요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대전고등법원,2010누2324,2심-대법원,2011두7243,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2009. 10. 15. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2009. 9. 22.부터 축산업 등을 영위하는 ○○○○조합법인에서 일용직 근로자로 업무에 종사하던 중, 같은 달 24. 08:00경 축사에 사다리로 올라가 바람막이 설치 용접공사를 하다가 바닥으로 추락하는 사고(이하 '이 사건 추락사고'라 한다)를 당하여 '좌측 종골 분쇄골절, 우측 거골 골절'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 부상을 입었다.
나. 이에 원고는 이 사건 추락사고가 산업재해보상보험법상 업무상 재해에 해당함을 이유로 2009. 10. 8. 이 사건 상병에 대한 요양승인신청을 하였다.
다. 그러나 피고는 이 사건 추락사고 당시 ○○○○조합법인의 상시근로자의 수가 1명 미만이어서 위 법인의 사업장은 산업재해보상보험법의 적용대상에서 제외됨을 이유로 2009. 10. 15. 원고의 위 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
○○○○조합법인에는 평소 대표자인 소외1의 처가 위 법인의 업무를 수행하여 왔고, 법인 규모로 볼 때 대표자의 처가 없다면 법인이 제대로 운영될 수 없는 사정에 비추어 볼 때, 대표자의 처도 위 법인의 상시근로자로 간주하여야 하며, 그렇게 보는 것이 근로자를 산업재해로부터 보호하고자 하는 산업재해보상보험의 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 이와 견해를 달리하여 행하여진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
▣산업재해보상보험법
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균인금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.
제6조(적용 범위)
이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.
▣구 산업재해보상보험법 시행령(2010. 3. 26. 대통령령 22101호로 개정되기 전의 것)
제2조 (법의 적용 제외 사업)
① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다.
4. 가구내 고용활동
5. 제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업. 이 경우 상시근로자 수의 산정방법은 노동부령으로 정한다.
6. 농업, 임업(벌목업은 제외한다), 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업. 이 경우 상시근로자 수의 산정방법은 노동부령으로 정한다.
▣구 산업재해보상보험법 시행규칙(2010. 3. 29. 노동부령 제341호로 개정되기 전의 것)
제3조 (상시근로자 수의 산정 및 적용 시점)
① 영 제2조제1항제5호에 따른 상시근로자 수는 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정한다. 이 경우 상시근로자 수가 1명 미만이면 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 최초로 근로자를 사용한 날부터 14일 이내에 사업이 종료되거나 업무상 재해가 발생한 경우에는 그 때까지 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 산정한다.
③ 제1항 및 제2항에 따라 산정한 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업은 상시근로자 수가 최초로 1명 이상이 되는 해당 기간의 첫 날에 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업이 성립한 것으로 본다.
④ 영 제2조제1항제6호에 따른 상시근로자 수의 산정 방법은 제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “제2조제1항제5호” 는 “제2조제1항제6호” 로, “1명” 은 “5명” 으로 본다.
▣근로기준법
제2조 (정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “근로자” 란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
2. “사용자” 란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
3. “근로" 란 정신노동과 육체노동을 말한다.
4. “근로계약” 이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
5. “임금” 이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
다. 판단
1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조).
2) 위와 같은 법령과 법리에 비추어, 과연 이 사건에 있어서 ○○○○조합법인의 대표자 소외1의 처를 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.
우선 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제4, 7호증의 기재에 의하면, 위 법인의 대표자인 소외1는 위 법인 설립 전부터 개인적으로 농사를 짓고 소를 키우는 일을 해왔는데 처와 함께 운영을 하여 왔을 뿐 별도로 근로자를 거의 사용하지 않았고, 2009. 3. 12. 위 법인을 설립한 이후에도 부부가 함께 운영하면서 간헐적으로 며칠씩만 근로자를 사용하였던 사실, 소외1의 처는 법인의 업무를 처리함에 있어 소외1와 사이에 근로계약을 체결하였다거나 소외1로부터 업무처리에 대한 대가로 임금 등을 지급받은 적이 없었으며, 근로자임을 전제로 하는 세무신고도 되어 있지 않은 사실 등이 인정될 뿐이므로, 설령 소외1의 처가 소외1를 도와 위 법인의 업무를 수행하여 왔다고 하더라도, 소외1의 처는 소외1와 부부지간으로서 위 법인의 업무를 수행하는 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 위 법인에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
이와 달리 위 소외1의 처를 근로기준법상의 근로자로 볼 만한 근거를 찾아볼 수 는 없다.
3) 따라서 소외1의 처를 제외하면 위 법인의 상시근로자가 1인이 되지 않는다는 점에 다툼이 없는 이 사건에 있어서, 이를 이유로 이 사건 추락사고 당시 위 법인이 산업재해보상보험법의 적용대상에서 제외됨을 전제로 행하여진 이 사건 처분은 적법하다.
{위 법인의 상시근로자가 1인 미만인 관계로 위 법인이 산업재해보상보험법의 적용대상에서 제외됨에 따라 원고가 산업재해보상보험법상 보험급여의 혜택을 볼 수 없게 되는 아쉬운 점은 있으나, 이는 사업장의 위험률이나 규모 및 사업장소 등을 고려한 사업주 부담의 공평성, 보험관계 성립의 명확성, 보험료의 징수, 재해보상보험의 재원 확충과 같은 보험기술적 측면 등 여러 사회정책적 요청을 고려한 부득이한 결과로 보이고, 한편 상시근로자 1인 미만의 사업·사업장이라 하더라도 그 사업주에 대하여는 임의적으로 산업재해보상보험에 가입할 수 있는 길을 열어 두고 있는 점(이러할 경우 상시근로자 1인 미만의 사업장의 사업주로서는 재해를 입은 근로자에 대하여 민사상 책임을 부담할 것인지 아니면 산업재해보상보험에 가입할 것인지 선택하게 될 것이다. 이 사건에 있어서도 위 법인은 이 사건 추락사고 직후에 산업재해보상보험에 임의가입을 함으로써 그 이후부터는 위 보험의 적용을 받게 되었다)에 비추어, 이 사건 처분을 부적법한 것으로 볼 수 있을 정도의 어떠한 문제점이 있다고 보이지는 아니한다.}
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 받아들일 수 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1