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임금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【원고, 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 대한항공 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 곽현수외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 11. 선고 2007나55233 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고들의 상고이유에 관하여
 가.근로기준법상 휴일 및 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 그러므로 근로자는 휴직기간 중 또는 그와 동일하게 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 파업기간 중에는 그 기간 중에 유급휴일이 포함되어 있다 하더라도 그 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 판결 등 참조).나아가 관련 법률의 규정이나 단체협약·취업규칙·근로계약 등에 의하여 근로자에게 부여되는 유급휴가 역시 이를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 유급휴일과 마찬가지로 평상적인 근로관계를 당연히 전제하고 있는 것이다. 따라서 근로자가 유급휴가를 이용하여 파업에 참여하는 것은 평상적인 근로관계를 전제로 하는 유급휴가권의 행사라고 볼 수 없으므로 파업기간 중에 포함된 유급휴가에 대한 임금청구권 역시 발생하지 않는다.
 나. 원심은, 원고들이 파업에 참가한 시점부터는 사용자에 대하여 ‘비번’이나 휴가 등의 권리를 행사할 수 없고 파업기간 동안의 무노동일수에 상응하는 부분에 대하여는 원고들의 임금청구권이 발생하지 아니하므로, 피고가 파업에 참여한 원고들에 대한 급여를 산정함에 있어 이 사건 파업기간 동안 연차휴가(ALV) 등 유급휴가와 각종 ‘비번(DO. ADO. RDO. ATDO 등)’ 등으로 일정이 짜여져 있는 날들을 모두 결근(ABS)으로 처리하여 기본급 중에서 해당일에 상응하는 급여를 공제하여 지급하지 아니한 것은 정당하다고 보아, 위 공제가 부당하다면서 그 공제된 기본급의 지급을 구하는 원고들의 주장을 전부 배척하였다.
 우선, 원고들이 이 사건 파업기간 중에 포함된 유급휴일 및 유급휴가에 대한 임금청구권의 행사로서 그에 대한 기본급의 지급을 구할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
 그러나 앞서 본 법리에 따르더라도 피고는 매월 월급의 형태로 지급되는 기본급에서 이 사건 파업기간에 포함된 유급휴가 및 유급휴일에 대한 임금을 공제할 수 있을 뿐이고, 기본급에는 ‘무급’휴일에 대한 임금이 포함되어 있지 아니하므로 설령 파업기간 중에 무급휴일이 포함되어 있다고 하더라도 그에 대한 임금을 공제할 수는 없다고 할 것인데 원고들은 ‘비번’이 무급휴일이라고 주장하고 있으므로, 그렇다면 원심으로서는 우선 ‘비번’이 과연 유급휴일인지 무급휴일인지부터 살펴본 다음, 이 사건 파업기간 중에 포함된 ‘비번’에 대한 기본급의 공제가 정당한지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 ‘비번’을 포함하여 이 사건 파업기간 중 결근일로 처리된 날 전부에 대한 기본급을 공제할 수 있다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 기본급 및 휴일에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 가.근로자의 쟁의행위는, 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위이므로, 이러한 쟁의행위 기간 중에는 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로제공의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지되고 사용자는 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 된다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 원심은, 원심판시 별지 제1-1 목록 기재 원고들이 이 사건 당시 30시간 이상을 실제 비행한 이상, 피고들은 그 기본비행보장수당인 75시간분의 비행수당을 지급할 의무가 있고, 위 원고들의 이 사건 파업참가가 임금협약 제4조 제3항에서 기본비행보장수당 지급의 예외 사유로 규정하고 있는 “무단결근하거나 승무명령을 거부하는 경우”에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 위 원고들의 위 비행수당 미지급 부분에 관한 청구를 인용하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 피고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임금협약 등 단체협약의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 근로자가 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 근로자의 쟁의행위의 법적 성질 및 쟁의행위가 근로계약상 권리·의무관계에 미치는 효과
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·상해·폭행 (형사, 창원지방법원통영지원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신기련
【변 호 인】 변호사 김태종(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 5,200,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】[2009고정747]
1. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반
 피고인은 2009. 6. 8.경 통영시 도산면 원산리(이하 생략) ‘○○부동산’에서 관할관청인 통영시장에게 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고공소외 1에게 경남 고성군 고성읍 신월리(지번 생략) 임야 150평의 매매를 알선하여 중개업을 영위하였다.
2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
 피고인은 피해자공소외 1(59세)이 피고인이 매매를 알선한 경남 고성군 고성읍 신월리(지번 생략) 임야 150평의 전망이 좋지 않아 매수하지 않겠다고 하자 이에 앙심을 품고, 2009. 6. 12. 14:27경 통영시 도산면 원산리(이하 생략)○○부동산 사무실에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 휴대전화(번호 1 생략)로 ‘소글고 나와는 시마이입니다. 저 성질이 안 좋거든 건들지 말고 알아서 하소’라는 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2009. 8. 4. 11:45경까지 같은 장소에서 범죄일람표(1) 기재와 같이 11회에 걸쳐 위 피해자와 위 피해자의 동생인 피해자공소외 2의 휴대전화(번호 2 생략)로 문자메시지를 발송하여 정보통신망을 통하여 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자들에게 도달하도록 하였다.
[2009고정748]
1.공소외 3에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점
 피고인은, 2009. 9. 6. 19:03경 통영시 광도면 죽림리에 있는□□ 업주인 피해자공소외 3(여, 33세)이 피고인에게 위□□의 매매를 부탁하였다가 다시 취소하여 서로 말다툼을 한 사실이 있는데, 이에 대해 피해자의 친언니인공소외 4가 전화를 하여 피고인에게 욕설을 하였다는 이유로 피고인의 휴대전화를 이용하여 위 피해자의 휴대전화(번호 3 생략)에 ‘어이 잔챙이상대 재수업으니깐 조은말할 때 꺼져라 경찰 ㅋ 할짓 좆나 없나 당장 고소해라 어이 차라리 건달 대리온나 재수없는년들 재수없다 안냐’라는 문자를 전송하는 등 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재와 같이 2회에 걸쳐 불안감을 유발하는 문자를 피해자에게 전송하고,
2.공소외 4에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점
 피고인은 2009. 9. 6. 20:21경 위 나.항과 같은 이유로 피해자공소외 4(여, 34세)의 휴대전화(번호 4 생략)에 ‘심심해 목구명 쑤시고 싶음 계속 씹지랄떨어라 양치낄낄이붙어산다하더만불쌍한 싸구리씹년들 재수없어 꺼져 안냐 씹년아“라는 문자를 전송하는 등 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 3 내지 7 기재와 같이 5회에 걸쳐 불안감을 유발하는 문자를 피해자에게 전송하였다.
[2009고정757]
 피고인은 위와 같이 피고인이 피해자공소외 3,4의 휴대전화에 불안감을 유발하는 문자메시지를 보낸 것과 관련하여 위 피해자들과 사이에 다툼이 발생하자, 2009. 9. 7. 10:00경○○부동산에서 피해자공소외 4(여, 34세)의 멱살을 잡아 흔들고 양손으로 피해자의 목을 쥐어 힘껏 누르고, 피해자공소외 3(여, 33세)의 배 부위를 발로 2회 걷어차 피해자공소외 4에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부좌상 등을 가하고, 피해자공소외 3을 폭행하였다.
[2010고정134]
 피고인은 2009. 9. 22. 11:40경 통영시 도산면 원산리(이하 생략) 앞에서 위 건물의 임대인인 피해자공소외 7(59세)에게 위○○부동산 천장 누수 마무리공사를 해 주라고 따지면서 피해자와 사이에 다툼이 발생하자, 피해자에게 “야이 개새끼야, 씨발놈아”라고 욕설을 하면서 피해자의 멱살을 잡고 수회 흔들어 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 갈비뼈 및 복장뼈 염좌 및 긴장 등 상해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 1,4,3,7의 각 증언
1.공소외 2,8에 대한 경찰진술조서
1. 각 휴대전화 문자메시지 촬영사진 
1. 부동산중개사무소등록대장
1. 부동산중개업 폐업신고 수리사항 통보
1. 상흔사진첨부 수사보고
1. 각 상해진단서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호,제9조 제1항, 각형법 제257조 제1항,형법 제260조 제1항, 각정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호,제44조의7 제1항 제3호, 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 송방아
공인회계사법위반·세무사법위반·간통 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산고법 2010. 3. 31. 선고 2010노70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
「형사소송법」제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 간통죄에 관한 고소기간을 도과한 뒤에 이 사건 고소가 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하다.
