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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 나선용
【피고, 피상고인】 서녹동 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1988.1.8. 선고 87나270 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 대구 동구 괴전동 151의7 전 524평방미터는 원래 같은동 151의 2 대 403평의 일부로서 소외 박잠호 등 4인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데 그들이 1983.12. 건축업자인 소외 이유택에게 위 대 403평을 매도하면서 우선 계약금만 받고 그 잔대금은 위 이유택이 그 지상에 여관건물을 신축하여 매각한 후 1984.11.20까지 받기로 한 사실, 1984.11.14 위 이유택이 소외 조옥숙에게 위 대 403평중 도시계획편입예정지인 판시 대 120평을 공제한 나머지 대 283평과 그 여관신축건물을 자기가 완공해 준다는 조건으로 판시와 같이 매도한 사실과 위 이유택은 위 조옥숙과의 매매당일에 위 대 120평을 원고에게 양도한 사실 및 그 판시와 같은 경위로 위 토지소유자들인 위 박잠호 등과 위 이유택 및 위 조옥숙이 합의하여 위 조옥숙이 매수한 여관과 위 대지 403평에 대한 등기명의를 피고들 앞으로 일응 넘겨주기로 하되 위 조옥숙운 위 이유택에게 지급할 중도금을 위 박잠호 등에게 그들이 위 이유택으로부터 받을 잔대금으로 직접 지급하기로 약정하였는데 위 이유택이 약정기일에 위 여관을 완공해 주지 않게되자 지금까지 위 박잠호 등은 위 토지대금을 완전히 청산받지 못하고 있는 사실 등을 확정하고 나서 위 인정사실에 의하면, 위 이유택이나 원고가 피고들 명의로 소유권이 이전될 당시에 이 사건 토지에 대한 소유권이 있다고 볼 수 없을 뿐더러 원고와 피고들 사이에 명의신탁계약을 맺었다고 인정할만한 증거도 없다고 판시하여 원고의 이 사건 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 배척하고 있다.
 그러나토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이 전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁관계에 있다 할 것인데(당원 1981.7.28. 선고 80다1819 판결;1974.9.24. 선고 74다1204 판결등 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면, 위 박잠호 등 4인이 그들앞으로 등기되어 있던 위 대 403평을 소외 이유택에게 매도하였고 위 이유택은 위 대지중 도시계획편입예정지인 위 대 120평을 제외한 나머지를 신축중인 여관건물과 함께 소외 조옥숙에게 매도하고 그날 위 대120평을 원고에게 양도한 다음 편의상 위 대 120평을 포함한 대 403평 전부에 대하여 피고들 앞으로 일응 소유권을 이전하였다는 것이고 원심이 든 증거와 특히 그중 제1심증인 박잠호, 원심증인 조옥숙의 증언 및 원심이 배척한 것으로 보이는 갑 제9내지 제11호증(나선용과 이유택에 대한 진술조서)의 기재내용에 의하면 위와 같은 사정으로 위 대 403평에대하여 피고들 앞으로 이전등기를 함에 있어서 위 박잠호 등은 이미 처분한 위 대 120평을 제외하더라도 그 나머지 대지 및 여관건물을 매수한 사람으로부터 위 대 403평의 잔대금을 받기에 충분하였으므로 위 박잠호 등 등기명의인과 그들로부터 이를 매수한 위 이유택 및 그중 대 120평을 이미 양도받은 원고, 그리고 피고 등의 대리인인 위 조옥숙이 합의하기를 미처 분할하여 원고에게 이전등기를 마치지 못한 위 대 120평에 대하여도 편의상 피고들 앞으로 이전등기를 하여 두기로 한 사실을 인정할 수 있으므로 사실이 이와 같다면 원고와 피고들 사이에 내부관계에 있어서는 위 대 120평이 원고의 소유이고 원고와 피고들의 대리인인 위 조옥숙과의 사이에 그에 대한 신탁계약이 맺어졌다고 보지 못할 바 아니라 할 것이다.
 그리고 을 제5호증의 18, 19호증의 기재에 의하면, 위 박잠호 등은 피고들로부터 위 대 403평의 토지대금을 모두 변제받았음을 엿볼 수 있고 설사 그중 일부를 받지 못하였다 하더라도 위 신탁관계의 성립에는 영향을 줄 수 없다 할 것이다.
 그런데도 원심이 판시와 같은 일부 사실을 인정하고서도 위 대 120평에 관하여 피고들 앞으로 이전등기를 할 때 원고나 위 이유택이 그 소유권자가 아니고 또 원고와 피고등 사이에 그에 관한 신탁계약이 성립되었다고 인정할만한 증거가 없음을 들어 원고의 청구를 배척한 것은 부동산의 명의신탁에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배한 것이 아니면 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁관계에 있다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임봉성 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김상철
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.7. 선고 87구571 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5,제9조 제1항 및같은법시행령 제5조 제1항,제2항 제1호의 규정을 모아보면 증여세의 과세가액이 되는 증여재산의 가액은 증여받을 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하되 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지, 건물의 경우 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 그 이외 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액을 그 증여재산의 가액으로 하도록 되어 있는 바, 이와 같은 증여재산의 가액에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다고 할 것이고, 한편 증여재산의 증여당시의 시가라 함은 증여가 있었던 시점에서의 객관적인 교환가치를 말하는 것이고 토지의 경우 그 객관적인 교환가치는 시간의 경과와 주위환경의 변화에 따라 수시로 변동할 수 있는 것이라 할 것이므로 이 사건에 있어서와 같이증여받은 토지에 관하여 수증일로부터 6개월정도 경과한 후에 있었던 매매가액을 증여당시의 시가로 볼 수 있기 위하여서는 당해토지에 관하여 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 점을 과세관청이 아울러 주장 입증하여야 할 것이다(당원 1986.3.11. 선고 85누623 판결 참조).
 원심이 같은취지에서 이 사건 증여재산의 일부가 수증일로부터 6개월내인 1984.12.27자로 평당 금 1,100,000원에 매도된 사실이 있다하여 그 가액이 곧 이 사건 증여당시의 시가라고는 볼 수 없고 그 가액을 이 사건 증여당시의 시가로 보려면 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 입증이 있어야 할 것인 바 이를 입증할 만한 자료가 없으므로 위 매매가액을 이 사건 증여재산의 가액으로 하여 결정한 이 사건 증여세 및 방위세 부과처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 한국감정원이 1984.4.1부터 1985.4.1 사이에 전국의 토지시가 변동사항을 조사한 바가 없다는 점만으로는 이 사건 토지에 관하여 그 기간중 가격변동이 없었다고 인정할 자료가 된다고 할 수 없으므로 반대의 견해에서 원심판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

상속세법 제9조 제1항 소정의 증여재산의 가액을 산정함에 있어 증여받은 토지에 관하여 수증일로부터 6개월정도 경과한 후에 있었던 매매가액을 증여당시의 시가로 볼 수 있기 위하여서는 당해토지에 관하여 그 사이 아무런 가격변동이 없었다는 점을 과세관청이 아울러 주장 입증하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약) (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 주인중(피고인 1,2에 대하여) 오성환(피고인 3,4에 대하여)
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.31. 선고 88노1 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 15일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들과 각 그들의 변호인의 상고이유를 본다
 1. 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다는 주장에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심판결이 든 증거와 그에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 바탕으로 피고인들에 대한 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 2. 피고인1 의 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여,
마약의 밀수행위와 그 판매행위는 각각 독립된 가벌적행위로서 별개의 범죄를 구성한다고 봄이 상당하므로 원심이 위 각 범죄를 경합범으로 다스린 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 3. 피고인1,2,3의 양형부당 주장에 관하여,
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 천호인티그레이션주식회사 소송대리인 변호사 우영제
【피고, 피상고인】 사단법인 한국공인감정사회 소송대리인 변호사 조찬형
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.2. 선고 87나2835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
감정평가에관한법률 제25조에 근거하여 설립된 공인감정사회는같은 법 제20조 제1항의 감정업자가 아니라는 것은같은 법 제2조의3의 규정에 의하여 분명하고같은 법 제20조 제2항에 근거를 둔같은 법시행규칙 제17조,제18조 제2항,제3항 등의 규정과 공인감정사회칙 제36조 제1항, 제37조 제3항 등의 규정등은 공인감정사회를 위에서 본 감정업자로 보게 할 근거로 되지는 못한다.
 그리고 소론 갑 제12호증은 그 내용을 보건대, 피고가 원고에게 소론의 손해를 변상해 주겠다고 약속한 문서로는 볼 수 없으므로 그에 의해서도 원고의 본소청구가 정당한 것이라고 할 수도 없다.
 이 사건에서 원심이 피고에 대한 본소청구를 배척한 것은 위에서 본 이치에 비추어 옳고 여기에 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이리하여 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

