손해배상(기)·약정금 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2005.03.23 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고 (소송대리인 공익법무관 김주현)
【피고(반소원고)】 피고 (소송대리인 법무법인 한솔종합법률사무소 담당변호사 조두연)
【변론종결】 2005. 3. 2. 
【주 문】
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 1,106,800원 및 이에 대하여 2004. 9. 19.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 본소로 인하여 생긴 부분은 이를 10분하여 9는 원고(반소피고)의, 1은 피고(반소원고)의, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 31,106,800원 및 이에 대하여 이 사건 본소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결.
반소 : 원고는 피고에게 30,450,000원 및 이에 대하여 2004. 3. 10.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결.
【이 유】 본소·반소를 함께 본다. 
 1. 기초사실
 가. 피고는 전주시 소재 '제1 가요주점'을 운영하였고, 원고는 위 제1 가요주점에서 2003. 12. 23.경부터 2004. 3. 10.까지 부장(속칭 '마담')으로 근무하였다. 
 나. 피고는 원고가 위 가요주점에서 근무하면서 마담으로서 부담한 손님의 외상 술값을 피고에게 지급하지 않았다는 이유로 원고나 원고의 동생인 소외 1을 다음과 같이 폭행하거나, 협박하였다. 
 (1) 2004. 4. 2. 22:00경 전주시 완산구 중화산동 소재 제2 가요주점에서 피해자인 원고(이하 '원고'라고 한다)에게 "얼마 전에 너희 부모님께 얼굴 한 번 비췄다. 무슨 말인지 잘 알지? 씹할년아 고기를 다 물어뜯어 버릴테니까"라고 소리를 치며 양손으로 원고를 밀어 소파위에 넘어뜨리고, 원고의 이마와 오른쪽 가슴, 양팔을 물어뜯어 원고에게 약 2주간의 치료를 요하는 우상완부 점상출혈 등의 상해를 가하고,
 (2) 피고와 소외 2는 공동하여, 2004. 4. 10. 22:00경 위 제2 가요주점에서 외상값 문제로 원고에게 욕을 하며 수금을 독촉하던 중, 소외 2는 그 곳에 있던 녹차캔을 들어 던지려는 듯한 태도를 보이며 "야 이 후라들 년아 욕 얻어 먹기 싫으면 돈을 내 놓으면 될 것 아니여"라고 욕을 하고, 이에 원고가 룸 밖으로 나가려고 하자 "어디 가냐 할 말은 다 끝내야지"라고 말을 하며 원고의 팔을 잡아 피고의 옆에 앉게 하고, 피고는 그 옆에서 "너 팔아야겠다, 너네 사장하고 이야기해야겠다."라고 말하여 원고의 신체에 해악을 가할 듯한 태도를 보여 원고를 협박하고, 
 (3) 2004. 5. 1. 20:10경 위 가요주점 앞에서 원고에게 인상을 쓰며 "야 무조건 타. 너 안타면 니네 집에 지금 간다."라고 말을 하여 원고를 피고인(이하 '피고'라고 한다)의 코란도 승용차에 태운 다음, 한마음 병원 앞길에 이르러 원고가 계속하여 내려달라고 요구하자 "그럼 돈 줘라, 돈 주면 내려준다."라고 말하여 이에 응하지 않으면 원고의 신체 등에 어떠한 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 이에 겁을 먹은 원고로부터 즉시 그 곳에서 현금 140만 원과 100만 원짜리 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 갈취하고,
 (4) 2004. 5. 4. 17:00경 위 가요주점 주차장에서 위 자기앞수표가 분실신고된 것임을 알고 화가 나 원고에게 "야 이 씹할년아 왜 1,000만 원 가지고 온다고 하더니 안 가져왔냐. 내가 니네 식구들한테 어떻게 하는지 한 번 볼래. 하나밖에 없는 니동생 어떻게 되는지 한번 지켜볼래. 내가 별이 아홉 개다. 너 하나 없애 버리고 빵 한 번 갔다 오면 돼"라고 말하여 원고의 가족들에게 해악을 가할 것 같은 태도를 보여 원고를 협박하고,
 (5) 2004. 5. 1. 전주시 완산구 중화산동 소재 제1 가요주점에서 소외 3에게 위 원고의 동생인 소외 피해자 소외 1에게 쇼크를 주라고 말하여 그에게 위 소외 1을 협박할 것을 마음먹게 하고 그로 하여금 2004. 5. 6. 14:30경 전북 완주군 삼례읍 소재 우석대학교 컴퓨터 공학부 서버실험실에서 위 소외 1에게 험악한 인상을 지으며 "누나(원고)가 빚이 있는데 돈을 갚지 않으니까 동생이 대신 갚아줘야겠어"라고 말하고 이에 위 소외 1이 "제가 왜 누나 빚을 갚아야 하는데요."라고 말하자 "씹할 누나니까 그럼 동생이 갚아야지 하여튼 니가 책임져야지, 저녁에 전화할 테니까 어떻게 돈을 갚을 것인지 알려줘"라고 말하여 동인의 신체에 해악을 가할 듯한 태도를 보여 동인을 협박하고, 2004. 5. 8. 15:00경 전주시 완산구 (행정동 및 지번 생략) 소재 위 소외 1의 부모가 운영하는 (상호 생략)에 찾아가 위 소외 1에게 "왜 핸드폰을 받지 않냐, 이런 식으로 하면 주먹으로 일을 해결해야겠다. 빨리 해결하지 않으면 학교로 동생들을 보낼 것이니 알아서 해"라고 말하여 동인의 신체에 해악을 가할 것 같은 태도를 보여 동인을 협박하게 하여 협박을 교사하였다. 
