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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한길아이앤디 주식회사 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 박해봉 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고법 2010. 10. 15. 선고 2010나2719 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제18조의2 제1항은 “ 제16조 제2항 제1호에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 당해 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의 3에서 같다)의 소유자(지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 당해 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자를 제외한다. 이 경우 대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속·직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다.”고 규정하면서, 그 부칙 제1항은 “ 제16조, 제18조의2 제1항 및 제18조의3의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.”라고, 그 부칙 제2항은 “ 제16조, 제18조의2, 제18조의3, 제23조의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 사업계획승인을 신청하는 분부터 적용한다.”라고 각 규정하고 있는바, 구 주택법 부칙의 문언적인 해석 및 그 부칙에서 구 주택법이 시행되기 이전에 사업계획승인신청을 하였다가 이를 취하하고 개정 주택법이 시행된 이후에 다시 사업계획승인신청을 한 경우에는 구 주택법의 적용을 배제한다는 취지의 규정을 별도로 두고 있지 않는 점 등을 고려하면, 2007. 1. 11. 이후 구 주택법 제16조 제2항 제1호에 의한 주택건설사업계획승인신청을 하여 그 승인을 얻은 사업주체의 매도청구 등에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 구 주택법 제18조의2 제1항이 적용된다고 할 것이다 . 
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 2006. 5. 24. 대구광역시장에 대하여 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 2007. 1. 10. 위 신청을 취하하고 2007. 1. 11. 다시 주택건설사업계획승인신청을 하였고, 위 승인신청에 대하여 대구광역시장이 2007. 1. 12. 원고에 대하여 이 사건 사업계획승인처분을 한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리 및 원고가 이 사건 사업계획승인신청을 한 사업계획의 내용이 종전 사업계획승인신청과 비교하여 대지면적의 변경을 포함하고 있어 양자를 동일하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 구 주택법이 시행된 후에 사업계획승인신청을 한 원고의 매도청구에 대하여는 구 주택법 부칙 제2항에 따라 구 주택법 제18조의2 규정이 적용된다고 할 것이므로, 원심이 이와 달리 원고를 구 주택법에 의하여 사업계획승인처분을 받은 사업주체라고 볼 수 없다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 
 나아가 원심으로서는 구 주택법 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체인 원고가 구 주택법 제18조의2 제1항의 규정에 의한 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서 사전협의절차를 거쳤는지 여부 및 그 행사기간 내에 매도청구가 있었는지를 심리하여 이 사건 소유권이전등기청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 원고를 구 주택법 제16조 제2항 제1호에 의한 사업주체라고 볼 수 없다고 단정한 후, 피고가 매도청구의 대상이 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 주택법 제18조의2 제1항의 적용 및 부칙 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 2007. 1. 11. 이후 구 주택법 제16조 제2항 제1호에 의한 주택건설사업계획승인신청을 하여 승인을 얻은 사업주체의 매도청구 등에 관하여 적용되는 법조항(= 구 주택법 제18조의2 제1항) 
[2] 甲 주식회사가 2006. 5. 24. 乙 지방자치단체장에 대하여 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 2007. 1. 10. 위 신청을 취하하고 2007. 1. 11. 다시 주택건설사업계획승인신청을 하였고, 위 승인신청에 대하여 乙 지방자치단체장이 2007. 1. 12. 甲 회사에 대하여 사업계획승인처분을 한 사안에서, 甲 회사를 구 주택법 제16조 제2항 제1호에 의한 사업주체라고 볼 수 없다고 단정한 후 甲 회사의 매도청구를 배척한 원심판결에는 같은 법 제18조의2 제1항의 적용 및 부칙 제2항의 해석에 관한 법리 오해가 있다고 한 사례
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 정재훈
【변 호 인】 변호사 민병철(국선)
【원심판결】 인천지방법원 2011. 1. 25. 선고 2010고정5974 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 적법하게 제출한 증거들을 종합하면, 이 사건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 원심이 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다.
2. 이 사건 공소사실
 가. 피고인은 2010. 2. 24. 15:00경 인천 남동구 만수동 소재 만수2동 주민센터 내에서 행사할 목적으로 망 공소외 1로부터 그의 인감증명서를 발급받을 수 있는 권한을 위임받은 것처럼 함부로 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서의 위임자 란에 " 공소외 1" 주민등록번호란에 " 000000-0000000" 주소란에 "인천 남구 용현동 (이하 생략)"라고 기재하고 공소외 1의 성명 옆에 " 공소외 1"의 도장을 날인하여 공소외 1의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서 1매를 위조 하였다. 
 나. 즉석에서 그 정을 모르는 위 만수2동 주민센터 성명불상 담당직원에게 마치 진정하게 성립한 인감증명 위임장 또는 법정대리인 동의서인 것처럼 제출하여 이를 행사 하였다. 
3. 원심의 판단
 원심은, 피고인이 권한 없이 망 공소외 1 명의의 인감증명 위임장을 작성하였다고 보기 어렵고, 피고인의 인감증명 위임장 작성이 망 공소외 1의 의사에도 반하지 않는다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 
4. 이 법원의 판단
 가. 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 참조). 
 나. 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인의 아버지인 공소외 1 소유의 인천 남구 용현동 (이하 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 임차인 공소외 2가 인천지방법원 2009가단71373호 임대차보증금반환 사건의 집행력있는 판결 정본에 기하여 강제경매를 신청하여 2009. 12. 9. 강제경매개시결정(인천지방법원 2009타경65197)이 있은 사실, ② 공소외 1은 2010. 2. 4. 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 피고인에게 위임하여, 같은 날 이 사건 부동산을 공소외 3 외 1인에게 매매대금 1억 3,500만 원으로 정하여 매도하였는데, 이 사건 부동산에 관한 매매계약서에는 ‘대리인’란에 피고인의 이름이 기재되어 있고, 피고인 명의의 도장도 날인되어 있는 사실, ③ 피고인은 공소외 3으로부터 매매대금 중 4,000만 원을 교부받아 2010. 2. 10.경 공소외 2에게 임대차보증금반환채권액 3,470만 원을 입금하여 주었고, 이후 공소외 2가 위 경매를 취하한 사실, ④ 그런데, 공소외 1이 2010. 2. 11.경 갑자기 사망하게 되자, 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받은 피고인은 2010. 2. 24.경 매수인들에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주는 데에 사용할 목적으로 망 공소외 1의 인감증명 위임장을 작성하여 인감증명서를 발급받은 사실, ⑤ 피고인은 위와 같이 발급받은 공소외 1 명의의 인감증명서를 매수인들에게 교부한 사실 등에 비추어 보면, 피고인의 아버지인 공소외 1이 사망하기 전에 피고인에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 일체의 권한을 위임하였고, 피고인은 이에 따라 이 사건 인감증명 위임장을 작성한 것이므로, 피고인에 대하여 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄는 성립하지 아니하고, 피고인에게 사문서위조의 고의가 있었다고 볼 수도 없다(검사는 공소외 1이 생전에 피고인에게 위임하였다고 하더라도 공소외 1의 사망으로 인하여 그 위임은 종료되었다고 주장하나, 설령 공소외 1의 사망으로 인하여 그 위임관계가 종료되어 피고인이 공소외 1의 명시적이거나 현실적인 승낙이 없이 이 사건 인감증명 위임장을 작성하였다고 하더라도, 피고인에게 이 사건 부동산의 매매에 관한 일체의 대리권을 수여하였던 공소외 1에게 묵시적이거나 추정적인 승낙이 있었다고 봄이 상당하다). 
 다. 그렇다면, 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 

판사 이성복(재판장) 진원두 송명주
주식대금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 문형식) 
【피고, 상고인】 주식회사 씨제이헬로비전드림씨티방송 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 주기동 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 21. 선고 2009나13851 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제4점에 대하여
상법 부칙(2001. 7. 24.) 제1항은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”, 제3항은 “이 법은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법 시행 전에 발생한 사건에 대하여도 이를 적용한다. 다만 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다.”고 각 규정하고 있다. 
