손해배상(의) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2006.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 부산지법 2005. 2. 18. 선고 2002가합10267 판결
【변론종결】2006. 3. 2.
【주 문】
1. 제1심판결의 원고1,2에 대한 부분 중 다음에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 기각한다.
 피고들은 연대하여 원고1에게 73,282,282원, 원고2에게 30,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2000. 4. 19.부터 2006. 5. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고들의 원고3에 대한 항소 및 원고1,2에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 가. 가지급물반환신청에 기하여 피고2 학교법인에게, 원고1은 29,331,870원, 원고2는 21,112,704원 및 위 각 돈에 대하여 2005. 3. 25.부터 2006. 5. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 위 가.항은 가집행할 수 있다.
4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 이를 10등분 하여 그 7은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고1에게 287,216,613원, 원고2에게 134,202,079원, 원고3에게 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2000. 1. 10.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
3. 가지급물반환신청취지
 주문 제3항과 같다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2호증의 각 1, 2, 갑6호증의 1 내지 59, 을1, 2호증, 을3호증의 1 내지 27, 을4호증의 1 내지 30, 을5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 아래에서 배척하는 증거 이외에는 반증이 없다. 
 가. 의료사고의 발생 경위 
 (1)소외 1은 1982년생의 여자로서 1996. 8. 7.경 발열과 소변을 볼 수 없는 증상 및 하지무력, 의식불명 등의 증상으로 부산백병원에서 ‘중추신경계 홍반성 루푸스, 횡단성 척수염, 시신경염, 급성 위염, 신경인성 방광’이라는 진단을 받아 치료를 받은 것을 시작으로 위와 같은 증상으로 동아대학교병원, 서울대학교병원, 한양대학교병원, 다시 동아대학교병원을 오가며 2000. 1.경까지 치료를 받았다. 위 각 병원의 진단명은 다소 차이가 있으나 대체로 ‘루푸스와 다발성경화증’이라는 2개 질환의 증상과 검사소견이 공존하고 있다는 것이었다.
 (2)소외 1은 부산백병원에서 치료를 받은 이후 계속하여 스테로이드제(부실피질호르몬 제재로서 일종의 염증억제제)와 사이톡산(항암제 종류로서 면역억제제)을 복용하여 오다가 서울대학교병원에서 스테로이드제 복용을 중단하고 치료를 받은 적이 있었는데, 그로 인하여 발열, 구토, 후두부 강직, 양쪽 눈의 시력 감퇴 등의 증상이 나타났고 10일이 지나서는 호흡 곤란, 양쪽 눈의 시력 소실, 혼수 등으로 인하여 의식불명 상태가 되어 결국 다시 스테로이드제를 복용하게 되었고, 그 이후에는 줄곧 스테로이드제를 복용하였다.
 (3) 피고1은 2000. 1.경A대학교 한의학과 교수 겸A대 한방병원 서면분원의 1내과 과장으로 재직하고 있었는데,소외 1의 어머니인 원고2가A대 한방병원 서면분원의 원무과장인 이경용을 통하여 피고1에게소외 1의 치료를 부탁하였다.
 (4) 그 당시소외 1의 건강상태는 루푸스 및 다발성경화증으로 인한 신경이상으로 다리근육이 위축되어 자체 보행 및 기립이 불가능하였고, 대소변이 자기도 모르게 흘러내리는 저류현상이 있었으며, 우안 시력이 소실되었고, 속이 메스꺼워 음식을 제대로 먹지 못하는 상태였다. 그러나 혼자서 휠체어를 타고 다닐 수 있었고 좌안 시력은 거의 정상이어서 글을 쓰고 컴퓨터를 조작할 수 있었다.
 (5) 피고1은 2000. 1. 10.소외 1의 증상을 진찰하였는데, 한방의 관점에서소외 1의 주증상을 몸의 모든 기능이 축 늘어져서 제 기능을 못하는 위증으로, 그와 같은 위증의 주원인이 비위기허(위장과 비장의 기능이 허약한 것), 위하수(위가 처져 기능이 떨어지는 것) 등의 소화기능의 장애로 영양분이 신체 각 부분에 전달되지 아니하여 결국 몸 전체부위가 늘어지고 제 기능을 못하는 것이라고 판단하였다.
 (6) 당시 피고1은 양방에서 말하는 루푸스 및 다발성경화증 환자에 대한 임상경험이 없었고, 루푸스라는 병에 대하여 항체가 자발적으로 생성되어 면역체계를 파괴하는 면역기전 질환으로 완치하기 어려운 난치병에 해당하고 한방에서는 전신에 붉은 반점이 생기고 각 장기에 염증이 생긴다 하여 전신성 홍반낭창이라고 부른다는 정도의 지식만 있었으며, 심지어 스테로이드제에 대한 의학적 지식도 없었다.
