병역의무관련교사미임용대상자불승인처분 (일반행정, 전주지방법원)
공포일: 2006.07.06 / 시행일:

【원 고】 온문섭외 5인 (소송대리인 변호사 이종기)
【피 고】 전라북도 교육감
【변론종결】2006. 6. 8.
【주 문】
1. 피고가 2005. 11. 21. 원고들에 대하여 한 병역의무 이행 관련 교원미임용자 불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들의 자격
 (1) 원고 온문섭은 1983. 3. 2. 국립대학인 전북대학교 사범대학 체육교육과에 입학하여 1990. 2. 22. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 재학중인 1984. 2. 8.부터 1986. 7. 3.까지 군복무를 하였다.
 (2) 원고 남궁용은 1984. 3. 2. 전북대학교 사범대학 생물교육과에 입학하여 1988. 2. 22. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 졸업 후인 1988. 3. 7.부터 1991. 7. 31.까지 군복무를 하였다.
 (3) 원고 정승모는 1983. 3. 2. 전북대학교 사범대학 수학교육과에 입학하여 1990. 2. 22. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 재학중인 1985. 2. 1.부터 1987. 9. 30.까지 군복무를 하였다.
 (4) 원고 문재영은 1980. 3. 2. 전북대학교 사범대학 인문계열에 입학한 후 1981. 3. 사범대학 지리교육과에 배정되어 1987. 8. 29. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 재학중인 1983. 1. 13.부터 1985. 3. 28.까지 군복무를 하였다.
 (5) 원고 유금태는 1983. 3. 2. 전북대학교 사범대학 국민윤리교육과에 입학하여 1990. 2. 22. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 재학중인 1985. 12. 4.부터 1988. 3. 17.까지 군복무를 하였다.
 (6) 원고 전은수는 1981. 3. 2. 전북대학교 사범대학 지리교육학과에 입학하여 1987. 2. 23. 졸업하면서 그 무렵 전라북도 교육청의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서 대학 재학중인 1981. 10. 17.부터 1982. 12. 21.까지 군복무를 하였다.
 나. 그런데 원고들은 모두 군복무를 하지 않았으면 당시 시행중이던 구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 교사로 우선 채용되었을 것이나 군복무를 함에 따라 1990. 10. 8. 헌법재판소의위 법 제11조 제1항에 대한 위헌결정이 되면서 중등학교 교사로 우선 채용되지 못하고, 그 후 원고 온문섭은 1991. 5. 9. 전주근영중학교에, 원고 남궁용은 1994. 9. 1. 익산중학교에, 원고 정승모는 1991. 10. 15. 정주고등학교에, 원고 문재영은 2000. 9. 14. 덕암고등학교에, 원고 유금태는 1991. 3. 1. 정주고등학교에 각 교사로 채용되어 현재까지 재직중인데, 위 각 학교는 모두 사립학교이다.
 다. 원고들은, 그후 위 위헌결정에 따라 상대적 피해를 입게 된 병역의무이행자들을 구제하기 위해 2005. 5. 31. 제정된 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(이하 ‘임용특별법’이라 한다)에 의하여, 2005. 6. 7.부터 같은 달 14.까지 ‘원고들이임용특별법 제3조 제1항에 해당한다.’고 하면서 피고에게 병역의무 이행 관련 교원미임용자 등록신청을 하였다.
 라. 그러나 피고는 원고들에 대하여 「원고들이 현재 사립학교 교원에 임용되어 있으므로임용특별법 제2조의 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’에 해당하지 않는다.」는 이유로 병역의무 이행 관련 교원미임용자 불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 ［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제5, 6, 7호증, 갑 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들은,임용특별법 제2조에서 규정하는 ‘구 교육공무원법 제11조 제1항에 대하여 1990. 10. 8. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자’는 ‘위 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 우선임용대상자였음에도 불구하고 그 당시 국·공립학교 교원으로 임용되지 아니한 자’로 해석하여야 함에도 피고는 원고들이 현재 사립학교 교사로 재직하고 있다는 이유로 원고들이 ‘교원으로 임용되지 아니한 자’에 해당하지 않는다고 잘못 해석하여 이 사건 처분을 한 위법이 있다고 주장한다.
