공직선거법위반 (형사, 광주지방법원해남지원)
공포일: 2023.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【검 사】 장민수(기소), 김한민(공판)
【변 호 인】 변호사 신현성 외 1인
【주 문】
피고인 1을 벌금 150만 원에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 벌금 50만 원에, 피고인 5를 벌금 80만 원에 각 처한다.
 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점, 피고인 5에 대한 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반의 점은 각 무죄.
피고인 5에 대한 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2022. 1. 18.경 제8회 전국동시지방선거 기초자치단체장 ○○군수 선거의 출마선언서를 발표하고 같은 달 26.경 ○○군수 선거와 관련된 기고문을 언론사에 기재하였으며 같은 해 2. 22.경 출판기념회를 개최한 후, 같은 해 3. 20.경 위 선거의 무소속 예비후보자로 등록한 사람이고, 피고인 5는 전남 ○○군의 선거구민이다.
1. 피고인 1
 가. 2022. 3. 12.경 기부행위의 금지제한 등 위반
 지방자치단체의 장 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없고, 기부행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 ○○군수 후보자가 되고자 하는 피고인은 자신이 운영하는 주식회사 (회사명 생략)에서 생산한 ‘피고인 1 수산학·경영학 박사식품’이라고 표시되어 있는 시가 5,951원 상당의 수제비, 냉면이 들어있는 박스를 시가보다 저렴한 1,000원에 판매하도록 하였고, 그 정을 모르는 공소외 1이 2022. 3. 12.경 전남 ○○군(주소 2 생략)에 있는 위 회사의 가공공장에서 그곳에서 생산한 시가 119,020원 상당의 수제비, 냉면이 들어있는 박스 20개를 ○○군 선거구민인 피고인 5에게 시가보다 현저히 저렴한 20,000원에 판매하였다.
 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자에게 99,020원 상당의 재산상 이익을 제공하는 기부행위를 하였다. 
 나. 2022. 3. 21.경 공약집의 배부방법 등 위반
 대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 21.경 전남 ○○군(주소 3 생략)에 있는 (상호 1 생략)을 운영하는 공소외 2에게 피고인이 발간한 예비후보자 공약집 4,690부를, 같은 날 전남 ○○군(주소 4 생략)에 있는 (상호 2 생략)을 운영하는 공소외 3에게 같은 예비후보자 공약집 4,250부를 각 위탁하여 판매하였다.
 이로써 피고인은 피고인의 예비후보자 공약집 8,940부를 통상적인 방법으로 판매하지 아니하였다.
2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공동범행
 대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다.
 그럼에도 불구하고 피고인들은 ○○군수 선거 예비후보자인 피고인 1의 공약집을 통상적인 판매 방법이 아닌 선거구 내에 있는 주택, 상가의 우편함에 넣어 두는 방법으로 살포하기로 공모한 후, 피고인 1은 2022. 3. 24. 10:35경 전남 ○○군(주소 1 생략)에 있는 피고인 1선거사무실에서 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 위 공약집 614부를 주었고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 위와 같은 공모에 따라 같은 날 10:58경부터 같은 날 15:11경까지 전남 ○○군○○읍△△로와 □□로 일대에서 위 공약집 614부를 자동차 와이퍼 등에 끼워두거나 상가, 주택의 우편함에 넣어 두는 등 살포하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 1의 예비후보자 공약집 614부를 통상적인 방법으로 판매하지 아니하였다.
3. 피고인 5
 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 12.경 전남 ○○군(주소 5 생략)에 있는 ◇◇분회 사무실에서 위 1의 가항과 같이 피고인 1로부터 제공받은 ‘피고인 1 수산학·경영학 박사식품’이라고 표시되어 있는 시가 83,314원 상당의 수제비와 냉면이 들어있는 박스 14개를 ◇◇회원공소외 4 등 14명에게 무상으로 제공하였다.
