국가유공자및보훈보상대상자비해당결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경기남부보훈지청장
【제1심판결】 수원지방법원 2016. 1. 22. 선고 2014구단30613 판결
【변론종결】2016. 9. 21.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로 피고가 2014. 2. 5. 원고에 대하여 한 요추4-5번 추간판탈출증 및 요추5번-천추1번 추간판탈출증에 관한 국가유공자 비해당 결정 처분을 취소한다. 예비적으로 피고가 2014. 2. 5. 원고에 대하여 한 요추5번-천추1번 추간판탈출증 부분에 대한 보훈보상대상자 비해당 결정 처분을 취소한다(원고는 당초 국가유공자 비해당 결정 처분 취소청구와 보훈보상대상자 비해당 결정 처분 취소청구를 단순병합으로 청구하였다가 당심에서 위와 같이 주위적 및 예비적 청구로 변경하였다).
【이 유】1. 처분의 경위
 ① 원고는 2001. 3. 6. 육군에 입대하여 2001. 9. 13. 이병으로 의병전역 하였다. 
 ② 원고는 2001. 9. 24. 피고에게 ‘군 복무 중인 2001. 6. 22. 유격훈련 후 심한 허리통증이 발생하여 병원에서 수술치료 후 전역하게 되었다’고 주장하면서 “요추 4-5번 및 요추5번-천추1번 추간판탈출증”(이하 ‘이 사건 상이’라 한다)을 신청상이로 하여 국가유공자 등록신청을 하였으나, 피고는 보훈심사위원회의 2001. 12. 18.자 요건 비해당 심의·의결에 따라 원고에게 위 심의결과를 통보하였다.
 ③ 원고는 2013. 10. 4. 다시 종전과 같이 이 사건 상이를 신청상이로 하여 국가유공자 재등록 신청을 하였다. 
 ④ 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 2014. 2. 5. 이 사건 상이 중 요추 4-5번 추간판탈출증(후궁절제술 및 추간판제거술 후 상태)에 대하여는 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)에 정한 국가유공자 요건에는 해당하지 않으나, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈대상자법’이라 한다)에 정한 공무수행 중 상이로 인정하여 보훈보상대상자 요건에는 해당한다고 결정하였고, 요추5번-천추1번 추간판탈출증(후궁절제술 후 상태)에 대하여는 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 아니한다고 결정하여 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 
 ① 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2-8호 본문 단서의 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’는 규정은 국가유공자법 제4조 제2항 각 호에서 정한 사항과 아무런 관련이 없어 위임의 범위를 벗어난 것이고, 보훈대상자법 시행령 제2조 제1항 제1호 [별표 1] 제11호도 보훈대상자법 제2조 제2항에 정한 위임의 범위를 벗어난 것이다. 위 각 시행령 규정은 모두 위법하며 기왕증 유무나 급·만성의 질병의 성질에 따라 국가유공자와 보훈보상대상자로 구별하는 것은 합리적인 사유가 없는 차별로서 헌법 제11조에 정한 평등의 원칙에 위배되고, 헌법 제39조 제2항에 정한 병역 의무의 이행으로 인한 불이익처우 금지 원칙에도 위배되어 위헌·무효이므로 이들 시행령에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
 ② 이 사건 상이는 모두 군복무 중 PT체조, 장애물훈련, 행군 등 유격훈련을 받으면서 사고 또는 외상의 누적으로 병적 상태가 발생한 상이일 뿐 질병이 아니므로 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2-8호가 아닌 제2-2호가 적용되어 국가유공자 요건에 해당한다. 그럼에도 이 사건 상이가 질병임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 국가유공자법 및 보훈대상자법 각 시행령의 위헌 여부
국가유공자법 제4조 제2항은 국가유공자의 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 “① 전투 또는 이에 준하는 직무수행의 범위, ② 직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도, ③ 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도”의 사항 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 같은 법 시행령이 제3조 제1항에서 국가유공자 요건에 관한 기준과 범위를 규정하면서 [별표 1] 제2-8호 본문 단서에서 질병에 걸리게 된 경위와 관련하여서는 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다’고 한정하였다. 위와 같은 시행령의 규정은 국가유공자법이 ‘질병에 걸리게 된 경위 등’을 종합적으로 고려하여 국가유공자의 요건에 관한 구체적인 기준과 범위를 정하도록 한 구체적인 위임에 근거한 것이므로 국가유공자법의 위임한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 또한 보훈대상자법 제2조 제2항은 제1항 각 호에 따른 보훈보상대상자의 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 “① 직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도, ② 사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도”의 사항 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 같은 법 시행령은 제2조 제1항에서 보훈대상자의 요건에 관한 기준과 범위를 규정하면서 [별표 1] 제11호에서 보훈대상자의 요건을 ‘해당 질병의 발생 또는 악화(자연경과적인 진행 속도 이상의 급격한 악화를 말한다)가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 사망하거나 상이를 입은 사람’으로 한정하였다.
