재산권반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 재단법인 한국지도자육성장학재단 외 1인 (소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주 외 2인)
【원심판결】서울고법 1995. 7. 19. 선고 92나34744 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 상고이유를 본다.
 가. 원심판결의 요지
 원심은,소외 1 은 1972. 11. 7. 자신의 재산을 출연하여 장학사업 등을 목적으로 하는 원고 재단을 설립하고 그 대표자인 이사장에 취임한 사실, 그런데 1979. 10. 26. 고(故) 박정희 대통령의 시해사건이 발생하여 비상계엄이 선포되고 그 후 1980. 5. 17. 비상계엄이 전국적으로 확대되면서 계엄사령부가 구정치인들의 권력형 부정축재를 조사하여 그들의 재산을 국고에 환수한다는 방침을 세움에 따라, 위소외 1 은 같은 날 21:00경 계엄사령부 예하의 합동수사본부에 강제로 연행되어 합동수사본부 수사단장인소외 2 의 지휘 아래 그 수사관들로부터 재산을 국가에 헌납할 것과 원고 재단의 이사장직에서 사임할 것을 요구받고 처음에는 그 요구를 거절하였으나, 불법적인 구금이 장기간 계속되면서 자기 아들이자 당시 동부그룹의 경영자인 소외 3의 재산까지 몰수하겠다는 위협을 받게 되자 자신은 물론 가족들의 신변이나 재산에 어떤 위해를 당할지도 모른다는 외포심을 느낀 나머지, 마침내 자기의 재산을 대한민국에 증여한 데 이어 같은 해 6. 20.에는 원고 재단의 이사장직에서 사임한다는 내용의 사퇴서를 작성하여 합동수사본부 수사관들을 통하여 원고 재단에 제출한 후 같은 해 7. 2. 석방된 사실, 그 후 원고 재단의 이사회는 같은 해 8. 6. 서울특별시 교육위원회 교육감과 서울교육대학장을 당연직 이사로, 공립중학교장, 사립중고등학교장, 서울특별시 교육위원회 고문변호사, 언론계인사 중의 각 1인을 선출직 이사로 하되, 그 중에서 서울특별시 교육위원회 교육감은 당연직 이사장이 되는 것으로 정관을 변경함과 동시에 위 변경된 정관에 따라 선출직 이사를 선임하는 결의를 한 사실, 새로 구성된 이사회는 같은 달 18. 원고 재단의명칭을 변경하는 결의를 하였고, 1982. 2. 22.에는 원고 재단의 전 재산을 피고 재단법인 한국지도자육성재단에 증여하기로 결의를 한 데 이어, 같은 해 5. 7. 목적사업 달성 불능을 이유로 원고 재단을 해산하기로 하는 결의를 하고 청산인으로 소외 최광률을 임명하여 그로 하여금 청산사무를 수행하게 한 후 같은 해 11. 4. 청산종결등기를 경료한 사실 등을 인정한 후,소외 1 의 이사장직 사임의 의사표시가 무효라는 원고 재단의 주장을 원심판시와 같은 이유로 배척하고, 그렇다면소외 1 은 원고 재단의 이사장으로서의 지위를 상실하였다고 할 것이므로 이 사건 소는 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다고 판단하였다.
 나. 소송대리인 이영준의 상고이유에 대한 판단
 (1) 제1점에 대하여
어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위하여는 그 불평등이 법률에 근거한 것이라야 할 것이고, 당사자 간의 불평등이 공무원의 위법한 강박행위에 기인한 것일 때에는 이러한 불평등은 사실상의 문제에 불과하여 이러한 점만을 이유로 당사자 사이의 관계가 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 할 수 없는 것이므로, 원고 재단의 이사장직에서 사임한다는김진만 의 의사표시의 성립과정에 국가공무원인 합동수사본부 수사관들의 불법적인 강박행위가 개재되어 있었다 하더라도 사임의 의사표시를 하도록 강박하고 그 의사표시를 원고 법인에 전달한 국가공무원의 행위를 가리켜 국민의 재산권을 수용하는 수용에 유사한 행정처분이라고 볼 수 없고(당원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결 참조), 또국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다 할 것이다(당원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결,1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결,1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결,1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조). 그러므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 반대되는 취지의 논지는 이유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여
민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적인 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 불법적인 방법이 사용된 데 불과한 경우에는 그 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논할 수 있을 뿐이고 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고는 할 수 없다(당원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결,1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).
