손해배상청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.08.20 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 주식회사 ○○○ 
【원고 승계참가인, 항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 위대훈)
【피고, 피항소인】 주식회사 □□ 외 1인 (소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 김용택)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 10. 15. 선고 2013가합554109 판결 
【변론종결】2015. 7. 2.
【주 문】
 1. 제1심판결의 피고 1 회사에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 승계참가인 패소 부분을 취소한다.
 피고 1 회사는 원고 승계참가인에게 412,113,425원과 이에 대하여 2013. 12. 5.부터 2015. 8. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고 승계참가인의 피고 1 회사에 대한 나머지 항소와 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.
 3. 원고 승계참가인과 피고 1 회사 사이에 생긴 소송총비용 중 70%는 원고 승계참가인이, 나머지 30%는 피고 1 회사가 각 부담하고, 원고 승계참가인의 피고 2에 대한 항소비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 
 4. 제1항의 돈 지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고들은 연대하여 원고 승계참가인에게 19억 3,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지 
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 승계참가인 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 승계참가인에게 10억 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실 
 가. 피고 1 회사의 사업부지 매수
 피고 1 회사는 2011. 2. 22. 한국토지주택공사와 사이에 춘천시 (주소 생략) 대 18,504.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 60 ~ 85㎡ 공동주택용지로 지정용도를 정하여 125억 4,600만 원에 매수하되, 매매대금 중 계약금 12억 5,460만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 매매대금은 2011. 8. 22.에 28억 2,300만 원, 2012. 2. 22., 2012. 8. 22. 및 2013. 2. 17.에 각 28억 2,280만 원을 각각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 아파트 신축·분양 사업약정 체결
 피고 1 회사는 이 사건 토지에 직접 주택건설사업을 시행하려고 하였다가 지역주택조합원들을 모집하여 분양하는 지역주택조합 방식으로 사업계획을 변경하고 2012. 12. 12. 소외 1 회사와 사이에, 피고 1 회사는 ‘(가칭) ◇◇◇ 지역주택조합’의 업무대행사의 지위에서, 소외 1 회사는 시공사의 지위에서 이 사건 토지에 지하 1층 내지 지상 18층의 아파트 340세대 및 부대복리시설(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하여 분양하는 사업에 관한 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.
 이 사건 사업약정 ? 제3조 (사업구도) 1. 본 약정 체결 후 피고 1 회사는 토지매매계약을 통한 사업부지 확보 및 사업인허가 관련 업무를 추진한다. 제5조 (업무분담 및 책임) 본 사업의 원활한 추진을 위하여 본 약정의 당사자는 다음 각 호에 해당하는 업무를 성실히 수행하며, 그에 따른 책임을 부담한다. 1. 피고 1 회사의 업무범위 1) 본 사업부지 전체에 대한 소유권 확보 및 관련 업무(지상, 지하 지장물 처리, 철거, 진입도로 포장 및 확보, 제한물권 말소, 소유권이전등기, 권리지분정리, 측량 및 지적정리, 명도완료 등) 3) 본 사업을 위한 토지비 조달 4) 기타 본 사업의 시행과 관련하여 업무대행자로서 피고 1 회사가 수행해야 할 일체의 업무 및 비용 부담 5) 본 약정 체결 후 ◇◇◇ 지역주택조합 추진위원회 구성, 모집 조합원 관리(조합원 청약, 조합원 신규 모집, 조합원 탈회 및 조합원 변경 등), 조합설립 업무 6) 사업추진 불가 시 신청금 등(청약금, 부담금 등)의 수입금 반환 및 상환 책임 7) [가칭] ◇◇◇ 지역주택조합 관련으로 인한 홍보 및 광고물 일체에 대한 시안 등은 소외 1 회사에게 사전 동의를 득해야 한다. 3. 피고 1 회사, 소외 1 회사의 공통 업무 사항 1) 본 사업의 조합설립인가 후 조합분양률 90% 이상 모집이 완료된 후 토지소유권 확보 및 사업계획승인을 신청(사업계획승인 신청은 95% 조합원 모집 후 접수 원칙)하는 것으로 하며, 피고 1 회사와 소외 1 회사가 상호 협의하여 본 약정서의 내용을 포함한 본 공사도급계약을 조합 총회의 의결을 거쳐 체결하기로 한다. 
 다. 분양대행계약 체결
 피고 1 회사는 2012. 12. 31. 탈퇴한 원고인 소외 2 회사와 사이에, 이 사건 사업의 조합원 모집에 관한 피고 1 회사의 업무를 소외 2 회사에게 위임하고 소외 2 회사는 조합원 모집 업무를 대행하는 내용의 분양대행계약(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.
