요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누33479,2심-대법원,2023두37711,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 12. 11. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2005. 2. 11.경부터 상세주소생략 소재 '○○○(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)'에서 오토바이를 이용한 배달업무를 수행하였다.
나. 원고는 2005. 9. 14. 10:55경 배달업무를 마치고 이 사건 사업장으로 복귀하던 중교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '흉추부 파열 골절(5~8번), 흉추부 척수손상(5번), 다발성 흉추골절(4~10번), 혈종·추체주위 흉추부(4~10번), 척추좌상 흉추부(3~8번), 흉추부 제5번 이하 마비, 양측성 하지 마비, 배변·배뇨 장애(이하 '이 사건 상병'이라 한다)'의 진단을 받았다.
다. 원고는 2013. 3. 13. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여 신청을 하였으나, 피고는 2013. 4. 2. 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니어서 이 사건 사업장이 상시 근로자 수 1인 미만의 사업장이라는 이유로 위 요양급여 신청을 불승인하는 결정을 하였다.
라. 원고는 2017. 11. 3. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여 신청을 하였으나, 피고는 2018. 2. 28. '종전 처분과 동일한 사안으로서 기본적 사실관계의 변동이 없다.'라는 등의 이유로 위 요양급여 신청 역시 불승인하는 결정(이하 '종전 처분'이라 한다)을 하였다.
마. 원고는 종전 처분에 불복하여 ○○○로 종전 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2019. 3. 20. 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 원고의 청구를기각하였다. 항소심 법원(○○○)은 2019. 10. 10. 원고의 항소를 기각하였고, 대법원(○○○)은 2020. 1. 16. 원고의 상고를 기각하였다(이하 '종전 소송'이라 한다).
바. 원고는 2020. 1. 10. 피고에게 다시 이 사건 상병에 대한 요양급여 신청을 하였다. 피고는 2020. 12. 11. "원고가 업무수행 중 이 사건 상병이 발생한 사실은 확인되나, 원고는 임금을 목적으로 사업주의 지휘？감독 하에 실질적인 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 판단하기 어려워 이 사건 사업장은 2005. 9. 14. 재해 발생 당시 상시근로자수 1인 미만의 사업장으로 산업재해보상보험 및 고용보험 적용 제외 사업장에 해당하고, 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제125조의 특수형태근로자 적용특례 규정은 2008. 7. 1.부터 시행되어 이 사건 사고에는 적용되지 않는다."라는 이유로, 원고에게 요양불승인 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 원고는 이 사건 사업장에 전속되어 사업주로부터 상당한 지휘？감독을 받으면서 업무를 수행하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 사업장에는 원고 이외에도 상시 7~8명의 배달기사가 있었으므로 상시근로자수 1인 이상의 사업장에 해당한다고 보아야 한다.
2) 한편 행정처분은 근거 법령에 기재된 경우 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여야 하므로, 이 사건 처분당시 시행되던 산재보험법 제125조의 특수형태근로자 적용 특례 규정은 원고에게 적용되어야 한다.
3) 따라서 원고는 산업재해보상보험 및 고용보험 적용 사업장인 이 사건 사업장의 근로자로서 업무를 수행하던 중 발생한 이 사건 사고로 인하여 이 사건 상병을 입게된 것임에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 판단
1) 관련 법리
행정소송의 수소법원이 다른 행정재판의 사실인정에 구속되는 것은 아니지만, 이미 확정된 관련 행정재판에서 인정한 사실은 당해 행정소송에서도 유력한 증거자료가되므로, 당해 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 행정재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할수 없으며, 특히 전후 두 개의 행정소송이 분쟁의 기초가 된 사실이 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 경우에 있어서는 더욱 그러하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001두1635 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016두292 판결 등 참조).
2) 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
가) 산재보험법에서 말하는 근로자는 근로기준법에 의한 근로자를 의미하므로(산재보험법 제4조 제2호), 산재보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법에 의한 근로자여야 한다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 갑 제6 내지 10, 13, 14호증의각 기재, 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사업장의 상호가 기재된 조끼를 입고 오토바이에 사업주가 특수 제작한 물품 박스를 설치하고 이 사건 사업장의 퀵서비스 배달 업무를 수행한 사실, 원고는 이 사건 사업장으로 오전 9시경 출근하여 사업주로부터 첫 배달 건을 받아 업무를 시작한 사실, 원고는 하루 배달 업무를 마치면 사무실로 돌아와 외상 건 등을 정리하고 퇴근한 사실, 사업주는 배달기사들이 배달을 꺼려하는 외곽 지역 배달 건을 특정 기사에게 배정하기도한 사실은 인정할 수 있다.
그러나 한편, 앞서 본 증거들 및 을 제4, 7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고는이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사업주로부터 상당한 지휘？감독을 받는 근로기준법에 의한 근로자라고 인정하기 어려우므로, 앞서 본 사실관계및 원고가 제출한 증거들만으로는 종전 사건에서 인정된 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유없다(원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보지 않는 이상, 이 사건 사업장이 상시 근로자수 1인 미만의 사업장인지 여부에 대해서는 나아가 판단하지 않는다).
⑴ 원고를 포함한 배달기사들은 이 사건 사업장에 월 30만 원의 일비(일종의지입료와 유사한 성격의 비용으로 보인다)를 지급하고, 휴대폰이나 자신이 구입한 PDA단말기에 이 사건 사업장에서 제공하는 프로그램을 설치한 다음 사업주가 고객들로부터 접수된 배달의뢰 건을 프로그램에 올려두면 그 중 자신이 배달 건을 선택하여 배달업무를 수행한다.
