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국유재산사용변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하창우
【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구11402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로(당원 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 참조), 점유나 사용수익을 정당화 할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)은 1974. 11. 6. 부터 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1980. 4. 10. 건축허가를 얻어 그 지상에 지하 1층 지상 7층의 철근콘크리트 슬래브지붕 건물 신축공사를 시작하여, 같은 해 10. 초순경 위 건물을 완공하였는데, 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여하여 같은 해 10. 14. 그 이전등기를 하였고, 한편 위 건물에 대하여는 같은 해 12. 17. 준공검사를 마치고 1981. 4. 30. 자신의 명의로소유권보존등기를 한 다음 이를 원고에게 양도하여 1986. 10. 4. 원고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이 인정사실에 터잡아 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여할 당시 국가에 대하여 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 그 후 원고에게 위 건물이 양도됨으로써 그 지상권도 함께 양도되어 원고는 관습법상의 법정지상권자로서 등기 없이도 이 사건 대지의 소유자인 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있고, 따라서 원고의 이 사건 대지의 점유, 사용이 아무런 권원 없이 이루어진 것임을 전제로 하는 피고의 이 사건 변상금부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 3. 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 건물은 완공 당시 대지와 함께 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가, 소외인이 그 대지를 국가에 증여함으로 인하여 대지와 건물의 소유자가 다르게 되어, 위 건물의 소유자이던 소외인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였었다 할 것이나, 관습상의 법정지상권도 물권으로서 법률행위에 의한 이전의 경우에는 등기하여야 만이 효력이 있다고 할 것이므로, 원고가 그 지상권의 등기를 하지 아니한 이상 원고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없고, 원고가 법정지상권자로서 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있다고 한 원심의 설시는 적절하다고 할 수 없다.
 4. 그러나 위와 같이 법정지상권이 있는 대지상의 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 원고는 국가에 대하여는 소외인을 대위하여 소외인에의 법정지상권설정등기절차이행을 소외인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물소유자인 원고에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이며, 이러한 관계에 있는 원고로서는 이 사건 대지의 점유, 사용을 정당화 할 법적인 지위에 있다고 보아야 할 것이다.
 5. 그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 변상금의 부과처분을 한 것은 위법하다 할 것이므로 원심의 판단결과는 정당하고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 제2점에 대하여
 사실관계가 위와 같다면 국가와 원고와의 사이에 직접적인 법정지상권 관계가 존재하지 않는다고 할 것이나, 대지소유자인 국가는 법정지상권자를 상대로 지료청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 원고가 지상권설정등기를 청구한 일이 없었다고 하여 피고가 한 이 사건 변상금부과처분이 적법하게 된다거나 이 사건의 결과가 달라져야 한다고 할 수 없다.
 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 국유재산법 제51조 제1항의 규정취지와 국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여 위 규정의 적용 가부(소극)
 나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인이 위 “가”항의 “국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자”에 해당하는지 여부(적극)

가. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다.
 나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도받기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 위 건물 양수인은 국가에 대하여는 양도인을 대위하여 법정지상권설정등기절차이행을, 양도인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물 양수인에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이기 때문에 이러한 관계에 있는 건물양수인은 위 대지의 점유, 사용을 정당화할 법적 지위에 있는 자라고 할 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.2. 선고 89구10939 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 회피하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 볼 것은 아니라는 것이 당원의 판례인바(당원 1990.11.13. 선고 90누240 판결; 동 1990.11.23. 선고 90누2321 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실과 같이 소외 롯데건설주식회사로부터 원고 앞으로 이루어진 이 사건 부동산에 관한 판시 소유권이전등기가 판시와 같이 금융기관으로부터의 금용상의 제재를 회피하고 고율의 지방세 부과를 모면하기 위한 임시방편으로 이루어진 것으로서 증여세를 회피할 목적으로 이루어진 것으로서 증여세를 회피할 목적으로 이루어진 것이 아니라면, 위 증여의제 규정을 적용할 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 증여의제에 관한 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 적용범위
나. 등기명의를 달리하게 된 것이 금융상의 제제를 회피하고 고율의 지방세부과를 모면하기 위한 임시방편으로 이루어진 것이라도 증여세를 회피할 목적으로 이루어진 것이 아니라면 위 “가”항의 규정을 적용할 수 없다고 한 사례

가. 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 회피하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 볼 것은 아니다.
나. 부동산에 대한 소유권이전등기의 등기명의를 달리하게 된 것이 건설회사가 금융기관으로부터의 금융상의 제재를 회피하고 고율의 지방세 부과를 모면하기 위한 임시방편으로 이루어진 것으로서 증여세를 회피할 목적으로 이루어진 것이 아니라면 위 "가"항의 증여의제 규정을 적용할 수 없다고 한 사례.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 광문종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 이명희
【원심판결】 청주지방법원 1991.7.11. 선고 90나2056 판결
【주 문】
 원심판결 중 이자 및 지연손해금에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 각 약속어음은 피고 회사의 대표이사인 소외 1이 자신의 원고에 대한 정산채무의 변제를 위하여 원고에게 배서양도한 것이나 그 후 위 채무가 모두 소멸되었으므로 이 사건 각 어음의 원인채무는 소멸한 것이라고 주장한 데에 대하여, 소론 각 증거를 믿을 수 없거나 위 주장을 인정할 만한 증거가 되지 못하고 달리 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척하였다.
 기록에 의하여 소론 각 증거 내용을 살펴보면 위 피고 주장을 뒷받침하는 핵심적 증거라고 할 수 있는 1심증인 소외 2의 진술은 이 사건 각 약속어음 발행에 관한 것은 위 소외 1로부터 들어서 안다는 취지여서 원심이 그 신빙성을 배척한 조치를 나무랄 수 없고, 또 을 제4호증은 그 기재내용에 의하면 “9일 어음, 10일 어음”에 관한 것이어서 이 사건 각 어음과 관련이 없음이 분명하므로 원심이 위 피고 주장을 인정하기에 부족하다고 판단한 것에 수긍이 가며, 그 밖의 소론 각 증거를 배척한 원심조치도 정당하여 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 소론은 원심이 그 판결 이유의 전단에서 피고가 이 사건 각 어음을 소외 1의 배서를 받아 원고에게 발행 교부한 사실을 인정하고서도 발행인인 피고가 수취인인 원고에게 인적항변으로 대항할 수 없다고 판단한 것은 법리오해이거나 이유모순이라는 것이나, 위 판단부분은 위에서 본 바와 같이 피고의 원인채무소멸항변에 대하여 증거가 없음을 이유로 배척한 다음 이에 덧붙여한 판단이므로 이 부가적 판단부분에 소론 지적과 같은 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없는 것이다.
 그 밖에 소론은 이 사건 각 약속어음 중 액면 10,000,000원의 어음은 기한 후 배서에 의하여 원고가 취득한 것이므로 피고는 배서인인 위 소외 1에게 대항할 수 있는 모든 사유를 가지고 피배서인인 원고에게 대항할 수 있는데 위 어음은 피고 회사의 대표이사인 소외 1이 자기 채무의 변제를 위하여 피고 회사와 원인관계없이 임의로 발행한 융통어음으로서 피고는 위 소외 1에게 아무런 채무가 없다고 주장하나, 기록에 의하면 위와 같은 주장은 사실심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장이므로 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 각 약속어음을 그 지급제시기간 내에 피고에게 지급제시하였으나 각기 지급을 받지 못한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 위 약속어음금 액면금에 대하여 위 각 약속어음만기 이후부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 어음법이 정하는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하여 갑 제1, 2호증을 살펴보면 1심 제2차 변론기일인 1990.6.27. 당시까지도 위 각 약속어음은 수취인란이 백지로 된 미완성어음이었던 사실을 알 수 있고, 달리 기록을 살펴보아도 원고가 피고에게 수취인란이 기재된 완성된 약속어음을 지급제시하였다고 인정할 자료를 찾아 볼 수 없는바(기록 34, 35정에는 완성된 약속어음이 편철되어 있으나 원고가 이를 증거로 제출하였거나 피고에게 지급제시하였다고 인정할 자료가 없다), 수취인은 어음요건의 하나로서 그 기재를 결한 어음은 완성된 어음으로서의 효력이 없어 어음상의 권리가 적법하게 성립되지 않으므로, 이러한 미완성어음으로 지급제시를 하였다고 하여도 적법한 지급제시의 효력이 없어 발행인을 이행지체에 빠뜨릴 수 없는 것이다.
 원심이 위와 같은 점을 간과한 채 만연히 피고가 원고에게 만기일 이후의 어음법상의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 말았음은 심리미진 내지 어음채무의 이행지체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 이자 및 지연손해금에 관한 피고 패소부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각하며, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

