배당이의등 (민사, 춘천지방법원원주지원)
공포일: 2020.12.03 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 원주 외 1인)
【변론종결】2020. 10. 15.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 각 소 중 주위적 청구의 사해행위취소 부분 및 예비적 청구 부분을 각 각하한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 주위적 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】[주위적 청구취지]
1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 체결된 매매예약 및 피고 2와 소외인 사이에 2016. 5. 23. 체결된 근저당권설정계약을 각 취소한다.
2. 춘천지방법원 원주지원 2017타경58 부동산임의경매 사건에 관하여, 2017. 10. 26. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 삭제하고, 원고에 대한 배당액 0원을 1,309,224,504원으로 경정한다.
[예비적 청구취지]
별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 등기과 2016. 5. 13. 접수 27248호 소유권이전청구권 가등기에 기한 같은 법원 2017타경58 부동산임의경매 개시결정이 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고와 소외 2, 소외인의 투자계약 체결
 원고는 2015. 12. 29. 원주 지역에서 부동산 개발사업을 영위하는 소외 2 및 소외 2의 배우자 소외인과, 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라 한다)을 매수하여 개발하는 사업과 관련하여 원고가 소외 2, 소외인에게 8억 원을 투자하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 투자계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급하였다. 이 사건 투자계약의 주요 내용은 다음과 같다(이 사건 투자계약 중 ‘갑’은 원고를, ‘을’은 소외 2, 소외인을 각 의미한다. 소외인은 소외 2가 영위하는 부동산 개발사업과 관련하여 법률행위의 당사자가 되거나 그 명의로 부동산을 취득하였으나, 실질적인 행위와 의사결정은 모두 소외 2가 하였다).
제1조(목적)본 계약은 갑이 을에게 이 사건 경매부동산 매수자금을 투자함에 있어 필요한 제반사항을 정함을 그 목적으로 한다.제2조(투자방법)① 갑은 위 부동산 매매대금 25억 원 중 8억 원을 을에게 투자해 준다.② 을은 부동산 매수자금을 갑에게 투자받아 위 부동산을 매수하고 을(소외인) 명의로 등기하고 대지조성 토목공사를 시행한다.③ 을(소외인)은 위 부동산 매수계약 체결 후 은행대출 7억 원을 차용 후 갑에게 1순위 소유권이전청구 가등기하여 준다.④ 을(소외인)는 은행대출 7억 원 이외에 상기 토지에 저당권 등 채권설정할 수 없다. 갑의 채권을 보장한다.제3조(투자이익배당)① 을은 투자원금 8억 원을 투자이익금 4억 원을 개발 후 매매하여 갑에게 성실히 변제하여 준다.② 투자 원금 및 수익금에 대하여 2016. 6. 30.까지 갑에게 상환하여 주는 것을 원칙으로 하여
나. 이 사건 경매부동산에 관한 소외인의 소유권이전등기 등
 1) 소외 2, 소외인은 2016. 4. 4. 소외 7, 소외 8로부터 이 사건 경매부동산을 합계 29억 원에 매수하고, 2016. 5. 13. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 2) 소외인이 1)항 기재와 같이 소유권이전등기를 마친 이후에 이 사건 경매부동산에 관하여 다음 표 기재와 같은 등기가 마쳐졌다.
등기목적접수등기원인권리자 및 기타사항근저당권설정2016. 5. 13. 제27245호2016. 5. 12. 설정계약채권최고액 2,340,000,000원채무자 소외인근저당권자 원주농업협동조합근저당권설정(주1)2016. 5. 13. 제27247호2016. 5. 12. 설정계약채권최고액 340,000,000원채무자 소외인근저당권자 소외 8소유권이전청구권가등기(주2)2016. 5. 13. 제27248호2016. 5. 12. 매매예약가등기권자 피고 1근저당권(주3) 설정2016. 5. 23. 제28933호2016. 5. 23. 설정계약채권최고액 1,000,000,000원채무자 소외인근저당권자 피고 2
근저당권설정
소유권이전청구권가등기
근저당권
 3) 원고는 2016. 7. 8. 원고가 이 사건 투자계약에 따라 소외인에 대하여 가지는 채권을 청구채권으로, 청구금액을 12억 원으로 하여 춘천지방법원 원주지원 2016카단602호로 이 사건 경매부동산 및 소외인 소유 토지들 합계 30필지에 관하여 가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)를 신청하였다. 춘천지방법원 원주지원은 2016. 7. 15. 원고의 청구금액 중 909,041,095원에 관하여 가압류 결정을 하였고, 같은 날 이 사건 경매부동산에 가압류 등기가 마쳐졌다.
