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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (1) 고조태 (2) 고명미 (3) 고미행 (4) 양연자 원고 (1), (2), (3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 양연자 원고들 소송대리인 변호사 김무근
【피고, 상고인】 고경협 소송대리인 변호사 강윤호
【원심판결】 광주고등법원 1978.1.19. 선고 77나160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 분할되기 전의 제주시 건입리 932의1 전 338평은 본시 망 현행표의 소유이며 동 현행표은 1946.7.26. 사망한 사실을 확정한 다음 위 토지에 대한 1962.11.20. 피고 앞으로의 소유권이전등기는 등기관계 소요문서를 위조하여 한 것이라 단정하고 피고의 부 망 고갑생가 위 토지를 1944.10.17. 위 현행표으로부터 매수하였다는 피고 주장을 배척하였는 바 기록을 검토하건대 원판시 조처를 수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사나 심리면에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 2.구민법 아래 호주가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없으면 망 호주의 사후양자 선정권은 제1차로 망 호주의 유처에 있다는 것이 관습이라 할 것인바(당원 1948.11.30. 선고 1948민상159 판결 참조) 기록에 의하면 위 현행표의 남편인 호주 고완표가 호주상속할 남계비속없이 1937.1.17. 사망하고 위 현행표이 같은 해 1.27. 원고의 망부 고태수를 위 고완표의 사후양자로 선정 신고한 사실을 짐작할 수 있으므로 이런 취지에서 망 고태수가 적법하게 고완표의 사후양자로 선정되고 따라서 호주상속도 적법유효하고 또 위 현행표의 사망으로 고태수가 그 재산상속인이 된다고 한 원심의 판단은 정당하고 동 현행표이 고완표의 사망 후 사실상 다른 사람과 동거한 여부는 사후양자선정권에 무슨 지장을 주는 것도 아니므로 이점에 관하여 채증법칙위배, 상속에 관한 법리오해나 판단유탈이 있다는 소론 역시 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 최명자 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 노익래
【피고, 피상고인】 (1) 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 정운조 (2) 안성도
【원 판 결】 대구고등법원 1977.7.20. 선고 77나55 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 1. 원심은 피고 한국전력주식회사가 부산시 영도지역의 전압을 올리기 위하여 부산 영도구 대평동 2가 3 삼화조선철공소 건물 부근에서 전압 승압공사를 함에 있어서 피고회사의 감독책임을 맡은 피고회사의 직원인 소외 양동완의 감독상의 과실과 동 공사를 도급받어 공사를 시행한 피고 안성도의 피용자인 소외 박춘동의 공사 시행상의 과실로 인하여 건물과 전주 및 나선으로 된 전선과의 사이에 안전거리를 두지 아니하고 공사를 시공한 결과 동 철공소 2층 옥상의 고압선 쪽난간에 걸터 앉았던 소외 망 김재두가 위 고압선에 감전되어 사망한 사실을 인정하고 피고 등에게 위 각 소외인 등의 사용자로서의 손해배상 책임을 인정한 후 동 사고발생에 위 소외 망 김재두에게도 과실이 있었던 사실을 인정 하였는 바 기록에 의하면 원심의 위 각 인정은 능히 수긍할 수 있다.
 그러나 원심이 인용하고 있는 1심에서의 현장 및 서류검증결과에 의하면 위 소외 망인은 선박 동진 제 1 호의 선원으로서 위 선박을 수리하기 위하여 위 삼화조선철공소에 들렸다가 1976.6.15 16:00경 위 철공소 직원들이 점심 후 휴식차 위 철공소 건물 옥상에 올라가 윳놀이를 하고 있으므로 다른 선원들과 함께 옥상에 따라 올라가 놀다가 이건 사고가 발생한 것이고당시 옥상의 출입문에는 단지 제한구역이라는 표시가 되어있을 뿐 시정장치가 되어 있지 아니하였으며 그 뿐만 아니라 위 철공소의 직원인 소외 양기춘 역시 이건 사고 후에 비로소 옥상에 고압전선이 통과하고 있음을 알게 되었음을 엿볼 수 있는바(기록 124면 참조), 사실관계가 과연 위와 같다면 이건 사고발생에 위 소외망인의 과실이 경합되었다고 하더라도 그 과실의 정도를 5분지 4로 인정한 것은 공평을 실하였다고 할 것이므로 원심은 과실상계를 함에 있어서 과실의 정도에 관한 교량을 그릇친 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 기록을 정사하여도 피고 한국전력주식회사의 피용자인 위 소외 양동완이가 공탁하여 원고 등이 수령한 금 1,000,000원은 위 소외 김재두의 사망에 대한 위자료 및 이건 손해배상의 변제조로 공탁한 것으로 인정한 원심의 조치에 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유가 없으므로 이점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 원심은 원고 김유순의 위 소외 망인에 대한 입원치료비 청구에 대하여 치료비는 특단의 사정이 없는 한 성년으로 분가한 피해자 본인인 소외 망 김재두가 부담하여야 될 것이고 그 아버지인 원고 김유순이가 부담할 성질의 것이 아니니 더 나아가 따질 필요없이 이유 없다고 하고 동 원고의 위 청구를 배척하였는데 원고가 제출한 갑 4호증의 1,2,3의 기재에 증인 최흥배의 증언에 의하면 이건 사고로 인하여 위 소외 망인에 대한 치료비는 동 원고가 지급한사실을 엿볼 수 있는 바 과연 그렇다면은 이건에 있어서 동 치료비(특히 위 소외 망인이 사망하기 전에 지급한 입원보증금 또는 치료비)를 위 소외 망인이 지급하지 아니하고 원고가 지급하지 않으면 안될 필연적인 사유가 있는지의 여부도 가리지 아니하고 막연히 동 치료비는 위 소외 망인이 부담할 것이고 아버지인 동 원고가 부담할 것이 아니라고 하고 동 청구를 배척할 수 없는 것이라고 함이 상당한 것인즉 이점을 지적하는 것으로 보여지는 논지는 이유 있다고 할 것이다.
(더구나 기록을 자세히 검토하면 동 원고의 위 청구는 동원고가 위 소외 망인의 치료비에 관한 손해배상청구권에 대한 상속인의 한사람으로서 청구하는 것이라고도 못볼바 아니니 이점에 대한 심리도 하지 아니하고 위 청구를 배척한 조치도 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없다). 
그러므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

고압전선이 통과하고 있는 옥상에 다만 출입문에 제한구역이라는 표시가 있을 뿐 시정장치가 되어 있지 아니한 경우에 그곳에 올라가 놀다가 감전 사망한 피해자의 과실의 정도를 5분의 4로 인정한 것은 과실상계를 함에 있어서 과실정도에 관한 교량을 그르친 것이다.
중기등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 유청영 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 경상남도지사 소송대리인 변호사 이성호
【원 판 결】 대구고등법원 1978.1.26. 선고 76구21 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은중기관리법 제3조와동법시행령 제4조에 의하면 중기의 등록을 신청하고저 하는 경우 중기등록신청서에 건설부령이 정하는 수입 또는 제작사실을증명하는 서면을 첨부하도록 규정되어 있으므로 중기의 신규등록은 적법히 수입 또는 제작된 중기만이 그 등록의 대상이 된다고 할 것인데, 본건 중기등록에 있어서는 고철로서 수입된 것을 중기로서 수입된 것 같이 위조된 수입통관완료증명서에 의하여 이루어진 것이므로 이는 등록할 것이 아닌 중기를 등록한 그 등록원인을 결여한 것이고, 따라서 이러한 사유는중기관리법 제5조에정한 등록말소사유와는 관계없이 등록관청이 직권으로 그 등록을 취소할 수있는 것이라고 판단하여 피고에 의한 본건 중기등록의 취소가 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 중기관리법은 그제5조에서 등록된 중기가 멸실되거나 해체되고 또는 그 기능을 발휘할 수 없는 때 내지는 그 용도가 폐지된 경우에 등록관청은그 소유자의 신청이나 직권으로 중기의 등록을 말소할 수 있다고 규정하므로써 중기로서의 효능이 없어진 때에 한하여 그 등록을 말소할 수 있다고 하였을 뿐, 본건에 있어서와 같이 등록신청당시에 첨부한 서면에 하자가 있었다하여 중기의 등록을 취소하고 결과적으로 이를 말소케 하므로써 중기로서의법률상의 효능(중기는 등록한 후가 아니면 이를 사용하거나 운행 할 수가 없도록법 제6조에서 규정하고 있다)과 그 중기에 대한 소유자 내지는 저당권자등의 권리를 박탈하게 하는 근거를 두고 있지는 않다.
 다만중기관리법시행령 제10조에 의하면 중기등록관청은법 제3조 및제4조의 규정에 의한 등록(신규등록및 변명등록)을 행한 후에 그 등록에 관하여 착오 또는 누락이 있는 것을 발견한 때에는 부기로써 갱정등록을 하고 그 뜻을등록명의인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 본건에 있어서와 같이위조된 문서에 의하여 등록이 허용된 착오가 있었다면 이 조문에 의하여 이를부기하고 그 명의인에게 통지하므로써 이해관계인의 조절에 맡길 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고의 본건 등록 취소를 적법한 것이라고 판단하였음은결국 중기관리법의 등록말소사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원의 이 점에 관한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

