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가압류취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.16 / 시행일:

【신청인, 항소인】 신진수
【피신청인, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70카4674 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피신청인(채권자), 신청인(채무자)간의 서울민사지방법원 70카2282 채권가압류명령신청사건에 관하여 1970.2.20.에 한 가압류결정은 이를 취소한다.
 소송 총비용은 피신청인의 부담으로 한다.
 위 2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

【신청취지 및 항소취지】 신청인 소송대리인은 주문과 같은 판결을 바라다.
【이 유】 (1) 대한민국이 채권자로서 신청인이 되고, 위 신진수를 채무자로서 피신청인으로 하는 채권가압류명령신청을 하여 1970.2.20.에 서울민사지방법원에서 70카2282 사건으로 별지목록기재 각 은행을 제3채무자로 하는 위 신진수의 별지목록기재 채권에 대하여 가압류결정을 한 사실, 채무자인 위 신진수는 위 가압류명령이 있은 후, 제소명령신청을 하여 동원 70카2726호 사건으로 1970.3.3. 제소명령이 발하여져서 동 명령은 1970.3.9. 채권자인 위 대한민국에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 이건 신청인은, 피신청인 대한민국이 위 제소명령에 지정된 기간이 경과된 오늘에 이르기까지 본안 소송을 제기하지 아니하였으므로 위 가압류결정은 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피신청인은 1969.7.1. 신청인 신진수가 피고인으로 된 서울고등법원 68노338 관세법위반등 피고사건에서 신청인으로부터 금 47,974,477원을 추징한다는 형사판결이 선고되었고, 위 추징에 관한 재판이 아직껏 계속중이므로 다른 민사소송절차에 의한 본안 소송의 제기를 필요로 하지 아니 하므로 신청인의 위 신청은 이유없다고 살피건대, 피신청인이 자인한 바와 같이 이건 가압류명령의 피보전권리가 되고 있는 것은 형사판결에서 선고된 가액추징의 재산형 집행에 관한 것인 바, 민사소송법이 정한 가압류는 보전될 소위 피보전권리가 민사소송법이 정한 절차에 따라 권리보호를 받을 수 있는 권리라야 할 것이며, 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 형사판결이 확정되거나, 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 채무 명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수는 없어 가압류명령으로 보전될 수 있는 피보전권리라고 보기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 피신청인의 주장처럼 재산형의 일종인 추징을 피보전권리로 하는 이건 가압류명령 자체는 물론 위 추징에 관한 형사재판이 서울고등법원에 계속중에 있다 하더라도 동 형사소송절차는 본안에 해당한다고는 볼 수 없으므로 이가 이건 가압류결정에 상응한 본안의 소라고는 할 수 없고, 달리 이에 상응한 본안의 소를 제기한 바 없으므로 피신청인은 위 제소명령을 받고서도 지정된 기간이 경과된 오늘에 이르기까지 본안 소송을 제기하지 않은 것에 귀착되므로 제소기간의 도과를 이유로 하는 신청인의 이건 가압류취소신청은 그 이유있다 하겠으므로 이를 인용하기로 하는 바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁

형사법상 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 그 형사판결이 확정되거나 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 재무 명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다 하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라고 볼 수는 없어 이를 가압류명령에 의하여 보전될 피보전권리라고 볼 수는 없다.
토지지목도로로변환수정한행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서대문구청장
【주 문】
 원고의 소를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 토지 44평에 대하여 1969.12.5.자로 동 토지지목을 도로로 변환수정한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적부를 살펴본다.
 항소소송으로서의 행정소송을 제기하려면 행정청의 처분이 있어야 할 것인 바, 원고는 이 사건에 있어서 피고가 직권으로 청구취지기재 토지에 대한 지적공부상의 지목임야를 도로로 변환한 처분의 취소를 구하고 있으나 지적공부상의 지목표시는 피고가 행정사무의 처리와 사실증명의 자료로 하기 위하여 마련하는 것에 불과하고 지적공부상의 지목을 변경하였다 하여 곧 원고의 그 토지에 대한 권리가 제한되거나 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이어서 결국 피고의 위 조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면하지 못한다 할 것이므로 본안에 대하여 판단할 필요없이 원고의 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

지적공부상의 지목표시는 행정사무의 처리와 사실증명의 자료로 하기 위하여 마련하는 것에 불과하고 지적공부상의 지목을 변경하였다 하여 이로써 곧 소유자의 그 토지에 대한 권리가 제한되거나 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이서 결국 지적공부소관청이 직권으로 토지에 대한 지적공부상의 지목임야를 도로로 변환한 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.
보수금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 ○○수산주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가4037 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항기재 금원에서 가집행한 나머지 금원중 금 2,000,000원에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는, 원고에게 금 7,898,353원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항을 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 을 제1호증의 3(계약서), 동 갑 제3호증의 1(고지서), 동 갑 제3호증의 2(독촉장), 동 갑 제6호증의 3 내지 53(도입선박원부등), 동 갑 제7호증(공문), 동 을 제4호증의 2(진정서) 피고가 그 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립에 추정되는 갑 제2호증(위임장) 그 내용과 방식에 의하여 공무원이 그 직무상 작성한 것으로 인정되므로, 그 진정성립이 추정되는 갑 제4호등(부전지)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1968.11.8. 세무사 겸 공인회계사인 원고에게, 부산세관이 1968.7.27. 및 1968.8.10. 피고가 일본국으로부터 수입한 철강어선 10척에 관하여 피고에게 부과한 관세 및 동 부가세 도합 금 39,741,768원의 과세처분취소심사청구를 심사를 위임함에 있어 착수금으로 금 50,000원을 원고에게 지급하고, 동 원고가 위 수임사무를 성공하면, 위 관세 및 부과세의 20% 상당액에서 위 착수금 50,000원을 공제한 돈을 성공보수로서 세액환부확정통지를 받은 5일 이내에 지급키로 약정한 사실 및 원고는 1968.12.28. 위 위임사무의 처리로서 피고를 대리하여 위 철강어선 10척에 대한 관세부가 처분의 재심청구서를 피고로부터 교부받은 위 철강어선 10척에 관한 선박원부등 관계서류를 첨부하여 부산세관을 경유 감사원장에게 제출하였는데, 피고는 위 재심청구서가 감사원에 이첩되어 감사원의 재심사를 받기 이전인 1969.1.9. 원고에게 사전 연락도 없이 위 재심사청구와는 별도로 감사원장에게 위 관세부과처분이 부당하므로 이를 취소하여 달라는 요지의 진정서를 제출하여 감사원에서는 1969.1.14. 위 진정서에 의하여 위 관세부과처분의 취소처분을 하게되어 원고가 피고를 대리하여 제출한 위 재심청구는 그 심사대상이 없어진 결과 이를 1969.1.17. 취하하게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 소외 1, 2, 당심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언과 을 제1호증의 1(기안서), 동 을 제4호증의 1(기안서)의 각 기재는 믿기 어렵고, 을 제1호증의 2(위임장), 을 제2호증(체납처분인수통지서), 을 제3호증의 1(선박압류통지), 을 제3호증의 2(선박압류조서), 을 제5호증(위임장)은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 
 위 인정사실에 의하면,
 원고가 피고로부터 수임한 위 관세부과처분 재심청구사건의 성공을 위하여 업무처리중 그 업무의 성취 이전에 원고에게 사전연락없이 일방적으로 감사원에 위 진정서를 제출하여 감사원으로부터 위 관세부과처분의 취소처분을 받은 피고의 행위는 결국 신의성실에 반하여 원고의 위 위임사무의 성공을 방해한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이를 이유로 하여 위 위임사무가 성취된 것으로 주장하는 원고의 의사표시는 정당하다 할 것이다.
 따라서 원고의 위 수임사무는 그의 성취주장으로서 곧 성취의 효과가 발생하였다 할 것인 즉, 피고는 원고에게 약정된 성공보수금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 피고소송대리인은 가항변으로서, 원고는 1969.1.10. 위 사건에 관한 사무처리와 보수청구일체의 포기를 확약하였다고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 소외 2의 증언은 당심증인 소외 6의 증언과 동 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서)의 기재에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 그 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 원고에게 성공보수로서 약정한 위 관세 및 부과세액 금 39,741,768원의 205 상당액에서 위 착수금 50,000원을 공제한 잔액임이 계수상 명백한 금 7,898,353원 및 이에 대한 원고 청구범위내에서 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1969.5.7.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈

