특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2016.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박성민(기소), 윤중기(공판)
【변 호 인】 법무법인 로앤케이 외 3인
【원심판결】 부산지방법원 2015. 7. 24. 선고 2015고합48 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 1,100,000,000원에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 4(대판:피고인 3)를 징역 10월에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2,200,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 2에 대하여는 3년간 위 형의, 피고인 4(대판:피고인 3)에 대하여는 2년간 위 형의 각 집행을 유예한다.
피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 2에 대하여는 160시간, 피고인 4(대판:피고인 3)에 대하여는 120시간의 사회봉사를 각 명한다. 
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4(대판:피고인 3)에 대한 이 사건 공소사실 중 명의대여 관련 조세범처벌법위반의 점 및 피고인 3은 각 무죄.
 위 각 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 당심에서의 공소장변경 - 직권판단
 검사는 당심에서 포탈세액을 낮추고, 적용법조를 바꿈과 아울러 공소사실의 행위태양을 구체화하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 위 신청을 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 여러 차례의 공소장변경으로 인한 당심의 종국적 심판대상은 아래와 같다. 
○ 공소사실
피고인 1은 2011년 6월경부터 2013년 6월경까지 공소외 1 주식회사(소재지 : 창원시 의창구 (주소 생략)○빌딩 2층, 이하 '공소외 1 회사‘라 한다)라는 상호로 속칭 기획부동산 회사를 실질적으로 운영하던 사람이고, 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 자금관리 등 경리를 담당하던 사람이며, 피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 대상 부지의 선정 및 용도변경 또는 분할 업무를 담당하던 사람이고, 피고인 4(대판:피고인 3)는 속칭 바지사장 역할을 담당하던 사람이다.
 피고인들은 공소외 1 회사를 바지사장인 피고인 4(대판:피고인 3) 등의 명의로 등록한 후 포항, 울산 일대의 개발되지 아니한 부동산 44필지 상당을 매수한 뒤 이를 518필지 상당으로 분필한 다음 매입가액보다 3~4배 이상의 고가로 양도하면서, 그 장부를 작성하거나 비치하지 아니하고, 양도대금을 수령하는 즉시 차명계좌로 이체하거나 현금으로 인출하며, 세무신고를 할 때에는 필요경비 등을 과대계상하거나 그 양도대금을 축소하여 신고하거나 아예 세무신고를 하지 않는 등의 방법으로 조세를 포탈하기로 마음먹었다.
1. 피고인 1, 피고인 2의 공동범행
 가. 조세포탈 관련
 누구든지 영리를 목적으로 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받아서는 아니 된다.
 ① 2011년도 조세포탈
피고인 1, 피고인 2는 위와 같은 내용으로 공모하여 2012년 3월경 창원시 의창구 소재 창원세무서에서 2011년도 법인세 신고를 하면서, 텔레마케터 등에 대한 급여지급내역에 관한 장부를 제대로 작성하거나 비치하지 아니한 채 사실은 공소외 1 회사에서 근무한 사실이 없거나 급여를 지급한 사실이 없는 공소외 2 등을 텔레마케터로 고용하여 급여를 지급한 것처럼 주민등록등본 등 허위 증빙을 기초로 허위의 급여지급명세서를 작성·제출하는 방법으로 법인세 34,357,280원 상당을 포탈하였다.
 ② 2012년도 조세포탈
피고인 1, 피고인 2는 위와 같은 내용으로 공모하여 2012년 1월경부터 2012년 12월경까지 포항시 일대 임야를 3,410,647,000원에 매수하여 이를 분필한 다음 12,108,468,000원 상당에 양도하였음에도 그에 대한 장부를 제대로 작성·비치하지 않거나 파기하고, 양도대금을 수령하는 즉시 현금으로 인출하거나 피고인 1이 관리하는 차명계좌 등으로 이체한 후 피고인 1 또는 그 남편인 공소외 3 명의의 부동산을 매수하는 데 사용하는 등으로 이를 은닉하며, 2013년 3월경 창원세무서에 이에 대한 아무런 세무신고를 하지 않는 방법으로 법인세 954,731,962원 상당을 포탈하였다.
