chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
공갈·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1974.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 부산지방검찰청 검사 이원섭
【변 호 인】 변호사 유수호, 한봉세
【원 판 결】 부산지방법원 1973.8.14. 선고 73노1277 판결
【주 문】
 원판결중 공갈에 관한 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
 그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 이원섭의 상고이유 2에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 피고인은 부산시 ○○구 △△동 제2지구 토지구획정리사업을 지휘 감독하고 있음을 기화로 위 정리사업공사를 도급받은 토목건축업자인 피해자 공소외인에게 “내가 환지계장으로 승진되어서 정리할 것이 많으니 돈 30만원만 빌려 달라”고 말하여 동인이 만일 피고인의 위와 같은 요구에 응하지 않을 것 같으면 암암리에 피고인이 그 직위와 직권을 이용하여 동인이 도급받은 공사의 시공진행에 어떠한 제재를 가하여 그 공사의 시공에 방해되는 행위를 할듯한 태도를 보임으로써 이에 외소한 동인으로 부터 부산은행 발행액면 금 200,000원 짜리 자기앞수표 1매와 액면 금 100,000원 짜리 자기앞수표 1매를 교부 받아 이를 갈취하였다는 것이 공소 사실인바, 피고인이 위와 같이 빌려줄 것을 요구하여 위 피해자로 부터 금 300,000원을 교부받은 사실은 인정할 수 있으나 형법상 공갈죄가 성립하기 위하여는 해악고지의 행위 즉 금품을 제공하지 않으면 위 공소외인의 공사 시공에 손해를 입힐 것이라는 취지의 통고(묵시적이든)로 인정되는 피고인의 행위가 필요하다 할 것이며 기록에 의하면 피고인이 위 돈을 빌려 줄 것을 요구한 행위가 공갈행위라고 인정함에 부합하는 듯한 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재 및 피해자 공소외인의 검찰 이래 원심공정에 이르기 까지의 진술내용 즉 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 가운데 “형식상은 차용이라고 하였지만 사실은 전연 돌려줄 의사없이 말을 부드럽게 하기 위하여 빌려 달라고 한 것뿐이고 그 실은 환지계장인 본인의 감독하에 있는 공소외인으로 부터 돈을 받은 것이 올시다” “지난번에 진술한 대로 차용한다는 형식으로 갈취한 사실이 틀림없읍니다”기재와 검사의 위 공소외인에 대한 피의자신문조서 가운데“만일에 제가 그 요구를 끝까지 거절하면 그는 환지계장으로써 토지구획정리사업에 대한 감독관이므로 제가 맡아 하는 그 공사에 대하여 어떠한 견제와 방해를 할 것 같은 마음이 들었고 또한 그 사람도 역시 그러한 태도를 보였기 때문에 그 요구를 끝까지 거절할 수 없는 입장이었읍니다”라는 기재내용 동인의 1심 법정에서의 검사신문에 대한 위와 같은 취지의 진술등 진술부분이 있기는 하나 공판정에서의 위 공소사실에 부합되는 진술과 상반되거나 애매한 진술등이 있다는 이유로 공소사실에 부합하는 증거부분은 배척하여 공갈죄를 인정할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 피고인이 환지계장이라는 신분으로서 위 공소외인이 도급받은 공사를 지휘 감독하는 직책을 가지고 있었고 위 공소외인은 위 공사의 수급인으로서 피고인의 지휘감독여하에 따라 공사에 대하여 견제 또는 방해를 받을 수 있는 위치에 있었으며 당면한 실리만을 추구하고 우애나 신의같은 것은 찾아보기 힘든 이 냉냉한 분위기를 부정하기 어려운 면이 있는 현실 정임을 감안할때 특히 피고인이 공무원의 입장으로서 피해자인 위 공소외인에게 금 300,000원의 차용을 요구할 수 있는 정도로 전부터 우정관계가 있었다고 인정할만한 자료없는 본건에 있어서 위 공소외인이 피고인에게 금 300,000원을 교부한 것은 공소사실에 부합하는 위 피고인이나 피해자의 진술내용과 같이 특별한 사정이 없는 한 피고인이 표현은 차용이라는 용어를 썼어도 실은 묵시적으로 공갈을 하여 피해자로 부터 300,000원을 받아 갈취한 것이라고 봄이 경험법칙상 타당할 것임에도 불구하고 공소사실에 부합하는 위 각 진술에 배치되는 진술을 들어 위 부합하는 증거를 배척한 원판결에는 자유심증의 한계를 일탈하여 경험법칙에 배치되는 증거의 취사판단을 한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 같은 상고이유 1에 대하여,
 원심판결 및 1심판결이유 설명에 의하면 피고인은 과장의 지시내용을 기안에 삽입하지 아니한채 피고인 자신이 도시계획국장 부시장까지 결재를 받고 마지막으로 시장결재는 과장이 얻어와 감독권한 있는 상급자들이 피고인의 의견을 모두 납득하였다는 취의의 사실을 인정하고 있어 직무유기를 인정하지 아니한 원판결 판단에 위법이 있을 수 없고 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

공무원이 그 지휘, 감독을 받는 공사수급인으로부터 금 30만원을 차용하여 달라고 요구하여 그 금액을 받은 것이 지휘, 감독 여하에 따라 공사에 대하여 견제 또는 방해를 받을 처지에서 수급인이 교부한 경우에 공갈죄가 성립할 수 있는지 여부 있다

피고인이 환지계장의 신분으로서 피해자“갑”이 도급받은 공사를 지휘·감독하는 직책을 가지고 있었고“갑”은 피고인의 지휘·감독 여하에 따라 공사에 대하여 견제 또는 방해를 받을 수 있는 위치에 있었다면 현 실정으로 보아 피고인이“갑”에게 금 300,000원의 차용을 요구할 수 있는 정도의 우정관계가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는한 피고인이“갑”에게 금 300,000원을 요구하여“갑”이 위 금액을 교부한 것은 피고인이 비록 차용이라는 용어를 썼어도 실은 묵시적으로 공갈을 하여 위 금액을 갈취한 것이라고 봄이 타당하다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 여수세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1973.6.12. 선고 73구6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다.
법인세법제33조제5항에 의하면 동조 1항 내지 3항 및 35조의 규정에 의하여 과세표준을 결정한 경우에 익금에 산입한 금액의 처분과 동조 4항의 규정에 의하여 과세표준을 결정한 경우에 그 법인의 각 사업년도의 소득금액과 대차대조표상의 순손익과의 차액에 대한 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로 이는 동 차액에 대한 처분을 대통령령에 위임한 것이고, 동 조항의 위임에 의한 대통령령인 법인세법 시행령 94조2항2호 "다"에 의하면 위 차액에 대하여 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종 또는 을종 근로소득세를 부과함은 소득세법 2조의 실질과세 원칙에 위배된다고 볼 수 없다 할 것인즉 남진상사주식회사의 대표자인 소외인에게 과연 위 법령에 의한 인정 상여액상당의 수입이 있는지 여부를 심리판단하여 그러한 수입이 실질적으로 있을 때 비로소 소득세의 부과가 가능함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심은 심리미진의 위법이 있다는 논지는 그 이유없으며 또 위 법령의 조항에 의하여 위 소외인에 대한 상여금이 지급된 것으로 인정된 이상 동 소득에 대하여 소득세법 4조4호에 의하여 소득세를 부과하였음을 정당하다 할 것이므로 법인세법 33조5항과 동법시행령 94조2항2호는 법인세를 부과징수하는 근거조문에 불과하고 이 법령에 의하여 소득세를 부과징수할 수 없는 것이므로 위 소외인에 대한 이건 소득세 부과처분이 적법하다고 판단한 원심판결은 소득세 부과에 대한 법리를 오해하였다는 논지 역시 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

법인세법 33조 5항에 의하면 법인의 각 사업년도의 소득금액과 대차대조표상의 순손익과의 차액에 대한 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고 위 위임에 의한 대통령령인 법인세법 시행령 94조2항2호 "다"에 의하면 위 차액에 대하여 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종 또는 을종 근로소득세를 부과함은 소득세법상 당연하다.
집행목적물에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조창희
【피고(반소원고), 피상고인】 재단법인 대구 동산기독병원유지재단 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.10. 선고 73나38,39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거에 의하여 대구시 서구 (주소 생략) 대 498평 중 그 판시의 별지도면 ㈀표시부분 43평(아래에서는 본건 대지부분이라고 한다)은 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 피고(원판결에 원고라고 한 것은 피고의 착오이다)소유로 추정되고 본건 대지부분 위에 건립되어 있는 그 판시의 별지도면 ㈅표시 부분의 목조와즙 평가건 주택1동 부분 건평 16평7홉은 원고의 소유이며 원고는 동 건물부분의 대지로서 본건 대지부분을 점거 사용하고 있는 사실을 인정하고, 원고의 피상속인인 원고의 조부 망 소외 1이 1951.12.10 본건 대지부분을 당시의 그 소유자이던 소외 재단법인 미국 야소교 북장노파 조선선교회 유지재단(동 소외 재단이 1967.6.15 본건 대지부분을 피고에게 증여하였다고 원고가 주장한다)으로부터 금 116,000원(구화)에 매수하였다는 원고의 주장을 배척한 후 원고의 예비적 청구(원고측에서 1951.12.10부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 본건 대지부분을 점유하였음을 전제로 1971.12.10 시효기간 만료에 인한 소유권이전등기절차의 이행청구)에 대하여 본건 대지부분은 원고 주장의 시효기간 만료일 전인 1967.12.30 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고가 1971.9.20 원고의 조모되는 소외 2(위 망 소외 1의 처이다)를 상대로 대구지방법원(71가합739)에 본건 대지부분에 관하여 건물철거등 청구의 소를 제기하여 쟁송중에 있었고 원고는 동 소외인과 함께 시종 동거하면서 그 쟁송사실을 알고 있었던 사실을 인정하여 원고가 본건 대지부분을 그 주장의 기간동안 계속 소유의 의사로 점유하고 있었다고 볼 수 없어 원고의 예비적 청구는 이유없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위배 등의 위법있음을 인정할 수 없다. 그리고 시효취득기간 만료로 인한 소유권이전등기청구는 그 취득기간 만료 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는 것이고 또 원심인정의 원고측에서 본건 대지부분을 매수한 사실이 없다는 것과 시효취득기간 만료 전에 본건 대지 부분이 피고 소유명의로 이전등기가 경료된 사실 및 원고의 조모인 소외 2를 상대로 한 원판결 설시의 쟁송이 있었고 그 사실을 원고가 알고 있었다는 사실 등이 자주점유(원고의 본건 토지의 점유가 자주 점유인 여부는 아래에서 판단한다) 상태를 타주점유상태로 변환시킬 수 있는 사유가 되지 못함이 소론과 같다고 하더라도 원심이 본건대지부분에 대한 원고의 점유가 처음부터 자주점유가 아니었다는 이유로 원고의 예비적 청구를 배척한 것으로 못 볼 바 아니며 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되겠으나 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 원고의 조부인 망 소외 1이 본건 대지부분을 매수하였다는 원고의 주장이 배척되었고 그 밖에 피고에게 다른 보상방법이 인정되지 아니하는 본건에 있어서 원심이 그 인정의 사실들에 의하여 본건 대지부분에 대한 원고의 점유가 자주 점유가 아니라고 하여 원고의 예비적 청구를 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론 취득시효 완성 또는 중단에 관한 법리오해, 법률상추정에 관한 위법이나 그 밖의 위법사유 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
국가보안법위반,반공법위반,외국환관리법위반,뇌물공여,밀항단속법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.25 / 시행일:

