약정금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 영등포종합법무법인 담당변호사 이태원)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준 외 2인)
【원심판결】 창원지방법원 2001. 9. 6. 선고 2000가합4920 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 각 선택적 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 258,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 약정금청구를 하다가 당심에서 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 구상금청구를 각 선택적으로 추가하였다).
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 갑 제1 내지 3호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 2, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 21 내지 23, 을 제4호증의 3, 6, 11, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증의 5, 6, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2, 을 제20호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(다만, 소외 2의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심 및 당심 증인 소외 3의 일부 증언과 당심의 소외 4 법무사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제6호증의 3, 4, 갑 제11호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 소외 5, 소외 2의 각 일부 증언은 믿기 어렵고, 갑 제12호증의 1 내지 3은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 가. 소외 2는 1997. 4. 28. 경남 고성군수로부터 '97 민간보육시설 설치 융자사업비 배정 대상자로 선정받은 후 농업협동조합중앙회(이하 '농협'이라 한다)로부터 민간보육시설설치 융자사업비를 대출받기로 하고 그 담보로 원고 소유의 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 91㎡ 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 및 단독주택(이하 '이 사건 물상담보부동산'이라 한다)에 대하여 부산지방법원 동부지원 동래등기소 1997. 6. 24. 접수 제30603호로 같은 달 20. 설정계약을 원인으로 한 채무자 소외 2, 근저당권자 농협, 채권최고액 금 3억 8천만 원의 근저당권설정등기를 경료하였다.
 나. 농협은 1997. 6. 26. 소외 2와 사이에 그가 위 융자사업비 대출금으로 신축하게 될 보육시설건물을 그 대지와 함께 농협에 위 융자사업비 대출금에 대한 추가담보로 제공하기로 하는 내용의 추가담보제공약정을 하고 소외 2에게 같은 날 금 8,700만 원, 1997. 12. 19. 금 6,800만 원, 1998. 2. 14. 금 1억 300만 원 합계 금 2억 5,800만 원을 대출하였다.
 다. 소외 2는 위 대출금으로 1997. 7. 10. 경남 고성읍 (주소 2 생략) 대 364㎡를 매수하여 그 지상에 철근콘크리트조 2층 건물을 신축한 후 1998. 3. 4. 고성군수로부터 민간보육시설인가를 받아 위 건물과 대지에서 시설명이 ○○○어린이집이라는 보육시설을 운영하였다.
 라. 소외 2는 농협과의 위 추가담보제공약정에 따라 1998. 2. 13. ○○○어린이집의 대지 및 건물(이하 '○○○어린이집'이라 한다)에 대하여 채무자 소외 2, 근저당권자 농협, 채권최고액 금 3억 6천만 원의 근저당권설정등기를 경료하였다.
 마. 한편, 소외 2의 어머니인 소외 5는 1990.경 경남 고성읍 (주소 3 생략) 토지를 매입하여 이를 사회복지법인 샛별어린이집(이하 '이 사건 사회복지법인'이라 한다)에 기증하고 위 토지 상에 건물을 신축하여 이 사건 사회복지법인의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1991. 10. 1.부터 이 사건 사회복지법인의 대표이사로 취임하여 이 사건 사회복지법인을 운영하였다.
 바. 소외 2와 소외 5는 1999. 8. 13. 피고와 사이에 매도인을 이 사건 사회복지법인과 소외 2로 매수인을 피고로 하여 이 사건 사회복지법인과 소외 2 소유의 위 각 대지, 건물과 위 각 어린이집 시설물일체(이하 '이 사건 매매목적물'이라 한다)를 금 4억 8,200만 원에 매매하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주된 내용은 ① 위 매매대금을 계약금 1,000만 원, 중도금 9,000만 원, 잔금 3억 8,000만 원으로 나누어 지급하되 잔금 중 금 2억 5,800만 원은 그 지급에 갈음하여 소외 2의 농협에 대한 위 대출금 2억 5,800만 원의 채무를 피고가 대신 상환하기로 하고, ② 매도인은 매매대금의 잔금을 수령함과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 이 사건 매매목적물을 인도하여야 하며, 소유권의 행사를 제한하는 사유나 공과금 기타 부담금의 미납이 있을 때에는 잔금 수수일 이전까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전하여야 하는 것으로 되어 있다.
