손해배상(기) (민사, 수원고등법원)
공포일: 2021.07.07 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 한수 담당변호사 염정환)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 임동완)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2019. 12. 19. 선고 2018가합400932 판결 
【변론종결】2021. 6. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 이 사건 손해배상청구의 소 중 ‘60,000,000원 및 이에 대한 2019. 5. 1. 이후의, 52,698,308원 및 이에 대한 2019. 5. 11. 이후의 각 지연손해금 청구’ 부분을 각하한다. 
 나. 피고는 원고에게 309,108,995원 및 그중 87,000,000원에 대하여는 2018. 12. 12.부터 2019. 12. 19.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%, 그중 200,000,000원에 대하여는 2018. 12. 12.부터, 나머지 22,108,995원에 대하여는 2019. 10. 25.부터 각 2021. 7. 7.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 
 주위적 : 피고는 원고에게 737,000,000원 및 이에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 예비적: 피고는 원고에게 607,000,000원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 항소취지 
 원고: 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 737,000,000원 및 이에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 520,000,000원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결 제4쪽 제8행 다음에 아래 문단을 추가한다.
 자. 피고는, 원고의 추심채권자로서 수원지방법원 성남지원 2018타배451 배당절차에 참가하여 2019. 10. 25.에 배당금 22,108,995원(이하 ‘2019. 10. 25.자 배당금’이라 한다)을 배당받았다. 
 ○ 제1심 판결 제4쪽 [인정근거]에 "갑 제21호증"을 추가한다. 
 2. 본안전 항변에 관하여 
 가. 피고의 주장 
 원고의 채권자들이 원고가 이 사건에서 구하는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았으므로 원고는 더 이상 채권의 추심을 구할 수 없게 되었다. 
 나. 인정사실 
 갑 제24, 25호증, 을 제20, 24, 25, 26, 27, 28호증의 각 기재에 따르면 원고의 채권자들이 2019. 4. 22. 이후 수원지방법원 성남지원으로부터 채무자 원고, 제3채무자 피고로 하여, 원고의 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았는데, 그 구체적인 내역은 다음 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 순번(사건번호 각 생략)청구금액(원)결정일피압류채권추심권 포기서 등 제출 여부 채권자피고 송달일 1?78,195,8902019. 4. 22.□□변환소공사 공사대금채권X 소외 12019. 4. 30. 2?451,690,9842019. 4. 23.이 사건 소송 결과에 따라 지급받을 돈2020. 11. 24. 압류해제 및 취소신청서 소외 2 회사2019. 4. 26. 3?60,000,0002019. 4. 25.이 사건 소송 손해배상채권과 관련하여 받을 돈X 소외 32019. 4. 30. 4?52,698,3082019. 5. 7.횡령금반환채권X 소외 4 회사2019. 5. 10. 5?124,959,4132019. 5. 28.공사하자로 인한 손해배상금X 소외 5 회사2019. 5. 31. 6?116,321,8632019. 7. 24.공사하자로 인한 손해배상금X 소외 6 회사2019. 7. 29. 7?60,835,8632020. 6. 4.이 사건 소송 결과에 따라 지급받을 돈2020. 11. 23. 추심포기신청서 소외 7 회사2020. 6. 10. 8?325,035,1002020. 10. 23.이 사건 소송 결과에 따라 지급받을 돈2021. 1. 11. 추심포기신청서 소외 82020. 10. 29. 
 다. 기본 법리 
 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하해야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조). 
 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 등 참조). 추심채권자가 추심명령에 따른 권리를 포기하는 서면을 법원에 제출하면 추심권능을 상실한다(민사소송법 제240조 참조). 
 한편 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미친다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 등 참조). 
 라. 판단 
 1) 우선, 위 표의 순번 2, 7, 8번 압류 및 추심명령의 경우 추심채권자가 압류해제 및 취소신청서 또는 추심권포기서를 법원에 제출함으로써 추심권능을 상실하였고 원고는 당사자적격을 회복하였다. 
 2) 한편, 원고는 아래에서 보는 바와 같이 횡령 등의 불법행위에 따른 737,000,000원의 손해배상과 차용금에 대한 초과 변제금의 부당이득반환을 청구하고 있다. 
 위 표의 순번 1, 5, 6번 압류 및 추심명령의 경우 피압류채권이 공사하자로 인한 손해배상채권 또는 공사대금채권으로서 원고가 이 사건에서 구하는 손해배상채권이나 부당이득반환채권과 동일하지 않아 위 각 명령에 따른 압류의 효력이 이 사건 청구채권에 미치지 않으므로 원고의 당사자적격에 영향을 미칠 수 없다. 