 이 사건 분양대행계약 제1조 (대상 목적물의 표시) 구분세부내용비고 사업지강원도 춘천시 동내면 거두2지구 B4블럭? 형태지역주택조합? 대지 면적약 5,560평? 건축연면적약 14,900평? 용도아파트? 건축 규모24, 34평형 · 340세대? 시공예정사신일? 제2조 (업무의 위임 및 의무이행) 피고 1 회사는 제1조의 대상 아파트의 조합원 모집사로 모집업무를 소외 2 회사에게 위임하고, 소외 2 회사는 각 조항에 명시된 계약조건에 의하여 대행 업무를 수행한다. 제3조 (분양대행 용역의 범위) 소외 2 회사가 수행할 분양 및 업무대행 범위는 다음과 같다. ① 모집에 관한 업무 1. 모집 계획의 수립 및 시행 2. 조합원모집 광고 및 홍보비 지급 3. 모집을 위한 사전 교육자료 준비 및 분양 직원 교육 철저 4. 계약 전 사전예약자 관리 5. 모집 상담 및 계약 체결 6. 계약자(수분양자) 관리 7. 모집 현황에 관한 일일 업무일지, 월별 모집보고서, 분기별 실적관리 및 보고한다. ② 분양대금 융자지원에 관한 업무 1. 시행사의 융자협의 관계를 정확하게 숙지한 후 홍보, 마케팅 추진 2. 계약자의 중도금, 잔금에 대한 내용 고지 ③ 피고 1 회사의 업무 지원 1. 모집 계획 및 모집 전략에 관한 자료 작성 및 자료 제출 2. 기타 피고 1 회사가 모집 업무에 필요하다고 인정하여 소외 2 회사에 요청하는 경우 제5조 (대행기간 및 책임 분양) ① 분양대행기간은 이 계약 체결일로부터 2013. 6. 30.까지로 하며, 책임분양률은 세대 기준 최소 80%, 최대 95%로 한다. ② 피고 1 회사는 모집 부진 등의 사유가 발생할 시 위 ①항의 대행기간을 단축할 수 있다. 단, 피고 1 회사의 통보가 없는 경우에는 자동 연장되는 것으로 한다. ③ 분양은 34평형대를 우선 분양하는 것을 원칙으로 한다. 제6조 (대행 수수료) ① 세대당 대행 수수료는 분양수수료 500만 원 및 광고홍보비 100만 원으로서 합계 600만 원(세금 별도)으로 한다. ② 초기 광고홍보비 1억 원은 별도로 지급하며 추후 광고홍보비에 대해서는 대행 수수료에 포함된 것으로 간주하고 대행 수수료 지급조건에 따라 지급한다. ③ 대행 수수료의 지급방법 등은 특약사항 별첨과 같이 지급한다. 제8조(계약의 해지 및 해제) ① 다음 각 호에 해당하는 경우에는 제5조의 분양대행기간에도 불구하고 피고 1 회사는 이 계약의 해지 및 해제를 할 수 있다. 5. 소외 2 회사가 근무태만, 사기저하, 실적 진척 부진 등으로 인하여 능력이 현저히 저조하여 계속 계약이행이 불가하다고 피고 1 회사가 판단하는 경우 6. 기타 소외 2 회사가 본 계약서상의 이행의무를 이행하지 아니하는 경우 ② 제1항에 의한 계약 해지 또는 해제 시 해지 또는 해제일 기준 분양대행 수수료를 정산한다. 제10조 (기타사항 및 특약사항) 본 계약에 명시되지 아니한 사항은 일반 상관례에 따라 상호 협의하여 진행한다. 피고 1 회사의 일방적 계약해지 시에는 기대이익을 소외 2 회사에게 보상한다. 본 계약 체결만으로 업무대행사 대표이사와 조합추진위원장은 별도 날인 없이 수수료 미결제 시 개인 연대보증한 것으로 갈음한다. ※ 첨부 : 특약사항 1. 지급방법 및 모집조건 1) 대행 수수료는 세대당 600만 원(세금 별도/광고비 포함)으로 지급은 전체 조합원 모집세대수 340세대 기준으로 170세대를 모집하면 세대 수의 대행수수료를 청구하되, 지급방법은 아래와 같다. - 지급방법 구분50% 모집 시조합설립신청 시조합설립인가 시 금액청구 수수료의 60%청구 수수료의 30%청구 수수료의 10% - 170세대 모집 후부터는 2주 단위로 정산하여 청구한다. - 달성기준으로 하여, 소외 2 회사가 피고 1 회사에게 청구하며, 피고 1 회사는 7일 이내에 600만 원 전액을 지급한다. - 수수료는 모집조합원이 계약금을 완납한 정당계약이 확인된 경우에 한해 지급한다. - 상기 내용 중 정당계약이란 계약금으로 24평형은 750만 원, 34평형은 1,000만 원 납부를 말한다. - 계약과 동시에 계약금으로 광고홍보 목적의 1억 원을 대행 수수료 별도로 소외 2 회사에게 지급한다. 