 사. 그 후 피고는 1999. 12. 6. 최종적으로 소외 2에게 금 8,900만 원을 지급함으로써 위 매매대금 중 현금으로 지급하기로 한 부분에 해당하는 금 2억 2,400만 원을 모두 지급하였고, 같은 날 피고는 소외 5로부터 1999. 11. 30.까지의 이 사건 사회복지법인의 운영에 따른 채무는 전 대표이사 소외 5가 책임진다는 내용의 약정서를 교부받고, 농협직원인 소외 1의 입회하에 소외 2에게 "○○○어린이집 인수에 따른 농협중앙회 고성군지부의 소외 2 명의 정책대출 2억 5,800만 원은 1999. 12. 20.까지 상환할 것을 약속합니다. 단, 1999. 11. 30.까지 이자는 소외 2씨가 부담하고 1999. 12. 1. 이후 이자는 인수자 소외 6이 부담한다."는 내용의 대출정리각서를 작성하여 교부하였으며, 같은 날 소외 5, 소외 2와 피고 등은 이 사건 매매목적물 중 ○○○어린이집에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 고성읍에 있는 소외 4 법무사사무소에 갔으나 소외 2가 소유권이전등기에 필요한 서류 중 하나인 관할세무서장 발행의 부동산양도신고확인서를 준비하지 않았기 때문에 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다.
 아. 그 후 피고는 1999. 12. 8.경 이 사건 매매목적물을 인도받았으나 소외 2가 ○○○어린이집에 관하여 피고 명의로의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 않을 뿐만 아니라 소외 5와 소외 2가 이 사건 사회복지법인과 ○○○어린이집을 운영하던 중 발생된 채무를 정리하여 주지 않는다는 등의 이유로 위 매매계약시 인수하기로 한 위 대출금채무를 상환하지 아니하고 있었다. 그러던 중 피고는 1999. 12. 29. 고성군수에게 이 사건 사회복지법인의 대표이사를 피고의 남편인 소외 3으로 변경하는 대표이사 명의변경신청을 하여 1999. 12. 30. 대표이사 취임승인통보를 받음으로써 이 사건 매매목적물 중 이 사건 사회복지법인 소유의 대지, 건물 등에 대하여는 매매목적을 달성하였으나, ○○○어린이집에 대하여는 소외 2가 피고 명의로의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 않아서 그 소유권을 이전받을 수 없어 그 매매목적을 달성하지 못하고 있었다.
 자. 농협은 위 대출금이 상환되지 아니한 상태에서 위 대출금의 채무자인 소외 2가 다른 은행에서 신용거래불량자로 등재되었을 뿐만 아니라 행방마저 일정하지 않아 채권확보에 어려움이 있게 되자 근저당권자로서 위 대출금채무의 담보로 제공되어 있던 원고 소유의 이 사건 물상담보부동산과 소외 2 소유의 ○○○어린이집에 대하여 근저당권을 실행하여 부동산 임의경매신청을 하였고, 이에 ○○○어린이집에 대하여는 2000. 1. 31. 창원지방법원 통영지원의 경매개시결정(위 지원 2000타경2476호)이 이루어져 그 임의경매절차에서 소외 7이 2000. 11. 30. 낙찰받았으며, 이 사건 물상담보부동산에 대하여는 2000. 2. 2. 부산지방법원 동부지원의 경매개시결정(위 지원 2000타경3076호)이 이루어져 그 임의경매절차에서 소외 8이 2000. 9. 7. 금 1억 4,100만 원에 낙찰받았으며, 농협은 금 75,947,170원을 배당받았다.
