총포·도검·화약류등단속법위반·특수공무집행방해·특수국회회의장소동·정치자금법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2014.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 외 4인
【원심판결】 서울고법 2014. 1. 27. 선고 2013노1028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
○○○○당 소속 제18대 국회의원인 피고인은 ① 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(이하 ‘한미 자유무역협정’이라 한다) 비준동의안의 국회 본회의 심리를 막기 위하여 2011. 11. 22. 15:58경 성명불상자로부터 위험한 물건인 CS최루분말 비산형 최루탄(제조모델 SY-44, 이하 ‘이 사건 최루탄’이라 한다) 1개가 든 가방을 전달받은 다음 16:08경 의장석 앞 발언대 뒤에서 안전고리와 안전레버를 제거하여 이 사건 최루탄을 터뜨리고 최루탄 몸체에 남아 있는 최루분말을 국회부의장 공소외인에게 뿌려, 위 공소외인과 국회의원 등을 폭행함과 동시에 국회부의장의 본회의 진행 및 국회의원들의 안건 심의와 관련한 정당한 직무집행을 방해하고, 다수 국회의원들을 본회의장 밖으로 대피하게 하고 본회의 개의를 지연시킴으로써 국회의 심의를 방해할 목적으로 국회회의장에서 소동하였으며, ② 화약류에 관한 소지 허가를 받지 아니하였음에도 일자불상경부터 2011. 11. 22.까지 국회 의원회관 (호실 번호 생략) 의원실과 국회본청 본회의장 등에서 화약류인 이 사건 최루탄 1개를 소지하였고, ③ 2006. 4. 13.부터 2008. 2. 27.까지 선거관리위원회에 신고되지 아니한 ‘○○○○당’ 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략), ‘○○○○당(△△△△)’ 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 통하여 총 741회에 걸쳐 ‘당비, 후원당비, 기관지 판매대금’ 명목으로 합계 14,582,332,185원의 정치자금을 수입하였다.
 2. 국민참여재판의 대상인지 여부에 관하여
2012. 1. 17. 법률 제11155호로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 개정되면서 제5조 제1항에서 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건도 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 것으로 바뀌었으나, 위 법률 부칙에서 위 법률의 시행일인 2012. 7. 1. 후에 최초로 공소를 제기하는 사건부터 이를 적용하도록 명시하고 있으므로 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이라도 2012. 7. 1. 이전에 공소 제기된 사건은 국민참여재판의 대상 사건에 포함되지 않는다.
 같은 취지에서 원심은, 이 사건은 위 개정법률이 시행되기 전에 공소가 제기되었고, 위 법률 시행일 후에 이 사건 공소사실에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건이 위 법률 시행일 후에 최초로 공소가 제기된 사건에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 국민참여재판의 대상 사건이 아니라고 보았는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 국민참여재판의 대상 사건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항의 위헌 여부에 관하여
 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고 쉽사리 헌법에 위배된다고 단정하여서는 아니 되는바, 폭력처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성권의 범위에 속하는 것이고, 그 규정이 과잉금지원칙, 비례원칙, 형벌법규 명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다고 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결 등 참조).
