특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대한)
【변 호 인】 변호사 박승서(피고인(9)에 대한) (국선) 변호사 김영수(피고인 전원에 대한)
【원 판 결】광주고등법원 1977.1.24. 선고 76노582 판결
【주 문】
 원판결 중 1975.10.26 녹용 55㎏ 해당관세포탈에 관한 피고인3 동4에 대한 무죄 부분과 위 관세포탈 방조에 관한 피고인5 동피고인 2에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 검사의 피고인1 동6 동7 동8 동9 동5에 대한 상고(1976.3.7 녹용 25관 해당 관세포탈방조부분에 대한 상고)와 피고인2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1점 중 피고인2에 관한 부분과 제4점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에서 원심이 피고인2에 대한 녹용 55㎏ 밀수공동정범관계와 피고인1,6,7,8,9,5에 대한 녹용 25관 밀수방조부분에 대하여 검사작성의 관계 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서의 기재내용은 원심이든 증거들과 그에 의하여 인정되는 사실 등에 비추어 믿기 어렵다고 하였음을 기록에 대조하여 살펴볼지라도 적법하고 증거의 판단을 잘못하였거나 채증법칙위배의 위법 있다고 볼수 없다. 원심이 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고하였음은 그대로 수긍되어 정당하다 할 것이고 논지는 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권사항을 비의하는 것에 귀착되어 이유없다.
 같은 상고이유 제1점중 피고인3,4에 관한 부분과 제2점, 제3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인3,4가 1975.10.26경 녹용 55㎏을 밀수입하여 해당관세를 포탈하고 피고인5,2가 위 관세포탈을 방조하였다는 공소사실에 대하여 1심이 범죄사실로서 인정한 증거로서 채택한 피고인2에 대한 검사작성의 피의자 신문조서는 동 피고인이 1심 및 원심에서 상반되는 진술을 하고, 한국말이 익숙치 못하고 세관원들로부터 고문을 당한 직후라 노이로제 증세가 있어 위 조서의 기재내용을 확인하지 못하였다 하며 그러므로 잘못된 기재라고 진술하고 있고, 피고인3,4의 사법경찰관 사무취급이나 검사 조사이래의 부인진술에 대조하여 볼 때 위 조서의 내용을 믿을 수 없다하고, 피고인5에 대한 검사작성의 피의자 신문조서는 동 피고인이 1심 및 원심법정에서 그에 앞선 사법경찰관 사무취급의 조사당시 당한 모진고문이 그 후 사실상 계속되는 위협아래에서 임의성 없이 진술한 것이라고 말하고 있고 위 사법경찰관 사무취급으로부터 조사받은 익일 검사앞에서 진술을 하게되어 조서가 작성된 경위로 보아 위 고문의 위협이 있었다는 진술이 뒷받침되고 또 같은 무렵에 조사를 받은피고인 1,6 등의 각 진술과 대조하여 보면 위 조서는 임의성이 없으며, 피고인5에 대한 위 조서와 증거능력이 없는 피고인3의 자술서 외에는 위 녹용 55㎏이 한국의 영해내에 반입 되었다는 증거가 없고 그밖에 피고인2의 1심 법정진술이나 피고인3,4,5의 입출항에 관한 법정진술, 압수된 수첩의 현존사실만으로는 위 녹용이 밀수되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으니 범죄의 증명이 없는 것이라고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하여 피고인2의 1심법정에서의 진술을 살펴보면 1975.9.2경 일본국에 입항한 양현모가 일화 2,000만엔을 가지고 왔으니 녹용을 구입하여 달라고 하며 피고인2 자신의 거래은행의 구좌로 송금하여 왔기에 위돈으로 녹용 149㎏을 ㎏당 5,000엔의 자신의 수수료를 포함하여 135,000엔씩으로 구입하여 항공편으로 위 양현모 있는 곳으로 운송하여 주었고 위 양현모와 피고인4가 동석한 자리에서 위 녹용 구입의 경위를 설명하였더니 위 양현모가 지금 여수에서 밀수특별수사가 개시되었다고 말하면서 보관하여 줄 것을 요청하므로 이를 보관하던 중 1975.10.16 경 김태현이가 자기가 투자한 상당 물건의 인도를 요구하기에 그중 녹용 55㎏을 3뭉치로 포장하여 김태현에게 인도하였던 것이고 그때 수첩에 " 55,145K 김태현" 이란 영수기재를 받았던 것이라는 취지의 진술을 하고 있는바 이와같은 진술은 위피고인 2에 대한 검사 작성의 피의자 신문조서의 