업무상횡령 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1996.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 인】 변호사 하만영외 2인
【제2심판결】 부산지법 1997. 2. 5. 선고 96노2462 판결
【주 문】
피고인 2를 징역 8월에 처한다. 
 이 판결 선고 전 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1은 무죄. 
피고인 1에 대한 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】 범죄사실
피고인 2는 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 1994. 3. 3. 부산 동구 초량동 (지번 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 2 주식회사의 대표이사인 상 피고인 1과 공소외 2 주식회사가 시행자, 공소외 3 주식회사가 시공자로서 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지 상에 건축 중이던 아파트 477세대와 상가 점포 53채 중 상가와 부속 주차장을 금 1,534,745,000원에 매수하는 계약을 체결하고 즉석에서 그에게 일부 계약금 명목으로 210,000,000원을 지급하였으나, 공소외 3 주식회사가 공소외 2 주식회사에서 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하고, 공소외 2 주식회사에서 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하여야 한다는 내용의 약정에 위배한 채 위 일부 계약금을 공동관리구좌에 입금치 아니하고 또 분양권을 별도 협의 없이 일괄 매도하였다는 이유로 이의를 제기하자, 1994. 3. 15. 공소외 2 주식회사와 기히 체결한 상가 매매계약은 무효로 하기로 약정하고, 같은 달 16. 공소외 3 주식회사와 "피고인이 공소외 3 주식회사를 대행하여 상가와 부속 주차장을 분양하되, 상가와 주차장을 구분치 아니하고 평당 최소 분양가를 2,608,000원(상가 559평 평당 2,860,000원, 주차장 85평은 평당 870,000원으로 정한 총 분양대금 1,672,690,000원을 총평수인 644평으로 나눔)으로 정하여 분양하고, 그 이상의 가격으로 분양하는 경우에는 그 차액을 피고인의 소유로 하되 분양대행에 필요한 경비는 피고인이 부담하기로 약정하고, 평당 최소 분양가 2,608,000원 중 평당 금 1,601,000원씩은 상가 수분양자들이 최종 입주시 공소외 3 주식회사의 구좌로 직접 입금시키고, 나머지 평당 1,007,000원씩은 피고인이 직접 부산 재송동 우체국에 개설되어 있는 피해자 공소외 3 주식회사, 공소외 2 주식회사의 공동구좌(계좌번호 000000-0000000-11)로 입금한다."는 내용의 분양대행 이행각서를 작성하였으므로, 같은 달 17.부터 1995. 10. 8.까지 사이에 부산 해운대구 재송동 소재 금호아파트 건축현장 부근에 있는 분양사무실에서, 공소외 4 등에게 상가 21채(총 265.992평)를 분양하고 계약금 및 중도금 명목으로 845,692,700원을 수령하였으면 위 대행계약에 따라 공소외 3 주식회사와 공소외 2 주식회사의 공동관리구좌에 합계 267,854,000원(265.992평×1,007,000원)을 입금시켜 주어야 함에도 불구하고 이를 업무상 보관중 금 1,100,000원만 입금하고 나머지 금 266,754,000원을 입금시키지 아니한 채 그 무렵 자신의 회사 운영비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것이다. 
