소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김상한) 
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2 (소송대리인 변호사 최종선) 
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2009. 9. 3. 선고 2008가합545 판결
【변론종결】2010. 10. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결의 피고 주식회사 매직건설에 대한 부분 중 아래에서 소유권이전등기를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고 주식회사 매직건설은 원고에게 별지 목록 5. 기재 건물에 관하여 1995. 11. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 항소 및 원고의 피고 주식회사 매직건설에 대한 나머지 항소를 각 기각한다. 
3. 원고의 피고 주식회사 매직건설에 대한 별지 목록 5. 기재 건물을 제외한 나머지 각 건물에 관한 예비적 청구를 기각한다. 
4. 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 매직건설 사이에 생긴 소송비용은 이를 8분하여 그 7은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】주위적으로, 피고 1, 피고 2는 피고 주식회사 매직건설에게 별지 목록 기재 각 건물에 관하여 1999. 12. 23. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고 주식회사 매직건설은 원고에게 별지 목록 기재 각 건물에 관하여 1995. 11. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고 주식회사 매직건설은 원고에게 금 320,000,000원 및 이에 대한 1995. 11. 15.부터 2010. 7. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 이 법원에서 피고 주식회사 매직건설에 대한 예비적 청구를 추가하였다). 
【이 유】1. 기초사실
가. 소외 2는 1994. 5. 31. 동해시 천곡동 1059-4 대 308㎡ 및 같은 동 1059-5 대 307.9㎡ 지상에 별지 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하는 공사의 건축허가를 얻어 공사에 착공하였으나 자금부족으로 소외 3에게 이를 양도하여 1994. 7. 22. 소외 3 앞으로 건축주 명의를 변경하였고, 소외 3은 다시 이원건설 주식회사에게, 이원건설 주식회사는 서평건설 주식회사에게 이를 순차 양도하여 1995. 5. 10. 서평건설 주식회사 앞으로 건축주 명의가 변경되었다. 
나. 그런데, 서평건설 주식회사가 약 70%의 공사가 진행된 상태에서 부도를 내고 공사를 계속하지 못하게 되자 이 사건 각 건물에 공사를 하였던 공사업자들, 공사대금을 대여하였던 대여자들 등이 모여 1995. 9. 11. 피고 주식회사 매직건설(이하 ‘피고 회사’라 한다)을 설립하고 소외 4를 대표이사로 하여 공사를 계속하였다. 
다. 피고 회사는 1995. 11. 15. 원고에게 이 사건 각 건물을 매매대금 420,000,000원(그 중 150,000,000원은 대지 대금이다)에 매도하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 매매’라 한다)을 체결하였다. 
라. 피고 회사는 1995. 12. 6.경 부도가 나게 되었고, 이해관계자들은 소외 4를 대표이사직에서 해임하고 이 사건 각 건물에 도배장판, 싱크대 등의 공사를 하고도 대금을 받지 못했던 소외 5가 대표이사에 취임하였다. 한편 이 사건 각 건물의 부지에 설정되어 있던 근저당권의 근저당권자가 1995. 6.경 경매를 신청하여 위 각 부지에 관하여 임의경매가 진행되었고, 그 경매절차에서 소외 6, 소외 7은 1995. 9. 29. 위 각 부지를 경락받아 1996. 1. 17. 소유권이전등기절차를 마쳤다. 
마. 그 후 피고 회사를 설립한 공사업자 등 채권자들은 이 사건 각 건물의 건축주 명의를 위 각 부지를 경락받은 소외 6의 아들인 피고 2와 피고 회사의 대표이사이던 소외 5의 처인 피고 1 공동 명의로 변경하기로 합의하고, 1996. 1. 22. 피고 1, 피고 2 공동 명의로 이 사건 각 건물의 건축주 명의를 변경하였다. 
바. 원고가 2007년경 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 춘천지방법원 강릉지원 2007카단1458호로 처분금지 가처분 신청을 하였고 그 가처분결정에 따라 2007. 11. 8. 피고 1, 피고 2 앞으로 1/2 지분씩 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보존등기절차가 마쳐졌다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 갑 제10, 11호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고 회사의 주장에 관한 판단 
 1) 주주총회 또는 이사회 결의가 없어 무효라는 항변에 관한 판단 
 가) 피고 회사는, 피고 회사가 원고에게 이 사건 각 건물을 매도하는 것은 피고 회사의 영업을 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오거나, 중요한 자산을 처분하는 것이어서 피고 회사 이사회의 결의가 필요한데도 이사회의 결의를 거치지 않았고, 원고도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 매매는 무효라고 주장한다. 
