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매매대금·손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피 고】 
【피고, 상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 11. 선고 2010나2774, 2781 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 하고(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결,대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 등 참조),계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는피고 1의 중개로피고 3의 대리인인피고 2와 사이에 2008. 10. 6.피고 3 명의로 리스된 람보르기니 갈라르도(Lamborghini Gallardo) 외제 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)에 관하여 원고가 대금 4,300만 원을 지급하고 리스계약자 지위를 승계받기로 하는 이 사건 계약을 체결하고, 그 날 대금 4,300만 원을피고 2의 계좌에 송금한 후 이 사건 승용차를 인도받은 사실, 원고는 28회차 리스료부터 부담하기로 한 약정에 따라 2008. 10. 14.에 28회차 리스료 5,943,500원을피고 3의 리스료 납입계좌로 송금하였으나, 그 후 리스계약자 지위승계와 관련하여 리스회사가 원고에게 연대보증인의 입보를 요구하자 이 사건 승용차 인수를 포기하고, 2008. 10. 20.경 계약체결을 중개한피고 1에게 이 사건 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하였으며,피고 1은 이러한 원고의 의사를피고 2에게 전달한 사실, 이후 원고와피고 2가피고 1을 통하여 원고가 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관한 정산문제로 의견을 교환하던 중 2008. 11. 3.경피고 1에게 ‘위 대금 4,300만 원 중피고 2가 요구하는 1,000만 원을 원고의 사용료로 공제하여도 좋으니 이 사건 승용차를피고 2에게 갖다 주라’고 말하면서 이 사건 승용차를피고 1에게 인도한 사실을 인정한 다음, 사용료 공제에 관하여 원고와피고 2의 의사가피고 1을 통해 일치되었고 이 사건 승용차가피고 1에게 인도되었으므로 이 사건 계약은 그 무렵 묵시적으로 합의해제되었고, 그 묵시적 합의해제 과정에서피고 1이 원고 및피고 2,3을 쌍방대리하였다고 봄이 상당하므로 원고가피고 1에게 이 사건 승용차를 인도함으로써 묵시적 합의해제에 따른 원고의 원상회복의무도 모두 이행되었다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유에 의하더라도 원고와피고 2 사이에서는피고 1을 통하여 원고가 이 사건 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관하여만 의견을 주고받았을 뿐 이 사건 승용차의 반환과 관련하여 그 반환시기와 장소, 차량상태의 점검 등에 관하여 의사교환이 이루어졌다고 인정한 것으로 보이지는 않는다. 또한피고 1은 이 사건 계약체결을 중개하였다가 원고가 계약해제를 원한다고 하자 그러한 원고의 의사를피고 2에게 전달하고 사용료 공제에 관한 원고와피고 2의 의견을 상대방에게 전하는 역할을 하였을 뿐이고, 이와는 별도로 이 사건 계약의 해제와 그 원상회복방법에 관한 대리권을 원고나피고 2,3으로부터 수여받았다는 자료도 기록상 찾을 수 없다. 사정이 이러하다면 원고가 이 사건 계약 체결에 관한 중개역할을 담당하였음에 불과한피고 1에게피고 2가 요구하는 금액의 사용료를 공제하여도 좋으니 이 사건 승용차를피고 2에게 가져다 주라고 말하면서 이를피고 1에게 일방적으로 인도한 것만으로 이 사건 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 원고의 원상회복의무도 이행완료되었다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 사정만으로 원고와피고 2,3 사이의 이 사건 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 원상회복의무도 모두 이행되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 계약의 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 주관적·예비적으로 병합된피고 1에 대한 예비적 본소 청구 부분까지 포함하여 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건
[2] 甲이 乙의 중개로 丙의 대리인인 丁과, 丙 명의로 리스된 승용차에 관하여 甲이 대금을 지급하고 리스계약자 지위를 승계받기로 하는 계약을 체결하고 승용차를 인도받았으나, 甲이 乙에게 해제의 의사표시를 하였고 甲이 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관한 정산문제로 의견을 교환하던 중 ‘丁이 요구하는 금액의 사용료를 공제하여도 좋으니 승용차를 丁에게 갖다주라’고 하면서 승용차를 乙에게 인도한 사안에서, 甲이 계약 체결에 관한 중개역할을 담당하였음에 불과한 乙에게 위와 같이 말하면서 승용차를 乙에게 일방적으로 인도한 것만으로 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 甲의 원상회복의무도 이행완료되었다고 보기는 어렵다고 한 사례
상해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2010. 12. 17. 선고 2010노530 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당하여 제척의 원인이 된다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결,대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도4936 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 약식명령을 한 판사가 그 약식명령에 대한 정식재판 절차의 항소심인 원심의 판결에 관여하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심판결에는 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심리에 관여하여 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 허진영
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 9. 선고 2009노3941 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결,대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은,공소외 1 주식회사가공소외 2 주식회사에 의뢰하여 원저작물인 “라파에트” 영화의 대사를 한글로 번역하고 그 내용을 한글 자막으로 삽입하여 “라파에트” DVD(이하 ‘이 사건 DVD'라고 한다)를 제작하였는데, 위와 같이 한글로 번역한 자막을 원저작물인 영화에 삽입하는 것은 새로운 창작성을 부가하는 것이므로 이 사건 DVD는공소외 2 주식회사로부터 이 사건 DVD에 관한 저작권을 양수한공소외 1 주식회사의 2차적저작물에 해당하고공소외 1 주식회사로부터 이 사건 DVD에 대한 공연권을 위탁받은 사단법인 한국영상산업협회는 그에 관한 적법한 고소권자라고 하면서, 피고인이 운영하는 DVD방에서 사단법인 한국영상산업협회로부터 허락을 받지 않고 이 사건 DVD를 찾아오는 손님들에게 공연하여 저작권을 침해하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 2차적저작물 및 공연권에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]저작권법 제5조 제1항에서 정한 ‘2차적저작물’로 보호받기 위한 요건
[2] 甲 엔터테인먼트 회사가 乙 영상회사에 의뢰하여 원저작물인 외국 영화의 대사를 한글로 번역한 내용을 자막으로 삽입하여 DVD를 제작하였는데, 피고인이 위 DVD를 허락 없이 공연하여 저작권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, DVD는 甲 회사의 2차적저작물에 해당하고, 甲 회사로부터 그에 대한 공연권을 위탁받은 사단법인 한국영상산업협회가 적법한 고소권자라는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등 상해)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 천형욱
【원심판결】 광주지법 2011. 2. 9. 선고 2010노2716 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 이 사건 공소사실 중 흉기휴대 상해의 점은 그 적용법조인폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항에 정한 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하고, 따라서 항소심인 원심으로서도 그 준용규정인형사소송법 제370조에 따라 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다.