기재 내용과는피고인 2 자신도 일화 700만엔을 출자하여 녹용을 구입하므로서 공모가담하였다는 부분을 제외한 대부분의 진술내용이 일치하고 1심에서의 위피고인 2에대한 증인신문조서의 기재에 의하면 제1진복호 선원인 위 양현모, 김태현 피고인3,4 등과 녹용을 한국으로 밀수입하기로 공모한 일이 있고 위 김태현이가 인도받아 가져간 녹용 55㎏은 한국으로 가져간다고 말했다고까지 진술되어 있을 뿐 아니라 위피고인 2가 사법경찰관 사무취급의 조사이래 원심법정에 이르기까지 한국말이 익숙치 못하다는 이유로 통역인 의통역을 요청한 사실은 없고 또 검사 앞에서의 진술이 자유로운 상태에서 진술한 것이 아니라는 뜻의 진술도 한 바 없는 사실을 아울러 고찰하여 보면 검사작성의 피고인2에 대한 피의자 신문조서의 기재내용을 믿을 수 없다 함은 잘못이라 보여지고, 피고인5가 사법경찰관 사무취급의 이른바 고문의 위협아래 검사로부터 조사를 받았다 함은 이해하기 어려운 점 있거니와 설사 그러한 위협이 있었다거나 사법경찰관사무취급의 조사익일에 검사앞에서 조사를 받아 조서가 작성되었다 하여 그 조서의 임의성이 부정되는 것이라고는 단정할 수 없다 할 것이고, 위 검사작성의 피고인5에 대한 피의자 신문조서의 기재내용을 보면 제1 진복호의 선장이나 갑판장인 피고인3,4 등의 1심 법정에서의 진술과 더불어 위 선박의 입출항일자에 관한 진술이 부합되어 있고, 압수된 수첩의 기재에 의하여도 피고인2의 진술과 같이 녹용 55.145 ㎏을 김태현에게 인도한 사실이 엿보인다 할 것임도 불구하고 원심이 위 공소사실을 인정할만 한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였음은 증거의 취사를 그릇한 채증법칙의 위배있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 피고인2의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인2가 피고인41심 공동 피고인과 공모하여 인조피혁과 작크를 밀수예비하였다는 사실을 인정하였는 바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고 공동정범의 법리를 오해하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못 있다고 볼 수 없다.
 논지는 원심의 사실인정의 일부만을 들고 비난하거나 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의하는 것에 비롯되어 이유없다. 다음에 관세법상의 몰수추징은관세법 179조 내지181조와183조,184조 및198조 규정의 취지에 비추어 범인의 범칙물에 대하여는 범인의 소유 또는 점유로 인정되는 이상 필요적으로 몰수되어야 하고 범인이 그 소유 또는 점유하던 것을 소비, 은익, 홰손, 불실 하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 하고 위 각 규정의 몰수 및 추징은 형법상의 몰수나 추징에 대한 특별규정으로서 하나의 징벌적 성격을 띠고 있는 동시에 위사범단속의 엄중과 예방의 철저를 기하고자 하는 형사정책적 측면을 엿볼 수 있다 할 것이고(대법원 1976.6.22. 선고 73도2625 판결)형법 제7조 규정의 취지에 비추어 외국판결에 의하여 몰수 추징의 선고가 있었던 경우라도관세법 198조의 몰수할 수 없는 때에 해당된다 할 것이므로 그 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 피고인으로부터 추징하여야마땅할 것이니 논지는 독자적 견해로서 이유없다 할 것이고, 그밖에 증거없이 범칙당시의 범칙물의 국내도매가격과 포탈세액을 인정한 위법 있다는 논지는 일건기록상 그 증거가 있다고 보여짐에 비추어 이유없다고 본다.
 그러므로형사소송법 391조397조에 의하여 원판결 중 1975.10.26 녹용 55㎏을 밀수입하여 해당관세를 포탈하였다는 점에 관한 피고인3,4에 대한 무죄부분과 위 관세포탈을 방조하였다는 점에 관한 피고인5,2에 대한 무죄부분을 파기 환송하기로 하고 1976.3.7 녹용 25관 해당관세포탈을 방조하였다는 부분에 관한 검사의 피고인1,6,7,8,9,5에 대한 상고와 피고인2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

형법 제7조 규정의 취지에 비추어 외국판결에 의하여 몰수추징의 선고가 있었던 경우라도관세법 제198조의 몰수할 수 없는 때에 해당한다 할 것이므로 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 피고인으로부터 추징하여야 마땅하다.