 이로써 피고인은 ○○군수 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위하여 당해 선거구 안에 있는 자에게 금품을 제공하는 기부행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 법정진술
1. 피고인 5의 일부 법정진술
1. 피고인 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 공소외 5, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 1, 공소외 14에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 6에 대한 선거관리위원회 문답서
1. 각 고발장
1. 각 송금 결과 확인서, 통신사실확인자료 정리본(피고인 4), 통신사실확인자료 정리본(피고인 2), 통신사실확인자료 정리본(피고인 3), CCTV 영상 분석 자료, ○○식자재마트 CCTV 영상 저장 USB, ○○군청 CCTV 영상 저장 USB, 공약집 사본, 각 공약집 배부사진, 현장 사진, 피고인 1 예비후보자 공약집 수거 목록, 각 제품 사진 등, 제품 사진 및 피고인 1의 명함 등, 물품납입 확인서
1. 수사보고서(피의자 공소외 3 신문 관련 사항), 사진 제출 화면(1장), 피의자 제출 사진(3장), 수사보고서(피의자 공소외 2 자료 제출), 공소외 2 사진 제출 화면, 공소외 2 제출 사진, 수사보고서(피의자 피고인 1의 선거사무관계자 대장 첨부), 선거관계자 대장, 수사보고서(피의자 피고인 2의 자동차등록원부 등 첨부), 자동차 이용 사진, 수사보고서(피의자 피고인 1 반품영수증 등 자료 제출), 반품영수증(공소외 3), 통장 첫 면 사본, 공소외 3→피고인 1 송금 내역, 피고인 1→공소외 3 송금 내역, 피고인 1→공소외 3 환급 예금거래 내역서, 예비후보자 공약집 반품 사진(공소외 3), 반품영수증, 통장 첫 면 사본, 공소외 2→피고인 1 송금 내역, 피고인 1→공소외 2 송금 내역, 피고인 1→공소외 2 환급 예금거래 내역서, 예비후보자 공약집 반품 사진(공소외 2), 수사보고서(획득한 전자 정보의 분석), 수사보고(피의자 피고인 1, 피의자 피고인 5가 기부한 수제비, 냉면 시가 특정 및 피의자 피고인 1 제출자료 첨부), 수사보고서(피의자 피고인 5와 피고인 1간 문자메세지 기록 확인), 문자메세지 내역, 신문기사 등, 수사보고서(통신사실확인자료 제공요청 결과분석), 통신사실확인자료
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1: 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(선거구민에 관한 기부행위의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항(판시 범죄사실 제1의 나항 기재 예비후보자공약집 배부 방법 위반의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2항 기재 예비후보자공약집 배부 방법 위반의 점, 벌금형 선택)
피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택)
피고인 5: 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(벌금형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항
[공직선거법 제257조 제4항은 기부행위제한의 규정에 위반한 자가 받은 이익을 몰수하고 이를 몰수할 수 없는 경우 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위해서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는데(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조), 피고인 5가 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피고인 1로부터 수제비, 냉면이 들어있는 박스 20개를 시가보다 저렴한 가액에 매수함으로써 99,020원 상당의 재산상 이익을 기부받았다는 사실에 관하여 피고인 5에 대해서는 공소제기가 이뤄진 바가 없으므로, 위 가액 상당을 피고인 5가 기부행위제한 규정을 위반함에 따라 받은 이익으로서 추징할 수는 없다. 또한 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인 5가 공소외 4 등 14명에게 수제비와 냉면이 들어있는 박스 14개를 기부함으로써 기부행위제한 규정을 위반한 행위와 관련하여 살펴보더라도, 피고인 5가 기부행위로 인하여 곧바로 그 시가 상당의 이익을 받았다고 볼 수 없고, 그 외에 기부행위로 인하여 이익을 받았음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 5로부터 이를 추징할 수도 없다]
【피고인 5 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
피고인 5와 변호인은, 피고인 5가 ☆☆리 노인회장을 역임할 당시 도움을 주었던 ◇◇회장 등에게 보답하기 위한 목적으로 식품 등을 제공하였을 뿐, 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 위한 목적을 갖고 제공한 것이 아니라고 주장한다.
