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거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 대구사악티엔 게젤샤프트 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 6. 30. 자 96항원1276 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.
 CORAX

【이 유】원심은, 이 사건 출원상표 " "(이하 본원상표라 한다)와 그보다 먼저
 콜악스
출원하여 등록된 인용상표(2) "Konlax"(등록번호 1 생략)을 서로 비교하면서, 두 상표는 외관이나 관념상으로는 유사하다고 할 수 없으나, 호칭에 있어서 본원상표는 '콜악스'로, 인용상표(2)는 '콘락스'로 각 불리어져 유사하게 들리므로 전체적으로 유사한 상표라고 할 것이고, 지정상품에 있어서도 본원상표의 지정상품인 '고무, 합성고무 및 플라스틱용 충전제로서의 카본블랙'과 인용상표(2)의 지정상품 중 '표백제'는 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제10류 제1군 제4목의 화학제에 속하는 것들로서, 그 판매 부분 기타 거래의 실정 등에 비추어 일반 거래의 통념상 유사한 상품에 속한다고 보여지며, 따라서 서로 유사한 두 상표를 유사한 그 지정상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없다고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유의 주장과 같은 상표 및 상품의 유사 여부에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 나아가 원심은, 본원상표가 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표(1) "콜에스"(등록번호 2 생략)과도 호칭에 있어서 유사하여 전체적으로 유사하고, 그 지정상품도 유사하므로, 이 점에서도 본원상표는 등록을 받을 수 없다고 판단하고 있는바, 살피건대 위 두 상표는 외관·관념뿐만 아니라 호칭에 있어서도 유사하다고 보기는 어려워 유사한 상표라고 할 수 없으니, 위 두 상표 역시 유사한 상표임을 전제로 한 원심의 판단은 잘못이나, 앞서 본 바와 같이 본원상표가 인용상표(2)와의 관계에서 등록될 수 없는 것인 이상 위와 같은 원심의 잘못은 심결 결과에는 영향이 없다. 결국 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 출원상표 "CORAX"와 인용상표 "Konlax"를 비교할 때, 두 상표는 외관이나 관념
 콜악스
상으로는 유사하다고 할 수 없으나, 호칭에 있어서 출원상표는 '콜악스'로, 인용상표는 '콘락스'로 각 불리어져 유사하게 들리므로 전체적으로 유사한 상표이다.
 [2] 출원상표의 지정상품인 '고무, 합성고무 및 플라스틱용 충전제로서의 카본블랙'과 인용상표의 지정상품 중 '표백제'는 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제10류 제1군 제4목의 화학제에 속하는 것들로서, 그 판매 부분 기타 거래의 실정 등에 비추어 일반 거래의 통념상 유사한 상품에 속한다.
폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사 
【변 호 인】 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 4인
【원심판결】 서울지법 1997. 4. 17. 선고 96노8696 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라 한다)의 생산담당이사인 피고인 1이 1995. 4. 11.부터 1995. 9. 21.까지 사이에 피고인 회사 사업장에서 배출되는 일반폐기물인 주정 폐수처리오니 71.35t을 무허가 폐기물수집·운반업자에게 위탁하여 이를 수집·운반하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 1이 위 폐기물의 수집·운반만을 위하여 무허가 업자로부터 폐기물 운반차량을 그 운전사와 함께 임차하는 형식을 취하여 이를 수집·운반하게 한 사실이 인정되고, 위 피고인의 이러한 행위는 무허가 업자에게 위탁하여 일반폐기물을 수집·운반하게 한 경우에 해당하는 것이나, 한편, 1993. 7. 1. 당시 시행되던 폐기물관리법 등 관계 규정에 의하면 피고인 회사가 배출하는 위 폐기물은 특정폐기물로 지정·고시되어 이를 수집·운반하는 차량에는 지방환경청장이 발급한 특정폐기물 수집·운반차량증을 부착하도록 되어 있었고, 당시 환경처 예규에 의하면 임차한 차량이라 하더라도 임차계약서가 적법한 경우에는 특정폐기물 수집·운반차량증을 발급하도록 규정하고 있었는데, 피고인 회사는 그 무렵 위 차량에 대한 임차계약서 등을 구비하여 서울지방환경청장에게 특정폐기물 수집·운반차량증 발급신청을 하자 서울지방환경청장은 위 예규에 따라 피고인 회사에게 이를 발급해 준 사실, 당시 관할 환경청은 폐기물 배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집·운반하는 경우에도 '스스로 폐기물을 수집·운반하는 경우'에 해당하는 것으로 해석하고 있었던 사실, 피고인 회사는 1994. 6.경 위 특정폐기물 수집·운반차량증의 유효기간 만료를 앞두고 서울지방환경청장에게 이에 대한 재발급 신청을 하자 서울지방환경청장은 피고인 회사가 배출하는 위 폐기물이 1994. 4. 13. 자로 일반폐기물로 변경·고시되어 이를 운반하는 차량에 폐기물 수집·운반차량증을 부착할 필요가 없다는 회신을 하므로 그 이후에는 아무런 차량증도 발급받지 아니하고 위 차량을 이용하여 위 폐기물을 수집·운반하게 한 사실 등이 인정되는 점에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 회사의 위와 같은 일반폐기물 수집·운반 방법이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보아야 한다고 판단하여, 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인바(1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 관할 환경청이 비록 폐기물 배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집·운반하는 경우에도 '스스로 폐기물을 수집·운반하는 경우'에 해당하는 것으로 해석하고, 관련 규정에 따라 그 임차차량에 대하여 특정폐기물 수집·운반차량증을 발급해 주고 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 관할 환경청이 폐기물 배출업자가 폐기물의 수집·운반만을 위하여 무허가 업자로부터 폐기물 운반차량을 그 운전사와 함께 임차하는 형식을 취하면서 실질적으로는 무허가 업자에게 위탁하여 폐기물을 수집·운반하게 하는 행위까지 적법한 것으로 해석하였다고 볼 수 없고, 사정이 그러하다면 원심이 인정한 사실만으로는 피고인 1이 위와 같은 피고인 회사의 폐기물 수집·운반 방법이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다.
 원심이 이와 달리 그 인정의 사실만으로 피고인 1에게 그의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿는데 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 형법 제16조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.
 [2] 관할 환경청이 비록 폐기물 배출업자가 차량을 임차하여 폐기물을 수집·운반하는 경우에도 '스스로 폐기물을 수집·운반하는 경우'에 해당하는 것으로 해석하고, 관련 규정에 따라 그 임차차량에 대하여 특정폐기물 수집·운반차량증을 발급해 주고 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 관할 환경청이 폐기물 배출업자가 폐기물의 수집·운반만을 위하여 무허가 업자로부터 폐기물 운반차량을 그 운전사와 함께 임차하는 형식을 취하면서 실질적으로는 무허가 업자에게 위탁하여 폐기물을 수집·운반하게 하는 행위까지 적법한 것으로 해석하였다고 볼 수 없으므로, 피고인이 피고인 회사의 폐기물 수집·운반 방법이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다고 본 사례.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 김의재 외 2인)
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 6. 선고 96구6266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에서는 상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액에서 공과금, 피상속인의 장례비용, 채무를 공제한 금액을 상속세과세가액으로 한다고 규정하고 있고, 한편 그 제18조 제1항에서는 상속인 또는 수유자(피상속인의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여의 수증자를 포함한다)는 상속재산(제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산 중 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무가 있다고 규정하고 있다.
 위 규정들에 의하면, 피상속인이 피상속인의 적극재산의 가액에서 채무 등을 공제한 상속재산가액에 피상속인이 상속개시 전 일정기간 이내에 상속인 또는 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액을 상속세과세가액으로 하고, 이에 대한 상속세는 상속인, 수유자, 사인증여의 수증자에게만 그 납세의무를 부과하고 있는바, 1순위 상속인이었던 자가 상속을 포기한 경우에는 그 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 참조) 구 상속세법 제18조 제1항 소정의 '상속인'에 해당하지 않게 되고, 이에 따라 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세 납세의무가 없다 할 것이며, 또한 그 자가 피상속인으로부터 상속개시 전 일정한 기간 내에 재산을 증여받음으로써 그 가액이 제4조 제1항의 규정에 의하여 상속재산가액에 가산된다 하더라도 위 규정은 상속세과세가액산정의 방식에 관한 규정일 뿐이므로 위 규정이 상속을 포기한 자의 상속세 납세의무의 근거가 될 수도 없다 할 것이다.
 2. 원심이 같은 취지에서 원고들이 적법하게 상속을 포기한 이상 피상속인으로부터 그의 생전에 이 사건 부동산을 증여받았다고 하더라도 상속세 납세의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 상속포기 후 상속세를 자진납부하였다거나 포기한 상속재산에 대한 상속세를 재신고하였다고 하여 상속포기에 의하여 상속개시 당시에 소급하여 잃은 상속인의 지위가 회복되는 것은 아니므로 원심판결에 소론주장과 같은 상속인의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고들이 상속을 포기한 후 상속재산관리인이 상속채무에 관하여 그 액수를 감액하기로 채권자와 약정함으로써 민법 제1026조 제3호의 규정에 의하여 원고들이 법정단순승인을 하였다는 주장은 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 약정이 법정단순승인 사유에 해당하지도 아니하므로 이를 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 또한 상고이유에서 들고 있는 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누8092 판결은 구 상속세법 제4조 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 소정의 '상속인'의 범위에 관하여서만 판시하고 있는 것이어서 그 법리가 이 사건에 관하여도 적용될 것은 아니라 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제18조 제1항 등의 규정에 의하면, 피상속인이 피상속인의 적극재산의 가액에서 채무 등을 공제한 상속재산가액에 피상속인이 상속개시 전 일정기간 이내에 상속인 또는 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액을 상속세과세가액으로 하고, 이에 대한 상속세는 상속인, 수유자, 사인증여의 수증자에게만 그 납세의무를 부과하고 있는바, 1순위 상속인이었던 자가 상속을 포기한 경우에는 그 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 구 상속세법 제18조 제1항 소정의 '상속인'에 해당하지 않게 되고, 이에 따라 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세 납세의무가 없다 할 것이며, 또한 그 자가 피상속인으로부터 상속개시 전 5년 이내에 재산을 증여받음으로써 그 가액이 제4조 제1항의 규정에 의하여 상속재산가액에 가산된다 하더라도 위 규정은 상속세과세가액산정의 방식에 관한 규정일 뿐이므로 위 규정이 상속을 포기한 자의 상속세 납세의무의 근거가 될 수도 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이건웅 외 5인)
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 97구11357 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상, 사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 것이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결, 1997. 4. 8. 선고 96누2200 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면 소외 1은 1988. 4.경 원고와 사이에 그 소유의 창원시 소재 16필지의 토지가 타에 매도되면 원고에게 금 2,000,000,000원을 지급하기로 약정하였는데, 그 후 소외 창원시가 1991. 11. 12. 위 토지들 중 일부를 수용하였고, 한편 소외 1이 1992. 3. 15. 사망한 사실, 원고는 1992. 5. 4. 소외 1의 상속인들인 소외 2(아들), 소외 3(처, 소외 2의 생모) 등 5인을 상대로 약정금 2,000,000,000원(소외 2에 대하여는 금 363,636,363원) 및 지연손해금의 청구소송을 제기하여 1993. 2. 25. 제1심에서 원고 전부 승소판결을 선고받은 사실, 소외 3을 제외한 4인이 위 판결에 불복·항소하여 위 소송이 항소심에 계속되던 중 소외 3이 상속결격자임이 밝혀져 원고가 나머지 상속인들에 대한 청구취지를 변경함으로써 소외 2에 대한 청구취지가 금 500,000,000원 및 이에 대한 소장 송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원으로 확장된 사실, 그런데 소외 2를 비롯한 위 소송의 피고들이 추가약정에서 정하여진 해제조건의 성취로 인하여 그 지급약정의 효력이 상실되었다고 주장하면서 원고의 약정금채권의 존부에 대하여 적극적으로 다투자, 원고는 항소심에서의 승소 가능성에 의문이 있고(실제로 그 후 위 소송에서 소외 2를 제외한 나머지 피고들의 주장이 받아들여져서 그들에 대한 청구는 원고 패소로 확정되었다), 특히 소장 송달일 다음날부터 연 5푼의 비율을 초과하여 연 2할 5푼의 비율로 구하는 지연손해금청구 부분이 그대로 인용될 가능성은 희박한 것으로 판단하여, 1994. 1. 13. 소외 2와 사이에 그가 원고의 약정금채권을 인정하는 대신 원고가 그 지연손해금 중 금 200,000,000원을 감액하여 주기로 하고, 다만 소외 2의 어려운 경제적 형편을 고려하여 원고가 소외 2에게 금 200,000,000원을 지급하되 위 소송절차에서 소외 2가 원고의 청구를 그대로 인낙하는 형식을 취하기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 소외 2의 법정대리인인 소외 3은 1994. 2. 16. 소송대리인을 통하여 원고의 소외 2에 대한 청구를 인낙하였고, 원고는 그 인낙조서에 기하여 소외 2 소유의 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 같은 해 6. 3. 위 금 500,000,000원 및 이에 대한 1992. 5. 30.(소장 송달일 다음날)부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 251,711,775원, 합계 금 751,711,775원을 배당받은 사실, 한편 원고는 위 약정에 따라 소외 2에게 1994. 1. 13. 금 50,000,000원, 같은 해 2. 26. 금 60,000,000원, 같은 해 7. 14. 금 90,000,000원, 합계 금 200,000,000원을 지급한 사실 등을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 원고의 소외 2에 대한 약정금채권 500,000,000원은 원고가 이에 대한 지연손해금채권 중 금 200,000,000원을 감액하여 주기로 하는 약정하에 소외 2가 원고의 청구를 인낙함으로써 확정되었고, 따라서 그 지연손해금채권도 위 약정금에 대한 지연손해금총액인금251,711,775원에서위약정에따른금200,000,000원을공제한금51,711,775원으로 확정되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 기타소득 총수입금액으로 되는 지연손해금이 금 251,711,775원으로 확정되고 실현까지 되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 과세대상인 소득의 발생과 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 소득세의 과세대상으로서의 소득발생의 의미 및 판단기준
[2] 채권의 존부에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아가 채권자 전부 승소의 제1심판결이 선고된 후 항소심 계속중에 지연손해금 중 일부를 감액하여 주기로 하는 약정 아래 상대방이 청구를 인낙한 경우, 소득의 발생과 그 범위