 ③ 2013년도 조세포탈
피고인 1, 피고인 2는 위와 같은 내용으로 공모하여 2013년 1월경부터 2013년 6월경까지 포항시 일대 임야를 800,362,000원에 매수하여 이를 분필한 다음 2,283,304,000원 상당에 양도하였음에도 그에 대한 장부를 제대로 작성·비치하지 않거나 파기하고, 양도대금을 수령하는 즉시 현금으로 인출하거나 피고인 1이 관리하는 차명계좌 등으로 이체한 후 피고인 1 또는 그 남편인 공소외 3 명의의 부동산을 매수하는 데 사용하는 등으로 이를 은닉하며, 2014년 3월경 창원세무서에 이에 대한 아무런 세무신고를 하지 않는 방법으로 법인세 227,499,008원 상당을 포탈하였다.
 나. 명의대여 관련
 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 같은 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하면 아니 된다.
피고인 1, 피고인 2는 위와 같은 내용으로 공모하여 2011. 6. 16.경 창원세무서에서 피고인 4(대판:피고인 3) 명의로, 2012. 4. 18.경 공소외 4 명의로, 2012. 6. 1.경 공소외 5 명의로 각 공소외 1 회사의 사업자등록을 하였다.
2. 피고인 3
피고인 3은 피고인 1 등과 공모하여, 위 1. 가.의 ③항 기재와 같이 2013년 1월경부터 2013년 6월경까지 포항시 일대 임야를 800,362,000원에 매수하여 이를 분필한 다음 2,283,304,000원 상당에 양도하였음에도 피고인 1, 피고인 2의 지시를 받아 양도대금을 수령하는 즉시 현금으로 인출하여 피고인 1에게 전달하거나 피고인 1이 관리하는 차명계좌 등으로 이체시켜 이를 은닉하는 등으로 법인세 227,499,008원 상당을 포탈하였다.
3. 피고인 4(대판:피고인 3)
 가. 조세포탈 관련
 누구든지 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받아서는 아니 된다.
 ① 2011년도 조세포탈
피고인 4(대판:피고인 3)는 피고인 1 등과 공모하여, 위 1. 가.의 ①항 기재와 같이 2012년 3월경 창원시 의창구 소재 창원세무서에서 2011년도 법인세 신고를 하면서, 텔레마케터 등에 대한 급여지급내역에 관한 장부를 제대로 작성하거나 비치하지 아니한 채 사실은 공소외 1 회사에서 근무한 사실이 없거나 급여를 지급한 사실이 없는 공소외 2 등을 텔레마케터로 고용하여 급여를 지급한 것처럼 주민등록등본 등 허위 증빙을 기초로 허위의 급여지급명세서를 작성·제출하는 방법으로 법인세 34,357,280원 상당을 포탈하였다.
 ② 2012년도 조세포탈
피고인 4(대판:피고인 3)는 피고인 1 등과 공모하여, 위 1. 가.의 ②항 기재와 같이 2012년 1월경부터 2012년 4월경까지 포항시 일대 임야를 매수하여 양도하면서 그에 대한 장부를 제대로 작성·비치하지 않거나 파기하고, 양도대금을 수령하는 즉시 현금으로 인출하거나 피고인 1이 관리하는 차명계좌 등으로 이체한 후 피고인 1 또는 그 남편인 공소외 3 명의의 부동산을 매수하는 데 사용하는 등으로 이를 은닉하며, 2013년 3월경 창원세무서에 이에 대한 아무런 세무신고를 하지 않는 방법으로 법인세 351,064,856원 상당을 포탈하였다.
 나. 명의대여 관련
 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 같은 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하면 아니 된다.
피고인 4(대판:피고인 3)는 2011. 6. 16.경 창원세무서에서 위 1.의 나항 기재와 같은 방법으로 피고인 4(대판:피고인 3) 명의로 공소외 1 회사의 사업자등록을 사용하도록 허락하였다.
○ 죄명
피고인 1, 피고인 2 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반
피고인 3, 피고인 4(대판:피고인 3) : 조세범처벌법위반 
○ 적용법조
피고인 1, 피고인 2 : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제11조 제1항, 형법 제30조, 제37조, 제38조
피고인 3 : 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조
피고인 4(대판:피고인 3) : 조세범 처벌법 제3조 제1항, 제11조 제2항, 형법 제30조, 제37조, 제38조
 위와 같이 공소장이 전체적으로 변경되었으므로, 피고인들의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하되(형사소송법 제364조 제2항), 공소장변경에도 불구하고 판단대상이 되는 피고인들의 항소이유 주장은 아래에서 살피기로 한다.