2. 판단
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인 5가 ○○군수 선거에서 피고인 1에게 유리하게 작용할 것이라는 인식을 가지고 공소외 4 등 14명에게 식품과 피고인 1의 명함이 들어간 상자를 제공하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 5와 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 피고인 5는 2022. 1. 18. 피고인 1이 ○○군수 선거 출마를 공식 선언하였다는 문자메시지를 두 차례 수신하였다. 또한, 피고인 5는 수사기관에서 2022. 2. 28. 개최된 피고인 1의 출판기념회에 공소외 13과 함께 참석한 바 있고, 이때 ○○군수 후보자로 출마할 예정이라는 피고인 1의 발언을 직접 들어 알게 되었다고도 진술하였고, 피고인 1과 판시 범행 전후로 여러 차례 전화통화를 주고받았는데, 정확한 통화내용에 관하여는 기억이 없으나, 이때 피고인 1이 자신에게 선거와 관련하여 도와달라거나, ◇◇회에 얘기를 좀 잘해달라는 취지의 말을 한 것으로 기억된다고 진술하기도 하였다(수사기록 5권 544면). 따라서 피고인 5는 공소외 4 등에게 상자를 제공할 당시 피고인 1이 ○○군수 후보자가 되고자 한다는 사실을 알고 있었다고 보인다.
 ② 피고인 5는 판시 범행 당일 공소외 13과 함께 피고인 1이 운영하는 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘(회사명 생략)’이라 한다) 가공공장에 방문하여 이미 포장된 시범생산 수제비, 냉면 20상자를 시가보다 크게 저렴한 가격인 1상자당 1,000원에 매수하였다. 피고인 5는 당시 공장에서 피고인 1의 명함을 함께 가지고 나온 후 일부 상자에 명함을 넣어 공소외 4 등에게 제공하였다. 
 ③ 피고인 5가 상자에 넣은 명함은 (회사명 생략)의 제품 홍보용 명함이 아니라, 피고인 1의 성명, 사진, 선거공약, 선거슬로건 등이 기재된 선거용 명함으로, 그 형태와 내용 등에 비추어 피고인 5는 선거 준비용으로 제작된 명함임을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
 ④ 피고인 5로부터 상자를 제공받은 ◇◇회원공소외 7, 공소외 9는 수사기관에서, 피고인 5가 상자 한 박스를 갖고 노인회 사무실로 들어와서 상자를 뜯어 안을 보여주면서 어떻게 해 먹는지 설명을 하고, ‘선전용으로 가져왔다‘, ‘홍보용으로 가져왔다‘고 말하면서 용달차에 적재된 상자들을 한 개씩 가져가라고 말했다고 진술하였다. ◇◇회원공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 11, 공소외 12는, 피고인 5가 그동안 ☆☆리 노인회장으로 재임하면서 평소 한 차례도 이처럼 ◇◇회원들에게 선물을 준 적이 없었다고 진술하였고, 공소외 10은 공소외 7로부터 피고인 5가 선물을 주었으니 가져가라는 말을 듣고, 왜 피고인 5가 자신에게 선물을 하는지 의문을 품었다고 진술하였다.
 ⑤ 피고인 5가 평소 피고인 1과 친분이 깊던 것도 아니고(피고인 1은 수사기관에서 피고인 5를 어떤 자리에 가면 한 번씩 보고 경조사를 전하는 사이이지 그 이상의 친분이 있지는 않다고 진술하였다), (회사명 생략)에서 생산한 식품류를 먹어보았다거나, 이를 (회사명 생략)으로부터 매수하여 다른 사람에게 판매하고 있다거나, (회사명 생략)에 그 재료를 납품하려 한다는 등 (회사명 생략)의 제품을 홍보할 다른 이유도 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 5가 (회사명 생략) 공장에 방문하여 식품류 상자를 사자마자 그동안 한 차례도 선물을 준 적이 없는 사람들에게 제품 선전 또는 홍보용으로 이를 제공한다는 것은 부자연스럽고, 그 상자에 구태여 피고인 1의 선거용 명함을 넣어 배포한다는 것은 더욱 납득하기 어렵다.
 ⑥ 비록 피고인 5가 ◇◇회원들에게 향후 진행될 선거에서 피고인 1의 지지를 부탁하는 발언을 하였다고 볼 만한 사정은 없으나, 앞서 든 사정들을 고려하면 피고인 5가 선거에서 피고인 1에게 유리하게 작용할 것이라는 사정을 인식하면서 식품과 명함이 들어간 상자를 선물하였다고 봄이 상당하다.
