가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【채권자, 상고인】 망 신청외 1의 소송수계신청인 겸 망 신청외 1의 소송수계인 망 신청외 2의 소송수계인 채권자 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 
【채무자, 피상고인】 채무자
【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2005나17341 판결
【주 문】
 원심판결 중 채권자들의 2006. 11. 28.자 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 채권자들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 채권자들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 특정유증과 사망한 당사자의 소송상 지위의 당연승계인, 당연승계인에 관한 당사자 표시에 잘못이 있는 판결의 효력
유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로( 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조), 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 그리고 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다 ( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조).
 기록에 의하면, 신청외 1로부터 상소제기의 특별수권을 포함하여 소송위임을 받은 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 2002. 8. 14. 채권자 신청외 1을 대리하여 채무자 소유의 이 사건 부동산에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기청구권을 보전하기 위해 처분금지가처분을 신청하여 2002. 8. 27. 이 사건 부동산에 대하여 창원지방법원 2002카합414호로 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 발령받은 사실, 그 후 신청외 1은 그 처인 신청외 2에게 2002. 9. 30.자 유언공정증서(소갑 제38호증)에 의하여 이 사건 피보전채권인 말소등기청구권 등 권리를 특정하여 유증하였는데(이하 ‘이 사건 유증’이라고 한다) 망인은 그 밖에도 다른 재산을 더 보유하고 있었던 사실, 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자가 2005. 5. 23. 이의신청을 하여 이 사건 가처분이의절차가 개시된 사실, 신청외 1(이하 상고이유 제1점에 대한 이유를 설시함에 있어, ‘망인’이라고 한다)은 2003. 8. 24. 사망하여 그 처 신청외 2와 7명의 자녀들(신청외 3, 채권자 1, 채권자 2, 채권자 3, 채권자 4, 채권자 5, 채무자)이 망인의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 가처분이의절차가 개시되자 신청외 2로부터 다시 소송위임을 받은 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 신청외 2가 이 사건 피보전권리를 포함하여 망인의 재산 전부를 포괄유증받았다고 주장하면서 신청외 2만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이러한 소송수계에 관한 주장이 그대로 수용되어 신청외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 제1심의 채권자 전부패소 판결이 선고되고 그 판결이 위 소송대리인에게 송달된 사실, 한편 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 망인이 사망하자 신청외 2로부터 새로이 소송위임을 다시 받았을 뿐 그 밖에 망인의 나머지 상속인들인 7명의 자녀들과의 관계에서는 그 소송대리인 지위에서 사임한 일도 없고 그들로부터 별도로 다시 소송위임을 받은 일도 없는 사실을 알 수 있다.
 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 신청외 2는 망인으로부터 그의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증받은 데 불과하여 이 사건 유증은 특정유증에 해당하고, 이 사건 유증이 특정유증에 해당하는 이상 제1심 소송 계속 중 사망한 망인의 소송상 지위는 그를 공동상속한 처 신청외 2와 7명의 자녀들인 신청외 3, 채권자 1, 채권자 2, 채권자 3, 채권자 4, 채권자 5 및 채무자에게 당연승계되었다고 할 것이며, 그 가운데 채무자가 승계한 부분은 결과적으로 동일인이 동일인을 상대로 소송을 하는 형태가 되어 그 승계와 동시에 소송이 당연 종료되었다고 할 것인데, 제1심에서 신청외 2만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 수계적격자인 6명의 자녀들은 아무도 수계신청을 하지 아니하여 신청외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시한 제1심판결이 선고되었다고 하더라도, 소송을 대리하고 판결을 송달받은 내외법무법인 담당변호사 소외 1이 망인의 상속인인 신청외 2와 (채무자를 제외한) 6명의 자녀들을 위하여 소송대리인의 지위를 여전히 보유하고 있었으므로, 그 판결의 효력은 신청외 2와 6명의 자녀들 전원에 대하여 그 상속지분에 따라 효력이 있다고 하겠다.
 같은 취지의 이 부분 원심 판단은 옳고, 거기에 당사자 지위의 당연승계에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 부분 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다.