 (7) 피고1은 위와 같은 판단하에소외 1의 비장과 위장의 기능을 강화하기 위하여 처음엔 스테로이드제 투약을 병행하면서 인삼, 산약(마), 부자, 감초 등이 주성분으로서 비위기능을 회복하는 약인 보원탕을 복용케 하였는데, 약 한 달이 지나도록 한약의 효과가 나타나지 않자 스테로이드제가 한약의 흡수를 방해하는 것으로 판단하여 2000. 2. 12.경 원고2에게 스테로이드제를 끊어 볼 것을 제의하였다.
 (8) 원고2는 서울대학교병원에서 있었던 위 (2)항과 같은 부작용을 상기시키면서 스테로이드제 복용 중단에 대해 난색을 표시하였으나, 피고1이 복용 중단에 따른 부작용에 만반의 준비를 할 것이고, 또 끊었다가 상태가 나빠지면 즉시 다시 복용하면 되지 않느냐고 설득하여 결국 2000. 2. 15. 스테로이드제 복용을 중단시켰다.
 (9) 피고1은 서면분원에는 입원실이 따로 없어소외 1을 서면분원 2층 진찰실에 두고 수삼붕어탕, 가감해기탕을 복용토록 하였고, 2000. 2. 17.소외 1을 서면분원 인근의 신신호텔에 투숙하도록 한 뒤 왕진을 다니면서 계속하여 위 한약을 복용토록 하였다. 또한, 동의의료원의 한약재는 농약이 있을 수 있으므로 산에서 자생하는 약초를 구해야 한다며 원고2로부터 약값으로 1,250만 원을 받았다.
 (10)소외 1이 2000. 3. 16. 위 호텔 생활이 갑갑하여 집으로 돌아갈 것을 요청했고 피고1이 이를 승낙하여 자신이소외 1의 집으로 왕진을 다니면서 계속 한약을 지어주기로 하였다.
 (11) 그러나소외 1은 그 날 고열, 해소와 두통 증상이 나타났고, 그 달 24일에는 좌안 시력이 소실되었으며, 그 해 4. 12.에는 입이 돌아가고, 그 달 16일에는 항문이 벌어지고 호흡이 가빠지는 등의 증상을 보이다가 급기야 그 달 19일에는 혼수상태에 이르게 되었는데, 그 동안 피고1은 위와 같은 증상이 감기 때문이라고 판단하여 한방적 치료만을 계속해 오다가소외 1이 혼수상태에 이르러서야 더 이상 치료가 불가능하다고 보고 동아대학교병원으로 전원할 것을 권유하여 그 달 20일소외 1은 동아대학교병원 응급실로 전원되었다.
 (12)소외 1은 당시 혼수상태, 양측 시력 소실, 대광반사 소실, 안구운동 장애, 상하지 위약으로 인한 운동능력 소실 등의 소견을 보였고, 신경과 병동에 입원하여 스테로이드제 투여 치료를 받은 후 의식상태와 상지근력의 일시 호전이 있었으나, 그 후 사실상 실명한 채로 오른쪽 팔만 겨우 들어올릴 수 있을 뿐 사지를 움직이지 못하고, 대소변 감각이 없었으며, 뇌자기 공명 촬영상 대뇌와 뇌간에 다발성 뇌손상의 소견을 보이고, 그로 인하여 의식을 제대로 회복하지 못한 상태로 있다가 결국 2003. 8. 22. 사망하였다(이하 ‘이 사건 의료사고’라고 한다).
 (13) 원고1,2는소외 1의 부모이고, 원고3은 동생이며, 피고2 학교법인은 피고1의 사용자이다.
 나. 관련 의학지식 
 (1) 루푸스(S.L.E, 전신성 홍반성 낭창)는 자가면역질환으로 유전ㆍ환경ㆍ호르몬 요인의 상호작용에 의해 유발되는 것으로 추정되고 있고, 가임기 여성에 많이 나타나며, 비정상적인 면역반응으로 인하여 지속적인 병적 자가항체를 생성하여 그 결과 염증반응이 일어나고, 급기야 몸의 조직과 장기가 손상을 받게 된다. 피부, 신장, 심장, 관절 및 신경계 등에 다양한 증상을 일으키고 뚜렷한 면역학적ㆍ혈액학적 이상 소견을 동반한다. 
 (2) 다발성경화증이란 중추신경계(뇌와 척수)를 다발성으로 침범하는 염증성 질환으로 그 원인은 아직 판명되어 있지 않고, 면역기전의 이상 등이 원인인 것으로 추정되고 있을 뿐이다. 허약감, 감각 장애 및 상실, 이상감각, 시신경염, 비뇨기계증상, 운동실조, 현훈, 통증, 시력 소실 등의 증상이 나타난다.
