항만공사시행처분무효등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 현순도)
【원심판결】 광주고법 2013. 10. 16. 선고 (제주)2013누40 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 2012. 9. 4.자 항만공사 시행고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 따라 의제되는 각종 관련 인허가의 협의절차 및 실체적 요건 충족 여부의 점에 대하여
 가. 공유수면 매립면허에 관하여
 (1) 관계 행정기관의 장과 협의절차를 거쳐야 하는지 여부
구 항만법(2012. 12. 18. 법률 제11594호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘항만법’이라 한다) 제85조 제1항 제5호는 국토해양부장관이 항만법 제9조 제6항에 따라 항만공사의 시행사실을 고시한 경우, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 공유수면의 점용·사용허가, 제28조에 따른 공유수면의 매립면허, 제38조에 따른 공유수면 매립실시계획의 승인 등을 받은 것으로 보며, 그 허가·면허·승인 등을 고시하거나 공고한 것으로 본다고 규정하고 있고, 항만법 제85조 제3항은 국토해양부장관이 항만법 제9조에 따라 직접 항만공사를 시행할 때, 위와 같은 관련 인허가 등의 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있다.
 한편 구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘제주도특별법’이라 한다) 제144조 제1항은 해양수산부장관의 권한을 제주특별자치도지사(이하 ‘도지사’라 한다)의 권한으로 이관함을 규정하면서, 제2호에서 무역항의 항만구역 안의 공유수면에 대한 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」이 규정한 점용·사용허가, 매립면허, 매립실시계획승인과 항만법이 규정한 항만공사 시행고시 등을 그 권한 이관의 대상으로 규정하고 있다.
 또한 「제주특별자치도 사무위임 조례」(이하 ‘사무위임조례’라 한다)는 제2조에서 도지사의 권한을 하부행정기관의 장에게 위임할 수 있음을 규정하고, 제3조 제3항 [별표 3]에서 도지사의 공유수면 매립에 관한 권한 중 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제36조가 규정한 ‘국가 등이 시행하는 소규모 매립’에 관한 권한만을 행정시의 장에게 위임하고 있을 뿐 그 나머지 권한은 여전히 도지사에게 남겨두고 있다.
 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 따르면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 항만시설 공사와 관련하여 항만시설의 지정·고시에 관한 사항 등을 담당하는 제주특별자치도 해양수산국 항만개발과장이 항만 내 공유수면의 매립에 관한 사무도 함께 맡고 있는 사실 등을 인정한 다음, 소규모 매립이 아닌 이 사건 항만공사에 관하여는 피고가 스스로 권한을 가지고 있는 이상, 공유수면 매립면허나 공유수면 매립실시계획승인 등의 공유수면 매립 관련 인허가에 대하여는 제주시장을 비롯한 다른 행정기관의 장과 별도의 협의절차를 거칠 필요가 없으므로, 그러한 절차 없이 이루어진 이 사건 고시에 항만법 제85조 제3항에 정한 협의절차 흠결의 위법이 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 관련 법령의 내용과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 항만법 제85조 제3항의 협의절차 준수 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 관련 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지 여부
구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘공유수면관리법’이라 한다) 제30조 제1항은 “매립면허관청은 매립예정지 공유수면 및 매립으로 피해가 예상되는 매립예정지 인근의 구역에 관하여 권리를 가진 자가 있으면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 매립면허를 할 수 없다.”고 규정하면서, 각 호에서 “공유수면 매립 관련 권리자가 매립에 동의하고, 매립이 환경과 생태계의 변화를 충분히 고려한 것으로 인정되는 경우”(제1호), “매립으로 생기는 이익이 그 손실을 현저히 초과하는 경우”(제2호), “법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우”(제3호), “그 밖에 국방 또는 재해예방 등 공익을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”(제4호)를 들고 있다.
이러한 법률 규정의 내용 및 형식, 공유수면관리법 제30조 제1항 각 호 사유 간의 체계적 관계 등과 아울러 공유수면관리법상 공유수면 매립면허는 공유수면 매립절차의 첫 단계에 불과한 점 등에 비추어 보면, 공유수면관리법 제30조 제1항 제3호의 ‘법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우’란, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제4조에 정한 ‘공익사업’의 범주에 포함되는 사업의 수행을 위하여 공유수면의 매립이 필요하다고 인정되는 경우를 말한다고 보아야 하고, 매립면허 단계에서 해당 사업에 대하여 공익사업법 제20조 제1항에 따른 ‘사업인정’까지 있어야 한다고 볼 것은 아니다.
