건축허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.10.18 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 서울특별시 중구청장 (소송대리인 법무법인 정원 담당변호사 김지혜)
【피고보조참가인】 별지 3 피고보조참가인 명단과 같음 (소송대리인 변호사 김상근 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 12. 18. 선고 2012구합11515 판결
【변론종결】2013. 8. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
 2. 위 취소 부분에 해당하는 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
 3. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(선정당사자)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2012. 3. 8. 소외 1 외 119인에게 한 서울 중구 (주소 1 생략) 지상 판매시설(시장)의 증축 허가처분 및 대수선 허가처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
가. 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)
 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2012. 3. 8. 소외 1 외 119인에게 한 서울 중구 (주소 1 생략) 지상 판매시설(시장)의 대수선 허가처분을 취소한다.
나. 피고
 주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 2호증의 1 내지 8, 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 6호증, 갑 8호증의 1, 갑 23호증의 1, 2, 을가 1호증, 을가 2호증의 1 내지 7, 을가 4, 5, 6호증, 을가 7호증의 1, 2, 을가 9호증, 을가 10호증의 1 내지 5, 을가 11호증, 을나 2, 3, 4호증, 을나 23호증의 1 내지 132, 을나 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 제일평화시장 건물의 신축과 주식회사 제일평화의 설립
 1) 제일평화시장 건물은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 738.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 지하 1층, 지상 3층 규모로 1979년경 공사가 시작되어, 1980. 4. 10. 준공된 건물로서 철근콘크리트구조의 판매시설(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)이다.
 2) 이 사건 상가의 신축 당시 그 점포를 분양받은 소유자들은 이 사건 상가의 관리를 위해 제일평화 주식회사(이하 ‘제일평화’라 한다)를 설립하였고, 소유 점포수에 따라 제일평화의 주식을 인수하였다(제일평화시장의 건물은 이 사건 상가와 이 사건 토지에 인접한 서울 중구 (주소 2 생략) 지상에 건축된 또 다른 판매시설로 이루어져 있는데, 위 판매시설 및 이 사건 상가의 구분소유자들이 함께 제일평화를 설립한 것이므로 이하 필요한 경우 위 판매시설 및 이 사건 상가를 통틀어 ‘이 사건 전체 상가’라 한다).
 3) 제일평화는 설립 후 매년 2월에 정기주주총회를 개최하여 이 사건 상가의 개·보수 등 전반적인 관리에 관한 중요한 사항을 의결하고, 제일평화의 대표이사 및 이사회가 이를 집행하는 등 사실상 이 사건 상가의 관리단으로 운영되었다. 
나. 이 사건 상가의 구분소유자 및 대지지분권자
 1) 이 사건 상가가 준공될 무렵에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정)이 시행되기 전이었다. 그러나 이 사건 상가의 각 점포(구분건물)를 분양받은 사람들은 당시의 부동산등기 실무에 따라 해당 점포의 구분소유권에 관한 이전등기를 경료하였고, 대지에 관하여는 분양받은 점포의 전유부분의 면적 비율에 따라 이 사건 토지에 관한 지분이전등기를 경료하였다. ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’이 1985. 4. 11.부터 시행된 후 이 사건 상가는 구분건물로 등기되었으나, 이 사건 토지는 ‘이 사건 상가의 각 구분건물의 대지권’으로 등기되지 못했다. 그래서 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에는 ‘(1동의 건물의 표시) 및 (전유부분의 건물의 표시)’만 기재되어 있을 뿐, ‘(대지권의 목적인 토지의 표시) 및 (대지권의 표시)’는 없다. 마찬가지로 이 사건 토지 등기부에도 이 사건 상가의 대지권임을 알 수 있는 기재가 없다. 결국 이 사건 상가의 각 구분건물을 양수한 사람들은 이 사건 토지에 관한 지분이전등기만 할 수 있는 상태이다.
 2) 이와 같은 이유로 이 사건 상가의 점포를 양수한 사람들은 대부분 각 점포(구분건물)에 대한 소유권이전등기 및 이 사건 토지에 관한 지분이전등기를 경료하였으나, 등기절차상 착오 등 여러 가지 연유로, 이 사건 상가에 대한 구분소유권이 없음에도 이 사건 토지에 대한 공유지분만을 소유하는 사람들이 생기게 되었고, 아래 마.의 1)항에서 살펴보는 건축허가신청 당시인 2012. 2. 7.을 기준으로 이러한 사람은 모두 4명이다.
 3) ‘별지 2 선정자 명단’ 기재 선정자들(원고 포함, 이하 같다) 및 ‘별지 3 보조참가인 명단’ 기재 피고보조참가인들은 모두 이 사건 상가의 구분소유자들이다.
다. 이 사건 상가의 이용현황
 1) 이 사건 전체 상가의 지상 1층부터 3층까지에는 구조상 독립된 점포들이 위치해 있고, 이 사건 전체 상가 신축 당시 지하 1층에는 변전실, 기계실, 통신실, 지하주차장(인접 펌프실·전기실 포함) 등이 위치해 있었으며, 위 지하 1층은 공용부분으로 등기되어 있었다.