 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 사건 공인회계사법 위반 부분에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 친고죄의 고소기간을 규정한형사소송법 제230조 제1항에서 ‘범인을 알게 된 날’의 의미
[2] 간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상간자의 출산사실과 임신기간 및 그 태아의 친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이 때 위 간통사실을 알았다고 봄이 상당하여 그 때로부터 6월의 고소기간을 기산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2007. 6. 28. 선고 2007노275 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형사소송법(이하, ‘법’이라고 한다)은 "피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다"고 규정하고 있고(제318조 제2항), 한편 ‘약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 그 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다’라고 규정하고 있다(제458조 제2항, 제365조).
 법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1803 판결 참조), 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점(대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결 참조), 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다고 할 것이다.
 그리고 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니라고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 법 제318조 제2항에 따른 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 항소심에서도 그대로 유지하여 이를 채용한 조치는, 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거동의 간주 및 그 철회 내지 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인의 나머지 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결의 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하여 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주되는지 여부(적극)
[2] 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되는지 여부(소극)
[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정함에 따라 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제458조 제2항, 제365조는 피고인이 출정을 하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정으로, 이와 같은 경우 피고인의 출정 없이도 심리, 판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 위 법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 같은 조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점, 위 법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성 즉, 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.
[2] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.
[3] 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 그대로 유지한 항소심 판단을 수긍한 사례.
풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 이상익외 1인
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 20. 선고 2008노4227 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 음란한 물건에 해당하는지 여부
텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성·음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 송신할 수 있게 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억·저장되어 있는 테이프 또는 디스크 등의 유형물은풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성·음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는,풍속법 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다.
 이러한 법리에 비추어 보면,피고인 1이 원심 판시와 같이 풍속영업소인 숙박업소의 업주들과 공모하여 위성방송수신기 등을 이용하여 일본의 음란한 위성방송프로그램을 수신하여 숙박업소의 손님들로 하여금 시청하게 한 행위는풍속법 제3조 제2호에 위반된다.
 원심의 이 부분 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나,피고인 1이 관람에 제공한 객체가 위 법률 소정의 음란한 물건에 해당한다고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 음란한 물건의 개념 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 법률의 착오에 해당하는지 여부
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결,대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결 이유 및 위 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로,피고인 1이 이 사건 행위 이전에 그와 유사한 행위에 대하여 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 숙박업소에서 위성방송수신장치를 이용하여 수신한 외국의 음란한 위성방송프로그램을 투숙객 등에게 제공한 행위가,구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에 규정한 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당하는지 여부(적극)
[2]구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호 위반행위를 한 피고인이 그 이전에 그와 유사한 행위로 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는,형법 제16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례
공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2010. 4. 29. 선고 2010노352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 참조),컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 졸업증명서 파일은 그 파일을 보기 위하여 일정한 프로그램을 실행하여 모니터 등에 이미지 영상을 나타나게 하여야 하므로, 파일 그 자체는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것과 같이 형법상 문서의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 형법상 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미
[2] 컴퓨터 모니터에 나타나는 이미지가 형법상 ‘문서’에 해당하는지 여부(소극)
[3] 국립대학교 교무처장 명의의 ‘졸업증명서 파일’을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 위 파일이 형법상의 문서에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례
농지보전부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 일산농업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 오지연)
【피고, 항소인】 고양시장
【피고보조참가인】 한국농어촌공사 (소송대리인 법무법인 (유) 화우 담당변호사 백광현)
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 1. 12. 선고 2009구합2646 판결
【변론종결】2010. 6. 30.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 6. 9. 원고에게 한 농지보전부담금 104,985,900원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유를 아래 2.항과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
 가. 제2면 제14행의 ‘농업협동조합법(이하, ’농협법‘이라 한다)’를 ‘농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ’농협법‘이라 한다)’로 고친다.
 나. 제4면 제11행부터 제12행까지를 다음과 같이 고친다.
 【 법률이 상호 모순 저촉되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 합리적으로 판단하여야 하여야 할 것인바, 앞서 살펴 본농협법 제8조의 입법취지와농지법 제34조 제1항 제1호,제38조 제1항 제1호의 규정형식 등을 종합하여 보면, 농지법에농업협동조합법 제8조의 적용을 배제하는 법률적용 우선순위 등에 관한 특별한 규정이 없는 이상, 부과금 면제에 관한 특별법인농협법 제8조에 의하여 원고에 대하여는 부과금의 일종인 농지전용부담금을 부과할 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94누 2985 판결 참조, 원고는 이 사건 토지 지상에 제1종 근린생활시설에 대한 건축허가를 받아농지법 제34조 제1항 제1호 소정의 전용허가를 받은 것으로 의제되고, 농수산물 유통·가공 시설에 해당하는 위 시설은같은 법 제38조 제5항 제3호와농지법 시행령 제52조 및 [별표 2] 제20호 소정의 ‘법 제35조 제1항에 따라 농지전용신고를 한 시설’로서 농지보전부담금이 전액 감면되는 경우에 해당한다).
 또한, 농협법이 앞서 살펴본 바와 같은 입법취지로 2000. 1. 28. 법률 제6256호로 새로이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되고 있는 이상 신법 우선의 원칙에 따라 신법인농협법 제8조가 농지법제38조의 규정보다 우선하여 적용된다고 해석해야 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두13473 판결 참조).
 따라서, 이 사건 토지에 대한 농지보전부담금은농협법 제8조에 따라 면제되어야 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다.】
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 조용구(재판장) 이형근 신혁재
문서등제출명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 김보람외 1인)
【원심결정】 서울중앙지법 2009. 11. 26. 자 2009라914 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1. 민사소송법 제347조 제1항이 정하는 문서제출명령은, 문서제출신청의 상대방이 소지하고 있는 문서가 서증으로 필요한 경우 민사소송법 제344조에 의하여 문서의 제출의무를 부담하는 문서제출신청의 상대방에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 것으로서, 이에 따르지 아니한 때에는 그 상대방이 누구인가에 따라 민사소송법 제349조에 의하여 법원이 문서의 기재에 관한 문서제출신청인의 주장을 진실한 것으로 인정하거나(상대방이 당해 소송의 당사자인 경우) 민사소송법 제351조에 의하여 과태료의 제재(상대방이 제3자인 경우)를 할 수 있다.
 한편, 민사소송법 제374조는 "도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 자기디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 사항"은 감정·서증조사·검증에 관한 규정에 준하여 대법원규칙으로 정한다고 규정하고, 이에 따라 민사소송규칙 제121조에서는 음성·영상자료 등에 대한 증거조사는 검증의 방법으로 하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 제122조에서는 도면·사진 등에 대한 증거조사는 특별한 규정이 없으면 감정·서증조사·검증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 2009. 10. 29. 제1심법원에 바다커뮤니케이션이 라마르홀딩스 측에 제공한 프리젠테이션 동영상 파일 등과 라마르홀딩스가 별도 비용을 들여 리터치 작업을 하였다는 키비쥬얼(Key Visual) 사진을 신청대상물로 하여, 신청근거규정으로 민사소송법 제344조 제1항 제1호, 제374조를 기재한 동영상파일등 제출명령신청서를 제출한 사실, 제1심법원은 2009. 10. 30. 원고의 문서등제출명령 신청이 이유 있다고 하여 위 신청대상물을 결정 송달일로부터 7일 이내에 법원에 제출하라는 내용의 결정을 한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 규정에 위와 같은 사실들을 비추어 보면, 음성·영상자료에 해당하는 이 사건 동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로, 민사소송법 제366조에 따라 검증 목적물 제출명령의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 문서가 아닌 이 사건 동영상 파일이 문서제출명령의 대상이 될 수는 없는 것이며, 사진이나 도면의 경우에는 그 사진·도면의 형태, 담겨진 내용 등을 종합하여 감정·서증조사·검증의 방법 중에서 가장 적절한 증거조사 방법을 택하여 이를 준용하여야 할 것이다.
