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등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2010. 7. 2. 선고 2010허2124 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘답변서에 대한 의견서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 디자인의 등록요건 판단에 있어 그 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005후1097 판결 등 참조), 그 구성요소 중 물품의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 그것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 심미감에 따라 판단해야 할 것이며, 보는 방향에 따라 느껴지는 미감이 같기도 하고 다르기도 할 경우에는 그 미감이 같게 느껴지는 방향으로 두고 이를 대비하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007후4830 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여, 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 정면의 형상과 모양이 잘 드러나면서 미감이 같게 느껴지는 방향에서 본 정면도를 중심으로 하여 ‘아이팩마스크’에 대한 이 사건 등록디자인(등록번호 제265337호) “”과 ‘아이마스크’에 대한 원심 판시 비교대상디자인 2 “”를 대비하여 보면, 양 디자인은 상부와 하부를 원호 형상으로 하되, 좌측면은 두껍고 원호의 굽은 부분을 지나 우측면으로 갈수록 폭이 얇아지는 비대칭 형상을 취하고 있는 점, 좌우 양측 면의 모서리가 둥글게 처리되어 있는 점 등에서 서로 유사하다. 그런데 양 디자인의 위와 같은 유사점이 설령 그 대상 물품인 ‘아이팩마스크’ 또는 ‘아이마스크’의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이라 하더라도, 이는 보는 사람의 주의를 끄는 특징적인 부분에 해당하고, 더욱이 양 디자인의 대상 물품인 ‘아이팩마스크’ 또는 ‘아이마스크’의 기능을 확보하기 위하여 그 정면부가 반드시 위와 같은 형상을 갖고 있어야 한다고는 볼 수 없으며, 동일한 기능을 수행하면서도 전체적인 미감을 고려하여 그 정면부의 형상이 얼마든지 다르게 구성될 수 있으므로, 이 부분은 위 물품을 대하는 일반 수요자가 느끼는 전체적인 심미감에 영향을 미치는 요소임이 분명하다.
 그렇다면 양 디자인은 전체적으로 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라 할 것이고, 비록 양 디자인이 상·하부 원호 형상의 기울기의 정도, 좌우 양측 면의 폭의 넓이 등의 세부적인 점에 있어서는 서로 차이가 있다고 하더라도, 이러한 차이점은 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 미세한 차이에 불과하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 수 없으므로, 이와 같은 차이점으로 인하여 양 디자인의 전체적인 심미감이 달라진다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 원심은 양 디자인을 대비 판단하면서, 앞서 본 바와 같은 유사점이 위 디자인의 기본적·기능적 형태에 불과하거나 옛날부터 흔히 사용되어 왔고 여러 디자인이 다양하게 고안되었던 비교적 단순한 디자인이라는 등의 이유로 그 중요도를 낮게 평가하여야 한다고 단정한 나머지, 양 디자인의 세부적인 차이점을 들어 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인 2와 유사하지 않다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 디자인의 유사 여부에 관한 판단 기준 및 구성요소 중 물품의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이 있는 디자인의 동일·유사 여부의 판단 방법
[2] 아이팩마스크에 대한 등록디자인인 “”과 아이마스크에 대한 비교대상디자인 2인 “”은 전체적으로 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라 할 것인데, 양 디자인의 세부적인 차이점을 들어 위 등록디자인이 비교대상디자인 2와 유사하지 않다고 판단한 원심판결에는 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
산업안전보건법위반·업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 하만영
【원심판결】 창원지법 2009. 11. 5. 선고 2009노1197 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
구 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다)은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서같은 조 제4항에서제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며,법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면,사업주에 대한법 제66조의2,제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 수직철근의 설치작업의 진행단계에 따른 적절한 철근지지대의 설치 개수나 설치순서 등의 작업방법을 정하지 않은 시공방법상의 잘못은규칙 제8조의2에서 요구하는 안전진단 실시 등의 안전조치의무 위반에 해당하지 않는다는 이유로,피고인 1,피고인 3 주식회사가규칙 제8조의2에서 정하는 안전진단 등의 위험방지조치의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2.피고인 1,2의 상고이유에 대한 판단
 가. 법리오해의 점에 대하여
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 철근지지대의 설치 개수나 설치순서 등의 작업방법을 정하지 않은 공사의 관리·감독업무에 관한 주의의무 위반과규칙 제8조의2에서 요구하는 안전진단 실시 등의 안전조치의무 위반이 서로 다름을 전제로피고인 1의 구 산업안전보건법 위반죄에 대하여는 무죄를 선고하면서도피고인 2의 업무상과실치사죄에 대하여는 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 나. 나머지 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1은 교량기초케이슨 및 교각제작공사를 하도급받은피고인 3 주식회사의 현장소장으로서,피고인 2는 현장에 상주하는 컨소시엄의 주관회사인공소외 주식회사 소속의 현장소장 및 안전보건총괄책임자로서 각각 사전에 철근의 붕괴예방을 위하여 작업의 진행비율에 따른 적절한 수량의 철근지지대가 충분히 설치되도록 감독하는 등 공사의 실시에 관한 관리·감독업무에 관한 주의의무가 있음에도, 시공방법상의 잘못 등으로 자신들에게 부여된 주의의무를 충분히 다하지 못하는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다는 이유로, 위 피고인들에 대한 업무상과실치사죄를 유죄로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 다소 적절치 않은 점이 있으나, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 사업주에 대하여구 산업안전보건법 제66조의2,제23조 제3항 위반죄가 성립하기 위한 요건 및 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 외에 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 사업주에 대하여 위 죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 교량기초케이슨 및 교각제작공사의 하도급업체 근로자가 철근조립작업 중 철근지지대의 수량부족 등으로 인해 넘어진 수직철근에 머리를 부딪쳐 사망한 사안에서, 수직철근 설치작업의 진행단계에 따른 적절한 철근지지대의 설치 개수나 설치순서 등의 작업방법을 정하지 않은 시공방법상의 잘못은산업안전기준에 관한 규칙 제8조의2에서 요구하는 안전진단 실시 등의 안전조치의무 위반에 해당하지 않는다는 이유로 위 하도급업체와 그 업체 종업원인 현장소장에게구 산업안전보건법 제66조의2,제23조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 반면, 철근 붕괴 예방을 위하여 적절한 수량의 철근지지대가 충분히 설치되도록 감독하는 등 공사 실시의 관리·감독업무에 관한 주의의무 위반이 인정된다는 이유로 위 현장소장과 컨소시엄 주관회사 종업원인 현장소장에게 업무상과실치사죄가 성립한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해·폭행)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)(변경된죄명:강간)·강간·준강간·상해·폭행 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강진영
【원심판결】 부산고법 2010. 7. 21. 선고 2010노375 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사실오인 관련 상고이유에 대하여
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2008. 12.경에서 2009. 1.경 사이 일자불상 20:00경 의식을 잃어 항거불능상태에 있는 피해자를 간음하고, 2009. 4. 22. 19:00경 피해자를 방바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 목을 조르고 전화를 못하도록 피해자의 휴대폰을 던지는 등 피해자를 폭행한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 심리를 다하지 않은 위법이 없다.
