조합재산분배 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 벽주건설 (소송대리인 변호사 박태호)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 유선주택 (소송대리인 변호사 김섭)
【제1심판결】 대구지법 2003. 1. 10. 선고 2001가합12588 판결
【변론종결】 2004. 1. 30.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고 및 피고에게 626,812,206원 및 이에 대하여 2004. 1. 31.부터 2004. 2. 13.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용(당심에서 추가한 예비적 청구로 인한 비용 포함)은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 ① 원고와 피고가 경북 안강, 경북 청송 및 대구 달서구 상인동의 각 사업장에서 동업하여 수행한 임대아파트 신축사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 전 사업장을 통하여 50：50임을 확인한다. ② 주위적으로, 피고는 원고에게 915,626,936원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 이 부분에 대한 청구취지를 감축하였다.), 예비적으로, 피고는 원고와 피고가 공동으로 수행하고 있는 임대아파트 신축사업을 위한 동업체에 915,626,936원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 반환할 의무가 있음을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,276,308,350원 및 이에 대하여 이 사건 2002. 8. 22.자 청구취지 및 청구원인정정서 부본의 송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 추가로 지급하라.
 나. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 3 내지 9, 12호증의 각 1, 2, 갑2호증의 1 내지 3, 갑10, 13, 14, 16, 17호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑38호증의 1 내지 18, 갑39호증의 1 내지 4, 을14호증의 1 내지 8, 을15호증의 1 내지 4, 을16호증의 1 내지 19, 을17호증의 1 내지 3, 을25호증, 을27호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(그 중 갑38호증의 8, 9, 14, 을15호증의 3, 4, 을16호증의 8, 15, 을25호증의 각 일부 기재와 위 증인 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 원고와 피고는 1996. 11.경 임대아파트의 신축, 임대 및 분양하는 사업을 동업하기로 약정하고, ① 1996. 12.경 경주시 안강읍 산대리 2382-3 대 181.3㎡ 외 3필지를 매입하여 그 지상에 30세대의 안강장미마을 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업을 공동으로 하면서 그 토지매입대금 140,250,150원을 각자 1/2씩 출자하여 사업을 시작하였고, ② 1997. 11.경에는 경북 청송군 진보면 이촌리 1-1 대 3,742㎡ 외 6필지를 공동으로 매입하여 그 지상에 132세대의 진보청솔타운 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업을 하면서 그 토지매입대금 423,353,020원을 각자 1/2씩 출자하여 공동사업을 수행하였으며, ③ 다시 1999. 6.경에는 대구 달서구 상인동 1145-5 대 3,630㎡ 외 1필지를 공동으로 매입하여 그 지상에 82세대의 상인아트빌 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업(이하 '이 사건 상인동 사업'이라 한다)을 동업으로 운영하였다(이하 이들 3개 사업을 통칭하여 '이 사건 동업사업'이라 한다).
 나. 이 사건 상인동 사업장의 경우, 원고는 그 토지 매입을 위한 자금 중 123,440,000원(원고가 토지취득세 등으로 납부한 25,400,000원을 합하면 148,840,000원)을 출자한 반면, 피고는 743,560,000원을 출자하였고(다만, 그 중 피고가 주식회사 범창건설로부터 차용한 370,000,000원, 소외 2로부터 차용한 150,000,000원이 포함되어 있어 피고가 그 고유의 자금으로 출자한 것은 223,560,000원 정도이다.), 나머지 토지매입비용과 건축공사비, 관리비 등의 공동사업 비용에 관하여는 한국주택은행으로부터 국민주택관리기금에서 3,624,400,000원을 융자받아 이를 충당하는 한편, 앞서 수행한 청송 사업장의 자금 403,000,000원을 투입하는 등의 방법으로 이를 조달하였다.
 다. 원고와 피고는 이 사건 상인동 사업을 운영함에 있어서 원·피고 공동 명의의 예금계좌를 개설하여 공동사업과 관련하여 취득한 수입금을 위 계좌에 입금시킨 후 공동사업을 위하여 자금을 출금할 때에는 서로 상대방의 동의를 얻도록 하였고, 소외 3을 경리로 채용하여 원·피고의 장부를 각각 작성하게 하는 한편 공동사업을 위한 자금의 지출·수입 등에 대하여 원고의 대표이사인 소외 4, 피고의 대표이사인 소외 5에게 수시로 보고하게 하였다.
