부작위위법확인의소 (일반행정, 광주지방법원)
공포일: 2006.09.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 광주광역시장 (소송대리인 변호사 정민수)
【변론종결】2006. 8. 17.
【주 문】
1. 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 주문과 같다.
예비적 청구취지 : 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용확정행위에 대한 철회처분을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 2004. 3.경 국가서기관으로서 광주광역시 기획관으로 근무하던 원고를 광주광역시 지방부이사관으로 특별임용하기 위하여 원고를 포함한 8명을 지방부이사관 승진후보자로 하여 광주광역시 인사위원회에 심의를 요구하였고, 2004. 3. 31. 위 인사위원회는 원고를 지방부이사관 임용대상자로 의결하였다.
 나. 위와 같은 의결결과는 같은 날 광주광역시 구내방송 및 내부통신망에 게시한 전자문서를 통하여 피고 소속 공무원 및 기자들에게 알려지게 되었고, 광주일보 등 일간지에도 보도되었다.
 다. 위 의결결과에 따라 원고는 같은 날 피고를 통하여 행정자치부장관에게 국가공무원에서 광주광역시 지방공무원으로의 전출에 동의한다는 동의서를 제출하였고, 이에 따라 피고는 그 다음날인 2004. 4. 1. 행정자치부장관에게 원고가 광주광역시 지방부이사관에 내정되었음을 이유로 그에 대한 광주광역시 지방공무원 전출명령을 제청함과 동시에 그동안 지방부이사관 승진예정인 지방공무원을 재단법인 광주비엔날레 사무국장으로 파견하여 온 인사관행에 따라 원고를 당분간 위 사무국장으로 파견, 근무하도록 하는 인사발령을 하였다.
 라. 이후 2004. 4. 14. 대통령권한대행인 국무총리가 원고에게 광주광역시 지방공무원 전출을 명하였는데, 원고가 광주비엔날레의 사무국장으로 근무하던 2004. 7. 초경 피고는 광주비엔날레 이사장과 사무총장이 2차례에 걸쳐 사무국장인 원고가 충분한 지원역할을 못하고 오히려 업무추진에 걸림돌이 되고 있다는 이유로 사무국장의 교체를 요구하자, 2004. 7. 20. 원고에 대하여 광주비엔날레 사무국장 파견복귀 및 대기를 명하였다.
 마. 그 후 피고는 위 인사위원회에 원고의 지방부이사관 승진의결 재심의를 요구하였고, 위 인사위원회는 2004. 7. 31. 원고에 대한 2004. 3. 31.자 승진임용예정 철회를 의결하였고, 피고는 2004. 8. 1.자 인사발령을 하면서 원고를 제외한 나머지 부이사관 승진예정자에 대한 승진발령을 하면서 2004. 8. 9. 원고를 지방서기관으로 보하는 시립민속박물관장으로 발령하였다.
 바. 원고는 2004. 8. 1. 이후의 인사발령에서도 승진발령을 받지 못하게 되자, 2005. 9. 30. 광주광역시 소청심사위원회에 원고의 의사에 반하는 불리한 부작위를 이유로 자신을 지방부이사관으로 승진임용하라는 소청심사를 청구하였으나 2006. 2. 20. 기각되었다.
 아. 이에 원고는 2006. 3. 8. 피고를 상대로 피고가 원고를 광주광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 아니한 것은 위법하다는 취지의 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 2006. 3. 30. 원고를 승진대상자에서 제외할 만한 사유가 있었기 때문에 원고를 승진임용하지 아니한 것은 정당하다는 취지의 답변서를 이 법원에 제출하였고, 이러한 내용의 답변서가 같은 날 원고에게 도달되었다.
 [인정 근거 : 갑 제1, 2, 3, 6호증, 갑 제9 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고의 주장
 피고는 지방공무원의 승진임용 등을 규정한 지방공무원법상 지방공무원이 그 임용권자에 대하여 승진 등을 신청할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 볼 수 없으며, 그렇지 않다 하더라도 2004. 8. 9.자 전보발령 인사명령이 승진임용거부처분에 해당하고 따라서 이 사건 소는 제소기간을 도과하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.