 다. 원고는 피고의 위와 같은 폭행·협박 등으로 인한 점상출혈상 및 급성 스트레스 장애로 인하여 2004. 4. 5.부터 같은 달 15.까지 전주시 소재 한빛정형외과에서 치료를 받고 그 비용으로 125,420원을, 2004. 6. 17.부터 같은 달 29.까지 전주시 소재 허병원에서 입원치료를 받고 그 비용으로 330,400원을, 2004. 5. 6.부터 같은 해 6. 16.까지 및 같은 해 6. 30.부터 같은 해 7. 7.까지 위 허병원에서 통원치료를 받고 그 비용으로 151,680원, 합계 607,510원을 지출하였다. 
 라. 피고는 위와 같은 폭행·협박 등으로 기소되어 최종적으로 2004. 8. 20. 전주지방법원 항소심에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동 상해, 협박, 공갈)등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰과 120시간의 사회봉사를 받았다. 
 [인정 근거 : 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지]
 2. 본소에 관한 판단 
 가. 그렇다면 피고의 위와 같은 폭행·협박은 범죄행위로서 민법상의 불법행위이고, 이로 인하여 원고의 신체가 훼손되고, 나아가 원고가 정신적인 손해를 입었을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고는 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 손해배상책임의 범위
 (1) 치료비 : 607,510원 [앞서 인정된 사실]
 (2) 일실이익 : 2004. 6. 17.부터 같은 달 29.까지 13일간 499,290원(= 원고가 구하는 바에 따라 도시보통인부노임 52,374원 × 22일 × 13/30, 원 미만 버림) [증거 : 갑 제2호증의 3, 배척증거 : 증인 소외 4의 일부 증언]
 (3) 위자료 : 원고의 나이, 성별, 신분, 피고와의 관계, 이 사건 범행의 과정 및 수단, 방법, 피해정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 그 위자료 액수는 원고는 금 1,000만 원으로 정함이 상당함.
 (4) 손익상계 : 
 피고와 소외 3의 전주지방법원 (공탁번호 생략) 공탁금 800만 원
 피고와 공동불법행위자인 소외 3의 원고에 대한 위 공탁금 200만 원
 [인정 근거 : 을 제1, 2호증]
 (5) 합계 : 1,106,800(= 607,510원 + 499,290원 + 10,000,000원 - 10,000,000원)
 다. 그렇다면 피고는 원고에게 1,106,800원을 지급할 의무가 있다. 
 3. 반소에 관한 판단 
 가. 반소 청구원인 
 (1) 원고는 피고의 제1 가요주점(이하 '이 사건 유흥주점'이라 한다)에 종업원(마담)으로 근무하면서, 피고와 사이에 원고의 손님이 지불하지 않은 외상 술값을 대신하여 지불하기로 약정하였고, 위와 같은 약정에 의하여 발생한 외상 술값이 합계 3,520만 원인데, 그 중 2004. 3.경부터 합계 475만 원을 변제하였으므로 원고는 피고에게 약정한 나머지 외상 술값 3,045만 원을 지급할 의무가 있다(이하 '약정금 청구'라 한다). 
 (2) 원고는 또한, 손님들이 원고에게 술값의 지급을 서명한 영수증(속칭 '사인장')을 고의로 가지고 간 불법행위로 인하여 피고로 하여금 손님들로부터 위 외상 술값을 못 받게 하는 손해를 입게 하였으므로 외상 술값 상당의 손해를 배상할 의무가 있다(이하 '손해배상 청구'라 한다). 
 나. 약정금 청구에 대한 판단 
 (1) 근로자인지 여부
 피고가 원고를 피고 운영의 이 사건 유흥주점의 종업원으로 고용하여 매월 200만 원의 월급을 지급하고, 나아가 원고의 영업 실적에 따라 매출금 중 일정 금액을 상여금으로 따로 지급하여 온 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 원고는 임금을 목적으로 피고의 지휘·감독을 받으면서 노무를 제공하는 근로기준법상 근로자라 할 것이다. 
 (2) 근로기준법 제27조의 취지 
근로기준법 제27조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는, 근로자가 근로계약을 불이행한 경우, 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결시의 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있다 할 것이다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다7388 판결, 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 등 참조). 
