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상소권회복 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.03.18 / 시행일:

【피고인】 
【청구인】 피고인 
【주문】

당원 2005. 1. 13.자 2004노2325 결정에 대한 청구인의 즉시항고권을 회복한다.

【이유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면, 청구인은 2004. 6. 18. 대구지방법원 2004고단1901 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사건에 관하여 징역 1년 6월의 형을 선고받은 후 이에 불복하여 그 날 항소를 제기한 사실, 당원은 위 사건의 항소심 사건(대구지방법원 2004노2325호)에 관하여 항소장에 기재된 청구인의 주거지인 대구 북구 관음동으로 소송기록접수통지서 등을 송달하였으나 폐문부재 또는 이사불명으로 송달불능되고, 다시 항소장에 기재된 전화번호{053-312-(이하 번호 생략), 016-519-(이하 번호 생략)}로 전화연락을 시도하였으나 연락이 되지 않자, 관할경찰서장에게 청구인에 대한 소재탐지를 촉탁하고 그 회보를 받아보지 아니한 채 2004. 12. 6. 청구인에 대한 소송기록접수통지서 기타 서류를 공시송달의 방법으로 송달할 것을 명한 사실, 이에 따라 당원은 청구인에게 위 서류를 공시송달한 후 2005. 1. 13. 청구인의 항소이유서 미제출을 이유로 항소기각결정을 하였고, 위 결정 또한 2005. 1. 15. 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 청구인은 위 항소기각결정의 확정으로 위 형을 집행받게 되자 2005. 2. 18. 당원에 위 항소기각결정에 대한 즉시항고장(다만 표제는 항소장으로 되어 있음)을 제출하면서 즉시항고권회복청구(다만 청구서의 표제는 상소권회복청구서로 되어 있음)를 한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 판 단
 살피건대,형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 이 법원으로서는 앞서 살핀 바와 같이 청구인에 대하여 공시송달의 명령을 하기에 앞서 위 주거지의 관할경찰서장에게 소재탐지를 촉탁하여 청구인의 소재를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 소송기록접수통지서 기타 서류를 공시송달의 방법으로 송달하였고, 이로 인하여 청구인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 못하였을 뿐만 아니라 위 항소기각결정에 대한 즉시항고를 하지 못하였다고 할 것인바, 그렇다면 청구인의 이 사건 즉시항고권회복청구는 이유 있어형사소송법 제345조,제347조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이기광(재판장) 정덕수 이미정

피고인이 책임질 수 없는 사유로 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 못하였을 뿐만 아니라 항소기각결정에 대한 즉시항고를 하지 못하였다고 보아 피고인의 즉시항고권회복청구를 인용한 사례

항소법원이 피고인에 대하여 공시송달의 명령을 하기에 앞서 그의 주거지의 관할경찰서장에게 소재탐지를 촉탁하여 피고인의 소재를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 소송기록접수통지서 기타 서류를 공시송달의 방법으로 송달하였고, 이로 인하여 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 못하였을 뿐만 아니라 항소기각결정에 대한 즉시항고를 하지 못하였다고 보아 피고인의 즉시항고권회복청구를 인용한 사례.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】춘천지법 2004. 11. 12. 선고 2004노382 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심법원에서 검사와 변호인의 각 신문 당시 이 사건 공소사실을 인정하여 자백하였음을 알 수 있고, 달리 그 자백이 신빙할 수 없다거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 만한 사정도 나타나 있지 않으므로, 제1심법원이 이 사건 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판하기로 한 결정은 정당하다고 할 것이다.
 그리고피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 제1심법원이 제1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없는바(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결 등 참조), 원심이 제1심판결 명시의 증거들을 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 한편, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 원심 공동피고인 김수현에게 1억 원을 제공하면서 이자 약정도 하지 않은 것으로 보아 단지 대여하였을 뿐이라는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, 피고인은 검찰에서원심 공동피고인으로부터 원금 1억 원을 2004. 12. 말까지 받기로 하였고 그 이후에는 이 사건 게임장의 수익금을 배당받기로 하였다고 진술한 점 및 피고인이 제1심법정에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백한 점 등에 비추어, 피고인이원심 공동피고인 등과 공모하여 이 사건 게임장을 운영하면서 그 수익금 중 일정 지분을 배당받는 방법으로 이 사건 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

제1심법원에서 간이공판절차에 의하여 심판하기로 하여형사소송법 제318조의3 규정에 따라 증거능력이 있는 증거를 항소심에서 범행을 부인하는 경우, 항소심에서도 계속 증거로 할 수 있는지 여부(적극)
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·약사법위반·의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 법무법인 한결 담당변호사 백승헌 외 1인
【원심판결】서울지법 2003. 12. 4. 선고 2003노6460 판결
【주문】
원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.피고인 2의 상고를 기각한다.

