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특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 유록상
【원심판결】서울고등법원 1981.11.17 선고 81노2327 판결
【주 문】
 원심판결과 제 1 심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 먼저, 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결과 원심이 인용한 제 1 심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 그 판시와 같은 특수강도의 범죄사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 다음, 직권으로 판단한다.
 원심판결 및 제 1 심판결에 의하면 원심 및 제 1 심은 모두 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 부분에 관하여 피고인이 상습으로 1977.3.27, 1978.1.3, 1981.3.13 및 1981.3.18에 각각 특수절도죄를 범한 사실을 인정하고 이를 포괄1죄로 보아 여기에특정범죄가중처벌등에 관한 법률제 5 조의 4 제 1 항,형법 제331조,제329조를 적용하였음이 분명하다.
 그러나 기록(수사기록 276면)에 의하면 피고인은 1979.10.24 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받았고 그 판결이 그 무렵 확정되었으며, 그 사건에서의 범행일자는 원심 및 제 1 심이 피고인에게 절도의 습벽이 있음을 인정한 위 기간 중인 1979.8.16임을 알 수 있는바, 그렇다면 판결이 선고된 위 특수절도의 범행도 역시 절도의 상습성에 기인한 것으로 볼 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 1죄의 관계에 있는 위 확정판결의 선고 전의 이 사건 특수절도 범행에 대하여도 미치게 된다 할 것이어서 이 부분은 면소되어야 할 것인데, 원심 및 제 1 심은 이러한 점을 고려함이 없이 위 판결선고 전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고하였으니 여기에는 필경 기판력의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서, 원심판결 및 제 1 심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이니 당원은 원심 및 제 1 심판결을 파기하고,형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 제 1 심판결 설시 범죄사실 (1)의 다, 라, (3)의 각 기재 및 그에 대한 증거관계와 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 제 1 심판시 (1)의 다, 라 소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제 1 항,형법 제329조,제331조에, 동 판시 (3) 소위는형법 제334조 제 2 항,제 1항에 각 해당하는바, 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 특수강도죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동 법 제38조 제 1 항제 2 호,제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제 1 항 제 3 호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 제 1 심판결 선고 전 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
 이 사건 공소사실 중 피고인은 상습으로
 가. 공소외1, 2(원심에서의 공동 피고인)와 공모 합동하여, 1977.3.27. 05:00경 서울 성동구 행당동소재 최성창 경영의 금성당 시계점에 이르러 위 공소외인 등은 밖에서 망을 보고 피고인은 홀로 동 시계점 유리창문을 깨고 침입, 동소 진열장에 있던 동인 소유의 시계 10개 시가도합 200,000원 상당을 절취하고,
 나.공소외 2와 공모 합동하여 1978.1.3. 23:00경 서울 성동구 상황십리동소재 김경자 경영의 강남식당 담배가게 창구에서공소외 2는 망을 보고, 피고인은 동 담배가게 창구로 손을 넣어 동 창구밑에 놓아 둔 동인 소유의 현금 4,000원을 절취한 것이라는 점에 대하여 살피건대,위 각 소위는 앞서 본 바와 같이 위 확정판결의 선고 전의 범행으로서 위 확정판결에서의 범행과 포괄 1죄를 이루고 있어서 그 판결의 기판력의 적용을 받는 것이므로 이 부분은 확정판결이 있는 때에 해당하여형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이나 이 부분도 위에서 유죄로 인정한 위 판시 (1)다,라 소위와 포괄 1죄로 기소되었고 그중 위 유죄부분에 대하여 형을 선고하는 바이므로 이를 따로 주문에서 선고하지 아니하기로 한다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

확정판결선고 전의 범행이 확정판결과 포괄일죄를 이루고 있어서 면소판결을 할 것이나 그 부분이 확정판결 후의 범행과 포괄일죄로 기소되었고 그 중 확정판결 후의 범행이 유죄라 하여 형을 선고하는 경우에는 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 않는다.
보호감호ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 피감호청구인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1981.11.20. 선고 81노2573,81감노340 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 35일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 국선 변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제1항에 의하면 " 보호대상자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 10년의 보호감호에 처한다. 다만, 보호대상자가 50세 이상인 때에는 7년의 보호에 처한다" 고 규정되어 있는 바, 위 단서의보호대상자가 50세 이상인 때라 함은 원심판결 선고할 때를 기준으로 하여 50세 이상인 경우를 말한다 할 것이며,같은 법 제23조 제1항에 의하여 병과된 형을 집행한 후보호감호가 시작되는 때를 기준으로 한다고는 해석할 수 없다 할 것인바, 왜냐하면 판결선고 당시로서는 형의 집행이 끝나고 보호감호가 시작되는 때를 예측할 수 없기 때문이다.그러므로 이와 견해를 달리하여 피고인이 형의 집행을 마치고 보호감호의 대상이 되는 때에는 50세가 넘는다는 이유로 원심판결이 피고인을 보호감호 10년에 처한 것은같은 법 제5조 제1항에 위배된다는 논지는 이유없다.
 다음, 피고인의 상고이유를 살피건대, 요컨대 양형이 과중하다는 논지인바, 이는 징역 10년 미만의 형을 선고받은 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지 이유없다.
 따라서, 피고인의 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

사회보호법 제5조 제1항 단서 소정의 '보호 대상자가 50세 이상인 때' 라 함은 판결선고시를 기준으로 하여 50세 이상인 경우를 말하고같은법 제23조 제1항에 의하여 병과된 형을 집행한 후 보호감호가 시작된 때를 기준으로 하는 것이 아니다.
세무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1981.7.9. 선고 81노2581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 세무사 자격이 없이 부산상회 등 9개 업소로부터 월 30,000원 내지 50,000원의 보수를 받고 납세의무자의 위촉에 의하여 조세에 관한 기장업무를 대리한 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없는바,세무사법 제 2 조에 의하면 세무사는 납세의무자의 위촉에 의하여 조세에 관한 신고(신고를 위한 기장업무를 포함한다.) 신청 및 청구(이의신청, 심사청구 및 심판청구를 포함한다.)의 대리와 상담을 함을 그 직무로 한다고 규정하고 있고,중소기업진흥법 제10조에 의하여 규정된같은 법 시행령 제12조 및제13조에 의하면법 제10조의 규정에 의한 경영진단을 담당할 자(이하 경영지도사라 한다.)는 별표 2에 정한 자격을 가진 자로서 상공부에 등록한 자로 하며법 제10조의 규정에 의한 경영진단, 지도의 방법은 경영기본관리, 생산관리, 판매관리, 재무관리 노무관리 등에 관한 부문별 또는 종합적인 경영진단 및 지도와 기타 상담, 교육, 훈련, 자료발간, 정보제공 등에 의한 경영지도라고 규정하고 있고 국세청의 성실기장, 성실신고 보편화를 위한 기장지도 지침에 의하면 개인사업자가 세법 소정의 기장의무를 충실하게 스스로 이행하도록 하기 위하여 기장을 적극 권장하고 지도 계몽하여 정직한 기장을 하게 하고 이를 근거로 하여 성실하게 신고하게 함으로써 조세마찰을 회피하고 근거과세와 명랑세정을 구현하여 자진신고 납부제도의 정착을 도모하기 위한 목적으로 기장지도 업체를 선정하며 위 기장지도라 함은 사업자의 사업거래 내용에 대한 누락없는 장부기록과 세금계산서의 발급과 수취, 결산서류 작성, 세무신고 등 기업회계와 세무회계 처리에 관한 제반 사항을 지도함을 말한다고 규정하고 있으므로 위 「경영지도사」는 경영진단과 지도를 또, 「기장지도 업체」는 기장지도를 그 업무로 하는 것으로서 피고인이 위 경영지도사 또는 기장지도 업체라 하더라도 세무사와 같이 납세의무자의 위촉에 의하여 조세에 관한 기장업무를 대리하여 할 수는 없다고할 것이니, 원심이 피고인의 판시 소위에 대하여세무사법 제23조 제 1 호,제 3 조를 적용하여 유죄로 인정한 제 1 심판결을 유지한 조치는 정당하다고 인정되고 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그리고 피고인을 벌금 300,000원에 처한 제 1 심판결을 유지한 원심 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없음이형사소송법 제383조에 의하여 명백하므로 채용할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
폭행치상(예비적:폭행) (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.10.13. 선고 80노3754 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 피고인이 피해자인 공소외인을 구타하였다거나 피고인의 행위로 위 피해자가 상해를 입었다고 볼 자료가 없다고 한 원심판결의 조치에 수긍이 가며, 그 증거취사 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐더러 거기에 인과관계에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
 2. 기록을 검토하건대, 공소외인 등 3인이 합세하여피고인을 강제로 영등포경찰서에 연행하려하므로 이를 모면하려고 피고인이 팔꿈치로위 이홍범을 뿌리치면서 그의 가슴을 잡고 벽에 밀어부친 행위는 소극적인 저항으로 사회상규에 위반되지 아니한다고 할 것이니, 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그리고 소론이 들고 있는 당원 판례들은 모두 본건 에 적절한 것이 아니니 논지 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 김수용 (국선)박종창
【원심판결】육군고등군법회의 1981.8.7. 선고 81고군형항375 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살펴보건대, 원심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실 인정과정에 거친 증거취사에 이렇다 할 잘못이 있다 할 수 없으니 견해를 달리하여 채증상의 위법이 있다는 소론은 이유없다.
 2.폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 함은 소론과 같이 손에 드는 등 몸에 지닌 것을 말하나 이 휴대라 함은 반드시 몸에 지니고 다니는 것을 뜻한다고는 할 수 없으니 범행 현장에서 범행에서 사용할 의도 아래 이를 소지하거나 몸에 지니는 경우도 휴대라고 볼 것이므로 본건에서 피고인이 깨어진 유리조각을 들고 피해자의 얼굴에 던졌다면 이는 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인의 위 소위를위 같은 법조에 의률하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 3. 그리고 기록에 의하면 피고인의 소위를 정당방위라고 볼 만한 자료가 없으므로 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.
