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회복등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조남득
【피고, 항소인】 이정욱 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합7937 판결)
【주 문】
 1. 원판결의 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고들의 원고의 원고 조남옥, 피고 임순경 간의 서울민사지방법원 71가합877 가등기말소청구사건의 확정판결에 기한 별지 목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 용산등기소 1970.5.21. 접수 제16694호로 경료된 1970.5.11. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구보전을 위한 가등기의 회복등기신청을 승낙하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 소외 임순경소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 원고앞으로 서울민사지방법원 용산등기소 1970.5.21.접수 제16694호로 1070.5.11. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 제1순위의 가등기가 경료되고, 같은 부동산에 관하여 곧이어 피고 이정옥앞으로 같은 등기소 1970.6.2. 접수 제18458호로 1970.5.13. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 제2순위 가등기가 경료된사실, 그런데 그 뒤 원고앞으로의 위 제1순위 가등기가 같은 등기소 1970.9.12. 접수 제34013호로 말소됨과 동시 원고앞으로 소유권이전의 본등기가 이루어졌으나 그 뒤 피고 이정옥 앞으로서의 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지므로서 가등기에 터잡지 아니한 원고의 위 본등기는 후순위의 이중등기가 되어 직권말소되고, 그 뒤 위 피고 이정옥의 본등기에 터잡아서 피고 보조참가인 이종용 앞으로의 소유권이전의 본등기와 피고 주식회사 국민은행앞으로 같은 등기소 접수 제524호로 근저당권설정등기가 각 경료된사실, 원고가 위 임순경을 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기절차이행을 바라는 소송을 제기하여 동 소송은 원고의 승소로 확정된 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없으며, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결), 을 제1호증의 2(증인심문서)의 각 기재 및 당심증인 허승호, 동 차성규(당원이 믿지 않는 부분제외)의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 경료되었던 위 제1순위의 가등기가 말소된 것은 원고가 사법서사인 소외 차성규에게 위 부동산에 관한 본등기절차를 위임(위 가등기에 터잡아 본등기로 넘겨달라는 취지로)하면서 인감증명과 그에 필요한 권리제증등 관계서류를 주었는데 동 소외인의 착오로(가등기룰 말소하지 아니하고 본등기를 넘기면, 뒷날 매도시에 투기억제세가 많이 나오리라고 속단한 나머지) 위 가등기를 말소하고 본등기를 경료하므로서 위와 같이 본등기마저 직권말소를 당하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이를 달리 할 자료없다.
 그렇다면 본건 가등기의 말소는 가등기권자에 관계없이 등기관리의 과오나 혹은 등기권리자 이외의 자의 불법행위에 의해서 불법하게 말소된 경우와는 달리 가등기권리자가 스스로 위임한 대리인인 사법서사의 신청에 의해서 가등기가 말소된 것이므로 설사 대리인에게 착오나 과실이 있었다 하더라도 본건에 있어서와 같이 말소된 가등기를 믿고 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 근저당권설정등기를 마친 선의의 제3자들인 피고 등에 대한 관계에 있어서는 거래의 안정보호를 위해서 앞에서의 원고의 가등기는 말소됨으로써 그 공시의 효력은 상실된 것이라고 해석할 것이다.
 그렇다면 말소된 원고의 가등기가 아직도 그 효력있음을 전제로 회복등기신청의 승낙을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 원고의 이 사건 청구를 인용하여 부당하므로 이 부분 피고들의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 원판결의 피고등 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김태현(재판장) 임규운 노승두

제1순위 가등기권자로부터 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행사무를 위임받은 사법서사가 잘못하여 그 가등기를 말소하고 소유권이전등기를 하였기 때문에 그 소유권이전등기가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 거쳐지면서 직권말소된 경우 위 제1순위 가등기가 사법서사의 착오나 과실에 의하여 된 것이라 하여도 제3자에 대한 관계에 있어 거래의 안전을 보호하기 위하여 공시의 효력이 상실된다고 보아야 한다.
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 최돈식
【피고, 피항소인】 마인산업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가1654 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소 비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 487,000원과 이에 대한 1971.9.4.부터 완제일까지의 연 3할 6푼 5리의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고
【이 유】 당심에서 설시할 이유는, 원고가 당심에 이르러, 피고 회사로서는 해고당한 직원이 캐비넷안에 있는 도장과 예금증서를 절취할 수 있겠금 그 도장과 예금증서를 보관함에 있어서 중대한 과실이 있었다 할 것이고, 이러한 과실은 원고의 이건 편취로 인한 손해의 직접 원인이 된 것이므로, 피고에 대하여 그 불법행위로 인한 손해의 배상을 구한다고 주장한 데에 관하여 살피건대, 피고에게 그와 같은 과실이 있었다고 하려면, 피고의 위 보관행위가 위와 같은 절취당할 것이고, 그와 같이 절취당하면 이로써 제3자를 기망하여 재물을 편취할 것이라는 것을 예견가능 하였음에도 불구하고, 부주의로 이를 예견치 못한 경우에 과실이 있었다고 할 것인데, 그와 같이 예견가능한 것이었다고 인정할만한 자료로 찾아볼 수 없어, 이에 피고에게 과실이 있었다 할 수 없므으로, 원고의 위 주장은 그 이유없어 이를 배척함을 첨가하는 이외 원판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제390조에 의하여 이에 이를 인용한다.
 그렇다면, 당심과 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는같은 법 제95조,제89조에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

피고회사의 해고당한 직원이 회사 캐비넷 속에 있는 예금증서와 도장을 절취하여 이로써 제3자를 기망하여 재물을 편취한 경우 피고 회사에게 그 보관상의 과실책임을 지우려면 피고가 위와 같이 보관함에 있어서 위 인장등을 절취당 할 것이라고 예견할 수 있었다거나 이를 절취당하면 이로써 제3자를 기망하여 재물을 편취할 것이라는 것을 예견할 수 있어야 한다.
반공법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고합334 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄
 검사의 항소는 이를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유는 양형부당이고 피고인의 항소이유는 피고인은 정신분열상태에 있으므로 이건 범행은 심신장애자의 행위라고 주장하므로 먼저 피고인의 심신장애주장에 대하여 보건대, 피고인의 당심 및 원심에서의 진술, 원심증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술, 당심감정인 공소외 5의 피고인에 대한 정심감정서 기재에 의하면 피고인은 이건 범행당시나 현재에 있어서도 조울정신병의 울증상태의 경과중에 있으며 이건 범행은 이러한 조울정신병의 조증상태에 있었던 결과로 급성조증발작기에 야기된 행위로서 형법 제10조 제1항의 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위라고 인정된다. 
 그러므로 원심이 피고인의 이건 범행을 형법 제10조 제2항의 심신미약자의 행위라고 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 피고인에 대한 검사의 공소사실의 요지는, 피고인은 1939.4.5. 경남 하동군 고전면 (주소 생략)에서 망 공소외 6의 차남으로 출생하여 1952.3.경 본적지 소재 고전국민학교를 졸업하고 1955.6.경 같은군 금남면 소재 진정고등공민학교 재학중 "현하 조선의 구제책이 물질이냐 정신이냐"라는 책을 탐독한 후 북괴를 동경하게 되어 1968.3.22. 당원에서 북괴활동찬양으로 인한 반공법위반으로 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후 자주 북괴방송을 들으면서 막스레닌주의에 대한 사상교양을 받아오던 중 1971.8.27. 당원에서 업무상과실치상죄로 금고 8월을 선고 받아 부산교도소에서 그 형의 집행을 받고 있던 중 지병인 정신분열증의 발작상태 하에서 
 1. 1971.10.25. 05:30경 위 교도소 제4가사에서 "김일성 수령동지 만세"를 제창한후 같은 곳에 있던 공소외 1, 공소외 7등에게 기상시간에 큰소리로 위와 같은 만세를 부르자고 선동하는 등 반국가단체인 북괴를 찬양고무하여 반국가단체를 이롭게 하고 
 2. 같은 날 07:30분경 위와같은 장소에서 위 공소외인등이 있는 가운데 "아침은 빛나라……운운" 북괴의 소외 국가를 부른 후 남한의 애국가는 찬송가이지만 이북의 애국가는 진짜 애국가라고 선동하고 동인에게 "장백산 줄기 줄기……운운" 소위 김일성 장군의 노래와 위 북괴의 소위 국가를 가르치고 "이북은 가는 곳마다 공원을 만들어 깨끗하고 살기 좋은 곳이다" "남한에서 욕하는 것처럼 이북동포가 새벽별보기 운동으로 고생하고 있는 것이 아니라 자기의 능력과 소질에 따라 알맞는 일을 하고 있다" "이북은 주말에 가족과 함께 야외에서 소풍으로 즐긴다" "평양은 공원도시같이 아름답게 꾸며져 있다" "이북은 공업이 발달하여 농사도 기계로 짓고 있다" "역사가 증명하듯이 군인이 정치를 하면 나라가 망한다" "내가 이북에 수십번 갔다와도 아무도 모르고 있는 것을 보면 반공방첩은 잠꼬대 같은 소리다" "이북에서 김일성이가 단추 하나만 누르면 25분만에 남한은 불바다가 된다" "이남에서는 노동자 농민이 대자본가에게 노동을 착취당하여 살기가 곤란하지만 이북은 모두가 골고루 잘 살고 있는 사회주의 낙원이다" "박정희가 정치를 잘못하여 남한은 곧 멸망하게 된다"고 말함으로써 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양, 동조하는 등 반국가단체를 이롭게 하고
 3. 1971.11.일자미상경 위 교도소 제1사 3호실에서 반국가단체인 북괴를 이롭게 할 목적으로 피고인이 소지중이던 옷자루(증 제2호)에 북괴의 깃발을 변형하여 붉은 바탕에 푸른 원의 수를 놓아 푸른색의 1원은 공생, 공영, 공산, 공존하는 막스레닌주의 사상을 뜻하고 붉은색 바탕은 남북 적화통일을 뜻한다는 소위 적화통일이 될 때의 "만민의 깃발"이라는 표현물을 제작한 것이다.
 기록에 의하면 위 공소사실과 같은 행위를 한 사실은 인정할 수 있으나 위 항소이유에 대해서 판단한 바와 같이 피고인의 행위는 심신상실자의 행위이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하며, 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소는 이를 기각한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

