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영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재인
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송수행자 지병국, 김수열
【원심판결】 서울고등법원 1981.5.26. 선고 80구509 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 그 거시 증거에 의하여, 원고 경영의 판시 제과점의 종업원인 소외인이 정기휴일인 1980.6.24. 19:00경 위 제과점에서 성명미상의 40대 남자에게 금 3,600원 상당의 과자 1상자를 판매한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 정기휴일제를 위반하였다는 이유로 원고에 대하여 이 건 처분을 한 사실, 그런데 원고는 1979.10.31 위 제과점 건물을 임차보증금 4,000만원, 월 차임금 80만원에 임차기간은 8개월로 하여 임차하고 종업원 6명을 고용하여 위 제과점을 경영해온 사실, 종업원은 모두 위 제과점에서 숙식하고 있었는데 위 사건 당일은 정기휴일이므로 소등하고 덧문을 닫아 휴업하고 있던 중 저녁 7시경 위 성명미상의 남자 1명이 종업원들의 출입을 위하여 반쯤 열어놓은 덧문 밑으로 들어와 급한 일 때문에 그러니 과자 1상자만 팔아달라고 간청하므로 그 간청과 고객의 편의를 봐준다는 이유로 원고의 종업원인 소외인이 위와 같이 과자 1상자를 판매하게 된 사실, 피고는 그후 성명미상자로부터 원고의 위와 같은 비위에 대한 진정서를 받고 조사에 착수하여 이 건 처분에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같은 경우 원고 제과점의 규모와 과자의 판매경위 및 이 건 처분으로 인하여 원고가 받을 불이익 등에 비추어 원고가 위와 같이 정기휴일제를 위반하였다는 이유만으로 30일이나 영업정지를 한 피고의 이 건 처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 기록에 나타난 증거자료에 비추어 볼 때에 정당하다고 시인되고, 거기에 소론과 같은 재량권 일탈과 식품위생법에 관한 법리의 오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없다.
 이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균
근속호봉재발령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 18인
【피고, 피상고인】 철도청 인천공작창장
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.20. 선고 76구423 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 1. 1975.12.31자 대통령령 제7938호로 개정된 공무원보수규정 제 9 조 제 1 항에 의하면 " 공무원의 호봉획정은 국가공무원으로 근무한 재직기간을 기준으로 한다. 다만, 경노무 고용원 및 기타 이에 준하는 공무원으로 근무한 기간은 이를 제외한다" 라고 되어있고, 위 보수규정의 시행세칙인 1975.12.31자 총무처 예규 제77호에 의하면 위 보수규정에 의하여 재직기간에 합산되는 경력은 국가공무원법과 지방공무원법 각 제 2 조 제 1 항 및 제 2 항에 규정된 공무원으로 근무한 기간이라고 되어 있는바, 원고들은 이 사건 상고이유로서 그들은 1961.8.1자 교통부달 갑 제2654호 교통부 공작창 직원규정(이 규정은 그 후 1963.9.30자 철도청 훈령 제136호로 철도청 공작창 직원규정으로 대치되었다)에 의하여 국가행정기관인 인천공작창의 직원으로 채용되어 근무 중 1973.5.1 국가공무원 일반직으로 임명되었는데 원고 등 공작창 직원은 관계법규에 의하여 설치된 국가행정기관의 구성원일 뿐만 아니라 재직 중 국가공무원과 똑같은 대우를 받아 왔으므로 국가공무원으로 보아야 하고, 또한 이는 위 보수규정의 단서에도 해당하지 아니하므로 피고로서는 원고들의 호봉을 확정함에 있어 위 보수규정에 따라 공작창 직원으로서의 근무기간도 그 전부를 합산하여야 할 것인데도 그렇게 하지 아니한 이 사건 호봉획정처분은 위 보수규정에 위배된 위법한 처분임에도 불구하고, 원심이 원고들은 국가공무원이 아니라는 전제에서 위 처분이 정당하다고 판단한 것은 잘못이라고 주장한다.
 2. 원고들이 인천공작창 직원으로 채용된 경위에 관하여 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 정부는 5ㆍ16 직후 인력감축계획에 따라 교통부에서 약3,000여명의 공무원을 감축하게 되었고 이에 따라 교통부 산하 4개 공작창에 근무하던 원고들을 포함한 4, 5급 일반직 공무원을 공무원직에서 해임하고 별도로 교통부에서 위에서 본 바와 같은 공작창 직원규정을 제정하여 이에 의거 공무원직에서 해임된 위 사람들 중 일부를 다시 공작창 직원으로 채용하면서 이들의 신분에 관하여 위 규정 제 1 조에서 그들이 국가공무원이 아님을 명백히 하였다고 한다.
그렇다면, 원고들은 위 해임과 동시에 국가공무원으로서의 지위를 상실하였다 할 것이고(원고들이 이 사건에서 위 해임자체의 효력을 다투고 있는 것은 아니다), 따라서 원고들이 다시 국가공무원법상의 공무원으로서의 지위를 취득하려면 국가공무원법 및 공무원 임용령 등의 관계 규정에 의한 적법한 절차를 거쳐 다시 국가공무원으로 임명되지 않으면 안된다고 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 원고들은 단지 위 공작창 직원규정에 의하여 그것도 국가공무원이 아님을 명백히 한 채 공작창 직원으로 채용되었다는 것이므로 원고들이 위 보수규정 및 예규에서 이르는 국가공무원이라고는 볼 수 없고, 이는 소론과 같이 철도공작창이 국가행정기관이라거나 원고들이 공작창 직원으로 근무하는 동안 그 직무상 의무, 봉급 및 인사 사무처리관계, 복무내용 등에 있어 국가공무원의 그것과 하등 다를 바 없는 대우를 받아 왔다고 하더라도 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 원고들은, 또한, 위 공작창 직원규정 제 1 조에서 " 국가공무원 이외에 본 규정의 정하는 바에 의한 직원을 둔다" 라고 한 부분이 정부조직법이나 국가공무원법의 규정취지에 비추어 당연무효이므로 원고들은 여전히 국가공무원이라고 주장하나, 위 규정 조항이 당연무효라고 볼 만한 아무런 근거가 없을 뿐더러 그 조항이 무효라고 하면 그 채용 자체가 무효로 될 수는 있을지언정 이로써 곧 원고들이 국가공무원으로서 임명된 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다
 3. 그렇다면, 이와 같은 견해에서 원고들이 공작창 직원으로 근무한 기간 동안에는 국가공무원이 아니었다는 전제하에 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

교통부 산하 공작창 공무원직에서 해임된 자들 중 일부를 교통부 공작창 직원규정(1961.8.1자 교통부 달갑 제2654호)에 의하여 다시 공작창 직원으로 채용하면서 이들의 신분에 관하여 위 규정 제1조에서 그들이 국가공무원이 아님을 명백히 하였다면, 다시 공작창 직원으로 근무한 기간은 공무원보수규정(1975.12.31 자 대통령령 제7938호) 제9조 제1항 소정의 ‘국가공무원으로 근무한 재직기간’으로 볼 수 없다.
도로무단점용에대한부당이득금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배준호
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】광주고등법원 1981.3.20. 선고 79구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도로법 제80조의 2에 의하면, 도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 자에 대하여는 그 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있고, 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다고 규정하고 있고,같은 법 제40조 제1항,제43조 제1항,제35조 제2항의 규정에 의하면 도로관리청이 속하는 지방자치단체는 도로의 점용료 및 그 징수방법에 관하여 필요한 사항을 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어,도로관리청인 광주시가 이에 따라 제정한 조례를 보면 제6조(점용료의 징수) 제1항에서 도로의 점용을 허가한 때에는 별표의 규정에 따라 점용료를 징수한다 라고 규정하고, 그 제2항에서 " 교통의 편의 기타의 사정에 따라 필요하다고 인정할 때에는 별표의 기준에 의한 산정액의 2배 또는 2분의 1 범위안에서 이를 증감할 수 있다" 라고 규정하고 있다. 그러나, 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 경우를 규정한 조례 제11조 제1항에 의하면 허가전 무단점용자에 대하여는 그 기간에 대하여 별표기준에 준거한 점용료에 상당한 금액을 징수한다 라고만 규정하고 있을 뿐 이 사건과 같이 무단점유의 경우에도 위 허가점용의 경우와 같이 그 기준점용료를 증감할 수 있도록 하는 특별규정이 없으므로 무단점용자에 대하여는 별표 기준에 의한 점용료 상당액을 초과하여 그 2배액을 징수할 수는 없다 할 것이다.
 따라서, 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론의 법령해석을 그르쳤다거나 공평의 원칙에 반하는 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

