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상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 로드스타 에스 에이 소송대리인 변리사 최덕규
【피심판청구인, 피상고인】 로드스타 안세아 인베스트먼츠 피티이 리미티드 소송대리인 변리사 백덕열 외 1인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1993.6.29. 자 91항당189 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(보충상고이유서 포함)를 본다. 
구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항은 상표의 혼동적 사용, 불사용등에 대한 제재규정으로서 상표등록이 심판절차에 의하여 취소된 후에 상표권자등이 다시 그것과 동일한 상표를 등록출원하였을 때에 타인의 상표가 아니라는 이유로 즉시 등록이 허용된다면 상표취소심판제도의 존재의의를 없애는 결과가 되므로 특히 3년 동안은 상표권자나 상표를 사용한 타인이 등록받을 수 없도록 하고 있다. 
그렇다고 하더라도, 그 취소심판절차의 진행중에 그 상표의 포기등록을 한 경우에까지 위 규정이 적용된다고 확장해석할 수는 없다 할 것이고, 이로 인하여 취소되어야 할 상표의 상표권자가 상표법의 규정을 악용하는 결과가 초래되더라도, 명문의 규정이 없는한, 이를 규제할 수 없다고 할 것이다(현행 상표법은 이와 같은 문제점을 시정하기 위하여 상표등록 취소심판 청구일 이후에 상표권등을 포기한 경우에도 위 제재규정을 적용할 수 있도록 하고 있다).
 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 등록상표는 피청구인이 1978.2.2. 출원하여 1979.2.22. 등록하였다가 1987.1.16. 상표권 포기로 말소된 (등록번호 생략) 상표와 동일한 상표로서 그 지정상품도 동일하지만, 위 인용상표는 상표등록취소의 심결이나 판결에 의하여 소멸한 것이 아니고 상표권포기등록으로 인하여 소멸된 것이므로 구상표법 제9조 제5항의 3년간의 등록금지규정이 적용되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 이에 구상표법의 위 규정에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제5항은 상표의 혼동적 사용, 불사용 등에 대한 제재규정으로서 상표등록이 심판절차에 의하여 취소된 후에 상표권자 등이 다시 그것과 동일한 상표를 등록출원하였을 때에 타인의 상표가 아니라는 이유로 즉시 등록이 허용된다면 상표취소심판제도의 존재의의를 없애는 결과가 되므로 특히 3년 동안은 상표권자나 상표를 사용한 타인이 등록받을 수 없도록 하고 있으나, 그렇다고 하더라도, 그 취소심판절차의 진행중에 그 상표의 포기등록을 한 경우에까지 위 규정이 적용된다고 확장해석할 수는 없고, 이로 인하여 취소되어야 할 상표의 상표권자가 상표법의 규정을 악용하는 결과가 초래되더라도, 명문의 규정이 없는 한, 이를 규제할 수 없다.
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.26. 선고 93노6198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 그 허락을 받은 자만이 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있을 뿐이다(저작권법 제42조 제1, 2항 참조).
 제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면, 이 사건 저작물인 가사 및 악곡(대중가요)에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 노래반주용기계의 제작업자에게 사용료를 받고 저작물의 이용을 허락한 것은 위 가사와 악곡을 노래반주용기계에 수록하여 복제하는 데 한하는 것이라고 인정되므로,피고인이 저작권자의 허락 없이 위와 같이 복제된 노래반주용기계를 구입하여 판시 노래방에서 위 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 피고인의 판시 소위를 저작권법위반죄로 의율처단한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호
시내버스한정면허운송사업조합인가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1993.5.27. 선고 92구35204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 자동차운수사업조합의 설립에관한자동차운수사업법시행규칙(이하 시행규칙이라 한다) 제59조의2 제1,3항에서의 "같은 업종"이라 함은 조합설립을 인가하는 목적이 사업자들의 공동이익을 보호하기 위한 것이라는 자동차운수사업법(이하 법이라고 한다) 제64조 제1항의 취지에 비추어 다른 업종의 사업 및 사업자들과 구별되어 그로부터 보호되어야 할, 당해 업종에 속하는 사업자들만의 공동이익이 있는지 여부에 의하여 결정되어야 한다고 전제하고, 증거를 종합하여 서울특별시에서 자동차운송사업한정면허를 받아 마을버스를 운행하는 사업자들이 1990. 5. 9.부터 서울시마을버스운송사업조합을 구성하여 조합업무를 수행하여 온 사실, 그 후 그 조합을 법인으로 전환하기 위한 발기를 한 1991. 9. 1. 현재 서울특별시의 마을버스운송사업자 수는 100명이고 109개의 노선이 있었던바, 그 중 64개의 노선을 운행하던 61명이 위 조합의 조합원으로 가입한 사실, 마을버스는 3년 이내의 기간으로 한정면허를 받아 일반시내버스가 운행되지 않는 지역에서 단거리 노선을 주기적으로 반복운행하는 것으로서 일반시내버스와 그 영업의 태양이 다르고 마을버스의 요금은 일반시내버스의 요금과는 별도로 서울시마을버스운송사업조합이 일괄하여 서울특별시에 신고하여 사실상 서울특별시로부터 허가를 받아 결정되는 사실, 서울특별시도 서울시마을버스운송사업의 존재를 사실상 인정하여 요금인상 및 홍보교육참석 등에 관한 통보를 서울시버스운송사업조합이사장에게 보내는 것과 별도로 서울시마을버스운송사업조합이사장 앞으로도 보낸 사실 등을 인정한 후, 마을버스운송사업은 법상으로는 자동차운수사업법시행령(이하 시행령이라 한다)에 정한 시내버스운송사업에 포함되지만, 한편 사업면허에 관하여 시행규칙에 일반시내버스와 별도로 규정이 마련되어 있을 뿐만 아니라 현실적으로 마을버스운송사업은 일반시내버스운송사업과는 사업영역이 구별되어 사업구간의 변경 또는 요금체계 등의 점에서 일반시내버스운송사업자들과 때로는 경쟁관계에 처하여 그들과 이해가 상반되는 경우가 생길 수밖에 없다는 점을 당연히 예상할 수 있어서 그들과 이익을 공유한다고 할 수 없고 오히려 그들로부터 보호받아야 할 자기들만의 공동이익이 있다 할 것이어서, 마을버스운송사업과 일반시내버스운송사업을 같은 업종의 사업이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 달리 마을버스운송사업이 일반시내버스운송사업과 업종이 같음을 전제로 하여 같은 업종에 속하는 사업자를 구성원으로 하는 시,도 단위조합이 2이상 설립될 수 없다는 교통부장관의 운수단체설립에 관한 지침(1991.9.27. 지도33100-11045호)에 의거 원고들의 마을버스운송사업조합설립인가신청서를 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 (2) 법 제64조 제1항, 제2항, 제2조, 시행령 제2조, 시행규칙 제59조의 2 제1,3항에 의하면, 자동차운수사업자는 자동차운수사업의 건전한 발전과 자동차운수사업자의 공동이익을 도모하기 위하여 조합을 설립할 수 있고, 조합을 설립하고자 할 때에는 당해 조합의 조합원이 될 자격이 있는 자 5분의 1 이상의 발기인이 정관을 작성하여 당해 조합의 조합원이 될 자격이 있는 자 과반수가 출석한 창립총회의 의결을 거친 후 교통부장관의 설립인가를 받아야 하는데, 이 경우 조합은 원칙적으로 시·도 또는 전국을 단위로 하여 설립하되 원칙적으로 법 제2조 및 시행령 제2조에 정하여진 자동차운송사업 등의 종류별로 같은 업종에 속하는 자동차운수사업자를 구성원으로 하여 이를 설립한다고 되어 있고, 법 제2조 및 시행령 제2조에 의하면 여객자동차운송사업의 경우에는 시내버스운송사업, 시외버스운송사업, 전세버스운송사업, 특수여객자동차운송사업, 일반택시운송사업, 개인택시운송사업으로만 구분되어 있을 뿐 마을버스가 일반시내버스로부터 분리되어 있지는 아니한바, 여기서 조합설립의 업종별 단위인 위 "같은 업종"이라 함은 위와 같이 구분된 자동차운수사업의 종류를 의미한다고 할 것이므로, 그 단위 업종의 내부에서 임의로 다시 업종을 세분하여 별도의 조합을 설립할 수는 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 마을버스운송사업이 법상으로는 시행령에 정한 시내버스운송사업에 포함된다고 하면서도 앞에서 본바와 같은 인정사실을 근거로 시내버스운송사업과 같은 업종의 사업이 아니라고 하여 원고들만의 별도의 운송사업조합 설립이 가능하다는 취지로 판단하였으니, 원심판결은 법 제64조, 제2조, 시행령 제2조, 시행규칙 제59조의 2 등의 운수사업조합설립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

