소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 창원지법 2007. 6. 29. 선고 2005나8563 판결
【주 문】
 원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심의 인정 사실
 가.소외 1은소외 2 소유의 분할 전 김해시 생림면 나전리 산 341 임야 5,950㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 및 같은 리 68-1 전 148㎡(이하 위 2필지 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매입하고자 하였으나 자금부족으로 고민하던 중 2000. 4. 11.경 원고에게 이 사건 부동산을 매수하여 놓으면 앞으로 많은 이익을 남길 수 있다면서 이를 각자 1/2지분으로 공동매수할 것을 제의하였다.
 나. 이에 앞서소외 1은소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 대한 매매가격을 2억 3,000만 원으로 거의 절충한 상태였지만, 원고가 위 절충된 매매가격을 알지 못하는 것을 이용하여 원고에게는 위 부동산이 3억 6,000만 원에 매물로 나왔으니 각자 1억 8,000만 원씩 공동투자하자고 거짓말을 하였다.
 다.소외 1은 2000. 4. 12.소외 2와 사이에, 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 2억 3,000만 원으로, 매수인을소외 1외 1인으로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이러한 사실을 모르는 원고로부터 이 사건 부동산의 1/2 지분의 매매대금 1억 8,000만 원에 대한 계약금 명목으로 1,800만 원을 교부받고, 같은 해 5. 2.경 중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다.
 라. 그런데소외 1은 원고로부터 계약금 명목으로 교부받은 위 1,800만 원에 자신의 돈 200만 원을 보탠 2,000만 원을 계약금으로소외 2에게 지급하고는, 원고로부터 중도금 명목으로 교부받은 위 5,000만 원은 이를소외 2에게 지급하지 아니하고소외 3에게 경락부동산에 대한 입찰대금 명목으로 투자하였다.
 마. 한편소외 1은 2000. 4. 14.경소외 4로부터 이 사건 부동산에 대한 잔대금 명목으로 4,800만 원을 차용하고 2000. 5. 30.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 그 담보조로 이 사건 부동산 중소외 1의 몫인 1/2 지분에 관하여소외 4의 모인 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주되, 만일소외 1이 위 금원을 변제하지 못할 때에는 위 1/2 지분에 관한 소유권을 피고에게 확정적으로 귀속시키겠다고 약속하였다.
 바.소외 1의 위임을 받은소외 5는 2000. 5. 18.경 계약금을 몰취당할지도 모른다며 원고를 독촉하여 이 사건 부동산의 1/2 지분에 대한 잔금 명목으로 1억 6,200만 원을 교부받은 뒤 여기에소외 1이소외 4로부터 차용한 위 4,800만 원을 보태어 이 사건 부동산에 대한 실제 매매잔대금 2억 1,000만 원을소외 2에게 지급하였다.
 사. 그 후 원고 및소외 1,소외 4는 2000. 5. 22. 김해시 부원동 소재(이름 생략) 법무사 사무소에서 만나 일단 이 사건 부동산 전부에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 중 원고의 지분은 피고로부터 소유권이전등기청구권가등기를 경료하는 방법으로 등기하기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 24. 이 사건 임야에 관하여 2000. 4. 18.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가, 2000. 6. 16. 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 원고 앞으로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권일부이전청구권가등기가 각 경료되었다.
 아. 한편,소외 4는 위 4,800만 원 외에도소외 1이 별도로 매입한 김해시 삼정동 642-11 토지에 대한 대금 7,000만 원 상당을소외 1에게 대여하고 위 삼정동 642-11 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었는데,소외 1이 위 차용금 합계 1억 1,800만 원 상당을 변제하지 아니하자 2000. 5. 26.소외 1에게 같은 달 31.까지 위 차용금에 대한 원리금을 변제하지 아니하면 이 사건 부동산 중소외 1 지분에 관한 소유권이 피고에게 확정적으로 귀속된다는 취지의 통지를 하고, 2000. 6. 1. 재차 이를 확인하는 취지의 통지를 하였다.
 자.소외 4와소외 1은 2000. 7. 24. 그 동안 피고가소외 1에게 대여한 금원 등 합계 177,000,000원을소외 1이 2000. 8. 25.까지 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산에 대한소외 1 지분은 피고에게 완전히 귀속하며, 다만 위 기일까지 위 177,000,000원을 지급할 때에는 위 지분을소외 1에게 이전하되, 김해시 생림면 나전리 64 진입로 매수금 1천만 원은 위 지불금액에 포함되고 나머지 추가금액은소외 1이 피고에게 별도로 지급하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 청산합의’라고 한다).
