구상금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2002.08.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 이정희 외 1인)
【원심판결】 광주지법 2002. 1. 15. 선고 99가단58513 판결
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다, 피고들은 원심피고 주식회사 한영기업, 소외 1, 소외 2와 연대하여 원고에게 금 348,181,891원과 그 중 금 15,896,673원에 대하여는 2000. 3. 19.부터, 금 164,804,158원에 대하여는 2000. 2. 28.부터, 금 143,832,463원에 대하여는 2000. 11. 19.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3, 11 내지 19호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 6, 을 제4호증의 2의 각 기재 및 원심의 피고 주식회사 한영기업의 대표자 소외 3 본인신문 결과와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 원심 피고 주식회사 한영기업(이하 '한영기업'이라고 한다)은 1995. 7. 25. 대한주택공사와 사이에 광주 북구 두암동 985-8 상업용지 509.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 분양대금 695,340,150원의 상업용지할부분양계약을 체결하면서, 계약 당일 계약금 69,570,150원을 지급하고, 잔금은 5년간 분할하여 상환하되, 한영기업이 분양대금을 모두 완납하거나, 분양잔금에 관하여 그 지급을 보증하는 보증보험증권 등을 제출하는 경우에 대한주택공사가 이 사건 토지에 관하여 사용승낙을 할 수 있으며, 한영기업이 분양대금을 모두 완납하고 이 사건 토지에 관한 지적공부의 정리가 완료된 경우에 대한주택공사가 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 약정하였다(이하 '이 사건 분양계약'이라고 한다).
 나. 원고는 1996. 3. 30. 한영기업과 사이에 피고들 및 원심 피고 소외 1, 소외 2의 연대보증 아래 피보험자 대한주택공사, 보증 내용 이 사건 토지의 잔대금 지급보증, ① 보험가입금액 금 178,970,220원, 보험기간 1996. 3. 30.부터 1998. 9. 22.까지, ② 보험가입금액 금 165,203,280원, 보험기간 1996. 3. 30.부터 1999. 9. 22.까지, ③보험가입금액 금 151,436,340원, 보험기간 1996. 3. 30.부터 2000. 9. 29.까지로 하는 3건의 이행(지급)보증보험계약을 체결하면서, 한영기업이 이 사건 토지의 분양잔금을 납부하지 아니하여 원고가 대한주택공사에 보험금을 지급할 경우 한영기업은 원고에게 원고가 지급한 위 보험금 및 이에 대하여 위 보험금 지급일 다음날부터 30일까지는 연 14%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 시중은행의 일반대출 연체이율 중 최고의 연체이율 범위 내에서 원고가 정하는 연체이율에 의한 지연손해금을 가산하여 상환하고, 원고 소정의 연체이율이 변경될 경우 이에 따르기로 하며, 피보험자가 변경되었거나 주계약의 내용에 중대한 변경이 있었을 때에는 그때부터 보험계약의 효력이 상실되기로 약정한 후(이하 '이 사건 보증보험계약'이라고 한다), 한영기업에게 위 보증보험증권 3장을 발급하였다.
 다. 한편, 피고들은 한영기업의 대표자인 소외 3, 소외 1의 고등학교 선후배 혹은 동기생들인데, 위 소외 1 및 소외 3, 원고 ○○○ 지점장 소외 4 등이 이 사건 보증보험계약은 분양잔금을 완납하기에 앞서 대한주택공사로부터 이 사건 토지상의 건물 신축을 위한 사용승낙을 받기 위한 것이고, 분양잔금이 완납될 때까지 이 사건 토지에 관하여 대한주택공사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있을 것이므로 보증인들에게 금전적인 부담이 없으며, 가사 한영기업 및 위 소외 1, 소외 3 등이 분양잔금을 납부하지 못하더라도 대한주택공사가 위 분양계약을 해제하고 그 계약금을 손해배상금으로 충당하게 될 뿐이라고 하면서 이 사건 보증보험계약상의 한영기업의 원고에 대한 채무에 관하여 연대보증하여 줄 것을 요청하므로, 피고들은 위와 같이 이 사건 보증보험계약상의 한영기업의 원고에 대한 채무에 관하여 연대보증하게 되었다.
