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이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고 재심피고, 피상고인】 
【피고 재심원고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.16. 선고 91르18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 관하여 원고측에게 오로지 또는 주로 책임이 있는 경우가 아닌 한 이혼청구는 원칙적으로 허용되는 것이라고 보아야 할 것이다(당원 1988.4.25. 선고 87므9 판결;1989.6.27. 선고 88므740 판결;1990.3.27. 선고 88므375 판결;1990.4.10. 선고 88므1071 판결;1991.1.11. 선고 90므552 판결 등 참조).
 2. 원심은, 고등학교를 졸업하고 고향에서 농사를 짓는 원고와 서울에서 중학교를 졸업한 피고는 원고의 누나인 소외1의 중매로 만나 사귀다가 1979.11.25.경 혼례식을 올린 뒤 원고의 고향에서 동거를 시작하였고 1980.4.23. 혼인신고를 한 사실, 피고는 신혼초부터 농촌생활에 적응하지 못하고 원고에게 서울로 이사가자고 자주 조르다가 1980.3.초경부터 정신질환으로 친정집 근처인 서울 동작구 상도동에 있는 장승한의원에 가서 치료를 받더니 1980.6.9.에는 서울 서초구 반포동에 있는 가톨릭 의과대학 강남성모병원에 불안장애라는 병명으로 입원하였다가 6.30.에 퇴원한 사실, 피고는 위 병이 시집생활에 적응하지 못하여 생긴 것이므로 시집으로 들어가면 낫지 않고 친정에서 요양을 하여야만 낫는다는 이유로 원고가 기다리는 시집으로 들어가지 아니하고 친정에서 머물면서 지금까지 치료를 받고 있는 사실, 원고는 두세 차례 피고의 친정집으로 찾아가 피고에게 시집으로 돌아와 함께 살면서 치료를 받자고 애원하였으나 앞서와 같은 이유로 계속 거절을 당하였고, 1981.7.경에는 피고의 친정집이 인천 창천동으로 이사를 갔다고 하여 창천동사무소에 까지 가서 피고의 친정집 주소를 알아보려고 하였으나 전입신고가 되지 않았다고 하여 결국 찾지 못하고 돌아와 피고 스스로 돌아 오기를 기다린 사실, 원고는 그 후 약 4년이 다 되도록 기다렸으나 피고가 돌아오기는커녕 연락조차 아니하자, 원고는 1985.4.23. 수원지방법원에 피고를 상대로 이혼심판청구를 한 결과 6.4. 원고의 청구를 인용하는 재심대상심판이 선고되어 그대로 확정되었고, 그 후 이를 알게 된 피고가 1985.8.13. 재심대상심판에민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유가 있다는 재심의 소를 제기하였으나, 재심사유가 없다는 이유로 피고의 재심청구를 기각하는 심판이 선고되고, 1986.3.17. 서울고등법원에서 피고의 항소가 기각되어 위 심판이 그대로 확정된 사실, 이에 원고는 위 심판에 기하여 이혼신고를 한 다음, 1987.3.19.경 소외2와 다시 혼인하여 1988.12.29.경 그 사이에서 아들까지 출산한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면원고와 피고 사이의 혼인관계는 피고가 정신질환으로 친정으로 가서 서로 별거하며 오랫동안 소식이 단절됨에 따라 원고가 이혼심판을 선고받고 그 심판에 대한 피고의 재심청구까지 기각된 후 원고가 다른 여자와 재혼함으로써 이제는 더이상 돌이킬 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 그 파탄의 주된 책임이 원고(원심판결서에 “피청구인”으로 기재되어 있는 것은 오기임이 분명하다)에게 있다고 볼 만한 자료도 없는 이 사건에서, 원고와 피고 사이의 혼인관계는민법 제840조 제6호 소정의 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 한 원고의 이 사건 이혼심판청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것이고, 따라서 재심대상심판에민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 하더라도 원고의 이혼심판청구를 인용한 재심대상심판의 결론을 결과적으로 정당하다고 할 것이므로, 결국 피고의 이 사건 재심청구를기각하여야 할 것이라고 판단하였다.
 3. 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은, 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정이 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정하지 않은 사실(피고의 정신질환이 원고측의 폭행에서 비롯된 것으로, 피고가 시집으로 돌아가려고 하였으나 원고측의 방해로 돌아가지 못하였음)을전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 원고측에게 주된 책임 없이민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유가 생긴 경우의 이혼청구의 허부(적극)
나. 피고(처)의 장기간의 정신질환으로 원고(부)가 재심대상인 이혼심판을 선고받은 후 재혼함으로써 원고에게 주된 책임 없이 혼인관계가 파탄에 이르렀다면 재심대상심판에민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 하더라도 그 결론은 결과적으로 정당하다고 하여 피고의 재심청구를 기각한 사례

가.민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 관하여 원고측에게 오로지 또는 주로 책임이 있는 경우가 아닌 한 이혼청구는 허용된다.
나. 원고(부)와 피고(처) 사이의 혼인관계가 피고의 정신질환으로 친정으로 가서 서로 별거하며 오랫동안 소식이 단절됨에 따라 원고가 재심대상인 이혼심판을 선고받고 그 심판에 대한 피고의 재심청구까지 기각된 후 원고가 다른 여자와 재혼함으로써 이제는 더 이상 돌이킬 수 없을 정도로 파탄에 이르렀고 그 파탄의 주된 책임이 원고에게 있다고 볼 자료도 없다면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는민법 제840조 제6호에 해당하여 원고의 이혼심판청구는 인용하여야 할 것이므로 재심대상심판에민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 하더라도 그 결론은 결과적으로 정당하다고 하여 피고의 재심청구를 기각한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 소니주식회사 소송대리인 변호사 조태연 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1991.5.30. 자 90항원507 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인 부담으로 한다.

【이 유】 원심결의 이유에 의하면 원심은 본원상표([출원상표])중 D-2부분은 영문자 "D"와 가운데점, 그리고 아라비아숫자 2를 디지탈모양으로 도형화하여 횡으로 결합한 것으로서 전자제품등의 규격이나 형을 나타낼 때 흔히 사용되는 간단하고 흔한 표장에 불과하여 특별한 관념을 형성할 만한 식별력이 없고, 위 상표 중 “Composite Digital”부분은 “복합형의 디지탈방식”의 관념을 가지고 있어 지정상품인 비데오테이프레코더 등과 관련지어 볼때 일반수요자로 하여금 복합형 디지탈방식의 비데오테이프레코더 등을 직감케 할 것이므로 그 지정상품의 성질(품질, 효능)을 직접적으로 표시하는 것이라면서 본원상표는구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제8조 제1항 제3호에 해당하여 등록될 수 없는 상표라고 판단하고 있는바,기록과 대조하여 살펴보면원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비 또는 법리오해 등의위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

[출원상표]중 “D-2”부분은 전자제품 등의 규격이나 형을 나타낼 때 흔히 사용되는 간단하고 흔한 표장에 불과하여 특별한 관념을 형성할 만한 식별력이 없고, “Composite Digital”부분은 “복합형의 디지탈 방식”의 관념을 가지고 있어 지정상품인 비데오테이프레코더 등과 관련지어 볼 때 일반 수요자로 하여금 복합형 디지탈방식의 비데오테이프레코더 등을 직감케 할 것이므로 그 지정상품의 성질을 직접적으로 표시하는 것이어서 출원상표는구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호에 해당하여 등록될 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1991.8.22. 선고 90노18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 피고인이 공소외 조규종에게 이 사건 토지의 일부를 매도하고 그 계약금 및 중도금을 수령하였으므로 위 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었음에도 불구하고, 피해자에게 이 사건 토지를 매도함에 있어서 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 숨김으로써 이 사건 토지의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자로부터 계약금의 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
 즉, 부동산의 2중매매에 있어서 제2의 매수인에게 단순히 제1의 매매사실을 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 기망행위를 한 것이라고 할 수 없고, 제2의 매수인에게 당초부터 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었음에도 있는듯이 속이거나, 매매목적물에 관하여 이미 제3자의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 된 경우 등과 같이 그 매매계약을 이행함에 있어서 어떤 법률상의 제한이 있음에도 이를 고지하지 아니하고 매매계약을 체결하는 경우 등에만, 제2의 매수인에 대한 사기죄가 성립된다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 피고인이 당초 제2의 매수인인 피해자와 매매계약을 체결할 당시 매매목적물인 이 사건 토지에 관하여 제1의 매수인인 위 조규종의 신청에 의한 처분금지가처분결정이 내려진 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 이를 고지하지 않았다고 하여 바로 피고인이 피해자와 매매계약을 체결함에 있어서 기망의 고의가 있었다고 단정할 수는 없고, 그 밖에 달리 피고인에게 피해자에 대한 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 것이다.
 2.부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 2중매매에 있어서 소론과 같이 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로(제2의 매수인의 권리의 실현으로 인하여 제1의 매수인에 대한 관계에서 배임죄가 성립할 것인지의 여부는 별문제로 하고),매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다.
 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에, 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 부동산 매매에 있어서 신의성실의 원칙상 매도인에게 고지의무가 있어 불고지가 사기죄의 구성요건인 기망에 해당하는 경우
 나. 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제2의 매수인에게 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있음을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극)

가. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니함은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다.
 나. 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무이행, 또는 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 바른손팬시 소송대리인 변리사 유영대
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1991.5.30. 자 90항원513 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상표의 유사 여부는 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두 개의 상호를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 두상품사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 할 것이고, 상표 서로간에 다른 부분이 있다 하더라도 그 칭호나 관념이 유사하여 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 이 사건[출원상표]는 도형 및 문자로 구성된 상표이고 [인용상표] 역시 도형 및 문자로 구성된 상표로서 모두 동종상품을 지정상품으로 하고 있는바, 양상표를 대비하여 보면 도형과 문자의 구성이 서로 달라 전체적인 외관은 다르나, 이 사건 출원상표는 그 구성으로 보아 도형부분보다는 문자부분에 의하여 호칭되거나 관념이 인식된다고 할 것인데 문자부분은 “Joyful”과 “School”의 두단어를 일련적으로 결합한 조합어에 그 음을 한글로 병기한 것으로서 전체가 일체불가분의 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 간이신속을 존중하는 일반상거래계에서 이 사건 출원상표를 “Joyful”(조이풀)로 간략하게 호칭되거나 그 관념이 인식되기 쉬우므로 결국 위 두상표는 칭호, 관념에서 유사하여 두상표가 동종상품에 사용될 경우 일반수요자는 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 상표의 유사여부판단에 관한 법리오해로 인하여 원심결에 영향을 미친 위법이 없으며 소론이 들고있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

동종 상품을 지정상품으로 하는 [출원상표]와 [인용상표]는 전체적인 외관은 다르나, 출원상표는 도형부분보다는 문자부분에 의하여 호칭되거나 관념이 인식된다고 할 것인데 문자부분은 “Joyful”과 “School”의 두 단어를 일련적으로 결합한 조합어에 그 음을 한글로 병기한 것으로서 전체가 일체불가분의 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 간이신속을 존중하는 일반 상거래계에서 'Joyful'(조이풀)로 간략하게 호칭되거나 그 관념이 인식되기 쉬우므로 위 두 상표는 칭호, 관념에서 유사하여 두 상표가 동종상품에 사용될 경우 일반 수요자는 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다.
건축물축조신고서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 구로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.23. 선고 89구14498 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에 판단한다. 이 뒤에도 같다).
 원심은, 이 사건 시장건물은 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 1985.6.29.자로 준공검사필증을 교부받은 소외 특산흥업주식회사 소유의 건물로서, 그 준공검사필증 및 건축물관리대장 등의 관계공부상에 원고들의 소유인 이 사건 대지가 위 시장건물을 위한 부지의 일부로 기재되어 있는 사실, 이 사건 대지 바로 위에 위 시장건물이 축조되어 있는 것은 아니나, 이 사건 대지의 일부는 위 시장건물을 위한 통로로 이용되고 있을 뿐만 아니라, 위 시장건물의 건폐율을 확보하기 위하여 이 사건 대지가 그 부지의 일부로 되어 있는 사실들을 인정하는 한편, 원고들 명의의 사용승낙서가 위조되거나 관계공무원이 허위로 준공검사필증 등의 문서를 작성한 까닭에 이 사건 대지가 위 시장건물의 부지로 등재되기에 이른 것이라는 취지의 원고들의 주장은, 이를 뒷받침할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척한 다음, 이와 같이 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있는 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것이므로, 원고들이 이 사건 대지 위에 근린생활시설을 축조하려고 건축법 제47조 제2항에 따라 가설건축물축조신고를 한 데 대하여 피고가 그 신고를 반려한 이 사건 처분은 적법한 것이라는 이유로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각하였다.
 관계증거 및 기록과 건축법 및 특정건축물정리에관한특별조치법등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 다만 원심은 이 사건 대지 위에 원고들 소유의 주택 및 점포용 건물이 건립되어 있기 때문에, 이 사건 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것이라고도 판시하고 있으나, “신축이라 함은 건축물이 없는(기존건축물이 철거 또는 괴멸된 경우를 포함한다) 대지에 새로이 건축물을 축조하는 것을 말한다”고 규정한 건축법시행령 제2조 제1항 제1호의 취지에 비추어 보면, 대지 위에 건물이 건립되어 있다고 하여 그 대지 위에 가설건축물을 축조할 수 없는 것이라고는 볼 수 없으므로, 원심의 이 점에 관한 판단은 잘못된 것임이 소론과 같지만, 이 사건 대지가 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있기 때문에 다시 그 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것임이 앞에서 판단한 바와 같으므로, 원심이 저지른 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 점을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은, 행정소송에 있어서 확인의 소는 권리 또는 법률관계의 존부확정을 목적으로 하는 소송이므로, 현재의 구체적인 권리나 법률관계만이 확인의 소의 대상이 될 뿐인데, 이 사건 대지가 소외 특산흥업주식회사 소유의 위 시장건물의 부지가 아님의 확인을 구하는 원고들의 예비적 청구는 사실관계의 확인을 구하는 것이어서, 예비적청구에 관한 소는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있는 대지 위에 근린생활시설을 위한 가설건축물을 축조할 수는 없다 하여 가설건축물축조신고를 반려한 처분이 적법하다고 본 사례
 나. 건물이 건립되어 있는 대지 위에 가설건축물을 축조할 수 있는지 여부(적극)
 다. 원고 소유의 대지가 타인 소유의 건물의 부지가 아님의 확인을 구하는 소의 적부(소극)

가. 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있는 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것이므로, 위 대지 위에 근린생활시설을 축조하려고 건축법 제47조 제2항에 따라 한 가설건축물축조신고를 반려한 처분이 적법하다고 본 사례.
 나. 기존건축물이 철거 또는 괴멸된 경우를 대지상에 건축물이 없는 경우에 포함시키고 있는 건축법시행령 제2조 제1항 제1호의 취지에 비추어 보면, 대지 위에 건물이 건립되어 있다고 하여 그 대지 위에 가설건축물을 축조할 수 없는 것이라고 볼 수 없다.
 다. 행정소송에 있어서 확인의 소는 권리 또는 법률관계의 존부확정을 목적으로 하는 소송이므로, 현재의 구체적인 권리나 법률관계만이 확인의 소의 대상이 될 뿐인데, 원고 소유의 대지가 타인 소유의 건물의 부지가 아님의 확인을 구하는 소는 사실관계의 확인을 구하는 것이어서 부적법하다.
노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지방법원 1991.8.23. 선고 91노676 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면피고인들은대구지역 의료보험노동조합의 조합장, 사무국장, 조사통계부장, 중구지부장들인데 시간외수당의 감소와 1989. 11. 3. 부터 같은해 12. 27.까지 있었던 파업기간내의 식대환수조치에 반발하여 위 조치를 철회시킬 의도로 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수의 찬성없이 1990. 5. 23. 소속 노조원 총 307명중대구중구, 동구,남구, 북구, 수성구 의료보험조합 소속의 181명으로 하여금 그날 하루동안 일제히 월차휴가를 실시하게 하였다는 것이고, 피고인들은 그들의 주도하에 이 사건 하루전에 사용자측에 집단적으로 월차휴가를 신청하였으나 업무수행에 지장이 있다 하여 그 신청이 반려되었음에도 불구하고 이를 무시하고 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바,기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위란 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말하는 것인바(같은법 제3조), 사실이 위와 같다면 피고인들이 주도하여 한이 사건의 집단적인 월차휴가는 형식적으로는 월차휴가권을 행사하려는 것이었다고 하여도 위 의료보험조합 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 하여 그들의 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로서 실질적으로는 쟁의행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이는 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다는노동쟁의조정법 제12조제1항에 위배된다고 아니할 수 없다.
 3. 따라서 이와 같은 견해에 터잡아 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

노동조합의 간부들이 시간외수당의 감소 등의 조치를 철회시킬 의도로 과반수의 소속 노조원으로 하여금 사용자측의 신청 반려에도 불구하고 하루 동안 일제히 월차휴가를 실시하게 한 경우, 실질적으로 쟁의행위에 해당하는지 여부(적극)