 라. 이 사건 매매계약의 해제
 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약에 따라 이 사건 사업을 위한 조합원을 모집하던 중인 2013. 6. 17.경 한국토지주택공사는 피고 1 회사가 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금만을 지급하고, 이후 6개월 간격으로 지급해야 하는 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 않았다는 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였다.
 마. 이 사건 분양대행계약 해지 통보
 1) 피고 1 회사는 2013. 7. 2. 소외 2 회사에게 ‘그 동안 노력에도 불구하고 소외 2 회사가 약속한 5월 말경까지 조합원 모집 50% 이상의 목표를 달성하지 못했을 뿐만 아니라 이 사건 분양대행계약 제5조에 명시한 대행기간 만료일인 6. 30.까지 책임분양률 최소 80% 내지 최대 95%의 약속도 이행하지 못한 상황이므로, 이 사건 분양대행계약을 해지한다.’라는 내용의 공문을 보냈다.
 2) 이에 대하여 소외 2 회사는 2013. 7. 15. 피고 1 회사에게 ‘계약기간은 당초 6개월이며 피고 1 회사의 귀책사유로 2013. 4. 26. 견본주택을 오픈한바 대행기간 만료일이 아직 도래하지 않았고, 계약해지를 하고 싶으면 이 사건 분양대행계약에 의거하여 정산을 바란다.’라는 내용의 답변을 보냈다.
 3) 소외 2 회사는 2013. 12. 5. 피고 1 회사에게 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고 1 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양대행계약을 해지한다는 의사표시를 하였다. 
 바. 소외 2 회사의 원고 승계참가인에 대한 채권양도
 한편 소외 2 회사는 이 사건 소 제기 후인 2013. 11. 16. 원고 승계참가인과 사이에, 소외 2 회사가 피고 1 회사에 대하여 갖는 ‘춘천시 동내면 ☆☆리 ▽▽▽지역주택조합 분양대행 및 광고료 민, 형사소송(소외 2 회사와 피고 1 회사 간의 소송)의 소송금액 19억 3,800만 원의 채권’을 양도한다는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 2014. 6. 3. 피고 1 회사에게 위 채권양도에 관한 통지서를 발송하여 그 무렵 위 통지서가 피고 1 회사에게 도달하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 16 내지 18호증, 을 제9호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장 요지 
 가. 원고 승계참가인의 주장
 1) 소외 2 회사는 이 사건 분양대행계약에서 정한 대로 조합원 모집 업무를 수행하였음에도 불구하고, 피고 1 회사가 한국토지주택공사에게 이 사건 토지의 매매대금을 지급하지 못하여 이 사건 매매계약이 해제됨에 따라, 소외 2 회사의 분양대행 업무 수행을 위해 이 사건 토지를 제공하여야 하는 이 사건 분양대행계약 상 피고 1 회사의 의무가 이행불능이 되었다. 따라서 피고 1 회사가 이 사건 분양대행계약에 관한 해지를 통보한 것은 부적법하고, 오히려 피고 1 회사의 채무불이행을 원인으로 소외 2 회사가 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 분양대행계약을 적법하게 해지하였으므로, 피고 1 회사는 채무불이행에 따른 손해배상을 하여야 한다. 