세무사 겸 공인회계사에게 관세부과처분에 대한 재심청구 사무를 위임하고 성공보수를 약정한 자가 그 수임자와 사전 연락없이 별도로 감사원장에게 진정서를 제출하여 감사원으로부터 그 관세부과처분의 취소처분을 받았기 때문에 그 수임자로 하여금 이미 하였던 위 재심청구를 취하할 수 밖에 없도록 하였다면 이는 신의성실에 반하여 그 수임자의 성공을 방해한 것으로 봄이 상당하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유명록 외 1인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가11651 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 유명록에게 금 3,668,824원, 동 김영복에게 금 1,884,412원 및 이들에 대한 1969.10.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1 내지 3(검증조서, 공소장, 판결), 갑 2호증(사체검안서), 갑 3호증(순직통지서), 을 1호증(피의자신문조서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제105 군수사 제20병참대대 제103근무 중대소속 병장 장한기는 1969.10.18. 소속중대 일직 하사관으로 근무하던중, 소속대 일직사관의 명을 받아 그날 20:30경 소속중대 외곽 초소 근무자들의 근무상태 점검을 위해 칼빈소총 1정을 지급받아 실탄 1발을 장진하고 이를 휴대하여 외곽초소 순찰을 끝내고 소속대 본부 사무실에 돌아온 후, 위 칼빈소총을 실탄이 장진된 채로 자물쇠도 잠그지 아니하고 동인의 책상 위에 놓아두고 있던중, 그날 22:00경 소속대 군수과 근무 병장 유윤섭이 일직 하사인 위 장한기에게 군수과 경비요원으로 배치할 병력을 요청하러 동인을 찾아 오게 되어, 이에 평소부터 잘 아는 위 두 사람이 서로 농담을 하면서 장난을 하던중, 위 장한기가 장난으로 칼빈소총을 위 유윤섭에게 겨누면서 "쏜다"고 하자 동인도 장난삼아 "쏘아봐라"고 말하므로 위 장한기는 실탄이 장진된 사실을 깜박 잊어버리고 장난삼아 격발하다 위의 순찰시에 장진해 두었던 실탄 1발이 발사되어 위 유운섭의 복부를 관통하므로서 그날 23:00 위 피해자가 사망한 사실을 인정할 수 있고, 이를 달리 할 증거없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를, 총기를 다루는 군인이 실탄이 장진된 총기를 휴대하고 순찰임무를 수행하다가 소정의 임무를 마친 때에는 즉시 장진한 실탄을 제거하거나, 특별한 사정으로 실탄이 장진된 채로 놓아둘 필요가 있을 때에는 자물쇠를 잠거두어 오발사고의 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 장한기는 이러한 주의의무를 다하지 아니하고 위에서 인정한 바와 같이 초소 순찰임무를 마치고 소속대 사무실에 돌아온 후에도 실탄이 장진된 칼빈총을 자물쇠도 잠그지 아니한 채 방치해 두었을 뿐만 아니라, 한편 일직사관으로서는 실탄이 장진된 총기를 휴대하고 순찰임무를 완료한 위 장한기가 돌아오면 총기 오발사고를 미연에 방지하기 위하여 즉시 실탄을 회수하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 당시의 일직 사관이 이러한 조치를 취하지 아니하고 그대로 방치하므로서 위 두사람이 위와 같은 직무수행상의 과실이 경합되어 본건 사고가 발생된 것이므로, 피고는 본건 사고로 인하여 위 피해자가 입은 제반손해를 배상할 책임이 있고, 원고들은 위 피해자의 부모로서 동 피해자의 피고에 대한 위 손해배상청구권을 상속하였으므로 그 상속분에 따라 이의 배상을 구하고저 본소 청구에 이르렀다고 중장하므로 살피건대, 일직 하사관인 위 장한기가 실탄을 장진한 소총을 휴대하고 부대 외곽 초소를 순찰하는 행위는 그의 직무집행행위에 틀림없고, 동인이 순찰을 마친 뒤에도 실탄이 장진된 채로 총기를 방치한 행위 및 일직 사관이 순찰을 마치고 돌아온 위 장한기로부터 기히 지급한 실탄을 회수하지 아니한 행위등은 어느 것이나 그들의 직무상의 과실임에 틀림없으나, 본건 총기 오발사고는 이미 위에서 본 바와 같이 그들의 위와 같은 직무수행중에 일어난 사고가 아니고, 순찰임무를 완료한 후에 부대 사무실안에서 가해자인 위 장한기와 피해자인 위 유윤섭이 서로 밀치면서 장난하던중 위 장한기가 장난삼아, 위 피해자를 향하여 총기를 겨누면서 "쏜다"고 하자 위 피해자도 이를 받아들여 "쏘아봐라"고 하여, 그에 따라 위 가해자가 실탄이 장진된 사실을 깜박잊고 지물쇠를 격발하므로서 발생된 것이므로 비록 본건 사고가 위 장한기의 일직 근무시간중에 일어난 것이라 하더라도 위의 장난행위를 군인인 위 가해자의 직무집행행위로 볼 수는 없는 만큼, 본건 사고를 위 장한기의 직무수행중의 과실에 기인된 사고로 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건 총기 오발사고가 군인인 위 장한기의 직무집행중의 과실로 인하여 발생된 것임을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 1,2심 소송비용은 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 황선당 이순우
행정처분(과세처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.06.09 / 시행일:

【원 고】 부산고주파공업주식회사 (소송대리인 변호사 장인수)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이수원)
【변론종결】 1971. 5. 19.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1970. 5. 15.부과한 법인세 3,377,162원 및 1970. 5. 25.부과한 갑근세 2,562,819원의 과세처분은 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 피고가 원고회사의 1969. 1. 1.부터 1969. 12. 31.까지의 사업연도 분에 대한 법인세를 부과함에 있어서 원고회사에서는 법인세법 소정의 제장부를 비치하고 사실대로 기장하였음에도 불구하고 피고는 비치장부가 없다는 이유로 원고회사의 소득금액을 추계하여 결정한 것이므로 위법하다고 주장함에 대하여 피고는, 원고회사가 위의 제장부를 비치하지 아니하였을 뿐 아니라 법인세법상의 산출방법에 따라 청구취지 기재와 같이 과세처분한 것이므로 그 처분은 정당하다고 맞서 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1 내지 3호증, 같은 을1 내지 8호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사가 비치한 금전출납부에 1969. 1. 1.부터 동년 8. 31.까지의 금전출납사항이 전혀 기재되어 있지 않은 사실, 동 회사의 결산 서류상에 1969년 11월분과 동년 12월분의 급료 550,000원, 미지급이자 2,421,742원 및 1969년 10월분과 동년 12월분의 전력비 1,272,383원의 필요경비가 기재 누락되어 있는 사실, 원고가 피고에게 신고한 합계 잔액 시산표(을6호증의 일부)의 법인 소득금액 신고서(을5호증)는 다같이 원고회사의 1969. 12. 31.현재의 재산상태에 관한 법소정의 신고서로서 어느것이나 총계정 원장에 의하여 신고하는 서류임에도 불구하고 합리적인 이유없이 기재 금액이 현저하게 상위한 사실, 원고가 주장하는 소득금액(갑4호증)과 원고가 피고에게 신고한 소득금액(을5호증)에 차이가 있는 사실 및 원고회사는 법인세법 제64조 및 제26조에 의하여 1970. 3. 2.까지 대차대조표를 일간 신문지상에 공고하고 또 피고에게 과세표준액을 신고하여야 함에도 불구하고 이를 공고하지 아니하고 위 기한이후인 1970. 3. 10.에 과세표준액을 신고하였으나 그 신고내용도 위 인정과 같이 부실한 사실등을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 증인 소외 2의 증언은 믿을 수 없고, 갑5 내지 7호증은 위 소외 2의 증언이외는 그 성립을 긍인할 자료가 없어 본건 증거로 할 수 없으며 타에 배치되는 증거없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 비치장부로서는 당해 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정할 수 없다는 이유로 법인세법 제33조 제4항동시행령 제82조 제1호 나에 의하여 원고회사에 대하여 기히 조사된 영업세 과세표준액에 의하여 법인세액을 결정하고, 이에 대하여 법인세법 제41조에 의한 무신고 가산세와 무공고 가산세를 포함하여 과세하고, 또 동법 제33조 제5항동시행령 제83조 제2항 제3호에 의하여 정부 추계결정의 소득액과 원고법인의 대차대조표상의 차액에 대하여는 원고법인의 대표자에 대한 상여로 간주하여 이에 갑종근로 소득세를 부과한 피고의 본건 처분은 아무런 위법이 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 본소청구는 그 이유없음이 명백하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1971. 6. 9.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안기현
【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 3. 12. 선고 70나270 판결
【주 문】
 원판결중 손해배상액에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 피고조합산하의 예금취급소의 소장이 타인발행의 선일자 수표에 지급보증서 발행행위는 그 취급소의 본래적인 업무인 신용업무와 밀접한 관계가 있는것인만큼 그 지급보증을 유효한 것으로 믿고 거래한 상대방에 대하여 피고는 위 소장의 사용자로서 그 거래로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할것이었다는 것이 당원이 같은 내용의 사건에서 수차에 긍한 판결로서 명시한 견해이므로 원판결이 피고조합 시흥동 예금취급출장소인 조진만의 그 판시와 같은 수표에 대한 지급보증을 유효하다고 믿고 거래한 원고의 손해에 대하여 피고에게 사용자로서의 배상책임이 있다고 인정한 판단은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 소론의 논지는 채용할수 없다.
 동대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 피고 조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수법인이고 그 사업능력은 동법이 정한 범위 내에 국한되는 것으로서동법 제111조 제1항 제4호 (바)에 의하면 신용사업을 위한 피고 조합의 자금차입은 농업협동조합 중앙회로 부터만 할 수 있도록 되어 있어 본건의 경우 피고 조합이 원고 주장대로 수표에 대한 수표상의 지급보증을 하였다면 이는 피고조합의 자금차입에 속하는 채무부담 행위로서 위의 규정에 위반되어 무효라고 판단하여 원고의 수표금청구를 배척하고 앞에서 본바와 같이 사용자배상책임을 인정하고 위 수표의 지급보증서 발행행위로 인한 피고 조합의 사용자 배상책임의 손해배상액을 산정함에 있어서는 원고의 과실을 참작하지 않고 원고청구 전액을 인용하는 취지의 판단을 하였음이 뚜렷하다.
 그러나 농업협동조합이 동 조합 중앙회 이외의 타인으로 부터 그의 사업에 소요되는 자금을 차입하는 행위는 농업협동조합법의 강행규정(동법 제111조 제1항 제4호(바) 목)에 위배되는 당연무효의 행위이고 타인 발행의 선일자수표에 대한 지급보증행위 역시 위 자금차입 행위에 준하여 당연 무효한 것이라 함이 당원판례의 견해인만큼 위와 같이 법률강행 규정에 위배되어 당연 무효인 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 당사자에게도 그렇게 믿은 점에 과실이 없다고는 할 수 없다 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 피고 조합 시흥동 예금취급소장소외인의 그 판시와 같은 수표에 대한 지급보증을 유효한 것으로 믿고 그 판시와 같은 거래를 한 원고에게도 과실이 있다 할 것이고 비록 피고가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것임에도 불구하고 이를 참작하지 아니하였음은 과실상계에 대한 법리를 오해하였거나 또는 피해자 자신의 과실 유무에 관한 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 것이므로 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이고, 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결중 손해배상액에 대한 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
살인,살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심서울고등 1971. 2. 16. 선고 70노847 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인 최윤모, 이명섭의 공통 상고 이유 제1점을 보건대,
 원심은 피고인의 검찰 자백에다 1심 증인공소외 1,2,3,4,5,6 및 2심증인공소외 5,7,8,9의 각 증언을 종합하면 피고인은 1심 판시 제1범죄 사실의 일부와 같이 본건 피해자 직공공소외 10의 공장 주인인공소외 2를 살해할 목적으로 1970.1.24. 15시경 춘천시 중앙로(명칭 생략) 약방에서 박카스 2병, 후라킬 쥐약 1병, 주사기 1개를 구입한 후 중국 요리집공소외 11 1호실로 가서 주사기로 쥐약을 뽑아 박카스 두병에 넣은 다음 그날 18시경에공소외 2가 살고 있는 세집에 이르러 혹시공소외 2 이외의 딴 사람이 먹고 죽더라도 할 수 없다 생각하고,공소외 2의 방 문앞에 있는 찬장 위에다 이를 놓고 나왔는데 그날 19시 반경에공소외 10이 그 중 한 병을 다 마시고 그 속에 들어 있는 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠 아세테이트의 중독 증상을 일으켜 이로 말미암아 그달 26일 7시경에 그를 사망케 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 1심판결에는 사실오인의 위법이 없다하여 피고인의 항소를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하여 위 각 공술증거를 자세히 검토하여도 피해자공소외 10이 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠아세테이트의 중독으로 사망하였다는 직접 증거는 발견할 수 없고, 오히려 (1) 과학수사연구소공소외 12 작성의 감정서와 시체검안서에 의하면 피고인이 본건 제2범죄 사실과 같이 1970.3.26. 18시경에공소외 2의 집에 갔다 놓았다는 박카스 두 병 속에서는 후라킬의 주성분인 베타후로르 에칠아세테이트가 검출되었어도 위와 같이 1970.1.24. 갔다 놓은 쥐약이든 박카스를 먹고 죽었다는공소외 10의 시체에서 1970.4.22. 사후 근 90일만에 채취한 무색 유리병에 든 조직이나 갈색조직에서는 청산염, 비소, 바르베탈산 유도체, 알카로이트 등속의 독물이 검출되지 않았다고 되어 있고, (2) 원심이 적시한 증인 의사공소외 8의 증언에 의하면 사후 3개월이 된 시체에서 위나 심장의 일부를 떼어 감정한다면 독물이 검출되는 것이 원칙이고 후라킬 중독으로 사람이 죽은 시간은 45분 부터 15시간까지로 되어 있는데 보통은 4시간이 걸리며, 후라킬을 먹으면 그 치사량이건 그 반이건 관계없이 거의 같은 중독 증상이 일어난다라고 되어 있고, (3) 또 같은 증인 의사공소외 7,13의 각 증언에 의하면 후라킬을 먹은 후 경련을 일으켰다가 30시간 후에 사망한다는 것은 일반적으로 있을 수 없고, 후라킬 한 병 속에는 메타후 로르 에칠아세테이트란 6명을 치사시킬 수 있는 독성물이 들어있다라고 되어 있으므로, 이런 점으로 보아도 피고인이 위와 같이 1970.1.26.공소외 10을 독살 하였다고 단정하기에는 사인 등 아직 규명 되어야 할 난점이 있다 할 것이며, 그뿐만 아니라 원심이 지지한 1심 판시 사실과 기록에 의하면 위와 같이 피고인이 1970.1.24.공소외 2의 집에 갖다놓았다는 후라킬 쥐약이 든 박카스 두 병중공소외 10이 먹고 남은 한 병은 그때공소외 2가 그 절반을 먹고 나머지 절반은 그 아내인 심종분 여섯살 짜리 그 장남, 네 살짜리 그 장녀 셋이 분음 하였는데 그 치사량이 부족해서 죽지 않았다고 되어 있어도 위의공소외 7,13 등의 증언에 비추어 위 사실을 인정하려면 적어도 그 독약 성분이 검출 되었다던가 또는 실험을 통하여 후라킬 반병이 들은 박카스 한병을 위와 같이 넷이 나누어 먹은 결과같은 증상이 나타났다는 등 어떠한 증거자료가 나타나 있어야 할 터인데 기록상 그러한 것을 발견 할 수 없다. 그렇다면 피고인이 수사단계에 있어 본건 제1범죄 사실을 자백하였다 하여도 1심 이래 그 부분은 경찰의 엄문으로 허위 진술한 것이라고 다투고 있고 위 설시와 같이 그 진술에 의심이 나는 난점이 있음에도 불구하고 원심이 범죄의 객체인공소외 10의 사망원인의 점을 그 자백만으로써 인정한 것은 결국 채증법칙을 위배한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고, 이 위법은 원판결에 영향이 있다 할것이므로, 원판결을 파기 환송하기로 한다.
 이리하여 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 2. 선고 70나2060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 임채홍의 상고이유를 보건대,
 원판시에 의하면 본건 토지는 원래 하천부지로서 대홍수 때 그 물길이 그옆 피고 최정민 소유 논으로 변경되는 바람에 생긴 적토된 국유잡종지였는데 원고가 이를 권한 없이 개간경작하고 있다고 한다. 그렇다면 소론과 같이 이 토지에 대하여 농지세가 부과된 사실이 있다하여도 이는 자치단체의 장인 그 소관군수가 지방세법에 따라 그 땅의 경작권한의 유무여하와는 관계 없이 그 경작자의 실질소득에 대하여 과세한 것임을 짐작 못할바 아니므로 이 과세가 있었다 하여 원고의 국유지 불법점거가 정당화 될 리 없을 것이니 원심이 이 과세의 경위나 이유를 밝히지 않은 것이 위법이라 할 수 없고, 또 원고의 형이 본건 토지의 일부에 대한 하천부지 점용허가권을 양수하였다는 증명서(갑 34호증)를 원고가 소지하고 있다 하여도 그 소지로 인해서 발생할 법률효과는 원고 자신이 구체적으로 주장 입증하여야 할 것이므로 원심이 그 소지의 이유나 효과를 따지지 않은 것이 무슨 허물이 될 리 없다.
 그러면 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