수취인은 어음요건의 하나로서 그 기재를 결한 어음은 완성된 어음으로서의 효력이 없어 어음상의 권리가 적법하게 성립되지 않으므로, 이러한 미완성어음으로 지급제시를 하였다고 하여도 적법한 지급제시의 효력이 없어 발행인을 이행지체에 빠뜨릴 수 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신동아화재해상보험 주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지방법원 1991.7.26. 선고 91나179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시, 설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시, 설명의무에 위반 하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것이므로 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다고 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고 회사 영업소 직원인 소외 1이 이 사건 보험계약을 체결함에 있어, 이 사건 보험계약자인 피고의 대리인인 소외 2에게 새로이 바뀐 자동차보험 상품내용 및 요율체계라든가 보험청약서상 기재사항의 변동사항, 특히 주운전자의 개념 및 그 중요성에 대하여 구체적이고 상세한 설명을 해주지 아니한 채, 피고와 사이의 그 동안의 계약관계에 기초하여 스스로 보험청약서등을 작성한 사실을 적법하게 확정한 후, 이와 같이 원고측에서 위 소외 2에게 신설된 주운전자제도에 관한 구체적이고 상세한 설명을 해주지 않아 위 소외 2가 위 보험계약 체결시 주운전자와 그 운전면허번호를 사실과 다르게 잘못 고지하게 되었다면 위 고지의무 위반을 이유로 한 원고의 이 사건 보험계약해지는 부적법한 것으로서 그 해지의 효력이 없는 것이라고 판단하고 있는 바, 이는 위에 보인 당원의 견해와 같이 하는 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 운전면허 없는 자를 주운전자로 한 자동차종합보험계약의 효력과 그 해지사유인 고지의무 위반의 효력에 관한 법리를 오해하였거나, 논리칙과 경험칙에 위배된 증거의 취사판단을 한 위법, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

보험자 등이 보험약관의 기재사항 등 보험계약의 중요 내용에 대한 명시설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 경우 보험계약자 등의 그 약관에 규정된 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 있는지 여부(소극)

보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이므로 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 하빈이씨 용계공파종중 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 1990.12.11. 선고 90다6682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결에 의하면 원심은 이 사건 농지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토로서 위 법에 의한 정부수매나 분배로부터 당연히 제외되는 것이므로 소외 1에 대한 농지분배는 무효이고 따라서 동인 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효로 돌아간다고 인정하여 원고의 주장사실을 모두 인정하면서도 원고가 원인무효인 위 소외 1과 그 상속인들인 피고들의 각 소유권이전등기의 말소청구를 함은 몰라도 피고들을 상대로 직접 원고에게 이전등기를 청구함은 허용되지 않는다는 취지로 원고의 청구를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 또 원고에게 청구취지를 변경할 기회를 주지 아니하였다 하여 원심이 석명의무를 다하지 아니하였다고도 할 수 없다.
 소론은 특히 원고가 그 정당한 등기 명의를 찾기 위하여 피고들을 상대로 말소등기를 구하고 그후 전 소유명의자인 소외 2의 상속인들을 상대로 이전등기청구를 하는 등 복잡한 소송절차를 거치도록 강제하는 것 보다는 현재의 소유명의자인 피고들로부터 바로 이전등기를 받을 수 있도록 허용하는 것이 소송경제를 위하여 적절하다고 주장하고 있으나 피고들 명의의 등기가 원인무효인 이상 원고는 전 소유명의자인 소외 이재무에게 명의신탁한 자에 불과하고 등기부상 소유명의를 취득한 적이 없으므로 명의수탁자를 대위하지 아니하고 무효등기의 명의인을 상대로 직접 자기에게 이전등기를 청구할 권리는 없다 할 것이니 이 부분 논지도 이유 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 원고의 주장사실은 모두 인정되나 청구취지가 이에 부합하지 않는 경우 법원이 원고에게 청구취지를 변경할 기회를 주지 아니하였다 하여 석명의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다고 한 사례
나. 전소유명의자에게 명의신탁한 자가 수탁자를 대위함이 없이 현재의 무효등기의 명의인을 상대로 직접 자기에게 이전등기를 청구할 권리가 있는지 여부(소극)

가. 원고의 주장사실은 모두 인정되나 청구취지가 이에 부합하지 않는 경우 법원이 원고에게 청구취지를 변경할 기회를 주지 아니하였다 하여 석명의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다고 한 사례.
나. 전소유명의자에게 명의신탁한 자에 불과하고 등기부상 소유명의를 취득한 적이 없는 자는 명의수탁자를 대위하지 아니하고 현재의 무효등기의 명의인을 상대로 직접 자기에게 이전등기를 청구할 권리가 없다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.5. 선고 91노3801 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 만 57세 남자인 피해자 공소외인은 이 사건 사고일 오전부터 술에 만취하여 아무 연고도 없는 피고인의 집에 함부로 들어가 지하실 방으로 들어가는 출입문의 유리창을 발로 걷어차 깨뜨리는가 하면 성기를 꺼내어 아무데나 마구 소변을 본 뒤 2층으로 통하는 계단을 따라 올라갔고, 피고인은 가정주부로서 피고인의 집에서 혼자 있는 상태에서 현관문을 열고 밖으로 나오다가 피해자의 위와 같은 행동을 보고, 말로 어른이 술에 취해 무슨짓이냐, 집밖으로 나가라는 요구를 하였으나 피해자는 오히려 피고인에게 상스러운 욕설을 마구 퍼부으면서 횡설수설하였고, 결국은 피해자가 집밖으로 나갔으나, 피해자가 유리창을 깬것을 안 피고인이 피해자의 집에 가서 유리창 값을 받을 생각으로 피해자의 뒤를 따라가자 뒤돌아 보면서 다시 피고인에게 상스러운 욕설을 할 뿐더러 피고인이 “당신집이 어디냐, 같이가서 당신 부인으로부터 유리 깨어진 것 변상을 받아야 겠으니 같이 가자”고 왼손으로 피해자의 어깨 위쪽을 붙잡자, 피해자는 “내가 들어있는 방이 금1,400,000원이니 당장 금 1,400,000원을 내어 놓으라”고 피고인으로서는 이해할 수 없는 엉뚱한 요구를 하면서 다시 “이 씹할 년아 개같은 년아”하면서 욕설을 계속하므로, 피고인이 더이상 이를 참지 못하고 빨리 가라면서 잡고 있던 왼손으로 피해자의 오른쪽 어깨부위를 밀치자 술에 만취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트바닥에 이마를 부딪히면서 1차성 쇼크로 사망하게 되었다는 것이다.
 사정이 이러하다면 가정주부인 피고인으로서는 예기치 않게 피해자와 맞닥드리게 되어 위와 같은 행패와 엉뚱한 요구를 당하는가 하면 상스러운 욕설을 듣고 매우 당황하였으리라고 보여지고, 이에 화도 나고 그 행패에서 벗어나려고 전후 사려없이 피해자를 왼손으로 밀게 된 것으로 인정되며, 그 민 정도 역시 그다지 센 정도에 이르지 아니한 것으로 인정되므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 피해자가 비록 술에 취하여 비틀거리고는 있었지만 피고인의 위 행위가 정당행위인 이상 피해자가 술에 취한 나머지 여자인 피고인이 피해자의 어깨를 미는 정도의 행위로 인하여 넘어져 앞으로 고꾸라져 그 곳 시멘트가 돌처럼 솟아 있는 곳에 이마부위를 부딛히게 되고 이로 인한 1차성 쇼크로 사망하게 되었다 하더라도 그 사망의 결과에 대하여 피고인에게 형식적 책임을 지울 수는 없다고 봄이 상당하다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이다.
 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위반되지 아니하므로 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 원심의 조처에 정당행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하며, 논지는 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