감정평가에관한법률 제25조에 근거하여 설립된 공인감정사회는같은 법 제20조 제1항의 감정업자가 아니라는 것은같은 법 제2조의3의 규정에 의하여 분명하고같은 법 제20조 제2항에 근거를 둔같은 법시행규칙 제17조,제18조 제2항,제3항 등의 규정과 공인감정사회칙 제36조 제1항, 제37조 제3항 등의 규정 등은 공인감정사회를 위 감정업자로 볼 수 있는 근거가 될 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영민
【피고, 상고인】 홍성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.30. 선고 87구675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 제4항은, 양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다고 규정하면서도같은 조 제2항에서는 양도가액에서제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액을 양도차익으로 한다고 규정하고 있을 뿐이고 양도가액을 기준시가에 의하는 경우와 실지거래가액에 의하는 경우를 구별하여제45조 소정의 필요경비 중 공제할 대상을 제한하여 규정하지 아니하고 있으며 또한 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정하고 있는제45조 제1항에서도제1호로서 당해자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액을,제3호로서 대통령령이 정하는 자본적 지출액을 각 규정하여 위 양 경비를 별개의 공제대상으로 규정하고 있을 뿐이고제1호 소정의 취득가액을 기준시가에 의하는가 아니면 실지거래가액에 의하는가에 따라제3호 소정의 자본적 지출액을 공제대상에서 제외할 수 있는 아무런 근거규정도 두고 있지 아니하므로양도차익을 계산함에 있어서 양도가액이나 취득가액을 기준시가에 의하는가 실시거래거액에 의하는가를 불문하고 대통령령이 정하는 자본적 지출액은 필요경비로서 양도가액에서 공제하여야 한다고 해석된다.
 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 부동산에 대한 개수, 보수비로 사용한 금 31,543,036원은 모두 자본적 지출로서 양도가액에서 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 양도소득의 필요경비에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

소득세법 제23조 제4항,제2항,제45조 제1항 제1호,제3호에 의하면 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액이나 취득가액을 기준시가에 의하는가 실지거래가액에 의하는 가를 불문하고 대통령령이 정하는 자본적 지출은 필요경비로서 양도가액에서 공제하여야 한다.
취득세과오납금환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 금성투자금융주식회사 소송대리인 변호사 여운상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.14. 선고 87구999 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 원심판결은 그 이유에서 신고납부방식의 조세인 취득세의 오납자에게 지방자치단체의 장에 대한 오납세액의 환부신청권이 있음을 전제로, 원고의 이 사건 환부신청을 거부한 피고의 행위가 행정처분에 해당한다고 판시하여 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 본안에 대하여 심리판단하고 있다.
그러나 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청을 거부하였다 하여 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 87누438 판결;1987.9.22. 선고 86누619 판결;1987.9.8. 선고 85누565 판결 등 참조).
한편 과오납된 징수금의 환부에 관한지방세법 제45조 제1항은 과오납된 지방자치단체의 징수금 중 다른 미납의 징수금에 충당한 잔여금을 납세의무자에게 지체없이 환부할 것을 규정하고 있는데 이 규정은 어디까지나 지방자치단체의 장이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자의 환부신청을 기다릴 것 없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것일 뿐 지방자치단체의 장에 대하여 과오납부금액의 존부 및 범위를 조사결정할 의무 즉 납세의무자의 권리 내지 법적 이익에 영향을 주는 행정행위를 할 의무가 있음을 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세납세의무자에게 지방자치단체의 장에 대한 과오납금환부결정신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없고(위 판결 등 참조) 그밖에는 지방세법상 신고납부한 취득세의 환부신청에 관한 규정을 찾아 볼 수 없다.
 결국 원고의 이 사건 환부신청은 법률상 또는 조리상의 신청권에 기한 것이 아니어서 그 신청을 거부한 피고의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그런데도 원심이 피고가 이 사건 환부신청을 거부한 것이 행정처분에 해당 한다고 하여 이에 관한 피고의 본안전항변을 배척한 것은 취득세의 환부 및 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 판단한다.
 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 취득세환급신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상인 행정처분이 아니므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 세액을 과오신고납부한 납세의무자의 환급신청의 거부가 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분인지 여부
나.지방세법 제45조 제1항의 규정취지
다. 원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례

가. 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청의 거부를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
나. 과오납된 징수금의 환부에 관한지방세법 제45조 제1항은 어디까지나 지방자치 단체의 장이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자의 환부신청을 기다릴 것 없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것일 뿐 지방자치단체의 장에 대하여 과오납부금액의 존부 및 범위를 조사결정할 의무 즉 납세의무자의 권리 내지 법적 이익에 영향을 주는 행정행위를 할 의무가 있음을 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세납세의무자에게 지방자치단체의 장에 대한 과오납금환부결정신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없다.
다. 원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례
강간치상,강도강간미수,강도치상 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오연군
【원심판결】 대구고등법원 1988.4.13. 선고 87도1670 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 65일을 원심판결의 형에 산입 한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 이 사건 같이 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 경우 좀더 관대한 처벌을 해달라는 취지의 양형부당의 상고이유는 적법한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대하여,
 (1) 기록을 살펴보면 피고인이 이 사건 범행 전에 소주 4홉들이 한병을 마셨다고 해도 그로 인해 심신상실이나 심신미약의 상태에까지 이를 정도는 아니었다고 본 원심의 판단은 옳고 여기에 심신미약의 주장에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유없다.
 (2)강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 일개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다고 보아야 한다.
 이와 같은 견해 아래 법률을 적용한 제1심을 유지한 원판결은 옳고 이때 강도치상죄 대신에 강간치상죄가 성립되어야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중 65일은 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박신임 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.22. 선고 87구892 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없는 것이고, 「채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다」는소득세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7458호) 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고는 풀이되지 아니한다(당원 1987.3.24. 선고 86누819 판결 참조).
 그러므로 원심이 원고로부터 소외 정길택, 정태현 앞으로 이 사건 소유권이전청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 채무담보의 목적으로 경료된 것임을 적법하게 확정한 후, 그것이 양도소득세의 과세대상인 양도라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 채무담보를 목적으로 한 자산의 소유권이전이소득세법 제4조 제1항 제3호 소정의 자산의 양도에 해당하는지 여부
나.소득세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7458호) 제45조 제1항의 규정취지

가. 채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다.
나.소득세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7458호) 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고는 해석되지 아니한다.
부가가치세환급거부처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재남
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.12. 선고 86구82 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제1항에의하면, 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액(이하 납부세액이라 한다)은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(이하 매출세액이라 한다)에서 다음 각호의 세액(이하 매입세액이라 한다)을 공제한 금액으로 한다.
 다만 매출세액을 초과하는 매입세액은 환급받을 세액(이하 환급세액이라 한다)으로 한다고 규정한 다음 그 제1호에서 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 세액을 매입세액의 하나로 들고 있고,같은 법 제1조 제1항 제1호에는 재화의 공급을 부가가치세의 과세대상으로 규정하고같은 법 제6조 제6항에는 사업을 양도하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고 있으며,같은 법 제24조 제1항에는 정부는 각 과세기간별로 당해 과세기간에 대한 환급세액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업자에게 환급하여야 한다고 규정하고 있는바,위의 각 규정에 의하면, 매출세액을 초과하는 매입세액으로서같은 법 제24조 제1항의 규정에 의하여 정부가 사업자에게 환급하여야 할 환급세액은 부가가치세의 과세대상이 되는 재화 또는 용역의 공급에 대한 매입세액을 말한다고 할 것이므로 설사 사업자가 타인으로부터 사업을 양수하면서 양수목적물의 대금에 대한 일정비율의 금액을 부가가치세 명목으로 지급하였다고 하더라도 이러한 경우의 부가가치세액 상당의 금액은 부가가치세의 과세대상이 되는 재화 또는 용역의 공급에 대하여 지급된 것이 아니어서같은 법 제17조 제1항 제1호가 규정하는 매입세액이나 환급세액으로 볼 수는 없고, 따라서 이는같은 법 제24조 제1항의 규정에 의하여 정부가 사업자에게 환급해야 할 환급대상에도 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 금 84,158,910원은 원고가 소외 정일실업주식회사로부터 동 소외회사의 사업을 양수하면서 동 소외회사에게 지급한 부가가치세액 상당의 금액임을 확정하고서도 이 금액을부가가치세법 제17조 제1항 제1호가 규정하는 매입세액 및 환급세액으로 단정하고같은 법 제24조 제1항이 규정하는 환급대상에 해당하는 것으로 판단하고 있으니, 원심판결에는 부가가치세의 환급세액에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

사업자가 타인으로부터 사업을 양수하면서 양수목적물의 대금에 대한 일정비율의 금액을 부가가치세 명목으로 지급한 경우부가가치세법 제24조 제1항 소정의 환급대상에 해당하는지 여부(소극)