자동차운수사업법 제64조 제1항, 같은법시행규칙 제59조의2 제1항, 제3항에의하면, 자동차운수사업자는 자동차운수사업의 건전한 발전과 자동차운수사업자의 공동이익을 도모하기 위하여 조합을 설립할 수 있고, 이 경우 조합은 원칙적으로 시.도 또는 전국을 단위로 하여 설립하되 원칙적으로 같은 법 제2조 및 구 자동차운수사업법시행령(1993.2.24. 대통령령 제13865호로 개정되기 전의 것) 제2조에 정하여진 자동차운송사업 등의 종류별로 같은 업종에 속하는 자동차운수사업자를 구성원으로 하여 이를 설립한다고 되어 있고, 같은 법 제2조 및 위 구 자동차운수사업법시행령 제2조에 의하면 여객자동차운송사업의 경우에는 시내버스운송사업, 시외버스운송사업, 전세버스운송사업, 특수려객자동차운송사업, 일반택시운송사업, 개인택시운송사업으로만 구분되어 있을 뿐 마을버스가 일반시내버스로부터 분리되어 있지는 아니한바, 여기서 조합설립의 업종별 단위인 위 "같은 업종"이라 함은 위와 같이 구분된 자동차운수사업의 종류를 의미한다고 할 것이므로, 그 단위 업종의 내부에서 임의로 다시 업종을 세분하여 별도의 조합을 설립할 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1993.11.3. 선고 92구1682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 
양도소득세를 부과함에 있어 자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하는 경우 그 실지거래가액이라 함은 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액 전부를 일컫는 것이라고 할 것인바, 법인과의 거래에 있어 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 삭제되기 전의 것)에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 한 것은 기준시가과세원칙에 대한 예외를 인정하는 것이어서 이를 엄격하게 해석하여야 할 것이므로 당해 거래에 있어서의 실지거래가액이 밝혀지지 아니하는 경우에는 그 가액을 다른 거래를 유추하여 인정하거나 억지로 이를 추정하는 것은 허용되지 아니하고 또한 실지거래가액의 일부가 밝혀졌다 하여 이를 실지거래가액으로 보는 것은 설사 그것이 실지거래가액 전부가 밝혀진 경우보다 납세의무자에 유리하다고 하더라도 그러한 양도차익 산정방식은 자의적인 것으로서 소득세법령이 규정하는 바라고 할 수 없다. 
 기록에 의하면, 피고는 원고와 소외인이 이 사건 토지를 취득한 것은 법인과의 거래라고 하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하기로 하고 취득가액은 부동산매매갱개계약서상의 금액으로 하고, 양도가액은 원고가 이를 제대로 밝히지 아니하자 원고 등에 대한 당시의 금융계좌를 추적하여 원고의 계좌에 입금된 금 495,000,000원 및 공유자인 위 소외인의 계좌에 입금된 금 412,290,000원이 양도대가로 지급된 것으로 판단하고 원고와 위 소외인의 지분은 평등한 것으로 보아 위 금액을 2등분한 금 453,645,000원을 실지양도가액으로 삼아 양도차익을 산출하여 이 사건 부과처분을 하였고, 이에 대하여 원심이, 그 거시증거만으로는 이 사건 토지의 실지양도가액을 확인하기에는 부족하고 달리 이를 확인하기에 족한 증거가 없다 하여, 위 금융계좌 추적에서 나온 금액을 실지거래가액으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 나서 원심이 인정한 실지취득가액을 기초로 하여 같은법시행령 제115조 제1항 제1호 다목의 규정에 의하여 환산한 가액을 양도가액으로 보고 이를 기초로 양도차익을 산출하였다. 
 원고 등의 금융계좌에 입금된 금액이 양도의 대가이고 그것이 양도가액 전액임이 다른 증거에 의하여 확인되지 아니하는 이상 피고가 위와 같은 방식에 의하여 실지양도가액을 산정한 것은 앞에서 본 실지거래가액 인정에 관한 법리에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심은 옳고, 기록을 살펴보아도 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

가. 양도소득세를 부과함에 있어 자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하는 경우 그 실지거래가액이라 함은 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액 전부를 일컫는 것이다. 
나. 법인과의 거래에 있어 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 삭제)에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 한 것은 기준시가과세원칙에 대한 예외를 인정하는 것이어서 이를 엄격하게 해석하여야 할 것이므로 당해 거래에 있어서의 실지거래가액이 밝혀지지 아니하는 경우에는 그 가액을 다른 거래를 유추하여 인정하거나 억지로 이를 추정하는 것은 허용되지 아니하고 또한 실지거래가액의 일부가 밝혀졌다 하여 이를 실지거래가액으로 보는 것은 설사 그것이 실지거래가액 전부가 밝혀진 경우보다 납세의무자에 유리하다고 하더라도 그러한 양도차익 산정방식은 자의적인 것으로서 소득세법령이 규정하는 바라고 할 수 없다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중랑세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.2.23. 선고 92구31400 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 1978. 6. 27. 이 사건 토지를 취득한 후 1990. 4. 그 위에 지하 2층, 지상 6층 연면적 1,957㎡규모의 상업용 건축물의 건축계획을 세우고 자금을 준비한 다음 설계사에게 설계를 의뢰하고 일부 건축자재까지 반입하였으나, 건설부의 건축자재 수급조절을 위한 건축허가제한조치 및 그 연장과 확대실시로 이 사건 토지 위에 건축물을 건축하는 것이 불가능하였다 하더라도 이러한 행정조치를 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호 소정의 법령에 해당한다고 볼 수 없고, 원고들이 위와 같이 건축을 준비하였다는 사정만으로 원고들을 같은법시행령 제23조 제3호 소정의 건축허가를 신청한 자로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 토지는 같은법시행령 제23조 제1호, 제3호에 의하여 유휴토지로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 
 (2) 토지초과이득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13198호로 개정되어 1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것. 이하 시행령이라 한다)제23조 제3호는 본문에서 건축물을 신축할 목적으로 토지를 취득한 경우에는 그 취득일부터 1년간 유휴토지로 보지 아니한다고 규정하고, 단서에서 건축허가 등을 신청한 자가 취득일부터 1년 이내에 구 건축법 제44조의 규정에 의하여 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지와 건축허가를 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 의하여 착공이 제한된 토지의 경우에는 취득일부터 1년에 제한된 기간을 가산한 기간 동안 유휴토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 시행령 제23조 제3호 단서는 건축에 불가피하게 소요되는 준비기간을 허용하려는 본문과 달리 법령의 규정에 의한 사용제한의 성격을 가지는 한편, 법령의 규정에 의한 사용금지 또는 제한에 관한 일반규정인 시행령 제23조 제1호에 대한 특별규정이라고 보아야 하므로 건축허가 등을 신청하지 않더라도 건축물 신축목적 또는 건축허가 등을 신청하려 한 사실만으로 건축제한기간을 취득일부터 1년에 합산할 수 있다거나 구 건축법 제44조 제2항에 의한 건축제한조치가 시행령 제23조 제1호 소정의 법령의 규정에 의한 사용제한에 해당한다고 해석할 것이 아니다. 
 그러나 시행령 제23조 제3호 본문에서 "건축물을 신축할 목적"이라 함은 유휴토지를 억제하고자 하는 토지초과이득세법의 입법취지에 비추어 볼 때 앞으로 건축할 형편이 되면 건축하겠다는 막연한 의도가 아니라 구체적으로 건축물을 신축할 계획과 자금을 준비하여 상당한 시일 내에 건축물을 신축하겠다는 의사를 말하는 것이라고 보아야 하므로 반드시 토지의 취득일로부터 1년 내에 건축허가를 신청하거나 건축물을 신축하여야 그러한 목적이 인정된다고 제한하여 해석할 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 시행령 제23조 제3호에 의하여 유휴토지에서 제외된다는 원고의 주장을 전부 배척한 것은 시행령 제23조 제3호의 법리를 오해하여 건축물신축목적 유무에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 논지는 이 한도 내에서 이유 있다. 
 (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생락한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

구 토지초과이득세법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3호 본문에서 "건축물을 신축할 목적"이라 함은 유휴토지를 억제하고자 하는 토지초과이득세법의 입법취지에 비추어 볼 때 앞으로 건축할 형편이 되면 건축하겠다는 막연한 의도가 아니라 구체적으로 건축물을 신축할 계획과 자금을 준비하여 상당한 시일 내에 건축물을 신축하겠다는 의사를 말하는 것이라고 보아야 하므로 반드시 토지의 취득일로부터 1년 내에 건축허가를 신청하거나 건축물을 신축하여야 그러한 목적이 인정된다고 제한하여 해석할 것은 아니다.
제조금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1994.05.09 / 시행일:

【재항고인】 한국업죤주식회사 대리인 변호사 장덕순 외 1인
【원심결정】 서울고등법원 1993.11.30. 자 93라96 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청인이 1985.1.경부터 항불안제인알프라졸람(alprazolam)을 주성분으로 한 “자낙스(XANAX)정”이라는 향정신성의약품을 제조 판매하여 왔고, 위 약품은 형태가 한가운데에 홈이 파여진 타원형의 정제로서 그 색상이 주성분의 함량에 따라 백색(0.25미리그램), 자홍색(0.5미리그램) 등으로 구분되어 있는 사실, 피신청인도 1987.5.경부터 주성분이 동일한 “프람정”을 제조 판매하여 왔는데 위 약품이 위 “자낙스정”과 용기와 포장은 누구나 쉽게 구분할 수 있을 정도로 다르나 정제의 형태와 색상이 유사하고 다만 위 “자낙스(XANAX)정”은 표면에 “UPJOHN”이라는 영문자가 음각되어 있는 반면 “알프람정”에는 “A”자가 음각되어 있는 사실을 인정한 다음, 일반적으로 의사나 약사 등 의약관련 종사자들은 의약품의 모양과 색깔의 유사성으로 인하여 의약품을 혼동하는 경우가 거의 없고, 특히 이 사건 두 약품은 모두 향정신성의약품에 해당하여 거의 대부분 병원에서 의사의 처방에 따라 약사에 의하여 투약되고 있으며 일반소비자들은 의사의 처방전 없이는 일반약국에서 구입할 수 없으므로 피신청인이 제조 판매하는 “알프람정”의 형태와 색상이 “자낙스정”과 유사하다고 하더라도 이로써 곧바로 신청인의 “자낙스정”과 혼동을 일으키게 한다고 단정할 수 없고, 따라서 피신청인의 위 약품 제조 판매행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 부정경쟁방지법의 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법은 없다. 소론은 “자낙스정”을 복용하던 환자들이 “알프람정”을 투약받고서도 이를 “자낙스정”으로 오인할 가능성이 있으므로 위 법조 소정의 혼동의 우려가 있는 경우에 해당한다는 것이나 위 법조의 규정취지는 상품의 거래단계에 있어서 거래자 또는 수요자의 상품출처의 오인 혼동을 방지하여 건전한 거래질서를 유지하고자 함에 있으므로 이 사건에 있어서와 같이 두 약품의 용기와 포장이 누구나 쉽게 구분할 수 있을 정도로 달라 거래단계에서는 혼동의 우려가 없는 상황이고 또한 스스로 약품을 선택하지 못하고 의사의 처방에 의하여 제공된 약품을 피동적으로 복용하는 환자들의 처지에서 약품의 용기, 포장이 제거된 상태에서 그 약품의 형태나 색상으로서 출처를 구분하기 쉽지 않다는 사정만으로는 현행 부정경쟁방지법상의 혼동의 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

주성분이 동일한 향정신성의약품이 정제의 형태와 색상이 유사하여 그 용기와 포장을 제거하면 복용환자들이 출처를 구분하기 쉽지 않다는 사정만으로 그 제조·판매행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 혼동의 우려가 있는 경우에 해당하는지 여부

일반적으로 의사나 약사 등 의약관련 종사자들은 의약품의 모양과 색깔의 유사성으로 인하여 의약품을 혼동하는 경우가 거의 없고, 특히 문제된 두 약품이 모두 향정신성의약품에 해당하여 거의 대부분 병원에서 의사의 처방에 따라 약사에 의하여 투약되고 있으며 일반소비자들은 의사의 처방전 없이는 일반약국에서 구입할 수 없으므로 두 약품의 형태와 색상이 유사하다고 하더라도 이로써 곧바로 혼동을 일으키게 한다고 단정할 수 없고, 따라서 그 제조·판매행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 위 법조의 규정취지는 상품의 거래단계에 있어서 거래자 또는 수요자의 상품출처의 오인·혼동을 방지하여 건전한 거래질서를 유지하고자 함에 있으므로, 두 약품의 용기와 포장이 누구나 쉽게 구분할 수 있을 정도로 달라 거래단계에서는 혼동의 우려가 없는 상황이라면, 스스로 약품을 선택하지 못하고 의사의 처방에 의하여 제공된 약품을 피동적으로 복용하는 환자들의 처지에서 그 정제의 형태와 색상이 유사하여 약품의 용기, 포장이 제거된 상태에서 그 약품의 형태나 색상으로써 출처를 구분하기 쉽지 않다는 사정만으로는 같은 법상의 혼동의 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
경락허가결정취소결정 (민사, 대법원)
공포일: 1994.05.09 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 서울지방법원 의정부지원 1992.12.28. 자90타경9912결정
【주 문】
 특별항고를 모두 각하한다. 

