강간·강제추행 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김범기
【변 호 인】 변호사 홍임석외 3인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 12. 선고 2008고단4536,서울중앙지법 2009. 10. 16. 선고 2009고합790 판결
【주 문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 제1 원심판결에 대한 항소이유의 요지
 (1) 사실오인
 강제추행사건의 피해자들과 목격자들이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 각 강제추행의 장소, 추행 전후의 정황 및 추행의 구체적인 내용에 관하여 계속 진술을 수정, 번복하거나 논리적으로 모순되는 진술을 해서 그 진술의 신빙성이 의심된다는 점, 피해자공소외 1은 자신이 관리하던 대학원생 연구실이 피고인의 지시로 폐쇄된 것과 그 무렵 4학기 졸업시험을 통과하지 못한 것을 피고인의 의도적인 조치로 보고 피고인이 교수로 있는 한 대학원 졸업이나 박사학위 취득이 곤란할 것이라는 위기감에 사로잡혔고, 같은 대학 시간강사인공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 발설하게 될 경우 교수로 임용될 것이 어려워질 수 있음을 우려하여 피고인을 교직에서 내쫓기 위한 수단으로 이 사건 고소에 이른 것으로 허위고소의 정황이 있다는 점 등을 근거로 피고인에 대한 강제추행의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다.
 (2) 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 징역 10월의 형은 너무 무거워 부당하다.
 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유의 요지
 첫째, 이 사건 공소사실 제1항은 범죄일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24.까지의 10일 중 어느 날로, 제2항은 범죄일시를 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지의 14일 중 어느 날로 특정하고 있는바, 이는 피고인의 방어권 행사를 위하여 최소한의 공소사실 특정을 요구하고 있는형사소송법 제254조 제4항의 취지를 몰각한 것으로 피고인의 방어권의 행사를 지나치게 어렵게 하는 불특정한 공소사실이므로 공소사실 제1항 및 제2항에 관한 공소는 모두 기각되어야 하고 둘째, 피해자공소외 1이 이 사건 고소에 이른 동기나 경위에 비추어 허위고소의 정황이 강력하다는 점, 피고인이 위 범죄일시에 현장에 없었다는 사실에 관해서는 주차장 입·출차 시간 및 보안카드기록 외에 많은 간접증거들이 있는 점, 피해자공소외 1의 진술은 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되는 점, 피해자공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능한 점, 피해자공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 피고인에 대한 강간의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다.
 2. 판단
 가. 제1 원심판결에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 2007. 1. 24.자 피해자공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여
 피고인의 2007. 1. 24.자 피해자공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자공소외 3은 당시 술을 마시러 가게 된 경위와 술자리에 참석한 사람들이 누구인지, 피고인이 추행하기 전의 상황이나 추행행위의 태양 등에 관하여 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인공소외 4도 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피고인이 피해자공소외 3을 추행할 당시의 상황에 대하여 비교적 자세히 진술하였고, 그 진술내용도 피해자공소외 3의 진술과 대체로 동일한 점,공소외 4의 경우 자신이 박사과정을 밟고 있는 체육학과의 교수인 피고인에 대하여 특별히 불이익한 진술을 할 만한 사정을 찾아보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 2007. 2. 15.자 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여
