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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 최금자 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김형기
【피고, 피상고인】 추병명 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】대구지방법원 1988.6.17. 선고 87나722 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 소외 망 추덕식이 소외 동아냉동주식회사 소속 냉동선에 승선하여 근무하다가 1975.3.6. 미국 사모아사타라항구에서 감전사고로 사망함으로써 원고들이 위 회사로부터 유족보상금을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 과연 이 사건 각 부동산이 원고들이 받은 위 유족보상금으로 산 것이고 또, 등기명의를 피고 앞으로 신탁하기로 하는 계약이 있어 이에 기해 피고 앞으로 등기가 경료된 것인지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로서 갑 제4호증의2, 제11호증의2의 각 기재와 원심증인 여월자, 당심증인 오원석, 김갑순, 김칠진의 각 일부 증언이 있으나 한편 원심증인 배상길의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 기재와 위 증인 및 원심증인 추두리의 각 증언과 원심증인 이 남수, 당심증인 김칠진의 각 일부증언을 종합하면 피고가 소외 망 추덕식의 사고소식을 처음 듣게 된 것은 사고일로부터 20일 내지 1개월이 지난 1975.3.말경이고 원고들이 유족보상금을 수령한 것은 1975.4.말경인데 피고가 이 사건 각 부동산의 매매계약을 체결한 것은 원고들이 유족보상금을 수령하기 이전인 1975.4.4. 이며 더욱이 피고는 위 계약을 체결하기 1개월 이전 즉 소외 망 추덕식의 사망소식을 듣기 이전부터 소외 배상길에게 부동산매수의뢰를 해놓고 있었던 사실 등을 인정할 수 있는 바, 이와같은 사실경위에 비추어 보면 원고들이 그 유족보상금을 수령하여 이 사건 부동산을 매수하였다는 등의 원고들 주장에 부합하는 위 증거들은 믿을 수 없고, 그밖에 갑 제4호증의 1,3, 제5,7호증의 각 기재와 원심증인 정봉태, 나석규, 이남수, 당심증인 정춘자의 각 일부증언들은 대부분 전문증거들로서 이것들만으로는 원고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고들의 청구를 배척하였다.
 결국 원심은 이 사건 부동산매매계약체결일인 1975.4.4. 1개월 이전부터 피고가 소외 배상길에게 이사건 부동산의 매수의뢰를 하여 놓았다는 사실에 기초하여 그때는 위 망인의 소식도 듣지 못하였던터이니 유족보상금으로 이사건 부동산을 매수하였다는 증거는 믿을 수 없다는 결론에 이르렀음을 알 수 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 이사건 매매계약체결일 1개월 전에 피고가 위 배상길에게 부동산매수의뢰를 하여 놓았다는 사실에 대하여는 위 증인 배상길의 증언이 있고, 피고가 위 망인의 사망사실을 안것은 사망일로부터 20일 내지 한달가량 지난 뒤라는 사실에 대하여는 위 증인 추두리의 증언이 있으며, 그밖에 원심이 반대증거로 인용한 증인 이남수, 김칠진의 증언은 오히려 유족보상금으로 이 사건부동산을 매수하였다는 내용의 증언이며, 증인 배상길, 추두리 등이 매매알선부탁을 받은 일자나 위 망인의 사망사실을 피고가 안 날짜에 대하여는, 10여년이 지난뒤 어떤 근거자료에 의하여서도 아니고 또 그 날짜를 기억하게 된 경위에 대한 합리적인 사정도 없이 오로지 기억을 더듬어서 그렇게 증언을 하고 있음을 알 수 있는 바, 그와 같은 위 두 사람의 증언은 경험칙상 그 정확성이나 진실성이 담보되었다고 보기는 어렵다.
 다음 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고는 1969.12. 소외 정재옥으로부터 금 30만원을 차용하고 이를 변제하지 못하여 원리금을 합쳐 금 588,972원의 지급판결을 받고 이에 기하여 1974.1.17. 봉급의 1/2이 압류 및 전부된 일이 있는테 일년 뒤 이 사건 부동산매수대금 210만원을 어떻게 마련하였는지 합리적인 사정도 기록상 나타나지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 가옥을 매수하자 같은 해 7.31. 원고가 이사와서 현재까지 거주하고 있는테 이에 대하여 피고는 원고들이 혼자 살기가 어려워서 금 100만원을 받고 이집에서 살게 해 주었다고 주장하지만 원래 포항에서 피고와 별거하고 있었던 원고들이 집값의 반이나 되는 돈을 내면서까지 이 사건 가옥에 입주하였어야 할 이유도 발견되지 않는다.
 위와 같은 사정을 종합하여 볼때 진실성과 정확성이 담보되었다고 보기 어려운 위 증인 배상길, 추두리의 증언에 입각하여 원고주장에 부합하는 각 증거를 믿을 수 없다고 배척한 원심의 조치는 경험칙이나 논리칙에 반한 증거의 취사를 하여 채증법칙을 위반한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 정의와 형평에 반한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 안홍섭 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 피상고인】 한기종
【원심판결】서울고등법원 1988.5.18. 선고 87나49 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 설시 이자약정이 있는 소비대차계약에 의한 채권을 가지고 있었는데 이 채권 중 일부는 원심설시와 같은 경위로 변제받은 다음 1978.8.28. 원고와 피고의 처인 김인순 및 피고의 동생인 소외 한의종과의 간에 합의하기를 피고의 원고에 대한 채무를 금 3,400,000원으로 확정하고 위 금원 중 금 1,000,000원은 현금으로 지급하고 나머지 금 2,400,000원은 위 한의종이 그의 명의로 발행하는 액면 금 800,000원의 약속어음 3매에 대하여 강제집행을 수락하는 어음공정증서를 작성하여 주는 것을 조건으로 피고에 대한 책임을 묻지 아니하기로 약정하고 위 약정에 따라 당일 위 김인순이 원고에게 금 1,000,000원을 지급하고 위 한의종은 위와 같은 약속어음 3매에 대하여 어음공정증서를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 각 인정할 수 있다는 사실을 확정하고 피고의 원고에 대한 채무는 그 일부는 변제에 의하여, 그 나머지는 위 약정에 따른 청구권포기에 의하여 전부 소멸되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 그러나 위와 같은 원심설시 청구권포기약정사실을 인정할 수 있는 증거는 원심의 설시 증거를 아무리 살펴보아도 뒤에서 보는 증인들의 증언외에는 그에 들어맞는 부분은 찾아볼 수 없고 원심이 약정성립일자라고 판단한 1978.8.28.자 합의에 관한 자료는 을 제8호증의2 뿐인바 과연 그에 의하면 당해 서면에 의하여 그 날짜에 원ㆍ피고간의 이 사건 대차관계 채권문제의 합의가 성립되었음을 알 수 있어 당해 문서는 처분문서로 인정될 수 있는 것이라 할 것이나 이 문서를 아무리 살펴보아도 원고가 피고에 대한 채권을 포기했다는 사실을 인정할 만한 흔적은 찾아볼 수 없게 되어 있고 다만 원고와 소외 한의종은 피고의 원고에 대한 채무를 금 3,400,000원으로 확정하여 그 가운데 금 1,000,000원을 그날 지급하고 나머지는 같은 소외인이 피고와 공동으로 지급하기로 약정한 것으로 해석될 수 있을 뿐인바 일반적으로 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것인데 이와 같은 처분문서의 내용에 일부 저촉되고 원심인정의 피고에 대한 채권포기사실을 뒷받침하는 증거로는 원심증인 한의종, 김인순의 각 증언이 있으나 위 한의종은 피고의 동생 겸 피고소인이고 위 김인순은 피고의 처로서 각 원고와 이해가 상반되는 지위에 있는 사람들이어서 그들의 일방적 진술만에 의하여 위 처분문서의 내용과는 달리 위 채권포기사실을 인정할 수는 없다 할 것이고 기록상 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.
 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 비록 그 액수에 있어서는 다툼이 있다 하더라도 아직 잔존하고 있다 할 것임에도 위 1978.8.28.자 합의에 의하여 원고는 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 모두 포기한 것이라고 인정한 원심의 판단에는 처분문서의 증명력에관한 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있다할 것이고 이는소송촉진등에 관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 이리하여 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 송종진
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.27. 선고 88노3001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 1억원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 이득액은 단순1죄의 이득액이나 혹은 포괄1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없는 것이다.
 한편단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에 있어서는 이를 포괄적으로 관찰하여 1죄로 처단하는 것이 상당하다 할 것이나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 원심이 한일은행 청주지점 보통예금계 기계조작업무 에 종사하던 피고인이 고객이 재형저축을 중도해약할 경우 사실상 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고 1987.6.초순경부터 1988.4.20까지 피해자 18명에게 재형저축중도해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 월불입금을 납부하면 많은 이익을 볼 수 있으니 위 해약금을 대납하고 월불입금을 납부하여 만기가 되면 피고인이 원금과 이자를 수령하여 전해 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 각각 원판시 금액을 편취한 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 위 범죄사실은 각 피해자마다 1개의 사기죄가 성립된다는 전제하에 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는특경법 제3조 제1항 제3호를, 1억원 미만인 때에는형법 제347조 제1항을 각 적용한 것은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.검사가 단순사기의 공소사실에특경법 제3조 제1항 제2호와형법 제347조 제1항을 적용하여 단순사기의 특경법위반으로 기소한 경우에는 비록 피고인에게 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 특경법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없는 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 단순사기의 특경법위반으로 의율 처단한 것은 정당하고 이러한 원심의 조치에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3.사기죄의 이득액이 1억원 이상이 되어특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형벌상 사기죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한형법 제354조,제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로형법 제354조는특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대항 각 사기의 특경법위반죄를형법 제354조,제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고 제1심판결선고전에 각 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대한 특경법위반의 공소사실에 대하여형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 이득액의 의미
나. 단일한 범의로 동일한 범행방법에 의하여 수인의 피해자에 대한 사기죄를 저지른 경우의 죄수
다. 단순사기의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 기소된 것은 공소장변경없이 상습사기의 같은 특별법위반으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
라.같은법 제3조 제1항에 의한 가중처벌시 친족상도례의 적용 여부(적극)

