chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍현욱
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.16. 선고 73노1055 판결
【주 문】
 원판결중 피고인의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1973.8.18 항소기각수리 통지를 받고도 법정기간내에 항소이유를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 피고인의 변호인이 1973.8.25에 제출한 답변서는 항소이유에 가름할 수 있을 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제361조의4에 의하여 위 피고인의 항소를 기각한다고 판시하였다. 
그러나 기록에 의하여 피고인의 변호인이 1973.8.25에 제출한 답변서의 기재내용을 보면 피고인은 도시 1심 인정사실과 같은 범행을 한바 없고 1심판시에 나타나는 일본인 공소외인은 당시 한국에 오지도 않았던 사람인데 피고인이 검찰이래 1심인정사실에 부합하는 듯한 자백을 한 것은 세관직원과 공동피고인의 자백종용의 강청에 따랐던 것인데 이제 검사가 항소까지 하였으므로 차제에 무고함을 아울러 밝혀줄 것을 바란다 함에 있는 것인바 한편 검사의 항소이유를 보면 피고인에 대하여 실형을 선고함이 상당하다 하여 양형부당만을 이유로 하고 있음을 알 수 있으므로 이렇다면 위 변호인 제출의 답변서는 단순히 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 답변에 그친 것이라고는 볼 수 없고 1심판결에 대하여 사실의 오인 내지 채증상 잘못을 들고 무고함을 밝혀달라는 항소이유를 겸하여 주장하고 있는 것으로 봄이 상당하여 법정기간내에 항소이유를 개진한 것으로 볼 수 있는 것임에도 불구 하고(원심공판조서에 의하면 원심은 변호인이라고 항소이유서에 의하여 항소이유를 진술한 것으로 하고 사실심리를 하는 한편 증거조사로서 일본인 공소외인이 입국하여 체류한 사실이 있는 여부에 관한 변호인 및 검사의 각 사실조회신청을 채택하여 수차에 걸쳐 행한 사실조회의 결과에 대하여 의견을 묻고 있음을 본다) 원심이 항소이유 제출로 볼 수 없다는 한마디로 피고인의 항소를 기각하고 말았음은 필경 피고인의 항소이유에 대한 심판을 하지 아니하였거나 판결에 이유를 붙이지 아니한 위법있다 할 것이고 위와 같은 항소이유에 포함된 사유에 대하여 심판을 하였다면 판결의 결과에 영향을 미칠 수도 있는 것이라 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 함이 없이 원판결중 피고인의 항소를 기각한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

변호인이 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 답변과 더불어 제1심판결에 대하여 사실오인 내지 채증상 잘못을 들고 무고함을 밝혀달라는 항소이유를 겸하여 주장한 답변서를 항소이유서 제출기간내에 항소법원에 제출한 경우에는 법정기간내에 항소이유를 개진한 것으로 볼 수 있다.
명칭변경등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 보굴암 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 수양계 소송대리인 변호사 이현우
【원 판 결】대구고등법원 1975.6.4. 선고 73나799 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 소외 망 김학호가 1948년경 경북 상주군 화복면 입석리, 문경군 농암면, 충북 괴산군 청천면 일대의 불교신도 270명으로부터 시주를 받아 충북 괴산군 청천면 이평리 72 답 1026평을 매수하는 한편 경북 상주군 화북면 입석리 29의 1에 법당등 건물 3동을 건립하고 그 사찰의 명을 보굴암이라 칭하고 자신이 주지가 되어 위 시주신도들을 위하여 불공을 하고 매년 음력 4.8과 9.9에는 불교예식에 따라 행사를 하며 위 신도들에게 주식을 베풀어 오다가 그 시경 위 농지를 매도하고 그 대금으로 경작에 편리한 이 사건 문제의 토지 1564평을 매수하였고 1960년경에는 소외 이필재가 위 사찰 및 농지와 주지의 자격을 인계받아 주지로 재직하고 다시 1970.8경 소외 김정길을 거쳐 1972.9.27 위 김정길의 아들인 소외 김창수가 주지가 되어 한국불교 태고종에 위 사찰을 같은 태고종 소속 사찰로 등록하는 한편 태고종정으로부터 주지임명을 받아 이래 위 사찰의 주지로 재직하고 있는 사실 위 이필재는 위 사찰의 주지로 재직하고 있을 당시인 1964.12.27 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 위 토지를 그 사찰명의인 보굴암으로 소유권이전등기를 한 사실 피고 계는 계원상호간의 친목과 위 사찰에서의 수양불공 및 야유를 목적으로 위 시주신도중 37명으로 조직된 단체인데 1972.7.9 당시 피고 계의 계장이던 소외 이용국이 마치 동년 5.20자 모임에서 피고 계의 명칭이 종전에는 보굴암이던 것을 수양계로 바꾸기로 결의하였다는 내용의 허위의 결의서를 작성하고 피고계가 이건 농지에 관한 명칭변경등기신청을 하여 동년 7.11자에 그 등기절차를 마친 사실을 확정한 다음 원고 보굴암은 불교재산관리법 소정의 등록절차를 마친 동법에 의한 종교단체는 아니더라도 당초 신도들의 시주에 의하여 창건되어 고유한 재산과 독립된 사찰의 실체를 갖춘 종교단체로서 비법인사단이라 판단하고 원고 보굴암이 당사자 능력이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하는 한편 원고 보굴암명의의 이 사건 농지에 관한 이전등기는 그 등기신청을 함에 있어서 원고 보굴암이 마치 자연인인 것처럼 가장하여 일반농지소유권이전등기에 관한 특별조치법상의 확인서 등을 발급받아 경료된 것이니 그 등기는 무효로서 원고 보굴암은 이건 등기말소를 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 주장에 대하여는 이 사건 농지가 원고 보굴암의 소유인 이상 그 등기절차에 그와 같은 하자가 있다 하더라도 실체에 부합한다는 취지로 판시하고 또 이 사건 농지는 비자경농지로서 국가에 매수되었고 그후 시행된 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 소정의 기간내에 그 보상청구권을 행사한 바 없이 그 청구권 마저 소멸되었으니 이건 등기말소청구는 부당하다는 피고의 주장에 대하여는 그 판시증거를 종합하면 이건 농지는 농지개혁법시행 당시 원고 사찰이 자경한 것으로서 국가의 매수대상에서 제외되었고 설사 매수된 것이라 하더라도 위 특별조치법시행과 동시에 국가의 위 매수조치는 해제되어 원소유자인 원고 보굴암에 환원되었다고 판시하고 피고의 위 주장을 모두 배척하였다. 그러나 1974.5.22자 원심 제2차 변론기일에 진술된 동년 5.18자 원고의 준비서면 (기록 213면)과 동년 9.4자의 원심 제6차 변론조서를 보면 원고는 1949년경에 신도 270명으로부터 시주를 받아 충북 괴산군 청천면 이평리 72 답 1026평을 매수하여 경작하다가 5년후인 1954년경에 이를 매도하고 그 대금으로 이건 농지를 매수하여 이래 경작하여 왔다는 취지의 자백을 하였고 1974.9.4자 원심 제6차 변론기일에 진술된 동년 8.2자 피고의 준비서면(기록 256면)을 보면 피고의 진술 역시 이건 농지의 매매일자에 관한한 원고의 위 자백과 일치하고 있고 그 후 원고는 원심 변론종결시까지 위 자백을 취소한 흔적이 없으므로 원심으로서는 이건 농지의 매매일자에 대하여는 농지개혁법시행 후에 매수된 사실로서 그 심증여하에 불구하고 그 자백에 구속을 받아 그대로의 사실을 인정하여야 할 것이요(대법원 1966.11.29 선고 66다1872 판결참조) 또한농지개혁법상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매당시 기성 농가이거나 매수당시 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자 다시 말하면 농가가 되려는 자임을 요하고(대법원 1960.4.21 선고 4291민상280, 판결1966.7.5 선고 66다736 판결참조) 동법에서 말하는 농가라 함은 자연인에 한한다(대법원 1955.3.31 선고 4287민상119 판결1965.11.16 선고 65다1800 판결 참조)함이 당원이 유지하여 온 판례이므로 원고 사찰이 법인격이 없는 사단이라면 원고는 이건 농지를 취득할 수 없다 할 것이고따라서 이건 농지에 관한 원고 명의의 등기는 실체에 부합되지 않는 무효의 등기라 할 것임에도 불구하고 원심이 위 자백과는 달리 원고가 이건 농지를 농지개혁법시행전인 1948년경에 매수한 이래 자경하고 있는 사실로 인정하고 그 전제하에 이건 농지가 원고의 소유라 하여 피고의 주장을 모두 배척하고 원고의 청구를 인용하였음은 필경 원심은 소송법상의 자백의 법리를 오해한 것이 아니면 이유의 모순 내지 농지개혁법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이점을 지적하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

농지개혁법상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매당시 기성농가이거나 매수당시 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자 즉 농가가 되려는 자임을 요하고 동법 소정 농가라 함은 자연인에 한하는 것이므로 법인격 없는 사단인 사찰은 농지를 취득할 수 없고 농지에 관한 사찰명의의 등기는 실체에 부합되지 않는 무효의 등기라 할 것이다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정동환
【피고, 피상고인】 아산군
【원 판 결】서울고등법원 1976.2.4. 선고 75나1084 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고 산하 온양읍장이 1973.10.17 소외 동일목재공업주식회사에 대하여 동회사가 온양읍 모종리 3구 부락민에게 판매하는 건축자재(목재)의 외상대금을 지급 보증한 사실은 인정할 수 있으나 피고군의 보조기관에 불과한 위 온양읍장의 본건 지급보증행위는 당연히 피고군에 그 효력을 미칠 수 없고 피고 군이 법령이나 기타 수권행위에 의하여 위 온양읍장에게 그 권한을 위임하였거나 온양읍장의 위 지급보증행위를 추인하였다고 볼 자료도 없을 뿐 아니라 위 온양읍 모종리 3구 주민들이 그 주택건축추진위원장인 소외 김용식을 통하여 위 소외 회사에 대하여 부담하고 있던 목재 외상대금 채무는 모두 금2,900,000원으로서 이는 1974.12.14까지 전액 변제된 것이고 원고 주장의 본건 청구대금인 금1,092,708원은 위 모종리 3구의 주택건축자재대금과 아무런 관련이 없는 소외 이경호의 위 소외 회사에 대한 별개의 채무라고 각 판시하여 원고의 본건 청구를 배척하고 있는 바 기록에 의하여 위와 같은 사실인정을 위하여 원판결이 거친 증거취사의 과정을 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 심리를 다하지 아니하고 석명권을 행사하지 아니한 위법이나 판단유탈, 이유불비 또는 조리위반의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고 소론과 같이온양읍이 지방자치단체인 피고 군의 예하기관이라 하더라도 온양읍장은 법률상 피고 군을 대리하여 본건과 같은 채무부담행위를 할 아무런 권한도 없으며 또 그러한 권한을 피고 군으로부터 위임받았거나 피고 군이 이를 추인한 사실이 없는 이상 온양읍장의 본건 지급보증행위는 피고 군에 대하여 아무런 효력도 생길 수 없는 것이라고 할 것이니 원심이 이와 같은 취지아래 판시한 것은 정당하고 소론지방재정법 제8조는 원심이 이를 보충적 부가적으로 설시한 것에 지나지 않는 것이므로 위 법조의 해석여하에 불구하고 원판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 논지는 모두 그 이유가 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

