구속영장발부결정에대한항고 (형사, 인천지방법원)
공포일: 1999.01.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 변호사 김종훈외 1인
【변 호 인】 변호사 김종훈외 1인
【원심결정】인천지법 1998. 8. 19.자 98고단4228 결정
【주 문】
 이 법원 98고단4228 피고인에 대한 대마관리법위반 피고사건에 관하여 원심법원이 1998. 8. 19.자로 피고인에 대하여 한 구속영장발부결정을 취소한다.

【이 유】 1. 항고이유의 요지 
 피고인의 변호인들의 항고이유의 요지는, 첫째, 이 사건 피고인에 대한 구속영장(이하 이 사건 구속영장이라고만 한다)은 대법원송무예규 제586호 인신구속사무(이하 위 예규라고만 한다)의 처리요령 제Ⅳ에 기초하여 발부되었는바, 이 규정은형사소송법 제70조에 규정된 구속사유 외에 새로운 구속사유를 규정한 것으로서 상위법규인 형사소송법에 위배되는 것이어서 법률에 위반된 위 규정을 근거로 하여 발부된 이 사건 구속영장은 위법한 것이고, 둘째, 피고인에 대한 구인장의 발부가 선행되지 아니하고형사소송법 제72조에 규정된 절차조차 위반한 이 사건 구속영장의 발부는형사소송법 제72조에 반하는 위법한 결정이며 셋째, 피고인에 대한 소환이 이루어졌는지에 대한 확인 없이 이루어진 이 사건 구속영장의 발부는 위법한 것이고 넷째, 이 사건 구속영장의 발부는형사소송법 제70조의 실질적 요건을 결여한 흠이 있는 것이므로 피고인에 대한 원심의 구속영장 발부결정은 마땅히 취소되어야 한다는 것이다.
 2. 기초 사실
 기록에 의하면피고인은 인천지방검찰청 검사 박흥수에 의하여 1998. 6. 10. 대마관리법위반으로 불구속기소되었고 원심재판부는 같은 달 24. 10:00로 제1회 공판기일을 지정하였으나 같은 달 23. 피고인의 변호인은 피고인의 건강상태 악화와 변호인의 기록검토 및 변론준비로 공판기일변경신청을 하여 원심재판부는 제1회 공판기일을 같은 해 7. 8. 14:00로 지정하였는데 제1회 공판기일에 피고인은 불출석하였고 피고인의 변호인만이 출석하여 피고인이 내치핵, 다발성 등으로 강북삼성병원에 입원하여 있다는 이유로 다시 공판기일연기신청을 하여 같은 해 8. 19. 14:00로 변론을 연기하였다.
 원심재판부는 같은 해 7. 27. 이미 지정된 제2회 공판기일을 같은 해 8. 19. 14:00에서 같은 달 18. 14:00로 변경하고 피고인 소환장을 피고인에게 송달하였는바, 위 피고인 소환장은 같은 달 18. 11:00경에 피고인의 고용인인 김영선에게 송달되었고(항고인들에 의하면 위 김영선은 같은 달 17. 피고인 소환장을 송달받았다고 하며 위 송달보고서는 같은 달 21. 원심법원에 도달하였다) 피고인의 변호인에게는 같은 달 17. 시간불상경 전화로 통지되었는데, 변경된 제2회 공판기일에 피고인은 역시 불출석하였고 피고인의 변호인만이 출석하여 피고인이 무릎인대 교정수술을 받기 위해 미국으로 출국하였으므로(같은 달 21. 수술예정) 공판기일에 출석할 수 없는 사정이라며 피고인의 수술일정 및 회복기간을 감안하여 2개월 후로 다음 공판기일을 지정하여 줄 것을 요청하였고 검사는 서울강북삼성병원 의사 김광연의 진술서, 피고인의 입·퇴원기록, 진료차트, 수사보고서를 각 참고자료로 제출하였으며 원심재판부는 다음 공판기일을 추후지정하였다.
 검사가 제출한 위 각 참고자료들에 의하면 피고인은 1998. 6. 22. 내치핵 및 항문주위농양, 담낭염 및 담석증으로 위 강북삼성병원 602호실에 입원하였다가 같은 해 7. 22. 퇴원하였는데 피고인은 입원치료기간 중 13회에 걸쳐 거의 매일 외출, 외박을 하여 행동에 부자연스러운 점은 없었으며 피고인이 1988. 7. 10. 위 강북성심병원에서 진단명 1. 담낭염 및 담석증, 2. 다발성 내치핵(1. cholecystitis and cholelithiasis, 2. multiple internal hemorrhoids)으로 영문진단서를 발부받았고 또한 피고인은 1997. 12. 11. 스키를 타다가 다쳐 같은 달 15. 중앙대학교 의과대학부속병원에서 자기공명(M.R.I)검사를 통하여 우슬관절 후방십자 인대파열(의진)의 진단을 받고 최종적인 확진을 위해 관절경검사 등을 하여야 하나 피고인이 이에 응하지 않아 더 이상의 진료를 하지 못한 상태이며 1998. 6. 23. 피고인이 친지를 통해 진단서를 발부하였는데 거동을 하지 못할 정도는 아니라는 것이다.
 원심재판부는 같은 달 19. 유효기간을 1999. 8. 18.까지로 하는 피고인에 대한 구속영장을 발부하였고, 피고인의 변호인은 이에 불복하여 같은 달 25. 본 항고를 제기하기에 이르렀다.
 3. 항고이유에 대한 판단
 가. 항고이유 제1점에 관하여
 그러므로 먼저 항고인들의 항고이유 제1점에 관하여 보건대, 위 예규 인신구속사무의 처리요령 제Ⅳ는 "불구속 상태에서 재판을 받는 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 경우에는 즉시 구속영장을 발부하고(이하 생략)"라고 규정하고 있기는 하나 이는 항고인들이 주장하는 바처럼형사소송법 제70조가 규정한 구속사유 외에 새로운 구속사유를 추가한 것이라기보다는형사소송법 제70조의 구속사유 중같은 조 제1항 제3호의 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때의 구체적·예시적 규정이라고 보아야 할 것이므로 위 규정이 상위법규인형사소송법 제70조에 위반되는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에 대한 이 사건 구속영장은형사소송법 제70조 제3호에 의하여 발부된 것으로 보여지고 단순히 위 예규에 의하여 발부되었다고 볼 만한 자료도 없으므로 항고인들의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 나. 항고이유 제2점에 관하여
 다음으로 항고인들의 항고이유 제2점에 관하여 보건대, 불구속 피고인의 경우에 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 공판기일에 출석하지 아니하는 경우 법원으로서는 재판을 진행하기 위하여 구속영장을 발부할 수 있고 이러한 경우형사소송법 제72조에 의하면 법원은 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 아니하면 구속할 수 없다고 할 것인바, 여기서 구속이라 함은 구속의 재판 즉, 구속영장의 발부를 의미하는 것이지 구속의 집행을 의미하는 것이 아니므로 원심으로서는 구속영장을 발부하기 전에 피고인을 소환하거나 구인하여 피고인을 출석시킨 다음에 이러한 범죄사실의 요지 등을 말하고 변명의 기회를 주었어야 할 것인데 기록을 아무리 살펴보아도 원심이 위와 같은 절차를 취하였음을 인정할 자료가 없다.
 비록 피고인이 무릎인대 파열의 치료를 핑계로 외국으로 도망하였다는 점에 상당한 의심이 가기는 하나 그렇다고 피고인에게 변명의 기회조차 주지 않고(피고인을 구인해 보지도 않았다) 더구나 변호인의 공판기일 변경신청을 받아들여 기일을 추후지정해 놓은 다음날 이 사건 구속영장을 발부한 원심의 결정은 위법하다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 항고인들의 주장은 이유 있다.
 따라서 나머지 항고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이형사소송법 제414조 제2항에 의하여 이 법원 98고단4228 피고인에 대한 대마관리법위반 피고사건에 관하여 원심법원이 1998. 8. 19.자로 피고인에 대하여 한 구속영장발부결정을 취소한다.

