요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누50047,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 4. 12. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2018. 8. 13. 주식회사 OO건설(이하 'OO건설'이라 한다)이 시공하는'ㅇㅇ 전원주택단지 공사현장( 상세주소생략, 이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)'에서 창호 및 방화문 설치공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 수행하던중, 2층 외벽에 설치된 비계에서 추락하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).
나. 원고는 이 사건 사고로 인해 '제2요추 압박골절, 우측 비골 골절' 진단을 받고, 2018. 10. 29. 피고에게 위 각 상병에 대한 요양급여를 신청하였다.
다. 피고는 2019. 4. 12. 다음과 같은 이유로 원고에게 요양불승인결정(이하 '이 사건처분'이라 한다)을 하였다.보험가입자 및 재해자 문답서, 거래명세표 등을 검토한 바, 원고의 재해는 원수급인인 ㈜OO건설이 행한 신축공사 현장에서 창틀공사 중 발생한 것으로 확인되며, 재해경위와 신청 상병간의 의학적 인과관계가 인정되나,
- 창호 및 방화문 설치공사를 행함에 있어 본인 책임 하에 본인 포함한 작업자 인건비,장비 비용 및 식대 등의 소요 비용을 직접 견적한 점,
- 전체 공사 공정에 맞게 세부일정에 따라 필요 인력, 장비 및 부자재 등을 조달하여 해당 공사를 행한 점으로 보아,
- 이는 원수급인으로부터 공사를 위임받은 도급업자로서 공사 전체를 총괄 지휘하며 작업을 병행한 것으로 봄이 타당하므로 임금을 목적으로 근로계약을 체결하고 사업주의지휘？감독하에 근로를 제공하는 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)의 근로자로 인정되지 않습니다.
- 따라서 원고의 재해는 산채보험법상 보험급여 대상인 근로자의 업무상 재해에 해당되지 않아 부득이 요양급여신청서를 불승인결정함을 알려드립니다.
라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2019. 10. 28.기각되었고, 2020. 1. 17. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 6. 12. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
원고는 임금을 목적으로 OO건설에 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 설령 원고와 OO건설이 도급계약을 체결한 것이라고 하더라도 이는 노무도급에 해당하므로 원고는 OO건설의 근로자 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 원고가 근로자에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 판단
1) 관련 법리
가) 산재보험법에서 '근로자'란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조)
나) 또한 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다[대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 등 참조].
2) 구체적 판단
가) 갑 제4 내지 12호증, 제15 내지 17호증, 을 제3, 4, 6호증의 각 기재, 증인 ㅇㅇㅇ의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2018. 5.경 ㅇㅇㅇㅇㅇ의 사업장에서 7일간 1,680,000원의 임금을 받고 일용직 근로자로서 근로를 제공하였다는 취지의 고용보험 일용근로내역서가 작성된 사실, 창호공사 관련 업종에 종사하는 원고의 지인들이 '사업자등록을 하였더라도 일이 없을 경우에는 일당을 받으면서 근로를 제공하는 것이 일반적이다'라는 취지의 진술서를 작성한 사실, 이 사건 공사현장에서 사다리차를 운행한 ㅇㅇㅇ이 '2018. 4. 24. 및 2018. 6. 23. OO건설의 ㅇㅇㅇ가 현장에서 왔다 갔다 한 사실이 있다'는 취지의 확인서를 작성한 사실, 원고의 조공으로 이 사건 공사현장에서 원고와 함께 창호 및 방화문 설치공사를 수행한 ㅇㅇㅇ이'OO건설 ㅇㅇㅇ가 수시로 현장에 나와 작업 지시를 하였다'는 취지의 확인서를 작성한 사실, ㅇㅇㅇ은 이 법정에 증인으로 출석하여 '원고가 OO건설에 원고 및 조공의 임금과 부자재 비용 등 실비를 청구하면 OO건설이 이를 정산해주었다'는 취지로 진술한 사실, OO건설이 이 사건 공사에 투입되는 창호를 직접 발주한 사실이 각 인정되기는 한다.
나) 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제13호증, 을 제5, 7 내지 9호증의 각 기재 및변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면,위 각 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 산업재해보상보험법에서 정한 근로자의 지위에 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이와 달리 원고가 근로자 지위에 있음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
① 원고는 이 사건 공사에 관하여 근로계약서 혹은 도급계약서 등을 작성하지아니하였고, OO건설과 구두계약을 체결한 뒤 이 사건 공사를 수행하였다. 그런데 OO건설 측은 이 사건 공사에 관하여 원고와 '도급계약'을 체결하였다고 진술하였다.
② 원고는 이 사건 공사와 관련하여 직접 ㅇㅇㅇ을 조공으로 고용하였고, 이사건 사고가 발생한 뒤에는 자신의 사돈인ㅇㅇㅇ로 하여금 이 사건 공사를 마무리하게 하였다. 원고는 2017년경부터 이 사건 공사 외에도 자신이 시공하는 창호공사와 관련하여 ㅇㅇㅇ을 조공으로 고용하였는데, ㅇㅇㅇ에 대한 임금을 원고가 직접 지급하였다(이 사건 공사 당시에는 ㅇㅇㅇ이 이 사건 사고가 발생 당일 오전에만 작업을 실시하였고, 이후 원고에게 별도로 임금을 청구하지 않았던 것으로 보인다).