 (3) 루푸스와 다발성경화증 모두, 치료의 기본방침은 스테로이드제(부신피질호르몬)와 면역억제제를 투여하는 것이고, 그 외에 실험적으로 혈장교환을 하기도 하며, 다발성경화증의 재발감소 및 진행저지를 위하여 최근에는 면역증강제인 인터페론을 사용하기도 한다. 그러나 이는 비정상적인 면역반응이나 염증에 대한 대증요법일 뿐이고 아직 근원적인 치료법은 없다.
 (4) 스테로이드제는 가장 강력한 항염제의 하나이고 염증을 약화시켜 복용 후 수 시간 내에 통증, 부종, 발열 등을 감소시킬 수 있는데, 루푸스 환자에서 스테로이드제가 사용되기 전에는 5년 생존율이 50%를 넘지 않았으나, 스테로이드제를 사용 후에는 5년 생존율이 90%까지 상승되었다는 보고가 있는 등 스테로이드제는 루푸스 치료에 대단히 중요한 약제로 사용되고 있다. 다만, 그 투약에 따른 부작용으로 체중이 증가하고 쉽게 멍이 잘 들며 상처가 빨리 아물지 않을 수도 있고, 많은 양을 투약하면 불면증이나 우울증에 빠지고, 심하면 몸이 붓거나 고혈압ㆍ당뇨병이 발생할 수 있으며, 장기간 사용하는 경우 백내장ㆍ녹내장ㆍ골괴사증 또는 골다공증 등의 부작용이 생길 수도 있다. 면역억제제의 부작용으로는 혈액 속의 백혈구ㆍ적혈구ㆍ혈소판 등의 생성을 방해하는 작용을 하고 면역기능을 떨어뜨려 세균 등에 의한 감염이 잘 생길 수 있다.
 (5) 스테로이드제를 장기간 사용한 경우에는 부신 기능의 위축이 오므로 갑자기 투여를 중단하거나 투여량을 줄이는 경우, 부신 기능 부전 등으로 쇼크, 허약감, 구토, 복부통증 등의 심각한 증상을 나타낼 수 있으므로 환자의 부신 호르몬 생성기능을 회복시키기 위하여 투여량을 점차적으로 줄이면서 환자의 상태를 계속 면밀하게 관찰하여야 한다. 또 스테로이드제로 장기간 치료를 받은 환자에 대하여 스테로이드제 투여를 중단하거나 투여량을 줄이면 증상이 재발하거나 악화되는 예가 적지 않고, 이때에는 즉시 스테로이드제를 다시 투여하거나 투여량을 늘리면서 다른 면역억제제의 사용과 치료방법을 병행하면 증상이 호전되거나 더 이상 악화되지 않는 경우가 많다.
 (6) 시신경염 및 횡단성 척수염 또는 다발성경화증이 동반된 루푸스는 흔한 경우가 아니고, 일반적인 루푸스에 비해 더 예후가 나빠 완치의 가능성은 희박하나, 치료에 잘 반응한다면 증상의 호전은 기대할 수 있다.
 2. 손해배상책임의 존재
 가. 책임의 발생
 (1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 의료사고는 피고1이 ① 원고2가 예전 서울대학교병원에서의 사례를 들면서 스테로이드제 복용을 갑자기 중단하는 것에 대해 우려를 표명하였고, 당시 피고는 루푸스 및 다발성경화증에 대한 의학적 지식이 없음은 물론 임상경험도 없었음에도 불구하고, 신중하게 서서히 스테로이드제의 투여량을 줄이거나 투여 중단으로 인하여 발생할 수 있는 위험의 발생 가능성에 대한 대비책을 강구함이 없이 일시에 그 복용을 중단시킨 과실과 ②소외 1이 2000. 3. 16. 이후 고열, 해소와 두통 증상이 나타나고 좌안 시력마저 소실되었으며 입이 돌아가고 항문이 벌어지며 호흡이 가빠지는 등의 증상을 보이다가 급기야 그 달 19일에는 혼수상태에 빠지게 되었음에도 즉시 스테로이드제를 재복용시키거나 전원조치를 취하지 아니한 과실이 경합하여 발생하였다 할 것이다.
 (2) 따라서 피고1은 불법행위자로서, 피고2 학교법인은 피고1의 사용자로서 연대하여소외 1과 원고들에게, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 피고들의 주장에 대한 판단
 (1) 스테로이드제 복용 중단과 이 사건 의료사고 사이에는 인과관계가 없다는 주장
 (가) 피고들의 주장
 ①소외 1을 치료하게 된 경위 : 피고1이소외 1을 처음 진찰할 당시 원고2에게 한의학적으로 볼 때 수년간 전신의 신경ㆍ조직이 시들고 마르고 경직되어 결국에는 사망에 이르는 불치병이라 치료에 난색을 표명하였지만, 원고2가 줄곧 양방치료를 받아 보았으나 나아지는 것이 없어 마지막으로 한방치료를 받고 싶어 온 것이니 결과에 상관없이 그저 최선을 다해 달라고 간곡히 부탁하여 어쩔 수 없이 치료를 맡게 된 것이다.
