퇴직금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2024.08.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인 인의 담당변호사 박경준 외 1인)
【피고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박재우 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2022. 11. 11. 선고 2021가합108637 판결
【변론종결】2024. 7. 10.
【주 문】
 1. 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고 10을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 표 원고별 ‘법정 퇴직금’ 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2015. 12. 6.부터 2024. 8. 28.까지 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 원고 10의 청구 및 나머지 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 
 2. 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 65%는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 10과 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 원고 10이 부담한다.
 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 1 표 원고별 ‘법정 퇴직금’ 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘지연이자 기산일’ 란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
 [원고들은 제1심에서 주위적으로 피고 및 제1심 공동피고 주식회사 △△△(이하 ‘소외 회사’라 한다)을 상대로 피고와 소외 회사가 실질적으로 하나의 법인임을 전제로 원고들의 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간에 대한 퇴직금의 지급을 구하고, 예비적으로 피고만을 상대로 원고들의 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간에 대한 퇴직금의 지급을 구하였다가, 이 법원에서 소외 회사에 대한 청구를 취하하였다. 또한 원고들은 이 법원에서 피고를 상대로 원고들의 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간에 대한 퇴직금의 지급을 구하는 청구를 유지하면서, 피고가 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)상 원고들의 사용사업주임을 전제로 피고의 원고들에 대한 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하는 한편, 원고 10을 제외한 나머지 원고들은 피고에서의 근무기간에 대한 퇴직금 지급 청구도 새롭게 추가하였다.]
【이 유】1. 기초사실
가. 피고는 장례업, 장례비품 도·소매 및 대여업 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 장례지도사들이다.
나. 원고 10을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)은 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일에 피고와 의전대행 위탁계약을 각 체결하고, 2015. 11. 20.경까지 피고의 지역본부에서 ‘의전팀장’으로 불리면서 장례의전대행 업무를 수행하였다. 
다. 피고가 장례의전업무를 소외 회사에 위탁하기로 함에 따라 피고와 나머지 원고들은 2015. 11. 21. 의전대행 위탁계약을 해지하기로 합의하였고(이하 ‘이 사건 해지 합의’라 한다), 나머지 원고들은 그와 같은 내용이 기재된 해지 합의서(이하 ‘이 사건 해지 합의서’라 한다)를 작성하였다. 
라. 원고 10은 2016. 12. 31.경, 나머지 원고들은 2015. 11. 21.경 소외 회사와 의전대행 위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 각 계약체결일부터 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 말일까지 장례의전대행 업무를 수행하였다. 이 사건 위탁계약의 주요 내용은 다음과 같다.