 원심이 확정한 바에 따르면, 원고들은 위 개정 상법 시행 이전인 2001. 5. 16.에 각 이 사건 주식매수청구권을 행사하였다는 것인바, 위 상법 부칙 제3항 본문에 의하면 이 사건 주식매수청구권의 행사에 따른 법률 관계에도 개정 상법이 적용된다고 할 것이고, 다만 위 상법 부칙 제3항 단서에 따르면 개정 전의 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고 한다)의 규정에 따른 이 사건 주식매수청구권의 행사가 유효한 이상 그것이 개정 상법의 규정에 따르면 무효로 되는 경우에도 그 효력을 잃지 아니할 뿐이므로, 이 사건 주식매수청구권의 행사에 따른 법률 관계에 구 상법이 적용된다고 할 것은 아니다. 
 따라서 원심이 그 판결이유에서 이 사건은 개정 전의 구 상법에 의하여 규율되어야 한다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 그러나 회사가 주식매수청구를 받은 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다는 규정 및 주식의 매수가액은 주주와 회사간의 협의에 의하여 결정한다는 규정은 개정 상법과 구 상법에서 차이가 없고, 다만 주식의 매수가액에 관하여 협의가 이루어지지 아니하는 경우 회계전문가에 의하여 산정된 가액을 매수가액으로 한다는 규정이 개정 상법에서 삭제되었으며, 이에 따라 개정 상법 하에서 주식매수가액 결정 청구의 요건 및 기한 등에 다소의 변동이 있었을 뿐인바, 주식매수청구권의 행사에 의하여 당해 주식에 관한 매매계약이 성립하는지 여부, 주식매매대금의 지급기한 등 아래에서 보는 주식매수청구권 행사에 따른 법률 관계는 구 상법과 개정 상법에서 달리 해석되지 아니하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.
 피고의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 2. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
합병에 반대하는 주주(이하 ‘합병 반대주주’라고 한다)의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제522조의3 제1항, 상법 제530조 제2항에 의하여 준용되는 상법 제374조의2 제2항 내지 제4항의 규정 취지에 비추어 보면, 합병 반대주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하고, 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석된다. 그리고 이러한 법리는 위 2월 이내에 주식의 매수가액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 아니하다 . 
 원심판결 이유에 따르면, 원심은 주식회사 한국케이블티브이은평방송(이하 ‘은평방송’이라고 한다)이 2001. 3. 26. 이사회에서 은평정보통신 주식회사(이하 ‘은평정보통신’이라고 한다)와의 합병을 결의하고 2001. 4. 27. 주주총회를 개최하여 은평정보통신과 은평방송과의 합병비율을 1:0.0842로 하는 합병안을 승인한 사실, 원고들이 은평방송의 주주들로서 2001. 4. 23. 은평방송에 대하여 합병반대의사를 통지하였고, 2001. 5. 16. 원고들 각자가 가진 주식 전부에 대하여 은평방송에 대하여 주식매수청구를 한 사실, 은평방송은 위 합병결의에 따라 2001. 5. 31. 은평정보통신에 흡수합병되어 해산하였으며, 은평정보통신은 2004. 7. 2. 피고 회사에 흡수합병되어 해산한 사실을 각 인정한 뒤, 원고들이 2001. 5. 16. 피고에게 주식매수청구권을 행사하였음에도 피고가 2월의 매수기간 내에 주식대금을 지급하지 않았으므로, 피고는 2001. 7. 17. 이후에는 이행지체로 인한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하였다.
 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상법상 주식매수청구권의 법적 성격 내지 상법 제374조의2 제2항의 해석에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 피고의 이 부분 각 상고이유도 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 피고가 대법원의 최종 결정으로 확정된 주식매수가액에 따른 매매대금의 원금채무가 있음을 인정하면서도 이를 이행하지 않고 응소한 이상, 그 원금채무에 대한 지연손해금은 피고가 존재와 액수를 다투지 않는 원금채무의 불이행으로부터 발생하는 것이므로, 이로 인한 소장 송달 다음날부터의 지연손해금은 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 법정이율에 의하여야 하고, 대법원의 최종 결정 이전의 지연손해금 발생 여부에 관하여 다툼이 있다고 하더라도 위 원금채무로부터 발생하는 소장 송달 이후의 지연손해금에 관하여는 위 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에서 정한 법정이율이 적용되어야 한다는 취지로 판단하였다. 
 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 소송촉진 등에 관한 특례법상의 지연손해금에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 없다. 또한 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적용될 수 있는 것이 아니다. 원심판결에 대법원판례를 위반한 잘못도 없다.
 피고의 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

합병에 반대하는 주주가 행사하는 주식매수청구권의 법적 성격(=형성권)과 상법 제374조의2 제2항에서 정한 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’이 주식매매대금 지급의무의 이행기인지 여부(적극) 및 위 기간 내에 주식매수가액이 확정되지 않더라도 그 기간 경과로 회사에 지체책임이 발생하는지 여부(적극)
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김태주 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노3324 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공직선거법 제85조 제2항 위반죄의 성립 여부에 대하여
 공직선거법 제85조 제2항은 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는바, 구체적으로 어떠한 행위가 조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것인지를 판단함에 있어서는, 그 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무의 내용은 물론 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 피고인이 한국관광공사 내에서 감사로서 가지고 있는 권한의 내용, 피고인이 한국관광공사 소속 직원들을 감사실로 불러 특정 후보의 지지를 부탁하는 발언을 하게 된 경위와 그 시기·장소·방법 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 것에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공직선거법 제85조 제2항 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인의 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 인정되지 아니하므로, 이를 다투는 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 양형부당 주장에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 ‘기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우’에 해당하는지의 판단 기준
[2] 한국관광공사 감사인 피고인이 자신의 비서를 통해 소속 직원들을 감사실로 불러 국회의원 재선거에 출마한 특정 후보의 지지를 부탁한 사안에서, 위 행위가 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 선거운동에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제85조 제2항은 ‘교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하는 것’을 금지하고 있는데, 구체적으로 어떠한 행위가 ‘조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것’인지를 판단할 때에는, 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무 내용은 물론 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지를 판단하여야 한다.
[2] 한국관광공사 감사인 피고인이 자신의 비서를 통해 소속 직원 3명을 감사실에 개별적으로 불러 이들과 같은 선거구에서 실시되는 국회의원 재선거에 출마한 특정 후보의 지지를 부탁한 사안에서, 피고인이 공사 내에서 감사로서 가지고 있는 권한의 내용, 소속 직원들을 감사실로 불러 특정 후보의 지지를 부탁하는 발언을 하게 된 경위와 시기·장소·방법 등을 종합할 때, 위 행위가 공직선거법 제85조 제2항에서 금지하는 ‘기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 경우’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 유호일)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 이병일)
【원심판결】 특허법원 2010. 7. 9. 선고 2010허1015 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 확대된 선출원에 관한 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성은 발명의 진보성과는 구별되는 것으로서 양 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하되 발명의 효과도 참작하여 판단할 것인데, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 양 발명은 서로 실질적으로 동일하다고 할 것이나(대법원 2001. 6. 1. 선고 98후1013 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006후1452 판결 등 참조), 양 발명의 기술적 구성의 차이가 위와 같은 정도를 벗어난다면 설사 그 차이가 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 용이하게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 양 발명을 동일하다고 할 수 없다. 
 2. 명칭을 "염색용 보빈"으로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 다른 청구항도 같은 방식으로 표시한다)에서는 심체(1)가 코일스프링 형상의 단일체로서 보강테(3)(3a)에 이르기까지 벽체(2)의 내측 전체에 걸쳐 나선형으로 연결되어 용접됨에 반하여, 원심판시 비교대상발명에서는 위 심체(1)에 대응하는 상하측 플레이트(21)(22)가 원형의 링 형상으로 상호 분리되어 각각 상부 및 하부 링 보빈(16)(17)의 내측 일부에만 원형으로 연결되어 용접될 뿐이라는 점에서, 양 발명은 기술적 구성에 차이가 있다. 그런데 이들 발명의 이러한 기술적 구성의 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 불과하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 차이로 인하여 이 사건 제1항 발명에서는 비교대상발명과는 달리 심체(1)가 벽체(2)를 구성하는 다수의 지지봉(20)과 보강테(3)(3a)에 이르기까지 여러 부위에서 용접되면서 염색용 보빈의 견고성을 향상시키는 새로운 작용효과가 발생하므로, 결국 양 발명을 동일하다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 제1항 발명이 비교대상발명과 동일하다고 할 수 없는 이상, 이 사건 제1항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제2, 3항 발명 역시 비교대상발명과 동일하다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 이 사건 특허발명과 비교대상발명의 위와 같은 기술적 구성의 차이가 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 그 변경으로 인하여 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는다는 이유로 이들 발명이 실질적으로 동일하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 특허법 제29조 제3항의 발명의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 확대된 선출원에 관한 구 특허법 제29조 제3항에서 규정하는 ‘발명의 동일성’을 판단하는 기준
[2] 명칭이 "염색용 보빈"인 특허발명과 비교대상발명은 기술적 구성에 차이가 있고, 그 차이로 인하여 특허발명에는 비교대상발명과 달리 염색용 보빈의 견고성을 향상시키는 새로운 작용 효과가 발생하므로 두 발명을 동일하다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 확대된 선출원에 관한 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성은 발명의 진보성과는 구별되는 것으로서 두 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하되 발명의 효과도 참작하여 판단할 것인데, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 두 발명은 서로 실질적으로 동일하다고 할 것이나, 두 발명의 기술적 구성의 차이가 위와 같은 정도를 벗어난다면 설사 그 차이가 해당 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 쉽게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 두 발명을 동일하다고 할 수 없다.
