근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.08.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 중소기업은행
【원심판결】 제1심 부산지방법원(64가2997 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고와 소외 1과의 사이의 1962.12.7.자 돈 500,000원 및 같은 달 21일자 돈 500,000원의 금전 소비대차계약에 관한 원고들의 1963.10.14.자 연대보증채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 원고들의 나머지 청구는 모두 이를 각하한다.
 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 (1)별지목록에 적힌 부동산에 관한 1963.10.8.자 채권자 피고, 채무자 원고 1 채권최고액 금 2,000,000원의 근저당권설정계약은 무효이고 (2)피고와 원고 1과의 사이의 (가)1963.10.14.자 돈 800,000원에 관한 변제기일 같은 해 12.31.의 금전소비대차계약에 있어서의 원고 1의 주채무 및 원고 2의 연대보증채무와 (나)같은 날자 액면 금 800,000원 지급지 및 발행지 부산시, 지급기일 같은 해 12.31.로 된 약속어음금 채무에 있어서의 원고들의 채무 (3)(가)피고와 소외 2와의 사이의 같은 해 10.14.자, 돈 800,000원에 관한 변제기일 같은 해 12.31.의 금전소비대차계약에 있어서의 원고들의 연대보증채무 (나)피고와 소외 2, 소외 3 및 원고들과의 사이의 같은 날자 액면 금 800,000원, 지급지 및 발행지 부산시, 지급기일 같은 해 12.31.로 된 약속어음금 채무에 있어서의 원고들의 채무 (4)피고와 소외 1과의 사이의 1962.12.7.자 돈 500,000원 및 같은 달 21일자 돈 500,000원의 금전소비대차계약에 관한 원고들의 1963.10.14.자 연대보증채무 (5)피고와 소외 4와의 사이의 1962.12.4.자 돈 500,000원에 관한 변제기일 같은 날 30일의 금전 소비대차계약에 있어서의 원고들의 1963.10.14.자 연대보증채무는 모두 존재하지 아니함을 확인한다. 
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.(원고들의 피고에 대한 1963.10.14.자 "마구네샤" 및 "규산고토비료" 매매대금 587,563원의 채무 및 그에 따른 그 액면금 상당의 약속어음채무의 부존재확인 청구와 원고들의 피고에 대한 손해 금 57,627원의 배상청구는 대법원 판결로서 확정된다)
【이 유】 먼저 원고들의 청구취지 (4)에 적힌 청구에 관하여 살피건대, 원고들은 소외 1을 위하여 위의 청구취지에 적힌 것과 같은 연대보증을 하였다고 자백하였다가 환송후 당심 1969.2.25. 제12차 변론기일에서 자백을 취소하고 연대보증 사실을 부인하였으나 그 자백이 진실에 반한 것이고 착오로 말미암은 것이라고 인정할 자료가 없으므로 그 자백의 취소는 허용할 수 없다. 
 따라서 원고들이 위의 연대보증을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이라고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(임의 경매조서), 을 제3호증의 1,2(수취증, 약속어음)에 각 적힌 내용과 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9의 각 일부증언 및 원고들 본인심문결과의 일부에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면, 소외 1이 1962.12.경에 피고로부터 돈 100만 원을 차용하고, 또 소외 4의 명의로 50만 원의 당좌계정 차월약정을 함에 있어서 구산고토비료와 마구네샤 석회를 담보로 제공하였는데, 그 비료로서의 성분을 갖지 못한 것이고, 마구네샤석회 역시 제대로의 가치가 없는 것일 뿐만 아니라, 피고가 오랫동안 보관하고 있는 사이에 포대가 찢어지고 흐트러져서 더욱 가치가 없게 되었으나 동 소외 1이 변제를 하지 아니하므로, 피고가 부득이, 이를 처분하여 채권에 충당하려고 하였는데 이를 처분하여도 채권전액의 충당에 부족할 것은 명백한 데다가 달리 담보도 없을 뿐만 아니라 소외 1은 사업에 실패하여 별 재산도 없으므로 손해를 입게될 처지에 있었고, 한편 피고의 채무자인 소외 2(원심 공동피고)는 그 담보가 부족하여 피고에게 책임감을 느끼고 있던 차에 미국등 외국에서 10여년 동안이나 유학하고, 1960년경에 귀국한 사람으로서 국내의 경제 및 사회사정에 어두울뿐만 아니라 비료의 매매나 은행과의 거래의 경험도 없는 원고 1이 역시 은행과의 거래의 경험이 없는 원고 2의 부동산(별지목록에 적힌 부동산의 일부)을 담보물로 빌려서 은행으로부터 돈을 차용하려고 하고 있으므로(차용금의 일부는 원고 2가 쓰기로 하다) 소외 2와 피고은행 부산영도지점장인 소외 10이 공모하여 이 기회에 피고의 위의 손해를 모면 할 것을 꾀하고, 1963.10.경에 원고 1에게 위의 비료등은 위와 같이 제대로의 가치가 없는 물건이고, 더구나 피고에 대한 그 비료등의 보관자인 대한통운주식회사가 보관료체불로 말미암아 1963.8.경에 그 비료등을 경매에 붙였으나 응찰자가 없어서 두 번이나 유찰된 사실이 있음에도 불구하고 이를 감추고, 그 비료등은 품질이 좋으므로 쉽게 팔릴 수 있을 뿐만 아니라 상당한 이익을 얻을 것이라는 취지의 거짓말을 하고 또 그 비료등의 재포장비등 작업비로서, 돈 80만 원을 대여하겠다고 기망하여 동 원고로 하여금 그와 같이 믿게한 다음 그달 14일경에 그 비료등의 재포장비등 작업비로서, 돈 80만 원을 대여하겠다고 기망하여 동 원고로 하여금 그와 같이 믿게한 다음 그달 14일경에 그 비료등에 관하여 대금 587,563원의 매매계약을 체결케함과 동시에 원고 2에 관한 부분은 원고 1로 하여금 대리케 하여 청구취지에 적힌 모든 계약과 약속어음을 발행케 하고, 별지목록에 적힌 부동산에 관하여 최고액 200만 원의 근저당권설정등기를 하게 한 사실( 소외 2의 채무와 소외 4명의의 채무에 관한 부분에 관하여도 원고들은 위와 같이 자백을 취소하다)과 소외 1은 원고들과는 현재까지도 친면이 없는 사이로서 원고 1의 위의 비료등의 매매나 돈의 차용에 아무런 관계가 없는 사람일 뿐만 아니라, 원고들에게 위의 연대보증을 부탁한 일도 없는 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(실적증명)에 적힌 내용과 증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언가운데 이에 어긋나는 부분은 위의 증거등에 비추어서 믿기 어렵고 달리 이를 뒤집을 자료가 없다. 
