시정명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.07.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 케이에이치컴퍼니 (소송대리인 법무법인 신원 담당변호사 김칠구 외 1인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 11. 19. 선고 2015누31239 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고의 시정명령 제2항에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가맹희망자에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여(이 사건 시정명령 제2항의 적법 여부)
 가. 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12094호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제4호는 ‘가맹희망자’를 ‘가맹계약을 체결하기 위하여 가맹본부나 가맹지역본부와 상담하거나 협의하는 자’라고 규정하고 있다. 그리고 가맹사업법 제7조 제2항은 가맹본부가 등록된 정보공개서를 제공하지 아니한 경우에는 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하거나, 가맹희망자와 가맹계약을 체결하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한 가맹사업법 제9조 제1항은 가맹본부가 가맹희망자에게 정보를 제공함에 있어서 허위 또는 과장된 정보를 제공하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 한편 가맹사업법 제2조 제6호 (마)목은, 명칭이나 지급형태가 어떻든 간에 ‘가맹희망자가 가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 가맹본부에 지급하는 모든 대가’를 가맹금으로 규정하고 있다.
 이처럼 가맹사업법은 가맹희망자가 가맹점운영권을 확정적으로 취득하기 이전에 그 취득을 위하여 지급한 모든 대가를 가맹금으로 정하고 있고, 그와 함께 가맹본부에 대하여 가맹계약을 체결하기 이전이라도 가맹희망자로부터 가맹금을 수령하는 때에 미리 정보공개서를 제공할 의무를 부담하도록 규정하여 가맹희망자를 두텁게 보호하고 있다. 이러한 규정들의 취지에 비추어 보면, 가맹본부와 체결한 계약의 기본적 성격이 가맹본부가 운영하는 직영점에 대한 투자계약이라고 하더라도, 그 계약 내용에 해당 점포를 향후 가맹점으로 전환하는 내용이 포함되어 있다고 한다면, 그 계약을 체결하기 위하여 가맹본부와 상담을 한 상대방은 특별한 사정이 없는 한 가맹사업법 제2조 제4호에서 규정하고 있는 ‘가맹희망자’, 즉 ‘가맹계약을 체결하기 위하여 가맹본부나 가맹지역본부와 상담하거나 협의하는 자’에 해당된다고 보는 것이 타당하다.
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다.
 (1) ‘망고식스'라는 영업표지를 사용하여 식음료 관련 가맹사업을 운영하는 가맹본부인 원고는 2012. 11. 30. 소외 1과 사이에 망고식스 ○○○○△△△점(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)과 관련하여, ① 소외 1은 원고에게 투자비 1억 9,000만 원을 지급하고, ② 원고는 이 사건 점포를 운영하면서 소외 1에게 매출액에서 비용, 로열티 명목 등 일정 금원을 공제한 나머지를 수익금으로 지급하기로 하는 등의 내용의 이 사건 계약을 체결하였다.
 (2) 원고는 이 사건 계약 체결 이전인 2012. 11. 16. 이 사건 점포 운영에 관하여 애초에 협의를 진행한 상대방인 소외 2에게 ○○△△△ 측에서 1년간 직영 운영을 요청한다는 이유로 “1년간 직영으로 본사에서 운영하고 발생되는 손익은 투자자에게 귀속된다. 2년 차에 가맹 전환하는데 상호 협의에 따라 직영으로 더 운영할 수도 있다.”라는 내용의 이메일을 보냈다. 원고는 이와 함께 ‘○○○○ 예상 손익계산서’라는 제목으로 월 매출액이 2,500만 원 내지 3,000만 원, 영업이익이 432만 원 내지 602만 원으로 예상된다는 내용의 자료(이하 ‘이 사건 자료’라 한다)를 제공하였다.
 (3) 원고는 위 이메일을 기초로 소외 1과 협의를 하였고, 이 사건 계약에도 특약사항으로 “이 사건 매장 개점 후 2년 차에는 가맹으로 운영하기 위해 소외 1에게 양도한다. 단, 원고와 소외 1의 협의하에 매장 위탁운영기간을 연장할 수 있다.”라는 규정이 삽입되었다.
 (4) 위와 같은 계약 체결 경위 및 계약 내용에 비추어 보면, 원고와 소외 1은 개점 후 1년 뒤 소외 1이 희망하는 경우에는 원고가 소외 1에게 이 사건 점포에 관한 가맹점운영권을 부여할 예정임을 전제로, 다만 사용가능한 영업표지의 종류와 범위 등 가맹사업의 구체적 내용·범위 등에 관하여 추가 협의를 거치기로 한 것으로 보인다.
