영업금지등 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.09.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 8. 25.
【주 문】
1. 피고는 피고가 경영하는 서울 강동구 성내동(지번 1 생략) 1층 매장에서 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류를 조리하거나 판매하여서는 아니된다.
2. 피고는 제3자에게 위 1층 매장의 위 1.항 기재 영업권을 양도하여서는 아니된다.
3. 피고가 위 1.항 의무를 이행하지 아니하는 경우 원고에게 위반일 1일당 150,000원의 비율에 의한 돈을 지급하고, 위 2.항 의무를 위반한 경우 원고에게 20,000,000원을 지급하라.
4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
5. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】주문 제1항 및
1. 피고는 제3자에게 서울 강동구 성내동(지번 1 생략) 1층 매장의 영업권을 양도하여서는 아니된다.
2. 피고가 주문 제1항 의무를 이행하지 아니하는 경우 원고에게 위반일 1일당 300,000원의 비율에 의한 돈을 지급하고, 청구취지 제1항 의무를 위반한 경우 원고에게 100,000,000원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 이 사건 권리양도계약의 체결
 피고는 서울 강동구 성내동(지번 2 생략) 1층 101호, 102호를 임차하여 “커피나무”라는 상호로 커피, 녹차 등을 판매하여 오다가, 2010. 2. 6. 원고와 다음과 같은 내용의 권리양도계약(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하였고 이에 따라 원고로부터 권리양도금 4,000만 원을 지급받았다. 피고는 2010. 3. 8. 기존 영업(업태 : 음식, 종목 : 커피)을 폐지하였고, 원고는 동일한 상호(커피나무)로 신규 사업자등록을 하여(다만, 업태 : 음식, 종목 : 기타음식으로 변경되었고, 주류판매허가를 받았다) 영업을 개시하였다.
 1. 부동산의 표시
 소재지 : 서울 강동구 성내동(지번 2 생략)(건물 명칭 생략) 제1층 제101호 제102호
 상호 : 커피나무
 등록번호 :(사업자등록번호 생략)
 영업종류 : 휴게음식점
 3. 권리양도계약내용
 제1조 양수인(원고, 이하 같다)은 위 표시 부동산의 권리양도금액을 아래와 같이 지불하기로 한다.
 권리양도금액(시설비 포함) 40,000,000원(계약금 10,000,000원은 계약시에 지불하고, 잔금 30,000,000원은 2010. 3. 2.에 지불한다)
 제2조 위 부동산의 양도시기는 2010. 3. 15.로 한다.
 제3조 양도인(피고, 이하 같다)은 임차권 행사를 방해하게 하는 제반 사항을 제거하고, 전액을 수령함과 동시에 양수인이 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설을 포함하여 인계해 주어야 한다.
 제4조 상기 부동산의 인도일을 기준으로 하여 당해 부동산에 관하여 발생한 수익과 비용은 인도일 전일까지의 것은 양도인에게 귀속하며, 그 이후의 것은 양수인에게 귀속한다.
 제5조 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금) 지불하기 전까지 해약할 수 있으며, 양도인이 해약할 경우에는 계약금의 배액을 양수인에게 배상하며, 양수인이 해약할 경우에는 계약금은 양도인에게 귀속된다.
 제6조 중개수수료는 본 계약의 체결과 동시에 양도인과 양수인 쌍방이 각각 지불하여야 한다.
 [특약사항]
 1. 현 시설상태에서의 계약임.
 2. 본계약은 임대차계약이 완료될 때 성립됨을 명시함.
 3. 월 임대료에 부가세는 별도임.
 4. 추후 임대보증금 인상분(1,000만 원 예상), 월 임대료 인상분(월 10만 원 예상) 정도는 양수인이 인정하기로 하며, 그 이상 인상할 시에는 양도인이 협조하여 주기로 한다.
 5. 권리양수계약금은 2010. 2. 9. 지불하기로 함.
 6. 비품은 사진촬영하고 별지 첨부하기로 한다.
 7. 양도인은 사업자승계에 협조하기로 한다.
 나. 피고의 “빠리바게뜨” 영업개시
 피고는 2010. 3.경 위 커피나무 점포 맞은편 대각선 방향에 위치한 서울 강동구 성내동(지번 1 생략) 소재 건물 1층에서 “빠리바게뜨”라는 상호로 제과점 영업을 개시하여, 빵류 이외에 커피류·과일주스류·병주스류 등을 조리·판매해 오고 있다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제1호증]
 2. 원고의 주장
 이 사건 권리양도계약은 상법상 영업양도에 해당하므로 피고는상법 제41조 제1항에 따라 경업금지의무를 부담한다. 피고가 “빠리바게뜨” 점포에서 커피류 등을 조리·판매하는 것은 위 의무를 위반한 것이므로 피고는 위 판매행위를 중단할 의무가 있다. 또한, 관련 가처분 사건(서울동부지방법원 2010. 4. 26.자 2010카합735 결정)에서 피고에 대하여 위 판매행위를 금지하는 결정이 내려졌음에도 불구하고 피고는 이에 위반하여 계속 커피류 등을 판매해 오고 있는바, 간접강제금으로서 의무위반시 1일당 300,000원의 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다.
 또한, 피고는 경업금지의무에 따라, 위 “빠리바게뜨” 점포 영업권을 제3자에게 양도하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우 간접강제금으로서 100,000,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다.
 3. 판 단
 가. 상법상 영업양도 해당 여부
상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결,대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결,대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조). 또한, 이러한 영업양도의 판단 기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정).