피고인이 범행 당시 조울정신병의 울증상태 경과중에 있었고 그 범행이 조울정신병의 조증상태에서 급성조증발작기에 야기된 행위이면 이는 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위로 인정된다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1971.10.23. 원고에 대하여 한 서울 서대문구 (주소 생략) 지상 철근콩크리트조스라브즙 2층건 주택 1동 1층 50평, 2층 44평에 대한 철거계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 직권으로 본건 소의 적법여부를 살펴본다.
 행정대집행법의 규정에 따라 한 계고처분의 취소를 구하는 행정소송은, 동법 제7조, 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 따라 당해 행정청 또는 그 직접 상급행정청에 소원을 제기하여 그 재결을 경한 후에 제기하여야 하고, 다만 그 처분의 성질에 비추어 일반적으로 위 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는때 기타 정당한 사유가 있는 경우로서 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있을 것이나 이 경우에도 재결을 경하지 아니한다는 뜻은 소원을 제기하고 그 재결만을 거치지 아니한다는 것이므로 소원의 제기 자체는 필요하다고 할 것이며, 행정대집행법 제8조가 동법 제7조의 소원에 관한 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 출소권리의 보장에 관한 규정으로 대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함에 있어 소원의 제기없이 할 수 있다는 것을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 
 그런데 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증(확인원)의 기재에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971.11.1. 당해 처분행정청 또는 그 직접 상급행정청이 아닌 피고 관하 서대문구청장에게 청구취지기재 건물에 대한 건축허가신청서를 제출하면서 청구취지기재 본건 계고처분이 부당하다 하여 이의 철회를 구하는 내용도 담은 서대문구청장 앞으로 된 진정서(갑 제1호증의 확인원에 첨부된 진정서)를 이에 첨부하여 낸 사실, 원고의 건축허가신청서를 접수한 서대문구청 건축과 건축계장 소외인은 그 후인 동년 11.25. 위 건축허가신청서류를 검토하다가 그 서류말미에 위 진정서가 첨부되어 있는 것을 발견하고, 건축허가신청의 구비서류에는 진정서가 필요치 않으므로 반려하고자 하던차 동년 11.26. 마침 위 건축허가 관계로 건축과에 온 원고를 만나 건축허가신청에는 위 진정서는 필요치 않다는 구두고지와 함께 직접 원고에게 이를 반려한 사실, 이를 반려받은 원고는 그 후 지금까지 위 진정서는 물론 본건 계고처분에 대한 어떠한 형식의 소원장도 본건 처분행정청인 피고에게나 그 상급행정청에 제출한 사실이 없는 각 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로 본건 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고는 볼 수 없다.(소원 제출기관이 그릇되었거나, 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나, 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 할 것임은 소원법 제3조 제2항이 규정하고 있고, 이를 강행규정이라 해석한다 하더라도 진정서의 반려이유가 위와 같고, 그와 같은 이유로 원고가 이를 반려 받았다면, 반려받은 원고로서는 마땅히 이를 다시 처분행정청인 피고나 그 상급행정청에 제출 접수시키는 등 하여서 소원을 제기해 보았어야 할 것이다). 결국 원고는 적법한 소원의 제기 조차도 없이 본건 행정소송의 제기에 이른 것이라고 볼 수 밖에 없고, 그렇다면 본건 원고의 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면치 못한다고 할 것이므로, 따라서 본안에 대한 판단을 거칠 것 없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

서울특별시장 명의로 발부된 계고처분의 대상이 된 건물에 대하여 건축허가신청서를 구청장에게 제출하면서 그 말미에 계고처분의 부당함과 그 시정을 구하는 진정서를 첨부하였다가 담당직원으로부터 건축허가신청서에는 진정서가 필요없다는 이유로 반려받았다면 그와 같은 사정만으로는 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고 볼 수 없다.
근로관계존재확인·퇴직금청구 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10명
【피고, 상고인】 대한중석광업주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1972. 4. 18. 선고 71나598 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1내지, 제4, 제6점에 대한 판단, 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 을 제3호증의 1(광석매매 도급계약서)과 동호증의 2(자치회회칙)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여 원고 등을 포함하여 과거 피고회사에 연고가 있는 자들이 달성광업소 특광반 자치회를 결성하고 그들 스스로가 피고 소유광구에서 채굴한 광석을 피고회사에 대하여 매수하여 달라고 요청하였던 것이고 피고회사는 위 자치회 대표와의 위 을 제3호증의 1과 같은 광석 매매 도급계약을 매 6개월마다 갱신하면서 그 계약에 의하여 원고들이 채굴한 광석들을 매수하게 되었던 것이며 일방 피고회사는 위 계약의 약지에 따라 원고등을 산업재해보험에 가입시키고 그 보험료를 부담하였던 것이고 그 보험관계에 있어서는 피고를 위 자치회 회원들에 대한 사업주로 하였던 것이며 위 자치회 회원들의 작업에 있어서도 그 인원 구성 작업장소, 피고회사에 대한 납광량등은 피고회사의 지시에 의하고 제반시설대여, 자재불하, 양곡불하, 작업의 지도감독, 작업상 동력비의 부담, 생산품의 검수등은 피고회사가 담당수행 하였으며 광석매수대금의 회원들에 대한 분배에 관한 사무까지 처리하여 왔던 사실 및 원고들을 포함한 위 자치회 회원들은 모두 피고회사 달성광업소의 다른 근로자와 마찬가지로 전국광산노동조합 달성지부에 가입되어 있는 사실 등을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 다음 위와 같은 사실들을 종합 고찰하면 피고회사와 위 자치회 회원대표와의 중석채광에 관한 위 계약은 단순한 도급계약이 아니라 도급계약의 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 볼 것이고 따라서 위 자치회원과 피고회사와의 간에는 근로기준법상의 근로자와 사용자의 관계가 있다는 취지를 판시 하였다.
 그러나 사용자와 근로자 관계가 성립되기 위 하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약(근로기준법 제17조)이 있거나 기타 법적 근거(근로기준법 제91조)가 있어야 할 것인바 이 사건 광석매매도급계약(을 제3호 증의 1)은 그 약정사항들에 비추어 이는 피고 회사가 달성광업소 특광반 자치회라는 임의 단체와의 사이에서 체결한 광석채굴제공과 그 대가 지급에 관한 일종의 노무도급계약이었을 뿐 그것이 그 자치회 회원인 원고들과 피고회사간의 전술한 바와 같은 근로에 관한 계약을 체결키 위한 것이었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고회사가 동 계약에 의하여 원고등을 산재보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정한 것은 그 계약의 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있고, 위 자치회 회원들의 인원 구성 작업, 납광량, 생산품에 대한 검수등에 관하여 피고회사의 지시에 따르도록 약정한 것은 광산작업에 수반되는 재해발생, 기타 위험발생에 관한 사업자로서의 위 근로기준법 제91조의 책임 기타광업권자로서의 광산보안법상의 보안상 책임을 다하기 위한 조치었다고 볼 것이고, 수입금의 회원에 대한 분배에 대하여 까지 피고회사와 자치회 대표와 간에 약정한 것은 근로기준법 제39조에 의하여 도급에 의한 사용자로서 근로자에게 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다 할 것이며 근로자의 노동조합 가입자유가 보장된 현행법상에 있어서 원고등이 임의로 전국광산노조 달성지부에 가입한 사실로서는 곧 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 위 계약의 내용이나 원심 판시의 제 사유로서는 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 계약을 도급계약 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 보고 그를 전제로 하여 원고들의 이 사건 퇴직금 청구를 인용한 원판결은 채증법칙을 어겨 사실 오인을 한 위법이 있다 할 것이므로 나아가 퇴직금액 산정의 잘못을 논난하는 나머지 상고이유 제5, 7점에 대한 판단을 생략하고 일치된 의견으로 원판결을 파기하여 이 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고교회
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1972. 5. 31. 선고 71나74 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 보건대,
 제1, 3점에 대해서,
 원심은 원고 교회 대표자 소외 1은 이미 대한예수교 장노회 경북 노회에서 면직되어 그 대표자격이 소멸되었다고 하는 피고의 항변을 배척하는 이유로서 갑2호증 (대표추천서)의 기재와 1심증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 원고 교회 장노로서 원고 교회를 대표할 자격이 있음이 인정되고, 교회는 교인의 모임으로 1개의 단위를 구성하여 자주적으로 종교적 사명을 수행하는 단체인 만치 이러한 교회의 본질에 반하는 을 3호증(교회 판결문)과 원심증인 소외 3 및 1,2심증인 소외 4의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다라고 설 시 하고 있다.
 그러나 대한 예수교 장노회 경북 노회에 소속된 원고 교회가 설사 한 개의 교회로서 독자적으로 종교활동을 하고 있는 말단 종교단체라 하여도 그 관리운영에 관한 종헌인 대한예수교 장노회의 헌법(을 2호 증의 1)을 무시하고 그 교회를 멋대로 관리 운영할 수는 없다할 것이므로 대한예수교 장노회 경북 노회가 위 헌법에 따라 그에 소속된 원고교회의 장로인 소외 1에 대하여 피고 주장과 같이 1965.5.4. 그 면직판결을 하고 그 판결이 본인에게 통고되었다고 한다면 그 판결이 당연 무효사유가 있다던가, 또는 번복되었다는 등 어떤 특별한 사정이 없는 한 그 면직판결은 그 효력을 지속하고 그 종교단체의 구성분자는 누구던지 이에 따라야 할 것임에도 불구하고 그 특별사정에 대한 아무런 심리판단도 없이 원심이 위와 같은 이유로서 소외 1에게 그 대표자격이 있음을 인정하고 그 부합증거를 일축한 것은 필경 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리 미진 으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 않을 수 없다.
 따라서 상고 논지는 이유 있다.
 제2점에 대해서,
 원심은, 본건 건물이 원고 교회 사찰의 사택으로서 그 교회 교인들의 소유인 것을 원고 교회가 속해있는 대한예수교 장노회 경북노회에 신탁하여 1965. 4. 30. 위 경북노회 명의로 그 소유권 보존등기를 한 것인데 피고는 그가맡은 원고 교회 사찰직의 임무를 태만하고 목사의 설교를 방해하였다 하여 1965. 3. 21. 원고 교회 제직회에서 해임된 이상 피고는 위 건물을 계속 사용할 권리가 없어졌으므로 원고 교회는 그 등기가 없어도 그 실질적 소유자로서 그 불법점유자인 피고에게 그 보존행위로서 그 명도청구를 할 수 있다 라고 설시하고 있다. 그러나 위 설시와 같이 앞에서는 본건 건물이 실질적으로는 원고 교회 교인들의 소유에 속한 것이라고 인정하면서 뒤에 와서는 그것이 실질적으로는 원고 교회의 소유인것 처럼 인정한 것은 서로 모순이 있을 뿐 아니라 위 건물이 위 경북노회에 신탁된 교인들의 재산이라고 한다면 원고 교회는 제3자의 입장에 있음에 변함이 없을 것이므로 원고교회가 피고의 사찰직을 배임하였다 하여 그 건물에 대한 피고의 점유가 원고교회에 대해서 까지 불법점유로 될리 없을 텐데도 불구하고 원심이 원고 교회에 그 실질적 소유권이 있다하여 막연히 그 명도청구를 인용한 것은 필경 이유불비의 위법이 있다고 않을 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
부동산소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대문세무서장 (소송대리인 변호사 신오철)
【원 판 결】 서울고등법원 1970. 6. 16. 선고, 70구8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결 이유에서 "피고가 이 사건 과세소득액을 산정함에 있어서 그 근거로 한 위 소득세법 제10조 2항 1호에 의거한 정부에서 정한 비율 월 4푼은 금전대차에 관한 계약상의 최고 이자율이 연 3할 6푼 5리를 넘으면 무효라는 우리 법제 밑에서 결국 연 4할8푼의 이자를 허용하는 격이 될뿐아니라 금전을 가지고 얻는 소득은 특별한 사정이 없는한 은행의 정기예금에서 얻는 이득 이상을 넘는다고는 보기 어려움이 우리의 경험이니 만큼 현저하게 옳지 못하다 할것이다. 따라서 원고가 전세금 또는 보증금 명목으로 받은 금액을 가지고 얻은 소득이 월 4푼이라고 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 과세소득액을 산정함에 있어서 총수입액을 원고가 받은 전세금 또는 보증금에 대하여 위 정부에서 정한 비율 월4푼을 승한 금액으로 하고 이 총 수입금액에서 필요경비를 공제한 금액을 과세소득액으로 인정하여 과세한 이 사건 소득세 부과 처분은 근거 없이 한 위법한 처분이라 아니할 수 없으므로"라고 판시하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리 또는 소득표준율의 제정 과정 및 세액결정 경위를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점 및 제3점을 살피건대,
 원판결이 위에서 본바와 같이 원고가 전세금 또는 보증금 명목으로 받은 금액을 가지고 얻은 소득이 월 4푼이라고 인정할 아무런 자료도 없는 이사건에 있어서 과세소득액을 산정함에 있어 총수입액을 원고가 받은 전세금 또는 보증금에 대하여 월 4푼을 승한 금액으로 하여 과세한 이사건 소득세 부과처분은 근거 없이한 위법한 처분 이라 하여 이건 과세처분 전부를 취소 하였음은 정당하다 할것이고, 원판결이 전세금 또는 보증금에 대한 정당한 과세 소득금액에 대한 소득세 과세를 할수 없다는 취지가 아님이 명백하고, 소론과 같은 이유불비, 이유모순 또는 대법원의 파기환송 판결의 파기이유 부분을 유월하여 판단한 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각 하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

