조세범처벌법위반·허위공문서작성·허위작성공문서행사·업무상배임·건설기술관리법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김석훈
【변 호 인】 법무법인 성실 (담당변호사 손병기외 1인)
【주 문】
피고인 1을 징역 8월에,피고인 2 주식회사를 벌금 700만원에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 3은 무죄.

【이 유】【범죄사실】[2009고단1235]
피고인 1은피고인 2 주식회사의 실제 대표 겸공소외 5 주식회사 대표이고,피고인 2 주식회사는 조경공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
1.피고인 1
 가. 피고인은 2008. 1. 25.경 수원시 팔달구 매산로에 있는 수원세무서에서, 사실은공소외 5 주식회사에 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 2007년 2기(거래기간 2007. 10. 1. ~ 2007. 12. 31.)에공소외 5 주식회사에 공급가액 445,454,545원의 용역을 공급한 것처럼 기재한 2007년 2기 매출처별세금계산서 합계표를 제출하였다.
 나. 피고인은 2007. 12. 26.경 화성시 향남면(이하 1 생략)에 있는 위피고인 2 주식회사 사무실에서, 사실은 피고인이 운영하는공소외 5 주식회사는피고인 2 주식회사로부터 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, 공급자를피고인 2 주식회사로 하는 공급가액 445,454,545원의 세금계산서 1장을 교부받았다.
 다. 피고인은 2008. 1. 25.경 위 수원세무서, 사실은□□조경과◎◎조경으로부터 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, 2007년 2기(거래기간 2007. 10. 1. ~ 2007. 12. 31.)에□□조경과◎◎조경으로부터 3회에 걸쳐 공급가액 합계 493,009,092원의 용역을 공급받은 것처럼 기재한 2007년 2기 매입처별세금계산서합계표를 제출하였다.
2.피고인 2 주식회사
 피고인은 위 제1항 기재와 같이 피고인의 실제 대표인피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 부가가치세법에 의한 재화나 용역을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 위 제1의 가 및 다항과 같은 위반행위를 하였다.
[2009고단2039]
피고인 1은 위 자생식물원 공사 관련 수목납품업체인△△종합조경 운영자이다.
자생식물원 조성공사는 화성시에서 발주, 화성시 농업기술센터에서 감독을 맡아 화성시 팔탄면(이하 2 생략) 일원에 식물원을 조성하는 사업으로 2006. 9. 11. 착공하여 2007. 11. 30.까지를 1차 공사기간, 2008. 4. 30.까지를 2차 공사기간으로 하여 사업을 진행하기로 되어 있었으며, 위 공사와 관련된 수목의 납품계약은 화성시와☆☆삼림조합(조합장공소외 6)간에 수의계약(계약금액 315,000,000원)으로 체결되었고,☆☆산림조합은 위 수목납품에 대하여 위△△종합조경(대표자피고인 1)에 일괄 하도급을 주었다.
1. 업무상배임
피고인 1은 수목납품업체 대표자로서 설계규격에 맞는 대나무를 납품하여야 하고, 위 ‘자생식물원’ 공사 담당공무원인공소외 2(화성시 농업기술센터 소속 7급 공무원)는 위 자생식물원 공사 관리, 감독 공무원으로 설계규격에 맞는 대나무가 납품될 수 있도록 관리, 감독하여야 할 임무가 있다.
그럼에도 불구하고피고인 1과공소외 2는 공모하여피고인 1은 2008. 3. 14.경 위 자생식물원 공사현장에서 관급자재인 대나무 150주 납품과정에서 설계규격 상으로는 높이 5m, 직경 5㎝(1주당 37,500원)로 정해져 있음에도 규격에 미달하는 높이 5m, 직경 3㎝의 대나무를 납품하고공소외 2는 이를 반품하지 않고 정상적으로 납품받음으로써피고인 1에게 2,415,000원(1주당 차액 16,100×150) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 대한민국에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 건설기술관리법위반
누구든지 건설기술자격증을 대여받아서는 아니된다.
그럼에도 불구하고피고인 1은 2005.경부터 2008. 12.경까지 화성시 향남면 관리공소외 7 주식회사 사무실에서공소외 8로부터 건설기술자격증을 대여받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12명으로부터 건설기술자격증을 대여받았다.
3. 조세범처벌법위반
누구든지 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금 계산서를 교부하여서는 아니된다.
가.피고인 1은 2007. 12. 26. 화성시 향남면 관리피고인 2 주식회사 사무실에서,◎◎조경 운영자공소외 9로부터 실물거래 없이 공급가액 2억원 상당을 공급받은 것처럼 허위세금계산서 1장을 교부받았다.
나.피고인 1은 2007. 12. 27.피고인 2 주식회사 사무실에서□□조경과 실제 거래한 금액은 7,700만원에 불과함에도 마치 269,310,000원 상당의 거래가 있었던 것처럼□□조경 운영자공소외 10으로부터 공급가액 269,310,000원 상당의 허위세금계산서 1장(허위거래금액 192,310,000원)을 교부받았다.