 2) 이 사건 전체 상가가 신축된 후 20여 년이 지난 1998. 11.경 이 사건 전체 상가의 노후한 부분을 개량하는 사업이 추진되었는데, 그 과정에서 이 사건 전체 상가 중 서울 중구 (주소 2 생략) 지상 판매시설의 지하 1층에 위치해 있던 변전실이 1999. 2. 5.경 옥상으로 이전하면서 지하 1층에 약 40평의 빈 공간이 발생하였고, 같은 지하 1층에 위치해 있던 기계실, 통신실도 1999. 9.경 옥상으로 이전하여 지하 1층에 추가로 약 43평의 빈 공간이 발생하였다.
 3) 이에 이 사건 전체 상가의 구분소유자들은 2000. 2. 22. 제일평화 정기주주총회 및 구분소유자회의를 개최하여 위 빈 공간 총 83평을 모두 점포로 개발하고 각 점포를 임대하여 발생하는 수익금을 각 지분 비율로 분배받기로 의결하였고, 2001. 11.경에는 옥외 주차타워를 건설하면서 이 사건 상가의 지하 1층에 위치해 있던 지하주차장이 빈 공간으로 남게 되었고, 이 공간도 위와 같은 방법으로 활용하기로 하였다.
 4) 위 결의에 따라 이 사건 상가의 구분소유자들은 2004. 6. 14.경 지하주차장 부분의 여유 공간에 생긴 점포를 공용부분에서 전유부분(이 사건 상가의 (호수 생략)에 해당한다)으로 용도변경하여 각 지분 비율로 소유권보존등기를 마쳤고, 2002년부터 2010년까지 위 (호수 생략)를 임대하여 발생한 임대 수익금을 각 지분 비율로 지급받았으며, 이후 2011년부터의 임대 수익금은 아래 라. 1)항의 이 사건 증축 및 대수선 비용으로 충당하기로 결의하였다. 
라. 이 사건 상가의 증축 및 대수선 추진
 1) 제일평화는 이 사건 상가 운영의 활성화를 위해 2008. 12. 15.경 구분소유자회의를 개최하여 이 사건 상가 옥상에 3개 층의 판매시설(시장 및 관리실) 1,126.46㎡를 증축하고(이하 ‘이 사건 증축’이라 한다), 1층부터 3층까지의 계단실을 특별피난계단으로 수선하기로(이하 ‘이 사건 대수선’이라 한다) 하는 안건을 상정하였고, 이 안건은 이 사건 전체 상가 구분소유자들의 총 지분 9,631 중 5,194.846이 참여하여 이 중 4,002.267의 찬성으로 결의되었다.
 2) 제일평화는 2009. 2. 26.경 다시 구분소유자회의를 개최하여, 이 사건 전체 상가의 구분소유자들의 총 지분 9,631 중 5,531.15가 참석한 가운데 이 사건 증축 및 대수선에 관한 위 1)항의 결의를 확인하는 형식으로 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 다시 결의하였다[이하 위 1)항의 결의와 함께 ‘이 사건 각 종전 결의’라 한다].
 3) 그런데 이 사건 증축 및 대수선에 반대하는 일부 구분소유자가 서울중앙지방법원 2009가합43596호로 이 사건 각 종전 결의의 무효 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2009. 12. 24. 이 사건 각 종전 결의가 ‘구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2009. 5. 8. 법률 제9647호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 소정의 의결 정족수를 채우지 못하여 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 4) 제일평화는 이 사건 각 종전 결의 외에도 이 사건 증축 및 대수선에 동의하는 이 사건 상가 구분소유자들의 서명 또는 날인을 받아 ‘제일평화시장 상가 증·개축 건축심의 및 허가에 따른 건축주 연명부’(이하 ’이 사건 증·개축 연명부‘라 한다)를 작성하였다.
 5) 이 사건 증·개축 연명부에 의하면, 이 사건 상가의 구분소유자들 총 120명 중 100명(83.33%) 및 전유지분 1,931.93 중 1,657(85.76%)이 이 사건 증축 및 대수선에 동의한 것으로 표시되어 있다(후술하는 바와 같이 이는 정확한 계산은 아니다).
마. 이 사건 증축 및 대수선에 관한 신청과 허가처분
 1) 제일평화는 2012. 2. 7. 피고에게 이 사건 상가 (호수 생략)의 구분소유자인 소외 1을 대표자로 하여 ‘소외 1 외 120인’ 이 사건 신청 시 첨부된 허가신청서에는 건축주로 기재되어 있으나, 건축주 목록에는 소외 1이 빠져 있다. 소외 1이 이 사건 상가의 구분소유자인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 증·개축 연명부에 의하면 이 사건 증축 및 대수선에 동의한 자로 표시되어 있는바, 신청서 표지에 기재되어 있음을 기화로 건축주 명단에서는 일부러 뺀 것으로 보인다.