 이처럼 국가유공자법 및 보훈대상자법은 ‘질병에 걸리게 된 경위 등’을 종합적으로 고려하여 국가유공자 및 보훈보상대상자의 요건에 관한 구체적인 기준과 범위를 정하도록 하고 있는데, 이들 시행령에서 질병의 경우 기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우를 제외한 것이나, 해당 질병의 발생 또는 악화가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 존재하여야 한다는 요건은 ‘질병에 걸리게 된 경위’에 관한 고려 요소의 하나로 볼 수 있다. 따라서 위 각 시행령의 규정은 국가유공자법 또는 보훈대상자법의 각 구체적인 위임에 근거한 것이므로 이들 법률의 위임한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 
 나아가 위와 같이 기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우를 국가유공자에서 제외하여 보훈보상대상자에만 해당될 수 있게 하여 두 요건을 달리 규정한 것은 국가유공자로 인정되지 아니하는 경우에도 보훈보상대상자로 인정하여 각 요건에 맞는 합당한 지원을 하려는 것이 주된 의도로 해석되므로 양자의 구별이 합리적인 사유가 없는 차별에 해당하여 평등의 원칙에 위반된다거나 병역 의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 국가유공자 및 보훈보상대상자 해당 여부
(가) 인정사실
① 원고는 1998. 2. 허리디스크 진단을 받았고, 2000. 3. 25. 및 같은 해 5. 13. ○○○병원에서 요추4-5번 ‘추간판 팽윤(buldging disc)’ 또는 ‘수핵팽윤증’으로 진단을 받고 치료를 받았다.
② 원고는 2001. 6. 유격훈련 중 허리 통증이 발현되어 2001. 6. 29. ○○○병원에서 MRI 검사 결과 ‘좌우 외측 디스크 돌출(요추4-5번, 요추5번-천추1번), 양측 레벨 좌측 신경근 압박’의 소견을 받았고, 2001. 7. 5. 국군철정병원에서 검진결과 ‘요추부 추간판탈출증(요추4-5번, 요추5-천추1번)’의 진단을 받고 물리치료 등을 받다가, 2001. 7. 10. 국군원주병원으로 후송되어 치료를 받았다.
③ 원고는 2001. 7. 31. □□□대학교△△△△병원에서 MRI 검사 결과 요추 4-5번, 요추5번-천추1번간 신경근 압박이 확인되어 후궁절제술 및 후간판절제술(요추 4-5번)을 받았다.
④ □□□대학교△△△△병원 2001. 7. 31.자 수술기록지 및 경과기록에는 ‘요추 4-5번 좌측중앙부분 추간판탈출증(left para-central type disc material protrusion)이 관찰되었고, 요추5번-천추1번간 디스크 신경근 압박(thecal sac compression) 소견은 관찰되지 않음’으로 기재되어 있다.
⑤ 진료기록감정의는 ‘자연경과 및 군생활이라는 특수 환경 모두 추간판 질환의 발생과 악화의 요인으로 작용될 수 있는데, 기존의 유전적 소인에 의한 퇴행성 변화의 기여도가 30%, 군훈련 점프 PT체조등의 기여도가 70%라고 추정된다’는 의견을 제시하고 있다.
[인정 근거] 갑 제2 내지 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 ◇◇대학교☆☆ ☆☆☆☆병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 이 법원의 ○○○병원 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
(나) 이 사건 상이가 국가유공자 요건에 해당하는지
국가유공자법 제4조 제1항 제6호에 규정된 공상군경은 군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 사람으로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 상이등급으로 판정된 사람이므로, 위 규정이 정한 상이로 인정하려면 직무수행 또는 교육훈련과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이는 주장하는 측에서 입증을 하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006두6772 판결 등 참조). 
 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해로 이 사건 상이를 입었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표1] 제2-2호가 정한 국가유공자에 해당한다고 볼 수 없다. 
 나아가 원고가 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2-8호가 정한 국가유공자에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 제2-8호 본문 단서에 의하면, 신청상이가 기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우에는 국가유공자 요건에서 해당하지 않는다. 앞서 인정사실에 의하면, 원고는 1998년경 허리디스크 진단을 받았고, 입대 전인 2000. 3. 25. 및 같은 해 5. 13. 요추4-5번 ‘추간판 팽윤(buldging disc)’ 또는 ‘수핵팽윤증’으로 진단을 받았다. 따라서 이 사건 상이 중 요추4-5번 추간판탈출증이 유격훈련을 비롯한 직무수행 중으로 발병한 것이라도(요추5번-천추1번은 다음에서 본다), 이는 기존질환인 추간판팽윤증이 자연적인 진행경과 이상으로 악화된 데에서 비롯한 것일 뿐 급성 추간판탈출증이 발병한 것은 아니므로, 원고는 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표1] 제2-8호가 정한 국가유공자 요건에도 해당하지 아니한다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
(다) 요추5번-천추1번 추간판탈출증이 보훈대상자 요건에 해당하는지
보훈대상자법 시행령은 제2조 제1항에서 보훈대상자의 요건에 관한 기준과 범위를 규정하면서 [별표 1] 제11호에서 보훈대상자의 요건을 ‘해당 질병의 발생 또는 악화가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 상이를 입은 사람’으로 한정하고 있다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 2001. 7. 31. □□□대학교△△△△병원에서 이 사건 상이와 관련하여 수술을 받았는데, 요추5번-천추1번 부위는 신경근 압박 소견이 관찰되지 않았다. 비록 원고가 위 수술 이전에 여러 병원에서 요추5번-천추1번 부위에 대하여 추간판탈출증 등의 진단을 받았다고 하더라도 이는 MRI 등을 사용한 외부의 간접적인 추정 진단에 불과하므로 위 수술 당시까지는 원고에게 요추5번-천추1번부위의 추간판탈출증이 있었다고 볼 수 없다. 그밖에 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 군 복무 당시 요추5번-천추1번 부위에 추간판탈출증 등의 상이를 입었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 상이 중 요추5번-천추1번 추간판탈출증의 발병은 원고의 군 복무 중의 직무수행이나 교육훈련과 인과관계가 인정되지 아니하므로, 요추5번-천추1번 부위의 추간판탈출증이 보훈보상대상자 요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
3. 결론
 당심에서 주위적 및 예비적으로 변경된 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 제1심 판결을 변경하여 이를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 김경환 정승규