공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사ㆍ배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1984.10.4. 선고 83노4508 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 배임의 점에 관하여,
 원심이 유지한 이 부분 제1심판결 이유기재에 의하면 제1심은 이 사건 공소사실중 배임의 점에 관하여 무죄의 선고를 하면서 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 있고 공소외1에게 지급된 공사비는 실제로 금 15,601,000원 뿐인데 금 19,901,000원이 지급된 것처럼 기재를 하였는지의 여부에 관하여는 이에 부합하는 듯한 증거로는 증인인 공소외 2, 방대룡, 이용우 등의 법정에서의 각 진술, 검사작성의공소외 1,2에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의공소외 2, 이용우, 방대룡에 대한 각 진술조서,공소외 2 작성의 진술서, 공증인가 한일합동법률사무소 작성의공소외 1에 대한 자술서공정증서,공소외 1의 확인서가 있으나 위 방대룡의 진술이나 그 진술기재는 전문진술로서 신빙성이 없어 증거로 삼을 수 없고공소외 1의 진술과 그 진술기재 및 확인서기재 등은 뒤에서 보는 바와 같이 그 내용을 부인하고 있어 증거로 삼을 수 없고 증인인 공소외 2, 이 용우의 각 진술과 그 진술기재 및 진술서는 다음과 같은 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없으며 오히려 증인인 공소외 1, 이형철, 유봉목의 법정증언,공소외 1 작성명의의 간이세금계산서, 금전출납부, 수사기록 194정에 매어져 있는 공사비지출 내역서사본의 각 기재를 종합하면 피고인은 공소외1에게 44차례에 걸쳐 공사비 금 19,901,000원을 지급하고 그 사실을 위 금전출납부에 기재한 후 이 사건 공소외2에 대한 횡령등 피의사건에 관한 증거자료로 제출하기 위하여 장부에 기재된 그대로 사후에 위 간이세금계산서를 작성하고공소외 1로부터 직접 도장을 받아 날인하기에 이르렀으나공소외 1은 위 사실과 반대로 진술하면 그가 아직 받지못한 금 4,000,000원의 미수공사비를 주겠다는공소외 2의 말에 따라 공사비를 받기 위하여 경찰 및 검찰에서 위 간이세금계산서가 위조된 것이고 공사비도 금 15,601,000원만 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건 고소인인 공소외 2가 원심에 제출한공소외 1에 대한 위증피고사건의 항소심 및 상고심판결등본(각 공판기록 222정 및 228정 편철)기재에 의하면공소외 1은 위 제1심판결이 이 사건 공소사실에 부합하는 여러증거를 배척하는 가장 중요한 이유인공소외 1의 제1심법정에서의 증언이 기억에 반하는 허위의 공술이라고 위증죄로 징역 6월의 유죄확정판결을 받았으며 피고인 자신도 원심의 제4차공판에서 검사의 신문에 대하여공소외 1이 위증피고사건으로 유죄판결을 받은 사실을 알고 있다고 진술하고 있는바 그렇다면 사실심인 원심으로서는 위 판결등본 등에 관하여 증거조사를 하고 이점에 관하여 심리를 다하였다면공소외 1을 비롯한 공소사실에 부합하는 증인 등의 증언이나 그 진술기재의 신빙성에 관한 판단이 달라질 수도 있다고 할 것이므로 이에 대하여 아무런 증거조사나 심리를 하지 않은채 제1심판결의 결론을 지지한 원심조치에는 판결결과에 영향을 미침이 분명한 심리미진과 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 하겠으니 이 점을 나무라는 검사의 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 2. 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 관하여,
 다음 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 관하여 그 거시증거를 모아 서울특별시 중구 황학동 1205 및 1245두필 지상에 건축중이던 건물1동의 일부인 지하 1층 80평, 2층 40평에 관하여 1977.12.16 공소외 정영환 명의로 소유권보존등기가 경료되고 같은달 다시 그로부터공소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 피고인은공소외 2와 공동하여 위 건물전체(지상 3층 및 위 지하 2층)를 완공한뒤 1979.3.16 위 지하층 부분에 관한 등기사실을 숨기고 그 전체에 관하여 위 두필 지상 제1호라 하여 (다만 지하1층은 56평 7홉 8작, 지하 2층은 42평 6홉 1작으로 표기) 새로이 소유권보존등기를 신청 그 등기를 경료한 사실을 인정하고 그렇다면 위 건물전체에 관한 소유권보존등기는 비록 그 지하층 부분에 관한한 피고인이 등기공무원을 속여 2중으로 