횡령(예비적죄명:배임,사기) (형사, 대법원)
공포일: 1990.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 전영섭(피고인
【원심판결】인천지방법원 1989.8.17. 선고 88노806 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 원심은 피고인2가 1985.4.경 공소외 박 만옥 외 5명으로부터 송탄시 서정동 339의 13 외 13필의 대지를 매수하여 서흥종합건설주식회사의 명의로 그 지상에 5층 아파트 29세대분 1동을 건축하기 위하여 건축허가를 받았다가, 1986.3.26. 피해자 이달학과 사이에 아파트신축공사중 진입로공사등 일부공사만을 자신이 시공하고 나머지 공사는 위 이달학이 비용을 들여 시공하기로 하되, 약정공사대금 374,000,000원은 아파트가 완공되면 피고인2가 그 책임하에 이를 분양하여 그 대금으로 지급하기로 도급계약을 체결한 사실, 위 이달학은 그후 피고인1이 형식상으로는 이사로 있으나 실질적으로는 경영을 전담하고 있는공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다)로부터 건설업면허를 대여받아 "공소외 1 회사"의 명의로 아파트의 건축허가를 받았기 때문에, 사업주체를 서흥종합건설주식회사로부터 "공소외 1 회사" 로 변경하는 경기도지사의 사업계획변경승인을 받은 사실, 피고인2는 자신이 하기로 약정한 진입로공사등을 시공하지 못하게 되자 1986.10.11. 위 이달학과 사이에 자신이 아파트대지의 매수계약금 등으로 투자한 금액을 모두 금 43,000,000원으로 평가하여, 위 이달학이 아파트를 완공한 후에 분양한 대금이나 은행융자금으로 지급받는 대신,피고인 2는 아파트의 건축에 대한 모든 권리를 포기하고피고인 2의 권리의무를 위 이달학이 인수하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 이달학은 아파트대지의 소유자들과 사이에 대지의 매매잔대금은 아파트가 완공된 후 지급하기로 약정하고 10.17. "공소외 1 회사"의 명의로 아파트대지의 소유권이전등기를 경료한 후, 10.30. 피고인1로부터 아파트를 분양하는데만 사용하기로 하고 "공소외 1 회사"대표이사의 인장을 교부받고, 공사를 계속하여 1987.5.경 완공하였으나 준공검사는 받지 못하고 있는 사실, 피고인2는 1987.6.경 피고인1에게 아파트의 건축허가명의가 "공소외 1 회사"로 되어 있음을 이용하여 아파트를 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 제의하자, 피고인1도 이에 동의하여, 피고인들은 공소외 김경식으로부터 금 75,000,000원을 차용하면서 그 채무의 담보로 그에게 아파트 중 501호, 403호, 107호, 307호등 4세대를 분양하여 주기로 분양계약을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 피고인1은 아파트의 실질적인 건축주인 피해자 이달학으로부터 건축허가명의를 신탁받은 "공소외 1 회사"의 실질적인 경영자로서 그 아파트에 관하여 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하고,피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 피고인2 역시 피고인1과 공동정범의 관계에 있다고 판단하여, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정하여 각 징역 10월의 형을 선고하였다.
 2. 피고인2의 변호인의 상고이유 제2점 및 제3점과 피고인1의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 유죄로 인정한 피고인들의 이 사건 횡령범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 의사표시의 철회나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법, 또는 피고인2의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 같은 변호인과 피고인1의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.
횡령죄가 성립하기 위하여는 행위의 주체가 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어 야 하는 것인바, 부동산의 경우 법률상 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자라면, 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 것이므로, 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고보아야 할 것이다(등기상의 명의를 신탁받은 자에 관하여,당원 1983.6.28.선고, 83도1212 판결;1987.2.10. 선고 86도1607 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 할 때,소유권보존등기가 되지 않은 이 사건 아파트건물은 실제로 자신이 재료의 주요부분과 노력을 제공하여 건축한 피해자 이달학의 소유로서, 건축허가명의만이 "대일주택"에게 신탁된 것이라고 볼 수 밖에 없는 바, 건축주가 건물의 건축공사를 완료한 후 준공검사를 받게 되면 건축허가 관계서류에 의하여 건축물관리대장이 작성되고, 이 건축물관리대장(또는 가옥대장)의 등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 되어 있는 관계법령(부동산등기법 제131조 제1호,건축법시행규칙 제6조 등)의 규정내용에 비추어 보면, "대일주택"의 실질적인 경영자인 피고인박용호가 이 사건 아파트건물의 건축허가명의자인 "대일주택"의 명의로 아파트의 소유권보존등기를 하여 대외적으로 유효하게 아파트를 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 타인의 부동산인 이 사건 아파트건물을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 횡령죄의 주체인 재물보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 피고인1의 상고이유 제3점에 대한 판단
 이 사건에 있어서와 같이 징역 10월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

법률상 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 것이므로, 횡령죄의 성립에 있어서 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것인 바, 소유권보존등기가 되어있지 않은 이 사건 건물이 실제로 피해자가 재료의 주요부분과 노력을 제공하여 건축한 피해자의 소유로서 건축허가명의만을 갑회사에게 신탁한 경우에 있어서, 건축허가 관계서류에 의하여 작성된 건축물관리대장(또는 가옥대장)의 등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 되어 있는부동산등기법 제131조 제1호,건축법시행규칙 제6조 등의 규정내용에 비추어볼때 갑회사의 실질적인 경영자인 피고인은 건축허가명의자인 갑회사의 명의로 소유권보존등기를 하여 대외적으로 유효하게 위 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는 자이어서 타인의 부동산인 위 건물을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이다.