배당 이의 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2010.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근)
【피고, 피항소인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 최창용)
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2010. 4. 9. 선고 2009가합3776 판결
【변론종결】2010. 9. 28.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2.부산지방법원 동부지원 2008타경15822, 17385호(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2009. 8. 4. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,280,080,993원을 1,150,080,993원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 130,000,000원으로 각 경정한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실 
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 피고는 2002. 3. 12.소외 1 및소외 2에게 금원을 대출하면서,소외 1 및소외 2가 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동(이하 1 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자소외 1 및소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다).
 나. 원고는 2008. 3. 17.소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 같은 날 ①소외 1 소유의 부산 해운대구 우동(이하 2 생략), ②소외 3 소유의 부산 해운대구 우동(이하 3 생략)에 관하여 각 채권최고액 13억 원으로 된 원고 명의의 각 제1순위의 근저당권설정등기를, ③ 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분에 관한 원고의 위 근저당권을 ‘제2순위 근저당권’이라 한다).
 다.소외 2 및소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌다.
 라. 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분에 관하여는, 원고보다 후순위 권리자인소외 4가부산지방법원 동부지원 2008타경15822호로 임의경매개시신청을 하여 2008. 9. 17. 임의경매개시결정을 받았고, 피고도위 법원 2008타경17385호로 임의경매개시신청을 하여 2008. 10. 16. 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다).
 마. 이 사건 경매절차에서, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰 받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마쳤다.
 바. 한편, 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마쳤다.
 사. 경매법원은 2009. 8. 4. 그 배당기일에 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분의 매각대금 1,289,325,000원과 이자 1,360,973원을 합한 1,290,685,973원에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2009. 8. 7. 이 사건 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 배당절차’라고 한다).
 아. 원고는소외 1에 대한 채권 담보로 제공받은 위(이하 2 생략)와(이하 3 생략)에 관하여 각 경매절차를 진행하여 배당을 받음으로써 일부 채권을 회수하였으나, 그 외에 2009. 7. 1.자 기준으로소외 1에 대한 대출 원리금으로 241,715,712원이 남아 있다.
 자. 이 사건 경매절차에서 실시한 감정평가에 의하면, 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분의 가액은 2008. 10. 30.자 기준으로 1,289,325,000원이다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단 
 가. 원고의 주장 
 피고의 공동저당 목적물인 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분에 대하여만 먼저 경매가 이루어짐으로써, 원고는민법 제368조 제2항 후문에 따라 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 피고가소외 2 지분의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 피고를 대위하여 저당권을 행사할 수 있었는데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 원고의 후순위 근저당권자로서의 대위권 행사에 대한 기대권을 침해하였으므로, 이러한 포기는 원고의 기대권을 침해하는 한도 내에서는 원고에게 대항할 수 없다.
 따라서, 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면, 피고는소외 2 지분의 경매대가가 1,289,325,000원 상당이어서 적어도 제1순위 근저당권의 채권최고액의 반인 1,120,000,000원을 배당받았을 것이므로, 그 범위 안에서 원고가 대위할 수 있었던 한도인 1억 3,000만 원은 이 사건 배당절차에서 원고에게 배당되어야 하므로, 이 사건 배당표는 청구취지와 같이 경정되어야 한다.
 나. 판 단 
 (1)민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고,제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있는바, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조).
 (2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고의 공동저당 목적물인 이 사건 각 부동산 중소외 1 지분에 대하여만 먼저 경매가 이루어짐으로써(異時配當), 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 선순위 공동근저당권자인 피고가소외 2 지분의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 후순위 근저당권자인 원고는민법 제368조 제2항 후문에 따라 피고를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있었는데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써소외 1 지분에 대한 후순위 근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대권을 침해하였다 할 것이므로, 이 사건 배당절차에서 피고는소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 할 것이다.
 나아가 원고가 대위할 수 있었던 한도에 관하여 살피건대,소외 1 지분 및소외 2 지분의 위 배당 무렵의 시가는 각 1,289,325,000원 상당으로 추인되므로, 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 피고는 위 각 지분의 경매대가에서 제1순위 근저당권의 채권최고액의 반인 1,120,000,000원씩(= 2,240,000,000원 ÷ 2)을 각 우선하여 배당받았을 것이고, 원고가 피고의소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사하였더라면 적어도 제2순위 근저당권 채권최고액인 130,000,000원을 배당받을 수 있었다 할 것이다.
 (3) 따라서, 조세채권자를 제외한 후 원고가 한 푼도 배당받지 못하고 피고만이 배당받은 이 사건 배당절차에서, 피고가소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 1억 3,000만 원 만큼은 피고가 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,280,080,993원은 1,150,080,993원으로, 원고에 대한 배당액 0원은 130,000,000원으로 각 경정되어야 한다.