중기의 등록 말소는 등록된 중기가 멸실되거나 해체되고 또는 그 기능을 발휘할 수 없는 때 내지는 그 용도가 해지된 경우 등 중기로서의 효능이 없어진 때에 한하여 그 등록을 말소할 수 있을 뿐 등록신청 당시에 첨부한 서면에 하자가 있었다하여 중기의 등록을 취소하고 결과적으로 이를 말소케 할 수는 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 임인택 소송대리인 변호사 김기돈
【원심판결】 서울고등법원 1977.4.1. 선고 77나1834 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실이 인정되므로 이는 원고의 소유로 추정된다고 전제하고 나서, 이 사건 토지는 원래 소외1의 소유였던 것을 위소외인이 형사사건으로 구속되어 있던 중 그의 처인소외2가 아무런권원없이 자신의 명의로 그 소유권이전등기를 마친뒤, 소외3,소외 4 및 원고들의 협박으로 동인들과 공모하여 위소외 3에게 가등기 및 소유권이전의본등기를 경료하여 주었고,소외 4나 원고는 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 위소외 3으로부터소외 4를 거쳐 원고가 순차로이를 매수한 것처럼 가장하여 그 소유권이전등기를 경료하였으니 위소외 2 명의의 소유권이전등기 및 그 뒤에 경료된 위 각 등기는 모두 원인무효의것이라는 피고의 항변에 대하여 원심은 이 사건 토지가 위소외 1의 소유로 등기되었다가 1971.5.7. 위소외 2 명의로 그 소유권이전등기가 경료되고, 이어서 위소외 3 명의로 같은 해 8.7. 소유권이전청구권보전의 가등기 및 1972.4.26. 소유권이전의 본등기가 경료되었으며, 다시 그 판시와 같이소외 4를 거쳐 원고 명의로 그 소유권이전등기가 각 경료된 사실과소외 1이 사기죄로 징역 8월의 형을. 선고받아 1970.12.7.부터 1971.8.8.까지 사이에 영등포구치소에 수감되어 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위소외 2 명의의 등기가 위소외 1의 의사에 반하여 원인없이 경료된 등기라거나 그 뒤에 경료된소외 4 및 원고명의의 위 각 등기가 가장 매매로 인한 원인무효의 등기라는 점에 맞는듯한 그 거시의 각 증거들은 이를 믿을 수없고, 달리 피고의 위항변사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 설시한 후 그 거시의 증거를종합하여 오히려 그 판시와 같은 담보의 목적으로 위소외 3 앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되었고,위소외 1은 위소외 3에 대하여 위소외 1이 약정기한 내에 채무를 변제하지 아니하여 위소외 3은 담보권 실행으로 그 판시와 같이 매도되고 전전하여 원고가 매수하여 순차 소유권이전등기가 경료되었다는 요지의 사실을 인정하고, 그렇다면 위소외 2 명의의 위 소유권이전등기나 그 뒤에 경료된 위의 각 등기는 모두 실체권리관계에 부합한 유효한 등기라 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 그러나, 형사사건으로 구속중인 남편이 그 소유부동산을 그의 처에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하는 것은 이를 시인케 하는 특단의 사정이 없는 한 우리의 사회통념상 이례에 속하는 바라 할 것일 뿐 아니라, 원심이 피고의 위 항변을 배척함에 있어 위와같이 오히려 하면서 인정한 사실의증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 소외1이 구속 수감 중에 본건 부동산소유권을 그 처인 소외2에게 이전등기 할 것을 승낙 내지 동의 하였다거나 또는 이를 추인하였다고 단정할 자료로서는 미흡하다 아니할 수 없고, 또 처인 소외2 앞으로 그 소유권이전등기를 경료한 점에 관한 납득이 될 수있는 특단의 사정이 있음을 시인케 하는 하등 자료도 찾아볼 수 없다할 것임에도 불구하고, 이와 같은 미흡한 증거로서 소외2 및 소외3 등을 거쳐 원고 앞으로의 소유권이전등기는 소외2가 남편인 소외1의 승낙이나 동의없이 경료된 것으로서 원인무효라는 점에 부합하는 증거로 볼 수 있는 갑 4호증4(고소장)및 동 6호증(진술서)을 3호증(증인신문조서)와 1심증인소외 2 증언, 원심의 형사기록검증결과와 을 4호증( 판결주문증명원) 동 5호증( 판결정본)등을 모조리 배척하였음은 증거취사 판단을 그릇한채증위배 내지 위 설시와 같은 특단의 사정 등에 대한 심리를 미진하여(본건관련사건인대법원 1977.4.26. 선고 76다1140 판결 참조) 판결결과에 영향을미쳤다 할 것이므로 이와 같은 취지의 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

형사사건으로 구속중인 남편이 그 소유부동산을 그의 처에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하는 것은 이를 시인케 하는 특단의 사정이 없는 한 우리의 사회통념상 이례에 속하는 일이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이금숙 소송대리인 변호사 장준택
【피고, 피상고인】 정종선
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.11. 선고 76나2367 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 1. 원심은 이 사건 건물은 원래 경기 양주군 구리읍 교문리 703의5 지상에 건립되어 있는데 그 소유자인 소외 김양득에 의하여 1970.5.6 위 교문리 701 지상 건물로 표시되어 보존등기가 되었다가 이건 건물의 택지번호가 그 정정으로 1974.3.30 같은 리 703의5로 바뀌었으므로 1975.10.10 위 소외인의 신청에 의해서 등기부상 703의5 지상 건물로 그 지번표시가 바꾸어진 사실을 인정하고(위 지번의 표시가 701에서 703의5로 된 것이 표시경정 등기절차에 의하였는지 그렇지 아니하고 변경등기절차에 의하였는지 그 판시가 애매하다) 한편 위 소외인은 위 등기에 앞서 1974.4.2 동 건물에 대하여 지번을 위 교문리 703의5로 하고 그 지상에 건립된 건물로 보존등기를 하였으며 이에 터잡고 원고는 1974.10.18에 같은 해 4.8 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 위 1974.4.2자 소유권보존등기는 후에 행하여진 이중의 등기로서 무효의 등기임이 명백하다고 하고 원고의 이건 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 진정성립에 다툼이 없는 갑 6호증(지적도)과 각 공문서인 갑 7호 증의1,2(각 토지대장등본)의 각 기재에 의하면 경기도 양주군 구리읍 교문리 703의5와 같은 리 701은 그 사이에 같은 리 703의3의 일부 토지를 두고 서로 떨어져 있을 뿐만 아니라 그 지적도 전자는 80평인데 후자는 117평임을 엿볼 수 있으니 과연 그렇다면 양자의 위치는 판이하여서 토지는 같으나 단지 지번만 이 교문리 701에서 같은 리 703의5로 변경되었다고 할 수 있는 경우와는 다르다고 할 것이어서 각 그 지상에 건립된 건물들이 구조와 모양 및 크기 등 기타에 있어서 상호 동일하다고 하더라도, 서로 혼동될 수 없고, 따라서 피차 동일시 될 염려가 없다고 할 것이고 건축자재, 구조, 모양, 크기 기타 등을 같이하는 주택이 집단적으로 건축 되고 있는 현실정하에서는 주택이 건립되어 있는 토지의 지번표시는 그 주택의 동일성을 인식하는데 중요한 표식이 되고 있다고 할 것이니위 각 지번의 표시는 각 그 지상에 건립된 건물을 상호 식별하는데 중요한 요건의 하나가 되는 것이라고 하지 않을 수가 없다고 할 것이므로 위 각 그 지상에 건립된 건물에 대한 등기가 그 표시에 있어서 각 그 지번을 상호잘못하여 전자를 후자로 또는 후자를 전자로 표시하였다면 그 등기는 실질관계에 부응하는 유효한 등기라고 할 수 없고, 따라서 그 등기는 그 건물에 대하여 따로 실질관계에 부응되는 등기가 된 연후에는 벌써 경정등기절차에 의해서 유효한 취급을 받게 될 여지조차도 없게 되는 것이라고 할 것이다.
 3. 과연 그렇다면 이건에 있어서는 위에서 본 이건 건물이 교문리 701 지상에 건립되어 있었는데 그 후 그 지번의 표시만이 교문리 703의5로 변경되었는지 또는 그렇지 아니하고 원래부터가 교문리 701과 703의5는 서로 다른 토지이며 이건 건물은 703의5 지상에 건립되어 있었는데 그 지번을 701로 잘못 표시하고 보존등기를 하였다가 그 지번의 표시를 바꾸었는지를 좀더 심리하여 밝히지 아니하고서는 지번의 표시만이 701에서 703의5로 변경되었으며 지번을 703의5로 표시하고 1974.4.2에 한 등기는 이중으로 된 등기여서 무효라고 단정 하기는 어렵다고 하여야 할 것인데 원심은 위 갑 각호증을 배척하지도 아니한채 그 거시의 증거만을 종합해서 원고 명의의 등기가 이중등기라고 단정하고 원고의 이건 청구를 배척한 것은 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으니 결국 원판결은 심리를 미진하여 원고의 청구를 배척한 이유를 충분히 명시못한 흠이 있다고 아니할 수 없다. (기록을 정사하여도 이건에 있어서 지번만이 교문리 701에서 같은 리 703의5로 바꾸어졌다는 그 경위에 대하여 하등 심리를 한 흔적이 없어서 그 진상을 알아볼 수 없고, 원판결의 판시도 위 교문리 701의 토지와 703의5의 토지가 원래 별개의 토지인지 그렇지 아니하고, 같은 토지이고 그 지번만이 변경 되었는지도 명백히 가렸다고 할 수 없다.)
4. 그러므로 이상의 점을 지적하는 취지도 포함 되었다고 보여지는 이건 상고논지는 이유 있다고 할 것이므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

지번표시는 그 지상에 건립된 건물을 상호식별 하는데 중요한 요건의 하나이므로 건물보존등기의 지번표시가 뒤바뀌어 잘못되었다면 이는 실질관계에 부응하는 유효한 등기라고 할 수 없고 그 건물에 대하여 따로 실질관계에 부응되는 보존등기가 된 연후에는 지번표시가 잘못된 건물등기는 벌써 경정등기 절차에 해서 유효한 취급을 받게 될 여지조차 없게 되었다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김병희
【피고, 상고인】 고보식 소송대리인 변호사 임병수, 권진욱
【원 판 결】 광주고등법원 1978.2.23. 선고 76나554 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유를 함께 판단 한다.
 원심은 그 판시 증거들에 의하여 피고가 경락을 받아 소유권이전등기를 경료한 본건 토지에 관한 강제 경매절차에 있어서는 원심판시약속어음금 지급에 관하여 그 어음금 지급이 지체될 경우에는 즉시 강제집행할 것을 수락한다는 공정증서가 붙은 채무명의에 집행문이 첨부되지 아니한 채 경매절차가 진행된 결과 이루어진 것이라는 사실을 확정한 다음 이와 같이 집행문이 없는 채무명의에 기하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이고 따라서 그 결과 경락허가결정을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못한다고 판단하고 있다.
 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 본건 부동산에 관한 강제집행절차에 있어서 집행문이 없이 약속어음금의 지급에 관한 채무명의만에 의하여 이루어진 것이라는 원심의 위 인정사실이 충분히 긍인되는 바로서 원심의 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 을 제 1 호증(화해조서)에 의하면, 원, 피고 사이에 이루어진 소론 화해내용은 본건 토지 위에 식재된 감귤나무의 소유권 귀속에 관한 화해일 뿐 원고가 본건 토지의 소유권이 피고에게 있음을 인정하는 내용이 포함되지 아니하였음이 명백하므로 위 을 제 1 호증을 내세워 피고명의의 본건 등기가 실체관계에 부합하는 것이라는 전제하에 원심판결에 증거판단의 잘못이나 석명권의 불행사 내지는 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 상고이유는 요컨대 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나 원심에 의하여 인정되지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창덕 소송대리인 변호사 전재원
【피고, 피상고인】 인천세무서장 소송수행자 김기철 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.8. 선고 76구263 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은부동산투기억제에관한특별조치세법(1971.1.13. 개정, 법률 제2281호) 부칙 제3항에 경과 조치로서 '1963.1.1.이전에 토지를 소유한 자가 이법시행일 이후 양도한 때에는 부동산투기억제세를 부과하지 아니한다'라고 규정하고 있는데, 위에서 '1963.1.1. 이전에 토지를 소유한 자'라 함은 1963.1.1.이전에 법률상의 소유권을 취득한 자를 뜻한다고 해석함이 상당하다고 판단하고, 따라서 원고가 본건 토지를 1963.1.1. 이전에 사실상 취득한 것이라고 하더라도 그 이후인 1963.12.23.에 비로서 소유권이전등기를 경료하므로서 그때에 이 토지의 소유자가 된 것이므로 사실상의 취득시기에 관하여는 살펴볼필요없이 본건 토지가 부동산투기억제세의 비과세대상에 해당한다는 원고의주장은 이유없다고 판시하고 있다. 원심의 위와 같은 판단은본원이 1976.12.28.에 선고한 76누88호 판결 취지에 부합되고 있어 정당하다고 인정되므로 이와 견해를 달리하여 그 날짜 이전의 사실상의 소유자도 이에 포함되어야 한다는 전제아래 원심판결을 공격하는 상고논지는 받아들일 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