 그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 휴대라 함은 반드시 몸에 지니고 다니는 것만을 뜻한다고는 할 수 없고 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 이를 소지하거나 몸에 지니는 경우도 포함한다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임영택
【피고, 상고인】 경기도 광주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1981.7.9. 선고 80구627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
 행정청이 법령에 기하여 공권력의 행사로서 국민에 대하여 구체적 사실에 관하여 법률적 규제를 하는 행정행위는 그 본질과 실정법의 구조상 여러가지 특질이 인정되는 것인바 첫째로, 법령에 기하여 법령에 따라 행하여져야 한다는 법적합성 둘째로, 그 성립에 명백하고도 중대한 하자가 있어 무효가 되는 경우를 제외하고는 국민은 물론 행정청 자신도 이에 기속을 받아야 한다는 공정성 셋째로, 법에 의하여 그 내용의 실현이 강제되는 실효성 넷째로, 일정한 절차에 따라 행정쟁송을 허용하는 외 이를 다툴 수 없는 형식적 확정력을 가지는 불가쟁성 및 일정한 경우 행정청 자신도 이를 취소 변경할 수 없는 불가변경성 등이 곧 행정행위의 특질이라 할 것이므로행정청은 행정행위를 함에 있어서는 법령에 기하여 법령에 따라야 하고 비록 행정청의 자유재량이 인정되는 경우라 하더라도 그 재량도 법의 테두리 안에서의 기속된 재량에 불과할 것이며 일단 행정청에 의하여 행하여진 행정행위는 행정청 스스로도 이에 구속되며 이의 실현을 보장하고 강제하여야 하고 특단의 경우를 제외하고는 행정청 자신도 이를 취소 변경할 수 없는 것이다.
 그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고는 경기도 광주군 동부면은 공업배치법(1977.12.31. 공포 1979.1.1.시행)이 정하는 제한 정비지역이며 도시계획법상 주거지역에 해당하여 공장의 이전이 불가능한 지역임에도 불구하고 1979.8.22 경기도 광주군 동부면 덕풍리 512의 9로 원고의 식품제조업영업장소 이전을 허가하고 다시 1980.7.16 식품제조업(두부류)을 허가하여 주었다가 경기도지사의 시정지시를 받고서야 1980.9.6공업배치법 제 2 조 및동법시행령 제 3 조 규정에 의한 제한 정비구역 및 도시계획법상 주거지역내 장소 이전허가 부당이라는 위반사실을 들어 1980.9.15부터 장소이전시까지를 기간으로 하여 이 건 영업정지 명령을 하였는바 위의 이른바 위반사실이 원고에 귀책하는 사유가 아님은 그 기재 자체에 의하더라도 명백하고 공업배치법상 피고의 위 이전허가 및 식품제조 허가가 잘못된 것이라면 그 법의 규정에 따라 이를 시정하는 조치를 취하여야 할 것이며위 공업배치법 제 2 조 및동법시행령 제 3 조는 물론 공업배치법과 그 법시행령의 어느 규정에 의하더라도 원고에게 영업정지를 명할 근거가 되는 규정을 가려낼 수가 없다.
 그렇다면, 이 사건 영업정지처분은 법의 근거없이 법에 따르지 아니하고 한 것이라고 할 수밖에 없으므로 그 위법함이 명백한바, 원심 판시는 비록 그 설시에 적절하지 못한 흠이 있기는 하나 이와 같은 취지에서 정당하다 할 것이고, 이에 소론 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

군수가 공업배치법 등에 의하여 이전이 불가능한 지역으로 식품(두부류) 제조공장이전 및 동 영업허가를 하였다가 그뒤 위 법률등에 위반된다 하여 다시 영업장소 이전을 명하면서 그와 함께 한, 이전할 때까지의 영업 정지명령은 위법하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1981.8.25. 선고 81노2247 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 피해자 김복금과 공동 구입하여 동업으로 운영하던 75년형 브리사 서울 1아1132호 택시를 그 법정폐차 시한 전에 위 피해자의 사전 승낙없이 임의로 폐차시킴으로써 그때부터 법정폐차시한까지의 기간에 위 택시를 운행하여 얻을 수 있는 이익금 중 위 김복금의 몫에 상당하는 이익금 상당의 재산상 이익을 취하고 동인에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하여 피고인의 위 소위가 배임죄에 해당하는 것으로 판단하고 있다.
 그러나 위 원심 인정과 같이피고인이 임의로 법정폐차 시한 전에 폐차케 하였다고 하더라도 다른 사정이 인정되지 않는 한 위 폐차조치만으로는 장차 얻을 수 있었을 수익금 상실의 손해는 발생하였을지언정 위 상실수익금 중 위 피해자 몫에 해당한 이익을 피고인 이 취득하였다고 볼 여지는 없으니, 결국 배임죄의 구성요건인 이득을 결여한 것이라고 아니할 수 없다.
 원심으로서는 공소사실 기재와 같이 피고인이 위 택시를 폐차시키고 그 단독 명의로 한시택시 사업면허를 받아 이를 운영한 행위가 배임에 해당한다고 볼 것인지의 여부를 심리한 연후에 위 공소사실을 인정한 1심판결의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판단함으로써 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해와 이유불비로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 피해자와 공동구입한 택시를 법정폐차 시한 전에 임의로 폐차케 한 경우 특단의 사정이 없는 한 그 폐차조치만으로써는 피해자에게 장차 얻을 수 있었을 수익금상실의 손해는 발생하였을지언정 피고인이 피해자 몫에 해당하는 이익을 취득하였다고 볼 수는 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, (탈퇴)】 원고
【원고, 승계참가인(재심피고), 피상고인】 승계참가인
【피고, 재심원고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인, 상고인】 보조참가인 소송대리인 변호사 조규광
【원심판결】 대법원 1980.8.26. 선고 79다2068 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고(피고) 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고(피고) 보조참가인 소송대리인의 재심이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격 방어의 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 않은 경우를 말하는 것이고, 그 판단 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로 는 볼 수 없다. 할 것인 바(대법원 1964.11.30. 선고 64사11 판결, 1974.6.11. 선고 73사54 판결 참조),이 건 재심청구의 대상이 되는 원판결 이유를 피고 및 피고 보조참가인의 상고이유서와 대조 검토하여 보면 이들의 상고이유 전부에 대하여 판단을 명시하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향이 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 재심청구 이유인즉 기왕의 상고이유에 나온 주장이거나 원판결에 증거판단의 잘못 및 법리오해의 위법이있다는 취지에 불과하여 결국 원판결 판단의 내용이 부당하다고 다루는 것으로 보이는바, 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 재심사유인 판단유탈에는 해당되지 않는다 할 것이니 논지는 어느모로 보나 이유없다.
 이에, 이 건 재심의 청구는 이유없어 기각하기로 하고, 재심 소송비용은 재심원고(피고) 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격 방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단내용에 있어서 잘못이 있는 경우는 포함되지 않는다.
석유사업법위반ㆍ사기방조 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 송명관(피고인들 모두)
【원심판결】서울형사지방법원 1981.2.10. 선고 80노7665 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 원래 공소사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실을 말하며, 공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으며,방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 공소사실의 기재가 있다고 볼 것이다.
 그런데, 이 사건 공소장을 보면 석유사법법 위반 및 사기방조의 공소사실로서, 피고인들은 공모하여 공소외1, 2 등이 판매의 목적으로 공소장 기재 지역에서 솔벤트와 토루엔을 절반씩 혼합하고 이에 염색약을 넣어 휘발유와 비슷하게 변색시켜 가짜 휘발유를 만들어 같은 지역의 각 주유소 경영자들과 공모하여 이를 각 주유소 휘발유저장탱크에 부어 넣어 그 속에 이미 들어있는 휘발유와 혼합하여 각 그 품질을 저하시켜 위 주유소 영업자들로 하여금 정상 휘발유로 가장하여 판매한다는 정을 알면서, 위 동 공소외인들에게 판매하면 타에 판매하느니 보다 대량 현금거래를 할 수 있어 영업상 유리하다는 생각으로 1976.4.경부터 1977.9.경까지 별표 기재와 같이 솔벤트 4,696드럼을 공급하여 줌으로써, 동 공소외인들이 판매의 목적으로 휘발유의 품질을 각 저하시키고 각 휘발유 대금을 편취하는 것을 각 용이하게 하여 방조하고 피고인 회사들은 위 피고인들이 각 그 회사의 임원으로서 그 법인의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 하여 휘발유의 품질을 저하시켰다고 기재되어 있는바, 위 기재사실에 의하면피고인들이 위 공소외인들에게 솔벤트를 공급하면 공소장 모두의 기재와 같은 범행을 하리라고 예견하여 판매한 점은 헤아릴 수 있으나, 공소외인들이 피고인들이 공급한 솔벤트를 이용하여 과연 실지로 어떠한 방법을 써서 품질을 어떻게 저하시킨 것인지의 구체적 행위의 기재가 없어 이 사건 솔벤트공급과 휘발유의 품질저하와의 인과관계가 있는 여부도 명백하지 아니하고 그와 같은 휘발유를 공소외인들이 언제 누구를 어떻게 속여 누구에게 처분함으로써 어떠한 재산상 이득을 얻었는지에 관하여도 아무런 기재도 없이 막연히 공소외인들이 휘발유대금을 편취하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다고 만 기재하고 있어서 정범인 공소외인들의 석유사업법 위반의 죄나 사기죄의 실행의 착수나 실행행위가 있는 여부에 관하여 아무런 기재가 없으니, 결국 이 사건 공소장에는 정범의 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이 기재되어 있지 아니하거나, 이를 특정할 수 없어서 이 건 공소는형사소송법 제254조 소정의 공소제기의 절차를 제대로 갖추지 못하여 부적법한 것이어서 무효의 것이라 할 것이므로 공소기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 위와 같이 공소사실이 특정되지도 아니한 사실을 공소장 변경의 절차를 밟음이 없이 심판의 대상으로 삼아 이를 심리하여 유죄로 판단한 제 1심의 조치를 그대로 인용한 원심판결에는 공소제기의 절차에 관한 법리를 오해하여 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판함으로써 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고논지에 대한 판단을 할 것도 없이 이 점에 있어 파기를 면치 못한다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되었다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.7.23. 선고 80노7268,81노3612(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 제 1 공소사실에 관하여 소론이 지적하는 고소인 홍 만유의 진술은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고 위 고소인의 진술 이외에는 피고인이 피해자에게 작성하여 준 소론 현금 보관증은 피고인이 피해자가 할인해 준 타인의 어음이 부도되자 동인의 요구로 원리금을 합하여 작성해 준것이지 고소인으로부터 현금을 보관받고 그 보관사실을 입증하는 뜻에서 작성된 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 달리 유죄로 인정할 증거 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
 또한, 제 2 공소사실에 관하여위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고, 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다 할 것인바, 피고인과 고소인 이점호 간의 본건 거래의 내용을 기록에 의하여 판단하여 보면, 피고인이 고소인으로부터 포장용 비닐을 공급받아 축산진흥회에 납품하되 축산진흥회로부터 대금을 수령하면 그 판매로 인한 이익의 존부에 관계 없이 피고인은 고소인에게 그 대금 387만원만 지급하기로 하고 고소인으로부터 비닐 506롤을 수차에 걸쳐 공급받아 포장용에 적합하도록 피고인이 가공한 연후에 피고인 이름으로 경쟁입찰에 참가하여 납품하고 그 대금을 모두 수령한 사실은 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 양자 사이의 위 물품의 공급관계가 외상판매인지 위탁판매인지 분간되지 아니하며 원심이 거래가 위탁관계에 있었다는 점에 부합하는 관계증거를 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 이 사건 거래가 외상매매가 아닌 위탁판매 계약이라는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 기록에 대조하여 보아도 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ사문서위조ㆍ동해사ㆍ사기미수ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 송영식
【원심판결】서울고등법원 1981.11.3. 선고 81노2171,81감노237 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법하게 인정되며 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 변호인의 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 이유에 의하면 제 1 심은, 피고인이 1958.10.14 강도죄로 징역 3년의 선고를 받은 후 1973.5.18 절도죄로 징역 8월의 선고를 받아 같은 해 12.경 만기출소할 때까지 강도죄로 1회, 절도죄로 6회의 전과가 있는 외에, 1975.6.5 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 8월, 1976.10.7 강제추행죄 등으로 징역 8월의 선고를 받은 사실을 인정한 다음 피고인이 위와 같이 전과가 많은 사람으로서 일정한 직업에 의한 소득도 없으면서 개전함이 없이 동질의 이 사건 범행을 다시 자행한 사적에 의하여 상습성이 인정된다고 판시하고 있다.
