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가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.06.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 서울지방법원(61민공23 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 서울지방법원 공소부에 환송한다.

【이 유】 피고등의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재내용과 같다.
 우선 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 원고주장의 서울특별시 성북구 (주소 생략) 지상에 서있는 목조와즙 평가건 본가1동 건평 28평이 원고의 소유가 아니고 소외 1의 소유라는 피고주장에 대하여 "갑 제1 내지 제5호증의 각 기재에 의하면 이 건물은 원고가 1958년 5월 19일 경락하여 경락대금을 완납한 후 동년 10월25일 동인명의의 소유권이전등기를 경료한 원고의 소유임을 인정할 수 있고 위의 인정에 반하는 을 제2,4호증의 각1,2 동 제3호증의 성립을 인정할 자료없으며 그외의 을 각 호증은 이를 조신치 않고 달리 위의 인정을 좌우할 증거없다"고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채택한 갑 제2호 내지 제5호의 각서중 기재내용에 의할 것 같으면 원래 위의 건물은 소외 1의 소유이던 것을 원고는 이에 대한 근저당권자로서 경매신청하여 경매를 실시한 결과 1958년 8월 25일 원고에게 경락허가가 확정되어 같은해 10월 12일 원고는 경락대금을 납부하고 같은달 25일 그 소유권이전등기를 한 사실 그러나 소외 1은 동인과 근저당권자인 원고와의 사이에 같은해 5월5일 금100만환을 원고에게 변제하면 원고의 본건 건물에 대한 근저당권을 소멸시키기로 약정을 하였고 같은해 8월 20일 약정에 따라 금 100만환을 원고에게 변제하였으므로 근저당권은 소멸되었음에도 불구하고 원고는 경매절차를 진행시켜 대금을 납부하여 소유권이전등기까지 끝마쳤으나 그 경매진행은 이미 소멸된 근저당권에 인하여 실시된 것이니 무효라는 뜻의 주장을 하여 위의 두 사람사이에 시비가 버러져 소외 1은 본건 원고를 상대로 서울지방법원에 단기 4292년 민 제225호 부동산소유권이전등기말소등기 청구소송을 제기한 사실,그 소송에 있어서 관할 서울지방법원 및 서울고등법원은 각 1959년 9월 15일 및 1960년 7월 26일자로 경매법에 의한 경매에 있어서는 경락허가결정의 확정으로서 경락인을 경매의 목적인 권리를 취득하고 일단 그 결정이 확정된 후에는 채무자, 소유자 또는 이해관계인은 경매의 기본되는 실체적 권리의 소멸을 이유로 경매절차의 취소 또는 무효를 주장할 수 없다고 해석하고 그 사건에 있어서 경락허가결정이 1958년 8월 25일 확정되었으니 소외 1이 같은해 8월20일 채무변제로 인하여 저당권이 소멸하였음을 주장할라면 늦어도 위의 경락허가결정 확정전에 할 것이요 이미 그 결정이 확정된 후에는 이를 주장할 수 없고 따라서 경락인인 소외 2는 경락허가 확정으로 인하여 본건 부동산에 대한 소유권을 유효히 취득하였다고 판시하여 소외 1의 패소를 선고한 사실등을 인정할 수 있는바 원래 구 경매법에 의한 부동산경매절차에 있어서는 경락허가결정이 있는후라 할지라도 경락대금 지급전에 변제로 인하여 경매의 기본된 채권이 소멸되었을 경우에는 경매절차는 그 이상 속행할 수 없는 것이고 설사 경락허가결정이 확정되었다 하드라도 경락인은 경락으로 인하여 소유권을 취득할 수 없고 이 경우에 경매목적물의 소유자는 경매절차 계속중에 불복하여 경매를 속행할 권리가 없음을 주장하거나 또는 별소로 이를 주장하여 경락인의 소유권취득을 다투거나 하는 것은 그 자유에 속하며 위의 인정사실 내용에서 서울지방법원 및 당원이 한 것과 같이 경락허가 결정 확정후에는 일체 이를 주장할 수 없는 것은 아니므로 그것은 법률을 오해하고 소외 1의 기본채권 소멸에 관한 주장에 대하여 심리를 다하지 아니하고 이를 배척한 위법있는 판결이고 따라서 만약 소외 1의 주장이 진실이라며는 갑 제1호증 등기부등본기재의 등기 역시 무효일 것이므로 이 건물이 소외 1의 소유임을 주장하는 본건 피고등의 답변사실에 대하여는 원심에 있어서의 구두 변론의 전취지에 비추어 원심은 마땅히 석명권을 행사하여 원고가 본건 건물을 경락취득하게 된 그 간의 경위와 피고등의 이에 대한 공격 방법등을 더 소상히 심리하여 입증을 촉구하는등 여러 조처를 취하여야 할 것임에도 불구하고 이를 게을리하여 만연히 갑 제1 내지 제5호증 각 기재에 의하면 이 건물은 원고의 소유임을 인정할 수 있다하고 이 사안해결에 중대한 영향을 미칠 을 제2 내지 4 각 호증은 성립을 인정할 자료없고 그외에 원심인정을 좌우할 만한 증거없다하여 이를 가볍게 배척하고 피고등 패소의 선고를 하였으니 이는 판결 원심이 부동산의 경락취득에 관한 법리를 오해한 나머지 논리법칙에 어긋난 증거의 채용과 사실의 인정을 한 것이 아니라면 사안의 심리를 다하지 아니한 위법을 범했다는 비난을 면치 못할 것이다. 상고논지 제1점은 그 이유있으므로 그외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 사건을 다시 원심으로 하여금 심리케 하기 위하여 개정전 민사소송법 제393조, 제406조 제1항에 좇아 주문과 같이 판결한다. 

판사 한성수(재판장) 조규광 김용규

구 경매법(1962.1.15. 법률 제968호로 개정되기 전의 것)에 의한 부동산경매절차에 있어서는 경락허가결정이 있은 후라 할지라도 경락대금 지급전에 변제로 인하여 경매의 기본된 채권이 소멸되었을 경우는 경매절차는 그 이상 속행할 수 없는 것이고 설사 경락허가결정이 확정되었다 하더라도 경락인은 경락으로 인하여 소유권을 취득할 수 없고 이 경우에 경매목적물의 소유자는 경매절차계속중에 경매를 속행할 권리가 없음을 주장하거나 또는 별소로서 이를 주장하여 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있다.
통행로확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.02 / 시행일:

【원고, 특별상고인】 유한 외 1인
【피고, 피특별상고인】 이현모
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심 광주고등
【주 문】
 특별상고를 기각한다.
 특별상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 특별상고이유에 대하여 살피건대 민법에서 규정한 주위 토지 통행권은 포위된 토지와 공로와의 사이에 포위된 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 경우에 포위된 토지 소유자가 공로에 이르기까지 그 주위의 토지를 통행할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이와 같은 권리를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서 보다는 그 포위된 토지자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다 즉 토지는 동산과 달라서 자유로 움직일 수 없고 서로 접근하고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 오히려 서로 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 서로 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문인 바 그 결과로서 일방은 자기의 소유권을 초과하여 행사하게 되는 반면 타방은 소유권의 침해를 당하게 되는 결과가 되므로 이와 같은 침해와 희생은 최소 한도 내에서 끝이도록 주위의 토지 소유자를 위하여 가장손해가 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것이며 주거는 사람으로서의 사적 생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니 할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보장하고 형법 기타 법률로써 가사 정당한 권원에 의한 주거가 아니라 하더라도 그 주거로서의 안전을 보호하였다 그러므로 민법에서 인정하는 주위 토지 통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권 행사의 이유로서도 침해할 수는 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사 할 수 없는 경우라면 차라리 통행권 방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것인 바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 공소심 판결 첨부 도면이 ㉮, ㉯ 선의 북쪽에 피고 소유의 주택이 남면하여 있고 ㉰, ㉱선의 남쪽에 피고 소유의 채전이 있으며 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 넓이가 불과 1.5미터로서 대단히 협소하고 ㉮, ㉯선은 피고 거주 가옥의 처마선으로서 피고 거실의 바로 문전이라는 사실과 위의 채전의 남단을 우회 통과함으로써 원고들 소유의 밭인 쌍교리 16번지의 7호, 16번지의 4호, 16번지의 3호, 16번지의 2호 토지로부터 남원 전매서에서 남쪽 요천 제방으로 가는 공로에 이를 수 있는 지형이라는 사실을 엿볼 수 있으며(위의 채전 동쪽 우물 옆에 피고 소유의 판자 울타리가 있으나 만일 위의 장소가 피고를 위하여 가장 손해 가적은 장소라고 가정하면 원고들은 위의 지점의 통과를 위하여 필요로 하는 범위의 판자 울타리의 제거를 요구할 수 있을 것이다) 원고들은 자기 소유인 위의 밭을 이용하기 위하여서 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이를 통할 수 있는 통행권을 주장하고 있음이 명백한 바 원고들의 위와 같은 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이에 통행은 피고의 거실 바로 문전을 통하게 될 뿐 아니라 농경에 필요로 하는 비료들을 운반하게 됨으로써 피고의 주거의 안전을 해하게되고 따라서 주위 토지 소유자로서의 피고를 위하여 가장 손해가 적은 장소와 방법을 선택한 조처라고는 할 수 없으므로 원고들이 선택한 장소에의 통행권 주장은 부당하다 할 것이며 가사 소론과 같이 원고들이 10여 년 간 소론의 장소를 통행한 사실이 있다고 가정하더라도 그것만으로서 위와 같은 피고 주거의 안전과 자유를 침해하는 통행을 적법화 할 수는 없다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 타당하고 소론과 같은 헌법해석의 착오 기타 헌법위반이 있다고는 할 수 없으므로 그 외의 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 민법에서 인정하는 주위토지통행권 행사의 이유로써 침해할 수 없으며, 만일 헌법상의 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다
나. 주거는 사람으로서의 사적생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보전을 보호하였으므로 민법에서 인정하는 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권행사의 이유로서도 침해할 수 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법하게 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권시해에 의한 건물의 철거 기타 자애물의 제거를 요청함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것이다
계약보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 이창철
【피고, 피상고인겸 상고인】 서남수리조합
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 8. 16. 선고 61민공209 판결
【이 유】 일건기록에 의한 원고의 주장에 의하면 소외 동덕 건설 주식회사와 피고와의 사이에 피고의 양수기 설치공사의 도급계약을 체결하고 위의 회사는 그 보증금을 피고에게 지급하고 만일 피고가 공사 대금 미정등으로서 위의 회사로 하여금 약정기일 까지에 공사를 착수할 수 없게 하는 경우에는 피고가 받은 위의 보증금 5백만환과 손해배상 약정으로서의 5백만환을 위의 회사에게 지급하도록 약정하였음에도 불구하고 피고가 공사대금에 대한 허가를 받지 못하여서 위의 계약은 해제되었으므로 위의 회사가 피고에게 지급하였던 보증금 및 손해배상 예약금 합 1천만환을 피고가 지급하게 되었든바 원고는 위의 회사로부터 그 채권을 양수하였다는 것이며 피고의 주장에 의하면 피고는 원고가 주장하는 바와 같은 계약을 체결한바 없고 가사 그 계약이 있다고 하더라도 공법인으로서의 피고는 이러한 계약을 함에 있어서는 법의 규정에 의하여 피고조합 평의회의 자문 감독관청의 허가 입찰공고에 의한 계약체결 등의 절차가 있어야 함에도 불구하고 본건 계약에 있어서 이러한 절차가 없었으므로 무효라고 아니할 수 없다라고 항변하였음이 명백한바 구법인조선수리조합령 제13조에 의하면 조합장은 조합에 관한 중요한 사항에 대하여는 평의회에 자문을 하여야 한다라고 규정하였고제38조에 의하면 조합의 사업계획을 정할 때에는 정부의 승인을 받어야 한다라고 하였으며제39조에 의하면 예산에 정한 이외의 새로운 의무부담을 할 때에는 도지사의 인가를 받아야 한다라고 규정하였으며 이러한 규정은 당사자가 임의로 그 적용을 배척할 수 없는 강행규정이라고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 일건기록을 검토하여도 피고가 위의 규정에 의한 절차를 밟았다는 입증이 없으므로 본건 계약은 피고와의 관계에 있어서 무효라고 아니할 수 없다 그러나 원고가 주장하는 소외 동덕건설 주식회사의 피고에게 대한 보증금 5백만환의 반환청구 부분에 관하여는 본건 계약해제로 인하여서의 부당 이득에 의한 반환청구라고 해석되므로 원심으로서는 피고의 이득의 현존여부를 심리하고 이것을 전제로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 본건 계약이 유효라는 전제하에서 한 판단은 위의 법령을 오해하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다