 피고인의 2007. 2. 15.자○○노래방에서의 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자들이 당시 노래방에 가게 된 경위나 노래방에서 추행을 당할 때의 상황, 피고인의 구체적인 추행행위에 관하여 비교적 상세하게 묘사하고, 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인공소외 4는 피고인이 이전에도 노래방에 가면 다른 사람들이 노래를 부를 때 뒤쪽에 앉아서 여학생들을 돌아가면서 한 명씩 불러 옆에 앉히고 이야기 중에 노래기기 앞에서 모니터를 보고 노래를 하는 사람들이 보지 않는 틈을 타서 습관적으로 키스를 하는 등 추행하여 신경을 쓰고 있던 상황에서 피고인이 몸을 돌린 상태에서 팔로 피해자공소외 1의 머리를 잡고 있는 모습을 보았다면서 당시의 상황을 비교적 상세히 묘사하고 있는 점, 한편 당시 노래방에 함께 있었던공소외 5는 추행장면을 보지 못하였다고 진술하고 있으나 여학생들에 대한 피고인의 추행에 대하여 별다른 관심이 없는 상태에서 노래방에서 노래에 열중하다 보면 순간적으로 또는 옆방에서 이루어지는 추행을 보지 못할 수도 있는 점, 피해자들이 당초 경찰에서 추행발생장소를△△노래방이라고 진술하였다가 검찰에서의 현장검증 이후○○노래방으로 변경하여 진술한 사실은 있으나, 피해자공소외 1은 위와 같이 번복한 이유에 대하여 당시 노래방에서 피해자공소외 3이 보조의자에 올라가 공중에 달려 있는 조명을 돌리다가 그 조명등이 떨어진 사실이 있는데△△노래방에는 그와 같은 조명이 없었고○○노래방에 그와 같은 조명이 있어서 추행장소를 변경하여 진술하게 되었다고 진술을 번복하게 된 경위를 자세히 설명하고 있고, 두 노래방 사이의 거리도 10 내지 20m 정도에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피해자들이 당초 착오로 추행장소를△△노래방으로 진술한 것으로 보여 범죄장소를 잘못 진술하였다는 사정만으로 피해자들의 진술 전체를 허위로 볼 수는 없다고 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (3) 2007. 3. 16.자 피해자공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여
 피고인의 2007. 3. 16.자 피해자공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인공소외 4는 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피해자공소외 3이 2007. 3. 16. 피고인과 술자리에 함께 가야 할 상황이 발생하자 자신에게 문자메시지를 수회 보내어 피해자를 좀 데리고 가줄 것을 요청하였고, 그에 따라 자신이 수업을 마친 후 피해자가 있는 노래방으로 가게 되었는데, 그곳에서 피고인이 노래방 안의 모니터 앞에서 양손으로 피해자공소외 3의 머리를 감싸고 키스를 한 장면을 목격하게 되었고, 당시 문을 열고 들어서자 피고인이 화를 내면서 가버렸다고 진술하고 있는바, 피해자공소외 3의 진술내용도 이와 동일한 점, 그리고 피해자공소외 3이 피고인으로부터 강제추행을 당하기 이전에공소외 4에게 보냈다는 핸드폰의 문자메시지의 내용도공소외 4 및 피해자공소외 3의 각 진술내용에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (4) 2007. 5. 2.자 피해자공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여
 피고인의 2007. 5. 2.자 피해자공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 비록 수사 초기 피해자공소외 1과 목격자인공소외 3의 진술내용에 다소 차이가 있고, 당시 노래방에 함께 있었던공소외 5,6,7은 이를 목격하지 못하였다고 진술하고 있으나,공소외 3은 당시 술을 마시지 않은 상태로 목격한 내용을 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 소상하고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자공소외 1은 수사 초기 목격자인공소외 3의 진술내용과 차이가 있는 부분, 즉 소파에 앉은 상태에서 추행을 당한 것인지 아니면 선 자세에서 추행을 당한 것인지에 관하여 검찰에서부터 원심에 이르기까지 소파에 앉아있을 때도 당했고, 서서도 당했다고 일관되게 진술하고 있어 수사 초기 진술내용은 피해자공소외 1이 진술한 피해상황 중 일부만 조서에 기재되어 있는 것으로 보이는 점, 당시 노래방에는 많은 사람들이 있었으나 들락거리는 사람들도 있었고 평소 피고인으로부터 추행을 당해본 경험이 없는 남자들의 경우 노래에 열중하다 보면 순간적으로 이루어지는 피고인의 추행을 목격하지 못할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (5) 2007. 5. 18.자 피해자공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여
 피고인의 2007. 5. 18.자 피해자공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인공소외 8은 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 피고인과 피해자공소외 1과 술자리를 함께 하게 된 경위, 술자리가 2차, 3차로 이어지게 된 과정이나 자신이 호프집을 찾으러 가게 된 이유, 피고인이 피해자공소외 1을 추행하는 장면을 목격하게 된 상황이나 목격한 내용을 자세히 진술하고 있는 점,공소외 8의 위와 같은 진술내용은 피해자공소외 1의 진술내용과 전체적인 면에서 대체로 일치하는 점,공소외 8의 경우 피고인이 교수로 있는 체육학과의 박사과정 학생으로 피고인에게 특별히 불리하게 진술할 아무런 이유가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유에 대한 판단
 (1) 공소기각 주장에 대한 판단
형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법 규정에서 말하는 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조).
