손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 삼미 소송대리인 변호사 김진억 외 1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼성고주파금속공업주식회사 소송대리인 변호사 김이조
【원심판결】서울고등법원 1988.11.7. 선고 87나5419 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고와 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 채택증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고는 카나다의 데이드 페트롤리음프로덕트주식회사(이하 데이드회사라고 약칭한다)로부터 자동차용 탄소강 주강의 매도청약을 받고 데이드회사가 제공하는 설계도면에 따라 위 제품을 만들어 위 회사에 수출하기로 한 후, 1982.7.1.경 피고와의 사이에 위 설계도면에 따라 피고로부터 제품을 제작공급받기로 하는 계약을 체결하고 그때부터 1984.2.10. 까지 사이에 계속하여 피고로부터 위 제품을 공급받아온 사실, 위 제품은 자동차의 바퀴축과 동체부분을 연결하여 충격을 완화시키고 지지대역활을 하는 중요부품으로서 고강도 주강제품에 관한 표준규격(ASTM A 148 Grade 9060)에 엄격히 따라야 하며 피고도 위 규격에 따라 제작 공급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 제품을 공급받는 즉시 이를 데이드회사에 선적 수츨하고 데이드회사는 이를 수입하여 다시 미국의 이어슨주식회사에 수출하고 이어슨주식회사는 위 제품의 측면에 구경 25미리미터의 구멍을 뚫어 철봉을 삽입하는 등 약간의 가공을 하여 미국의 트럭제조업체인 피터빌트회사에 판매하여 왔는데, 1984.1.11.경 피고가 생산한 위 부품의 중요한 구조적 결함이 발견되었다는 통보를 받고 이를 검사한 결과 디-1058 1983.12.4 선적분을 비롯한 이 사건 4개 제품에 관하여 내부기공이 발생되고 용접수정부위에 대한 예열이나 용접후의 후열처리를 하지 아니하여 인장강도가 크게 떨어지는 등의 심각한 하자가 있는 것이 나타났고, 이것은 피고가 위 설계도면 및 표준규격에 따르지 아니한 제작의 결과로 인한 하자임이 판명되었으며, 원고는 피고로부터 그 대금 합계 미화 84,680불을 지급하고 위 제품을 공급을 받아 데이드회사에 수출하였는데 위와 같은 하자로 인하여 선적일로부터 60일 내지 75일 이후의 결제일에 지급받을 수 있는 상품수출대금 78,171,720원(미화 94,800불)을 데이드회사로부터 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다는 사실 등이다.
 2. 원심이 이 사건 제품의 하자에 대하여 피고의 제작과정에서 생긴 것이라고 한 판단이나 그 제품전부에 동일한 하자가 있는 것으로 보아야 한다는 판단은 기록에 비추어 볼 때 수긍되므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다.
 3. 원심은이 사건에서처럼 피고가 원고의 주문에 따라서 피고 소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 위 수입거래선 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다고 판단하였는 바, 원심이 이 사건과 같은 불대체물의 제작공급에 관하여 이를 도급으로 본 위와 같은 판단은 정당하고(당원1987.7.21. 선고 86다카2446판결 참조) 이 사건 제품의 제작공급계약이 매매임을 전재로 하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.그리고 피고 소송대리인은 이 사건 거래의 준거규범인 고강도 주강표준규격 제19항(갑제7호증)에 의한 통지의무를 원고가 이행하지 아니하였으며, 원고가 제품을 외국에 수출하여 수입국에서 발생한 문제에 관하여 피고가 책임을 진다는 특약이 없었음에도 불구하고 원심이 피고에게 손해배상책임을 인정한 것은 위법이라고 주장하나 위 표준규격 제19항은 구매자가 제품을 인도받기 전에 미리 견본품에 대한 검사를 하고 그 결과 표준규격미달로 불합격처리를 할 경우 견본품을 인도받은 날로부터 5일 이내에 이를 생산자에게 통지하여야 한다는 것이고, 견본품에 대한 사전검사 없이 바로 본제품을 인도받은 이 사건에 있어서의 본제품에 대한 하자통지기간은 아니라 할 것이며, 수급인의 하자담보책임은 면제에 관한 특약이 없는 한 제품수령 및 대금지급에 의한 거래의 종료에 관계없이 법정기간 동안 당연히 부담하는 것이고, 이는 도급인이 그 제품을 외국에 수출하는 경우라 하여 달리 볼 것은아니다. 논지는 이유없다.
