행정처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 1인 
【피 고】 서울특별시장
【환송판결】 대법원(1974.12.10. 선고 73누187 판결)
【주 문】
 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 피고가 각 원고들에게 1972.8.1.자로 서울 종로구 예지동 (지번 1 생략) 지상건축물(시설물)에 대하여 한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (주위적 청구) 피고가 1972.8.1.자로 각 원고들에게 서울 종로구 예지동 (지번 1 생략) 지상 건축물에 대하여 한 철거대집행계고처분은 무효임을 확인한다. 
 (예비적 청구) 주문 인용부분과 같다.
【이 유】 피고가 1972.8.1.자로 각 원고들에게 서울 종로구 예지동 (지번 1 생략) 지상건축물(공작물)에 대하여 계고처분을 한 사실, 서울 종로구 예지동 (지번 1 생략) 대지 5.3평은 피고가 관리하는 국유대지로 그 지상에 있는 원고들 점유의 건축시설물이 타인 토지의 불법점거로 축조된 것이라는 이유로 건축법 제5조 위반의 건축물 및 시설물로서 도로교통상 이를 방치함은 사회공익을 해할 것이라고 단정하고 건축법과 행정대집행법에 의하여, 그 점유자인 원고들에게 이 건 계고처분을 하기에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고 소송대리인은 우선 이건 계고처분은 그 처분대상목적물을 특정하지 아니하였고, 또 건축법 제5조에 위반된 바 없는 건물에 관하여 발하여진 것이므로 당연무효의 행정처분이라고 주장하므로 이를 살펴보니 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 갑 제4호증 (대집행 계고서)의 기재에 의하면, 이건 계고처분이 잡다한 기재로 불명확하게 기술되어 있는 것은 사실이나 계고처분의 대상자들이 원고들이며, 그들이 소유 또는 점유하는 건축물 또는 공작물 부분에 관하여 이건 처분이 발하여진 것임을 외형상으로는 간취할 수 있으니 특정되지 않았음을 이유로 한 원고의 당연무효주장은 그 이유가 없고, 또 이건 철거대상인 원고들의 건축물이 건축법에 위반되었느냐의 여부는 외부적으로 명백히 그리고 객관적으로 나타나는 것이 아니라 그 실질을 가려야 비로소 알 수 있는 것이므로 아무 위법없는 건축물에 계고처분을 하였다 하더라고 그로서 그 위법한 하자가 처분자체에 객관 또 명백하게 나타나 있지 않는 한 그 하자로 인해 당연무효가 된다고 볼 수 없는 것이니 이점에 관한 주장은 이유가 없다. 
 원고소송대리인은, 원고의 당연무효주장이 이유없다 하더라도 예비적으로 원고들 점유의 건축물은 건축법 제5조에 위반된 건축물이라고 할 수 없는데도 이에 대해 이건 계고처분하였음은 위법이고, 또 원고들은 위 건축물의 일부 시설을 임차사용중인 자들에 불과한데 건축주인 소외 1을 제쳐놓고 원고들에게 그 건물일부의 철거를 명함은 위법인 것이라고 주장하고, 피고는 이건 계고처분의 대상은 계고처분서상 기재는 명확하지 않으나 원고들 점유의 이건 건물중 일부 시설물을 의미하는 것으로 원고점유 위 시설물 등은 원래의 지목이 도로였던 국가소유의 토지 위에 있는 것으로서 이건 토지가 국유로 된 후에는 이건 일부 건축물이 건축법상 위반건축 부속물이 된 것이고, 원고들은 위 토지를 사용할 권원이 없는 자들이니 위반건축 시설물의 소유자이거나 점유자이거나를 가리지 않고 이건 처분의 대상자들이 될 수 있는 것이라고 다투므로 이를 살펴보니 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본, 갑 제13, 갑 제14호증과 같다), 갑 제3호증, 갑 제4호증 (건물철거계고서), 갑 제12호증(국유재산관리환에 따른 재산관리), 갑 제15호, 갑 제16호증 (건축허가통지서), 갑 제18호증(토지대장등본), 갑 제20호증의 1-5(건축일면도), 을 제1호증 (판결)의 기재에 증인 소외 2의 증언 및 감정인 소외 3, 4의 감정결과와 당원의 현장검증 및 기록검증 결과 그리고 변론의 전취지를 종합하면, 이건 토지는 원래 그 지목이 도로였던 피고 관리의 국유지로서 별지 도면 표시와 같이 도로로 연접되어 있지 않은 종로구 예지동 (지번 2 생략) 대지의 주된 전용통로로 사용되어 왔던 사실, 4미터 소방도로에 연접되어 위 통로를 사용할 필요 없는 별지 예지동 235 대지의 소유자인 소외 5가 별지 도면 표시 (사)부분에 비상용 후문을 만들어 위 통로를 가끔 곁들어 사용하였을 뿐 달리 사용하는 자가 없었던 사실, 종로구 예지동 (지번 2 생략) 대지의 소유자였던 소외 6은 그 뒤 같은 동 (지번 3 생략), 같은 동 (지번 4 생략), 같은 동 (지번 5 생략) 대지 등을 매수하여 4미터 폭의 소방도로에 