[1] 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.
 [2] 채권의 존부에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아가 채권자 전부 승소의 제1심판결이 선고된 후 항소심 계속중에 지연손해금 중 일부를 감액하여 주기로 하는 약정 아래 상대방이 청구를 인낙하였다면, 위 채권은 이에 대한 지연손해금채권 중 일부를 감액하여 주기로 하는 약정하에 청구를 인낙함으로써 확정되었고, 따라서 채권자의 기타소득 총수입금액으로 되는 지연손해금채권도 지연손해금 총액에서 위 약정에 따른 감액분을 공제한 금액으로 확정되었다.
이혼·이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 정기승)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 97르1242, 1259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은, 원고(반소피고, 다음부터는 원고라 한다)와 피고(반소원고, 다음부터는 피고라 한다) 1951. 3. 13. 고향에서 중매로 혼인하여 2남 3녀를 두었으나 서로 성격이 맞지 아니하여 가정불화가 심화되던 중 원고는 피고가 무능하고 지능이 낮다는 이유로 걸핏하면 피고에게 욕설을 하고 피고의 머리채를 잡아 끌면서 집을 나가라고 협박하고 피고의 시아버지도 피고에게 집을 나가라고 하여 피고는 더 이상 참지 못하고 1962.경 집을 나와 친정 근처에 집을 얻어 살면서 현재까지 35년 동안 혼자 어렵게 생활하고 있는 사실, 원고는 장남과 장녀를 고향에 남겨두고 나머지 자식만 데리고 서울로 와서 소외인과 동거생활을 하며 그 사이에 새로 1남 2녀를 두었고, 사업을 하여 상당한 재산도 모은 사실 등을 인정한 다음, 원·피고 사이의 혼인생활이 파탄에 이른 주된 책임은 원고에게 있음을 이유로 이혼을 구하는 원고의 이 사건 본소청구를 배척하고, 피고의 반소청구에 따라 원·피고는 이혼하고 원고는 피고에게 위자료로 금 150,000,000원을 지급할 것을 명하였다.
 2. 가. 기록과 대조하여 살펴보면, 원·피고 사이의 혼인이 파탄에 이르게 된 경위와 그 원인에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법 등이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 이혼을 청구할 수 있으며(대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 참조), 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 한다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없다.
 이 사건에서 보면, 피고는 자녀들이 이혼에 반대하고 또 아무런 생계수단이 없는 상태에서 이혼에 응할 수 없다는 이유로 원고의 이혼요구를 거부하여 왔음을 알 수 있고, 또 피고는 지금까지 자식들에게 누가 될 것 같아 원고의 이혼요구를 거부하였으나 원고가 이 사건 본소를 제기한 후 자식들에게 말로 다하지 못하는 행패를 부리는 것을 보고 부모로서 더 이상 부모 자식간에 의가 상하는 것을 두고 볼 수 없어 이혼을 결심하기에 이르렀다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고와의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 원고의 이혼청구에 응하지 아니한 것이라고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 피고의 이 사건 반소청구에도 불구하고 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 원고는 스스로 이혼청구를 할 수 없다고 하여 이 사건 본소청구를 배척한 조치는 옳고, 거기에 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 원고가 내세우는 이 법원의 판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건 해결에 도움이 되지 아니한다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 다. 원심이 인정한 사실관계와 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 보면, 원심이 인정한 위자료의 액수는 수긍이 가고, 거기에 위자료 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 이혼을 청구할 수 있으며, 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 한다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없다.
강도상해·특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박형상
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 21. 선고 97노2938 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 피고인들은 모두 국어에 통하지 아니하는 외국인들로서 그들이 이 사건 수사 및 공판절차에서 한 진술은 적법한 절차에 따라 통역된 사실이 인정되므로, 이 사건 통역 절차에 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 2. 형사소송법 제182조가 "국어 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다."고 규정하고 있으므로 피고인들이 외국어로 작성하여 원심에 제출한 항소이유서를 원심이 번역하게 하지 아니한 것은 잘못이나, 이는 판결내용 자체가 아니라 소송절차가 법령에 위반된 경우로서 그로 인하여 피고인들의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되어 판결의 정당성이 인정받기 어렵다고 보여지지 아니하는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 상고이유가 된다고 할 수 없는바(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 참조), 이 법원에 의하여 적법하게 번역된 피고인들의 상고이유서와 당심 변호인이 번역하여 이 법원에 제출한 일부 피고인들의 항소이유서에 의하면, 피고인들의 항소이유에 관한 주장은 결국 이 사건 범행을 저지르지 않았다는 것인데, 기록에 의하면 피고인들에 대한 원심 국선변호인은 같은 취지의 항소이유서를 원심법원에 제출하였고, 피고인들도 원심에서 통역인을 통하여 같은 취지의 진술을 하여 원심이 이에 대한 충분한 심리를 하였음을 알 수 있으므로, 피고인들의 항소이유서가 번역되지 아니하였다 하여 그들의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 가. 원심은, 제1심이 인정한 이 사건 강도상해죄의 범죄사실 중 피고인들이 피해자를 칼로 찔렀다는 부분은 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분에 대한 제1심판결에는 사실오인의 위법이 있으나 그 부분을 제외한 나머지 사실만으로도 이 사건 강도상해죄는 유죄로 인정되고, 이 사건 특수강도죄의 범죄사실도 그대로 유죄로 인정되므로 제1심판결의 위와 같은 사실오인의 위법은 판결에 영향이 없다고 하여, 사실오인 및 양형부당을 내세운 피고인들과 변호인의 항소를 모두 기각하였다.
 나. 원심이 든 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들의 위 각 범행을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 다. 제1심이 인정한 이 사건 강도상해죄의 범죄사실은 피고인들이 다른 공범자 2인과 공모하여 미리 준비하여 소지하고 있던 칼로 피해자를 수회 찌르고(누가 찔렀는지는 특정되지 않았다) 서로 합세하여 피해자의 몸을 수회 구타하여 그의 반항을 억압한 다음 피해자로부터 금 80만 원을 강취하고 피해자에게 약 2주간의 안면부좌상 등을 입게 하였다는 것이고, 원심은 피고인들 중 일부가 피해자를 칼로 찌른 사실은 인정되지 않으나 나머지 사실은 모두 제1심이 인정한 바와 같다는 것이므로, 제1심판결의 사실오인은 단지 범행의 수단·방법에 관한 차이에 지나지 아니하는 것으로서, 그로 인하여 피해자의 상해부위와 정도가 달라진 것도 아니고, 다른 행위의 태양이나 결과도 모두 동일하여 위와 같은 정도의 사실오인은 피고인들에 대한 제1심판결의 주문에 어떤 영향을 미쳤다고 볼 수 없다(징역 3년 6월씩이 선고된 일부 피고인들에 대하여는 강도상해죄가 성립하는 한 그 보다 낮은 형을 선고할 수도 없다). 
 원심이 같은 취지에서, 제1심의 위와 같은 사실오인에도 불구하고 판결에 영향이 없다고 하여 피고인들 및 변호인의 항소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