다. 이 사건 경매부동산에 관한 경매절차 진행 경과
 1) 피고 1은 2017. 1. 5. 이 사건 가등기에 기초하여 춘천지방법원 원주지원 2017타경58호로 이 사건 경매부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 춘천지방법원 원주지원은 2017. 1. 11. 경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)을 하였으며, 이에 따라 이 사건 경매부동산에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다.
 2) 이 사건 경매절차에서, 피고 1은 소외인에 대한 대여금 원금 6억 원, 경매비용 등 10,700,000원 합계 610,700,000원을 총채권액으로 산정한 채권계산서를, 피고 2는 소외인에 대한 대여금 원금 8억 원 및 이에 대한 2016. 5. 30.부터 배당기일까지의 이자 등 283,287,671원 합계 1,083,287,671원을 총채권액으로 산정한 채권계산서를 각 제출하였다.
 3) 춘천지방법원 원주지원은 이 사건 경매절차에서 배당기일인 2017. 10. 26. 실제 배당할 금액 3,740,973,310원을 다음과 같이 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 
배당순위채권자배당액(원)배당비율비고1원주시16,228,240100%압류권자2원주세무서267,399,30099.1%교부권자3원주농업협동조합1,835,593,886100%근저당권자4소외 8310,093,150100%근저당권자5피고 1600,000,000100%신청채권자(담보가등기)6피고 2709,224,50470.92%근저당권자7원주시2,434,230100%압류권자합계3,740,973,310??
 4) 가압류권자인 원고는 위 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액 전액에 대하여 이의하였고, 2017. 11. 2. 이 사건 소를 제기하였다. 
 5) 원고 외에도 피고 2는 위 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 배당액 중 3억 원에 대하여 이의하였고, 2017. 11. 1. 피고 1을 상대로 이 법원 2017가합458호로 배당이의의 소를 제기하였다. 
 6) 피고 2는 2017. 10. 26. 이 사건 경매절차에서 이 사건 경매부동산을 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 10, 17, 19호증, 을나 제12호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 피고들에 대한 각 소의 주위적 청구 중 사해행위취소 부분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결 등 참조).
 나. 원고는 이 사건 가등기의 원인이 된 피고 1과 소외인 사이의 2016. 5. 12.자 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다) 및 이 사건 근저당권설정등기의 원인이 된 피고 2와 소외인 사이의 2016. 5. 23.자 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 하고, 이 사건 매매예약과 이 사건 근저당권설정계약을 통칭하여 ‘이 사건 처분행위’라 한다)은 소외인이 채무초과 상태에서 일반채권자 중 한 사람에 불과한 피고들에게 이 사건 경매부동산을 담보로 제공하여 우선변제권을 부여한 것으로 사해행위에 해당한다고 주장하면서, 피고 1을 상대로 이 사건 매매예약의 취소를, 피고 2를 상대로 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 각 구하고 있다.
 다. 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고는 늦어도 이 사건 가압류를 신청한 2016. 7. 8. 무렵에는 원고가 주장하는 사해행위의 존재 사실을 알았다고 봄이 타당하고, 이 사건 소가 그로부터 1년이 경과한 이후인 2017. 11. 2. 제기된 사실은 기록상 분명하다. 원고의 피고들에 대한 각 소 중 주위적 청구의 사해행위취소 부분은 제척기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
 1) 원고는 늦어도 이 사건 가압류를 신청한 무렵에는 이 사건 가등기와 이 사건 근저당권의 존재를 인식하였다. 그런데 원고는 소외 2, 소외인과 이 사건 투자계약을 체결하면서 원고가 투자한 돈에 대한 담보로 1순위 가등기를 설정받기로 약정하였으므로, 이 사건 경매부동산에 이 사건 가등기 등이 설정되어 있다는 사정을 안 시점에는 소외 2, 소외인이 피고들의 이익을 도모하기 위하여 이 사건 투자계약에 따른 담보권 설정 의무를 위반하였고, 이 사건 처분행위가 사해행위로 귀결될 수도 있다는 점을 충분히 파악할 수 있었다. 
