사법시험제2차시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2004. 8. 25. 선고 2003누13122 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.헌법 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 취지는 모든 대통령령의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다는 것이 아니고, 대통령은 국민의 기본권 제한 등 헌법이 반드시 법률에 의하여서만 규율할 수 있도록 하는 것을 제외하고는 법률의 집행을 위한 구체적인 방법과 절차 등에 관하여 대통령령을 제정할 수 있다는 것이다. 그런데법원조직법 제42조 제2항 제1호,검찰청법 제29조 제1호에서는 판사와 검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자 중에서 임용한다고 규정하고,변호사법 제4조 제1호에서는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자 등에게 변호사의 자격이 있다고 규정하고 있으며,법원조직법 제72조 제1항에서는 사법연수생은 사법시험에 합격한 자 중에서 대법원장이 임명하며, 별정직 공무원으로 한다고 규정하고 있고,국가공무원법 제2조 제4항에서는 별정직 공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 구 사법시험령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘사법시험령’이라 한다.)은 위 법원조직법, 검찰청법, 변호사법 등에서 정한 바에 따라 판사, 검사로 임용되거나 변호사 자격을 부여하기 위한 전제로써 사법연수원에 입소할 자를 선발하기 위한 사법시험의 시행에 대한 구체적인 방법과 절차에 대하여 규정하고 있을 뿐이다. 결국,변호사의 자격과 판사, 검사 등의 임용의 전제가 되는 ‘사법시험의 합격’이라는 직업선택의 자유와 공무담임권의 기본적인 제한요건은 국회에서 제정한 법률인 변호사법, 법원조직법, 검찰청법 등에서 규정되어 있는 것이고, 사법시험령은 단지 위 법률들이 규정한 사법시험의 시행과 절차 등에 관한 세부사항을 구체화하고 국가공무원법상 사법연수생이라는 별정직 공무원의 임용절차를 집행하기 위한 집행명령의 일종이라고 할 것이다.
 또한,사법시험령 제15조 제2항은 사법시험의 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할 이상 득점한 자 중에서 합격자를 결정한다는 취지의 과락제도를 규정하고 있는바, 이는 그 규정내용에서 알 수 있다시피 사법시험 제2차시험의 합격자를 결정하는 방법을 규정하고 있을 뿐이어서 사법시험의 실시를 집행하기 위한 시행과 절차에 관한 것이지, 새로운 법률사항을 정한 것이라고 보기 어렵다.
따라서사법시험령 제15조 제2항에서 규정하고 있는 사항이 국민의 기본권을 제한하는 것임에도 불구하고, 모법의 수권 없이 규정하였다거나 새로운 법률사항에 해당하는 것을 규정하여 집행명령의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없으므로,헌법 제37조 제2항,제75조,행정규제기본법 제4조 등을 위반하여 무효라 할 수 없다.
 나. 또한, 국가 등이 시험을 시행함에 있어 과락제도 등 합격자의 선정에 대한 방법의 채택은 그것이 헌법이나 법률에 위반되지 않고 지나치게 합리성이 결여되지 않는 이상 시험시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량의 영역에 속하는 사항이라 할 것이다. 그런데 사법시험은 여러 가지 법률분야 중 한가지 분야를 중점적으로 전공·연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 법률분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 판사·검사·변호사가 될 자격을 검증하기 위한 시험으로서 시험제도의 특성상 일정한 득점기준의 설정이 필요하므로,사법시험령 제15조 제2항에서 과락제도를 규정한 것은 사법시험의 제도적 취지를 달성하는 데 있어 필요하고도 적합한 수단이 될 것이다. 그리고 공무원의 공개경쟁채용시험 등의 제2차시험, 법무사시험의 제2차시험, 변리사시험의 제2차시험, 공인회계사시험의 제2차시험 등 국가에서 주관하는 각종시험의 제2차시험의 과락점수와 비교할 때 특별히 비합리적으로 높다고 보이지 아니하는 점, 법조인의 공익적 역할과 업무의 중요성 및 사회에 미치는 영향 등을 고려하면,사법시험령 제15조 제2항이 사법시험의 제2차시험에서 ‘매과목 4할 이상’으로 과락 결정의 기준을 정한 것을 두고 과락점수를 비합리적으로 높게 설정하여 지나치게 엄격한 기준에 해당한다고 볼 정도는 아니므로, 비례의 원칙 내지 과잉금지에 위반하였다고 볼 수 없다.
 다.한편,사법시험령 제15조 제2항에서 규정한 사법시험 제2차시험의 과락제도와 그 점수의 설정은 제2차시험을 치루는 응시자들 모두를 대상으로 차별 없이 적용되는 것이고, 그 시행이 위에서 본 바와 같이 합리적인 정책판단하에서 이루어진 것이므로, 사법시험 제2차시험에 적용되는 위 규정을 사법시험 제1차시험의 과락제도와 점수의 설정과 비교하여 정의의 원칙, 평등의 원칙, 기회균등의 원칙 등에 반한다고 할 수는 없는 것이다.