광주시에 있어서 도로무단점용자에 대하여는 그 기간에 대하여 광주시 도로점용조례 제11조 제1항에 따라 동 조례 별표기준에 준거한 점용료에 상당한 금액을 징수할 수 있을 뿐이고, 그 기준점용료를 증감할 수 있는 특별규정이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 롯데제과주식회사 소송대리인 변호사 김정환
【피고, 피상고인】 용산세무서장 소송수행자 이강원, 강지신
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.28. 선고 79구568 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은, 그 이유에서 원고 회사의 1974.1.1부터 같은 해 12.31까지의 사업년도에 있어 그 주식분포는 소외인이 발행한 총 주식수의 36.441%에 해당하는 963,800주(9,638,000은 오기로 본다.)의 주주이며 소외 롯데물산주식회사(아래서는 소외 회사라고 약칭)가 발행 총 주식수의 22.685%에 해당하는 600,000주의 주주인 사실 및 위 소외 회사의 위와 같은 사업년도에 있어서의 주식분포는 소외인이 내국인 자격으로 발행 총 주식수의 14.53%에 해당하는 187,250주 및 외국인 투자가(외자도입법 제 2 조 2호 단서 및 제 3 조)의 자격으로 (重光武雄)발행 총 주식수의 41.19%에 해당하는 530,828주의 주주인 사실을 확정한 다음, 구 법인세법(법률 제1964호로 제정되고 법률 제2566호로써 개정된 것)제22조 제 3 항에 규정된 공개 법인의 요건 및 동시행령(대통령령 제5286호로 제정되고 령 제6642호로써 개정된 것) 제67조 제 9 항에 규정된 소위 특수관계인 여부를 가림에 있어 위 소외 회사의 주주인 위 신격호이 내국인과 외국인 투자가의 자격으로 갖는 주식은 이를 합산하여 출자(주식)비율을 산정할 것이라 하여 동 소외인의 동 소외 회사에 대한 소유주식 비율은 55.72%인 만큼 원고 회사의 주주인 위 소외 회사는 원고의 주주인 위 소외 신격호과 특수 관계인에 해당되어 위 양자의 소유주식 총 수가 원고회사의 발행 총 주식수의 51%를 초과함이 분명하므로 원고는 공개법인에 해당되지 아니한다고 판시하고, 원고 주장인, 동일인이 내국인 자격과 외국인 투자가의 자격으로 주식을 소유할 때는 이를 합산할 것이 아니라 별도로 보아야 한다는 점을 그 설시와 같은 이유로 배척하였는바, 위와 같은 원심 조치는 본건에 관한 당원의 환송판결의 판단에 합치되는 것으로 정당하다고 할 것이다. 소론은 외자 도입법을 들고 외국인 투자가의 출자에 대하여 특수한 규제와 보호를 규정하고 있는 점을 강조하여 내국인이 외국인 투자가의 자격으로 출자한 부분은 내국인의 자격으로 출자한 부분과 합산될 성질의 것이 아니라는 것이나, 동 법은 외자를 효과적으로 유치, 보호하고 또 적절이 활용 관리함을 목적으로 제정된 것으로 그런 목적아래 내외자를 구분할 필요가 있다고 하겠으나 위 법인세법 제22조는 발행 총 주식수의 51/100을 초과하는 과점주주가 있는 법인은 그 과점주주에 의하여 기업지배가 가능한 점을 감안하여 공개 법인이 될 수 없다는 취지인 만큼 그런 과점주주인 여부를 가림에 있어서는 출자자의 동일성 및 특수관계 여부를 세법이 정하는 기준에 따를 것이지 외자도입법상의 내외자를 구분할 필요나 이유는 없다고 할 것이다. 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

법인세법(법률 제2566호) 제22조 제3항에 규정된 공개법인의 요건 및 동시행령 (령 제6642호) 제67조 제9항에 규정된 소위 특수관계인 여부를 가림에 있어 주주인 자연인이 내국인과 외국인 투자가의 자격으로 갖는 주식은 이를 합산하여 출자(주식)비율을 산정하여야 한다. 따라서 원고 회사의 주주인 자연인 갑과 을 회사의 소유주식총수가 원고 회사의 발행 총 주식수의 51%를 초과하고, 갑이 내국인과 외국인 투자가의 자격으로 갖는 을회사의 주식이 50% 이상이라면 원고 회사는 공개법인에 해당하지 않는다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신호양
【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 전형규
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.16. 선고 80나3822 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제 1 점을 본다.
피고 국이 경영하는 철도의 여객운송중 여객이 입은 손해에 대하여 피고 국에게 여객운송인으로서의 채무불이행을 이유로 상법 제148조에 의한 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배상법 제 9 조에 의한 배상금지급 신청절차를 거칠 필요가 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 2. 같은 상고이유 제2,3점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고는 그 판시와 같은 피고측 과실로 인하여 발생한 사실을 인정하여 피고의 면책주장을 배척하고, 또 재현고교 교장인 소외인과 피고 사이에 작성된 각서(을 제 1 호증의 6)만으로 위 소외인이 원고를 대리하여 이 사건 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없고, 원심이 피고의 책임을 인정한 조치에 소론과 같은 과실책임의 소재 및 면책에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법도 없으므로, 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 4 점을 본다.
 원심이 이 사건 사고발생에 경합된 원고 자신의 과실비율을 40%로 보고 과실상계한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

국가가 경영하는 철도의 여객운송 중 여객이 입은 손해에 대하여 국가에게 여객운송인으로서의 채무불이행을 이유로 상법 제148조에 의한 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배상법 제9조에 의한 배상금 지급신청절차를 거칠 필요가 없다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 남광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1980.12.24. 선고 78구25-1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 조세법률주의의 원칙상 과세요건의 규정은 엄격히 해석함을 요하는 것이다. 구 영업세법 시행령 제11조 제 1 항 제 1 호에 의하면 영리를 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 토지 등을 취득하고 2회 이상 판매하는 부동산매매의 영업을 부동산업에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 구 영업세법 제 4 조 제 1 항 제 3 호에 의하면 영업세의 과세기간은 개인의 경우에 제 1기는 1월 1일부터 6월 말일까지, 제 2 기는 7월 1일부터 12월 말일까지로 규정하고 있으므로, 위와 같은 각 과세기간 중에 한하여 영리를 목적으로 1회 이상 토지 등을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에 부동산업에 해당하는 것이며, 취득과 판매가 제 1 기 및 제 2 기의 각 과세기간에 걸쳐 있는 경우에는 비록 6개월 이내에 이루어진 것이라고 할지라도 위 구 영업세법 시행령 제11조 제1항 제 1 호에 규정된 1과세기간 중의 영업행위라고 볼 수 없는 것이다.
 (2) 이 사건에서 원심은 원고의 이 사건 부동산의 취득과 수용이 대부분 6개월 이내에 이루어진 사실을 인정한 다음, 구 영업세법 시행령 제11조 제 1 항 제 1 호의 1과세기간을 6개월간의 뜻으로 해석하여 원고의 이 사건 각 부동산 취득과 수용으로 인한 손실보상금의 수령을 영리를 목적으로 한 부동산에 관한 영업행위로 보고 위 손실보상금에 대한 이 사건 영업세 과세처분을 적법하다고 판단하였으나, 원심인정사실에 의하면 원고의 이 사건 각 부동산의 취득과 수용이 6개월 이내에 이루어지긴 하였으되 위에서 설시한 1과세기간 중에 이루어진 것은 한 건도 없음이 명백하므로, 원심이 1과세기간의 의미를 단지 6개월간의 뜻으로 해석하여 원고가 부동산업을 한 것으로 판단한 것은 구 영업세법이 규정한 과세기간의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 할 것이니, 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 (3) 그러므로, 이 사건을 다시 심리케 하고자 광주고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

구영업세법시행령 제11조 제1항 제1호 소정의 부동산업은 구영업세법 제4조 제1항 제3호의 각 과세기간 중에 영리를 목적으로 1회 이상 토지 등을 취득하고 2회 이상 판매하는 부동산매매의 영업을 말하므로, 위 취득과 판매가 제1기 및 제2기의 각 과세기간에 걸쳐 있는 경우에는 비록 6개월 이내에 이루어진 것이라고 할지라도 1과세기간 중의 영업행위라고 볼 수 없다.
특수절도ㆍ절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】부산지방법원 1981.8.21. 선고 81노2120 판결
【주 문】
 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 특수절도의 공소사실에 대하여 그 거시증거에 의하여 피고인의 현장부재 사실을 인정하고, 이에 반하는 유죄의 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 1심 판결을 유지하였는바, 1심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.
 다만, 소론군법회의 판결사본은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 볼 여지가 있으므로 원심이 이를 피고인이 증거로 함에 부동의하고 그 진정성립의 증명이 없다는 이유로 배척한 점은 적절한 조치라고 보기 어려우나 원심이 피고인을 무죄로 본 판단경위에 비추어 보면 위 판결사본의 증거능력을 인정한다고 하여도 원심 결론에 소장이 없다고 해석되므로, 이 점에 관한 논지는 결국 이유없다.
 2. 다음에 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면, 피고인이 1981.1.15 구포역 구내에서 범한 절도미수의 판시 사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로, 검사 및 피고인의 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

군법회의판결사본(교도소장이 교도소에 보관 중인 판결등본을 사본한 것)은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 볼 여지가 있으므로 피고인이 증거로 함에 부동의하거나 그 진정성립의 증명이 없다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산지방 철도청장 소송대리인 변호사 박우재
【원심판결】대구고등법원 1980.10.21. 선고 80구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시의 증거에 의하여, 원고는 철도공무원인 건널목 간수로서 근무시간 내인 1979.12.18. 14:00경부터 간수 초소에서 음주하다가 그날 17:40경부터는 근무지를 이탈하여 음주하고, 간수 직무 수행을 지시하는 조역에게 항거하여 서로 언쟁 구타함으로써 여객 등에게 공포감과 혐오감을 야기케 하고, 다시 다음날 02:00부터 09:00 교대 근무시까지 근무치 않은 채 술에 취하여 잠을 잠으로써 직무를 유기한 사실을 인정하고 있다.
 살피건대, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 을 제5호증, 같은 제6호증의 2 내지 10, 같은 제8호증은 원고가 그 성립을 인정하였음은 기록에 의하여 뚜렷하다.
 그렇다면, 위와 같은 사실은국가공무원법 제78조 제 1 항 소정의 징계사유에 해당한다 할 것이고, 또 피고가 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 이러한 피고의 조치가 그 재량권의 범위를 넘은 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우
무고ㆍ명예훼손ㆍ재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 안동일(국선)
【원심판결】서울형사지방법원 1981.7.14. 선고 80노8212 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
명예훼손죄에 있어서 “사실의 적시”라 함은 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적인 사실을 적시하는 것을 말하는 것이므로, 타인의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적인 사실을 적시하지 아니하고 단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는 자기의 추상적 판단을 표시하는 것은 사람을 모욕한 경우에 해당하는 것이고, 명예훼손죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.
이 사건에 있어 원심판결이 정당하다고 하여 유지한 제1심 판결에 의하면, 피고인이 피해자김경숙에게는 “빨갱이 계집년”, 피해자강순임에게는 “만신(무당)”, 피해자황양옥에게는 “첩년”이라고 각 말하였다는 것이 그 설시의 명예훼손 범죄사실의 전부이다. 그렇다면 피고인의 위 소위는 피해자들을 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 쓴 것에 지나지 아니하고 그들의 명예를 훼손하기에 충분한 구체적인 사실을 적시한 것이라고는 단정할 수 없다 할 것이다.
 따라서, 피고인의 위 소위를 명예훼손죄로 의률한 원심은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였음이 명백하므로 논지는 이유있다 할 것이고, 위 명예훼손죄는 원심 판시 무고죄 및 재물손괴죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