【증거의 요지】[2009고단1235]
1. 피고인의 법정진술
1. 각 고발장(첨부서류 포함), 문답서, 세금계산서, 매출처별세금계산서합계표, 매입처벌세금계산서합계표
[2009고단2039]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인,공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 피고인에 대한 각 검찰 진술조서
1.공소외 11,12,피고인 3에 대한 각 검찰 진술조서
1. 각 수사보고(피고인 1의 소명자료 첨부 보고,△△종합조경 자격증 대여자 건설기술자격증 사본 첨부 보고)
1. 고발서(첨부서류 포함), 각 고발장(첨부서류 포함)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 : 각조세범처벌법 제11조의 2 제4항 제1호(각 허위세금계산서수취의 점),같은 항 제3호(허위 매출·매입처별세금계산서합계표 제출의 점),형법 제356조,제355조 제2항(업무상배임의 점),형법 제33조,건설기술관리법 제42조의 2 제4호,제6조의 3(건설기술자명의대여의 점)
피고인 2 주식회사 :조세범처벌법 제11조의 2 제4항 제3호,제3조
1. 각 징역형 선택(피고인 1)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(동종 전과 없는 점, 규격미달 대나무로 인한 차액 상당은 모두 정산을 한 점, 대나무 납품 경위, 반성하고 있는 점 등 참작)
【피고인 3의 무죄부분】1. 이 사건 공소사실의 요지
 가. 공소사실
피고인과 공무원공소외 2는 사실은 위 자생식물원공사와 관련하여 1차 준공검사조서 작성일인 2007. 12. 10.경까지 1차 공사와 관련한 수목이 예정대로 납품되지 못하였을 뿐 아니라 기타 조경공사도 완공되지 않은 사실에 대하여 모두 알고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인과공소외 2는 공모하여 2007. 12. 10. 화성시 팔탄면(이하 2 생략) 소재 화성시 자생식물원 조성 공사 현장사무실에서 피고인이 마치 1차분 공사가 완공된 것처럼 ‘공사명 : 자생화식물원 조성공사(조경공사, 1차분), 2007. 11. 30. 준공, 위 공사 준공검사(1차분)의 명을 받아 2007. 12. 10. 검사한 결과 공사설계도서 및 기타 약정대로 어김없이 준공하였음을 인정함. 단, 수중지하 및 구조물내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 별지 감리조서에 의거함. 2007. 12. 10.’이라고 기재하여 준공검사조서를 작성하였다. 그리고 이를 감리업체인공소외 1 주식회사 대표이사공소외 13 명의로 ‘수신 : 농업기술센터 소장, 참조 : 농업자원과장, 제목 : 자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고’ 기안문서에 첨부하여 2007. 12. 13. 화성시 농업기술센터 담당자인공소외 11을 통하여공소외 2에게 제출하였고,공소외 2는 1차분 조경공사가 완료되지 않았다는 사실을 알고 있었음에도 마치 완료된 것처럼 위 준공검사조서를 접수한 후 서명한 후 담당과장, 소장의 결재를 받아 사무실에 비치하였다.
이로써 피고인과공소외 2는 공모하여 행사할 목적으로 감리용역 대행업무와 관련 공무상 작성 또는 시행되는 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성하고, 이를 행사하였다.
 나. 죄명 및 적용법조
검사는형법 제227조,제229조를 적용하여 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄에 해당한다는 취지로 기소하였다.
2. 판단
 가. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건
형법 제227조의 허위공문서작성죄가 성립하기 위해서는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 경우에 해당하여야 한다.
즉 행위의 주체는 공무원이고 행위의 객체는 공문서이다. 문서의 작성자가 공무원이어야 하고 신분상 공무원이 아님이 분명한 자를 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 할 것이고, 그의 업무가 국가 또는 지방자치단체의 사무에 해당한다거나 그들이 소속된 단체가 행정기관성이 인정된다는 사정만으로 위 죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 참조).
형법에서는 공무원의 개념과 범위를 정하고 있지 아니하나,국가공무원법 제2조,지방공무원법 제1조,제2조에서 공무원의 개념과 구분을 명확히 정하고 있고, 그 밖에 개별 법률에서 공무원으로 의제한다는 규정들을 명시적으로 두고 있다. 따라서 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원과 그 밖의 개별 법률에서 정한 공무원 의제규정의 적용을 받지 않는 한 어떠한 사람이 공무와 관련된 업무를 수행한다거나 관공서에서 위촉되어 업무를 수행한다고 하더라도 그러한 사정만으로형법 제227조,제229조의 공무원에 해당한다고 해석하거나 이에 준한다고 보아 위 각 죄의 구성요건에 해당한다고 해석하는 것은 유추해석에 해당하고 죄형법정주의에 반한다고 할 것이다.