【이 유】 특별항고이유를 본다. 
 1. 기록에 의하면, 원심이 이 사건 부동산 강제집행절차에서 1992.6.26. 특별항고인들에게 경락을 허가하는 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정된 후 같은 해 11.21. 대금지급기일을 같은 해 12.3.로 지정하였으며, 같은 해 12.9. 특별항고인들로부터 그 경락대금을 받은 다음, 같은 해 12.28. 채무자들이 채권자를 상대로 한 청구에 관한 이의의 소를 인용한 판결정본과 그 확정증명원을 같은 해 12.24. 원심법원에 제출하였다는 이유로 이 사건 강제경매개시결정 및 경락허가결정 등을 취소하고 경매신청을 기각한다는 취지의 집행취소결정을 하자 특별항고인들이 원심의 위 집행취소결정이 위법하다고 주장하면서 당원에 특별항고를 하였음은 명백하다. 
 2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 할 수 있는 것이고(민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 위와 같이 부동산강제집행절차에서 집행법원이 집행취소문서가 제출되었다 하여 당해 집행절차를 취소한 결정은, 즉시항고를 할 수 없는 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서(민사소송법 제511조 제2항), 위 취소결정에 이의가 있는 사람은 민사소송법 제504조에 따라서 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로(당원 1990.3.27. 자 90그1 결정 참조), 위 취소결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것임이 분명하다. 
 3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 모두 부적법하므로, 원심의 위 집행취소결정이 위법한 것인지 여부에 관하여는 판단할 필요도 없이 모두 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 할 수 있는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 부동산강제집행절차에서 집행법원이 집행취소문서가 제출되었다 하여 당해 집행절차를 취소한 결정은 즉시항고를 할 수 없는 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서, 그 취소결정에 이의가 있는 사람은 민사소송법 제504조에 따라서 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로 그 취소결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 흥안운수주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.15. 선고 92나42813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 단체협약서 제27조에는 피고 회사가 운전자의 근로의욕증진과 교통사고의 정신적 부담을 경감시키기 위하여 운전자 보험료 또는 공제회비를 부담하기로 되어 있고, 피고회사도 전에는 운전자 보험에 가입하여 그 보험료를 납입하여 왔으나 사고발생시 실제로 지출되는 비용이 보험료보다 적다는 계산이 나오자 1983년부터는 운전자 보험에 가입하지 않고 피고 회사가 직접 운전자의 교통사고로 인한 사고비를 부담하기로 한 사실, 그러나 그 후 피고 회사의 운전사인 소외 1이 1985.9. 접촉사고 피해자에게 금 400,000원을, 소외 2가 1988.2. 접촉사고 피해자에게 금 300,000원을, 소외 3, 소외 4 등이 벌금 또는 변호사 비용 등을 각 지출하고도 피고 회사로부터 각 상환을 받지 못하고, 소외 5, 소외 6이 사고비를 지출하고도 피고 회사를 상대로 고발한 후에야 상환을 받게 되는 등 피고 회사가 사고비의 지출 또는 그 상환에 소극적인 처리를 하고 사고 운전사도 피고 회사에 대하여 사고 발생사실을 숨기거나 자신이 지급한 사고비의 상환을 구하지 아니하는 경우가 발생하여 실제로는 사고를 낸 운전사가 사고비를 지급하고도 피고 회사로부터 이를 상환받지 않거나 못하게 되는 사례가 생기게 된 사실, 원고는 피고 회사에게 이러한 잘못의 시정을 요구하였으나 받아들여지지 아니하자 이 사건 유인물을 배포하기에 이른 사실을 인정한 다음 이에 의하면 원고가 피고 회사의 사전승인을 받지 아니하고 유인물을 배포한 행위는 정당하다고 보기 어려운 점이 있다 할 것이지만 피고 회사가 단체협약을 준수하지 아니하여 피해를 보는 운전사가 생기고 그 시정요구도 소용이 없게 되자 이 사건 유인물을 배포하기에 이른 점, 그 내용 또한 피고 회사에 대하여 시정을 요구하고 운전사들로 하여금 그 권리를 홍보하는 것이 주된 점, 원고 자신의 이름으로 제작되었고, 피고 회사의 영업장에 한하여 배포된 점 등 이 사건 유인물을 제작 배포하게된 경위, 유인물의 내용, 그 배포의 양과 장소 등 제반 사정을 참작하여 볼 때 이 사건 해고는 징계권을 남용한 경우에 해당되어 무효라고 한 제1심판결 이유를 인용하면서 위 인정사실에 배치되는 증거들을 추가로 배척하였다. 
 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진 및 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 징계권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원고가 징계위원회에서 "유인물 배포에 따른 책임을 지겠다. 징계하여 달라"고 진술하고, 더욱이 피고 회사 노조분회로부터 전별금을 수령한 점에 비추어 원고는 징계해고에 따라 피고 회사를 떠날 결심을 한 것이 분명하므로 이러한 원고에게 복직을 허용하는 것은 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙에 반한다는 상고이유는 원심까지 전혀 주장한 바 없는 새로운 사실의 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 설사 그러한 사정이 있었다고 하더라도 그것만으로 이 사건 소송이 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 
 따라서 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 최성곤
【원심판결】 대전고등법원 1993.10.15. 선고 93나2924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 원심은 이 사건 보험인 판시 교통사고만의 담보특약부 상해보험계약에 적용되는 약관상 보상하는 손해로서 ① 피보험자가 운행 중의 교통승용구에 탑승하지 아니한 때에 운행 중의 교통승용구와의 충돌, 접촉 또는 이들 승용구의 충돌, 접촉, 화재 또는 폭발 등의 교통사고로 입은 상해, ② 피보험자가 운행 중의 교통승용구에 탑승하고 있을 때 또는 승객으로서 승강장 안에 있을 때 급격하고도 우연한 외래의 사고로 입은 상해, ③ 도로통행 중의 피보험자가 모든 교통승용구로부터 입은 급격하고 우연한 상해를 들고 있는 사실, 망 소외인이 회사일을 마치고 저녁에 르망승용차를 운전하고 주거지 부근인 삽교천 방조제 도로상을 진행하다가 그날 새벽에 장거리 여행에서 돌아온 탓에 수면부족으로 졸음이 오자 그 방조제 도로변 잔디밭에 위 차를 세워두고 시동을 끈 후 사이드 브레이크를 잠그지 아니하고 변속기도 중립상태에 둔 채 잠을 자던 중 위 차가 미끄러져 삽교천 담수호로 들어가는 바람에 차내에서 익사한 사실을 확정한 다음, 이 경우 이 사건 보험약관의 보상하는 손해항목 중 위 제②항에서 말하는 "운행"이라 함은 자동차손해배상보장법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말한다고 풀이되고, 위 사고는 자동차를 교통의 장인 도로에서 끌어 내어 길 옆의 잔디밭에 주차시키고 잠을 자다가 자동차가 미끄러져 내려가 물에 빠져 발생한 것이므로, 이를 가지고 피보험자가 "운행" 중의 자동차에 탑승하고 있을 때의 사고라고 볼 수 없어 그 항목에서 말하는 보험사고에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험약관에서 운행의 개념에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않고, 위 사고가 교통승용구 중 자동차손해배상법 소정의 자동차에 관련하여 발생한 이 사건에 있어서 위 항목에서 말하는 "운행"의 개념을 같은 법 제2조 소정의 운행의 개념과 같은 것으로 풀이하고 위 사고를 그 운행의 개념에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 약관의 해석을 잘못하거나 운행의 개념에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 또한 원심은 이 사건 보험약관의 보상하는 손해항목 중 위 제①항에서 말하는 피보험자인 위 망인이 "운행 중의 교통승용구에 탑승하지 아니한 때"에 해당한다고 볼 수 있기는 하나 위 사고가 "운행 중의 교통승용구와의 충돌 등의 교통사고"로 인한 것이 아니고, 한편 위 사고가 이 사건 보험약관의 보상하는 손해항목 중 위 제③항에서 말하는 위 망인의"도로통행 중"에 일어난 사고도 아니라 하여 각 그 항목에서 말하는 보험사고에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