 그렇다면, 원고 1이 위와 같이 대금 587,563원의 비료등을 그나마도 사기로 말미암아 매수하고, 이에 따라서 돈 80만 원을 차용하면서 그 담보를 제공하고도 특별한 사정도 없이 소외 2의 80만 원의 채무에 관하여 연대보증을 하고 다시 거의 1년전의 소외 1의 150만 원의 채무( 소외 4 명의의 채무도 실제 있어서는 소외 1의 것이다)에 까지 연대보증을 한 것과 원고 2가 원고 1의 차용금의 일부를 위와 같이 그가 쓰게 되어있다고 하더라도 위와 같이 담보물을 빌려주면서 원고 1을 대리케 하여 특별한 사정도 없이 소외 2의 채무 뿐만 아니라 소외 1의 채무에까지 연대보증을 한 것은 모두 원고들의 위와같은 무경험과 경솔로 말미암아 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 할 것이므로, 무효라고 할 것이다. 
 따라서 이의 무효확인을 구하는 의미에서 부존재확인을 구하는 원고들의 청구는 나머지 점에 관하여는 살펴볼 필요도 없이 정당하여 이를 인용할 것이고, 다음 원고들의 청구취지 (1),(2),(3),(5)에 적힌 청구에 고나하여 살피건대, 원·피고들 사이에 별지 목록에 적힌 부동산에 관하여 청구취지 (1),(2)에 적힌 것과 같은 계약이 체결되고 약속어음이 발행된 사실과 청구취지 (3),(5)에 적힌 것과 같은 주채무 또는 연대보증계약이 체결되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고들은 청구취지 (1),(2)에 적힌 계약과 약속어음의 발행은 소외 2, 소외 10의 위의 인정사실과 같은 기망행위로 말미암은 것이므로 이는 첫째, 공서양속에 위반된 것으로서 무효이고 둘째, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위와 같이 현저하게 공정을 잃은 것으로서 무효이며 셋째, 가사 유효하다고 하더라도 원고들의 착오로 말미암은 것을 뿐만 아니라 소외 2, 소외 10의 사기로 말미암은 것으로서 원고들이 1964.3.14.에 이를 취소하였고, 청구취지 (3),(5)에 적힌 계약은 체결한 사실이 없고 가사 있다고 하더라도 이와 같이 무효가 아니면 취소된 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위의 계약등과 약속어음의 발행은 모두 위의 비료등의 매매계약에 부수된 것인 바, 그 매매계약이 위와 같은 이유로 무효가 아니면 취소된 것이므로 이 역시 무효 또는 취소된 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 청구취지 (1)에 적힌 채무는 원고들이 위와같이 사기로 말미암아 체결된 위의 비료등의 매매계약으로 말미암아 많은 손해를 입었으므로 이와 대등액으로 상계하여야 하고 청구취지 (5)에 적힌 연대보증채무는 주채무자인 소외 1이 그 채무를 변제하였다라고 주장하나, 가사 그렇다고 하더라도 성립에 다툼이 없는 을 제13호증의 1,2 제17호증(등기부등본 채권계산서)에 적힌 내용과 증인 소외 12의 일부 증언에 의하면, 1966.1.10.에 청구취지 (1)에 적힌 근저당권이 실행되어 피고가 경락하고 그 경매대금으로 위의 채무등이 모두 변제되어 근저당권설정등기가 말소되고 소유권등기도 피고앞으로 이전된 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 원고들이 위의 근저당권설정계약의 무효나 채무의 부존재확인 판결을 얻는다고 하더라도, 이미 끝나버린 근저당권의 실행을 저지할 수는 없는 것이고 또 그 확인판결을 얻지 아니하였다고 하여서 원고들이 후일에 위의 경락으로 말미암은 소유권이전 등기의 말소청구나 부당이득반환청구등 법률상의 구제를 구하는데 지장이 있는 것은 아니라고 할 것이므로 원고들의 위의 근저당권 설정계약과 채무에 관한 청구는 결국 확인을 구할 이익이 없는 것으로서 각하할 것이다.
 따라서 원판결을 부당하므로 민사소송법 제384조, 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 서윤홍(재판장) 고정권 최재호

근저당권이 실행되어 피고가 경락하고 그 경매대금으로서 그 채무등이 모두 변제되어 근저당권설정등기가 말소되고 소유권등기도 피고앞으로 이전된 사실이 인정되므로 그 근저당권설정계약의 무효나 채무의 부존재확인 청구는 그 확인을 구할 이익이 없는 것이라 할 것이다.