 그리고 기록에 의하면 피고인의 2009. 3. 16. 20:30경 상해 범행과 같은 해 4. 23. 새벽경 흉기휴대상해 범행에 대하여는 피고인과 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 사실오인이 있다는 점을 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 그 점을 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 피고인이 위 범행들에 대하여 사실오인을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 
 2. 공소장변경 관련 상고이유에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결,대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 2009. 4. 22.자 강간의 공소사실은 피해자의 적법한 고소에 의하여 제기되었고 그 후 고소가 취소됨이 없이 유지되고 있는 사실, 피고인은 수사기관에서부터 제1심과 원심에 이르기까지 그 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 만난 것은 인정하면서, 술에 취하여 피해자의 목을 조르고 피해자의 휴대폰을 던지는 등 폭행하였다는 부분은 기억나지 않으나 피해자를 강제로 간음하였을 리가 없다고 변명하였고, 나아가 피해자를 폭행하였다는 부분에 관하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 주장한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 2009. 4. 22.자 폭행은 위 강간의 공소사실에 포함되어 있고, 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 원심이 적법한 고소가 존재하는 위 강간의 공소사실에 대하여 강간 범행이 인정되지 않고 다만 그 강간 범행의 수단인 폭행만이 인정된다는 이유로 공소장변경 절차 없이 폭행죄를 인정한 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다.
 따라서 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소장변경의 요부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 양형부당의 상고이유에 대하여 
 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건
[2] 피해자의 적법한 고소가 있는 ‘강간’의 공소사실은 인정되지 않고 그 수단인 ‘폭행’만이 인정된다는 이유로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 폭행죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이형하)
【피고, 항소인】 성동세무서장 외 2인
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 3. 선고 2009구합54628 판결
【변론종결】2010. 10. 14.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에 대하여, 피고 성동세무서장이 2009. 1. 16. 한 2003년 2기분 부가가치세 2,066,060원의 부과처분, 2009. 4. 8. 한 2004년 2기분 부가가치세 3,326,750원의 부과처분 및 2005년 1기분 부가가치세 47,083,560원의 부과처분, 피고 창원세무서장이 2009. 1. 14. 한 2003년 2기분 부가가치세 2,515,510원의 부과처분, 피고 천안세무서장이 2009. 1. 12. 한 2003년 2기분 부가가치세 9,356,180원의 부과처분을 모두 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결서 제3면 제10행 내지 제4면 제6행 사이의 “라.”, “마.”, “바.”, “사.” 부분을 “마.”, “바.”, “사.”, “아.”로 고치고, 제1심 판결서 제5면 제6행 내지 제7행의 관계 법령을 별지 관계 법령으로 대체하며, 아래와 같이 추가하여 판단하는 외에는 제1심 판결서 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 판단
 가. 피고들의 주장
구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국세기본법’이라고 한다) 제21조 제2항 제4호에 의하면 수시부과에 의하여 징수하는 국세에 있어서는 수시부과할 사유가 발생하는 때가 납세의무의 성립시기인바, 이 사건 각 부과처분은 수시부과할 사유가 발생하여 납부기한을 새로이 지정하여 고지한 것이므로, 이로 인한 조세채권은 회생절차개시결정 후 납세의무가 성립한 조세채권으로서 공익채권에 해당한다.
 나. 판단
 살피건대,국세기본법 제21조 제2항 제4호는 수시부과에 의하여 징수하는 국세에 있어서의 납세의무의 성립시기는 수시부과할 사유가 발생하는 때라고 규정하고 있고,구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항은 사업장 관할세무서장은 사업자가 예정신고를 하지 아니하는 때, 예정신고한 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때, 기타 대통령령이 정하는 사유가 있는 때에는같은 법 제21조의 규정을 준용하여 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사하여 결정 또는 경정하고 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제70조의2는 수시부과의 범위로서같은 법 제23조 제2항에 규정하는 기타 대통령령이 정하는 사유는제68조 제2항 각 호의 사유로 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제68조 제2항은 사업장의 이동이 빈번한 때(제1호), 사업장의 이동이 빈번하다고 인정되는 지역에 사업장이 있는 때(제2호), 휴업 또는 폐업상태에 있는 때(제3호), 신용카드가맹점 또는 현금영수증가맹점 가입대상으로 지정받은 사업자가 정당한 사유없이 신용카드가맹점 또는 현금영수증가맹점으로 가입하지 아니한 경우로서 사업규모나 영업상황으로 보아 신고내용이 불성실하다고 판단되는 때(제4호), 영세율등조기환급신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때(제5호)를 규정하고 있는 점, 부가가치세의 납세의무는 과세기간이 종료하는 때에 성립하고 납세의무자의 신고나 과세관청의 결정에 의해 구체적 납세의무가 확정되는 것이나, 부가가치세의 수시부과처분은 납세의무가 성립하기 전에 미리 그 수시부과할 사유가 발생한 때까지의 부가가치에 대해 부과하는 것으로서 수시부과에 의해 결정된 과세표준은 과세기간이 끝난 후의 신고와 결정에 의한 과세표준에 통산되는 것인 점(대법원 1994. 12. 13. 선고 93누10330 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 부가가치세의 수시부과처분은 사업장의 이동이 빈번한 경우 등과 같이 장래 조세채권의 확보가 용이하지 않게 될 사유가 발생한 때에 조세채권의 조기확보를 위한 수단으로서 납세의무가 성립하기 전에 미리 그 수시부과할 사유가 발생한 때까지의 부가가치에 대해 부과하는 것이므로, 이 사건 각 부과처분에 있어서와 같이 그 처분 당시 이미 과세요건이 충족되어 성립되어 있었던 부가가치세의 부과처분을 하는 경우에는 위 관계 규정 소정의 수시부과의 범위에 포함된다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제주지법 2010. 1. 14. 선고 2009노495 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
실제의 본명 대신 가명이나 위명을 사용하여 사문서를 작성한 경우에 그 문서의 작성명의인과 실제 작성자 사이에 인격의 동일성이 그대로 유지되는 때에는 위조가 되지 않으나, 명의인과 작성자의 인격이 상이할 때에는 위조죄가 성립할 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79도908 판결 참조).