읍이 지방자치단체인 피고 군의 예하기관이라 하더라도 읍장은 법률상 군을 대리하여 채무부담행위를 할 아무런 권한도 없으며 또 그러한 권한을 군으로부터 위임받았거나 군이 이를 추인하지 아니한 이상 읍장의 부락민에게 판매하는 건축자재 외상대금의 지급보증행위는 군에 대하여 아무런 효력도 생길 수 없는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5명 소송대리인 변호사 정운조
【원 판 결】 대구고등법원 1975.5.20. 선고 74나354 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여 피고들의 피상속인 소외 1은 원고에게 원심판시 8필지의 대지와 그 지상건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있는 모든 서류를 갖추어 교부하기로 약정하였음에도 불구하고 그중 4필지의 대지와 건물에 관하여서만 이를 이행하였을 뿐 나머지 4필지의 대지와 건물에 관하여서는 이를 이행하지 않고 있다가 타에 처분하여 그 사람들에게 소유권 이전등기를 넘겨주어 원고에 대한 채무이행을 불능케 하였으므로 위 소외 1의 상속인인 피고들은 원고에게 이 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음 원고는 이 사건 부동산관계로 위 소외 1을 사기, 공정증서원본 불실기재 및 동행사죄로 고소하였다가 1973년 5월경 서로 합의가 되어 원고가 그 고소를 취소한 바 있으니 가령 위 부동산관계로 인하여 원고에게 원심인정과 같은 손해배상청구권이 있었던 것이라고 하더라도 원고는 위 합의와 고소취소로서 그 청구권을 포기한 것이라는 피고들의 항변에 대하여 판단하기를 원고가 한 위 고소취소는 그 형사적 문제의 고소만을 취소한 것이지 이 사건 손해배상청구권까지를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하여 이 항변을 배척하고 있다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 민사분쟁에 관련하여 형사고소로 제기하였다가 고소인과 피고소인 사이에 합의가 이루어져서 고소인의 피해가 완전회복되었음을 이유로 하여 고소를 취소하게 되는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 그 고소 사건에 관련된 그때까지의 모든 분쟁관계를 일응 해결하고 나서 그 고소를 취소하게 되는 것이 일반적인 상례라고 할 것인 바 이 사건에서 제1심에서의 기록검증결과에 의하여 원고의 고소내용과 당사자끼리 합의가 이루어져서 원고가 고소를 취소하게 된 경위를 살펴보면 원고는 위 소외 1과 원심판시 소외 2가 위 8필지의 대지와 그 지상건물에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 하여준다고 속여서 이 사건 금액을 사기한 것이라는 등 사실을 들어 1973.5.8자로 고소를 한 것인데 원고와 소외 1 사이에 합의가 이루어져서 소외 1이 위 8필지의 대지와 건물 중 4필지의 지상건물에 관하여 이미 설정하였던 근저당권등기를 말소하고 원고가 지정하는 사람에게 소유권을 넘겨주므로써 원고로 하여금 4필지의 토지와 건물에 관한 완전한 소유권을 취득케 하고 원고의 상품에 대하여 집행하였던 가압류를 해제함으로써 그 고소사건에 관련된 원고의 손해가 완전히 복구되었다고 하여 1973.5.20자로 원고가 소외 1에 대한 고소를 취소 (원고는 위 소외 2에 대한 고소는 취소하지 않고 있다)하였음이 분명하여 위 합의와 고소취소에 있어서 원심이 본바와 같이 형사적 문제의 고소만을 취소하였을 뿐 이에 관련되어 있던 이 사건 손해배상청구권은 이를 그대로 유보하고 있었다고 볼 자료는 발견되지 않는다.
그렇다면 다른 특별한 사정이 있었음이 발견되지 않는 이 사건에 있어서는 원고가 위 허삼중에 대하여 원심이 인정한 바와 같은 손해배상청구권이 있었던 것이라고 하더라도 그들 사이의 위 합의와 원고에 의한 고소취소로써 원고는 그 권리를 행사하지 않기로 약정하였던 것이라고 볼 수가 있을 것이다. 따라서 위와 다른 견지에서 피고의 이점에 관한 항변을 배척한 원심의 조처는 결국 위 고소취소에 있어서의 다른 어떤 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 그렇지 않으면 고소취소에 이르게 된 당사자간의 합의내용을 제대로 파악하지 않아 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민사분쟁에 관련하여 형사고소를 제기하였다가 고소인과 피고소인간에 합의가 이루어져서 고소인의 피해가 완전 회복되었음을 이유로 고소를 취소하는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 그 고소사건에 관련된 그때까지의 모든 분쟁관계를 일응 해결하고 나서 그 고소를 취소하게 되는 것이 일반적인 상례이므로 고소인은 손해배상청구권을 행사하지 않기로 약정하였던 것이라고 볼 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 전한국수자원개발공사 소송수계인 산업기지 개발공사 소송대리인 변호사 이범열
【피고, 피상고인】 오선환
【원 판 결】서울고등법원 1975.6.19. 선고 74나1100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 용산재방으로부터 한강의 하심측에 이르는 제외지(堤外地)중의 일부에 속하는 이건 토지는 1920년경부터 지목 이전으로서 일본인들의 소유에 속하였으므로 귀속재산으로 되어 국가에 귀속되고 그 후인 1962년경에는 잡종지로 지목이 변경되었으며 같은해 6.3 피고는 국가로부터 이를 불하받아 소유권이전등기를 경료하고 그로부터 1966년경까지 이곳에 포푸라등을 재배하고 있었던 사실 피고가 불하받을 때는 물론 1963년경까지 이건 토지는 그 대부분이 해발 10미터 이상의 높이였을 뿐 아니라 매년 토사 퇴적으로 평균하상고가 상승추세에 있어 그때부터 1968.11.경까지는 위 높이를 유지하고 있어 대홍수가 있을 때에 한하여 그 일부가 범람하는 상황에 있었던 사실 그후 토사채취업자가 무질서하게 토사를 채취하여 이건 토지 일대는 급격히 그 표고가 낮아져 사실상 하상을 이루게 된 사실을 각 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 검토하여도 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고 사실관계가 그와 같다면 이건 토지는 제외지(堤外地)에 속하지만 피고 앞으로 등기된 사유토지로서 1964.6.1 건설부고시 제897호가 실시되기 이전은 물론 이건 매매가 있는 1968.11경까지는 하수가 계속 흐르고 있거나 홍수 기타 이상의 천연현상이 없을 때에도 매년 1,2회이상 상당한 유속으로 하수가 흐른 형적을 나타낸 토지였다고는 볼 수 없으므로 위 건설부 고시에 의하여 이건 토지가 하천구역으로 지정편입되었다고는 할 수 없다 할 것이니(대법원 1966.9.20 선고 66다1165 판결참조)같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심은 위 건설부고시가 있을 때는 물론 그 전후에 걸쳐 이건 토지에 관한 유수현상을 판단하고 있음이 분명하므로 위 고시가 있을 당시의 유수현상을 판단하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으며 또사실상의 하상을 이루고 있는 토지는 특별한 절차없이 당연히 하천법의 적용을 받는 하천의 부지가 된다 할 수 없으니(대법원 1968.4.23 선고 67누163 판결,1972.12.26 선고 72다1681,1682 판결 각 참조)이와 반대의 입장에서 원심의 정당한 조치를 비난하는 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조
등록상표취소 (특허, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 장병철 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 안옥교 소송대리인 변리사 신중훈
【원 판 결】특허국 1975.3.19. 자 74항고심판260 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 모두 판단한다.
원심결이유에 따르면 원심은 이건 등록상표(등록 제21193호 WRBSTEIN)가구 상표법 제23조 1호의 규정에 해당하는가의 여부에 관하여 먼저 위 규정은 공익에 관한 제재적 성질을 가진 규정이므로(대법원 1967.6.27선고66후8판결참조) 이에 해당하는 행위의 책임은 그 등록상표권리자의 승계인에게 당연히 미치고 또 위 규정의 법 취의로 보아 서로 연합되는 상표중 그 어느 일방의 상표를 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 상용하게 한 때에는 타방 상표의 등록은 취소되어야 한다고 해석함이 상당하다고 설시한 다음 1971.9.8부터 1974.7.2까지의 이건 등록상표의 권리자인 김철홍이 위 기간동안 이건 등록상표와 유사한 연합상표인 등록 제10735호 상표(K.STEIN 캐. 슈타인)을 사용한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 청구외 한국피아노제조주식회사 또는 한국피아노제조사가 위 등록 제10735호 상표를 사용하는 것을 묵인하거나 이를 사용케 한 사실을 인정하고 따라서 이건 심판계속중인 1974.7.3 피심판청구인이 위 김철홍으로부터 이건 등록상표의 이전등록을 받았다 하더라도 전상표권자인 김철홍이 위 등록 제10735호 상표를 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 이를 사용케 한 행위에 대한 책임을 면할 수 없다고 판시하여 이를 원인으로 하여 심판청구인의 이건 등록상표의 취소 청구를 인용하고 있는 바 기록에 비추어 검토하여도 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

