소유권이전등기등말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.02.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 15. 선고 2007가단47801 판결
【변론종결】2009. 10. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 63,114,820원 및 이에 대하여 2008. 8. 4.부터 2010. 2. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고들의 원고에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 80%는 원고가 부담하고, 나머지 20%는 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
원고에게, 
1. 서울 마포구 공덕동(상세 지번 1 생략) 대 192㎡에 대하여, 가.피고 1은 서울서부지방법원 등기과 2006. 3. 29. 접수 제14714호로 마친 소유권이전등기의, 나.피고 2는 같은 등기과 2006. 6. 28. 접수 제31668호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 가. 피고들은 연대하여 367,300,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 4.부터 이 사건 2008. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나.피고 1은 28,191,590원 및 이에 대하여 2007. 7. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 서울 마포구 공덕동(상세 지번 1 생략) 대 192㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한피고 1 명의로 된 청구취지 기재 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구 및피고 2 명의로 된 청구취지 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행청구와 피고들에게 연대하여 손해배상금 367,300,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구 및피고 1에게 28,191,590원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구를 하였는데, 제1심 법원은 위 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소청구를 모두 기각하고 위 각 손해배상 청구의 일부만을 인용하였다.
 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 각 손해배상 청구 부분에 한정된다.
2. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6, 7호증, 갑 제9 내지 12호증, 갑 제23호증, 갑 제37호증, 을가 제1호증, 을가 제4 내지 6호증, 을가 제14 내지 18호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)와 제1심 증인소외 1과 당심 증인소외 2의 각 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 제1심 및 당심 증인소외 3의 각 증언 및 제1심 감정인 김경주의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제13, 14호증, 갑 제16호증, 갑 제22호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)와 제1심 증인소외 1과 당심 증인소외 2의 각 일부 증언은 위 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 갑 제18 내지 21호증, 갑 제38 내지 43호증, 갑 제45, 46호증, 갑 제48 내지 50호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
 가. 원고의 아들소외 1은 원고를 대리하여 원고 소유의 이 사건 토지상에 다세대주택을 건축하는데 들어갈 자금을 조달할 목적으로 2003. 12. 18.소외 3을 통하여피고 1로부터 1억 3,000만 원을 차용하면서, 이자로 월 2.5% 해당하는 325만 원을 매월 18일 지급하기로 하고, 이자를 3일 이상 연체할 때에는 그 달 이자는 원금에 1%를 가산한 455만 원을 지급하기로 약정하였으며, 변제기는 3개월 후로 정하면서 이자 연체가 없으면 기간연장이 가능하도록 정하였다.
 나. 그리고소외 1은피고 1에게 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 대하여 채권최고액을 1억 8,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 줌과 아울러 발행인란에 원고,소외 1 그리고소외 2가 날인 또는 서명날인하고 수취인, 액면금액 및 발행일을 백지로 한 약속어음 2장을 교부하여 주었다.
 다. 원고가 2003. 12. 19.부터 2004. 9. 18.까지 9개월분의 이자만을 지급한 채 그 후로 이자를 지급하지 아니하자,피고 1의 남편인피고 2는 2005. 6. 3.경 위 약속어음 2장 중 1장의 수취인란에 “피고 2”, 금액란에 “오천만원정, 50,000,000”, 발행일란에 “2005. 1. 19.”을 각 기재하여 공증인가 신사합동법률사무소에서 강제집행의 인낙표시가 담긴 약속어음 공정증서를 작성한 다음, 같은 달 15. 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 이 사건 토지에 대한 강제경매신청을 하여서울서부지방법원 2005타경13406호로 강제경매개시 결정을 받았고, 이에 대하여 원고는 2005. 7. 21. 위 약속어음 공정증서를 작성한 사실이 없다는 등의 주장을 하면서 위 경매개시결정에 대하여위 법원 2005타경26335호로 이의신청을 하였다.