명예훼손죄에 있어서 ‘사실의 적시’라 함은 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적 사실을 적시하는 것을 말하므로, 이를 적시하지 아니하고 단지 모멸적인 언사를 사용하여 타인의 사회적 평가를 경멸하는, 자기의 추상적 판단을 표시하는 것 (“빨갱이 계집년” “만신(무당)” “첩년”이라고 말한 것)은 사람을 모욕한 경우에 해당하고, 명예훼손죄에는 해당하지 아니한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주교도소장
【원심판결】광주고등법원 1981.4.17. 선고 80구39 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 공무원의 임용권자가 그 공무원에 대하여 징계권을 행사하는 일은 그 재량범위에 속하는 일로서 징계처분에 부당한 점이 있다고 하여 곧 위법한 처분이라고 할 수는 없는 것이나, 그 징계처분이 징계사유로 된 비위의 정도에 비추어 사회통념상 심히 과중하여 균형을 잃었다고 인정되는 경우에는 그 징계처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법한 처분이라고 아니할 수 없는 것이다.
 원심은, 원고가 제주교도소에서 교도로 근무하던 중 복역수의 부탁을 받고 동인이 그 내연의 처에 보내는 편지를 가지고 나와 교도소장의 검열을 받음이 없이 발송한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 비위를 이유로 원고를 파면에 처한 피고의 처분이 적법하다고 판단하였다.
 그러나, 기록에 의하면 원고는 1976.1.1 교도로 임명된 이래 이 사건 비위가 있을 때까지 약 4년간 단한번도 비위를 저질러 징계처분을 받은 일이 없으며, 이 사건 비위도 모범수로서 만기 출소를 앞둔 소외인의 간청을 받고 동정심에서 저지르게 된 것이고 금전수수나 기타 부정한 동기는 없었을 뿐 아니라 발송한 그 편지의 내용도 단순히 안부를 묻는 정도의 것에 지나지 않음이 인정되는바, 위와 같은 여러사정을 참작하면 원심 판시와 같은 비위가 행형법이 정한 검열규정이나 교도행정의 시책에 위반되는 것으로서 마땅히 징계의 대상이 되어야 함에는 의문의 여지가 없으나 징계의 종류 중 피고인의 공무원신분을 완전히 박탈하는 가장 무거운 파면에 해당할 정도의 비위라고는 보여지지 않으니, 결국 이 사건 피고의 파면처분은 사회통념상 심히 과중하여 그 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 아니할 수 없다.
 그러므로, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정덕기
【피고, 피상고인】 피고 1 외 75인
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.20. 선고 79나3806 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 제1 목록 토지 중 2,3,6 내지 11,14 내지 17,19,22,25,26,28,30,32 내지 35 기재 부동산에 대하여 보건대, 위 각 부동산에 관하여 원심판결 첨부 별지 제3 목록의 등기일이란 기재일자에 같은 목록 등기명의자란 기재의 각 피고들 앞으로 멸실회복등기가 경료되었다가 그 이후 청구취지 기재와 같이 다른 피고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 간에 다툼이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 위의 회복등기는 적법한 회복등기 절차에 따라 경료된 유효한 등기로 추정된다 할 것인바, 위 각 회복등기에 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자가 불명으로 나와 있는 것만으로는 그 등기절차에 있어 회복등기 절차에 소요되는 전등기의 권리증이나 이에 대치되는 멸실 직전의 등기부 등ㆍ초본 등의 공문서가 첨부되지 아니하였다고 단정할 수 없다고 판시하였다.
 2. 부동산등기법 제80조에 따르면 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 때의 회복등기를 신청하는 경우에는 신청서에 전등기의 순위번호, 신청서 접수의 년월일, 접수번호를 기재하고 전등기의 등기필증을 첨부하여야 한다고 하며, 동법 제81조의 규정은 위와 같은 회복등기 신청이 있는 경우에 등기를 하는 때에는 사항란에 전등기의 신청서 접수의 년월일과 접수번호를 기재하여야 한다고 되어 있다. 한편, 당원에서 제정한 멸실회복등기의 실시요강에 따르면 부동산소유권등기에 대한 회복등기 신청의 절차에 있어 그 회복등기 신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하나 이를 제출할 수 없을 때에는 멸실 직전의 등기부등본이나 초본, 토지 가옥대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있다고 규정하고, 또 당원 1953.4.4 법정 제292호 대 춘천지방법원장회답에 의하면 전등기의 접수년월일, 번호 및 전등 기 원인과 원인일자 등 사항이 불명의 것은 “불명”으로 등기부에 기재 처리함이 타당하다고 회시하고 있는바, 이런 점들을 합쳐 고려할 때 회복등기에 있어 전등기의 접수년월일 및 번호불명이라고 기재되었다 하여 회복등기 신청에 필요적으로 첨부하여야할 등기필증 또는 멸실 직전의 등기부등ㆍ초본이 나 토지, 가옥대장등본 등 권리를 증명하는 공문서가 첨부되지 아니하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되었다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 일응 추정함이 타당하며(당원 1978.11.28. 선고 78다1485호, 1978.12.26. 선고 78다1238호, 1979.11.13. 선고 79다1550호 및 1980.10.14. 선고 80다1795호 각 판결 참조), 전등기의 접수년월일 및 번호는 전등기필증이나 등기부등본이 첨부된 경우에도 그 부분의 마모로 인하여 불분명할 때가 있을 뿐 아니라 등기부초본이나 토지, 가옥대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 경우에는 그 서면에 그런 기재가 없는 것이 상례이므로 " 불명" 이란 기재가 있다는 것만으로는 회복등기절차에 무슨 하자가 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이니, 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없으며, 이 판시와 견해를 달리하여 전등기의 접수년월일 및 번호 " 불명" 이라고 된 회복등기는 적법하다는 추정을 할 수 없다는 당원 1973.6.12. 선고 72다1933호, 1979.6.12. 선고 79다63호 및 1979.11.27. 선고 79다467호 판결 등은 변경하기로 한다.
 3. 기록에 의하면, 소론 지적과 같이 제 1 심의 토지대장 검증결과에 따르면 피고 3에의 소유권이전을 단기 4287년(서기 1954년) 12.31이라고 기재되어 있고 이는 동 피고 명의의 본건 회복등기가 된 1954.12.10 이후임은 소론과 같으나 이런 기재가 있다 하여 위 회복등기 절차에 무슨 하자가 있다는 결론을 도출할 수 없다고 할 것이니, 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창

멸실회복등기에 있어 전등기의 접수년월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 고재혁
【원 판 결】서울고등법원 1981.8.26. 선고 81노1215,81감노20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원심 및 1심 거시의 증거를 종합하여 본건 각 절도범죄사실을 인정하고, 피고인의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술, 사법경찰관 사무취급이 작성한 유연식, 김동중에 대한 각 진술조서, 치안본부 3부장이 작성한 수사자료카드의 각 기재 등에 의하여, 피고인은 1974.9.28 서울지방법원 남부지원에서 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받고, 1976.11경 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받고, 다시 1980.4.1 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받고, 같은 해 12.30 홍성교도소에서 만기 출소한 사실이 있는 외에도 피고인은 1978.8.13. 23:00경 경기 부천시 심곡 2동 489 유연식의 집에서 현금 1,000,000원을, 1979.8.14. 11:00경 강원 평창군 도암면 차항 2리 1반 김학민의 집 사랑방에서 김동중 소유의 현금 2,500,000원을 각 절취한 사실(위 2회의 절취사건은 피고인 주장대로 기소중지상태에 있었으나 또 다른 범죄로 앞에 기재한 바와 같이 1980.4.1 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받음으로 인하여 위 2회의 절도범행은 위 확정판결 이전의 범죄로서 이 사건 범죄와는 포괄일죄의 관계에 있어 면소의 대상이 된다 하겠으므로 별도로 기소가 되지 않은 것으로 보인다.)을 인정하고, 그렇다면 피고인은 무려 5회에 걸친 절도범행을 저지른 점 및 마지막 형의 집행을 종료한지 불과 26일만에 2회에 걸친 이 사건 절도범행을 저지른 점 등에 미루어 피고인에 대한 절도의 상습성이 인정되고,사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 2 호의 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자가 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우에는 보호감호 7년에 처하도록 되어 있는바, 위 법조의 수개의 범죄사실은 당해 사건의 범죄사실을 말하고 재범의 위험성은 전과, 당해 사건의 범행방법, 결과, 범행 후의 정황, 범인의 환경등을 종합하여 판단할 것인데, 이 사건 범행에 이른 경위와 위에 설시한 상습성과 이 사건 범죄사실에 비추어 볼 때 피고인에게는 재범의 위험성이 있다는 이유로 보호감호에 처한 판시이유를 기록에 대조하여 살펴보니, 피고인에게 재범의 위험성을 인정하여 보호감호에 처한 원심 조치는 정당하다고 시인되며, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진에 인한 사실오인의 위법이 없고, 사회보호법상 감호요건을 어긴 법률위반도 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 본건에 있어서 억울하다는 내용의 양형부당의 주장이나 단순한 사실오인을 주장함과 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 논지 모두 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상,형법 제35조는 당연히 적용되는 것이므로 이를 적용할 수 없다는 주장은 독단적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가.사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 '수개의 범죄사실'은 당해 사건의 범죄사실을 말하고 재범의 위험성은 전과, 당해 사건의 범행 방법, 결과, 범행 후의 정황, 범인의 환경 등을 종합하여 판단할 것인바, 피고인에게 재범의 위험성을 인정하여 보호감호 7년에 처한 원심 조치는 정당하다.
나.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범가중에 관한형법 제35조가 적용된다.
행정처분(의원면직)취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 창원시장
【원심판결】대구고등법원 1981.2.17. 선고 80구155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 제출한 사직원이 피고나 그 보조기관의 강요에 의한 것이라는 원고의 주장사실에 관하여는 원심증인 오세곤, 안삼두의 각 증언에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고, 그밖에 증거가 없으므로 피고의 이 사건 의원면직처분은 원고의 사직원에 바탕을 둔 것으로서 적법하다고 판단하였다.
 이는 요컨대, 원고의 이 사건 사표제출이 피고측의 강요로 원고의 자유의사에 반하여 제출된 것이 아니라고 판단한 취지인바, 기록에 의하여 원심의 위 판단과정을 살펴 보아도 정당하고, 소론과 같은 심리미진이나 이유의 모순의 위법이 없다.
일괄사표제출을 명한 것 자체가 임용권자의 권리남용이라는 원고 주장은, 원고의 사표제출이 그 자유의사에 반하지 아니한 이상 결국 이에 기한 의원면직처분은 적법한 것이라고 본 원심이 배척한 취지로 못볼 바 아니니 소론과 같은 판단유탈의 허물이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
범죄단체조직·상습특수절도·장물취득·장물알선(택일적으로·제3자뇌물교부·제3부자뇌물수교부) (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.7.25. 선고 81노2879 판결
【주 문】
 검사의 상고 및 피고인1, 2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 단순한 다중의 집합과는 달라 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있어야 함을 요한다 할 것인바(대법원 1976.4.13. 선고 76도340 판결,1977.12.27. 선고 77도3463 판결 참조), 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 각 범죄단체조직죄 또는 동 가입죄의 공소사실에 관하여,피고인들이 각기 소매치기의 범죄를 목적으로 모여 그 실행행위를 분담하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 위에서 본 바와 같은 계속적이고 통솔체제를 갖춘 단체를 조직하였거나 그와 같은 단체에 가입하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 그 부분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 보여지고, 이와 반대의 견해에서 원심판결에 범죄단체조직 또는 가입죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 설사 소론과 같이, 위 피고인이 상피고인들의 범행에 대한 증거를 수집하여 수사기관에 알리고자 하는 목적 아래에서 원심 판시와 같은 상습절도의 범행을 행하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 피고인의 위 소위가 위법하지 아니한 행위라고 볼 수는 없는 것이니, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 논지는, 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다는 취지이나, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대하여 판시 상습절도죄의 범죄사실을 인정한 조치에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고와 피고인1, 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

