chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원 (74가합3435 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원고에게피고 1은 서울 동대문구 답십리동 145의3대 18평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1961.6.9. 접수 제14,924호로 된 소유권이전등기의,피고 2는 위 부동산에 대한 위 등기소 1967.12.22. 접수 제45610호로 된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제 1내지 4호증(각 등기부등본), 같은5호증(호적등본), 같은6호증(상환증서), 같은7호증(토지분필등기신청서), 같은8호증(지목변경신청서), 역시 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 3(각 토지대장등본), 같은 2호증의 1(토지대장사본교부), 2 내지 5(동 내용)의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언에 의하면, 서울 동대문구 답십리동 145 전 183평은 원래소외 2 소유명의로 등기된 토지로서 1933.7.20. 같은동 145의1전 157평과 같은동 145의 2 전 26평의 두필지로 분필된 후 1957.1.9. 그 분할등기가 된 사실, 위 답십리동 145의1전 157평은망 소외 3이 농지분배를 받아 그 상환을 완료하고 1957.1.9. 위 망인명의로 소유권이전등기를 마친후 1958.7.2. 그 지목을 대지로 변경등기를 함과 동시에 같은동 145의1 대 130평과 같은동 145의3 대 27평의 두필지로 분할등기를 마치면서 동일자로 위 145의 1 대 130평에 대하여 소외 재단법인 제7일 안식일 예수재림교 한국연합회 유지재단앞으로 그해 6.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 한편 원래의 위 답십리동 145전 183평으로부터 분할된 같은동 145의2 전 26평은 1957.1.9. 대지로 지목변경등기가 된후소외 2로부터 1961.6.9.피고 1 앞으로 그해 5.20자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳤다가 1964.3. 같은동 145의2 대 8평과 같은동 145의3 대 18평으로 분할등기가 된 다음 1967.12.22. 위 145의 3 대 18평은 다시피고 2 앞으로 그해 12.6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실,망 소외 3은 1961.11.11. 사망하였고 원고들이 그 공동재산상속인들인 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고들은 주장하기를망 소외 3명의로 등기된 답십리동 145의 3대 27평과 피고들 명의로 등기가 된 같은동 145의 3 대 18평은 전혀 별개의 토지인데 피고들명의의 위 대 18평에 대한 분할등기는 원고들 소유의 위 대27평에 대한 분할등기보다 뒤에 마쳐진 것으로서 마땅히 145의 3이 아닌 145의 4의 지번을 부쳐야 함에도 불구하고 등기공무원이 착오로 145의 3의 지번을 부치므로써 원고들 소유토지의 등기와 중복이 되었으니 뒤에 된 피고들 명의의 등기는 말소되어야 한다는 것이다.
 그러나 원고들소유의 대 27평과 피고들명의로 전전이전등기가 마쳐진 대 18평이 서로 위치나 지적이 상이한 별개의 토지임에도 불구하고 분할등기를 하는 과정에서 착오로 동일지번을 갖게된 것임이 위 인정에 비추어 명백한 이 사건에 있어서는 위 두등기중 어느하나의 지번표시가 착오에 의한 등기로서 갱정의 대상은 될지언정 이른바 동일목적물에 대한 이중등기의 경우와 같이 뒤에 된 등기를 무효라고 볼수는 없다(더구나 앞서 채택한 각 증거에 의하면 피고들의 대18평에 대한 분필경우는 토지대장상 명료한 반면 원고들소유의 대27평에 대한 분필경위는 토지대장상 나타나 있지않고 원고들 스스로도 토지대장상 위 대27평의 분필절차를 마친바 없음을 자인하고 있으므로 동일지번을 부여하게 된 착오는 오히려 원고들소유의 대 27평의 분할등기당시에 있었다고 보여질뿐 아니라 위 대 27평의 분할등기 자체가 지적법에 의거하지 않은 토지분할을 원인으로 한 것으로서 무효라고 볼 수도 있는 것이다.
 다만 동일지번의 토지에 대하여 피고들이 순차 소유권자로 등기되어 있는 것이 원고들의 위 대 27평에 대한 소유권의 침해가 된다면 그 침해배제로서 피고들명의의 등기의 말소를 구할 수 있다고 볼 여지가 있으나 이 사건과 같이 원고들 소유토지와 전혀 별개의 토지에 대한 동일지번의 존재는 원고들 소유권에 대한 아무런 방해나 침해가 되지못하므로(대법원 1975.11.25. 선고 75다952 판결) 어차피 원고들의 주장은 이유없다.
 그렇다면 원고들의 이 소청구는 이유없다하여 기각하여야 할 것이므로 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 부당하여 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판단한다.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(75가합1030 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고들은 원고들에 대하여 서울 마포구 현석동 1의 19지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택1동 건평 14평에 관하여 1969.11.5. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제35700호로서 동년 2.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고들은소외인이 청구취지기재의 건물에 관하여 1968.6.15. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제17339호로서 소유권보존등기를 경료하였으므로 원고들은 동 소외인을 상대로 위 등기가 원인무효의 등기라 하여 소유권에 기하여 그 말소소송을 제기하여 1969.6.4. 그 등기를 말소하라는 판결이 선고되고, 동 판결이 확정되었는데 피고들은 위 사건 변론종결후인 1969.11.5.자로 위 보존등기에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 이전등기는 그 원인이 무효이므로 본소로서 그 말소를 구한다고 주장하므로 먼저 본소송이 권리보호의 이익이 있는 적법한 소송인가에 관하여 살피건대, 확정판결은민사소송법 제204조 1항에 의하여 당사자외에도 변론종결후의 그 승계인에 대하여 그 효럭이 미친다할 것이고, 피고들은 위 확정판결에 의하여 피고의 소유권에 기한 방해배제청구권의 상대방으로 그 명의의 소유권보존등기를 말소할 물권적의무를 부담하는소외인으로부터 확정판결후에 위 건물을 양수하여 그 의무를 승계한 자이므로 위 학정판결의 효력이 미치는 변론종결후의 승계인에 해당한다할 것이므로 원고들은 피고들에 대하여 위 확정판결의 승계집행문을 부여받아 피고들 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 할수 있다할 것이므로 원고들의 다시 이건 소로서 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없는 부적법한 것이라 할 것이다.
 따라서 원고들의 본소청구는 부적법한 것이므로 이를 각하할 것인바, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 장희목 오복동
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합1317 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결주문 1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 서대문구 홍은동 338의 98 지상연와조 세면와즙 평가전 주택1동 건평 20평 6홉 6작을 명도하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고가 1972.5.경 원고로부터 원고소유의 서울 서대문구 홍은동 338의 98 지상연와조 세면와즙 평가건 주택1동 건평 20평6홉6작(아래에서는 본건 주택이라 약칭한다)을 기한의 정함이 없이 사용 대차받아 이를 점유사용하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 본소 제기로서 원,피고사이의 위 사용대차계약을 해지한 원고에게 피고는 다른 특별한 사정이 없는한 본건 주택을 명도할 의무가 있다할 것이다.
 그런데 피고는 그가 본건 주택에 입주하기 직전인 1972.4. 하순경 본건 주택은 붕괴직전에 있었던 낡은 건물이어서 그로부터 같은해 5.20.까지 사이에 목욕실 신설공사, 온돌방 4개 개수공사, 부엌개조 및 타이루부착, 변소개조공사, 출입문확장 및 창호, 문짝교환공사, 철책신설 및 전기보수공사, 상수도파이프 배관공사, 주변 콩크리트포장 및 하수도공사, 정원조경공사등으로 금 930,000원을 지출하였으니 피고는 본건 주택수리에 지출한 위 금원을 유익비로서 위 비용의 상환을 받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 당심증인소외 1,2의 각 일부증언에 의하면, 피고가 본건 주택에 입주하기 직전 또는 입주도중에 본건 주택에 출입문이 낡아서 새로 만들어 달았고, 마루문을 보수하였으며 지붕의 기와 및 방 4개을 보수하였고, 상수도 파이프가 삭아서 바꾸어 시설하였으며 정원과 마당을 일부 보수한 사실은 각 인정되나 위와 같은 정도의 보수 및 개수공사비용은 본건 주택의 유지보존을 위한 통산의 필요비에 지나지 아니한다할 것이어서 이는 원, 피고사이에 특단의 약정이 없는한 본건 주택의 차주인 피고가 부담해야 할 것이므로(민법 제611조 1항)피고가 본건 주택에 지출한 위 비용이 필요비가 아닌 유익비가 되는 것임을 전제로한 피고의 위 유치권항변은 이유없다할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배

건물의 사용대차에서 낡은 출입문을 새로 만들고 마루문, 지붕 및 방4개를 보수하고 상수도관이 삭아서 새로 바꾸고 정원과 마당을 일부 보수한 것은 주택의 유지보존을 위한 통상의 필요비에 해당되어 차주가 부담할 것이다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(75고합230 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 단 이 재판 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 당심증인공소외인의 증언에 의하면 피고인은 본건 범행당시 술이 취하여 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 간과한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당된다고 생각되므로 이점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
형법 제337조(유기징역형 선택),제10조 2항(당심증인공소외인의 증언에 의하여 피고인이 범행당시 술이 취해서 사물변별능력미약으로 인정됨),제53조,제55조 1항 3호,제57조,제62조