갑: 소외 회사, 을: 원고들제3조(위탁업무 및 보증금)① 갑은 을에게 별첨 장례의전행사 등의 업무를 위탁하고 을은 위탁의 취지에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 본 위탁업무를 성실히 수행하여야 한다.② 을은 위탁업무를 성실히 수행하고, 이를 보증하기 위하여 일금 일천만 원을 갑에게 납부하여야 한다.제4조(설비 등 사용)① 위탁업무의 수행에 필요한 집기, 차량, 설비 등(이하 ‘설비 등’이라 한다)은 갑이 정한 규격에 따라 을의 책임과 비용으로 구입하는 것을 원칙으로 한다. 단, 갑이 임대하거나 소유하는 설비를 사용하는 것이 불가피하거나 위탁업무의 목적 달성에 꼭 필요한 경우 을은 갑의 설비 등을 사용할 수 있으며, 설비이용에 따른 사용료 또는 구입비용을 갑에게 납부하여야 한다.⑥ 갑은 설비 이외의 서비스품질의 균등한 제공을 위하여 갑의 부담으로 장례용품이나 비품을 공급할 수 있으며, 이 경우 을은 갑이 공급하는 용품과 비품을 사용하여 위탁업무를 수행한다.제5조(업무수행의 조건)① 본 위탁업무 수행을 위하여 을은 갑이 정하는 수준의 관련 교육을 이수하였거나 자격을 갖추어야 한다.제6조(위탁업무 수행장소)위탁업무 중 장례지도업무는 갑의 고객에 의하여 요구되는 장례식장 등 장소에서 수행함을 원칙으로 한다.제7조(위탁업무수행)갑은 을에게 서비스 제공기준(이하 ‘품질기준서’라 한다)을 제시하며, 동 기준서에 따라 을은 업무를 수행한다.제8조(위탁수수료의 지급)① 위탁수수료는 위탁업무의 수행이나 완성을 전제로 별첨의 기준(‘위탁수수료 지급기준’)에 의하여 지급한다.② 을의 월별 입금분을 정산하여 갑은 위탁수수료를 매월 지급하며, 계산 착오나 각종 사유로 인하여 환수 혹은 추가 지급해야 할 금액이 발생할 경우에는 을에게 지급할 수수료 등에서 공제하여 환수하거나 또는 추가 지급한다.제9조(업무의 대체투입)을은 본 계약의 이행을 위하여 필요한 경우 갑이 정하고 있는 자격요건(제5조의 요건)을 갖춘 을 이외 제3자의 인력을 투입하여 본 계약의 이행을 대체할 수 있다. 단 이러한 경우 을은 갑에게 통지하여야 한다.제12조(계약의 해지)① 갑이나 을은 계약상대방에 대하여 다음 각 호의 사유가 발생한 때에는 사전 최고 없이 본 계약 내용의 일부 또는 전부를 해제하거나 해지할 수 있으며, 이 경우에는 통지일을 해지 또는 해제일로 간주한다. 가. 상대방이 정당한 이유 없이 본 계약상의 의무를 위반하는 경우 나. 갑의 시정요구에도 불구하고 을의 불성실한 업무수행으로 인하여 위탁업무의 원활한 수행을 기대하기 곤란한 경우 다. 을이 위탁업무 수행과 관련하여 갑이나 제3자에게 피해나 손해를 가한 경우② 갑 또는 을은 1개월 전 사전 최고를 통하여 임의로 본 계약을 해지할 수 있다.제13조(제3자와의 거래)① 갑은 을이 본 위탁업무수행과 유사한 제3자와의 거래를 방해하지 않는다. 단 갑은 재계약이나 거래조건의 조정 등을 위하여 을이 제3자와 수행한 또는 수행예정인 거래실적이나 내역을 요구할 수 있으며 을은 이에 응하여야 한다.제14조(세금관련)① 갑과 을은 상호 합의에 의한 의전대행 위탁계약 관계이므로, 을은 별도 사업자이며, 을 및 을이 고용한 자는 갑의 근로자 신분이 아님을 분명히 한다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 요지
가. 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간에 대한 퇴직금 청구
1) 원고들과 이 사건 위탁계약을 체결한 소외 회사는 피고와 별개의 법인격이 인정되지 않고, 원고들은 이 사건 해지 합의 및 이 사건 위탁계약 체결 이후에도 소외 회사가 아닌 피고의 실질적 지휘·감독을 받아 피고에게 근로를 제공하였다. 따라서 피고는 원고들에게 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일에 피고 또는 소외 회사와 의전대행 위탁계약을 각 체결한 날부터 소외 회사에서 퇴직한 날까지의 전체 근무기간에 대한 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다.
2) 나머지 원고들은 피고와 기간제 근로계약을 체결하여 왔고, 이 사건 해지 합의 당시 피고와의 관계에서 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제2항에 의하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되었거나, 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 갖게 되었다. 그런데 피고는 이 사건 해지 합의로 인하여 위 원고들이 입게 될 불이익을 제대로 설명하지 않았고, 위 원고들은 그 법적 효과를 온전히 이해한 상태에서 원고들이 입게 될 불이익을 수용할 의사로 기존 근로계약을 해지하였다고 볼 수 없으므로, 위 원고들과 피고 사이의 기존 근로계약은 해지되지 않은 채 계속 유지되고 있다고 보아야 한다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위 원고들이 피고와 위탁계약을 체결한 날부터 소외 회사에서 퇴직한 날까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다.
