무고 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2015.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정유미(기소), 김주혜(공판)
【변 호 인】 변호사 이정훈(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2015. 6. 4. 선고 2014고단3893 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 180시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 설령 피고인이 고소한 사실이 허위라고 하더라도 그 사실 자체가 범죄에 해당하지 아니하므로 무고죄가 성립하지 아니한다는 취지로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 
2. 판단
가. 공소사실의 요지
 피고인이 이사로 있던 공소외 1 주식회사 및 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사 등’이라고 한다)는 2007. 1. 18. 공소외 3이 대표로 있는 공소외 2 주식회사에서 시행하던 부산 기장군 일광면 이화로에 있는 ○○○○빌 신축공사 중 내부마감공사에 대하여 공동수급인으로서 계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하고, 공소외 2 주식회사에서는 ‘공소외 1 회사 등’의 공사대금을 담보하기 위해 ○○○○빌 64세대에 25억 원 상당의 근저당권을 설정해 주었다. 그러나 이후 ‘공소외 1 회사 등’은 공사를 진행하지 못하였고, 2008. 5. 4. 그때까지 인정되는 공사대금 650만 원을 모두 지급받았다. 그런데 공소외 2 주식회사와는 무관한 공소외 1 주식회사의 채권자들이 위와 같이 설정된 근저당권부 채권을 압류하자, 위 공소외 3은 피고인에게 위 압류를 풀어달라고 요청하고 그 비용조로 9,000만 원을 지급하기로 한 후 이를 담보하기 위해 ○○○○빌(호실번호 1 생략)와 (호실번호 2 생략)에 대한 분양계약서를 작성해 주었다. 그러나 피고인은 약정대로 압류를 풀어주지 못하였으므로, 위 분양계약서는 아무런 효력이 없다. 
 피고인은 위와 같이 더 이상 공소외 3에게 청구할 공사대금이 없고, 공소외 1 주식회사의 채권자들이 근저당권부 채권을 압류한 것을 풀어주는 대가로 공소외 3으로부터 분양계약서를 받았음에도 그 약속을 지키지 못하여 분양권을 주장할 수 없음에도 불구하고, 2014. 1. 9. 부산 연제구 법원로에 있는 부산지방검찰청 민원실에서, “고소인은 2009. 9. 2. ○○○○빌(호실번호 2 생략), (호실번호 1 생략)를 분양받았으나 피고소인 공소외 3이 다른 사람에게 이중분양 하였으므로 처벌해 달라”는 취지의 고소장을 제출하고, 이어 2014. 2. 6. 부산지방검찰청 조사과 사무실에서, “공소외 1 회사에서 ○○○○빌 내부마감공사 한 공사 기성금 1억 5천만 원에 대해 2009. 9. 1. 공소외 3과 사이에 공사대금을 9천만 원으로 합의하고 그 변제방법으로 ○○○○빌 두 채를 분양받았는데, 공소외 3이 이를 고소인에게 이전해주지 않고 2014. 1.경 다른 사람에게 매도해버렸으므로 처벌해 달라.”고 거짓말을 하였다. 
 피고인인은 이와 같이 타인으로 하여금 형사처분 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하여 위 공소외 3을 무고하였다.
나. 원심의 판단
 (1) 관련법리
 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고 된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사 범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결 등 참조).
 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 즉 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 08. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조).
 (2) 구체적 판단
 (가) 피고인의 고소내용
 피고인이 제출한 고소장과 2014. 2. 6. 부산지방검찰청 조사과 사무실에서 작성된 고소내용을 보충하는 진술조서에 의하면, 피고인의 공소외 3에 대한 고소내용은, “공소외 1 회사에서 한 ○○○○빌의 내부마감공사 기성금 1억 5천만 원에 대하여 2009. 9. 1. 공소외 3과 사이에 공사대금을 9천만 원으로 정하여 2009. 9. 30.까지 변제하기로 합의하면서 그때까지 변제가 되지 않으면 ○○○○빌 2채를 분양하여 주기로 하였는데, 공소외 3이 이를 피고인에게 이전하여 주지 않고 2014. 1.경 다른 사람에게 매도하였으니 처벌하여 달라”는 것이다. 
 (나) 살피건대, 피고인의 고소내용 자체에 의하더라도 공소외 3과 사이에 체결된 분양계약은 민법상 대물변제예약에 해당한다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3이 이를 처분(실제로는 공소외 3이 이를 처분한 것이 아니고 이 사건 분양계약을 체결할 당시 이미 진행되고 있던 경매절차에 의하여 다른 사람에게 낙찰된 것이다)하였다고 하더라도 이는 형법상 배임죄에 해당하지 않음이 명확하다.
 따라서 피고인의 공소외 3에 대한 고소내용 중 분양계약의 체결 경위, 미지급한 공사대금의 범위에 관하여 설령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사 범죄로 구성되지 아니하는 이상 무고죄는 성립하지 아니 한다.
다. 당심의 판단
 (1) 이 사건의 첫 번째 쟁점은 무고죄의 성립에 있어 “신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있는 것인지”에 관한 판단을 무고행위시를 기준으로 할 것인지 그 이후 변경된 사정까지 고려할 것인지 여부라 할 것이다. 