부가가치세법 제1조 제1항 제1호,제6조 제6항,제17조 제1항 등의 각 규정에 의하면, 매출세액을 초과하는 매입세액으로서같은 법 제24조 제1항의 규정에 의하여 정부가 사업자에게 환급하여야 할 환급세액은 부가가치세의 과세대상이 되는 재화 또는 용역의 공급에 대한 매입세액을 말한다고 할 것이므로 설사 사업자가 타인으로부터 사업을 양수하면서 양수목적물의 대금에 대한 일정비율의 금액을 부가가치세 명목으로 지급하였다고 하더라도 이러한 경우의 부가가치세액상당의 금액은 부가가치세의 과세대상이 되는 재화 또는 용역의 공급에 대하여 지급된 것이 아니어서같은 법 제17조 제1항 제1호가 규정하는 매입세액이나 환급세액으로 볼 수는 없고, 따라서 이는같은 법 제24조 제1항의 규정에 의하여 정부가 사업자에게 환급해야 할 환급대상에도 해당하지 않는다.
재개발사업계획 확정시까지는 가설건축물의 건축조차 금한다고 행정청으로부터 명령이 있는 경우 공한지에서 제외되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 사실을 바탕으로 이사건 토지에 대한 1985년분 재산세납기개시 당시의 이사건 토지상황, 주변환경, 도시계획과 도시재개발사업추진 계획내용등에 비추어 이사건 토지가 사실상 건축이 불가능한 토지로서 구 지방세법시행규칙 (1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의 3 제20호가 규정하는 공한지 제외사유인 토지소유자의 책임없는 사유로 사용할 수 없는 토지에 해당하는 것이었다고 판단하고있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-대구고등법원 1988. 2. 5. 선고 86구327 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1986.3.19. 원고에 대하여 한 1985년도 토지분 재산세 금9,788,310원과 방위세 금1,957,660원의 부과처분은 이를 취소한다.소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고가 1985.9.원고에 대하여, 원고 소유의 나대지은 부산 ○○ 1007의3. 대 1,935평방미터, 같은 번지의 15. 1,983평방미터, 같은 번지의 16. 대 2,023평방미터, 같은 번지의 17. 대 1,623평방미터, 같은 번지의 18. 대 3,673평방미터에 대한 당해년도의 재산세 및 동 방위세를 일반세율에 따라 부과ㆍ징수 하였다가, 1986.3.19.에 이르러 위 토지들이 당시 시행되던 구 지방세법(1986.12.31. 법 제3878호로 개정되기전의 법)제188조 제1항 제1호 제3목의 공한지에 해당한다는 이유로 위 85년도의 재산세 등을 중과세율을 적용하여 다시 산출한 다음 이에서 위 일반세율에 따라 이미 징수한 세액을 공제한 추가분으로 주문 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 이 사건 토지들이 위 재산세 납기개시일 당시 원고에게 책임없는 사유로 건축이 불가능하여 공한지에서 제외되어야 할 토지였으므로 피고의 위 과세처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의2,3(3은 갑제9호증의 13과 같다), 갑제6호증, 갑제7호증의2, 갑제9호증의49, 갑제19호증의1,2의 각 기재내용과 증인 ○○○의 증언 및 당원의 현장검증 결과에 변론에 전취지를 종합하면, 이사건 토지들은 원고가 1975. 공유수면매립면허를 받고 같은동 승당부락의 남쪽바다를 매립하여 북쪽으로는 위 승당부락과, 남쪽으로는 부산시가 1984.경 역시 바다를 매립하여 건설한 86아시아경기 및 88올림픽을 위한 요트경기장과 각 인접해 있는 일단의 토지로서 그 표면이 주위의 토지들보다 평균 2미터가량 낮고 배수시설이 정비되지 아니하여 저습하고, 한편 위 승당부락은 500여 세대의 자연부락으로서 그 대부분의 주택이 불량하여, 부산시에서 위 요트경기장 주변의 환경정비 사업의 일환으로 위 재산세 납기개시일 전인 1985.5.경부터 이미 이사건 토지들과 위 승당부락 일원에 대한 주택개량 재개발사업을 추진하여 같은 해 9.3.경에는 그 재개발사업계획 확정시까지는 가설건축물의 건축조차 금한다고 회신까지 한 바 있었으며 이에 따라 이사건 재산세 납기이후인 1986.4.14. 건설부고시 제151호로 마침내 그 재개발구역의 결정이 고시된 사실 및 따라서 위 재산세의 납기개시일인 1985.9.16. 당시 이사건 토지들은 도시계획상 준주거지역 및 제3종 미관지구로 지정되어 있었을 뿐 위 재개발구역의 결정은 있기 전이어서 준주거지역 및 제3종 미관지구에 허용되는 건축물의 건축허가를 얻는데 법적인 제한은 없었다 할지라도, 앞서본 바와같이 재개발사업이 추진중이었던 관계로 부산시에서 추후 그 사업의 효율적인 수행을 위하여 법적으로 허용되는 건축물의 건축허가까지도 사실상 억제하여 위 재개발구역의 결정이 있기 전에도 그 구역내에 단 한건의 건축허가도 난 일이 없을뿐만 아니라 원고가 이사건 토지들 위에 건축허가신청을 하였다 하더라도 그 허가를 받는 것이 사실상 불가능 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 배치되는 증거가 없는바, 이로서 볼 때 이사건 토지들은 그 당시로서는 위 재산세의 납기개시일 당시 시행되던 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것)제78조의3 제1항 제20호 소정의 "토지 소유자의 책임없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지"로서 공한지에서 제외되어야 할 토지에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유있다 하겠다.
따라서 이 사건 토지들이 위 재산세의 납기개시일 당시 공한지에 해당하였음을 이유로 한 피고의 위 과세처분은 위법하다 할것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

바다를 매립하여 건설한 요트경기장과 인접해 있는 토지는 주택개량 재개발사업을 추진하면서 재개발사업계획 확정시까지는 가설건축물의 건축조차 금한다고 행정청으로부터 명령이 내려왔으므로 이는 토지소유자에게 책임없는 사유로 건축이 불가능하여 공한지에서 제외되어야한다. 따라서 공한지로 보아 중과세한 처분은 부적법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 최병학 소송대리인 변호사 예상해
【피고, 피상고인】 동양엘랑코주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1986.11.14. 선고 86나2205 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
교통사고로 인하여 사망하거나 또는 신체상의 장애를 입은 사람에 대한 장래 얻을 수 있는 수입상실의 손해액을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사고로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여야 하고, 또 피해자가 사고당시에 어떤 직업에 종사하고 있음은 인정되지만 그 수입액을 선뜻 믿기 어렵다면 법원은 석명권을 행사하거나 더 입증을 촉구하여 사고당시에 피해자가 실질적으로 얻고 있었던 수입액에 대하여 더 심리를 하여 이를 확정하여야 할 것이다.
 또한 위와 같은피해자의 실질적인 수익액을 확정함에 있어서는 피해자가 관계법규에서 정한 그 직종의 면허소지자가 아니더라도 그 취업을 금지하는 규정이 없고 또 금할 의무도 없다고 한다면 피해자가 그 직종의 승인된 자격을 취득하지 못하였거나 소득에 대한 과세자료가 없다는 것만으로 피해자의 종전직업의 월수입액을 부인하고 도시일반노동임금을 기준으로 하여 피해자의 수입상실의 손해액을 산정할 수는 없는 것이다. 이 사건에서 원심은 원고가 이 사건 사고당시에 차량정비업소에 정비공으로 근무하고 있었던 사실은 인정하면서도 그 월수입이 금 400,000원이라는 갑 제4호증(급여확인서)의 기재와 위 차량업소를 경영하는 증인 박원규의 증언은 을 제1호증의6(피의자신문조서)에서 원고 자신이 월수입금이 금 300,000원이라고 진술한 것과 어긋나고 원고가 정비공으로서 공인된 자격을 가지고 있다는 점에 대하여 입증이 없으며 갑종근로소득세도 납부하지 아니한 점에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 바로 도시일반노동임금을 기준으로 하여 이 사건 원고의 수입상실의 손해액을 산정한 것은 결국 불법행위로 인한 손해배상책임의 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에서 정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 한편 원고는 원심판결 중의 패소부분 전부에 대하여 상고하였으면서도 위자료 부분에 대하여는 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분 상고는 기각을 면치 못한다.
 이에 원심판결 중 재산상 손해에 대한 원고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하며, 원고의 위자료 부분에 대한 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 교통사고로 인한 피해자의 장래 얻을수 있는 수입상실의 손해액산정과 법원의 석명권행사 의무
나. 피해자가 사고 당시 종사하던 직종의 면허소지자가 아닌 경우에 있어 위 피해자의 수입상실의 손해액 산정기준

