마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)·도로교통법위반(사고후미조치)·범인도피교사 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2023.02.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이영창, 조현욱, 윤신명, 이현주(기소), 김충한(공판)
【변 호 인】 변호사 신알찬 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 8. 16. 선고 2021고합628, 871(병합), 984(병합), 1104(병합), 1128(병합), 1130(병합), 2022고합41(병합), 98(병합), 239(병합), 333(병합), 430(병합) 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 및 법리오해(원심 판시 2022고합239호 사건 부분)
 피고인이 공소외인과 함께 필로폰을 투약한 사실은 있지만, 2021. 3. 29.경 공소외인에게 필로폰을 판매하거나 교부한 사실은 없다. 공소외인은 원심법정에서 피고인으로부터 필로폰을 매수한 사실이 없다고 증언하였는데, 위 법정증언은 공소외인과 피고인 사이의 관계, 공소외인이 수사기관 진술 당시 필로폰 중독 상태로 정신적으로 피폐했던 점 등을 종합해 볼 때 신빙성이 높음에도, 이를 배척하고 이 부분 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 5년, 이수명령 40시간, 몰수, 9,537,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사
 1) 사실오인[원심 판시 무죄 부분(2022고합430호 사건)]
공소외 2는 원심에서 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 증언을 하였는데, 공소외 2가 범행일로부터 4개월 뒤에 수사기관에서 조사를 받을 당시 위 법정증언과 동일한 취지의 진술을 한 점, 공소외 2가 투숙 장소를 명확히 특정하고 있는 점, 인천 송도 및 오산시에 갔다는 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 공소외 2의 진술 내용과 배치된다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 공소외 2의 위 증언은 신빙성을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 합리적 이유 없이 공소외 2의 법정 증언을 배척하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 공소장 변경 및 이에 대한 허가
 검사는 당심에서, 원심이 무죄로 판단한 2021. 4. 11.자 필로폰 투약과 제공의 점(2022고합430)에 관하여 공소사실을 아래 3의 다. 1)항 기재와 같이 택일적으로 추가하여 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 위 택일적 공소사실도 당심의 심판대상이 되었다. 아래에서는 변경 전 원심의 심판대상인 기존 공소사실에 대한 검사의 항소이유와 택일적으로 변경된 공소사실에 관하여 차례로 판단한다.
3. 판단
 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 원심 판단의 요지
 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외인에게 필로폰을 판매하였다고 판단하였다.
 가) 공소외인은 2021. 11. 12. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 유죄판결을 선고받았고(인천지방법원 2021고단6872) 위 판결은 그대로 확정되었는데, 그 범죄사실에 공소외인이 피고인으로부터 원심 판시 범죄사실 제10항과 같은 내용으로 필로폰 1g을 50만 원에 매수하였다는 내용이 포함되어 있다.
 나) 공소외인은 수사기관에서부터 위 형사재판까지 일관하여 피고인으로부터 필로폰을 매수하여 투약하였다고 인정하며 피고인에게 필로폰의 판매를 요구하고 그 대금을 지급한 수단, 필로폰을 전달받은 방법 등에 관하여 상세히 진술하였다. 공소외인은 위 형사재판에서 국선변호인의 조력을 받았다.
 다) 위와 같은 사실관계에 더하여, ① 공소외인은 원심 법정에서 피고인에게 50만 원을 새벽에 송금한 경위에 대해 설명하며 ‘피고인이 대납한 병원비를 변제한 것’이라거나 ‘빌린 돈을 갚았다’거나 ‘생일 축하금을 보냈다’는 등으로 진술을 수차례 번복하였는데 이러한 공소외인의 설명은 그 자체로 납득하기 어려운 점, ② 공소외인과 피고인이 다수의 편지를 통해 연락을 주고받았는데 공소외인은 이에 대해 부인하였다가 번복하고 인정한 점, ③ 공소외인이 수사기관 조사 당시 필로폰 투약으로 인해 정신적으로 불안정하거나 피폐한 상태에서 허위 자백하였다고 볼 근거가 없는 점 등의 사정을 감안하면, 이 부분 공소사실과 달리 피고인으로부터 필로폰을 매수한 사실이 없고 다른 사람으로부터 필로폰을 매수하여 투약하였을 뿐이라는 취지의 공소외인의 원심 법정진술은 신빙성이 떨어져 믿을 수 없고, 앞서 본 형사판결의 증명력에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
 2) 이 법원의 판단