 기록에 의하면, 피고인은 흉기휴대 상해의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 후 사기죄의 약식명령에 대한 정식재판청구를 하였는데, 제1심은 위 두 사건의 변론을 병합하고 국선변호인을 선임하여 공판절차를 진행한 다음 이를 모두 유죄로 인정하여 위 흉기휴대 상해죄에 대하여는 징역형의 집행유예를, 사기죄에 대하여는 벌금형을 병과하는 판결을 선고하였으나, 원심은 피고인이 변호인을 선임한 바 없음에도 불구하고 국선변호인을 선정하지 아니한 채 개정하고 사건을 심리하여 항소기각 판결을 선고하였는바, 이와 같이 필요적 변호사건에 있어 변호인의 관여 없는 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이고, 원심이 위 두 사건을 병합하여 심리를 진행하여 하나의 판결을 선고한 이상, 원심의 위와 같은 위법은 병합심리된 사기죄 부분에 대하여도 미친다고 할 것이며, 이는 필요적 변호사건이 아닌 사기죄 부분에 대하여 별개의 벌금형을 선택하여 선고하였다고 하더라도 마찬가지라고 하겠다. 결국 원심판결에는 그 소송절차가 법률에 위배되어 그대로 유지될 수 없는 위법이 있어 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 피고인이 필요적 변호사건인 ‘흉기휴대 상해’의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 기소된 후 ‘사기죄’의 약식명령에 대해 정식재판을 청구하여 제1심에서 모두 유죄판결을 받고 항소하였는데, 원심이 국선변호인을 선정하지 아니한 채 두 사건을 병합·심리하여 항소기각 판결을 선고한 사안에서, 변호인의 관여 없이 공판절차를 진행한 위법은 필요적 변호사건이 아닌 사기죄 부분에도 미치며, 이는 사기죄 부분에 대해 별개의 벌금형을 선고하였더라도 마찬가지라는 이유로, 원심판결을 전부 파기한 사례
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김완섭)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박민수)
【원심판결】 전주지법 2010. 11. 5. 선고 2009나7130 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 1의 상고이유에 대한 판단
 위 피고는, 피고와 종전 소유자인 소외인과 사이에 실제 임대차계약이 있었으므로 자신이 원고에 대하여 대항력 있는 임차인이라고 주장하고 있으나, 이러한 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다.
 2. 피고 2의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 원고가 피고 2의 유치권이 인정되는 이 사건 아파트를 경락·취득함으로써 유치권의 부담을 안게 되는 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고 2에 대한 부당이득금 반환채권과 유치권의 피담보채권인 피고 2의 소외인에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 전제한 다음, 원고가 피고 2에 대한 이 사건 아파트 중 일부의 점유·사용에 따른 임료 상당의 부당이득금반환채권을 자동채권으로 하고 피고 2의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 한 상계의 의사표시에 의하여 원고의 부당이득금반환채권과 피고 2의 유익비상환청구권은 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 판단하였다.
 그러나 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데에 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 그 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자로부터 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 그 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다. 
 이와 달리, 원고가 피고 2에 대한 채권으로, 위 피고의 제3자에 대한 채권과 상계할 수 있음을 전제로 원고의 상계 주장을 받아들인 원심판결에는 상계의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고 1의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] ‘상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권’을 수동채권으로 하여 상계할 수 있는지(소극)
[2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 그 상계가 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다.
[2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2011. 1. 25. 선고 2010노5943 판결 
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 이 사건과 같이 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인관계에 있어 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. 
 그럼에도 불구하고 제1심은 피고인과 피해자가 사돈지간으로 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 이 사건 공소사실 범죄를 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하였고, 원심은 이러한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 이는 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 형사소송법 제393조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하기로 한다.
 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 및 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간인 경우 친족에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 자신과 사돈지간인 피해자를 속여 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인과 피해자가 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한 사례

[1] 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.
[2] 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 민법상 친족으로 볼 수 없는데도, 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결에 친족의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 모두 파기한 사례.
집행비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 서도 담당변호사 김승호 외 2인)
【원심결정】 대전지법 2011. 1. 13. 자 2010라236 결정 
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 민사집행법 제53조 제1항은 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받도록 규정하고 있고, 민사집행규칙 제24조 제1항은 민사집행법 제53조 제1항의 규정에 따라 채무자가 부담하여야 할 집행비용으로서 그 집행절차에서 변상받지 못한 비용은 당사자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정하도록 규정하고 있다. 
 그리고 가압류·가처분의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로(민사집행법 제291조, 제301조) 가압류·가처분의 집행에 소요되는 비용은 집행비용에 해당한다 할 것이고, 단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분에 있어 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 제53조 제1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다. 
 같은 취지에서 원심이 신청인이 예납한 금전에서 지급된 직무대행자들의 보수를 가처분 채무자인 피신청인들이 부담하여야 할 집행비용에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 집행비용의 부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

민사집행법 제53조 제1항은 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받도록 규정하고 있고, 민사집행규칙 제24조 제1항은 민사집행법 제53조 제1항의 규정에 따라 채무자가 부담하여야 할 집행비용으로서 그 집행절차에서 변상받지 못한 비용은 당사자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 가압류·가처분의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로(민사집행법 제291조, 제301조) 가압류·가처분의 집행에 소요되는 비용은 집행비용에 해당하고, 단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 제53조 제1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 다임러 아게 (소송대리인 변리사 이인식)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 12. 10. 선고 2010허7051 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.어떤 상표가상표법 제6조 제1항 제3호에서 정하는 “상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표”에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결,대법원 2007. 9. 20. 선고 2007후1824 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 이 사건 출원상표(국제등록번호 제775594호)는 “자동차(Automobiles)” 등을 지정상품으로 하고 영문자 “SPRINTER”로 구성되어 있다. 그런데 ‘sprinter’는 단거리 주자 등의 뜻을 가진 영어 단어이고, 그 한글발음인 ‘스프린터’가 우리말에서도 그와 같은 뜻의 외래어로 사용되고 있다. 그리고 자동차와 관련하여 ‘sprinter’에서 ‘～하는 사람’을 의미하는 영어 접미사 ‘er’이 생략된 ‘sprint’와 자동차를 의미하는 ‘car’가 결합한 ‘sprint car’가 ‘중형의 경주용 자동차’를 일컫는 용어로 사용되고 있기도 하다. 이러한 점들을 고려하여 볼 때, 이 사건 출원상표는 그 지정상품인 “자동차(Automobiles)”에 사용될 경우에 일반 수요자나 거래자들에게 ‘가속 성능이 우수한, 매우 빨리 달릴 수 있는’ 등의 의미로 쉽게 인식된다고 할 것이므로, 지정상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 상표에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은 이 사건 출원상표가 지정상품과의 관계에서상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 상표에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 기술적 상표에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 어떤 상표가상표법 제6조 제1항 제3호에서 정하는 ‘상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 해당하는지를 판단하는 기준
[2] 출원상표 “SPRINTER”는 지정상품인 “자동차(Automobiles)”에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자들에게 ‘가속 성능이 우수한, 매우 빨리 달릴 수 있는’ 등의 의미로 쉽게 인식되므로, 지정상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 상표에 해당한다고 보는 것이 옳음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
범인도피·공무상비밀누설(피고인2에대하여인정된죄명:공무상비밀누설교사) (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 4. 14. 선고 2008노4500 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 그에 대한 법원의 판단을 받았을 뿐이므로 상고심에 이르러서 비로소 내세우는 법리오해의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 
 가. 공무상비밀누설교사의 점에 관하여
 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결 참조).
 그럼에도 원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 부탁을 하여 이 사건 체포영장 발부자 명단을 누설받은 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에 있어 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 나. 범인도피의 점에 관하여
 형법 제151조의 범인도피죄에 있어서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 이 사건 체포영장 발부자 명단 53명 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여는 범인도피죄가 성립하나, 위 공소외 1 등을 제외한 나머지 49명에 대하여는 범인도피죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 다. 파기의 범위
 따라서 피고인 2에 대한 공무상비밀누설교사죄 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 파기되어야 하는데, 이 부분과 범인도피죄 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 정해져야 하고 범인도피죄 중 무죄 부분 또한 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하기로 한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미

[1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다.
[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[3] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서, 현실적으로 형사사법 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다.