 나. 원고의 승진임용 신청권의 존부
 살피건대, 지방공무원법이 공무원의 승진임용에 대한 신청권을 직접 규정하고 있지는 않으므로 원고에게 승진임용을 신청할 법규상 신청권은 인정되지 않는다고 할 것이나, 공무원의 임용에 있어서 임용을 위한 심사단계 중 중요한 대부분의 단계를 통과하여 다수의 지원자 중 유일하게 마지막 심사대상자로 선정되는 등으로 장차 마지막 심사단계를 거쳐 공무원으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르렀다면, 그러한 심사를 공정하게 진행하여 그 심사에서 통과되면 공무원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 있다고 보아야 할 것이고(대법원 2004. 6. 11. 2001두7053 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고가 원고를 지방부이사관으로 임용하기 위하여 원고를 승진후보자로 하여 지방 인사위원회의 심의를 거쳤고, 위 인사위원회가 후보자들 중 원고를 승진대상자로 의결하였으며, 피고가 위 의결결과를 광주광역시 전자통신망에 전자문서로 게시함으로써 이를 외부에 공표한 점, 피고가 원고를 지방부이사관으로 임용하기 위하여 국가서기관이던 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 그 전출명령을 제청하여 대통령 권한대행이 이를 명하였고, 원고를 통상 지방부이사관이나 그 승진예정자로 보하는 광주비엔날레 사무국장으로 발령한 점 등 제반 사정에 비추어 보면 원고는 지방부이사관으로 임용될 것을 거의 확실한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피고에 대하여 지방부이사관으로의 임용을 신청할 조리상의 권리가 있다고 보아야 한다. 나아가 피고는 이러한 과정을 통하여 원고에 대하여 원고를 지방부이사관으로 임용하겠다는 자기구속적 약속, 이른바 확약을 하였다고 봄이 상당하므로 상대방인 원고는 신뢰보호원칙에 근거하여 피고에게 확약이행을 요구할 권리를 가지고 있다 할 것이다. 이러한 신청권에 기하여 원고가 전출동의서를 제출함으로써 지방부이사관으로의 임용을 신청한 데 대하여 그에 따른 임용을 거부하는 종국적인 조치는 임용지원자의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다. 따라서 원고에게 지방부이사관의 임용신청권이 없다는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 제소기간의 준수 여부
 상대방 있는 행정처분에 있어서는 달리 특별한 규정이 없는 한 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분의 효력이 발생한다고 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 참조), 광주광역시 인사위원회가 피고의 재심의 요구에 따라 2004. 7. 31. 원고에 대한 2004. 3. 31.자 승진임용예정 철회를 의결하고 피고가 2004. 8. 9. 원고를 지방서기관으로 보하는 시립민속박물관장으로 발령하였다 하더라도 피고가 위 인사위원회의 심의의결 결과를 원고에게 정식으로 통보한 사실을 인정할 아무런 자료가 없고, 또한 위 2004. 8. 9.자 발령은 대기상태인 원고에 대하여 시립민속박물관장의 보직을 부여하는 내용일 뿐이며, 피고가 위 재심의에 구애되지 않고 다음 인사에서 원고를 지방부이사관으로 임용할 수 있는 재량권을 갖고 있는 데다가 원고 역시 시립민속박물관장으로서 직무를 성실히 수행할 경우 다음 인사에서 승진이 가능할 것으로 기대할 수 있는 점이나, 행정절차법상 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 설명하여야 하고 당사자 등의 동의가 있거나 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 인사발령은 원고에 대한 지방부이사관 임용을 거부하는 종국적인 조치가 아니라 단순한 중간적 조치에 불과하다고 봄이 타당하다. 그러한 이상 원고가행정심판법 제7조의 규정에 따라 위 소청위원회에 의무이행심판을 제기하고 그에 대한 기각결정 후 행정소송법이 정한 제소기간 내에 이 사건 소를 제기한 것은 적법하다.