구상표법 제23조 제1호의 규정은 공익에 관한 제재적 성질을 가진 규정이므로 이에 해당하는 행위의 책임은 그 등록상표권리자의 승계인에게 당연히 미치고 또 위 규정의 법취의로 보아 서로 연합되는 상표중 그 어느 일방의 상표를 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 사용하게 한 때에는 타방 상표의 등록은 취소되어야 한다.
국가보안법위반·반공법위반·간첩미수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 7명
【상 고 인】 검사(피고인(1)에 대한)
【변 호 인】 변호사 태윤기 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.6. 선고 75노1511 판결
【주 문】
 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 80일씩을 피고인 2, 4, 5에 대한 각 본형에 산입한다. 
피고인 3에 대하여는 상고이후의 구금일수중 본형의 형기에서 본형으로 1심판결이 산입한 구금일수 및 당연 산입되는 원심판결선고전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자를 지적하는 것이라 함이 본원의 판례로 하는 견해이고(대법원 1967.11.28. 선고 67도1140 판결) 반공법 제5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것으로 볼 것이므로 원심이 이 사건에 있어서 피고인이 외국인으로서 대한민국의 통치권이 행사되는 지역이 아닌 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위를 한 것인즉 이는 외국인의 국외법에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 외국인의 국내법에 해당된다는 반대의 견해에서 국외법의 법리를 오해하였다거나 헌법과 법률의 위반있다는 논지는 이유 없다. 
피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 내지 7점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 공소 제2사실을 인정함에 있어서 소론 피고인이 평양에서 있은 사실과 일본에서의 서신발송사실은 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 동 단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 잠입하기에 이른 경위 사실로 삼고 있음이 분명하고 소론 사실을 별개로 유죄로 인정하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 또 소론 이에 입각하여 공소 제2사실을 유죄로 인정한 것이라고는 보여지지 아니한다. 원판결에 이유명시가 없고 판단이 막연한 허물있다거나 법률해석을 잘못하고 죄형법정주의의 원칙에 위배된 점 있다고 볼 수 없다. 원심이 무죄로 인정한 공소사실에 관한 소론여하 부분은 그 공소사실의 내용을 이루는 것에 지나지 못하고 별개로 유죄인정을 하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 이유명시에 관한 형사소송법의 규정에 위반된 점 없다고 본다. 다음에 원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원심인정 피고인의 간첩미수와 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 증거없이 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못이나 대법원판례에 위반된 점이 있다 할 수 없고 피고인이 상피고인 2, 3, 4, 8, 5 등에게 생활비 입원비 기타 비용으로 금전을 교부한 사실에 대하여 원심이 반공법 제7조를 적용 처벌하고 있는 것은 아니므로 이에 관한 사실오인이나 심리미진 있다 함은 부당하다. 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 때로는 보여지지 아니한다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. 
피고인 2 내지 8의 변호인의 상고이유와 피고인 3, 4, 5, 6, 8의 각 상고이유를 함께 판단한다. 
 원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원심인정 피고인들의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이고 공동피고인 피고인 1이 북괴의 지령을 받아 활동하는 간첩이라는 정을 전혀 몰랐다하여 위 범죄사실을 부인함에 비롯된 주장은 이유없을 뿐 아니라 위와 같이 범죄사실을 부인하여 억울함을 호소함으로써 원판결에 사실오인 있다고 함에 있는 주장들은 징역 각10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지들은 어느 것이나 이유 없다. 
 그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 상고이후의 구금일수의 각 본형산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

가. 반공법 5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락한 자의 뜻 
나. 외국인이 외국에서 행한 반공법위반행위를 처벌할 수 있는지 여부

가. 반공법 5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자는 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것이다. 
나. 외국인이 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위는 외국인의 국외범에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3명 소송대리인 변호사 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조규광
【원심판결】 서울고등법원 1975.5.29. 선고 74나985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 확정한바에 의하면 이건 부동산은 원래 소외인 소유의 답이였는데 1925 대홍수시에 유수의 범람으로 인하여 인근 토지들과 함께 지면이 토락 소실되어 종전 소유자의 소유권이 상실되고 국유인 “창능천”의 하상으로 되었으며 토목건축공사업을 하는 소외 합자회사 일진토목공업사(이하 일진토목이라 약칭)는 위 하천부지를 농경지로 조성할 목적으로 위 하천관리청인 경기도 지사로부터 구 하천법 제22조, 제26조, 제37조의 각 규정에 의거하여 위 일진토목이 위 하천부지상에 제방을 축조하되 그 시설 목적은 농경지조성으로 하며 공사준공 후 제방은 국유로 하고 하천부지에 관하여서는 위 일진토목이 우선하여 별도의 점용허가를 받기로 하는 등의 조건하에 1964.1.9 하천공작물(제방) 설치허가를 받아 이건 부동산의 바깥쪽에 길이 790미터 가량의 좌안제방 및 길이 1,042미터 가량의 우안제방을 각 축조하고 1966.5.23 위 공사의 준공승인을 받었으며 그 결과 이건 부동산은 위 제방의 안쪽에 보호됨으로써 농경지 및 대지로 사용할 수 있는 토지로 되었다는 것이다.
 2. 이어서 원심은 하천관리청의 하천공작물(제방)설치허가는 구 개간촉진법에 의한 개간허가의 성질을 겸유하고 있다는 원고들 주장에 대하여 농경지 조성을 목적으로 하천법상의 하천공작물 설치허가가 있고 그 준공결과 하천부지가 농경지로 바꿔졌다 하여도 위 허가를 그 허가관청(하천법상의 허가관청은 건설부장관이고 개간촉진법상의 허가관청은 농림부장관이고 개간촉진법상의 허가관청은 농림부장관임이 원칙이다)과 허가절차 및 수하가 자격순위 등이 전혀 상이한 별도의 목적을 갖는 구 개간촉진법상의 개간허가라고 볼 수 없으며 달리 위 공작물설치허가가 원고들 주장의 개간허가의 성질을 같이 구비하고 있다고 볼 근거도 없다고 판시하였다.
 3. 구 하천법(1961.12.27 법률 제892)은 하수로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키기 위하여 하천의 지정관리사용 및 보전과 비용에 관한 사항을 규정하므로써 하천관리의 적정을 기하여 공공복리의 증진에 기여함을 목적함에 있고 구 개간촉진법(1962.2.22 법률 제1028호)은 농업생산력의 증강과 농가경제의 안정을 기하기 위하여 각기 그 입법목적을 달리하고 있으므로 특별한 규정이 없는한 위 하천법상의 하천공작물 설치허가가 비록 농경지 조성의 목적이 있다 할지라도 위 개간촉진법상의 개간허가의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 없다 할 것이니 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하며 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 법리오해가 있다 할 수 없으니 소론 제1, 2점의 논지 이유없다.
 4. 위 하천법 제66조의 규정한 바에 의하면 불용으로 된 하천부지(폐천부지)의 관리청은 그 폐천부지를 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정할 때는 각령의 정하는 바에 의하여 당초의 소유자 또는 제13조의 구정(구역변경)에 의한 처분으로 인하여 손실을 받은 자 기타 특별한 연고가 있는 자에게 이를 양여할 수 있다고 되어 있는 바 이 규정이 있다하여 하천공작물 설치공사를 한자에게 폐천부지를 당연히 양여받을 법률상의 권리가 생긴다고도 볼 수 없으니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하여 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 및 이유불비가 있을 수 없고 아무리 거대한 비용을 투입하여 제방공사를 하였다 한들 법에 규정되지 아니한 법률상의 권리를 취득할 수는 없는 것이므로 하천공사를 하였다는 것만으로 하천공사를 하였다는 것만으로 폐천부지를 당연히 양여받을 지위에 있다는 소론은 독자적 견해에 불과하다 할 것이니 소론 제3, 4점의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

1. 구 하천법(1961.12.27 법률 제892호)과 구 개간촉진법(1962.2.22 법률 제1028호)은 각기 그 입법목적을 달리하고 있으므로 특별한 규정이 없는한 위 하천법상의 하천공작물설치허가가 비록 농경지조성의 목적이 있다 할지라도 위 개간촉진법상의 개간허가의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 없다.
 2. 하천부지(폐천부지)관리청이 폐천부지를 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정할 때는 각령의 정하는 바에 의하여 당초의 소유자 또는 제13조의 규정(구역변경)에 의한 처분으로 인하여 손실을 받은 자 기타 특별한 연고가 있는 자에게 이를 양여할 수 있다는 하천법 66조의 규정이 있다 하여 하천공작물설치공사자에게 폐천부지를 당연히 양여받을 법률상의 권리가 생긴다고 볼 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 흥한재단 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 광주군동부면장
【원 판 결】서울고등법원 1975.10.22. 선고 74구338 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 본건 원고의 예비적 청구에 대한 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인은 대한민국 교육의 기본 이념에 기하여 교육, 학술, 연구, 교화 및 사회사업을 실시함을 목적으로(정관 제1조) 이건 토지를 포함한 여타토지를 정관에 계기된 기본재산으로 하여 1948.4.9 설립 운영하는 재단법인인 사실 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 가. 지도자양성 장학시설 나. 학습연구소설치 다. 사회계몽사업 라. 광신중학교 및 광신상업고등학교 경상비 및 임시비 보조 다. 목적달성에 필요한 기타 사업을 수행한다고 목적사업을 원고법인의 정관 2조에 규정하고 있는 사실 이건 토지는 현재로는 원고재단정관 목적사업용 시설물 설치부지로는 직접 사용하고 있지 아니하고 관광지로 임대하여 연평균 30만원정도의 임대료 수입을 수익하고 있는 사실 등을 확정한 후1974.1.14 대통령긴급조치 제3호로 공포시행된 국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치 제11조 2항에 따라 같은 날 대통령령 제7042호로 공포 시행된 “국민생활의 안정을 위한 대통령 긴급조치 제11조 2항 및 제16조 2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건 제9조 ”에 의하여 이건 토지가 업무용 토지가 될려면 정관에 목적사업을 계기한 란에 이건 토지를 임대하는 업이 기재되어 있던지 그러하지 아니하더라도 이건 토지를 포함한 원고법인의 기본재산을 사용하여 수익하는 목적사업이 명기되어야 할 것인바 원고 법인의 정관목적사업란(정관 제2조)에 위와 같은 사업의 표시가 없는 이 건에 있어서 원고의 주장 및 인정 사실과 같이 단순히 정관의 목적사업“마”항에 목적달성에 필요한 기타 사업의 표시가 있으며 정관 제7조에 원고법인의 경비는 이건 토지를 포함한 기본재산에서 나오는 과실기부금 및 기타 수입에 의하여 충당한다고 규정되어 있고 이건 토지의 임대료수입이 원고 법인의 경비에 충당되고 있다는 사실만으로는국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 제11조 2항 및 제16조 2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건 제9조 소정의 업무용 토지에 해당하지 아니함이 명백하므로 이건 토지가 원고 법인의 비업무용 토지임을 전제로 한 피고의 이건 과세처분은 정당하고 원고의 청구는 부당하다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 원심도 인정한 바와 같이 이건 토지가 원고재단법인의 정관에 기본재산으로 게기되어 있고 같은 정관 2조에 그 목적사업의 일부로서 “목적달성에 필요한 기타 사업”이라고 표시하고 있으며 본건 기록상 인정할 수 있는 바와 같이 같은 정관 7조에 원고법인의 경비는 이건 토지를 포함한 기본재산에서 나오는 과실 기부금 및 기타 수입에 의하여 충당한다고 규정하고 이에 따라 이건 토지의 임대료수입을 원고법인 고유목적 사업의 경비에 충당하고 있는 사실 등과 위 대통령령 제7042호의국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 제11조 2항 및 제16조 2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건 제9조 1호 및 동 대통령령 시행전지방세법시행령 제131조와 그 시행후(위 제7042호 대통령령은 1974.12.31 실효됨)지방세법시행령 제131조 1항 2호의 규정내용에 비추어 보면 원고정관 제2조의 목적사업란에 이건 토지를 임대한다는 사업의 구체적 표시가 없다 할지라도 원고법인의 위 정관 제7조 제2호의 규정을 보면 이건 토지 임대사업은위 대통령령 제9조 1호 소정의 “정관에 정한 수익사업”이라고 봄이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 입장에서 앞서 설시한 바와 같이 원고법인의 이건 토지임대가 원고정관에 정하여 있지 않은 수익사업이라고 단정한 나머지 이건 토지를 원고의 비업무용토지라고 판단하였다. 그러므로 필경 원판결은위 대통령령 제9조 1호 소정의 수익사업에 대한 법령의 해석을 그릇친 것이거나 아니면 이유불비로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인 즉 이를 논난하는 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

