횡령·정치자금법위반·기부금품의모집및사용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2016.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1 외 1인 및 검사
【원심판결】 서울고법 2013. 6. 14. 선고 2012노3040 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반의 점 및 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고에 관하여
 기록에 의하면, 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 2. 피고인 3의 상고에 관하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 3. 검사의 상고에 관하여
 가. 공소장변경신청에 대한 불허가 결정이 위법하다는 주장에 관하여
 (1) 검사는 법원의 허가를 받아 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다(형사소송법 제298조). 따라서 일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 아니한 다른 부분에도 미치므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없으므로 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2047 판결 등 참조).
 한편 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기부금품법’이라 한다) 제4조 제1항은 "1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 다음의 사항을 적은 모집·사용계획서를 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정안전부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사에게 등록하여야 한다."고 규정하면서, 그 제2호에서 위 모집·사용계획서에 기재할 모집계획의 내용에 관하여 "모집목적, 모집금품의 종류 및 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다."고 규정하고, 제16조 제1항 제1호는 "제4조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하였거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 기부금품을 모집한 자를 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 종합하여 보면 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집한 사람은 모집기간인 1년 이내에 1천만 원 이상의 기부금품을 모집한 경우에만 처벌의 대상이 된다고 할 것이므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도5954 판결 참조), 단일한 모집계획 아래 등록 없이 수회에 걸쳐 1년 이내에 모집한 기부금품의 합계액이 1,000만 원 이상인 경우에는 그 각 모집행위는 포괄하여 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반의 1죄가 성립한다고 할 것이다.
 (2) 기록에 의하면, ① 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반(이하 ‘기부금품법 위반’이라 한다)의 점 중 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’ 부분의 당초 공소사실의 요지는 "피고인 1, 피고인 2는 공소외 3 탄핵을 위한 범국민운동본부(이하 ‘안티△△△’라 한다)의 운영진으로 활동하는 사람들로서, 2008. 9. 9.경 서울 종로구 □□동에 있는 ○○사 앞 ◇◇◇ 공원에서 집시 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 체포영장이 발부되어 ○○사로 도피한 피고인 1의 사수대로 활동하던 안티△△△ 소속 회원인 공소외 1 등이 공소외 2가 휘두른 회칼에 의하여 상해를 입는 사건이 발생하자, 같은 날 위 안티△△△ 사무실에서 안티△△△ 운영진과 공모하여 위 부상자들의 병원비 등을 모금하기로 한 후, 기부금품 모집 등록 없이 2008. 9. 9.경부터 2008. 12. 31.경까지 다수의 인터넷 카페에 모금을 독려하는 취지의 글과 함께 피고인 2 명의의 농협 계좌를 게재하여 불특정 다수의 네티즌들로부터 총 2,269회에 걸쳐 합계 75,755,363원을 위 계좌로 송금받았다."라고 하는 것인 사실, ② 검사는 원심에서 위 기존의 공소사실에 관하여 "위 피고인들은 위와 같은 경위로 2008. 9. 9.경 안티△△△ 운영진과 공모하여 위 부상자들의 병원비 등을 모금하기로 한 후, 기부금품 모집 등록 없이 2008. 9. 9.경부터 2008. 10. 27.경까지 위 ○○사◇◇◇공원 입구 앞 천막에 모금함을 설치하여 합계 12,156,660원을 모집하였다."라고 하는 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경 허가를 신청한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실과 추가하는 공소사실은 비록 모집장소와 모집방법 등이 다소 상이한 측면이 있기는 하지만, 전체적으로는 피고인들을 비롯한 안티△△△의 운영진이 ○○사 회칼테러 부상자의 병원비를 모금하기 위한 일련의 행위로서 처음부터 모집장소나 모집방법 등을 다양화하여 보다 효율적으로 위 병원비를 모금하려는 단일한 모집계획 아래 등록 없이 동일한 1년 내의 모집기간에 1,000만 원 이상의 기부금품을 모집하였다는 취지이므로, 포괄하여 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반의 1죄가 성립하는 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경신청을 허가한 다음 추가된 위 공소사실에 대해서도 심리하여야 할 것이다.