 2) 피고 1 회사가 견본주택을 제공하고, 피고 1 회사, 소외 1 회사, 소외 3 회사 사이에 조합원 분담금 등 관리에 관한 자금관리대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라 한다)이 체결된 2013. 4. 18. 이후에야 소외 2 회사는 이 사건 사업을 위한 조합원 모집업무를 수행할 수 있었으므로, 이 사건 분양대행계약의 분양대행기간은 사실상 2013. 4. 19.부터 2013. 10. 18.까지로 변경되었다고 보아야 한다. 소외 2 회사는 2013. 4. 19.부터 2013. 9. 23.까지 117명의 정식 조합원을 모집하였으므로, 이 사건 분양대행계약이 유효하게 존속하였다면 소외 2 회사는 최대 책임분양률을 달성할 수 있었다. 따라서 피고 1 회사는 소외 2 회사가 최대 책임분양률을 달성할 경우 받을 수 있었던 분양대행 수수료 19억 3,800만 원(= 이 사건 아파트의 전체 세대 수 340세대 × 95% × 600만 원)의 이행이익을 배상할 의무가 있다. 
 3) 설령 소외 2 회사가 최대 책임분양률을 달성하지 못하였을 것으로 예상된다 하더라도, 피고 1 회사는 적어도 소외 2 회사가 위 계약이 이행될 것이라고 믿고 실제로 지출한 신뢰이익 1,220,565,290원(= 인건비 673,455,000원 + 일반경비 1억 2,600만 원 + 각종 광고홍보비 421,110,290원)을 배상하여야 한다. 
 4) 한편 피고 2는 피고 1 회사의 대표이사로서 피고 1 회사의 소외 2 회사에 대한 채무를 연대보증하였으므로 연대보증채무를 부담한다. 
 5) 따라서 피고들은 연대하여 소외 2 회사로부터 이 사건 분양대행계약에 관한 채권을 양수한 원고 승계참가인에게 손해배상으로 이행이익 19억 3,800만 원 또는 적어도 신뢰이익 1,220,565,290원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 주장
 1) 피고 1 회사는 견본주택을 건립하여야 하는 의무를 부담하지 않고, 피고 1 회사가 견본 주택을 건립하여야만 소외 2 회사가 분양대행 업무를 수행할 수 있는 것도 아니다. 소외 2 회사는 이 사건 분양대행계약이 체결된 직후인 2013. 1. 9.경부터 조합원 모집 업무를 수행하였으므로, 견본주택 건립 지연으로 인하여 소외 2 회사의 조합원 모집 업무가 지체된 것은 아니다.
 2) 이 사건 분양대행계약에 피고 1 회사가 이 사건 토지에 대한 소유권 또는 사용수익권을 확보할 의무를 부담한다고 규정되어 있지 않고, 소외 2 회사는 이 사건 매매계약이 해제된 2013. 6. 17. 이후에도 조합원을 모집하였으므로, 소외 2 회사의 조합원 모집업무 수행을 위하여 피고 1 회사가 이 사건 토지에 관한 소유권 또는 사용수익권을 확보한 상태가 전제되어야 한다고 볼 수 없다.
 3) 오히려 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약에 따른 대행기간 만료일인 2013. 6. 30.까지 조합원 모집에 관한 책임분양률 80%를 달성하지 못하였으므로, 피고 1 회사의 이 사건 분양대행계약 해지는 적법하다. 
 4) 설령 피고 1 회사의 채무불이행이 인정된다 하더라도, 소외 2 회사가 분양대행기간 만료일인 2013. 6. 30.까지 모집한 조합원은 80세대에 불과하여 이 사건 분양대행계약에서 분양수수료를 청구하기 위한 최소 기준인 50%의 분양률조차 달성하지 못하였으므로 이행이익 배상은 인정될 수 없다.
 5) 나아가 원고 승계참가인이 신뢰이익 배상을 구하는 1,220,565,290원 역시 이 사건 분양대행계약과 관련된 비용이라고 보기 어렵다.
 6) 그리고 피고 1 회사의 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 피고 2는 피고 1 회사의 소외 2 회사에 대한 분양대행 수수료의 지급채무를 연대보증하였을 뿐 손해배상채무를 연대보증한 것이 아니므로, 피고 2에 대한 청구는 이유 없다.
 3. 피고 1 회사에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 이 사건 분양대행계약의 해지 및 손해배상책임의 성립
 1) 원고 승계참가인이 피고 1 회사의 채무불이행에 따른 이 사건 분양대행계약의 해지 및 손해배상을 주장함에 대하여, 피고 1 회사는 오히려 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약에 따른 대행기간 만료일인 2013. 6. 30.까지 조합원 모집에 관한 책임분양률 80%를 달성하지 못하였으므로 소외 2 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양대행계약은 이미 적법하게 해지되었다고 주장한다. 
