손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.09.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 속초시(소송대리인 변호사 임채균)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 속초지원 2003. 9. 26. 선고 2002가합846 판결
【변론종결】2004. 7. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 2002. 11. 7.부터 2004. 9. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 105,000,000원 및 이에 대한 2001. 9. 21.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을 제1호증의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 증언, 제1심 및 당심 증인소외 4,소외 2의 각 일부 증언, 제1심 법원의 주식회사 국민은행 및 속초새마을금고에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 제1차 전세권설정등기
 원고는소외 5 소유의 속초시(상세지번 생략) 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 3층 301호(이하 '이 사건 부동산‘이라고 한다)를 속초시 중앙동노인회의 경로당으로 사용하기 위하여 1995. 11. 6.소외 5과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 전세금 100,000,000원, 전세기간 1997. 11. 6.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고, 법무사인 피고에게 전세권설정등기신청업무를 위임하여, 1995. 11. 7. 이 사건 부동산에 관하여 제1순위의 전세권설정등기(이하 ’제1차 전세권설정등기‘라고 한다)를 경료하였다.
 나. 제2차 전세권설정등기
 (1) 원고는 위 전세기간이 만료하자, 1997. 11. 6.소외 5과 사이에 전세금을 105,000,000원으로 증액하고 전세기간은 1999. 11. 6.까지로 정하여 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약을 다시 체결하고, 피고에게 전세권설정등기신청업무를 위임하였다.
 (2) 당시 이 사건 부동산에 관하여는 제1차 전세권설정등기의 후순위로 ① 1995. 11. 11. 채권최고액 140,000,000원, 채무자소외 5, 채권자 속초새마을금고(변경 전 상호 금호새마을금고)로 된, ② 1995. 11. 11. 채권최고액 140,000,000원, 채무자소외 1, 채권자 속초새마을금고로 된, ③ 1996. 1. 23. 채권최고액 75,000,000원, 채무자소외 5, 채권자 속초축산업협동조합으로 된, ④ 1996. 1. 23. 채권최고액 75,000,000원, 채무자소외 1, 채권자 속초축산업협동조합으로 된, ⑤ 1996. 3. 29. 채권최고액 140,000,000원, 채무자소외 6, 채권자 속초새마을금고로 된, ⑥ 1996. 3. 29. 채권최고액 140,000,000원, 채무자소외 7, 채권자 속초새마을금고로 된, ⑦ 1997. 5. 6. 채권최고액 170,000,000원, 채무자소외 5, 채권자 농업협동조합중앙회로 된 각 근저당권설정등기가 경료되어 있었는바, 위 각 근저당권의 채권최고액의 합계는 880,000,000원이다.
 (3) 원고의 가정복지계 소속 담당공무원소외 3은 원고측에서 작성한 전세권설정계약서와 피고측으로부터 교부받은 전세권 해지증서 및 등기신청위임장 등의 서류에 원고 시장의 직인을 날인하여 피고측에게 교부하였고, 피고는 1997. 11. 19. 제1차 전세권설정등기의 말소등기신청을 하고, 1997. 11. 21. 원고 명의의 새로운 전세권설정등기신청을 하여 같은 날 위 각 근저당권보다 후순위로 원고의 전세권설정등기(이하 ‘제2차 전세권설정등기’라고 한다)가 경료되었다.
 다. 제3차 전세권설정등기
 (1)소외 5의 처인소외 1은 1999. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 1999. 5. 21. 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 원고는 1999. 9. 21.소외 1과 사이에 존속기간을 2001. 9. 21.까지로 하고 나머지는 종전과 같은 내용으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 전세권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고에게 전세권설정등기신청업무를 위임하였다.
 (2) 원고의 가정복지계 소속 담당공무원소외 4는 원고측에서 작성한 전세권설정계약서와 피고측으로부터 교부받은 전세권 해지증서 및 등기신청위임장 등의 서류에 원고 시장의 직인을 날인하여 피고측에게 교부하였다.
 (3) 피고는 1999. 9. 21.경 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 한국주택은행(이후 주식회사 국민은행에 합병되었다, 이하 ‘한국주택은행’이라고만 한다)으로부터도 채권최고액 650,000,000원과 325,000,000원의 각 근저당권설정등기신청업무를 위임받아 이를 처리하게 되었는데, 1999. 9. 21. 14:45경 접수번호 제13793호와 제13794호로 위 각 근저당권설정등기신청을 하고 접수번호 제13795호로 위 제2차 전세권설정등기의 말소등기신청을 한 후, 17:15경 접수번호 제13804호로 원고 명의의 새로운 전세권설정등기신청을 하여, 같은 날 한국주택은행의 각 근저당권설정등기보다 후순위로 원고 명의의 전세권설정등기(이하 ‘제3차 전세권설정등기’라고 한다)가 경료되었다.