 3. 본안에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 광주광역시 인사위원회에서 원고를 지방부이사관으로 임용하기로 의결하고 피고가 이를 대외에 공표하였으며, 이를 전제로 국가서기관인 원고로부터 지방직으로의 전출동의까지 받아 원고를 지방부이사관 등으로 보하는 광주비엔날레의 사무국장으로 파견발령을 하였음에도 불구하고, 광주비엔날레 재단 이사장이 업무수행과정에서 원고와 견해차가 있다는 이유로 교체를 요구하자, 원고에 대한 광주비엔날레 파견근무를 취소하고 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않던 중 이 사건 답변서로써 원고에 대하여 지방부이사관 임용을 거부한 것은 위법하다고 주장함에 대하여 피고는, 광주광역시 인사위원회가 원고를 지방부이사관 임용대상자로 심의·의결하였다가 이를 철회하였을 뿐만 아니라 인사위원회의 승진임용 의결이 있었더라도 원고가 업무를 원활하게 처리하지 못하여 현안사업에 막대한 지장을 미칠 가능성이 있다고 판단되어 원고를 부이사관으로 승진임용하지 아니한 것이므로 피고의 처분은 정당하다고 주장한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 확약이 독립적 행정행위라고 볼 수 없다고 하더라도 이에 대하여도 수익적 행정행위의 취소·철회의 제한 등 행정행위에 관한 법리가 준용된다고 할 것인바, 행정청이 확약을 취소하거나 철회하기 위하여는 확약이 행해진 후에 불가항력이나 기타의 사유로 확약을 이행할 수 없을 정도로 그 기초가 되었던 사실상태나 법률상태가 변경된 경우 또는 확약을 번복해야 할 공익상의 필요가 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 중대한 경우에 한한다고 할 것이다.
 피고가 원고에 대하여 지방부이사관으로의 승진임용에 대하여 확약을 하였다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에 대하여 위와 같은 확약을 한 후 확약을 이행할 수 없을 정도로 사정이 변경되었다거나, 확약을 철회해야 할 중대한 공익상 필요가 있는지에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 2, 갑 제5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2004. 7.경 피고에게 원고의 자리교체를 요구하였던 광주비엔날레 이사장이 원고가 위법하거나 부당한 업무처리, 부도덕한 행위 또는 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 적은 없다고 진술한 점, 재단법인 광주비엔날레 직원들 중 과반수 이상이 원고가 업무에 충실했으며, 업무판단이나 간부공무원으로서의 언행에 있어서 문제가 없었다고 답변한 점이나 언론보도에 의하면 원고에 대한 교체요구는 광주비엔날레 재단의 방만한 예산운영에 제동을 건 사무국장에 대한 재제이고 그 원인에 대한 철저한 진상규명이 필요하다는 견해도 있는 점 등에 비추어 보면, 위 이사장의 사무국장 교체 요구는 원고가 위법행위를 하였다거나 사무국장으로서의 능력이 부족해서가 아니라 광주비엔날레 재단측의 야외공연장 시설보강공사에 대한 원고의 행정절차상의 문제 제기, 기획홍보의 방법에 대한 이견 제시 등 업무추진 과정에서의 의견 불일치에 기인한 것으로서 오히려 공무원으로서의 정당한 직무수행으로 볼 여지가 있음에도, 피고는 광주비엔날레 이사장 등이 원고의 자리교체를 요구하였다는 사유 이외에 원고를 지방부이사관으로 임용하지 아니할 만한 구체적인 비위사실이나 위법행위 등을 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이러하다면 피고가 원고에 대한 승진임용예정을 철회 또는 취소하여야 할 만한 공익상의 필요가 원고가 국가서기관에서 지방서기관으로 전출됨에 따라 입게 될 기득권의 상실, 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우라고 보기 어렵다.