 위 표의 순번 3, 4번 압류 및 추심명령의 경우 피압류채권이 이 사건 청구채권 중 손해배상채권과 동일하므로 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 손해배상청구의 소 중 압류의 효력이 미치는 ‘60,000,000원 및 이에 대한 2019. 5. 1.(위 2019타채3398호 명령이 피고에게 송달된 다음 날) 이후의, 52,698,308원 및 이에 대한 2019. 5. 11.(위 2019타채3608호 명령이 피고에게 송달된 다음 날) 이후의 각 지연손해금 청구’에 관하여는 원고가 그 이행을 구할 당사자적격을 상실하여 부적법하다. 
 3) 피고의 본안전 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 
 3. 본안에 관하여 
 가. 부적법한 부분을 제외한 나머지 손해배상청구 
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 이유 제2항 ‘주위적 청구에 대한 판단’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 부당이득반환청구 
 1) 당사자의 주장 
 가) 원고 
 피고는 원고에게 4억 5,000만 원을 대여하였는데 원고로부터 합계 1,079,108,995원(= 2017. 12. 5.자 7억 3,700만 원 + 추심금 1억 원 + 피고가 2017. 9. 28. 자기가 관리하던 원고 명의 계좌에서 소외 10의 계좌로 이체한 2억 2,000만 원 + 2019. 10. 25.자 배당금 22,108,995원)을 회수하였다. 따라서 피고는 위 대여금에 대한 초과 변제금 629,000,000원 을 부당이득으로 반환해야 한다(한편, 원고는 2019. 10. 25.자 배당금에 관한 주장을 당심에서 추가하여 부당이득금으로 주장하는 액수가 늘어났으나 예비적 청구취지를 확장하지는 않았다). 
 나) 피고 
 이 사건 공정증서 작성 당시 피고의 채권액을 8억 7,000만 원으로 정산하였는데, 그중 2017. 6. 19.자 대여금 2억 원을 제외한 나머지 6억 7,000만 원에 관하여만 이 사건 공정증서를 작성하였다. 그 후 피고는 원고에게, 2017. 11. 27. 및 2017. 12. 8. 각 4000만 원, 합계 8,000만 원을(이하 ‘1차 추가대여금’), 2017. 12. 5.부터 2017. 12. 8.까지 수차례에 걸쳐 합계 8,000만 원을 추가로 대여하였다(이하 ‘2차 추가대여금’). 따라서 피고의 대여금 합계는 10억 3,000만 원(= 정산금 8억 7,000만 원 + 1차 추가대여금 8,000만 원 + 2차 추가대여금 8,000만 원)이다. 
 원고가 주장하는 피고의 회수금 중 2017. 9. 28.자 2억 2,000만 원은 이 사건 공정증서를 작성할 당시에 이미 정산이 되었으므로 위 10억 3,000만 원에 대한 변제금으로 인정되어서는 안 된다. 원고의 주장 중 위 2억 2,000만 원을 제외한 나머지를 모두 합해도 859,108,995원에 불과하여 피고의 채권액에 미치지 못하므로 피고의 회수금은 부당이득이 아니다. 
 2) 피고가 원고에게 대여한 돈의 액수 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제7쪽 아래에서 세 번째 행부터 제8쪽 제5행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 제3의 나.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 피고는, 이 사건 공정증서 작성 당시 원고에 대한 채권을 8억 7,000만 원으로 정산하면서 그중 2017. 6. 19.자 대여금 2억 원은 그 반대급부로 ◇◇오피스텔 공사를 피고 측에 양도하기로 일종의 대물변제 예약을 했기 때문에 이를 제외하고 이 사건 공정증서를 작성하였는데 이후 원고가 공사 양도 약속을 지키지 않아 위 2억 원 채권이 소멸하지 않았으므로 이 사건 공정증서 작성 시까지 피고의 채권액은 8억 7,000만 원이라고 주장한다. 
 그러나 피고가 제출한 증거만으로 이 사건 공정증서 작성 당시 피고의 채권이 8억 7,000만 원이었다거나 당시 피고의 채권액을 8억 7,000만 원으로 정산하였다고 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 을 제4호증의 기재와 제1심 법원의 소외 9 회사에 대한 사실조회 회신결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 피고에게 하도급한 ◇◇오피스텔 공사를 피고와 소외 10이 지정하는 공사업체에 양도하기 위하여 공사포기서를 제출하였다가 그 후 그 포기 의사를 철회한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 이 사건 공정증서 작성 당시 피고의 채권액이 공정증서에 기재된 액수를 넘는다고 추단하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 
 또한 피고가 원고에게 2017. 12. 5.부터 2017. 12. 8.까지 합계 8,000만 원(2차 추가대여금)을 대여하였다는 주장에 관하여 보건대, 을 제11 내지 14호증의 각 기재와 당심 증인 소외 10의 증언만으로는 피고가 위와 같이 원고에게 돈을 대여한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 3) 부당이득 여부 및 반환 범위 
 가) 피고가 회수한 돈에 관한 구체적인 판단 
 ① 피고가 2017. 12. 5. 원고 명의 계좌로 입금된 공사 기성금 7억 3,700만 원을 피고의 채권 변제 명목으로 피고의 계좌로 이체하였다. 