【피고인, 항소인】 오태권
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(73고합21 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년 및 자격정지 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.
 이건 공소사실중 피고인 1972.12.6. 11:00경 일본국 오오사까에서 재일조선인 총연맹지도원 공소외 김희봉에게 국가기밀을 누설하였다는 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 전후 3회에 걸쳐 도일하여 동경에 살고 있는 둘째 자형인 공소외 김희봉 내외를 만났으나 처음은 그가 조총련에 가입하고 있는 정을 모르고 서로의 안부만을 전하였을 뿐이고, 다음은 생질의 약혼식에 참석하여 위 김희봉에게 거류민단으로서의 전향을 권유하였을 따름이며, 마지막으로는 그를 전혀 만나보지 못하였음은 물론 그들의 활동을 찬양 동조 내지 고무하거나, 어떤 지령을 받음과 동시에 우리나라의 군사상의 기밀을 포함한 국가기밀을 누설한 바 없고, 또 공소의 김영관이나 같은 이흥봉에게 조총련 및 북한의 활동을 찬양 고무하지도 않았을 뿐 아니라 피고인이 저지른 범행에 대하여는 1972.12. 27. 마산에 있는 육군보안부대 수사과에 자수하였음에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 못하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미쳤고, 위와 같은 사정으로 보아 관대한 처벌을 바란다고 함에 있다.
 살피건대, 원심이 피고인에 대한 제7항의 범죄사실로써 피고인은 1972.12.6. 일본국 오오사까에서 소외 조총련간부라는 김희봉이 피고인에게 7.4. 남북공동성명에 대한 한국내의 여론등이 어떠냐고 질문하자, 피고인은 한국의 일반서민층은 남북평화통일이 된다고 좋아하고 있으나, 정부당국은 이럴때일수록 더욱 반공태세를 강화해야 한다고 계몽하고 있다고 말하여 국가기밀을 누설하였다 하여 이에 대하여국가보안법 3조 1호를 적용하였다.
 그러나, 위와 같은 말을 피고인이 하였다하여 피고인의 행위가국가보안법 3조 1항 소정의 국가기밀을 누설하였다고 인정할 수 없음에도 불구하고 이를 국가기밀을 누설한 죄로 인정한 원심은 필경국가보안법 3조소정의 국가기밀누설죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 피고인의 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 것없이형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실과 증거의 요지)
 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지에 있어서 원심의 범죄사실 "7"항을 빼고, "8"항을 "7"항으로 옮기는 사실과 환송전의 당심법정에서의 증인 김영관의 판시사실에 들어맞는 진술부분을 증거로 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
 (법률적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 1의 (1)의 국가기밀누설의 점은국가보안법 제5조 1항,제3조 1호에, 군사상기밀누설의 점은형법 제98조 2항·1항에, 1의(1), 2,3의 (1), 4 및 6의 각 조총련활동에 대한 동조·찬양·고무의 점은반공법 제4조 1항에, 3의 (1)의 일반목적수행의 점은국가보안법 제5조 1호에, 군사목적수행의 점은같은법 제2조, 형법 1의 (2) 및 3의 (2)의 각 금품수수의 점은국가보안법 제5조 2항에, 1의 (3) 및 3의 (3)의 각 일본화폐수입의 점은외국환관리법 제35조,제27조에, 5의 각 뇌물공여의 점은형법 제133조 1항,제129조 1항에 7의 밀항알선의 점은밀항단속법 제4조 2항,3조 1항에 각 해당하는 바 일반목적수행죄의 소정형중 무기징역형을, 간첩죄의 소정형중 유기징역형을, 외국환관리법위반 및 뇌물공죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상의 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 1호,제50조에 의하여 형과 범정이 중한 판시 3의 (1)(일반목적수행의 점)의 형인 무기징역형으로 처단하되, 피고인의 이건 범행은 일본에 있는 그의 자형으로부터 사업자금을 얻기 위한데서 연유된 것이며, 피고인의 환경등 그 범정에 참작할 바 있으므로형법 제53조,제55조 1항 2호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고,국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 7년을 병과하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.
 그런데 피고인 및 그 변호인이 본건 범행을 1972.12.27. 마산에 있는 502 보안대에 자수하였다고 주장하나 환송전후의 당심증인 조인관, 같은 김옥련, 같은 김봉예의 증언만으로는 이를 인정할 자료로 하기에 부족하고 달리 자수하였음을 인정할 증거없으므로 받아들이지 아니한다.
 (무죄부분)
 피고인에 대한 공소사실중 피고인은 1972.12.6. 11:00경 일본국 오오사까에 있는 공소외 김신생의 집에서 조총련간부인 공소외 김희봉이 피고인에게 7.4 남북공동성명에 대한 한국내의 여론등이 어떠냐고 질문하자, 일반서민층은 남북평화통일이 된다고 좋아하고 있으나, 정부당국은 이럴때일수록 더욱 반공태세를 강화해야 한다고 계몽하고 있다고 하여서 국가기밀을 누설하였다는 것인 바, 살피건대 위 항소이유에 대한 판단에서 본바와 같은 이유로 위 피고사건은 결국 범죄로 되지아니하는 때에 귀착되어형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박현기 권연상

피고인이 일본에서 조총련간부로부터 7.4 남북공동성명에 대한 한국내의 여론이 어떠냐는 질문을 받고 일반서민층은 남북통일이 된다고 좋아하고 있으나 정부당국은 이럴 때일수록 더욱 반공태세를 강화하여야 한다고 계몽하고 있다는 내용의 말을 한 경우 이는 국가보안법상 국가기밀을 누설한 죄에 해당하지 않는다.
선박인도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.04.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 손래호
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(73가합140 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 기재의 선박을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(선박등기부등본), 갑 제2,3호증(각 판결등본)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 청구취지 기재의 본 건 선박이 원고의 소유인 사실,
 위 선박의 선장이었던 소외 손정호가 위 선박을 밀수품 운반용에 사용하였다는 내용의 관세법위반, 피의사건으로 위 선박이 압수되고, 위 손정호는 위 사건으로 1972.7.28.광주지방법원 목포지원에 기소되여 위 지원에서 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받음과 동시에 위 선박에 대한 몰수판결이 선고되고 위 판결이 확정된 사실, 위 사건으로 위 선박이 압수된 후 피고가 현재 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.
 피고 소송수행자는 위 선박에 대한 몰수판결이 확정된 후에 다시 소구하는 것이 형사판결의 기판력에 저촉되는 것이라고 주장하나, 위 형사판결의 효력은 고인이었던 위 손정호외에 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다 할 것이므로 위 선박에 대한 몰수판결이 있었다하여 원고의 본건 선박에 대한 권리행사는 아무런 영향을 받지 아니할뿐 아니라 형사판결과 민사판결은 법제상 서로 다른 것이므로 기판력에 저촉될 여지가 없다 할 것인즉 위 항변은 받아들일수 없다. 과연 그렇다면 달리 피고가 본건 선박을 점유할 권원에 대하여 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 그 소유자인 원고에게 위 선박을 인도할 의무가 있다 할 것인즉 이를 구하는 원고의 청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결과를 같이한 제1심판결은 정당하여서 피고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하며 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김재주(재판장) 문영택 김수
습관성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 재단법인 외 1명 변호인 변호사 김영일, 김영길
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1973.1.25. 선고 71노1163 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고인 2는 1954.7.경부터 대구 ○○병원 약사(약제과장)로 근무한 사람으로 경상북도지사로 부터 습관성의약품 관리자의 지정을 받은 사람인바 처음에는 모든 환자에게 의사의 처방에 따라 투약하였으나 이는 환자들의 복용에도 곤란하고 조제에 많은 인력과 시간을 소비하게 되므로 점차로 보다 나은 방법을 모색하게 되었고 또 자주 외국에 가서 투약방법을 습득하여온 의사들도 투약방법의 개선을 주장하게 되어 토론 끝에 소규모이나마 타정시설을 갖추자는 결론에 도달하여 1964.3경 타정기 1대를 도입하는 외에 필요한 간단한 시설을 갖춘 후 약품의 원료를 사용하여 그 해 4월경부터 약 40여종의 약품을 타정하여 왔고 1968부터는 습관성의약품인 리브륨과 루미날을 1968년부터는 바리움을 각 타정하기에 이른 것이고 특히 위 습관성 의약품의 타정에 관하여 위 병원은 많은 환자가 드나드는 비교적 큰 규모의 종합병원으로서 (1970.총취급환자수 245,652명) 약국의 업무량이 많고(1970.총처방건수 444,498건 1일평균 약포수 12,488 내지 16,584조) 특히 습관성의약품의 소모량이 동 판시 별표기재와 같이 상당히 많을 뿐 아니라 습관성의약품은 그 1회 사용량이 극히 적어 훼노발비탈은 0.03내지 0.05그램클로 르디아재폭사이드는 0.01그램디아재팜은 0.002그램이기 때문에 환자 1인마다 일일히 평량하는 것은 곤란하고 잘못 평량하면 위험하거나 무위한 결과를 초래하기에 이러한 취급상의 정확 및 편의를 위 병원내에서 의사와 약사와의 사이에 투약되는 약의 단위를 항상 일정하게 하여 처방하기로 상호 약속하여 그 병원에서 사용되는 약품의 1회 사용량의 최소단위를 항상 일정하게 하여 위의 습관성의약품에도 전분, 유당 등 부형재와 다른 약품을 배산의 방법으로 혼합하여 20내지 40배산하여 200내지 700미리 그램짜리의 정제를 타정하기로 하여 피고인 2는 원료구입 상태 및 종전 약품 소모량 기타 사정에 따라 앞으로 1개월분 내지 20개월분 정도의 동 병원과 그 분원의 예상 소모량에 해당하는 약을 타정하여 왔고 그것이 위 병원과 그 분원에서 같은 처방전에 따라 예정대로 환자에게 투약되어온 사실과 이런 실태는 서울중앙의료원 등 다른 병원에서도 그 예를 볼 수 있고 이것이 환자나 병원당국에 미치는 이득이나 효과가 지대하여 그것이 약사의 당연한 의무인 것으로 알려져 있는 실정이라는 사실을 인정한 다음 이러한 상황아래서 투약의 편의, 신속, 경비절약과 환자에 대한 약효들을 위하여 앞으로 확실하게 예상되는 처방에 대응하여 장래에 조제 할 것을 미리 준비하여 두는 소위 예비조제를 인정하지 아니할 수 없고 이것도 넓은 의미의 조제에 해당된다 할 것이라고 이를 제조로 볼 수 없다하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
의약품의 제조와 조제에 관한 구별은 원심판결이 정당하게 설시하고 있는 바와 같이 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 아니한 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위이며 조제라 함은 의사의 일정한 처방에 따라 일종 이상의 약품을 배합하거나 또는 일종의 약품을 사용하여 특정인의 질병에 대하여 특정분량에 따라 특정한 법용에 적합하도록 약제를 조제하는 행위(대법원 1966.6.28 선고 66도612 판결, 1968.9.24 선고 67도649 판결참조)를 말하는 것이므로 피고인 2의 특정한 자의 치료를 목적하지 않고 습관성의약품에 전분 등의 부형재를 혼합 배산하여 타정하는 행위를 곧 조제행위라고 할 수 없을지라도 원심판결이 인정하는 바와 같이 습관성의약품을 약제로서 사용하는 특수성으로 보아 조제기술상 이른바 예비조제를 인정 아니할 수 없고 이 사건에서와 같이 습관성의약품의 취급 의료업자인 위 병원 소속의사의 약속과 그 처방에 따라 그들의 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 이 사건과 같은 타정행위를 하여 미리 조제하는 행위는 조제의 예비행위로서 조제의 범주에 속한다고 봄이 상당할 것이다.
 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 습관성의약품 관리법이나 약사법의 법리를 오해한 위법있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

