폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·사행행위등규제및처벌특례법위반·범인도피교사·범인도피 (형사, 대법원)
공포일: 2013.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조기제
【원심판결】 대전지법 2012. 10. 24. 선고 2012노822 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 상해, 협박의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여
피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은, 위 피고인은 공범들과 함께 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 상해를 가하거나 협박한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 이 부분 공소사실에 대해서도 유죄로 판단하였으니, 원심판결이 위법하다는 취지이다.
 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이 부분 사실인정과 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다.
 나. 추징에 관한 상고이유 주장에 대하여
「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하지만, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 사실관계 등을 토대로 피고인 1와 공소외 4가 함께 운영한 불법게임장 수익금을 공소외 4가 인정한 금액인 6억여 원으로 판단한 다음, 피고인 1와 공소외 4 사이에 실제로 분배된 금원을 확정할 수 없다고 보아, 위 6억여 원을 평등하게 나눈 금액을 피고인 1에게 추징하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하거나 공범에 대한 범죄수익의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 다. 양형부당 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되는 것이므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
 가. 형법 제151조가 정한 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 또 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나, 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관으로 하여금 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권한과 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 참고인이 수사기관에서 허위 진술을 하였다고 하여 그 자체를 처벌하거나 이를 수사방해 행위로 처벌하는 규정이 없는 이상 범인도피죄의 인정 범위를 함부로 확장해서는 안 될 것이기 때문이다.
이러한 법리는 게임장 등의 실제 업주가 아니라 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 경우에도 마찬가지로서, 단순히 실제 업주라고 허위로 진술하는 것만으로는 부족하고 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가될 수 있어야 범인도피죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결 등 참조).
 나. 피고인 2에 대한 이 사건 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분의 공소사실 및 원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거 등 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 피고인 2는 2008. 6. 18.경 대전 중부경찰서에 자진 출석하여 피고인 1에 대한 제1심판결의 2012고단265 사건의 범죄사실 1.의 가.항 중 ⑴항 게임장 운영 사건과 관련하여 사실은 종업원에 불과하고 피고인 1가 실제 업주임에도 위 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위 등에 대하여 적극적으로 허위 진술하여 자신이 위 게임장을 직접 운영한 실제 업주라고 허위 진술을 하였고(이하 ‘①진술’이라 한다), 경찰이 위 진술을 토대로 자신에 대한 구속영장을 신청하자 도주하였다.
 2) 그 후 피고인 2는 위 2012고단265 사건의 범죄사실 1.의 가.항 중 ⑴항 게임장뿐만 아니라 그 ⑵항 게임장들도 운영하였다는 이유로 체포영장이 발부되었고 2009. 8. 5. 체포되었다. 체포된 피고인 2는 2009. 8. 6.경 대전 중부경찰서에서 위 게임장들 운영 사건과 관련하여 사실은 피고인 1 또는 피고인 1와 공소외 5가 그 게임장들의 실제 업주임에도 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위 등에 대하여 적극적으로 허위 진술하여 자신이 위 게임장들을 직접 운영한 실제 업주라고 진술하였다(이하 ‘②진술’이라 한다).
 3) 그 후 피고인 2는 심경에 변화를 일으켜 대전지방검찰청에서 조사받으면서 자신이 업주라는 종전 진술은 거짓이고 실제 업주는 피고인 1와 공소외 5인데, 피고인 1가 대전 동부경찰서 유치장까지 찾아와 게임장 운영에 관한 내용이 적힌 쪽지를 건네주면서 “내가 준 메모지를 다 외워라. 게임장들 전부에 대해 바지사장으로 진술해 주면 바지비로 3,000만 원을 주겠다. 들어가서 10개월 받으면 논산으로 빼주고, 논산에서 8개월 살면 가출소 되게 해주겠다.”는 취지로 말하며 허위 진술을 하도록 교사하였음을 자백하였다.
 4) 이처럼 피고인 2가 자백을 하는 등으로 검사는 피고인 1와 공소외 5를 실제 업주로 파악하였으나, 피고인 1와 공소외 5는 출석에 불응하며 도주하였다.
 5) 그 후 검사는 피고인 2를 위 각 게임장에서 피고인 1 또는 피고인 1, 공소외 5와 공모하여 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하였다는 공소사실로 기소하였고, 그 사건의 법정에서 피고인 2는 위 게임장들 모두가 피고인 1 등이 실제 업주이고 자신은 그 중 1개 게임장에서만 종업원으로 일하였을 뿐이라고 다투었다. 그러나 법원은 2010. 1. 7. 피고인 2가 위 각 게임장에서 모두 종업원으로 일하면서 범행에 가담한 공범이라고 인정하여 공소사실 전부에 대해 유죄로 판단하고, 다만 피고인 2가 실제 업주인 피고인 1, 공소외 5의 실체를 적극적으로 제보하여 수사에 협조하였다는 점을 양형사유로 참작하여 징역 8월을 선고하였다.
 6) 이후 도주하였던 피고인 1가 체포되어 2011. 10. 25. 대전지방검찰청에서 위 각 게임장의 운영에 관한 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반으로 조사를 받으면서 자신은 게임장과 무관한데도 “피고인 2가 채무를 면탈하기 위해 과거 검찰 조사에서 허위로 진술한 것이다. 피고인 2가 위 각 게임장을 모두 운영한 실제 업주이고, 피고인 1와 공소외 5는 무관하다.”는 취지로 진술하면서 2009년경 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 빌리면서 작성해 주었다는 차용증들을 증거로 제출하였다.