 1) 명의로 이 사건 증축 및 대수선에 대한 허가를 신청하였고(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다), 소외 1을 제외한 이 사건 상가의 구분소유자 120명을 모두 건축주로 기재한 다음, 이 사건 증·개축 연명부, 그 총괄표, 이 사건 각 종전 결의의 회의록과 속기록 및 2009. 4.경 작성된 이 사건 상가의 구조안전 확인서를 첨부한 신청서를 제출하였다.
 2) 피고는 2012. 3. 8. ‘이 사건 증축 및 대수선이 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것, 이하 ’집합건물법’이라 한다) 제15조 제1항 본문 소정의 공용부분의 변경에 해당하고, 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의로 서면결의가 이루어졌다.’는 이유로 이 사건 신청을 허가하였다(이 사건 증축을 허가한 부분을 ‘이 사건 증축 허가처분’이라 하고, 이 사건 대수선을 허가한 부분을 ‘이 사건 대수선 허가처분’이라고 하며, 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
1) 이 사건 신청의 무효
가)건축법 시행규칙 제6조 제1항은 건축허가를 받으려는 자는 ‘건축·대수선·용도변경 허가신청서’를 허가권자에게 제출하도록 하고 있는데, 위 조항에 따른 별지 제1호의3 서식에는 건축주란에 건축주의 서명 또는 날인을 하도록 되어 있다. 그런데 이 사건 신청서의 건축주란에는 모든 건축주들의 서명이나 날인이 되어 있지 않아 효력이 없다.
나) 선정자들은 이 사건 신청에 동의한 바 없는데도 이 사건 신청 시에 첨부된 건축주 명단에 등재되어 있다. 이와 같이 이 사건 신청서는 일부 구분소유자들의 명의를 도용하여 작성된 것이므로 이 사건 신청은 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의 2에 위배되어 효력이 없다.
2) 이 사건 처분의 통지절차의 위법
 이 사건 신청 당시 행정절차법 제11조에 따른 대표자가 선정되어 있지 않았으므로 피고로서는 건축주 모두에게 이 사건 처분을 통지해야 함에도, 피고는 이 사건 처분을 하면서 이 사건 신청서에 건축주로 적시된 바 없는 소외 1에게만 통지하였으므로, 이 사건 처분은 절차상 중대한 하자가 있어 위법하다.
3) 이 사건 처분의 안전 사항 확인 미비
 이 사건 상가는 준공된 지 32년이 경과한 노후건물로서 지층은 물이 스며드는 모래땅에 건립되어 있을 뿐만 아니라 건축 당시 지상 3층 건물을 전제로 기초공사가 되었으므로 이 사건 증축 및 대수선 때문에 건물이 받는 하중이 증가하여 지반이 내려앉거나 건물이 붕괴될 위험이 있다. 그럼에도 피고가 건축법 제11조, 제48조에서 규정한 구조내력 등 안전에 관한 사항을 철저히 확인·검토하지 않은 채 이 사건 증축 및 대수선을 허가하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.
4) 이 사건 증축 및 대수선에 관한 결의요건 미비
가) 이 사건 증축은 집합건물의 공용부분의 변경 한편 원고는 종전 주장과 달리 2013. 8. 13.자 준비서면을 통해 이 사건 대수선 부분도 전유부분이므로 이 사건 대수선이 공용부분의 변경이 아니라는 취지로 주장하기도 하였으나, 이는 이 사건 대수선이 이 사건 상가의 전유부분에도 이루어지는 것으로 오인한 데서 비롯된 것으로 보이는바, 이 사건 대수선은 당연 공용부분인 계단실을 변경하는 행위이므로 공용부분의 변경이라고 봄이 타당하다.
 을 넘어 공유물의 처분행위에 해당하므로 이를 허가하기 위해서는 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2에 따라 이 사건 토지의 대지지분권자 전원의 동의를 얻어야 하고, 민법에 따라 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의가 필요하다. 그런데 선정자들 등 이 사건 토지의 대지지분권자 및 이 사건 상가의 구분소유자들 중 일부가 이 사건 증축에 동의한 바 없으므로 이 사건 증축은 결의요건을 충족하지 못하였다.
나) 이 사건 증·개축 연명부에는 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 아무런 기재도 없어 집합건물법상의 서면결의라고 볼 수도 없는데도 이로써 결의요건을 충족하였다고 본 이 사건 처분은 위법하다. 