병원 약사가 특정한 자의 치료를 목적하지 않고 습관성 의약품에 전분등의 부형재를 혼합배산하여 타정하는 행위를 곧 조제행위라고 할 수 없을지라도 습관성의약품을 약제로서 사용하는 특수성으로 보아 조제기술상 이른바 예비조제를 인정 아니할 수 없고 습관성의약품의 취급의료업자인 병원소속 의사의 약속과 그 처방에 따라 그들의 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 타정행위를 하여 미리 조제하는 행위는 조제의 예비행위로서 조제의 범주에 속한다고 할 것이다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박승서
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.8.16. 선고 73노1533 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 그가 대표이사 겸 주주로 있는 공소외 1 주식회사 주식 50퍼센트를 공소외 2에게 양도함에 있어서 공소외 2가 현금 3,000,000원을 출자함으로써 위 주식에 대한 권리를 갖게 된다고 약정하였는데 공소외 2는 1970.4.19까지 지급하기로 된 위 3,000,000원중 1,250,000원 만을 출자하였을 뿐이고 그 나머지 1,750,000원에 대하여는 위 기간까지 이를 피고인에게 지급하지 않았을 뿐 아니라 이행의 제공을 한 사실도 없음을 인정할 수 있다고 하였는바 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원판시 인정사실을 인정할 수 있다할 것이므로 사실관계가 이렇다면 공소외 2가 자기의 채무를 다 이행하지 아니하였으므로 피고인으로서도 위 회사 주식 50퍼센트를 공소외 2에게 양도할 의무가 없다고 볼 것임이 상당하고 따라서 공소외 2로부터 1,250,000원을 투자받았으므로 그 잔액투자를 기다려 위와 같은 계약상의 의무를 이행하여야 할 업무상 임무가 있다고 볼 수는 없다할 것이고 또 원심채택증거 중 1심 및 원심에서의 피고인의 진술 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2에 대한 진술조서중의 기재를 합쳐보면 피고인은 공소외 2와 간의 동업계약을 해제하고 공소외 2가 출자한 금 1,250,000원을 청산하기로 하는 각서를 써주고 전액변제 청산한 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로 피고인이 공소외 2의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다하여 그에 대한 배임죄가 성립되지 아니한다고 한 원판결 판단은 정당하고 업무상 배임죄에 대한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
다음에 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 위 회사는 피고인이 모든 자금을 출자하여 설립한 회사로서 회사설립시 발기인으로 되어있는 다른 사람들은 실제 출연은 하지 아니하고 법적요건을 구비하기 위하여 피고인에게 형식적으로 이름만 빌려준 사람들일 뿐 아니라 그 후에도 위 회사의 주식은 실제 모두 피고인이 소유하고 있어 실질적인 1인회사라고 한 원판시 인정사실을 긍인할 수 있다할 것이고 이러한 1인회사인 경우라도 다른 주주들이 주식인수의 형식을 갖춰 그 지위를 보지하고 있음이 인정되는 이 사건 회사에 있어 피고인이 위 회사의 중요한 영업재산을 양도하는 경우에도 따로 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 하였음은 표현상 미비점이 있기는 하나 위와 같이 실질적인 1인회사의 1인주주인 피고인으로서 회사의 손해는 바로 그 주주 한사람의 손해인 것임에 비추어 회사에 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없어 회사에 대한 배임죄는 성립할 수 없다할 것이므로 공소사실은 그 증명이 없는 때에 돌아간다 하여 무죄를 선고한 원판결의 결론에는 영향이 없는 것이라 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

실질적인 1인회사의 1인주주가 주주총회의 특별결의도 없이 회사의 중요한 영업재산을 양도한 경우에 회사의 손해는 바로 그 주주 한 사람의 손해인 것이니 회사에 대한 배임죄가 성립될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 3 외 5명 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.14. 선고 72나2729 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원, 피고들 대리인들의 상고이유를 보기 전에 먼저 직권으로 판단한다.
 원판결의 이유를 그 거시의 갑 제1호증의 1,2(각 판결), 동 제6호증(제결서정본), 동 제4호증 (호적등본)의 각 기재와 당사자 변론의 전취지에 비추어 보면, 피고 시가 기업자가 되어 1968.8.경 서울역에서 남영동에 이르는 도로확장사업을 시행하기 위하여 원고 1, 원고 2 및 소외인(위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 피재산상속인)의 소유토지를 수용하고자 중앙토지수용위원회에 재결을 신청한 사실, 위 위원회는 그달 9일 수용재결(이하, 원재결이라 부른다)을 한 사실, 위 토지 소유자들이 원재결의 보상액에 불복, 같은 위원회에 이의신청을 하였던바 위 위원회는 1969.4.18 이의신청을 기각하는 재결을 한 사실, 위 토지소유자들은 다시 위 기각재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1971.11.23 서울고등법원에서 승소판결을 받았는데 이 판결은 1972.3.31 대법원에 이르러 확정된 사실, 중앙토지 수용위원회는 1972.8.9 위 판결의 취지에 따라 원재결을 변경하고 손실보상액을 인상하는 내용의 재결(이하 재재결이라 부른다)을 하고 이 재재결의 정본이 원피고들(위 소외인은 1969.12.28 사망)에게 송달된 사실이 엿보인다.
 그런데 토지수용법 제75조의2에 의하면, 이의신청의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서가 송달된 날로부터 1개월 이내에 행정소송을 제기할 수 있고, 1개월 이내에 소송이 제기되지 아니하거나 기타 사유로 이의신청에 대한 재결이 확정되었을 때에는 민사소송법상의 확정판결의 있은 것으로 보며 재결정본은 집행력이 있는 판결정본과 동일한 효력을 가진다라고 규정되어 있다.
 그러므로 이 사건에서 문제가 되는 재재결의 정본이 원, 피고들에게 송달된 후 1개월 이내에 행정소송을 제기한 사실이 없다면, 동 재재결은 확정되었을 것이고, 동 재재결이 확정되었다면, 민사소송법상의 확정판결이 있는 것으로 보게 되며 그 재재결의 정본은 집행력이 있는 판결정본과 동일한 효력을 가지게 될 것이다. 그렇다면 이 사건에 있어 위와 같은 효력을 가진 확정된 재재결(이 사건 재재결서인 갑제6호증 재결서의 별표 지번표시중 14-163은 14-136의 오기인 것으로 보인다)의 정본을 이미 가지고 있는 원고들로서는 특별한 사유없는 한 위 재재결에서 인정한 손실보상금의 지급을 구하는 소를 제기할 이익이 없고, 만약 이와 같은 소가 제기되었다면 이는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 터이므로, 원심으로서는 마땅히 위 재재결이 확정되었는지의 여부부터 살펴 본 다음 본안에 관하여 판단하여야 할 것인데 이에 이르지 못한 원심의 처사는 토지수용법상의 이의신청에 대한 재결의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 소의 적부에 관한 심리미진의 잘못을 범하였다고 볼 것이다. 이에 심리를 더하게 하기 위하여 원고들과 피고의 각 상고이유에 대한 판단에 들어가기 전에 원심판결은 이를 파기하고 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

