항만공사시행처분무효등 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2013.10.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 현순도)
【제1심판결】 제주지방법원 2013. 2. 20. 선고 2012구합687 판결
【변론종결】2013. 9. 11.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지
 피고가 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 한 항만공사 실시계획공고, 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고는 각 무효임을 확인한다.
 나. 예비적 청구취지
 피고가 2011. 9. 28. 제주특별자치도 공고 제2011-798호로 한 항만공사 실시계획공고, 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고를 각 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 주위적으로 피고가 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고는 각 무효임을 확인한다. 예비적으로 피고가 2012. 9. 4. 제주특별자치도 고시 제2012-102호로 한 항만공사 시행고시 및 2013. 1. 9. 제주특별자치도 공고 제2013-18호로 한 항만공사 실시계획공고를 각 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 별지 관계법령을 이 판결문의 별지 관계법령으로 교체하며, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 고쳐 쓰는 부분
 1) 제1심 판결문 3면 8행의 ‘시행고시(이하 ’이 사건 고시‘라고 한다)를 하였고,’를 ‘시행고시(이하 ’이 사건 고시‘라고 한다)를 하였고[다만, 제주특별자치도청 홈페이지에 등재된 이 사건 고시의 출력자료(갑 제14호증의 1)상에는 이 사건 항만시설 공사의 기간이 2012. 3. 5.부터 2017. 2. 6.까지로 맞게 기재되어 있으나, 이 사건 고시에 관한2012. 9. 4.자 관보(갑 제38호증) 및 2012. 9. 5.자 제주특별자치도보(갑 제39호증)상에는 이 사건 항만시설 공사의 기간이 2012. 3. 5.부터 2012. 2. 6.까지로 그 공사의 종기가 잘못 기재되어 있다],’로 고친다.
 2) 제1심 판결문 7면 6, 7행 부분을 아래 내용으로 고친다.
 『(1) 이 사건 고시 및 제2차 공고는 이 사건 항만시설 공사의 착수 이후에 이루어진 것으로서, 그 공사기간이 이 사건 고시 및 제2차 공고가 이루어지기 이전 날짜로 소급 기재되어 있을 뿐 아니라, 이 사건 고시에 관한 관보 등에 이 사건 항만시설 공사의 종기가 2012. 2. 26.로 잘못 기재되어 있어 원고들을 비롯한 이해당사자들로서는 그 공사기간을 정확히 알 수 없도록 되어 있다. 따라서 이 사건 고시 및 제2차 공고는 그 자체로 항만법 제9조 제6항 및 제10조 제1항 본문에 위배될 뿐 아니라, 항만공사실시계획 공고일을 보상기준일로 삼도록 한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 및 환경영향평가의 협의절차가 끝나기 전까지는 대상사업의 공사를 할 수 없도록 규정한 환경영향평가법의 각 입법취지에 반하는 것으로서 위법하다.』
 3) 제1심 판결문 7면 12행 내지 18행 부분을 아래 내용으로 고친다.
 『(3) 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면관리법’이라고 한다) 제12조 제1호, 제30조 제1항 제1호, 제38조 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제28조 등에 의하면, 공유수면 점용·사용허가 및 매립면허를 얻기 위해서는 관련 권리자의 동의가 있어야 하고, 매립실시계획의 승인을 위해서는 사전에 관련 권리자로부터 공사 착수에 관한 동의를 받거나 공유수면관리법 소정의 보상 또는 시설 설치를 하여야 하며, 도시·군관리계획을 입안함에 있어서도 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 함에도, 피고는 원고들로부터 동의를 얻거나 공유수면관리법이 정한 보상 또는 시설 설치를 한 바 없고 주민과 제주특별자치도의회의 의견을 들은 바도 없으므로, 항만법 제85조 제1항 제3호, 제5호의 인·허가 의제 규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다.』
 4) 제1심 판결문 9면 6행 내지 12행 부분을 아래 내용으로 고친다.
