폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1985.6.13. 선고 84노637 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외1과 공동하여 1983.5.18. 21:00경 전남 나주군(이하 생략) 소재 피해자의 집에서 동인이 여러 사람과 함께 앰프를 틀어 놓고 노래를 부르며 시끄럽게 한다는 이유로공소외 1은 “조용히 할 수 없느냐, 뒷집에 상가가 있는줄 알면서 간나구같은 년들이 노래를 부르며 노느냐”고 하며 그집 마루에 서있는 피해자의 멱살을 잡아 마당으로 끌어내어 양손으로 동인의 음부를 잡아당기고, 피고인은 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 가슴을, 발로 음부와 다리를 수회 때리고 차서 동인에게 전치 5주간을 요하는 우측 슬관절부와 양측 상지 및 외음부 타박상을 가한 사실을 인정하고, 피고인을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 의율 처단하고 있다.
 2. 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것은 (1) 피고인의 1심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, (2) 사법경찰관 사무취급작성의피해자에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 및 (3) 의사 전홍준 작성의 진단서 등임이 원심판시 자체에 의하여 명백하다.
 그러나 (1) 피고인의 1심 법정에서의 진술취지는 이 사건 폭행사실을 부인하는 내용이고 다만 피해자가 피고인의 여동생인공소외 1의 가슴을 때리는 것을 피고인이 말리면서피해자의 손목을 잡은 사실 밖에 없다고 진술한 대목이 있으나 이것도 폭행사실을 부인하는 취지이지 판시 폭행사실과 일부 부합하는 진술이라고 볼 수 없다. (2) 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 진술조서기재에 의하면, 위 피해자는 사건 당일 동인 집에서 공소외 김순님, 이희수, 박남진 등과 같이 술을 먹고 노래를 부르며 놀고 있는데 뒷집에 사는 공소외1이 와서 시끄럽게 논다는 이유로 피해자에게 욕을 하고 피해자의 멱살을 잡아 마당으로 끌어내린 다음 양손으로 피해자의 음부를 잡아뜯어 피해자는 주저 앉았는데,공소외 1의 어머니가 와서공소외 1을 자기집으로 데리고 가기에 피해자가공소외 1에게 욕을 하자 피고인이 나타나서 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 가슴을 3,4회 때리며공소외 1은 피해자의 머리카락을 잡아채고공소외 1의 어머니는 피해자의 양손을 쥐며 피고인은 계속하여 발로 피해자의 음부와 다리부분을 수회 차는등 폭행을 가하여 박남진이 택시를 불러 병원으로 갔으며 당시 피해자의 남편이나 다른 사람들은 보고만 있었지 만류하지도 못했다는 취지로 진술하고 있다.
 그러나 첫째로, 위 폭행 당시 현장에 같이 있었다는 박남진은 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 진술조서기재에 의하면 위 폭행현장에 없었고 피해자 집에서 시끄러운 소리가 나서 가보니 피해자가 음부를 잡고 아프다고 하며 차에 태워 달라고 하여 택시에 태워 주었는데 당시 피고인이나공소외 1 및 그의 어머니 등은 없었다고 진술하고 있으므로 이점에서 벌써 위 피해자진술의 신빙성이 의심된다.
 둘째로, 위 피해자진술에 보면 피고인과 그의 누이동생인 공소외1 및 그의 어머니공소외 2등 3모자로부터 멱살과 머리카락 및 양손등을 잡히고 가슴, 음부, 다리등을 맞거나 채이는등 집단폭행을 당했다는 것인 바, 기록에 의하면 당시 싸움이 난 장소는 피해자의 집일뿐 아니라 피해자의 남편인공소외 3를 비롯하여 피해자와 같이 술먹고 놀던 공소외 이희수, 김순님,공소외 4 등이 모두 현장에 있었음이 인정되는데 피해자가 위와 같이 피고인등 3모자로부터 집단폭행을 당하는 것을 보고도 만류하지 않고 구경만 하였다는 것도 도저히 믿기 어려운 진술이라고 하겠다.
