상습절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)} (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박병휴외 1인
【원심판결】 고등군사법원 2007. 5. 29. 선고 2007노3 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 채증법칙 위배, 상습성에 관한 법리오해, 양형부당의 상고이유 및 선고유예의 실효와 관련한 위헌 주장에 대하여 본다.
 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 동일한 범죄사실을 바탕으로 하고 그 적용법조만을 형법 제332조에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항으로 변경한 원심판결에 대하여, 아래에서 보는 공소장변경에 관한 법리오해의 점을 제외한다면, 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼거나, 원심에서 다투지 아니하였던 상습성의 점에 관하여 다툴 수는 없으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 또한, 피고인은 형법 제61조(선고유예의 실효)가 현행 집행유예 실효 조항과 같이 개정되지 않은 것은 위헌이므로 이에 헌법소원의 사유가 있다는 주장도 하고 있으나, 이 사건 원심의 징역 및 집행유예형이 위 선고유예기간 중에 확정되면 피고인의 선고유예가 실효되는지 여부는 피고인에 대한 이 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
 2. 다음으로 공소장변경에 관한 법리오해 주장에 대하여 본다.
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 역시 현금을 2회 절취한 피고인의 행위를 검찰관이 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 데 대하여(원심에 이르러 공소장변경이 허가된 결과임), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다는 이유로, 새로운 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 피고인에게 형을 선고하고 있다.
 살피건대, 이 사건에서 위와 같은 원심의 조치가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, 그러한 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 함은 위에서 본 법리와 같은바, 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 15년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한 그 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다.
 원심이 이와 달리 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고논지는 이유 있다.
 3. 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심판결 선고 후 전역하여 예비역에 편입된 사실을 인정할 수 있어 현재로서는 군형법 피적용자로서의 신분을 면하여 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로 결국 이 사건은 군사법원으로 환송하지 아니하고 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송함이 적절하다고 인정된다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준 
[2] 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 경우, 법원이 공소장변경 없이 특별법을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례

[1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. 
[2] 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다.
[3] 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례.