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없다.
 나. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 상당하나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다.
 다. 검사가 단순사기의 공소사실에특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우에는 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 같은 특별법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없다.
 라. 형법상 사기죄의 성질은특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한형법 제354조,제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로형법 제354조는같은 특별법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.
토지수용보상금재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 오성환 외 3인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 서울특별시 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 이범열
【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.10. 선고 86구920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(추가상고이유서 포함)에 대하여,
표준지의 선정기준을 정한 국토이용관리법시행령 제48조 제1항의 규정 가운데 1호에서 말하는 1제곱킬로미터 또는 3제곱킬로미터는 같은 규정의 근거가 되는 국토이용관리법 제29조 제3항의 “일단의 토지”의 범위를 의미하는 것이므로 표준지가 일단의 토지내에 있어야 한다는 것은 위에서 본법령의 규정내용에 비추어 명백하다.
 그리고 이 사건에 적용되어야 하는 국토이용관리법시행령 제46조, 제51조, 1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전의 국토이용관리법시행규칙 제20조 제1항의 규정내용을 종합하면 건설부장관이 기준지가를 고시함에 있어 그 적용범위를 명시했을 때에는 당해 적용범위에 한해서 표준지 적격이 인정된다고 보아야 한다.
 그러므로 원심이 그 설시의 (주소 1 생략) 임야가 이 사건 수용토지로부터 남쪽으로 약 5킬로미터나 떨어져있고 설시의 (주소 2 생략) 토지는 이 사건 토지로부터 약 1, 4킬로미터 떨어져 있고 기준지가 고시상 그 적용범위 밖에 이 사건 토지가 위치하고 있어 위 각토지가 이 사건 토지의 합법적인 표준지로 적용될수 없다고 판단한 것은 위에 본 바와 같은 견해를 전제로 판단한 것이어서 옳고 이 점들을 비난하는 소론 은 받아들일 수 없다.
 소론이 지적하는 당원의 판결인 1986.8.19. 선고 83누315 판결이 기준지가 대상지역의 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없는 경우에 관한 판단임은 틀림없으나 표준지가 선정되어 있어도 그것이 이미 위에서 본 국토이용관리법 제29조 제3항, 같은법시행령 제48조 제1항 제1호에 적합한 것이 아닌한 적법한 기준지가의 고시가 된 것이라고 볼 수는 없어 이와 같은 경우에는 국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로 토지수용법 제46조 제1항 소정의 일반적인 보상액산정 방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없는 것(당원 1988.12.27. 선고 87누569, 570, 571 판결 참조)이므로 같은 결론에 도달되게 되는 소론 판례의 견해에 따른 원판결 판단은 옳고 반대의 견해로 비난하는 소론은 채택될 수없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 표준지의 선정기준을 정한 국토이용관리법시행령 제48조 제1항 제1호 소정의 “1제곱킬로미터 또는 3제곱킬로미터”의 의미
나. 기준지가를 고시하면서 그 적용범위를 명시한 경우 표준지 적격이 인정되는 범위
다. 표준지 선정이 부적법한 경우 보상액의 산정방법

가. 표준지의 선정기준을 정한 국토이용관리법시행령 제48조 제1항 제1호 소정의 1제곱킬로미터 또는 3제곱킬로미터는 같은 규정의 근거가 되는 국토이용관리법 제29조 제3항의 "일단의 토지"의 범위를 의미하므로 표준지는 일단의 토지내에 있어야 한다.
 나. 국토이용관리법시행령 제46조, 제51조, 1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전의 같은법시행규칙 제20조 제1항의 규정내용을 종합하면 건설부장관이 기준지가를 고시함에 있어 그 적용범위를 명시했을 때에는 당해 적용범위에 한해서 표준지 적격이 인정된다.
 다. 표준지가 선정되어 있어도 그것이 국토이용관리법 제29조 제3항, 같은법시행령 제48조 제1항 제1호에 적합한 것이 아니면 적법한 기준지가의 고시가 된 것이라고 볼 수 없어 같은법 제29조 제5항에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로 토지수용법 제46조 제1항 소정의 일반적인 보상액산정방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국적연와공업주식회사 소송대리인 변호사 김진우
【피고 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.3. 선고 87구1340 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제2점에 대한 판단
대도시안에서 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 내국법인이 그 공장을 지방으로 이전하기 위하여 당해 공장대지와 건물을 먼저 양도하고,조세감면규제법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제42조 제1항의 규정에 의하여 법인세 등을 면제받은 경우에,1986.6.30. 대통령령 제11942호로 개정되기 전의 같은법 시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제36조 제5항 소정의 기간내에 신공장을 시공하지 아니하거나 준공하지 아니하였다고 하더라도, 그 원인이 관계당국의 법령해석의 착오나 법령의 개정 등 납세의무자가 책임을 질 수 없는 사유때문인 경우에는법 제42조 제3항,령 제36조 제6항에 따라서 면제받은 세액을 추징할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1987.7.21.선고 87누115 판결;1987.2.10. 선고 86누266 판결 등 참조).
 이와 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 보면 원고가 그가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여령 제36조 제5항 소정의 기간내에 신공장을 시공하지 못하였다고 본 원심의 판단은 정당하다.
 논지는 이 사건 과세처분의 경위도 제대로 이해하지 못한 채, 원고가 공장의 이전을 완료하여 사업을 개시한 다음 구 공장을 양도한 것임을 전제로, 합리적인 근거도 없이 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

조세감면규제법 제42조 제1항에 따라 대도시내 공장의 양도에 관하여 법인세등을 면제받은 법인이 귀책사유없이 소정기간내에 신공장을 시공 또는 준공하지 못한 경우 면제된 세액의 추징여부(소극)

대도시안에서 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 내국법인이 그 공장을 지방으로 이전하기 위하여 공장대지와 건물을 먼저 양도하고,조세감면규제법 제42조 제1항에 의하여 법인세 등을 면제받은 경우같은법시행령(1986.6.30. 대통령령 제11942호로 개정되기 전) 제36조 제5항 소정의 기간내에 신공장을 시공 또는 준공하지 아니하였더라도, 그 원인이 관계당국의 법령해석의 착오나 법령의 개정 등 납세의무자가 책임질 수 없는 사유때문인 경우에는같은 법 제42조 제3항,같은 령 제36조 제6항에 따라서 면제받은 세액을 추징할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 유신학원 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 피상고인】 이홍권 외 1인
【원심판결】수원지방법원 1988.12.23. 선고 87나119 판결
【주 문】
 원심판결 중 분묘이장 및 그 부지인도청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소유권이전등기절차이행청구에 관한 상고이유를 본다.
 논지는, 원고가 이 사건 임야인 수원시 우만동 산64의 5 임야 496평방미터도 1970.7.30. 피고 이홍권으로부터 매수한 것으로서 매매목적물에서 제외된 것이 아니며 이를 입증할 수 있는 처분문서인 부동산매매계약서(갑제5호증, 갑제9호증의 3)등이 있고, 그 진정성립이 인정됨에도 불구하고 원심은 합리적인 이유없이 그 진정성립을 배척하고 오히려 진정성립을 인정할 수 없는 을제1호증(각서)등을 취신하여 원고의 위 주장사실을 배척하였으니 이는 논리칙에 반한 채증법칙위배의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건과 관련된 민사의 확정판결에서 피고 이홍권의 부(父)인 피고 이정현이 1970.7.30. 원고에게 수원시 우만동 산64의 5 임야 1정 2무보(3,060평) 및 같은동 산 66 임야 3단 7무보(1,110평)를 돈 2,101,400원에 매도함에 있어서 위 산 64의 5 임야 중 그의 처의 묘소를 이장할 임야 5무보(즉 이 사건 산 64의 5 임야 4696평방미터이다)를 남겨두고 나머지만을 매도하여 이에 따라 이 사건 임야를 제외한 나머지 매도한 임야에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하였고 (갑제12호증, 갑제17호증), 원고제출의 갑제7호증의 1 내지 9, 갑제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 우만동 산 64의 5에서 분할된 산 64의 9임야와 산 66의 임야에 관한 매매대금만이 지급되었음이 인정되고, 달리 이 사건 임야의 대금도 지급이 되었다고 인정할 자료가 엿보이지 아니하며, 갑제1호증의 1, 2, 을제8호증의 7, 8, 9, 15, 16, 17의 각기재에 의하면, 피고들이 1970.9.30. 원고에게 매도한 임야에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주면서 위 산 64의 5 임야를 분할하여 별도의 지번으로 된 산 64의 9 임야와 위 산 66의 임야에 관하여 소유권이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있어서 위 매매목적물에서 피고 이정현의 처의 분묘를 이장하는데 사용하기 위하여 이 사건 임야를 매매목적물에서 제외하였다는 위 확정판결을 뒷받침하여 주고 있다.
 무릇,민사재판에 있어서는, 다른 민사사건 등 판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 별다른 합리적 이유설시 없이 이를 배척함은 채증법칙에 위배되는 것인 바, 논지가 지적하는 처분문서인 매매계약서(갑제5호증, 갑제9호증의3)의 진정성립이 인정된다 하더라도 위 확정판결과 이를 뒷받침하는 위에 적시한 증거들에 의하여 위 처분문서중에 이 사건 임야부분이 매매목적물에서 제외된 표시가 없어서 그 매매목적물에 포함된 듯이 보여지는 부분은 그 신빙성을 인정할 수 없음이 경험칙에 합치한다 할 것이니 원심의 증거취사의 과정에 지적하는 바와 같은 잘못이 있다 하더라도 원심이 그밖의 증거의 취사에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하여 원고의 위 청구에 관한 주장을 배척한 조치는 결과에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.
 2. 분묘이장등 청구에 관한 상고이유를 본다.
 앞에서 적시한 확정판결(갑제12호증, 갑제17호증)에 의하면, 피고 이정현은 위 우만동 산 66의 1 임야상에 설치된 그의 처의 묘소를 위 매매계약에서 제외한 이 사건 임야에 이장하는데 필요한 비용 기타 지상물보상비로 금 498,600원을 원고로부터 받은 사실이 확정되어 있고, 이 사실은 갑제7호증의 8,9의 기재에 의하여도 뒷받침되므로 피고 이정현으로서는 원고에 대하여 이 사건 분묘를 이장하기로 약정하였다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 위 확정판결의 증명력을 합리적 이유 없이는 이를 배척할 수 없음이 경험칙이라 할 것인데, 원심판결에 의하면, 원심이 믿지 아니하는 증거외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 위 청구에 관한 주장을 배척하였으니 이는 채증법칙위배의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 있어 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다.
 3. 그러므로위 제1항의 소유권이전등기청구부분에 관한 상고는 이유 없어 이를 기각하고,위 제2항의 분묘이장등 청구에 관한 상고는 이유있어 원심판결중 이 부분을 파기하여 원심인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

