위자료 (민사, 대법원)
공포일: 2001.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 권두섭)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2001. 7. 6. 선고 2000나59403 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 인정한 사실관계는 다음과 같다.
 가. 원고들은 2000. 3. 20. 00:20경 성남시 중원구 성남동 소재 주택가 도로에서 '민주노총은 금년도 실시되는 국회의원 선거에서 성남시 중원구에서 출마하는 민주노동당 후보를 지지하기로 했다.'는 내용의 인쇄물을 일반인을 상대로 배포한 혐의로 공직선거및선거부정방지법위반죄의 현행범으로 체포되어 성남남부경찰서에서 피의자로서 조사를 받았다.
 나. 위 경찰서 소속 여자 경찰공무원인 박현옥 순경은 같은 날 04:30경 원고들을 유치장에 유치하기 위하여 위 경찰서에 내에 있는 신체검사실에서 원고들의 신체를 검사하려고 하였으나, 원고들은 "아무런 죄도 없고 보호실로 가야 되는데 왜 유치장으로 가느냐."고 항의하며 신체검사를 완강히 거부하였다. 위와 같이 원고들의 거부로 시간이 지체되자 박현옥은 "집에 갓난아이가 있어 신체검사를 마치고 들어가야 하니 협조하라."고 이야기를 하자, 원고들은 그제서야 팬티를 제외하고 속옷과 허리띠를 스스로 벗었고 그에 따라 박현옥은 속옷 사이로 손을 넣는 방법으로 간단하게 신체검사를 마쳤다.
 다. 원고들은 같은 날 13:00경 경찰공무원이 지켜보는 가운데 다른 피의자들과 함께 변호인 접견실(당시 원고들을 포함하여 7-8명의 피의자들이 있었는데 위 접견실은 그와 같은 인원이 서있기에도 비좁은 공간이었다)에서 변호인을 접견하였는데, 당시 원고 2는 유치장에 수감됨에 따라 다음날부터 시행되는 중간고사를 볼 수 없게 되자 친구와 통화하기 위하여 변호인으로부터 휴대폰을 빌려 사용하려다 경찰공무원에게 제지를 당하였다. 그 후, 원고들은 변호인 접견을 마치고 다시 유치장으로 수감되는 과정에서 같은 경찰서 소속 여자 경찰공무원인 이은오 순경으로부터 신체검사를 위해 웃옷을 모두 벗고 아랫도리옷을 속옷과 함께 무릎까지 내리라는 요구를 받았으나, 그러한 방법의 신체검사는 불필요하며 더구나 변호인 접견을 마치고 재입감되는 경우에도 다시 신체검사를 받는 것은 부당하다고 항의하면서 이를 거부하였다. 그러자 이은오는 신체검사의 필요성과 이유 및 근거에 대하여 설명한 뒤 유치장관리책임자인 수사1계장 정성천 경위로 하여금 다시 원고들에게 피의자호송규칙 등을 설명하게 하면서 위와 같은 신체검사에 협조할 것을 요청하였다. 
 라. 결국, 원고들은 같은 날 오후경 안에서 시정이 가능한 밀폐된 장소인 신체검사실에서, 한 사람씩 검사를 받겠느냐는 이은오의 제의에 따르지 아니하고 함께 이은오의 지시에 따라 뒤로 돌아서서 등을 보이고 속옷과 상의를 겨드랑이까지 올리고 하의를 무릎까지 내린 상태에서 앉았다 일어서기를 3회 가량 실시하는 방법으로 신체검사(이하 '이 사건 신체검사'라 한다)를 받았다. 