형법 제114조 제1항 소정의 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 단순한 다중의 집합과는 달라 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있어야 함을 요하는바, 피고인들이 각기 소매치기의 범죄를 목적으로 그 실행행위를 분담하기로 약정하였으나 위에서 본 계속적이고 통솔체제를 갖춘 단체를 조직하였거나 그와 같은 단체에 가입하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1981.1.20. 선고 79구476 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
지방공무원법 제 6 조 제1,2항 및제 8 조 제 1 항 제 2 호의 각 규정에 의하면, 지방자치단체의 장은 그 소속 공무원에 대한 징계권한을 가지며 이를 지방자치단체의 규칙이 정하는 바에 따라 그 소속기간의 장에게 위임할 수 있도록 되어 있고, 이러한 징계권한 가운데는 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하는 권한도 포함되어 있음이 분명한바,지방공무원 징계 및 소청규정 제 2 조 제 1 항에 보면 서울특별시, 부산시의 구청장 및지방공무원법 제 7 조 제1항 단서의 규정에 의하여 인사위원회를 둔 소속기관의 장은 4급 이하의 소속 공무원이지방공무원법 제69조 제 1 항 각호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 인사위원회에 징계의 종류를 명시하여 징계의결을 요구하여야 하도록 규정되어 있으나, 이는 지방자치단체의 장이지방공무원법 제 6 조 제 2 항의 규정에 따라 그 징계권한의 일부인 징계의결요구권을 구청장 등 소속기관의 장에게 위임하였을 경우에 이를 행사하는 절차에 관한 규정이라고 해석함이 타당하고, 이와 달리 지방자치단체의 장의 위임 여부에 관계없이 구청장 등 소속기관의 장에게 징계의결요구권을 부여하는 규정이라고 볼 것이 아니다.
 그렇다면,위 지방공무원 징계 및 소청규정 제 2 조 제 1 항은 모법인지방공무원법 제 6 조 제 2 항과 저촉되는 규정이라고 볼 수 없음에도 불구하고 저촉된다고 보아 무효라고 판단한 원심조치는 잘못이라고 하겠으나,원심은 피고가지방공무원법 제 6 조 제 2 항에 의하여 그 소속 공무원에 대한 징계의결요구권을 도봉구청장에게 위임한 바 없는 사실을 적법하게 확정하고 도봉구청장의 원고에 대한 이 사건 징계의결요구는 위법한 것이므로 이에 터잡은 징계의결에 따라 이루어진 이 사건 징계처분도 위법하다고 정당하게 판단하고 있어 이 판단에는 영향이 없으므로, 논지는 결국 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
 기록에 의하면,서울특별시 인사규칙 제17조 제 2 항 제 1 호에 3급 이하 공무원과 기능직의 해임이 구청장에게 내부위임되어 있음은 소론과 같으나 여기서 말하는 해임에는 징계처분에 의한 파면은 해당하지 않는다고 볼 것이고, 또 소론 서울특별시 구 사무분장규칙의 규정을 가지고 피고가 그 소속 4급 이하 공무원에 대한 징계의결 요구권을 구청장에게 위임한 근거로 보기 어려우므로 원심판결에 위 인사규칙의 해석을 그르치거나 심리미진, 석명권 불행사의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 서울특별시장으로부터 징계의결요구권을 위임받지 아니한 구청장의 징계의결요구와 이에 기한 징계처분의 위법 여부(적극)
나. 서울특별시인사규칙 제17조 제2항 제1호 소정의 '해임'에 징계처분에 의한 파면이 해당하는가(소극)

가. 서울특별시장으로부터지방공무원법 제6조 제2항에 따라 그 소속공무원에 대한 징계의결요구권을 위임받은 구청장은지방공무원징계 및 소청규정 제2조 제1항의 규정에 의하여 그 소속 공무원에 대한 징계의결요구를 할 수 있으나, 그와 같은 위임을 받지 아니한 구청장이 한 징계의결요구는 위법하고, 따라서 이에 터잡은 징계의결에 따라 이루어진 징계처분도 위법하다.
나. 서울특별시 인사규칙 제17조 제2항 제1호에 3급 이하 공무원과 기능직의 해임이 구청장에게 내부위임되어 있으나 여기의 '해임'에는 징계처분에 의한 파면은 해당하지 아니한다.
존속살인·치료감호피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 대전지방법원(81고합57, 81감고13 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고사건 부분의 항소에 대한 판단
검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 그 범행사실을 정확히 기억하고 있는 점 및 원심증인공소외 1,2의 경찰 및 원심법정에서의 진술에다가 사법경찰관 사무취급 작성의공소외 3,4에 대한 각 진술조서기재등을 종합해 보면, 피고인은 이사건 범행당시 약간의 정신분열증으로 사물의 판별능력이나 의사결정능력이 미약한 상태였음에도 원심이 채증법칙을 위배하여 피고인에게는 그와 같은 능력이 없었다고 인정하여 무죄를 선으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙위배 나아가 심신상실에 대한 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 원심이 거시한 각 증거들에 당심법정에서의 피고인의 진술, 그 진술의 태도, 법정에서의 행위 등을 종합하여 보면, 피고인은 이사건 범행 5년전에 결혼한공소외 5와 피해자의 사이가 나빠 계속되는 고부간의 불화끝에공소외 5가 결혼 1년만에 가출하게 된 후부터인 1977. 5. 경부터 혼자서 중얼거리기도 하고 종이며 흙등 손에 잡히는대로 씹어먹고 칼을 들고 밤낮없이 들판을 뛰어 다니기도 하고 피해자에게 요사를 부린다고 폭언도 하고 동네개를 이유없이 죽이기도 하고 이웃친척까지도 잘 알아보지도 못하는등 미친 증상을 보이자 동네사람들이 돈을 거두어 피고인을 복약시킨 다음 부터는 한동안 그 증상이 뜸하더니 1980. 12. 경부터 이전의 증세가 조금씩 나타나 동년 1. 27.부터는 더 악화되어 피해자가 밥에 약을 탔다고 하면서 밥을 화장실에 버리고 밥을 먹지않고, 동네부녀자를 이유없이 칼로 찔러죽인다고 쏘아다니기도 하고, 또 같은해 2. 4.경 피고인의 육촌형인공소외 1이 쌀을 한말 가지고 피고인 집에 주었더니 피고인이 알아듣지도 못하는 말로 중얼거리면서 이쪽 쌀독에서 저쪽 쌀독으로 번갈아 가면서 쌀을 파헤치는 이상한 동작을 반복하기에공소외 1과공소외 2 및 피해자가 피고인이 다시 발작하지 못하도록 피고인을 끈으로 묶어 둔 사실을 인정할 수 있고, 의사공소외 6의 원심법정에서의 진술 및 동인작성의 피고인에 대한 정신감정서의 기재에 의하면 피고인은 오래전부터 의학상 선악판별능력이 없고 망상에 의하여 범행을 하는 망상형정신분열증상이 있으며, 이사건 범행당시 정신분열증으로 인한 심한 망상의 충동적 상태하에 있었음이 인정되는바, 위 인정의 피고인의 일련의 행동과 피고인에 대한 진단 더우기 친어머니에 대한 이사건 범행의 잔혹성 등을 종합해보면, 피고인의 이사건 범행은 심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태하에서 이루어진 범행으로 밖에 인정할 수 없으니 같은 이유로 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고 이 점을 공격하는 검사의 항소논지는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다.
2. 감호청구 부분의 항소에 대한 판단
기록에 의하면, 검사는 1981. 7. 27. 원심판결에 대하여 항소를 제기하고 있는바, 동 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하나사회보호법 제20조 제8항에 의하여 동 항소가 적법하다고 하더라도 검사는 동년 10. 12. 당원으로부터 소송기록 접수통지를 받고도 그후 20일이 넘도록 항소이유서를 제출하지 않았음이 명백하고 원심판결을 살펴도 직권조사 사유가 있음을 발견할 수 없으며, 항소장에도 항소이유의 기재가 없음이 뚜렷하니형사소송법 제361조의 4 제1항,제361조의 3 제1항에 의하여 검사의 항소를 기각한다.
3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이상원 이상경

피고인이 1977. 5.경부터 미친 증상을 보이다가 일시 증상이 뜸하여졌으나 1980. 12.경부터 이전증세가 다시 나타나 1981. 1. 27.부터는 더 악화되어 그의 어머니가 밥에 약을 탔다고 하면서 밥을 화장실에 버리고 먹지 않고 동네부녀자를 이유없이 칼로 찔러 죽인다고 쏘아다니기도 하는 증상을 나타내 피고인을 발작하지 못하도록 끈으로 묶어두었던 사실이 인정되는등 오래전부터 의학상 선악판별능력이 없고 망상에 의하여 범행을 하는 망상형 정신분열 증상이 있으며 이사건 범행당시 정신분열증으로 인한 심한 망상의 충동상태하에 있어 그 친어머니를 잔혹하게 살해하였다면 피고인의 위 범행은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사결정능력이 없는 상태하에서 이루어진 것으로 인정된다.
재판권쟁의에대한재정신청 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【신청인(재심청구인)】 
【변 호 인】 변호사 여동영
【의견진술검사】 검찰총장대리 검사 이준승
【주 문】
 육군본부 보통군법회의는 이 사건(재심청구 사건)에 대한 재판권이 없다.

