공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재화 외 7인
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노1875 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 4. 15. 실시 예정인 제17대 국회의원 총선에서 열린우리당 소속으로 부천시 ○○갑 선거구에 입후보하려는 예정자로서, 원심 공동피고인 1(피고인이 이사장인 부천지역발전포럼의 조직위원장), 원심 공동피고인 2(열린우리당 부천시 ○○갑 선거구 창당준비위원장), 원심 공동피고인 3(피고인의 고향 후배) 등과 공모하여, 위 선거구에 특별한 연고가 없는 피고인이 선거구민들에게 미리 그 이름과 출마의사를 알리는 한편, 2004. 2. 28. 실시예정인 정당 내 후보자 선출 경선에서 우위를 확보함과 동시에 향후 제17대 총선에서 당선될 목적으로, 2003. 10.경부터 원심 공동피고인 1이 산악회의 설립을 기획하여 2003. 11. 14.경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등이 모여 산악회를 설립하기로 논의하면서 산악회의 명칭은 피고인의 소속 정당명과 유사한 ‘△△ 산악회’로 정하기로 하고, 회장은 공소외 2가, 부회장은 원심 공동피고인 1과 원심 공동피고인 2가, 사무국장은 공소외 1이 각 맡기로 하는 한편, 산악회원은 원심 공동피고인 1이 민주당 ○○갑 지구당 조직부장으로 재직하면서부터 관리해 오고 있던 ○○갑 선거구 내의 동별 책임자들을 통하여 ○○갑 선거구 내에 거주하는 주민들을 상대로 모집하기로 하며, 모집된 주민들을 동원하여 산악회 발대식을 개최하기로 결의한 후, 같은 달 18.경 피고인의 고향인 전북 고창군 소재 도립공원 선운산으로 그 모집된 주민들을 데려가 발대식 겸 관광을 시켜주기로 하고, 그 무렵 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3 등이 산악회 발대식의 행사내용, 참석인원의 모집방안 등에 대하여 협의하는 한편, 원심 공동피고인 2는 후보자를 알리기 위한 지지발언을, 원심 공동피고인 3은 원심 공동피고인 4를 통하여 참가자들에 대한 점심 및 선물제공, 지역 기관장의 참석 권유를 담당하기로 하는 등 역할을 분담하여 선거운동을 하기 위한 사조직을 설립하기로 결정하고, 2003. 11. 14.경부터 같은 달 18.경까지 사이에 원심 공동피고인 1의 주도로 ○○갑 선거구 내에 거주하는 주부들로 주로 이루어진 발대식 참가자 500여 명을 급히 모집하여 관광버스 12대를 이용하여 피고인의 고향인 전북 고창군 아산면 소재 선운산관광호텔 2층 송악홀에 도착하고, 피고인은 별도의 승용차를 이용하여 행사장에 합류하여 내빈으로 참석하고, 피고인은 500여 명의 지역구 구민들을 상대로 별다른 말없이 인사만 하면서 위 산악회 행사가 피고인을 위한 자리임을 암시한 다음, 뒤이어서 원심 공동피고인 2는 ‘(피고인 성명 생략)은 정치인입니다. … … 부천 발전을 위하여 생각하고 정치를 바로 세우겠다고 (피고인 성명 생략) 위원장께서 약속하셨습니다. 솔직히 본인은 못하는 입장이 됐습니다. 제가 그래서 제 입을 빌어 이런 말씀을 드리는 것입니다. 지역을 위해 애써줄 사람으로 도와줍시다.’라는 등의 취지로 발대식을 빙자하여 피고인에 대한 홍보·지지발언을 하면서 피고인을 소개하고, 원심 공동피고인 3이 원심 공동피고인 4에게 연락하여 준비한 대로 발대식 참가자들에게 장어구이정식 등 점심과 지역특산물인 복분자술, 1만 원 상당의 볶음 땅콩 등 합계 18,901,200원 상당의 향응 및 이익을 지역구민들에게 제공하는 등 산악회 발대식을 거행하여 선거운동을 하기 위한 사조직인 ‘△△ 산악회’를 설립하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 ‘△△ 산악회’를 만들어 선거운동을 하였다."라는 것이다.