 2) 살피건대, 이 사건 분양대행계약 제5조 제1항에 의하면 분양대행기간은 이 사건 분양대행계약 체결일인 2012. 12. 31.부터 2013. 6. 30.까지로 하고 책임분양률을 이 사건 아파트 전체 340세대 중 최소 80%, 최대 95%로 하기로 규정되어 있는 사실, 피고 1 회사가 2013. 7. 2. 소외 2 회사에게 ‘소외 2 회사가 5월 말경까지 조합원 모집 50% 이상의 목표를 달성하지 못했을 뿐만 아니라 이 사건 분양대행계약 제5조에 명시한 대행기간 만료일인 6. 30.까지 책임분양률 최소 80% 내지 최대 95%의 약속도 이행하지 못한 상황이므로, 이 사건 분양대행계약을 해지한다.’라는 내용의 공문을 보낸 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제3호증, 을 제4, 5호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 분양대행계약의 특약사항에 따르면 모집된 조합원이 계약금을 완납한 경우에 한하여 정식 조합원으로 인정되어 소외 2 회사가 피고 1 회사로부터 분양대행 수수료를 지급받을 수 있는 사실, 소외 2 회사는 분양대행기간의 만료일인 2013. 6. 30.까지 계약금을 완납한 정식 조합원으로 80세대를 모집하여 이 사건 아파트의 전체 세대인 340세대 중 불과 약 23.52%(= 80세대 / 340세대 × 100%)만을 모집한 사실을 인정할 수 있다. 
 3) 그러나 한편 이 사건 분양대행계약은 제1조에서 그 분양대상을 이 사건 토지에 신축될 이 사건 아파트로 명시하고, 제2조에서 피고 1 회사가 소외 2 회사에게 이 사건 아파트의 조합원 모집업무를 위임한다고 정하고 있음은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같은데, 이처럼 이 사건 분양대행계약은 이 사건 사업이 진행되어 이 사건 아파트가 신축되는 것을 당연한 전제로 하고 있으므로, 피고 1 회사는 분양대행사인 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약에 따른 분양업무를 수행할 수 있도록 이 사건 사업을 위한 부지인 이 사건 토지에 관한 소유권 또는 사용·수익권을 확보하여야 할 계약상 의무를 부담한다고 보아야 한다. 
 그런데 한국토지주택공사가 2013. 6. 17.경 피고 1 회사가 이 사건 토지에 관한 매매대금지급의무를 불이행하였다는 이유로 이 사건 매매계약을 해제한 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지의 소유자였던 한국토지주택공사는 피고 1 회사와의 이 사건 매매계약을 해제한 후인 2013. 7. 13. 이 사건 토지를 공동주택용지로서 매각한다는 공고를 한 사실, 그 후 피고 1 회사가 아닌 다른 회사가 한국토지주택공사로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 토지에 관한 소유권 또는 사용·수익권을 장차 취득하여 이를 유지하여야 할 피고 1 회사의 이 사건 분양대행계약 상 의무는 한국토지주택공사가 피고 1 회사에게 이 사건 매매계약을 해제한 2013. 6. 17.경 이행불능이 되었다고 봄이 타당하다. 
 4) 그렇다면 이 사건 매매계약이 해제되어 피고 1 회사가 이 사건 토지에 관한 매수인의 지위를 상실한 후에 이루어진 피고 1 회사의 이 사건 분양대행계약에 관한 2013. 7. 2.자 해지통보는 쌍무계약에 있어서 자신의 계약상의 의무가 이행불능이 된 상태에서 이루어진 것이어서 부적법하므로 그 효력이 있다고 할 수 없고, 오히려 소외 2 회사가 피고 1 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양대행계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 2013. 12. 5. 피고 1 회사에게 송달됨으로써 이 사건 분양대행계약이 해지되었다고 봄이 타당하다(이 사건 분양대행계약이 분양대행기간 만료일인 2013. 6. 30. 이후에도 기간이 자동 연장되어 유효하게 존속하였음은 뒤에서 보는 바와 같다). 
 5) 그리고 피고 1 회사는 위와 같은 피고 1 회사의 채무불이행으로 인하여 원고 승계참가인이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 손해배상의 범위
 1) 이행이익 배상 여부 
 가) 원고 승계참가인은, 이 사건 분양대행계약이 피고 1 회사의 귀책사유로 인하여 해지되지 않았다면 소외 2 회사가 계약의 이행으로 인하여 19억 3,800만 원의 이익을 얻었을 것이라고 주장한다.