 살피건대, 피해자공소외 1은 당초 고소장과 2007. 11. 12. 및 같은 해 11. 29. 경찰진술에서 피고인으로부터 강간을 당한 일시를 2006. 12. 20. 23:00, 2007. 1. 19. 08:00, 2007. 6. 18. 08:00로 각 특정하여 기재 또는 진술하였다가 그 후 피고인이 제출한 주차장 입·출차 기록과 보안카드기록 등에 의해 피고인에 대한 구속영장이 기각되자, 2008. 1. 3. 경찰진술에서는 강간당한 일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 20:00경부터 23:00경까지 사이, 2007. 1. 11.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 오전 중, 2007. 6. 18. 오전 중으로 변경하여 진술하였는바, 위 피해자에게 고소장을 제출할 당시를 기준으로 이미 약 6개월 내지 11개월 가량 전에 발생한 강간사건에 관하여 강간당한 일시를 정확하게 기억하여 진술하도록 기대하는 것은 극히 어려운 점, 피해자는 고소장에 강간당한 일시를 정확하게 기재한 이유에 관해서 고소장을 작성할 당시 변호사 사무실에서 강간사건의 일시를 특정해 줄 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것이고, 위와 같이 변경된 일시를 강간일시로 보는 이유에 관해서는 2008. 1. 3.자 경찰진술에서 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하고 있는 점, 검사도 피해자의 위와 같은 진술내용과 다른 증거들을 기초로 범행일시를 2006. 12. 15.(금)부터 같은 달 24.(일) 사이 18:00 ~ 23:00경, 2007. 1. 11.(목)부터 같은 달 24.(수) 사이 08:00 ~ 12:00경, 2007. 6. 18.(월) 08:00 ~ 12:00경으로 개괄적으로나마 특정하여 공소를 제기한 점, 공소장에 각 강간범행이 이루어진 범행장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점, 범죄의 일시에 관한 피해자 진술의 변화와 그에 따른 개괄적인 범죄일시의 기재가 피고인의 현장부재증명을 어렵게 만드는 측면이 있음은 부정할 수 없으나, 본래 범죄의 일시는 죄가 되는 사실 그 자체는 아니고(대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2197 판결) 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과한 것으로서 일시가 범죄의 구성요건으로 되어 있는 경우를 제외하고는 일시의 여하에 따라 형벌권에 변동이 생기는 것은 아니며, 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하여도 검사는 다시 공소사실을 특정하여 공소를 제기할 수 있기 때문에 피고인의 입장에서는 불필요한 절차적 부담만 지게 되는 점, 위에서 본 바와 같은 피해자의 기억력의 한계, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정(이 점에서 목격자가 존재하고 또 피고인이 범행현장에 있었던 사실 자체를 부인하지 않는 강제추행의 공소사실과 그 특정의 정도에 있어서 근본적인 차이를 보일 수밖에 없다) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 각 강간의 점에 대한 공소사실의 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정된 것으로 판단되고, 당초 고소장의 범죄일시에 비하여 범죄일시가 다소 개괄적으로 기재됨으로써 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다고 하더라도(다만, 공소장의 범죄일시 중 토요일이나 공휴일은 피고인이나 피해자가 특별한 일이 없는 한 출근하지 않았을 것이므로 이 날들에 대해서는 현장부재증명 등 피고인의 방어권 행사가 보다 수월하였을 것이다) 그러한 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 사실오인 주장에 대한 판단
 (가) 고소의 동기와 관련한 허위고소 주장에 대하여
 피고인은 피해자의 고소 동기에 관하여, 피해자가 연구실이 폐쇄되고 졸업시험에 낙방하자 피고인이 지도교수로 있는 한 박사학위 취득이나 교수임용이 불가능할 것이라는 위기감을 느끼고,공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 누설할 것을 우려하여 고소를 한 것이고, 초기 수사과정에서도 이 사건 조사가 여성청소년계가 아닌 경제범죄 수사팀에서 이루어지고 수사절차가 이례적으로 신속히 이루어진 점 등을 들어 허위고소라고 주장한다.
 그러나 피해자공소외 1로서는 이 사건 고소 제기 당시 피고인에 대한 고소로 인하여 자신이 희망하는 박사학위 취득이나 교수임용은 사실상 힘들 것이라는 점, 여성으로서도 피해사실이 알려지게 되면 향후 우리사회에서 혼인을 하거나 사회생활을 함에 있어서 상당한 장애로 작용될 수 있다는 점 등을 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보이는바, 그럼에도 불구하고 단순히 피고인을 처벌받게 할 목적으로 허위고소에 이른 것이라고 보기는 힘들고, 피해자공소외 1과공소외 2 사이의 부적절한 관계에 관해서는 같은 대학원에 다녔던 학생들 누구도 들은 바가 없다고 진술하고 있을 뿐 아니라공소외 2의 경우 2007. 6. 12.경 그의 처인공소외 9와 이미 협의이혼을 하였다는 점에 비추어 보면 가사공소외 2가 피해자공소외 1과 연인관계였고 피고인이 이를 발설한다고 해서 동인들의 진로에 큰 영향을 미칠 것으로 보이지도 않으므로, 그러한 사유로 허위고소에 이른 것이라고 보이지 않는다. 그리고 피고인이 주장하는 수사과정상 사건의 담당부서가 경제범죄 수사팀이라거나 수사가 이례적으로 신속히 이루어졌다는 점만으로 이 사건의 실체적 진실에 어떠한 영향을 미친 것으로 평가할 수는 없을 것이다.
 (나) 피해자의 진술의 번복 내지 모순 주장과 관련하여
 피고인은 피해자공소외 1의 진술이 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되고 있어 신빙성이 떨어진다고 주장한다.
 그러나 피해자공소외 1은 당초 고소장과 경찰에서의 초기 진술에서 범죄일시를 특정하여 진술한 것은 피해자가 사건을 의뢰한 변호사 사무실에서 범죄일시를 특정할 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것일 뿐 정확한 기억을 바탕으로 진술하게 된 것은 아닌 것으로 보이고, 그 후 이 사건 공소장에 기재된 일시를 강간일시로 진술한 이후 진술내용을 번복한 바 없고, 강간일시를 공소장에 기재된 일시와 같이 보는 이유에 관해서도 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하였다.
