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공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 선병욱)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 3인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 27. 선고 2004나78198 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 이 사건 주된 상고이유의 요지는, 이 사건과 같이 수급사업자(하수급인)와 원사업자(원수급인) 사이의 하도급계약 체결시와 발주자(도급인)가 수급사업자에게 하도급공사대금을 직접 지급하기로 하는 직불합의시에 각 시행되던 직불합의의 요건을 정한 법률의 규정이 다른 경우에는 하도급계약 체결시에 시행되던 법률이 적용되어야 하므로, 직불합의시 시행되던 법률이 적용되어야 한다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 
 2. 살피건대, 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7107호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제14조 제1항에서는 "발주자는 원사업자의 파산·부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다."고 규정하고, 제2항에서는 "제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다."고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16222호로 개정된 것) 제4조에서는 법 제14조 제1항의 규정에 의하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 때의 하나로서 "발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급한다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 발주자·원사업자 및 수급사업자가 합의한 때"를 규정하고 있고, 한편 2004. 1. 20. 법률 제7107호로 개정된 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것과 같다, 이하 ‘신 하도급법’이라 한다)은 제14조 제1항에서, "발주자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우로서 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 해당 수급업자에게 직접 지급하여야 한다."고 규정하고, 제2호에서 그 사유의 하나로 "발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 경우"를 들고 있으며, 제2항에서는 "제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다."고 규정하고 있어, 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접 청구의 요건으로서의 직불합의에 관한 명문상의 표현이 구 하도급법과는 다소 다르게 규정되어 있다. 
 그런데 수급사업자와 원사업자 사이의 하도급계약이 구 하도급법 시행 당시에 체결되었다 하더라도 수급사업자로 하여금 발주자에 대하여 하도급대금을 직접 청구할 수 있게 하는 직불합의가 신 하도급법 시행 당시에 성립되었다면, 그 직불합의가 하도급공사계약상의 공사대금 지급에 관한 것이기는 하나, 수급사업자가 발주자에 대해 하도급공사대금의 직접 지급을 구할 수 있는 권리관계는 직불합의라는 별개의 법률행위에 의해 발생하는 것이므로 특별한 규정이 없는 한 직불합의의 요건이 구비되었는지 여부에 대해서는 행위시의 법률인 신 하도급법이 적용되어야 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 원고와 피고 사이의 하도급공사계약은 구 하도급법이 시행되던 2004. 1. 9. 체결되었으나, 원고와 피고 및 발주자인 소외 회사 사이의 직불합의는 신 하도급법이 시행되던 2004. 5. 31.경 내지 같은 해 6. 23.경 이루어진 이 사건에 신 하도급법을 적용하여 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 하도급거래 공정화에 관한 법률의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다35785 판결과 대법원 2003. 4. 22. 선고 2001다20363 판결은 모두 직불합의가 구 하도급법 시행 당시에 성립된 것으로서 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기가 적절하지 아니하고, 또한 신 하도급법의 적용이 정당하다고 판단한 이상 이 사건에 구 하도급법이 적용됨을 전제로 하는 나머지 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

수급사업자와 원사업자 사이의 하도급계약이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행 당시에 체결되었으나 하도급공사대금의 직불합의가 위 법률의 개정 이후에 성립된 경우, 위 직불합의의 요건 구비 여부에 대하여 적용되어야 할 법률(=직불합의 당시 시행되던 법률)

수급사업자와 원사업자 사이의 하도급계약이 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7107호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에 체결되었다 하더라도 수급사업자로 하여금 발주자에 대하여 하도급대금을 직접 청구할 수 있게 하는 직불합의가 2004. 1. 20. 법률 제7107호로 개정된 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에 성립되었다면, 그 직불합의가 하도급공사계약상의 공사대금 지급에 관한 것이기는 하나, 수급사업자가 발주자에 대해 하도급공사대금의 직접 지급을 구할 수 있는 권리관계는 직불합의라는 별개의 법률행위에 의해 발생하는 것이므로 특별한 규정이 없는 한 직불합의의 요건이 구비되었는지 여부에 대해서는 행위시의 법률인 신 하도급거래 공정화에 관한 법률이 적용되어야 한다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강용섭
【원심판결】 인천지법 2006. 1. 5. 선고 2005노2727 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용증거들을 유지하여, 피고인이 인천 부평구에서 ‘(상호 생략)가요주점’을 운영하던 피고인이 2002. 3. 중순경 피고인의 주거지에서 2001년 2기 부가가치세 6,435,600원을 납부하라는 고지서를 수령하고도 이를 납부하지 아니한 것을 비롯하여 2003년 회계연도까지 7회에 걸쳐 합계 145,387,210원의 조세를 체납한 점에 대하여 정당한 사유가 없었다고 판단하고 있다.
 그러나조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결 참조).
 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고인은 2001. 7.경 다액의 사채와 금융기관 대출로써 조성한 자금으로 ‘(상호 생략)가요주점’을 경영하기 시작하였으나, 사업부진과 경영실패가 겹쳐 채무 원리금을 제대로 변제하지 못하던 중 급기야 2002. 3.경 일부 사채에 대한 대물변제로 위 주점의 운영권을 채권자에게 양도하였다가, 다니던 회사를 퇴직하고 받은 퇴직금으로 그 채무를 변제하고 2002. 9.경 주점 운영권을 되찾아 왔으나 결국, 사업실패로 2003. 3. 위 주점을 그만 두게 되었고, 그러한 와중에서 금융기관에 피고인 채무의 담보로 제공되어 있던 피고인의 어머니(이름 생략) 소유의 아파트마저도 2003. 6.경 경매 실행되어 2004. 2.경 타인에게 낙찰되어버린 사실을 엿볼 수 있으므로, 피고인이 이 사건 조세의 납세고지를 받은 당시에 경제적으로 매우 어려운 상태에 있었음을 미루어 짐작하기에 어렵지 않고, 나아가 피고인은 2005. 8. 검찰에서 조사를 받을 때까지만 해도 아직 갚지 못한 채무가 5,500만 원 가량 남아 있다고 진술하고 있는 반면 기록 어디에도 피고인에게 위와 같은 극심한 재정난을 타개하기에 충분한 소득이나 적극재산이 있었다는 자료를 찾아 볼 수 없다.
 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에서 피고인이 조세를 체납한 데에 정당한 사유가 없었다는 입증이 부족하다고 보는 것이 합리적 판단이라 할 것인데도, 만연히 피고인에게 수입이 있었는데도 그 수입을 전부 사채를 변제하는 데 사용하였다는 이유로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필경 채증법칙을 위반하거나조세범처벌법 제10조 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

［1］조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 그 증명책임의 소재(=검사)
［2］ 납세의무자가 조세의 납세고지를 받을 당시 극심한 재정난을 겪고 있어서 조세를 체납한 데에 정당한 사유가 있다고 본 사례
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 대백종합건설의 관리인 강성원의 소송수계인 주식회사 대백종합건설 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기외 4인
【피고, 상고인】 합자회사 구미상호저축은행의 소송수계인 주식회사 구미상호저축은행외 1인 (소송대리인 변호사 김인수)
【원심판결】 대구고법 2004. 4. 23. 선고 2003나3011 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 신축건물은 1997. 12. 15.경 이미 독립한 부동산으로서 도급인인 청보의료법인이 이를 원시취득하였고, 한편 청보의료법인의 정관 제5조에서 법인 소유의 부동산은 당연히 기본재산이 되는 것으로 규정하고 있으므로 이 사건 건물은 청보의료법인의 기본재산이 되었다고 판단하고, 나아가 이 사건 양도행위는 청보의료법인의 기본재산 처분에 해당하여 주무관청의 허가를 받아야 비로소 유효하게 된다고 할 것인데 이 사건 양도행위에 관하여 주무관청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 양도행위는 무효이며, 따라서 이 사건 양도행위에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 정성길, 정경환 명의의 소유권보존등기 및 피고들 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 의료법인의 기본재산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 의료법인이 해산한 경우에는 청산절차로서 법인의 적극재산으로 채무를 변제하여야 하고, 채무를 모두 변제하고 잔여재산이 있을 경우 다시 그 잔여재산의 처분절차를 거쳐야 하는바, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 청보의료법인의 정관 제27조는 법인이 해산한 때의 잔여재산은 해산 당시의 이사회 또는 청산인회에서 재적인원 4분의 3 이상의 찬성으로 의결하고 경상북도지사의 허가를 받아 법인의 설립목적과 유사한 목적을 가진 비영리법인에 기증처분하거나 국가 또는 지방자치단체에 귀속처분한다고 규정하고 있어, 잔여재산의 처분시에 다시 경상북도지사의 처분허가를 얻도록 되어 있는 사실, 주무관청인 경상북도지사는 2000. 8. 9. 청보의료법인의 해산을 허가하였는데, 해산허가사유의 요지는 부도 발생으로 병원건립이 중단된 상태이고 채무상환능력이 없어 기본재산(이 사건 건물의 부지만을 가리키는 것으로 보인다)에 대한 임의경매절차 진행중이므로 목적사업을 수행할 수 있는 능력이 없는 것으로 판단된다는 것이고, 해산허가서에 이 사건 건물이나 그 건물부지에 관하여 별도로 처분을 허가한다는 취지는 보이지 아니하며, 다만 해산허가조건으로 “가.민법 제95조의 규정에 의거 관할법원의 검사·감독을 받아 해산 및 청산절차를 취할 것. 나. 경매진행과정 중 경매취소 등의 변경사항이 발생할 경우 즉시 보고할 것”이라고 기재되어 있을 뿐인 사실, 위 해산허가 당시 이 사건 건물부지의 매각대금은 그 부지에 대한 임의경매절차에서의 배당을 통하여 일정한 범위 내에서 채무변제절차가 진행될 것으로 예견되었던 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사의 해산허가조건은 민법 등의 관련 법규에 따라 적법하게 채무변제 등의 청산절차를 밟되, 만일 경매취소 등의 사유로 경매절차에서 채무변제가 이루어지지 아니할 경우에는 채무변제를 위한 새로운 절차를 밟도록 하기 위한 것이라고 보아야 할 것이고, 이러한 허가조건의 취지에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대하여 처분허가신청을 하였다고 하더라도 원고 등에 대한 채무도 변제하지 아니한 마당에 그 처분을 허가하였으리라고 단정하기 어렵다고 보이고, 더욱이 이 사건 해산허가에 이 사건 건물의 묵시적인 처분허가까지 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 법인해산허가 신청 당시에 재산목록에도 기재되지 않았고 그 이전에 이미 허가 없이 처분이 이루어진 이 사건 건물에 관하여 경상북도지사가 그 처분에 대한 사후허가를 한 것으로 볼 수 없다고 하여 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 의료법인의 기본재산 처분에 대한 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