판사 전병연(재판장) 정현식 김종화

범행당시 술이 취하여 사물을 판별할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 간과한 1심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당하여 항소심의 직권조사사유가 된다.
보안감호처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.21 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 법무부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1975.8.9. 원고에게 한 보안감호 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 피고는 1975.8.9.원고에게 사회안전법 제6조 제1항 제1호, 제15조에 따라 보안처분심의위원회의 심의의결을 거쳐서 보안감호 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 처분은 위법하다 하여 그 취소를 구하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 을 제1 내지 5호증(판결), 같은 제6 내지 10호증(시찰표, 징벌표)의 각 기재에 당사자변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 본적지인 경남 하동군 고전면 (지명 생략)에서 출생하여 1952.3. (명칭 1 생략) 국민학교를 졸업하고, 1955.8.경 같은 군 (지명 생략)에 있는 (명칭 2 생략)공민학교에 입학 재학 중 "현하 조선의 구제책이 물질이냐, 정신이냐"라는 북괴의 책자를 탐독하여 공상주의사상을 동경하여 오던 중 같은 학교 3년을 중퇴한 후 1960.3.11. 육군에 입대하여 1962.5.23. 육군병장으로 제대한 다음 정신병 치료차 같은 군 화계면에 있는 ○○사에서 요양 중이던 1967.7.2.경 같은 곳에서 수양 중이던 학생들이 있는 자리에서 북괴 김일성의 노래와 북괴노래를 부르고 "공산주의를 무조건 반대할 것이 아니라 해결방안을 타협하여 남북통일을 우리들끼리 이루고 국명을 조선공화국이나 고려공화국으로 호칭하는 것이 좋으며 대한민국은 무산대중이 많고 정부가 부패하였으니 박정권은 넘어질 것"이라는 언동을 하여 북괴의 활동을 찬양한 범죄사실로 1967.9.28. 부산지방법원 진주지원에서 반공법 제4조 제1항 위반으로 징역 1년의 형을 선고받고 그 형이 1968.3.22.경 확정되어 부산교도소에서 복역한 후 같은 해 8.3. 만기출소한 사실, 원고는 위 복역 중 자기는 공산주의자가 아니므로 사상전향을 하면 공산주의자임을 자인하는 결과가 된다는 핑계로 사상전향을 극구 거부하여온 사실 및 원고는 출소 후 약 2년간 △△△△공업주식회사 종업원으로 근무하다가 운전면허를 받아 1971.4.경부터 영업용 택시 운전업에 종사하던 중 교통사고를 일으켜 1971.8.27 부산지방법원에서 업무상과실치상죄로 금고 8월의 형을 선고받아 부산교도소 복역 중이던 같은 해 10.25. 같은 교도소 제4가사에서 "김일성 수령동지 만세"를 제창한 후 같은 복역수인 소외 1, 2등에게 기상시간에 큰소리로 위와 같은 만세를 부르라고 선동하고 "아침에 빛나라......운운""장백산 줄기줄기....운운"등 북괴의 노래와 김일성의 노래를 가르치고 북괴를 찬양하는 언동을 하여 북괴의 활동을 찬양 동조한 범죄사실로 1972.3.5. 부산지방법원에서 반공법 제4조 제1항 위반으로 징역 2년의 형을 선고받았으나 1972.11.16. 대구고등법원에서 심신상실증의 범행이라 하여 무죄선고를 받고 같은 무죄판결은 1973.5.8. 대법원의 상고기각판결로 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거 없는바, 같은 인정사실에 비추어 보면 원고는 사회안전법 제2조 제4호의 보안처분의 대상자임이 명백하고 또한 보안처분의 대상범죄인 같은법 제2조 각 호에 정한 범죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 인정된다 할 것이다. 
 그러하다면 피고가 한 이건 보안감호 처분은 적법하다 할 것이고 또한 이건 기록상 이건 보안감호 처분이 재량권의 범위를 넘은 과다한 보안처분이라고 볼만한 사정도 엿볼 수 없으므로 이건 보안감호 처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 원고의 본 소 청구는 그 이유 없어서 실당하므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환
호적정정기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.20 / 시행일:

【재항고인】 사건본인 재항고인
【사건본인】 사건본인 1 외 4명
【원 결 정】 서울가정법원 1976.5.7. 자 76브13,14,15,16,17 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 기록첨부 호적등본(호주 최장연의 것) 기재에 의하면 본적을 서울특별시 중구 을지로 4가 51 호주 최장연의 호적이 재항고인이 부 최장연 모 안귀녀로 하여 1927.3.25 평양시 이향리 189에서 출생하였다 하여 1927.4.4 부의 신고에 의하여 호적에 기재되어 있음을 알 수 있고 한편 또 다른 호적등본(호주 최영준의 것)의 기재에 의하면 항고인은 1958.12.18 군정법령 제179호에 의한 가호적 취적신고를 하여 원적 평양시 이향리 8번지 가본적 서울특별시 용산구 2가 산2 호주 최영준(부 망 최장연 모 망 안귀녀) 사유란에 1944.6.9 전 호주 사망으로 인하여 호주상속 박삼분과 혼인 1945.6.5 신고로 기재 취적하고 사건본인 박삼분은 항고인의 처로 위 같은 혼인사유의 기재로 취적케 함과 동시에 위 양인간의 소생자로 사건본인 최승우 및 최경혜의 각 출생을 하고 그 후 역시 양인간의 소생자로 최미혜 및 최성운의 각 출생신고를 하여 호적에(위 가호적은 호적법 부칙 (2)에 의하여 호적으로 된다) 등재되어 있는 점을 알 수 있다.
 2. 사정이 이렇다면 재항고인을 호주로 하는 호적은 2중호적임이 분명하며 위 가호적 취적 당시까지 위 호주 최장연로 한 호적의 재항고인 최영준 난에 혼인사유의 기재가 없었고, 또 따로히 그 적법한 혼인신고가 있었다고 볼 사유가 없는 이 사건에 있어서는 위 가호적 취적당시 재항고인과 사건본인 박삼분 간의 혼인신고가 있었던 양의 가장신고에 의한 기재로서는 동인들 사이에 혼인의 효력이 발생 할 수 없다 할 것이므로(당원 1969.2.18 선고 68므19 판결 및 1970.7.25. 선고 70므9 판결 각 참조) 그 무효한 혼인기재에 따른 신분관계가 위 양인사이에 발생할 수 없고 따라서 재항고인 최영준을 호주로 한 호적을 말소하여도 재항고인이나 사건 본인들의 신분관계에 무슨 변동을 초래하는 것이라고도 단정할 수 없다.
 3. 그렇다면 원결정이 재항고인을 호주로 한 호적은 2중호적이기는 하나 재항고인과 사건본인 1과의 혼인무효라고 할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 위 호적을 말소하게 되면 위 혼인이 부정되는 결과에 이르므로 신분관계에 중대한 영향을 미치게 되므로 신청취지와 같은 호적정정은 허용될 수 없다는 취지의 판단은 혼인과 가호적의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 김윤행 이일규

“갑”을 호주로 한 원적과 다르게 “을”을 호주로 하여 취적한 이중호적(가호적)에 “을“과 “병”간의 가장 혼인신고를 한 경우에 가호적을 말소하면 “을”이나 “병” 및 이들간의 소생자녀의 신분관계가 변동되는지 여부

“갑”을 호주로 한 호적의 “을”란에 혼인사유의 기재가 없었고 또 따로이 적법한 혼인신고도 없었는데 2중호적인 “을”을 호주로 한 가호적 취적당시 “을”과 “병”간의 혼인신고가 있었던 양의 가장신고에 의한 기재로서는 동인들 사이에 혼인의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 그 무효한 혼인기재에 따른 신분관계가 위 양인 사이에 발생할 수 없고 따라서 “을”을 호주로 한 호적을 말소하여도 “을”이나 “병” 및 이들간의 소생 자녀들의 신분관계에 무슨 변동을 초래하는 것이라고 단정할 수 없다.
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심대전지방법원(76가합5 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 6,562,000원 및 이에 대한 1976.1.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1)먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살펴보기로 한다.
 피고 소송수행자는, 원고의 피고에 대한 은닉국유재산신고에 따른 보상은 그 성질상 손실보상이 아닌 상여보상으로서 상여권자인 국가가 행정적 절차에 의하여 보상할 성질의 것이니 일반 민사소송절차에 의한 본건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대,국유재산법부칙 제6조에는 은닉된 국유재산을 발견하여 신고하였던자 또는 신고한 자에게는 대통령령이 정하는 바에 따라 상당한 보상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 이 대통령령이라고 볼국유재산법시행령부칙 제5조 제3항의 규정에 의하면, 당해 관서장이 은닉된 국유재산의 신고를 받은 때에는 그 재산이 국유재산임이 확정된 후 그 재산가격의 2할상당 금액을 보상금으로 지급한다라고 규정하고 있는바 이러한 보상규정들을 종합하여 보면, 그법에 정한 국가의 보상금지급행위는 국가의 공권력의 주체로서가 아닌 단순한 사사로운 경제주체로서 하는 행위에 불과하다고 보여지므로 행정소송의 대상이 될 수 없고 따라서 위 주장은 그 이유가 없다.
 (2) 그러므로 본안에 관하여 살펴보기로 한다.
 별지목록(ㄱ)항기재의 부동산은 원래부터 피고의 소유인데 원고가소외 1이 불법으로 소유권이전등기 또는 보존등기등을 경료한 사실을 발견하고, 1975.11.29. 피고예하 대전지방국세청에 위 부동산등이 은닉된 국유재산임을 신고하므로서 피고가 1975.12.29.까지 이를 모두 환수하여 국유화 조치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심감정인소외 2의 감정결과에 의하면, 위 부동산 등의 원심변론종결당시의 시가는 별지목록 (ㄴ)항기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게국유재산법부칙 제6조 및같은법 시행령부칙 제5조 제3항에 따라 금 1,000,000원을 초과하지 않는 범위내에서 그 재산가격의 2할에 상당하는 금액을 보상금으로 지급할 의무가 있다고 할 것인바 그 액수는 별지목록(ㄷ)항기재와 같음이 계산상 명백하다고 하겠다.
 (3)결론
 따라서 피고는 원고에게 위(ㄷ)항 합계금 6,562,000원과 이에 대한 이건 소장부본이 피고에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1976.1.23.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 민법소정지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 이를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희