2. 원심판결 파기 후 다시 쓰는 판결
가. 범죄사실
 앞서 본 공소사실 중 당심이 무죄로 판단하는 1.의 나항, 2항. 3.의 나항 기재 부분을 제외한 부분과 같다.
나. 증거의 요지
형사소송법 제369조에 따라 원심판결 중 해당부분을 인용하되, 아래 증거를 추가한다.
 1. 공소외 6의 법정진술
 1. 부산지방국세청장 작성의 공소외 1 회사 텔레마케터 중 근무사실 부인 및 금액과다자 명세서, 근무사실 조회 안내 회신 및 관련 통장 사본, 법인사업자 조사종결 복명서, 근로소득원천징수영수증 및 근로소득과세내역, 사업소득지급명세서, 원천징수이행 상황신고서, 법인세 과세표준 및 세액신고서, 법인세, 사업소득세, 근로소득세 수납내역, 
다. 법령의 적용
○ 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 ▶피고인 1, 피고인 2 : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조(2012년도 조세포탈의 점, 같은 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형 병과), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2013년도 조세포탈의 점, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2011년도 조세포탈의 점, 징역형 선택)
 ▶피고인 4(대판:피고인 3) : 조세범 처벌법 제3조 제1항 단서 제1호, 형법 제30조(2012년도 조세포탈의 점, 징역형 선택), 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2011년도 조세포탈의 점, 징역형 선택)
○ 경합범가중
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 1, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중, 피고인 4(대판:피고인 3)에 대하여는 형이 더 무거운 판시 2012년도 조세포탈에 의한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중]
○ 작량감경
 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 피고인 1, 피고인 2에게 유리한 정상 참작)
○ 노역장유치(피고인 박선영, 우귀화)
 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
○ 집행유예(피고인 우귀화, 최홍제)
 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인 2, 피고인 4(대판:피고인 3)에게 유리한 정상 거듭 참작)
○ 선고유예(피고인 우귀화)
형법 제59조 제1항, 제2항(선고유예할 형 벌금 9억 6,000만 원, 노역장유치 1일 환산금액 192만 원, 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항)
○ 사회봉사명령(피고인 우귀화, 최홍제)
 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
○ 가납명령(피고인 박선영)
형사소송법 제334조 제1항
라. 피고인 1, 피고인 2 및 그 변호인의 주장에 대한 판단
 (1) 주장
 ㉮ 피고인 1, 피고인 2의 2011년도 조세포탈의 점과 관련하여, 위 피고인들은 공소외 1 회사를 운영하면서 텔레마케터들의 급여를 과대계상한 것일 뿐이고, 이들의 근로계약서나 급여지급 계좌 내역 등의 증빙자료를 조작하지 않았다.
 ㉯ 피고인 1, 피고인 2의 2012년도, 2013년도 조세포탈의 점과 관련하여서도, 위 피고인들은 세무대리인에게 의뢰하여 작성한 회계장부를 세무조사 과정에서 제출한 바 있고, 차명계좌 등을 사용하여 재산을 은닉한 바도 없으며, 단지 검찰의 수사와 부산지방국세청의 세무조사가 함께 이루어지는 와중에 증빙자료 등을 제출할 기회를 갖지 못하였던 것인바, 위 피고인들의 행위는 단순 과소신고 내지 무신고에 해당할 뿐이고, 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈한 것이 아니다.
 ㉰ 설령, 피고인 1, 피고인 2가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다 하더라도, 2012년도 조세포탈의 점과 관련하여, 국세청이 인정한 필요경비 이외에도 피고인 1의 급여, 텔레마케터들이 고객들을 상대로 영업을 하기 위해 사용된 통신비 등의 다액의 경비가 추가 필요경비로 인정되어야 하므로, 추가 필요경비가 인정될 경우 포탈세액은 954,731,962원에서 대폭 감액되어야 한다.
 (2) 판단
피고인 1, 피고인 2는 원심에서도 위와 같은 취지로 다투었고, 이에 원심은 그 판시와 같은 상세한 판단을 덧붙여 위 피고인들의 주장을 배척하였다.