 2. 원고의 청구원인 주장에 대한 판단
 가. 원고는, 피고는 소외 2 및 소외 5로부터 이 사건 매매목적물을 매수하면서 잔금 중 금 2억 5,800만 원의 지급에 갈음하여 소외 2가 농협에서 대출받은 금 2억 5,800만 원의 채무를 인수하여 농협의 여신규정에 따라 상환하기로 하되, 만약 피고가 인수한 위 채무금을 상환하지 아니할 경우에는 피고는 그 대출금상환에 갈음하여 물상보증인인 원고에게 인수 채무금 2억 5,800만 원을 직접 지급하거나 피고가 농협에 다른 담보를 제공하여 원고 소유의 이 사건 물상담보부동산에 관한 농협 명의의 근저당권설정등기를 말소시켜주기로 원고, 소외 2와 직접 약정하였고, 설사 피고와 원고 사이에 직접 위와 같은 약정을 체결한 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 피고는 소외 2와 사이에 피고가 제3자인 원고에게 위와 같은 약정내용을 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였고 이에 원고가 수익의 의사표시를 하였으므로 피고는 원고에게 위 약정내용을 성실하게 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 매매목적물을 인도받은 후 그가 인수한 위 대출금채무를 상환하지 아니하였을 뿐만 아니라 농협에 다른 담보를 제공하여 이 사건 물상담보부동산에 관한 농협 명의의 근저당권설정등기를 말소시켜 주지도 않았기 때문에 농협이 위와 같이 원고 소유의 이 사건 물상담보부동산에 대하여 부동산 임의경매신청을 하여 타인에게 경락되게 함으로써 원고에게 위 대출금 상당의 손해를 가하였으므로, ① 피고는 원고에게 위 약정에 기하여 금 2억 5,800만 원을 지급하거나, ② 피고는 원고에게 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 하여 금 2억 5,800만 원을 손해배상할 책임이 있거나, ③ 원고가 물상보증한 담보물인 원고 소유의 이 사건 물상담보부동산이 농협의 경매신청으로 타에 경락된 이상 원고는 보증인으로서 피고가 인수한 채무를 소멸케 한 것이어서 구상권을 취득하는데 그 구상범위는 이 사건 물상담보부동산의 감정평가액인 금 159,609,640원이거나 적어도 농협이 배당받은 금 75,947,170원이므로 피고는 원고에게 위 금원을 지급할 책임이 있다는 취지의 주장을 한다.
 그러므로 살피건대, 피고가 이 사건 매매계약 당시 소외 2와 사이에 이 사건 매매목적물의 잔금 중 금 2억 5,800만 원의 지급에 갈음하여 소외 2의 농협에 대한 위 대출금 2억 5,800만 원의 채무를 인수하기로 약정하였고, 그 후 1999. 12. 6. 위 대출금의 상환시기를 1999. 12. 20.까지로 약정하였으며, 피고가 1999. 12. 8.경 이 사건 매매목적물을 인도받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그런데 원고의 위 각 주장은 모두 피고의 위 대출금채무의 채무인수가 유효하게 효력을 발생하고 있음을 전제로 한 것이라 할 것이므로, 먼저 과연 피고의 위 대출금채무의 채무인수가 유효하게 효력을 발생하고 있는지 여부에 관하여 보건대, 부동산의 매매계약 또는 교환계약에서 매매대금 또는 교환가액의 일부를 매수인측이 그 부동산에 대한 임대차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우에는 그 채무인수의 효력은 특약이 없는 한 그 매매계약 또는 교환계약의 체결시가 아니라 그 계약에서 정한 매매대금 또는 교환차액금의 지급시기에 발생한다고 보아야 할 것이므로, 매매대금 또는 교환차액금의 지급과 부동산의 권리이전소요서류의 교부를 동시이행으로 약정한 경우에는 반대급부의 이행제공이 없는 한 매매대금 또는 교환차액금 지급에 갈음한 채무인수의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카6228 판결 등 참조). 
 돌이켜 이 사건에서 보면, 이 사건 매매계약 당시 매매잔금 중 금 2억 5,800만 원은 그 지급에 갈음하여 소외 2의 농협에 대한 위 대출금 2억 5,800만 원의 채무를 피고가 대신 상환하기로 하고, 매도인은 매매대금의 잔금을 수령함과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 약정한 사실, 피고가 최종적으로 소외 2에게 금 8,900만 원을 지급함으로써 소외 5와 소외 2에게 위 매매대금 중 현금으로 지급하기로 한 부분에 해당하는 금 2억 2,400만 원을 모두 지급한 날인 1999. 12. 6. 소외 5, 소외 2와 피고 등은 이 사건 매매목적물 중 ○○○어린이집에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 고성읍에 있는 소외 4 법무사사무소에 갔으나 소외 2가 소유권이전등기에 필요한 서류 중 하나인 관할세무서장 발행의 부동산양도신고확인서를 준비하지 않았기 때문에 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실, 그 후에도 피고는 소외 2가 ○○○어린이집에 대하여 피고 명의로의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 않아서 그 소유권을 이전받지 못하고 있던 중 농협이 근저당권자로서 위 대출금채무의 담보로 제공되어 있던 이 사건 물상담보부동산과 ○○○어린이집에 대하여 근저당권을 실행하여 부동산 임의경매신청을 하였고, 이에 ○○○어린이집에 대하여 2000. 