 제1심은, 그 채택 증거들을 종합하면 피고인에 대한 위와 같은 공소사실이 전부 인정되고, 나아가 피고인의 이러한 행위는 사조직을 설립한 자를 처벌하는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에 해당하는 한편, 선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 위 각 공직선거법 위반죄로 처벌하여야 한다고 판단한 다음, 위 각 공직선거법 위반죄가 형법 제37조에 정한 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 형이 더 무거운 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항 위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 처단하였고, 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 제1심의 이러한 조치를 그대로 유지하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 사조직의 설립에 대하여
 형사재판에 있어 심증 형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 하고, 한편 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하며, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니고, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도7362 판결 등 참조). 
 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 부천지역발전포럼(이하 ‘부천포럼’이라 한다)을 설립한 목적 및 그 운영실태, 학연·지연과 정당활동 등을 통하여 이루어진 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 5 등의 관계, 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등이 2003. 10. 13.경 창당발기인으로 참여한 가칭 국민참여통합신당(그 후 당명이 ‘열린우리당’으로 확정되었다.)의 창당과정, 이 사건 ‘△△ 산악회’의 조직과정, 피고인의 고향인 전북 고창군 선운산관광호텔에서 같은 해 11. 18. 이루어진 위 산악회 발대식의 준비과정과 진행내용 등 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 제17대 국회의원 부천시 ○○갑 선거구의 후보자가 되고자 하여 2003. 7. 2. 부천포럼을 개설하기는 하였으나 위 선거구에 지역적인 연고가 없었기 때문에 위 선거구에서 선거를 여러 번 치르면서 선거조직을 만들어 관리해 오고 있던 원심 공동피고인 1과 같은 사람의 도움이 필요한 상황이었고, 그러한 피고인이 위 선거구에서 뿌리를 내려 당선되기 위해서는 특별한 것이 있어야 한다는 원심 공동피고인 1의 제의를 받아들여 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들과 공모하여 위 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 ‘△△ 산악회’라는 사조직을 설립하기로 공모하였으며, 이에 따라 원심 공동피고인 1이 2003. 10.경부터 산악회의 설립을 기획한 후 같은 해 11. 14. 원심 공동피고인 2, 공소외 1 등과 함께 모여 산악회의 명칭과 간부진 및 산악회원의 모집방법 등을 결정하면서 같은 달 18. 피고인의 고향인 전북 고창군 선운산으로 주민들을 데려가 산악회의 발대식을 거행하기로 결의하였고, 이어서 같은 달 18. 위 선거구 내에 거주하는 주부들로 주로 이루어진 발대식 참가자 약 500여 명을 모집하여 관광버스 12대를 이용하여 위 선운산관광호텔에 도착하여 판시와 같은 방법으로 ‘△△ 산악회’의 발대식을 거행함으로써 사조직을 설립하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인에 대한 이 사건 사조직 설립의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 나. 선거운동기간위반죄의 성립에 관하여 
 그러나 원심이, 피고인의 행위가 부정선거운동죄에 관한 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에 해당하는 한편, 선거운동기간위반죄에 관한 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로도 처벌하여야 하고, 나아가 피고인의 위 각 공직선거법 위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 경합범 가중을 거쳐 처단형을 정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 
공직선거법 제254조 제2항 본문은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제4호에서 ‘선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자’를 들고 있는바, 여기서 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’라고 함은 공직선거법 제254조 제2항 각 호에 해당하는 행위에 관하여 별도의 처벌규정이 있는 경우를 가리키는 것이므로, 공직선거법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공직선거법 제254조 제2항 위반죄로 처벌할 수 없는 것이다(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결, 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결, 2002. 6. 25. 선고 2002도45 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 등 참조). 
