살인ㆍ사체유기ㆍ아동복지법위반(아동유기·방임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2020.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 구미옥(기소), 진정길(공판)
【변 호 인】 변호사 김영진 외 1인
【원심판결】 인천지방법원 2019. 12. 19. 선고 2019고합473 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 7년에, 피고인 2를 징역 10년에 각 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
 1) 사실오인(살인의 점에 관하여)
 피해자 공소외 1이 2019. 5. 28.~29.경 사망하였을 가능성이 높은 점, 피해자가 사망한 원인을 탈수 및 기아로 단정할 수 없는 점, 피해자가 사망하기 전 며칠간 피고인들의 행적 등에 비추어 보면, 피고인 1은 피해자를 방치하기 시작한 2019. 5. 22.경부터 피고인 2가 피해자를 보살필 것이라고 믿었고, 피해자의 사망에 대한 예견 가능성이 없었으므로, 피고인 1에게는 피해자에 대한 살인의 고의가 없다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(장기 15년, 단기 7년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(양형부당)
 원심이 선고한 형(징역 20년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인 1에 대한 직권판단
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
피고인 1은 (생년월일 생략)생으로 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 ‘소년’에 해당하여 같은 법 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에 따라 부정기형이 선고되었으나, 당심에 이르러 더 이상 만 19세 미만인 소년에 해당하지 않게 되었으므로, 피고인 1에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 1의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.
 나. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단
피고인 1은 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 판결문 제9쪽 제9행부터 제13행, 같은 쪽 제17행부터 제10쪽 제21행까지, 제11쪽 제7행부터 제12쪽 제15행까지 부분에 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하여 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1은 적어도 미필적인 살인의 고의로 피해자를 살해하였다고 인정할 수 있으므로, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 피고인 1은 2019. 5. 26. 저녁 피고인들의 주거에 들어가 피해자의 얼굴과 몸에 상처가 있는 것을 보고 연고를 발라 주고 분유를 먹이고 나서 집을 나온 후 2019. 5. 31. 다시 집에 가서 피해자가 사망한 것을 확인할 때까지 약 5일 동안 피해자를 집 안에 방치해 두고 전혀 돌보지 않았다.
 ② 피고인 1은 2019. 5. 27. 21:30경 피고인 2가 전화하여 집 현관문 비밀번호를 물어보자 곧바로 대답해 주었으나, 피고인 2가 그 다음 날부터 약 이틀 동안 문자메시지로 수차례 비밀번호를 다시 물어보았음에도 불구하고 “말했잖아.”라고만 대답하였을 뿐 비밀번호를 다시 알려주지 않았다. 피고인 1은 피고인 2가 비밀번호를 이미 전화로 들어서 알고 있으면서 다시 물어본다고 생각하여 위와 같이 응답하였다고 주장하나, 문자메시지로 비밀번호를 알려주는 일은 전혀 수고스럽거나 어렵지 않은 점, 피고인 1은 술을 자주 마시는 피고인 2가 저녁 시간에 전화 음성으로만 비밀번호를 들었다면 금방 잊어버릴 가능성이 높다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 1이 피고인 2가 자신의 저금통에 손을 댄 것 같아 화가 나 집 현관문 비밀번호를 바꾸었기 때문에 피고인 2가 위 비밀번호를 알 수 없게 된 것인 점, 피고인 2가 비밀번호를 기억하고 있으면서도 피고인 1에게 문자메시지를 통하여 수차례 비밀번호를 다시 물어볼 만한 사정도 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 2가 2019. 5. 28. 이후 집 현관문 비밀번호를 알지 못해 집에 들어가 피해자를 돌볼 수 없을 가능성이 높다는 점을 충분히 알면서도 비밀번호를 알려주지 않은 것으로 보인다.
