가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1992.2.19. 선고 91나6328 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트 1세대에 관하여 소외 주식회사 태영공영 명의의 소유권보존등기에 터잡아 원심 공동피고 1 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기 및 이에 기한 본등기가 경료된 후 원심 공동피고 2 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기 및 이에 기한 본등기가 각 경료되어 있고, 원심 공동피고 2의 소유권이전등기에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시하고 나서, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제3호증의 7, 8, 9, 11, 15, 18, 19, 공문서 부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 6, 14, 16, 17 의 각 기재 및 변론의 전취지 이외에 을 제2호증의 3(분양계약서, 갑 제4호증 및 을 제3호증의 4와 같다), 4(영수증, 갑 제5호증 및 을 제3호증의 3과 같다)도 그 성립에 다툼이 없다는 이유로 이들을 종합하여, 소외 주식회사 태영공영이 대전 중구 (주소 1 생략) 등 6필지 위에 신축중이던 이 사건 아파트 1세대를 포함한 ○○○○ 아파트 195세대를 둘러싸고 자재납품업자, 시공업자, 위 소외 회사의 주주 및 임원들이 서로 이에 대한 권리를 확보하려는 분규가 발생한 사실, 그러자 위 소외 회사는 그 재산을 도피또는 은닉할 목적으로 1987.2.2. 당시 소외 회사의 감사이던 소외 1의 남편인 원심 공동피고 1로부터 ‘소외 회사가 현장 정리 및 채권 정리를 하기 위하여 가등기 해제를 요구할 때에는 언제라도 조건 없이 가등기 해제에 필요한 인감 및 서류를 발급하여 주겠다’는 각서를 받고 위 등기로 인한 세무 문제는 소외 회사가 책임지기로 하는 조건으로 같은 피고 명의로 위 아파트 195세대에 관하여 매매예약의 형식을 빌려 앞서 본 가등기를 경료하여 주었고, 같은 피고는 같은 해 11.24. 위 가등기에 기한 본등기까지 마친 사실, 그 후 같은 피고는 원심 공동피고 2에 대하여 아무런 채권, 채무관계가 없음에도, 자기 명의의 등기는 오직 소외 회사의 재산을 보호하기 위하여 이루어졌다는 이유로 다시 같은 해 9.24. 당시 소외 회사의 대표이사이던 위 원심 공동피고 2에게 위 아파트 195세대에 관한 권리를 넘기기로 약정하였고 이에 따라 앞서 본 바와 같이 동인 명의의 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 사실, 원심 공동피고 2는 그 후 피고에게 이 사건 아파트 1세대에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 사실, 원고는 1986.3.8. 위 소외 회사로부터 이 사건 아파트 1세대를 대금 15,500,000원에 매수한 사실을 인정하는 한편, 을 제2호증의 3은 소외 2가 위조한 서류라는 피고의 주장을 같은 서증에 대한 증거항변으로 다루어 이를 배척하고, 위 인정사실에 반하는 을 제3호증의 2의 기재도 배척한 다음, 그렇다면 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2 명의의 각 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기 및 소유권이전등기는 위 소외 회사와 위 원심 공동피고 1 또는 위 두 사람 간의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것으로서 모두 원인무효이고, 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기도 무효이므로, 피고들은 위 소외 회사에 대한 채권자로서 이를 대위한 원고에게 각각 자기 앞으로 경료된 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러므로 과연 원고에게 소외 주식회사 태영공영을 대위할 권원이 있는지 여부를 살핀다.
 가. 원심이 설시한 증거들 중 을 제2호증의 3, 4 이외의 증거들은 이 사건 아파트를 포함한 ○○○○ 아파트 195세대에 관하여 위 소외 회사로부터 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2 앞으로 이 사건 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기 및 본등기가 이루어진 경위만을 담고 있는 한편, 을 제2호증의 3에만 원고가 1986.3.8. 위 소외 회사로부터 이 사건 아파트 1세대를 대금 15,500,000원에 매수하였다고 기재되어 있고, 을 제2호증의 4는 그 매매대금의 영수증이라는 문서이다.
 나. 그러나 ① 피고들은 원고가 제1심 법원에 제출한 서증으로서 위 을 제2호증의 3, 4와 동일한 문서인 갑 제4, 5호증에 대하여 부지라고 진술한 점, ② 또한 피고들은 제1심 법원에 소외 2가 위 소외 회사의 명판과 대표이사의 직인 및 당시 대표이사이던 소외 3의 사인(私印)을 위조하였다는 내용의 을 제3호증의 1, 2 (위 소외 3의 진술서를 담은 사서증서) 및 그 증빙서류로서 을 제2호증의 3, 4와 동일한 을 제3호증의 4, 5를 제출한 점, ③ 그리고 피고들은 원심 제2차 변론기일에 소외 2가 을 제2호증의 3을 위조하였다고 진술하고 있는 점, ④ 아울러 그 입증자료로서 소외 2가 위 소외 회사의 명판과 대표이사의 직인 및 당시 대표이사이던 소외 3의 사인(私印)을 위조하고 이를 이용하여 1985.12.27.부터 1986.12.26.까지 소외인들에게 위 ○○○○ 아파트 60세대를 매도하는 한편 같은 아파트 5세대를 임대한 사실로 형사처벌을 받았다는 내용의 을 제4호증(판결)을 제출한 점에 비추어 볼 때, 피고들이 제1심 법원에 을 제2호증의 3, 4 및 이와 동일한 을 제3호증의 4, 5를 제출한 취지는 소외 2가 이 서류들을 위조하였다는 사실을 입증하기 위한 것일 뿐, 거기에 기재된 사상이나 내용을 증거로 하려는게 아니어서 서증으로 제출한 것이 아님을 알 수 있는데도, 원심은 원고가 원심 제2차 변론기일에 을 제2호증의 3, 4 의 진정성립을 인정하였다는 이유로 그 진정 성립에 다툼이 없다고 판단하고 나아가 그 각 기재에 의하여 원고가 주장하는 이 사건 아파트 1세대의 매수사실을 인정하고 말았다.
 다. 그렇다면 원심판결에는 당사자의 주장을 오인하고 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 (당원 1991.5.28. 선고 90다19459 판결; 1972.11.14. 선고 71다2788 판결; 1972.9.26. 선고 72다1103 판결 참조. 오히려 원심이 배척한 을 제3호증의 2 및 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증을 종합하면, 위 을 제2호증의 3, 4 가 위조된 문서임을 엿볼 수 있다), 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

일방 당사자가 위조서류라는 취지로 그 서류를 제출한 것이지 서증으로 제출한 것이 아닌데도 상대방이 그 서류의 진정성립을 인정하였다는 이유로 그 진정성립에 다툼이 없다고 판단하고 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정한 원심판결에 당사자의 주장을 오인하고 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례
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일방 당사자가 증거서류를 제출한 취지가 그 서류가 위조되었다는 사실을 입증하기 위한 것일 뿐, 거기에 기재된 사상이나 내용을 증거로 하려는 것이 아니어서 서증으로 제출한 것이 아님을 알 수 있는데도 상대방이 그 서류의 진정성립을 인정하였다는 이유로 그 진정성립에 다툼이 없다고 판단하고 그 기재에 의하여 상대방 당사자의 주장사실을 인정한 원심판결에 당사자의 주장을 오인하고 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.