손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 12. 2. 선고 2005가합16398 판결
【변론종결】2006. 10. 25.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 당심에서 추가된 청구에 따라, 피고는 성남시(이하 동 및 지번 생략)□□□상가에서 태권도장 영업을 하거나 위 상가를 타인에게 임대, 전대 또는 매도함에 있어 그 곳에서 태권도장 영업을 하게 하여서는 아니된다.
3. 항소제기 이후의 소송비용은 이를 2분 하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 항소심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 금원청구부분의 청구취지를 감축하였다).
3. 주문 제2항과 같다(원고는 당심에서 영업금지청구를 추가하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 5호증, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재(을 제5호증의 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
가. 원고는 2002. 10. 14.소외 1 주식회사로부터 성남시(이하 동 및 지번 생략)□□□상가(이하 ‘이 사건 상가 건물’이라 한다) 중 109동 302호를 분양받았고, 피고는 2002. 10. 4.소외 1 주식회사로부터 이 사건 상가 건물의 같은 동 412호를 분양받았다.
나. 원고와 피고가소외 1 주식회사와 사이에 작성한 상가 공급계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다) 양식은 총 4면으로 이루어져 있는데, 제2면에 기재된 제6조의 내용은 다음과 같다.
 제6조(상가의 용도)
 1) “갑(소외 1 주식회사)”은 사업계획 승인 또는 건축허가 내용의 범위 내에서 작성한 분양계획(또는 분양광고)의 내용에 따라 위 표시상가를 다음 용도로 지정·분양하고 이에 따라 개점 영업되도록 한다. 단, 분양계획(또는 분양광고)에 상가용도를 지정하지 않았을 경우에는 그러하지 아니하다.
 ◇ 상가의 용도 :
 2) “을(분양계약자)”은 위 용도로 개점 영업하여야 하며, 다른 용도로 변경하고자 할 경우에는 전체 공동주택 및 상가 구성과의 조화와 활성화를 저해하지 않도록 “갑”과 사전에 협의하여야 한다.
 3) “을”이 입점 후 용도를 변경하고자 할 경우에는 상가자치관리규정 등에서 정하는 바에 따른다.
다. 원고와 피고가 각 상가 분양계약을 체결하면서 작성한 이 사건 계약서 제6조의 ‘◇ 상가의 용도’란에는 아무런 기재도 없으나,소외 1 주식회사로부터 분양업무를 위임받은소외 2 주식회사의 소속 직원이 원고에게 분양하는 위 302호 상가에 관한 이 사건 계약서의 제1면 하단에 “ ※ 본 건물 내 태권도 같은 업종 신규 분양치 않음”이라는 문구를, 피고에게 분양하는 위 412호 상가에 관한 이 사건 계약서의 제1면 상단에 “ ※ 보습학원”이라는 문구를 각 기재해 주었으며, 한편 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약 중 위와 같이 업종이 기재된 경우는 전체 상가 84개 중 7개였다.
라.소외 1 주식회사는 2003. 4.경 원고를 비롯한 수분양자들에게 이 사건 상가 건물의 분양이 완료되고, 2003. 9.경 입점예정임을 공지하면서, 아울러 이 사건 상가 건물에 입점이 확정된 점포의 용도(예컨대, 109동 302호는 태권도장, 109동 412호는 보습학원 등)를 고지하고 수분양자들이 운영하고자 하는 점포의 용도에 관하여 연락을 주면 업종의 중복 여부를 알려주겠다고 안내하였다.
마. 원고는 2003. 9. 30. 체육시설업 신고를 마치고 위 302호 상가에서 태권도장을 운영하고 있고, 피고는 2003. 3.경 위 412호 상가를소외 3에게 태권도장 용도로 임대하여,소외 3이 2003. 10.경부터 태권도장을 운영하고 있다.