토지수용법 75조의2에 의하여 이의신청의 재결서가 송달된 날로부터 1월 이내에 행정소송의 제기가 없거나 기타 사유로 위 재결이 확정되었을 때에는 민소법상의 확정판결이 있는 것으로 보며 재결정본은 집행력있는 판결정본과 동일한 효력을 가지게 되므로 확정한 위 재결의 정본을 이미가지고 있는 자는 특별한 사정이 없는한 위 재결에서 인정한 손실보상금의 지급을 구할 소의 이익이 없다.
물품인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 장천익
【피고, 피항소인】 대한통운주식회사 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합938 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 제비표 42.638키로그램들이 양회1,000포대를 인도하라.
 만약 위 물품에 대한 인도집행이 불능할 때에는 포대당 금 350원의 가액에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고들 소송대리인은, 본안전 항변으로서 이건 거래의 당사자는 소외 합명회사 대양시멘트상사이고, 자연인인 원고가 아니므로 원고는 당사자적격이 없고, 이건 소는 부적합하여 각하되어야 한다고 주장하나 원고는 자기가 이건 거래의 당사자라고 주장하면서 본소에 이른 이상 당사자적격이 없다고 할 수 없으므로 피고들 소송대리인의 본안전 항변은 이유없다.
 본안에 관하여 보건대 성립에 다툼이 없는 을 제2,4,5호 각증, 원심증인 김원식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 갑 제2호증의 각 기재와 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 대양상사라는 상호아래 1960년경부터 소외 대한양회공업주식회사 경북특약점을 경영하면서 피고 통운주식회사와의 보관계약에 기하여 위 소외 회사에서 보내는 양회를 피고회사 창고에 보관하고 피고회사는 원고의 요구에 따라 이를 출고하여온 사실을 인정 할 수 있는바 이에 원고는, 피고회사가 보관한 원고소유의 제비표 42.638키로그램들이 양회 1,000포대를 반환하지 아니하고, 피고회사의 사원으로서 동 회사의 물품출입고 사무를 담당한 피고 이인배는 1970.1.경 피고회사가 보관한 원고 소유의 위 양회 1,000포대를 임의로 출고 소비하고 원고에게 위 물품을 인도하여 주지 않으므로 피고회사는 임치물의 반환의무가 있고, 피고 이인배는 횡령한 위 양회를 동종의 물건으로 변상할 의무가 있으므로 연대하여 원고에게 그 물건을 주어야 한다고 주장하나 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 수긍할 증거가 없으며 도리어 앞서나온 을 제2,4,5호 각증 피고 이인배 본인신문결과에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2, 을 제3호증의 2의 각 기재와 피고 이인배 본인신문결과를 종합하면, 피고회사는 가출고증에 의하여 보관하고 있던 양회 1,000포대를 원고의 요구대로 1969.11.16.저량 출고한 외에 별도로 횡령한 것이나 또 요구받고 인도에 응하지 아니한 양회는 있지 아니한 사실을 인정할수 있다.
 따라서 피고들에게 위 양회는 인도를 구하고, 그 인도집행불능시의 대상청구를 하고 있는 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없어민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한정수
【원심판결】 부산지방법원 1974.1.18. 선고 73노1188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다(피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다).
 기록에 의하면 피고인은 이 사건의 예비적 공소사실에 대하여 다음과 같이 변명하고 있다. 즉, 피해자가 소파수술을 요구하였지만 기태인 의심이 나서 수술전에 조직검사를 하고 나서 하기로 하였을 뿐더러 태밑에 농이 보여서 전문 병원에 감정을 하기 위하여 태를 콩알만큼 떼어 냈다는 취지인 것이다, 이러한 취지의 피고인의 진술은 바꾸어 말하면 피고인의 행위가 검사가 주장하는 예비적 공소사실의 범죄성립을 저각하는 이유되는 사실을 진술한 것이라고 볼 수 있다.
왜냐하면 피고인으로서는 기태의 의심이 생겼으나 조직검사까지 하여 보지 아니하고서는 기태인지의 여부를 단정하기 어려워서 피해자의 태반에서 검사용으로 육편을 떼어냈다는 취지이기 때문이다. 피고인이 자백하는 것처럼 기태의 의증을 가지고 피고인이 덤빈 것이 결과적으로는 오진이었는지는 모르나 의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 태반에서 육편을 떼어 냈다고 하여 이것이 태반기타 모체에 지장을 주는 것이 아닌 한 이것이 상해행위에 속하는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자의 태반에서 가위로 육편을 떼어낸 행위가 정당행위인지의 여부를 심리하고 여기에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다. 원심이 이러한 판단을 하지 아니한 것은 위법이라 할것이다. 이리하여 형사소송법 제397조에 쫓아서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 임부의 태반에서 육편을 떼어 냈다고 하여 이것이 태반 기타 모체에 지장을 주는 것이 아닌한 상해행위에 속하는 것이라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이용만
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.7. 선고 73나642 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 1971.4.2 소외인의 소개로 피고 소유인 경기도 용인군 (주소 생략) 전 1,800평 외 4필지 합계 3,737평을 평당 돈 720원으로 결가하여 합계금 2,680,000원에 피고로부터 매수하여 그 매매대금을 완급하였으나 이 사건 문제의 토지인 (주소 생략) 전1,800평은 원, 피고간의 매매계약체결 당시에는 공부상으로는 전으로 되어 있었으나 그 현황은 경안천의 유수의 변동으로 그 중 1,355평은 하천부지로 그 지상에 물이 흐르고 나머지 445평은 자갈밭과 무너진 뚝을 이루고 있었는데 피고가 이를 원고에게 매도함에 있어서 원고는 피고로부터 위 토지의 매매알선을 의뢰받고 피고를 대신하여 현장을 안내하는 소외인과 함께 이 사건 매매목적물인 토지를 돌아보고 위 소외인으로 부터 이 사건 토지가 위 경안천에 인접하고 있는 부분이라고 지적받고 이 사건 토지가 그 지적한 데 있는 농지인 것으로 잘못 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는바 원고가 사전에 이런 하천부지 등이란 사실을 알았더라면 위 1,800평에 대한 매매계약을 체결하지 아니하였을 뿐 아니라 원고가 이러한 사실을 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다고도 볼 수 없다고 단정하고서(원심은 피고와 소개인인 위 소외인도 이러한 사실을 알지 못하였다고 인정하고 있다) 원고가 매매목적물의 전부인 위 3,737평에 대한 원, 피고간의 매매계약의 취소를 구함에 대하여 이 사건 문제의 토지인 1,800평에 대하여서만 그 현황 경계에 관한 착오는 매매계약의 중요한 부분에 대한 착오라고 보고(대법원 1968.3.26 선고 67다2160 판결 참조) 원, 피고간의 위 1필지 1,800평에 대한 매매계약 부분은 원고의 취소의 의사표시로 인하여 취소되었고 나머지 4필지의 토지에 대한 매매계약은 여전히 유효하다고 판시하고 있는 바 기록에 의하여 증거를 살펴보아도 위와 같은 원심의 조치는 적법하고 그 간에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있거나 경험법칙에 위배하여 착오를 인정하고 나아가 착오에 인한 법률행위취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 제1심이 원고의 이 사건 본위적 청구를 받아들이지 않고 배척하고 나아가 예비적 청구에 있어서도 앞에서 본바와 같이(원고는 이 사건 매매목적물인 위 3,737평의 매매계약의 취소를 구함에 대하여)이 사건 문제의 토지인 1,800평에 대한 매매계약만의 취소를 인정하였는 바 원고의 패소부분에 대하여는 원고가 불복상소하지 아니하였음이 기록에 의하여 명백하므로 위 원고의 패소부분을 심판의 대상으로 삼지 아니한 원심의 조치는 정당하고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.22. 선고 72나1794 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고소송수행자의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인 소외 망인의 일실이익산정에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 원심은 그 거시증거에 의하여 위 소외 망인은 이 사건 사고로 인하여 사망할 당시인 1969.1.1 현재 이리시 동산국민학교 여교사로서 교육공무원보수규정 소정의 23호봉으로서 월보수가 17,090원이었으므로 이를 기준으로 하여 1972.3.31 까지를 계산하고, 그 다음날인 1972.4.1부터 그가 65세의 정년에 달하여 퇴직하는 2003.1.31까지는 그의 사망 이후에 개정된 새로운 교육공무원보수규정에 의하여 증액된 월보수와 또 그 규정에 의한 각 승급기간에 따라서 각각 순차로 승급되는 보수를 수입의 기초로 하여 동 망인의 일실이익을 산정하고 있음이 분명하다.
 그러나 이 사건에 있어서와 같이 타인의 불법행위로 사망한 사람에 관하여 그 사람이 자기 수명을 다 하였더라면 현실적으로 얼마나한 이익을 얻었을 수 있을 것인가 하는 것은 이를 확정하기가 어려운 바이므로 그 불법행위 당시의 피해자의 순이익을 기초로 하여 그 손해액을 추산함이 가장 합리적인 방법이라고 할 것이며, 다만 그 손해액을 증액하지 않으면 안될 특별한 사정이 있는 경우에는 이에 관한 주장과 입증을 기다려 비로소 이를 인정함이 상당하다고 할 것인바(대법원 1966.2.28 선고 65다1888 판결 및 1974.3.26 선고 73다502 판결 각 참조), 본건에 있어서 문제가 되는 교육공무원법 제33조 및 교육공무원보수규정 제10조의 규정의 취지로 보아 위 소외 망인이 교육공무원정년인 만 65세에 이르기까지 계속 근무하면서 당연히 원판시와 같은 증액되고 승급되는 보수를 받을 것이라고 보기는 어렵다 할 것이므로 이와 같은 특별사정은 원고에 있어 이를 입증할 책임이 있는 것이라고 할 것이다.
 그런데 이 사건에 있어서는 위와 같은 특별사정을 인정하기에 충분한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 원심으로서는 위 소외 망인의 수익에 관하여 원판시와 같은 사실을 인정하기 어려울 것임에도 불구하고 이를 쉽게 인정한 나머지 이러한 수익을 전제로 하여 그 일실이익을 산정하였음은, 필경 심리미진이나 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인한 것이 아니면, 교육공무원보수규정이나 일실이익산정에 관한 법리의 오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 논란하는 논지는 그 이유 있다할 것이다.
 따라서 상고논지중 제1점에 대한 판단을 할 것도 없이 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 하고, 이 부분을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

국민학교 교사는 교육공무원법 33조 및 교육공무원보수규정 10조의 규정취지로 보아 정년인 65세까지 계속 근무하면서 당연히 승급되는 보수를 받을 것이라고 보기 어려우므로 이와 같은 특별사정은 원고에게 입증책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 위 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.16. 선고 72나762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 제2, 제4점을 함께 판단한다.
원심은 제1심 공동피고 소외인이 1954.1.30 귀속재산이던 이 사건 부동산을 국가로 부터 매수함에 있어서, 당시 이 재산이 자기 처남이며 부재자(1950.10. 군에 입대하였다가 1951.8.28 이후 생사나 행방이 불명임)인 원고 이름으로 관재당국과 임대차계약이 체결되어 있었던 관계로, 매수인 명의를 편의상 원고 이름 그대로 하여 매매계약을 맺은 다음 그 대금을 모두 지급하고 1958.10.29 자로 원고 이름으로 소유권이전등기를 넘겨 받았다는 사실을 인정하여 이 사건 부동산은 위 소외인이 실체적 소유자라고 판단하고 있다.
원심의 위 사실인정 과정은 기록에 비추어 정당하여 여기에 증거판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고, 국가와의 계약관계가 위와 같을진대 이 사건 부동산의 실체적 소유자는 위 소외인이라고 한 원심판단 또한 정당하다 할 것이며, 위 소외인이 국가로부터 이 사건 부동산을 매수하기에 앞서 원고로부터 이 재산에 관한 임차권을 양수한 사실이 없었다거나 이러한 양도 양수에 정부의 승인이 없었고, 또는 이 재산의 매수인 명의나 소유권등기 명의를 원고로 함에 있어서 위 소외인이 원고 사이의 신탁관계의 유무에 불구하고, 소외인의 실체적 소유관계에 어떠한 영향이 미칠 수는 없다 할 것이므로, 원판결에 소론과 같은 귀속재산처리법과 신탁계약 관계의 법리오해나 판결이유의 불비 내지 모순 또는 판단유탈 등의 위법이 있다는 상고논지는 채용될 수 없다할 것이다. 논지는 원심의 인정과는 달리 위 소외인의 국가와의 이 사건 매매계약이 부재자 원고를 위한 것이고, 또 원고를 위하여 그 매매대금을 일시입체하여 국가에 지급한 것이라는 전제하에 원판결을 공격하고 있음에 지나지 않는다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 논지가 지적하고 있는 원판결의 설시부분은 결국 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인이 원고 명의로부터 소유권이전등기를 넘겨온 과정이 부적법하다는 취지로서 "이 사건 부동산에 관한 원고로부터 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기는 그 절차에 하자가 있기는 하나 이는 실제권리관계에 부합하는 등기라 할 것이므로 유효하다 할 것이다"라는 원판결 판단부분과 모순이 있다고 할 수 없고, 또 제1심에서 이 사건 피고와 공동피고로 있었던 위 소외인이 원고의 등기말소청구를 명백히 다루지 아니하여 원고의 소외인에 대한 청구가 승소로서 확정되었다 하여 필요적 공동소송관계가 아닌 이 사건 피고에 대하여 어떠한 영향을 줄 수도 없는 것이므로 원심이 이 사건 피고에 대한 원고의 청구를 배척한 것이 판결이유의 모순 또는 불비라고 할 수는 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

"갑"이 귀속재산인 부동산을 국가로부터 매수함에 있어서 당시 이 재산이 "을" 이름으로 관재당국과 임대차계약이 체결되어 있었던 관계로 매수인 명의를 편의상 "을" 이름으로 하여 매매계약을 맺은 다음 그 대금을 모두 지급하고 "을" 이름으로 소유권이전등기를 넘겨 받았다면 위 부동산의 실체적 소유자는 "갑"이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김연수
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.18. 선고 72나2482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 일건기록에 의하면, 원고는 피고 2와의 1971.10.5 자 전세계약에 터잡아 그 피고에게 위 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행을 구하고, 이 피고를 대위하여 피고 1에게 피고 2에 대한 1968.7.20자 피고들간의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 소구하고 있음이 분명한바, 이러한 원고로서의 각 청구권은 피고 2와의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하고 있는 것이므로 이 계약관계가 그 존속기간의 만료로서 종료하게 되면 이러한 청구권도 소멸한다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 같은 취지에서 원심이 원고와 위 피고 2 간의 이 사건 전세계약이 1973.6.5 그 기간만료로서 종료되었다고 본 다음 이 전세계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 이유없다고 하여 배척한 조처는 정당하다할 것이며, 여기에 소론과 같은 전세권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
경매절차정지가처분기각결정에대한항고 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.19 / 시행일:

【항 고 인】 심갑구
【상 대 방】 주식회사 부산은행 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방법원(73카4683 결정)
【주 문】
 항고를 각하한다.