민사재판에 있어서 다른 민사사건 등 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아닐지라도 이미 확정된 관련민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적 이유설시없이 이를 배척함은 채증법칙에 위배된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 농심 소송대리인 변호사 박용일 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1986.7.26. 자 85항절 제539호 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서, 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바, 상표상호간에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 요부(要部)를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없는 것은 유사상표가 아니라고 보아야 할 것이다(당원 1984.10.10. 선고 82후39 판결;1985.12.24. 선고 85후116 판결;1987.11.24. 선고 87후58 판결;1987.12.8. 선고 87후97 판결 등 참조).
 2. 원심은 출원인이 1984.8.21. 출원하여 거절사정된 상표(이 뒤에는 "본원상표"라고 약칭한다)인 "농심컵면"과 선출원에 의한 타인의 등록상표(이 뒤에는 "인용상표"라고 약칭한다)인 "" 을 대비하여 볼 때, 본원상표는 한글로"농심컵면"이라고 횡서하여 구성한 문자표인데 반하여 인용상표는 컵도형에한글로 "컵"이라고 표기하여 구성한 도형과 문자의 결합상표이기는 하나, 본원상표를 분리하여 관찰하면 요부는 출원인의 상호를 나타내는 "농심"과 그리고"컵"이라고 할 것인데, 본원상표의 요부중의 하나인 "컵"과 인용상표는 누가 일견하더라도 그 외관, 칭호, 관념이 완전히 동일하므로, 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로서 등록을 받을 수 없는 것이라고 판단하였다.
 3. 그러나 본원상표와 인용상표를 대비하여 보면, 먼저 그 외관에 있어서 본원상표는 한글로 "농심컵면"이라고 횡서하여 구성한 문자상표임에 반하여 인용상표 "" 은 컵도형에 한글로 "컵"이라고 표기하여 구성한 도형과 문자의 결합상표이므로 누가 일견하더라도 서로 다른 것임을 알 수 있고, 그 칭호에있어서도 본원상표는 "농심컵면", 인용상표는 "컵"이라고 호칭되므로 일반수요자나 소비자에게 서로 다르게 들리며, 그 관념에 있어서도 본원상표의 "컵"또는 "컵면"이라는 구성부분과 인용상표의 "컵이라는 구성부분은 모두 그 지정상품인 라면 등을 포장하는 용기 자체 또는 컵형태의 용기에 포장된 라면등을 자칭하는 것으로 인식되어 단순히 상품의 보통명칭이나 효능, 용도, 형상,생산방법, 가공방법, 사용방법 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 이른바 기술적(記述的) 표장에 불과할 뿐, 자타의 상품을 일반수요자나 소비자로 하여금 식별하게 할 수 있는 상표로서의 기능을 갖춘 것이라고는 보기 어려우므로, 본원상표의 요부 내지 특별현저부분은 어디까지나 "농심"이라는 부분이라고 볼수 밖에 없는바, 그렇다면 본원상표 중 "컵"이라는 구성부분이 인용상표와 동일하거나 유사하다고 하더라도 그 부분은 상표의 요부가 아니기 때문에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 할 수 없다.
 따라서 본원상표는 인용상표와 동일 또는 유사한 상표가 아님이 명백함에도불구하고, 원심은 위 두상표가 요부가 동일한 유사상표라고 보아 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 따라 등록을 받을 수 없는 상표라고 판단하였으니, 원심판결에는 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 두개의 상표가 유사한 것인지 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로 상표상호간에 유사한 부분이 있더라도 그 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없는 것은 유사 상표가 아니다.
나. 출원상표 "농심컵면"과 인용상표 ""은 외관과 칭호에 있어서 서로 다르고 관념에 있어서도 출원상표의 "컵" 또는 "컵면"이라는 구성부분과 인용상표의 "컵"이라는 구성부분은 모두 그 지정상품인 라면 등을 포장하는 용기자체 또는 컵형태의 용기에 포장된 라면 등을 지칭하는 것으로 인식되어 단순히 상품의 보통명칭이나 기술적 표장에 불과할 뿐 자타의 상품을 일반수요자나 소비자로 하여금 식별하게 할 수 있는 상표로서의 기능을 갖춘 것이 아니고 출원상표의 요부 내지 특별현저부분은 "농심"이므로 출원상표 중 "컵"이라는 구성부분이 인용상표와 동일하거나 유사하더라도 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없다.
양도소득세등부과처분취 (세무, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 서대문구세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.1. 선고 85구1263 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(보충서는 제출기간이 지난 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들이 개인기업형태로 공동으로 경영하던 도서출판업체인 교학사를 법인기업형태로 전환함에 있어 기존의 주식회사 영진세역의 주식 대부분을 매수하여 상호를 주식회사 교학사로 바꾸고 1983.12.22. 주식회사 교학사와 개개인기업체인 교학사 사이에 1984.1.1.자로 사업상의 모든 권리의무와 자산, 부채를 양도하고 양도가액은 1983.12.31. 현재로 작성된 교학사의 결산서를 근거로 하여 총자산에서 총부채를 공제한 가액으로 하되 토지, 건물과 기계장치는 감정기관의 감정가액으로 하기로 하였고 공인감정사 소외인은 1983.12.26. 현재시가로 토지는 금 472,605,000원, 건물은 금 1,162,282,500원 합계 금 1,634,787,500원으로 감정한 감정서를 1984.1.16. 작성하였고 에에 따라 토지대금은 감정액 그대로 하고 건물대금은 그보다 다소높은 금 1,162,966,290원으로 하여 합계 금 1,635,571,290원으로 대금을 확정하고 건물에 대하여는 1984.6.30.자 매매를 원인으로 같은 해 7.2.에, 토지에 관하여는 같은 해 7.31.자 매매를 원인으로 하여 같은 해 8.1. 각각 주식회사 교학사 앞으로 소유권이전등기를 경유하였다는 것과 한편 피고는 원고들이 한 위 부동산양도행위에 대하여 특수관계에 있는 자 간의 거래로서 위 부동산을 시가에 미달되게 양도하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 보고 양도시기를 등기원인일자로 잡고 그에 가까운 시점인 1984.6.14. 주식회사 교학사가 중소기업은행 서대문지점으로부터 대출받기 위하여 평가 의뢰한 한국감정원의 감정가액인 토지 금 1,197,265,000원과 건물 금 1,253,347,300원을 양도가액으로 보고 이를 전제로 양도소득세와 방위세를 산출하였다는 것이다.
 2. 원고들이 위 토지와 건물을 주식회사 교학사에게 양도한 행위에 관하여 이를 현물출자로 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서서 원심판결을 비난하는 논지는 채택할 수 없다.
소득세법 제55조의 부당행위계산에의 해당여부는 그 행위나 계산이 동법시행령 제111조 제1항 각호 소정의 특수관계자간의 거래이고 객관적으로 동 제2항 각호 소정의 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 것이면 족하고 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 한다고 할 것은 아니다. 이와 같이 부당행위계산에 관한 법의 취지가 일정한 특수관계자 사이의 인정거래에 있어서 그것이 사회통념이나 관습에 비추어 볼때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 정부가 소득금액을 계산하는 제도이므로 그것이 정상적인 거래이냐의 여부는 거래당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 이렇게 볼 때 피고가 이 사건 부동산의 양도계약에 있어 대금을 확정짓는 날보다 훨씬 뒤인 1984.6.14.의 시가감정을 기준하여 위 부동산의 양도가 부당행위계산에 해당한다고 판단한데 대하여 원심은 피고로부터 가격변동이 없었다는 주장이나 입증이 없음에도 불구하고 이를 적법하다고 한 잘못이 있음은 소론이 지적한 바와 같다. 그러나 토지의 경우만 보더라도 양도대금 472,605,000원은 기록상 나타나고 있는 그 양도계약일에 가까운 1984.1.1. 현재의 내무부시가표준액 566,875,825원 보다도 적고 내무부의 시가표준액은 통상시가에 비해 현저히 낮다는 사실을 고려할때 원심이 이 사건 부동산의 양도에 관하여 부당행위계산의 부인대상에 해당한다고 판단한 조치는 수긍된다. 소론이 들고 있는 공업단지관리법 제12조 제3항, 동 시행령 제12조는 위 법령의 적용을 받는 입주기업체의 공장 기타의 시설이 부당하게 고가로 처분되는 것을 규제하기 위한 것이라 할 것이므로 처분가격이 부당하게 저가인가의 여부가 문제되는 이 사건에 있어서는 위 법령을 들어 원심판단을 비난할 수 없다.
 그리고 부당행위계산으로 인정되어 소득금액을 계산함에 있어 소득세법시행령 제170조 제8항은 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정할 뿐 그 시가의 기준시기에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 소득세법 제27조, 동 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전)제53조 제1항 제1호에 따라 등기원인일을 양도시기로 본 원심판단은 옳고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 소득세법 제55조의 부당행위계산은 그 행위나 계산이 동법시행령 제111조 제1항 각호 소정의 특수관계자간의 거래이고 객관적으로 동 제2항 각호 소정의 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이면 족하고 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니며, 일정한 특수관계자 사이의 일정거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 정부가 소득금액을 계산하는 제도이므로 그것이 정상적인 거래인지 여부는 거래당시를 기준으로 판단하여야 한다.
나. 부당행위계산으로 인정되어 소득금액을 계산함에 있어 소득세법시행령 제170조 제8항은 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정할 뿐 그 시가의 기준시기에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 부동산양도의 경우 그 양도시기는 소득세법 제27조, 동 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전) 제53조 제1항 제1호에 따라 등기 원인일로 봄이 옳다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경남토건주식회사
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.14. 선고 86구297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
건설업자가 다른 사람에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 한 경우는구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 소정의 “타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때”에 해당하지 않는다고 보아야 한다(당원 1988.1.12. 선고 87누975 판결;1988.8.9. 선고 86도2769 판결등 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 논지는 이와 다른 독자적인 이론을 전제로 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