연접하게 되자(별지 도면 참조) 이건 토지를 전용통로로 사용할 필요가 없게 되어 이러한 사유를 들어 당시 위 도로의 관리청인 건설부에 도로폐지 허가신청을 제출하였더니 건설부에서는 이해관계있는 인접인의 동의서가 없다는 이유로 위 신청을 반려하자 이 도로를 후문통로로만 사용하더라도 유일한 이해관계자였던 소외 5와는 그에 관한 아무런 합의가 없었음에도 불구하고 소외 5로부터 받아두었던 다른 서류를 위 합의서인 양 첨부하여 다시 신청을 하자 건설부에서는 이를 사실로 인정하여 이건 토지에 관해 도로폐지절차를 밟아 재무부에 이관하였고, 소외 6은 위 토지에 관해 우선 매수권이 없음에도 불구하고 있는 양 관계서류의 일부를 허위로 작성 제출하여 소정조사를 거친 후1963.12.11. 이를 불하 받게 되었던 사실, 소외 6은 불하 받은 이건 토지를 포함하여 위에서 본 종로구 예지동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 대지를 합쳐, 그 지상에 3층의 건물을 축조하기로 하고 1964.2.5. 이에 관한 건축허가를 얻어(1964.5.8.에 건축허가평수 연면적이 증가되었다) 건물을 축조하므로서 이건 토지부분 지상에도 소외 6의 건물이 들어서게 된 사실, 소외 6은 1964.2.24 이건 토지를 원고 원고 1에게 처분하였던 것이나 이건 토지에 관해 연고권을 주장하여 이해의 대립이 있던 소외 5는 위 도로폐지절차와 불하절차에 위법과 부정이 있다는 진정을 하자 위 관재국에서는 사실조사 후 1965.7.10.자로 소외 6에 대해 위 매매계약을 취소하고 소외 6과 원고 원고 1을 상대로 소유권이전 등기말소소송을 제기하여 1971.10.25. 국가 승소의 확정판결을 받아 등기를 마침으로서 국가소유로 환원된 사실, 원고 원고 1은 1971.11.15.경부터 소외 6의 상속인인 소외 2로부터 이건 건물 1층 부분 중 이미 칸막이로 막아 논 별지 도면 표시 (　)부분 2평을 금 1,500,000원에 전세로 빌렸고, 원고 이승환은 1972.3.1.부터 같은 건물 1층 부분 중 칸막이가 된 별지 도면 표시 (　)부분 2평을 금 2,000,000원에 전세로 빌려 이래 이건 처분시까지 각 그 건물부분에 진열장을 놓고 사용중이었던 사실, 피고는 이건 토지에 관한 소유권이 국유로 되고난 후 건물소유주도 아닌 원고들에게 그 건물 내에 놓고 있는 칸막이 등 시설물에 관해(대집행계고서에 의하면 원고들 사용의 건축물 또는 공작물에 대하여 철거대집행을 계고한 한 것으로 표시되어 있으나 피고는 공작물에 대하여 철거대집행을 계고한 것으로 표시되어 있으나 피고는 그 설명에서 소외 1의 건물 일부 철거를 구한 것이 아니고 칸막이 등 시설물의 철거를 구한 뜻이라고 밝히고 있다) 건축법 제5조 위반 즉, 무허가건물임을 내세워(이 점은 피고가 분명히 설명하고 있다) 그 철거대집행계고처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거는 없다. 
 그런데 건축법 제5조의 허가를 받지 않은 무허가건축물이라함은 소정의 허가없이 축조된 건축법 제5조 제1호 내지 제4호까지의 어느 요건을 갖춘 일정한 연면적을 갖거나 특수한 지역 내에 건축된 건축법 제2조 제2호 소정의 공작물 또는 시설물을 의미한다 할 것인바 위 인정에서 본바와 같이 이건 계고처분의 대상이 되는 원고들 소유의 점포에 칸막이 진열장 등 시설물은 [건축]물이 아니거나 단순히 옮겨 논 가장집물로서 허가대상이 아닌 것이니 위 법 소정의 무허가 건축물로는 볼 수 없다할 것이므로(당원이 기록검증결과에 의하면, 피고 내부적으로는 이건 대상이 무허가 건물이 될 수 없다고 되어 있다) 이를 무허가 건축물로 보아 그 철거를 명함은 건축법 소정의 철거대상 아닌 것에 대하여 철거를 명한 것으로서 위법임을 면치 못한다 할 것이고 그 위법은 중요한 것이므로 다른 점에 관한 판단을 할 필요없이 피고의 이건 철거대집행계고처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다할 것이니 이의 취소를 구하는 원고의 주장은 그 이유가 있다할 것이다. 
 그렇다면 결국 원고의 주청구는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 예비적 청구는 그 이유가 정당하므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 
 [별지 목록 생략]

판사 박정근(재판장) 예상해 주상수

건축법 5조에서의 무허가건물이란 소정의 허가없이 축조된 건축법 5조 1호 내지 4호까지의 어느 요건을 갖춘 건축물이거나 특수한 지역 내에 건축된 건축법 2조 2호소정의 공작물 또는 시설물을 의미하므로 건축물이 아닌 단순히 옮겨 논 가장집물로서 허가대상이 아닌 칸막이 진열장 등 시설물은 무허가건물이 될 수 없다.