노동조합의 간부들이 시간외수당의 감소와 태업기간 내의 식대환수조치를 철회시킬 의도로 소속 노조원 총 307명 중 181명으로 하여금 하루 전에 사용자측에 집단적으로 월차휴가를 신청하게 하여 업무수행의 지장을 이유로 한 신청 반려에도 불구하고 하루동안 일제히 월차휴가를 실시하게 하였다면, 위 집단적 월차휴가는 형식적으로는 월차휴가권을 행사하려는 것이었다고 하여도 사용자측 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 하여 그들의 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로서 실질적으로는 쟁의행위에 해당한다고 보아야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【각상고인】 검사
【변 호 인】 변호사 김이조
【원심판결】 대구고등법원 1991.8.21. 선고 91노363(분리) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 범죄단체조직 및 가입의 점에 관하여폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 규정된 범죄단체라 함은 폭력을 내용으로 하는 각종 범죄를 행한다는 공동목적아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 최소한 통솔체제를 갖춘 조직체를 의미하고 또 범죄집단이라 함은 범죄단체와 같이 계속적일 필요는 없으나 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법에서 정한 수괴, 간부, 가입자를 구분할수 있는 정도의 결합체를 의미한다고 전제한 후, 피고인들이 위에 설시한 바와 같은 범죄단체의 구성을 결의하거나 이를 조직하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 점에 관하여 소론이 적시하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토해 보아도 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론 주장과 같이 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
 또 피고인2의 피해자에 대한 폭행의 점에 관하여 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 점에 대하여도 유죄의 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 없으니 이 점 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 규정된 범죄단체라 함은 폭력을 내용으로 하는 각종 범죄를 행한다는 공동목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 최소한 통솔체제를 갖춘 조직체를 의미하고, 또 범죄집단이라 함은 범죄단체와 같이 계속적일 필요는 없으나 다수자가 동시에 동일 장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법에서 정한 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수있는 정도의 결합체를 의미한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정태선 외 2인
【원심판결】 수원지방법원 1991.6.5. 선고 91노17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였음이 분명하므로 이와 같은 경우 피고인으로서는 그 주장과 같은 사실오인 이나 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다(당원 1987. 12.8. 선고 87도 1561 판결,1990. 10. 10. 선고90도 1688 판결,1991.2. 26. 선고 90도 2276 판결 등 참조)
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
주민등록법위반,주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 이영규
【원심판결】 수원지방법원 1991.9.12. 선고 91노311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 원심의 판단이 위법하다고 할 수 없다.
주민등록법 제21조 제2항 제1호는같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반한 자나 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 허위의 사실을 신고 또는 신청한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나,피고인이 그의 퇴거신고나 전입신고를 실제의 주거이동일 보다 다소 빠르게 하였다고 하여 주민등록의 신고를 이중으로 하여같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반하였다고 할 수 없고,같은 법 제21조 제2항 제1호가 규정하는 바의 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다.
 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 피고인이 판시와 같은 경위로 주거이동을 한 것이 사실이라면 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 주택을 공급받았다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

퇴거신고나 전입신고를 실제의 주거이동일보다 다소 빠르게 하였다고 하여 주민등록의 신고를 이중으로 하여주민등록법 제10조 제2항의 규정에 위반하였다고 할 수 없고,같은 법 제21조 제2항 제1호가 규정하는 바의 주민등록에관하여 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.20. 선고 91나25927 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 통하여 살펴보면 자동차운전면허시험 관리업무는 피고의 국가행정사무이고, 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 국가로부터 그 관리업무를 기관위임받아 국가행정기관의 지위에서 그 업무를 집행한다는 이유로 피고가 이 사건 면허시험장의 설치 및 보존의 하자로 인한 손해배상책임이 있다고 인정한 조처를 수긍할 수 있으므로, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

자동차운전면허시험 관리업무는 국가행정사무이고 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 국가로부터 그 관리업무를 기관위임받아 국가행정기관의 지위에서 그 업무를 집행하므로, 국가는 면허시험장의 설치 및 보존의 하자로 인한 손해배상책임을 부담한다.
한의사국가시험합격무효처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신명섭 외 18인 원고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【피고, 상고인】 국립보건원장 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.19. 선고 90구9607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 행정사건의 재판에서도 유력한 증거자료가 되나 행정사건의 재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사사건의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이고 이 경우에 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없는 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88다카6075 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여한의과대학의 졸업예정자들인 원고들이 제43회 한의사국가시험에 응시함에 있어 같은 대학의 졸업준비위원들인 소외1,2들로부터 주관식 시험문제의 답안작성은 0.7미리미터의 흑색볼펜을 사용하여 하되 시험문제의 문항번호 바로 밑에서부터 답안을 기재하기 시작하라는 내용의 답안작성요령을 듣고 이에 따라 위 한의사국가시험중 주관식 시험문제에 대하여 위와 같은 요령으로 답안을 작성한 사실을 인정한 다음 원고들이 위와 같은 요령으로 답안작성을 함에 있어 이러한 답안작성방법을 비밀표시로 삼아 채점시 같은 대학의 교수인 채점위원들로부터 유리한 점수를 얻을 의도에서 이를 하였다는 피고의 주장에 부합하는 소론 을 제2호증(판결)을 비롯한 각 증거를 그 대비되는 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 원고들의 위와 같은 행위는의료법 제10조 제2항 소정의 부정행위에 해당하지 않는다고 판단하였는 바, 원심판시 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정과 그에 따른 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 증거판단에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 행정사건의 재판에서도 유력한 증거자료가 되나 행정사건의 재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사사건의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고 이 경우에 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 정리회사 삼송산업주식회사 관리인 
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.31. 선고 90나57378,90나57385(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 회사정리법 제149조에 의하면 회사정리개시 당시 이의있는 정리채권에 관한 소송이 계속중인 경우 정리채권자는 이의자를 상대로 하여 이의가 있는 권리조사일로부터 1월 내에 소송수계신청을 하도록 규정하고 있으나, 이는 이의있는 정리채권은 소로서 확정하여야 함을 규정한 같은 법 제147조의 원칙에 대한 특칙으로, 정리절차개시 당시 정리회사를 상대로 소송이 계속중인 경우에는 이의자(관리인)로 하여금 그 소송을 이용하여 이를 수계시킴으로써 새로운 소송의 번잡을 피하고자 하는 취지일 뿐 반드시 수계절차를 밟아야 한다는 뜻은 아니므로, 이 사건에서 원고들이 정리절차개시 당시 이미 소송계속중이던 이 사건 정리채권에 대하여 1990.4.4. 조사기일에 피고로부터 이의를 받고 1월 내에 전소의 수계절차를 밟지 않은 채 같은 해 5.1. 후소를 제기하였다 하더라도, 이를 반드시 부적법하다고 할 수는 없다고 판단하였다.
그러나, 회사정리법 제149조가 정리절차개시 당시 이의있는 정리채권에 대하여 이미 소송이 계속중인 경우에는 이의자를 상대로 새로이 같은 법 제147조 소정의 정리채권확정의 신소를 제기할 것이 아니라 계속중인 소송을 수계하도록 한 것은, 신소를 재기함에 따른 당사자 쌍방의 비용과 시간의 낭비를 방지함과 동시에 소송절차의 번잡을 피하기 위한 공익적인 목적을 위한 것이고, 또 회사정리법 제147조 소정의 소는 정리법원의 전속관할인 데 비해서 같은 법 제149조 소정의 소송수계신청은 원래의 소송이 계속중인 법원에 하여야 하는 등 그 소송절차도 다르므로, 회사정리법 제149조에 의한 소송수계를 하여야 할 경우에 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 부적법하다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 회사정리법 제149조 소정의 소송수계절차에 의하여야 할 이 사건의 경우에 같은 법 제147조 소정의 신소를 제기하여도 부적법하지 않다고 판단한 것은, 정리채권확정절차에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