【이유】 1. 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력과 신빙성에 대한 판단
검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결,2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인들은 제1심 공판기일에서 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하고 있으면서 그 내용이 사실과 다르다고 진술하고 있을 뿐이므로, 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로서 적법한 증거라 할 것이고, 위 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 자백진술이 기망 등으로 인하여 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 사유도 없으므로 원심이 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 자백진술 기재를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 피고인들이 검찰에서 범행사실을 자백한 조서의 내용과 피고인들의 연령ㆍ지능정도ㆍ자백에 이르게 된 경위 및 진술 내용ㆍ범행의 동기 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인들이 그 주장과 같은 이유로 허위의 자백을 하였다고는 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2.피고인 1의 나머지 상고에 대한 판단
 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여,피고인 1이 의사면허를 받지 아니하고 영리를 목적으로 그 판시와 같은 무면허의료행위를 하고, 팸플릿과 인터넷사이트를 통하여 의약품이 아닌 건강보조식품인 섭생참생식과 섭생고을참생식을 선전하면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 나. 직권판단
 (1) 원심은,피고인 1이 2001. 10. 11. 서울지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고 2001. 10. 28. 그 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 벌금형이 확정된 식품위생법위반죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 판시 약사법위반죄(팸플릿을 이용한 광고부분)를형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조 후단의 경합범에 해당한다는 이유로 이 부분 약사법위반죄에 대하여 따로 벌금형을 선고하였다.
 (2) 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의형법 제37조 후단을 적용하는 것이개정 전 형법 제37조 후단을 적용하는 것보다 피고인에게 불이익하게 된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 피고인에게는 개정 후형법 제37조 후단을 적용하여 벌금형의 확정판결 전후에 피고인이 범한 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 참조).
 이와 달리, 개정 전형법 제37조 후단을 적용하여 위 벌금형의 확정판결 전후의 각 죄에 대하여 각각 별도로 형을 선고한 원심의 판단에는 개정 후의형법 제37조 후단의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3.피고인 2의 나머지 상고에 대한 판단
 원심은, 그 채용증거들에 의하여,피고인 2가 2001. 7.경 당시 내과전문의시험을 준비하고 있던 중피고인 1로부터 월 150만 원을 받기로 하여피고인 1에게피고인 2 명의로(상호 생략)의원을 개설하도록 승낙한 사실,피고인 1이피고인 2 명의로 001. 7. 16. 한국섭생연구원을 사업장으로 하여(상호 생략)의원 을 등록하고, 2001. 8.경 임상병리사공소외인을고용하여 방문회원들의 혈액의 채취를 비롯한 각종 검사 등을 하도록 하고 검사료 명목으로 50,000원 상당을 수령한 사실,피고인 2는 동안 내과전문의 자격시험공부를 하면서 1주일에 2, 3회 정도 불규칙적으로 출근하여 차트를 정리하는 등의 일을 하였을 뿐 회원들을 직접 진찰하거나 김금수가 회원들의 혈액을 채취하는 데 관여하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 비추어피고인 2가피고인 1로 하여금피고인 2의 명의로(상호 생략)의원을 개설하도록 하고피고인 1의 지시를 받은공소외인이 체질검사 명목으로 혈액을 채취하는 등 의료행위를 하도록 하여 의사면허증을 대여하였다는 범죄사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나의료법 제66조 제1호의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며,피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 자백의 신빙성 유무에 대한 판단 기준
[2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의 형법 제37조 후단을 적용하여야 한다고 보아 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하여 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비상상고인】 검찰총장
【원심판결】 서울동부지법 2004. 10. 5. 선고 2003고단2795 판결
【주 문】
 이 사건 비상상고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이라고 할 것이다(대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조). 따라서 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. 
 이 사건 원판결의 기록에 의하면, 피고인이 2003. 7. 21. 서울지방법원 동부지원에 사기죄로 불구속 기소된 후, 위 법원은 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 하여 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 2004. 10. 5. 피고인을 징역 10월에 처하는 원판결을 선고하였고, 원판결은 같은 달 13. 항소기간 도과로 확정되었음을 알 수 있다. 
 그런데 이 사건 비상상고는 원판결의 선고 전인 2004. 8. 4. 피고인이 이미 사망하였다고 주장하면서 그 사실을 전제로 하여 위 법원이 공소기각의 결정을 하지 않은 것은 법령위반에 해당한다는 취지이다. 그러나 피고인이 위와 같이 이미 사망하였다는 사실에 관하여 원판결의 선고 전에 아무런 신고가 없었고 또 이를 인정할 만한 어떠한 자료도 찾아 볼 수 없으며, 위 법원은 피고인이 여전히 생존해 있음을 전제로 하여 원판결을 선고한 것임이 기록상 분명하므로, 위 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당한다고 볼 수 없다. 
 그렇다면 이 사건 비상상고는 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 귀착되고, 그러한 사실오인을 비난하는 것은 비상상고의 이유가 될 수 없으므로, 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 형사소송법 제441조에 정한 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'의 의미 및 단순히 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)
[2] 법원이 원판결의 선고 전에 피고인의 사망 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아간 경우, 비상상고의 이유가 될 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.
[2] 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당한다고 볼 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 서정 법무법인 담당변호사 박만호 외 4인
【원심판결】 서울고법 2002. 8. 30. 선고 2002노668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 공모공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상의 사람이 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공모를 하고 이에 따라 범행을 실행한 사실이 인정되어야 하는바, 여기서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 부담하여야 하지만, 그 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이어야 하며, 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하므로, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이며(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조), 공모공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
 같은 취지에서 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, (대학 명칭 생략) 의과대학부속병원에서 보건복지부장관이 정한 기준을 위반하여 진료비가 과다하게 징수되고 있는 사실에 관하여 피고인에게 대략의 인식이 있었다고 할 수 있으나, 수가 산정 과정 등에 비추어 병원의 수가 변경은 피고인의 단순한 지시나 요청으로 이루어질 수 있는 것으로 보기 어렵고, 적어도 관련 과목의 의사들은 물론 병원 내 관련 부서의 동의와 유기적인 협력이 있어야 하므로 피고인이 병원장으로 취임한 후 그 전공과목은 물론 그 외에 거의 모든 과목에 걸쳐 있는 이 사건 각 수가항목 전부에 관하여 전면 재검토하여 관련 부서에 수가 조정이나 삭제를 지시·요청하지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 '묵인'의 방법으로 병원 직원들과 공모하여 편취 행위에 가담하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여러 해 동안 계속된 병원의 운영 방식과 치료비의 청구방식에 비추어 병원장으로 취임한 피고인이 피해자인 환자들이 의료보험 관련 법규에 어두운 점을 이용하여 피해자들로부터 진료비를 과다 징수하여 이를 편취하고자 직원들과 공모하였다고는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에도 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에 한하여 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이지만, 그와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 아니하였다는 이유로 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결, 1997. 2. 11. 선고 96도2234 판결, 1998. 8. 25. 선고 98도1708 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 사기죄의 공모공동정범으로 기소된 피고인에 대하여 나아가 사기죄의 방조범이 성립하는지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 공소장변경에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

보건복지부장관이 정한 기준을 위반하여 진료비가 과다 징수되고 있는 사실에 관하여 종합병원 병원장인 피고인에게 대략의 인식이 있었다고 할 수 있으나, 수가 산정 과정 및 여러 해 동안 계속된 병원의 운영 방식과 치료비의 청구방식에 비추어, 피고인이 직원들과 공모하여 환자들로부터 진료비를 과다 징수하여 이를 편취하였다고는 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 12. 선고 2003누1785 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 서울 강남구 (주소 생략) 대 505.4㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 건물을 신축하여 동생인 소외인과 각 1/2 지분으로 소유권보존등기를 마친 다음 소외인과 공동으로 이 사건 토지와 건물을 일괄하여 임대하는 사업을 영위함에 있어 원고가 특수관계자인 소외인에게 이 사건 토지 중 1/2을 무상으로 사용하게 한 것은 소득세법 제41조 제1항 소정의 부당행위계산에 해당한다는 피고의 주장에 대하여, 소득세법 제87조는 부동산임대소득이 있는 공동사업을 경영하는 장소(공동사업장)에 대하여는 당해 소득이 발생한 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다고 규정하고 있고, 소득세법 제43조 제1항, 제2항은 위 공동사업장에 대한 소득금액계산에 있어서는 당해 공동사업장을 1 거주자로 보고 사업자가 자산을 공유 또는 합유하거나 공동으로 사업을 경영하는 경우에는 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 그 소득금액을 계산한다고 규정하고 있으므로, 공동사업의 경우에는 소득이 발생한 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한 다음 소득분배비율에 따라 각 공동사업자별로 계산하면 된다고 할 것이어서, 원고가 이 사건 토지 일부를 소외인에게 무상으로 임대한 것으로 보아 소득세법 제41조 제1항 소정의 부당행위계산 부인 규정을 적용하고 그에 대한 임대소득을 원고의 종합소득에 가산한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동사업자의 소득금액계산 내지는 부당행위계산부인의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

특수관계자들이 공동사업을 영위함에 있어 공동사업자 중 1인이 당해 공동사업장에 토지를 무상으로 제공한 경우, 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

특수관계자들이 공동사업을 영위함에 있어 공동사업자 중 1인이 당해 공동사업장에 토지를 무상으로 제공한 경우, 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)
【원고승계참가인, 상고인】 △△△ 리미티드 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)
【피고, 피상고인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 1. 선고 2003나29441 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 및 원고승계참가인이 부담한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 회사가 원심판결 별지 목록 기재 동산(이하 ‘이 사건 인쇄기’라 한다)을 매수할 당시 이 사건 인쇄기가 양도담보로 제공된 사실을 의심할 만한 특별한 사정 등이 엿보이지 아니하므로, 피고 회사는 이 사건 인쇄기가 양도담보로 제공된 사실을 알지 못한 데에 어떠한 과실이 있었다고 보기 어렵고, 따라서 피고 회사가 평온·공연하게 선의·무과실로 이 사건 인쇄기를 양수하여 점유함으로써 이를 선의취득하였다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 동산 선의취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제3점에 대하여
 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니라 할 것이므로(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등), 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 거기에 변론재개의무에 관한 법리를 오해하는 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 원고승계참가인의 상고이유에 대하여
 제2심인 원심의 변론종결 후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가신청이 있었던 경우, 원심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결하는 한편, 참가신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니며, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 변론재개신청에 대하여 법원이 허부결정을 하여야 하는지 여부(소극)
[2] 사실심의 변론종결 후 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가신청이 있었던 경우, 법원이 변론재개를 하지 않은 채 판결하면서 참가신청에 대하여도 이와 분리하여 판결한 것이 위법인지 여부(소극)

