요양불승인처분취소등 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2019누58553,2심-대법원,2020두51655,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 8. 22. 원고에 대하여 한 산재요양승인취소 및 부당이득징수처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 배우자인 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 2012. 10. 8.부터 ○○○○○요양병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 간병업무를 수행하였는데 2013. 3. 12. 휴식을 취하던 중 의식을 잃고 쓰러져 사망하였다.
 나. 원고는 2013. 4. 2. 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급청구를 하였으나, 피고는 2013. 5. 24. 원고에 대하여 ‘망인의 사망과 업무 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다’는 이유로 지급을 거부하였다.
 다. 원고는 이에 불복하여 이 법원 2014구합61187호로 위 거부처분의 취소를 구하는소를 제기하였는데, 이 법원은 2015. 10. 15. 망인이 업무상 과로와 스트레스로 인하여 사망한 것으로 보기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 원고는 다시 이에 불복하여 서울고등법원 2015누64406호로 항소를 제기하였고, 위 법원은 2016. 8. 19. 망인의 업무상 과로 및 스트레스와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 1심 판결을 취소하고 위 거부처분을 취소하는 판결을 선고하여 2016. 9. 14. 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 위 판결을 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).
 라. 피고는 이 사건 확정판결의 취지에 따라 원고에게 2013. 4. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 유족연금 합계 70,292,690원 및 장의비 9,300,770원을 지급하였다. 또한 피고는 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 망인이 사용·종속 관계에 있다고 보아 참가인이 산업재해보상보험관계 성립신고를 게을리 한 기간 중에 망인이 사망하는 재해가 발생하여 원고에게 위와 같이 유족연금 등을 지급하였다는 이유로 2017. 8. 3. 참가인에게 46,592,650원의 산업재해보상보험급여액 징수처분을 하였다.
 마. 참가인은 이에 불복하여 2017. 9. 29. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였는데, 위 위원회는 2018. 3. 13. 망인이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 위 징수처분을 취소하는 재결을 하였다.
 바. 피고는 2018. 8. 22. ‘망인이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 중앙행정심판위원회의 재결에 따라 망인은 산업재해보상보험 수혜대상에서 제외되고 기지급된 보험급여도 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제3호에 의한 부당이득금에 해당한다’는 이유로 요양승인결정을 취소하고 기지급된 유족연금 및 장의비에 대하여 부당이득금으로 징수하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하고 그 다음 날 원고에게 납부고지를 하였는데, 원고는 2018. 8. 28. 이 사건 처분서를 수령하고 2018. 11. 26.이에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12호증, 을 제7, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 망인이 참가인의 근로자인 사실은 이 사건 확정판결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 판단에 해당하므로 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 이 사건 확정판결의 기속력에 반하여 위법하다.
 2) 피고가 원고에게 약 5년 동안 유족연금을 지급하여 오다가 이를 중단하고 유족연금 및 장의비를 부당이득으로 반환하라는 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하고, 원고는 고령으로 망인 사망 이후 유족연금에 의존하여 살아왔던 점 등에 비추어보면 이 사건 처분으로 피고가 달성하려는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 더 크므로 비례의 원칙에도 반하여 위법하다.
 3) 망인은 임금을 목적으로 참가인에게 고용되어 그 지휘·감독 하에 간병업무를 수행하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 1) 이 사건 처분이 이 사건 확정판결의 기속력에 저촉되는지 여부
 가) 취소 확정판결의 기속력은 그 판결의 주문 및 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 판결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다. 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 확정판결에서 위법한 것으로 판단된 종전 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 새로운 처분의 처분사유가 종전처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 해당 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었다 하더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 참조).
 나) 이 사건에서, 원고가 받은 이 사건 확정판결의 내용은 ‘망인의 업무상 과로 및 스트레스와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다’는 것을 판단한 것에 그치고 망인이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 대하여 판단한 것은 아니다. 망인이 근로자에 해당하는지 여부는 망인의 사망이 업무로 인한 것인지 여부와는 기본적 사실관계를 달리하는 것이어서 피고가 중앙행정심판위원회의 재결에 따라 망인이 근로자에 해당하지 않음을 이유로 이 사건 처분을 한 것이 이 사건 확정판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위반되는지 여부
 가) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결).