 『항만법 제9조 제6항 및 제10조 제1항 본문은 항만공사의 시행자가 항만공사에 착수하기 이전에 항만공사의 시행고시와 항만공사실시계획의 공고가 선행할 것을 전제로 규정하고 있고, 이와 달리 피고가 이 사건 고시일 및 제2차 공고일 이전인 2012. 3. 5. 이 사건 항만시설 공사에 이미 착수한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이로 인해 이 사건 고시 및 제2차 공고 이전에 이루어진 이 사건 항만시설 공사의 착공이 위 항만법 규정에 저촉되는 것은 별론으로 하고, 사실행위인 위 공사의 착공으로 인하여 그 후에 이루어진 이 사건 고시와 제2차 공고까지 위법하게 된다고는 볼 수 없고, 이는 원고들이 주장하는 토지보상법 및 환경영향평가법의 각 입법취지에 비추어 보더라도 마찬가지라 할 것이다. 나아가 피고가 이 사건 고시를 함에 있어 이 사건 항만시설 공사의 종기를 2017. 2. 6.이 아닌 2012. 2. 6.로 오기하는 잘못을 저질렀다 하더라도, 이러한 사정만으로 이 사건 고시에 무효 또는 취소에 이를 정도의 하자가 존재한다고 볼 수 없다(더욱이 이 사건 고시가 있기 이전에 제1차 공고가 이루어지고 공사가 이미 개시되었던 이 사건에서, 원고들이 이 사건 고시상의 오기로 말미암아 이 사건 항만시설 공사의 종기에 관하여 착오 상태에 빠지거나 불측의 손해를 입었다고도 볼 수 없다). 따라서 원고들의 첫째 주장은 이유 없다.』
 5) 제1심 판결문 9면 14행 내지 10면 11행 부분을 아래 내용으로 고친다.
 『을 제3호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2011. 9. 23. 제주특별자치도 내 도시·군관리계획 변경에 관한 권한을 지닌 제주특별자치도 도시계획과장과 제주시장(도시과)에게 ‘애월항 항만공사 시행에 따른 도시관리계획 결정의제 협의’라는 제목으로 협의를 요청하는 공문을 보낸 후 2011. 9. 29. 및 같은 해 10. 7. 제주특별자치도 도시계획과장과 제주시장으로부터 각 협의의견을 송부받은 사실, 이 사건 항만시설 공사와 관련하여 항만건설사업계획의 수립에 관한 사항과 항만시설의 지정·고시에 관한 사항을 담당하는 제주특별자치도 해양수산국 항만개발과장은 항만 내 공유수면의 매립·관리에 관한 사항도 함께 맡고 있는 사실(제주특별자치도 행정기구 설치 조례 시행규칙 제17조 제6항 제17호, 제29호, 제38호 참조)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고로서는 이 사건 고시 및 제2차 공고를 하기에 앞서 공유수면의 매립 등에 관하여 별도로 다른 부서 내지 행정기관의 장과 별도의 협의 절차를 거칠 필요가 없었을 뿐 아니라, 도시·군관리계획의 변경과 관련해서도 담당 부서 내지 행정기관의 장과의 협의 절차를 거쳤으므로, 이 사건 고시 및 제2차 공고는 항만법 제85조 제3항, 제1항 제3호, 제5호, 특별법 제144조 제1항 제7호 등에 규정된 협의 절차를 적법하게 마친 것이라 할 것이다[이에 대하여 원고들은, 피고가 도시·군관리계획의 변경과 관련하여 제주특별자치도 도시계획과장과 제주시장에게 보낸 협의요청서(을 제3호증의 1)상에는 이 사건 항만시설 공사의 공사금액이 ‘164,326백만 원’으로 기재된 데 비해 이 사건 고시에는 공사금액이 ‘113,052백만 원’으로 액수가 상이하게 기재된 점 등을 들어 피고가 이 사건 고시 및 제2차 공고 이전에 거친 협의절차는 형식적인 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 원고들이 주장하는 사정만으로는 피고 및 제주특별자치도 도시계획과장 등과 사이에 이루어진 도시·군관리계획의 변경에 관한 협의가 사후적으로 형해화된다거나 피고가 이에 대하여 새로이 협의 절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없다]. 따라서 원고들의 둘째 주장도 이유 없다.』
 6) 제1심 판결문 10면 13행 내지 11면 11행 부분을 아래 내용으로 고친다.
 『살피건대, 원고들의 이 부분 주장은, 피고가 이 사건 고시를 함에 있어 항만법 제85조 제1항 제3, 5호에 따라 의제되는 관련 인·허가, 즉 ① 국토계획법 제30조 소정의 도시·군관리계획의 결정, ② 공유수면관리법 제8조 소정의 공유수면의 점용·사용허가, ③ 공유수면관리법 제28조 소정의 공유수면의 매립면허, ④ 공유수면관리법 제38조 소정의 공유수면매립실시계획의 승인에 대하여 각 개별 법령에 정하여진 절차적·실체적 요건이 충족되어야 한다는 것을 골자로 하고 있으나, 항만법상 인·허가 의제의 효과와 관련된 각 법령의 해석에 비추어 볼 때 원고들의 이러한 주장은 이유 없고, 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 (가) 항만법 제85조 제1항 제3호는 행정청이 제9조 제6항에 따라 항만공사의 시행 사실을 고시한 경우 같은 조 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여 국토계획법 제30조에 따른 도시·군관리계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이에 따라 항만법에 의한 시행고시가 있으면 별도로 국토계획법상 도시·군관리계획의 결정이 필요하지 않은 것은 물론이고, 그 도시·군관리계획의 결정을 위하여 요구되는 도시계획법 제28조 소정의 절차를 거치지 않아도 된다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두686 판결 참조). 따라서 피고가 이 사건 고시 이전에 도시계획법 제28조 소정의 절차를 거치지 않았다 하더라도, 이를 들어 이 사건 고시가 위법하다고 볼 수 없다.
