시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2003.05.27 / 시행일:

【원 고】 비씨카드 주식회사외 14인(소송대리인 변호사 김차동)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 변호사 이백수)
【변론종결】2003.5.13.
【주 문】
1. 피고가 2001. 3. 28. 원고들에 대하여 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명 령을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
갑제1, 2호증, 갑제3, 4호증의 각 1, 2, 을제1호증의 1 내지 22, 을제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고 비씨카드주식회사(이하 비씨카드라고 한다.), 엘지카드주식회사(이하 엘지카드라고 한다.), 삼성카드주식회사(이하 삼성카드라고 한다.)는여신전문금융업법 제3조에 의거 신용카드업을 영위하는 사업자이고, 원고 주식회사 조흥은행, 우리은행, 제일은행, 하나은행(변경 전 : 주식회사 서울은행), 농업협동조합중앙회, 중소기업은행, 한국주택은행, 부산은행, 대구은행, 경남은행, 한미은행, 하나은행(이하 “12개 회원은행”이라 한다.)은은행법 제28조 제1항 및같은 법 시행령 제18조의3 제2호,여신전문금융업법 제3조에 의거 신용카드업을 영위하는 사업자이다.
나. 비씨카드는 1981. 12. 신용카드 발급 및 카드전산망 공동사용 등 신용카드 업무를 공동으로 처리하기 위하여 5개 시중은행(조흥, 상업, 제일, 한일, 서울은행)이 출자한 은행신용카드협회로 출발하여 〈표 1〉과 같이 1987년 13개 회원은행(1999. 12. 상업은행과 한일은행이 합병되어 12개 회원은행으로 되었다.)의 공동출자로 설립되었다.
이들 회원은행들은 “비씨카드”라는 공동브랜드와 비씨카드의 전산망을 공동으로 이용하고 있고, 위 회원은행 중 주식회사 우리은행, 조흥은행, 제일은행, 하나은행(변경 전 : 주식회사 서울은행), 농협중앙회, 중소기업은행, 한국주택은행, 한미은행, 하나은행 등 8개 은행의 임직원이 비씨카드의 비상임 이사직을 겸임하고 있다.
〈표 1〉비씨카드 지분율 현황
은행명우리조흥제일서울농협기업주택대구부산경남한미하나지분율(%)29.714.8514.8514.854.954.954.951.981.981.981.981.98
다. 시장현황
⑴ 국내 신용카드의 시장규모는 통신·인터넷 거래의 증가와 카드복권제 및 신용카드 사용에 대한 소득공제 등 정부의 카드사용 활성화 정책으로 지속적으로 확대되고 있고, 연도별 시장규모 변동추이는 〈표 2〉와 같다.
〈표 2〉신용카드 시장규모의 변동추이
구 분'95'96'97'98'992000.9카드발급수(천매)33,28741,11345,70542,01738,99352,566가맹점수(만점)276346426465619796이용금액(십억원)51,58163,03272,11563,55690,782147,880
⑵ 신용카드 회원은 통상 신용카드를 주된 지급결제수단인 일시불로 이용하는 편의이용자(convenience user)와 할부구매 및 현금서비스를 이용하는 차입자로 구분할 수 있는데, 실제 현금서비스와 할부구매 목적으로 카드를 이용하는 비중이 일시불 이용의 비중보다 훨씬 높다(2000년도 신용카드 이용실적을 살펴보면, 일시불 이용이 24.8%, 할부구매가 10.8%, 현금서비스가 64.4%를 차지하고 있다.). 한편, 일부 신용카드 이용자의 경우 복수의 신용카드를 이용하여 현금융통을 하고 있는 것으로 추정된다.
⑶ 국내 신용카드업계는 〈표 3〉에서 보는 바와 같이 비씨카드와 12개 회원은행, 국민신용카드주식회사와 5개 제휴은행, 외환신용카드주식회사와 7개 제휴은행 등 은행계 카드사와 엘지카드, 삼성카드 등 4개 비은행계 카드사업자로 구성되어 있다.