형사소송법 제182조가 "국어 아닌 문자 또는 부호는 번역하게 하여야 한다."고 규정하고 있으므로 피고인들이 외국어로 작성하여 원심에 제출한 항소이유서를 원심이 번역하게 하지 아니한 것은 잘못이나, 이는 판결내용 자체가 아니라 소송절차가 법령에 위반된 경우로서 그로 인하여 피고인들의 방어권이나 변호권이 본질적으로 침해되어 판결의 정당성이 인정받기 어렵다고 보여지지 아니하는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 상고이유가 된다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구지법 1998. 2. 4. 선고 97나8869 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 남편인 망 소외 1이 1964년 및 1967년경 2회에 걸쳐 귀속재산이었던 이 사건 토지의 환지 전 토지를 소외 2, 소외 3으로부터 매수하여 점유하여 오다가 1973. 6. 7. 구획정리사업에 따라 이 사건 토지로 환지되자 그 때부터 이를 점유하여 왔으며 위 소외 1이 1977. 5. 20. 사망한 뒤 원고가 이를 승계하여 계속 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 위 소외 1과 원고는 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유한 것으로 추정되어 위 소외 1이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 1973. 6. 7.부터 20년이 지난 1993. 6. 7. 그 취득시효기간이 경과하였다고 판단하면서, 피고의 항변인 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고와 대부계약을 체결함으로써 취득시효의 진행이 중단되었거나 원고의 점유가 타주점유로 전환되었다는 주장에 대하여, 원고가 1985. 3.경 이 사건 토지에 관한 국유재산대부신청서를 작성하고, 이 사건 토지의 관리에 관하여 피고의 위임을 받은 선산군수와의 사이에 이 사건 토지를 1985. 1. 1.부터 1989. 12. 31.까지 5년간 농경지로 대부하기로 한다는 내용의 대부계약을 체결한 사실, 선산군수는 1985. 11. 1. 이 사건 토지의 대부료로 금 134,760원을 산정하여 이 사건 토지의 소재지 면장에게 그 대부료 징수를 지시한 사실은 인정되나 이에 따라 원고가 실제로 대부료를 납부하였는지가 불분명한 이 사건에 있어서, 위 인정 사실만으로는 취득시효진행이 중단되었다거나 원고의 점유태양이 타주점유로 전환되었다고 할 수 없다고 판단하고 있다. 
 2. 그러나 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 할 것인바(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조), 원고가 원심판시와 같이 시효기간 진행중에 그 점유하는 국유재산에 관하여 대부계약신청을 하여 관리청과의 사이에 대부계약을 체결하였다면 이는 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다62287 판결 참조) 위 대부계약 체결 사실을 인정하고도 그 판시의 이유만으로 피고의 항변을 배척한 원심판결에는 자주점유 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 가지고 있지 않았다고 볼 만한 사정이 증명된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)
[2] 시효기간 진행중에 점유하는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)