 나) 이 사건 분양대행계약 제5조 제1항에 의하면 소외 2 회사의 책임분양률을 이 사건 아파트의 전체 세대인 340세대 중 최소 80%, 최대 95%로 하기로 규정되어 있는 사실, 이 사건 분양대행계약 제6조 제1항에 의하면 세대당 수수료는 600만 원인 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
 다) 그러나 이 사건 분양대행계약의 특약사항 제1조 제1항에 따르면 수수료는 전체 조합원 모집 세대 수 340세대 기준으로 50%에 해당하는 170세대를 모집하면 소외 2 회사가 피고 1 회사에게 수수료를 청구할 수 있고, 모집된 조합원이 계약금을 완납한 경우에 한하여 소외 2 회사가 분양대행 수수료를 지급받을 수 있는 사실, 소외 2 회사는 분양대행기간의 만료일인 2013. 6. 30.까지 계약금을 완납한 정식 조합원으로 80세대를 모집하여 이 사건 아파트의 전체 세대인 340세대 중 불과 약 23.52%만을 모집한 사실 또한 앞에서 인정한 바와 같고, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2 회사는 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제된 2013. 6. 17.까지 74세대를 정식 조합원으로 모집한 사실, 소외 2 회사는 피고 1 회사로부터 이 사건 분양대행계약에 관한 해지통보를 받은 2013. 7. 2. 이후에도 이 사건 사업에 관한 조합원 모집 업무를 계속 수행하였는데 2013. 9. 23.까지 117세대를 정식 조합원으로 모집한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 소외 2 회사는 이 사건 매매계약이 해제된 무렵까지 불과 74세대만을 정식 조합원으로 모집하였고 그 후 계속하여 조합원을 모집하였음에도 117세대의 조합원을 모집하는 것에 그쳤으므로, 설령 피고 1 회사가 이 사건 토지에 관한 소유권(또는 사용·수익권)을 취득하여 이를 유지할 의무를 이행하였다고 하더라도, 소외 2 회사가 분양대행기간의 만료일인 2013. 6. 30.까지 분양대행 수수료를 청구할 수 있는 기준이 되는 170세대의 조합원을 모집할 수 없었을 것으로 보일 뿐만 아니라, 2013. 9. 23.을 지나서 상당한 기간 동안 소외 2 회사가 조합원 모집을 계속하였더라도 위와 같이 분양대행 수수료 청구 기준인 170세대의 조합원은 물론이고 도저히 원고 승계참가인이 주장하는 95%의 책임분양률에 해당하는 323세대의 조합원을 모집할 수는 없었을 것으로 보인다. 따라서 앞에서 인정한 사정만으로는 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약의 이행으로 인하여 분양대행 수수료 19억 3,800만 원 상당의 이익을 얻을 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고들을 상대로 이행이익의 배상을 구하는 원고 승계참가인의 청구는 이유 없다.
 라) 이에 대하여 원고 승계참가인은, ① 피고 1 회사가 2013. 4. 19.경에야 견본주택을 제공하여 그 이후부터 실질적인 조합원 모집이 가능했고 이 사건 자금관리계약에서도 피고 1 회사의 조합원 모집의무를 계약체결일인 2013. 4. 18.부터 6개월로 정하고 있으므로, 이 사건 분양대행계약의 분양대행기간은 2013. 4. 19.부터 2013. 10. 18.까지로 변경되었고, ② 그렇지 않다고 하더라도 분양대행계약 제5조 제2항에 따라 분양대행기간이 2013. 7. 1.부터 6개월간 자동 연장되었으므로, 소외 2 회사가 2013. 6. 30.까지 170세대의 조합원을 모집하지 못하였음을 이유로 이행이익 배상 여부를 판단하여서는 안 된다는 취지로 주장한다.