[1] 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다. 
[2] 사실심의 변론종결 후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가신청이 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결하는 한편, 참가신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 30. 선고 2004누7797 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고는 원고가 2002. 7. 25., 2002. 12. 24. 및 2003. 4. 4. 3차례에 걸쳐 신호위반으로 벌점 각 15점(합계 45점)을 부과받고 2003. 8. 7.부터 2003. 9. 20.까지 45일간 자동차운전면허정지처분을 받았음에도 불구하고, 그 행정처분기간 중인 2003. 8. 13. 15:45경 인천 72바1118호 시내버스를 운행하였다는 이유로, 도로교통법 제78조 제1항 제17호, 도로교통법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 운전면허행정처분기준의 '2. 취소처분 개별기준' 제6호를 각 적용하여, 2003. 9. 2. 원고의 제1종 대형, 제1종 보통 자동차운전면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 한 사람이 여러 자동차운전면허를 취득한 경우 이를 취소함에 있어서는 그 취소사유가 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 이상 서로 별개로 취급하는 것이 원칙이라고 할 것인바, 도로교통법 제68조 제6항의 위임에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차 등의 종류를 규정하고 있는 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 13의6]에 의하면 제1종 보통면허로는 승용자동차, 승차정원 15인 이하의 승합자동차, 승차정원 12인 이하의 긴급자동차, 적재중량 12t 미만의 화물자동차, 건설기계(도로를 운행하는 3t 미만의 지게차에 한한다), 원동기장치자전거만을 운전할 수 있을 뿐이어서 원고가 운전한 시내버스는 제1종 대형면허로만 운전이 가능하고 제1종 보통면허로는 운전할 수 없는 것이고, 운전면허 정지기간 중 운전은 해당 자동차를 운전할 수 있는 운전면허의 보유 여부에 관한 것이어서 특정의 면허에 관한 것이라 할 것이므로, 원고의 운전면허 정지기간 중 시내버스 운전은 제1종 대형면허에만 관계된 것으로서, 제1종 보통면허와는 아무런 관련이 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 처분 중 제1종 보통면허를 취소한 부분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 원고의 운전면허 정지기간 중 시내버스 운전은 제1종 대형면허에만 관계된 것이고, 제1종 보통면허와는 아무런 관련이 없으므로 이 사건 처분 중 제1종 보통면허를 취소한 부분은 위법하다고 한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 13의6]에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에는 이와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결, 1997. 2. 28. 선고 96누17578 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고, 원고의 운전면허 정지기간 중 시내버스 운전은 제1종 대형면허에만 관계된 것이고 제1종 보통면허와는 아무런 관련이 없음을 전제로 하여 이 사건 처분 중 제1종 보통면허를 취소한 부분은 위법하다고 판단한 원심판결에는 자동차운전면허취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라, 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라, 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 13의6]에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 모두 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허정지기간 중에 운전한 경우에는 이와 관련된 제1종 보통면허까지 취소할 수 있다.
자연공원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 치악종합법률사무소 담당변호사 백성룡 외 2인
【원심판결】 춘천지법 2004. 11. 19. 선고 2004노27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가는 특별한 사정이 없는 한 각 행위에 대하여 별도의 허가를 받아야 하고, 건축법상 허가를 요하지 아니하는 건축행위라 하더라도 자연공원구역에서의 건축행위는 자연공원의 특수성을 살려 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법목적에 비추어 구 자연공원법 제23조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항에 해당하지 아니하는 한 같은 조 제1항 제1호 소정의 공원관리청의 허가를 받아야 하는 사항이라고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 1. 4. 자 99모174 결정 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국립공원 취락지구 내에 있는 이 사건 토지를 피고인에게 양도한 공소외인이 원주시장에게 일반주택 신축을 위하여 이 사건 토지의 농지전용허가신청을 하고, 원주시장이 그 농지전용행위에 관하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거쳐 농지전용허가를 해 준 것만으로는 구 자연공원법 제23조 제4항에 의하여 같은 법 제23조 제1항 제4호의 '개간 기타 토지의 형질변경을 하는 행위'에 관한 허가를 받은 것으로 의제될 뿐이고, 나아가 같은 법 제23조 제1항 제1호의 '건축물 기타 공작물을 신축하기 위한 행위'에 관한 허가까지 받은 것으로 의제되는 것은 아니라고 판단하고, 피고인이 2002. 11. 3. 이 사건 토지 위에 주택신축을 위한 콘크리트타설 공사를 한 것은 자연공원법상의 적법한 허가를 받지 아니한 것이어서 유죄라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령의 해석이나 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 구 자연공원법 제23조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가는 각 행위에 대하여 별도의 허가를 받아야 하는지 여부(적극) 및 자연공원구역에서의 건축행위가 건축법상 허가를 요하지 아니하는 건축행위인 경우에도 같은 법 제23조 제1항 제1호에 정한 공원관리청의 허가를 받아야 하는지 여부(적극)
[2] 국립공원 취락지구 내에 있는 토지에 관하여 농지전용허가만을 받아 그 위에 주택신축을 위한 콘크리트타설 공사를 하였다면 이는 구 자연공원법상의 적법한 허가를 받지 아니한 것이어서 유죄라고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가는 특별한 사정이 없는 한 각 행위에 대하여 별도의 허가를 받아야 하고, 건축법상 허가를 요하지 아니하는 건축행위라 하더라도 자연공원구역에서의 건축행위는 자연공원의 특수성을 살려 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법목적에 비추어 같은 법 제23조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항에 해당하지 아니하는 한 같은 조 제1항 제1호 소정의 공원관리청의 허가를 받아야 하는 사항이라고 보아야 한다.
 [2] 국립공원 취락지구 내에 있는 토지에 관하여 농지전용허가를 받은 것만으로는 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항에 의하여 같은 법 제23조 제1항 제4호의 '개간 기타 토지의 형질변경을 하는 행위'에 관한 허가를 받은 것으로 의제될 뿐이고, 나아가 같은 법 제23조 제1항 제1호의 '건축물 기타 공작물을 신축하기 위한 행위'에 관한 허가까지 받은 것으로 의제되는 것은 아니라고 보아 위 토지 위에 주택신축을 위한 콘크리트타설 공사를 한 것이 자연공원법상의 적법한 허가를 받지 아니한 것이어서 유죄라고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.
자동차운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 외 4인)
【피고, 피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2002. 9. 13. 선고 2001누2838 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 피고는 원고의 택시지입제 경영이 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제76조 제1항 단서 중 제8호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 규정에 의한 명의이용금지를 위반한 때에 해당한다는 이유로 1999. 4. 20. 자로 자동차운송사업면허취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, 원고는 그 취소를 구하는 이 사건 소송 계속중 1999. 6. 15. 이 사건 법률조항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였고, 그 신청을 받아들인 법원의 위헌심판제청에 대하여 헌법재판소가 2000. 6. 1. 이 사건 법률조항(제36조에서 준용하는 경우 제외)이 과잉금지의 원칙에 위반되어 위헌이라는 결정{99헌가11·12(병합)}을 한 사실, 그 후 피고가 이 사건 소송에서 처분의 법률상 근거를 같은 법 제76조 제1항 본문 및 제8호로 변경한 사실을 알 수 있다. 
 그렇다면 위 위헌결정에 의하여 이 사건 처분의 당초 근거규정인 이 사건 법률조항은 그 효력을 상실하였으나, 피고는 명의이용금지 위반의 기본적 사실관계는 변경하지 아니한 채 효력이 유지되고 있는 같은 법 제76조 제1항 본문 및 제8호로 그 법률상 근거를 적법하게 변경하였으니 이 사건 처분이 법률의 근거가 없는 위법한 처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 
 원심의 이유설시에는 다소 미흡한 점이 있으나 위헌결정에 의하여 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되었다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분의 근거규정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 법이 명의이용금지를 규정하고 이에 위반하였을 때에는 면허취소 등의 제재를 가하도록 하는 규정을 둔 취지는, 지입제 경영관행을 근절함으로써 운송사업에 관한 질서를 확립하고, 여객의 원활한 운송과 운송서비스의 개선을 위한 것이라고 할 것인바, 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 위와 같은 입법 취지를 토대로 해당 사업체의 규모, 지입차량의 비율, 지입의 경위 등과 당해 행정처분으로 인하여 초래되는 사익 침해의 중대성 등 구체적·개별적 사정을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용한 증거들을 종합하여, 원고가 지입제로 운영하던 택시가 총 보유차량 122대의 절반을 초과하는 62대에 이르렀고, 이 사건 처분 당시 지입차량을 모두 회수한 것으로 볼 수 없다고 사실을 인정한 다음, 가사 위 지입차량을 모두 회수하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 처분 이전에 행한 조사과정에서 원고의 직원들이 조직적으로 조사를 방해하고 차량운행 관련서류 제출 요구에 불응함으로 인하여 피고가 수사기관에 수사를 의뢰하여 비로소 지입제 운영사실을 밝혔던 점 및 그 밖에 이 사건 위반행위의 동기·방법·기간 등의 사정과 지입제금지의 공익목적을 참작하면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 그 판시와 같은 불이익보다 법질서 유지와 공익목적의 실현이라는 공익상의 필요가 훨씬 크다고 할 것이어서 이익교량의 원칙상 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다고 판단하고 있음을 알 수 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 자동차운송사업면허취소처분의 취소를 구하는 소송 계속중 헌법재판소의 위헌결정으로 처분의 당초 근거규정이 효력을 상실하자 처분청이 그 법률상의 근거를 적법하게 변경한 경우, 위 면허취소처분이 법률의 근거가 없는 위법한 처분이라고 할 수 없다고 한 사례