 라. 그런데 2000. 2.경에 이르러 원고와 피고 사이에 이 사건 상인동 사업장의 손익분배비율을 둘러싼 분쟁이 발생하자, 소외 4는 그 무렵부터 피고가 위 공동 명의의 통장에서 자금을 인출하는 데 동의하여 줄 것을 요구받고서도 이를 거부하거나 제한적으로만 동의하여 주다가, 2001. 7.경에는 피고와 공동으로 사용하던 원고의 사무실을 다른 곳으로 이전하였다.
 그 이후에는 피고가 소외 5의 동생인 소외 6 및 직원들의 명의로 별도의 예금계좌를 개설하여 임대차보증금 등 공동사업 수입금을 입금하여 두고 이를 관리하는 등 원고의 관여 없이 단독으로 이 사건 동업사업을 운영하고 있다.
 2. 손익분배비율 확인청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 동업사업에 있어서 원고와 피고는 사업장의 구분 없이 각자 사업에 소요되는 비용을 반반씩 부담하고 그 이익도 반반씩 나누기로 약정하였고, 따라서 이 사건 동업사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 전체 사업장을 통하여 50：50이므로 그 손익분배비율의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 동업사업은 각 사업장마다 별개의 동업계약을 체결하면서 각각 출자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정한 것으로서, 이 사건 상인동 사업의 경우 처음에는 원고와 피고가 그 토지매입자금을 균등하게 출자하고 그 손익분배비율도 균등하게 정하기로 약정하였다가, 원고가 그 출자금을 마련하기 어렵게 되자 1999. 8. 말경 상호 협의하여 원·피고가 그 토지매입을 위한 자금을 25：75의 비율로 출자하면서 손익분배비율도 위 출자금의 비율에 따르기로 약정하였으므로, 이 사건 상인동 사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 25：75라고 주장한다.
 나. 판 단
 살피건대, 동업과 같은 조합계약에 있어 손익분배비율은 별도의 약정이 없으면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정하여지고, 이때의 출자비율이라 함은 동업자가 각자 출자하기로 약정한 금액의 비율을 말하는 것이지 현실로 출자한 금액을 말하는 것은 아니라 할 것이며, 동업자 중 1인이 출자하기로 약정한 금액을 현실적으로 출자하지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 당초에 약정한 손익분배비율이 실제의 출자가액 비율로 변경된다고 볼 수는 없고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다5744 판결 참조), 동업자 간에 구체적인 출자비율에 관한 명시적인 약정이 없다면 그 비율은 일응 균등한 것으로 추정되므로 출자비율을 이와 달리 약정하였다는 점에 관하여는 이를 주장하는 당사자가 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이다. 
 그런데 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 종전의 청송, 안강 사업장과는 달리 별도의 동업계약을 체결하고 그 손익분배비율도 각자 토지매입자금을 현실로 출자한 비율에 따라 25：75로 정하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑38호증의 14, 을12호증, 을15호증의 3, 4, 을16호증의 15, 을25호증의 각 일부 기재와 위 증인 소외 2의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 을1호증의 1 내지 3, 을3호증의 1 내지 11, 을4호증의 1 내지 12, 을5호증의 1, 을7호증의 1 내지 152, 을8호증의 1 내지 710, 을9호증의 1 내지 462, 을10호증의 1 내지 320, 을26호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려 갑14호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑16, 17호증, 갑29호증의 1 내지 8, 갑30호증, 갑34호증의 1 내지 20, 갑35호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 동업사업은 모두 한국주택은행으로부터 융자받는 국민주택기금을 기초자금으로 하여 수행한 임대아파트 건설사업으로서 그 중 청송 사업장의 자금 중 일부인 403,000,000원이 이 사건 상인동 사업장의 비용의 일부로 사용되는 등, 각 사업의 내용과 기초가 모두 동일하고 사업기간도 상당기간 중복되어 있으며 그 회계처리에 있어서도 각 사업장별로 분리하지 아니하고 일괄하여 처리해 온 사실, ② 원고와 피고는 이 사건 상인동사업을 위하여 원·피고 공동의 명의로 토지를 매입하고, 매입한 토지 및 그 지상에 신축한 아파트 모두를 원·피고의 공동 명의로 각 1/2의 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 그 토지에 대한 소유권이전등기일은 1999. 9. 10.이고, 신축 아파트에 대한 소유권보존등기일은 2001. 3. 2.로서 모두 피고가 원·피고의 손익분배비율을 25 : 75로 변경하였다고 주장하는 1999. 