 3. 그럼에도 원심은, 제1심법원이 이 사건 사진에 관한 구체적인 심리 없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치에는 문서제출명령의 대상에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고인의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

민사소송법 제344조 제1항 제1호, 제374조를 신청 근거 규정으로 기재한 동영상 파일 등과 사진의 제출명령신청에 대하여, 제1심법원이 사진에 관한 구체적인 심리 없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 문서제출명령의 대상에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

민사소송법 제344조 제1항 제1호, 제374조를 신청 근거 규정으로 기재한 동영상 파일 등과 사진의 제출명령신청에 대하여, 동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로 문서제출명령의 대상이 될 수는 없고, 사진의 경우에는 그 형태, 담겨진 내용 등을 종합하여 감정·서증·검증의 방법 중 가장 적절한 증거조사 방법을 택하여 이를 준용하여야 함에도, 제1심법원이 사진에 관한 구체적인 심리 없이 곧바로 문서제출명령을 하고 검증의 대상인 동영상 파일을 문서제출명령에 포함시킨 것이 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 문서제출명령의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.13 / 시행일:

【신청인, 상대방】 농협중앙회제십일차유동화전문 유한회사
【피신청인, 재항고인】 하미시네마 주식회사
【원심결정】 광주고법 2010. 4. 1.자 2010라17 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1.변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙(이하 ‘보수규칙’이라 한다) 제6조 소정의 “현저히 부당한 경우”라 함은, “소송목적의 값,보수규칙 제3조 및제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때,보수규칙 제3조 및제5조에 의한 산정액 전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우”라고 해석함이 상당하다(대법원 2007. 4. 26.자 2005마1270 결정 참조).
 2. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 소송비용액확정의 본안소송 진행 경과에 비추어보수규칙 제3조에서 정한 금액의 범위 내에서 신청인이 실제로 변호사보수로 지급한 금액(제1심 및 제2심 각 3,300만 원)을 소송비용으로 산정한 제1심결정이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져온다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 소송비용액확정의 본안소송의 신청인 대리인은 제1심 및 원심에서 동일한 법무법인이었던 사실, 신청인 대리인은 제1심 소송과정에서는 소장 및 준비서면(2회)을 작성하고 서증을 제출하고 사실조회를 신청하는 등의 여러 소송행위를 한 반면, 원심에서는 약 7개월 정도 소송이 계속되는 동안 2차례 변론기일에 출석하였을 뿐이고 그 외에 준비서면을 작성하거나 추가로 증거를 제출한 적은 전혀 없는 사실, 위 소송의 실질적 쟁점은 재항고인이 주장하는 유치권의 피담보채권으로 신고된 공사대금채권이 실재하는지 여부였을 뿐이고, 제1심에서 위 쟁점에 관하여 이미 모두 다투어졌던 것이어서 원심에서는 제1심의 공격·방어방법을 반복 주장하는 것 이외에 특별히 새로운 공격·방어방법이 주장·제출된 바가 없었던 사실, 제1심 및 원심에서 모두 재항고인 주장의 공사대금채권이 존재하지 않는다는 이유로 신청인 승소판결이 각 선고된 사실, 소송목적의 값이 8,881,614,477원으로 매우 다액이지만 사안이 복잡한 편은 아니었고 실질적 쟁점도 한 가지에 불과하였던 사실 등을 알 수 있다.
 4. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면,보수규칙 제3조에 따라 산정된 금액 범위 내에서 신청인이 실제 지급한 제1심의 변호사보수 3,300만 원 전부를 소송비용으로 인정한 것과는 달리 원심에서의 변호사보수 3,300만 원 전부를 소송비용으로 인정하여 재항고인에게 상환을 명하는 것은, 원심에서의 이 사건 소송의 경과와 기간, 사건의 성질과 난이도, 보수규칙에 의해 산정한 보수액의 규모, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공정이나 형평의 이념에 반하는 심히 부당한 결과를 초래하여 위법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 제1심의 변호사보수뿐만 아니라 원심의 변호사보수 역시 재량감액을 하지 않은 채보수규칙 제3조의 기준에 의해 산정된 보수금액을 전부 소송비용으로 인정하여 상환을 명한 제1심결정이 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하고 말았으니, 원심결정에는보수규칙 제6조에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)
배당이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.07.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 엄주범)
【피고, 피항소인】 화성시 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 최재일)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 1. 27. 선고 2009가단67630 판결
【변론종결】2010. 6. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.수원지방법원 2007타경51603호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2009. 8. 13. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 43,898,270원을 삭제하고 원고에게 3,041,351,831원을 배당하는 것으로 경정한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2002. 12. 12. 주식회사 정탑(당시 상호는 주식회사 중화실버호텔이었으며, 이하 ‘정탑’이라 한다.) 명의로 2002. 10. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 2005. 2. 16. 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올부동산신탁’이라 한다.) 명의로 같은 날 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
 나. 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 12. 채권최고액 60억 원, 채무자 정탑으로 된 주식회사 서울상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 2009. 1. 21. 원고 명의로 2008. 12. 23. 계약양도를 원인으로 하여 위 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다.
 다. 주식회사 서울상호저축은행의 신청으로2007. 12. 7. 수원지방법원 2007타경51603호로 경매개시결정이 내려져 진행된 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서, 피고는 이 사건 부동산을 과세대상으로 하여 정탑에게 부과한 법정기일 2006. 7. 10.의 재산세(건축물) 및 가산금 21,373,910원, 법정기일 2006. 9. 10.의 재산세(토지) 및 가산금 2,781,210원, 법정기일 2007. 7. 10.의 재산세(건축물) 및 가산금 16,640,600원, 2007. 9. 10.의 재산세(토지) 및 가산금 3,102,550원 합계 43,898,270원을 당해세로서 교부청구를 하였다.
 라. 이 사건 부동산이 매각되어 대금이 납부되자 경매법원은 매각대금 3,056,100,000원 및 그 이자 5,073,701원에서 집행비용 19,821,870원을 공제한 실제 배당할 금액 3,041,351,831원을 1순위로 당해세 교부권자인 피고에게 43,898,270원을 배당하고, 2순위로 근저당권자인 원고에게 나머지 2,997,453,561원을 배당하는 배당표를 작성하였으며, 원고는 피고의 배당액에 대하여 이의를 진술하였다. 
2. 판단
 가. 원고는, 이 사건 재산세의 납세의무자는 신탁재산인 이 사건 부동산의 위탁자인 정탑이고 이 사건 부동산은 소유권이전에 의한 신탁관계 설정으로 수탁자인 다올부동산신탁에게 귀속되었는바, 조세채권자인 피고라 하더라도 납세의무자의 재산이 아닌 이 사건 부동산에 대하여 교부청구를 하여 배당받을 수 없다 할 것이고, 또한 법정기일이 원고의 근저당권설정일 이후인 이 사건 재산세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선하는 당해세라고 할 수도 없으므로 피고에 대한 배당은 부당하다고 주장한다.
 나. 토지 및 건축물 등의 재산에 대한 재산세의 납세의무자는 그 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 사람이지만(지방세법 제183조 제1항) 신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자가 재산세를 납부할 의무가 있고, 수탁자는같은 법률 제37조의 규정에 의한 납세관리인으로 본다(지방세법 제183조 제2항 제5호).
 한편, 재산 자체에 대하여 부과된 지방세와 그 가산금은 법정기일 전에 설정된 저당권 등으로 담보된 채권보다 우선하게 되고(지방세법 제31조 제2항 제3호), 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없지만 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외적으로 강제집행 또는 경매가 허용된다(신탁법 제21조 제1항).