 (4) 한편,소외 1은 위 각 근저당권을 담보로 한국주택은행으로부터 대출받은 금원으로 나.의 (2)항 기재 각 근저당권의 피담보채무를 변제하고 1999. 9. 28. 그 각 근저당권설정등기를 말소하였다.
 라. 경매절차의 진행 및 배당
 한국주택은행이 원고의 전세기간 만료 전인 2001. 7. 25. 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 임의경매신청을 함에 따라 경매절차가 진행되었는바, 2002. 11. 7.의 배당절차에서 배당할 금액 935,018,409원 중 최우선순위인 소액임차인 3명에게합계18,000,000원(8,000,000원+8,000,000원+2,000,000원), 2순위인 원고에게 2,790,000원(당해세), 3순위인 전세권자에게 40,000,000원, 4순위인 한국주택은행에게 874,228,409원이 각 배당되었고, 원고는 후순위 전세권자인 관계로 전세금반환채권에 관하여 전혀 배당을 받지 못하였다.
2. 원고의 주장
 가. 원고는 위 제2, 3차 전세권설정등기신청업무를 위임하면서 제1순위의 전세권설정등기가 경료되도록 해 달라고 의뢰하였는바, 피고는 등기신청업무를 전문으로 하는 법무사로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 함에도, 임의로 원고의 기존 전세권을 각 말소하고 후순위의 전세권설정등기가 각 경료되게 하였다.
 나. 피고는 위 각 전세권설정등기신청업무의 수임 당시 원고의 전세권설정등기 후에 근저당권설정등기가 경료되어 있어서 새로운 전세권설정계약에 기하여 선순위의 등기가 곤란한 경우에는 원고에게 그러한 사정을 설명하고 전세권변경등기 등의 방법으로 등기를 하게 하거나 기존 선순의의 등기를 그대로 유지하게 함으로써 원고로 하여금 전세금반환채권을 보전할 수 있는 기회를 갖도록 설명·조언할 주의의무가 있음에도 이를 게을리하였다.
 다. 피고는 한국주택은행으로부터 각 근저당권설정등기신청업무를 수임하기 전에 이미 원고로부터 제3차 전세권설정등기신청업무를 수임하였으므로 원고의 등기신청업무를 먼저 처리했어야 함에도 그 임무에 위배하여 위 각 근저당권설정등기신청을 먼저 함으로서 원고의 전세권이 위 각 근저당권보다 후순위가 되도록 하였고, 그렇지 않더라도 한국주택은행으로부터 원고의 이익과 상반되는 내용의 위임을 받은 피고로서는 위 사실을 원고에게 고지하여 원고가 전세권의 순위를 보전할 수 있도록 하였어야 함에도 이러한 의무를 위반하였다.
 라. 피고는 위와 같은 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 원고로 하여금 위 경매절차에서 전세금을 전혀 배당받지 못하는 손해를 입게 하였으므로 원고에게 전세금 상당인 105,000,000원 및 이에 대한 전세기간 만료일인 2001. 9. 21.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판 단
 가. 원고가 위임한 각 등기신청업무의 내용
 원고가 피고에게 제2, 3차 전세권설정등기신청업무를 위임하면서 이 사건 부동산에 관하여 제1순위의 전세권설정등기가 설정될 수 있도록 하여 달라고 의뢰하였다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인소외 3, 제1심 및 당심 증인소외 4의 각 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제1호증, 갑 제6호증의 2의 각 기재에 의하면 원고가 위 각 전세권설정등기신청업무를 위임하면서 작성한 각 전세권설정계약서에 ‘순위 제1번의 전세권설정계약을 체결’한다는 문구가 기재되어 있음이 인정되나, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 3, 5, 11, 15, 21, 22, 28, 29의 각 기재에 비추어 보면 원고는 전세권설정계약서에 의례적으로 위와 같은 문구를 기재해 왔을 뿐이고 그에 관하여 항상 제1순위의 전세권설정등기가 경료된 것은 아니었다 할 것이므로, 위 인정사실만으로는 원고 주장과 같은 위임이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 주의의무 위반으로 인한 손해배상책임의 발생
 (1) 의뢰인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만, 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있다고 할 것이다{법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결 참조)}.