 그런데도 원심은 제3회 공판기일에서 위 공소사실을 추가하는 변경을 허가하였다가 제5회 공판기일에서 위 각 공소사실이 범행일시와 장소, 구체적인 모집방식 및 모집주체 등이 상이하여 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 이를 취소하고 공소장변경신청을 허가하지 아니하였는바, 이러한 원심판결에는 기부금품법 제16조 제1항 제1호 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하거나 공소장변경에 있어 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품법 위반의 점 중 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’을 제외한 나머지 부분에 관하여
기부금품법 제2조 제1호는 "‘기부금품’이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말한다. 다만 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다."고 규정하면서, 그 각 목에서 "가. 법인, 정당, 사회단체, 종친회, 친목단체 등이 정관, 규약 또는 회칙 등에 따라 소속원으로부터 가입금, 일시금, 회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 모은 금품, 나. 사찰, 교회, 향교, 그 밖의 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도로부터 모은 금품, 다. 국가, 지방자치단체, 법인, 정당, 사회단체 또는 친목단체 등이 소속원이나 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 모은 금품, 라. 학교기성회, 후원회, 장학회 또는 동창회 등이 학교의 설립이나 유지 등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 모은 금품"을 열거하고 있다.
이와 같이 단체 등의 일정한 모금활동을 기부금품법의 적용대상에서 제외하는 것은, 단체의 자율성을 보장함과 동시에 단체의 구조적 특성, 모금목적이나 모금대상 등에 비추어 금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이기 때문이므로, 위 조항에 규정된 사회단체 또는 친목단체에 해당하기 위해서는 조직·구조·운영에 있어서 그 구성원 개인의 활동으로부터 분리되어 어느 정도 단체 독자의 활동을 영위하고, 단체의 설립목적·조직·운영 및 구성원의 권리·의무 등에 관한 기본적 규칙이 정해져 있어야 하며, 구성원의 가입이나 탈퇴에 의하여 그 동일성을 잃지 아니하여야 할 것이다.
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 안티△△△의 의사 결정 체계, 사회적 활동 내역, 구성원 확정절차 등에 비추어 안티△△△는 정치·사회적 의견을 함께하는 사람들이 모여 일정한 조직체를 이룬 것으로 볼 수 있거나 최소한 친목 도모를 목적으로 한 조직체로서의 실체를 갖추었다고 평가되므로 기부금품법 제2조 제1호 단서 각 목의 ‘사회단체’ 또는 ‘친목단체’에 해당할 뿐 아니라, 피고인 1, 피고인 2가 정관에 따라 운영위원회의 의결을 거쳐 이 사건 모금을 전개한 것이므로, 이 사건 모금액 중 안티△△△ 회원들을 상대로 모금한 부분은 불법적인 기부금품의 모집에 해당되지 아니한다고 전제한 다음, 피고인 1, 피고인 3에 대한 기부금품법 위반의 점 중 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기부금품법에서의 ‘기부금품 모집’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 다. 횡령의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 횡령의 점에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 라. 정치자금법 위반의 점에 관하여
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 3에 대한 정치자금법 위반의 점 중 주위적 공소사실에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정치자금법에 정한 ‘정치자금 기부’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 4. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 기부금품법 위반의 점에 추가된 공소사실 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으므로, 이와 일죄의 관계에 있는 위 피고인들에 대한 나머지 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품법 위반의 점 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1에 대한 유죄 부분은 파기되어야 하고, 피고인 1에 대한 유죄 부분이 파기되는 이상 이와 주위적 공소사실의 관계에 있는 피고인 1에 대한 이유 무죄 부분 역시 파기될 수밖에 없다.
 5. 결론
 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 ‘○○사 회칼테러 부상자의 병원비 모금’으로 인한 기부금품법 위반의 점 및 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[1] 일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤 항소심에서 나머지 부분을 추가한 경우, 법원이 공소장변경신청을 허가하여야 하는지 여부(적극)
[2] 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집한 사람은 모집기간인 1년 이내에 1천만 원 이상의 기부금품을 모집한 경우에만 처벌 대상이 되는지 여부(적극) / 단일한 모집계획 아래 등록 없이 수회에 걸쳐 1년 이내에 모집한 기부금품의 합계액이 1천만 원 이상인 경우, 각 모집행위가 포괄하여 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제1항 제1호 위반의 1죄가 성립하는지 여부(적극)
[3] 단체 등의 일정한 모금활동을 구 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률의 적용대상에서 제외하는 취지 및 같은 법 제2조 제1호 단서 각 목에 규정된 사회단체 또는 친목단체에 해당하기 위한 요건