손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신월대경외연합재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 보람 담당변호사 임상헌 외 7인)
【피고, 항소인】 서울특별시 양천구 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영 외 3인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2007. 1. 12. 선고 2006가합8666 판결
【변론종결】2009. 10. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 환송 후 당심에서의 확장청구를 포함하여 아래와 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 472,692,700원 및 이에 대하여 2004. 12. 9.부터 2009. 11. 12.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 887,299,734원 및 그 중 853,458,600원에 대하여는 2004. 12. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을, 33,841,134원에 대하여는 2004. 12. 9.부터 2009. 9. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라(원고는 환송 후 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 양천구청의 사업승인
 (1) 원고는 서울 양천구 신월4동(지번 1 생략) 외 14필지 8,088.12㎡ 지상에 민영주택건설사업을 시행하는 1단지 사업 및 같은 동(지번 2 생략) 외 2필지 1,921.39㎡ 지상에 민영주택건설사업을 시행하는 3단지 사업을 추진하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 공동 사업시행자인 벽산건설 주식회사(이하 ‘벽산건설’이라고 줄여 쓴다)와 함께 양천구청에 위 1, 3단지의 각 대경연합연립 재건축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)계획에 대한 승인신청을 하였다.
 (2) 양천구청장은 2003. 6. 30. 이 사건 사업계획을 승인하면서 위 3단지 사업계획승인의 이행조건으로 “이 사건 사업부지 내의 용도폐지되는 공공용지(도로 : 서울 양천구 신월4동 857 중 일부) 및 같은 동(지번 3 생략) 대지를 착공 전까지 매입완료할 것”(제4항), “1, 3단지 사이의 6m 도로는 보행녹도 조성(안)에 대해 분양승인 또는 착공 전까지 검토받으시기 바랍니다.”(제13항 나.), “사업부지 내의 용도폐지 대상 공공용지(도로)는 사업계획 승인 후 용도폐지 관련규정 절차를 거쳐 착공 전까지 소유권을 확보할 것”(제14항)을 부과하였다.
 (3) 그 후 양천구청장은 2004. 6. 14. 위 1단지 사업계획 변경승인을 하면서 사업계획 변경승인조건으로 “사업지 내부도로는 주변지역 주민들의 기존 통행동선 유지를 위하여 기존도로와 유사한 기능으로 조성 후 상시 개방을 검토·시행하기 바라며, 사업지 주변 보도개설과 관련 사업규모를 감안하여 보도 폭을 2m 이상으로 계획하기 바람”(제13항)을 부과하였다.
 나. 매매계약의 체결 및 기부채납
 (1) 원고는 2004. 12. 피고와 사이에 이 사건 사업부지 내에 위치한 도로로서 이 사건 사업으로 용도폐지될 서울 양천구 신월동(지번 4 생략) 대 559.5㎡(이하 ‘이 사건 공공용지‘라고 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 2004. 12. 8. 위 공공용지에 관한 매수대금으로 990,315,000원을 납부하였다.
 (2) 한편 원고가 이 사건 사업부지에 새로 신설한 도로(1단지 사업부지의 남측 도로 및 북측 도로를 각 폭 2m 확장한 부분, 3단지 사업부지의 남측 6m도로를 폭 2m 확장한 부분)의 면적은 합계 257.53㎡, 가액은 455,828,100원이고, 1단지 사업부지의 동측 6m도로와의 경계선에서 2m 후퇴한 부분에 조성한 보행녹도와 3단지 사업부지의 동측 6m도로와의 경계선에서 1m 후퇴한 부분에 조성한 보행녹도(이하 ‘이 사건 공공보도’라 한다)의 면적은 합계 224.65㎡, 가액은 합계 397,630,500원이다. 원고는 피고에게 위 도로 257.53㎡를 기부채납하였는데, 위 신설 도로의 공사비용으로는 합계 16,864,600원(= 1단지 신설도로 12,325,599원 + 3단지 신설 도로 4,539,001원)이, 위 공공보도의 공사비용으로는 합계 16,976,534원(= 1단지 공공보도 11,118,312원 + 3단지 공공보도 5,858,222원)이 들었다. 
