유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2021구합74686,1심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2021. 5. 21. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 정당한 제1심 판결 인용 등
 원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 이 사건 변론에 제출된 모든 증거와 소송자료를 원고 주장과 함께 다시 살펴보더라도 제1심의 사실인정과판단[법률 요건은 모두(1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, 2. 노무를 제공할 때 타인을 사용하지 아니할 것)에 해당하는 사람이어야 하는데, 이에 해당한다고 보기 어렵다는 판단]은 정당한 것으로 인정된다. 이에 항소심인 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제6면 제17행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고쳐 쓰고, 원고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라약어 및 별지를 포함하여 이를 인용한다.
 2. 추가 판단
 가. 원고 주장 요지
 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항 제2호에서는 ‘노무를 제공할 때 타인을 사용하지 아니할 것’을 특수형태근로종사자 해당 요건으로 규정하고 있는데, 그 입법 취지는 ‘타인을 사용하여 자신의 계산으로 사업을 영위하는 자’를 산업재해보상보험 적용대상에서 제외하고자 하는 것이다. 망인은 건강상의 사유로 배송 물량을 소화할 수 없게 되어 이 사건 회사의 대리점장 ○○○에게 배송구역 축소를 요청하였고, 택배기사를 구하기 어려웠던 ○○○의 지시에 따라 망인이 일시적으로 보조적인 역할을 ○○○에게 맡겼을 뿐이므로, 망인은 ○○○을 사용하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고자한 것이 아니며, 망인이 ○○○을 고용하는 것에 대한 책임을 감수하면서까지 배송 건당 100원의 수익을 위하여 ○○○을 사용할 이유가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 망인은 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항에서 정한 특수형태근로종사자에 해당하고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 관련 법리
 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 사이에 분배된다. 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있으므로(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조), 피고가 원고에게 어떠한 권한을 행사하는 처분을 내린 일반적인 경우에는 그 권한 행사의 근거가 되는 규정의 요건사실을 피고가 증명하는 것이 타당하다. 그러나 반대로 원고가 피고에게 권한의 행사를 신청하였는데 피고가 그 신청을 거부하는 처분을 내린 경우라면, 먼저 원고가 그 권한의 행사를 신청한 근거가 되는 규정의 요건사실을 증명하고, 이에 대응하여 피고가 그 권한의 행사를 저지하거나 권한 자체를 상실시키는 규정의 요건사실에 관한 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.
 한편 1980년대 중반부터 사업주들은 제반 책임과 비용의 경감을 위하여 새로운인력정책을 도입하거나 확대하게 되었고, 사업주의 새로운 인력정책의 핵심은 상시 또는 직접 고용하는 근로자의 수를 최소화하는 것으로, 비정규직 사용의 확대, 외부화 및 비근로자화 등은 이를 실현하기 위하여 도입된 대표적인 방식이었다. 새로운 인력정책에 따라 사업에 노무를 제공하는 독립적 자영인의 수가 증가하였으며, 그중에는 노무수령자와의 관계에서 근로자와 유사한 정도로 인적 또는 경제적 종속 또는 의존의 성질을 가진 사람들이 다수 나타나게 되었다. 또, 이러한 노무제공자들 중에는 고전적인의미에서의 근로자들이 제공하는 노무와 달리 노무제공의 성격, 방법 등에 있어서 특수성을 가지는 노무제공자도 나타나게 되었다. 이들은 근로기준법상 근로자는 아니지만 사업주에 대한 경제적 종속성이 매우 강한 지위에서 사업주에게 노무를 제공하는사람들로, 오늘날에 이르러서는 전체 취업자 가운데 상당한 비율을 차지하고 있다. 이러한 노무제공자들은 이른바 ‘특수고용직’ 또는 ‘특수형태근로종사자’라고 지칭되어 왔다. 특수형태근로종사자의 구체적 정의는 다양한데, 주로 ‘자영인의 외양을 띠면서도 실질에서는 근로자와 유사한 자’ 또는 ‘해당 사업주와 특정 노무의 제공을 약정하고 그 업무수행과 관련하여 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 아니한다는 의미에서 근로계약이 아닌 그 밖의 노무공급계약, 즉 자유로운 고용계약·도급·위임에 의거하여 노무제공의무를 부담하는 자’ 등으로 정의되고 있다. 구 산업재해보상보험법에서는 특수형태근로종사자를 ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자’라고 정의하고 있다(제125조 제1항, 제2항). 특수형태근로종사자는 사업주에 대하여 경제적 종속성을 가지고 있고, 타인을 이용하지 아니하고 자신이 직접 노무를 제공하며, 주로 특정한 1인의사업주를 위하여 노무를 제공하지만, 근로기준법상 근로자와 달리 노무를 제공함에 있어 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 아니한다. 말하자면 근로기준법상 근로자와 자영인의 중간적 위치에 있는 노무제공자라고 할 수 있다[헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바413, 414(병합) 결정 등 참조].