 그러나 위판시 전과 중 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반과 강제추행 등(각 그 범행의 구체적 내용은 밝혀져 있지 아니한다)에 관한 것은 이 사건 절도범행과는 그 죄질을 달리하는 것이어서 절도의 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 이를 제외한 나머지 사정만으로 상습성을 인정할 수 있을 것인지의 여부에 관하여 보건대, 피고인의 이 사건범행은 피고인이 위 최종 절도전과 사실로 형의 집행을 마친 1973.12.후 7년 이상이나 지난 1981.1.26에 행하여진 것으로서 이와 같이 최종형의 집행종료후 장시일이 경과된 뒤에 행하여진 단 1회의 이 사건 범행을 상습절도로 인정하려면 그 전과 사실과 종합하여 그 범행이 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정하여도 무리가 아니라고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 하는 것인바(당원 1977.9.28 선고 77도2447 판결 참조), 위 제 1 심판결 설시와 같이 피고인이 일정한 직업에 의한 소득이 없다거나 이 사건 범행을 또 저질렀다는 사정만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고,기록상 달리 그러한 사정이 있다고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.
 그렇다면, 원심이 위 설시와 같은 사정만으로 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정한 제 1 심판결을 유지한 조처에는 증거없이 상습성을 인정하였거나 절도죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 원심판결은 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 이 점에 있어 파기를 면치 못한다.
 3. 따라서, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.10.28. 선고 81노2362 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 배임죄의 범의는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자가 이익을 얻고, 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있으면 족한 것이고, 그것이 목적죄가 아니어서 주관적 요건으로 위와 같은 목적까지는 필요없는 것이므로 배임죄가 목적죄임을 전제로 피고인에게 이득을 얻고 손해를 가할 목적이 없었다는 이유로 피고인의 행위가 배임죄의 구성요건을 충족하지 못한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 바 못된다.
 2. 배임죄에 있어서 손해를 가할 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적인 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이며, 본인에게 손해를 가하였다고 인정되는 이상 그 손해액이 구체적으로 명확히 확정되지 않았거나 그 인정 액수에 다소 잘못이 있다 하더라도 배임죄가 성립하는 데는 영향이 없다 할 것인바, 이 사건에서 원심이 유지한 제 1 심 판결이 들은 증거에 의하면피고인은 공소외우정순이 동 지동설에 대한 판시 토지에 대하여 매매로 인하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 공소외우정순과 공모하여 그 임무에 위배하여 임의로 판시 토지를 담보로 공소외 강일수로부터 금 2,000,000원을 차용하고 그 명의로 가등기를 하여 줌으로써 위지동설에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것인바,이를 기록에 대조하여 보면(그 판시 액수에는 다소 다른 바 있으나) 그와 같은 인정은 적법히 수긍이 되고 위 가등기를 하게 된 경위가 공소외1이 동 지동설로부터 판시 토지를 다시 매수하기로 합의가 되어, 동 토지를 담보로 하고 금원을 융통하여 위 매매대금을 지급하겠다는 위사에 의한 것이라 하더라도판시 토지의 등기청구권자인 위 지동설의 의사에 반하여 가등기가 된 이상우정순으로서는 그 임무에 위배된 행위로 인하여 차용금 상당의 이득을 얻게 될 것이고, 위 지동설로서는 위 매매계약이 제대로 이행되지 않은 상태하에서 가등기 권리자가 본등기를 경료하는 경우에는 동 토지에 대한 등기청구권이 이행불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는위 우정순이 가등기담보로 사용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로이 점에 있어 동인에게 손해가 있을 것이므로 그 손해를 가한다는 인식이 있었다는 원심판단은 비난할 바 못되고, 또 위 설시증거와 원심이 배척하지 아니한 부동산 매매계약서, 등기부등본의 기재에 의하면 피고인에게도 공소외1과 이 건 범행을 함에 있어 위와 같은 범의가 있었음을 인정하기에 넉넉하고, 피고인에게 이 사건에서 어떠한 현실적인 이익이 없었다 하여 배임죄의 성립을 방해할 사유는 되지 못하므로 같은 견해에서 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 공동정범의 법리를 오해한 위법은 있다 할 수 없고, 소론과 같이 피고인이 금 2,000,000원을 차용함에 있어 가등기 담보로 제공한 토지에는 이 사건 토지외에 공소외 조정순 소유의 별개의 토지도 포함되어 있음을 인정할 수 있어 원심판결에 그 배임액수를 그릇 인정한 위법이 있다 하더라도 그 액수의 다과는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.
 따라서, 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황희생 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 대전시 동구청장 소송대리인 변호사 이재옥
【원심판결】서울고등법원 1981.4.14. 선고 80구662 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
조세감면규제법 제10조 제 2 항 제13호의 규정에 의하면,지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지지정을 받은 자가 개발지구 안에서 사용할 목적으로 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 입지지정을 받은 날로부터 2년 내에 취득하는 것에 한하여 취득세를 면제하도록 되어 있는바,이 규정은 지방공업개발법이 공업의 적정한 지방 분산을 촉진하여 지방 간의 경제적 격차를 완화하고 고용기회의 증대를 기하기 위하여, 공업개발이 낙후된 지역을 개발지구로 지정하고, 그 지구 안에서 공장을 설치하여 사업을 영위하는 기업에 대하여 조세감면의 혜택을 주어서, 공업의 개발을 장려, 지원함에 그 취지가 있다 할 것이므로,비단 입지지정을 먼저 받은 다음에 사업용 부동산을 취득하는 경우뿐만 아니라같은 법 제 6 조에 의하여 공장을 설치하고자 공장부지 및 건물 등을 먼저 취득한 자가 그 후 입지지정을 받은 경우에도 적용되는 취지라고 해석함이 상당하다 할 것이다.따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지지정을 먼저 받은 다음에 사업용 부동산을 취득하는 경우뿐만 아니라 같은 법조에 의하여 공장을 설치하고자 공장부지 및 건물 등을 먼저 취득한 자가 그 후 입지지정을 받은 경우에도조세감면규제법 제10조 제2항 제13호가 적용되는 취지라고 해석함이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍원표 소송대리인 변호사 김형준
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 임채홍
【원 판 결】서울고등법원 1981.7.24. 선고 81나1036 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산적 손해부분에 대한 피고 패소부분(단,금 16,903,717원을 초과하는 부분)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여, 원고가 본건 사고로 인한 후유증으로 두통, 기억장애, 호흡장애, 심계항진, 사지의 무력감 등의 신체장애를 입어 광부로서는 더 이상 종사할 수 없게 되어 피고 공사를 조기 퇴직하게 되고, 농촌 일용노동능력 또한 7퍼센트 정도 상실한 사실을 인정한 후, 사고일로부터 광부 정년인 53세까지 211개월 간의 원고의 일실수익을 산정함에 있어 매월 광부로서 종사하여 얻을 수 있었던 수입 300,412원에서 매월 농촌 일용노동에 종사하여 잔존 노동능력에 따라 얻을 수 있는 수입 금 153,961원(농촌 일용노임 6,622원X25일X93/100)을 공제한 차액인 금 146,451원을 동 기간의 매월 일실수익으로 산정하고 있다.