8. 말 이후인 사실, ③ 원고와 피고는 이 사건 상인동 사업을 위하여 주택은행으로부터 3,624,400,000원을 공동의 명의로 융자받고, 그 담보를 위하여 주택은행에게 이 사건 상인동 사업장의 부지 및 그 지상 아파트에 관하여 공동의 명의로 채권최고액 4,711,720,000원인 근저당권을 설정하여 주면서도 그 책임비율에 관하여는 아무런 표시를 하지 아니한 사실{오히려 원·피고가 이 사건 상인동 사업과 관련하여 대한주택보증 주식회사와 사이에 주택임대보증계약을 체결하면서 그 채무에 관한 책임비율을 5 : 5로 정하였다(갑30호증).}, ④ 원고와 피고는 위 융자금 중 1회 융자금으로 1,217,000,000원이 대출되자 토지매입을 위해 타인으로부터 차용하였던 자금을 변제하기 위하여 상호간의 양해 아래 원고는 78,400,000원, 피고는 566,000,000원을 공동 명의의 통장에서 인출하였고, 피고는 1999. 12.경 위 인출한 공동자금으로 주식회사 범창건설로부터 차용하였던 370,000,000원을 변제한 사실(소외 2에 대한 차용금은 현재까지도 변제하지 아니하고 있다.), ⑤ 원고와 피고 사이에 손익분배비율에 관한 다툼이 발생한 2000. 2. 이전에는 이 사건 상인동 사업을 포함한 전체 사업장에 관한 양 회사의 경리장부상으로도 원고와 피고의 손익분배비율이 균등함을 전제로 하여 회계처리되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정과 같은 원고와 피고가 이 사건 동업사업을 하게 된 경위와 과정, 각 사업장별 투자경위 및 내역, 회계처리상황, 동업자금을 마련하기 위한 대출경위 및 그 대출금의 사용내역 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 토지매입자금을 현실로 출자한 비율이 다소 다르다는 것만으로 이 사건 상인동 사업을 종전의 사업과 분리하여 그 출자비율에 따라 그 손익분배비율을 25：75로 정하였다고 보기는 어렵다 할 것이고(피고의 주장과 같이 투자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정하였다고 하더라도 원·피고의 그 투자금의 비율이 25 : 75가 될 수는 없다.), 원고와 피고는 하나의 동업계약을 기초로 하여 3개 사업장에 걸친 이 사건 동업사업을 통합하여 운영한 것으로서 그 손익분배비율도 전 사업장을 통하여 균등하다고 아니할 수 없다.
 한편, 피고가 위 손익분배비율에 대하여 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.
 3. 동업자금반환청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 상인동 사업장에 관한 원·피고의 손익분배비율은 50 : 50임에도 피고는 이를 25 : 75라고 주장하면서, 동업자금으로부터 투자금 중의 일부를 반환받음에 있어 원고보다 213,798,309원을 초과하여 반환받았고, 원고의 동의 없이 동업자금 중 150,046,094원(93,886,744원 + 56,159,350원)을 사용하여 이를 횡령하였으며, 동업자금 중 551,782,533원을 독단적으로 관리하면서 반환을 거부하고 있다고 주장하면서, 이 사건 동업사업을 위하여 원·피고로 구성된 조합의 업무집행행위로서 피고에 대하여 원고에게 위 합계 915,626,936원(213,798,309원 + 150,046,094원 + 551,782,533원)의 반환을 구한다고 주장한다.
 나. 관련 법리
 이 사건과 같이 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 취득한 금전 기타의 물건 및 수취한 과실을 조합에 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 
 이 사건에 있어서 보건대, 원고는 피고와 협의하여 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리하여 오다가 이 사건 상인동 사업의 손익분배비율을 둘러싸고 분쟁이 생기자 2001. 7.경 피고와 공동으로 사용하던 사무실에서 퇴거하였고, 그 이후에는 피고가 단독으로 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2001. 7.경 이후에는 피고가 사실상 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것인바, 피고가 조합의 업무집행 중 동업자금을 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 보관하고 있다면 이를 조합에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 조합의 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약인 동업계약에 기하여 그 업무집행자인 피고에게 피고가 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 반환할 것을 청구할 수 있다고 할 것이나, 위 조합에 대하여는 법인격이나 권리능력이 인정되지 아니하는 이상 반환의 상대방은 위 조합이 아니라 그 조합원들인 원고와 피고가 될 것이다(원고는 위 동업자금을 원고에게 반환할 것을 구하고 있으나 그 주장에는 위 동업자금을 원고와 피고에게 반환할 것을 구하는 것도 포함되어 있다고 해석된다). 