 (3) 원고는 2005. 5. 4. 피고에게 이 사건 공공용지 매수대금을 지급함에 있어 용도폐지되는 공공용지와 신설되는 공공용지의 가격을 상계처리한 후 그 차액만을 지급할 수 있게 해달라는 취지의 민원을 제기하였으나, 피고는 이에 대하여 2005. 5. 13. 원고에게 ‘이 사건 공공용지 매입은 원고가 사업의 극대화를 위하여 도로부지를 용도폐지하여 사업부지로 포함하겠다는 계획 신청에 의해 신월4동 주거환경발전을 위하여 구 도시계획위원회에서 원고가 신청한 계획을 인정하여 승인처리하면서 착공 전까지 폐도 부지를 매입하라는 조건이 부가된 사항으로서, 현재 원고가 신청한 사업승인서에 의거 사업부지 내 도로부지가 용도폐지되고 매각결정과 원고에 의한 매입 완료로 인하여 이행조건이 충족된 상태이므로 원고의 사업승인조건 변경신청은 적정하지 않다’고 회신하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제5호증, 갑 제7호증 내지 갑 제9호증의 3, 갑 제11호증의 1 내지 갑 제12호증의 3, 갑 제14호증의 1 내지 14, 갑 제39호증의 1 내지 7, 을 제2, 3호증, 을 제16호증의 1, 2, 을 제21호증의 1 내지 을 제23호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 가. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 13. "공공시설"이라 함은 도로·공원·철도·수도 그밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말한다.
제65조 (개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속)
 ① 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.
 ② 개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.
 나. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 19. 건설부령 제426호로 개정되기 전의 것)
제15조 (도시계획시설사업실시계획인가신청서)영 제97조 제3항의 규정에 의하여 도시계획시설사업 실시계획의 인가를 받고자 하는 도시계획시설사업의 시행자는 별지 제9호서식의 도시계획시설사업 실시계획 인가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 건설교통부장관 또는 시·도지사에게 제출하여야 한다.
 5. 도시계획시설사업의 시행으로 용도폐지 되는 국가 또는 지방자치단체의 재산에 대한 2 이상의 감정평가업자의 감정평가서(행정청이 아닌 자가 시행하는 경우에 한한다)
 6. 도시계획시설사업으로 새로이 설치하는 공공시설의 조서 및 도면과 그 설치비용계산서(행정청이 아닌 자가 시행하는 경우에 한한다). 이 경우 새로운 공공시설의 설치에 필요한 토지와 기존의 공공시설이 설치되어 있는 토지가 동일한 토지인 경우에는 그 토지가격을 뺀 설치비용만을 계산한다.
 다. 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의계획및이용에관한법률 제2조9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)
 ① 시장·군수 또는 주택공사 등이 정비사업의 시행으로 새로이 정비기반시설을 설치하거나 기존의 정비기반시설에 대체되는 정비기반시설을 설치한 경우에는 국유재산법 또는 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다.
 ② 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
 ③ 시장·군수는제1항 및제2항의 규정에 의한 정비기반시설의 귀속 및 양도에 관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
 ④ 사업시행자는제1항 및제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공전에 관리청에 통지하여야 하며, 당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.
부칙 제7조(사업시행방식에 관한 경과조치)
 ① 종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.
 라. 도시정비법 시행령
제3조(정비기반시설)
법 제2조 제4호에서 "대통령령이 정하는 시설"이라 함은 다음 각 호의 시설을 말한다.
 1. 녹지
 2. 하천
 3. 공공공지
 4. 광장
 5. 소방용수시설
 6. 비상대피시설
 7. 가스공급시설
 8. 주거환경개선사업을 위하여 지정·고시된법 제2조 제1호의 규정에 의한 정비구역(이하 "정비구역"이라 한다)안에 설치하는법 제2조 제5호의 규정에 의한 공동이용시설(이하 "공동이용시설"이라 한다)로서법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 당해 시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "시장·군수"라 한다)이 관리하는 것으로 포함된 것
3. 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 원고에게 원고가 신설하여 피고에게 기부채납한 도로 및 실질적으로 도로와 동일한 기능을 이 사건 공공보도의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 이 사건 공공용지를 무상양도할 의무가 있음에도 유상으로 매도하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고에 비해 절대적으로 열악한 지위에 있는 원고의 궁박한 상황을 이용하여 체결된 현저하게 불공정한 계약에 해당하여 무효이다. 
 예비적으로, 이 사건 매매계약은 피고의 강박에 의하여 체결된 계약이고, 원고가 이를 이유로 이 사건 매매계약을 취소하였다. 
 따라서, 피고는 원고에게 원고가 피고에게 기부채납한 도로 및 도로와 동일한 기능을 하는 보행녹도의 설치비용에 상당한 금액을 손해배상 또는 부당이득으로 반환하여야 한다.