건설업자가 타인에게 자기 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 한 경우구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전문개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 소정의 “타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때”에 해당하는지 여부(소극)

건설업자가 다른 사람에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 한 경우는구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전문개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 소정의 “타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때”에 해당하지 않는다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 상고인】 부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 김태조
【원심판결】 대구고등법원 1988.6.17. 선고 86구263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로법 제66조 및 위 규정의 위임에 따라 제정된 부산직할시도로수익자부담금징수조례 제2조 제3호의 규정취지는 당해 토지의 가액이 오로지 도로공사로 인하여 상승한 경우에 그 상승치(공사 전후를 통하여 상승한 가액에서 공사와는 관계가 없는 자연상승치를 공제한 것)가 자연상승치의 2배를 초과할 때에는 “현저한 이익”이 있는 것으로 보고 그 수익자로 하여금 그 수익의 범위내에서 당해 공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다는 것이므로 비록 위 조례 제2조 제4호에서 “토지의 자연상승치라 함은 도매물가상승치”를 말한다고 규정하고 있더라도 이는 당해 토지의 자연상승치를 알 수 없는 경우에 도매물가상승치를 기준으로 할 수 있다는 취지로 보아야 하고 따라서 도로공사로 인하여 가격이 상승한 당해 토지의 자연상승치가 밝혀진 경우에는 이에 따라 “현저한 이익”을 계산하여야 할 것으로 풀이된다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 자연상승치가 밝혀졌는데도 피고가 도매물가상승치를 기준으로 하여 “현저한 이익”을 계산하여 이 사건 부담금을 산정한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

도로법 제66조 및 그 위임에 따라 제정된 부산직할시도로수익자부담금징수조례 제2조 제3호의 규정취지는 당해 토지의 가액이 오로지 도로공사로 인하여 상승한 경우 그 상승치(공사전후를 통하여 상승한 가액에서 공사와는 관계없는 자연상승치를 공제한 것)가 자연상승치의 2배를 초과할 때 에는 “현저한 이익”이 있는 것으로 보고 그 수익자로 하여금 그 수익의 범위내에서 당해 공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다는 것이므로 비록 위 조례 제2조 제4호에서 “토지의 자연상승치라 함은 도매물가 상승치”를 말한다고 규정하고 있더라도 이는 당해 토지의 자연상승치를 알 수 없는 경우에 도매물가상승치를 기준으로 할 수 있다는 취지이고, 따라서 도로공사로 인하여 가격이 상승한 당해 토지의 자연상승치가 밝혀진 경우에는 이에 따라 “현저한 이익”을 계산하여야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김도극 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 피상고인】 안춘길
【원심판결】서울민사지방법원 1988.5.17. 선고 87나2715 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 이 사건 약속어음을 피고가 발행한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2(약속어음표면 및 이면), 을 제1호증의9, 12(각 진술조서)의 각 기재 및 원심증인 양호순,소외 1의 각 증언과 원심감정인 이익주의 필적감정결과만으로는 뒤에서 드는 각 증거에 비추어 이를 인정하기에 부족하고 갑 제3호증의 1(신청서), 2(담보제공서), 3(차용증서), 4(설정계약서)의 각 기재는 이를 인정하는테 도움이 되지 않으며 그밖에 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을제1호증의 3(공소장), 4(공판조서), 10(진술조서), 11, 13(각 피의자 신문조서)의 각 기재와 원심증인소외 2,1,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외2는 1986.11.9. 소의 양호순으로부터 자동차부품구입 선불금명목으로 받은 돈의 담보로 위 양호순에게 약속어음을 발행하여 주기로 하고 소외3으로 하여금 약속어음용지에 발행일을 1986.11.10. 액면을 금 1억 2천만원, 만기를 1987.2.10. 발행인을 피고, 수취인을 위 양호순으로 하여 위 어음의 기재사항을 써 넣게 한 다음 임의로 도장새기는 사람에게서 새겨 받은 명의의 도장을 피고 이름옆에 찍어서 자기마음대로 피고 명의로 약속어음을 위조하고 이를 처인 소외1을 통하여 위 양호순에게 교부하였다고 인정하고 있다.
 살피건대, 원심이 미흡하다고 적시한 감정인 이익주의 필적감정결과에 의하면, 이 사건 약속어음에 기재된 피고의 주소, 성명의 필적과 피고의 시필필적은 같다는 것이고, 제1심증인 양호순,소외 1의 각 증언에 의하면 양호순이가 이 사건 약속어음을소외 2의 처소외 1로부터 교부받을 때소외 2은 약속어음의 발행인인 피고에게 확인하여 보라고 피고의 전화번호를 가르켜 주었고, 그뒤 한달가량 지나서 위 양호순은 부산까지 내려가소외 2로부터 약속어음의 발행인이라고 하면서 피고를 소개받고 그 자리에서소외 1, 양호순,소외 2, 피고 등 4인이 함께 저녁과 술까지 마셨다는 것이다.
 필적감정결과가 위와 같이 밝혀졌다면 이 감정결과를 증거로 채용하지 않기 위하여는 합리적인 사정이나 반대증거에 의하여야 할 것인 바, 원심이 반대증거로 인용한 각 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 제1심증인소외 2는 이 사건 약속어음을 위 양호순에게 교부하고 금원을 융통받은 자이고 스스로 위조하였다고 하는 자로서, 그위조경위에 의하여 1987.5.26. 증인신문당시에는 피고의 동의없이 피고의 인장을 막도장파는 행상에 부탁하여 새겨서 약속어음용지에 피고의 이름을 쓰고 위 인장을 날인하여 위조하였다고 증언을 하였고, 이에 대하여 위 양호순이가 수사기관에 유가증권위조 및 동행사, 위증죄로 고소를 제기함으로써소외 2는 유가증권위조 및 동행사죄나 위증죄 중 어느 한쪽의 죄책을 면할 길 없게 되었는테, 이 고소사건의 조사과정에서작성된 을제1호증의 11, 12에 의하면,소외 2가 사법경찰관 앞에서는 도장새기는 사람한테서 도장을 새긴 뒤 본인은 한자를 쓸 수 없므므로 그 사람한테 부탁하여 피고의 주소와 성명을 기재하도록 하여 위조하였다고 진술하였다가, 검사앞에서는 자신이 기재하여 위조하였다고 진술하고 있으며(검사는소외 2가 작성하여 이 사건 약속어음을 위조하였다고 공소를 제기하였음), 또 제1심증인소외 3의 증언에 의하면,소외 2는 한문을 쓸줄 모르기 때문에 평소 증인이 차용증, 영수증 등을 대필해 주었는데 이 사건 약속어음도 증인이 작성하여 주었다고 증언을 하고 있는 바, 이 사건 약속어음을 위조하였다는소외 2의 진술이 때에 따라 엇갈리고 있을 뿐만 아니라 위 증인소외 3의 증언과도 상반되어 그 어느것도 선뜻 믿기가 어렵다고 하겠고, 그밖의 을 제1호증의10(피고 안 춘길 진술조서)의 기재나 1심증인소외 1의 증언은 모두소외 2로부터소외 2가 위조하였다는 내용을 들었다는 전문증거에 불과하다.
 원심적시의 증거관계가 위와 같다면 원심이 필적감정의 결과나 이를 뒷받침하는 증거들을 그 신빙성이 희박한소외 2의 증언이나 수사기관에서의 진술만에 비추어 배척한 조치는 경험칙이나 논리칙에 반하여 증거취사를 하였다는 비난을 면할 수 없을 것이므로 원심으로서는 필적감정결과의 신빙성에 대하여 더 심리하여 보고 이의채택 여부를 결정하였어야 할 것이다.
 결국 원심은 체증법칙위반이나 심리미진의 위법을 범하였고 이는 현저히 형평과 정의에 반한다고 여겨지므로 이점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한승훈 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 상고인】 김한진 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】대구고등법원 1988.4.28. 선고 87나377 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.4.9. 피고로부터 이 사건 부동산의 ½지분(피고지분 전부)을 대금 31,000,000원에 매수하면서 계약금으로 금3,500,000원을 지급하고, 피고가 소외 포항상호신용금고(이하 신용금고라고한다)에 대하여 부담하고 있는 적금대출금 채무금 25,000,000원을 같은 달 18. 원고가 인수하며 잔대금 2,500,000원은 같은 달 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 교환하기로 하고 같은 해 5.1. 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받기로 약정하였는테 원고는 같은 달 18.에 위 적금대출금 채무를 인수하지 못하여 잔대금지급일인 같은 달 30.까지 합의 연기한 사실과 원고가 합의 연기한 날에 피고의 적금대출금 채무의 인수절차를 마치지 못한 사실을 확정하고 나아가 피고는 같은 날 소유권이전등기에 필요한 인감증명서, 주민등록표등본, 등기권리증 등 관계서류를 지참하여 신용금고에서 원ㆍ피고가 서로 만나 적금대출금 채무의 인수절차를 밟으려고 하였으나, 신용금고에서는 원고가 피고의 적금대출금 채무를 인수하면 피고와의 신용부금계약이 해지됨을 이유로 원고의 적금대출금 채무인수에 대한 담보로 이 사건 부동산의 공유자인 소외 권봉학을 계속 연대보증인으로 세우든지 아니면 이 사건 부동산 외의 다른 담보물을 제공할 것을 요구하였고 원고는 위 채무인수절차가 당일 쉽게 이루어질 것으로 생각하고 있다가 뒤늦게 신용금고의 요구에 따라 그 절차를 취하려고 하였으나 위 권봉학이 연대보증인이 되기를 거절하여 소외 이 형원 소유의 경북 영일군 연일읍 오천동 761의1 답 1,724평방미터를 그 담보물로 제시하였는테, 위 금고의 업무마감시간이 다 된데다가 소요서류를 시간내에 구비할 수 없어 피고에게 그 다음날 신용금고에서 다시 만나 위 추가담보를 제공하고 채무인수절차를 밟자고 협조를 요청하였으나, 피고는 원고가 약정기일까지 위 채무인수절차를 마치지 못하였다는 이유로 이를 거절하고 원고로부터 차용금 명목으로 미리 받은 금 2,000,000원을 반환한 후 그곳을 떠났었고 원고는 지연된 대출금채무인수절차를 마치기 위하여 1986.5.1. 오후에 추가담보에 필요한 위 이형원 소유의 부동산에 대한 제반서류를 지참하여 신용금고에서 피고를 기다렸으나 피고가 나타나지 아니하여 그 며칠후 피고에게 찾아가 적금대출금 채무인수에 필요한 절차를 완료하였으니 이에 협력하고 잔대금을 수령할 것을 요구하였으나 피고는 위 매매계약이 해제되었다는 이유로 이를 거절하였다고 인정한 다음 신용금고의 추가담보제공 요구라는 쌍방이 예기하지 못한 장애로 말미암아 약정기일에 채무인수절차를 마칠 수 없게 되어 원고는 다음날 신용금고에서 요구하는 채무인수절차를 밟으려 하였으나 피고의 협력거부로 인하여 그 절차를 이행할 수 없게 된 이상 원고가 약정기일에 채무인수절차를 마치지 못하였다고 하여도 그것은 원고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유로 인한 채무불이행이라거나 원고의 위약이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
 그러나 기록을 통하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 증인 권봉학, 같은 김성율, 같은 이동하의 원심 또는 제1심에서의 증언부분을 합하여 보면 원고가 피고와의 특약에 의하여 1986.4.18.자로 신용금고에서의 적금대출금 채무를 인수하기로 한 것은 중도금지급에 갈음하여 한 것으로서 피고는 신용금고로무터 금 25,000,000원을 대출받고 그 변제를 위하여 신용부금에 가입하여 매월 18. 금 892,500원씩을 적금으로 불입하여 왔는데 원고가 약정대로 채무를 인수하면 4월달부터는 적금을 불입할 필요가 없고 또 신용부금계약을 해약하여 이미 불입한 금4,462,500원(892,500×5)을 즉시 회수하여 이용하려고 하였던 것이고 원고는 위 특약에 따라 위 대출금전액을 신용금고에 직접 변제하고 피고의 채무를 면하게 하던가 다른 담보를 제공하고 적금대출 명의를 원고 명의로 하는 방법 중 한가지를 택하기로 하였는 테 약정기일(1986.4.18.)에 현금이나 담보물이 준비되지 아니하여 이를 이행하지 못하고 피고에게 이행기일을 같은 해 4.30.로 연기를 구하여 피고가 이를 수락하고 연기기일까지 이를 이행하지 아니할 경우에는 계약을 해제한다고 하였다는 것이고(그 과정에서 원고는 피고에게 우선 대여금명목으로 금 2,000,000원을 지급하였다가 같은 해 4.30.에는 위와 같이 이를 반환받은 것이다) 원고는 같은 해 4.23.경에는 위 권봉학에게 연대보증을 요청하였다가 거절당한 바 있었다는 것인 바, 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 약정기일인 4.18. 이전에 늦어도 4.23.경에는 채무인수절차와 조건 그리고 담보를 제공하고 적금대출금 채무를 인수하는 데에는 며칠간의 시간이 소요된다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고 더욱이 약정기일(1986.4.18.)에 이를 이행하지 못하여 연기를 구하여 피고의 승낙을 얻은 원고로서는 채무인수의 절차와 조건을 미리 알아보아 사전에 이를 준비하여 연기된 기일에는 이를 이행하도록 하여야 하는 것일 것이므로 원고가같은 해 4.30.에 이르러서야 담보제공을 하려고 하였으나 마치지 못한 것을 가지고 이것이 예기치 못한 장애로 인하여 약정기일에 채무인수절차를 마칠 수 없었던 것이라거나 이것이 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 채무불이행에 있어서의 책임(귀책사유)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 괸여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만
업무상횡령,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박치수
【원심판결】 전주지방법원 1988.12.14. 선고 88노52 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유설시에 의하면, 원심은 「피고인이 (1) 1984.7.26.부터 같은 달 31.까지 사이에 전북 신태인읍 신태인리 197에 있는 신태인주조공사 사무실에서 공소외 김이갑이 점유하고 있던 주류판매대금 중 1,194,323원을 동업자들의 승낙없이 가져가 이를 절취하고, (2) 1985.8.1. 전항기재 장소에서 동업자들의 승낙없이 주류판매대금 170,000원을 가져가 이를 절취하고, (3) 같은 달 2일 전항기재 장소에서 같은 방법으로 주류판매 수입금 중 130,000원을 가져가 이를 절취한 것이다'」라는 사실을 인정하고 그것이형법 제329조 소정의 절도죄를 구성한다고 판시하였음을 알 수 있다.
 그러나절도죄는 범인이 불법영득의 의사로 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기의 지배하에 옮기는 것으로 성립된다 할 것이다.
그러므로 이 사건에서 피고인의 행위가 절도죄를 구성한다고 인정하려면 절도의 객체가 된 현금을 누가 보관하고 있었는가를 밝히고 피고인이 그 보관자의 의사에 반하여 그 현금을 자기지배하에 옮기는 과정을 통상인이 알아 볼수 있도록 설시하여야 할 것이다.
 그런데 원심판결을 보면, 1항기재의 범죄사실에서만 현금보관자가 명시되어 있고 2항, 3항 기재의 범죄사실에서는 보관자의 명시가 없고1, 2, 3항 기재 모두 피고인이 현금보관자의 의사에 반하여 그 점유하에 있는 현금을 어떠한 방법으로 자기 지배하에 옮겼는지를 알아 볼 수 있는 설시가 없다.
 그리고 원심이 이 사건 공소사실을 인정한 증거자료로 적시한 1심증인 이영순, 동 이주홍, 동 김이갑, 동 김남용의 각 진술을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 신태인주조공사에서 주류판매대금을 수금하여 보관하고 있는 이주홍으로부터 돈을 받아다가 쓴 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 현금보관자의의사에 반하여 그 돈을 임의로 가져다 썼다고 인정할 만한 자료는 보이지아니한다. 오히려 위 원심적 시의 증거에 의하면 신태인주조공사에서는 경영주들이 수금된 돈을 가불이라고 해서 가져다 쓴 예가 있고(증인 이주홍의 진술기록 50정, 증인 김이갑의 진술기록 129정, 증인 김남용의 진술기록 159정) 피고인이 이 사건 공소장 적시 1항 기재의 금 1,194,323원을 가져간 것은 다른 공동경영주인 이영순, 동 김남용에 비하여 가불액수가 그만큼 적었기 때문에 그 돈을 가져갔는데 공동경영자 3인 사이에 분쟁이 있어 공동경영자의 1인인 이영순이가 그 점을 인정하지 아니하고 이 사건 고소에 이르게 된 것임을 짐작할 수 있다.
 그렇다면 원심판결은 절도죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나 그렇치 않으면 증거없이 절도죄를 인정한 허물이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고. 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