〈표 3〉신용카드사업자현황
은행계 카드비은행계 카드카드사업자회원 및 제휴은행비씨카드기업, 주택, 농협, 조흥, 우리, 제일, 하나(변경 전 : 서울), 대구, 부산, 하나(구 충청), 한미, 경남 등 12개 회원은행엘지카드 삼성카드 동양카드 다이너스클럽코리아국민카드한미, 농협, 수협, 평화, 시티 등 5개 제휴은행외환카드조흥(구 강원), 주택(구 동남), 하나(구 보람), 신한, 제주, 광주, 전북 등 7개 제휴은행
⑷ 2000. 9. 말 현재 국내 신용카드 사업자들의 일시불, 할부이용, 현금서비스 이용금액을 기준으로 한 시장점유율 현황은 〈표 5〉와 같다(다만 비씨는 비씨카드와 회원은행들의, 국민은 국민카드주식회사와 제휴은행들의, 외환은 외환카드주식회사와 제휴은행들의 시장점유율의 합계이다).
〈표 4〉시장점유율
(단위 : %)
회사명비씨엘지삼성국민외환다이너스동양기타점유율35.018.817.016.75.80.90.65.2
라. 피고는, 2001. 3. 28. ⑴ 비씨카드와 12개 회원은행이 수수료율의 결정, 유지 등에 있어 신용카드업 시장에서 하나의 경제적 행위 동일체로서의 영향력을 가지고 행동하고 있다는 점을 들어 하나의 사업자로 보고, 2000. 9. 현재 비씨카드와 12개 회원은행, 엘지카드, 삼성카드의 시장점유율이 합계 70.8%(35%, 18.8%, 17%)이고 현금서비스 분야만 보면 72.3%로 매우 높으며, 신용카드업은여신전문금융업법 제3조에 의거 허가제로 운영되고 있어 제도적 진입장벽이 존재하고, 신용카드 이용자의 입장에서 긴급한 자금이용의 필요성 등의 사유로 다른 대체상품을 찾기 어려워 수수료율 변동에 대한 수요탄력성이 낮으며, 안정적 시장구조로 인해 과거 가맹점 수수료율과 관련하여 공동행위가 이루어져 시정조치를 받는 등 담합적 형태가 지속되고 있는 점 등을 들어 원고들은 신용카드업 시장에서 시장지배력을 가지고 현금서비스 수수료율, 할부수수료율 및 연체이자율 등 가격 또는 거래조건을 결정, 유지, 변경할 수 있는 지위를 가진 시장지배적 사업자에 해당하고, ⑵ 원고들이 1997년 및 1998년의 금리상승과 위험도의 증가 등을 이유로 현금서비스 및 할부수수료율과 연체이자율을 인상하였는데, 2000년도 이후 조달금리, 연체율 및 대손율 등 신용카드사업의 중요한 원가요인이 현저하게 변동하여 수수료율이나 연체이자율을 대폭 인하할 수 있음에도 불구하고 2001. 3. 현재까지 이를 오히려 인상 또는 그대로 유지하거나 소폭 인하하는데 그침으로써 가격을 부당하게 변경, 유지하는 행위를 하였으므로, ⑶ 원고들의 위 각 행위는독점규제및공정거래에관한법률(이하 공정법이라고 한다.) 제3조의2 제1항 제1호에 해당한다는 이유로같은 법 제5조와제6조를 적용하여 원고들에게 별지 목록 제1항 기재의 시정명령과 같은 목록 제2항 기재의 과징금 납부명령(다만 과징금 액수는 원고 주식회사 조흥은행에 대하여는 357,100,000원, 제일은행에 대하여는 257,200,000원, 중소기업은행에 대하여는 288,200,000원, 한국주택은행에 대하여는 335,900,000원, 대구은행에 대하여는 147,500,000원, 부산은행에 대하여는 138,800,000원, 경남은행에 대하여는 113,300,000원, 한미은행에 대하여는 232,200,000원, 하나은행에 대하여는 153,300,000원이고, 나머지 원고들에 대하여는 같은 목록 제2항 기재와 같다.)을 하였다.
마. 이에 원고들이 이의신청하였으나, 피고는 2001. 8. 24. 시정명령부분에 대한 이의신청은 모두 기각하고, 원고 주식회사 조흥은행, 제일은행, 중소기업은행, 한국주택은행, 대구은행, 부산은행, 경남은행, 한미은행, 하나은행에 대한 과징금 부분만을 같은 목록 제2항 기재와 같은 액수로 감액하는 결정을 하였다.
바. 한편, 주식회사 한국주택은행은 이 사건 소송이 계속중이던 2001. 11. 1. 주식회사 국민은행과 합병되었고, 주식회사 하나은행은 2002. 12. 2. 주식회사 서울은행에 합병되었다(주식회사 서울은행은 같은 날 주식회사 하나은행으로 상호를 변경하였다.).
