특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 율현 담당변호사 이승섭외 7인
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 19. 선고 2007노1803 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심은, “피고인은공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인데,공소외 1 주식회사의 전 대표이사인공소외 2가 1990. 8. 29. 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고 골프장사업을 승인받으면서 지급기일 백지의 액면 5억 원, 발행일 1991. 9. 26.인 약속어음 1장, 액면 20억 원, 발행일 1992. 2. 27.인 약속어음 1장 등 액면 합계 25억 원의 약속어음 2장을 발행하여 충청남도에 교부하였고, 피고인은 2003. 1. 17.공소외 1 주식회사를 인수하면서공소외 2로부터 위와 같이 약속어음을 충청남도에 교부한 사실과 골프장 착공시 및 회원모집시에 보충권을 행사할 수 있도록 백지보충권을 부여하였다는 사실에 대한 설명을 들어 그 내용을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2004. 1. 2. 공사착공서를 제출하고 골프장 건설공사에 착공하여 충청남도로부터 위 어음에 기한 어음금 지급을 청구받을 것이 예상되자 어음금 지급을 면탈할 목적으로 2004. 3. 2. 사고내용을 분실·도난으로 하여 위 약속어음 2장에 대한 사고신고 및 지급정지 신청을 한 다음, 2004. 3. 11. 서울중앙지방법원 민원실에서, 사실은공소외 2가 위 약속어음을 발행하고 충청남도에 교부하여 충청남도 측이 이를 적법하게 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었고 약속어음을 분실하거나 도난당한 사실이 없음에도 불구하고 위 어음금 채무를 면제받을 의도로, 법무사에게 의뢰하여 위 약속어음 2장에 대한 제권판결을 구하기 위한 공시최고 신청을 하고 ‘2003. 1월 말경 이전에 위 약속어음 2장을 분실하였다’는 허위의 사유를 들어 위 법원의 담당재판부를 기망하고, 이에 속은 담당재판부로부터 2004. 6. 28. 위 약속어음 2장을 무효로 하는 제권판결을 선고받음으로써 25억 원 상당의 어음금 지급채무를 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 2. 그러나공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다.
 가.민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조).
 나. 원심 판시에 의하더라도,공소외 1 주식회사는 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다) 골프장사업승인을 받았다는 것이고, 기록에 의하면, 그 무렵 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받은 7개 업체(공소외 1 주식회사 포함)가 일률적으로 충청남도에 거액의 협력기금을 증여하기로 약정하였으며(충청남도는 위 업체들 중 나중에 사업승인이 취소된 3개 업체에 대하여는 증여약정의 이행을 청구하지 않고 있다), 한편 내무부장관은 1994. 2. 21. 인·허가를 조건으로 한 기부금은 기부자의 자발적인 의사가 아니므로 체육시설업 인·허가시 기부금 모집을 금지할 것을 지방자치단체에 시달하였음을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 증여와 증여자가 신청한 골프장사업계획승인과 사이에 대가관계에 있음을 부인하기 어려우므로, 결국 이 사건 증여는공소외 1 주식회사가 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 충청남도에 이를 하기로 계약한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 다. 공무원은 국가 또는 지방자치단체의 업무를 담당하는 자이고 국가 등의 기능은 공무원의 직무수행을 매개로 하여 비로소 발휘되는 것이므로, 공무원의 직무수행이 적정하지 못하거나 그에 대한 사회의 신뢰가 무너지면 국가 등의 기능이 현저히 저해될 것임은 명확하다. 따라서 직무수행에 있어서의 공정과 청렴성, 불가매수성 등 공직윤리의 근간을 침해하는 행위는 기본적 사회질서를 위태롭게 하는 행위로서 여러 법률에 의해 엄격히 금지되고 제재의 대상이 되고 있다. 공무집행의 불가매수성은 반드시 위법·부당한 직무집행만을 전제로 하는 것이 아니므로 정당한 직무집행이라도 그에 대해 대가를 받으면 형법상의 뇌물수수죄는 성립하는 것이고,형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서도 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 청탁은 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 것도 ‘부정한 청탁’에 해당하여 처벌대상이 된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결 등 참조). 이처럼 공무의 불가매수성을 해하는 행위에 대한 법의 응징은 매우 엄정하고 단호하다.
 또한,구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전문 개정된구 기부금품모집규제법 제5조도 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있는바, 하물며 직무와 사이에 대가관계가 인정되는 기부행위라면 이는 결코 허용되어서는 아니 된다 할 것이다.
 뿐만 아니라,공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙에 위배되지 않아야만 적법한 것인바(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조),행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다.
 라. 위와 같은 모든 점을 종합할 때, 이 사건 증여는 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이어서민법 제103조에 의해 무효라고 할 것이고, 이 사건 사업계획승인 자체는 위법·부당한 것이 아니었고 또 그 기부금을 충청남도가 수행하는 공익적 사업에 사용할 목적이었으며 사용 방법과 절차를 미리 충청남도의 내부 규정으로 정해 놓았다거나, 당시공소외 1 주식회사의 대표이사가 골프장 개발에 따른 막대한 이익을 기대하고 이 사건 증여를 하였다는 등의 사정들을 감안한다 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경위로 인하여 이 사건 증여가 무효인 이상 충청남도로서는 그 이행을 위해공소외 1 주식회사로부터 발행·교부받은 이 사건 어음금의 지급을공소외 1 주식회사에 청구할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도, 원심은 피고인의 위와 같은 취지의 주장에 대해 아무런 판단을 함이 없이 이 사건 증여가 유효하고공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는민법 제103조의 규정에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 증여의 효력에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1]구 기부금품모집금지법 제4조 및구 기부금품모집규제법 제5조의 규정 취지
[2] 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과할 수 있는지 여부(소극)
[3] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이, 전(前) 대표이사 乙이 지방자치단체에 기부금을 납부하기로 약정하고 골프장사업을 승인받으면서 그 이행을 위해 약속어음을 발행·교부한 사실을 잘 알고 있음에도, 위 어음을 분실하였다는 허위 사유를 들어 법원을 기망하고 제권판결을 선고받음으로써 어음금 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 위 기부금 증여계약은 지방자치단체장의 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하여 무효이므로 지방자치단체로서는 위 어음금의 지급을 청구할 수 없음에도, 위 증여가 유효하다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에민법 제103조에 관한 법리오해 또는 증여의 효력에 관한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례