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행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주도지사
【원심판결】광주고등법원 1985.3.5 선고 84구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1984년도 증차분 개인택시 53대에 대한 면허대상자모집공고를 함에 있어 교통부 도교 1514-1577호로 시달된 지침에 따라 무사고경력기간의 구분에 따른 면허우선순위를 정하여 공고하고 아울러 신청자가 제출한 서류에 허위사실이 발견된 때에는 면허를 취소한다는 취지도 함께 공고하였던 바, 원고는 1984.2.13 위 공고에 따른 개인택시 운송사업면허신청을 하면서, 실은 1974.2.10 업무상과실치상 사고를 야기한 사실이 있어 그해 6.11 제주지방법원에서 벌금형을 선고받은 사실이 있음에도 불구하고 이 사실을 숨기고 1972.9.1부터 1984.2.6까지 11년 5개월간 무사고였다는 허위내용의 무사고증명을 제출하였으므로 그 정을 모르는 피고는 그 기재내용을 그대로 믿고 1984.4.3 원고를 위 공고상의 우선순위 2순위 2등급인 10년이상 무사고운전자로 오인하여(원심판결 이유에는 1순위 1등급이라고 기재하고 있으나 이는 2순위 2등급의 오기임이 갑 제3호증, 을 제2호증의 기재에 의하여 명백하다) 총신청자 123명중 우선순위 12번에 해당한다 하여 원고에게 개인택시면허를 발급하였던 사실, 그후 피고가 원고의 무사고 운전증명내용중에 위에서 본 바와 같은 허위사실이 포함되었음을 알게 되어 위의 사고일을 기준으로 하여 원고의 택시운전기간을 다시 계산해 본 결과, 위 사고일 이후부터 이건 면허신청일까지의 원고의 운전기간은 9년 11개월 25일로 밝혀져 원고의 우선순위는 당초의 12위에서 63위로 밀려나게 되었고 이에 따라 피고는 1984.10.30 위와 같은 우선순위 변동으로 인한 순위미달을 이유로 원고에게 발급한 위의 개인택시면허를 취소한 사실을 각 확정한 다음, 그렇다면 원고에 대한 본건 개인택시운송사업면허는 원고가 제출한 허위내용의 무사고증명에 기초하여 순위 63번이 순위 12번으로 오인되어 잘못 발급된 것이므로 피고가 유보된 면허취소권에 기하여 원고에 대한 본건 면허를 취소한 것은 정당하다 하여 원고의 청구를 기각하였다.
 살피건대, 원심판시와 같이 피고가 면허를 발급할 수 있는 택시는 53대 뿐이고원고는 무사고운전경력 10년 미만으로서 총면허신청자 123명중 순위 63번에 해당되어 피고로부터 개인택시사업면허를 받을 수 없는 자임에도 불구하고 피고가 원고 제출의 허위의 무사고증명 기재내용을 그대로 믿고 원고를 순위 12번으로 오인하여 원고에게 개인택시사업면허를 발급하였다면 동 면허처분은 결국 면허를 발급받을 요건을 구비하지 못한 자에 대하여 면허를 발급한 하자있는 행정처분이므로 처분청인 피고로서는 그 하자를 이유로 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것인즉 피고가 비록 본건 면허처분을 취소하는 근거로서 소론과 같이자동차운수사업법 제31조를 들고 있다 하여도 일건 기록을 정사하여 보면, 실질적으로는 위에서 본 바와 같은 면허처분 자체의 하자를 그 취소사유로 삼고 있음이 뚜렷하므로 피고의 본건 면허취소처분을 위법하다고는 말할 수 없고, 원심판결이 피고의 이건 면허취소처분을 유보된 취소권에 기하여 한 처분이므로 정당하다고 설시한 것도 결국은 원고의 귀책사유로 순위가 뒤바뀌어 부당하게 원고에게 면허가 발급되었으니 이를 취소한 피고의 조처는 정당하다는 취지로 보여지므로 이와 같은 원심판단은 결국 정당하고 거기에 소론과 같은자동차운수사업법 제31조 소정의 면허취소사유에 대한 법리를 오해하였거나 행정행위의 부관에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고개인택시여객자동차운송사업면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것임은 소론과 같으나 본건과 같이 허위의 무사고증명을 제출하여 사위의 방법으로 면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 그 자신이 위 행정행위에 대한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 봄이 신의칙과 공평의 원칙에 합당하다 할 것이므로 피고의 본건 면허취소처분으로 인하여 원고에게 사실상의 불이익이 있다 하여도 원고로서는 이를 감수할 수 밖에 없다 할 것이니 이건 면허취소처분을 재량권의 남용 또는 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고도 할 수 없으며, 또한자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 소정의 “최종 운전종사일”을 면허발급일로 해석하여야 한다는 논지는 위 법조의 물리해석상으로나 그 규정의 취지에 비추어 독자적 견해에 불과하므로 원심판결에 동 법조의 해석작용을 잘못한 위법이 있다거나 원고의 운전경력기간에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고도 할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 들고 있는 당원판례(1982.12.28 선고 81누334 판결)는 본건과 같이 개인택시면허를 받을 수 있는 순위범위안에 들지 못하는 자가 허위의 무사고증명을 제출하여 면허발급순위 범위내에 속하는 자의 희생위에 사위의 방법으로 면허를 발급받은 경우에는 적용될 수 없는 것이므로 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

행정청이 개인택시사업면허를 받을 수 없는 자가 제출한 허위의 무사고증명 기재내용을 그대로 믿고 동인의 순위를 오인하여 개인택시사업면허를 발급한 경우 동 면허처분은 결국 면허를 받을 요건을 구비하지 못한 자에 대하여 면허를 발급한 하자있는 행정처분이므로 처분청은 그 하자를 이유로 스스로 이를 취소할 수 있고 이 경우 허위의 무사고 증명을 제출하여 사위의 방법으로 면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 그 자신이 위 행정행위에 대한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 봄이 신의칙과 공평의 원칙에 합당하다.
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1985.10.12 선고 84노80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 주무관청에 등록하지 아니하고 댄스교습소를 설립한후 1983.3.17경부터 같은해 5.18경까지 사이에 동일한 시간에 10인 이상의 댄스교습자들에게 댄스교습을 하거나 춤추는 장소를 제공한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 시인되고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 이유없다.
 2.댄스교습소를 설립하여 동일한 시간에 10인 이상의 교습자들에게 댄스를 교습하거나 혹은 춤을 추도록 장소를 제공하는 행위는구 사설강습소에 관한 법률(1984.4.10 법률 제3728호로 전면 개정되기 전의 법률) 제2조 소정의 예능 또는 체육을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설인 사설강습소를 설립 운영한 것에 해당한다고 볼 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 그 행위당시 시행되던위 법률 제10조 제1항 제1호,제3조의 2 소정의 무등록사설강습소 운영행위로 의율한 것은 정당하고, 거기에 무등록사설강습소운영에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 소론 논지도 이유없다.
 3. 논지는 또 주무관청인 군산시 교육위원회의 사설강습소에 관한 업무처리지침에 의하면, 사설강습소의 인가, 등록가능계열중 댄스과정 제외라고 명시되어 있으므로 댄스교습소는 인가, 등록의 적용대상이 아니라고 주장하나, 위 업무처리지침중 댄스교습소를 인가, 등록대상에서 제외하고 있는것은 댄스교습소를 설립하지 못하게 하려는 행정정책적 의지에서 댄스교습소에 대한 인가, 등록을 접수, 수리하지 못하도록 행정청 내부에서 자체 규제하고 있는 것에 불과하다고 볼 것이고, 위 규정을 설비등록대상에서 댄스교습소를 제외하여 댄스교습소는 설립등록없이도 설립운영할 수 있도록 규정한 것을 볼 수는 없다할 것이므로 이와 반대되는 견해에서 원심판결을 탓하는 논지도 이유없다.
 그외에도 논지는 피고인의 위 교습행위는 30대에서 50대에 이르는 성인남녀를 대상으로 한 것으로서 위 법률소정의 과외교습에 해당하지 아니하므로 처벌대상이 아니라는 점을 내세워 원심판결에 이점에 관한 법리오해가 있는듯이 주장하나 원심판결은 피고인이 위 법률에 위반하여 과외교습을 하였다하여 유죄로 인정한 것이 아니라 주무관청에 등록하지 아니하고 사설강습소에 해당하는 댄스교습소를 설립운영한 점을 들어위 법률 제10조 제1항 제1호,제3조의 2 위반죄로 의율하고 있음이 기록상 명백하므로 소론은 원심판결에 대한 적절한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

댄스교습소를 설립하여 동일한 시간에 10인 이상 교습자들에게 댄스를 교습하거나 혹은 춤을 추도록 장소를 제공하는 행위는구 사설강습소에 관한 법률(1984.4.10 법률 제3728호로 개정되기 전의 것) 제2조 소정의 예능 또는 체육을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설인 사설강습소를 설립 운영한 것에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상식
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.6 선고 85구1012 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 거시증거에 의하여 원고가 1975.5. 서울 강남구 삼성동 2의 17 대 424.7제곱미터(환지확정 전의 구지번은 서울 성동구 청담동 234블럭 337번지 22호였다. 아래에서는 이 사건 토지라고 한다)를 대금 21,710,000원에 매수하여 같은해 6.20 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은해 6.23 소외 이무용에게 위 토지를 대금 22,360,000원에 매도하기로 계약을 맺고, 같은날 계약금 2,100,000원을, 같은해 7.13 중도금 10,000,000원을 각 지급받고, 잔대금 10,160,000원은 원래의 약정일인 같은해 8.5보다 늦은 같은해 8.28 지급받으면서, 같은 날 위 이무용에게 이전등기에 필요한 인감증명, 매도증서, 위임장 등 일체의 서류를 교부해 주었으나, 매수인인 위 이무용은 이 사건 토지를 분할하여 여러사람에게 전매하려 하는 과정에서 차질이 생겨 당시의 인감증명의 유효기일이 경과하도록 위 매수에 따른 소유권이전등기를 마치지 못하고 그후에도 수차 원고에게 새로운 인감증명서를 요구하였으나 원고로부터 거절당해 오다가 1979.2.경 원고의 위 토지양도에 따른 양도소득세등 제세공과금을 매수인측이 책임지고 부담한다는 조건으로, 당초 교부받았던 인감증명서, 매도증서, 위임장들을 원고에게 반환하고 원고로부터 새로이 소유권이전등기에 필요한 관계서류등을 교부받아 1979.2.24 위 이무용 및 그로부터 분할하여 매수한 매수인들 공동명의로 그 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고의 이 사건 토지의 양도시기는 등기가 경료된 1979.2.경이 아니라 실제로 양도가 있은 1975.6.23자 위 이무용과의 매매에 있어서의 그 중도금 지급일인 1975.7.13로 보아야 할 것이고(당시 시행된소득세법 제27조), 따라서 원고의 이 사건 토지양도시기를 그 등기가 경료된 1979.2.임을 전제로 하여 계산한 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 것이라 하여 이를 취소하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법사유는 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