 라. 그런데 1996. 7. 3.경 분양대금의 완납 전이라도 계약자가 분양잔금의 지급에 관한 보증보험증권을 제출하는 경우 계약자 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 수 있는 것으로 대한주택공사의 내부방침이 변경되고, 한영기업이 1996. 9. 말경 대한주택공사에 위 각 보증보험증권을 첨부하여 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 신청하자, 대한주택공사가 1996. 9. 25. 원고에게 위 각 보증보험증권이 이 사건 토지에 관한 사용승낙만이 아니고 소유권이전등기를 하는 경우까지도 보증한 것인지 여부에 관하여 질의를 하였는바, 원고는 1996. 10. 7. 대한주택공사에 대해 "이 사건 보증보험계약 청약당시 첨부된 이 사건 분양계약서 제8조에 의하면, 분양계약자에게 소유권이 이전되는 시점은 분양대금이 완납되고 지적공부가 정리된 후라고 명시되어 있고, 위 각 보증보험증권은 토지의 사용승낙에 국한하여 발행된 것이므로 위 각 보증보험증권을 담보로 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여서는 아니되며 대한주택공사가 이를 무시하고 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 경우에는 주계약 위반이 되어 분양대금 체납시 보험금의 지급에 문제가 있을 수 있다."는 취지로 통보하였다.
 마. 그 후 대한주택공사가 1996. 10. 10. 한영기업과 사이에 이 사건 토지의 소유권이전 조건에 관하여 "대한주택공사는 분양대금이 완납되고 지적공부의 정리가 완료된 후 이 사건 토지에 관하여 계약자 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하되, 다만 한영기업이 금융기관에서 발행한 지급보증서 또는 대한주택공사가 요구하는 요건을 갖춘 이행보증보험증권을 제출할 경우에는 위 분양대금이 완납되기 전이라도 이 사건 토지에 관하여 계약자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있다."는 내용으로 수정 계약을 체결한 후(이하 '수정 계약'이라고 한다), 1996. 10. 15.경 원고에게 다시 위 각 보증보험증권을 담보로 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여 주는 것에 관하여 이의가 있는지 여부를 질의하였는바, 원고가 이에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하자, 대한주택공사는 위 각 보증보험증권을 담보로 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 바. 대한주택공사가 한영기업의 분양잔금의 연체를 이유로 원고에게 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금의 지급을 청구하자, 원고는 대한주택공사에게 1998. 11. 6. 금 171,508,290원, 2000. 1. 28. 금 164,804,158원, 2000. 10. 19. 금 143,832,463원을 각 지급한 후 한영기업 등으로부터 위 보험금 171,508,290원 중 금 155,611,607원을 상환받았는바, 위 보험금 171,508,290원에 대한 1998. 11. 7.부터 2000. 3. 18.까지의 이자는 금 20,097,163원, 위 보험금 164,804,158원에 대한 2000. 1. 29.부터 2000. 2. 27.까지의 이자는 금 1,896,376원, 위 보험금 143,832,463원에 대한 2000. 10. 20.부터 2000. 11. 18.까지의 이자는 금 1,655,058원이고, 시중은행의 일반대출 연체이율의 범위 내에서 원고가 정하는 연체이율은 1998. 7. 15.부터 1998. 11. 15.까지는 연 25%, 그 다음날부터 1999. 8. 22. 까지는 연 21%, 그 다음날부터 현재까지는 연 19%이다.
 사. 한편, 한영기업은 대한주택공사로부터 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 소유권이전등기를 넘겨받은 후 이 사건 토지 지상에 건물을 신축한 다음 1997. 8. 8. 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 담보로 소외 주식회사 창업상호신용금고로부터 약 금 10억 원 상당을 대출받았다.