 ③ 피고인 1 스스로도 수사기관에서부터 “집에 들어가지 않는 동안 피해자가 죽었을 것 같아 걱정을 했다.”, “피해자가 3일 동안 아무것도 먹지 못해 죽었을 수도 있다고 생각했다.”, “2019. 5. 26. 피해자를 두고 나오면서 그대로 두면 죽을 것이라고 알고 있었다.”라는 등 피고인들이 2019. 5. 26. 이후 며칠 동안 피해자를 돌보지 않으면 피해자가 사망할 수도 있음을 충분히 알면서도 피해자를 그대로 방치해 두었다고 인정하는 취지의 진술을 하였다.
 ④ 피고인 1은 2019. 5. 29. 16:24경 피고인 2에게 “○○이가 죽었나 살았나 때문에 물어보는 건데, 언제 집에 들어갔는지 말해라.”는 내용의 메시지를 보냈고, 피고인 2가 같은 날 21:39경 “나도 몰라 요새 안 갔어.”라고 답장하자 같은 날 21:59경 피고인 2에게 “죽었겠네.”라는 내용의 메시지를 보냈는바, 피고인 1은 2019. 5. 26. 이후 약 3일 동안 피고인들 모두가 한 차례도 피해자를 돌보러 집에 들어가지 않았다면 피해자가 사망하였을 가능성이 높다고 인식하고 있었다.
 ⑤ 피고인들의 이웃 주민으로 2019. 5. 17. 피고인 2가 피해자를 유기한 범행을 신고하기도 한 공소외 2는 2019. 7. 1. “2019. 5. 30.~31.경 피해자의 울음소리를 길게 들었다.”는 내용의 진술서를 작성하였는바, 날짜를 구체적으로 기억하는 이유에 대한 공소외 2의 상세한 설명에 비추어 보면 위 진술은 신빙성이 있고, 설령 피고인 1의 변호인이 주장하는 바와 같이 피해자가 2019. 5. 28.~29.경 사망하였다고 하더라도, 피고인들은 2019. 5. 22.경부터 2019. 5. 26.까지도 하루에 한 번 정도만 집에 들러 피해자에게 분유를 먹이고 기저귀를 갈아주는 등의 보호조치를 취했을 뿐인바, 평소 3~4시간마다 분유를 먹어야 하는 피해자는 이미 이 시기부터 탈수와 영양실조로 인한 사망의 위험에 노출되어 있었다고 보아야 하고, 위와 같이 장기간 계속된 탈수와 영양실조가 2019. 5. 26. 이후 피고인들의 위와 같은 보호조치가 완전히 끊김으로써 더욱 악화되어 사망에 이른 것이므로, 피고인 1이 피해자의 사망을 충분히 예견할 수 있었다고 인정하는 데에는 아무런 방해가 되지 않는다. 
 ⑥ “해부학적으로는 사망원인이 될 만한 소견이 없어 불명이라고 할 수 있으나 피해자의 영양공급이 끊긴 기간과 사체의 상태 등을 보면 피해자의 사망원인이 탈수와 영양실조인 것으로 판단된다.”는 내용의 공소외 3 작성의 법의학 감정서 등을 종합하여 보면, 피해자는 탈수와 영양실조로 인하여 사망하였음이 충분히 인정된다.
