chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
의사면허교부신청각하처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 오경옥
【피고, 피상고인】 보건사회부장관
【원심판결】서울고등법원 1980.9.30. 선고 79구670 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 본건 청구원인의 요지는 원고는 1943.12.8 만주국 의사검정 시험에 합격하고 1944.6.경 만주국 의사면허를 취득하였으니 의료법에 의하여 원고는 의사면허를 받을 자격이 있다는 것이다.
 2. 조선의료령(1944.8.21 제령 제31호)을 위시하여 그 후에 시행된 국민의료법(1951.9.25 법률 제221호), 구의료법(1962.3.20 법률 제1035호)및 현행의료법(1973.2.16 법률 제2533호)에 의하여도 외국에서 의사의 자격을 취득하거나 면허를 받은 자에게 당연히 의사의 자격 내지 면허를 부여하는 규정이 없다. 다만 위조선의료령 제5조 3호는 “외국의 학교를 졸업하였거나 또는 외국에서 의사면허를 취득한 국민으로서 주무부장관이 동조 1호의 의학전문학교의 졸업자와 동등 이상의 학력이 있고 또 적당하다고 인정한 자에 의사면허를 교부할 수 있다”고 규정하고 위국민의료법 부칙 제6조는 “본법시행전 취득한 의료업 면허증과 그 개업인가서 기타 의료상 모든 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다”하고 그 후의 의료법 등에서 같은 내용의 기득권 인정의 규정을 두고 있을 뿐이다.
 그런데 기록에 의하면원고는 만주국에서 의사시험에 합격하여 의사면허를 받았으나 국내에서 위 조선의료령에 따른 주무부장관의 학력 및 적당성의 인정을 받지 아니하였음이 명백하므로 원고는 현행의료법 부칙 제2조 소정의 종전의 규정에 의하여 의사면허를 받은 자에 해당되지 아니함이 또한 뚜렷하니 이런 취지에서 원고의 본건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

만주국에서 의사시험에 합격하여 의사면허를 받은 자라도 조선의료령(1944.8.21. 제령 제31호)에 따른 주무부장관의 학력 및 적당성의 인정을 받지 아니하였으면 현행의료법 부칙 제2조 소정의 종전의 규정에 의하여 의사면허를 받은 자에 해당하지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 황규일 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 변정수
【피고, 피상고인】 (1) 홍성군 소송대리인 변호사 박철 (2) 농업진흥공사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1979.11.29. 선고 78나892 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 홍성군이 원판시 임야를 포함한 홍동지구 농지확대개발사업을 시행함에 있어 그 판시와 같은 절차를 거쳐 1975.5.3농지확대개발촉진법 23조 2항의 신청에 의한 농지확대개발사업 인가를 받은 사실을 인정하고 위 사업인가는같은 법 24조 2항에 의하여같은 24조 1항의 개간허가로 보고,같은 법 30조에 의하여 그 당시 시행되던 산림법과 임산물단속에 관한 법률이 규정한 벌채 등의 허가를 한 것으로 본다고 되어 있으므로 위 임야에 대한 농지확대개발사업의 시행을 위하여 별도의 개간허가나 벌채허가 절차를 거치지 아니한 채, 그 지상입목을 벌채케 하고 이를 개간하도록 한 것은 관계법령에 따라 적법하게 시행된 것이라 하여 그것이 불법으로 된 것을 전제로 하는 원고의 손해배상청구를 배척하고 있는 바, 이를 기록과 농지확대개발촉진법과 폐지된 농지조성법의 관계 규정을 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해, 판단유탈 등의 잘못이 없다.
 2. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고 홍성군 관계 공무원이 원고들로 하여금 서면에 의한 입목반출 승인신청을 하지 못하도록 압력을 가하고 원고들의 구두신청을 받고도 입목반출 확인용 극인을 찍어주는 것을 거부한 것은 위법한 것이라는 원고들의 주장에 대하여 원심은 피고 홍성군 관계 공무원들이 서면신청을 못하도록 압력을 가하였는가의 여부에 대하여는 판단을 하지 아니하고 원고들이 관계 법령과 규칙 소정의 적법한 신청을 한 바 없으므로 피고 홍성군 관계 공무원들이 본건 입목반출 확인용 극인을 찍어주지 아니한 것은 잘못이 아니라 하여 원고들의 주장을 배척하고 있는 바,본건 당시 시행되던임산물단속에 관한 법률 3조 1항에 의하면 산림에서 생산된 임산물을 반출함에는 산림청장의 허가를 받아 생산품 반출확인증을 소지하여야 하고 반출확인용 극인이 찍히지 아니하였거나 생산확인표를 부치지 아니한 임산물은 반출할 수 없다고 규정하고같은 법 9조그 시행령 9조 2항의 각 규정에 의하면같은 법 3조의 규정에 의한 산림청장의 권한을 시장, 군수 또는 구청장에게 위임한다고 규정되어 있으므로 군수나 군수를 보조하는 자의 임산물반출허가사무는 군수가 국가의 지방행정기관의 지위에서 행하는 국가의 위임사무의 처리라 할 것인즉 본건에 있어서 홍성군 관계직원들이 입목반출허가 사무를 처리함에 있어서 원고들 주장과 같은 위법 행위가 있었다 하더라도 농지확대개발사업 시행자인 지방자치단체로서의 피고 홍성군이나 그 사업감독자인 피고 농업진흥공사에 대하여 그 손해배상을 구할 수는 없다할 것이므로 소론과 같은 원심의 판단유탈은 원고들의 청구를 배척한 판결 결과에 영향을 미칠 바 못되므로 논지는 이유없다.
 3. 기록에 의하면 본건 농지확대개발사업을 집행하던 피고 홍성군의 부군수 이민휘와 건설과장 이 광범은 그 사업집행을 위하여 벌채된 입목을 속히 반출케 하여 원고들에게 손해가 적도록 해주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 사후 수습을 소홀히 한 것은 위법행위라는 원고들의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나 농지확대개발사업을 집행하는 공무원이 그 사업 집행과정에서 벌채된 입목을 반출하는 절차를 이행하여 줄 의무가 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고들이 그 사업집행자에게 그러한 절차의 이행을 권리로서 요구할 수 있는 것도 아니므로 그 담당자들이 원고들 주장과 같은 조치를 취하지 아니한 것을 위법한 것이라고는 할 수 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없으니 소론과 같은 원심의 판단유탈 역시 원고의 청구를 배척한 판결 결과에 영향을 미치지 아니하는 것이므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

임산물단속에 관한 법률 시행당시 군수가 행하는 임산물반출허가사무는 군수가 행하는 국가의 위임사무의 처리이므로 피고 군의 관계직원들이 임목반출허가사무를 처리함에 있어 위법행위가 있었다고 하더라도 농지확대개발사업시행자인 피고 군이나 그 사업감독자인 피고 농업진흥공사에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 없다.
약정이자금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 성업공사 소송대리인 변호사 김성기
【피고, 피상고인】 (1) 손필영 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이용찬
【원심판결】서울고등법원 1980.10.31. 선고 80나2003 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 채권의 담보로 제공된 소외 해동정유공업주식회사 소유의 부동산에 대한 경락대금 교부금을 가지고 1976.12.28까지의 미수이자 27,104,344원 전액이 변제된 사실을 확정하고 원고가 이 소로서 청구하는 약정이자금은 위 변제에 의하여 이미 소멸된 것이라고 판단하고 있다.
 그러므로 원심이 채용한 각 증거를 기록에 의하여 살펴보면 경락대금 교부일인 1976.12.28 현재 경매법원이 확정한 원고의 채권액은 원금 77,941,887원, 이자 27,104,344원, 화재보험료 839,628원, 화재보험료 이자 27,029원이고, 여기에 경매비용 1,397,220원을 합치면 도합 107,310,108원이 되는데, 원고가 받은 경락대금 교부액은 98,723,914원에 불과함이 인정되고, 한편 위 교부액을 가지고 먼저 위 원금의 변제부터 충당하기로 채권자와 채무자 사이에 합의하였다고 인정할 증거는 기록상 찾아볼 수 없는바,비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이요, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이다(다만 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우는 별 문제이다).
 그렇다면 당사자 사이에 변제충당의 순서에 관한 특별한 합의가 없었고, 더구나 채무자인 피고가 원고의 원금 변제충당 주장을 다투고 있는 이 사건에 있어서는, 위 원금에 앞서 이자 27,104,344원 전액이 변제된 것으로 판단한 원심판시는민법 제479조의 변제충당 순서와 합치되어 결국 정당하고, 그 인정과정에 증거와 취사선택을 잘못하여 사실을 오인하였거나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는민법 제476조는 준용되지 아니하므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고 채무자는 물론 채권자라도 위 법정순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동아건설산업주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 피상고인】 인천시 중구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1980.5.7. 선고 80구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉 원고는 1977.8.31부터 1978.2.20 사이에 본건 선박인 예인선, 감독선, 측량선 등 일본에서 조선된 선박 8척을 외국으로부터 매수하여 그 대금을 완급하고 이를 인수받은 다음 우리 나라의 항구에 입항시키지 아니하고 직접 중동의 아부다비항 근해로 항해하여 그곳의 방파제 및 축항공사의 건설현장에 이를 투입하고 그 중 총 톤수 15.88톤인 측량선 201호(다음부터 측량선 201호라 줄여씀)를 제외한 선박 7척은 1979.7.2 서울지방법원 인천지원에 소유권보존등기를 마치고 이어 1979.7.3 인천지방해운항만청에 비치한 선박원부에 등록하고 위 측량선 201호는 선적증서원부에 등록하였으나 동 선박들은 아직까지 우리 나라의 항구에 입항한 바 없다는 점이다.
 2. 본건에서 쟁점은 위 선박들은 위와 같은 선박잔금을 완급한 때 또는 등기 등록일에 취득하였다고 볼 것인가 아니면 우리 나라에 인취한 때에 비로소 취득한 것으로 볼 것인가의 점에 있다.
 3. 살피건대,지방세법 제104조는 동 법 취득세의 용어를 정의하여 (1)부동산은 토지, 건축물, 선박, 광업권 및 어업권을 말하고 (8)취득은 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말한다고 규정하는 한편동 법 시행령 제73조는 취득의 시기 등을 (1)유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 본다. 다만 잔금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우와법 제111조 제5항 각호(......외국으로부터의 수입에 의한 취득)에 해당하는 승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다. (3)제1항의 규정에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다.
 (9)수입에 의한 취득은 당해 물건을 우리 나라에 인취한 날(보세구역을 경유하는 것은 수입면장 발급일)을 승계취득일로 본다고 규정하고 있다. 이런 규정들을 종합하여 보면선박을 외국에서 수입에 의하여 취득하는 경우는 그 취득시기는 등기 또는 등록일, 계약상의 잔금지급일, 계약상의 잔금지급 전의 사실상 잔금지급일 및 우리 나라에의 인취일이라 할 것이니 그것들 중 먼저 도래한 때를 취득시기라고 할 것이다. 그렇다면 위에서 본 바와 같이 본건 선박의 잔대금을 완급한 때 또는 등기 등록을 한 날에 취득이 있었다고 보고 본건 취득세를 부과한 피고의 조처는 합당하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 조세법정주의에 위배되는 바가 없다 할 것이다. 소론이 외국에서 수입에 의하여 취득하는 경우는 물건이 우리나라에 인취된 때에 한하여 지방세법상의 취득이라 함은 독자적인 것으로 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

