부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 현대빌라 I 재건축주택조합(소송대리인 변호사 최환주)
【피고, 항소인】 서울특별시(소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 이종찬외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 11. 23. 선고 2006가단120921 판결
【변론종결】2007. 6. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 79,368,720원 및 이에 대하여 2005. 11. 29.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같은 판결. 
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 갑 제1호증, 제2호증의 1 내지 3, 제3호증의 1, 2, 제4, 5호증, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1 내지 5, 제8호증, 을 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 서울 서초구 서초동 1483-2 외 12 필지에 아파트를 재건축하고자 2002. 8. 23. 서초구청장으로부터 조합원 39명으로 주택조합설립인가를 받은 재건축조합이다.
 나. 원고는 주식회사 포스코건설과 공동으로 서울 서초구 서초동 1483-5 외 28필지 대지 9,451.18㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 지상에 2동 95세대의 아파트를 재건축하기 위하여 서초구청장에게 주택건설사업계획승인신청을 하여 2003. 6. 21. 서초구청장으로부터주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받았다.
 다. 원고는 위 사업계획승인신청을 함에 있어 재건축사업의 효율성을 높이기 위하여 서울 서초구 서초동 1747-9 도로 6,454.6㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 도로부지’라 한다) 를 이 사건 사업부지에 포함시켜 신청하였고, 이에 서초구청은 ‘이 사건 분할 전 토지에 관하여 용도폐지 요청하여 착공 전까지 소유권확보를 하라’는 내용의 조건을 부가하여 위 사업계획승인을 하였다.
 라. 그 후 이 사건 분할 전 도로부지는 2004. 2. 2.경 같은 동 1747-9 도로 6,032.3㎡와 같은 동 1747-12 도로 421.6㎡(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)로 분할되는 한편, 같은 날 이 사건 도로부지는 그 지목이 도로에서 대지로 변경되었다.
 마. 서울특별시장으로부터 이 사건 도로부지 등의 관리처분사무를 위임받은 서초구청장은 원고가 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 이 사건 도로부지를 점유·사용하였다는 이유로지방재정법 제87조,그 시행령 제89조 및제105조에 기하여 원고에게, 2004. 2. 13.부터 2004. 12. 31.까지의 점유·사용에 대한 2005. 2. 17.자 변상금 50,366,760원, 2005. 1. 1.부터 2005. 5. 19.까지의 점유·사용에 대한 2005. 10. 14.자 변상금 24,427,560원 및 2005. 11. 25.자 변상금 연체료 4,574,400원의 부과처분을 하였고, 원고는 2005. 11. 25. 2005. 2. 17.자 변상금 50,366,760원과 2005. 10. 14.자 변상금 24,427,560원을 납부하였고, 2005. 11. 29. 변상금 연체료 4,574,400원을 납부하여 서초구청장으로부터 부과받은 변상금 79,368,720원 전액을 납부하였다.
 바. 한편, 원고는 2003. 7.경 위 재건축사업을 착공하였고, 이 사건 도로부지는 2003. 12. 29. 용도폐지가 되었으며, 원고는 이 사건 도로부지의 무상양도를 요청하는 등 피고의 매수청구에 응하지 않고 있다가, 2005. 5. 20. 피고와 사이에 이 사건 도로부지에 관한 매매계약을 체결하였다.
2. 원고의 주장
 원고가 서초구청장으로부터주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 이상같은 법 제33조 제4항 제3호에 따라도로법 제40조에 의하여 이 사건 사업부지에 포함된 이 사건 도로부지에 대한 점용허가를 얻은 것으로 간주되므로, 원고는 변상금을 납부할 의무가 없음에도 불구하고 피고가 서초구청장을 통하여 원고에게 무단점유를 이유로 한 변상금부과처분을 한 것은 의무 없는 자에 대한 행정처분으로서 당연무효라 할 것이므로, 피고는 위와 같은 변상금부과처분에 따라 원고가 납부한 변상금 합계 79,368,720원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.
3. 법률의 규정
 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정된 것)
제87조 (변상금의 징수)
 ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다.