국유잡종지를 권한 없이 개간 경작하고 있는 자에게 소관군수가 농지세를 부과한 사실이 있다 하여도 그 땅의 경작권 유무와는 관계 없이 그 경작자의 실질소득에 대하여 과세한 것이라면 그 과세가 있었다 하여 그 불법점거가 정당화 될리 없다.

국유잡종지를 권한 없이 개간경작하고 있는 자에게 소관부서가 그 토지에 대하여 농지세를 부과한 사실이 있다 하여도 이는 그 땅의 경작권한의 유무와는 관계없이 그 경작자의 매매소득에 대하여 과세한 것임을 짐작 못할바 아니므로 그 과세가 있었다 하여 그 불법점거가 정당화될 리 없다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 조태하
【 피고, 피상고인】 한국상업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 2. 11. 선고 70나259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 (제 1, 2, 3점)에 대한 판단,
 (1) 원판결 이유에 의하면 원심은 증인소외 1의 증언과 감정인소외 2의 인영 감정 결과 및 변론의 전 취지를 종합하여 피고 은행 퇴계로 지점장 대리 소외3은 보통예금 업무를 취급하여 오던 중 불미스러운 일이 생겨 1969.3.27.경 그 보직이 해임되고 지점장대리의 직인마저 회수당하여 무보직상태로서 근무하고 있었는데 1969.5.2. 자기 사사로 소비할 의사임에도 불구하고 마치 피고 은행의 위 지점에서 차용하는 것같이 소외4를 통하여 원고를 기망하고 동인으로 부터 금 460,000원을 차용하고 그 채무의 담보조로 피고 은행 위 지점의 지점장 대리의 직인을 위조하여 본건 약속어음(갑 제1호증)을 발행하고 소외4가 배서하여 원고에게 양도한 것으로서 위 약속어음 발행은 소외3이 위조한 것이고 일반적으로 보아 은행이 개인으로 부터 불과 금 460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고소외 3이 본건 약속어음을 발행할 수 있는 권한이 있다고 믿음에 있어서 정당한 사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 믿음에 있어서 과실이 있다고 인정하였는바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며 원심이 본건 약속어음을 피고 은행 퇴계로 지점장 대리가 적법하게 발행한 것이 아니고 또 표현대리도 인정할 수 없다고 한 판단은 정당하고,
 (2)민법 제756조에 규정한 "사무집행에 관하여"라 함은 「그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것 이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 본건에 있어서 원고가 피고은행 위 지점의 지점장대리소외 3의 기망에 의하여 위 지점에서 차용하는 것으로 믿고 위 금 460,000원을 대여하였다 하더라도 일반적으로 보아 은행이 사사 개인으로부터 불과 금 460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고 은행거래가 많은 원고로서는 이러한 사정을 몰랐다고도 할 수 없을 것이니소외 3의 원고로 부터의 금전차용 행위를 피고은행 위 지점의 지점장 대리로서의 사무 또는 그와 관련된 행위라고 할 수 없다 할 것이고 원심이 이와 같은 취지 아래소외 3의 금전차입 행위로 인한 원고의 손해에 대하여 피고에게 사용주로서의 배상책임을 지울 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하며 원판결에는 사용자의 배상책임 및 과실상계에 대한 법리오해나 석명권불행사로 인한 심리미진 또는 판단유탈의 잘못들이 있음을 발견할수 없고 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.(대법원 1969. 7. 22.선고, 69다702 판결참조)
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

민법 제756조에 규정한“사무집행에관하여”라 함은「그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 보는 것이 상당하다.

