마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 창원지방법원)
공포일: 2022.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최형욱(기소), 반동호(공판)
【변 호 인】 변호사 임영수(국선)
【원심판결】 창원지방법원 진주지원 2022. 3. 22. 선고 2022고단23 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7개월에 처한다.
 피고인에게 120시간의 약물중독 재활교육 프로그램 이수를 명한다.
 압수된 증 제1, 2, 5호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 
 피고인으로부터 100,000원을 추징한다. 
 위 추징금 상당의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당 또는 적법절차위반)
 피고인은 공소사실에 대하여는 인정하고 반성하고 있으나, 피고인이 반성하는 점 등 제반 정상을 참작하고 영장실질심사 과정에서의 부적법한 절차 등을 감안할 때 원심의 형(징역 1년 6개월)은 과중하다.
2. 영장실질심사의 적법성 여부에 대한 판단
가. 피고인의 주장 요지
 피고인이 체포된 후 48시간 이내에 영장을 청구하지 않거나 48시간 이내에 영장이 발부되지 않으면 즉시 석방되어야 함에도 불구하고 피고인은 석방되지 않았다. 2021. 12. 22. 실시된 영장실질심사에서 피고인의 석방을 조건으로 영장실질심사가 연기되었고, 2021. 12. 29.경 다시 영장실질심사를 받기로 하였으나, 피고인은 석방되지 않았고 2021. 12. 25. 영장이 발부되었다. 피고인은 경찰로부터 2021. 12. 24. 영장이 발부되었다고 들었는데, 2021. 12. 27. 또다시 영장실질심사를 받았다. 피고인은 두 번의 영장실질심사에서 다른 판사로부터 재판을 받았다. 
나. 판단
 증거와 기록에 의하면, 피고인이 2021. 12. 22. 05:10 마약류관리에관한법률위반(향정) 범죄사실로 긴급체포되었고, 같은 달 23. 23:00에 법원에 구속영장청구서가 접수된 사실, 이후 같은 달 24. 11:00 첫 번째 영장실질심사가 이루어졌고, 다음 날인 25. 10:00 두 번째 영장실질심사가 이루어진 후 10:35경 구속영장이 발부되어 13:40경 위 영장이 집행된 사실이 인정된다(2021. 12. 24.에 피고인에 대한 영장이 발부되거나 같은 달 27.에 영장실질심사가 이루어진 사실은 없다).
 살피건대, 형사소송법 제200조의4에 의하면 검사는 피의자를 긴급체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하는바, 이 사건에서 피고인에 대한 구속영장 청구는 피고인이 긴급체포된 2021. 12. 22. 05:10로부터 48시간 이내인 2021. 12. 23. 23:00에 이루어졌다. 위 48시간은 체포한 때부터 구속영장을 청구할 때까지의 시간을 의미하는 것이고, 체포 시로부터 48시간 이내에 구속영장이 발부되어야 하는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 피고인에 대한 구속영장 청구는 적법한 절차에 따라 이루어졌다. 
형사소송법 제200조의2에 의하면, 구속영장을 청구받은 판사는 지체없이 피의자를 심문하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 하는바, 이 사건에서 피고인에 대한 첫 번째 영장실질심사는 구속영장이 청구된 다음날 오전에 이루어졌으므로 영장실질심사 절차도 적법하게 실시되었다. 위 조문에서 ‘구속영장이 청구된 날의 다음날까지’는 같은 조 전문의 ‘지체없이’라는 규정을 보다 구체화한 것으로서, 위 문언상 ‘구속영장이 청구된 날의 다음날’은 영장실질심사의 시기(착수시점)를 의미하는 것으로 해석되고 영장실질심사의 종기(종료시점)를 의미한다고 볼 수 없다. 위 규정에 의하더라도 ‘특별한 사정’이 있는 경우는 구속영장이 청구된 날의 다음날이 아닌 그 이후에 심문할 수도 있는 점, 이미 지정된 심문기일에 심문을 실시할 수 없는 사정이 있는 경우 심문기일을 변경하는 것도 가능한 점을 더하여 보면, 반드시 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 영장실질심사를 모두 끝마쳐야 한다고 볼 수 없다. 