대법관 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
대여금잔액등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 동방건설주식회사
【피고(반소원고), 피상고인】 한두명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 12. 28. 선고 61민공645, 655 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같으므로 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 그 판결에 적시된 증거에 의하여 원고와 피고와의 사이에 본건 하도급계약이 있었다는 사실과 위의 하도급계약에 있어서는 원고와 소외 한국 기계 주물제작 회사와의 사이에 체결된 도급계약에서 작성하였던 설계서 및 사방서에 의하기로 하고 재료일체는 피고가 부담하기로 하였다는 사실 및 피고는 위의 공사를 1959년 12월경에 준공하였다는 사실을 인정한 다음 갑 제2호증의 1.2.4.5.6 갑 제3호증의 1,8과 제1심증인 김일열 김대우 조창현들의 각 증언을 종합함으로서 위의 각 호증중 보관증이라고 기재된 부분의 금액을 원고가 자재선금조로서 피고에게 지급한것이라고 인정하고 위의 보관증에 기재된 금액을 원고가 피고에게 지급하여야 할 하도급금에서 공제하여야 한다라고 판시하고 또 갑 제2호증의 3 인 금 300만환 보관증은 갑 제3호증의 8인 영수증과 이중으로 발행된 것이라고 판단하였으나 기록에 의하여 검토하면 갑 제2호증의 1.2.4.5.6의 기재내용은 다만 「삿슈대금조」 또는 「앙굴대금조」등의 보관이라고 기재되어 있을 뿐이요 자재대금 선불(원심은 결국 공사대금일부의 선불이라고 인정하였다)이라는 기재가 없을 뿐 아니라 증인 김일열 김대우 조창현의 각 증언에 의하여도 위의 보관증을 자재대의 선금조 또는 공사대금의 선불에 관한 영수증이라고 인정하기에는 미급하고 갑 제2호증의 3인 금 300만환의 보관증도 위의 다른 보관증과 내용이나 형식에 있어서 같으므로 이것을 다른 보관증과 구별하여 취급하려면 다른 특별한 사정이 인정되어야 할 것인바 위의 증인들의 증언에 의하여도 위의 갑 제2호증의 3인 보관증이 갑 제3호증의 8인 영수증과 중복되어 발행된 것이라고 단정하기에는 역시 미급하다고 아니할 수 없으므로 원판결은 결국 이점에 있어서의 심리미진의 위법이 있다
 그러므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정필수
【피고, 상고인】 박지준
【피고 보조참가인】 대한민국
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심서울고등 1962. 1. 17. 선고 61민공1367 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고 보조참가인의 보조참가신청을 기각한다.
 보조참가로 생긴 소송비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그가 내세운 증거에 의하여 이 사건에서 문제가 되어 있는 유지는 1943년 당시의 행정당국이 실행한 쌀의 생산증가를 위한 수원확충시설사업 계획의 일부로서 당시 원고 소유로 있던 천안군 황성면 신당리 194의2 457평과 같은 리 204의1 1862평의 두 필지 위에 제방을 쌓아서 한개의 본건 유지를 만들었는데 이 때에 그 비용에 관하여는 7할은 국고에서 보조하고 3할은 그 동리지구에 사는 사람들의 부담으로 하였던 사실을 인정하면서도 갑 1.2호증(등기부등본)의 기재에 아직도 본건 유지의 지목이 원고 명의로 되어있다는 한가지 사실만으로써 위에서 본 제방축조사업에 착수하기 이전에 그 사업시행 주체가 이 원고의 토지를 그 앞으로 사들인 점에 관한 증거가 없다고 판단하고 있다 그러나 기록에 비추어 제1심 증인 이인호 임우동 이대환 성봉기들의 증언내용을 살펴보면 원고 명의로 되어 있는 본건 유지의 기지인 토지는 왜정때에 제방을 축조하기 전에 그 사업시행자가 그 소유주로부터 사들인 뒤에 사업에 착수한 사실을 엿볼 수 있다 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 증인들의 증언내용을 검토하지 않은 채 조심성 없이 유지의 기지를 사업시행자가 사들인 점에 관한 자료가 아무것도 없다고 판시한 것은 당사자가 제출한 증거자료를 바르게 판단한 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 이유 있다. 원심이 위에서 본 점에 관하여 새로 증거 판단을 내린다면 원심판결의 주문에 영향을 가져올 것이 명백하므로 상고인 대리인의 다른 논지에 대한 판단을 그만두고 개정전민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 대한민국은 상고심에서 피고의 보조참가신청을 하였는데 상대자인 원고가 이의를 하였으므로 대한민국은 그 참가이유에 대하여 소명을 하여야 할 것임에도 불구하고 아무러한 소명을 하지 않으므로 이 보조참가신청은 이유 없다.
 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
분배농지취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이대용 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】제1심서울고등 1962. 2. 27. 선고 61행110
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이 소를 모두 각하한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고참가인들대리인의 상고이유 요지는 농지분배취소 무효확인을 행정소송의 대상이 된다고 판시함에 있어 아무 이유를 명시하지 아니한 위법이 원판결에 있고 본건분배 취소가 농지위원회의 의결을 거친것인지의 여부와 본건토지가 농지개혁법 시행당시 이미 대지로된 것인지의 여부를 심리하지 아니한 위법이 원판결에 있다는 것이다
 먼저 본건분배 농지취소 무효확인 청구가 행정소송의 대상이 될 수 있는 여부를 생각하여 보건대 농지분배 처분취소가 행정처분이고 그것에 관한 쟁송을 행정소송으로 할 수 있는 듯이 일응수긍할 수 없는 바는 아니다 만일 농지분배 처분취소에 관한 소송을 행정쟁송이라 인정한다면 농지분배 처분도 행정처분이라고 하여 이에 관한 소송은 민사소송의 형식으로 할 것이 아니라 행정소송의 형식에 의하여야 할 것이라는 결론이 불가피 할 것으로서 이는 본원종래의 주류적인 판례경향에 배치되는 것임이 명확한 만큼 이제 이를 변경하여 행정쟁송이라고 인정 할 필요가 절박한 것으로는 보지 아니하며 따라서 원판결이 본건 분배농지취소 무효확인을 행정소송의 대상이라고 인정한 것은 위법이라하여 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 이 점에서 원판결을 파기하고 본건은 본원이 재판하기에 충분한 것인바 본건 토지가 농지개혁법 공포당시 대지가 아니고 농지라면 원고들은 상환완료에 의한 소유권자라고 하여 침해를 당하였을 때 소유권에 의한 침해 배제 또는 현재의 법률관계확인을 소구하는등 민사소송을 제기함은 몰라도 분배농지취소 무효확인의 행정소송을 제기함은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 한다
행정소송법 제14조,민사소송법 제407조,제96조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤
송유관철거청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조선목재공업주식회사
【피고, 상고인】 한국당밀공급주식회사
【원심판결】 부산지방법원(4294민공65 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인등의 각 상고이유는 별지 상고이유서 각 기재와 같다.
 먼저 위 피고대리인 변호사 이우익의 상고이유 제1점을 판단한다.
 조선공유수면매립령시행규칙 제28조 제1항에 의하면 공유수면매립법 제24조 제1항 단서의 매립지는 국가 또는 공공단체에 귀속한다고 규정하고 동 규칙 같은 조문 2항에는 전항의 규정에 의한 귀속은 매립의 면허조건으로서 이를 지정한다고 규정되어 있고 동 매립법 제24조 제1항은 동법 제22조의 준공인가가 있을 때는 매립의 면허를 받은 자는 그 준공인가 일자에 매입지의 소유권을 취득한다. 단 공용 또는 공공용에 공하기 위하여 필요한 매립지로서 매립의 면허조건으로 특별히 정한 것은 예외로 한다라고 되어 있으므로 위 법령 및 규칙을 유기적으로 관련시켜 법의를 심구한다면 위 법령에 의한 매립지의 소유는 원칙으로 매립사업의 준공인가 시에 그 면허를 받은 사람에 귀속하고 다만 공용 또는 공공용에 공할 필요가 있는 매립지로서 매립의 면허조건에 특별히 정한바 있는 것에 한 하여는 국가 또는 공공단체에 귀속한다고 봄이 상당할 것이다. 그러나 위 예외로 국가 또는 공공단체에 귀속케 할 매립지는 그것을 공용 또는 공공의 복지에 사용키 위하여 국가 또는 공공단체가 적정한 관리를 할 필요가 있는 것이므로 공유수면 매립사업을 면허하는 행정청으로서는 적어도 공용 또는 공공용에 공할 필요가 있는 매립지는 항상 반드시 면허조건으로서 국가 또는 공공단체에 귀속한다는 것을 지정하여야 하는 것이고 당해 행정청 임의로 그 귀속을 지정하지 아니할 수도 있는 것이라고는 해석되지 않는 것이다. 따라서 공유수면 매립지의 귀속여하가 소송에서 문제가 된 경우에 그것이 공용 또는 공공용에 공할 필요가 있는 것으로 인정된다면 앞서 말한 법령의 취지에 쫓아 그 매립면허시에 국유 또는 공공단체의 소유로 지정한 특별조건이 부하여진 것을 추인함이 상당할 것이다. 이 사건에 있어 소외 일본인 외 두사람이 조선공유수면 매립령에 의하여 면허를 받고 기왕에 매립한 것이라는 부산시 적기동 2가 9번지의 대 1000평과 경계를 접한 문제의 호안석원의 귀속 또한 그것이 소송에 있어 요증사항으로 문제가 된 것이라면(단 원심은 위 호안석원 위에 송유관이 설치되어 있는 점에 관하여는 당사자 간에 다툼이 없는 것으로 보고 이 호안석원의 귀속여하가 승패를 좌우하는 것으로 보고 있는듯 하나)앞서 말한 법의에 따라 첫째, 그것이 공공의 용에 공할 필요가 있는 매립지인가 둘째, 매립면허시에 특별조건이 부하여진 것인가를 규명해야 할 것이나 이 첫째 요건인 사실이 입증이 있으면 둘째 요건에 해당하는 사실은 추정된다 할 것이다. 
 그러므로 나아가서 원심판결에 거시된 을 5호증의 1,3의 기재내용을 검토하면 공유수면 매립지의 도로제방, 구거, 호안석원은 공용 또는 공공용에 공한 필요가 있는 토지라는 것과 또 이에 대하여는 일정시나 현재에 있어서 모름지기 그 매립면허시에 국유로 지정한다는 방침이 여행된 사실을 인정할 수 있고 을 3,4호증의 각 1,2의 기재내용 또한 호안석원의 면적은 그 천단에서 수면을 향하여 수직으로 그은선을 기준으로 해면에 속한 부분을 말한다는 것(단 원심은 이 점을 분간하고 있는 것인지는 알 수 없으나)과 그 호안석원은 일반적으로 공공용에 공할 필요있는 것이라는 사실을 인정할 수 있는바 이에 원심까지에 나타난 제반 자료에 비추어 사건 문제의 호안석원이 부산항구에 위치한 것으로 공용 또는 공공의 용에 공할 필요가 있는 매립지 임을 엿볼 수 있다할 것이다. 그렇다면 원심은 의당 문제의 호안석원에 관하여도 그 매립면허시에 이를 국유로 지정한 사실을 추인하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 앞서 말한 을 호각증만으로써는 위 호안석원의 국가귀속을 지정한 사실을 인정할 수 없다고 실시하였음은 앞서 말한 각 법령의 취지에 반하여 동 각 증거의 증거력을 오해하고 증거취사의 권한을 유월한 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것이므로 그외 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송키로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍

구 공유수면매립법(1964.5.2. 법률 제1633호로 개정되기 전의 것)제24조 제1항 단서소정의 국가 또는 공공단체에 귀속케 할 매립지는 그것을 공용 또는 공공의 복지에 사용키 위하여 국가 또는 공공단체가 적정한 관리를 할 필요가 있는 것이므로 공유수면매립사업을 면허하는 행정청으로서는 적어도 공용 또는 공공용에 공할 필요가 있는 매립지는 항상 반드시 면허조건으로서 국가 또는 공공단체에 귀속한다는 것을 지정하여야 하는 것이고 당해 행정청임의로 그 귀속을 지정하지 아니할 수 없는 것이므로 공유수면매립지의 귀속여하가 소송에서 문제가 된 경우에 그것이 공용 또는 공공용에 공할 필요가 있는 것으로 인정된다면 그 매립면허시에 국유 또는 공공단체의 소유로 지정한 특별조건이 부하여진 것을 추인함이 상당하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【재항고인】 김인자 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 8. 6. 선고 60라455 판결
【주 문】
 재항고를 기각 한다.