"사무집행에 관하여" 라 함은 "그 피용자의 제3자에 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서" 라고 보는 것이 상당하다.
원고가 피고은행(갑)지점의 지점장대리(을)의 기망에 의하여 위 지점에서 차용하는 것으로 믿고 금460,000원을 대여하였다 하더라도 일반적으로 보아 은행이 개인으로 부터 불과 금460,000원을 차용한다 함은 있을 수 없는 일이고 은행거래가 많은 원고로서는 이러한 사정을 몰랐다고 할 수 없을 것이니 위 (을)의 원고로 부터의 금전차용행위를 피고은행 위 지점의 지점장대리로서의 사무 또는 그와 관련된 행위라고 할 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1971. 3. 17. 선고 70노696 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 보건대,
 원심이 지지한 제1심 판결에 적시된 본건 배임범죄 사실에 의하면, 피고인은 주거지에서 공소외1,2와 같이 3인이 상호출자 하여 미곡상을 공동으로 경영하고 그 경리사무는 피고인이 전담하되 그 동업자금을 지출할 때에는 다른 동업자들의 사전 승인을 받아 동업자들의 공동이익을 위해서 이를 사용할 임무가 있었음에도 불구하고 피고인은 이 임무에 위반하여 1969.12.30.10시경에 그 동업자금으로 구입한 본건 백미 480가마를 서울 용산역전 소재 대신상회에 전매하고 그 수령한 대금 250만원을 동업자인공소외 1에게 보내면서 그 정을 모르는 동인에게 부탁하여 그 중 100만원을 피고인의 개인 채권자인 공소외3에게 지급케 함으로써 피고인은 그 동업자금 중 752,721원 상당의 이익을 취득하고 다른 동업자들에게 동액 상당의 손해를 끼친 것이라고 한다.
 그러나 동업자가 서로 출자한 동업자금은 동업자의 합유에 속하고 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자금으로 구입한 물건이나 이 물건을 다시 매도하여 얻은 대금은 모두 그 동업자금의 변형물로서 그 소유권은 의연 동업자에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 또 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 물건을 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 정을 모르는 다른 동업자 등을 시켜서 멋대로 자기 개인 채권자에게 지급케 하였다면 이는 그 자신이 동업 재산의 일부를 그 사채정리에 유용 착복 한 것과 다를 바 없다 할 것이므로, 위 판시와 같이 본건 피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 그 일부를 그 사채 변제에 무단 이용하였다면 이 소행은 횡령죄가 된다면 몰라도 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것인데 원심이 이를 배임죄로 다스린 것은 결국 법령을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을 수 없다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 사채 변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인, 피부대상고인】 
【피고, 반소원고, 피상고인, 부대상고인】 합자회사 서해운수사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 5. 선고 70나1874, 1875 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 부대상고는 기각하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 우선 원고대리인의 상고이유중 제3점을 본다.
 원심이 인정한 사실과 이사실을 전제로한 판단 중에 다음과 같은 대목이 있다. 즉, 피해자들이 인천까지 고속도로 드라이브를 시켜달라고 간청하였으므로 원고의 운전자인소외인은 위의 피해자들을 태우고 인천까지 갔다가 서울로 돌아오다가 이 사건 충돌사고를 일으켰으니(위의 피해자들이 강요를 하여 어쩔 수 없이소외인이 원고의 차를 인천까지 몰고갔다 왔다는 점은 인정되지 않는 것으로 밝히고 있다) 원고는자동차손해배상보장법 제3조 제1항본문의 규정에 의하여 이 경우도 원고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 보고 위의 충돌사고로 사망한소외인 기타 다른 피해자들에게 손해배상책임이 있음을 인정하고 있다. 그리고 피고 회사가소외인을 위하여 배상한 돈 260,000원 부분에 관하여도 원고에게 일부의 부담부분을 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 원고의 운전자인소외인이 그 과실로 말미암아(이 사건에서는 그 과실이 피고측 과실과 경합하고 있다)사고가 생긴 경우에 있어서는소외인은자동차손해배상보장법 제3조 제1항 본문의 규정에서말하는 "타인"속에 포함되지 아니한다고 볼 것이요, 따라서 차주인 원고는소외인에게 관한 한 그 손해를 배상할 책임이 없는 것으로 풀이하는 것이 상당하다. 그렇다면 원심은 이점에 있어서 법리를 오해하였다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다.
 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 (2) 다음에는 피고대리인의 부대상고이유를 본다.
 원심이 인정한바에 의하면 고속도로상에서는 좌우회전을 할 수 없게 되어 있을 뿐만아니라 회전을 하게 되면 중앙분리대에 바퀴가 빠져 진행이 불가능하며 차량이 고속도로의 가운데 양측 추월선에 놓이게 되면 고속도로를 달리는 차량과 충돌의 위법이 있다는 사실을 충분히 예견할수 있음에도 불구하고 회전이 가능한 지점까지 가서 되돌아오는 수고를 피하기 위하여 좌회전하다가 잘못되서 원고의 차량과 충돌하게 되었으니 위와같이 좌회전을 한 피고측 운전자에게도 과실이 있다는 것이다. 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정과 판단에는 사실의 오인과 경험칙위배의 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심이 이사건 원피고 쌍방의 공동불법행위로 인하여 생긴 손해배상액을 정하고 피고가 부당하여야 할 액수를 원심과 같이 인정한 점에 관하여도 아무러한 잘못이 없다. 이점에 관하여도 사실오인, 경험칙위배, 불법행위 책임에 있어서 과실의 법리 내지 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. 다음에 피고가 사실심에서 원고측이 그 소유차량을 운전자집에 보관시키고 열쇠를 맡겼으며 운전자의 무단 사용에 따른 사고의 예견가능성이 있었으므로 그 자동차관리상의 불법행위 책임을 져야한다고 주장하였는데 원심이 이 주장에 관하여 판단을하지 아니하고 있는 것은 사실이다. 그러나 피고의 이사건반소청구 원인사실은 원고에게 이사건 차량사고에 대한 책임이 있다는것인데 이미 원심은 피고의 다른 주장사유인자동차손해배상보장법 제3조에 의한 책임을 인용하고 있으므로 동일한 내용의 손해배상책임을 묻는 위의 주장에 관하여 판단을 빠뜨렸다 할지라도 원심판결에 아무러한 영향이 없다. 그렇다면 피고의 논지도 이유없다하겠으므로 부대상고를 기각하고 이상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
대체집행결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【재항고인】 김용배
【원심판결】서울고등 1971. 4. 21. 선고 71라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유의 요지는 이 사건 대체 집행결정의 전제가 되는 확정판결의 내용에 심리미진 이유불비 법령적용의 위법이 있으므로 이는 집행할 수 없는 것인데도 불구하고 이와 같은 판결의 집행을 목적으로 하는 이 사건 대체집행결정을 그대로 유지한 원결정 역시 심리미진, 이유불비 법령적용에 잘못이 있는 위법된 것이라는 취지이나 확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 항고할 수 있다 할 것이고 그 내용되는 청구권 자체에 관한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이니 이사건재항고논지는 원결정이 위법된 것이라고 단정할 사유가 될 수 없다 할 것이고 달리 원결정을 취소할 사유있음을 찾아볼 수 없다. 재항고 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 항고할 수 있다 할 것이고 그 내용되는 청구권 자체에 대한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유로서는 적법한 항고이유가 될 수 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.08 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 
【피고, 반소원고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1971. 3. 2. 선고 70나354, 355 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 소유권에 기초한 이 사건 토지인도청구를 권리남용이라하여 배척하는 이유로서 이 사건 토지인 대구시(상세지번 생략) 대지 6평에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어 있고 피고가 이 사건 대지 중 원판결 첨부도면 표시 1, 4, 3 선상에 부록크 담장, 대문 기둥 및 대문을 소유하면서 같은 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 부분 대지 1평을 점유 사용하고 있는 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 원고는 피고가 앞서 별도로 원판시와 같은 대지인도 소송을 원고를 상대로 하여 제기한 일이 있다 하여서 이의 앙갚음으로 소외인으로 부터 이 사건 대지 6평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하고는 피고를 상대로 하여 이 사건 토지인도청구를 하고 있을 뿐 아니라 피고가 앞서의 도면표시 1, 4, 3, 선상에 대문을 소유하면서 그 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 대지 1평을 점유하고 있다 해서 원피고간의 통행에 지장을 초래할 아무런 사정도 엿보이지 않는 바이고 그외 원고가 이 토지를 인도받아 그 소유권을 배타적으로 행사하여야 할 아무런 이유를 찾아 볼 수 없고(피고가 이 사건 1심에서 원고를 상대로 이 사건 대지 6평에 대하여 통행권 있음을 확인하고 그 통행을 방해해서는 안된다는 청구의 반소를 제기하여 승소하고 원고가 이에 대한 항소를 하지 아니함으로써 그 판결이 확정되었음이 기록상 명백하다) 그 외에 위 인정에 반한 사실 및 사정에 대한 아무런 증거가 없음으로 원고의 이 사건 청구는 원고에게는 아무런 이익이 없음에도 불구하고 피고의 원고에 대한 소송의 앙갚음으로 이 통로를 고의로 매수하여 피고에게 손해와 고통을 주기 위하여 권리를 남용하는 것이라 인정된다고 판시하였다.
 그러나 원고는 이 사건 대지 6평에 대한 소유권이 있고 그 일부인 원판시 대지 1평이 이유 없이 피고에 의하여 침범되어 있는 이상 원고는 의당 소유권의 행사로서 그 침범된 토지 1평의 인도를 청구할 권리가 있는 것이고 피고는 타인의 소유에 속하는 이 사건 대지 1평을 아무런 권원없이 마음대로 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들어서 이를 점유한다면 이는 분명히 원고의 소유권을 침해하는 불법행위에 속한다 할 것이고 피고가 원판시와 같은 판결에의하여 이 사건 대지 6평을 통행할 권리가 인정된다면 의당 이를 통행하는 방법의 범위 내에서 이 사건 대지를 사용하여야 할 것이고 이 범위를 넘어서 이 사건 대지 1평 위에 부록크 담장을 쌓고 대문을 만드는 것이 통행권 행사의 상당한 방법인가의 점은 이를 다시 검토하여야 할 문제라 할 것이고 우리들의 건전한 상식에 비추워 본다면 이 사건 대지를 통행함에 있어서 구태어 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들 필요는 없는 것이 아닌가 생각이 되고 원고가 이 사건 토지인도 청구를 하게 된 것이 원판시와 같은 피고의 소송제기에 대한 앙갚음이라 하는 점은 어디까지나 원고의 내면적 동기에 속한 문제이고 이렇다 하여 원고가 이 사건 토지의 소유권을 주장하여 그 불법 점유자에 대한 토지인도청구를 하는 것까지 권리남용이라고 굴레를 씌워서 그 권리행사를 막아버리는 것이 과연 법치국가인 우리나라에서 허용될 것인가 하는 것도 좀 더 생각하여야 할 문제라 할 것이니 만일 이것을 권리남용이라 하여 원고의 이 사건 토지인도청구를 배척한다면 피고는 타인 소유토지를 불법적으로 점유하면서도 오히려 법의 보호를 받고, 원고는 엄연히 소유권을 보유하면서도 법의 보호를 받지 못하게 되어 부당하게 피고에게는 편파적으로 불법적 이익을 향수케 하고 원고에게는 소유권을 행사할 권리를 박탈하는 부당한 결과가 된다 할 것이니 이는 우리들의 법률감정 내지 정의관념에 배치되어 심히 부당하다고 하지 아니할 수 없다. 논지이유 있다.
 이리하여 원판결을 부당하다고 하여 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

원심은 본건 대지 6평이 원고의 소유인데 피고가 그중 1평에 부록크담장 대문을 소유 이를 점유사용하고 있는 사실을 인정하면서 다만 원고는 피고의 원고를 상대로 한 별도의 소송에 대한 앙갚음으로 위 대지를 소외인으로 부터 매수하여 본청구를 하고 있고 피고의 위 점유가 원피고간의 통행에 지장을 초래할 아무 사정도 엿보이지 않으며 그 소유권을 배타적으로 행사하여야 할 아무 이유도 찾아볼 수 없으니 권리남용이라고 하였으나 피고에게 별도 소송으로 위 대지를 통행할 권리가 있다고 인정되더라도 이는 통행하는 방법의 범위내에 그칠 것이고 앙갚음이라는 것은 원고의 내면적 동기에 속한 문제이므로 그것만 가지고는 권리남용이 된다 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 신광림 외 5인
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가2025 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 신광림에게 금 442,323원 원고 신영숙, 신경숙, 신영순, 송금례에게 각각 금 98,292원 원고 신승림에게 금 196,588원 및 이에 대한 1968.10.24.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다 및 가집행의 선고
【이 유】 원고들은 이 사건 청구원인으로서 육군 제5사단 195포병대대 소속 2.5톤 209호 차량의 운전병인 소외 정흥선상병은 1969.10.23. 14:00경 대민지원을 나가라는 소속대장의 명에 따라 그 차량 적재함에 소외 신시택(1929.1.8.생)을 탑승시키고 벼를 운반코저 운행중, 철원군 금남면 사곡리 생내골 입구 논길에 이르렀던 바, 위 신시택이 선임 탑승자쪽 발판을 딛고, 차에서 내리려고 하는 것을 알면서 아무런 조치도 취하지 아니하고, 만연히 그대로 운행하였기 때문에 동인을 추락시켜 사망케 하였다고 주장하고 위 정흥선의 위와 같은 직무수행중의 과실로 인하여 위 망인 및 그 처자녀들 관계에 있는 원고들의 손해를 배상하여야 한다고 한다.
 그러나 갑 3호증의 2(배상결정서), 동 4호증의 1(판결), 동 7호증의 1(판결) 기재에 의하면, 위 정흥선이가 망인이 차량에서 내리려는 사정을 알면서 시속 5키로미터의 속도로 계속 운행하였기 때문에 추락하여 사망한 취지로 되어 있으나, 이러한 결론은 당원이 받아들이지 아니하며, 오히려 성립에 다툼이 없는 위 갑 4호증의 1(판결)의 일부기재와 동 4호증의 2(검증조서)의 기재에 의하면, 이 사건 사고의 원인은 차량의 적재함에 타고 있던 망인이 운정병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 발을 잘못 딛어 논바닥에 추락하는 순간 그러한 사정을 알 수가 없었던 운전사에 의한 계속 전진으로 역과되어 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사고발생은 특별한 사정이 없는 한 결코 위 운전병 정흥선의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.
 원고들은 당심에서 사고차량이 굴곡이 심한 논길을 운행하면서 과속운행으로 인한 탄력으로 갑자기 차량이 동요하므로서 망 신시택이 추락 사망하였다고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 신시춘, 당심증인 장덕기으 증언은 채택할 수 없고, 달리 위와 같은 사고 원인사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 이유없다.
 그렇다면 피고 공무원의 직무수행중의 과실로 인한 사고인 것을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없으므로 배적할 것이니, 이와 취지가 같은 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 95조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