다) 이 사건 증축이 집합건물의 공용부분 변경에 해당한다고 보더라도 집합건물법 제15조 제2항은 공용부분의 변경으로 인하여 특별한 영향을 받는 구분소유자의 승낙을 받아야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 증축 및 대수선으로 인하여 과도한 비용을 부담하게 된 선정자들의 승낙을 받아야 하는데, 이 사건 신청은 선정자들의 승낙을 얻지 않고 이루어졌으므로 집합건물법 제15조 제2항에 위배되어 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 1 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 신청의 무효 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 신청은 관계 법령에 따른 적법·유효한 신청이라 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 아래 4)항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 집합건물법상 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성에 의한 서면결의가 있었고, 이와 같이 구분소유자들이 일정한 안건에 대하여 집합건물법이 정한 요건에 맞게 결의한 이상 이에 반대한 구분소유자들에게도 그 결의의 효력은 당연히 미친다. 또한 이 사건 증축 및 대수선에 반대한 구분소유자들도 위 결의의 결과에 따라 자신들이 이 사건 증축 및 대수선의 건축주로 될 수 있음을 알 수 있었던 것으로 보인다. 이 사건 신청은 이 사건 증축 및 대수선에 대하여 동의를 하였는지 여부를 불문하고 위와 같은 집합건물법에 따른 결의에 따라 구분소유자 전원을 건축주로 하여 이 사건 증축 및 대수선을 한 후 그 부분을 구분소유자 전원의 공유로 하겠다는 의사임이 분명하므로, 이 사건 신청서에 기재된 건축주 중 이 사건 증축 및 대수선에 동의하지 않은 사람들이 있더라도 이 사건 신청은 적법하다고 봄이 타당하다. 또한 건축허가는 수익적 행정행위인 점에 비추어 보면, ‘이 사건 증축 및 대수선을 반대하는 구분소유자들’이 건축주 명단에 포함되었다는 이유만으로 그들에게 어떠한 손해가 발생할 여지도 없다.
 ② 건축법 제11조 제3항, 건축법 시행령 제9조 제1항에 의하면, 건축허가를 받으려는 사람은 건축허가신청서에 국토해양부령이 정하는 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하도록 규정하고 있고, 건축법 시행규칙 제6조 제1항에 의한 별지 제1호의3 서식의 ‘건축·대수선·용도변경허가신청서’의 신청인란에 신청인의 서명 또는 날인 부분이 있기는 하다. 그러나 위 서식이 신청인의 서명 또는 날인을 요구하는 이유는 그 신청이 신청인의 의사에 기하여 이루어진 것임을 확인하려는 것일 뿐이므로, 신청인의 서명, 날인이 건축허가신청의 방식 또는 요건이라 할 수는 없다. 즉 이 사건 신청서에 신청인의 서명 또는 날인이 없다고 하더라도 신청인의 의사에 기하여 건축허가 신청을 한 것임이 확인되면 되는 것인데, 이 사건 신청 시 이 사건 증·개축 연명부와 함께 제출되었으므로 이 사건 신청은 신청인의 의사에 의한 것임이 명백하고, 따라서 이 사건 신청서 자체에 건축주들의 서명 또는 날인이 없다는 사정만으로 이 사건 신청이 무효라고 보기는 어렵다(또한 이 사건 신청은 민원사무처리에 관한 법률 제8조, 전자정부법 제2조 제7호에 의하여 전자문서 방식으로 이루어졌으므로 신청서 자체에 건축주들의 서명 또는 날인이 표시될 수도 없었다).
 ③ 이 사건 증·개축 연명부 겉표지에 “제일평화시장 증·개축 연명부”라고 기재되어 있었고, 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 수년간에 걸쳐서 논란이 있었던 관계로 구분소유자들이 그 내용을 잘 알고 있으면서 이에 찬성하는 의미로 이 사건 증·개축 연명부에 서명, 날인한 이상, 이 사건 증·개축 연명부에 이 사건 증축 및 대수선에 관한 안건이 기재되어 있지 않다는 이유만으로 이 사건 증·개축 연명부의 효력이 없다고 볼 수 없다. 따라서 집합건물법 제15조 제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서면, 즉 이 사건 증·개축 연명부가 제출된 이상 이 사건 신청은 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2 가목에도 위배되지 않는다.
2) 이 사건 처분의 통지절차가 위법한지 여부
가) 관련 법리
 건축허가처분과 같이 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 달리 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 하였음을 상대방에게 고지하여야 그 효력이 발생한다고 할 것이다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77누195 판결 참조). 이에 행정절차법 제11조 제1항은 다수의 당사자 등이 공동으로 행정절차에 관한 행위를 할 때에는 대표자를 선정할 수 있도록 하고 있고, 같은 조 제3항 및 제5항은 대표자는 각자 그를 대표자로 선정한 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있으며, 대표자가 있는 경우에는 당사자 등은 그 대표자를 통하여서만 행정절차에 관한 행위를 할 수 있다고 규정하고 있다.
나) 위 가)항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 소외 1에게 이 사건 처분에 관한 통지를 한 것이 위법하다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
 ① 소외 1은 이 사건 상가 (호수 생략)의 구분소유자이다.
 ② 이 사건 신청서에 건축주가 “소외 1 외 120인”으로 기재되어 있으므로 이 사건 증축 및 대수선에 동의한 구분소유자들은 위 소외 1을 이 사건 신청을 위한 대표자로 선정하는 데에 묵시적으로 동의하였다고 보아야 한다.
