소유권보존및이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.04.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 노광종
【피고, 피항소인】 안치형
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(76가합2315 판결)
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 2,460,000원 및 이에 대한 1975.10.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 원고의 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 5. 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 주위적청구취지 : 피고는 원고에게 서울특별시 영등포구 화곡동 산 10의 22 대 54평 4홉 위 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 20평 2홉 9작, 지하실 1평 5홉 2작에 관하여 서울지방법원 영등포지원 1975.10.28. 접수 제69911호로서 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 당심에서의 예비적청구 : 피고는 원고에게 금 3,760,000원 및 이에 대한 1975.10.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 주위적청구에 대한 판단
 청구취지 및 항소취지에 기재된 대지 및 건물(이하 본건 부동산이라고 약칭한다)이 원고명의로 소유권이전등기 되었다가 1975.6.9. 피고 앞으로 1975.6.9 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위해 가등기가 되고 1975.10.28. 제69911호로서 가등기에 기하여 본등기가 경료되고, 다시 동일 제69913호로서 동일자 매매를 원인으로 원심 공동피고였던 소외 권기운에게 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고로부터 1975.6.9.금 2,000,000원을 이자 월 3푼 5리 단, 지체시는 월 4푼 5리, 변제기는 일응 1975.9.9.로 하여 빌리되 피고는 원고가 이자 지급을 지체하지 않으면 그 변제기를 무제한 연장하여 준다는 특약 아래 본건 부동산을 담보의 뜻으로 앞에서 설시한 바와 같이 가등기를 경료하였던 것이며 1975.9.16 원.피고간에 그 변제기를 1975.12월말로 연기하기로 합의를 하는 한편 원고의 인감증명을 재교부하고, 동월 27. 9월분 이자 70,000원을 지급하였는데 피고는 10월분 이자 지급기일로 정한 1975.10.26. 행방을 감추고 나타나지 않으면서 소외 김서진을 통하여 그 다음날까지 원리금을 전부 변제할 것을 요구하므로 원고는 원리금을 준비하여 갔으나 피고는 또한 나타나지 않으므로써 고의로 원리금의 수령을 기피하고 동일 무려 6,000,000원 상당의 본건 부동산을 소외 박정남에게 금 2,500,000원에 매도하고, 그 다음날 피고 앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 마친 다음 동일 중간생략 등기의 방법으로 위 권기운 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는 바, 소외 박정남, 동 권기운, 피고등은 고리대금업자로서 서로 공모하여 원리금의 수령을 기피하고 소유권이전등기를 순차 넘긴 것이니 이는 신의칙에 위배한 권리남용일 뿐만 아니라 불공정한 법률행위로서 무효이므로 피고명의로 된 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
 그러나 당원이 믿지 않는 원심증인 김의열, 엄영자의 각 일부증언(단 뒤에서 믿는 부분제외)을 제외하고는 위 권기운이 원고주장과 같이 피고와 공모하여 그 원리금의 수령을 기피케 하여 본건 부동산에 관한 소유명의를 넘겨받은 것이라고 인정할 증거가 없는 본건에 있어 설령 피고가 고의로 원리금의 수령을 기피하고, 원고와 사이에 변제기연장 합의에 위배하여 부당하게 담보권을 실행하였다 하더라도 이 행위가 곧 불공정한 법률행위 또는 권리남용에 해당되어 무효라고 볼 수 없으므로 이미 위 권기운 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이상 피고는 벌써 그 소유권을 회복하여 원고에게 말소할 수 없는 이행불능의 상태에 있다고 할 것이니 원고의 이에 관한 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다.
 2. 예비적청구에 대한 판단
 (가) 불법행위의 성립
 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(인감증명서), 을 제1호증(토지건물 매매계약서), 을 제2호증의 1,2(각 최고장, 을 제2호증의 1은 갑 제3호증과 같음), 병 제1호증의 1,2,3(등기권리증, 화해조서, 집행문 부여), 원심증인 김의열, 엄영자, 당심증인 홍광표의 각 증언과 당심감정인 이돈하의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고로부터 1975.6.9. 금 2,000,000원을 이자 월 3푼 5리 단, 지체시는 월 4푼 5리, 변제기는 일응 1975.9.9.로 하되 원고가 이자 지급을 지체하지 않을 때는 변제기는 동년 12월 말일까지 연장하기로 하여 차용하고 본건 부동산을 담보의 뜻으로 앞에서 설시한 가등기를 경료하고, 다시 1975.6.23. 피고는 원고로부터 1975.9.9.까지 금 2,270,000원을 수령함과 동시에 본건 부동산에 대한 위 가등기를 말소한다.