 (1) 우선 갑 제3, 9호증, 을 제4, 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정들, 즉 ① 소외 2 회사는 2013. 1. 9.부터 2013. 6. 말경까지 이 사건 분양대행계약 제3조 제1항 제7호에 따라 피고 1 회사에게 이 사건 사업을 위한 조합원 모집에 관한 청약 및 계약현황, 홍보 현황, 주요 업무활동 내역 등을 기재한 ‘일일 업무보고서’를 제출하였으므로, 소외 2 회사는 2013. 1. 9.경부터 조합원 모집 업무를 대행하였다고 보이는 점, ② 이 사건 분양대행계약에서 피고 1 회사가 견본주택을 제공할 시기에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 견본주택이 있어야만 조합원 모집 업무를 수행할 수 있다고 보기는 어려운 점, ④ 소외 2 회사는 이 사건 자금관리계약의 계약당사자가 아니므로, 원고 승계참가인의 주장과 같이 위 자금관리계약 제10조 제1항에 따라 피고 1 회사에게 위 계약체결일로부터 6개월 이내에 이 사건 아파트 전체 세대수의 50% 이상의 조합원을 모집할 의무가 발생하였다고 하여, 곧바로 소외 2 회사에 대한 관계에서도 이 사건 분양대행계약기간이 그와 동일하게 변경된다고 볼 수는 없는 점, ⑤ 이 사건 분양대행계약은 제5조에서 명시적으로 분양대행기간을 2012. 12. 31.부터 2013. 6. 30.까지로 정하고(제1항), 대행기간이 단축되거나 연장되는 사유를 구체적으로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 분양대행기간이 2013. 4. 19.부터 2013. 10. 18.까지로 변경되었다는 원고 승계참가인의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 한편 이 사건 분양대행계약 제5조 제2항에서 ‘피고 1 회사의 통보가 없는 경우에는 분양대행기간이 자동 연장되는 것으로 한다.’라고 정한 사실, 피고 1 회사가 분양대행기간 만료일인 2013. 6. 30. 이전에 소외 2 회사에게 분양대행기간의 단축 등을 통보하지 않은 사실은 앞서 보았거나 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 분양대행기간은 기간의 정함이 없이(원고 승계참가인의 주장과 같이 6개월간 연장되었다고 볼 근거는 없어 보인다) 자동으로 연장되었다고 보아야 한다(피고 1 회사가 위 분양대행기간 만료일 직후인 2013. 7. 2. 소외 2 회사에게 조합원 모집 실적 부진을 이유로 위 분양대행계약을 해지한다는 내용의 공문을 보내기는 하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 부적법한 해지의 의사표시에 불과하고, 나아가 그 내용 및 이후 피고 1 회사가 2013. 9.경 견본주택을 폐쇄하기 전까지 소외 2 회사의 조합원 모집 활동을 계속하여 용인하여 온 점 등에 비추어 볼 때 이를 분양대행기간의 연장을 거절하는 적법한 의사표시로서 유효하다고 보기도 어렵다).
 그러나 위 분양대행기간이 자동 연장되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 소외 2 회사로서는 연장된 분양대행기간 동안 소외 2 회사가 조합원 모집을 계속하였더라도 이 사건 분양대행계약 상 분양대행 수수료 청구 기준인 170세대의 조합원은 물론이고 95%의 책임분양률에 해당하는 323세대의 조합원을 모집할 수는 없었을 것으로 보이므로, 위 분양대행기간이 자동 연장된 사정만을 들어 이행이익 배상을 인정하여야 한다는 원고 승계참가인의 위 주장도 이유 없다. 
 2) 신뢰이익 배상 여부 
 가) 원고 승계참가인은, 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약의 이행을 믿고 합계 1,220,565,290원(= 인건비 673,455,000원 + 일반경비 1억 2,600만 원 + 각종 광고홍보비 421,110,290원)을 지출하였는바, 적어도 위 돈을 신뢰이익에 대한 배상으로서 피고 1 회사로부터 지급받아야 한다고 주장하므로, 과연 피고 1 회사가 소외 2 회사 또는 원고 승계참가인에게 위 1,220,565,290원을 배상할 의무가 있는지에 관하여 본다.
 나) 살피건대, 갑 제22, 26 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 2 회사는 2012. 12. 31.부터 이 사건 분양대행계약 해지 전까지 이 사건 분양대행계약상의 조합원 모집업무를 대행하기 위하여 아래 표와 같이 전단광고비 등으로 412,113,425원을 지출한 사실이 인정된다.
 순번항목액수(원)인정근거 1전단광고비70,215,490갑26-1 내지 12 2벼룩시장 등 광고비191,806,435갑27-1 내지 16 3온라인 광고비25,396,800갑28-1 내지 10 4컴퓨터그래픽 제작비24,750,000갑29-1, 2 5판촉물 제작비20,240,000갑30-1, 2 6인쇄물 제작비67,497,700깁31-1 내지 16 7광고메시지, 경품구입비12,207,000갑32-1 내지 5 합계412,113,425? 