 ③ 이에 피고는 소외 1을 대표자로 보고 위 법리에 기하여 소외 1에게만 이 사건 처분에 관한 통지를 한 것으로서 위 통지는 소외 1을 포함한 이 사건 상가의 구분소유자 모두에게 효력이 있다고 할 것이다.
3) 이 사건 처분의 안전 사항 확인 미비 여부
가)건축법 제48조 제2항 및 제3항은 증축을 포함하여 건축을 하거나 대수선하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구조의 안전을 확인하여야 하고, 지방자치단체의 장은 이와 같은 구조안전 확인 대상 건축물에 대하여 허가 등을 하는 경우 내진성능 확보 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으며, 건축법 시행령 제32조 제1항은 이 경우 국토해양부령으로 정하는 구조기준 등에 따라 그 구조의 안전을 확인하도록 하고 있다. 이에 국토해양부령인 ‘건축물의 구조기준 등에 관한 규칙’ 제58조는 건축허가 신청 시 동조에 의한 별지 제2호 서식에 따른 구조안전 및 내진설계 확인서를 작성하여 제출하도록 하고 있다.
나) 이 사건에 관하여 살피건대, 을가 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 위 법령에 따른 구조안전 및 내진설계 확인서를 검토함으로써 이 사건 증축 및 대수선의 안정성 여부를 적법하게 판단하여 이 사건 처분에 이른 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ① 이 사건 신청 시 제출된 구조안전 확인서는 건축물의 구조기준 등에 관한 규칙상의 서식과 그 형식이 일치하지 않으나, 위 법령이 요구하는 내진성능 등 구조안전을 확인할 수 있는 사항이 모두 기재되어 있으므로 행정규칙인 건축물의 구조기준 등에 관한 규칙과 다른 서식을 사용하였다는 사정만으로는 이 사건 처분이 위 법령을 위반하였다고 보기 어렵다.
 ② 위 구조안전 확인서는 이 사건 신청일로부터 3년 전에 작성된 것이기는 하나, 위 법령은 건축허가 신청 시 구조안전 확인서를 제출하도록 하고 있을 뿐 위와 같은 확인서의 작성 시기에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 건축물의 구조가 변경된 사정이 없는 이상 위 구조안전 확인서도 여전히 적법·유효한 것으로 보인다.
 ③ 그 밖에 이 사건 증축 및 대수선으로 인하여 이 사건 상가가 붕괴될 위험이 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 
4) 이 사건 증축 및 대수선 허가처분의 결의요건 충족 여부
가) 이 사건 증축에 구분소유자 전원의 동의가 필요한지 여부
(1) 이 사건 증축이 공유물의 처분에 해당하여 구분소유자 전원의 동의가 필요한지, 혹은 집합건물의 공용부분 변경으로서 구분소유자 전원의 동의가 없더라도 집합건물법이 규정한 결의요건을 충족하면 허가할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
(2) 관련 법리
민법 제264조 및 제265조는 공유물에 관한 공유자의 행위를 처분, 변경, 관리, 보존행위로 구분하여 공유물의 처분, 변경은 공유자 전원의 동의로 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 반면, 민법의 특별법인 집합건물법 제15조 제1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받도록 하고 있으며, 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 보도록 하고 있다.
 한편, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 등 참조), 다만 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 참조). 
 나아가 공용부분의 변경이란 기존 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나, 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것을 말한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조).
(3) 위 (2)항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에다가 을나 6호증의 1 내지 19, 을나 7호증의 1 내지 20의 각 기재 및 영상을 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합보면, 이 사건 증축은 집합건물의 ‘공용부분 변경’에 해당하여 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의가 없더라도 집합건물법 제15조 제1항 또는 제41조 제1항에 따라 이 사건 상가의 구분소유자들 및 그 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성 또는 각 5분의 4 이상의 서면결의만으로 허용된다고 봄이 상당하다.
 ① 건축법 시행령 제2조 제2호는 “증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 증축은 이 사건 상가에 지상 4~6층의 판매시설(시장 및 관리실) 1,126.46㎡를 증축하는 것으로서 기존의 옥상을 3개 층의 판매시설 1,126.46㎡로 변경하는 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 상가의 옥상은 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서 당연 공용부분에 해당한다. 따라서 이 사건 증축은 이와 같은 옥상에 3개 층의 판매시설을 증설하는 것이므로 공용부분을 변경하는 행위라고 볼 수 있다.
 ② 이 사건 증축으로 인하여 공용부분인 이 사건 상가의 기존 옥상이 폐지되기는 하나, 이 사건 증축에 관한 설계도 등에 따르면 이 사건 증축 이후 구분소유자들이 사용할 수 있는 새로운 옥상 및 그 대체물이 생기는 것으로 보이므로 일시적으로 공용부분인 옥상의 사용이 제한되는 것일 뿐이어서, 이 사건 증축이 위 옥상의 폐지를 포함한다는 전제에서 공용부분의 처분에 해당하여 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의가 필요하다고 볼 수 없다.