 그러나, 원심판결이 채용한 제 1 심 감정인 이헌재의 감정결과에 의하면, 원고는 갱내 광부로 종사하여 오다가 본건 사고의 부상으로 인하여 광부로서 갱내작업에는 부적격이 되었으나 광산 갱의 경한 작업이나 농촌 일용노동에는 종사할 수 있고 그 능력은 약 7퍼센트 정도가 감소된 사실을 인정할 수 있는 바이고 1심 증인 윤만병, 신광훈, 이용식의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 원고는 본건 사고 후로 치료를 받은 후 1980.5.5까지 2년 5개월이 넘게피고 회사에 출근하여 갱내에서의 작업은 하지 아니하였으나 갱외부로 종사하다가 본건 사고로 인한 상태로 근무를 계속할 수 없다는 이유로 임의 퇴직한 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 원고는 위 사고로 인하여 갱내 광부로서는 종사할 수 없게 되었다 하더라도 갱외 광부로서는 잔존 노동능력 93퍼센트 범위내에서 수익이 가능하였다 할 것이므로갱외부의 수입이 농촌 일용노동 수입보다 적다고 볼 만한 자료가 없는 본건에 있어서 원심은 갱외부의 월수입을 심리하여 그것이 농촌노동 수입보다 많다면 갱내 광부로서의 수입상실액중에서 갱외 광부로서의 93퍼센트의 수입액을 공제하여 그 차액을 일실수익으로 산정하였어야 할 것임에도 갱외부의 월수입을 심리하지 아니한 채 갱내 광부로서의 월수입 상실액에서 일반 농촌임금의 93퍼센트 수입을 공제하여 원고의 일실수익을 산정한 원심 판결에는 심리미진으로 인하여 일실수익 산정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다.
 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 제 2 점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 일실퇴직금을 산정함에 있어 원고가 광부로서는 부적격임을 전제로 광부로서 피고 회사에 정년까지 근무하여 얻을 수 있는 퇴직금 중 연 5푼의 중간이자를 공제한 금액에서 1980.5.6 실제 퇴직할 때까지의 퇴직금을 공제한 금액을 상실퇴직금으로 인정하고 있다. 그러나원고가 위 사고로 인하여 갱내 광부로서의 적격은 상실하였으나 갱외 광부로서 경한 작업에는 종사할 수 있었음에도 임의 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 일실퇴직금을 산정함에 있어서는 원고가 갱내 광부로서 정년까지 근속할 경우에 받게 될 퇴직금을 공제한 액수를 일실퇴직금으로 봄이 상당하다 할 것이므로(대법원 1981.7.7. 선고 80다2188 판결 참조)이를 간과하여 광부로서의 정년까지의 퇴직금 전부를 상실한 것을 전제로 퇴직금을 산정한 원심판결에는 일실퇴직금에 관한 법리를 오해하였거나 대법원판례에 위반한 허물이 있다는 비난을 면할 수 없다.
 따라서, 원심판결 중 재산적 손해부분에 관하여 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있다고 인정되는바, 피고는 원심이 금 16,903,717원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분은 이를 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 갱내 광부인 원고가 광산사고로 갱내 광부로서는 종사할 수 없게 되었으나 갱외 광부로서는 잔존 노동능력 범위내에서 수익이 가능한 경우에는 갱내 광부의 월수입이 농촌일용노임 수입보다 많다면 갱내 광부로서의 수입상실액중에서 갱외 광부로서의 수입액을 공제한 차액이 그 일실수익이다.
나. 위의 경우 임의퇴직한 원고의 일실퇴직금은 갱내 광부로서의 정년까지 근속할 경우에 받게될 퇴직금에서 갱외 광부로 정년까지 근속할 경우에 받게 될 퇴직금을 공제한 액수를 일실퇴직금으로 봄이 상당하다.
국가보안법위반ㆍ간첩ㆍ간첩방조ㆍ반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김태현(피고인
【원심판결】광주고등법원 1981.11.5. 선고 81노510 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고인2, 3의 상고를 모두 기각한다.
 피고인2, 3의 상고 후 구금일수 중 각 60일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 우선, 직권으로 피고인1의 국가보안법 위반의 점에 관하여 살핀다.
 (1) 원심이 유지한 위 피고인에 대한 1심판결 이유중 범죄사실 1의 (라)에 의하면, 1심은 피고인이 1966.10.14. 15:00 평양근교 대동강변 초대소에서 북괴 대남사업총국장 이 효순 등으로부터 격려를 받고 포섭대상자 명단을 제출한 후 그간의 사업보고를 하고, 그 판시 내용과 같이 그해 10.18 위 초대소에서 대남간첩 김장남과 배모 지도원에게 ① 남한정치실태, ② 월남파병, ③ 서민생활 및 한일관계, ④ 군사시설, ⑤ 경찰의 검문 및 경비상황 등에 관하여 설명하고, 그달 중순경 위 초대소에서 전시 이효순에게 박OO이 5.16 직후보다 많이 달라져 신망이 조금씩 높아가고 있다는 등 4개항을 말하여 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 월북직전 국가기밀을 탐지 수집한 것을 누설함으로써 간첩하였다고 인정한 후, 위 판시 소위에 대하여 행위시법인구 국가보안법(1960.6.10 법률 제549호) 제 2 조,형법 제98조제 1 항을 적용하였다.
 그러나위 형법 제98조 제 1 항의 간첩행위는 적국에 제보하기 위하여 은밀히 또는 묘계로서 우리 나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집함을 말하는 것이고,직무에 관하여 군사상기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는형법 제98조 제 2 항에, 직무에 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는형법 제99조에 해당한다 함이 당원의 판례이다(당원 1975.5.13 선고 75도862 판결 참조).
그러므로,형법 제98조 제 1 항에 규정된 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집한 때에 기수가 되는 것이고 간첩이 이미 탐지수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고, 누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체라고는 볼 수 없는바,위에서 본 1심판시 사실에 의하면 1심은 피고인1이 이미 탐지 수집한 사항을 입북하여 북괴 간부나 지도원 등에게 보고, 누설한 행위 자체를 간첩행위로 인정한 것이라고 볼 수 밖에 없으니, 이점에서 원심은형법 제98조 제 1항의 간첩죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 만일 위 1심판시 취지가 위 보고, 누설행위만을 간첩행위로 본 것이 아니라 월북 전에 탐지 수집한 행위까지 간첩행위로 포함하여 인정한 취지라면 범행일시 등으로 그 범행내용과 기수시기를 특정하여야 할 것이다.
 왜냐하면 위 보고, 누설행위 자체가 이 사건 공소제기 약 14년 7개월 전에 있었으므로 그 이전에 있었을 기밀탐지수집행위에 대하여 공소시효가 완성된 여부를 밝혀 볼 필요가 있기 때문이다.
 결국, 원심판결 중 피고인1의 위 간첩죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바 위 간첩죄와 다른 죄들은 서로 경합범관계에 있어 위 간첩죄에 관한 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
 2. 피고인3 및 국선 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 간첩방조 사실이 넉넉히 인정되고 기록에 의하여 그 증거취사 과정을 살펴 보아도 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 피고인2 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 국가보안법위반 및 반공법위반사실이 모두 인정되고 그 사실 인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없으며, 또 검찰에서의 피고인 진술이 소론과 같이 임의성이 없는 상황에서 된 것이라고 단정할 자료도 없으니 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로, 원심판결 중 피고인1에 관한 부분은 파기하여 다시 심리케 하고자 광주고등법원으로 환송하며, 피고인2, 3의 상고는 모두 기각하고형법 제57조에 의하여 위 피고인들의 상고후 구금일수 중 각 60일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집한 때에 기수가 되는 것이고 간첩이 탐지 수집한 사항을 타인에게 보고, 누설하는 행위는 간첩행위 자체라고는 볼 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우동연 소송대리인 변호사 민경택
【피고, 상고인】 청량리 세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.3.17. 선고 80구353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건 과세원인 발생 당시 시행되던소득세법(1977.12.19. 법률 제3015호로 개정) 제118조 제3항과같은 법 시행령 제162조 제1항의 각 규정에 의하면,위 소득세법 제114조의 규정에 의하여 사업장별로 그 수입금액이 추계조사 결정된 경우에도 주소지 관할세무서장은 비치, 기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있는 때에는 이에 의하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 조사결정할 수 있음은 소론과 같다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고의 주소지 관할세무서장인피고가 원고의 이 사건 1978년도 소득금액을 조사결정한 근거로 삼은 소외 황의한 작성의 결산보고서는 원고 밑에서 영업상무로 일하던 위 소외인이 원고로부터 자립할 목적으로 과거의 공적과 결과를 과시하기 위하여 메모와 기억을 토대로 1976.7.부터 1978.12.31까지의 자산과 부채관계를 표시한 서류로서 위 기간 동안의 총수입금이나 필요경비 등의 구체적 표시나 근거가 없을뿐 아니라, 이로써는 이 사건 과세년도인 1978.1.1 부터 1978.12.31까지의 소득금액을 계산할 수도 없음이 분명하여위 소득세법 제118조 제 3 항에 의한 조사결정을 할 수 있는 비치, 기장된 장부 및 증빙서류가 되지 못한다고 보겠으니, 원심이 위 결산보고서를 근거로 한 피고의 이 사건 과세표준과 세액결정은 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 아무런 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

과거의 공적 등을 과시하기 위하여 메모와 기억을 토대로 하여 자산과 부채를 표시하였으나 총수입금이나 필요경비 등의 구체적 표시나 근거가 없는 결산보고서는구 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정) 제118조 제3항 소정의 장부나 증빙서류에 해당하지 않는다.
상법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.7.24. 선고 74노6865,77노7938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 검토하건대, 원심판결이 범죄의 증명이 없다하여 무죄(다만 출판물에 의한 명예훼손의 주된 공소사실에 대하여는 판결이유 중에서만 무죄로 판시)로 단정한 조치에 수긍이 가며 그 과정의 증거취사에 있어 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 소론 중 자본금 증자등기에 관하여, 원심판결은 피고인이 자본금 2,000만원을 납입한 사실이 없으면서 이를 납입한 것처럼 가장 납입하였다는 상법위반의 점에 대하여 유죄의 선고를 하면서 위 회사의 자본금 증자등기를 한 행위에 대하여 무죄를 선고하였는바, 신주발행으로 인한 주식회사 변경등기에는 신주 인수액 전액을 납입하여야 하고 등기신청서에는 동납입금 보관증명서가 첨부되어야 하는바 등기신청서에 형식상 동 증명서가 첨부되었다 하더라도 그 내용이 허위인 경우에는 이를 근거로 한 변경등기는 실체관계에 부합하지 않는 것으로서 마땅히 공정증서원본부실기재죄에 해당한다고 보아야 한다고 한다.