 그리고 신탁사무의 처리상 발생한 권리라 함은 신탁재산의 관리·처분으로 인하여 발생한 권리 외에도 신탁재산 자체에서 연유하는 권리도 포함되고, 신탁재산 자체에 대하여 부과된 지방세와 가산금인 이른바 당해세의 조세채권은 신탁재산 자체에서 연유하는 권리라고 봄이 상당하며, 재산세는 당해세에 해당한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다58088 판결 참조).
 따라서 당해세인 재산세를 납세의무자가 체납하는 경우 과세권자로서는 그 과세대상 재산이 비록 신탁재산이라 하더라도 그 징수를 위하여 신탁재산인 과세대상 재산 자체를 압류 또는 참가압류하거나 과세대상 재산인 신탁재산에 대하여 환가절차가 이미 진행 중인 때에는 교부청구를 할 수 있다고 해석함이 타당하다(당해세가 아닌 상속세에 관한대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결은 이 사건과 사안을 달리 한다고 보인다). 그와 달리 신탁재산에 대해서는 당해세채권이라 하더라도 그 체납처분이 불가능하다고 해석할 경우 신탁법상 신탁이 가능한 재산을 소유한 납세의무자가 신탁법을 이용하여 조세를 회피하고자 할 경우 과세권자의 징수권은 유명무실하게 되기 때문이다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 위와 같은 법리에 따르면 경매법원이 피고가 교부청구한 신탁자인 정탑에 대한 지방세를 당해세로서 신탁재산인 이 사건 부동산의 매각대금에서 우선배당한 것은 정당하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 조규현(재판장) 김영기 김효연
부당 노동행위 구제 재심판 정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 동림동푸른마을주공1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 박전근 외 1인)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 9. 11. 선고 2009구합15470 판결
【변론종결】2010. 6. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2009. 4. 1. 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2009부해139 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면에 있는 ‘표’ 첫째 칸 첫째 줄의 ‘참가인’을 ‘원고’로, 첫째 칸 둘째 줄의 ‘원고’를 ‘참가인’으로 각 고치고, 제4면 제11행 내지 제17행의 ‘계약기간 ~ 있다’를 ‘계약기간 2006. 12. 9.부터 2007. 12. 8.까지, 임금 월 1,500,000원으로 정한 근로계약을 체결하고 근무하였다(2007. 1.분 임금부터 월 1,670,000원으로 증액되었다)’로 고치고, 제5면 제2행의 ‘1,670,000원으로’ 앞에 ‘월’을 추가하고, 제6면 제17행의 ‘갑 제4 내지 9호증’을 ‘갑 제7 내지 9호증’으로 고치고, 제6면 제19행의 거시증거에 ‘당심 증인소외 1의 일부 증언’을 추가하고, 제7면 제11행 내지 제12행의 ‘기간(1년 또는 2년)’을 ‘기간(1년)’으로 고치고, 제8면 제14행의 ‘요청하였던 점’ 다음에 ‘(이에 반하는 갑 제22호증, 갑 제23호증의 각 기재 및 당심 증인소외 1의 일부 증언은 을 제2호증의 5, 6의 각 기재에 비추어 믿지 아니한다)’를 추가하고, 제10면 제1행의 ‘없으며’ 다음에 ’(원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제22호증의 기재는 원고의 전 대표자이던소외 2의 일방적인 진술에 불과하여 이를 그대로 믿기 어렵다)‘를 추가하고, 제10면 제7행의 ’결의하였다는 사정만으로‘를 ’결의하였고, 현재 입주민들 대부분(약 85%)이 참가인과의 재계약에 반대하고 있는 사정 및 근로계약서(갑 제4호증 내지 제6호증)가 위조된 의혹이 있다는 원고의 주장만으로‘로 고치는 외에는, 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호
부동산소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유장원)
【피고, 피상고인】 춘천시외 1인 (소송대리인 변호사 이종필)
【원심판결】 춘천지법 2010. 2. 12. 선고 2008나4920 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소유권확인청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수 밖에 없다고 할 것이다. 
 한편, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34485 판결 등 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 춘천시 (주소 1 생략) 임야 4정 5무보가 1967. 4. 23. 지적복구되고 1968. 5. 1. 피고 춘천시가 임야대장상 소유자로 복구된 후 1989. 8. 28. 그 토지에서 원심판결의 별지 목록 제6항 기재 토지가 분할되었다는 것이다. 그렇다면 위 법리에 비추어 위와 같은 지적 및 소유자 복구는 특별한 사정이 없는 한 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 것으로서 권리추정력이 없고, 따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 윈심이 위 토지에 관하여 피고 대한민국을 상대로 한 원고의 이 사건 소유권확인청구에 확인의 이익이 없다고 본 것은 잘못이라고 할 것이다.
 그러나 기록에 의하더라도 1939. 7. 10.경 작성된 보안림편입조서에 기재되고 원고가 공동상속한 강원 춘천군 (주소 2 생략) 임야 1정 9단보의 일부가 위 별지 목록 제6항 기재 토지로 지적복구되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 청구는 기각될 것임이 분명하다고 할 것인바, 원고만이 상고하였으므로 불이익금지의 원칙에 따라 원심판결을 파기하는 대신 단순히 원고의 상고를 기각하기로 한다.
 2. 소유권보존등기말소청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다56114 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1939. 7. 10.경 작성된 보안림편입조서에 원고의 선대 소유로 등재되어 있는 강원 춘천군 (주소 3 생략) 임야 4정 2단 2무보와 원심판결의 청구취지 기재의 각 토지는 그 지번, 면적, 형상이 상이하고 경계선의 대부분이 일치하지 아니하여 앞의 토지가 뒤의 토지로 지적복구되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)
[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극)
[3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 지적공부가 잘못 작성되었다는 점에 대한 증명책임의 소재

[1] 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수 밖에 없다.
[2] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다.
[3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다.
청소년보호법위반 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김은하
【변 호 인】 공익법무관 이근엽(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 2010. 2. 10. 선고 2008고정2262 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 청소년인 공소외 1이 피고인 운영의 ○○○유흥주점 지배인 공소외 2에 의해 위 주점에 종업원으로 채용된 후 계속 일을 하였던 것은 공소외 2가 피고인에게 공소외 1의 채용사실을 보고한 후 피고인이 이에 동의를 하였기 때문이므로, 피고인의 위와 같은 채용 동의를 피고인이 직접 공소외 1을 고용한 것으로 볼 수 있으며, 가사 공소외 2가 공소외 1의 채용 사실을 피고인에게 보고하지 않았다고 하더라도, 적어도 피고인이 공소외 1이 위 ○○○유흥주점에서 일을 하는 것을 알게 된 2007. 6. 2.부터는 공소외 2가 공소외 1을 채용한 행위에 대하여 피고인이 묵시적으로 동의함으로써 공소외 1을 직접 고용한 것이라고 해석함이 상당함에도 불구하고, 원심은 공소외 2가 공소외 1을 고용한 사실이 인정되나 피고인이 공소외 1을 고용한 사실은 인정되지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하고 고용에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 "청소년유해업소의 업주는 청소년을 고용하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인은 2007. 6. 1.부터 같은 해 6. 14.까지 경기 가평군 가평읍 대곡리 (지번 생략)에 있는 자신이 운영하는 청소년유해업소인 ○○○ 유흥주점에 청소년인 공소외 1(17세)을 종업원으로 고용하였다"는 내용이 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 " 청소년보호법(2008. 2. 29. 법률 제8877호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제50조 제2호는 ‘ 제24조 제1항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 고용한 자’를 처벌하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제24조 제1항은 ‘청소년유해업소의 업주는 종업원을 고용하고자 하는 때에는 그 연령을 확인하여야 하며, 청소년을 고용하여서는 아니된다’고 규정하고 있는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직접 청소년인 공소외 1을 고용하였다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술과 공소외 2에 대한 검찰피의자신문조서 사본의 기재 등에 의하면 위 ○○○ 유흥주점의 지배인 공소외 2가 공소외 1을 고용한 사실이 인정되므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다"는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 
 나. 당심의 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 피고인이 업주로서 운영하는 청소년유해업소인 ○○○ 유흥주점의 지배인 공소외 2가 2007. 6. 1. 청소년인 공소외 1에게 급여로 매월 50만 원을 주기로 하고 공소외 1을 ○○○ 유흥주점의 종업원으로 채용한 사실 및 공소외 1이 그 무렵부터 ○○○ 유흥주점의 종업원으로 일하면서 청소 등의 업무를 하였고, 피고인은 ○○○ 유흥주점에서 일하는 공소외 1과 마주치기도 하고 공소외 1에게 저녁을 사주기도 한 사실은 인정할 수 있다. 
