동업계약부존재확인등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1954.01.28 / 시행일:

【원고, 반소피고 및 공소인】 강용선
【피고, 반소원고 및 피공소인】 이기영
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기계번호 제270690호가 지분균등의 원·피고 공유임을 확인한다.
 피고(반소원고)의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 공히 원·피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 화물자동차를 원·피고 공유로 있었든 사실은 당사자간에 이론이 없는바, 당사자쌍방의 주요한 쟁점은 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분권을 4285.6.8. 피고가 매수한 사실의 유무에 있음으로 심안컨대 원심증인 오상근, 김복례의 증언, 강경홍의 일부 증언에 을 제7호증의 기재를 종합하면 원·피고간에 4285.6.8. 본건 화물자동차의 원고의 지분을 피고가 매수하기 위하여 협의하다가 계약서를 작성하였으나 원고는 그 부 강경홍이와 상의한 결과, 계약서 원고명하에 날인을 하지 아니하고 피고에게 대하여 인편으로 계약의 불성립을 통지한 사실을 인정할 수 있는바 대범여사한 경우에 계약의 성립여부에 관하여 안컨대 쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로서 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이므로 본건 매매 역시 원고가 날인을 하지 않은 이상 그 이유를 추궁할 필요가 없이 계약이 성립되였다고 인정할 수 없음으로 이 인정에 상치되는 원심증인 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 원심증인 송주완, 이룡우, 장흠태의 각 증언 및 원심증인 강경홍의 일부 증언과 갑 제10호증, 을 제11호 내지 제14호증중 우 인정에 반하는 기재는 전부 취신키 난하고 타에 이를 번복할 증좌가 없다. 그렇다면 본건 화물자동차는 원·피고의 공유로서 아직까지 동업을 계속하고 있다고 인정할 수 있으므로 피고의 항변급 반소청구는 이여의 쟁점에 대한 판단을 대할 것 없이 전부 실당하므로 배척을 면치 못할 것이며 원고가 본건 화물자동차에 대한 지분균등의 원·피고 공유의 확인을 구한 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 당심과 결과를 달리하는 원판결은 취소를 난면이므로민사소송법 제386조,제96조,제99조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
【사 실】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭) 대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 본소에 있어 청구원인으로서 원고와 피고(반소원고 이하 피고라 약칭)는 4285.2.15. 주문 게기의 자동차를 각각 4,500,000환(구화)씩 출자매수하여 손익을 균등분배하고 일체 운영행위는 쌍방이 협의실행하기로 약정하고 기후 공동운영하여 왔음으로 동 자동차는 원·피고의 지분균등의 공유임에 불구하고 피고는 자기의 단독소유임을 주장하므로 공유권의 확인을 청하기 위하여 본소에 지하였다 진술하고 반소에 대한 답변으로서 반소원고의 청구를 기각함. 소송비용은 반소원고의 부담으로 함이란 판결을 구하고 그 답변으로서 반소원·피고가 본건 자동차를 공동으로 매수운영하여 온 사실은 인정하나 반소원고가 반소피고의 지분을 매수하였다는 사실은 부인함. 실은 4285.6.8. 