【항고취지】 부산지방법원 73라91 임의경매사건에 관한 경락허가결정을 취소한다.
【이 유】 기록에 의하면 항고인은 이 사건의 상대방들을 피고로 하여 부산지방법원에 제3자이의 소를 제기하였다면서민사소송법 제509조,제507조 2항에 의하여 같은 법원 73라91 임의경매사건의 경락허가결정의 취소를 신청하고, 이것이 원심에서 이유 없다하여 기각되자 이 기각결정에 불복하여 항고한 것이 이 사건임을 알 수 있다.
 그런데민사소송법 제507조 2항에 규정된 신청에 대한 재판은 그 성질이 임시조치로서 하는 잠정적인 재판이라 이에 대하여는같은법 제473조 3항을 유추하여 그 불복이 허용되지 않는다 할 것이므로, 이건 항고는 결국 불복할 수 없는 결정에 대한 항고로서 부적법한 것이므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제
상습특수절도,절도,도주,특수절도,야간주거침입절도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 강영훈 외 3명
【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 유진태에 대하여)
【원심판결】제1심 춘천지방법원(73고합94,106 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 강영훈, 같은 김우영에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 강영훈을 징역 1년에, 같은 김우영을 징역 1년 6월에 각처한다.
 위 피고인들에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 위 각 형에 산입한다.
 피고인 방창호, 같은 유진태의 항소와 검사의 항소를 각 기각한다.
 피고인 방창호의 항소이후의 구금일수중 145일씩을 원심판결의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인 방창호의 항소이유 첫째점은 원심은 같은 피고인에 대하여 판시 6의 (2)(3) 사실을 인정하였으나 같은 피고인은 위 (3)의 범행에 가담한 일이 없는데 공범인 황택진이나 최명불상자가 도망하였고, 경찰에서 피고인 방창호가 전과자라하여 조사도 받지않고 공범자로 인정되었고, 위 (2)의 범행에 있어서는 상피고인 유진태가 범행함을 모르고 유진태가 쌀 실은것을 좀 밀어달라고 해서 밀어준 것에 불과한데 원심에서는 공범으로 인정하였으니 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점과 피고인 강영훈, 같은 김우영, 같은 유진태의 각 항소이유 요지는 원심의 형이 피고인들에게 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 유진태에 대한 항소이유 요지는, 같은 피고인은 누범가중되는 전과가 있으며 구속된 후에도 일시 도주한 일이 있는 자로서 그 죄질과 범정이 나쁨에도 불구하고 같은 피고인에 대하여 징역 1년을 선고한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 피고인 방창호의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하면, 원심이 판시한 같은 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 항소이유는 받아들이지 않고, 다음 피고인들의 이사건 각 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 교육정도, 성행, 환경, 범행후의 정황, 전과(피고인 강영훈은 제외)등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 피고인들이나 검사가 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하거나 혹은 가벼워서 부당하다고 생각되지 않으므로 이 점에 관한 피고인들의 항소이유나 검사의 항소이유도 받아들이지 않는다.
 다음 피고인 강영훈에 대하여 직권으로 살피건대, 같은 피고인은 1954.2.25.생으로서 당심에 이르러 성년이 되었으므로 이 점에서 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이고, 다시 피고인 김우영에 대하여 직권으로 살피건대, 원심은 같은 피고인에 대하여 원심판시 범죄사실을 인정하고 같은 피고인에게 1973.8.2. 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 8월 장기 10월을 선고받고 그 형이 확정되어 같은해 8.12. 만기출소한 사실을 인정하여형법 제332조,제331조를 적용하고 그 소정형에 위의 전과가 있다하여같은법 제35조를 적용하여 처단하였는바, 상습특수절도의 법정형의 장기는 징역 15년이 되고 이에 누범가중을 하면 그 장기가 징역 30년이 되는바,형법 제42조의 규정에 의하면 유기징역형의 장기는 15년이하로 하되, 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하도록 유기징역형의 장기를 제한하였으므로 원심으로서는 마땅히형법 제42조 단서를 적용하여 그 제한에 따라 형을 가중하여야 할 것이었음에도 불구하고 이를 적용하지 않았음은 원심이 형의 가중에 있어 판결결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에서 같은 피고인에 대한 부분도 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고인 강영훈, 같은 김우영에 대한 부분을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 하고 피고인 방창호, 같은 유진태의 각 항소와 검사의 항소는형사소송법 제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 피고인 방창호에 대하여 같은 피고인의 항소이후의 구금일수중 145일을 원심판결의 본형에 산입한다.
 당원이 인정하는 피고인 강영훈, 같은 김우영의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인 강영훈, 같은 김우영의 판시 각 소위는형법 제332조,제331조 제2항에 해당하는 바, 피고인들은 상습으로 위의 각 범행을 하였으므로같은법 제332조,제331조 제2항,제1항에 의하여 상습가중을 하고 피고인 김우영에 대하여는 판시와 같은 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 한 각 형기범위안에서 피고인 강영훈을 징역 1년에(원심에서 징역단기 1년 장기 1년 6월을 선고하여 같은 피고인만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 의하여 이와 같이 선고하는 것이다). 피고인 김우영을 징역 1년 6월에 각 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 위 각 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

형법 42조의 규정에 의하면 유기징역형의 장기는 15년이하로 하되 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하도록 제한하고 있으므로 누범가중등의 사유로 형의 장기가 25년을 초과할 때에는 마땅히 형법 42조 단서를 적용하여 그 제한에 따라 형을 가중하여야 할 것이고 이를 적용하지 않았다면 판결결과에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1974.04.19 / 시행일:

【원 고】 양분임
【피 고】 전주지방원호지청장
【주 문】
 피고가 1973.3.14. 원고에 대한 유족연금 69,200원의 반환처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고의 장남 소외 지기석이 군복무중 1970.7.11. 다른 공무원의 불법행위로 익사한 점 이에 대하여 피고가 위 망 지기석의 모인 원고에게 군인사망급여금규정에 의한 돈 200,400원의 군인사망급여금과 군사원호보상급여금법에 의한 돈 67,200원의 유족연금을 지급한 점 그후 원고는 국가배상법에 의하여 국가를 상대로 손해배상청구소송를 제기하여 원고는 돈 2,195,865원을 수령한 점 그러자 피고는 1973.3.14. 원고에게 소외 망 지기석의 사망에 관하여 이중으로 중복되게 돈을 받은 것이니 먼저 지급했던 군인사망급여금과 유족연금을 다시 반환하라는 처분을 한 점(그후 사망급여금 200,600원의 반환처분은 피고가 다시 취소하였음) 이에 대하여 원고는 1973.3.26. 피고에게 위 처분에 대하여 이의신청을 하였던 바,
 피고는 동년 5.7. 이에 대하여 각하 결정을 하였던 점은 당사자간에 다툼이 없다. 이에 대하여 원고소송대리인은 위 유족연금 69,200원을 유족등의 위자료로서 받은 것인데 원고의 위 국가상대 손해배상청구소송에서 유족등의 위자료는 청구하지 아니하였으므로 위 유족연금과 손해배상금은 중복되지 아니하므로 위 피고의 반환처분은 위법부당하여 그 취소를 구하는 바라 주장함에 대하여 피고는 원고의 소원절차가 부적법하여 동 소원은 각하한 것이고 따라서 원고는 소원전치의 요건을 구비하지 못하였고, 또한 출소기간을 도과하여 본건 소를 제기하였으므로 원고의 청구는 각하를 면치못할 것이고 그렇지 아니하다 할지라도 유족연금은 순수히 위자료로만 볼 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 다투므로 먼저 직권으로 피고의 위 이의신청각하결정의 적법여부와 출소기간 도과 여부를 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증 기재에 의하면, 원고는 피고가 사망급여금과 유족연금반환처분에 대하여 피고를 상대로 동 처분을 취소하여 달라는 뜻으로 이의신청을 함에 대하여 피고는 이를 각하하면서 그 이유로써 이와 같은 이의신청은 개별법에서 허용할때만 가능한 것이고 그렇지 않을 때는 소원법의 절차에 의하여야 할 것인데 이와 같은 이의신청은 근거법이 없어 이의신청으로 처리할 수 없어 각하하는 것이라는데 있다.
 그런데 소원법의 규정에 의하면, 행정청의 위법부당한 처분의 취소변경을 청구함에 있어서는 처분행정청을 경유하여 직근 상급 행정청에 소원을 제기하고 소원제출기관이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하게 되어 있다.
 그런데 원고가 피고에게 제출한 이의신청서(을 제1호증) 기재 내용에 의하면 피고의 본건 연금등 반환처분은 위법 부당하므로 동 처분의 취소를 구한다고 하고 있음이 명백하고 신청원인 사실이 기재되어 있어 소원장으로서 기재요건을 일응 구비하고 있는데 다만 표제를 소원장이라 기재하지 아니하고 이의신청이라 하였으며 피신청인을 피고의 상급행정청으로 하지 아니하고 피고로 하였던 점이 잘못되어 있으나, 위와 같이 소원으로 일응 볼 수 있으므로 이를 접수한 피고는 위 소원법규정에 따라 소원제출기관이 그릇되어 있으면 이를 정당한 제출기관에 이송하거나 소원장 서식에 잘못이 있으면 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 할 것임에도 불구하고 피고는 본건은 이의사유가 되지 않는다는 이유로 곧 각하결정을 하였음은 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 원고의 위 이의신청은 적법한 소원의 제출이 있었다고 볼 수 있으며 동 적법한 소원제기에 대하여 피고측은 2개월이 지난 지금까지 재결을 하지 아니하므로 원고는 소원의 재결을 경하지 아니하고 본건 소송을 제기할 수 있다 할 것인즉, 본건 소송은 적법하다 할 것이다.
 그러므로 본안에 관하여 살피건대, 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 유족연금은 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이고 이것이 사망한 사람에 대한 재산상 손해배상의 성질을 가지고 있다고 볼 수 없다 할 것이다.
 그런데 위 소외 망 지기석이 군복무중 다른 공무원의 불법행위로 사망함에 대한 원고의 국가상대 손해배상청구소송에서 원고등 유족과 사망한 자 본인의 위자료는 청구하지도 아니하였고 국가는 동 위자료를 지급하지도 아니하였다는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 위 인정의 손해배상금과 본건 유족연금은 중복되었다 할 수 없다.
 따라서 피고가 위 손해배상금과 본건 유족연금이 중복되었다는 이유로 동 유족연금 67,200원을 반환하라는 처분은 위법하다 아니할 수 없으므로 동 처분은 취소하여야 할 것이고 이와 같은 취지로 청구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