[1] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.
 [2] 시효기간 진행중에 점유하는 국유재산에 관하여 대부계약신청을 하여 관리청과의 사이에 대부계약을 체결하였다면 이는 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있는 경우에 해당한다.
도로교통법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1998.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】수원지법 1997. 9. 11. 선고 97고단4630 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 승용차을 운행한 장소는 아파트단지 내의 주차장으로서, 이를도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는 장소라고는 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는도로교통법 제2조 제1호에 규정된 도로에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당시 제3회 공판기일에 이 사건 공소장 변경을 신청하였고, 당원이 이를 허가하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실란 제3행 '원천주공아파트 앞 주차장 내에서'를 '원천주공아파트 제105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로에서'로 변경하고, 증거의 요지란에 '사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 교통사고 실황조사서 및 원천주공아파트 관리소장 작성의 사실확인서의 각 기재'를 각 추가하는 외에는 원심 판시와 각 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
도로교통법 제107조의2 제1호,제41조 제1항(벌금형 선택)
 2. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
 피고인의 주장에 대한 판단
 피고인은 자신이 이 사건 승용차을 운행한 장소는 위 아파트단지 내 주차장으로서, 위 장소를도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는 곳이라고는 볼 수 없다고 주장한다.
 그러므로 먼저 피고인이 위 승용차를 운전하였던 장소가 위 아파트 단지 내의 주차장이었는지에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 교통사고 실황조사서의 각 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 승용차를 운전한 장소는 위 아파트 단지 내의 주차장이 아니라 위 아파트 105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로 부분임이 명백하고, 더 나아가 위 아파트 105동과 106동 사이의 주차구획선 외측 통로 부분이도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들과 원천주공아파트 관리소장 작성의 사실확인서(수사기록 제43면)의 기재에 의하면, (1) 위 관리사무소 직원은 위 아파트 정문에서 위 아파트 단지 내로 출입하는 차량을 육안으로 검사하여 잡상인의 차량들(주로, 팔물건을 싣고 다니는 소형트럭이나, 승합차들)을 통제하고 있을 뿐, 그 이외의 차량에 대하여는 아무런 통제도 하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, (2) 위 정문 출입구에 아파트 주민들의 차량 이외의 차량을 통제하기 위한 차단기 등의 시설이 설치되어 있지 아니하여, 평소 일반인(피고인 역시 위 아파트의 주민이 아니다)들이 위 아파트 단지 내로 자유롭게 출입하고 있었던 사실(주로 위 아파트 단지 내 상가와 어린이 놀이터를 이용하기 위하여 출입하고 있는 것으로 보인다), (3) 특히, 피고인이 승용차를 주차하고 운행하였던 장소인 주차구획선 이외의 통로에 대하여는 위 관리사무소 직원이 직접 차량을 통제하거나 정리하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실들에 비추어 보면 피고인이 위 승용차를 운전하였던 장소는 아파트 주민들을 위한 주차구획선 내의 주차구역과는 달리, 일반인이 출입이 통제되고 아파트 주민들에 의하여만 사용되는 장소라고는 볼 수 없고, 오히려, 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라고 할 것이니,도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로(대법원 1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결 등 참조), 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍엽(재판장) 임동규 박원규
소유권확인 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1998.06.17 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김백영)
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록 기재 부동산은 원고의 소유임을 확인한다는 판결
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1 내지 10호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 2는 1954. 4. 1. 중등교육을 받지 못한 청소년들을 위하여 ○○고등공민학교라는 사설학교를 설립하고 청구취지 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 위 학교의 부지 및 건물로 하여 개교한 사실, 위 소외 2는 1965. 6. 30. 그 당시 등기부상 소유명의자인 부산시로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 소유권이전등기를 함에 있어서 1966. 3. 3. 착오로 그의 명의가 아닌 위 학교 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 토지 및 건물대장에도 위 학교가 소유자로 기재된 사실, 위 소외 2는 1993. 2. 27. 사망하고 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등이 그의 재산을 상속한 사실, 위 소외 2의 사망으로 위 학교는 학생수의 격감, 재정난 등으로 학교운영에 어려움을 겪고 있던 중 1995. 3. 30. 정식으로 폐교인가가 난 사실, 원고를 포함한 위 소외 2의 상속인들은 1998. 1. 28. 이 사건 부동산에 관한 모든 권리를 원고가 전부 상속하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 2. 청구원인에 대한 판단
 원고는, 위 부동산에 관하여 토지대장이나 등기부상에 소유자로 등재되어 있는 ○○고등공민학교를 위 망인의 명의로 변경하고자 하였으나, 등기공무원이 이를 허가하지 아니하고 달리 원고나 위 망인의 명의로 소유권이전등기를 할 방법이 없어 이 사건 소에 이르렀다고 주장한다.
 살피건대, 무릇 이미 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 토지대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에 그 토지의 정당한 소유자라고 주장하는 자는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 위 등기명의자를 상대로 하여 자신의 소유임을 확정하는 내용의 등기말소 내지 소유권확인의 판결을 받아야 할 것이고, 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다고 하겠다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결 참조). 
 그리고 이 사건에서 보건대, 위 ○○고등공민학교는 매매계약상의 권리의무 주체가 될 수 없고 또한 부동산등기법 제30조 제1항의 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하지 아니하여 등기신청능력도 없어 등기권리자가 될 수 없으므로, 이 사건 부동산을 실제로 매수한 위 망 소외 2가 위 계약의 당사자로서 등기권리자가 되어야 하는바(1991. 4. 8. 등기예규 제723호, 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1695 판결 참조), 이 사건 부동산에 관한 위 학교 명의의 등기는 원인무효의 등기여서 이 사건 부동산에 관한 소유권은 여전히 부산시에 있고, 원고는 위 망 소외 2의 부산시에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속한다 하겠다. 
 따라서 이 사건에서 피고인 국가가 이 사건 부동산의 등기명의자인 ○○고등공민학교나 부산시의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등의 특별한 사정을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 부산시와의 사이에서 소유권이전등기 문제는 해결할 수 있는 이상 이 사건 청구는 소의 이익 내지 확인의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박창현(재판장) 김정운 김도현

[1] 사인이 설립한 학교가 설립자 명의로 매매계약이 체결된 부동산에 관하여 등기능력을 가지는지 여부(소극)
 [2] 피상속인이 등기능력 없는 자의 명의로 신탁하여 경료한 소유권이전등기가 무효인 경우, 상속인이 국가를 상대로 소유권 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 학교의 설립자가 부동산의 전 소유자로부터 그 소유의 부동산을 매수하여 학교 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 학교는 부동산등기법 제30조 제1항의 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하지 아니하여 등기능력이 없으므로 학교 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다.
 [2] 피상속인이 등기능력 없는 자의 명의로 신탁하여 경료한 소유권이전등기가 무효인 경우, 국가가 학교나 전 소유자의 소유권을 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등의 특별한 사정이 없는 한 상속인은 국가를 상대로 위 부동산에 관하여 소유권 확인을 구할 이익이 없고, 한편 상속인은 피상속인이 전 소유자에 대하여 가지는 위 부동산에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속하므로 전 소유자를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 위 부동산의 소유권을 이전받을 수 있으므로 역시 국가를 상대로 한 소유권 확인은 그 이익이 없다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.16 / 시행일:

【특별항고인】 대한민국
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【원심결정】 서울고법 1998. 4. 2. 자 98카240 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
 기록에 의하면, 특별항고인은 1998. 3. 30. 특별항고인과 상대방 1 외 1인 사이의 서울지방법원 96가합87534 손해배상(기) 청구사건에 관하여 같은 법원이 1998. 2. 25. 선고한 가집행선고부 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 하였고, 이에 대하여 원심이 1998. 4. 2. 특별항고인의 신청이 이유 있다고 하여 위 당사자 간 위 판결정본에 기한 강제집행은 담보로 금 48,223,188원을 공탁할 것을 조건으로 서울고등법원 98나15790호 사건의 판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 강제집행의 일시정지를 명하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 그러나 민사소송법 제473조 제1항, 제474조는 가집행선고부 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 법원은 당사자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 일시정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 민사소송법 제475조 제3항에 의하여 강제집행정지의 담보에 준용되는 같은 법 제112조는 담보의 제공은 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방법에 의한다고 규정하고 있으며, 한편 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조는 국(國)은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 국가가 가집행선고가 있는 판결에 대하여 상소를 제기하면서 그 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 하고 법원이 그 정지신청이 이유 있다고 판단하여 이를 인용하는 경우, 법원은 신청인인 국가로 하여금 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 강제집행정지를 신청한 국가인 특별항고인에게 위와 같이 담보를 제공할 것을 조건으로 강제집행의 일시정지를 명한 것은 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조는 국(國)은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 국가가 가집행선고가 있는 판결에 대하여 상소를 제기하면서 그 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 하고 법원이 그 정지신청이 이유 있다고 판단하여 이를 인용하는 경우, 법원은 국가로 하여금 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명하여야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서용은)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 1997. 11. 28. 선고 97나26332 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은, 원고가 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 86가단2651호의 약속어음청구의 소송에서 원고가 이 사건 약속어음 5장을 포함한 그 판시의 약속어음 13장을 모두 소지하고 있음이 인정되어 원고 승소판결이 선고되었고 그 무렵 확정되었던 것인데 이 사건 약속어음금청구의 소는 다만 위 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 완성을 차단하기 위하여 제기된 것에 불과하므로 확정된 권리의 존재를 다시 심리할 것이 아니라는 원고의 주장에 대하여, 승소확정판결을 받은 원고가 시효중단을 위하여 다시 동일한 청구권에 기한 소를 제기함으로써 특별히 소의 이익이 있게 되는 경우에도 새로이 제기된 소는 이전의 소와는 별개의 독립된 소로서 그 변론종결 당시에 그 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있어야 할 것이라고 전제한 다음, 원고가 현재 이 사건에 있어 그 지급을 구하는 이 사건 약속어음 5장을 소지하고 있지 아니한 사실을 자인하고 있다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 이미 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나 다만 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우, 전소인 위 서울민사지방법원 86가단2651호의 약속어음청구의 소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 이 사건 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부를 다시 심리할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 약속어음에 제시증권성 및 상환증권성이 있다고 하여 달리 취급할 것은 아니라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 이 사건 소송에서 원고에게 이 사건 약속어음의 소지 여부를 심리하여 원고가 이를 소지하고 있지 않음을 자인하고 있다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 기판력의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나 다만 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 전소인 약속어음금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부를 다시 심리할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 약속어음에 제시증권성 및 상환증권성이 있다고 하여 달리 취급할 것은 아니다.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형기)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한경국)
【원심판결】 서울지법 1997. 11. 14. 선고 97나14551 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유와 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결 등 참조).
 원심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 부동산 매매계약의 잔대금 지급기일인 1996. 4. 30.까지 잔대금을 지급하지 않아 그 지급기일을 같은 해 5. 13.까지 연기하여 주면서 그 때까지 잔대금을 지급하지 않으면 별도의 통지 없이 매매계약이 해제되는 것으로 하기로 약정하였는데 원고가 결국 같은 해 5. 13.까지 잔대금 지급채무를 불이행함으로써 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 연기된 지급기일까지 잔대금을 피고에게 지급하지 못한 사실은 인정되나, 이 사건 부동산 매매에 관하여 원고가 피고로부터 부동산매도용 인감증명서, 등기권리증, 위임장 등 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 제공받음이 없이 위 잔대금을 같은 해 5. 13.까지 무조건적으로 지급하기로 약정하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 소유권이전 등기서류의 제공의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데, 피고 제출의 전 증거에 의하더라도 피고는 당초의 잔대금 지급기일인 같은 해 4. 30.에는 위와 같은 서류를 전혀 준비하지 않았고, 그 후 다시 정한 잔대금 지급기일인 같은 해 5. 13.에도 매수인란이 공란으로 된 자신의 인감증명서와 주민등록등본만을 준비하고 있었을 뿐 달리 원고에게 부동산의 소유권이전등기절차를 이행할 서류들을 준비하고 있었음을 인정할 증거가 없으므로 피고가 자신의 의무이행의 제공을 하지 아니한 이상 단지 잔대금 지급기일이 도과되었다는 이유만으로는 위 계약의 해제사유가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이, 원고가 매매계약시부터 이 사건 부동산을 매수하여 제3자에게 전매한다고 하여왔기 때문에 피고측으로서는 원고가 누구에게 이전하여 줄지 몰라 매수인란을 공란으로 한 인감증명서를 발급받은 것이므로 위 인감증명서와 주민등록등본만으로도 적법하게 이행의 제공을 한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여, 가령 원고가 제3자에게 전매하려는 목적하에 직접 제3자 명의로 소유권이전등기절차를 마치려 하였다고 하더라도 매수인란이 공란으로 된 위 인감증명서만으로는 어느 누구 명의이든지 간에 소유권이전등기절차를 마치는 것이 불가능하므로 위와 같은 서류만으로는 이행의 제공을 하였다고 보기 어렵다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록 및 인감증명법시행령 제13조 제2항의 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 부동산 매매계약시 매수인이 잔대금을 지급기일까지 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제된다는 취지의 약정이 있는 경우, 계약의 자동해제를 위하여 매도인이 잔대금 지급기일에 자기 채무의 이행을 제공하여야 하는지 여부(적극)
[2] 매수인이 전매 목적하에 매도인으로부터 직접 제3자 명의로 소유권이전등기절차를 마치려고 한 경우, 매도인이 매수인란 공란의 인감증명서를 제공한 것이 적법한 이행의 제공인지 여부(소극)

[1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다.
 [2] 매수인이 제3자에게 전매하려는 목적하에 직접 제3자 명의로 소유권이전등기절차를 마치려 하였다고 하더라도 매수인란이 공란으로 된 인감증명서만로는 어느 누구 명의이든지 간에 소유권이전등기절차를 마치는 것이 불가능하므로 위 서류만으로는 이행의 제공을 하였다고 보기 어렵다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 바카르디 앤드 캄파니 리미티드 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1997. 4. 30. 자 96항원988 심결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 상표등록출원은 이 사건 상고 제기 이후에 연합상표등록출원으로 출원 변경된 사실이 인정되고, 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제4항에 의하면 출원 변경이 있는 경우에는 최초에 한 상표등록출원은 취하된 것으로 보게 되어 있으므로, 이 사건 상고는 결국 출원의 변경에 의하여 실효된 원심심결에 대한 것으로서 부적법함에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

상표등록출원이 상고 제기 이후에 연합상표등록출원으로 출원 변경된 경우, 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제4항에 의하면 출원 변경이 있는 경우에는 최초에 한 상표등록출원은 취하된 것으로 보게 되어 있으므로, 위 상고는 결국 출원의 변경에 의하여 실효된 원심심결에 대한 것으로서 부적법하다.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전재중)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이영범 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 14. 선고 95나44155 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유(기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
건물이 수선 가능한 정도로 손괴되어 그 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 그 수선에 소요되는 상당한 기간 중 사용하지 못함으로 인한 손해는 그 손괴로 인한 통상의 손해라 보아야 하나, 이는 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 공사가 진행중이고 진행과정에 따라 점진적으로 손괴가 계속될 우려가 있어 곧바로 수선에 착수하기 어려운 사정이 있는 경우라면 수선의 착수가 가능한 시점까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1162 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고 일도공영 주식회사의 터파기 공사가 1990. 9.경 중단되었다가 같은 해 12. 터파기가 되메워졌다는 것이므로, 그 이후에는 더 이상 이 사건 건물에 추가로 손괴가 계속될 우려가 없어 그 때부터는 보수공사에 착수할 수 있었고, 보수공사에는 60일 정도가 소요된다는 것이니, 그 기간이 지난 1991. 4. 1. 이후에까지 사용·수익을 하지 못함으로 인한 손해는 통상의 손해라 할 수 없을 것이다.
 같은 취지에서 1991. 4. 1.부터 1996. 3. 31.까지 동안의 차임 상당 손해의 배상을 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 통상의 손해에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고들의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 건물에 생긴 균열과 지반 침하 등의 피해가 지반의 부등침하, 건축자재의 노후에 따른 강도 저하, 시공상의 하자 등 건물 자체의 하자발생요인과 제1심 공동피고 서초구의 하수도공사 및 피고들의 지하굴착공사 등 3가지 원인이 경합하여 발생한 것이라는 피고들의 주장에 대하여 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심의 판단 중, 피고들의 행위로 원고의 건물이 균열되는 손해를 입었으되, 제1심 공동피고들의 행위가 경합하였다는 것은 이를 인정할 증거가 없다는 주된 판단이 정당한 이상, 원심판결에 민법 제760조 제2항 소정의 공동불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 원심의 가정적 판단을 다투는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

건물이 수선 가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 수선에 소요되는 상당한 기간 중 사용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해라 보아야 하나, 이는 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 공사가 진행중이고 진행과정에 따라 점진적으로 손괴가 계속될 우려가 있어 곧바로 수선에 착수하기 어려운 사정이 있는 경우라면 수선의 착수가 가능한 시점까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 보아야 한다.
이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1998. 1. 16. 선고 97르1402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 제1심판결 이유를 인용하여, 원·피고의 연령, 직업, 혼인계속기간, 혼인파탄에 이르게 된 경위 및 쌍방의 책임정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 피고가 원고에게 지급할 위자료의 액수를 금 20,000,000원으로 결정한 것은 적절한 것으로 보이고, 위 위자료액이 경험칙과 사회통념에 비추어 너무나 적어 재량권의 한계를 이탈하였다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작되면 족하다고 할 것이고(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결 참조), 또한 피고의 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력도 위와 같은 '기타 사정'으로 참작함으로써 충분하다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 퇴직일시금 예정액이 금 44,290,370원인 사실, 피고가 박사학위를 소지한 경제학 교수인 사실을 인정하였고, 위와 같은 사정을 포함한 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 재산분할의 액수와 방법을 정하였으므로 위와 같은 사정들도 민법 제839조의 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작된 것으로 보아야 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 나. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 1995. 5. 28. 친정으로 감으로써 피고와 별거하게 되었는데 같은 달 중순경 아반테 승용차를 구입하였으므로, 원심이 위 승용차를 혼인생활중에 얻은 수입으로 취득한 재산으로 보아 재산분할대상에 포함시킨 것은 적법하고, 위 승용차를 분할 대상에서 제외하거나 평가방법이나 기여도를 달리 취급하여야 한다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 다. 법원이 재산분할을 함에 있어서 그 방법이나 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 이를 정하여야 할 것인바(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결 참조), 재산분할대상이 되는 원·피고의 순자산액 금 232,000,000원 중 금 210,000,000원은 피고 소유의 아파트인바, 원·피고는 혼인생활중 별다른 재산을 모으지는 못하였으며 위 아파트는 피고의 아버지인 위 소외인의 도움으로 구입한 것인 사실 등을 고려하면, 원심이 원고의 기여도를 4분의 1로 본 것은 적정한 것으로 판단되며, 경험칙과 사회통념에 반한다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 장래의 퇴직금을 청산대상재산에 포함시킬 수 있는지 여부(소극)
[2] 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력을 민법 제839조의2 제2항 소정의 '기타 사정'으로 참작하면 족한지 여부(적극)
[3] 법원이 재산분할을 명함에 있어서 참작해야 할 사항