선박을 외국에서 수입에 의하여 취득하는 경우에는 지방세법상 취득세에 관한 취득시기는 등기 또는 등록일, 계약상의 잔금지급일, 계약상의 잔금지급 전의 사실상 잔금지급일 및 우리나라에의 인취일이라 할 것이니 그것들 중 먼저 도래한 때를 취득시기라고 할 것이다.
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업진흥공사 소송대리인 변호사 강신영
【피고, 상고인】 임실농지개량조합
【원심판결】광주고등법원 1980.11.5. 선고 78나331 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 관하여 살펴본다.
농촌근대화촉진법은 그 제22조에 농지개량조합에 조합원 총회를 두도록 규정하고 그 의결사항을제23조에 정관의 변경, 조합채 차입에 관한 사항, 조합원의 부담에 관한 사항, 제규정의 제정변경 또는 폐지, 농지개량사업 계획의 수립ㆍ변경 또는 폐지, 예산의 편성, 세입 세출 결산서와 사업보고서 및 재산목록의 승인, 예산 외에 조합의 부담이 될 계약의 체결, 부동산의 취득ㆍ관리 또는 처분, 적립금의 설정ㆍ관리 및 처분, 합병, 분할 또는 해산 기타 법령이나 정관에 의하여 그 권한에 속하는 사항 등을 열거하고 있고, 한편 이법 부칙 제 9조는 농지개량조합의 총회 및 대의원회는제22조의 규정에 불구하고 대통령령으로 정하는 시기에 이를 구성하고 이의 구성시까지 그의 의결을 요하는 사항은 농수산부장관의 승인을 얻어 시행토록 하고, 다시위법 제183조는 농수산부장관은 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 도지사 또는 농업진흥공사 사장에게 위임할 수 있다고 규정하고,농어촌근대화촉진법시행령 제71조 제1항 제4호는 조합구역 2천정보 미만의 조합에 대한법 부칙 제9조 제2항의 규정에 의한 총회 또는 대의원의 의결을 요하는 사항의 승인에 관한 권한을 농수산부장관이 도지사에 위임할 수 있도록 하고 있는바, 원심은 위 농촌근대화촉진법에 의하여 조직되고 그 법의 규제를 받은 피고의 이건 농기계사용료 채무는 관할 도지사의 승인을 받지 않아 무효라는 주장에 관하여 이미 발생한 채무를 승인하는 행위는 새로운 채무의 부담행위라고는 할 수 없어 도지사의 승인이 유효요건이 된다고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 이 점에 관한 피고의 주장은 “...갑 제1호증 내지 갑 제9호증의 2는 도지사의 승낙이 없는 것이므로 시효중단의 효력이 발생될 수 없다고 할 것이다”(원심의 1978.11.15 변론기일에 진술한 피고의 1973.11.14자, 준비서면 기재, 기록 274정)라고 되어 있어 얼핏 기왕에 발생한 채무를 확인하는 행위를 가르키는 듯한 표현을 하고 있으나 위 갑 제1호증 내지 갑 제 9호증의 2 중 갑 제 2호증의 1, 갑 제3호증의1, 갑 제4호증의1, 갑 제5호증의1, 갑 제6호증의1, 갑 제7호증의1, 갑 제8호증의1 각 농기계지원 임대계약서의 기재는1970.8.20부터 1971.10.29 까지의 사이에 원ㆍ피고 간에 여러 차례에 걸쳐 농기계의 임대차계약이 되풀이 있었다는 사실을 내세우는 것이므로 그렇다면 피고의 주장에는 임대료 지급의 채무를 부담하게 되는 이 여러 차례의 농기계의 임대계약은 도지사의 승인이 없으므로 그 효력이 없다는 뜻의 주장이 당연히 포함되어 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하여 이미 발생한 채무를 승인하는 행위는 새로운 채무의 부담행위라고는 할 수 없어 도지사의 승인이 유효요건이 된다고 볼 수 없다고 판시한 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하고 당사자의 주장을 오해한 이유불비의 위법과 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 따라서 이와 같은 점을 들고 있는 상고 논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
살인ㆍ살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 신호양
【원심판결】대구고등법원 1981.3.26. 선고 81노164 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 제1심 판결선고전의 미결구금일수 중 105일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
심신장애자의 행위인 여부는 반드시 전문가의 감정에 의하여서만 결정할 수 있는 것이 아니고 그 행위의 전후 사정이나 기록에 나타난 제반자료 등을 참작하여 심신상실자의 행위가 아니고 사물을 판별하거나 의사결정의 능력이 미약한 자의 행위라고 인정하였어도 이를 위법이라 할 수 없는바, 원심이 유지한 제1심 판결 적시의 증거를 기록에 대조하여 보면 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 판별할 능력이나 의사결정 능력이 없었다고 할 수는 없으나 그 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정한 원판결 적시사실은 적법히 시인되고 원심이 위와 같이 판단을 함에 있어 의사의 정신감정을 거치지 아니하였다 하여 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 중대한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 다음으로 원심이 인정한 판시 피고인의 이건 범행에 이르게 된 동기 및 당시의 정신상태, 범행의 방법과 그 결과, 피해자와의 신분관계, 범행후의 정황, 피고인의 환경 등을 기록에 비추어 보면 징역 10년을 선고한 제1심과 이를 그대로 유지한 원심양형은 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다 할 것이어서 논지는 이유있다.
 따라서 제1심 판결 및 원심판결을 파기하기로 하고, 이 사건 소송기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되어형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 이건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조의 규정에 의하여 제1심 판결에 기재된 범죄사실 및 증거의 요지를 그대로 인용하기로 한다.
 법률의 적용 피고인의 판시소위 중 살인의 점은형법 제250조 제1항에, 살인미수의 각 점은 모두같은 법 제254조,제250조 제1항에 해당하는바, 소정형 중 징역형을 각 선택하기로 하고 피고인은 판시와 같이 이건 범행 당시 사물을 판별할 능력이나 의사결정 능력이 미약한 상태에 있었으므로같은 법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하며 이상 각 죄는같은 법 제37조 전단의 경합범이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조 제3항에 따라 죄질 및 범정이 중한 판시 살인죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위안에서 피고인을 징역 5년에 처하고같은 법 제57조를 적용하여 제1심 판결선고전 미결구금일수 중 105일을 그 본형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (1) 조창종 원고 (1), (4), (5)는 미성년자이므로 법정대리인 후견인 조부 조덕환
【피고, 상고인】 유한회사 럭키화물 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】대구고등법원 1980.11.14. 선고 80나920 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 조창종의 위자료청구를 제외한 나머지 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 조창종에 대한 나머지 상고 및 원고 조득주 같은 조경예, 같은 조영숙, 같은 조정우 및 같은 조덕환에 대한 상고를 모두 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1 내지 5점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 조희문과 이우임의 그 판시와 같은 사망은 피고회사 트럭 운전수인 소외1의 운전과실에 기인한 것이며 여기에는 위 망 조희문의 과실도 경합되었다는 사실을 인정하고 위 망 이우임에게는 아무런 과실이 없다는 취지로 판단하여 위 망 조희문의 손해액을 산정함에 있어서 같은 망인의 과실을 참작하여 그 10분의 1을 과실상계하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 어떠한 채증법칙을 위반한 위법이 없고 위와 같은 과실비율을 정한 조치에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 과실의 교량을 그르친 위법이 있다고도 할 수 없다.
 또, 원심이 위 망인들의 사망으로 인한 손해액을 산정함에 있어서 위 망 조희문과 같은 정도의 기술과 영농에 대한 지도능력을 갖춘 자를 고용하는 데에는 월 400,000원이 소요된다는 사실과 위 망인의 생계비가 월 50,000원, 위 망 이우임의 생계비가 월 30,000원이란 사실 및 원고 조덕환이 위 망인들의 장례비로 953,000원을 소요하였다는 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 위 장례비 인정이 가정의례에 관한 법률을 위반하였다고 볼 수도 없으니 결국 논지는 모두 이유없다.
 2. 다만, 원판결 중 원고 조창종의 위자료청구를 제외한 나머지 청구에 관한 부분을 직권으로 살펴보건대, 원판결 이유에서 원심은 소외 망 조희문의 상속인 중 아들인 원고 조창종을 그 호주상속인으로 보고 그 상속분을 고유의 상속분의 5할을 가산한 11분의 3으로 계산하여 위 망 조 희문의 재산상 손해배상액 15,923,690원과 위자료 2,000,000원의 11분의 3 상당액에다가 그 모인 소외 망 이우임의 재산상 손해배상액 및 위자료 중 원고 조창종 상속분을 합친 5,944,916원을 위 원고가 상속한 것으로 보고 여기에서 위 망 조희문의 피고에 대한 구상채무액 328,318원중 위 원고 상속분에 해당하는 89,541원(328,318X3/11)을 공제한 5,855,375원을 피고는 위 원고에게 지급할 의무가 있는 것으로 판시하였다.
 그러나,원심이 채용한 갑 제1호증(위 망 조희문 및 원고들의 호적등본) 기재를 살펴보면 위 망인은 호주인 원고 조덕환의 가족으로서 사망 당시 호주가 아니었음이 분명하므로 원고 조창종은 위 망인의 호주상속인이 될 수 없으니 결국 원판결에는 호주상속인이 아닌 자에 대하여 호주상속인의 상속분 규정을 적용한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다(위 망 조희문의 다른 공동상속인인 원고 조득주, 조경예, 조영숙, 조정우의 위 망인에 대한 상속분 계산도 잘못된 것이나 이 부분은 불이익을 받은 위 원고들의 불복이 없다).
 3. 그러므로 원판결 중 원고 조 창종의 위자료청구를 제외한 나머지 청구에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하며 원고 조 창종의 위자료청구와 나머지 원고들의 청구에 관한 원판결은 정당하므로 이에 관한 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

