소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 2 외 1인(소송대리인 변호사 유현석) 
【원심판결】 서울고등법원 1978.6.27. 선고 78나52 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결중 피고 2, 3의 각 패소부분을 파기하고 동 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단,
 가. 원고 제출의 상고장 기재에 의하면 원고는 피고 4, 5 및 피고 6에 대하여 적법하게 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 동 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 또 원고제출의 상고이유서에 보아도 위 피고들에 대하여서나 동 피고들에 관계되는 본건 서울 동대문구 신내동 (지번 1 생략) 전 255평에 관하여는 불복사유를 개진한 바 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 동 피고들에 대한 원고의 상고를 기각할 것이다. 
 나. 피고 1, 7, 8 및 피고 9에 대한 상고이유를 본다. 
 원심판결은 그 이유에서...구 왕궁사무청은 위 소외 1을 위한 대위변제 금원이 모두 변제되고 있지 않는 동안인 1948.11.27. 이건 (1), (5) 토지를 소외 2에게 각 매도하고 위 소외 2는 1948.8.11. 이건 (1) 토지를 원심 피고 10에게, 이건 (5) 토지를 망 소외 3에게 각 매도하고 각 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이가며 그 과정에 있어서의 심리나 증거취사에 무슨 위법이 있다고 보아지지 아니한다. 
 소론 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 소유권변동관계를 기재작성하는 문서에 불과하지 소유권변동을 기재하는 관계대장이 아니기 때문에 그 기재사실에 권리변동의 추정력이 있다 할 수 없음은 소론과 같으나 이런 기재를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다 할것이니 지세명기장이 증거능력이 없다는 소론은 독단에 불과하며 증인 소외 4의 증언은 구 왕궁사무청이 위 토지들을 매각하였다는 취지임이 분명하고 이를 증거로 채택함에 무슨 잘못이 있다 할 수 없고 위 판시 역시 소외 5장관이 매도하였다는 것이 아니라 구 왕궁사무청이 매각하였다는 취지임이 뚜렷하다. 
 사실심의 직권사항인 증거취사 및 사실인정을 비난하는 소론은 채택할 수없다.
 2. 피고 2, 3의 상고이유에 대하여, 
 다. 원심판결은 위 피고들에 관한 이유로서 이건 (3), (4)토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 망인과 소외 5 사이의 1926.3.8.자 양도담보계약에 따라 그 시경 양도담보 목적물의 일부로 포함시켜 다른 수십필지의 위 망인소유 부동산과 함께 소외 5장관 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 위 토지에 관하여 주문기재와 같이 각 회복등기가 경료 된 사실을 각 인정 할 수 있고 달리 반증 없으나 한편 위 회복등기에 있어 전 등기의 접수 연월일과 접수번호가 각각 불명으로 되어 있으므로 피고 2, 망 소외 6은 위 회복등기 신청당시 필요한 전 등기의 등기필증이나 멸실직전의 등기부등·초본을 첨부하지 아니하였음이 분명할 뿐 아니라 앞서 본 양도담보의 피담보채무는 피고 2와 소외 6이 망 소외 7로부터 매수하였다는 1946.12.4.보다 10년이 훨씬 경과한 1957.9.10.경에 이르러 위 소외 1의 장녀인 소외 8이 잔 채무를 변제 하므로써 소멸되었고 위 토지에 대한 명의신탁도 그 시경 해지된 사실을 인정할 수 있으므로 위 매수주장 일시에는 아직도 구 왕궁 사무청앞으로 신탁 중이었음이 분명한데 위 망 소외 7이 피고 2, 망 소외 6에게 위 토지를 매매하였다고 하더라도 구 왕궁사무청과 그 가족들의 동의를 얻었다고 단정할 수 없으니 위와 같은 여러 사정들에 비추어보면 이건 (3), (4)토지에 관한 피고 2, 망 소외 6 명의의 전 등기의 존재가 의심스러워 위 각 회복등기는 적법하게 이루어진 것으로 보기 어렵다고 판시하였다. 