 피해자공소외 1은 강간을 당할 당시에 착용한 옷에 관해서 경찰에서부터 2008. 6. 24. 검찰에서의 피고인과 대질신문까지는 청바지를 착용하였다고 진술하였다가 그 후 평소 바지(청바지, 면바지)를 주로 입지만 복장상태에 대한 정확한 기억은 없다고 진술하고 있는바, 피고인의 변호인이 지적하고 있는 것처럼 피해자는 2008. 6. 24.자 대질신문에서 검사가 통상 청바지는 다른 바지에 비교하여 벗기기가 쉽지 않다는 언급을 하여 진술을 번복하게 된 것으로 볼 여지도 있으나, 피해자로서는 평소 즐겨 입던 바지가 청바지이고 가끔씩 면바지를 입고 다닐 때도 있어서 초기 진술에서 강간당할 당시 입었던 바지를 단순히 청바지라고 진술하였다가 재기수사명령이 내려진 이후 확실히 기억이 나지 않는 부분에 관해서 확실한 것처럼 진술하는 것보다는 피고인의 평소 습관에 따라 진술하는 것이 낫다는 판단에 따라 진술을 변경하게 된 것으로 보이고, 그와 같은 진술의 번복이 피해자의 진술의 본질적인 부분에 관한 신빙성을 감쇄시킬 정도는 아닌 것으로 판단된다.
 그리고 피해자공소외 1은 2007. 1.경 강간을 당하기 직전에 하고 있었던 일에 관하여 당초 고소장에서 피고인의 연구논문을 대신 워드프로세서로 작업을 하고 있었다고 하였다가 최초 경찰진술에서는 교수의 논문대필을 워드프로세서로 하다가 출력할 것이 있어서 피고인의 연구실로 가서 출력을 해서 올려놓고 나가려다 오타가 보여 수정작업을 하고 있었다고 하였으며, 그 후 검찰진술에서는 컴퓨터 출력을 하려고 피고인의 연구실에 들어가 출력을 하고 있었다고 하였는바, 위와 같은 진술내용은 그 구체적인 부분에 있어서 사소한 차이는 있으나 전체적으로 볼 때, 피해자가 당시 하고 있었던 일은 피고인의 논문을 대필하는 작업이었고 컴퓨터 출력을 위해서 피고인의 연구실로 가게 된 것이라는 취지이어서 위와 같은 사소한 차이를 제외하고는 비교적 일관되게 진술하고 있다고 판단된다.
 그리고 피고인은 피해자가 피고인의 사정 여부에 관한 질문에 대하여 수사기관에서는 “허벅지에 액체가 흘러 있었다.”고 진술하였다가 당심에서는 “축축했다.”로 진술을 바꾸었는데 위와 같은 진술은 양립될 수 없고, 정액을 처리한 시간과 장소를 기억하지 못한다는 것도 도저히 불가능하다고 주장하나, 피해자는 검찰에서 강간당한 후 어떻게 하였는지를 묻는 질문에 옷을 추스르고는 교수실을 나왔다고 진술하고 있는바, 수사기관에서 피해자가 허벅지에 액체가 흘러 있었다고 진술한 것은 강간을 당한 직후의 상황을 표현한 것으로 보이고, 당심에서 축축하다는 진술은 나중에 팬티를 입은 다음에 축축한 것을 느꼈다고 하는 취지임에 비추어 볼 때, 옷을 추스르고 나온 후 질 내에 남아 있던 정액이 흘러내림으로써 그러한 축축한 느낌을 가졌을 것으로 보여 위와 같은 진술내용은 충분히 양립될 수 있는 것으로 판단된다. 그리고 정액 및 속옷의 처리에 관해서는 수사기관이나 원심에서는 사정을 했는지 여부에 관해서만 간략히 질문했었고, 당심에 이르러서야 변호인의 신문에서 구체적인 내용의 신문이 이루어졌는바, 강간 피해사실을 기억에서 지우려고 노력하는 피해자의 입장에서 약 2년 반 내지 3년 전의 상황을 정확하게 기억해서 진술을 하는 것은 무리가 있고, 가사 피해자의 입장에서 강간의 경험이 충격적인 것이어서 당시 정액 및 속옷을 어떻게 처리했는지를 명확히 기억하고 있다고 하더라도 자신의 치욕스런 과거의 경험을 법정에서 드러내고 싶지 않아 기억이 나지 않는다고 구체적인 진술을 기피할 수도 있는 것이어서 그와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 부정해야 할 것으로 보이지는 않는다.