부동산투기억제에관한특별조치세법(1971.1.13 개정, 법률 제2281호) 부칙 제3항에서 말하는 "1963.1.1 이전에 토지를 소유한 자"라 함은 1963.1.1 이전에 법률상의 소유권을 취득한자를 뜻한다고 해석함이 상당하다.
사찰재산처분취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한불교조계종약수암 소송대리인 변호사 김재옥
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 77구322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 그 소유대부분의 재산을 타인에게 침탈당하여 사찰로서 존립자체가 위태롭게 되는 지경에 이르러 부득이 침탈재산을 되찾기 위하여 그 재산을 회복하는 경우에 그일부분을 입체한 소송비용 및 사례금 등으로 지급하기로 약정하고 변호사 김재옥에게 소송을 위임하고 동 변호사가 소송비용을 입체하면서 4년여에 걸쳐등기부상의 20여명의 소유명의자들을 상대로 여러 차례에 걸친 법정투쟁을 벌린 끝에 침탈당한 원고 소유의 모든 재산을 되찾게 되었다는 사실을 확정하고나서 불교재산관리법에 불교재산의 처분을 제한한 취지는 사찰재산이 사찰의목적수행과 관계없이 일실되는 것을 방지하려는데 있다 할 것이고 종교단체에대한 주무관청인 문화공보부의 사찰재산의 처분허가 지침에 사찰의 보수가 필요 불가결한 경우등에는 그 처분을 허가한다고 규정하고 있는 바에 비추어 보면 사찰이 그 건물의 보수를 요하는 등 물리적 위험에 처하였을때 뿐만아니라그 재산의 중요부분이 타인에게 침탈 당하여 커다란 재산상의 피해를 입게 되었을 경우 이를 되찾아사찰재산을 보전하여야 할 것인데도 그 소요비용이 없어 부득이 사찰의 다른 재산을 처분하여서만이 그 보전목적을 달성할 수 있을때에는 그 처분을 허용하여야 할 것이라고 판시한 다음 사찰 그 자체가 독립된 단체를 이루고 있는 원고 사찰과 같은 경우 그가 소속하는 종파가 달라진다 하더라도 동일성을 상실하는 것은 아니므로 사찰재산을 둘러싼 소송에서 1개 종파의 소유재산이 다른 종파의 소유재산으로 귀속되었다 하여 그 소송을사찰재산의 보전이라 할 수 없으니 그에 따른 소송비용에 승소한 부동산 중일부를 처분하여 충당시킬 수는 없으니 원고 앞으로 회복한 재산중 최종 소유권자가 한국불교태고 종 약수암으로 되어있는 일부 토지부분에 관하여는 원고가 이 사건 토지 중 일부분을 처분하여 소송비용으로 삼을 수 없으나 제3자에게불법으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 나머지 토지를 되찾는데필요한소송비용 등에 관하여는 원고의 재산처분허가신청내용 중 일부재산의 처분을승인하여야 할 것인데도 이를 모두 기각하여 반려한 본건 처분은 위법하다고판단하였다.
 살피건대 불교재산관리법이 불교재산의 처분 등에 감독청의 허가를 받도록한 취지는 불교단체가 그재산을 견실하게 소유케 함으로서 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신도의 교화육성에 차질이 없도록 하자는데 그 주된 입법취지가 있다고 볼 것이고 원고사찰의 경우와 같이 타인에게 대부분의 재산을 침탈당하여 그 존립자체가 위태롭게 되어 그 사찰의 다른 재산을 처분하여서만이침탈당한 재산을 회수하여 그 보전목적을 달성할 수밖에 없는 부득이한 사정이 있는 경우까지 재산처분을 허가하지 않으므로써 조그만 재산을 고수하려고커다란 재산상 손해를 보고도 속수무책이 되어 버림은 불교재산관리법의 뜻하는 바아니라 할 것이므로 같은 견해에서 나온 원심의 판단은 정당하고 거기에불교재산처분허가의 대상 내지 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원고의 변호사 김재옥에 대한 일체소송비용 및 보수금의 지급약정이 관할청의 허가를 요하는 채무부담행위인 점은 소론과 같다 하더라도 원고의 재산처분허가신청의 내용은 곧 위 부담채무를 이행하기 위하여 원고소유재산의 처분을 허가해 달라는 것에 불과하므로 원심은 이미 처분허가 여부에 대한 판단에서 이점을 포함하여 판단하고 있음이 명백하다.
 원판결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고는 인정되지 아니하므로 논지 역시 이유없다.
 제3점에 대하여,
변호사법 제17조 1항이 변호사는 계쟁권리를 양수할 수 없다고 규정한 것은변호사가 계쟁권리를 당사자로부터 양수하므로 인하여 당사자와 변호사 사이의 신임관계의 균열을 초래하며 또는 당사자와 이해상반하는 결과를 가져오는등 나아가서는 변호사의 일반적 품위를 손상시킬 염려가 있으므로 위와 같은행위를 단속하기 위하여 금지규정을 둔 것으로서 변호사의 계쟁물양수행위의효력을 부인하기 위한 규정은 아니라(대법원 1962.1.31. 선고 4293민상859호) 할 것이므로 원판결에 소론과 같이변호사법 제17조 1항의 법리를 오해하고 이로인한 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

사찰재산의 대부분이 타인에게 침탈당하여 그 존립자체가 위태롭게 되어 그 사찰의 다른 재산을 처분하여서 만이 침탈당한 재산을 회수하여 그 보전목적을 달성할 수밖에 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 사찰의 관할청은 다른 재산의 처분을 허가하여야 한다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사등 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 광주고등법원 1976.6.16. 선고 76노89 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유 제 1 점과 피고인2의 상고이유에 관하여 판단한다.
 논지는 공소외1이 임산물단속에관한법률위반의 범죄를 저질렀다고 하여 공소가 제기된 사실도 없고 또 동인이 위 범죄의 범인이라고 단정할 수도 없거나 피고인2가 피고인1에게공소외 1이 범인인 줄 알고 동인을 은익하도록 지시하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 원판결이 유죄의 증거로 한 검사작성의 피고인2에 대한 피의자신문조서는 검사의 위협과 폭행에 의하여 작성된 것으로서 그 진술의 임의성이 없어서 증거능력이 없는데도 불구하고 원판결이 피고인에 대한 범인은익의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 범인은 익죄의 법리를 오해한 위법이 있다는데 있다.
 그러나 원판결의 범인은익에 대한 판시사실은 그 판결에서 인용한 적법한 증거관계를 기록에 대조하여 살펴보면 충분히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하고 피고인2는 1심 법정에서 검사작성의 피의자 신문조서에 대하여 그 성립의 진정함과 진술의 임의성을 인정하고 있음이 명백한 이건에 있어서 이를 유죄의 증거로 채택한 것이 증거능력 없는 증거를 채택한 것이라고 탓할 수 없고 그 밖에 하등 채증법칙을 어긴 흠이 있다고 하여야 할 아무런 사유도 없으며 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한자를 은익한 자를형법 제151조의 범인은익죄로 처단함에 있어서는 그 범인에 대한 공소제기를 필요로 한다는 법리가 있는 것이 아니므로공소외 1에 대한 공소제기가 없었다고 해서 그로써 이 건에 있어서 범인은익죄의 법리를 오해하였다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 다음 피고인1의 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 논지는 원판결은 피고인1이 1975.8.26 함평군청 산림과 보호계 사무실에서 전일에 작성해 둔 공문서인 참고인공소외 2에 대한 진술조서를 찢어버려서 손괴하고, 당일은공소외 2를 신문한 일이 없음에도 동인에 대한 참고인 진술조서를 허위작성한 사실을 인정하여 공문서손괴 및 허위공문서작성, 동행사죄로 처단하였으나 범칙입목산원싯가에 대하여 참고인공소외 2의 진술내용이 피의자 김기호의 진술내용과 상치한 것이여서 그 싯가의 통일을 기하기 위하여 전일의 진술조서를 폐기하고 새로이 진술조서를 작성한 것으로 이는 수사처리의 관례상 수사기록의 체계화를 위하여 항용해 왔던 것이기에 피고인1으로서는 그것이 범죄가 되는 것도 모르고 하였던 것이어서 위 피고인에게 법률의 착오와 고의성이 결여된 소위인데도 불구하고 원판결이 이에 대한 판단을 유탈하고 피고인에게 유죄 판결을. 선고한 것은 법률의 착오 또는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는데 있으나 살피건대 사법경찰관직무 취급자가 피의사실을 조사함에 있어참고인의 진술내용을 피의자의 진술내용과 일치시키기 위하여 기히 적법하게 작성된 참고인진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 만들어 수사기록에 첨부하는 것이 수사기록의 체계화를 위하여 관례상 항용있는 일이라고는 도저히 볼 수 없고 오히려 이러한 소위는 있어서 안될 위법한 것으로서 사법경찰관직무취급을 하는 자로서 이러한 행위를 하였다면 당연히 그 행위가 위법한 것임을 인식하고 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
그리고 가사 피고인이 위와 같은 관례가 있어서 그 행위가 적법한 것으로 잘못 믿었다고 할지라도 그렇게 잘못 믿은데 대하여 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인1에 대한 공문서손괴 및 허위공문서작성, 동 행사의 공소사실을 유죄로 인정한 원판결은 정당하고 거기에 하등 판단유탈이나 법률의 착오 또는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인 등의 각 상고는 모두 그 이유가 없으므로형사소송법 제390조,제399조,제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