다. 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 2는 피고인 1과의 관계가 악화되자 피고인들 사이에 간간이 주고받은 연락을 통해 자신들의 딸인 피해자를 돌볼 책임을 서로에게 떠넘기면서 피해자를 애완견 2마리와 함께 애완견의 배설물과 쓰레기 등으로 매우 불결한 방에 방치한 채 피해자에게 분유를 먹이는 등 피해자의 사망을 방지할 수 있는 최소한의 보호조치도 하지 않았다. 또한 피고인 2는 2019. 5. 27. 주거지에 있던 냉장고를 팔아 생활비를 마련하고자 주거지에 들어간 뒤, 냉장고 사진을 찍고, 배가 고파 토마토를 썰어 먹으면서도 피해자를 살펴보지 않았다. 결국 가족들의 사랑과 보살핌 속에서 자라나야 마땅했던 피해자는 부모로부터 방치된 결과 3일 넘게 물 한 모금 먹지 못하도록 굶다가 사망에 이르렀고, 그 과정에서 피해자가 느꼈을 육체적, 정신적 고통은 말로 표현하기 어렵다. 나아가 피고인 2는 피해자가 사망한 사실을 분명히 알고 난 뒤에도 그 사체를 빈집에 그대로 두고 자신은 모텔 등에서 생활하였으며, 피해자의 조부모가 마련한 피해자를 위한 장례식에도 술을 먹고 늦잠을 자느라 참석하지 않았다. 피고인 2는 수사기관에서 유족으로 처음 진술할 때 피고인 1과 잠깐 마트를 다녀온 사이 피해자가 애완견들에게 상해를 입었고, 그 다음날 새벽 사이에 사망하였다고 거짓말하기로 피고인 1과 말을 맞추다가 거짓임이 드러나자 진술을 번복하였다. 또한 그 후 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인 1이 마지막으로 집에 들어갔다가 현관문 비밀번호를 변경하여 자신은 집에 들어갈 수 없었다고 거짓말을 하였고, 수사관이 객관적인 증거를 제시하기 전까지 범행 당시 상황에 대해서 단순히 기억이 나지 않는다거나 모른다는 답변으로 일관하다가 2019. 5. 27. 냉장고를 촬영하기 위해 집에 들어간 사실이 객관적인 증거로 밝혀지자 냉장고 사진을 촬영하여 문자로 전송한 사실은 인정하였지만, 화장실에 가둬두었던 강아지를 풀어놓았는지 또는 피해자를 살펴보기는 하였는지에 대해서는 기억이 나지 않는다고 하였다. 범행 직후부터 피고인 2가 보였던 태도로는 자신의 행위로 피해자가 사망한 것에 대해 죄책감이나 진지한 반성이 있는지 매우 의문스럽다. 피고인 2는 절도와 폭력 범행으로 수차례 소년보호 처분을 받았고, 폭력 범행과 특수절도죄 등으로 벌금형과 집행유예를 선고받은 전력도 있다. 이러한 사정은 피고인 2에게 불리하게 참작되어야 한다.
 한편, 피고인 2는 피해자를 살해하려는 확정적인 고의로 적극적 작위를 통하여 피해자를 살해한 것이 아니라, 피해자의 사망을 예견하면서도 이를 용인하는 미필적 고의를 가지고 피해자를 방치하는 소극적인 부작위를 통하여 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인 2는 당심에 이르러 이 사건 각 범행을 모두 자백하였다. 또한 피고인 2가 평소 피해자를 돌보는 일에 소홀히 하였으나 피해자를 폭행하는 등 적극적으로 학대하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 피고인 2는 어린 나이에 피고인 1이 임신을 하자 본인의 자녀가 아닐 수도 있다고 생각하면서도 맡아 키우기로 다짐하고 자신의 인생을 책임지기에도 벅찬 나이에 피고인 1과 함께 살며 피해자를 양육하였다. 이 사건 살인 범행은 위에서 본 바와 같이 미필적 고의에 의하여 저질러진 것으로 그 고통의 강도와 시간적 계속성, 부작위적 범행방법 등에 비추어 볼 때 양형기준상 잔혹한 범행수법에 해당한다고 보기 어렵고, 아동유기ㆍ방임의 범행은 그 유기의 장소·시간·방법 등에 비추어 볼 때 유기의 정도가 중하다고 보기 어렵다. 이 사건 살인 및 사체유기죄의 공범인 피고인 1은 아래에서 살펴보는 바와 같이 불이익변경금지 원칙에 따라 원심이 선고한 부정기형 중 단기형인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없는바, 위와 같은 공범에 대한 처벌과의 균형을 고려할 필요도 있다. 이러한 사정은 피고인 2에게 유리하게 참작되어야 한다. 