나. 회사정리법 제149조가 정리절차개시 당시 이의 있는 정리채권에 대하여 이미 소송이 계속중인 경우에는 이의자를 상대로 새로이 같은 법 제147조 소정의 정리채권확정의 신소를 제기할 것이 아니라 계속중인 소송을 수계하도록 한 것은 신소를 제기함에 따른 당사자 쌍방의 비용과 시간의 낭비를 방지함과 동시에 소송절차의 번잡을 피하기 위한 공익적인 목적을 위한 것이고, 또 같은 법 제147조 소정의 소는 정리법원의 전속관할인 데 비해서 같은 법 제149조 소정의 소송수계신청은 원래의 소송이 계속중인 법원에 하여야 하는 등 그 소송절차도 다르므로, 같은 법 제149조에 의한 소송수계를 하여야 할 경우에 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 부적법하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동방원양개발공사 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1991.6.19. 선고 90나4662 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 원심이 한 과실상계의 정도도 수긍할 수 있다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 주식회사 동방원양개발공사(이하 동방원양이라고 한다)가 이 사건 사고로 인하여 파손된 제77동방호를 부산 대선조선소에서 수리하는 과정에서 수리작업을 감독하기 위하여 파견한 직원의 숙식비와 교통비로 지급한 금319,347원을 이 사건 사고로 인한 손해라고 인정하고, 피고에게 그 과실에 상응하는 배상을 명하였다.
 그러나 위의 제77동방호를 대선조선소에 맡겨서 수리를 하게 한 것이라면 이를 수리하는 일은 위 대선조선소의 책임하에 완성하는 것이 원칙일 것이고, 가사 그 수리를 감독하고 진행상황을 점검할 필요가 있다고 하더라도 위의 선박에 있는 선장이나 기관장이 하는 것이 원칙일 것이므로, 위 대선조선소와의 사이에 원고 동방원양의 직원을 파견하여 감독하도록 계약을 하였다던가, 원고 동방원양이 특히 직원을 파견하여 감독하여야 할 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이와 같은 숙식비와 교통비의 배상을 명할 수는없는 법리라 할 것이고, 피고에게 이의 배상을 명하기 위하여는 이와 같은 특별한 사정이 있었음이 먼저 확정되어야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 제3점에 대하여
 기록을 보건대 피고의 원심소송대리인이 1990.8.1. 제출하여 원심의 1차 변론기일에 진술한 준비서면 제4항에 의하면 피고는 올림픽호 선체수리비 금 27,348,460원, 치료비 등 금 24,282,206원, 합계 금 51,630,666원의 손해를 입었다고 주장하고, 이 돈 중 원고(동방원양을 가리키는 것으로 보인다)가 배상하여야 할 금원을 피고가 부담하여야 할 금원에서 상계할 것을 주장한 것으로 되어 있는데 원심은 이에 대하여 판단을 하지 아니하였다.
원심이 이와 같은 판단을 하지 아니한 것이 피고의 원심소송대리인이 6차 변론기일에 피고가 지출한 수리비용은 금 4,859,400원인데 이 금액에 대한 원고의 과실부분을 공제주장한다고 진술한 것과 10차 변론기일에 피고지출의 수리비가 금 4,859,400원인데 이 수리비 상당액에 대하여 상계를 주장하는 것이라는 진술에 의하여 위의 상계항변을 철회한 것으로 보고 그런 것인지 알 수 없으나, 위의 진술만으로 종전의 상계항변을 배척한 것이라고 보기 어렵고, 원심으로서는 그 취지가 분명하지 아니하다면 석명을 하여 이를 명백히 하여야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 피고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 이 사건 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 선박충돌사고로 파손된 선박을 조선소에 맡겨 수리하게 하는 과정에서 피해자가 그 선박에 있는 선장이나 기관장과는 별도로 직원을 파견하여 수리를 감독하게 한 경우, 위 직원의 숙식비와 교통비가 가해자가 배상할 손해인지 여부
나. 상계항변의 철회 여부가 분명하지 아니함에도 석명을 하여 명백히 하지 아니한 채 판단을 하지 아니함으로써 판단을 유탈한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 선박충돌사고로 파손된 선박을 조선소에 맡겨서 수리를 하게 한 것이라면 이를 수리하는 일은 위 조선소의 책임하에 완성하는 것이 원칙일 것이고 그 수리를 감독하고 진행상황을 점검할 필요가 있다고 하더라도 이는 위 선박에 있는 선장이나 기관장이 하는 것이 원칙일 것이므로, 위 조선소와의 사이에 피해자의 직원을 파견하여 감독하도록 계약을 하였다던가, 피해자가 특히 직원을 파견하여 감독하여야 할 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한가해자에게 이와 같은 숙식비와 교통비의 배상을 명할 수는 없다.
나. 상계항변을 철회하였는지 여부가 분명하지 아니함에도 석명을 하여 이를 명백히 하지 아니한 채 판단을 하지 아니함으로써 상계항변의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이준승 외 5인
【원심판결】 부산고등법원 1991.9.11. 선고 91노703 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 피고인12,3,4에 대하여는 50일씩을, 피고인5,6에 대하여는 20일씩을 그들의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들(피고인3 제외)과 피고인들의 변호인 들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은, (1) 피고인들에 대한 판시 1의 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실, 즉 피고인1,3이 판시와 같이 ‘영도파’라는 범죄단체를 조직하여 피고인1은 그 두목급 수괴가 되고 피고인3은 간부급인 두목고문 겸 자금책이 되고 피고인2,4,5,7은 그 간부로 가입하고 피고인6,8,9는 그 행동대원으로 가입하였다는 점에 대하여,거시증거에 의하면 피고인천달남,박상만이 충무 뉴포트관광호텔 나이트클럽 개업을 계기로 급속히 가까워지자 이를 시기하는 폭력조직 칠성파 대원들로부터 위 나이트클럽 개업식장에서 피고인박상만은 폭행을 당하고 피고인천달남은 얼굴에 맥주세례를 받는 등 수모를 겪게 되자 피고인박상만으로서는 호텔 오락실, 나이트클럽등 그가 경영하는 사업을 지켜 줄 폭력조직을 필요로 하였고, 피고인천달남은 그의 출신지역인 영도에서 이름있는 폭력배로서 그를 따르는 후배 폭력배를 거느리는데 자금을 필요로 함에 따라 피고인박상만의 자금과 피고인천달남의 인맥이 결합하게 된 이래 피고인천달남을 두목으로 하는 폭력배들은 피고인박상만의 자금지원 아래 수시로 모임을 가져 왔으며, 그후 그 조직원들에 의해 저질러진 폭력조직 칠성파 소속 피해자안효선 상해사건, 폭력조직 신칠성파 소속 피해자김남갑 상해치사사건 등의 발생원인, 모의과정, 실행방법 및 사후수습과정 등을 둘러싼 피고인들의 활동양상을 살펴 보면 피고인들로 구성된 단체(영도파라는 명칭을 누가 붙였는지는 범죄단체구성에 있어 중요한 문제가 아니다.)는 폭력세계의 주도권쟁탈, 유흥업소, 오락실등의 이익독점을 위해 피고인천달남을 두목으로 하여 피고인박상만의 자금지원 아래 영도지역 출신 폭력배들이 선후배관계로 쳐져 조직 내부의 지휘통솔체계를 갖춘 범죄단체인 사실 및 피고인들이 이를 조직하거나 가입한 사실이 충분히 인정되며,그 밖에 거시증거에 의하여 (2) 피고인1,3이 판시와 같이 피고인5,6과 공모하여 동 피고인들로 하여 금피해자 1에게 상해를 가하게 하였다는 피고인1,3에 대한 판시 2의 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실 및 (3) 피고인3이 판시와 같이 흉기인 손도끼의 등부분으로 공소외1에게 상해를 가하였다는 동 피고인에 대한 판시 3의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실도 모두 유죄로 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에각 소론이 주장하는 채증법칙위배, 범죄단체조직에 관한 법리오해등의 위법이있다 할 수 없다.또 피고인5,6이 판시 범죄단체에 가입하였다는 이사건 범죄사실은 동 피고인들이피해자 1에게 상해를 가한 범죄행위와는 별개의 범죄행위이므로(실체적 경합범의 관계에 있다할 것이다.), 위 사건으로 인하여 이미 실형을 선고받은 위 피고인들을 다시 처벌한다 하여 이로써일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 그밖에 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유 없다.
 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인1,2,3,4,5,6에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

호텔 나이트클럽 등을 경영하는 피고인 갑으로서는 위 사업을 지켜 줄 폭력조직이 필요하고, 출신지역에서 이름 있는 폭력배인 피고인 을은 후배 폭력배를 거느리는 데 자금이 필요함에 따라 피고인 갑의 자금과 피고인 을의 인맥이결합하게 된 이래 피고인 을을 두목으로 하는 폭력배들은 피고인 갑의 자금지원 아래 수시로 모임을 가져 왔으며, 그 후 그 조직원들에 의해 저질러진 이들을 시기하는 다른 폭력조직 소속 피해자들에 대한 상해치사사건 등을 둘러싼 피고인들의 활동양상을 살펴 보면, 피고인들로 구성된 단체는 폭력세계의주도권 쟁탈, 유흥업소 등의 이익독점을 위해 피고인 을 두목으로 하여 피고인 갑의 자금지원 아래 위 지역 출신 폭력배들이 선후배관계로 쳐져 조직내부의 지휘통솔체계를 갖춘 범죄단체라고 본 사례.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산직할시 동구청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.8.30. 선고 90구3072 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 영업정지기간 중의 영업을 되도록 피하기 위하여 소외 조규범이 숙박을 청해 왔을때 처음에는 이를 거절하였으나 야심한 시각인데다가 소외인이 많이 취해 있어 하는 수 없이 숙박을 하게 한 것이고, 영업행위가 적발된 경위도 위 소외인이 숙박중 도난당하였음을 주장하여 원고 스스로 경찰에 도난신고를 하였기 때문이며, 이 사건 1회 위반행위 외에는 영업정지기간 중에는 달리 영업행위를 한 일이 없고, 원고는 이 사건 여관을 임차하여 경영하면서 4인 가족을 부양하고 있는 등 영업허가의 취소가 원고에게 가져다 줄 손해를 고려할 때 피고가 한 이 사건 숙박영업허가의 취소는 가혹하다고 판단하고 있다.
 살피건대 영업정지기간 중 어떤 경위에 의하여건 영업행위를 하는 것은 법의 취지와 행정처분으로 달성하려는 공익목적을 심대하게 위반하는 것으로 그로 인한 처분은 엄중함을 요한다 할 것이나 사실이 원심의 인정과 같다면 원고에게도 참작할 사유가 없는 것은 아니고, 보다 장기간의 영업정지처분을 하는 등 다른 행정처분을 선택할 여지가 없는 것도 아니니 원심의 위 판단은 수긍하지 못할 바 아니라고 할 것이다.
 소론이 들고 있는 보건사회부령의 규정은 법규명령이 아니고 행정명령에 불과한 것이고 원심에 심리미진의 잘못이 있다고도 보여지지 아니하며 그외에 원심에 다른 잘못이 있지도 아니하니 상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