 2) 원고는 이 사건 투자계약 체결 당시부터 소외 2에게 사기 전과가 있고, 소외 2가 신용불량 상태여서 그 명의로는 부동산을 취득할 수 없다는 사실을 알고 있었다. 원고는 이 사건 가압류신청 과정에서 소외인이 소유한 부동산 대부분을 파악한 후 이 사건 경매부동산 등 소외인 명의 부동산 30필지에 관하여 가압류를 신청하였는데, 이 사건 가압류 대상 부동산의 등기사항전부증명서 기재만으로도 이 사건 가압류의 대상 부동산에는 그 가치를 상회하는 담보권 등이 존재한다는 사실을 알 수 있었다. 원고가 이 사건 가압류신청 당시 제출한 가압류신청 진술서에는 보전의 필요성과 관련하여 ‘소외인 소유 부동산에는 다른 채권자가 압류 또는 가압류한 상태이며 금융기관에 과다한 대출이 있는 상태이므로 채권자가 본안소송에서 승소한다 하더라도 강제집행에 곤란을 겪을 것이 예상된다’는 사유가 기재되어 있다. 결국 원고는 이 사건 가압류신청 당시 소외 2, 소외인이 채무초과 상태에서 이 사건 처분행위를 하였다는 사실을 인식하였다고 봄이 타당하다.
3. 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 중 배당이의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
 1) 피고 1
피고 1은 소외 2, 소외인에게 3억 원을 투자하고, 투자금에 이익금 3억 원을 더한 6억 원을 받기로 약정한 후 이를 담보하기 위해 이 사건 가등기를 마쳤다. 
 2) 원고
 가) 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권가등기이므로 피담보채권이 존재하지 않는다(원고의 이 부분 주장은 명확하지 아니하나, 위와 같이 선해한다).
 나) 이 사건 가등기는 이 사건 경매부동산에 관한 개발사업을 차질없이 진행하고, 제3자가 압류 등을 할 것에 대비하여 설정한 것일 뿐, 실제 실행에 착수할 것을 전제로 설정해 준 것이 아니므로, 이 사건 매매예약은 통정허위표시에 해당하여 효력이 없다. 
나. 인정사실
 앞서 든 증거들, 갑 제11호증, 을가 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 증인 소외 2의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 1) 피고 1은 2015. 10.경 소외 4 등 4명과 20%씩 지분을 투자하여 주식회사 ◇◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇◇’라 한다)를 설립하였다. 소외 2는 2016년 초경 ◇◇◇◇◇◇에 원주시 ☆☆면▽▽리 소재 토지(이하 ‘▽▽리 토지’라 한다)의 개발사업에 투자할 것을 제안하였고, 이에 따라 피고 1은 2016. 2. 3. 소외인 명의 계좌에 ▽▽리 토지 개발사업에 관한 투자금 명목으로 1억 원을 송금하였다. 그러나 ▽▽리 토지의 매수가 지연되면서 ▽▽리 토지 개발사업은 제대로 진행되지 않았다. 
 2) 소외 2는 2016. 4.경 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 투자 또는 대여해 달라고 요청하였다. 이에 따라 피고 1은 기존에 송금한 1억 원을 이 사건 경매부동산에 관한 투자금 또는 대여금 명목으로 전환하고, 추가로 2억 원을 더 투자 또는 대여하기로 하면서 2016. 4. 25. 소외 2, 소외인과 다음과 같은 약정(이하 ‘2016. 4. 25.자 약정’이라 한다)을 체결하였다(2016. 4. 25.자 약정 중 ‘갑’은 피고 1을, ‘을’은 소외 2, 소외인을 각 의미한다).