 원고가 동 기일까지 그 금원을 지급하지 않을 때에는 본건 부동산에 대하여 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권을 실행하기로 하는 제소전화해를 한 사실, 그리하여 원고는 동년 7.9.과 8.9.에 각 1개월분의 약정이자 금 70,000원씩을 지급하고 9.9.에 한달치 이자를 지급하려 하였으나, 피고는 원고를 피하여 만나지 못하고 있던 중 느닷없이 9.15. 원리금 상환의 최고장을 받고 수소문 끝에 9.17.에 피고를 만났더니 전달치의 이자를 요구함으로 약속된 날인 9.26. 금 70,000원을 지급하자 피고는 9.9부터 9.26.까지의 지연이자 20,000원과 다음달 분의 이자를 10.11.에 지급해 줄 것을 요청하여 놓고는 약속된 그날도 행방을 감추면서 1975.10.15.에 동월 20일까지 원리금을 지급하라는 최고장만 발송하므로 원고는 또다시 백방으로 수소문 끝에 10.17. 피고를 만났더니 본건 채권은 다른 사람에게 양도하였다고 하면서 언급을 회피하므로 원고는 원리금을 준비하여 10.27 본건 금원을 소개하고 시종 관여한 소외 김서진을 통하여 피고를 만나려 노력하였으나 만나지 못하고 있었는데, 그날 피고는 위 권기운에게 원고 모르게 당시 객관적인 시가 금 6,170,000원 상당의 본건 부동산을 그 시가의 3분의 1에 불과한 금 2,150,000원에 그것도 부동산 매매에 있어 통상계약금을 받고 일정기간 후에 중도금 및 잔대금을 받는 관례를 벗어나서 동일 대금 전액을 한꺼번에 영수하고 그 익일 소유권이전등기를 경료하므로써 원고로 하여금 본건 부동산의 소유권을 상실케 하고, 그날 위 화해조서에 기하여 원고가 살고 있는 본건 부동산을 명도집행을 한 사실을 일정할 수 있고 반증없다.
 위 인정사실에 비추어 보면, 피고의 본건 부동산에 대한 담보권 실행으로써의 소유권이전등기는 원고의 불이행한 채무에 갈음한 대물변제의 성질을 띨 여지는 없고, 어디까지나 본건 부동산을 처분하여 피고의 채권을 회수하고 나머지는 소유권자였던 원고에게 반환하여야 할 이른바 약한 의미의 양도담보계약이라 해석되는 바 그렇다면 피고는 양도담보권자로서 채권을 회수하기 위하여 담보물을 회수하자면 담보물을 정당한 시세로 환가하고, 정당한 시세 이하로 환가하므로서 소유권자로 하여금 손해를 입지 않게 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고는 이러한 주의의무는 아랑곳 없이 자신의 채권 회수에만 급급하여 졸속히 담보물 처분에 전념한 나머지 아무런 특별한 사정이 보이지 않는 상황에서 시가에 현저히 저렴한 가격으로 처분한 행위는 불법행위를 면치 못하고 피고는 원고에게 이로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무있다.
 (나) 손해액
 피고는 본건 부동산 시가가 금 6,170,000원이라고 가정한다면 이 금액에서 피고가 받아야 할 원금 2,000,000원과 이에 대한 처분시까지의 이자 110,000원, 본건 부동산 위에 설정된 은행에 대한 채무금 900,000원, 소유권이전등기비용 70,000원, 취득세 80,000원, 명도비용 150,000원, 전세금 400,000원은 공제되어야 한다고 주장하고 원고도 위 금액을 공제할 것을 시인하므로 이를 공제하면 그 손해액은 금 2,460,000원임은 계수상 명백하다.(본건 불법행위에 있어 원고의 과실은 찾아 볼 수 없다)
 그렇다면 피고는 원고에게 금 2,460,000원 및 이에 대한 피고의 불법행위 이후이며 원고가 청구하는 1975.10.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 원고의 본소 청구중 주위적청구는 이유없어 기각하고 원심도 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소는 이유없다 하겠으나 당심에서의 예비적청구는 앞에서 인정한 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 송기방