 ②소외 1이 2000. 3. 16. 이후 증상이 갑자기 악화된 이유 : 2000. 3. 16. 이후소외 1에게 나타난 양안 시력 소실, 입 돌아감, 호흡곤란, 사지마비, 혼수 등의 증세는 스테로이드제의 복용 중단이나 루푸스의 악화로 인한 것이 아니라 급성 다발성경화증의 일반적인 진행경과일 뿐이다. 급성 다발성경화증은 처음에는 스테로이드제와 면역억제제 등에 의한 치료에 약간의 반응을 보이나 점차 모든 치료에 반응하지 않고 급격히 악화되는 특성이 있는 점에 비추어 2000. 3. 16. 이후 나타난소외 1의 증상도 급성 다발성경화증이 발현된 것으로 보아야 하고, 또한소외 1과 같은 증상의 환자는 감기에 걸리면 외부항원인 감기 바이러스에 의하여 항체 생성이 증가하여 병을 급격히 악화시킬 수 있는데소외 1과 원고2의 부주의로소외 1이 감기에 걸려 증세가 악화된 것일 뿐, 스테로이드제 복용 중단으로 갑자기 악화되었다고 볼 수 없다.
 (나) 판 단
 피고1이소외 1을 처음 진찰한 2000. 1. 14. 당시소외 1은 혼자서 휠체어를 타고 다닐 수 있었고 좌안 시력은 거의 정상이어서 글을 쓰거나 컴퓨터를 조작할 수 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑6호증의 18, 19의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 루푸스와 다발성경화증이 난치병에 해당하나소외 1은 그 당시 생명이 위급한 상황은 아니었음은 물론 4년여 간 병마와 싸우며 투병생활을 하면서도 삶에 대한 희망을 버리지 않고 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사실에 의하면 원고2가 양방치료를 포기한 채 마지막으로 한방치료를 받고 싶어 결과에 상관없이 그저 최선을 다해 달라고 간곡히 부탁하여 피고1이 어쩔 수 없이 치료를 맡게 된 것이라는 주장은 믿기 어렵다.
 또한, 이 사건 의료사고가 급성 다발성경화증의 예견된 발현 또는 감기로 인하여 악화된 것이고 피고1이 스테로이드제 복용을 갑작스럽게 중단하지 않았더라도 이 사건 의료사고가 발생하였을 것이라는 피고들 주장에 부합하는 듯한 을1호증, 을2호증, 을3호증의 3, 4, 13, 27, 을4호증의 4, 6, 13 내지 16, 21 내지 24, 26 내지 38, 을5호증의 각 기재는 앞서 채택한 증거들에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을3호증의 17, 19 내지 26의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉소외 1은 스테로이드제와 면역억제제 투여 등에 의한 치료를 받은 4년여 기간 중에도 다발성경화증의 기존 증상과 새로운 증상들이 반복적이고 추가적으로 나타나 증상의 악화와 호전이 거듭되었으나 그 증상의 진행과정이 악화일로에만 있었다고 볼 수는 없는 점, 위 4년여 간 루푸스와 다발성경화증의 대증치료제인 스테로이드제의 용량 조절뿐만 아니라 면역억제제의 병행 사용으로 증상이 심각하게 악화되는 경우를 예방해 왔던 점, 서울대학교병원에서 스테로이드제 투여를 중단하자 바로 발열, 구토, 후두부 강직, 시력 감퇴 등의 증상이 나타났고 10일 후에는 호흡곤란, 양쪽 눈의 시력 소실, 혼수 등으로 인하여 의식불명 상태가 된 적이 있어 그 이후로는소외 1에게 스테로이드제가 중단 없이 계속 투여되어 왔던 점, 피고1이 2000. 2. 12. 스테로이드제 복용을 일시에 중단시킨 이후 같은 해 3. 16.부터 4. 19.까지 약 1개월 남짓 기간 동안소외 1의 증상이 극도로 악화된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 의료사고는 피고1이소외 1에게 스테로이드제 복용을 갑자기 중단케 한 과실로 인하여 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 이유 없다.