소외 오중현 대서소에서 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분매매 그간의 이득결산문제로 3, 4시간이나 언쟁한 바 피고는 계약도 작성치 않고 장시간 번잡만 피운다면 영업자인 대서인에게 미안하니 대서인을 시켜 계약서를 작성케 하고 매도여부는 원고의 부친과 상의하여 동일하오 5시에 회답하되 매매하기로 확정되는 경우에는 해계약서에 서명날인하여 가져와 달라는 부탁도 있었거니와 원고자신도 피고가 제시한 조건으로는 매도할 의사가 호무하며 또한 차에 대한 투자가 전부 부친의 자본이므로 매매가 성립되지 않을 것이라고 언명하고 일단 귀가한 후 부친의 분부로 매매를 않기로 작정하고 동일 하오 4시 30분경 부친과 같이 피고가를 왕방 그 지를 알리려 하였으나 피고가 부재이었으므로 그 처에 대하여 차를 매도할 의사가 없다는 것을 구두로 통고하였을 뿐 아니라 동일 하오 8시 30분경에는 피고가 식모를 보내어 자기가에서 상봉하자고 하였으므로 동식모에게 매도할 의사가 없다는 것을 전하라고 하였음으로 동 차의 매매교섭은 와해되어 결국 계약이 성립되지 않았음이 명백한 바 설사 우 매매준비행위를 목하여 매매계약이 성립된 것이라고 가상한다 할지라도 반소원고가 반소피고의 지분을 대금 5,000,000환(구화)에 매수코저 하였으나 본건 자동차는 원래 반소피고와 소외 정창영이가 공동으로 소유운영하였던 것인데 그시 양인이 소외 오상근으로부터 영업자금 사백만원을 차용하였든바 반소원고가 전시 정창영으로부터 그 지분급 영업권을 매수하여 반소피고와 소유 공영하게 될 초기에 반소원고는 전기 오상근에 대한 채부잔금 1,620,000환도 인수하여 원·피고의 공동채무가 되었음. 그 후 4285.4.29. 반소원고는 돌연히 피고에 대하여 그 시까지 총결손금이 8,000,000환인즉 양인이 4,000,000환씩 부담하자 함으로 반소피고는 서생의 본색으로 반소원고를 경신한 나머지 그 결손금액의 검토도 없이 경솔히 그말을 신용하고 요구에 의하여 400만환의 차용증서를 차입하였든 바 그 후 결손액을 상세히 검토한 결과 전시 오상근의 채무금 1,620,000환을 합하여 총계 3,600,000환에 불과함을 발견하고 이를 질책하였더니 반소원고도 이를 시인하고 각각 1,800,000환씩 분담하게 되었었는데 그후 반소피고는 결손금액에 포함된 채무중 동년 5.20. 전북지구 병사구 사령부 건설과에 지입료 500,000환, 동월 29. 운전수 전창근에게 월급 300,000환, 동년 6.3. 오상근에게 900,000환, 동월 26. 자동차수리료조로 200,000환 이상 합계 금 1,900,000환을 지불하였으며 반소원고가 지분매매를 주장한 동년 6.8.까지에 반소피고가 변상한 결손금만 하여도 1,700,000환이며 그 외에도 반소피고가 반소피고의 사채 금 200,000환을 지불한 사실도 유한데 여차한 사실은 불문에 부하고 결손금 3,600,000환중 기히 변상되여 있는 분에 대하여 반소피고의 부담분 1,800,000환을 대금 5,000,000환중에서 공제하였다 함은 동 매매의 허구임이 명료함. 가사 원·피고간에 지분매매가 되었다 하더라도 반소원고의 주장급 입증에 의하면 잔대금 2,200,000환은 동년 6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약으로 하였다 함인즉 그 지불기일의 초과에 의하여 매매는 당연히 무효에 귀속한다라고 진술한 다음 피고의 주장 및 답변 중 원고주장에 반한 부분은 부인하고 입증으로서 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 갑 제3,4호 및 제6호 내지 제11호증을 제출하고 증인 강경홍, 김한룡, 김복례, 양주옥, 오상근의 신문을 구하고 을 제3,4호증 동 제5호증의 1,2 동 제6호증 중 원고 자필부분 동 제11 내지 14호증과 을 제2호증중의 공인부분의 성립을 시인하고 우 제3, 제4호증의 입증취지를 부인하고 을 제1호, 동 제2의 1호증과 동 제7호 내지 10호증을 부지라고 진술하다. 