 증거의 요지
 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술
 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서 및 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택)
 2. 판결선고 전 구금일수 산입
형법 제57조
 3. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 피해자인 공소외 2 주식회사의 고소취소, 깊이 반성하는 점 등 참작) 
 무죄부분
 1. 공소사실
피고인 1은 1993. 10. 초순경부터 건설회사인 공소외 2 주식회사의 대표이사로 재직중인 자인바, 
 가. 1993. 5. 8. 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사와 공동으로 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지 12,079.9㎡ 상에 아파트 477세대와 상가 점포 53채를 건축하여 분양하되, 공소외 2 주식회사는 시행자로서 아파트의 건축허가를 받을 의무와 아파트 및 상가를 분양할 권리를 갖고, 공소외 3 주식회사는 시공자로서 공소외 2 주식회사측에 대지 구입비 91억여 원을 대여하여 주되, 공동사업인 점을 감안하여 아파트 및 상가의 분양 대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하고 지출이 필요할 때에는 두 회사 간의 협의에 의해 지출토록 약정하고 이에 따라 공동사업협약서를 작성하였으면, 위 약정에 따라 아파트 및 상가 분양대금을 공동관리통장에 입금하여야 함에도, 1993. 10. 1. 부산 동구 (주소 2 생략) 소재 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 6에게 당시까지 미건축이던 상가와 부속 주차장을 일괄하여 1,682,890,000원에 매도하는 내용의 상가매매계약을 체결하고 즉석에서 그로부터 일부 계약금 명목으로 161,316,500원을 교부받아 업무상 보관중 이를 공동관리통장에 입금치 아니하고, 그 무렵 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 
 나. 같은 해 10. 중순경 공소외 2 주식회사의 전 대표이사인 공소외 7과 공소외 3 주식회사 간에 아파트 분양대금 3억 원의 임의소비 등에 관하여 다툼이 발생하자 공소외 3 주식회사의 요구에 따라 같은 달 28. "공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사에게 아파트 및 상가의 분양, 금전관리 등에 관한 일체의 권리를 위임한다."는 내용의 신탁계약 약정서를 작성하여 주었으나, 형식상 시행자로 되어 있는 공소외 2 주식회사에게 위 약정이 불리하자 다시 공소외 3 주식회사에게 위 약정의 변경을 요구하여, 같은 해 12. 21. "아파트에 대하여는 공소외 3 주식회사에서 분양 및 대금관리를 전담하고, 상가에 대하여는 공소외 2 주식회사에서 분양하되, 공소외 2 주식회사에서 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하며, 공소외 2 주식회사에서 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하여야 한다."는 내용의 약정서를 작성하였으면, 위 약정에 따라 상가 분양대금을 공동관리통장에 입금하여야 함에도, 1994. 3. 3. 공소외 2 주식회사 사무실에서, 공소외 1 주식회사 대표이사인 상피고인 2에게 상가와 부속주차장을 금 1,534,745,000원에 매도하는 계약을 체결하고 즉석에서 그로부터 일부 계약금 명목으로 210,000,000원을 교부받아 업무상 보관중 이를 공동관리통장에 입금치 아니하고, 그 무렵 공소외 2 주식회사의 운명자금 등으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것이다. 
 2. 피고인의 변소
 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 그 범의를 부인하면서, 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사로부터 대지구입자금 91억여 원을 차용하고 공소외 3 주식회사를 시공자로 하여 아파트 및 상가를 건축하면서 아파트 등 분양대금을 공소외 3 주식회사와의 공동관리통장에 입금하기로 약정하고도 공소장 기재와 같이 공소외 6 및 상피고인 2에게 상가 및 부속주차장을 각기 매도하는 계약을 체결하고 일부 계약금 명목의 돈을 받아 위 공동관리통장에 입금하지 아니한 채 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 각 소비한 것은 사실이나, 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사는 시행자와 시공자의 관계로서 어차피 상가 등의 분양권 및 분양대금의 소유권은 시행자인 공소외 2 주식회사에게 있는 만큼 피고인이 상가 등 분양대금 일부를 위 공동관리통장에 입금하지 아니하였다 하더라도 민사상 채무불이행은 모르되 형사상 업무상횡령죄가 성립할 여지는 없다는 취지로 변소한다. 
 3. 이 법원의 판단
 가. 살피건대, 횡령죄가 성립하기 위하여는 기본적으로 타인의 재물을 보관하는 지위에 있을 것을 요하므로, 이 사건에서 피고인의 행위가 업무상횡령죄에 해당하는가의 여부는 우선 그가 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 공소외 6 및 상피고인 2로부터 교부받은 상가 등의 분양계약금이 과연 타인의 재물인지, 다시 말해 공소외 2 주식회사의 단독 소유인지, 아니면 동업관계에 따른 수익금으로서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속하는지 여부에 달려 있다 할 것이다. 