[2] 명칭이 "염색용 보빈"인 특허발명의 ‘심체’와 그에 대응하는 비교대상발명의 ‘상하측 플레이트’는 기술적 구성에 차이가 있고, 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 불과하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 차이로 인하여 특허발명에는 비교대상발명과 달리 염색용 보빈의 견고성을 향상시키는 새로운 작용효과가 발생하므로 두 발명을 동일하다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지법 2010. 12. 8. 선고 2010나3306 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(「민법」제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).
 한편근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 2007. 10. 11. 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 피고, 근저당권자를소외인으로 한 채권최고액 7,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 원고는 2007. 11. 7.소외인에 대한 집행력 있는 화해권고결정 정본을 집행권원으로 하여소외인의 피고에 대한 이 사건 근저당권부 채권 중 69,899,972원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실을 인정한 다음, 피고와소외인 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 원고는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당하므로, 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 피고는 이 사건 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 없었다고 다투고 있으므로, 그러한 법률행위가 존재하는지 여부가 문제된다 할 것인데, 그에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 원고에게 있고, 그에 관한 원고의 증명이 부족하다면 이 사건 압류는 무효라고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 피고와소외인 사이의 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 근저당권이 있는 채권의 압류에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 근저당권이 유효하기 위하여 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요한지 여부(적극) 및 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 측)
[2] 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 경우 그 채권에 대한 압류명령의 효력(무효)
[3] 甲이 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 소유 부동산에 관하여 乙을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마쳤는데, 丙이 乙의 甲에 대한 근저당권부 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 丙에게 있고, 그에 관한 丙의 증명이 부족하다면 위 압류는 무효로 될 것임에도, 이에 대한 심리를 다하지 아니한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
유류분청구 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 서도 법무법인 담당변호사 김승호 외 4인) 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김명재) 
【원심판결】 대전고법 2010. 3. 26. 선고 2009나4808 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 등 참조).
 원심은, 원고들이 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)의 생전에 그로부터 현금 또는 부동산을 증여받고 망인의 재산에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하였다는 등의 피고들이 주장하는 사정들만으로는 원고들이 유류분을 포기하거나 부제소합의를 하였다고 볼 수 없고 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 별지 2 목록 기재 각 부동산을 망인이 피고 2에게 증여한 것으로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 유류분반환범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 하는 것인바, 그 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다28126 판결 등 참조).
 원심은, 피고들이 타에 처분한 것을 포함하여 망인으로부터 증여받은 각 부동산의 가액을 상속개시 당시를 기준으로 산정하고, 피고들이 나대지로 증여받은 후 그 지상에 건물을 축조한 부동산에 대하여는 나대지임을 상정하여 상속개시 당시의 가액을 산정하고, 상속개시 당시에 이미 건물이 축조되어 있던 부동산에 대하여는 그 상태 그대로의 가액을 그 재산가액으로 인정하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
종합 소득세 부과 처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 28. 선고 2010누3468 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 상고이유 제3점 중 과세처분의 절차적 적법요건의 입증책임과 관련한 주장 부분에 대하여
 원심은,구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제81조의6 제1항,구 국세기본법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19513호로 개정되기 전의 것) 제63조의5의 각 규정 내용과 원심 판시와 같은 사정 등에 비추어 이 사건은 원고에게 사전통지를 하는 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고가 원고에 대한 세무조사에 착수하거나 조사범위를 확대하면서 사전통지를 하지 않은 것에 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 세무조사의 사전통지절차에 관한 법리를 오해하거나 과세처분의 절차적 적법요건의 입증책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 상고이유 제3점 중 나머지 부분에 대하여
 원심은, 이 사건 제1차 합의에 관한 처분문서인 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정되는 사실관계 등을 토대로 원고는 이 사건 제1차 합의 이전에소외 1로부터 이미 용역비의 일부로 11억 8,000만 원을 지급받았다고 봄이 상당하다고 한 다음, 위 11억 8,000만 원이 원고에게 실제로 지급된 용역비가 아니라 투자손실액을 공제한 것이라는 원고의 주장에 대해서는 그 판시와 같은 사정 등을 들어 이를 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나 처분문서의 증명력 및 과세요건사실의 입증책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의는 소득의 원인이 되는 어떤 거래로 인한 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와의 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그 때 소득이 있는 것으로 보고 당해연도의 소득을 산정하는 방식으로, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 것으로 납세자의 자의에 의하여 과세연도의 소득이 좌우되는 것을 방지하고자 하는 데 그 의의가 있는 것이며, 이와 같은 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 등 참조)
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 이 사건 양도청구권은 원고의 용역제공의 대가로 사업소득에 해당하는데 원고가 취득할 것이 이 사건 제1차 합의를 통하여 문서로 구체화되어 있었고, 원고가소외 1 및소외 2와 사이에 3자 합의를 통해 이를 전매할 수 있었을 정도로 그 권리의 실현가능성이 상당히 높을 뿐만 아니라, 그 가액을 객관적으로 평가할 수 있는 상태에 있었던 것으로 보이며, 이 사건 제1차 합의로부터 불과 7개월 후 이 사건 양도약정을 통하여 양도하고 양도대금을 지급받음으로써 2003년 당시에 이미 이에 관한 납세자금이 확보되어 있었고,소외 1의 주촌지구 사업대행계약이 해지되었다고 하더라도, 이는소외 1의 주촌지구 도시개발사업에 관한 권리의 존부에 영향을 미치는 사유에 불과하고 원고와소외 1 사이의 권리의 존부에 영향을 미치는 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고에게 2003년 당시 이 사건 양도청구권에 관한 소득 5억 원이 귀속되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 과세대상소득의 발생에 관한 권리확정주의와 소득 발생의 구체적 판단 기준에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 과세대상 소득의 발생에 관한 권리확정주의와 소득 발생의 구체적 판단 기준
[2] 甲이 투자자문 등의 용역제공에 관한 합의에 따라 乙에게서 상업부지 양도에 관한 권리를 취득한 다음 7개월 후 위 상업부지 양도청구권을 丙에게 양도하기로 약정하고 대금 5억 원을 받았는데, 이에 대하여 과세관청이 위 양도대금을 신고누락한 것으로 보고 甲에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲에게 위 양도청구권에 관한 소득 5억 원이 귀속되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
간접투자자산운용업법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정광수
【주 문】
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】간접투자증권의 판매를 업으로 하는 회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 고객에게 투자원금의 보장 등 수익의 보장을 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다.