여관영업자인 원고가 영업정지기간 중에 처음에는 손님의 숙박을 거절하였으나 야심한 시각인 데다가 손님이 많이 취해 있어 하는 수 없이 숙박을 하게 하였는데, 위 손님이 숙박중 도난당하였음을 주장하여 원고가 스스로 경찰에 도난신고를 하여 위 영업행위가 적발되었으며, 위 1회 위반행위 외에는 영업정지기간 중에 달리 영업행위를 한 일이 없고, 원고는 위 여관을 임차하여 경영하면서 4인 가족을 부양하고 있는 등 영업허가의 취소가 원고에게 가져다 줄 손해를 고려할 때 숙박영업허가취소는 가혹하다고 본 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1991.5.9. 선고 90나11295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 근로기준법이 시행된 것은 1953.8.8.이고, 같은 법에 근로자의 계속근로년수 기산점을 같은 법 시행 전으로 소급할 수 있는 규정이 없는 이상, 근로자가 같은 법 시행 전부터 근로를 계속한 것이라 하여도, 퇴직금 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 계속근로년수의 기산점을 같은 법 시행 전으로 소급시킬 수 없다고 할 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다2104 판결; 1971.5.24. 선고 71다707 판결 등 참조), 원심이 근로기준법에 의한 원고들의 이 사건 퇴직금청구에 있어, 같은 법이 시행된 1953.8.8. 이전의 각 근무기간에 대한 퇴직금 청구부분은 나아가 판단할 필요없이 이유가 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 계속근로년수의 계산에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이를 탓하는 논지는 이유가 없다.
 (2) 기록에 의하면, 원고들이 원심판시 각 일자에 피고 산하 부산철도차량정비창에 별정직 국가공무원인 고원으로 임용되어 근무하다가, 1961.7.31.자로 각 면직된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 되어 있으므로, 원심이 위 근무기간 동안 원고들의 신분관계가 공무원연금법이 적용되는 국가공무원이라고 인정한 것은 옳고, 거기에 논지와 같은 고원의 신분관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
 (3) 근로기준법 제18조와 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 “평균임금”은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가제도는 사용자가 1년 간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로, 근로자가 퇴직하기 전해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아, 그 기간에 대한 연차유급휴가수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도, 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전해 1년 간”의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 “퇴직하는 그 해”의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전해 1년 간”의 일부가 퇴직한 날 이전 3월 간 내에 포함되지 아니하는 한, 연차유급휴가수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다고 할 것이므로(당원 1969.7.8. 선고 69다621 판결; 1990.12.21. 선고 90다카24496 판결; 1991.8.13. 선고 91다14437 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 1986.12.31. 퇴직한 원고들의 퇴직금산출의 기준이 되는 평균임금을 산정하면서, 원고들이 퇴직하기 전해인 1985년도에 개근하여 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니함으로써 발생한 연차유급휴가근로수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 거기에논지와 같은 이유모순 내지 이유불비의 잘못이 없다. 논지는 이유가 없다.
 (4) 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 근로기준법 시행 전부터 근로를 계속한 근로자의 퇴직금 산정에 있어 계속근로년수의 기산점을 같은 법 시행 전으로 소급시킬 수 있는지 여부
나. 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 ‘퇴직하기 전 해 1년 간’의 일부가 평균임금의 산정기간인 '퇴직한 날 이전 3월 간' 내에 포함되지 아니한 경우, 그 연차유급휴가수당이 평균임금에 포함되는지 여부(소극)

가. 근로기준법이 시행된 것은 1953.8.8.이고, 같은 법에 근로자의 계속근로년수 기산점을 같은 법 시행 전으로 소급할 수 있는 규정이 없는 이상, 근로자가 같은 법 시행 전부터 근로를 계속한 것이라 하여도, 퇴직금 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 계속근로년수의 기산점을 같은 법 시행 전으로 소급시킬 수 없다.
나. 근로기준법 제18조, 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가제도는 사용자가 1년 간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로 근로자가 퇴직하기 전해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아, 그 기간에 대한 근로기준법 소정의 연차유급휴가수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도, 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 ‘퇴직하기 전해 1년 간’의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 ‘퇴직하는 그 해’의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 ‘퇴직하기 전해 1년 간’의 일부가 ‘퇴직한 날 이전 3월 간’ 내에 포함되지 아니하는 한, 연차유급휴가수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1991.8.30. 선고 90나6091 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지(대지)에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 원인증서인 보증서 및 확인서가 판시와 같은 경위로 작성된 것이어서 허위인 것이므로 그 등기의 추정력은 깨어졌다고 전제한 다음, 그 거시 증거에 의하여 원고의 선대인 위 김길문은 1936.4.14. 이 사건 토지와 그 지상에 있는 가옥을 매수취득하여 (그 등기를 경료하고) 바로 자신의 외가 친척이 되는 천동섭로 하여금 대가 없이 이에 거주하도록 승낙하고 이에 기하여 위 천동섭의 딸인 천옥금, 천옥금의 아들인 피고 김기옥이 대를 이어가면서 계속 위 가옥에 거주하면서, 이 사건 토지를 점유하여 온 사실을 인정하고, 이 인정사실에 의하여 피고 김기옥의 점유는 권원의 성질상 자주점유가 될 수 없다고 하여 동 피고의 취득시효항변을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 자주점유 추정력에 관한 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

토지와 그 지상가옥을 매수 취득하여 대가없이 거주하도록 승낙하고 이에 기하여 거주자의 후손들이 대를 이어 가옥에 거주하면서 위 토지를 점유하여온 경우 그 후손들의 점유가 권원의 성질상 자주점유가 될 수 없는지 여부(적극)

토지와 그 지상가옥을 매수 취득하여 소유권이전등기를 경료한 후 자신의 외가 친척으로 하여금 대가 없이 이에 거주하도록 승낙하고 이에 기하여 그 후손들이 대를 이어 가옥에 거주하면서 위 토지를 점유하여 왔다면 그 후손들의 점유는 권원의 성질상 자주점유가 될 수 없다.
어업보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 초두어촌계 소송대리인 변호사 방영철
【원심판결】 광주고등법원 1991.6.4. 선고 90나2788 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
 가. 피고 어촌계는 원고를 포함한 17명의 계원들이 조직한 비법인사단이라고 전제하고, 피고어촌계는 이 사건 어업권이 소멸한 후에도 존속하여 오고 있고 1988. 5. 3. 총회를 개최하여 해태 건흥책수을 참작하여 피고 어촌계가 농업진흥공사로부터 수령한 이 사건 보상금을 계원들에게 분배하기로 하고, 해태 건흥실적이 없는 계원인 원고에게는 금 1,000,000원을 분배하기로 결의하였으며 당시 총회에 참석한 원고도 이에 동의하였다고 인정하고,
 나. 위 총회는 그 소집절차가 위법하여 그 결의는 무효라는 원고의 주장에 대하여는, 피고어촌계는 1988.5.3. 그 총회의 개최에 앞서 각 계원들에게 전화와 마을방송 등으로 그 소집을 알리고 이에 따라 원고가 위 총회에 참석하여 그 결의에 따르기로 동의하였고, 또 피고어촌계는 1990.12.26. 적법한 소집절차를 거쳐 총회를 개최하고 위 1988.5.3. 자 총회결의사항을 그대로 다시 의결한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 가사 1988.5.3.자 총회의 소집절차에 하자가 있었다 하더라도 그 총회에 원고가 참석하고 그 결의에 승복하였을 뿐만 아니라 1990.12.26. 총회에서 위 결의를 다시 적법하게 추인한 이상 위 총회의 의결은 어느모로 보나 유효하다고 판단하였다.
 2. 위의 총회결의가 유효한 것인지 판단하기 위하여는 먼저 피고 어촌계원이 몇명인지가 먼저 적법하게 확정되어야 할 것이다.
 그런데 수산업협동조합법시행령 제4조 제1항에 의하면 어촌계는 구역내에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 20인 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고 정관을 작성하여 창립총회의결을 거쳐 시장 또는 군수의 인가를 얻어 설립하게 되어 있고, 같은법 시행령 제22조 제1항 제4호는 계원수가 20인 미만이 될 때를 어촌계의 해산사유로 들고 있으며, 피고 어촌계의 정관(을 제4호증)도 그 제71조 제1항 제4호에서 계원수가 20인 미만이 될 때를 해산사유의 하나로 들고 있음을 알 수 있고, 한편 제1심의 12차 변론조서에 의하면 이 사건 어업권취득 당시 피고어촌계원은 원고를 포함하여 22명인 점을 당사자가 다투지 아니한 것으로 되어 있는바, 그렇다면 피고 어촌계가 존속하고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 계원수는 적어도 20인 이상이라고 추단되므로 원심으로서는 그 계원이 17명이라고 인정하려면 그렇게 된 경위와 피고 어촌계가 해산하지 아니한 이유를 먼저 살펴보고, 필요한 경우에는 그 계원이 구체적으로 누구 누구인지를 확정한 후에 피고 어촌계의 총회결의가 적법한지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
 원심은 본래의 계원 22명 중 일부가 탈퇴 또는 자연탈퇴한 것으로 보고 계원이 17명이라고 인정한 것인지 알 수 없으나, 만일 그러한 경우라면 피고 어촌계의 정관(을 제4호증) 제21조에는 탈퇴에 관한 규정을 두고 있으므로 이에 비추어 그 탈퇴나 자연탈퇴가 있었다고 볼 수 있는 것인지 살펴보아야 할 것이다.
 3. 그리고 피고 어촌계의 1988.5.3.자의 총회회의록(을 제1호증의 1)에 의하면 원고가 그 총회에 참석한 것으로 되어 있지 아니하고, 피고 어촌계의 정관(을 제4호증) 제32조 제1항에는 계원총회는 개최일 10일 전까지 총회의 일시, 장소, 부의안건, 회기 등을 기재한 통지서를 계원에게 발송하고 게시판에 공고하여 소집하도록 되어 있는데 이러한 절차를 밟았다고 볼 만한 증거가 없고, 을 제8호증의 4, 5(소집통지서)의 기재에 의하면 1990.12.26.자 총회의 원고 및 소외인에 대한 소집통지가 계원에 대한 통지가 아니고 참고인 자격으로 참석할 수 있음을 통지한 것에 불과하여 적법한 통지로 볼 수 있는지 의문이다.
 4. 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