【이 유】 기록에 의하면, 신청인은 1979.9.24 육군준위로서육군본부 보통군법회의에서 79고군형공 제44호 군용물 특수절도사건(군형법 제75조 제1항 제2호,제2항,형법 제331조 제2항,제1항의 죄)으로 징역 3년의 형을 선고받고 항소하여1980.3.20 육군고등 군법회의에서 79고군형항 제480호 사건으로 항소기각의 판결을 선고 받았으며, 그 판결이 관할관의 확인 조치를 거쳐 같은 달 25 확정됨과 동시에군인사법 제40조 제4호,제10조,제2항 제4호에 의하여 군에서 제적된 후 일반교도소로 이감되어 현재 성동구치소에 수감되어 있는바 신청인이 1981.6.11 위 육군본부 보통군법회의의 판결을 대상으로 이 사건 재심청구를 하자 위 보통군법회의는 이 사건의 재판권이 일반법원에 있다는 이유로 이 사건을 신청인의 현재지인 서울지방법원 동부지원으로 이송하였고, 이에 신청인의 변호인은 이 사건의 재판권이 육군본부 보통군법회의에 있다고 주장하여 그 재정을 신청하였음을 알 수 있다.
 살피건대,헌법 제26조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물 공급, 포로, 군용물, 군시설에 관한 죄 중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 관하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어, 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다라고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하여 군법회의 사이의 사무분장을 정한 것이어서 군법회의에 신분적 재판권이 없는 경우에는 그 재심사건에 대한 관할권은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있는 것이라고 할 것이다. 이 사건에 있어서 보면, 신청인(재심청구인)은 위에서 본 바와 같이 군에서 재적되고 군교도소 아닌 일반교도소에서 수형중에 있는 자일 뿐아니라, 원판결이 신청인에 대하여 인정한군형법 제75조 제1항 제2호의 죄에 관하여는 군인 또는 군무원이 아닌 경우의 군법회의의 재판권을 인정하는 법률의 규정도 없으니 군법회의는 신청인에 대하여 재판권을 가지지 아니함이 명백하고 따라서 육군본부 보통군법회의는 이 사건 재심청구에 대한 재판권(따라서 재심관할권)이 없고, 그에 대응하는 심급으로서 피고인의 현재지를 관할하는 서울지방법원 동부지원은 그 권한이 있다고 할 것이다.
 이에,군법회의의 재판권에 관한 법률 제2조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

군인으로서 군법회의에서 군용물특수절도죄로 확정판결을 받고 군에서 제적된 자에 대하여 군법회의는 재판권이 없으므로, 그 자가 제기한, 보통군법회의 판결에 대한 재심청구에 대하여는 그에 대응하는 심급으로서 피고인의 현재지를 관할하는 일반법원이 재판권 및 재심관할권을 갖는다.
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성북구청장 소송수행자 박익순, 박지욱
【원심판결】서울고등법원 1981.2.24. 선고 79구634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거들에 의하여, 서울 성북구 하월곡동 88의 541 대지 및 같은동 88의 493 대지는 1970.12.17 이래 소외인 소유 명의로 등기되어 있는 동 소외인의 소유인 사실, 동 소외인은 원고의 처이긴 하나 사실상 10여년전부터 별거하여 오는 관계인 사실을 각 인정한 다음, 원고가 오랫동안 자기 이름으로 위 대지들에 대한 재산세를 납부하여 왔고 이 사건 수익자 부담금의 일부 분담금도 납부한 사실이 있다는 등의 사정이 인정된다 하더라도, 그러한 사정만으로서는 원고가 위 대지들의 실질적 소유자 또는 사실상 취득자라고 단정할 근거는 되지 않는다고 하여 원고가 서울특별시의 수익자부담금에 관한 조례 제 3 조의 규정에 따른 위 대지들의 소유자에 해당한다는 피고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있음을 인정할 수 없고, 또 기록을 자세히 살펴 보아도 원고가 위 대지들에 관하여지방세법 제18조 소정의 연대납세의무자라고 볼 자료도 없으니 이를 전제로 하는 논지 또한 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 도로공사로 인하여 원고 소유의 서울 성북구 하월곡동 191 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과를 그 설시의 이유로 개괄적이고 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이돈하의 감정결과가 더 합리적이라는 이유로 이를 기초로 하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 넉넉히 수긍되고, 거기에 소론의 위법은 없으며, 논지가 지적하는서울특별시의 수익자부담금에 관한 조례시행규칙 제 5 조 제 1 항 제 4 호의 규정은 피고가 토지의 시가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익 여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

서울특별시의 수익자 부담금에 관한 조례시행규칙 제5조 제1항 제4호의 규정은 구청장이 토지의 시가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고, 실질적인 이익의 유무에 관계 없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익 여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니한다.
보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고,반소피고, 상고인겸 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김원갑
【피고,반소원고, 피상고인겸 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이택돈
【원심판결】 서울고등법원 1979.12.28. 선고 79나478,479 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제 1 점에 대하여
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 1977.6.23 피고로부터 이 사건 4층건 주택을 임차함에 있어서 임차인인 원고가 그곳에서 일본식 음식점을 경영하기 위하여 원고의 비용으로 위 건물의 지하실 및 1, 2, 3층을 각 45평 7홉으로 증축하고 기존 건물의 용도변경, 내부수리 및 실내장식 기타 영업을 위한 기구 등 제반수리를 하여 사용하기로 하되, 차후 피고에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 권리 주장을 포기하기로 약정을 한 후, 피고의 승락 아래 같은 해 7.20 위 건물에 관한 증축 및 용도변경 등의 설계에 착수하여 같은 해 8.8 피고 명의로 건축허가를 받음과 동시에 건축허가서에 첨부된 설계도에 따라 위 건물의 내부 칸막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 지하실 공사에 착수하였었는데 그 철거공사를 시공하다 보니 건물의 지주인 1, 2, 3층 중앙보의 철근 배합이 모두 규격에 미달하고, 그 크기 또한 건물을 지탱하기에 불충분하였으며, 더욱이 길이 약 70센티미터 가량의 균열마저 생겨 있을 뿐아니라 기둥 밑에 이른바 훗팅(주추돌 구실을 하는 콩크리트 기초)이 없어, 당초 약정한 설계대로 공사를 계속하면 건물이 도괴될 우려가 있고, 이를 그대로 둔 채 보강공사를 하려면 당초 예상한 공사보다 시간과 비용이 2배 이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 공사진행이 어렵게 되었다는 것이다.
 사실이 그러하다면, 원·피고 사이의 위 계약에 의하여 비록 임대인인 피고가 원고로 하여금 증·개축할 수 있도록 이 사건 건물을 제공한 후 그 약정 취지에 따라 이를 사용 수익케 할 채무를 지고 있다고 할지라도 피고가 이를 알거나 알 수 있었다는 등 다른 사정이 없는 이상 피고의 위 채무는 원고자신의 건물 증·개축공사 도중에 비로소 판명된 건물 자체의 내부 결함으로 인하여 당초 약정대로의 이행이 사실상 불가능하게 된 것이니 피고의 귀책사유로 말미암아 그 이행이 불가능하게 되었다고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서, 같은 취지의 원심 판시는 정당하고, 거기에 소론과 같은 임대인의귀책사유에 관한 법리오해나 판결이유의 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 제2점에 대하여
 위에서 본 바와 같이 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원·피고는 위임대차계약의 내용으로서 원고는 이 사건 주택을 증축 및 개축하여 사용하기로 하였다는 것이므로 그 내용에는 위 건물을 완전히 헐고 새로이 건축하는 것을 포함하지 아니함이 명백하고, 그 공사 도중 건물의 내재적 하자로 인하여 증·개축이 불가능하게 되었다거나 원고가 그 공사비의 상환청구를 하지 아니하기로 하였다고 하여 그 내용을 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 위와 같은 다른 견해에서 원심판결에 판결이유의 모순이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제 1 점에 대하여
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 소론의 점에 관한 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고, 경험법칙에 어긋나는 등 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 나. 제 2 점에 대하여
갑 제 1 호(을 제 1 호 증의 1, 월세계약서)에 의하면 “임차인은 임대인의 승인하에 가옥을 개축 또는 변조할 수 있으나 차가를 반환할 기일 전에 임차인이 일체의 비용을 부담하여 원상복구키로 함”이라는 기재가 있음은 소론과 같으나, 이는 인쇄된 부동문구임을 알 수 있고, 한편 앞서 본 바와 같이 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 임차인인 원고가 일본식음식점의 경영을 위하여 증축 개축 기타 필요한 시설을 하되 차후 피고에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 권리주장을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는 결국 원고가 임차목적물 반환시에 비용상환청구 등 일체의 권리를 포기하기로 하는 대신 원상복구의무도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 약정으로 볼 것이니 이러한 특약이 인정되는 이상 비록 갑 제 1 호증에 원상복구 의무에 관한 위와 같은 부동문구가 그대로 남아 있다 하여 이에 기하여 원고의 원상복구 의무를 인정할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서 이를 인정하지 아니한 원심의 조처는 결국 이에 반하는 갑 제 1 호증의 위 기재부분을 배척한 취지로 못 볼 바 아니므로 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없어 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로, 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인원ㆍ피고의 각 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영