 라. 위 강제경매절차가 진행 중이던 2005. 12. 8. 원고와피고 1은 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였고, 원고가피고 1에게 위 약정에 따라 당시 시가 2억 7,552만 원이던 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하자,피고 2는 2005. 12. 9. 경매기일 연기신청을 한 후 2006. 1. 10. 위 경매신청을 취하하였다.
 ① 원고는 2006. 2. 28.까지피고 1에게 이 사건 차용금 채무 일체를 변제하기로 하되, 이를 이행하지 못할 시피고 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하고, 이를 위하여 소유권이전등기 필요한 서류를 작성하여피고 1이 보관케 한다.
 ②피고 1은 위 변제기일 이후에는 언제든지 이 사건 토지에 대한 소유명의를 이전할 수 있고,피고 1이 요구할 경우 원고는 명의 이전자(부동산 매수자)가 누구이든지 부동산매도용 인감을 발급해준다. 단,피고 1은 위 변제기일 이후라도 이 사건 토지에 대한 명의이전절차를 개시하기 전까지는 원고가 채무변제를 한다면 이를 수용한다.
 ③ 원고는 선순위 채권자인 주식회사 국민은행에 대한 현재의 채무상태를 소명한다.
 마. 원고는 2006. 2. 10.소외 4와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층, 지상 4층의 다세대주택 신축공사를 대금 5억 8,300만 원으로 정하여 공사도급계약을 체결하고 건축을 추진하였는데,피고 1은 원고가 위 약정기일까지 위 차용금을 변제하지 아니하자 보관 중이던 서류를 이용하여 2006. 3. 29. 자신 앞으로 이 사건 토지에 대하여 서울서부지방법원 등기과 접수 제14714호로 2005. 12. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤고, 2006. 3. 31.소외 1의 국민은행에 대한 근저당권부 피담보채무 36,399,260원을 대위변제하고, 2006. 4. 3. 국민은행 명의로 된 채권최고액 6,500만 원의 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소시켰으며, 2006. 6. 19. 자신의 명의로 된 근저당권설정등기는 혼동으로 말소되었다.
 바. 이로 인하여 착공조차 하지 못하게 된소외 4는 2006. 3.경 당초 위 공사를 하도급주려고 하였던 제1심 공동피고소외 5의 부친이자 건축업자인소외 6에게 위와 같은 사정을 설명하면서 이 사건 토지의 매수를 권유하였고,소외 6은 이 사건 토지에만 건축을 하면 이득이 없을 것으로 판단하고,소외 4 등에게 인접한 같은 동(상세 지번 2 생략),(상세 지번 3 생략) 등 2필지 토지를 매수할 수 있도록 해주는 조건으로 매수의사를 밝혀소외 4 등으로부터 동의를 받았다.
 사. 그러고 나서소외 6은소외 7 주식회사의 대표이사인소외 8로 하여금 위 토지를 매수하도록 하고 자신은 건축공사를 하도급받고자소외 8에게 위와 같은 조건을 밝히고 이 사건 토지의 매수를 권유하여소외 8로부터 승낙을 받은 다음, 2006. 4. 11.피고 1과소외 8이 이 사건 토지에 대하여 대금 3억 원에 매매계약을 체결(계약금 3000만 원 중 1000만 원은 2006. 4. 6.에, 2000만 원은 2006. 4. 11.에 각 지급되었다)하도록 주선하였는데,소외 4 등이 인접 토지들을 매수하도록 해주지 못하는 바람에소외 8로부터 위 매매계약의 해제를 요구받게 되었다.
 아. 그러자소외 6은소외 5를 대리하여 2006. 6. 7.피고 1을 대리한피고 2와 사이에소외 5가소외 8의 매수인 지위를 승계하여 그 지상에 건물을 신축하여 분양하기로 하면서 아래와 같은 내용으로 합의한 후, 2006. 6. 19.피고 1로부터 이 사건 토지에 대하여 위 등기과 접수 제29521호로 2006. 4. 10.자 매매를 원인으로 하여소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료받았다(등기부상 거래가액은 2억 4500만 원으로 하였다).
