폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해){인정된죄명:상해} (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 26. 선고 2006노51 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 공소장일본주의를 위반하였다는 주장에 대하여
검사가 약식명령을 청구하는 때에는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는 데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 하는바(형사소송규칙 제170조), 이는 약식절차가 서면심리에 의한 재판이어서 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로 약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리오해,헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙 위반,형사소송법 제254조 제1항 및검찰사건사무규칙 제61조 위반 등의 위법이 없다.
 2. 약식명령의 청구가 위법하다는 주장에 대하여
 이 부분 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 약식명령청구 대상범죄는 그 죄명이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)죄이고, 그 적용법조가폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항으로서 약식명령의 대상이 될 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수도 없다.
 3.공소외인의 상해부위를 촬영한 사진이 증거능력이 없다는 주장에 대하여
 가.형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재 내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조),비록 피고인이 차회 공판기일 전 등 원하는 시기에 공판조서를 열람·등사하지 못하였다 하더라도 그 변론종결 이전에 이를 열람·등사한 경우에는 그 열람·등사가 늦어짐으로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한형사소송법 제55조 제1항 소정의 피고인의 공판조서의 열람·등사청구권이 침해되었다고 볼 수 없어, 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 있다고 보아야 한다.
 기록에 의하면, 피고인은 2005. 4. 18.에 이르러 2004. 10. 19. 열린 제1회 공판기일의 공판조서를 열람·등사하였는데, 제1심법원은 2004. 12. 16. 제2회 공판기일에 제1회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 제1회 공판기일의 공판조서에 의하여 피고인에게 고지하였으며, 2005. 12. 8. 그 변론을 종결하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 가사 피고인이 제1심 제2회 공판기일 전인 2004. 12. 13. 제1회 공판조서에 대한 열람·등사청구를 하였음에도 이를 열람·등사할 수 없었다 하더라도, 이로 인하여 피고인의 방어권행사에 어떠한 지장이 있었다고 보이지 아니하므로, 제1심 제1회 공판조서를 유죄의 증거로 사용할 수 있고, 따라서 위 제1회 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없음을 전제로 그 공판기일에 이루어진 ‘공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’에 대한 증거조사 또한 효력이 없어 위 사진을 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 상고이유의 주장과 같이 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포한 절차 등에 어떠한 위법이 있다고 하여도, ‘공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’은 피고인으로부터 수집한 증거가 아니어서 이를 위법하게 수집한 증거라 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
 다. ‘공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않으므로, 위 사진이 진술증거임을 전제로 전문법칙이 적용되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 라.형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는바(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 위 사진을 증거로 함에 동의하였고, 이에 따라 제1심법원이 위 사진에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있으므로, 상고이유의 주장과 같이 피고인이 원심에 이르러 위 사진에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하였다 하여, 위 사진의 증거능력이 상실되지 않는다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
 마. 따라서 원심이 ‘공소외인의 상해부위를 촬영한 사진’의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이형사소송법 제55조 제3항,제307조,제310조의2,제312조 제1항,제318조 제1항,헌법 제12조 제1항,검찰사건사무규칙 제61조 등을 위반한 위법 등이 없다.
 4. 피고인이공소외인에게 상해를 가한 적이 없다는 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 피해자공소외인의 멱살을 잡아 밀고 당겨 피해자에게 목과 가슴 부위에 긁히는 치료일수미상의 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 검사가 약식명령의 청구와 동시에 증거서류와 증거물을 법원에 제출한 것이 공소장일본주의를 위반한 것인지 여부(소극) 및 정식재판청구 후 법원이 위 증거서류와 증거물을 검사에게 반환하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)
[2]형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람·등사청구권을 부여한 이유 및 피고인이 원하는 시기에 공판조서를 열람·등사하지 못하였더라도 변론종결 전에는 이를 하였던 경우 위 공판조서의 증거능력 유무(원칙적 적극)
[3] 증거동의의 의사표시를 취소·철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시)