 살피건대, 피고는 등기사무에 관한 전문적 식견을 가진 법무사인 반면, 원고는 일반 시민이 아닌 지방자치단체이기는 하나 이 사건 각 등기신청업무가 원고의 소속 부서 중 재산관리나 회계를 전문으로 담당하는 부서가 아닌 가정복지계의 경로당 관리업무 중 일부에 불과하였던 점, 전세권자가 전세권설정등기를 경료하는 가장 큰 이유는 전세금반환채권을 확보하기 위해서라는 점을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 법무사인 피고는 원고에게 ① 기존의 전세권설정등기를 말소하고 새로운 전세권설정등기를 경료하면 원고의 전세권은 새로운 전세권설정등기 이전에 등기한 근저당권자들보다 후순위로 밀려난다는 점, ② 이해관계인인 후순위 근저당권자들의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 전세기간의 연장 또는 전세금 증액을 목적으로 하는 전세권변경의 부기등기를 경료하면 기존 전세권의 우선순위를 유지할 수 있다는 점, ③ 전세기간이 만료되어 용익물권으로서의 전세권이 소멸하더라도 전세금반환채권을 담보하기 위한 담보물권의 범위 내에서는 전세권설정등기가 여전히 유효하므로 위와 같은 부기등기가 불가능한 경우에도 후순위의 새로운 전세권설정등기를 경료하는 대신 기존의 전세권설정등기를 유지하면 기존의 전세금반환채권에 관하여 확보된 우선권은 유지할 수 있다는 점을 각 설명하여 원고에게 각각의 장단점을 비교하여 선택할 수 있는 기회를 제공할 의무가 있다 할 것이다(만약 피고가 위와 같은 설명을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 원고가 기존의 전세권설정등기를 말소하고 새로운 전세권설정등기를 경료함으로써 기존의 우선권을 상실하는 방법을 선택하지는 아니하였을 것으로 보인다).
 (2) 또한 피고가 제3차 전세권설정등기신청업무의 수임을 전후하여 한국주택은행으로부터도 이 사건 부동산에 관한 각 근저당권설정등기신청업무를 수임하였음은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고가 먼저 등기신청업무를 위임하였다면 제3차 전세권설정등기를 신청한 이후에 위 각 근저당권설정등기신청업무를 처리했어야 할 것이고, 한국주택은행의 업무 위임이 먼저 있었다 하더라도 피고로서는 위와 같이 선순위의 각 근저당권설정등기가 경료될 예정임을 원고에게 고지하여 원고에게 전세금반환청구권의 확보를 위하여 조치를 취할 수 있는 기회를 제공할 의무가 있다 할 것이다. 
 (3) 그런데, 갑 제7, 9호증의 각 기재와 제1심 증인소외 3, 제1심 및 당심 증인소외 4의 각 증언을 종합하면 피고는 제2, 3차 전세권설정등기신청업무를 수임하여 처리함에 있어서 원고에게 위와 같은 설명·조언을 하지 않았고, 제3차 전세권설정등기신청업무를 처리함에 있어서도 한국주택은행의 각 근저당권설정등기를 먼저 경료한 이후 전세권설정등기를 경료하기로 원고와 합의하였다는소외 1의 말을 믿은 나머지, 위 합의의 진위여부를 확인하지도 아니하고 제3차 전세권설정등기보다 선순위의 근저당권설정등기가 경료될 예정임을 원고에게 고지하지도 아니하였음이 인정된다.
 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주의의무 위반으로 제1, 2차 전세권설정등기가 각 말소되어 2002. 11. 7.의 배당기일에 배당을 받지 못하게 됨으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (위 인정사실에 반하여, 피고는 원고와 근저당권설정자소외 1 사이의 합의에 따라 한국주택은행의 각 근저당권보다 후순위로 제3차 전세권설정등기신청을 하게 된 것이고, 그렇지 않더라도 원고의 표현대리인인소외 1이 의뢰하는 바에 따라 업무를 처리하여 주었으므로 원고가 배당기일에 배당을 받지 못한데 대한 책임이 없다고 주장한다.
 그러나, 원고와소외 1 사이에 피고 주장과 같은 합의가 있었으며,소외 4도 피고 사무실에 전화하여소외 1이 원하는 대로 할 것을 요구하였다는 점에 부합하는 듯한 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재와 제1심 및 당심 증인소외 2의 증언은 위 인정사실에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고와소외 1 사이의 합의에 따라 한국주택은행의 각 근저당권보다 후순위의 전세권을 설정하였다는 피고의 주장은 이유 없고, 피고에게 원고와소외 1 사이에 그와 같은 합의가 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없어소외 1이 표현대리인에 해당한다는 피고의 주장도 이유 없다)
 다. 손해배상의 범위
 피고가 배상할 금액은 제1순위의 제1차 전세권설정등기가 말소되지 않고 남아 있었더라면 원고가 위 2002. 11. 7.의 배당기일에서 근저당권자인 한국주택은행에 앞서 배당받았을 금액인 100,000,000원인바, 다만 갑 제7호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 및 당심 증인소외 4의 증언에 의하면 원고로서도 즉시 등기부등본을 확인하지 아니하여 손해를 미연에 방지하거나 줄일 수 있는 기회를 놓친 과실이 있다 할 것이므로 이를 참작하여 피고의 책임의 범위를 50%로 제한함이 상당하다.
 라. 소 결
 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 50,000,000원(100,000,000원×50%) 및 이에 대한 위 배당기일인 2002. 11. 7.부터(배당기일 이전에 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없다) 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2004. 9. 8.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%{원고는 완제일까지구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 소정의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나,구법 제3조 제1항 본문 중 ‘대통령령으로 정하는 이율’ 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 20%로 한다고 규정하고 있으므로, 그에 따르기로 한다}의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 지상목 장준현