피고인은공소외 1 주식회사에서 고객들을 상대로 펀드 및 자산관리 업무를 담당한 사람으로서, 2006. 10. 13. 11:01경 서울 송파구 가락동(지번 생략)공소외 1 주식회사○○본부점 금융센터 객장에서 피해자공소외 2에게 전화로 CJ2Star4초이스 파생상품 투자신탁 1-1호 펀드에 가입할 것을 권유하면서, “요새 나오는 펀드들은 실제로 원금손실 날 가능성이 거의 없다.공소외 1 회사에서는 아직까지 전혀 원금손실뿐만 아니고 다 조기상환으로 끝이 났고, 저 개인적으로도 2004년부터 지금까지 100% 일체 다 조기상환을 했다. 실제로 주가가 빠지는 상황에서도 반토막이 나도 원금은 손실이 안 나게 구조를 계속 그렇게 만들고 있다”라고 말하여 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 2의 법정진술
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
자본시장과금융투자업에관한법률 부칙 제41조,구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제182조 제10호,제57조 제1항 제1호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
[유죄 및 양형이유]
○ 피고인은 공소사실 기재와 같이 말을 한 사실은 인정하면서도, 그 정도만으로는 이 사건 적용법조상의 “투자원금보장 등 수익을 보장하는 권유행위”에 해당하지 않는다고 주장하고 있으나, 공소사실 기재와 같은 취지의 말 정도라면 원금 보장 등 수익을 보장하는 권유행위라 평가할 수 있음
○ 피고인과공소외 2의 거래관계, 그밖에 기록과 변론에 나타난 피고인의 전과관계(초범), 범행경위 등 여러 정상을 참작함

판사 신우정
부가 가치세 신고 불성실 가산세 부과 처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순 외 4인)
【피고, 상고인】 성남세무서장 (소송대리인 변호사 김용찬 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2009누41112 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 부과되어야 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누18076 판결,대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두23747 판결 등 참조).
 원심이 그 채용 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면, 원고는 원고의 본점 소재지인 성남시 분당구 정자동 206을 사업장주소로 하여, 원고를 주된 사업장으로, 원고 소속 사업부서 11개를 종사업장으로 하여 사업자등록을 한 상태에서 2006년 제2기 부가가치세 신고를 함에 있어, ‘부가가치세는 사업장마다 신고·납부하여야 한다’는부가가치세법 제4조 제1항의 규정에 따라 원고 소속 마케팅전략본부(이하 ‘전략본부’라 한다)의 매출액 1,915억 91,433,000원(이하 ‘이 사건 매출액’이라 한다)을 원고 소속 마케팅부문(이하 ‘마케팅부문’이라 한다)의 매출액으로 신고함으로써 전략본부의 과세표준 중 이 사건 매출액 상당을 과소신고하였는바, 이는 원고가 2006. 7. 13.자로 단행한 조직개편에 의하여 마케팅부문에 속해 있던 요금기획팀(요금전략담당)을 전략본부로 이전하면서 그에 따른 전산시스템 중 접속료 정산시스템을 정비하는 과정에서 원고의 IT본부에서 관리하던 접속료 정산시스템의 조직 기관코드가 그대로 부가가치세 시스템으로 이체·전환된 결과[원고 소속 직원이 기관코드의 매핑(Mapping)을 누락하였다], 2006. 7.부터 2006. 11.까지의 접속료 수입이 조직개편 이전과 동일하게 마케팅부문으로 이체되었고, 그 결과 동일한 금액에 대한 전략본부의 접속료 수입이 누락되었는데 원고가 그와 같이 누락된 전산상의 매출액에 따라 부가가치세를 신고하였기 때문인 사실을 알 수 있다.
 위와 같이 원고의 부가가치세 신고에 있어 매출액의 과소신고가 원고의 전산시스템 운영상의 잘못에서 비롯된 것으로서 위와 같은 잘못은 원고가 전산시스템을 운영함에 있어 좀 더 주의를 기울였다면 충분히 예방할 수 있었다고 보이는 점, 원고는 정보통신 관련 대기업으로서 전산시스템의 운영·관리에 전문적 지식을 보유하고 있을 터이므로 그에 따른 책임은 원고 스스로 지는 것이 마땅한 점, 누락된 이 사건 매출액의 규모가 1,915억 원이 넘은 거액이었기에 원고로서는 부가가치세 신고 시에 각 사업장별 신고 매출액이 정확한 것인지 확인하였더라면 이 사건 매출액의 누락사실을 발견할 수도 있었을 것으로 보이는 점 등에 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 원고에게 원고의 부가가치세 과소신고를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 이는 원고가 주사업장 총괄납부승인을 받은 사업자라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 원고가 주사업장 총괄납부승인을 받은 사업자로서 결과적으로 그 과세표준에 따른 부가가치세를 모두 납부하였다거나 위와 같은 과소신고가 원고 직원의 실수로 인한 것으로서 그로 인하여 피고의 행정력이 과도하게 소모되었다고 보기도 어렵다는 등 그 판시와 같은 사정만을 이유로 원고에게 부가가치세 과소신고를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 부가가치세법상 가산세에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 세법상 가산세의 법적 성질 및 그 부과 요건
[2] 정보통신 관련 대기업인 甲 주식회사가 2006년 제2기 부가가치세 신고를 하면서 전산시스템 운영상 잘못으로 甲 회사 소속 마케팅전략본부의 매출액 중 일부를 甲 회사 소속 마케팅부문의 매출액으로 신고함으로써 마케팅전략본부의 과세표준 중 매출액을 과소신고하게 되었는데, 이에 대하여 과세관청이구 부가가치세법 제22조 제5항에 따라 부가가치세신고 불성실가산세 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사에 부가가치세 과소신고를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례
손해 배상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 영풍센스빌
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2010. 11. 25. 선고 2009나424 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 부제소특약에 관한 상고이유에 대하여
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 피고들에 대한 부제소약속은피고 1이 원고의 궁박한 상태를 이용하여 현저히 불공정한 방법으로 이루어지게 한 것이거나피고 2가 원고의 궁박한 상태를 이용하여 현저히 부당한 이득을 취한 불법행위를 범하면서 그 법적 책임을 면하기 위하여 이루어진 것으로서 현저히 불공정한 법률행위에 해당하여 모두 그 효력이 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 손해배상책임의 성립에 관한 상고이유에 대하여
 원심은,피고 2가 판시와 같이 현저하게 부당한 이익을 취득한 행위는 위 피고가 이 사건 사업 시행 이전부터 위 토지를 소유하여 왔다고 하더라도 계약체결에 관한 정당한 권리행사를 넘어 원고에게 부당하게 손해를 가한 불법행위에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 손해배상의 범위 및 그 산정 기준 등에 관한 상고이유에 대하여
불법행위로 인하여 가해자가 배상책임을 지는 손해액의 범위는 그 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해라 할 것이고, 그 중 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결,대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 등 참조),그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결 등 참조).
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한민법 제138조가 적용되어 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립할 수 있는 점(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 참조)과 원고가 굳이 이 사건 매매계약의 무효를 주장하고 있지 않은 점 및 원심이 판시한 이 사건 각 매매계약의 체결 경위, 위 매매계약 대상 토지의 시가 및 향후 거래가격의 변동가능성, 이 사건 사업의 시행으로 인하여 원고가 얻게 될 이익, 당사자의 의사 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고로부터 받은 금액 중피고 1은 이 사건 매매대상토지를 평당 600만 원씩으로 계산한 금액을 넘는 금액이,피고 2는 원고가 매매대금으로 제시했던 40억 원을 넘는 금액이 각각 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 상당인과관계가 있는 재산상 손해액이라고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해액의 범위나 그 산정 기준에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불명시 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 과실상계에 관한 상고이유에 대하여
피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 2006다16765 판결 참조).
 이 사건 각 부당이득의 고의적 불법행위를 한 피고들이 얻은 재산상 이익을 원고에게 배상하여야 하는 이 사건에서, 피고들의 과실상계 주장을 배척한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력(무효)
[2] 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 방법 및 손해액 산정의 기준시점(=불법행위시)
[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한민법 제138조가 적용될 수 있는지 여부(적극)
[4] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)
개정 조례안 재의결 무효확인 청구의 소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원 고】 서초구청장 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 한호형)
【피 고】 서초구의회 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인)
【변론종결】2011. 3. 24.
【주 문】
 피고가 2010. 12. 20. ‘서울특별시 서초구 행정사무감사 및 조사에 관한 조례 중 일부 개정 조례안’에 관하여 한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 각 기재에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2010. 10. 15. ‘서울특별시 서초구 행정사무감사 및 조사에 관한 조례 중 일부 개정 조례안’(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 그 무렵 원고에게 이송하였고, 원고는 2010. 11. 8. 이 사건 조례안이 법령에 없는 새로운 견제장치를 만들어 집행기관의 고유권한을 침해한다는 이유 등으로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2010. 12. 20. 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안을 확정하였다.
 나. 이 사건 조례안에 의하면, 피고 소속 의원이 행정사무의 감사 및 조사에 관한 의정활동에 필요하여 사무국장을 통해 관련 부서에 자료제출을 요구한 것에 대하여, 해당 공무원이 이를 성실히 이행하지 않았을 경우 의회의 의결로 그의 징계를 요청할 수 있다는 취지를 규정하고 있다(제12조 제6항, 이하 ‘이 사건 조례안규정’이라 한다).