수사처리의 관례상 일부 상치된 내용을 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인 진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 작성한 행위는 그 행위를 적법한 것으로 잘못 믿었다고 할지라도 그렇게 잘못 믿은데 대하여 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
물품세부과처분초과부분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경원기계공업주식회사 소송대리인 변호사 윤병칠
【피고, 상고인】 동인천세무서장 소송수행자 이삼규
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.22. 선고 76구671 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심은폐지된물품세법시행령(1973.1.20.대통령령 제6469호)제15조 제 1 항 제1호의 공기조절기에는 그 부분품 및 부속품까지 포함된 것으로 풀이하는 것이 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 판단은 정당하고, 원심판결에는 조세법률주의 및 물품세법의 법리를 오해한 위법 사유가 없다. 원심이 그 판시에서 면세규정에 있어서는 엄격해석의 태도를 버리고 다각적인 면을 고려하여 해석 적용함이 바람직스럽다고 판시한 것은 군소리에 불과하고 원심판결에 영향이 없다. 법의 형평을 무시한 위법 사유도 없다.
 (2) 제 2 점에 대하여, 원심이 전항에서 본 바와 같이 판시하였다 하여 이것이 사법재판소의 권한을 초월한 법률해석을 한 것이라고는 말할 수 없다.
 (3) 제 3 점에 대하여, 원심은 1975.12.31. 령 7912호 개정된물품세법시행령 제15조 제 1 항 제 1 호에 '공기조절기와 동 부분품 및 부속품'이라고 개정하여 구물품세법 시행령상의 해석상 의의를 입법적으로 일소시켰다고 풀이함이 상당하다고 판시하였다. 이러한 판단도 정당하고, 여기에는 구 물품세법시행령(대통령령 7912호) 부칙의 규정에 위배된 것이라고 말할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이사묵
【피고, 피상고인】 주식회사 해광 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 진형하
【원심판결】 서울고등법원 1978.1.20. 선고 77나739 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제2점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면 피고의 항변 즉 회사의 중요재산을 처분함에는 이사회의 결의가 있어야 하는데 본건 물건의 처분에는 그 결의가 없으니 본건 양도계약은 무효라는 주장에 대하여 원심은 그 거시증거에 의하여 피고회사의 정관과 사규에는 회사업무집행에 관한 중요사항 또는 중요한 사유자산의 처분에 관한 사항은 이사회의 결의를 거치도록 되어 있는 사실, 피고회사는 자본금 3,000만원으로 선박매매알선업 등을 경영하는 회사로서 본건 물건 양도계약시에는 피고회사의 사무실 임차보증금반환 채권과 본건 물건 등을 금 300만원으로 쳐서 양도하였으며, 본건에서 문제된 물건만의 양도당시의 가액도 금 150만원 상당인 사실 위 양도계약의 전이나 후에 그 처분을 승인하는 피고회사 이사회의 결의는 없었던 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 본건 물건에 대한 양도계약은 회사업무집행에 관한 중요사항내지는 중요한 사유자산의 처리에 관한 사항이라 보아야 할 것이니,이러한 처분행위에는 이사회의 결의가 있어야 할 것임에도 이러한 결의를 거치지 아니하였으니 본건 양도계약은 무효이고, 따라서 원고는 본건 물건에 대한 소유권을 취득 할 수 없다 하여 피고의 항변을 받아들여 원고의 본건 청구를 기각하고 있는 바, 살피건대, 주식회사 대표이사의 업무집행 중에서 특정사항에 관한 업무집행에 관해서는 이사회의 결의를 거치게 하므로서 그 특정사항에 대한 내부적 의사결정권한이이사회에 속하는 경우에는, 이와 같은 특정사항의 업무집행에 있어서는 대표이사는 이사회의 결의에 따라서 주식회사를 대표하여 그 업무집행을 하여야 한다함은 당연하다 할 것이나 한편 대표이사는 주식회사의 업무에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있음이 상법 제209조에 명정되어 있음에 미루어보면 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니하고 한 경우라도 위와 같은 이사회의 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석함이 상당하다 할 것이고, (대법원 1963.8.31. 선고 63다254 판결 참조) 이와 같은 상대방의 악의는 이를 주장하는 주식회사측에서 주장 입증해야 한다 할 것인바 (상법 제389조 제3항 및 제209조 2항 참조) 본건의 경우에서 보면 본건에서 문제된 물건(원심판시물건)의 처분이 주주총회의 특별결의사항에 속하는 것이라 볼 수는 없고 원심이 인정한 바와 같이 본건에서 문제된 물건의 처분은 피고회사의 중요한 사유자산으로서 이사회의 결의를 거쳐야할 것으로 본다하더라도 본건 물건 등의 처분에 있어서 이사회의 결의가 없었던 것이라면 이는 피고회사의 특정사항에 관한 업무집행에 있어서의 내부적 의사결정인 이사회의 결의가 없었던 것으로서 대표이사가 대내적으로 회사에 대하여 임무위배로 인한 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 본건 물건의 양도계약에 있어서 그 상대방인 원고가 본건 물건의 양도계약은 피고회사의 이사회결의사항임에도 이사회의 결의를 거치지 아니하였다는 것을 알거나 알 수 있었다는 것을 피고회사가 주장입증 아니하는 한 그 거래행위는 유효하다 할 것이므로 대표이사의 위와같은 회사의 내부적인 권한의 제한만으로서 선의의 제3자에게 대항할 수는 없다 할 것인바, 기록상 본건에서 문제된 물건 양도계약의 상대방인 원고가 본건 양도계약은 이사회의 결의가 없었다는 것을 알거나 알 수 있었다는 점에 대한 피고회사측의 아무런 주장입증 있음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 이사회의 결의없는 사유만으로서 본건 물건양도계약이 무효라고는 쉽사리 단정할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 설시와 같은 점에 대한 심리판단없이 위와 같이 본건 양도계약은 이사회의 결의가 없었다는 사유만으로 곧 무효라고 속단한 조치는 주식회사의 이사회 결의없는 대표이사의 업무집행에 관한 효력의 법리를 오해하므로서 심리를 미진하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 볼 수 있는 논지는 이유있음에 귀착된다 할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결은 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니하고 한 경우라도 위와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로 그 거래상대방이 그와같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석함이 상당하고 위와같은 상대방의 악의는 이를 주장하는 회사측에서 주장입증하지 아니하는 한 유효하다 해석함이 상당하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국제지주식회사 소송대리인 변호사 하경철
【피고, 피상고인】 심성태 소송대리인 변호사 백락민
【원심판결】 서울고등법원 1978.4.12. 선고 78나84 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 원고로부터 이 사건의 백상지를 매수한 자는 피고가 아니라 박은식이라고 단정하였다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거의 취사를 그릇하여 사실을 오인한 위법, 경험법칙이나 논리법칙에 반하여 채증을 한 위법, 심리미진 내지 이유불비의 위법이 없다.
 (2) 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 1977.5.16 당시 지물도 매상을 경영하던 박은식과의 사이에 백상지 700연을 매매하기로 하는 내용의 계약을 맺고, 피고는 박은식에게 같은 날 돈 200만원을, 1977.5.21 돈 500만원을 각기 지급하고 1977.5.31박은식으로부터 백상지 700연을 인도 받았는데 박은식은 원고로부터 위 백상지를 매수하여 이것을 피고에게 위와 같이 매도하였고, 박은식은 피고에게 위 백상지를 매도함에 있어서 세무회계상 필요하다고 피고로부터 피고의 납세번호증 사본을 교부받아서 원고에게 제시하고, 위의 백상지를 매수하였다는 것이다. 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 이러한 사정만으로서는 피고가 원고에게 대하여 박은식에게 위의 백상지 매매에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였다거나, 박은식에게 피고의 명의(상고)를 대여하였다고 보기 어렵다 할 것이다. 그리고 원심의 위와 같은 사실인정의 과정을 정사하면 적법하고, 여기에는 증거의 취사를 그릇하여 사실을 오인한 위법이나 경험칙, 또는 논리칙에 반하여 채증을 한 위법, 심리미진 내지 이유불비가 없다. 설사 피고가 표준계산서에 구입자가 피고로 기재된 것을 보고 이의를 하지 아니하였다 할지라도 이것만으로서는 원심판결에 영향이 없다. 그리고 정은식을 통한 원 피고 사이의 이 사건과 같은 거래가 종전부터 계속되어 왔다는 증인 한인수의 증언은 원심이 적법하게 배척하고 있다.
 따라서 논지가 말하는 판단유탈은 원심판결에 영향이 없다. 따라서 논지 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