과세소득액을 산정함에 있어서 그 근거로 한 구소득세법(66.12.28. 법률 제1862호) 제10조 제2항 제1호에 의거한 정부에서 정한 비율 월 4분은 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율이 연 3할 6분 5리를 넘으면 무효라는 우리 법제하에서 결국 연 4할 8분의 이자를 혀용하는 격이 될 뿐더라 금전을 가지고 얻은 소득은 특별한 사정이 없는 한 은행의 정기예금에서 얻은 이득이상을 넘는다고는 보기 어려움이 우리의 경험이니만큼 현저하게 옳지 못하다 할 것이다.

과세소득액을 산정함에 있어서 그 근거로 한 구소득세법(66.12.28. 법률 제1862호) 제10조 제2항 제1호에 의거한 정부에서 정한 비율 월 4분은 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율이 연 3할 6분 5리를 넘으면 무효라는 우리 법제하에서 결국 연 4할 8분의 이자를 혀용하는 격이 될 뿐더라 금전을 가지고 얻은 소득은 특별한 사정이 없는 한 은행의 정기예금에서 얻은 이득이상을 넘는다고는 보기 어려움이 우리의 경험이니만큼 현저하게 옳지 못하다 할 것이다.
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 7. 30. 선고 69노267 판결
【주 문】
피고인 1 동 피고인 2의 각 상고를 모두 기각한다.
 원판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 그 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인 1 동 피고인 2의 변호인이 개진한 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원판결의 법률적용에 의하면 원심은 위 양 피고인과 상피고인 3에 대한 그 판시 제1의 범행사실(투표의 비밀을 침해한죄)에 대하여는 위 양피고인에게 국회의원선거법 제153조 제1항과 형법 제30조만을 적용하고 상피고인에게는 동법 제153조 제1항과 제2항 및 형법 제30조를 적용하였음은 알 수 있는바 인즉(그 판시의 「판시 제1의 사실은 국회의원선거법 제153조 제1항, 제2항(피고인 3에만) 형법 제30조에」라는 표현이 정확하였다고는 할 수 없으나 그 취지가 위와 같은 것이었음이 주지된다) 소론 중 원판결이 그 판시 제1사실에 대하여 위 양피고인에게 국회의원선거법 제164조 제1항 제1호, 제34조를 적용하였던 것 같이 오해(그 판시자체에 의하여 위 법조는 위 양 피고인의 그 판시 제2사실에 대하여 적용되었던 것임이 명백하다)함으로써 위 양 피고인들에 대한 그 법률적용이 위법이었다고 논난하는 부분(제1점)의 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 기록에 의하여 원판결이 그 판시 제1, 2의 각 사실들에 대한 증거로서 거시한 소론 적시의 증거들에 관하여 원심이 그것들에 대한 증거조사의 경과와 그 각 증거의 형식이나 내용 및 그 증거들의 가치(특히 신빙성)등에 대한 개별적인 검토를 하고 그것들을 종합 고찰하여 보아도 원심이 그 증거들 중 원판시 제1사실에 관계있는것들을 모두어 위 양 피고인들이 그 판시와 같은 목적하에 서로 공모하므로써 그 판시와 같은 방법들로서 공동하여 별교읍내의 일부선거인들에 대한 투표의 비밀을 침해하였다는 사실을 인정한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법들이 있었다고는 인정되지 않는바 이니 소론 중 그 조치를 논난하는 부분(제2점 - 위 증거들의 증거능력과 신빙력에 관한 독자적인 주장들과 같은 증인의 수사기관에서의 진술내용만을 취신 하고 공판정에서의 증언내용은 경시하였다는 취지의 주장 및 피고인 2는 선거운동을 할수 있는 등록된 연설원(연설원이었다하여 연설이외의 선고운동을 할 수 있는 것은 아니다)이었다는 주장 등)의 논지도 이유없다.
 다음 피고인 최상명 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
국회의원선거법 제153조 제1항은 「누구든지 투표의 비밀을 침해하거나」 운운의 표현으로서 일반적인 투표의 비밀침해에 관한 죄를 규정하였고 동조 제2항은 「선거위원회의 위원이나 직원 또는 검사, 경찰관, 군인이나 선거사무에 관계있는 공무원이 전항의 죄를 범한 때」 운운으로 위와 같은 신분을 가진 자 들에 대한 가중죄를 규정하였던 것인즉 법원은 검사가 특정 피고인의 소위를 동조 제1항 소정의 죄에 해당된다하여 공소한 사실에 대하여 심리한 결과 그 사실이 동조 제2항 소정의 신분을 가진 자의 범행이었음이 인정되는 경우라 할지라도 그 사실을 공소된 죄보다 그 형이 무거운 동조 제2항 소정의 죄로서 처단할 수는 없다고 할것인 바 기록 중의 공소장기재에 의하면 검사가 피고인 2의 원판시 제1사실과 같은 투표에 대한 비밀침해에 관한 범행사실을 위 법조 제1항에 해당되는 소위였다하여 공소를 제기하고 그에 대한 적용법조로서 「국회의원선거법 제153조 제1항」을 명시하였던 것 (기록상 그 공소장이 원심 당시까지에 검사의 신청에 의하여 변경된 흔적은 발견되지 않는다)임이 뚜렷한 본건에 있어 원심이 그 범행사실을 보성경찰서 벌교지서장의 직에 있는 위 피고인에 의하여 이루어진 것이었다고 인정하므로써 원판결 중에서 그 사실에 대하여 위 피고인에게 국회의원선거법 제153조 제1항, 제2항을 적용 처단하였음이 원판시 자체에 의하여 명백한바인즉 소론중 원판결이 그 사실에 대하여 위 법조의 제2항을 적용한 조치를 불고불리의 원칙에 반하는 위법 조치었다고 논난하는 부분의 논지를 이유있다 할 것이고 위와 같은 위법은 그 성질상 원판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 위 피고인의 상고는 그의 상고이유서 중에 개진된 다른 논점들에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 그 이유 있음이 명백하다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제380조, 제364조 제4항, 제391조 등에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

법원은 국회의원선거법 제153조 제1항은 소정의 죄에 해당된다 하여 공소한 사실에 대하여 심리한 결과 그 사실이 동조 제2항은 소정의 신분을 가진자의 범행이었음이 인정되는 경우라도 그 사실을 공소된 죄보다 그 형이 무거운 동조 제2항은 소정의 죄로서 처단할 수는 없다.