법령, 정관, 변론조서의 기재 등에 비추어 피고 어촌계의 계원수가 20인 이상으로 추단됨에도 불구하고 계원수, 소집절차의 적법성 등에 대한 심리를 게을리한 채 그 총회결의가 유효하다고 한 원심판결을 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례

수산업협동조합법시행령 제4조 제1항에 의하면 어촌계는 구역 내에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 20인 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고 정관을 작성하여 창립총회의결을 거쳐 시장 또는 군수의 인가를 얻어 설립하게 되어 있고, 같은 시행령 제22조 제1항 제4호는 계원수가 20인 미만이 될 때를 어촌계의 해산사유로 들고 있으며, 피고 어촌계의 정관도 그 제71조 제1항 제4호에서 계원수가 20인 미만이 될 때를 해산사유의 하나로 들고 있음을 알 수 있고, 또 제1심의 변론조서에 의하면 어업권취득 당시 위 어촌계원이 모두 22명인 점을 당사자가 다투지 아니한 것으로 되어 있으므로 위 어촌계가 존속하고 있는 이상 특별한 사정이 없다면 그 계원수는 적어도 20인 이상이라고 추단됨에도 불구하고 별다른 조치 없이 계원수가 17명이라고 인정한 후 그 소집절차의 적법성에 대한 심리도 게을리한 채 위 어촌계의 총회결의가 유효하다고 한 원심판결을 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례.
해고무효등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 속리산고속
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.19. 선고 90나341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고회사와 피고회사노동조합 사이의 단체협약 제18조와 피고회사의 인사규정 제31조 제3항 및 피고회사의 취업규칙 제28조 제3항, 제37조 등의 조합원(사원)의 징계해고사유에 관한 규정이라고 보고 원심판시와 같은 원고의 교통사고발생행위와 이로 인하여 유죄판결을 받은 행위가 위 단체협약 제18조 제11호, 위 인사규정 제31조 제3항 마, 차호, 위 취업규칙 제28조 제3항 제12, 14호 및 제37조 제10, 13호에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴볼 때 위 인사규정 제31조 제3항과 취업규칙 제28조 제3항은 통상해고에 관한 규정으로 볼 여지가 있으며 위 취업규칙 제37조에 정한 징계해고사유 또한 위 단체협약에서 정하고 있는 징계사유와 대비하여 볼 때 이 사건 징계처분의 근거규정이 될 수는 없다고 볼 여지가 있으나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 그의 과실로 인하여 원심판시와 같은 교통사고를 야기하여 그 판시와 같은 피해를 발생케 한 행위는 기록에 의하여 인정되는 사고경위, 과실정도 및 피해상황 등을 감안하여 볼 때 피고회사의 단체협약과 취업규칙상의 징계사유 중 적어도 단체협약 제18조 제11호의 “운전부주의로 인하여 인명 또는 대물 피해사고를 심히 야기한 때”에 해당한다고 할 것이므로 원고의 위 행위는 앞에서 본 인사규정 및 취업규칙의 각 규정 등을 제외하고도 징계해고사유에 해당한다고 할 것이고 따라서 이를 징계사유에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하며 이 점에 관한 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
 2. 제2점에 대하여
 소론은 원고에 대한 이 사건 해고가 징계해고가 아니라 통상해고일 경우를 가상한 원심의 가정적 판단과 위 단체협약 제17조가 통상해고가 아닌 징계해고에 관한 규정임을 전제로 한 것인데, 원고에 대한 위 징계해고원인사실이 위에서 본 바와 같이 단체협약 제18조에 정한 징계해고사유에 해당하는 이상 소론이 주장하는 단체협약 제17조에 정한 사유에 해당하지 아니한다 하더라도 그 징계는 적법하다 할 것이므로 이 점 상고논지는 더 살펴 볼 필요도 없이그 이유가 없다고 할 것이다.
 3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 피고회사의 취업규칙, 인사규정 등에 정한 징계처분의 절차, 징계위원회의 구성 및 의결절차, 징계대상자의 출석을 필요로 하는 경우 등 그 심의절차, 이 사건 원고에 대한 징계면직을 의결함에 있어 원고의 출석 없이 징계위원 5인 전원의 만장일치로 징계의결을 한 사실 등 그 판시사실을 인정하고 그 인정사실에 의하여 원고에 대한 징계절차는 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원고가 이 사건 징계의결이 있기 전에 피고회사의 사장, 상무이사, 총무과장 등을 찾아가 이 사건 사고발생에 관하여 변명하거나 그 경위를 진술하는 과정에서 원고에 대한 징계가 이루어지게 될 것을 알게 되었다고 엿볼 수 있으므로 그 후 원고가 그 징계절차에의 출석을 요구한 바 없었던 이 사건에서 그 출석 없이 한 징계절차가 적법하다고 한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 이 사건 단체협약과 취업규칙의 징계절차에 관한 규정의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

근로자가 징계의결이 있기 전에 임원 등을 찾아가 변명하는 등의 과정에서 자신에 대한 징계가 이루어질 것을 알았다고 보임에도 그 후 징계절차에의 출석을 요구한 바 없었다면, 그 출석없이 한 징계절차가 적법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

근로자가 자신에 대한 징계의결이 있기 전에 회사의 사장, 상무이사, 총무과장 등을 찾아가 징계사유가 된 사고발생에 관하여 변명하거나 그 경위를 진술하는 과정에서 자신에 대한 징계가 이루어지게 될 것을 알게 되었다고 엿볼 수 있으므로, 근로자가 그 후에 이루어진 자신에 대한 징계절차에의 출석을 요구한 바 없었다면, 그 출석 없이 한 징계절차가 적법하다고 한 원심의 판단에 단체협약과 취업규칙상의 징계절차에 관한 규정의 해석을 잘못한 위법이 없다고 수긍한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.25. 선고 90구15749 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 국토이용관리법 소정의 토지등의 거래계약신고 구역에 속하는 이 사건 토지들을 1987. 9. 23. 부터 1988. 9. 15.까지 사이에 취득하여 1989. 9. 28. 양도하였는데, 이 사건 토지들을 매수할 때에 거래계약 신고를 함에 있어 계약 예정금액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 신고하여 위 국토이용관리법규정에 위반하였다고 인정하고, 이는 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령제12767호로 개정된 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호(마)목 소정의 ＂관계법령에 위반한 경우”에 해당한다는 이유로 그 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 한다고 판단하였다.
 2. 그러나 위 망인이 이 사건 토지를 취득함에 있어서 국토이용관리법에 의한 거래계약의 신고를 함에 있어 그 계약 예정금액을 실지거래가액보다 낮은금액으로 신고하였다고 하여도 이 사건 토지를 양도함에 따른 양도소득세를 실지보다 적게 부담하거나 면탈받을 여지는 없고, 이 때문에 투기성을 띄게 된다고 할 수 없으며, 위의 소득세법시행령의 규정은 이와 같은 시행령의 개정이 있기 전에 국토이용관리법 소정의 신고구역안에 있는 토지의 취득가액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 거래계약 신고를 한 경우를 투기거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세하고저 한 취지라고 해석할 수 없다.
 3. 그렇다면 원심판결에는 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