 (2) 스테로이드제 복용을 중단시킨 것은 피고1이 한의사로서소외 1의 상태와 병의 진행경과에 비추어 최선의 방법을 찾아 치료를 시행한 것이고, 그에 따른 부작용에 대해서도 만반의 대비를 하고 있었으므로 과실이 없다는 주장
 (가) 피고들의 주장 
 피고1이소외 1에게 스테로이드제 투여를 병행하면서 한약을 투약하였는데 약 한 달이 지나도록 효과가 나타나지 않아 스테로이드제나 면역억제제 등 여러 약이 한약의 흡수를 방해하는 것으로 판단하여 나름대로 책이나 인터넷을 통해 확인한 결과, 양방에서도 환자의 증상에 따라 스테로이드제 복용을 일시적으로 중단할 수도 있고, 특히 중국에서는 루푸스 중증 환자에 대하여 중의처방만으로 치료하거나 중의처방과 스테로이드제 복용을 병용하여 치료한 임상사례가 많은데 중의처방만으로 치료한 경우가 스테로이드제로 치료한 경우보다 회복률이 높다는 통계가 있는 점, 그리고 피고1이 과거 뇌종양 환자 두 명을 치료한 적이 있고 그 뇌종양 환자도 뇌가 염증으로 부어오르는 것을 막기 위하여 스테로이드제를 복용하고 있었는데 당시 스테로이드제 때문에 한약의 효과가 나타나지 않아 스테로이드제를 끊고 한약만을 복용토록 하여 치료한 경험이 있는 점을 감안하여 스테로이드제 투여 중단을 제의한 것이고, 그 이후 중단에 따른 부작용에 대비하여 서면분원 인근의 신신호텔에 투숙시켜 경과를 지켜보았으므로 과실이 있다고 할 수 없다.
 (나) 판 단
 피고1이 원고2에게 스테로이드제를 끊어 볼 것을 제의하였을 때 원고2는소외 1이 서울대학교병원에서 스테로이드제 복용을 중단했다가 혼수상태에 빠지는 등 심각한 부작용이 있었음을 설명하였던 사실,소외 1은 서울대병원에서 잠시 스테로이드제 복용을 중단한 적이 있었던 외에 4년여 간 줄곧 스테로이드제를 복용하면서 증상의 악화를 저지하고 있었던 사실, 스테로이드제의 투여를 갑자기 중단하는 경우에는 기존의 증상이 재발 또는 악화되거나 부신 기능 부전 등으로 쇼크, 허약감, 구토, 복부통증 등의 심각한 증상을 나타낼 수 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 무릇 의사에게는 질병에 대한 검사 내지 치료방법의 선택에 있어 재량권이 인정된다고 하더라도 여기에는 스스로 합리적인 한계가 있고, 그 재량권의 일탈행위에 대해서는 과실책임을 묻지 않을 수 없는바, 위와 같이소외 1은 스테로이드제 투여 치료에 의존하는 난치성 루푸스 및 다발성경화증 환자였고, 예전에 스테로이드제 복용을 중단하였다가 심각한 부작용을 경험한 바 있었으므로, 그러한 경우 피고1은 신중하게 서서히 스테로이드제의 투여량을 줄여나갔어야 할 것인데도 자신이 뇌종양을 두 번 치료한 경험을 과신하여 이를 무시하였고, 또한 돌연히 복용을 중단시켜 생길 수 있는 위험한 부작용에 대해 면밀한 고려도 없이 일시에 그 복용을 중단시킨 것도 부적절하였으므로, 이는 의사로서의 재량권을 일탈한 과실 있는 의료행위라고 할 것이다.
 더욱이 피고1은 한의사로서 루푸스, 다발성경화증 및 스테로이드제에 대한 사전 의료지식이 부족하였음을 인정하고 있는바, 그런 상태에서 치료를 맡은 위 피고가 양의에서 난치병에 해당하는 위 병에 대하여 치료를 시작한 지 불과 한 달여만에 그 당시의 의료수준에 비추어 적절한 치료를 위한 충분한 지식을 습득하였으리라고 보기는 어려울 터이고, 그러한 시점에서 스테로이드제 복용 중단이라는 중대한 결정을 한 것은 부적절하였다고 볼 수밖에 없다.
 또한, 피고1은 부작용에 대비하여소외 1을 서면분원 인근의 신신호텔에 투숙시켜 지켜보았다거나 집으로 귀가한 뒤에는 왕진하면서 경과를 살펴보았다고 주장하나, 이를 의학적으로 적절한 대비책이라고 할 수는 없을 뿐더러, 아래에서 보는 바와 같이 부작용의 증상이 나타나고 있었음에도 스테로이드제의 재복용을 시도하지도 않았으니 이러한 점들에 비추어 보더라도 위 피고의 과실을 부정할 수 없다.
 따라서 위 주장도 이유 없다.
