공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 심봉석 외 1인)
【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 (유한) 화우 담당변호사 박수현 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 6. 1. 선고 2011가합113597 판결
【변론종결】2012. 11. 2.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 5,921,271,016원 및 이에 대한 2010. 12. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 적을 판결의 이유는, 제1심 판결문 9면 9행 밑에 아래의 2.항을 추가하고, 12면 12행부터 13면 9행까지[(나) 이 사건 보증계약 약관의 해석 부분]을 아래의 3.항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가하는 부분
 대동이엔씨와 화일종건으로 구성된 공동수급체와 피고 사이에 체결된 이 사건 공사계약에 적용되는 공사계약 일반조건 제2조 제10호는 ‘이 조건에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 「국가계약법 시행령」, 「특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 특례규정」, 국가계약법 시행규칙 및 회계예규 공사입찰유의서에 정하는 바에 의한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 공사계약에는 국가계약법령이 전면적으로 적용된다.
 3. 고쳐 쓰는 부분(이 사건 보증계약 약관의 해석)
 가. 약관 제1조와 제3조의 관계
 원고는 건설산업기본법 제54조 제1항에 따라 건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고 건설업 운영에 필요한 각종 보증과 융자 등을 위하여 건설업자들이 설립한 공제조합으로서, 같은 법 제56조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제3호에 따라 ‘조합원이 도급받은 공사의 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우 조합원을 대신하여 계약이행의무를 부담하거나 의무이행을 하지 아니할 경우 일정금액을 납부할 것을 보증하는 것’을 내용으로 하는 공사이행보증 사업을 영위하고 있는바, 위 시행령 제56조 제4항은 각종 보증의 구체적인 내용·범위 및 조건 등에 관하여 약관을 정하여 시행할 수 있도록 규정하고 있다.
 원고가 이 사건 보증계약에 적용하기 위하여 제정·시행하고 있는 약관 제1조는 ‘보증책임’이라는 제목으로 제1항에서 ‘건설공제조합(이하 “조합’이라 한다)은 계약자(이하 “채무자”라 한다)가 앞면 기재공사의 도급계약(이하 “주계약”이라 한다)상의 의무를 이행하지 아니할 경우(이하 “보증사고”라 한다), 그 상대방(이하 “보증채권자”라 한다)에게 계약상의 의무를 대신 이행하거나 해당보증금의 지급(이하 “보증채무”라 한다)을 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 이행한다‘고 규정하고, 제2항에서 ‘제1항의 보증채무에 하자담보의무(1호) 또는 채무자가 보증채권자로부터 수령한 선금의 반환채무(2호)는 포함되지 아니한다’고 규정하고 있으며, 약관 제3조는 ‘보증채무의 이행방법’이라는 제목으로 제1항에서 ‘조합은 채무자의 귀책사유로 보증사고가 발생하였을 경우 제3자(이하 “보증이행업체”라 한다)를 지정하여 보증채무를 이행(이하 “보증시공”이라 한다)하게 하는 것을 원칙으로 한다’고 규정하고, 제2항에서 ‘조합이 제1항의 보증시공을 할 수 없는 때에는 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관련법령이 정하는 바에 따라 해당 보증금의 지급으로 보증채무를 이행한다’고 규정하고 있음은 위에서 본 바와 같다.
