가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 파평윤씨 태위공파 교리공 종중 소송대리인 변호사 이택돈 외 1인
【피고, 피상고인】 원광천 외 1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 윤상철 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 전두용 소송대리인 변호사 한정진
【원심판결】서울고등법원 1986.2.4. 선고 83나464 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 윤상철 소송대리인들 및 피고 전두용 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고종중이 약 400년전에 파평윤씨의 시조 신달의 12세손 태위공안비의 4세손인 교리공 돈을 중시조로 하여 그 후손들로 구성되어 존속해 오다가 1974.6.9. 전국에 흩어져 있는 교리공의 후손들로부터 선출되어 온 28명의 대의원으로 적법히 총회를 개최하여 성문규약을 제정하고 대표자를 선출한 사실, 그 후 1979.7.1. 적법하게 개최된 정기총회에서 현재의 원고대표자 윤병익이 위 규약에 따라 원고종중의 대표자인 회장으로 선출된 사실을 각각 인정한 다음 위 윤병익의 원고대표권을 다투는 피고들의 본안전항변을 배척하고 있다.
 (2) 그러나 이 사건에서 원심이 판시한 1974.6.9.자 종중회의는 원고종중산하의 각 문중에서 선출되어왔다는 대의원들이 참석하여 개최한 종중회의임이 기록상 명백한 바, 위종중회의 개최당시 원고종중에는 대의원에 의한 종회구성에 관하여 규약의 특별한 정함이나 관례가 없었음을 원고 스스로 인정하고 있으므로 (원심 제11차 변론조서 참조), 위와 같은 산하문중의 대의원에 의한 종중회의의 적법성을 인정할 수 있으려면 먼저 원고 종중산하의 문중이 모두 몇개이고 이중 소집통지가 가능한 문중은 어느 문중인지를 가려낸 다음 이들 문중에 대하여 위 종중회의의 소집통지가 적법하게 이루어졌는지, 위 종중회의에 참석한 대의원들이 어느 문중에서 선출되어 온 자들인지, 하는 점이 밝혀져야 할 것이다.
 그런데 이 점에 관한 원고의 주장내용을 살펴보면 ,원고는 원고 종중산하에 공동시조인 교리공 돈의 5대손들을 기준으로 하여 20개문중이 있고 이중 11개문중은 절손, 재북등으로 연락불능이어서 소집가능한 문중은 9개인데 이중 6개문중의 대의원들이 이 사건 1974.6.9.자 종중회의에 참석하였다고 주장하다가(1983.6.28.자 준비서면 참조), 그후 7개 문중의 대의원들이 위 종중회의에 참석하였다고 주장하고 있어서(1985.4.29.자 준비서면 참조) 위 종중회의에 대의원을 참석시킨 문중의 수에 관하여 원고주장 자체가 엇갈리고 있다.
 다음에 증거관계를 살펴보면, 원심이 채용한 갑제14호증(판결)에는 위 종중회의에 원고종중산하의 14개문중 중 10개문중에서 선출되어 온 대의원 28명이 참석하여 개최하였다는 취지로 기재되어 있는가 하면, 원심이 배척하지 아니한 원고제출의 갑제25호증의 1, 2(각 증명서)에는 원고종중산하 문중은 모두20개이고 이중 절손, 재북등을 제외한 문중은 10개라는 취지로 기재되어 있고, 같은 갑 제28호증(윤옥영 증인신문증서)에는 원고 종중산하에 20개문중이 있고 이 중 연락가능한 문중은 8개이며, 위 종중회의 에는 7개문중에서 선출된 대의원들이 참석하였다고 기재되어 있어서, 원고가 제출한 증거들 사이에서도 원고종중산하 문중의 수 및 이중 소집가능한 문중과 위 종중회의에 대의원을 보낸 문중의 수에 관하여 서로 차이가 있을뿐 아니라 원고자신의 주장과도 일부저촉되고 있음을 알 수있다.
 이와 같이 원고주장 자체와 증거관계가 서로 저촉되거나 모순되고 있음에도 불구하고 원심은 위에서 설시한 점에 관하여 전혀 심리확정함이 없이 만연히 교리공의 후손들로부터 선출되어 온 28명의 대의원으로 적법하게 위 종중회의가 개최되었다는 취지로 판단하고 말았음은 심리미진과 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 (3) 일반적으로 종중은 인위적인 조직체가 아니라 자연발생적인 종족단체이므로 종원들이 모여 규약을 정하기 전에는 종회구성원의 자격요건이나 소집대상 자를 명확히 가려내기가 쉽지 않고 더구나 쟁송절차에서 이를 입증한다는 것은 매우 어려운 것이 사실이나, 그렇다고 하더라도 이 사건과 같이 종중산하 각 문중의 대의원들에 의하여 구성된 종중회의의 적법성이 다투어지고 있는 경우에 있어서는 원심으로서는 먼저 원고 종중산하 문중의 수와 이중 소집가능한 문중이 어느 문중인지를 확정한 다음, 나아가 이들에 대하여 소집통지를 한 여부 및 이중 어느 문중에서 위 종중회의에 대의원을 선출하여 참석시켰는지등을 심리하여 위 종중회의의 적법여부를 가렸어야 할 것이다 (피고들은 대체로 원고종중산하 문중은 50개이고 이중 소집가능한 문중은 37개라고 주장하고 있어 원고주장과 크게 차이가 있으나, 피고들 주장문중은 주로 종원의 거주지를 기준으로 구분한 것이므로 공동시조의 5대손들에 의하여 구성된 각 지파문중으로 원고종중산하 문중을 구분한 원고주장과 차이가 있음은 당연하며, 피고주장과 같은 지역문중이 사실상 존재한다고 하여 자연발생적으로 구성된 각 지파문중의 존재를 부인할 수는 없다).
 또 원고는 위 종중회의에서 선출된 임원과 규약을 그후 1975.8.10.자 종중임시총회에서 추인하였다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 이 점에관해서도 심리판단 하였어야 할 것이다.
 (4) 결국 위에서 본 바와 같은 원심판결의 위법사유는 소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 원심판결이 소외 윤 병철의 공동상속인인 소외 윤 봉화, 윤봉례, 윤 인순이 1975.9.30. 원심판결첨부 별지목록1내지 3호 부동산 중 그 상속분을 소외 윤 병용에게 양도하였다고 인정한 조치에 채증법칙위반, 심리미진 및 이유모순의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 피고들의 상고이유에 관한 판단에서 설시한 바와 같이 원고 종중대표자의 대표권을 인정한 원심판결은 위법하여 도저히 유지될 수 없는 바, 비법인사단인 종중에 있어서 적법한 대표자의 존재는 당사자 능력을 인정받을 수 있는 요건이고 그 대표권의 존부는 직권조사사항에 속하므로, 본안에 관한 원고의 상고이유를 판단할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치못한다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

종중에 대의원에 의한 종회구성에 관하여 규약에 특별한 정함이나 관례가 없는 경우 그 산하 문중의 대의원에 의한 종중회의의 적법성을 인정하려면 먼저 그 종중산하 문중의 수와 그 중 소집통지가 가능한 문중을 가려낸 다음 이들 문중에 대하여 종중회의의 소집통지가 적법하게 이루어졌는지, 종중회의에 참석한 대의원들이 어느 문중에서 선출되어 온 자들인지 하는 점이 밝혀져야 한다.