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 항만공사가 공익사업법 제4조에 정한 ‘공익사업’으로서 그 사업수행을 위하여 공유수면 매립이 필요하므로 공유수면관리법 제30조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로, 이 사건 고시가 그에 따라 의제되는 공유수면 매립면허의 실체적 요건을 충족하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 공유수면 매립면허의 실체적 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 공유수면 매립실시계획승인에 관하여
 (1) 관계 행정기관의 장과 협의절차를 거쳐야 하는지 여부
 위 가. (1)항에서 본 바와 같이, 피고는 공유수면 매립실시계획승인에 관한 권한을 가지고 있어서 그에 대하여 다른 행정기관의 장과 별도의 협의절차를 거칠 필요가 없으므로, 그러한 절차 없이 이루어진 이 사건 고시에 항만법 제85조 제3항에 정한 협의절차 흠결의 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 항만법 제85조 제3항의 협의절차 준수 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 관련 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지 여부
공유수면관리법 제38조는, 매립면허취득자는 공유수면 매립실시계획을 수립하여 매립면허관청의 승인을 받아야 하고(제1항), 공유수면 매립 관련 권리자로부터 공사 착수에 관한 동의를 받거나 손실보상 또는 손실방지 시설을 설치한 후에 매립실시계획의 승인을 신청하여야 한다(제3항)고 규정하고 있다.
 한편 항만법에 따르면 국토해양부장관이 항만공사를 시행하는 경우, 먼저 항만공사 시행고시를 하고(제9조 제6항), 이어 항만공사 실시계획을 수립하여 공고하고 나서(제10조) 공사시행에 나아가야 한다. 그리고 항만공사 시행고시로 공유수면 매립실시계획승인 등이 의제되고(제85조 제1항), 항만공사 실시계획 공고로 공익사업법상 사업인정이 의제된다(제77조 제2항). 또한 항만법은 항만공사의 시행으로 직접 수용·사용되는 토지·물건 또는 권리에 대한 보상에 관하여는 공익사업법을 준용하도록 하는 한편(제77조 제3항), 그 밖의 항만공사의 시행으로 발생한 손실의 보상에 관하여는 항만법 제82조, 제80조에 따라 당사자 사이의 협의 및 재결 등의 절차에 의할 것을 규정하면서, 특히 수산업법상 면허어업, 허가어업 및 신고어업에 대한 손실의 보상에 관하여는 수산업법에 정한 손실보상절차 및 손실보상기준에 의할 것을 규정하고 있다(제80조 제6항). 이는 제주도특별법에 따라 도지사가 해양수산부장관의 항만법상 권한을 이관받아 시행하는 항만공사에 있어서도 마찬가지이므로, 여기서 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인한 손실의 보상에 관하여 공유수면관리법과 항만법의 관련 규정 중 어느 것을 적용할 것인지가 문제 된다.
항만법이 항만공사 시행절차에 따른 각종 의제규정과 아울러 손실보상에 관한 규정을 두고 있는 취지는, 공익사업법상 ‘공익사업’으로 시행될 수밖에 없는 항만공사의 특성상 그 절차 진행에 따라 관련 인허가 및 사업인정이 곧바로 의제되도록 함으로써 항만공사의 원활한 진행을 도모하는 한편, 항만공사의 진행을 통하여 그 의사와 관계없이 손실을 입을 수밖에 없는 토지 소유자, 어업권자 등 권리자에 대한 정당한 보상을 보장하고자 함에 있다.