 나아가 이 사건 보증계약의 주계약인 공동수급체와 피고 사이에 체결된 이 사건 공사계약에 적용되는 공사계약 일반조건 제48조(공사계약의 이행보증)도 계약체결시 연대보증인이 입보되어 있거나 공사이행보증서가 제출되어 있는 경우에는 계약상대자의 귀책사유로 준공기한까지 공사를 완공하지 못하는 등의 계약의 해제 또는 해지사유가 있는 경우에도 계약을 해제 또는 해지할 수 없고 연대보증인 또는 보증기관에 대하여 공사를 완성할 것을 우선 청구하여야 하며(1항), 이러한 청구가 있는 때에는 연대보증인 또는 보증기관은 지체없이 그 보증의무를 이행하여야 하고, 보증의무를 이행한 연대보증인 또는 보증기관은 계속공사에 있어서 계약상대자가 가지는 계약체결상의 이익을 가지며, 다만 보증기관은 보증이행업체를 지정하여 보증의무를 이행하는 대신 공사이행보증서에 정한 금액을 현금으로 발주기관에 납부함으로써 보증의무의 이행에 갈음할 수 있다고(2항) 규정하고 있으며, 위 일반조건 제5항에 의하여 보증의무의 이행에 관하여 적용되는 「정부 입찰·계약 집행기준」제10장(현행 11장) 제43조(보증채무의 범위) 및 제44조(보증채무의 이행방법), 제45조(보증이행업체의 지정)에도 공사계약 일반조건 제48조와 같이 공사이행보증서를 발급한 보증기관은 발주기관(보증채권자)의 청구에 따라 연대보증인과 같이 공사를 완성하거나 공사완성 대신 공사이행보증서에 정한 금액을 현금으로 발주기관에 납부함으로써 보증의무의 이행에 갈음할 수 있도록 규정하고 있다.
 위에서 본 법령 규정과 약관, 보증대상인 주계약에 적용되는 공사계약 일반조건 등의 내용을 종합하여 볼 때, 약관 제1조는 보증기관인 원고가 공사이행보증에 의하여 담보하는 전체 보증책임의 내용을 규정한 것이고, 제3조는 그 구체적인 이행방법으로 원고가 보증이행업체를 지정하여 보증채무를 이행하도록 하는 보증시공을 원칙으로 하되, 보증시공을 할 수 없는 경우 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 주계약과 관련법령이 정하는 바에 따른 보증금을 지급하는 방법으로 보증채무를 이행할 수 있도록 하는 선택권을 원고에게 부여한 것으로 해석되므로, 이 사건과 같이 원고가 약관 제3조 제1항에 따라 공사이행보증의 원칙적인 이행방법인 공사를 완성하기로 하는 보증시공을 선택한 이상 그와는 별도로 주계약상의 지체상금 약정액이나 위약금은 보상할 의무가 없다고 봄이 상당하다. 
 피고는, 약관 제3조 제1항의 보증채무의 범위에 지체상금 지급채무가 포함되지 않는다고 해석할 경우 기존 계약이행보증금에 의해 담보되던 보상의 공백이 발생하는 반면, 지체상금 지급채무가 포함된다고 해석하더라도 원고에게는 아무런 부당한 결과가 발생하지 않는다고 주장한다.
 공사이행보증제도는 계약보증금 및 연대보증인 제도를 보완 또는 대체하기 위하여 1996. 12. 31. 국가계약법 시행령이 개정되면서 도입되었는바, 공사계약 일반조건 제48조는 계약체결시 연대보증인이 입보되어 있거나 공사이행보증서가 제출되어 있는 경우에는 계약상대자의 귀책사유로 준공기한까지 공사를 완공하지 못하는 등의 계약의 해제 또는 해지사유가 있는 경우에도 계약을 해제 또는 해지할 수 없고 연대보증인 또는 보증기관에 대하여 공사를 완성할 것을 우선 청구하여야 하며(1항), 이러한 청구가 있는 때에는 연대보증인 또는 보증기관은 지체없이 그 보증의무를 이행하여야 한다고 규정하고 있으며(2항 전문), 한편 구 국가계약법 시행규칙(2010. 7. 21. 