경료한 것이 되고 또 그 면적의 표기를 그 실제와는 좀 다르게 한 것이기는 하지만 그렇다고 하여 그 사실만으로는 피고인이 등기공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 한 것이라고 보기 어렵고 그밖에 피고인이 위 소유권보존등기를 신청경료함에 있어 위 건물전체의 지번표시(지번표시를 같은 번지의 1호로 하였다는 표현은 그 판문상 단순히 지번을 뜻하는 것 같기도 하나 공소사실로 보아 이는 같은 번지의 등기표시번호를 말하는 것으로 보여진다)를 같은 번지의 1호로 하였다거나 다른 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재하게 하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 무죄의 선고를 하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실과 일건기록에 의하면,피고인은 공소외김정진과 이 사건 건물을 동업으로 시공건축하여 완공한 후 동인과의 사이에 민형사간 분쟁이 발생하여 쟁송중에 있고 이 사건 공정증서원본불실기재, 동행사, 배임사문서위조, 동행사 등 피고사건중 유죄가 확정된 위 사문서위조, 동행사등의 공소범죄사실은 위 지하 1층과 2층 창고에 관한 공소외 이해성 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 말소하기 위하여위 김정진 명의의 가등기말소신청서 및 위임장 각 1통을 위조하여 이를 행사하였다는 것이라는등의 사정을 감안하면 2중등기의 민사상 효력문제 등은 별론으로 하고 이 사건 건물중 위 지하1, 2층 부분에 관한한 그 면적을 달리 기재하여 마치 별개의 건물인양 불실의 사실을 등기공무원에게 신고한 것이라는 범의를 인정할 수 있다 할 것이고 또 수사기록 217정과 307정에 각 편철되어 있는 등기부사본의 각 기재에 의하더라도 위 정 영환 명의의 부동산소유권보존등기나 이 사건 피고인이 신청하여 경료된 부동산소유권보존등기가 다같이 서울특별시 중구 황학동 1205 및 같은곳 2필 지상의 등기표시번호 1번으로 되어 있는 사실이 인정되어 피고인이 이 사건 건물의 소유권보존등기를 신청 경료함에 있어 그 건물전체의 지번표시를 같은번지의 1호로 하였다고 인정할 증거가 없다는 원심판시는 이 점에서도 잘못임이 명백하다.
 이 사건은 위 문제의 지하 1, 2층이 피고인과공소외 2가 이 사건 건물을 건축할 때 이미 지하층은 완공되어 있어 그 위에 지상부분만을 시공한 것인지 또는 그 지하층도 피고인이 함께 건축한 것인지의 여부 등을 심리하여 그 소유권자를 밝히고 이 지하층의 실제면적이 공소장 기재와 같이 위 정영환이 보존등기한 대로 그 1층은 80평, 2층은 40평인데 피고인이 이를 1층은 56평 7홉 8작, 2층은 42평 6홉 1작으로 등기신청을 한 이유 등을 심리하였다면 위 판시사유 등과 아울러 피고인의 범의를 밝힐 수 있다고 할 것인데 원심이 2중등기의 효력등에 집착한 나머지 이와 같은 점에 관한 심리도 하지 아니한 채 피고인의 소위가 비록 그 지하층 부분에 관한한 피고인이 등기공무원을 속여 2중으로 등기한 것이 되고 또 그 면적의 표기를 그 실제와는 좀 다르게 한 것이기는 하지만 그렇다고 하여 그 사실만으로는 피고인이 등기공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 한 것이라고 하기 어렵고 그밖에 피고인이 위 소유권보존등기를 신청함에 있어서 이 건물전체의 지번표시를 같은 번지의 1호로 하였다거나 다른 허위의 신고를 하여 불실의 사실을 기재하게 하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 조치에는 필경 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지도 그 이유가 있다고 할 것이다.
 3. 결국 검사의 상고이유는 모두 그 이유가 있다 하겠으므로 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심판결중 무죄부분을 파기하여 이 부분사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

지하 1, 2층에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 있는 건물지상에 다시 3층 건물을 축조한 자가 위 지하층 부분에 관한 등기사실을 숨기고 건물전체에 관하여 새로이 소유권보존등기를 신청하면서 지하층 부분에 관하여는 그 면적을 달리 기재 신청하여 그 등기를 경료한 경우, 당시 그 건물을 둘러싼 민형사상의 분쟁이 있어 쟁송중에 있었고 또 동인이 위 지하 1, 2층 건물에 경료된 가등기를 말소키 위해 타인명의의 문서를 위조한 사실이 있다면 위 건물중 지하 1, 2층 부분에 관한한 그 면적을 달리 기재하여 마치 별개의 건물인양 불실의 사실을 등기공무원에게 신고한다는 범의가 있었다고 보아야 한다.