[2] 구 여객자동차운수사업법상 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부에 관한 판단 기준

[1] 자동차운송사업면허취소처분의 취소를 구하는 소송 계속중 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 처분의 당초 근거규정인 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 단서 중 제8호가 그 효력을 상실하자 처분청이 명의이용금지 위반의 기본적 사실관계는 변경하지 아니한 채 효력이 유지되고 있는 같은 법 제76조 제1항 본문 및 제8호로 그 법률상 근거를 적법하게 변경한 경우, 위 처분이 법률의 근거가 없는 위법한 처분이라고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제8호가 명의이용금지를 규정하고 이에 위반하였을 때에는 면허취소 등의 제재를 가하도록 하는 규정을 둔 취지는, 지입제 경영관행을 근절함으로써 운송사업에 관한 질서를 확립하고, 여객의 원활한 운송과 운송서비스의 개선을 위한 것이라고 할 것인바, 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 위와 같은 입법 취지를 토대로 해당 사업체의 규모, 지입차량의 비율, 지입의 경위 등과 당해 행정처분으로 인하여 초래되는 사익 침해의 중대성 등 구체적·개별적 사정을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김의석)
【피고, 피상고인】 마산시 외 2인 (소송대리인 변호사 여태양)
【원심판결】 부산고법 2004. 8. 26. 선고 2004나2083 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 주식회사 △△△은행(원고에게 합병되었으므로 이하 ‘원고’라고 한다)은 2000. 10. 30. 소외 1과 사이에 소외 1 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 4억 1,860만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 1은 2000. 11. 27. 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도하고 다음날 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1과 소외 2 및 원고는 2001. 2. 2. 위 근저당권설정계약의 채무자의 지위를 소외 2가 인수하고 소외 1은 위 근저당권설정계약의 계약관계에서 탈퇴하며, 소외 2는 위 근저당권설정계약에 기한 소외 1의 원고에 대한 모든 채무를 인수하고 위 근저당권설정계약의 내용에 따라 채무자로서 원고와 거래를 계속하며, 소외 2의 이러한 인수채무와 향후의 거래상 채무를 위 근저당권설정계약에 따라 담보하기로 하는 내용의 계약인수 약정을 체결하고 2001. 2. 10. 위 근저당권설정등기의 채무자를 소외 2로 변경하는 등기를 마친 사실, 그 후 원고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 진행된 결과 경매법원은 2003. 5. 28. 피고 마산시의 소외 2에 대한 조세 중 당해세에 해당하는 금 2,711,968원과 피고 양주시, 대한민국의 소외 2에 대한 각 조세 중 법정기일이 위 근저당권설정등기일보다 빠른 피고 양주시의 조세 금 246,402원, 피고 대한민국의 조세 금 59,200,952원을 원고의 근저당부채권보다 우선하여 배당하고 나머지 금액을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 소외 1과 소외 2 및 원고와 사이에 위 근저당권설정계약에 관한 계약인수 약정이 이루어졌으므로 원고의 근저당권부채권과 피고들의 소외 2에 대한 조세채권 사이의 우열을 따져야 할 것인데, 위와 같이 배당된 피고들의 조세채권은 당해세이거나 또는 법정기일이 위 근저당권설정등기일보다 빠른 조세채권으로서 원고의 근저당부채권보다 우선한다고 판단하여, 배당표의 변경을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 
 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정 또는 지방세법 제31조 제2항 제3호의 규정에 의하여 국세나 지방세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권부채권은 당해 저당권설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지라고 해석되고, 이러한 국세나 지방세 등의 우선징수로부터 배제되는 저당권부채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인에게 국세나 지방세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 저당부동산이 저당권설정자로부터 제3자에게 양도되고 위 설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납이 없었다면 양수인인 제3자에 대하여 부과한 국세 또는 지방세를 법정기일이 앞선다거나 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카8385 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다49581 판결 등 참조), 이러한 법리는 저당부동산의 양도와 함께 설정자인 양도인, 양수인 및 저당권자 등 3자의 합의에 의하여 저당권자와 양도인 사이에 체결되었던 저당권설정계약상의 양도인이 가지는 계약상의 채무자 및 설정자로서의 지위를 양수인이 승계하기로 하는 내용의 계약인수가 이루어진 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 결국, 원심의 판단에는 조세에 대하여 우선 보호되는 근저당권부채권에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아 들인다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

저당부동산이 저당권설정자로부터 제3자에게 양도되면서 양도인, 양수인 및 저당권자 등 3자의 합의에 의해 저당권설정계약상의 양도인이 가지는 계약상의 채무자 및 설정자로서의 지위를 양수인이 승계하기로 하는 내용의 계약인수가 이루어진 경우, 양수인인 제3자에 대하여 부과한 국세 또는 지방세를 법정기일이 앞선다거나 당해세라 하여 위 저당권부채권에 우선하여 징수할 수 있는지 여부(소극)