 그런데 공직선거법 제255조 제1항 제14호는 제89조의2 제1항의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제89조의2 제1항은 "누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 연구소·동우회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다."고 규정하고 있는바, 피고인의 행위가 위와 같은 사조직을 설립하는 데에서 그쳤다면 사조직의 설립 행위 그 자체가 선거운동에 해당한다고 하더라도 그러한 행위에 대해서는 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정이 있으므로, 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 이와는 달리 피고인이 사조직을 설립하는 데에서 그치지 아니하고 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동을 하거나 하게 하였다고 인정되는 경우에 한하여 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다.
 이 사건을 보건대, 2003. 11. 18. 위 선운산관광호텔에서 ‘△△ 산악회’의 발대식을 거행함으로써 공직선거법 제89조의2 제1항에 정한 사조직을 설립하는 과정에서나 그 후에 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들은 산악회 회원들에게 중식과 볶음 땅콩 등을 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 기부행위를 하였으므로, 원심 공동피고인 1 등은 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위와는 별도의 선거운동을 한 것이라고 볼 수 있겠으나, 검사는 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들에 대해서만 기부행위 위반죄로 기소하였을 뿐 피고인에 대해서는 기부행위 위반죄로 기소하지 않았고, 또 기록에 의하더라도 피고인이 직접 기부행위를 하였다거나 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원심 공동피고인 1 등의 위와 같은 행위를 들어 피고인이 사조직의 설립 행위와는 별도의 선거운동을 하거나 하게 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이며, 나아가 원심이 인정한 피고인에 대한 범죄사실 중에서 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동에 해당한다고 평가할 만한 행위를 찾아 볼 수 없다. 
 그렇다면 피고인은 선거운동기간 전에 ‘△△ 산악회’의 발대식을 거행하여 사조직을 설립하였다는 행위 그 자체에 의하여 선거운동을 한 것이라고 할 것이고, 이러한 피고인의 행위가 공직선거법 제254조 제2항 제4호에 정한 ‘선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 경우’에 해당한다고 볼 수는 있겠으나, 이러한 행위에 대하여는 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정이 있으며, 이는 공직선거법 제254조 제2항 본문의 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로는 처벌할 수 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에는 물론 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로도 처벌하여야 하고 나아가 피고인의 위 각 공직선거법 위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 경합범 가중을 거쳐 처단형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제254조 제2항 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 원심의 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

[1] 구 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 본문에 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’의 의미
[2] 구 공직선거및선거부정방지법상 사조직의 설립에 관한 처벌규정과 사조직을 이용한 사전선거운동에 관한 처벌규정 사이의 관계
[3] 선거후보자가 되고자 하는 자가 선거운동기간 전에 산악회 발대식을 거행하여 사조직을 설립하였을 뿐 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동에 해당한다고 평가할 만한 행위를 찾아볼 수 없는 경우, 구 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제4호 위반죄로는 처벌할 수 없다고 한 사례

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항 본문에서 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’라고 함은 같은 법 제254조 제2항 각 호에 해당하는 행위에 관하여 별도의 처벌규정이 있는 경우를 가리키는 것이므로, 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 같은 법 제254조 제2항 위반죄로 처벌할 수 없다.
[2] 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 자의 행위가 사조직을 설립하는 데에서 그쳤다면 사조직의 설립 행위 그 자체가 선거운동에 해당한다고 하더라도 그러한 행위에 대해서는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정이 있으므로, 위 후보예정자를 같은 법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 이와는 달리 위 후보예정자가 사조직을 설립하는 데에서 그치지 아니하고 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동을 하거나 하게 하였다고 인정되는 경우에 한하여 같은 법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수 있다.
[3] 선거후보자가 되고자 하는 자가 선거운동기간 전에 산악회 발대식을 거행하여 사조직을 설립하였을 뿐 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동에 해당한다고 평가할 만한 행위를 찾아볼 수 없는 경우, 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항 제4호 위반죄로는 처벌할 수 없다고 한 사례.