 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 공소외인은 원심에서 피고인에게 50만 원을 송금한 경위에 대해 수회에 걸쳐 번복하며 불명확하게 설명하였고 그 설명이 피고인과 공소외인의 관계 및 송금 일시에 비추어 볼 때 쉽게 납득하기 어려운 점, ② 공소외인은 관련 형사사건 검찰 조사과정에서 필로폰 매수 경위에 대해 ‘피고인에게 새벽에 전화를 걸어 필로폰 약 1g을 달라고 한 다음, 2021. 3. 29. 03:53경 피고인이 불러주는 계좌로 대금 50만 원을 입금하자, 피고인이 줄 수 있는 필로폰이 부족하다고 하면서 퀵배달을 이용해 필로폰이 들어있는 일회용 주사기 3개(총 0.5g)를 주거지로 가져다주었다’, ‘당시 피고인과 교제하는 관계였으니 물건(필로폰)을 좀 달라고 했으나 사이가 좋지 않아 피고인이 거절을 했고, 그렇다면 물건을 사겠다고 하여 매수하게 되었다’, ‘당일 오후에 병원 진료가 있어 피고인이 차로 데려다 주었고 그 이후 모텔로 이동하여 필로폰 0.5g을 추가로 받았는데 그 당시 잠을 못자고 피곤하였기에 추가 필로폰을 차에서 받았는지 모텔에서 받았는지 정확히 기억나지 않는다’고 진술하였는데, 이러한 공소외인의 진술은 매우 상세하고 개연성이 높아 필로폰 투약과 가족 사정으로 정신적으로 불안정하거나 피폐한 상태에서 허위로 지어낸 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 검사의 기존 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단
 1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2021. 4. 11. 오후경 서울 서초구 (지번 1 생략) ‘○호텔’ 불상의 호실에서 필로폰 약 0.1g이 담긴 일회용 주사기에 생수를 넣어 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 투약하고, 계속하여 필로폰 약 0.1g이 담긴 일회용 주사기에 생수를 넣어 공소외 2의 팔에 주사하는 방법으로 공소외 2에게 필로폰을 제공하였다.
 2) 원심 판단의 요지
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 2가 2021. 4. 11. 서울 서초구 서초동 반포대로에 있는 ‘○호텔’에 투숙하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 가) 증인 공소외 2는 원심 법정에서 ‘피고인과 함께 2021. 4. 11. 오후 1:43경 서울 영등포구 여의도동에 있는 여의나루에 갔다가, 바로 서울 서초구 서초동 반포대로에 있는 “○호텔”로 옮겼고 그곳에서 필로폰을 투약하였다.’고 진술하였다. 그러나 피고인이 2021. 4. 11. 오후 4:00와 4:15경 ‘현대아울렛 인천 송도점’을 들른 것으로 확인되는 점, 공소외 2의 법정진술이 구체적이지 못하고 사건 당일에 대한 기억이 희미한 것으로 보이는 점을 감안하면 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 법정진술은 그대로 믿기 어렵다.
 나) 공소외 2의 소변과 피고인의 모발에서 필로폰 양성 반응이 나왔다는 각 수사보고의 내용은 피고인이 필로폰을 투약하고 공소외 2에게 필로폰을 제공하였다는 장소가 이 부분 공소사실과 같은 ‘○호텔’인지 여부에 관하여 중립적인 사정에 불과하다.
 3) 이 법원의 판단
 원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 공소외 2는 이 법정에 다시 증인으로 출석하여 ‘2021. 4. 11. 피고인과 함께 투숙한 숙박장소는 기억이 나지 않는다’고 증언하였고, ‘피고인은 증인과 2021. 4. 11. 오산시 (지번 2 생략)에 있는 △△△△△ △△△ 호텔에 투숙하였다고 주장하는데 어떤가요?’라는 검사의 질문에 대해 그렇다고 진술하면서도 ‘당시 있었던 일이 기억나지 않고 수사기관에서 조사받을 때에도 (당시 있었던 일이) 명확히 기억나지 않았다’, ‘2021. 4. 11. 오후 6:33과 다음날 새벽 3:02에 찍은 사진에서 입고 있는 옷을 볼 때 ○호텔에서 찍은 것이 분명하다’, ‘○호텔에서 필로폰을 투약한 것과 사진 찍은 날 필로폰을 투약한 것은 맞으나 △△△△△ 호텔에서 필로폰을 했는지 기억이 나지 않는다’고 증언하였는데, 이러한 공소외 2의 이 법정진술은 이 부분 공소사실에 정확히 부합하지 않는데다가 구체적이지 않고 일관성도 없어 그대로 믿기 어려운 점, ② 공소외 2의 원심 및 당심 법정증언 외에 피고인과 공소외 2가 2021. 4. 11. 서울 서초구 서초동 반포대로에 있는 ‘○호텔’에 숙박하였다는 점을 뒷받침할만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 다. 택일적으로 변경된 공소사실에 대한 판단
 1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2021. 4. 11. 오후경 오산시 (지번 2 생략)에 있는 ‘△△△△△ △△△’ 호실불상에 투숙한 후 취침하였다가 깨어난 때로부터 위 호실불상에서 퇴실한 2021. 4. 12. 11:00 사이 불상경 위 호실불상에서 필로폰 약 0.1g이 담긴 일회용 주사기에 생수를 넣어 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 투약하고, 계속하여 필로폰 약 0.1g이 담긴 일회용 주사기에 생수를 넣어 공소외 2의 팔에 주사하는 방법으로 공소외 2에게 필로폰을 제공하였다.