 그렇다면 원고를 지방부이사관으로 임용하여야 할 의무가 있는 피고가 이 사건 답변서로써 원고에 대하여 지방부이사관 승진임용을 거부한 이 사건 처분(이로써 피고가 원고에 대한 승진임용거부의사를 그 이유를 제시하면서 문서로 종국적인 조치를 취하였다고 할 수 있으므로, 위 답변서의 송달일에 피고의 원고에 대한 승진임용거부처분이 이루어졌다고 봄이 타당하다)은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 것이다.
 4. 결 론
 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 선재성(재판장) 신신호 정영하

[1] 공무원 임용지원자가 장차 마지막 심사단계를 거쳐 공무원으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이른 경우, 위 임용지원자에게 그 심사에서 통과되면 공무원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 인정되는지 여부(적극)
[2] 국가서기관 공무원이 지방부이사관으로의 승진임용을 신청한 데 대하여 광역시장이 그에 따른 임용을 거부하는 종국적인 조치는 임용지원자의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다고 한 사례
[3] 광역시장이 지방부이사관으로의 승진임용이 기대되는 국가서기관 공무원에게 지방서기관으로 보하는 보직을 부여한 경우, 위 인사발령은 지방부이사관 임용을 거부하는 종국적인 조치가 아니라 단순한 중간적 조치에 불과하므로 그 때부터 부이사관승진임용거부처분의 취소를 구하는 소송의 제소기간을 산정할 것이 아니라고 한 사례
[4] 행정청이 확약을 취소·철회하기 위한 요건
[5] 광역시장이 국가서기관 공무원에게 지방부이사관으로의 승진임용에 대하여 확약을 한 후 그 승진임용을 거부한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다고 한 사례

[1] 지방공무원법이 공무원의 승진임용에 대한 신청권을 직접 규정하고 있지는 않으므로 임용지원자에게 승진임용을 신청할 법규상 신청권은 인정되지 않는다고 할 것이나, 공무원의 임용에 있어서 임용을 위한 심사단계 중 중요한 대부분의 단계를 통과하여 다수의 지원자 중 유일하게 마지막 심사대상자로 선정되는 등으로 장차 마지막 심사단계를 거쳐 공무원으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르렀다면, 그러한 심사를 공정하게 진행하여 그 심사에서 통과되면 공무원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 있다.
[2] 국가서기관 공무원이 지방 인사위원회의 심사단계를 거쳐 지방부이사관으로 승진임용될 것을 거의 확실한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르러 지방부이사관으로의 임용을 신청할 조리상의 권리가 인정되는 경우, 전출동의서를 제출함으로써 지방부이사관으로의 임용을 신청한 데 대하여 광역시장이 그에 따른 임용을 거부하는 종국적인 조치는 임용지원자의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다고 한 사례.
[3] 광역시장이 지방부이사관으로의 승진임용이 기대되는 국가서기관 공무원에게 지방서기관으로 보하는 보직을 부여한 경우, 위 인사발령은 지방부이사관 임용을 거부하는 종국적인 조치가 아니라 단순한 중간적 조치에 불과하므로 그 때부터 부이사관승진임용거부처분의 취소를 구하는 소송의 제소기간을 산정할 것이 아니라고 한 사례.
[4] 확약이 독립적 행정행위라고 볼 수 없다고 하더라도 이에 대하여도 수익적 행정행위의 취소·철회의 제한 등 행정행위에 관한 법리가 준용된다고 할 것인바, 행정청이 확약을 취소하거나 철회하기 위하여는 확약이 행해진 후에 불가항력이나 기타의 사유로 확약을 이행할 수 없을 정도로 그 기초가 되었던 사실상태나 법률상태가 변경된 경우 또는 확약을 번복해야 할 공익상의 필요가 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 중대한 경우에 한한다.
[5] 임용권자가 승진임용예정을 철회 또는 취소하여야 할 만한 공익상의 필요가 임용지원자가 국가서기관에서 지방서기관으로 전출됨에 따라 입게 될 기득권의 상실, 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우라고 보기 어려우므로, 지방부이사관으로 승진임용하여야 할 의무가 있는 임용권자가 임용지원자에 대하여 지방부이사관 승진임용을 거부한 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 한 사례.