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 2인)
【피고, 항소인】 천안세무서장 외 1인
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 8. 31. 선고 2010구합1373 판결
【변론종결】2011. 3. 29.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고 천안세무서장이 2009. 4. 15. 원고 1에게 한 2006년 귀속 증여세 44,670,000원의 부과처분, 피고 고양세무서장이 2009. 4. 15. 원고 2에게 한 2006년 귀속 증여세 8,415,000원의 부과처분을 각 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래에서 고치거나 추가하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재(제1심 원고 3에 대한 부분 제외)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 추가하는 부분
 ⑴ 제1심 판결문 제4쪽 14행의 ‘없고’ 다음에 ‘(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두10200 판결 참조)’를 추가한다. 
 ⑵ 제1심 판결문 제5쪽 3행, 4행의 ‘위 당사자들 사이에 다툼이 없다.’를 ‘위 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 증거들에 의하여 인정된다.’로 고친다. 
 ⑶ 제1심 판결문 제5쪽 8행의 다음에 아래 내용을 추가한다.
 『{피고들은 이 사건 주주명부(갑 제2호증, 을가 제13호증과 같다)는 건풍윈이엔지가 법인설립 신고 및 사업자등록신청을 하면서 편의에 따라 임시로 작성하여 제출한 서류에 불과하므로 상법에 따라 작성된 주주명부로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 주주명부란 주주 및 주권에 관한 사항을 명확히 하기 위하여 작성되는 장부로서 그 형식에 특별한 제한이 있는 것은 아니므로, 이 사건 주주명부는 주주의 인적사항, 보유 주식의 수와 종류 등 상법 제352조에서 정하고 있는 내용을 포함하고 있는 이상 적법하게 작성된 주주명부라고 볼 것이고, 피고들이 내세우는 사정만으로 위 주주명부가 단지 편의상 작성된 서류에 불과하다고 보기는 어려우므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.}』
 ⑷ 제1심 판결문 제6쪽 12행의 다음에 아래 내용을 추가한다.
 『다) 피고들은 현행 법인세법에 의하면 주식등변동상황명세서는 주주명부상 명의개서된 내용을 그대로 반영하여 작성하도록 되어 있으므로, 주식등변동상황명세서가 주주명부와 다르게 기재될 수밖에 없었던 특별한 사정을 원고들이 주장·입증하지 못하는 한 법 제45조의2 제3항에 따라 이 사건 각 처분은 적법하다고 보아야 하고, 원고들이 주주명부상 명의개서가 이미 이루어졌다는 전제에서 주식등변동상황명세서를 작성·제출하고서도 뒤늦게 명의개서가 이행되지 않았다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 주장한다. 
 보건대, 피고들이 주장하는 바와 같이 소외 1이 원고 1에게 건풍윈이엔지의 주식 39,780주, 원고 2에게 같은 주식 11,220주를 각 명의신탁한 것으로 보아 원고들이 소외 1로부터 위 각 주식의 가액 상당을 증여받은 것으로 추정하기 위해서는 위 각 주식에 관하여 건풍윈이엔지의 주주명부상에 원고들 명의로 명의개서가 이루어진 사실이 증명되어야 하며, 건풍윈이엔지의 주주명부로 이 사건 주주명부가 작성되어 있는 이상, 주주명부가 존재하지 않아 명의개서가 이루어질 여지가 없는 경우에 예외적으로 주식등변동상황명세서를 기준으로 명의개서 여부를 판단하여 과세처분을 할 수 있도록 규정한 법 제45조의2 제3항은 이 사건의 경우에는 적용될 여지가 없다. 따라서 앞서 살핀 바와 같이 해당 주식에 관하여 건풍윈이엔지의 주주명부상에 원고들 명의로 명의개서가 이루어진 사실을 인정할 수 없다는 전제에서 법 제45조의2 제3항을 적용하여 원고들에게 증여세를 부과한 이 사건 각 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하며, 피고들이 지적하는 바와 같이 특별한 사정에 대한 입증 여하에 따라 법 제45조의2 제3항의 적용 여부가 결정된다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피고들이 내세우는 사정들만으로 원고의 주장이 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고들의 위 주장은 이유 없다.』
 2. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
사기·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최준호
【변 호 인】 변호사 윤선경(국선)
【주 문】
피고인(제1 원심판결의 피고인 1)을 징역 10월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】1. 범죄전과
 피고인은 2009. 7. 24. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2009. 8. 1. 그 판결이 확정되었다. 
2. 문정동 법조타운 상가입주권 사기
 피고인이 사실 피해자공소외 32에게 판매할 법조타운 예정부지 내 비닐하우스 경작자 권리를 완전히 확보해 두지 못했을 뿐만 아니라 당시에는 법조타운 예정부지 내 비닐하우스 경작자에 대한 상가입주권 부여 등을 내용으로 하는 관계기관의 보상지침이 결정되어 있지 않은 상태여서 피해자에게 상가입주권을 받게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
 그럼에도 피고인은 2006. 12.경 서울 강남구 역삼동에 있는 피고인 운영의 ‘공소외 13 주식회사’라는 부동산개발회사 사무실에서 그 사실을 모르는 직원인공소외 37로 하여금 피해자에게 문정동 법조타운 내 비닐하우스 경작자 권리를 사두면 서울특별시 에스에이치공사로부터 나중에 상가입주권을 보상받을 수 있으니 투자를 하라는 거짓말을 하도록 하고, 이에 따라공소외 37이 그 무렵 서울 이하 불상지에 있는 상호불상의 결혼식장에서 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하였다.
 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2006. 12. 4. 직원공소외 7의 농협 계좌로 1,000만 원, 2006. 12. 7.공소외 37의 기업은행 계좌로 8,500만 원 등 합계 9,500만 원을 송금받았다.
 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
3. 동남권 유통단지 상가입주권 사기
 피고인은 사실공소외 58과 동남권 유통단지 상가입주권 매수계약을 체결한 후 잔금을 납입하지 않아 그 계약이 해제되었고 당시 위 회사에 대한 자금 압박이 심각하여공소외 58의 동남권 유통단지 상가입주권을 매수하여 피해자에게 매도할 의사나 능력이 없었다.
 그럼에도 피고인은 2007. 11.경 위 회사 사무실에서 그 사실을 모르는공소외 37로 하여금 피해자에게 문정동 법조타운 예정부지 사업이 빠른 시일 내에 안 될 것 같아 바로 명의이전이 가능한 동남권 유통단지 상가분양권으로 변경하는 게 좋으니 추가 자금을 달라고 거짓말을 하도록 하고, 이에 따라공소외 37이 그 무렵 서울 영등포구 여의도동(이하 15 생략)에 있는 피해자의 집에 찾아가 피해자에게 위와 같이 거짓말을 하였다.
 피고인은 이에 속은 피해자로부터공소외 37의 국민은행 계좌로 2007. 11. 8. 2,500만 원, 2008. 2. 20. 1,300만 원 등 합계 3,800만 원을 송금받았다.
 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
4.공소외 58 명의 계약서 위조 및 행사
 피고인은 피해자가 동남권 유통단지 상가입주권 계약서를 계속 요구하자공소외 58 명의의 매매계약서를 위조하여 피해자에게 교부하기로 마음먹었다.