국유재산법부칙 6조에 의한 은닉국유재산신고자에 대한 국가의 보상금지급행위는 국가의 공권력주체로서가 아닌 단순한 사사로운 경제주체로서 하는 행위에 불과하다고 보여지므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원(75가합1036 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 부산 부산진구 개금동 277의 2담 381평에 대한 381분지 200지분 및 같은동 294의1 잡종지 102평에 관하여 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권지분 및 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 당심에 이르러 주문에 적힌 부동산 및 부동산지분에 관하여 선택적 주청구로서 주문과 같은 청구취지와 피고는 원고에게 1975.7.3. 사무관리종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고,
 예비적으로 피고는 원고에게 1960.11.1. 취득시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하다.
【이 유】 주문에 적힌 각 부동산은 원래 원고나라의 소유였던 사실과 현재 피고명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑5,6호증 각 기재에 의하면, 원고는 피고를 상대로 이건 부동산지분 및 잡종지가 원래 국유행정재산으로서농지개혁법시행령 제10조소정의 인계절차없이소외 1에게 잘못 분배가 되어 위 농지분배는 당연무효이므로 위 부동산들의 소유권은 의연 원고에게 남아있다는 취지의 소유권확인청구의 소를 부산지방법원에 제기하여 1974.3.8. 동원 73가합792호로 원고승소의 판결이 선고되고, 동 판결은 동년 4.6. 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그런데 피고 소송대리인은 위 판결은 확정판결의 기판력에 저촉된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고가 이보다 앞서소외 1과 피고를 상대로 이건 부동산들에 대한 농지분배가 당연무효임을 원인으로 각 소유권이전등기말소등기절차이행청구의 소를 위 법원에 제기하였다가 1965.10.26. 동원 65가814호로 청구기각판결이 선고되어 이에 불복 다시 당원에 항소하였으나 원고가 변론기일에 두 번 출석하지 아니하여 항소취하로 간주되어 위 판결이 원고패소로 확정된 사실은 인정되지만 이와 같은 소유권이전등기말소등기절차이행 청구사건에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 소유권이전등기말소등기청구권 존부자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지아니한 소유권의 존부에는 미치지 아니한다할 것이므로 위 말소등기청구기각의 확정판결은 별개의 소송물인 이건 소유권확인청구의 후소에는 아무런 방해가 되지 아니하므로 위 항변은 이유가 없다.
 또 피고 소송대리인 원고가 이건 부동산들에 대하여 원래의 수분배자인소외 2,3을 상대로 농지분배처분무효확인의 소를 제기하였다가 청구를 기각하는 판결이 확정되었고, 피고는민사소송법 제204조소정의 승계인에 해당하므로, 원고는 피고에 대하여는 위 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다고 주장하므로 살펴보면, 그 주장과 같은 확정판결이 있음은 인정되지만 피고가 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 결국 받아들일 수 없다.
 그렇다면 이건 부동산들에 관하여 실체적 권리관계에 부합하지않는 등기명의만을 가진 피고는 실질적인 소유권자인 원고에 대하여 진정한 등기명의만을 가진 피고는 실질적인 소유권자인 원고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 위하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 의무가 있다할 것이므로 이에 이행을 구하는 원고의 이건 본위적 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 박종운 박만호
청산금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합2135 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 43,540,000원 및 이에 대한 1973.4.19.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 원고는 피고가 1967.1.21. 원고소유인 별지목록(가),(나) 기재 토지 11필(이하 이건 토지라 한다)을 포함한 일대에 관하여 건설부장관으로부터 토지구획정리사업시행의 인가를 받아 위 사업의 시행자 역촌토지구획정리사업을 시행하여 위 구획정리 공사를 완료한 후1973.4.17.환지처분의 공고를 하여 위 사업을 종료함에 있어서 이건 토지에 관하여서는 사실상 도로로 사용되었고 위 사업후에도 도로로 사용된다 하여토지구획정리사업법 제53조 제2항 후단의 규정에 의하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하였으니 위 환지처분의 공고가 있은 날로서 이건 토지에 대한 소유권을 상실한 원고에게 위 소유권상실에 대한 손실보상으로서의 청산금을 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 토지구획정리사업시행자가 사실상의 도로의 기지소유자에게 환지도 정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 처분은 하나의 공정력있는 행정처분의 성질을 지니는 것이므로 위 처분이 행정쟁송의 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 위 처분은 법원을 기속한다할 것이어서 그 행정처분의 내용과는 달리 청산금이나 손실보상금을 지급하라고 명할 수 없는 법리이므로 당사자인 원고고 청산금이나 손실보상금의 지급을 청구할 수 없다할 것이어서 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
 2.원고는 가사 위 손실보상으로서의 청산금이 인정되지 아니한다면 피고가 이건 토지에 대한 환지를 정하지 아니하므로서 원고는 이건 토지소유권 전부를 상실하여 이건 토지구획정리사업시행이전의 이건 토지에 대한 가치 전부를 잃었으므로 그 가액 전액에 해당하는토지구획정리사업법 제67조소정의 감가보상금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대,토지구획정리사업법 제53조 제2항 후단의 규정에 의하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 경우에 있어서는동법 제67조소정의 감가보상금 규정이 적용되는 것이 아니므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 3. 원고은 위 손실보상금이나 감가보상금이 인정되지 아니한다면 사실상 도로로 사용되어 왔던 그 기지의 소유권자인 원고 스스로 이건 토지를 무상으로 제공할 것도 아닌데 사업시행자인 피고가 이건 토지에 대하여 환지도 지정하지 아니할뿐더러 상당한 청산금 내지 보상금지급처분도 하지아니한채 사업을 진행하여 환지처분의 확정공고까지 거쳐 그 소유권을 상실케한 것은 토지구획정리사업을 위법하게 시행하여 원고에게 손해를 입혔다할 것이므로 피고는 원고에게 이건 토지에 대한 환지확정당시의 시가상당액을 불법행위로 인한 손해배상으로 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 전단 인정과 같이 토지구획정리사업시행자가 사실상 도로의 기지소유자에게 환지도 정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 처분은 하나의 공정력있는 행정처분의 성질을 지니는 것이므로 원고는 피고가 본건 토지구획정리사업을 위법하게 시행하었음을 전제로 피고에게 위 불법행위로 인한 손해배상을 구하려면국가배상법 제9조의 규정에 의하여 배상심의회의 배상금지급결정을 거치거나 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과하여야 할 것인바, 원고가 위와 같은 전치절차를 거쳤다는 주장입증이 없는 본건에 있어서 원고의 위 주장은 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 불가하다할 것이다
 4. 그렇다면 원고의 이건 청구는 어느모로 보나 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이를 취소하여 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열

토지구획정리사업을 위법하게 시행하였음을 전제로 불법행위로 인한 손해배상을 구하려면국가배상법 9조의 규정에 의하여 배상심의회의의 배상금지급결정을 거치거나 배상결정의 신청이 있은 날부터 2월을 경과하여야 한다.
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합3885 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1에게 금 452,976원,원고 2,3에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1974.6.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 각 그성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(교통사고확인원), 갑 제3호증(진단서), 갑 제5호증의 1,2(공소장 및 공소사실), 갑 제6호증(실항조사서), 갑 제7호증의 1,2(각 피의자신문조서)의 각기재와 원심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사소유인(차량번호 생략) 트럭운전수인소외 2는 1974.6.28. 18:00경 경기도 파주군 고하면 요도리에서 공사용 잡석을 적재하고 같은리 소재 제방공사장으로 향하여 위 차량을 운행하던중 같은리 276 앞 소재소외 3이 근처에 이르렀을 무렵 약10미터 전방지점에 물지게를 지고가는원고 1을 발견한 사실, 그곳은 커브길로서 나무울타리가 있어 시야의 장애가 있고 노폭이 협소하여 그곳에 사람이 서 있을 경우에 교행이 어려운 곳이었던 사실, 그러므로 동 소외인은 차량을 운행함에 있어 일단 정지하여 위 원고가 안정한 곳으로 지나간 후에 차량을 진행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 약10키로미터의 속도로 계속 진행하여 나가다가 위 차량의 우측 뒷바퀴부분으로 길옆에 비켜서 있던 위 원고의 우측발 등을 충격 압축하여 위 원고에게 2개월이상의 치료을 요하는 우측족배부 복잡성열창상 등을 가한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 따라서 피고는소외 2의 사용자로서 동인이 직무수행중의 과실고서 위 원고가 입은 경제적, 정신적, 손해를 배상하고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하여 동 원고의 부모임이 인정되는원고 2,3 및 위 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 책임이 있다할 것이다.
 이에 대하여 피고 소송대리인은 이사건 사고는 원고 이종정의 더 큰 과실로 말미암아 발생하였으니 원고들의 손해액을 정함에 있어 과실상계하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제6호증, 동 제7호증의 1,2의 기재에 의하면, 위 사고장소의 노폭은 약3미터로서 트럭 1대가 간신히 지나갈 수 있을 정도의 좁은 곳으로서 트럭이 그곳을 지나갈 경우 길옆에 건립되어 있는 좌우측 담장과 트럭과의 거리는 약21센티 내지 26센치미터밖에 되지않는 사실이 인정되고 반증없으니 지나가던 사람은 옆에 비켜서는 외에 통행하는 트럭을 달리 피할 길이 없는 장소임을 알 수 있을뿐 달리 위 피해자의 어떠한 과실이 경합하여 위 사고가 발생하였다고 인정할 자료 없으므로 피고의 과실상계의 항변은 이유없다.
 2. 피고가 배상하여야 할 손해액
 (1) 재산상의 손해
 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제4호증(간이생명표), 갑 제8호증의 1,2(농협조사월보 표지 및 내용)의 각 기재와 위 증인의 증언, 감정인소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1963.10.30.생으로 사고당시 10년 7월 남짓된 건강한 여자이던원고 1은 그 평균여명이 57.23년인 사실, 위 사고일 후로서 위 원고가 구하는 1975.6. 현재의 농촌에세의 여자일용노동임금은 1일 금 1,078원인 사실, 위 원고는 위에서 본바와 같은 사고로 말미암아 우족부의 보행통등으로 농촌 노동능력의 5퍼센트를 상실한 사실을 인정할 수 있고, 농촌일용노동에 종사하는 자는 년 300일간 55세까지 가동할 수 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 따라서 위 원고는 본건 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는한 성년이 되는 20세부터 55세까지 농촌일용노동에 종사하여 매년 323,400원(=1,078원x300일)의 수입을 얻을 수 있을 것인데 본건 사고로 인한 노동능력상실로 매년 16,170원(323,400x5/100)의 수입을 연차적으로 상실하였다 할 것이니 결국 위 원고가 입은 총수입상실액을 사고당시를 기준으로 연 5푼의 비율에 의한 중간 이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 산출하여 보면 금 247,171원{=16,170원(23.2307-7.9449)}이 됨이 계산상 명백하다.
 (20) 위자료
 피해자 본인인원고 1 및 동 원고의 부모가 되는 그 나머지 원고들이 국민학교 5년의 여학생인원고 1이 위와 같은 상처를 입은데 대하여 많은 정신적 고통을 입었으리라는 것은 우리들의 경험칙상 당연히 알 수 있는 바이므로 피고는 이를 금전으로서 위자할 책임이 있다할 것인데 위에서 본 증거들에 의하여 인정되는 사고발생의 경위, 피해자의 상해정도 기타 변론에 나타난 여러 사정을 침작하여 보면, 피고는원고 1에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다.
 3. 그렇다면 피고는원고 1에게 위 일실손해금 247,171원과 위 위자료금 100,000원의 합계금 347,171원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 위 사고가 발생한 1974.6.28부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이고, 원고의 그 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바 윈심판결은원고 1에 대하여는 위 인정하고 나머지 원고들에 대하여는 이와 결론을 같이 하였으므로 피고의 항소는 이유없이 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김직우(재판장) 정재헌 김준열