교통사고만의 담보특약부 상해보험계약에 적용되는 약관상 "운행"이라 함은 자동차손해배상보장법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말하고, 자동차를 교통의 장인 도로에서 끌어 내어 길 옆의 잔디밭에 주차시키고 잠을 자다가 자동차가 미끄러져 내려가 물에 빠져 발생한 사고는 피보험자가 "운행" 중의 자동차에 탑승하고 있을 때의 사고라고 볼 수 없어 위 보험약관에서 말하는 보험사고에 해당하지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 황의하 외 1인 소송대리인 변호사 심일동 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.10. 선고 93나33394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 상고이유 제1, 4점을 함께 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여망소외 1이 소외2와 혼인하여 1972.3.1. 원고를 출생하였다가소외 2와 협의이혼한 후 1986.9.21. 사망함으로써 원고가 위 망인의 단독상속인이 된 사실, 위 망인의 아버지인 소외3이 위 망인의 사망 후 위 망인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 위 망인의 명의로 그 소유권이전등기신청에 소요되는 서류들을 작성하여 피고 황의하 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 위 등기에 터잡아 피고 김형준 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 망인의 단독상속인으로서 원고의 소유로 된 이 사건 부동산에 관한 피고 황의하 명의의 소유권이전등기는소외 3이 위 망인의 사망 후 아무런 권한 없이 위 망인 명의로 등기신청을 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 김형준 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 이전의민법 제909조 제5항에 의하면, 부모가 이혼한 경우에 그 모는 전혼인 중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다고 규정하고 있어, 위 망인이 사망함에 따라 원고에 대하여는 친권자가 없게 되어민법 제928조,제932조,제935조의 각 규정에 의하여 조부인소외 3이 원고의 후견인으로서 원고의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 원고를 대리하게 되었으므로, 원고의 후견인인소외 3이 원고의 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 황의하 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 이상소외 3의 이러한 처분행위는 피후견인인 원고를 대리하여 한 행위로서 원고에 대하여 그 효과가 발생한다고 보아야 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
미성년자의 법정대리인의 법률행위는 미성년자를 위하여 한 행위로 추정된다 할 것이므로(당원 1962.12.27. 선고 62다815 판결 참조),이와 반대되는 증거가 없는 이 사건에 있어서, 같은 취지에서위 김재철의 위 처분행위가 피후견인인 원고를 대리하여 한 행위로서 원고에 대하여 그 효과가 발생한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그리고 위 망인의 사망 당시 원고에게 직계혈족으로서소외 3 외에도 외조부가 있었음을 전제로 한 주장 및 원고의 후견인으로서 한소외 3의 위 처분행위가 피후견인인 원고의 재산조사와 목록작성을 완료하기 전의 것으로서 긴급 필요한 경우에 해당하지 않으므로 무권대리행위라는 주장은 모두 당심에 이르러 비로소 주장하는 사유이므로 상고이유로 삼을 수 없다.
 2. 상고이유 제2, 3, 5점을 함께 본다. 
 (1)1991.1.1.부터 개정된 민법이 시행되면서 이혼한 모의 친권제한에 관한위 제909조 제5항이 삭제되고,부칙 제9조에서 "구법에 의하여 개시된 친권에 관하여도 이 법 시행일부터 이 법의 규정을 적용한다"고 규정됨으로써 이혼으로 인하여 모가 친권을 상실하고 후견이 개시된 경우라도 위 개정된 민법의 시행일부터는 모의 친권이 부활되어 모가 전혼인 중의 자에 대하여 친권자로 되고 후견인의 임무는 종료된다고 보아야 할 것이므로,같은 취지에서소외 2가 원고의 모로서 1991.1.1.부터 원고에 대하여 친권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법정대리권에 관한 법령해석의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거에 의하여소외 2가 1991.3.29. 위 망인 명의의 서류들을 위조하여 이 사건 부동산을 권한 없이 처분하였다는 혐의로소외 3 및 피고 황의하를 고소하였다가 그 수사진행 중 같은 해 5.13.소외 3과 사이에 동인으로부터 원고에 대한 학비보조금 명목으로 금 12,000,000원을 같은 해 6.30.까지 지급받기로 약정한 다음 위 고소를 취소한 사실,소외 3이 1992.1.23. 위 약정한 금원 및 이에 대한 그 동안의 지연이자를 합산한 금 12,285,887원을소외 2에게 지급한 사실, 이 사건 부동산은 1981년 위 망인이 이를 취득할 당시의 매수가격이 금 12,600,000원 정도이고, 1988.5.경 피고 황의하가 피고 김형준에게 처분할 당시의 그 매도가격이 금 20,000,000원 정도였던 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아소외 2는 원고의 친권자로서 원고의 학비보조금으로 금 12,000,000원을소외 3으로부터 지급받은 대신에 동인의 위 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하고, 일단 추인된 법률행위는 이를 다시 취소할 수 없는 것이라고 판단하여소외 3이 위 처분행위를 함에 있어서민법 제950조 제1항 제3호에 의한 친족회의 동의가 없었으므로같은 조 제2항에 따라 위 처분행위를 취소한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 채증법칙위반, 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그 밖에 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지로 소론이 들고 있는 사유들은 모두 독자적인 견지에서 원심판단을 탓하는 것에 불과하여 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 미성년자의 법정대리인의 법률행위는 미성년자를 위하여 한 행위로 추정되므로 후견인의 피후견인 재산에 관한 처분행위는 피후견인인 미성년자를 대리하여 한 행위로서 미성년자에 대하여 그 효과가 발생한다. 
나. 1991.1.1.부터 개정된 민법이 시행되면서 이혼한 모의 친권제한에 관한구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제5항이 삭제되고,부칙(1990.1.13.) 제9조가 규정됨으로써 이혼으로 인하여 모가 친권을 상실하고 후견이 개시된 경우라도 개정된 민법의 시행일부터는 모의 친권이 부활되어 모가 전혼인 중의 자에 대하여 친권자로 되고 후견인의 임무는 종료된다.
토지지분소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1993.4.30. 선고 91나5456 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제5호증의 7, 을 제5호증의 기재와 제1심에서의 피고 6의 일부 본인신문결과에 의하면, 첫째 소외 2의 아들인 위 피고 6이 위 소외 2의 생전에 그로부터 원고들 주장과 같은 지분양도에 관하여 전혀 전해 들은 바 없었는데, 위 소외 2의 사망 후인 1988. 2. 초순경 각종 세금계산서 등과 함께 섞여 있던 갑 제4호증을 발견하고 그의 외사촌형인 원고 4에게 보여 주었던바, 원심 판시 부가자 4인 중의 한 사람인 소외 3으로부터 그 지분을 매수한 것으로 되어 있는 원고 4가 처음 보는 문서라고 말한 사실이 인정되고, 둘째 원심 판시 공유자 7인 중의 한 사람인 소외 4의 장남 피고 20이 날인한 것으로 기재되어 있으나 피고 20도 처음 보는 문서로서 기명날인한 사실이 없었다고 진술하고 있으며, 셋째 위 부가자 4인 중 한 사람인 소외 5가 사망하여 소외 6이 그의 장남으로 상속받은 듯이 날인되어 있으나, 을 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 위 소외 5는 1937. 1. 26. 사망하여 그의 장남인 소외 7이 단독상속하였고, 위 소외 7이 1943. 10. 20. 사망하여 그의 장남인 소외 8이 단독상속하였으며, 위 소외 8이 1952. 10. 5. 사망하여 그의 조모인 소외 9(위 소외 5의 처)이 단독상속하였고, 위 소외 9가 1967. 4. 20. 사망하여 그의 직계비속인 소외 6, 소외 10, 소외 11이 공동상속한 사실이 인정되므로, 위 갑 제4호증을 작성할 당시에는 위 소외 5의 재산은 위 소외 9가 상속하였고, 위 소외 6은 상속인의 지위에 있지 아니하였던 점, 넷째 을 제8호증의 기재에 의하면, 위 부가자 중 소외 3은 1940. 7. 10. 사망하였음을 알 수가 있는데 위 망인으로부터 위 서약서 작성 당일에 원고 4가 그의 지분을 매수하였다고 등재되어 있는 점, 다섯째 그 밖에 위 문서의 출처, 양식, 작성명의자의 기명날인 상태 등으로 보아 위 공유자 또는 그 상속인들 전원의 합의에 의하여 작성된 것으로 인정할 수 없어, 위 갑제4호증은 증거로 삼을 수가 없다고 판단하였다. 
 그러나 위 첫째 점에 대하여 보건대, 갑 제4호증의 기재를 보면, 원고 4의 이름이 기재되어 있는 곳에 그의 날인이 누락되어 있는 사실을 알 수 있으므로, 원고 4는 위 갑 제4호증 작성 당시 참석하지 아니하였을 수도 있고, 이로 인하여 그러한 문서가 있음을 알지 못하고 있을 수 있으며, 다음으로 둘째 점에 대하여 보면, 피고 20은 위 갑 제4호증의 진정성립이 인정되는 경우 자신의 지분에서 일정 부분을 위 부가자 4인의 승계인에게 이전하여 주어야 할 입장이므로, 그의 진술이 반드시 신빙할 수 있는 것이라고 속단할 수 없으며, 위 셋째 점에 대하여 보면, 위 소외 5의 경우 갑 제4호증 작성 당시는 원심 판시와 같이 그의 처인 소외 9가 위 소외 5를 순차 상속하였다고 하더라도, 장남 및 장손이 모두 사망하여 장남의 자손이 없는 경우 차남이 그 가문의 대표로 장남의 역할을 할 수도 있었다고 할 것이므로, 위 소외 5의 승계인으로 차남인 소외 6이 상속받은 것으로 기재되어 있다고 하여 반드시 잘못된 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 
 또한 원심이 인정한 바와 같이 위 갑제4호증은 위 소외 2의 아들인 위 피고 6이 세금계산서등을 정리하다가 발견하였다는 것이므로, 원고들이나 위 부가자 4인에 의하여 위조된 문서가 아님은 분명하고, 갑제5호증의 7의 기재 및 제1심에서의 피고 6의 본인신문결과에 의하면, 갑 제4호증의 필적은 위 소외 2의 필적이 틀림없다는 것이므로, 갑 제4호증이 진정하게 성립된 문서가 아니라면 위 소외 2가 생전에 위 문서에 날인된 다른 사람과 상의없이 임의로 작성하여 둔 문서라고 보아야 할 것인데, 갑 제4호증의 내용을 보면 위 소외 2가 자신 이외의 많은 사람의 날인까지 위조하면서까지 만들어 놓을 문서로 보이지는 않는다(즉 갑 제4호증에 의하여 위 소외 2에게 돌아오는 이익은 위 문서의 기재에 의하여 인정된 2/12지분과 당초의 지분인 1/7지분과의 차이인 1/42 지분 뿐이어서 이 정도의 지분을 더 차지하기 위하여 이미 사망한 사람의 상속인들이나 그들의 지분을 매수한 사람의 이름까지 기재하고, 또한 위 부가자 4인까지 권리자로 인정하면서 문서를 위조하였다고 보기는 어렵다).
 그리고 갑제5호증의 7의 기재에 의하면, 제1심 피고이었던 위 피고 6은 이 사건 토지에 관한 별도의 소송인 전주지방법원 군산지원 88가합355, 690, 850, 942 사건에서 증인으로 채택되어 그 사건에서 이 사건 종전 임야는 갑 제4호증에 기재된 11명 또는 그 후손들이 사실상 분할하여 점유 관리를 계속하여 왔고, 점유 관리하는 부분에는 각자의 선조 분묘가 있다고 진술하였음을 인정할 수 있고, 이러한 진술내용은 갑 제4호증의 기재내용과 일치하고 있음을 알 수 있는바, 위 피고 6의 진술과 같이 위 공유자 7인뿐만 아니라 위 부가자 4인이나 그 후손도 이 사건 종전 임야를 사실상 분할하여 점유 관리하여 왔다면 이러한 사실은 갑 제4호증이 위조된 문서가 아니라는 강력한 자료가 될 수 있을 것이다. 
 따라서 원심으로서는 이 사건 종전 임야를 위 공유자 7인뿐만 아니라 부가자 4인이나 그 후손도 사실상 분할하여 점유 관리하였는지 여부에 대하여 더 심리하여 본 다음, 갑 제4호증의 발견 경위와 그 필적이 위 소외 2의 필적이라는 점 및 갑제4호증의 기재 내용을 충분히 고려하여 갑 제4호증의 진정성립 인정여부를 결정하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 사유만으로 진정성립을 인정할 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심판결에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한광업진흥공사 소송대리인 변호사 김정기
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.8. 선고 93나16931 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 이 사건 대여행위가 이루어진 때에 시행되던 대한광업진흥공사법(1986.5.12. 법률 제3834호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 원고 공사는 민영광산의 합리적이며 획기적인 개발 및 해외광물자원의 확보를 위하여 설립된 법인으로서 기술지도와 조성업무 및 광업개발을 담당함으로써 국민경제발전을 도모함을 목적으로 하고(위 법 제1조), 그 자본금의 전액을 정부가 출자하며(위 법 제4조 제1항), 위 목적을 달성하기 위하여 광업자금의 융자를 그 사업의 하나로 하고 있고(위 법 제20조 제1항, 제3호) 위 광업자금의 재원은 자본금, 적립금, 정부 또는 금융기관으로부터의 차입금으로 하며(위 법 제22조 제1항), 광업자금을 융자할 때에는 융자대상광산의 광업권과 광업시설만을 담보로 함을 원칙으로 하고 있으며(위 법 제22조 제2항) 그 금리는 재무부장관이 동력자원부장관과 협의하여 정하고(위법 제22조 제7항), 위 공사는 융자금이 특정된 목적과 계획에 따라 사용되도록 필요한 관리를 하여야 하며(위 법 제23조 제1항), 융자된 광업자금의 상환금은 위 법에 의한 광업융자 이외의 목적에 사용할 수 없다(위 법 제24조)고 규정하고 있다. 
 2. 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바, 위 대한광업진흥공사법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 원고 공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 위 법 제1조 소정의 목적, 즉 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 가리켜 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 3. 따라서 원고 공사의 위 법에 의한 광업자금의 융자행위는 원고 공사에 대하여는 상행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 다른 견해에서 원고 공사의 광산업자인 피고 1에 대한 이 사건 광업자금의 융자행위가 원고 공사에 대하여 상행위에 해당한다고 본 원심판결은 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 4. 그러나 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것인바, 피고 1은 탄광을 경영하던 사람으로서 상법 제46조 제18호 소정의 광물의 채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인이므로, 피고 1이 원고 공사로부터 위 대한광업진흥공사법에 기하여 광업자금으로 차용한 이 사건 금원의 차용행위는 피고 1이 영업을 위하여 한 행위로서 같은 피고에 대하여는 상행위에 해당하고, 위 행위에 기하여 발생한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다. 
 5. 따라서 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 채권을 상사채권으로 보고 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심은 결과적으로 정당하므로, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친다고 볼 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 
 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 같은 조 각호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미하는바, 구 대한광업진흥공사법(1986.5.12. 법률 제3834호로 전문 개정되기 전의 것)의 제반 규정에 비추어 볼 때 대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 같은 법 제1조 소정의 목적인 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1993.12.8. 선고 93나5503 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 아버지인 망 소외 1이 1940.3.31. 피고로부터 이 사건 대지를 매수하였음을 청구원인으로 하여 위 망인의 상속인인 피고에게 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여 위 매수사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 나아가 그 거시증거를 종합하여, 피고의 아버지인 망 소외 2가 1925.4.10.경 이 사건 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마치고 그 지상건물에서 동생인 위 망 소외 1의 가족과 함께 살다가 사망하자 위 망 소외 1이 그 이후부터 조카인 피고를 양육하면서 그 곳에 거주하여 오던 중 피고가 1936.경 백부인 소외 3의 집에 머슴살이를 하기 위하여 집을 나가게 된 사실, 위 망 소외 1은 위 기존건물에 거주하면서 1949.3.말경 이 사건 대지상의 기존건물 옆에 목조세와즙 주택을 신축하여 그 신축건물에 관하여 원고 소유로 건축물관리대장에 등재하고 거주해 오다가 1959.7.16. 사망하자 원고가 이 사건 대지를 점유해 오면서 인근에 있는 2필지의 토지상에 과수원을 경작한 사실, 원고는 1968.10.경 이사하면서 이 사건 대지상에 있는 건물들 중 아래채를 헐고 그 자리에 복숭아나무를 심고 본채를 과수원의 농막으로 사용하면서 이 사건 대지를 점유해 오고 있는 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 망 소외 1은 적어도 이 사건 대지위에 건물을 신축하여 원고 소유로 건축물관리대장에 등재한 1949.3.경부터는 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하고 있다고 추정되며, 원고도 위 망인의 점유를 그대로 승계하였다 할 것이므로, 위 건축물관리대장 등재시부터 20년이 경과한 1969.3.31.경에는 이 사건 대지에 관한 취득시효가 완성되었다 할 것이라고 판시하고, 나아가 피고가 머슴살이를 하기 위하여 분가하여 나가면서 위 망 소외 1에게 이 사건 대지를 무상으로 사용하게 한 것이어서 위 망인의 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라는 피고의 항변을 배척한 다음 위 취득시효완성을 원인으로 한 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 
 (2) 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 결정되는 것이고, 그 점유권원이 밝혀지지 아니한 경우에는 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다. 
 그리고 타주점유자는 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작한 경우에 한하여 그때부터 자주점유로 인정되고, 전 점유자의 점유가 타주점유인 경우 그 점유승계인의 점유 또한 승계전과 그 성질을 달리 하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수는 없다. 
 원심의 위와 같은 판시취지는 위 망 소외 1의 점유가 점유 당시부터 자주점유이나 다만 시효의 기산일을 이 사건 대지위에 건물을 신축하여 원고 소유로 건축물관리대장에 등재한 때인 1949.3.부터로 한다는 것인지 아니면 위 망인의 점유는 점유개시 당시에는 타주점유에 해당하나 이 사건 대지위에 건물을 신축하여 원고 소유로 건축물관리대장에 등재한 때 자주점유로 전환되었다는 것으로 본다는 것인지 명확하지는 않다. 
 그런데 원심판결 이유와 아울러 기록을 살펴보면, 피고의 부(父)인 위 망 소외 2는 이 사건 대지 및 그 지상건물을 매수하여 대지에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그곳으로 이사하여 그의 처, 자녀인 피고와 소외 4, 그 부모 및 미혼이던 동생 위 망 소외 1과 함께 살다가 1925.7.경 사망한 사실, 위 망 소외 1은 형인 위 망 소외 2 밑에서 더부살이를 하면서 그 곳에서 혼인을 하고, 원고를 출산하여 함께 살아 왔고, 한편 위 망 소외 2의 사망 후 그 부모가 사망하고 위 망 소외 2의 처도 개가한데다가 위 소외 4 마저 혼인하여 떠난 후 피고가 생활고 때문에 홀로 머슴살이를 가게 되어 원고들 식구만 남게 된 사실을 엿볼 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 위 망 소외 1이 당초부터 이 사건 대지를 자주점유하였다고는 도저히 볼 수 없다. 
 또한 타인 소유의 토지를 소유의 의사 없이 점유하던 자가 그 지상에 단지 그 소유의 건물을 건축하여 건축물관리대장에 등재하였다거나 토지 위에 과수나무를 식재하고, 그 지상건물을 과수원의 농막으로 사용하고 있다는 사정만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하였거나 새로운 권원으로 점유를 개시한 것으로 볼 수도 없는 법리이므로(당원 1985.3.26.선고 84다카 2317 판결, 1993.4.27.선고 92다 3520 판결 참조), 결국 원고의 시효취득주장을 받아 들인 원심판결에는 부동산의 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있음이 명백하다 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 지적이 포함된 것으로 보이는 논지는 그 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