 원심이 인정한 사실 및 제1심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 ‘○○○’이라는 가명을 사용하여공소외인이 운영하는 다방에 종업원으로 취업하면서 선불금으로 100만 원을 받고 이에 대한 반환을 약속하는 내용의 이 사건 현금보관증을 작성, 교부하게 된 사실, 피고인은 위 다방에 취업하기 위하여 피고인의 실제 나이보다 4살 어린 1954년생으로 가장하였고, 위 현금보관증에도 본인의 실명과 실제 주민등록번호 대신에 ‘○○○’이라는 가명과 출생연도 부분이 허위인 주민등록번호를 기재하여 교부한 사실,공소외인은 ‘○○○’이 피고인의 가명이라는 것과 위 주민등록번호가 실재하지 않는 번호라는 것을 모르고 있었던 사실 등을 알 수 있다. 현금보관증이라는 문서의 성질과 기능, 위와 같은 작성 경위에 비추어 보면 이 사건 현금보관증에 표시된 명칭과 주민등록번호 등으로부터 인식되는 인격은 ‘1954년에 출생한 52세 가량의 여성인○○○’이고, 1950년생인 피고인과는 다른 인격인 것이 분명하므로, 이 사건 문서의 명의인과 작성자 사이에 인격의 동일성이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 비록 피고인이 위 ‘○○○’이라는 가명을 다방에 근무하는 동안 계속 사용해 왔고, 주소는 실제 피고인의 주소와 동일하게 기재되어 있으며, 피고인이 위 문서로부터 발생할 책임을 면하려는 의사나 편취의 목적을 가지지는 않았다고 하더라도, 위 문서를 작성함에 있어서 자신이 위 문서에 표시된 명의인인 ‘1954년생○○○’인 체 가장한 것만은 분명하므로, 명의인과 작성자의 인격의 동일성을 오인케 한 피고인의 이러한 행위는 사문서 위조, 동행사죄에 해당한다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 현금보관증의 명의인과 이를 작성한 피고인 사이에 인격의 동일성이 유지된 것으로 보아 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사문서위조 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 본명 대신 ‘가명’이나 ‘위명’을 사용하여 사문서를 작성한 경우, 사문서위조죄가 성립하는지 여부
[2] 피고인이 다방 업주로부터 선불금을 받고 그 반환을 약속하는 내용의 현금보관증을 작성하면서 가명과 허위의 출생연도를 기재한 후 이를 교부한 행위가, 사문서위조죄 및 동행사죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 김영태)
【피고, 피상고인】 서울특별시 노원구 (소송대리인 변호사 서성건)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 6. 30. 선고 2010나506 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항,제28조 제1항 등의 규정에 의하여 특별시장·광역시장 또는 도지사로부터 공유재산 관리의 권한을 위임받은 시장·군수 또는 구청장이 공유재산인 잡종재산을 대부하는 행위는 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결 참조).
 한편,지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조 제1항,제2항은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하고자 하는 경우에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 그 밖에 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하며, 그 지방자치단체의 장 또는 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 그러므로 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 규정에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다52335 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 서울특별시와 이 사건 부지에 관하여 종전에 체결하였던 1995. 4. 11.자 무상 대부계약의 계약기간이 종료한 후 서울특별시로부터 이 사건 부지에 관한 관리를 위임받은 피고로부터 2008. 4. 21. 이 사건 부지에 관한 새로운 대부계약서를 송부받고 그 계약서에 기재된 대부료 38,597,020원을 피고에게 납부한 것은 특별한 사정이 없는 한 서울특별시와 이 사건 부지에 관한 유상의 새로운 대부계약을 체결하는 것에 동의한 것으로 볼 수 있고, 원고가 위 대부료 납부 당시 이의를 유보하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고와 서울특별시 사이에 유효한 대부계약이 새롭게 체결된 것으로 보아야 한다는 취지의 이유로, 원고가 법률상 원인 없이 피고에게 대부료 상당의 금원을 지급하였음을 들어 그 반환을 구하는 이 사건 청구를 배척한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍하기 어렵다.
 가. 기록에 의하면, ① 피고는 2008. 4. 21. 원고에게 대부계약서를 송부하면서 계약서에 기재된 대부료의 납부고지서를 함께 송부하였고, ② 원고는 위 대부료를 납부한 후 2008. 7. 18. 피고에게 납부한 대부료를 반환하여 달라는 취지의 이의신청을 하였는데, ③ 피고는 2008. 9. 17. 원고의 위 이의신청에 대하여, 원고의 대부료 납부는 원고와 서울특별시 사이에 체결된 2008. 4. 21.자 대부계약에 터잡은 것이므로 이의신청은 이유 없다는 취지의 통보를 하였으며, ④ 이에 원고가 피고를 상대로 서울행정법원에 피고의 2008. 4. 21.자 대부료 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, ⑤ 위 법원은 2009. 4. 23. 피고의 대부료 납부고지는 사법상의 이행청구에 해당할 뿐 항고소송의 대상이 될 수 없다는 취지의 이유로 소 각하 판결을 하였고, ⑥ 그러자 원고는 납부한 대부료의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 기록에 비추어 보면, 원고가 피고에게 대부료를 납부한 것은 피고의 납부고지가 행정처분인 것으로 오인하여 납부 지연시의 가산금 부과 등 불이익을 피하기 위하여 우선 피고가 고지한 대부료를 납부한 후 취소소송 등을 통하여 이를 다투려 한 것으로 보이므로, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 대부료를 납부한 것이 서울특별시와의 새로운 대부계약의 체결에 동의한 것이라고 보기는 어렵다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하더라도, 원고는 피고가 2008. 4. 21. 송부한 대부계약서에 기재된 대부료를 피고에게 납부하기는 하였으나 위 계약서에 날인하지도 아니하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 설사 원고와 서울특별시 사이에 이 사건 부지에 관한 대부계약이 체결되었다 하더라도 그것이 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 정한 요건과 절차에 따라 피고의 장 또는 계약담당자와 원고가 계약서에 기명·날인 또는 서명하는 방법으로 체결되지 아니한 이상 그 효력이 없다고 보아야 한다[원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 2008. 4. 21. 원고에게 대부계약서를 송부하기 전에 원고가 이 사건 부지를 포함한 28필지의 토지에 관하여 피고에게 대부허가신청을 한 사실을 인정하고 이를 대부계약이 체결되었다는 근거로 삼았으나, 원심 변론종결 후 원고가 변론재개신청을 하면서 첨부하여 제출한 ‘서울시 공유지 경과 송전선로 선하부지 대부허가 신청’(기록 제230면)에 의하면 원고는 이 사건 부지에 관하여는 피고에게 대부허가신청을 하지 않은 것으로 보이는바, 원심이 변론을 재개하여 위와 같은 사정에 관하여 더 심리하여 보지도 아니한 채 원고가 이 사건 부지에 관하여 대부허가신청을 하였다고 단정한 것은 잘못임을 지적하여 둔다]. 
 나. 그럼에도 불구하고 원심은, 원고와 서울특별시 사이에 이 사건 부지에 관하여 유효한 대부계약이 체결되었으므로 원고가 법률상 원인 없이 피고에게 대부료를 납부한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 성립과 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 공유재산인 잡종재산 대부행위의 법적 성질(=사법상 계약)
[2] ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 정한 요건과 절차를 거치지 아니하고 체결한 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약의 효력(무효)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분,피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결,대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고와제1심 공동원고 2는 피고들 및제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위제1심 공동피고 3은 원고 및 위제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다.
 원심이 위와 다른 이유로 원고의 위제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.
 다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지소외인이라고 보아 위제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)
[2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정용상)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박구진 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 18. 선고 2009나10272 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 등 참조).