 (나) 항만법 제85조 제1항 제5호에 따라 이 사건 고시로 의제되는 공유수면관리법 제28조 소정의 매립면허와 관련하여, 공유수면관리법 제30조 제1항은 ‘매립예정지 공유수면 및 매립으로 피해가 예상되는 매립예정지 인근의 구역에 관하여 권리를 가진 자(이하 “공유수면매립 관련 권리자”라 한다)가 있을 경우 매립면허관청은 원칙적으로 매립면허를 할 수 없다’고 규정하면서도, 공유수면매립 관련 권리자가 있는 경우에도 예외적으로 매립면허를 할 수 있는 사유로서 위 조항 단서 각 호에서 ‘공유수면매립 관련 권리자가 매립에 동의하고, 매립이 환경과 생태계의 변화를 충분히 고려한 것으로 인정되는 경우(제1호)’와 ‘법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우(제3호)’ 등을 들고 있다. 이에 따라 원고들은 공유수면관리법 제30조 제1항 본문 및 단서 제1호를 근거로 피고가 이 사건 고시를 함에 있어 원고들을 비롯한 공유수면매립 관련 권리자들로부터 매립에 관한 동의를 받은 바가 없음을 들어 이 사건 고시로 의제되는 매립면허가 위법하다는 취지로 다투는 것이나, 이 사건 항만시설 공사는 항만법 제77조 제1항에 기하여 토지보상법 제3조에 따른 토지·물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있는 사업으로서[토지보상법 제4조에서도 토지 등을 취득할 수 있는 취득하거나 사용할 수 있는 사업으로서 ‘관계 법률에 따라 허가 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 항만에 관한 사업(제2호)’, ‘그 밖에 다른 법률에 따라 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업(제8호)’을 들고 있다], 공유수면관리법 제30조 제1항 단서 제3호 소정의 ‘법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우에 해당한다 할 것이므로, 원고들 주장과 같이 피고가 이 사건 고시를 함에 있어 공유수면매립 관련 권리자들로부터 매립에 관한 동의를 받지 않았다 하더라도, 이 사건 고시에 의해 의제되는 매립면허는 공유수면관리법 제30조 제1항 소정의 매립면허 기준을 충족한 것으로서 적법하게 그 효력이 발생하였다고 봄이 상당하다.
 (다) 위 (나)에서 본 바와 같이 이 사건 고시에 의해 의제되는 매립면허의 효과가 적법하게 발생하였다고 보는 이상, 피고로서는 공유수면관리법 제8조 제1항 단서에 따라 이 사건 항만시설 공사와 관련하여 별도로 공유수면의 점용·사용허가를 받을 필요가 없고, 이에 따라 공유수면의 점용·사용허가의 기준에 관한 공유수면관리법 제12조 제1호 소정의 요건 역시 따로 충족할 필요가 없다 할 것이다.
 (라) 항만법 제85조 제1항 제5호에 따라 이 사건 고시로 의제되는 공유수면관리법 제38조 소정의 매립실시계획의 승인과 관련하여, 공유수면관리법 제38조 제3항은 ‘매립면허취득자는 공유수면매립 관련 권리자로부터 공사 착수에 관한 동의를 받거나 제32조에 따른 보상 또는 시설 설치를 한 후에 매립실시계획의 승인을 신청하여야 한다’고 규정하고 있고, 원고들은 위 규정을 근거로 피고가 원고들을 비롯한 공유수면매립 관련 권리자들로부터 공사 착수에 관한 동의를 받거나 공유수면관리법 소정의 보상 또는 시설 설치를 한 바가 없음을 들어 이 사건 고시로 의제되는 매립실시계획의 승인이 위법하다는 취지로 주장하고 있다.
