소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정우
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원 1994.5.4. 선고 93나18706 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑제2호증(각서)등 거시증거를 종합하여, 원고는 그 소유인 이 사건 부동산을 처이던 피고에게 증여하여 1992.4.1. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 1992.12.31. 이 사건 부동산의 1/2지분을 피고로부터 반환받기로 약정한 사실을 인정하고, 위 갑 제2호증은 피고가 그 내용을 모르는 상태에서 무인한 것에 불과하므로 위조된 것으로 증거로 사용할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원고와 피고는 1992.2.20. 이혼하기로 합의하면서 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 증여하되 자녀 2명은 피고가 양육하기로 하여 그날 법원으로부터 이혼의사의 확인을 받아 1992.4.13. 이혼신고를 마친 사실, 그 후 원고는 피고가 자녀 2명에 대한 양육을 잘하지 아니하여 이혼조건에 위배하였음을 이유로 1992.9.3. 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 하고, 1992.10.23. 피고를 상대로 이혼무효확인소송을 제기한 사실, 피고는 1991.4.경 소외 1로부터 금 8,000,000원을 차용한 사실이 있는데 피고의 이혼소식을 듣고 위 금원의 변제를 독촉하는 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 전세놓아 변제하겠으니 입주자를 물색하여 달라고 부탁하였으나 위 가처분등기로 인하여 입주자가 선뜻 나서지 아니하던 중 위 소외 1은 전세입주를 원하는 소외 2로부터 원고의 동의가 필요하다는 말을 듣고 원·피고가 있는 자리에서 위 사실을 알리자, 원고는 이 사건 각 부동산의 1/2지분을 원고에게 반환하여 주면 동의를 해주겠다고 하면서 그와 같은 내용이 기재된 갑 제2호증을 작성해 와 피고에게 날인을 요구하였고, 피고는 이를 읽어 본 후 주저하다가 결국은 이에 무인하였다는 사실을 인정하고 피고의 위 주장을 배척하였다. 
 (2) 그러나 갑 제2호증의 내용은 "상기 부동산을 처분 또는 매매할 시는 갑(피고)은 을(원고)에게 상의하여야 하며 부득이 헤어지게 될 시는 갑과 을은 동등하게 분배할 것을 서약함"이라고 기재되어 있고, 한편 기록에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 이 사건 부동산에는 농업협동조합중앙회를 채권자로 하는 채권최고액 합계 금 28,000,000원인 근저당권이 설정되어 있었으나 이혼합의 후 피고 명의로 이전등기가 되기 이전인 1991.4.16. 다시 영선1동 새마을금고를 채권자로 하는 금 45,000,000원의 근저당권이 추가로 설정되었는데 위 근저당권설정등기는 모두 위 갑 제2호증 작성시점 이전에 말소된 것으로 기재되어 있고, 이에 대하여 피고는 원고가 설정한 위 근저당권의 실행을 막기 위하여 자신이 빚을 얻어 채무를 변제하였다고 주장하고 있으며, 또한 원고는 이혼 후 이 사건 부동산을 피고에게 명도하지 아니하면서 도리어 피고가 자녀에 대한 양육책임을 다하지 아니하고 방탕한 생활을 한다는 이유로 이 사건 부동산에 대한 가처분신청을 하였으나, 그 자녀들의 생활기록부에는 모두 학교에 개근한 것으로 기재되어 있고 더구나 원고가 가처분신청시 피고의 방탕생활에 대한 소명자료로 첨부한 피고의 부의 확인서에 대하여 당해 본인은 위조를 주장하고 있으며, 위 갑 제2호증 작성시 피고는 소외 1로부터 빚독촉을 받고 그녀의 요구에 의하여 원고를 방문하였는데 원고가 미리 작성하여 놓은 위 서증을 내놓으면서 재산을 반분할 것에 동의를 요청하였고, 이 때 입회한 소외 2의 진술에 의하면 원고로부터 강박은 없었으나 위 소외 1이 피고에게 도장 찍어 주고 같이 살면 안되나 하면서 피고의 팔을 당겨 무인하게 하였다는 것이다. 
 이러한 점들에 비추어 보면, 결국 위 갑 제2호증의 피고 이름 밑의 무인이 피고의 의사에 의한 것임은 원심의 인정과 같다고 하더라도, 원고의 위 가처분사유가 뒷받침되어 피고가 본안에서 불리하게 될 것이라거나 혹은 피고가 원고의 처지를 동정하여 그에게 다시 재산을 나누어 주겠다는 의도가 있었다는 등 특별한 사정이 나타나지 아니하는 한, 피고가 이미 자신의 소유로 되었고 그에 설정된 상당한 액수의 근저당채무를 변제한 마당에 이 사건 부동산의 소유권의 1/2지분을 원고에게 다시 이전한다는 것은 일반인으로서는 기대하기 어려운 것이고, 더구나 원고는 피고의 요청에도 이 사건 부동산을 명도하지 아니하고 그 사용을 방해하여 어려움을 겪던 중 위 갑 제2호증 작성 당시 피고는 자신의 채권을 변제받으려는 소외 1의 요청으로 전세입주예정자인 위 소외 2와 동행하여 원고의 동의로 전세계약이 성사될 수 있도록 원고를 방문하였다가 원고로부터 예상치 않은 재산반분 각서를 요구받은데다가 위 소외 1의 빚독촉과 위에서 본바와 같이 피고의 팔을 잡아당겨 무인하게 함으로 인하여 내키지 아니한 무인을 하게 된 사정을 짐작하기에 어렵지 아니하다. 
원심은 피고의 주장을 갑 제2호증에 대한 위조항변으로만 취급하였으나 피고는 위조라는 용어를 사용하면서도 피고가 그러한 각서에 동의할 수 없는 여러 사정을 들어 각서의 효력이 없다고 하고 있으므로(기록 제59면, 제72면) 피고의 주장 속에는 위 각서에 의한 약정은 피고가 당시 궁박한 상태에서 경솔하게 행하여진 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그리고 위 갑 제2호증의 내용에 의하더라도, 그 문언과 피고가 여기에 무인하기까지의 전후 여러 사정에 비추어 볼 때, 그 의미가 반드시 이 사건 부동산에 대한 소유권의 1/2지분을 아무런 조건 없이 원고에게 이전하기로 한 것이라고 단정하기도 어렵다. 
 따라서 원심은 피고의 주장취지를 그릇 해석하여 불공정한 법률행위에 대한 주장을 간과한 나머지 그에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 갑 제2호증의 내용에 대한 의미를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

각서의 효력을 인정할 수 없다는 당사자의 주장 속에는 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있음에도, 이에 대한 판단 없이 그 주장을 단순히 증거항변으로만 취급한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

피고가 무인한 각서에 대하여 위조라는 용어를 사용하면서도 각서에 동의할 수 없는 여러 사정을 들어 각서의 효력이 없다고 하고 있다면, 피고의 주장 속에는 그 각서에 의한 약정은 피고가 당시 궁박한 상태에서 경솔하게 행하여진 불공정행위로서 무효라는 뜻도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것인데, 이에 대한 주장을 간과하고 피고의 주장을 각서에 대한 위조항변으로만 취급한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.