 다. 반환의 범위
 (1) 출자금반환 부분
 원고는, 원고와 피고가 동업자금으로부터 출자금을 환급받으면서 원고는 출자금 중 55,058,454원을 남기고 환급받았음에도 불구하고 피고는 출자금보다 158,739,855원을 초과하여 환급받음으로써 결국 원고보다 213,798,309원을 더 환급받은 셈이 되므로, 위 금원을 반환하여야 한다고 주장하나, 이에 부합하는 갑38호증의 8, 9, 을16호증의 8의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다.
 다만, 원고와 피고는 상호 협의하여 한국주택은행으로부터 융자받은 1,217,000,000원 중 원고가 78,400,000원, 피고가 566,000,000원을 각 출자금을 반환받는 형식으로 지급받았는데, 피고는 그 중 370,000,000원으로 주식회사 범창건설에 대한 차용금을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고의 손익분배비율이 동등하다고 인정되는 이 사건에 있어서 결국 피고는 원고에 비하여 출자금으로 117,600,000원(566,000,000원 - 370,000,000원 - 78,400,000원)을 초과하여 환급받은 결과가 되었다 할 것이어서, 피고는 위 117,600,000원을 반환하여야 할 것이다.
 (2) 피고가 개인적으로 사용한 부분
 원고의 대표이사인 소외 4는 2001. 11.경 피고의 대표이사 소외 5가 동업자금을 횡령하였다고 주장하면서 대구지방검찰청에 고소하였고, 위 사건의 수사 도중 원고와 피고의 직원들이 서로 만나 원·피고의 동업자금의 현황과 피고가 사용한 동업자금을 조사한 결과 2001. 7. 31.을 기준으로 할 때 원고와 피고가 공동으로 관리하고 있는 한국주택은행, 축산업협동조합의 예금계좌에 합계 3,065,637,394원(이하 '공동계좌 보관금'이라 한다)이 남아 있는 것으로 밝혀진 사실, 그런데 피고는 2001. 7. 31.까지 원고와의 협의 없이 동업자금 중 239,058,350원을 임의로 사용하였다가 그 중 182,899,000원을 반환하고 나머지 56,159,350원을 반환하지 않고 있고, 2001. 8. 1. 이후 공동계좌 관리금 중 93,886,744원을 임의로 사용하고서도 이를 반환하지 아니하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑38호증의 3, 8, 9, 10, 16, 갑39호증의 2 내지 4, 을16호증의 7, 8, 17, 을24호증의 1, 을32호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고는 위 각 금원을 반환할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 공동계좌 관리금 중 위 93,886,744원은 이 사건 동업사업을 위한 비용으로 지출하였다고 주장하나, 을23호증의 1, 을32호증의 1 내지 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 (3) 별도계좌 보관금 부분
 피고는 2001. 8. 1. 이후 원고가 동업자금의 지출에 동의해 주지 않자 이 사건 변론종결일인 2004. 1. 30.까지 공동계좌 관리금 이외에 별지 별도계좌 보관금 사용내역표 수입란의 기재와 같이 임차인들로 임대차보증금 등으로 지급받은 이 사건 상인동사업의 수입금 1,450,291,935원을 그 대표이사 소외 5와 그 직원들의 명의의 예금계좌에 입금하는 등의 방법으로 보관하게 된 사실(이하 '별도계좌 보관금'이라 한다)은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 금원을 반환할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 별도계좌 관리금 1,450,291,935원 중 (가) 위 사용내역표 지출란 ①항 내지 ⑨항과 같이 임대차보증금반환, 기금이자, 하자보수비, 각종 수수료 등으로 합계 436,168,986원을 지출하였고, (나) 위 사용내역료 지출란 ⑪, ⑫항의 기재와 같이 피고의 지분인출금으로 311,193,724원을 인출하고, 원고의 지분인출금으로 95,754,006원을 인출하여 그 중 71,340,000원은 이를 원고에게 지급한 후 나머지 24,414,006원을 자신이 이를 보관하고 있으며, (다) 위 사용내역표 지출란 ⑭ 내지 항의 기재와 같이 직원들의 급여 및 상여금으로 116,103,620원, 직원유류비로 9,639,830원, 직원회식비 및 퇴직금으로 2,209,760원, 사무실운영비로 11,845,172원, 합계 139,798,382원을 이 사건 공동사업을 위한 비용으로 지출하였다고 주장한다.