 (3) 피고1에게는 스테로이드제를 재복용하도록 하거나 전원조치할 의무가 없고, 가사 그러한 의무가 있다 하더라도 그 의무를 위반한 바가 없다는 주장
 (가) 피고들의 주장
 ① 피고1로서는 나름대로 한방의 관점에서 어떻게 하면 최선의 치료를 할 것인가만 고려하면 되는 것이고소외 1이 한방치료와는 별도로 양방치료를 받느냐, 스테로이드제를 계속 복용하느냐 않느냐의 문제에 대해서는 환자나 가족들이 알아서 할 문제이지 원칙적으로 피고1이 관여할 사항이 아니다. 또한,소외 1이 2000. 3. 16. 신신호텔에서 집으로 귀가하여 요양을 한 이후로는 피고1이소외 1의 집에 한 번씩 들러 왕진을 하고 한약을 지어 주었을 뿐,소외 1이 피고1의 입원환자가 아니어서 새삼스레 전원조치를 취하고 말고 할 것이 없었다. 따라서 그 당시 상황에서소외 1의 증상이 현저히 악화되었다면소외 1의 가족들은 피고1과 상관없이 자신들의 판단에 따라 얼마든지 양방병원에 데려가 진찰을 하거나 스테로이드제를 다시 복용할 수 있었고, 피고1이 양방병원에 가지 말라거나 스테로이드제를 복용하지 말라고 한 적이 없을 뿐 아니라 그럴 권한도 없었으므로, 피고1에게는 스테로이드제를 재복용시키거나 다른 병원으로 전원조치할 의무가 없다.
 ② 가사, 피고1에게 전원의무가 있다고 하더라도, 일반적으로 의사는 자신이 치료를 맡고 있는 환자의 상태가 일시적으로 악화된다고 하여 곧바로 치료포기 결정을 내리거나 다른 병원으로의 전원조치를 취하는 것이 아니고 환자의 상태를 일정기간 관찰하여 증상의 진행 정도를 본 후 치료 계속 여부를 결정하게 되는데, 이 사건에 있어소외 1의 증상이 심각하게 악화된 것은 2000. 4. 16. 항문이 벌어진 때부터이고 그로부터 피고1이 원고2에게 더 이상 치료가 불가능하다고 하여 동아대학교병원으로 옮긴 그 달 20일까지 고작 4일의 기간은 일반적으로 환자의 상태를 관찰하고 치료 계속 여부를 결정함에 있어 그리 긴 시간은 아니다. 특히 루푸스라는 증상이 일시적인 악화와 호전이 반복되는 것이 일반적인 경향이고,소외 1의 경우에도 귀가한 날인 그 해 3. 16. 이후 한 달 가량 증상의 악화와 호전을 반복해 온 점에 비추어 본다면 더욱 그러하므로, 피고1이 4일간 상태를 관찰하다가 양방병원으로 옮기도록 한 것을 전원조치를 늦게 했다고 할 수 없다.
 (나) 판 단 
 스테로이드제의 복용 중단은 원고2의 우려에도 불구하고 피고1의 독자적인 판단하에 이루어진 점, 그 당시 부작용이 발생하면 즉시 재복용시킬 것을 약속한 점, 여기에 병원 입원실도 아닌 서면분원 인근의 신신호텔에소외 1을 투숙시켰음은 물론 동의의료원의 약재가 아닌 자연산 약재를 구입해야 한다는 명목으로 원고2로부터 1,250만 원을 수령한 점,소외 1이 집으로 귀가할 때에도 피고1의 동의를 얻었고 그 이후에도 피고1이소외 1의 집으로 왕진을 다녔던 점,소외 1의 증상이 악화되기 시작한 2000. 3. 16. 이후 동아대학교병원으로 전원한 그 해 4. 20.까지 피고1이 계속하여소외 1을 치료하고 있었던 점, 스테로이드제로 장기간 치료를 받은 환자에 대하여 스테로이드제 투여를 갑자기 중단하면 증상이 재발하거나 악화되는 예가 적지 않고, 이때에는 즉시 스테로이드제를 다시 투여하면서 다른 면역억제제의 사용과 치료방법을 병행하면 증상이 호전되거나 더 이상 악화되지 않는 경우가 많은 점 등은 앞서 본 바와 같다.
 이러한 사실에 의하면, 피고1은소외 1이 귀가한 이후에도 여전히소외 1의 치료를 위하여 최선의 주의의무를 가지고 당시의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 의무를 지고 있었다고 할 것이다. 아울러소외 1이 귀가한 이후 나타난 증상이 반드시 감기에 의한 것이거나 다발성경화증의 예견된 발현이라고 볼 수 없음은 물론 스테로이드제 복용 중단에 따른 것이 아니라고 단정할 수 없고, 스테로이드제 복용 중단에 심각한 부작용과 위험이 따른다는 사실을 위 피고가 이미 알고 있었으므로, 빠른 시일 내에 전원조치를 취해 스테로이드제를 다시 복용케 하거나 또는 그 증상의 원인을 심층적으로 검사하게 해야 할 의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 만연히 감기증상이라고 판단하여 전원조치를 게을리하였으니, 이를 과실이 아니라고 할 수 없다.
 (4) 피고1의 과실과소외 1의 사망 사이에는 인과관계가 없다는 주장
 (가) 피고들의 주장
 피고1에게 스테로이드제 투여를 중단한 잘못이 있다 하더라도,소외 1은 2000. 4. 20.경부터 2003. 8. 22.경까지 동아대학교병원 등지에서 3년 4개월 이상 정상적으로 치료를 받다가 사망하였으므로 위 피고에게소외 1의 사망에 대한 손해배상책임까지 묻을 수는 없다.