피고인 2에 대한 위와 같은 여러 정상을 비롯하여, 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 보면, 원심이 피고인 2에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 
 따라서 피고인 2의 양형부당 주장은 이유 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 피고인 2의 양형부당 주장이 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제7쪽 제17행 “1. 피고인들의 각 일부 법정진술”을 “1. 피고인 1의 일부 당심 법정진술 및 피고인 2의 당심 법정진술”로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1: 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 유기징역형 선택), 형법 제161조 제1항, 제30조(사체유기의 점)
 나. 피고인 2: 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호(아동 유기 및 방임의 점, 징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 유기징역형 선택), 형법 제161조 제1항, 제30조(사체유기의 점)
1. 경합범 가중
 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범 가중(위 세 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
 가. 피고인 1: 징역 5년 ~ 37년
 나. 피고인 2: 징역 5년 ~ 42년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 피고인 1
 [유형의 결정] 살인범죄 > [제2유형] 보통 동기 살인
 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 살인의 고의
 가중요소: 범행에 취약한 피해자
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10년∼16년
 나. 피고인 2
 1) 제1범죄(살인)
 [유형의 결정] 살인범죄 > [제2유형] 보통 동기 살인
 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 살인의 고의
 가중요소: 범행에 취약한 피해자
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10년∼16년
 2) 제2범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월
 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10년∼16년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정
 가. 피고인 1
 1) 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 참조). 이 사건은 피고인 1만 항소하고 검사는 항소하지 않았는바, 불이익변경금지 원칙에 따라 원심이 선고한 부정기형 중 단기형인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다.
 2) 피고인 1은 피고인 2와의 관계가 악화되자 피고인들 사이에 간간이 주고받은 연락을 통해 자신들의 딸인 피해자를 돌볼 책임을 서로에게 떠넘기면서 피해자를 애완견 2마리와 함께 애완견의 배설물과 쓰레기 등으로 매우 불결한 방에 방치한 채 피해자에게 분유를 먹이는 등 피해자의 사망을 방지할 수 있는 최소한의 보호조치도 하지 않았다. 또한 피고인 1은 피해자가 굶주림과 목마름에 시달리며 고통 받을 당시 해수욕장에 놀러가거나 거의 매일 친구들과 새벽까지 술을 마셨을 뿐 피해자를 방치한 행위에 대하여 특별히 참작할 만한 사정도 없다. 결국 가족들의 사랑과 보살핌 속에서 자라나야 마땅했던 피해자는 부모로부터 방치된 결과 3일 넘게 물 한 모금 먹지 못하도록 굶다가 사망에 이르렀고, 그 과정에서 피해자가 느꼈을 육체적, 정신적 고통은 말로 표현하기 어렵다. 나아가 피고인 1은 피해자가 사망한 사실을 분명히 알고 난 뒤에도 그 사체를 빈집에 그대로 두고 자신은 모텔 등에서 생활하였으며, 피해자의 조부모가 마련한 피해자를 위한 장례식에도 술을 먹고 늦잠을 자느라 참석하지 않았다. 피고인 1은 수사기관에서 유족으로 처음 진술할 때 피고인 2와 잠깐 마트를 다녀온 사이 피해자가 애완견들에게 상해를 입었고, 그 다음날 새벽 사이에 사망하였다고 거짓말하기로 피고인 2와 말을 맞추다가 거짓임이 드러나자 진술을 번복하기도 하였다. 이러한 사정은 피고인 1에게 불리하게 참작되어야 한다.
 한편, 피고인 1은 피해자를 살해하려는 확정적인 고의로 적극적 작위를 통하여 피해자를 살해한 것이 아니라, 피해자의 사망을 예견하면서도 이를 용인하는 미필적 고의를 가지고 피해자를 방치하는 소극적인 부작위를 통하여 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인 1이 평소 피해자를 돌보는 일에 소홀히 하였으나 피해자를 폭행하는 등 적극적으로 학대하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 피고인 1은 범죄 전력이 없다. 이러한 사정은 피고인 1에게 유리하게 참작되어야 한다.
 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 당심 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
 나. 피고인 2
 위 제2의 다항에서 살펴본 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 구회근(재판장) 이준영 최성보