 ③ 이 사건 증축의 결과 새로 생기는 3개 층의 판매시설은 이 사건 상가에 부합하므로 기존의 구분소유자들이 그 전유부분의 지분 비율에 따라 이를 공유하게 된다. 이를 그 객관적인 용도에 따라 전유부분으로 본다고 하더라도 이 사건 구분소유자들의 공유에 속하게 된다. 결국 이 사건 증축으로 인하여 구분소유자들의 전유부분 지분 비율은 달라지지 않는다. 나아가 이 사건 토지는 이 사건 상가의 대지권의 목적인 토지로 등기되어 있지 않으므로, 이 사건 증축은 이 사건 토지 공유자들의 기존 지분 비율에 아무런 변동도 초래하지 않는다.
 ④ 구분소유자들은 증축된 2개 층의 판매시설을 등기함에 있어, ㉮ 전유부분으로서 구분소유자들 전체의 공유로 등기할 수도 있고, ㉯ 공용부분이 증가하는 것으로 등기할 수도 있다(이 경우 등기부상 ‘1동의 건물의 표시’ 부분에 관하여만 변경등기가 이루어진다. 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 참조). 위 ㉮항의 경우 새로 생긴 전유부분 혹은 그 지분을 제3자에게 매각하여 이 사건 증축 및 대수선 공사비용에 충당하게 되면, 사후적으로 기존 구분소유자들의 이 사건 상가에 대한 전유부분 지분 비율이 달라질 수 있고, 반면 위 ㉯항의 경우에는 기존 구분소유자들의 위 전유부분 지분 비율에 달라질 여지가 없다. 그러나 이는 이 사건 처분 이후의 상황이므로, 이 사건 신청을 받은 피고로서는 이 사건 처분 당시의 사정을 고려하여 이 사건 신청을 허가할 것인지를 결정하는 것으로 족하고, 그 이후 발생할 수 있는 위 ㉮항과 같은 상황까지 모두 예측하여 이 사건 신청에 대한 허가 여부를 결정하여야 한다고 할 수는 없다. 즉 피고는 이 사건 신청에 따른 증축 공사가 완료된 시점을 기준으로 기존 구분소유자들의 이 사건 상가에 대한 전유부분 지분 비율이 달라지지 않는다면, 이 사건 증축을 ‘공유물의 처분’이 아니라 ‘공용부분의 변경’이라고 파악하여 집합건물법상 요건이 갖추어진 경우 건축허가를 할 수 있는 것이다(더구나 이 사건 신청서에는 증축될 4~6층의 각 층별 전체 면적과 용도만 표시되어 있을 뿐 각 층을 전유부분으로 사용한다는 내용은 기재되어 있지 않고, 오히려 피고보조참가인들은 위 ㉯항과 같은 방식으로 등기하여 공용부분으로 사용할 의사를 가지고 있다고 주장하고 있다).
 ⑤ 이 사건 증축은 이 사건 토지의 사용을 수반하나, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1의2 가목은 ‘집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 집합건물법 제15조 제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류’만을 요구하고 있고, 구 건축법 시행규칙(2011. 1. 6. 국토해양부령 제321호로 개정되기 전의 것)과 같이 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’는 요구하지 않고 있다. 이와 같은 위 법령의 취지를 고려하면 집합건물의 특성상 공용부분의 변경 시 구분소유자 전원의 대지사용에 대한 승낙은 필요하지 않은 것으로 볼 수 있다. 
 ⑥ 이 사건 토지의 경우 이 사건 상가 구분소유권자가 아닌 지분권자가 4명이 있기는 하나, 이 사건 상가는 대지권 등기가 별도로 되어 있지 않은 탓에 이 사건 상가의 각 점포를 처분하는 과정에서 미처 이 사건 토지에 대한 지분이전등기를 누락하여 위와 같이 대지지분권만 소유한 경우가 생긴 것으로 보인다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 따라서 이 사건 토지의 공유지분권자들 중 이 사건 상가의 구분소유자가 아닌 사람들은 이 사건 상가의 구분건물을 양도하면서 대지사용권까지 양도하였는데 여러 가지 사유로 등기만 제대로 경료되지 않고 있는 것으로 보이고, 적어도 이 사건 상가의 구분소유자들에게 건물의 용법에 따라 이 사건 토지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여하였다 할 것이다. 따라서 이 사건 증축 및 대수선을 함에 있어서 이들의 승낙을 따로 얻어야 하는 것은 아니라 할 것이다.
 ⑦ 집합건물법 제19조는 건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설을 구분소유자가 공유하는 경우에 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조부터 제17조까지의 공용부분에 관한 규정을 준용하고 있다. 즉, 집합건물의 대지도 일종의 공용부분의 성질을 가지는 것으로서 나대지 또는 집합건물이 아닌 건물이 건축된 토지의 공유관계와 그 법률관계를 동일하게 보기 어려우므로, 공유토지 지상 집합건물의 증축을 공유물의 처분이라고 볼 수 없다.