가. 교통사고로 인하여 사망하거나 또는 신체상의 장애를 입은 사람에 대한 장래 얻을 수 있는 수입상실의 손해액을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사고로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여야 하고, 또 피해자가 사고당시에 어떤 직업에 종사하고 있었음은 인정되지만 그 수입액을 선뜻 믿기 어렵다면 법원은 석명권을 행사하거나 더 입증을 촉구하여 사고당시에 피해자가 실질적으로 얻고 있었던 수입액에 대하여 더 심리를 하여 이를 확정하여야 한다.
나. 피해자의 실질적인 수입액을 확정함에 있어서는 피해자가 관계법규에서 정한 그 직종의 면허소지자가 아니더라도 그 취업을 금지하는 규정이 없고 또 금할 의무도 없다고 한다면 피해자가 그 직종의 공인된 자격을 취득하지 못하였거나 소득에 대한 과세자료가 없다는 것만으로 피해자의 종전직업의 월수입액을 부인하고 도시일반노동임금을 기준으로 하여 피해자의 수입상실의 손해액을 산정할 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남임순
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.24. 선고 87구84 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결이유 가운데 나타난 사실관계를 간추려 보면 다음과 같다.
 즉, 원고는 1971.3.2 서울특별시 성수동2가 300의 3 지상에 이 사건에서 문제가 된 4층건물을 신축 소유하면서 1982.4. 이후 부동산임대업을 영위하다가 1984.3.13 그 토지 및 건물을 금 580,000,000원에 매수인에게 양도하기로 하는 계약을 체결하고 같은 해 4.27 대금을 다 받고 명도하여 주었으며 그중 건물의 가액은 금 348,221,707원이고 1984.5.2 소유권이전등기(등기원인 1984.5.1자 매매)를 경료해 주었는데 피고는 이 건물의 매매를 부가가치세의 과세대상이 되는 거래로 보아 이 사건 부가가치세를 부과하였다는 것이다.
 그러나부가가치세는 사업자가 직접 생산하거나 그 사업과 관련하여 생산한 재화나 용역의 공급을 과세대상으로 하고 있는 것이며 여기서 사업자란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속, 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻하는 것으로서 이러한 사업의 개시·폐지 등은 법상의 등록신고 여부와는 관계없이 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는 것이고 한편 재화용역의 공급은 재화용역을 사용 소비하게 하는 행위를 의미하는 것이므로 본질적으로 재화, 용역 공급대상물의 소유권이전과 무관한 것이라는 것 등을 염두에 두고 원심이 확정한 위에서 본 사실관계를 살펴보면, 부동산임대사업자인 원고가 그 용역공급의 대상물 자체인 이 사건 건물을 매도하여 대금을 다 받고 명도하여 준것은 그에 의하여 그때에 폐업신고와 관계없이 부동산용역사업을 폐지한 것으로 볼 수 밖에 없으나 이 사건 건물이 1977.7.1 이전인 1971.3.2에 신축된 것이라는 사실만 나타나 있을 뿐인 이 사건에 있어서는 그것을 사업폐지후 잔존물의 자가공급으로 의제할 수도 없으려니와(1976.12.22 법률 제2934호부가가치세법부칙 제5조 참조) 이 사건 건물의 양도는 곧 원고의 임대사업자로서의 지위의 소멸을 가져오는 정도의 것이므로부가가치세법 제1조 제4항,같은법시행령 제3조 제3항에서 말하는 사업관련 재화의 일시적, 우발적 공급이라고도 볼 수 없고, 또한 1971.3.2에 신축한 건물을 1984.4.27에 매도 이행을 완료한 원고를 부동산매매사업자로 볼 수도 없는 것이라 할 것이어서 결국 원고의 이 사건 건물매도행위는 부가가치세법상 어디에도 과세근거가 없는 것이라 할 것이다.
 원심이 이 사건에서 원고에 대한 부가가치세 부과가 위법하다고 판단한 이유설시 자체는 모두가 옳은 것이었다고 수긍할 수는 없으나 그 결론 자체는 위에서 본 이치에 비추어 옳고 따라서 소론은 받아들일 수 없다.
 이리하여 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

부가가치세는 사업자가 직접 생산하거나 그 사업과 관련하여 생산한 재화나 용역의 공급을 과세대상으로 하고 있고, 그 사업자란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속, 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻하는 것으로서 이러한 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록신고 여부와는 관계없이 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정되며, 한편 재화, 용역의 공급은 재화, 용역을 사용, 소비하게 하는 행위를 의미하는 것이므로 본질적으로 재화, 용역 공급대상물의 소유권이전과는 무관하다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 이창우
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 가나기획
【원 심 결】 특허청 1987.5.26 자 86항당157 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호객체로 하는 것이 아니므로, 등록된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 작용·효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 된다 할 것이고(당원 1982.7.13. 선고 82후12 판결;1982.5.25. 선고 81후44 판결 참조), 이러한 신규의 고안은, 어떤 물품전부에 미치는 것도 있을 수 있고, 물품의 일부에만 미치는 것도 있을 수 있으므로,실용신안법 제8조 제2항은 실용신안의 등록출원에 있어서 이를 명확히 하기 위하여 등록청구의 범위를 명시하도록 규정하고 있는 것이다.
 따라서 등록된 실용신안의 위와 같은 기술사상에 관한 권리범위는 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰하여야 할 것이다(당원 1982.7.13. 선고 82후12 판결;1982.2.9. 선고 80도3298 판결 참조).
 2. 이 사건 기록에 의하면, 심판청구인의 이 사건 등록실용신안권의 등록청구의 범위는 "공지의 삼각주 형태로 된 명패 (1)에 있어서 이를 돌기 (4)를 가진 직책표시 부분 (2)과 요구 (5)를 가진 이름표시 부분 (3)으로 분리·구성하여서 된 책상용 명패"라고 되어 있고, 피심판청구인의 (가)호 고안은 "전체적으로 삼각형태인 명패를 직책표시 부분과 이름표시 부분으로 분리하고 속이 빈 형태로 구성하여, 직책표시 부분의 결합측에는 개방요구가 형성되게 하고, 이름표시 부분의 결합측에는 개방요구에 삽입될 수 있는 크기의 삼각돌출부를 형성하여, 직책표시 부분의 개방요구에 이름표시 부분의 삼각돌출부를 삽입할 수 있도록 한 명패"임을 알 수 있다.
 그런데 원심결은, 심판청구인의 이 사건 등록실용신안은 이름표시 부분과 직책표시 부분의 접촉면에 형성되어 있는 돌기와 요구의 인출삽입에 의하여 분리·결합되는 것이고, (가)호는 직책표시 부분과 이름표시 부분의 접촉면 전체가 인출·삽입되도록 한개방요구와 삼각돌출부에 의하여 분리·결합되는 것이므로 양 고안의 분리·결합시키기 위한 구조와 작용·효과가 서로 다르다 하여 (가)호가 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하고 있다.
 그러나, 위 등록청구의 범위에 의하여 보면, 이 사건 등록실용신안의 기술사상의 요지는 결국 명패의 두부분을 돌출부분과 삽입부분에 의하여 끼었다 빼었다 하는 방법으로 분리·결합시키는데 있다고 할 것이고, (가)호 고안 역시 그 돌출부분의 모양은 약간 다르다 할지라도, 그 돌출부분을 삽입부분에 끼었다 빼었다 하는 방법으로 명패를 분리·결합시키는 것으로서 양고안은 그 결합면의 형상, 구조, 또는 조합이 극히 유사하여 그 기술사상이 동일 내지 유사한 것이라고 보지 않을 수 없다 할 것이다.
 3. 그럼에도 불구하고, 원심결이 양고안을 서로 다른 것으로 파악하고 (가)호의 고안이 이 사건 등록실용신안권의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음은 실용신안권의 권리범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가. 실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하며, 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호객체로 하는 것이 아니므로, 등록된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 작용, 효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 된다.
나.실용신안법 제8조 제2항은 실용신안의 등록출원에 있어서 이를 명확히 하기 위하여 등록청구의 범위를 명시하도록 규정하고 있으므로 등록된 실용신안의 기술사상에 관한 권리범위는 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰하여야 한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상학 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장호
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 정해창
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.21. 선고 87나3449 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 원고들의 조부인 소외 망 이인영의 소유이었는데 원고들의 부이며 위 소외 망 이인영의 단독재산상속인인 소외 이맹호가 8·15해방 직전에 일본인 궁기용에게 이를 매도한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이러한 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고,또한 구 민법시행당시에 행하여진 부동산매매에 있어서는 매매계약이 체결됨과 동시에 그 부동산의 소유권이전의 효력이 발생하는 것이므로 매매계약상의 권리포기나 매매계약의 해제 등의 사유로 인하여 소유권이전의 효력이 소멸되었다는 사실은 이를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다고 할 것인 바, 원심이 이와 같은 견해아래 이 사건 임야에 대하여 위 이맹호와 일본인 궁기용 사이에 매매계약이 체결된 사실이 인정된 이상 위 매매계약이 일본인 궁기용의 매매계약상의 권리의 포기나 위 이맹호의 매매계약해제로 인하여 이 사건 부동산의 소유권이전의 효력이 소멸되었다는 원고들의 주장사실은 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 배척한 다음 1945.8.9 당시에 이 사건 임야는 위 일본인 궁기용의 소유로서 귀속재산에 해당한다고 판단한 조처도 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