［1］ 의료법인이 부도로 인하여 신축공사가 중단된 건물을 제3자에게 양도한 사안에 있어서, 위 건물은 공사 중단 시점에 이미 독립한 부동산으로서 도급인인 의료법인이 이를 원시취득하였고, 위 의료법인의 정관에 따르면 의료법인 소유의 부동산은 당연히 의료법인의 기본재산이 되므로, 위 양도행위는 의료법인의 기본재산 처분에 해당하여 주무관청의 허가를 받아야 비로소 유효하게 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
［2］ 의료법인에 대한 주무관청의 해산허가를 그 해산허가조건의 취지 등에 비추어 볼 때, 위 해산허가 이전에 이미 허가 없이 이루어진 기본재산의 처분에 대한 사후 허가로 볼 수 없다고 한 사례
청소년보호법위반·윤락행위등방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 울산지법 2006. 1. 4. 선고 2005노646 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 청소년보호법 위반의 점에 대하여
청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용해서는 안 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이다. 그러므로 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다. 그리고 건강진단수첩(속칭 보건증) 제도가 폐지된 후 건강진단결과서 제도가 마련된 취지와 경위, 건강진단결과서의 발급목적, 건강진단결과서가 발급되는 과정에서 피검자에 대한 신분을 확인하는 검증절차 및 피검자의 동일성에 관한 건강진단결과서의 증명도 등을 두루 감안해 볼 때 비록 그 결과서에 피검자의 주민등록번호 등 인적 사항이 기재되어 있다고 하더라도 이는 주민등록증에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 유흥업소의 업주가 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조).
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 청소년인공소외 1 등을 소개업자인공소외 2에게서 소개받아 자신들의 업소에 고용할 때 위공소외 2가 이들을 성년자라고 하여 소개하였고 위공소외 1 등 역시 청소년인 사실을 숨기기 위해 가명을 쓰고 주민등록증을 분실하였다고 하면서 성년자라고 속였으며 선불금을 지급받으면서 업주에게 작성해주는 차용증이나 현금보관증 등에 인적 사항을 기재하면서 가명과 허위의 성년자 주민등록번호를 써준 사실은 있으나, 더 나아가 위조된 성년자의 주민등록증을 소지하고 다니면서 자신들이 그 명의인인 것처럼 행세하면서 피고인들을 속인 것은 아닌 사실을 알 수 있다.
 따라서 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소개업자와공소외 1 등의 말이나 차용증 또는 현금보관증상의 주민등록번호 기재를 그대로 믿었다거나,공소외 1이 가르쳐준 연락처로 전화하여공소외 1의 모친이라는 사람과 통화하였다거나,공소외 1 등의 외모가 청소년이라고 생각할 수 없을 정도였다거나, 성년자의 주민등록번호가 기재된 보건증을 확인하였다거나, 분실한 주민등록증을 다시 발급받아 오도록 독촉하였다거나,공소외 1 등의 고용을 업소마담이나 지배인에게 맡겨두었을 뿐이라는 등의 사유가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들이 청소년유해업소 업주로서의 청소년연령확인에 관하여 필요한 조치를 다하였다고는 할 수 없고, 그렇다면 피고인들에게는 위공소외 1 등이 청소년임에도 이들을 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 사실관계와 법리에 비추어 볼 때 정당하다. 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 이에 관한 피고인들의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 윤락행위 등 방지법 위반의 점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 이 사건 판시 윤락행위 등 방지법 위반의 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 3. 양형부당의 점에 대하여
 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 여러 사정이 있다고 하더라도, 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다거나 영업취소가 되지 않도록 선처를 바란다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

［1］ 청소년고용금지업소의 업주가 유흥종사자를 고용함에 있어서 연령확인에 필요한 의무의 내용
［2］ 건강진단수첩(속칭 보건증) 또는 건강진단결과서가 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수 있는지 여부(소극)
［3］ 청소년고용금지업소의 업주에 대하여 청소년고용에 관한 미필적 고의가 있음을 인정한 사례
허위진단서작성 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 한강 담당변호사 최재천외 6인
【원심판결】 청주지법 2004. 5. 12. 선고 2002노842 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결,1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은공소외인에 대하여 MRI 검사를 실시하지 아니하였고, 또 작업치료사로 하여금공소외인에 대한 일상생활 동작검사와 인지기능검사를 실시하도록 지시하기는 하였으나 그 결과를 보고받지 아니한 채 이 사건 장애진단서를 작성하였음을 알 수 있으므로, 이와 다른 원심의 사실인정은 명백히 잘못된 것이다.
 그러나 이 사건 보험약관의 별표 2(장애등급분류표)가 ‘항상 간호’가 필요한지 아니면 ‘수시 간호’로 족한지 여부에 따라 1급 3호와 2급 1호의 장애등급을 구별하고 있기는 하나 위 보험약관상으로 ‘간호’의 개념이 명백히 규정되어 있지 않고, 나아가 기록에 의하더라도, 피고인은 직접공소외인에 대하여 여러 가지 이학적 검사를 실시한 다음, 그 검사결과와 임상심리전문가의 임상심리검사결과, 보호자의 진술,공소외인이 입원치료를 받아오던(병원 이름 생략)병원의 후유장애진단서, CT와 X-Ray 사진 등을 종합하여공소외인은 당시 우측 편마비에 의한 운동기능 장애와 지능지수 49의 중등도 정신지체에 의한 정신기능 장애가 있어서 이를 따로 떼어놓고 보면 각각 위 장애분류표의 2급에 해당하지만 이를 모아놓고 보면 편마비에 의한 운동기능 장애로는 밤에는 개호가 필요 없는 16시간 ‘수시 개호’로 충분하나 동시에 지능지수 49 정도의 정신기능 장애가 있음으로 말미암아 밤에도 관찰과 개호가 필요하므로 결국, ‘항상 개호’가 필요한 상태에 해당하는 경우로 분류되어야 한다고 최종 판단하였고, 이와 같이 직업적 재활과 삶의 질을 중시하는 재활의학과 전문의로서의 의학적 소신과 식견에 따라,공소외인의 장애정도가 위 장애분류표의 ‘1급 3호’에 해당하되, 다만 위 장애분류표 상에는 위와 같은 사례에 대한 명확한 구분기준 등이 정해져 있지 않은 점을 감안하여 위 1급 3호에 ‘준하는’ 것으로 판정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이공소외인의 장애상태를 정밀하게 관찰하기 위한 MRI 검사 등을 하지 아니하는 등 일부 소홀한 점이 있다 하더라도, 이 사건 장애진단서의 기재내용이 객관적 진실에 반한다거나 또는 피고인에게 그 내용이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 허위진단서작성죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