 1. 등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함한다)의 재산이 취득후에 공유재산으로 판명되어 지방자치단체에 귀속된 경우
 2. 국가 또는 지방자치단체가 재해대책등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 경우
 ②제1항의 변상금의 징수에 관하여는제84조 제4항의 규정을 준용한다.
 주택건설촉진법
제33조 (사업계획의 승인 및 건축허가등)
① 대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다.
④ 사업주체가제1항에 의하여 사업계획의 승인·지정을 얻은 때에는 다음 각 호의 허가·인가·결정·승인·지정 또는 신고를 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시 또는 승인공고가 있은 때에는 다음 각호의 관계법률에 의한 고시가 있은 것으로 본다.
 3.도로법 제34조에 의한 도로공사시행의 허가 및동법 제40조에 의한 도로점용의 허가
⑦ 국민주택사업주체가제4항 및제5항에 의하여 다른 법률에 의한 허가·인가·승인·협의·동의·해제 또는 신고(이하 "인·허가등"이라 한다)를 받은 것으로 보는 경우에는 관계법률에 의하여 부과되는 수수료 또는 사용료 등은 이를 면제한다. 이 경우 수수료 또는 사용료 등으로서 지방자치단체가 부과하는 것은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 이를 면제한다.
 도로법
제40조 (도로의 점용)
① 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
4. 판단
 살피건대, 원고가주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받음으로써같은 법 제33조 제4항 제3호에 따라도로법 제40조에 의한 이 사건 사업부지에 포함된 이 사건 도로부지에 대한 점용허가를 얻은 것으로 간주되므로 원고는 그때부터지방재정법 제87조 제1항이 규정한 “다른 법률에 의한 사용허가를 받은 자”에 해당하여 법률상 권원을 가지고 점유개시를 한 자에 해당하므로 이 사건 도로부지를 사용할 정당한 권한이 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 도로부지의 무단점유로 인한 변상금을 납부할 의무가 없다(대법원 1998. 11. 24. 선고 97다47651 판결 참조).
 그런데도로법 제40조에 의한 도로점용의 허가를 받은 것으로 간주되는 것은 점유대상 토지가 도로인 경우에 국한되는 것이고, 이 사건에서와 같이 점유대상토지의 지목이 대지로 변경된 경우에 있어서는 그 시점부터 더 이상주택건설촉진법 제33조 제4항 제3호에 의하여 점용허가를 받은 것으로 간주될 수는 없으며 그 결과 법률의 규정에 의하여 간주된 점용허가의 효력이 유지될 수 없어 실질적으로 점용허가기간이 만료된 것과 같은 상황이 된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 점유자가 점유대상토지에 관한 점유개시를 법률상 권원 없이 한 경우에 한하여 변상금을 부과할 수 있고 당초 적법한 권원에 의하여 점유를 하다가 그 점유기간이 만료되었음에도 계속하여 적법한 권원을 취득함이 없이 계속 점유한 경우에는 변상금을 부과할 수 없다고 해석할 여지도 있다 할 것이나(위 대법원 판결 참조),1999. 1. 21. 개정된 지방재정법 제87조 제1항에 의하면 대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여는 변상금을 징수하도록 규정하고 있으므로, 위 개정된 법률의 시행 이후에는 위와 같은 해석은 개정된 법률규정의 문언에 반하는 것으로서 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 도로부지가 2003. 12. 29. 용도 폐지된 후 2004. 2. 2.경 그 지목이 대지로 변경된 이상 그 시점부터 원고의 이 사건 도로부지에 대한 점유는 무단점유가 되고(더구나 서초구청장은 사업계획승인을 하면서 원고에 대하여 이 사건 도로부지에 관하여 착공 전까지 용도폐지 요청하여 소유권을 확보하도록 하였음에도 원고가 이를 이행하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같다), 그 결과 이를 이유로 한 서초구청장의 변상금부과처분은 적법하므로 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 설사 위와 같은 해석과 다른 입장에 선다 하더라도1999. 1. 21. 개정된 지방재정법 제87조 제1항의 규정에 의하여 위와 같은 해석을 할 가능성이 생겨난 이상 위 변상금부과처분에 존재하는 하자가 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없어 위 변상금 부과처분이 당연 무효라고 할 수는 없으므로, 위 변상금부과처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다.
5. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 강경구 박병태