비영리법인의 기본재산인 토지를 관광지로 임대하여 얻은 수입을 법인의 고유목적사업의 경비에 충당한 경우의 토지임대사업을국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 제11조 2항 및 제16조 2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건 9조 1호 소정의 정관에 정한 수익사업이라고 볼 수 있는지 여부

교육 학술연구 교화 및 사회사업을 목적으로 하는 비영리법인(재단법인)의 기본재산인 토지를 관광지로 임대하여 얻은 임대료 수입을 법인의 고유목적사업의 경비에 충당하는 경우의 토지임대사업은 위 법인의 정관 2조, 7조국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 제11조 2항 및 제16조 2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건(대통령령 제7042호) 9조 1호 및 동 대통령령 시행전지방세법시행령 131조와 그 시행후지방세법시행령 131조 1항 2호의 규정내용에 비추어 위 법인 정관 2조의 목적사업란에 이건 토지를 임대한다는 사업의 규체적 표시가 없더라도위 대통령령 9조 1호 소정의 정관에 정한 수익사업이라고 봄이 상당하다.
영업허가취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김예자 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 상고인】 광주시 보건소장 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】광주고등법원 1975.9.12. 선고 74구42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 원고의 이건 영업장 약 70평방미터 중 허가당초부터 25.53평방미터는 무허가건물이고 이를 공제하면 식품위생법상 두부제조업에 필요한 시설기준 가운데 작업장 면적이 50평방미터에 미달하므로 결국 이건 영업허가는 불법건축물에 대한 허가이거나 시설기준 미달 업체에 대한 허가로서 부당하다 하겠으나 이와 같은 사유만 가지고 공공의 질서에 해가 있다거나 그외 피고가 공익의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요에 의하여 이를 취소한 처분이라 인정되지 아니한다고 인정한 다음 비록 작업장의 면적이 시설기준에 위반되었다 하더라도 영업허가를 취소하기 전에 일차적으로 시설개수명령을 하거나 영업정지명령을 함이 바람직함에도 불구하고 작업장의 일부가 무허가로 증축되었고 그 나머지 부분면적만으로는 시설기준에 미달한다는 이유만으로 이건 영업허가를 취소한 피고의 처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지의 판단을 한 바식품위생법 22조에 규정한 영업시설의 기준은식품위생법시행령 9조식품위생법시행규칙 23조에 의하고 있는데 동규칙 같은 조항에 의하면 두부제조업에 있어서 작업장에 필요한 면적은식품위생법 22조의 시설기준에 해당되며 한편같은법26조에 의하면 허가청은 영업자가 그 영업의 시설에 관하여같은법22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명하거나 영업을 정지시킬 수 있으며 이 경우에 영업자가 그 기간내에 시설의 개수에 응하지 아니하거나 영업정지명령을 위반하는 등 이에 불응한 때에는 허가청은 영업허가의 일부 또는 그 전부를 취소할 수 있는데 그 취지는 이와 같은 영업허가는 그를 받은 자가 그 허가를 기초로 하고 영업에 따르는 인적으로 또는 물적으로 제반 시설을 하고 그 영업을 토대로 새로운 생활관계를 형성하게 되므로 그 허가를 함부로 취소하면 영업자는 물론이거니와 그에 관련된 제3자의 이해에 막대한 손해를 주게되고 경우에 따라서 그들의 생활을 몹시 위협하고 또는 회복할 수 없는 손해를 피몽케 되므로 시설기준에 관한 규정에 위반이 되는 경우에 그것을 이유로 함부로 허가를 취소하는 일이 없도록 하고 그것을 이유로 취소하려며는 우선 영업자에게 시설의 개수를 위한 기회를 부여하도록 하기 위한 것이라고 할 수 있으므로 그 취지는 원심이 정당히 풀이한 바와 같이 위 시설기준미달을 간과하고 허가가 되었을 경우에도 의당 유추적용 되어야 마땅하다 할 것이고 행정행위는 위에서 설시한 바와 같이 거기에 하자가 있다고 하더라도 당사자는 그 행정행위를 기초로 하고 새로운 생활관계를 형성하게 되므로 그 취소는 경우에 따라서는 기성의 생활관계를 침해하고 법생활의 안전과 일반의 신뢰를 무시하는 결과가 되며 특히 허가나 특허등 당사자에게 이익을 부여하는 행정행위에 있어서는 그 취소로 인해서 허가 또는 특허를 터잡고 형성된 당사자는 물론 제3자의 기득의 이익 내지 권리를 침범하는 결과가 발생되며 경우에 따라서는 그들에게 회복할 수 없는 중대한 손해를 가져오게 할 우려가 크므로 그와 같은 행정행위에 하자가 있다고 하더라도 그 취소는 그로 인한 공사의 이익관계에 대한 가치 판단에 의한 득실을 고려하여 공익상 부득이한 경우에만 허용되는 것이라고 하여야 할 것이고 그 취소를 하는 경우에 있어서도 법에 의하여 취소사유인 하자를 제외시킬 수 있는 절차가 마련되어 있으면 우선 그 절차에 따라서 그 하자를 치유시킬 기회를 부여한 후가 아니면 안된다고 할 것이고 그와 같은 기회를 부여함이 없이 한 취소처분은 그를 정당시할 수 있는 특별한 사유가 없는 한 취소권의 남용이라고 아니할 수 없다.
 그런데 이건에 있어서 원판결에서 판시된 취지에 의하면작업장의 면적의 일부가 무허가건축부분이여서 동 부분을 공제하면 작업장의 면적이 소정시설기준에 미달한다는 이유로서 이건 허가를 취소함에 있어서 작업장의 확장등 시설개수를 명하거나 영업을 정지시키는 등식품위생법26조에서 규정한 사전절차를 취한 바가 없음이 명백한 바 그렇다며는 피고의 위와 같은 조치를 합법시 할 수 있는 특별한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서(원판결 판시의 허가 내용의 위법은 이와 같은 특별한 사유에는 해당된다고는 할 수 없다) 이건 취소처분은 취소권을 남용한 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
 상고인은 이건 허가는 요소에 착오에 기인한 것이라고 하나행정행위는 그 요소에 착오가 있다고 해서 그것만을 이유로 해서 취소할 수 없는 것이라고 할 것이고 그 행정행위의 절차와 그 내용의 위법이하만이 문제가 되는 것이라고 할 것인데 전시한 바와 같이 기록을 정사하여도 이건 허가내용의 위법이 피고가식품위생법 26조를 무시한 이건 취소처분의 위법을 정당시할 수 있는 사유가 된다고는 할 수 없으며(기록을 정사하여도 상고인 주장의 원고가이건 허가를 받을 때 피고를 기망할 고의가 있었다거나 기타 불법한 방법에 의하였다고 인정할 수 있는 흔적을 찾아 볼 수 없다) 이점에 관한 상고논지 및 기타 취소권에 관한 논지는 앞서 설시한 바에 의해서 이유있음에 귀하고 원판결판시 사실만으로서는 이건 허가를 당연무효의 행정행위라고도 할 수 없다.
 그러므로 이건 상고는행정소송법 14조민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 95조,89조를 적용하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

가. 작업장의 면적일부가 무허가건축이여서 이를 공제하면 그 면적이 소정 기준에 미달한다는 이유로 한 두부제조업영업허가취소처분이 취소권을 남용한 위법한 것인지의 여부.
나. 행정처분에 요소의 착오가 있는 경우와 취소의 가부

1. 작업장의 면적의 일부가 무허가건축이여서 동 부분을 공제하면 작업장의 면적이 소정 시설기준에 미달한 경우에는 작업장의 확장등 시설개수를 명하거나 영업을 정지시키는 등식품위생법 제26조 소정 사전절차를 취하여야 하고 위와 같은 절차를 거치지 않고 두부제조업 영업허가를 취소한 처분은 취소권을 남용한 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
 2. 행정행위는 그 요소에 착오가 있다고 해서 그것만을 이유로 하여 취소할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결
【주 문】
 상고 및 부대상고를 모두 기각한다.
 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단
 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로(보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,
 (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고,
 (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원고의 부대상고에 대한 판단
 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.
 3. 결론
 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.
의장권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김익환 소송대리인 변호사 이명섭
【피고, 피상고인】 김기열
【원 판 결】서울고등법원 1975.5.30. 선고 74나586 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
대저 실용신안법에 의하여 보호되는 객체에 대하여 살피건대실용신안법 1조,3조,5조 등에 의하면 실용적인 고안을 보호 육성하자는 것이며, 고안이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것인바, 그러나 보호되는 대상은 순전히 기술적 사상 그 자체만이 아니고 그 기술적 사상이 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상 구조 등에 표현된 것을 보호한다는 것이니 이 법에서 고안이란 기술적 사상이 물품의 형상구조 등에 표현된 것을 뜻한다 할 것이다.이 사건에서 원고가 4418호로 등록한 실용신안권의 기술적 범위에 관하여 기록에 나타난 자료에 의하면 재래솥의 밥이 잘 타는 결점을 시정하기 위하여 직접적인 화열을 받지 않고 소위 복사열만으로 밥을 지어 밥이 타지않게 하는 이중솥에 관한 것으로서 솥에 직접적인 화열대신 복사열만을 받게하는 조열기구를 장치하고 솥의 상부에서 솥전 조열기구 솥의 순서로 순차적으로 완전 감합시켰다는 것이고 피고가 제조판매하고 있는 솥은 솥전과솥의 구조로 구성되어 솥의 주벽외측에 솥전을 씨운 다음 솥과 솥전의 상주연부를 완전 감압시켰다는 것이다.
 그렇다면 피고의 솥은 솥의 구성이 이중으로 된 것이 아니어서 원고의 솥의 구조와 그 주요부분에 있어서 상위될 뿐 아니라 피고의 솥은 감합이라는 형상만 있을 뿐 원고의 이건 실용신안의 기조를 이루고 있는 복사열로 밥을 지어 밥을 타지 않게 한다는 기술적 사상이 완전 결여 되어 있음을 알 수 있다. 결국 피고의 솥은 이건 실용신안의 기술적 사상이 결여되고 그 형상과 구조의 주요부분이 다르고 다만 솥의 상부의 형상을 감합시킨 부분만이 유사하다 하겠으니 이것만으로 원고의 이건 실용신안권을 침해한 행위라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심의 이유설시에 미흡한 점이 있다 하더라도 결과에 있어서는 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하다 할 것이다. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위배되거나 사실을 오인한 위법이 없고, 실용신안법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이니 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이원순 외 4명 소송대리인 변호사 이명섭
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무장관 황산덕 소송수행자 임대섭, 김시원, 윤정우, 신효근
【원심판결】서울고등법원 1976.1.30. 선고 75나2733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 사고 당일은 일요일이어서 등산객 등이 많아서 평소보다 많은 승객의 승차로 차내가 몹시 혼잡하여 열차의 통로에도 승객의 내왕이 어려울 정도였기 때문에 승강구에 나와있는 승객도 많았으므로 이사건 원고 이원순도 그 열차 승강구 하단에 서서 한손으로 승강구 손잡이를 잡은채 오다가 몸을 열차 바깥쪽으로 기울이면서 다른 한쪽팔을 뻗쳐 손을 흔들다가 열차가 " 커브" 지점을 좌회전하는 순간 손잡이를 놓치게 되어 실족 추락한 사실을 확정한후 위와 같은 상황에서는피고 산하 철도청소속 공무원인 그 열차 차장 소외 전태호로서는 열차 출발전에 승강구의 문을 폐쇄하거나 열차 진행중이라도 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 살펴 차안으로 들여보내는등 사고의 발생을 미연에 방지할 의무가 있다 할 것임에도 본건 사고는 그와 같은 주의의무를 다하지 아니한 위 소외인의 직무수행상의 과실과 위 판시와 같은 원고의 부주의도 이에 경합하여 발생하였음을 인정하고 원고의 과실정도가 크다고는 하더라도 그 과실정도가 위와같은 피고측의 책임을 면제할 정도에는 이르지 못한 것이라 판단하고 이를 위 손해액 산정에 크게 참작하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍할 수 있다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 불법행위로 인한 손해배상 책임의 법리나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 이병호 임항준 라길조