 다) 그 외에 원고 승계참가인이 신뢰이익에 포함되는 지출이라고 주장하는 인건비 및 일반경비 부분에 관하여 보건대, 갑 제21호증, 갑 제33호증 내지 51호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2 회사가 작성한 운영경비 지출 내역(갑 제21호증)에는 소외 2 회사가 이 사건 사업의 조합원 모집 업무를 대행하기 위하여 인건비 673,455,000원, 일반 운영비 1억 2,600만 원을 지출하였다고 기재되어 있는 사실, 원고 승계참가인이 2012. 12.부터 2013. 9.까지 복리후생비, 여비교통비, 접대비, 통신비, 지급임차료, 차량유지비, 운반비, 지급수수료, 도서인쇄비, 사무용품비, 소모품비, 잡비, 판매촉진비, 광고선전비, 잡손실, 임원급여, 잡급, 인건비로 총 506,405,278원을 지출한 것으로 기재되어 있는 계정별 원장 등 세무신고 자료를 제출하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거에 을 제9호증의 6의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정들, 즉 ① 소외 2 회사가 지출한 인건비 내역을 정리한 갑 제21호증은 소외 2 회사가 작성한 서류이고, 지출 내역에 관한 직접적인 증빙 서류가 첨부되어 있지 아니한 점, ② 원고 승계참가인의 계정별 원장 등 자료는 소외 2 회사가 아닌 원고 승계참가인이 지출한 비용에 관한 것이어서 이를 소외 2 회사의 비용 지출에 관한 구체적 증빙자료로 보기는 어려운 점, ③ 원고 승계참가인이 2012. 12. 말경 소외 2 회사와 조합원모집대대행계약(을 제9호증의 6)을 체결하고 그에 따라 이 사건 사업의 조합원 모집업무를 재위임 받은 것으로 보이나, 그 사실만으로 원고 승계참가인의 지출을 곧바로 소외 2 회사의 지출로 간주할 수는 없고, 위 각 지출내역이 모두 이 사건 사업의 조합원 모집업무 수행과 관련이 있는지도 불분명한 점, ④ 나아가 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우 상대방에게 채무액과 동일한 배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요하는데(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결 등 참조), 소외 2 회사와 원고 승계참가인 사이에 체결된 위 조합원모집대대행계약의 당사자가 아닌 피고 1 회사의 귀책사유로 인하여 위 조합원모집대대행계약도 사실상 이행불능에 이른 상황에서 과연 소외 2 회사가 위 조합원모집대대행계약에 기하여 원고 승계참가인의 지출 비용 전액을 모두 원고 승계참가인에게 손해배상할 책임이 있다고 볼 것인지도 명확하지 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 각 증거 및 인정 사실만으로는 소외 2 회사가 이 사건 분양대행계약과 관련하여 앞서 인정한 412,113,425원을 초과하여 비용을 지출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 라) 그렇다면 피고 1 회사는, 그밖에 원고 승계참가인의 위 신뢰이익 배상 청구를 저지할 만한 사유에 관한 주장·입증이 없는 이상, 소외 2 회사의 손해배상채권을 양수한 원고 승계참가인에게 412,113,425원과 이에 대하여 위 손해발생일 이후로서 원고 승계참가인이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 12. 5.부터 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다툼이 타당한 당심판결 선고일인 2015. 8. 20.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 
 살피건대, 이 사건 분양대행계약 제10조는 위 계약의 체결만으로 소외 2 회사 대표이사는 별도 날인 없이 수수료 미결제시 개인 연대보증한 것으로 갈음한다는 규정을 두고 있는 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 이 사건 분양대행계약 중 당사자 표시란에 피고 2가 피고 1 회사의 대표이사인 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 한편 앞서 든 증거 및 갑 제23호증의 5 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 각 사정들, 즉 피고 2의 모인 소외 4가 피고 1 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 분양대행계약 체결하였고 피고 2는 명의만 대여한 것으로 보이는 점, 이 사건 분양대행계약의 체결 경위 및 그 이행 과정에서 소외 4가 피고 1 회사를 대표하여 전반적으로 주도하여 온 사정을 감안할 때 위와 같은 명의대여 사실을 소외 2 회사도 알았거나 알 수 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고 2가 소외 2 회사 사이에 피고 1 회사의 소외 2 회사에 대한 손해배상채무를 연대보증하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고 승계참가인의 피고 2에 대한 청구는 받아들이지 않는다. 
 5. 결론 
 그렇다면 원고 승계참가인의 피고 1 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 1 회사에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 승계참가인의 피고 1 회사에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고 승계참가인의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 부분에 관한 원고 승계참가인 패소 부분을 취소하고 피고 1 회사에 대하여 위 돈의 지급을 명하며, 원고 승계참가인의 피고 1 회사에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한창훈(재판장) 진현민 김승주