타인 소유의 토지를 소유의 의사 없이 점유하던 자가 그 지상에 단지 그 소유의 건물을 건축하여 건축물관리대장에 등재하였다거나 토지 위에 과수나무를 식재하고, 그 지상건물을 과수원의 농막으로 사용하고 있다는 사정만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하였거나 새로운 권원으로 점유를 개시한 것으로 볼 수 없다.
유체동산인도단행가처분청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 보광
【피신청인】 피신청인
【주 문】
 1. 피신청인은 신청인이 담보로 금 17,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 신청인에게 별지목록 기재 물건을 임시로 인도하라.
 2. 신청인은 위 공탁에 갈음하여 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 증서를 제출할 수 있다.
 3. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 담보공탁금을 특정한 외에는 주문과 같다.
【이 유】 1. 소갑 제1호증(훼미리마트프랜차이즈계약서), 소갑 제2 내지 4호증(각 내용증명우편), 소갑 제5호증의 1(교육실시), 2, 3(각 교육일정표), 소갑 제6호증(서비스표침해금지요구), 소갑 제7호증(현금결제계정), 소갑 제8호증(사용설명서), 소갑 제9호증의 1 내지 4(각 사진)의 각 기재 및 영상과 증인 신청외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 가. 신청인은 1991.9.27. 피신청인과 사이에 피신청인 경영의 서울 강동구 명일동 325의 20 소재 훼미리마트 명일1호점에 관하여 다음과 같은 내용의 훼미리마트편의점가맹계약(프랜차이즈계약)을 체결하였다.
 (1) 신청인은 가맹점본부(프랜차이저)로서 피신청인에게 ① 피신청인이 가맹점(프랜차이지)으로서 신청인으로부터 훼미리마트 시스템의 경영노우하우 및 정보를 전달받아 이를 사용할 수 있고, 훼미리마트점의 경영에 있어서 서비스표지 및 이들에 관한 표장, 기호, 디자인, 라벨, 간판 및 기타 영업상징을 신청인이 지정하는 방법에 따라 사용할 수 있는 것을 내용으로 하는 프랜차이즈권을 부여하고, ② 훼미리마트점 경영에 필요한 설비 및 집기인 별지목록 기재 물건들을 대여하며, ③ 훼미리마트점에서 판매할 일상생활용품 및 잡화 등을 외상으로 공급한다.
 (2) 피신청인은 1일 총매상액과 판매장려금 및 기타 잡수입금의 합계금인 "판매수취고"에서 피신청인이 직접 지출한 매입상품대금 또는 영업비를 제외한 나머지 금액인 "본부인도금"을 신청인이 지정한 은행예금구좌에 매일 송금하여야 한다.
 (3) 계약기간은 계약일부터 개점일이 속한 달을 포함해서 120개월째의 월말까지 10년 간으로 한다.
 (4) 신청인은 피신청인이 위 "본부인도금"의 송금을 하지 않는 경우 문서로 이행을 최고하고, 최고가 도달한 후 7일이 경과해도 이행하지 않는 경우, 위 계약을 해지할 수 있다.
 (5) 피신청인은 위 계약이 해지로 종료되면 이와 같이 신청인으로부터 대여받은 별지목록 기재 물건을 영업을 위해 사용하는 것을 중단하고 이를 신청인에게 반환하여야 한다.
 나. 그 후 피신청인은 신청인으로부터 위 훼미리마트점 영업에 필요한 집기 및 설비인 별지목록 기재 물건을 대여받고, 계속적으로 일상생활용품 및 잡화 등을 공급받았는데, 1993.11.20.부터 신청인에게 위 "본부인도금"을 전혀 송금하지 않았다.
 다. 이에 신청인은 같은 달 29. 피신청인에게 위 "본부인도금" 송금의무를 이행할 것을 서면으로 최고하였으나, 신청인이 이에 응하지 아니하므로, 같은 해 12.11. 위와 같은 계약의무불이행을 이유로 위 계약을 해지하였다.
 라. 그런데, 피신청인은 1994.2.경부터는 별개의 프랜차이즈시스템인 "유 앤 아이"에 가입하여 위 점포의 간판에서 신청인의 서비스표지인 "훼미리마트"란 문자를 지우고 "유 앤 아이"라는 별도의 문자를 부착하여 영업을 하고 있고, 별지목록 기재 물건 중 가맹점의 판매정보가 즉시 가맹점본부에게 전달되도록 하는 전산관리기기인 포스셋(시가 19,000,000원 상당임)을 일반상품과 함께 창고에 보관하여 먼지나 기타 불순물 등에 의한 오염이 우려되는 상태로, 빙수제작기(F.C.B.)를 장기간 사용하지 않고 청소, 소독도 하지 않은 비위생적인 상태로 각 방치하고 있으며, 나머지 물건들에 대하여는 피신청인의 영업을 위하여 이를 계속 사용하고 있어 그 보관 및 관리를 철저히 하지 않으면 쉽게 훼손될 우려 있는 상태로 점유하고 있다.
 2. 위 1의 가 내지 다항에서 인정한 사실에 의하면, 위 편의점가맹(프랜차이즈)계약은 신청인의 위 계약해지로 인하여, 그렇지 않다 하더라도 피신청인이 신청인의 계약해지 후 다른 프랜차이즈시스템에 가입함으로써 사실상 종료되었다 할 것이므로, 피신청인은 위 1의 가 (5)항 기재 약정에 따른 원상회복으로서 신청인에게 별지목록 기재 물건을 인도할 의무가 있다 할 것이어서 이 사건 피보전권리는 그 소명이 있고, 한편, 위 1의 라항에서 인정한 사실에 비추어 그 보전의 필요성도 인정되므로, 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하되, 다만 신청인이 주문 기재 담보를 제공할 것을 조건으로 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 채태병(재판장) 이윤식 이선애