원고가 1975.6.23 소외인에게 그 소유토지를 대금 22,360,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 동일 계약금 2,100,000원, 동년 7.13 중도금 10,000,000원을 각 지급받고 잔대금 10,160,000원을 동년 8.28 지급받으면서 이전등기에 필요한 인감증명, 매도증서등 일체의 서류를 교부해 주었으나 매수인인 위 소외인의 절차지연으로 1979.2.경에야 동인 앞으로의 소유권이전등기를 경료케 된 경우, 위 토지의 양도시기는 당시의소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 규정에 따라 등기가 경료된 1979.2.경이 아니라 실제 양도가 있은 1975.6.23자 매매에 있어서의 중도금지급일인 1975.7.13로 보아야 한다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 이규근 소송대리인 변호사 김성길
【피고, 피상고인】 김점순 외 6인
【원심판결】전주지방법원 1985.10.10 선고 84나330 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고의 아버지인 소외 망 이동렬이 1966.12.5 점유로 인한 취득시효기간 만료로 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 위 권리를 승계하였는데 이 사건 토지에 관하여 1983.1.17자로 위 취득시효완성당시의 소유명의자인 소외 망 신두석으로부터 피고 김점순 앞으로 위 망 신두석 사망후의 매매를 원인으로 한 원인무효의 등기가 경료되었으므로 위 피고에게 위 등기의 말소를 구하고 아울러 위 망 신두석의 상속인들인 피고들에게 각 상속지분 비율로 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여 가사 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 취득시효완성에 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 토지에 관하여 소외 망 신두석으로부터 피고 김점순 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으니 원고는 위 취득시효완성으로 위 피고에게 대항할 수 없다는 이유로 위 등기의 원인무효인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 있다.
 2.그러나민법 제245조 제1항의 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그 전에는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효완성에 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만(당원 1980.9.24 선고, 79다2129, 2130 판결등 참조), 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가진 자는 위 제3자에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있음은 당연한 이치라 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 토지에 관하여 취득시효가 완성되었는지의 여부와 이 사건 토지에 관한 피고 김점순 명의의 등기가 원인무효인지의 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 것인데도 그에 대한 심리판단없이 위 제3자 명의의 등기가 경료되었다는 점만을 들어 위에서 본바와 같이 원고의 청구를 배척하였으니 원심판결에는 점유로 인한 부동산 시효취득과 등기에 관한 법리오해 내지는 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 점에 관한 판단을 거칠것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질뿐 그 등기전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 동인에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 동인앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.
부금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【권리승계참가인】 안갑식
【원고, 상고인】 (탈퇴) 김병안
【피고, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1986.1.24 선고 85나1195 판결
【주 문】
 원심판결 중 권리승계참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원ㆍ피고 사이의 다툼이 없는 사실과 그 증거에 의하여 1982.12.30 원고가 피고금고와의 사이에 피고금고의 신용부금약관에 따라 계약기간을 35개월, 만기일을 1985.10.30로 하고 월불입금액을 금 2,410,000원으로 한 금 100,000,000원짜리의 신용부금계약을 맺고 그날 위 1회 불입금을 불입한 사실과 위 신용부금계약이 피고금고의 차장으로 일하던 소외1의 권유에 따라 이루어졌고, 그가 원고로부터 받은 1회 불입금은 피고금고에게 입금하였지만 1983.2.21 피고금고를 사직하고서도 원고로부터 1983.2.28부터 그 해 7.30까지 7회에 걸쳐서 받은 불입금 합계 16,870,000원은 이를 피고금고에게 입금하지 아니하고 횡령한 사실을 인정하면서도 피고금고의 상무인소외 2가소외 1과 공모하여 위 불입금을 횡령한 것이므로 피고금고는 그의 피용자인소외 2의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 권리승계참가인의 주장에 대하여는 그들이 공모하여 위 불입금을 횡령하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 이를 배척하고 있다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은소외 1이 피고금고의 차장으로 있으면서 원고에게 이 사건 신용부금에 가입할 것을 권유하였고 월불입금도 받아갔던 것이므로 그가 피고금고를 그만둔 사실을 전혀 알지 못하고 계속하여 월불입금을 그에게 납입해 온 원고에 대하여 피고금고는 그 대리권의 소멸을 주장할 수 없고 따라서 1983.2.28 이후의 월불입금도 정당하게 불입된 것으로 보아야 한다는 권리승계참가인의 주장에 대하여 을 제4호증의 1 내지 3, 제5호증의 1내지 3(각 상호신용계약증서)의 기재와 제1심증인 이봉우, 원심증인소외 2의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 원고는 이 사건 신용부금외에도 1982.9.21과 1983.2.25 두차례에 걸쳐 피고금고가 운영하는 상호신용계에 각 1구좌씩 가입하여 1983.7.경까지 매월 불입액을 피고금고의 창구를 통하여 직접 불입해 왔을 뿐만 아니라 그밖에도 피고금고로부터 금원을 대출받아 이를 분할상환하여 오는등 피고금고와는소외 1의 사직을 전후하여 계속적인 거래관계가 있었던 사실을 인정한 다음 이에 비추어 원고로서는 위와 같은 거래때문에 피고금고의 사무실을 자주 출입하였으므로 조금만 주의를 하였더라면소외 1이 사직한 사실을 쉽사리 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이 사건 신용부금계약증서를소외 1에게 맡겨둔 채 원고의 사무실에까지 찾아오는 그에게 함부로 매월 금 3,810,000원(이 사건 신용부금의 월불입금과 별도의 대출금에 대한 이자를 합한 것)이나 되는 돈을 지급해 온데에는 원고의 과실이 있었다고 하지 않을 수 없다고 하여 권리승계참가인의 청구를 배척하고 있다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 2(신용부금계약증서)의 기재에 제1심증인 권금옥의 증언과 원심증인소외 2의 일부증언, 그밖에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고금고로부터 금 80,000,000원을 대출받으면서 피고금고의 차장으로 일하던소외 1의 권유에 따라 이 사건 신용부금에 가입하였고 피고금고의 상무로 있던 소외2도소외 1에게 원고로부터 신경을 써서 불입금과 이자를 받아오라고 주의를 하였으면서도 이 사건 신용부금에 대한 1회 불입금만 정식으로 피고에 입금되었을 뿐 그후에는소외 1을 통하여 한번도 정식 입금된 바가 없었고 또소외 1이 피고금고를 그만두고 그 방계회사로 자리를 옮겼음에도 원고에게 그 지급을 독촉하거나그 약관에 따른 부금계약의 해제조치도 취함이 없이 그대로 방치한 사실,소외 1은 비록 차장이지만 원고에게 한 것과 같이 고객에게 부금가입을 권유하거나 수금을 하기 위하여 자주 자리를 비울 수 있으리라고 예견할 수 있었던 사실등을 인정할 수 있는바 사정이 이와 같다면 비록 원고가 다른 거래관계로 피고금고의 사무실에 드나들었고 그때마다소외 1이 그 자리에 없었다 하더라도 원고로서는소외 1이 피고금고를 사직한 사실을 몰랐고 또 모른데 대하여 어떤 과실이 있었다고는 보여지지 않는다 할 것이다.
 그런데도 원심이 원고가 피고금고의 사무실을 드나들면서도소외 1이 사직한 사실을 알지못한 사정만을 들어 원고의 과실을 인정한 다음 원고의 그부분 청구를 배척한 것은 필경 대리권 소멸후의 표현대리에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 권리승계참가인의 패소부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