부동산의 표시: 이 사건 경매부동산1. 을은 이 사건 경매부동산에 6억 원을 2016. 5. 2. 갑에게 매매예약가등기 하여준다.2. 을은 갑에게 2016. 6. 30. 3억 원을 변제하고 2016. 9. 30.에 3억 원을 변제해서 총 6억 원을 갑에게 변제한다.3. 을은 이 사건 경매부동산의 토목공사를 2016. 6. 30. 착공하며 2016. 9. 30.까지 토목공사를 책임지고 완료한다.4. 을은 이 사건 경매부동산에 토목공사 유치권을 포기한다.5. 을은 2016. 9. 30.까지 갑에게 6억 원을 변제하지 못할 시에는 이 사건 경매부동산의 소유자는 가등기권자에게 매매할 수 있는 모든 서류 일체를 가등기권자에게 하여준다.
 3) 피고 1은 2016. 5. 2. 소외인 명의 계좌에 2016. 4. 25.자 약정에 따른 투자금 또는 대여금 명목으로 1억 9,000만 원을 송금하고, 소외 4 명의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.
 4) 피고 1은 2017. 1. 5. 이 사건 경매부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하면서, 그 신청서의 ‘담보권 및 채권의 내역’ 항목에 ‘피고 1과 소외인 사이의 금전소비대차계약에 따른 채무이행의 담보로 이 사건 경매부동산에 대하여 실질적으로는 담보권가등기이다’, ‘채권액: 6억 원(채권과목: 대여금)’이라고 기재하였다.
다. 이 사건 가등기가 담보가등기인지 여부 및 피담보채권의 존부
 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등 참조).
 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 가등기는 피고 1이 2016. 4. 25.자 약정에 따라 소외 2, 소외인에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위한 담보가등기라고 봄이 타당하다.
 1) 앞서 본 것처럼 피고 1은 소외 2, 소외인에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 투자 또는 대여하면서 2016. 4. 25.자 약정을 체결하였으므로, 소외 2, 소외인에 대하여 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 가진다.
 2) 소외 2, 소외인은 2016. 4. 25.자 약정 제1조에서 이 사건 경매부동산에 가등기를 마쳐주기로 약정하였고, 이에 따라 이 사건 매매예약이 체결된 후 이 사건 가등기가 마쳐졌다. 소외 2는 이 사건 경매부동산을 개발하여 분양할 목적으로 매수하였고, 그 과정에서 자금이 부족하여 이 사건 경매부동산의 매수대금 중 약 10%를 피고 1로부터 투자받거나 차용하였을 뿐, 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전할 의사는 없었던 것으로 보인다. 피고 1은 이 사건 경매부동산에 관한 경매신청 당시부터 일관하여 이 사건 가등기가 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 담보하기 위한 담보가등기라고 주장하였다. 소외 2 또한 이 법정에서 "이 사건 가등기는 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전하기 위한 가등기가 아니라 피고 1의 채권을 담보하기 위한 가등기이고, 제3자의 압류 등에 대비하기 위한 목적도 있으나 실질은 근저당권과 차이가 없다"는 취지로 진술하였다. 
 3) 갑 제24, 25호증에 따르면 피고들은 2016. 8.경 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청하였다가 이를 취하한 사실이 인정된다. 그러나 피고들은 소외 2가 구속되어 사업 진행에 차질이 빚어지자 이 사건 경매부동산의 담보가치 유지, 계속적 사업 진행 등을 위해 이 사건 가등기를 이용하여 본등기를 시도한 것으로 보이고, 위와 같은 본등기 신청이 있었다고 하여 이 사건 가등기의 성질이 변경된다고 볼 수 없다. 
라. 이 사건 매매예약이 통정허위표시로서 무효인지 여부
 앞서 본 것처럼, 피고 1은 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 담보하기 위해 이 사건 매매예약을 체결하였고, 이는 담보가등기를 위한 일반적인 매매예약으로 특별히 이례적인 부분을 찾을 수 없다. 원고가 주장하는 사정들과 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매예약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 수 없다.