호주인 갑의 장남 을이 사망하여 을의 장남인 병이 을의 재산을 상속하는 경우 을은 사망 당시 호주가 아니어서 병은 호주상속을 하는 것이 아니므로민법 제1009조 제1항 단서인 호주상속인의 상속분가산규정에 의거하여 그 고유의 상속분의 5할을 가산하였음은 위법이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김광섭 소송대리인 변호사 조희채
【피고, 피상고인】 남광주 세무서장
【원심판결】광주고등법원 1980.9.29. 선고 79구70 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 광주시 월산동 93의 1 소재 공장 대지와 그 지상 건물 및 기계 기구 등을(......본시 원고의 부 김순동의 소유였다)경락 취득한 중소기업은행으로부터 대금 38,100,000원에 매수하였는데 그 대금 중 18,000,000원은 어느모로 보나 원고가 자력으로 조달한 금원이라고 보기 어렵다고 할 것인즉 이와 같은 사정 아래서 원고가 위 출처불명의 자금 18,000,000원을 그의 부친인 위 김순동으로부터 증여받은 것으로 의제하여 한 피고의 이 사건 증여세 및 방위세 부과처분은 결국 상속세법의 취지에 비추어 적법하다고 보여진다고 단정하였다.
 2.과세처분에 관한 행정소송에 있어 과세원인 및 과세표준금액 등 과세요건이 되는 사실에 관하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 과세관서에 그 입증책임이 있다고 할 것인바(당원 1976.3.9. 선고 74누7 판결참조)본건에서 원고의 위와 같은 매수자금의 출처가 불분명하다 하여 곧바로 이를 원고의 부로부터 증여받았다고 의제함은 논리의 비약이 있다고 아니 할 수 없다. 왜냐하면 원고 부의 증여로 의제하려면 그의 자력이나 사업관계 등 증여할 만한 사정을 알아 보지 않고서는 그런 결론을 도출할 수 없는 이치이기 때문이다. 기록에 의하면 원고의 부 김순동이 직물의 제조판매업을 경영하고 있다가 위 은행에 대한 채무를 변제하지 못하여 위 은행의 근저당권 실행으로 위 공장 등 재산에 경매를 당하여 채권자 은행에 경락되어 본건 재산을 상실하였다는 사정 외에는 그의 자력이나 사업관계로 원고에게 위의 금원을 증여할 만한 사정이 있음을 알아 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심판결은 상속세법상의 증여의제에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 다른점에 대한 판단을 가리지 아니하고도 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 원심의용의 당원 판결들은 본건과 사안을 달리하고 있어 본건에 선례가 될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
계약중도금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조남영
【피고, 상고인】 임광식
【원심판결】서울고등법원 1979.12.26. 선고 79나1438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급 채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때 까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편 그 목적물의 관리 보존의 비용도 자기가 부담하여야 하는 것이고, 그 반면 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 하여 그 목적물의 인도가 이루어지기 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보존의 비용의 상환이나 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 매매목적물인 이 사건 부동산이 매수인인 원고에게 인도되지 아니하고 있음이 명백하므로 매도인인 피고가 원고의 대금지급 의무 이행의 지체로 인하여 그 주장과 같은 손해를 입었다 하더라도 원고에게 그 배상청구를 할 수 없는 것이므로 원심이 위 손해배상청구권을 반대 채권으로 하는 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

특정물의 매매에 있어서 그 목적물이 매수인에게 인도되지 아니하였으면 매수인이 대금지급을 지체하여도 매도인은 매수인에게 동인도가 이루어지기 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보존비의 상환이나 매매대금의 이자상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 용태영
【피고, 상고인】 심우범
【원심판결】서울고등법원 1980.11.20. 선고 80나2662 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 1심 판결을 인용하여 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 원고 시 소속 운전수 소외 심우철은 1978.2.20 그 판시 내용과 같이 중대한 운전과실로 소외 해성운수주식회사와 소외 이정우에게 손해를 가하고 이로 인하여 원고 시는 그 손해배상금 12,643,349원을 지급함으로써 동액 상당의 손해를 입었는데, 피고는 원고 시가 위 심우철을 운전수로 채용할 때에 1975.2.3 재정보증계약을 맺고 그 보증인이 되었으므로 원고 시가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있고 그 보증을 하게 된 동기 등 그 판시와 같은 사정을 참작하면 피고의 배상액은 7,000,000원으로 정함이 상당하다는 것이다.
 그러나, 1심 판시 이유와 기록에 의하면,1975.2.3 피고가 맺은 위 재정보증계약은 원고 시의 피용자인 위 심우철이가 재직 중 고의 또는 과실로 인하여 원고 시에 손해를 끼쳤을 때에는 보증인인 피고가 이에 대한 일체의 배상책임을 부담한다는 내용의 계약으로서신원보증법 제1조 제2항 소정의 신원보증계약에 다름 아니라고 할 것인바, 1심이 채용한 위 신원보증계약에 관한 재정보증서(갑 제1호증)기재에 보면 위 신원보증계약은 기간의 정함이 없는 계약임이 분명하고 한편, 이 계약이 기능습득자의 신원보증계약에 해당한다고 볼 자료는 기록상 찾아 볼 수 없으니 위 신원보증계약의 유효기간은 특단의 사정이 없는 한신원보증법 제2조 본문에 의하여 그 성립일인 1975.2.3부터 3년간이며, 이 3년이 경과한 1978.2.3에 그 효력이 상실되었다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 후인 1978.2.20에 발생한 이 사건 사고로 원고 시가 입은 손해에 관하여 피고에게 위 신원보증계약에 의한 배상책임이 있는 것으로 판단하였음은 신원보증법상의 신원보증인 책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
부당이득 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 반옥순 외 1인
【피고, 상고인】 문복선 소송대리인 변호사 이상희
【원심판결】대구고등법원 1980.10.30. 선고 79나1187 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 원고들 공유(원고 반옥순은 5/18, 원고 반옥자 13/18의 각 지분)이던 본건 부동산에 관하여 대여금 채무담보로 1977.8.22 피고 앞으로 소유권이전등기가 거쳐졌다가 피고가 이를 1979.4.27 소외 정월순에 처분한 사실 및 위 처분 당시의 대여금 원리가 금 7,221,093원인 사실(다만, 이 원리금에 대한 피고의 자백취소는 불허)은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 피고의 이 사건 부동산의 처분은 담보권의 실행이라 할 것인즉 피고는 원고들의 청구에 따라 이 사건 부동산의 처분 당시의 싯가 돈 24,761,300원에서 그 당시의 피담보채권의 원리금 돈 7,221,093원 및 원고들이 인정하고 있는 담보권 실행비용 돈 150,000원을 공제하여 정산한 돈 17,390,207원을 원고들의 지분에 따라 반환할 의무가 있다고 판시하였다.
 2.채권담보의 목적으로 부동산의 소유권을 채권자에 이전하는 소위 양도담보에 있어 채권자(양도 담보권자)가 피담보채권의 만족을 얻기 위하여 담보목적물을 환가 내지 평가처분한 경우에 채권자는 정산의무가 있다 할 것이므로 그 환가 내지 평가액에서 그 당시의 피담보채권의 원리금 및 환평가비용을 공제한 나머지를 담보제공자에게 반환할 의무가 있으며 그 환가나 평가는 언제나 객관적으로 공정한 가격으로 산출하여야 하며 따라서 적정한 가격보다 저렴한 가격으로 환평가한 때는 채무불이행이라고 할 것인바(당원 1965.12.21. 선고 65다2027 판결 1972.11.14. 선고 72다1633 판결1973.6.5. 선고 73다38 판결 각 참조),담보제공자로 볼 때 위 전자의 청구는 부당이득반환청구요, 후자는 채무불이행으로 인한(실지 매각액과 적정가액의 차액) 손해배상청구라 할 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 원고들의 본건 청구원인은 부당이득반환임이 분명하고 또 위 판시도 부당이득반환을 명하고 있는 바, 앞에서 설명한 대로 부당이득반환청구를 허용하려면 피고가 환가처분(매각)한 가액이 얼마인가를 확정한 연후에 피담보채무액 및 담보권 실행비용을 공제한 잔여액의 반환을 명하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 다만 환가처분 당시의 싯가액을 산정하여 채무액 등과의 차액의 반환을 명하고 있으니 여기에는 양도담보의 정산에 관한 법리오해로 인한 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. 만일에 원고들의 청구가 채무불이행으로 인한 손해배상이라고 가정하더라도 실지 매각액을 확정 아니하고서는 시가와의 차액을 산출할 수 없는 이치이니 이 점에서도 원심의 조치는 심리미진 아니면 이유불비의 비난을 면할 수 없다.
 그러므로 이 점에서 논지 이유있어 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