1989.8.1. 개정된 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목의 규정이 개정 전에 국토이용관리법 소정의 신고구역 안에 있는 토지의 취득가액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 거래계약 신고를 한 경우에도 적용되는지 여부(소극)

토지 취득시 국토이용관리법에 의한 거래계약의 신고를 함에 있어 그 계약예정금액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 신고하였다고 하여도 토지를 양도함에 따른 양도소득세를 실지보다 적게 부담하거나 면탈받을 여지는 없고,이 때문에 투기성을 띠게 된다고 할 수 없으며, 1989.8.1. 개정된 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목의 규정은 개정 전에 국토이용관리법 소정의 신고구역 안에 있는 토지의 취득가액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 거래계약 신고를 한 경우를 투기거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세하고자 한 취지라고 해석할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 이리세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1991.4.18. 선고 90구1600 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 이유기재에 의하면, 원심은 원고소송대리인의 다음과 같은 주장, 즉 소외 김팔숙이 원고의 명의를 사용하여 원심판시의 주식을 매입하기는 하였으나 회사의 주주명부에 명의개서가 이루어진 바 없으므로구 상속세법 제32조의2 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 이전의 것)의 규정은 적용될 수 없다는 주장에 대하여, 증권거래법 제174조의3 제1,2항, 동 제174조의8 제1,2항, 상속세법 통칙 제105-1의 규정등에 의하면, 예탁자구좌를 개설한 고객이 주식을 매입하면 위 각 규정이 정하는 바에 따라그 주식을 발행한 회사의 주주명부에 명의개서된 것과 같은 효력이 있는 것으로 해석하여야 한다고 판시하여 이를 배척하였다.
 그러나 증권거래법 제174조의3 제1,2항의 규정은, 증권시장에서의 증권회사를 통한 주식의 댜량적, 집단적 거래에 있어서 증권회사로부터 주식을 집중예탁받은 대체결제회사가 주식을 혼합, 보관하면서 주식의 거래에 관하여 장부상의 이동으로 실물의 이동을 대체하는 방식을 취하고 있는 증권거래의 특성을 고려하여 증권회사의 고객계좌부나 대체결제회사의 예탁자계좌부에의 기재에 의하여 주권의 점유를 의제하거나 교부와 동일한 효력을 인정한 것 뿐으로서, 고객의 증권회사 또는 대체결제회사에 대한 관계를 규율하기 위한것이지 고객의 발행회사에 대한 관계를 규율하기 위한 규정으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 법 제174조의8 제1,2항은, 주식을 예탁받은 대체결제회사로부터 주주명부폐쇄기준일 현재 실질주주의 성명, 주소, 주식의 수와 종류 등을 통지받은 발행회사는 실질주주명부에 그 사항을 기재하여야 하고 위와 같은 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다고 규정하여 대체결제회사의 통지와 발행회사의 실질주주명부에의 기재를 요건으로 하여 주식의 명의개서의 효력을 인정하고 있어 단순히 고객계좌부나 예탁자계좌부에 기재된 사실만으로 발행회사에 대하여 주주로서의 지위나 권리를 주장할 수 없음을 명백히 하고 있음을 알 수있는바, 위와 같은 점들을 종합하여 볼 때, 위 고객계좌부나 예탁자계좌부에의 기재만으로 주식의 명의개서와 동일한 효력을 인정할 수는 없는 법리라 할 것이다.
 그렇다면 원심이 그 판시의 주식들에 관하여 위 법 소정의 대체 결제회사의 발행회사에 대한 실질주주의 통지나 발행회사의 실질주주명부에의 기재등의 절차가 행하여졌는가를 심리하여 보지도 아니한 채 단순히 위 예탁자계좌부에의 기재만으로 구 상속세법 제32조의2 제1항에서 요구하는 주식의 명의개서의 효력이 있다고 판시하였음은 위 각 법조에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 구 상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다르게 된 것이 그들 사이의 합의 내지는 의사소통을 기초로 이루어진 경우에 한하여 적용이 있고, 그러한 합의 등이 없이 실질소유자가 명의자 모르게 일방적으로 등기등을 마친 경우에는 적용될 수 없는 것이라고 할 것이다(당원 1988.10.11. 선고 88누27 판결, 동 1990.4.24. 선고 89누7832 판결 등 참조).
 따라서 원심이 위 증여의제규정이 실질소유자와 명의자 사이의 합의 또는 의사소통의 유무를 불문하고 적용이 있는 것이라고 판시하여 이에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 위 규정에 대한 법리를 오해하여 위 합의 등의 유무에 관한 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
 3. 그렇다면 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 원심판결은 유지될 수 없으므로 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 타인 명의로 주식을 매입한 경우 대체결제회사의 예탁자계좌부에 한 기재만으로 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 소정의 주식의 명의개서의 효력이 있는지 여부(소극)
나. 실질소유자가 명의자 모르게 일방적으로 명의자의 명의로 등기 등을 한경우의 구 상속세법 제32조의2 제1항의 적용 여부(소극)

가. 증권거래법 제174조의3 제1,2항의 규정은 고객의 증권회사 또는 대체결제회사에 대한 관계를 규율하기 위한 것이지 고객의 발행회사에 대한 관계를 규율하기 위한 규정으로 볼 수 없고, 같은 법 제174조의8 제1,2항은 대체결제회사의 통지와 발행회사의 실질주주명부 기재를 요건으로 하여 주식의 명의개서의 효력을 인정하고 있는 점들을 종합하여 볼 때, 증권회사의 고객계좌부나 대체결제회사의 예탁자계좌부에 한 기재만으로 주식의 명의개서와 동일한 효력을 인정할 수는 없는 법리이므로, 타인 명의로 주식을 매입한 경우 단순히 위 예탁자계좌부에 한 기재만으로 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항에서 요구하는 주식의 명의개서의 효력이 있다고 할 수 없다.
 나. 구 상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다르게 된 것이 그들 사이의 합의 내지는 의사소통을 기초로 이루어진 경우에 한하여 적용이 있고, 그러한 합의 등이 없이 실질소유자가 명의자 모르게 일방적으로 등기 등을 마친 경우에는 적용될 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.13. 선고 89구12171 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 1이 1984.10.22. 사망함으로써 아들인 원고와 딸들인 소외 2 등 7인이 공동으로 재산상속을 한 사실, 그런데 원고를 제외한 잔여 상속인들이 위 망인의 상속재산전부를 원고에게 상속시키기 위한 방편으로 1985. 10. 2. 뒤늦게 서울가정법원에 재산상속포기신고를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 상속포기신고가 비록 그 법정기간경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하는 것이기는 하나, 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 원고가 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이고 나아가 원고가 위 협의분할에 의하여 상속재산전부를 취득한 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하므로 결국 피고가 원고에 대하여 원고가 위 망인의 재산전부를 단독상속한 것으로 보고 한 이 사건 상속세등부과처분은 적법하다고 판단하였다.
 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 당원 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위반이나 당사자의 의사표시해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 소론이 주장하는 위 망 김인준이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 앞서 본 바와 같이 원고와 위 김경희 등 7인 사이에 원고가 상속재산 전부를 취득하고 위 김경희 등 7인은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 그 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 이 사건에서는, 피고가 위 김인준이 생전에 처분한 판시 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에산입되는 판시 금액을 원고에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처를 정당하다고 한 원심의 판단은 옳다고 여겨지고 위와 다른 견해에 서서 원심의 판단을 비난하는 소론주장은 이를 채용할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고가 이 사건 상속재산에 포함시킨 서울 동작구 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상건물은 원래 소외 3의 소유로서 그의 사망으로 인하여 재산상속인인 소외 4 등이 공동상속받은 것인데 위 상속인들이 1979. 3. 20. 사정에 의하여 원고의 피상속인인 위 소외 1에게 그 등기부상 소유명의를 신탁하게 된 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 부동산은 피상속인의 실질적인 소유에 속하지 아니하므로 이 사건 과세대상인 상속재산으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리를 다하지 아니하여 사실관계를 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법정기간 경과 후에 상속포기신고를 한 경우, 상속재산에 관한 협의분할의 성립으로 볼 것인지 여부(적극)
 나. 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우, 상속세법에 의하여 과세가액에 산입되는 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처의 적부(적극)