 따라서 위 법률 조항이 위헌이라고 볼 충분한 근거가 있음에도 원심이 피고인의 위헌법률제청신청을 기각한 것은 잘못이라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 국회법 제166조 제2항 신설에 따른 폭력처벌법 제3조 제1항의 적용 배제 여부에 관하여
 법조경합은 1개의 행위가 외관상 여러 개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 실질적으로 1죄인가 또는 여러 죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 국회법이 2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정되면서 신설된 제166조 제2항의 ‘국회회의방해죄’와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄는 법조경합 중 특별관계에 있고, 피고인의 행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로 피고인에게는 폭력처벌법 제3조 제1항이 아니라 국회법 제166조 제2항이 적용되어야 한다는 주장에 대하여, ① 국회법 제166조 제2항의 국회회의방해죄는 국회 내에서의 원활한 회의 진행 및 질서 유지라는 고유의 입법 목적과 보호법익에 근거하여 제정된 별개의 범죄유형인 점, ② 피고인 주장과 같이 해석할 경우 오히려 국회 내에서의 폭력행위를 합리적인 이유 없이 일반적인 폭력행위보다 더 가볍게 처벌하게 되는 결과를 초래함으로써 엄중한 형사처벌을 통해 국회에 대한 국민의 신뢰를 제고할 목적으로 마련된 국회회의방해죄 조항의 입법 취지가 무색하게 되는 점 등을 근거로 국회회의방해죄와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄가 특별관계에 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 국회회의방해죄와 폭력처벌법 제3조 제1항 위반죄의 각 입법 목적, 보호법익 및 법정형 등을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 양 범죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 이 사건 최루탄과 최루분말이 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’인지에 관하여
 가. 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 물건도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되면 위 조항의 ‘위험한 물건’이라 할 것이고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조), 위 조항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도2074 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 최루탄의 신관은 관체를 파괴하여 최루물질을 공중에 비산시키는 역할을 하므로 신관 폭발에 의한 직접 위험은 크지 않으나 기폭관이 파열하면서 생성되는 구리 관체의 파편에 의한 상해 위험성이 존재한다는 국립과학연구소의 감정 회보, ② 이 사건 최루탄의 탄통 소재는 강화플라스틱(FRP, fiber reinforced plastics)으로서 깨어지는 구조가 아니고 찢어지는 재료로 되어 있어 파편으로 인한 사람의 생명과 신체에는 영향이 없으나 근접거리에서는 상당히 위험요소가 있다는 최루탄 제조업체에 대한 사실조회 회신, ③ 피해자들과 이 사건 최루탄 폭발 지점의 물리적 거리가 상당히 근접하였기 때문에 자칫 일부 피해자들의 신체에 파편으로 말미암아 치명적인 피해가 발생할 우려가 있었던 점, ④ 다수 피해자에게 이 사건 최루탄에서 비산된 최루분말로 인한 신체적 고통이 현실적으로 나타난 점 등을 근거로, 이 사건 최루탄과 최루분말은 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있도록 하기에 충분한 물건으로서 폭력처벌법 제3조 제1항의 위험한 물건에 해당한다고 판단하였다.
 다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 폭력처벌법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 6. 