 2. 이 사건 조례안규정의 위법 여부
지방자치법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다. 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 기타지방자치법 제39조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에지방자치법 제41조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가지므로, 이처럼 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이지 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 조례안규정에 따르면, 지방의회가 의결로 집행기관 소속 특정 공무원에 대하여 의원의 자료제출 요구에 성실히 이행하지 않았다는 구체적인 징계사유를 들어 징계를 요청할 수 있다는 것인바, 이 같은 징계요청은 집행기관에 정치적·심리적 압박으로 작용하여 견제수단으로서 실질적으로 기능할 수 있다고 보인다. 이 같은 견제장치는 법령에 없는 새로운 것으로서 지방의회가 지방자치단체 장의 소속 직원에 대한 징계권 행사에 미리 적극적으로 개입하는 것을 허용하는 것이므로, 집행기관의 고유권한을 침해하여 위법하다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 조례안에 관한 재의결 효력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 이 사건 청구를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 지방의회가 법령에 규정이 없는데도 집행기관의 고유권한을 침해하는 새로운 견제장치를 만들 수 있는지 여부(소극)
[2] 지방의회가 의결로 집행기관 소속 특정 공무원에 대하여 의원의 자료제출 요구에 성실히 이행하지 않았다는 구체적인 징계사유를 들어 징계를 요구할 수 있다는 취지의 ‘서울특별시 서초구 행정사무감사 및 조사에 관한 조례 중 일부 개정 조례안’ 제12조 제6항은 법령에 없는 새로운 견제장치로서 지방의회가 집행기관의 고유권한을 침해하는 것으로서 위법하다고 한 사례
퇴직사실확인서발급거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 행정안전부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 7. 8. 선고 2010구합7819 판결
【변론종결】2011. 3. 31.
【주 문】
 1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 원고들에 대하여 한 2009. 12. 7.자 및 2010. 2. 1.자 각 퇴직사실확인서발급거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제4행의 “고용승계에 따라”를 삭제하고, 제5행 밑에 “라-1. 위 채용계약 해지로 인하여 원고들이 2009. 11. 2. 퇴직함에 따라, 원고들의 공무원연금법상 재직기간은 원고 1은 군복무기간을 합한 21년 11개월, 원고 2는 21년 6개월, 원고 3은 군복무기간을 합한 21년이 되었다.”를 추가(라-1.항)하며, 제17행 이하의 [인정근거]에 당심에서 제출된 “갑 제7 내지 9호증의 각 기재”를 추가하고, 제4쪽 제2행의 “법 제46조 제7호”를 “법 제46조 제8항”으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조인호(재판장) 최병률 반정모
교통사고처리특례법 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박지영
【원심판결】 서울동부지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010고정2927 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 자전거전용도로에서 자전거를 타다가 쌍방 과실로 피해자와 경미하게 접촉하였는바, 이러한 경우에도 교통사고처리특례법에 따라 형사처벌하는 것은 부당하고, 설령 피고인에게 유죄가 인정되더라도 원심 형(벌금 150만원)은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 
2. 판단
 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 
교통사고처리특례법 제2조에 의하면, ‘차’는도로교통법 제2조 제16호 가목에 따른 차와건설기계관리법 제2조 제1항 제1호에 따른 건설기계를 말하고, ‘교통사고’라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 말한다고 규정하고 있으며,도로교통법 제2조 제16호 가목에 따르면 자전거가 차에 포함되어 있고, 자전거 전용도로에서의 자전거 교통으로 인한 사고 역시 차의 교통으로 인한 사고이므로, 이 사건 교통사고는 교통사고처리특례법이 적용된다 할 것이다. 그리고 교통사고 과정에서 보행자의 과실이 있다고 하더라도 피고인에게 긴급피난 등 책임제한 사유가 없는 이상 피고인의 책임이 면제되지 않는다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 직권 파기
 다만, 직권으로 보건대, 공판기록에 편철된 보험증권의 기재에 의하면, 이 사건 교통사고 당시 피고인은공소외 1 보험회사와 사이에 “피고인이 일상생활 중 우연한 사고로 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 손괴하고 부담하는 법률상 배상책임액을 1억원의 한도 내에서 전액 배상”하는 내용의무배당○○○○○종합보험계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사고로 피해자가 입은 손해가 400만원 정도에 불과하여 위 보험만으로 손해배상금 전액을 보상할 수 있으므로(실제로공소외 1 보험회사는 피해자에게 350만원을 지급하고 원만하게 합의하였다), 피고인이교통사고처리특례법 제4조 제1항 및제2항 소정의 종합보험에 가입되어 있었다 할 것이어서, 이 사건은 결국교통사고처리특례법 제4조 제1항에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당한다.
 따라서 이 사건 공소제기는형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로,형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로,형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 자전거의 운전업무에 종사하는 사람으로, 2010. 08. 26. 09:10경 위 자전거를 운전하여 서울 송파구 풍납동 214 한강시민공원 자전거도로를 올림픽대교 쪽에서 천호대교 쪽을 향하여 불상의 속도로 진행하게 되었는데, 그 곳은 장애물의 출현이 예상되는 곳이므로, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 속도를 줄이고 서행하여야 하여 전방 및 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하고 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 게을리하여 전방주시를 태만히 한 채 진행한 과실로 때마침 진행방향 우측 보행자 굴다리에서 걸어 나오는 피해자공소외 2(여, 63세)를 미처 피하지 못하고 핸들 우측부분 등으로 피해자의 등 부분을 충격하여 땅에 넘어지게 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상의 과실로 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 상세불명의 다발성타박상 등의 상해를 입게 하였다”는 것인바, 이는 앞서 본 바와 같이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다.

판사 여훈구(재판장) 임성실 김태훈
저작권법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정광수
【변 호 인】 변호사 한연규(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인으로부터 11,762,000원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】○ 피고인은 인터넷 파일 공유 사이트인 ‘○○○○○(인터넷주소 생략)'에 가입하여 아이디 “△△△△△△”, 닉네임 “□□□”로 활동한 사람임
○ 피고인은 2008. 6. 1.경부터 2010. 7. 13.까지 피고인의 주거지인 서울 강서구 등촌동 628-16 강변샤르망 (동호수 생략)에서 위 사이트에 접속하여 최신 영화 ‘◇◇◇◇’, ‘☆☆’ 등을 복제한 후 이를 업로드하여 불특정 다수의 ○○○○○ 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 한 것을 비롯하여, 저작재산권 보호대상 영상물인 방송드라마, 영화파일들 합계 40,848점의 디지털 콘텐츠들을 업로드하고 이를 회원들이 다운로드받게 함으로써 영리를 위하여 상습적으로 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해함
○ 나아가 피고인은 위와 같이 업로드 등으로 생긴 리워드 포인트 11,896,258 포인트를 위 ○○○○○로부터 충전하여 포인트 통합관리 사이트 공소외 주식회사의 선불카드에 11,762,000원을 적립하여 생활비로 사용하였음
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 내사결과 보고서 사본, 게시물 화면캡쳐 증거자료(순번 23번), 개인 아이디별 총적립 포인트, 개인 아이디별 업로드수, ○○○○○▽▽▽▽ 회원정보
1. 판시 영리·상습성 : 기록에 나타난 업로드 기간·형태, 업로드 횟수 및 포인트 적립 규모 등에 비추어 영리 목적성과 습벽성 충분히 인정됨
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
저작권법 제136조 제1항, 제140조 제1호(포괄하여 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 추징
범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제10조 제1항
【유죄이유 및 범죄사실의 특정】○ 음란물이라 하더라도 그 창작자에게 저작권이 있는 것이므로, 비록 이 사건 파일들 중 일부 음란물이 포함되어 있더라도 적시한 증거들에 따르면 모두 저작권의 대상이 되는 파일들에 해당함을 인정할 수 있고, 피고인이 각 파일들을 업로드하는 등의 방법으로 저작권을 침해한 사실 또한 충분히 인정할 수 있음 
