채무부존재확인·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2003. 10. 24. 선고 2002나9980, 9997 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 포괄적 일임 관계의 존부 및 사용자책임의 성립 여부에 관하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 계좌를 이용하여소외 1,2,3이 한 주식거래는 그들이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 주식의 포괄적 매매를 일임받아 주식거래를 하면서 고객에 대한 충실의무를 위반하여 피고의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 피고에게 손해를 입힌 과당매매로서 불법행위가 성립되고,소외 1,3은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 직원인소외 2의 지휘·감독 아래 원고의 고객유치와 수익을 올리기 위하여 투자상담실장 등의 이름으로 원고회사 광주지점에서 위 지점의 집기 등을 사용하며 근무하였으며, 원고도 그들의 업무수행을 묵인하여 원고의 투자상담사로서 업무를 수행하는 것처럼 외관을 갖게 하였으므로, 원고는 직원인소외 2뿐만 아니라소외 1과소외 3의 과당매매로 인한 불법행위에 대하여도 사용자책임을 면할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로서 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과당매매의 성립요건으로서 포괄적 일임 관계의 존재에 관한 이유불비 내지 이유모순, 또는 사용자책임의 성립요건에 관한 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다
 2. 손해배상청구권의 포기 여부에 관하여
법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이고, 특히 당사자 일방이 주장하는 법률행위의 내용이 상대방의 권리의무관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다3482 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고는 원고의 준법감시팀장인소외 4의 주선으로소외 1,2,3과 사이에, 이 사건 과당매매로 인한 손해배상금으로소외 2는 32,360,414원,소외 3은 30,000,000원,소외 1은 10,000,000원을 약정된 기일까지 피고에게 지급하기로 하되,소외 3,1의 경우는 위 각 배상금 지급의무를 이행하는 것을 조건으로 피고가 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 합의하면서, 원고에게는 ‘소외 2가 취업 후 채무변제를 이행하지 않더라도 원고에게 민형사상 일체의 책임을 묻지 않겠다.’는 내용의 각서(갑 제9호증)를 작성·교부한 점, 위 합의 당시 원고는소외 2에게 지급할 수당 32,360,414원을 보관하고 있었고,소외 2는 원고로 하여금 수당 지급에 갈음하여 이를 자신의 배상금으로 피고에게 대신 지급하도록 동의한 점, 따라서소외 2의 경우는 위 합의 당시 이미 자신에게 할당된 배상금의 지급이 확실하게 담보되어 있었기 때문에, 향후소외 1,3이 그들의 각 배상금을 지급할 것인지 여부와 관계없이, 더 이상의 손해배상 책임은 면제시켜 주기로 한 것인데, 실제로소외 2에게 할당된 배상금 32,360,414원은 위 합의 성립 다음날 지급된 점, 이에 반해소외 1,3은 그들에게 할당된 각 손해배상금의 지급이 불확실하여소외 3의 경우는 위 합의 당시 별도의 부동산 담보 제공을 요구받기도 하였고, 위 합의 내용에도 각 배상금 지급의무를 이행하는 조건으로 나머지 손해배상청구권을 포기한다는 내용이 포함되게 된 것인 점, 실제로소외 1,3은 아직까지도 할당된 각 손해배상금을 지급하지 않았기 때문에 위 합의는 그들에 대하여는 효력이 없어진 셈이고, 결국소외 1,3의 경우 피고에 대하여 이 사건 과당매매로 인한 손해배상금 전액을 배상할 의무가 여전히 남아 있다고 할 것인 점, 피고는 위 합의 당시소외 4로부터 ‘소외 1,2,3과 합의가 이루어졌으니 사용자인 원고의 손해배상책임은 면제시켜 달라.’