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
 가. 피고인 1: 벌금 5만 원∼1,500만 원
 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 벌금 5만 원∼400만 원
 마. 피고인 5: 벌금 5만 원∼1,000만 원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 피고인 1
 1) 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 후보자 등의 기부행위로 인한 공직선거법위반죄
 [유형의 결정] 선거범죄 〉 02. 기부행위 금지·제한 위반 〉 [제1유형] 기부행위
 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우
 가중요소: 후보자, 후보자의 배우자나 직계 존·비속, 선거관계인의 범행, 동종 전과(벌금형 포함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월∼2년
 2) 판시 범죄사실 제2항 기재 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄
 [유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 [제2유형] 선거운동방법 위반
 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 동종 전과(벌금형 포함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 벌금 100만원∼600만원
 3) 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄
 [유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 [제2유형] 선거운동방법 위반
 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 100만원∼400만원
 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4
 [유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 [제2유형] 선거운동방법 위반
 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 100만원∼400만원
 다. 피고인 5
 [유형의 결정] 선거범죄 〉 02. 기부행위 금지·제한 위반 〉 [제1유형] 기부행위
 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만원∼300만원
3. 선고형의 결정
피고인 1, 피고인 5의 기부행위와 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 법정 방법을 위반한 예비후보자 공약집 배부 행위는 유권자들의 자유로운 의사결정을 왜곡하고, 선거의 공정성과 투명성을 훼손하는 범죄로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 불특정 다수를 대상으로 무차별적으로 예비후보자 공약집을 살포하였고, 피고인 1이 위탁 판매하거나 살포한 예비후보자 공약집의 수가 적지 않다. 피고인 1은 10여 차례 벌금형의 처벌을 받았고 그 가운데에는 공직선거법위반죄로 처벌받은 전력이 포함되어 있으며, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 여러 차례 형사처벌을 받았고, 피고인 5는 한 차례 벌금형을 선고받았다. 이는 피고인들에게 불리한 사정이다.
 다만, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 자신의 범행을 인정하면서 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 1이 낙선함으로써 결과적으로 이 사건 각 범행이 선거결과에 큰 영향을 미친 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인 1, 피고인 5가 기부한 선물은 음식물로서 가격이 크게 비싸지 않은 것인 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에게는 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 양형기준의 권고형을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
 한편 대법원 양형위원회가 정한 양형기준에 따르면 피고인 1에 대해서는 징역형이 권고되나, 피고인 1에게 유리한 정상 및 검사가 벌금을 구형한 점을 고려하여 벌금형을 선택한다.
【무죄 부분】1. 피고인 1의 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점
가. 공소사실의 요지
 지방자치단체의 장 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없고, 기부행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 24.경 전남 ○○군(주소 1 생략)에 있는 피고인의 선거사무실에서 평소 피고인을 지지하던 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 시가 500원 상당의 피고인의 예비후보자 공약집을 ○○읍 일대에 거주하는 선거구민에게 제공할 것을 지시하였고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 위와 같은 피고인의 지시에 따라 같은 날 10:58경부터 같은 날 15:11경까지 전남 ○○군○○읍 일대에서 시가 307,000원 상당의 위와 같은 예비후보자공약집 614부를 그곳에 있던 자동차, 상가 및 주택 우편함에 넣어 두었다.
 이로써 피고인은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 지시하였다.
나. 판단
1) 관련 법령
공직선거법 제113조 제1항은 ‘후보자 등은 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.’라고 규정하고 있다. 또한, 공직선거법 제114조는 정당 및 후보자의 가족 등이 선거기간전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 할 수 없도록 규정하고, 공직선거법 제115조는 제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없도록 규정하고 있다. 나아가 공직선거법 제116조는 ‘누구든지 선거에 관하여 제113조부터 제115조까지에 규정된 기부행위가 제한되는 자로부터 기부를 받거나 기부를 권유 또는 요구할 수 없다’고 규정하고 있다. 한편, 공직선거법 제257조는 제1항 제1호에서 ‘제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자’를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하는 한편, 제2항에서 ‘제113조·제114조 제1항 또는 제115조에서 규정하고 있는 정당·정당의 대표자·정당선거사무소의 소장, 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 후보자의 배우자, 후보자나 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자, 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이나 그 임·직원과 제삼자[제116조(기부의 권유·요구 등의 금지)에 규정된 행위의 상대방을 말한다]에게 기부를 지시·권유·알선·요구하거나 그로부터 기부를 받은 자’를 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
2) 구체적 판단
 가) 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 고려하여 보면, 후보자가 제3자에게 기부행위를 지시한 경우, 기부행위위반죄를 규정한 공직선거법 제257조 제1항 제1호에 의하여 후보자를 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다.