마. 소결
 결국 이 사건 배당표 중 피고 1의 배당액 6억 원을 삭제하라는 원고의 청구는 받아들이지 아니한다.
4. 원고의 피고 2에 대한 주위적 청구 중 배당이의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장 요지
 1) 피고 2
피고 2는 소외 2, 소외인에게 8억 원을 대여하고, 그 대여원리금 채권을 담보하기 위해 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 교부받은 후 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.
 2) 원고
 가) 피고 2는 소외 2가 구속되자 소외인을 강압 또는 협박하여 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하도록 후 이를 토대로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는다.
 나) 피고 2는 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’고 기재한 후 서명·날인하였고, 이는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면 위 이행각서를 무효로 한다는 의미이다. 따라서 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않는다.
 다) 피고 2는 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 7억 원을 지급한 후 처제인 소외 3 명의로 소외인이 소유한 원주시 ○○면△△리 토지 4필지와 원주시 □□동 토지 6필지에 관하여 각 채권최고액을 7억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘소외 3 명의 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다. 결국 피고 2가 주장하는 소외인에 대한 대여금 8억 원에 관한 채권은 소외 3 명의 근저당권의 피담보채권일 뿐, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 아니므로, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않는다. 
 라) 소외 2, 소외인은 피고 2에게 원주시 ○○면△△리 토지 4필지의 소유권을 이전하고, 그 외에도 8,000만 원 상당의 렉서스 차량을 사주어 피고 2에 대한 채무를 모두 변제하였다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않는다.
나. 인정사실
 앞서 든 증거들, 갑 제12 내지 14, 16, 18, 20호증, 을나 제1 내지 10, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 1) 피고 2는 2015년경부터 소외 2가 원주 지역에서 추진하는 부동산 개발사업과 관련하여 소외 2, 소외인에게 돈을 투자하거나 대여하여 왔다.
 2) 피고 2는 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 7억 원을 지급하였고, 같은 날 처제인 소외 3을 근저당권자로 하여 소외인이 소유한 ① 원주시 ○○면△△리(주소 1 생략) 합계 4필지(이하 ‘△△리 토지’라 한다)와 ② 원주시 □□동(주소 2 생략) 합계 6필지(이하 ‘□□동 277 토지’라 한다)에 관하여 각 채권최고액 7억 원의 근저당권(소외 3 명의 근저당권)설정등기를 마쳤다.
 3) 피고 2는 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 1억 원을 지급하였다. 
 4) 피고 2는 2016. 9. 9. △△리 토지에 관하여 2016. 9. 7.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 5) 이 사건 근저당권과 관련하여 소외 2, 소외인 명의로 2016. 4. 18.자 차용증(을나 제8호증, 이하 ‘2016. 4. 18.자 차용증’이라 한다)과 2016. 5. 23.자 이행각서(을나 제9, 14호증, 이하 ‘2016. 5. 23.자 이행각서’라 한다)가 작성되었고, 그 원본을 피고 2가 소지하고 있다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 내용은 다음과 같다. 
[2016. 4. 18.자 차용증]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 10억 원을 차용합니다. 2016. 5. 3.까지 위 금액을 설정하여 준다.2016. 6. 30.까지 월 2.3부로 이자 및 원금 미지급시 차용자 및 연대보증인 위 채권 및 민·형사상 어떠한 이의 제기치 않음을 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2[2016. 5. 23.자 이행각서]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 8억 원을 차용합니다.2016. 5. 30.까지 미지급시 월 2.3부로 이자를 지급하기로 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2
 6) 피고 2는 소외인이 소지하고 있던 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’라고 자필로 기재한 후 서명·날인하여 소외인에게 교부하였다.
다. 이 사건 근저당권의 피담보채권이 발생하였는지 여부에 대한 판단
 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고 2는 소외 2, 소외인에게 8억 원을 대여하였고, 이에 따라 원금 8억 원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 가지게 되었으며, 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았다고 봄이 타당하다. 