2. 관련 법령
독점규제및공정거래에관한법률
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “사업자”라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다.
7. “시장지배적 사업자”라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적 사업자를 판단함에 있어서는 시장점유률, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다. 다만, 일정한 거래분야에서 연간 매출액 또는 구매액이 10억원 미만인 사업자를 제외한다.
제3조의2（시장지배적 지위의 남용금지）
① 시장지배적 사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “남용행위”라 한다.)를 하여서는 아니된다.
1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 “가격”이라 한다.)를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위
제4조 (시장지배적 사업자의 추정) 일정한 거래분야에서 시장점유율이 다음 각호의 1에 해당하는 사업자는제2조(정의) 제7호의 시장지배적 사업자로 추정한다.
2. 3 이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75 이상. 다만, 이 경우에 시장점유율이 100분의 10 미만인 자를 제외한다.
제5조（시정조치）공정거래위원회는 제3조의2(시장지배적 지위의 남용금지)의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 시장지배적 사업자에 대하여 가격의 인하, 당해 행위의 중지, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
제6조（과징금）공정거래위원회는 시장지배적 사업자가 남용행위를 한 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액(대통령령이 정하는 사업자의 경우에는 영업수익을 말한다. 이하 같다.)에 100분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우(이하 “매출액이 없는 경우 등”이라 한다.)에는 10억원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
원고들은, ⑴ 비씨카드와 12개 회원은행은 독자적으로 회원 및 가맹점을 모집하고 가맹점에게 대금을 지급하며, 카드사업에 필요한 자금을 조달하고, 취급하는 상품의 종류와 수수료율 및 연체율을 결정하는 등 이 사건 카드사업에 필요한 각종 의사결정을 독자적으로 행하고 있으며, 카드사업으로 인한 수익과 손실 또한 개개 회원은행들에게 귀속될 뿐 공동으로 분배하거나 분담하지 아니하고, 개개 회원은행들의 경영에 관한 의사결정에 간섭하는 기구나 관행도 없으므로 법적으로 완전히 독립된 별개의 사업자들인데, 시중은행들이 개별적으로 카드사업을 위한 시설과 인력(카드발급 및 가맹점관리를 위한 시설과 인력 등)을 갖추려고 할 경우 개발비, 시설비와 운영비 등이 과다하게 중복하여 지출될 수 있으므로 이러한 중복지출을 방지하기 위하여 5대 시중은행이 위 나항과 같이 비씨카드를 설립한 것이고, 비씨카드는 자체의 카드사업을 제외하고는 개별 회원은행들의 카드발급업무와 가맹점의 가입승인 및 관리업무, 카드 고지서 발급업무와 같은 신용카드사업 중 비교적 기능적이고 부수적인 업무를 대신 처리하고 수수료를 지급받는 것에 불과하므로, 비씨카드와 12개 회원은행을 하나의 사업자로 간주하여 원고들을 시장지배적 사업자로 인정한 것은 부당하고, ⑵ 관련시장의 획정에 있어서도 신용카드업 시장 중 일시불/할부구매서비스 시장과 현금서비스 시장은 전혀 다른 상품들이 경쟁하는 시장이므로 이를 나누어 고찰하여야 하고, 일시불/할부구매서비스 시장은 각종 유통업계(각종 백화점카드사와 기타 브랜드카드사)가 행하는 겸영카드업 시장과 하나의 관련시장으로 보아야 하므로 이 부분도 시장점유율을 산정함에 있어 고려하여야 하며, 최근 제2금융권을 중심으로 개발되어 판매되고 있는 대출카드나 시중은행의 마이너스 대출, 보험회사들의 약관대출카드 등이 현금서비스와 비슷한 기능을 하고 있으므로 이를 포함하여 원고들의 시장점유율을 산정하여야 하고, ⑶ 피고가 선정한 1998년 1/4분기는 한국전쟁 이래 최대의 경제적 위기를 겪고 있던 시기로 당시의 비용이나 가격이 통상적인 것이라고 보기 어렵고, 비교시점을 2000년 4/4분기로 단일화한 것도 잘못이며, 원고들의 비용에는 조달금리, 연체율, 대손율 이외에도 3개월 무이자할부 등 새로운 서비스의 도입으로 발생하는 추가비용이나 각종 사은품 제공, 회원에 대한 포인트 적립 확대, 사은행사 등 각종 마켓팅 및 영업비용의 추가적 지출, 기타 인프라구축을 위한 각종 투자비용이 있고, 가맹점 확보를 위한 경쟁의 결과 가맹점 수수료의 인하로 인하여 위 수수료만으로 일시불서비스의 비용부분을 수용하기 어려워 회원들에 대한 수수료 수입에 이를 반영하지 않을 수 없는 점 등을 고려하면, 원고들이 가격을 부당하게 변경, 유지하였다고 볼 수 없고, ⑷ 가사 그렇지 않더라도 피고가 부과한 과징금의 액수가 지나치게 과다하여 부당하다고 주장한다.