 나. 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 주장에 대한 판단
 (1)도시정비법 부칙 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 ‘종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있는바, 도시정비법이 시행되기 전의 재건축사업에 대하여 사업계획의 승인을 얻으면 원칙적으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)를 취득하게 되며(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결 참조), 원래 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권 이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되었던 것인 점 등 여러 사정을 고려하면, 도시정비법 시행 전에 이미 사업계획의 승인을 얻은 재건축조합에 대하여 도시정비법에 의한 절차나 방식에 따라 잔존 사업을 시행할 필요성이나 합리성이 있다고 보기는 어렵다. 다만,도시정비법 부칙 제3조는 ‘일반적 경과조치’라는 표제로 도시정비법 시행 당시 구 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 ‘종전법률’이라 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 보도록 규정하고 있고,도시정비법 부칙 제6조는 ‘주거환경개선사업 등에 관한 경과조치’라는 표제로 종전법률에 의하여 사업계획승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 재건축사업은 도시정비법에 의한 주택재건축사업으로 보도록 규정하고 있으므로, 재건축조합의 경우도시정비법 부칙 제7조 제1항이 규정하는 ‘사업시행방식’에 해당하지 아니한 사항에 관하여는 도시정비법 본칙 또는 다른 부칙 조항이 적용된다고 보아야 할 것이다.
 그런데도시정비법 제65조 제2항은 ‘시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다’고 규정하고 있는바, 위 조항은 종래 민간 사업시행자가 사업지구 내에 공공시설을 설치할 경우 그 공공시설 및 그 부지의 소유권을 아무런 보상 없이도 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있도록 행정청에 재량권을 부여한구 주택건설촉진법 제33조 제8항,구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제2항 등을 둘러싼 위헌성 논란 내지 행정청의 재량권 일탈 논란 소지를 제거하고, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이도시정비법 제65조 제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 민간 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 민간 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 민간 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 같은 항 후단 규정을 둠으로써 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고, 민간 사업시행자와 국가나 지방자치단체 사이의 재산적 권리관계를 보다 형평에 맞게 합리적으로 조정하기 위하여 마련된 규정이므로, 이는 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관한 실체적 권리관계를 규정한 조항이지 ‘사업시행방식’에 관한 사항을 규정한 조항이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 특히, 도시정비법 부칙은 구 도시재개발법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 부칙 단서 규정과 달리 도시정비법 시행 후 최초로 사업시행의 인가를 받은 사업부터도시정비법 제65조 제2항 후단의 규정을 적용한다는 내용의 경과규정을 별도로 두지 아니하고 있는데, 그 취지는 종래 위헌성 논란 내지 행정청의 재량권 일탈 논란이 있었던구 주택건설촉진법 제33조 제8항,구 도시계획법 제52조 제2항 등을 적용하기보다는 보다 합리적인도시정비법 제65조 제2항을 적용하기 위함이라고 해석되므로, 용도폐지 될 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관한 사항을 ‘사업시행방식’에 해당하는 것으로 보아 종전법률을 적용하려는 것은도시정비법 제65조 제2항 및 부칙 규정의 입법취지 등에 비추어도 타당한 해석이라고 할 수 없다.
 따라서, 도시정비법 시행 이전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 도시정비법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는도시정비법 제65조 제2항 후단이 적용된다고 봄이 상당하다.
 그리고 위와 같은도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지 될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것이므로(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조), 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 사이에 체결된 매매계약 등은 무효라고 할 것이다.
 이러한 법리와 앞에서 인정한 사실에 의하면, 도시정비법 시행 후에 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에 적용되는 법률조항은도시정비법 제65조 제2항 후단이라고 할 것인데, 이 사건 공공용지 중 원고가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 부분까지도 원고가 피고로부터 유상으로 매수하는 내용의 이 사건 매매계약은 강행규정인도시정비법 제65조 제2항 후단에 위배되어 무효라 할 것이다. 원고는 나아가 이 사건 매매계약 전체가 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하나, 객관적으로 이 사건 매매계약의 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다거나 피고에게 폭리행위의 악의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 무효로 되는 범위 및 부당이득반환 범위에 대한 판단
 이 사건 매매계약 중 무효로 되는 부분은 이 사건 공공용지 중 원고가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당한 부분을 유상으로 매수하게 한 부분에 한하므로, 원고가 신설한 정비기반시설의 범위 및 그 설치비용에 관하여 본다.
