청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)·미성년자의제강제추행·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이영규
【원심판결】 대구고법 2010. 8. 19. 선고 2010노211, 2010전노5 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건
 가. 미성년자의제강제추행의 점 및 2006년도 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 공소사실에 대하여 고소기간이 도과된 후에 고소가 제기되어 부적법하다는 이유로 그 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 친고죄의 고소기간 연장사유에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 2009년도 청소년성보호법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 피해자는 반의사불벌죄에 해당하는 위 공소사실에 대하여 2009. 12. 7. 고소를 한 사실, 제1심판결 선고 전인 2010. 3. 30. 제1심법원에 "이 사건에 관하여 피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인의 처벌을 바라지 아니한다."는 내용의 피해자 부모들 및 피해자 명의의 합의서가 제출된 사실, 제1심법원이 위 피해자와 피해자의 부(父)에게 전화를 한 결과 "피고인과 합의를 한 것은 맞지만 피고인에 대한 선처를 바라는 취지일 뿐 여전히 피고인의 처벌을 원한다."는 말을 듣는 한편 위 합의서의 피해자 명의는 피해자의 부모가 피해자를 대신하여 서명·날인하였다는 사실을 확인한 사실, 피고인의 처는 2010. 4. 2. 피해자를 직접 만나 피해자로부터 "이 사건에 관하여 피해자와 피고인은 합의하였고 피고인이 선처받기를 탄원한다."는 내용의 합의서를 다시 작성받아 제1심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실에 덧붙여 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 처는 피해자와의 합의를 위하여 가족들이 거주하는 집을 8,600만 원에 매각하여 그 매매대금에서 융자금 반환과 최소한의 주거를 위한 비용을 제외한 나머지 5,500만 원을 합의금으로 지급한 점, 피고인의 처가 2010. 4. 2. 다시 피해자로부터 합의서를 작성받은 이유는 제1심법원으로부터 2010. 3. 30. 자 합의서만으로는 피해자의 처벌 불원 의사표시가 명확하지 아니하다는 사실을 통보받고 피해자의 처벌 불원 의사표시를 명확히 확인받기 위한 것으로 보이는 점, 피해자는 1993. 4. 16.생으로 2010. 4. 2. 합의 당시 고등학교 2학년에 재학 중이고 만 17세에 거의 도달한 청소년으로 기록에 나타난 그의 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력에 비추어 볼 때 위 합의의 목적 및 취지를 충분히 이해할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피해자는 위 2010. 4. 2. 자 합의서를 통하여 피고인에 대한 처벌 희망의 의사표시 철회를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 할 것이다.
 그렇다면 그 후 피해자가 다시 피고인의 처벌을 원하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도 반의사불벌죄에 있어서 처벌 불원의 의사를 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없는 것이므로, 위 공소사실에 대한 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다.
 결국 형사소송법상의 소송능력이 있는 미성년의 피해자를 대리하여 법정대리인인 부모가 처벌 불원의 의사결정 자체를 할 수 있다는 원심의 판시는 적절하지 아니하나, 위 공소사실에 대한 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌 희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아 위 공소사실에 대한 공소를 기각한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 처벌 불원 의사표시의 효력에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 부착명령사건
 검사가 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 반의사불벌죄에서 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’를 인정하기 위한 요건
[2] 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반의 공소사실에 대한 공소를 기각한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다.
[2] 피해자가 반의사불벌죄에 해당하는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실에 대하여 고소를 한 후, 제1심판결 선고 전인 2010. 3. 30. 제1심법원에 "피해자는 피고인과 합의하였으므로 피고인의 처벌을 바라지 아니한다."는 내용의 피해자 부모들 및 피해자 명의의 합의서가 제출되었는데, 제1심법원이 위 피해자와 피해자의 부(父)에게 전화를 한 결과 "피고인과 합의한 것은 맞지만 피고인에 대한 선처를 바라는 취지일 뿐 여전히 피고인의 처벌을 원한다."는 말을 듣는 한편 위 합의서의 피해자 명의는 피해자의 부모가 피해자를 대신하여 서명·날인하였다는 사실을 확인하였고, 그 후 피고인의 처는 2010. 4. 2. 피해자를 직접 만나 피해자로부터 "피해자와 피고인은 합의하였고 피고인이 선처받기를 탄원한다."는 내용의 합의서를 다시 작성받아 제1심법원에 제출한 사안에서, 피고인의 처는 피해자와의 합의를 위하여 가족들이 거주하는 집을 매각하여 그 매매대금의 대부분을 합의금으로 지급한 점, 피고인의 처가 다시 합의서를 작성받은 이유는 제1심법원으로부터 2010. 3. 30. 자 합의서만으로는 피해자의 처벌불원 의사표시가 명확하지 아니하다는 사실을 통보받고 이를 명확히 확인받기 위한 것으로 보이는 점, 피해자는 2010. 4. 2. 합의 당시 고등학교 2학년에 재학 중이고 만 17세에 거의 도달한 청소년으로 기록에 나타난 그의 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력에 비추어 위 합의의 목적 및 취지를 충분히 이해할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합할 때, 피해자는 위 2010. 4. 2. 자 합의서를 통하여 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시 철회를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 할 것이므로, 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피해자의 피고인에 대한 처벌희망의 의사표시가 유효하게 철회되었다고 보아 공소를 기각한 원심판결을 정당하다고 한 사례.