열차 차장이 열차 출발 전에 승강구의 문을 폐쇄하거나, 열차진행 중이라도 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 살펴 차안으로 들여보내는 등 직무수행상의 주의의무를 다하지 아니한 경우에는 피해자의 과실정도가 크다고 하드라도 국가는 손해배상책임을 면치 못한다.
영업허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.04 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 중구청장
【주 문】
 중구보건소장이 1975.10.25.자로 원고에 대하여 행한 허가번호 254호 식품영업허가 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 중구보건소장으로부터 1975.2.17. 허가번호 제254호로 영업종류 유흥음식점, 허가조건 주점, 영업소의 소재지 서울 중구 (주소 생략), 영업소의 명칭 ○○○○로 된 식품영업허가를 받고 그 뒤 다시 위 소장으로부터 1975.9.24 허가번호 제145호로 겸용 양식당 영업 허가를 받아 위 소재지에서 야간에는 허가번호 제254호에 의한 주점영업을, 주간에는 허가번호 제145호에 의한 양식당 영업을 경영하였던 사실, 위 보건소장은 1975.10.13. 원고에 대하여 1975.10.16.부터 1975.10.30.까지 15일간 영업정지명령을 한 사실, 그런데도 원고는 위 영업정지 명령기간 중 주점영업행위를 하였다 하여 식품위생법 제25조 제2항을 적용하여 원고에게 주문과 같은 영업허가취소처분을 하였던 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(행정처분), 2(영업정지 명령서), 갑 제3호증의 1(행정처분), 2(통지서)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 중구보건소장으로부터 받은 식품영업허가가 두 종류이기 때문에 그 종류에 따라 주간의 경양식에는 조리사 소외 2를, 야간의 주점업에는 조리사 소외 3을 고용하여 왔었는데 1975.4.24. 11: 00경 원고가 경영하는 주간 경양식당에 감사원 직원1명과 중구보건소 직원 1명이 와서 특별위생검사를 실시한 결과 주간 경양식영업에 종사하고 있는 조리사 소외 2가 무면허 조리사임이 판명되어 그 위반사항을 지적 받았던 사실, 따라서 원고에 대한 1975.10.13.자 영업정지명령은 위 소외 2가 무면허 조리사였다는 것 등 주간 경양식영업상의 위반사항을 그 이유로 하여 내려지게 된 사실, 그런데도 위 중구보건소장은 원고가 받은 식품영업허가가 두 종류인 점을 간과하고 주간 경양식영업상의 위반사항만을 근거로 주간 경양식허가영업과 야간 주점허가영업을 통털어 정지 명령하였던 사실, 원고는 위 정지명령이 주간 경양식영업에 국한하여 내려진 것으로 잘못 알고 야간 주점영업을 계속하다가 보건소직원에 적발되어 이건 허가취소처분에 이르게된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거는 없다. 
 원고소송대리인은, 원고가 위 보건소장으로부터 받은 식품영업허가는 서로 엄연히 구별되는 주간경양식, 야간주점의 두 종류이기 때문에 한 종류인 주간 경양식허가영업상의 위반사항을 이유로 하여 다른 종류인 야간주점업의 정지명령을 행할 수는 없는 것임에도 불구하고 이에 위반하여 1975.10.13에 행한 영업정지명령을 야간 주점업에 관한 한 위법한 처분이므로(당연 무효인 것이므로)설사 원고가 동 정지명령에 위반하여 주점업을 하였다 하더라도 아무런 정지명령위반사항이 없는 결과에 이른다할 것이니 정지명령 위반행위 없는 원고에게 위 주점업의 허가취소를 행함은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 주장하고, 피고는 위법한 정지명령이라 하더라도 적법히 취소되지 않는 한 이를 준수할 의무가 있고 그 정지명령에 위배하여 영업을 계속하는 때에는 허가취소를 할 수 있는 것이라고 다투므로 이를 살펴보니 원고가 받은 식품영업허가가 두 종류임은 앞서본 바와 같은바 특단의 사정이 없는 한 설사 그 허가의 수허가자 명의가 같다하더라도 위 각 영업허가사이에는 아무런 관련이 없다고 봄이 타당할 것이니 한 허가영업상에 식품위생법 위반사항이 있다하더라도 그 위반에 따른 행정제재는 그 허가영업에 그치는 것이고, 수허가자가 같다고 하여 다른 허가영업에까지는 미칠 수 없다할 것이니 중구보건소장이 원고의 주간 경양식 허가영업상에 식품위생법상의 위반행위가 있다하여 전연 허가명목이 다른 야간주점 허가영업까지 영업정지함은 위법하다 할 것이다.
 그러나 그 위법은 명백하고도 중대한 것이라고 볼 수 없어 원고주장처럼 그 정지명령처분이 당연 무효가 될 수는 없는 것이지만 그 위법은 중대한 것이고 또 위 인정에서 본바와 같이 원고로서는 그 정지명령이 주간 경양식영업에 국한된 것으로 잘못 알고, 야간 주점영업행위를 함으로써 이를 위배하게된 것임을 알 수 있는 바 이러한 제 사정을 종합할 때 위 보건소장이 위법한 정지명령을 착오로 준수치 못한 원고에게 영업허가의 취소까지를 행하였음은 그 재량권을 남용하여 허가취소의 실질적 요건을 구비함이 없이 허가취소에 이른 것이라 할 것이니 이는 위법 부당하여 취소를 면할 수 없다할 것이다.
 그렇다면 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 박정근(재판장) 예상해 주상수

하나의 영업 허가상에 식품위생법 위반사항이 있다하더라도 그 위반에 따른 행정제재는 그 영업허가에 그치는 것이고 수허가자가 같다고 하여 다른 영업허가에까지는 미칠 수 없다할 것이니 중구보건소장이 원고의 주간경양식 허가영업상에 식품위생법상의 위반행위가 있다하여 전연 허가명목이 다른 야간주점허가영업까지 영업정지처분을 한 것은 위법하다.
살인피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원 안동지원(75고합97 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 15년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유요지 제1점은, 피고인은 범행당시 술에 만취되어 의식이 없었고, 피고인에 대한 공소장도 전달하지 않은 채 수사기관에서의 강압에 의한 허위자백을 믿어 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고, 동 제2점은 피고인이 이건 범행 이후 자수하였고, 우발범이며 피해자와의 관게등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있으므로 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여보면 이건 범행당시 피고인이 다소 음주한 사실은 인정되나 그렇다고 심신상실이나 미약상태에까지 이르렀다고는 볼 수 없고, 피고인에 대하여 공소장부본을 송달하지 않았다 하더라도 피고인이 수사기관이래 원심에 이르기까지 이건 범행을 자백하고 있음에 비추어 그 책문권을 이미 포기했다고 보아야 할 것이며, 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 인정할 수 없으나 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이건 범죄의 경위와 결과, 피해자와의 관계등 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 양형은 무거워 부당하다고 인정되므로 항소는 결국 이유가 있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 15년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

피고인에게 공소장부본을 송달함이 없이 공판절차가 진행되었다 하더라도 피고인이 수사관이래 그 법정에 이르기까지 범행을 자백하고 있을 때에는 책문권을 포기하였다고 볼 수 있어 그와 같은 하자는 치유된 것이다.
재심청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.03 / 시행일:

【즉시항고인】 
【원 결 정】광주고등법원 1976.2.18. 76소1 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다. 사건을 관할 법원인 전주지방법원 군산지원으로 이송한다.

【이 유】 기록에 철되여 있는 항고인이 전주지방법원 군산지원에 제출한 재심청구서의 기재내용을 정사하면 항고인은 당원에서 상고기각되므로써 확정된전주지방법원 군산지원 1974.11.28선고 74고합 제62호 존속살인등 피고 사건에 대한 판결을 재심청구와 대상으로 동 확정판결에 대하여 동 지원에 재심을 청구하였음이 명백하며형사소송법 423조에 의하면 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있는바 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하고 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 지칭하는 것이므로 이건에 있어서 항고인은 전시한 바와 같이 당원에서 상고가 기각되므로써 확정된 전주지방법원 군산지원의 위 판결에 재심사유가 있다고 주장하고 동 판결에 대하여 동 지원에 재심을 청구하였으므로 이건 재심청구에 대하여는 의당 동 지원에서 재판을 하여야 할 것임에도 불구하고 법률상 하등의 근거도 없이 동 사건을 광주고등법원에 이송결정을 한 바 동 이송결정에 의하여 동 고등법원에 이건 재심청구사건에 대한 관할이 생긴다고 할 수 있는 근거도 없는데도 불구하고 동 고등법원에서 재심청구에 대하여 재판을 한 것은 관할없이 한 재판이라고 아니할 수 없으므로원결정을 취소하고 사건을 관할 법원인 전주지방법원 군산지원으로 이송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