 (가) 원고의 주장
 이 사건 공공보도에 관하여는 피고 도시계획위원회의 2003. 6. 4.자 ′동측 6m 도로는 2m 후퇴하여 건축선을 지정 후 후퇴부분을 보행녹도로 조성하기 바라며′라는 내용의 심의의결이 있었고, 또한 피고 구청장은 2004. 6. 14. 1단지 사업계획변경승인을 하면서 ′사업지 내부도로는 주변지역 주민들의 기존 통행동선 유지를 위하여 기존도로와 유사기능으로 조성 후 상시 개방을 검토·시행하기 바라며, 사업지 주변 보도개설과 관련 사업규모를 감안하여 보도 폭을 2m 이상으로 계획하기 바람′이라는 내용의 승인조건을 부과하였다. 
 이에 원고가 이 사건 사업을 수행하면서 설치한 이 사건 도로와 공공보도 모두 그 한쪽은 보도와 단지를 구분하는 축대가 설치되어 있고 다른 쪽은 차도가 인접되어 있고, 고압블럭 및 가로수를 설치하였는바, 그 기능, 형태, 현황이 동일하다. 
 따라서 이 사건 공공보도는 기부채납된 이 사건 도로와 마찬가지로 차도에 인접한 보도로서 피고 도시계획위원회의 심의의결 및 피고 구청장의 사업계획승인조건에 따라 설치된 것으로서, 그 기능·형태·현황이 이 사건 도로와 동일하고 또한 도시계획결정도 있는 정비기반시설로서 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 원시적으로 귀속되었다. 
 그러므로 이 사건 도로 및 이와 동일한 기능을 하는 이 사건 공공보도 모두 원고가 신설하여 피고에게 무상 귀속된 정비기반시설이므로 피고는 원고에게 그 각 공사비용을 포함한 설치비용 상당액을 모두 반환하여야 한다. 
 (나) 피고의 주장
 이에 대하여 피고는, 원고가 신설한 이 사건 공공보도는 도시정비법상의 정비기반시설에 해당하지 아니하므로 그 설치비용 상당액은 반환범위에 포함되지 않는다고 다툰다. 
 (다) 판단
 ① 먼저도시정비법 제65조 제2항 ‘시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설’의 의미에 대하여 본다.
도시정비법은 제65조 제2항에서, 동법상의 사업시행자로서 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 규정한다. 한편,국토계획법 제2조 제4호 다목 및라목 그리고같은 조 제11호에 의하면, 국토계획법상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 동법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이고,도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 볼 것이고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결 등 참조), 한편도시정비법 제65조 제2항 후단의 입법취지는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이도시정비법 제65조 제2항 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 민간 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 민간 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 민간 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 같은 항 후단 규정을 둠으로써 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고, 민간 사업시행자와 국가나 지방자치단체 사이의 재산적 권리관계를 보다 형평에 맞게 합리적으로 조정하기 위하여 마련된 규정이므로, 상호 대응관계에 있다고 할 것이므로 ′사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설′의 의미 역시 도시관리계획으로 결정되어 새로이 설치된 시설만을 의미한다고 볼 것이다.
 따라서, 사업시행자가 새로 신설하여 도로 등 정비기반시설과 동일한 기능을 하는 모든 토지가 ′사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설′에 해당된다고 볼 수는 없고, 도시관리계획으로 결정되어 설치된 정비기반시설만이도시계획법 제65조 제2항의 ′사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설′에 해당한다.
 ② 이 사건 도로가 도시관리계획 결정에 의하여 설치된 도로임은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 공공보도가 도시관리계획 결정에 의하여 설치된 도로라는 점에 대해서는 이를 인정할 증거가 없다{갑 제2호증의 3, 갑 제18호증, 갑 제14호증의 1 내지 14, 을 제16호증의 1, 2의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 도시계획위원회의 2003. 6. 4.자 심의의결에 의하여 1단지에 관하여 ′동측 6m 도로(이 사건 공공보도에 해당하는 부분)는 2m 후퇴하여 건축선을 지정 후 후퇴부분을 보행녹도로 조성하기 바라며′라는 내용, 3단지에 관하여 ‘1, 3단지 사이의 6m도로는 차후 보행녹도로 조성하는 방안을 강구하기 바라며’라는 내용의 의결이 있었던 사실, 그 후 2003. 7. 초순경 피고 구청장이 1단지 사업계획승인을 하면서 ′건축선을 사업부지 동측 6m도로 변에 폭 2m 후퇴지정(후퇴부분 보도 조성, 면적: 232㎡)′이라는 내용에 대해 고시한 사실, 피고 구청장은 2004. 6. 14. 사업계획변경승인을 하면서 승인조건으로 ′사업지 내부도로는 주변지역 주민들의 기존 통행동선 유지를 위하여 기존도로와 유사기능으로 조성 후 상시 개방을 검토·시행하기 바라며, 사업지 주변 보도개설과 관련 사업규모를 감안하여 보도 폭을 2m 이상으로 계획하기 바람′이라는 이행사항을 부과한 사실은 인정되나, 위와 같은 내용의 심의의결, 사업계획승인 고시가 있었다 하여 이 사건 공공보도를 도시계획시설(도로)로 지정하는 도시관리계획 결정이 있었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공공보도가 도시관리계획 결정에 의하여 지정·설치된 기반시설에 해당한다고 볼 자료가 없다}. 