절도죄는 범인이 불법영득의 의사로 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기의 지배하에 옮기는 것으로 성립되므로 절도의 객체가 현금인 경우 이를 누가 보관하고 있었는가를 밝히고 범인이 그 보관자의 의사에 반하여 자기지배하에 옮기는 과정을 통상인이 알아 볼 수 있도록 설시하여야 한다.
하수도사용료부과처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 중랑구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.9. 선고 87구1239 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심이 원고는 1985.11.9.부터 이 사건 별동건물에서 가족탕영업(1, 2, 3층)과 음식점영업(지하층)을 함께 경영하여 오면서 1987.5.18.경까지의 사이에 1개의 급수전으로 수도물을 공급받아 이를 가족탕용과 음식점용으로 혼용하여 왔다고 한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 원고가 제출한 1988.5.12.자 준비서면의 기재에 의하면 원고가 이 사건 부과처분이 신뢰의 원칙과 실질과세의 원칙에 반한다는 주장을 한 것은 인정이 되나 위 주장의 취지는 원고는 이 사건 별동건물에서 가족탕영업을 한 사실이 없어, 피고 또한 가족탕의 급수요율로 사용료를 부과한 적이 없고, 그후 원고가 새로이 가족탕영업을 개시하는 등 특별한 사정이 생긴 것도 아닌데 피고가 느닷없이 가족탕의 급수요율을 적용하여 사용료를 추징하는 것은 신뢰의 원칙과 실질과세의 원칙에 위배된다는 것이어서, 이는 새로운 법률상의 주장이라기 보다는 가족탕영업을 한 사실이 없다는 내용의 단순부인을 전제로 한 것이어서 원심이 이에 대하여 별도의 판단을 하지 않았다 하여 잘못이라 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 가. 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 앞서 본바와 같이 1985.11.9.부터 1987.5.18.경까지 사이에 이 사건 별동건물에서 음식점업과 가족탕업을 함께 경영하면서 양 업체에서 공히 오수를 배출하였으나 그것들이 분리되지 않고 함께 배출되는 바람에 배출량의 분리측정이 불가능하였던 사실 및 이에 대하여 원고는 위 기간동안 하수도 사용료를 요율이 낮은 음식점업의 요율에 의하여 납입하여 왔으나 피고가 위와 같은 경우에는 요율이 높은 가족탕업의 요율에 의해야 한다고 하면서 이 사건 부과처분으로 그 차액을 추징한 사실 등을 적법히 확정하고 나서 서울특별시하수도사용조례에 의하면 위와 같은 경우의 사용료는 주된 오수의 요율에 의하도록 되어 있는데 이 사건에서 보면 피고가 사용료 산정의 기준으로 삼은 가족탕에서 배출되는 오수가 음식점에서 배출되는 오수에 비하여 주된 오수라고 할 증거가 없다는 이유로 위 부과처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하였다.
 나. 그런데 위에서 본 바와 같이 동일시설 안에서 분리가 불가능한 오수가 복합적으로 발생하는 경우의 요율적용에 관하여 현행 서울특별시하수도사용조례(1987.5.11.자 조례 제2175호, 이하 현행조례라 칭한다)는 그 제15조 제2항에서 “주된 오수”의 요율에 의하도록 규정하고 있음에 대하여 개정전의 서울특별시하수도사용조례(1984.12.31자 조례 1957호, 이하 “종전조례”라 칭한다)는 이에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있는 바 이와 같은 경우에는 조리상하수도사용자의 권익침해를 배제한다는 원칙적인 입장에 서서 낮은 요율에 의하여 부과해야 한다고 해석할 수 밖에 없을 것이다. 이 점에 관하여 종전조례 시행당시의 조례시행규칙 제13조 제3항은 오수의 종별을 달리하는 둘 이상의 업소가 지하수, 하천수 등을 같이 사용하여 동일건물 또는 동일사용자에게 사용료를 조정할 경우의 요금산정은 높은 요율의 업종을 적용한다고 규정하고 있으나 이는 상수도 급수 이외의 지하수, 하천수 등을 사용하는 업소의 하수도업종을 구분하기 위한 규정으로서 이 사건에 적용할 것이 아니므로(당원 1989.4.25. 선고 88누4638 판결 참조) 이와 반대취지의 소론 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 이 사건 오수배출행위는 종전조례와 현행조례의 각 시행시기에 걸쳐있어 각기 시행당시의 조례에 의하여 요율을 적용하여야 할 것이므로, 1985.11.9.부터 1987.5.10.까지의 사용료는 종전조례에 의하여 낮은 요율로 부과해야 할 것이고. 그 다음날부터 같은 달 18.까지의 사용료는 현행조례에 의하여 주된 오수의 요율로 부과해야 할 것인데 이 사건 별동건물의 경우에는 소론이 들고 있는 사유만으로는 가족탕에서 배출되는 오수가 음식점에서 배출되는 오수에 비하여 주된 오수라고 단정하기에 부족하고, 기록상 달리 자료도 없으므로, 결국 이 기간동안의 사용료 또한 낮은 요율인 음식점업의 요율로 부과할 수 밖에 없다 할 것이다.
 원심이 이 사건 오수배출행위의 시기가 종전조례 시행당시였는지, 현행조례 시행당시였는지 구분함이없이 모두 주된 오수의 요율로 부과해야 할 것이라고 한 것은 앞서 본 바에 의하여 잘못임이 명백하나 낮은 요율을 적용하여야 한다고 판시한 결론은 정당하므로 위와 같은 잘못이 원판결의 결과에 영향을 미친 바는 없다. 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