판사 이희영(재판장) 심규홍 김소연

[1] 대법원송무예규 제586호 인신구속사무의 처리요령 제Ⅳ의 규정이 형사소송법 제70조에 위배되는지 여부(소극)
 [2] 불구속 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 공판기일에 불출석하여 구속영장을 발부하는 경우, 그 발부 전에 형사소송법 제72조 소정의 절차를 밟아야 하는지 여부(적극)

[1] 대법원송무예규 제586호 인신구속사무의 처리요령 제Ⅳ는 "불구속상태에서 재판을 받는 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 경우에는 즉시 구속 영장을 발부하고…"라고 규정하고 있으나, 이는 형사소송법 제70조가 규정한 구속사유 외에 새로운 구속사유를 추가한 것이라기보다는 형사소송법 제70조의 구속사유 중 같은 조 제1항 제3호의 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때의 구체적·예시적 규정이라고 보아야 하므로 위 규정이 상위법규인 형사소송법 제70조에 위반되는 것이라고 볼 수 없다.
 [2] 불구속 피고인의 경우에 피고인이 소환을 받고도 정당한 이유 없이 공판기일에 출석하지 아니하는 경우 법원으로서는 재판을 진행하기 위하여 구속영장을 발부할 수 있고 이러한 경우 형사소송법 제72조에 의하면 법원은 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 아니하면 구속할 수 없다고 할 것인바, 여기서 구속이라 함은 구속의 재판 즉, 구속영장의 발부를 의미하는 것이지 구속의 집행을 의미하는 것이 아니므로 구속영장을 발부하기 전에 피고인을 소환하거나 구인하여 피고인을 출석시킨 다음에 이러한 범죄사실의 요지 등을 말하고 변명의 기회를 주어야 할 것이다.