3) 또한 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있다고 볼 여지도 있으므로, 피고는 파견법에 따라 사용사업주로서 파견근로자인 원고들에 대한 직접고용의무를 부담하는바, 피고는 원고들에게 위 직접고용의무의 불이행에 따른 손해배상으로, 원고들이 피고와 위탁계약을 체결한 날부터 소외 회사에서 퇴직한 날까지의 근무기간에 대한 퇴직금 상당액을 각 지급할 의무가 있다.
나. 이 사건 해지 합의 이전 근무기간에 대한 퇴직금 청구
 설령 이 사건 해지 합의 이후 소외 회사에서의 근무기간에 대하여 피고의 원고들에 대한 사용자 지위가 인정되지 않는다 하더라도, 나머지 원고들은 피고와 의전대행 위탁계약을 체결하고 이 사건 해지 합의 전까지 장례의전대행 업무를 수행하는 동안 근로기준법상 피고의 근로자의 지위에 있었으므로, 피고는 나머지 원고들에게 위 원고들이 피고와 의전대행 위탁계약을 체결한 날부터 이 사건 해지 합의가 이루어진 2015. 11. 21.경까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 원고들의 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간에 대한 퇴직금 지급 청구에 관한 판단
가. 관련 법리 
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고, 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 
나. 구체적 판단
1) 피고에서의 근무기간 동안 피고의 근로자에 해당하는지 여부 
가) 나머지 원고들이 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일에 피고와 사이에 의전대행 위탁계약을 각 체결하고, 이 사건 해지 합의가 이루어진 2015. 11. 21.경까지의 기간 동안 피고의 지역본부에서 ‘의전팀장’으로 불리면서 장례의전대행 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 소외 2 등 22명(이하 ‘관련 사건 원고들’이라 한다)이 2016. 7. 21. 서울남부지방법원에 피고를 상대로, 관련 사건 원고들이 실질적으로 근로기준법이 정한 근로자로서 피고에게 종속되어 근로를 제공하였음을 전제로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 제1심법원(서울남부지방법원 2016가합2384)이 2017. 4. 14. 관련 사건 원고들의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 피고가 항소하였으나 제2심법원(서울고등법원 2017나2022443)이 2018. 9. 18. 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 2019. 1. 31. 상고가 심리불속행 기각됨에 따라(대법원 2018다278023) 위 판결이 그대로 확정된 사실(이하 ‘관련 민사사건’이라 한다)은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
나) 위 인정사실에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 민사재판에 있어서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되는 점(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다20748 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조), ② 확정된 관련 민사사건의 원고들 역시 이 사건의 나머지 원고들과 마찬가지로 피고와 의전대행 위탁계약을 체결하고 피고 산하의 지역본부에서 ‘의전팀장’이라고 불리면서 장례의전대행 업무를 수행하다가 퇴직한 점, ③ 당시 관련 사건 원고들과 이 사건 나머지 원고들의 의전대행 위탁계약은 동일한 형식으로 체결된 것으로 보이고, 관련 사건 원고들이 장례의전대행 업무를 수행한 기간과 이 사건 나머지 원고들이 장례의전대행 업무를 수행한 기간이 상당 부분 일치하며, 그 업무의 내용이나 피고의 의전팀장에 대한 업무 배분 방식, 관리 감독의 내용 등도 동일, 유사한 것으로 보이는 점 등을 앞선 법리에 비추어 살펴보면, 나머지 원고들은 피고와 이 사건 계약을 체결한 날(별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일 기재와 같다)부터 이 사건 해지 합의가 이루어진 2015. 11. 21.경까지의 기간 동안 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 
2) 소외 회사에서의 근무기간 동안 피고의 근로자에 해당하는지 여부 
 원고들은, 이 사건 해지 합의 이후 소외 회사와 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에도 법인격이 인정되지 아니하여 형식적인 법인에 불과한 소외 회사가 아닌 피고로부터 실질적인 지휘·감독을 받으며 피고에게 근로를 제공하였으므로 피고의 근로자에 해당한다는 취지로 주장한다. 
