원상회복명령취소 (일반행정, 청주지방법원)
공포일: 2004.03.26 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 의림종합법률사무소)
【피 고】 제천시장
【제1심판결】 창원지법 2003. 10. 2. 선고 2002구합2725 판결
【변론종결】 2004. 3. 5.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 2002. 9. 17.자 원상회복처분취소청구 부분의 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 소외 1에 대하여 한 2002. 8. 23.자, 2002. 9. 17.자 각 원상회복처분 및 피고가 소외 1 및 원고에 대하여 한 2002. 11. 12.자 철거명령처분은 이를 각 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1997. 9. 22. 제천시 두학동장에게 소외 1 명의로, 준농림지역에 위치한 소외 1 소유의 제천시 (행정동 및 지번 1 생략) 전 2,175㎡ 지상에 철파이프 보온덮게구조 버섯재배사 단층 연면적 335.5㎡의 가설건축물 축조신고를 하여, 그 무렵 두학동장으로부터 존치기간을 1997. 10. 16.부터 1999. 10. 15.까지로 정한 가설건축물축조신고필증을 교부받은 후, 위 토지의 일부지상에 위 가설건축물(이하 '이 사건 가설건축물'이라 한다)을 축조하였다.
 나. 그 후 원고는 이 사건 가설건축물을 신고한 용도와는 다르게 콩나물재배사 및 주택으로 사용하여 오다가 1999. 12.경 소외 1 명의로 관할 제천시 동현동장(동현동장은 1998. 9. 25. 개정된 제천시행정운영동의설치및동장정수조례 제2조 별표에 의하여 1998. 9. 25.부터 2003. 7. 7. 개정된 제천시행정운영동의설치및동장정수조례의 시행일 전날인 2003. 7. 6.까지 사이에 두학동의 사무를 관할하였다.)에게 이 사건 가설건축물의 존치기간 연장신고를 하여, 그 무렵 동현동장으로부터 존치기간을 1999. 12. 2.부터 2002. 10. 15.까지로 정한 가설건축물기간연장신고필증을 교부받았다.
 다. 그런데 2002. 3.경 원고의 콩나물재배에 사용된 지하수 때문에 식수가 모자라게 되었다는 인근 주민들의 민원이 제기되자, 동현동장은 이 사건 가설건축물이 신고한 용도와 다르게 콩나물재배사 등으로 사용되는 사실을 확인하고, 소외 1을 상대방으로 하여 2002. 8. 23. 건축법 제15조 제2항 위반을 이유로 건축법 제69조 제1항에 의하여 2002. 9. 15.까지 당초 신고한 버섯재배사로 원상회복시킬 것을 명하고 만약 위 기일까지 이행하지 아니할 경우에는 건축법 제80조 제1항에 의하여 형사고발 및 행정처분을 할 것임을 계고하였고(이하 '이 사건 제1차 원상회복처분'이라 한다), 2002. 9. 17. 이 사건 가설건축물이 버섯재배사로 원상회복되지 아니하였음을 이유로 2002. 9. 30.까지 원상회복시킬 것을 재촉구하고 만약 위 기일까지 이행하지 아니할 때에는 형사고발 및 행정처분을 할 것임을 계고하였으며(이하 '이 사건 제2차 원상회복처분'이라 한다), 원고 및 소외 1을 상대방으로 하여 2002. 11. 12. 이 사건 가설건축물의 용도를 버섯재배사로 신고하였음에도 위 신고 내용과 달리 콩나물재배사로 사용하고 있음을 이유로 소외 1에게 이 사건 제1차 원상회복처분과 이 사건 제2차 원상회복처분을 하고 이 사건 가설건축물의 존치기간도 2002. 10. 15.로 만료되었으므로, 2002. 11. 30.까지 이 사건 가설건축물을 자진철거하고 농지로 원상회복하라는 처분을 하였다(이하 '이 사건 철거명령처분'이라 한다).