 (다) 주차장 입·출차 기록과 관련한 주장에 대하여
 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 주차장 입·출차 기록을 바탕으로 2007. 1. 11.은 피해자공소외 1의 차량이 12:31에 주차장에 처음으로 입차하였고, 같은 달 12.에는 피고인의 차량이 11:55에 주차장에 입차하였음을 들어 피고인과공소외 1이 오전에 조우할 기회가 없었고, 피고인은 2007. 1. 15.부터 24.까지는 매일 오전 9시에 시작하는 교육대학원 계절수업을 진행하고 있었는데 주차장 입차시간이 15일은 08:53, 16일은 08:32, 17일은 09:05, 18일은 09:01, 22일은 09:15, 23일은 09:26, 24일은 08:58에 입차한 점을 들어 피고인의 입·출차 기록이 없는 19일을 제외하고는 피고인이 모두 오전에 계절수업을 하러 가느라 연구실에서 피해자를 만나 강간을 할 여유는 전혀 없었고, 13일, 14일, 20일, 21일은 주말이기 때문에 피해자 주장과 같은 상황이 일어날 수 있는 날은 2007. 1. 11.부터 24.까지 기간 중 단 하루도 없다고 주장한다.
 그러나 피해자는 피고인과 피해자가 반드시 차로 출·퇴근을 한 것은 아니고 차 없이 출·퇴근을 한 경우도 있다고 진술하고 있는 점, 피고인이 재직하였던 대학교의 입·출차 관리매체는 주차권 발행기, 차번인식기, RF리더기 등으로 구성되어 있는데, 정전 또는 고장, 수리시에는 기록되지 않고, 학교행사시에도 출입통제장치의 전원을 끄기 때문에 기록되지 않으며, 차량이 연이어 2대 이상이 출입하는 경우에도 차량인식 카메라가 뒤차 차량번호를 인식하지 못하여 정산원이 수동으로 차량번호를 입력시키는 경우가 가끔 있는데, 입력과정에서 오류발생 가능성도 있는 점, 입·출차 기록상 2007. 6. 18.의 경우 피고인 차량의 입차시간은 10:42로 되어 있는데, 피고인이 연구실의 보안장치를 해제한 시간은 10:36으로 되어 있어 입·출차 기록에 나타난 차량의 입·출차 시간이 그다지 정확한 것으로 보이지도 않는 점, 피고인이 2007. 1. 15.부터 24.까지 매일 오전 9시에 계절수업을 진행하였다고 하나 2007. 1. 15.의 경우 피고인의 연구실의 보안장치 해제시간이 08:49이고, 학장실의 보안장치 해제시간이 09:21인 점에 비추어 보면 피고인이 매번 수업시간을 철저히 준수한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 주장과 같은 상황이 충분히 일어날 수 있는 것으로 판단된다.
 (라) 보안카드 기록과 관련한 주장에 대하여
 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 피해자가 자신이 피고인의 연구실로 먼저 들어가 있는 상황에서 피고인이 연구실로 들어왔다고 진술한 점을 들어서 그와 같은 상황이 발생하기 위해서는 피해자가 피고인 연구실의 보안장치를 피고인보다 먼저 해제하여야 할 것인데 2007. 1. 11.부터 24.까지의 기간 중 피해자가 오전에 피고인보다 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날은 12일, 19일, 22일밖에 없고, 나머지 날에는 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제하거나 아무도 해제하지 않았는데, 위 12일, 19일, 22일에는 피해자가 해제한 보안장치를 세트할 때까지의 시간 즉, 연구실에 머문 시간이 1분 내지 7분 정도에 불과하여 그 시간 중에 피해자 주장과 같은 상황은 발생할 수 없다고 주장한다.
 그러나 피고인의 위와 같은 주장은 기본적으로 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날에는 피해자가 피고인의 방에 있는 상황에서 피고인이 들어오는 상황을 가정할 수 없다는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인이 연구실로 출근하여 보안장치를 해제한 후 잠시 볼일을 보기 위해서 보안장치를 작동시키지 아니한 채 자리를 비운 사이에 피해자가 피고인의 연구실에 들어왔다가 사무실로 돌아온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이는 점, 피고인이 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지 오전에 출근하여 자신의 연구실 보안장치를 해제한 날은 7일에 이르는 점에 비추어 보면, 피해자가 주장하는 상황의 발생은 충분히 가능하다고 판단된다.
 피고인은 2007. 6. 18. 피고인 연구실의 보안카드 기록에 의하면, 당일에는 피해자공소외 1이 9시 23분 58초에 보안장치를 해제하였다가 곧바로 9시 24분 10초에 세트하였고, 이후 피고인이 10시 36분 52초에 보안장치를 해제하였다가 17시 24분 55초에 다시 세트를 한 것으로 나타나는바, 적어도 그 날 오전에는 피해자공소외 1이 피고인보다 먼저 연구실에 잠시 들어갔다가 나온 이후 피고인이 연구실로 들어왔을 뿐 위 피해자가 진술하고 있는 것처럼 피고인이 나중에 들어와 피해자를 만나는 상황은 이루어질 수 없다고 주장한다.