가. 원고가 피고에게 제출한 이의신청서의 기재내용에 의하면 피고의 본건 연금등 반환처분은 위법 부당하므로 동 처분의 취소를 구한다고 하고 있음이 명백하고 신청원인 사실이 기재되어 있어 소원장으로서 기재요건을 일응 구비하고 있는데 다만 표제를 이의신청이라고 하고 피신청인을 피고의 상급행정청이라고 하지 아니하고 피고로 한 점이 있으나 이는 일응 소원으로 볼 수 있으므로 이를 접수한 피고는 이를 정당한 제출기관에 이송하거나 소원장보정기간을 정하여 소원인에게 환부하여야 됨에도 불구하고 이를 각하하였음은 위법하다.
나. 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 유족연금은 위자료의 성질을 갖는다.
치료비청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 소주영
【피고, 피항소인】 경일여객자동차주식회사
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합881 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 원고의 제1예비적 청구를 각하한다.
 원고의 제2예비적 청구를 기각한다.
 항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 936,200원 및 이에 대한 1972.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 먼저 본위적청구에 관하여 살펴본다.
 원고 소송대리인은 원고는 소외 한도선(1심공동피고)의 피고회사 소속차량에 치어 부상하고 1972.3.29.부터 동년 9.20.까지 사이에 원고경영병원에서 입원치료를 받은 치료비 936,200원에 대하여 그 지급을 연대보증한 피고에게 위 치료비의 지급을 구한다고 주장하는바 갑 제1호증(입원서약서)의 일부기재나 원심증인 여구석의 일부증언만으로는 피고의 연대보증사실을 인정함에는 충분치 못하고 달리 아무런 증거없다.
 다음 원고소송대리인은 당심에 이르러 제1예비적청구로서 원고는 1973.5.1. 대구지방법원 73타589,590로서 소외 한도선의 피고에 대한 위 차량사고로 인한 손해배상채권 1,878,568원 중에서 이건청구액 936,200원을 그 지급에 갈음하여 전부 받았으므로 동 전부금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(결정)의 기재내용에 의하면 원고가 위 한도선의 피고에 대한 위 손해배상채권 중에서 이건 청구액을 전부 받은 사실은 인정되지만 한편 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결)의 기재에 의하여 소외 한도선의 위 손해배상채권 중에는 위 한도선의 피고에 대한 치료비채권이 포함되어 있지 않은 사실이 분명한 이상 원고의 위 예비적청구는 본래의 치료비 청구와는 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 소의 변경으로 허용될 수 없다.
 마지막으로 원고소송대리인은 당심에 이르러 제 2예비적청구로서 원고는 소외 한도선의 피고에 대한 치료비 청구건을 대위행사하여 피고에게 직접 이 치료비의 지급을 구한다고 주장하나 소외 한도선에 있어 원고에 대한 치료비 지급의 의사가 없다거나 또는 동소외인이 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없고보면 원고가 소외 한도선의 채권자라는 사실만으로서 위 소외인의 피고에 대한 치료비 청구권을 대위행사 할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 본위적청구 및 그에 대한 원고의 항소는 그 이유없어 기각하고 원고가 당심에서 병합한 제 1예비적청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다 하겠고, 동 제2예비적청구는 그 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

채무자에 대한 채권자라도 채무자가 채무이행의 의사가 없다거나 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대한 주장, 입증을 하지 아니하고는 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 대위행사할 수는 없는 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신순언)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1973.12.20. 선고 72나2592 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산(서울 영등포구 (주소 생략), 대343평중 지분 343분의48 및 이 지상의 주택-건평 11평, 1.2평)에 관하여 경료된 피고명의의 가등기는 원고의 처인 소외 1이 함부로 원고의 도장을 도용하여 위 부동산을 담보로 하고 피고한테서 돈을 차용하고, 피고 명의로 가등기를 경유한 것이라고 보았다.
 그러면서 한편으로 원심이 인정한 사실에 의하면 소외 1이 피고와 이 사건 거래 당시에 자기가 원고의 대리인이라고 행세한 사정은 전혀 보이지 아니하고, 오히려 피고측에서는 원고 본인과 직접 거래할 속셈으로 소외 1에게 대하여 원고 본인의 승낙 유무를 확인하자 1972.7.22 소외 2를 원고로 가장시켜서 거래 현장에 나타나게 하여 피고측으로 하여금 원고 본인이 직접 이 사건 거래행위를 하고 있는 것으로 오인시켜서 이 사건 가등기를 경유하고, 돈 2,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기일은 3개월로 정하여 소외 1, 소외 2 및 그의 처인 소외 3 등이 피고한테서 차용하였다는 것이다.
권한을 넘은 표현대리가 성립하려면 대리인이 그 권한외의 법률행위를 할 때에 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 하고, 그 거래의 상대편도 이와 마찬가지로 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 이들 사이에 대리관계가 비로소 성립되는 것이다.
 그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건에서는 위와 같은 점에 관하여 전혀 심리설시한 바가 없을 뿐더러 오히려 상대편인 피고측에서는 원고 본인과 거래하는 것으로 생각하고 있는 것이다.
 뿐만 아니라 이 사건에서 피고측이 소외 1 등이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 볼만한 사정도 기록상 아무것도 없다.
 이러한 관계로 이 사건에서는 도대체 대리행위 자체가 성립될 수 없는 경우임에도 불구하고 원심은 한걸음 더 나아가서 원고는 민법 제126조에 의하여 그 처인 소외 1이 원고를 대리하여 피고한테서 돈을 차용하고 그 담보로서 위의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 것이므로 원고는 본인으로서 그 책임을 면하지 못하는 취지로 판시하고 있다. 그렇다면 원심판시는 민법 제126조의 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 것이요, 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

권한을 넘은 표현대리가 성립하려면 대리인이 그 권한외의 법률행위를 할때에 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야하고 그 거래의 상대편도 이와 마찬가지로 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 이들 사이에 대리관계가 성립되므로, 처가 원고인 남편 소유 부동산에 대하여 피고와 가등기를 설정함에 있어 타인을 남편으로 가장시켜 법률행위를 함으로써 피고도 원고와 직접 거래하는 것으로 오신하였다 하더라도 대리행위가 없으니 표현대리는 성립할 여지가 없다.
징발보상증권교부등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국증권거래소 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고(피상고인) 1 외 5명 소송대리인 변호사 고재호, 김중건, 이수영
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.17. 선고 72나2753 판결
【주 문】
 원고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다.
 피고 대한민국의 상고비용은 그 피고의 부담으로 하고, 나머지 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 대한민국 소송 수행자의 상고이유에 대하여 판단하건대,
이 사건과 같은 공탁물수령권자 확인의 소에 있어서는 반드시 공탁자만을 상대로 하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로 피고 대한민국이 공탁자가 아니라는 이유로 피고의 적격이 없다는 피고 대한민국의 본안전항변을 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 "심리미진으로 인한 법령적용의 잘못"이 있다고 할 수 없다.
 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제1점의(1)에 대하여 판단한다.
원심은 그 판결이유에서 원고가 양수하였다고 하는 이 사건 징발보상에 관한 증권과 현금은 피고 대한민국의 수임기관인 한국은행에서 이미 징발재산정리에 관한 특별조치법 제13조를 적용하여 공탁하였으므로서, 피고 대한민국의 징발보상채무는 이로서 소멸하였다고 판단하여 원고의 피고 대한민국에 대한 징발보상에 관한 증권과 현금의 지급청구를 배척하고 있는 바, 위 특별조치법 제13조에서 한국은행이 피징발자에게 증권 또는 현금을 지급할 수 없는 때라는 것은 원심이 인정한 바와 같은 피징발자 상호간의 분쟁으로 인하여 지급할 수 없는 경우는 물론, 이 사건에 있어서와 같이 징발보상채권을 양도하였다는 피고 대한민국을 제외한 피징발자인 피고(피상고인) 1 등 6명과 이 채권을 양수하였다는 원고와의 사이에 서로 양수도금액에 분쟁이 있어 그 증권이나 현금의 얼마를 누구에게 지급할 것인지 불명확한 경우도 포함한다할 것이므로, 원심이 한국은행의 위 공탁이 적법하다는 전제로 판단하였음은 정당하고, 피고 대한민국이 소론과 같이 위 피징발자들의 원고에 대한 채권의 양도에 관하여 이의를 보류함이 없이 승낙을 하였다 하여 한국은행에 의한 위 특별조치법 제13조의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이므로, 이러한 경우에는 위 제13조가 적용될 수 없다는 전제하에 원판결을 논란하는 상고논지는 채용될 수 없다할 것이다.
 같은 상고이유 제1점의(2)와 제2 제3점을 함께 판단한다. 원판결은 그 적시 각 증거를 취사하고 이를 합리적으로 판단하여 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들 6명이 원고에게 양도한 이 사건 징발보상채권은 비록 양도통지서에 채권의 전부라고 되어 있지만 그 양도범위는 자기들이 원판시 소외인 등 4명의 소외인들과 함께 소외 일흥증권주식회사의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 각자 소유토지에 공동으로 근저당권(채권최고액 금 410,000,000원)을 설정하여 주었고, 또한 위 증권회사와 같이 연대책임을 지기로 하였던 금 410,000,000원의 한도를 초과하지 않는 것이라는 사실을 확정하고 있는 바(따라서 위 금액을 초과하는 범위는 피고들 6명에게 그대로 남는다할 것이다), 원심이 위와 같은 사실인정 과정으로 거친 증거의 취사는 적법하고 또한 원심이 채택한 증거들에 의하여 원심의 인정사실 또한 충분히 수긍이 되며, 여기에 소론과 같은 채권양도에 관한 법리의 오해나 채증법칙의 위배, 심리미진, 이유불비 내지는 중대한 사실오인, 또는 증거에 의하지 아니한 사실인정 등의 위법이 있다고 볼 근거가 없다.
 논지는 결국 원심에서 버린 갑 제3호증 채권양도통지서의 기재내용 중 "채권전부"라는 어휘에 집착하고, 또한 원심이 배척한 증거를 들어 원심판단을 비난하는 것으로서 이는 결국 원심에서의 증거취사나 사실인정에 관한 전권을 비의하는데 귀착되어 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 원고와 피고 대한민국의 각 상고논지는 모두 그 이유없는 것이 된다하여 각 상고를 기각하고, 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