원고가 피고 상호신용금고의 차장으로 있던 소외인의 권유에 따라 피고와 신용부금계약을 맺고 1회 불입금을 불입하자 소외인이 위 1회 불입금은 피고금고에 입금하였으나 그 후 동인은 피고금고를 사직하고서도 위 신용부금계약증서를 원고가 동인에게 맡겨두고 있음을 기화로 그 후에도 7회에 걸쳐 계속 원고로부터 원고의 사무실 등에서 위 불입금을 교부받아 피고금고에 입금치 않고 이를 횡령한 경우, 피고금고로서도 그 사이 원고에 대하여 위 불입금의 지급독촉이나 약관에 따른 부금계약의 해제조치도 없이 그대로 방치해두었고 위 소외인이 원고에게 한 것과 같이 고객에게 부금가입을 권유하거나 수금을 하기 위하여 자주 자리를 비우는 자였다면 비록 원고가 다른 거래관계로 피고금고 사무실에 자주 드나들었고 그때마다 위 소외인이 그 자리에 없었다 하더라도 원고로서는 위 소외인이 피고 금고를 사직한 사실을 모른데 대해 어떤 과실이 있었다고 보기 어렵다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김태남 소송대리인 변호사 김주원
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1986.1.24 선고 85나2487 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 본건 계쟁토지를 기부채납(증여)받았다는 피고의 항변에 대하여, 이에 부합하는 1심증인 서충민의 증언은 믿을 수 없고, 을 제2,3,4,5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 을 제1호증의 1,2,3,4는 그 원본존재 및 성립의 진정을 인정할 자료없어 증거로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다고 하여 위 항변을 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고가 그 원본을 찾지 못하고 있다고 하면서 사본으로 제출한 을 제1호증의 1,2,4는 본건 계쟁토지가 분할되어 나오기 전의 모토지인 서울 관악구 신림동 251의 51 대지를 원고가 피고시에게 기부한다는 내용이 기재되어 있는 원고 명의의 인장이 날인된 기부채납원, 증여계약서, 등기촉탁승낙서의 각 사본들이고, 같은 을 제1호증의 3은 원고의 인감증명서 사본으로서 그 용도란에는 시기부채납용이라고 적혀 있을 뿐 아니라(을 제1호증의 1,2,4에 찍힌 원고의 인영이 을 제1호증의 3에 찍힌 인영과 동일함은 육안으로도 알 수 있다)원심이 배척한 것이기는 하나 1심증인 서충민의 증언에 의하면, 그가 신림9동장으로 재직하고 있던 1980.8. 하순경에 본건 계쟁토지에 관한 기부채납관계서류를 제출받아 관악구청에 전달한바 있는데, 을 제1호증의1,2,3,4는 그 원본을 복사하여 동사무소 비치용으로 보관해 두고 있던 서류라는 것이고, 한편 을 제2,3,4,5호증은 위 을 제1의 각 호증의 원본에 근거하여 작성된 공문서임을 알 수 있는 데다가 또 원고의 변론을 보더라도, 원고는 그가 1979.10.경에 소외 이종철에게 원고소유의 신림동 251의 51 대 264평방미터를 매도하는 계약을 체결한바 있는데, 1980.8. 중순경에 위 이종철이가 중도금일부를 지급하면서, 그가 위 토지를 매수한 후 그 토지일부를 새마을도로로 피고시에 기부할 예정으로 있으니, 미리 소유권이전 전이라도 원고명의로 피고시에 기부할 수 있도록 편의를 봐달라고 간청을 하기에 원고측에서 이를 승낙하고 시기부채납용으로 용도를 정한 인감증명서를 동인에게 교부해 준 일은 있으나 그후 1980.10.경 동인과의 사이에 위 매매계약은 해제되었으며 위 기부채납관계서류 원본은 동인이 갖고 있다가 분실하였다는 것인 바(원고는 1심 제5차 변론기일에서는, 원고가 위 서류들의 원본을 갖고 있다가 폐기해 버렸다고 주장하기도 한다.), 위에서 설시한 사실관계나 변론취지에 비추어 보면 적어도 원고는 위 을 제1호증의 1,2,3,4의 각 원본을 소외 이종철에게 교부함으로써 그를 통하여 본 건 계쟁토지를 피고시에 기부한다는 의사를 표시한 것으로 보지 못할 바 아니라 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 원.피고사이에 피고주장과 같은 기부채납계약이 과연 적법하게 성립되어 그 효력이 존속하고 있는지의 여부를 좀더 자세히 심리하여 피고의 항변을 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 만연히 피고 항변을 배척하였음은 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없다.
 그러므로 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있어 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

자기소유 토지를 매도하고 매수인이 중도금을 지급하면서 그가 위 토지를 매수한 후 새마을도로로 서울특별시에 기부할 예정으로 있으니 미리 소유권이전 전이라도 매도인 명의로 서울시에 기부할 수 있도록 편의를 봐 달라고 요청하여 매도인이 이를 승낙하고 기부채납용으로 용도를 정한 인감증명서와 동인장이 날인된 기부채납원, 증여계약서, 등기촉탁승낙서 등을 매수인에게 교부하였다면 매도인은 위 매수인을 통하여 그 토지를 서울시에 기부한다는 의사를 표시한 것으로 보지 못할 바 아니다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이식재 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 상고인】 강남구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1986.2.6 선고 85구402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목은 “법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구내의 토지로서, 그 지정일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”를 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지의 하나로 보고 이를 공한지에서 제외할 토지로 열거하면서 다만 2층 이하 주택의 건축이 허용되는 지역을 제외한다고 규정하고 있는 바,여기에서 법령의 규정에 의한 지역 또는 지구등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구라함은 법령 그 자체에 의한 지역 또는 지구 등의 지정으로 그 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구뿐만 아니라, 그 법령의 위임에 의한 조례나 행정조치 등에 의하여 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되도록 건축허가가 제한된 지역 또는 지구도 포함한다고 봄이 타당하고, 따라서 “그 지정일로부터 2년”이라는 뜻도 마땅히 여기에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 토지가도시계획법 제17조,제18조에 의거하여 주거지역 업무지구로 지정된 때가 소론과 같이 1976.1.30이었고건축법 제33조,같은법시행령 제73조에 근거하여 제정된 서울특별시 건축조례에 의하여 원심판시와 같은 15개의 용도를 위한 건축물의 건축만이 금지되고 2층 이하 주택의 건축은 허용되어 오다가 위 건축조례의 개정시행에 의하여 1983.5.4부터 비로소 2층 이하 주택 등의 용도를 위한 건축물의 건축마저 금지받는 지역내에 들어가게 되었다면, 그와 같은 새로운 제한이 생긴때(1983.5.4)부터 2년이내에는지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목이 적용되어 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 종전까지는 공한지에서 제외할 토지에 해당하지 않던 토지라도 법령에 의한 건축의 금지 또는 제한이 새로이 생겨지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목의 요건을 충족하게 되었다면 그때부터는 공한지에서 제외할 토지로 보아야 할 것이고, 그 적용을 배제할 법령상의 근거나 이유가 없으므로, 이 사건 토지가 소론과 같이 1983.5.4 이전에는 공한지에서 제외할 토지에 해당하지 않다가 1983.5.4부터 개정시행된 서울특별시 건축조례의 규정에 의하여 비로소 2층 이하 주택 등의 건축이 새로이 금지된 것에 불과하다하여 공한지에서 제외할 토지에 해당않는다고 볼 수 없을 것이며,지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목의 규정이 모든 건축물의 건축이 금지되는 지역 또는 지구내의 토지만을 공한지에서 제외할 토지로 규정하고 있는 것이 아님은 그 규정내용 자체에 의하여 명백하므로, 이 사건 토지에 서울특별시 건축조례가 금지하는 건축물 이외의 건축물을 건축하는 것은 허용되어 있다는 점을 들어 공한지에서 제외할 토지로 볼 수 없다고 내세우는 소론은 독자적 견해에 불과하다.
 2. 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 재산세납기개시일 현재 1984.9.16)지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공한지에 대한 법리오해나 심리미진, 이유불비등의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목 소정의 “법령의 규정에 의한 지역 또는 지구등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허용되는 지역 또는 지구”라 함은 법령 그 자체에 의한 지역 또는 지구 등의 지정으로 그 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구뿐만 아니라, 그 법령의 위임에 의한 조례나 행정조치등에 의하여 지역 또는 지구등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되도록 건축허가가 제한된 지역 또는 지구도 포함한다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대해)
【원심판결】춘천지방법원 1986.4.17 선고 85노499 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
형법 제327조의 강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이므로 그것이 진의에 의한 양도인 이상 그 양도가 강제집행면탈의 목적으로 이루워지고 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄에 해당된다고 볼 수 없을 것이다.
 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에 있어 피고인1은 1984.1.1 그의 매형인 공소외인이 부천지구원예협동조합의 지정중매인으로 취업함에 있어 그 보증인이 되었고, 같은해 4.21 위 조합으로부터공소외인이 동 조합에 대한 채무금을 변제치 아니하므로 같은달 25까지 위 채무금을 상환하라고 독촉하는 취지의 내용증명을 받은 사실, 한편 피고인1은 그 이전에피고인 2 외 2명에게 부담하고 있는 부채때문에 자신의 소유인 이 사건 부동산을 위 독촉을 받기전인 같은해 2.1자로피고인 2에게 매도한 후 소유권이전등기를 하지 아니한 채 자신이 계속 소작을 해오다가 같은해 4.28피고인 2 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 각 인정하고, 위 인정사실과 같이 피고인1이피고인 2에게 매도의 진의가 있었던 이상 강제집행면탈죄의 허위양도라고 볼 수 없고 달리위 양도가 허위양도임을 인정할 자료가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 피고인1은 위 부천지구 원예협동조합이 채무변제의 내용증명 최고장에 채무변제 기일을 명시하고 연대보증인으로써 그때까지 이를 이행하지 아니할 때에는 법적수속을 단행하겠다는 취지의 표시를 하여 위 조합이 소송을 제기할 듯한 기세를 보이자피고인 2와 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 부동산을 앞서본 바와 같이 양도한 사실은 인정되나 위에 설시한 바와 같이 위 양도가 허위양도임을 인정할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