 그러나 연구실과 학장실의 보안카드 기록에 의하면, 피고인은 2007. 6. 18. 자신의 연구실 보안장치를 10시 36분 52초에 해제하였고, 그 후 같은 날 11시 12분 46초에 학장실 보안장치를 해제한 것으로 되어 있는바, 피고인이 연구실로 출근한 후 화장실을 가거나 다른 볼 일을 보기 위해서 잠시 나간 사이에 피해자가 리포트 채점한 것을 갖다 주기 위해 피고인의 연구실에 들어왔다가 다시 사무실로 들어온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이고, 당시 피고인이 연구실에 머문 시간이 약 30분 안팎이기는 하지만 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 들어온 뒤 연구실에서 나가려는 피해자를 힘으로 제압한 뒤 강간하기 시작했다고 하고 있고, 피고인의 성폭행시간이 평균적으로 대략 20분 정도였는데 이때에는 피고인이 사정을 하지 않고 중단하여 평소보다 짧게 끝났다고 하고 있는 점을 감안해 보면, 피고인의 연구실의 보안장치가 해제된 시각과 학장실의 보안장치가 해제된 시각 사이에 강간이 이루어진 것으로 판단된다.
 (마) 근무일지의 기록과 관련한 주장에 대하여
 피고인은 2007. 6. 18. 자신이 재직하던 대학교 과학관 3층 공동전산실의 근무일지에는 피해자가 09:00경부터 14:00경까지 보조근무자로 근무한 것으로 나타나 있어 공소사실 기재 시각에는 강간이 이루어질 수 없다는 취지로 주장한다.
 그러나 피해자가 담당하였던 과학관 공동전산실의 전산조교의 업무는 학생들이 컴퓨터를 사용하다가 컴퓨터나 프린터의 작동이상이 발생하면 이를 1차적으로 해결하고, 해결되지 않는 경우에는 학교직원인 근무자에게 이를 알려주어 해결하는 역할을 하는 것으로, 그 업무 자체가 많은 것은 아니고, 전산조교에게는 실질적으로 대학교 측에서 장학금 형태로 학비를 감면해 주는 것이어서 일반 교직원들처럼 근무상황 관리를 엄격하게 하지는 않고 논문을 쓰거나 개인적인 볼 일이 있으면 관리자인공소외 10의 승인을 얻어 얼마든지 할 수 있고, 전산조교가 자리를 비우더라도 근무일지에 기재를 하지 않을 수도 있으며, 근무일지의 작성형태에 비추어 보아도 외출시간과 근무시간을 엄격히 구분하여 전산조교가 실제적으로 전산실에 근무한 시간을 기록한 것이라기보다는 형식적으로 근무상황을 기재해 둔 것에 불과한 것으로 보여 위 근무일지상의 기재만으로 피해자가 위 근무시간으로 기재된 시각에 전산실에만 있었다고 단정할 수 없다.
 (바) 피고인의 가슴에 난 털을 목격했다는 진술과 관련한 주장에 대하여
 피고인은 또한 피해자공소외 1이 피고인의 가슴에 털이 있는 것을 보았다고만 진술하고 있을 뿐 털의 길이, 색깔, 정도 등에 대해서 뿐만 아니라 그 순간이 어떤 순간인지에 관하여 아무런 대답을 하지 못하고 얼버무리는 답변으로 일관한 점에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인과 골프를 자주 치러 다니는 등 피고인의 신체적 특징에 관하여 잘 알고 있는공소외 2로부터 들은 사실만으로 그와 같은 진술을 하고 있을 뿐 실제 강간을 당할 당시 피해자의 가슴에 난 털을 목격하지 못하였다는 것을 알 수 있다고 주장한다.
 그러나 피해자공소외 1은 피고인과의 최초 대질조사에서 피고인의 신체적 특징을 묻는 질문에 2007. 6. 18. 강간을 당할 당시 남방 사이로 가슴에 털이 있었던 것으로 기억한다고 진술한 이래 원심법정에서도 피해자는 피고인에게 강간을 하지 말아 달라고 저항을 하는 과정에서 피고인이 입고 있던 셔츠 사이로 가슴에 난 털을 보았다고 진술하였으며, 당심에서도 마찬가지로 강간당하기 직전 저항하면서 순간적으로 털을 보았으며, 털이 덥수룩한 것은 아니고 조금 있었다고 진술하였는바, 그 진술내용은 전체적으로 일관되는 점, 피고인의 상반신 사진에 나타난 가슴의 털의 밀도나 형태도 피해자의 진술과 대체적으로 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 진술의 신빙성은 충분히 인정된다고 할 것이다.
 (사) 강간당한 자세가 물리적, 객관적으로 불가능하다는 주장에 대하여
 피고인은 피해자공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능하다고 주장한다.