 한편, 당사자신문절차에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석·선서·진술의 의무를 불이행한 경우에 민사소송법 제369조의 규정에 의하여 법원은 재량에 따라 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’을 진실한 것으로 인정할 수 있는바(대법원 1973. 9. 25. 선고 73다1060 판결, 대법원 1990. 4. 13. 선고 89다카1084 판결 참조), 이 경우 당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유란 법정에 나올 수 없는 질병, 교통기관의 두절, 관혼상제, 천재지변 등을 말한다고 할 것이고, 그러한 정당한 사유의 존재는 그 불출석 당사자가 이를 주장·입증하여야 한다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 상속인인 피고가 원고가 망인에게 1억 5천만 원을 대여한 경위, 대여금의 출처 등에 관하여 석연치 아니한 점이 많고 망인이 이를 차용하여 사용한 흔적도 없어 대여사실을 믿기 어려우므로 이를 밝혀줄 것을 주장하면서 원고 당사자신문을 신청하여 원심법원이 이를 채택하였고, 이에 따라 피고는 원고 당사자신문사항을 제출하였는데, 그 중에는 "원고는 망인이 약속어음 2억 원과 차용증에 대한 공증을 해주는 것을 조건으로 하여 돈을 빌려주기로 약속하였지요", "원고 본인은 망인이 약속어음과 차용증을 공증해 주지 않아 결국 망인에게 금 1억 5천만 원을 빌려 주지 않았지요" 라는 신문사항이 기재되어 있는 사실, 그런데 원고는 2009. 9. 23., 2009. 11. 18., 2009. 12. 24., 2010. 4. 14. 각 당사자신문사항과 출석요구서를 적법하게 송달받고도 정당한 사유 없이 제3, 5, 6, 8차 당사자신문기일 및 변론기일에 전혀 출석하지 아니한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제369조의 규정에 따라 위 신문사항에 관한 피고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으므로, 원고가 소지하고 있는 이 사건 차용증과 약속어음을 망인이 작성하였다고 하더라도 원고가 망인에게 1억 5,000만 원을 대여하지는 아니한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력 및 민사소송법 제369조의 정당한 사유에 관한 법리오해, 경험칙 위반 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력
[2] 민사소송법 제369조에서 정하는 ‘당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유’의 의미 및 그에 관한 증명책임의 소재(=불출석 당사자)

[1] 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다.
[2] 당사자신문절차에서 당사자가 정당한 사유 없이 출석·선서·진술의 의무를 불이행한 경우에 민사소송법 제369조의 규정에 의하여 법원은 재량에 따라 ‘신문사항에 관한 상대방의 주장’을 진실한 것으로 인정할 수 있는바, 이 경우 당사자가 출석할 수 없는 정당한 사유란 법정에 나올 수 없는 질병, 교통기관의 두절, 관혼상제, 천재지변 등을 말한다고 할 것이고, 그러한 정당한 사유의 존재는 그 불출석 당사자가 이를 주장·입증하여야 한다.
공갈 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2010. 7. 1. 선고 2010노861 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니되나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결,대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결 등 참조).
 원심은 제1심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 여러 사정, 즉 피해자가 평소 피고인으로부터 수시로 폭행·협박을 당하여 피고인과 대면하는 것 자체에 대하여 상당한 두려움을 갖고 있었던 점, 피해자가 제1심법정에 증인으로 출석하여 진술하던 도중 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없음이 인정되어 피고인에 대한 퇴정이 명하여진 점, 그 퇴정을 전후하여 피해자의 진술 태도 및 내용에 변화가 있었던 점 등에 비추어 피해자의 제1심 법정진술 중 이 사건 공소사실에 배치되는 부분의 신빙성을 제1심의 판단과 달리 배척하고 거시 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 옳고, 거기에 증거의 증명력 판단에 관한 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의 또는 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 피고인에 대한 공갈의 공소사실에 배치되는 피해자의 법정진술의 신빙성을 제1심의 판단과 달리 배척하고 공갈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
업무상배임·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정기
【원심판결】 수원지법 2010. 7. 22. 선고 2010노1386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 박태선과 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결,대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조). 한편배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결,대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 그리고본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약을 체결할 권한이 없음에도 임차인들을 속이고 전세임대차계약을 체결하여 그 임차인들로부터 전세보증금 명목으로 돈을 교부받은 행위는 건물주인공소외인이 민사적으로 임차인들에게 전세보증금반환채무를 부담하는지 여부와 관계없이 사기죄에 해당하고, 이 사건 각 건물에 관하여 전세임대차계약이 아닌 월세임대차계약을 체결하여야 할 업무상 임무를 위반하여 전세임대차계약을 체결하여 그 건물주인 피해자공소외인으로 하여금 전세보증금반환채무를 부담하게 한 행위는 위 사기죄와 별도로 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄나 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
나아가 위 각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여 
 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄의 성립 요건
[2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무의 판단 기준(=경제적 관점)
[3] 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 ‘사기죄’를 구성하는 경우 별도로 ‘배임죄’가 성립하는지 여부(적극) 및 두 죄의 죄수 관계(=실체적 경합)
[4] 건물관리인이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우, 사기죄와 별도로 업무상배임죄가 성립하고 두 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
시정명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 신명균외 4인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 10. 8. 선고 2008누8316 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 하도급거래 공정화에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9085호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제25조 제1항은 공정거래위원회는 하도급법 제13조, 제16조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 ‘당해 위반행위의 시정’에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 하도급법이 제13조, 제16조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고(제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제2호) 규정하고 있는 점 및 이익침해적 제재규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 보면, 비록 하도급법 제13조, 제16조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008두16377 판결 등 참조).
 2. 원심은, 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령의 경우에도 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명할 수 있다고 전제한 다음, 원사업자인 원고가 하수급사업자인 소외 주식회사에게 건설을 위탁한 이 사건 하도급공사가 2007년 초에 모두 끝나 당초 약정한 하도급공사대금을 그 무렵 거의 지급하였음에도 물가변동을 이유로 한 증액조정분은 그로부터 수개월이 지나도록 지급하지 않은 점, 일반 건설업을 영위하는 원고의 경우 수많은 하수급사업자와 이 사건 하도급계약과 동일한 내용의 계약을 앞으로도 계속 체결할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 현재 또는 가까운 장래에 이 사건과 동일한 유형의 하도급법 위반행위를 반복하거나 반복할 우려가 있다고 보이므로, 그러한 유형의 하도급법 위반행위의 반복금지를 명한 이 사건 시정명령은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 하도급공사는 2007년 초에 완공되었고, 원고는 2007. 8. 27. 소외 주식회사와 정산합의를 하고 이 사건 시정명령에서 문제가 된 하도급대금 및 그에 대한 이자의 지급을 완료하였다는 것인바, 이와 같이 이 사건 각 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니하였는데도 피고가 2008. 2. 19. 원고에 대하여 이 사건 각 위반행위와 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다고 명하는 내용의 이 사건 시정명령을 한 것은 앞서 본 법리에 비추어 위법하다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 시정명령이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조 등의 위반행위가 있었으나 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는 경우, 같은 법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원사업자가 하수급사업자에게 건설을 위탁한 하도급공사가 끝나고 약정한 하도급공사대금을 지급하였으나 물가변동을 이유로 한 증액조정분을 지급하지 않은 것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조를 위반한 경우에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 원사업자에게 시정명령을 한 사안에서, 위 시정명령이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9085호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 공정거래위원회는 같은 법 제13조, 제16조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 ‘당해 위반행위의 시정’에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있다. 위 법이 제13조, 제16조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고(제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제2호) 규정하고 있는 점 및 이익침해적 제재규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 보면, 비록 위 법 제13조, 제16조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면, 위 법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다.