【이 유】 논지 제1점에 대하여
 제1점에 대하여
구 경매법 제27조 제2항은 경매의 기일은 경매절차의 이해관계인에게 이를 통지 하여야 한다고 규정하고 있는바 그 통지의 절차에 관하여 구 경매법에는 아무런 규정이 없으므로 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용하여야 할 것이다민사소송법 제179조는 당사자의 주소 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 할 송달에 관하여제176조의 규정에 의할 수 없거나 이에 의하여도 효력이 없는 것으로 인정하는 경우에는 재판장은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시 송달을 명할 수 있다고 규정하고 있고그 법 제180조제181조는 공시 송달의 절차를 규정하고 있는바제179조의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시 송달을 명하여제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다고 해석함은 이미 당원이 판례로 하고 있는 바이며 본건에 있어서 재항고인들에 대한 경매기일 통지에 관하여 1960년 6월 29일 서울지방법원으로부터 공시송달의 허가가 있었고같은법 제180조 이하의 공시송달의 절차가 취하여진 것은 본건 기록상 명백하므로 가령 논지와 같은 공시송달의 요건에 흠결이 있었다 손치더라도 본건 공시송달이 경매기일 통지의 효력을 발생하였음은 위에서 설명한 바와 같으므로 원결정을 비의하는 논지는 공시송달에 관한 독자적인 법률 견해를 표시한것에 불과 하므로 이유가 없고
 제2점에 대하여
구 경매법 제27조 제3항에 규정된 이해관계인이라 함은 경매신청의 등기 이전에 그 부동산에 관한 소유권 기타의 권리를 취득한자를 말하며 경매신청의 등기 이후의 권리를 취득한자는 포함하지 아니 한다고 해석함은 이미 당원의 판례로 하고 있는바 본건에 있어서 경매신청의 등기가 있었던것은 1959년 11월 12일이며 논지의 최한경이 저당권을 취득한 것은 1960년 1월 18일임이 본건 기록상 명백하므로 최한경은그 법 제27조 제3항의 이해관계인에는 해당되지 않는 것이다 논지는 역시 독자적인 법률견해 아래 원결정을 비의 하는 것에 불과 하므로 이유가 없다.
 따라서민사소송법 제413조,제400조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

가. 공시송달의 요건에 해당되지 아니 함에도 불구하고 공시송달의 절차가 취하여진 경우의 그 송달의 효력
나. 경매신청의 등기 이후에 권리를 취득한 자와구 경매법 제27조 제3항의 이해관계인

경매기일 통지의 절차에 관하여 구 경매법에 아무런 규정이 없으므로 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용하여야 할 것인바,민사소송법 제179조의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는 그 공시송달은 송달로서의 효력을 발생한다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 국민대학원
【피고, 피상고인】 문교부장관
【원심판결】제1심서울고등 1959. 10. 16. 선고 59행20
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살펴 보건대 원심의 판결이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1.2 갑 제6호증의 1.2 갑 제13호증 을 제3.7.8호 을 제16호증의 1에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고는 원고재단법인의 설립허가당시 원고재단으로 하여금 국민대학을 임시운영케한 사실을 인정할 수 있으나 국민대학은 재단법인 국민대학에게 설립인가된 대학이고 그 재단은 동일성을 유지하면서 재단법인 해인사로 변경된 것이므로 그 재단에 대한 국민대학(학교)설립인가를 취소한 흔적이 없는한 국민대학(학교)은 위의 재단만이 운영할 수 있을 뿐이고 문교부가 직접 운영하거나 또는 다른 재단으로 하여금 운영케 할 수 없는 것이며 그 뿐만아니라 기존대학을 임시로 운영케하는 행위는 교육법상 인정된 행위가 아니므로 피고가 원고재단으로 하여금 국민대학을 임시운영케한 것은 무효라할 것이니 원고는 국민대학의 운영에 관하여 합법적인 권리를 취득할 수 없다고 판시하였다 그러나 기록에 의하여 원심이 증거로 채용한 모든 서증과 당사자 변론의 취지를종합하여 보면 1948년 8월 10일 국민대학이 종래의 국민대학원으로부터 승격인가된바 소외 최범술은 같은 날자로 재단법인 국민대학을 설립하여 인가를 받음과 동시에 국민대학(학교)을 계승운영 중 재단법인 국민대학을 재단법인 해인사로 명칭을 변경하고 별도로 해인대학을 설립하여 운영하기로 하고 국민대학(학교)운영은 이를 포기하게 되어 1952년 3월24일 피고는 재단법인국민대학의 명칭을 해인사로 변경하고 별도로 재단법인해인사에 대하여 해인대학의 설립을 인가하고 동시에 운영주를 잃게된 국민대학(학교)의 운영을 위하여 원고법인의 설립을 인가하고 원고재단에 대하여 국민대학(학교)의 임시운영을 인가한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 결국 국민대학에 대하여 정식 설립인가가 있거나 기타 정당한 사유가 있으면 언제든지 인가를 취소할 수 있다는 부관을 부하여 원고에게 임시 설립자로서의 국민대학운영을 인가한 취지로 보지 못할 바아니므로 원고재단법인에게 국민대학(학교)을 임시운영케한 행위를 무효라고 할 수 없을 뿐아니라 1955년 8월 11일 피고는 문교 제3264호로써 원고재단법인 설립인가와 국민대학(학교)에 대한 원고재단의 임시운영권을 취소하였다가 원고재단법인의 행정소송에 의하여 피고의 위 취소행정처분은1958년 11월 11일 대법원에서 4290행상208로써 원고승소판결이 확정되어 확정적으로 취소된 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위의 확정판결의 기판력에 의하여 그 소송의 사실 심법원의 최종변론기일 이후에 발생된 신사실이 아니고서는 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다할 것이니 원심은 결국 교육법의 해석을 그르친 위법이 있어서 파기를 면치 못한다할 것이다 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

가. 운영주를 잃게 된 대학의 운영을 위하여 재단법인의 설립을 인가하고 그 재단법인에 대하여 대학의 감시운영을 인가한 경우에는 대학에 대하여 정식설립인가가 있거나 기타 정당한 사유가 있으면 언제든지 인가를 취득할 수 있다는 부관을 붙여 그 재단법인에게 감시설립자로서 대학의 운영을 인가한 취지로 못볼 바가 아니므로 위 재단법인에게 대학을 감시운영케 한 행위를 무효라고 할 수 없다
나. 행정소송판결이 확정되면 처분청은 그 기판력에 의하여 그 소송의 사실심변론종결후에 생긴 사실이 아니고서는 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다
대부금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 진오주
【피고, 피상고인】 김영자
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 1. 선고 61민공133 판결
【주 문】
 원판결을 파기 하고
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결은 원고주장의 일자에 원고를 계장으로 하는 그 주장과 같은 내용의 각 계가 조직되고 피고가 그 주장과 같은 각 계에 가입한 사실 각 계에 있어서의 불입할 계 부금이 원고 주장과 같은 사실 및 본건 계가 판시와 같이 각각 파탄되고 파탄된 경우에 있어서의 청산방법이 판시와 같은 사실을 인정하여 청산결과의 계산 관계를 원고의 피고에게 대한 채권은 도합금 313,680환이고 피고의 원고에게 대한 반대채권은 판시와 같이 도합금 275,310환으로 인정 하였음이 판시상 명백하다 그러나 위의 피고의 원고에게 대한 반대채권의 내용을 검토 하여본 즉 원판결이 1959년 1월 12일 조직된 14인조 계중 피고가 10번 및 11번에 가입한 계에 있어서 계 부금은 낙찰전에는 1구 좌당 매월 21,000환식이고 낙찰후에는 1구좌당 금 19,500환식인 사실 피고는 10번의 낙찰금만 받고 11번의 낙찰금은 받지 못한 사실 및 그 계가 1959년 11월 파탄된 사실만을 인정하고 위에 인정한 청산 방법에 의하면 피고는 원고에게 대하여 금 84,000환의 반대채권이 있다고 판시하고 또 1959년 5월 3일 조직된 16인조 계에 있어서 피고가 3번 8번 및 14번에 가입한 사실 계 부금은 낙찰 전에는 매월 3번은 금 24,240환 8번은 금 20,630환 14번은 없고 낙찰 후에는 매월 1구좌당금 30,000환식 불입하여야 하는 사실 및 피고는 3번의 낙찰금은 받았으나 8번의 낙찰금은 받지 못하고 그 계가 1959년 11월에 파탄된 사실을 인정하여 위에 인정한 청산방법에 의하면 피고는 원고에게 대하여 금 51,310환의 반대채권이 있다고 판시하고 있으나 원심이 인정 한바에 의하면 청산방법은 계원이 파탄 직전 까지 불입한 계부금 전액과 그 간 계원이 계장으로부터 받은 낙찰금의 원금을 대등액에서 상계 계산하기로 되어 있는 것이므로 원심이 피고의 원고에게 대한 반대채권을 인정함에 있어서는 피고가 이미 불입한 계부금의 계산관계를 밝혀야 함은 산수의 법칙상 명백함에도 불구하고 이점에 관하여는 아무런 판단과 근거도 없이 막연히 판시와 같이 피고의 원고에게 대한 반대채권을 인정하였음은 심리부진과 이유불비의 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 이유가 있다.
 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