1. 31. 창원지방법원 통영지원의 경매개시결정(위 지원 2000타경2476호)이 이루어져 그 임의경매절차에서 소외 7이 2000. 11. 30. 낙찰받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 법리와 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 매매대금 중 잔금 일부의 지급에 갈음한 위 대출금채무에 대한 피고의 채무인수는 이 사건 매매목적물 중 하나인 ○○○어린이집에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시이행관계에 있다 할 것인데(이 사건 매매목적물은 샛별어린이집과 ○○○어린이집의 2개이어서 ○○○어린이집은 매매목적물의 일부에 불과하지만 이 사건 매매계약 당시 매매대금이나 채무인수대금을 위 매매목적물에 따라 가분적으로 정하지는 않은 데다가 ○○○어린이집의 가액이나 규모 등에 비추어 이를 이 사건 매매계약상 단순히 부수적인 것으로 볼 수는 없을 것이어서 ○○○어린이집에 대한 소유권이전등기서류의 교부는 피고가 인수한 채무 전부와 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다.), 소외 2가 위 반대급부의 이행제공을 한 사실이 인정되지 아니하고 소외 2가 위 반대급부의 이행을 제공하지 않고 있는 동안 ○○○어린이집에 대하여 근저당권자인 농협의 임의경매신청으로 인하여 소외 7이 경락을 받아감으로써 현재는 위 반대급부의 이행제공은 이행불능이 된 상태이어서 위 대출금채무에 대한 피고의 채무인수는 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행제공이 없어 그 효력을 발생하지 않는다고 할 것이므로, 위 대출금채무의 채무인수가 유효하게 효력을 발생하고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.
 [참고로 피고의 채무인수가 효력을 발생하지 않는데 따라 원고의 위 각 청구는 모두 인정되지 않는 반면 매매당사자인 소외 2와 피고 사이에 매매목적물의 일부 이행불능으로 인한 대금 정산이나 매매계약 해제 등의 문제는 발생할 수 있을 것이나, 그러한 문제는 이 사건의 쟁점으로 되지 않은 이상 별도로 한다.].
 나. 또 원고는, 피고는 소외 2로부터 이 사건 매매목적물을 넘겨받을 때 원고 소유의 이 사건 물상담보부동산에 관한 농협의 근저당권을 해지해 주기로 약속하고 근저당권해지서류를 모두 교부받았음에도 이를 이행하지 않음으로써 원고에게 위 대출금 상당 손해를 가하였으므로 피고는 원고에게 금 2억 5,800만 원을 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 3, 4, 갑 제11호증의 각 일부 기재 및 원심 증인 소외 5, 소외 2의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소와 당심에서 선택적으로 추가된 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 구상금청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 석호철(재판장) 김상국 박태준

[1] 부동산의 매매 또는 교환계약에서 매수인이 그 부동산에 대한 임차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수함으로써 그 대금 또는 교환차액의 지급에 갈음하기로 약정한 경우 그 채무인수의 효력발생시기
 [2] 매매목적물이 2개의 부동산인 경우 그 중 1개의 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 전체 매매대금 중 잔금 일부의 지급에 갈음하기로 약정한 대출금채무에 대한 채무인수가 서로 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극)

[1] 부동산의 매매계약 또는 교환계약에서 매매대금 또는 교환가액의 일부의 지급에 갈음하여 매수인측이 그 부동산에 대한 임대차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수하기로 약정한 경우 그 채무인수의 효력은 특약이 없는 한 그 매매계약 또는 교환계약의 체결시가 아니라 그 계약에서 정한 매매대금 또는 교환차액금의 지급시기에 발생한다고 보아야 할 것이므로, 매매대금 또는 교환차액금의 지급과 부동산의 권리이전소요서류의 교부를 동시이행으로 약정한 경우에는 반대급부의 이행제공이 없는 한 매매대금 또는 교환차액금 지급에 갈음한 채무인수의 효력은 발생하지 않는다.
 [2] 매매목적물이 샛별어린이집과 ○○○어린이집의 2개이어서 ○○○어린이집은 매매목적물의 일부에 불과하지만 매매계약 당시 매매대금이나 채무인수대금을 위 매매목적물에 따라 가분적으로 정하지는 않은 데다가 ○○○어린이집의 가액이나 규모 등에 비추어 이를 매매계약상 단순히 부수적인 것으로 볼 수는 없을 것이어서 ○○○어린이집에 대한 소유권이전등기서류의 교부는 채무인수인이 인수한 채무전부와 동시이행관계에 있다.