국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정 또는 지방세법 제31조 제2항 제3호의 규정에 의하여 국세나 지방세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권부채권은 당해 저당권설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지라고 해석되고, 이러한 국세나 지방세 등의 우선징수로부터 배제되는 저당권부채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인에게 국세나 지방세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 저당부동산이 저당권설정자로부터 제3자에게 양도되고 위 설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납이 없었다면 양수인인 제3자에 대하여 부과한 국세 또는 지방세를 법정기일이 앞선다거나 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 저당부동산의 양도와 함께 설정자인 양도인, 양수인 및 저당권자 등 3자의 합의에 의하여 저당권자와 양도인 사이에 체결되었던 저당권설정계약상의 양도인이 가지는 계약상의 채무자 및 설정자로서의 지위를 양수인이 승계하기로 하는 내용의 계약인수가 이루어진 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 변호사 이승재
【원심판결】서울서부지법 2004. 11. 25. 선고 2004노760 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】1.행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용한 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사정들에 비추어 보면 피고인은 도시개발공사의 공고상 보상계획 및 이주대책대상인 종교시설이 되기 위한 기준일인 1997. 3. 6. 이전에 이 사건 건물에서(사찰명 생략)을 창건하여 주지로서 재직한 바가 없거나,(사찰명 생략)는 위 기준일 이전에 대한불교미타종에 등록된 바가 없이 1998. 7. 1.경 그 날짜를 소급하여 등록한 것으로 봄이 상당한데, 위 공고상 이주대책대상 종교시설이 되기 위하여는 기준일 이전부터 문화관광부장관의 설립허가를 받은 종교법인에 등록되어 있어야 하는 점에 비추어 피고인이 등록일을 기준일 이전으로 소급한 등록증을 발급받아 제출한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에서 말하는 위계에 해당하고, 또한 도시개발공사가 이 사건 건물에 대한 일반물건조사까지 마쳤다가 피고인의 사찰존치신청을 받고 사단법인 한국불교종단협의회, 서울 마포구청 등 관련기관에(사찰명 생략)의 등록일과 집회시기 등에 관하여 조회하는 등으로 가능한 심사를 하였으나 신청사유와 제출한 자료가 거짓임을 발견하지 못하였고, 이에 따라 비교적 대규모로 행해지는 이 사건 택지개발사업에서 아파트가 완공되어 입주가 개시된 현재까지 장기간 동안 이 사건 건물에 대한 철거조치나 종교시설존치면적 등을 확정짓지 못하고 있는바, 이와 같은 도시개발공사의 업무지연 경위, 이 사건 사업의 성격 등에 비추어 피고인의 위계에 의해 이 사건 사업에 관한 도시개발공사의 직무집행은 현실적으로 곤란한 지경에 이르렀다고 보아야 할 것이라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 출원자가 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 제출하였고, 이에 대하여 허가관청이 인·허가요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 된 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 도시개발공사의 공고상 보상계획 및 이주대책대상인 종교시설이 되기 위한 기준일 이전에 사찰을 창건하여 주지로서 재직한 바가 없거나, 그 사찰이 위 기준일 이전에 불교종단에 등록된 바가 없음에도, 위 사찰의 등록일을 위 기준일 이전으로 소급한 등록증을 발급받아 이를 위 사찰의 존치요청신청서에 첨부하여 제출한 것이 위계에 의한 공무집행방해죄에서 말하는 위계에 해당한다고 한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 서장원)
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 22. 선고 2003나36722 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 상법 제659조는 "보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 보험계약자 또는 피보험자 등에 의한 고의 또는 중대한 과실로 보험사고가 발생한 경우에도 보험자로 하여금 보험금액을 지급하도록 하는 것은 보험사고의 우연성에 어긋날 뿐만 아니라 신의성실의 원칙 또는 사회질서 기타 선량한 풍속에도 반하며, 보험계약자 또는 피보험자 등을 일종의 도덕적 위험에 빠뜨리게 하므로 이를 방지하기 위한 것이고, 한편 상법 제663조에 의하면, 위와 같은 보험자 면책규정을 당사자 간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못하도록 규정하고 있다. 
 따라서 위와 같은 면책규정과 상법 제663조의 취지에 비추어 살펴보면, 보험계약자 또는 피보험자 등이 법인인 경우에는 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’의 고의 또는 중과실에 의한 손해에 대하여 보험자가 면책되도록 한 이 사건 면책 약관에 있어 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’은, 원칙적으로 법인의 대표권 및 업무집행권을 가지는 대표기관을 의미한다고 보아야 할 것이고, 주식회사의 대표권이 없는 이사의 경우에는 그 회사의 규모나 구성, 보험사고의 발생시에 해당 이사의 회사에 있어서의 업무내용이나 지위 및 영향력, 해당 이사와 회사와의 경제적 이해의 공통성 내지 해당 이사가 보험금을 관리 또는 처분할 권한이 있는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여, 해당 이사가 회사를 실질적으로 지배하고 있거나 또는 해당 이사가 보험금의 수령에 의한 이익을 직접 받을 수 있는 지위에 있는 등 해당 이사의 고의나 중과실에 의한 보험사고의 유발이 회사의 행위와 동일한 것이라고 평가할 수 있는 경우에 비로소 여기의 ‘이사’에 해당된다고 보아야 할 것이다. 
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1이 이 사건 화재 당시 피고 회사의 법인등기부상 이사로 등기되어 있는 것은 사실이나, 피고 회사는 최초 소외 2가 ‘△△△’이라는 상호로 개인사업으로 영업을 하다가 주식회사로 그 형태를 바꾸어 설립한 것이고, 이 사건 화재 당시 피고 회사는 대표이사인 소외 2를 포함하여 6명이 근무하였으며, 그 중 소외 1은 부장이라는 직책으로 소외 2의 지휘·감독하에 제품보관창고를 관리하는 업무를 담당하여 온 사실, 소외 1은 매월 소외 2로부터 일정한 급여를 받으면서 갑종근로소득세를 납부하여 왔고, 다른 종업원 4명과 함께 고용보험에 가입되어 매월 고용보험료를 납부하여 온 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고 회사의 설립경위, 운영형태 및 그 규모 등에 비추어 보면, 소외 1은 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 고용자일 뿐이지 위 면책조항에서 피보험자의 범위에 포함된다고 정하고 있는 피보험자와 동시할 수 있을 정도의 권한과 책임을 가지는 실질적인 이사에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하며, 그 판단도 위에서 본 법리에 따른 것으로 보여져 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 면책약관의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

보험계약자 또는 피보험자 등이 법인인 경우에는 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’의 고의 또는 중과실에 의한 손해에 대하여 보험자가 면책되도록 한 보험약관의 면책조항에 있어서 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’의 의미 및 주식회사의 대표권 없는 이사가 위 ‘이사’에 해당되기 위한 요건