특수공무집행방해죄의 성립 여부에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 최루탄이 특수공무집행방해죄의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 인정한 후 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 이 사건 본회의 직권상정 절차, 본회의 소집통보 절차 및 비공개 진행 등은 관련 규정을 위반한 것으로 위법하므로 공소외인 국회부의장의 이 사건 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무는 정당한 직무집행에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, ① 위 비준동의안의 직권상정, 본회의 비공개 결의는 이 사건 범행 후에 본회의가 개의된 후에 이루어진 점, ② 국회사무처가 본회의 비공개 결의가 있을 경우를 대비하여 사전에 국회 방청석에서 기자 등을 밖으로 내보냈다는 사정만으로 곧바로 이 사건 본회의 개의절차가 위법하다고 볼 수는 없는 점, ③ 국회사무처의 이 사건 본회의 소집 통지가 그 실효적인 측면에서 문제가 있다고 볼 여지가 있더라도 일단 본회의를 위하여 참석한 개별 국회의원들의 안건 심의를 위한 직무집행 자체를 부적법한 공무라고 할 수 없는 점, ④ 공무집행방해죄에서 직무집행의 적법성을 요구하는 취지 등에 비추어 볼 때 직무집행이 강제처분이 아닌 경우에 세밀한 부분에 있어 절차상 위법이 있다 하더라도 일단 직무상 권한 있는 자에 의하여 법령이 정한 방식에 따라 이루어졌다면 형법상 보호가치 있는 직무에 해당한다고 보아야 하는 점 등을 근거로, 피고인의 행위는 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무를 폭행 등의 방법으로 방해한 경우에 해당하여 형법상 특수공무집행방해죄가 성립한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 특수공무집행방해죄에서의 ‘위험한 물건’이나 직무집행의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 7. 특수국회회의장소동죄의 성립 여부에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 최루탄이 특수국회회의장소동죄의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 인정한 후 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 국회 본회의장에서 □□□당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도만 있었을 뿐 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 심의를 방해하거나 저지하려는 목적이 없었다는 주장에 대하여, ① 폐쇄된 실내 공간인 국회 본회의장 내에서 최루탄을 터뜨릴 경우 참석 국회의원들이 장외로 나가 맑은 공기를 마셔야 하고 의장석과 발언대 주변에 비산된 최루분말을 제거하여야 하므로 회의 진행이 일정 시간 중단될 것임은 누구나 쉽게 예상할 수 있는 점, ② 피고인은 의장석 앞 발언대에서 이 사건 최루탄을 터뜨렸을 뿐만 아니라 최루탄을 터뜨린 후에도 공소외인 국회부의장이 자리를 뜨지 않자 그를 향해 다량의 최루가루를 뿌림으로써 국회부의장으로 하여금 자리를 벗어나게 한 점 등을 근거로 피고인에게 국회의 심의를 방해할 목적이 있었다고 인정하였다.
 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수국회회의장소동죄의 ‘위험한 물건’이나 ‘심의 방해 목적’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 8. 총포·도검·화약류등단속법위반죄의 성립 여부에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 최루탄이 준비되고 피고인에게 전달된 경위 등에 비추어 보면 피고인은 국회 의원회관 내 사무실 등에서 화약류인 이 사건 최루탄을 소지해 오다가 이 사건 당일 오후 16:00경 국회 본회의장 입구로 나가 성명불상자를 통해 이 사건 최루탄이 든 가방을 전달받았다고 봄이 상당하고, 이에 의하면 피고인이 이 부분 범행에 관하여 고의를 갖고 공소사실 기재와 같이 이 사건 최루탄을 소지한 것이라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 총포·도검·화약류등단속법위반죄에서의 ‘화약류 소지’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 9. 정치자금법위반죄의 성립 여부에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 다음과 같은 주장, 즉 ○○○○당 명의의 국민은행 계좌는 ○○○○당의 전신인 ◇◇◇◇◇◇이 1998년에 개설한 씨엠에스(CMS, Cash Management Service) 연결계좌이지 종국적인 수입계좌가 아니고, ○○○○당(△△△△) 명의의 국민은행 계좌 역시 ○○○○당의 기관지와 관련된 수입을 관리하는 계좌로서 ○○○○당 회계와 기관지 회계는 독립채산제로 운영되어 왔다는 등의 이유로 위 계좌들은 회계책임자가 선거관리위원회에 신고해야 할 예금계좌에 해당하지 않고 설령 위 계좌들이 신고 대상이라고 하더라도 피고인은 이에 대한 위법성을 인식하지 못하였다는 주장에 대하여, ① 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제36조 제2항에서 정당의 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서만 하도록 규정한 취지는 정치자금의 조달과 수입·지출과정이 투명하게 드러나도록 하여 음성적 정치자금을 원천적으로 차단함으로써 깨끗한 