 그러나, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 2가 공소외 1을 고용한 사실이 인정될 뿐, 피고인이 직접 공소외 1을 ○○○ 유흥주점의 종업원으로 고용한 사실을 인정하기 어려우며, 피고인이 ○○○ 유흥주점에서 일하는 공소외 1의 모습을 보고 공소외 1에 저녁을 사주었다는 사정만으로는, 공소외 1이 피고인에게 노무를 제공할 것을 약정하고 이에 대하여 피고인이 공소외 1에게 보수를 지급할 것을 약정하는 묵시적 의사의 합치가 있었다고 추인하거나, 또는 공소외 2에 의해 이루어진 공소외 1의 채용에 대하여 피고인이 명시적 또는 묵시적으로 동의하였고 이런 동의에 대해 피고인이 직접 고용한 것과 같이 평가할 수 있다고 보기도 어렵다(이러한 상황을 염두에 두고 청소년보호법 제54조에서 지배인 등 종업원의 불법행위에 대하여 업주를 처벌하고자 양벌규정을 두고 있는 것이다). 
 따라서 {이 사건에 대해 청소년보호법 제54조 상의 양벌규정( 헌법재판소 2008헌가10 결정에 의하여 영업주가 고용한 종업원 등의 업무에 관한 범법행위에 대하여 영업주도 함께 처벌하는 청소년보호법 제54조 중 "개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다"는 부분은 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 받았으나, 제51조 제8호의 적용을 제외한 나머지 부분은 대해서는 아직 위 양벌규정이 효력을 지닌다)을 적용하여 피고인을 처벌하는 것을 별론으로 하더라도} 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 그러한 원심판결에는 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 존재하지 아니하므로 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
3. 결론
 따라서 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍이표(재판장) 장정태 김보라
컴퓨터프로그램보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지법 2009. 7. 3. 선고 2009노561 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.피고인 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 판시와 같이피고인 1이○○학교의 컴퓨터 구입·관리 등 위 학교의 업무를 총괄하면서○○학교 사무실에 설치된 업무용 컴퓨터에 컴퓨터프로그램저작물을 무단 복제하여 사용한 사실을 인정하였다.
 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
 또한,형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2.피고인 2 재단법인의 상고이유에 관하여
 가.구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 컴퓨터프로그램 보호법이 폐지되고, 저작권법으로 흡수됨) 제50조(양벌규정)는 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여제46조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바,위 제50조의 ‘법인 또는 개인’은 단지 형식상의 사업주가 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적인 사업주를 말하고(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3570 판결 참조),형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면, 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌규정이 적용된다고 봄이 상당하며, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결 등 참조).
 나. 원심판결이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①○○학교는피고인 2 재단법인의△△동 분원(△△캠퍼스)으로 되어 있다가공소외 1이 2004. 10. 12.경피고인 2 재단법인으로부터 학교 재산 및 운영권을 양수하여 명칭을 변경하고, 수입이나 지출에서피고인 2 재단법인과 관련 없이 독자적으로 운영하여 온 것으로 보이는 점, ②피고인 2 재단법인과공소외 1은○○학교의 잘못으로 인하여 발생한 피해에 대해서는○○학교 스스로 책임지기로 약정한 점, ③○○학교는 직업훈련을 할 수 있는 기관에 관한 정부부처의 규정요건을 맞추지 못하는 바람에피고인 2 재단법인으로부터 분사를 하지 못하였던 점, ④○○학교는 물품구입은 물론 세무관계도 독자적으로 처리를 하였고, 학교건물에 관한 임차관계도○○학교의 대표자 명의로 하였던 점 등에 비추어 보면,피고인 2 재단법인이○○학교의 실질적인 사업주이거나 ‘자기의 계산’으로○○학교 영업을 하는 자에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 나아가 설사피고인 2 재단법인이○○학교의 실질적인 사업주라고 하더라도 기본적으로 위 양벌규정에 기하여피고인 2 재단법인의 책임을 추궁하기 위해서는,피고인 2 재단법인의○○학교 직원들에 대한 지휘감독관계 등이 규명되어야 하고,피고인 2 재단법인이○○학교 직원들의 법규 위반행위를 예상하여 이를 방지하기 위한 상당한 주의를 기울이거나, 컴퓨터프로그램 저작권, 불법복제 금지 등에 관한 교육 실시 및 컴퓨터 불법복제 프로그램을 설치하지 못하도록 시스템을 관리, 감독하였는지 여부 등 주의의무 위반 여부 등을 심리할 필요가 있으며, 위와 같은 구체적 의무의 내용과 그 위반 여부에 관하여는 검사가 입증책임을 부담하는바, 원심에 이르기까지피고인 2 재단법인이 부담하는 구체적 주의의무의 내용 및피고인 2 재단법인이 그러한 의무를 위반하였는지 여부에 관하여피고인 2 재단법인 대표자공소외 2의 진술서만으로는 검사가 이를 충분히 입증한 것으로 보이지 아니한다.
 라. 그럼에도 원심은피고인 1의 행위가 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄에 해당한다는 이유만으로피고인 2 재단법인이 실질적인 사업주인지 여부 및피고인 2 재단법인의 주의의무 위반 여부에 관하여 구체적으로 살피지 아니하고 위 양벌규정에 따라피고인 2 재단법인을 처벌하고 말았으니, 원심판결에는 구 컴퓨터프로그램 보호법상 양벌조항의 사업주책임에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며,피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1]구 컴퓨터프로그램 보호법 제50조의 ‘양벌규정’이 적용되기 위한 요건 및 구체적인 사안에서 ‘법인’이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부의 판단 기준
[2] 직업전문학교 乙의 직원인 甲의 행위가 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄에 해당한다는 이유만으로, 丙 재단법인이 乙의 실질적인 사업주인지 여부 및 丙 법인의 乙 소속 직원들에 대한 주의의무 위반 여부에 관하여 구체적으로 살피지 아니하고위 법 제50조의 양벌규정에 따라 丙 법인을 처벌한 원심판결에 양벌조항의 사업주책임에 관한 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례
호봉정정거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 11. 26. 선고 2009구합7210 판결
【변론종결】 2010. 6. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 3. 17. 원고에게 한 호봉정정거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제402조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ▣ 제1심 판결문 4쪽 8째줄의 “피고”를 “소외 1 주식회사”로 고친다.
 ▣ 제1심 판결문 6쪽 밑에서 4째줄 다음에 아래의 판단을 추가한다.
 “원고는,소외 1 주식회사에서 지도교사로 근무한 경력이 공무원보수규정 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표 비고 1항에서 정하는 상통직으로 인정되어야 한다고 주장한다. 위 [별표 22]에서는 ‘교원으로서의 경력’, ‘대학(대학원 포함) 그 밖에 교육과학기술부장관이 인정하는 연구기관에서 연구에 종사한 경력’, ‘국가공무원 또는 지방공무원으로 근무한 경력’, ‘대한민국 군인으로서 근무한 경력’을 제1류로 규정하면서 이에 해당하지 않더라도 과거 경력이 채용될 직종과 상통하는 직인 경우에는 100%까지의 비율을 적용할 수 있다고 규정하고 있는바, 앞서 본소외 1 주식회사의 성격이나 그 지도교사로서의 원고의 업무 내용 및 수행방법, 비근로자로서의 성격 등에 비추어 보아소외 1 주식회사 지도교사로서의 원고의 경력이○○중학교 교원으로서 일반사회 교과를 가르치는 현재의 원고의 직종과 상통하는 직에 해당한다고 보이지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.”