타인간의 거래에 있어 단지 세무회계상의 필요로 자기의 납세번호증을 이용하게 한 사실만으로서는 그 거래에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였거나 또는 자기의 명의(상호)를 대여하였다고 보기 어렵다.
가압류등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국타이어제조 주식회사 소송대리인 변호사 김의제
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대전지방법원 1977.10.17. 선고 77나71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고주장의 요지는 체납된 국세를 모두 납입하겠으니 압류를 해제해 줄 것을 구하였으나 불응하므로 그 체납세액을 공탁하였으므로 그 압류등기를 말소해 달라는 것이나, 국세징수법 제53조에 의하면 체납자가 그 체납세액을 납부한 경우에는 관할 세무서장이 그 압류를 해제하고, 동법 제54조에 의하면 위와같이 압류해제조치를 취한 경우에는 동 세무서장이 위 압류말소등기의 촉탁을 하도록 되어있고, 또 세법에 의한 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 국세기본법 소정의 심사청구를 할 수 있는 길이 따로 마련되어 있는 점에 비추어 볼때 가사 원고주장과 같이 공탁하므로서 그 체납세액을 모두 납부한 것이 되었다 하더라도 관할세무서장이 아직 압류처분을 취소하지 않고 있는 이상, 그 처분은 의연히 유효하게 존속하고 있다 할 것이므로 위 심사청구를 할 수 있는 것은 별론으로 하고 또 그 압류처분이 당연무효임을 전제로 하는 청구도 아닌 본건에 있어 원고주장의 위와 같은 사유를 들어서는 일반 민사소송으로서 위 압류등기의 말소를 구할 수는 없는 법리라는 취지의 판단에서 원고의 이건 소를 부적법하다 하여 각하하고 있다. 살피건대, 국세징수법 제45조, 제54조 등의 규정에 의하면 국세체납처분으로서의 부동산에 대한 압류등기 및 그 등기말소는 관할세무서장이 소관 등기소에 촉탁하여야 되고 동법 제47조제2항에 의하면 위 압류의 효력은 그 등기를 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다는 규정 등으로 보아, 위 압류 및 압류의 해제는 소관세무서장의 행정처분으로서 위 압류처분이 해제되지 않고 있는 본건의 경우, 위 압류처분은 유효하게 존속하고 있다 할 것이니, 본건 압류등기 당시의 체납세액을 전액 공탁하였다 하여 이로써 곧 본건 압류처분이 당연히 실효되어, 본건 압류등기가 무효가 된다 할 수 없는 것이므로, 일반 민사소송으로서는 본건 압류등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 본건 청구를 배척한 판단결론은 정당하다 시인되고, {다만 기록에 의하면 원고의 소장 및 준비서면(기록 73면)을 요약하면 원고는 체납세액을 전액 공탁하였으니 본건 압류처분은 실효되었고, 따라서 본건 부동산에 대한 위 압류등기는 무효로 된 것이니 원고는 본건 부동산의 소유권자로서 무효인 위 압류등기의 말소를 구한다는 것이 분명하니 당연 무효임을 전제함에도 불구하고 원심은 원고의 본건 청구를 그 설시와 같이 원고가 체납세액을 전액 공탁하였음을 이유로 하여 본건 압류등기의 말소를 구하는 것으로 잘못 보고, 본건 청구는 압류처분의 당연 무효임을 전제로 하는 것이 아니라고 보고 민사소송의대상이 되지 아니한다고 판단하여 각하한 부분은 원고의 주장사실을 잘못 본 허물이 있고, 위와 같은 원고주장대로 하면 본건 압류등기가 무효임을 전제하는 것이니 민사소송의 선결문제로서 그 당부를 가릴 수 있다 할 것이므로(대법원 1959.5.24. 선고 4290민상834 판결 참조) 본건은 일응 민사소송의 대상으로 볼 수 없는 바 아니라 할 것이로되, 위 설시와 같이 본건 압류등기는 무효라 할 수 없는 것이므로 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 무효임을 전제한 원고청구는 이유없으므로 기각하였어야 옳았을 것이기는 하나 이와 같은 잘못은 원고의 청구를 받아 들이지 아니한 뜻에 있어서는 판결결과에 다를 바 없다 할 것이다.} 따라서 이와 반대의 견해에 입각하여 본건 압류등기가 당연무효임을 전제로 한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

체납처분에 의한 부동산의 압류등기 당시의 체납세액을 전액공탁하였다하여 이로써 곧 압류처분이 당연히 실효되어 압류등기가 무효가 된다할 수 없는 것이므로 일반 민사소송으로서는 위 압류등기의 말소를 청구할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽선환 소송대리인 변호사 양회경
【피고, 피상고인】 증심사 소송대리인 변호사 이금원, 강봉제
【원 판 결】 광주고등법원 1978.3.9. 선고 77나241,397 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1968.7.5.자의 원, 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 계약은 첫째로, 갑 제3호증(계약서)의 기재내용 즉 '피고는 위 재산을 1968.8.4.까지 원고에게 싯가에 의하여 매도키로,하고 계약금으로 금 267,400원을 수령하여 만약 동일까지 피고가 원고에게 위 재산을 매도치 못할경우, 원고로 하여금 동 지상에 가옥을 건축함에 있어 토지사용을 승낙함과동시......'의 내용이나 둘째로,이 사건 부동산에 관하여 계약당시문화공보부장관으로부터 처분허가가 없었으며, 그 당시 피고의 대표주지였던 소외 박형선이 토지의 불법처분관계로 수사중에 있었던 점, 셋째로, 위 계약이 있었던후로도 원고가 피고에게 여려차례 이 사건토지의 1/2지분의 매수교섭을 한 흔적을 엿볼 수 있었던 사실들에 비추어 보면, 원, 피고 사이의 1968.7.5.자의계약은 통상 있는 매매계약이 아닌 기한의 정함이 있는 하나의 매매예약임을인정할 수 있다고 판단하였다.
 그러나 원심이 이 사건의 토지에 관한 원, 피고 사이의 약정내용이매매계약이 아닌 매매예약으로 본 첫째 이유는 매매대금의 액수를 약정일로부터 1개월 후의 싯가에 의하기로 한 까닭이라는 것이나, 매매대금의 액수를 일정기간이 지난 후일의 싯가에 의하여 정하기로 하였다고 하여, 그와 같은 사유만을들어 매매계약이 아닌 매매예약이라고 속단할 수는 없는 노릇이라 할 것이고(더우기 피고는 원고로부터 계약금 명목으로 금 267,400원까지도 수령하였다는것이고 보면, 더욱 더 그러하다) 그 둘째 이유는 먼저 계약당시 문화공보부장관의 처분허가가 없었다는 것이나, 문화공보부장관의 처분허가가 매매계약의성립요건으로 될 수는 없는 것이고 (매매계약의 효력에 관한 것 뿐이다) 다음 피고의 대표주지였던 소외 박형선이 이 사건 토지에 불법처분관계로 수사를 받았기 때문이라는 것이나 이는 피고가 이 사건 토지를 허가관청의 승인없이 처분한 사실에 대한 즉 매매계약을 맺은데 대한 뒷받침은 될지언정, 원심인정과 같은 아직 처분행위에까지 이르지아니한 매매예약을 한데 대한 뒷받침은 될 수 없다고 봄이 마땅하다할 것이며, 그 셋째 이유는 이 사건 토지에관한 원, 피고 사이의 전후사정에 비추어 원고가 피고에게 원판시 갑 제3호증(계약서)에 따른 계약내용의 이행을 촉구한 것이라고 보지 못할 바 아니고,한편 기록에 의하여 보면 1966.7.20. 경 당시 이 사건 토지는 도로보다 낮은답이었으므로 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 200평을, 매립비용 금 600,000원의 한도에서 매립하여 줄 것을 의뢰하고, 위 매립비용은 후일 피고가 원고에게 이를 매도할 때에 동 매매대금에서 공제하기로 원, 피고사이에 약정한사실과 그후 원고는 동 약정에 따라 매립을 한 후 이 사건의 토지에 관한 원판시 매매계약을 맺기에 이른 사실을 엿보기에 어렵지 않으니 그렇다면 원, 피고사이에는 이 사건 토지에 관하여 위매립계약을 맺을 당시에 이미 매매예약을 맺었던 것이라고 봄이 옳다고 할 것이고 같은 토지에 관하여 같은 당사자사이에 두번씩이나 매매예약을 하였어야 할만한 특별한 사유가 있음을 찾아볼 수도 없다.
 따라서 1968.7.5.자 원, 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 약정은 매매계약이었다고 봄이 옳았을 것이었음에도 불구하고, 이를 매매예약으로 보아 1968.8.4.원, 피고 사이에 매매완결의 의사표시가 없었으니 기간의 도과로써 매매예약의 효력이 소멸되었다고 하여 원고의 청구를 배척한 원심판결은 필경 원,피고 사이의 계약의 내용을 제대로 해석하지 못한데에 기인한 매매계약과 매매예약에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다.
 이점 논지는 이유있고, 원심판결은 나아가 다른 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에서 파기되어 마땅하다.
 결국 이 사건 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사(피고인들)문석해
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구고등법원 1978.3.8. 선고 77노1101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은외국환관리법 제27조같은법 시행령 제34조에 의하면 국내거주자나, 비거주자나를 막론하고 같은 법 시행령의 규정에 의하여 허가, 인가, 승인, 인증, 또는 신고된 바에 따라 지급수단을 수출 또는 수입할 수 있고, 이에 위반하여 수출, 수입하는 자에 대하여는같은 법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로, 거주자인 피고인들이대외지급수단인 이 사건 일본국 화폐를 수입하려 한 행위에 대하여 외국환관리법령에 의하여 처단함은 별론으로 하고,관세법 제137조,제181조는 적용될 수 없다고 해석되므로외국화폐가 관세법상의 물품이라 하여 위 법조에 위반됨을 전제로특정범죄가중처벌등에관한법률 제 6 조 제 4 항의 적용을 바라는 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은, 결국형사소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니한다고 해석하여 같은 취지의 제 1 심 판결을 그대로 유지하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한관세법 제 7 조 제 1 항의 규정에 의한 관세율표 중, 세번 제4907호에 지폐, 은행권 등이 열거되어 있다고 하더라도 그것만으로 이 사건 일본국 화폐가 관세법의 적용대상이 된다고는 할 수 없는 것이고, 앞에서 본 바와 같이 대외지급 수단의 수출입행위는 오직 외국환관리법의 규정하는 바에 따라 규율되어야 할 것이고 보면, 피고인들의 이 사건 공소사실과 같은 행위가 소론 관세법과 외국환관리법에 모두 저촉되는 이른바 상상적경합범관계에 있는 것이라고도 볼 수 없는 것이며, 논지가 지적하는대법원 1957.11.1. 선고 4290년 형상제309호 판결 당시는 아직 외국환관리법이 제정 시행된 바 없었고 오직 구관세법만으로서, 대외지급수단의 수출입행위까지도 규제하고 있었던 터이니, 동 판결을 들어 외국환관리법이 제정 시행된 후의 이 사건에 대한 원심판결을 비난하는 자료로 삼을 수는 없는 노릇이라 할 것이고, 또한대법원 1970.8.18. 선고 70도892 판결은 변호인의 사실오인주장에 대한 판단으로서 법률판단을 한 소론대법원 1970.9.29. 선고 70도1360 판결과 저촉되는 판결이라고는 볼 수 없다. 이리하여 논지는 모두 이유없는 것이 된다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