 1) 피고 2가 2016. 4. 18. 및 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 지급한 8억 원은 소외인 명의 계좌에 입금되었고, 이 사건 경매부동산의 매수대금 및 등기비용 등으로 사용되었다. 소외 2는 이 법정에서 이 사건 근저당권의 설정 경위에 대하여는 상반된 진술을 하였으나, 일관하여 피고 2로부터 위 8억 원을 차용한 것은 맞다고 진술하였고, 소외인은 이 법정에서 자신이 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하여 피고 2에게 교부하였다고 진술하였다. 결국 피고 2는 소외 2, 소외인에 대하여 이 사건 대여금 채권을 가진다고 봄이 타당하다.
 2) 진정성립이 인정되는 처분문서인 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에는 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 경매부동산에 근저당권을 설정해 준다는 내용이 기재되어 있다. 소외 2 또한 이 법정에서 일관하여 이 사건 근저당권이 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것은 맞다고 진술하였다. 결국 이 사건 대여금 채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 된다.
 3) 피고 2는 2016. 4. 18. △△리 토지와 □□동 277 토지에 소외 3 명의 근저당권을 설정받았고, 그 설정 시점이나 채권최고액에 비추어 볼 때 소외 3 명의 근저당권은 2016. 4. 18.에 소외 2, 소외인에게 지급한 7억 원의 변제를 담보하기 위한 근저당권으로 보인다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① 채권자는 특정 채권에 관하여 담보권을 취득한 이후에도 그 채권 회수 가능성을 높이기 위해 동일한 채권에 관하여 추가 담보권을 취득할 수 있는 점, ② 피고 2가 소외 3 명의 근저당권을 설정받을 당시 △△리 토지와 □□동 277 토지에는 이미 선순위 담보권이 설정되어 있었기 때문에 실질적인 담보가치는 별로 없었던 것으로 보이고, 이에 따라 추가 담보가 필요했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 2가 이 사건 대여금 채권에 관하여 이미 소외 3 명의 근저당권을 설정받았다고 하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다.
라. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무 및 이와 관련된 원고의 주장에 대한 판단
 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 을나 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 소외인, 소외 2의 일부 증언과 소외인이 작성한 사실확인서(갑 제5호증)의 기재 내용은 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력이 없다고 볼 수 없으며, 이 사건 대여금 채권이 존재하지 않는다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 1) 앞서 본 것처럼 피고 2는 대여금 명목으로 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급하였다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무를 떠나 피고 2가 소외 2, 소외인에 대하여 대여금 채권을 가진다는 사실 자체는 부인할 수 없다.
 2) 소외인이 작성한 사실확인서에는 피고 2의 강압에 따라 이 사건 근저당권을 설정하였다는 내용이 기재되어 있고, 소외인은 2019. 1. 10. 이 법정에 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하였다. 소외 2 또한 2019. 11. 21. 및 2020. 1. 30. 이 법정에 증인으로 출석하여 "내가 구속된 이후에 피고 2가 소외인을 압박하여 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하도록 한 후 강제로 이 사건 근저당권을 설정하였고, 나는 2~3일 후에 그 사실을 알았다"고 진술하였다. 
 그러나 소외 2는 2020. 7. 2. 이 법정에 다시 증인으로 출석하여 "원고의 고소로 진행된 형사사건과 관련하여 원고로부터 합의서를 받기 위해 나와 소외인이 과거 거짓 증언을 하였다. 2016. 4. 18.자 차용증은 해당 일자에 자의로 작성하였고, 내가 구속된 이후에 소외인에게 말하여 이 사건 근저당권을 설정해 주었다"고 진술하였고, 이후 소외 2의 변경된 진술에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서가 제출되었다. 
