주거침입 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2017.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 천재인(기소), 김대철(공판)
【변 호 인】 변호사 한광수(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2017. 2. 15. 선고 2016고단2407 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들은 각 무죄.
 이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 (1) 사실오인 및 법리오해
 이 사건 각 범행의 경위 등에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 3을 만나 식사를 하면서 공소외 3과의 대화를 녹음 내지 녹화하기 위해 식당에 들어간 행위가 식당 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 피고인들의 위와 같은 행위가 주거침입죄에 해당된다고 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고 주거침입죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 (2) 양형부당
 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(각 징역 4월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 공소사실
 피고인들은 전남 광양시 (주소 생략)에 있는 공소외 4 회사에 근무하는 자들로, 공소외 4 회사는 공소외 5 회사로부터 자유무역지역 내에 있는 철송장을 재전차하여 목재펠릿 등 보세화물을 보관하고 화력발전소에 운송해주는 회사로, 피고인 1은 위 회사의 부사장으로, 피고인 2는 관리 팀장으로 근무하던 자이다.
 인터넷 언론사인 ‘(회사명 생략)’ 소속 공소외 3 기자는 2015. 1. 21.경 ‘화력발전소, 폐기물 왕겨 불법 수입 묵인 의혹’이란 제목의 기사를 작성·게재하였고, 그 내용은 ‘수입금지 품목인 왕겨 펠릿이 우드펠릿으로 둔갑하여 화력발전소에 납품되고 있으며, 압류품에 대한 관리감독 및 환경피해에 대한 책무의 구분이 명확하지 않다. 광양세관은 압류품 처리를 보훈복지공단에 위탁했다는 입장이고, 수입품을 압류당한 ○○물산은 불법 수입하다 적발 압류된 물건이라 책임이 없다는 입장인데, 정작 철송장 관리를 맡고 있는 영세 용역업체[공소외 4 회사를 지칭]는 주 이용자인 ○○물산의 하도업체로 보여 관리감독이 절실한 상황이다’라는 것이었다.
 피고인들은 보관 중인 수입펠릿 상, 하차 작업시 발생하는 먼지 등으로 인해 민원이 발생하면서 기자들이찾아오고 위와 같은 기사가 게재되자 관련 기자들에게 향응을 제공하고 이를 녹음, 녹화하여 대비하기로 마음먹었다. 
 (1) 2015. 1. 24.자 범행
 피고인들은 2015. 1. 24.경 광양시 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 1 운영의 ‘(식당명 생략)’ 식당에서 위 (회사명 생략) 소속 공소외 3을 만나 식사를 대접하며 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 피고인 1은 녹음, 녹화 장치를 설치하기 위하여 위 식당 ‘매실’에 들어갔고, 피고인 2는 설치된 위 장치의 작동여부 확인 및 녹음, 녹화 이후 위 장치를 제거하기 위해 위 ‘매실’에 침입하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 방실에 침입하였다. 
 (2) 2015. 1. 26.자 범행
 피고인들은 2015. 1. 26.경 위 ‘(식당명 생략)’ 식당에서 위 공소외 3을 만나 식사를 대접하며 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 피고인 1은 녹음, 녹화 장치를 설치하기 위하여 위 식당 ‘매실’에 들어갔고, 피고인 2는 위 장치의 작동여부 확인 및 녹음, 녹화 이후 위 장치를 제거하기 위해 위 ‘매실’에 침입하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 방실에 침입하였다. 
 (3) 2015. 1. 29.자 범행
 피고인들은 2015. 1. 29.경 광양시 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 2 운영의 ‘(식당명 2 생략)’ 식당에서 위 공소외 3을 만나 식사를 대접하며 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 피고인 1은 녹음, 녹화 장치를 설치하기 위해 위 식당 1층 2호실에 들어갔고, 피고인 2는 위 장치의 작동여부 확인 및 녹음, 녹화 이후 위 장치를 제거하기 위해 위 식당 1층 2호실에 들어갔다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 방실에 침입하였다. 