 라. 위 각 처분 당시 이 사건 가설건축물에 대한 불법건축물단속사무는 2001. 8. 16. 개정된 제천시사무의읍면동위임조례 제2조 [별표 1]에 의하여 피고로부터 관할 읍·면·동장에게 위임되어 있다가, 2002. 8. 20. 개정되어 2002. 12. 31. 시행된 제천시사무의읍면동위임조례 제2조 [별표 1]에 의하여 2002. 12. 31.부터 다시 피고에게 이관되었다.
 [인정근거] 갑 제3호증(을 제3호증의 1과 같다), 갑 제8호증의 8(을 제2호증의 1과 같다), 9(을 제2호증의 2와 같다), 10, 15, 을 제1호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 제2차 원상회복처분 취소를 구하는 소의 적법 여부
 직권으로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고의 원상복구의무는 이 사건 제1차 원상회복처분으로써 발생하고, 이 사건 제2차 원상회복처분은 원고에게 새로운 원상회복의무를 부과하는 것이 아니라 단지 종전의 원상회복처분에 의한 원상회복을 독촉하거나 형사고발 및 행정처분 기한을 연기한다는 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 없으므로(대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결 등 참조), 이 사건 제2차 원상회복처분취소청구 부분의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
3. 이 사건 제1차 원상회복처분 및 이 사건 철거명령처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 (1) 피고는, ① 소외 1이 이 사건 가설건축물의 축조신고를 하였고, 가설건축물대장에도 소외 1이 건축주로 등재되어 있어 이 사건 가설건축물의 소유자는 소외 1이므로, 이 사건 가설건축물의 사용자에 불과한 원고로서는 이 사건 소를 구할 이익이 없고, ② 원고가 이 사건 가설건축물의 용도를 처음부터 콩나물재배사 및 주택으로 사용할 목적이었음에도 불구하고, 이 사건 신고 당시 이 사건 가설건축물을 버섯재배사로 신고하여 건축법 제15조 제2항을 위반하여 신고사항을 허위로 기재하였을 뿐만 아니라, 이 사건 가설건축물의 존치기간이 만료하기 7일 전에 적법하게 이 사건 가설건축물의 존치기간연장신고를 하여야 함에도 불구하고, 위 신고를 하지 않았으므로 위 각 처분은 적법한 것이라고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 원고는, ① 원고가 이 사건 가설건축물의 용도를 버섯재배사로 신고하였으나, 사정상 버섯재배가 힘들어 부득이하게 콩나물재배사 247.5㎡와 주택 88㎡로 용도변경하여 사용하게 된 것인데, 버섯재배사에서 콩나물재배사로 용도변경한 부분은 '동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우'로서 건축법 제14조 제2항 단서, 제3항에 의하여 신고가 필요하지 않고, 주택으로 용도변경한 부분 또한 건축법시행령 제14조 제2항 제7호에 의하여 '바닥면적의 합계 100㎡ 미만인 경우'에는 신고가 필요하지 않았으므로 이 사건 제1차 원상회복처분은 위법하고, ② 이 사건 가설건축물은 준농림지역에 설치한 농업용 비닐하우스이어서 건축법 제15조 제2항, 건축법시행령 제15조 제5항 제9호의 '도시지역 중 주거지역·상업지역 또는 공업지역에서 설치하는 농·어업용 비닐하우스로서 연면적 100㎡ 이상인 것'에 해당하지 아니하므로 신고 없이 건축할 수 있는 가설건축물로서 그 기간연장신고 자체가 필요하지 않고, 가사 이 사건 가설건축물이 신고가 필요한 가설건축물이라고 하더라도 피고의 담당직원이 원고의 가설건축물 존치기간연장신고를 수리하지 않았음에도 원고가 위 존치기간연장신고를 하지 않았다는 이유만으로 이 사건 철거명령처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 주장한다.