신청인은 피신청인이 편의점가맹계약(일명 프랜차이즈계약)상의 송금의무를 불이행하였음을 이유로 위 편의점가맹계약을 해지하였으므로 피신청인은 원상회복으로 신청인으로부터 대여받은 전산관리기기, 빙수제작기 등 영업설비, 집기 등을 신청인에게 인도할 의무가 있는데, 위 계약해지 후에 피신청인이 위 영업설비 중 간판의 일부를 훼손하였고, 위 영업설비들을 쉽게 훼손될 우려 있는 상태로 점유하고 있다면 신청인의 위 영업설비들에 대한 인도청구권을 피보전권리로 한 유체동산인도단행가처분의 필요성이 인정된다.
예탁주권등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박세종 외 1인 소송대리인 변호사 차정일
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.9. 선고 92나61517 판결
【주 문】
 원고 박세종에 대한 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 
 원고 오세림의 상고를 기각한다. 
 상고기각부분의 상고비용은 원고 오세림의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 먼저 원고 오세림의 상고이유를 본다. 
 소론이 지적하는 위 원고가 피고 회사의 압구정지점에서 원심판시와 같이 주식매매거래 위탁계좌를 개설함에 있어 그 지점장인 소외인으로 하여금 위 원고의 인장을 조각하여 관계서류를 작성하게 한 이후에 이를 회수하지 아니한 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사고 당시의 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 위 원고의 과실비율 30퍼센트로 평가한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않으므로, 원심판결에는 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외인이 피고 회사의 논현지점장으로 근무하면서 원고 박세종에게 주식투자를 권유하여 위 원고가 구좌개설에 응하게 되자, 위 원고 몰래 주식을 임의로 매매하고 또 위 원고의 계좌에서 주식과 예탁금을 임의로 인출하여 타에 전용할 것을 마음먹고, 1989.2.13. 위 논현지점의 지점장실에서 위 원고로 하여금 매매거래설정약정서를 작성하게 하고 위 원고로부터 예탁금으로 금 62,000,000원을 받은 후, 위 원고가 돌아가자 마자 바로 위 약정서를 폐기하고 위 원고 명의의 인장을 위조하여 위와 동일한 내용의 약정서를 작성하고 피고 회사에서 보관하는 계좌관리대장에도 위조된 인감을 날인함으로써 피고 회사에 신고된 인감이 위조된 인감인 것처럼 조작을 하였으며 그 후 위 원고로부터 판시 주식 3,159주를 예탁받아 위 위조된 인장을 이용하여 판시와 같이 임의로 운용하여 오다가 위 원고의 계좌에 있던 예탁금 총 164,000,000원을 인출하여 미국으로 도피한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 피고 회사의 피용자인소외인은 위 원고로부터 위 예탁금과 주식을 위탁받는 것처럼 위 원고를 기망하여 위 예탁금과 주식을 편취하였다고 할 것이므로, 피고 회사는소외인의 사용자로서소외인이 자신의 사무집행과 관련하여 저지른 위 불법행위로 인하여 위 원고가 입은 손해로서 위 예탁금 및 주식의 편취당시의 시가 상당을 배상하여야 한다고 판시하고 있다.
 그러나증권매매거래의 위탁계약의 성립시기는 위탁금이나 위탁증권을 받을 직무상 권한이 있는 직원이 증권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 주식을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립한다고 할 것이고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 위 계약의 성립에 영향이 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 위 원고가 위탁할 의사로 예탁금과 주식을 제공하고, 이를 직무상 수령할 권한이 있는소외인이 수령한 이상,소외인이 처음부터 위 원고가 예탁하는 현금과 주식을 유용할 생각이었다 하더라도 위 원고와 피고 회사 사이에는 증권매매거래의 위탁계약은 적법하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 위탁계약을 실현한 위 원고에 대하여는 위 위탁계약성립시에 아무런 피해가 없고(위탁계약불이행으로 인한 손해배상청구는 별문제이다), 또한소외인이 위 원고의 신고인장을 위조하고 이를 이용하여 약정서를 위조한 행위는 업무상 횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과할 뿐이어서(이것이 적법히 성립한 위탁계약의 효력자체에 어떠한 영향을 미치지 아니할 것이다),소외인이 위 원고로부터 예탁된 현금이나 주식을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결 참조). 이와 달리소외인이 위 원고의 예탁금과 주식을 위 예탁계약성립시에 편취하였다고 보아 그 당시의 위 예탁금 및 주식의 시가상당액을 손해액으로 인정한 원심판결에는 위탁계약의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 이에 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원고 박세종에 대한 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고 오세림의 상고를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

