조합설립인가취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 전영상 외 1인)
【피고, 항소인】 서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 일촌, 담당변호사 이백수)
【피고보조참가인】 고덕5단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 태평양 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 1. 선고 2010구합26346 판결
【변론종결】2011. 5. 4.
【주 문】
 1. 피고 항소를 기각한다.
 2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 4. 30. 한 고덕5단지주택재건축정비사업조합 설립인가를 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용 부분
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 ‘1. 처분의 경위 2. 주장 및 판단 가. 원고들의 주장, 나. 관계법령, 다. 인정사실(2쪽 5째 줄부터 5쪽 마지막 줄)’까지는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
〈고쳐 쓰는 부분〉
○ 3쪽 10째 줄 다음에 원고들이 당심에서 한 다음 주장을 추가한다.
【이 사건 사업구역에는 주택단지 뿐만 아니라 주택단지가 아닌 지역(서울 강동구 상일동 131-1, 2)이 포함되어 있다. 참가인은 그 지역에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제16조 제3항이 정한 동의요건을 갖추지 못하였다. 이 사건 처분은 이 점에 있어서도 위법하다.】
○ 3쪽 12째 줄부터 4쪽 20째 줄까지를 ‘별지 관계법령 기재와 같다.’로 고쳐 쓴다.
○ 5쪽 [표] 중 제22조에 관한 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
제22조① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고, 출석조합원 과반수 찬성으로 의결한다. 다만 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다.① 이전과 동일⑦ 제21조 제6호 내지 제7호의 용역업체(시공자 제외)의 선정 및 변경의 의결방법은 제1항의 규정 및 「정비사업의 시공자 선정기준」 제14조를 원칙으로 하되, 과반수 이상으로 득표한 업체가 없는 경우에는 재투표를 실시하여 다득표 업체를 용역업체로 선정 및 변경할 수 있다.⑦ 제1항의 규정에도 불구하고 임원의 선임 및 제21조 제6호 내지 제7호의 용역업체의 선정을 위한 총회의 의결방법은 출석 조합원의 다득표순에 따라 의결할 수 있다.⑧ 제21조 제6호의 시공자의 선정 및 변경의 의결방법은 제1항의 규정 및 「정비사업의 시공사 선정기준」 제14조를 원칙으로 하되, 과반수 이상으로 득표한 업체가 없는 경우에는 재투표를 실시하여 다득표 업체를 시공자로 선정 및 변경할 수 있다.⑧ 없음
2. 판단
 가. 법 제16조 제2, 3항, 제14조 제3항에 의하면, 주택재건축사업 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 일정 수 이상 토지 등 소유자 동의를 받은 후 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최한 다음 시장·군수로부터 인가를 받아야 한다. 법 제17조, 제27조에 의하면, 설립인가를 받은 조합은 등기함으로써 법인으로 성립하고, 조합에 관하여는 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.
법 제16조 제5항, 제17조, 구 법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1, 2항에 의하면, 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서[구 법 시행규칙(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 별지 제4호의3 서식, 이하 ‘이 사건 서식’이라 한다]에 인감도장을 사용하여 받아야 하는데, 여기에는 ① 건설되는 건축물 설계 개요, ② 건축물 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 비용 금액, ③ 비용 분담기준, ④ 사업 완료 후 소유권 귀속에 관한 사항, ⑤ 조합정관에 관한 사항이 포함되어야 한다.
법 제14조 제1항 제5호, 제3항, 제20조 제1항, 구 법 시행령 제22조 제4호, 제22조의2 제4, 5항에 의하면, 추진위원회 업무 중 하나로 ‘조합정관 초안 작성’이 있고, 정관은 조합이 작성할 것을 명시하고 있다. 주택재건축조합 창립총회에서는 ‘조합정관 확정, 조합임원 선임, 대의원 선임 등‘ 업무를 처리하는데, 그 중 ’조합정관 확정‘은 조합설립에 동의한 토지 등 소유자(이하 ’조합원‘이라 한다) 과반수 출석과 출석한 조합원 과반수 찬성으로 결의한다.
법 16조 제1항, 제2항, 제5항, 구 법 시행규칙 제7조 제1항에 의하면, 인가신청서에는 조합정관, 조합원 명부, 동의서 및 동의사항을 증명하는 서류, 창립총회 회의록 등을 첨부하여야 한다.
