사기·배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이윤구
【원심판결】 수원지법 2011. 10. 20. 선고 2011노1213 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 각 사기의 점에 대하여
부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조), 부동산의 이중양도담보에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약 당시 피고인이 제1의 매수인이나 양도담보권자에 대하여 오산시 원동 (지번 생략)에 있는 ○○○○○ 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 일부에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다는 사정은 이 사건 제2의 매매계약 또는 양도담보계약의 효력이나 그 계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2의 매수인 또는 양도담보권자의 계약목적물에 대한 권리의 실현에 장해가 된다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망한 것으로 평가할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자에게 이 사건 제1의 매매계약 또는 양도담보계약의 체결사실을 고지하지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 제2의 매수인이나 양도담보권자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 2007. 10. 15.자 배임미수의 점에 대하여
배임죄에 있어서 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에는 이를 잘못 산정하는 것은 위법하고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 참조), 매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 그 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 범행은 피고인이 피해자 공소외 1에게 이 사건 건물 중 (호수 1 생략)을 매도한 후 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 수령한 다음 이 사건 건물 중 (호수 1 생략)에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 2에게 3,450만 원을 차용한 경우이므로, 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액은 양도담보계약의 피담보채무 상당액인 3,450만 원으로 봄이 상당함에도, 계약금 및 중도금 합계 342,452,000원을 피고인의 배임행위로 인하여 입을 피해자 공소외 1의 손해액으로 본 원심의 판단은 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 3. 2008. 6. 3.자 배임미수의 점에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 공소외 3에게 이 사건 건물 중 (호수 2 생략)을 1억 6,000만 원 상당의 차용금에 대한 양도담보계약을 체결한 후 이 사건 건물 중 (호수 2 생략)에 관한 양도담보계약을 체결하고 공소외 4에게 3,400만 원을 차용함으로써 배임행위의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 이로 인하여 피해자 공소외 3이 가지는 이 사건 건물 중 (호수 2 생략)에 관한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험이 초래되었다고 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임미수죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 4. 파기의 범위
 피고인에 대한 원심판결 중 각 사기 및 2007. 10. 15.자 배임미수 부분은 이 부분에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 위법하여 파기되어야 할 것이고, 2008. 6. 3.자 배임미수 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심이 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그 처단형을 정함에 있어 2007. 10. 15.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간, 2008. 6. 3.자 배임미수죄와 같은 일자 사기죄 상호간을 상상적 경합관계에 있는 것으로 보아 그 중 각 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 전부가 파기될 수밖에 없다. 
 5. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 부동산 이중매매에서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정을 제2의 매수인에게 고지하지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극) 및 부동산 이중양도담보의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 배임죄에서 손해액을 잘못 산정한 것이 위법한지 여부(적극) 및 매도인이 부동산 매도 후 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액(=양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액)
[3] 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미 및 위임받은 사무가 소유권이전등기의무인 경우 배임죄의 성립 요건