 그러나 앞서 든 증거들 및 을 제1 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거 및 그 주장하는 사정만으로는 원고들이 이 사건 해지 합의 이후 소외 회사와 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에도 피고로부터 실질적인 지휘·감독을 받으며 피고에게 계속하여 근로를 제공하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
가) 나머지 원고들이 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일에 피고와 사이에 의전대행 위탁계약을 체결하고, 이 사건 해지 합의가 이루어진 2015. 11. 21.경까지의 기간 동안 피고로부터 실질적인 지휘·감독을 받으며 피고에게 근로를 제공하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 
나) 그러나 나머지 원고들은 피고와 사이에 이 사건 해지 합의를 함과 동시에 같은 날 소외 회사와 사이에 이 사건 위탁계약을 각 체결하고, 퇴직할 때까지 소외 회사에서 의전팀장으로 장례의전대행 업무를 수행하였다. 원고 10 역시 2016. 12. 31.경 소외 회사와 사이에 이 사건 위탁계약을 체결하고, 퇴직할 때까지 소외 회사에서 의전팀장으로 장례의전대행 업무를 수행하였다. 원고들은 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에는 소외 회사로부터 장례업무 출동 등에 관한 업무 지시를 받았고, 소외 회사로부터 보수(수수료)를 지급받았다. 그런데 소외 회사는 장례의전 업무 등을 전문으로 하는 회사로 피고와 상호, 대표자, 본점 위치 등이 다른 별개의 회사이다. 피고와 소외 회사가 모자회사 관계에 있는 것으로 보이기는 하나, 소외 회사는 피고로부터 위탁받은 장례의전 업무 이외에도 별개의 사업을 영위하고 있고, 소외 회사와 피고 사이의 의전대행 위탁계약 제13조는 ‘피고는 소외 회사의 본 위탁업무수행과 유사한 제3자와의 거래를 방해하지 않는다.’고 명시하고 있기도 하다. 
다) 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 실제로는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여 지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조), 소외 회사가 그 배후에 있는 피고의 도구에 불과하다거나, 피고에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 사용되었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없다. 이 사건 해지 합의를 전후로 하여 소외 회사와 피고 사이에 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 구분이 어려울 정도로 혼용되었다거나, 소외 회사의 주주총회나 이사회가 개최되지 않는 등 소외 회사가 법률이나 정관에 규정된 의사결정 절차를 밟지 않은 채 피고의 의사에 따라 운영되었다고 볼 만한 자료도 없다. 
라) 원고들은 이 사건 해지 합의 이후 피고와 사이에 아무런 계약도 체결하지 않았고, 원고들이 제출한 증거 및 그 주장하는 사정만으로는 원고들이 소외 회사와의 이 사건 위탁계약에 따라 업무를 수행하는 동안 원고들의 업무 내용을 피고가 정하였다거나 업무 수행 과정에서 피고가 상당한 지휘·감독을 하였다는 등 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거도 찾아볼 수 없다. 
3) 기간제법 관련 주장에 관한 판단
가) 나머지 원고들이 이 사건 해지 합의 이전에 피고와 사이에 기간의 정함이 있는 위탁계약을 체결하여 왔음은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 그러나 위와 같은 사정 및 위 원고들이 제출한 증거만으로 이 사건 해지 합의 당시 나머지 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약이 체결되었다거나 위 원고들에게 피고에 대한 근로계약의 갱신기대권이 발생하였다고 인정하기는 어렵다. 
나) 설령 위 원고들이 주장하는 바와 같이 그러한 사실을 인정할 수 있다 하더라도, 처분문서의 진정 성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는데(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조), 위 원고들은 2015. 11. 21.경 피고와 사이에 이 사건 해지 합의서를 적법하게 작성하였는바, 진정 성립이 인정되는 처분문서인 이 사건 해지 합의서의 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이 사건에 있어서 그 객관적인 기재 내용과 달리 위 원고들과 피고 사이에 여전히 기간을 정하지 아니한 채 위탁계약이 계속해서 유지되고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
다. 소결론
 따라서 원고들이 피고 및 소외 회사에서의 전체 근무기간 동안 계속하여 피고로부터 실질적인 지휘·감독을 받으며 피고에게 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
4. 원고들의 파견법상 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 관한 판단
가. 관련 법리
파견법 제2조 제1호에 의하면 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다17955 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 원고들이 소외 회사와 이 사건 위탁계약을 체결한 이후 소외 회사가 원고들로 하여금 피고를 위한 업무를 수행하도록 지시하거나 원고들을 피고에게 파견하였음을 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 소외 회사가 피고와 별개의 법인으로서 독립적인 기업조직 및 설비를 갖추고 있고, 원고들은 소외 회사와 이 사건 위탁계약을 체결하고 장례의전대행 업무를 수행하였으며, 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에는 피고가 원고들의 업무수행과 관련하여 실질적인 지휘·감독을 하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.