 나. 인정 사실
 (1) 원고는 1997. 7.경 소외 1로부터 제천시 (행정동 및 지번 1 생략) 토지의 일부를 임대받고 소외 1 명의로 두학동장에게 가설건축물축조신고를 한 다음, 이 사건 가설건축물을 축조하면서 보온덮게 구조의 이 사건 가설건축물 335.5㎡ 중 247㎡에는 물주는 기계, 난방기계 등을 설치하여 농업용 온실시설을 하고, 88㎡에는 방 및 주방을 설치하여 주택시설을 하였으며, 1997. 12. 1. 제천 지역에서 콩나물을 판매하던 소외 2로부터 콩나물재배시설 및 판매권을 매수한 후, 위 농업용 온실시설 부분에 콩나물재배시설을 설치하여 콩나물재배사로 사용하여 왔다.
 (2) 그 후 위 가설건축물의 존치기간이 만료되자, 원고는 1999. 12.경 소외 1 명의로 관할 동현동장에게 이 사건 가설건축물을 당초에 신고한 버섯재배사로 계속 사용하겠다고 신고하여 그 존치기간을 1999. 12. 2.부터 2000. 10. 15.까지로 연장하는 신고필증을 교부받았다.
 (3) 동현동장은 2002. 3.경 주민들의 민원제기로 원고가 이 사건 가설건축물을 당초에 신고한 용도와 다르게 콩나물재배사 및 주택으로 사용하고 있음을 확인하고, 2002. 8. 23. 소외 1에게 이 사건 제1차 원상회복처분을 하였고, 2002. 11. 12. 이 사건 가설건축물의 존치기간이 만료되었다는 등의 이유로 소외 1 및 원고에게 이 사건 철거명령처분을 하였다.
 [인정근거] 갑 제1호증(을 제5호증과 같다), 갑 제2호증, 갑 제3호증(을 제3호증의 1과 같다), 갑 제8호증의 8(을 제2호증의 1과 같다), 9(을 제2호증의 2와 같다), 15, 16, 을 제1호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제13호증의 각 기재, 을 제14호증의 영상, 변론 전체의 취지
 다. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
 라. 판 단
 (1) 본안전 항변에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 철거명령처분의 상대방으로서 처분의 당사자로 봄이 상당하고, 이 사건 제1차 원상회복처분의 상대방은 아니지만, 이 사건 가설건축물의 실질적 소유자로서 이 사건 제1차 원상회복처분 당시 이 사건 가설건축물을 콩나물재배시설 및 주택으로 사용하고 있어 위 처분으로 인하여 이 사건 가설건축물을 사용할 법률상의 지위에 직접적인 영향을 받게 된다고 보이므로 위 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 (2) 본안에 대한 판단
 (가) 먼저 건축법 제15조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 가설건축물(도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 시장·군수·구청장의 건축허가를 얻어야 하는 가설건축물을 말한다.)외에 재해복구흥행전람회공사용 가설건축물 등 대통령령이 정하는 용도의 가설건축물을 축조하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 그 건축물의 존치기간을 정하여 착공 5일 전에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 건축법시행령 제15조 제5항은 "법 제15조 제2항에서 '대통령령이 정하는 용도의 가설건축물'이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다."고 규정하며, 같은 항 제9호는 '도시지역 중 주거지역·상업지역 또는 공업지역에서 설치하는 농·어업용 비닐하우스로서 연면적이 100㎡ 이상인 것'으로, 같은 항 제11호는 '농업용 고정식온실'을 규정하고, 건축법시행령 제15조 제7항은 "법 제15조 제2항의 규정에 의하여 신고한 가설건축물의 존치기간을 연장하고자 하는 자는 존치기간만료 7일 전에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 준농림지역에 위치한 이 사건 가설건축물 중 농업용 온실시설 부분은 건축법시행령 제15조 제5항 제9호에 해당하지 아니한다고 하더라도 같은 항 제11호에 해당한다고 할 것이므로 건축법 제15조 제2항의 신고대상이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 가설건축물의 축조 및 존치기간의 연장을 위하여는 건축법 제15조 제2항 및 건축법시행령 제15조 제7항에 따른 신고 및 연장신고를 거쳐야 하고, 실제의 용도와 다른 허위신고를 한 경우에는 적법한 신고를 거친 것으로 볼 수 없다.