형법 제327조의 강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이므로 그것이 진의에 의한 양도인 이상 그 양도가 강제집행면탈의 목적으로 이루어지고 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄에 해당된다고 볼 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 파라다이스 비치호텔 소송대리인 변호사 임종선
【피고, 상고인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1985.7.24 선고 85구2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.관광사업법 제18조의 규정에 의하여 교통부장관의 사업계획승인을 받아야 하고,같은법 제21조 제1항의 규정에 의하여 교통부장관에게 등록하도록 되어 있는 사항은 관광숙박업 및 대통령령이 정하는 관광객이용시설업이며, 여기에 이 사건에서 문제된 정구장업은 포함되어 있지 아니하므로원고법인이 경영하는 위 정구장업이 법인정관상의 고유목적사업으로 규정한 관광숙박업에 “부대하는 사업” 범위에 포함되느냐의 여부는관광사업법 제18조 제1항에 의한 사업계획승인의 유무 및같은법 제21조 제1항에 의한 등록유무와 관계없이 그 정구장업과 정관상의 목적사업인 관광숙박업과의 객관적인 관계에 따라 판단하여야 할 것이다.원심이 확정한 사실에 의하면원고법인이 정구장업에 사용하는 토지(정구장)는관광사업법시행규칙 제16조의 규정에 의하여 등록한 대지면적에 포함된 것으로서 원고가 경영하는 관광호텔 영업구역내에 위치해 있고 그 출입도 위 구역내에서만 가능하도록 되어 있으며, 원고의 관광숙박업 이용객에 대한 편의제공을 위하여 설치 운용되는 시설이라는 것이므로 위와 같은 정구장의 위치, 설치의 목적과 운용실태등에 비추어 보면 원고법인이 경영하는 정구장업은 법인정관상의 고유목적사업인 관광숙박업(관광호텔업)에 부대하는 사업범위에 속한다고 보아 무방할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 사실을 확정하여 원고가 정구장으로 이용하는 토지는 재산세납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인등기부상의 목적사업 및 행정관청으로부터 허가, 인가등을 받은 사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지인 비업무용토지에 해당 않는다고 판단한 조처를 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고,거기에 채증법칙위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정하였거나 법리오해의 위법이 없다.
 2. 그렇다면 이 상고는 나머지 상고이유(원심이지방세법시행규칙 제75조의 2 제6호의 사유에도 해당하는 부속토지로서 비업무용 토지에서 제외되어야 한다고 가정적으로 판단한 내용을 공격하는 부분)에 대한 판단의 필요없이 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가.관광숙박업을 목적사업으로 하는 법인이 경영하는 정구장업이 위 목적사업에 부대하는 사업범위에 포함되는지 여부의 판단기준
나. 관광숙박업을 목적사업으로 하는 법인이 경영하는 정구장업이 위 법인의 고유목적사업인 관광숙박업에 부대하는 사업에 해당되어 그 정구장용 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는다고 본 사례

가. 관광숙박업을 목적사업으로 하는 법인이 경영하는 정구장업이 법인정관상의 고유목적사업으로 규정한 관광숙박업에 부대하는 사업범위에 포함되느냐의 여부는관광사업법 제18조 제1항에 의한 사업계획승인의 유무 및동법 제21조 제1항에 의한 등록유무와 관계없이 그 정구장업과 정관상의 목적사업인 관광숙박업과의 객관적인 관계에 따라 판단하여야 한다.
나. 관광숙박업을 목적사업으로 하는 법인이 정구장업에 사용하는 토지(정구장)가관광사업법시행규칙 제16조의 규정에 의하여 등록한 대지면적에 포함된 것으로서 동 법인이 경영하는 관광호텔 영업구역내에 위치해 있고 그 출입도 위 구역내에서만 가능하도록 되어 있으며 관광숙박업 이용객에 대한 편의제공을 위하여 설치 운용되는 것이라면 위와 같은 정구장의 위치, 설치의 목적과 운용실태등에 비추어 위 정구장업은 동 법인정관상의 고유목적사업인 “관광숙박업에 부대하는 사업”범위에 속하여 위 정구장으로 사용하는 토지는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이춘재 소송대리인 변호사 도태구
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】서울고등법원 1986.1.15 선고 85나688 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고는 1981.12.10경 잘알고 지내던 소외 성의경으로부터 그가 부사장으로 있는 소외 수도인삼제품주식회사(1982.10.23 고려인삼주식회사로 상호가 변경되었다)의 수출상품에 대한 하자보증을 위하여 원고소유의 부동산을 담보로 제공해 줄 것을 요청받은 후 그 무렵 위 성의경 및 위 소외 회사의 대표이상인 박주식과의 사이에 원고소유의 이 사건 부동산을 그 담보로 제공하되 원고가 요청할 때는 언제든지 이를 곧 해제하여 주고 그 담보를 제공하는 기간동안에는 그 대가로 매월 금 100,000원씩을 지급받기로 약정한 사실과 그후 그 판시와 같이 3차례에 걸쳐서 위 회사를 위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하였다가 그때마다 이를 말소한 사실 및 위 박주식이가 피고 은행과의 거래를 계속하던 중 대출금 청산이 어렵게 되자 1983.4.9경 소외 회사가 만드는 각종 인삼제품의 도ㆍ소매 사업체인 제일상사를 설립하고 그 대표자를 자기의 처인 소외 임경자로 하여 사업자등록을 마친 다음, 그 해 6.13 위 임경자 이름으로 피고은행 신촌지점과 어음거래약정을 맺고 금 24,000,000원을 신용대출받았으며 다시 위 임경자 이름으로 펙토링거래약정을 맺기 위하여 담보가 필요하게 되자 원고에게 이 사건 부동산에 대한 담보제공을 요청하고 그것이 종전과 같이 위 소외 회사를 위하여 필요한 것으로 믿은 원고로부터 그 승낙을 받아 1983.9.7경 원고를 찾아온 피고은행의 신촌지점 직원과 위 소외 회사의 직원이 위 펙토링거래약정의 본인 및 채무자가 위 임경자라는 사실을 밝히지 아니한 채 본인 및 채무자란이 모두 백지로 된 피고은행 소정양식의 펙토링거래약정서, 채무연대보증서, 근저당권설정계약서, 담보제공상담표를 제시하고 서명날인을 요구하여 원고가 연대보증인 또는 근저당권설정자로서의 서명날인을 하였는데 그후 위 박주식은 위 각 서류의 본인 및 채무자란에 위 임경자의 서명날인을 받아 위 임경자 이름으로 피고은행과 펙토링거래약정을 하는 한편, 위 부동산에 관하여 채무자가 임경자로 된 이 사건 근저당권설정등기를 마치고 그 무렵부터 1983.9.30까지 세차례에 걸쳐 피고은행으로부터의 합계금 25,900,000원의 어음할인대출을 받은 사실등을 인정한다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고은행에게 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권을 설정함에 있어서 채무자를 소외 임경자가 아닌 소외 고려인삼주식회사로 오인한 나머지 착오로 이 사건 근저당권설정의 의사표시를 하였다 할 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위의 내용의 주요부분에 관한 착오로 보아야 한다고 판시하고 위 착오로 인한 의사표시의 취소를 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.
 그러나일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼바 아니나 그렇다 하더라도 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린 것에 불과하여 그 계약당시에 원고가 위 두사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 그와 잘 알고 있던 소외 성의경을 통하여 소외 박주식을 소개받았고 위 성의경이 부사장으로 있고 위 박주식이 대표이사로 있는 소외 회사를 위하여 이 사건 부동산을 세차례나 담보로 제공하고 그때마다 이를 해제하면서 그 담보제공기간동안 월 100,000원씩을 받기로 하였고 또 원고가 이 사건 근저당권을 설정함에 있어서도 위 박주식의 부탁에 따른 것이 있을 뿐만 아니라 그 판시의 제일상사도 그 대표자의 이름만을 위 박주식의 처인 임경자로 하였을 뿐(갑 제6호증의 11에 의하면 위 임경자는 자기가 대표인줄도 몰랐다는 것이다) 사실상 위 박주식이가 피고은행과의 거래를 위하여 설립하였다는 것이므로 이와 같은 경우에 비록 이 사건 근저당권설정계약의 채무자가 형식상 위 임경자로 되어 있었던 사실을 알든 모르든간에 특별한 사정이 없는 한 어차피 원고로서는 위 박주식과 피고은행과의 거래에 관하여 근저당권설정자 또는 연대보증인이 되어 줄 것이라고 보기에 어렵지 않다 할 것이다.
 그런데도 원심이 원고가 위와 같은 사정하에서도 이 사건 근저당권설정자나 연대보증인이 되지 않았으리라고 보여지는 특별한 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 채무자를 위 임경자가 아닌 고려인삼주식회사로 오인한 것만을 들어 이를 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 단정한 것은 필경 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼 바 아니나 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린것에 불과하여 계약당시에 위 두사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.8.27 선고 84노5858 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
타인으로부터 화물운송의 위탁을 받아 자신이 직접 자동차운송사업자와 타인간의 화물운송계약을 중개하거나 대리하는 행위 및 자동차운송사업자에게 화물운송의 위탁을 하거나 자동차운송사업자로부터 화물운송의 위탁을 받는 행위를 하는 것이 아니고 이를 면허있는 자동차운송알선업자에게 재위탁 하는 행위는 자동차운수사업법에서 말하는 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 공소외 국제상사주식회사등으로부터 수출입화물의 운송사무처리를 의뢰받고 이를 면허있는 자동차운송알선업자들인 공소외 동방운수사 등에게 재위탁하여 그들로 하여금 자동차운송사업자를 알선하게 한 피고인의 행위가 자동차운수사업법 소정의 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같이 자동차운송알선사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 이와 반대되는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

타인으로부터 화물운송의 위탁을 받아 자신이 직접 자동차운송사업자와 타인간의 화물운송계약을 중개하거나 대리하는 행위 및 자동차운송사업자에게 화물운송의 위탁을 하거나 자동차운송사업자로부터 화물운송의 위탁을 받는 행위를 하는 것이 아니고 이를 면허있는 자동차운송알선업자에게 재위탁하는 행위는 자동차운수사업법에서 말하는 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다.
중기압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 오봉호
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1985.12.12 선고 85구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
중기관리법의 정하는 바에 따라 적법하게 등록을 마친 중기소유권의 득실변경은 그 등록을 마침으로서 그 효력이 생긴다고 함이 당원의 판례(당원 1977.6.7 선고 77다201 판결 참조)로서 아직 그 변경의 필요를 느끼지 아니한다. 원심이 같은 견해에서 이 사건 중기는 중기등록원부상 소외 유한회사 성암건설 소유로 되어 있으므로 원고주장의 매매사실에 불구하고 위 중기는 의연히 위 소외회사의 소유라고 할 것이라고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이운상
【원심판결】서울형사지방법원 1986.4.10 선고 86노1049 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 보이지 아니하며, 또한 이 사건갈쿠리는 그 모양이나 용도에 비추어 사람을 해칠 수 있는 것으로서 이를 사용하면 상대방이 곧 위험성을 느낄 수 있는 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 이를폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건이라고 본 조처는 정당하다.결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 법률의 적용을 그르친 위법사유가 없다. 그리고 이 사건에서와 같이 징역 1년 6월의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

