특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·국회에서의증언감정등에관한법률위반·배임증재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 로텍 외 2인
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 12. 선고 2006재노4 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 횡령죄의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 점
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결,대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 그 판시 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 배임죄의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 점
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조).
그리고 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은공소외 1 주식회사의 실질적인 대주주 겸 경영자로서 2000. 1.경공소외 1 주식회사의 재무구조를 개선한다는 명목으로 액면금 300억 원의 전환사채를 발행하기로 하면서, 미청약 전환사채가 발생하는 경우에는공소외 2 종합금융 주식회사와공소외 3 종합금융 주식회사가 그 전환사채를 인수하여 해당 인수대금을공소외 1 주식회사에 입금하는 형식을 취하되, 실제로는공소외 1 주식회사가공소외 2 종합금융 주식회사와공소외 3 종합금융 주식회사에 사전에 담보금을 예치한 다음 피고인이공소외 1 주식회사의 전환사채권을 되찾아오는 경우에는공소외 2 종합금융 주식회사와공소외 3 종합금융 주식회사가공소외 1 주식회사의 위 담보금에서 해당 전환사채 대금을 인출·충당하기로 이면계약을 체결한 사실,공소외 3 종합금융 주식회사는 위 이면계약에 따라공소외 1 주식회사의 미청약 전환사채 100억 원을 인수하여 이를 보유하고 있던 사실, 피고인은 2000. 5. 15. 및 같은 해 6. 30.공소외 4 주식회사의 자금사정이 여의치 않자 자신의 업무상임무에 위배하여공소외 3 종합금융 주식회사가 보유하던공소외 1 주식회사의 위 전환사채 100억 원을 두 차례에 걸쳐 찾아와서 이를공소외 4 주식회사로 가져와 각각 주식으로 전환한 다음, 그 주식을공소외 4 주식회사가공소외 5로부터 46억 5천만 원을 차용하는 데 대한 담보로서 제공한 사실, 피고인은 위 차용금 중 40억 원은공소외 6 주식회사 발행의 액면금 40억 원의 어음을 결제하는 데 사용하였고, 위 차용금 중 6억 5천만 원은공소외 7 주식회사를 위한 차용금 변제,공소외 8 주식회사 및공소외 4 주식회사의 운영자금과 피고인의 가지급금 충당 등의 용도로 이를 사용한 사실 등을 인정하였다.
 그리고 원심은,공소외 4 주식회사가공소외 1 주식회사에 대하여 위 전환사채 100억 원에 상당하는 기존채권을 가지고 있었고 양 회사의 경리담당자들 사이에 정당하게 상계처리를 한 가운데공소외 4 주식회사가공소외 1 주식회사의 위 전환사채에 대한 적법한 소유자로서 이를 금원차용에 대한 담보로 제공한 것이므로 배임죄에 있어서 손해의 발생이나 불법이득의사가 없었다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고, 그 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정하였다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 다. 배임죄의 손해액에 관한 법리오해의 점
배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 피해자의 재산을 무단으로 반출하여 실해발생의 위험을 초래하는 때에는 배임죄의 기수로 되고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결,대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조),그와 같은 무단 반출 당시의 손해가 배임죄의 손해액이 된다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인은공소외 1 주식회사의 이익에 반하여공소외 4 주식회사를 위한 금원차용의 담보에 사용할 의도로공소외 3 종합금융 주식회사에 보관중인공소외 1 주식회사의 전환사채 100억 원을 두 차례에 걸쳐 회수할 당시에 이미 업무상배임죄의 기수에 이르며, 이로 인한 손해액은 위 전환사채의 권면액인 100억 원 상당이 된다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 라.형법 제39조 제1항에 관한 법리오해의 점