○ 한편, 저작권자의 고소가 없는 상태에서 제기된 이 사건 공소사실은 피고인의 행위가 저작권법 제140조 제1호의 “영리를 위하여 상습으로 저작권법 제136조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우”라고 전제하고 있음
○ 즉, 동법 제136조 제1항이 규정하고 있는 저작권 침해죄는 동법상의 다른 범죄들과 마찬가지로 친고죄이므로 원칙적으로는 이 사건의 경우에도 저작권자의 고소가 없는 이상 공소 제기 자체가 위법한 것이나, 검사는 피고인에게 위 제140조 제1호의 “영리 목적 상습성”이 인정된다고 보아 고소가 없음에도 공소를 제기한 것임
○ 이 때 위 제140조 제1호의 성격이 문제되는바, 1차적으로는 저작권 침해죄의 소추요건으로서의 기능을 수행하지만, “영리 목적 상습 저작권 침해죄”의 구성요건적 근거 규정으로도 해석될 수 있음
○ 즉, 저작권법은 저작권 침해죄를 상습범 형태로 범할 수 있음을 위 조문을 통해 선언하였다고 볼 수 있고, 이는 위 조문이 “영리를 목적으로 상습으로 ... 저작권 침해행위를 한 경우”라고 명시적으로 규정하고 있는 데서 그 필요충분한 법적 근거를 찾을 수 있으며, 구체적으로는 ① 위 조문상의 “영리 목적 상습”을 소추요건으로만 이해할 경우, 조문 자체에서 상습으로 저작권 침해를 할 수 있음을 전제하고 있음에도 정작 상습범 자체로는 처벌할 수 없다는 이상한 결론에 이르게 되고, ② 죄를 범한 행위자의 특수성을 반영하지 못하고 그를 일반 저작권침해 사범과 동일하게 취급함으로써, 상습범을 일반 범죄와 구별하고 그에 관해 특유의 법리를 부여하고 있는 현행 형법 및 판례의 태도와도 부합하지 않게 되며, ③ 영리 목적 상습성이 있는 경우에는 고소가 없어도 처벌할 수 있다는 조문 내용 자체가 상습범 형태의 저작권 침해사범에 대한 입법자의 가중 처벌의지를 드러냈다고 보아야 하므로 그 자체에서 상습범 처벌에 대한 구성요건적 근거를 찾을 수 있다고 보아야 할 것임 
○ 물론 현행 형법체계상 상습범의 경우 모두 법조문에 “상습으로 .... 한 ... 에 처한다”로 되어 있어 저작권법 제140조 제1호와 규정체계가 상이한 것은 사실이나, 상습범이라 함은 원래 강학상 집합범의 일종으로 특수한 범죄에너지를 가진 행위자를 일반 사범과 달리 취급한다는 취지에서 만들어진 범죄형태 개념이고, 그러한 형태가 실정법에 투영되어 있다는 점에서 굳이 표현한다면 실정법에서 비로소 만들어진 범죄형태라기보다는 실정법 이전에 존재하는 범죄형태라 할 것이며, 그 당연한 귀결로서 어떤 범죄가 행위자의 상습성의 발현에 의하여 이루어졌다고 평가될 경우에는 상습범 처벌조항의 유무에도 불구하고 그 범죄의 성질만큼은 상습범으로 보아 상습범에 관한 법리를 최대한 적용함이 법이론상 타당함
○ 더욱이 이 사건에서 문제되고 있는 저작권법 제140조 제1호는 앞서 밝힌 바와 같이 일반적인 상습범 처벌규정 형태는 아니지만, 법문 자체에서 “영리를 위하여 상습으로 ... 저작권 침해 행위를 한 경우”라 규정하고 있어 상습범적 형태의 저작권 침해가 가능함을 명시적으로 인정하고 있으므로, 이로써 “영리 목적 상습 저작권침해죄”의 실정법적 근거는 갖추어져 있는 것임
○ 이러한 전제에서 “영리 목적 상습 저작권침해죄”의 형태인 이 사건 범죄의 죄수(罪數) 문제도 해결될 수 있을 것인바, 이 사건 범죄는 상습범에 대한 형법이론상 포괄일죄가 되어야 하고, 포괄일죄로 본다면 범죄사실의 특정에 있어서도 포괄일죄에 관한 판례의 법리가 그대로 적용되므로, 판시 범죄사실 기재와 같이 전체범행의 시기, 종기, 범행방법, 범행횟수 등이 적시된 이상 공소장 범죄일람표가 첨부되지 않더라도 범죄사실의 특정은 이루어졌다고 볼 것임

판사 신우정
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2009. 10. 28. 선고 2009노939 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항 각 본문 소정의 처벌의 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 "보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다."라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 될 것인바, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 그 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라 해도 단서 제6호에 해당함에는 지장이 없다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특례법 제3조 제2항 단서 제6호 및 도로교통법 제27조 제1항의 입법 취지에는 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무뿐만 아니라 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하기 위한 목적까지도 포함된 것으로 봄이 상당하다고 한 다음, 피고인이 운전하는 자동차가 이 사건 횡단보도를 통행하는 공소외인을 충격하고, 그로 인하여 공소외인이 부축하던 피해자가 밀려 넘어져 상해를 입게 되었다고 하더라도 피해자가 횡단보도 밖에서 통행하고 있었던 이상 피해자는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호 및 도로교통법 제27조 제1항에 의한 보호대상이 될 수 없다는 이유를 들어 특례법 제3조 제2항 및 제4조 제1항 각 본문을 적용하여 피고인에게 공소기각을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 검사의 항소를 기각하였다.
 그러나 원심의 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 따른 횡단보도 보행자인 공소외인에 대하여 피고인이 그 주의의무를 위반하여 운전한 업무상 과실로써 야기된 것이고, 피해자의 상해는 이를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것으로 보아야 하는 이상, 앞서 본 법리에 비추어 이는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에서 정한 횡단보도 보행자 보호의무의 위반행위에 해당한다 할 것이다.
 그럼에도 이 사건 범죄의 성립과 직접 관련이 없는 부수적인 사정을 들어 이와 달리 판단한 원심판결에는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 상해의 결과가 발생한 경우, 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생하였더라도 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 행위가 구 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당한다고 한 사례

[1] 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항 각 본문의 처벌 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 "보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다."라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 되는데, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라도 위 단서 제6호에 해당하는 데에는 지장이 없다.
[2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 사고는, 피고인이 횡단보도 보행자 甲에 대하여 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 따른 주의의무를 위반하여 운전한 업무상 과실로 야기되었고, 乙의 상해는 이를 직접적인 원인으로 하여 발생하였다는 이유로, 피고인의 행위가 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제6호에서 정한 횡단보도 보행자 보호의무의 위반행위에 해당한다고 한 사례.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 여상조 외 3인)
【피고, 상고인】 주식회사 대한송유관공사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 21. 선고 2009나55527 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라고 한다) 제22조 제1항은 "도로의 관리청은 국도에 있어서는 국토해양부장관, 국가지원지방도에 있어서는 도지사(특별시·광역시 안의 구간은 당해 시장), 기타의 도로에 있어서는 그 노선을 인정한 행정청이 된다."고 규정하였고, 구 도로법 제65조 제1항 단서는 "제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청(고속국도법의 규정에 의하여 국토해양부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 사회기반시설에 대한 민간투자법에 의한 사업시행자로서 도로에 관한 민간투자사업을 시행하는 자를 포함한다)이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사비용의 전부를 부담하여야 한다."고 규정하면서 도로공사의 시행자를 ‘당해’ 도로의 관리청으로 제한하지 않았으므로, 구 도로법 제65조 제1항 단서 소정의 도로의 관리청은 특별한 사정이 없는 한 구 도로법 제22조 제1항이 규정한 도로의 관리청 모두를 의미한다고 보아야 하는 점, 구 도로법 제44조 제3호의 공익사업자는 그 사업에 필요한 광범위한 시설부지를 스스로의 노력과 비용으로 확보하는 대신 도로의 점용을 허가받아 사업비용을 절감하는 것이 훨씬 이익이 되므로 입법자가 구 도로법 제65조 제1항 단서에 의하여 위 공익사업자에게 그 점용으로 인한 부대공사비용을 부담하게 하는 것은 점용료의 감면뿐 아니라 점용허가와도 대가관계가 있다고 보아야 하는 점에 비추어 보면, 구 도로법 제65조 제1항 단서 소정의 ‘도로의 관리청’을 구 도로법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면한 ‘당해’ 도로의 관리청이라고 제한하여 해석할 것은 아니므로 구 도로법 제65조 제1항 단서는 도로공사의 시행자가 ‘당해’ 도로의 관리청인지를 불문하고 도로의 관리청이면 적용된다고 해석하여야 한다. 