 라. 같은 취지에서 원심이사법시험령 제15조 제2항이 법률유보의 원칙 위반, 집행명령의 한계일탈, 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙 위반 등으로 인하여 헌법에 위반된다고 보지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 행정입법의 부작위가 위헌·위법이라고 하기 위하여는 행정청에게 행정입법을 하여야 할 작위의무를 전제로 하는 것이고, 그 작위의무가 인정되기 위하여는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 것이어야 하는바, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 제정하여야 할 작위의무는 인정되지 아니한다고 할 것이다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌마66 결정 등 참조).
사법시험령 제15조 제8항에서는 행정자치부장관에게 ‘종합성적의 세부산출방법 기타 최종합격에 필요한 사항’을 규정하도록 위임하였는바,같은 조 제4항에 따르면 여기에서의 ‘종합성적’은 ‘제2차시험 성적과 출신학교장의 추천평가성적을 각각 7 대 3의 비율로 종합한 성적’을 의미하므로, 거기에는 제2차시험 성적의 세부산출방법도 포함된다고 보인다. 그런데 사법시험령은 ‘제2차시험의 합격결정방법’에 관하여 각 과목별 취득점수를 합산한 전과목 총득점에 의한다는 기본원칙과 과목별 합격최저점수(제15조 제2항), 과목별 배점기준(제7조 제2항)을 구체적이고도 명확하게 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 외에도 시험위원으로 하여금 채점을 함에 있어 특수한 학설에 치우침이 없이 주로 일반적인 법학지식에 대한 이해와 그 응용능력을 시험함에 유의하도록 하고 있고(제10조 제2항), 제2차시험의 시험위원의 수를 매 과목당 2인 이상으로 하며(제10조 제1항), 득점은 소수점 이하 둘째자리까지 계산한다고 함으로써(제15조 제7항) 제2차시험의 답안에 대하여 과목당 복수의 채점위원이 채점한 점수의 평균점을 응시생의 취득점수로 할 수 있도록 예정하고 있고, 시험합격자의 결정에 관한 사항, 기타 시험에 관하여 행정자치부장관이 부의하는 사항 등을 사법시험위원회의 심의사항으로 규정(제12조)하고 있는 등 행정자치부장관이 별도의 규정을 제정하지 아니하더라도 사법시험령은 그 시험의 성적을 산출하여 합격자를 결정하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 규정을 두고 있고 또한 실제로 그간 제2차시험 성적의 세부산출방법 등에 관한 하위규정 없이도 사법시험이 차질 없이 실시되어 왔다. 따라서사법시험령 제15조 제8항이 행정자치부장관에게 제2차시험 성적을 포함하는 종합성적의 세부산출방법 기타 최종합격에 필요한 사항을 정하는 것을 위임하고 있을지라도 행정자치부장관에게 그와 같은 규정을 제정할 작위의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로, 행정자치부장관이 이를 정하지 아니하고 원고에게 불합격처분을 하였다 하더라도, 그 처분이 행정입법부작위로 인하여 위헌 또는 위법하다고 할 수 없다. 또한,사법시험령 제15조 제8항에 의하여 행정자치부장관이 제2차 시험 성적의 세부산출방법 등을 정하더라도 그 내용이 반드시 원고의 주장과 같은 방식의 채점방침이나 채점격차조정제도가 입법화될 것이라고 보기어렵고, 그와 같은 제도가 형성되더라도 원고가 과락을 면하여 합격할 수 있었으리라고 단정할 수도 없다.
 이 부분에 관한 원심의 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 행정자치부장관이 제2차시험 성적의 세부산출방법 등을 정하지 않았다고 하여 이 사건 처분 자체가 당연히 위헌이 되는 것은 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 참조).