 나. 관련 법령을 종합하면, 주택재건축정비사업조합을 설립하려는 추진위원회가 조합 정관 초안을 작성한 후 창립총회에서 조합원 과반수 출석과 출석한 조합원 과반수 찬성으로 정관을 확정하여 조합 인가신청 시 첨부하여야 한다.
구 법 시행령 제26조 제2항 제5호는 동의서에 정관이 포함될 것을 요구하고 있으나, 법 제16조 제2항은 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 “토지소유자 등 동의를 얻어 정관 및 국토해양부장관이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가”를 받도록 규정하고 있어 토지 등 소유자 동의가 정관작성에 선행하도록 되어 있는 점, 법 제20조 제1항은 정관 작성 주체를 조합으로 명시하고 있으므로 추진위원회는 정관을 작성할 권한이 없는 점, 구 법 시행령 제22조 제4호는 추진위원회 업무로 ‘조합정관의 초안 작성’을 들고 있을 뿐인 점 등에 비추어 볼 때, 동의서에 동의 내용으로 포함된 ‘조합정관’이란 미확정 상태인 정관, 즉 추진위원회가 작성한 정관 초안을 지칭하고, 정관 초안에 대한 동의란 그 초안이 동일성을 유지한 채 장차 창립총회에서 정관으로 확정될 경우 이를 조합 정관으로 승인하여 준수하겠다는 취지로 해석하는 것이 합리적 해석이다.
 이 사건 추진위원회가 토지 등 소유자들로부터 이 사건 서식에 따라 받은 동의서 동의 내용 중 ‘조합정관 승인’ 항목에 기재된 ‘법 제16조에 따라 정비사업조합을 설립할 때 그 조합정관을 신의성실 원칙에 따라 준수하며, 조합정관이 정하는 바에 따라 조합정관이 변경되는 경우 이의 없이 따른다’는 문구는 앞서 본 취지를 표시한 것이다.
 다만, 동의서 동의 내용 중 조합 정관에 대한 부분을 단순히 장차 창립총회에서 확정되는 정관을 동의, 승인하겠다는 취지로 해석하는 것은 다음과 같은 점에서 부당하다.
 ① 서면에 의하여 토지 등 소유자 동의 여부, 동의 대상 등을 명확하게 하고 정비사업에 대한 토지 등 소유자들 예측가능성을 높여 분쟁을 미리 방지하기 위하여 조합 정관(정관 초안으로 보아야 한다)이 포함된 동의서에 의하여 토지 등 소유자들 동의를 받도록 규정한 법 취지에 반하여 서면 동의를 형해화한다.
 ② 법인 근본규칙인 정관 내용이 정해지지 아니한 상태에서 법인 성립에 동의하고, 그 구성원으로 참여할 것을 요구하게 된다.
 ③ 정관 확정절차가 정관 변경절차[법 제20조 제3항에 의하면 원칙적으로 조합원 과반수(일정한 경우에는 2/3이상) 동의를 얻어야 한다]보다 용이하게 된다.
 피고는 정관 초안과 확정된 정관에 동일성을 요구하게 되면, 창립총회에서 정관을 확정하는 것은 무용한 절차 반복에 불과하다고 주장한다.
 입법자는 법인 근본규칙인 정관이 갖는 중요성에 비추어 추진위원회가 정관 초안을 작성한 후 토지 등 소유자들로부터 법정 동의율을 충족하는 서면 동의를 받은 후 다시 창립 총회에서 조합원 과반수 출석과 출석한 조합원 과반수 찬성으로 이를 확정하도록 이중 통제장치를 마련한 것으로 보이므로, 위 주장은 이유 없다.
 다. 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자들은 변경전 정관안에 대하여 동의서에 의하여 동의하였으나, 창립총회에서 피고 조합 정관으로 의결된 변경후 정관안에 대하여는 서면으로 동의한 바 없다. 아래에서 보는 것처럼 변경전, 후 정관안은 동일성이 없으므로 변경전 정관안은 미확정 상태로 남아 있고, 변경후 정관안은 토지 등 소유자로부터 동의를 받지 못한 채 총회에서 의결되었다.
 ① 정관 제18조 제5항은, 이사, 감사 직무수행을 정지할 수 있는 권한을 대의원회와 이사회가 분장하도록 변경하면서, 그 의결정족수도 완화하였다.