[2] 원사업자가 하수급사업자에게 건설을 위탁한 하도급공사가 끝나고 약정한 하도급공사대금 중 물가변동을 이유로 한 증액조정분을 지급하지 않은 것이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조, 제16조를 위반한 경우에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 원사업자에게 시정명령을 한 사안에서, 하도급공사가 완공된 후 원사업자가 나머지 하도급대금 및 그에 대한 이자의 지급을 완료하여 위 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는데도 공정거래위원회가 위와 같은 행위를 다시 해서는 안된다고 명하는 내용의 시정명령을 한 것은 위법함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
주민총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고, 피상고인】 광천동주택재개발정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 변호사 강동욱 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2009. 10. 7. 선고 2009나609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 다음과 같이 판단하였다. 피고의 운영규정에는 위원의 임기는 선임된 날부터 2년까지로 하되, 추진위원회에서 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 연임할 수 있으나, 위원장, 감사의 연임은 주민총회의 의결에 의하며, 추진위원의 선임방법은 추진위원회에서 정하되, 동별·가구별 세대수와 시설의 종류를 고려하여야 하고, 위원장, 감사의 선임, 변경, 연임 등의 사항은 주민총회의 의결을 거쳐 결정한다고 규정되어 있다. 이에 의하면 위원장이나 감사의 임기가 만료한 경우에 선임 또는 연임의 결정은 주민총회의 의결을 거쳐야 하지만, 피고가 새로운 입후보자등록공고 등의 절차를 밟아 주민총회에 위원장, 감사의 선임 안건을 상정하든지, 그렇지 아니하고 주민총회에 위원장, 감사의 연임 안건을 상정할 것인지를 선택할 수 있다고 해석된다. 따라서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)를 포함한 토지 소유자들의 위원장이나 감사에 대한 선출권 내지 피선출권은 주민총회에서 임기가 만료된 위원장이나 감사를 연임하는 안건에 관하여 이를 부결하는 내용의 반대 결의가 이루어진 다음에 새로운 추진위원으로서 위원장이나 감사를 선임하는 결의를 하는 경우에 보장하면 충분하고, 피고가 주민총회에 임기가 만료된 위원장이나 감사를 연임하는 안건을 상정하는 때에는 새로운 입후보자가 등록하는 것이 아니므로 입후보자등록공고 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 그것이 원고를 포함한 토지 소유자들의 위원장이나 감사에 대한 선출권 내지 피선출권을 침해하였다고 볼 수 없다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 다음과 같이 판단하였다.구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제14조 제1항,제3항과도시정비법 시행령(이하 ‘시행령‘이라 한다) 제23조 제1항에 의하면, 추진위원회는 안전진단 신청에 관한 업무, 정비사업전문관리업자의 선정, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성, 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 수행하고, 추진위원회가 수행하는 업무의 내용이 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우에 해당하는 때’에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 하며, 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하거나 개략적인 사업시행계획서를 작성함에는 추진위원회의 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요하다고 규정하고 있고 피고의 운영규정 제8조 제1항도시행령 제23조 제1항과 같은 내용을 정하고 있다.시행령 제23조 제1항과 운영규정 제8조 제1항은 토지 등 소유자의 비용부담이 수반되거나 권리의무의 변동을 발생시키는 사항에 한정하여 일정비율 이상의 토지 등 소유자의 동의가 필요한 것으로 제한적으로 규정하고 있고, 또한 일정한 사항(정비사업전문관리업자의 선정과 개략적인 사업시행계획서의 작성)에 대해서만 동의가 필요한 토지 등 소유자의 범위를 규정하고 있으며, 그 밖의 사항에 대해서는 추진위원회 운영규정이 정하도록 맡겨 두고 있는바, 건축사사무소 선정 등 안건과 재원조달방법 안건은 해당 규정에서 제한적으로 열거된 사항에 해당하지 않고, 또 그 안건에 대한 결의 자체만으로 바로 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 건축사사무소 선정 등 결의와 재원조달방법을 결의함에 있어서는 추진위원회의 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요 없고, 피고 운영규정 제21조 제7호에 따라 조합설립과 관련하여 추진위원회에서 주민총회의 의결이 필요하다고 결정하는 사항으로 추진위원회 구성에 찬성한 토지 등 소유자 과반수가 출석한 주민총회에서 출석한 토지 등 소유자의 과반수 찬성만으로 의결할 수 있다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 의결정족수 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회의 운영규정의 해석상 위 추진위원회가 주민총회에 임기가 만료된 위원장이나 감사를 연임하는 안건을 상정하면서 입후보자등록공고 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 그것이 토지 소유자들의 위원장이나 감사에 대한 선출권 내지 피선출권을 침해하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회가 건축사사무소 선정 등 결의와 재원조달방법을 결의함에 있어서는 추진위원회의 구성에 찬성한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 
【피고, 상고인】 의성군수 (소송대리인 변호사 진순석)
【원심판결】 대구고법 2010. 6. 25. 선고 2009누2369 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 폐기물관리법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제30조 제1항, 제2항에서는 환경부령으로 정하는 폐기물처리시설의 설치를 마친 자 및 위 시설을 설치, 운영하는 자에 대하여 환경부령으로 정하는 검사기관으로부터 검사를 받도록 규정하고, 같은 조 제3항에서는 위 검사에서 적합 판정을 받지 아니한 시설을 사용할 수 없다고 규정하며, 법 제27조 제2항 제11호에서는 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 검사를 받지 아니하거나 같은 조 제3항을 위반하여 적합 판정을 받지 아니한 폐기물처리시설을 사용한 경우 환경부장관 등은 영업정지 등의 행정처분을 내릴 수 있도록 규정하는바, 위 조항들의 문언 내용, 법 제30조 제1항, 제2항은 폐기물처리시설 설치 당시의 검사의무 내지 정기 검사의무를 규정한 것이고, 법 제30조 제3항은 검사를 받았지만 적합 판정을 받지 아니한 폐기물처리시설의 사용을 금지한 것으로서 명백히 다른 성격의 규정인 점, 법 제30조 제1항·제2항을 위반하여 폐기물처리시설의 검사를 받지 아니하였을 뿐만 아니라 이를 사용한 경우에만 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 본다면, 법 제30조 제1항, 제2항에서 규정하는 검사의무를 위반한 경우에도 그 자체로는 아무런 행정처분을 내릴 수 없게 되어 부당한 점 등을 종합하여 보면, 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 폐기물처리시설에 대한 검사를 받지 아니한 이상 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있는 것이고, 위 행정처분을 위하여 검사를 받지 아니한 폐기물처리시설을 사용할 것까지 요건으로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도 원심은, 원고가 사료화시설에 대하여 검사를 받지 않은 것만으로는 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 없고, 원고가 사료화시설에 대하여 검사를 받지 아니하고 그 시설을 사용하였어야 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 전제한 후 원고가 사료화시설을 사용하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 원고에 대하여 영업정지 3월을 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 위와 같은 원심판단에는 검사의무 불이행에 따른 행정처분의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 폐기물관리법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 요건
[2] 음식물 폐기물처리시설 중 사료화시설에 대하여 설치 및 정기검사를 받지 않은 폐기물중간처리업자에게 영업정지 처분을 한 사안에서, 사료화시설에 대하여 검사를 받지 않은 것만으로는 폐기물관리법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 없어 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 폐기물관리법 제30조 제1항, 제2항, 제3항, 같은 법 제27조 제2항, 제3항 조항들의 문언 내용, 위 법 제30조 제1항, 제2항은 폐기물처리시설 설치 당시의 검사의무 내지 정기 검사의무를 규정한 것이고, 위 법 제30조 제3항은 검사를 받았지만 적합 판정을 받지 않은 폐기물처리시설의 사용을 금지한 것으로서 명백히 다른 성격의 규정인 점, 위 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 폐기물처리시설의 검사를 받지 않았을 뿐만 아니라 이를 사용한 경우에만 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 본다면, 위 법 제30조 제1항, 제2항에서 규정하는 검사의무를 위반한 경우에도 그 자체로는 아무런 행정처분을 내릴 수 없게 되어 부당한 점 등을 종합하여 보면, 위 법 제30조 제1항, 제2항을 위반하여 폐기물처리시설에 대한 검사를 받지 않은 이상 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있고, 위 행정처분을 위하여 검사를 받지 않은 폐기물처리시설을 사용할 것까지 요건으로 하는 것은 아니다.