 나) 이 사건에서, 피고는 망인의 업무상 과로 및 스트레스와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이 사건 확정판결의 취지에 따라 원고에게 유족연금 및 장의비를 지급한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 피고가 위와 같이 유족연금 및 장의비를 지급한 처분을 망인이 근로자에 해당한다는 공적인 견해표명을 한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하여 당해 근로자와 그 가족의 생활을 보장하고 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하며, 재해 예방과 그 밖의 복지증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하기 위하여 마련된 산업재해보상보험법의 입법취지와 산업재해보상보험의 재정건전성 및 유사 사례와의 형평성 유지 등의 공익상의 필요가 크다고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 참작하더라도 이 사건 처분에 신뢰보호의 원칙이나 비례의 원칙을 위반한 위법이 있다고 보기는 어려워 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3) 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
 가) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 나) 이 사건에서, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자의 지위에 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 다투는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (1) 참가인은 유료직업소개사업을 하는 곳으로서, 환자의 요청을 받은 병원이 참가인에게 간병인을 소개해 줄 것을 요청하면 참가인이 병원에 간병인을 소개하는 업무를 하고 있고, 그 대가로 간병인 및 병원으로부터 각각 수수료를 지급받고 있다. 실제로 이 사건 병원은 환자로부터 간병료(망인의 경우 하루 7만 5천 원)를 받아 이를 참가인에게 지급하였고 참가인은 위 간병료에서 수수료(한 달 6만 원)를 공제하고 망인에게 이를 지급하였으며, 망인은 이에 대하여 사업소득세를 납부하였다.
 (2) 망인은 참가인과 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고 참가인 소속 간병인들에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정, 인사규정 등은 없는 것으로 보이며, 다만 망인은 2012. 12. 31. 참가인의 회원으로 가입하면서 ‘간병인의 준수사항’에 서명하였는데 이에 따르면 망인은 자신의 돈으로 단체복을 구입하고, 간병업무를 수행하는 중 발생할 수 있는 환자의 사고 등에 대비하여 스스로 보험료를 지불하고 배상책임보험에 가입한 것으로 보인다.
 (3) 망인은 참가인으로부터 업무와 관련하여 상당한 지휘·감독을 받았다고 보기 어렵고, 스스로 대체인력을 구하여 업무를 대행하게 하거나 참가인이 대체인력을 보내주었는데 그 간병료는 망인이 대체인력에게 지급하였다. 원고는 이에 대하여 참가인 소속 팀장이 간병할 환자의 수를 지정해주고 팀장의 관리하에 월별 근무표를 작성하여 휴일을 정하는 등 망인이 업무에 관한 지휘·감독을 받았다고 주장한다. 그러나 갑 제6 내지 8호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 간병인의 업무는 목욕, 식사, 침상정리 등 환자 또는 보호자가 할 일들을 대신하거나 이를 보조하는 것이 주된 부분임을 고려하면(이에 대해서는 환자 또는 보호자로부터 요청을 받을 것으로 보인다), 원고의 주장대로 팀장이 간병인들의 휴일을 매월 정하거나 간병할 환자의 수 등을 지정해주었다고 하더라도 이를 망인의 간병업무에 관한 지휘·감독이라고 보기는 어렵다.
 (4) 망인은 ○○○ 간병인협회 소속으로 2012. 10. 8.부터 이 사건 병원에서 간병업무를 수행하다가 2013. 1. 1.부터 이 사건 병원의 간병인 소개업체가 참가인으로 변경되자 망인도 참가인으로 소속을 변경하여 이 사건 병원에서 간병업무를 계속 수행하였는데, 이에 비추어 보면 망인이 참가인에게 전속되어 계속적으로 근로를 제공하는 관계에 있었다고 보기도 어렵다.
 4) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1