③ 원고는 2010. 7. 1. 'ㅇㅇㅇ'라는 상호로 사업자등록을 마쳤고, 휴대용 전동드릴, 실리콘용 우레탄총, 휴대용 그라인더 등 작업장비를 소유하고 있었다. 그리고원고는 이 사건 공사에 필요한 실리콘 등 부자재를 'ㅇㅇㅇ' 명의로 직접 구입하였고, 사다리차 역시 직접 조달하였다.
④ 원고는 OO건설에게 조공과 함께 근로를 제공한 뒤 OO건설로부터 임금및 실비를 지급받았으므로 이익이나 손해가 원고에게 귀속되는 구조가 아니었다고 주장한다. 그러나 이에 대하여 OO건설 측은 '주택 1동당 시공비를 견적하여 작업 후(대금을) 결재하였다. 세부적 내용을 협의 또는 산출한 적 없고, 1동에 일정한 금액을청구하면 지불하였다'는 취지로 진술한 점, 실제로 OO건설은 원고에게 임금 및 실비에 해당하는 특정한 금액이 아니라 200만 원 혹은 140만 원의 일정액을 공사대금을 지급한 점, 원고가 OO건설 측에 자신 및 조공의 임금과 소요된 부자재 비용 등을 정리하여 제공하고 이를 기초로 보수를 지급받았다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 원고가이 사건 사고로 인해 이 사건 공사를 직접 수행하지 못하였음에도 OO건설은 원고에게 공사대금을 지급한 점, ㅇㅇㅇ은 이 법정에서 OO건설이 원고에게 원고 및 조공의임금과 실비를 정산하여 지급했다는 취지로 진술하였으나 ㅇㅇㅇ이 이러한 정산과정을직접 목격한 것은 아닌 것으로 보여 이와 같은 진술을 그대로 받아들이기 어려운 점등에 비추어 보면, OO건설은 원고에게 원고와 조공의 임금 및 소요된 실비를 정산하여 보수를 지급한 것이 아니라 사전에 약정된 일정한 공사대금을 지급한 것이라고 봄이 타당하다.
⑤ 원고가 OO건설로부터 사전에 약정된 일정한 공사대금을 지급받았다고 본다면, 원고는 공사에 투입된 인력, 부자재, 장비 등 현황에 따라 이윤을 남기거나 손해를 입게 될 수 있는 상황이었던 것으로 판단된다. 따라서 원고가 이 사건 공사에 따른이윤의 창출과 손실 초래의 위험을 안고 있었다고 할 것이다.
⑥ OO건설이 이 사건 공사와 관련하여 원고 및 ㅇㅇㅇ 등 조공의 근로시간을 지정하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 원고는 2019. 3. 28. 피고의 조사과정에서 '2018. 8. 8. OO건설 ㅇㅇㅇ와 현장에 방문하여 실측을 하여 보고하자, ㅇㅇㅇ는빨리 창고공사를 마무리 지어 달라고 지시하였다'라고 진술하였을 뿐, OO건설 측에서원고와 조공의 근로시간을 지정하였다는 진술은 하지 않았다. OO건설 측에서도 '원고가 자신의 계획에 따라 공사를 진행하였다'라는 취지로 진술하였다. 또한 ㅇㅇㅇ은 이 법정에서 '오전 8시부터 오후 5시까지를 근무시간으로 정해준 사람은 원고이고, 보통건물을 지으면 샷시, 조적, 미장팀이 들어오는데, 모두 똑같이 오전 8시부터 오후 5시까지만 하고 일을 더 하지 않는다'는 취지로 진술하였는바, 이러한 ㅇㅇㅇ의 진술에 비추어 보더라도, OO건설 측에서 원고 및 조공들의 근로시간을 직접 지정하였다고 보기는 어렵다.
⑦ 또한 OO건설이 현장에서 이 사건 공사의 운영 및 시행을 직접 지시？지도하고 감시？독려하는 방식으로 구체적인 지휘？감독을 하였다고 보기도 어렵다. OO건설의 ㅇㅇㅇ가 2018. 8. 8. 원고와 함께 이 사건 공사현장에서 이 사건 공사를 위한 실측에 참여하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 OO건설은 창호를 발주하기 위해 실측에 참여하였던 것이고 이를 통해 이 사건 공사의 운영 및 시행을 직접 지시？지도하였다고 볼 수는 없다. 또한 원고는 직접 조공을 고용하였고, 이 사건 사고 이후 ㅇㅇㅇ로 하여금 공사를 마무리하게 하였으며, 이 사건 공사에 필요한 부자재 및 사다리차도 모두 직접 조달하였는바, 이에 대하여 OO건설 측은 '인부가 몇 명 투입되었는지, 공구를 무엇으로 했으며, 어떤 장비를 동원했는지 전혀 알지 못한다. 사고 당일에 크레인으로 작업한 사실을 알게 되었다. 누가 이 사건 공사를 마무리하였는지도 알지못한다'는 취지로 진술하기도 하였다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사