 이 사건에서 국가기관이소외 1 을 불법적으로 장기간 구금하면서 만약 이사장직에서 사임하지 아니하면 그 자신이나 가족들의 신체와 재산에 어떤 해악을 가할 것처럼 위협하는 위법행위를 하였지만, 그러한 위법행위는 강박행위의 수단에 불과하고,소외 1 의 이사장직 사임의 의사표시에 불법적인 조건이나 금전적인 대가가 결부된 것이라고는 볼 수 없으며, 또 원고 재단의 이사장직에서 사임한다는 의사표시를 법률로 강제한다고 하여 그로 인하여 사회질서에 반하는 결과가 발생하는 것도 아니라 할 것이므로,소외 1 의 재단법인 이사장직에서의 사임의 의사표시에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부되었다거나 그 의사표시를 강제하게 되면 반사회질서적인 결과가 발생한다는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
 (3) 제3점에 대하여
 원심은, 강박에 의한 법률행위가 무효로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어져야만 할 것인데(당원 1974. 2. 26. 선고 73다1143 판결,1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결,1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결 등 참조), 관련 증거들에 의하면소외 1 이 의사결정의 자유를 완전히 박탈당할 정도의 극심한 강박상태에서 사임의 의사표시를 하였다고 보기 어려우므로, 위 사임의 의사표시가 취소할 수 있는 법률행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 심리미진, 강박의 정도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 다. 소송대리인 김평우의 상고이유에 대한 판단
 (1) 제4, 5점에 대하여
의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연무효라는 주장 속에, 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장이 당연히 포함되어 있다고는 볼 수 없고, 기록에 의하면소외 1 이 합동수사본부 수사관들에게 사임의 의사표시를 한 것이 아니라 위 수사관들을 통하여 원고 재단에 사임의 의사표시를 전달하게 하였음이 명백하므로, 이와 반대되는 논지는 모두 이유가 없다.
 (2) 제1, 2점에 대하여
 논지는, 위 1980. 8. 6.자 이사회결의는 정당한 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차 없이 개최되어 그 효력이 없고, 따라서 그 후에 이루어진 일련의 이사회결의도 당연무효이므로,소외 1 이 이사장직을 사임하였다고 하더라도 후임 이사장이 적법하게 선출될 때까지는 여전히 이사장으로서 직무를 수행할 권한을 갖는다 할 것이며, 무효인 이사회결의에 의하여 선임된 청산인 최광률이 원고 재단을 대표하여 이 사건 소를 제기하는 것을 거부하고 있는 이상소외 1 외에는 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기할 적격자가 없다는 것이다.
 살피건대,민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그의 후임 이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료되거나 사임한 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임 이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이지만, 임기가 만료되거나 사임한 이사의 위와 같은 업무수행권은 그 이사가 아니고서는 법인이 정상적인 활동을 중단할 수밖에 없는 급박한 사정이 있는 경우에 한정되는 것이므로, 아직 임기가 만료되지 않거나 사임하지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기가 만료되거나 사임한 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없고, 따라서 그와 같은 경우에는 그 이사는 임기만료나 사임으로 당연히 퇴임한다고 할 것이다(당원 1968. 9. 30. 선고 68다515 판결,1982. 3. 9. 선고 81다614 판결,1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결,1988. 3. 22. 선고 85누884 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고 재단의 정관 제22조 제1항은 이사장은 법인을 대표하고 법인의 업무를 통리한다고는 규정하고 있고, 제2항은 이사는 이사회에 출석하여 법인의 업무에 관한 사항을 심의·결정하고 이사회 또는 이사장으로부터 위임 받은 사항을 처리한다고 규정하고 있으며, 정관 제17조는 법인의 목적사업을 전담하게 하기 위하여 이사장은 이사회의 의결을 거쳐 이사 중의 1인을 상임이사로 선출할 수 있는데 상임이사의 업무분장은 이사장이 정하도록 규정하고 있으므로, 원고 재단의 경우 법인의 대표권과 업무수행권은 원칙적으로 이사장 1인에게 집중되어 있다고 할 것이지만, 이사회도 그 결의에 의하여 업무의 일부를 이사에게 위임할 수 있으므로 그 한도에서는 이사장이 아닌 이사도 업무수행권을 갖는다고 할 것이고, 또공익법인의설립·운영에관한법률 제6조 제4항은 이사회는 이사장이 소집한다고 규정하고 있고,제8조 제4항은 소집권자가 궐위되거나 소집을 기피함으로써 7일 이상 이사회의 소집이 불가능한 때에는 재적이사 과반수의 찬동으로 감독청의 승인을 받아 소집할 수 있으며, 이 경우에는 정관이 정하는 이사가 이사회를 주재한다고 규정하고 있는데, 원고 재단의 정관 제23조는 이사장이 궐위되었을 때에는 이사회에서 이사 정수의 과반수의 찬성을 얻어 선출된 이사가 이사장의 직무를 대행하며, 이사장의 직무대행자로 선출된 이사는 지체 없이 이사장 선출의 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있으므로, 원고 재단의 경우 이사장이 사임하였을 경우에 대비한 이사회의 소집이나 후임 이사장의 선출절차가 정관에 준비되어 있다고 할 것이다.