 4. (1) 원심판결은 이 사건 제품의 수급인으로서 피고는 원고에게 그 제품의 하자로 인하여 원고가 지급받지 못하게 된 수출대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음,수급인의 하자담보책임에 관한민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 이 사건 하자발생 및 그 확대에 가공한 원고의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다고 전제하고, 채택증거에 의하여 원고의 과실을 다음과 같이 참작하였다.즉 원고는 피고가 위 제품을 제작하는 과정에 원고 측 회사원으로 하여금 수시로 피고공장을 츨입시키며 피고의 제작과정을 점검하고 피고로부터 제품을 공급받을 당시 검수과정까지 거치면서도 원고 스스로는 위 제품에 대한 표본조사방법에 의한 정밀내부검사를 한번도 시행하지 아니하는 등 수출회사로서의 제품의 품질검사에 지나치게 소홀한 나머지 제품의 하자를 미리 발견하지 못하였던 사실,더욱이 1984.1.11.과 1.12. 외국 수입선인 데이드회사로부터 피고 회사 제품에서 하자가 발생하였으니 디-1074제품의 선적을 중지하여 줄 것과 그 제품들에 대한 품질검사를 하여 달라는 취지의 통보를 받았음에도 불구하고 원고는 스스로 품질검사를 하여 보지 아니한 채 위 일자 이후인 1984.1.28.에는 디-1074제품을, 같은 해 2.10.에는 디-1075제품을 각 공급받아 그대로 데이드회사에 수출함으로써 적어도 위 2개제품에 대하여는 하자를 발견할 수 있는 충분한 여지가 있었음에도 불구하고 이를 간과한 중요한 잘못을 저지른 사실이 있다는 것이고 이러한 과실을 참작하면 피고는 원고에게 손해액 중 금4천만원을 배상함이 상당하다는 것이다.
 (2) 우선원심이 수급인의 하자담보책임으로서의 이 사건 손해배상액을 정함에 있어 원고의 과실을 참작한 것은 정당하다(당원 1980.1.11. 선고 80다923, 924 판결 참조). 이 점에 관한 원고 소송대리인의 반대되는 견해는 받아들일 수 없다.
 (3) 나아가 원고의 과실에 관하여 검토해 보기로 한다.
 원심은 원고가 제품의 품질검사를 소홀히 하여 제품의 하자를 미리 발견하지 못한 잘못이 있다고 판단하였으나 이 사건과 같이 수급인인 피고와 도급인인 원고 사이에 피고의 재료에 의하여 원고가 제시한 설계도와 품질규격에 따른 제품을 제작공급하기로 한 계약에 있어서는 피고는 당연히 계약내용에 따른 하자없는 완전한 제품을 제작공급할 의무가 있는 것이고, 따라서 제작과정에서의 하자에 대하여는 기술상의 이유 등 특수한 사정으로 원고가 하자발견의무를 부담하는 특약을 하지 않은 이상 그 하자에 대하여 원고에게 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다. 물론 이 사건에서 위와 같은 특약이 있었음을 인정할 증거는 없다. 또한 제품인수시의 검사의무에 관하여 보더라도 이 사건 하자가 육안으로도 쉽게 확인될 수 있는 정도의 간단한 것도 아니고 엑스선을 투시하거나, 제품을 해체하여 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 것이라는 점에 비추어 볼 때 (갑제8호증의 1 내지 4 참조) 원고가 제품인수시 어떤 수단을 써서라도 제품의 하자를 발견할 의무가 있다는 특약이 없는 한 위와 같은 숨은 하자를 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수도 없을 것이다. 을제1호증의 1 내지4(주문서)의 기재 가운데 "검사는 삼미가 한다"라든가, "삼미의 검사를 최종적인 것으로 한다"라는 부분이 있으나 이는 원고가 주문자로서 제품에 대하여 일단 검사해 보고 인수할 수 있다는 권한유보의 규정이라고 해석하여야 옳을 것이다.
 그러나원심판시와 같이 원고가 데이드회사로부터 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여야 할 것이다. 원고는 피고가 자금사정을 호소하며 선적을 간청하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거는 보이지 아니하며, 데이드회사의 선적요구에 관한 사항은 피고에 대한 관계에서 과실여부를 따지는 이 사건과 같은 경우 이를 주장할 수 없는 것이다.
 다만 위에서 본 바와 같은 원고의 과실정도에 비추어 원심이 데이드회사로부터의 선적중지 등 통지전후의 모든 선적분에 대하여 거의 반액에 가까운 과실참작을 한 것은 지나치게 많은 반영을 한 것이라 아니할 수 없고 이 때문에 과실상계 내지 그 참작정도에 관한 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 이 점에 관한 원고 소송대리인의 주장은 이유있고 피고 소송대리인의 주장은 이유없다.