2. 당사자의 주장과 판단
가. 영업금지청구에 대한 판단
(1) 원고의 청구
 피고는 위 412호 상가에 대한 분양계약 내용에 따라 자신에게 지정된 업종의 영업을 하거나 또는 적어도 원고와 동일한 업종으로 영업하지 않을 영업제한의무를 부담함에도 불구하고, 원고가 지정받은 업종과 동일한 업종으로 상가를 임대하여 영업제한의무에 위반하여 원고의 영업권을 침해하고 있으므로, 피고에 대하여 위 412호 상가에서 원고와 동종의 영업을 하거나, 임차인 등에게 동종의 영업을 하게 하여서는 아니된다는 내용의 영업금지를 구한다.
(2) 피고의 주장 및 판단
(가) 피고는, 412호 상가를 분양받을 당시 이 사건 계약서 제6조의 내용을 설명듣지 못하였으므로약관의 규제에 관한 법률 제3조에 따라 이 사건 계약서 제6조는 피고의 분양계약 내용에 편입되지 못하였고, 원고에게는 이 사건 계약서 제6조의 효력이 미치더라도 이는소외 1 주식회사가 원고에게 부담하는 신규분양 제한의무일 뿐 원고가 302호 상가 분양계약을 체결하기 전에 이미 412호 상가를 분양받은 피고에게는 그 효력이 미치지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 약관 작성자가 계약의 중요한 내용에 해당하는 약관의 명시·설명의무를 위반한 경우에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없는 것이 원칙이지만, 그 약관 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 약관의 명시·설명의무가 없다고 할 것인바(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다26164, 26171 판결 참조), 피고가 위 412호 상가에 관한 분양계약 체결시 굳이 “ ※ 보습학원”이라는 문구가 기재된 이 사건 계약서를 받은 것은 그 기재 업종에 대한 독점적 이익을 보장받는 대신 다른 업종을 특정하여 분양받는 수분양자에 대해서도 그 독점적 이익을 보장하는 영업제한의무를 수인하는 의미라고 보아야 할 것인바(이에 반하는 듯한 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 기재, 을 제5호증의 일부 기재는 이 사건 용도지정과 관련하여 원고로부터 형사고소 및 손해배상청구를 당하는 등, 피고와 일정 부분 이해관계가 공통되는소외 1 주식회사 및 그 분양대행자가 작성한 문서의 기재로 이를 믿지 않는다), 그렇다면 피고는 위 412호 상가에 관한 분양계약 체결시 독점적 영업권 보장과 이에 따른 영업제한의무에 관한 계약서 제6조와 같은 내용을 잘 알고 있었다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 약관 명시·설명의무 위반 주장은 분양계약 당사자인소외 1 주식회사에 대해서 할 수 있는 것일 뿐 제3자인 원고에 대해서는 할 수 없다고 할 것이므로, 약관의 명시·설명의무 위반을 이유로 한 피고의 주장은 이유 없다.
 또한, 뒤에서 판단하는 바와 같이 업종 특정으로 인한 수분양자의 영업제한의무는 분양회사에 대해서뿐만 아니라 업종을 특정하여 분양받은 수분양자 사이에서도 그 효력이 있는 것이고, 피고가 원고보다 먼저 분양계약을 체결하였다는 사정은 수분양자 사이의 영업제한의무 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 부분에 대한 피고의 주장 역시 이유 없다.