 (나) 그런데 앞서 본 사실에 의하면, 원고는 소외 1 명의로 이 사건 가설건축물에 관하여 버섯재배사 용도로 가설건축물축조신고를 하였음에도 처음부터 신고내용과 달리 콩나물재배사 및 주택 용도로 시설하였고, 그 후 이 사건 가설건축물의 존치기간이 만료되자 다시 이 사건 가설건축물을 당초 신고한 버섯재배사로 계속 사용하겠다는 허위내용으로 가설건축물존치기간 연장신고를 하였는바, 준농림지역 내에 주택용도의 가설건축물을 축조하는 것은 건축법 제15조 제2항 및 건축법시행령 제15조 제5항에 의하여 허용되지 아니한 데다가, 원고가 당초부터 이 사건 가설건축물에 콩나물재배시설 및 주택시설을 설치하여 사용하여 온 이상 이를 축조 후의 용도변경에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 각 신고는 건축법 제15조 제2항, 건축법시행령 제15조 제7항에 반하는 허위신고라 할 것이고, 따라서 원고의 위 각 신고가 적법함을 전제로 이 사건 가설건축물의 용도변경시에는 신고가 필요 없다고 하는 원고의 주장은 다른 점은 살필 필요도 없이 이유 없다.
 (다) 나아가 원고가 소외 1 명의로 이 사건 가설건축물의 용도를 버섯재배사로 신고하고도 신고한 내용과 달리 콩나물재배사 및 주택으로 사용하여 왔으므로, 설령 원고가 소외 1 명의로 이 사건 가설건축물에 대한 존치기간 연장신고를 하였다고 하더라도 이는 부적법한 것이어서 수리될 수 없었다고 보이는 점, 원고가 소외 1 명의로 가설건축물 축조신고를 하면서 이 사건 가설건축물의 용도를 사실과 다르게 신고하고 그 후 허위신고를 통하여 연장신고필증을 교부받은 이상 이 사건 가설건축물은 건축법 제15조 및 건축법시행령 제15조 제7항에 위배되는 것임이 명백한 점, 원고가 5년여의 기간 동안 불법건축물에 해당하는 이 사건 가설건축물을 사용하여 온 점, 인근 주민들이 원고의 콩나물 재배에 따른 지하수의 사용으로 인하여 식수가 부족하게 되었다고 민원을 제기한 점, 신고명의자인 소외 1이 피고의 원상회복명령을 수차 거부하여 온 점 등을 참작하면 피고의 이 사건 철거명령처분이 재량권 남용에 해당한다고 볼 수도 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소 중 이 사건 제2차 원상회복처분취소청구 부분에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노만경(재판장) 황중연 박상길

[1] 제1차 원상회복처분 이후에 이행기일을 연장하여 원상회복을 재촉구한 제2차 원상회복처분이 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 있는지 여부(소극)
 [2] 가설건축물의 소유자는 가설건축물 부지의 소유자에 대한 원상회복처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본 사례
 [3] 가설건축물의 용도를 버섯재배사로 신고하고서도 그와 달리 콩나물재배사 및 주택으로 사용하여 온 경우, 그에 대한 원상회복명령 및 철거명령처분이 재량권 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 제1차 원상회복처분 이후에 이행기일을 연장하여 원상회복을 재촉구한 제2차 원상회복처분은 원고에게 새로운 원상회복의무를 부과하는 것이 아니라 단지 종전의 원상회복처분에 의한 원상회복을 독촉하거나 형사고발 및 행정처분 기한을 연기한다는 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 없으므로 제2차 원상회복처분취소청구 부분의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
 [2] 가설건축물의 소유자는 그 가설건축물 부지의 소유자에 대한 원상회복처분으로 인하여 가설건축물을 사용할 법률상의 지위에 직접적인 영향을 받게 되므로 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본 사례.
 [3] 가설건축물의 용도를 버섯재배사로 신고하고서도 그와 달리 콩나물재배사 및 주택으로 사용하여 온 경우, 그에 대한 원상회복명령 및 철거명령처분이 재량권 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.