피고는 원고청구는 전부 기각한다. 반소피고는 반소원고에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기관번호 제270170690호가 반소원고의 소유임을 확인하고 본소 및 반소소송비용은 전부 원고부담으로 한다 라는 판결을 구하고 본소에 대한 답변 및 반소에 대한 청구원인으로서 원고의 주장사실중 원·피고간에 4285.2.15. 본건 화물자동차를 공유하고 원고주장과 같은 조건으로 화물자동차운반업에 관한 동업계약을 체결하고 피고가 그를 운영하여 왔다는 점은 시인하나 이여의 사실은 부인함. 즉 피고는 동업계약에 의하여 본건 차를 4285.2.5.부터 운영하여 그간 자동차수리비 기타 영업에 소요되는 경비일체를 지변하였든 바 동년 4.29.에 이르러 결산한 결과 금 8,000,000원(구화)의 결손이 생하였음으로 쌍방 타협한 결과 그를 반분씩 부담하기로 하여 원고는 그 부담금 4,000,000원을 동년 11월 말일까지 피고에게 지불하되 만일 그를 이행치 않을 시는 원고는 본건 차에 대한 동업권리를 상실하는 동시에 시가에 따라 차를 평가하여 대금중 원고의 지분액에서 그를 공제청산하고 차는 피고가 소유하기로 약정하여 그 금 4,000,000원에 대한 차용증서를 받었든바 그후 원고는 전시 결손액이 금 3,600,000원밖에 되지 않으니 그의 반분 금 1,800,000원밖에 부담치 못하겠다고 주장하므로 이를 승낙하였는데 그 후에 소외 오상근을 통하여 본건 차에 대한 원고의 지분을 매수하라는 교섭이 있었음으로 동년 6.8. 소외 대서인 오중현 사무소에서 원·피고 및 원고의 부친 소외 양경홍, 오상근, 김종선등이 회합하여 종전 손익결산등으로 장시간 언쟁 끝에 원고로부터 동인의 본건 차에 대한 지분권을 양수하기로 하되 그 대금은 차의 가격을 금 10,000,000원으로 평가하여 원고의 지분상당을 5,000,000원으로 하고 그 대금지불에 있어서는 전시 동인이 피고에게 지불하여야 할 결손부담금 1,800,000원과 즉석에서 금 1,000,000원을 지불하여 그를 합한 금 2,800,000원을 계약금으로 지불한 양으로 계산하고 잔여금 2,200,000원은 동월 18일까지 지불하는 바 그간은 자동차검사증을 원고가 소지하고 원고가 위약시는 차에 대한 지분권을 상실하고 피고가 위약시는 지불한 우 계약금을 상실한다는 조건으로 원고의 지분매매계약을 체결한 다음 전시 대서인 오중현으로 하여금 동 매매계약서를 이통 작성케 하여 피고는 서명날인을 하였는데 원고는 도장을 소지치 않으니 자가에서 서명날인하여 오겠다 하여 그 계약서 이통을 가지고 간 후 부친이 반대한다 하여 계약서를 소각하여 버리고 동지분매매계약을 부인하는 바 서상과 여히 본건 차에 대한 소유자는 원고의 지분을 양수하므로 인하여 전적으로 피고에게 귀속되었음. 원고의 주장은 가사 원·피고간의 지분매매가 되었다 하더라도 피고의 주장급 입증에 의하면 잔액 금 2,200,000원은 4285.6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약함인 즉 기 지불기일의 도과에 의하여 매매는 무효에 귀한다고 주장하나 을 제7호증 자동차매매계약서 제4조에 의거하여 원고가 위약하거나 피고가 자동차운영에 지장이 초래케 될 시는 원고가 피고로부터 수령할 잔대금도 무효로 함과 동시 자동차에 대한 지분권 권리 일체를 포기하기로 특약하였든바 피고는 원고에게 잔대금 전액을 제공하였으나 그 수령을 거절함과 동시 피고의 자동차운행에 지장이 초래케 하여 원고는 피고로 하여금 자동차의 운행을 불능케 하였음으로 이는 원고측의 위약에 의하여 피고에게 막대한 지장이 초래케 된 것으로 기인된 것이므로서 원고의 주장은 하등 이유가 없음으로 반소에 있어 그 확인을 청구함이라 진술하고 반소주장사실에 대한 원고의 답변을 부인하고 입증으로 을 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3,4호, 제5호증의 1,2, 제6호 내지 제10호증을 제출하고 을 제11호증으로서 본건 지분매수사실, 을 제12호, 제13호증으로서 본건 차의 매매계약 성립사실을 입증하고 원심에서 증인 오상근, 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 양유순, 당심에서 증인 송주완, 장흠태, 이룡우의 환문을 구하고 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3호증, 제6호증, 제11호증의 성립은 인정하나 그 입증취지는 부인하고 갑 제4호증 및 제7호 내지 제10호증은 부지라고 진술하다.

판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로써 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이다.