 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2가 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 첫째, 피고인 1은 수사기관에서 본인의 이름으로 대표이사를 등재하지 않고 타인의 이름으로 등재한 이유를 묻는 질문에 ‘왜 그렇게 남의 이름을 사용해서 대표이사로 등재하였는지 모르겠다’는 취지로 답변하여 타인 명의로 대표이사를 등재한 이유에 대한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다(증거기록 제473쪽). 
 둘째, 피고인 2는 수사기관에서 ‘피고인 1이 법인 명의 계좌에 현금을 많이 넣어두면 안되니 수시로 인출해서 빼내야 한다고 해서 그 지시대로 공소외 1 회사 명의의 계좌에 들어오는 돈을 즉시 현금으로 인출하였다’는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 현금 인출 등의 행태는 공소외 1 회사의 운영과 관련한 조세를 회피하거나 포탈하기 위한 의도에서 비롯된 것으로 보인다(증거기록 제1063쪽 이하). 
 셋째, 피고인 1은 회사 운영경비 등에 대한 기장을 빠짐없이 하였다고 주장하나, 수사 당시 관련 증빙자료를 제출하지 않다가 기소된 후에야 관련 자료를 제출하였는바, 그 진정성에 의문이 있는데다가 아래에서 보는 바와 같이 부산지방국세청의 재조사에서도 필요경비로 인정되지 않은 비용이 상당 부분 있어 피고인 1이 제출한 자료를 모두 그대로 믿기는 어렵다. 
 넷째, 공소외 1 회사의 법인통장 거래내역상 현금 출금액의 합계가 55억 1,028만 원 상당인바, 여기에 ‘법인계좌에서 현금으로 빠져나간 돈은 거의 모두 99% 이상 피고인 1 회장에게 가져다준 것이 분명하다’라는 피고인 3의 수사기관에서의 진술을 더하여 보면, 위와 같이 현금 인출된 금원의 대부분을 피고인 1이 개인적인 용도로 사용한 것으로 보인다.
 다섯째, 공소외 1 회사에서 경리를 담당하였던 피고인 2는 수사기관에서 ‘피고인 1의 월급은 따로 나간 것이 없고, 처음부터 피고인 1의 급여가 책정되어 있지 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 제1,065쪽), 피고인 1도 월 급여를 묻는 수사기관의 질문에 대하여 ’잘 모르겠습니다‘라고 답변하였는바(증거기록 제1122쪽), 이에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 1 회사를 운영하면서 위 법인 계좌로 들어오는 현금을 인출한 것 이외에 별도의 급여를 받은 사실이 없는 것으로 보인다.
 여섯째, 피고인 1은 창원세무서장의 공소외 1 회사에 대한 법인세 부과처분에 대하여 필요경비 불산입 등을 이유로 조세심판을 청구하였고, 이에 조세심판원은 2015. 11. 26. 피고인 1이 제시하는 부외경비가 손금에 해당하는지 여부를 재조사하여 해당 사업연도의 과세표준 및 세액을 경정하고 체납액을 정정하라는 취지의 결정을 내렸으며, 부산지방국세청은 위 재조사결정에 따라 공소외 1 회사의 필요경비를 재조사하여 2012년도 포탈세액을 1,053,194,600원에서 954,731,962원으로 경정하였는바, 위 경정결정에서도 여전히 피고인 1의 급여, 텔레마케터들의 영업비용 등은 필요경비로 인정되지 않았다. 
마. 양형의 이유
 (1) 양형기준
 ○ 피고인 1, 피고인 2
 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄
 [유형의 결정] 조세범죄 > 특가법상 조세포탈 > 제2유형(5억 원 이상, 10억 원 미만)
 [특별양형인자] 없음
 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역)
 - 조세포탈에 의한 각 조세범처벌법위반죄
 [유형의 결정] 조세범죄 > 일반 조세포탈 > 제1유형(3억 원 미만)
 [특별양형인자] 없음
 [권고 형량범위] 징역 6월 ~ 10월(기본영역)
 - 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위 : 징역 2년 ~ 4년 5월
 ○ 피고인 4(대판:피고인 3)
 [유형의 결정] 조세범죄 > 일반 조세포탈 > 제3유형(5억 원 이상), 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하면 제2유형(3억 원 이상, 5억 원 미만)에 해당하나, 그 포탈세액 등이 신고·납부세액 또는 결정·고지세액의 100분의 30 이상인 경우에 해당하므로 제3유형에 포섭된다.