 (나) 판 단
 피고1로부터 치료를 받기 전소외 1은 스테로이드제와 면역억제제에 의한 치료를 4년여 간 받아오면서 다발성경화증의 기존 증상과 새로운 증상들이 반복적이고 추가적으로 나타나 증상의 악화와 호전이 거듭되면서 진행되었으나 그 증상이 생명에 영향을 미칠 정도로 악화된 적이 없었던 사실은 앞서 본 바이고, 피고1이 스테로이드제 투여를 중단한 지 2개월여만에 그 증세가 심각하게 악화되어 동아대학교병원으로 전원된 이후 사망시까지 계속하여 뚜렷한 증상의 호전이 없는 상태를 지속하다 결국 사망에 이른 점에 비추어 보면, 피고1의 과실과소외 1의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 다. 책임의 제한
 피해자의 체질적 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양ㆍ정도에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다 할 것인바(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 등 참조),소외 1은 이미 4년간 루푸스와 다발성경화증이 병발되어 있었고, 다발성경화증이 동반된 루푸스는 흔한 경우가 아니며 일반적인 루푸스에 비해 더 예후가 나빠 영구마비나 사망을 초래하는 치명적인 합병증을 일으킬 가능성도 있으며, 현재의 의료수준으로는 완치 가능성이 희박하다고 보는 점, 피고1로부터 치료를 받을 당시소외 1의 건강상태는 이미 다발성경화증으로 인한 신경이상으로 다리근육이 위축되어 스스로 기립하고 보행하는 것이 불가능하였고 대소변이 자기도 모르게 흘러내리는 저류현상이 있었으며 우안시력이 소실되었고 속이 메스꺼워 음식을 제대로 먹지 못하는 상태였던 점 등을 피고들이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되, 그 비율은 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정에 비추어 50%로 정함이 상당하다고 할 것이므로, 피고들의 손해배상책임의 범위를 50%로 제한한다.
 3. 손해배상의 범위
 가. 일실수입
 원고들은,소외 1이 이 사건 의료사고 당시 노동능력이 있었음을 전제로 하여 일실수입의 배상을 구하나, 피고1이소외 1을 치료하기 시작한 2000. 1. 10.경소외 1의 건강상태는 루푸스 및 다발성경화증으로 인한 신경이상으로 다리근육이 위축되어 자체 보행 및 기립이 불가능하였고, 대소변이 자기도 모르게 흘러내리는 저류현상이 있었으며, 우안 시력이 소실되었고, 속이 메스꺼워 음식을 제대로 먹지 못하고, 혼자서 휠체어를 타고 다닐 수 있을 정도였던 점은 앞서 본 바와 같고, 당심의 동아대학교병원장에 대한 사실조회회신에 의하면,소외 1의 위와 같은 상태는 맥브라이드 장해율표 두부, 뇌, 척수항목 Ⅲ-D에 해당하여 노동능력이 100% 상실된 것으로 평가되는 사실이 인정되므로, 이 사건 의료사고 당시소외 1에게 노동능력이 있었음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.
 나. 장례비
 원고1이소외 1의 장례비로 300만 원을 지출한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다.
 다. 치료비 
 갑8호증의 1 내지 4, 갑19호증의 1 내지 9의 각 기재에 의하면, 원고1은 피고1의 불법행위로 인하여소외 1이 동아대학교병원으로 전원한 날인 2000. 4. 20.부터소외 1이 사망한 2003. 8. 22.까지 사이에소외 1의 치료비로 40,433,110원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 위 치료비를 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지 치료비 계산내역과 같이 38,029,963원이다.
 라. 개호비
 제1심법원의 동아대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 이 법원의 동아대학교병원장에 대한 사실조회회보에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1은 이 사건 의료사고 전에도 시력 약화, 하지의 감각 소실 및 마비, 우상지 마비, 배뇨장애 등으로 혼자 앉아 있기가 어렵고 휠체어를 이용하여 이동이 가능한 상태에 있어 일상생활을 영위하려면 매일 8시간 정도 성인여자 1인의 개호를 받을 필요가 있었는데, 이 사건 의료사고로 동아대학교병원으로 전원된 이후에는 시력 상실, 보행장애 및 사지위약, 배뇨장애, 감각이상, 정신장애 등으로 식사, 배설, 몸씻기, 이동 등 일상생활의 거의 대부분을 타인의 도움을 받아서만 영위할 수 있는 상태에 있다가 사망한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이에 의하면,소외 1은 동아대학교병원으로 전원된 이후 수면시간을 제외하고 계속하여 성인여자 2인의 개호를 받을 필요가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 원고1은 이 사건 의료사고로 말미암아소외 1이 동아대학교병원으로 전원된 다음날인 2000. 4. 21.부터 사망한 2003. 8. 22.까지 매일 8시간 정도 성인여자 1인분의 개호비를 추가 지출해야 하는 손해를 입게 되었다고 하겠고, 이 사건 사고 당시를 기준으로 하여 위 개호비의 현가를 계산하면 별지 개호비 계산내역과 같이 45,534,603원이 된다.