쌀가마등을 운반하는데 사용되는 갈쿠리는 그 모양이나 용도에 비추어 사람을 해칠 수 있는 것으로서 이를 사용하면 상대방이 곧 위험성을 느낄 수 있는 것이므로 이는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강호찬 소송대리인 변호사 조찬형
【피고, 상고인】 삼용버스주식회사 소송대리인 변호사 최명규
【원심판결】서울고등법원 1985.8.27 선고 84나4269 판결
【주 문】
 원심판결중 개호비에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 사고로 인한 후유증으로 뇌좌상으로 인한 실어증과 우측하지 및 장지의 강직성 구축이 있어 단독보행이 불가능하고 배변과 배뇨에 약간의 장애가 있어 이 사건 사고일로부터 퇴원시까지 원고의 형인 소외 강호준 등의 개호를 받아왔고, 퇴원후에도 여명기간동안 최소한 성인남자 1명의 개호가 계속 필요한 사실, 이 사건 사고일인 1983.4.경의 농촌일용노동에 종사하는 남자의 노임은 1일 금 8,493원이고 이 사건 변론종결당시의 노임은 1일 금 9,425원인 사실을 각 인정하고, 원고는 사고일인 1983.4.10부터 이 사건 변론종결시경인 1985.8.10까지 28개월간은 매월 금 258,328원, 1985.8.11부터 여명기한내인 66세 10월까지 494개월간은 매월 금 286,677원씩을 각 개호비로서 지출하여야 하는 손해를 입게 된 사실을 확정하고 손해액의 현가를 호프만식계산법의 단리연금현가율을 그대로 산정(금 78,640,618원 {258,328×26.4313+286,677×(276.9316-26.4313)}) 금 78,640,618원이 된다고 판시하고 있다.
 그러나호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간 414월(연별 호프만식계산에 있어서는 그율이 20을 넘는 36년) 이후에 있어서는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되는 것은 수리상 명백한바, 이와 같이 그 원금의 이자만으로 손해에 충당하고도 남게 되는 금원을 그대로 손해배상액으로 한다는 것은 피해자가 입은 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 될 것이고, 이는 피해자의 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 손해배상제도의 근본취지에 어긋나는 것으로서 위법한 것이라 할 것이다.
그러므로 호프만식계산법상의 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로서 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다. 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 240이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가율을 적용한 것은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 것 없이 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 개호비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간 414월(연별 호프만식계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후에 있어서는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로 그 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로서 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.4.7 선고 86르37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 심판을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고,위 인정사실에 의하면 피청구인이 청구인을 버리고 자식들의 집에 전전하게 된 직접적인 원인은 청구인이 전처 자식의 집에가 돈을 가져온 것이나, 그 보다 더 큰 내면적인 원인은 청구인의 주벽과 사업실패로 인한 가정파탄이라고 할 수 있으므로 지난 34년간 피청구인과 살면서 6명의 자녀를 낳고 손자까지 본 청구인으로서 좀더 적극적으로 피청구인을 이해하고 설득하여 원만한 가정생활을 이루도록 하여야 함에도 불구하고 근 8년간 자식들의 집에만 전전하여 생활해 온 피청구인을 찾아보지도 않고 자식들에게 연락하지도 아니한 것은 피청구인의 남편인 청구인의 소임을 다하지 못한 처사이며 피청구인이 청구인의 곁을 떠나 자식들의 집에 전전하여 있는 것만으로는 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 이로 인하여 그들 사이의 혼인이 도저히 계속할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하고 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 기각한 제1심 심판을 유지하고 있다.
 기록에 비추어 관계증거를 검토하여 보면, 원심의 그와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법사유가 없다. 또한 사실이 그러하다면 이는민법 제840조 제2호나제6호에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리를 다하지 못한 잘못이나 이유모순의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

피청구인이 청구인을 버리고 근 8년간 자식들의 집에 전전하게 된 내면적인 원인이 청구인의 주벽과 사업실패로 인한 가정파탄 때문이고 30여년간 피청구인과 살면서 6명의 자녀를 낳고 손자까지 본 청구인으로서 좀더 적극적으로 피청구인을 이해하고 설득하여 원만한 가정생활을 이루도록 하여야 함에도 자식들의 집으로 전전 생활해 온 피청구인을 찾아보지도 않고 자식들에게 연락하지도 아니한 것은 청구인이 남편으로서의 소임을 다하지 못한 처사라 할 것이어서 피청구인이 청구인의 곁을 떠나 자식들의 집으로 전전한다는 것만으로는 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 이로 인하여 그들 사이의 혼인이 도저히 계속할 수 없을 정도로 파경 이르렀다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】대전지방법원 1986.2.12 선고 85나416 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고들 및 피고의 아버지인망 소외 1이 1940.7.1 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 한 다음 그날 바로 원고들과 피고 및망 소외 2 등 5형제 이름으로 그 소유권이전등기를 마친 사실과 피고가 원고들의 승낙을 받음이 없이 마음대로 소관 농지위원들로부터 허위의 확인서등을 받아 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 자기의 단독소유로 이전등기를 한 사실을 인정하고 있는바 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그이유 제2점을 본다.
 원심은이 사건 부동산이 원고들과 피고의 공유라고 보면서도 피고에게 그 이름의 등기전부에 대하여 말소를 명하고 있다.
그러나 그 등기가운데 피고의 지분에 관한 한 그 부분은 실체관계에 부합한다고 보아야 할 것인데도 피고의 지분에까지 그 말소를 명한 것은 공유부동산에 있어서의 등기의 실체관계에 관한 법리를 오해했거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

원고들과 피고의 공유인 부동산에 관하여 피고가 원고들의 승낙없이 임의로 자기의 단독소유로 이전등기를 하였더라도 그 등기가운데 피고의 지분에 관한 한 그 부분은 실체관계에 부합한다고 할 것이어서 피고에게 그 등기전부의 말소를 명한 것은 위법하다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상화
【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 문재인
【원심판결】부산지방법원 1985.12.16 선고 85나991 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고가 소외 사단법인 물금시장번영회 (이하 물금시장이라 줄여 쓴다)에 대하여 판시채권이 있다하여 물금시장을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령을 받은 사실을 확정하고, 피고의 상계항변에 대하여 거시증거를 종합하여 피고는 1981.12.24 물금시장에 대한 대출금회수를 위하여 피고가 지출하는 법적절차비용은 피고은행이 정하는 바에 따라 물금시장이 변상하기로 하는 취지의 약정을 하고, 그후 물금시장이 1982.4.12까지의 위 대출금이자만 지급하고 그 이후의 이자를 지급하지 아니하자 피고는 위 대출금의 회수를 위하여 먼저 판시 물금시장 소유의 건물에 대한 처분금지가처분 결정을 받고, 이어 위 건물에 대한 추가근저당권설정등기절차이행 청구소송(이하 본안소송이라 한다)을 제기하여 승소한 후, 위 대지 및 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차에서 대출금, 본안소송비용 확정액등 금 301,320,623원만을 지급받았으며, 피고는 위 절차를 밟는 동안 위 가처분에 관한 비용으로 등록세 및 방위세 금 720,000원, 사법서사수수료 금 14,000원, 변호사보수로 위 본안소송비용으로 인정된 3,550,000원외에 금 1,450,000원을 더 지출한 사실을 각 인정한 후, 본안소송비용중 그 확정절차에서 비용으로 인정되지 아니한 변호사보수금 1,450,000원은 위 변상약정은 상당한 범위내의 비용에 한하여 변상한다는 취지로 봄이 당사자의 합리적인 의사에 부합하는 해석이라 할 것이고, 그 상당범위내의 비용은 소송비용 확정절차에서 확정되는 금액에 한정된다고 봄이 타당하다고 판시하여 피고의 상계항변을 배척하였다.
 그러나피고가 지출하는 법적절차비용은 피고은행이 정하는 바에 따라 물금시장이 변상하기로 하는 약정의 취지가 소송비용 확정절차에서 확정되는 금액에 한정되고 그 이외의 법적절차비용은 상당한 범위를 넘는다고 본다면, 소송비용 부담자는 당연히 소송비용 확정절차에서 법률에 정한 금액을 받을 권리가 있을진대 구태여 당사자가 특별히 그러한 약정을 할 아무런 실익이 없을 것이며, 나아가서 법적절차를 취함에 지출된 비용의 근거등을 따지는 번잡을 회피하기 위하여 일부러 그러한 조항을 설정하였다고 볼 수도 있는 것이어서 이러한 사정을 종합해보면, 당사자간의 합리적 의사는 법적절차비용을 소송비용 확정절차에서 확정되는 비용만을 한정시킨 것이 아니고 실제로 지출된 비용의 전부를 변상하는 취지였다고 봄이 훨씬 객관적인 해석이다. 이러한 약정은 사법상의 손해배상의 예약이라고 봄이 상당하고 이러한 약정이 있었다 하더라도 그 손해액은 상당한 범위내임은 물론이다. 원심이 변호사보수중 소송비용산입에 관한 규칙에 의한 보수기준에 따라 산정된 금액만 상계를 인용하였으나 상당한 보수이냐 여부는 물론 위 보수기준도 일응 참작이 되지만 종국적인 판단기준이 되는 것은 아니며 그외 소속 변호사회의 규약, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송진행과정, 판결결과등 여러가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단되어야 할 것이다. 그런데 원심이 상계주장한 변호사보수비용의 일부만 소송비용산입에 관한 규칙에 의한 보수기준에 맞추어 그 액수만 상계하였음은 필경 비용변상약정의 내용에 관한 사실을 오인하였거나 채증법칙을 위배함으로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