 기록에 의하면, 피고인은 2000. 5. 4. 서울지방법원에서 증권거래법 위반죄로 벌금 2,000만 원의 약식명령을 고지받아 그 명령이 같은 해 6. 3. 확정된 사실, 서울고등법원은 2003. 2. 17. 피고인에게 위 약식명령 확정 전의 범죄사실에 대하여구 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 징역 3년의 형을 따로 선고하여 그 부분 판결이 같은 해 6. 24. 확정된 사실, 한편 이 사건 재심대상판결은 위 확정판결과는 별도로 소송절차가 진행되어 위 약식명령 확정 후의 범죄사실에 대하여만 심판한 사실 등을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 재심개시결정에 기하여 위 약식명령 확정 후의 범죄사실에 대하여만 다시 심판하게 된 원심으로서는 상고이유에서 지적하는 위 약식명령을 이유로 삼아 현행형법 제37조 후단,제39조 제1항을 적용할 여지가 없고, 한편 2003. 6. 24. 확정된 판결에 대한 법리오해 등의 사유는 이 사건에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 마. 양형부당의 점
 징역 2년 3월 및 벌금 250만 원이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결,대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은공소외 1 주식회사와공소외 7 주식회사의 명의로 금융업에 진출하기 위하여공소외 9 주식회사의 주식 20,441,652주를 대금 306억 원에 인수하고자 하였으나 그 인수자금이 부족하였던 사실, 피고인은 2000. 10. 말경공소외 4 주식회사의 부담으로 위 인수자금 중 153억 원을 마련하고, 나머지 인수자금 153억 원은공소외 1 주식회사의공소외 9 주식회사 주식 600만 주 및공소외 7 주식회사의공소외 9 주식회사 주식 900만 주를공소외 10 신용금고에게 담보로 제공하여 위 신용금고로부터 대출받는 방법으로 이를 마련하여 위 인수대금을 지급한 사실,공소외 10 신용금고는 2001. 1. 초경공소외 4 주식회사에 관계 규정상 동일인 대출한도 초과문제가 발생하였다는 이유로 대출금의 일부상환을 요구한 사실, 이에 피고인은공소외 1 주식회사와공소외 7 주식회사의공소외 9 주식회사 주식 1,500만 주를공소외 10 신용금고에서 찾아와 이를공소외 11 신용금고에 다시 담보로 제공하고,공소외 11 신용금고에서 100억 원을 대출받아공소외 10 신용금고에 대한 위 대출금을 상환한 사실, 그 무렵공소외 1 주식회사의공소외 9 주식회사 인수자금에 대한 채무는 종전의 153억 원에서 100억 원으로 감소하게 된 사실 등을 알 수 있다.
 그리고 검사가 제출한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도,공소외 1 주식회사가 2000. 10. 말경부터 2001. 1. 초경까지공소외 4 주식회사에공소외 9 주식회사 인수자금에 관한 위 채무를 이미 변제하여 담보를 제공할 필요가 없었다거나, 또는 양 회사 사이의 모든 채무관계가 완전히 정산되었다는 등의 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,공소외 1 주식회사가공소외 9 주식회사 주식 600만 주를 위 각 신용금고에 담보로 제공한 것은 실질적으로 자기의 채무변제를 위한 거래행위의 일환이라고 봄이 상당하고,공소외 9 주식회사 인수자금의 대출처와 담보제공의 상대방이 기존의공소외 10 신용금고에서공소외 11 신용금고로 변경되었다는 사정만으로는공소외 1 주식회사에게 새로운 손해가 발생하였다거나 피고인 또는공소외 4 주식회사의 이익을 꾀할 목적의 불법영득의사가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 주식회사의 주주나 대표이사가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 임의 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) 및 횡령죄에서 불법영득의사의 의미
[2] 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’의 의미와 그 주관적 요건 및 부수적으로 본인의 이익을 위한다는 의사가 있었더라도 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 피해자의 재산을 무단으로 반출하여 실해발생의 위험을 초래하는 경우 배임죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 그 손해액(=무단 반출 당시의 손해)