나. 피고의 주장
이에 대하여 피고는, ⑴공정법 제2조 제7호의 “시장지배적 사업자”라고 하는 것은 반드시 법률적 의미에서 하나의 사업자라는 의미가 아니라 시장에서 하나의 경제적 행위 동일체로서의 영향력을 가지고 행동하는 경우도 포함하는 개념이므로 우연한 기회나 일시적인 이익의 실현을 위한 것이 아니라 각 사업자의 설립과정이나 운영형태상 지속적으로 일정한 방향으로 영업을 조정 내지 통일할 수 있는 경우라면 하나의 사업자로 보아야 할 것인데, ① 원고들은 전산망을 공동으로 사용하고, 카드발급, 가맹점 가입승인 및 관리, 카드고지서 발급 등의 업무를 비씨카드에게 위임하여 공동으로 수행하고 있고, ② 브랜드를 공동으로 사용하고 있고(이로 인하여 수요자인 카드고객도 동일한 브랜드로 인식하고 있다.), ③ 12개 회원은행이 모두 비씨카드의 지분을 가지고 경영에 참여하고 있어 회원은행 상호간에 수수료율의 결정, 가맹점 모집 등 영업활동에 관한 정책 및 정보를 공유, 교환할 수 있는 관계에 있으며, ④ 1997. 10.경 비씨카드와 회원은행들이 현금서비스 및 할부수수료율과 연체이자율을 공동으로 결정하여 부당공동행위로 시정조치를 받은 사례가 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면 비씨카드와 회원은행들은 사실상 하나의 사업자로 보지 않을 수 없고, ⑵ 시장의 획정에 있어서도 신용카드업은 신용카드사업자가 일정한 조건을 갖춘 자에게 신용카드를 발급하고 이를 매개로 하여 물품 또는 용역을 제공받을 수 있게 하는 사업이고, 현금서비스업은 이를 보조하기 위하여 신용카드를 매개로 하여 일정 한도의 금액을 회원들이 신속하게 이용할 수 있도록 하는 부수적인 서비스의 일종이므로 양자를 분리하여 별개의 시장으로 볼 수 없고, 가맹점을 통하여 서비스의 제공이 이루어지는 일시불/할부구매서비스 시장과 카드발행사업자의 매장에 국한하여 사용할 수 있는 백화점 등 대형 유통업체의 겸영카드업 시장은 그 성격을 달리하는 것이며, 시중은행의 소액대출이나 제2금융권의 대출 또한 신용카드를 매개로 이루어지는 것이 아니고 여신과 수신을 동시에 취급한다는 점이나 거래규모, 거래대상, 편의성, 거래횟수 등에 차이가 있어 현금서비스 기능과 동일한 선상에서 비교할 수 없고, ⑶ 피고의 이 사건 처분은 기준시점의 가격이 조달금리인상이나 대손율 증가 등 경제적 요인의 변동으로 통상적으로 이루어진 것이 아니라는 전제 하에 이러한 비정상적인 경제지표 등이 정상적으로 회복되었음에도 원고들이 계속적으로 통상적이 아닌 기준시점의 요율을 유지하고 있는 점을 시정하고자 한 것이고, 각종 수수료율과 연체이자율을 결정하는 주된 요인은 자금조달금리이므로 이를 우선적으로 고려하고 부차적으로 연체율, 대손율의 변동을 고려한 것에 불과하며, 원고들이 주장하는 마케팅 비용 등 추가비용은 고객들의 카드이용을 촉진하기 위한 수단으로 활용된 것이므로 수수료율 인하와는 무관하고, ⑷ 이 사건 과징금 산정 또한공정거래법 제6조 및같은 법 시행령 제9조 제1항에 따라 이 사건 위반행위 종료일이 속한 사업연도의 직전 3개 사업연도의 평균영업수익의 100분의 3을 곱한 범위 내에서 원고들의 개별적인 영업수익을 감안하여 정한 것이므로 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 할 수 없다고 주장한다.
