부당이득금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원 고】 김연희 외 2인
【피 고】 서울특별시
【주 문】
 1. 피고는 원고 김연희에게 금 25,393,278원, 원고 한용범에게 금 23,550,024원, 원고 강석원에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 1988.10.11.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 10분하여 그중 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김연희에게 금 26,970,069원, 원고 한용범에게 금 25,140,841원, 원고 강석원에게 금 25,905,791원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 소외 강옥이가 피고를 상대로 서울 강동구 성내동 38의 2도로 1461평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자임을 전제로 하여 임대료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기하였다가 이 사건 토지의 소유자가 아니라는 이유로 청구자간의 판결을 받아 그 판결이 확정됨으로써 위 강옥이가 이 사건 토지의 소유자가 아님이 확정되었고, 원고들은 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 원고들은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 소유권 주장을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(판결), 2(명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 강옥이가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하여서울민사지방법원 79가합3138호로서 피고를 상대로 1974.부터 1979.까지 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 부당이득금반환청구소송을 제기하여 제1심에서 패소하고 항소하였으나 항소심인서울고등법원 80나1222 사건에서 항소기각되어 다시 상고하였으나 대법원에서 이에 대한 상고장이 각하됨으로써 위 패소판결이 확정되었고, 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 위 확정판결의 변론종결 후에 위 강옥이로부터 이 사건 토지를 양수한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 부당이득금반환청구소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 부당이득반환청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 아닌 소유권의 존부에는 미치지 아니한다 할 것이고, 또한 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 부당이득금은 위 확정판결의 사실심변론종결 이후인 1982.1.1. 이후 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 것임이 기록상 명백하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 본안에 관한 판단
 이 사건 토지에 관하여 1977.9.6.자로 소외 김대식 명의의 소유권 보존등기와 이에 터잡은 위 강옥이 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 이어서 1987.7.9.자로 이 사건 토지 중 1461분지 661지분에 관하여 원고 김영희 명의의, 1461분지 331지분에 관하여 원고 한용범 명의의, 1461분지 469지분에 관하여 원고 강석원 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는, 위 김대식 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 위 강옥이 및 원고들 명의의 등기는 부적법한 등기로서 그 추정력을 갖지 못한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(구 토지대장, 갑 제9호증의 1과 같다), 을 제1호증의 5(등기신청서 사본송부), 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 8(송달증명원), 9(사실조회회신), 13, 14(각 미복구 미등기토지에 대한 토지대장등본발급 공분)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지가 피고시의 관할구역에 편입되기 이전에는 용인세무서에서 그 지적사무를 취급하여 왔는데, 6.25사변을 전후하여 위 세무서에서 관장하던 이 사건 토지를 포함한 모든 토지에 대한 지적공부가 소실된 사실, 이에 뒤 세무서는 1953.3.20. 당시 미등기토지이던 이 사건 토지에 대한 토지대장을 복구함에 있어서 아무런 법령상의 근거없이 과세편의를 위한 참고자료로서 소유자란에 소외 김오장을 소유자로 복구, 등재하여 놓은 사실, 그후 1963.1.1.자 행정구역변경으로 이 사건 토지가 피고시에 편입되면서 이와 같이 복구된 토지대장이 피고시로 이관되었는데, 1976.시행된지적법시행령 제10조 및같은법시행령부칙 제6조의 규정에 의하여 멸실된 지적공부를 복구함에 있어서 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없도록 하고, 종전에 소관청이 참고로 소유자란을 임의로 기재한 것에 대하여도 위 원칙에 따라 새로이 복구하도록 규정함으로써 당시 위 토지를 관장하고 있던 피고소속 강남구청장은 이 사건 토지에 관한 위 토지대장의 소유자란에 '지적법시행령부칙 제6조 해당지(미복구)'라고 쓴 부전지를 첨부하여 놓은 사실, 그 결과 위 토지대장에 의하여서는 소유권보존등기를 할 수 없게 되자, 위 강옥이는 이 사건 토지는 원래 소외 망 김응완의 소유이었는데 그가 1938.2.9.사망하여 위 김오장이 단독상속하고 그 역시 1951.5.29. 사망함으로써 그의 장남인 위 김대식이 단독상속하였는데 그가 위 강옥이에게 채무담보조로 제공하였다고 주장하면서 위 김대식을 상대로서울지방법원 남부지원에 77자39호로 제소전 화해신청을 하여 1977.8.29. 