임차인이 임차건물을 증·개축 기타 필요한 시설을 하되 임대인에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 권리주장을 포기하기로 특약하였다면 이는 임차인이 임차건물을 반환시에 비용상환청구등 일체의 권리를 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 약정으로 볼 것이므로, 동 임차계약서상에 “임차인은 임대인의 승인하에 가옥을 개축 또는 변조할 수 있으나 차가를 반환할 기일 전에 임차인이 일체의 비용을 부담하여 원상복구키로 함” 이라는 인쇄된 부동문구가 그대로 남아 있다하여 이에 기하여 임차인의 원상복구의무를 인정할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 전갑중
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.6.18. 선고 80구723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인하고 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없고, 단지 취소할 수 있음에 불과하다고 함이 당원의 판례인바(대법원 1972.6.27. 선고 71누112 판결 ;1974.5.14. 선고 73누242 판결 참조), 이 건의 청구원인으로 원고가 주장하는 바는, 원고는 부민건재상이라는 상호로 벽돌 소매업만을 하였고 석재는 거래한 사실이 없는데도, 피고는 원고의 사업장에서 석재거래에 관한 사제영수증이 발견되었다는 이유만으로 이를 원고가 매입처로부터 받은 것으로 오인하고 이 건 처분을 한 것으로써 이의 무효확인을 구한다는 것이나, 이는 위와 같이 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인을 지적함에 지나지 않고, 따라서 이 건 처분에 그러한 오인이 있다 하여 그 과세처분이 당연무효로 될 리는 없는 것이므로, 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 논지는 이유없다.
 피고가 들고있는당원 1971.5.31. 선고 71도742 판결은 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연히 무효인 과세에 대하여는 체납이 문제될 수 없다는 취지의 판결이므로 이 건에는 적절하지 못하다.
 이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인(이 건의 경우는, 석재거래사실이 없는데도 있는 것으로 오인)하고 한 세금(부가가치세)부과처분은 당연무효가 아니라 취소할 수 있음에 불과하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 윤희경 변호사(사선) 심훈종, 석진강, 이유영
【원심판결】서울고등법원 1980.12.29. 선고 78노1536 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 각 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 판시한 피고인에 대한 판시 (1), (2)의 각 범죄사실은 수긍이 가고, 그 사실을 인정함에 거친 채증과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 2.피고인이 원심 판시 공소외이수백으로부터 동인을밀양군 농업협동조합장에 임명되도록 알선하여 달라는 청탁을 받고 금 500만원을 수수하였던 1978.6. 경에 시행중이던농업협동조합 임원 임면에 관한 임시조치법(1972.12.30 법률 제2430호) 제 2 조 제 1 항에 의하면, 농업협동조합장은 농업협동조합중앙회장이 농림부장관의 승인을 얻어 임명하도록 되어 있으므로, 소론과 같이 농업협동조합중앙회장이나 그 도지부장이특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 3 조에서 말하는 공무원에 해당되지 않는다 하더라도, 그 승인권자인 농림부장관은 위 법조 소정의 공무원임이 명백하고, 그 승인이 없는 한 군 농협조합장은 임명될 수 없는 것이니 그 임명은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 3 조 소정의 공무원의 직무에 속한 사항이라 할 것이고, 따라서 원심이 피고인의 그 판시 (1)의 범죄사실에 관하여 피고인을같은 법률 제 3 조의 알선수재죄로 의율 처단하였음은 정당하고, 소론 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3.외국인토지법 제 5 조 제 1 항은 외국인이 토지에 관한 권리를 취득하고자 할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내무부장관의 허가를 받아야 한다 하고,제 2 항은 전항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 지역안에서는 1세대 1주택에 한하여 자기주거의 용에 공하기 위한 660평방미터 이하의 토지에 관한 권리의 취득은 사전 신고만으로써 이를 할 수 있다고 규정하는 한편,같은 법 제13조에 의하면위 법 제 5 조 제 1 항과제 2 항에 위반한 자를 모두 처벌하도록 규정되어 있고,같은 법 시행령 제8조,제10조 제 2 항 등 사전신고절차에 관한 규정의 취지에 비추어 볼 때같은 법 제 5 조 제 2 항에 사전신고를 하도록 한 것도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제12조 소정의 외국인에 의한 재산권취득이 제한된 경우라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 피고인이 외국인“미야사끼 가쯔오”(일본인)를 위하여 동인의 자금으로 내무부장관에 대한 사전신고 없이 취득한 원심 판시 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 이상 그 중간에 공소외인의 명의를 거쳤다 하더라도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제12조의 처벌 행위에 해당함에 아무런 소장이 있다 할 수 없으므로 원심이 이와 같은 견해에서 피고인의 그 판시 (3)의 소위에 관하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제12조를 적용하였음은 정당하고, 소론 동 법조의 해석을 잘못한 위법이 없으니, 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

가.농업협동조합 임원 임면에 관한 임시조치법(법률 제2430호) 제2조 제1항 소정의 '농업협동조합장의 임명행위'가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 '공무원의 직무에 속한 사항'인가(적극)
나.외국인토지법 제5조 제2항 소정의 '사전신고'가특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제12조 소정의 '외국인에 의한 재산권 취득에 대한 제한'인가(적극)

가.농업협동조합임원임면에 관한 임시조치법(1972.12.30 법률 제2430호) 제2조 제1항에 의하면, 농업협동조합장은 농업협동조합중앙회장이 농림부장관의 승인을 얻어 임명하도록 되어 있어 그 임명은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 공무원(농림부장관)의 직무에 속한 사항이라고 할 것이므로, 공소외인을 군농업협동조합장에 임명되도록 알선하여 달라는 청탁을 받고 금 500만원을 수수한 행위는위 법 제3조의 알선수재죄에 해당한다.
나.외국인토지법 제5조 제2항 소정의 '사전신고'도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제12조 소정의 '외국인에 의한 재산권 취득이 제한된 경우'라고 할 것이므로 일본인을 위하여 동인의 자금으로 내무부장관에 대한 사전신고 없이 취득한 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 이상 그 중간에 공소외인의 명의를 거쳤다 하더라도위 법률 제12조의 처벌행위에 해당한다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한환진 외 3인
【피고, 상고인】 김제군 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】 광주고등법원 1980.11.12. 선고 80나185 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 먼저 제 2 점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 시효취득의 항변을 판단함에 있어서, 피고가 1957.1.20경 이 사건 토지에 피고 산하 황산면 사무소, 숙직실, 변소 및 창고들을 축조하여 점유하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 피고가 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하여 점유하기에 이른 것이라는 주장부분에 부합하는 제 1 심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언은 제 1 심 및 당심 증인 소외 4의 증언과, 행정관청인 피고가 공용건물인 면사무소를 건립하기 위한 부지를 매수함에 있어 토지대장이나 등기부에 의거 소유자 확인도 없이 소유자라고 자칭하는 자의 말만 믿고 매매계약을 체결한다는 것은 통상 우리의 경험칙에 맞지 않고, 또한 매매대금으로 백미를 지급한다는 것도 관청회계법상 이해하기 어려운 점 등에 비추어 믿지 아니하고, 을 제 1 호증(매매계약서)의 기재는 위 믿지 아니하는 소외 2의 증언외에는 그 진정성립을 인정할 자료가 없고, 달리 피고가 이 사건 토지를 매수하였다는 증거 없으므로 피고의 위 점유를 자주 점유로 인정할 수 없다 하여 위 항변을 배척하고 있다.
 그러나, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 원심이 배척한, 위 소외 1의 증언은 이 사건토지는 동인의 남편인 망 소외 5가 소외 4의 아버지인 소외 6으로부터 매수한 것을 경작하다가 위 소외 5 사망 후 피고에게 매도한 사실이 있고, 그 때 작성한 계약서가 을 제 1 호증 이라는 것이고, 위 소외 2의 증언은 피고가 이 사건 토지를 황산면사무소 신축부지로 사용하기 위하여 소외 1로부터 매수할 때 입회하였으며 그때 작성한 매매계약서가 을 제 1 호증이고 동인은 거기에 입회인으로 되어 있다는 것이고, 위 소외 3의 증언은 동인은 1957.1.20 당시 황산면의회 의원인 동시에 면사무소 신축추진위원으로서 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하여 면사무소를 건립하였다는 것이고, 또 을 제1호증(매매계약서) 기재내용을 보면 1957.1.20자에 매도인 소외 1, 매수인 김제군 황산면장 소외 7 간의 김제군 황산면 봉월리 618의 11 전1,998평(이 사건 토지의 분할전 토지) 중 현 경작지를 백미 11가마에 매도한다는 계약으로 입회인은 소외 2로 되어 있음을 알 수있다. 그런데, 원심이 들고 있는 반대증거인 위 소외 4의 증언은 이 사건토지를 소외 1에게 경작시킨 사실은 있으나 그에게 매도한 사실이 없다는 내용으로서 위 소외 1과 피고 간의 매매계약을 직접 부정하는 증언은 없을 뿐아니라 위 매매계약에 직접 관계하지 아니한 동인의 위와 같은 증언내용으로서 직접 매매계약체결에 참여한 위 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 배척하고 매매사실을 부정함은 논리법칙이나 경험법칙에 위배한다 하겠고, 피고가 면사무소 신축부지를 매입하면서 토지 대장이나 등기부를 열람하지 않는 다는 것은 드문 일이기는 하나 당시 이 사건 토지를 소외 1이 경작하고 있고 또 그 소유에 속한다 함이 널리 알려졌던 경우라면 있을 수도 있는 일로서 곧 매매사실을 부정할 근거는 되지 아니하고, 농촌에서 토지매매대금을 백미로 지급하거나 백미로 표시하여 환산대금을 지급하는 일은 흔히 있는 일로서 자치단체가 토지를 매입하면서 그 대금을 백미로 표시하였다 하여 곧 거짓이라 할수는 없는 것이므로, 위 소외 4의 증언과 위 설시 사유만으로 피고 주장에 부합하는 위 증거들을 배척한 원심판결은 결국 증거의 취사에 있어 논리법칙과 경험법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이다. 그리고, 점유에 있어 소유의 의사유무는 점유취득의 원인사실에 의하여 외형적, 객관적으로 정하여져야 할 것인즉, 토지의 매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없는 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석함이 상당하므로 피고와 위 소외 1간의 매매사실이 인정되는 경우에는 피고의 이 사건 토지 점유는 자주점유로 인정될 수도 있을 것인즉, 피고의 점유가 자주점유로 인정되지 아니한다 하여 피고의 위 항변을 배척한 원심판결은 결국 채증법칙에 위배하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 매매사실을 인정하지 아니한 것이 채증법칙의 위배라고 한 예
나. 점유에 있어 소유의 의사 유무는 점유취득의 원인사실에 의하여 외형적, 객관적으로 정하여져야 할 것인 즉, 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석된다.
전세금보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】 대구고등법원 1980.10.15. 선고 80나717 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보면 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거취사를 그르치거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실인정을 잘못한 허물이나 이유불비의 허물을 찾아 볼 수 없다.
 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사나 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 원심이 들고 있는 증거에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 법리를 오해하고, 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 피고의 원고에 대한 원심 판시 손해배상채권액에서 피고가 소외 신동아화재해상보험주식회사로부터 지급받은 보험금을 공제함에 있어서는 보험료의 성질에 비추어 이미 불입한 보험료 상당액을 제외할 것은 아니므로 그 보험금 전액을 공제한 원심의 조처에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 피고 소송대리인은 제 1 심 14차 변론기일에서 소론 체납전화료의 공제주장을 철회하였음이 분명하니 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 잘못이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 이에, 원고 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원ㆍ피고의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 피고 1 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1981.2.4. 선고 78나2341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서는 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있고, 단순히 이행의 준비 태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다 함이 당원의 판례(당원 1970.4.14. 선고 69다1223, 1224 판결참조)임은 소론과 같다.
 그러나, 쌍무계약의 당사자의 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공(그 이행을 준비하였다는 통지를 포함)없이도 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것인바(당원 1976.11.9. 선고 76다2218 판결, 1980.3.25. 선고 80다66 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 매매계약상 피고들의 피수계인 망 황호규의 중도금 지급채무와 원고의 담보제공의무는 동시이행관계에 있고, 그 약정이행기일은 1977.9.22인데 위 황호규이 위 기일에 중도금을 지급하지 아니하여 원고가 1977.9.23 그 지급을 그달 29까지 하여 달라고 최고하자, 위 황호규은 원고의 반대채무에 대하여는 언급함이 없이 매매 목적부동산의 평수가 계약내용보다 훨씬 모자란다는 전혀 근거 없는 사유를 내세워 중도금을 지급할 수 없다는 뜻을 통지하여 왔으므로, 원고는 1977.10.6 다시 그 평수에 부족함이 없다는 사실을 알리고 그달 11일까지 중도금을 지급할 것을 최고하였으나, 위 황호규은 이에 응하지 아니하였고, 원고는 위 제 2 차 최고전에 이미 매매 목적부동산에 설정되어 있던 근저당권과 지상권을 말소하고 인감증명 등을 마련하여 위 황호규이 담보권자와 담보방법만을 지정하면 언제든지 담보제공할 수 있는 준비를 갖추고 있었고, 다만 그 뜻을 동인에게 알리지 않고 있었을 뿐인데, 동인은 은행 등으로부터 융자를 받으려고 노력한다든가 기타 원고의 담보제공의무를 수령할 준비를 갖춘 흔적조차 없다는 것으로서, 사실이 이와 같다면 이는 위 황호규이 미리 자기채무의 이행거절의사를 확고히 표시한 경우로서 이러한 경우에는 원고는 자기의 반대채무의 이행제공 없이도 중도금 지급의 최고를 할 수 있고, 그 최고에 응하지 아니한 피고는 위약의 책임이 있다고 할 것이다. 원심판결에서는 위 제 2차 최고로서 원고가 자기의 이행준비를 통지한 것으로 못볼 바 아니라고 설시하여 마치 원고가 그 구두제공을 한 것으로 오인될 수 있는 표현을 하고 있으나, 기록을 대조하여 원심판결이 설시하는 바를 자세히 살펴보면, 원심은 결국 위에서 설명한 법리에 좇아 원고는 그 이행준비사실을 따로 통지하지 아니하여도 된다는 취지로 설시한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 소외인이 제 2 차 최고에 의한 중도금 지급기일을 다시 도과함으로써 원고가 이를 이유로 하여 이 사건 매매계약을 적법히 해제할 수 있다고 판시한 원심의 판단은 결국 정당하다 할 것이며, 거기에 당원의 종전판례와 상반되게 법률을 해석한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 한편, 나머지 상고이유들은 요컨대 원심판결에 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법이 있다는 것 등으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제11조의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