[1] 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작되면 족하다.
 [2] 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작함으로써 충분하다.
 [3] 법원이 재산분할을 함에 있어서 그 방법이나 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 이를 정하여야 한다.
택시부제운행변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 유한회사 경남교통 외 1인
【피고, 피상고인】 마산시장 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】 부산고법 1997. 6. 13. 선고 96구6790 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 관계 법령 등에 비추어 택시의 운행부제에 관련된 문제는 장·단기적인 교통정책방향, 교통의 수요와 공급, 택시운송사업자의 경영실태, 운전기사의 근로조건 등 모든 사정을 고려하여 상당히 기술적·전문적·정책적인 판단을 요하는 분야로서, 이에 관한 행정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서는 행정청의 재량행위에 속한다고 전제하고, 이 사건의 경우 피고는 일반택시의 운행부제에 관하여 당초에는 기존의 5부제를 8부제로 완화하기로 방침을 정하였다가 운전기사들의 반발을 고려하여 각 업체별로 노사합의를 거쳐 이를 시행하도록 하였으나, 노사합의가 이루어지지 아니한 업체가 상당수에 이르는 바람에 8부제를 시행하는 업체와 기존의 5부제를 시행하는 업체로 이원화되어 운행질서가 문란하게 되었고, 또한 운전기사들이 수입의 감소, 근로조건의 악화를 이유로 8부제의 시행을 저지하기 위하여 노동조합을 통한 집단행동을 벌이는 바람에 노사관계가 급격히 악화되자, 피고는 부제를 일원화하기 위한 합리적인 방안을 모색하기 위하여 유관기관 및 관련 업체, 노동계의 의견수렴과정을 거쳐 전문용역업체인 경남개발연구원에 연구용역을 의뢰하여 그 연구결과와 택시업체 및 노동계의 요구를 종합적으로 검토하여 택시부제를 5부제로 일원화하는 이 사건 택시부제운행변경처분에 이른 것인바, 피고의 이 사건 처분으로 인하여 원고들을 포함한 피고의 관할구역 내 일반택시 운송사업자들이 운송수입의 감소로 경영상의 불이익을 입게 되는 점을 감안하더라도, 장·단기적인 교통정책의 수립, 택시운행부제의 이원화로 인한 운행질서 및 운수행정의 혼란해소, 8부제를 둘러싼 노사관계의 악화방지 등 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령 등에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권의 범위, 공익과 사익의 비교형량, 행정상 신뢰의 원칙과 금반언의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

지방자치단체장이 택시부제를 5부제에서 8부제로 완화하기로 방침을 정하였다가 운전기사들의 집단행동으로 노사관계가 급격히 악화되자, 5부제로 일원화하는 택시부제운행변경처분에 이른 경우, 재량권 일탈이 아니라고 본 사례

지방자치단체장이 일반택시의 운행부제에 관하여 당초에는 기존의 5부제를 8부제로 완화하기로 방침을 정하였다가 운전기사들이 수입의 감소 등을 이유로 8부제의 시행을 저지하기 위하여 노동조합을 통한 집단행동을 벌이는 바람에 노사관계가 급격히 악화되자, 택시부제를 5부제로 일원화하는 당해 택시부제운행변경처분에 이른 경우, 지방자치단체장의 당해 처분으로 인하여 당해 택시회사들을 포함한 지방자치단체장의 관할구역 내 일반택시 운송사업자들이 운송수입의 감소로 경영상의 불이익을 입게 되는 점을 감안하더라도, 장·단기적인 교통정책의 수립, 택시운행부제의 이원화로 인한 운행질서 및 운수행정의 혼란해소, 8부제를 둘러싼 노사관계의 악화방지 등 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로, 당해 처분이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이 아니라고 본 사례.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서해종합법률사무소 담당변호사 안종혁)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울지법 1996. 10. 22. 선고 96나29648 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 원심판시 주택(이하 이 사건 주택이라 한다)을 피고 1이 점유하고 있고, 피고 2는 피고 1의 허락을 받아 이 사건 주택에서 함께 거주하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다는 피고들의 주장을 배척하고, 피고들에 대하여 이 사건 주택의 명도·퇴거를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고 2의 딸이자 피고 1의 누나인 사실, 피고 1은 간염 등의 지병을 앓고 있으면서도 그 처자와 더불어 이 사건 주택에 거주하면서 80세가 넘은 고령으로 고혈압, 당뇨, 심장질환 등을 앓고 있는 피고 2와 70세가 넘은 고령의 모친을 모시고 있고, 다른 형제들의 도움과 피고 1의 처가 벌어오는 돈으로 부모를 부양하고 있는 사실, 원고는 이 사건 주택을 소유하는 등 비교적 여유 있는 생활을 하고 있으나, 원고를 제외한 다른 형제들은 별다른 자력이나 경제적 여유가 없는 사실, 피고들은 원고가 이 사건 주택을 구입함에 있어서 그 비용의 일부를 부담하였고 원고가 이 사건 주택을 매수한 이래 계속하여 이 사건 주택에서 거주하여 왔으며 이 사건 주택을 명도하여 줄 경우에는 피고들의 가족 6명이 거주할 만한 별다른 거처도 없는 반면, 원고는 외국에 이민을 가 있어 스스로 이 사건 주택에 입주하지 않으면 안되는 등의 급박한 사정이 있는 것도 아닌 사실을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면 피고 2의 경우에는 고령과 지병으로 인하여 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없으므로 원고로서는 피고 2를 부양할 의무와 책임이 있다 할 것이고, 이처럼 부양의무 있는 자(子)가 특별한 사정도 없이 또한 부(父)의 주거에 관하여 별다른 조치를 취하지 아니한 채 단지 이 사건 주택의 소유권자임을 내세워 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 부(父)인 피고 2에 대하여 이 사건 주택에서의 퇴거를 청구하는 것은 부자(父子)간의 인륜을 파괴하는 행위로서 권리남용에 해당된다고 할 것이고, 한편 원고는 피고 1과 생계를 같이하지는 아니하므로 위 피고에 대하여 부양의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것이지만, 위 피고는 스스로의 어려운 처지에도 불구하고 연로한 부모을 모시면서 그 부양의무를 다하고 있고 피고 2 등 부모의 입장에서도 생활을 함에 있어서 피고 1과 그 가족의 도움을 받지 않을 수 없는 처지에 있다고 할 것이므로, 이와 같은 상황에서 달리 마땅한 거처도 없는 피고 1과 그 가족에 대하여 이 사건 주택의 명도를 청구하는 행위 또한 인륜에 반하는 행위로서 권리남용에 해당된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 청구를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

