무고 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이동간
【원심판결】 대구지방법원 안동지원 2005. 7. 21. 선고 2004고단892, 2005고단274(병합) 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사는, 검사 제출의 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실 중 무고의 점을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적인 이유도 없이 검사 제출의 증거들을 배척하고 이 사건 각 공소사실 중 무고의 점에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
2. 이 사건 각 공소사실 중 무고의 점 및 원심판결의 요지
 이 사건 각 공소사실 중 무고의 요지는, “피고인은 사실은 1998. 11. 3. 피해자공소외 1과의 사이에 그 소유의 경북 봉화군 봉성면(상세지번 1 생략),(상세지번 2 생략)(이하 ‘이 사건 임야’라 한다.) 및 그 부속 전답(이하 ‘이 사건 전답’이라 한다.)에 관한 토지경작관리계약을 체결할 당시 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권에 관하여 아무런 언급이 없었고, 송이채취권은 3년마다 별도의 계약에 의하여 넘겨준다는 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라 실제로 피고인이 2001. 7.경공소외 1로부터 송이채취권을 취득하였다가 그 이듬해공소외 1이 피고인과의 사이에 체결된 송이채취계약을 해지하고공소외 2,3에게 송이채취권을 주는 것에 대하여 동의하여 주었기 때문에 피고인에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권이 없다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 2004. 3.경공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 「공소외 1은 1998. 11. 3. 영주시 하망동에 있는 대한다방에서 피고인과의 사이에 자신 소유의 이 사건 임야와 전답에 관하여 피고인이 1999년부터 2008년까지 10년간 이를 관리·경작한다는 내용의 토지경작관리계약을 체결하면서 피고인에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권도 함께 넘겨주었으므로,공소외 1로서는 피고인이 2008년까지 이 사건 임야에 자생하는 송이를 채취할 수 있도록 협력해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2002. 7.경 위 대한다방에서공소외 2,3에게 이 사건 임야에 자생하는 송이를 2002년부터 2004년까지 3년간 채취할 수 있는 권리를 넘겨주고,공소외 2,3으로부터 그 대가로 금 1400만 원을 지급받음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻고, 피고인에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였으니공소외 1을 처벌하여 달라.」는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 2004. 3. 10. 영주경찰서장에게 그 고소장을 제출하여공소외 1을 무고하였다.“라고 함에 있는바, 원심은 피고인이공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실 중 무고의 점에 관하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
 가. 살피건대, 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 '허위의 사실'을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있는 것이어야 하고, 만약 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 아니한다면 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결,대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결 등 참조).
 나. 그런데 수사기록(대구지방검찰청 안동지청 2004년 형제3500호) 제3, 4장에 편철된 고소장에 의하면, 피고인의공소외 1에 대한 고소사실은, “공소외 1은 1998. 11. 3. 영주시 하망동에 있는 대한다방에서 피고인과의 사이에 자신 소유의 이 사건 임야와 전답에 관하여 피고인이 1999년부터 2008년까지 10년간 이 사건 전답을 경작·관리함과 아울러 이 사건 임야에 자생하는 송이를 채취하고,공소외 1에게 그 대가로 매년 백미 80㎏들이 12가마를 지급하기로 한다는 내용의 토지경작관리계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다.)을 체결하였고,공소외 2,3은 피고인의공소외 1에 대한 이 사건 계약상의 채무에 관하여 연대보증을 하였는데,공소외 1이 이 사건 계약상의 연대보증인인공소외 2,3에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권을 이중으로 넘겨주고 피고인과의 이 사건 계약을 일방적으로 취소함으로써 피고인으로 하여금 원활한 송이채취를 위하여 지출한 스프링클러설치비 금 5000만 원 등 합계 금 1억 500만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로,공소외 1을 엄벌하여 달라.”는 취지로 되어 있다.
 피고인의공소외 1에 대한 고소사실이 위와 같다면, 위 고소사실에서 본 바와 같은 내용의 이 사건 계약에 의하여 피고인은공소외 1에 대하여 그의 수인 아래 이 사건 임야에 자생하는 송이를 채취할 수 있는 채권을 취득하고,공소외 1은 피고인에 대하여 피고인이 이 사건 임야에 자생하는 송이를 채취하도록 수인하여야 할 채무를 부담할 뿐인바, 그렇다면공소외 1은 피고인에 대한 단순한 채무자의 지위에 있을 뿐 피고인을 위하여 이 사건 임야에 자생하는 송이를 보관하거나 피고인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 없으므로, 설령공소외 1이 위 고소사실에서 본 바와 같이 피고인에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권을 넘겨준 후공소외 2,3에게 이를 이중으로 넘겨주었다고 하더라도공소외 1의 위와 같은 행위는 횡령죄나 배임죄 등 형사범죄를 구성할 여지가 전혀 없다.(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결 등 참조.)
 다. 한편 위 고소장의 첫머리에공소외 1이 피고인이 문맹자임을 알고 기만하기 위해서 한문초서체로 계약서를 작성하였다는 취지의 기재가 있는바, 위와 같은 문언의 취지는 작성자의 추상적인 의견이나 주장을 기재한 것에 불과하고 사기죄나 사문서위조죄 등의 범죄구성요건에 관한 구체적인 사실을 적시하였다고 볼 수 없다.
 라. 그렇다면 피고인이 자신에게 이 사건 임야에 자생하는 송이의 채취권이 없다는 사실을 잘 알면서도 자신에게 위 송이의 채취권이 있는데공소외 1이공소외 2,3에게 이를 이중으로 넘겨준 것처럼 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도 그 고소사실 자체가 횡령죄나 배임죄 기타 형사범죄를 구성하지 아니하는 이상 피고인의 위와 같은 허위신고행위가 무고죄에 해당한다고 할 수 없으므로, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유가 없다.
4. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유가 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기광(재판장) 정덕수 조찬영