 나. 6명의 자녀들이 망인의 채권자 지위를 승계한 부분에 대한 제1심판결의 확정 여부 및 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심 판단의 당부
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 상속인이 수계하지 아니한 이상 심급대리의 원칙에 따라 소송대리권의 존속시한인 판결정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상속인이나 소송대리인의 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이라는 법리( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 참조)를 설시한 다음, 제1심판결을 송달받은 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인 담당변호사 소외 1은 소송위임장에 부동문자로 인쇄된 형태로 상소제기의 특별수권을 부여받았음에도 그 판결에 대하여 채권자들을 위하여 항소하지 아니하였고, 망인의 상속인인 채권자들도 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 지나감으로써 이미 그 판결은 확정되었다고 할 것이므로, 채권자들이 원심에 제출한 이 사건 소송수계신청은 이미 판결이 확정된 부분에 대한 수계를 구하는 것이어서 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.
 기록에 의하면, 제1심법원은 신청외 2가 포괄유증을 통하여 망인의 채권자 지위를 단독으로 수계한 것으로 보아, "망인의 소송수계인 신청외 2"만을 채권자로 표시하여 채권자 전부패소 판결을 선고한 사실, 그러자 제1심판결의 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인인 내외법무법인 담당변호사 소외 1은 항소인을 제1심판결문의 채권자 기재와 같이 "망인의 소송수계인 신청외 2"로 기재한 항소장을 제출하여 신청외 2를 당사자로 한 제1심의 채권자 패소 판결 전부에 대하여 이 사건 항소를 제기하고 그 판결에 전부 불복하는 취지도 밝힌 사실, 이 사건 항소에 의하여 개시된 항소심 소송 계속 중이던 2006. 11. 28. 망인의 공동상속인 중 일부인 채권자들이 자신들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 공동상속인임을 이유로 원심법원에 이 사건 소송수계신청을 한 사실을 알 수 있다.
 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 수계적격자인 망인의 나머지 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 신청외 2만을 채권자로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 신청외 2 외에 망인의 나머지 수계적격자들 전원의 이 사건 신청 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 상속인으로서 수계적격자인 채권자들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 사건에 대하여도 마땅히 심리 판단하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 이 사건 항소의 효력 범위에 대한 판단을 그르친 나머지, 채권자들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결은 이미 확정된 것으로 오인하여 채권자들의 이 사건 소송수계신청을 기각하는 잘못을 범하였는바, 이 부분 원심판결은 결국 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 신청외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 채무자 명의로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 해 둔 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실들이 인정된다고 보면서도, 한편으로 그 판시와 같은 신청외 1의 전체적 재산관리 상황, 관련 보전소송 과정에 나타난 신청외 1의 소송불원 의사, 신청외 1로부터 물려받은 각자의 재산에 대한 채권자들과 채무자의 배타적 재산처분 실태 및 상호간 소유권을 인정한 사례와 소극적이었던 분쟁양상, 재산관리비용의 부담관계 등의 사정들을 종합하여, 신청외 1이 채무자에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 판단하였다.
부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있으므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 채권자들의 주장을 배척하고 신청외 1이 이를 채무자에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 전제한 다음, 신청외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 채무자에 대한 증여의 의사로 채무자 앞으로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 경료하였고 이후 신청외 1은 자신의 사망시까지는 채무자에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한 신청외 1의 점유를 두고 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
 원심이 인정한 바와 같이 신청외 1이 이 사건 부동산을 증여한 것으로 보아야 한다면, 신청외 1의 점유는 자주점유가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 사실관계를 전제로 하여 원심이 자주점유에 관한 법리를 오해하였다고 탓하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 채권자들의 2006. 11. 28.자 이 사건 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 그 수계 대상이 된 부분의 소송이 원심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 채권자들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 채권자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극)
[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어서 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극)
[3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우, 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)
[4] 제1심 소송 계속 중 사망한 당사자의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 상속인만을 당사자로 표시한 제1심판결에 대하여 망인의 소송대리인이 그 소송수계인만을 항소인으로 표시하여 판결 전부를 불복하는 항소를 제기한 사안에서, 그 항소는 소송수계인으로 표시되지 않은 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로서 위 항소로 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되었다고 보아야 함에도, 나머지 상속인들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 그 상속인들의 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례
[5] 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다는 이유만으로 이를 증여가 아닌 명의신탁으로 단정할 수 있는지 여부(소극)