 살피건대, ① 이 사건 권리양도계약서의 표제가 “부동산권리양도계약서”인 점, ② “권리양도 금액(시설비 포함)”이라는 기재에 비추어 양도대상이 비품 등의 시설에 한정된다고 보기 어려운 점, ③ 특약사항 제4항은 원고가 건물 소유자와 새로이 임대차계약을 체결하면서 차임이 예상보다 많이 인상될 경우 피고가 이에 협조해 준다고 규정하고 있는 점, ④ 특약사항 제7항은 “양도인은 사업자승계에 협조한다.”고 규정하고 있는 점, ⑤ 원고는 종전 상호, 비품 등을 그대로 인수하여 사용하고 있고 주류판매와 관련된 거래처도 피고로부터 인수받은 점(갑 제8호증), ⑥ 피고가 종전 영업을 폐지하고 원고가 새로 사업자등록을 하였고 그 과정에서 영업종목의 변동이 있었지만, 이는 기존에 피고가 판매해 오던 주류와 관련해 원고가 정식으로 판매허가를 받고 영업을 하기 위해 이루어진 조치에 불과하고, 영업종목의 변동도 기존 영업과의 동일성을 부정할만한 사유로 보기 어려운 점, ⑦ “커피나무” 점포 인근에 동종영업을 하는 점포가 다수 존재한다는 사정은 이 사건 권리양도계약의 법적 성질을 결정하는 데 있어 참고할 부차적 정황에 불과한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 권리양도계약은 상법상 영업양도에 해당한다고 봄이 타당하다.
 나. 동종영업해당 여부
 기록에 의하면 “빠리바게뜨”가 제과, 제빵을 주된 영업대상으로 하고 있는 사정은 인정된다. 그러나 피고의 영업형태, 소비자들의 일반적 구매경향, 각 상품의 대체가능성, 빵류 판매와 음료 판매 간의 관련성 등을 고려할 때, “빠리바게뜨” 내에서 음료를 제조·판매하는 것은 이 사건 권리양도계약상 양도대상 영업과 동종영업이라고 봄이 상당하다. 나아가, ① 피고가 원고에게 양도한 영업의 구체적 운영형태가 업소 내에서 직접 제조한 커피를 판매하는 것에 국한된다고 단정하기 어려운 점, ② “빠리바게뜨”에서의 음료 판매형태와 “커피나무”에서의 음료 판매형태 등을 종합적으로 고려할 때, 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류의 조리 및 판매금지를 구하는 원고의 청구가상법 제41조 제1항상 금지되는 동종영업의 범위를 벗어나는 청구라고 볼 수도 없다.
 다만, 피고가 “빠리바게뜨” 점포 전체에 대한 영업권을 제3자에게 이전하는 것을 금지하는 것은상법 제41조 제1항상 규정된 범위를 초과하는 것임이 명백하므로, 제3자에게 이전하는 것을 금지하는 범위는 “빠리바게뜨” 점포에서의 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류의 조리 및 판매영업으로 제한하기로 한다.
 다. 간접강제부분
 (1) 이 사건에서의 피고의 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이지만, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위해서는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조).
 (2) 갑 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,서울동부지방법원 2010. 4. 26.자 2010카합735호로 피고에게 위 “빠리바게뜨” 점포에서 커피류 등의 판매 금지를 명하는 가처분결정이 이루어졌음에도 불구하고, 피고는 계속하여 커피류 등을 판매해 오고 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 판결이 확정되더라도 피고가 단기간 내에 위 경업금지의무를 위반할 개연성이 충분하다. 따라서 피고가 이 판결이 확정되었음에도 위 경업금지의무를 위반하는 경우에는 원고에게 배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.
 (3) 나아가, 피고가 배상하여야 할 금액에 대하여 살펴본다. 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제수단이기 때문에 채무불이행에 의하여 채권자가 받을 손해의 유무 및 손해액과는 직접적인 관련이 없고, 작위의 성질 기타 모든 사정을 고려하여 법원이 결정할 수 있는 것인바, 이러한 배상금의 성질을 고려하면, 피고가 판매 등 금지의무를 위반한 경우에는 피고는 원고에게 위반일 1일당 금 15만 원의 비율로 계산한 금액을 지급함이 상당하다.
 또한, 동종영업부분 양도금지의무를 위반한 경우, 만일 피고가 위 동종영업부분을 다른 사람에게 양도하면 원고로서는 그 양수인에 대하여 영업금지를 구할 권원이 없어 지속적인 손해가 발생할 수밖에 없지만, 다른 한편 원고는 본건 배상금채권과 별도로 피고에 대하여 채무불이행 내지 불법행위를 이유로 한 손해배상채권을 가지게 된다는 점을 고려하면, 위 부분 배상액을 금 2,000만 원으로 정함이 합당하다.
 4. 결 론
 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이우재(재판장) 최준규 범선윤

커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리·판매해 온 사안에서, 양도대상 영업과 동종영업인 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류를 조리·판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 한 사례

커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리·판매해 온 사안에서, 위 권리양도계약은 상법상 영업양도에 해당하고, 위 제과점이 제과, 제빵을 주된 영업대상으로 하고 있으나 그 점포 내에서 음료를 제조·판매하는 것은 위 권리양도계약상 양도대상 영업과 동종영업이라고 봄이 상당하므로, 그 매장에서 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류를 조리·판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 한 사례.