 2. 당사자의 주장 및 그에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 한영기업이 원고와 사이에 이 사건 분양계약상 한영기업의 대한주택공사에 대한 분양잔금의 지급을 보증 내용으로 하여 이 사건 보증보험계약을 체결하였고, 피고들이 이 사건 보증보험계약상 한영기업의 원고에 대한 채무에 관하여 연대보증한 이상, 이 사건 분양계약상 이 사건 토지에 관한 소유권이전시기나, 분양잔금의 지급방법 등의 변경은 이 사건 보증보험계약의 중요 부분이 아니라고 할 것이어서, 피고들은 한영기업 및 원심 피고들과 연대하여 원고가 대한주택공사에게 지급한 위 보험금 및 그 지연손해금 등을 원고에게 지급할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장
 (1) 위 소외 1이나 원고 ○○○ 지점장 위 소외 4가 이 사건 보증보험계약은 토지사용승낙에 관한 것이고 토지대금과는 전혀 관계가 없다고 피고들을 기망하여 피고들이 이 사건 보증보험계약서의 연대보증인란에 날인한 것이므로, 피고들의 위 연대보증은 기망에 의한 것이라고 할 것이고, 피고들이 2000. 11. 14.자 준비서면의 송달로서 이를 취소하였으므로, 피고들은 원고가 대한주택공사에 지급한 위 보험금 등을 원고에게 지급할 의무가 없다, 혹은 (2) 분양잔금을 완납한 후에만 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있고, 보증보험증권을 제출한 것만으로는 단지 대한주택공사로부터 이 사건 토지에 관한 사용승낙만을 받을 수 있는 상황에서, 피고들이 대한주택공사로부터 이 사건 토지상의 건물신축을 위한 사용승낙을 받기 위하여 보증보험계약을 체결하는 것에 관하여 위와 같이 연대보증을 하였을 뿐인데, 대한주택공사가 한영기업의 신청에 따라 한영기업과 위와 같이 수정계약을 체결한 후 위 각 보증보험증권을 담보로 한영기업에게 이 사건 토지에 관한 사용승낙이 아닌 소유권이전등기를 마쳐 줌에 따라 한영기업이 이를 담보로 금융기관으로부터 약 금 10억 원을 대출받는 등 이를 처분함으로써 피고들이 한영기업의 원고에 대한 이 사건 보증보험계약상의 채무를 대위변제한다고 할지라도 한영기업에 대한 피고들의 구상금 채권 등을 확보할 수 없게 되었고, 원고 또한 위 각 보증보험증권이 이 사건 토지의 사용승낙에 국한되어 발행된 것일 뿐 대한주택공사가 위 각 보증보험증권을 담보로 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하는 경우까지 보증하지는 아니하는 점을 잘 알고 있음에도 불구하고, 한영기업 명의의 소유권이전등기를 하여 주는 경우에도 한영기업의 원고에 대한 이 사건 보증보험계약상의 채무에 관하여 연대보증을 할 의사가 있는지 등에 관하여 피고들의 의사를 확인하지도 아니한 채 만연히 대한주택공사에게 위와 같이 보험금을 지급하였는바, 이 사건 보증보험계약은 주계약의 내용에 중대한 변경이 있어 효력이 상실되었고, 대한주택공사에 대하여 위 보험금을 지급한 원고에게 과실이 있으므로, 피고들은 원고가 대한주택공사에 대하여 지급한 위 보험금 및 그 지연이자 등을 원고에게 지급할 의무가 없다.
 다. 판 단
 무릇 보증계약이 성립된 후에 보증인의 동의 없이 주채무의 부담 내용이 사후적으로 확장 내지 가중되는 쪽으로 변경되어 주채무의 동일성이 실질적으로 상실된다면 보증채무도 소멸된다고 할 것이고, 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 이행(지급)보증보험계약은 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다고 할 것이므로, 원고가 대한주택공사에 대하여 위와 같이 보험금을 지급하여 한영기업의 대한주택공사에 대한 위 분양계약상의 채무를 소멸하게 하였다고 할지라도 원고의 위 보험금지급에 과실이 있다면 한영기업 및 피고들에 대하여 구상권이 발생하지는 아니한다고 할 것인바, 앞에서 인정한 바와 같이 ① 이 사건 보증보험계약은, 분양대금을 모두 완납하고 이 사건 토지에 관한 지적공부의 정리가 완료된 경우에만 대한주택공사가 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있도록 약정된 상황에서, 한영기업이 분양잔금을 완납하기 이전에 대한주택공사로부터 이 사건 토지상의 건물신축을 위한 사용승낙을 받기 위하여 체결되었고, 피고들은 위 소외 1, 원고 ○○○ 지점장 소외 4 등으로부터 이에 관한 설명을 듣고서 한영기업의 원고에 대한 이 사건 보증보험계약상의 채무에 관하여 위와 같이 연대보증한 점, ② 그런데 대한주택공사가 한영기업과 사이에 "분양대금이 완납되기 이전에도 한영기업이 금융기관 발행의 지급보증서 또는 이행보증보험증권을 제출할 경우 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있다."