근저당권설정등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.26 / 시행일:

【원고, 반소피고 겸 피항소인】 원고
【피고, 반소원고 겸 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2810 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 별지 목록기재 부동산에 관하여 1970.12.12. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제55031호로 경료된 동년 12.10.자 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기에 기하여 1971.3.11.자 매매에 인한 소유권이전등기 절차를 이행하고 동 부동산을 명도하라.
 (3) 원고(반소피고)의 청구를 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
 (5) 제2항중 명도부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고(반소피고) 소송대리인은 본소로서 피고(반소원고, 이하 피고라고 약칭한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 약칭한다.)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1970.12.12. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제55031호로 경료된 동년 12.10.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존가등기의 말소등기절차 및 동 부동산에 관하여 1970.12.12. 위 등기소 접수 제55030호로 경료된 동년 12.10.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 590,000원 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 본소, 반소 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 하고, 피고 소송대리인은 반소로서 주문 (2)항 및 소송비용은 본소, 반소 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 부동산 명도 부분에 대한 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 (1) 원고의 본소 청구부분에 관한 판단
 별지목록기재의 본건 부동산에 관하여 주문에 기재된 바와 같은 소유권이전의 청구권보존의 가등기와 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3(의견서), 동 호증의 4(진술조서), 갑 제3호증의 1(피의자신문조서), 동 호증의 3(공소장), 을 제3호증(인감증명원), 을 제7,8호증(각 등기권리증) 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(약속어음), 을 제2호증(영수증), 을 제4호증(위임장), 을 제5호증(매도증서), 을 제6호증(각서)의 각 기재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(진술조서)의 일부기재와 원심증인 소외 2 당심증인 소외 1, 3의 각 증언과 원심이 한 검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 매부로서 한집에 동거하던 소외 4가 1970.12.8.경 원고에게 동 소외인이 개인회사에 취직이 되었다고 거짓말을 하면서 그 신원보증인이 되어 줄 것을 요구하므로 원고는 이를 믿고 승낙한 다음 그 다음날 서울 성동구 천호동 사무소에서 동 소외인에게 그 신원보증서에 필요한 인감증명원을 발급받을 것을 위임하면서 자기의 인장을 맡기고 간 사실, 동 소외인은 위 인장으로 발급받은 원고의 인감증명서와 위 인장 및 원고의 내실에서 자의로 가져온 본건 부동산에 관한 등기권리증등을 사용하여 동년 12.10. 소외 2의 소개로 피고로부터 원고의 이름으로 금 500,000원을 이자는 월 6푼 변제기일은 1971.3.10.로 약정하여 빌리고 그 담보로서 본건 부동산에 대하여 앞서 말한 바와 같은 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 하고 만약 원고가 위 금원을 변제기일에 변제하지 못할 때에는 피고는 매매완결의 의사표시를 따로함이 없이 위 변제기일 다음 날짜에 그 매매예약이 완결된 것으로 하여 본건 부동산을 담보의 목적으로 피고나 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하고 그 본등기를 하기 위한 소요 서류로서 인감증명원(을 제3호증), 위임장(을 제4호증) 매도증서(을 제5호증)등을 피고에게 교부한 사실, 동 소외인은 본건 가등기이행절차를 취함에 있어서 이에 앞서 피고로부터 차용한 금원의 일부로써 원고가 소외 5에게 이미 부담하고 있던 채무금 200,000원을 변제하고 본건 부동산 위에 위 채무담보로서 등기되어 있던 동 소외인 명의의 가등기를 말소한 사실, 1971.3.10.경 소외 1(당심증인)이 피고와 같이 원고를 찾아가 본건 금원의 변제를 요구하였는데 그때 원고가 며칠만 연기해 달라고 하여 변제하겠다는 의사를 표명하였고, 그후 같은 해 3.17.경 소외 1이 피고의 부탁으로 그를 대리하여 위 채권 추심차 원고를 찾아간 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 갑 제2호증의 5의 일부 기재는 앞에 나온 증거들에 비추어 믿지 아니하고 원고의 그 나머지 거증자료로써도 위 인정을 좌우할 수는 없다. 
 그렇다면 소외 4는 본건 부동산을 담보로 제공하고 피고로부터 돈을 빌리는데 대하여 원고로부터 대리권을 받은 일이 없었다고 하겠으나 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 바와 같이 원고는 동 소외인의 본건 무권대리 행위를 추인한 것이라고 할 것이므로 결국 동 소외인의 위 행위의 효력은 원고에게 미친다 할 것이다. 
 그러므로 본건에 관한 위 각 등기는 원고가 책임을 져야하는 위 매매예약과 근저당 설정계약을 원인으로 경료된 것이니 그 원인이 무효일 수 없고, 따라서 동 등기의 원인무효를 전제로 피고에 대한 위 가등기 및 근저당권 설정등기가 무효이라는 원고의 주장은 그 이유가 없다.
 (2) 피고의 반소 청구부분에 관한 판단
 피고는 반소로서 주장하기를 피고는 1970.12.10. 원고에게 원고의 대리인(표현대리와 무권대리의 추인 포함)인 소외 4를 통하여 금 500,000원을 이자는 원 6푼 변제기일은 1971.3.10.로 약정하여 대여하고 원고는 그 대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 본건 부동산에 관하여 1970.12.10. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 가등기를 경료하기로 하되 만약 위 변제기일까지 위 대여금을 변제하지 아니할 때에는 피고는 매매완결의 의사표시를 따로함이 없이 위 변제기일 다음 날짜에 그 매매예약이 완결된 것으로 하여 원고가 피고에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 하고 아울러 위 변제기일 도과후 즉시로 본건 부동산을 피고에게 명도하기로 약정하고 이 약정과 동시에 주문에 기재한 내용과 같은 소유권이전의 청구권보존을 위한 가등기를 피고 앞으로 경료하였는바, 원고는 위 변제기일이 지난 현재에 이르기까지 위 대여금을 변제하지 않으므로 피고는 원고에게 앞에 나온 가등기에 기한 소유권이전등기와 아울러 담보권의 실행을 위하여 본건 부동산의 명도를 구하는 바이라고 함에 있으므로 살피건대, 원고의 대리인이라고 주장받은 소외 4가 그 당시 아무런 대리권이 없이 원고의 이름으로 피고로부터 금 500,000원을 이자는 월 6푼, 변제기일은 1971.3.10.로 약정하여 빌리고 그 담보로서 본건 부동산을 피고 명의로 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 한 사실, 원고가 위 금원을 변제기일에 변제하지 못할 때에는 위 변제기일 다음 날짜에 그 매매예약이 완결된 것으로 하여 본건 부동산을 담보의 목적으로 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 사실과 원고가 동 소외인의 위 설시한 무권대리 행위를 그후 추인하여 동 행위의 효력이 원고에게 미치게 되었다는 점은 이미 원고의 본소 청구에 관한 판단 부분에서 본 바와 같고 또 본건 부동산을 현재 원고가 점유하고 있는 점은 원고가 자인하고 있는 바이다. 
 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 원고는 피고에게 본건 부동산에 관하여 주문 (2)항에 기재한 가등기에 기하여 1971.3.ll.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 동 부동산을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
 (3) 따라서 원고의 본소 청구는 실당하므로 이를 기각하기로 하고, 피고의 반소 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 가집행의 선고는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상

무권대리인이 차용금중의 일부로서 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보되어 있던 소외인에 대한 채무를 변제하여 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자의 변제 독촉을 받은 본인이 그 유예를 요청한 바 있다면 그 무권대리행위는 본인에 의하여 추인된 것으로 볼 것이다.