소유권말소등기 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2016.08.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 (유) 동인 담당변호사 염웅철 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)
【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2015. 10. 7. 선고 2014가단53662 판결
【변론종결】2016. 6. 28.
【주 문】
 1. 제1심판결중 피고 2(대판: 소외 2)에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 피고 2는 원고들에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 원고들의 피고 1(대판: 피고)에 대한 항소를 모두 기각한다.
 4. 원고들과 피고 2에 관하여 생긴 소송총비용은 피고 2가, 원고들의 피고 1에 대한 항소비용은 원고들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소하고, 피고 1은 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2003. 4. 4. 접수 제10904호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)의, 피고 2는 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들은 망 소외 1의 딸들이고, 피고 1은 망 소외 1의 장남, 피고 2는 피고 1의 처와 이종사촌이다. 망 소외 1은 1992. 1. 6. 새벽 경 사망하였다.
 나. 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 1에서 1992. 1. 6. 피고 2의 명의로 1991. 12. 28.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 1의 명의로 2003. 4. 1.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐졌다.
 다. 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여 왔으며, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다) 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 각 당사자들의 주장
 가. 원고들의 주장
 망 소외 1은 피고 2와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 바 없고, 피고 1에게 매매계약 체결을 위임한 바도 없으므로 이 사건 제1소유권이전등기는 무효이며, 이를 기초로 한 이 사건 제2소유권이전등기 역시 무효이이다. 또한 망 소외 1이 1992. 1. 6. 사망하였는데, 같은 날 마쳐진 이 사건 제1소유권이전등기는 이러한 측면에서도 부적법하다. 결국 위 각 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌으므로 위 각 등기는 모두 말소되어야 한다.
 나. 피고들의 주장
 이 사건 제1소유권이전등기는 망 피고 1의 사망 이후에 접수되어 등기가 마쳐진 것이기는 하나, 망 소외 1과 피고 2는, 1991. 12. 경 “망 소외 1이 피고 2로부터 수십 차례에 걸쳐 차용한 약 5,000만원에 이르는 차용금에 대한 변제조로 이 사건 각 부동산을 모두 피고 2에게 소유권이전등기하고, 피고 2가 이 중 일부를 매도하여 위 차용금의 변제에 충당한 다음 나머지 부동산을 피고 1에게 소유권이전등기하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)”을 체결하였고, 위 제1소유권이전등기는 이에 기초한 등기여서 실체관계에 부합하는 등기로 유효하며, 설사 그렇지 않더라도 등기부취득시효인 10년 또는 점유취득시효인 20년간 피고 2 및 그 점유를 승계한 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유한 이상 원고의 청구는 이유 없다.
 3. 청구원인에 대한 판단
 1) 관련 법리
 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것이라거나 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조).
 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다. 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 참조). 
 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 망 소외 1이 1992. 1. 6. 새벽경 사망한 사실 및 같은 날 이 사건 제1소유권이전등기가 망 소외 1에서 피고 2의 이름으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 위 법리에 따라 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는한 원칙적으로 원인무효이고 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 또한 무효이므로, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 제1, 2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 3) 피고들의 주장에 관한 판단
 가) 위 법리에 따른 특별한 사정의 유무에 관한 판단
 살피건대 을 제1호증, 제3호증의 각 기재를 종합하면, 이 사건 각 부동산에 대한 1991. 12. 28.자 매매계약서가 존재하고 이에 망 소외 1 및 피고 2의 인영이 날인되어 있는 사실이 인정되나, 한편 갑 제2호증 내지 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들에 비추어볼 때, 피고들의 주장에 부합하는 듯한 피고 2, 피고 1에 대한 각 일부 피고당사자본인신문결과는 믿기 어렵고, 을 제1호증 내지 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 약정이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1소유권이전등기가 특별한 사정이 있어 유효한 등기라는 피고들의 주장은 이유 없다. 
 ① 망 소외 1은 1991. 12. 중순무렵부터 당진시에 있는 병원에 입원하였다가, 1991. 12. 27.부터 1992. 1. 5.까지 폐암 등으로 서울 용산구 한남동에 있는 순천향대학교 부속병원에 입원하였고 1992. 1. 6. 사망하였다. 
 ② 피고들은 2016. 5. 19.자 준비서면에서 “1991. 12. 28. 피고 2가 망 소외 1을 문병하러 가서(위 용산구 소재 순천향대학교에 문병을 갔다는 취지로 보인다) 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증, 인감도장, 인감증명서의 위치를 전달받았다”고 진술하였는데, 피고 2에 대한 당사자본인신문에서 피고 2는 “1991. 12. 27. 이전 망 소외 1이 당진병원에 입원하고 있었던 당시 병실에서 본인에게 등기권리증, 인감도장 등을 침대 밑에서 꺼내서 주었다”라고 진술하고 있어 진술이 불일치하므로 피고들의 진술은 신빙성이 떨어진다(망인이 입원하면서 이 사건 각 부동산에 관한 서류를 병실의 침대 아래에 보관하였다는 취지의 피고 2의 진술은 경험칙상 납득하기도 어렵다). 