 ⑧ 집합건물에 있어서 전유부분 및 공용부분 모두에 대하여 중대한 변경을 초래하는 재건축, 리모델링의 경우에도 구분소유자 전원의 동의가 필요하지 않은데(집합건물법 제47조, 주택법 제42조 제2항, 주택법 시행령 제47조 제4항 제1호 등 참조), 기존의 전유부분을 그대로 존속시키면서 공용부분만을 변경하는 행위인 이 사건 증축에 구분소유자 전원의 동의가 필요하다는 해석은 집합건물법 제15조 및 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2 가목 등의 입법취지에도 반하며, 각 법률의 정합성 측면에서 볼 때에도 타당하지 않다. 
 ⑨ 집합건물법의 입법 취지는 구분소유자를 보호하고 공동생활의 이익을 조절하기 위한 것이기는 하나, 이 사건 증축과 같이 임대 등 수익사업을 목적으로 하는 증축이 구분소유자의 권리를 침해하는 행위라고 볼 수 없는 이상, 증축도 공용부분의 변경에 포함하는 것으로 해석하는 것이 위와 같은 입법 취지에 위배된다고 할 수 없다(집합건물법 제15조는 다수의 구분소유자의 전원의 동의를 얻지 못하면 공용부분의 변경을 할 수 없는 현실적인 어려움을 해결하기 위한 규정으로 보인다). 오히려 집합건물의 증축을 ‘공유물의 처분’으로 파악하여 구분소유자 전원의 동의가 필요하다고 하는 경우, 이 사건 상가와 같은 집합건물은 실질적으로 증축이 불가능한 것으로 되어 현실적으로 매우 불합리한 결론에 이르게 된다.
나) 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 집합건물법 소정의 결의가 있었는지 여부(집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항 관련)
(1) 다음으로 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 집합건물법 제15조 제1항 소정의 결의가 있었는지 여부에 관하여 본다.
(2) 관련 법리
집합건물법 제41조 제1항은 “관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있을 뿐 서면결의의 절차, 결의서의 형식 및 내용 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 10.자 94마2377 결정, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참조).
(3) 위 (2)항의 법리를 기초로 이 사건 증·개축 연명부가 집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항의 서면결의로서 적법·유효한지에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에다가 갑 25호증의 1, 2, 3, 갑 26호증, 을나 5호증의 1, 2, 을나 8호증, 을나 22, 23호증의 1 내지 132의 각 기재를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항에 따라 이 사건 상가 구분소유자들의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상의 서면결의가 있다고 봄이 상당하다.
 ① 이 사건 증·개축 연명부는 이 사건 상가 구분소유자들의 성명이 기재되어 있고 그 옆에 구분소유자들 중 이 사건 증축 및 대수선에 동의하는 구분소유자들의 인영이 날인되어 있는 서면이다. 이는 이 사건 상가의 구분소유자들이 이 사건 증축 및 대수선에 동의하는 의사를 표시한 서면으로서 집합건물법 제15조 제1항 및 제41조 제1항에 따른 서면결의를 증명하는 것이다. 따라서 이 사건 증·개축 연명부가 이 사건 신청 시 제출된 이상 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2 가목의 서면이 제출된 것이기도 하다.
 ② 다만 이 사건 증·개축 연명부에는 이 사건 증축 및 대수선의 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 그러나 집합건물법상 공용부분만 변경하는 경우 전유부분의 변경까지 포함하는 재건축, 리모델링과 달리 그에 대한 결의 당시 ‘설계 개요, 소요 비용, 비용의 부담’ 등에 관한 사항을 정하도록 강제하는 규정이 없고, 이 사건 각 결의 및 2009. 8. 27. 개최된 구분소유자 간담회, 2010. 2. 3., 2010. 10. 7., 2011. 2. 23.경 개최된 각 관리단 집회를 통하여 이 사건 증축 및 대수선에 관한 충분한 논의를 함으로써 이 사건 상가의 구분소유자들이 이 사건 증축 및 대수선의 내용에 관하여 잘 알고 있는 상태에서 이에 동의한 것으로 보이므로 위와 같은 내용의 기재가 누락되어 있다는 사정만으로 서면결의로서의 효력을 부정하기 어렵다.
 ③ 집합건물법 제15조 제1항, 제41조 제1항의 결의요건을 충족하였는지 여부를 계산함에 있어서 1명이 여러 점포를 소유하고 있는 경우에는 구분소유자를 1명으로, 하나의 점포를 수인이 공유하고 있는 경우에도 역시 1명으로 산정하여야 하고(집합건물법 제12조, 제37조 참조), 수인이 공유하고 있는 전유부분의 처분에 관하여는 집합건물법상 특별히 규정한 바가 없으므로 민법 제265조에 따라 과반수 지분의 동의가 있는 경우에 해당 사항에 관한 동의가 있는 것으로 계산하여야 한다. 이와 같이 계산하면 이 사건 상가 구분소유자의 숫자는 총 114명이 되고 이 중 94명이 이 사건 증축 및 대수선에 동의한 것이 되므로, 구분소유자 수를 기준으로 하면 약 82.45%가 찬성한 것이 된다. 한편 동의한 구분소유자의 비율을 의결권인 전유부분 지분의 비율로 계산하면 총 2,203.639 중 1,928.709, 즉 87.52%가 찬성한 것이 된다. 따라서 이 사건 증축 및 대수선의 결의는 집합건물법 제41조 제1항 소정의 서면결의의 정족수 요건을 충족하였다.