형사소송법 423조 소정 원판결이라 함은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하는 판결을 지칭하는 것이므로 상고심에서 상고기각으로 확정된 군산지원의 판결에 재심사유가 있다고 주장하고 동 판결에 대하여 동 지원에 재심을 청구한 사건에 대하여는 동 지원에서 재판하여야 하고 동 사건을 광주고등법원에 이송결정하였음에 의하여 동 고등법원에 이건 재심청구사건에 대한 관할이 생긴다고 할 수 있는 근거가 없다.
주거침입·강도상해·특수강도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(75고합138 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다.
 압수된 비닐노끈 1개, 비닐노끈(끊어진 것) 1뭉치, 네오파스 1봉, 네오파스 2매, 네오파스(소형) 2매, 반창고 1개, 휴지 1뭉치(증 제 1 내지 7호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는, 이건 범행의 수법이나 죄질이 나쁜점에 비추어 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있으므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 원판시사실을 모두 인정하고, 법률적용을 함에 있어 강도상해죄의 법정최하형이 징역 7년이어서 그 이하로는 선고할 수 없음에도 불구하고 피고인에 대하여 작량감경등을 함이 없이 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고 있어 이는 법률에 위반되는 때에 해당하므로 검사의 항소이유에 대해 판단할 필요없이 이점에서 원판결은 파기를 면치 못한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 원판시 소위중 각 주거침입의 점은 각형법 제319조 제1항에, 각 특수강도의 점은 각형법 제334조 제2항,제1항,제333조에, 강도상해의 점은형법 제337조,제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 각 주거침입죄에 대하여는 징역형을, 강도상해죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하되 각 특수강도죄 및 강도상해죄에 대하여는형법 제42조 단서의 제한에 따라 각 누범가중하고 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 강도상해죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하며, 피고인은 소년이고 딱한 가정환경등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로소년법 제54조를 적용하여 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하며, 압수된 주문기재의 증제 1 내지 7호는 이건 특수강도행위에 제공 또는 제공하려 한 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(74가합896)
【주 문】
 1. 피고들이 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 800,000원 및 위 금에 대하여 이건 솟장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 1974.2.8.피고 1소유인 서울 성동구 신당동(지번 생략) 대 41평 및 그 자상 연와조 2층 건물 1동(1층 건평 24평 5홉5작, 2층 건평 25평 7홉 7작)을 그 대금을 금 7,600,000원으로 정하여 매수하기로 하는 내용의 매매계약을피고 1을 대리한 그남편인피고 2와의 사이에 체결하고, 당일 계약금조로 금 800,000원을 피고들에게 지급한 사실은 원고와 피고들 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 1,2(각 등기부등본, 을 제2호증의 1,2와 같다), 같은 갑 제3호증(질의회답), 같은 갑 제 4호증(내용증명)의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언 및 원심의 사실조회결과와 당심의 형사기록검증의 일부결과(뒤에 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 부부간으로서 건축허가사항에 위반하여 증축된 위 건물은 특별한 사정이 없는한 위 위법증축된 부분을 철거, 개축하지 않으면 준공검사를 받을 수 없어 가옥대장에 등재되거나 소유권보존증기를 할 수 없음에도 불구하고,피고 1에 대한 채권자인소외 2의 신청에 의한 서울지방법원 성동지원의 가압류결정에 따른 촉탁에 의하여 1973.7.14.피고 1 명의로 그 소유권보존등기가 경료되었음을 기화로 피고들은 서로 공모하여 위 건물이 건축허가 사항에 위반, 증축되어 준공검사를 받지 못하고 가옥대장에도 등재되지 못한 불법건축물이라는 사실을 은폐, 원고에게 고지하지 아니한 채 위 건물이 그 권리관계에 있어 아무런 하자가 없는 적법한 건축물이라고 속여서 이를 믿은 원고와의 사이에 위에서 본바와 같이 그 매매계약을 체결, 원고로부터 계약금 명목으로 금 800,000원을 교부받은 사실, 그후 원고는 위와같은 사정을 알고 1974.2.16. 위 매매계약을 취소한 사실등을 인정할 수 있고 당원이 믿지 않는 당심의 형사기록검증의 일부결과 외에는 반증이 없으며, 을 제1호증(불기소증명)의 기재만으로는 위 인정을 좌우하기에 부족하다.
 그렇다면 피고들은 위와같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있으며, 원고의 손해는 특별한 사유가 없는한 원고가 위 계약금조로 피고들에게 지급한 금 800,000원이라 할 것이므로 피고들은 연대하여 원고에게 위 금 800,000원 및 위 금에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고의 청구하는 바에 따른 이건 솟장부분이 피고들에게 송달된 날의 다음 날임이 기록상 명백한 1974.12.28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 이를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 전충환 조윤

건물이 건축허가사항에 위반, 증축되어 준공검사를 받지못하고 가옥대장에도 등재되는 못한 불법건축물이라는 사실을 은폐 고지하지 아니한채 하자없는 적법한 건축물이라고 속여 매도하였다면 불법행위가 성립된다.
소년원송치결정 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.28 / 시행일:

【보호소년】 
【보 조 인】 변호사 이건호
【재항고인】 위 각 보호소년의 보조인 변호사 이건호
【원 결 정】서울고등법원 1975.12.13. 고지 75로96 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 보조인의 재항고 이유를 판단한다.
 제2점에 대하여,
소년법 제11조는 보호사건을 소년부가 조사와 심리에 있어서 전문가의 진단을 참작하여야 한다고 규정하였으나 본법의 제정목적으로 미루어 보건데 소년부가 조사 심리상 필요하다고 인정할 경우에 동법 소정의 전문가의 진단을 참작하여야 한다고 풀이하여 상당하다할 것이므로 제1심이 같은 취지에서 전문가의 진단을 참작하지 아니하고 한 조치에 소론 법리오해가 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심 조치에동법 제9조의 방침에 어긋났다고 말할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 제1점에 대하여,
 보호자들에게 심리기일을 1975.10.17.10:00로 지정 고지하고 실제 심리는 같은날 14:00에 개시하였다 하더라도 이는 심리개시를 지연한 것에 불과하고 심리기일을 변경한 것이라고는 볼 수 없으므로 보호자들의 출석권과 의견 진술권을 박탈하였다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(75가합696 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고에게,피고 2는 돈 55,936원 및 1975.4.16.부터 매년 돈 17,460원을,피고 1은 돈 132,389원 및 1975.4.16.부터 매년 돈 41,328원을 지급하라
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고소송대리인은, 원고는 대구시 남구 대봉동 40번지 일대에 소재한 그의 소유 토지 9,000여평에 대하여 1959.8.14. 경상북도 지사의 건축선지정 및 사도개설허가를 받아 택지를 조성하고, 사도를 개설하여 위 택지를 분양함에 있어서, 위의 남북으로 관통된 연장 700미터 노폭 6미터가량의 소방도로는 그 도로를 이용하게 될 분양택지 매수인들이 그 댓가를 분담지급하기로 하여 택지분양계약을 체결하고 이를 개설하였는바, 피고들은 원고와 사이에 그와 같은 계약을 한 바도 없고, 그 댓가를 분담한 바도 없음에도 불구하고, 위 사도의 일부에 인접된 대지와 주택을 소유하면서피고 2는 1970.11.경부터 위 사도의 일부로 된 원고소유인 대구시 남구 대봉동 40의 46 대 4평 및 같은 번지의 113 대 11평 및 같은 번지의 17대 3평을,피고 1은 1968.7.경부터 위 같은 번지의 114 대 6평을 각각 불법점유 사용하고 있으므로, 위 점유일로부터 매년 임대료 상당의 손해배상을 하여야 할 것이나, 원고는 1971.8.1.부터 매년 차임상당액을 계산하여 청구취지기재와 같은 돈의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2,3호증, 을 제2호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 각 기재에, 원심증인소외 1의 증언, 원심의 검증결과, 원심의 감정인소외 2의 제1차감정결과 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 1959.8.14. 경상북도지사로부터 경북내 제3454호 건축선변경지정과 1964.4.16. 대구시장으로부터건축법 제30조 제2항의 규정에 의한 건축선지정 및 사도개설허가를 받아 원고소유 토지인 대구시 남구 대봉동 일대의 7,600여평의 토지에 택지를 조성하고, 위 택지를 분양받은 주민들이 공로로 통할 수 있도록 이건 계쟁토지를 포함시켜 노폭6미터 가량의 사도를 개설한 이래(후에 대구시는 원고토지위에 개설된 사도에 그 노면에 있는 하수도로 이용되는 국유지를 포함하여 그위에 도로포장공사를 하였다.
 위 도로가 모든 사람 및 차량의 자유로운 통행을 위하여 제공되고 있는 사실 및 위 소방도로에 포함된 이건 계쟁토지에 접하여피고 1은 대봉동 109의 16 대지를,피고 2는 같은동 109의 1 대지를 소유하면서 원고가 위 택지를 조성하기 전부터 각 건물을 건축하여 동 대지의 서편으로 대문을 내어 출입하다가, 원고의 위 도로가 개설됨에 따라 원고주장 일시에 이건 도로편인 동북편으로 대문을 다시 내어 출입하고 있는 사실은 인정할 수 있으나 원고주장과 같이 피고들이 이건 계쟁토지를 독점적, 배타적으로 지배하여 점유하고 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 일반인의 통행에 제공된 그대로 도로로서 이용하는데 불과하므로 피고들이 이를 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이건청구는 이유없으며, 나아가 원고가 관할시장의 건축선지정 및 사도개설허가를 받았다 하더라도사도법 제7조의 의한 통행을 제한 또는 금지하거나 사용료를 징수하는데 대하여 관할시장의 허가를 받았다고 인정할 아무런 자료도 없으므로같은법 제6조의 규정에 따라 그 사도에 일반이 통행함을 제한하거나 금지하지 못한다 할 것이다.
 따라서 원고의 이건청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없어민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

사도를 독점적 배타적으로 지배하여 점유하는 것이 아니라 일반인의 통행에 제공된 그대로 도로로서 이용하는데 불과한 경우 그 사도 소유자는 그 사도이용자가 그 사도를 점유하고 있음을 전제로 하는 임대료상당의 손해배상청구를 할 수 없다.
공사금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(75가합313 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
피고 2는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1976.2.18. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의피고 1에 대한 청구는 기각한다.
 소송비용중 원고와피고 2 사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 동피고의,피고 1과의 사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
 이 판결은 주문 제2항에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 주문 2항의 금원을 지급하고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고의피고 2에 대한 청구부분을 보건대 원고가 1974.10.5. 피고가 가옥을 공사금 1,700,000원에 정하여 도급을 받아 건축을 하여 같은해 11.16 이를 완공한 후 위 공사비중 금 700,000원만 지급받고 나머지는 청산되지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 다른 사정이 없는한 피고는 원고에게 위 공사잔금을 지급할 의무가 있다할 것이다.
 그런데 피고는 위 공사잔대금채무는 위 신축가옥이 팔린 후에 주기로 한것인데 아직 처분되지 않았을뿐만 아니라 위 건물은 부실공사이어서 벽이 갈라지고 지붕이 새어 그 보수비와 원고가 이건물을 사용하고 있어 그 사용료를 합치면 원고청구의 금액을 초과하므로 원고의 청구는 부당하다고 항변하므로 보건대 이사건 건물을 원고가 사용하고 있음은 원고가 자인하고 있으나 변론의 전취지에 의하면 그것은 공사금지급지체에 따라 피고가 무상으로 입주시켰음을 엿볼 수 있고, 건물이 부실하여 보수비가 필요하다는 점은 이를 인정할 자료가 없으므로 그 하자보수비용 내지 건물사용료와 상계한다는 취지로 보이는 항변은 이유없으며, 공사잔금을 건물이 매도되면 청산하기로 합의한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으나 (원고는 위사실의 자백을 당심에서 취소하고 있으나 그것이 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 인정할 증거없다) 그 취지는 그 건물의 처분에 필요한 상당한 기간까지 변제기간을 유예해 준다는 뜻으로 새김이 상당한바 그 기간은 늦어도 완공한후 3개월이면 상당하다고 보여지므로 아직도 1년이 훨씬 지난 현재까지 건물이 처분되지 않았다는 사유만으로 원고의 청구를 거부할 사유는 될 수 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 공사금잔금 100만원 및 원고의 구하는 바에 따라 이건 소장이 피고에 송달된 익일임이 기록상 명백한 1976.2.18.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 민법소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다음으로피고 1에 대한 청구를 보건대 원고는 위 피고가피고 2의 원고에 대한 위 공사금채무를 연대보증하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거도 없다.
 따라서 원고의 동 피고에 대한 청구는 이유없다.
 결국 본원의 결론과는 달리 원고의피고 1에 대한 청구를 인용하고,피고 2에 대한 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고 및피고 1의 항소는 이유있으므로 이를 모두 취소하고 원고의피고 1에 대한 청구는 기각하고,피고 2에 대한 청구를 인용하고, 소송비용은 각 패소한 원고와피고 2의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호