가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다.
 나. 피상속인이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우에는, 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에 산입되는 금액전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처는 정당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1991.3.7. 선고 89나5998 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 처인 소외 1이 피고의 모인 소외 2로부터 1980.5.31. 4,000,000원을 이자 월 2푼 5리로 차용한 것을 비롯하여 여러 차례 돈을 차용하였는데 그 후 1985.5.13. 그 때까지의 차용원금 및 이자의 합계액을 42,000,000원으로 확정짓고 그 변제의 방법으로 원고가 이 사건 토지를 피고에게 양도하기로 하되, 다만 그 때부터 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 이를 되돌려 받기로 하는 약정(환매특약)을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 환매기간인 3년이 지난 후에 그 원리금을 변제공탁하였으므로 그 변제공탁은 효력이 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전말소청구는 이유 없다고 판단하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단은 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원고측이 부담하고 있는 위 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니라 그 채무에 갈음하여 그 권리를 완전히 이전하려는 이른바 대물변제를 위한 것이고, 다만 이 때 판시와 같은 환매특약을 하였으나 원고가 그 환매기간(3년)을 도과하여 그 환매권조차 상실하였다는 취지인 것이다.
 그러나 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다.(대법원 1968.11.19. 선고 68다1570 판결, 참조)
이 사건에서 원심이 인정한 바의 사정만으로는 원·피고간의 위 약정을 담보제공의 약정이 아닌 대물변제로 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.
 다만 기록에 의하면 1985.5.13. 원·피고 간에 위 약정을 함에 있어 그 때까지의 차용원리금을 42,000,000원으로 확정짓고, 그 전에(1984.12.13.) 이 사건 부동산에 경료되어 있던 피고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하기로 하고, 또 피고가 이 사건 소유권이전등기에 소요되는 비용을 부담한 사정 등을 엿볼 수 있으나, 이러한 사정만으로 1985.5.13. 원·피고간에 한 위 약정이 종전의 채권채무를 완전히 소멸시키고 피고가 이 사건 토지의 실질적인 소유권을 취득하기로 한 대물변제의 약정이라고 볼 특별한 사정이라고 볼 수도 없는 것이다.(원심 설시 자체에 의하더라도 위 약정 이후 3년 이내에 원리금을 변제하고 그 재산을 반환받을 수 있다는 것이고 보면 이는 원·피고 간에 채권채무가 여전히 남아 있음을 원심도 시인하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.) 또 나아가 살피건대, 설사 1985.5.13.에 한 원·피고간의 약정을 원심이 본 것처럼 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 피고는 이 사건 토지를 원고에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하고, 그렇다면 민법 제607조, 제608조에 의하여 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하는 경우에는 대물변제 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 하는 것이다.(대법원 1980.7.22. 선고 80다998 판결 참조)
 원심이 인정한 바에 의하더라도 위 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액은 55,320,000원이어서 그 당시까지의 원리금 42,000,000원을 초과하고 있으므로 위 약정에 대물변제의 효력을 인정할 수는 없는 것이다(원심이 이 점에 관한 판단을 함에 있어 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액과 그로부터 3년 후까지의 채무원리금을 비교하여 이전되는 대물의 가액이 채무원리금을 초과하지 않는다고 판단하였음은 잘못이다).
 그러므로 피고 명의로 경료된 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 대물변제가 아닌 담보목적으로 경료된 것이라면, 채무자인 원고가 설사 약정된 환매기간을 도과하였다 하더라도 그 담보권실행에 의한 정산절차가 있기까지는 채무원리금을 변제하고 담보물의 반환을 받을 수 있는 것이다.
 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 담보목적이 아닌 대물변제로 피고에게 이전된 것이고 원고가 그 환매권조차 상실하였다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 원·피고 간의 위 변제약정에 관한 해석을 잘못하거나 양도담보에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어진 경우 그 약정의 해석
나. 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 대물변제의 예약으로 봄이 상당하며 그 가액이 원리금을 초과하므로 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다고 한 사례

가. 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다.
나. 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 채무자가 그간의 원리금을 지급하면 채권자는 목적물을 채무자에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하며 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.29. 선고 90구16292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 가리켜 자산의 유상양도라고 할 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지와 서울 양천구 (주소 1 생략) 답 1,617m²를 원고와 소외 1이 공유하고 있다가 위 소외 1이 그 소유지분에 해당하는 부분을 이 사건 토지와 (주소 1 생략).답 1,617m²중 600m²로 특정하여 이 사건 토지를 1989.1.18. 소외 2에게 금 18,000,000원에 양도하였는데 원고는 그후 (주소 1 생략) 답 1,617m²중 자신의 소유로 하기로 한 1,017m²의 소유권을 자신에게 확정귀속하는 방법으로 위 소외 1을 상대로 서울지방법원 남부지원 89가단31174호로 (주소 1 생략). 답 1,617m² 중 위 소외 1의 잔여지분 1,617분의 508.5 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1990. 8. 2. 승소판결을 선고 받은 사실을 확정한 다음비록 이 사건 토지중 원고소유지분인 2분의 1지분에 관하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 이는 원고와 위 소외 1 사이의 그들 공유인 이 사건 토지 및 (주소 1 생략) 답 1,617m²에 관한 사실상의 지분에 상응하는 공유물분할에 관한 합의와 위 소외 1의 자기소유로 하기로 한 부분에 대한 양도가 일체적으로 결합되어 외견상 원고가 이 사건 토지중 2분의 1지분을 양도한 것처럼 된 것에 불과하고 실제로는 원고가 이 사건 토지중 2분의 1지분을 양도하고 그로 인하여 소득을 얻었다고는 볼 수 없고 이 사건 토지 중 원고소유지분인 2분의 1지분을 양도함으로 인하여 소득을 얻은 것은 위 소외 1이라고 할 것이므로 결국 실질과세의 원칙상 원고가 이 사건 토지 중 그 소유지분을 유상 양도하여 소득을 얻었음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 그 판단도 위와 같은 취지에서 한 것으로 정당하다. 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 가리켜 “자산의 유상양도”라고 할 수 없다
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심도직물공업주식회사 소송대리인 변리사 안영길
【피심판청구인, 피상고인】 
【원 심 결】 특허청 1991.2.28. 자 89항당116 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인 부담으로 한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 등록상표([인용상표])를 그 지정상품인 커어텐 등의 상품에 사용할 경우 일반수요자들이 그 상품의 출처를 오인하거나 혼동을 일으킬 염려가 있다고 단정할 수 없으므로 본건 등록상표가 구 상표법 (법률 제3326호) 제8조 제1항 제7호에 해당된다 할 수 없고 심판청구인의 상호 “심도직물공업주식회사” 및 선등록상표([등록상표])(이하 인용표장이라 한다)가 일반수요자에게 현저하게 인식되어져 있는 저명상표라 인정하기는 어려우며 본건 등록상표의 지정상품인 “커어텐”은 인용표장의 지정상품과 동일 유사한 상품이라 할 수 없으므로 본건 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제11호에도 해당되지 않는다고 판단하였다.
 원심결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 구 상표법에 대한 법리오해나 심리미진등의 위법은 없다.
 다만 갑 제24호증의 기재에 의하면 인용표장의 지정상품은 면직물, 합성섬유직물, 견직물 등인데도 원심결에서는 인용표장의 지정상품을 커어텐직물지로 표시하였는바 이는 본건 등록상표의 지정상품인 커어텐과 대비하기 위하여 인용표장의 지정상품을 그렇게 표시한 것으로 보이고 본건 등록상표의 지정상품과 인용표장의 지정상품이 동일 유사하지 아니하다고 판단한 것에는 아무런 잘못이 없으니 원심의 위와 같은 설시상의 착오는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
 상고논지는 모두 받아들일 수 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

상호 “심도직물공업주식회사와 [인용상표]가 저명상표가 아니고, [등록상표]의지정상품인 “커어텐”이 인용상표의 지정상품인 면직물 등과 동일 유사한 상품이 아니어서 등록상표가 구 상표법(법률 제3326호)제9조 제1항 제11호에 해당하지 아니한다고 본 사례

상호 “심도직물공업주식회사”와 [인용상표] 심도직물공업주식회사가 저명상표가 아니고, [등록상표]의 지정상품인 “커어텐”이 인용상표의 지정상품인 면직물, 합성섬유직물, 견직물 등과 동일유사한 상품이 아니어서 등록상표가 구 상표법(법률 제3326호) 제9조 제1항 제11호에 해당하지 아니한다고 본 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.13. 선고 90구1177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 첫째점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 자산의 양도소득세액 산정을 위한 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여야 할 ‘법인과의 거래’라 함은 양도, 양수 계약의 상대당사자가 법인임을 알고 거래한 경우를 말한다고 할 것인데, 이 사건에서 소외인에게 판시 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 하여준 원고로서는 위 매매의 실질적인 매수인이 소외 한신공영주식회사이었다는 점을 알았다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 양도행위를 법인과의 거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론이 주장하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 둘째점에 대하여
과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있기 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심변론종결당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원이 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 함은 소론과 같다.
그러나 이 사건의 경우와 같이 피고가 판시 토지의 취득 및 양도 당시의 기준시가가 얼마인지에 관하여 주장, 입증하지 않은 경우에도 원심법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권으로 증거조사를 하거나 피고에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 적법하게 부과될 세액을 산출한 의무까지 있는 것은 아니다 (당원 1989.4.11. 선고 87누647 판결 등 참조).
 같은 취지에서 이 사건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에 소론 주장과 같이 심리를 다하지 아니하거나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없는 것이다.
 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있기 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심 변론종결 당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원이 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 할 것이나 과세관청이 이에 관하여 주장, 입증하지 않은 경우에도 원심법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권으로 증거조사를 하거나 과세관청에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 적법하게 부과될 세액을 산출할 의무까지 있는 것은 아니다.