 그러나 피해자공소외 1에 대한 강간의 점에 대한 공소사실 중 처음 2번의 강간행위는 피고인이 피해자의 뒷목과 등을 눌러 책상 위에 엎드리게 한 후 자신의 몸으로 피해자의 몸을 짓누르는 등 제압하여 강간을 하였고, 마지막 강간행위는 피고인이 피해자의 허리를 끌어안고 몸으로 밀어붙여 책상위에 눕히고 일어나려는 피해자를 몸으로 누르면서 강간행위를 하였다는 것으로, 피해자가 반항하는 경우 성기의 삽입이 용이하지 않을 것으로 보이나 그렇다고 하여 그와 같은 자세에서 강간행위가 절대적으로 불가능한 것으로 판단되지는 않고, 피해자의 진술에 의하더라도 성폭행시간은 대략 20분 정도인데 피고인이 피해자를 제압하는데 시간이 많이 걸리고 성교하는 시간은 불과 2 내지 3분 정도라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 실제 피해자가 진술하는 바와 같은 형태로 강간행위가 이루어졌을 것으로 판단된다.
 (아) 피해자의 진술이 통상적인 강간피해자의 진술과 상이하다는 주장에 대하여
 피고인은 피해자공소외 1은 강간을 당한 후 질 내부는 물론 외부에 상처를 전혀 입지 않았고, 강간 후 성병은 물론 임신도 전혀 걱정하지 않았으며, 따라서 산부인과나 정신과 진료도 받지 않았다고 하면서 통상적인 강간피해자의 모습과는 달라 그 진술의 신빙성이 없다고 주장한다.
 그러나 피해자공소외 1은 수사기관과 원심 및 당심에서 강간을 당한 후 상해를 입었는지를 묻는 질문에 피고인이 잘 들어가지 않는데 강제로 삽입하여 성기부분이 아팠다고 진술하고 있고, 당시에는 강간을 당했다는 말을 꺼내는 자체가 수치스러워 주위에 조언을 구하지 못했고 강간을 당한 일로 산부인과를 찾는 것이 창피하여 가지 못했다고 진술하였으며, 임신 걱정은 되지 않았는지를 묻는 질문에 생리를 했었다고 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술을 종합해 보면, 피해자는 피고인으로부터 강간을 당한 후 질 내 찰과상 등의 외상과 함께 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이나 강간을 당했다는 사실로 인한 치욕스러움과 누군가에게 그러한 말을 하는 것 자체가 무척 힘들었기 때문에 선뜻 주위의 도움을 요청하거나 산부인과나 정신과를 찾아서 상담을 받아야겠다는 생각을 적극적으로 하지 못하였던 것으로 보이고, 임신에 대해서도 걱정을 하였을 것으로 보이나 생리가 지속되는 것을 보고 그 부분에 대하여는 별도의 진단테스트기 등을 통한 확인을 하지 않은 것으로 보여 피해자공소외 1의 위와 같은 행동이 통상적인 강간피해자의 모습과 그다지 다르지 않다고 판단된다.
 (자) 강간죄에 있어서 폭행이 없었다는 주장에 대하여
 피고인은 피해자공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘들다고 주장한다.
 그러나 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 할 것인바(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조), 피고인은 체육학과 교수일 뿐 아니라 태권도 유단자로서 한국인의 평균체형과 비교해 볼 때 키가 크고 체격이 건장한 점, 피고인은 각 강간과정에서 피해자의 머리를 세게 내리치거나 피해자의 뒷목과 등을 누르거나 자신의 몸으로 밀어붙여 눕힌 상태에서 몸을 짓누르는 등 완력으로 피해자를 제압한 점, 피해자공소외 1은 피해를 당할 당시 피고인의 제자로서 피고인의 지도를 받아 박사학위를 취득하여 대학 강단에 서는 것이 삶의 목표였기에 피고인으로부터 강간을 당하면서도 그러한 사실이 알려질 경우 자신의 박사학위 취득은 허사가 될 수 있다는 생각에 피해 당시에도 소리를 크게 질러 도움을 요청하거나 강간당한 후에도 즉시 수사관서에 이를 신고하지는 못한 점, 피해자는 피해를 당할 당시 피고인의 강간시도를 저지하고자 몸으로 저항하였고, 그에 따라 피고인으로서는 강간에 이르기까지 피해자를 제압하는 과정에서 상당 시간이 소요된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당된다고 할 것이다.
 (차) 소결론
 따라서 피고인에 대한 각 강간의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간한 사실이 없어서 무죄가 선고되어야 한다는 피고인의 제2 원심판결에 대한 사실오인 주장도 이유 없다.
 다. 직권판단
 제1, 제2 원심법원이 피고인에 대하여서울중앙지방법원 2008고단4536호 및서울중앙지방법원 2009고합790호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여 징역 10월에, 후자에 대하여 징역 3년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 이에 피고인은 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1 원심판결의 판시 각 죄와 제2 원심판결의 판시 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 및 제2 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.