동일시설 안에서 분리가 불가능한 오수가 복합적으로 발생하는 경우의 요율적용에 관하여 현행 서울특별시하수도사용조례(1987.5.11.자 조례 제2175호) 제15조 제2항에서 “주된 오수”의 요율에 의하도록 규정한 것과 달리 개정전의 조례(1984.12.31.자 조례 1957호)는 아무런 규정을 두지 않고 있는 바 이와 같은 경우에는 조리상 하수도 사용자의 권익침해를 배제한다는 원칙적인 입장에 서서 낮은 요율에 의하여 부과해야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이남재
【피고, 상고인】 조남욱 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】서울민사지방법원 1988.6.7. 선고 88나11673 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 소외 이민자의 보증인으로서 원고에 대한 위 이 민자의 대여금채무를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 원고변론의 전취지를 살펴보면, 1심 최종변론기일인 1988.3.8. 변론시 이건 청구는 약속어음금을 청구하는 것이라고 진술함으로써 대여금에 대한 보증인으로서의 책임을 소구하는 것이 아님에도 불구하고(1심 4차 변론조사 참조) 원심은 피고가 불출석한 원심 1차 변론기일인 1988.5.24. 원고에게 본소청구는 대여금청구라고 석명케 한 다음 피고에게 이에 대한 방어의 기회를 주지 않고 곧 심리를 종결하여 앞에서 본 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 일건 기록에 의하면, 원고는 청구취지로서 1심에서는 약속어음으로서 금 8,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지금하라고 청구하였고, 원심에 이르러는 청구원인만을 대여금으로 추가변경하였음이 명백함에도 불구하고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 대여금청구를 인용하면서 대여일부터 완제일까지 연2할5푼의 약정이자 및 지연손해금을 지급하라고 판시함으로써 원고가 청구하지 아니한 약정이자를 인정하였음은 당사자처분주의원칙에 위반하였거나 석명의무를 게을리하였다는 비난을 면할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 원고의 청구원인변경에 대하여 피고에게 방어의 기회를 주지 않고 심리종결한 원심의 조치가 위법하다고 본 사례
나. 당사자처분주의에 위반하였거나 석명의무를 게을리하였다 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 원고의 청구원인변경에 대하여 피고에게 방어의 기회를 주지 않고 심리종결한 원심의 조치가 위법하다고 본 사례
나. 당사자처분주의에 위반하였거나 석명의무를 게을리하였다 하여 원심판결을 파기한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대해상화재보험주식회사
【피고, 상고인】 주식회사 동부고속 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】서울고등법원 1988.4.1. 선고 87나4796 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 대덕공업주식회사 사이의 자동차종합보혐계약에 관한 보험약관 제58조 제3항 단서 후문의 "...자동차정비업, 주차장업, 급유업, 세차업, 자동차판매업 등 자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자(이들의 고용인 및 이들이 법인인 경우에는 그 이사와 감사를 포함합니다)가 업무로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 동안에 생긴 사고의 경우에는 그 권리를 가지게 됩니다"라는 규정을 해석함에 있어 위 보험약관 제58조 제3항 단서의 규정상 자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자로 열거된 자동차정비업 등 5종의 업종명은 예시에 불과한 것이고 그에 열거되지 아니한 업종이라도 자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자라고 인정되는 경우에는 이에 포함되는 것이라고 해석함이 위 보험약관 제58조 제3항의 규정취지에 비추어 상당하다고 보아 피고가 비록 위 예시된 업종은 아니나 자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자로 업무로서 이 사건 트레일러를 관리, 사용하던 중 이 사건 사고가 발생한 건이므로 원고가 피고에 대하여 이 사건 보험자대위권을 행사할 수 있다고 판단하고 있는 바,위 보험약관 제58조 제3항 단서 후문에서의 "자동차를 취금하는 것을 업으로 하는 자"란 일반적으로는 같은 조항에 규정된 업무처럼 그 영업형태가 자동차의 정비, 보관, 주유, 가공, 판매와 같이 자동차를 매체로 하는 유상 쌍무계약에 바탕하여 타인의 자동차를 수탁하는 것 자체를 업무로 하고 있는 자를 의미한다고 볼 것이고 이와 같은 해석의 근거는 위 사업자는 그 영업행위에 따른 자동차의 사용관리에 기인하여 배상책임을 부담하는 경우의 위험대책비가 당연히 영업비용으로써 그 대가에 포함되어 있는 것에 비추어 이러한 자들은 기명 피보험자들과는 별도의 책임주체로 보고 피보험자로부터 배제하려고 하는 취지라고 생각되는데 있으므로 이로써 본다면 자동차의 육상운송업은 비록 위에서 본 규정에 명시되어 있지는 아니하나 "자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자"에는 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이고 따라서 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 수긍이 되고 여기에 소론이 지적하는 위 약관조항의 해석을 잘못하여 판단결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수없다.
 그러므로 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