4. 판단
가. 원고들이 공정법에서 의미하는 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부를 판단하기에 앞서 비씨카드와 그 회원은행들을 하나의 사업자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다.
⑴공정법은 제2조 제1호에서 사업자를 “제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자”라고만 규정하고 있을 뿐 이를 구체적으로 정의하고 있지는 아니하나, 일반적으로 사업자라 함은 타인에게 일정한 경제적 이익, 즉 재화나 용역을 공급하고 이에 상응한 반대급부를 제공받는 경제활동을 하고 그 결과로 발생하는 손해나 이익의 귀속주체가 되는 자를 의미하고, 공정법의 목적이 사업자의 시장지배적 지위의 남용이나 과도한 경제력 집중의 방지, 부당한 공동행위나 불공정한 거래행위를 규제함으로써 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면, 공정법에서 사업자라 함은 위와 같은 경제활동에 참가하는 사업자 중에서도 경제활동과 관련된 각종 결정을 자신의 의사에 기하여 독자적으로 할 수 있는 자를 의미한다 할 것이다.
또한, 현행 공정법에서 시장에 참여한 사업자들의 시장에서의 활동을 규제하는 방법은 크게, ① 소수의 사업자가 시장을 사실상 지배하고 있어 용이하게 거래조건을 통제할 수 있는 독과점적 시장구조에 있어서는 시장을 지배하고 있는 이들 소수의 사업자를 일명 시장지배적 사업자로 분류하여 그들이 자신의 지위를 남용하는 행위를 하지 못하도록 규제하고(공정법 제2장 참조), ② 시장에 참여한 사업자들이 계약, 협정 등을 통하여 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하지 못하도록 규제하며(공정법 제4장 참조), ③ 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 사업자단체가 다른 사업자 또는 사업자단체와 공동으로 이러한 행위를 하지 못하게 하는 한편, 구성사업자들의 사업내용이나 활동을 제한하지 못하도록 규제하는(공정법 제6장 참조) 한편, ④ 일반 사업자의 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위를 규제함으로써 시장에서 공정하고 자유로운 경쟁이 이루어질 수 있도록 하고 있고,공정법 제2조 제7호에 시장지배적 사업자의 정의를 규정해 둠과 동시에같은법시행령 제4조 제3항에서 시장지배적 사업자의 규정을 적용함에 있어서 당해 사업자와 그 계열회사를 하나의 사업자로 본다는 내용의 규정을 두고 있다.
이러한 공정법에서의 사업자의 의미와 공정법의 체계 및 시장지배적 사업자에 대한 제 규정을 종합해 보면, 시장지배적 지위의 남용을 금지한 공정법 규정에서 하나의 사업자라 함은 “자기의 계산으로 재화나 용역을 공급하는 경제활동을 하면서 그 활동과 관련된 각종 결정을 독자적으로 할 수 있는 자”를 의미한다고 할 것이므로,공정법 시행령 제4조 제3항에 규정된 당해 사업자와 그 계열회사와 같이 별도의 독립된 사업자로서 각기 자기의 계산으로 사업을 하고 있더라도 실질적으로는 단일한 지휘 아래 종속적으로 경제활동에 참가하고 있어 독자성을 갖추지 못하고 있는 경우에는 이를 하나의 사업자로 해석할 여지도 있다고 할 것이나, 더 나아가 독자적으로 경제활동을 하는 개별 사업자들이 시장에서 그 활동과 관련한 각종 결정을 사실상 동일 또는 유사하게 함으로써(피고는 이를 하나의 경제적 행위 동일체라고 한다.) 영향력을 행사하는 경우까지 하나의 사업자에 해당한다고 볼 근거는 없으므로, 독자성을 갖춘 사업자들이 연합하거나 단체를 구성하여 시장에서 사업과 관련한 각종 결정을 사실상 동일 또는 유사하게 하였다고 하더라도 이러한 행위가 부당공동행위 또는 사업자단체의 금지행위 위반에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 위 사업자들을 통틀어 하나의 사업자로 볼 수는 없다고 할 것이다.