 살피건대, (가) 원고는 피고가 공동사업을 위한 비용의 일환으로 임대차보증금반환, 기금이자, 하자보수비, 각종 수수료 등으로 피고의 주장과 같이 합계 436,168,986원을 지출한 사실과 원고가 피고 주장의 지분인출금 중 71,340,000원을 지급받았음은 자인하고 있으므로{원·피고의 이 사건 동업사업에 대한 손익분배비율이 50 : 50이므로, 결국 피고는 원고에 비하여 지분인출금으로 239,853,724원(311,193,724원 - 71,340,000원)을 초과하여 지급받았다고 할 것이다.}, 피고가 반환할 동업자금 중 위 436,168,986원과 원·피고의 각 지분인출금 중 원고가 지급받은 71,340,000원에 상응한 금액은 각각 공제하여야 할 것이고, (나) 피고가 위 주장과 같이 직원급여 등으로 139,798,382원을 지출하였다는 점은, 을29, 37호증의 각 1 내지 4, 을35, 36, 38호증의 각 1 내지 6, 을40, 42, 44호증, 을41, 43호증의 각 1 내지 3의 각 기재만으로는, 위에서 인용한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 원고와 피고는 이 사건 동업사업을 하면서 별도로 자신들의 사업을 운영해 온 점, ② 이 사건 동업사업은 임대아파트의 신축, 임대 및 분양을 그 업무로 하는 것으로서 그 업무의 대부분은 임대아파트 신축공사를 하는 것이고, 아파트 신축공사가 완료되면 임대차계약의 체결 및 갱신, 임대료징수, 간혹 있을 하자보수 등의 업무만 남게 되는 점, ③ 피고가 단독으로 이 사건 상인동 사업을 운영하게 된 2001. 7. 이후에는 이 사건 동업 사업의 업무는 임대차계약의 갱신, 임대료 징수, 간헐적인 하자보수만 남게 되어 이 사건 동업사업장이 3개 지역으로 나누어져 있다고 하더라도 피고의 주장과 같이 직원 4명을 상주시켜 그 업무를 처리하게 하면서 인건비와 운영비를 지출하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없다. 그러나 원고는 2001. 8. 1. 이후 이 사건 변론종결일인 2004. 1. 30.까지 이 사건 동업사업을 위하여 직원급여 및 운영비 등으로 매월 1,500,000원 정도의 비용이 소요된다는 점은 이를 자인하고 있으므로 이에 따라 산정한 45,000,000원(1,500,000원 × 30개월)을 피고가 지출한 직원급여 및 운영비로 인정하여 피고가 반환할 동업자금에서 공제하기로 한다.
 그렇다면 별도계좌 보관금 중 피고가 반환하여야 할 금액은 위 사용내역표의 기재와 같이 계산한 359,166,112원이 된다.
 (4) 피고가 조합에게 반환할 금액
 따라서 피고는 조합의 구성원인 원고 및 피고에게 위 합계 626,812,206원(투자금 환급분 117,600,000원 + 동업자금 사용분 56,159,350원 + 공동계좌 보관금 부족분 93,886,744원 + 별도계좌 보관금 잔액 359,166,112원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결일 다음날인 2004. 1. 31.부터 이 판결 선고일인 2004. 2. 13.까지는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 손익분배비율 확인청구와 위 인정범위 내의 금원지급청구(주위적 청구)는 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심에서 추가로 금원지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고 및 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최우식(재판장) 조현욱 임상기

甲과 乙이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 조합에 있어서 업무집행자인 乙이 조합의 업무 집행 중 동업자금을 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 보관하고 있다면 이를 조합에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 조합의 조합원 중의 1인인 甲으로서도 조합계약인 동업계약에 기하여 그 업무집행자인 乙에게 이를 청구할 수 있다고 할 것인데, 위 조합에 대하여는 법인격이나 권리능력이 인정되지 아니하는 이상 반환의 상대방은 위 조합이 아니라 그 조합원들인 甲과 乙이 된다.