(나) 피고는, 이 사건 계약서 제6조가 계약 내용으로 편입되어 피고에게 효력이 있다고 하더라도, 제6조 제1항은 ‘분양계획(또는 분양광고)에 상가용도를 지정한 경우’에 한하여 그 효력이 있음을 명시하고 있는바, 이 사건에서 분양계획(또는 분양광고)에 상가용도를 지정한 사실이 없으므로 이 사건 계약서 제6조가 적용될 여지가 없고, 따라서 원·피고의 상가 공급계약서에 기재된 업종은 이 사건 계약서 제6조의 지정업종이 아닌 권장업종에 불과한데, 이와 같이 지정업종이 아닌 권장업종이 기재된 경우에는 계약자유의 원칙상 분양계약서에 권장업종에 대하여도 영업제한의무가 있음을 명시한 경우에 한하여 수분양자에게 영업제한의무가 발생하는바, 이 사건 계약서에는 권장업종에 대한 규정이 없으므로 권장업종 기재에 의한 영업제한의무도 없으며, 나아가 상가 수분양자들의 영업제한의무는 분양상가 전부에 대하여 업종이 지정 또는 권장된 경우에 한하여 인정되는 것인데, 이 사건에서는 일부 상가에 대해서만 권장업종이 기재되었을 뿐이므로, 어느 모로 보더라도 수분양자 상호간의 영업제한의무는 발생하지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 상가 분양에 있어서 분양계획(또는 분양광고)에 상가용도를 지정하였다는 사실을 인정할 증거는 없다. 그러나 분양계획(또는 분양광고)에 각 상가별 용도를 미리 지정해 놓지 않았다고 하더라도, 분양자와 수분양자 사이의 개별 분양계약 체결시 업종을 지정하는 것(피고 주장의 ‘권장업종’ 특정)이 금지되는 것은 아니고, 이와 같이 권장업종의 특정이 금지되지 않는 이상 이 사건 계약서 제6조의 내용은 개별 분양계약에서 권장업종이 특정되는 경우 그 특정에 따른 수분양자 상호간의 영업제한의무의 내용을 결정함에 있어서 유추적용 되는 것이 업종을 특정하여 분양받은 수분양자들의 의사에 합치하는 것이므로(그렇지 않다면 개별 분양계약에서 권장업종을 특정할 아무런 이유가 없다), 이 사건 계약서에 권장업종에 대한 명시적 규정이 없다는 이유로 권장업종의 특정이 아무런 효력이 없다고 할 수 없다. 또한, 수분양자에 대한 영업제한의무를 인정하기 위해서 반드시 모든 상가별로 업종이 특정되어야 한다고 볼 이유가 없고, 일부 상가에 대해서만 업종이 특정되어 분양된 경우에는 적어도 업종을 특정하여 분양받은 수분양자들 사이에서는 상호 특정된 업종에 대한 독점적 영업권을 침해하지 않는다는 내용의 영업제한의무를 부담하기로 하는 묵시적 약정이 있다고 보아야 할 것이므로, 각자 업종을 특정하여 분양받은 수분양자들인 원고와 피고는 상호 특정 업종에 대한 영업제한의무를 부담한다고 할 것이다. 결국, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
나. 손해배상청구에 대한 판단
(1) 원고는, 피고가 영업제한의무를 위반하여 원고의 영업을 침해함으로써 원고가 태권도장을 개설한 2003. 9. 30.부터 매월 480만 원(피고의 임차인인소외 3이 운영하는 태권도장 원생 60명에 대한 매월 수강료 8만 원)의 손해를 입었는바, 현재까지 발생한 손해금 중 일부로 우선 1억 원을 청구한다고 한다.
(2) 살피건대, 을 제3, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 3은 이 사건 상가 건물 부근에서 태권도장을 운영해 오다가 피고로부터 임차한 위 412호 상가로 태권도장을 이전하여, 기존의 원생들을 중심으로 태권도장을 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면소외 3이 위 412호 상가에서 태권도장을 운영하지 않았다고 하더라도소외 3의 기존 원생들이 모두 원고가 운영하는 태권도장의 원생으로 등록할 것이라고 할 수는 없으므로소외 3이 원생들로부터 받는 수강료가 바로 원고의 손해액이 될 수 없고, 나아가 동일한 상가 건물에 동종 업종의 영업이 이루어지고 있다는 이유만으로 반드시 손해가 발생한다고 단정할 수도 없으며, 달리 피고의 영업제한의무 위반으로 원고에게 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 손해배상청구는 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 손해배상청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 당심에서 추가된 영업금지청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 원고의 이 사건 손해배상청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이를 기각하고, 당심에서 추가된 영업금지청구에 따라 주문 제2항 기재와 같이 피고의 영업금지를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 이승한 장일혁