보험계약자 또는 피보험자 등이 법인인 경우에는 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’의 고의 또는 중과실에 의한 손해에 대하여 보험자가 면책되도록 한 이 사건 면책 약관에 있어 ‘법인의 이사 또는 그 업무를 집행하는 기타의 기관’은, 원칙적으로 법인의 대표권 및 업무집행권을 가지는 대표기관을 의미한다고 보아야 할 것이고, 주식회사의 대표권이 없는 이사의 경우에는 그 회사의 규모나 구성, 보험사고의 발생시에 해당 이사의 회사에 있어서의 업무내용이나 지위 및 영향력, 해당 이사와 회사와의 경제적 이해의 공통성 내지 해당 이사가 보험금을 관리 또는 처분할 권한이 있는지 등의 여러 가지 사정을 종합하여, 해당 이사가 회사를 실질적으로 지배하고 있거나 또는 해당 이사가 보험금의 수령에 의한 이익을 직접 받을 수 있는 지위에 있는 등 해당 이사의 고의나 중과실에 의한 보험사고의 유발이 회사의 행위와 동일한 것이라고 평가할 수 있는 경우에 비로소 여기의 ‘이사’에 해당된다고 보아야 할 것이다.
압류채권지급 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원고보조참가인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 △△△구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 이정락)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2004나5107 판결 
【주 문】
 원심판결 중 제1심판결의 원고청구 인용금원에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 본다. 
 체납처분에 의한 채권의 압류에 관한 국세징수법 제41조, 제43조, 같은법시행령 제44조 등의 규정에 의하면, 국세징수법상 채권압류에 의하여 보전되는 국세의 범위는 압류의 원인이 된 체납국세로서 채무자에게 통지된 당해 국세에 한정된다 할 것인데, 이 때 그 채권압류에 기한 추심의 범위에 관하여 국세징수법 제41조 제2항은 피보전국세와 그 가산금 및 체납처분비를 한도로 대위한다고 규정하고 있고, 한편 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 국세 미납분에 대한 지연이자의 성격을 지니고 있는 것이므로 위 채권압류 통지서에 기재된 당해 피보전국세의 미납으로 인하여 발생하는 가산금(중가산금의 경우도 동일하다. 국세징수법 제3조 제2항 및 국세기본법 제2조 제5호 참조) 역시 당연히 그 대위에 의한 추심권 행사의 범위에 포함된다고 보아야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 채권압류의 근거가 된 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)의 체납세액 320,394,240원뿐만 아니라 위 채권압류 이후 추가로 발생한 중가산금 등의 보전을 위해서도 보조참가인의 피고에 대한 이 사건 설계비채권 중 동액 상당의 추심을 구할 수 있다는 이유로 위 체납세액(기납부세액 공제) 및 중가산금의 합계액에 미달하는 이 사건 설계비채권 금 366,179,200원 전액의 지급을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 위 채권압류 이후에 발생한 중가산금 등에 관하여는 그 부분을 새로이 압류하지 아니한 이상 이 사건 채권압류에 기하여 그 지급을 구할 수 없고, 다만 원고의 청구에는 위 피압류채권 중 본세 부분에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다는 이유로 위 피압류채권에서 기납부세액을 공제한 금 309,832,940원에다가 잔여 본세(압류 당시의 본세와 기납부 본세의 차액인 금 259,324,640원)에 대한 지연손해금 41,349,846원을 더한 합계 금 351,182,786원 및 그 중 위 금 309,832,940원에 대한 이 사건 소장부본 송달 익일부터의 지연손해금을 초과하는 원고의 청구 부분을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 앞서 본 체납처분에 기한 채권압류의 효력이 미치는 피보전국세 및 그 추심권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 원심이 그 판단의 근거로 들고 있는 판례(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다34812 판결)는 과세권자의 체납처분에 기한 채권압류의 효력은 그 압류의 원인이 된 당해 피보전국세와 그 과세연도 혹은 세목, 세액 등을 달리 하는 별개의 체납세액에 대하여 효력이 미치지 아니한다는 취지를 설시한 것에 불과할 뿐 이 사건과는 사안을 달리 하여 그대로 적용될 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 보조참가인과 피고 사이에 1999. 8. 20.을 전후해서 이 사건 제1차 설계계약에 따른 설계비 중 미수금을 금 42,140,000원으로 확정하고, 판시 설계변경에 따른 추가설계비를 평당 18,000원으로 정하되 위 미수금채권과 추가설계비의 80% 상당액을 이 사건 사업시행인가결정시에 지급하기로 한 사실 및 피고가 보조참가인이 작성한 변경설계도면을 제출하여 사업시행인가결정을 취득한 사실을 각 인정한 다음, 위 1999. 8. 20.경 약정에 따른 보조참가인의 피고에 대한 설계비채권이 합계 금 366,179,200원이라고 판단한 것은 수긍 못할 바 아니고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법률행위의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 주장들은 위와 같은 약정을 내용으로 하는 변경계약의 체결사실 기타 원심의 적법한 사실인정에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 제1심판결의 원고청구 인용금원에 대한 원고 패소 부분(이 사건 설계비채권 금 366,179,200원과 원심이 인용한 잔여 체납세액 309,832,940원의 차액인 금 56,346,260원에서 원심이 추가로 인용한 본세 부분의 지연손해금 41,349,846원을 공제한 금 14,996,414원 상당액 및 위 금 56,346,260원에 대한 이 사건 소장부본 송달 익일부터의 지연손해금 상당액)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

체납처분에 의한 채권의 압류에 관한 국세징수법 제41조, 제43조, 같은법시행령 제44조 등의 규정에 의하면, 국세징수법상 채권압류에 의하여 보전되는 국세의 범위는 압류의 원인이 된 체납국세로서 채무자에게 통지된 당해 국세에 한정된다 할 것인데, 이 때 그 채권압류에 기한 추심의 범위에 관하여 국세징수법 제41조 제2항은 피보전국세와 그 가산금 및 체납처분비를 한도로 대위한다고 규정하고 있고, 한편 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 국세 미납분에 대한 지연이자의 성격을 지니고 있는 것이므로 위 채권압류 통지서에 기재된 당해 피보전국세의 미납으로 인하여 발생하는 가산금(중가산금의 경우도 동일하다. 국세징수법 제3조 제2항 및 국세기본법 제2조 제5호 참조) 역시 당연히 그 대위에 의한 추심권 행사의 범위에 포함된다.
상법위반(이의신청) (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【원심결정】 부산지법 2004. 8. 10. 자 2003라36 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】1. 주식회사 이사의 성명과 주민등록번호 및 대표이사의 성명·주민등록번호와 주소는 설립등기에 있어서 등기하여야 할 사항이고 이들 사항에 변경이 생긴 때에는 본점소재지에서 2주간 내, 지점소재지에서 3주간 내에 각각 변경등기를 하여야 하는데(상법 제317조 제2항 제8, 9호, 제4항, 제183조), 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 경우에는 원칙적으로 그 퇴임일부터 위의 각 등기기간 내에 퇴임으로 인한 변경등기(퇴임등기)를 하여야 하고 이 기간을 넘긴 경우에는 상법 회사편에 정한 등기를 해태한 때에 해당하여 과태료에 처하여지게 된다(상법 제635조 제1항 제1호).
 그러나 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다. 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원의 일시적 흠결을 메워주기 위하여 계속 이사의 권리의무를 가지게 됨에도 불구하고 그 이사에 관한 퇴임등기를 하도록 하는 것은, 이사의 권리의무가 유지됨에도 불구하고 그렇지 않은 것처럼 실제와 다른 내용을 등기부에 공시하는 결과가 되어 상업등기제도의 올바른 운용이라는 목적에 배치될 우려가 있으므로, 오히려 이 경우에는 후임이사가 취임할 때까지 그 퇴임한 이사가 여전히 이사의 권리의무를 가짐을 공시하기 위하여 이사로서의 등기를 일시 유지하게 함이 옳다고 본다. 다만, 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원에 결원이 생겼는데도 후임이사를 선출하지 아니하고 있는 것은 상법 제635조 제1항 제1호에 규정된 등기의 해태가 아니라 같은 조항 제8호에 규정된 선임절차의 해태에 해당하여 과태료에 처할 사유가 될 것이다.
 이와 다르게 대법원이 1968. 2. 28. 자 67마921 결정에서, 임기만료된 이사가 상법 제386조, 제389조에 의하여 후임이사의 취임시까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 퇴임이사의 임기만료일부터 2주간 내에 상법 제317조에 의하여 퇴임의 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향이 없다고 판시한 견해는 이 결정으로써 이를 변경하기로 한다.
 2. 원심은 재항고인이 임기만료로 대표이사를 퇴임한 이후에 정관에서 정한 대표이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사의 권리의무가 있다고 할지라도, 상법 제317조에 의한 퇴임으로 인한 변경등기기간은 퇴임대표이사의 퇴임일부터 기산되는 것이라고 보아 그로부터 2주간 내에 본점소재지에서 퇴임등기신청을 하지 않았다는 이유로 재항고인을 과태료에 처한 제1심결정을 유지하였는바, 원심결정에는 퇴임이사의 지위가 계속 유지되는 경우의 퇴임등기기간의 기산점에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원장 최종영(재판장) 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤(주심) 고현철 김용담 김영란

임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)

대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.
법인세법이나 소득세법에 기한 원고들의 판시 각 경정청구에 대하여 법 제45조의2 제1항에서 정하고 있는 경정청구기한이 이미 경과하였다는 이유로 이를 각하한다는 피고들의 이 사건 각 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없음 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
국세
【주문】
1. 상고를 모두 기각한다.
2. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이유】