 ①소외 5는 이 사건 토지를 담보로 은행에서 대출받아 그 중 일부금으로 이 사건 토지 위에 다세대주택을 건축한다.
 ② 건축 및 분양과정에서 건축주와 토지 소유자가 상이하여 발생할 수 있는 문제를 해소하고 신속히 건축 및 분양을 진행하기 위하여,피고 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을소외 5에게 미리 이전한다. 다만,소외 5의 임의 처분을 방지하고 건축 후 대금 회수를 위하여소외 5는피고 2에게 이 사건 토지에 대하여 채권최고액을 1억 1,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준다.
 ③피고 1은 은행대출과 동시에소외 5에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하고,소외 5는 건축자금(착수금)을 받는 즉시 건축에 착수하여 조속한 시일(5개월) 내에 준공·분양한다.
 자.소외 5는 2006. 6. 19. 중소기업은행에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 2억 7,600만원으로 하는 근저당권과 지상권을 설정하여 준 다음 2억 3000만 원을 대출받아, 다음날피고 1에게 매매대금으로 2억 원을 지급하였고, 2006. 6. 28. 잔금을 담보하기 위하여피고 2에게 위 등기과 접수 제31668호로 채권최고액을 1억 1000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.
 차. 그 후소외 6은 이 사건 토지 위에 다가구주택의 신축공사를 진행하였으나, 중소기업은행이 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 2007. 8. 13.서울서부지방법원 2007타경13738호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 그 후 2008. 8. 4.소외 9에게 매각되었으며,피고 2는 2008. 9. 3. 배당절차에서 1억 1,000만 원을 배당받았다.
3. 손해배상책임의 발생
 가. 책임의 성립
 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정은 피고가 2006. 2. 28.까지 원고에 대한 1억 3,000만 원의 차용금 채무와 그 약정이자 채무를 변제하지 아니하면 위 채무이행에 갈음하여 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주기로 하는 내용의 대물변제의 예약인데, 위 약정일 현재 이 사건 토지의 가액이 2억 7,552만 원으로서 그 가액이 그때까지의 위 차용원리금 196,716,712원[= 원금 130,000,000원 + 2004. 9. 19.부터 2005. 12. 8까지 446일간의 연체이자 66,716,712원{= 130,000,000원 × 42%(= 3.5% × 12) × 446/365, 원 미만 버림, 이하 같다}]과 선순위 근저당권자인 국민은행에 대한 피담보채무액 36,399,260원(기록상 이 사건 약정 당시 위 피담보채무액을 알 수 없어 일단피고 1이 대위변제한 금액을 기준으로 한다)을 합산한 233,115,972원을 초과하므로, 이 사건 약정은민법 제607조,제608조에 위반되어 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서 효력이 인정되어 채권자인피고 1로서는 여전히 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라고 한다)에 정해진 청산절차를 거쳐야 하고, 채무자인 원고로서는피고 1이 담보권을 실행하여 청산절차를 마치기 전에는 위 차용원리금 채무를 변제하고 이 사건 토지에 대한피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.
 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고들이 가담법에 정해진 청산절차를 밟지 아니한 채 담보권을 실행하여 이 사건 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 이 사건 토지에 관해 중소기업은행의 신청으로 진행된 부동산임의경매절차에서 선의의 제3자인소외 9에게 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써,가담법 제11조 단서에 따라 원고는 더는 이 사건 차용원리금 채무를 소멸시키고 피고들에게 이 사건 토지에 대한 위 각 등기의 말소를 구할 수 없게 되어 종국적으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 가담법에 정해진 청산절차 불이행으로 인해 원고가 입게 된 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 책임의 제한
 다만, 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 원고가 장기간 약정이자를 지급하지 아니하여 이 사건 약정을 체결하게 된 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 약정 체결 이후에도 계속하여 이자지급을 연체함으로써피고 1이 담보권을 실행하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 소유권을 상실한 2008. 8. 4.까지 위 차용원리금이 324,636,711원임에 비해 피고들이 이 사건 토지의 매매를 통해 3억 4,000만 원(= 계약금 3,000만 원 + 중소기업은행 대출금으로 받은 2억 원 + 배당금 1억 1,000만 원)을 회수하여 그 이익이 크지 아니한 점 등의 사정을 고려하여, 피고들의 책임을 70%로 제한한다.