소외 2의 변경된 진술과 이에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서 기재 내용을 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 그러나 소외 2의 진술 변경 경위와 진술 태도 및 변경된 진술이 앞서 인정한 사실에 상당 부분 부합하는 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 소외 2와 소외인의 과거 진술에 변경된 진술보다 우월한 신빙성을 인정할 수는 없다. 소외 2와 소외인의 과거 진술 이외에 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서가 피고 2의 강요에 따라 작성되었다고 볼 증거는 존재하지 않는다. 결국 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에 따른 법률행위는 강요에 따른 행위이므로 효력이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 3) 앞서 본 것처럼 피고 2는 소외 2, 소외인으로부터 대여금 8억 원에 대한 충분한 담보를 제공받지 못하였고, 이에 따라 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성한 후 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피고 2가 아무런 반대급부 없이 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다고 약정할 이유를 찾을 수 없고, 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 것이 법률적으로 어떠한 의미를 가지는 것인지도 파악하기 어렵다. 반면, 소외 2가 이 사건 경매부동산의 소유권 중 1/2 지분을 이전하여 줄 경우 이 사건 근저당권설정등기를 말소하겠다는 취지에서 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’는 내용을 기재하였다는 피고 2의 주장은 나름대로 설득력이 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 위 ‘등기완료시 무효한다’는 문구가 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 취지라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
마. 이 사건 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였는지 여부에 대한 판단
 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였다고 인정하기에 부족하다. 원고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.
 1) 소외 2, 소외인은 2016. 1.경 △△리 토지를 합계 12억 원에 매수한 후 2016. 3. 7. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수자금 중 6억 원은 원주농업협동조합으로부터, 나머지 6억 원은 피고 2와 피고 2의 친척인 소외 5로부터 각 차용하여 마련하였고, 소유권이전등기 후 원주농업협동조합에 채권최고액 7억 8,000만 원의, 피고 2와 소외 5에게 채권최고액 13억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고 2는 2016. 9. 9. 위 각 근저당권설정등기에 따른 부담을 모두 인수하면서 △△리 토지의 소유권을 취득하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고 2가 △△리 토지의 소유권을 취득하면서 실질적으로 얻은 이익은 많지 않았던 것으로 보이고, 달리 △△리 토지의 소유권 취득을 통해 얻은 이익이 이 사건 대여금 채권의 변제에 충당되었다고 볼 증거를 찾을 수 없다.
 2) 소외 2는 원고의 고소에 따라 이루어진 형사사건의 수사과정에서 "피고 2는 26억 원 정도를 나에게 투자하였는데 19억 원가량을 받지 못할 것 같아서 소외인을 데리고 가 근저당권을 설정하였다"고 진술하였다. 또한 소외 2는 2020. 7. 2. 이 법정에 증인으로 출석하여 "△△리 토지의 공사를 시행하면서 3~4억 원이 투입되었는데, 내가 구속되면서 유치권이 들어왔고, 피고 2가 1억 원을 주면서 유치권을 해결했다. 이 사건에서 얼마가 남아서 어떻게 갈지는 잘 모르겠지만 그래도(‘이 사건 경매절차에 따른 배당액을 고려하더라도’라는 의미인 것으로 보인다) 전체적으로는 피고 2에 대한 채무를 변제하기에 조금 부족할 것이다"고 진술하였다. 
바. 소결
 결국 이 사건 배당표 중 피고 2의 배당액 709,224,504원을 삭제하라는 원고의 청구는 받아들이지 아니한다.
5. 원고의 피고들에 대한 각 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고는 이 사건 가등기가 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권가등기라고 주장하면서, 피고들을 상대로 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구하고 있다.
 나. 민사집행법 제90조에서 정한 부동산 임의경매절차의 이해관계인은 담보권의 부존재 등 실체상 하자를 이유로 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있으나(민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항), 가압류를 한 사람은 민사집행법 제90조에 따른 이해관계인에 해당하지 않는다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 등 참조). 원고는 이 사건 경매부동산에 관하여 가압류를 한 사람에 불과하여 애초부터 이 사건 경매개시결정에 대하여 불복할 수 없는 지위에 있었으므로, 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구할 확인의 이익을 인정할 수 없다. 결국 원고의 피고들에 대한 각 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하다.
6. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 소의 주위적 청구 중 사해행위취소 부분 및 예비적 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 신교식(재판장) 공민아 정지원