⑵ 사업주와 배달기사들은 배달기사들이 수행한 배달업무 건수와 상관없이 지급하는 고정 기본급 등을 정한 바 없고, 근로계약서를 작성하지 않았으며, 배달업무를 위한 오토바이는 배달기사들 소유로서 유류비나 보험 등도 배달기사들이 부담한다.
⑶ 이 사건 사업장에서 배달기사들이 수행한 배달 건에 대해 고객들이 지불하는 요금은 전액 배달기사들에게 귀속되고, 외상 건의 경우에는 사업주가 이 사건 사업장 명의의 계좌로 지급받아 배달기사들에게 전액 정산하여 주는데 그 과정에서 수수료등과 같이 공제되는 비용은 없다.
⑷ 이 사건 사업장에서 별도로 정한 출？퇴근 시간이 있었음을 인정할 만한 객관적인 자료가 없고, 출근을 하지 않을 경우에도 별다른 불이익은 없었던 것으로 보인다. 지각비 5,000원은 배달기사들이 통상 고객들로부터 배달 의뢰가 시작되는 시각에 출근을 하지 아니하자 걷기 시작한 돈으로 보이고, 무단으로 결근할 경우 다음 날 오전에 배달 건을 거의 주지 않았다는 것은(오전 첫 배달 건만 사업주가 배정하여 주는점에 비추어 볼 때 첫 배달 건을 배정하여 주지 않았다는 의미로 보인다), 오히려 배달기사들에게 정해진 출근 시각이 없고, 출근하지 않을 경우 사업주로서 가할 수 있는별다른 제재 방법이 없었다는 점을 드러내는 사정으로 보인다(근로기준법상 근로자라면 지각이나 무단결근은 근로계약 위반행위로, 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉이나 징벌의 등 제재가 가능하다).
⑸ 배달기사들이 배달업무 시작을 위해 이 사건 사업장에 출근하여 사업주에게 출근한 사실을 알리고 사업주가 기사들의 출근 순서대로 첫 배달업무를 배정하여 주었다고 하더라도, 이는 사업주가 배달기사들에 대해 상당한 지휘？감독하기 행한 것이라기보다는, 사업주가 당일 배달업무를 수행할 수 있는 기사들을 확인하려는 의미라고보인다.
⑹ 또한 사업주가 배달기사들이 선호하지 않는 외곽 배달 건을 특정 기사에서 지정하여 주었다고 하더라도, 이는 배달기사들이 아무도 선택하지 않은 배달 건이라고 하더라도 해당 배달 의뢰를 처리해야하기 때문으로 보이고, 배달기사들이 이를 거부하더라도 별다른 불이익은 없었다. 또한 사업주가 다른 배달기사들에 비해 하루 배달업무를 적게 수행한 기사에게 배달 건을 일부 배정하여 주었다고 하더라도 이는 배달기사들이 어느 정도의 배달 건을 수행하여 하루 일정 금액 이상의 수입을 얻을 수 있도록 하기 위한 것으로 보이므로, 사업주가 배달기사들에게 강제로 배달 건을 배정하여주는 등 배달기사들의 업무를 지휘？감독한 것이라고 보기는 어렵다.
⑺ 배달기사들이 이 사건 사업장 이외에 다른 업체에서 의뢰하는 배달업무를 수행하는 것이 불가능하다거나, 다른 업체에서 의뢰하는 배달업무를 수행하는 경우 사업주가 행하는 별다른 제재는 없었던 것으로 보인다(다만 이 사건 사업장에서 의뢰받은 배달 물량이 많고, 다른 업체의 업무를 수행하기 위해서는 해당 업체에 일비를 다시 지급하거나 배달요금에 대한 수수료를 해당 업체에 지급하여야 하므로, 실제 다른업체의 배달업무를 수행하는 배달기사들은 거의 없었던 것으로 보인다).
3) 산재보험법 제125조의 적용 여부
산재보험법 제125조 제1항은 "계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가있는 자로서, 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(특수형태 근로종사자)의 노무를 제공받는 사업은 산재보험법 제6조에도 불구하고 산재보험법의 적용을 받는 사업으로 본다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 "특수형태 근로종사자는 산재보험법 제5조 제2호에도불구하고 산재보험법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다."라고 규정하고 있다.
산재보험법상 보험급여지급 등을 위한 결정은 특별한 사정이 없는 한 수급권자가보험급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙인바(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두8888 판결 등 참조), 원고는 이 사건 사고 발생 당시인 2005. 9. 14. 이 사건 사고로 인하여 상해를 입게 되어 보험급여 지급청구권을 취득하였으므로, 원고에게는 이사건 사고 당시 시행되던 산재보험법이 적용되게 된다. 그런데 위 산재보험법 제125조는 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 산재보험법이 전부 개정되면서 신설된 조항으로, 위개정 산재보험법 부칙 제1조는 위 개정 산재보험법을 2008. 7. 1.부터 시행하도록 규정하고 있었을 뿐, 위 규정을 소급하여 적용하도록 하는 규정은 없다.
따라서 산재보험법 제125조의 규정을 이 사건 사고가 발생한 2005. 9. 14. 당시로 소급하여 적용할 수는 없으므로, 이 사건 처분 당시 원고가 산재보험법상 특수형태근로종사자에 해당한다는 원고의 주장 역시 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1