 나) 갑 제2호증, 갑 제6호증, 을 제6, 7, 8호증, 을 제11 내지 13호증의 각 기재, 증인 소외 6의 증언, 피고 회사 대표청산인 소외 5에 대한 당사자 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 각 건물에 공사를 하였던 공사업자들, 공사대금을 대여하였던 대여자들 등은 피고 회사를 설립하면서 소외 4가 서평건설 주식회사로부터 건축주 명의를 이전받아 피고 회사를 중심으로 공사를 계속하되 추후 공사가 완료되어 분양이 되면 다시 모여 채권을 정산하기로 한 사실, ② 피고 회사의 자본금은 3억 원인데 이 사건 매매는 부지를 포함하여 이 사건 각 건물을 4억 2,000만원에 매도하는 내용의 계약인 사실, ③ 이 사건 매매계약 당시 피고 회사는 주주총회나 이사회 결의를 거치지 않은 사실 등은 인정되나, 한편 앞서 든 증거 및 갑 제78호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서평건설 주식회사가 부도를 내고 공사를 계속하지 못하게 되자 이해관계자들이 모여 서평건설 주식회사에 대한 채권자들 중 건축공사 경험이 있는 소외 4를 대표이사로 하고 다른 일부 채권자들을 이사로 하는 주식회사를 설립하고, 이 사건 각 건물을 양도받아 이를 완공한 다음 채권자들의 채권을 정산하여 채권변제에 갈음하기로 합의하고, 피고 회사를 설립하고 소외 4를 대표이사로 하여 공사를 계속하였던 사실, 한편 소외 8이 원고로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 차용하여 피고 회사의 대표이사 소외 4에게 이를 대여하였는데 소외 8은 원고에게， 소외 4는 소외 8에게 그 각 차용금채무를 변제하지 못하고 있었던 사실，이에 원고와 소외 8， 소외 4는 1995. 11. 15. 원고의 소외 8에 대한 채권과 소외 8의 소외 4에 대한 채권을 함께 정산하기로 하여 환매조건부로 이 사건 매매계약을 체결하기에 이른 사실, 이 사건 매매계약 당시 피고 회사는 이 사건 각 건물 외에도 삼척시 당저동 12-4에 매직빌라 8세대 등을 건축하고 있었던 사실, 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 각 건물에 관하여 1995. 11. 15. 양도를 원인으로 건축주 명의변경 절차의 이행을 구한 선행 소송( 서울고등법원 98나57077호)에서 피고 회사는 이 사건 매매가 주주총회 특별결의사항이라거나, 이사회 결의사항인데 그 결의를 거치지 않았고 원고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 항변 또는 원고 측의 강요에 의하여 이 사건 매매계약이 체결되었다는 항변은 하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 소외 4가 감금된 상태에서 원고 측의 강요에 의하여 이 사건 매매계약을 체결하였다는 취지의 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8호증의 각 기재는 믿지 아니하며, 앞서 든 증거들만으로는 이 사건 매매가 주주총회의 특별결의사항이라거나, 이사회의 결의가 필요한 사항인데도 그 결의를 거치지 않았다는 점 및 원고도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 항변은 이유 없다. 
 2) 소멸시효 항변에 대한 판단 
 가) 피고 회사는, 이 사건 매매가 유효하다고 하더라도, 원고의 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권은 이 사건 매매계약을 체결한 1995. 11. 15.로부터 10년이 경과하여 시효완성으로 소멸하였다고 주장한다.
 원고와 피고 회사가 1995. 11. 15. 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 이 사건 각 건물이 1995. 9.경 70% 정도 공사가 완료된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 이 사건 매매계약을 체결하기 전날인 1995. 11. 14. 소외 9와 이 사건 각 건물을 15일 후인 1995. 11. 30.까지 준공하기로 약정한 사실이 인정되므로, 이 사건 매매계약을 체결한 1995. 11. 15.에는 이 사건 각 건물이 사회통념상 건물로 볼 수 있을 정도로 완공되었다고 봄이 타당하여 이 사건 소유권이전등기청구권은 이 사건 매매계약이 체결된 1995. 11. 15.경부터 소멸시효가 진행된다고 보아야 하고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과된 후인 2007. 11. 15. 제기되었음이 기록상 명백하여, 이 사건 각 건물에 관한 원고의 소유권이전등기청구권은 이 사건 소제기 전에 이미 시효로 소멸하였다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 일응 이유 있다. 