이러한 항만법 규정의 취지·목적, 항만법과 공유수면관리법의 규정 형식 및 내용과 아울러 ① 공유수면관리법상 공유수면 매립사업은 그 사업의 주체 및 목적에 별다른 제한이 없으므로, 행정주체 등에 의한 공익사업은 물론 사경제주체에 의한 사익사업 등을 위하여도 시행될 수 있는 점, ② 공유수면관리법에는 매립사업 자체를 공익사업법상 ‘공익사업’으로 의제하는 규정이 없어서 공유수면 매립사업에 따라 공용수용이 이루어지지 아니하므로, 공유수면관리법상 손실보상은 이미 존재하는 공유수면 점용·사용권 등이 그대로 유지됨을 전제로 하는 것으로 보이는 점, ③ 반면에 항만법에 의한 항만공사는 ‘공익사업’으로만 시행되므로, 항만법상 공용수용에 따라 기존의 공유수면 점용·사용관계가 더 이상 유지될 수 없는 점, ④ 항만법에 따르면 항만공사 시행의 첫 단계인 항만공사 시행고시로 공유수면 매립실시계획승인이 의제되고, 그 다음 단계인 항만공사 실시계획공고로 공익사업법상 사업인정이 의제되므로, 항만공사 실시계획공고를 거친 후에야 비로소 공익사업법상 수용절차에 따라 보상대상자의 확정 및 그에 대한 보상절차가 진행되는 점, ⑤ 따라서 항만공사 실시계획공고에 앞선 항만공사 시행고시 단계에서 공유수면관리법 제38조 제3항에 정한 권리자에 대한 보상이나 그에 갈음한 동의 등을 마칠 것을 요구할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인하여 어업권자 등이 입은 손실의 보상에 관하여는 항만법의 관련 규정 및 공익사업법이 적용 내지 준용될 뿐 공유수면관리법은 적용되지 아니한다고 할 것이다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 따르면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공유수면 매립을 수반하는 이 사건 항만공사에 관하여는 공유수면관리법 제38조 제3항이 적용되지 아니함을 전제로 그 규정상의 요건 흠결이 이 사건 고시의 효력에 영향이 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 공유수면 매립실시계획승인의 실체적 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 공유수면 점용·사용허가에 관하여
 (1) 관계 행정기관의 장과 협의절차를 거쳐야 하는지 여부
공유수면관리법 제8조 제1항에 따르면, 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물, 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위(제1호), 공유수면의 바닥을 준설하거나 굴착하는 행위(제3호) 등을 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용·사용허가를 받아야 하지만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
 그리고 공유수면관리법 제28조 제1항에 따르면, 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀 공유수면 매립면허를 받아야 하는데, 그 위임에 따라 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령 제34조 제2항 [별표 2]는 매립면허신청서에 명시할 매립목적의 하나로 ‘1. 항만시설용지: 항만법 제2조 제5호에 따른 항만시설의 설치를 위한 용지를 조성하여 이용하려는 경우’를 들고 있다.
 한편 사무위임조례는 제3조 제3항 [별표 3]에서 도지사의 공유수면관리법상 권한 중 공유수면 점용·사용허가 등 공유수면 관리에 관한 권한을 행정시의 장에게 위임하고 있다.
 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결에 따르면, 이 사건 항만공사는 제주시 애월읍 애월항에 제주지역의 엘엔지(LNG) 공급에 필요한 인수기지 건설을 목적으로 하는 사실, 이 사건 항만공사의 세부 내용은 방파제, 호안(護岸)시설 등의 항만시설을 설치하고, 그 항만시설의 설치를 위한 용지를 공유수면 매립을 통하여 조성하며, 항만의 항로와 박지(泊地)에 해당하는 공유수면 바닥을 준설하는 것 등인 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 위와 같은 관련 법령에 비추어 보면, 위 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 고시에 따라 공유수면 매립면허의 효과가 의제되는 이상, 그 매립목적인 항만시설용지 조성의 범위 내에 속하는 이 사건 공사에 관하여는 공유수면관리법 제8조 제1항 단서에 따라 별도의 공유수면 점용·사용허가를 받을 필요가 없으므로, 이에 관하여 공유수면관리청인 제주시장과의 협의절차도 필요하지 아니하다.
 그런데 원심은 공유수면 점용·사용허가에 관한 권한이 제주시장에게 위임되지 아니하고 여전히 도지사에게 있음을 전제로 별도의 협의절차가 필요하지 아니하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 그 이유에 일부 부적절한 부분이 있으나, 공유수면 점용·사용허가에 관한 별도의 협의절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 고시가 적법하다고 보고 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 항만법 제85조 제3항의 협의절차 준수 여부에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 (2) 관련 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지 여부
