부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 의왕시 (소송대리인 변호사 서재웅)
【원심판결】 수원지법 1997. 7. 11. 선고 97나3290 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여 
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등 참조). 
 소론은 이 사건 토지의 전 소유자인 소외인은 1979. 8. 30. 이 사건 토지 307㎡ 중 218㎡ 위에 점포 및 창고를 건축함에 있어서 이미 도로부지로 사용되어 오던 나머지 89㎡만을 따로 떼어 스스로 건축법상의 진입도로로 제공하기로 하고 건축허가를 받았으며 그 후에도 계속하여 위 도로 부분을 인근 주민들의 교통에 제공함으로써 그에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하였고 원고로서도 이러한 사용수익의 제한이라는 부담을 용인하고 이 사건 토지를 매수한 것이므로 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 점유하더라도 그로 인하여 원고가 손해를 입었거나 피고가 이익을 얻었다고 할 수 없다는 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 토지 중 위 도로 부분(이하 '이 사건 도로 부분'이라 한다)은 오래 전부터 1번 국도에서 의왕면사무소(현 고천동사무소)로 진입하는 폭 5 - 6m의 도로를 형성하여 오다가 1975. 12. 18. 경기도에 의하여 도로예정지로 지정된 사실, 이 사건 토지는 삼거리 모퉁이에 위치한 토지로서 도로예정지로 지정된 부분 이외에도 다른 1면 전부가 노폭 6m 이상이고 대로로 연결되는 소로에 접하여 있는 사실, 위 소외인은 1979. 8. 30. 이 사건 도로 부분을 제외한 나머지 부분 218㎡ 위에 지하 1층 지상 4층 연면적 532.62㎡의 주택 및 근린생활시설을 준공한 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 건축 당시 시행되던 구 건축법(1982. 4. 3. 법률 제3558호로 개정되기 전의 것) 제27조, 제7조의2, 같은법시행령(1982. 8. 7. 대통령령 제10882호로 전문 개정되기 전의 것) 제138조 및 제139조의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 도로와 접하여야 하며, 건축물의 대지에 접하는 도로가 막다른 도로인 경우에는 그 막다른 도로의 길이에 따라 그 도로의 폭이 2 - 4m 이상이어야 하도록 규정하고 있을 뿐 위 건물과 같은 규모의 건축물에 달리 진입도로에 관한 법적 규제는 없었는바, 전후 사정이 이와 같다면, 위 소외인은 이 사건 도로 부분이 도로예정지로 지정고시되어 있기 때문에 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 그에 맞추어 건축을 시행한 것에 불과하다고 보이므로 위 소외인이 무상으로 이 사건 도로 부분을 도로로 제공하였다거나 그에 대한 소유자로서의 사용수익권을 포기하였다고 보기 어렵고, 또한 원고가 이 사건 토지가 사실상 도로부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 사실을 알고서 이를 취득하였다고 할지라도 그러한 사정만으로는 사용수익권의 제한이라는 부담을 용인하였다고 볼 수 없으므로, 이에 관하여 원심이 인용한 제1심 판단은 미흡하지만 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 내지 부당이득에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 소론이 들고 있는 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 이유 없다. 
 상고이유 제2점에 관하여
부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 위와 같은 경위에 의하여 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 제1심 감정인은 이 사건 도로 부분의 지목을 현황 지목이 아닌 공부상의 지목에 따라 대지를 기준하여 제반 여건이 유사한 인근 지역 내 표준지의 공시지가를 참작하여 이 사건 토지의 기초 가격을 결정한 후 여기에 기대이율을 적용하여 임료를 산출하였고, 제1심은 위 감정 결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 도로 부분에 대한 임료 상당의 부당이득을 산정하였고 원심은 이러한 제1심 판단을 그대로 인용하였음을 알 수 있다.
 이러한 판단은 피고가 행정구역의 개편으로 그 점유·관리를 승계하기 전에 원래의 지방자치단체가 이 사건 도로 부분에 관하여 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하기 시작할 당시 이 사건 도로 부분의 현실적 이용 상황이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있지 아니한 상태였음을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하면, 원래의 지방자치단체가 이 사건 도로 부분에 대한 점유를 개시한 시점이 언제이며 그 점유 개시 당시 이 사건 도로 부분이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있었는지 여부가 밝혀지지 아니하였으므로, 이러한 경우 원심으로서는 먼저 이 사건 도로 부분이 도로로 편입될 당시 그 현실적 이용 상황이 어떠하였는지를 심리하여 이 사건 도로 부분의 기초 가격을 도로로 제한받는 상태대로 할 것인지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이러한 점을 전혀 심리하지 아니한 채 막연히 이 사건 도로 부분이 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 이 사건 도로 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼은 제1심 판단을 인용하였는바, 거기에는 부당이득액 산정에 관한 법리오인 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 사유지가 사실상 일반인의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 대한 판단 기준
[2] 국가·지방자치단체가 타인 소유 토지를 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 국가·지방자치단체가 반환할 부당이득액의 산정 방법

[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.
 [2] 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.