계가 파탄된 경우의 청산방법의 계원의 파탄 직전까지 불입한 계부금 전액과 그간 계원이 계장으로부터 받은 낙찰금의 원금을 대등액에서 상계 계산하기로 되어 있다면 계원의 계장에 대한 반대채권을 인정함에 있어서는 계원이 이미 불입한 계부금의 계산관계를 밝혀야 함은 산수의 법칙상 명백하다
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【공 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원(4294형공합165 판결)
【주 문】
 본건 각 공소를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리 검사 ○○○ 및 피고인과 동 변호인 변호사 △△△의 각 공소이유는 따로 붙인 각 공소이유서 기재와 같다.
 먼저 피고인 및 변호인의 공소이유를 판단컨대,
 1. 피고인의 공소이유의 요지는,
 자기는 음주만취중에 행한 행위이므로 전혀 기억이 없는 행위라 함에 있고
 2. 피고인 변호인 변호사 △△△의 공소이유의 요지는,
 ① 본건 식도는 피고인이 감자를 깎아 먹으려고 빌린 것이고 과도 또한 사과를 깎아 먹게 하기 위하여 잡화상에 비치된 것으로서 상호의사 공통으로 사용하였던 것이니 절취의 의사가 어느 때 발생하였는가 지극히 구별하기 곤란하고,
 ② 또한 식도와 과도를 가지고 나온 행위 및 이를 가지고 피해자를 협박한 행위는 모두가 피고인이 음주 만취하여 사물을 변별할 수 없는 상태하에서 이뤄진 것이며,
 ③ 가사 그렇지 않다하여도 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 자이므로 감형하여야 할 것일 뿐 아니라 기타 사정을 종합하여도 원심양형은 과중하다함은 있는 바,
 ① 상점내에 있는 물건은 그 상점주인의 점유하에 있는 것이고 그것을 일시 객이 소지하는 일이 있다하여도 그것은 주인의 점유하에 있다고 해석할 것임은 재언을 요치 않은 바이니 본건 식도와 과도는 피고인이 이를 상점내에서 소지하고 과실을 깎는데 사용하였다 하더라도 그로써 동 식도나 과도에 대한 점유가 피고인에 이전된 것이 아님으로 이것 등을 주인의 의사에 반하여 영득의 의사로 상점 외로 가지고 나오면 그때에 소지의 침해가 있다고 할 것이고 절도죄가 성립되는 것이므로 변호인의 논지 ①은 이유 없다.
 ② 원심판결 거시의 증거중 원심에서의 피고인의 일부 진술기재 증인 공소외 1의 일부 진술기재 증 제1,3호와 원심이 배척하지 아니한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰관 사무 취급작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 진술조서기재를 종합하면 원판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 범행당시 피고인이 약간 취중이었던 사실을 엿볼 수가 없지 않으나 그렇다고 그것이 심신장해를 초래하였다고 인정할 수 없으므로 피고인 및 변호인의 심신장해 운운의 논지는 이유 없다. 
 ③ 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단 기타 사정을 참작하면, 원심양형은 상당하고 그것이 과중하여 심히 부당하다고 인정할만한 현저한 사유는 이를 발견할 수 없으므로 변호인의 양형부당 논지 또한 이유 없다고 아니할 수 없다.
 다음 검사의 공소이유를 판단하건대,
 그 요지는,
 ① 판시사실중 협박의 점은 그것이 야간에 식도 및 과도를 휴대하고 범한 것이니 원심은 마땅히 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조를 적용하여야 할 것임에도 불구하고 일반 형법을 적용한 위법이 있고, 
 ② 원심양형은 과경하여 부당하다고 함에 있다.
 ㉠ 무릇 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제283조 제1항에서 규정하는 협박은 동법이 그 제1조에서 규정하는 바와 같이 집단적, 상습적으로 협박을 하여 사회질서를 문란케하고 사회적 불안을 조성하는 경우에 한정되는 것이고 그렇치 않을 경우에는 일반법으로 의율함이 상당하다 할 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 비록 본건 협박이 야간에 이루어진 것임을 부인할 수 없으나 본건 협박의 동기, 수단 기타 기록에 나타난 당시의 환경등을 종합하면, 이를 가리켜 도저히 사회질서를 문란케 하거나 사회불안을 조성하였다고 인정할 수 없음이 분명하니 이러한 본건 사안에 대하여 일반법으로 의율한 원심처사에 잘못이 없으며, 
 ㉡ 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단 기타 사정을 참작하면 원심양형은 전단설시와 같이 상당하고 그것이 과경하여 심히 부당하다고 인정할만한 현저한 사실을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다고 아니할 수 없다.
 따라서 형사소송법중 개정법률 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍섭(재판장) 김태현 노병준

상점내에 있는 물건을 일시 객이 소지하는 일이 있다고 하여도 그 상점주인의 점유하에 있는 것임은 재언을 요하지 않는 바, 상점내의 과도를 피고인이 상점내에서 소지하고 과실을 깎는데 사용하였다고 하더라도 그로써 과도에 대한 점유가 피고인에게 이전된 것이 아니므로 이를 주인의 의사에 반하여 영득의 의사로 상점 외로 가지고 나오면 그때에 소지의 침해가 있다고 할 것이고 절도죄가 성립한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이복렬
【피고, 피상고인】 박상숙
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 2. 9. 선고 61민공537 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고이유 제3점에 대하여 판단 한다.
 원심의 판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고의 대리인인 소외 임수련과의 사이에 위의 소외인이 원고로부터 빌린 2,200,000환을 증거금으로 하여 이 사건에서 문제가 되는 부동산에 관하여 1960년 4월 20일 매매계약을 하였다는 주장에 대하여 대리권의 수여 여부에 관한 판단은 차치하고 갑 제2호증중 이에 부합하는 1960년 1월 30일자 토지 건물 매매예약 증서는 사문서로서 피고가 그 성립을 다투고 달리 그 성립이 진정함을 인정할만한 증좌가 없으며 설사 피고가 그 서증(가등기 필 권리증)중 관인 부분을 인정하였다 하더라도 이는 원고의 주장사실을 인정할 자료로 할 수 없다고 판시하였다 그러나 기록에 의하여 피고의 변론취지에 의하면 피고는 제1심 1960년 12월 15일 변론기일에 진술한 같은해 11월 29일 접수 준비서면 제2항(기록 제59장)에서 갑 제2호증에 있는 원피고 간의 토지 건물 매매 예약증서(증서의 작성일자가 1960년 1월 30일로 되어있으나 그것은 별로 문제가 되지 아니한다)의 피고 이름 밑에 찍혀있는 도장이 피고의 도장임을 인정하고 있을 뿐 아니라 원심이 증거로한 제1심증인 백복희의 증언에 의하면 소외 임수련은 피고의 도장을 가지고 와서 이 사건에서 문제가 되는 부동산에 저당권 설정등기를 하라고 하였다가 인감증명서 관계로 소유권이전가등기를 하라고 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심은 응당 소외 임수련이가 피고의 대리인인 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 그렇지 아니하였음은 갑 제2호증에 대한 증거판단을 그르치지 않았으면 소외 임수련의 대리권 유무에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이 점에 있어서 이유있다 할 것이므로 남어지 논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
가등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김완수
【피고, 상고인】 정대영
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 8. 22. 선고 61민공422 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 원피고간에 별건에서 (1)피고는 원고에게 1959년 6월 말일까지 백미 60가마니를 인도하라 원고는 피고로 부터 그 백미를 수령함과 동시에 피고에게 위의 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라 (2)만약 피고가 그 의무를 이행치 않을 때에는 원고는 피고에게 금 60만환과 백미 45가마니를 지급함과 동시에 피고로 부터 그 부동산의 반환을 받을 것이라는 취지의 소송상 화해를 한 사실을 토대로 피고가 전기 화해조항 1항에 의한 백미를 기한까지 인도하지 않으므로 그 조항의 2항에 의하여 원고의 갖인 반대채무에 대한 변제공탁을 하고 본건 부동산의 반환을 받기 위한 본건 가등기 말소의 원고청구를 인용하였다 그런데 피고는 종시 일관하여 전기 화해조항 1항에 있어서의 피고의 백미 인도채무와 원고의 소유권이전등기 이행 채무와는 동시 이행의 관계에 있는데 원고는 전기 화해 대상물중 대와 전을 합하여 총평수 1,918평을 이행기일전에 다른데 매각하였으므로 원고의 소유권 이전등기 이행 채무의 이행의 제공이 없음을 주장하여 동시이행의 항변권을 행사하였음이 기록에 의하여 명백하다 전기 화해조항 제2항에 의하여 원고가 피고로부터 본건 부동산의 반환을 받으려면 화해조항 제1항에 의하여 피고가 채무자 지체에 빠짐을 요함은 화해조항의 취지에 의하여 명백한 바 원심이 원고의 본소 청구를 인용하려면 필수적으로 피고가 화해조항 제1항의 채무이행에 있어 지체의 책임이 있음을 전제로 할 것이다 그렇다면 원심은 모름지기 피고의 전기 동시이행의 항변이 이유있는가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 피고가 화해조항 제1항에 의한 채무이행이 없다는 사실만을 들어 원고의 본건 부동산 반환 청구권이 발생한 것으로 인정한 것은 본건에 있어 가장 중요한 쟁점에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결국 상고의 논지는 이유 있음에 도라간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 여종구
【피고, 피상고인】 김영식
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심광주고등 1961. 8. 26. 선고 59민공655 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고의 상고이유 제2점에 대하여
 살피건대 기록에 의하면 원고는 피고들과 소외 여기흥간의 본건 매매는 통모에 의한 허위의 의사표시이고 동시에 사해 행위라고 주장하고 있음이 명백한 바 원심은 의당 그 취지를 더 석명하여 위 매매가 가장이니 무효이고 따라서 원고가 여기흥을 대 위하여 본건 말소 등기 청구를 한다는 것인가 아닌가를 밝힌 후 이점에 대한 심판을 하였어야 할 것임에도 불구하고 사해행위의 취소만 구한 것으로 속단하고 가장 매매 여부에 관한 심판을 다하지 아니하였음은 위법하다고 아니 할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다. 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