 가. 피고인은 2008. 9.경 위 회사 사무실에서 검정색 펜을 사용하여 부동산매매계약서의 소재지란에 “서울시 송파구 문정동 동남권 유통단지 상가입주권”, 토지건물의 세부항목(지목, 구조·용도, 면적)란은 각 “미정”, 매도인의 주소란에 “서울시 강남구 수서동(이하 16 생략)”, 주민등록번호란에 “(주민등록번호 생략)”, 성명란에 “공소외 58”이라 기재하고공소외 58의 이름 옆에 미리 보관하고 있던공소외 58의 도장을 찍었다.
 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인공소외 58 명의의 부동산매매계약서 1장을 위조하였다.
 나. 피고인은 2008. 9. 23. 오전경 위 회사 사무실에서 그 사실을 모르는공소외 37에게 위와 같이 위조한 부동산매매계약서를 주면서 피해자에게 건네주고 피해자와 계약을 체결하라고 하여공소외 37이 그날 오후경 피해자의 위 집에 찾아가 위 부동산매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 피해자에게 건네주어 행사하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 r피의자신문조서
1.공소외 37에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서
1.공소외 7에 대한 경찰 피의자신문조서
1.공소외 32,58,59에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고, 각 수사보고(관련사건 공소장 및 약식명령 첨부, 관련 판결문 사본 첨부), 참고자료(판결문 첨부)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항,제231조,제234조,제34조 제1항,제31조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형의 이유】 이 사건 피해액이 적지 않음에도 그 회복이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하고, 다만, 피고인이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 각 사기 범행을 범한 것은 아닌 점, 판시 전과의 죄와 동시에 판결하였을 경우와 그 형평, 현재 이 법원에서 항소심 진행 중인 피고인에 대한 사기 등 피고사건과의 형평 등을 참작하여 형을 정한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동규
이송 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.22 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 재항고인】 
【원심결정】 서울동부지법 2010. 12. 28.자 2010라269 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다.

【이 유】 1. 원심은, 변호사인 재항고인이 상대방과의 소송대리 위임계약에 따라 그 성공보수금의 지급을 구하는 소를 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 제기한 데 대하여, 위 약정금 소송은 재항고인이 그 영업에 관하여 발생한 채권의 변제를 구하는 것임이 분명하고,민법 제467조 제2항 본문은 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 해야 한다고 규정하고 그 단서는 영업에 관한 채무변제는 채권자의 현영업소에서 해야 한다고 규정하고 있으므로, 위 약정금 채무의 의무이행지를 관할하는 법원은 서울동부지방법원이 아니라 재항고인의 영업소(변호사 사무소를 의미하는 것으로 보인다) 관할법원인 서울중앙지방법원이라고 하여, 상대방의 보통재판적이 있는 제주지방법원으로 이송한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다.
 2. 그러나변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 등에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 변호사는상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다(대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 참조).
 따라서 이 사건 성공보수금 지급채무가민법 제467조 제2항 단서에서 의미하는 ‘영업에 관한 채무’라거나 혹은 재항고인의 변호사 사무소가 위 조항에서 의미하는 ‘영업소’라고 볼 수는 없고, 이 사건에서 상대방의 이행채무는 지참채무로서 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 관할권이 있다고 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 판단에는민사소송법 제8조의 의무이행지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 결정하기에 충분하다고 인정되므로 이를 자판하기로 하며, 위에서 본 바와 같이 이 사건 소는 서울동부지방법원에 관할권이 있다고 할 것임에도 그 법원에 관할권이 없다고 하여 제주지방법원으로 이송한 제1심결정은 위법함이 명백하므로 이를 취소하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]상법 제5조 제1항에 정한 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’에 변호사가 해당하는지 여부(소극)
[2] 변호사 甲이 乙과의 소송대리 위임계약에 따라 성공보수금 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 성공보수금 지급채무가민법 제467조 제2항 단서에서 의미하는 ‘영업에 관한 채무’라거나 혹은 甲의 변호사 사무소가 위 조항에서 의미하는 ‘영업소’라고 볼 수는 없고, 이때 乙의 이행채무는 지참채무로서 甲의 주소지 관할법원에 관할권이 있다고 한 사례
청소년관람불가등급분류결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 청년필름 주식회사 (소송대리인 변호사 장서연)
【피고, 항소인】 영상물등급위원회 (소송대리인 법무법인(유) 정률 담당변호사 박휘영)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 9. 9. 선고 2010구합5974 판결
【변론종결】2011. 3. 30.
【주 문】
 피고 항소를 기각한다. 
 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고가 2009. 12. 14. 원고에 대하여 한 ‘청소년 관람불가’ 등급분류결정처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 6쪽 아래에서 4째 줄 (2)항을 (3)항으로 고치고, 그 앞에 (2)항으로 아래 2.항 기재 사항을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 추가하는 부분
 「(2) 영진법 제29조 제2항, 제7항은 상영등급을 정할 때 고려하여야 할 기본적인 기준을 열거하면서 구체적인 분류기준은 대통령령에 위임하고 있다. 대통령령인 영진법 시행령 제10조의2는 영화 상영등급 분류기준을 별표 2의2와 같이 정하면서 세부적인 등급분류기준은 영상물등급위원회 규정으로 정하도록 하고 있다. 영진법 시행령 별표 2의2와 영상물등급위원회 규정인 영화 및 비디오물 등급분류기준(이하 등급분류기준이라 한다)에서 정하고 있는 주제 및 선정성에 관한 15세 이상 관람가 기준과 청소년 관람불가 기준은 아래 표 기재와 같다.
15세 이상 관람가청소년 관람불가 기준주제 및 내용별표 2의2부적절한 부분이 일부 표현되어 있으나 사회, 가족, 학교 등에서 습득한 지식과 경험을 통하여 충분히 소화할 수 있는 것청소년의 일반적인 지식과 경험으로는 수용하기 어려워 건전한 인격체로 성장하는 것을 저해하는 것등급분류기준위와 같음위와 같음선정성별표 2의2선정성 등 요소가 있으나 지속적이고 구체적이지 아니하며, 약물사용·모방위험 등을 미화·조장하거나 정당화하는 내용이 아닌 것선정성 등 요소가 지나치게 구체적이고 직접적이며 노골적인 것등급분류기준신체 부분 노출 및 성적 행위에 대한 묘사가 있으나 성적 욕구를 자극할 정도로 지속적·구체적이지 않은 것신체노출·성적접촉·성행위 등이 구체적이고 직접적이며 노골적인 것
 이러한 15세 이상 관람가 및 청소년 관람불가 기준에 관한 관련 규정 등을 종합해보면, 선정성에 관한 청소년 관람불가 기준은 신체 부분 노출이 있고 성적 행위에 대한 묘사가 구체적이라는 것만 가지고는 충족되지 않고, 신체 노출 및 성적 행위에 대한 묘사가 지나치게(성적 욕구를 자극할 정도로) 구체적이고 직접적이며 노골적이어야만 충족된다.」
2. 결론
 제1심 판결은 정당하므로, 피고 항소를 기각한다. 

판사 김문석(재판장) 황문섭 김동현
채권 압류및 전부 명령 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.20 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 수원지법 2010. 12. 6.자 2010라1124 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 이에 대한 즉시항고가 제기되어 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 참조).그리고 채무자는 채권압류 및 전부명령 확정 전까지「민사집행법」제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있으므로(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 참조),재항고심 계속 중 채무자가「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제593조 제1항 소정의 중지명령을 받은 경우, 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다.