3. 피고의 주장에 대한 판단 
 가. 피고는 먼저,민법 제368조 제2항은 수개의 부동산에 관하여 1개의 근저당권이 설정된 경우에 적용되는 것이지, 이 사건과 같이 토지 및 지상 건물을 일체로 한 하나의 부동산에 관하여 1개의 근저당권이 설정된 경우에는 적용될 여지가 없다고 주장한다.
 살피건대, 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 저당권을 설정한 경우 각 공유지분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 공동저당의 관계가 성립하여 각 공유지분은 저당권의 피담보채무 전액을 담보한다고 봄이 상당하고(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조), 더구나 피고의 제1순위 근저당권은 공동채무자인소외 1 및소외 2가 각 지분별로 소유한 이 사건 각 부동산을 피고에게 담보로 제공한 공동근저당권에 해당하므로, 이에 반하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 피고는 다음으로, 공동저당권자의 경우에도 저당권의 불가분성에 의하여 공동저당 목적 부동산의 어느 것으로부터도 자유롭게 우선변제를 받을 수 있는 것이고, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사해야 할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 피고가 담보권을 포기하였다고 하여 후순위 담보권자인 원고의 권리를 침해하였다고 볼 수는 없고, 특히 이 사건의 경우 피고가소외 2의 지분에 관한 근저당권을 포기한 것은 이 사건 경매절차 등을 통하여 적정한 피담보채권을 변제받으면서 합리적인 판단과 근거에 따라 한 것이므로, 후순위 근저당권자인 원고의 대위의 기대권을 침해하는 것은 아니라고 주장한다.
 살피건대,민법 제368조 제2항 후문의 취지는, 공동저당권자가 공동저당관계에 있는 수개의 저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 그 일부만을 순차로 실행할 수도 있으며, 또 공동저당물의 일부만 경매되어 그 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자는민법 제368조 제2항 전문의 규정에 의하여 그 경매대가로부터 피담보채권의 전부를 변제받을 수 있는바, 이 경우에 그 부동산의 후순위저당권을 가진 자는 공동저당물의 경매대가가 동시에 배당되는 경우에 비하여 배당상의 불이익을 입게 되고, 그 반면에 다른 부동산의 후순위저당권자는 그 부동산에 대한 공동저당권이 소멸되기 때문에 뜻하지 않은 이익을 보게 되는데, 이처럼 공동저당의 수개의 부동산 중 어느 부동산이 경매되느냐에 따라 각 부동산이 후순위저당권자 등 이해관계인의 이해득실이 엇갈리게 되므로, 이를 공평하게 조정하기 위해 공동저당물의 일부만 경매되는 경우에는 공동저당권자의 우선변제권을 제한할 수 없기 때문에민법 제368조 제2항의 규정을 두어 이시배당(異時配當)의 경우에도 공동저당물의 후순위저당권자 등 이해관계인의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배(按配)하고자 하는 것이다.
 이러한 규정의 취지를 바탕으로 이 사건에서 선순위 공동근저당권자인 피고가소외 2의 지분에 관한 근저당권을 임의로 포기하면 후순위 근저당권자인 원고로서는 당연히 대위의 기대권을 침해받게 된다는 것은 이미 앞서 판단한 바와 같고, 이는 선순위 공동근저당권자인 피고가 후순위 근저당권자인 원고의 사전 동의 없이 담보권을 임의로 포기하는 한 적정한 피담보채권을 변제받고 합리적인 판단과 근거에 따라 포기를 하였다고 하여 사정이 달라지는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 다. 피고는 끝으로, 후순위 근저당권자의 대위권은 공동저당권의 목적인 여러 부동산이 동일한 채무자의 소유에 속하는 경우에 한하여 발생하는 것인데, 피고가 제1순위 근저당권 중소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하기 이전에 이미소외 2 지분에 관한 소유권이 상진개발로 이전됨으로써,소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 제3취득자의 소유가 된소외 2 지분에 관하여 피고의 제1순위 근저당권을 대위행사할 수 없게 되었다고 주장한다.
 살피건대, 피고의 선순위 공동근저당권(즉, 제1순위 근저당권)이 설정될 당시에 이 사건 각 부동산은 동일한 공동채무자인소외 1 및소외 2의 공동소유에 속한 것이었고, 그 중소외 2의 지분에 관한 소유권이 상진개발로 이전되기 이전에 이미 원고의소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권(즉, 제2순위 근저당권)이 설정되어 있었으며, 또한 피고가소외 2의 지분에 관한 근저당권을 포기하기 전에 상진개발이소외 2의 지분을 이전받았다 하여소외 2의 지분에 관한 피고의 근저당권이 당연히 소멸되는 것도 아니므로, 후순위 근저당권자인 원고로서는소외 2의 지분이 상진개발로 이전되었다 하더라도 피고의소외 2 지분에 관한 근저당권에 대한 대위의 기대권을 여전히 갖는다 할 것이어서, 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
4. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 배당표를 위와 같이 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용상(재판장) 박주영 채시호