사고차량의 적재함에 타고 있던 피해자가 운전병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 실족하여 논바닥에 추락한 순간 그러한 사정을 알 수 없었던 운전사가 계속 전진시킨 같은 차량에 역과되어 사망한 것이라면 이러한 사고발생은 운전사의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.
건물수리등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.06.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항 소 인】 
【원심판결】부산지방법원 1969. 11. 21. 선고 69가306 판결.
【변론종결】 1971. 5. 4.
【주 문】
 제1심판결은 이를 취소한다.
 원고의 청구는 이를 기각한다.
 소송총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 중구 대청동2가 17의1 대지 31평 같은곳 17의5 및 같은곳 17의19 대지3필지상 목조아즙 2층건 주택 및 공장1동 건평 44평 2층 평22평중 별지도면(가)(나)(다)(라)(가)의 각점을 순차 연결한 선내의 건평31평, 및 2층 평10평을 수거하고 1969. 3. 15.부터 위 수거완료시까지 매월돈 60,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 기재내용과 원심의 검증결과 원심감정인소외 1의 감정결과에 의하면 부산시 서구 대청동 2가 17의1 대지31평이 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고는 위 대지31평 및 같은곳 17의5, 같은곳 17의19 대지3필지상에 목조아연즙 2층건 주택 및 공장1동 건평44평 2층평22평을 소유하여 위 대지31평을 점유(위 31평 지상건물은 별지도면 가, 나, 다, 라, 가를 연결한 선내의 건평31평 및 2층평10평이다)하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 대지31평은 원고의 소유로 추정된다.
 원고는 원고소유 대지31평 위에 있는 위 건물의 수거를 청구하고 피고 소송대리인은 원고가 위 대지의 소유권을 취득한 것은 경락에 인한 것이므로 경락 당시 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고소유였으므로 피고는 위 대지상에 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제2, 3호증의 기재내용에 의하면 이건대지는소외 2의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락하였고, 경락당시의 이건대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으며 한편소외 2가 강제경매에 앞서 1967. 7. 19. 가압류집행을 한 당시의 이건대지 소유자는소외 3이었고, 그때의 그 지상건물의 소유권자는소외 4로서 대지와 그 지상건물의 소유권이 각각 다른사람에 속해있다가 위 가압류이후에 대지와 지상건물의 소유권이 전전이전되어 경락당시는 소유권이 모두 피고에게 귀속되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.
 강제경매의 경우에 있어서도 동일한 소유자에게 속하던 토지 및 그 토지위의 건물이 경락에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 그 건물의 소유자는 그 토지위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매를 위한 압류가 있은때로 부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은때로부터)경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고, 경락당시에 그 토지 및 건물이 동일한 소유자에게 속하면, 그 건물의 소유자는 그 토지위에 그 건물을 위한 법정지상권을 취득하는 것인바, 위에서 인정한바와 같이 이건대지에 대하여 원고가 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 이건대지위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이므로 원고의 이건 건물수거청구는 이유 없는 것이다.
 원고는 이건솟장송달익일부터 이건건물수거완료할때까지 매월돈60,000원상당의 손해배상을 청구하므로 살피건대, 피고는 위에서 인정한 바와 같이 이건대지에 대한 법정지상권에 의하여 정당히 점유하고 있으며 원고의 위 손해배상청구는 피고가 이건대지를 불법점유하고 있으므로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 청구하고 있는바, 피고는 원고에게 이건토지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있으나 임료상당의 손해배상지급의무는 없다고 인정되므로(원고는 위 손해배상청구를 지대청구로 바꾸어 소송자료를 제출할 것을 촉구하여도 이에 응하지 않는다)원고의 이점에 대한 청구도 이유 없는 것이다.
 그렇다면 원고의 이건청구는 부당하다고 기각할 것인바 제1심판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호

강제경매의 경우에도 동일한 소유자에게 속하던 토지 및 그 지상건물이 경락에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 법정지상권을 취득하는 것이고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르기까지 계속하여 토지와 건물이 동일한 소유자일 필요는 없고 경락당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하면 그 건물의 소유자는 그 건물을 위한 법정지상권을 취득한다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.01 / 시행일:

【원 고】 대한전선주식회사
【피 고】 노량진세무서장
【환송판결】 대법원(1970.11.24. 선고 70누133 판결) 
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1968.7.16.자로 원고에 대하여 한 1968년 수시분 법인세(1965년 사업년도 무공고 가산세) 금 7,982,800원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1968.7.16.자로 원고에 대하여 1965.1.1.부터 시작하여 같은해 12.31.로 끝나는 1965년 사업년도의 대차대조표와 손익계산서를 원고가 적법하게 공고하지 아니하였다 하여 그 당시에 시행되던 법인세법 제45조 제1항 제4호의 규정에 의하여 무공고 가산세 금 7,982,800원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고가 법인세법에 의하여 대차대조표 및 손익계산서를 공고하여야 할 기간에 시행된 법인세법 제45조 제1항 제1호에 의하면 동법 제40조 제2항의 규정에 의한 대차대조표와 손익계산서의 공고의무를 이행하지 아니한 경우에는 무공고가산세를 부과하게 되어있고 같은법 제40조 제1항에서 법인은 상법 제29조와 상법 제30조의 규정에 의한 상업장부를 비치기장하여야 한다고 규정하여 법인에게 상법 제29조의 일기장 및 상법 제30조의 재산목록과 대차대조표를 비치기장할 것을 명하고 법인세법 제40조 제2항에서 법인은 법인세법 제27조에 규정하는 기간내에 대차대조표와 손익계산서를 일간신문지에 공고하여야 하는 것으로 규정하고 있으므로 법인세법 제40조 제2항의 대차대조표에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 동조 제1항에서 말하는 대차대조표와 동일한 것으로 해석하는 것이 타당하고 동조 제1항의 대차대조표는 규정의 문언자체로 보아 상법상의 대차대조표를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그러니 법인이 위 법인세법 제40조 제2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는 상법부칙 제5조에 의거하여 제정된 각령(각령 제1221호)인 "주식회사의 계산서류등에 관한 건"에 따른 것이라야 하는데 위 "주식회사의 계산서류등에 관한 건" 제8조에 의하면 그 전단에서 "대차대조표의 계정과목은 다음에 의하여 분류하되"라고 규정하고 있고 그 후단에서 "사업의 필요에 따라 그 기업이 정하는 바에 의하여 이를 적당한 계정과목으로 세분하여 기재한다"라고 규정하고 그 전단의 계정과목으로서 1. 자산 가. 유동자산 나. 공정자산 (1) 유형고정자산 (2) 무형고정자산 (3) 투자자산 다. 이연계정 2. 부채 가. 유동부채 나. 고정부채 3. 자본 가. 자본금 나. 잉여금 (1) 자본잉여금 (2) 이익잉여금으로 분류하고 있는 바, 동 8조 후단 규정의 취지는 동조 전단이 요구하는 계정과목으로 반드시 분류하되 이것을 세분할 경우에 관한 것을 규정한 것이고 위의 8조 전단이 열거 규정한 계정과목을 생략할 수 있다는 취지가 아닌 것으로 해석함이 타당하며 위 법인세법시행령 제46조의3에 의하면 위 법인세법 제40조 제2항의 규정에 의한 손익계산서의 공고에 있어서는 적어도 다음 각 호별로 그 총액을 표시한 것을 공고하여야 한다고 규정하고 다음 각 호로서 1. 매출 총이익 또는 이와 유사한 이익 2. 일반관리비와 판매비 3. 영업외 수익 4. 영업외 비용 5. 순이익을 열거하고 있다. 여기서 원고회사가 1965년 사업년도 결산 대차대조표를 위의 주식회사의 계산서류등에 관한 건 제8조에 의거하여, 손익계산서를 위의 법인세법시행령 제46조의3에 의거하여 공고한 여부를 가려보기로 하겠다. 
 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증(회사등기부등본), 동 제5호증(재조사청구서 및 결정서), 동 제6호증(재심사청구서)의 각 기재에 의하면 원고회사가 1965년 사업년도의 대차대조표와 손익계산서를 원고회사설립 등기당시에 정한 공고방법대로 1966.2.22.자 서울신문에 공고한 바, 그 공고에 있어서 손익계산서는 위 법인세법시행령 제46조의3에 열거하고 있는 바에 따라 그 과목을 분류하여 제대로 공고하였으나, 대차대조표는 그 계정과목으로서 자산계정과 자본 및 부채계정으로 분류하고 재산계정에는 유동자산, 고정자산, 이연자산 및 합계금액을 자본 및 부채계정에서는 자본금, 이익잉여금, 유동부채, 고정부채 당기 순익금 및 합계금액으로서만 공고한 사실을 인정할 수 있으니 대차대조표의 위 인정의 본건 공고는 위의 "주식회사의 계산서류등에 관한 건" 제7조의 전단에서 열거한 계정 항목 일부를 생략한 것으로서 공고라고 볼 수 없다. 
 과연 이면 원고회사가 적법한 대차대조표의 공고의무를 이행하지 않았다는 사유를 내세워 무공고가산세를 피고가 원고에게 부과처분하였음은 적법하고 또 본건 세액에 관하여는 원고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 원고가 이것을 자백한 것으로 간주할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유없다.
 그러니 이를 기각하고 총 소송비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