대출금회수를 위하여 은행이 지출하는 법적절차비용을 은행이 정하는 바에 따라 채무자가 변상하기로 하는 취지의 약정을 한 경우, 이러한 약정은 사법상의 손해배상의 예약이라 봄이 상당하고 이러한 약정이 있었다하더라도 그 손해액은 상당한 범위내의 손해이어야 할 것인 즉 위 법적절차비용이 변호사보수인 때에 그 보수가 상당한 범위내의 것이냐 여부는 변호사보수중 소송비용산입에 관한 규칙에 의한 보수기준도 일응 참작이 되지만 종국적인 판단기준이 되는 것은 아니며 그외 소속 변호사회의 규약, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송진행과정, 판결결과등 여러가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단되어야 한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1986.3.28 선고 85노810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고의 경위는 피고인이 이 사건 사고지점에서 승객을 승, 하차시키고 안내양이 차 뒤문을 닫은 후 후사경으로 버스에 근접한 사람이 없음을 확인하면서 천천히 출발하여 앞문을 닫을 무렵 피고인의 버스뒤 15미터 지점에 정거한 다른 버스를 타고 온 공소외 석희원이 피고인의 버스로 갈아타기 위하여 차도와 보도사이의 복개된 측구위를 뛰어오기 시작하였고 또한 이 사건 피해자 김석곤이 보도옆 10미터 오른쪽에 있는 부산백화점 출입문으로부터 피고인 버스뒤에 정거한 버스쪽으로 뛰어가다가 두사람이 피고인 버스 오른쪽 뒷바퀴 부근의 측구뚜껑위에서 거의 직각으로 출돌하여 위 석희원의 가슴에 키가 작은 피해자가 그의 머리를 부딪쳐 넘어지면서 순간적으로 피해자의 머리가 막 출발한 피고인의 버스 앞바퀴와 뒷바퀴 사이로 들어가 이 사건 사고가 발생한 것으로 이와 같은 경우 자동차 운전자인 피고인에게 위 피해자가 석희원과 부딪쳐 넘어지면서 피해자의 머리가 피고인의 차 뒷바퀴에 들어올 것까지를 예견하여 사전에 대비하여야 할 주의의무마저 지을 수는 없다 할 것이며 이 사건에 있어서 피고인이 통상 예견치 못할 사태인 행인끼리의 충돌로 피해자의 몸이 차체쪽으로 넘어질 때에 즉시 제동장치를 조작하였다 하여도 위의 결과발생을 피할 수 없었다고 하겠으니 결국 이 사건 피고인의 과실행위에 관하여는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바 기록에 비추어 보건대, 위 원심조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하거나 주의의무에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

버스정류장에서 버스를 타려고 뛰어가던 행인끼리 충돌하여 넘어지면서 순간적으로 막 출발하려는 버스의 앞바퀴와 뒷바퀴 사이로 머리가 들어가 사고가 발생한 경우, 위 버스운전사에게 피해자가 다른 행인과 부딪쳐 넘어지면서 동인의 머리가 위 버스 뒷바퀴에 들어 올 것까지 예견하여 사전에 대비하여야 할 주의의무까지는 없다.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 오세도(피고인
【원심판결】대구고등법원 1984.2.17 선고 83노1451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 밀가루 및 전분등을 구입하여 판매하는 상회를 경영하는 영업주 또는 상회의 종업원인 피고인들이 사기범으로부터 장물인 밀가루 또는 전분을 구입함에 있어 사기범도 피고인들과 같은 시내에서 외관상 적법한 대리점계약아래 밀가루와 전분을 출고받아 사업자등록까지 얻어 같은 업종의 상회를 경영하고 있고, 피고인들은 거래관계로 인하여, 혹은 같은 조합원이기 때문에 오래전부터 지면이 있는 사기범으로부터 직접 또는 동 업종 경영의 잘 아는 사람의 소개로 사기범이 밀가루를 취급하는 효목상회를 새로 개업하였는데 수표부도를 막기 위하여 공장출고가격보다 염가로 세금계산서 없이 팔려고 하니 밀가루와 전분을 사라는 권유를 받아 피고인들이 경영하는 상회 또는 사기범이 경영하는 상회에서 구입하였고, 그 장물들이 당시 고시가격과 통상의 공장출고가격이 일응 정하여져 있었지만, 비수기에 대량으로 현금으로 매수할 경우에는 고시가격 또는 통상의 공장출고가격 이하로 얼마든지 거래가 이루어질 수 있는 실정에 있었다면, 피고인들이 밀가루 한포당 공장출고가격이 4,650원 되는 것을 4,000원 또는 4,400원에, 전분 한포당 공장출고가격이 6,050원인 것을 5,300원에 다소 저렴한 가격으로 매수하고, 장물들의 출처나 수표부도 여부를 확인하지 않고 세금계산서를 작성 교부받거나 기장처리를 하지 아니하였다 하여도 업무상 요구되는 주의의무를 게을리하였다고 단정할 수 없으므로 업무상과실장물취득죄는 성립하지 아니한다 할 것이다. 원심도 같은 견해로 무죄의 선고를 하였음은 정당하고 거기에 업무상과실장물취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

밀가루 및 전분등을 구입판매하는 상인이 같은 시내에서 같은 업종의 상회를 경영하고 있는 자로부터 수표부도를 막기 위하여 공장출고가격보다 염가로 팔려고 하니 밀가루등을 사라는 권유를 받고 고시가격 또는 통상의 공장출고가격보다 다소 저렴한 가격으로 매수한 경우, 위 밀가루나 전분등이 비수기에 대량으로 현금으로 매수할 때는 위 고시가격 또는 통상의 출고가격 이하로 얼마든지 거래가 이루어지고 있는 실정이었다면 비록 동인이 그 물건들의 출처나 수표부도여부를 확인하지 않고 세금계산서를 작성.교부받거나 기장처리를 하지 아니하였다 하더라도 장물인지의 여부확인을 위해 업무상 요구되는 주의의무를 게을리하였다고 할 수 없다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 김옥영 소송대리인 변호사 김호영
【피고, 피상고인】 경상여객자동차주식회사
【원심판결】대구고등법원 1983.7.6 선고 83나414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망으로 인정되기 위하여는 당해 사망이 업무수행중의 사망이어야 함은 물론이고, 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있는 것이어야 한다고 할 것이다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 소외 망 김재원은 피고회사의 운전기사로 종사하던중 1982.3.19.18:10경 피고회사 소속 경북 5아2063호 시외완행버스를 운전, 대구 서구 내당동 소재 서부공용 자동차정류장을 출발하여 같은날 19:50경 종점인 경북성주군 수륜면 작은동에 도착한 뒤 피고회사 종업원의 지정숙식업소인 소외 박정각의 집에서 잠을 자다가 같은날 23:00경부터 그 다음날 06:00경까지 사이에 사망하였는 바, 소외 망인이 피고회사에 입사한 뒤 위 사망일에 이르기까지의 근무상황이나 위 사망당일의 업무내용에 비추어 과로로 인하여 사망하였다고는 할 수 없고, 소외 망인의 사망원인이 의학상 불명하며 다만 급성심부전으로 추정되므로 이는 자동차의 운행과는 아무런 의학적인 인과관계가 없다는 것이다.
 그렇다면 소외 망인이 비록 업무수행중 사망하였음이 인정된다고 하더라도 더 나아가 그 사망과 업무수행과의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하므로, 이와 같은 경우에는 이를근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 이에 반하여 그 사망에 업무수행성이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무기인성이 있는 것으로 보아 이를 업무상 사망으로 인정하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결은 그 이유에서,산업재해보상보험법 제11조 제1항의 규정은 수급권자가 위 법에 의한 보험급여를 받지 못하게 확정된 경우에는 수급권자는 동일한 사유로 보험가입자인 사업주에 대하여 근로기준법상의 재해보상금을 다시 청구할 수 없다고 해석하여야 할 것인데, 증거에 의하면 소외 망인의 유족인 원고는 1981.4. 노동부 대구지방사무소장을 상대로 유족보상일시금을 청구하였다가 기각결정을 받은 뒤산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률 제3조에 의하여 같은해 6. 20 노동부산재 심사관에게, 같은해 8.13 노동부산재 심사위원회에 각 심사 및 재심사청구를 하여 모두 기각결정을 받았음에도 불구하고 적법기간내에 행정소송을 제기하지 않음으로써 위 기각결정이 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 보험가입자인 피고회사에 대하여 동일한 사유에 기한근로기준법 제82조에 의한 이 사건 재해보상금도 청구할 수 없다고 판시하였다.
 살피건대,산업재해보상보험법 제11조 제1항은 “수급권자가 이 법에 의하여 보험급여를 받은때에는 보험가입자는 동일한 사유에 대하여는 근로기준법에 의한 모든 재해보상책임이 면제된다”고 규정하고 있는바, 이는 위 법이 근로기준법상의 각종의 재해보상을 목적으로 하고 있는 터이어서 보험가입자로 하여금 이중의 보상책임으로부터 벗어나게 하려는데 그 취지가 있는 것이고, 위 규정을 원심이 판시하고 있는 바와 같이, 수급권자가 위 법에 의한 보험급여를 받지 못하게 확정된 경우에 수급권자는 동일한 사유로 보험가입자인 사업주에 대하여 근로기준법상의 재해보상금을 다시 청구할 수 없다고 확장 해석할 수는 없다고 할 것이므로(원심은당원 1970.11.24 선고 70다2144 판결을 인용하고 있으나, 그 판시내용을 오인한 것으로 보인다), 이와 견해를 달리한 원심의 위 판시에는산업재해보상보험법 제11조 제1항의 해석을 그르친 위법이 있다할 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심의 이와 같은 설시는 원고의 청구가 이유없음을 나타내기 위한 또 다른 이유설명으로서 부연된 것에 불과함이 뚜렷하므로 결국 원심의 위 법규해석이 잘못된 것이라 할지라도 위에서 본 바와 같이 위 망인이 업무상 사망에 해당되지 아니한다는 이유로 원고의 청구를 기각한 판결결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이어서 위 논지는 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가.근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망의 의미
나. 수급권자가 산업재해보상보험법에 의한 보험급여를 받지 못하는 것으로 확정된 경우, 동일한 사유로 동 보험가입자인 사업주에게 근로기준법상의 재해보상금을 청구할 수 있는지 여부