구 민법시행 당시에 행하여진 부동산매매에 있어서는 매매계약이 체결됨과 동시에 그 부동산의 소유권이전의 효력이 발생하는 것이므로 매매계약상의 권리포기나 매매계약의 해제 등의 사유로 인하여 소유권이전의 효력이 소멸되었다는 사실은 이를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유풍상역주식회사
【피고, 상고인】 조용선
【원심판결】 서울고등법원 1987.9.21. 선고 87나1438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
(1) 권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이다(당원 1986.7.22. 선고 85다카2307 판결;1987.9.8. 선고 87다카924 판결;1987.10.26. 선고 87다카1279 판결 등 각 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고사이의 이 사건 건물에 관한 임대차계약은 임대인인 원고가 임차인인 피고의 차임연체액이 2기이상의 차임액에 달한다는 이유로 1986.5.10 피고에게 그 해지를 통고한 사실을 인정할 수 있으므로 원·피고사이의 위 임대차계약은 원고의 위 해지통고에 의하여 1986.5.10 적법하게 해지되었다고 판단한 다음 피고는 위 임차건물을 다방시설로 개조하는데 금 15,000,000원의 비용을 투입한 바 있어 원고에 대하여 동액상당의 유익비상환청구권을 가지고 있으므로 이러한 유익비상환청구권을 가지고 있는 피고에 대하여 원고가 위와 같은 이유로 임대차계약을 해지하는 것은 권리의 남용으로서 무효라는 피고의 항변에 대하여 피고가 위와 같은 비용을 들였다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 비록 피고가 위와 같은 유익비상환청구권을 가지고 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 해지의 통고가 권리남용이 될 수는 없는 것이라고 하여 위 항변을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳게 수긍이 가고 그밖에 내세우는 사유들도 원고의 해지권 행사가 권리남용이라고 단정할 사유는 되지 못한다 할 것이어서 결국 원심판결에 논지와 같은 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1987.11.27. 선고 87노108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여, 피고인이 도축업을 하는공소외 주식회사의 대표이사로서 위 회사도축장에서 식육업자들로부터 도축의뢰를 받은 소나 돼지를 도살 해체하여 그 지육을 위 회사소유의 자가용 냉동차를 이용하여 식육업자들에 운반 배달하여 주고 소정 도축료외에 판시 축산기업조합과의 합의에 따른 판시와 같은 하역비를 받아 위 차량의 유지비, 하역작업의 인건비 등 운반실비로 충당한 사실을 인정한 다음 피고인의 위와 같은 행위는자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다.
 관계증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 또 사실관계가 위와 같다면, 피고인의 행위를자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용 자동차의 영업행위로 보지 아니한 원심의 판단도 정당하다 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85도164 판결 참조).
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

도축업을 하는 회사의 대표이사로서 위 회사도축장에서 식육업자들로부터 도축의뢰를 받은 소나 돼지를 도살 해체하여 그 지육을 위 회사 소유의 자가용 냉동차를 이용하여 식육업자들에 운반 배달하여 주고 소정 도축료외에 합의에 따른 하역비를 받아 위 차량의 유지비, 하역작업의 인건비 등 운반실비로 충당하였다면 이는자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것에 해당하지 아니한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김태오
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.6. 선고 86구1247 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제29조의4 제2항에 의하면, 배우자 또는 직계존비속 사이에 부담부증여가 이루어진 경우에 수증자가 증여자의 채무를 인수하였다 하더라도 그 인수채무금은 원칙으로 증여세 과세가액에서 공제되지 아니하나, 다만 예외적으로 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체, 기타 대통령령으로 정하는 금융기관의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그 인수채무금은 증여세 과세가액에서 공제되도록 규정되어 있는 바, 이는 수증자가 인수한 증여자의 채무 중 증여자가 종국적으로 부담하리라는 것이 확실시 되는 채무만을 과세가액에서 공제하겠다는 취지로 풀이되므로 증여자가 부담하는 채무 중 연대보증채무나 물상보증채무는 주채무자가 따로 있어 원칙으로 공제대상에 포함되지 않지만, 주채무자가 변제불능의 무자력상태에 있어 수증자가 그 채무를 변제하더라도 구상권행사가 불가능한 경우에는 공제대상에 포함되는 것으로 볼 것이다.
 원심이 원고가 이 사건 부동산을 그의 아버지인 소외 김봉환으로부터 증여받음에 있어 위 소외인의 소외 대한보증보험주식회사에 대한 연대보증채무를 인수한 사실이 인정된다고 한 후 그 이유만으로 그 채무인수금은 증여세의 과세가액에서 공제되어야 한다고 판단한 것은 앞서 설시한 바와 같은 주채무자의 자력유무를 고려하지 아니한 것이어서 미흡하다 할 것이나, 원심이 채용한 관계증거에 의하면 위 연대보증채무의 주채무자인 소외1은 이 사건 부동산 증여당시에 정미소를 경영하다가 거액의 부도를 내고 구속기소되어 위 채무를 변제할 자력이 없음이 인정되고, 반증이 없으므로 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

상속세법 제29조의4 제2항은 수증자가 인수한 증여자의 채무 중 증여자가 종국적으로 부담하리라는 것이 확실시 되는 채무만을 과세가액에서 공제하겠다는 취지로 풀이되므로 증여자가 부담하는 채무 중 연대보증채무나 물상보증채무는 주채무자가 따로 있어 원칙으로 공제대상에 포함되지 않지만, 주채무자가 변제불능의 무자력상태에 있어 수증자가 그 채무를 변제하더라도 구상권행사가 불가능한 경우에는 공제대상에 포함된다.
사기,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양기준
【원심판결】 춘천지방법원 1988.3.24. 선고 88노57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 최종원, 전병호 등에게 자기가 금 2,000,000원을 차용하는데 연대보증을 서달라고 거짓말을 하여 인장들을 교부받아 이를 가지고 공소외1이 금 3,000,000원을 은행으로부터 차용하는데 소요되는 최종원, 전병호 명의의 각 연대보증서 등을 위조하여 그 설시 은행에 제출, 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 믿게 하여 이를 믿은 은행으로부터 금 3,000,000원을 대출받게 하였다는 설시 사실을 충분히 인정할 수 있는바,증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자의 것을 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이니 원심이 유지한 제1심이 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고 설시 사실을 인정한 것은 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다고 할 것인즉 (당원 1986.9.23. 선고 86도1547 판결 참조) 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법들이 있다 할 수 없다.
 (2)사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것이며 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다(당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결;1985.11.26. 선고 85도490 판결 참조). 이 사건에서 피고인이 위 최종원, 전병호 명의의 연대보증서 등을 위조하여 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 설시 은행(직원)을 기망하여 착오에 빠진 당해 은행이 대출금 명목으로 위 금원을 대부하게 함으로써 사기죄를 범하였다고 할 것인즉 이와 같은 견해아래 제1심 유지한 원심판결은 옳고 여기에 사기죄의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유 없다.
 결국 논지는 모두 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가. 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다.
나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 여기에서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손석원 외 6인
【피고, 상고인】 강남세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.28. 선고 87구1189 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들이 1984.6.30 이 사건 토지의 양도에 따른 자산양도차익예정신고 및 그 자진납부를 하였는데 피고 강남세무서장은 1985.7.24 원고 손석원, 손수영, 최숙자, 손창호, 손호원에 대하여, 피고 개포세무서장은 1985.11.11 원고 손지영, 손우영에 대하여 이 사건 각 양도소득세 등을 부과결정을 하고 원고 손석원, 손수영, 최숙자, 손창호, 손호원은 1985.9.16에 원고 손지영, 손우영은 1985.11.20에 이 사건 양도소득세 등 부과에 관한 심사청구를 감사원에 한 사실이 인정되므로 원고들의 위 심사청구는 각 그 제척기간내에 한 것으로서 적법하고 소론 심리미진 내지 판단유탈의 주장은 독자적 견해에서 나온 것으로 받아들일 수 없다.
 2.소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로서 개정되는 전의 령) 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라 함은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우만을 의미하고, 양도자산이 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 이에 해당하지 아니하는 것으로서 그와 같은 경우에는 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 할 것이다(당원 1987.1.20. 선고 86누576 판결;1987.2.10. 선고 86누654 판결참조).
 원심판결이 위와 같은 취지에서, 위소득세법시행령 제115조 제3항은 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역으로 고시되지 아니하여 그 배율의 정함이 없는 경우에도 그 적용이 있다고 보고 이 사건 토지의 양도가액을 배율방법에 의하여 평가한 가액으로, 그 취득가액을 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액으로 각 산정하여 이를 기초로 하여 양도차익을 산정하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 그 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액으로 산정하여 양도차익을 산출한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그리고 논지가 들고 있는당원 1986.10.14. 선고 85누722 판결은당원 1987.1.20. 선고 86누576 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었고,당원 1984.6.26. 선고 83누488 판결은 양도부동산이 취득당시에 특정지역내에 소재하지 않더라도 양도당시에 특정지역내에 소재하고 있고 배율의 정함이 있기만 하면 위소득세법시행령 제115조 제3항을 적용하여 그 취득가액을 산정할 수 있다는 취지의 판시내용이 아니므로 원심판단이 위 대법원판례와 상반되는 것도 아니다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