징발재산정리에관한특별조치법 13조가 공탁원인의 하나로 들고 있는 피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때라 함은 피징발자 상호간의 분쟁으로 인하여 지급할 수 없는 경우는 물론 징발보상채권을 양도ㆍ양수한 자 사이에 서로 양수도금액에 분쟁이 있어 그 증권이나 현금의 얼마를 누구에게 지급할 것인지 불명확한 경우도 포함한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 소송대리인 변호사 최보현
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1972.4.7. 선고 71나2538 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 원고소유인 이 사건 부동산은 서울특별시장의 1969.1.18자 고시 제3호(을 제2호증)에 의하여 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로의 일부라고 인정한 후 개정 전 도로법 제10조와 같은 법 시행령 제9조 제2항의 규정에 의하여 도로법의 규정이 적용된다고 판단하였다.
 그러나 개정 전 도로법시행령 제9조 제2항에서 규정한 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로로서 도로법 제10조에 의하여 도로법의 규정이 준용되기 위하여는, 이에 관하여 개정 전 도시계획법 제7조 소정의 고시뿐 아니라 같은 법 제12조 소정의 세목공고와 위 도로법 시행령 제9조 제1항 소정의 준용 도로공고를 요한다고 보는 것이 옳다고 할 것인바(대법원 64.12.22 선고 64다577 판결 참조), 본건에 있어서 원판결이 들고 있는 서울특별시장의 고시 제3호 (을 제2호증)를 보면 이는 개정 전 도시계획법 제7조 소정의 건설부장관의 고시(이 사건에서는 건설부장관의 위임에 의하여 서울특별시장이 고시한 것으로 주정이 된다)에 불과하므로, 위 고시만으로 본건 부동산이 도로법의 준용을 받는 도로의 부지라고 판단한 원판결은 심리미진의 위법이 아니면 개정 전 도시계획법, 도로법 및 같은 법 시행령의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다.
 그러므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 하여 상고이유의 다른 점을 판단할 필요없이 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

개정 전 도로법시행령 9조 2항에서 규정한 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 도로법 10조에 의하여 도로법의 규정이 준용하기 위하여는 개정 전 도시계획법 7조 소정의 고시뿐 아니라 같은 법 12조 소정의 세목공고와 위 도로법시행령 9조 1항 소정의 준용도로공고를 요한다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 황영선 외 2명
【피고, 피항소인】 정복련 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방법원(72가합1286 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 본위적청구로서, 피고들은 연대하여 원고 황영선에게 금 3,127,884원, 원고 박병준에게 금 1,814,000원, 원고 황기재에게 금 3,061,364원 및 각 이에 대한 1972.9.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 예비적청구로서, 피고들은 연대하여 원고들에게 금 5,000,000원 및 이건 솟장부본송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 본위적청구에 관하여
 원고들 소송대리인은, 피고들은 부부로서 원고들의 대리인인 소외 강영희, 강남순, 강복순들을 기망하여 원고들의 재물을 편취할 것을 소외 백정원과 공모하고 1970.3.5.부산 중구 영주동소재 "영"다방에서 피고 정복련이 소외 강복순에게 위 백정원을 소개함에 있어 동인은 부동산의 소개에 관한 한 귀신같은 분이어서 엄청나게 헐값으로 살 수 있는 비상한 수완과 재주가 있고, 나도 여러번 그의 소개로 부동산을 매수하여 그때마다 몇배의 이익을 보았다면서 그의 소개로 부동산을 매수할 것을 권유함을 비롯하여 같은 방법으로 소외 강영희, 강남순을 기망하여 부동산을 매수토록 마음먹게 한 다음, 위 백정원은 1970.4.6.경 원고 황영선의 처인 강영희에게 경남 울주군 삼남면 상천리 산 83임야를 소개하면서 부근에 곧 공장이 들어설 것이니 이를 매수하면 상당한 이득을 볼 것이라는등 거짓말로 매수케하는등 방법으로 같은해 4.25.경 사이에 3차에 걸쳐 합계 금 3,174,884원을 편취하여 동 원고에게 손해를 입히고, 같은 수법으로 원고 박병준에게 금 1,814,000원, 같은 황기재에게 금 3,061,354원의 손해를 입혔으니 그 배상을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고들이 소외 백정원과 공모하여 원고들의 금원을 편취하였다는 점에 부합하는 원심증인 강영희, 강복순, 강남순, 당심증인 강영희의 각 증언과 갑제12호증의 기재는 아래증거에 비추어 믿기어렵고, 갑 제1 내지 4, 제7 내지 11,13호 각증의 각 기재는 위 사실의 인정자료가 될 수 없고, 달리 이점을 수긍케할 증거없을뿐 아니라 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제8,10,12의 2호증의 각 기재에 원심의 기록검증결과(단 뒤에 믿지않는 부분제외)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고들과 피고 김주원은 해군사관학교의 동창일뿐 아니라 같은 선박의 선장 또는 항해사로 근무하면서 특별한 친분관계를 맺어왔고, 원고들의 처인 강영희, 강남순, 강복순과 피고 정복련 역시 남편들의 친분에 따라 각별히 친밀하게 지나오면서 평소 같이모여 계놀이등을 하여온 사실 및 피고 정복련은 과거 백정원의 소개로 부동산을 매수하여 상당한 이득을 본 경험이 있어 이를 알고 위 강영선들이 동인의 소개를 부탁하기에 그들에게 위 백정원을 단순한 부동산소개업자로 인사시켜 주고 그들과 같은 입장에서 위 백정원의 소개로 부동산을 매수한 사실이 있을 뿐임을 알 수 있다.
 그렇다면 피고들이 백정원과 공모하여 원고들의 재물을 편취하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이다.
 예비적청구에 관하여
 원고들 소송대리인은, 피고들은 소외 강영희, 강복순, 강남순으로부터 위 본위적청구에서 주장하는 바와 같은 손해의 배상을 추궁받게되자 원고들에게 손해금의 일부로 금 5,000,000원을 연대하여 지급키로 약정하였으니 위 약정금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피고 김주원에 관하여 보면 갑5호증의 4만으로 동 피고가 위와 같은 약정을 하였음을 인정하기 부족하고, 위에서 믿지 아니한 증인들의 증언이외 달리 이를 수긍케할 자료없으므로 동 피고에 대한 위 주장은 이유없고, 다음 피고 정복련에 관하여 보면, 동 피고와 원고들의 대리인인 소외 강영희, 강남순, 강복순과 사이에 1972.3.15. 위 소외인들이 제기한 형사고소사건을 취소할 것을 조건으로 금 5,000,000원을 원고들에게 지급하기로 약정한 사실, 동 소외인들이 그후 위 고소를 취소하지 아니한 사실은 원고들과 피고 정복련사이에 다툼이 없는바, 동 피고 소송대리인은 위 약정은 고소취소라는 조건으로 불성취로 인하여 그 효력이 상실되었다는데 대하여, 원고들 소송대리인은 동 피고가 먼저 1972.4.30.까지 금 1,000,000원을 원고들에게 지급할 때에 위 고소를 취소해주기로 약정하였고, 위 기일까지 금 1,000,000원을 원고들에게 지급하지 아니한 이상 조건불성취의 이익을 받을 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 원고들의 주장과 같이 동 피고가 고소취소전에 금 1,000,000원을 지급키로 약정하였다는 점에 부합하는 원심증인 강남순, 당심증인 강영희의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 자료없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 4, 제6호증의 1 내지 4의 각 기재에 원심증인 이치영의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고 정복련이 원고들에게 위와 같은 금원을 지급하기로 약정하게 된 것은 위 강영희등으로부터 사기죄로 형사고소를 당하여 소환장을 받고 구속당할지도 모른다는 불안한 분위기하에서 위 형사고소를 취소하면 금 5,000,000원을 4차에 나누어 지급하기로 하고 이에 따라 자기명의의 약속어음 4장을 발행교부한 사실, 이 소외인들이 고소를 취소하지 아니하고 위 사건으로 동 피고가 구속까지 된 사실을 인정할 수 있으니 위 약정은 결국 조건 불성취로 인하여 그 효력이 상실되었다 할 것이므로 원고들의 피고 정복련에 대한 위 주장 역시 이유없다.
 그렇다면 원고들의 이건 본위적이나 예비적청구는 모두 그 이유없으므로 기각하여야 할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로민사소송법 제384조,제95조,제93조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합641 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 1에게 대구시 남구 대명동 (지번 1 생략) 대 250평 8홉에 관한 1956.12.8. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 
【이 유】 대구시 남구 대명동 (지번 2 생략) 답 365평은 대구지방법원 서대구등기소 등기번호 제1761호로 등기가 되고, 이것이 토지개량사업으로 같은동 (지번 1 생략) 대 250평 8홉으로 지번, 지목, 지적이 변경되면서 같은 등기소 등기번호 제4924호로 이기되어 등기된 토지로서 원래 소외 2의 소유이던 것을 소외 3이 경작하다가 1949.6.21. 농지개혁법에 의하여 분배를 받아 1956.12.8. 상환을 완료하고 소유권이전등기를 하지 아니한채 1958.1.7. 소외 1에게 매도 하여 소외 1은 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법 제2조에 따라 사실상의 소유자로서 1962.6.14. 피고로부터 대구지방법원 서대구등기소 접수 제17276호로서 상환완료를 원인으로 소유권이전등기를 받은 다음 원고에게 매도하고, 원고는 1967.6.29. 같은등기소 접수 제24588호로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고가 위와 같이 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 하여줌에 있어 위 토지가 기히 등기되어 있음을 간과하고 새로히 1962.6.14. 같은 등기소 등기번호 제6332호로서 피고명의로 소유권보존등기 한후 여기에 터잡아 위와 같이 소유권이전등기를 경료해준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은 위 토지에 관한 1962.6.14.자 피고명의의 보존등기는 결국 2중등기로서 무효이므로 피고로서는 위 특별조치법 제2조에 따라 사실상 소유자였던 소외 1에게 1956.12.8. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 남아있으니 원고는 소외 1을 대위하여 그 의무의 이행을 구하는 것이라 주장하므로 살피건대, 위 다툼없는 사실에서 본바와 같이 피고가 소외 1에게 해준 소유권이전등기는 2중 등기이므로 이는 무효이고, 따라서 피고는 상환완료를 원인으로 한 소유권이전전등기를 이행할 의무가 있다 할 것이나 이건 토지를 분배받아 상환을 완료한 사람은 소외 3이고, 소외 1은 그로부터 이를 매수한 사람이니, 1965.6.30.을 경과하므로서 위 특별조치법이 실효된 후에 한 이건 청구에 있어서는 위 3자사이에 중간등기의 생략에 관한 합의가 이루어졌음을 원고가 주장 입증못하는 이상 피고는 소외 3을 제외하고 막바로 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