 같은 취지에서 원심이 이 사건 군도의 관리청인 청원군수가 아니라 고속국도법에 의하여 건설교통부장관의 도로관리청으로서의 권한을 대행하는 원고가 이 사건 군도의 이설공사를 시행하였더라도 구 도로법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면받은 피고는 구 도로법 제65조 제1항 단서에 의하여 이 사건 송유관이설비용을 부담하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 구 도로법 제65조 제1항 단서의 해석에 관한 위법이나 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제65조 제1항 단서의 ‘도로의 관리청’을 구 도로법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면한 ‘당해’ 도로의 관리청이라고 제한하여 해석할 것은 아니므로 구 도로법 제65조 제1항 단서는 도로공사의 시행자가 당해 도로의 관리청인지를 불문하고 도로의 관리청이면 적용된다고 해석하여야 한다.
집행문부여 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2010. 10. 13. 선고 2010나10946 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.권리의 행사는 신의에 좇아 성실하게 하여야 하고, 권리는 남용하여서는 안 된다는 것은 법질서 전체를 통하여 지켜야 할 기본적인 원칙이다. 때문에 권리자가 자신의 권리를 행사할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 지나도록 그 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로 하여금 이제는 권리자가 권리를 더 이상 행사하지 아니할 것이라고 신뢰하게 할 만한 상황이 되었는데, 권리자가 새삼스레 그 권리를 행사하는 것은 위와 같은 신의성실의 원칙상 허용되지 아니한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, ① 피고들이 2006년 1월분, 3월분, 4월분 토지사용료를 연체한 점, ② 원고가 2006. 5. 8. 피고들에게 2회 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 건물의 철거 및 대지의 인도를 최고하는 내용의 내용증명우편을 발송하여 그 권리를 행사한 점, ③ 2008년경부터 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 토지의 사용 등과 관련하여 분쟁이 계속되고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 원고의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고가 피고들을 상대로대전지방법원 서산지원 2005가단2136호로 원심 판시 각 토지 위에 있는 건물의 명도와 명도완료일까지의 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2005. 10. 27. 화해권고결정이 확정된 사실, ② 위 화해권고결정 제2항에는 ‘피고들은 연대하여 원고에게 2006. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 토지사용료로 매월 말일에 15만 원씩을 지급한다. 피고들이 위 돈의 지급을 2회 이상 연체할 때에는, 피고들은 원심 판시 건물을 즉시 철거하고, 그 대지를 원고에게 인도한다’는 내용이 포함되어 있는 사실, ③ 피고들은 2006. 2. 28.에 2006년 1월분 및 2월분 토지사용료 합계 30만 원을 송금하고, 2006. 5. 2.에 2006년 3월분 및 4월분 토지사용료 합계 30만 원을 송금한 사실, ④ 원고는 2006. 5. 8. 피고들에게 토지사용료 2회 이상 연체를 이유로 건물 철거 및 대지 인도를 요구하고 그 무렵 위 화해권고결정에 대하여 위 법원에 집행문 부여를 신청하였으나, 위 법원은 2006. 5. 29. 심문기일을 진행한 다음 집행문을 부여하지 않은 사실, ⑤ 피고들은 2006년 5월분부터 토지사용료를 매월 말일 이전에 원고에게 지급하였고, 원고는 2006. 5.경부터 이 사건 제1심 변론종결일 무렵까지 약 4년 동안 피고들로부터 위 화해권고결정에 따른 토지사용료를 아무런 이의유보 없이 지급받아 온 사실, ⑥ 원고와 피고들 사이에 이 사건 일부 토지의 사용과 관련하여 다소간의 다툼이 있었던 것으로 보이나, 위 다툼은 위 확정된 화해권고결정의 내용과는 직접적인 관련이 없는 사실을 알 수 있다.
 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 위 집행문 부여 신청의 거부처분을 다툴 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 4년여가 경과하도록 그 권리를 행사하지 아니한 채 피고들로부터 아무런 이의유보 없이 사용료를 계속 지급받아 왔고, 그 결과 채무자인 피고들로서는 이제는 원고가 2006년 1월분, 3월분, 4월분 사용료의 연체를 이유로는 이 사건 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하지 아니할 것으로 신뢰할 만하게 되었다고 할 것이므로, 그런 마당에 원고가 새삼스럽게 위 4년 전의 사용료 연체를 다시 문제삼아 집행문의 부여를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 이 사건 집행문 부여청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건
[2] 甲이 乙 등을 상대로 제기한 건물명도소송에서 ‘乙 등이 토지사용료 지급을 2회 이상 연체하면 건물을 즉시 철거하고 대지를 甲에게 인도한다’는 내용이 포함된 화해권고결정이 확정되었는데, 乙 등이 4년여 전에 사용료 지급을 2회 이상 연체하였음을 이유로 甲이 화해권고결정에 대하여 집행문 부여를 구한 사안에서, 乙 등이 위와 같이 사용료를 2회 이상 연체하였을 무렵 甲이 집행문 부여를 신청하여 거부처분을 받았는데, 甲은 이를 다툴 기회가 충분히 있었음에도 4년여가 경과하도록 권리를 행사하지 아니한 채 乙 등으로부터 이의유보 없이 사용료를 계속 지급받아 왔고, 그 결과 乙 등으로서는 甲이 위 사용료 연체를 이유로는 건물철거 등을 청구하지 아니할 것으로 신뢰할 만하게 되었다고 할 것이므로, 甲이 위 4년 전의 사용료 연체를 다시 문제삼아 집행문 부여를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 한 사례
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 정병혁)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 17. 선고 2010나19923 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 망소외인의 소송수계인피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 망소외인의 소송수계인피고 2의 상고로 인한 부분은 위 피고 소송수계인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고 1의 상고에 관하여
 가. 기록에 비추어 제1심과 원심의 소송 경과를 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 제1심법원은피고 1에 대한 소장 부본을 원고가 소장에 기재한 주소(피고 망소외인의 주소와 같은 곳이다)로 송달하였고 피고 망소외인의 소송수계인피고 2가 2009. 5. 15. 위 주소에서피고 1에 대한 소장 부본을 수령하였으나, 당시피고 1은 위 주소에 거주하지 아니하였다.
 ② 제1심법원은 그 후피고 1에 대한 최초의 변론기일통지서를 위 주소로 송달하였으나 ‘수취인불명’이라는 사유로 송달불능되자, 위 주소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 최초 변론기일에 대한 변경기일통지서 및 제2차 변론기일통지서도 같은 방법으로 위 주소로 발송송달을 하였다.
 ③ 제1심법원은 2009. 9. 19. 제2차 변론기일에서피고 1을 포함하여 피고들에 대한 변론을 종결하고 2009. 10. 16.을 판결선고기일로 지정하였으며,피고 1은 제1, 2차 변론기일에 모두 출석하지 아니하였다.
 ④ 제1심법원은 판결선고기일을 앞둔 2009. 10. 12.피고 1에 대한 변론재개결정을 하면서 원고 소송대리인에게피고 1에 대하여 소장 부본이 송달되지 않았음(송달불능사유 : 부적법 송달)을 이유로 주소보정을 명하였다.
 ⑤ 이에 원고 소송수계인(그 사이 원고가 합병되어 한국토지주택공사가 소송수계신청을 하였다)의 소송대리인은피고 1에 대한 공시송달을 신청하였고, 제1심 재판장은 2009. 11. 2.피고 1에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다.
 ⑥ 위 공시송달명령에 따라 제1심법원의 법원사무관은 변론재개기일통지서, 원고 측 소송수계신청서부본, 변론기일통지서를 공시송달하였으나, 소장 부본은 공시송달을 하지 아니하였다.
 ⑦ 제1심법원은 2009. 12. 4. 제4차 변론기일(원고 측의 소송수계로 인하여 피고들 모두에 대하여 변론이 재개되었다)에서피고 1을 포함한 피고들에 대한 변론을 종결하고 2010. 1. 8.을 판결선고기일로 지정하여 판결을 선고하였는데,피고 1에 대한 위 변론기일 및 판결선고기일통지, 그에 이은 판결정본 송달은 모두 공시송달로 이루어졌고,피고 1은 기일에 한 번도 출석하지 아니하였다.