 다. 위와 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약이 가맹계약에 해당하는지와 상관없이, 소외 1은 다른 특별한 사정이 없는 한 가맹사업법 제2조 제4호에서 규정하고 있는 ‘가맹희망자’에 해당한다. 소외 1이 이 사건 점포의 개점 후 2년 차에 가맹계약으로의 전환을 위해 새로이 원고와 협의 내지 상담에 착수해야만 비로소 가맹희망자가 된다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 소외 1이 가맹희망자에 해당한다고 볼 수 있는 이상, 원심으로서는 원고가 가맹희망자인 소외 1에게 제공한 이 사건 자료에 기재된 예상매출액 등의 내용이 가맹사업법 제9조 제1항에서 정한 ‘허위 또는 과장된 정보’에 해당하는지 여부에 관하여 심리했어야 할 것이다.
 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 소외 1이 가맹희망자에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분 중 가맹희망자에게 과장된 정보 제공행위를 함으로써 가맹사업법 제9조 제1항을 위반하는 행위의 금지를 명하는 시정명령 제2항 부분이 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 가맹사업법상 가맹희망자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 이 사건 시정명령 제1항의 적법 여부에 관하여
 가. 가맹계약에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여
 (1) 가맹사법업 제2조 제1호는 ‘가맹사업’을 “가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표 등 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다.”라고 정의하고 있다. 또한 가맹사업법 제2조는 제3호에서 ‘가맹점사업자’를 ‘가맹사업과 관련하여 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받은 사업자’로, 제5호에서 ‘가맹점운영권’을 ‘가맹점사업자가 가맹본부의 가맹사업과 관련하여 가맹점을 운영할 수 있는 계약상의 권리’로 규정하고 있다.
 이러한 관련 법률 규정의 내용을 종합하면, 가맹사업법의 적용 대상이 되는 가맹계약은 각각 독립된 상인인 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 가맹점운영과 관련된 계속적 거래관계에 관한 계약으로 볼 수 있고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결 참조), 가맹점사업자는 기본적으로 가맹본부의 지원 및 경영지도 등에 기초하여 가맹점을 독자적인 책임과 비용으로 경영하여야 한다.
 (2) 원심은 ① 이 사건 계약은 이 사건 점포에 대한 운영권이 원고에게 있다고 명시하고 있고 실제로 소외 1은 이 사건 점포의 운영에 관여하지 않은 점, ② 이 사건 계약은 원고가 소외 1에게 사용을 허락하거나 제공하는 영업표지의 종류와 범위 및 사업상 지원·교육과 통제의 내용 등 가맹계약의 중요 내용에 관하여 정하고 있지 않은 점 등의 사정을 들어 이 사건 계약이 가맹사업법상 가맹계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시 중 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 계약이 가맹계약에 해당하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 가맹사업법상 가맹계약의 개념 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 가맹금에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여
가맹희망자가 지급한 금원이 가맹금이 되기 위해서는 그 돈이 ‘가맹점운영권을 취득하거나 유지하기 위하여 지급된 것’이어야 한다[ 가맹사업법 제2조 제6호 (마)목 참조].
 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 1이 원고에게 지급한 돈은 직영점 운영에 대한 투자 형식을 취한 이 사건 계약에 따른 투자금에 해당하는 점, ② 소외 1이 이 사건 계약에 따라 개점 후 2년 차 때 반드시 이 사건 점포에 관하여 가맹계약을 체결할 의무를 부담하는 것은 아닌 점, ③ 이 사건 계약에는 가맹계약의 요소에 관한 기본적 내용조차 확정되어 있지 않은 점 등을 위 법리에 따라 살펴보면, 향후 이 사건 점포가 가맹점으로 전환될 예정이라는 사정만으로, 소외 1이 원고에게 지급한 돈을 가맹점운영권을 취득하기 위하여 지급한 것으로서 가맹금에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 다. 그렇다면 이 사건 계약이 가맹계약에 해당하지 않고, 소외 1이 원고에게 지급한 돈이 가맹금에도 해당하지 않는 이상, 원고가 정보공개서를 제공하지 않은 채로 가맹계약을 체결하거나 가맹희망자로부터 가맹금을 수령함으로써 가맹사업법 제7조 제2항을 위반하였다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 소외 1을 가맹희망자에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이지만, 이 사건 처분 중 가맹사업법 제7조 제2항 위반과 관련된 시정명령 제1항 부분이 위법하다는 원심의 결론은 정당하다. 거기에 가맹사업법상 가맹금의 개념 및 가맹사업법 제7조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고의 시정명령 제2항에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연

[1] 가맹본부와 체결한 계약의 기본적 성격이 가맹본부가 운영하는 직영점에 대한 투자계약이나 해당 점포를 향후 가맹점으로 전환하는 내용이 포함된 경우, 그 계약을 체결하기 위하여 가맹본부와 상담을 한 상대방이 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제4호에서 정한 ‘가맹희망자’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률의 적용 대상이 되는 가맹계약의 개념
[3] 가맹희망자가 지급한 금원이 가맹금이 되기 위한 요건