 ② 피고가 2018. 1. 2. 이 사건 공정증서에 기하여 원고의 예금채권 1억 원을 추심하였다. 
 이에 관하여 피고는 유효한 채권압류 및 추심명령에 의한 것이어서 부당이득이 아니라고 주장하므로 이에 관해 본다. 
 추심명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸된 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 추심명령에 따라 추심받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다33535 판결 등 참조). 집행채권의 소멸 여부를 판단하여 부당이득인지 여부를 가려야 하고, 유효한 채권압류 및 추심명령에 의한 것이라는 이유로 부당이득이 될 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ③ 원고 계좌에서 2017. 9. 28.자로 소외 10의 계좌로 이체된 2억 2,000만 원에 관하여 본다. 
 갑 제5호증, 12호증의 각 기재와 당심 증인 소외 10의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면 2017. 9. 28. 피고가 관리하던 원고 명의 계좌에 공사대금으로 398,800,000원이 입금되었는데 피고가 곧바로 그중 2억 2,000만 원을 소외 10에게 송금하였고, 같은 날 소외 10이 그중 2억 원을 피고에게 송금한 사실을 인정할 수 있다. 
 피고는 소외 10이 아닌 ‘원고로부터’ ‘자기 채권에 대한 변제 명목으로’ 2억 원을 받은 것임을 전제로 이 사건 공정증서 작성 당시 이미 정산을 마친 것이라고 주장하는 것인데, 이 사건 공정증서 작성 당시 원고가 자기 명의 계좌에서 소외 10에게 2억 2,000만 원이 송금된 사실을 인지했더라도 나아가 피고가 제출한 증거만으로 그중 2억 원이 피고에게 송금된 사실을 알았다고 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 오히려 원고는 제1심 법원의 금융거래정보 제출명령 결과를 통하여 소외 10에게 송금된 2억 2000만 원 중 2억 원이 피고에게 흘러간 사실을 알게 된 것으로 보이고, 이 사건 공정증서를 작성할 당시 위 2억 원에 관하여 협의가 있었다는 점을 뒷받침할 증거도 없다. 한편 피고 주장에 따르면 이 사건 공정증서 작성 당시 위에서 정산금으로 주장한 8억 7,000만 원 외에 그 전에도 추가로 2억 원의 채권이 더 있었다가 소외 10을 거쳐 2억 원을 변제받았다는 것인데 피고가 제출한 증거만으로 그와 같은 채권이 있었다고 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 
 결국 피고는 소외 10을 거쳐 원고로부터 자기 채권 변제 명목으로 2억 원을 받은 것으로 보아야 하고, 이 사건 공정증서를 작성하면서 위 2억 원을 정산 대상에 포함시켰다는 피고 주장은 받아들일 수 없다(한편 원고가 주장하는 위 2억 2,000만 원 중 피고가 수령한 2억 원을 초과하는 2,000만 원 부분은 피고가 회수한 돈이 아니므로 이 부분 원고의 주장은 2억 원으로 한정하여 받아들인다). 
 ④ 피고가 2019. 10. 15.자 배당금 22,108,995원을 배당받았다. 
 나) 부당이득금의 산정 
 (1) 피고는 자기 채권의 변제 명목으로 합계 1,059,108,995원(= ① 7억 3,700만 원 + ② 추심금 1억 원 + ③ 소외 10을 거쳐 수령한 2억 원 + ④ 배당금 22,108,995원)을 회수하였다.
 (2) 피고가 자신의 채권액을 초과하여 회수한 309,108,995원(= 1,059,108,995원 － 750,000,000원, 원·피고 모두 피고의 채권 원금과 피고가 회수한 돈의 원금을 정산하는 것을 전제로 주장하므로 그에 맞추어 산정한다)은 부당이득에 해당한다. 
 4) 소결론 
 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 초과 변제 받은 309,108,995원 및 그중 제1심이 인용한 8,700만 원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 이후로서 원고가 지급을 구하는 위 송달일 다음 날인 2018. 12. 12.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2019. 12. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%, 이 법원이 추가로 지급을 명하는 2억 원에 대하여는 위 송달일 다음 날인 2018. 12. 12.부터, 이 법원이 추가로 지급을 명하는 나머지 22,108,995원에 대하여는 피고가 이를 배당받은 2019. 10. 25.부터, 각 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론 
 그렇다면, 이 사건 손해배상청구의 소 중 ‘60,000,000원 및 이에 대한 2019. 5. 1. 이후의, 52,698,308원 및 이에 대한 2019. 5. 11. 이후의 각 지연손해금 청구’ 부분은 부적법하여 이를 각하하고 부당이득반환청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김복형(재판장) 허양윤 정현식