 위 (1)항에서 본 바와 같이 이 사건 고시에 따라 공유수면 매립면허의 효과가 의제되는 이상, 그 매립목적인 항만시설용지 조성의 범위 내에 속하는 이 사건 공사에 관하여는 공유수면관리법 제8조 제1항 단서에 따라 별도의 공유수면 점용·사용허가를 요하지 아니하므로, 그 실체적 요건 충족 여부에 관하여는 나아가 살필 필요가 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 공유수면 점용·사용허가의 실체적 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 고시 및 2013. 1. 9.자 항만공사 실시계획공고(이하 ‘제2차 공고’라 한다)상 공사기간의 소급기재 및 오기로 인한 하자의 점에 대하여
 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 따르면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고가 당초 2011. 9. 28.자 항만공사 실시계획공고(이하 ‘제1차 공고’라 한다)에 따라 이미 이 사건 항만공사에 착수한 사실, 그 후 제1차 공고의 절차상 하자가 문제 되자 다시 이 사건 고시 및 제2차 공고의 절차를 밟아 이 사건 항만공사를 계속 진행한 사실, 그에 따라 이 사건 고시 및 제2차 공고상의 공사기간의 시기(始期)가 이 사건 고시 및 제2차 공고보다 앞선 날짜인 2012. 3. 5.로 기재되게 된 사실, 한편 이 사건 고시의 관보 및 제주도보 기재상 공사의 종기(終期)가 본래 날짜인 ‘2017. 2. 6.’이 아닌 ‘2012. 2. 6.’로 잘못 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소급기재로 인하여 이 사건 고시 및 제2차 공고 이전에 이루어진 이 사건 항만공사의 착공이 항만법 규정에 저촉되는 것은 별론으로 하고, 사실행위인 이 사건 항만공사의 착공으로 인하여 그 후에 이루어진 이 사건 고시와 제2차 공고까지 위법하게 된다고 볼 수 없고, 위와 같은 오기는 이 사건 고시와 제2차 공고의 효력에 영향이 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단누락, 공익사업법상 사전보상의 원칙이나 환경영향평가법상 사전공사금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제30조 제1항 제3호의 ‘법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우’의 의미 및 그 경우 매립면허 단계에서 해당 사업에 대하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항에 따른 ‘사업인정’이 있어야 하는지 여부(소극)
[2] 구 항만법이 항만공사 시행절차에 따른 각종 의제규정과 손실보상에 관한 규정을 둔 취지 및 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 발생한 손실의 보상에 관하여 적용내지 준용될 법률

[1] 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유수면관리법’이라 한다) 제30조 제1항의 내용 및 형식, 구 공유수면관리법 제30조 제1항 각 호 사유 간의 체계적 관계 등과 아울러 구 공유수면관리법상 공유수면 매립면허는 공유수면 매립절차의 첫 단계에 불과한 점 등에 비추어 보면, 구 공유수면관리법 제30조 제1항 제3호의 ‘법령에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 위하여 매립이 필요한 경우’란, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제4조에서 정한 ‘공익사업’의 범주에 포함되는 사업의 수행을 위하여 공유수면의 매립이 필요하다고 인정되는 경우를 말하고, 매립면허 단계에서 해당 사업에 대하여 공익사업법 제20조 제1항에 따른 ‘사업인정’까지 있어야 한다고 볼 것은 아니다.
[2] 구 항만법(2012. 12. 18. 법률 제11594호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 항만법’이라 한다)이 항만공사 시행절차에 따른 각종 의제규정과 손실보상에 관한 규정을 두고 있는 취지는, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)상 ‘공익사업’으로 시행될 수밖에 없는 항만공사의 특성상 절차 진행에 따라 관련 인허가 및 사업인정이 곧바로 의제되도록 함으로써 항만공사의 원활한 진행을 도모하는 한편, 항만공사의 진행을 통하여 의사와 관계없이 손실을 입을 수밖에 없는 토지 소유자, 어업권자 등 권리자에 대한 정당한 보상을 보장하고자 함에 있다.
 이러한 구 항만법 규정의 취지·목적, 구 항만법과 구 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유수면관리법’이라 한다)의 규정 형식 및 내용과 구 공유수면관리법상 공유수면 매립사업은 사업의 주체 및 목적에 별다른 제한이 없으므로, 행정주체 등에 의한 공익사업은 물론 사경제주체에 의한 사익사업 등을 위하여도 시행될 수 있는 점, 구 공유수면관리법에는 매립사업 자체를 공익사업법상 ‘공익사업’으로 의제하는 규정이 없어서 공유수면 매립사업에 따라 공용수용이 이루어지지 않으므로, 구 공유수면관리법상 손실보상은 이미 존재하는 공유수면 점용·사용권 등이 그대로 유지됨을 전제로 하는 것인 점, 반면에 구 항만법에 의한 항만공사는 ‘공익사업’으로만 시행되므로, 구 항만법상 공용수용에 따라 기존의 공유수면 점용·사용관계가 더 이상 유지될 수 없는 점, 구 항만법에 따르면 항만공사 시행의 첫 단계인 항만공사 시행고시로 공유수면 매립실시계획승인이 의제되고, 다음 단계인 항만공사 실시계획공고로 공익사업법상 사업인정이 의제되므로, 항만공사 실시계획공고를 거친 후에야 비로소 공익사업법상 수용절차에 따라 보상대상자의 확정 및 그에 대한 보상절차가 진행되는 점, 항만공사 실시계획공고에 앞선 항만공사 시행고시 단계에서 구 공유수면관리법 제38조 제3항에 정한 권리자에 대한 보상이나 그에 갈음한 동의 등을 마칠 것을 요구할 수는 없는 점 등을 종합해 보면, 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 어업권자 등이 입은 손실의 보상에 관하여는 구 항만법의 관련 규정 및 공익사업법이 적용 내지 준용될 뿐 구 공유수면관리법은 적용되지 않는다.