부동산강제경매 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2018.09.04 / 시행일:

【채무자 겸 소유자, 항고인】 재단법인 성균관 (소송대리인 변호사 정주교)
【제1심결정】 대전지방법원 천안지원 2017. 5. 24.자 2014타경15988, 21761(중복), 2015타경1016(중복), 2016타경7837(병합) 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
 가. 다음과 같은 이유로 대전지방법원 천안지원 2016. 1. 19. 접수 제4870호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)는 무효이고, 무효인 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 진행된 이 사건 경매절차에서 별지 목록 기재 각 부동산을 낙찰받은 최고가매수신고인은 부동산을 매수할 자격이 없으므로 이 사건 매각허가결정은 불허되어야 한다. 
 1) 항고인의 대표자(이사장)였던 신청외 1이 대림건설 주식회사(이하 ‘대림건설’이라 한다)에게 근저당권설정계약서나 위임장 등 근저당권설정등기서류를 작성하여 준 바 없음에도 불구하고, 대림건설은 근저당권설정등기서류를 위조 또는 변조하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 
 2) 항고인의 대표자(이사장)였던 신청외 1은 2015. 12. 3. 임기만료로 퇴임하였고, 2015. 12. 4. 신청외 2가 대표자로 취임하였다. 그럼에도 불구하고 신청외 1이 항고인의 대표자로서 2016. 1. 15. 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고 이에 기초하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌으므로, 이는 대표권 없는 자의 행위이다. 
 나. 별지 목록 기재 각 부동산은 재단법인인 항고인의 기본재산으로서 그 처분을 위해서는 이사회 결의와 주무관청의 허가가 있어야 한다. 그런데 2015. 7.경에 있었던 항고인의 이사회 결의(이하 ‘이 사건 이사회 결의’라 한다)는 별지 목록 기재 각 부동산을 금융기관에 담보로 제공하기로 하는 것이고, 주무관청인 문화체육관광부장관의 정관변경허가 및 정관변경허가 정정처분도 마찬가지이다. 또한, 주무관청인 문화체육관광부장관은 2017. 1. 12. 위와 같은 정관변경허가를 취소하였다. 그럼에도 불구하고 항고인이 금융기관이 아닌 대림건설에게 별지 목록 기재 각 부동산을 담보로 제공하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 것은 이사회 결의 및 주무관청의 허가를 거치지 아니한 것이거나 그 범위를 넘어선 것이다. 또한, 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부 장관의 허가를 받아야 함에도 보건복지부장관이 별지 목록 기재 각 부동산의 매도를 허가한 바가 없다. 
 따라서 이사회 결의나 문화체육관광부장관 또는 보건복지부 장관의 허가를 받지 못한 최고가매수신고인은 별지 목록 기재 각 부동산을 매수할 자격이 없으므로 이 사건 매각허가결정은 불허되어야 한다.
2. 판단
 가. 이 사건 근저당권설정등기서류의 위조 또는 변조 주장에 관한 판단
 1) 부동산에 관하여 등기가 마쳐져 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조), 근저당권설정등기가 원인무효임을 주장하는 부동산 소유자로서는 제3자가 부동산 소유자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다99112 판결 등 참조). 
 2) 기록에 의하면, 항고인이 제출한 자료들만으로는 이 사건 근저당권설정등기서류가 위조 또는 변조되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 항고인의 대표자 신청외 1이 2016. 1. 15.경 항고인의 이사장실에서 이 사건 근저당권설정등기 관련 서류를 작성하고, 확인정보에 우무인을 하여 법무사 신청외 3의 사무장인 신청외 4에게 교부한 사실이 소명된다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기서류가 위조 또는 변조되었음을 전제로 한 항고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 신청외 1의 대표권 부존재 주장에 관한 판단
 1) 법인의 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 한편 정관에서 법인을 대표하는 이사장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 이사장에게만 전속되도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 주어져 있지 않기 때문에 이사장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 이사장은 후임 이사장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2001다7599 판결 등 참조). 
