기타(금전) (민사, 전주지방법원)
공포일: 2023.07.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 의료법인 ○○○재단 (소송대리인 변호사 박정교)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 제일 담당변호사 지관엽)
【제1심판결】 전주지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021가단21458 판결 
【변론종결】2023. 6. 1.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
 피고는 원고에게 2021. 6. 22.부터 피고가 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산을 인도하거나 원고가 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산의 소유권을 상실할 때까지 연 978,120원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
[항소취지]
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 당심의 심판 범위 
 피고가 제1심에서 패소한 부분에 대하여 항소한 바에 따라, 당심의 심판 범위는 지료 지급청구 부분이다. 
 2. 제1심판결의 인용 
 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거와 이 법원에 추가로 제출된 각 증거 및 쌍방의 주장을 다시 살펴보더라도 제1심 법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 수정하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 3. 고쳐 쓰거나 추가·삭제하는 부분 
 ○ 제1심판결 제5쪽 제16행부터 제6쪽 제4행까지의 제2항 지료확인 청구의 적법여부에 관한 판단 부분을 삭제한다. 
 ○ 제1심판결 제10쪽 제13행의 "보게 되었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조)."를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 
 "보았다가(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조), 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다고 보게 되었다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조)." 
 ○ 제1심판결 제11쪽 제7행의 "이러한 점에서"부터 제10행의 "바람직하지 않다."까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 
 "그렇기 때문에 민법 제1008조의 3에서 제사를 ‘주재’하는 자가 분묘 등에 관한 권리를 승계한다고 규정하고 있는데, 여기에는 제사는 주재하지 않으나 제사에 참여하는 후손의 존재가능성을 그 전제로 하고 있다. 이러한 점에서 토지소유자와 분묘를 설치하려는 자가 모두 동일한 공동선조의 분묘 수호와 봉제사에 참여하는 후손에 해당함에도 (토지소유자가 승낙에 의하여 설정될 분묘기지권에 기한 방해배제 청구의 상대방이 될 수 있다는 전제에서) 서로가 분묘 설치를 위한 승낙의 주체 및 승낙의 상대방이 된다고 보는 것은 위와 같이 이 관습상 물권을 인정해온 취지와 실질에 비추어도 바람직하지 않다."
 ○ 제1심판결 제12쪽 제18행 다음에 아래와 같이 추가한다. 
 "차) 설령 소외 3과 소외 4 사이의 무상 사용에 관한 약정이 있었고 그 효력이 이 사건 각 부동산의 특정승계인인 원고에게도 그대로 미친다고 하더라도, 다음과 같은 법리와 앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사정에 비추어 보면, 민법 제286조 지료증감청구권을 유추적용하여 원고는 피고에게 이 사건 각 부동산의 지료 증액을 청구할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 지료지급 청구의 소는 분묘의 기지인 토지에 관하여 무상에서 유상으로의 지료 증액을 청구한 것으로서 적법하고 유효한 지료증액청구권의 행사로 보아야 한다. 
 ① 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결).
 ② 위와 같이 분묘의 설치를 승낙함으로써 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정하는 것은 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 해당하는데, 위 승낙을 받은 상대방은 등기 없이도 분묘기지권을 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있다. 이에 의하면 토지소유자로서는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 사실이 존재하기만 하면 분묘기지가 된 ‘토지’ 부분에 관하여 분묘의 수호·관리에 필요하고 상당한 범위 내에서의 사용·수익권을 채권적으로 포기하는 것만으로 그와 같은 효력의 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정할 수 있게 되는바, 그와 같은 승낙이 있었음을 인정하는 것은 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계를 고려하더라도 신중하여야 할 것이다 . 
 ③ 같은 맥락에서 위와 같은 승낙을 인정하여 승낙에 의한 분묘기지권이 존재한다 하더라도, 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 참조), 그 후 토지소유자의 변경이나 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 승낙의 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 위 승낙을 할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자 또는 그 특정승계인으로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다고 봄이 타당하다. 
 ④ 이 사건 각 부동산은 분묘가 설치된 이후 그 소유권이 순차로 이전되어 원고가 소유하게 되었고, 원고는 2008. 2. 13.경 이 사건 (지번 1 생략) 토지 및 이 사건 (지번 2 생략) 토지에 장례식장, 병원 등의 건물을 신축하였는바, 이 사건 각 부동산 부근의 토지이용상태가 현저히 변화하였다. 
 ⑤ 위와 같이 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 승계취득하기 전에 소외 4가 소외 3에게 분묘 설치를 승낙하고 무상으로 분묘기지가 된 토지부분을 사용할 수 있도록 하였다 하더라도, 이와 같은 승낙은 당시 토지소유자인 소외 4가 호주상속인인 소외 3과 함께 동일한 공동선조의 분묘 수호와 봉제사에 참여하는 주체였음이 고려되었던 것으로 보이는데, 이 사건 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지의 소유권이 순차 이전됨에 따라 그 소유권을 이전받은 원고는 피고와 사이에 위와 같은 관계가 전혀 없게 되었다. 위와 같은 변화는 소외 4가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산이 포함된 필지를 상속 또는 증여받고 이 사건 각 부동산에 있는 분묘에 소외 1과 소외 2를 안장하여 소외 3에게 분묘의 설치를 승낙하였던 당시에는 예견할 수 없었던 변화라고 보인다. 
 ⑥ 또한, 소외 3 및 피고는 적어도 소외 4가 사망한 1990. 6. 9.부터 약 33년이 지난 현재까지 기한을 정하지 아니하고 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용하며 이 사건 분묘를 수호·관리하여 왔는데, 분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하므로(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결), 존속기간을 약정하지 아니한 지상권은 그 기간이 최대 30년인 것과 비교하면(민법 제281조, 제280조 제1항), 분묘소유자와 토지소유자 사이에 당사자의 이해에 중대한 불균형이 초래되고 있다고 보인다. 
 ⑦ 한편, 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결). 따라서 앞서 본 분묘소유자와 토지소유자 사이에 당사자의 이해에 중대한 불균형은 위 지상권에 대한 자료증감청구권을 유추적용하여 해결하는 것이 타당하다."
 4. 결론 
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산의 표시 생략]

판사 정재규(재판장) 구나영 정유성