나아가 인신구속의 중요성 및 구속영장의 청구·발부 절차의 신속성을 고려하더라도, 다른 심문 또는 공판절차와 달리 영장실질심사를 반드시 1회로 종결하여야 한다고 볼 수 없고, 영장실질심사의 속행을 금지하는 법률 규정이 존재하는 것도 아니다. 따라서 이 사건에서 피고인에 대한 영장실질심사가 속행되어 2회에 걸쳐 이루어졌다는 사유만으로 영장실질심사 절차가 위법하다고 볼 수는 없다. 또한 피고인에 대한 첫 번째 영장실질심사에서 속행기일을 ‘2021. 12. 29.’로 고지하였더라도 그 이후 법정 외에서 심문기일을 변경하는 것도 가능하므로, 2021. 12. 25. 영장실질심사를 한 것이 위법하다고 볼 근거도 없다. 나아가 각 영장실질심사가 반드시 동일한 판사에 의하여 이루어져야 하는 것도 아니다. 한편 2021. 12. 24. 영장실질심사 후 다음날인 25. 두 번째 영장실질심사가 이루어지기 전까지는 구속영장이 기각되거나 발부되지 않았고, 달리 피고인의 신병에 관하여 법적으로 의미 있고 유효한 결정(명령)이 이루어진 바 없으며, 그밖에 피고인이 주장하는 사정들은 이를 인정할 만한 증거 또는 근거가 없거나 그러한 사유만으로는 이 사건 영장실질심사 절차 또는 피고인에 대한 체포·구속이 위법하다고 볼 수도 없다. 피고인이 영장실질심사를 거쳐 구속영장이 발부된 이후 상당 기간이 경과하도록 구속적부심을 청구하는 등으로 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료도 찾을 수 없다.
 따라서 피고인에 대한 영장실질심사 과정에서 부적법한 절차가 있다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건은 피고인이 필로폰을 투약, 소지한 것으로서 마약범죄는 그 사회적 해악이 크므로 엄한 처벌의 필요성이 있다고 할 것이다. 피고인은 동종 범죄로 인한 형사처벌 전력이 있고, 이 사건은 피고인이 누범기간 중 재범한 것이다.
 그러나 피고인이 영장실질심사 절차의 적법성에 의문을 제기하는 것과는 별개로 이 사건 범행 자체는 원심에서부터 모두 인정하면서 반성하고 있고, 영장실질심사 절차가 이루어진 사정을 양형에 반영해달라고 주장하고 있을 뿐이다. 비록 피고인에게 여러 차례의 동종 전과가 있는 것은 사실이나, ‘국가와 지방자치단체는 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고, 마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구·조사 등 필요한 조치를 하여야 한다. 국민은 마약류 중독자에 대하여 치료의 대상으로 인식하고 건강한 사회구성원으로 자립할 수 있도록 협조하여야 한다.’라는 마약류 관리에 관한 법률 제2조의2(국가 등의 책임) 규정 취지를 함께 고려해 달라는 피고인의 주장과 호소에 대하여도 깊이 고민할 필요성이 있다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 영장실질심사 절차가 위법하다고 볼 수는 없으나, 전체적인 영장실질심사 절차의 진행 경과도 참작되어야 할 것이다.
 피고인은 이 사건을 포함하여 여러 차례에 걸친 자신의 마약범죄 전력을 반성하고 있고, 앞으로 단약하면서 성실히 살아갈 것이며, 자신과 가족들을 위해 최선을 다할 것임을 다짐하고 있다. 이 사건에 관하여 피고인에 대한 처벌은 응당 필요할 것이나, 이미 상당한 기간 구금생활을 한 피고인에게 형벌을 통한 응보뿐만 아니라 법에서 규정하고 있는 이수명령 등 비교적 장기간에 걸쳐 심화된 치료 및 교육을 실시함으로써 형벌의 또다른 목적인 특별예방의 효과를 높이고 피고인 스스로 강하게 다짐하고 있는 개전의 기회를 부여하는 것 역시 엄정한 처벌 못지않게 중요하고 또 필요하다고 판단된다(여러 차례의 처벌에도 재차 마약범죄를 저지르는 피고인에게는 치료를 통한 범죄 예방의 필요성이 특히 크다고 보인다). 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 당심에 이르기까지 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합해보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 이유 중 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 몰수 
마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 앞서 살펴본 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김기풍(재판장) 홍예연 정윤택