증권매매거래의 위탁계약의 성립시기는 위탁금이나 위탁증권을 받을 직무상 권한이 있는 직원이 증권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 주식을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립한다고 할 것이고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 위 계약의 성립에 영향이 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나1744 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 분할 전의 서울 (주소 1 생략) 전 1,524평방미터가 1936.3.30. 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)에 의하여 하천부지로 편입되는 바람에 같은 해 5.2. 그 등기부가 폐쇄된 사실을 인정하였다. 
위 조선하천령 제1조, 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 의하면, 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되고, 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해 구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있어야 함은 소론과 같다(당원 1968.4.23. 선고 67누163 판결, 1987.7.21. 선고 84누126 판결, 1989.6.27. 선고 86다카2802 판결 등 참조). 
 그런데 의용 부동산등기법에 의하면, 제102조의3 제1항, 제3항에서 기등기의 토지가 하천의 부지로 된 경우에는 당해 관청은 지체 없이 그 등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. 그 촉탁을 받은 등기소는 등기용지 중 표시란에 하천의 부지로 된 뜻을 기재하고 토지의 표시, 표시번호 및 등기번호를 주말하고 그 등기용지를 폐쇄하여야 한다고 규정하고 있고, 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호)에 의하면, 제46조의 3에서 위 부동산등기법 제102조의3 제1항의 규정에 의하여 당해관청이 등기의 말소를 등기소에 촉탁하는 경우에는 촉탁서에 조선하천령에 의하여 하천의 부지로 된 뜻을 기재하여야 한다고 규정하고 있으며, 제65조에서 등기용지를 폐쇄함에는 표시란에 폐쇄의 사유 및 그 연월일을 기재하고 등기관리가 날인하고 부동산의 표시, 표시번호 및 등기용지를 주말하여야 한다고 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 분할 전의 토지에 관한 등기용지가 위 부동산등기법 제102조의3, 위 조선부동산등기령시행규칙 제65조 소정의 절차에 따라 폐쇄되어 있는 사실을 엿볼 수 있으므로, 사실관계가 이러하다면 위 분할 전 토지에 대하여는 위 조선하천령 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 할 것이고, 한편 위 분할 전 토지에 대한 하천구역인정행위는 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주되었다고 할 것이어서, 같은 취지에서 위 분할 전 토지가 하천부지로 편입되었다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 하천법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 나아가 원심은, 위 분할 전 토지가 위와 같이 하천부지로 편입된 이래 지금까지 그 대부분이 안양천의 제방 및 그 제외지로 사용되어 왔고, 그 분할 후 (주소 1 생략) 전 365평방미터 및 (주소 2 생략) 전 1,104평방미터의 일부분만이 피고 등에 의하여 건물부지로 점유사용되다가 서울특별시가 이를 매수하여 그 곳에 서부간선도로를 설치하면서 그 도로부지로 편입된 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 분할 전의 토지는 국유행정재산 중 공공용재산이라 할 것이므로, 이를 관리하는 권한 있는 관청이 공용폐지의 의사표시를 하여 그 공용이 폐지된 후가 아니면 취득시효의 목적물이 될 수 없고, 비록 그 일부분이 현실적으로 공공용에 사용되지 아니하고 피고 등이 이를 점유사용하여 왔다 하더라도 공용이 폐지되거나 공용물로서의 성질을 상실한 것으로 볼 수 없다 하여 위 분할 전의 토지가 시효취득의 대상이 되는 잡종재산임을 전제로 하는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 구 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호, 폐지) 제1조, 제11조 및 같은영시행규칙(1927.5.7. 조선총독부령 제46호, 폐지) 제21조에 의하면, 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되고, 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해 구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있어야 한다. 
나. 의용 부동산등기법(1912.2.24. 법률 제24호, 폐지) 제102조의3 제1항, 제3항, 구 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호, 폐지) 제46조의3, 제65조의 각 규정에 비추어, 등기용지가 의용 부동산등기법 제102조의3, 구 조선부동산등기령시행규칙 제65조 소정의 절차에 따라 폐쇄되어 있는 토지에 대하여는 구 조선하천령 제11조 및 같은영시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 하고, 이 하천구역인정행위는 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항에 따라 같은 법의 규정에 의한 것으로 간주된다.
세무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이돈명 외 5인
【원심판결】 서울형사지방법원 1993.12.21. 선고 93노4581 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 
 (1) 기록에 의하면, 제1심에서 검사 및 수사사무관 작성의 피고인2에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 같은 피고인이 성립의 진정과 임의성 또는 내용의 진정함을 인정하였고, 피고인1은 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으며, 또한 박명랑, 김병정 작성의 각 진술서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 진술서는 모두 증거능력이 있다 할 것이다.
 그런데 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 때에는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바(당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결,1990.10.16. 선고 90도1474 판결,1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 원심은 검사 또는 수사사무관 작성의 최신미, 정미선에 대한 각 진술조서가 증거능력이 있음을 전제로 나아가 각 그 신빙성에 관하여 판단하였으나 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자인 위 최신미, 정미선도 법정에서 그 각 진술조서를 읽지 못하고 서명날인만을 하였을 뿐으로 그 내용이 진술한 것과 달리 기재되어 있다는 취지로 진술함으로써 위에서 말하는 실질적인 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심에서 채택한 위 각 진술조서가 증거능력이 있는 것을 전제로 한 원심의 위 판단은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 위 각 진술조서를 제외한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등 다른 증거들에 의하더라도, 원심이 유지한 피고인들의 이 사건 공소사실이 그대로 인정되고, 거기에 달리 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 
 (2) 제1심판결이 확정한 바와 같이,피고인들의 상호 결의 아래 피고인장경일이 명목은 세무사인 피고인양정섭의 사무장이나 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인양정섭의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인양정섭이 피고인장경일로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 (3) 피고인2에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 상고논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

피고인들의 상호 협의 아래, 피고인 갑이 명목상은 세무사인 피고인 을의 사무장이나 실제로는 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인 을의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인 을이 피고인 갑으로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼화양행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 7인
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.17. 선고 93구12536 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
구 조세감면규제법 제16조 제1항(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것)은 제조업, 광업 또는 대통령령이 정하는 사업(이하 '제조업 등'이라고 한다)을 영위하는 내국인이 기술의 개발 또는 혁신에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 기술개발준비금을 손금으로 계상한 때에는 당해 과세연도의 수입금액 또는 소득금액의 일정 비율에 상당하는 금액의 범위 안에서 당해 과세연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 위 규정에서 들고 있는 제조업 등의 사업에 있어서 기술의 개발 또는 혁신을 위한 투자를 유도하기 위하여 세제상의 특혜를 부여하는 취지이므로, 위 취지에 비추어 볼 때 위 제조업 등의 사업과 이에 해당하지 않는 사업을 겸영하는 경우에는 손금에 산입할 기술개발준비금의 최고한도를 정하는 기준이 되는 당해 과세연도의 수입금액 또는 소득금액은 제조업 등의 사업에서 발생한 당해 과세연도의 수입금액 또는 소득금액으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 이와 반대의 견해에서 제조업 등과 다른 사업을 겸영하는 사업에 있어서 손금에 산입되는 기술개발준비금의 기준이 되는 법인의 소득금액을 그 법인의 총 소득금액으로 보고 이 사건 부과처분이 위법하다고 판시한 원심판결에는 위조세감면규법 제16조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

구 조세감면규제법(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항의 규정은 같은 규정에서 들고 있는 제조업 등의 사업에 있어서 기술의 개발 또는 혁신을 위한 투자를 유도하기 위하여 세제상의 특혜를 부여하는 취지이므로, 위 취지에 비추어 볼 때 위 제조업 등의 사업과 이에 해당하지 않는 사업을 겸영하는 경우에는 손금에 산입할 기술개발준비금의 최고한도를 정하는 기준이 되는 당해 과세연도의 수입금액 또는 소득금액은 제조업 등의 사업에서 발생한 당해 과세연도의 수입금액 또는 소득금액으로 해석함이 상당하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지방법원 1993.8.13. 선고 92나1933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1(원심이 '○○○'이라고 한 것은 오기로 보인다)은 1983. 11. 1. 소외 2 등으로부터 이 사건 대지를 매수하면서 피고 소유의 그 지상에 있는 미등기 건물인 이 사건 건물도 함께 매수하고 이 사건 대지에 관하여만 원고 앞으로 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 마쳤는데(다만 그 후 그 판시와 같은 경위로 이 사건 대지 중 일부 지분에 대하여는 원래의 소유자인 국가 앞으로 환원되었다), 1991. 6.경 소외 3으로부터 이 사건 건물을 자기에게 매도하여 주면 이를 연고권으로 하여 국가로부터 이 사건 대지 중 국가 소유지분을 불하받은 다음 이 사건 대지를 분할하여 구분소유하자는 제의를 받고 이를 승락하여 같은 달 27. 위 소외 3에게 이 사건 건물을 금 5,000,000원에 매도하였고, 그 후 피고는 1992. 6. 10. 위 소외 3으로부터 이 사건 건물을 양도받은 소외 4로부터 다시 금 10,500,000원에 이를 매수한 사실 등을 인정한 다음, 위 이도형이 위 방호영에게 이 사건 대지 중 국가 소유지분에 대한 연고권을 얻을 수 있도록 할 목적으로 이 사건 건물을 매도한 것은 위 방호영이 이 사건 건물의 부지를 점유하는 것도 허용한 것이라고 봄이 상당하므로 스스로 이 사건 건물의 처분권한을 양도한 위 이도형이 위 방호영, 이재찬를 거쳐 이를 승계취득한 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 그 부지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 기록에 의하여 살펴 보면, 위 소외 1과 위 소외 3 사이의 이 사건 건물에 대한 매매가 통정허위표시로서 무효라거나 조건부 매매라는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 제1점에 대하여
 원심은, 피고가 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수한 것은 위 소외 4의 배임행위에 적극 가담하여 한 것으로 사회상규에 어긋나 무효라는 취지의 원고의 주장(기록 347면)에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있기는 하나, 소론이 지적하는 사정들만으로 피고가 위 소외 4의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수는 없고, 달리 기록을 살펴 보아도 이를 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없어 원고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 분명하므로, 원심의 이러한 잘못은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

갑이 을에게 대지 중 국가 소유지분에 대한 연고권을 얻을 수 있도록 할 목적으로 건물을 매도한 것은 을이 건물의 부지를 점유하는 것도 허용한 것이라고 봄이 상당하므로 스스로 건물의 처분권한을 양도한 갑이 을, 병을 거쳐 이를 승계취득한 정에 대하여 건물의 철거와 그 부지의 인도를 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 한 사례.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1993.7.7. 선고 92구12522 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 이 사건 토지 1,414제곱미터 중 1,352제곱미터는 일반상업지역이나 나머지 62제곱미터는 일반주거지역임에도 이의재결의 기초가 된 감정들은 이를 구분치 아니하고 이 사건 토지 전체에 대한 표준지로 일반상업지역의 표준지를 택하고, 그 공시지가를 수용재결일 기준으로 시점 수정함에 있어서도 상업지역지가변동율을 적용한 잘못이 있다 하여 이의재결을 위법이라 한 다음, 이 사건 토지의 정당보상금에 관하여는 원심감정인의 감정결과를 일부 수정 채택하여 이의재결 보상금보다 높게 인정하였다. 
 그러나, 이 사건 토지 전체에서 일반주거지역이 차지하는 부분이 극히 미미하여서 이를 무시하고 토지전체를 상업지역으로 보고 평가하였다 하여 잘못이라 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라 다른 조건이 동일할 경우 상업지역의 지가가 주거지역의 지가보다 높음이 일반적이고, 이 사건 토지 평가시 적용될 표준지 공시지가 기준일부터 수용재결일까지 기간동안의 지가변동율도 상업지역의 그것이 주거지역보다 높음을 원심도 인정하는 바이므로 원심이 지적한 이 사건 이의재결 감정의 잘못들은 모두 이 사건 토지의 가액을 높게 평가한 잘못이 될지언정 낮게 평가한 잘못은 될 수 없는 것들이라 할 것이다. 그렇다면, 토지소유자가 그 수용보상금이 적다는 이유로 증액을 구하는 이 사건 소에 있어서, 원심이 위와 같은 사정을 들어 이의재결을 위법이라 하고, 정당보상금을 이의재결 보상금 보다 더 높게 인정하였음은, 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법과 아울러 이유모순의 위법을 범한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 
 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

수용보상금의 증액을 구하는 소에 있어서 이의재결 감정들이 토지소유자에게 유리하게 감정된 점을 들어 이의재결을 위법이라 하고 정당보상금액은 이의재결보다 더 높게 인정한 원심의 조치를 이유모순이라 하여 파기한 사례