는 내용으로 수정계약을 체결한 후 피고 등의 동의도 없이 이 사건 토지의 사용승낙을 위하여 발급받은 위 각 보증보험증권을 담보로 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여 준 점, ③ 원고는 스스로 대한주택공사에게 "이 사건 분양계약서 제8조에 의하면 분양계약자에게 소유권이 이전되는 시점은 분양대금이 완납되고 지적공부가 정리된 후라고 명시되어 있고, 위 각 보증보험증권은 토지의 사용승낙에 국한하여 발행된 것이므로 위 각 보증보험증권을 담보로 이 사건 토지에 관하여 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여서는 아니되며 대한주택공사가 이를 무시하고 위 소유권이전등기를 하여 줄 경우 주계약 위반이 되어 분양대금 체납시 보상에 문제가 있을 수 있다."는 취지로 통보하는 등 이미 위 각 보증보험증권이 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하는 경우까지 보증하지는 아니함을 잘 알고 있음에도 불구하고, 이 사건 토지에 관한 사용승낙만이 아니고 한영기업 앞으로 소유권이전등기를 하여 주는 경우에도 한영기업의 원고에 대한 이 사건 보증보험계약상의 채무에 관하여 연대보증할 것인지 등에 관하여 피고들의 의사를 확인하지도 아니한 채 만연히 대한주택공사에게 위 보험금을 지급한 점, ④ 한영기업이 이 사건 토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 그 지상에 건물을 건축한 다음 이를 담보로 금융기관으로부터 약 금 10억 원 상당의 대출을 받는 등 이를 처분함으로써 피고들은 한영기업의 원고에 대한 이 사건 보증보험계약상의 채무를 대위변제하더라도 한영기업에 대하여 그 구상채권을 확보할 수 없게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분양계약상 계약 내용이 보증보험증권을 제출하여 이 사건 토지에 관하여 사용승낙만을 받을 수 있었던 것에서 보증보험증권을 제출하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 받을 수 있는 것으로 변경됨으로써 이 사건 보증보험계약 및 원고와 피고들의 이 사건 연대보증계약은 주채무의 부담 내용이 사후적으로 확장 내지 가중되는 쪽으로 변경되어 주채무의 동일성이 실질적으로 상실되었거나 혹은 주계약의 내용이 중대하게 변경되어 효력을 상실하였다고 할 것이고, 나아가 원고가 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 피고들에게 새로이 그 연대보증의사를 확인하지 아니한 채 만연히 대한주택공사에 대하여 위 보험금을 지급한 과실이 있어 한영기업 및 피고들에게 구상권이 발생하지 아니한다고 할 것이니, 결국 어느 모로 보나 피고들은 원고가 대한주택공사에 지급한 위 보험금 등을 원고에게 지급할 책임이 없다고 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 있고, 원고의 위 주장은 이유 없음으로 돌아간다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 손창환 이우룡

[1] 보증계약에서 주채무의 부담 내용이 사후적으로 확장 내지 가중되는 쪽으로 변경된 경우 보증채무의 소멸 여부
 [2] 분양계약상 토지의 사용승낙만을 받을 것을 조건으로 하여 분양잔금의 지급을 보증하는 지급보증계약을 체결하였으나 채권자와 주채무자 사이에 수정 계약으로 소유권이전등기까지 받은 경우, 주채무의 동일성이 실질적으로 상실되었다고 본 사례

[1] 보증계약이 성립된 후에 보증인의 동의 없이 주채무의 부담 내용이 사후적으로 확장 내지 가중되는 쪽으로 변경되어 주채무의 동일성이 실질적으로 상실된다면 보증채무도 소멸된다.
 [2] 분양계약상 토지의 사용승낙만을 받을 것을 조건으로 하여 분양잔금의 지급을 보증하는 지급보증계약을 체결하였으나 채권자와 주채무자 사이에 수정 계약으로 소유권이전등기까지 받은 경우, 주채무의 동일성이 실질적으로 상실되었다고 본 사례.