피해자(남, 57세)가 술에 만취하여 아무런 연고도 없는 가정주부인 피고인의 집에 들어가 유리창을 깨고 아무데나 소변을 보는 등 행패를 부리고 나가자, 피고인이 유리창 값을 받으러 피해자를 뒤따라 가며 그 어깨를 붙잡았으나, 상스러운 욕설을 계속하므로 더 이상 참지 못하고 잡고 있던 손으로 피해자의 어깨부분을 밀치자 술에 취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트 바닥에 이마를 부딪쳐 1차성 쇼크로 사망한 경우, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당한다고 본 사례
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.
 2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.
 원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부(소극)
 나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례

가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.
 나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1991.11.27. 선고 91노556 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의료법 제25조에서 무면허의료행위의 금지를 규정하고 있으나 의료행위의 내용이나 개념에 관하여 정의를 내리고 있는 법규정이 없으므로 결국어느 행위가 의료행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 가려져야 하고, 그 판단기준은 의학상의 전문지식과 자격을 가진 의료인(의사 등)이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 하는 것이 사람의 생명, 신체나 일반보건위생상의 위험이 발생할 수 있는 것인지 여부에 의하여 가려져야 할 것임은 소론 주장과 같다.(당원 1974.2.26. 선고74도1114 판결)
 그러나 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인이 찾아온 환자들에게 질병을 낫게 해달라고 기도를 하게 한 다음, 환부나 다른 신체부위를 손으로 쓰다듬거나 만져주는 방법으로 시술을 하였다면 이러한 행위는 사람의 생명, 신체나 공중보건위생에 무슨 위험을 초래할 개연성은 없는 것이므로, 이를 의료행위에 속하는 것으로 볼 수는 없을 것이다.
 원심이 같은 견해에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 의료행위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 당원 판례들은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 견주어 대비할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

어느 행위가 의료행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 가려져야 하고, 그 판단 기준은 의학상의 전문지식과 자격을 가진 의료인(의사 등)이 아닌 일반 사람에게 어떤 시술행위를 하게 하는 것이 사람의 생명, 신체나 일반 보건위생상의 위험이 발생할 수 있는 것인지 여부에 의하여 가려져야 할 것이므로 환자들에게 질병을 낫게 해 달라고 기도를 하게 한 다음, 환부나 다른 신체부위를 손으로 쓰다듬거나 만져 주는 방법으로 시술을 하였다면 이러한 행위는 사람의 생명, 신체나 공중보건위생에 무슨 위험을 초래할 개연성은 없는 것이므로, 이를 의료행위에 속하는 것으로 볼 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 90구4442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 주위적 청구에 관하여
토지수용법상의 이의재결절차는 수용재결에 대한 불복절차이면서 수용재결과는 확정의 효력 등을 달리하는 별개의 절차이므로 기업자가 이의재결에서 증액된 보상금을 일정한 기한 내에 지급 또는 공탁하지 아니하였다 하더라도 그 때문에 이의재결 자체가 당연히 실효된다고는 할 수 없다(당원 1989.6.13. 선고 88누3963 판결; 1989.11.14. 선고 89누3526 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 취지에서 이 사건 토지에 대한 1987.12.11.자 이의재결에서 증액된 보상액이 소정의 기한 내에 지급 또는 공탁되지 아니하였다 하여도 그 이의재결은 실효되지 않는다고 판단하고, 위 이의재결이 실효되었음을 전제로 위 이의재결의 전단계의 재결인 1984.11.27.자 수용재결과 이를 전제로 하는 1989.12.18.자 이의재결이 각 실효되었음을 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 예비적 청구에 관하여
 원고는 예비적 청구에 관한 원심판단부분에 대하여는 아무런 상고이유의 주장을 하지 않고 있다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만원(재판장) 이회창 이재성 김석수

토지수용법상의 이의재결절차는 수용재결에 대한 불복절차이면서 수용재결과는 확정의 효력 등을 달리하는 별개의 절차이므로 기업자가 이의재결에서 증액된 보상금을 일정한 기한 내에 지급 또는 공탁하지 아니하였다 하더라도 그 때문에 이의재결 자체가 당연히 실효된다고는 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이만수 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최진석
【피고, 상고인】 미주기공주식회사 소송대리인 변호사 변갑규 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1991.10.24. 선고 91나17216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차손해배상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미한다 할 것이므로 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 보유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 된다고 할 것이고 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 관계, 운전자의 차량반환의사의 유무, 무단운전에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 여러사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고 회사 소유의 이 사건 차량은 피고 회사가 소외1을 운전사로 고용하여 피고 회사 울진사업소 직원들의 출·퇴근 및 현장업무용으로 사용하여 오던 것인데, 평소소외 1이 차량을 운행한 후 그 다음날 운행일지를 작성하여 울진사업소 소장과 총무의 결재를 받아 왔고소외 1이 차량을 운행하여 직원들을 퇴근시킨 다음에는 자신의 집 근처에 차량을 주차시키고 열쇠를 보관하고 있다가 그 다음날 출근시에 다시 차량을 운행하여 온 사실, 사고 전날인 1988.8.28. 21:30경에도소외 1이 직원들을 퇴근시킨 다음 차량을 집 근처에 주차하여 놓고 집에서 쉬고 있다 친구인 소외2의 연락을 받고 나가 다방에서 위소외 2와소외 2의 애인인 소외3과 함께 놀다가소외 3을 집에까지 데려달라는소외 2의 제안을 받고 이를 거절하지 못하고 주차장소에 가소외 1이소외 2와3을 차량에 태우고 운전하여 가던 도중에 하차하여맥주를 마신 뒤소외 2가 운전하겠다고 요구하자 이를 거절하지 못하고소외 2에게 운전하도록 하고소외 3은 운전석 옆좌석에 앉고 자신은소외 3의 오른쪽 옆좌석에 동승하여 운행하던 중 사고날인 1988.8.29. 00:20경소외 2가 중앙선을 침범하여 과속으로 운전한 과실로 반대방향에서 진행하여 오던 화물트럭을 들이받아 그 충격으로소외 3으로 하여금 두개골파열로 사망하게 한 사실 등을 인정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이피고 회사가 차량의 보관에 있어 피고 회사 현장에 보관하는 조치를 취하지 아니하고 운전사인주용운의 집 근처에 보관하고 그 열쇠도주용운에게 보관하도록 하여 일과 후에 무단운전의 기회를 제공한 차량 보관상의 과실이 있는 점, 차량의 운행을 전적으로주용운에게 맡기고 사후 운행일지 결재를 통하여 차량을 관리하는 점,위 남건희가위 주용운의 승낙을 받고 차량을 운행한 경위 등에 비추어 볼 때 피해자인 망이정순과의 관계에서 소유자인 피고 회사가 사고 당시의 차량 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고 볼 수는 없을 것이다.
 따라서 피고 회사의 평소의 차량 보관 및 관리상태, 사고 당시의 차량 운행 경위 등에 비추어 이 사건 차량 운행이 소유자인 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행한 때에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지가 지적하는 판례는 모두 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가.자동차손해배상보장법 제3조 소정의 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”의 의미와 자동차 보유자의 차량에 대한 운행지배와 운행이익의 상실 여부에 대한 판단기준
나. 평소 회사가 차량의 보관을 운전사에게 맡겨 두고 사후 운행일지의 결재에 의하여만 관리하여 온 점과 사고 당시 차량의 무단운행 경위 등에 비추어 회사가 사고 당시 차량 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고 볼 수 없다고 한 사례