건물이 매도되면 공사금을 청산키로 한다는 취지의 약정은 그 건물의 처분에 필요한 상당한 기간까지 공사금 변제기간을 유예하여 준다는 뜻으로 해석함이 상당하고 그 기간은 완공후 3개월 이면 족하다.
행정처분취소(제적처분취소) (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김해여자고등학교장 윤대화
【원 판 결】대구고등법원 1975.11.6. 선고, 73구90 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 그 채택증거들에 의하면 피고가 학교장으로 있는 김해여자고등학교는 1950.5.16자 총제430호에 의한 국무총리의 국기에 대한 경례통첩과 이에 의한 문교부의 국기에 대한 예절에 관한 지시 및 1973년도 고등학교 학생교련교육지침서에 따라 국기에 대한 예절은 "국기에 대한 경례"의 구령으로 시작되어 경례방법은 제복 제모를 착용한 학생들은 거수경례를 하도록 되여 있는데 위 학교의 학생인 원고들이 이와 같은 국기에 대한 경례를 거부한 것은 국기예절에 관한 위 학교의 교육방침에 위배되는 행위라고 봄이 상당하다고 하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심 채택증거들을 종합하여 위 학교의 국기경례방법의 교육에 관한 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할 것임에 비추어 이를 거부한 원고들의 행위를 위 학교의 교육방침에 위배되는 것으로 볼 것이라는 원심판단은 정당하고 국기에 대한 예절문제에 대한 법리는 오해하였거나 국민의 기본권에 관한 헌법규정에 위반된 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원심이 피고의 이 사건 징계처분은 원고들 주장의 신앙양심 즉 우상을 숭배하여서는 아니된다는 종교적인 신념을 그 처분의 대상으로 삼은 것이 아니고 나라의 상징인 국기의 존엄성에 대한 경례를 우상숭배로 단정하고 그 경례를 거부한 원고들의 행위자체를 처분의 대상으로 한 것이므로 헌법이 보장하고 있는 종교의 자유가 침해되었다고 할 수 없다고 하는 동시에 원고들은 위 학교의 학생들로서 모름지기 그 학교의 학칙을 준수하고 교내질서를 유지할 임무가 있을진데 원고들의 종교의 자유 역시 그들이 재학하는 위 학교의 학칙과 교내질서를 해치지 아니하는 범위내에서 보장되는 것이라는 취지에서 원고들이 그들의 임무를 저버림으로써 학교장인 피고로부터 이건 징계처분을 받음으로 인하여 종교의 자유가 침해된 결과를 초래하였다 하더라도 이를 감수할 수 밖에 없다할 것이고 그들의 신앙에 의하여 차별대우를 받은 것도 아니라고 볼 것이라고 하였음은 그대로 수긍되여 정당한 판단이라 할 것이고 종교의 자유와 평등의 원칙에 관한 헌법의 규정을 위반하였거나 그 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 위 학교의 학생생활지도규정은 위 학교의 학칙 (을 제22호증)의 부칙규정에 따라 피고가 정한 학칙의 세칙임이 뚜렷하므로 위 학생생활지도규정 제31조는 원고들의 그 학교교육방침에 위배되는 행위를 대상으로 한 이건 징계처분의 유효한 근거규정이 된다고 하였는 바 기록에 대조하여 검토할지라도 그대로 긍정되어 정당하다 할 것이고 또 원심이 위 학생 생활지도규정 제31조 제1호 규정에서 말하는 제적이란교육법 시행령 제77조 및 위 학교 학칙 제26조 소정의 퇴학과 같은 내용의 징계로서 단지 용어상의 차이밖에 없는 것으로서 모법에도 없는 새로운 종류의 징계가 설정된 것으로는 볼 수 없고 또 동 학생생활지도규정 제31조 제1호 "본교 교육방침에 위배되는 행위" 라는 말이 그 표현에 있어 추상적이고 개괄적이라 하더라도 이를 들고 이건 징계처분이 위법하다는 이유로 삼을 수는 없다는 취지로 판단하였음도 수긍되기에 넉넉하다 할 것이니 원판결에 학생징계 및 학칙에 관한 교육법의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없는 것이고 원고들의 이건 행위가 위 학교의 교육방침에 위배되는 것으로 볼 것이라 함은 이미 위에서 본 바로서 이를 가리켜 교육방침에 대한 법리를 오해한 것이라 함은 독자적 견해로 볼 것이다. 다음에 원심이 피고가 이건 징계처분을 하기에 앞서 직원회의 과반수 이상의 찬성하에 학교장의 승인을 얻어 하는 등의 위 학생생활지도규정 소정 절차를 거친 것이라고 인정함에 있어 의용한 을제13호증의 1내지 4의 기재내용을 기록에 의하여 종합하여 보면 위 인정사실을 긍인할 수 있다 할 것이므로 증거없이 사실을 인정한 위법있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심이 원고들의 국기에 대한 경례를 거부한 이건 행위로 말미암아 그 학교의 다른 학생들의 국기에 대한 경건한 마음을 상하게 하여 마침내는 학교질서에 혼란을 가져올 염려가 있어 학교장인 피고로서는 묵과할 수 없는 문제라 하고 그런데도 원심이 증거에 의하여 인정한 바 사실과 같이 피고는 전 교직원들로 하여금 수차례에 걸친 가정방문을 통하여 또는 다른 교회의 목사를 초빙하여 설교를 하게하는 등으로 원고들의 잘못된 행위를 바로잡아 구제하고저 지도교육을 하여본 끝에 부득이 이건 제적처분을 하기에 이른 점에서 원고들에 대한 이건 제적 처분은 위법이 없어 정당하다고 하였음을 기록에 의하여 아울러 살펴 볼지라도 타당하다 할 것이고 피고가 학교장으로서 그 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 보여지지 아니한다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

김해여자고등학교는 1950.5.16자 총제430호 국무총리의 국기에 대한 경례통첩과 이에 의한 문교부의 국기에 대한 예절에 관한 지시 및 1973년도 고등학교 학생교련교육 지침서에 따라 국기에 대한 예절은 "국기에 대한 경례"의 구령으로 시작되어 경례방법은 제복 제모를 착용한 학생들은 거수경례를 하도록 되어 있는데 위 학교의 학생인 원고들이 나라의 상징인 국기의 존엄성에 대한 경례를 우상숭배로 단정하고 그 경례를 거부한 것은 국기예절에 관한 위 학교의 교육방침에 위배되는 행위라고 보아 퇴학처분한 징계처분은 적법하다.
선원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김갑찬
【원 판 결】부산지방법원 1975.12.17. 선고 75노1287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
선원법 105조 1항에 의하면 “상시 10인 이상의 선원을 고용하는 선박소유자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 다음의 사항에 관하여 취업규칙을 작성하고 이를 해운관청에 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에도 또한 같다”라고 규정하여 취업규칙 신고의무를 명령하고 있으나 그 신고기간에 대하여는 동법이나 동법시행령에는 아무말이 없다. 그러나선원법 1조에 “이법은 선원의 직무와 규율을 확립하므로써 선내의 질서를 유지하고 또한 선원의 근로조건을 정함으로써 선원의 기본적생활을 보장 향상시킴을 목적으로 한다”라고 규정하였으며동법 105조에 의하여 작성 신고하여야 할 취업규칙에는 1. 봉급 기타보수 2. 근무시간 3. 휴일과 휴가등 기타 선원의 근로조건에 관한 사항에 관한 것으로 되어 있다.이러한 선원법의 입취지와 취업규칙에 규정하여야 할 사항등에 비추어 보면선원법 105조에 의한 취업규칙 작성신고의무는 상시 10인 이상의 선원을 고용할 때부터 지체없이 작성신고하여야 하는 것으로 볼 것인 바 본건에 있어서 피고인의 대표이사로 있는공소외 해외산업주식회사는 1973.1초순경부터 원양어선 4척을 소유하여 상시 선원 100명을 고용하고 있었음을 인정할 수 있는데 피고인이 1974.2.19 이 사건으로 입건되자 그 후인 1974.5.15와 16의 양일에 걸쳐 교통부장관과 부산항만관리청에 취업규칙을 신고한 사실이 엿보일 뿐이다. 그렇다면 피고인이 대표이사로 있는 소외 위 회사의 1974.5.15과 동년 5.16자의 취업규칙신고는 취업규칙 신고의무가 생긴 때부터 1년유여월이 지난 후에 신고한 것으로서선원법 105조 소정의 적법한 신고라고는 볼 수 없다하겠다.
 따라서 피고인의 위 신고가 적법한 신고임을 전제로 한 논지는 이유없고 원판결에는 소론 선원법 소정의 취업규칙신고 의무에 관한 법리오해가 없다.
그리고 사실오인의 위법도 있다할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