법인이 법인세법(법률 1673호) 40조 2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는 상법부칙 5조에 의거하여 제정된 각령(각령 1221호)인 「주식회사의 계산서류등에 관한 건」에 따른 것이어야 하는바, 동 「주식회사의 계산서류등에 관한 건」 8조의 취지는 동조 전단에 규정된 계정과목은 반드시 분류비치되어야 하고, 동조 후단에 의하여 이를 더 세분할 수 있다는 것으로 해석되므로 전단에서 규정한 계정과목을 후단에서 필요에 따라 생략할 수 있다는 취지는 아니다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1971. 3. 9. 선고 69노957 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 설시 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연히 무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없다는 취의로 설시 과세처분에 의하여 체납범의 성립을 부인한 조치는 정당하고, 기소장과 원심인용의 증거에 의하여 이 사건 과세가 도축업(본영업)에 대하여 된 것이고, 수수료(서비스료)에 대하여 한 것이 아니라는 취지로 인정한 것으로 보이는 이 사건에서 반대의 견지에서 서비스료에 대한 과세도 된다는 전제로 하는 주장은 채용할 길 없고, 소론 법조에 정한 체납범은 정당한 과세에 대하여서만 성립되는 것이고, 과세가 당연히 무효한 경우에 있어서 는 체납의 대상이 없어 체납범 성립의 여지가 없다고 볼 것이니, 원심이 같은 취지에서 당연무효의 설시 과세를 설시 체납의 대상에서 제외한 판단은 옳고, 이와는 반대의 견해에서 그러한 과세처분이라고 하더라도국세심사청구법 제10조에 의한 구제를 못 받은 한 체납범의 대상이 되는 과세로 인정하여야 될 것이라는 취의로 원판결 판단을 비위하는 논지는 채용할 길이 없고, 거기에 소론 위법이 있다고 단정하기 어렵다.
 상고 논지는 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 민문기
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 연주암
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 19. 선고 70나837 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 최재찬, 장상진의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산은 임야사정 당시부터 원고의 소유로서 원고 명의로 임야대장에 등재되어 있었고 원고는 그때부터 위 부동산에 부과된 임야세를 국가에 납부하여온 사실, 6.25사변 당시 위 임야대장이 전부 소실되자 피고는 관하 시흥군수 유문식 명의로 1966.9.1. 임야복구공시를 공고하고 위 복구공시기간 내에 원고가 위 부동산에 관한 소유권자 신고를 하지 아니하였다 하여 피고의 소유인 양 임야대장에 등재한 사실을 인정한 다음, 그 임야가 원고 소유로 사정된 이래 원고가 그 소유자로서 계속 임야세를 납부하여온 이상 위 복구공시에 대하여 이의를 하지 아니하였다는 사실만으로서 그 소유권을 상실하였다고는 할 수 없고, 또 피고의 주장과 같이 무주물로 인정할 수도 없다 하여 원고의 본건 청구를 인용하였는바 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법 등이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이고 피고가 해방후 부터 지금까지 25년간 계속 점유관리 함으로써 소유권을 시효취득하였다는 주장은 당심에서의 새로운 사실에 관한 주장이었으니 소론의 논지들은 모두 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1971. 2. 10. 선고 70노561 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유 1에 대하여,
 일건 기록에 의하면 원심은 피고인에 대하여 그 주거인 광주시(상세주소 생략)로 서류를 송달하여 오다가 피고인이 1970.7.27. 원심에 변호인 선임계를 제출함에 있어 그 주소를 광주시(상세주소 생략)으로 표시하였음에도 불구하고 여전히 전 주소인 광주시(상세주소 생략)로 피고인 소환장을 송달하여 그것이 송달불능 되자 공시송달결정을 한 후 피고인에게 대한 소환장을 공시송달의 방법에 의하여 송달하고 피고인이 공판 기일에 재차 출정하지 아니하자 피고인의 진술 없이 판결을 하였으나 피고인이 다시 정한 공판기일에 출정하지 아니한 것이 정당한 사유없이 한 것이라 인정되기 어려운 바이므로, 피고인의 진술없이 한 원판결에는 소송절차에 관한 법령 위배가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기

법원이 피고인에게 그 주거인 갑지로 서류를 송달하든중 피고인이 변호인 선임계를 제출함에 있어 그 주소를 을지로 표시하였음에도 불구하고 법원이 여전히 갑지로 송달하여 불능이 되자 공시송달로 피고인의 진술없이 재판을 하였다면 송달절차에 위법이 있다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 심상배 외 5명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나1148 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 검토한다.
 원판결을 검토하면 원심은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 단순히 농개특조법이라 약칭한다)은 1968.3.13. 공포 시행되었으며 같은 날 관보에 게재되었는바같은 법 제11조에 의하면 동조 각호의 1에 해당하는 채권은이 법 시행일로 부터 1년 내에 청구하지 아니하면 소멸한다고 규정되어 있고 본건 농지부속시설(방조제 등)의 보상금 청구권은 위 법 시행일인 1968.3.13.부터 1년이내인 1969.3.12.까지 행사함을 요하며 동일을 경과함으로써 소멸한다 할 것이라는 이유로 1969.3.13. 에 본소를 제기한 원고청구를 배척하였다.
그러나민법 제157조의 원칙은위 농개특조법 제11조의 「동조 각호의 1에 해당하는 채권은 이 법 시행일부터 1년 내에 청구하지 아니하면 소멸한다」는 기간계산법에 적용되며 원심이 인정하는 바와 같이 위 농개특조법이 1968.3.13. 관보로서 공포 실시 되었으므로 동법 실시가 같은 날 오전 영시로 부터 시작되지 않았음이 자명하다 할것이니 위 기간계산에 있어 1968.3.13. 초일을 산입할 것이 아니며 그 익일인 1968.3.14.부터 1년 기간은 1968.3.13.로서 만료됨이 명백하다. 그러므로 원고가 본건 보상금 청구권을 1968.3.13. 본소 제기로서 행사함이 뚜렷한 본건에 있어 동 보상청구권이위 농개특조법 제11조의 제척기간 경과로서 소멸되었다 할 수 없다. 원심이 위와같은 법리를 잘못 이해하여 원고의 본소청구에 대한 본안에 대한 심판이 없이 원고의 본건 보상금청구권이 위 제척기간 경과로서 소멸되었다는 이유로 원고청구를 기각하였음은 법령위반 내지 심리미진의 위법이 있어 원판결은 파기를 면할수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】제1심 육군 보통, 제2심육군고등 1971. 1. 26. 선고 70형항1112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰부 검찰관 박재승의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 도망죄로 불명예제대 전 급료몰수 및 징역 8월의 형의 선고를 받고 위의 선고형 중 징역형에 대하여서만은 1년간 그 징역형의 집행을 유예한다고 변경 승인되고 그외의 선고형에 대하여는 선고형 그대로 승인되어서 위의 재판은 확정 되었으며 그당시 피고인은 그 계급이 병장이었다는 것이다.
 그렇다면 위의 군법회의 당시에 시행 되었던국방경비법 제106조를 검토하면 원심이 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 위의 확정 판결로서 당연히 제대되어 군인의 신분을 상실한 것인즉, 위에서 말한 바와 같이 피고인 이 1961.4.7. 군수기지사령부 고등군법회의에서 불명예제대의 판결을 받아 그것이 그대로 확정된 이상 피고인은 군인으로서의 신분이 상실된 자라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없으므로, (공소장과 기록을 검토하여도 피고인이 군인 이외의 자로서의 군형법이나 군법회의법의 적용을 받을 피적용자라는 주장도 발견할 수 없다 상고이유는 어느 것이나 채용 할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

국방경비법 시행당시에 고등군법회의 판결에 의하여 불명예제대의 선고를 받은 병사는 그 판결이 확정되면 당연히 군인의 신분을 상실하게 되고 그 후에도 사실상 군무에 종사하고 았었다는 사실만으로써는 군인으로서의 신분이 지속되었다 할 수 없다.

본법 시행당시에 고등군법회의의 판결에 의하여 불명예제대의 확정판결을 받은 병사는 당연히 제한되어 군인신분을 상실한 것이므로 그 후에도 비록 사실상 군무에 종사하고 있었다 하더라도 그 사실만으로서는 군인신분이 지속되었다 할 수 없다.
노임금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장갑봉 외 1명
【피고, 상고인】 대아건설합자회사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1971. 3. 30. 선고 70나347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 건축공사를 도급받은 자가 현장대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장대리인은 건축공사 현장에서 그 건축공사에 관하여 위의 현장대리인으로 행세하였다면 위 현장대리인은 위 건축공사의 수급인으로 부터 그 공사에 관하여 대리권을 수여 받았다 할 것이고 설사 위 현장 대리인이 그 권한 외의 행위를 한 경우라 할지라도 제3자에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 그 책임을 부담하여야 한다고 할 것이므로 원심이 이사건에 있어서 피고는 상주군 교육청으로 부터 낙동국민학교외 2개교의 교실증축공사를 도급받은 다음날인 1968. 4. 30. 소외 김교섭과의 사이에 그 공사를 하도급하기로 계약을 체결하고 원도급인인 위 교육청에 대하여는 위와같은 일괄 하도급에 대한 사전승락을 얻지 못하였으므로 위 김교섭을 위 공사에 관한 피고의 현장대리인으로 신고하는 일방 외부에 대하여도 이공사는 피고가 직영하는 공사같이 보이게하고 위 소외인도 이공사에 필요한 자재를 구입하고 인부를 채용함에 있어서 피고의 현장대리인으로 이와같은 행위를 하는것처럼 외관을 나타낸 사실, 이러한 사정아래에서 원고등은 동 소외인을 피고의 대리인으로 알고 이건공사에 각 노무를 제공한 사실을 확정하고 원고등이 위 김교섭은 피고의 대리인으로서 그 권한이 있다고 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 경우에 해당된다는 취지에서 피고는 위 김교섭의 행위에 의하여 이사건 노임지금채무를 부담한 것이라고 판단한것은 정당하고 아무런 위법이 없다. 이와 견해를 달리하여 공사에 있어서 현장대리인은 그 공사의 현장기술자나 기술상의 감독에 지나지 못하고 공사수급인의 대리인이 아니라는 전제아래 위 소외 김교섭은 피고의 대리인이라고 할수없으니 원고들이 위 소외인을 피고의 대리인으로 믿었다면 원고들의 과실에 의한것이고 피고로서는 아무런 책임이 없다고 주장하면서 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

건축공사를 도급받은자가 현장 대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장 대리인은 공사현장에서 대리인으로 행세 하였다면 그 공사에 관하여 대리권을 수여받았다 할 것이다