 마. 이 사건 당시까지 위 남부경찰서 소속 여자 경찰공무원들은 매월 5번 이상씩 형사피의자를 유치장에 수감하거나 재수감하는 경우 위 라.항 기재와 같은 방법으로 신체검사를 하여 왔고, 남자 피의자들 또한 동일한 방법으로 신체검사를 받아 왔는데, 대부분의 피의자들은 이에 대하여 이의를 제기하거나 거부한 사실이 없었다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 신체검사의 경위에 관한 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋나거나 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건 신체검사 당시 시행되던 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것)은 "수용자로서 교도소 등에 신입하는 자에 대하여는 신체·의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영하여야 하고(제10조 제1항), 수용중의 자에 대하여도 당해 소장이 필요하다고 인정할 경우에는 신체, 의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영할 수 있으며(같은 조 제2항), 여자인 수용자의 신체 및 의류에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 하고(같은 조 제3항), 경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다(제68조)."고 규정하고, 경찰관직무집행법은 "경찰서 및 지방해양경찰관서에 법률이 정한 절차에 따라 체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 둔다(제9조)."고 규정하고 있는바, 이 사건 신체검사는 증거수집을 목적으로 하는 수사의 강제처분인 수색 내지 검색의 일종으로서 행하여진 것이 아니라 현행범으로 체포되어 유치장에 수용중인 원고들에 대하여 위 행형법 등에 근거하여 행하여진 것이고, 이 사건 신체검사 당시 유치장관리책임자인 수사1계장 정성천 경위가 원고들에 대한 신체검사가 필요하다고 인정한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 신체검사가 법적인 근거 없이 행하여진 것이라는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론에 있어서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 신체검사 방법의 위법 내지 부당성 여부에 관하여 피의자유치및호송규칙(경찰청 훈령 제258호, 이하 위 '호송규칙'이라고 한다)에 의하면, 간수자가 피의자를 유치함에 있어서는 그 신체에 흉기 등의 은닉소지 여부를 철저히 검사하여야 하고(제8조 제1항), 간수자가 피의자의 신체를 검사함에 있어서는 두발을 비롯한 신체의 각 부분과 의복 및 양말의 속까지 면밀한 검사를 실시하여 흉기는 물론 독극물, 성냥, 담배가루 등을 은닉, 소지하는 일이 없도록 하여야 한다(제8조 제2항)고 규정되어 있는바, 위 인정 사실과 같이 위 경찰서에서는 여자 경찰관들이 매달 5회 이상 모든 여자 피의자들에 대하여 이 사건 신체검사와 같은 방법으로 신체검사를 하여 왔으며 남자 피의자들에 대하여도 동일한 방법으로 신체검사를 하여 온 점 및 여자 경찰관인 이은오가 위 호송규칙에 따라 혼자 안에서 시정이 가능한 밀폐된 장소인 신체검사실에서 원고들을 뒤로 돌아서게 하여 등을 보이고 스스로 속옷을 포함한 상, 하의를 겨드랑이와 무릎까지 탈의한 상태에서 3회 정도 앉았다 일어서기를 반복하게 하였다 하여 이를 이례적인 방법이라거나 원고들에게 참기 힘든 모욕을 주는 신체검사라고 볼 수는 없고(앉았다 일어서기를 3회 정도 반복하여 실시한 이유는 몸에 부착하거나 소지한 흉기 등 소지품의 유무를 검사하기 위한 것으로 보여진다), 다른 피의자들과 달리 원고들에게만 재입감시 신체검사를 하지 말아야 한다거나 옷을 입은 상태에서 옷 위로 신체검사를 하여야 한다는 특별한 사유가 없는 이상, 이 사건 신체검사가 그 방법 등에 비추어 위법 또는 부당하다고 할 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 위 호송규칙은 경찰청장이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고는 할 수 없고, 또한 위법하거나 부당한 공권력의 행사가 오랜 기간 반복되어 왔고 그 동안에 그에 대한 이의가 없었다고 하여 그 공권력 행사가 적법하거나 정당한 것으로 되는 것도 아니므로, 이 사건 신체검사의 방법이 적법한지 여부는 근거법령인 행형법의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것인바, 행형법에서 유치장에 수용되는 피체포자에 대한 신체검사를 허용하는 것은 유치의 목적을 달성하고, 수용자의 자살, 자해 등의 사고를 미연에 방지하며, 유치장 내의 질서를 유지하기 위한 것인 점에 비추어 보면, 이러한 신체검사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 위와 같은 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 행하여져야만 할 것이고, 특히 수용자의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 것과 같은 방법의 신체검사는 수용자의 명예나 수치심을 심하게 손상하므로 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입이나 소지가 금지된 물품을 은닉하고 있어서 다른 방법(외부로부터의 관찰, 촉진에 의한 검사, 겉옷을 벗고 가운 등을 걸치게 한 상태에서 속옷을 벗어서 제출하게 하는 등의 방법을 생각할 수 있다)으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다.