대외지급수단의 수출입행위는 오직 외국환관리법의 규정에 따라 규율되어야 하므로 일본국 화폐를 수입하려 한 행위에 대하여 외국환관리법령에 의하여 처단함은 별론으로 하고 관세법은 적용될 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이제열
【피고, 상고인】 임평자 외 2인
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.10.27. 선고 77나198 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 익일부터 종전의 토지로 보게되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수 필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라고 할 것이고, 이 이치는 원지환지(소위 제자리 환지)에 있어서도 동일하다고 할 것이고 한편 공유자는 지분에 따라서 공유물을 소유하기는 하나 그 일부를 타 공유자를 배제하고 배타적으로 사용할 수 없다 할 것이므로 기록을 정사하여도 특히 원, 피고가 각 이건 환지중 그 일부분을 각 특정소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 또는 원, 피고간에 상호 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용수익하기로 하였다거나 혹은 그와 같은 사용수익상태를 인정할 수 있는 일반관행이 있다고 하여야 할 사유를 찾아볼 수 없는데 지적 합계 168평의 종전의 3필지의 토지가 지적 82평 3홉의 1필지로 환지확정된 이건에 있어서 단지이건 환지가 소위 제자리 환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 해서 그로써 피고가 이건 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수 없다고 할 것이니 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 하등 공유물의 관리 및 보존에 관한 법리를 오해한 위법의 흠이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유 없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수 필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 종전의 소유자들은 환지가 소위 제자리 환지이고 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도 특별한 사정이 없으면 종전소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하는 것이며 그 일부를 타공유자를 배제하고 배타적으로 사용수익할 수는 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기애 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 서울특별시중구청장 소송수행자 김의권, 김인근
【환송 판결】 대법원 1977.4.26. 선고 77누298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1976.2.13. 원고 경영의 숙박업소인(상호 생략)여관에서 미성년자 혼숙행위가 있었음을 위반 사항으로 하고, 이에 보건사회부훈령 제211호를 적용하여 원고에 대한 숙박영업허가의 취소처분을 한사실, 미성년자인 소외1과소외 2는 8촌 남매간으로서 이들이 부산에서함께 서울구경을 왔다가 1976.2.5.21:00경 원고가 경영하는 유성여관 3호실에서 같이 숙박한 사실 등 을 인정한 다음 영업자의 혼숙행위를 위반사항으로하여 그 영업허가 를 취소하려면 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 내용의 숙박영업법의 규정 또는 위 법에 의한 명령, 처분이 있거나 영업자의 미성년자혼숙행위를 허가취소사유로 삼은 허가조건이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 들고 있는숙박업법 제5조 제2호의 규정을 가지고 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법의 근거로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 취소처분의근거로 내세운 보건사회부훈령 제211호에 의하면 숙박업자가 미성년자 혼숙행위의 방조, 묵인 또는 조장 등 행위를 하였을때 영업허가 취소를 행정처분의기준으로 정하고 있는 규정이 있으나 위 훈령을 숙박업법에 의한 명령 또는처분이라고도 볼 수없으며 을 제5호증 내지 제10호증의 기재만으로서는 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법에 의한 명령, 처분이 있었다고 보기에부족하고, 그밖에 그와 같은 명령, 처분이 있었거나 미성년자 혼숙행위를 허가취소사유로 삼은 허가조건이 있었다고 인정할 만한 아무런자료가 없다는 취지의 판단에서 이 사건 행정처분은 근거없이 한 것으로서 위법하다 하여 원고의 이 사건청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 원고의 영업과 같은 여관영업은 숙박업법이 규제하는 바로서 한번 받은 그 영업허가를 취소하는 근거는숙박업법 제8조에 의하거나 또는 그 허가조건에 위반한 경우에 한한다고보아야 할 것인바(대법원 1976.9.28. 선고 76누193 판결 참조),숙박업법 제5조 제2호는 영업자에게 숙박을 거부할 수 있다는 사유를 예시한 규정이고,이로서 곧 미성년자 혼숙을 금지한 근거로는 단정하기도 어렵다 할 수있을 것이고, 보건사회부훈령 제211호(을 11호의2)는 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 기준지침의 훈령에 속하는 것으로서 일반 국민에 대한 것이 아니어서 영업자에게 대한 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고는 볼 수 없고, 을 제5호내지 제10호증(환경정화촉구등) 기재내용만으 로 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법에 의한 명령,처분이 있는 것으로도 보기 어렵다 할 것이며, 따라서 보건사회부훈령 제211호를 적용하여 원고에 대한 숙박영업허가를 취소한처분은 위 설시와 같은 근거법령 없이 한 행정처분으로서 위법하다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다 시인되고 거기에 법령오해나 심리미진이 있다할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에선 논지 제1,2점은 이유없고또 위 설시와 같이 숙박업법에 의한 영업허가는동법 제8조 등에 의하는 경우에 한한다 할 것이므로 소론과 같이소년보호법 제2조 및제4조 위반사유가있다고 하더라도 동법에 의한 처벌은 고사하고 동 사유로서 곧 본건 영업허가의 취소사유로 삼을 수 없다할 것이니 위와 같은 원심판단 결론은 긍인되고,또한 원심판결문 자체에 의하여 분명한 바와 같이 그 거시증거와 아울러 소론의 을 제2,3호증(진술서)도 이를 판단하고 있음을 알 수 있는 바이니 거기에판단을 유탈한 잘못이 없고, 원심거시 증거를 종합해 보면 소외1과소외 2가 8촌 남매간인 사실을 인정한 조처도 긍정되므로 이와 다른 견해에 입각한 논지 제3,4점도 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

숙박업법 제5조 제2호는 영업자에게 숙박을 거부할 수 있다는 사유를 예시한 규정이고 이로서 곧 미성년자 혼숙을 금지한 근거로는 단정하기 어렵고 보건사회부훈령 제211호는 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 기준지침의 훈령에 속하는 것으로서 영업자에 대한 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고는 볼 수 없으므로 보건사회부훈령 제211호를 적용하여 숙박영업허가를 취소한 처분은 근거법령없이 한 행정처분으로서 위법하다.
통일주체국민회의대의원등록무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원 고】 임종문
【피 고】 서울특별시 관악을구 선거관리위원회 위원장
【주 문】
 1. 이사건 소를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소의 현지성, 김영남의 서울특별시 관악을구 제5선거구 통일주체국민회의대의원등록이 무효임을 확인하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 직권으로 이사건 소의 적부에 관하여 살피건대, 원고는 서울특별시 관악구 제5선거구의 통일주체국민회의대의원 입후보 등록을 필한 소외 현지성은 등록당시까지 민주공화당 흑석 2동 관리장이었고, 같은 김영남은 같은당 반포아파트 관리동 관리장으로서 각통일주체국민회의대의원선거법 제11조 제1항에 의하여 피선거권이 없다는 이유로 그 등록의 무효확인을 구하고 있는 바, 통일주체국민회의대의원의 선거는 선거관리기관, 입후보자, 선거인등의 다수의 개개의 행위의 집합으로 궁극의 목적인 당선의 결과를 형성하는 집합행위의 전체로서, 현행통일주체국민회의대의원선거법은 선거종료후 선거 또는 당선의 효력을 다투는 선거소송(같은법 제101조)과 당선소송(같은법 제102조)만을 두고 있음에 비추어 볼 때 선거종료전의 개개의 행위를 포착하여 쟁송하는 것은 허용하지 아니한다고 해석할 것이므로 이사건 등록무효확인청구는 부적법한 소라 할 것이다.
 그렇다면 이사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길

통일주체국민회의대의원선거법상 선거종료후 선거 또는 당선의 효력을 다투는 선거소송과 당선소송만을 규정하였음에 비추어 선거종료 전의 개개의 행위를 포착하여 쟁송하는 것은 허용하지 아니한다고 해석할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1)원고원고들 소송대리인 변호사 동상홍
【피고, 피상고인】 수흥운수주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.23. 선고 77나2649 판결
【주 문】
 (1) 원심판결의 원고1 패소부분 중 개호인 비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 (2) 원고1의 나머지 상고와 원고2,원고 3의 상고를 모두 기각한다.
 (3) 상고소송비용은 원고1 패소부분에 대한 부분은 같은 원고의,원고 2,원고 3에 대한 부분은 같은 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고1은 1973.6.13생의 남자아이로서 이 사건 사고 당시 만 3세 10개월 남짓하였고, 원판시 자동차 사고로 인하여 양쪽다리의 상단부를 절단 당하게 되었으며, 앞으로 일생을 통하여 의족과 휠체어를 사용하여야 한다는 사실을 인정하면서도 다만 개호인의 필요성 여부에 관한 판단에서는 10세가 되기까지만 필요하다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심이 배척한 제 1 심 감정인 손경순의 감정결과에 의하면, 같은원고가 의족과 휠체어를 사용할 때에 개호인은 그가 여명을 다할 때까지 필요할 것이라는 것이며, 또한 같은 원고의 신체의 상태가 원심이 확정한 대로라면 특별한 사정이 없는 한 위 감정인의 감정결과 와 같이 그가 여명을 다할 때까지 개호인의 개호가 필요할 것이라고 보아도 우리의 경험상 지나치다고는 보여지지 아니할진대는 그와 같은 상태에 있는 같은 원고에 대한 개호인의 필요성 여부에 관한 판단에 있어 아무런 합리적인 이유설시도 없이 다만 원심 감정인의 그 판시와 같은 감정결과만을 내세워 같은 원고가 10세가 되기까지만 개호인의 개호가 필요하다는 취지로 판단한 원심판결은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙에 어긋나는 채증을 하므로써 판결에 영향을 미친 것이 아니면, 판결에 이유를 갖추지 못한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이러한 점들을 지적 논난하는 논지는 이유 있다.
 (2) 원고2,원고 3은 상고장을 제출하였으나 제출한 상고장에 상고이유를 기재하지 아니 하였고, 적법한 기간안에 상고이유서도 제출하지 아니하였음이 기록상 분명하다.
 (3) 이리하여 원고들의 이 사건 상고 중 원고1에 대한 개호인 비용에 관한 부분은 이유 있으므로 그 부분에 관한 원심판결은 이를 파기 환송하기로 하고, 같은 원고의 나머지 상고와 원고2,원고 3의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하며, 상고소송비용은 원고1 패소부분에 대한 부분은 같은 원고의, 원고2,원고 3에 대한 부분은 같은 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