 7) 이에 따라 검사는 2011. 11. 15.경 피고인 2를 참고인으로 출석시켜 조사하였는데, 피고인 2는 피고인 1와 공소외 5가 게임장 실제 업주라던 종전 진술을 다시 번복하면서 “2009년경 피고인 1에게 돈을 빌리고 차용증을 작성해 준 것이 사실이고, 피고인 1가 유치장에 찾아와 빌린 돈을 갚으라고 하자 화가 나 허위로 진술한 것이며, 자신이 실제 업주이고 피고인 1와 공소외 5는 게임장 운영과 무관하다.”는 취지로 진술하며 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 대하여 허위로 진술하였다(이하 ‘③진술’이라 한다).
 8) 그 후 검사는 피고인 2를 참고인에서 범인도피죄의 피의자로 전환하여 조사하게 되었는데, 피고인 2가 여전히 자신이 실제 업주라고 진술하자, 피고인 2에게는 그러한 자금력이 없다는 점 등을 들어 위와 같은 번복 진술이 허위가 아니냐고 계속 추궁하는 한편, 다른 사건에서 피고인 1 등이 실제 업주이고 피고인 2는 바지사장에 불과하다는 공소외 6의 진술조서 등과 피고인 2와 피고인 1의 금융거래계좌내역 분석보고, 피고인 2가 앞서 본 확정판결의 범죄사실로 수감되어 있을 때의 접견기록 등을 토대로, 피고인 2에게 위 각 게임장의 실제 업주가 피고인 1 등이 아니냐고 추궁하였다. 이에 대해 피고인 2는 3회 피의자신문 도중까지 계속하여 자신이 실제 업주라고 진술하다가, 다시 진술을 번복하여 피고인 1 등이 실제 업주가 맞다면서 종전의 참고인 진술인 ③진술은 허위 진술이라고 인정하였다.
 9) 이에 검사는 피고인 2의 위 ①, ②, ③진술이 각 범인도피죄에 해당하는 것으로 구성하여 피고인 2에 대한 공소를 제기하는 한편, 피고인 1에 대하여도 피고인 1가 위 각 게임장의 실제 업주로서 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반의 범행을 하였을 뿐만 아니라 피고인 2의 위 ①진술과 같은 범인도피행위를 교사하였다는 내용으로 공소를 제기하였고, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였다.
 다. 위와 같은 사실관계 등을 종합하여 보면, 수사기관은 피고인 2의 종전 검찰 및 법정 진술 등에 따라 위 ③진술 이전에 이미 피고인 1와 공소외 5가 위 각 게임장의 실제 업주라는 사실을 파악하고 있었고 이에 따라 피고인 1를 체포하기도 하였던 점, 또 검사는 피고인 1와 공소외 5가 위 각 게임장에서 사행행위를 업으로 하는 범행에 피고인 2가 공범으로 가담하였다는 내용으로 공소를 제기하였고, 그 사건에서 법원은 피고인 2가 실제 업주인 피고인 1와 공소외 5의 범행에 가담하였음이 인정된다는 이유로 그 공소사실 모두가 유죄로 인정된다고 판결하였으며 그 판결이 그대로 확정된 점 등을 알 수 있다. 그리고 비록 체포된 피고인 1가 범행을 부인하고 피고인 2도 참고인으로 출석하여 위 피고인 1의 진술에 부합하는 취지로 다시 진술을 번복하였지만, 수사기관으로서는 피고인 1와 피고인 2가 주장하는 금전거래관계의 진위 여부, 나아가 피고인 2가 과연 위 각 게임장을 운영할 정도의 자금력이 있었는지에 관해 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여 피고인 2가 다시 허위로 진술하고 있음을 쉽게 파악할 수 있었던 것으로 보이고, 실제로도 그렇게 파악하고 있었던 것으로 보인다.
 이와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 위 ③진술에 관한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분의 공소사실 기재와 같이 종전 검찰 및 법정 진술을 다시 번복하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 외에 피고인 1가 수사기관에서 제시한 차용증 등과 그 차용증 등에 기한 피고인 2와 피고인 1 사이의 금전거래관계가 사실이라고 진술하는 한편 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 별도의 범인도피죄를 구성한다고 볼 수 있는지는 신중하게 판단해야 할 것이다. 우선 위 차용증 관련 진술은 피고인 2가 진술을 번복한 경위에 관한 내용에 불과하고, 위 각 게임장의 운영 경위, 자금 출처 등에 관한 진술은 이미 수사기관과 법원에서 믿지 않았던 내용을 다시 반복하여 진술한 것에 불과하므로, 객관적으로 볼 때 피고인 2의 위와 같은 허위 진술로 인하여 수사기관이 실제 업주인 피고인 1 등을 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 쉽게 평가하기는 어렵다고 보인다.
 그럼에도 불구하고 원심은 과연 피고인 2의 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위로 말미암아 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가될 수 있는지에 관해 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 라. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분에는 위와 같은 파기사유가 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하기로 한다.
 3. 결론
 이에 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여 범죄수익 등을 몰수·추징하는 방법
[2] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미
[3] 참고인이 수사기관에서 조사받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술한 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
[4] 게임장 등의 실제 업주가 아닌 종업원이 수사기관에서 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
[5] 불법 사행성 게임장의 종업원인 피고인이 수사기관에서 자신이 게임장의 실제 업주라고 진술하였다가, 그 후 위 진술을 번복함에 따라 실제 업주가 체포되자 다시 자신이 실제 업주라고 허위 진술을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 행위가 범인도피죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례