 다. 이 사건에 있어서 보건대, 원고들이 공직선거및선거부정방지법상 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 현행범으로 체포된 여자들인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들이 체포될 당시 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입 또는 소지가 금지되어 있는 물품을 은닉하고 있었을 가능성은 극히 낮았다고 할 것이고, 그 후 변호인 접견시 원고 2가 변호인으로부터 휴대폰을 빌려 사용하려다 경찰공무원에게 제지를 당하였고 변호인 접견실이 비좁고 원고들이 다른 피의자들과 함께 접견을 한 점에 비추어 원고들이 변호인뿐 아니라 다른 피의자들로부터 흉기 등을 건네 받을 수도 있었다고 의심할 만한 상황에 있었다고 할 수는 있을 것이나, 기록에 나타난 변호인 접견절차 및 접견실의 구조 등(피의자유치및호송규칙 제34조, 제36조, 제37조는 "변호인과의 접견시에는 경찰관이 입회하지는 않지만 도주, 자해, 통모방지 기타 필요한 조치를 위하여 가시거리에서 감시하여야 한다."고 규정하고 있고, 원고 신은경이 변호인으로부터 휴대폰을 빌려 사용하려다 경찰공무원에게 제지를 당한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 변호인 접견시에도 경찰공무원이 가시거리에서 감시하고 있었던 것으로 인정된다)에 비추어 보면, 가사 원고들이 흉기 등을 건네 받았다고 하더라도 유치장에 다시 수감되기 전에 이를 신체의 은밀한 부위에 은닉할 수 있었을 가능성은 극히 낮다고 할 것이어서, 이 사건 신체검사 당시 다른 방법으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있었다고 할 수 없을 것이므로, 이 사건 신체검사는 그 한계를 일탈한 위법한 것이라고 할 것이고, 따라서 원심판결에는 유치장 수용자에 대한 신체검사의 허용범위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)

[1] 행형법에서 유치장에 수용되는 피체포자에 대한 신체검사를 허용하는 것은 유치의 목적을 달성하고, 수용자의 자살, 자해 등의 사고를 미연에 방지하며, 유치장 내의 질서를 유지하기 위한 것인 점에 비추어 보면, 이러한 신체검사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 위와 같은 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 행하여져야만 할 것이고, 특히 수용자의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 것과 같은 방법의 신체검사는 수용자의 명예나 수치심을 심하게 손상하므로 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입이나 소지가 금지된 물품을 은닉하고 있어서 다른 방법(외부로부터의 관찰, 촉진에 의한 검사, 겉옷을 벗고 가운 등을 걸치게 한 상태에서 속옷을 벗어서 제출하게 하는 등)으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다.
[2] 수용자들이 공직선거및선거부정방지법상 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 현행범으로 체포된 여자들로서, 체포될 당시 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 반입 또는 소지가 금지되어 있는 물품을 은닉하고 있었을 가능성은 극히 낮았다고 할 것이고, 그 후 변호인 접견시 변호인이나 다른 피의자들로부터 흉기 등을 건네 받을 수도 있었다고 의심할 만한 상황이 발생하였기는 하나, 변호인 접견절차 및 접견실의 구조 등에 비추어, 가사 수용자들이 흉기 등을 건네 받았다고 하더라도 유치장에 다시 수감되기 전에 이를 신체의 은밀한 부위에 은닉할 수 있었을 가능성은 극히 낮다고 할 것이어서, 신체검사 당시 다른 방법으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 볼 만한 합리적인 이유가 있었다고 할 수 없으므로, 수용자들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 한 신체검사는 그 한계를 일탈한 위법한 것이라고 한 사례.