특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상배임)·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2007.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이기선
【변 호 인】 변호사 김상기외 1인
【주 문】
피고인을 징역 1년에 처한다. 
이 판결 선고 전의 구금일수 67일을 위 형에 산입한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은공소외 1 주식회사의 업무를 총괄하는 자인바,
 1. 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘(이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에(이름 생략)호텔 명의로 낙찰받았으므로,(이름 생략)호텔의 대표이사인 피고인으로서는 위(이름 생략)호텔을(이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 위(이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고,
 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘(이름 생략) 법무사 사무실’에서공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어공소외 2에게(이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자(이름 생략)호텔에게 같은 액 상당의 손해를 가하고,
 2. 행사할 목적으로 권한없이, 
 2006. 7. 20.경 서울 중구 남창동에 있는 ‘주식회사 에이치케이상호저축은행’ 사무실에서, 그곳에 비치된 이사회 회의록 용지에 검은색 필기구를 이용하여 “일시 : 2006. 7. 18., 장소 : 본사 회의실, 출석이사 3명 중 3명, 의장피고인은 정관에 의하여 합법적으로 개최되었음을 선언하고 의사진행을 하였다, 제1호의 안 : 차입 및 연대입보에 관한 건, 의장은 아래 차입사항을 설명하고 부의한바, 출석이사 전원 찬동하여 만장일치로 가결함, 채무자(피보증인) :공소외 1 주식회사 계열회사, 차입(보증) 목적 : 사업자금, 차입 상대처 : (주)에이치케이상호저축은행, 차입(보증)금 한도 : 일십억 원정, 담보 : 충북 청주시 수안보면온천리 토지, 건물, 제2호의 안 : 상기 차입(입보)에 대한 대표이사피고인의 개인 입보 내용을 설명하고 승인할 것을 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 부의한바, 참가이사 전원 찬동하여 가결 승인함, 이상으로 의안 전부를 심의완료하고 의장은 폐회를 선언하였다, 상기 이사회 경과 및 결과를 명확히 하기 위하여 출석이사와 감사는 아래와 같이 기명날인한다, 대표이사 :피고인, 이사 :공소외 3, 이사 :공소외 4”이라고 각 기재한 후공소외 3,4의 각 이름 옆에 미리 가지고 있던공소외 3,4의 인장을 각 날인하여, 사실증명에 관한 사문서인공소외 3,4 명의의 이사회 회의록 1부를 위조하고,
 3. 위 2.항과 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조된 이사회 회의록이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 상호저축은행 성명불상 담당자에게 제출하여, 이를 행사하고, 
 4. 2007. 4. 16. 13:55경 서울 강남구 삼성동 141 노상에 정차된(차량번호 생략) 차량 안에서, 강남경찰서 논현지구대 소속 경사공소외 5로부터 신분증의 제시를 요구받고 피고인이 당시 소지하고 있던 서울지방경찰청장 발행의 공문서인공소외 6 운전면허증을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여, 공문서를 부정행사 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중공소외 4,3의 진술기재
 1. 법인등기부등본, 부동산등기부등본
 1. 이사회 회의록 사본(위조), 운전면허증 사본
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
형법 제356조,제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택),형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택),형법 제234조,제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택),형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중)
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은(이름 생략)호텔의 대표이사로(이름 생략)호텔의 업무를 총괄하는 자인바, 2005. 7. 7. 청주지방법원 충주지원에서, 충주시 수안보면소재 대지 927㎡, 연면적 2,262㎡의 ‘(이름 생략)호텔’을 5억 5,150만 원에(이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아(이름 생략)호텔를 위하여 업무상 보관 중, 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘(이름 생략) 법무사 사무실’에서공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어공소외 2에게(이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 줌으로써 5억 5,150만 원 상당의 위 호텔을 횡령하였다는 것이다.
 2. 판 단
 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 성립 여부
 (1) 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기 명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 할 것이다. 
 (2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이(이름 생략)호텔의 대표이사라는 사정만으로는(이름 생략)호텔을 사실상 지배하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인이(이름 생략)호텔을 외견상 독자적으로 처분할 지위에 있다거나(이름 생략)호텔 이사인공소외 3,4로부터(이름 생략)호텔을 처분할 수 있는 권한을 위임받음으로써 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은(이름 생략)호텔을(이름 생략)호텔 명의로 낙찰받아(이름 생략)호텔 이사인공소외 3,4와 공동으로 관리·경영하기로 하였음을 인정할 수 있을 뿐이다.
 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 성립 여부
 (1) 한편, 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 등 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이(이름 생략)호텔의 대표이사로서(이름 생략)호텔을(이름 생략)호텔를 위하여 보전하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인이 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로(이름 생략)호텔을 처분하기로 마음먹고, 공소사실 기재와 같이(이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 2006. 1. 27.경 서울 중구 서소문동에 있는 ‘(이름 생략) 법무사 사무실’에서공소외 2로부터 피고인이 개인적으로 1억 원을 차용함에 있어공소외 2에게 약 5억 5,150만 원 상당의(이름 생략)호텔 부지 및 건물에 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 임의로 설정하여 준 사실은 인정된다.
 (2) 그러나 배임죄나 업무상 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 하고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 나아가 그 범위는 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 가하여진 손해 즉, 감소된 본인의 전체적 재산가치이다(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조).
 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 (1)의 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이(이름 생략)호텔 소유의(이름 생략)호텔 부지 및 건물에 임의로 근저당권을 설정하여 줌으로써 감소된 전체적 재산가치는 위 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원이라 할 것이고, 이와는 달리 5억 5,150만 원 상당의(이름 생략)호텔 부지 및 건물 전체의 재산가치가 감소되었다고 볼 아무런 증거가 없다.
 3. 결 론
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 장진훈(재판장) 하홍영 박주영

[1] 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 해당하기 위한 요건 및 단순히 등기서류를 보관하고 있는 경우 보관자에 해당하는지 여부(소극)
[2] 회사의 대표이사가 개인 차용금에 대한 담보 목적으로 회사 소유 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례

[1] 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자인데, 부동산의 경우 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 하기 위하여는 부동산을 사실상 지배하고 있거나 등기명의를 가지고 있음으로써 이를 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있어야 하고, 단순히 등기서류를 보관하고 있다는 사정만으로는 보관자라고 할 수 없으며 단지 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 보아야 한다.
[2] 회사의 대표이사가 개인적으로 차용할 차용금에 대한 담보의 목적으로 회사 명의로 낙찰받은 부동산에 근저당권을 임의로 설정하여 준 행위에 대하여 업무상 횡령죄로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 업무상 배임죄를 인정하면서 위 부동산 전체의 재산가치가 아닌 위 근저당권의 채권최고액 상당을 재산상의 손해액으로 본 사례.