기획재정부령 제161호로 개정되기 전의 것) 제64조 제2항은 제66조의 규정에 의한 연대보증인이 계약상 의무를 연대하여 이행한 경우에는 제51조 및 제52조의 규정에 의하여 납부된 당해계약의 계약보증금 또는 하자보수보증금은 이를 국고에 귀속시키지 아니한다고 규정하고 있는바, 구 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항과 공사계약 일반조건 제48조의 규정 내용을 종합하여 볼 때, 수급인이 공사를 중단한 후 연대보증인이 종국적으로 공사완성의무를 이행하였다면 약정된 준공기한을 넘겨 공사를 완성하였다고 하더라도 도급인이 공사지체를 이유로 곧바로 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수 없고, 약정 지체상금액에 해당하는 보증금을 청구할 수도 없으며, 다만 이행지체로 인한 실제 손해액을 증명하여 그 손해액에 해당하는 보증금을 청구할 수 있었을 뿐이므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다13992 판결 참조), 보증인이 보증시공업체를 선정하여 보증시공을 하는 경우에도 연대보증인이 보증시공을 하는 경우와 같이 지체상금 약정액과 위약금을 별도로 청구할 수 없도록 한다고 하여 종래 연대보증인이 보증시공을 하는 경우와 비교하여 보상의 공백이 생긴다고 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 약관 제9조의 해석문제
 약관 제9조는 보증채권자는 조합이 제6조의 규정에 의하여 보증채무를 이행한 때에는 보증채무이행청구서 접수일부터 보증채무이행개시일 전일까지의 기간에 해당하는 지체상금을 부과하여서는 아니된다고 규정하고 있는 사실은 위에서 본 바와 같은바, 위 규정은 원고에게 지체상금 채무가 있는 경우에 지체상금 일수 계산에서 공제할 일수를 규정한 것으로도 해석할 수 있는데다가, 시공보증 채무만 부담할 뿐 수급인의 지체상금 지급채무는 보증하지 아니하는 관청 공사도급계약의 연대보증인에 대하여도 같은 내용의 규정을 두고 있는 사정(공사계약 일반조건 제25조 제3항 제4호, 제4항 참조)을 보태어 보면, 약관 제9조의 해석에 의하더라도 보증기관이 공사이행보증의 이행방법으로 보증시공을 선택한 경우 수급인의 지체상금 지급채무까지 지급할 의무가 있다고 할 수는 없다. 
 한편 갑 제15, 16호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 공동수급체가 공사를 중단하자 2009. 9. 23. 보증이행업체 선정을 위한 긴급입찰공고를 하면서 공동수급체와 피고 사이의 타절기성검사시 확정된 잔여공사금액에 공동수급체의 지체기간 동안 발생한 약정 지체상금 예상액을 포함한 금액을 보증시공예상금액으로 산정하여 입찰공고를 한 사실, 그러나 위 입찰공고에 응찰하는 건설업체가 없자 원고는 2009. 10. 8. 종전 공동수급체의 일원인 화일종건에게 이 사건 공사를 위탁하여 시공하도록 하되 준(準)직영으로 원고가 책임시공하는 것을 승인해 달라고 피고에게 요청하여 승인을 받았으며, 원고가 화일종건과 보증시공위탁계약을 체결할 당시 보증시공위탁계약 일반조건에서 지체상금은 원고가 부담한다는 내용의 약정을 하고 피고에게도 그와 같은 내용을 통보한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 공사이행보증의 이행방법으로 보증시공을 선택하는 경우에도 종전 공동수급체가 지체한 기간 동안의 지체상금에 대하여 자신이 책임져야 하는 것으로 약관을 해석하고 그에 따라 긴급 입찰공고를 하고 화일종건과 시공위탁계약을 체결한 것으로 보인다.
 그러나 원고가 보증채무의 범위에 관하여 위와 같이 잘못 오인하여 건설업체들을 대상으로 긴급입찰공고를 하고, 화일종건과 시공위탁계약을 체결하였다고 하여 보증서 및 약관에서 정한 원고의 보증채무의 범위가 위와 같이 변경된다고 할 수는 없다.
 5. 결론
 그렇다면 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조영철(재판장) 박정길 김지숙