 2) 판단
 피고인은 이 부분 공소사실에 대해 2021. 4. 11. 공소외 2를 만나 오산시 소재 ‘△△△△△ △△△’에 방을 잡아서 공소외 2를 쉬게 하고, 다음 날 아침 공소외 2를 태워서 서울로 돌아온 사실은 인정하면서도 그곳에서 공소외 2에게 필로폰을 제공하고 필로폰을 투약한 사실은 없다고 주장한다.
 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 2021. 4. 16. 압수한 공소외 2의 소변과 같은 해 6. 17. 압수한 피고인의 모발을 각 감정한 결과 모두 필로폰 양성반응이 나왔다는 취지의 각 수사보고와 증인 공소외 2의 법정진술이 있다.
 그러나 증인 공소외 2는 원심법정에서는 ‘피고인과 2021. 4. 11. 서울 서초구 서초동 반포대로에 있는 “○호텔”에서 필로폰을 투약하였다’고 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 ‘피고인은 증인과 2021. 4. 11. △△△△△ △△△이라는 호텔에 투숙하였다고 주장하는데 어떤가요?’라는 검사의 질문에 대해 그렇다고 대답하면서도, △△△△△ △△△에서 투약했는지 여부에 대해 기억이 나지 않는다고 증언하였고, 오히려 2021. 4. 11. 오후 6:33과 다음날 새벽 3:02에 찍은 사진은 ○호텔에서 찍은 것이고 ○호텔에서 필로폰을 투약하였다고 증언하기도 하여 결국 이 부분 공소사실에 대해 제대로 증언하지 못하였다. 공소외 2의 소변과 피고인의 모발에서 필로폰 양성 반응이 나왔다는 각 수사보고의 내용의 기재만으로는 공소외 2와 피고인이 필로폰을 투약한 사실이 있다는 점을 넘어 피고인이 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 필로폰을 제공하고 투약하였다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 피고인이 위 공소사실 기재 범행을 저질렀음을 인정할 증거 또는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 라. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 원심은, ① 마약류 범죄는 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 개인은 물론 사회 전반에 미치는 해악이 상당히 큰 점, 피고인이 필로폰을 투약하고 합성대마와 필로폰, 대마를 매매하기까지 한 점, 피고인이 소지하고 있던 필로폰, 케타민, 엑스터시, 합성대마, 대마의 양이 적지 않은 점, 피고인이 통행량이 많은 교차로에서 교통사고를 내고 도주한 후 범인도피교사 범행까지 저질러 죄질이 매우 불량하고 그 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인이 판시 전과 외에 마약류 범죄로 3번이나 처벌받은 전력과 교통사고 관련 범죄로 처벌받은 전력도 있음에도 누범기간 중에 이 사건과 같은 다수의 범행을 저지른 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, ② 다만 피고인이 대부분의 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인은 수사기관의 수사에 협조하여 상당량의 마약류가 압수된 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한 다음, ③ 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 원심 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 징역 5년, 이수명령 40시간, 몰수, 9,537,000원 추징으로 정하였다. 
 피고인이 항소심이 진행 중인 2023. 2. 6. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주치상) 등의 피해자인 공소외 3을 위하여 500만 원을 형사공탁하였으나, 다른 한편, 앞서 본 바와 같이 피고인이 취급한 마약류가 대마, 필로폰 뿐 아니라 합성대마 등으로 다양하고 그 양도 상당하며, 특히 동종 마약류 범죄로 4회의 실형 전과가 있음에도 그 누범기간 중에 또다시 동종의 이 사건 마약류 범행을 다수 저지른 점, 신호를 위반하여 교통사고를 발생시키고도 부상당한 피해자 등을 내버려 두고 도망한 뒤 제3자인 공소외 4를 압박하여 그로 하여금 그가 운전한 것처럼 허위 진술하도록 하여 범인도피교사죄로 처벌되기에 이른 점 등 이 사건의 여러 정상을 두루 살펴보면 원심의 양형이 다소 가벼운 것으로 보여지는 점을 함께 감안하면, 원심의 양형 판단은 결과적으로 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 이 법원의 양형 심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 이와 같이 그대로 유지하는 것이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[당심에서 추가된 택일적 공소사실도 3의 다. 2)항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 변경 전 원심의 심판대상이었던 기존 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 택일적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조)].

판사 최수환(재판장) 정현미 김진하