노폭이 불과 3미터인 좁은 길에서 자동차가 그 길을 지날 때 담장과의 거리가 불과 20여센티밖에 안된다면 길옆에 비켜서 있던 피해자가 위 자동차의 뒷바퀴에 치인 경우 그 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다.
환지예정지지정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 10명 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 이익제 서울시 중곡지구 토지구획정리조합 소송대리인 변호사 허향
【원심판결】 서울고등법원 1974.12.24. 선고 71구514,561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 토지구획정리사업법 제16조 소정의 토지구획정리조합을 설립함에는 동법 및 관계법령에 정하여진 절차를 밟아 건설부장관의 인가를 받은 후 같은법 제18조에 의한 설립등기를 함으로써 조합이 성립되는 것인 바 피고 조합이 원고 소유 이사건 토지를 포함한 서울특별시 군자, 구의, 중곡, 능동 각 일부지역에 토지구획정리사업을 하기 위하여 건설부장관의 인가를 받아 설립되고 그 설립등기를 마쳤음은 원심판결이 확정한 바이므로 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 그 설립과정에서 적법한 절차를 거쳤다고 주장할 것인바 기록을 살피건대 이러한 견해에서 원고 주장의 설립무효사유를 인정할 증거없다 하여 설립무효 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 그 과정에 조합설립인가의 법리오해나 채증법칙위배 있다 할 수 없어 반대의 견해로 나온 소론 제1점은 이유없고
 2. 앞에서 본 바와 같이 원고들 소유 이 사건 토지들을 피고 조합의 사업시행구역에 포함시켜 그 설립인가를 받아 그 설립등기를 마쳤다면 그 설립과정에 하자가 없었던 것으로 추정되고 이 추정을 깨뜨릴 만한 자료가 없는 본건에 있어서는 본건 토지를 피고 조합의 사업시행구역에 편입하였음을 위법이라고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다 할 것이며 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 그 구역내의 어느 특정한 지구를 제외한 지구에만 실지 사업공사를 시행하였다 할지라도 그 사업은 그 특정지구를 포함한 전지역의 공동사업으로 시행하였다고 볼 것이므로 그 사업에 소요된 비용은 그 사업구역내의 전 토지소유자는 공동 분담할 의무가 있음이 당연하다 할 것이므로 원심판결이 피고조합이 본건 토지 그 자체에 실지사업을 한바 없다 할지라도 원고들이 피고조합이 시행한 사업비용을 분담하여야 한다고 판시하였음은 정당하고 또 기록을 살펴보아도 피고조합이 토지구획정리시행권을 남용하였다고 볼 자료가 없으니 동 판시에는 소론과 같은 소위 수익자부담의 성질을 오해하였거나 판결이유에 모순이 있다고 할 수 없어 소론은 이유없다.
 3. 이 사건 토지를 그 사업구역에 편입시킨 피고조합의 성립이 적법하다는 추정을 받는 이상 그 토지편입에 있어서 원고 주장과 같은 위법사유가 있다면 이를 주장하는 원고가 그를 입증할 책임이 있다할 것이므로 이러한 취지에서 한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 또 기록에 의하면 이 사건 토지들에 대한 개간허가는 도시계획이나 토지구획정리사업을 목적한 인가라고 볼 수 없다 하고 또 한전주택단지는 구도시계획법상의 인가를 받은 주택지 조성을 목적으로 한 것으로 피고조합의 사업지구에 포함되지 아니하였다는 원심인정사실을 수긍할 수 있으므로 여기에 소론과 같은 입증 책임의 원칙위배나 형평원칙에 위배되는 사실오인이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

토지구획정리사업을 시행함에 있어서 그 구역내의 어느 특정지구를 제외한 지구에만 실지 사업공사를 시행하였다 할지라도 그 사업은 그 특정지구를 포함한 전지역의 공동사업으로 시행하였다고 볼 것이므로 그 사업에 소요된 비용은 그 사업구역내의 전토지 소유자가 공동분담할 의무가 있음이 당연하다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 계철순
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 이기형
【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.21. 선고 74나941 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법 제221조 소정의 승수의무는 물이 자연히 높은 곳으로부터 낮은 곳으로 흐르는 때에 낮은 토지의 소유자가 그것을 인용하여야 하는 의무이고 자연히 흘러내리는 물이 어떤 사정으로 낮은 곳에서 막힌 때에는 높은 토지의 소유자는 그 소통에 필요한 공사를 할 수 있는 소통공사권이 있는 것이므로 원심이 인정한 본건의 경우 즉 원판결 설시의 고지대인 비행장에서 자연적으로 흘러내리는 물과 인위적인 물인 위 비행장에서 사용되는 물이 함께 그 설시의 배수관을 통하여 원판결 설시의 원고 소유의 임야에 흘러내리는 경우는 자연적 유수의 경우로는 볼 수 없으니 원고에게 위와 같은 승수의무 등이 없음은 상고논지 제2점이 지적하는 바와 같다 그러니 원심인정의 본건의 경우는 민법 제226조 소정의 여수소통권의 경우로 보는 것이 타당할 것이며 따라서 소통권자는 낮은 땅을 위하여 손해가 가장 적은 장소 및 방법을 선택하여야 하고 낮은 토지소유자의 손해가 인정될 경우에는 이를 보상하여야 할 것인바 원심은 본건 소송이 원심에 계속하고 있을 때에 피고측에서 원판결 설시와 같은 배수로 및 지하배수로의 설치와 그 부근의 정지작업 및 떼입히기 작업이 완성된 사실을 인정한 다음 원판결 설시의 원고 소유임야는 경작지로 사용하기에는 현재까지 부적법한 구릉지이고 입목도 없고 잡초가 무성한 땅으로서 지하배수로가 아닌 배수로부분지상의 임야 부분에 대한 정지작업과 떼입히기 공사를 제외한 부분은 원상회복이 되었을 뿐만 아니라 피고가 원심인정의 배수로공사를 함에 있어서 그 배수로 공사의 방법, 범위 등에 관하여 특별히 다른 손해가 있다는 주장이 없다하여 원고의 청구를 배척하였다. 살피건대 원심의 위 사실인정과정에 위법사유 있음을 단정할 수 없으며 논지지적의 주장이 피고측이 원판결설시의 배수로공사를 한 후에도 원고가 손해를 입었다는데 대한 구체적인 주장이라고는 볼 수 없으므로 원판결에 소론 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심 재판장이 원심 1975.5.6자 변론기일에서 원고대리인에게 이 사건 청구원인을 재정리하라고 촉구한 후 원심변론 종결당시까지 5개월여의 기간이 있었음에도 불구하고 원고측에서 본건 손해에 관한 구체적 주장을 하지 않았음이 기록상 명백한 본건에 있어서 원판결에 소론 심리미진의 위법있다고 할 수도 없다.
 그러니 상고논지 제1점도 이유없고 또 원판결에 영향을 미칠 소론 상고논지 제2점 소정의 법리오해의 위법있다고 할 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