 [특별양형인자] 자수 또는 내부비리 고발
 [권고 형량범위] 징역 8월 ~ 1년 6월(감경영역)
 (2) 선고형의 결정
 이 사건 각 범행은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4(대판:피고인 3)가 기획부동산 회사인 공소외 1 회사를 이용하여 조세를 포탈한 것으로, 그 범행 수법과 내용, 포탈세액 등에 비추어 죄질 및 범정이 가볍지 아니한 점, 이러한 범행은 국가의 조세부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 크게 어지럽히고 그 부담을 일반 국민들에게 전가함으로써 조세정의를 심각하게 훼손하는 것으로서 비난가능성이 큰 점, 피고인 1의 경우 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로서 공소외 1 회사의 운영수익 대부분을 취득하는 등 범행을 주도한 것으로 보이는 점 등은 위 피고인들에게 불리한 정상이다. 
 한편, 당심에 이르러 피고인 1이 포탈세액 중 4억 5천만 원을 창원세무서에 납부하였고, 관할 국세청이 피고인 1 소유의 재산에 합계 3,723,622,400원 상당의 압류를 하여 향후 이 사건 범행에 의한 포탈세액 중 일부가 징수될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인 4(대판:피고인 3)가 이 사건 범행을 모두 시인하면서 나름대로 깊이 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 위 피고인은 공소외 1 회사의 실제 운영자인 피고인 1의 부탁 및 지시에 따라 이 사건 각 범행에 가담한 것으로 그 가담 경위 등에 다소 참작할 사정이 있는 점, 피고인 1은 이종 범죄로 1차례 벌금형을 선고받은 외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 2는 초범이며, 피고인 4(대판:피고인 3)는 이종 범죄로 2차례 벌금형을 선고받은 외에는 별다른 범죄전력이 없는 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 
 위와 같이 위 피고인들에게 불리하거나 유리한 정상들에다가, 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황, 위 피고인들의 범행 가담 정도, 공범들 사이의 양형에 있어서의 형평성 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 참작하여 양형기준에서 정한 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 
바. 무죄 부분
 (1) 공소사실의 요지
 앞서 본 공소사실 중 1.의 나항, 2항. 3.의 나항 기재 부분과 같다.
 (2) 판단
 ㉮ 공소사실 2항 부분 = 피고인 3을 조세포탈의 공동정범으로 평가할 수 있는지
피고인 3이 피고인 1의 지시를 받아 공소외 1 회사가 매입할 토지를 사전에 답사하거나 관공서에 출입하며 토지분할 및 등기와 관련한 전반적인 업무를 담당하면서 공소외 1 회사의 거래내용을 잘 알고 있었던 것으로 보인다거나 피고인 3이 피고인 2와 함께 공소외 1 회사 명의의 은행계좌로 입금된 돈을 현금으로 인출하여 이를 직접 피고인 1에게 교부하였던 적이 있다고 하더라도 이는 피고인 3이 피고인 1 등의 지시로 행한 업무내용에 불과하지 이만으로 피고인 3에게 조세포탈의 공동정범책임을 씌울 수는 없다.
 “공소외 1 회사가 부동산거래를 하고 있었음에도 2013년도 조세를 납부하지 않고 있었던 것을 알고 있었다”라는 피고인 3의 진술 또한 조세 미납의 인식 정도에 불과하지 이를 발판 삼아 조세포탈의 공동정범으로까지 비약할 것은 아니다.
 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 공소사실 2항 기재와 같이 피고인 1, 피고인 2와 공모하는 등 기능적인 행위지배를 통하여 공소외 1 회사의 조세를 포탈하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단된다. 
 ㉯ 명의대여 관련 조세범처벌법위반의 점에 관하여
 (법조항의 내용) 조세범 처벌법 제11조 제1항은 “조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자”를, 제2항은 “조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하거나 자신명의의 사업자등록을 타인이 이용하여 사업을 영위하도록 허락한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다.
 (해석원칙) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 등 참조).
