 비조합원이 주택공급질서를 교란하는 행위도 처벌할 필요가 있다는 점을 감안하면, 주택법 제96조 제1호, 제39조 제1항으로 처벌되는 경우가 ‘정식 조합원 자격으로 분양받을 수 있는 적법한 지위를 양도하는 경우’로 한정된다고 해석할 근거가 없다. 그럼에도 원심은 주택법 제39조 제1항이 적법한 조합원의 지위에서 그 지위를 양도하는 것을 처벌하는데, 피고인은 주택법상 적법한 조합원이 아니라는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 항소이유에 대한 판단
가. 원심의 판단
 원심은, 주택법 제39조 제1항 제1호는 주택법 제32조에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 그 문언 자체로도 주택에 적법·유효하게 입주할 수 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호에서 규정하는 "제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위"는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것인데, 피고인은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원이나 주택법상 적법한 절차를 거친 수분양자가 아니고, 고소인 공소외 1이나 그의 딸로서 양수명의인 공소외 2도 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격이나 일반분양을 받을 수 있는 자격을 모두 갖추지 못하였으며, 공인중개사로서 이러한 사정을 잘 알고 있었던 공소외 1은 피고인의 중개로 상피고인 공소외 3의 확인을 거쳐 시행대행사인 공소외 4 주식회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받으려고 하였던 점을 알 수 있는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 양도한 분양권은 조합원으로서 ○○○ ○○○○지역주택조합이 공급하는 아파트를 분양받을 수 있는 지위라고 볼 수 없고, 실제는 공소외 1이 시행대행사인 공소외 4 주식회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받을 수 있도록 피고인이 이를 중개한 것에 불과하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 
나. 당심의 판단
주택법 제96조 제1호는 주택법 제39조 제1항의 규정을 위반한 자를 처벌하는 것으로 되어 있고, 주택법 제39조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하면서 제1호로 ‘제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호로 ‘제69조에 따른 주택상환사채’, 제3호로 ‘제75조에 따른 입주자저축 증서’, 제4호로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’으로 규정하여 양도 등이 금지되는 대상인 증서 또는 지위를 열거하고 있다. 그리고 주택법시행령 제43조 제1항은 "(주택)법 제39조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다."라고 규정하고, 제1호로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 열거하고 있으며, 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항을 위반한 경우 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 
 한편, 주택법 제32조에서는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장, 군수, 구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법, 절차, 구성원의 자격기준 등은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
 위와 같이 주택법 제39조 제1항 제1호는 주택법 제32조에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 주택법 제39조 제1항 각 호와 주택법시행령 제43조 제1항 각 호 소정의 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위’는 예시적인 것이 아니라 제한적 열거로 볼 것이고, 위 각 호 소정의 ‘증서’는 공문서 또는 그에 준하는 정도의 공신력이 있는 증서만이 규정되어 있는 점에 비추어 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 또한 그에 상응하는 정도의 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 공소외 4 주식회사는 2007. 7. 5.경 ○○○ ○○○○지역주택조합과 사이에 서울 동작구 (이하 생략) 일대 지역주택조합사업의 시행에 관한 업무대행계약을 체결한 사실, 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 3은 2008. 3.경 피고인에게 공소외 4 주식회사가 보유하고 있는 위 아파트 분양권을 분양하여 주기로 하고 피고인으로부터 계약금 등 명목으로 69,624,000원을 지급받은 사실, 피고인은 2008. 5.경 공소외 5, 6, 7의 중개로 공소외 1에게 위 아파트 분양권을 전매하기로 하고, 공소외 1로부터 계약금 등 및 프리미엄 명목으로 합계 169,624,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 5, 6, 7은 수사기관에서 피고인에게 소개한 분양권은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 임의분양분 아파트에 관한 것으로 소개 당시 이 사건 분양권이 임의분양분 아파트에 관한 것임을 분명히 설명하였다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 3이 2010. 3. 30. 공소외 1에게 계약금 등을 돌려주기로 하고 작성하여 준 현금보관증에도 ‘○○○ ○○○○ 지역주택조합 임의분양분’ 가격으로 수령한 69,624,000원 및 이에 대한 연 6%의 법정이자를 반환하겠다고 기재되어 있는 점, ③ 공소외 1이 2008. 5.경 위 아파트 분양권 양수 당시 교부받은 조합가입계약서에는 그 명칭에도 불구하고 ‘○○○ ○○○○지역주택조합원의 자격 및 의무사항과는 무관함’이라고 기재되어 있고, 공소외 3이 2008. 3.경 피고인에게 아파트 분양권을 매도하기로 하면서 작성하여 준 확인서(수사기록 제168면)에도 ‘조합원의 자격과 의무사항과는 무관하다.’라고 기재되어 있는 점, ④ 피고인 및 공소외 1과 그의 딸로서 양수명의인 공소외 2는 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격요건을 구비하고 있지 아니하고, ○○○ ○○○○지역주택조합도 피고인이나 공소외 1, 2에게 아파트를 공급받을 수 있는 지위를 인정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분양권은 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 피고인이 이를 공소외 1에게 양도하더라도 주택법 제96조 제1호, 제39조 제1항 위반죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 
 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 항소이유로 주장하는 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이은애(재판장) 정희엽 김정운