 (4) 2015. 2. 12.자 범행
 피고인들은 2015. 2. 12.경 위 피해자 공소외 2 운영의 ‘(식당명 2 생략)’ 식당에서 위 공소외 3을 만나 식사를 대접하며 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 피고인 1은 녹음, 녹화 장치를 설치하기 위해 위 식당 1층 2호실에 들어갔고, 피고인 2는 위 장치의 작동여부 확인 및 녹음, 녹화 이후 위 장치를 제거하기 위해 위 식당 1층 2호실에 들어갔다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 방실에 침입하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 일반인의 출입이 허용된 음식점이라도 도청용 송신기를 설치할 목적으로 음식점에 들어갔다면 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것으로 볼 수 있는 점, ② 피고인들은 단순히 위 피해자들의 음식점에 식사를 하려고 들어간 것이 아니라 몰래카메라를 설치하기 위하여 위 식당에 들어갔으므로(피고인들의 진술에 의하더라도 관내 기자들과의 대화를 불법하게 녹음하기 위하여 먼저 식사를 제안하고 식당에 몰래카메라를 설치한 것은 명백하다), 위 음식점에서 피고인들이 실제로 식사를 했는지, 음식대금을 지급했는지 여부가 범죄의 성립에 영향을 미친다고 보기는 어려운 점, ③ 침입의 정도가 경미하다는 것과 자신의 행동이 위법하지 않다고 믿었다는 것은 정당한 이유 없는 위법성의 착오에 불과한 것이므로 이들은 범죄성립에 영향이 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 2015. 1. 24.경 및 같은 달 26.경 광양시 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 1 운영의 ‘(식당명 생략)’ 식당에, 같은 달 29.경 및 같은 해 2. 12.경 광양시 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 2 운영의 ‘(식당명 2 생략)’ 식당(이하 위 ‘(식당명 생략)’ 식당과 ‘(식당명 2 생략)’ 식당을 함께 일컬을 때는 ‘이 사건 각 식당’이라 한다)에 각 침입한 사실이 인정된다고 판단하였다.
 다. 당심의 판단
 (1) 주거침입죄는 사람의 주거·관리하는 건조물 등에 대하여 그 주거자나 건물 등의 관리자의 승낙 없이 또는 위와 같은 자들의 의사나 추정된 의사에 반하여 정당한 이유 없이 들어감으로써 성립하는 것이고, 위와 같은 침입이 평온·공연하게 이루어졌다거나 주거자 내지 관리자 등의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다고 하여도 불법행위를 목적으로 들어간 때에는 위와 같은 주거자나 관리자의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라고 할 것이므로 역시 주거침입죄가 성립한다고 할 것이지만(대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결 등 참조), 불법행위를 할 목적으로 들어간 것이 아닌 때에는 주거자나 관리자 등의 명시적 승낙에 따라 들어간 이상 함부로 주거자나 관리인의 의사 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것으로 볼 것은 아니다.
 (2) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자 공소외 1, 공소외 2의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 이 사건 각 식당에 침입하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (가) 피고인 1이 공소외 3과 식사를 하면서 공소외 3과의 대화를 녹음·녹화한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반하여 타인 간의 대화를 녹음한 것이라고 볼 수 없다. 또한 피고인 2가 녹음·녹화 장치의 작동여부를 확인하고, 나아가 녹음·녹화 이후 위 장치를 제거한 행위 역시 그 자체로 어떠한 불법행위에 해당한다고 보이지는 않는다.
 (나) 피고인들은 이 사건 각 식당의 관리자인 공소외 1과 공소외 2의 승낙을 받고 그 방실에 들어갔다. 비록 피고인들이 그 방실에서 공소외 1이나 공소외 2의 허락을 받지 아니하고 공소외 3과의 대화를 녹음·녹화하였다고 하더라도, 이러한 녹음·녹화 행위 자체가 관리자의 의사에 반한 것으로 볼 수 있을지언정, 이와 같은 녹음·녹화 행위가 불법행위 등에 해당하지 아니하는 이상 피고인들이 그 방실에 들어간 것 자체가 관리자의 의사에 반하는 것으로 보기는 어렵다.
 (다) 피고인들에 의하여 녹음·녹화 장치가 설치·제거된 시점은 이 사건 각 식당에서 식사를 한 직전·직후로서, 시간적으로 매우 근접해 있다.
 (3) 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 주거침입죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
 그렇다면 피고인들의 사실오인 내지 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실은 제2. 가.항 기재와 같은바, 이는 제2. 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 한원교(재판장) 윤영석 오형석