［1］ 허위진단서작성죄의 성립요건
［2］ 의사인 피고인이 환자의 장애상태를 정밀하게 관찰하기 위한 MRI 검사 등을 하지 아니하는 등 일부 소홀한 점은 있으나, 장애진단서의 기재내용이 객관적 진실에 반한다거나 또는 피고인에게 그 내용이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다는 이유로, 허위진단서작성의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2005.11.25. 선고 2005나10455 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
상가건물 임대차보호법 제10조 제2항은 ‘임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 위 법률규정의 문언 및 임차인의 계약갱신요구권을 전체 임대차 기간 5년의 범위 내에서 인정하게 된 입법 취지에 비추어 볼 때 ‘최초의 임대차 기간’이라 함은 위 법 시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미한다고 할 것이다.
 원심이, 위 법 시행 이후 갱신된 임대차계약에 관하여는 갱신일로부터 5년간 임차인의 계약갱신요구권이 인정되고, 이 사건 부동산에 관한 임대차계약은 위 기간 내에 행해진 계약갱신요구권의 행사에 의하여 적법하게 갱신되었다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 부동산을 1993.경 최초로 임차하여 계속 점유·사용하여 오고 있으므로 위 최초 임차일로부터 5년이 이미 경과한 시점에서 피고는 더 이상 원고에게 계약갱신을 요구할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 상가건물임대차보호법 제10조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형
국회의원당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【원 고】 무소속(성남시 중원구 국회의원 재선거) 후보자 강성현
【피 고】 성남시 중원구 선거관리위원회위원장 우광택
【변론종결】2006. 2. 23.
【주 문】
원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】2005. 4. 30. 실시된 성남시 중원구선거구 국회의원 재선거에서 성남시 중원구 선거관리위원회가 신상진을 당선인으로 한 결정을 무효로 한다.
【이 유】1. 기초사실
 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2004. 4. 30. 실시된 성남시 중원구선거구 국회의원 재선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)에서 한나라당 신상진 후보자가 20,435표, 민주노동당 정형주 후보자가 16,120표, 열린우리당 조성준 후보자가 12,717표, 새천년민주당 김강자 후보자가 6,815표, 무소속 김태식 후보자가 1,414표, 무소속 양동기 후보자가 854표, 무소속인 원고가 501표를 각 득표하여, 피고가 대표자인 성남시 중원구 선거관리위원회가 최다 득표자인 신상진 후보자를 당선인으로 결정한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 원고가 위 선거관리위원회의 당선인 결정에 위법이 있다고 하여 그 효력의 배제를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 이 사건 선거의 투표지에 대하여 재검표를 하더라도 후보자별 득표순위가 변동될 수 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다는 취지로 항변한다.
 그러나 원고가공직선거 및 선거부정 방지법(이하 ‘선거법’이라 한다) 제188조 제1항의 규정에 따라 위 선거관리위원회의 당선인 결정에 위법이 있다는 이유로 당선인 결정의 효력의 배제를 구하는 이상 본안판단을 구할 정당한 이익이 있다고 할 것이고, 피고 주장과 같은 후보자별 득표순위에 영향이 있는지 여부는 본안에서 판단할 사항이라고 할 것이다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 3. 본안에 관한 판단
 원고는, 이 사건 개표는 투표지의 유·무효별 또는 후보자별로의 구분·계산에 있어서 육안에 의한 확인절차를 거치지 아니하였고, 또한 이 사건 전자개표기에 의하여 투표지를 후보자별로 분류함에 있어 원고의 기표란에 기표된 투표지가 다른 후보자의 투표지 묶음에 혼입되어 투표지의 집계 및 산정에 잘못이 있어 이 사건 당선인 결정은 위법하다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)·특수강도·특수절도·자동차관리법위반·공기호부정사용·부정사용공기호행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형철
【원심판결】 대구고법 2006. 1. 5. 선고 2005노336 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.
 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 이 사건 각 강도상해의 범행에 대하여 특가법 제5조의5를 적용한 후 다시 특강법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 조치는 옳고, 거기에 누범 가중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 위 법률 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 같은 법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.
관세법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2006.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김현옥
【변 호 인】 법무법인 이지 담당변호사 송영욱
【원심판결】 인천지방법원 2005. 11. 11. 선고 2005고정2920 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 공소제기의 위법성
 이 사건 인천공항세관장의 고발은 관세법이 정한 선행절차인 통고처분 없이 부적법하게 이루어졌으므로 그에 기초한 이 사건 공소는 위법하다.
 나. 법률의 착오
 피고인이 이 사건 손목시계를 구입한 동기와 그 당시의 상황, 그 손목시계를 반입할 당시의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 행위가 죄가 되지 않는다고 잘못 알게된 데에는 정당한 이유가 있으므로 벌할 수 없다.
 다. 양형부당
 피고인에게 관세법을 위반한 전과가 전혀 없다는 점, 피고인의 어머니의 병세가 악화되어 갑작스럽게 입국하다가 이 사건 행위에 이르게 된 점, 이 사건 손목시계에 대한 관세가 1,553,943원 정도인 점, 법률전문가가 아닌 피고인이 관세법의 규정을 알기 어려웠던 점 등에 비추어 원심의 벌금형과 이 사건 손목시계에 대한 몰수형은 과중하여 부당하다.
2. 판단
 가. 공소제기의 위법성 여부
 관세법은 관세범에 관한 사건의 경우 관세청장 또는 세관장의 고발이 없는 한 검사가 공소를 제기할 수 없다고 규정(제284조)하면서, 관세청장 또는 세관장은 관세범인에게 고발에 앞서 벌금 등에 상당하는 금액을 납부할 것을 통고할 수 있고(제311조), 다만 그 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 경우 또는 관세범인의 자력이 없거나 주거불명일 경우에는 예외적으로 위 통고처분 없이 즉시 고발하도록 규정(제312조,제318조)하였다.
 기록에 의하면 피고인에 대한 인천공항세관장의 이 사건 고발은 관세법상 통고처분 없이 이루어졌음을 알 수 있으나, 비록 피고인의 이 사건 범행이 관세법상 통고처분 없이 즉시 고발하여야 할 예외 사유에 해당하지는 않더라도 통고처분의 여부는 관세청장 또는 세관장의 재량에 따라 결정할 것이고, 벌금형에 처할 사건은 모두 통고처분을 선행한 후에서야 고발조치할 수 있다고 볼 수는 없으므로(대법원 1973. 8. 31. 선고 72도343 판결 참조), 인천공항세관장의 이 사건 고발이 관세법상 통고처분 없이 이루어졌다고 하여도 위법한 것은 아니다.
 따라서 이 사건 고발이 위법함을 전제로 한 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 법률의 착오 해당 여부
형법 제16조가 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고, 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 피고인은 재일교포로서 국내 면세점에서 구입한 물건을 소지하고 출국하였다가 다시 입국할 경우 세관에 신고하지 않아도 그 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였고 미화 2,000달러 이상의 물품을 구매할 수 있는 등 면세물품 구입에 있어서 국내 거주 내국인과는 달리 취급되는 점에 비추어 볼 때 그와 같이 인식하는 데 정당한 이유가 있고, 또한 영리목적으로 구입하지 않은 물품에 대하여는 세관에 신고하지 않아도 된다고 생각하였으며 그와 같이 인식하는 데 정당한 이유가 있다고 주장하나, 피고인이 위와 같이 인식한 것은 단순히 관세법 규정을 자기 나름대로 해석한 것으로 보일 뿐 달리 피고인이 위와 같이 인식하게 된 경위에 정당한 사정이 엿보이지 아니하므로, 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없어 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 다. 양형부당 여부
 피고인은 전과가 없으며 잘못을 뉘우치고 있으나 이 사건 손목시계의 시가, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적절하고, 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3. 판단
 따라서 원심판결은 정당하고, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍경호(재판장) 권순열 이현경
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동화외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2004나93036 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 등 참조).
같은 취지에서, 이 사건 효성아파트 매수 중개와 관련하여 당시 피고와 동업관계에 있던 소외인이 원고에게 입힌 손해에 대하여 피고가 소외인의 사용자로서 배상책임이 있다고 본 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 사용자책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제2항은 중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 현대아파트 분양권 매수의 중개는 피고 명의로 영업등록이 되어 있던 스피드공인중개사무소에서 이루어진 것으로 봄이 상당하고, 피고가 소외인에게 위 사무소를 중개행위의 장소로 제공함으로 인하여 거래당사자인 원고에게 재산상 손해가 발생한 이상, 피고는 부동산중개업법 제19조 제2항에 따라 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 부동산중개업법 제19조 제2항의 해석적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무의 집행을 위임받은 동업자 중 1인이 업무집행과정에서 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 다른 동업자의 사용자책임 유무(적극)
[2] 구 부동산중개업법 제19조 제2항에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 맡겨 그로 하여금 처리하도록 한 경우 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서 손해배상책임이 있다.
[2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 외 1인
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2004. 6. 4. 선고 2004허639 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】1. 상표법 제6조 제2항의 식별력 취득 여부에 관하여
가. 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하는 서비스표라도 서비스표등록출원 전에 서비스표를 사용한 결과 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스업을 표시하는 것인가 현저하게 인식되었을 때에는 그 서비스표를 사용한 서비스업만을 지정서비스업으로 하여 서비스표등록을 받을 수 있고(대법원 1996. 5. 31. 선고 95후1968 판결 참조), 출원서비스표의 지정서비스업 중 하나에 대하여만 등록거절이유가 있다고 하더라도 그 출원등록은 전부가 거절되어야 한다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96후78 판결).
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ""으로 구성된 이 사건 출원서비스표는 일반 수요자들에게 그 지정서비스업에서 제공되는 ‘양념통닭’이 ‘멕시코(식)의 양념을 가미한 닭을 통째로 익힌 요리’임을 직감하게 하는 것이고, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업 중 ‘스낵바업, 식품소개업, 음식준비조달업, 셀프서비스식당업, 휴게실업, 제과점업(상기 지정서비스업은 양념통닭 관련 지정서비스업에 한함)’을 제외한 나머지 지정서비스업에 대하여는 식별력을 취득할 정도로 사용되었다고 볼 수 있으나 위 지정서비스업들에 대하여는 식별력을 취득할 정도로 사용되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 출원서비스표는 위 지정서비스업들에 관하여 상표법 제6조 제1항 제3호의 등록거절 사유가 여전히 있게 되고, 그에 따라 이 사건 출원서비스표는 전체로서 그 등록이 거절되어야 한다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 상표법 제7조 제1항 제11호 해당 여부에 관하여
기록에 의하면, 원심이 이 사건 출원서비스표를 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업인 ‘간이식당업, 레스토랑업, 스낵바업, 식당체인업, 한식점경영업, 셀프서비스식당업(상기 지정서비스업은 양념통닭 관련 지정서비스업에 한함)’ 중 ‘멕시칸 치킨’식 조리방법으로 조리되지 아니한 일반 양념통닭을 공급하는 서비스업에 사용할 경우에는 수요자로 하여금 그 서비스의 품질을 오인하게 할 염려가 있다고 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상표법 제7조 제1항 제11호에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 서비스표의 사용에 의한 식별력의 취득으로 서비스표등록을 받을 수 있는 서비스업의 범위 및 출원서비스표의 지정서비스업 중 일부에 대하여 등록거절이유가 있는 경우, 그 출원등록 전부가 거절되어야 하는지 여부(적극)
[2] 출원서비스표 ""이 그 지정서비스업 중 일부에 대하여는 사용에 의한 식별력을 취득하지 못하여 상표법 제6조 제1항 제3호의 등록거절사유가 있으므로, 출원서비스표 전체로서 등록이 거절되어야 한다고 한 사례
[3] 출원서비스표 ""이 ‘간이식당업, 레스토랑업, 스낵바업, 식당체인업, 한식점경영업, 셀프서비스식당업’ 중 ‘멕시칸 치킨’식 조리방법으로 조리되지 아니한 일반 양념통닭을 공급하는 서비스업에 사용할 경우, 수요자로 하여금 서비스의 품질을 오인하게 할 염려가 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하는 서비스표라도 서비스표등록출원 전에 서비스표를 사용한 결과 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스업을 표시하는 것인가가 현저하게 인식되었을 때에는 그 서비스표를 사용한 서비스업만을 지정서비스업으로 하여 서비스표등록을 받을 수 있고, 출원서비스표의 지정서비스업 중 하나에 대하여만 등록거절이유가 있다고 하더라도 그 출원등록은 전부가 거절되어야 한다.
[2] 출원서비스표 ""이 그 지정서비스업 중 ‘스낵바업, 식품소개업, 음식준비조달업, 셀프서비스식당업, 휴게실업, 제과점업’에 대하여는 사용에 의한 식별력을 취득하지 못하여 상표법 제6조 제1항 제3호의 등록거절사유가 있으므로, 출원서비스표 전체로서 등록이 거절되어야 한다고 한 사례.
[3] 출원서비스표 ""이 ‘간이식당업, 레스토랑업, 스낵바업, 식당체인업, 한식점경영업, 셀프서비스식당업’ 중 ‘멕시칸 치킨’식 조리방법으로 조리되지 아니한 일반 양념통닭을 공급하는 서비스업에 사용할 경우, 수요자로 하여금 서비스의 품질을 오인하게 할 염려가 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
당연퇴직자복직등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충청북도교육감 (소송대리인 변호사 유재풍)
【원심판결】 대전고법 2004. 12. 10. 선고 2004누1214 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하므로 원고의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 볼 수 없고, 당연퇴직의 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 잃게 되었다고 하더라도 당연퇴직된 이후 헌법소원 등의 청구기간이 도과한 경우에는 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 요구할 수 있는 조리상의 신청권을 인정할 수도 없다고 할 것이어서, 이와 같은 경우 행정청의 복직 또는 재임용거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 소는 부적법하다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두12421 판결,2006. 1. 26. 선고 2005두1251 판결 참조).
 제천고등학교 교사로 재직하던 원고가 1994. 12. 22. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 8월의 선고유예의 확정판결을 받자 피고는 원고가구 국가공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6788호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조,제33조 제1항 제5호에 의하여 당연퇴직된 것으로 처리하였는데, 그 후 원고는 2000. 6.경 피고에게구 국가공무원법 제69조 중제33조 제1항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률규정’이라 한다)이 위헌이므로 원고를 복직이나 재임용시켜 달라는 내용의 신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2002. 6. 20. 원고에게 원고의 복직 또는 재임용은 현행법상의 근거가 없어 불가능하다고 통보하였던바,헌법재판소가 2003. 10. 30. 2002헌마684, 2002헌마735·763(병합) 결정으로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 결정을 한 후 원고의 복직 또는 재임용 신청을 피고가 거부한 이 사건에서, 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담
분양대상자선정처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 혜성철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【피고, 피상고인】 목포시장 (소송대리인 변호사 정병섭)
【피고보조참가인】 유한회사 하나금속 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 2인)
【원심판결】 광주고법 2003. 4. 17. 선고 2002누2269 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】시장ㆍ군수ㆍ구청장 등 관리기관이 농공단지 안에 있는 토지를 매각하는 경우 분양대상기업체의 선정순위, 분양의 시기ㆍ방법 및 조건, 분양가격의 결정 등에 관한 절차에 대하여 공업배치 및 공장설립에 관한 법률 등에서 일부 공법적인 규율을 하고 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 그 선정행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고원고가 이 사건 소를 민사소송으로 변경해 달라는 신청을 한 사실이 없는 이 사건에서 원심이 원고에게 적극적으로 이 사건 소송을 민사소송으로 변경하도록 권유하지 아니하였다 하여 석명권을 행사하여 소변경의 기회를 주지 아니하였다거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 쟁점과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