 ② 제19조 제3항은, 조합장이 한 유급직원 임명에 대한 사후 인준권을 대의원회에서 이사회로 변경하였다.
 ③ 제22조 제7, 8항은, 용역업체나 시공자 선정 및 변경을 위한 의결방법 및 의결정족수를 변경하였다.
 ④ 제24조 제4항은, 대의원으로 선출될 수 있는 자격을 변경하였다.
 ⑤ 제41조 제1항은, 조합이 매도청구를 행사할 수 있는 대상자 중 ‘건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도함으로써 조합원의 자격을 상실한 조합원’을 삭제하였다.
 ⑥ 제46조 제9호는 상가건물 등 부대·복리시설 소유자가 1주택을 공급받을 수 있는 경우 중 가.목에 해당하는 ‘새로운 부대·복리시설을 공급받지 아니하는 때’를 ‘새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 때’로 변경하여 새로운 부대·복리시설을 건설하였더라도 ‘종전 부대·복리시설 가액이 분양주택 최소분양단위규모 추산액에 총회에서 정하는 비율(정하지 아니하는 경우에는 1로 한다)을 곱한 가액 이상인 경우’에는 부대·복리시설 소유자 선택에 따라 1주택을 공급받을 수 있는 기회를 박탈하였다[갑 제16호증 기재에 의하면, 기존 상가건물 대지지분 면적은 3,135.59㎡이나 신축 상가건물 대지지분 면적은 그 절반 가량에 불과한 1,684.8㎡(=신축 상가건물 지상 연면적 4,211.5㎡/이 사건 재건축 용적률 2.4997)로 줄어들게 된다. 이로 인하여 ‘새로이 공급받는 부대·복리시설 추산액’이 현저히 낮아질 것이므로 다.목에 의하여는 상가건물 소유자가 아파트를 분양받는 것이 불가능하다〕.
 라. 나아가 구 법 시행령 제26조 제2항에 의하면, 동의서 동의 내용에는 ‘⑤ 조합정관’ 이외에도 ‘① 건설되는 건축물 설계 개요, ② 건축물 철거 및 신축에 소요되는 개략적인 비용 금액, ③ 비용 분담기준, ④ 사업 완료 후 소유권 귀속에 관한 사항’이 포함되어야 한다. 참가인이 이 사건 서식에 따라 받은 동의서 중 ‘신축 건축물 구분소유권 귀속에 관한 사항’ 항목에는 대부분 사항을 ‘조합 정관에서 정하는 관리처분계획에 관한 기준에 따라’ 처리한다는 취지로 기재되어 있다. 따라서 위 동의서 작성 당시 전제가 된 조합 정관에서 정한 관리처분계획에 관한 기준이 실질적으로 변경되었다면, 이는 단순한 정관 변경을 넘어 동의 내용 중 ‘④ 사업 완료 후 소유권 귀속에 관한 사항’ 역시 변경된 것으로 보아야 한다.
 정관안 제46조 제9호가 변경되어 상가건물 소유자들이 아파트를 분양받는 길이 차단된 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이는 그 자체로 관리처분계획에 관한 중대한 기준 변경이 된다(정관 제46조의 표제는 ‘관리처분계획의 기준’이다). 변경전 정관안 제46조 제9호는 표준 정관안에 들어 있는 내용을 그대로 따른 것이고, 변경후 정관안 제46조 제9호는 구 법 시행령 제52조 제2항와 동일한 내용이라 하더라도 관리처분계획이 실질적으로 변경되었다는 점에는 아무런 영향이 없다. 참가인이 설립인가 신청 시 첨부한 동의서는 변경전 관리처분계획에 대한 것으로 변경된 관리처분계획에 의하여 사업 완료 후 소유권 귀속에 관한 사항이 변경되었는데 이에 대하여 적법한 동의가 있었다고 보기 어렵다.
 마. 참가인 조합은 토지 등 소유자로부터 동의서를 받은 한 후 동의 대상에 실질적인 변경이 있었는데도 새로이 동의서를 받지 아니한 채 기존 동의서를 피고에게 제출하여 설립인가를 받았다.
 피고가 참가인조합에 대하여 한 설립인가는 이 사건 정비구역 중 주택단지 아닌 지역이 포함되어 있는지에 대하여 판단할 필요 없이 위법하다.
4. 결론
 피고 항소를 기각한다.
[별지 생략]

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종