민법 제221조 소정의 승수의무는 물이 자연히 높은 곳으로부터 낮은 곳으로 흐르는 때에 낮은 토지의 소유자가 그것을 인용하여야 하는 의무이고 자연히 흘러내리는 물이 어떤 사정으로 낮은 곳에서 막힌 때에는 높은 토지의 소유자는 그 소통에 필요한 공사를 할 수 있는 소통공사권이 있는 것이나 자연적으로 흘러내리는 물과 인위적인 물이 함께 배수관을 통하여 흘러내리는 경우는 동법 226조 소정의 여수소통권의 경우로 보는 것이 타당하므로 소통권자는 낮은 땅을 위하여 손해가 가장 적은 장소 및 방법을 선택하여야 하고 낮은 토지소유자의 손해가 인정될 경우에는 이를 보상하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사( 피고인 1에 대한 ) 및 피고인들 
【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(76고합6 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들의 항소이유 제1점의 요지는 화간인 것을 원심이 강간이라 오인하여 강간치상으로 단죄하였다는데 있다.
 살피건대 기록에 의하여 원심이 적법히 드는 증거에 의하면, 피고인들에 대한 원판시 강간치상의 점을 인정하기에 넉넉하므로 논지는 이유가 없다.
 검사의 항소이유 제1점의 요지는 원심이 검사가 실체적경합범으로 기소한 감금죄부분을 강간치상죄에 포괄된 죄로 논단하므로서 법리오해의 위법을 저질렀다 함에 있다.
 살피건대 기록과 원심판결에 의하면, 원심은 검사가 실체적 경합범으로 기소한 사실인 「피고인들이 공동하여 1975.12.12. 23:00경 피해자 공소외 1(여 19세), 공소외 2(여 18세)를 목포시 동명동 (이하 생략)○국민학교앞에 있는 △△여인숙(호수 생략)호실에 데리고 들어가 도주하지 못하게 방문을 걸어 잠그는등 감금하고」라는 사실과 그 후단의 「동인들에게 우리들의 말을 듣지 아니하면 죽여버린다고 위협하고 이에 불안을 느낀 위 공소외 1이 화장실에 간다 거짓말을 하고 탈출하자 피고인 2는 동인을 잡으러 나가고, 피고인 1은 위 공소외 2를 도망가면 가만둘줄 아느냐고 위협하면서 그곳을 나와 다음날 01:00경 같은시 동명동 (이하 생략)□□여인숙 2층 (호수 생략)호실에 데리고 들어가 방문열쇠를 잠그어 탈출을 곤란하게 한 다음, 내말을 듣지 않으면 죽여버린다고 협박하고 동인을 방바닥에 눕혀 팔과 목을 누르는등 항거불능케한 후 1차례 강간하고 이로 인하여 동녀로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 질입구파열상을 입게한 것이다」라는 사실을 강간치상죄의 포괄적 1죄로 보고 단죄하였다. 
 그러나 위 전단 설시의 감금이 강간의 행위요건인 폭행, 협박의 개념속에 들어갈 수는 없는 것이고, 더욱이 위 감금과 그 후단 설시의 강간치상과는 행위의 일시 장소마저 달리하고 있으므로 위 감금이 강간치상죄에 포괄될 수가 없고, 이는 감금과 강간치상의 실체적경합범이라고 봄이 상당한 것이다.
 그러므로 원심이 적법한 증거에 의하여 검사가 기소한 위 사실을 그대로 인정하고나서 위 양사실을 강간치상죄의 포괄 1죄로 단정하였음은 실체적경합범의 법리를 오해한 나머지 법률적용을 그릇한 위법을 저질렀다 아니할 수 없으므로 이를 비난하는 논지는 이유가 있다.
 따라서 검사의 항소는 이유가 있으므로 나아가 검사 및 피고인의 항소이유 2점인 양형부당의 점을 살필 것없어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 (범죄사실)
 피고인들은 공동하여,
 1. 1975.12.11. 17:00경 목포시 남교동 ◇◇시장 뒤에 있는 ☆☆☆제과점에서 피해자 공소외 1(여 19세), 공소외 2(여 18세)를 발견하고 이야기 좀 하자고 추근거리며 동녀들의 뒤를 따라 목포시 산정동에 있는 목포○국민학교 뒤 공지에 이르러 입고있던 상의를 벗어 던져보이면서 "이쌍놈의 가시내들 교복을 다 찢어버리고 물에 던지겠다"고 소리치면서 때릴 듯한 태도를 보여 동녀들을 협박하고, 
 2. 1975.12.12. 18:00경 목포시 창평동 ▽▽우체국에서 마침 그곳을 지나가던 동녀들을 발견하고 "어제만 날인줄 아느냐, 만일 오늘 만나지 못했으면 너희들 학교앞에서 있다가 만나서 창피를 주고 학교로 연락하여 풍기문란으로 잘라 버리겠다. 우리말을 듣지 않으면 죽여버린다"고 위협하고 때릴듯한 태도를 보이면서 끌고 다니다가 23:00경 목포시 동명동 (이하 생략)○국민학교앞에 있는 △△여인숙(호수 생략)호실에 데리고 들어가 나가지 못하게 방문을 걸어 잠그어 감금하고,
 3. 그곳에서 계속하여 우리말을 듣지 않으면 죽인다고 협박하다가 위 공소외 1이 화장실 간다는 핑계로 방을 나가자 피고인 2는 동녀를 잡으러 가고, 피고인 1은 위 공소외 2에게 도망가지 못하게 위협하며 그곳을 나와 다음날 01:00경 같은동에 있는 □□여인숙(호수 생략)호실로 데리고 가서 방문을 잠그고 "내 말을 안들으면 죽인다"고 협박하여 항거불능케한 후 1차례 간음하고 이로 인하여 동녀로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 질입구파열상을 입게 한 것이다. 
 당원이 드는 증거는 원심판결이 드는 것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인들의 판시소위중 협박의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 감금의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제276조 제1항에, 강간치상의 점은 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바, 판시 제1의 죄에 대하여는 징역형을 선택하여 본조가중을 하고, 판시 제3의 죄에 대하여는 유기징역형을 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 강간치상죄의 정한형에 경합범가중을 한 다음 피고인들을 초범이며 나이어린 소년이란 점등 정상을 참작하여 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 형에 각 산입한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종태 김응렬
업무상낙태치사(예비적으로·업무상촉탁낙태·업무상과실치사) (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.12.17. 선고 74노1405 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 최영철의 상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 피해자 정정순이가 사망하게된 것이 피고인이 그 사람에 대하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그 적시 증거들에 의하면 피고인이 위 정정순에게 낙태시술을 하게된 이유는임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다고 결론지어 주의적 공소사실인 업무상 낙태치사와 예비적 공소사실인 업무상 촉탁낙태 및 업무상과실치사 모두에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 기록에 의하여 대조 검토하면,이 사건에서 위 정정순의 사망이 피고인의 과실에 기인되었다고 볼 수 없다고 하고, 또 그 낙태시술이 정당행위 내지는 긴급피난에 해당한다고 인정된다는 근거로 제1심 판결이 상세히 설시하고 있는 이유가 긍인되는 바이므로 이러한 이유에 입각한 원심판단은 그 정당함이 인정되어 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 논지가 공격하는 바와 같은 낙태죄의 법리나 긴급피난의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고논지는 결국 증거의 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 이 사건에서 상고 이유가 될 수 없는 사실오인을 주장한 결과가 되어 채용될 수 없다 할 것이므로 이 상고는 그 이유없다 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다.
토지인도및부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.11.21. 선고 73나2038 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 논지의 요지는 원판결 판단이 포락에 관한 법리를 오해함이 아니면 채증방법을 잘못 가려냈거나 심리미진의 위법을 남겼다는데 있다.
 원판결 설시이유에 따르면, 원심은 이 사건 토지의 근처를 흐르는 삽교천이 「1953. 여름철에 대홍수가 있어 범람하고 포락되어 이 사건 토지 부분까지 폭 약 2미터, 깊이 약 1.5미터 정도, 면적 약 6,000평 정도의 큰 웅덩이가 이루어지고, 또 그 주변일대가 복사로 매몰 되었던 사실, 이리하여 그 토지 소유자들은 포락되어 황무지화된 토지를 개인적 자격으로는 이를 농지로 복구하기 어려운 형편이어서 방치상태에 있었는데」 1958.2경 피고의 아우가 개간허가를 얻어 이 사건 토지를 포함한 부근 일대의 지역 약 20,000평을 개간, 1959.5경 그 준공을 마치고, 그 후부터 피고가 점유 경작하고 있다고 설시하고 나아가 「위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 1953년도 여름철의 대홍수로 인하여 포락되어 이 토지에 관한 이 당시의 소유권은 영구히 소멸되었다 할 것이므로 그 당시의 소유자는 원고의 주장과 같은 상속, 분배, 유산상속 포기의 과정을 거쳐 소외인임이 인정된다 하더라도 위 소외인은 그 소유권을 상실하고, 그 후 개간공사에 의하여 성토화된 이 사건 토지에 관하여는 소유권을 취득할 수 없다」고 판단되어 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 사서 1972.7.21 등기를 넘겨받은 원고의 소유권 있음의 주장을 배척하고 있다.
 따지어 보건대, 본시 포락이란 강물이나 냇물 또는 해수에 논밭이 개먹어 무너져 떨어짐을 일컫는 개념이므로 토지의 포락이 그 소유권의 소멸을 가져올 수 있는 경우를 개념할 수 있음은 물론이나 일률적으로 단정이 될 수 없고 구체적 사실관계를 놓고 잘 따지어보고 소유권상실이 되는 포락이 판정되어야 할 것이니 결국은 사회의 평균인이 지닌 건전한 상식에 따라 정해질 것이지만 호락 호락 소유권이 소멸되는 포락의 인정은 조심스러워야 될 것이다.
원판결은 앞서 설시에서 본 바와 같이 1,200평이 넘는 본건 농지가운데에 한때의 대홍수로 넓이 2미터, 깊이 1미터 정도의 삽교천 지류가 형성되고, 모래로 뒤덮이고, 때문에 또 이를 포함한 일대가 깊이 1.5미터 면적 6,000평 정도의 웅덩이가 생기고 복사로 뒤덮였다 하더라도 당장에는 농토로서의 가치가 없어졌다고 아니할 수 없으나 힘들기는 하겠지만 복구가 불가능하다고 단정지을 수 없고, 원판시처럼 소유자가 잠시 손떼어 방치된 상태에 놓였다는 사실이 있다 하여도 또 위 포락된 부분이 삽교천 지류를 이뤘다고 하더라도 하천법에 따른 소유권의 상실이 있었다는 설시가 없는 이 사건에 있어서는 그 인정과 같은 토지편의 포락을 가리켜 소유권이 소멸되는 포락이라고 인정될 수 없다 하겠으니 이를 반대로 잡은 해석 밑에서 한 원판결 판단에는 포락에 관한 법리를 오해하여 이유불비에 빠진바 위법을 범하였다고 하리니 논지는 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할 나위없어 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

포락(浦落)이란 강물이나 냇물 또는 해수에 논밭이 개먹어 무너져 떨어져 소유권이 상실되는 것으로 그의 판정은 사회의 평균인이 지닌 건전한 상식에 따라 정해져야 할 것이고 대홍수로 웅덩이가 생기고 복사로 덮어져서 당장에는 농토로서의 가치가 없어졌다고 하여 복구가 불가능하다고 단정지울 수 없고 소유자가 잠시 손떼어 방치된 상태에 놓였다는 사실이 있다 하더라도 하천법에 따른 소유권의 상실이 없는 경우에는 이를 소유권이 소멸되는 포락이라고 인정될 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 강신옥
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1974.2.22. 선고 73노7729 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 서울대학교 문리과대학 정치학과 재학중인 1970.10.경부터 졸업한 후인 1973.3.말경까지에 원심판시 사실을 전부 인정하는 한편 이는 모두 피고인이 대학정치학과 학생으로서 또는 졸업후에 학문의 목적으로 이를 “노-트”하거나 책자를 빌려서 공부하고 혹은 빌려준 것으로서 동 사실만으로서는 피고인이 반국가단체 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열포함)를 이롭게 할 목적으로 “노-트” 책자 등 표현물을 제작 복사 또는 보관 취득하였다고 할 수 없고, 달리 피고인이 국외공산계열을 이롭게 할 목적이 있었다거나 이롭게 할 인식이 있었음을 인정할 증거없으며, 피고인은 유물론에 입각한 공산주의와는 반대되는 유신론에 입각한 기독교 신자임이 명백하므로 피고인의 사상은 공산주의와는 반대입장임도 간취할 수 있다고 판단하여 본건 공소사실은 결국 범죄 사실의 증명이 없는때에 해당한다고 판시하고 무죄를 선고하였는바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와같은 판단 및 조처는 수긍될 수 있고 거기에 아무런 위법사유 있다 할 수 없으므로(대법원 1971.9.28 선고 71도1414 판결참조) 이와반대의 견해에서 원심판결에는반공법 제4조의 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