본건 매매는 통모에 의한 허위의 의사표시이고 동시에 사해행위라고 주장하고 있음이 명백함에도 불구하고 사해행위의 취소만 구한 것으로 속단하여 가장매매여부에 관한 심판을 다하지 아니하였음은 위법하다
대지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인, 상고인】 재단법인 영남학원
【피고, 피상고인, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1962. 1. 8. 선고 61민공646 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각 한다.
 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고의 소송대리인과 피고소송수행자의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
 (1) 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 원고청구의 일부를 인용하였던 목적물중에 소론과 같이 도로화 한 부분이 있다고 가정하더라도 도로화하였다는 사실만으로서는 당연히 원고의 소유권이 상실되었다고 할수없고 소유권 이전등기 절차의 이행을 요구하는 원고의 청구는 다른 특별한 사정이 없는한 도로화 하였다는 이유만으로서는 거부할수 없다 할것이므로 논지는 이유없다.
 (2) 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 관사가 건립되어 있는 원판결 첨부 제2목록 기재의 대지에 대하여 피고가 원고에게 매도하였다는 사실과 위의 대지에 대하여는 후일 다시 피고가 공매입찰로서 불하할 때에 원고에게 낙찰이 못될 때에는 (원판결에 피고에게 낙찰이 못될때 운운이라고 기재되었으나 피고운운은 원고의 오기라고 인정됨)원고는 그 매수 가격으로서 낙찰된 타인에게 분양을 하거나 피고의 지시에 따르겠다는 특약이 있었다는 사실을 인정한 다음 위의 특약에 의하여 피고가 공매 입찰로서 불하를 할때까지는 원고로서는 위의 대지에 대한 소유권 이전등기 절차를 청구할 수 없다라는 취지로서 판단하였는바 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 각서의 기재내용에 의하면 피고는 본건 대지에 대하여 원고와 매매계약을 체결하였다는 점(원고가 피고에게 그 대금을 완불하였다는 점은 원심이 적법히 인정하였다) 타인에게 낙찰이 될 때에는 원고가 매수하였던 가격으로서 분양을 하겠다는 것이므로 본건 대지에 대한 소유권이 위의 매매계약에 의하여 원고에게 귀속되었음을 인정할 수 있음에도 불구하고 또 위의 각서 내용에 의하면 「구 관사 5동의 대지는 장차 피고(국가)가 공매입찰로서 불하를 하는 경우 운운」이라고 기재되어 있어서 위에서 판단한 바와 같이 대지의 소유권이 이미 원고에게 이전되었다고 인정됨에도 불구하고 「피고가 공매입찰 불하」 운운이라고 하여서 그 전후의 관계가 상호모순되므로 위의 「공매입찰」운운은 대지상에 건립되어 있는 「관사인 건물의 공매」를 의미하는 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하고 또 그렇지 않다 하더라도 대지에 대한 소유권은 원고에게 귀속되나 다만 대외적 관계에 있어서의 처분권만이 피고에게 보류되었다는 것을 의미하는 것인지 그 여부가 분명하지 아니할 뿐아니라 「국가(피고)의 지시에 따른다」라는 기재내용은 위의 각서 기재내용 전체의 취지로 보아서 공매입찰로서 타인에게 불하가 되었을 경우에 피고의 지시에 따르겠다는 것으로 해석되는바 만일 피고가 공매입찰을 하지 아니하는 경우 또는 공매입찰을 하지 아니하기로 결정되었을 경우에는 어떻게 한다는 아무 규정이 없고 또 본건에 있어서 피고가 공매입찰의 불하를 할 수 있음에도 불구하고 그것을 하지 아니하는 것인지 혹은 공매 입찰의 불하를 하지 아니하기로 객관적으로 결정됨으로서 부득이 불하를 하지 않는 것인지 이상의 어느 경우에 해당하는가를 일건기록상 알 수 없으므로 원심은 이상에서 설시한 점을 석명함으로서 명백히 하여야 함에도 불구하고 원심이 막연히 공매입찰이 없다는 점만으로서 원고의 청구를 기각하였음은 석명권의 불행사와 심리미진이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유 있다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 원고의 상고에 이하여 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경성직물소매상업조합
【피고, 상고인】 이정화 외 2명
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 11. 10. 선고 59민공637 판결
【주 문】
 피고 이정화 및 피고 이양재에 관한 부분은 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
 피고 박경애의 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 피고 박경애의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 피고들이 판시와 같이 소외 경성섬유품 소매 상업조합이 1945년 5월 18일 원고조합으로 부터 본건 부동산을 매수 하였다는 주장을 하였음에 대하여 판시와 같은 증거 판단을 하여 그 주장을 배척 하였음의 판시상 명백하다
그러나 을 제27호증 을 제7호증의 4,5,8 을 제9호증의 3 을 제15호증 을 제18호증 을 제19호증 및 을 제25호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고 조합은 1945년 3월 3일자로 경성시내의 섬유관계의 소매조합을 정리 통합하여 새로 경성섬유품소매상업조합을 설립 하라는 경기도지사의 지시에 의하여 해산하고 조선 총독의 인가를 얻어 1945년 5월 31일 원고조합의 조합원은 전부 그 조합원이 되어 경성섬유품 소매상업조합이 설립된 사실이 명백하며 그와 같은 사정 아래 을 제14호증에는 위의 조합역원회에서 1945년 4월 6일 원고조합의 재산은 전부 유상으로 인수할 것을 결정한 기재가 있고 본건 부동산에 관한 권리증인 을 제8호증을 위의 조합에서 소지 하고 있으며 또 을 제12호증의 1,2에 1945년 4월중 위의 조합이 본건 부동산 대금을 수표로 지불한 기재가 있을 뿐만 아니라 지불한 수표의 번호까지 기재되어 있고 또 을 제13호증의 2에도 그것에 부합되는 기재가 있으며 또 을 제16,17호증에 의하면 원고조합의 전조합원이 그 조합원으로된 위의 조합이 작성한 1945년 12월 20일자 대차대조표중 자산의 부에 본건 부동산이 표시되어있고 1945년 12월 26일 위 조합의 총회 회의록에 대차 대조표를 승인한 기재가 있으며 을 제11호증의 1,2의 기재에 의하면 위 조합의 청산 위원회에서 본건 부동산을 처분 하기로 결의 하였고 을 제11호증의 6,7의 기재에 의하면 위 조합은 본건 부동산을 매도 할 것을 공고까지한 것이므로 만약 위에 인용한 을호 각증이 위조된 것이라면 모르되 위조한 것이 아닌 이상 위의 을호 각증에 의하면 원고조합은 1945년 5월 본건 부동산을 위의 조합에 유상양도 하였다고 인정함이 경험칙상 타당한데도 불구하고 판시와 같이 각 을호증을 배척하는 동시 판시에 저촉되는 위의 을호 각증에 대하여는 판단을 하지 아니하였음은 원판결에는 사실 인정에 있어서 채증법칙에 위반 하였을 뿐만 아니라 판결에 영향을 미칠 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서 피고 이정화 및 피고 이양재의 상고이유에 대하여는 그 밖의 논지에 대한 판단을 생략 하고민사소송법 제406조에 의하여 피고 박경애에 대하여는 법정기간내에 상고이유서의 제출이 없으므로같은법 399조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 신유기업주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 11. 20. 선고 61민공610 판결
【주 문】
 원판결을 파기 하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은 갑 제1호증(물품임대차계약서) 제5조 제2항에 규정된 「피고가 약정의 반환기일을 도과할 시는 도과 일수에 따라 임차료 및 지체료를 날짜 계산으로 원고에 지급한다」라는 취지는 지체료에 관하여는 아무런 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 본건 임대료 상당액의 손해금외 이에 대한 연 5푼의 비율에 의한 지연이자를 의미하는 뜻으로 판시하였다 그러나 갑 제1호증 제8조에는 본 계약조항에 대하여 이의가 있을때는 원고의 결정 하는바에 의한다는 기재가 있고 원고는 본소에서 임차료에 해당하는 손해금 이외에 지체료로 임차료와 같은 금액을 지급하기로 약정하였다고 주장하고 있으므로 특단의 사정이 없는한 지체료에 관하여 원고주장과 같은 약정이 있었다고 인정함이 경험법칙상 타당한데도 불구하고 원판결이 판시와 같이 판단 한것은 갑 제1호증의 해석을 잘못하고 채증법칙에 위반한 사실인정을 하였다고 하지 아니할 수 없으므로 논지는 이유가 있다. 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
건물철거,부당이득 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 최태홍
【피고, 상고인】 경남하동군 군수
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심대구고등 1961. 12. 7. 선고 61민공371 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 배현석, 하도용, 최진복에게 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 피고들의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고대리인의 상고이유를 본다.
 대체로 남의 토지 위에 아무러한 권한도 없이 건물을 짓고 소유하고 있는 사람은 특별한 사정이 없는 한에는 법률상 원인 없이 남의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 남에게 손해를 준 경우라고 말할 수 있을 것이다 그렇다면 원심이 피고들은 본건 원고의 토지 위에 아무 권한 없이 그 건물을 소유하고 있다고 판단하면서도 그 후단에 가서 감정의 결과만으로서는 피고들의 부당이득을 인정하기에 부족하고 그 밖에 피고들이 이득을 취하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 것은 필경 부당이득에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다. 원고의 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고가 상고한 피고 배현석, 하도용, 최진복에게 대하여 패소한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 다음에 피고들 5명 대리인의 상고이유를 본다. 그 중에서 먼저 1점에 관하여 본다. 논지는 본건 건물들은 경남하동읍이 시설한 상설시장용 점포들이므로 영조물이라고 보아야 될 것이요. 따라서 원심이 그 철거를 명한 것은 부당하다 하나 논지의 건물들이 영조물인지의 여부에 관한 판단은 잠간 보류하더라도 영조물이라하여 남의 토지를 정당한 권한 없이 사용할 수 있다는 법리는 없는 것이므로 논지는 독단에 속한다.
 다음에 같은 상고이유 2점을 본다.
 논지는 본건 건물의 사용목적이 공공성을 띠우고 있을 뿐 아니라 그 지단인 대지의 값보다 건물의 값이 훨씬 높으므로 그 철거를 청구하는 것은 권리남용이라 하나 논지와 같은 사정이 비록 있다 손 치더라도 그것만으로써 곧 원고의 건물철거의 청구가 권리남용이라고는 볼 수 없다. 피고들의 상고논지는 모두 기각하고 상고비용 중 피고들에 관한 부분은 피고들의 부담으로 한다.
 개정전민사소송법 406조,400조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 의견이 일치 되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

대체로 남의 토지위에 아무런 권한없이 건물을 짓고 소유하고 있는 사람은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인없이 남의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 남에게 손해를 준 경우라고 말할 수 있을 것이다
횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 한상영
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울지방법원(61노635 판결)
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유는 뒤에 따로 붙인 상고이유서에 적혀있는 바와 같다.
 그러나 원심 거시증거를 기록에 의하여 정사하면, 피고인은 김종겸에게 본건 부동산을 대금 350만환에 매각하였다가 그후 다시 김재인에게 금 570만환에 매각한 사실이 역연하므로 매매계약당사자가 아닌 김태진에게 계약해제통고를 하였다 하여 피고인과 위 김종겸을 당사자로 하는 매매계약의 해제의 효력이 발생하였다고는 볼 수 없다. 그렇다면 본건 부동산에 관한 피고인의 소유권은 위 김종겸에게 매각과 동시에 동인에게 이전되고 피고인은 동인을 위하여 이를 점유하고 있는 것에 지나지 않는 것임에도 불구하고 이를 다시 제3자에게 매각하여 그에게 이전등기를 하여 준 것은 피고인이 점유하고 있는 위 김종겸 소유인 본건 부동산을 제3자에게 처분한 것이 되는 것이므로 이를 횡령죄로 다스린 원판결은 극히 정당하다 할 것이니 논지는 결국 독자적 견해로서 이유없다. 그러므로 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 이존웅 조성기