 ⑧피고 1은 그로부터 약 7개월이 경과한 2010. 8. 18.에 제1심법원에 항소장을 제출하였고, 2010. 10. 10. 원심법원에 항소이유서를 제출하면서, 자신에 대한 소장 부본을 2009. 5. 15. 수령한 것으로 되어 있는피고 2는 자신과 관계가 없어 소장 부본을 보충송달받을 자격이 없으므로 부적법한 송달이고, 그 후 소장 부본 송달이 전혀 이루어지지 않았다는 취지로 다투는 한편으로 제1심판결의 판단에 관하여도 다투었고, 같은 날 제출한 준비서면을 통해서도 제1심법원의 소장 부본 송달이 부적법하다고 자세히 다투었다.
 ⑨ 그럼에도 원심법원은피고 1에게 소장 부본을 송달하지 아니한 채,피고 1이 원심법원 제1차 변론기일통지서를 송달받고도 2010. 10. 13. 제1차 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 2010. 11. 17.을 판결선고기일로 지정한 다음 판결선고기일에피고 1의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
 나. 위 인정 사실에 의하면, ① 제1심법원은피고 1에 대한 당초의 소장 부본 송달이 부적법함을 깨닫고 변론을 재개하여피고 1에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였으면서도 정작 소장 부본에 대한 공시송달을 누락한 채 변론기일을 진행하여 판결을 선고한 잘못이 있다. ② 나아가피고 1이 추완항소를 하면서 제출한 항소이유서 및 준비서면을 통하여 제1심 소송 과정에서 소장 부본이 자신에게 송달되지 아니하였음을 명시적으로 지적하고 있는 터이므로, 원심법원으로서는피고 1에게 소장 부본부터 다시 송달한 다음 변론절차를 진행하였어야 할 것임에도, 원심법원조차피고 1에게 소장 부본을 송달하지 아니한 채 변론절차를 진행하여피고 1의 항소를 기각하고 말았는바, 이러한 원심의 조치는 소송절차를 중대하게 위반한 것이다.
 2. 피고 망소외인의 소송수계인피고 2의 상고에 관하여
 피고 망소외인의 소송수계인피고 2는 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고 1에 대한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 망소외인의 소송수계인피고 2의 상고를 기각하며, 상고비용 중 위 피고 소송수계인의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

제1심법원이 당초 소장 부본 송달이 부적법함을 깨닫고 피고에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였으면서도 정작 소장 부본에 대한 공시송달을 누락한 채 변론기일을 진행하여 판결을 선고하였고, 피고가 추완항소를 하면서 항소이유서와 준비서면을 통해 소장 부본이 자신에게 송달되지 않았음을 명시적으로 지적하였음에도, 원심법원이 피고에게 소장 부본을 다시 송달하지 않은 채 변론절차를 진행하여 항소를 기각한 사안에서, 소장 부본을 다시 송달하지 않은 채 항소를 기각한 원심의 조치는 소송절차를 중대하게 위반한 것이라고 한 사례
협박 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 송한섭
【변 호 인】 변호사 정충기(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2010. 10. 14. 인천지방법원에서 항공안전및보안에관한법률위반죄 등으로 징역1년에 집행유예 2년 및 보호관찰을 선고받고 2010. 10. 22. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다. 
 1. 피고인은 2010. 12. 10. 21:39경 서울 마포구 서교동(지번 생략)에 있는□□예식장 앞 공중전화로 수원중부경찰서 지령실로 전화하여 그 곳에서 근무하는 피해자 경위공소외 2에게 “수원시(이하 생략)공소외 1 정당(대법원 판결의 공소외 정당) 경기도당에 폭발물을 설치하였다”라고 말하고 이어 같은 날 21:55경 같은 동 357호에 있는 지하철 2호선 합정역 1번 출구 앞 공중전화로 같은 곳에 전화하여 위 피해자에게 같은 말을 하여 협박하였다.
 2. 피고인은 2010. 12. 11. 23:14경 서울 중구(이하 생략)에 있는 공중전화로 같은 곳에 전화하여 그곳에서 근무하는 피해자인 경찰관 경위공소외 3에게 “나는공소외 4대표 아들인데, 오늘밤 12시안으로 수원시(이하 생략)공소외 1 정당 당사를 폭파하겠다. 빨리 잡으러 와 씨발놈들아”라고 말하고, 이어 같은 날 23:35경 서울 중구(이하 생략)에 있는◇◇빌딩 앞 공중전화로 같은 곳에 전화하여 위 피해자에게 같은 말을 하여 협박하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인공소외 3,2의 각 법정진술
1.공소외 3,2의 각 진술서
1. 사진(공중전화)
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(수사 재판 진행상황보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각형법 제283조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형이유】 피고인이 인천국제공항을 폭파시키겠다는 내용으로 인천공항경찰대에 전화하고 인천국제공항공사 인터넷 홈페이지에 글을 게시하였다는 범죄사실로서 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰의 형을 선고받은 지 불과 2개월도 경과하지 않은 시점에 거의 동일한 수법의 이 사건 협박의 각 범행을 저지른 점에 비추어 볼 때, 피고인에게는 실형의 선택이 불가피하다. 
 그 외에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반요소를 감안하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 

판사 정진원
등록세등 부과 처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 보람상조개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피고, 피상고인】 의정부시장
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 23. 선고 2008누5690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내로의 법인 본점의 전입 이후의 부동산등기에 관하여는 등록세를 중과하도록 규정하고,구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제102조 제2항은 ‘법 제138조 제1항 제3호 소정의 법인 본점의 전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 본점의 전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다’고 정하면서, 그 괄호 부분에서 ‘채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산등기를 제외한다’고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고가 2004. 7. 6. 본점 소재지를구 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 대도시 내인 서울 마포구 서교동 소재 유아이빌딩으로 옮긴 후, 같은 대도시 내인 의정부시 신곡동 소재 이 사건 건물에 관한 임대차보증금 등 채권 30억 원을 회수할 수 없게 되자 이 사건 건물의 전매차익을 남겨 그 손해를 만회할 목적으로 이 사건 건물에 관하여 그 근저당권자들의 경매신청에 따라 개시된 임의경매절차에서 대금 81억 1,000만 원에 이를 낙찰받아 2005. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마친 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 소유권이전등기가 대도시 내로의 법인 본점의 전입 이후 5년 이내에 취득하는 부동산등기에 해당한다는 이유로 등록세를 중과하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음,구 지방세법 시행령 제102조 제2항 괄호 부분에서 등록세 중과 제외대상으로 규정하고 있는 ‘채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 등기’라 함은 법인이 그 채권의 담보를 취득하기 위하여 하는 등기, 그 채권을 변제받는 방법의 일환으로 하는 등기, 그 채권의 담보권을 실행하는 과정에서 하는 등기 등을 말한다고 전제하고, 이와 달리 이 사건 소유권이전등기는 원고가 이 사건 건물의 전매차익으로 임대차보증금 등 채권의 회수불능에 따른 손해를 만회할 목적에서 비롯된 것이므로 위 등록세 중과 제외대상에 해당하지 않는다고 보아 같은 취지의 이 사건 처분이 정당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법령과 그 입법 취지 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는구 지방세법 시행령 제102조 제2항 괄호 부분 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하는 것이 전제되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결,대법원 2005. 8. 19. 선고 2004두7634 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 주장대로 원고가 이 사건 소유권이전등기에 관하여 일반 세율에 의한 등록세를 신고하자 피고의 직원이 이를 접수하여 그에 따른 등록세 납부고지서를 원고에게 발행하여 주었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 피고가 원고에게 이 사건 소유권이전등기에 관하여 등록세를 중과하지 않겠다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대도시 내로 본점 소재지를 전입한 甲 주식회사가 임대차보증금 등 채권을 회수할 수 없게 되자 전매차익을 통해 손해를 만회할 목적으로 임차한 건물에 관하여 근저당권자들의 신청에 따라 개시된 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 이를 낙찰받아 소유권이전등기를 하였는데, 이에 대하여 과세관청이구 지방세법 시행령 제102조 제2항에 따라 등록세를 중과하는 처분을 한 사안에서, 위 소유권이전등기는구 지방세법 제102조 제2항 괄호에서 정한 등록세 중과 제외대상인 ‘채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 등기’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례