대학 정치학과 학생으로서 또는 졸업후에 학문의 목적으로 공산주의에 관한 문서를 “노트” 하거나 책자를 빌려서 공부하고 혹은 빌려 준 사실만으로서는 피고인이반공법 4조 소정의 반국가단체 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외 공산계열 포함)를 이롭게 할 목적으로 “노트” 책자등 표현물을 제작 복사 또는 보관 취득하였다고 할 수 없다.
개간토지확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이백호
【원 고】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고등법원 1974.11.15. 선고 73나1111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 제출한 모든 자료에 의하더라도" 흥남건설" 이 본건 토지에 관하여 허가관청으로부터 적법한 개간허가를 받았든가 개간준공인가를 받았음을 인정할 수 없다고 인정한 다음 더구나 " 흥남건설" 이 적법한 개간허가와 개간준공인가를 받았다 하더라도 농경지 조성법 제20조와 동법시행령 제21조에 따라 별도의 절차를 밟아야만 매매행위가 성립되는 것이며 원고 주장과 같이 개간준공인가 만으로 당연히 매매행위가 이루어진다고 볼 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심 판단은 정당하고 거기에 아무런 위법사유가 있다할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 주식회사 재건농장 대표 소외인 앞으로 개간허가가 있었음은 실질적으로 " 흥남건설주식회사" 앞으로의 개간허가로 된다거나 농경지조성법 20조의 규정취지는 준공인가를 받은 자에게 아무런 절차없이 당연히 매도할 것을 의무화하고 있는 것이라는 취지에서 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였고, 또 농경지조성법 제20조의 법리를 오해하였다는 논지는 독자적인 견해로서 필경 적법한 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권 사항을 비난함에 귀착되어 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

국유토지에 관하여는 허가관청으로부터 적법한 개간허가와 개간준공인가를 받았다 하더라도 농경지조성법 20조와 동법시행령 21조에 따라 별도의 절차를 밟아야만 매매행위가 성립되는 것이며 개간준공인가만으로 당연히 매매행위가 이루어진다고 볼 수 없다
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 주운화
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.15. 선고 76나343 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소외 김승길이 종전에 원고로 부터 금원을 차용할시 피고가 동 소외인을 위하여 연대보증을 한 사실이 있었다고 하더라도 동 소외인이 피고의 인감도장과 인감증명서를 소지하고 있다고 하여 원판시와 같은 본건의 사정하에서는 이것만으로서 곧 동 소외인이 새로히 원고로부터 금원을 차용할시에 위 소외인이 피고를 대리하여 동 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고는 할수 없다고 할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 이와 같은 취의 아래 원고의 표현대리의 주장에 대하여 피고는 소외 김승길의 요청에 따라 동인에게 원고에 대한 차용금 채무의 변제기일연장에 필요한 서류작성에 사용하라고 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권 설정이나 같은 소외인의 원고에 대한 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승락한 바 없는데 위 김승길이 멋대로 피고의 인감도장을 사용하여 위에서 본바와 같은 약정서와 차입증을 작성 원고에게 교부하였던 사실과 당시 원고는 원고은행 소정 여신총칙 규정 및 대출절차 규정에 따라 자금대출 약정서에 채무자 기타 관계자로 하여금 직접 서명날인하게 한 절차를 이전하지 아니하고 위 소외 김승길이 피고를 대리할 권한이 있는지 여부도 전혀 조사하지 아니한 채 본건 연대보증계약을 체결한 사실을 적법히 확정하고 이러한 사실관계라면 비록 피고가 과거 소외 김승길의 차용금 채무를 연대보증한 사실이 있었다 하더라도 위 김승길이 피고의 인감증명과 인감도장을 소지하고 있었다는 사실 그 자체만으로서는 위 김승길이 본인인 피고를 대리하여 원고주장과 같은 연대보증계약을 체결할 수 있는 대리권까지 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하여 원고의 위 표현대리 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 소론 대법원 판결은 본건에 적합한 것이 못된다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

채권자 “갑”에 대한 과거의 차용금 채무를 연대보증한 “을”이 동 채무의 변제기일연장에 필요하다는 요청에 따라 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권설정이나 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승낙한 바 없었는데 채무자가 임의로 위 인감도장을 사용하여 새로이 “갑“으로부터 금원을 차용하면서 “을”을 대리하여 연대보증계약을 체결한 경우에는 표현대리가 성립되지 아니한다
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인, 변호사】 장생룡
【원심판결】 부산지방법원 1974.6.12. 선고 74노360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하는 경우나, 타인의 서명날인이 정당히 성립한 때라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하는 경우에는 사문서 위조죄가 성립한다 할 것인 바(대법원 1966.11.22선고 66도1199판결참조)원심에 의하면 그 거시의 증거에 의하여 피고인은 울산군 축산조합서기로서 가축시장에서 가축매매 당사자를 확인하고 매매현장에서 가축의 매매증서를 교부하기 위하여 미리 정당하게 조합장의 직인이날인된 매매증명서를 보관하고 있음을 기화로 원심판시와 같이 상 피고인등과 공모하여 실제 매매사실이 없음에도 불구하고 매매가 있었던 것 같이 위 조합장 직인이 날인된 매매증명서에 매도인, 매수인등의 기재사항을 허위로 기재하여서 원심판시와 같은 사문서 4매를 위조한 사실을 인정하고 피고인에 대한 본건 범죄사실을 사문서위조죄로 판단하고 있다. 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지 주장과 같은 사실오인이나 심리미진, 이유불비가 있다거나 사문서 위조죄의 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 필경 원심의 적법한 증거취사 판단과 사실인정에 관한 전권사항을 비난함에 귀착되어 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하거나 타인의 서명날인이 정당히 성립된 경우라 하더라도 그 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성한 경우에는 사문서 위조죄가 성립한다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 민동식
【피고, 상고인】 부안군 소송대리인 변호사 신학봉
【원 판 결】광주고등법원 1975.5.9. 선고 74나394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단,
 원판결의 이유 설시에 의하면피고군 예하 산내면장과 소외 대성건설주식회사(이하 소외회사라고 한다)와의 사이에 1969.2.25 도청제 저수지 공사를 공사대금 2,387,000원으로 1969.6.4 격포와 마동간 샛길도로공사를 공사대금 3,120,000원으로 하여 도급계약을 체결하고 각 그무렵 소외회사는 위 각 공사대금의 미확정채권을 원고에게 양도하고 산내면장은 위 각 양도일자에 동 채권양도를 승락한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 위 각 공사는 피고군의 시설로서 피고군 예하의 산내면장이 동 공사의 도급계약을 체결하고 동 공사대금의 양도를 승인한 행위는 피고군의 공공사무를 면장이 피고 군의 기관의 지위에서 처리한 것으로서 동 면장의 행위의 효과는 피고군에 미친다고 판단하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거의 취사판단과정에 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 거기에 소론과 같은 지방자치에 관한 임시조치법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 (나) 제2점에 대한 판단,
 채무자가 이의를 보류함이 없이 채권양도를 승낙하였을 때에는 양도인에 대하여 대항할 수 있는 사실이 있어도 이를 양수인에게 대항할 수 없다고 할 것인 바 본건에 있어서 소외회사는 피고에 대한 위 각 공사대금채권을 원고에게 양도함에 있어서 피고는 이의없이 이를 승인하였음은 원심이 적법하게 인정한 바이니 소론의 사유는 원고에게 대항할 사유가 되지 못한다고 할 것이고 거기에 소론 채권질에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 단정할 수 없고 또 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지도 이유없다.
 (다) 제3점에 대한 판단,
채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결당시를 표준으로 판단되어야 할 것이며 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 허용되고 이와 같은 요건의 존재사실은 채권자가 주장입증하여야 하는 것이라고 할 것인 바 본건에 있어서 원심이 피고의 채권자대위권에 의한 상계의 항변을 배척함에 있어서 피고가 소론 공사금을 소외회사에 지급하였다는 사실만으로 본건 변론종결당시 피고가 소외회사에 대하여 동 공사금액 상당의 채권이 존재하는 것이라고 인정하기에 부족하다고 판시한 조처와 피고의 전 입증으로서도 피고가 그의 채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는 요건을 갖추었음을 인정하기에 부족하다고 판시한 조처는 모두 정당하고 거기에 소론과 같이 법률해석을 잘못한 위법이 없으며 사실인정과 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지 또한 이유없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

가. 군 예하 면장이 군의 시설공사의 도급계약을 체결하고 공사대금의 양도를 수인한 행위의 효과가 군에 미치는지 여부
나. 채권자 대위권 행사에 있어서 채권을 보전하기에 필요한 여부의 판단시기

가. 군 예하 면장이 군의 시설공사의 도급계약을 체결하고 공사대금의 양도를 승인한 행위는 군의 공공사무를 면장이 군의 기관의 지위에서 처리한 것으로서 그의 효과는 군에 미친다.
나. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결당시를 표준으로 판단되어야 할 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김한종 외 2명
【피고, 피상고인】 박찬국 외 1명
【원 판 결】광주고등법원 1976.2.12. 선고 75나283 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고 이유 제1점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 임야는 원래 망 소외김상윤의 소유였고 동인에게는 적출 장남인소외 망 김능선와 차남인소외 망 김세룡이 있었던 바위 김능선가 장남이지만위 김상윤 생존시인 1905.9.20 그 호적으로부터 분가하여 따로 호주가 되고 차남인위 김세룡이김상윤과 동거하다가 동인이 1921.5.21 사망하자 호적상 그 호주상속인으로 등재되었으나 우리나라의 옛 관습에 호주상속인 폐제의 제도는 있지 아니하였으므로 피상속인김상윤의 의사로서 법정추정 호주상속인을 폐제할 수는 없었던 것이고 또한 장남은 분가할 수도 없었던 것이므로 위와 같은 내용의 호적기재는 호적법상 허용될 수 없는 것이며 따라서 그와 같은 호적기재에 불구하고위 김상윤의 사망과 동시에 그 장남인소외 망 김능선가 그 호주상속과 아울러 본건 임야도 상속한 것이라고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 보면 위 사실인정은 적법하고 우리나라의 옛 관습에는 실자인 상속인 폐제의 제도가 없었고 또 차남 이하의 남자는 분가를 하여 일가를 창립할 수 있었으나 장남은 분가할 수 없었던 것이므로 원판결은 정당하고 원판결에서 소외 망김상윤의 차남인김세룡이 호주 및 재산 상속인이 아니므로 그를 상속한 것이 아니라고 판단하고 있는 이상 소론의 상속회복 절차를 밟을 필요는 없다 할것이고 또 상속회복 청구기간 도과 주장은 원심에서 철회하였음이 명백하므로(기록 209장, 215장) 원판결에 판단유탈의 위법 및 상속권회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 그러나 기록에 의하면 본건 소는 원고들이 그 공유인 본건 임야를 피고 박찬국이 원인 없이 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으므로 소유권침해를 원인으로 한 그 등기의 말소를 구한다는 것일 뿐이고 소론의 원고들에게 소유권이 없다 하더라도 원고들은 망소외 1의 유산상속인에게 동 임야에 대한 원상복구를 위하여 위 박찬국 앞으로 된 등기말소를 구한다는 논지는 원심까지 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장사실로서 이는 적법한 상고이유로 할 수 없다 할 것이므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