 더우기 위 피해자의 진술에 의하면, 처음에공소외 1로부터 맞을 때에공소외 1의 어머니인 공소외2가 와서 동인을 제지하였다는 것인 바, 위와 같이 싸움을 제지하던공소외 2가 피해자측에 다른 사람이 가세하여 반격을 해온 일이 없는데도 그 태도를 돌변하여 그의 아들 딸들과 합세하여 피해자를 집단구타했다는 것도 경험칙상 수긍이 안가는 모순된 진술이라고 하지 않을 수 없다.
 셋째로, 위 피해자는 현장에 있었던 이희수(피해자는 김희수라고 말하고 있으나 이는 이희수의 착오진술임이 기록상 명백하다)와 김순님등을 목격자로 지목하고 있으나, 위 김순님은 술이 취해서 누워 있었기 때문에 싸우는 것을 직접 보지 못하였다고 진술하고 이희수도 당시 술에 취하여 피고인이 폭행한 여부를 기억할 수 없다고 진술하다가 오히려 동인 자신이 피고인의 몸을 잡고 뒤로 넘어진 기억이 나며 술이 깬 뒤에 자신이 실수를 한 것 같아 피고인에게 가서 사과를 하였다는 취지로 진술하고 있어서, 피해자 집에서 일어난 폭행사건에 관하여 피해자로부터 목격자로 지목된 피해자측 사람들이 모두 피해자 주장과 같은 피고인의 폭행사실을 본 일이 없거나 기억이 없다고 진술을 회피하고 있다.
 (3) 위와 같은 여러가지 점에 비추어 본다면 위 피해자의 진술은 그 신빙성에 의심이 가서 선뜻 채용하기가 어렵다고 하지 않을 수 없는 바, 의사 전홍준 작성의 진단서 기재만으로는 피고인의 폭행사실을 뒷받침하기에 부족하다.
 3. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 보면, 피고인은 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 피고인은 부친상을 당한지 며칠 안되어 온식구가 침울하게 지나는데 바로 이웃한 피해자 집에서 앰프를 틀어 놓고 노래를 부르고 있어서 여동생인공소외 1이 이를 항의하러 피해자 집에 갔다가 시비가 되었는데, 피고인이 피해자와 서로 붙잡고 실랑이를 하던공소외 1을 떼어 집에 보내고 피해자의 남편공소외 3과 이희수 등에게 항의를 하던중 피해자가 피고인에게 달려들어 멱살을 잡고 팔목을 잡아떼려 해도 놓아주지 아니하고공소외 4도 가세하여 피고인의 멱살을 잡으므로 피고인 이 손을 놓으라면서 오른쪽으로 몸을 틀어 손을 떼려하자 피해자,공소외 4 및 피고인의 어머니 등이 함께 마루에 넘어지고 이어 피고인이 마당으로 떨어지자 멱살을 잡은채로 피해자와공소외 4도 마당으로 넘어지면서공소외 4가 피해자의 얼굴과 가슴부위에 넘어졌다는 것이다.
외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이로부터 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다는 것이 당원의 견해이다(1984.9.11. 선고 84도1440 판결 참조).
 부친상을 당하여 상심중에 있는 피고인이 바로 이웃집에서 술을 먹고 확성기를 틀어 노래를 부르는 등 소란스러운 행위를 한 피해자들에게 항의하러 갔다가 술에 취한 피해자등과 시비가 되어 위 피고인 변소내용과 같이 피해자에게 멱살을 잡히고 놓아주지 아니하여 이를 떼려다가 넘어짐으로써 피해자가 다치게 된 것이라면, 피고인의 위와 같은 유형력행사는 위 피해자의 불법한 공격으로부터 벗어나기 위한 저항수단으로서의 방어행위에 지나지 않는 것으로서 그 행위에 이르게 된 경위와 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성 있는 행위라고 못볼 바 아니다.
 4. 원심판결에는 채증법칙위반과 책임성에 관한 법리오해의 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이로부터 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적. 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다.