가.자동차손해배상보장법 제3조 소정의 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미한다 할 것이므로 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 보유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 된다고 할 것이고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 관계, 운전자의 차량반환의사의 유무, 무단운전에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.
 나. 회사 차량의 운전사인 갑이 이를 운행하여 직원들을 출·퇴근시키면서 평소 자신의 집 근처에 차량을 주차시키고 열쇠를 보관하여 오던 중 퇴근 후 친구인 을 및 그의 애인인 병과 만나 함께 놀다가 병을 집에 데려다 주기 위하여 을로 하여금 운전하도록 하여 동승하여 가다가 사고로 병이 사망하게 된 경우에 있어 회사가 차량을 운전사인 갑의 집 근처에 보관하고 그 열쇠도 갑에게 보관하도록 하여 무단운전의 기회를 제공한 점, 차량의 운행을 전적으로 갑에게 맡기고 사후 운행일지 결재를 통하여 차량을 관리한 점, 을이 갑의 승낙을 받고 차량을 운행한 경위 등에 비추어 볼 때 피해자인 병과의 관계에서 소유자인 회사가 사고 당시의 차량 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고 볼 수는 없다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【환송판결】 대법원 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백으로 인한 원고승소의 1심판결이 1988.2.22. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되고 그후 1989.10.17. 피고가 항소를 제기한 이 사건에 있어서 거시증거에 의하여 피고는 1975.6.10. 미국으로 이민을 간 후 그곳에서 계속 거주하여 오다가 1989.5.23. 처음으로 귀국하여 잠시 국내에서 머무르게 되었는데 그러던 중 피고의 누나인 소외인이 피고 소유인 이 사건 부동산을 피고와는 아무런 상의없이 임의로 원고에게 매도한 사실을 알고서 같은 해 6.초순경 북부산등기소에서 위 부동산들에 대한 등기부등본을 발급받아 보고 또한 주위 친지들의 말을 듣는 등으로 위 부동산의 매도 경위 및 그 이전절차에 대하여 알게 된 사실, 그러나 피고는 별다른 법적절차를 취하지 아니하고 있다가 같은 해 6.14. 그대로 출국한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고는 1심판결의 선고사실을 늦어도 출국일인 위 1989.6.14.에는 알 수 있었다 할 것이고 이때가 바로 피고가 불변기간을 준수할 수 없었던 사유가 종료된 때라 할 것이며 피고의 이 사건 추완항소 제기일이 이때로 부터 2주일(피고가 외국에 있었다면 30일)을 도과하였음은 역수상 명백하므로 결국 피고의 이 사건 항소는 부적법하다고 판시하였다.
 그러나 소송행위의 추완은 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 이를 할 수 있는 것이고 여기에서 사유가 종료된 때라 함은 공시송달로서 1심 판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하여 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 타당할 것인 바, 원심이 위에서 인정한 바와 같은 사실만으로는 피고가 1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 달리 피고가 이를 알았다고 볼 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.
 그럼에도 불구하고 이러한 특별한 사정에 대하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 위와 같은 사실의 인정만으로 만연히 피고의 이 사건 항소가 부적법하다고 판시한 원심판결에는 심리미진 및 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

구 민사소송법 제160조 제1항(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 소송행위의 추완은 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 이를 할 수 있는 것이고, 여기에서 “사유가 종료된 때”라 함은 공시송달로써 1심 판결정본이 송달된 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하여 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 춘천지방법원 1991.4.12. 선고 90나2288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소유권이전등기를 함에 있어 필요한 검인계약서 작성에 협조하지 아니하는 등 계약불이행의 의사를 미리 표시하였기 때문에 피고가 1989.11.21. 또는 1990.11.2. 이 사건 매매계약을 해제하였고 가사 원고에게 계약이행의 의사가 있었다 하더라도 원고는 당초 위 토지를 원고 앞으로 등기할 생각은 없었고 이를 제3자에게 전매하여 막바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨줄 생각이었기 때문에 피고는 1989.11.21. 또는 1990.11.2.경 인감증명서를 제외한 나머지 서류를 모두 갖추어 원고에 대하여 상당한 기한을 정하여 잔대금의 지급을 최고한 후 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 미리 계약불이행의 의사를 표시하였다거나 원고가 자기의 명의로 등기할 의사는 없었고 이를 전매하여 제3자 앞으로 등기를 할 생각이었다는 점에 부합하는 피고 제출의 거시증거들을 믿지 아니하고, 원고의 잔대금지급채무와 피고의 소유권이전등기절차이행채무는 여전히 동시이행관계에 있다 할 것인바, 피고가 계약해제의 의사표시를 할 당시인 1989.11.21. 또는 1990.11.2. 경 피고가 소유권이전등기에 필요한 인감증명서를 원고에게 이행제공하지 아니한 사실을 자인하고 있는 이상 피고의 위 계약해제항변은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 증거취사와 그에 따른 피고의 항변의 배척은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 또한 이 사건의 경우 검인계약서는 소론주장과 같이 국토이용관리법 소정의 부동산거래신고지역에 소재한 부동산매매계약의 경우에 한하여 요구되는 것이 아니며 구 부동산등기법 제40조 제2항(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것)에 의한 것으로서 반드시 매수인의 잔금 지급 또는 매도인의 소유권이전등기 소요서류 교부 이전에 작성되어야 하는 것은 아니므로 소론 주장과 같이 매수인인 원고측이 검인계약서 작성에 협조하지 아니하였다 하여도 그것만으로는 매매계약 이행거절의 의사표시가 명백하게 되었다거나 매도인이 그 협조를 구한 때로부터 상당한 기간이 경과한 이후에는 인감증명 등 소유권이전등기 소요서류의 이행제공 없이도 계약을 해제할 수 있다고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 어떠한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

매수인이 구 부동산등기법 제40조 제2항 소정의 검인계약서 작성에 협조하지 않았다는 것만으로 매매계약 이행거절의 의사표시가 명백하게 되었다거나 상당한 기간이 경과한 이후에는 소유권이전등기 소요서류의 이행제공 없이도 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