피해자 일생동안 의족과 휠체어를 사용하여야 하는 경우 여명을 다할 때까지 개호인이 필요하다는 제 1 심 감정인의 감정결과가 경험칙상 지나치다고는 보여지지 아니함에도 아무런 합리적인 이유설시도 없이 피해자가 10세가 될 때까지만 개호가 필요하다는 취지의 원심 감정인의 감정결과를 채택한 것은 경험칙에 어긋난 채증을 한 것이다.
섬유공업시설에관한임시조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.12.28. 선고 76노10631 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 이영석의 상고이유를 본다.
섬유공업시설에관한임시조치법 제 3 조 및제 4 조 1항에 의하여 상공부에 비치된 섬유공업시설대장에 등록하거나 상공부장관에게 신고하여야 할 이른바 “섬유공업시설”은동 시행령 제 1 조에 게기한 시설만을 말한다고 해석하여야 할 것이고동 시행규칙(1976.6.24. 상공부령 제486호) 제 2 조의 등록사항란 중에대표자의 기입란이 설정되어 있다고 하여 대표자의 변경이동법 제 4 조 1 항의 등록사항의 변경에 해당되는 것이라고 볼 수는 없다.
위 시행규칙 제 2 조에서 대표자 등 섬유공업시설이 아닌 사항 등을 기재케 한것은 당해 등록사항을 특정 시키기 위한 방편으로 이를 표시하도록 한 것에 불과한 것이고 모든 기재란 하나 하나가 등록사항이 되는 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.
 따라서 대표자가동법 제 4 조 1항의 등록사항이라는 견해를 전제로 하여 원심판결에 위 각 법령 등의 해석을 잘못한 위법이 있다고 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
수당청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 차창섭
【피고, 피항소인】 풍만제지주식회사
【원심판결】제1심 대전지방법원(76가합243 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 감축)
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,430,876원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 원고가 1971.11.16. 피고회사의 과장대우 발전기사로 근무하다가 발전업무가 폐지됨에 따라 1972.7.3.부터 양수장 관리자로 근무하여 1975.10.6. 해고된 사실, 원고의 월급여액은 1972.7.부터 1973.4.까지 금 47,000원, 1973.5.부터 1975.4.까지 금 71,000원, 같은해 5.부터 6.까지 금 91,800원으로 각종 수당은 따로 계산한 사실이 없고 원·피고간 고용계약서도 작성된 사실이 없었던 사실, 원고의 양수장관리업무의 내용은 원고 혼자서 양수장을 관리하면서 스위치 조작, 양수기에 윤활유주입, 집수정의 집수상태 확인하는 등의 업무였고, 1975.6.21. 이후는 원고와 2인의 양수장을 3 교대로 관리한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 양수장을 단독으로 관리한 기간동안의 급여수령액은 기본급여이며 위 기간동안 원고는 매일 24시간 계속 근무하여야 하였으므로 최소한 야간 10시 이후 그 다음날 6시까지의 야근수당을 피고가 지급하여야 함에도 이를 지급하지 아니한 것이라고 주장한다.
 원심 및 당심의 현장검증결과와 위 인정사실 및 변론의 전취지에 의하면 양수장 근무는 24시간 휴식없이 계속 근무하여야 하는 업무는 아니나 양수장을 24시간 가동하여야 하므로 관리인은 원칙적으로 24시간 근무장소에서 이탈할 수 없는 것으로 한사람이 근무하기에는 부적법한 근로인 사실, 한사람이 근무하는 경우 24시간동안 형편과 요령에 따라. 작업, 휴식, 수면을 반복하면서 근무하여야 하므로 명백한 작업시간과 휴계시간을 구별하기는 곤란한 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 증거는 없다.
 그렇다면 원고가 도급 근로자도 아니며,근로기준법 49조 3항이 정한 노동청장 인가에 의한 특수근로자가 아님은 피고가 자인하고 있으므로 원고의 근로시간과 조건에 근로기준법이 적용되어 피고는 원고가 시간외 야간근무를 하였다면 이에 따른 야근수당을 지급할 의무가 있는 것인즉 원고의 야근시간 및 일수에 관하여는 위 인정사실과 같이 애매한 것이나 피고는 사용자로서 근로자의 근로시간, 상태등에 관하여 조사하여 근로자명부 임금대장등을 작성할 의무가 있음(근로기준법시행령 22조)에도 이를 조사 작성하지 아니하였던 것이니 별다른 반증이 없는 한 원고는 작업의 성질상 근무기간동안 원고주장의 매일 8시간의 야간근무를 한 것이라고 인정하지 아니할 수 없고 이를 번복할 증거는 당심증인 김종석, 서문정, 박종철의 증언부분만 가지고는 미흡하고 달리 찾아볼 수 없다.
 그런데 피고는 원고에게 지급된 월급여액은 기본급여 및 제수당이 포함된 것이라고 항변하고 있다.
 근로기준법상 임금은 근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따른 제수당을 계산하여 합산함이 원칙이나 기본임금을 결정하지 아니하고 제수당을 미리 합산한 일정금액을 근로자의 승낙하에 월급여로 하여 지급하는 경우도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 사유가 있는 한 허용되는 것이라 할 것인 즉 위 인정사실에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 16, 을 제1호증의 1 내지 6,8,9,11,12 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증의 9의 기재와 원심증인 윤영근, 김종석, 박인태, 당심증인 김종석, 허양욱, 서문전, 박종철의 일부증언(위에서 배척한 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 발전업무폐지 후 원고의 기술이 불필요하게 되었으나 원고는 정년이 지난 58세이고 당시 대표이사 임옥빈의 배려로 노동력이 불필요한 양수장관리직을 맡겨 발전기사와 같은 과장급 대우의 월급을 준 사실, 월급여액을 결정함에 있어 양수장관리업무의 성질상 명백한 근로시간을 정할 수 없고 별다른 기술은 요하지 아니하나 24시간 감시 또는 단속적 업무를 내용으로 하므로 통상임금과 이에 가산할 각종 수당의 산출이 사실상 불가능하여 원고로 하여금 통상임금과 수당을 합하여 매월 보통 양수장근로자의 기본임금 3인분에 해당하는 급여를 지급하기로 결정하여 원고도 불이익이 없으므로 이를 승낙하여 별다른 이의없이 1975.5.까지 임금을 수령한 사실, 1975.6.경에 이르러 원고와 서면에 의한 근로계약을 종전과 같은 수당포함의 월 고정금액에 의한 임금을 내용으로 체결하려 하였으나 원고가 수당을 별도로 지급할 것을 요구하고 계약체결을 거부하였으므로 수당을 포함하여 원고에게 임금을 지급하던 과거의 고용관계는 종료되었고, 1975.6.이후 피고회사는 2인의 근로자를 고용하여 원고와 함께 3인이 교대로 양수장근무에 임하게 하므로 원고에 대한 야근수당이나 시간외 수당등을 지급할 사유는 발생하지 아니하게 된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제3호증의 2 내지 4, 제9호증의 3,4의 기재 및 위 증인 박인태, 송태규, 원심증인 유홍준의 증언부분은 증거로 하지 아니한다.
 그러므로 위 인정사실에 의하면 원고가 야간근무를 한 기간중의 임금에는 통상임금과 야간근무수당등 제수당이 포함되어 있었던 것이고 그러한 임금지급방법이 근로기준법에 반한 것이라 할 수 없으니 원고의 이 소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 기각하기로 하며 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 조윤 한대현

통상임금과 이에 가산할 각종 수당의 산출이 사실상 불가능하여 근로자의 승낙하에 통상임금에 제수당을 미리 합산한 일정금액을 월급여로 지급하는 것도 근로자에게 불이익이 없는 한 허용된다 할 것이다.
업무상과실치상등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(78고합65 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 범행후 고의로 도주한 것이 아닌데도 원심은 사실인정을 그릇함으로써 판결에 영향을 미쳤으며 그렇지않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 원심판시 범죄사실중 피해자 A를 충격하여 즉사케 하고 도주한 행위와 위 충격으로 인하여 피고인의 차에 타고 있던 피해자 B에게 상해를 입힌 행위를 2개의 독립된 행위로 보고 실체적경합범으로 의율하고 있으나 이는 오히려 한 개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 소위 상상적경합범 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이니 원심은 결국 경합범에관한법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 항소이유에 관한 판단을 거칠 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 무면허운전의 점은도로교통법 제75조 제1호,제38조,제55조에, 유료운송영업의 점은자동차운수사업법 제73조,제58조에, 치사도주의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호에, 업무상과실치상의 점은형법 제268조에 각 해당하는 바, 위 치사후도주죄와 업무상과실치상죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 이른바 상상적경합범 관계에 있으므로,형법 제40조에 따라 그 형이 무거운 판시 치사후 도주죄에 정한 형으로 처벌키로 하고, 위 각 소정형중 도로교통법위반죄에 있어서는 징역형을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 유기징역형을 각 선택하며, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 도로교통법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은법 제38조 제1항 제3호에 의하여 판시자동차운수사업법 제73조 소정의 벌금형(벌금등임시조치법 제4조에 의하여 증액된)을 병과하기로하며, 피고인에게는 본건 범행에 이르게 된 동기에 만량한 바가 있고, 피해자들과 원만히 합의를 한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 100,000원에 처하고,같은법 제70조,제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 징역형에 산입하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 안용득 조열래

피고인의 원심판시 범죄사실중 피해자 A를 충격하여 즉사케하고 도주한 행위와 위 충격으로 인하여 피고인의 차에 타고 있던 피해자 B에게 상해를 입힌 행위를 2개의 독립된 행위로 보고 실체적경합범으로 의율하고 있으나 이는 오히려 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 소위 상상적경합범 관계에 있다고 봄이 상당하다.
유족연금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박사님 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 민경환, 오원균
【원심판결】 광주지방법원 1977.5.26. 선고 76나73 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 사건 부분을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 아들인 소외 망 강우철의 사망이 다른 공무원의 직무집행상의 과실로 인한 것이라는 것을 이유로 하여 원고가 국가를 피고로 하여 국가배상법에 의하여 1971년경 부산지방법원에 위 망인의 재산상의 손해와 더불어 그 유족인 원고가 받은 정신상 손해를 피고에 대하여 청구를 구하는 소송을 제기한 결과, 원고자신의 위자료로서 금 100,000원을 피고가 원고에 대하여 지급하여야 한다는 확정 판결을 얻은 후, 위 금 100,000원을 피고로부터 이미 수령한 사실을 인정하고나서, 이 사건에서 원고가 1972.7부터 1976.3.31까지 사이에 군사원호보상급여금법에 의하여 원고가 받을 수 있는 유족연금 총액이 금 165,000원이라 하여 그 지급을 구하는 원고의 청구에 대한 판단을 함에 있어서, 위 유족연금은 유족인 원고 자신에 대한 위자료의 성질을 띠는 것이니 위금 165,000원에서 이미 확정 판결의 결과로 지급받은 금 100,000원을 공제한 잔액 금 65,000원을 피고는 원고에게 지급할 의무가있다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 위 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금은 유족에 대한 위자료의 성질을 띠는 금원이니만큼국가배상법에 의하여 청구하였던 원고자신의 위자료청구권과 위와 같은 유족연금청구권은 서로 청구권이 경합되는 관계에 있다 할 것이고, 원심판결 확정사실과 같이 원고가 이미 국가배상법에 의한 청구소송에 의하여 원고자신의 위자료로서 금 100,000원의 지급을 받았다면, 원고의 피고에 대한 위자료청구권은 위 100,000원의 지급을 받음으로써 그 만족을 얻었다 할것이어서 원고는 이와 경합되는 관계에 있는 이건 유족연금은 이를 청구할 수 없다 할 것이고 이는 당원의 판례로 하는 견해이기도 하다 (대법원 1968.6.18. 선고 68다602 판결;1968.7.2. 선고 67다2825 판결 각 참조). 그렇다면, 원심판결이 그 인정의 유족연금총액 금 165,000원에서 이미 원고가 지급받은 위의 위자료 금 100,000원을 공제한 잔액금 65,000원의 지급을 명한 조치는 위자료청구권의 경합에 관한 법리와 경합된 어느 하나의 청구권이 만족을 받은 경우에는 다른 청구권을 행사할 수 없다는 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 법리오해는 위에서 든 대법원판례에 위반되는 것이어서 논지는 이유있다.
 이에 다시 원심으로 하여금 이 사건을 심리판단하게 하기 위하여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 사건 부분을 원심인 광주지방법원합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 한환진 라길조