 2) 기록에 의하면, 항고인의 이사장 신청외 1의 임기가 2015. 12. 4. 만료된 사실, 신청외 2가 2016. 1. 19. 대표자(이사장)로 선임된 사실, 신청외 1의 임기 만료와 신청외 2의 대표자 선임이 2016. 5. 4. 등기된 사실, 항고인의 법인등기사항증명서에는 대표권이 있는 이사장과 대표권이 없는 일반 이사가 분리하여 등기된 사실이 소명된다. 
 위 소명 사실에 의하면, 항고인의 대표자였던 신청외 1이 그 임기 만료 후 후임 대표자 신청외 2의 취임 전인 2016. 1. 15. 대표자의 직무로서 한 이 사건 근저당권설정계약이 대표권이 없는 사람이 행한 것이라고 볼 수 없다.
 3) 나아가, 설령 신청외 1에게 이사장의 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다고 하더라도, 민법 제49조 제2항 제8, 9호, 제52조, 제54조 제1항에 의하면 법인에서 이사의 성명, 대표권 제한 사항은 등기 후가 아니면 제3자에게 대항하지 못하므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 항고인이 신청외 1의 이사장 임기가 만료되었고 신청외 2가 새로운 이사장으로 취임하였다는 사실을 등기하지 아니한 이상, 항고인은 대림건설에 대하여 그 사실로써 대항할 수 없다.
 4) 결국 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 이사회 결의 및 주무관청 허가가 없다는 주장에 관한 판단
 1) 사회복지사업법 제2조 제1호, 제2호에 의하면, 사회복지법인이란 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사회복지사업을 할 목적으로 설립된 법인을 말한다. 그런데, 항고인의 정관에 의하면, 항고인은 유도정신에 기초하여 도의의 천명, 윤리의 부식, 문화의 발전 및 공덕의 작흥을 목적으로 설립된 재단법인인 사실이 소명될 뿐이고, 항고인이 사회복지사업을 할 목적으로 설립된 법인에 해당하지 않음을 알 수 있다. 따라서 항고인이 사회복지법인임을 전제로 한 항고인의 주장은 이유 없다.
 2) 다음으로, 별지 목록 기재 각 부동산이 재단법인인 항고인의 기본재산으로서 민법상 그 처분을 위해서 이사회 결의나 주무관청의 허가가 있어야 하는지 본다. 그런데, 민법은 재단법인의 기본재산을 처분함에 있어 이사회 결의를 그 요건으로 하고 있지 않다. 또한, 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(민법 제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(민법 제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있을 뿐(민법 제45조 제3항, 제42조 제2항), 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청의 허가 대상으로 하고 있지 않다. 
 다만, 정관의 변경에 대하여 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 하기 위하여는 그 처분행위로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우라야 한다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 항고인의 정관에 이 사건 부동산이 기본재산으로 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 정관의 기본재산 목록에 그 기본재산에 설정된 담보물권이나 용익물권을 기재하도록 하고 있지 않은 점(항고인이 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 후 기재사항이 변경된 정관을 제출한 바도 없다)에 비추어 보면, 기본재산의 소유권이 변경되는 것이 아니라 기본재산에 이 사건 근저당권설정등기를 마치는 것만으로 항고인 정관의 기재사항을 변경하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
 결국 별지 목록 기재 각 부동산에 이 사건 근저당권설정등기를 마치기 위하여 민법상 이사회 결의 또는 주무관청의 허가가 있어야 한다고 볼 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3) 항고인은 항고인의 정관 제7조에 의하면 별지 목록 기재 각 부동산의 처분을 위해서 이사회의 결의와 주무관청의 허가를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않아 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고도 주장하나, 정관 제7조의 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서, 이러한 제한은 등기하지 아니하면 선의 및 악의의 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 1975. 4. 22. 선고 74다410 판결, 대법원 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결, 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 등 참조). 그런데 항고인이 그 법인등기부에 위 정관 제7조의 내용을 등기하였음을 인정할 자료가 제출된 바 없고, 오히려 기록에 의하면 항고인이 기본재산의 담보제공 등에 관하여 아무런 대표권 제한 등기를 한 바 없는 사실이 소명된다. 
 결국 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 제1심결정은 정당하고 항고인의 항고는 이유 없으므로 기각한다.
[별지 생략]

판사 염원섭(재판장) 임성실 김덕완