는 요구를 받았으나 이를 명백히 거절하는 대신소외 4의 부탁으로 위와 같이 모호한 내용의 각서를 작성하여 준 점 등을 알 수 있는바, 이러한 각서 작성 전후의 사정과 거기서 미루어 짐작할 수 있는 위 각서의 작성 동기, 각서 작성 당시 피고의 진정한 의사, 위 각서에소외 1,3에 관하여는 아무런 언급이 없는 점 등의 여러 사정에, 채권자의 의사표시가 명확하지 않은 경우 그 해석에 의하여 이를 채권의 포기나 채무의 면제로 볼 수 있다고 인정하기 위해서는 그 의사표시 해석을 엄격히 하여야 하는 점까지 합쳐 보면, 위 각서의 의미는 기껏해야 원고가 배상하여야 할 손해배상금에서소외 2가 위 합의 당시 배상하기로 약속한 32,360,414원은 어떤 경우라도 이를 공제하여 주겠다는 취지에 불과하다고 봄이 상당하고, 더 나아가 이 사건 과당매매로 인한 원고의 사용자책임 자체를 면책시켜 주겠다는 의사표시로까지 보는 것은 경험칙에도 어긋날 뿐만 아니라, 사회일반의 상식이나 거래의 통념에도 맞지 않는다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서,소외 1,3의 불법행위로 인한 원고의 사용자책임에 관하여는 피고가 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없으므로, 결과적으로 피고의 원고에 대한 이 사건 과당매매로 인한 손해배상청구권이 소멸하거나 제한을 받는다고는 할 수 없다고 판단한 다음, 원고에 대하여 그 판시와 같이 산정한 손해배상금에서소외 2가 이미 지급한 위 합의금 32,360,414원을 공제한 나머지 금액의 지급을 명한 것은, 그 이유 설시에 일부 부적절한 면이 있기는 하지만 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 처분문서의 해석에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다
 3. 과당매매의 성립 및 그로 인한 손해의 범위에 관하여
과당매매에 해당하는지 여부는 일정 기간 동안에 걸친 일련의 거래 행위 전체를 일체로 평가하여 그것이 고객의 신뢰를 남용한 비합리적 거래 행위인지 여부에 따라 판단하는 것이므로, 위법한 과당매매로 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 일련의 거래 행위 전체가 불법행위를 구성한다. 따라서 과당매매의 불법행위로 평가된 일련의 거래 행위 안에 결과적으로 고객에게 이익이 된 거래 등이 포함되어 있을지라도, 증권업자는 과당매매로 평가된 일련의 거래행위로 인하여 발생한 손해 전부를 배상하여야 한다.
 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 위소외 1 등이 피고의 계좌를 관리한 전체 기간 동안의 거래가 과당매매의 불법행위에 해당된다고 판단한 다음, 나아가 그로 인한 손해를 산정함에 있어서, 모든 개별적인 주식매매 행위를 대상으로 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정한다는 것은 사실상 불가능하다는 이유로, 과당매매에 해당하는 기간 동안의 모든 주식매매 행위를 일체로 보아 그 기간 동안의 주식매매로 인하여 발생한 손해 전부를 기준으로 그 손해를 산정한 것은 정당한 판단으로서 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과당매매의 성립 또는 과당매매로 인한 손해의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다
 4. 과실상계의 적정 여부에 관하여
 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 1990. 4. 25. 선고 90다카3062 판결,2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조).
 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 원심이 피고에 대한 원고의 배상액을 감경함에 있어서 그 비율을 40%로 정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 증권회사 직원의 지휘·감독 아래 증권회사의 고객유치와 수익을 위해 투자상담실장 등의 이름으로 증권회사 지점에서 그 지점의 집기 등을 사용하며 근무한 자들의 과당매매로 인한 불법행위에 대하여도 증권회사가 사용자책임을 져야 한다고 한 사례
[2] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 
[3] 과당매매의 불법행위로 평가된 일련의 거래행위 안에 결과적으로 고객에게 이익이 된 거래 등이 포함되어 있는 경우, 증권업자가 배상하여야 하는 손해의 범위
[4] 과당매매의 불법행위로 인한 손해를 산정함에 있어 모든 개별적인 주식매매 행위를 대상으로 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정하는 것이 사실상 불가능하다는 이유로, 과당매매에 해당하는 기간 동안의 모든 주식매매 행위를 일체로 보아 그 기간 동안의 주식매매로 인하여 발생한 손해 전부를 기준으로 그 손해를 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례