건축공사수급인이 현장대리인을 정하여 도급인에게 그 취지를 신고하고 지정된 현장대리인이 공장현장에서 그 공사에 관하여 대리인으로 행세하였다면 동인은 수급인으로 부터 그 공사에 관하여 대리권을 수여받았다 할 것이고 그 대리인이 권한외의 행위를 하고 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때는 그 행위에 대하여 수급인이 책임을 부담하여야 한다.
부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【재항고인】 경기피혁주식회사
【원심판결 및 명령】서울민사지방 1971. 3. 14.고지 71라121 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면 재항고인은서울민사지방법원 71라121 명령과69라808의1 결정에 대하여 다같이 재항고장을 제출하고 있으므로 위의 명령에 대한 재항고와 위 결정에 대한 재항고를 다같이 판단하기로 한다.서울민사지방법원 71라121 명령이유에 의하면 재항고인은 경매법원의1971. 2. 8.자 68라1031의 경락허가결정에 대하여 항고를 하였으나금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의2,같은법시행령 제4조에 의한 공탁을 하라는 원심 재판장의 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였다는 이유로 항고장을 각하하고 있음이 분명한바 기록을 검토하여 보아도 여기에 위법이 있음을 찾아볼수 없으며 원심69라808의 1 결정이유에 의하면 재항고인은서울민사지방법원 1969.6.30.자 68타1031 결정에 대하여 항고를 제기하였으나 이는 경락불허가 결정으로서 그 경매절차에 있어서 채무자인 재항고인은 위 경매불허가 결정에 대한 항고의 이익이 없다 할 것이므로 위 항고는 부적법하다는 이유로 항고를 각하하고 있음이 분명하니 여기에 불복이 있다는 이 사건 재항고 또한 이유없다고 하여야 할 것이다. 따라서 이사건 경매절차에 있어서 위법이 있다는 재항고논지는 위와같은 항고장 각하명령이나 항고각하의 결정이 적법한 이상 이를 판단할것이 되지 못한다 할 것으로서 원심재판장의 항고장 각하명령이나 원결정에 대한 재항고이유가 될수 없다고 할 수밖에 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
농지분배확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 손동현
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 26. 선고 70나984 판결
【주 문】
 (1) 원판결중 확인에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 (2) 위 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하여서의 원고 주장과 청구에 의하면 동대문구 면목동 45의1 전 437평과 같은 동 45의 5 전 156평은 원래 소외 박정숙 소유 토지로서 원고의 조부인 소외 망 손수복이가 1935년부터 농지개혁법 시행 당시까지 점유경작 하다가 1950.3.25. 농지개혁법에 의하여 농지분배를 받아 경작 중 1955년 사망하였으므로 원고의 부친인 소외 망 손송월이가 상속하여 계속 경작을 하였으며, 위 원고의 부친이 1967.5.10. 사망하였으므로 원고가 상속하여 위의 토지를 "계속 경작중" 인바 6.25 사변으로 위 토지 2필지 합계 593평에 관한 농지분배 관계 서류가 소실되어 이를 재정비하면서 위의 토지 593평 중 300평만이 원고의 조부인 손수복에게 분배된 것으로 분배서류를 잘못 정리함으로써 그 나머지 토지인 293평에 관한 서류 정리를 누락하였으므로 위의 누락된 토지 293평 (제1심 판결첨부 도면에 의하면 그 부분은 특정되어 있다)에 관하여 원고가 1950.3.25. 농지분배 받은 사실을 확인한다는 청구를 하고 있는바, 위와 같은 원고의 주장은 본건 농지는 원고의 선대가 농지분배를 받아 경작하다가 사망하였고 원고가 이를 상속하여 현재까지 계속 경작 중이라는 사실을 주장하였음이 명백하므로 위와 같은 원고의 청구는 본건 농지에 대한 농지분배 받을 수 있는 경작권이 원고에게 현재 있다는 것의 확인을 구한 것이라고 해석 못 할바 아닐 뿐 아니라, 원심으로서는 석명을 함으로써 그 청구를 더 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취한 바도 없이 이를 각하하였음은 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 원판결중 이부분에 관하여는 부당하다 하여 파기하기로 하고, 기록을 검토하여도 원심이 원심변론종결당시까지 위 토지부분에 관하여 원고가 상환을 완료하였다는 점을 인정할수 없다는 취지로 판시하였음에 위법이 있다고할수 없으므로 원심이 원고의 소유권이전등기청구 부분을 배척하였음은 정당하다.
 그러므로 원판결중 확인의 소를 각하한 부분은 부당하다하여 파기하기로 하고 소유권이전등기청구를 기각한 점은 적당한즉 이점에 관한 상고는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손용식
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 25. 선고 70나2551 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정에 보면 농지개혁법 및 이 법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로 부터 1년 내에 제소할 수 있다라고 규정되어 있는데 그 규정은같은법 제1조가 그 목적을 밝히고 있는 바와 같이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는 데 있음에 비추어 이 사건에서와 같이 정부가농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 농가 아닌 자의 농지를 해제조건부로 매수하였다가 분배하지 아니하기로 확정되어 그 해제조건이 완성되었기 때문에 본래의 지주가 국가에게 매수된 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기 절차의 이행을 청구하는 제소는 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 법리해석을 오해한 위법이 없다. 논지가 인용하고 있는 대법원판결은 이사건에 적절한것이 못된다.
 (2) 제2점에 대하여,
 위에서 본 바와 같이 정부가 농가 아닌 자의 농지를 매수하는 것은 어디까지나 경작자에게 그농지를 분배하려는 데 목적이 있는 것이므로 정부가 매수한 뒤라도 그 농지를 분배하지 못하게 되었으면 원 지주에게 반환 회복시켜야 된다.농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제2조의 규정에 의하여 정부가농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 따라서 취득하였으나 분배되지 아니한 농지를 국유로 등기하게끔 되어 있다고 하여 정부의 취득이 확정되는 취지라고는 말할 수 없다. 논지는도시계획법 제49조의 규정은 이 법이 시행될 당시인 1962.1.20. 현재로 이미 정부가 매수한 효력에는 영향이 없고 분배에만 그 효력이 있는 것이라는 취지로 주장하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 설사 이 사건에서 문제된 토지(경기 인천시남구 주안동 1,335의2, 전285평 외2필의 토지)가 도시계획이 불확정한 지역에 편입되어 있어서 장래 그 계획이 변경될 가능성이 있다 할지라도 그것이 변경되기 전까지는 분배되지 아니하기로 확정된 것이라고 보지 아니할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 원심변론종결시까지 피고가 시효취득완성의 항변을 한 흔적이 보이지 아니하므로 이점에 관한 논지는 상고심에서의 신사실주장이므로 받아들일 수 없다. 요컨대 원심판결에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 위법이나 사실심리를 미진한 위법사유가 있다고 할수있다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하므로, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가.농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 동 법 시행 당시 분배되지 아니한 농지는 국유로 등기하게끔 되어있다고 하여 곧 그 농지의 정부취득이 확정되는 것은 아니다
나. 도시계획 구역내에 편입되어 있는 농지는 일응 분배되지 아니하기로 확정된 것이라 봄이 상당하다
다.농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 정부에 매수되었다가 그 후 분배되지 아니하기로 확정되므로써 본래의 지주가 국가를 상대로 그 농지에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에는농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정이 적용되지 않는다

가.본조 제1항에 의하여 국유로 등기하게끔 되어 있다하여 곧 그 농지의 정부취득이 확정되는 취지라고는 말할 수 없다.
나. 도시계획구역 내에 편입되어 있는 농지라도 그 계획이 변경되기 전까지는 분배되지 아니하기로 확정된 것이라고 본다.
다. 정부가 비농가의 농지를 매수하는 것은 어디까지나 경작자에게 그 농지를 분배하려는데 목적이 있는 것이므로 정부가 매수한 뒤라도 분배하지 못하게 되었으면 원지주에게 반환회복시켜야 하고,농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조의 규정에 의하여 매수한 미분배농지를 국유로 등기하게끔 되어 있다고 하여 정부의 취득이 확정되는 취지는 아니다.
행정처분(특관세부과처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.05.29 / 시행일:

【원 고】 신흥치과산업주식회사
【피 고】 부산세관장
【변론종결】 1971. 5. 5.
【주 문】
 피고가 1970. 4. 23. 소외 신한공사에 대하여 부과한 특관세 돈 580,679원중 돈 453,979원(주피트 라이트 5대분에 대한 특관세)의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고의 본안전 항변에 대하여 판단한다.
 이점에 관한 피고의 주장은, 본건 수입품의 수입신고자는 통관업자인 소외 신한공사이고 화주는 소외 삼영무역주식회사이며, 원고는 다만 화주인 삼영무역 주식회사에 대하여 수입대행을 위탁한자에 불과하여 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 본건 과세처분에 대한 소 제기의 이익이 없다는 취지이나, 위와 같은 경우 원고가 관세법상 납세의무자가 아니라 하드라도 실질적인 수입자로서 그 세금을 종국적으로 부담할 처지에 있음이 명백하므로 원고는 본건 부과처분에 대한 이해관계자로서 소 제기의 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유없어 배척한다. 
 다음 본안에 관하여 판단한다.
 소외 신한공사가 치과용 유니트의 부분품인 쥬피트 라이트 5대를 1969. 12. 30. 피고에게 수입신고(원고의 수입대행 위탁에 의하여 소외 삼영무역주식회사가 수입하여 신한 공사에게 통관절차를 위임한 것임)한데 대하여 피고가 1970. 4. 23. 위 물품의 1대당 국내도매가격이 165,000원임을 전제로 특관세 453,979원(타 수입품과 합하여 특관세 586,679원을 부과)을 수입신고자인 신한공사에게 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바,
 원고는, 위 주피트 라이트는 국내에서 최초로 수입하는 물품인 까닭에 수입당시 국내 도매가격이 형성되지 않았음에도 불구하고 1대당 국내 도매가격을 165,000원이라고 전제하여 특관세를 산출부과한 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 특관세법시행령 제6조에 의하며 재무부장관이 시달한 주요수입 외국물품 국내도매 가격표에 위 쥬피트 라이트 1대의 국내 도매가격이 165,000원으로 기재되어 있으므로 동 가격표에 의하여 특관세를 산출부과한 본건 과세처분은 정당하다고 맞서 주장하므로 살피건대, 
 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1,2인 주요수입 외국물품 국내 도매가격 보충표에 의하면 피고 주장과 같이 위 주피트 라이트 1대의 국내 도매가격이 165,000원으로 기재되어 있으므로 그 가격을 기초로 특관세 과세 표준액을 결정한 피고의 처분은 일응 정당한 것으로 보이기는 하나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑5호증의 1내지3, 갑6호증, 을8호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 
 위 쥬피트 라이트는 원고가 치과용 유닛트를 제조하기 위하여 수입한 것으로서 국내에서는 최초로 수입한 관계로 국내의 도매가격이 전혀 형성되지 않았던 사실과 본건 수입이 있는 약 6개월후인 1970. 6. 22.에 소외 한성공사가 수입신고한 동일 물품에 대하여 피고는 이를 본건과는 달리 일반수입 외국물품으로 취급하여 특관세법시행령 제7조에 의하여 시가 대수 715를 적용하여 특관세 과세표준액을 산출(이 방식에 의하면 주피트 라이트 1대의 국내 도매가격은 52,910원에 불과하다)하여 특관세를 부과한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거없는바, 위의 인정사실에 의하면, 특관세법 시행령 제2조 제2항의 규정취지에 비추어 본건 수입 당시인 1969. 12.에 재무부장관이 본건 수입품을 주요 수입 외국물품으로 정한 조치 자체도 부당할 뿐 아니라 1대당 국내 도매가격을 165,000원으로 정하여 시달한 조치는 동시행령 제1조 제1항에 위반된다 할 것임으로 위의 시달 가격에 의하여 특관세의 과세표준액을 산정하여 부과한 본건 처분은 위법 부당하여 취소되어야 할 것이다. 
 따라서 원고의 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1971. 5. 29.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
경매개시결정에대한이의각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.27 / 시행일:

【재항고인】 이관희
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1969. 12. 6. 선고 69라29 결정
【주 문】
 원 결정을 파기하고,
 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살피건대,
 원결정이유에서 채권자 유장현은 재항고인에 대한 대여금 변제에 충당하기 위하여 이 건 부동산 임의경매신청을 하여 1968.8.30. 위 채권자에게 그 경락허가결정이 있었고, 그 대금 지급기일과 배당기일을 1969.2.6. 10:00로지정한 사실, 한편 재항고인은 1968.9.28.채권자에 대한 채무액 및 경매제비용을 채권자의 이 건 부동산에 대한 임의경매신청 취하 및 근저당권 설정등기 말소등기 절차이행과 동시에 공탁금을 수령하라는 조건을 부쳐 공탁하였다가 다시 1969.2.3. 위 공탁의 공탁조건을 무조건으로 정정한다는 정정신청서를 공탁공무원에게 제출하고, 그 변제공탁을 원인으로 하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 경매법원은 1969.2.5. 이 건 경매개시결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 직권으로 동 경매절차의 정지결정을 한바, 그 정지결정정본이 재항고인에게는 그날 17:00에, 채권자에게는 1969.2.6. 15:00에 각 송달된 사실, 그 후 위 경매개시 결정취소 등 결정은 항고심에서 1969.3.26. 취소되고 위 경매개시결정에 대한 이의를 각하한다는 결정이 있어 경매법원은 다시 1969.4.8. 10:00를 대금지급기일 및 배당기일로 지정한바, 재항고인은 다시 동년 4.7. 그 채무액과 경매제비용을 공탁공무원에게 변제공탁하고 이건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실 및 위 채권자는 최초의 경락대금 지급기일 하루 전인 1969.2.5. 재항고인에 대한 채권으로서 경락대금과 상계한다는 취지의 상계계를 집행법원에 접수시킨 사실을 인정하고, 재항고인이 1968.9.28.에 한 위 조건부 변제공탁은 저당채권의 성질 및 범위와 일치되지 아니하여 무효라 할것이고, 또한 재항고인이 1969.2.3.에 한 공탁서 정정청구만으로서는 무효한 위 공탁이 유효로 되는 것이 아니고, 다음 위 절차에 있어서 1969.2.5. 경매법원이 한 이 건 경매절차정지결정의 효력 발생시기를 보면, 그 결정정본이 채무자에게는 당일 17:00에 송달되었다 할지라도, 채권자에 대하여는 그 다음 날인 1969.2.6. 15:00에 송달고지 되었으므로 그 정지결정의 효력은 대금지급 기일인 1969.2.6. 10:00를 5시간 지난 후에 발생되었다 할 것이므로 채권자가 1969.2.5.에 한 상계의 효력은 그 대금납부기일인 1969.2.6. 10:00에는 발생되었다 할 것이어서 채권자 겸 경락인인 위 유장현은 1969.2.5.자 상계로 1969.2.6. 10:00의 대금납부를 끝마치고 이 건 경매 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것이고, 이 건 경매절차에서 시행되지 아니한 배당절차를 제외하고는 그 뒤의 절차는 무용의 절차라 할 것이고, 재항고인이 1969.4.7에 한 공탁은 대금납부 후에 한 공탁이라 할 것이라는 취지로 판단하였다. 그러나 위 원결정 인정과 같이 1969.2.6. 10:00의 경매대금 납부기일 전날인 1969.2.5.에 경매법원이 경매개시 결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지결정을 하여 그 각 결정이 성립하였다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도, 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 경매대금 납부기일은 변경되지 아니하였다는 견해로 채권자가 1969.2.5.에 한 상계의 효력은 그 대금 납부기일인 1969.2.6. 10:00에 발생되어 대금납부를 끝마치고 이 건 경매부동산의 소유권을 취득하였다고 판단하였음은 위에서 본 바와 같이 법리오해 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고, 원결정은 나머지 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할것이다.
 그러므로민사소송법 제413조 제2항,제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

부동산의 임의경매에서 경락허가 결정이 있었고, 그 경매대금의 지급기일과 배당기일이 지정되었다고 하더라도, 이해관계인의 경매개시 결정에 대한 이의신청에 있어서 경매법원이 그 경매대금 납부기일 전날에 경매개시 결정을 취소하고, 경매신청을 각하한다는 결정을 각하한다는 결정을 함과동시에 그 경매절차의 정지결정을하여 그 각하결정이 성립하였다면 그 각하결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각하결정에는 경매법원이 결락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것이다

부동산의 임의경매에서 경락허가결정이 있었고 그 경매디금의 지급기일과 배당기일이 지정되었다고 하더라도 이해관계인의 경매개시 결정에 대한 이의신청이 있어서 경매법원이 경락대금 납부기일 전일에 경매개시 결정을 취소하고 경매신청을 각하한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지결정을 하여 그 각 결정이 성립되었다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 경락대금을 받을 수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경매대금 납무기일을 변경한다는 의사가 포함되어야 할 것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 할 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 의정부지원, 제2심서울고등 1971. 2. 11. 선고 69나2779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 피고들이 원심에서 이 사건 임야의 소유자인소외 1 종중은 임야 조사당시인 1917.10.8.에 원고의 조부되는 망소외 2 외 7인에게 신탁하여 그들 이름으로 이 사건 임야의 사정을 받도록 하였는데 망소외 2가 신탁의 취지에 위배하여 자기 단독명의로 사정을 받은 것이라고 진술하였다가 그후 이를 변경하여 망소외 2는 앞서의 신탁의 취지에 위배하여 자기 단독명의로 이 사건 임야의 사정을 받았음으로 위 7인 대표는 이에 항의한바 결국 위 8인대표 외에 5명을 추가하여 망소외 2 외 12명의 대표명의로 신탁관리키로 하였다는 뜻으로 진술하였다 하여도 이것이 원고의 주장사실 즉 이 사건 임야는 망소외 2의 개인소유에 속한다는 사실을 자백한 것을 취소한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원판결에는 자백취소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없고 또소외 1 종중이 이 사건 임야를 망소외 2 외 7인에게 신탁하여 사정을 받도록 한 것을 망소외 2가 이를 위반하여 자기단독 명의로 사정을 받았다 하여도 종중과 망소외 2와의 내부적 관계에 있어서의 신탁관계는 이로써 소멸될 수는 없는 것이고 망소외 2 명의의 임야 사정은 어디까지나 위 신탁을 원인으로 하여 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고 망소외 2가 위 사정으로 인하여 종중의 소유권을 배제하고 창설적으로 자기단독 소유권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고 원판결에 사정과 신탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 이를 종합함으로써 이사건 임야는 전주이씨 경명군파 종중의 소유로서 피고들 명의의 소유권보존등기는 종중의 신탁에 기초하여 이루어진 정당한 것이라고 인정하지 못할바 아니며 소론을제2호증(회의복)이 조작된 허위문서라는 점은 기록상 근거가 없는것이고 원판결에는 채증법칙 위배나 이유불비 내지 이유저오의 잘못이 있다고는 볼수없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가. 자백취소로 볼 수 없는 사례
나. 임야소유자가 그 임야를 "갑" 외 7인에게 신탁하여 사정받도록 한 것을 "갑" 이 자기 단독명의로 사정을 받았다 하여도 임야 소유자와 "갑" 과의 신탁관계가 소멸되는 것은 아니므로 "갑" 명의의 임야사정은 신탁을 원인하여 이루어진 것이다.

가. 위 임야는 갑의 개인소유라는 원고주장에 대하여 피고들이 원심에서 위 종중은 1917.10.8 위 갑외 7인에게 신탁하여 그 이름으로 사정받도록 하였는데 갑이 이를 어기고 자기단독명의로 사정을 받은 것이라고 진술하였다가 후에 갑이 위 신탁의 취지에 위배하여 자기단독명의로 사정을 받았으므로 위 7인대표는 이에 항의하여 결국 5명을 더 추가하여 12인의 대표명의로 신탁관리키로 하였다고 진술하였다 하여도 원고주장을 자백한 것을 취소한 것으로 볼 수 없다.
나. 임야소유자(종중)가 그 임야를 갑(원고조부)외 7인에게 신탁하여 사정받도록 한 것은 갑이 이를 위반하여 자기 단독명의로 사정을 받았다 하여도 임야소유자와 갑과의 신탁관계가 소멸되는 것은 아니므로 갑명의의 임야사정은 신탁을 원인하여 이루어진 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 2. 15. 선고 70나251 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1 내지 제4점을 판단한다.
 그러나 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토 종합하면 피고의 원판시 폭행으로 인한 원고의 상해사실을 인정하지 못할바 아니며 소론증인 강선균의 증언과 갑제2호증의 1, 2를 제외한다 하여도 증인 김무식의 증언에 의하여 원고는 피고로 부터 폭행을 당하여 그 치료를 위하여 강성균 외과의원에 가서 치료를 받고 그 치료비로 합계금 13,000원을 지급한 사실을 인정하지 못할바 아니며 또 원판시 한의원에서 원고가 가미대보탕 1제와 가미오학산 20첩 및 가미통혈탕 20첩을 조제받아 복용한 것은 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 피고의 폭행으로 인한 원고의 상해를 치유하기 위하여 필요한 복약을 한 것으로 볼 것이고 기타 원판결이 인정하지 아니하는 사실을 전제로 하여 원판결의 적법한 증거취사와 사실인정을 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호