 (3) 위 약정금 청구가 근로기준법 제27조에 위반되어 무효인지 여부에 대하여 살피건대, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 4의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고가 피고 운영의 유흥주점에서 근무하면서 속칭 '마담' 업무를 수행하여 왔는데, 원고는 외상을 원하는 손님에게 위 유흥주점에 비치되어 전무가 관리하는 일일장부와 원고가 관리하는 마담장부에 기재를 한 후, 외상 술값이 표시된 영수증에 손님의 서명을 받고 외상을 주어온 사실, 피고도 위 유흥주점의 사장으로서 외상 손님 및 술값 내역이 기재된 일일장부를 관리하여 왔고, 또 위 일일장부를 토대로 별도로 외상장부(미수금장부)를 작성한 사실, 피고는 원고에게 위 약정을 이유로 외상 술값인 약정금을 청구한 사실, 피고가 원고로부터 위 약정금을 지급받지 못하자 앞서 본 바와 같이 원고와 그녀의 동생을 폭행·협박하여 형사처벌을 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 근로기준법의 법리 및 위 인정 사실에 의하여 추단되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 유흥접객업자로서 피고가 운영하는 유흥주점에서 손님에게 주류와 유흥을 제공하고 이에 대한 대가로 대금을 지급받는 계약의 당사자이고, 마찬가지로 외상 손님에게 술값의 지급을 유예하는 계약에 있어서도 당사자로 보아야 하며, 원고는 피고의 피고용인으로서 피고를 대리 또는 대행하여 업무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, ② 다만, 원고는 고용계약상 서비스를 제공하였던 손님의 외상 술값을 수금하여 이를 피고에게 지급할 직무상의 의무가 있다고 보여지는 점, ③ 피고도 직접 또는 원고 이외의 다른 피고용인인 전무를 통하여 외상 술값을 받아 온 것으로 보이는 점, ④ 원고에게 외상 술값을 수금하여 피고에게 지급하지 못한 점에 대하여 달리 귀책 사유를 찾아 볼 수 없는 점, ⑤ 만일 위와 같은 약정금 청구를 인정한다면 근로자인 원고로서는 피고와의 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없어 퇴직의 자유를 제한 받아 부당하게 근로의 계속을 강요당할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 약정금 청구는 원고의 근로계약 불이행에 대한 손해배상액을 예정하는 계약에 기인하는 것으로서 근로기준법 제27조에 위배되어 무효이다. 
 다. 손해배상 청구에 관한 판단 
 피고의 위 주장에 부합하는 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 4. 결 론 
 그렇다면 피고는 원고에게 1,106,800원 및 이에 대하여 이 사건 본소장 부본 송달 다음날인 2004. 9. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있고, 피고의 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김승원

[1] 유흥주점의 종업원이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례
[2] 유흥주점의 사장과 종업원인 마담 사이의 손님의 외상 술값 등 미수대금에 대한 지급약정이 근로기준법상 손해배상액의 예정으로서 무효라고 한 사례

[1] 유흥주점의 사장이 마담을 위 주점의 종업원으로 고용하여 매월 월급을 지급하고 나아가 종업원의 영업 실적에 따라 매출금 중 일정 금액을 상여금으로 따로 지급하여 왔다면, 종업원인 마담은 임금을 목적으로 사장의 지휘·감독을 받으면서 노무를 제공하는 근로기준법상 근로자라고 한 사례. 
[2] 유흥주점의 사장과 종업원인 마담 사이의 손님의 외상 술값 등 미수대금에 대한 지급약정은, ① 사장이 유흥접객업자로서 사장이 운영하는 유흥주점에서 손님에게 주류와 유흥을 제공하고 이에 대한 대가로 대금을 지급받는 계약의 당사자이고, 마찬가지로 외상 손님에게 술값의 지급을 유예하는 계약에 있어서도 당사자로 보아야 하며, 종업원인 마담은 사장의 피고용인으로서 사장을 대리 또는 대행하여 업무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, ② 다만, 종업원은 고용계약상 서비스를 제공하였던 손님의 외상 술값을 수금하여 이를 사장에게 지급할 직무상의 의무가 있다고 보여지는 점, ③ 사장도 직접 또는 종업원 이외의 다른 피고용인인 전무를 통하여 외상 술값을 받아 온 것으로 보이는 점, ④ 종업원에게 외상 술값을 수금하여 사장에게 지급하지 못한 점에 대하여 달리 귀책사유를 찾아 볼 수 없는 점, ⑤ 만일 외상 술값 등 미수대금에 대한 지급약정을 인정한다면 근로자인 종업원으로서는 사장과의 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없어 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 종업원의 근로계약 불이행에 대한 손해배상액을 예정하는 계약에 기인하는 것으로서 근로기준법 제27조에 위배되어 무효라고 한 사례.