구 민법(1958.2.22 법률 제471호로 개정되기 전의 것) 당시 부동산을 이중매도 한 경우 그 부동산에 관한 소유권은 제1매수인에게 매각함과 동시에 그에게 이전되고 매도인은 동인을 위하여 이를 점유하고 있음에 불과함에도 이를 다시 제3자에게 매각하여 그에게 이전등기를 하여 준 것은 자기가 점유하고 있는 타인의 부동산을 제3자에게 처분한 것이 되어 횡령죄를 구성한다.
광업권이전등록말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 마금오
【피고, 상고인】 동일금광주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 1. 17. 선고 59민공783 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 김남이의 상고이유는 별지로 붙인 그 이름의 상고이유서와 추가 상고이유서에 쓰여진 있는것과 같고 피고 소송대리인 김두일의 상고이유는 별지 그 이름의 상고이유서에 기재된 바와 같고 원고 소송대리인의 답변은 그뒤에 붙인 답변서에 쓰여저 있는것과 같다.
 피고 소송대리인 김남이의 상고이유에 대한 판단 제1점 원고가 본건 광업권의 10분지 8을 피고에게 양도하였다고 주장함에 대하여 피고는 10분지 2를 양수하였다고 주장하고 있음은 기록에 비추어 인정되며 따라서 원고는 광업권 양도 대금이 727만환이라고 주장함에 대하여 피고는 그 대금이 170만환이라고 주장하고 있어 원피고간의 광업권 양도에 있어 그 지분이 10분지8이냐 10분지2냐 하는 문제는 본건 소송에 있어 가장 중요한 쟁점을 이루고 있으므로 원심은 그점에 대하여 심리 재판하여야 함에 불구하고 원고가 계약 당시인 1957. 5. 20.에 있어서의 원고와 소외 이한기사이의 쟁송중이던 본건 광업권에 관하여 이에대한 원고의 권리 일체와 출원중인 다른 광구 1구역을 피고에게 매도하였다고 막연한 판단을 내린것은 원고의 주장사실을 석명하여 정리하지 않었거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 논지는 이유있다.
 제2점 소론 갑제4호증의2, 8호증 및 을1,2,3호증이 매수자로 장운항이 기재되어 있음을 소론과 같으나 장운항은 피고 회사의 대표자로서 위 서증은 피고 회사 대표자인 장운항에 대한 것으로 인정 못할 바도 아니기 때문에 논지는 채택될수 없다.
 제3점 논지는 원고의 피고 회사에 대한 본건 광업권 매매계약의 해제의 효과를 다투는 취지로도 볼 수 있는바 성립에 다툼이 없는 을 1,2,3,13호증의 기재 내용에 원심 증인 이한기의 증언을 종합하면 원고가 본건 계쟁광구(등록 번호 4671호)외에 출원광구 1구역 및 그 광업권에 부수되는 권리로 볼 수 있는 사리 채취권하천부지 사용권을 피고회사에 매도한 사실을 인정 못할 바도 아님에 불구하고 원고가 위의 부수되는 권리이전에 관하여 채무의 본지에 따른 이행 또는 이행의 제공이 있었느냐에 관하여 사실을 규명하지 않고 원고의 일방적인 최고에 의하여 그 광업권매매계약이 유효하게 해제되었다고 인정한것은 심리를 다하지 않았거나 계약해제의 법리를 잘못 이해한 위법이 있어 논지는 결국 이유있음에 도라간다.
 피고 소송대리인 김두일의 상고이유에 대한 판단 위의 상고이유는 결국 가령 원고의 주장하는 바와 같이 본건 광업권 매매계약이 적법하게 해제되었다 하더라도 원고는 광업권 이전등록의 말소를 청구할 수 없을 것이며 또 피고는 반듯이 공동 광업권자인 피고와 소외 이한기를 공동 피고로 하는 필요적 공동소송의 형태를 취하여야 된다는 취지이다 생각컨대 광업권 매매계약 해제에 따른 광업권 이전 등록은 이전등록후 광업원부에 제3자가 이해관계인으로 등재되어 있는 경우에는 그 제3자의 동의없이는 그 말소등기를 할 수 없는 것으로 해석할 것인바 본건에 있어서는 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(광업원부등본)의 기재에 의하면 본건 광업권에는 소외 이맹수(1번) 이한기 (2번)를 저당권자로 하는 저당권 설정등록이 되어 있으므로 원고의 광업권 이전등록의 말소를 청구함은 법률상 적절치 않을 것이다. 그러므로 논지는 결국 이유있음에 도라간다.
 이상 설명하는 이유로 원판결은 파기를 면치못하며 피고의 상고이유중 이유있는 부분에 대한 원고의 답변은 이유없음에 도라가므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 광구 및 이에 부수되는 권리이전에 관하여 채무본지에 따른 이행 또는 이행의 제공 여부에 관하여 사실을 규명하지 아니하고 광업권 매매계약의 해제를 인정한 실례
나. 광업권 매매계약 해제에 따른 광업권 이전등록 후 광업원부에 제3자가 이해관계인으로 등재되어 있는 경우의 그 등록말소 청구와 제3자의 동의

광업권매매계약 해제에 따른 광업권이전등록은 이전등록 후 광업원부에 제3자가 이해관계인으로 등재되어 있는 경우에는 그 제3자의 동의 없이는 그 말소등기를 할 수 없는 것으로 해석할 것이다
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 전 금산교육구
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 11. 22. 선고 61민공674 판결
【주 문】
 원판결을 파기 하고
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】구 재정법 제41조는 세입의 징수직무와 현금 출납직무의 겸직을 금하는 동시같은 법 제39조는 세입징수관은 조세 기타의 세입을 징수할 때에는 조사결정하여 납세의무자 기타 채무자에 대하여 납입외 고지를 할 것을 규정하고같은 법 제40조는 조세기타의 세입은 한국은행에게 수납사무를 취급시키는 경우 이외에는 출납공무원이 아니면 수납할 수 없다고 규정하고 있으므로 세입징수권이 조세 기타의 세입을 자신이 수납할 수 없음은 물론 조세의무자 기타채무자에 있어서도같은 법 제40조에 규정된 자에게 납부하지 아니하면 그 채무를 이행 하였다고 할 수 없고 가령 세입징수관으로부터 세입징수관에게 납부하라는 고지가 있어 세입징수관에게 납부한 경우라 할지라도 그 법리는 같은 것이다 본건에 있어서 금산 교육구는 양곡 대금을 금산군수의 지시에 의하여 납입고지서 없이 수십회에 걸쳐 군수를 보좌하는 금산군 산업과장과 과원에게 지급하여온 사실 그 양곡대금의 대부분은 수납기관인 은행에 납입되었으나 본건 청구 해당액은 금산군 산업과 직원소외인이 임의 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한바 원심은 군수는 양곡 관리 특별회계의 세입징수 사무분장자이고 금산 교육구는 군수의 지시에 따라 양곡 대금을 납부하였으니 그 대금채무는 변제된 것이라고 판시하였으나 세입징수관 이라 할지라도 조세 기타의 세입을 세입징수관 자신이 수납할 수 없고 세입징수관에게 납부하여도 채무변제의 효력이 없음은 위에 설명한 바이므로 금산 교육구가 따로 그 손해의 배상을 청구하는 것은 별 문제로 하고 군수에 대한 본건 양곡 대금을 지급하였다고 하여 그 대금 채무를 완료하였다고 할 수는 없는 것이다 그렇다면 원판결에는 구 재정법상의 국가세입징수 및 수납에 관한 법리와 민법상의 채무변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

세입징수관은 조세 기타 세입을 자신이 징수할 수 없음은 물론 조세의무자 기타 채무자에 있어서도 한국은행 및 출납공무원에게 납부하지 아니하면 그 채무를 이행하였다고 할 수 없으므로 가령 세입징수관에게 납부하라는 고지가 있어 세입징수관에게 납부한 경우라 할지라도 그 법리는 같은 것이다
비상상고신청 (형사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【상 고 인】 검찰총장
【피 고】 
【원심판결】대구지방 1959. 6. 26. 선고 59형상36 판결
【주 문】
 비상 상고를 기각한다.

【이 유】 비상상고 신청서에 기재된 이유요지는 첫째 피고인이 의사로서 진찰하거나 치료 또는 검안한 바 없는 사람에 대한 사망진단서를 교부작성 하였다는 공소제기에 대하여 국민의료법 위반은 심판의 대행이 아니라고 판단한 것은 심판을 청구한 사건에 대하여 심판을 하지 아니한 법령 위반이라는 것이며 둘째 본건 확정판결은 위의 허위진단서 작성과국민의료법 제24조 위반사실은 공소사실의 동일성이 인정되고 상상적 경합관계에 있으므로 본원의 종전판례인4289년 형상 제320호와4290년 형상 제200호의 각 판결에 의하면 응당 국민의료법 위반사실에 대하여 심판이 있어야 할 것임에도 불구하고 본건 확정판결은 위의 각종 전 판례와는 달리 국민의료법 위반사실은 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재 되었거나 그 후 추가철회 또는 변경된 사실이 아니므로 현실적으로 심판의 대상이 되었다고 볼 수 없다는 것이형사소송법 제254조 5항같은 법 298조 제1항의 해석상 타당하다는 이유로 원심이 국민의료법 위반사실에 대한심판을 하지 아니하였다 한들 심판의 청구가 있는 사실을 판단하지 아니하였다고 할 수 없다 설명하였으나 이는 법령해석에 관한 종전 판례와는 상반된 판단으로서 판례변경에 관한법원조직법 제18조 소정 연합부에 의한 심판절차를 받지 아니한 법령 위반이라는 것이다 그러나형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 다시 말하면 공소의 원인 사실 즉 죄가 되는 사실에 대한 검사 주장이나 또는 적용법조의 추가철회 변경을 할 수 있고 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 하였는바 만일 위에서 말한 검사의 주장인 공소의 원인사실의 변경과 법원의 허가가 없어도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 심판을 할 수 있다고 가정한다면 검사의 공소장 변경이 있을때 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 법원의 의무를 정한 규정은 전연 무의미한 공문에 불과하고 말 것이다 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 검사는 그 주장을 변경하고 법원은 이를 허가하여야만 비로소 그 변경된 공소의 원인사실이 심판의 대상으로 된다 할 것이며 검사의 공소사실에 대한 주장변경과 법원의 허가가 없으면 심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다 만일 이와 같은 공소장 변경의 절차없이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 법원은 직권으로 공소장에 기재한 공소의 원인사실 이외의 사실에 대하여 심판할 수 있다면 피고인은 물론 기소편의 주의가 인정되고 있는 검사에게도 전연 예기치 아니하였던 사실인정을 받을 가능성이 있으며 심판의 대상을 공소장 변경의 절차를 밟은 범위내에 국한시키는 것이 피고인의 방어기회를 충분히 보장하려는 형사소송법의 근본정신에 합치할 것임은 물론 구 형사소송법에서는 없었던 규정인 공소장 변경에 관한 규정을 새로히 제정한 그 입법의 의도에도 합치할 것이다
 그러므로 본건 확정판결이국민의료법 제24조 위반사실이 심판의 대상이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로서 그 판단이 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니한 법령위배라고 인정할 수 없다
 다음으로 본건 확정판결의 판단이 위의 각종전 판례와상반되는 여부를 고찰하여보건대 위의 각종전판결의 진의를 포착하기 곤란하나 그판결에서 설명한 공소사실의 동일성이 인정된는 한 법원은 직권으로 심판할수있다는것은형사소송법 제298조 규정의 존재에 비추어298조 1항의 공소장에 기재한 공소사실 즉공소외의원인사실의 범위내에서 법원은 당연 심판한다는 취의로도 해석못할바아니므로 본건확정판결의 판단이 종전판결의 판단과 상반된다고도 단정할수없는만큼법원조직법 제15조에 위배한 판결이라고 보기 곤란하다.
 따라서 본건 비상상고는 이유없다고 인정되므로형사소송법 제445조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
관세법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【상 고 인】 (검사)이주식
【피고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1962. 1. 5. 선고 1961형공1221
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 이주식의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 (1) 제1공소사실에 대한 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대 그요지는 본건 목적물이 피고인의 단독소유가 아니라 하더라도 피고인과 공소외 모귀환 과의 공유라고 인정될뿐아니라 일본국 모지세관장으로부터의 회보중에 본건 목적물이 기재되여 있지 아니한 점으로보아 일본국에서도 본건 목적물을 이사 화물로 취급하지아니하였다는 사실과 본건목적물의 대부분이 「커피셋트」,「약품」,「화장품」등으로서 수입금지품에 해당된다는 점들로보아 이사화물이라고 인정할수 없음에도 불구하고 이것을 이사화물로 인정하였음은 법리오해와 심리부진 및 채증법측에 위법이 있다라고 함에 있는바 피고인의 세관이래 원심공판정에 이르기까지의 진술과 중인 모귀환의 세관이래 원심에 이르기까지의 증언으로서 일본국으로부터 영주 귀국하는 위의 모귀환은 한국에 이사를 함에 있어서 자기의돈 일본화폐 금250,000원과 피고인으로 하여금 대체케한 금50,000원(귀국후에 변제하기함) 합금300,000원(일화)으로서 피고인으로하여금 본건 목적물(증제1호 내지 제10호)을 구입케하여 자기의 종전소유의 물품과 함께 이사화물로서 가지고 왔다는 사실을 인정할수있으므로 본건 목적물은 위의 모귀환의 이사화물로서의 단독소유임을 인정할수있고 피고인과 위의 모귀환과의 공유라고는 인정할수없으며 제1심에서의 증인 서남두, 황금용(위의 증인들은 마산세관직원이다)들의 증언에 의하면 재일교포로서 영주귀국하는자의 이사화물에 대하여는 수량과 금액에 제한이 없고 다만 중고품에 대하여는 면세를하나 신품에 대하여는 금500,000환 한도에서 무세로 통관되고 그에 초과되는 부분 또는 수입면허를 얻지못한 물품에 대하여는 수용처분을 한후 6개월이 경과하면 공매처분하여 관세와 보관료를 증숙ㅇ제하고 잔액을 화주인 귀국자에게 교부하게된다는 사실을 인정할수있고 일건기록상 본건목적물의 소유자인 위의 모귀환은 본건 선박에 승선 귀국하고 모귀환의 명의로서 세관에 신고 하였음이 명백한 이상 본건 목적물(증제1호증 내지 제10호증)이 소론과 같은 수량과 성질의 물품이라고 하더라도 다른특별한 사정이 없는한 피고인이 허위신고를 하므로서 관세를 포탈하려고 하였다라고는 단정하기 어려울뿐 아니라 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법측에 위배되였다고 단정하기 어려우므로 논지는 어느것이나 채용할수없다.
 (2) 상고이유중 제2공소사실에 대한 제1,2점에 대하여 살피건대 이 상고이유의 요지는관세법 제4조의 규정에 의하면 납세의무자는 수입 신고인은 물론 그 물품의 소유자 점유자도 신고 의무가 있으므로 피고인은 본건 선박의 사무장으로서의 본건 물품(증 제11호증 내지 제42호)에 대한 점유자에 해당하며 따라서 피고인은 신고의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인은 본건 물품의 소유자가 아니므로 통관신고의 의무가 없다라고 판단하였음은 통관납세 신고의무자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다라고 함에 있는 바 일건 기록에 의한 피고인의 진술 및 제1심에서의 증인공소외인의 증언내용에 의하면 본건 선박인 행복환의 선원인 위의공소외인은 일본에서 출항할 때에 자기의 처가 중환 입원이라는 급보를 받고 본건 선박으로 귀국중 대마도에서 조난을 당하게 되자 위의공소외인은 일본 하까다로 도라가서 다른 선편으로 급히 귀국하게 되였던바 그때에 위의공소외인은 자기의 소지중이던 본건 물품을 피고인에게 가지고 올것을 부탁하고 피고인은 이것을 승낙 하였다는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 본건 물품에 대한 점유자라고 아니할 수 없고 따라서 피고인은 점유자로서의 납세신고 의무가 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인은 본건 목적물에 대한 소유권이 없다는 이유만으로서 신고의무가 없다라고 판단하였음은 부당하하므로 본건 상고는 이점에 있어서 이유가 있다.
 그러므로 원심으로하여금 다시심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