 그 취지를 풀이하건대,주식회사의 증자에 있어 신주를 발행하고 이를 인수한 주주가 인수액의 전액을 납입하고 금융기관의 그 납입금 보관증명서를 첨부하여 발행주식 총수에 관한 변경등기를 하여야 하는데 본건에선 신주의 발행인수 및 인수액의 납입이 없는데도 허위의 납입금 보관증명서를 첨부하여 발행주식총수의 변경등기를 하였으니 이는 공정증서원본부실기재죄에 해당한다는 것인바, 본건 기소장에 의하면 이에 관한 공소사실로서 " 동 회사의 자본금을 금 10,000,000원에서 금 30,000,000원으로 증자하였다는 요지의 부실한 기재를 하게 하고" 라고 되어 있고 이 점은 적법한 주주총회의 결의가 있다 하여 무죄를 선고하였다.
 그러므로 소론에서 적시한 발행주식의 총수에 관한 변경등기는 공소사실에 포함되었다고 볼 수 없다.
 그렇다면 기소되지 아니한 사실을 들고 원판시를 공격하는 소론은 채택할 바 못된다고 할 것이다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
제전방해 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제주지방법원 1981.8.14. 선고 81노99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제158조에 규정된 제전방해죄는 제전의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 제전이 집행 중이거나 제전의 집행과 시간적으로 밀접 불가분의 관계에 있는 준비단계에서 이를 방해하는 경우에만 성립한다할 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 피고인이 피해자의 집에 가서 시비 중에 마침 제사 상에 사용할 음식을 마련하여 임시로 작은 상 위에 올려 놓은 것을 발로 찼다는 정도의 행위는 제전방해죄에 해당되지 않는다고 할 것이다.
원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 것으로 보여지므로 결국 정당하고 거기에 소론의 법리오해가 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

형법 제158조에 규정된 제전방해죄는 제전의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 제전이 집행중이거나 제전의 집행과 시간적으로 밀접 불가분의 관계에 있는 준비단계에서 이를 방해하는 경우에만 성립한다 할 것이다.
양도세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 설진성 소송대리인 변호사 홍건필
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.9.29. 선고 80구807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 원고가 그 소유이던 영등포구 여의도동 1의 305 대 114평을 소외 라이프주택개발주식회사에 매각함에 있어 원고의 처와 직계존비속 6명에게 위 토지의 지분 각 18/114씩을 증여한 형식을 취하여 동 공유자들이 위 주택회사에 본건 토지를 매도한 것으로 하여 그 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시켰다는 취지의 사실을 단정하였는 바, 기록에 대조 검토하니 그 조치에 수긍이 가며 그 증거취사에나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 본건 매매 당시에 시행되는구 소득세법(1974.12.24.공포 법 제2705호)제55조 및동시행령(1974.12.31. 공포 대통령령 제7458호) 제111조에 의하면 부동산소득 또는 양도소득이 있는 거주자가 배우자나 직계존비속과의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 부당행위를 부인할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 전단의 사실은 여기에 해당된다고 할 것이니 피고가 위 주택회사에의 매각을 원고 한 사람의 양도행위로 보아 소정 세율에 따른 본건 양도소득세 과세를 적법한 것으로 단정한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 원판시가 그후개정된 소득세법 제55조 제2 항을 설시한 점은 소론과 같이 신법을 소급 적용한다는 뜻이 아니라동 제2 항의 규정은 당연한 처리방법을 입법적으로 명시한 것에 불과하다는 점을 강조하고 있음이 그 판문의 전후 문맥에서 분명하며 피고의 변론취지도 여기 있음이 기록상 또한 뚜렷한 바이니 법률소급 적용이 있는 것같이 오해한 데서 나온 소론은 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고가 그 소유의 토지를 소외 주택회사에 매각함에 있어서 그의 처와 직계존비속 6명에게 지분일부씩을 증여한 연후에 동 공유자들이 위 주택회사에 이를 매각하는 형식을 취한 것은 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시키기 위한 부당행위이므로, 피고가 이를 부인하고 위 주택회사에의 매각을 원고 한 사람의 양도행위로 보고 소정세율에 따라 한 양도소득세 과세는 적법하다.
주류판매면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 우진찬 소송대리인 변호사 김재태
【피고, 재심피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1981.6.18. 선고 80무3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제6호가 정하는 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때의 판결의 증거가 되었다는 것은 재심의 소로써 불복이 신청된, 즉 재심대상 판결에 있어서 사실인정의 자료가 된 증거가 된 때를 말하고 위조 또는 변조된 문서 기타 물건이 사실인정의 자료로 된 이상 간접사실이거나 부가적 사실의 인정 자료가 된 경우에도 이에 해당됨은 물론 소송요건 등 직권조사의 자료가 된 것도 포함되며 따라서 그 증거가 반드시 당사자에 의하여 제출되고 원용된 것에 한한다는 이유도 없다고 풀이 할 것이다.
 그런데, 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 원고 외 9인이 공동원고로서 피고를 상대로 서울고등법원에같은 법원 77구534 주류판매면허 취소처분취소청구의 소를 제기하여 소송계속중 동 원고등 명의의 소취하서가 1978.6.20(원심판결의 1979. 기재는 기록상 1978.의 오기임이 명백하다) 접수되어 위 소송이 소취하로 종결되었는바 원고는 이 소취하서 중 원고명의 부분은 공동원고이었던소외인이 위조한 것이라는 이유로 1978.7.7 기일지정 신청을 하였으나위 법원은 이를 심리하여 1979.10.30 위 소송은 1978.6.20(역시 원판결의 1979. 기재는 기록상 1978.의 오기로 보인다)소취하로서 종료되었다는 판결을 선고하고 이 판결은 대법원의 상고기각(1980.3.11선고 79누379)으로 확정되었는데 위 소취하서는 그후소외인에 의하여 위조된 것이 밝혀져 동인은 사문서위조, 동 행사죄로 유죄의 확정판결을 받은 사실을 적법하게 확정하고 재심대상판결을 얼핏보면 위 소취하서를 증거로 삼아 소가 취하된 사실을 인정한듯이 보이나 자세히 살펴보면 위 소취하서를 원고가 자의로 제출한 것이 아니고소외인이 위조하여 제출한 것이라는 원고의 주장에 대하여 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 것에 지나지 아니함을 알아 볼 수 있으므로 동 취하서가 재심대상판결의 증거가 되었다 할 수 없고, 따라서 동 취하서가 위조된 것이라 하여 재심대상판결에 대한민사소송법 제422조 제 1 항 제6 호의 사유를 들어 재심을 구할 수는 없는 것이라고 판시하였다.
 그러나, 위 재심대상판결에 있어서의 심리는 원고의 기일지정신청에 의하여 위의 소취하서가 적법하게 작성되고 제출되어 소송이 소취하로 종결된 것인지 또는 아직도 소송계속중에 있는 것인지에 모아지고 소취하가 적법하게 이루어졌다면 소송의 종료를 선고하게 되고 혹 소취하가 되지 않었다면 본안에 대한 종국판결을 하게 되는 것이므로소송종료를 선고한 이 사건 재심대상판결에서 위 소취하서는 소송이 적법하게 취하되었다는 사실인정의 기본적인 증거로 사용된 것임이 명백하다 하겠으므로 비록 위 소취하서가 위조된 것임을 내세워 기일지정신청을 하고 이를 상고심에 이르기까지 주장하여 배척된 사정이 있다고 하더라도 그 심리과정에서 적법한 소취하에 의하여소송이 종료되었다는 사실인정의 자료가 된 소취하서가 형사판결에서 위조된 것이 판명된 이상 이는민사소송법 제422조 제1항 제6호의 재심사유에 해당된다고 할 것이다.
 따라서 이와 견해를 달리하여 이 사건 재심의 소는 재심이 허용될 수 없거나 재심사유에 해당하지 않는다고 이를 각하한 원심조치는 재심사유에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 밖에 없으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

소송종료를 선언한 재심대상판결에서 소송이 종료되었다는 사실인정의 자료가 된 소취하서가 형사판결에서 위조된 것이 판명된 때에는 이는민사소송법 제422조 제1항 제6호의 재심사유에 해당된다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최채옥 외 2인 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 황성수
【피고보조참가인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.10.28. 선고 79구611 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은토지수용법 제46조 제 1 항에 의한 수용재결 당시의 토지가격이라 함은 당해 사업승인으로 인한 가격변동은 이를 고려하지 아니한다 하여도 그 승인을 받기 이전에 공법적 제한을 받고 있었다면 그러한 사정은 고려하여 그 당시의 토지의 형태 및 이용상황 등에 따라 평가한 가격을 말한다고 전제한 후, 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 토지 및 그 인근 토지들은 구획정리가 실시되고 간선도로망이 형성됨과 아울러 그 전면에 고속버스 터미널이 들어서고, 급속도로 발전할 전망이 보이자, 거래가 활발하고 지가가 상승하다가 1976.8.21과 같은 해 10.2 도시계획지구(아파트지구)로 고시 승인되고 수용절차가 이행됨으로써, 건축행위가 금지되고 개인간의 매매 등 거래가 사실상 중단되어 일반적인 적정가격이 형성되지 아니하고 있었을 뿐 아니라 재결 당시 이 사건 토지들은 환지예정지로 개발 도상에 있었으며 그 형태 및 지반은, 지세가 대체로 평탄하여 남쪽 일부는 저지대로, 서쪽일부는 유수지로 남아 있었고, 대부분 대지 조성이 이루어지지 않고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지에 대한 공법상의 제한 등 위와 같은 사정을 고려하고 수용 재결 당시인 1977.6.18을 기준으로 환지 예정지에 대하여 인근 유사지의 거래가격과 시가수준 등을 참작하여 감정한 감정인들의 각감정평가액과 원재결손실 보상액과의 평균치를 이 사건 토지의토지사용법 제46조 제 1 항에 의한 재결 당시의 적정가격으로 보아 손실보상가격을 산정한 것이라고 인정하고, 이 사건 토지에 대한 적정가격이 위 손실보상가격을 상회한다고 본 소론 감정인들의 감정결과와 증거는 그 설시와 같은 이유에서 믿을수 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 그 거친 증거 취사판단 과정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 이유불비 및 이유모순의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심이 법원에서 명한 감정인의 감정결과를 믿지 아니하였다 하여 그것만으로 위법하다고는 할 수 없다. 논지는 결국 원심이 적법하게 배척한 증거를 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

토지수용법 제46조 제1항에 의한 수용재결 당시의 토지가격이라 함은 당해 사업승인으로 인한 가격변동은 이를 고려하지 아니한다 하여도 그 승인을 받기 이전에 공법적 제한을 받고 있었다면 이를 고려하여 그 당시의 토지의 형태 및 이용상황등에 따라 평가한 가격을 말한다.