 ▣ 제1심 판결문 별지 관계 법령에 아래의 규정을 추가한다.
『공무원보수규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21391호로 개정되기 전의 것)
제18조 (호봉의 정정)
 ①호봉의 획정 또는 승급이 잘못된 때에는 그 잘못된 호봉발령일자로 소급하여 호봉을 정정한다.
 ②제1항의 규정에 의한 호봉의 정정은 당해 공무원의 현재의 호봉획정 및 승급시행권자가 행하며, 필요한 경우에는 종전의 호봉획정 및 승급시행권자에게 호봉정정을 위하여 필요한 사항을 확인할 수 있다.
[별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표
유별환산율경력제1류100퍼센트1. 교원으로서의 경력2. 대학(대학원을 포함한다) 그 밖에 교육과학기술부장관이 인정하는 연구기관에서 연구에 종사한 경력3. 국가공무원 또는 지방공무원(기능직공무원 및 고용직공무원은 제외한다)으로 근무한 경력4. 대한민국 군인으로 근무한 경력(무관후보생 경력은 제외한다)
 비고
 1. 제1류에 해당하지 않는 사람이라도 과거 경력이 채용될 직종과 상통하는 직인 경우에는 100퍼센트까지의 비율을 적용할 수 있다.』
2. 결론
 원고의 청구를 받아들여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고 피고의 항소는 이유가 없어 피고의 항소를 기각한다.

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1386 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있다.
 그런데 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결 등 참조), 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다. 
 원심판결에 의하면, 피고인에게는 2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었다고 하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인에게 이 사건 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하고 있는바, 이러한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예의 예외사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다.
[2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 점프밀라노월드 (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 구해동 외 1인)
【피고, 피항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 9. 10. 선고 2008구합47647 판결
【변론종결】2010. 5. 27.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 8. 13. 원고에 대하여 한 2004 사업년도 법인세 1,562,380,900원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 제1심 판결의 이유는 타당하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다. 다만, 원고가 항소심에서 추가로 주장한 사항에 대한 판단을 아래 2항에서 부기한다.
2. 원고의 추가 주장 및 판단
 가. 원고의 추가 주장
 원고는 이 사건 토지의 매도인인 소외 1(대법원판결의 소외인) 등에게 매매대금 121억 원 중 13억 원을 원고가 이 사건 토지 위에 신축·분양할 상가 건물의 1층 5구좌 합계 30평 및 지하 2층 2구좌 합계 10평(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)으로 대물변제하기로 약정하고, 그 담보로 액면금 13억 원의 약속어음을 발행·공증하여 교부하였다. 한편 소외 1 등은 2002. 2. 27.까지 이 사건 토지 매매잔금을 완제받는 조건으로 종전에 점프밀라노로부터 지급받은 계약금 18억 5천만 원을 이 사건 매매대금에서 공제하기로 하였으나, 원고가 위 기한까지 잔금을 지급하지 않았다는 이유로 위 계약금 공제 약정은 실효되었다고 주장하면서 위 약속어음 공증증서에 기하여 원고 소유의 부동산 및 예금채권을 각 압류하고 예금채권에 관하여 추심명령을 받았는데, 이는 위 미지급 잔금 5천만 원을 우선 변제받고, 나머지 12억 5천만 원(= 13억 원 － 잔금 5천만 원)을 위 계약금에 충당하기 위한 것으로 볼 수 있다. 비록 위 압류 및 추심명령 등에 의하여 소외 1이 실제 추심해 간 금액이 얼마인지는 불명이지만, 압류채무자는 그 채권의 처분과 영수를 하여서는 안 되는 의무를 부담하는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 위 압류된 재산을 더 이상 임의로 처분할 수 없게 됨으로써 그로 인한 자산의 감소는 현실적인 집행 여부에 상관없이 손비에 해당한다고 할 것이니, 이 사건 부과처분 중 위 13억 원 상당을 손금불산입한 데 따른 부분은 위법하다는 것이 원고 주장의 요지이다.
 나. 판단
 갑 제4, 5, 14 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2002. 2. 19. 소외 1과 이 사건 토지의 매매계약을 체결할 당시 그 매매대금과 별도로 13억 원 상당의 이 사건 상가를 대물로 지급하기로 약정한 사실, 원고, 점프밀라노, 원고의 실경영주 소외 2는 2002. 2. 19. 소외 1에게 액면금 13억 원, 지급기일 2003. 2. 19.로 된 약속어음을 발행하고 공증인가 법무법인 태평양 증서 2002년 (증서번호 생략)로 공증을 한 사실, 한편 원고는 2002. 2. 19. 소외 1 및 주식회사 가우디로부터 이 사건 토지를 대금 121억 원에 매수하되 2002. 2. 27.까지 대금지급이 완결될 경우에는 종전에 점프밀라노에서 지급받은 계약금 18억 5천만 원을 이 사건 매매계약의 계약금으로 충당한다는 내용의 합의각서를 작성한 사실, 그 후 원고가 위 매매대금 중 잔금 5천만 원을 지급하지 아니하고 이 사건 상가의 대물변제도 이루어지지 아니하자, 소외 1은 이 사건 어음공증을 근거로 2005. 11. 30. 원고 소유의 부동산소유권이전등기청구권 등에 대하여 압류하고, 같은 날 원고의 금융기관에 대한 예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실(서울남부지방법원 2005타채9503, 9504호), 소외 1은 위 압류 및 추심명령에 따라 일부 금원을 추심한 사실이 각 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 어음공증에 의한 집행은 매매대금 중 이 사건 상가로 대물변제하기로 한 약정의 불이행에 따른 것으로 인정될 뿐이고, 계약금 18억 5천만 원의 충당 약정이 실효된 것을 전제로 이를 지급받기 위한 것이라거나 미지급 매매잔금 5천만 원이 위 채권압류 추심명령을 통하여 변제되었다는 원고의 주장은 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 처분을 하면서 위 18억 5천만 원과 잔금 5천만 원을 합한 19억 원을 손금불산입한 것은 정당하다 할 것이니, 원고의 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하다. 이에 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이남수
【변 호 인】 변호사 권신애(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2010. 1. 6. 선고 2009고단3399 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인은 원심 판시 범행 일시 당시 보호관찰소의 보호관찰 및 정기적인 소변검사를 받고 있었으므로 이 사건 범행을 범할 여지가 없었는데도, 원심은 신빙성이 없는공소외 2의 진술만을 믿고서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피고인이 건강이 좋지 않은 점 등에 비추어 원심의 선고형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 사실오인
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①공범인공소외 2가 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인과 함께 마약을 투약하였다고 진술하고 있고 또한 그 진술 내용이 마약을 매도한 사람, 투약시기·장소, 마약 보관상태, 함께 투약한 사람 등에 관하여 구체적인 점, ②공소외 2는 피고인에게 일자리를 알선하여 주는 등 피고인과 각별한 사이로서(이는 피고인이 보호관찰관에게 진술한 내용이다), 피고인을 모함할 합리적 이유를 찾기 어려운 점, ③공범인공소외 3이 당심 법정에서 ‘피고인이 마약을 하였는지는 정확히 기억하지 못하나 여러 사람과 함께 마약을 투약할 당시 피고인도 같이 있었다’라고 진술하고 있고, 피고인과 함께 마약을 하였다는 혐의로 기소되어 유죄판결을 선고받은 점, ④공범인공소외 4 역시 원심 법정에서 ‘자신의 사무실에서 여러 사람이 함께 마약을 투약할 당시 피고인이 함께 있었다’고 진술한 점(다만 투약은 하지 않았다고 진술하였다) 등을 종합하여 보면, 피고인이공소외 2,4 등과 함께 마약을 매수, 투약하였음이 넉넉히 인정되다.