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 주장은, 그 주장과 같은 사유에 비추어 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 보아야 한다는 취지이나, 당심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사유만으로 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 볼 수도 없다.
 3. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심은, 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)의 적용을 받는 양도담보약정에 의한 것이므로, 양도담보권자인 피고가 그 소유권을 취득하기 위해서는가등기담보법 제3조,제4조에 정한 청산절차에 따라, 담보권을 실행하여 청산금의 평가액을소외 1에게 통지한 후소외 1에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는소외 1이 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하고, 채무자인소외 1 역시 여전히 피고에게가등기담보법 제3조와제4조에 따라 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액에서 피담보채권액을 공제한 금액, 즉 청산금을 청구할 권리가 있으며, 나아가 피고가소외 1에게 지급하여야 할 청산금의 범위에 관하여는,가등기담보법 제3조,제4조에 따르면, 청산금은 채권자가 청산금의 평가액을 통지할 당시의 목적 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제한 금액인데, 이 사건의 경우 채권자인 피고의 청산금 평가액의 통지 자체가 없는 이상, 그 통지 당시를 기준으로 청산금을 산정할 수 없으므로, 이 사건 변론 종결 당시를 기준으로 하여 청산금을 산정함이 상당하다고 판단하였다.
 나.가등기담보법 제3조,제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이며, 다만 가등기권리자가가등기담보법 제3조,제4조에서 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐인바(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조),이는 채권담보조로 소유권이전등기가 경료된 양도담보의 경우에도 마찬가지이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하여 알 수 있는 이 사건 청산합의의 시기 및 그에 이른 경위와 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 청산합의는 피고가 양도담보목적물인 이 사건 임야의 2분지 1 지분 및 위 김해시 삼정동 642-11 토지에 관한 담보권을 실행하기 위하여, 위 각 부동산을 1억 7,700만 원으로 평가하고 위 각 부동산을 피고에게 귀속시키되소외 1의 피고에 대한 채무는 모두 소멸시키는 것으로서 결국 당시까지의 위 각 토지에 대한 피담보채무액을 공제한 금원을 청산금으로 정한 후 그 청산금은 피고의소외 1에 대한 다른 채권과 상계하는 방법으로 지급하고, 청산기간은 2000. 8. 25.까지로 정한 것이라고 봄이 상당한바, 이는 가등기담보법 소정의 청산기간을 단축하는 특약으로서가등기담보법 제4조 제2항에 위반될 뿐만 아니라, 기록상 이 사건 청산합의에서 정한 위 각 부동산의 평가액이 적정하다고 볼 자료도 없으므로가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 보아야 한다.
 따라서 이 사건 청산합의에 따라 피고가 이 사건 임야의 2분지 1 지분을 확정적으로 취득하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 다. 그런데 이 사건 청산합의가 무효라 하더라도, 이 사건 청산합의에는 피고가소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금의 평가액을 당시 피고와소외 1 사이에서 정한 금액으로 하여 그 담보권을 실행하겠다는 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금은 이 사건 청산합의 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 산정하여야 한다.
 그런데도 원심은 피고가소외 1에게 담보권실행의 통지를 하지 않았다고 오인하여 그 변론종결일 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 그 청산금을 산정하였으니(원심판단과 같이 피고가소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 담보권실행의 통지자체가 없었다고 본다면,소외 1이 피고에게 그 청산금을 구할 수도 없다), 원심판결에는 가등기담보법 소정의 담보권실행의 통지에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 피고는 원심판결 중 예비적 청구 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 소유권지분이전등기청구 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 5. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1]가등기담보 등에 관한 법률 제3조,제4조에 위반하여 이루어진 본등기의 효력(무효) 및 채권담보조로 소유권이전등기가 경료된 양도담보의 경우 위 조항에 정한 정산절차를 마치면 무효인 등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)
[2] 양도담보권에 관한 청산합의가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 청산기간을 단축하는 특약으로서같은 법 제4조 제2항에 위배될 뿐 아니라 청산합의에서 정한 담보부동산의 평가액도 적정하다고 볼 수 없어같은 법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 한 사례
[3] 양도담보권에 관한 청산합의가 비록 무효이긴 하나 담보권실행의 통지로서의 효력은 있으므로, 담보목적물에 관한 청산금은 위 합의 당시의 담보목적물 가액을 기초로 산정하여야 한다고 한 사례