 나) 이에 대하여 원고는 이 사건 매매계약 체결 이후 현재까지도 이 사건 각 건물에 관한 건축물 사용승인을 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하였으므로 권리를 행사할 수 없어 소멸시효가 진행하지 않았다고 주장한다. 갑 제10호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 건물은 현재까지도 사용승인을 받지 않은 건물인 사실이 인정되나, 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란, 권리자가 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였다는 등의 사실상 장애사유가 있는 경우가 아니라, 법률상의 장애사유를 말하는 것인데, 이 사건 각 건물에 관하여 사용승인을 얻지 못하여 소유권이전등기를 하지 못하였다는 사유는 사실상 장애사유에 불과하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다) 원고는 또한, 원고가 소멸시효기간 만료 전에 피고 회사를 상대로 이 사건 매매를 원인으로 이 사건 각 건물에 관하여 건축주명의변경을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었기 때문에 위 소멸시효가 중단되었다고 주장한다. 
 갑 제6호증, 을 제1호증의 2, 3의 각 기재에 의하면, 원고가 1998. 4. 16. 피고 회사를 상대로 춘천지방법원 강릉지원 98가합1280호로 이 사건 매매를 원인으로 이 사건 각 건물에 관한 건축주명의변경 이행청구의 소를 제기하였다가 패소하였으나, 이에 항소하여 1999. 6. 3. 서울고등법원 98나57077호로 승소판결을 선고받고 위 판결이 1999. 6. 26. 확정된 사실이 인정되나, 매매를 원인으로 한 건축주명의변경 이행청구의 소를 제기하여 그 명의변경절차를 이행하라는 내용의 판결이 확정된 경우에는 기판력은 그 소송물이었던 건축주명의변경청구권의 존부에만 미치고 소송물이 되어 있지 않은 소유권이전등기청구권에까지 미치는 것은 아닌 점, 건축허가서상의 건축주명의는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며, 건축주명의변경 청구를 소유권이전등기청구권의 행사라거나 소유권이전등기청구권이 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구라고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 이 사건 각 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 재판상 행사하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라) 원고는, 원고가 1999. 10. 25. 피고 1, 피고 2를 상대로 이 사건 각 건물에 관하여 피고 회사에 소유권이전등록을 이행하라는 소( 춘천지방법원 강릉지원 99가단12662호)를 제기하자, 당시 피고 회사 대표이사 소외 5가 원고의 주장을 인정한다고 하면서 2000. 1. 10. 원고를 위하여 공동소송참가신청을 하였는데, 이는 피고 회사가 원고의 소유권이전등기청구권을 승인한 것이므로 그 무렵 소멸시효가 중단되었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재만으로는 피고 회사가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 원고는, 피고 회사 대표이사 소외 5가 원고에게 피고 1, 피고 2를 상대로 명의신탁을 해지하여 이 사건 각 건물의 명의를 원고에게 이전해 주든지, 아니면 매매대금을 반환해 주겠다고 약정하였음에도, 이제 와서 시효소멸을 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 위와 같은 약정이 있었다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 위와 같은 사정만으로 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반한다고도 보기 어려우므로, 위 주장도 이유 없다. 
 마) 끝으로 원고는, 피고 회사와 이 사건 매매계약을 체결하고 이 사건 부동산을 인도받은 다음 소외 1(대법원판결의 소외인)을 통하여 간접점유하고 있으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 주장한다. 
 살피건대, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다. 나아가 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다( 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결 참조). 
 갑 제78, 79호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사로부터 이 사건 각 건물 중 별지 목록 5. 기재 건물인 301호를 분양받은 소외 10이 1999년경 소유자인 피고 회사를 대위하여 소외 1을 상대로 위 301호의 명도를 청구하는 소( 춘천지방법원 강릉지원 99가단13900호)를 제기하였는데, 위 법원은 ‘ 소외 1이 피고 회사로부터 1995. 11. 15. 이 사건 각 건물을 매수한 원고와 사이에 원고가 명도를 요구할 때까지 위 301호를 무상 사용하기로 하는 내용의 사용대차계약을 체결하고 위 주택을 넘겨받아 점유하고 있다’는 이유로, 2001. 1. 16. 원고인 소외 10의 청구를 기각하였으며, 2002. 5. 9. 항소기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약에 따라 소유권이전등기를 경료하지는 않았으나 소외 1을 통하여 위 301호는 간접점유하고 있었다고 할 것이고, 원고가 그로부터 10년이 경과되기 전인 2007. 11. 15. 이 사건 소를 제기한 이상, 원고의 소유권이전등기청구권은 위 301호에 관하여는 시효소멸하지 아니하였다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유가 있고, 피고의 위 시효소멸 항변은 위 301호에 한하여 이유 없다 할 것이다.