구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호) 제153조 제1항은 일반적인 투표의 비밀침해에 관한 죄를 규정하였고 동조 제2항은 신분을 가진 자들에 대한 가중죄를 규정하였던 것인즉 법원은 검사가 피고인의 소위를 동조 제1항은 소정의 죄에 해당된다 하여 공소한 사실에 대하여 심리한 결과 그 사실이 동조 제2항은 소정의 신분을 가진 자의 범행이었음이 인정되는 경우라 할지라도 그 사실을 공소된 죄보다 그 형이 무거운 동조 제2항은 소정의 죄로서 처단할 수는 없다.
부동산투기억제세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 청량리세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1971.1.30.자로 한 1971년도 수시분 부동산 투기억제세 금 756,097원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 1971.1.30.자로 주문 기재와 같은 1971년도 수시분 부동산투기억제세 금 756,097원을 부과처분한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증(증명원), 을 제1호증(결정결의서), 피고가 그 공성부분을 시인하므로 그 성립의 진정이 인정되는 갑 제7호증(확인서)의 각 기재에 증인 소외 1의 증언을 모두어 보면, 원고 소유이던 서울 동대문구 (주소 1 생략) 답 788평은 1967.1.21. 건설부 공고 제11호로 서울특별시를 사업시행자로 하는 서울 망우지구 토지구획정리사업지구에 편입되고 1967.12.22. 서울특별시 조례 제498호에 의하여 그 정리공사가 완료되어 위 토지가 사실상 대지화 된 사실, 서울특별시는 1968.9.14. 공고 제195호로 위 답 788평의 환지예정지로 (주소 2 생략) 대 465평 9홉과 (주소 3 생략) 대 123평 3홉 도합 589평 2홉으로 지정한 사실, 원고는 원래부터 본건 답 788평을 소유하고 있다가 1969.12.5. 이를 소외 2외 3명에게 분할 양도하자 피고는 이에 대하여 부동산투기억제세를 부과함에 있어서 위 토지를 답으로 그 과세표준평수를 788평으로 인정하고, 위 답 788평에 대한 1968.1.1. 현재의 등록세 표준가격과 양도일인 1969.12. 현재의 위 답 788평의 등록세 과세표준가격과의 차액을 기초로하여 위 법 제9조 소정의 과세표준액 계산방법에 따라 원고에게 위에 나온 바와 같은 세액을 부과처분한 사실을 인정할 수 있다. 원고소송대리인은 본건 과세대상 토지는 위에 나온 바와 같이 서울특별시 망우지구 토지구획정리사업지구내에 위치하고, 이에 대하여는 본건 매매 이전에 이미 환지예정지 지정처분이 있었으므로 원고가 1969.12. 위 토지를 타에 매도할 당시 시행되던 법률인 부동산투기억제에관한특별조치세법(1967.11.29. 법률 제1972호) 제6조 2호에 의거 위 토지에 대하여는 부동산투기억제세를 부과할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 본건 토지는 위 법률 시행당시 이미 대지이고, 또 원고가 매도한 것은 이미 환지예정지 지정처분이 된 환지예정지를 매도한 것이므로 위 억제세를 부과함에 있어서는 위 환예정지 지정평수를 기준으로 하여 그 세액을 결정하여야 하는데 피고는 위 답 722평 전체를 매도한 것이라 인정하고, 이를 표준으로 과세하였음은 위법한 것이라 주장하고, 피고는 이를 다투고 있다. 
 그러므로 먼저 본건과 같은 환지예정지 지정처분이 있는 토지를 양도함으로써 양도차익이 있는 경우 이에 과세할 수 있는지 여부에 관하여 살핀다.
 원고가 본건 과세대상인 토지를 양도할 당시 시행되던 부동산투기억제에관한특별조치세법(1967.11.29. 법률 제1972호) 제6조 2호는 과세하지 아니하는 토지로 "도시계획사업을 시행함에 있어서 환지로 인하여 그 지목 및 지번이 변경된 토지"라 정하고 위 법시행령(1967.12.30. 대통령령 제3324호) 제11조에 환지라함은"……시행자가 사업 완료후에……토지 소유자 또는 관계인에게 종전의 토지대신에……다른 토지로 바꿔주는 토지 또는 예정지로 지정된 토지를 말한다"고 규정하고 있는 바, 위 규정은 도시계획법에 따른 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 종전의 토지 대신에 그 지목과 지번이 다른 토지를 환지(예정지 포함)로 받는 경우에 그 환지와 종전 토지와의 차익에 대하여는 과세하지 않는다는(환지는 종전의 토지로 간주되나 위 차익은 발생할 수 있다) 취지이고, 위 환지(예정지로 지정된 토지 포함)의 소유자가 그 토지를 타인에게 양도하여 얻는 차익(위 환지처분 당시의 환지의 싯가와 양도 당시 싯가의 차익)이나 또는 위와 같은 토지를 전전 매매하며 그 양도차익을 얻은 양도인들에게 그 토지가 환지(예정지 포함)였다는 속성을 이유로 그들이 얻은 모든 양도차익에 대하여 과세하지 아니한다는 취지의 규정이라고 풀이되지 아니한다. 
 그렇다면 원고가 위에 나온 토지를 매도하여 얻은 양도차익에 대하여는 부동산투기억제세를 부과할 수 있다 하겠다.
 나아가 그 세액에 관하여 살피건대, 토지구획정리사업구역내에 있는 토지에 대하여 환지예정지 지정처분이 있는 경우에는 그 토지의 소유자는 환지예정지에 대하여만 사용 수익할 권리가 있고 종전의 토지는 이를 사용 수익할 수 없으므로 부동산의 양도로 인한 투기억제세를 산정함에 있어서의 위 종전 토지의 싯가는 바로 그 사용권이 있는 위 환지예정지의 평가액을 그 싯가로함이 실질과세의 원칙에 따라 합당한 것이라고 볼 것인 바,( 1972.9.26.선고 대법원 72누136 판결 참조) 본건 토지가 위 법시행일인 1968.1.1. 현재 토지구획정리사업 시행으로 인하여 이미 사실상 대지화되고 동년 9.14. 지정된 그 환지예정지 평수가 도합 589평 2홉으로 감평된 사실은 이미 위에서 인정한 바이고, 본건 토지의 대로서의 싯가표준액이 1968.1.1. 현재로 평당 금 8,000원, 1969.12.5. 현재로 평당 금 12,000원이고, 물가상승율은 1968년이 6%, 1969년이 8.1%인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 수치를 기준으로 하여, 본건 부동산에 대한 양도차익을 계산하면, 별지계산표 기재내용과 같이 그 양도차익이 발생하지 않음을 인정할 수 있다. 
 과연, 그러하다면 원고가 본건 부동산을 양도하여 그 양도차익을 얻었음을 전제로하여 이에 대하여 금 756,097원의 투기억제세를 부과한 본건 처분은 위법하다 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 계산표 생략]

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁
강도상해등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 최인남 외 5인
【항 소 인】 검사 및 피고인등
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합136등 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인 최인남, 동 김병민, 동 박의춘, 동 하갑술, 동 김재선 등의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 검사의 항소에 대하여 살핀다.
 그 이유의 요지는 첫째 원심의 피고인 등 (단 최치열 제외)에 대한 양형은 너무 가벼워 부당하고 둘째 원심판결중 피고인 김병민, 동 박의춘, 동 하갑술, 동 최치열 등에 대한 무죄선고부분은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고 셋째 원심판결중 피고인 김병민에 대한 공소기각부분도 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
 그러므로 먼저 첫째점에 대하여 보건대, 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록을 통하여 검토하여보니 원심의 위 피고인 등에 대한 양형은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않고 다음 둘째점에 대하여 보건대 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들을 기록을 통하여 살펴보니 검사가 주장하는 바와 같은 증거를 믿지 않는다고 배척하고 달리 증거없다고 하여 무죄를 선고한 원심조처에 잘못이 있다고 할 수 없고 원심판결에 논지와 같은 사실의 오인이 있다고 할 수 없으며 다음 셋째점에 대하여 살펴보건대, 무릇 방조범의 성립은 정범의 성립에 종속하는 것이므로 이를 기소함에 있어서는 정범의 범죄사실에 대하여도 그 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 명시하여 사실을 특정하여야 하는 것이형사소송법 제254조 제4항의 정신이라고 할 것인 바, 검사의 위 부분에 대한 공소사실에 의하면 정범인 김재선등의 특수절도행위의 일시, 장소, 방법 등이 명시되어 있지 않고 그것이 개괄적으로 표시한 것이라고 보기도 어려움이 명백하여 이 부분에 대한 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없고 이와 같은 뜻으로 이 부분에 대한 검사의 공소를 기각한 원심조처에 하등의 사실의 오인이 있다고 할 수 없어 결국 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
 (2) 다음 피고인 등(동 최치열 제외)의 각 항소에 대하여 살핀다.
 피고인 최인남 및 그 변호인 송명관의 각 항소이유의 요지는 피고인은 공소사실과 같은 죄를 저질은 일이 없는데 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것이고, 피고인 김병민의 항소이유의 요지(그 변호인 고원증의 항소이유서는 소정기간을 도과한 뒤 제출한 것이 기록상 뚜렷하므로 판단하지 않는다)는 같은 최인남의 항소이유의 요지와 같고, 피고인 박의춘 및 그 변호인 김원갑의 각 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 상해죄를 뺀 나머지 공소사실과 같은 죄를 저지른 일이 없는데 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고 피고인 하갑술의 항소이유의 요지는 첫째점은 동 최인남의 항소이유의 요지와 같고 둘째점은 동 박의춘의 항소이유 둘째점과 같으며 피고인 김재선의 항소이유의 요지는 동 하갑술의 항소이유와 같다.
 그러므로 위 피고인등 및 그 변호인등의 각 항소이유중 먼저 각 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 기록을 통하여 살펴보니 피고인 등의 이 사건 각 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 주장등은 이유없고 다음 각 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 양형의 기준이 되는 여러 조건들을 기록을 통하여 살펴보니 원심의 피고인등(피고인 최인남, 김병민, 최치열 제외)에 대한 양형은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이 점에 관한 각 주장도 이유없다.
 (3) 따라서 검사의 피고인등에 대한 각 항소와 피고인 최인남, 동 김병민, 동 박의춘, 동 하갑술, 동 김재선등의 각 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

방조범의 성립은 정범의 성립에 종속하는 것이므로 이를 기소함에 있어서는 정범의 범죄사실에 대하여도 그 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 명시하여 사실을 특정하는 것이 형사소송법 254조 4항의 정신이라고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 20. 선고 72나508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 1971.9.3. 17:00 경 원고 1, 원고 2의 아들 망 소외 1이 피고 산하 영등포 구청이 설치한 공중변소에 딸린 분뇨수거 탱크 부근을 거닐다가 탱크에 빠져 익사하였는데 그 탱크의 수거구의 크기는 가로 세로 모두 약 80센티미터로서 주택지에 둘러 쌓여 비교적 사람이 많이 통행하는 도로의 바로 옆에 경사진 곳에 지면과 같은 높이에서부터 지하를 파내고 만들어져 있어서 자칫하면 실족하여 미끄러저 그 탱크에 빠질 위험이 큰데도 수거구 주위에 둔덕을 쌓지 않은 시설물 설치의 하자가 있었고 또 영등포 구청은 공중변소의 관리인으로 그곳 동장인 소외 2를 임명하였으나 본인은 자신이 관리인인 사실조차 모르고 있어서 관리를 하지 않았으며 같은 구청으로부터 임명받은 공중변소의 청소부 소외 3이 겸하여 분뇨 탱크까지 관리하는 일을 맡아 하였으며 분뇨탱크에는 뚜껑이 있어 개페케 되어 있었으나 분뇨수거 인부들이 이를 열어 젖히고 작업을 한 뒤 이를 닫지 않은 일이 많았고 이 사건은 청소책임자들이 미리 뚜껑을 닫지 아니한 잘못으로 사고가 발생한 사실을 인정하여 피고가 설치한 피고소유 공작물의 설치상의 하자와 피용자들의 사무집행상의 과실로 인하여 발생한 손해라고 하여 피고에게 그 배상의 의무가 있다고 판시한 조처에 채증법칙 위배의 위법 또는 심리미진의 위법이 없으며 또 원심은 원고 1, 원고 2의 감호의무 해태로 인한 과실이 경합되어 사고가 발생하였다고 판시하고 손해배상의 책임과 금액을 정하는데 참작하였음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 7. 12. 선고 70노3332 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결 이유에서 제1심판결이 적법한 증거에 의하여 피고인은 방위소집 명령서를 받고 그 소집에 응하여 1970.3.20. 관할 파출소에 출두하여 출두신고를 하고, 그 파출소장으로 부터 격일제로 매일 오후 10부터 익일 6시까지 ○○파출소 관내 경비근무 명령을 받고 3월달에는 근무명령에 응하였으며 4월달에는 4월 1일 하루만 근무하고 3.5.9.11.13.15.19.일에는 불응한 사실을 인정하고, 피고인은 방위소집 자체에는 응소하였으나, 그 후 근무명령만을 몇 차례 위반하였다는 사실이 인정될 뿐이고, 피고인이 방위소집자체에 불응한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 정당하고, 근무명령위반의 점에 대하여는 이건 행위 당시에는 현행 병역법 제85조와 같은 방위소집된 자의 복무이탈 등 처벌 규정이 없었으므로 처벌할 수 없다고 설시하였음은 정당하고 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가.방위소집명령서를 받고 그 소집에 응하여 관할파출소에 출두하여 출두신고를 하고 근무명령을 받았다면 방위소집 자체에 불응하였다고는 볼 수 없다.
나.행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 처벌되지 아니한다.
공무상표시무효·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 12. 23. 선고 71노497 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 피고인은 공소외 1을 상대로 대구지방법원에 손해배상청구 소송을 제기하면서 공소외 1 소유의 유체동산에 대한 가압류신청을 하여 담보제공을 하고, 같은 법원 (사건번호 생략)호로써 그 결정을 받은 후 1969.12.2.위 법원소속 집달리 대리 공소외 2가 피고인의 위임에 대하여 공소외 1 소유의 사진기, 확대기 등을 가압류집행 하였는데, 피고인과 공소외 1은 그 후인 1970.1.27.위 손해배상 사건에 관하여 합의가 성립되어 피고인은 공소외 1로부터 금 50,000원과 가압류된 물건을 인수하기로 하고, 공소외 1이 위 담보취소동의서, 항고권 포기서 등을 피고인에게 작성 교부하여 1970.2.3.경 담보취소까지 되므로서 가압류 채권자인 피고인으로서는 위 물건들에 대한 가압류 상태를 그 이상 더 유지할 이유가 없고, 자연히 무효가 될 것으로 알고 그 취소절차를 구할 실익이 없다고 생각하고, 위 사진기, 확대기 등을 가져간 사실을 인정하고 그렇다면 피고인이 본건 공무상표시를 무효케 할 범의가 있다고는 할 수 없으므로 본건 공소사실은 그 증명이 없음에 돌아간다고 판단함에 있어 거시하고 있는 증거 취사 및 사실인정의 내용을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시대로 수긍할 수 있고, 거기에는 소론과 같은 사실을 오인한 잘못이 있다거나 공무상 표시무효죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 피고인 변호인의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 1970. 1. 27. 피해자 공소외 1과의 간에 민사분쟁을 원만히 해결하기로 합의하면서 문제의 본건 렌즈 1개를 위 공소외 1 소유로 남겨두고 그 외 동 공소외 1 소유의 사진관 시설물 및 사진기계를 인수하기로 하였는바, 동월 29. 11:00 경 청도군 금천면 (주소 생략) 소재 공소외 1사진관에서 취약정에 따른 물품을 받음을 기화로 동소에 있던 동인 소유인 본건 렌즈 1개 싯가 금 25,000원 상당을 절취한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못과 또는 절도죄의 구성요건을 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 소론 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