외국에 이민을 가 있어 주택에 입주하지 않으면 안될 급박한 사정이 없는 딸이 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 아버지와 그를 부양하면서 동거하고 있는 남동생을 상대로 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구하는 행위가 인륜에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고 1 외 39인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 29. 선고 94나42855 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】피고 1 등 35인의 소송대리인의 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분 및 피고 36 등 5인의 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 원심은, (1) 소외 1이 농지분배 관계 서류를 위조하여 1964.경 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 농지수분배를 이유로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하자 원고가 그 무렵 적극적으로 권리 주장을 하였으나 1968. 4. 16. 소외 1 승소판결이 선고·확정된 사실, (2) 이 사건 토지에 관하여, 1968. 8. 10. 위 확정판결에 기하여 소외 1 앞으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 1968. 12. 31. 소외 1의 아들인 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 이에 기하여 피고들 명의의 각 등기가 경료된 사실, (3) 원고가 1970. 소외 1을 재심피고로 하여 위 확정판결에 대한 재심의 소를 제기하였는데 1992. 7. 28. 재심대상판결 및 그 원심판결을 각 취소하고 그 사건 소외 1의 소송수계인들의 청구를 기각한다는 내용의 재심판결이 선고·확정된 사실을 인정하고, 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효인 등기라고 판시하였다.
 원심은 이어서, 피고들의 시효취득항변과 원고의 시효중단재항변에 대하여, 재심의 소 제기는 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하지 않지만, 재심대상소송의 피고가 응소행위로써 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하였으나 패소 확정판결을 받고 후에 재심의 소를 제기하여 재심대상판결이 취소, 확정된 경우에는, 상소의 추완의 경우와 비교하여 볼 때, 재심대상소송에서 최초 응소행위를 한 때부터 시효중단된다고 보는 것이 타당하다고 판시한 다음, 소외 1에 대한 시효중단은 민법 제169조에 의하여 그 승계인인 피고들에게도 효력이 있으므로 피고들의 시효취득 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 그 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 볼 것이고, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다고 할 것이며(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결, 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결 참조), 한편 민법 제169조 소정의 "승계인"이라 함은 '시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자'를 가리킨다 할 것이다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결 참조). 
 그렇다면 소외 1의 취득시효는 재심의 소가 제기된 1970.부터 중단된다고 할 것이지, 원심 판시처럼 원고가 재심대상소송에서 최초 응소행위를 한 1964.부터 중단된다고 할 것은 아니며, 또한 소외 2는 위 재심의 소 제기 전인 1968. 12. 31. 이미 이 사건 토지를 취득하였으므로 '중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자', 즉 민법 제169조 소정의 '승계인'에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 따라서 소외 1에 대한 재심의 소의 제기에 의한 시효중단은 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지의 일부를 취득한 피고들 및 그 밖의 사람들에 대하여 효력이 없으므로, 원심으로서는 소외 2 및 그 후의 취득자의 이 사건 토지의 점유기간, 선의·무과실 여부 등을 개별적으로 심리하여 시효취득 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 더욱이 민법 제169조가 규정한 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에만 효력이 있다고 하는 것은, 승계인이 중단 당시의 당사자의 점유기간을 승계하여 시효취득을 주장할 수 없다는 것을 의미할 뿐이지, 승계인 자신의 점유에 터잡은 독자적인 시효취득을 방해하는 것은 아니므로(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결 참조), 원심의 판시에는 이 점에 있어서도 잘못이 있다.
 그렇다면, 원심판결에는 시효중단에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 재심의 소의 제기가 시효중단 사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 재심대상판결이 취소된 경우의 시효중단 기간(=재심의 소 제기일부터 재심판결 확정일까지)
[2] 민법 제169조 소정의 '승계인'의 의미(=중단 효과 발생 후 승계자)
[3] 민법 제169조 소정의 승계인이 자신의 점유에 터잡은 독자적 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[1] 소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 볼 것이고, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다.
 [2] 민법 제169조 소정의 '승계인'이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 가리킨다.
 [3] 민법 제169조가 규정한 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인에만 효력이 있다고 하는 것은 승계인이 중단 당시의 당사자의 점유기간을 승계하여 시효취득을 주장할 수 없다는 것을 의미할 뿐 승계인 자신의 점유에 터잡은 독자적인 시효취득을 방해하는 것은 아니다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 배기원)
【피고, 상고인】 동대구 세무서장
【원심판결】 대구고법 1997. 4. 3. 선고 96구2720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항에서 자산의 취득시기 및 양도시기에 관하여 원칙적으로 대금을 청산한 날로 하도록 규정한 것은, 소득세법상의 양도차익을 계산하는 데에 기준이 되는 취득 및 양도시기에 관하여 특별히 그러한 규정을 두고 있는 것일 뿐, 그것이 부동산의 소유권 변동에 관한 특별규정이라고 할 수 없으므로 그 때에 소유권변동의 효력이 발생하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누744 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 1990. 6. 29. 그들의 공유이던 이 사건 제2토지에 관하여 원고 1의 단독소유로 하기로 하는 공유물분할계약을 체결하여 그에 따른 소유권이전등기가 경료되었으며, 같은 해 7. 16. 그 토지에 관하여 원고 1로부터 대구광역시 앞으로 같은 달 13. 자 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유물분할로 이 사건 제2토지가 원고 1의 단독소유로 확정된 이후 원고 1과 대구광역시 사이에 그에 대한 협의매매가 성립되고 그로 인한 소유권이전등기가 경료되었으므로 공유물분할 이전에 대구광역시로부터 매도대금을 지급받았더라도 결국 그 매도대금은 그 토지 소유자인 원고 1의 소유라고 하여, 원고 1이 나머지 원고들로부터 각 지분에 상당하는 매도대금을 증여받은 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 공유물의 분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매이므로(대법원 1998. 3. 10. 선고 98두229 판결 등 참조), 공유자들이 그 지분비율대로 공유물을 분할한 경우에는 증여로 되지 아니하고, 다만 특정 공유자가 그 지분을 초과하여 분할받은 경우에는 그 초과 부분에 대하여 대가의 지급이 없으면 증여가 성립될 수 있을 따름이다.
 원심이 같은 취지에서, 원고들이 그들의 공유이던 이 사건 제2토지는 원고 1의 단독소유로, 제1토지는 위 원고를 제외한 나머지 원고들의 공유로 하기로 공유물분할계약을 체결하면서 나머지 원고들의 공유로 된 제1토지에 대한 원고 1의 종전 지분 가운데, 원고 1의 단독소유로 된 제2토지에 대한 나머지 원고들의 각 종전 지분에 상당하는 부분은 원고 1과 나머지 원고들 상호간에 지분의 교환이 이루어진 것이고, 그 나머지 각 부분만이 원고 1로부터 나머지 원고들에게 대가 없이 이전된 것으로서 이에 대해서만 증여가 된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
토지의 공유자들이 그 공유토지 위에 공동으로 건물을 신축하는 경우 그 신축건물의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 건축비의 출자비율에 따라 정해지고, 건축비를 신축건물의 임대보증금으로 충당한 경우에는 건축비의 출자비율은 임대보증금 반환채무의 부담비율에 따라 정해진다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95누13197 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고 2, 원고 3, 원고 4가 이 사건 건물에 대한 각 지분비율에 따라 이 사건 건물의 신축자금으로 사용된 임대보증금의 반환채무를 부담하고, 그 임대보증금 중 원고 4의 지분에 해당하는 금액이 이 사건 건물의 취득자금 중 원고 4의 지분에 해당하는 금액을 초과하므로, 원고 4가 원고 2로부터 이 사건 건물의 신축자금 중 그 지분에 해당하는 금액을 증여받은 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원고 4가 미성년자라 하여 달리 볼 것은 아니므로, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

토지의 공유자들이 그 공유토지 위에 공동으로 건물을 신축하는 경우 그 신축건물의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 건축비의 출자비율에 따라 정해지고, 건축비를 신축건물의 임대보증금으로 충당한 경우에는 건축비의 출자비율은 임대보증금 반환채무의 부담비율에 따라 정해지는바, 위 공유자들이 건물에 대한 각 지분비율에 따라 신축자금으로 사용된 임대보증금의 반환채무를 부담하고, 그 임대보증금 중 미성년자인 공유자 을의 지분에 해당하는 금액이 건물의 취득자금 중 그의 지분에 해당하는 금액을 초과한다면, 그가 공유자 갑으로부터 위 건물의 신축자금 중 그 지분에 해당하는 금액을 증여받은 것으로 볼 수 없고 이는 그가 미성년자라 하여 달리 볼 것은 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임순철)
【피고, 피상고인】 홍천 세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 18. 선고 96구16669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여, 원고는 1963.경 약사인 남편과 혼인한 가정주부로서 남편의 약국 경영을 돕는 외에는 이 사건 토지들을 취득할 무렵까지 별다른 직업이 없었고, 그 명의로 된 소액의 가계예금 외에는 별다른 예금이나 부동산 등을 보유하고 있지 않았던 반면, 원고의 남편은 30년 이상 약국을 경영하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지 부근의 농지 등을 그의 장인과 처남 및 동서들과 공유하는 외에도 단독주택을 따로 보유하고 있는 등 상당한 재력을 가지고 있었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산의 취득자금 726,390,000원 중 사채를 차용하여 충당한 것으로 자금출처가 확인되는 금 200,000,000원을 제외한 나머지 금 526,390,000원 및 그 사채의 변제로 지급한 금 50,000,000원 합계 금 576,390,000원을 영농수입과 대출금 등으로 충당하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 가정주부로서 남편의 약국 경영을 도우면서 가사에 종사하여 온 점, 영농수입이 있었다고 주장하는 농지가 원고의 소유가 아니라 남편 등 4인의 공유이어서 그 영농수입을 원고의 소득으로 보기 어려운 점 등을 들어 그 농지에서 재배된 채소가 원고 명의로 출하되었다고 하여도 그 출하로 인한 수입을 원고의 수입으로 볼 수 없다고 하여 그 영농수입이 원고의 수입이라는 주장에 부합하는 증거를 배척하고, 또 이 사건 각 부동산의 취득자금의 일부로 충당된 대출금은 원고가 대출받은 것이 아니라 원고의 남편이 대출받은 것으로 인정된다는 등의 이유로 그 주장들을 모두 물리치면서, 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고는 특별한 재산이 없거나 가사 일정한 수입이 있었다고 하더라도 그 소득의 정도가 이 사건 각 부동산의 가치에 상당한 정도에 미달하여 그 소득이나 재력만으로는 이 사건 각 부동산을 자신의 힘으로 마련하였다고 보기 어려운 반면, 원고의 남편은 위와 같은 자금을 대주기에 충분한 소득과 자력을 갖추었다고 인정된다고 하여 그 출처가 밝혀지지 아니한 자금 부분은 원고가 남편으로부터 증여받은 것으로 추정함이 상당하다고 판단하였다.
 기록과 관계 규정에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 영농소득이나 대출금의 귀속에 관한 법리오해, 사실오인 또는 이유모순, 입증책임의 분배에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 못하다.
 그리고 원고의 남편 명의로 된 농지나 예금 등 재산은 그의 특유재산으로 추정되는바, 그 취득에 원고가 대가나 채무를 부담하였다거나 적극적인 재산증식의 노력이 있었다는 등의 실질적인 사유에 관한 아무런 입증이 없는 이상 원고가 가정주부로서 남편의 약국 경영을 도왔다는 것만으로는 그 추정을 번복하기에 부족하므로(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1337, 1338 판결 참조), 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부부 재산의 공유 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 출처 불명의 재산취득 자금의 증여 추정 사례
[2] 부부 일방의 특유재산으로 추정되는 경우, 상대방 배우자의 적극적 재산증식 노력 등의 실질적 사유에 관한 입증이 없으면 그 추정을 번복하기에 부족하다고 한 사례