 마. 책임의 제한
 (1) 피고들의 책임범위 : 50%
 (2) 계 산 
 ① 장례비 3,000,000원 × 1/2 ＝ 1,500,000원(원고1)
 ② 치료비 38,029,963원 × 1/2 ＝ 19,014,981원(원고1)
 ③ 개호비 45,534,603원 × 1/2 ＝ 22,767,301원(원고1)
 바. 위자료
 (1) 참작한 사유 : 이 사건 의료사고의 경위 및 결과, 피고1의 과실 내용 및 그 정도,소외 1 및 원고들의 나이ㆍ가족관계ㆍ재산 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정
 (2) 결정금액
 망소외 1 : 3,000만 원
 원고1,2 : 각 1,500만 원
 원고3 : 250만 원
 사. 상속관계
소외 1의 위자료 3,000만 원은 법정상속분에 따라 원고1,2가 각 1,500만 원(3,000만 원 × 1/2)을 상속하였다.
 아. 최종 인정액 
 (1) 원고1 : 73,282,282원(상속분 1,500만 원 + 장례비 150만 원 + 치료비 19,014,981원 + 개호비 22,767,301원 + 위자료 1,500만 원)
 (2) 원고2 : 3,000만 원(상속분 1,500만 원 + 위자료 1,500만 원)
 (3) 원고3 : 250만 원
 4. 가지급물반환신청에 대한 판단
 제1심에서 피고들에게 연대하여 지급을 명한 손해배상의 원금은 원고1에게 96,568,170원, 원고2에게 58,064,537원, 원고3에게 250만 원인 사실 및 원고들이 가집행선고가 붙은 제1심판결에 기하여 피고2 학교법인의 국민건강보험공단에 대한 보험급여청구채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 2005. 3. 24. 국민건강보험공단으로부터 원고1이 120,683,756원, 원고2가 58,509,964원, 원고3이 3,124,315원을 수령한 사실은 기록상 명백하고, 한편 당심이 아래에서 보는 바와 같이 제1심판결 중 원고1,2에 대한 부분은 일부 취소하므로 제1심판결의 가집행선고 중 당심이 인용하는 금액을 초과하는 부분은 이 판결의 선고로 실효된다고 할 것인데, 위 원고들이 수령한 돈은 당심의 인용금액을 기초로 가지급금의 지급일인 2005. 3. 24.까지의 원리금을 합산한 금액{원고1 91,351,886(73,282,282 + 18,069,604)원, 원고2 37,397,260 (30,000,000 + 7,397,260)}원을 공제하고도 그 잔액이 원고1은 29,331,870원, 원고2는 21,112,704원이 되므로, 피고2 학교법인에게, 원고1은 29,331,870원, 원고2는 21,112,704원 및 위 각 돈에 대하여 위 가지급금 수령 다음날인 2005. 3. 25.부터 피고2 학교법인이 구하는 당심판결 선고일인 2006. 5. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 5. 결 론
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고1에게 73,282,282원, 원고2에게 3,000만 원, 원고3에게 250만 원 및 각 이에 대하여 이 사건 의료사고일인 2000. 4. 19.부터 원고3에 대하여는 제1심판결 선고일인 2005. 2. 18.까지, 원고1,2에 대하여는 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2006. 5. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 원고1,2에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 위 원고들에게 위에서 지급을 명한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 기각하기로 하며, 피고들의 원고3에 대한 항소 및 원고1,2에 대한 나머지 항소는 각 기각하고, 피고2 학교법인의 가지급물반환신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
［［별 지］ : 치료비 계산내역 생략］

판사 조용구(재판장) 박춘기 김원수

스테로이드제 복용을 중단하였다가 의식불명상태에 이른 적이 있는 난치성 루푸스 및 다발성경화증 환자에 대하여, 한의사가 한방치료를 위해 일시에 스테로이드제 복용을 중단시켰다가 환자의 증세가 악화되어 사망한 사안에서, 한의사와 그의 사용자인 학교법인의 손해배상책임을 인정한 사례

스테로이드제 복용을 중단하였다가 의식불명상태에 이른 적이 있는 난치성 루푸스 및 다발성경화증 환자에 대하여, 한의사가 한방치료를 위해 일시에 스테로이드제 복용을 중단시켰다가 환자의 증세가 악화되어 사망한 사안에서, 한의사와 그의 사용자인 학교법인의 손해배상책임을 인정한 사례.