[2] 음식물 폐기물처리시설 중 사료화시설에 대하여 설치 및 정기검사를 받지 않은 폐기물중간처리업자에게 영업정지 처분을 한 사안에서, 폐기물관리법 제30조 제1항·제2항을 위반하여 폐기물처리시설에 대한 검사를 받지 않은 이상 그 시설을 사용하지 않았다고 하더라도 위 법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있음에도, 사료화시설에 대하여 검사를 받지 않은 것만으로는 폐기물관리법 제27조 제2항 제11호에 따른 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 없고 그 시설을 사용하였어야 영업정지 등 행정처분의 대상이 될 수 있다고 전제한 후, 폐기물중간처리업자가 사료화시설을 사용하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 24. 선고 2010누3284 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 2002. 1. 2. 경찰공무원으로 임용되어 2009. 4. 13.부터 마포경찰서○○지구대 순찰요원으로 근무하다가 병가 중이던 2009. 4. 21. 02:00경부터 같은 날 04:50경까지 전주시 완산구 서신동 소재 호프집에서 맥주를 마신 후 혈중 알콜농도 0.153%의 음주상태에서 원고 소유의 승용차를 운전하여 같은 날 05:15경 전주시 덕진구 우이동 소재 편도 1차선 도로를 운행하다가 전방에 주차된 차량을 피해 중앙선을 넘어 진행하던 중 반대편 차선에서 진행해 오는 승용차의 앞바퀴 및 휠부분을 충격하여 수리비 28만 원 상당의 물적 피해를 입히는 교통사고를 일으키고도 그대로 사고장소를 이탈한 사실, 원고는 위 교통사고 후 약 1㎞ 정도를 더 주행한 뒤 다시 사고장소 주변으로 되돌아 왔다가 때마침 이를 발견한 피해자의 신고로 현장에서 체포되었고, 위 교통사고와 관련하여 주요 언론매체에서 현직 경찰관이 음주상태에서 교통사고를 일으키고도 현장에서 이탈하였다는 보도가 되기도 한 사실, 한편 피고는 음주운전에 대한 처벌을 강화하는 방향으로 도로교통법이 개정된 취지를 반영하여 그 법집행을 담당하는 경찰관의 음주운전 근절을 위해 해당 징계양정 기준을 상향조정하는 등 대책을 수립하여 일선에 시달하였고, 원고도 소속 경찰서 등으로부터 경찰관 음주운전 근절에 대한 지시와 교양을 수차례 받아온 사실, 피고는 원고의 이 사건 음주운전 교통사고 등을 사유로 원고를 파면하는 처분을 하였다가 행정안전부 소청심사위원회로부터 원고에 대한 파면처분을 해임처분으로 감경하는 결정이 내려지자 원고에 대해 해임으로 감경된 내용의 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 경찰공무원으로서 음주운전의 위험성을 잘 알고 있는 원고가 음주운전 중 교통사고를 일으키고도 사고현장을 이탈한 비위행위의 정도가 가볍지 않으나 이 사건 교통사고로 인한 피해가 그리 크지 않고 피해자와 원만히 합의한 점, 원고의 비위행위가도로교통법상 제148조,제54조 제1항 위반에는 해당하지 않는 점, 이 사건 교통사고가 정규 근무시간이 아닌 병가 중에 발생하였고, 경찰관으로서 약 7년 3개월 동안 성실하게 복무해 오면서 다수의 표창을 받은 경력이 있으며, 이 사건 이전에는 징계를 받은 전력이 없는 점, 원고가 부모를 부양하면서 어린 딸의 양육비를 책임지고 있어 원고가 해임되면 가족들의 생계에 위협을 받게 되는 점 및 원고가 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반 사정을 참작하면 원고를 징계 해임한 이 사건 처분은 지나치게 무거워 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다 할 것인데, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96누15763 판결,대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결,대법원 1999. 10. 8. 선고 99두6101 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 바와 같이 범죄를 예방·진압·수사하여야 할 직무를 가진 경찰관인 원고가 음주운전을 하여 교통사고를 일으키고도 그 사고현장을 이탈하였다가 체포되는 등 결코 가볍지 않은 이 사건 비위행위를 저질렀다면 그러한 경찰관이 수행하는 직무에 대하여 국민의 신뢰를 기대하기는 어려울 것이고, 이를 이유로 하는 징계사유가 가볍다고 할 수는 없을 것이므로, 원고에게 원심이 인정한 바와 같은 정상에 관한 사정이 있다고 하더라도, 피고가 원고를 징계 해임하는 것이 경찰관이 수행하는 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 볼 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 단정할 수는 없다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 해임처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 징계처분에 있어서 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

병가 중 음주운전을 하여 교통사고를 일으키고 그 현장을 이탈하였다가 체포된 경찰공무원에 대하여 지방경찰청장이 파면처분을 하였다가 해임처분으로 감경하는 처분을 한 사안에서, 위 해임처분이 경찰관이 수행하는 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어, 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 단정할 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
특수공무집행방해치상·특수공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·일반건조물방화·일반교통방해·업무방해·화염병사용등의처벌에관한법률위반·특수공무집행방해치사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 덕수 외 3인
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 31. 선고 2009노3108 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 화재의 원인과 관련한 상고이유에 대하여
 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 판시 동영상 화면에 의하여 알 수 있는 화재의 양상, 진압작전에 참여한 경찰관들과 피고인들의 각 일부 진술 및 제1심의 현장검증조서, 국립과학수사연구소의 감정서의 각 기재 등을 종합하여, 이 사건 화재가 피고인들 및 농성자들이 불붙은 화염병을 던져 그 화염병이 망루 3층 계단 부근에 떨어지고 그 불에 의해 계단 부근에 뿌려져 있던 세녹스에 불이 붙어 화재가 발생하였고, 불붙은 세녹스가 망루의 틈을 타고 아래쪽으로 떨어져 1층 부근에 다량 뿌려져 있던 세녹스에 불이 붙어 큰 화재로 전개되었다고 인정한 다음, 결국 이 사건 화재는 피고인들 및 농성자들이 던진 화염병에 의해 발생한 것이라고 판단하였다. 이와 관련한 피고인들의 상고이유 주장은 결과적으로 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 달리 원심의 사실인정 및 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법을 발견할 수도 없다.