［1］ 공업배치 및 공장설립에 관한 법률상 관리기관인 행정청의 분양대상기업체 선정행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(소극)
［2］ 민사소송으로 변경해 달라는 신청이 없는 행정소송을 석명권을 행사하여 소변경의 기회를 주지 아니한 것이 위법하지 않다고 한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성원파이프 주식회사 (소송대리인 변호사 김현만외 1인)
【피고, 상고인】 인천광역시 계양구청장 (소송대리인 변호사 유병일외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 13. 선고 2005누199 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 개발부담금의 부과개시시점 이전에 토지에 대한 매매계약이 일단 체결되었고 그 매매계약에서 정한 매매대금이 실제의 매입가액으로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 경우에는, 비록 잔금의 지급이 부과개시시점 이후에 이루어졌다고 하더라도,개발이익환수에 관한 법률 시행령 제9조 제5항 제1호에 규정된 ‘부과개시시점 이전에 매입한 경우’에 해당하는 것으로 보아야 한다고 판단하고, 이어 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 원고가 이 사건 개발부담금의 부과개시시점인 2002. 8. 28. 이전에 이 사건 토지를 13억 3,000만 원에 일괄 매수한 다음 이에 따라 그 계약금과 중도금으로 합계 5억 3,000만 원을 실제로 지급하였으며, 그 실제의 매입가액을 과세표준으로 하여 취득세 등도 납부하였을 뿐만 아니라 그 매입가격은 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되므로 이 사건 개발부담금의 부과개시시점의 지가는 이러한 실제의 매입가액으로 산정하여야 한다는 취지로 판단하여, 이와 달리 부과개시시점과 부과종료시점의 각 지가를 모두 개별 공시지가로 산정한 이 사건 개발부담금 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들였다.
 2. 그러나 원심의 사실인정은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
개발이익환수에 관한 법률 제10조 제3항 본문에서 정하고 있는 바에 따라 개발부담금의 부과개시시점 지가를 개별 공시지가로 산정하는 것이 원칙이고, 다만 ‘실제의 매입가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’ 등에만 예외적으로 실제의 매입가격으로 그 부과개시시점의 지가를 산정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 객관적으로 실제의 매입가액의 진실성이 담보될 수 있는 경우에 한하여 그 매입가액으로 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있는 것으로 보아야 한다.
 그런데 ‘원고가 2002. 8. 28. 이전에 이 사건 토지를 13억 3,000만 원에 일괄 매수하는 내용의 매매계약을 실제로 체결하였다.’는 점을 인정하기 위하여 원심이 채용한 증거들로는 갑 제5호증의 1, 2(각 영수증), 갑 제7호증(부동산 매매계약서), 갑 제15호증의 1(거래사실 확인서) 등이 있는데, 갑 제15호증의 2(주민등록증), 갑 제17호증(인증진술서)의 각 기재만으로는 그 각 진정성립을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 그 각 진정성립을 인정할 만한 자료가 없으므로 이를 각 증거로 선뜻 채용할 수 없고, 특히 원고는 당초 대주주인 남정휴의 개인명의로 2002. 5. 6. 이 사건 토지를 매수하면서 매매계약서를 작성하면서 계약금 1억 3,000만 원을 지급하였다가 2002. 5. 24. 중도금 4억 원을 지급할 무렵 매도인들의 양해를 얻어 매수인 명의를 원고 회사로 바꾸면서 새로 매매계약서를 작성하였으며 그것이 갑 제7호증이라고 주장하고 있는데(기록 185-186쪽), 정작 최초로 작성하였다는 매매계약서를 제출하지 못하고 있고 그 매매계약일(2002. 5. 6)은 남정휴의 계좌에서 1억 3,600만 원이 인출된 2001. 2. 21.보다 1년 2월 남짓 이후여서 사리에 맞지 않으며, 원고 주장의 매매대금을 전제로 한 원고 또는 남정휴로부터 매도인에게로의 대금지급사실을 직접 입증할 금융자료가 제출되어 있지 않으며 기껏 남정휴나 원고의 예금계좌에서 원고 주장과 비슷한 금액이 인출된 사실이 기재된 갑 제13호증의 2, 갑 제14호증의 2만으로는 이를 선뜻 인정하기 어렵다. 사정이 이러하다면 원심이 채용한 나머지 증거들, 즉 갑 제2호증(부동산 매매계약서), 갑 제3호증(등록세 영수증), 갑 제4호증의 1(건축허가서), 2(건축관계자 변경신고 수리통보), 3(건축관계자 변경신고필증), 갑 제6호증(취득세 영수증), 갑 제11호증의 1, 2(각 폐쇄등기부 등본), 갑 제12호증(주주명부), 갑 제13, 14호증의 각 1, 2(각 통장 표지 및 내용), 갑 제16호증의 1 내지 14(확인서 등)의 각 기재만으로는, ‘원고가 2002. 8. 28. 이전에 이 사건 토지를 13억 3,000만 원에 일괄 매수하는 내용의 매매계약을 실제로 체결하였다.’는 점을 인정하기에는 부족한 것으로 보이며, 그 밖에 기록상 원고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제15호증의 1의 각 진정성립이나 신빙성을 가볍게 인정한 다음 주로 그것들에 터잡아 이 사건에서 핵심적인 요증사실에 관한 원고의 주장을 받아들이면서 결국, 원고의 이 사건 청구를 선뜻 인용한 데에는, 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