 ③ 따라서, 이 사건 매매계약은 이 사건 공공용지 중 원고의 이 사건 도로 설치비용에 상당한 부분을 유상으로 매매한 부분에 한하여 무효로 되고, 피고는 원고로부터 받은 매매대금 중 이 사건 도로의 설치비용에 상당한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 (3) 피고의 주장에 대한 판단
 (가) 피고는, 기관위임사무로 인하여 발생한 손해에 대하여는 위임한 기관이 속한 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 져야하는바, 이 사건 매매계약은 기관위임사무이므로 그로 인한 손해배상책임의 주체도 피고가 아니라고 주장한다.
 살피건대, 국가배상책임에 있어서 가해행위를 한 공무원의 선임·감독자와 당해 사무의 귀속주체가 다른 경우 당해 사무의 귀속주체인 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 부담함은 피고의 주장과 같으나, 이 사건은 국가 또는 지방자치단체의 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것이 아니라 이 사건 매매계약의 무효로 인한 원상회복 또는 부당이득반환 의무의 존부를 다투는 것으로, 위 매매계약의 무효로 인한 원상회복 또는 부당이득반환 의무는 계약당사자인 피고에게 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 피고는, 원고가 설치하여 기부채납한 도로 등은 원고의 수익극대화를 위한 시설이고, 원고가 이 사건 공공용지를 유상매입할 것을 전제로 신설 도로 등에 대한 전체면적을 대상으로 용적률을 산정함으로써 용적률의 완화적용을 받아 수익을 확보하였음에도 불구하고, 원고가 설치한 도로 등의 설치비용에 상응하는 범위 내에서 이 사건 공공용지를 무상양도할 것을 요구한다면 원고에게 과도한 특혜를 주는 것이므로, 이러한 경우에는도시정비법 제65조 제2항의 적용을 배제해야한다는 취지의 주장을 하나, 원고가 신설한 도로 등이 원고 조합원만의 편의를 위한 것이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 설령 원고가 용도폐지될 도로 등을 유상으로 매수할 것을 전제로 용적률의 완화적용을 받아 수익을 확보하였다 하더라도,도시정비법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙 등을 종합적으로 고려해 보면, 위와 같은 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다.
 (다) 피고는, 이 사건 사업은 원고와 벽산건설이 공동으로 시행한 것으로서 실제 도로 설치공사는 벽산건설이 수행하고 그 비용을 부담하였으므로 벽산건설이 아닌 원고가 그 공사비용의 반환을 구할 수는 없다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 매매계약의 당사자는 원고이고, 위 매매계약이 일부 무효가 되어 그로 인한 부당이득반환으로서 기지급 매매대금 반환을 구할 권리도 계약당사자인 원고에게 있다 할 것이니, 피고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (3) 소결
 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 기하여 원고로부터 지급받은 매매대금 중 이 사건 도로의 설치비용에 상당하는 472,692,700원(= 455,828,100원 + 16,864,600원) 및 이에 대하여 원고가 피고에게 위 매매계약에 기한 매매대금을 지급한 다음 날인 2004. 12. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2009. 11. 12.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 강박에 의한 의사표시라는 주장에 대한 판단
 (1) 원고의 주장
 피고가 부당하게 재량권을 행사하여 원고에게 이 사건 매매계약을 체결하도록 강요하고, 원고는 사업지연으로 인한 손해를 막기 위해 어쩔 수 없이 피고의 조건을 수용하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 이 사건 매매계약은 강박에 의한 것으로서 취소되어야 한다.
 (2) 판단
 그러나 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 원고에게 불법적 해악을 고지하여 원고로 하여금 공포를 느끼도록 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 강박에 의하여 이 사건 매매계약이 체결되었다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들이고 환송 후 당심에서의 확장청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 한다.

판사 김창보(재판장) 이관용 한소영