가.근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망으로 인정되기 위하여는 당해 사망이 업무수행중의 사망이어야 함은 물론이고, 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 사망과의 사이에 상당인과관계가 있는 것이어야 한다.
나.산업재해보상보험법 제11조 제1항은 동법이 근로기준법상의 각종의 재해보상을 목적으로 하고 있는 터이어서 보험가입자로 하여금 이중의 보상책임으로부터 벗어나게 하려는데 그 취지가 있는 것 뿐이므로 위 규정을 수급권자가 위 법에 의한 보험급여를 받지 못하게 확정된 경우에 수급권자는 동일한 사유로 보험가입자인 사업주에 대하여 근로기준법상의 재해보상금을 다시 청구할 수 없다고 확장해석할 수는 없다.
양약종상허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 진천군수
【원심판결】서울고등법원 1985.12.6 선고 85구23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(추가상고이유서는 제출기간을 넘긴 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 판단한다.
 1. 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고가 1984.6.15자로 원고가 같은해 2.23 서울고등법원에서 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반으로 징역 2년과 벌금 1,000,000원에 3년간 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 그 형이 확정되었음을 이유로 원고에 대한 양약종상허가취소처분을 한 후 그 이튿날 위 취소처분장을 원고의 처에게 전달한 사실을 확정하고 원고가 같은해 11.30 소원을 제기하고 이 사건 취소처분을 구한 것은구 행정소송법(1984.12.15법률 제3754호로 전면 개정되기 전) 제2조 제1항 소정의 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판시하고 있는 바 위의 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법을 찾아 볼 수 없다.
 2. 피고가약사법 제69조의 2의 규정에 따라 원고에 대하여 양약종상의 허가취소를 하기에 앞서 원고에게 청문의 기회를 부여하여야 함에도 불구하고 그러한 절차를 이행하지 아니한 것은 위법이나 이러한 흠 때문에 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로같은 취지의 원심판단은 옳고 이러한 결론에 대하여 행정처분의 당연무효의 법리를 오해하였다는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안상일
【피고, 상고인】 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.30 선고 84구937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거등을 종합하여 원고소유인 서울 강동구 방이동 산40의 1 도로 75평과 같은동 산 40의 2 임야 1,920평이 서울특별시장이 1974.12.6 건설부 고시 제125호로 토지구획정리사업인가를 받고 시행한 잠실토지구획정리 사업지구에 편입된 사실과 위 토지에 관하여 환지예정지 지정이 있었고, 그후 유적지 지정 및 건축제한조치가 되었다가 다른 곳으로 환지예정지 변경이 있었던 사실을 인정한 다음 공한지에 관한 관계 법령인지방세법시행령 제142조 잠항 제1호 제(6)목 “다”에 의하면지방세법 제109조 제3항의 규정에 의한 토지(즉, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획사업의 시행으로 인하여 소유자가 환지받은 토지)로서 위 사업이 구획단위로서 사실상 완료되어 건축이 가능한 날로부터 5년이 경과되지 아니한 토지는 공한지로 보지 아니한다고 규정되어 있고이 규정에서 말하고 있는 환지받은 토지라고 함은 환지예정지가 변경지정된 경우에는 토지소유자는 변경전 환지예정지에 대한 사용수익권을 잃는 동시에 변경후 환지예정지에 대한 사용수익권을 취득하게 되는 것이므로 새로이 지정된 환지예정지를 뜻하는 것이고 따라서 비록 종전 토지의 공사가 사실상 완료된 때로부터 5년이 경과되었다 하더라도 새로운 환지예정지 지정일로부터 5년이 경과되지 않으면 공한지라고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 “다”소정의 토지(즉, 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 소유자가 환지받은 토지)란 환지예정지가 변경지정된 경우에는 새로이 지정된 환지예정지를 뜻하는 것이어서 비록 종전 토지의 공사가 사실상 완료된 때로부터 5년이 경과되었다 하더라도 새로운 환지예정지 지정일로부터 5년이 경과되지 않았으면 공한지라고 볼 수 없다.
살인,사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임규오, 이치호
【원심판결】대구고등법원 1986.4.23 선고 86노194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 상고이유 제1점(사실오인)에 대하여,
 그 요지는, 피고인과 피해자1은 1984.9.10(추석날) 02:00경 부산 영도경찰서 부근에 있는 포장마차집 근처에서 우연히 만나 그 포장마차집과 송도해변가에 있는 포장마차집에서 함께 술을 마신 후 피고인이 운전하던 브리샤 승용차에 함께 타고 귀가하던 중 마침 그 차의 앞타이어에 펑크가 나서 앞타이어를 갈아 끼우게 되었던 바, 그때에 위 피해자는 피고인의 작업을 돕기 위하여 쟈키로 자동차 앞부분을 들어 올리려다가 쟈키가 미끄러져 자동차가 앞으로 기울어지는 순간 머리부분과 우측 가슴부분이 차체밑에 깔려 압사한 것이지 결코 피고인이 위 피해자의 목을 졸라 살해한 것은 아니며 또한 피해자2도 피고인이 운전하던 택시에 동승하여 김해군 장유면 소재 비포장길을 가던 중 구토증상을 일으켜 차문을 열고 몸을 약간 차바깥으로 내민채 구토를 하다가 갑자기 차체의 요동이 심하여 차밖으로 떨어져 사망한 것이지 결코 피고인이 동 피해자의 목을 졸라 살해한 것은 아님에도 불구하고 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 그 거시증거에 의하여 피고인이 위 피해자들을 모두 그 판시와 같이 목을 눌러 질식시켜 살해하였다고 단정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다는 취지이다.
 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 의사 곽찬호 작성의 피해자1에 대한 사체해부감정서의 기재와 동인의 제1심법정에서의 증언에 의하면 만일 논지가 주장하는 것처럼 위 피해자의 머리와 가슴부분이 차체에 깔려 동인이 압사한 것이라면 그 부위에 열상이나 골절상을 입었을 것이고 열상이나 골절상은 비록 사체가 상당히 부패되었다 하더라도 그 흔적을 쉽게 발견할 수 있는 것인데 위 피해자의 사체를 부검한 결과 목이 졸려 액사한 경우에 나타나는 우측 설골골절의 소견만 발견되었을 뿐 그밖에 사인이 될 수 있는 아무런 외상소견도 발견되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 곽찬호 작성의 피해자2에 대한 사체해부감정서의 기재와 동인의 제1심법정에서의 증언에 의하면 동 피해자의 사체부검결과 우측 안결막 밑에 출혈이 있고 혀가 치열로부터 2센티미터나 밖으로 돌출되어 있었으며 좌측 설골이 골절되어 있었음이 발견되었고 그 밖에 다른 부위에 직접적인 사인이 될 수 있는 소견은 발견할 수 없었던 사실을 인정할 수 있으므로(우측 측두부에 외상으로 인한 두피하출혈 및 양측 대퇴부에 가벼운 다발성출혈이 발견되기는 하였으나 이는 직접적인 사인이 될 수 없는 것이다) 위 피해자들은 모두 목부위에 외부의 힘에 의한 압박을 받아 질식으로 사망하였음이 명백한 바, 이와 같은 위 피해자들의 사인과 그밖에 원심이 인용한 제1심 법원이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 모든 증거를 종합하면 원심판시 피고인의 각 살인범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점(범죄의 일시, 장소불특정)에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심법원은 피고인의 피해자1에 대한 살인범죄사실을 판시함에 있어 “피고인은 1984.9.10.00:00경이 지난 이후 피해자1을 부산시내 장소불상 노상에서 만나 함께 있던 중 그 시간부터 같은날 06:00경까지 동안의 시간불상경 부산 또는 경남 김해 일원의 장소불상지에서 불상의 경위로 위 피해자의 목을 손으로 눌러 질식으로 사망에 이르게 하여 살해하였다”고 설시하고 있는바,범죄의 일시ㆍ장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 범죄사실불특정의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 상고이유 제3점(양형부당)에 대하여,
 일건 기록을 검토하여 보면, 피고인은 처자식을 두고 있으면서 유부녀인 원심공동피고인과 불륜의 관계를 맺은 후 이를 지속하기 위하여 위 정길자의 남편인 피해자1을 살해하여 암매장하였을 뿐만 아니라, 피고인과원심공동피고인과의 불륜관계를 알면서도 자식들 때문에 이를 감내하고 살려고 노력하여온 피고인의 처피해자 2가 피고인의 범행사실을 눈치채게 되자 위 범행을 은폐하기 위하여 끝내는피해자 2마져 살해하여 암매장하였는 바, 이와 같은 피해자의 성행, 범행동기, 그 수단 방법, 범행결과 기타 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 종합 고찰하면 피고인 및 그의 국선변호인이 들고 있는 정상을 고려하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 타당하다고 인정되고 이를 부당하다고 인정할만한 현저한 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 양형이 과중하다는 논지도 이유없다 하겠다.
 4. 따라서 피고인 및 피고인의 변호인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