[1] 가정주부가 특별한 재산이 없거나 가사 일정한 수입이 있었다고 하더라도 그 소득의 정도가 자신의 명의로 취득된 각 부동산의 가치에 상당한 정도에 미달하여 그 소득이나 재력만으로는 위 각 부동산을 자신의 힘으로 마련하였다고 보기 어려운 반면, 자신의 남편은 위와 같은 자금을 대주기에 충분한 소득과 자력을 갖추었다고 인정된다고 하여 그 출처가 밝혀지지 아니한 자금 부분은 남편으로부터 증여받은 것으로 추정함이 상당하다고 한 사례.
 [2] 부부 중 일방의 명의로 된 농지나 예금 등 재산은 그의 특유재산으로 추정되는바, 그 취득에 상대방 배우자가 대가나 채무를 부담하였다거나 적극적인 재산증식의 노력이 있었다는 등의 실질적인 사유에 관한 아무런 입증이 없는 이상 상대방 배우자가 가정주부로서 남편의 약국 경영을 도왔다는 것만으로는 그 추정을 번복하기에 부족하다고 한 사례.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김태봉
【원심판결】 광주지법 1997. 11. 6. 선고 96노972 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다) 대표이사인 피고인이 한국상업은행 군포지점에 당좌계정을 개설하고 수표거래를 하여 오던 중 1991. 12. 13. 광주은행 하남공단지점에 당좌수표 2장(수표번호 1, 2 생략)을 백지로 발행함으로써, 광주은행 하남공단지점이 그 금액을 금 160,000,000원과 금 100,000,000원으로, 발행일을 1992. 12. 4.로 각 보충하여 1992. 12. 5. 한국상업은행 군포지점에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채용 증거에 의하면, 위 당좌수표는 광주은행 하남공단지점이 이미 1992. 4. 14. 광주은행 서울지점을 통하여 지급제시하였으나 무거래로 인하여 부도처리되어 수표면에 지급거절문구까지 기재되었는데, 그 후 피고인의 요청에 의하여 광주은행 서울지점이 이를 회수하여 광주은행 하남공단지점에 돌려주자, 광주은행 하남공단지점이 이를 소지하고 있다가 1992. 12. 5.에 다시 지급제시하여 부도처리된 사실이 인정된다고 한 다음, 위 당좌수표는 처음의 지급제시로 지급거절됨으로써 그 이후에는 소구권 내지 이득상환청구권에 관하여서만 증권적 성질을 가질 뿐 유통증권으로서의 기능을 상실하였다고 할 것이므로, 이는 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 수표에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 그러나 위 당좌수표의 사본(수사기록 51쪽 이하), 피고인이 작성한 각서 사본(수사기록 15쪽), 광주은행 하남공단지점장의 추심당좌수표 반환요청 공문 및 대체입금표 사본(공판기록 247쪽 이하) 등의 각 기재와 은행원 공소외 2의 진술, 원심의 광주은행 서울지점장에 대한 사실조회결과(공판기록 228쪽) 등을 종합하여 보면, 위 당좌수표는 공소외 3 회사가 광주은행 하남공단지점에게 부담하게 된 대출금채무에 대한 견질용 담보로 발행된 것으로, 광주은행 하남공단지점은 1992. 4.경 발행인인 공소외 1 회사가 부도가 나자 1992. 4. 14. 위 당좌수표의 금액을 위와 같이 보충하고 발행일은 백지로 둔 채 광주은행 서울지점을 통하여 지급제시하였고, 한국상업은행 군포지점은 위 당좌수표를 무거래로 인한 부도처리대상으로 판단하여 지급거절문구를 수표면에 기재하였는데, 위 당좌수표가 교환회부된 사실을 안 피고인이 광주은행 하남공단지점에 대하여, 위 당좌수표를 지급제시하기 전에 미리 피고인에게 알려주기로 한 당초의 약속을 어기고 지급제시한 사실을 강력히 항의하자, 광주은행 하남공단지점은 위 당좌수표를 착오로 교환회부하였음을 시인하고, 한국상업은행 군포지점에 위 당좌수표의 반환을 요청하는 공문을 보내어, 어음교환소규약에 의한 부도수표 반환절차에 따라 부도수표대전을 지급하고 어음교환을 통하여 수표를 반환받는 절차에 의하지 아니하고, 금 260,000,000원을 '추심어음 교환회부 착오로 인한 결제금' 명목으로 한국상업은행 군포지점에 입금한 후 위 당좌수표를 임의로 회수하였고(위 당좌수표에 기재되었던 지급거절문구는 삭제되어 있는바, 거기에 날인된 인영으로 보아 한국상업은행 군포지점이 이를 삭제하고 반환한 것으로 여겨진다), 피고인으로부터는 1992. 4. 30.까지 채무를 상환하지 못하면 위 당좌수표를 교환에 회부하더라도 이의하지 않겠다는 내용의 각서를 교부받은 다음 위 수표를 계속 소지하고 있다가 발행일을 위와 같이 보충하여 새로이 지급제시를 함으로써 다시 무거래로 지급거절된 사실을 알 수 있고(원심이 채용한 한국상업은행 군포지점장에 대한 각 사실조회의 회보에는 이와 배치되는 내용이 포함되어 있으나, 앞에서 든 뚜렷한 증거에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다), 한편 어음교환소규약에 의하면 부도로 반환된 수표라 하더라도 지급은행의 재교환회부 동의가 있으면 재교환에 회부할 수 있다는 취지로 규정되어 있기도 하다(제76조 제6호).
 사실관계가 위와 같다면, 광주은행 하남공단지점이 위 당좌수표에 기재된 지급거절문구가 지급은행에 의하여 삭제된 상태로 이를 반환받아 소지하게 됨으로써 위 당좌수표는 지급제시되기 이전의 상태와 마찬가지의 유통상태에 놓이게 되었다고 보아야 할 것이고, 피고인으로서도 위 당좌수표를 회수한 원래의 소지인이 이를 지급제시할 수 있을 것임을 예상하고 있었다고 할 것이므로, 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 하는 부정수표단속법의 입법 목적에 비추어 볼 때 위 당좌수표는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상인 수표에 해당하고, 따라서 피고인은 위 당좌수표가 지급되지 아니하게 한 데에 대하여 형사상의 죄책을 부담하여야 한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

당좌수표를 지급제시하여 지급거절문구가 기재된 후 지급제시인이 지급은행과의 합의하에 지급거절문구를 삭제하고 반환받아 다시 지급제시한 경우, 위 수표는 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표에 해당한다고 한 사례

당좌수표를 지급제시하여 지급거절문구가 기재된 후 지급제시인이 지급은행과의 합의하에 지급거절문구를 삭제하고 반환받아 다시 지급제시한 경우, 위 수표는 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표에 해당한다고 한 사례.