양도담보권자가 담보권실행을 위하여 담보물을 시가보다 저렴한 가격으로 처분한 경우 담보제공자는 담보권자의 담보물처분가가 채무원리금 등을 초과하는 액을 부당이득으로, 담보물처분 당시의 시가가 위 처분가를 초과하는 액을 채무불이행에 따른 손해배상으로 각 청구할 수 있는 것이므로 처분가를 확정하지 않고는 위의 각 금액을 산정할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김사근
【피고, 상고인】 이봉린 소송대리인 변호사 이종관
【원심판결】서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나2287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 것일 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 생기는 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면 소외 김우락이 1975.2.4에 이 사건 대지에 대하여 소유권이전등기를 마친 후 1979.6.1 소외 서승달, 최국진 앞으로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 되었다가 1979.11.10 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실은 소론과 같으나 위 서승달, 최국진 앞으로 본등기가 마쳐지기 전까지의 이 사건 대지에 대한 지료청구권은 당시의 소유권자인 소외 김우락에게 있는 것이고, 소외 서승달, 최국진이 본등기를 마침으로써 소급하여 가등기 후 본등기를 한 때까지의 기간에 대한 지료청구권까지 취득하게 된다고는 할 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
금액이 특정되지 아니한 채권도 이를 양도할 수 있다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 소외 김우락이 금액은 특정되지 아니 하였으나 이미 발생한 이 사건 대지에 관한 지료청구권을 원고에게 양도한 것을 유효한 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 채권양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선정희
【피고, 상고인】 손원학 소송대리인 변호사 장영목
【원심판결】서울고등법원 1980.11.5. 선고 80나186,1309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소론은 본건에서 문제된 토지 10평이 도로예정지라는 전제에서도로법 제5조의 준용으로 사권의 행사가 제한된다는 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 본건 토지 부분이 적법하게 도로예정지로 지정되었다고 볼 자료도 없거니와사권(私權)을 행사할 수 없다는도로법 제5조의 규정은 도로예정지에는 준용되지 아니함이도로법 제7조 및동 법시행령 제7조의 규정상 뚜렷한 바이니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 2. 기록에 의하여 보면 소론 토지교환계약이 원고에게 아무런 효력이 미치지 아니한다고 본 원심의 조치는 정당하며 본건 축대를 철거함에 과대한 비용이 소요되는 반면 원고의 소유권이 조만간 상실될 것이라고 단정할 자료가 없으니 피고의 권리남용 주장을 배척한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 심리과정에 미진한 점이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 기록을 검토하면 본건 토지 위에 부토된 토사량이 45입방미터라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 위 토지가 원래 고지대였다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라 원심의 거친 증거취사에 소론과 같은 채증상의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
부과가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 현상열 소송대리인 변호사 강신영
【피고, 피상고인】 광주세무서장 소송수행자 김수영
【원심판결】광주고등법원 1980.5.14. 선고 79구28 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외 일신중기주식회사는 1978.2.25 원고의 수입의뢰에 의하여 중기인덤프트럭 1대를 수입하여 세금계산서를 교부받고 1978.4.11에 전라남도 지사에게 그 등록을 마친 후 면허를 받아 이를 원고에게 인도하고, 원고는 1978.5.25 피고로부터 그 명의로 된 사업자 등록증을 교부받은 사실, 원고는 위 소외 회사로부터 위 매입세액에 대한 세금계산서를 교부받아 원고의 사업자 등록번호를 408-11-91486으로, 세금계산서 작성 연월일과 중기매입 일자를 각 1978.4.30로 공급가액을 26,535,273원, 세액을 2,653,527원으로 각 기재작성하여 피고에게 제출한 사실, 그후 원고는 1978.7월경 피고에게 같은 해 1월부터 6월까지의 위 매입한 중기로 인한 수입액금 2,725,091원에 대한 78년 1기분 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 1978.4.30자로 작성한 세금계산서상의 매입세액을 금 2,655,527원으로 하여 미환급세액란에 기재한 후 신고하였던바 이에 대하여 피고는 원고의 위 부가가치세 확정신고의 내용에 오류가 있음을 이유로부가가치세법 제21조를 적용 세액경정결정을 하여 1978.8.16자로 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있다고 단정한 뒤에 관계법령의 규정으로 보아 피고의 본건 과세처분은 적법하다고 판단하고 원고 주장인 이 사건 세금계산서 작성일자와 중기 인수(매수)일자는 1978.5.26이란 점을 배척하였다.
 2. 기록을 검토하건대, 원심의용의 증거들을 살펴보아도 위 원판시와 같이 본건 세금계산서의 작성일 및 원고의 본건 중기 매입일이 1978.4.30이라고 단정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다. 원심의용의 갑 제7호증에 의하면 4.30이란 기재가 있어 이로써 일응 위 계산서의 작성일 및 매입일자를 1978.4.30이라고 볼 만도 하나 자세히 살펴보면 그 세금계산서에 공급받는 자(매입자인 원고를 가리킴)의 등록번호로 408-11-91486이라는 기재가 있는바 원심의용의 갑 제8호증과 원판시 확정사실에 의하면 원고는 1978.5.25 피고에의 사업자등록을 하였으며 그 등록번호가 408-11-91486임을 알 수 있으니 이 사업자 등록이 있기 전인 1978.4.30에 위 세금계산서가 작성되었다고 함은 극히 이례에 속한다 할 것이며 그렇게 단정하려면 거기에는 그럴사한 이유 설명이 반드시 필요할 것임에도 불구하고 원판시에는 여기에 아무런 언급이 없으니 원판결은 필경 채증법칙을 어겼거나 아니면 이유모순이 있다고 아니 할 수 없으며 또 기록에 의하여 증인 김 만옥의 증언을 살펴보면 위 소외 회사는 본건 중기를 1978.5.26 원고에게 인도하고 동일자로 세금계산서를 작성하려 하니 세무지도 차 왔던 피고 산하 세무공무원 임종화가 계산서 날짜를 같은 해 4.30자로 소급 기재하는 것을 종용하였기 때문에 그렇게 소급 기재하였으며 본건과 같은 중기매매에 있어 전에도 세무공무원의 종용으로 날짜를 소급하여 세금계산서를 작성한 일이 있다고 하고 있는바, 이는 원고의 주장사실에 부합되고 위 원판시에 배치됨에도 불구하고 원심은 이 증거에 대한 채무를 명시 아니하였으니 여기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이다.
 3.부가가치세법 제17조 제2항 1호에 규정한 바에 따르면제16조 제1항 및제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를제20조 제1항 및제2항의 규정에 의하여 제출하지 아니한 경우 또는 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항(제16조 제1항 제1호 내지제4호의 사항)의 전부 또는 일부가 기재되지 아니 하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제 아니한다 하며,제16조는 세금계산서의 작성 연월일을 필요적 기재사항으로 규정하고 있으나 세금계산서의 작성 연월일을 위와 같이 세무공무원의 지시 종용에 의하여 소급기재한 경우에는 위 법조에 따른 불이익을 받지 아니한다는 것이 당원의 판례(당원 1980.6.24. 선고 80누94,1981.1.29. 선고 80누342 각 판결 참조)로 하는 바이므로 앞에서 본 바와 같은 원판결의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

부가가치세에 관한 세금계산서의 작성년월일이 세무공무원의 지시에 따라 사실과 다르게 기재되었다면부가가치세법 제17조 제2항 소정의 불이익(매입세액의 불공제)을 납세의무자에게 부담시켜서는 아니된다.
급여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 농업협동조합 중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【원심판결】서울고등법원 1980.11.3. 선고 80나2663 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 원고는 1961.9.11 피고 중앙회의 직원으로 임명되어 승진하여 2급 을류의 직급으로 근무하던 중 1976.2.경 관련업자인 대동공업주식회사의 경리 담당자인 소외인으로부터 구정 명절의 인사조로 금 50,000원을 받았다는 사실로 피고 중앙회의 보통인사위원회에서 복무규정 제7조 및 8조에 따라 직원이 직무와 관련하여 사례 증여를 받아서는 아니된다는 청렴의무 및 직원은 피고중앙회의 명예와 위신을 실추 손상하는 일이 없도록 말과 행동을 조심하여야 한다는 품위 유지의무를 위반하였다 하여 원고에 대한 징계해직을 의결하고 1976.7.3 피고로부터 징계해직처분을 받았는바, 원고 및 피고는 피고 중앙회의 고등징계위원회에 재심을 청구한 바 되어 동 고등징계위원회는 원고에 대한 변명의 기회를 주는 등 적법절차를 밟은 다음 재심청구가 이유없다고 기각하는 의결을 한 까닭에 원고는 그 징계해직처분 무효확인의 소를 제거하여(서울민사지방법원 77가합2996호서울고등법원 78나318호및당원 79다903호) 그 결과 금품수수로 인한 징계사유는 있기는 하나 이에 대하여 징계해직처분은 징계재량의 한계를 일탈하였다는 이유로 위 해직처분이 무효라는 판결이 1979.7.10 확정되었으며 이에 따라 피고 중앙회의 인사부장은 1979.9.경 직권재심을 청구한 결과 위 고등인사위원회에서 위 징계사유를 이유로 정직 6월의 징계처분을 의결하여 피고 중앙회는 같은 9.24 원고를 정직 6월의 징계처분을 한바 되어 이 징계처분 무효확인을 구한 것이 본건 소송임이 분명하다.
 2. 위와 같이최초의 징계처분이 징계양정의 재량 한계를 일탈하였다 하여 징계해직처분이 무효라는 판결이 확정된 후에 동일한 징계사유에 대하여 그보다 가벼운 본건 징계정직처분으로 변경한 처분을 지목하여 위 확정판결의 기판력에 저촉된다거나 일사부재리 원칙에 위반한다고 볼 수 없으며 금품수수의 징계사유가 있으며 그에 대한 정직처분을 상당하다고 본 원심의 조치에 수긍이 가며 위에서 본 1979.9.에 한 인사부장의 재심청구는 새로운 징계요구가 아니라 이미 적법하게 요구된 징계의결의 내용을 수정한 것에 불과하다고 볼 것이다(당원 1980.8.19. 선고 80누189 판결 참조). 피고 중앙회의 징계업무처리요령 제7조는 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년을 경과한 때에는 이를 행사하지 못한다고 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 본건 징계요구는 위 시효기간 경과되기 전에 적법하게 행사되었음이 분명하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하니 1979.9. 새로운 징계요구가 있는 것으로 전제한 소론은 이유없고동 규정을 제척기간으로 보아야 한다는 소론은 독자적인 것으로 채택할 바 못되며 소론 지적의 당원판결들은 본건에 적절한 것이 아니다.
 3. 피고 중앙회의 인사규정 제10조 본문에 의하면 인사발령은 그 일자를 소급하여서는 아니된다는 규정이 있기는 하나 그 단서에서 징계의 재심결과에 따라 원징계를 변경할 경우에는 소급하여 발령할 수 있다고 규정하고 있으므로 본건과 같이 재심에 따라 원징계를 변경한 경우에 그 정직일자를 소급하였다 하여 위법될 리 없으므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 하자가 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면본건 정직의 징계의결을 함에 있어 원고에 대하여 변명의 기회를 주었다고 볼 자료는 없으나 앞에서 본 바와 같이 이미 고등인사위원회에서 원고에게 변명의 기회를 준 이상 동일한 징계사유로 하는 징계에 있어 또다시 변명의 기회를 주지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없으니 이에 관한 위법이 없다고 한 원심판단은 결과에 있어 정당하고 소론은 이유없다.
 4. 기록에 의하면 소론과 같이 피고 소속 직원은 일반적으로 근속연수에 따라 승급이 되는 것이나 본건과 같이 원고에게 징계사유가 있는 경우에도 근무연수에 따라 반드시 승급된다고 보여지지 아니하므로 원심이 급료계산에 있어 승급할 급료를 기준하지 아니 하였음은 정당한 조치라 할 것이니 견해를 달리하는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 소송에 의하여 징계양정의 재량한계를 일탈하였다는 이유로 징계처분의 무효임이 확정된 후에 한 새로운 징계의결요구의 성질
나. 변명의 기회를 주고 한 징계처분의 무효가 소송으로 확정된 후에 다시 하는 징계의결에 앞서 또다시 변명의 기회를 주어야 하는지의 여부(소극)