선원법의 입법취지와 취업규칙에 규정하여야 할 사항등에 비추어 보면선원법 105조에 의한 취업규칙 작성 신고의무는 상시 10인 이상의 선원을 고용할 때부터 지체없이 작성신고하여야 하고 취업규칙 신고의무가 생긴 때부터 1년유여월이 지난 후에 한 신고는 적법한 신고라 볼 수 없다.
공갈미수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1975.2.5. 선고 74노8182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는
 피고인은 1974.8.24. 17:00경 서울 성동구 ○○동 ○○시장입구 △△△앞에서 가출한 후 구두닦이를 하고 있는 공소외 1의 소재를 알고 있음을 기화로 동일 (주소생략)공소외 1의 삼촌 공소외 2 가에서 동인의 부인에게 무단가출한 공소외 1의 소재를 알고 있다고 하면서 동인의 소재를 가르켜주지 않고 내일 피고인의 사무실에 공소외 2를 나오라 하고 다음날인 동월 25일 서울 동대문구 신설동 소재 □□생명보험주식회사 동대문지사에서 가출한 공소외 1의 소재를 알고저 찾아온 위 공소외 2에게 “공소외 1이 있는 곳을 알고 있다 찾아주는 조건으로 학자보험금 10,000,000원(월불입금 30,000원)에 가입하라고”하면서 공소외 1의 소재를 알으켜 주지 않고 다시 위 공소외 1의 아버지를 만나자고 하고 동월 27일 14:00경 동소에서 위 공소외 1의 아버지 공소외 3에게 어제밤에 공소외 1이 도망을 갔다고 하여 가출인을 찾아주는 조건으로 보험가입을 강요 외포케 하였으나 위 공소외 2가 경찰에 신고함으로써 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 라고 함에 있고 
 2. 원심판결은 공갈죄에 있어 협박행위가 성립하기 위하여는 상대방에게 외포심을 일으킬 정도의 해악의 고지 있어야 할 것인바 피고인은 가출한 공소외 1의 소재를 공소외 2와 공소외 3에게 알려주는 것을 조건으로 피고인이 근무하는 □□생명보험주식회사의 보험액 10,000,000원의 학자보험에 가입할 것을 요구한 행위는 공소외 1의 가출로 인하여 겪고 있는 동인 등의 궁박 상태를 이용한 것에 불과하고 피고인이나 또는 피고인의 영향이 미칠 수 있는 제3자에 의한 동인 등에 대한 해악의 고지로서의 협박행위에 해당된다고 볼 수 없다는 이유 아래 유죄로 단정한 제1심판결을 파기하고 공소사실이 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고하였다. 
 3. 살피건데 공소사실 적시와 같이 가출자의 가족에 대하여 가출자의 소재를 알려주는 조건으로 보험가입을 요구한 피고인의 소위는 가출자를 찾으려고 그 소재를 알고 싶어하는 가출자 가족들의 안타까운 심정을 이용하여 보험가입을 권유 내지 요구하는 언동으로 도의상 비난할 수 있을지언정 그로 인하여 가족들에 새로운 외포심을 일으키게 되거나 외포심이 더하여 진다고는 볼 수 없어 이를 공갈죄에 있어서의 협박이라 단정할 수 없고 원심이 적절하게 판시하고 있는 바와 같이 이미 그 가족들이 처해있는 궁박상태를 이용하려는데 불과하다고 할 것이다. 
 원판시는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가출자의 가족에 대하여 가출자의 소재를 알려주는 조건으로 보험가입을 요구한 피고인의 소위는 가출자를 찾으려고 하는 그 가족들의 안타까운 심정을 이용하여 보험가입을 권유 내지 요구하는 언동으로 도의상 비난할 수 있을지언정 그로 인하여 가족들에 새로운 외포심을 일으키게 되거나 외포심이 더하여 진다고는 볼 수 없으므로 이를 공갈죄에 있어서의 협박이라고 단정할 수 없다.
원인무효에인한이전등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 손동욱
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 한석동
【원 판 결】 대구고등법원 1975.9.11. 선고 74나936 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심이 원고 1이 1970.10.12. 피고 1로부터 차용한 금 600,000원은 1972.8.3 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제19조에 따라 기업사채로 신고되어 그 명령 제19조 제3항의 시행에 관한 규정 제1조 제1항 제3호에 따른 6월간 거치하고, 거치기간의 종료일로부터 1년간에 걸쳐 3월마다 균등액으로 변제하게 되는 조정사채로 전환된 사실을 인정한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고, 갑 제5호증에 의하면 피고 1의 조정사채 채권은 금 600,000원임이 명백하므로 원심이 본건 사채가 위의 규정 제1조 제1항 제3호에 해당하여 변제기를 위와 같이 인정하고, 위의 규정 제1조 제1항 제4호에 해당되는 여부를 심리하지 아니하였다 하여 거기에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고, 또 원심판결에서 사채의 거치기간과 변제기가 지난 변론종결시까지 원고 1이 피고 1에게 그 사채의 원리금을 변제하였다고 볼 수 없다고 판단한 내용에는 소론이 주장하는 원리금의 지체책임이 피고 1에게 있는 것이 아니라는 취지에서 간접적으로 판단되었다고 볼 수 있으므로 거기에는 심리미진이나 법리오해 및 판단유탈의 위법은 없어 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제1점에 대한 판단
기업공개촉진법 제19조 제1항에 의하면 긴급명령 제11조의 규정에 의한 기업이 조정사채의 이자를 계속하여 3월 이상 지급하지 아니하거나 지급하지 못할 경우에는 사채권자는 10일 이상의 기간을 정하여 서면으로 최고를 한후에 그 조정사채의 기한의 이익을 상실하게 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 본건에서 원고 김재화은 그 조정사채의 이자를 계속하여 3개월 이상 지급하지 아니하여 피고 이인선은 1973.4.3 원고 김재화에게 위 법에 따라 10일이상의 기간을 정하여 그 이자지급을 최고하였으나 위 원고가 그 이자를 지급치 아니하여 본건 조정사채의 기한의 이익을 상실케 되었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어서 위 원고는 본건 채무에 관하여 조정사채로서의 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 따른 아무런 보호도 받지 못하게 된 것이라고 못볼바 아니고 뿐만 아니라 사채의 거치기간과 변제기가 종료하도록까지 그 사채의 원리금을 전액 변제치 못할 경우에는 약정에 의한 담보권실행을 위하여 소유권이전등기를 경료할 수 있는 권한을 갖게 되었다 할 것이고, 긴급명령 제13조 제2항의 규정에 위반한 경우의 등기라 하더라도 앞에서 본 바와 같은 내용으로서 그가 실질적 권리관계에 부합하다면 유효한 등기라고 함이 상당하다 할 것인바 원판결이 피고 1이 위의 조정사채에 대한 담보인 본건 부동산에 대한 가등기에 기한 본등기를 함에 있어서 기업공개촉진법 제19조 제1항에 따른 최고를 하여 원고 1로 하여금 기한의 이익을 상실하게 한 후에 이를 하지 아니하고, 미리 소유권이전등기를 경료한 후에 최고를 하여서 따라서 피고 1 명의의 소유권이전등기는 위의 긴급명령 제13조 제2항의 규정에 위반하여 경료된 것이지만 그 사채의 변제기가 지나간 원심변론 종결 당시까지 원고 1이 그 사채의 원리금을 변제하지 아니한 이상 피고 1은 담보권의 실행으로서 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료할 권리를 가지게 되었으므로 위와 같이 경료된 소유권이전등기는 결국 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 긴급명령 제13조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 논지가 지적하는 판결은 본건에 있어서 적절한 것이 되지 못하고, 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

경제의 안정과 상장에 관한 긴급명령 13조 2항에 위반한 경우의 등기라 하더라도 기업공개촉진법 19조 1항에 의하여 조정사채의 기한의 이익을 상실케 되고 사채의 거치기간과 변제기가 종료하도록까지 사채의 원리금을 전액 변제치 못하여 채권자가 약정에 의한 담보권실행을 위하여 소유권이전등기를 경료할 수 있는 권한을 갖게 되므로서 실질적 권리관계에 부합하다면 유효한 등기라고 함이 상당하다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 피고
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.2. 선고, 73나2626 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 어떤 채무자가 어음채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하려면 어음의 교부가 있어야 하느냐에 관하여서는 법률에 명문규정이 없고 상계는 의사표시만으로 이뤄지는 법리라는데서 문제없지 않지만 어음법은 어음채무자의 2중지급의 위험을 막으려는 취지에서 어음을 상환증권으로 하므로서 어음채권자의 권리를 규정(어음법 39조, 77조)한 점으로 보아 어음채무자가 어음채권자에 대하여 부담하는 채무와 어음채권과를 상계하려면 위 조문을 준용하여 어음의 교부가 필요불가결하다고 해석하여야 된다고 하겠다.
상계의 경우에 어음채무가 소멸됨이 지급의 경우와 같아 2중지급의 위험이 따름이 동일하기 때문이다. 그렇다면 위 법리로 미루어 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음채권자가 어음채권을 자동채권으로 상계의 의사표시를 함에 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 아니생긴다고 할 것이다.
 이 사건에서 보면 원심이 원고가 본건 매매의 중도금액에 해당되는 설시 약속어음금으로 그의 중도금지급채무와 상계의사표시를 하면서 그 어음의 교부를 아니하였으니 상계의 효력이 나지 않았다는 취지로 판단한 조치는 위 법리에 따른 바로 인정되어 옳게 시인되며 피고자신의 발행한 어음과 어음소지인을 알고 있으므로 제시가 없어도 같은 효과가 나니 상계를 유효한 것으로 보아야 된다는 취지로 원판결의 법률판단을 비의하는 논지 제1점은 이유없다(적시의 판례는 본건에 적절한 것이 못된다).그런데 원판결이 확정한 사실에 따르면 원고가 중도금 지급기일(9.27)전인 9.25 어음의 교부없이 상계의 의사표시를 하자 피고는 기일인 9.27 어음에 의한 상계의 효력을 부인하고 9.28까지 그 중도금채무의 본지에 의한 이행을 최고하고 이행이 없으면 해약한다는 통지를 한바 있고 그 기일에 원고가 중도금채무를 이행치 아니하였음은 당사자 사이 다툼이 없다고 하고 원, 피고간의 매매계약은 원고의 중도금채무불이행에 따른 피고의 위약에 의하여 유효하게 해제된 것이라고 판단하였다. 그리고 또 원심은 원고의 위 상계의사표시를 중도금채무이행을 거부하는 의사표시가 내포된 것이 되므로 본건 계약은 최고없이 해약할 수 있다는 판단을 덧붙였다.
그러나 원고가 중도금지급을 현금으로 아니하고 원설시 어음금채권으로 상계하겠다는 의사표시를 중도금지급의 거절의사를 표시한 것으로는 특단의 사정이 없이는 인정될 수 없다고 하리니 본건의 경우 피고가 원고의 불이행을 이유로 최고없이 계약을 해제할 수 있다고 인정될 수 없으니 원심의 위 판단은 계약해제에 관한 해제의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으며 돈 200만원에 달하는 적지 않은 돈을 지급 약정기한에 불이행한 본건에 있어서 단하루(1일)의 유예기간을 주어 이행을 최고한다 함은 민법 제544조에서 말하는 최고에 있어서의 상당한 기간이라고는 인정될 수 없으니 원심이 앞에 판단에서 나온 바와 같이 하루의 유예 해준 9.28을 도과하여 중도금 200만원을 지급하지 않았다고 하여 본건 피고의 계약해제를 옳다고 인용한 원심조치 역시 계약해제의 법리를 오해한 것이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다고 하리니 논지 제2점은 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

가. 어음채권자가 어음의 교부없이 어음채권을 수동채권으로 상계의 의사표시를 한 경우에 상계의 효력이 생기는지 여부
나. 중도금지급을 어음금 채권으로 상계하겠다는 의사표시가 중도금지급거절의 의사표시로 되는지 여부와 돈 200만원을 지급약정기한에 불이행한 경우에 단 하루의 유예기간을 주어 이행최고한 것이 민법 544조 소정 상당한 기간으로 볼 수 있는지 여부

가. 어음채권자가 어음채권을 자동채권으로 상계의사표시를 함에 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니한다.
나. 중도금지급을 현금으로 아니하고 어음채권으로 상계한다는 의사표시가 특단의 사정이 없이는 중도금지급거절의 의사표시로는 인정될 수 없고 돈 200만원을 지급약정기한에 불이행한 경우에 단 하루의 유예기간을 주어 이행을 최고한다 함은 민법 544조 소정의 최고에 있어서의 상당한 기간이라고 인정될 수 없다.