 ④ 2008. 12. 15.자 및 2009. 2. 26.자로 이루어진 이 사건 각 종전 결의가 관련 민사소송에서 무효확인 판결을 받아 그대로 확정되기는 하였다. 그러나 이 사건 상가의 구분소유자들은 위 각 날짜의 구분소유자 회의 이외에도 추가적으로 2009. 8. 27.경 구분소유자 간담회를 열었고, 2010. 2. 3., 2010. 10. 7., 2011. 2. 23.경 각 관리단집회를 개최하여 이 사건 증축 및 대수선에 관하여 논의를 진행한 다음, 이 사건 증·개축 연명부에 직접 서명·날인하기에 이른 것이므로, 이 사건 증축 및 대수선의 내용에 관하여 잘 알고 서면 결의 형식으로 새로운 결의를 하였다 할 것이다.
(4) 또한 원고는 다음 표 성명란에 기재된 사람들의 동의는 그 의사에 반하거나 권한이 없이 이루어진 것이라는 취지로 다툰다. 
 그러나 앞서 든 각 증거 및 을 7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 다음 표와 같은 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
성명원고의 주장 요지인정되는 사실관계소외 2이 사건 상가를 소유한 적이 없음구분소유자(호수 생략)로서 동의할 권한이 있음소외 3이 사건 상가를 소유한 적이 없음구분소유자(호수 생략)로서 동의할 권한이 있음소외 4이 사건 증·개축 연명부에 서명, 날인하지 않음이 사건 증·개축 연명부에 동의한 것으로 표시되어 있고, 2009. 9. 25. 이 사건 증축 및 대수선에 동의하고 제일평화에 모든 절차를 위임한다는 취지의 동의서를 제출한 바 있음소외 5이 사건 증·개축 연명부에 서명, 날인하지 않음이 사건 증·개축 연명부에 동의한 것으로 표시되어 있고, 2009. 9. 25. 이 사건 증축 및 대수선에 동의하고 제일평화에 모든 절차를 위임한다는 취지의 동의서를 제출한 바 있음소외 6처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님이 사건 상가 (호수 생략)의 공유자로서 동의한 것임. 다만, 피고도 이들의 전유지분이 없다는 점을 고려하여 결의 요건 산정 시 제외하였음소외 72004. 9. 8.자 처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님소외 8처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님이 사건 신청 당시 이 사건 상가의 구분소유자가 아니고, 피고도 이를 인정하여 결의 요건 산정 시 제외하였음소외 92011. 6. 13.자 처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님이 사건 신청 당시 이 사건 상가의 구분소유자가 아니고, 건축허가서의 건축주 명단에도 포함되어 있지 않아 결의 요건 산정 시 제외된 사람들임소외 102006. 5. 8.자 처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님소외 112011. 8. 17.자 처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님소외 122010. 5. 4.자 처분행위로 더 이상 구분소유자가 아님
다) 이 사건 증축 및 대수선이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는지 여부(집합건물법 제15조 제2항 관련)
(1) 관련 법리
집합건물법은 제15조 제1항 본문에서 ‘공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다’고 규정하면서도, 같은 조 제2항에서 ‘공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.’라고 규정하고 있다. 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 인하여 다른 구분소유자는 받지 않는 특별한 불이익을 받게 되는 자를 말하는 것으로서 이에 해당하는지 여부는 동의 여부나 공용부분 변경에 필요한 전체 비용의 과다 여부에 의하여 결정되는 것이 아니다.
(2) 위 (1)항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, ① 이 사건 증축 및 대수선에 소요되는 비용이 거액이고, 이 중 일부를 구분소유자들이 부담한다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일한 부담이 부과되는 것이어서 이를 두고 특별히 선정자들 또는 다른 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향이 있는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 그 밖에 이 사건 상가의 구분소유자들 각자가 사회통념상 수인해야 하는 상당한 정도를 넘어서는 부담을 가지게 된다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 증축은 집합건물법 제15조 제2항이 규정한 일부 구분소유자의 승낙을 필요로 하는 경우라고 할 수 없다.
5) 소결
 따라서 이 사건 증축 및 대수선 허가처분은 모두 적법하다 할 것이다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결 중 피고 패소 부분(이 사건 증축 허가처분에 관한 부분)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 위 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 역시 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 관계법령 생략]

판사 조영철(재판장) 여운국 권순민