 3. 결론
 그렇다면 각 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 제1 원심판결에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 범죄사실 2.의 제2행 “08:00~13:00경”을 “08:00~12:00경”으로, 제2 원심판결의 범죄사실 1. 가.의 제1행 “2007. 2. 15. 20:00경”을 “2007. 2. 15. 22:00경”으로, 제2 원심판결 범죄사실 2. 나.의 제1행 “2007. 2. 15.”을 “2007. 2. 15. 22:30경”으로 각 정정하는 외에는 각 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
 각형법 제297조(각 강간의 점), 각형법 제298조(각 강제추행의 점, 각 징역형 선택)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2007. 6. 18.자 피해자공소외 1에 대한 강간죄에 정한 형에 경합범 가중)
【양형 이유】 피고인은 자신이 피해자공소외 1의 지도교수로서 위 피해자의 박사학위의 이수나 향후 취업에 있어서 결정적인 영향력을 가지고 있어 위 피해자가 자신의 성폭력을 함부로 거절하지 못할 것이라는 점을 악용하여 위 피해자에게 술을 과하게 먹인 후 강제추행을 하거나 위 피해자가 교수 연구실이나 대학원생 연구실에 혼자 있는 상황을 이용해 위 피해자를 강간하였고, 피해자공소외 3도 타대학교를 졸업한 후, 피고인이 체육대학 학장으로 있는 대학교의 교육대학원 체육교육과 석사과정에 갓 편입하여 새로운 환경에서의 적응기간이 채 지나지 않은 상태라는 점을 십분 활용하여 위 피해자에게 수차례 술을 먹인 상태에서 강제추행을 하였다는 점에서 죄질이 극히 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신의 범행을 부인하고 더 나아가 피해자공소외 1을 무고죄로 고소하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점, 피해자들이 피고인의 성폭력으로 인하여 겪었을 정신적 고통은 이루 말로 표현할 수 없을 것으로 보이고, 피고인이 자신의 범행을 부인함으로써 피해자들이 수사기관에서부터 당심에 이르기까지의 수사 및 재판과정에서 떠올리기 싫은 기억에 관하여 반복적으로 진술하면서 느꼈을 고통도 상당했을 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실 중 각 강제추행죄는 양형기준의 적용대상은 아니나 피해자공소외 1에 대한 각 강간죄는 양형기준의 적용대상으로 그 법률상 처단형의 범위는 징역 3년에서 22년 6월까지이고, 양형기준에 따른 권고형량의 범위도 징역 2년 6월에서 8년 3월까지인 점, 대학교수로서의 직분과 책임을 도외시한 채 인적 신뢰관계를 이용하여 여제자의 장래를 짓밟은 피고인을 엄히 처벌함이 마땅한 점, 피고인이 각 원심에서 강간사건과 강제추행사건이 별도로 진행되어 두 개의 형을 선고받았으나 당심에서 두 사건이 병합된 점, 그 밖에형법 제51조에서 정하고 있는 여러 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이강원(재판장) 백승엽 반정모

[1] 공소장에 강간범행 일시를 ‘2006. 12. 15.부터 같은 달 24. 사이 18:00~23:00경’, ‘2007. 1. 11.부터 같은 달 24. 사이 08:00~12:00경’, ‘2007. 6. 18. 08:00~12:00경’으로 각 기재하였더라도 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
[2] 피고인의 유형력 행사가 강간죄의 ‘폭행’에 해당된다고 한 사례

[1] 공소장에 강간범행에 대한 공소사실의 각 범행일시를 ‘2006. 12. 15.(금)부터 같은 달 24.(일) 사이 18:00~23:00경’, ‘2007. 1. 11.(목)부터 같은 달 24.(수) 사이 08:00~12:00경’, ‘2007. 6. 18.(월) 08:00~12:00경’으로 기재한 사안에서, 고소장 제출 당시를 기준으로 이미 약 6개월 내지 11개월 가량 전에 발생한 강간사건에 관하여 피해자에게 그 일시를 정확하게 기억하여 진술하도록 기대하는 것은 극히 어려운 점, 공소장에 각 강간범행이 이루어진 범행장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점, 피해자의 기억력의 한계, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 위 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정된 것으로 판단되고, 당초 고소장의 범죄일시에 비하여 다소 개괄적으로 기재됨으로써 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다는 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 피고인은 체육학과 교수이고 태권도 유단자로서 한국인의 평균체형과 비교해 볼 때 키가 크고 체격이 건장한 점, 피고인은 각 강간과정에서 피해자의 머리를 세게 내리치거나 피해자의 뒷목과 등을 누르거나 자신의 몸으로 밀어붙여 눕힌 상태에서 몸을 짓누르는 등 완력으로 피해자를 제압한 점, 피해자는 피해를 당할 당시 피고인의 제자로서 피고인의 지도를 받아 박사학위를 취득하여 대학 강단에 서는 것이 삶의 목표였기에 피고인으로부터 강간을 당하면서도 피해 당시에도 소리를 크게 질러 도움을 요청하거나 강간당한 후에도 즉시 수사관서에 이를 신고하지는 못한 점, 피해자는 당시 강간시도를 저지하고자 몸으로 저항하였고, 그에 따라 피고인으로서는 강간에 이르기까지 피해자를 제압하는 과정에서 상당 시간이 소요된 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 행위는 강간죄에 있어서의 ‘폭행’에 해당된다고 한 사례.