 그렇다면,소외 1 이 자신의 모든 재산을 국가에 헌납한다는 결단의 일환으로 원고 재단의 이사장직을 사임하였고, 원고 재단의 정관에 이사장 궐위시의 이사회소집절차나 이사장직무대행자의 선출에 관한 규정이 준비되어 있으며,소외 1 의 이사장직 사임 후에소외 1 을 제외한 나머지 8인의 이사들의 이사로서의 지위에 아무런 변동이 없었다면, 이사장직을 사임한소외 1 이 사임 후에도 이사장으로서의 직무를 계속 수행하지 아니하고서는 원고 재단의 정상적인 활동이 중단될 수밖에 없는 급박한 상태에 있다고 볼 수 없으므로,소외 1 은 원고 재단의 이사장직을 사임함으로써 당연히 퇴임하여 대표권이나 업무수행권을 완전히 상실하게 되었다고 보아야 할 것이고, 따라서소외 1 에게 여전히 이사장으로서의 대표권이나 업무수행권이 있음을 전제로 한 논지는 모두 이유가 없다.
 (3) 제3점에 대하여
 재단법인의 설립자가 자신의 재산을 국가에 헌납한다는 결단의 일환으로 재단법인의 이사장과 이사직에서 적법하게 사임하였다면, 그 후에 새로 구성된 재단법인의 이사회에서 그 재단법인의 명칭을 변경하고 재단법인의 전 재산을 다른 법인에 기부한 후 재단법인을 해산하는 결의를 하였다고 하여, 그 재단법인 설립자의 인격권이 침해된다고는 볼 수 없을 것이며, 설령 인격권을 침해하는 내용의 이사회결의가 있었다고 가정하더라도 그러한 인격권의 침해행위가 있었음을 이유로 하여 손해배상을 청구함은 별론으로 하고, 그러한 인격권의 침해행위로 인하여 이미 소멸한 대표권이 부활된다고는 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 2. 그렇다면 원고 소송대리인들의 상고이유는 어느 것이나 모두 이유가 없음에 귀착되므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 국가공무원이 강박으로 재단법인의 대표자 이사를 그 직에서 사임하게 한 것이 수용에 유사한 행정처분으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극)
[3] 의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연 무효라는 주장 속에 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장이 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[4] 임기만료 또는 사임 이사의 후임 이사 선임시까지의 업무수행권 인정 여부(한정 적극)

[1] 어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위하여는 그 불평등이 법률에 근거한 것이라야 하고, 당사자 간의 불평등이 공무원의 위법한 강박행위에 기인한 것일 때에는 이러한 불평등은 사실상의 문제에 불과하여 이러한 점만을 이유로 당사자 사이의 관계가 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 할 수 없으므로, 재단의 이사장직에서 사임한다는 의사표시의 성립과정에 국가공무원들의 불법적인 강박행위가 개재되어 있었다 하더라도 사임의 의사표시를 하도록 강박하고 그 의사표시를 당해 법인에 전달한 국가공무원의 행위를 가리켜 국민의 재산권을 수용하는 수용에 유사한 행정처분이라고 볼 수는 없다. 
 [2] 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 하고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다.
 [3] 의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연무효라는 주장 속에 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장이 당연히 포함되어 있다고는 볼 수 없다. 
 [4] 민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그의 후임 이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료되거나 사임한 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임 이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있지만, 임기가 만료되거나 사임한 이사의 그와 같은 업무수행권은 그 이사가 아니고서는 법인이 정상적인 활동을 중단할 수밖에 없는 급박한 사정이 있는 경우에 한정되는 것이므로, 아직 임기가 만료되지 않거나 사임하지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기가 만료되거나 사임한 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없고, 따라서 그와 같은 경우에는 그 이사는 임기만료나 사임으로 당연히 퇴임한다.