채권자가 채무자소유의 동산을 가압류한 후 그 본안사건에 관한 합의가 성립되어 그 가압류물건을 인수하기로 하고 담보취소까지 된 경우에 있어서 가압류취소절차를 거침이 없이 가압류목적물건을 가져간 경우 공무상 비밀표시무효의 범의가 있다고는 할 수 없다.

채권자가 채무자소유의 동산을 가압류한 후 그 본안사건에 관한 합의가 성립되어 그 가압류물건을 인수하기로 하고 담보취소까지 된 경우에 있어서 가압류취소절차를 거침이 없이 가압류목적물건을 가져간 경우 공무상 비밀표시무효의 범의가 있다고는 할 수 없다.
손해배상(본소)·매매잔대금(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 2명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 10. 22. 선고 68가8220, 11044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다함이 본원 판례의 견해인바(대법원 1966.9.20 선고 66다1174 판결참조)원심이 상고논지에 지적하는 잔대금 지급기일인 1965.12.28의 현실 제공이 있었다는 사실만으로 원고의 대금지급채무의 이행이 이루워진 것으로 보지않고 제2회의 잔대금 변제공탁한 날인 1967.8.29을 채무이행시로 본 것은 정당하다. 이에 반대되는 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 (ㄱ) 상고논지에 지적하는 갑제1호증(계약서)에 제6항의(매도자가 해제 혹은 이의가 생할시는 계약금의 배액을 배상함)의 기재를 위약금 약정으로 볼수 없는 것이고,
 (ㄴ) 소론증인 소외 1의 증언을 원심이 배척한 조치는 정당한 것이고 이행인수한 저당채무의 원리금 내지 경매비용을 지급함은 이행인수를 한 원고의 당연한 의무이며
 (ㄷ) 소론 증인의 증언과 갑제23호증의 1 내지, 5, 갑제24호증의 1, 2는 원심이 타에 증거없다는 판시로서 배척한 취지이며 증인 소외 1의 증언을 배척한 점에 있어서도 채증법칙 위반이 있다고 할수없다.
 (ㄹ) 증인 소외 1의 증언을 배척한 조치에 위법없음이 전항과 같고,
 (ㅁ) 이미 변제 공탁은 이를 회수하면 처음부터 공탁을 하지 않은것과 같이 공탁의 효력이 없음에 돌아간다는 취지로 원심이 판단하였음은 정당하며 이에 반대되는 견해를 전제로 하여 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없고,
 (ㅂ) 원심이 원판결 거시증거와 변론의 취지를 종합하면 소론 소외 2의 보증금 20만원이 체납임료로 상계되어 소멸된 사실을 인정하였음은 정당하며,
 (ㅅ) 소론 채권 가압류 해제 사심은 원심이 을제11호증의 1, 2, 3에 의하여 적법히 확정한 사실일뿐만 아니라 그외에 원심이 적법히 확정한 사실을 반대의 입장에서 다투는 상고논지는 이유없는 것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원심이 원판결 판시와 같은 전후 경위 사실에 비추어 피고 2, 피고 3이 소론 불법행위를 공모한 사실을 인정할수 없고, 또 동 피고들의 고의 과실에 의하여 원고의 피고(반소원고) 1에 대한 채권행사에 지장을 준 사실을 인정할 자료가 없는 취지로 판단한 원심조치는 정당하며 원판결에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위반 있다고 할수없다.
 그러므로 상고논지는 모두 이유없다.
 따라서 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다.

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다.
이혼·위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 청구인
【피심판청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1972. 4. 27. 선고 71르13 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대한 판단
 본건은 피청구인이 청구인의 처인 청구외인과 간통하였음을 이유로 하여 청구인이 피청구인을 상대로 부권침해로 인한 손해배상(위자료)을 청구하는 사건임이 기록상 뚜렷한바, 법원조직법중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5 및 가사심판법 중 동법의 적용범위를 정한 제2조 각항 에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 규정이 없으므로 기록상 명백한 바와 같이 대구지방법원 안동지원 합의부가 본건에 관하여 심판청구 (청구인과 청구외인의 이혼청구가 병합되어 있었다)를 수리하였다가 조정에 회부하였던 것을 다시 조정위원회에서 조정불성립으로 심판에 이행케 된 것을 대구지방법원 위 지원합의부가 심판하였음은 위법한 조처라고 할 것이다. 그러나 이를 전속관할에 속하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 대구지방법원 위지원합의부의 심판에 대하여 청구인 및 피청구인의 쌍방항소로서 사건이 원심에 계속케 된 이상(이혼사건은 1심판결에 대한 청구외인의 불복항소가 없어서 확정됨) 원심으로서는 사건을 그 성질에 좇아 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 본건에 관한 대구지방법원 위 지원합의부의 위 위법조처를 간과하고 본건을 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급하므로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다 할것이다. (대법원 1965.12.21 선고 65므44 판결 참조) 그러한즉 소론중 원심이 항소기각의 본안판결을 하였음을 논난하는 부분에는 그 판결의 기초가 되는 변론에 있어서의 전기와 같은 위법을 나무라는 취지가 포함되었다고 할 것이므로 이 부분의 논지는 이유있어 피청구인의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가사심판법 제2조 소정의 가정법원 심판사항이 아닌 사건을 가정법원이 심판한 데 대하여 항소한 경우에 항소심이 일반민사건의 항소심절차에 따라 심판하여야 할 것임에도 불구하고 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급하여 그 변론을 비공개로 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.
사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 성동지원, 제2심 서울형사지방 1972. 8. 2. 선고 72노3324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 보건대,
 제1점 그 요지는 원심이 고소 취소에 관한 법리를 오해하였다고 한다.
 그러나 본건 고소인 공소외 1은 피고인의 삼촌 숙부로서 피고인과는 동거하고 있지는 않아도 서로 친족관계가 있는데 그가 1심판결 선고 전에 피고인에 대한 본건 고소취소장을 1심법원에 제출하였다 하여도 피고인의 본건 범행 중 2개의 사기죄를 제외한 나머지 문서위조죄 등은 친고죄의 대상이 되지 않고, 또 그 사기죄중 1심판시 3의(5) 사실과 같이 피고인이 위 공소외 1 소유 토지를 문서를 위조하여 자기 앞으로 그 소유권 이전등기를 한 연후 그중 1필지를 공소외 2에게 매각하여 그로부터 그 대금 명목으로 금300만원을 편취하였다는 그 범행은 그 피해자가 공소외 2이고 위 공소외 1은 그 사기피해자가 아니므로 그는 그 고소권이 없고 따라서 그가 고소를 하였어도 이는 고발의 효력밖에는 없을 것이니 여기에 고소취소를 운운할 여지가 없을 것이다.
 그리고 또 원심이 지지한 1심 판시 1사실에 적시된 사기사실에 의하면 피고인은 공소외 1로 부터 정기예금의 이자를 찾아달라는 부탁을 받고 그로부터 100만 원짜리 정기예금증서 1장과 그 인감도장을 교부받자 그 예금을 편취할 목적으로 담당은행 직원에게 예금주를 가장하고 그 정기예금을 해약하겠으니 예금한 돈을 달라고 거짓말을 하여 그로 하여금 그와 같이 오신케 한 후 그로부터 이자를 공제한 나머지 금 90만원을 공소외 1 명의로 인출 교부받아 피해자 공소외 1 소유의 돈을 편취한 것이라고 설시하고 있다. 만일 위 설시와 같이 그 정기예금의 피해자가 은행이 아니고 공소외 1이라고 한다면 공소외 1은 피고인의 숙부로서 위와 같이 이미 그 고소를 취소한 이상 원심은 의당 형법 제354조, 328조 2항, 형사소송법 327조 5호에 따라 그 부분에 대해서는 공소기각 판결을 하여야 할 것인데 이를 간과한 위법이 있다고 하지 않을 수 없을 것이나 원심판시와 같이 피고인이 예금주를 가장하고 예금해약을 빙자하여 그 예금을 편취하였다면 그 예금의 소유권은 소비기탁으로 은행에 귀속되었다 할 것이므로 은행에서 피고인에게 내준 돈이 공소외 1 소유의 돈이라고 볼 수 없을 것이며, 은행은 피고인이 위 정기예금 증서와 그 인감도장을 소지하고 있었기 때문에 혹 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상 보호를 받고 그 예금주로부터의 책임추궁을 면하는 경우가 있다손 치더라도 그 때문에 형사상 그 사기 피해자가 은행이 아니고 공소외 1이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 위 범행사실 역시 공소외 1이 고소를 하여야할 친고죄에 해당한다고는볼 수 없을 것이므로 원심이 위와 같이 그 사기 피해자를 잘못 인정한 허물이 있을망정 결국 위 사실을 사기죄로 인정하고 공소외 1의 고소취소를 받아주지 않은 조처는 결과적으로 정당함에 귀착된다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점 그 요지는 요컨대 양형부당을 지적함에 있는 것 같으나 이러한 사유는 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 않으므로 이는 채용할 수 없다.
 그러면 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1972. 8. 30. 선고 72구8 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】피고소송수행자의 상고이유를 검토 한다.
 원심이 부동산투기억제에관한특별조치세법 부칙(1971.1.13시행) 3항에 1963.1.1. 이전에 토지를 소유한 자가 이 법시행일 이후 양도할 때에는 부동산 투기억제세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있어 이 규정 취지로 보아 1963.1.1 이전부터 토지를 소유 하던 자가 이 법시행전에 양도한 때에도 같은세를 부과하지 아니한다고 해석하는것이 형평의 원칙상 타당하다는 견해로 원고가 1963.1.1이 전부터 본건 3필의 토지를 소유하다가 1969.9.10 이를 양도한 본건에 대하여 부동산 투기억제세를 부과하였음이 위법이었다고 판단하였다. 그러나 부동산 투기억제에 관한 특별조치세법 (법률 제1,972호)은 1968.1.1부터 시행된 법률로서 1971.1.13. 법률 제2,281호로써 개정될때까지는 동 기간중 취득한 부동산(법률 제1,972호 시행이전에 취득한 부동산은 동법률 시행일에 취득한 것으로 봄)에 대하여 동법이 적용 되어 부동산 투기억제세가 부과 될수 있었던것을 1971.1.13 법률 제2,281호 부칙 제3항으로 1963.1.1. 이전에 토지를 소유한 자가 이법 시행일 (1971.1.13)이후 양도한 때에는 부동산 투기억제세를 부과하지 아니한다고 규정하였음으로 동부칙은 개정법률 시행일 이후의 양도 행위에만 적용될 것이며 개정법률 시행전의 양도 행위에 소급적용 될수 없다고 해석 함이 상당함에도 불구하고 원심이 위에 판시 한바와 같이 해석 하였음은 위 법률해석을 잘못한 위법이 있어 그 위법은 판결 결과에 영향이 있음으로 원판결을 이점으로 파기 하기로 한다.
 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