［1］ 실제의 매입가액으로 개발부담금 부과개시시점의 지가를 산정하는 경우, 객관적으로 실제의 매입가액의 진실성이 담보되어야 하는지 여부(적극)
［2］ 실제의 매입가액으로 개발부담금 부과개시시점의 지가를 산정한 원심판결을 실제의 매입가액을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다는 이유로 파기한 사례
모욕 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박광배
【주 문】
피고인 1,3,4를 각 벌금 1,000,000원에,피고인 2를 벌금 700,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】1.피고인 4는
2004. 7. 22. 21:23경 아이디(아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문(사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃(이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “통일, 통일하지마라! 통일에 책임지지도 못할 뺄갱이들이 민족이니 통일이니 입에 붙이고 다닌다.(이름 생략)의 경우 사고 체계가 왜곡되어 있으니 정상적인 결혼 생활이 가능할 수 없다…”는 글을 게재하여 공연히 피해자(이름 생략)을 모욕하고,
2.피고인 2는
2004. 7. 22. 21:21경 아이디(아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문(사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃(이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 ‘인과응보, 사필귀정’라는 글을 게재하여 공연히 피해자(이름 생략)을 모욕하고,
3.피고인 3은
2004. 7. 23. 02:35경 아이디(아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문(사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃(이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “ㅋ이혼한 여자가 통일의 꽃?! 통일의 하이에나겠지, ㅋ죽은 애는 안되었지만(이름 생략)이한테는 인과응보, ㅋ미국을 웬쑤로 여기더니 영어연수는 왜?! 분명 하늘도 분노-한거야, ㅋ이혼녀가 돈이 많나?! 영어연수 보내게.. 남자 쪽박 채웠겠구만!! ㅋ나라법도 무시하고 몰래 북에간 여자가 가정인들 무사하겠어!! 하여튼(이름 생략)이한테 고소하다, ㅋ얼굴은 지금도 그 때처럼 표독스럽다. 에그 소름끼쳐…”라는 글을 게재하여 공연히 피해자(이름 생략)을 모욕하고,
4.피고인 1은
2004. 7. 23. 13:55경 아이디(아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문(사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃(이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “애 잘 죽었다, 존경하고 우리의 안보를 책임지고 있는 미국 싫다고 미군 철수하라하고 어린 것이 북한에서 돌아올 때 미국 나가라고 구호 외치는 꼴을 우리는 보지 않았는가, 조국을 등진 채 행복을 모르더니 이혼도 김정일 찬양하고 남편에게 잘난 체 하니까 무서워서 남편이 도망갔을 것이다, 통일의 꽃 좋아하네,(신문 이름 생략) 기자 놈아 표현도 좀 가려서 해라,(이름 생략) 같은 모 밑에서 자라느니 잘 죽었다,(이름 생략)”이라는 글을 게재하여 공연히 피해자(이름 생략)을 모욕하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정 진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.(이름 생략)에 대한 검찰 진술조서
1. 각(사이트 이름 생략) 기사 및 기사에 대한 댓글
1.(회사 이름 생략) 작성의 인적사항조회
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각형법 제311조
1. 노역장 유치
각형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
각형사소송법 제334조 제1항

판사 박영래
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·석유사업법위반·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 강동규
【원심판결】 부산고법 2005. 11. 10. 선고 2005노448 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 원심판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유에 관하여 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘특경법’이라고만 한다) 제3조 제1항의 이득액은 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계이고, 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 영향이 없다고 할 것인바(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결,2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 항만의 선박에 유류를 공급하는 회사를 운영하면서 외국 국적선에 공급하는 유류의 종류나 양을 허위로 기재한 서류를 작성, 제출하고 정유회사로부터 해상면세유를 매입함으로써 피해자인 정유회사로부터 해당 부분 유류, 즉 재물을 편취함에 의한 특경법 위반(사기) 사건에 있어서도, 이득액은 편취한 유류의 가액의 합계라고 보아야 할 것이므로, 위와 같이 편취한 유류를 타에 처분함으로써 얻은 이윤을특경법 제3조 제1항 소정의 이득액으로 보아야 한다는 취지의 주장은 이유 없다.
 그리고상대방을 기망하여 부당하게 저가로 재물을 매수함으로써 편취한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 재물의 가액은 기망행위의 결과 실제로 지급된 가격이 아니라 기망행위가 없었더라면 지급하였을 가격 혹은 시가에 의하여 평가하여야 할 것이므로, 피해자를 기망하여 유류를 공급받으면서 실제로 지급한 면세유 가격, 즉 세금과 공과금 등이 모두 공제된 가격이 아니라, 그것이 모두 합산된 일반 시중가격을 기준으로 편취된 재물인 유류의 가액을 평가하여 이득액을 산정한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 결국, 상고이유 제1점의 각 주장은 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 공모사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것 자체로구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄는 성립된다 할 것이고, 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등 참조).
 따라서 가사 상고이유 주장과 같이, 해상 면세유 불법판매에 대하여 내사가 진행되고 있지 아니한데도 피고인이 돈이 궁하여 거짓말로 내사의 무마를 빙자하여 돈을 받아내었다 하더라도, 별도로 사기죄가 성립하는 것은 별론으로 하고 구 변호사법 위반죄의 성립을 방해하는 것은 아니라 할 것이다. 
 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)