수용보상금의 증액을 구하는 소에 있어서 이의재결 감정들이 토지소유자에게 유리하게 감정된 점을 들어 이의재결을 위법이라 하고 정당보상금액은 이의재결보다 더 높게 인정한 원심의 조치를 이유모순이라 하여 파기한 사례.
건축법위반,공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정보성
【원심판결】 전주지방법원 1993.12.14. 선고 93노320,211(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
농어촌발전특별조치법 제30조 제1항에 의한 농어촌관광휴양지의 개발에 관한 사업은 농어민이나 농어민단체뿐만 아니라 그 지역에서 농어촌소득원의 개발사업을 영위하거나 영위하고자 하는 자도 승인받을 수 있고, 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소외인 등 4명과 공동으로 이 사건 농어촌관광휴양지 개발사업의 승인을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 위 농어촌관광휴양지의 개발사업은 농어민이나 농어민단체에 대하여만 승인이 되고 피고인이공소외인 등 4명의 명의를 빌려 위 사업의 승인을 받았다고 인정하였음은위 특별조치법 제30조 제1항의 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면,피고인은 이 사건 농어촌관광휴양지 개발사업승인을 받아 관광농원을 설치 운영함에 있어서, 위 농원 내에 견고한 6동 건물을 건축하여 각 건물에 2개의 콘도미니엄 형식의 객실을 시설하고, 그 내부에 주방시설과 냉장고, 텔레비전 등의 설비를 갖추어 이를 위 농원의 내방객의 숙박에 제공하면서 시설이용료 명목으로 객실 1개당 1일 5만 원씩을 받아 원심판시의 기간 동안 계속적으로 숙박료 수입을 올려 온 사실이 인정되는 바, 위와 같은 건물의 구조, 객실의 규모와 내부설비, 숙박요금의 수준 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 위 숙박시설을 이용하여 독립적으로 숙박업을 영위한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 관할관청으로부터 숙박업영업허가를 받지 아니한 이상 공중위생법의 규정에 의한 처벌을 면할 수 없다고 할 것이다(당원 1993.11.26. 선고 93도2281 판결 참조).
 따라서 이 사건 공중위생법 위반의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 결국 정당하다고 할 것이고, 원심판결의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전면개정되기 전의 것) 제55조 제2호,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 밖에서의 무허가건축행위 중에는위 법 제5조 제1항,제4항의 규정취지에 비추어 처음부터 건축허가 없이 건축하는 행위뿐만 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도위 법 제5조 제4항 단서 소정의 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경이 아닌 한 이에 포함된다고 할 것이다(당원 1991.8.23. 선고 91도1448 판결 참조).
 한편구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전면개정되기 전의 것) 제6조는 "법 제5조 제4항에서 '대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경'이라 함은제2조 제1항 제1호 내지제6호의 규정에 의한 신축, 증축, 개축, 재축, 이전 또는 대수선(이하 건축 등이라 한다)에 해당하지 아니하는 변경을 말한다"고 규정하고 있고,위 시행령 제2조 제1항 제2호는 "증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다"고 규정하고 있으므로, 피고인이 이 사건 각 건물의 지붕의 높이를 높게 건축한 것은 건축물의 높이를 증가시키는 행위로서위 시행령 제2조 제1항 제2호 소정의 증축에 해당되고 따라서위 법 제5조 제4항 단서 소정의 '대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경'에 해당한다고 볼 수 없어, 피고인의 위와 같은 행위는 결국 도시계획구역 밖에서의 무허가건축행위에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 피고인에 대하여구 건축법 제55조 제2호,제5조 제1항 본문을 적용하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 건물에 대하여 건축허가를 받은 후구 건축법 제5조 제4항에 의한 변경허가를 받음이 없이 이 사건 각 건물의 높이를 1.2m씩 높이 건축한 사실을 인정할 수 있고, 다만 피고인은 위와 같이 건물의 높이를 높게 건축한 이후 설계변경신고를 하여 변경된 대로 준공처분을 받은 사실은 인정이 되나, 피고인이 관할관청으로부터 변경허가를 받지 아니하고 이 사건 각 건물의 높이를 허가내용과는 달리 위에서 본 바와 같이 높게 건축한 이상 그 이후 관할관청에 변경신고를 하였다고 하더라도구 건축법 제55조 제2호,제5조 제1항 본문의 죄책을 면한다고 할 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

가. 농어촌발전특별조치법에 의한 사업승인을 받아 설치한 관광농원 내에콘도미니엄 형식의 객실을 갖추고 농원 내방객의 숙박에 제공한 경우 독립적으로 숙박업을 영위한 것으로 본 사례
나.구 건축법 제55조 제2호,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 무허가건축행위에 건축허가 내용과 다른 건축행위를 한 경우도 포함되는지 여부

가. 농어촌발전특별조치법에 의한 농어촌관광휴양지 개발사업승인을 받아 관광농원을 설치 운영함에 있어서, 농원 내에 견고한 건물 6동을 건축하여 각 건물에 2개의 콘도미니엄 형식의 객실을 시설하고, 그 내부에 주방시설과 냉장고, 텔레비젼 등의 설비를 갖추어 내방객의 숙박에 제공하면서 시설이용료 명목으로 객실 1개당 1일 5만 원씩을 받아 계속적으로 숙박료 수입을 올려 왔다면, 건물의 구조, 객실의 규모와 내부설비, 숙박요금의 수준 등에 비추어, 숙박시설을 이용하여 독립적으로 숙박업을 영위한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 관할관청으로부터 숙박업영업허가를 받지 아니한 이상 공중위생법의 규정에 의한 처벌을 면할 수 없다. 
나.구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제2호,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 밖에서의 무허가건축행위 중에는같은 법 제5조 제1항,제4항의 규정취지에 비추어 처음부터 건축허가 없이 건축하는 행위뿐만 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도같은 법 제5조 제4항 단서 소정의 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경이 아닌 한 이에 포함된다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장재형
【피고, 상고인】 피고 1 외 13인 피고들 소송대리인 변호사 이명섭
【원심판결】 서울고등법원 1993.3.10. 선고 91나50428,50435(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 제1호 건물은 소외 1이 이 사건 대지상에 신축한 것으로서 소외 2가 1967.경 위 소외 1로부터 매수하여 소유하고, 이 사건 제2호 건물은 서울특별시가 1964.5.7. 신축하여 소외 3을 거쳐 소외 4가 1965.경 이를 매수하여 소유함으로써 위 소외 2와 소외 4가 위 각 건물의 대지부분을 20년 이상 점유하여 시효취득하였다는 피고들의 항변에 대하여, 위 소외 2이나 소외 4가 그 당시 이 사건 제1호 및 제2호 건물을 소유하고 그 대지부분을 점유하였다는 점에 대하여는 그에 일부 부합하는 듯한 증거들은 믿기 어렵고, 오히려 그 채택증거에 의하면, 위 소외 2가 점유·사용하였다고 주장하는 건물과 이 사건 제1호 건물 및 위 소외 4가 점유·사용하였다고 주장하는 건물과 이 사건 제2호 건물은 각기 그 건물에 대한 등기부상의 대지 지번이 상이하고, 또한 그 건물의 건평, 구조 등에 있어서 현저한 차이가 있어 그것이 서로 동일하다거나 또한 이 사건 대지에서 등기부상의 그 건물부분을 특정할 수도 없는 사실이 인정되므로, 그와같은 건물에 대한 소외 2 또는 서울특별시 명의의 등기가 마쳐져 있다는 사실만을 가지고 그 지번, 건평, 구조등이 전혀 다른 위 제1호건물 전체를 위 소외 2가 1967.경에, 위 제2호건물 전체를 위 소외 4가 1965.경에 각기 매수하여 그 대지부분을 점유하였다고 보기 어렵고 그 밖에 달리 그들이 위 제1호건물 및 제2호건물 전체와 대지부분을 그 당시부터 점유·사용하여 왔다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 6.25사변 이후 등기부의 멸실 등으로 이 사건 대지의 소유자가 뚜렷이 나타나지 아니하자 일부 피난민들이 대지 소유자의 동의나 승낙 없이 위 대지상에 무단히 건물만을 짓고 거주하다가 위 소외 2이나 소외 4에게 위 등기부상의 건물을 각 매도하여 위 소외 2와 소외 4는 그 건물들이 건물소유자가 아닌 타인 소유의 대지 위에 무단히 건립된 것임을 잘 알면서도 여러 해에 걸쳐 무단 증축 등을 거듭한 끝에 위 제1호건물과 제2호건물을 완성하여 그 대지부분을 무단 점유하여 온 사실이 엿보일 뿐이므로 위 소외 2와 소외 4가 무단 증축 전 그 일부분의 건물을 점유·사용하였다고 하더라도 그 부분대지에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당되어 그 점유가 자주점유임을 전제로 한 피고들의 이 부분 항변은 어느 모로 보나 이유 없다고 판단하였다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 기록과 원심판결의 위 사실인정에 의하면, 원심은 위 소외 2와 소외 4가 전 소유자인 소외 1과 소외 3으로부터 각 매수한 등기부상의 서울특별시 강동구 (주소 1 생략) 지상 제1호 목조 시멘트 와즙 평가건 영업소 건평 10평 및 같은 지상 흙벽돌조 와즙평가건 주택 건평 10평 1홉의 각 건물이 이 사건 대지상에 존재하였던 사실을 인정하면서, 다만 그것이 현재의 이 사건 제1, 2호 건물과 그 구조 및 건평에 차이가 있어 서로 동일하다고 할 수 없거나, 이 사건 제1, 2호 건물 가운데에서 위 등기부상에 등재된 각 건물부분을 특정할 수 없다는 사실을 인정한 것일 뿐으로서, 결코 위 소외 2와 소외 4가 매수한 위 각 등기부상의 건물이 이 사건 대지 위에 존재하지 아니한 것으로 인정한 취지가 아님이 명백하다. 
 논지는 필경 원심의 사실인정을 잘못 이해한 나머지 이를 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하고(당원 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 참조), 그 소유의 의사 유무는 점유권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원의 성질이 분명치 아니한 때에도 자주점유로 추정되므로(당원 1987.4.14. 선고 85다카2230 판결; 1992.12.8. 선고 91다42494 판결 각 참조), 원심이 인정하고 있는 바와 같이 위 소외 2와 소외 4가 그들이 매수한 위 등기부상의 건물이 타인 소유인 이 사건 대지 위에 무단히 건립된 것임을 알면서도 이를 매수한 후 증축하여 그 대지부분을 점유·사용하여 왔다고 하더라도 이는 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 할 것이다(당원1992.12.22. 선고 92다43654 판결 참조).
 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서