1.국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면,그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고,그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며,그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다(대법원2003. 9. 23.선고2001두10936판결).
원심은,법인세법 제66조 제2항 제1호 및 제4항,소득세법 제80조 제2항 제1호 및 제4항이 과세관청으로 하여금 과세표준 및 세액의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에 이를 경정하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 과세관청의 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라,구 국세기본법(2000. 12. 29.법률 제6303호로 개정되기 전의 것,이하 법이라 한다)제45조의2에서 납세의무자의 경정청구권을 명시적으로 규정하면서 그 행사기간 및 방법·절차 등을 정하고 있는 이상 원고들에게 법 소정의 경정청구권 이외에 법인세법이나 소득세법의 규정에 기한 법규상 또는 조리상 경정청구권이 있다고 볼 수 없으므로,법인세법이나 소득세법에 기한 원고들의 판시 각 경정청구에 대하여 법 제45조의2제1항에서 정하고 있는 경정청구기한이 이미 경과하였다는 이유로 이를 각하한다는 피고들의 이 사건 각 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없어 그 취소를 구하는 이 사건 소는 모두 부적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면,원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고,거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
2.법 제45조의2제1항이 당초 신고세액이 과다하거나 환급세액이 과소한 경우(이른바 일반적 감경청구)에 경정청구기간을 법정신고기한으로부터1년으로 정한 것이 납세의무자의 권리구제를 위한 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 짧은 것으로 재판청구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다(2004. 12. 16.자2003헌바78결정 참조).
같은 취지의 원심의 판단도 정당하고,거기에 헌법상 재판청구권 및 납세의무자의 경정청구권의 행사기간에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3.그러므로 상고를 모두 기각하고,상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(원심판결)

부산고등법원2004. 10. 8.선고2003누3321판결

법인세법 제66조 제2항 제1호 및 제4항, 소득세법 제80조 제2항 제1호 및 제4항이 과세관청으로 하여금 과세표준 및 세액의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에 이를 경정하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 과세관청의 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라, 구 국세기본법(2000. 12. 29. 법률 제6303호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제45조의2에서 납세의무자의 경정청구권을 명시적으로 규정하면서 그 행사기간 및 방법·절차 등을 정하고 있는 이상 원고들에게 법 소정의 경정청구권 이외에 법인세법이나 소득세법의 규정에 기한 법규상 또는 조리상 경정청구권이 있다고 볼 수 없으므로, 법인세법이나 소득세법에 기한 원고들의 판시 각 경정청구에 대하여 법 제45조의2 제1항에서 정하고 있는 경정청구기한이 이미 경과하였다는 이유로 이를 각하한다는 피고들의 이 사건 각 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없어 그 취소를 구하는 이 사건 소는 모두 부적법하다
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이유주 
【원심판결】대구고법 2004. 11. 18. 선고 2004노470 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 