 나. 이 사건 준공검사조서의 작성자
피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 수사보고(감리원피고인 3,공소외 14 작성의 허위공문서 사본 첨부)에 의하면 준공검사자 조경 비상주감리원공소외 15, 입회자 책임감리원 피고인, 조경감리원공소외 14가 이 사건 준공검사조서에 작성자로 기명, 날인하였고,공소외 2의 이름은 어디에도 기재되어 있지 않은 사실, 피고인과공소외 14 등은 모두공소외 1 주식회사 건축사사무소(이하공소외 1 주식회사라 한다)에서 근무하는 감리원인 사실,공소외 1 주식회사는 인천지방조달청에서 실시한 공개경쟁입찰에서 이 사건 식물원 조성공사에 대한 감리업체로 선정되었고 피고인이 이 사건 공사의 책임감리원인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 준공검사조서의 작성자는 주식회사인공소외 1 주식회사에 소속된 피고인,공소외 15,14가공소외 2가 아니다. 따라서 이 사건 준공검사조서가 허위라는 이유로 허위공문서작성죄가 성립하려면 그 작성자인공소외 15, 피고인,공소외 14가 공무원이어야 한다. 작성자인공소외 15, 피고인,공소외 14가 공무원이 아니라면 이 사건 준공검사조서는 사문서일 뿐이다. 가사 공무원인공소외 2가 위 준공검사 과정에 입회하여 이 사건 준공검사조서의 내용이 허위임을 알았거나 나아가 피고인 등에게 허위 내용으로 준공검사조서를 작성하라고 지시하였다고 하더라도 그 작성자가 공무원이 아니고 그 문서가 공문서가 아니라면 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다고 할 것이다.
 다. 작성자가 공무원인지 여부
공소외 15, 피고인,공소외 14는 주식회사인 감리업체에 소속된 감리원일 뿐이고, 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원에 해당한다고 볼만한 증거는 없다.
공소외 1 주식회사는구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 단서,같은 법 시행령 제56조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 공사의 책임감리업무를 맡게 되었고, 피고인은 그 책임감리를 수행하는 감리원으로서같은 법 제17조 제1항 단서 제1호,제2항에 의하여 준공검사조서를 작성한 것으로 보인다.
구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제38조는제7조 제1항의 규정에 의한 전문기관의 계약담당자,제16조 제2항의 규정에 의한 주민참여감독자 및제32조 제1항의 규정에 의한 계약심의위원회의 위원은 그 업무에 관하여 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐같은 법 제16조 제1항 단서,제17조 제1항 단서,제2항에 의한 전문기관 및 그 소속 책임감리원을 공무원으로 의제한다는 규정을 두고 있지 않다.
한편,건설기술관리법 제45조는제27조(건설공사의 책임감리 등) 및제27조의 2(검측감리 및 시공감리)의 규정에 의하여 그 업무를 행하는 감리원은형법 제129조 내지제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있어서 형법상 뇌물관련 범죄에 대해서만 공무원으로 의제하고 있다.
따라서 이 사건 준공검사조서의 작성자인 감리원 피고인 등은 위 각 법률규정들에 의하여 형법상 뇌물관련 범죄에 대해서만 공무원으로 의제될 뿐이고, 이들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 관하여 공무원으로 의제한다는 규정은 어디에서도 찾아볼 수 없으므로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 정한 공무원에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 라. 피고인의 허위공문서작성 및 그 행사죄 성립여부
따라서 이 사건 준공검사조서를 작성한 피고인 등은 공무원이 아닌 사인일 뿐이고, 이 사건 준공검사조서 또한 그 작성주체가 사인이므로 공문서가 아닌 사문서에 해당한다. 피고인 등이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 불과하고 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 여지는 없다. 
또한공소외 2가 공무원이기는 하나 이 사건 준공검사조서의 작성자가 아니고,공소외 2가 피고인 등이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성하는데 가담하였다고 하더라도 사문서의 무형위조에 가담한 것에 불과하다.
(한편,공소외 2는 이 사건 준공검사조서가 첨부되어 화성시 농업기술센터에 접수된 ‘자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과보고’라는 문서에 고무인을 찍어 형성된 공람란에 서명하였으나, 위 결과보고 문서는공소외 1 주식회사 대표이사 명의로 작성되었고 화성시 농업기술센터에 접수된 후 담당자, 공람, 결재, 전결 등의 란을 고무인으로 찍어 순차로 서명을 하는 것은 위 문서가 수신인 ‘농업기술센터 소장’, 참조 ‘농업자원과장’으로 되어 있어 각 해당자들에게 전달하는 과정에서 담당자, 공람자 등이 서명을 한 것으로 보이고, 그 밖에 어떠한 의사표시가 기재된 것이라 보기는 어렵다. 따라서 위 공람 등의 해당란에 서명한 것을 들어 이 사건 준공검사조서를 작성한 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것이다).
 마. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면피고인 3에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 권오석