4. 손해배상의 범위
 가. 나아가 피고들이 배상할 손해액에 관하여 보건대, 갑 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지의 2007. 6. 7. 현재 가액이 451,200,000원인 사실을 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 원고의 소유권상실일인 2008. 8. 4. 현재 이 사건 토지의 가액도 위 가액 상당이라고 추정되며, 한편 위 인정사실에 의하면, 2008. 8. 4. 현재 이 사건 차용원리금 채무액은 원금 130,000,000원과 2004. 9. 19.부터 이자제한법 시행일 전일인 2007. 6. 29.까지 1,014일간 연 42%(월 3.5%)의 비율로 계산한 약정연체이자 151,683,287원(= 130,000,000원 × 0.42 × 1,014/365), 그리고 그 다음날인 2007. 6. 30.부터 2008. 8. 4.까지 402일간 이자제한법상 제한최고이율인 연 30%의 비율로 계산한 약정연체이자 42,953,424원(= 130,000,000원 × 0.3 × 402/365, 피고들은 약정연체이율인 월 3.5%에 따라 계산하여야 한다고 주장하나, 2007. 6. 30.부터 시행된 이자제한법에 정해진 연 30%의 이율을 넘는 부분은 무효이므로, 위 시행일이후부터는 연 30%만 적용하기로 한다.)을 합한 324,636,711원이고, 여기에 피고가 국민은행에 대위변제한 36,399,260원을 더하면 361,035,971원이 된다.
 따라서 원고의 손해액은 이 사건 토지에 대한 소유권 상실 무렵 위 토지의 가액에서 위 차용원리금과 대위변제금을 공제한 90,164,029원(= 451,200,000원 - 361,035,971원)이 되고, 여기에 피고들의 책임을 70%로 제한하기로 하였으므로, 결국 피고들이 원고에게 지급해야할 배상금은 63,114,820원(= 90,164,029원 × 0.7)이 된다.
 나. 이에 대하여 피고들은, 원고의 손해액을 산정함에 있어 양도담보 설정을 위하여 자신들이 지출한 소유권이전등기 비용 10,068,220원과 취득세 6,293,760원을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 양도담보의 경우에 있어서 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세 등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것이 아니므로(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결 참조), 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 없이 이유 없다.
 다. 한편, 원고는,피고 1이 이 사건 차용금에 대한 담보로 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받은 것이므로 소유권이전등기를 마치면서 등기원인을 양도담보로 하고, 청산절차를 밟아 청산금을 지급할 때까지 원고에게 이 사건 차용원리금 채무를 변제할 기회를 부여하여 양도소득세 부과를 면할 수 있도록 하여야 함에도, 이를 거치지 않고 이 사건 토지를 처분한 결과 원고에게 양도소득세 28,191,590원이 부과되도록 하였으므로,피고 1은 원고에게 위 양도소득세 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제15호증의 기재에 의하면, 관할세무서는 이 사건 토지의 양도담보와 관련하여 원고에 대하여 납부기한을 2007. 9. 30.로 정하여 양도소득세 28,191,590원을 부과한 사실은 인정되나, 원고가 주장하는 손해는 통상손해가 아닌 특별한 사정에 의한 것으로서 특별손해에 해당하여피고 1이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 배상책임을 지는데(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 참조),피고 1이 이 사건 토지의 처분으로 원고에게 양도소득세가 부과되리라는 사정을 알거나 알 수 있었다고 볼 만한 증거가 없고, 또한 원고가 위와 같이 부과된 양도소득세를 납부하여 현실적으로 손해를 입었는지에 관하여 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
 그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상으로 63,114,820원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 2008. 8. 4.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 2. 4.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.
 그런데 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고들의 원고에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성기문(재판장) 김도현 최주영