 또한 원고들은, 원고들이 사용하는 의전상담일지, 행사일정표, 복장 등에 피고가 표시되어 있었던 점, 원고들이 피고 고객들을 상대로 피고가 판매한 상조상품에 관한 장례의전업무를 수행한 점, 이후 피고가 운영하는 ERP 프로그램에 접속하여 수행한 업무내용을 입력한 점 등을 근거로 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립되었다는 취지로 주장하나, 피고가 2015.경 기존에 나머지 원고들을 통해 직접 수행하던 장례의전업무를 소외 회사에게 위탁하기로 함에 따라 소외 회사가 피고가 기존에 판매한 상조상품에 대한 장례의전업무를 대행하면서 피고가 표시되어 있는 의전상담일지, 행사일정표, 복장 등을 그대로 사용하게 된 것으로 보이는 점, 원고들이 업무 종료 후 피고가 운영하는 ERP 프로그램에 접속하여 수행한 업무내용을 입력한 것은 소외 회사가 피고에게 위 위탁계약에 따른 수수료를 정산받기 위한 것으로 볼 여지가 크고, 달리 그 과정에서 피고의 원고들에 대한 구체적인 지시, 감독이 있었다고 볼 자료는 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 앞서 원고들이 주장하는 사정들만으로는 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장 또한 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
5. 나머지 원고들의 이 사건 해지 합의 이전 근무기간에 대한 퇴직금 지급 청구에 관한 판단
가. 피고에서의 근무기간 동안 피고의 근로자에 해당하는지 여부 
 앞서 3의 나. 1)항에서 본 바와 같이, 나머지 원고들은 피고와 이 사건 계약을 체결한 날(별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일 기재와 같다)부터 이 사건 해지 합의가 이루어진 2015. 11. 21.경까지의 기간 동안 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 
나. 퇴직금 지급의무의 발생과 범위
 나머지 원고들이 피고에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당하고, 별지 1 표 원고별 ‘근무기간’ 란 기재 각 초일부터 이 사건 해지 합의를 한 2015. 11. 21.경까지 각 1년 이상 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고별 ‘근무기간’, ‘재직일수’, ‘1일 평균임금’ 및 이에 따라 계산한 ‘법정 퇴직금’이 별지 2 표 원고별 해당 란 각 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 나머지 원고들에게 퇴직금으로 별지 2 표 ‘법정 퇴직금’ 란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단
1) 피고는, 나머지 원고들은 피고에 대한 퇴직금 청구권이 발생한 2015. 11. 21.로부터 3년이 지난 2021. 6. 25. 이 사건 소를 제기하였으므로 위 원고들의 퇴직금 청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다. 이에 대해 위 원고들은, 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당하므로 허용되지 않는다고 주장한다. 
2) 살피건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 참조).