구 부동산등기법 제40조 제2항(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것)에 의한 검인계약서는 반드시 매수인의 잔금 지급 또는 매도인의 소유권이전등기 소요서류 교부 이전에 작성되어야 하는 것은 아니므로 매수인이 검인계약서 작성에 협조하지 아니하였다 하여도 그것만으로는 매매계약 이행거절의 의사표시가 명백하게 되었다거나 매도인이 그 협조를 구한 때로부터 상당한 기간이 경과한 이후에는 인감증명 등 소유권이전등기 소요서류의 이행제공 없이도 계약을 해제할 수 있다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 90구21294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 부동산의 취득시기를 1987.5.27.로, 양도 당시의 기준시가를 금 85,000,000원으로 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분을 다투는 상고논지는 이유 없다.
 그러나, 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되고 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항에서 “자산양도차익예정신고납부에 있어 납부할 세액은 그 양도차익에서 양도소득특별공제, 장기보유특별공제, 양도소득공제와 기초공제를 한 금액(제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것과 제70조 제7항에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는 양도소득특별공제, 장기보유특별공제, 양도소득공제를 하지 아니한 금액으로 한다. 이하 같다)에 제70조 제3항이 규정하는 세율을 적용한 금액을 산출세액으로 한다”고 규정하고, 제70조 제3항 제3호에서 제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 2년 미만인 것에 대하여는 양도소득과세표준의 100분의 60을 세율로 한다는 취지로 규정하고 있어 위 각 규정에 의하면 자산양도차익예정신고납부에 있어 납부할 산출세액은 그 자산의 보유기간이 2년 미만이냐의 여부에 따라 공제내역 및 세율이 상이하고, 한편 자산의 보유기간계산에 관하여는 같은 법 제97조 제3항에 의하여 준용되는 제70조 제6항에서 “제3항 제2호 및 제3호의 보유기간은 당해 자산의 취득일로부터 양도일까지로 한다. 다만 상속받은 자산에 대한 보유기간의 계산은 피상속인이 당해 자산을 취득한 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있는바 그 규정형식에 비추어 볼 때 위 규정은 국세기본법 제4조 소정의 “특별한 규정”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 민법상 초일불산입의 원칙규정은 그 적용이 배제되어 취득일을 보유기간의 기산일로 보아 보유기간을 판정하여야 할 것이다.
 원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 취득시기 및 양도시기를 1987.5.27. 과 1989.5.26.로 각 인정하면서도 위에서 본 자산양도차익예정신고자진납부세액의 산출에 있어 그 전제가 되는 자산보유기간의 산정에 관한 소득세법 제70조 제6항의 규정이 자산보유기간의 계산방법을 규정한 것이 아니라 보유기간의 의미 내지 정의를 규정한 것으로 본 나머지 민법의 일반 규정에 따라 이 사건 부동산의 취득일 다음날인 1987.5.28.을 기산일로 삼고 양도일인 1989.5.26.까지는 2년의 기간에 미달한다고 보아 원고의 이 사건 부동산의 자산보유기간이 2년 미만임을 전제로 원고의 자산양도차익예정신고를 경정한 피고의 이 사건 처분을 적법하다고 본 것은 소득세법 제70조 제6항, 국세기본법 제4조에 대한 법리를 오해한 때문이다 할 것이고 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결결과에도 영향을 미친 것이 분명하므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

자산양도차익예정신고납부에 있어 보유기간계산에 관한 소득세법 제97조 제3항에 의하여 준용되는 같은 법 제70조 제6항의 규정형식에 비추어 볼 때 위 규정은 국세기본법 제4조 소정의 “특별한 규정”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 민법상 초일불산입의 원칙규정은 그 적용이 배제되어 취득일을 보유기간의 기산일로 보아 보유기간을 판정하여야 할 것이다.
존속살인,야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이융복
【원심판결】 광주고등법원 1990.10.25. 선고 90노489 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재는 그 자백 내용에 있어 그 자체에 객관적 합리성이 없고 검사 앞에서 조사 받을 당시는 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 경찰에서의 자백이 설시한 바와 같은 폭행이나 신체구속의 부당한 장기화에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있어서 경찰에서 피고인을 조사한 경장 심영택이 검사 앞에 까지 피고인을 데려간 이 사건의 경우 검사 앞에서의 자백도 그 임의성이 없는 심리상태가 계속된 경우라고 할 수밖에 없어 위 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 자백의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 기록에 의하여 살펴보면 원심판결에 소론과 같이 증거의 취사에 관한 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 현장검증신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유의 문맥에 의하면 증인 김재수의 증언과 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김재수에 대한 각 진술조서의 각 기재는 공소사실을 인정하기에 부족한 증거로 판단하였음이 분명하여 원심판결에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재는 그 자백 내용에 있어 그 자체에 객관적 합리성이 없고 검사 앞에서 조사 받을 당시는 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 경찰에서의 자백이 폭행이나 신체구속의 부당한 장기화에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어서 경찰에서 피고인을 조사한 경찰관이 검사 앞에까지 피고인을 데려간 경우 검사 앞에서의 자백도 그 임의성이 없는 심리상태가 계속된 경우라고 할 수밖에 없어 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 안국화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 여동영
【피고 ,피상고인】 진영운수주식회사 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】 대구지방법원 1991.11.22. 선고 91나3398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 원고 회사의 자동차종합보험에 가입한 자동차인 소외 신한상운주식회사 소유의 경남 9아3753호 컨테이너트럭을 운전하던 소외1이 1989.1.29. 소외 정화석이 운전하던 피고 회사 소유의 대구 7아5310호 화물트럭을 충돌하여 위 정화석이 사망하고 피고 회사 소유의 위 트럭은 대파된 사실, 원고가 1989.4.13. 피고와 사이에 위 사고로 인하여 피고가 입은 손해의 보상에 관하여, 피고 소유의 위 트럭의 손괴부분을 수리하여 원상회복하여 주고, 수리기간 동안 위 트럭을 운행하지 못함으로 인한 손해로서 피고에게 금 1,434,900원을 지급하며, 타이어 등 직접 손해는 별도로 피고에게 직접 지급하기로 약정하면서, 위 사고와 관련하여 상호 일체의 권리를 포기하고 여하한 사유가 있어도 민사상의 소송을 제기하지 아니하기로 합의한 사실, 위 합의에 따라 원고는 위 트럭의 수리비로 합계 금 14,565,980원을 자동차부품상회나 자동차정비공장에 지급하고, 피고가 위 트럭을 운행하지 못함으로 인한 손해 금 1,434,900원과 타이어 등 직접 손해 금 767,020원을 합한 금 2,201,920원을 피고에게 직접 지급한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면원고와 피고 사이의 위 합의는, 위 사고와 관련하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 보험금을 확정함과 아울러 차후로는 이와 관련하여 쌍방간에 일체의 권리를 포기하고 민사소송을 제기하지 아니하기로 한 합의로서 이는 부제소특약이라고 할 것이므로, 이에 반하여 제기된 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법률행위의 해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 원고와 피고 사이의 위 합의는 화해계약인데, 원고가 위 사고에 대한 위 소외 회사의 운전사인소외 1과 피고의 운전사인 위 정화석의 과실비율(1대1)을 알지 못하고 위 사고가 오로지소외 1의 과실로 인하여 발생한 것으로 잘못 알고 위와 같은 합의를 하였으니, 이는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우이거나 당사자 간에 계약의 중요내용으로 삼은 동기의 착오가 있는 경우에 해당하므로 위 합의를 취소한다는 원고의 항변에 대하여, 가사위 합의가 화해계약이라고 하더라도 화해계약은 원칙적으로 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에만 예외적으로 취소가 허용되는 것인바, 원고와 피고 사이의 위 합의에 있어서 위 사고에 대한 당사자 쌍방의 과실비율이 어느 정도인가 하는 것은 화해의 목적인 분쟁사항 그 자체라고 볼 수 있어 그에 관한 착오를 이유로 위 합의를 취소할 수는 없는 것이므로, 원고의 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 보험 가입 자동차가 타인 소유의 트럭을 충돌하여 트럭이 대파된 데 대하여 보험자가 트럭 소유자에게 일정금액의 보험금을 지급하는 한편 상호 일체의 권리를 포기하기로 합의하면서 여하한 사유가 있어도 민사상의 소송을 제기하지 아니하기로 부제소특약까지 한 경우 이에 반하여 제기된 소가 부적법하다고 한 사례
나. 위 “가”항의 합의를 화해계약으로 보는 경우 사고에 관한 당사자 쌍방의 과실비율에 관한 착오를 이유로 합의를 취소할 수 있는지 여부(소극)