 살피건대, 무고죄는 침해범이 아니라 위험범이므로 무고의 효과가 나타났는지 여부를 묻지 않고 무고행위가 있으면 성립한다고 보아야 하는 점, 무고죄는 신고가 공무소나 공무원에게 도달한 때에 기수가 되고 미수범에 대한 처벌규정이 없는 점, 신고한 사실이 범죄사실을 구성하는 허위의 사실이라고 하더라도 동시에 위법성 내지 책임조각사유 또는 처벌조각사유가 있거나 공소시효가 완성되었다는 취지를 부가하였거나 그 취지가 신고내용 자체에 의하여 명백한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니하는 점, 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하지만 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익 또한 부수적으로 보호하는 죄임을 고려하면(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 참조), 무고행위 당시 신고된 사실이 형사처분의 원인이 될 수 있었다면 그로 인하여 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익이 침해되었다고 볼 수 있는 점, 실제로 이 사건의 경우 피무고자에 대한 수사에 착수하였던 점 등을 종합하면, 무고죄에 있어서 “신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있는 것인지”에 관한 판정은 무고행위시를 기준으로 함이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면 이와 반대의 전제에 선 원심판결은 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 나아가 피고인이 고소한 사실이 허위인지 여부에 대하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인의 위 고소내용(제 나. (2) (가)항 기재와 같음)은 허위의 사실에 해당하고, 피고인도 이러한 사정을 알고 있었으므로 피고인이 공소외 3을 무고하였음을 충분히 인정할 수 있다. 
 ① 피고인은 공소외 3과 사이에 이 사건 공사계약에 따른 공사대금을 9,000만 원으로 합의하고 공소외 3이 이를 지급하지 못할 경우 대신 이 사건 아파트를 분양받기로 하였다고 주장하나, 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 피고인이 실시한 공사의 내용이나 공정률, 이에 따른 기성고 금액 등에 관한 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 오히려 이 사건 기록에 의하면 피고인이 실시한 공사는 일부 페인트 작업과 펜스 작업 등으로 공사대금도 650만 원 상당에 불과한 점, 피고인은 공소외 3으로부터 위 650만 원을 모두 지급받아 둘 사이의 채권·채무관계가 모두 정산된 점 등을 인정할 수 있어 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 
 ② 피고인이 이 사건 공사계약과 관련하여 공소외 3을 사기 혐의로 고소한 사건(부산지방법원 동부지원 2008고단695, 부산지방법원 2009노1085, 대법원 2010도482)에서도 항소심 재판부는 2009. 12. 24. 피고인이 실시한 공사금액은 수사기관에서의 주장(5억 원)과 달리 650만 원에 불과하다는 취지로 공소외 3에 대하여 무죄를 선고하였고 위 판결은 2010. 4. 29. 대법원에서 상고가 기각되어 그대로 확정되었으며, 피고인의 이 사건 무고는 그로부터 약 4년이 지난 2014. 1. 9. 이루어졌다. 
 ③ 반면, 이 사건 분양계약서가 작성된 경위에 관한 공소외 3의 진술 즉, 피고인과 이 사건 공사계약을 체결하고 공사대금(총 25억 원)을 담보하기 위해 ○○○○빌 일부에 대하여 근저당권을 설정하였으나, 피고인의 채권자들이 그 근저당권을 (가)압류하여 이를 말소시키기 위해서는 경비가 필요하다는 피고인의 말에 그 경비를 마련케 할 목적으로 이 사건 분양계약서를 작성·교부하였다는 진술은 피고인과 공소외 3 사이에 작성된 확약서(증거기록 제153쪽) 등에 비추어 보아 상당히 신빙성이 있다. 
 (3) 따라서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 것이어서 검사의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】제2. 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】1. 증인 공소외 3, 공소외 5가 원심법정에서 한 이에 들어맞는 각 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문서조서 중 이에 들어맞는 일부 진술기재 
1. 고소장, 수사보고(등기사항전부증명서 등 피고소인 제출자료첨부), 각 인증서, 각 판결문, 공사도급계약서, 확약서, 영수증 사본의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제156조, 징역형 선택 
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【양형의 이유】[권고형의 범위]
 제1유형(일반무고) 〉 기본영역(6월~2년)
[특별양형인자]
 없음
[선고형의 결정]
 무고죄는 피무고자에게 형사처벌을 받을 위험과 고통을 주는 것일 뿐만 아니라 국가의 사법기능을 악용하여 사법기관을 통한 정의실현을 방해하는 범죄로서 엄단할 필요성이 있는 점, 공소외 3은 피고인의 무고행위로 말미암아 상당기간 수사를 받으며 고통을 겪은 점, 더욱이 피고인은 공소외 3을 이전에 사기 혐의로 고소한 적이 있고 공소외 3이 그 재판에서 무죄를 받았음에도 불구하고 약 4년이 지난 후 재차 고소에 이른 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 범행을 모두 부인하면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등의 사정은 인정된다.
 그러나 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 이 사건 무고행위로 공소외 3이 형사소추를 받는 등의 단계로 나아가지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김문희(재판장) 허정인 정하원