부동산등기법 제80조, 제81조에 규정한 바에 의하면 멸실한 등기의 회복등기를 신청한 경우에는 신청서에 전 등기의 순위번호, 신청서 접수의 년월일, 접수번호를 기재하고 전 등기의 등기필증을 첨부하여야 하고 등기부에 회복등기를 하는 때에는 당해 난에 위 전 등기에 관한 사항을 기재하도록 되어 있다. 그리고 당원에서 지정한 멸실회복등기의 실시요강에 따르면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청의 절차에 있어 그 회복등기신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하나 이를 제출할 수 없을 때에는 멸실 직전의 등기부등·초본, 토지·가옥대장의 등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있다 하였고 또 당원 1953.4.4. 법정 제292호 대 춘천지방법원장 회답에 의하면 전 등기의 접수년월일, 번호 등 사항이 불명할 때는 소정사항 불명의 것은 “불명”으로 기재 처리함이 타당하다고 회시하고 있으므로 위 판시에서 본 거와 같이 본건 회복등기에 있어 전 등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명하다고 기재된 것만으로 동 회복등기신청에 있어 전 등기의 권리증 또는 이에 대치되는 공문서를 첨부하지 아니하였다고 할 수 없을 뿐더러(권리증을 첨부하는 경우에도 장구한 시일이 경과된 것은 기재사항이 불분명할 수 있다) 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재에 의하면 이건 (4) 토지에 대한 회복등기신청에 있어 전 등기의 등기제증을 첨부하였음을 알 수 있다. 
 동 호증은 등기제증으로 일종의 공문서라 할 것이니 다른 특단의 사정이 없는 한 그 기재사항은 일응 믿어야 하는 것이 우리의 경험칙상에 합당하거늘 아무런 사정없이 이를 배척한 원심의 처사는 증거법칙에 어긋난다고 아니할 수 없다.
 더욱이 일단 멸실등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것이라고 일응 추정을 하여야 할 것임에도 불구하고 앞에서 본대로 전 등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명하다는 것으로 적법하게 된 회복등기라 볼 수 없다는 원판시는 회복등기에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 
 다음 원심은 앞에서 본 이건 (1), (5) 토지에 관하여 그 담보채무의 변제 전에 담보부동산을 매각하였음을 인정하면서도 이 (3), (4)에 대하여 담보채무 변제전에 매각한 것이라는 이유로 이에 부합되는 증인 소외 4의 증언부분을 배척하였음은 그 이유에 엇갈림이 있다고 하겠다. 
 3. 다음으로 직권으로 살피건대 원심판결은 그 주문에서 피고 2에 대하여 서울 동대문구 신내동 (지번 2 생략) 답 1455평에 관한 1953.6.3. 서울지방법원 성북지원 접수 제14680호로서 접수일자·번호 불명, 원인일자 불명의 매매를 원인으로 한 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등 기절차를 이행하도록 명하고 원고의 청구취지도 그와 같으나 기록에 대조하여 보면 위 토지에 관하여 현재 그와 같은 회복등기의 기재 있음을 찾아볼 수 없다(갑 제1호증의3 참조). 
 다만 갑 제1호증의3, 4의 기재를 종합하여 보면 경기 양주군 구리면 신내리 (지번 2 생략) 답 1455평에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 1953.(단기 4286년) 6.30. 접수 제14680호로써 취득자 피고 2 명의의 위와 같은 회복등기가 기입되고 이어 1958.4.21. 접수 제1688호로써 원심 상피고 11에게 소유권이전등기가 경료되었는 바, 동 토지는 행정구역 및 명칭변경으로 서울 동대문구 신내동 (지번 2 생략) 답 1455평으로 되어 이 토지에 관한 등기는 1963.2.14. 위 성북지원의 등기부(등기 제440호)에 이기됨에 있어(당시의 소유자로 등재된 위 원심 상피고 11의 이전등기사항만 이 신등기용지에 기재되고 위 회복등기는 이기되지 아니하였음( 부동산등기법 제87조 참조) 위 동대문등기소의 등기용지는 폐쇄되었음을 알 수 있다. 
 그렇다면 원고의 청구취지가 본건 토지에 대한 위 성북지원의 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 구하는 것이라면 그러한 등기기재는 없기 때문에 부적법하고 또 위 동대문등기소의 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 구하는 것이라면 이 등기용지는 이미 폐쇄된 것인 만큼 그 말소를 소구할 소송상의 이익이 없다고 할 것이다.
 원심으로서는 모름지기 원고의 청구에 대하여 이를 소상히 밝혀보고 소의 적부를 가려야 할 것임에도 불구하고 만연히 본안 판결을 하였음은 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 이상 설시한대로 원고의 상고는 이유없고 피고 2, 3의 상고는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

가. 멸실등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것이라고 일응 추정된다.
나. 이미 폐쇄된 등기용지에 기재된 등기사항은 그 말소를 소구할 소송상의 이익이 없다.