1. 적법한 시효기간내에 징계해직처분을 하였으나 소송에서 징계양정의 재량한계를 일탈하였다는 이유로 그 처분이 무효라는 판결이 확정되자 다시 재심청구를 하여 정직처분을 한 경우에 이는 새로운 징계의결의 요구가 아니라 이미 적법하게 요구된 징계의결의 내용을 수정하는 것에 불과하므로 징계사유가 발생된 날부터 시효기간이 경과된 후에도 이를 할 수 있다.
2. 앞서 해직의 징계의결을 함에 있어 원고에게 변명의 기회를 준 이상 후에 위 정직의 징계의결을 함에 앞서 또다시 그런 기회를 주지 아니하여도 위법이 아니다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이상희
【원심판결】대구지방법원 1981.1.22. 선고 80노739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 110일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 원심이 유지한 1심 판결이 적법하게 채택하고 있는 증거들을 기록에 비추어 살피면, 피고인은 피해자와의 사이에 수출용 포리에스텔 죠오셋트 임직 계약을 체결하고 그 원료인 원사 1,950키로그람을 피해자로부터 공급받아 보관중 임의로 조오셋트가 아닌 시판용 이태리 깔깔이를 제직하여 타에 판매할 의사로 위 원사 전부를 연사하여 이중 약 1,500키로그람은 이태리 깔깔이로 제직완료한 사실과 위와 같이 일단 연사하면 원사의 형질을 상실하여 원상회복이 불가능한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이피고인이 자기의 점유하에 있는 피해자 소유의 원사에 대하여 불법영득의 의사로 연사의 가공행위를 한 이상 그 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현된 것이라고 보겠으므로 이로써 횡령죄는 기수가 된다고 할 것이다.
 결국 피고인에 대한 이 사건 공소 범행사실을 전부 인정한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으며 1심이래 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수의 통산에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 피해자와 수출용포리에스텔 죠오셋트 임직계약을 체결하고 그 원료인 원사를 공급받아 보관중 임의로 죠오셋트가 아닌 시판용 이태리 깔깔이를 제직하여 타에 판매할 의사로 위 원사를 연사한 경우에는 횡령죄의 기수가 된다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 노영태 소송대리인 변호사 신순연
【피고, 피상고인】 김교근 외 1인
【원심판결】서울민사지방법원 1980.9.26. 선고 80나104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 관하여,
민사소송법 제201조에 의하여 가집행선고 있는 본안판결이 변경되어 그 가집행선고가 실효된 경우에는 가집행으로 인하여 지급받은 원고(가집행채권자)는 그 지급물을 반환할 의무가 있으나, 가집행에 기하여 제3자가 취득한 권리에는 하등의 영향을 미치지 아니하고, 그로 인하여 피고(채무자)가 입은 손해는 가집행채권자에게 배상을 청구할 수 밖에 없다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심이 관계증거를 종합하여, 소외 서울청과주식회사가 원고를 상대로 한서울민사지방법원 77가 합3666호 점포명도사건의 가집행선고 있는 승소판결에 기하여 이 건 점포에 대하여 그 명도집행을 한 사실, 위 판결은 원고의 항소에 의하여 서울고등법원에서 취소되고, 대법원의 상고기각 판결로 확정된 사실, 그 후 원고가 위 서울청과주식회사를 상대로 위 가집행실효에 의한 원상회복 청구 소송을 제기하여1979.9.7. 서울민사지방법원 79가합923호로 가집행선고 있는 승소판결을 받은 사실을 인정하고 위 가집행선고가 실효되었다 하여 가집행권자가 아닌 피고들이 이 건 점포를 원고에게 명도할 의무는 없는 것이고, 피고들은위 79가합923호 판결의 효력이 미치는 승계인이라 할 수도 없다 하여 원고의 청구를 배척한 위 인정판단은 정당하다 할 수 있고,원판결에 소론의 점유승계 및민사소송법 제201조에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 같은 제2점에 관하여,
 원심판결은 원고의 위 서울청과주식회사에 대한 이 건 점포명도청구권을 보전하기 위하여 위 소외 회사를 대위하여, 피고들에 대하여 점포명도를 구한다는 예비적 청구를 위 소외 회사의 피고들에 대한 점포명도 청구권을 인정할 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위 인정판단은 정당하다 할 수 있고, 거기에 대위청구에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진의 잘못이 있다고는 할 수 없고, 가집행선고 있는 본안 판결이 변경되어 가집행선고가 실효되었다 하여 피고들의 위 소외 회사에 대한 이 건 점포임차권이 당연히 소멸된다고 할 수 없으므로 결국 논지는 모두 이유없으므로 받아들일 바 못된다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 소외 회사가 원고를 상대로 한 점포명도사건의 가집행선고부 승소판결에 기하여 이 건 점포에 대하여 그 명도집행을 하여 이를 피고들에게 임대한 후에 상소심에서 위 가집행선고가 실효되었다고 하여도 위 가집행에 기하여 피고들이 취득한 임차권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
나. 원고가 위 소외 회사를 상대로 위 가집행실효에 의한 원상회복 청구소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 얻었다고 하여도 피고들은 위 원상회복판결의 효력이 미치는 승계인이 아니다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.25 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】대구고등법원 1981.2.17. 자 81소1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말하는 것인바(당원 1972.3.28. 선고 72소1 판결 참조), 소론공동피고인의 자복서는 피고인과 공동 피고인이었던 자의 진술을 기재한 서면으로서 위와 같은 새로 발견된 명백한 증거에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단하여 이 사건 재심청구를 배척한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 또 소론과 같이 이 사건 재심청구의 이유가 청구인이 과거에 이미 제기한 바 있었던 재심청구 이유와 동일한 것이 아니라고 본다 하여도 이 부분에 관한 원심판단은 위 원심결론에는 영향이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 제420조 제5호 소정의 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.05.20 / 시행일:

【원 고】 세은공업주식회사(소송대리인 변호사 안명기)
【피 고】 서을특별시 강서구청장
【변론종결】 1981. 5. 6.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980. 7. 15. 원고에 대하여 한 등록세 금 18,166,932원 및 방위세 금 3,633,386원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고에게 청구취지기재와 같은 등록세 및 방위세를 부과하는 과세처분을 하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1, 2호증(각 회사등기부등본), 갑3, 5호증(각 영수증, 을 2, 3호증 같다), 갑 4호증(안내서, 을 4호증 같다), 갑 7호증의 1(심사결정서), 갑 8호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 을 1호증의 1(등록세누락분명세서), 2(법인신설토지건물중과세상황부)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1976. 12. 2. 각종화학공업원료의 제조가공 및 판매업등을 주목적으로 하고, 상호를 주식회사 신우금속으로 하여 설립한뒤 1979. 8. 10. 현재의 상호로 변경하면서 동종의 사업을 주목적으로 하던 기존사업체인 소외 경남화학공업주식회사(이하 소외 회사라한다)를 흡수합병하면서 승계취득한 서울특별시안에 있던 별지 목록기재 부동산에 관하여 등록세과세표준금액 금 151,391,096원을 신고하고, 동년 9. 5. 이에 대한 등록세 금 4,541,732원 및 방위세 금 908,346원 합계 5,450,078원을 자진 납부한 후, 동년 9. 10. 원고명의로 회사합병을 원인으로 한 소유권 이전등기를 마쳤던 사실, 그런데 피고는 1980. 7. 16. 이사건 등기는 원고가 대도시내에서의 법인의 설립후 5년이내에 부동산을 취득한 것으로서지방세법 제138조 제1항 제3호소정의 부동산등기에 해당된다하여 같은 법조에 정해진 바에 따라 위 부과한 세율의 5배에 해당하는 세율을 적용하여 등록세액을 금 22,708,644원, 방위세액을 금 4,541,732원으로 결정하고, 그 세액에서 원고가 이미 납부한 앞에서 본 세액을 공제한 등록세 및 방위세 합계금 21,800,318원을 원고에게 추가로 부과한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거없다.
 원고는지방세법 제138조의 규정은 인구의 대도시집중을 방지하려는데 그 목적이 있다할 것이어서 원고회사가 서울특별시안에서 이미 설립되어있던 동종의 사업체인 소외회사를 흡수합병한 것은지방세법 제138조 제1항 제4호에서 말하는「대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기」나 같은항 제3호 전단의「대도시내의 법인설립과 지점, 분사무소의 설치등기, 대도시외에서의 법인이 대도시내로의 전입등기에 따른 부동산등기」에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 취득세의 경우 기존공장의 승계취득시에는 중과세에서 제외되는 것으로 규정한 지방세법 및 동법시행령의 여러규정에 비추어 볼때 피고가 위 법조소정의 세율에 의거하여 한 이사건 등록세 및 방위세의 중과세처분은 위법이라 주장하나, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고에 대하여한 이사건 과세처분의 근거법조는지방세법 제138조 제1항 제3호 후단,같은법시행령 제102조 제2항(「대도시내에서의 법인의 설립, 설치, 전입이후 5년이내의 부동산등기」)에 의한 것이고 위 원고주장과 같이같은법 제138조 제1항 제4호나같은항 제3호전단 및같은법시행령 제102조 제3항등에 의거한 것이 아니며, 또같은법시행규칙 제55조에 의하여 준용되는같은 시행규칙 제47조제47조의3 등 취득세에 관한 규정이 곧 이사건 중과세부과를 배제할만한 근거규정이 되는 것으로도 해석되어지지 아니하므로 이점에 관한 원고의 위 주장은 이유없고, 나아가지방세법 제138조 제1항 제3호 후단에 의한 이사건 과세처분이 정당한 것인가에 관하여 보건대지방세법 제160조에 의하면 등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경, 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기하는 경우에 그 등기 받는 자에게 부과하도록 하였고,같은법부칙 제5조에는 1972. 1. 1. 이후에 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은제138조의 등록세율을 적용한다고 규정하였으며같은조문 제1항 제3호 후단에서 대도시 내에서의 법인의 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기에는 중과세를 한다고 규정하고 있는바, 위 인정과 같이 원고회사는 1972. 1. 1. 이후 서울특별시에 설립된 법인으로서 설립후 5년이내에 별지목록기재 부동산을 취득하여 이를 그앞으로 소유권이전등기를 경료하였으므로 이 등기는 바로지방세법 제138조 제1항 제3호 후단소정의 등기에 해당되어 중과세 대상이 된다할 것이고, 비록 그 등기원인이 소외회사의 합병에 인한 것이고 또 위 회사합병은 대도시의 인구집중요인과 직접적 관계가 없는 것이라 하더라도 이러한 사실만으로는 위 법조의 해석을 위와 달리할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이므로 그것이 위법이라 하여 그 취소를 구하는 원고의 청고는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 5. 20.