 기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여수원지방법원 여주지원 2010타채3271호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2010. 10. 6. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 18. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2010. 12. 6. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 재항고인은 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기하는 한편 2010. 12. 14. 수원지방법원 2010개회45204호 개인회생 사건에 관하여 이 사건 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대한 위 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 내려진 압류 및 전부명령이 즉시항고 제기로 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에게 개인회생절차가 개시된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 재항고심 계속 중 채무자가‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제593조 제1항에서 정한 중지명령을 받은 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위해 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부(적극)
[2] 제1심법원의 채권압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하였다가 원심법원에서 항고기각을 당한 채무자가 항고기각에 대하여 재항고를 제기한 상태에서 개인회생사건에 관하여 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사안에서, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 판단하기 위해서는 그에 앞서 채권압류 및 전부명령 청구채권이 재항고인에 대한 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등에 대한 심리가 필요하다는 이유로 원심결정을 파기환송한 사례
이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 인천광역시 남동구청장
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009구합564 판결
【변론종결】2011. 3. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2008. 9. 5.원고 1에 대하여 한 이행강제금 49,468,000원의 부과처분과원고 2에 대하여 한 이행강제금 51,778,000원의 부과처분을 각 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 중 제4면 제12행 이하 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 『다음으로, 이 사건 컨테이너가 건축법상의 ‘가설건축물’에 해당하는지에 대하여 본다.
건축법 제20조는,제1항에서 “도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고,제2항에서 “제1항에 따른 가설건축물 외에 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 건축법상 가설건축물은 허가대상인 가설건축물과 신고대상인 가설건축물로 나누어져 있다.
 그런데건축법 시행령 제15조 제5항은 “법 제20조 제2항에서 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다”고 규정하고 있고,그 제8호는 “컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함된다)”을 규정하고 있으므로, 위 규정에 의하면 컨테이너는 신고대상인건축법 제20조 제2항 소정의 가설건축물에 해당된다(컨테이너는 그 구조나 용도상 원래 사무실·창고 또는 숙소라고 할 수 없고, 그럼에도 불구하고 그와 같은 용도로 사용되는 경우에는 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것이라고 판단되므로위 시행령 제15조 제5항 제8호는 “컨테이너”와 ”이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것“의 양자를 규정한 것이라고 보이고, 따라서 컨테이너는 위 규정에 의하여 당연히 가설건축물에 해당된다).
 그런데건축법 제79조,제80조는 “건축허가권자”가 건축법 또는 위 법에 따른 명령이나 처분에 위반된 건축물의 건축주 등에게 시정명령을 하고, 그에 따르지 않으면 이행강제금을 부과하도록 되어 있어 이행강제금의 부과대상은 허가대상 건축물에 한한다고 해석되므로 신고대상 건축물인 이 사건 컨테이너에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 부과대상이 아닌 가설건축물에 대한 것으로 위법하다. 뿐만 아니라 설사 위 “건축허가권자”에 “신고수리권자”가 포함되고, 따라서 신고대상 건축물인 경우에도 시정명령의 대상이 됨을 전제로 이행강제금이 부과될 수 있다고 하더라도, 가설건축물인 경우는 일반 건축물과는 달리건축법 제80조 제1항 제2호,같은 법 시행령 제115조의2 제2항에서 시가표준액의 100분의 3 이하로서 위반행위의 종류에 따라 건축조례로 정하는 금액(건축조례로 정하지 아니한 경우에는 100분의 3으로 한다)을 이행강제금으로 정하여 부과하도록 되어 있는데, 이 사건 처분은 위 규정이 아닌건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 산정된 이행강제금을 전제로 한 것이어서 위법하다.
 한편건축법 시행령 제15조 제1항은 “법 제20조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 다음 각 호의 기준을 말한다고 규정하면서,제1호로 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것,제2호로 존치기간은 3년 이내일 것(다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다),제3호로 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것,제4호로 공동주택·판매시설·운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것”을 규정하고 있는바,위 건축법 시행령 제15조 제1항과 위 규정의 전제가 된 위에서 본건축법 제20조 제1항의 기준을 갖춘 가설건축물에 해당되는 경우에는건축법 제20조 제1항에 따라 관할관청의 허가를 받아야 하는데, 제1심 및 당심에서 채택된 증거들만으로는 이 사건 컨테이너가 위와 같은 기준을 충족하는지가 분명하지 않으나, 설사 위와 같은 허가대상 가설건축물에 해당한다고 하더라도 위에서 살핀 바와 같이 그 이행강제금은건축법 제80조 제1항 제2호에 따라 산정되어 부과되어야 하는데, 이 사건 처분은 위 규정이 아닌건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 산정되어 부과된 것이므로 역시 위법하기는 마찬가지이다.
 (3) 따라서 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 어느 모로 보나 위법하다.』
2. 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 이종림 김정곤
유언 집행자의 해임 (가사, 수원지방법원)
공포일: 2011.04.18 / 시행일:

【청구인, 항고인】 
【참가인(유언집행자)】 
【사건본인(유언자)】 망
【원심심판】 수원지방법원 2010. 7. 30.자 2008느단1360 심판
【주 문】
1. 제1심 심판을 취소한다.
2.참가인(대법원판결의 재항고인)을사건본인(유언자)(주민등록번호 생략)의 유언집행자의 직에서 해임한다.
3. 심판총비용은 상속재산의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항고취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 인정사실
 이 사건 기록에 편철된 각 소명자료 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피상속인인 사건본인 망사건본인(이하 ‘피상속인’이라 한다)은 2007. 12. 25. 사망하였고, 상속인으로는 처신청외 1(대법원판결의 신청외인)과 그 자녀들인 청구인들과신청외 2가 있다.
 나. 피상속인은 2007. 12. 13. 공증인가 법무법인 정동 증서 2007년700호를 통하여 상속인들과 상속인신청외 2의 자녀인신청외 3에게 유산을 분배하고 유언집행자로 참가인을 지정하는 내용의 유언을 하였다.
 다. 위 유언에 따른 분배대상 재산에는 부동산과 금융자산이 있었는데, 상속개시 이후 참가인은 위 유언에서 언급된 금융자산 중 거의 대부분이 이미 인출되었음을 알게 되었다.
 라. 참가인은 청구인들에 대하여 기인출된 금원의 반환을 요구하면서 아직 인출되지 않고 남아있던 약 1억 2,300만 원 정도에 대하여는 2008. 3. 10.부터 같은 달 31일까지 참가인의 우리은행 예금계좌(계좌번호 생략)로 이체시켜 이를 보관하였다.
 마. 청구인들과신청외 1은 2008. 6. 10. 인천지방법원 부천지원으로부터 참가인을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구권을 피보전권리로 한 1억 2,000만 원의 채권가압류 결정을 받았다(2008카합532호).
 바. 참가인은 2008. 10. 내지 11월경 부동산에 관하여는 청구인들 및신청외 1에게 유언의 내용에 따라 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 주었으나, 금융자산에 대하여는 ‘청구인들이 대부분을 임의로 인출하여 보관하다가 개인적으로 소비하였다’는 이유로 인천지방검찰청 부천지청에 횡령 혐의로 고소하고 청구인들에 대하여 참가인의 우리은행 예금계좌에 보관 중인 금원에 대한 유언공정증서에 따른 분배도 거절하였다.
 사. 참가인의 청구인들에 대한 고소에 대하여 검찰이 2008. 10. 17. 증거불충분을 이유로 ‘혐의없음’ 결정을 하자, 참가인은 같은 달 22일 청구인들을 상대로 유증이행청구권을 피보전권리로 하여서울동부지방법원 2008카단10967호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원으로부터 같은 달 30일 가압류결정을 받았다.
