주주대표소송 (민사, 수원지방법원안양지원)
공포일: 2022.11.25 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박종하)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 허윤)
【변론종결】2022. 9. 30.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고는 ○○○ 주식회사에게 9,016,652,500원 및 그 중 2,905,938,424원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 6,110,714,076원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경 신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 포장지와 그와 관련된 기계 제조 및 도·소매업 등을 영위하는 ○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다) 발행주식 총수의 80%에 해당하는 10,400주를 보유한 이 사건 회사의 주주이자, 이 사건 회사의 사내이사로 재직 중인 자이다. 
 나. 피고는 2002. 2. 7.부터 현재까지 이 사건 회사의 대표이사 및 사내이사로 재직하고 있는 자이다. 
 다. 한편, 피고는 식품첨가물 제조 및 도·소매업, 포장재 제조 및 도·소매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 △△△(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)의 사내이사로 2011. 3. 30. 취임한 이후 현재까지 대표이사 및 사내이사로 재직하고 있다. 
 라. 원고는 피고 등을 ‘피고 등이 공모하여 이 사건 회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 2 회사를 설립하여 이 사건 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하는 등 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였다.’는 취지로 피고 등을 업무상배임 혐의로 수사기관에 고발하였으나, 충북제천경찰서는 2022. 6. 20. 증거가 불충분하여 혐의 없다는 이유로 ‘불송치결정’을 하였다. 
 마. 한편, 원고는 이 사건 소를 제기한 날인 2020. 11. 6. 이 사건 회사에게 ‘피고의 경업금지의무 등의 의무 위반 사실에 대한 책임을 추궁할 소의 제기를 청구한다.’는 내용이 담긴 내용증명(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)을 발송하였고, 이는 같은 달 10. 이 사건 회사의 대표이사인 피고에게 도달하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 22, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 당사자들의 주장요지
 1) 피고
 이 사건 소는 주주대표소송인데, 원고는 피고에 대하여 손해배상을 청구하기에 앞서 이 사건 회사에 대하여 피고에 대한 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구한 사실이 없다. 따라서 이 사건 소는 상법 제403조에서 정한 주주대표소송의 제소요건을 흠결하여 부적법하다. 
 2) 원고
 원고는 이 사건 회사에게 이 사건 내용증명을 통해 피고의 경업금지의무 등의 의무 위반 사실에 대한 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구하였고, 이에 대하여 이 사건 회사가 피고에 대한 소를 제기하지 아니한 채 30일이 경과하였으므로, 주주대표소송의 제소요건을 갖추지 못한 절차적 하자는 사후적으로 치유되었다. 
나. 관련법리
상법 제403조 제1항, 제3항, 제4항에 따르면, 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있는데, 회사가 위 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니하거나 위 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다는 취지를 규정하고 있는바, 이는 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주가 함부로 소송을 일으키는 것을 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다. 따라서 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. 여기서 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우라 함은 이사에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 이사가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 이사에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있는 경우 등을 의미한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결 참조). 
다. 판단
 1) 주주대표소송의 제소요건 구비 여부
 위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 이 사건 회사에게 피고의 경업금지의무 등의 의무 위반 사실에 대한 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구하지 않은 상태에서 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 주주대표소송의 제소요건을 원칙적으로 충족하지 못하였다 할 것이다. 또한, 원고가 제출한 증거만으로는 상법 제403조 제3항이 규정한 기간(30일)이 지나면 피고에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 피고가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 피고에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있다고 보이지도 않으므로, 상법 제403조 제4항이 규정한 이 사건 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우로서 위 제소요건을 구비하지 않아도 즉시 소를 제기할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지도 않는다. 
 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
 2) 제소요건 하자 치유 여부
 다음으로, 원고가 이 사건 소제기와 동시에 이 사건 회사에 대하여 피고의 경업금지의무 등의 의무 위반 사실에 관하여 서면으로 소제기를 청구하였고, 이 사건 회사가 위 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 피고에 대하여 손해배상청구의 소를 제기하지 않았는바, 제소요건 하자가 치유되었는지 여부에 관하여 살펴본다. 
 살피건대, 상법에서 주주가 이사의 책임을 묻는 소를 제기하기 위해서는 사전에 회사에 대하여 소제기를 청구하고, 회사가 그 청구가 있은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않을 것을 제소요건(상법 제403조 제1항 내지 제3항)으로 하고 있는 이유는, 원래 이사의 책임을 추궁하는 소의 소송물은 회사의 이사에 대한 청구권으로 그 소송물에 대해 원고로서 소송을 수행할 적격을 갖는 자는 회사이고, 대표소송의 주된 이해관계자도 회사이므로, 먼저 회사에게 제반사정을 고려하여 제소 여부를 결정할 수 있는 시간적 여유를 부여하여 그 소송 수행의 기회를 주어야 하고, 그러한 기회를 주었음에도 회사가 책임추궁을 게을리 한 경우에 비로소 주주에게 회사를 위하여 그 소송을 수행할 적격을 부여하는 것이 타당하다는 고려 때문인 것으로 보이는 점, 그밖에 회사로 하여금 본격적인 소송에 들어가기 전에 이사의 행동을 적절히 시정하도록 하거나 제소청구권자와의 화해를 도모하여 소송의 필요성을 줄일 수 있고, 회사로 하여금 예상되는 남소 가능성으로부터 이사를 보호하고, 주주들의 위협소송 또는 착취소송을 억제하는 기능을 할 수 있다는 것도 사전제소요건을 규정하고 있는 중요한 목적이라고 할 수 있는 점, 위와 같은 제소요건은 법률상 명확히 정해져 있고 이를 준수함에 있어 특별한 어려움이 없으며 제소요건을 구비하지 않아도 되는 예외적인 경우 또한 법률상 명시적으로 규정되어 있는 점, 이 사건과 같이 소 제기 전에 회사에 대하여 소제기 청구를 하지 않고 먼저 소를 제기한 후(또는 동시에) 소제기 청구를 하더라도 제소요건 하자가 당연히 치유되는 것으로 해석한다면 상법에서 주주대표소송의 제소요건을 규정한 위와 같은 취지와 목적이 대부분 몰각될 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 대표소송의 제소요건은 그 법문에 규정된 대로 엄격하게 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원고가 피고에 대하여 이 사건 소를 제기한 후(또는 동시에) 이 사건 회사를 상대로 피고의 경업금지의무 등의 의무 위반 사실에 관하여 서면으로 소제기를 청구하고, 이 사건 회사가 원고로부터 소제기 청구를 받은 날로부터 30일 내에 피고에 대하여 손해배상청구소를 제기하지 않았다고 하더라도 제소요건 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이선희(재판장) 이희수 박명