가. 보험가입 자동차가 타인 소유의 트럭을 충돌하여 트럭이 대파된 데 대하여 보험자가 트럭 소유자와의 사이에 트럭의 손괴부분을 수리하여 주고, 수리기간 동안 트럭을 운행하지 못함으로 인한 손해와 타이어 등 직접 손해는 직접 지급하는 한편 위 사고와 관련하여 상호 일체의 권리를 포기하기로 합의하면서 여하한 사유가 있어도 민사상의 소송을 제기하지 아니하기로 부제소특약까지 한 경우 이에 반하여 제기된 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.
 나. 위 “가”항의 합의를 화해계약이라고 하더라도 화해계약은 원칙적으로 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에만 예외적으로 취소가 허용되는 것인바, 위 합의에 있어 사고에 대한 당사자 쌍방의 과실비율이 어느 정도인가 하는 것은 화해의 목적인 분쟁사항 그 자체라고 볼 수 있어 그에 관한 착오를 이유로 위 화해계약을 취소할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 용인이씨 모전종중 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지방법원 1991.10.22. 선고 91나220 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 종중 대표자의 대표권을 부인하는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고 종중은 용인이씨 시조인 소외 1의 22세손인 소외 2를 공동선조로 하여 그 후손 중 성년의 남자들로 구성된 종중인데, 종중 대표자 선출에 관한 관례가 없고 종장도 선임되어 있지 아니한 관계로 생존하는 종원 중 가장 항렬이 높고 나이가 많은 연고항존자인 소외 3이 연락 가능한 종원들에게 종중회의의 소집통지를 하여1987. 4. 27. 당시 원고 종중의 연락 가능한 종원 40명중 24명이 참석하여 총회를 개최하고 참석한 24명의 종원 전원의 찬성으로 성문규약(갑 제3호증)을 제정하고 소외 4를 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실, 한편 소외 3은 위 종중회의의 소집통지를 하면서 소외 5, 소외 6 등 연락가능한 종원 6명에 대하여는 소집통지를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 종중의 대표자를 종중회의에서 선출할 경우 특별한 규약이 없으면 종중원의 과반수의 결의에 의하여 대표자를 선출하는 것이 일반관례라 할 것이고 위 인정사실과 같이 소외 4가 원고 종중의 연락 가능한 종원 40명 중 과반수인 24명의 찬성에 의하여 종중대표로 선출된 이상 소외 5 등 6인의 종중원이 그 소집통지를 받지 못하였다 하더라도 그에 의하여 소외 4를 대표자로 선출한 위 종중회의의 결과에는 영향을 미치지 못한다 할 것이니 위와 같이 일부 종원이 소집통지를 받지 못하였다는 사정만으로는 위 종중회의를 무효인 총회라고 할 수는 없다고 판단하여 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
 2. 그러나 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 한식일과 같은 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중회의의 소집절차가 필요하지 않으나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중회의를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중 관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종중원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이며, 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다(당원 1978. 12. 13. 선고 78다1436 판결; 1991. 6. 25. 선고 91다9466 판결 각 참조).
 원심기록을 살펴보아도 위 1987. 4. 27.자 원고 종중회의가 별도의 소집통지를 요하지 않는 정기적인 집합이라거나 종중규약이나 관행상 일부 종중원에 대한 소집통지를 누락하여도 무방하다고 볼 근거를 찾아 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단한 것은 종중회의소집의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 한식일과 같은 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중회의의 소집절차가 필요하지 않으나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중회의를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중 관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이며, 그 결의가 통지 가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991.6.19. 선고 90구257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 1점에 대하여,
국세기본법 제55조 제5항에 의하면 감사원법에 의한 심사청구의 결정에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제2항, 제3항 및 동법 제20조의 규정에 불구하고 그 심사청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 내에 처분청을 당사자로 하여 제기하여야 한다는 취지로, 감사원법 제46조 제3항은 감사원의 심사청구에 대한 결정은 특별한 사유가 없는 한 그 청구를 수리한 날로부터 3월 이내에 하여야 한다는 취지로 각 규정하고 있을 뿐, 그 어디에도 국세기본법상의 심사, 심판청구에 대하여 소정의 결정기간 내에 그 결정의 통지가 없는 경우에는 그 청구가 기각된 것으로 본다는 국세기본법 제65조 제5항, 제81조와 같은 규정이 없고, 조세법률주의는 그 구제절차에 있어서도 적용이 있어 위 국세기본법상의 기각간주에 관한 규정을 감사원에 대한 심사청구에 대하여 유추적용할 수도 없다 할 것이니, 이와 반대의 견해에서 위 국세기본법상의 기각간주에 관한 규정이 감사원에 대한 심사청구에 대하여도 그 적용 내지 준용이 있음을 전제로 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 피고의 주장은 독자적 견해로서 이유 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 2점에 대하여,
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고는 1987.10.경을 전후하여 소외인 등 15인에게 이 사건 토지 중 2,549.1평을 100평 혹은 200평씩 가분할하여 각 매도하고 대금을 전액 지급받지 않은 상태에서 1987.11.6. 판시와 같은 지분에 대한 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 당초 소외인 등 15인과 매매계약을 체결함에 있어 장래 원고가 형질변경과 대지조성 및 도로개설을 한 이후 매매목적물의 범위를 확정하여 다시 분할하고 그에 따라 대금을 정산하기로 하며 중도금 지급과 동시에 지분소유권이전등기를 경료하되 잔금은 형질변경 등 위와 같은 작업을 한 이후에 지급하기로 약정하였으나 이후 사정변경으로 형질변경이 불가능하게 되어 작업을 하지 못한 사실, 원고는 소외인 등 9인에 대하여는 평당 순수토지대금 105,000원, 도로공제금 25,000원, 형질변경에 필요한 공사비 금 120,000원 합계 금 250,000원으로 약정하여 현재까지 계약금 내지 중도금 명목으로 순수토지대금(혹은 도로공제금까지)을 지급받고 잔금에 해당하는 형질변경에 필요한 공사비 등은 지급받지 못하였으며 나머지 6인에 대하여는 계약금 및 중도금까지만 지급받고 잔금은 역시 지급받지 못하고 있는 사실, 양수인들이 매수한 토지면적과 이전등기한 소유지분이 도로개설 등의 이유로 판시와 같이 일부 부합하지 아니한 사실을 각 확정한 다음, 소득세법시행령 제53조 제2항 소정의 “확정되지 아니한 자산”이라 함은 소유권 등 권리의 귀속이 확정되지 아니한 자산뿐만 아니라 권리의 범위가 확정되어 있지 않은 자산의 경우도 포함하는 것으로서 비록 잔금청산일전에 양수인들 앞으로 지분소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 양수인들 앞으로 가분할한 상태에서 매도된 점, 잔금은 형질변경 및 대지조성공사 이후 매매목적물의 범위를 다시 정하여 다시 분할한 다음 정산하여 지급하기로 한 점, 양수인들이 매수한 토지면적과 소유권이전등기를 경료한 지분이 일부 부합하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 토지를 양도함으로써 발생하는 양도소득은 그 확정시기가 도래하지 아니하여 소득세법상의 자산의 양도가 있었던 것으로 볼 수가 없다고 판단하였는바, 기록과 관계법령에 비추어 볼 때 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 국세기본법상의 심사, 심판청구에 대한 기각간주에 관한 규정을 감사원법에 의한 심사청구에 대하여 유추적용 할 수 있는지 여부(소극)
나. 권리의 범위가 확정되어 있지 않은 자산이 소득세법시행령 제53조 제2항 소정의 “확정되지 아니한 자산”에 포함되는지 여부(적극)
다. 토지를 매도하고 지분소유권이전등기를 경료하였지만 양도함으로써 발생하는 양도소득은 그 확정시기가 도래하지 아니하여 소득세법상의 자산의 양도가 있었던 것으로 볼 수 없다고 한 사례