⑵ 이 사건으로 돌아와 비씨카드와 12개 회원은행의 관계에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거와 갑제6, 7호증의 각 1, 2, 갑제22, 25호증의 각 기재와 당심증인 오현택의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, ① 비씨카드는 1981. 12. 신용카드 발급 및 카드전산망 공동사용 등 신용카드 업무를 공동으로 처리하기 위하여 5개 시중은행(조흥, 상업, 제일, 한일, 서울은행)이 출자하여 설립된 법인으로서, 2001. 3. 당시 12개 회원은행이 각각 일정한 지분비율로 참여하고 위 회원은행 중 8개의 회원은행의 임직원이 비씨카드의 비상임이사를 겸직하는 등 위 회원은행들이 사실상 비씨카드를 공동으로 운영하고 있었던 사실, ② 비씨카드는 전체 신용카드시장의 0.1% 정도를 차지하고 있는 자신의 고유한 신용카드사업을 제외하고는 주로 회원은행들이 행하는 이 사건 신용카드사업 중 신용카드의 발급 및 홍보업무, 가맹점의 모집 및 관리업무, 기타 각종 고지서의 발급과 상품의 개발 등 일정부분의 업무를 대행하는 등 회원은행들이 신용카드업을 영위하기 위하여 필요한 업무와 기능 중 상당부분을 분담하여 수행하고 있으나, 위와 같이 분담하여 수행한 업무에 대한 수수료를 지급받을 뿐 이 사건 신용카드사업 자체를 비씨카드가 대행하고 12개 회원은행들이 이로 인한 수익을 일정한 비율로 나누어 가지는 관계에 있지는 아니한 사실, ③ 또한, 회원은행들이 비씨카드의 상표(비씨카드의 표면에 개별 회원은행의 명칭도 병기되어 있기는 하나, 동일한 전산망을 사용하고 있고, 비씨카드가 그 발급 및 홍보를 모두 대행하고 있어 일반 카드고객에게는 사실상 동일 또는 유사한 브랜드로 인식되어 있는 등 그 브랜드 자체를 상당부분 공동으로 사용하고 있다고 볼 수 있다.)와 전산망을 공동으로 사용하고 고객정보 또한 일괄 관리되고 있고, 회원은행들이 이 사건 사업에 관한 각종 정책 및 정보의 상당부분을 공유하고 있으며, 이를 서로 교환하기도 하나, 이 사건 신용카드사업에 필요한 자금의 조달, 판매상품의 결정 및 회원의 모집, 신용카드 이용과 관련한 대금의 결재 및 수수료나 이자의 취득 등은 모두 회원은행 자신의 책임 하에 수행하고 있고, 이러한 사업으로 인한 수익과 손실 또한 모두 자신의 계산으로 하고 있는 사실, ④ 또한, 회원은행들이 이 사건 신용카드사업과 관련된 각종 결정을 함에 있어 다른 회원은행이나 비씨카드로부터 지시 또는 감독을 받는 종속적인 관계에 있지 아니하고, 오히려 회원은행들이 비씨카드를 사실상 공동으로 운영하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
⑶ 위 인정사실을 종합하면, 비씨카드가 자신과 12개 회원은행을 대신하여 신용카드사업 전체를 대행하고 12개 회원은행들은 이에 따른 수익만을 일정한 비율로 분배하는 관계에 있다거나 비씨카드와 회원은행들이 실질적으로 단일한 지휘 아래 종속적으로 이 사건 사업에 참여하고 있다고 볼 수 없고, 오히려 12개 회원은행은 각기 위 사업을 자신의 책임과 계산 하에 독자적으로 수행하되, 카드발급이나 가맹점 관리 등 일정부분을 비씨카드에게 대행하게 하고 수수료를 지급함과 동시에 비씨카드를 사실상 공동으로 운영하고 있는 관계에 있다고 할 것이므로, 시장지배적 사업자인지 여부를 판단하면서 12개 회원은행들을 각각 독립된 별개의 사업자가 아닌 하나의 사업자라고 볼 수는 없다.
⑷ 이에 대하여 피고는, 비씨카드와 회원은행들이 독립된 법인격을 가지고 있다는 이유만으로 이들이 집단적으로 형성한 시장지배적 지위를 남용하는 행위를 용인하는 것은 경제적 실체를 중시하는 공정법의 특성을 도외시하여 공정법의 규제에 커다란 흠결을 인정하는 결과가 된다고 주장한다.