 따라서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 관계 및 두 회사 사이의 약정 내용에 관하여 보건대, 피고인 1 및 증인 공소외 5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 공동사업협약서, 신탁계약서, 인증서, 공판기록에 편철된 계약서, 각 금전대차계약서, 보관증 및 인수증, 주택건설사업계획승인서 및 사업계획변경승인서, 건설공사 도급계약서 및 토목공사 도급계약서, 건축물 착공신고서, 금호아파트 공급공고 등의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 (1) 공소외 2 주식회사는 부산 해운대구 (주소 1 생략) 대지를 매수하여 아파트를 건축, 분양할 사업계획을 세웠으나 대지 매수자금을 마련할 능력이 없자 1993. 5. 8. 공소외 3 주식회사와 사이에 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 대지 매수자금 91억여 원을 차용하여 위 대지를 매수한 후 그 지상에 아파트 477세대 및 상가 53채를 건축하되, 공소외 2 주식회사는 시행자로서 사업승인과 관련한 제반 인·허가를 받을 의무와 아파트 등을 분양할 권리를 가지고, 공소외 3 주식회사는 시공권을 가지며, 위 차용원리금은 아파트 등의 분양대금으로 우선 변제하되, 그에 대한 담보로 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 차용금의 130%에 상당하는 액면의 약속어음을 견질로 발행, 교부하며, 두 회사가 공동사업의 형식을 취하고 있는 점을 감안하여 위 분양대금의 수납을 위한 공동구좌를 개설하여 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 일단 입금한 후 협의에 의하여 지출하는 등 공동관리키로 하는 내용의 '공동사업 협약서'를 작성하였다. 
 (2) 그 후 공소외 2 주식회사는 공소외 3 주식회사로부터 차용한 돈으로 위 대지를 매수하고 이 사건 아파트 등에 대한 주택건설사업계획승인 및 사업계획승인을 받은 후 1993. 8.경 공소외 3 주식회사와 사이에 도급인을 공소외 2 주식회사, 수급인을 공소외 3 주식회사와 그 계열사인 공소외 7 주식회사, 도급 금액을 금 21,943,331,000원 및 금 1,096,245,000원으로 하는 건설공사 및 토목공사 도급계약서를 각 작성하고, 같은 달 24. 건축물 착공신고를 한 다음 일간지상에 시행자를 공소외 2 주식회사, 시공자를 공소외 3 주식회사로 하는 아파트 공급공고를 하였다. 
 (3) 그런데 1993. 10. 중순경 아파트 분양이 순조롭지 못한 가운데 공소외 2 주식회사의 전 대표이사인 공소외 6과 공소외 3 주식회사 간에 아파트 분양대금 3억 원의 임의소비 등에 관하여 다툼이 발생하고 공소외 2 주식회사의 채권자가 아파트 부지를 가압류하기에 이르자 공소외 3 주식회사의 요구에 따라 같은 달 28. 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 이 사건 아파트 및 상가의 분양, 금전관리 등에 관한 일체의 권리를 위임한다는 내용의 '신탁계약서'를 작성하여 주게 되었다. 
 (4) 그러나 그 후 공소외 2 주식회사가 공소외 3 주식회사에게 위 불리한 약정의 변경을 요구함에 따라, 다시 같은 해 12. 21. 두 회사 사이에, 이 사건 아파트에 대하여는 공소외 3 주식회사가 분양에 관한 일체의 권리의무 및 시공책임을 부담하고, 상가에 대하여는 공소외 2 주식회사가 분양수익권을 가지되, 공소외 2 주식회사가 분양하는 상가의 분양대금은 두 회사의 공동관리통장에 입금하여 공동 협의하에 지출하며, 공소외 2 주식회사가 상가분양 업무의 전부 또는 일부를 제3자에게 대행 또는 보조케 할 경우에는 공소외 3 주식회사와 별도로 협의하여 결정하고, 상가 공사비 및 제세공과금, 가압류해지 비용 등에 상응한 금액을 분양잔대금으로 배분하여 시공자인 공소외 3 주식회사가 수분양자들로부터 직접 수납토록 한다는 내용의 '약정서'를 작성하였다. 