가. 감사원법에 의한 심사청구에 관하여는 국세기본법상의 심사, 심판청구에 대하여 소정의 결정기간 내에 그 결정의 통지가 없는 경우에는 그 청구가 기각된 것으로 본다는 같은 법 제65조 제5항, 제81조와 같은 규정이 없고 조세법률주의는 그 구제절차에 있어서도 그 적용이 있으므로 국세기본법상의 위 기각간주에 관한 규정을 감사원법에 의한 심사청구에 대하여는 유추적용할 수 없다.
나. 소득세법시행령 제53조 제2항 소정의 “확정되지 아니한 자산”이라 함은 소유권 등 권리의 귀속이 확정되지 아니한 자산뿐만 아니라 권리의 범위가 확정되어 있지 않은 자산의 경우도 포함한다.
다. 양수인들 앞으로 지분소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 토지가 가분할된 상태에서 매도된 점, 잔금은 형질변경 및 대지조성공사 이후 매매목적물의 범위를 다시 정하여 다시 분할한 다음 정산하여 지급하기로 한 점, 양수인들이 매수한 토지면적과 소유권이전등기를 경료한 지분이 일부 부합하지 아니한 점 등에 비추어 양도인이 토지를 양도함으로써 발생하는 양도소득은 그 확정시기가 도래하지 아니하여 소득세법상의 자산의 양도가 있었던 것으로 볼 수가 없다고 한 사례.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문화류씨 전사령공파 종친회 소송대리인 변호사 조인구
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 91나8786 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 종친회는 1986년경부터 ○○빌딩을 매입하여 이를 관리하여 오던 중 그 관리업무를 담당하는 종친회 임원들이 연로하고 빌딩 관리업무에 대한 경험이나 지식이 부족하여 1988년초부터 전문용역업체에 관리업무를 맡기자는 의견이 대두되다가 1989.7.25. 종친회 운영위원회가 전문용역업체에 위 빌딩의 관리업무를 위탁하기로 결의하고 이에 따라 동년 8.5. 소외 신천개발주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 용역계약을 체결한 사실, 위 ○○빌딩을 관리하는 업무에 종사하던 원고들을 비롯한 6명의 근로자들이 1989.7. 서울지역 건물시설관리노동조합에 가입하였고 위 노동조합은 이 사실을 동년 7.27. 경 피고 종친회에 통지한 사실, 피고 종친회는 소외 회사와 사이에 위 계약을 체결할 때 소외회사가 위 빌딩을 위탁관리하게 됨에 따라 직제가 폐지되는 원고들을 비롯한 6명의 근로자들을 본인들의 희망에 따라 소외 회사가 채용하기로 합의한 사실, 피고 종친회는 원고들을 비롯한 위 근로자들에게 이러한 사정을 설명하고 동년 8.14. 해고예고를 하였는데 원고들만이 이에 응하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고들에 대한 이 건 1989.9.15.자 해고는 원고들이 위 노동조합에 가입한 것에 대한 보복조치로 이루어진 것이 아니라 경영상의 필요에 따라 위 빌딩의 관리업무를 전문용역업체에 위탁하게 됨에 따라 직제가 폐지되는 원고들을 인원정리의 필요상 해고하게 된 것이므로 정당하다고 판시하였다.
 기록에 비추어 보면 피고 종친회가 직접 위 ○○빌딩을 관리하였을 당시의 근로자들 중 원고들만이 소외 회사에의 전직을 희망하지 아니한 것이 아니라 원고들을 비롯한 4명의 근로자들이 소외회사에의 전직을 희망하지 아니한 사실은 인정할 수 있으나 나머지 인정사실, 즉 원고 등이 서울지역 건물시설관리노동조합에 가입한 사실을 통지받기 이전에 이미 피고 종친회의 운영위원회는 위 ○○빌딩의 관리업무를 용역전문업체에 위탁하기로 결의하고 이에 따라 위 빌딩의 관리업무를 소외 회사에게 위탁하게 된 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 사실오인에도 불구하고 결국 원심이 피고 종친회의 원고들에 대한 이건 해고는 원고들이 소외 노동조합에 가입한 것을 혐오하여 이루어진 것이 아니라 경영상의 필요에 따라 행한 것이라는 사실인정은 옳고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 피고 종친회의 임원들이 빌딩의 관리업무를 전업으로 하지 아니하는 이상 그들이 연로하고 빌딩관리업무의 지식과 경험이 부족한 탓에 위 성우빌딩의 관리업무를 전문용역업체에 맡기기로 한 것은 객관적으로 보아 경영상의 필요성이 있다 할 것이고, 아울러 원심판결이 적법히 인정한 바와 같이 피고 종친회가 위 성우빌딩의 관리업무를 소외 회사에게 위탁하면서 소외 회사와 사이에 원고들을 그들의 희망에 따라 소외 회사가 채용하기로 약정하였고 이러한 사실을 원고들에게 알려주었음에도 원고들이 이에 응하지 아니하였다면 피고 종친회로서는 원고들에 대한 이 건 해고처분을 함에 있어 신의칙상 원고들과 거쳐야 할 협의 등의 절차를 다하였다고 보아야만 할 것이다(대법원 1989.2.28. 선고 88다카11145 판결 참조). 따라서 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 타당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 정리해고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 소론이 지적하는 당원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

빌딩 관리업무를 용역전문업체에 위탁하면서 위 업체에로의 전직을 희망하지 않는 빌딩 관리 근로자들을 해고한 것이 경영상의 필요에 따라 행한 것이고 신의칙상 근로자들과 거쳐야 할 협의 등의 절차를 다한 것이라고 보아 정당하다고 한 사례

빌딩을 매입하여 관리하여 오던 종친회가 빌딩 관리업무에 종사하는 근로자들이 노동조합에 가입한 사실을 통지받기 이전에 관리업무를 용역전문업체에 위탁하기로 결의하고 이에 따라 빌딩의 관리업무를 위탁함으로써 직제가 폐지된 근로자들에게 위 용역전문업체에로의 전직 희망 여부를 물었으나 일부 근로자들이 전직을 거부하여 그들을 해고하였다면 그 해고처분이 노동조합에 가입한 것을 혐오하여 이루어진 것이 아니라 경영상의 필요에 따라 행한 것이고 신의칙상 근로자들과 거쳐야 할 협의 등의 절차를 다한 것이라고 보아 정당하다고 한 사례.
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 천지대안도 소송대리인 변호사 박봉규
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.18. 선고 90나13989 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 소론 이행각서(갑 제11호증의 1) 기재내용은 피고들이 피고들 명의로 된 재산이 원고의 재산임을 인정하고 원고 명의로 이전할 것을 약속하는 내용으로서 그 재산양도의 이행방법에 관하여 “신도 239명 대표자 김승숙을 통하여 필히 이행하고 기타 방법 또는 제삼자를 통하여 절대 이행하지 않는다”고 기재되어 있으나, 이러한 기재만으로 당시 원고의 대표자가 아닌 김승숙을 대표자로 하여 이전하겠다거나 또는 위 재산이전의 절차를 밟는 한도 내에서 김승숙에게 원고의 대표권을 인정한다는 취지라고는 볼 수 없을 뿐아니라, 피고들과의 합의만으로 위 김승숙의 대표권이 생긴다고 볼 수도 없는 것이다.
 이 사건과 같이 비법인사단인 원고가 그 대표자인 피고 김태순 명의로 신탁한 부동산에 대하여 위 피고에게 명의신탁해지를 원인으로 그 소유권의 환원을 구하는 경우에 있어서는 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항이어서 위 피고에게 대표권이 없으므로, 달리 위 피고를 대신하여 원고를 대표할 자가 없는 한 이해관계인은 민사소송법 제60조, 제58조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 원고를 대표하여 소송을 제기할 수 있다(당원 1962.12.20. 자62마21 결정 참조). 원고의 대표자인 소외 1의 대표권을 부인한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 증거(특히 을 제1, 8호증 기재)를 살펴보면, 피고 1이 원고의 초대교주인 소외 2의 뒤를 이어 2대교주가 된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 신도총회의 소집권자는 위 피고이고 위 피고에 의하여 소집되지 않은 소론 1989.7.16.자 및 1989.9.5.자 총회의 대표자선임결의는 효력이 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 이유모순 내지 이유불비나 심리미진의 위법이 없으며, 원고의 정관상 총회소집에 관한 규정이 없다고 하여 달리 해석할 수는 없다. 원심판결 중 소론 민법 제63조에 관한 판시부분은 위 원심 결론에 영향이 없는 부가적 판단에 지나지 않는다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. “신도 239명 대표자 갑을 통하여 필히 이행하고 기타 방법 또는 제삼자를 통하여 절대 이행하지 않는다”는 이행각서 기재만으로 갑에게 비법인사단의 대표권이 인정되지 않는다고 한 사례
나. 비법인사단과 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어 이해관계인이 특별대리인의 선임을 신청할 수 있는지 여부