［1］특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’의 의미
［2］ 상대방을 기망하여 부당하게 저가로 재물을 매수함으로써 편취한 경우, 그 재물 가액의 평가방법
［3］ 공무원이 취급하는 사건 등에 관하여 실제 청탁의 의사 없이 금품을 교부받은 경우,구 변호사법 제90조 제1호 위반죄의 성립 여부(적극)
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김수장)
【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 변호사 전현희외 4인)
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 7. 선고 2004나26944 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 함은 상고이유의 주장과 같다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 신용보증서 앞면에는 “본 보증서는 한국은행 총액대출관련 기업구매자금대출 취급세칙(이하 ‘취급세칙’이라 한다) 제2조의 기업구매자금대출에 한하여 보증책임을 부담하며, 동 취급세칙이 변경되는 경우 변경일 이후 취급부분은 변경된 내용에 따라 보증책임을 부담합니다.”라고 기재되어 있고(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다), 이에 첨부된 신용보증약관에는 보증서 앞면의 기재 내용과 특약사항을 위반하였을 경우 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니 한다고 기재되어 있으며, 취급세칙 제2조 제1항은 “기업구매자금대출은 금융기관이 사업자등록증을 교부받은 업체간의 거래와 관련하여 그 업체의 사업목적에 부합하는 경상적 영업활동으로써 재화 및 용역을 구매하는 업체에 대하여 취급한 대출을 말한다.”고 규정하고 있고, 취급세칙의 시행에 필요한 세부사항을 정함을 목적으로 하는 한국은행 총액한도 대출관련 기업구매자금대출 취급절차(이하 ‘취급절차’라 한다) 제2조에서는 “금융기관은 기업구매자금대출 취급시 구매업체 및 판매업체의 사업자등록증과 부가가치세법상의 세금계산서 등 구매관련서류에 의하여 동 대출이 재화 및 용역의 구매대금 결제관련 대출임을 확인하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제3조에서는 금융기관이 환어음을 추심하거나 결제하는 경우에는 환어음 또는 판매대금 추심의뢰서, 판매업체 발행 세금계산서를 받도록 규정하고 있다.
 그런데 신용보증기금의 설립목적은 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하게 하여 기업의 자금융통을 원활하게 하는 것에 있고(신용보증기금법 제1조), 기업구매자금대출제도의 취지 역시 납품대금의 현금결제 활성화를 통하여 납품기업의 자금난을 완화하고 상업어음 할인을 구매자금 금융으로 전환하여 기업의 연쇄도산 등의 부작용을 해소하기 위하여 구매기업이 금융기관 등으로부터 구매자금대출을 받아 납품대금을 결제할 수 있도록 하는 것에 있다.
 위와 같이 취급세칙 제2조 제1항에서 기업구매자금대출의 범위에 관한 규정을 두면서도 위 대출의 절차를 상세하게 규정하고 있는 취급절차 규정을 따로 두고 있는 점, 신용보증기금의 설립목적과 기업구매자금대출제도의 취지상 대출은행이 선량한 관리자의 주의의무로서 조사를 하였음에도 불구하고 사후에 정상적인 거래가 아닌 것으로 판명이 되어 신용보증기금에 대하여 보증책임을 구하지 못하게 되는 경우에는 대출은행이 위 제도의 이용을 기피하여 결국 위 제도의 취지를 살리지 못할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 신용보증약관에서 보증한다는 기업구매자금대출은, ‘구매관련서류에 의해 대상업체의 사업목적에 부합하는 영업활동으로 인한 거래로서 그 재화 및 용역의 구매대금 결제와 관련한 대출’을 의미한다고 봄이 상당하고, 위 각 규정에 의하면, 이를 담당하는 금융기관이 구매자금 결제과정상 정상적인 업무처리 규정과 절차를 모두 준수하고, 선량한 관리자로서 서류 내용의 진정성을 확인하는 등의 통상의 주의의무를 다하였다면 신용보증서에 따른 보증책임을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 원심이, 이 사건 대출의 경우 그 거래 내용이 대상업체의 사업목적에 부합하는 영업활동으로 인한 거래였고, 피고 은행으로서는 이 사건 대출과정에 있어서 세금계산서 등 구비서류의 기재 내용이 허위임을 의심할 만한 특별한 사정이 존재하지 않는 상황에서 진정한 거래로 믿고 이 사건 대출을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 대출금채무에 대해서도 보증책임을 부담한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 취급세칙 및 신용보증특약에 의한 보증책임 대상이나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하고 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
 그리고 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례(대법원 2001. 11. 9. 선고 2000다23952 판결 등 참조)들은 상업어음 할인대출에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로, 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

［1］ 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법
［2］ 신용보증기금이 기업구매자금대출에 대하여 신용보증약정을 체결한 경우, 신용보증약관에서 보증하는 기업구매자금대출은 ‘구매관련서류에 의해 대상업체의 사업목적에 부합하는 영업활동으로 인한 거래로서 그 재화 및 용역의 구매대금 결제와 관련한 대출’을 의미한다고 보아 금융기관이 대출과정에서 정상적인 절차에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다면 신용보증서에 따른 보증책임을 구할 수 있다고 한 사례
부동산분양자명의변경절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울북부지법 2005. 12. 21. 선고 2005나4404 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 이 사건 소장부본의 송달이 적법하게 이루어졌는지의 여부에 관하여
민사소송법 제186조 제1항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 만 17세에 이른 당사자의 손녀는 비록 미성년자라고 하더라도 송달의 취지를 이해하고 교부받은 서류를 당사자인 할아버지 또는 그 대리인에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 지능은 가지고 있다고 할 것이므로, 만 17세에 이른 당사자의 손녀가 당사자의 주민등록지에서 당사자에게 온 서류를 송달받았다면 그 송달은 적법하게 이루어졌다고 할 것이다(대법원 1966. 10. 25.자 66마162 결정,1990. 2. 14.자 89재다카9 결정,1995. 8. 16.자 95모20 결정 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 손녀로서 만 17세의 미성년자인소외인이 피고의 주민등록지에서 피고에게 온 이 사건 소장부본을 송달받은 이상, 피고에 대한 이 사건 소장부본의 송달은 적법하게 이루어진 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 송달의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 추완항소의 적법 여부에 관하여
민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는바, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없고, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 소장부본이 앞에서 본 바와 같이 피고의 손녀인소외인에게 적법하게 송달되었고, 또한 제1심법원이 이 사건 제1심판결정본이 수취인 불명으로 송달불능되자 직권으로 공시송달을 명하였다고 하여도 공시송달이 부적법하다고 할 수 없다는 취지에서 피고로서는 마땅히 제1심법원의 소송진행상황을 조사할 의무가 있는데 이러한 소송진행상황을 알아보지 아니한 데 대하여 과실이 없다고 할 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 추완항소는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 추완항소의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

［1］ 만 17세에 이른 당사자의 손녀에게 수송달능력이 있다고 한 사례
［2］ 소송의 진행 도중 소송서류의 송달불능으로 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우, 당사자에게 소송의 진행상황을 조사하여야 할 의무가 있는지 여부(적극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 6. 선고 2004나23167 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1 내지 제4점에 대하여 
제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 그 제품의 결함을 이유로 제조업자에게 손해배상책임을 지우기 위해서는 달리 제조업자측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 소비자측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하는 것으로서 충분하고, 한편 제조업자가 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피하기 위하여 필요한 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였는지에 관한 표시상의 결함 유무를 판단함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거와 기록에 의하면, 이 사건 비료의 발효과정에서 위 비료의 포장지 등에 명시된 암모니아 가스(이하 ‘가스’라고 한다) 발생기간인 15일 내지 20일을 훨씬 초과하여 40일 이상 장기간 가스가 발생한 사실, 원고들이 재배하던 판시 각 장미가 이 사건 비료의 살포 및 발효과정에서 고사하는 등의 피해를 입은 것은 위 가스에의 장기간 노출이 주요 원인 중 하나라고 볼 수 있는 사실, 발효과정에서 작물의 생육에 유해한 가스가 필연적으로 발생하는 미발효 유기질 비료는 이 사건 피해 작물의 경우처럼 이미 비닐하우스 시설 내에 정식되어 생육중인 다년생 화훼작물에 사용하기에는 부적합한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 인정 사실과 그 밖에 제1심판결이 들고 있는 판시 각 사정을 종합하여 보면 이 사건 피해는 피고1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)가 제조하여 그의 배타적 지배영역 내에 있는 이 사건 비료 자체의 결함에 기인한 것으로서, 비록 상고이유의 주장과 같이 과다 집적된 토양 염류 또한 위 피해 발생에 기여하였음이 인정된다 하여 달리 볼 수는 없고, 한편 이 사건 비료가 원고들의 경우와 같은 재배환경하에서 이용하기에 부적절한 이상 그 용법에 관한 표시상의 결함이 존재한다고 봄이 상당하며, 따라서 그 시비과정에 있어서 통상의 경우를 가정하여 위 비료의 포장지 등에 명시한 설명방법을 원고들이 그대로 따르지 아니한 점이 인정된다 하더라도 그것이 원고들의 귀책으로 돌아가는 비정상적인 사용상태로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 피고 회사의 제조물책임을 인정하면서 다만 위와 같은 원고들의 과실 기타 사정을 참작하여 그 책임비율을 감경한 제1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리 하여 그대로 적용하기에 적절하지 아니하다. 
 2. 상고이유 제5점에 대하여 
불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있다 할 것인데(대법원 1996. 1. 26. 선고 94다5472 판결 등 참조), 기록에 나타나는 원고들의 업종과 이 사건 비료의 구입목적 및 구입경위, 구입장소 기타 사정에 비추어 보면 피고 회사가 판시 비료판매대리점 ‘(상호 생략)’를 통하여 이 사건 비료를 원고들에게 공급함에 있어서 원고들이 위 비료를 시장 출하를 전제로 한 장미의 재배에 사용하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편타인의 불법행위로 인한 손해배상의 청구와 관련하여 장래에 얻을 수 있었을 이익을 입증함에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족하다 할 것인바(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결,2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결이 그 판시와 같은 통계소득을 기초로 원고들의 이 사건 손해액을 산정한 조치는 위 법리 및 기록에 비추어 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