 나. 관계 법령 
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 임용특별법 제정의 경위
구 교육공무원법 제11조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학·사범대학 기타 교원양성기관(이하 ‘국·공립 사범대학 등’이라 한다)의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하도록 규정하였는데,헌법재판소는 1990. 10. 8. 선고 89헌마89교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법소원 사건에서 「국·공립 사범대학 등 출신자를 교육공무원인 국·공립학교 교사로 우선하여 채용하도록 규정한 위 조항은 사립 사범대학 졸업자와 일반대학의 교직과정 이수자가 교육공무원으로 채용될 수 있는 기회를 제한 또는 박탈하게 되어 결국, 교육공무원이 되고자 하는 자를 그 출신학교의 설립주체나 학과에 따라 차별하는 결과가 되는바, 이러한 차별은 이를 정당화할 합리적인 근거가 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 어긋난다.」고 보아 위 조항을 위헌으로 결정하였고, 이후 2005. 5. 31. 위 위헌결정으로 인하여 1990. 10. 7. 이전에 국립 사범대학(한국교원대학교, 공업교육대학 및 국립대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으나 임용되지 못한 자 중에서 병역의무의 이행으로 인하여 교사로 임용되지 못한 자를 특별채용함으로써 미임용자의 병역의무 이행에 따른 불합리한 피해를 구제하기 위하여 임용특별법이 제정되었다.
 (2)임용특별법 제2조 규정의 문제점
 그런데임용특별법 제2조에서는 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’에 대하여 ‘1990. 10. 7. 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된구 교육공무원법 제11조 제1항에 대하여 1990. 10. 8. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자’로 정의하고 있는데, 여기서 위 위헌결정에 따라 우선임용되지 못한 자들 중 이미 사립학교 교원의 채용절차를 거쳐 사립학교 교사로 채용된 자는 위 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’에서 제외되는 것인지에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 위 문언의 의미를 파악하기 위해서는 국·공립학교와 사립학교의 교사의 채용에 관한 법령의 규정과 임용특별법의 특별채용에 관하여 살펴볼 필요가 있다.
 (3) 교사 임용에 관한 법령의 규정
 (가) 교사의 자격
초·중등교육법 제21조 제2항에 의하면, 교사는 정교사(1급·2급)·준교사·전문상담교사(1급·2급)·사서교사(1급·2급)·실기교사·보건교사(1급·2급) 및 영양교사(1급·2급)로 나뉘고, 그 분류 및 학교별로 일정한 자격기준을 정하여 그에 해당하는 자로서 교원자격검정령에 따라 교육인적자원부장관이 검정·수여하는 자격증을 받은 자로 규정하고 있고,구 교원자격검정령(1991. 2. 1. 대통령령 제13282호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면, 문교부장관은 자격검정에 합격한 자에 대하여는 문교부령으로 정하는 교원자격증을 수여한다고 규정하고 있으며,사립학교법 제52조에 의하면, 사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국·공립학교의 교원의 자격에 관한 규정에 의한다고 규정하고 있다.
 (나) 교사의 채용
 사립학교 교원에 관하여는,사립학교법 제53조의2 제1항에서 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 사인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청에 의하여 행하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 국·공립학교 교원에 관하여는, 헌법재판소에 의하여 위헌결정이 된구 교육공무원법 제11조에 의하면, 교사의 신규채용에 있어서는 국·공립 사범대학 등의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다고 규정하고 있고, 그 후 개정된교육공무원법 제11조에서는, 교사의 신규채용은 공개전형에 의하여 선발된 자로 한다고 규정하고 있으며,제2조 제1항에 ‘교육공무원’이라 함은 교육기관에 근무하는 교원 및 조교 등에 해당하는 자를 말한다고 규정하고,같은 조 제2항에서는 이 법에서 ‘교육기관’이라 함은유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원,초·중등교육법 제2조 및고등교육법 제2조의 규정에 의한 각급학교 등에 해당하는 국립 또는 공립의 학교 또는 기관을 말한다고 규정하며,같은 조 제5항에서는 이 법에서 ‘임용’이라 함은 신규채용·승진·승급·전직·전보·겸임·파견·강임·휴직·직위해제·정직·복직·면직·해임 및 파면을 말한다고 규정하고 있다.