부동산 투기억제에 관한 특별조치세법(법률 제2,281호) 부칙 3항은 동개정법률시행일(71.1.13.) 이후의 양도행위에만 적용될 것이며 개정법률 시행전의 양도행위에 소급적용 될 수 없다고 해석함이 상당하다.
자동차세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광주시장 (소송대리인 변호사 문행두)
【원 판 결】 광주고등법원 1972. 4. 13. 선고 71구33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1971.8.23.에 이 사건 자동차에 대하여 부과한 1970년도 제4기분 자동차세 부과 처분이 위법하다고 판단하는 이유로서 이 사건 자동차에 관하여는 그 소유자인 소외인이 1970년도 제4기분 자동차세를 이미 완납한 것인데 이사람에 대한 국세체납으로 인하여 이 사건 자동차가 공매처분 되게 되여 원고가 이를 광주세무서로 부터 불하받아 1970.12.3. 원고 앞으로 이전 등록이 된것인바 다만 운행의 요식상 당국의 지시에 따라서 도로운송차량법 제14조 제4항에 의한 운행하지 아니하게 될때에 해당한다는 사유에 기하여 같은 소유자가 같은 자동차에 대한 등록을 말소하고 신규 등록을 하였음에 그쳤을뿐 그 취득의 원인이나 과세기간에 아무런 변동이 없는것이므로 이는 도로운송 차량법 제14조 제1항의 의무적인 말소사유나 지방세법 제131조의 사용폐지에 해당하지 않음은 물론 이를 가지고 동법 제130조의 원시취득이라고 할수 없음으로 이 자동차에 대하여 1971.8.23. 피고가 다시 1970년도 제4기분 자동차세를 부과한 처분은 위법하다고 설명하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법한 점은 없다고 본다. 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다고 하여 기각 하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

국세체납으로 인하여 공매처분되는 자동차를 불하받은 자가 당국의 지시에 따라 당해 자동차등록을 말소하고 신규등록을 하였다 하여도 그 취득의 원인이나 과세기간에 변동이 있는 것이 아니므로 이는 사용폐지에 해당하지 않음은 물론이고 이를 가지고 원시취득이라 할 수 없다.

국세체납으로 인하여 공매처분되는 자동차를 불하받은 자가 당국의 지시에 따라 당해 자동차등록을 말소하고 신규등록을 하였다 하여도 그 취득의 원인이나 과세기간에 변동이 있는 것이 아니므로 이는 사용폐지에 해당하지 않음은 물론이고 이를 가지고 원시취득이라 할 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 8. 2. 선고 71노1308 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 보건대,
 기록을 검토하면 피고인은 본건 코로나 택시를 운전하고 원심판시 일시에 원심판시 포장도로를 우행하다가 승객의 요구에 따라 원심판시 지점 인도부근에 정차 할 때에 그 차 뒷좌석 오른쪽 문의 개폐장치만을 풀고 그 인도변 쪽으로 손님을 내리게 하고 왼쪽문의 개폐장치는 풀지 않고 그 쪽으로는 손님이 내리지 못하게 하고 있었는데 그때 그 뒷좌석에 탓던 손님 두 사람은 오른쪽 문으로 내리고 다른 손님 한사람은 차삯 180원을 내기 위하여 500원짜리 돈 한장을 내놓아서 피고인은 그 돈을 거슬러 주기 위하여 돈을 세고 있는 순간 그 손님이 멋대로 왼쪽 개폐장치를 풀고 왼쪽문을 열었음을 족히 인정할 수 있다.
 그러면 소론과 같이 택시 운전수가 인도변에 차를 세웠을 때에는 그 차에 탄 사람을 오른편 인도변 쪽으로 내리도록 하고 반대쪽 문은 그 여는 순간 왕래하는 차량 등에 부딪쳐 사고를 낼 염려가 있으므로 이를 미연에 방지하기 위하여 되도록이면 그 문을 개폐하는 것을 피하고 그 여는 경우라도 왕래하는 차량 등이 없는 여부를 확인한 연후 그 문을 열게 하여야 할 업무상의 주의 의무가 있다손 치더라도 위와 같은 사실 관계라면 그 손님이 문을 열은 결과 그 여는 문에 부딪쳐 발생한 본건 사고에 대하여 피고인에게 과실이 있다고는 보기 어려울 것이다. 그렇다면 원판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 결국 이러한 취지 밑에서 나온 결론은 수긍할 수 있으므로 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

정차한 택시의 운전사가 인도변 쪽의 오른쪽 문의 개폐장치만을 풀고 그 쪽으로 손님을 내리게 하고 왼쪽 문으로는 손님이 내리지 못하게 하였음에도 차삯 거스름돈을 셈하는 사이에 손님이 멋대로 왼쪽문의 개폐장치를 풀고 하차하다가 그 여는 문에 부딪혀 본건 사고가 발생한 이상 운전사에게 과실이 있다고 보기 어렵다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대산업주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 7. 27. 선고 71나3050 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2, 5점을 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 각 증거를 종합하여 원고는 1970.6.11.피고로부터 금 7,640,000원을 이자는 월 4푼, 변제기한은 향후 2개월로 하여 차용하면서 원고 소유인 영국제 5그램 들이의 본 건 알코파산 76,400포를 담보로 제공하되 원고가 변제기한까지 그 원리 합계금을 변제하지 못하면 이로써 대물변제하기로 약정하고 그날 이를 피고가 인도 받은 사실, 원고는 그후 변제기일까지 그 원리합계금을 피고에게 변제하지 못한 사실, 그리하여 피고는 위 대물변제의 예약에 기하여 자기 채권의 변제충당을 위하여 1970.8월 하순경부터 1971.3.31.까지 사이에 걸쳐 본 건 알코파산 76,400포 전부를 타에 환가 처분을 한 사실 본 건 알코파산의 포당시세는 위 대물변제의 예약당시에는 금 180원이고 원고가 위 환가 처분을 한 1971.3월 현재 적어도 원고가 청구하고 있는 금 190원을 하회하지 않는 사람들을 확정한 다음 위 대물변제 예약의 효력은 동 예약당시의 본건 알코파산 전부의 싯가가 본건 차용금의 원리 합계금 보다 금 5,645,960원을 초과하여 위 소비대차상의 채무자인 원고에게 불리하므로 그 초과 부분에 대하여 그 효력이 없다는 것으로 판단하고 다만 그 소비대차상의 채권자인 피고가 본건 알코파산을 타에 환가 처분을 하여 자기 채권의 변제를 받았으니 피고는 동 환가처분을 한 1971.3.31 현재에 그 당시의 동 알코파산의 싯가액에서 그 당시까지의 본 건 차용금의 원리 합계금을 공제한 잔액에 대하여는 피고가 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 하여 위 잔액에 해당한 금 4,637,480원 (14,516,000-9,878,520원)과 이에 대하여 원고가 위 환가 처분을 하여 자기채권의 변제를 받은 이후인 1971.4.1 부터 년 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무 있다는 것으로 판단하였다.
 그러나 기록에 의하여 원심채택의 증거를 검토하여 보아도 1971.3.31현재 이 사건 알코파산이 1포당 190원의 시세를 하회하지 아니하였다는 사실을 인정할 자료를 찾아볼수 없으니 이점에 있어서 원심은 증 거 없이 사실을 확정한 위법이 있다 할것이고 피고가 위 알코파산을 환가 처분한 기간을 1970.8 하순부터 1971.3.31 까지라고 확정한 원심이 1971.3.31 현재의 싯가가 190원을 하회하지 아니 하였다고 하여 처분 당시의 싯가를 전부 포당 190원으로 계산하였음은 이유모순 아니면 이유불비의 위법이 있다하여야 할것 일뿐 아니라, 일반적으로 대물반환의 예약이 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 되는 경우라 할지라도 그 당사자 사이에는 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 것으로 보아 양도 담보의 효력은 있다 할것이고 따라서 채권자는 변제기한 이후에 담보권을 실행하기 위하여 그 목적물을 처분할수 있고 채무자는 위 처분가액에서 차용금의 원리금과 비용을 공제한 잔액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라 할 것이므로 (대법원 1964.11.10 선고, 64다613 판결, 1968.10.22 선고, 68다1654 판결 각참조) 적어도 원고의 손실액보다 피고의 이득액이 적을 경우라고 한다면 피고가 반환하여야 하는 이득액은 실제 그 목적물을 환가처분하여 얻은 가액을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이니 그 처분가액의 확정 없이는 반환하여야 할 이득액을 산정할수는 없는 것이라고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 피고가 이 사건 알코파산을 환가 처분 할 실제가액을 확정한바 없이 (기록에 의하면 피고는 1970.12.22이후 수개월에 걸쳐 본 건 알코파산을 1포당 130원 내외로 처분하여 손해를 입은 것이라고 주장하고 있다. 383장)만연히 환가처분이 끝난날의 싯가를 기준으로하여 피고의 이득액을 산정하였음은 부당이득반환액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리미진, 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없어 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 이점 상고논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

대물반환의 예약이 본법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 되는 경우라 할지라도 그 당사자사이에는 양도담보의 효력이 있어 채권자는 변제기간 이후에 담보권을 실행하기 위하여 그 목적물을 처분할 수 있고 채무자는 위 처분가격에서 차용금의 원리금과 비용을 공여한 잔액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이므로 피고가 반환하여 하는 이득액은 실제 그 목적물을 환매처분하여 얻은 가액을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다.