우리나라의 옛 관습에는 실자인 상속인 폐제의 제도가 없었고 또 차남 이하의 남자는 분가하여 일가를 창립할 수 있었으나 장남은 분가할 수 없었던 것이므로 피상속인 생존시인 1905.9.20 그의 장남 “갑”이 분가하여 따로 호주가되고 차남 “을”이 피상속인과 동거하다가 동인이 1921.5.21 사망하자 호적상 호주상속인으로 등재되었다 하더라도 피상속인의 사망과 동시에 “갑”이 그 호주 및 재산 상속인이 된다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 44명 소송대리인 변호사 김찬영
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 조규광
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.6. 선고 75나2542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(관련된 보충상고이유 포함)를 판단한다.
 제1점, 원심이 피고 공사의 직원 임금규정과 직원 퇴직금 규정 및 근로기준법 제18조, 제19조의 각 규정에 원심판결에 적시된 증거들을 종합하여 피고 공사가 그 직원에게 지급하여 온 상여금은 근로자에 대한 근로의 보상으로 지급된 임금의 일종으로 판단하고 따라서 피고 공사의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균 임금 중에는 퇴직하기 전 3개월간에 지급된 상여금도 포함된다는 취지로 판단함에 있어 거친 증거취사 및 법규해석관계를 검토하니 원심의 조치는 적법하고 피고 공사가 1973.4.1 퇴직금산정에 있어 상여금을 기초 임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경하였으나 이는 노사협의회의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 아니하여 피고 공사의 임금규정과 퇴직금규정 그리고 단체협약 및 근로기준법과 노동조합법의 관계규정에 비추어 효력이 없다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고당원의 1976.5.25 선고 76다225 판결은 위 예규를 개정함에 있어 피고공사의 노사협의회의 협의 경유여부나 종업원들의 동의 유무에 대한 주장이 없었던 사안이여서 위 판례는 이 사건에 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 제2점 및 제3점, 사실인 관습은 일반 생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심이 채증법칙에 위배하여 피고 공사에서는 상여금을 퇴직금 산정의 기초임금인 평균임금 중에 포함시키지 아니하는 관습이 없다고 판단하였다는 취지의 논지는 그 이유 없고 또 피고 공사에서 가사 과거에 관계법규에 위배된 퇴직금산정을 여러 해 반복하였다 하여 그것이 바로 관습이 되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 원판결에 관습의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유 없고 피고 공사와 원고들 간에 체결한 근로계약은 보조적 상행위라고 할 것이니 같은 취지로 판단하여 상사법정 이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

가. 대한석탄공사가 노사협의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 않고 상여금을 퇴직금산정의 기초임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경할 수 있는지 여부
나. 사실인 관습의 유무를 직권으로 판단할 수 있는지 여부

가. 대한석탄공사가 노사협의회의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 않고 퇴직금 산정에 있어 상여금을 기초임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경한 것은 위 공사의 임금규정과 퇴직금규정 그리고 단체협약 및 근로기준법과 노동조합법의 관계규정에 비추어 효력이 없다
나. 사실인 관습은 일반생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있다
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동방건설주식회사
【피고, 상고인】 대전시 소송대리인 변호사 이재옥
【원 판 결】서울고등법원 1976.1.23. 선고 75나786 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결은 그 이유에서 본건 부동산은 원래 피고시의 소유였는데 원고가 피고로부터 도급받은 체육관 공사를 준공하여 인도하고, 그 공사대금의 대물변제로서 위 부동산에 대한 원고 명의로 1973.2.9 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 부동산이 원고의 소유임을 인정한 다음 위 부동산 중 판시 773평 부분 지상에 피고가 종전부터 묘목을 심어 그를 점유 사용하다가 1974.12.13 타처로 이식한 사실을 인정하고 피고는 위 대지 773평 부분에 대하여 원고가 소유권을 취득한 1973.2.9 부터 그 묘목 이식한 1974.12.13 까지 법률상 원인 없이 이를 점유함으로 인하여 임료상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다 하여 피고는 원고에게 금 2,133,956원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있다.
그러나 원심의 사실 확정과 같이 원고가 본건 토지 소유권 취득한 것이 피고에 대한 공사대금의 대물변제였고, 그 부동산 총 1,658평 중 773평 지상에 피고가 종전부터 묘목을 심어 점거하고 있었던 본건과 같은 사정아래서는 그 묘목을 타처로 이식하고, 그 부분에 대한 명도에 관하여 당사자간에 무엇인가 약정이 있었을 것이고, 만약 별단의 의사표시가 없었다면 특별한 사정이 없는한 그 묘목의 이식에 적당한 시기 또는 이식에 상당한 기간 그 부분토지의 점유권을 묵시적으로 승인한 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 피고도 그러한 사실에 대하여 주장을 하고, 입증이 있는데도 불구하고 원심은 그러한 사정과 사실에 대하여 심리판단함이 없이 막연히 피고가 법률상 원인없이 점유하여 이득을 취하였다고 판단하였음은 피고의 주장사실에 대한 판단유탈 아니면 심리미진으로 인한 이유불비 및 채증법칙위배의 위법이 있고 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

“을”이 “갑”에게 대물변제로 제공한 토지부분을 종전부터 묘목을 심어 점거하여 온 경우에 그 이식에 적당한 시기 또는 이식에 상당한 기간의 점유권을 “을”에게 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부

“을”이 “갑”에게 공사대금의 대물변제로 제공한 토지부분을 종전부터 묘목을 심어 점거하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 묘목의 이식에 적당한 시기 또는 이식에 상당한 기간 그 부분 토지의 점유권을 묵시적으로 승인한 것이라고 해석함이 상당하다
재단법인설립허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 기독교 대한개혁장노회총회
【피고, 상고인】 문화공보부장관 소송수행자 임광수, 안진수
【원 판 결】서울고등법원 1975.11.19. 선고 74구179 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 증거에 의하여 확정하고 있는 바와 같이원고 법인의 대표자인 이사장양학식 원고 법인산하 90여개 교회를 총찰하는 최고 입법처리 기관인 총회장 겸 이사정재덕 원고 법인이사권병찬 및 감사김증식(이들의 자격은 원고 법인의 등기부 등본과 을제2내지 4호증에 의하여 명백한 바이다)등이 원래부터 세칭 동방교의 창시교주인망 노광공의 심복부하들로서 이 법인이 설립된 1969.10.30이후 1972.10경까지도 계속하여 형식상 밖으로는 기독교장로회의 한 교파인양 가장하고 실질적으로 교회내에서는위 노광공을 하나님이라고 부르고 그와 그의 장남인노명도 및 차남인노영구을 성부, 성자, 성신이라고 지칭하여 신격화하고 곧 말세가 와서 하나님의 심판이 있는데 지성금이라는 명목으로 많은 돈을 바친 동방교도만이 살아남아 " 왕의 씨앗" 이 된다는 등 기독교 교리에 전혀 없는 황당 무계한 설교를 하여 신도들로부터 많은 금품을 편취했고 나아가서 사전에 책임금액을 점수제로 할당하여 성적 미달자에게는 신앙심이 부족하다는 이유로 이른바 " 초달" 이라는 명목으로 구타하여 금품을 갈취하는 등 불법행위를 자행하여 왔다면 그것이 비록 산하교회의 목사 또는 전도사라는 이름으로 행하여졌던 것이라 하더라도 위에서 본 바와 같이 이들이 모두 원고 법인의 대표기관 또는 그의 기관의 구성원들이고 이 교회는 원고법인이 총찰하는 산하 조직체로서 원고 법인의 목적사업의 하나인 전도사업의 장소이고 또한 원심이 본 바와 같이 이 행위는 모두 원고법인이 그 설립의 기본목적으로 하고 있는 종교적 활동에 빙자 내지는 가장하여 이루워졌다는 사실등에 비추어 생각할 때 이들의 위 행위는 원고 법인의 기관으로서 그 조직적 의사의 발현이였다고 볼 일면이 부정될 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 행위는 그들이 교회의 목사 또는 전도사 등 개인적인 자격에 의한 행위일 뿐 원고 법인의 기관자격으로서 행한 원고 법인의 행위라고 볼 수는 없다는 전제하에 이 사건을 결론지웠음은 결국 법인의 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 이를 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