 아. 위 가압류결정의 피보전권리인 유증이행청구권은신청외 2와신청외 1이 청구인들에 대하여 갖는 유증이행청구권이나,신청외 1은 당시 유언공정증서상의 상속재산을 모두 지급받은 상태였을 뿐 아니라 참가인은신청외 1로부터 가압류 신청의뢰를 받은 바 없었고, 한편 가압류의 목적물 중에는 상속재산과 관련 없는청구인 2 소유의 주택도 포함되어 있었다.
 자. 청구인과신청외 1은 2009. 4. 16.의정부지방법원 2009가단17806호로 참가인에 대하여 기인출된 금원은 피상속인이 직접 인출한 것이어서 피상속인의 유언과 저촉되므로 위 저촉된 부분에 관한 피상속인의 유언은 효력이 없다는 전제하에 참가인에 대하여 ‘보관 중인 예금채권을 반환하라’는 취지의 소를 제기하였고, 위 소는 이 사건 결정 당시 소송계속 중이다.
 차. 한편 참가인은 검찰의 ‘혐의없음’ 결정에 불복하여서울고등법원 2009초재25호로 재정신청을 하였으나, 2009. 5. 11. 위 법원으로부터 ‘신청기각’ 결정을 받았다.
2. 판단
 유언집행자를 해임하기 위하여는 유언집행자가 그 임무를 해태하거나 적당하지 않은 사유가 있어야 할 것인바, 이 사건에서 위와 같은 사유가 있는지 관하여 보건대, ① 공정증서에 따른 유언의 효력에 관하여 참가인과 청구인들 사이에 분쟁이 계속되고 있는 점, ② 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면신청외 2는 위 공정증서에 언급된 재산 이외에도 별도로 유증을 받았고 별도로 유증받은 재산과 관련하여신청외 2와 청구인들 사이에 충돌이 있는 것으로 보이는바, 참가인과 청구인들 사이에 계속된 분쟁은신청외 2와도 일부 관련이 있는 것으로 보이는 점, ③ 여러 상속인들 사이에 위와 같은 충돌, 분쟁이 있음에도 참가인은청구인 2 개인 소유의 집을 가압류하거나,신청외 1로부터 위임받지도 않고 임의로 이미 유언공정증서상의 상속재산을 분배받은신청외 1 명의로 청구인들에 대하여 가압류 신청을 하는 등의 사유로, 상속인들 전원의 신뢰를 얻고 있지는 못한 점, ④ 참가인이 우리은행 계좌에 보관 중인 예금채권이 상속재산임은 분명한바, 유언집행자는 상속인의 참여하에 그 재산 목록을 작성하여 상속인에게 교부하여 주고, 그 재산의 관리 그 밖에 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있으며, 그 권한은 단순한 보존행위에 그치지 않고 유언의 집행에 필요한 범위에서는 처분행위까지 할 수는 있으나, 참가인의 주장과 같이 가사 피상속인이 아닌 청구인들이 유언공정증서상의 예금채권을 인출하여 보관하고 있거나 피상속인의 유언의 효력이 기인출된 예금채권에 미친다고 하더라도 그러한 사유만으로 유언공정증서상 분배 대상으로 적시된 예금채권의 분배를 거절하는 것은 부당하다고 보이는 점, ⑤ 상속인들 및 참가인 사이에 분쟁의 대상이 되고 있는 기인출 금원에 대하여는 이미 상당 기간 동안 민사사건으로 소송계속 중일 뿐 아니라 이 사건 참가인의 해임 여부가 위 기인출 금원과 관련한 분쟁해결과는 직접적인 관련이 없을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 참가인은 유언집행자로서 적당하지 않은 사유가 있다고 봄이 상당하므로, 그 해임을 구하는 청구인들의 청구는 이유 있다.
3. 결론 
 그렇다면, 청구인들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 심판은 부당하므로 이를 취소하고, 청구인들의 항고를 받아들여 참가인을 유언집행자의 직에서 해임하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 정승원(재판장) 안재천 백지예
자동차사업면허처분금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.18 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 덕진새마을금고
【채무자, 상대방】 채무자 
【원심결정】 전주지법 2010. 9. 27. 자 2010라151 결정 
【주 문】
 원심결정 중 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있고, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 등 참조). 한편 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1992. 7. 6. 자 92마54 결정 등 참조).
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인의 이 사건 가처분 신청원인은 재항고인이 2009. 2. 17. 채무자에게 2,000만 원을 대여하면서 그 대여금채권을 담보하기 위해 채무자 소유의 전북30바(이하 생략)호 개인택시에 대한 근저당권을 설정하면서 채무자로부터 위 개인택시에 관한 여객자동차운송사업면허(이하 ‘이 사건 면허’라 한다)를 제3자 등에게 양도하거나 담보제공 등 처분하지 않겠다는 내용의 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 받았는데 채무자가 위 개인택시와 더불어 이 사건 면허를 처분할 우려가 있으므로 채무자에 대하여 이 사건 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 이 사건 면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 이 사건 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구하는 것임을 알 수 있는바, 이는 이 사건 각서에 기한 이 사건 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 민사집행법 제300조 제2항에 규정된 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청하는 취지를 포함하고 있는 것으로 보아야 한다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 가처분 신청 중 이 사건 면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 이 사건 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 위 면허 처분에 따른 인가의 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없다고 할 것이지만, 채무자를 상대로 이 사건 면허의 처분금지를 구하는 부분은 재항고인이 이 사건 각서에 기한 이 사건 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 채무자를 상대로 그 처분금지가처분을 신청할 수 있다고 보아야 하므로, 원심으로서는 이 부분에 대하여 피보전권리의 존부와 보전의 필요성 등에 관해 나아가 심리·판단하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 면허와 같은 자동차운송사업면허의 경우 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에는 적합하지 아니하다는 이유만으로 이 사건 처분금지가처분신청을 모두 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심결정은 그 중 전주시장에 대한 명의변경금지가처분신청에 관한 부분에 있어서는 이유를 달리할 뿐 그 결론에 있어 옳다고 할 것이나, 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분에 있어서는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정 중 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격 및 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 채권자 甲이 채무자 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 乙에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데, 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 乙에 대하여 면허 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 허용될 수 없지만, 면허의 처분금지를 구하는 부분은 허용될 수 있다고 한 사례

[1] 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.
[2] 채권자 甲이 채무자 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 乙에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 乙에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 乙을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례.
밀항단속법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 임지수
【변 호 인】 변호사 오성규(국선)
【주 문】
 피고인은 면소.

【이 유】1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1995. 10. 초순경 부산항에서 이름을 알 수 없는 브로커에게 700만원을 주고 한국 화물선의 지하 짐칸에 승선하여 대한민국 외의 지역인 일본 고베항으로 도항함으로써 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 도항 즉, 밀항하였다는 것이다.
2. 공소시효 기간
 위 죄는 밀항단속법 제3조 제1항에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법 (2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년이다. 밀항단속법 제2조 제1호에 의하면 "밀항"이라 함은 관계당국에서 발행한 여권·선원수첩 기타 출국에 필요한 유효한 증명없이 대한민국외의 지역으로 도항 또는 월경함을 말한다고 정의하고 있으므로, 밀항단속법 제3조 제1항에 정한 밀항의 죄는 위와 같이 대한민국 외의 지역으로 도항 또는 월경함으로써 성립하는 것이고, 따라서 이 사건의 공소시효는 적어도 1995. 10. 11.부터 진행한다. 한편, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2010. 12. 31. 제기되었음이 기록상 명백하다.