구 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것) 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라 함은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 속하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이고 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 위 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고, 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다.
부동산소유권이전청구채권압류처분등무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 손홍명 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.15. 선고 86구469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 국세청 연합조사반이 1977.3. 경 원고가 주주인 소외 고등교과서주식회사, 한국중등교과서주식회사, 한국검정실업교과서주식회사, 한국교과서주식회사 등에 대한 세무사찰결과 소외회사 등이 1972년부터 1977년 상반기까지 사이에 총 금 8,711,942,531원의 매출을 누락하였다고 보고 그 전액을 익금가산하여 소외회사 등에게 영업세, 법인세등의 제세금을 부과하는 한편, 위 매출누락금 전액은 매년 소외회사 등의 각 주주들에게 그 소유주식비율에 따라 배당금, 상여금 등의 명목으로 지급됨으로써 주주들에게 각 소득귀속이 이루어진 것이라고 보고 원고를 포함한 각 주주들로 하여금 자진신고의 형식으로 각자의 소득금액을 신고하도록 한 사실, 이에 따라 원고로부터 그 판시와 같은 소득금액의 신고를 받은 피고는 1977.6.30 원고에게 위 소득신고금액에 따른 자진납부세액에 관하여 동 세액에 상당하는 납세담보의 제공을 조건으로 동 세액의 납부기한을 같은 해 12.31까지 연장하여 주었는데 원고등 일부의 주주가 자진납부세액에 상당한 납세담보의 제공을 하지 아니하자 서울지방국세청장은 원고를 포함한 주주들 중 1977.11.5까지 납세담보를 제공하지 아니한 자에 대하여는 기한연장승인을 취소하고국세징수법 제24조에 의한 채권확보에 필요한 조치를 취할 것을 피고에게 지시함으로써 이에 따라 피고는 같은 해 11.17 원고에 대한 납부기한연장승인을 취소하고 같은 해 11.23 원고에 대하여 위 6개년도 귀속분 소득세, 종합소득세, 방위세로 합계 금 42,861,454원을 그 납부기한을 같은 해 12.7로 하여 각 부과함과 아울러 같은 해 12.5 원고소유의 원심판시 부동산에 대하여 압류처분을 한 사실 및 원고가 위 소득세, 종합소득세 및 방위세부과처분에 대하여 주위적으로는 그 부과처분이 위법임을 내세워 취소를 구하고, 예비적으로는 위 부과처분이 강박에 의하여 작성된 신고서, 확인서, 각서 등을 과세자료로 하여 부과되어 당연무효라는 이유로 그 무효확인을 구하는 소송을 제기하였으나,1984.2.29. 서울고등법원 78구468 판결로 위 취소를 구하는 주청구는 행정소송 제기기간이 도과된 뒤에 제기된 부적법한 소송이라 하여 각하되고, 무효확인을 구하는 예비적 청구는 기각된 후1985.2.8. 당원 84누246 판결로 이에 대한 상고가 기각됨으로써 위 고등법원판결이 확정된 사실을 인정한 후,조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이나 원고가 내세우는 납세고지서에 세액산출근거가 기재되지 아니하였다는 사유는 부과처분을 무효로 되게하는 중대하고도 명백한 하자라고 할 수 없고, 또 이와 같이 원·피고사이에서 위 부과처분에 대한 취소청구의 소를 각하하고 무효확인청구를 기각하는 판결이 이미 확정되었으므로, 원고로서는 그 확정판결의 사실심변론종결 이전의 사유를 들어 그 부과처분의 무효를 주장하고 이로써 압류처분의 무효를 다툴 수는 없으며(당원 1987.9.22. 선고 87누383 판결 참조), 원고가 자진신고납부세액에 대한 납세담보를 제공할 것을 조건으로 납기연장을 받고서도 납세담보제공의무를 제대로 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 압류처분당시 시행되던 국세징수법에서는 미리 지방국세청장의 승인을 얻어야만 납기전 압류를 할 수 있도록 규정되어 있지도 아니하였을 뿐 아니라 설사 그렇지 않다 하더라도 서울지방국세청장의 피고에 대한 조세채권 확보조치를 하라는 지시안에는 납기전 압류에 대한 승인의 취지도 포함되어있는 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 이 사건 납기전 압류처분은 정당하고, 비록독촉절차없이 압류처분을 하였다고 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자로는 되지 아니한다고 판단하여(당원 1982.7.13. 선고 81누360 판결 참조) 이 사건 부동산에 대한 압류처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구를 배척하였는 바, 기록과 대조하여 살펴볼 때원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 2. 한편 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 피고가 1977.6.29자로 위 소외 4개 교과서주식회사가 가지는 원심 별지 제1 (가)기재 부동산소유권이전등기청구채권을 압류한 처분의 무효확인을 구하는 부분의 소를 각하한 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 내세운 바가 없으므로 이 부분 상고는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 조세부과처분의 무효확인청구에 대한 확정판결의 사실심 변론종결 이전의 사유를 들어 압류처분의 무효를 다툴 수 있는지 여부
나. 독촉절차 없이 행하여진 압류처분이 당연무효인지 여부

가. 조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이나, 그 부과처분의 무효확인청구를 기각하는 판결이 확정된 경우에는 사실심변론종결 이전의 사유를 들어 그 부과처분의 무효를 주장하고 이로써 압류처분의 무효를 다툴 수는 없다.
나. 독촉절차 없이 압류처분을 하였다고 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자가 되지 아니한다.
건물철거 등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최근유 소송대리인 변호사 김상원
【피고, 상고인】 강종욱 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.3. 선고 87나2252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 소유의 이 사건 대지를 소외 강웅대에게 매도하면서 계약금만 지급받고 같은 소외인으로 하여금 연립주택 신축공사를 착공할 수 있도록 토지사용승낙을 하여 주었으나 그 공사가 약 90% 정도 진행된 상태에서 같은 소외인이 자금사정 등으로 공사를 계속할 수 없는 형편에 이르러서 위 토지매매계약을 해제하고 원고가 위 신축중인 건물에 관한 위 소외인의 권리를 양수하기로 합의하여 이에 따라 원고가 나머지 공사를 마무리하여 완공한 사실과 위 소외인은 위 신축중인 건물을 원고에게 양도하고서도 원고가 그 소유권보존등기를 하기 전에 그의 다른 채권자들에게 다시 대물변제로 이중양도하여 그 채권자들이 원고에 앞서 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고 그에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 피고들이 그 소유권을 적법하게 취득한 사실들을 확정하고 나서 위 강웅대 및 그로부터 이 사건 건물을 전전양수한 피고들이 위 대지사용승낙에 기하여 이 사건 대지에 관한 지상권 또는 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 원심은 위와 같이 피고들이 이 사건 건물의 소유권은 적법하게 취득한 사실을 인정하면서도 이 사건 대지를 점유할 권원이 없다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법도 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권 설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용 승낙을 받아 그 토지 위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강숙자 외 5인
【피고, 상고인】 순천화물자동차주식회사 소송대리인 변호사 이형년
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.29. 선고 87나358 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
차량의 운행자가 아무런 대가를 받은 바 없이 오직 동승자의 편의와 이익을 위해서 동승을 제공하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 그 제공을 받은 경우라 하더라도 그 사실만 가지고는 동승자에게자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정할 수 없다(당원 1987.12.22. 선고 86다카2994 판결;1987.9.22. 선고 86다카2580 판결등 참조).
 따라서 원심이 소외 망인이 이 사건 사고차량의 운전자의 거절에도 불구하고 그 차량에 마음대로 승차하였다는 피고의 주장을 적법하게 배척한 다음 위 망인이 사고차량에 무상으로 동승하였다는 사유만으로는 피고의 손해배상액을 감축할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 결국 이와 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록(818정 이하)에 의하면, 원·피고는 원심의 변론종결일인 제4차 변론기일의 변론에서 망인의 월수입이 금 950,000원인 사실에 대하여 다툼이 없는 것으로 진술하였음이 분명하므로 원심이 이를 바탕으로 일실이익을 산정한 것은 변론주의, 당사자처분주의에 비추어 정당하고(당원 1983.9.27. 선고 82다카1828 판결;1983.8.8. 선고 80다945 판결등 참조) 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