 바) 소결론
 결국 피고 회사는 원고에게 별지 목록 5. 기재 건물(301호)에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 다. 예비적 청구에 관한 판단(이 사건 매매 목적물 중 위 301호에 관하여는 원고의 주위적 청구가 받아들여졌으므로 예비적 청구는 위 301호를 제외한 나머지 각 건물에 관한 부분만 판단한다)
 원고는 만일 이 사건 매매가 무효라면 피고 회사는 원고에게 부당이득의 반환으로 원고로부터 지급받은 매매대금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 매매가 유효한 이상, 이 사건 매매가 무효임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 피고 1, 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 원고의 주장
 원고는, 피고 회사에 대한 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피고 회사를 대위하여, 피고 회사가 이 사건 각 건물에 관하여 위 피고들과 1996. 1. 22.경 체결한 명의신탁계약을 1999. 12. 23. 해지함에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.
 나. 판단
 1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다고 할 것인데( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결), 원고가 피고 회사에 대하여 이 사건 각 건물 중 301호를 제외하고는 소유권이전등기청구권을 가진다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2를 상대로 소유권이전등기를 구하는 부분 중 위 301호를 제외한 나머지 건물에 관한 부분은 부적법하다. 
 2) 다음으로, 위 301호에 관하여 본다. 이 사건 각 건물에 관하여 1996. 1. 22. 위 피고들 명의로 건축주 명의를 변경한 것이 명의신탁에 의한 것인지 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제8, 15, 16호증이 있으나, 피고 회사 대표자 소외 5 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 각 서증은 위 소외 5가 원고에게 내용이 기재되어 있지 않은 백지에 피고 회사의 인장을 날인해 준 것이거나 대표자인 위 소외 5가 작성한 것이 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 위와 같다면 위 각 서증은 작성명의인인 피고 회사로부터 위임받은 정당한 권원에 의하여 작성된 것이라는 점을 인정할 증거가 없는 이상 이를 증거로 쓸 수 없고, 가사 진정 성립이 인정된다 하더라도 위 각 서증의 기재내용만으로는 명의신탁에 해당된다는 점을 인정하기에 부족하며(즉 법률상 명의신탁에 해당되는지 여부에 관한 아래와 같은 판단에 방해가 되지 아니한다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 앞서 든 증거에 의하면, 위 피고들 명의로 건축주 명의가 변경된 것은 피고 회사가 부도가 난 후에 이 사건 각 건물을 분양받은 수분양자들 및 채권자들이 피고 회사 대표이사 소외 5의 처인 피고 1과 101호를 분양받았던 소외 6의 아들인 피고 2 앞으로 건축주명의를 변경하되 건물이 완공되면 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 하고 남는 부분이 있으면 채권자들 사이에 정산하기로 하는 합의에 따른 것으로서, 피고 회사가 명의신탁약정에 따라 위 피고들에게 등기 명의를 신탁한 것은 아니며, 위 피고들 명의의 소유권보존등기도 원고의 처분금지가처분 신청에 따른 법원의 가처분등기 촉탁에 따른 것일 뿐이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 피고들에 대한 청구는 이유 없다. 나아가 가사 위 피고들 명의의 등기가 명의신탁약정에 의한 것이라 하더라도, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 종중이나 배우자와 같이 특례가 있는 경우를 제외하고는 명의신탁약정은 무효이므로 명의신탁해지를 원인으로 하는 원고의 위 피고들에 대한 등기청구는 주장 자체로도 이유 없다 할 것이다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 소 중 위 301호를 제외한 나머지 건물들에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 위 301호에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이나, 소를 각하한 제1심 판결에 대하여 원고만이 불복 항소한 이 사건에서 제1심 판결 중 위 301호에 관한 부분을 취소하여 이 부분 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 원고의 항소만을 기각하기로 하고, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 301호에 관하여는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 피고에게 위 301호에 관하여 소유권이전등기를 명하기로 하며, 원고의 나머지 항소 및 이 법원에서 추가한 위 301호를 제외한 나머지 건물들에 관한 예비적 청구부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 문용선(재판장) 김진석 김창형