쌍무계약의 당사자 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공(그 이행을 준비하였다는 통지를 포함) 없이도 상대방에게 그 채무의 이행을 최고할 수 있고, 또 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다.
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울지방철도청장 소송수행자 전낙종, 진성호, 이우방
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.6. 선고 79구599 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여, 원고는 1975.4.21부터 ○○리 기관차 사무소 기관사로 근무하던 중 1979.6.15 연교역에 고장으로 정차중인 제1,528열차의 구원기관사로 지명받아 제8,014호 기관차를 운전하여 연교역 기외에 정차한 후 연교역의 조역인 소외 1의 유도 아래 고장난 제1,528열차의 기관차인 제8,038호에 위 8,014호 기관차를 연결하게 되었는바, 이때 위 소외 1은 기관차 상호간의 제동관을 연결하여야 하는데도 잘못하여 주공기관과 제동관을 연결하여 제동기능을 발휘할 수 없게 한 사실, 이처럼 기관차가 고장나서 구원차가 오는 경우에는 고장난 기관차의 기관사가 구원기관차에 올라타서 운전(이를 본무기관사라고 부른다)하며 구원기관차를 운전하여 온 기관사는 고장난 기관차에 바꿔 타게 되어있으므로 원고는 고장난 위 제8,038호 기관차에 승차하고, 소외 2는 본무기관사로서 위 제8,014호 기관차를 운전하게 되었는데, 이때 위 소외 2는 공기제동기취급규칙 제17조, 제52조등에 의하여 본무기관사로서 해야할 제동기 호스연결 상태 확인과 제동시험을 하지 않고 그대로 신림역을 향하여 출발한 사실, 이때 원고가 탄 위 제8,038호 기관차의 공기압력계 지침은 정상이었는데 원고는 발차 후 신림역 상구배에서 제동관 압력이 올라감을 발견하고 앞의 구원기관차에 타고 있던 위 소외 2에게 무전으로 제동장치가 이상한듯 하니 정차하여 확인하자고 연락하였는데도 위 열차가 그대로 달리므로 위험을 느낀 원고는 비상제동을 걸어 피해를 감소시켰으나 결국 판시와 같은 열차탈선사고가 난 사실을 각 인정하고, 이에 배치 되는 증거를 믿지 않는다고 배척한 다음, 위 공기제동기 취급규칙 제20조, 제56조에 비추어 보아도 보조기관사인 원고에게 그가 타고 있던 기관차의 연결을 확인할 의무가 있다거나 기관차 상호교대시에 공기호스의 연결상태 및 기타사항을 인계할 의무가 있다고 할 수 없으며 위 열차의 출발 당시 제동관 압력은 정상이었고 그 뒤에 이것이 정상이 아님을 안 원고는 즉시 필요조치를 행하여 피해를 감소시켰음이 분명한즉, 원고는 그 직무상 요구되는 주의의무를 태만히 하였다고 할 수 없어 결국 이 건 처분은 징계사유 없이 한 위법한 것이라고 판단하고 있는바, 거시 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 이유없다. 
 (원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 이 건 사고에 있어서 원고의 과실이 없다고 판단하면서도 이에 덧붙여 원고가 제동관 압력의 이상을 확인한 즉시 필요한 조치를 행함으로써 사고의 피해를 감소시켰고 12여년간 성실히 근무해 온 점을 고려하면 원고를 감봉 3월에 처한 것은 징계의 양정을 심히 그르친 것이라고도 할 수 있다고 판단하고 있는바, 이는 원고에게 가사 과실이 있다 하더라도 이 건 처분은 재량권을 일탈한 것이라는 취지의 판단이라고 볼 수는 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 건 처분이 징계사유 없이 한 위법한 처분이라고 판단한 이상, 원고에게 과실이 있음을 전제로 하여 이 건 처분이 징계양정을 그르쳤느냐의 여부까지 판단할 필요는 없는 것이므로 위 부가 판단은 무의미한 것이라고 할 것이고, 따라서 원심판결에 징계양정에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 따로이 판단할 필요없이 이유없는 것이 되었다 할 것이다.)
 이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