 (올바른 해석의 모색과 그에 따른 결론) 조세범 처벌법 제11조를 위 원칙에 비추어 해석해보면, 피고인 1, 피고인 2가 대표자의 성명을 빌려 공소외 1 회사 명의의 사업자등록을 한 행위, 피고인 4(대판:피고인 3)가 이를 허락한 행위는 조세범 처벌법 제11조의 각 구성요건에 해당하지 않는다고 판단된다. 그 구체적 이유는 아래와 같다.
 첫째, 조세범 처벌법 제11조 제1항에서의 ‘타인의 성명’, 제2항에서의 ‘자신의 성명’은 글자 그대로 ‘다른 사람 또는 자기의 이름’으로 자연인의 성명을 의미함이 분명하다. 법인의 명칭을 성명이라 부르지 않음은 자명한 것이고, 이미 존재하고 있는 어떤 법인의 명의를 사용하여 사업자등록을 낼 방법도 없다. 왜냐하면, 기존 법인과 신규 사업자등록 대상 법인의 명칭이 같다고 하더라도, 사업자등록번호 등이 달라 동일한 법인이라고 할 수 없기 때문이다. 결국, 성명 앞의 ‘타인’, ‘자신’은 자연인만을 의미한다고 해석함이 간명하다.
 둘째, 원심은 대표자가 2차 납세의무자가 될 수 있다는 점을 강조하여 대표자의 성명을 빌려 법인 명의의 사업자등록을 한 행위가 조세범 처벌법 제11조에 포섭된다는 논리를 펼치고 있으나, 국세기본법 등 관련 규정에 의하면, 대표자라고 하여 당연히 법인세의 2차 납세의무를 부담하는 것은 아니어서, 위와 같은 논리만으로 형벌법규의 의미를 확장·유추해석할 수는 없다. 
 셋째, ‘사용’은 “일정한 목적이나 기능에 맞게 쓰는 것”, ‘이용’은 “대상을 필요에 따라 이롭게 쓰는 것”으로 그 의미가 동일한 것은 아니다. ‘이용’이 이미 존재하는 것을 쓴다는 취지라면, ‘사용’은 어떤 존재를 만드는 과정에서 무엇인가를 쓴다는 뜻이라고도 볼 수 있다. 법인 사업자등록의 경우 그 신청서에 대표자의 이름을 기재함이 요구되므로, 대표자의 이름을 다른 사람의 것을 빌려 사용하였거나 이를 허락하였다면, ‘타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 한 행위’ ‘자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락한 행위’에 포섭되는 것이 아니냐 하는 의문을 제기할 수 있다. 그러나 법인세법 등 관련 규정에 의하면, 사업자등록을 할 때 주주 또는 출자자명세서 등도 제출하도록 되어 있는데, 사업자등록을 하는 과정에서 다른 사람의 이름을 사용한 행위를 모두 처벌한다면, 주주 등의 이름을 빌린 행위에까지 조세범 처벌법 제11조의 처벌범위가 확장되는 난점이 있다.
 넷째, 결국 자연스러운 문언해석에도 부합하면서 죄형법정주의도 지킬 수 있는 해석방법은 아래와 같다고 판단된다.
조세범 처벌법 제11조에서의 ‘타인’, ‘자신’은 모두 사업자등록의 주체를 의미하는 것이다(따라서 대표자나 주주 등은 제외된다).
 이미 존재하는 사업자등록을 이용하여 사업을 영위하거나 이를 허락하는 행위의 경우 그 사업자등록의 명의가 자연인이든, 법인이든 모두 가능하기 때문에 위 조항에서 ‘명의’, ‘이용’이라는 표현을 두고 있다.
 신규로 사업자등록을 내는 경우에는 법인의 명칭을 이용하는 것은 애초에 불가능하고 자연인의 성명을 사용할 수밖에 없기 때문에 위 조항에서 ‘성명’이라는 표현을 둔 것이다. 
 위 조항에서 ‘사용’과 ‘이용’을 구분함은 전자의 경우 신규 사업자등록을 의미하는 뜻에서, 후자의 경우 기존 사업자등록을 전제로 한다는 취지에서라고 이해할 수 있다.
 (3) 결론
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 위 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 각 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.

판사 김주호(재판장) 이혁 권순향