 ③ 피고들은, 이 사건 약정이 체결되었다는 취지로 주장하나, 망 소외 1과 피고 2는 40년 이상 연령 차이가 나는바(피고 2는 망 소외 1의 자녀들과 연령이 비슷하다), 망 소외 1이 위와 같이 연령차이가 상당한 인척으로부터 위와 같이 수시로 돈을 차용하였다는 피고들의 진술을 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고 2가 망 소외 1과 채무와 관련하여 어떠한 증서를 작성하거나 망 소외 1에게 변제를 촉구한 사실이 전혀 없는 점, 실제로 위와 같이 채무가 발생하여 변제가 필요하였다고 하더라도 망 소외 1로서는 아들인 피고 1에게 토지를 증여하고 피고 2에게 채무를 변제하게끔 하는 것이 자연스러운 점(피고 2에게 채무액을 초과하는 토지 전부를 증여하고 다시 그중 일부를 매도한 후 다시 피고 1에게 이전등기하는 번거로운 절차를 거칠 이유가 없다) 등을 고려할 때 위와 같은 피고들의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 
④ 피고들은 이 사건 제1소유권이전등기는 당시 시행중이던 법령에 따라 망 소외 1의 인감증명서 및 위임장 등이 첨부된 것이므로 이러한 간접사실로서 이 사건 약정의 존재가 인정된다고 주장하나, 위와 같은 서류들은 이 사건 제1소유권이전등기를 접수하는데에 필요한 서류가 구비되었다는 사실을 인정할 증거는 되나 더 나아가 이 사건 약정이 있었다는 사실까지 입증하기에는 부족하고, 달리 이 사건 약정을 인정할 만한 증거가 없다. 
 나) 취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하여 유효라는 주장에 관한 판단 
 (1) 관련법리 
 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사로 하는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 
 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조)
 (2) 판단
 (가) 피고 2에 관한 판단
 기록에 의하면 피고 2는 이 사건 각 부동산을 점유한 바가 없으므로 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되어 이 사건 제1소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 항변할 수 없으므로, 피고 2의 점유취득시효 또는 등기부취득시효 완성 항변은 모두 이유 없다.
 (나) 피고 1에 관한 판단(등기부취득시효)
 살피건대, ① 먼저 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여온 사실, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있는 사실, 2003. 4. 4. 피고 1 앞으로 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다.
 ② 민법 제197조 제1항에 의하여 피고 1의 자주, 선의, 평온, 공연한 점유는 추정된다.
 ③ 나아가 을 제6호증, 제9호증의 각 기재 및 영상, 피고들에 대한 일부 각 피고당사자본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 주택 주위에 분포되어 있는 사실, 피고 2와 피고 1 사이에는 이 사건 각 부동산의 소유권이 결과적으로 피고 1에게 귀속되어야 할 것으로 의사의 합치가 있었던 사실, 원고들은 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 뒤 얼마 지나지 않아 그 사실을 알았으나 약 20여년이 넘는 기간 동안 그 소유권에 관하여 소송을 제기하는 등 그 회복을 위한 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실 및 위 인정사실을 종합하면, 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 지금까지 현재까지 망 소외 1의 주택 주변에 있던 이 사건 각 부동산을 점유하면서 경작하였고, 망 소외 1이 사망하자 이 사건 각 부동산을 자신에게 상속된 재산으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 약 20여년간 상속인간 이 사건 각 부동산에 대한 분쟁이 있었다는 사정도 보이지 않는 이상 피고 1이 망 소외 1의 사망 후부터 자신이 이 사건 각 부동산의 소유자라고 믿고 점유를 개시한 점에 대하여 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다.
 결국 피고 1은 늦어도 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온, 공연하게 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 할 것이고, 위 점유개시일로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산을 민법 제245조 제2항에 따라 등기부시효취득하였다 할 것이다. 
 이에 대하여 원고들은 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하여 소유의 의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 3의 증언의 요지는 망 소외 1이 평소 이 사건 각 부동산은 원고들의 몫이고 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기에 필요한 망 소외 1의 서류를 그 승낙 없이 발급받아 사용하였다는 취지이다. 
 그런데 이 사건 각 부동산이 망 소외 1과 피고 1이 거주하고 있던 주택 주변의 토지이고 피고 1이 이전부터 경작해왔던 점에 비추어 볼 때, 망 소외 1이 원고들에게 이 사건 각 부동산을 증여하기로 하였다는 취지의 위 증언은 믿기 어렵고, 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기를 망 소외 1의 의사에 반하여 마쳤다는 취지의 주장은 추측에 불과할 뿐이어서 위 증언만으로는 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단으로 점유하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본 바와 같이 이 사건 약정의 체결여부가 불분명하기는 하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하였다고 인정할 수는 없다).
 4) 소결론
 결국 피고 2는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편, 이 사건 제2소유권등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 피고 2에 대한 부분은 이유 있어 인용하고, 피고 1에 대한 부분은 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하여 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 장진훈(재판장) 박현진 정우성