대물반환의 예약이 본법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 되는 경우라 할지라도 그 당사자사이에는 양도담보의 효력이 있어 채권자는 변제기간 이후에 담보권을 실행하기 위하여 그 목적물을 처분할 수 있고 채무자는 위 처분가격에서 차용금의 원리금과 비용을 공여한 잔액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이므로 피고가 반환하여 하는 이득액은 실제 그 목적물을 환매처분하여 얻은 가액을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 상주읍 북부버스 영업소 유치 추진위원회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방법원 1972. 8. 8. 선고 72나32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원 판결이 증거에 의하여 확정한 바에 의하면 원고 위원회는 인근주민들과는 관계없이 그들 스스로 조직하여 그 경비는 찬조금으로 충당하고 그 찬조금은 원 판시 버스 영업소가 이전되는 장소의 인근주민들로 하여금 찬조하도록 권유하기로 결의하여 위 위원회의 구성원은 한푼도 그 경비를 부담함이 없이 마치 위 버스영업소가 설치되면 그 인근주민들에게 막대한 재산상의 이득이 있는 것처럼 설득 권유하여 찬조금을 모집하고 그 주민의 한사람인 피고로부터 찬조금으로서 돈 100,000원을 증여 받기로 하였다 함으로 원심이 이러한 사실에 대하여 이는 기부금품 모집 금지법 제3조에 위배된것이라고 판단한 것은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록을 검토할지라도 원심이 소론 증인 소외인의 신문 신청을 채용하지 아니한 것이 심리미진의 잘못된 것이라고는 볼수 없다. 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 재심피고】 정중철
【피고, 피항소인 겸 재심원고】 서승선
【원심판결】제1심 대전지방법원(66가1673 판결)
【주 문】
 1. 본원 1969.4.24. 선고 67나3174 판결 중, 피고(재심원고)는 원고(재심피고)에게 금 21,250원 및 이에 대한 1966.6.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 부분을 취소한다.
 2. 원판결 중 위 1항의 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 본소에 관한 부분을 그 1/10을 피고(재심원고)의 부담으로 하고, 나머지는 원고(재심피고)의 부담으로 하여 재심소송비용은 재심피고의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 주문 1항 및 3항 후단과 같다.
【이 유】 1. 재심사유의 존재
 재심피고(본소원고)와 재심원고(본소피고) 사이의 본원 67나3174 대여금 청구사건(이하 전소라고 한다)에서 1969.4.24. "피고(재심원고)는 원고(재심피고)에게 금 321,250원 및 그중 금 300,000원에 대하여는 1966.7.15.부터, 금 21,250원에 대하여는 1966.6.8.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 판결이 선고되고 이에 대하여 피고(재심원고)가 대법원에 상고하였으나 상고가 기각되므로서 위 전소판결이 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바, 위 판결에 있어서 원고(재심피고)의 청구원인 사실 중 금 300,000원 및 이에 대한 1966.7.15.부터 연 5푼의 지연손해금 청구부분(나머지 부분은 재심청구의 대상밖이다)을 이유있다고 받아들인 증거자료로서는 갑 제2호증(판결문), 을 제2호증의 2(의견서),5(피의자신문조서),11(진술서)의 각 기재내용과 원심증인 윤두병의 증언이 원용되어 있음은 기록상 본원에 현저한 사실이다.
 그런데 그 중 위 갑 제2호증은 대전지방법원 형사 항소부의 1967.6.9. 선고 66노805 피고인 서승선(재심원고)에 대한 사기미수사건의 유죄판결인바, 이 판결은 피고인(재심원고)의 상고에 의하여 대법원에서 파기환송되어 다시 대전지방법원 형사 항소부에서 심리한 결과, 1971.3.26. 무죄판결이 선고되고 이 판결은 그해 4.2. 확정된 사실이 공문서인 을 제4호증의 4 내지 6에 의하여 명백하다.
 그렇다면 이는 판결의 기초가 된 형사판결이 뒤의 다른 재판에 의하여 변경된 때로서민사소송법 422조 1항 8호에 규정된 재심사유에 해당된다.
 2. 본안에 대한 판단
 원고(재심피고)의 청구원인의 요지는, 원고는 1966.6.28. 피고에게 소외 박덕길을 통하여 금 300,000원을 대여하여 주었는데(현금대신으로 원고의 남편 김정보 이름의 은행 당좌수표 150,000원권 2매를 대여하여 주고, 그 수표는 1966.7.15. 소지인이 은행에 제시하여 결재되었는데) 피고는 위 대여금을 변제하지 않으므로 위 원금 및 이에 대한 1966.7.15.(수표결재된 날) 이후의 지연손해금을 청구한다는 것이다.
 그러나 위 주장에 부합하는 듯한 갑 2호증, 을 11호증의 2,5,11의 각 기재내용과 원심증인 윤두병의 증언부분은 각 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 3(진술조서),5(피의자신문조서, 다만 일부),6(진술조서),8(진술조서),9(진술조서),10(진술조서), 공문서인 을 4호증의 5(판결문)의 기재내용에 비추어 쉽사리 믿어지지 않고 다른 증거는 없다.
 그렇다면 피고(재심원고)가 원고(재심피고)로부터 1966.6.28. 금 300,000원을 현금 혹은 수표로 빌려갔다는 것을 전제로 하는 원고(재심피고)의 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 나위없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결 중 이와 결론을 달라하는 부분을 부당하다.
 4. 결론
 이에 전소판결 중 금 300,000원 및 이에 대한 1966.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 지연손해금 지급을 명한 부분을 취소하고 원판결중 위 부분에 관한 피고(재심원고)의 패소부분 역시 취소하여 이 부분에 관한 원고(재심피고)의 청구를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 425조,89조,92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

원고의 청구를 인용한 증거자료인 피고에 대한 사기미수 사건의 항소심유죄판결이 대법원에서 파기환송되어 다시 원심에서 심리한 결과 무죄판결이 선고되고 이 판결이 확정되었다면 이는 판결의 기초가 된 형사판결이 뒤의 다른 재판에 의하여 변경된 때에 해당된다.
토지대금등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.09 / 시행일:

【원고, 반소피고 겸 항소인】 원고
【피고, 반소원고 겸 피항소인】 경상북도
【원심판결】 제1심 대구지방(72가86, 136 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 본소로서 피고는 원고에게 금 1,046,070원 및 이에 대한 1968.6.9.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하고 피고는 반소로서 원고는 경북 영일군 대송면 (주소 생략) 임야 1정 8단 2무보에 대한 1969.9.27. 대구지방법원 포항등기소 접수 제10973호로 1966.9.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 반소 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 살피건대, 당초 소외인 소유로 등기되어 있던 청구취지 기재의 이건 부동산이 기업자 피고(반소 원고 이하 피고라 약칭한다) 경상북도에 의하여 1968.6.8. 포항종합제철공업단지 부지로 수용되고, 그 손실보상금 1,046,070원은 위 소외인에게 지급된 사실 및 원고(반소 피고 이하 원고라 한다)는 그후인 1969.9.27. 위 소외인을 상대로 한 이건 부동산에 대한 소유권이전등기청구 승소확정판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경유하였던 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 원고 소송대리인은 주장하기를 원고는 이건 부동산에 대한 수용절차가 개시되기 이전인 1966.9.20.에 전소유자 소외인으로부터 이건 부동산을 매수한 후 1967.5.11.경 위 소외인을 상대로 한 처분금지가처분의 결정을 얻어 그 집행등기까지 경유하였던 실질적인 소유자였음에도 불구하고 피고는 위 수용사업의 기업자로서 원고에게 그 손실보상금을 지급하지 아니하였고, 가사 원고가 위 수용당시에 이건 부동산의 실질적 소유자가 아니었다 하더라도 이건 부동산에 대한 가처분권리자로 등기되어 있었기 때문에 피고는 토지수용법 제4조 제3항, 같은 법 제20조에 의하여 관계인이 원고에게 토지수용 관한 세목을 통지하여 원고와 협의하였어야 함에도 불구하고 이러한 절차를 거치지 아니하고 수용하고 말았으니 이로 인한 원고의 손실을 보상하여야 한다 하나, 비록 원고 소송대리인 주장과 같이 원고가 이건 부동산에 대한 수용절차개시 이전에 종전소유자로부터 이건 부동산을 매수하여 그 주장과 같은 가처분등기를 경유하였다 하더라도 위 가처분등기는 단순히 토지소유자에 대하여 임의처분의 금지를 명한데 불구하고 그로서 소유권취득의 효력까지 주장할 수 있는 성질의 것이 아닐뿐만 아니라, 또 이러한 가처분권리자를 위 법 제4조 제3항에서 말하는 관계인으로 해석할 수도 없으므로 위 각 주장은 모두 그 이유없다 하겠다. 
 다음 반소에 관하여 살피건대, 토지수용법 제67조, 민법 제187조에 의하면 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 원시 취득하며 이러한 법률에 의한 부동산의 소유권취득은 등기를 요하지 아니한다고 규정하였으므로 피고는 1968.6.8.에 있은 이건 부동산의 수용으로서 적법하게 그 소유권을 취득하였다 해석할 것인즉 그후인 1969.9.20.에 경유한 원고 명의의 위 소유권이전등기는 결국 권리없는 자로부터 이전받은 무효의 것으로 말소를 면하지 못할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유없다 하여 기각하고 피고의 반소 청구는 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