 한편 이에 반하는 피고인의 진술은공소외 3의 진술(피고인은 수사기관에서공소외 3과 일면식도 없다고 진술하였으나,공소외 3은 당심 법정에서 피고인과 10년 이상 동네 선후배로 지냈다고 진술하였다), 이 법원의 인천 보호관찰소에 대한 사실조회결과(피고인은 항소이유서에서 인천 보호관찰소로부터 매달 소변검사를 받았다고 하고 당심 제3회 공판기일에서 보호관찰관이 불시에 피고인의 집 근처로 와서 소변검사를 하였다고 진술하였으나, 이 법원의 인천 보호관찰소에 대한 사실조회결과에 의하면 피고인은 2년 동안 5회 인천 보호관찰소에 출석하여 소변검사를 받은 사실이 인정될 뿐이다)와 배치되어 믿기 어렵고, 당심 증인 안현만의 진술은공소외 2 등의 진술에 비추어 믿지 아니한다. 또한 이 법원의 인천 보호관찰소에 대한 사실조회결과는 이 사건 공소사실에 적시된 일시의 기간 중에는 2008. 6. 10., 2008. 11. 18. 및 2009. 3. 18. 등 3회에 걸쳐 피고인에 대한 소변검사를 실시하여 모두 음성결과가 나왔다는 취지이나, 이는 미리 정하여진 날짜에 보호관찰소에 출석하여 검사를 받은 것이라는 점 및 마약 성분의 소변 배설기간이 상대적으로 짧다는 점 등에 비추어 위 사실조회결과만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니한다.
 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당
 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 7회에 달하고 집행유예 기간 중 보호관찰을 받고 있었음에도 반성하지 아니하고 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 횟수가 21회에 달하여 그 죄질이 가볍지 아니하는 점, 그 밖에 마약범죄가 사회에 미치는 폐해, 피고인의 투약 동기 및 나이, 성행, 가정환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니한다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 손왕석(재판장) 김기수 강윤희
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 근로복지공단
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지법 2009. 12. 9. 선고 2009나2795 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제5조 제1항은 “자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자(피해자가 사망한 경우에는 손해배상을 받을 권리를 가진 자를 말한다. 이하 같다)에게 대통령령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험 등’이라 한다)에 가입하여야 한다.”라고 규정하고,구 법 시행령(2004. 2. 21. 대통령령 제18286호로 개정되어 2005. 2. 22. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항은 “법 제5조 제1항의 규정에 의하여 자동차보유자가 가입하여야 하는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험 등’이라 한다)의 보험금 또는 공제금(이하 ‘책임보험금’이라 한다)은 피해자 1인당 다음 각호의 금액과 같다.”고 규정하면서그 제2호에서 “부상한 경우에는 별표 1에서 정하는 금액의 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액. 다만, 그 손해액이법 제13조 제1항의 규정에 의한 자동차보험 진료수가에 관한 기준(이하 ‘자동차보험 진료수가기준’이라 한다)에 의하여 산출한 진료비 해당액에 미달하는 경우에는 별표 1에서 정하는 금액의 범위 안에서 그 진료비 해당액으로 한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은구 법 시행령 제3조 제1항 제2호 본문과 단서의 규정은 피해자가 부상한 경우에 그 손해액이 구 법 시행령의 별표 1에서 정한 금액을 초과하는 때에는 별표 1에서 정한 금액, 그 손해액이 별표 1에서 정한 금액에 미달하는 때에는 그 손해액을 각각 책임보험금으로 하되, 그 손해액이 자동차보험 진료수가기준에 의하여 산출한 진료비 해당액에조차 미달하는 때에는 그 진료비 해당액을 책임보험금으로 한다는 뜻이다.
따라서 피해자의 손해액이 구 법 시행령의 별표 1에서 정한 금액을 초과하는 때에는구 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서가 적용될 수 없고, 이 경우에 보험사업자가 보험약관에서 정한 바에 따라 산출한 피해자의 손해액을 초과한 금액을 피해자에게 지급하였다면 보험사업자는 특별한 사정이 없는 한 그 초과지급금액에 대하여 부당이득으로서 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다.
 2. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여,피고 1이피고 2 회사의 피보험차량을 운전하여 가다가 그 판시 일시, 장소에서 마산시청 근로자인소외인이 타고 가던 자전거를 충격하여소외인에게 상해를 가한 사실, 이에 기여한소외인의 과실은 30%, 기왕증의 기여도는 60%인 사실, 위 사고로 인한소외인의 일실소득액은 기왕증의 기여도를 고려하여 산출한 12,360,512원이고, 치료비는 기왕증의 기여도를 고려하지 아니하고 과실상계를 하지 아니하여 산출한 7,928,690원인 사실, 원고 공단은소외인에게 휴업급여 4,372,120원, 장해일시금 25,067,950원, 요양급여 1,101,660원을 각 지급한 사실, 한편피고 2 회사는소외인에게 치료비로 6,827,030원을 지급한 사실 등을 인정하였다.
 원심은 나아가,소외인의 치료비 중 기왕증의 기여도와 과실비율을 감안하여 피고들이 실제 배상책임을 지는 금액은 2,220,033원뿐인데피고 2 회사가 이를 초과하여 6,827,030원을 지급하였으므로 그 차액 4,606,997원은 원고 공단의 피고들에 대한 구상청구 금액에서 공제되거나 상계되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여,피고 2 회사의 위와 같은 치료비 지급은구 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서 및피고 2 회사의 자동차보험약관에서 정한 지급기준에 따라 지급된 것으로서피고 2 회사가 법률상 또는 약관에 따라 부담하는 손해배상액에 해당하여 치료비가 초과지급되었다고 할 수 없으므로 피고들의 공제 내지 상계의 주장은 그 이유가 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.
 먼저, 기록을 살펴보더라도,피고 2 회사의 위와 같은 치료비의 지급이피고 2 회사의 자동차보험약관에서 정한 지급기준에 따라서 지급된 것이라고 볼 아무런 자료가 없다.
 다음으로, 이 사건 사고로 인한소외인의 손해액이 구 법 시행령의 별표 1에서 정한 금액을 초과함이 수리 및 계산상 명백하므로 앞에서 본 법리에 따라 이 사건에는구 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서의 규정이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은피고 2 회사의 자동차보험약관의 내용이 어떤 것인지를 심리·판단하지도 아니한 채 위에서 본 바와 같은 판단을 하고 말았으니, 원심판결에는 책임보험에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

교통사고로 부상한 피해자의 손해액이구 자동차손해배상 보장법 시행령 제3조 제1항 제2호 [별표 1]에서 정한 금액을 초과하는 경우 같은 호 단서가 적용되는지 여부(소극) 및 보험사업자가 보험약관에 정한 바에 따라 산출한 피해자의 손해액을 초과한 금액을 피해자에게 지급한 경우 그 초과지급금액에 대하여 부당이득으로 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)
업무상횡령·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박정남
【원심판결】 고등군사법원 2010. 2. 25. 선고 2009노282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제227조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결,대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결 등 참조).