친생관계부존재청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.22 / 시행일:

【청구인, 항소인】 오○환
【피청구인, 피항소인】 오○환
【제1심】 서울가정법원(80드2914 심판)
【주 문】
원심판을 취소한다
이 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판을 취소한다.
피청구인과 청구외망 소외인 및 망 이씨와의 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다는 판결
【이 유】직권으로 살피건대, 원심판은 “청구인은 피청구인과 형제사이라는 점만을 들어 피청구인과 청구외망 소외인 및 같은 망 이씨와의 사이에 친생자관계가 부존재하다는 확인심판청구를 하고 있을 뿐이고 달리 청구인에게 어떤 확인의 이익이 있음을 인정할 아무런 자료가 없으니 결국 청구인의 이 사건 청구는 법률상 확인의 이익이 없다”고 하여서 청구인의 이 사건 청구를 기각하였음이 기록상 명백하다.
그러나인사소송법 제35조는같은법 제33조 제3항에 규정된민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바, 같은조는 당사자 및 그 법정대리인 또는민법 제777조의 규정에 의한 친족을 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로서 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익 즉 당사자적격이 있다고 할 것이므로 원심판결이 청구인과 피청구인은 형제라는 친족관계에 있다고 하는데도 청구인에게 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 청구를 각하하였음은 위법하다 아니할 수 없다. 그러므로 원심판을 취소하고, 이 사건을 서울가정법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 이규홍 김상철

인사소송법 제35조는동법 제33조 제3항에 규정된민법 제865조의 친생관계존부확인을 목적으로 하는 소에인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바 당사자 및 그 법정대리인 또는민법 제777조의 규정에 의한 친족을 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로서 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다.
주권인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.02.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(80가합655 판결)
【주 문】
원판결의 피고 패소부분중 돈 37,362,868원 및 이에 대한 1981. 3. 13.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 37,362,868원 및 이에 대한 1981. 3. 12.자 청구취지확장신청서 부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고는 주장하기를 피고는 유가증권의 매매위탁매매의 중개 또는 대리 기타의 증권업을 경영하는 회사로서 원고가 1978. 2. 13.경부터 피고 회사의 부산 북지점과의 사이에 각종 주권의 매매위탁계약을 체결하여 이후 거래를 하여 왔는데, 1978. 7. 22.부터 피고의 부산 북지점의 지점장으로 근무하여온소외 1이 원고의 인장을 도용하여 미리 출금전표에 백지날인을 하거나 또는 날인도 없는 출금전표를 위조하는등 방법으로 원고의 현금위탁구좌에서 1978. 11. 27.부터 1979. 11. 24.까지 사이에 9차례에 걸쳐 합계 돈 37,362,868원을 임의로 인출하여 횡령하였으므로 피고는소외 1의 사용자로서,소외 1이 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있으므로 그 손해금의 지급을 구한다고 하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 3(위탁자대장), 갑 제7호증의 1, 2(각 판결), 을 제7호증의 1 내지 6(동의 및 신고서, 대체결제 구좌약락서, 신용거래구좌설정약정서, 약정서, 매매계약구좌설정계약서, 전화전신주문계약서), 을 제14호증의 1 내지 5(각 위탁자출금청구서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1, 2(위탁자통장, 현금출입)의 각 기재 및 위 증인의 증언 및 원심증인소외 2의 증언일부에 변론의 전취지를 모아보면, 원고의 위 주장과 같이 원고가 피고회사 부산 북지점에 위탁한 돈중 합계금 37,362,868원을 피고회사 부산 북지점장인소외 1이 횡령한 사실은 이를 인정할 수 있다.
그러나소외 1의 위 소위로 말리암아 원고의 피고 회사에 대한 위에서 본 위탁금의 반환청구권이 소멸하는 것은 아니고, 그로 인하여 원고가 무슨 손해를 입었다고는 할 수 없다.
그렇다면, 원고로서는 위 증권매매위탁계약을 해지하며 피고에게 그 위탁금의 반환을 구함은 모르되 피고에게 사용자 책임을 물어 그 주장의 손해배상청구를 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결의 피고 패소부분중 주문기재부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

증권회사의 지점장이 고객의 인장을 도용하여 현금위탁구좌에서 현금을 인출ㆍ횡령한 경우 이 때에도 고객의 회사에 대한 위탁금반환청구권이 소멸하는 것은 아니므로 그로 인해 고객이 손해를 입었다고는 할 수 없으므로 위탁금의 반환을 구함은 모르되 회사에 대해 사용자책임을 물을 수 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.18 / 시행일:

【원 고】 동양대리석 주식회사(소송대리인 변호사 김교창)
【피 고】 동대문구청장(소송대리인 변호사 안이준)
【변론종결】 1982. 1. 28.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980. 12. 30 원고에게 서울 동대문구 답십리 3동 463의 19 지상건물의 1980. 8. 6자 소유권보존등기에 대하여 등록세 금 10,828,193원, 동 방위세 금 2,165,638원(80년도 2차분)을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결.
【이 유】 원고가 그 소유인 서울시 동대문구 답십리 3동 463의 19 지상에 건평 1,295.69평의 건물을 건축하여 1980. 8. 6 소유권보존등기를 함에 있어서지방세법 제131조소정의 세율에 의한 등록세를 납부하였는데, 피고는 위 등기는 원고가 1978. 4. 7에 서울시에 지점을 설치하고 5년이내에 위 건물을 취득하여지방세법 제138조 제1항 제3호의 대도시내에서의 법인지점 설치 이후의 부동산등기로서같은 법 제131조에 규정한 세울의 5배에 상당하는 세액을 납부하여야 한다고 하여, 1980. 12. 30 청구취지 기재와 같이 1980년도 2차분 등록세 금 10,828, 193원(가산세 금 1,804,699원 포함) 및 이에대한 방위세 금 2,165,638원을 추가 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고법인은 경기도 고양군 지도면 행신리 3의 3에 본점을 두고 대리석광, 각종 석재개발 가공 및 판매업등을 영위하는 주식회사로서 1978. 4. 7 서울시 동대문구 답십리동 171에 지점설치 등기를 하고, 앞에서 본바와 같이 같은 해 8. 6 이건 건물을 신축하여 원고회사 명의로 소유권 보존등기를 하였으나지방세법 제138조 제1항 제3호에서 중과세 대상인 등기는 법인이 대도시내에 본점, 지점 또는 분사무소등을 설치하거나 본점, 지점 분사무소등을 설치하고 전입하는 경우에 그 취득하는 모든 부동산 등기에 대하여 중과세 한다는 취지가 아니고 법인등이 대도시내에 그 본점, 지점 분사무소등을 가질 때 그 사무소등으로 쓰이는 부동산등기에 대하여 중과한다는 취지인 바, 원고법인이 이상과 같이 지점설치등기를 하였으나 이는 원고회사 소유의 차량을 본점소재지인 경기도로 차적을 옮기고 차량검사를 받으려면 시실이 급박하여 폐차될 우려가 있어 이를 면하기 위하여 편의상 형식적으로 지점설치등기만 하였을뿐 서울시내에 실질적인 지점도 없고 따라서 이건 건물도 원고회사의 지점사무실로 쓰기 위하여 취득한 것이 아니므로 피고의 이건 등록세 과세처분은 위법하다고 주장한다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(등기부 등본), 갑제 4호증(등기부등본), 갑제 5호증(토지대장등본), 을제 1, 2호증의 각 1, 2, 3(주민세 수납부표지, 통지서, 수체납부), 증인 유필수의 일부증언(다만 일부 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 의하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑제6호증(임대차계약서)의 각 기재내용과 증인 송영무의 증언, 증인 유필수, 같은 인근호의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 대리석광 및 각종석재개발 가공 및 판매업, 국내외 무역업, 건축업, 부동산임대업, 조림업 그외에 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로 하는 법인이나 1978년이후 위 부동산 임대업을 제외한 그 밖의 사업은 사실상 거의 중단하고 있는 사실, 원고법인이 1978. 4. 7 서울특별시 동대문구 답십리동 171에 지점설치등기를 하였는데 위 답십리동 171은 지번이 변경되어 답십리 3동 463으로 되었고, 위 답십리 3동 463의 1 대지 2,236평 4홉은 원고회사 소유토지인 사실, 원고회사는 1978. 8. 6 위 답십리 3동 463의 19 (위 답십리 3동 463의 1에서 분필됨) 대지 3,465평방미터상에 건평 1,295.69평의 이건건물을 신축하여 앞에서 본 바와같이 소유권보존등기를 한후 이를 소외 정수영에게 임대하여 위 소외인이 삼영학원이란 사설강습소로 사용하고 있고 원고회사는 위 건물중의 일부를 원고회사 서울지점 사무실로 사용한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 유필수, 같은 인근호의 각 일부증언은 이를 믿지 않으며 달리 위 인정을 뒤집을 자료없다.
 그런데지방세법 제138조 제1항 제3호에 의하면 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치 전입이후의 부동산등기를 중과세의 대상으로 하고 있고,동법시행령 제102조 제2항에 의하면 위 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해법인 또는 지점등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립 설치 전입이전에 취득하는 등기를 말하며, 그 설립 설치 전입이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점등이 그 설립 설치 전입이후 5년이내의 부동산의 취득등기를 말한다고 규정하고 있는바, 앞에서 본 바와같이 원고법인은 부동산임대업을 목적으로 하는 법인으로서 이건건물을 소외 정수영에게 임대하고 있고 이를 관리하기 위하여 이건건물의 일부를 그 지점사무실로 사용한바 있으므로 원고법인의 이건건물에 대한 보존등기는 원고법인의 지점설치후 5년이내에 취득한 등기라 고 할 것이므로지방세법 제138조 제1항 제3호의 중과세의 대상이라 할 것이다(원고회사는 1980. 12. 28에 서울지점을 폐지하였다고 하여 이건 과세처분이후인 1981. 1. 6 변경등기를 하였으나 이는 이건 과세처분에는 아무런 방해가 되지 않는다).