사법시험령 제15조 제2항에서는 과락점수의 기준을 ‘매과목 4할 이상’이라고 규정하고 있는바, ‘매과목 4할’의 사전적 의미, 사법시험 제2차시험이 각 과목별로 제1문과 제2문으로 나눠지고, 각 문항의 만점이 각 50점으로 출제되며, 과목별 총점 100점을 기준으로 하여 채점하고 있다는 것은 사법시험의 응시자라면 누구나 이러한 내용을 알고 있다고 보이는 점, 1996. 8. 31. 개정 전의 구 사법시험령에서 ‘매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점’으로 규정하였다가 ‘매과목 4할’로 개정한 것은 제1차시험에 있어서 선택과목의 만점을 필수과목의 만점의 8할로 변경하는 규정의 신설로 인하여 과목별로 만점이 달라지게 됨에 따라 이로 인한 과락제도 운용의 혼란을 제거하고 점수환산 등 절차를 생략하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면,건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나사법시험령 제15조 제2항에서 규정하고 있는 제2차시험에 있어서 ‘매과목 4할’이라는 의미를 과목별 총점의 4할 즉, 각 문항의 점수를 합산한 100점의 4할에 상응하는 40점을 의미하는 것이라고 해석할 수 있을 것이므로, ‘매과목 4할’이라는 문구가 다의적으로 해석이 가능하고 그 기준이 모호하다 할 수 없어, 명확성의 원칙이나행정규제기본법 제4조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이사법시험령 제15조 제2항이 명확성의 원칙 등에 위반하여 위헌이라고 보지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 응시한 2001년도 시행 제43회 사법시험 제2차시험의 행정법 과목이 다른 과목에 비하여 응시자의 평균점수가 낮다거나 과락자의 비율이 높다는 결과만으로 그 출제와 채점과정 등에서 시험관리가 불공정하게 이루어졌다고 할 수 없고, 이 사건 시험 당시의 우리나라 사법시험제도와 구체적인 평가방법에 있어서 차이가 있는 일본의 사법시험제도 등 외국에서 채택하고 있는 분할채점제도나 채점격차조정제도 등을 도입하지 않았다 하여 이 사건 시험의 관리가 불공정하다고 단정할 수도 없으며, 이 사건 시험과목 중 행정법과목의 난이도가 다른 과목에 비하여 특별히 높았다고 보기도 어렵다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사법시험의 시험관리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여
 가. 사법시험 제2차시험과 같은 논술형 시험은 응시자의 관련 분야에 관한 전반적 이해의 정도, 논리적 사고력, 문제에서 제시되고 있는 제반 논점의 해결과 관련된 응용능력, 창의성 및 조직적 서술능력 일체를 전반적으로 평가하기 위하여 시행되는 것으로서 객관식 내지 선택형 시험이나 단답형 시험을 통하여 좀처럼 발견할 수 없는 응시자의 총체적인 학업성취도와 사고능력을 측정하는 데 유용한 수단인바, 이러한논술형 시험에 대한 채점행위는 객관식 시험과 같은 일의적인 정답을 그 기준으로 하기보다는 덕망과 책임감 높은 평가자가 스스로 보유하고 있는 고도의 전문적 식견과 학식 등에 근거한 평가에 전적으로 의존할 것이 예정되어 있음을 그 본질적인 속성으로 하고 있는 사무이므로, 논술형으로 치르는 이 사건 시험에 있어 채점위원은 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 전문적인 지식에 근거하여 그 독자적 판단과 재량에 따라 답안을 채점할 수 있는 것이다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 시험의 행정법과목에서 받은 점수가 예상했던 점수에 현저히 미치지 못하였다거나, 이 사건 시험과목 중 행정법과목의 응시자의 평균점수는 낮고, 과락자의 비율은 높아서 종합적인 성적분포가 다른 과목에 비하여 불리하게 형성되어 있다는 것만 가지고 행정법과목의 채점위원들이 다른 과목에 비하여 지나치게 엄격하고 완벽한 채점기준을 적용한 것이라거나 채점기준을 무시하고 자의적으로 채점을 한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 행정법과목의 채점행위가 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 어긋나 재량의 범위를 현저하게 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 채점행위의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 한편, 이 사건 소송과정에서 피고가 원고의 행정법과목 답안지를 폐기하였다고 하여 그것이 공공기관의 기록물 관리에 관한 법률의 관련 규정을 위반하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 그와 같은 사정만으로는 이 사건 시험의 채점과정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 위와 같은 판단에 영향을 미친다고 보기 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유도 이유 없다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 구 사법시험령의 법적 성질(=집행명령) 
[2] 사법시험 제2차시험에 과락제도를 적용하고 있는구 사법시험령 제15조 제2항이 모법의 수권이 없거나 집행명령의 한계를 일탈하여 무효인지 여부(소극)
[3] 사법시험 제2차시험에 과락제도를 적용하고 있는구 사법시험령 제15조 제2항이 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙 등을 위반하였는지 여부(소극)
[4]구 사법시험령 제15조 제8항이 행정자치부장관에게 제2차시험 성적을 포함하는 종합성적의 세부산출방법 기타 최종합격에 필요한 사항을 정하도록 위임하더라도 행정자치부장관에게 그런 규정을 제정할 작위의무가 있는 것은 아니라고 한 사례
[5] 사법시험 제2차시험의 과락점수 기준을 ‘매과목 4할 이상’으로 정한구 사법시험령 제15조 제2항이 명확성의 원칙을 위반하지 않았다고 한 사례
[6] 논술형시험인 사법시험 제2차시험의 채점위원이 하는 채점행위의 법적 성질(=재량행위)