 구 산업재해보상보험법 제125조는 산업재해보상보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되면서 신설되었는데, 그 개정 이유는 ‘특수형태근로종사자는 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 불구하고 근로기준법상 근로자로 인정되지 아니하여 산업재해보상보험의 보호를 받지 못하고 있어, 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것 등의 요건을 충족하는 자 중에서 일정 직종에 종사하는 자는 산업재해보상보험법의 적용 대상이 되도록 하고, 특수형태근로종사자가 산업재해보상보험의 보호를 받을 수 있게 되어 그들의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상할 수있을 것으로 기대된다’는 것이다(법제처 개정 이유 참조).
 사회보장의 핵심 축의 하나인 보험은 크게 공적 보험(예, 건강 보험), 사적 보험(예, 자동차 보험)으로 구분되고, 각 보험에 맞는 근거, 강제 여부, 임의 선택 여부, 보장 요건, 범위 등이 법령이나 약관 등에 명시되어 있으며, 각 보험의 근거 등에 따라급여나 지급 여부가 확정되어야 하므로, 원고가 이 사건에서 구하는 유족급여 및 장의비 지급 여부는 그 근거 법령의 요건 등에 따라 판단되어야 하고, 공적 보험이 확장되는 법률 개정을 소급하여 적용하기 위해서는 부칙 규정 등에 의해 그 근거가 있어야한다.
 다. 판단
 앞서 판단한 것처럼 이 사건 처분은 피고가 원고의 유족급여 및 장의비 지급 신청을 거부하는 처분이므로, 앞서 본 증명책임의 분배 법리에 따라 원고가 유족급여 및장의비 지급 요건을, 피고가 그 지급을 하지 아니하는 예외사유를 각 증명할 책임이있다 할 것이다. 그런데 구 산업재해보상보험법 제62조 제1항과 제71조 제1항 본문에서는 ‘근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우’를 유족급여 및 장의비의 지급 요건으로규정하고 있고, 같은 법 제125조 제2항 본문에서는 ‘구 산업재해보상보험법을 적용할때에는 특수형태근로종사자를 그 사업의 근로자로 본다’고 규정하고 있으므로, 결국 이사건에서 망인이 위 각 규정의 적용 대상인 ‘근로자’ 또는 ‘특수형태근로종사자’에 해당한다는 점은 원고가 이를 증명할 책임이 있다고 봄이 타당하다.
 그런데 항소심인 이 법원 증인 ○○○의 서면 증언에 의하면, 위 ○○○은 ‘이 사건 회사의 대리점장 ○○○가 망인에게 ○○○을 소개시켜 준 것이 아니다’라고 서면증언하였고(항소심인 이 법원 증인 ○○○의 서면 증언 제5면), 원고 주장과 같이 이사건 회사에서 계속 일하고 있는 ○○○이 원고 측과 적대적인 관계에 있어 ○○○의 서면 증언을 쉽게 믿을 수 없다는 사정을 고려한다고 하더라도 원고가 제출한 다른 증거들만으로는 원고 주장과 같이 망인이 ○○○의 지시에 따라 배송 업무를 ○○○에게 맡겼다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 설령 원고 주장처럼 망인이 ○○○의 지시에 따라 배송 업무를 ○○○에게 맡겼다고 가정하더라도, 앞서 판단한 것처럼 망인은 이 사건 계약에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였고, 망인의 배송 실적에 따라 이 사건 회사로부터 배송 건당 운송료를 정산받은 것이어서 고정급 형태의 보수를 지급받았다고 인정하기도 어려우며, 더군다나 ○○○이 수행한 배송 건당 100원의 수익을 망인이 스스로취득한 이상, 망인이 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항에서 정한 특수형태근로종사자의 요건인 ‘근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 사람’이라거나 ‘주로 하나의 사업에 그운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하는 사람’이라고 단정하기는 어렵고, 이는 원고가 주장하는 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항 제2호의 입법 취지나 앞서 본 위 조항의 입법 경위 및 이유를 모두 고려하더라도 마찬가지이다.
 결국 어느 모로 보나 망인은 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항에서 정한 특수형태근로종사자의 요건을 갖추지 못하였고, 원고의 위 주장은 이유 없다[2022. 6. 10. 법률 제18928호로 구 산업재해보상보험법 제125조 제1항을 삭제하고 제91조의15 제1호를 신설하였지만, 그 부칙 제8조 제1항에서 “종전의 제125조 제1항에 따른 특수형태근로종사자가 이 법 공포 이후 2023년 6월 30일까지 같은 항 제1호에 따른 주된사업 외의 사업(종전의 제125조 제1항에 따른 직종에 종사하는 사업에 한한다)에서 최초로 재해를 입은 경우에는 종전의 규정을 적용받는 특수형태근로종사자로 본다.”라고규정하고 있고, 망인의 사망일은 위 개정 규정이 적용되기 전인 2020. 5. 12.이므로, 개정 법률 조항을 이 사건에 적용할 수도 없다(법률에 명시된 요건에 반하여 원고 주장을 받아들이기 어렵다)].
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하고, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2