 나. 위에서 본 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 관계에 대하여, 공소외 3 주식회사의 업무부장인 공소외 5는 경찰, 검찰 및 이 법정에서, 두 회사는 동업관계에 있고, 이 사건 상가 분양대금은 공동관리통장에 입금시킨 후 동업관계 청산시 정산하기 위한 것이어서 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속한다는 취지로 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 
 그러나 당사자 사이의 약정 내용을 해석함에 있어서는 그 약정서 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바, 위 인정 사실에서 객관적으로 드러난 사정에 의하면, 공소외 3 주식회사는 공소외 2 주식회사에게 이 사건 아파트 및 상가 건축부지의 매입자금을 대여하여 주는 대신 그 시공권을 가지고, 위 대여원리금과 건축비는 아파트 등의 분양대금에서 우선하여 변제받기로 하되, 이를 확실히 보장받기 위하여 공소외 2 주식회사로부터 견질 어음을 발행, 교부받는 한편 분양 대금은 일단 두 회사의 공동관리통장에 입금 후 협의하에 지출토록 제한을 가하였다가, 나중에는 이를 보다 더 확실히 하기 위해 아파트에 대한 분양수익권을 공소외 3 주식회사가 전적으로 가져 위 대여원리금과 아파트 건축비 등의 회수에 지장이 없도록 하는 한편 상가에 대하여는 그 분양대금을 일단 두 회사의 공동관리통장에 입금 후 협의하에 지출토록 제한을 가함과 동시에 그 잔대금 수납권을 별도로 확보하여 상가 등 건설사업의 원활한 수행 및 건축비 등의 회수에 지장이 없도록 한 사실이 인정될 뿐, 동업관계에서 필수적인 공동경영 또는 손익 분배에 관한 아무런 약정이 없고, 나아가 공소외 2 주식회사는 대외적으로 이 사건 아파트 등의 시행자 및 분양자일 뿐 아니라 적어도 상가에 관한 한 내부적으로도 그 분양수익권을 여전히 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공소외 5의 진술만으로 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사가 시행자와 시공자, 채무자와 채권자의 관계를 넘어서 동업관계에 있었다고 단정할 수 없고, 당초의 협약서상 '공동사업'이란 문구가 있었다고 해서 달리 볼 것도 아니다. 
 다. 결국 위 인정 사실에 터잡아 보는 한, 피고인이 공소외 6 및 상피고인 2로부터 각기 교부받은 상가 등 분양계약금은 그 사업시행자 및 분양권자인 공소외 2 주식회사의 소유에 속한다 할 것이어서, 이를 공소외 3 주식회사와의 공동관리통장에 입금하지 아니한 채 공소외 2 주식회사의 운영자금 등으로 임의 소비한 행위는 공소외 3 주식회사와의 계약상 채무불이행에 지나지 아니한다고 할 것이고, 달리 위 상가 등 분양계약금이 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사의 공동소유에 속하거나 피고인이 이를 공소외 3 주식회사를 위하여 보관하는 지위에 있음을 인정할 증거가 없다. 
 그렇다면 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 우성만

아파트 등 건설업자가 시공회사로부터 대지구입 자금을 차용하고 그 아파트 등의 분양대금을 양자의 공동관리통장에 입금한 후 상호 협의하에 사용하기로 약정하였다 하더라도, 동업관계에 필수적인 공동경영 또는 손익분배에 대한 아무런 약정이 없고 건설업자가 외부적으로나 내부적으로 여전히 분양수익권을 가지고 있는 것이라면 양자는 동업관계에 있다고 볼 수 없으므로, 비록 건설업자가 그 약정에 위배하여 분양대금을 임의 소비하였더라도 이는 자신의 소유에 속하는 것을 소비한 것이어서 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.