재단법인 기독교 대한개혁장노회총회의 대표기관 또는 그의 기관의 구성원인 목사 또는 전도사 등이 위 법인의 목적사업인 전도사업의 장소에서 교리에 전혀 없는 황당무계한 설교를하여 신도들로부터 많은 금품을 편취했고 사전에 책임금액을 점수제로 할당하여 성적미달자에게는 신앙심이 부족하다는 이유로 “초달”이라는 명목으로 구타하여 금품을 갈취하는 등의 불법행위는 모두가 위 법인설립의 기본목적으로 하는 종교적 활동에 빙자 내지는 가장하여 이루워진 것이므로 이들의 위 행위는 위 법인의 기관으로서 그 조직적 의사의 발현이었다고 볼 일면이 부정될 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 고재호
【원 판 결】 광주고등법원 1975.8.8. 선고 74나16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 그 적시의 증거에 의하여 원고와 피고는 본건 대물변제약정을 할 당시에 국내에 각각 거소를 가지고 있는 사실을 인정할 수 있다고 판단한 조처를 기록에 의하여 보면 정당하고 원심이 갑 제5호증, 갑 제2호증의 2, 3을 채택하고 소론이 지적하는 을호 각증과 증인의 증언들을 적법하게 배척하였으므로 원판결에는 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나 중요한 증거를 그릇 해석하였다고도 할 수 없고 판단을 유탈한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
본건 대물변제약정의 기본이 된 채권이 외화채권이기는 하나 그러나 이 채권은 외국환관리법 제23조동법시행령 제33조에서 그 발생 변경 소멸 등을 금하고 있는 채권에는 포함되지 아니한다 할 것이므로(대법원 1972.4.20. 선고 71다248 판결 참조) 원심이 이에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하여도 거기에 심리미진 또는 외국환관리법의 법리를 오해한 위법은 없고 따라서 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사신세계백화점 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1976.3.10. 선고 75나247 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상법 제16조는 " 물건을 판매하는 점포의 사용인은 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 것으로 본다" 고 규정하고 있는데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 이 사건 물품매매거래를 하였던 소외인은 물건을 판매하는 점포의 사용인이 아니라 피고 회사 대구지점의 외무사원이었으며, 이 사건 거래물품은 점포 내에 있었던 것도 아니었고 또 거래행위도 점포 밖에서 이루어졌다는 것이다. 이러한 사실관계라면 여기에 위 상법 제16조가 적용되어 소외 이영철이 피고 회사를 대리하여 이 사건 물품을 판매하거나 또는 원심이 인정한 바와 같은 선금을 받을 권한이 있었다고 할 수는 없으므로 같은 취지에서 위 상법규정에 관한 원고의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있음도 발견되지 않는다.
 그리고 원고가 위 물품대금의 선금명목으로 위 소외인에게 지급하였던 현금이나 수표 또는 어음 등이 모두 소론과 같이 물품대금조로 피고 회사에 입금되었다고는 기록상 인정되지 아니하고, 원심이 피고에 대하여 사용자의 배상책임을 묻는 원고의 청구를 인용하는 과정에서 설시한 사실관계에 기초할 때 이 사건 손해발생에는 원고에게도 그 책임의 일단이 있었다고 본 원심의 견해나 이를 참작하여 과실상계를 한 금액의 범위 또한 적절한 것으로 인정되어 원심이 과실상계에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정하고 있는 사실에 비추어 위 소외 이영철의 원고에 대한 이 사건 거래행위는 그 사무집행에 관한 것임이 명백한데, 상고논지는 위 소외인의 행위가 사무집행과는 관련이 없는 단순한 원고와 위 소외인 간의 대차관계에 지나지 않는다고 전제하여 원심판결을 논란하는 것이므로 채용될 수 없다 할 것이며, 원심의 사실인정 과정에 채증법칙의 위배도 없다.
 그러므로 원고와 피고의 각 상고논지는 모두 그 이유없다 하여 쌍방의 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

상사회사(백화점) 지점의 외무사원은 상법 16조 소정 물건 판매점포의 사용인이 아니므로 위 회사를 대리하여 물품을 판매하거나 또는 물품대금의 선금을 받을 권한이 있다고 할 수 없고 위 외무사원의 점포 밖에서 그 사무집행에 관한 물품거래행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 위 회사는 사용자의 배상책임을 면할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김섭
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7명 소송대리인 변호사 황일근
【원심판결】 서울고등법원 1976.4.7. 선고 75나1115 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심은 그 판시에서 망 소외 1은 1947.12.15 망 소외 2가 사망한 뒤 전호주인 소외 3의 기혼 망 장남 소외 4를 위한 사후차양자로 입양함으로써 소외 2의 호주 및 재산을 확정적으로 상속하였다 할 것이고, 이 입양이 무효임을 이유로 한 원고의 호주상속신고는 뒤의 판결에 의하여 부당한 것으로 정정 말소되어 동 호주 상속신고에 의하여 원고가 망 소외 2의 재산상속인이 될 수 없으며 설사 원고가 일시 호주 및 재산상속을 하였다고 가정하더라도 1957.11.14 망 소외 1이 망 소외 3의 사후차양자로 호주상속신고를 함으로써……라고 판시하여 얼핏보기에는 앞뒤가 모순되는 것 같은 느낌을 준다. 왜냐하면 전단부에서는 소외 1이 소외 4를 위한 사후차양자인 것처럼 판시하면서 그 후단부에서는 소외 1이 소외 3을 위한 사후차양자인 것처럼 판시하고 있기 때문이다. 그러나 우리 나라의 구 관습법에서 호주의 장남이 결혼한 뒤 사자없이 사망하고 다음에 호주 또한 사망한 경우에 있어서는 사후양자 선정권자는 망 장남을 위하여 사후차양자를 선임할 수 있는 것이요, 이렇게 되면 그 사후차양자는 망 호주의 양자인 신분을 취득하는 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서 소외 1이 사후차양자로 선정되었다면 이는 어디까지나 망 장남인 소외 4를 위하여 사후차양자를 한 것이지 망 호주인 소외 3을 위한 사후차양자가 될 수는 없는 것이다. 이러한 법리이므로 위에서 본 원심판시중 그 후단부의 설시는 그 전후문맥에 비추어 볼 때 착오로 인한 것임을 쉽게 인정못할바 아니다. 이것과 마찬가지의 취지에서 갑제5호증(판결)의 주문기재도 소외 1이 소외 4를 위한 사후차양자임을 확인하는 취지를 잘못기재 한 취지라고 보지 못할바 아니다. 특히 이 판결의 이유란에 기재된 사정을 종합하면 이러한 해득이 어려운 것도 아닌 것이다. 원심이 위 판결의 기재에 의하여 위 판시의 전단부에서 소외 1을 소외 4를 위한 사후차양자라고 인정한 것은 정당하고, 여기에 체증법칙 위반의 위법사유가 없다.
 이러한 의미에서 위의 판결이 당연 무효라고는 말할 수 없다. 요컨대 위의 판결이나 위의 원심판시의 후단부의 각기 설시는 소외 1이 망 호주의 양자로서의 신분을 취득한다는 법리에 중점을 둔 나머지 그 표현에 있어서 오류를 범한데 불과한 것이다. 필경 논지는 원심의 이러한 잘못을 붙들어서 공격하는 것이므로 이유없다. 원심판결에는 사후양자와 상속에 관한 관습과 그 법리해석을 잘못한 위법이 없다. 원심판결에는 이유모순이나 진실에 부합하지 아니하는 호주상속신고를 정당한 것으로 인정한 허물도 없다.
 (2) 제2점에 대하여
피고 소외 5에게 대한 이 사건 원고의 청구를 인용하였다 하여 이 소외 5로부터 그 소유권을 전전 취득한 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 말소등기 절차의 이행을 청구하는 이 사건 원고의 나머지 청구들까지 인용되어야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 피고들에게 대한 이 사건청구들은 이른바 필요적 공동소송인들을 상대로 하는 청구가 아니기 때문이다. 따라서 원심판결과 같이 피고 소외 5에게 대한 청구와 그 나머지 피고들에게 대한 청구에 대한 승패가 각기 달라졌다 하여 이유에 모순이 있다고 말할 수 없다. 이 논지도 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

우리나라 구관습법상 호주의 장남이 결혼한 뒤 사자없이 사망하고 다음에 호주가 사망한 경우에는 사후양자선정권자는 망 장남을 위하여 사후차양자를 선임할 수 있고 그 사후차양자는 망호주의 양자인 신분을 취득하는 것이다.
법인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 소공세무서장 소송수행자 소덕영, 이삼규
【원심판결】서울고등법원 1974.11.27. 선고 72구90 판결
【주 문】
 원심판결 중 법인영업세에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 원심판결 중 전항의 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 이 사건에 있어서와 같이원고 건설공제조합이 그 고유의 목적사업이라하여 조합원에게 자재알선을 하고 그때마다 받는 알선수수료와 각종 보증업무를 하고 보증수수료를 받는 행위가 바로구 영업세법시행령(1967.12.30자 대통령령 제3321호) 제9조 제1항 소정의 도매업인 “물품을 보통 소매업자 다른 도매업자 또는 다량 소비자에게 판매함을 업으로 하는 것”이고같은 시행령 제12조 제3호 소정의 금융업인 “타인에게 유가증권을 대여하고 대여료를 받는 영업“에 해당한다고 볼 수는 없다고 함이 본원의 견해이다.(본원 1975.3.11 선고 75누20호 판결참조) 그렇다면 원심이 원고 조합의 위 사업을 위 영업세법시행령 소정의 도매업과 금융업에 해당한다고 보고 이를 근거로 한 피고의 과세처분을 적법하다고 판단하였음은 결국 구 영업세법과 건설공제조합법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 원고조합을 가리켜민법 제32조의 규정에 의한 비영리법인과 유사한 설립목적을 가진 법인이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 이러한 판단은 정당하여 원심이 구 법인세법이나 건설공제조합법 또는 기타 법령의 해석을 그르쳤다고 할 수 없고(본원 1975.1.14 선고 74누252호 판결 및위 1975.3.11 선고 75누20호 판결 각 참조)원심의 위 판단이 소론과 같이 본원의 판결에 어긋나거나 경험법칙과 사회통념상의 형평이념에 위배된다고 말할 수도 없거니와 이 판단과정에 판단유탈의 위법사유가 있다고 할 수도 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 소론 저율대출과 기밀비 등에 관하여 판단한 과정은 모두 기록에 비추어 정당함이 인정되고 소론 지적의 갑 제21호증 내지 제26호증은 원심이 이를 배척한 취지임이 명백하여 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인 내지는 심리미진 등 위법사유가 있다고 할 수 없고 그 인정사실에 기초하여 원고조합의 손금처리를 부인한 피고의 처분을 적법한 것이라고 본 원심판단 또한 정당하여 이유불비의 위법이 있다고도 할 수 없어 이점 상고 논지는 그 이유없다 할 것이며 따라서 위 두가지 사유에 대한 원심판단이 잘못된 것임을 전제로 하여 이 판단이 소론 갑종 근로소득세 등 다른 사항에 영향을 미쳤다는 상고논지도 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 법인영업세에 관한 부분에 대한 상고논지는 그 이유있다하여 이 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 그 나머지 부분에 대한 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하며 이 부분에 대한 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

건설공제조합이 그 고유의 목적사업으로서 조합원에게 자재 알선을 하고 각종 보증업무를 하여 각 그의 수수료를 받은 행위는구영업세법(1967.12.30 대통령령 3321호) 9조 1항 소정의 도매업이나같은 시행령 12조 3호 소정의 금융업에 해당한다고 볼 수 없다.