3. 공소시효의 정지 여부
 가. 검사의 주장
 검사는 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었으므로 형사소송법 제253조 제3항에 따라 피고인이 일본에 체류하던 기간 동안(정확히는 개정된 형사소송법이 적용된 1997. 1. 1.부터 피고인의 국내 입국 전날인 2010. 11. 10.까지) 공소시효는 정지되므로 이 사건 공소사실에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 주장한다.
 나. 공소시효 정지 사유
 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 그래서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다고 해석한다.
 그런데 한편으로 우리 형사소송법은 공소시효 제도를 두고 있고, 이러한 공소시효제도는 시간의 경과에 의한 범죄의 사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주로 실체적 이유에서 일정한 기간의 경과로 국가의 형벌권을 포기하여 결과적으로 국가형벌권의 소멸과 공소권의 소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로써 보장하는 형사소송조건에 관한 제도라 할 것(헌법재판소 1993. 9. 27. 92헌마284 결정 참조)이므로, 이에 대한 예외적인 제도인 ‘공소시효의 정지’는 제한적으로 해석하여야 할 필요도 있다.
 다. 이 사건에 대한 판단
 이 사건에서 피고인이 1995. 10. 초순경에 출국한 이후 2010. 11. 11. 입국하기까지 일본에 체류한 것에 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었는지 살펴본다.
 피고인이 이 사건 밀항 이전에 다른 어떠한 범죄를 저지른 사실은 없었던 것으로 보이므로 굳이 비정상적인 방법을 통해서라도 일본으로 출국하였던 이유는 일본에서 가수로 활동하면서 국내에서보다 나은 수입을 얻기 위함일 뿐이었다고 보인다. 따라서 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니었던 것은 명백하다. 
 이후 피고인은 가수 또는 연주자로 생활하면서 일본 영주권을 가진 여성과 혼인까지 하고 15년 이상 계속 일본에 체류해 왔다. 또한 피고인이 최근 국내로 입국하게 된 경위는 피고인이 일본 정부당국에서 불법체류자에 대한 구제절차로 비자를 발급해 주는 절차가 있다고 하여 이를 신청하였다가 과거 불법체류로 추방된 사실이 밝혀져서 비자발급이 거부됨으로 인해 강제출국조치 되었기 때문이다.
 검사가 제출한 증거를 종합하여 보면, 피고인이 밀항으로 인해 처벌받을 수 있다는 사실을 인지하고 있었던 사실은 인정되나, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 출국 목적이 생업에 종사하기 위함이었고, 피고인이 의도했던 체류기간이나 실제로 국외에 체류한 기간이 모두 이 사건 공소사실로 인한 법정형 내지 공소시효 기간에 비하여 매우 장기인 점 및 피고인이 일본에서 국내로 입국하게 된 경위 등을 종합하여 볼 때 피고인이 일본에 거주해 온 이유 중에 밀항으로 인한 형사처벌을 면하기 위한 목적이 포함되어 있었다고 인정하기에 부족하다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.

판사 김동빈
선박경매 개시 결정에 대한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.15 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 협진해운 주식회사 외 9인 (소송대리인 법무법인 태청 담당변호사 김선국 외 1인)
【채무자, 상대방】 외환캐피탈 주식회사 (소송대리인 변호사 정병석 외 4인)
【원심결정】 전주지법 2010. 8. 19.자 2010라102 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있는바(민법 제480조 제1항), 여기에서 채권자의 승낙은 반드시 명시적일 필요가 없고, 변제의 동기 내지 이유와 그 과정, 변제받음에 있어 채권자가 보인 태도, 변제 후의 사정 등 여러 사정을 두루 참작하여 그 승낙이 있은 것으로 추단될 수 있으면 된다.
그리고 이 경우 채권자가 그 변제 내지 대위 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하는 것이나(민법 제480조 제2항,제450조 제1항), 그 채무자의 승낙은 법률행위의 일반원칙에 따라 대리인이 대리할 수 있다. 또한 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하는 것이지만(민법 제480조 제1항,제450조 제2항), 그 제3자는 대위변제의 목적인 채권 그 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 가리킨다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결 등 참조).
 2. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 다음의 사실들을 알 수 있다.
 이 사건 선박은 상대방의 소유로서 총톤수는 6364톤이고, 국적은 대한민국, 선적항은 제주특별자치도 제주시이다. 채무자는 이 사건 선박을 2008. 4. 2. 브라이트해운 주식회사(이하 ‘임차회사’라고 한다)에게 시설대여(리스)하였는데, 이 사건 선박의 운행에 필요한 선원의 임명, 지휘 및 감독에 대한 책임은 임차회사가 부담하기로 약정하였다. 임차회사는 재항고인들과 이 사건 선박을 이용한 화물운송계약을 체결하였다. 그런데 선원들에 대한 임금 체불로 인하여 이 사건 선박의 운행이 어려워지자, 이 사건 선박의 선장신청외인은 2009. 9. 14. 화주인 재항고인들에게 한국인선원의 45일 분 급여를 인천 출항 전에 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 서약서를 작성, 교부하였다. 이에 따라 재항고인들은 2009. 9. 16. 이 사건 선박의 한국인 선원들의 임금과 건강보험료 등으로 총 49,523,337원(미화 41,283.60달러)을 선원관리회사인 범진해운 주식회사를 통하여 각 선원들의 계좌로 입금하여 지급하였다. 재항고인들이 외국인 선원의 임금으로 지급하였다는 미화 25,475달러는 재항고인들이 제출한 자료들에 비추어 외국인 선원의 임금이 아니라 선장에 대한 선급금으로 보인다. 임차회사는 2009. 9. 17. 채권자들에게 ‘이 사건 선박 선원들이 임금체불로 인하여 운항을 하지 않으려고 하므로 이 선박에 적재된 화물의 화주인 귀 법인에서 위 선원들의 체불임금 등을 대위변제하여 화물을 운송할 수 있도록 조치하여 주시면 이후 귀 법인에서 대위변제한 금액에 대하여 책임지고 지급할 것을 확약합니다.’라는 내용의 지불각서를 작성해 주었다.
 사정이 이와 같다면, 적어도 임금채권의 채권자인 이 사건 선박의 한국인선원들은 그 임금을 재항고인들이 변제하고 그 선원들을 대위하는 것을 승낙하였다고 추단함이 상당하다. 그리고 채무자인 임차회사는 사전에는 그 대리인인 선장을 통하여, 사후에 는 본인이 직접 각각 위 대위변제금을 변제하겠다는 뜻을 표시함으로써 재항고인들의 변제자대위에 대하여 승낙하였다고 봄이 상당하고, 이 경우에 이 사건 선박의 소유자인 상대방은 한국인 선원의 임금채권에 관하여 재항고인들과 양립할 수 없는 지위에 있는 자에 해당하지 않으므로 위 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것인지 여부는 문제되지 아니한다.