 (4) 임용특별법상 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자의 특별채용
임용특별법 제2조에서는 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’라 함은 1990년 10월 7일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된구 교육공무원법 제11조 제1항에 대하여 1990. 10. 8. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자로서 재학 중 병역의무의 이행으로 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어져 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨에 따라 입학연도가 같은 자 전원(병역의무 이행이 아닌 다른 사유로 휴학하거나 성적미달 등으로 유급 또는 제적된 자를 제외한다)이 임용되었음에도 불구하고 교원임용을 받지 못한 자나 병역의무 이행으로 인하여 법률 제4304호「교육공무원법 중 개정법률」 부칙 제2항의 시행에 따라 당시 선발인원이 배정되어 있던 교원자격증 소지자임에도 불구하고 이를 적용받지 못하였거나 제한적으로 적용받은 자를 말한다고 규정하고 있고,같은 법 제3조에서는 해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부를 관리하는 특별시·광역시·도교육감(이하 ‘임용권자’라고 한다)은제5조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 특별채용대상자로 확인된 경우 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자로 등록·관리하도록 하고,같은 법 제6조에서는 임용권자로 하여금 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자는 그가 종래 등재되어 있던 교사임용후보자명부에 따른 교육공무원으로 채용 예정되었던 자를 국·공립학교의 교원으로 채용하도록 하고 있다고 봄이 상당하다.
 (5) 소결론
 위 각 규정들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 임용특별법은구 교육공무원법 제11조 제1항이 헌법재판소에 의하여 위헌결정됨으로 인하여 생긴 병역의무 이행에 따른 불합리한 피해를 구제하기 위하여 제정된 법인 점, 국·공립학교 교원과 사립학교 교원은 그 임명권자와 임용절차에 있어서 서로 다르고, 상호간에 인사교류가 이루어지지 않는 등 신분상 많은 차이가 있는 점, 구 교육공무원법의 규정상 사립학교 교원은 교육공무원에 해당하지 아니하며,위 법 제11조 제1항은 교육공무원인 국·공립학교 교원의 채용에 있어서 국·공립 사범대학 등의 졸업자 또는 수료자에게 우선권을 인정하였던 점 등에 비추어 보면,임용특별법 제2조의 ‘1990. 10. 7. 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된구 교육공무원법 제11조 제1항에 대하여 1990. 10. 8. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자’ 중 ‘교원으로 임용되지 아니한 자’의 해석에 있어서 그 용어의 의미에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 국·공립학교에서 근무하는 교원으로 신규채용되지 아니한 자를 의미한다고 봄이 상당하므로, 원고들이 다른 절차에 의하여 이미 사립학교 교사로 채용된 자라고 하더라도 ‘국·공립학교의 교원으로 임용되지 않은 자’인 이상임용특별법 제2조 소정의 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 해당한다고 보아야 한다.
 따라서 피고가임용특별법 제2조를 적용함에 있어서 원고들이 위 조항에서 규정하고 있는 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 해당함에도 불구하고 이에 해당하지 않는다고 하여 그 법령의 해석·적용을 잘못한 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정창남(재판장) 이태웅 방선옥

‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’ 제2조에서 정한 ‘교원으로 임용되지 아니한 자’의 의미 및 다른 절차에 의하여 이미 사립학교 교사로 채용되었으나 ‘국·공립학교의 교원으로 임용되지 않은 자’가 이에 해당하는지 여부(적극)

‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’은구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항이 헌법재판소에 의하여 위헌결정됨으로 인하여 생긴 병역의무 이행에 따른 불합리한 피해를 구제하기 위하여 제정된 법인 점, 국·공립학교 교원과 사립학교 교원은 그 임명권자와 임용절차에 있어서 서로 다르고, 상호간에 인사교류가 이루어지지 않는 등 신분상 많은 차이가 있는 점, 구 교육공무원법의 규정상 사립학교 교원은 교육공무원에 해당하지 아니하며,같은 법 제11조 제1항은 교육공무원인 국·공립학교 교원의 채용에 있어서 국·공립 사범대학 등의 졸업자 또는 수료자에게 우선권을 인정하였던 점 등에 비추어 보면,‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’ 제2조의 ‘1990. 10. 7. 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된구 교육공무원법 제11조 제1항에 대하여 1990. 10. 8. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자’ 중 ‘교원으로 임용되지 아니한 자’의 해석에 있어서 그 용어의 의미에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 국·공립학교에서 근무하는 교원으로 신규채용되지 아니한 자를 의미한다고 봄이 상당하므로, 다른 절차에 의하여 이미 사립학교 교사로 채용된 자라고 하더라도 ‘국·공립학교의 교원으로 임용되지 않은 자’인 이상‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’ 제2조 소정의 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 해당한다고 보아야 한다.