구 관세법(53.10.30. 법률 제296호) 제4조의 규정에 의하면 납세의무자는 수입신고인은 물론 그 물품의 소유자, 점유자도 신고의무가 있으므로 선박의 사무장이 그 선원의 물품을 점유한 경우에는 그 물품에 대한 점유자로서 납세신고의무가 있다
항고심판제13호무효항고심판에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 강도홍
【피청구인, 상고인】 강찬주
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유는 별지상고 이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제 1점에 대하여
1946년 특허법(다음부터는 다만 특허법 이라한다) 제163조에 의하면 특허국장도 심판관으로서 심판할 자격이 인정되고 있으므로같은법 제191조 2항의 규정이 특허국장이 자기자신을 항고심판소의 심판관으로 지명하는 것을 배제하는 취의가 포함된 것이라고는 해석 되지 아니하며 이는 특허관청의 장에게는 심판관의 자격을 인정하지 아니한 외국의 입법례와는 다른바로서 특허국장이라 하여도 당해사건의 사정에 있어 심사관으로 관여한 사실이 있다는 것이 나타나지 않는한 법원장이 법원행정의 전반사무를 관장 하면서도 재판에 관여할 수 있듯이 특허국장이 특허국의 전반 사무를 감독 수행하는 지위에 있다 하여도 심판관의 자격으로 항고심판에 관여할 수 있다 할 것이며 본건 항고 심결에 특허국장인 항고심판관 이송현이가 관여하였다 하여 그 심결에 소론위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유없다
같은 이유 제2점에 대하여
 (1) 항고 심결이 그 판시 이유에서 미장은 무엇보다도 심미적 가치가 있어야 하는 것이며 즉 보는자로 하여금 미적 감정을 만족할 수 있는 인상감이 부여 되어야 하는 다시 말하면 미장을 구성하는 물품과 다른 이 종류의 물품과를 섞어놓아 보는 자로 하여금 일견하여 식별할 수 있어 미감을 자극 할 수 있는 것이라야 한다고 설명 하였는바 항고심결의 이유 설명이 다소 명확치 못한 감이 없지 아니하나 항고심결의 판시취의는 심미적 가치판단의 기준으로서 보는 자로 하여금 일견하여 식별할 수 있어야 한다는 것이 아니라 미장특허의 요건으로서특허법 제21조가 들고있는 신규성이 필요하다는 것이며 보는 자로 하여금 일견하여 분별되어 미적감정이 부여되어야 한다고 한것은 장식적인 산업적 미정이라 하여도 신규성이 없다면 미장특허의 요건을 갖춘것이라고 볼 수 없다고 설명한 취의로 해석 못할바아니므로 그 설명이 다소 명확치 못하고 불충분하다 하여도 항고심결파기의 이유가 되는 심리부진이나 이유불비의 위법이 있다고는 볼 수 없다
 (2) 물품의 형상 모양 색채 혹은 그 결합에 의한 장식적인 산업적인 미장이라 하여도 그것이 신규성과 독창성 진보성이 있는 것이 아니라면 미장특허가 허여될 수 없다는 것은 그 미장의 독점적 사용권을 내용으로 하는 특허권의 허여와 고안을 장려하는 취의에 비추어특허법 제 21조의 해석상 당연하다 할것으로서 위의 장식적인 산업적 미장이 신규성과 독창성 및 진보성이 있다고 인정되는 여부는 전체를 표준으로 할 것이지 결합된 그부분 부분을 표준으로 할 것이 아님은 소론과 같으나 우리나라 안에서 공지 공용된 형상 모양 색채나 또는 그 결합에 의하여 미장특허 출원전에 미장에 관한 보통 지식과 기술을 가진 자라면 용이하게 창작 할 수 있는것은 위의 결합에 의한 경우에도 전체적으로 보아 신규성이나 독창성 또는 진보성이 인정될 수 없을 것이므로 특허권이 허용될 수 없다 할 것이며 우리나라 안에서의 공지공용의 형상 모양 색채 또는 그의 결합에 의한 것이라함은 물론 우리나라 안에서의 물품에 관한 것을 의미 할 것임은특허법 제 21조의 해석상 당연하다 할 것이나 우리나라 안에서의 물품이란 반듯이 우리나라 안에서 생산되는 것만을 의미한다고 볼 것이 아니라 적어도 우리나라안에 존재하고 유통되어 그 물품의 형상모양 색책 또는 그 결합에 의한 미장이 우리나라 안에 널리 알리어저 있는 것도 포함한다고 해석 하는것이 미장의 신규성이나 독창성 또는 진보성을 요구하는 특허권의 성격에 비추어 상당하다 할 것이며 항고 심결이 본건 미장은 그 특허출원전에 우리나라 안에 공지 공용된 부분을 결합하여 보통지식과 기술로 용이하게 창작될 수 있는 것으로서 아무 고안력을 필요로 한것이 아니라는 취의로 판시하여 그것이특허법 제21조의 요구조건에 합치하지 않는만큼 본건 특허 허여는위의 21조에 위배되는 것이라고 판단하였는바 그 판단이 항고심결이 든 증거에 의하여 수긍 못될바 아니므로 항고 심결에 소론위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서특허법 제203조,개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【재심원고】 전기영
【재심피고】 서울특별시
【원 판 결】대법원
【주 문】
 본건 재심청구를 기각 한다.
 재심비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심사유의 요지는 재심원고는대법원 4291년 민상 제489, 490 가옥명도 본소 및 가옥소유권 부존재확인 청구사건의 상고심에 있어서 추가상고 이유서를 제출하여군정법령 제33호 제2조에 의하면 1945년 8월 9일 이후 일본 정부 또는 그 기관에 속하였던 재산의 소유권은 1945년 9월 25일부터 조선 군정청이 취득 하여 소유하게 되었고 그 재산은 전부 귀속 재산으로 편입되었으므로 본건 가옥도 귀속재산 이라는 취지를 주장하였으나 전소의 상고심은 이점에 관하여 판단을 하지아니 하였다고 하는데 있다민사소송법 제397조는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니한 때에는 소송기록 수리 통지서를 받은 날 부터 20일내에 상고이유서를 제출할 것을 규정하고 있으므로 이 기일을 도과 할때는그 법 제399조에 의하여 상고를 기각하여야 할 뿐만 아니라 이미 위에 기간내에 제출된 상고이유서 이외에 위에 기간을 경과하여 추가로 상고이유서를 제출할 경우에는 그 내용이 이미 제출한 상고 이유서를 석명 보충하는것 이외에는 심리 판단을 할 필요가 없는 것이다 본건에 있어서 재심원고 주장의 추가상고 이유서가 법률이 정한 기간 경과후 제출되어 그 내용이 이미 제출된 상고이유서의 석명 보충이 아니고 새로운 주장을 한 것임이 전소의 기록상 명백할 뿐만 아니라귀속재산 처리법 제2조는 귀속재산에 관하여 1948년 9월 11일 대한민국 정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 대한민국에 이양된 일체의 재산을 말한다고 규정하였으며 지방자치단체 소유의 재산은 군정법령 제33호가 제정된 이래군정법령 제33호 제2조의 해석에 있어서 민주주의적 기반위에 지방자치단체를 육성하여야 한다는 이유로 귀속재산에서 제외 되어 따라서 위의 대한민국에 이양한 재산에 포함되지 아니 하였음은 현저한 사실이며 또 전소의 판결이 본건 부동산이 귀속재산에 속하지 아니함을 판시 하였음은 재심 원고 제출서류에 의하여 명백하므로 본건 재심은 이유가 없는 것이다
 따라서민사소송법 제430조제425조제95조제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