자동차종합보험약관상 "자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자"에 대한 보험자대위권을 인정하고 있는 경우 그 사업자는 영업형태가 자동차의 정비, 보관, 주유, 가공, 판매와 같이 자동차를 매체로 하는 유상쌍무계약에 바탕하여 타인의 자동차를 수탁하는 것 자체를 업무로 하고 있는 자를 의미하고 이러한 사업자들은 그 영업행위에 따른 자동차의 사용, 관리에 기인하여 배상책임을 부담하는 경우의 위험대책비가 당연히 영업비용으로서 그 대가에 포함되어 있는 것에 비추어 기명피보험자들과는 별도의 책임주체로 보고 피보험자로부터 배제하려는데 보험약관의 취지가 있으므로 자동차의 육상운송업은 비록 약관규정에 명시되어 있지 않더라도 "자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자"에 포함된다고 해석함이 상당하다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한우진흥주식회사 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【환송전 원심판결】 서울고등법원 1986.11.18. 선고 86구596 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.지방세법 제7조 제1헝은 "지방자치단채는 공익상 기타의 사유로 인하여 과세를 부적당하다고 인정할 때에는 과세하지 아니할 수 있다"고 규정하고 있는바, 도시재개발사업을 촉진하고자 재개발구역내의 토지 및 건축물에 대하여지방세법 제7조 제1항의 규정에 따라 시세의 과세면제에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정되었다가 1983.1.20. 서울특별시조례 제1725호로 전문 개정된 서울특별시재개발구역내토지 및 건축물에대한시세과세면제에관한조례(이 뒤에는 "개정전조례"라고 약칭한다) 제2조 본문은 "다음 각호에 해당하는 자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역내에서 재개발사업시행과 개량건축물의 최초분양을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세, 등록세 및 면허세를 면제하며, 재개발사업시행인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 년도분까지의 재산세 및 도시계획세를 면제한다"고 규정하고, 그 제2호에서 "도시재개발법의 규정에 의한 시행자로부터 최초로 분양받아 취득하는 당해 재개발사업 시행당시의 토지 및 건축물소유자"를 들고 있었는데, 위 조례가 1984.12.31. 서울특별시조례 제1963호(이 뒤에는 "개정조례"라고 약칭한다)로 개정되면서 개정전 조례 제2조 본문의 내용이 "다음 각호에 해당하는자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역내에서 재개발사업시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물(개량건축물 포함)에 대하여는 취득세, 등록세 및 면허세를 면제한다"로 개정됨으로써 개량건축물의 최초분양을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대한 재개발사업인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 년도분까지의 재산세 및 도시계획세가 과세면제대상에서 제외되었는데, 개정조례 부칙 제1항과 제2항은 "이 조례는 1985년 1월 1일부터 시행한다" "이 조례시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다"고 규정하고 있다.
 2. 원심은, 원고들이 소외 대한주택공사가 1983.9.12. 서울특별시장으로부터 재개발사업인가를 받아1987.9.30. 준공예정으로 시행하고 있던 서울특별시 중구 을지로 2가 구역 제16, 제17지구 재개발사업지구내 토지의 소유자들로서, 1983.11.19. 대한주택공사에게 토지 및 건축물에 대한 분양을 신청한 사실, 피고가 원고들에 대하여 그들 소유의 토지에 대한 1983년 및 1984년분의 재산세 및 도시계획세를 개정전 조례에 따라 부과하지 않다가 1985.9.16. 개정조례에 따라 1985년분 재산세 및 도시계획세와 방위세를 부과한 사실 등을 인정한 다음, 개정조례 부칙 제2항에 "이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다"고 규정되어 있는 것은 그 표현자체로 보아 개정조례시행일인 1985.1.1. 이전까지 납세의무가 발생한 경우에 이를 어떻게 처리할 것인가를 정한 것에 불과하고 과세면제에 대한 특례적인 경과조치가 아니므로, 개정조례가 시행된 이후에 납세의무가 발생한 1985년분 재산세등을 개정조례에 따라 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
 3.개정조례가 개정전 조례 제2조 본문의 재용 중위에서 본 바와 같은 재산세와 도시계획세를 면제한다는 부분을 삭제한 것을 제외하고는 개정전 조례를 거의 그대로 두고 있고 개정전 조례보다 과세면제의 범위를 확대한 바 없음에도 불구하고, 부칙 제2항에서 경과조치로 "개정조례시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다"고 규정한 취지는, 개정조례의 시행으로 인하여 종전에 면제되었던 재산세 및 도시계획세 등을 부과당하게 된 납세의무자의 기득권과 신뢰를 보호하기 위하여 개정전 조례를 그대로 적용하여 면세하여 주려는데 있다고 보아야 할 것이다(당원 1987.5.12 선고 87누88 판결 참조).
 그렇다면 재개발사업시행인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 년도분까지의 원고들 소유의 토지에 대한 재산세 및 도시계획세는 개정전 조례 제2조에 따라서 당연히 과세면제되는 것임에도 불구하고 피고가 개정조례를 근거로 이 사건 과세처분을 한 것은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 개정조례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이점을 지적하는 존지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세과세면제에관한조례(1984.12.31. 서울특별시조례 제1963호로 개정된 것)가 개정전 조례 제2조 본문의 내용 중 개량건축물의 최초분양을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대한 재개발사업시행인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 연도분까지의 재산세와 도시계획세를 면제한다는 부분을 삭제한 것을 제외하고는 개정전 조례를 거의 그대로 두고 있고 개정전 조례보다 과세면제의 범위를 확대한 바 없음에도 불구하고, 부칙 제2항에서 경과조치로 "개정조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다"고 규정한 취지는 개정조례의 시행으로 인하여 종전에 면제되었던 재산세 및 도시계획세 등을 부과당하게 된 납세의무자의 기득권과 신뢰를 보호하기 위하여 개정전 조례를 그대로 적용하여 면세하여 주려는데 있다.
중재판정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 영창실업교역주식회사 소송대리인 변호사 김광년
【피고(반소원고), 피상고인】 스카이하이 패션즈 피티와이 리미티드 소송대리인 변호사 이재후 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1987.11.25. 선고 87나3144, 3145 판결
【주 문】
 상고를 가각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
(1) 중재는 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 판결에 의하지 아니하고 당사자 스스로 선정한 중재인의 판정에 의하여 신속하게 해결함을 목적으로 하고 있으며, 중재계약에 의한 사적 자치의 원칙에 그 근거를 두고 있으므로,중재법 제13조 제1항 제4호 후단 "중재판정에 이유를 붙이지 아니하였을 때"란 전혀 이유의 기재가 없거나 이유의 기재가 있더라도 이유가 불명료하기 때문에 판정이 어떤 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는가를 판명할 수 없는 경우와 이유가 모순인 경우를 말한다 할 것이고 중재판정서에 이유의 설시가 있는 한 그 판단이 실정법을 떠나 공평을 그 근거로 삼는 것도 정당하고 또 판단에 부당한 점이 있거나 불완전한 점이 있다는 것은 이유를 붙이지 아니한 때에 해당하지 않는다고 하여야 할 것이다.그렇게 해석하는 것이 당사자간에 이유를 요하지 않는다고 합의를 하였을 때에는 중재취소의 소를 제기할 수 없다는같은 법 제13조 제2항의 규정과도 균형이 맞는다고 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결은 그 인용증거에 의하여 이 사건 중재판정은 원심판시와 같이 원고가 피고 회사에 수출한 이 사건 핸드백에 하자가 있다는 사실을 인정하고 그 손해액의 산정에 있어서 피고가 수입한 가격에서 피고가 일괄하여 처분한 차액을 손해로 인정하고 공평의 원칙에 따라서 그 반액을 원고가부담하는 것이 타당하다고 판시하고 있으므로 이와 같은 경우에는중재법 제13조 제1항 제4호 후단에 규정한 이유를 붙이지 아니한 때에 해당하지 않는다고 판시하고 있는 바, 제1심판결의 사실의 인정과 판단을 정당하다고 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진과 법리오해의 위법은 없다.
 (2) 기록에 의하면, 피고가 이 사건 핸드백에 대하여 원고에게 하자담보 책임을 묻기 위한 상법 소정의 적법한 절차를 거치지 않았기 때문에 하자담보책임으로서의 손해배상청구권을 행사할 수 없다는 주장에 대하여, 중재판정에서는 피고가 원고에게 원심판시와 같이 하자의 통지를 하였으나 이 사건 핸드백을 호주에서 임의로 처분한 시실을 들어 이 사건 손해배상액수를 정하는데참작한다고 설시하고 있어서, 원고의 위 주장을 판단하고 있는 이상 판단유탈의 위법은 없다고 판시한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 심리미진 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

중재는 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 판결에 의하지 않고 당사자 스스로 선정한 중재인의 판정에 의하여 신속하게 해결함을 목적으로 하고, 중재계약에 의한 사적자치의 윈칙에 그 근거를 두고 있으므로중재법 제13조 제1항 제4호 후단의 "중재판정에 이유를 붙이지 아니하였을 때"란 전혀 이유의 기재가 없거나 있더라도 불명료하기 때문에 판정이 어떤 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는가를 판명할 수 없는 경우와 이유가 모순인 경우를 말하고 중재판정서에 이유의 설시가 있는 한 그 판단이 실정법을 떠나 공평을 그 근거로 삼는 것도 정당하고 또 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다는 것은 이유를 붙이지 아니한 때에 해당하지 않는다.
사기,향토예비군설치법위반,민방위기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.9.23. 선고 86노6908, 88노2967 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유(보충상고이유는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,
 1. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인의 사기죄에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예를, 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 벌금 5만원을 각각 별개로 선고하였고 이 판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하자 원심판결은 위 두개의 사건을 병합하여 경합범으로서 동시에 판결하게 되므로서 직권으로 제1심판결을 모두 파기하고 자판하였음을 알 수 있다.
 위와 같이항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이 유의 당부에 관하여 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 그 당부에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있으므로(당원 1981.7.7. 선고 80도2897 판결;1988.8.9. 선고 87도82 판결 참조) 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다(1954.12.10. 선고 4287형상144 판결;1984.4.24. 선고 83도3211 판결 참조).
 앞에서 본 바와 같이 제 1심판결은 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예 및 벌금형을 각각 따로 선고한데 대하여 원심판결은 두개의 사건을병합하여 경합범으로 처단하기 위하여 제1심판결을 모두 파기하고 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고하였다. 따라서 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량(형법 제39조 제2항,제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
 3. 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 아니하였다는 이유로과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있다 하더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 위의 과태료는 행정법상의 질서벌에 지나지 아니하기 때문이다.
 4. 원심이 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 논지는 어느 것이나 채택할 바 못된다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 제1심판결을 직권으로 파기자판하면서 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않은 항소심판결의 적부(적극)
나. 내용에 있어서 불이익하게 변경되었으나 선고한 형이 제1심 보다 경한 경우 불이익변경금지 원칙에의 위배 여부(소극)
다. 과태료처분후의 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않더라도 그에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있다.
 나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.
 다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구연완
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.15. 선고 87구437 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인과 사이에 실물거래 없이 허위로 세금계산서(갑 제4호증의 1내지 6)를 작성 교부받은 것으로 보고 이에 대한 매입세액공제를 부인한 피고의 조치에 대하여, 이에 부합하는 을 제5호증의4(조사특명서)는 피고소속 공무원이 스스로 조사한 내용을기재한 문서로서 원고가소외인으로부터 교부받은 위 각 세금계산서가 허위로 작성된 것이 확인되었다고 기재되어 있으나 그 확인의 근거를 뒷받침할 자료가 없으므로 이것만으로는 위 각 세금계산서가 실물거래없이 허위로 작성된 것이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로 위 피고 조치는 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나부가가치세법 제5조 제3항,같은법시행령 제9조 제1,2항의 각 규정에 의하면 사업자등록증은 매년 1월 1일부터 1월 31일까지와 7월 1일부터 7월 31일까지 사이에 소관세무서장에게 신청하여 검열을 받아야 하고 세무서장은 검열을 하여 사업을 계속하고 있는 사업자에 대하여는 지체없이 사업자등록증을 반환하여야 하도록 되어있는 바, 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증(사업자등록번호증교부 및 검열대장) 기재에 의하면, 소의인은 1984.3.6. 비철금속의 도소매업에 대한 사업자등록을 한 후 1984년도 2기 이후 등록증의 검열을 전혀 받은 바 없는 사실이 인정되므로(갑 제3호증의4중 검열인 날인부분은 위조된 것으로 보인다), 이에 비추어 보면소외인은 1984.8.초에 사실상 폐업한 자로서 원고와의 이 사건 고철거래는소외인의 업종인 비철금속 도소매업과도 관계없는 허위거래이라는 내용의 을 제5호증의4(조사복명서) 기재는 신빙성이 있다고 보지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 을 제5호증의4를 믿을 수 없다 하여 배척한 것은 증거가치의 판단을 그릇친 것이라고 할 것이다.
 3. 한편 원심에서 원고는소외인과 거래시에 동인의 사업자등록증을 확인하였기 때문에 동인이 위장사업자임을 알지못한 선의의 매수자라고 주장하고 있으나(1987.7.6.자 준비서면 참조), 원고가 제출한소외인의 사업자등록증(갑 제3호증의4)을 보면소외인의 사업종목이 비철금속으로 명시되어 있어 고철취급업이 아님이 들어나 있을뿐 아니라,소외인과의 거래에 관한 각 세금계산서(갑 제4호증의 1 내지 6)을 보면 공급자의 업태와 종목란이 모두 백지로 되어 있고 기재된 거래내용이 갑 제6호증(계량증명서)의 기재내용과도 일치 아니하므로, 위와 같은 여러사정에 비추어 보면 이 사건 고철거래에 관하여소외인이 위장사업자임을 몰랐다는 원고의 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다고 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