소외 3이 1949.6.21.농지개혁법에 의하여 국으로부터 분배를 받아 1956.12.8.상환을 완료하고 소유권이전등기를 하지 아니한 채 1958.1.7. 소외 1에 매도하고 그 사실상의 소유자인 소외 1 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법 시행기간중에 그 앞으로 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전 등기를 하지못한 채 위 법이 실효된 1965.6.30.을 경과하였다면 위 3자간 중간생략등기에 관한 합의가 이루어지지 않는한 국가는 소외 1에게 직접 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤상희 외 1명
【피고, 항소인】 합자회사 신흥운수
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가합247 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 윤상희에게 금 3,275,746원, 같은 김복수에게 금 1,787,873원 및 각 이에 대한 이건 소장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호 각 증 공성부분의 성립을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추종되는 갑 제5호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고회사소속 경남 영7-2928호 추럭 운전수인 소외 정원락은 1972.10.31. 23:00경 경북 청송군 부남면 대전동에서 야간이동 영화상영을 마치고 돌아오면서 소외 망 윤돌석등 40여명을 태우고 같은면 지동을 향하여 운행하던중 같은날 23;00경 같은면 상평동소재 속칭 "호시골"고개에 이르러 약 50미터쯤 오르다가 기아변속을 하는 순간 갑자기 엔진시동이 멈추어 정차조처를 취하였으나 제동이 듣지 아니하여 차가 뒤로 굴러내려가자 당황한 나머지 조향조처를 제대로 하지못한 탓으로 위 차를 고개오른쪽 높이 약 15미터의 계곡아래로 전복케하므로서 그 적재함에 타고있던 소외 망 윤돌석에게 뇌진탕, 두피열창등의 상처를 입히고 이로 인하여 동인이 경북대학교 의과대학 부속병원에서 입원치료중 1972.12.6. 후두부 뇌경막열창 및 뇌좌상으로 사망한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거없으며 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 망 윤돌석은 1956.5.17.생으로 당시 만16세의 남아이고 원고 윤상희는 그 부, 원고 김복수는 그 모임이 명백하다.
 그렇다면 피고는자동차손해배상보장법 제3조 소정 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이고, 본건 사고는 그 운행으로 인하여 발생한 것이므로 피고는 위 망 윤돌석의 부모이며 그 재산상속인인 원고 등이 이로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 나아가 그 손해액에 관하여 살피건대, 위 망인이 본건 사고당시 만 16세의 남아임은 앞서본 바이고 16세되는 건강한 남아의 평균여명은 46.13.년임은 당원의 현저한 사실이므로 특단의 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어 위 망인이 본건 사고로 사망하지 아니하였더라면 그대로 성장하여 군복무를 마친 24세부터 평균여명 이내인 55세까지 32년간을 일용노동에 종사하여 그 노임상당의 수익을 얻을 수 있다고 보아야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 본건 사고당시 한국의 일용노동임금은 1일 최소한 금 858원이므로 월평균 가동일수를 25일로 잡아 노동자 1인의 월수익은 금 21,450원이 되나 위 금액중 3분의 1에 해당하는 금액이 생계비로 소비됨은 원,피고 스스로 시인하므로 결국 매월 순수익이 금 14,300원이고, 1년간 순수익은 금 171,600원이 되는바 앞에서 말한 24부터 55세까지의 연차적 수입을 호프만식계산법에 의하여 연 5푼의 중간이자를 공제하고 위 사망당시 일시지급의 현가로 계산하면 금 2,648,635원(원미만 버림)=〔171,600×{21.30928178(기수 39의 호프만지수)-5.87434192(기수 7의 호프만지수)｝〕이 된다 할 것이고, 한편 위 망인은 이건 사고로 1개월이상 입원가료타가 끝내 사망하므로서 그동안 정신적 고통이 컸을 것임은 능히 짐작할 수 있는 바이므로 그 정신적 고통을 위자함에는 금 300,000원으로서 상당하다 할 것이어서 위 망인은 이건 사고로 인하여 재산상손해 및 위자료합계 금 2,948,635원의 손해를 입었다고 할 것이나 사람은 특별한 사정이 없는한 추럭의 적재함에 편승할 수 없음에도 불구하고 위 망인은 본건 추럭의 적재함에 편승하였다가 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로 본건 사고로 인한 손해발생에는 그의 과실도 경합되었다고 아니할 수 없고, 본건 사고로 인하여 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하면 그손해액은 금 2,100,000원으로 정함이 상당하다 할 것이고, 이를민법 제1009조소정의 상속분에 따라 안분하면 결국 원고 윤상희는 금 1,400,000원, 같은 김복수는 금 700,000원의 손해배상채권을 각 상속받은 것이라 할 것이다.
 다음 원고들의 위자료액수에 관하여 보건대, 원고들은 앞서본바와 같은 불의의 사고로 말미암아 아들을 잃고 이로 인한 정신적 고통이 적지 않았을 것임은 우리의 경험에 비추어 능히 짐작할 수 있는 바이고 이러한 사정에 본건 사고발생원인, 운전수의 과실정도 및 이 건에 나타난 제반사정을 아울러보면 원고들의 위 정신적 고통에 대한 위자료는 각 금 200,000원으로 함이 상당하다 할 것이다.
 그러므로 피고는 원고 윤상희에게 위 인정된 합계 금 1,600,000원, 같은 김복수에게 위 인정된 합계 금 900,000원 및 이에 대하여 본건 사고발생 이후로서 원고가 구하는 본 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1973.7.5.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 그나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

사람은 특별한 사정이 없는 한 트럭의 적재함에 편승할 수 없는 것이므로 피해자가 트럭의 적재함에 편승하였다가 사고로 사망한 경우에 이건 사고에는 피해자의 과실도 경합되었다고 할 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 목포세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1974.1.11. 선고 72구61 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 회사정리법 제52조 제1항의 규정에 의하면 정리절차가 개시된 뒤에는 그 종료시까지는 그 정리절차에 의하지 아니하고서는 그 이익이나 이자의 배당을 하지 못하게 되어 있고, 이 사건의 인가결정된 정리계획안 제7장에 의하면 정리절차 중에는 주주들에 대한 배당을 아니하기로 되어 있다.
이처럼 주주에 대한 배당이 금지되어 있는 경우에는 소득세법 제22조 제2항, 같은법 시행령 제68조 제1항 제2호가 규정하는 지상배당에 해당하는 비공개법인의 유보된 소득이라고 풀이할 수 없고 따라서 이 사건의 원고와 같이 주식회사 정리계획에 의하여 그 주식에 대한 이익배당을 받을 수 없는 경우에 있어서는 당해 사업년도의 결산확정일에 그 소득금액(이익배당)을 지급한 것으로는 볼 수 없으며 오히려 원고의 이러한 소득금액은 정리절차가 종료한 때에 비로소 그 이익이 배당된 것으로 보는 것이 상당하다 할것이다. 왜냐하면 회사의 정리절차가 종료하면 그 이익의 배당이 가능한 상태로 돌아가기 때문이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 소득세법시행령 제68조 제1항 제2호가 규정하고 있는 지상배당의 의제배당시기 또는 회사정리법에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 원심이 그 판시에서 회사정리법 제52조 제1항의 규정이 소득세법시행령 제68조 제1항 제2호의 규정보다 상위의 법령이라고 판시한 취지는 위에서 설명한 이유에 의하여 전자의 법률이 후자의 법령의 경우에 적용될 수 없음을 불용의하게 표현한데 불과한 것이요, 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 허물은 못된다.
 (2) 제2점에 대하여, 이 사건 종합소득세과세처분 이전에 선행된 지상배당이자 소득세과세처분에 대하여는 비록 원고가 국세심사청구법에 의한 불복을 제기한 바 없다 할지라도 그렇다고 하여 이것을 전제로 한 이 사건 종합소득세부과처분에 대하여 따로 전심절차를 밟은 것이 그 효력이 없고, 필경 이 사건 제소가 부적법인 것이라고는 말할 수 없다. 원심이 설사 이러한 피고의 항변에 대하여 판단하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠것은 못된다. 이 논지도 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

회사정리법 52조 1항과 인가결정된 정리계획안에 의하여 주주에 대한 배당이 금지되어 있는 경우에는 소득세법 22조 2항같은법 시행령 68조 1항 2호가 규정하는 지상배당의 의제 배당시기는 당해 사업년도의 결산확정일이 아니고 정리정차의 종료시이다.
부동산근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박기수
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1973. 12. 13. 선고 73나368 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 박기수의 상고이유는,
 원심은 판결이유에서 성립에 다툼이 없는 갑 제1-4호증, 원심의 형사기록 검증결과중 소외인 및 원고에 대한 각 피의자 신문조서 등의 각 기재와 원심증인인 소외인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외인은 1969.10 중순경 그의 남동생인 원고가 상속한 이건 부동산의 상속등기절차를 취해 주겠다고 하여 교부받은 원고의 인감도장 및 인감증명서등으로 같은 달 23일 원고 명의로 상속등기를 마친 다음 같은 달 29일 원고의 이름이 마치 여자이름과 비슷함을 기화로 원고처럼 행세하여 계속 보관중이든 원고의 인감도장과 인감증명 등을 가지고 피고로부터 금 500,000원을 이자 월 5푼 변제기일 피고의 변제요구시로 약정하여 차용하면서 이건 부동산을 담보로 제공하여 피고를 권리자로 하는 원고 명의의 근저당권 설정 계약서 및 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기를 경료하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 피고가 주장하는 표현대리를 인정하여 원고에게 패소의 판결을 하였다 그러나 원심은 표현대리의 법리를 오해한 것이다. 즉 원심에서 사실 인정한 바와 같이 소외인은 원고의 이름이 여자의 이름과 비슷하므로 자기가 원고라고 자칭하고 피고도 소외인을 원고 본인이라 인정하여 금 5000,000원을 소외인에게 대여하고 이건 근저당권설정등기와 가등기를 한 것이므로 대리 또는 표현대리를 운위할 여지가 없음에도 불구하고 표현대리를 인정한 것은 법리오해의 불법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이라는데 있다.
 이에 기록과 원판결을 대조하여 보면 원심은 대체로 위와 같은 본건 사실관계를 인정한 후에 민법 제126조의 표현대리의 규정을 적용하였으나 원래 동 법조상의 대리는 대리인이 본인을 위하여 한다는 사실을 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우인 것을 요하며 본건과 같이 사술을 써서 이와 같은 대리행위의 표시를 하지 않고 자기를 위하여 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 모든 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 126조 소정의 표현대리를 적용할 수 없음에도 불구하고 원판결은 그 법리를 오해하여 이를 적용하였으므로 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 원심으로 하여금 이런 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

민법 126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위하여 한다는 사실을 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우인 것을 요하며 사술을 써서 이와 같은 대리행위의 표시를 하지 않고 자기를 위하여 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 모든 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는한 위 126조를 적용할 수 없다.