 2. 경찰의 이 사건 진압작전의 적법성 여부에 관한 상고이유에 대하여
 가.형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 직무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 한편 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하고(경찰관직무집행법 제2조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등은 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있다고 할 것이다. 따라서 경찰관이 구체적 상황에 비추어 그 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는, 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수 없다. 특히 불법적인 농성을 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위해서는 그 농성 진압이 불필요하거나 또는 불법 농성의 태양 및 농성 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 한다.
 나. 이 사건에 대하여 살피건대, 원심은 그 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 비추어, 이 사건 진압작전의 수립·진행은 당시 공공의 안녕과 질서에 대한 심각한 침해의 가능성이 고려된 것이고, 그에 따라 고도의 작전수행능력과 경험을 갖춘 경찰특공대를 조기에 투입하기로 결정한 것인 점, 이 사건 진압작전의 진행과정에서 당초 작전계획대로 장비가 확보되지 못하였으나 필수적인 장비는 아니었던 점, 이 사건 진압작전은 경찰특공대원들의 1, 2차에 걸친 망루 진입으로 이루어졌고, 이 사건 화재는 1차 진입 후 일시 퇴각하였다가 2차 진입까지 한 상황에서 발생하였는바, 이 사건 진압작전을 현장에서 지휘한 경찰관이 이 사건 망루에 1차 진입하여 대부분의 농성자들을 검거한 다음 곧바로 2차 진입을 지시한 것은 그 당시 현장 상황을 고려한 결정으로서 현저히 합리성을 갖추지 못하여 객관적 정당성을 상실한 것이라고 할 수는 없고, 화재사고의 예방이라는 측면이 고려되지 못하였다거나, 경찰지휘부와의 의사소통 없이 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아닌 점 등에 비추어, 경찰이 진행한 이 사건 진압작전을 위법한 직무집행이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결은 정당하고, 달리 거기에 공무집행방해죄에서의 직무집행의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.
 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 공무집행방해죄에서의 직무집행의 적법성과 관련한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고인들의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 재개발지역 내 주민들이 철거에 반대하여 건물 옥상에 망루를 설치하고 농성하던 중 발생한 화재가, 피고인들 및 농성자들이 던진 화염병에 의해 발생하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 직무집행’의 의미 및 경찰관의 범죄 진압 및 수사에 관한 직무수행의 적법성 판단 기준
[3] 재개발지역 내 주민들이 철거에 반대하여 건물 옥상에 망루를 설치하고 농성하던 중 피고인 등이 던진 화염병에 의해 발생한 화재로 일부 농성자 및 진압작전 중이던 일부 경찰관이 사망하거나 상해를 입은 사안에서, 경찰의 위 농성 진압작전을 위법한 직무집행으로 볼 수 없다는 이유로 피고인들에게 특수공무집행방해치사상죄 등을 인정한 원심판단을 수긍한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 청주지방법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 홍성준
【변 호 인】 변호사 김용걸(국선)
【주 문】
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】범죄전력
 피고인은 2003. 7. 2. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2006. 7. 14. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 유예기간 중인 2007. 6. 19. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 2007. 6. 27. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 2010. 3. 7. 그 최종 형의 집행을 종료하였다.
범죄사실
 피고인은 2010. 6. 초순 03:00경 청주시 상당구 내덕동에 있는 피해자공소외 1 운영의 ‘○○○○’ 식당에서, 열려져 있는 식당 뒷문을 통해 식당으로 들어가 그 곳 카운터에 있는 현금 2,000원을 들고 가 이를 절취한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 7. 9. 01:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 상습으로 시가 합계 약 1,869,000원 상당의 재물을 절취하거나 절취하려다가 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1.공소외 2,3에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 1,4,5,6,7,8,9,10,11 작성의 각 진술서
1.공소외 12,13 작성의 각 피해신고서
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고)
1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 범행수법, 범행횟수, 출소 후 단기간 내에 동종의 범행이 수 회 반복된 점 등에 비추어 습벽인정
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제342조,제329조,제330조,제331조 제1항[포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은형법 제1조 제1항에 의하여구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다]
1. 누범가중
형법 제35조,구 형법 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
【양형의 이유】피고인은 동종 범행으로 7회에 걸쳐 소년보호처분을 받거나 형사처벌을 받은 사실이 있고, 그 과정에서 피고인이 나이가 어린 점, 불우한 가정환경에서 성장한 점, 잘못을 반성하는 점 등이 참작되어 집행유예의 선처를 받았음에도 그 유예기간 중에 다시 같은 범행을 반복하여 실형을 선고받고 집행유예가 실효된 사실이 있다. 그럼에도 피고인은 출소 후 약 3개월 만에 다시 유사한 내용의 이 사건 절도 범행을 저질렀고, 그 횟수(14회) 또한 많으며, 기록에 나타난 수사기관에서의 피고인의 태도를 볼 때 피고인이 진심으로 반성하고 있는지도 의심스럽다. 이와 같이 피고인은 거듭되는 처벌에도 반성하지 않고 같은 범행을 반복하고 있어 비난가능성이 높고 향후 재범의 위험성도 높다고 보이므로 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다. 
다만, 피고인이 범행을 모두 인정하는 점을 다소나마 유리하게 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 김연하(재판장) 박효선 권수아
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박명환 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 7. 선고 2008누36038 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 여객자동차 운수사업법(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제14조 제2항,구 여객자동차 운수사업법 시행령(2008. 10. 8. 대통령령 제21077호로 전부 개정되기 이전의 것) 제10조는 개인택시운송사업의 양도·양수는 관할 관청의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있고,구 여객자동차 운수사업법 제14조 제4항은 위 인가를 받은 경우 양수인은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있으며,구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2008. 11. 6. 국토해양부령 제66호로 전부 개정되기 이전의 것) 제17조 제9항은 개인택시운송사업 양수인은 일정 기간 무사고 운전경력 등동조 제1항 소정의 개인택시운송사업 면허의 자격요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지에 비추어 보면,관할 관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하였을 경우 거기에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대해 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다(대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결 참조). 또한구 여객자동차 운수사업법 제14조 제4항에 의하면 개인택시운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하므로, 관할 관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009두17018 판결 등 참조).
 한편,행정행위를 한 처분청은 그 행위에 흠이 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 수익적 행정처분의 흠이 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소 가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실관계에 따르면,소외 1은 전 양도인소외 2로부터 개인택시운송사업을 양수하면서 관할 관청에 위조한 허위의 운전경력증명서 등을 제출하여 2006. 8. 10. 관할 관청으로부터 위 운송사업의 양도·양수인가를 받았고, 원고는 양도인소외 1로부터 위 운송사업을 양수하고 2007. 10. 2. 관할 관청으로부터 위 운송사업의 양도·양수인가를 받았음을 알 수 있다.