원고가 이건 부동산에 대한 수용절차 개시이전에 종전소유자로부터 동 부동산을 매수하여 가처분등기를 경유하였다 하더라도 위 가처분등기는 토지소유자에 대하여 임의처분을 금지하는데 그치는 것이므로 그로써 소유권취득의 효력까지 주장할 수 있는 성질의 것이 아닐뿐 아니라 이러한 가처분권리자를 토지수용법 4조 3항에서 말하는 소유자나 관계인으로도 해석할 수 없다.
부당이득반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 경상북도
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합84 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,046,070원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 원고는 이건 청구원인 사실로서, 원고는 1968.5.23. 당시 피고 소유명의로 등기되어 있던 영일군 대송면 (주소 1 생략), 대 423평 및 위 (주소 2 생략), 전 4989평을 포함한 주변일대의 포항종합제철주식회사의 설립예정지에 대한 토지수용사업의 기업자로서 토지수용절차를 개시하여 같은 해 6.7. 중앙토지수용위원회의 재결에 의하여 위 토지 2필에 대한 손실보상금으로 결정된 금 1,046,070원을 같은 달 8.에 대구지방법원 경주지원에 변제공탁하였더니 피고가 같은 해 7.2. 위 보상금을 수령해 갔는바, 위 토지는 당시 등기부상 피고 소유명의로 등재되어 있기는 하였으나 소외인이 피고로부터 위 토지를 1966.6.20.에 이미 매수하였다는 이유로 위 법원에 그 토지소유권 이전등기 절차이행 청구권을 보전하기 위한 처분금지 가처분신청을 하여 위 법원으로부터 가처분결정을 얻고 1967.5.11. 대구지방법원 포항등기소 접수 제3353호로서 위 토지에 관한 처분 금지가처분등기를 경료케 한 다음 위 가처분의 본안소송으로서 피고를 상대로 제기한 소유권이전등기 절차이행 청구의 소에서도 피고를 상대로 제기한 소유권이전등기 절차이행 청구의 소에서도 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 1969.9.17. 위 등기소 접수 제10973호로서 소외인 앞으로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 위 토지는 원고가 토지수용사업을 할 당시 이미 피고 소유가 아니고 소외인 소유라 할 것임에도 불구하고 피고에 있어 위와 같이 등기부상 소유명의자임을 이유로 위 토지에 관한 손실보상금 1,046,070원을 수령할 것은 아무런 법률상 원인없이 이득을 취하고 원고에게 동액상당의 손해를 입혔으니 그 반환을 구하는 바이라고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 이건 토지를 수용할 당시 위 토지의 소유 명의는 여전히 피고 앞으로 등기가 되어 있었고 다만 소외인의 신청에 의한 처분금지가처분 등기만이 되어 있었을 뿐이고, 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것은 이건 토지수용절차가 모두 끝난 이후였음이 원고 주장자체에 의하여 명백하고 보면 원고가 위 토지를 수용할 당시는 그 소유권이 여전히 피고에게 있는 것임은 물권변동에 관해 형식주의를 채택하고 있는 우리 민법의 법리상 명백할 뿐더러 등기부상 처분금지가처분등기가 되어 있었다 하더라도 그 토지소유권에 소장을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 
 따라서 원고가 이건 토지를 수용할 당시 위 토지가 이미 소외인 소유임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것임바 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

토지수용당시 토지소유 명의가 피고 앞으로 되어 있고 다만 소외인의 신청에 의한 처분 금지가처분 등기만이 되어 있다가 토지수용절차가 모두 끝난후 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다면 토지수용당시의 토지소유권은 여전히 피고에게 있다 할 것이고 처분금지가처분등기가 경료되어 있다하여 토지소유권에 소장을 가져오는 것이 아니므로 그 수용절차에 의하여 지급하는 보상금을 피고가 수령하였다 하여 법률상 원인없이 취득한 이득이었다고 할 수는 없다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.08 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 하종홍 외 1인)
【피 고】 동래세무서장
【변론종결】 1972. 10. 18.
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1971. 11. 20. 원고에 대하여 한 2,128,851원의 부동산투기억제세 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 이건 전치요건에 관하여 살피건대, 국세심사청구법 제12조 제2항에 국세의 부과와 징수에 관한 행정소송은 행정소송법 제5조의 규정에 불구하고, 재심사의 결정서의 송달을 받은 날로부터 30일내에 제기하여야 한다. 다만 제9조 제2항의 규정에 의한 기간내에 재심사의 통지가 없는 때에는, 그 기간이 경과한 날로부터 30일내에 제기하여야 한다. 같은법 제9조 제2항에 전항의 결정은 접수한 날로부터 45일 내에 하여야 하며, 결정서에 그 이유를 기재하여 즉시 청구한 자에게 통지하여야 한다고 각각 규정되어 있으므로, 국세에 관한 재심사를 청구한 자는 그 청구서가 접수된 날로부터 위 45일내에 그 결정의 통지를 받지 못한 때에는, 그 결정의 통지를 기다릴 것 없이, 위 45일을 경과한 날로부터 30일내에 행정소송을 제기하여야 하고, 위 30일내에 행정소송을 제기하지 않고 있는 동안에 재심사 결정의 통지를 받았다고 하여, 그 통지를 받은 날로부터 다시 30일내에 행정소송을 제기할 수 있는 것이라고는 해석할 수 없는 것이다. 이와 같이 해석하더라도, 위 45일이 경과된 뒤에는 재심사 결정의 통지를 기다릴 것 없이 바로 행정소송을 제기할 수 있는 권리가 부여되어 있음에도 불구하고, 그 권리를 포기한 자에게 그로부터 위 30일 경과후 소송제기의 기회를 박탈하였다 하더라도, 이를 가혹하다고는 할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같이 해석하는 것이 행정소송으로 다툴 수 있는 시간적 기회를 제한함으로써, 행정상의 법적 안전을 기하자는 입법정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 
 이건에 있어, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 기재내용에 의하면, 원고는 1972. 3. 22. 이건 부과처분에 대하여 재심사 청구를 하였음이 뚜렷한바, 원고는 그로부터 국세심사청구법 제9조 제2항의 규정에 의한 45일을 경과한 그 해 5. 6.부터 같은법 제12조 제2항 단서의 규정에 의한 30일내인 그 해 6. 5.까지에 행정소송을 제기하여야 할 것임에도 불구하고, 위 재심사에 대한 결정의 통지를 그 해 6. 6.에 송달받았다고 하여, 그로부터 다시 30일내인 1972. 7. 3.에 이건 소를 제기하였음이 기록상 뚜렷한 바로, 이는 위 1972. 6. 5.을 경과한 부적법한 소로서, 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로, 본안에 관한 심리를 할 필요없이 이건 소를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 
1972. 11. 8.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
물품세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.08 / 시행일:

【원 고】 백남관광주식회사
【피 고】 부산세관장
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.3.17. 원고에 대하여 한 15,268,773원의 물품세부과처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고의 이건 무효확인의 소는 그 확인의 이익이 없다는 본안전항변에 관하여 살피건대, 피고가 1972.3.17. 원고에 대하여 15,268,773원의 물품세를 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 세금이 이미 납부된 사실은 피고가 다투지 아니하는 바이며, 원고는 이를 가납한 것이라고 하나 그와 같이 인정할 만한 증거가 없는 바, 이와 같이 당사자가 세무당국의 조세부과처분에 대하여 이미 세금을 납부하고 난 후에 그 조세부과처분의 무효임의 확인을 구하는 경우에, 세무당국도 그 세금이 이미 납부된 사실을 다투지 않고 있다면, 이것은 위 당사자의 조세채무가 현재 존재하고 있지 않다는 것을 다투는 것이 아니므로, 이러한 경우에는 그 당사자가 이미 납부한 조세의 부과처분이 무효임을 이유로 하여, 그 납부세금에 의한 부당이득반환청구를 함은 별문제로 하고라도, 행정소송으로써 그 부과처분의 무효확인을 구함은 확인의 이익이 없다 할 것이니, 이건 조세부과처분에 대하여 이미 세금을 납부하고 난 후에, 그 조세부과처분의 무효확인을 구하는 원고의 소는 부적법한 것으로서, 그 흠결이 보정할 수 없는 것이므로, 본안에 관한 심리를 할 필요없이 이건 소를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

조세부과처분이 있은 후 이미 세금을 납부하였고 피고도 그 사실을 다투지 않고 있다면 당사자간의 과세로 생긴 현재의 권리의무에 관하여 아무런 다툼이 없다고 할 것이므로 이러한 경우에는 부당이득반환청구는 별론으로 하고 무효확인을 구할 소의 이익은 없는 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 6인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가16761 판결)
【주 문】
 원판결을 취소하고, 이 사건을 서울 민사지방법원에 환송한다.

【청구취지】 1. 피고는 안동 권씨 만회공파 종중에 대하여 경기 광주군 낙생면 (주소 생략) 임야 23정 6단보 및 같은 곳 산 10 임야 45정 3단보에 관하여 1969.12.29. 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제18446호로써 경료된 1969.12.29.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 살피건대, 원고들은 본건 청구원인으로서 원고들은 소외 안동권씨 만회공파 종중의 종원들로서 위 종중소유인 청구취지기재의 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기임을 이유로, 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 바이라고 함이 기록상 분명하고 원심법원은 이에 대하여, 종중재산은 종중의 총유에 속하므로 종중의 구성원인 종원은 종중규약에 의한 결의를 거치지 않는 한 자기의 이름으로 종중재산의 관리의 하나의 방법인 보존행위를 할 수 없으므로 위 소외 종중의 종원인 원고들이 본소를 제기함에 있어서 위 소외 종중규약에 의한 결의를 거쳤음을 인정할만한 아무런 자료가 없는 본건에 있어서 원고들은 결국 당사자적격이 없다고 할 것이라고 판단하고 원고들의 본소를 부적법하다고 하여 각하하였음이 뚜렷하다.
 그러나 당사자적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여금 분쟁 해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만 급부(지급)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는 자기의 지급 청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 할 것인바( 대법원 1972.7.25. 선고 72다866 판결참조), 돌이켜 본건을 본다면, 원고들의 본소는 피고에 대하여 말소등기절차의 이행을 구하는 급부의 소임이 분명하고 원고들이 본건 소송에 있어서 그 소송물에 대한 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없으므로, 피고들에게 본건 소송의 원고로서의 당사자적격이 없다고 할 수 없고, 따라서 원심으로서는 마땅히 본안에 들어가 판단하였어야 할 것임에도 불구하고(만일, 원판결 판단과 같이 위 종중의 종원들인 원고들이 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라면, 결국 원고들에게는 동 등기말소청구권이 없음에 귀착되므로 원고들의 본건 청구를 기각하여야 할 것이다), 이와 견해를 달리하여 원고들에게 당사자적격이 없다고 판단하고 원고들의 본건 소를 각하한 원판결을 부당하고, 피고의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 원판결을 취소하고, 이 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이니, 종중원이 종중재산에 관하여 보존행위로서 소유권이전등기 말소청구를 한 경우에는 그 말소청구권이 없음을 이유로 청구기각 판결을 할 것이고, 당사자 적격이 없다고 소각하 판결을 할 것이 아니다.