판사 황도연(재판장) 김정수 이기영
처분금지가처분취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 고려중앙학원
【피고, 항소인】 중앙산업주식회사
【제1심】 서울민사지방법원(80카31039 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】신청인은,서울민사지방법원이 74카15995호 부동산 처분금지 가처분 신청사건에 관하여 1974. 11. 15. 별지목록기재 부동산에 관하여 한 가처분 결정은 취소한다.
소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하다.
【이 유】피신청인이 신청인을 상대로 신청인 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여서울민사지방법원 74카15995호로 1974. 8. 7. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 본안 소송을 제기함에있어 그 이전등기 청구권의 장래의 집행을 보전하기 위하여 부동산처분금지가처분신청을 하여 같은 법원으로부터 1974. 11. 15. 가처분결정을 받아 그 무렵 위 가처분 집행이 완료된 사실은 피신청인이 명백히 다투지 아니하고 변론의 전취지에 의하여도 다투었다고 인정되지 아니하므로 자백한 것으로 본다.
신청인은, 피신청인은 신청인을 상대로 위 본안 소송을 제기하였다가 패소확정당함으로써 위 처분금지 가처분 결정은 이를 존속시킬 수 없는 사정변경이 발생하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증의 1 내지 5(각 판결), 같은 소 갑 제2호증(판결확정증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어보면 피신청인은 1975. 3. 14.서울민사지방법원 74가합4211호 위 본안 소송에서 청구기각의 판결을 받고 항소하여1976. 1. 30. 서울고등법원 75나1151 판결로서 승소하였으나1976. 11. 9. 대법원 76다486 판결로서 피신청인 승소의 위 항소심 판결이 파기환송되고1978. 3. 15. 서울고등법원 76나3273 판결로서 피신청인의 항소가 기각되고 다시1978. 7. 25. 대법원 78다783 판결로서 피신청인의 상고가 기각됨으로써 피신청인의 패소판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 번복할 소명자료없다.
이에 대하여 피신청인은, 신청인을 상대로한 위의 1974. 8. 7. 시효취득을 원인으로한 소유권이전등기 청구의 본안 소송에서 패소확정당하였지만 그 이후 다시 신청인을 상대로서울민사지방법원 78가합4738호로 1954. 8. 7. 교환을 원인으로한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1979. 10. 19. 승소판결을 얻어 동 사건이 현재 항소심에 계류중에 있으며 이 또한 위 가처분 결정의 본안 소송이므로 위 가처분 결정은 존속되어야 한다고 다투므로 살피건대, 위 인정사실과 성립에 다툼이 없는 소 을 제1호증(판결)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 위 피신청인 주장과 같이 피신청인이 전시 본안소송에서 패소확정된 후 1954. 8. 7. 교환을 원인으로한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 그 주장과 같이 1심에서 승소판결을 받고 동사건이 현재 항소심에서 계류중인 사실, 전시 패소 확정된 시효취득을 원인으로 한 본안 소송과 계류중인 교환을 원인으로 하는 새로운 소송은 모두 1954. 8. 7.자 교환계약이라는 청구의 기초가 동일한 소송인 사실등을 인정할 수 있으나, 이건과 같은 하나의 보전처분명령에 수개의 피보전권리가 인정되는 경우에 보전처분의 채권자가 본안소송에서 가능한한 모든 피보전권리 전부를 주장하지 않고 일부의 권리만을 주장하였다가 패소하면 다시 다른 피보전권리를 순차로 주장하여 별소를 제기한다면 채권자의 자의에 따라 보전처분이라는 잠정적상태가 부당하게 장기화하여 채무자의 지위를 해치는 결과가 되므로, 결국 하나의 보전처분 명령에는 하나의 본안 소송이 있을 뿐이고 그 본안 소송에서 보전채권자가 패소 확정됨으로써 그 피보전 권리가 부정된 이상 사정변경이 발생하였다고 봄이 타당하고, 당해보전명령을 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구(제2의소송)에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1963. 9. 12. 선고, 63다354,1966. 1. 25. 선고, 65다2201,1967. 1. 24. 선고, 66다1856 각 판결 참조)피신청인의 위 항쟁은 이유없다 할 것이다.
그렇다면 피신청인의 신청인을 상대로한 위 처분금지 가처분결정은 이를 존속시킬 수 없는 사정변경이 생겼다 할 것인즉, 그 가처분 결정의 취소판결 및 가집행 선고를 구하는 신청인의 이건청구는 정당하므로 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피신청인의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용 부담에 관하여는 패소한 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 이융웅 심일동

하나의 보전처분명령에는 하나의 본안소송이 있을 뿐이므로 위 본안소송에서 패소한 때에는 청구의 기초가 동일하다고 별개의 청구에 유용하여 보전명령의 집행을 유지하는 것은 허용될 수 없다.
호적정정신청각하결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1981.05.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】수원지방법원 1980.9.30. 자 79브3 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 요지는, 원심이 유지한 1심이 재항고인의 호적 중 한자로 표기된 그 성 '박'을 우리 나라 글인 '밝'으로 정정하여 달라는 신청을 각하한 것은 위법하다는 것이다.
 그러나 기록(재항고인의 호적등본)에 의하면,재항고인의 호적상 재항고인은 망 '박인기'(본관 밀양)의 자인 사실이 인정되므로 재항고인의 호적에 그 성이'박'으로 등재된 것은 적법하고 달리 위 성의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이거나 착오 또는 유루에 의한 것이라고 볼 근거가 없으며, 또호적법 제113조에 규정한 개명 절차에 의하여는 이름을 바꾸는 것 외에 성을 바꾸는 것은 허용되지 아니하므로 결국 재항고인의 이 사건 정정신청은 호적정정사유나 개명사유의 어디에도 해당되지 아니한 사유를 들어 호적상 기재의 정정을 요구하는 것이라고 볼 수 밖에 없고, 그 밖에 이 사건 신청이 민법에 규정된 성의 창설이나 변경의 경우에 해당되지 아니함도 명백하여 이를 받아들이지 아니한 원결정은 정당하고여기에 헌법 또는 법령에 위반한 소론 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

성 '박'을 한글인 '밝'으로의 정정을 구하는 호적정정허가신청은 호적정정사유나 개명사유의 어디에도 해당되지 아니하는 사유를 들어 호적상 기재의 정정을 요구하는 것이므로 받아들일 수 없다.
계엄법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 수도경비사령부 계엄보통군법회의(80보군형 571 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인등을 각 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입한다.
압수된 유인물 380매(증 제1호)를 피고인등으로부터 같은 등사 로라 1대(증 제3호), 같은 등사 잉크 1병(증 제4호)을피고인 2로부터 각 몰수 한다.

【이 유】피고인 3의 이사건 항소이유와피고인 1,2의 각 항소이유의 첫째점은, 1979. 10. 27.에 선포된 비상계엄은 헌법상의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 할 것인데, 이 무효인 계엄선포에 의하여 국민의 자유와 권리가 침탈당하므로 이 자유와 권리를 되찾고자 피고인등은 국민의 한 사람으로서 정당한 권리를 행사한 것이므로 피고인등의 판시소위는 이른바 정당행위이므로 죄가 되지 아니한다는 것이고,피고인 1,2의 각 항소이유의 둘째점은, 동 피고인등의 판시소위를 유죄로 인정하는 근거인 계엄포고령 제10호는 1981. 1. 24. 비상계엄해제와 동시에 실효되었으므로 동 피고인들의 판시소위가 위 포고령에 위반된다고 하더라도 이는 면소의 대상이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인등을 유죄로 처단한 조처는 법률해석 내지는 그 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고,피고인 2의 항소이유의 셋째점은 동 피고인은 학생의 신분으로서 이건 범행을 저지른 점에 비추어 보면 그 형량이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저피고인 3의 항소이유와피고인 1,2의 각 항소이유의 첫째점을 보건대, 대통령의 계엄선포는 고도의 정치적, 군사적 성격을 갖고 있는 것으로서 법원이 그 당부를 판단할 수 없으며 이를 당연무효라고 할 수 없는 것인즉 헌법에 근거하여 대통령권한대행이 1979. 10. 27.에 선포한 위 비상계엄과 이에 따른 포고령에 의하여 국민의 기본권이 일부 제한되었다고 하더라도 이를 위헌이라거나 위법하다고는 할 수 없을 것이다.
따라서 이 포고령에 위반된 행위인 동 피고인등의 판시소위를 가리켜 정당한 권리행사라거나 정당행위라고 볼 수는 없다고 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유없다.
다음,피고인 1,2의 각 항소이유의 둘째점을 보건대, 1981. 1. 24. 위 비상계엄이 해제되어 계엄포고 제10호가 실효되었음은 논지가 주장하는 바와 같으나 계엄포고 제10호의 위반행위인 동 피고인등의 판시소위는 이미 그 이전에 이루어진 것이고 이를 처벌하는 법규인 계엄법은 아직도 그대로 존속하고 있으니 단지 금지법규에 불과한 계엄포고 제10호가 실효되었다고 하여 이것이 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당된다고는 볼 수 없으므로 동 피고인들의 항소이유는 역시 이유없다.
다음,피고인 2의 항소이유의 셋째점인 양형부당의 주장과피고인 1,3에 대한 원심의 형량을 직권으로 살피건대, 피고인들은 모두 학생의 신분으로서 그 당시 학원가에 만연되었던 자유화의 분위기에 오도되어 영웅적 심리에서 분별없이 이건 범행을 저지른 점, 피고인등은 초범으로서 아직 배움의 길에 있는 젊은 세대인 점등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 점을 참작할 때 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 파기되어야 할 것이다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거】당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 해당부분 기재와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법률적용】피고인등의 판시소위는 각계엄법 제15조,제13조, 계엄포고 제10호 제2항 나호,헌법 제30조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인등을 각 징역 1년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입하기로 하고 압수된 유인물 380매(증 제1호)는 이건 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하고, 같은 등사로라 1대(증 제3호), 같은 등사잉크 1병(증 제4호)은 이건 범행에 제공된 물건으로서피고인 2 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호,제2호에 의하여 위 유인물 380매를 피고인들로부터, 위 등사로라 1대와 등사잉크 1병은피고인 2로부터 이를 모두 몰수하는 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