 그렇다면 이건건물에 대한 보존등기가 원고회사의 사무실설치에 따른 등기도 아니고 따라서 지점 설치후 5년이내에 취득한 등기가 아님을 이유로 피고의 이건 과세처분의 취소를 구하는 본소청구는 이유 없으므로 기각하여 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 18.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
양도소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.16 / 시행일:

【원 고】 양영석
【피 고】 성동세무서장
【변론종결】 1982. 1. 26.
【주 문】
 피고가 1980.8.16.자로 원고에게 한 양도소득세 금2,090,304원 및 방위세 금209,030원의 부과처분중 양도소득세 금956,400원 및 방위세 금95,640원을 초과하는 부분을 취소한다.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 3분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980.8.16.자로 원고에게 한 양도소득세 금2,090,301원 및 방위세 금209,030원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 원고가 1976.3.15. 서울 마포구 창천동 28의 131 대43평을 소외망 양재욱으로부터 상속취득하였다가(다만 등기는 그 날짜 매매를 원인으로한 소유권이전등기를 경료하였다)1979.12.20. 이를 소외 신현성에게 양도하고 당시에 시행되던소득세법 제95조소정의 자산양도차익예정신고를 하지 아니한채 1980.5.24. 위소득세법 제100조소정의 과세표준확정신고를 하였으나 피고는 그 양도당시나 취득당시의 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 양도가액과 취득가액을 그 각 당시의 기준시가로 평가하여 이를 바탕으로 1980.8.16.자로 원고에게 별지계산표 (가)기재와 같이 계산한 양도소득세 금2,090,304원 및 방위세 금209,030원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 그러나, 성립에 다툼이 없는 갑제4, 제5, 제7, 제9 각호증, 인영을 시인하므로 진정성립이 추정되는 갑제3호증의 1, 증인 이화숙의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제2호증, 갑제8호증의 1,2의 각 기재내용에 위 증인과 증인 김두용의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위 신현성이 1961께 당시 시유지이던 위 토지위에 건평 약20평의 무허가건물을 신축하여 거주중 소외 박영득이 서울특별시로부터 위 토지를 매수하여 1964.4.18. 소유권이전등기를 경료하자 1965.1.28. 위 박영득으로부터 위 토지등을 대금 50,000원에 매수함에 있어 1965.5.1.까지 위 대금중 금30,000원을 지급하고 그 무렵 그 나머지대금을 소외 김재진에게 지급하였으나 이를 그가 편취하였음이 밝혀져 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있는 사이에 위 망 양재욱이 위 토지를 위 박영득으로부터 매수취득하였다가 사망하자 이를 재산상속한 원고가 1979.12.2. 위 토지를 위 신현성에게 매도함에 있어 위 토지에 관한 위와같은 내력과 위 토지가 재개발지구인점등을 고려하여 당시의 시가표준액 평당 금50,000원에 금10,000원을 보탠 평당 금60,000원씩 대금2,580,000원에 결가하여 그날 계약금 300,000원을, 1979.12.20. 나머지 대금 2,280,000원을 각 지급받은 사실이 인정되고 을제5호증의 1,2, 을제6호증의 1 내지 5, 을제7호증의 각 기재내용은 위 인정에 장애되지 아니하며 달리 위 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
 3. 그런데 위소득세법 제23조 제4항제45조 제1항,같은법시행령 제170조 제3항,제4항의 각 규정을 종합하면 양도 소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서의 그 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 기준시가에 의한다 할 것이므로 위소득세법 제95조소정의 자산양도차익예정신고나같은법 제100조소정의 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 또는 그 신고가 있어도 그 신고자체에 의하여 그 실지거래가액을 알수 없는 때에는 그 기준 시가에 의한다 할 것이고 위와같이 각 그 실지거래가액을 알 수 없는때에는 세무당국은 곧 각 그 기준시가에 의하면 족하다 할 것이며 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 기준시가에 의하든지 하여야 하고 그 어느하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 그 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 그 기준시가에 의하여야 할 것이지만(대법원 1980. 7. 8. 선고 80누95 판결참조) 다만 이에 의하더라도 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액이 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것임이국세기본법 제14조 제2항이나 위소득세법 제7조 제2항소정의 실질과세의 원칙에 비추어 명백하다 할 것인바(이렇게 보지 않는다면 경우에 따라서는 실지로 양도한 가액보다 더 많은 양도소득세를 부담하게 되는 수까지 있게 된다) 사실관계가 앞서 본 바와 같다면 원고가 그 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한채 그 과세표준확정신고를 하였으나 이에 의하더라도 상속재산으로서 그 실지취득가액이 불분명한 터이라서(피상속인의 그 실지취득가액조차 불분명하다) 피고가 더 나아가 그 실지취득가액을 조사할 필요없이 기준시가에 의하여 그 양도가액을 금9,890,000원으로 그 취득가액을 금5,420,160원으로 평가 확정 하였으나 그 차액이 실지로 양도한 가액인 금2,580,000원을 넘지 못한다(결과적으로 실지로 취득한 가액은 무상으로 되는 셈이다)고 할 수 밖에 없다.
 4. 한편 이 사건 양도소득금액을 계산함에 있어 양도가액에서 취득가액을 공제한 금액을 위 금2,580,000원으로 보는 경우 위 토지의 양도로 인하여 원고에게 발생하는 위소득세법 제23조소정의 양도소득에 대한 세금은 별지 계산표 (나) 기재와 같이 양도소득세가 가산세를 합하여 금956,400원 방위세가 가산세를 합하여 금95,640원임이 관계법령에 비추어 명백하다.
 5. 그렇다면 피고의 이 사건 과세처분중 위 인정의 양도소득세 금956,400원 및 방위세 금95,640원을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로 이 부분과세처분의 취소를 구하는 범위안에서 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 16.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
존속살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 수원지방법원 인천지원(81고합78 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 3년 장기 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 피해자를 살해할 의사는 없었고, 다만 겁을 주려고 칼로 한번 찌른 것 뿐으로 이는 상해치사죄가 될 뿐인데 원심이 피고인을 살인죄로 처단한 것은 심리도 제대로 하지 아니하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인이 살인의 고의를 가지고 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 위법이 있다 할 수 없으므로 이점을 다투는 항소이유는 받아들일 수 없다.
나아가 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피해자가 피고인의 어머니라는 이유로형법 제250조 제2항을 적용하여 피고인을 존속살인죄로 처단하였는바, 증인공소외 1의 수사기관 및 당심에서의 진술에 의하면 피고인은공소외 1과 그 처인 피해자공소외 2와의 사이에서 출생한 자식이 아니고공소외 1의 집 문전에 버려진 생후 몇시간 밖에 되지 아니한 영아를 주어다 길러 호적에는 친자식으로 입적시켰으나 법률상 요구되는 입양절차를 밟은 사실도 없다는 것인바, 그렇다면 피고인은 피해자인공소외 2의 친생자도 양자도 아님이 명백하다.
그렇다면 원심이공소외 2가 피고인의 직계존속임을 전제로 하여 피고인의 이 사건 소위를 존속살인죄로 처단한 것은 위법하다 할 것이어서, 양형부당에 관한 항소이유를 판단할 것 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제1행중 “피고의 어머니인” 부분을 삭제하는 외에는 원심판시의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 전과가 없고 아직 나이어리며 이 사건 범행이 우발적인 점, 이 사건 공소사실을 솔직히 시인하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 위 피해자의 남편인공소외 1이 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 처단하기로 하며 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 3년 장기 5년에 처하고형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이상원 이상경
배당소득세환급신청기각처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서대문세무서장
【주 문】
본건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1980. 6. 10.자로 원고에 대하여 1975년도 귀속종합소득세중 소득세 금 92,276,631원 및 이에 따른 방위세 금 19,701,086원의 환급신청을 기각한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】직권으로 살피건대, 원고의 이 사건 청구원인을 간추려 보면, 원고는소외 1 주식회사의 주주로서 대표이사인바, 위 소외 회사의 1974.사업연도(1974. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지)의 배당금 금 38,447,013원(1975. 3. 25. 배당받음)및 1975.사업연도(1975. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지)의 배당금 금 53,943,105원(1975. 12. 31. 배당받음)합계 금 92,390,118원을 1975년도 귀속종합소득으로 신고하자, 피고가 이에 대한 소득세로 금 27,538,858원 및 이에 따른 방위세로 금 5,520,222원을 부과하고, 원고가 1976. 3. 2. 이를 납부하였으며, 또한 피고는 원고의 주식이소외 2 외 18명의 명의로 위장분산되었다 하여 위 소외 회사의 1974.사업연도의 위 소인인들에 대한 배당금 금 94,285,342원을 원고의 위 소득에 합산하여 추가로 종합소득세 금 64,737,773원 및 이에따른 방위세 금 14,180,864원을 부과하자 원고가 1976. 10. 8. 이를 납부하였는바, 위 소외 회사의 주주총회의 결의에 의하여 위에서 본 배당금을 각 배당하기는 하였지만 위 소외 회사의 위 양 사업연도에 실지소득이 없었음에도 상장법인으로서의 사외에 대한 공신력과, 그 주가유지를 목적으로 가공이익을 계상하여 위장결산을 한 이상(그후 이것이 문제가 되어 원고가 1976. 8. 7.부터 1977. 3. 25. 사이에 위에서 본 배당금을 전액 위 소외 회사에 반환하였다), 이에 터잡아 피고가 원고에게 종합소득세로 금 92,276,631원(위 27,538,858+64,737,773)및 이에따른 방위세로 금 19,701,086원(위 5,520,222+14,180,864)을 부과한 처분 역시 당연 무효이므로, 피고는 원고가 1980. 3. 24.자로 한 위와 같이 기납부한 세금의 환급신청을 받아들여야 함에도, 1980. 6. 10.자로 이를 기각한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소를 구한다는 것이다.