 그러나 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 하고, 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 하며, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 하는 것인데(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 판결 등 참조), 이 사건 고시로 말미암아 이 사건 항만실시 공사에 관한 공유수면매립실시계획의 승인을 비롯하여 관련 인·허가가 일괄적으로 의제되는 이 사건에서, 원고들 주장과 같이 공유수면매립실시계획의 승인에 관한 공유수면관리법 제38조 제3항의 요건을 엄격히 적용해야 한다는 입장을 취할 경우, 항만법과 공유수면관리법의 각 규정의 해석·적용이 모순·저촉되는 결과가 초래된다.
 즉, 공유수면관리법 제38조 제3항은 ‘매립면허취득자가 공유수면매립 관련 권리자로부터 공사 착수에 관한 동의를 받을 것’, ‘매립면허취득자가 공유수면관리법 소정의 보상 또는 시설 설치를 할 것’의 두 가지 사유 중 어느 하나만 충족되면 행정청이 공유수면매립실시계획을 승인할 수 있도록 한 것인데, 이 사건과 같이 사업자가 공유수면매립 관련 권리자로부터 공사 착수에 관한 동의를 받지 못한 경우에는 오로지 공유수면관리법이 정한 보상 또는 시설 설치를 하는 것 외에는 행정청으로부터 매립실시계획을 받을 방법이 없게 되고, 이때의 보상 또는 시설 설치의 첫 단계에 해당하는 사업인정 및 그 고시는 항만법 제77조 제2항에 따라 항만공사의 시행고시 이후에 이루어지는 항만공사실시계획의 공고에 의하여 비로소 의제되어 사업시행자가 사업시행에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권리를 부여받게 되는 것이므로, 이 사건과 같이 항만법 제85조에 따라 항만공사의 시행고시와 함께 관련 인·허가가 일괄하여 의제되는 사안에 있어서 사업시행자가 사업인정의 효력이 생기기 이전인 항만공사의 시행고시 당시 공유수면매립 관련 권리자들에게 재결에 의해 보상 또는 시설 설치의 절차를 이행한다는 것은 원천적으로 불가능하게 된다. 더욱이 공유수면매립사업의 시행으로 인한 손실보상금은 그 손실보상금이 지급되었어야 할 시점인 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정해야 하므로(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다2511 판결 등 참조), 이 사건과 같이 항만법에 따른 사업에서의 시행일은 항만공사실시계획의 공고일 이후로 정해지게 될 것인데, 원고들 주장과 같이 공유수면관리법 제38조 제3항을 근거로 항만공사의 시행고시 이전에 보상을 마쳐질 것을 요구하게 되면, 당해 사업자가 추후 항만공사실시계획이 공고될 날짜를 예상하여 이를 기준으로 하여 실제 착공에 들어가지 않은 것은 물론 구체적인 공사내용도 확정되지 않은 사업으로 인해 생길 손실까지 예상하여 보상절차를 마쳐야 한다는 비현실적인 결론에 이르게 된다(특히 원고들이 이 사건에서 주장하는 육상해수양식어업에 관한 어업권 피해는 이 사건 항만실시 공사가 구체적으로 진행되는 과정에서 그 구체적인 피해의 내용과 범위가 정해지게 될 것인바, 이러한 점을 감안하여 토지보상법 시행규칙 제63조 제1항은 공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있을 때에 그 피해에 대하여 보상하도록 규정하고 있고, 항만법 제77조 제2항에서도 항만공사실시계획의 공고로써 사업인정 및 사업인정의 고시가 의제되도록 규정하면서 항만공사로 인한 손실보상의 재결 신청기간을 항만공사실시계획에서 정하는 공사기간으로 연장하고 있다).
 이상과 같은 이 사건 고시 및 제2차 공고와 관련된 관계법령의 해석과 더불어, 항만법 제85조 제1항과 같은 인·허가 의제 제도가 마련된 근본 취지가 인·허가 의제사항과 관련하여 관할 행정청으로 하여금 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하여 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하고자 하는 데 있다는 점을 감안하면, 이 사건과 같이 항만법 제85조에 따라 항만공사의 시행고시에 의해 관련 인·허가가 일괄적으로 의제되는 경우에는 공유수면관리법 제38조 제3항에도 불구하고 공유수면매립 관련 권리자들로부터 공사 착수에 관한 동의나 공유수면법 소정의 보상 또는 시설 설치가 이루어지지 않더라도 매립실시계획승인의 효력 자체는 적법하게 발생한다고 봄이 상당하고, 이에 따라 이 사건 고시 당시 원고들을 비롯한 공유수면매립 관련 권리자들에 대하여 이 사건 항만시설 공사 관련 보상 또는 시설 설치의 절차가 이행되지 않았다는 이유만으로 이 사건 고시 및 제2차 공고가 위법하게 된다고 볼 수 없다.』 
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 전보성 이용우