가. 상고이유서제출기간내에 제출된 상고이유서 이외에 위 기간을 경과하여 추가로 상고이유서를 제출한 경우에는 그 내용이 이미 제출한 상고이유서를 석명 보충하는것 이외에는 심리판단 할 필요가 없는 것이다
나. 지방자치단체소유의 재산은군정법령 제33호(폐) 제2조의 해석에 있어서 민주주의적 기반위에 지방자치단체를 육성하여야 한다는 이유로 귀속재산에서 제외되었음은 현저한 사실이다
귀속재산징발처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 단국대학
【피고, 피상고인】 해군참모총장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 4. 26. 선고 61행145
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은 그 인용의 증거에 의하여 피고의 본건 부동산에 대하여 징발 처분이 부존재한 사실을 인정하여 행정처분이 부존재한 경우에는 행정처분의 당연무효인 경우와는 다르며 행정소송 제기의 요건이 흠결하다는 이유로 본소를 각하하였다행정소송법 제1조는 행정청 또는 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 뿐만 아니라 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다고 규정하였으므로 「행정소송법의 적용을 받는 소송은 항고 소송은 물론 행정처분의 무효확인 뿐만아니라 행정처분의 부존재 확인까지도 포함한다고 해석함이 타당할 것이다」 본건에 있어서 원고의 청구의 취지는 본건 징발 행정처분의 취소를 구하는데 있고 그 청구하는 취소의 뜻은 무효선언의 뜻이라고 석명하고 있으므로 행정처분의 부존재 확인소송도 허용되는 이상 원심은 더 나아가서 그 무효의 뜻이 부존재의 뜻까지 포함하는 여부를 석명하여 부존재의 뜻까지 포함하는 것이라면 그점에 관하여 심판하여야 함에도 불구하고행정소송법 제1조에는 행정처분의 부존재 확인은 포함하지 아니한다고 해석하여 그와 같은 소송을 제기할 수 없다고 하여 본소를 각하하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있음은 물론 행정 소송의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 안상춘
【피고, 피상고인】 충청남도 관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 12. 12. 선고 61행89
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】귀속재산처리법 제10조는 동일 가족에 속하는 자 중 어느 일원이 귀속재산의 기업체 또는 주택 및 대지 이외의 부동산을 매수한 경우에는 그 가족에 속하는 자는 이를 다시 매수할 수 없다고 규정하는 동시 그 단서로 기업체 운영상 불가피한 필요가 있는 경우에는 그 기업체 운영자에게 한하여 예외로 한다고 규정하고 있고 위의 규정은같은법 제27조에 의하여 임대차에도 준용되는바위의 제10조 단서에 규정한 기업체 운영상 불가피한 필요가 있는 경우라고 함은같은법 제10조의 입법취지로 보아같은법 제10조 본문이 규정한 매수한 귀속재산인 기업체의 운영상 불가피한 필요가 있는 경우를 말한다고 해석함이 타당할 것이다 본건에 있어서 원고는 1958년 11월 5일 본건 광천지및 그 부속시설의 4/10의 또 1/6에 관하여 피고와의 간에 귀속재산임대차 계약을 체결한 사실과 원고의 남편 소외 석제경이 그전인 1958년 1월 6일 피고와의 간에 판시와 같은 광천지 1평에 관하여 귀속재산 임대차 계약을 체결한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 인정 사실에 의하면 원고가 본건 광천지 및 그 부속시설에 관하여 받은 귀속재산 임대차는같은 법 제10조 본문에 저촉된 것이라고 하지 아니할 수 없으며 논지와 같이 본건 광천지가 금강여관 경영 운영에 불가피하게 필요하다고 할지라도 금강여관이같은 법 제10조 단서에 규정된 귀속기업체에 속한다는 점에 관하여 원고는 사실심인 원심에서 아무런 주장과 입증을 하지 아니하였으므로 원판결이 피고의 본건 귀속재산임대차계약 취소처분에는 위법이 없다고 판시한 원판결은 타당하므로 위와 법률 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지 제1점은 이유가 없고 논지 제2점은행정소송법 제12조에 관하여 독단적인 유추해석을 하여 그 해석아래 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 이유가 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정식
【피고, 상고인】 이학봉
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1961. 12. 6. 선고 61민공610 판결
【주 문】
 원판결을 파기 하고
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원심은 그 인용의 증거에 의하여 원고는 1961년 2월 16일 금 13만환에 관하여 이자는 월 5푼 변제기일은 1961년 4월 10일로 하여 본건 부동산에 대하여 저당권 설정을 하는 동시 위의 변제기일을 경과할 시는 피고는 원고에 대하여 대물변제로 본건 부동산에 대하여 원고 명의의 소유권 이전등기 절차를 취하는 것을 허용하기로 약정한 사실과 피고가 변제기일을 도과하고 원고는 본건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정하고 원고의 소유권을 인정하여 피고에 대하여 명도를 명하였음이 판시상 명백하다민법 제607조는 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약당시의 가격이 차용액 및 이에 붇인 이자의 합산액을 넘지 못한다고 규정하고 있는바민법 제607조는 소비대차의 경우는 물론 준 소비 대차의 경우도 적용이 있고 위의 인정 사실에 의하면 본건 부동산의 대물 변제에 관한 약정은민법 제607조가 규정한 예약에 해당하며 또 원심은 본건 부동산의 가격이 금 500만환 이라는 취지를 판시하고 있으므로 판시와 같은 계산에 의한다 하더라도 본건 부동산의 가격은민법 제607조가 규정한 금액을 초과하는 것이 명백함에도 불구하고 판시와 같이 위의 특약의 효력을 인정하여 원고의 소유권을 인정하였음은민법 제607조의 적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 따라서 그 밖의 피고의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
경매절차개시결정취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【재항고인】 양월선 외1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 6. 17. 선고 61라133 판결
【이 유】 기록에 의하면 신립인의 재항고인 이석하에 대한 본건 변제공탁은 경매절차 취소를 반대급부로 하고 있음이 명백한 바 본건 채무 명의에 표시된 가임채권은 재항고인 이석하가 본건 강제경매 절차를 취소하지 아니하면 청구 변제수령을 할 수 없는 것은 아니므로 위의 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이다
 그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 가임채권 변제의 효력이 있는 것 같이 판단 하였음은 위법하다고 아니 할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다 그리고 본건 채무명의가 된 판결이 재심의 소에 의하여 취소되지 않은 이상 그 채무명의에 표시된 채권이 존재하지 아니 한다는 전제 아래 강제경매 개시 결정에 대하여 이의를 할 수 없는 것이고 또 앞에서 판단한 바와 같이 본건 공탁이 변제의 효력이 없어 채무명의에 표시된 채권이 완전히 소멸한 것이 아닌 이상 본건 이의신립은 이유 없는 것이므로 이를 기각하는 바이다

대법관 조진만(재판장) 민복기 최윤모

가. 변제공탁은 경매절차취소를 반대급부로 한 경우에 변제의 효력이 없다
나. 채무명의가 된 판결이 재심의 소에 의하여 취소되지 않은 이상 그 채무명의에 표시된 채권이 존재하지 아니한다는 전제 아래 강제경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없다
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신태석
【피고, 상고인】 강찬실
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 22. 선고 60민공731 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단 원심판결은 소론과 같이 갑 제1 내지 5호증의 각 1,2 갑 6 내지 9호증 갑 10호증의 각 기재내용에 1심증인 김지국의 증언 및 원심증인 이정환의 증언을 종합하여 원고가 본건 부동산에 대한 근저당권의 피담보 채권 잔액 65,000환을 1959년 8월 31일에 전부 변제하고 소요된 경매 비용 29,270환을 1958년 3월 21일에 지급한 사실을 인정하였다 그러나 경매비용을 원채무변제에 앞서 지급하였다는 그 자체가 이예에 속할 뿐더러 피고가 본건 근저당채무를 완제하였다면 을 2호증의 2와 을 3호증에 의하여 인정할 수 있는 그 완제후인 1959년 9월 8일 오전 10시를 경매 기일로하고 경락기일을 같은달 10일 오전 10시로하는 경매기일 통지서를 원고가 송달을 받았으면서 만연히 그대로 넘겨 버린다함이 조리에 맞지 않는 일이요 하물며 을 7호증의 1, 2의 기재에 의하면 본건 부동산이 피고에게 경락되어 경락허가 결정후인 1959년 10월 23일 오전 10시를 대금교부 기일로 정하는 통지서를 원고가 같은달 22일 받았음을 인정할 수 있음에 불구하고 원고가 그동안 경매법에 의한 이의나 항고의 절차를 밟지 않고 혹은 경매법원에 채무완제를 신고도하지 않었음이 변론 전취지에 의하여 명백한바 위와 같은 일연의 사실을 토대로 하여 원심이 채무변제의 증거로 열거하는 증거의 신빙력을 알아보면 이러한 증거가 본건 채무를 적어도 경매대금 지급일 이전에 완제하였다는 증거로 채택하기 어려운 상태에 있다 할 것임을 알 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 전기 증거를 종합하여 소외 한국무진주식회사의 원고에게 대한 본건 근저당에 의한 피담보 채권과 경매비용을 경락대금 지급에 앞서 변제하였다고 인정한 것은 채증법칙에 위배하는 위법이 있어 논지는 이유있고 원판결은 이점에 있어 파기를 면할 수 없다
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
농지개간공사에대한방해배제청구사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1962.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【공 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 광주지방법원(4294형공합142 판결)
【주 문】
 본건 공소를 모두 기각한다.
 당심 판결선고전 구금일수중 150일을 피고인 등의 제1심 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인등은 1961.4.28. 17:20분경 전남 함평군 학교면 월산리 반암 뒷산에서 친구인 공소외 1 외 2명과 음주하고 귀가하는 도중 함평경찰서 근무 순경 공소외 2가 나타나 피고인 1에게 도민증의 제시를 요구하였으나 불응한다는 이유로 동 피고인의 뺨을 1회 구타하게 됨에 피고인 등은 공소외 1과 공모하여 공소외 2의 두 손을 붙잡고 전신을 무수히 때려 동인으로 하여금 전치 3주일을 요하는 좌수 제2지 제1관절 염좌상등의 상해를 입힌 것이다. 
 증거를 살피건대,
 1. 원·당심에서의 피고인 등의 판시에 일부 부합하는 진술 및 진술기재
 2. 광주지방법원 목포지원 및 광주지방법원 형사공소부에서의 증인 공소외 2의 판시에 조응하는 진술기재 
 3. 의사 공소외 3 작성의 공소외 2에 대한 진단서기재중 판시 상해부위 및 정도에 조응하는 기재로서 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 
 법률에 비치건대, 피고인 등의 판시 소위는 형법 제257조 제1항, 제30조에 해당하므로 소정형중 징역형을 각 선택한 후 그 형기범위내에서 피고인 등을 징역 1년에 각 처하기로 하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 200일을 위 본형에 각 산입할 것이다. 
 본건 공소사실은 피고인 등은 1961.4.28. 17:20경 함평군 학교면 월산리 반암부락 뒷산에서 공소외 1 외 2명과 같이 반암부락을 향하여 "태산붕알 이놈 새끼들 좆을 짤라 버린다"라는 등 고성으로 욕설을 함에 마침 동 부락을 순찰중인 함평경찰서 직할파출소 근무 순경 공소외 2가 이를 단속하고자 피고인 등에게 임하여 도민증의 제시를 요구하자 그중 피고인 1은 "도민증은 없어 보려면 집으로 가자"고 불쾌히 대답함에 공소외 2는 동인을 경찰로 연행 조사코저 하였던 바, 동인은 "내가 형무소에 세 번이나 갔다 나왔다 한번 더 갈란다"라고 공무집행중인 순경 공소외 2에게 달려들어 두 주먹으로 동인의 전신을 수없이 구타하자 피고인 2 외 공소외 1 등 2명은 다중의 위력을 보이면서 "이따위 민주경찰이 어디 있어 이자식, 저자식"등 욕설을 하며 동 피고인 2는 달려들어 공소외 2의 두 손을 잡아 비트는 등 폭행을 가하고 그 틈에 피고인 1을 도망케 하여 동인의 연행을 불능케 하여서 공무집행을 방해하고 동인으로 하여금 전치 3주일을 요하는 좌수 제2지 제1관절 염좌상등의 상해를 가한 것이라고 함에 있는 바 심리한 결과 전단인정과 같이 피해자 공소외 2가 순경 신분으로서 피고인 1에 대하여 도민증의 제시를 요구하였으나 이에 불응한다는 이유로 동 피고인의 뺨을 구타하게 되어 피고인등이 본건 범행에 이르게 된 것이니 본건은 결국 피고인 등이 순경 공소외 2의 임의수사에 불응한 후에 일어난 행위이며 더구나 그것이 순경 공소외 2가 피고인 1을 구타하게 되어 일어난 것이니 당시는 임의공무집행이라는 것이 존재하지 않는다고 할 것이므로 피고인 등에게 공무집행방해의 책임을 물을 수 없다고 아니할 수 없다. 
 그러므로 이 점에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 본건 기소내용의 범죄와 전단인정의 상해사실과는 전부와 일부의 관계에 있으므로 특히 동 부분에 대하여 무죄선고를 하지 않기로 한다. 그렇다면 원심판결은 이유에 있어서 상위한 점이 있으나 결과에 있어서 이와 동지이므로 피고인 등의 본건 공소는 결국 이유없음에 귀착한다.
 따라서 형사소송법 중 개정법률 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 기각하고, 다시 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이일규(재판장) 김태현 노병준

경찰관이 피고인에 대하여 도민증의 제시를 요구하였으나 불응한다는 이유로 피고인의 뺨을 구타하므로 피고인이 동 경찰관에게 폭행을 가하고 그 틈에 타 피의자를 도망하게 하였다면 당시의 공무집행이라는 것은 존재하지 아니하므로 피고인에게 공무집행방해의 책임을 물을 수 없다.