［1］ 제조물책임에 관한 입증책임의 분배
［2］ 제조물책임에 있어서 표시상의 결함 유무에 대한 판단 기준
［3］ 불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해가 특별한 사정으로 인한 손해인지 여부(적극)
［4］ 장래에 얻을 수 있었을 이익에 관한 증명의 정도
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 유병일 외 2인)
【원심판결】 대전지법 2005. 2. 4. 선고 2004나7857 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심이 인정한 기초사실
가. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들은 소외 한우리산업 주식회사(이하 ‘한우리산업’이라 한다)의 근로자들로서 원심 판시 별지 체불임금액 및 배당액 명세표(이하 ‘별지 표’라 한다) 중 체불임금액란 기재 각 금원에 대하여 각 한우리산업에 대하여 임금채권을 가지고 있다.
나. 한우리산업은 2003. 11. 19. 위 임금채권의 변제조로 한우리산업이 소외 주식회사 상아토건(이하 ‘상아토건’이라 한다)에 대하여 가지는 대전지방법원 천안지원 2000가단9532 매매대금사건의 확정판결에 기한 원리금 및 소송비용 지급채권 중 51,453,416원을 선정자들의 대표자인 원고에게 양도하고, 같은 날 상아토건에게 위 양도사실을 통지하는 서면을 확정일자 있는 내용증명우편으로 발송하였다.
다. 상아토건은 위 2000가단9532 판결에 기한 한우리산업의 상아토건에 대한 원리금 및 소송비용 지급채권에 대하여 피고에 의한 채권가압류결정(대전지방법원 천안지원 2003카단12875, 가압류금액 33,401,240원, 송달일 2003. 11. 3.) 및 주식회사 신한은행에 의한 채권가압류결정(서울지방법원 2003카단223681, 가압류금액 100,000,000원, 송달일 2003. 11. 22.)과 원고에 대한 위 채권양도(내용증명우편 송달일 2003. 11. 21.)가 경합하였음을 이유로 2003. 11. 25. 당시 위 판결에 기한 원리금 및 소송비용 합계 51,957,213원 중 공탁비용 289,400원을 제외한 나머지 51,667,813원을 민사집행법 제291조 및 같은 법 제248조 제1항에 의거 대전지방법원 천안지원에 피공탁자를 원고 및 한우리산업으로 하여 집행공탁하고, 2003. 11. 26. 대전지방법원 천안지원에 위와 같은 이유를 들어 공탁사유신고를 하면서 첨부서류로 위 각 가압류결정문과 위 채권양도통지서를 제출하였다.
라. 이에 대전지방법원 천안지원은 2003타기620호로 채권배당절차를 개시하고, 원·피고와 주식회사 신한은행에게 배당기일을 2004. 1. 28. 10:00로 정한 배당기일통지서를 송달하였다.
마. 원고는 2004. 1. 20. 천안지방노동사무소장 작성의 임금체불유무확인서, 국민연금관리공단 천안지사장 작성의 국민연금정보자료통지서 및 국민건강보험공단 천안지사 작성의 국민건강보험가입자명부 등을 첨부하여 별지 표 중 체불임금액란 기재와 같은 임금채권이 있으니 위 금액을 원고에게 우선배당하여 달라는 내용의 채권계산서를 집행법원에 제출하였으나, 집행법원은 2004. 1. 28. 위 2003타기620호 채권배당절차사건의 배당기일에서 피고의 채권가압류결정이 원고의 채권양도통지보다 우선한다고 보아 피고에게 위 가압류금액 33,401,240원을 1순위로 배당하고, 나머지 18,266,573원만을 원고 및 선정자들의 임금채권액에 안분하여 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.
바. 이에 원고는 위 배당기일에 출석하여 이의한 다음, 2004. 2. 3. 이 사건 소를 제기하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심의 판단
원심은 원고와 선정자들이 근로기준법 제37조 소정의 우선변제권이 있는 임금채권자로서 일반채권에 기하여 가압류한 피고보다 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보고, 대전지방법원 천안지원 2003타기620호 배당절차사건에 관하여 위 법원이 2004. 1. 28. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 33,401,240원을 214,397원으로, 원고 및 선정자들에 대한 배당액인 별지 표의 ‘배당액’란 기재 금액을 같은 표 ‘체불임금액’란 기재 금액으로 각 경정하여야 한다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 효력이 없고, 가압류의 제3채무자가 공탁을 하고 공탁사유를 법원에 신고하더라도 배당절차를 실시할 수 없으며, 공탁금에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 실시할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건에서는 피고와 주식회사 신한은행을 각 채권자로 하는 각 채권가압류결정이 있었을 뿐, 채무자 한우리산업의 공탁금에 대한 출급청구권에 대하여 압류조차 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 의하면 배당절차를 실시할 수 없다고 할 것이어서 대전지방법원 천안지원이 2003타기620호로 배당절차를 실시한 것은 위법하다고 할 것이고, 따라서 원고로서도 배당실시의 위법을 이유로 집행에 관한 이의를 제기하여 배당표를 취소시키거나 그 밖의 방법으로 위법한 배당절차의 시정을 구하는 것은 별론으로 하고, 배당이의의 소의 절차로 배당표를 다툴 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 배당절차가 그 실시요건을 갖추었음을 전제로 위와 같이 배당표를 경정하여야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 배당절차의 실시요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 효력이 없고, 가압류의 제3채무자가 공탁을 하고 공탁사유를 법원에 신고하더라도 배당절차를 실시할 수 없으며, 공탁금에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 실시할 수 있다.
농수산물유통및가격안정에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 9인
【상 고 인】 피고인들
【원심제1판결】 수원지법 2004. 9. 13. 선고 2004노2003 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
개인이 향유하는 직업에 대한 선택 및 수행의 자유는 공동체의 경제사회질서에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 필요불가결한 경우에는 헌법 제37조 제2항 전문규정에 따라 이에 대하여 제한을 가할 수 있는바, ‘농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농안법’이라 한다)’ 제31조 제2항은 "중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물의 거래를 할 수 없다."고 규정함으로써 중도매인의 직업수행의 자유를 제한하고 있으므로 이와 같은 제한이 기본권제한의 헌법상 한계를 준수한 것인지가 문제된다.
헌법 제123조 제4항은 "국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다."라고 규정하고 있고, 농수산물은 국민의 일상생활과 생존에 필수불가결하다는 점에서 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격구조는 국가경제의 기본적 토대를 형성할 뿐만 아니라 사회의 질서유지와 안정성장을 위한 가장 중요한 구성부분의 하나이다. 그런데 농수산물의 주요 생산지와 소비지가 분리되어 있고, 많은 국민이 도시에 집중하여 거주하고 있으며, 생산자인 농·어민과 소비자 개인의 가격결정력이 크지 않고, 날씨 등 계절적 요인과 사재기 등 유통구조의 부조리로 인하여 농수산물의 유통에는 수급 불균형과 가격 급등락이 발생할 가능성이 매우 크다.
이러한 농수산물 유통의 특성을 감안하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익과 국민생활의 안정에 이바지하기 위하여(농안법 제1조) 농안법은 특별시·광역시 또는 시에 의하여 개설·관리되는 ‘농수산물도매시장’을 중심으로 경쟁매매를 통한 농수산물의 거래가 이루어지도록 규정하고 있는바, 위 농수산물도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고함으로써 정보, 거래선, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위한 제도이다.
이러한 제도의 취지를 실현하기 위해서는 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하는 것이 필요하다 할 것인데, 이를 위해서는 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인을 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할에서 배제시키는 것이 불가피하게 요구된다고 할 것이고, 더구나 농안법 제31조 제2항은 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 않은 농수산물에 대하여는 중도매인으로 하여금 예외적으로 비상장 거래를 할 수 있도록 허용하고 있으며, 다만 이 경우에도 품목과 기준을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받도록 하는 것 역시 위 제도의 실효성 확보를 위한 것으로서 불필요한 제한으로 보기 어렵다.
나아가 피고인들과 같은 중도매인은 사적으로 농수산물 유통과 관련된 업종에 종사할 수 있음에도 중도매인의 혜택과 제한 등에 관하여 충분히 안 상태에서 스스로의 선택에 의하여 중도매인이 된 것이고, 원칙적으로 중도매인으로 하여금 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물의 거래를 금지함으로써 중도매인이 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지가 저해되고 생산자와 소비자의 이익보호를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 농안법 제31조 제2항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이다.