 원심은, 공군 복지근무지원단 예하 18지구대에서 부대매점 및 창고관리 부사관으로 근무하던 피고인이 창고 관리병공소외인으로 하여금 위 복지근무지원단의 업무관리시스템인 복지전산시스템에 피고인이 그 전에 이미 이 사건 다른 공소사실 내용과 같이 횡령한 바 있는 면세주류를 2009. 7. 10.경 및 2009. 7. 14.경 마치 당일 정상적으로 판매한 것처럼 허위로 입력하게 한 것은 각 지구대의 판매량의 신뢰도에 직접 영향을 미쳐 그 관련 업무를 처리함에 있어 중요한 정보를 허위로 생성하게 한 것으로서 피고인에게는 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다는 취지로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
공무원범죄에 관한 몰수특례법에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8214 판결 등 참조),여기의 범인에는 공동정범 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추 여부를 불문한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 피고인이 횡령한 총 145,760,130원의 범위 내에서 89,407,520원을 피고인으로부터 추징한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 공전자기록위작·변작죄에서 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’의 의미
[2] 공군 복지근무지원단 예하 지구대의 부대매점 및 창고관리 부사관이 창고 관리병으로 하여금 위 지원단의 업무관리시스템인 복지전산시스템에 자신이 그 전에 이미 횡령한 바 있는 면세주류를 마치 정상적으로 판매한 것처럼 허위로 입력하게 한 사안에서, 공전자기록위작·변작죄의 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이 있었다는 취지의 원심판단을 수긍한 사례
[3] ‘공무원범죄에 관한 몰수특례법’에 의한 필요적 몰수·추징의 취지 및 그 대상인 범인에 공동정범 외에 종범·교사범도 포함되고 소추 여부를 불문하는지 여부(적극)
손해배상청구권등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.07.07 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 6. 16.
【주 문】
 1. 피고들은 연대하여 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 2008. 4. 11.부터 2010. 2. 26.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가.피고 1(대법원 및 제2심판결의 제1심 공동피고 1)은 공인중개사인피고 2(대법원 및 제2심판결의 제1심 공동피고 2)로부터 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받은 상태에서 서울 종로구 숭인동(이하 생략)에서 ‘○○○’ 공인중개사 사무실을 운영하였다.
 나.피고 1은 2008. 4. 11. 원고가 위종로○○○ 내 오피스텔을 임차하기 위하여 위 공인중개사 사무실을 방문하자, 위 오피스텔 1522호를 이미소외 1(대법원판결의 소외인)에게 매도하고 소유권이전등기까지 경료해 주었음에도 자신이 위 오피스텔의 소유자인 것처럼 가장하여 위 오피스텔 1522호를 임대차보증금 30,000,000원, 월 차임 300,000원으로 정하여 원고에게 임대하고, 원고로부터 임대차보증금 30,000,000원을 지급받았다(그 임대차계약서에는 중개인이피고 2로 기재되어 있다.).
 다. 원고는 위 오피스텔 1522호를 인도받아 점유하던 중소외 1로부터 부동산인도소송을 당하여 위 오피스텔을소외 1에게 인도하여 주었다.
 라. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다.)는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자인데,피고 2와 사이에 공제금액 50,000,000원으로 된 공제계약을 체결하였다.
[인정근거] 갑 제1 내지 12호증, 변론전체의 취지.
2. 주장 및 판단
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로,피고 1은 사기의 불법행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고,피고 2는 명의대여자로서, 피고 협회는피고 2의 책임을 인수한 공제사업자로서피고 1과 연대하여 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 그런데 위 각 인정사실에 의하면,피고 1은 불법행위자로서,피고 2는 명의대여자로서, 피고 협회는 공제사업자로서 연대하여 원고에게 30,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 주장은 이유 있다.
 나. 이에 대하여 피고 협회는피고 1의 행위는 중개행위를 함에 있어서 발생한 것이 아니며, 손해액의 산정에 있어서 원고의 과실도 일정 부분 참작되어야 할 것이라고 주장한다.
 그런데 앞서 본 계약체결 경위에 비추어 보면피고 1의 행위는 비록 자신이 임대인의 지위에 있었더라도 객관적으로 사회통념상 중개를 위한 행위의 범주에 포함된다고 할 것이며, 원고로서는피고 2의 승낙 하에 공인중개 업무를 담당한피고 1을 믿고 거래하였을 뿐이어서 위 손해발생에 참작할 만한 원고의 과실이 있다고 보기 어려우므로, 피고 협회의 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

판사 정재훈
회생담보권조사확정재판이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 4인)
【피고, 피항소인】 채무자겸 관리인 피고 (소송대리인 변호사 이동영)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 30. 선고 2009가합59461 판결
【변론종결】2010. 6. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회확76 회생담보권조사확정 결정을 취소한다. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 133,733,591원임을 확정한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 제1심 판결 제2쪽 아래에서 3째줄의 ‘그 이후’ 다음에 ‘회생개시결정 당시까지’를 추가한다).
 2. 주장 및 판단
 가. 원고 주장의 요지
 피고가 원고에 대한 위 대출금채무의 담보로 위 의료비 등 채권을 양도하고 국민건강보험공단에 그 양도의 통지를 함으로써 원고의 피담보채권액에 이르기까지의 위 의료비 등 채권이 담보목적물로 확정된 것이므로, 원고의 위 의료비 등 채권에 관한 양도담보권은 회생개시결정 이후에 발생하는 위 의료비 등 채권에도 미쳐야 하고, 회생개시결정 당시를 기준으로 피고가 병원을 운영하는 한 회생개시결정 이후에 발생할 위 의료비 등 채권은 적어도 그 피담보채권액인 133,733,591원에 이를 것이 확실시되었음에도 위 의료비 등 채권이 일시적으로(회생개시결정 당시) 0원이 되었다고 하여 원고의 위 대출금채권이 회생담보권이 아니라는 취지의 이 사건 결정은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 위 대출금채권 133,733,591원을 회생담보권으로 확정하여야 한다. 
 나. 판단
 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항), 이 사건과 같이 채권양도담보계약에 있어서 이미 발생한 채권만이 아니라 장래 발생할 채권을 포함하여 양도담보의 목적으로 하되, 기한의 이익 상실 사유가 발생하지 않는 한 채권양도인이 채권에 대한 사용·추심권을 계속 보유하면서 추심된 자금을 사용하여 새로운 채권을 발생시키고 그것이 다시 양도담보의 목적이 되는 것이 반복되는 소위 ‘집합채권양도담보’의 경우 양도담보권이 회생절차 개시 후에 발생한 채권에 미치는지에 관하여 본다.
 집합채권의 양도담보에 관하여 담보권자가 회생절차 개시 이전에 담보실행에 착수한 경우에는 일반적으로 그 시점에서 새로운 담보목적물의 취득을 인정할 이유는 없기 때문에 그 시점에서 담보목적물의 유동성(流動性)은 없어지고 목적물은 고정화(固定化)된다고 보아야 할 것이다. 
 이와 달리 담보권자가 담보실행에 착수하지 아니한 경우에는, 회생담보권의 목적물의 평가는 회생절차 개시결정의 시점에서 이루어지는 관계로 개시결정에 의한 목적물의 고정을 인정하여야 하는 점, 회생개시결정이 이루어지면 담보권자는 스스로 담보권을 실행하는 것이 불가능하게 되고 그로 인하여 유동하는 집합목적물을 고정화시키는 수단이 박탈되는 점, 담보권자는 회생개시결정 당시에 채무자가 갖고 있는 담보목적물만을 원칙적으로 담보권의 가치로 파악하여야 하는데, 만약 채무자가 회생절차에 들어와서 창출한 기업의 수익가치까지 담보권의 목적물이 된다고 한다면 채무자의 운영자금이나 변제재원의 마련이 어렵게 되어 기본적인 회생절차의 구도와 부합하지 않는 점을 고려하면 회생개시결정의 시점에서 담보목적물의 고정화가 이루어진다고 보아야 할 것이다.
 이 사건의 경우, 원고가 위 회생개시결정 직전인 2008. 12. 1. 위 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 건강보험공단으로부터 17,749,460원을 회수함으로써 양도담보의 목적물은 0원으로 고정되어 남아있지 않게 되었고, 설령 그렇게 보지 않는다고 하더라도 회생절차 개시 후에 발생한 채권에는 집합채권양도담보의 효력은 미치지 않는 것으로 보아야 할 것인데 회생개시결정 당시 위 의료비 등 채권이 0원으로 고정되어 남아있지 않게 되었으므로 원고의 피고에 대한 위 대출금채권은 회생개시결정 당시 그 담보목적물이 존재하지 않는 일반 회생채권에 불과하다.
 3. 결론
 그렇다면 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권조사확정재판은 정당하므로, 이를 인가하기로 하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박형남(재판장) 성창호 김도균