정치문화를 정착시키려는 데 있는 점을 고려할 때 종국적인 수입계좌만이 선거관리위원회의 신고 대상이라고 할 수는 없는 점, ② 위 ○○○○당 명의의 국민은행 계좌가 씨엠에스 연결 계좌라고는 하나, 씨엠에스 이체 방식뿐만 아니라 씨디(CD) 공동 입금, 타행 입금, 전자금융 등의 다양한 형태로 정치자금이 입금되었고, 위 계좌로부터 인출된 금원이 전부 선거관리위원회에 신고된 계좌로 이체된 것도 아닌 점, ③ 정치자금법 제3조 제1호는 정치자금을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 폭넓게 정의하고 있는바, 이에 따르면 피고인 주장과 같이 위 ○○○○당(△△△△) 명의의 국민은행 계좌를 통하여 주로 기관지 구독료를 수입하였다고 하더라도 위 계좌에 입금된 돈은 위 조항에서 말하는 ‘그 밖에 정치활동을 위하여 정당 등에 제공되는 금전’에 포함된다고 보아야 하는 점, ④ 피고인이 사용한 중앙선거관리위원회의 ‘회계책임자 선임·겸임·변경 신고서’ 양식에는 정치자금 예금계좌로서 수입계좌와 지출계좌를 기재하게 되어 있고 그 하단에 구비서류, 주의사항이 부동문자로 기재되어 있으며, 중앙선거관리위원회는 2005. 10.경 개정된 정치자금법에 따른 회계사무 처리요령, 주요 위법사례 등에 관하여 각 정당별로 회계실무교육을 지원하였고 2006. 12. 12.경 각 정당 회계실무책임자들을 상대로 정치자금 회계실무교육을 하기도 한 점 등을 근거로, 피고인의 위 주장을 배척하고 이 부분 공소사실이 모두 유죄라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 제36조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 10. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 시행일인 2012. 7. 1. 이전에 공소 제기된 경우, 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는지 여부(소극)
[2] 국회의원인 피고인이 한미 자유무역협정 비준동의안의 국회 본회의 심리를 막기 위하여 의장석 앞 발언대 뒤에서 CS최루분말 비산형 최루탄 1개를 터뜨리고 최루탄 몸체에 남아있는 최루분말을 국회부의장 甲에게 뿌려 甲과 국회의원 등을 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 최루탄과 최루분말이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 甲 정당 회계책임자인 피고인이 선거관리위원회에 신고되지 아니한 甲 정당 명의의 예금계좌들을 통하여 ‘당비, 후원당비, 기관지 판매대금’ 명목으로 정치자금을 수입하였다고 하여 정치자금법위반으로 기소된 사안에서, 종국적인 수입계좌만이 선거관리위원회의 신고 대상이라고 할 수 없는 점 등을 근거로 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 개정되면서 제5조 제1항에서 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건도 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 것으로 바뀌었으나, 위 법률 부칙에서 위 법률의 시행일인 2012. 7. 1. 후에 최초로 공소를 제기하는 사건부터 이를 적용하도록 명시하고 있으므로 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이라도 2012. 7. 1. 이전에 공소 제기된 사건은 국민참여재판의 대상 사건에 포함되지 않는다.
[2] 국회의원인 피고인이 한미 자유무역협정 비준동의안의 국회 본회의 심리를 막기 위하여 의장석 앞 발언대 뒤에서 CS최루분말 비산형 최루탄(제조모델 SY-44) 1개를 터뜨리고 최루탄 몸체에 남아있는 최루분말을 국회부의장 甲에게 뿌려 甲과 국회의원 등을 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 최루탄과 최루분말은 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있도록 하기에 충분한 물건으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[3] 甲 정당 회계책임자인 피고인이 선거관리위원회에 신고되지 아니한 甲 정당 명의의 예금계좌들을 통하여 ‘당비, 후원당비, 기관지 판매대금’ 명목으로 정치자금을 수입하였다고 하여 정치자금법위반으로 기소된 사안에서, 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제36조 제2항에서 정당의 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서만 하도록 규정한 취지는 정치자금의 조달과 수입·지출과정이 투명하게 드러나도록 하여 음성적 정치자금을 원천적으로 차단함으로써 깨끗한 정치문화를 정착시키려는 데 있는 점을 고려할 때 종국적인 수입계좌만이 선거관리위원회의 신고 대상이라고 할 수 없는 점 등을 근거로 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.