 그렇다면 재항고인들은 이 사건 선박의 한국인선원들의 임금채권을 변제한 자로서, 그 임금채권의 변제기가 이미 도래한 것이었는지 여부와는 관계없이, 그 선원들을 대위하여 이 사건 선박에 대하여 우선특권을 행사할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 선박에 대한 재항고인들의 이 사건 임의경매신청은 적법하다고 볼 것이다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 점을 제대로 가려보지 아니한 채 재항고인들이 변제자의 임의대위의 요건을 갖추지 못하였다고 속단한 나머지 재항고인들의 이 사건 임의경매신청이 이유 없다고 판단하고 말았으니, 원심결정에는 변제자의 임의대위에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 변제자의 임의대위를 위한 ‘채권자의 승낙’의 판단 기준 및 이때 채무자 기타 제3자에게 대항하기 위한 요건
[2] 甲 해운회사가 乙 회사 등과 선박을 이용한 화물운송계약을 체결하였는데, 선원들에 대한 임금 체불로 인하여 선박 운행이 어려워지자, 선장 丙이 화주인 乙 회사 등에 선원의 급여를 출항 전에 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 서약서를 작성·교부하여 乙 회사 등이 이를 지급하였고, 이후 甲 회사는 乙 회사 등에 ‘귀 법인에서 체불임금 등을 대위변제하여 화물을 운송할 수 있도록 조치하여 주시면 이후 대위변제한 금액에 대하여 책임지고 지급할 것을 확약합니다.’라는 내용의 지불각서를 작성해 준 사안에서, 적어도 임금채권 채권자인 선원들은 임금을 乙 회사 등이 변제한 후 선원들을 대위하는 것을 승낙하였다고 추단되고, 채무자인 甲 회사는 사전에는 선장을 통하여, 사후에는 직접 각각 위 대위변제금을 변제하겠다는 뜻을 표시함으로써 乙 회사 등의 변제자대위에 대하여 승낙하였다고 할 수 있는데, 이때 선박 소유자인 丁 회사는 한국인 선원의 임금채권에 관하여 乙 회사 등과 양립할 수 없는 지위에 있는 자에 해당하지 않으므로 위 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것인지는 문제되지 아니한다고 한 사례
절도·건조물침입·유해화학물질관리법위반(환각물질흡입)·야간방실침입절도(인정된죄명:방실침입·절도)·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 서경진
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010노3058, 2010감노61 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점의 요지
 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점의 요지는, "피고인은 2010. 6. 16. 15:40경 피해자가 운영하는 서울 동대문구 장안동 (이하 생략) ○○○ 모텔에 이르러, 피해자가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다는 사실을 알고 그곳 202호 안까지 들어가 침입한 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 피해자 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나와 절취하였다."는 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심은, ① 형법 제330조는 "야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 그 문언에 비추어 ‘야간에’는 ‘침입하여’를 수식하거나 ‘침입하여’와 ‘절취한’을 모두 수식하는 것으로 해석하여야지, ‘침입하여’를 수식하지 않고 ‘절취한’만을 수식한다고 해석하기는 어려운 점, ② 만일 주간에 방실에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 경우에도 야간방실침입절도죄가 성립한다고 한다면, 주간에 방실에 침입하여 잠복하고 있다가 발각된 경우, 행위자가 야간절도를 계획했다고 진술하면 야간방실침입절도미수죄가 성립하고, 주간절도를 계획했다고 진술하면 절도죄는 실행의 착수가 없어 무죄가 되는바, 범죄의 성립이 행위자의 주장에 따라 달라지는 불합리한 결과가 초래되는 점 등을 근거로, 주간에 방실에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간방실침입절도죄가 성립한다고 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙을 위반하는 것으로서 허용할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 3. 대법원의 판단
 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 
 이와 달리 만일 주거침입의 시점과는 무관하게 절취행위가 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석하거나, 주거침입 또는 절취 중 어느 것이라도 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석한다면, 이는 이 사건과 같이 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정하여 결국 야간절도를 주간절도보다 엄하게 처벌하는 결과가 되는바, 앞서 본 바와 같이 현행법상 야간절도라는 이유만으로 주간절도보다 가중하여 처벌하는 규정은 없을 뿐만 아니라, 재산범죄 일반에 관하여 야간에 범죄가 행하여졌다고 하여 가중처벌하는 규정이 존재하지 아니한다. 또한 절도행위가 야간에 이루어졌다고 하여 절도행위 자체만으로 주간절도에 비하여 피해자의 심리적 불안감이나 피해 증대 등의 위험성이 커진다고 보기도 어렵다. 나아가, 예컨대 일몰 전에 주거에 침입하였으나 시간을 지체하는 등의 이유로 절취행위가 일몰 후에 이루어진 경우 야간주거침입절도죄로 가중처벌하는 것은 주거침입이 일몰 후에 이루어진 경우와 그 행위의 위험성을 비교하여 볼 때 가혹하다 할 것이다.
 한편 야간주거침입절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 확립된 판례인바(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 등 참조), 만일 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정한다면, 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 행위자가 주간에 주거에 침입하여 절도의 실행에는 착수하지 않은 상태에서 발각된 경우 야간에 절취할 의사였다고 하면 야간주거침입절도의 미수죄가 되고 주간절도를 계획하였다고 하면 주거침입죄만 인정된다는 결론에 이르는데, 결국 행위자의 주장에 따라 범죄의 성립이 좌우되는 불합리한 결과를 초래하게 된다.
 위와 같은 여러 점들을 종합하여 보면, 주간에 사람의 주거 등에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 행위는 형법 제330조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 야간방실침입절도죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 4. 한편 기록에 의하면, 검사는 상고장의 ‘상고의 범위’ 란에 ‘피고사건의 전부(감호사건 제외)’라고 기재한 상고장을 제출하였는바, 검사가 피고사건에 대하여 상고한 이상 치료감호사건에 대하여도 상고한 것으로 의제되는 것인데(치료감호법 제14조 제2항), 검사가 원심판결 중 야간방실침입절도죄 부분을 제외한 나머지 피고사건 부분과 치료감호사건 부분에 관하여 아무런 상고이유를 제출하지 아니하였으므로, 위 부분에 관하여도 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.
근저당권설정등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 노승행 외 8인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 22. 선고 2010나74692 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 근저당권의 각 피담보채권이 시효소멸하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차용금채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에 있어서 그 채무의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.
 2. 한편 원고가 이 사건 소로써 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부(적극)

근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.
특정 경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(배임)·특정 경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(수재등)·업무상 배임 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이광철 외 1인
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 29. 선고 2010노2395 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 사실오인 또는 법리오해 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 피고인이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(수재등)죄의 범행으로 2003. 4. 28.부터 같은 해 8. 28.까지 수수하였다는 금액은 합계 1,227,096,950원인데 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되었어도 위 수수액에 대하여는 개정 전후를 통하여 형의 경중이 없으므로 행위시법인 개정 전의 위 법률의 해당 조항을 적용하여야 한다고 할 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결,대법원 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결 참조).
 원심이 같은 견해에서 개정 전의 법률인구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라 한다) 제5조 제4항 제1호를 적용하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신법우선의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나.헌법재판소법 제47조 제2항에 의하면 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하지만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 그런데구 특경법 제5조 제4항 제1호는헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정에서 위헌으로 선언되었으므로 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 그에 앞서헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바4, 2005헌바44(병합) 결정에서 위 조항이 합헌으로 선언된 바가 있다 하여 달리 볼 것이 아니다.
 원심이 같은 취지에서, 위 공소사실에 대하여는 효력을 상실한 가중처벌 벌칙규정인구 특경법 제5조 제4항 제1호 대신에 원래의 벌칙규정인구 특경법 제5조 제1항이 적용되어야 하는데,구 특경법 제5조 제1항 위반죄는 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 해당하여 공소시효가 5년인바, 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 경과된 2010. 4. 13.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

피고인이 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)으로 기소된 사안에서, 이에 대해서는 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 효력을 상실한같은 법 제5조 제4항 제1호 대신같은 법 제5조 제1항이 적용되어야 하는데, 위 조항에 따른 공소시효기간 경과 후에 공소가 제기되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례