 ① 앞서 본 바와 같이 공직선거법상의 기부행위 관련 규정은 기부를 하는 자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시, 이익제공의 약속)와 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 및 이익제공의 수령)를 구분하고 그에 대한 처벌 또는 제재의 내용을 달리 정하고 있다.
 ② 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제113조는 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위제한기간중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다’고만 규정하였으나, 2004. 3. 12. 법 개정을 통하여 축의·부의금품 등 제공행위의 제한에 관한 구법 제117조의2를 삭제하고 제113조 제1항으로 통합하여 구법 제113조의 주체와 시기 등을 확대함과 동시에, ‘누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다’는 내용의 제113조 제2항을 신설하였다. 공정하고 깨끗한 선거의 이념을 실현하기 위하여 공직선거법 제113조 제1항의 적용 범위를 확대하는 한편, 후보자 등에게 기부행위를 엄격하게 금지한다 하여도 후보자 등의 주변에서 기부행위를 지시·권유 등을 할 경우 이를 거부하기 쉽지 않다는 점을 고려하여, 후보자 등에 대한 기부행위 유도를 제한하는 제2항을 신설하여 제1항의 실효성을 담보하고자 한 것이 입법자의 의도로 보인다.
 ③ 공직선거법 제257조 제2항은 선거에 관하여 제3자에게 기부를 지시한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 그 문언상 주체에 아무런 제한이 없어 후보자가 제3자에게 기부를 지시한 경우도 포섭될 여지가 있다. 만일 후보자가 제3자에게 기부를 지시한 경우 제257조 제1항 제1호가 적용된다면, 검사는 제3자의 기부행위를 지시한 후보자를 제257조 제2항 위반으로 기소할 수 있을 뿐만 아니라, 그보다 높은 형을 규정하고 있는 제257조 제1항 제1호 위반으로 기소할 수도 있다고 보아야 하는데, 검사가 어느 조항을 적용하여 기소할지 여부에 따라 형의 불균형이 초래될 수 있다.
 ④ 공직선거법 제113조 제1항, 제2항 및 제257조 제1항, 제2항이 각 규정하고 있는 내용과 상호관계, 처벌수위 등을 고려하여 보면, 공직선거법 제113조 제2항에서 지시를 제한하는 ‘제1항의 행위’는 기부행위 일반이 아니라 ‘후보자 등의 기부행위’만을 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 이처럼 해석할 때에 비로소 공직선거법상 기부행위 관련 규정의 체계에 부합한다.
 나) 따라서 공직선거법 제257조 제1항 제1호에 의한 범죄의 성립을 전제로 한 이 부분 공소사실은 관련 법령의 해석상 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다.
다. 결론
 그렇다면 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인 1이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 공소사실에 대한 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.
2. 피고인 5의 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반의 점
가. 공소사실의 요지
 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 12.경 전남 ○○군(주소 2 생략)에 있는 피고인 1이 운영하는 주식회사 (회사명 생략) 식품 가공공장에서 그곳 사무실에 있던 피고인 1의 명함 4개를 위 1의 가항과 같이 피고인 1로부터 제공받은 수제비와 냉면이 들어있는 박스 1개에 넣은 후, 같은 날 같은 군 (주소 5 생략)에 있는 ◇◇분회 사무실에서 위와 같이 명함 4부가 들어있는 박스 1개를 ◇◇회원공소외 4에게 교부하였다.
 이로써 피고인은 ○○군수 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 선거의 후보자가 되고자 하는 피고인 1을 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나 피고인 1의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부하였다.
나. 판단
1) 관련 법리
 헌법재판소는 이 부분 공소사실의 적용법조에 해당하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분과 같은 법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 취지의 헌법불합치결정[헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100, 2021헌바19(병합), 2021헌가5, 6(병합), 2021헌바207(병합), 232(병합), 298(병합) 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다]을 하였다.
 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 아니한 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 공직선거법 제255조 제2항 제5호는 공직선거법 제93조 제1항 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어, 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분은 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 공직선거법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9670 판결 등 참조).
 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(위 전원합의체 판결 참조).
2) 구체적 판단
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.
다. 결론
 그렇다면 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 그 판결의 요지를 공시한다. 

판사 조현호(재판장) 서효성 원도연