약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울지법 2002. 4. 19. 선고 2001노9036 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】피고인들의 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실
 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 부분은 다음과 같다.
피고인 1은 피고인 5 주식회사의 대표이사, 피고인 2, 같은 피고인 3은 각 의약품 판매업자, 피고인 4는 약사, 피고인 5 주식회사는 의약품 도매 등을 목적으로 설립된 법인인바, ① ㉮ 피고인 1, 같은 피고인 2는 서울 광진구 (주소 생략) 소재 피고인 5 주식회사에서 피고인 1이 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 2에게 의약품을 공급해 주고, 피고인 2는 피고인 1로부터 공급받은 의약품을 약국에 도매로 판매한 다음 그 판매대금의 5 내지 10%를 이익금으로 교부받기로 공모하여, 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.경까지 사이에 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 2가 피고인 1로부터 시가 570,000,000원 상당의 의약품을 공급받아 이를 서울 송파구 거여동 소재 ○○ ○○○약국 등에 판매하고, ㉯ 피고인 1, 같은 피고인 3은 위 ㉮항과 같이 공모하여, 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.까지 사이에 의약품도매상 허가를 받지 아니한 피고인 3이 피고인 1로부터 시가 193,839,000원 상당의 의약품을 공급받아 이를 성남시 중원구 중동 소재 △△약국 등에 판매하고, ② 피고인 4는 약사면허증을 타인에게 대여하지 못함에도 1995. 6.경부터 1998. 5. 27.경까지 사이에 공동피고인 1로부터 월 700,000원, 합계 25,200,000원을 대여료로 받고 피고인 1에게 약사면허증을 대여하고, ③ 피고인 5 주식회사는 위 ①항 일시, 장소에서 그 대표이사인 공동피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다.
 2. 원심의 판단
 위 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 제1심이 피고인들에게 무죄를 선고하였음에 대하여, 원심은, 제1심 증인 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 진술기재에 의하여 위 공소사실이 증명된다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정하고 있다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하며, 사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서를 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자가 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 그 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인한 경우, 그 진술조서에는 증거능력을 부여할 수 없고, 그 진술조서를 작성한 경찰관이 공판기일에서 원진술자가 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 증거능력이 있게 되는 것은 아니라고 할 것이며(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결 등 참조), 또 피고인을 검거하고 경찰에서 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없는 것이다(대법원 1985. 2. 13. 선고 84도2897 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인 5 주식회사의 경리직원 내지 전무이던 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자 중의 하나인 공소외 2는 제1심 공판기일에서 그 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 진술조서 상당 부분을 자신이 이야기하지도 않았는데 수사관들이 임의로 기재하였고, 자신은 이를 읽어보기는 하였으나 사실과 다른 부분이 있는 상태에서 고치지 않고 서명·무인하였다는 취지로 진술하고 있고, 공소외 3 역시 제1심 공판기일에서, 진술조서를 읽어보지 아니하고 서명·무인하였는데, 위 공소사실과 직접 관련이 있는 위 피고인 회사 직원들의 봉급관계, 약품의 배송원들이 개인 판매원인지 아니면 위 피고인 회사 소속의 직원인지 여부, 피고인 4의 약사 명의 대여 및 출근관계 등에 대하여는 그 진술조서의 내용이 자신의 실제 진술내용과 다르게 기재되어 있다고 진술하고 있고, 또 다른 원진술자인 공소외 4 또한 제1심 공판기일에서, 그 진술조서 중 피고인 4가 매일 출근하는지 여부와 위 피고인 회사의 매입·매출액에 관한 진술부분은 자신이 진술한 바가 없고, 위 피고인 회사의 "배송원이 다시 최하 5 내지 10%의 이익을 붙여 일반약국 등에 판매하고 있다."라고 진술한 부분은 자신이 진술한 것인지 확실히 기억이 나지 않으며, 배송원들의 의약품배송 사원증이 형식상 위 피고인 회사 명의로 발급되었다는 취지의 진술은 하지 않은 것 같다고 진술하고 있으며, 한편, 제1심 증인 공소외 1은 이 사건 수사를 담당한 경찰관으로서 공소외 2에 대한 2회 및 3회 진술조서와 공소외 4에 대한 진술조서, 피고인 4에 대한 피의자신문조서를 작성한 자인데, 제1심 법원에서 수사착수의 계기, 피고인들에 대한 조사과정 등에 관하여 증언하면서, 피고인 4가 위 피고인 회사에 약사면허를 대여하였다고 진술하는 것을 들었고, 공소외 2, 공소외 4 등을 조사하면서 위협 등의 행위가 없었고 동인들이 진술하는 내용대로 진술조서를 작성하였다고 진술하고 있는바(그 밖의 같은 증인의 진술 부분은 이 사건 수사와 관련한 위 증인의 판단에 관한 것들이다), 사정이 이러하다면, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서는 위 공소사실과 관련된 부분의 실질적인 성립의 진정이 인정되지 않고 있으므로, 그 진술조서는 증거능력이 있다고 할 수 없고, 그 중 일부 진술조서를 작성한 경찰관인 공소외 1이 제1심 공판기일에서 위 공소외 2, 공소외 4가 진술하는 내용대로 진술조서를 작성하였다고 진술하고 있다 하여 그 증거능력이 있게 되는 것은 아니며, 피고인 4가 수사를 받으면서 위 피고인 회사에 약사면허를 대여하였다고 진술하는 것을 들었다는 위 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술은 위 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 수사경찰관의 증언으로서 위 피고인이 범행을 부인하는 이상 증거능력이 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술과 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 사법경찰리 작성의 각 진술조서의 증거능력을 인정하고, 이것들만을 증거로 채용하여 위 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심은 사법경찰리 작성의 진술조서 등의 증거능력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건
[2] 피고인이 범행을 순순히 자백하였다는 수사담당경찰관 증언의 증거능력 유무(소극)

[1] 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하며, 사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서를 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자가 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 그 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인한 경우, 그 진술조서에는 증거능력을 부여할 수 없고, 그 진술조서를 작성한 경찰관이 공판기일에서 원진술자가 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 증거능력이 있게 되는 것은 아니다.
 [2] 피고인을 검거하고 경찰에서 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없다.