 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,소외 1에 대한 개인택시운송사업의 양도·양수인가 처분은 흠이 있는 처분이고 이는소외 1이 위조한 운전경력증명서 등을 제출하는 등 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이므로, 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도소외 1에 대하여 개인택시운송사업 면허를 취소할 수 있고, 나아가소외 1의 지위를 승계한 원고에 대하여도 개인택시운송사업 면허를 취소할 수 있다.
 이와 달리 원심은, 이 사건 취소처분 당시의 법률에 그와 같은 사유를 취소 사유로 명시한 규정이 없다는 이유만으로 처분이 위법하다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 흠 있는 처분의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 관할 관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하는 경우, 양수인에 대하여 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[3] 수익적 행정처분의 흠이 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 그 처분을 취소할 때 당사자의 신뢰이익을 고려해야 하는지 여부(소극)
[4] 甲에게 개인택시운송사업을 양도한 乙이 전 양도인 丙으부터 그 사업을 양수할 당시 부정한 방법으로 인가를 받았고, 甲이 양도인 乙의 불법행위를 승계받았다는 사유로 행정청이 甲의 개인택시운송면허를 취소한 사안에서, 乙에 대한 위 사업의 양도·양수인가 처분은 흠 있는 처분이고 이는 甲의 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이므로, 행정청이 별도의 법적 근거가 없더라도 乙에 대하여 개인택시운송사업 면허를 취소할 수 있고, 乙의 지위를 승계한 甲에 대하여도 개인택시운송사업 면허를 취소할 수 있음에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
난민인정불허처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 법무부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 4. 29. 선고 2009구합39155 판결
【변론종결】2010. 9. 29.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다, 피고가 2009. 6. 4. 원고에 대하여 한 난민인정불허처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 증거로 갑 제19 내지 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재를 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 남양주세무서장 외 2인
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 28. 선고 2009구합34723 판결
【변론종결】2010. 10. 6.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다, 피고 남양주세무서장이 2008. 10. 1.원고 1에게 한 2004년도 귀속 증여세 104,480,590원, 14,208,300원, 10,420,300원 및 3,154,120원의 각 증여세 부과처분, 피고 북인천세무서장이 2008. 9. 23.원고 2에게 한 2004년도 귀속 증여세 147,596,410원, 18,367,600원, 12,402,790원 및 3,754,160원의 각 증여세 부과처분, 피고 동대문세무서장이 2008. 10. 1.원고 3에게 한 2004년도 귀속 증여세 6,762,510원, 4,959,640원 및 1,501,220원의 각 증여세 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고들의 주장에 대한 판단 및 관련법령을 다음과 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 원고들은, 소외 회사와 같이 사업개시 후 3년 미만인 비상장기업의 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은구 상속세 및 증여세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호에 따라 재정경제부령이 정하는 신용평가전문기관 또는 공인회계사법에 의한 회계법인 중 2이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액으로 산정하여야 함에도 불구하고 피고들은같은 항 제1호에 따라 이를 산정한 위법이 있다고 주장하나,같은 항 제2호의 규정은 증여세 과세표준신고의 기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일이 과세표준신고기한 내에 속하고, 산정기준일과 증여일이 동일연도에 속하는 경우에 한하여 적용되는데, 이 사건이 이에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 추가 관련법령
구 상속세 및 증여세법(2005. 7. 13. 법률 제7580호로 개정되기 전의 것)
제68조 (증여세 과세표준신고)
①제4조의 규정에 의하여 증여세납세의무가 있는 자는 증여받은 날부터 3월 이내에제47조 및제55조 제1항의 규정에 의한 증여세의 과세가액 및 과세표준을 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세지관할세무서장에게 신고하여야 한다. 다만,제41조의3 및제41조의5의 규정에 의한 비상장주식의 상장 또는 법인의 합병 등에 따른 증여세 과세표준정산 신고기한은 정산기준일부터 3월이 되는 날로 한다.
②제1항의 경우에는 그 신고서에 증여세 과세표준의 계산에 필요한 증여재산의 종류·수량·평가가액 및 각종 공제 등을 입증할 수 있는 서류 등 대통령령이 정하는 것을 첨부하여 납세지관할세무서장에게 제출하여야 한다.
구 상속세 및 증여세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것)
제56조(1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법)
①제54조 제1항의 규정에 의한 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은제1호의 가액으로 하되, 당해 법인이 사업개시 후 3년 미만이거나 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는제2호의 가액으로 할 수 있다. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.
 1. 다음의 산식에 의하여 계산한 가액
1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ＝[(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×3)＋(평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×2)＋(평가기준일 이전 3년이 되는 1 사업연도의 1주당 순손익액×1)]×── 6
 2. 재정경제부령이 정하는 신용평가전문기관 또는 공인회계사법에 의한 회계법인중 2이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액(법 제67조 및법 제68조의 규정에 의한 상속세 과세표준신고 및 증여세 과세표준신고의 기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일이 과세표준신고기한 내에 속하고, 산정기준일과 상속개시일 또는 증여일이 동일연도에 속하는 경우에 한한다)
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
송전선로에 대한 소유권 확인 등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2010.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 경한인더스트리 (소송대리인 변호사 정병문 외 3인)
【피고, 피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 장익현)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 티케이케미칼 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강동욱 외 3인)
【제1심판결】 대구지방법원 2010. 8. 18. 선고 2009가합13099 판결
【변론종결】2010. 10. 27.
【주 문】
1. 원고 및 피고 주식회사 티케이케미칼의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중 원고의 항소로 인한 부분은 원고가, 피고 주식회사 티케이케미칼의 항소로 인한 부분은 피고 주식회사 티케이케미칼이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 주식회사 티케이케미칼에 대하여
 (1) 주위적 청구취지 : 피고 주식회사 티케이케미칼은 [별지2] 목록 기재 송전선로(이하 ‘이 사건 송전선’이라 한다) 중 1/2 지분이 원고의 소유임을 확인한다. 
 (2) 예비적 청구취지 : 피고 주식회사 티케이케미칼은 원고에게 경북 칠곡군 석적면 중리(지번 1 생략) 공장용지 105,843.9㎡ 중 [별지1] 도면 표시 2, 3, 8, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄱ) 부분 0.5㎡ 7번 철주 지상 기초 및 철주, 같은 도면 표시 3, 4, 9, 8, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄴ) 부분 0.9㎡ 인도블록 포장부위, 같은 도면 표시 1, 2, 8, 9, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄷ) 부분 8.9㎡ 7번 철주 지하 기초, 같은 도면 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 10.5㎡ 6번 철주 지하 기초를 각 철거하고, 위 각 공장용지 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ), (나) 부분을 인도하라.
 나. 피고 한국전력공사에 대하여
 피고 한국전력공사는 원고에게 이 사건 송전선에 154㎸의 전력을 공급하라.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고 주식회사 티케이케미칼은 이 사건 송전선 중 1/2 지분이 원고의 소유임을 확인하고, 피고 한국전력공사는 원고에게 이 사건 송전선에 154㎸의 전력을 공급하라.
 나. 피고 주식회사 티케이케미칼
 제1심 판결 중 피고 주식회사 티케이케미칼 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 주식회사 티케이케미칼에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고 주식회사 티케이케미칼의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김기정(재판장) 서영애 허용구