국가배상법에 의한 위자료청구권과 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금청구권은 서로 청구권이 경합되는 관계에 있으므로 피해자가 이미 국가배상법에 의한 청구소송에 의하여 위자료로서 금 100,000원을 지급 받았다면 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금 총액이 금 165,000원으로서 소송에 의하여 지급받은 위 금액을 초과 하더라도 피해자는 그 초과금액의 지급을 청구할 수 없다.
우선특권부인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행
【피고, 상고인】 정정희 외 4인 위 피고들 소송대리인 변호사 유봉묵
【원 판 결】 대구고등법원 1978.1.18. 선고 76나1250 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 피고들의 각 채권의 발생일은 1973.7.경및 같은 해 8.경이고 피고들이 이건 경락대금교부신청을 하여 그 우선특권을 주장한 때는 위 각 채권의 발생일로부터 1년이 경과하였음이 역수상 분명하므로상법 제870조 제1항의 규정에 의하여 피고들의 그 우선특권은 시효완성으로 소멸되었다 할 것이다. 그런데, 피고들은1974.7.13. 부산지방법원 74가합1069 수리비 등 청구사건으로 위 각 채권을 행사하여 시효가 중단되었다고 주장하나 원심의 위 사건 기록검증결과에 의하면 위 소송에 의한 청구는 피고들이 소외 조영수산주식회사에 대하여 위 채무의 이행과 그 채권이 선박우선특권이 있음의 확인을 구한 것임을 인정할 수 있는 바, 이로써 그 채권을 행사하여 재판상 청구한 것이라 할 수는 있겠으나 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리인 우선특권 그 자체를 행사한 것이라 볼 수는 없는 것이어서 그 우선특권의 시효중단사유로 될 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다고 판시하고 있다.
 살피건대피고들은 위 소외 조영 수산주식회사에 대한 그 재판상청구로서 본건 근저당권자인 원고에 대하여 피고들의 본건 우선특권에 관한 소멸시효의 중단의 효력을 주장 할 수 없다 할 것이어서 원심이 피고들의 위 시효소멸의 중단에 관한 주장을 배척하였음은 결론에 있어서 정당하고 거기에상법 제870조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤민섭 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 상고인】 삼성섬유주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 77나2075 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 별지목록표시 유체동산 (이하 본건 압류물이라고 한다)에 관하여 피고가 1977.1.12(1977.1.22의 오기로 보인다) 그 판시와 같은 채무명의에 기하여 이를 압류함으로써 강제집행을 개시한 사실은 당사자 간에 다툼이 없음을 전제하고, 그 거시증거를 종합하여 본건 압류물은 원래 압류채무자인 소외 신풍섬유주식회사의 소유였으나 피고들이 이를 위와 같이 압류하기 전인 1976.8.20 원고에 대하여 당시 금 1억 2,000만원의 약속어음금 채무를 부담하고 있던 위 소외회사가 편의상 위 채무금 중 우선 금 5,000만원을 같은 날 원고로부터 대여받은 것으로 하여 1977.3.17까지 이를 변제하기로 함에 있어 그 이행을 담보하는 취지에서 본건 압류물의 소유권을 양도하기로 하여 점유개정의 방법으로 점유를 인도하여 줌으로써 이미 원고 앞으로 그 소유권이 이전되어 있었던 사실을 인정하는 한편 (1) 위 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 피고의 항변은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 배척하고, (2) 본건 압류물은 원고와 소외 신풍섬유주식회사 간에 양도담보가 이루어지기 전에 이미 소외 삼양흥신공업주식회사에 의하여 가압류 되었던 것이어서 제3자에 의하여 가압류된 목적물에 관하여 이루어진 위 양도담보는 무효라는 취지의 피고주장에 대하여, 본건 압류물에 관하여 원고에게 소유권이 이전되기 전인 1976.8.17 그 중 일부 동산을 소외 삼양흥신공업주식회사가 가압류한 사실은 엿볼 수 있으나 위와 같이 양도담보의 목적이 된 유체동산의 일부가 그 이전에 가압류됨으로써 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 그 처분의 효력을 가압류채권자인 소외 삼양흥신공업주식회사에 대한 관계에 있어 대항할 수 없게 되었다고 하여 위 양도담보에 의한 소유권이전이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 그렇다면 본건 압류물이 압류채무자의 소유임을 전제로 한 위 강제집행은 부당하다 할 것이므로 소유권에 기하여 그 집행의 배제를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 간에 이 사건 양도담보계약이 있기 이전에 소외 삼양흥신공업주식회사가 본건 압류물 중의 일부에 대하여 가압류집행을 하였다 하여도 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 위 양도담보의 효력을 위 가압류채권자인 소외 삼양흥신공업주식회사에 대한 관계에서 대항할 수 없을 뿐 피고에 대한 관계에 있어서 까지 위 양도담보를 무효하고 할 수 없을 것이고본건 압류물에 대하여 위와 같은 가압류집행이 있었다 하더라도 집달리가 위 압류동산을 다른 곳으로 운반하여 가지 아니한 이상 채무자의 점유는 계속된다 할 것인 바(대법원 1963.10.10. 선고 63다309 판결 및1964.12.29. 선고 64다1218 판결 참조), 기록상 본건 압류물의 점유가 압류채무자에게 있었음을엿볼 수있는 본건에 있어서 위 가압류 이후에 이건 양도담보로써 원고가 그 소유권을 취득함에는 소장이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 시인된다 할 것이고 거기에 소론과 같은민사소송법 제527조의 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론 제1점은 이유없고, 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 사이의 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 본 원심판단은 시인되고, 갑 제1호증 (동산양도담보계약서)은 피고가 그 공정부분의 성립을 인정하고 있어 그 전체의 진정성립이 추정되므로 이를 증거로 채용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으며,소외 신풍섬유주식회사가 본건 압류물을 원고에게 양도담보로 제공한 행위가 가사 논지와 같은 사해행위에 해당된다고 하더라도 이에대한 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 이 사건에서와 같이 항변만으로서는 불가하다 할 것이니 (대법원 1962.2.8. 선고 61민상722 판결 참조) 원심이 사해행위에 대한 피고의 항변에 대하여 아무런 판단이 없었다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 심리미진 또는 판단유탈이 있다는 소론 제2, 3점도 이유없다. 그리고 원심이 이 사건 솟가는 금 418만원으로 보고 솟장의 인지첨용에 대한 심사를 한 조치는 수긍되고 거기에 솟가를 근거없이 산정한 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제4점도 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조규광 
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종선
【환송 판결】 대법원 1977.5.24. 선고 76다2325 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제4점을 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외인은 1975.7.30. 피고에 대한 임대차보증금반환채권을 원고에게 양도하고 그 날 피고에게 그 양도통지를 한 사실과 동 소외인이 같은 해 8.5. 원고의 위약을 이유로 위 양도계약을 해제하고 피고에게 그 양도계약 해제의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 채권양도의 통지가 채권양도에 있어 채무자에 대한 대항요건인 것과 같이 채권양도 통지 철회도 어디까지나 채권양도 계약이 무효 또는 해제된 경우에 있어 채무자에 대한 대항요건에 불과하다 할 것이고 채권양도계약이 있고 그 대항요건이 구비된 후에 채권양도계약이 해제된 경우에는 당사자 사이에는 채권은 당연히 양도인에게 복귀하고 원상으로 회복되는 것으로 다만 양도인이 양수인의 동의를 얻어 채무자에 그 해제의 사실을 통지하지 않으면 양도인은 이를 채무자에 대항할 수 없음에 그치고 위 민법 제452조 제2항은 채권양도인으로부터 채무자에게 일단 채권양도 통지가 된 후에는 그 채권양도 계약이 처음부터 무효이거나 사후에 해제가 되더라도 양도인이 양수인과 합의하여 적법한 채권양도 통지의 철회를 하기까지는 채무자로 하여금 채권양수인을 진정한 채권자로 인정하여 그에게 채무의 지급을 강요하는 취지를 규정한 것은 아니라고 할 것이다라고 판단하여 따라서 위 채권양도의 철회에 있어 비록 양도인이 양수인인 원고의 동의를 받지 아니하였다 하더라도 위 채권양도계약이 적법히 해제된 이상 원고는 위 양수채권에 대하여 아무런 권원이 없게 된 것인즉 채무자인 피고는 채권양수인이었던 원고에 대한 채무의 지급을 거절할 수 있다는 취지로 판단하였다. 
 2. 그러나 위 원심판결 전에 대법원은 이 사건에 관한 1977.5.24. 환송판결에서 민법 제452조 제2항에 채권양도의 통지는 양수인의 동의없이는 철회하지 못한다고 규정하고 있는 바, 이는 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 한 이상 그 통지는 채권양수인의 동의도 없이 채권양도인이 자의로 이를 철회하지 못한다는 것으로 풀이되므로 비록 채권양도인인 소외인과 원고와의 간의 이 사건 채권양도계약이 해제되었고 동 소외인이 피고에게 양도철회 통지를 하였다 할지라도 이것을 채권양수인인 원고에게는 대항할 수 없는 것이라고 법령해석의 견해를 밝히고 파기환송 하였던 것임이 명백하다. 
 3. 더구나 민법 제452조 제2항은 구민법하에서 '채권양도계약의 (양도의대항요건 구비 이후의) 해제는 양도인이 일방적으로 할 수 있는 것이 아니고양수인으로부터의 채무자에 대한 통지가 없으면 그 효력이 발생하지 아니한다'는 판례가 있었던 것을 성문화한 조항인만큼위 환송판결의 견해는 옳다. ( 대법원 1964.8.31. 63다826 판결 참조) 
 4. 그렇다면 이 사건의 환송을 받은 원심으로서는 대법원에서 파기이유로 한 위 법률상의 판단에 기속됨에도 불구하고 그 판단을 달리한 원심판결은 법원조직법 제18조, 민사소송법 제406조 제2항을 위배한 잘못이 있다 할 것이다. 
 따라서 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

민법 제452조 제2항에 채권양도의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정되어 있으므로 채권양도인과 양수인과의 채권양도 계약이 해제되었고 채권양도인이 채무자에게 양도철회통지를 하였다고 하더라도 채무자는 이것을 채권양수인에게 대항할 수는 없다.