위 김대식은 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 위 강옥이에게 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립되자, 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로 첨부하여 위 김대식을 대위하여 그의 명의로 소유권보존등기신청을 함과 동시에 자기 명의로 소유권이전등기신청을 함으로써 앞서 본 바와 같은 위 김대식 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바,부동산등기법 제130조의 규정에 의하면, 미등기토지의 소유권보존등기는 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상의 소유자로 등재되어 있는 것을 증명하는 자 및 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자만이 신청할 수 있도록 되어 있고, 여기에서 판결이라함은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하는 것이라 할 것인데 위 화해조서는 당사자 사이에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 점만을 확정하였을 뿐 위 김대식이 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 그의 피상속인에게 이 사건 토지에 대한 실질적인 소유권이 있었는지에 관한 판단을 포함하고 있지 않음이 명백하여 위 화해조서는부동산등기법 제130조에서 말하는 판결에 해당하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 위 화해조서를 근거로 한 위 김대식 명의의 소유권보존등기는 부적법한 것으로서 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 위 김대식 명의의 소유권이전등기에도 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이나, 한편 위에 나온 갑 제2호증(구 토지대장), 을 제1호증의 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(호적등본), 갑 제8호증의 2(토지조사부), 을 제3호증의 1, 2(사실조회회신 및 지세명기장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 서울 강동구 성내동(행정구역 변경전은 경기 광주군 구천면 성내리) 38 전 1,586평(이하 종전토지라고칭한다)에서 분할된 토지로서 일정시대인 1913년 구 토지조사령(1912년 제령 제2호)에 따라 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에는 종전토지가 위 망 김응완의 소유로 조사 등재되어 있는 사실, 종전토지는 그후 1938.9.16. 서울 강동구 성내동 38의1 전 262평, 같은 동 38의2 전 265평, 같은 동 38의3 전 1,059평으로 분할되고, 위 38의3전 1,059평은 그후 1942.4.1. 다시 같은 동 38의3 전 882평과 같은 동 38의4 전 177평으로 분할
되었다가 1953.5.20. 위 38의4 전 177평과 위 38의2 전 265평이 합병되어 이 사건 토지인 같은 동 38의2 도로 1,461평방미터(442평)가 된 사실, 위 망 김응완은 1938.2.9. 사망하여 그의 장남인 소외 망 김오장이 그의 재산을 단독상속하였다가 위 망 김오장 역시 1951.5.29. 사망하여 그의 장남인 위 김대식이 그의 재산을 단독 상속한 사실, 위 김대식은 1977.5.5. 위 강옥이와 사이에 이 사건 토지에 관하여 양도담보계약을 체결하였는데 위에서 본 바와 같이 위 김대식 또는 그 피상속인 명의의 소유권보존등기가 되어 있지 않아 자기 앞으로의 소유권이전등기도 할 수 없게 되자 이와 같은 제소전화해조서를 이용하여 위 김대식 앞으로의 소유권보존등기 및 자기 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 종전토지에 관하여 소유자로 토지조사부에 등재된 위 망 김응완은 구 토지조사령에 정해진 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는 반증이 없는 이 사건에 있어서 종전토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로 이 사건 토지를 포함한 종전토지를 원시취득하였다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 그의 사망으로 인하여 위 김오장을 거쳐 위 김대식에게 순차로 상속됨으로써 결국 위 김대식 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 위 김대식 명의의 소유권보존등기가 유효한 이상 이에 터잡은 위 강옥이 및 원고들 명의의 이전등기 또한 유효한 등기라 할 것이다.
 피고는, 위 망 김오장 명의의 지세명기장(을 제3호증의 2)에 의하면, 종전 토지는 위에서 본 바와 같이 1938.9.16. 서울 강동구 성내동 38의1 전 262평과 같은 동 38의2 전 265평, 같은 동 38의3 전1,059평으로 분할되는 한편, 같은 날짜로 위 38의2 전 265평에 관하여 '비과세지성'으로 신고되어 위 38의2에 관한 사항이 위 지세명기장에서 말소된 것으로 기재되어 있는 바, 이를, 당시 시행되던 지세령이 제1조에서 토지의 지목을 그 종류에 따라 (1) 전, 답, 재, 지소, 잡종지 (2) 임야, 사사지, 분묘지, 공원지, 철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 성엽, 철도로지, 수도로지로 구별하면서 위 (1)에서 규정한 토지에 대하여는 지세를 부과하고 국유의 토지에 대하여는 지세를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 지세령시행규칙 제16조가 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 소정양식(비과세지성 신고서)에 따라 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고있는 점, 같은 규칙 제12조가 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분이 지세가 부과되던 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 그 토지를 분할하고, 소유자(또는 질권자등 이해관계자)가 이를 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점등에 비추어 보면, 위 38의2 전 265평은 지세를 부과하는 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 국유지로 되었기 때문에 위 망 김응완이 이를 종전토지에서 분할하여 신고한 것이고 그 신고에 따라 위 망 김응완 명의의 지세명기장에서 '비과세지성'이라 전제되면서 삭제되었음이 명백한 즉, 이 사건 토지 중 위 38의2가 합병된 부분인 265평에 관한 한 원고들의 소유가 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 들고 있는 위 규정들을 검토하여 보면 사유지인 과세지가 비과세지로 되는 경우가 꼭 국유지로 되는 경우만에 한정되는 것이 아니고 그 소유권을 그대로 두면서 비과세지인 도로, 하천 등으로 지목이 변환되는 경우 즉 사유의 비과세지로 되는 경우도 상정할 수 있음에 비추어 '비과세지성'이라고 기재되었다 하여 꼭 국유로 된 것이라고는 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다(피고는, 소유권이 바뀌지 않은 채 지목변환으로 비과세지가 되는 경우에는 지세명기장에 '도로성'등으로 변환된 지목을 기재하지 '비과세지성'이라고는 기재하지 않는다고 주장하나 을 제4호증의 1(토지대장), 2(지세명기장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다).