비상계엄의 해제로 인하여 포고령이 실효된다 하더라도 그 해제전의 포고령위반행위에 대한 처벌법규인 계엄법은 여전히 존속하고 있으므로 단지 금지법규에 불과한 계엄포고가 실효되었다고 하여 이를 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
집행지휘처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.14 / 시행일:

【피고인, 신청인】 
【재항고인】 검사
【원심결정】대구고등법원 1981.2.17. 자 81초5 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 검사의 재항고이유를 본다.
판결은 그 선고에 의하여 효력을 발생하는 것이고, 판결원본의 기재에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니므로 검사는 그 선고된 형을 집행하여야 할 것인바, 입건기록에 의하면 신청인은 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월 장기 2년(미통 115일)의 형을 선고받고 신청인만이 항소한 데 대하여 그 항소심인 대구고등법원에서는 1980.9.25 양형부당을 이유로 제1심 판결을 파기하고 신청인에게 징역 단기 1년, 장기 1년 6월의 형을 선고하였으면서도〔기록 3정의대구고등법원 80노749 판결과 위 형사소송기록 80정(상고장) 및 151정( 상고이유서)〕 그 판결서 작성과정에 있어서는 주문에 신청인을 징역 단기 1년 6월 장기 2년의 형에 처한다고 잘못 기재한 사실을 인정하기에 충분하므로(위 사건은 대법원에서 1980.12.9자로 신청인의 상고를 기각함으로써 확정되었다) 신청인에 대한 형은 그 선고된 바에 의하여 효력을 발생하는 것이고 따라서 검사는 그 선고된 형 즉 징역 단기 1년 장기 1년 6월의 형을 집행하여야 할 것임에도 불구하고 오기된 판결원본의 기재에 따른 형을 집행지휘한 검사의 처분은 부당하다 아니할 수 없다.
 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 검사의 재항고는 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
계엄포고 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.07 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선) 변호사 장영복
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1981.1.31. 선고 80고군형항제600호 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 55일씩을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
계엄은 국가비상사태에 대하여 병력으로써 군사상이나 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에 선포되고 비상사태가 평상사태로 회복하였을때 해제하는 것으로서 계엄령이 해제된 것은 사태의 호전에 따른 조치이고, 종래의 그 위반행위에 대한 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변경에 기인하는 것은 아니므로 계엄하에서 행하여진 위반행위에 대하여 계엄해제로 인하여 그 가벌성을 소멸시킬 아무런 근거가 없는 바이므로 계엄기간 중의 계엄포고 위반의 죄는 계엄해제 후에도 행위 당시의 법령에 따라 처벌되어야 할 것이다(본원 1981.3.31. 선고 81도426 판결,1963.1.31. 선고 62도257 각 판결 참조)결국 계엄의 해제는 이른 바 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하는 것이 아니므로 이를 전제로 하여 피고인들은 면소되어야 한다는 논지는 이유없다.
 그리고 사실오인이나 양형부당에 관하여 상고를 허용하지 아니한군법회의법 제432조의 규정이 헌법에 위배된 것이라고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.
 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 후의 미결구금일수 중 55일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

계엄의 해제는 국가비상사태의 호전에 따른 조치이고, 종래의 그 위반행위에 대한 처벌자체가 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변경에 기인하는 것이 아니므로, 이는 계엄포고위반죄에 있어서 면소판결의 요건인 이른 바 '범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는 것이 아니다.
계엄포고위반ㆍ소요ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ인장위조ㆍ인장위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.06 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(국선) 강재환(피고인 전원에 대하여) 변호사(사선) 임광국(피고인 1, 3에 대하여) 변호인(사선) 민동식(피고인 2에 대하여)
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1981.1.24. 선고 80고군형항249 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 이송한다.
 피고인2,3의 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 50일씩을 피고인2,3의 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 상고에 대하여
 ① 원심판결은, 피고인이 동원탄좌노조지부장을 직접 선거로 하게 되면 자신이 당선될 가능성이 크다고 판단하고 행사할 목적으로
 가. 1979.8.7 16:00경 서울 신당동 로타리 부근 옥호불상의 인장포에서 그 주인으로 하여금 전국 광산노동조합 동원탄좌지부인과 '전국 광산노동조합 동원탄좌지부장인'이라는 인장을 각 1개씩 조각케하여 사인을 각 위조하고,
 나. 그 시경 공소외1로 하여금 동인 명의로 만든 지부장선거 직선 승인요청서와 선거관리위원 위촉승인서에 이를 각 압날케 한 다음 그 정을 아는 전국 광노위원장공소외 2의 결재를 받아 이를 동원탄좌노조지부에 발송케하고, 그 시경 이를 도달케 하여 이를 각 행사한 것이다 라는 제1심 판결판시를 유지하였다.
 ② 원심판결이 지시한 제1심 판결은 그 이유 모두에서 전국 광산노동조합 동원탄좌지부에서 1979.4.3실시한 지부장 선거 결과 전 지부장이던 공소외3이 당선되었으나 동 선거에서 대립관계에 있던 피고인이 무자격 대의원이 참여하였다는 이유로 동 선거무효의 이의신청을 전국 광산노동조합에 제기한 바 되어 이를 받은 위 광산노동조합은 노동청의 질의 회신을 거쳐 같은 해 5.8위 선거무효의 결정을 함과 동시에 잠정조치로서 동 광노조직부장 이영근을 위지부장 직무대리로 임명하고, 이어 같은 해 7.18에는 동원탄좌지부장공소외 4를, 같은 해 9.17에는 상피고인2를, 다시 같은 해 11.15에는 위 이제기를 동 지부장 직무대리로 각 교체 임명한 사실을 확정하였다.
 (전국 광산노동조합의 규약상 지부장의 직무대리를 위와 같이 임명함이 합당한 여부는 기록상 가려볼 자료가 없다).
 그리고, 기록에 의하면, 위에서 본 바와 같이위 지부장으로 당선되었던위 이제기는 동 지부인과 지부장인을 지부장 직무대리로 임명된 사람에게 인계할 것을 거부하고 그가 보관하고 있었음이 뚜렷하며 한편 피고인은 위 선거무효 결정이 있은 후 위 동원탄좌지부에서 지부장 직접 선거를 해 달라는 건의서를 광산노조에 제출하기 위하여 동 위원장인최정섭과 상의한 끝에 위 동원탄좌지부의 지부인과 지부장인을 새로 새겨 광산노조에 개인신고를 하여 동지부의 문서에 사용할 목적으로 당시의 지부장 직무대리인이귀택의 승인 아래 위 원판시와 같이 지부인과 지부장인을 조각하여위 이귀택에게 주어 개인신고를 함과 동시에 원판시와 같은 문서에 날인케 하여 광산노조에 제출한 사실을 수긍할 수 있다.
그러므로 본건 지부인 및 지부장인은위 이재기의 직인 등 인계 거부에 대한 대응책으로 위 노조지부의 활동에 사용하기 위하여 조각한 것임이 뚜렷하고 이에 반하여 피고인이 부정한 방법으로 정당한 인장인 양 가장하기 위하여 직인 등을 위조하거나 행사할 의사가 있었다고 볼 자료는 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 이 점에서 인장위조 및 동행사죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 증거 없이 사실을 단정한 제1심 판결을 유지한 위법이 있다고 할 것이며, 이의 위법은 다른 범죄와 경합죄로 처단한 제1심 판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고인2의 상고에 대하여
 ① 기록을 살피건대, 피고인이 제1심 판시와 같은 불법집회 및 단체적 시위에 가담 가세하고, 또 소요에 가담한 사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으나 제1심 판결을 유지한 판단은 정당하다고 시인되므로 이 점에 관한 소론은 이유없고,
 ② 비상계엄이 해제되었다 하여도 계엄실시 중에 한 계엄사령관의 포고에 위반한 행위의 처벌에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 계엄해제를 형의 폐지와 동일시하는 소론은 채택할 바 못된다.
 3. 피고인3의 상고에 대하여
 ① 기록에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판결 판시의 불법집회, 단체적시위, 소요 및 상해(폭력행위등처벌에 관한 법률위반) 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 이렇다 할 위법이 있다 할 수 없으니 이를 유지한 원심판결의 판단은 정당하다 할 것이며,
 ② 비상계엄실시 중에 한 계엄포고 위반행위에 대한 처벌은 계엄해제로 인하여 무슨 영향을 받지 아니함은 위 2의 ②에서 설명한 바와 같다.
 이상과 같은 이유로 피고인1에 대한 원심판결을 파기하고,계엄법 제23조에 의하여 그 부분사건을 서울고등법원에 이송하기로 하고, 피고인2,3의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 동 피고인의 당심미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

선거무효로 노동조합 지부장직을 상실한 자가 동 조합지부인과 지부장인을 동 지부장 직무대리에게 인계하지 아니하므로, 이에 대한 대응책으로 동 지부의 문서에 사용할 목적으로 동 지부장 직무대리의 승인하에 동 지부인과 지부장인을 조각한 행위는 부정한 방법으로 정당한 인장인 양 가장하기 위하여 직인등을 위조한 것이라고 할 수 없다.
상습존속폭행ㆍ상습폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】수원지방법원 1981.1.30. 선고 80노2318 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 유죄판결의 이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 바(형사소송법 제323조 제1항),원심이 인용한 제1심 판결이유 기재 범죄사실은 피고인이 상습으로 1975.9경부터 1980.7.29까지의 기간 중 피고인이 교도소에서 복역한 기간을 공제한 나머지 기간동안에 매달 2, 3회가량 자기 모와 여동생에게 폭행을 가하였다는 것으로서 피고인이 교도소에서 복역한 기간이 얼마인지(몇 개월인지, 몇 년인지) 또 입소날짜와 출소날짜가 언제인지 도시 알 수 없으니 위 범죄사실의 기재는 유죄판결 이유에 범죄될 사실을 명시하였다고 볼 수없음이 명백하고(이 사건 범죄사실을 상습범으로 판시한다 하여 결론을 달리 할 수 없다), 따라서 범죄될 사실의 명시가 없는 원심판결은 그 점에 있어서 위법을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현