차량의 운행자가 아무런 대가를 받은 바 없이 오직 동승자의 편의와 이익을 위해서 동승을 제공하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 그 제공을 받은 경우라 하더라도 그 사실만 가지고는 동승자에게자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승평
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.9.22. 선고 86구1156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (자)에의하면 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않게 되어 있으며, 이에 따른같은법시행령 제15조 제1항 본문은 "법 제5조 제6호 (자)에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년 이상 거주하는 것으로 한다"라고 규정하고 있고, 이 사건 당시에 시행되던구 소득세법시행규칙(1986.4.4. 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의하면 국내에 1주택을 가진 세대가 주거이전을 목적으로 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득하여 이전한 경우에 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 6월 이내에 종전의 주택을 양도함으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는법 제5조 제6호 (자)의 규정을 적용한다라고 규정되어 있는 바,위 시행규칙 제6조 제1항 규정의 취지는 일시적으로 1세대 2주택이 되어도 다른 주택의 취득목적이 주거이전에 있고 다른 주택의 취득일로부터 일정한 기간내에 종전주택을 양도하면 비과세한다는 것이고, 위 규정에소득세법시행령 제15조 제1항에 정한 거주기간 이후에 다른 주택을 취득한 경우에 한하여 비과세한다는 제한이 없으므로, 종전주택의 양도시기까지위 시행령 제15조 제1항에 규정된 일정한 거주기간의 요건을 갖추고 다른 주택의 취득시기로부터 1년 6월 이내에 종전주택을 양도하기만 하면 다른 주택의 취득시기와는 관계없이 종전주택의 양도는 위 1세대 1주택의 양도로서 소득세 비과세대상이 된다고 할 것이다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.5.30에 종전주택을 취득하여 그때부터 1985.7.3까지 1년이상 종전주택에서 거주하다가 주거이전을 목적으로 1985.2.28 취득하여 둔 다른 주택으로 거주를 이전하였고, 다른 주택의 취득일로부터 1년 6월 이내인 같은 해 7.15 종전 주택을 양도한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 종전주택의 양도로 인한 양도소득은위 시행령 제15조 제1항과위 시행규칙 제6조 제1항에 정한 비과세요건을 모두 갖추어소득세법 제5조 제6호 (자)의 규정에 의하여 비과세되어야 할 것이라고 판단하였는 바, 이는 위에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와 다른 견해에서 원심판단을 비난하는 논지는 채택할 수 없다. 그밖에 논지가 주장하는 상고이유들은 모두 위와 같은 원심의 판단이 이유 없는 경우에 대비하여 한 원심의 가정판단에 대하여 그 법리오해를 탓하는 것들이므로 원심의 위판단이 정당한 이상 이에 대하여는 더 따져볼 필요도 없다.
 따라서 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

구 소득세법시행규칙(1984.4.4. 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 취지는 일시적으로 1세대 2주택이 되어도 다른 주택의 취득목적이 주거이전에 있고 다른 주택의 취득일로부터 일정한 기간내에 종전주택을 양도하면 비과세한다는 것이고, 위 규정에소득세법시행령 제15조 제1항에 정한 거주기간 이후에 다른 주택을 취득한 경우에 한하여 비과세한다는 제한이 없으므로 종전 주택의 양도시기까지위 시행령 제15조 제1항에 규정된 일정한 주거기간의 요건을 갖추고 다른 주택의 취득시기로부터 1년 6월 이내에 종전주택을 양도하기만 하면 다른 주택의 취득시기와는 관계없이 종전주택의 양도는 위 1세대 1주택의 양도로서 소득세 비과세대상이 된다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.10. 선고 87재구3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특별한 사정이 없는 한 소송대리인은 판결의 송달을 받은 당시에 그 판결에 판단유탈이 있는 지의 여부를 알았다고 할 것이고 그 소송대리인이 이를 안 경우에는 소송당사자도 이를 알았던 것이라고 보아야 할 것이므로 그 확정판결에 대하여 판단유탈이 있음을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때로부터 기산하여야 한다( 당원 1984.2.28. 선고 84므3 판결 참조). 
 그리고 법률적 소양이 부족했다거나 공사간 업무가 바빠서 재심사유를 알지 못하고 있었다는 사유들은 재심사유를 알 수 없었던 특별한 사정에 해당한다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 재심의 소가 원고 소송대리인이 재심대상판결 또는 그 확정판결을 받고 서도 재심제기기간을 넘겨서 제기되었음을 이유로 이를 각하한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

특별한 사정이 없는 한 소송대리인은 판결의 송달을 받은 당시에 그 판결에 판단유탈이 있는지의 여부를 알았다고 할 것이고 그 소송대리인이 이를 한 경우에는 소송당사자도 이를 알았던 것이라고 보아야 할 것이므로 그 확정판결에 대하여 판단유탈이 있음을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때로부터 기산하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)등 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1988.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(87고합433, 474(병합) 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 공소범죄사실 중 일부를 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다.
 다음 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 원심판시 제1의 다 행위, 같은 제2의 마 행위, 같은 제3의 마 행위 및 같은 제4의 행위 등의 상습특수절도 범죄사실은 포괄하여 피고인의 원심판시 제1의 나 행위, 같은 제2의 나, 다, 라 행위, 같은 제3의 가, 나, 다, 라 행위 등의 상습특수강도죄에 흡수된다고 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 포괄일죄로 처단하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 무릇 상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려우므로 절도의 상습성과 강도의 상습성은 별개의 상습성으로 보아, 위 각 상습특수절도행위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조에, 위 각 상습특수강도행위는같은 법 제5조의4 제3항,형법 제334조 제2항에 각 해당하고 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 봄이 타당하다고 할 것인 바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리오해가 있으며 이 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 양형부당 주장에 대하여는 판단한 필요조차 없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실과 그 중 절도 및 강도의 상습성에 대한 점을 제외한 너머지 점에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용하고, 판시 절도의 상습성의 점은 피고인이 판시 첫머리 기재와 같이 절도죄로 2회에 걸쳐 실형을 선고받고 출소한 후 그다지 오래되지 아니하여 다시 판시 각 절도범행을 범한 점, 판시 각 절도범행의 동기와 수법 및 그 횟수 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있고, 판시 강도의 상습성의 점은 피고인이 조직적으로 이 사건 특수강도 및 강도상해의 범행들을 짧은 기간내에 여러차례 반복하여 저지른 점이나 그 가담정도, 그 동기와 수법 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 나, 판시 제2의 나, 다, 라, 판시 제3의 가, 나, 다, 라의 각 행위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항,형법 제334조 제2항,제1항에, 판시 제1의 다, 판시 제2의 마, 판시 제3의 마, 판시 제4의 각 행위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제331조 제2항에, 판시 제1의 가, 판시 제2의 가 각 행위는 각형법 제337조,제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여형법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하고, 이상의 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려워 각 그 상습성은 별개의 것이라 하겠으므로 상습특수절도죄와 상습특수강도죄는 실체적 경합관계에 있다.
부당이득금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.06.22 / 시행일:

【원 고】 정성규
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 22,040,520원 및 이에 대한 이 사건 소장부본의 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 1974.12.26. 서울 강남구 논현동 7의4 대 607평방미터 중 4분의1지분을 매수 취득하여 1986.12.26. 소외 이재룡에게 양도하였고, 피고 산하 반포세무서장의 위 토지양도에 따른 양도소득세부과처분에 따라 1988.3.2. 피고에게 금 50,328,720원의 양도소득세를 납부하였는 바, 원고가 위 토지를 취득할 당시에는소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역이 아니였으므로 비록 원고가 위 토지를 양도할 당시에 위 토지가 위 특정지역에 해당되게 되었다 하여도 양도소득세산출의 근거가 되는 기준시가를 적용함에 있어서는 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 결정할 것이 아니라 내무부고시가격을 기준으로 결정하여야 할 것이며 이러한 방법에 따라 위 토지에 대한 양도소득세를 산출하면, 금 28,288,000원에 불과한데도, 피고산하 반포세무서장의 위 양도소득세부과처분에 있어서는 위 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준으로 양도소득세를 산정한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 따라서 피고는 결국 법률상 원인없이 원고가 납부한 위 금 50,328,720원과 상당하게 산출된 양도소득세 금 28,288,200원의 차액인 금 22,040,520원 상당의 이득을 취하고, 이로 인하여 원고가 동액 상당의 손해를 입었으므로, 피고에 대하여 위 부당이득금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 산하 반포세무서장이 위 양도소득세부과처분을 함에 있어서 원고의 주장과 같은 기준시가 결정방법의 잘못이 있었다고 하더라도 이로 인한 양도소득세부과처분은 그 하자의 정도로 보아 그것이 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으며, 다만 취소할 수 있는 행정처분에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로, 위 양도소득세부과처분이 당연 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정수(재판장) 이광범 강일원

세무서장이 토지양도에 따른 양도소득세를 부과함에 있어서 토지취득당시에는소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역이 아니었다가 양도당시에 위 특정지역에 해당하게 된 경우에 위 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준으로 양도소득세를 산정하였다고 하여도, 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으며, 다만 취소할 수 있는 행정처분에 지나지 않는다고 봄이 상당하다.
골프회원가입권명의변경 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1988.06.16 / 시행일:

【원 고】 홍순두
【피 고】 한성관광개발주식회사
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 골프회원번호 0087번, 회원종별 개인의 골프회원가입권에 관하여 소외 이정훈의 명의에서 원고의 명의로 가입자 명의변경절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 피고는 한성칸트리클럽이라는 골프장을 소유하면서 골프장운영과 그에 부수한 골프회원가입권을 발행하는 회사로서 1983.8.25. 소외 이정훈에게 골프회원번호 0087번, 회원종별 개인의 골프회원가입권을 위 소외인의 명의로 발행하여 위 소외인이 같은 날 위 칸트리클럽회원으로 입회한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성리에 다툼이 없는 갑 제1호증(경매조서), 갑 제3, 4, 5호증(각 결정), 갑 제6호증(영수증), 갑 제7호증(배당기일소환장)의 각 기재와 증인 김우찬의 증언을 종합하면, 위 골프회원가입권에 관하여 위 이정훈의 채권자인 소외 대한통운국제운송주식회사가 제3채무자를 피고로 하여1987.6.9. 서울민사지방법원 87타기4835호로서 압류명령결정을,같은 달 15. 같은 법원 87타기5093호로서 경매에 의한 환가명령결정을 받아 같은 해 7.10. 이 법원에 의해 경매절차가 진행된 결과, 원고가 금 14,340,000원에 이를 경락받아 같은 날 그 대금을 완납한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 이에 원고는, 원고가 위와 같이 골프회원가입권을 경락받아 새로이 골프회원가입권자가 되었으므로 피고는 원고에게 위 골프회원 가입권의 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 피고는 위 가입권은 일신전속적 권리로서 강제집행의 대상이 되지 아니하므로 위 경매절차는 무효이고 따라서 위 가입권을 경락받았음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 다음에서 보는 바와 같이 위 클럽의 회칙상 회원권의 양도를 금지하고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 당사자간의 내부규약으로서 양도금지의 특약에 불과할 뿐 위 가입권이 채권의 성질상 양도를 허용할 수 없는 일신전속적 권리라고는 볼 수 없으므로 피고의 주장은 이유없다.
 그러나 피고가 원고에게 위 골프회원가입권의 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 하기 위해서는 원고가 위 클럽회원임을 전제로한다 할 것인바, 골프회원권(또는 가입권)이란 골프장시설물을 이용할 수 있는 임차권 유사의 권리로서 비록 당사자간에 회원권의 양도, 양수가 이루어졌다고 하여도(경락받은 경우에도 마찬가지이다) 골프장소유자에 대한 관계에서는 그것만으로는 양수인이 당연히 회원으로서의 자격을 취득하는 것이 아니고 가령 그 소유자가 회원권의 양도, 양수에 동의한다거나 또는 양도인과의 관계에서 회원권의 자유로운 양도가 사전에 약정되어 있어 그에 대한 동의가 있었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다든가 하는 경우에 한하여 양수인이 양수와 동시에 회원으로서의 자격을 취득한다고 할 것인데(이 경우에도 명의변경절차를 위한 신고 등의 통지가 필요하다고 보여진다), 이 사건에 있어서 위와 같은 동의나 사정이 있었다는 점에 대한 원고의 주장, 입증이 없을 뿐 아니라, 오히려 증인 박권주의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(회칙)의 기재와 같은 증인의 증언을 종합하면, 위 클럽의 회칙상 회원권은 타인에게 양도, 양수할 수 없다고 규정되어 있고 따라서 회원권양도로 인한 명의변경절차에 관하여는 아무런 규정도 되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있으므로 가사 원고가 소외 이정훈에 대하여 위경락을 원인으로 피고회사에 대한 골프회원가입권 명의변경절차의 이행을 구함은 별론으로 하고 원고가 새로운 골프회원가입권자임을 전제로 피고에 대하여 그 명의변경절차의 이행을 구하는 것은 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경일(재판장) 최강섭 고영전

골프장소유자에게 골프회원권 명의변경절차이행을 청구하기 위하여는 그 골프장의 회원임을 전제로 하며, 비록 골프회원권을 경락받았다고 하여도 골프장소유자에 대한 관계에서는 당연히 회원으로서의 자격을 취득하는 것이 아니고 그 소유자가 이에 동의한다거나 또는 그와 전회원과의 관계에서 회원권의 자유로운 양도가 사전에 약정되어 있어 이에 대한 동의가 있었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 경락인이 경락에 의하여 회원으로서의 자격을 취득한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1988.06.15 / 시행일:

【원 고】 강영복(소송대리인 변호사 한만우외 2인)
【피 고 인】 북부산세무서장
【변론종결】 1988. 5. 25.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.9.18. 원고에 대하여 한 1986년도 수시분 양도소득세 금6,489,390원 및 동 방위세 금1,297,870원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑제4호증, 을제1호증의 1내지 3, 을제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1986.9.18. 원고가 부산 부산진구 부암동 산596의 3. 임야 1,592평방미터, 위 같은동 산78의 6. 임야 212평방미터(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)를 1977.2.22. 취득하여 1984.12.6. 다시 이를 소외 신우주택조합에 양도하고도소득세법 제95조,제100조에 의한 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였다는 이유로 기준시가에 따라 양도차익을 계산하고 이를 전제로 별지세액계산서 기재와 같이 양도소득세 금6,489,390원 및 동방위세 금1,297,870원을 산출하여 1986년도 수시분으로서 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고소송대리인은, 원고는 1984.5.31. 이 사건 부동산을 국민주택의 신축, 분양을 목적으로 설립된 소외 신우주택조합에 매매대금을 평당 250,000원으로 정하여 양도함에 있어서 그 대금지급은 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 소외조합앞으로 먼저 경료하여 주면 이를 부산직할시에 담보로 제공하고 융자금을 받아 청산하기로 약정하였는바, 원고는 위 약정에 따라 1984.12.10. 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 소외조합 앞으로 먼저 경료하여 주었으나 지금까지 소외조합으로부터 위 매매대금을 전혀 지급받지 못하였으므로 실질적으로는 이 사건 부동산에 대한 양도행위가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고로서는 아무런 양도소득도 취득한 바 없으니 이 사건 부과처분은 실질과세의 원칙에 위반되어 위법하다고 주장하므로 살피건대,소득세법 제4조 제3항 전단에 의하면 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도에 있어서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 풀이하고 있고,같은법 제27조에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령에 위임하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된같은법 시행령 제53조 제1항 제1호 본문에 의하면 위 법조 소정의 자산의 취득시기 및 양도시기는 원칙적으로 당해자산의 대금을 청산한 날로하되 예외적으로 대금을 청산한날이 분명하지 아니하거나 대금을 청산하기전에 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부, 등록부 또는 명부등에 기재된 소유권이전등기 원인일을 취득 또는 양도시기로 본다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 비록 원고주장과 같이 원고가 매매대금을 전혀 지급받지 못하였다 하더라도 원고가 이 사건 부동산을 소외조합에 유상으로 양도하기로 하고 소유권이전등기를 경료하여 준 이상 그 등기 원인일에 위 법조소정의 양도가 있었다고 해석되므로 원고소송대리인의 위 주장은 더 이상 살펴볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
 원고소송대리인은 또, 가사 위 주장이 이유없다 하더라도 이 사건 부동산을 양도받은 위 소외조합은 부산직할시로부터 주택조합 설립인가를 받은 주택조합이므로조세감면규제법 제62조 제1항 단서규정에 의하여 이 사건 부동산에 대한 양도소득세는 면제된다고 주장하나,같은법 제62조 제1항 단서에 의하면 한국토지개발공사법에 의한 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 및 특별부가세를 면제한다고 규정함으로써 위 법조소정의 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세가 면제되는데 이 사건 부동산을 양도받은 소외조합이 위 법조 소정의 실수요자가 아님은 원고 스스로가 자인하는 바이므로 소외조합이 위 법조소정의 실수요자임을 전제로 하는 원고소송대리인의 위 주장도 이유없다.
 원고소송대리인은 또, 이 사건 부동산의 매수인인 소외조합이 위 매매대금을 지급하지 아니하여 원고는 1988.1.22. 부득이 소외조합과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 해제하기로 합의하였으므로 위 양도는 합의해제에 의하여 그 효력이 소급적으로 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 원고와 소외조합간에 위와같은 합의해제가 이루어졌다 하더라도 계약의 합의해제는 계약에 의하여 발생한 권리관계의 변동을 원상으로 회복시키기로 하는 새로운 계약에 불과하고 계약의 효력은 원칙적으로 당사자 사이에서만 발생할 뿐 다른 사람의 권리관계에 영향을 미칠 수 없는 법리이므로 양도계약의 이행에 의한 재산의 양도가 있게 됨으로써 양도소득세를 부과할 수 있는 국가의 조세채권이 발생한 이후 위 양도계약의 당사자가 그 양도계약을 합의해제하였다 하더라도 그로 인하여 이미 발생한 국가의 조세채권에 아무런 영향을 줄수가 없다 할 것이고, 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑제8호증의 1내지 5의 각 기재에 의하면 소외조합이 이 사건 부동산을 양도받아 다시 이를 제3자에게 모두 양도하고 소유권이전등기까지 경료하여 준 사실이 인정되므로, 위 양도계약이 합의해제(또는 법정해제) 되었다 하더라도 다른 사정이 없는한 위 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 반환하여야 하는 소외조합의 채무는 이미 이행불능의 상태에 이르렀다고 볼 것이고, 따라서 원고는 소외조합에 대하여 이 사건 부동산의 이행불능당시 싯가상당의 손해배상채권을 취득하여 위 양도로 인한 소득이 없다고는 할 수 없으므로 원고소송대리인의 위 주장도 역시 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 부과처분이 위 주장과 같은 사유로 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1988. 6. 15.

판사 서정제(재판장) 김인수 이찬효