 한편, 위에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 원래 농지이었는데 일정시대 조선총독부에서 이 사건 토지 중 일부를 포함한 부근일대의 토지를 도로에 편입시켜 그 이래 도로로서 점유 사용되어왔고 1963.1.1. 행정구역개편으로 피고시에 편입되자 피고가 관리청으로서 이를 도로로 관리하여 오다가 1971. 봄에는 노폭을 6미터에서 15미터로 확장하고 그 전체에 아스팔트포장공사를 하여 시내버스를 운행케 하면서 이 사건 토지전체를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 도로부지로 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 원고들 및 전소유자인 위 강옥이에게 동액 상당의 손해를 끼쳤다고 할 것이므로 피고는 그 이익을 반환할 의무가 있다할 것인 바, 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 그 이득액은 이 사건 토지에 대한 임료상당액이라 할 것인데, 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 증인 이상헌의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(양도통지서), 위 증인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(양도증서)의 각 기재와 이 법원의 검증결과 및 감정인 김종구의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지의 연간 임료상당액은 1982년도가 금 6,939,750원, 1983년도가 금 8,473,800원, 1984년도가 금 13,879,500원, 1985년도가 금 15,486,600원, 1986년도가 금 16,217,100원, 1987년도가 금 17,020,650원인 사실, 위 강옥이는 1987.7.9. 원고들에게 위 소외인이 피고에 대하여 가지고 있는 그때까지의 부당이득반환청구권 중 3분의 1씩을 각 양도하고 같은 해 9.3. 피고에게 그 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으나 한편,지방재정법 제53조의 규정에의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 소멸시효가 5년으로 규정되어 있으므로 위 강옥이가 피고에 대하여 가지는 청구권 중 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 1987.9.7.로부터 5년전인 1982.9.7. 이전의 것은 시효로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 이를 제외하고 위 강옥이가 가지는 부당이득 청구권의 액수를 계산하면 금 65,103,560원{=1982년도분 금 2,186,496원(=6,939,750원×115/365)+1983년도분 금 8,473,800원+1984년도분 금 13,879,500원+1985년도분 금 15,486,600원+1986년도분 금 16,217,100원+1987년도분 금 8,860,064원(=17,020,650원×190365), 원고들 계산방식에 따라 원미만 버림, 이하 같다}이 되고 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후부터 원고들이 구하는 1987.12.31.까지의 부당이득금의 액수는 금 8,160,585원(=17,020,650원×175/365)이 됨이 계산상 명백한데 이를 각 원고들별로 나누면 별지계산서 기재와 같이 원고 김연희는 금 25,393,078원, 원고 한용범은 금 23,549,824원, 원고 강석원은 금 24,320,639원이된다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고 김연희에게 금 25,393,278원, 원고 한용범에게 금 23,550,024원, 원고 강석원에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 1988.1.1.부터 이 판결선고일인 1988.10.11.까지는 민법에 정해진 연 5푼(원고들은 이 판결선고일까지도소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 손해배상 의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 판결선고일까지는 위 특례법을 적용하지 아니한다) 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박용상(재판장) 이석웅 신동윤

가.부동산등기법 제130조에서 말하는 판결은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 "갑은 토지소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권이전등기절차를 이행한다"는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권을 등명하는 서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등기를 하였다 하더라도 그러한 화해조서는 갑이 토지의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로부동산등기법 제130조에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑명의의 소유권보존등기는 부적법하다
나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로는 그 토지가 국유화한 것으로 볼 수 없다.