【이유】다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것인바(대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은원심 공동피고인과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후원심 공동피고인, 피고인의 순으로 성관계를 하기로 하고 피고인은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고원심 공동피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 피고인이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않았다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 구본선이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다고 할 것이다.
 같은 취지에서, 원심이, 피고인에 대한 판시 행위를성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항,형법 제297조의 기수로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 중지미수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
특허권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 박충호 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박승문 외 3인)
【피고,상고인】 영양제과 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인)
【원심판결】서울고법 2004. 5. 11. 선고 2003나45771 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 특허발명(특허번호 제213858호)이 단순히 공지공용의 기술로 구성된 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 특허의 신규성과특허법 제29조의 해석적용에 관한 법령위반이나 판례위반 등의 위법이 없다.
 2.특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 각 구성요소와 구성요소 간의 유기적 결합관계가 특허발명과 대비되는 발명에 그대로 포함되어 있어야 하고, 대비되는 발명에서 구성요소의 치환 내지 변경이 있더라도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하며, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것을 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도로 자명하다면, 대비되는 발명이 특허발명의 출원시에 이미 공지된 기술 내지 공지기술로부터 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 대비되는 발명의 치환된 구성요소가 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대비되는 발명의 치환된 구성요소는 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등관계에 있는 것으로 보아, 대비되는 발명은 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 하는 것이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001후393 판결,2002. 8. 23. 선고 2000후3517 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심은, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 중 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되는 특허청구범위 제3항, 제6항의 권리범위가 피고의 제조방법 및 그 제조방법에 의하여 제조한 물품에 미치는지 여부에 관하여, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3항과 피고의 제조방법은 떡(생지) 층과 떡소 층을 이루는 원료물질과 구성비 및 그 제조공정 등에 일부 차이가 있으나, 양 발명은 모두 초콜릿 외피 층, 떡(생지) 층, 떡소 층이라는 3층 구조로 이루어진 떡의 제조방법에 관한 기술로서 수분 함량이 낮은 물질로 떡소 층을 만들어 떡(생지) 층으로 수분이 이행되는 것을 최소화하고 떡의 거죽에 초콜릿을 입혀 수분 증발을 방지함으로써 떡이 딱딱해지는 것과 상하는 것을 장기간 방지하는 효과를 거둘 수 있다는 기본적인 구성요소들 사이의 유기적 결합관계와 과제의 해결원리 및 작용효과가 동일하며, 피고의 제조방법에서 떡소의 구성성분은 식물성 유지(쇼트닝, 코코아버터, 아몬드페이스트), 당류(백설탕, 포도당), 분말크림(유청분말, 분말유크림), 유화제(레시틴) 및 기타 첨가제(아몬드 향)이고, 그 수분 함량이 2% 이내인데, 특허발명의 특허청구범위 제3항의 떡소인 땅콩크림도 그 발명의 상세한 설명의 기재에 의하면 식물성 유지(쇼트닝, 땅콩버터), 당류(분당, 포도당), 분말크림(크리마-1), 유화제(레시틴) 및 기타 첨가제(바닐라 향)이고, 수분 함량은 2% 이내로서, 양 발명의 떡소는 물리적 상태와 주된 구성성분이 동일성을 유지하면서 동일한 작용효과를 달성하는 물질로서 그 배합비율에서의 다소간의 차이는 그 분야의 평균적 기술자가 통상적으로 쉽게 조절할 수 있는 정도에 해당하며, 떡(생지)의 일부 재료로 사용하는 찰옥수수전분(피고의 제조방법)은 찹쌀과 멥쌀의 차이와 마찬가지로 옥수수전분(특허발명의 특허청구범위 제3항)에 비하여 아밀로펙틴의 함량이 많아 점성이 크다는 특징이 있을 뿐이며 두 재료 모두 그 기술분야에서 떡의 주성분인 미분(米粉)의 일부를 대용하기 위하여 통상적으로 사용하는 식품이므로 그 분야의 평균적 기술자가 옥수수전분을 찰옥수수전분으로 바꿔 사용하는 것에 어려움이 없고 그로 인하여 떡의 보존기간 등에 관한 작용효과에도 특별한 차이가 없으므로, 결국 양 발명의 대응되는 구성요소들은 모두 동일하거나 균등관계에 있는 것으로 보이므로, 피고의 제조방법과 그 제조방법으로 제조한 제품(떡)은 제조방법에 관한 발명인 특허발명의 특허청구범위 제3항과 그 방법으로 제조한 떡에 관한 특허청구범위 제6항의 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배 또는 특허청구의 권리범위의 해석에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부의 판단 기준
[2] 특허발명과 대비되는 발명의 구성요소들이 특허발명의 구성요소와 모두 동일하거나 균등관계에 있다고 보아, 대비되는 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 원심의 판단을 수긍한 사례
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2004. 10. 20. 선고 2004노1570 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제65조 제1항 제3호는, 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기의 '정보통신망'을 이 사건에서 문제된 전화기의 벨소리와 관련하여 풀이하면, 전기통신설비(전화시설)를 이용하여 음향을 송신 또는 수신하는 정보통신체계를 의미하는 것(법 제2조 제1항 제1호)이라 할 수 있으므로, 위 조항의 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석된다. 따라서 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다 할 것이다.
 원심이 그 이유설시에 있어 부적절한 부분이 있으나, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '벨소리'는 위 법조 소정의 '음향'에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제3호에서 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다.
소유권이전등기·총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 덕천대진아파트재건축조합 (소송대리인 변호사 함준표)
【피고(반소원고),상고인】 고맹순 외 12인 (소송대리인 변호사 조진제)
【원심판결】부산고법 2004. 8. 27. 선고 2004나599, 605 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 가.재건축의 결의시 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니하고 재건축 실행단계의 조합원 총회에서 그 비용의 분담에 관한 사항을 결의하는 경우에는 이해관계가 대립하는 조합원들 간의 형평을 보장하기 위하여 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하고 또 조합원들 간의 형평이 유지되도록 정하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 참조).
 나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 기초하여 상가 건물의 3층 전부를 취득한 김효성, 이순덕이 2000. 9. 18. 추가로 재건축에 동의함으로써 이 사건 아파트 9개동과 상가 1개동(아래에서는 이 사건 아파트 9개동과 상가 1개동 전체를 '이 사건 주택단지'라고 한다)의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상, 이 사건 주택단지 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상이 재건축에 동의한 것으로 되어구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 것) 제44조의3 제7항이 정한 재건축의 의결정족수를 충족하게 되었고, 그 후 2003. 6. 30.까지 재건축에 동의한 전체 조합원 338명 중 5분의 4 이상이 재건축 비용의 분담에 관한 사항에 동의함으로써 이 사건 주택단지에 관한 재건축결의가 유효하게 성립되었다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 재건축결의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다{피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고만 한다)들이 주장하는 바와 같이 원고(반소피고, 아래에서는 '원고'라고만 한다)가 75명의 구분소유자들을 상대로 매도청구권을 행사하였다고 하더라도, 이는 원고가 매도청구권 행사의 기간을 준수하기 위하여 일부 법률관계가 불분명한 조합원들에 대하여도 그 절차를 밟아둘 수밖에 없었던 사정에 기인한 것으로 보이므로 그와 같은 사유만으로 피고들이 주장하는 75명 모두가 원고의 조합원이 아니었던 것으로 볼 수 없다}.
 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 2002. 4. 16. 제4차 조합원총회에서 무효로 처리된 7표는 사실상 삼정의 비용분담안에 찬성한 것으로 볼 수 있다는 원심의 판단을 수긍 못할 바는 아니므로, 그렇다면 원심이 재건축 비용의 분담에 관한 사항에 동의한 조합원으로 인정한 사람 중 8명이 2003. 6. 30. 현재 조합원이 아니라고 하더라도 전체 조합원 338명의 81%인 274명이 재건축 비용의 분담에 관한 사항에 동의한 것이 되므로 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 다. 이 사건 재건축결의가 유효하게 성립하기 위해서는 재건축 비용의 분담에 관한 사항이 정해진 상태에서 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상, 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 동의가 있어야 함을 전제로 한 상고이유의 주장들은 앞서 본 법리에 반하는 것으로서 받아들이기 어렵다.
 2. 원심은, 배연호 등 50여 명의 조합원이 2001. 4.경 원고에게 조합탈퇴의사를 표시한 사실이 인정되나, 판시와 같은 점에 비추어 원고의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 임의탈퇴를 할 수 없는 것으로 봄이 상당한데, 위와 같이 탈퇴의사를 표시한 조합원들에게 부득이한 사유가 있었다는 증거가 없을 뿐만 아니라, 탈퇴의사를 표시하였던 조합원들 중 41명 가량이 그 후 다시 재건축에 동의하거나 이를 전제로 신탁등기를 경료하여 주는 등으로 그 의사를 번복하였으므로, 위와 같은 일시적인 조합탈퇴요구로 인하여 이 사건 재건축결의가 부적법하게 된 것으로 볼 수 없고,집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제5항이 '재건축결의를 위한 관리단집회의 의사록에는 각 구분소유자의 결의에 대한 찬부를 기재하여야 한다.'고 규정하고 있기는 하나, 2002. 4. 16. 개최된 제4차 조합원총회에서의 재건축 비용의 분담에 관한 결의를 재건축결의 자체라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 각 구분소유자의 결의에 대한 찬부를 알 수 없다는 사유만으로 그 결의가 무효라거나 부존재하는 것으로 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 재건축조합원의 탈퇴 내지 관리단집회의 의사록에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2004. 11. 23. 선고 2004노2041 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이 때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 음주단속 경찰관에게 적발되어 운전 직후 실시한 호흡측정기에 의한 음주측정결과에 대하여 동의하지 아니하므로 혈액채취의 방법에 의한 음주측정결과 밝혀진 피고인의 혈중 알코올농도 0.046%를 기초로 여기에 위드마크 공식에 의할 때 피고인에게 가장 유리한 수치인 시간당 알코올분해량을 0.008%로, 경과시간도 최종 운전시점을 기준으로 하여 운전 당시의 혈중 알코올농도가 0.0517%라고 인정한 다음, 피고인이 혈중 알코올농도 0.051%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 위드마크 공식에 의한 혈중 알코올농도의 인정에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그리고 위드마크 공식은 그 존재를 혈중 알코올농도의 피측정자에게 미리 알려야 하고 음주측정에 대하여 피측정자의 귀책사유에 의한 지연이 있을 때만 적용하여야 한다거나 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 한 이상 호흡측정기에 의한 음주측정은 아무런 증거능력이 없다는 등 상고이유의 주장은, 위드마크 공식은 운전자가 음주한 상태에서 운전을 한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 채증방법에 불과하다는 점에 비추어 결국 독자적인 주장에 불과하고 모두 이유 없다.
 또한 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이 때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다.
도축업을 영위하는 자가 수 차례 도축장에서 원천 징수한 지방세를 납부하지 않은 경우 지방세법를 위반에 해당되는지 여부 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼았음이 분명하므로, 주장과 같이 도축세 납부의무가 확정되지 않았다는 취지의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없을 뿐만 아니라, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 정읍시장이 피고인의 이 사건 미납 도축세에 대하여 징수결정을 한 다음 이를 피고인에게 통지한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 그 납부기한이 경과한 후에 이 사건 도축세를 모두 납부하였다고 하더라도 이는 양형 참작사유에 불과할 뿐 이미 성립한 이 사건 범죄에는 영향이 없다고 할 것이므로, 원심이 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같이 도축세 납부의무의 확정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여

조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로, 수사기관이 고발에 앞서 수사를 한 다음 수사기관의 요청에 따라 세무종사 공무원이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법 위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3373 판결 참조).
기록에 의하면, 정읍시장은 피고인에 대한 이 사건 수사가 개시된 다음 수사기관의 독촉을 받고 난 후인 2003. 10. 28.에 이르러서야 비로소 이 사건 고발을 한 사실을 알 수 있으나, 그 일시가 피고인에 대한 이 사건 공소제기 전임이 분명하므로 이 사건 공소제기는 적법하다고 할 것이고, 거기에 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【판례적용 주의】

대법원 2005.2.25. 선고 2004도8758 판결은 대법원 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결에 따라 폐기되었습니다.

조세범처벌법 제6조의 세무공무원의 고발은 공소제기의 요건인데, 에서 시장이 수사가 개시된 이후 수사기관의 독촉을 받고 고발을 했더라도 그 시점은 공소제기 전이 분명하므로, 공소제기가 적법함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하다.