사업자명의변경등 (민사, 대법원)
공포일: 2021.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남산 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장영수 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2018. 5. 30. 선고 2013나1991 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사실관계
 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2012. 7. 4. 제1심법원에 이 사건 소장을 접수하였고, 제1심법원은 2012. 7. 5. 피고들에 대하여 이 사건 소장 부본, 소송안내서 등의 송달을 실시하여 피고들이 2012. 7. 9. 이 사건 소장 부본 등을 송달받았다.
 나. 피고들이 그때부터 30일 이내에 답변서 등을 제출하지 않자 제1심법원은 2012. 9. 21. 피고들에 대하여 무변론 판결을 선고하였다.
 다. 이후 제1심법원은 2012. 10. 2. 당초 피고들이 소장 부본 등을 송달받은 주소지로 피고들에 대한 판결정본의 송달을 실시하였으나 수취인부재로 송달이 되지 않자 2012. 10. 18. 공시송달을 하여 2012. 11. 2. 그 송달의 효력이 발생하였다.
 라. 피고들은 그로부터 2주의 항소기간이 지난 2013. 4. 26. 제1심법원에 추후보완 항소장을 제출하였다(이하 ‘이 사건 추후보완 항소’라고 한다).
 마. 원고의 소송대리인은 2013. 10. 15. 원심법원에 이 사건 소 전부를 취하한다는 소 취하서를 제출하였고(이하 ‘이 사건 소 취하’라고 한다), 피고들의 소송대리인이 2013. 10. 17. 소 취하 동의서를 제출함으로써 이 사건 추후보완 항소심 절차는 그 무렵 ‘소 취하’로 종결처리 되었다.
 바. 원고는 2018. 4. 12. 원심법원에 이 사건 소 취하가 무효라는 취지의 재심소장을 제출하였다.
 2. 주위적 상고이유에 관한 판단
 가. 송달 및 추후보완 항소에 관한 법리오해 주장에 대하여
민사소송법 제173조 제1항 본문은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킨다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 등 참조).
소송 진행 도중 통상적인 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장 부본의 송달부터 공시송달 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 등 참조). 
 원심은, 피고들이 이 사건 소장 부본 등을 적법하게 송달받고도 소송 진행상황을 조사하지 않은 과실로 항소기간을 준수하지 못하였으므로 이 사건 추후보완 항소는 소송행위 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였다. 원심판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 송달 및 추후보완 항소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 처분권주의에 관한 법리오해 주장에 대하여
소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고, 법원은 위와 같은 신청이 있는 때에는 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다(민사소송규칙 제67조). 기일지정신청을 하기 위하여 반드시 ‘기일지정신청서’라는 제목 내지 형식을 갖춘 서면이 필요한 것은 아니므로 그때까지 이루어진 소송의 경과 등에 비추어 당사자가 제출한 서면의 내용이 소 취하의 효력을 다투면서 기일지정을 구하는 것이라면 법원은 불복신청서의 제목에 구애받지 않고 기일지정신청이 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 경우 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다.
 기록을 살펴보면, 원고가 제출한 재심소장은 확정된 제1심판결의 취소를 구하는 것이 아니라 이 사건 소 취하가 무효라고 다투면서 기일지정을 구하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심이 원고가 제출한 재심소장을 기일지정신청으로 보아 이 사건 추후보완 항소심에서 이루어진 이 사건 소 취하의 효력에 관한 심리 및 판단에 나아간 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분권주의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 다. 소 취하에 관한 법리오해 주장에 대하여
소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다(민사소송법 제266조 제1항). 소의 취하는 원고가 단독으로 소송계속을 소급하여 소멸시키는 소송행위이므로 판결이 확정되어 소송계속이 소멸하면 소의 취하는 불가능하고 소송계속이 없는 상태에서 이루어진 소 취하 의사표시는 그 대상을 결여하여 무효이다.
제1심판결에 대한 항소기간이 지나면 판결이 확정되고, 민사소송법 제173조가 정한 기간 내에 적법한 추후보완 항소가 제기되지 않은 이상 그 확정 판결의 효력이 배제되지 않는다(대법원 1978. 9. 12. 선고 76다2400 판결, 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다505 판결 등 참조). 
 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1심판결은 항소기간이 지나 확정되었고 이 사건 추후보완 항소가 부적법한 이상 그 확정 판결의 효력은 그대로 유지된다. 원고의 이 사건 소 취하는 제1심판결이 확정되어 소송계속이 소멸한 상태에서 이루어진 것이므로 효력이 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 소 취하에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 예비적 상고이유에 관한 판단
 피고들은 제1심판결에 무변론 판결이 제한되는 경우(민사소송법 제257조 제1항 단서)에 관한 심리미진, 법리오해의 위법이 있음에도 원심이 항소각하 판결을 함으로써 제1심의 결론을 그대로 유지한 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 이 사건 추후보완 항소가 부적법한 이상 항소각하 판결을 한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 무변론 판결 및 항소각하에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

[1] 소송 진행 도중 통상적인 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달 방법으로 송달하였는데, 당사자가 소송 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 민사소송법 제173조 제1항에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 당사자가 제출한 서면의 내용이 소 취하의 효력을 다투면서 기일지정을 구하는 것인 경우, 법원은 불복신청서의 제목에 구애받지 않고 기일지정신청이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 하는지 여부(적극)
 [3] 판결이 확정되어 소송계속이 소멸한 경우, 소 취하 의사표시의 효력(무효)