3) 이 사건에 관하여 보건대, 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 의하면 퇴직금 청구권은 퇴직일로부터 3년 이내에 행사하여야 하고, 나머지 원고들이 피고와 이 사건 해지 합의를 하여 퇴직한 2015. 11. 21.로부터 3년이 경과한 2021. 6. 25. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하다. 그러나 앞선 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 나머지 원고들은 피고와 사이에 이 사건 해지 합의를 함과 동시에 같은 날 피고로부터 기존에 위 원고들이 수행하던 장례의전업무를 위탁받은 소외 회사와 사이에 새로운 업무위탁계약을 체결하였던 점, ② 나머지 원고들은 소외 회사로 소속이 변경된 이후에도 퇴직할 때까지 계속하여 종전과 동일한 업무를 수행하였고, 이 사건 해지 합의 당시 나머지 원고들 외에도 피고 소속 근로자들 중 상당 부분이 소외 회사로 소속을 변경하여 동일한 업무를 수행한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 해지 합의 당시 나머지 원고들은 피고로부터 퇴직금을 전혀 수령하지 않았고, 피고 역시 나머지 원고들에게 퇴직금 지급과 관련하여 별다른 안내를 하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 한편 이 사건 해지 합의서에는 ‘피고와의 기존 계약상의 지위나 노동관계법상의 발생할 수 있는 지위의 유지가 되지 않음을 확인한다.’, ‘피고의 어떠한 강요도 없이 자유로운 의사에 의하여 작성된 것임을 다시 한 번 확인한다.’라는 등의 기재가 있기는 하나, 이러한 사정만으로 나머지 원고들이 ‘이 사건 해지 합의를 통해 피고와의 근로관계가 종료됨으로써 피고에 대한 퇴직금 청구권이 발생한다는 사실’을 명확히 인식하면서 이 사건 해지 합의를 하였을 것이라고 단정하기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 해지 합의 당시 피고와 사이에 퇴직금에 관한 별도의 약정을 하지 않았음에도 소외 회사에서 퇴직할 때까지 원고들이 피고를 상대로 퇴직금 지급을 전혀 구하지 않은 사정에 비추어 보면, 나머지 원고들로서는 향후 소외 회사에서 이전과 동일한 업무를 수행하면서 근무하다가 최종적으로 퇴직할 때에 피고가 이 사건 해지 합의 이전의 근무기간까지 합한 전체 근무기간에 대하여 퇴직금을 지급해 줄 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 사회경험칙에 부합하는 점, ⑥ 피고 역시 이 사건 해지 합의 당시 퇴직금을 정산하여 주는 등의 조치를 취하지 않음으로써 나머지 원고들에게 그러한 신뢰를 부여하였다고 봄이 상당한 점, ⑦ 나머지 원고들은 짧게는 2년, 길게는 7년 5개월 이상 피고에게 근로를 제공하여 왔는바 피고의 근로자로 오랜 기간 동안 근무한 위 원고들을 보호할 필요성이 크고, 이 사건 해지 합의 당시 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무가 있음에도 위 원고들에게 퇴직금에 관하여 아무런 고지나 안내를 하지 않았던 피고가 시효가 완성되었다는 이유로 위 원고들의 피고 근무기간에 대한 퇴직금의 지급을 거절한다면 이는 현저히 부당한 결과가 되는 점, ⑧ 나머지 원고들과 마찬가지로 2015. 11. 21. 피고와 업무위탁계약을 해지하고 소외 회사와 업무위탁계약을 체결한 일부 장례지도사들의 경우 그로부터 3년 이내인 2018. 11. 19. 피고와 소외 회사를 상대로 퇴직금 지급을 구하는 소를 제기하기는 하였으나(서울남부지방법원 2018가합113691호), 위 사건의 원고들 역시 소외 회사에서 퇴직한 이후에야 비로소 퇴직금 지급 청구의 소를 제기하였는바, 앞서 본 이 사건 해지 합의 당시의 피고의 언동이나 그로 인한 위 원고들의 신뢰 등에 비추어 이 사건의 나머지 원고들로서는 소외 회사를 퇴직하기 전까지는 피고를 상대로 퇴직금 청구권을 행사할 필요성이 없는 것으로 믿고 있었다고 봄이 상당한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 
4) 따라서 피고의 소멸시효 항변은 받아들이지 아니한다.
라. 소결론
 따라서 피고는 나머지 원고들에게 퇴직금으로 별지 2 표 ‘법정 퇴직금’ 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 원고들과 피고가 근로관계를 종료한 날인 2015. 11. 21.로부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2015. 12. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 8. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
6. 결론
 그렇다면 원고 10의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 따라서 원고들이 이 법원에서 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 표 생략]

판사 이양희(재판장) 이은혜 이준영