 5.민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상청구를 위한 출소기간이 아니다(당원 1985.11.12. 선고 84다카2344 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대되는 피고소송대리인의 주장은 이유없다.
 6. 원심은, 원고가 이 사건에서 피고에게 지급한 물품가격 전부와 그로 인하여 얻을 수 있는 이익을 손해로서 구하고 있으므로 피고는 원고에게 매도한 물품전부를 반환받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없고, 만약 반환이 불가능한 경우에는 피고의 물품생산비용 상당금액을 손해배상에서 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원고는 피고가 제작공급한 제품의 하자로 인한 손해의 배상을 구하는 것이지 계약을 해제하고 원상회복을 구하는 것이 아니므로 원고에게 제품반환의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 증거에 의하면, 원고가 피고로부터 공급받은 제품은 원고의 외국거래선인 데이드회사를 경유하여 이어슨회사 및 피터빌트회사에 보내어져있던 중 위 하자가 발견되어 자동차 부품으로서는 미국에서나 한국에서나 모두 쓸모가 없게 되었고, 단순히 폐품으로서 고철로 처분되어야 할 성질의 물품이어서 미국에서 한국으로 반환될 경우의 운송비에 비하여 고철로서의 처분가격이 오히려 저렴한 사실을 인정할 수 있고, 달리 원고가 제품생산비 상당의 이익을 얻고 있다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판단하였다.
 수급인의 하자담보책임에 대하여 도급인이 취할 수 있는 수단으로서는 하자보수청구 및 하자보수에 갈음하거나 보수와 함께 하는 손해배상청구(민법 제667조) 그리고 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우의 계약해제권(민법 제668조)이 있는 바, 앞의 두 경우의 권리는 계약의 존속을 전제로 하는 것이지만 이 사건에서 원고는 계약목적달성의 불능을 이유로 수출대금전액을 손해로 한 전보배상을 구하고 있는 터이므로 위 두 경우와 달라서 이 사건 계약은 당연히 해제되었음을 전제로 하는 청구라 할 것이다.
 또한해제로 인하여 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소용된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없을 것이다.
그리고 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.
 원고는 데이드회사가 이미 이 사건 제품을 고철로 톤당 미화 32.50달러에 처분하였다고 주장하고 있고(제1심 15차 변론에서 진술된 1987.7.18.자 준비서면 참조) 갑제33호증의 1(서신), 2(화물수취각서)가 폐품처분의 관련서류로 보이므로 원물반환은 불가능한 것이 아닌가 생각되고, 따라서 원고는 데이드회사로부터 최소한 위 처분가격에서 처분비용을 공제한 잔액을 돌려받을 수 있을 것이므로 손해배상액에서 이를 공제함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 계약해제와 관련한 원상회복 및 손익상계에 관한 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유있다.
 이상에서 지적한 바와 같은 원심판결의 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당되므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 제작물공급계약의 법적성격과민법 제580조 제1항의 적용 여부(소극)
나. 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상을 정함에 있어서 도급인의 과실을 참작할 수 있는지 여부(적극)
다. 제작물공급계약에 기하여 하자있는 제품을 공급받아 수출한 도급인에게 하자의 존부에 관한 확인을 게을리 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례
라.민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부(소극)
마. 수급인의 하자담보책임으로 인한 제작물공급계약 해제시 원상회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요되는 경우에 원상회복 의무의 유무(적극) 및 반환할 원물이 멸실된 경우의 원상회복방법

가. 갑이 을의 주문에 따라서 갑소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 을로부터 이를 수입하여 가는 외국의 병 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 불대체물의 제작공급계약의 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 매매에 관한민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다.
나. 수급인의 하자담보책임에 관한민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.
다. 제작물공급계약에 따라 제품을 공급받아 외국의 수입상에게 수출한 도급인이 수입상으로부터 하자를 이유로 선적중지 및 품질검사통지를 받고서도 하자의 존재여부를 좀더 확인해 보는 일이 없이 선적한 점에 관하여서는 적어도 선적 이후의 손해확대에 관한 한 과실이 있다고 하여 수급인의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작한 사례
라.민법 제670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.
마. 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없어 제작물공급계약이 해제되고 그 결과 원상회복의무가 있다고 인정되는 경우, 그 회복에 목적물의 시가보다 많은 비용이 소요된다고 해서 그 이유만으로 구체적인 원상회복의무가 없다고 할 수도 없고, 또한 채무의 이행으로 물건이 인도된 경우 원상회복의 범위는 그 수령한 원물을 반환하는 것이 원칙이나 수령한 원물이 멸실 등으로 반환할 수 없게 되었을 때에는 예외적으로 그 가격을 반환하여야 한다.