범죄의 일시ㆍ장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방한 것이므로 법원이 “피고인은 1984.9.10. 10:00경이 지난 이후 피해자 최현식을 부산시내 장소불상 노상에서 만나 함께 있던중 그 시간부터 같은날 06:00경까지 동안의 시간불상경 부산 또는 경남 김해 일원의 장소불상지에서 불상의 경위로 위 피해자의 목을 손으로 눌러 질식으로 사망에 이르게 하여 살해하였다”고 범죄사실을 판시하였더라도 범죄사실이 불특정되었다고 할 수 없다.
의원면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충주시장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.19 선고 85구422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 충주시 칠금동사무소 지방행정서기로 재직할 당시인 1985.1.19 유부녀인 소외1과 길을 같이 가다가 그의 남편되는 소외2에게 발견되어 그로부터 구타를 당하여 10여일간의 치료를 요하는 타박상을 입은 사실이 계기가 되어 쌍방간에 형사고소문제가 운위되어 물의가 빚어지자 피고는 원고가 근무하는 충주시 칠금동 동장인 소외 추일준을 통하여 원고에게 사직을 종용하게 된 사실, 이에 원고는 위와같은 물의로 징계파면이 될 경우 퇴직금조차 받지 못하게 될 것을 우려하여소외 2와의 사건이 형사사건으로 확대될 때까지 사표수리를 보류해 줄 것과 그러한 경우 다시 상의하여 줄 것을 당부하면서 작성일자를 기재하지 아니한 사직서를 작성하여 위 추일준을 통하여 피고에게 제출하였는바, 피고는 위 사건추이를 기다리지 아니하고 같은달 25 위 사표를 수리하고 면직처분을 하자 그후 원고는 퇴직금 6,415,150원을 수령한 사실을 인정하고, 비록 피고가 위 문제로 형사사건화될 때까지 사표수리를 보류할 것과 그러한 경우 다시 상의할 것을 당부한 원고의 희망사항을 들어주지 아니하고 사표를 수리하였다고 하더라도 원고가 스스로 사직의 의사를 밝힌 이상 위와 같은 사유가 이 사건 면직처분의 하자가 될 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 2. 일반적으로 국가 또는 지방자치단체의 공무원이 사직의 의사를 표시하여 의원면직처분을 하는 경우에 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것인바, 위와 같은 이유로 원고의 면직처분이 정당하다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

국가 또는 지방자치단체의 공무원이 사직의 의사를 표시하여 의원면직처분을 하는 경우에 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 공무원이 사회적 물의로 징계파면이 될 경우 퇴직금조차 받지 못하게 될 것을 우려하여 일정시기까지 사표수리를 보류해 줄 것을 당부하면서 작성일자를 기재하지 아니한 사직서를 작성 제출한 경우, 행정청이 그 시기까지 기다리지 않고 바로 그 사표를 수리하고 면직처분을 하였다 하여 그 면직처분에 하자가 있다고 할 수 없다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변리사 서대석
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 한국코팔 소송대리인 변리사 문창화
【원심판결】특허청 항고심판소 1983.5.31 자 1981년항고심 판당제97호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점(상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 판단한다.
 1. 개정전의구 의장법(1973.12.31 법률 제2660호) 제5조 제1항 제2호는 의장등록 출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장은 의장등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고 동호 단서에서 외국에서 반포된 간행물의 종류에 대하여는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있어 위 위임에 따라동법시행령(1978.7.26 대통령령 제9101호)은 그 제2조에 외국에서 반포된 간행물의 종류를 조약, 협정 또는 법률에 의하여 우리국민에게 자국에의 주소나 영업소의 유무에 불구하고 의장에 관한 권리를 허용하는 국가에서 반포된 (1)정부가 발행한 간행물 (2) 교육기관이 발행한 간행물 (3) 공공연구기관이 발행한 간행물 (4) 공인 학술단체가 발행한 간행물 또는 연구발표문 (5) 국제기구가 발행한 간행물 (6) 제1호 내지 제5호 이외의 정기간행물 또는 개인의 저서 등으로 정하고 있으므로원심의 인용의장인 갑 제3호증은 일본국의 사단법인 일본전자기계공업회 부품부회가 발행한 카다록으로 이는위 제2조 제1호 내지제5호에 규정된 간행물 또는 연구발표문이라 할 수 없고같은 제6호에 규정된 정기간행물 또는 개인의 저서라고도 할 수 없어동법 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 해당하지 아니한다할 것이고(대법원 1983.5.10 선고 83후6 판결 참조) 따라서 이와 반대의 견해에서 갑 제3호증이 위 법조 소정의 간행물임을 전제로 한 상고논지는 이유 없다.
 2. 그러나동법 제5조 제1항은 등록할 수 없는 의장으로 위에서 본 제2호 소정의 간행물에 기재된 의장 이외에 제1호에서 “의장등록 출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장”을, 제3호에서“위 제1,2호에 게기된 의장에 유사한 의장”을 들고있으며 심판청구인은 위 카다록이 위 제2호 소정의 간행물에 해당한다는 주장과 함께 가사 그것이 위 간행물에 해당하지 않는다고 하더라도 이 사건 의장등록의 출원전에 발간되어 우리나라에 반입됨으로써 우리 전자업계에 널리 알려졌고 녹음기용 카운터에 관한 이 사건 등록의장은 위 카다록에 게재된 모델“MP390, MP490”의장과 동일하거나 유사한 의장에 해당하므로 이 사건 의장등록은 무효라는 주장을 하고 있음이 기록상 명백하므로 원심으로서는 위 카다록이동법 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 해당하지 않는 것이기는 하나 그것이 우리나라에 반입되어 공지되었거나 공연히 실시되었는가 또 그렇다면 이 사건 등록의장이 위 카다록에 게제된 인용의 장과 동일, 또는 유사한 의장인가의 여부를 심리판단하여야 할 것인데도 원심결 이유기재를 보면 위 카다록이 위에서 판시한 바와 같은 이유로동법 제5조 제1항 제2호,동법시행령 제2조 소정의 간행물에 해당하지 아니한다고만 판시하였을 뿐 나아가 위 카다록의 우리나라에서의 공지여부 및 이 사건 등록의장과 위 인용의장과의 동일 내지는 유사여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였으니 원심결에는 필경 심결결과에 영향을 미친 심리미진과 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다할 수 밖에 없어 이를 탓하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우영

일본국의 사단법인인 일본전자기계공업회부품부회가 발행한 카다록은구 의장법시행령(1978.7.26 대통령령 제9101호) 제2조 제1호 내지제5호에 규정된 간행물 또는 연구발표문이라 할 수 없고같은 제6호에 규정된 정기간행물 또는 개인의 저서라고도 할 수 없어동법(1973.12.31 법률 제2660호) 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 해당하지 아니한다.
위법부당수정된토지등급시정청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 김석호
【피고, 피상고인】 인천중구청장 소송수행자 박동식, 윤석구
【원심판결】서울고등법원 1986.1.24 선고 85구733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가이 사건 토지에 대한 피고의 토지등급설정 및 수정처분이 과다히 책정되어 부당하므로 적정수준으로의 시정을 구한데 대하여, 원고 주장과 같이 피고에게 토지등급설정 및 수정처분의 시정을 구하는 것은 원고가 원하는 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 것임이 뚜렷하여 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이고, 나아가 원고는 이 사건 제소에 앞서행정소송법부칙 제2조,구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 이전의 것) 제2조,지방세법시행규칙 제43조,제44조에 따른 전심절차를 거치지 아니하였음이 뚜렷하므로 이 사건 소는 어느모로 보나 부적법하다고 판단하여 각하하였는 바, 기록에 의하면 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동
양곡관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.12.21 선고 84노66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.양곡관리법 제17조 제1항 제1호,같은법시행령 제16조 제1항에 의하여 농수산부장관은 양곡의 수급조절과 유통질서의 확립을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에는 양곡관리업자에 대해 기간과 지역을 정하여 양곡생산자인 농민에게 불이익을 주지 아니하는 범위안에서 필요한 명령을 할 수 있다.
 그에 따라1976.12.31 농수산부고시 제2904호로 제정되고 1980.8.20 같은 고시 제3144호(피고인 등 이 범행당시에 명한 농수산부장관의 고시임)로 개정명령된 동 고시 3. 나.(3)항에 의하면 곡가조절용으로 방출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자는 이를 소비자에게만 판매하도록 규정되어 있는 바, 여기서 곡가조절용으로 방출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자라 함은 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접 위의 정부양곡을 구입한 판매업자를 가리키는 것이므로 정부 또는 정부대행기관이 아닌 다른 곳에서 매입한 양곡이 설사 곡가조절용으로 방출된 정부양곡이라 하더라도 위법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다(당원 1980.8.26 선고 80도47 판결 참조).
 2. 그렇다면양곡관리법 제23조 제2호에 의한 처벌의 대상이 되는 자는 정부 또는 정부대행기관으로부터 곡가조절용 양곡을 구입한 당해 양곡매매업자에 국한될 뿐, 그 행위의 상대방인 양곡의 구입자는 해당되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 이 사건에 있어 피고인들이 양곡매매업자인 제1심 공동피고인으로부터 그가 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접 구입한 곡가조절용 양곡을 매입한 것에 불과한 피고인들의 행위가 농수산부장관의 판매금지명령에 위반한 것이 아니라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 양곡관리법의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

양곡관리법 제17조 제1항 제1호,동법시행령 제16조 제1항에 의한 농수산부장관의 명령인 농수산부고시 제2904호 및 제3144호 3. 나. (3)항이 곡가조절용으로 방출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자는 이를 소비자에게만 판매하도록 규정하고 있는바 여기서 곡가조절용으로 방출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자라 함은 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접 위의 정부양곡을 구입한 판매업자를 가리키는 것이므로 정부 또는 정부대행기관이 아닌 다른 곳에서 매입한 양곡이 설사 곡가조절용으로 방출된 정부양곡이라 하더라도 위 법의 규제대상이 될 수 없다.