부가가치세법상 사업자등록증의 검열을 받은 바 없고 그 등록업종도 다른 자와의 거래가 실물거래없이 세금계산서를 작성한 허위거래인지 여부에 관하여 채증법칙위반의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
재결신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 서울특별시 피고 및 피고보조참가인의 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원 판 결】 서울고등법원 1988.3.29. 선고 87구912 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면, 원심은 어느 토지가하천법 제74조 소정의 처분이나 하천공사로 말미암아 하천 또는 제방이 되어 국가에 귀속하게 된 경우에 있어서, 이로 말미암아 손실을 받은 자가 있다면 누구나 관할토지수용위원회에 재결을 신청하여 손실을 보상받을 수 있는 것이긴 하나, 계쟁토지위에 근저당권 등의 담보권을 가지고 있다가 이를 상실하게 된 담보권자는 토지소유권이 상실됨으로써 간접적으로 사실상 손실을 입게 되는데 불과할 뿐 직접적인 손실을 입은 자가 아니므로 재결신청권이 없다고 판단하고 있다.
 그러나어느 토지 위에 담보권을 가지고 있던 자가 앞서 본 바와 같은 이유로 담보권을 상실하게 되어, 그 때문에 채권의 만족을 얻을 수 없게 되었다면, 이는 위에서 본 처분이나 하천공사로 말미암아 손실을 입은 경우에 해당함이 명백하므로 담보권자 또한 그 손실을 보상받기 위하여 스스로 재결을 신청할 수 있다 할 것이다.
 따라서 원심이 담보권는 직접적으로 손실을 입은 자가 아니어서 재결신청권이 없다고 판단한 것은 하천법에 있어서의 손실보상에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다 할 것이다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

토지의 담보권자가하천법 제74조 소정의 처분이나 하천공사로 말미암아 그 토지가 하천 또는 제방이 되어 국가에 귀속됨으로써 담보권을 상실하게 되어 채권의 만족을 얻을 수 없게 되었다면 손실을 입은 경우에 해당함이 명백하므로 그 손실을 보상받기 위하여 스스로 재결을 신청할 수 있다.
압류해제거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 영월세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.18. 선고 88구7394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제47조 제2항은 부동산 등에 대한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다고 규정하고 있는 바, 압류후에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 그 소유권이전등기시를 기준으로 하여 그때까지 발생한 전소유자의 체납액에 대하여는 그 효력이 미친다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 1987.5.27. 이전에 성립한 소외인에 대한 체납세액이 납부되지 않았으므로 이 사건 압류해제거부처분이 적법하다고 한 조치는 정당하고 이와 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

국세징수법 제47조 제2항에 의하여 부동산 등에 대한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미치는 바, 압류후에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 그 소유권이전등기시를 기준으로 하여 그때까지 발생한 전소유자의 체납액에 대하여 압류의 효력이미친다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1989.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.11.16. 선고 88노3298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
공소사실의 특정방법을 규정한형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 “시일”은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 “장소”는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 “방법”은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것(당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조)이고 이와 같은 공소범죄사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주게 하기 위한데 있는 것이므로 공소사실은 위 세가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할수 있는 정도로 기재하여야 한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 피고인들은 각각 배우자가 있는 여자와 남자로서 1986.12.22.경 서울시내 이하불상지에서 1회 성교하여 간통하였다는 요지의 공소사실이 기재된 공소장이 무효라는 제1심판단을 유지한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 수긍할 수 있는 판단이라 할 것이고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 결국 논지는 이유없이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

공소사실의 특정방법을 규정한형사소송법 제254조 제4항 소정의 범죄의 “시일”은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 “장소”는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 “방법”은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하고 이와 같은 공소범죄사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주려는데 있으므로 공소사실은 위 세가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다
중재절차불허 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1989.06.09 / 시행일:

【원 고】 한국전력공사
【피 고】 사단법인 대한상사중재원
【피고보조참가인】 주식회사 중원건설
【주 문】
 이 사건 소를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 피고보조참가인 주식회사 중원건설과 사이의 중재 제88내-20호 중재사건의 중재절차는 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 본안에 앞서 이 사건 소외 적법 여부를 직권으로 살핀다.
 원고 공사의 산하 서울화력발전소장이 1983.10.12. 피고보조참가인 주식회사 중원건설(이하 참가인회사라 줄인다)을 부당영업자라 하여 같은 날로부터 1985.10.11.까지 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 제재조차를 내린 사실과 이에 대하여 참가인회사가 1988.8.22. 피고에게 원고 공사를 상대로 위 제재조치로 인해 손해를 입게 되었다 하여 그 배상을 구하는 중재신청을 하여 위 중재신청이 피고에 의해 중재 제88-내-20호로 수리되고 그 중재절차가 진행되고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고가 이 사건 청구원인으로 내세우는 주장사실의 요지는 참가인회사가 중재신청한 원고 공사와 사이의 위 제재조치에 따른 손해배상의 분쟁에 관하여 는 요컨대 당사자간 이를 중재에 의해 해결하기로 한 이른바 중재약정이 체결된 바 없으므로 그 중재절차를 허용할 수 없음에도 피고는 위 중재신청을 수리하여 그 중재절차를 진행하고 있으므로 이에 피고에게 위 중재절차의 불허를 구한다는 덧이다.
 살피건대 당사자간의 상행위로 인한 사법상의 분쟁에 관하여 그 한쪽 당사자가 중재약정이 있다 하여 그 다른 당사자를 상대로 중재법 및 이에 따른 상사중재규칙에 의해 피고에게 중재신청하는 경우 그 중재약정이 없다고 다투는 그 다른 당사자는 그 중재절차내에서 이를 내세워 중재절차가 허용될 수 없다고 주장할 수 있고, 중재판정 이후에 있어서는 그 사유를 들어중재법 제13조 소정의 그 취소의 소를 구하거나같은 법 제14조 소정의 그 집행판결의 소에서 그 기각을 구할 수 있음은 물론이지만 중재약정의 존부 및 이에 다른 중재절차 허용여부에 관한 다툼을 종국적으로 판단하는 권한이 위 중재판정취소의 소 집행판결의 소 등에 의해 결국은 법원에 유보되어 있는 법리에 비추어 중재판정 이전에 있어서도 이를 다투는 당사자는 법원에 대하여 그 중재약정이 없음을 내세워 중재절차가 허용될 수 없는 것이라는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 할 것인 바 이러한 중재절차불허의 소가 인정되는 법리가 위와 같다면 그 본질은 결국 확인의 소로서 그 소송당사자는 그 다툼이 있는 사법상의 이해 당사자 쌍방이어야 할 것이다.
 그런데 이사건의 경우를 보면 참가인회사가 신청한 위 중재사건에 있어서 그 중재약정의 존부 및 이에 따른 중재절차 허용 여부에 관한 다툼의 이해당사자는 원고공사와 참가인회사임이 명백하고 피고는 단지 위 중재사건을 관장하는 사단법인으로서 그 다툼에 사법상 아무런 이해관계를 가질 수 없는 지위에 있는 자인 바 사정이 그러하다면 이 사건 소는 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 결국 부적법함에 돌아간다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소는 나아가 본 안에 관하여 살펴볼 필요없이 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이범주(재판장) 김경선 이건웅

상행위로 인한 사법상의 분쟁에 관하여 그 한쪽 당사자가 중재약정이 있었다 하여 다른 당사자를 상대로 중재법 및 이에 따른 상사중재규칙에 의해 중재신청을 하는 경우 중재약정이 없었다고 다투는 다른 당사자는 중재절차내에서 이러한 사유를 내세워 중재절차가 허용될 수 없다고 주장할 수 있고 중재판정 이후에 있어서는중재법 제13조 소정의 그 취소의 소를 제기하거나동법 제14조 소정의 집행판결의 소에서 그 기각을 구할 수 있음은 물론이지만 중재약정의 존부 및 이에 따른 중재절차허용여부에 관한 다툼을 종국적으로 판단하는 권한이 위 중재판정취소의 소, 집행판결의 소 등에 의하여 법원에 유보되어 있음에 비추어 중재판정 이전에 있어서도 이를 다투는 당사자는 법원에 대하여 그 중재약정이 없음을 내세워 중재절차가 허용될수 없는 것이라는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다 할 것이므로 결국 위와 같은 소는 그 본질상 확인의 소이고 그 다툼이 있는 사법상의 반대이해당사자를 피고로 하여 제소하여야 한다.