따라서 농안법 제31조 제2항의 기본권 제한이 헌법상의 한계를 넘었다고 할 수 없으므로, 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 농안법 제31조 제2항이 헌법 규정에 위배되지 아니한다고 판단하여 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률에서 정한 농수산물도매시장제도의 취지를 실현하기 위해서는 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하는 것이 필요하다 할 것인데, 이를 위해서는 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인을 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할에서 배제시키는 것이 불가피하게 요구된다고 할 것이고, 더구나 위 법률 제31조 제2항은 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 않은 농수산물에 대하여는 중도매인으로 하여금 예외적으로 비상장 거래를 할 수 있도록 허용하고 있으며, 다만 이 경우에도 품목과 기준을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받도록 하는 것 역시 위 제도의 실효성 확보를 위한 것으로써 불필요한 제한으로 보기 어렵다. 나아가 중도매인은 사적으로 농수산물 유통과 관련된 업종에 종사할 수 있음에도 중도매인의 혜택과 제한 등에 관하여 충분히 안 상태에서 스스로의 선택에 의하여 중도매인이 된 것이고, 원칙적으로 중도매인으로 하여금 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물의 거래를 금지함으로써 중도매인이 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지가 저해되고 생산자와 소비자의 이익보호를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 위 법률 제31조 제2항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이다. 따라서 위 법률 제31조 제2항의 기본권 제한이 헌법상의 한계를 넘었다고 할 수 없으므로, 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 1. 선고 2004누901 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6838호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호, 제188조 제1항 제2호 (2)목, 구 지방세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17849호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제3항 제5호 (가)목 등의 규정에 의하면, 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 무도유흥주점 영업장소(영업장 면적이 100㎡를 초과하는 것에 한한다)에 사용되는 건축물과 그 부속토지는 고급오락장용 건축물로서 그 재산가액에 1,000분의 50의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하도록 규정하고 있고, 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (라)목은 유흥주점영업을 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업으로 규정한 다음, 그 제8조 제3항에서 유흥주점영업을 하는 자가 설치할 수 있는 유흥시설이라 함은 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다고 규정하고 있다.
위 각 규정의 취지 등을 종합하여 보면, 재산세 중과세율이 적용되는 ‘무도유흥주점 영업장소’라 함은 손님들이 춤을 출 수 있는 공간(무도장)이 설치된 모든 유흥주점의 영업장소를 가리키는 것이 아니라 그 영업형태나 춤을 출 수 있는 공간의 규모 등을 고려하여 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 것을 주된 영업형태로 하고 또 그에 상응하는 규모로, 객석과 구분된 무도장이 설치된 유흥주점의 영업장소만을 말한다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 유흥주점(스탠드바)에 손님들이 노래를 부르거나 춤을 출 수 있도록 소규모의 공간이 마련되어 있기는 하나 그 면적이 21.50㎡에 미치지 못하여 영업장의 전체 면적 511.92㎡에 비하여 그 규모가 미미하고, 또 이 사건 주점의 영업형태도 손님들이 술을 마시면서 노래를 부르거나 공연을 관람하는 것을 주된 영업으로 하고 손님들이 춤을 추는 것은 부수적인 것에 불과한 점 등의 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 주점은 재산세 중과세율이 적용되는 ‘무도유흥주점 영업장소’에 해당한다고 보기는 어렵다는 취지의 제1심의 판단을 인용하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 위 법령상의 무도유흥주점 영업장소에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6838호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 제4호, 제188조 제1항 제2호 (2)목, 구 지방세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17849호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제3항 제5호 (가)목, 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (라)목의 규정 취지 등을 종합하여 보면, 재산세 중과세율이 적용되는 ‘무도유흥주점 영업장소’라 함은 손님들이 춤을 출 수 있는 공간(무도장)이 설치된 모든 유흥주점의 영업장소를 가리키는 것이 아니라 그 영업형태나 춤을 출 수 있는 공간의 규모 등을 고려하여 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 것을 주된 영업형태로 하고 또 그에 상응하는 규모로, 객석과 구분된 무도장이 설치된 유흥주점의 영업장소만을 말한다.
치과의사국가시험응시자격확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 10. 선고 2005누1246 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3호는 외국에서 치과의학을 전공한 자에 대한 치과의사국가시험 응시자격으로서 ‘보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 치과의사의 면허를 받은 자’라고 규정하고 있는바, 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진하고자 하는 구 의료법의 입법목적 등을 감안하면, 위 규정은 치과의학을 전공하는 대학을 졸업한 국가와 면허를 취득한 국가가 서로 같을 것을 요건으로 하고 있다고 보아야 할 것이다.
왜냐하면 수학한 나라와 면허를 취득한 나라가 같은 나라일 필요가 없는 것이라면 보건복지부장관이 인정하는 외국의 대학에서 치과의학을 전공한 자가 그 나라에서 시행하는 치과의사의 자격을 부여하기 위한 시험에서 불합격하여 치과의사의 면허를 취득하지 못함으로써 그 나라에서 정한 치과의사로서의 자격수준에 적합하다는 판정을 받지 못한 경우에도 상대적으로 치과의사의 면허를 쉽게 취득할 수 있는 다른 나라에서 시행하는 자격시험에 합격하는 우회적인 방식을 통하여 국내 치과의사 자격을 취득할 수 있는 길을 열게 됨으로써, 결과적으로 위 규정의 입법목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있기 때문이다.
또한, 의료인을 양성하기 위한 교육과정과 이를 마친 자에게 면허를 부여하는 과정은 서로 맞물려 긴밀한 관계를 갖고 있어, 치과대학 입학이 몹시 어렵고 그 교육과정도 엄격히 운용되는 경우에는 상대적으로 치과대학의 교육을 마친 후 시행하는 국가시험의 과정을 엄격하게 유지하지 아니할 수도 있는 사정이 있다는 점을 참작하면, 비록 위 규정에 의하여 국내에서의 치과의사 자격취득을 위한 국가시험의 응시자격이 부여될 뿐 곧바로 치과의사의 면허가 부여되는 것이 아니라 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 규정이 요구하는 외국에서 치과의학을 전공한 자의 국가시험 응시자격의 요건을 완화하여 해석할 근거는 될 수 없는 것이다.
원심이 같은 취지에서, 비록 원고가 졸업한 필리핀의 리시움 대학(Lyceum Northwestern University)은 보건복지부장관이 인정하는 학교라고 하더라도 원고가 필리핀에서 치과의사의 면허를 받은 것이 아니라, 이와 다른 나라인 남아프리카공화국에서 치과의사의 면허를 받았으므로, 원고는 구 의료법 제5조 제3호가 규정한 치과의사국가시험 응시자격을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 기본권 제한의 법리에 위배되었거나 신뢰보호의 원칙에 위배되는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

외국에서 치과의학을 전공한 자에 대한 치과의사국가시험 응시자격을 규정하고 있는 구 의료법 제5조 제3호의 규정이 치과의학을 전공하는 대학을 졸업한 국가와 면허를 취득한 국가가 서로 같을 것을 요건으로 하고 있는지 여부(적극)

구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3호는 외국에서 치과의학을 전공한 자에 대한 치과의사국가시험 응시자격으로서 "보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 치과의사의 면허를 받은 자"라고 규정하고 있는바, 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진하고자 하는 구 의료법의 입법목적 등을 감안하면, 위 규정은 치과의학을 전공하는 대학을 졸업한 국가와 면허를 취득한 국가가 서로 같을 것을 요건으로 하고 있다고 보아야 한다.