횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박창훈 
【원심판결】 창원지법 2000. 6. 20. 선고 99노201 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자와 함께 공소외인으로부터 주택신축공사를 도급받아 위 공사에 관하여 피해자는 공사비를 투자하고 피고인은 위 공사를 시행하되 그 공사로 인한 이익금을 피고인과 피해자가 절반씩 나누어 가지는 내용의 동업계약을 체결한 후, 피해자로부터 받은 투자금 등으로 위 공사를 시행하고 건축주인 공소외인으로부터 받은 공사대금은 피해자와 정산하거나 동인의 승낙을 받아 사용하여야 함에도 불구하고 1996. 2. 22.부터 1997. 4. 10.까지 사이에 공소외인으로부터 합계 금 101,600,000원을 교부받아 위 금원 중 피해자에게 지급할 이익금 또는 투자금의 상환액 금 73,890,000원을 피해자를 위하여 보관 중 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사대금 등으로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 건물신축공사를 동업한 피고인과 피해자는 이 사건 공사와 관련하여 피해자가 투자금 명목으로 금 98,180,000원을 피고인에게 교부하고, 피고인이 이 사건 공사의 설계비로 금 10,000,000원을 지출하였으며, 건축주인 공소외인이 이 사건 공사대금으로 합계 금 101,600,000원을 지급하였으므로, 피고인과 피해자는 이 사건 공사로 인하여 금 6,580,000원의 손해를 보았는데, 피고인과 피해자가 부담하여야 할 손해액은 각 금 3,290,000원이고, 한편 피해자는 공소외인으로부터 금 21,000,000원을 직접 수령하였으므로, 피해자가 피고인으로부터 투자금의 회수 명목으로 지급받아야 할 금원은 금 73,890,000원(금 98,180,000원－21,000,000원－3,290,000원)인데, 달리 이 사건 공사와 관련한 투자금의 상환 또는 이익분배 명목으로 피해자에게 금원을 지급한 것을 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 피고인은 위 금 73,890,000원을 임의로 소비하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정하여 처벌하고 있다. 
 3. 당원의 판단
 그러나 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결 등 참조). 
 원심이 인정한 바에 의하더라도, 피고인과 피해자 사이에는 손익분배에 관한 정산이 이루어지지 않았다는 것이므로, 피고인이 피해자에게 이익금 또는 투자금의 상환으로써 지급하여야 할 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없고, 오히려 피고인은 피해자로부터 받은 투자금과 공소외인으로부터 지급받은 이 사건 공사대금을 동업자인 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산으로 보관하는 지위에 있었다고 보아야 할 것인바, 이러한 경우 피고인이 보관하던 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금의 액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공사를 위하여 피해자가 투자한 금원이나 이 사건 공사를 완공한 후 공소외인으로부터 받은 공사대금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 도급받아 시공중인 건물신축공사 등 개인적인 용도에 사용한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 피고인의 횡령금액을 밝히기 위하여 피고인이 원심에 제출한 장부가 신빙성이 있는지 여부를 살펴보아 신빙성이 있다고 인정할 수 있는 경우에는 장부의 기재내용까지도 구체적으로 조사하고 필요한 경우에는 석명권을 행사하여 피고인이 피해자와의 합유에 속하는 동업재산을 사용한 내역을 조사하는 등의 방법으로 피고인이 피해자와의 동업재산 중 동업에 속하는 이 사건 공사 이외에 다른 용도로 임의 소비한 금액을 밝혀 이를 피고인의 횡령금액으로 산정하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 방법에 의하여 피고인의 횡령금액을 산정하지 아니하고, 피해자가 이 사건 공사에 투자한 금액에서 이 사건 공사로 인하여 입은 손해액의 부담부분과 피해자가 이미 회수한 금액을 공제한 나머지인 금 73,890,000원을 피고인이 피해자에게 투자금의 상환 또는 이익분배금 명목으로 지급하여야 할 금원으로 산정하고, 피고인이 위 금원을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아 피해자에게 위 금원을 지급하였다고 인정할 자료가 없는 점에 비추어 피고인이 위 금원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있는바, 위 금원은 동업재산에 대한 피해자의 지분이거나 피고인이 피해자에 대하여 손익분배의 정산을 통하여 동업의 잔여재산의 분배로써 피해자에게 지급하여야 할 금액에 지나지 않는다고 할 것이어서 피고인이 피해자에게 위 금원을 지급하지 아니하였다고 하여 바로 피고인이 위 금원 전부를 동업체를 위하여 사용하지 아니하고 임의로 소비하였다고 단정할 수 없으며, 더욱이 피고인이 피해자에게 지급하여야 한다는 위 금원만을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없으므로, 위 금원을 피고인의 횡령금액으로 판단한 원심의 조치에는 횡령금액에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 그 횡령금액의 산정방법
[2] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 동업재산에 대한 지분 내지 손익분배의 정산을 통해 잔여재산분배로써 지급하여야 할 금원을 횡령금액으로 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등의 이유로 파기한 사례

[1] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.
 [2] 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서의 동업재산의 횡령의 경우, 동업재산에 대한 지분 내지 손익분배의 정산을 통해 잔여재산분배로써 지급하여야 할 금원을 횡령금액으로 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등의 이유로 파기한 사례.