공기제동기취급규칙 제20조, 제56조에 비추어 보아도, 고장난 기관차에 구원기관차를 연결할 때에 구원기관차를 운전하여 온 기관사(보조기관사)에게 그가 타고 있던 기관차의 연결을 확인할 의무가 있다거나 기관차 상호 교대시에 공기호스의 연결상태 및 기타 사항을 인계할 의무가 있다고 할 수 없다.
증자소득공제거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 모빌코리아 윤활유공업주식회사 소송대리인 변호사 송진승
【피고, 피상고인】 서울소공세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1980.12.9. 선고 80구243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유의 요지는,
 1978.4.24대통령령 제8961호로개정된 법인세법시행령 제51조 제2항 단서 “증설 중소기업간의 합병, 통합 또는 자산재평가법에 의한 자산재평가로 인하여 고정자산 총액이 3억원을 초과하는 경우에도 그 증설 등을 한 날이 속하는 사업년도 개시일부터 2년간은 이를 중소기업으로 본다”라는 규정의 ‘증설’은, 이 단서 규정의 입법 취지로 보아, 기업에 있어서 증설이라 함은 토지를 포함한 생산수단이 생산에 참여할 수 있는 상태에 이르렀을 때를 뜻하며 따라서 토지 그 자체만으로써 생산에 참여할 수 있을 경우에는 토지 그 자체의 취득으로써 증설을 하였다고 할 것이나, 토지 그 자체만으로써는 독립적으로 생산에 참여할 수 없고, 토지위에 공장이 건설되었을 때 비로소 토지가 생산에 참여하게 될 경우에는 이 때에 증설이 완료된다고 해석하여야 할 것이므로,원심판결이 원고가 1977.6.30 공장부지로 취득한 경상남도 울산시 매암동 472의 16잡종지 11,700평의 가액이 원고의 고정자산에 포함되어 그 총액이 3억원을 넘어 원고는 조세감면규제법에 의하여 조세감면조치를 받는 위 법시행령 소정의 중소기업이 아니라고 판시하여 원고의 청구를 기각한 것은법인세법 시행령 제51조 제2항 단서 규정의 법리를 오해한 것이라고 함에 있다.
 2. 그러나, 법률 불소급의 원칙에 따라 법률은 원칙적으로 그 소급효가 부정되는 것으로법인세법시행령 제51조 제2항 단서가 개정된 대통령령 제8961호는 1978.4.24 시행되었으므로 그 이전에는 적용이 없음은 당연한 법리이며, 위 1978.4.24 당시 이미 법인의 고정자산이 3억원을 초과하였을 경우에는 이 단서의 적용 여부를 따질 필요조차 없이 조세감면규제법 및 법인세법 등에서 말하는 중소기업이 될 수 없고, 다만 1978.4.24 이후에 증설 등에 의하여 고정자산 총액이 3억원을 넘게 되는 경우 이미 중소기업은 아니나 그 증설 등을 한 날이 속하는 사업년도 개시일부터 2년간은 중소기업으로 본다는 것이 위 단서의 취지라고 풀이 하여야 할 것이다.(다만, 개정 이전에 의용되던법인세법 시행령 제51조 제2항 단서도 증설로 인하여 고정자산 총액이 2억원을 초과하는 경우라도 그 증설한 날이 속하는 사업년도 개시일부터 2년간은 이를 중소기업으로 본다라고 규정하고 있으나 원고가 자인하는 바에 의하면 원고는 1977.1.1 당시 고정자산이 금 245,373,386원이었다는 것이므로 이 시행령에 의하더라도 원고는 이미 중소기업이 아니었다)
 3. 따라서, 원고의 1977.1.1 현재의 고정자산 총액은 금 245,373,386원이었는데 1977.6.30 공장부지로 경상남도 울산시 매암동 472의 16 잡종지 11,700평을 취득함으로써 1977년 사업년도 말인 1977.12.31 현재의 고정자산 총액이 금 480,129,599원에 이른 사실을 확정한 다음, 증설이란 토지의 취득을 말하는 것이 아니라 이 토지위에 공장이 건설되어 비로소 증설이 완료되는 것이므로 원고가 위 토지위에 공장을 건설한 1978.9에 비로소 위 토지와 공장이 고정자산에 산입되는 것이라는 원고의 주장을 배척하고, 원고는 1978.1.1 당시 이미 그 고정자산 총액이 3억원을 초과하여 중소기업에 해당하지 않는다고 하여 조세감면을 주장하는 원고의 청구를 기각한 원심조치는 정당하고, 이에 소론 법리오해의 위법이 없고, 상고 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 이유가 없다.
 4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.법인세법시행령(대통령령 제8961호) 제51조 제2항 단서 소정의 '증설'은 토지를 포함한 생산수단이 생산에 참여할 수 있는 상태에 이르렀을 때를 뜻하며, 따라서 토지 그 자체만으로써 생산에 참여할 수 있을 경우에는 토지 그 자체의 취득으로써 증설하였다고 할 것이나, 토지 그 자체만으로써는 독립적으로 생산에 참여할 수 없고 토지위에 공장이 건설되었을 때 비로소 토지가 생산에 참여하게 될 경우에는 이 때에 증설이 완료된다고 해석하여야 한다.
나.법인세법시행령(대통령령 제8961호) 제51조 제2항 단서는 1978.4.24 시행 되었으므로 그날 이후에 증설 등에 의하여 고정자산총액이 3억원을 넘게 되는 경우 이미 중소기업은 아니나 그 증설 등을 한 날이 속하는 사업년도 개시일부터 2년간은 중소기업으로 본다는 것이 위 단서의 취지이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 동성건설주식회사
【피고, 피상고인】 종로세무서장 소송수행자 임대섭
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.16. 선고 80구161 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 1979.5.8자 갑종 근로소득세 및 동 방위세 부과처분취소 청구의 소를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 우선, 원고의 1979.5.8자 갑종 근로소득세 부과처분취소 청구에 관한 상고이유를 본다.
 원심은 원고의 위 부과처분 취소청구에 관하여 원고가 국세기본법 소정의 심사청구 및 심판청구 등 전치절차를 밟은 흔적이 없다는 이유로 이 부분의 소를 각하 하였다.
기록에 의하면, 원고는 1979.2.28 이 사건 법인세 및 방위세 부과처분(이하, 법인세 부과처분이라 약칭한다)을 받고 다시 그 해 5.8 이 사건 갑종 근로소득세 및 방위세 부과처분(이하 갑근세 부과처분이라 약칭한다)을 받았는데 그 해 4.30 서울지방국세청장에게 법인세 부과처분에 대하여 이의 신청을 하였다가 그 해 5.28 기각결정이 된 사실, 원고는 또 1979.6.30 국세청장에게 심사청구를 하여 그 해 8.13 기각결정이 된 뒤 그 해 10.13 국세심판소에 심판청구를 하였다가 1980.1.12 기각 결정이 된 사실을 인정할 수 있는바, 원심은 위 심사청구 및 심판청구가 오로지 법인세 부과처분에 대하여만 제기된 것으로 보고 갑근세 부과처분에 대하여는 그 전치 절차를 거치지 아니한 것으로 판단한 것 같다.
그러나, 위 이의신청은 갑근세 부과처분이 있기 전에 제기된 것으로서 법인세 부과처분에 대한 것임이 분명하나, 그 후의 심사청구나 심판청구가 오로지 법인세 부과처분에 대한 것인지 또는 갑근세 부과처분까지 대상으로 한 것인지는 두 부과처분이 모두 동일한 법인소득에 근거를 둔 것이어서 원심에 제출된 심사결정서 및 심판결정서 기재만으로는 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 위 심사 및 심판청구의 대상이 어떠한 부과처분인지를 당사자에 석명을 구하여 밝혀 보았어야 함에도 불구하고(추가 상고이유서에 첨부된 자료에 의하여 갑근세 부과처분도 위 심사청구 및 심판청구 대상으로 포함시킨 것으로 보여진다), 이에 이름이 없이 오로지 법인세 부과처분에 대한 것으로 속단하여 갑근세 부과처분에 대하여는 전치절차를 거치지 아니한 것으로 판단하였음은 위법이라고 아니할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 다음에, 원고의 법인세 부과처분 취소청구에 관한 상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 부동산은 원래 동방생명보험주식회사의 소유인데 원고 회사가 이를 대금 376,110,000원에 매수하여 중도금을 지급한 후 토지사용 승낙을 얻고 영등포구청으로부터 토지형질 변경허가를 얻어 원고 회사에서 공사비를 부담하여 그 형질변경 및 토지분할 공사를 시공하였고 그 후 잔대금을 완급하고 위 토지 중 3,222평을 소외 1, 소외 2 등에게 도합 468,363,600원에 매도한 후 원고 회사명의를 거치지 아니하고 바로 위 매수인들 명의로 등기를 넘겨준 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보면 원심의 위 사실인정에 수긍이 가고, 소론과 같은 증거판단의 잘못이나 증거취사 선택에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 위와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 부동산의 취득 및 양도행위의 주체는 원고 회사라고 할 것이니 위 부동산의 양도로 생긴 양도차익 및 공사수입으로 발생한 소득을 원고회사에 귀속된 소득이라고 판단한 원심 조치도 정당하며, 소론과 같은 실질과세의 원칙에 위반한 위법이 없어, 논지는 이유없다.
 3. 그러므로, 원심판결 중 원고의 1979.5.8자 갑종 근로소득세 및 동 방위세 부과처분취소 청구의 소를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하며, 나머지 부분에 관한 원고의 상고를 기각하고, 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

법인세 부과처분에 대한 이의신청, 심사청구, 심판청구절차를 이천한 경우에 동일한 법인소득에 근거를 둔, 위 이의신청 후의 갑종근로소득세 부과처분에 대한 심사청구, 심판청구의 이천 여부

법인세 및 방위세 부과처분에 대한 이의신청 후에 동일한 법인소득에 대하여 갑종근로소득세 및 방위세 부과처분이 있었고, 위 이의신청 기각결정에 대한 심사청구, 심판청구가 각 기각되었으나 동 결정서 기재만으로는 위 심사 및 심판청구의 대상이 어떠한 부과처분인지 분명하지 아니하였다면 이를 당사자에게 석명을 구하여 밝혀 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 경기도 대표자 지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 79나2639 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
도지사는 지방자치단체인 도의 장으로서 도를 통할하고 대표하며, 도의 사무와 법령에 의하여 도에 위임된 사무를 관리집행하는 등의 권한을 가진 자치단체(도)의 집행기관으로서의 지위에 있으나(지방자치법 제101조, 제103조), 한편 도에 시행하는 국가행정사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 도지사에게 위임하여 행하도록 되어 있어(같은 법 제102조), 그 범위 내에서는 도지사는 국가의 보통지방행정기관의 지위를 아울러 가지는 것이다. 따라서, 도지사의 직무상의 위법행위에 대한 손해배상책임도 다른 사정이 없는 이상 자치단체의 집행기관으로서의 직무에 대하여는 자치단체인 도가 책임을 지나, 국가행정기관으로서의 직무에 대하여는 국가가 그 책임을 지는 것이라고 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원심이 채택한 서증 등에 의하면, 원고 주장의 이 사건 공유수면매립 면허나 그 준공기간 연장 신청 및 매립지 목적변경인가 신청에 대한 각 반려행위는 모두 경기도지사가 한 처분임이 분명하고, 경기도지사의 공유수면매립에 관한 사무는 건설부장관이 관장하는 국가의 행정사무의 일부를 위임받아 처리하고 있는 것이어서 도지사의 이에 관한 사무는 국가행정기관으로서의 사무라고 할 것이니 위에서 판시한 바와 같은 이유로 자치단체인 피고는 그 직무상의 위법행위에 대한 책임이 없다고 할 것이고, 따라서 원고 주장의 위 반려행위 등에 대하여 피고의 책임 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 비록 이유는 다르다 하더라도 원고의 청구를 배척한 제 1심 판결을 유지한 조처는 결론에 있어서 결국 정당하다 할 것이고, 다른 견해에서 피고의 책임 있음을 전제로 하는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영

지방자치단체의 장의 직무상 위법행위에 대한 손해배상책임은 다른 사정이 없는 이상 자치단체의 집행기관으로서의 직무에 대하여는 자치단체가 책임을 지나, 국가로부터 자치단체에 시행하는 국가행정사무를 위임받아 행하는, 국가의 보통지방행정기관으로서의 직무에 대하여는 국가가 그 책임을 진다, 따라서, 경기도지사가 행하는 공유수면매립에 관한 사무는 국가행정기관으로서의 사무라고 할 것이니 경기도는 그 직무상의 위법행위에 대한 책임이 없다.