피고인이 상습으로 1975.9경부터 1980.7.29까지의 기간 중 피고인이 교도소에서 복역한 기간을 공제한 나머지 기간동안에 매달 평균2, 3회 가량 자기 모와 여동생에게 폭행을 가하였다는 사실의 기재로써는 유죄판결이유에 범죄될 사실을 명시하였다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 B 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 C(피고인 B)D(피고인 E)F(피고인 G)H, I(피고인 J)
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.1. 선고 78노1421 판결
【주 문】
 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 본건 아파트의 건축업자인 원심피고인 K 주식회사(이하 피고인 회사로 약칭한다)는 1977.6.중순경 그 대표이사 피고인 J, 상무이사 L 및 M 등이 본건 아파트를 피고인 회사의 종업원이나 N그룹 각 회사의 종업원에게 분양하는 외에 사회저명인사, 공직자 기타 일반인에게도 공모에 의하지 않고 수의계약으로 분양키로 한다는 협의를 하여 그 방침에 따라 본건 아파트 총 945세대 중 295세대는 위 회사의 종업원들에게 분양하고, 나머지 650여 세대는 결국 일정한 기준 없이 피고인 회사간부들의 동창, 친지, 친척등의 연줄에 따라 임의 분양하기에 이르렀고, 그 중 150여 세대가 공무원에게 분양된 것인데, 피고인 B는 실평수 34평형 O아파트에 거주하다가 자녀들의 성장으로 협소함을 느껴 1977년 1월부터 좀더 넓은 주택으로 이사하려던 차에 위와 같은 공모에 의하지 않는 분양소식을 듣고 피고인 회사의 전무인 위 L에게 분양을 부탁하게 되었던 것인바, 동인은 피고인 B가 서울특별시 P국장으로 근무할 당시 동 시 Q국장으로 근무하던 동료로서 이후 오랜 친지간으로 동인이 큰 평수는 희망하는 종업원이 없어 남는다고 하여 동년 9.29본건 아파트 중 80동 705호 65평형 1세대를 은밀성이 없이 공개적인 방법으로 동 피고인 자신의 이름을 내세워 정하여진 분양가에 따라 매매계약을 체결하고, 그 약정에 따라 계약금 500만원, 중도금 450만원을 불입 중 뒤에 위 계약을 합의해제하였다는 것이고, 피고인 E 역시 공모에 의하지 않는 분양소식을 듣고, 이사하기 위하여 R 주식회사에 재직할 때인 1960년경부터 20여 년 간 친구인 피고인 회사경리부장 S를 통하여 위 L에게 부탁, 동년 10.12 본건 아파트 84동 805호 48평형 1세대를 위와 같이 공개적인 방법에 의하여 정하여진 분양가에 동 피고인 명의로 매매계약을 체결하고, 계약금 400만원 및 중도금 2회 합계 금 500만원을 불입중 합의해제하였고, 피고인 G는 동년 7.6 거주하던 가옥을 매매하고 전세집에 살면서 그간 몇 차례 아파트 추첨에 낙첨되고 있던 중, 피고인 회사의 수의 분양소식을 듣고, 친지로서 동 회사의 부장으로 근무하다 사임한 T를 통하여 동 회사 업무차장 U에게 부탁, 동인으로부터 1차 분양자가 선정되었었으나 위치가 나쁘다고 하여 포기한 꼭대기층 구석 방인 72동 1408호 35평형이 있는데 그것이라도 계약하려면 하라고 하여 동년 9.12 분양가에 매매계약을 체결하고 대금완납 후 현재까지 동 아파트에서 거주하고 있으며(당시 동 아파트는 소위 프레미엄 조차 없었다), 위 피고인들이 본건 아파트의 건립 또는 융자에 관계되는 그 판시와 같은 공무를 담당한 바가 있다 하더라도, 그것은 당시의 관계법령이나 국가시책 및 사회사정에 비추어 볼 때 그 판시와 같이 응당 처리되어야 할 것이었고 위 피고인들이 피고인 회사측에 별다른 편의를 제공한 것이 아니어서, 위 피고인들은 그와 같은 공무를 취급하지 아니하였다 하더라도 본건 아파트를 분양받기에 이른 150여 명의 다른 공무원이나 500여 명의 일반 수의 분양자들과 같이 친지, 동료 등의 연줄로 분양받을 수 있었고, 또 분양받아야 할 실수요자이었으며 따라서 동 피고인들의 위 공무집행은 위 아파트의 분양계약과 관련시킬 수 없는 우연에 불과하였다는 취지의 사실을 인정하고 나서, 사실이 위와 같다면 피고인 회사의 대표이사인 J와 피고인 B, E, G 간에 체결된 위 아파트 분양계약을 가지고 동 피고인들 간의 직무와 대가관계에 있는 부당한 이익 즉 뇌물성이 있는 것으로 볼 수 없고, 또 위 피고인들이나 피고인 J에 있어서 뇌물수수 또는 뇌물공여의 범위를 인정할 수 없고, 달리 뇌물죄에 관한 위 피고인들의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판시하고 있다.
살피건대, 원심이 위와 같은 사실인정에 관한 조처를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 또 뇌물성의 유무 즉 직무와 관련된 부당한 이익인지의 여부는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반사정을 합리적으로 판단하여야 한다 할 것인 바, 원심이 적법하게 인정하고 있는 위 제반사정 사실을 종합하여 본건 아파트 분양계약이 직무와 대가관계가 있는 것으로 볼 수 없다고 본 조처도 정당하고 거기에 소론 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수도 없다.
 따라서 그외 논지가 지적하는 바와 같이 원심판결에 위 아파트분양 당시 소위 프레미엄의 존부에 관하여 판단유탈이 있다거나 채증법칙에 위배된 점이있다 하더라도 이는 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다.
 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인 바, 피고인들이 본건 A아파트의 건립 또는 융자에 관계되는 공무를 담당한 바가 있어도 동 건설회사측에 별다른 편의를 제공한 적이 없고, 위 공무를 취급하지 아니하였더라도 다른 일반 수의 분양자들과 같이 친지, 동료 등의 연줄로 분양받을 수 있었고, 또 분양받아야 할 실수요자였으며 피고인들의 위 공무집행은 위 아파트의 분양계약과 관련시킬 수 없는 우연에 불과하였으므로 본건 아파트의 분양계약이 직무와 대가관계에 있는 부당한 이익 즉 뇌물성이 있다고 할 수 없다.
계엄법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 안재환
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1981.2.3. 선고 80고군형항제606호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제3점에 대하여
판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가없이 판시일시(선포된 이 사건 비상계엄기간 중) 장소에서 판시 약 20명의 대학생이 모여 학생운동의 나아갈 길을 논의하는 자리에서 앞으로는 시국에 관한 성토 및 시위를 벌려야 한다고 주장한 사실을 인정하고, 이는 당국의 허가 없이 집회하여 계엄포고를 위반한 것이라고 판단한 제1심 판결을 인용하고 있는 바 살피건대, 위 사실인정에 허물이 없고, 사실이 위와 같다면 피고인들의 위 모임은 일정한 공동목적을 위한 회합이라고 할 것이므로 이를 계엄포고에서 금하는(허가 없이) 집회라고 풀이한 원심의 조처는 정당하고, 이것이 집회가 아니라는 논지는 이유없으며, 당시의 상황이 소론과 같다 하여 피고인의 판시행위가 위법하지 않다고 할 수도 없으므로 이에 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여
계엄선포가 당연무효의 경우라면 몰라도, 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다고 함이 당원의 견해이므로(1979.12.7. 자 79초70 결정 참조) 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없고, 원심판결에 그밖의 소론 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 (3) 제1점에 대하여
 이 사건과 같은 계엄포고위반죄는 소론과 같이 범죄 후 당해 비상계엄이 해제되었다고 하더라도 이는군법회의법 제432조 소정의 상고이유의 그 어느 것에도 해당되지 아니하므로(당원 1981.4.14. 선고 81도543 판결) 이와 배치되는 견해에 입각한 논지들은 이유없다.
 2. 피고인 변호인의 상고이유는 양형부당논인 바 그와 같은 사유는 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조에 따라 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김용철 김태현
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.04.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 김형준(피고인변호사 허규(피고인변호사 원인재(피고인
【원심판결】서울고등법원 1981.1.9. 선고 80노1630 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전 구금일수 중 75일을 피고인1의 본형에 삽입한다.

【이 유】 1. 피고인1의 사선 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하더라도, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 그 진술경위와 내용, 제1심 및 원심법정에서의 각 일부 진술내용 등에 미루어 보아 임의로 진술된 것이 아니라고는 인정되지 아니하고, 그밖에 기록을 검토하여도 원심이 인용한 제1심 판결거시의 각 증거물을 종합하여 그 판시의 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙 위배의 위법이 없고 사실오인론은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되고 범죄사실과 배치 되는 소극적 증거까지도 거시하여 판단함을 요하지 아니하므로(대법원 1960.1.29. 선고 4292형상802 판결 참조)논지가 들고 있는 위 피고인에 대한 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하였다 하여 잘못이 있다고 할 수 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인3, 국선변호인 및 본인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록을 검토하니, 원심이 위 피고인에 대한 그 판시의 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙 위배나 뇌물죄 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인2의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하더라도, 위 피고인이나 논지가 지적하는 사람들의 검찰에서의 진술들 역시 그 진술경위와 내용들에 미루어 임의로 진술된 것이 아니라고는 인정되지 아니하고, 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심이 그 판시의 위 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙위배 등의 위법사유가 있는 것으로는 보여지지 않는다.
 그리고형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 “직무에 관하여”라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다고 함이 본원이 취하고 있는 견해이므로 이와 같은 취지에 입각하여 피고의 본건 범행이 수뢰죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 또한 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이나 이유불비 내지는 법률적용의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고는 모두 이유없어 이를 기각하고,형법 제57조에 따라 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

가. 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되므로 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 없다.
나.형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 '직무에 관하여'라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우 및 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다.