생각컨대, 행정처분의 취소를 구함에 있어서 보호할만한 이익이 있다 하더라도, 그 구제를 위한 보다 직접적인 다른 소송수단(본건과 같은 경우에는 조세부과처분의 당연무효임을 내세워 납부한 세금의 반환을 청구할 수 있을 것이며, 이러한 경우에는 행정소송으로 소구할 성질의 것이 아니고, 민사소송으로 가능하다.대법원 1969. 12. 9. 선고, 69다1700 판결 참조)이 존재하는 경우에는 항고소송을 제기할 소의 이익은 부정된다 할 것이므로, 원고의 본건 소는 결국 소의 이익이 없음에 귀착되어 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
그러므로 나아가 본안에 관하여 판단할 필요없이 이 소를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김하영
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심】 서울민사지방법원(78가합1364 판결)
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】별지목록기재 토지가 소외 천혜산업주식회사(원심피고, 패소판결이 확정됨)의 소유임을 확인한다.
피고는 위 천혜산업주식회사에 대하여 별지목록기재 토지에 관하여 1959. 6. 30. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다(원고는 같은 목록기재 토지에 대한 위 천혜산업주식회사의 소유권확인청구와 같은 토지중 제1, 3, 4항 기재토지에 대한 소유권이전등기청구에 관하여 원심에서 각 패소판결을 선고받고 위 소유권확인청구부분에 관하여는 항소를 하지 아니하였고 위 소유권이전등기청구부분에 관하여는 항소를 제기하였다가 1981. 11. 27. 항소를 취하하였다).
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2, 5(각 토지대장등본), 제3호증의 1, 2, 제10호증(각 판결), 제14호증의 1, 2, 제17호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 제18호증(매매계약서) 공성부분에 관하여 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1, 2(계약서, 약정서), 제5호증(약정서), 제6호증(지명채권양도통지서), 제7호증의 1 내지 3(선택권행사통고서, 배달증명서, 우편물수령증), 제13호증(동의확인서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 1958. 4. 28. 소외 천혜산업주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 별지목록기재 토지중 제2, 5항 기재토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 포함하여 모두 230,668평의 귀속재산인 토지를 임대하였다가 1959. 6. 30. 위 소외 회사에게 이를 매도한 사실, 위 소외 회사는 같은해 7. 4. 피고로부터 매수한 위 토지 전부를 소외 학교법인 정신학원에 매도하고, 같은해 9. 29. 위 토지중 이 사건 토지 등을 제외한 나머지 일부 토지에 관하여 위 소외 회사명의로의 소유권이전등기를 경료받아 같은날 위 정신학원 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 피고는 1960. 1. 25. 위 소외 회사간의 위 매매계약에 하자가 있다는 이유로 위 계약을 취소하였으나 위 소외 회사가 이에 대하여 서울고등법원에 피고의 위 매매계약 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소판결을 받고 대법원에서 확정(서울고등법원 4293행16,68구422,대법원 62누191,76누211 각 판결)됨으로써 피고와 위 소외 회사간의 위 매매계약이 소급하여 유효하게 된 사실, 위 소외 회사는 위 행정소송의 계속중 위 정신학원으로부터 위 토지를 환매한 수 1977. 10. 27. 그중 이 사건 토지 등을 소외 김유현에게 양도하면서 소유권이전등기는 중간등기를 생략하여 동인이 지정하는 제3자의 명의로 직접경료하여 주기로 약정하였고 위 김유현은 1978. 2. 28. 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 그 취지를 위 소외 회사에 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
이에 대하여 피고는, 위 소외 회사와의 매매계약을 취소한 후 위 행정소송이 있기전에 위 계약이 취소되었음을 이유로 위 소외 회사 및 같은 정신학원을 상대로 그들명의로 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 토지에 관하여 원인무효를 전제로 한 위 각 등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받고 확정(대전지방법원 66가195,서울고등법원 66나3179,대법원 67다2545 각 판결)된 바 있으므로 그후에 위 행정소송에 의하여 위 취소처분이 취소되었다 하여도 위 민사확정판결의 효력은 재심에 의하여 배제되지 않는 한 유효하므로 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구는 위 소외 회사 등의 소유권이전등기청구권을 부정한 위 민사확정판결의 기판력에 저촉되어 실당하다고 다투고 있으나, 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 소송의 목적물인 이 사건 토지는 위 소외 회사나 같은 정신학원명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 위 민사확정판결의 소송목적물에서 제외되었으므로 위 민사확정판결의 기판력은 그 소송목적물을 달리하는 이 사건 청구에는 미칠 여지가 없다 할 것이어서 위 다툼이 이유없다 하겠다.
다시 피고는, 위 매매계약의 취소처분을 취소한 행정소송의 확정판결이 있은 후인 1978. 12. 6.에 첫째, 위 소외 회사가 이 사건 토지를 매수한 후 그 명의로의 소유권이전등기를 경료하기도 전에 위 정신학원에 이를 매도하여서 귀속재산처리법의 관계규정을 위반하였고, 둘째, 매매잔대금의 지급을 지체하여서 이를 이유로 피고가 위 소외 회사간의 위 1959. 6. 30.자 매매계약을 재차 취소하였으므로 위 매매계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 다투고 있으나, 피고가 위와 같은 사유로 위 매매계약을 다시 취소하였다 하더라도 위 갑 제3호증의 1, 2 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1, 2(취소공문, 배달증명)의 기재에 의하면 위 매매계약의 취소사유는 위 행정 확정판결의 최종사실심(서울고등법원 68구422)의 변론종결일인 1976. 5. 18. 이전에 발생한 사유임을 인정할 수 있는바, 확정판결에 의하여 법률관계가 확정된 이상 확정판결의 사실심의 변론종결전의 사유 또는 취소권을 내세워 확정판결의 취지에 반하는 처분 또는 주장을 할 수 없다(대법원 1979. 8. 14. 선고, 79다1105 판결 참조)할 것이니 위와 같이 피고가 위 사실심변론종결전의 사유로 위 행정판결이 확정된 후에 다시 행한 위 취소처분은 위 행정판결의 기판력이 저촉되어 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분으로서 당연무효라 할 것이므로 위 다툼은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다 하겠다.
그렇다면 피고는 위 소외 회사에게 이 사건 토지에 관하여 위 1959. 6. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 위 소외 회사를 대위하여 이의이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 이융웅 심일동
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.11 / 시행일:

【원 고】 계룡건설산업주식회사(소송대리인 변호사 이해동)
【피 고】 대전세무서장
【변론종결】 1982. 1. 21.
【주 문】
 피고가 1981. 1. 18. 원고에게 한 1979사업년도 법인세 금 24,810,200원 및 방위세 금 5,065,835원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 건설업을 하는 법인으로서구법인세법시행령(1978. 12. 30.개정 영제9230호) 제68조 제1항의 고정자산총액이 3억원 미만인 중소기업이었던 사실, 원고법인이 1979. 7. 21 대전시 중구 오류동 168의 7 대지 561.5평 및 그지상건물을 취득함으로써 고장자산 총액이 3억원을 초과하므로 중소기업에 해당하지 아니한다고 하여 피고는 원고의 1979년도 법인세 당초결정당시구법인세법 제22조 제5항(1979. 12. 5 개정 법률 제3099호, 1979. 12. 28 개정 법률 제3200에 의하여 삭제됨)에 의하여 낮은율에 의하여 법인세를 부과하였다가 그후 경정하여 동조 제1항의 높은율에 의하여 주문에 기재된 바와 같이 그 차액인 법인세 금 24,810,200원 및 방위세 금 5,065,835원을 추가로 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는구법인세법시행령 제68조 제1항 제1호에 의하면구법인세법 제22조 제5항의 중소기업이라함은 제조업 광업 건설업등을 주된 사업으로 영위하는 법인으로서 고정자산의 총액이 그 사업년도 개시일로부터 종료일까지 계속하여 3억원이하 이거나 상시 사용하는 종업원수가 건설업인 경우 50인 이하인 법인이고, 이 경우에 증설 또는 중소기업간의 합병 또는 통합으로 인하여 고정자산총액이 3억원을 초과하는 경우에도 그 증설등을 한 날이 속하는 사업년도 개시일로부터 2년간은 이를 중소기업이라고 본다 라고 규정하고 있는바 여기에서 증설이라함은 사업용 고정자산이 증가되는 모든 경우를 의미하므로 법인세 부과에 있어서 낮은율을 적용하여야 한다고 주장하고, 피고는 증설이라함은 기업의 생산과 신장에 직접공여하는 자산으로서 제조시설 기계시설등의 생산설비에 국한되므로 원고의 청구는 이유없다고 다툰다.
 살피건대,구법인세법 제22조 제5항에서 중소기업에 대하여 낮은율의 세율을 적용함은 중소기업에 대하여 조세부담을 감경함으로써 중소기업을 보호육성하려는 취지이고,동법시행령 제68조 제1항 제1호 단서에서 제조업이외에 제조시설이 없는 건설업 광업등의 경우에도 증설이나 기업합명 또는 통합에 의하여 고정자산이 증가하는 경우를 예정하고 있고,동법시행규칙 제32조 제1항에 의하면영제51조 제2항의 고정자산의 총액이란 법인이 소유하는 유형고정자산의 취득가액의 합계액으로 한다고 규정하고 있으므로 증설의 경우를 제조시설 기계시설등의 생산설비에 국한한다고 해석할 수는 없고 토지 건물등의 고정자산도 법인의 목적사업에 공여되면 증설의 범위에 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것인바 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(등기부등본), 갑제7호증(매매계약서)의 각 기재 내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고법인이 이건 부동산을 취득시부터 본점사무실용등의 사업용 고정자산으로 사용하여온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로 이건 부동산은 원고법인이 그 목적사업인 건설업에 사용하기 위하여 취득한 부동산으로서 위 증설의 범위에 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 원고법인의 이사건 부동산의 취득이 증설의 범위에 포함되지 않는다는 이유로 이건 법인세 및 방위세를 부과한 피고의 처분은 위법하므로 취소하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 11.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