그러나 비씨카드와 회원은행들이 집단적으로 이자율 등을 결정하여 공정한 경쟁을 저해한다면 부당한 공동행위를 금지한공정법 제19조 등의 규제조항을 통하여, 회원은행이 독자적으로 이자율을 결정하지 못하도록 내부적으로 규제한다면 사업자단체의 금지행위를 규정한공정법 제26조 등의 규제조항을 통하여 해결할 수 있으므로 공정법의 규제에 흠결이 있다고 보기 어렵고, 현행 공정법의 체계와 제반 규정에 비추어 보아도 독립한 의사결정능력을 갖춘 회원은행들을 한데 묶어 하나의 사업자로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 다음, 비씨카드와 12개 회원은행들을 각각 별개의 사업자임을 전제로 원고들이 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
⑴ 앞서 든 각 증거와 갑제13호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 비씨카드와 회원은행들이 각기 별개의 사업자임을 전제로 한 2000년도 신용카드시장에서의 각 사업자별 시장점유율은 원고 엘지카드가 19%, 삼성카드가 18.1%, 소외 국민신용카드주식회사가 16.7%, 외환신용카드가 5.9%정도이고, 비씨카드와 12개 회원은행은 최고 7.9%(조흥은행)에서 최저 0.1%(하나은행과 비씨카드) 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 그렇다면, 비씨카드와 12개 회원은행들은 상위 3개사에도 포함되지 아니할 뿐 아니라 그 시장점유율 또한 10% 미만이고, 원고 엘지카드와 삼성카드 및 소외 국민신용카드주식회사 등 상위 3개사 또한 시장점유율이 불과 53.8% 정도에 불과하여공정법 제4조에 의한 시장지배적 사업자로 추정되지 아니할 뿐만 아니라, 상위 3개사를 제외한 나머지 사업자들(조흥은행, 우리은행, 외환신용카드 등)의 숫자나 상대적 규모 또한 적지 아니하므로, 신용카드사업에 제도적 진입장벽이 있다거나 1997. 10.경 비씨카드와 회원은행들이 현금서비스 및 할부수수료율과 연체이자율을 공동으로 결정하는 부당공동행위를 하였다는 이유로 피고로부터 시정조치를 받은 사실이 있다는 점 등 다른 요소들을 고려하더라도 원고들을 이 사건 카드시장의 이자율과 수수료율 등 거래조건을 결정, 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 시장지배적 사업자로 인정할 수는 없다.
⑶ 이에 대하여 피고는, 비씨카드와 그 회원은행들이 하나의 사업자로 인정되지 않는다 할지라도 현행공정법 제2조 제7호에서는 시장지배적 사업자에 “단독으로 또는 다른 사업자와 함께”라는 문구를 두고 있으므로 해석상 사업자가 그 자체로 독점 또는 과점사업자가 아니더라도 이들이 집단적으로 독과점적 지위를 형성한 경우에도 시장지배적 사업자로 인정하여야 한다고 주장한다.
그러나 “단독으로 또는 다른 사업자와 함께 - - - - 거래조건을 결정, 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자”라 함은, 그 문언이나 앞서 본 현행 공정법의 체계(시장지배적 지위의 남용금지에 관한 규정을 두고 있는 이외에도 사업자들의 부당한 공동행위를 제한하는 규정과 사업자단체의 일정한 행위를 금지하는 규정을 두고 있는 점) 및 제반규정(현행공정법은 제4조에서 1 사업자의 시장점유율이 50% 이상인 경우와 3 이하의 사업자의 시장점유율이 75% 이상인 경우 시장지배적 사업자로 추정하는 규정을 두고 있는 이외에 복수의 사업자들이 통모한 경우 시장지배적 사업자로 인정할 수 있다는 규정을 두고 있지는 아니한 점) 등에 비추어 볼 때 시장을 독점의 형태로 지배하고 있거나 과점의 형태로 지배하고 있는 개별 사업자를 의미하는 것이지, 이와 달리 개별적으로는 시장을 독점 또는 과점의 형태로 지배하고 있지 아니한 여러 사업자들이 집단적으로 통모하여 독과점적 지위를 형성한 경우 이들 사업자들도 시장지배적 사업자에 포함된다는 취지로 볼 수는 없으므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
5. 결론
그렇다면, 원고들이 신용카드시장에서 시장지배적 사업자임을 전제로 한 피고의 원고들에 대한 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동흡(재판장) 양현주 하종대