가. 재산양도의 이행방법에 관하여 “신도 239명 대표자 갑을 통하여 필히 이행하고 기타 방법 또는 제삼자를 통하여 절대 이행하지 않는다”는 이행각서의 기재만으로 당시 비법인사단의 대표자가 아닌 갑을 대표자로 하여 이전하겠다거나 또는 위 재산이전의 절차를 밟는 한도 내에서 갑에게 대표권을 인정한다는 취지라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이행각서 당사자들과의 합의만으로 갑의 대표권이 생긴다고 볼 수도 없다고 한 사례.
나. 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 달리 위 대표자를 대신하여 비법인사단을 대표할 자가 없는 한 이해관계인은 민사소송법 제60조, 제58조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 비법인사단을 대표하여 소송을 제기할 수 있다.
토지수용재결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 서울특별시 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.16. 선고 90구10966 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(1991.7.30.자 및 8.10.자 준비서면과 같은 해 8. 14.자 추가상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고소유이던 이 사건 토지에 관하여 1977. 9. 29. 건설부고시 제349호로 도시계획(도로)결정이 고시되고, 1984. 4. 24. 서울시 고시 218호로 도시계획사업실시계획이 인가 고시되어, 피고보조참가인이 위 도시계획사업의 시행자로서 이 사건 토지를 수용하게 되어 원고와 토지수용을 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하여 피고에게 수용재결신청을 하여 피고가 1985. 2. 14. 이 사건 수용재결을 한 사실을 인정하고 이 사건 수용재결은 도시계획법과 토지수용법상의 절차에 따른 적법한 처분이라고 판시 하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 피고보조참가인이 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 이 사건 토지를 권원없이 점용한 사실이 있다 하여도 그로 인하여 피고보조참가인에게 손해배상이나 손실보상의 책임이 발생함은 변론으로 하고 이 사건 수용재결의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 또한 기록에 의하면 피고는 이 사건 수용재결을 함에 있어 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 제8항의 규정에 따라 공인감정기관인 ○○토지평가사합동사무소와 △△토지평가사합동사무소에 평가를 의뢰하여 그 평가액을 기준으로 보상액을 결정하였음을 알 수 있으므로 그 보상액은 특별한 사정이 없는 한 적정한 것으로 보아야 할 것이며(당원 1989.11.24. 선고 89누3687 판결 참조), 가사 그 보상액이 정당한 보상가액에 미치지 않는다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 수용재결이 당연 무효라고 할 수는 없을 것이다.
 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기 전에 기업자가 수용대상 토지를 권원 없이 점용한 것이 수용재결의 효력에 미치는 영향
 나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 제8항의 규정에 따라 공인감정기관이 감정한 평가액을 기준으로 결정한 보상액의 적정 여부 및 보상액이 정당한 보상가액에 미치지 않는다는 사정만으로 수용재결이 당연 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)

가. 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 기업자가 수용대상 토지를 권원없이 점용한 사실이 있다 하여도 그로 인하여 기업자에게 손해배상이나 손실보상의 책임이 발생함은 별론으로 하고 수용재결의 효력에는 아무런 영향이 없다.
 나. 수용재결을 함에 있어 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 제8항의 규정에 따라 공인감정기관인 두 토지평가사합동사무소에 평가를 의뢰하여 그 평가액을 기준으로 보상액을 결정하였다면 그 보상액은 특별한 사정이 없는 한 적정한 것으로 보아야 할 것이며 가사 그 보상액이 정당한 보상가액에 미치지 않는다 하더라도 그러한 사정만으로는 수용재결이 당연무효라고 할 수는 없다.
위조공문서행사,사기,공정증서원본불실기재,동행사,뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.29. 선고 91노3620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 40일을 피고인1의 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 이유 설시를 수긍할 수 있다.
 원심의 사실인정이 부당하다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 피고인2는 1심 재판 전에 공소장을 송달받지 못하였다고 주장하면서 이를 상고이유로 내세우고 있으나,교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생기는 것이고(당원 1972.2.18. 자 72모3 결정)공소장의 송달이 부적법하다 하여도 피고인이 제1심에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받은 이상 판결결과에는 영향이 없어 그것이 적법한 상소이유가 된다고 할 수 없다(당원 1962.11.22. 선고 62도155 판결 참조)할 것인바, 기록에 의하면 동 피고인에 대한 공소장은 동인이 당시 수감중이던 수원교도소의 소장이 아닌 교도 한 사람에게 송달된 것으로 되어 있어 그것이 적법한 송달이라고 할 수는 없겠으나 동 피고인은 제1심에서 이에 대하여 이의하지도 아니하고 공소사실에 대하여 충분히 변명한 사실을 알 수 있으니 위 주장은 판결에 영향이 없는 법률위반에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 피고인들의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고 피고인1에 대하여는 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 그 효력이 생긴다.
나. 공소장의 송달이 부적법하다 하여도 피고인이 제1심에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받은 이상 판결결과에는 영향이 없어 그것이 적법한 상소이유가 된다고 할 수 없다.
사기,국토이용관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형수
【원심판결】 대구지방법원 1991.10.4. 선고 91노440 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심이 제1심의 공동피고인의 진술과 사법경찰리 작성의 피해자 황보옥에 대한 진술조서 등 제1심판결이 든 증거들을 취신하여 판시와 같은 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
 2. 그리고 피고인과 제1심의 공동피고인이 판시와 같은 경위로 피해자 황보옥에게 이 사건 부동산의 매매가격에 관하여 거짓말을 하고 그 차액을 편취하였다면 사기죄에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인을 사기죄로 의율처단한 것도 정당하고, 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망 행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하지 않으면 안된다고 할 것이다(당원 1988.3.8. 선고 87도1872 판결;1988.6.28. 선고 88도740 판결 각 참조).
 그런데 이 사건에서피고인은 동일한 부동산을 피해자 황보옥과 함께 매수하면서 매도인양재열과 공모하여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 위 황보옥보다 싸게 매수하면서도 위 황보옥에게는 자신이 마치 황보옥과 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하며 위 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부 받았다는 것이므로 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망 행위와 피해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.
 4. 피고인이 상고이유로 주장하는 나머지 사유는 원심의 전권인 사실인정을 다투는 것이거나, 이 사건 결과에 영향이 없는 사정에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 사기죄에 있어서 기망 행위 해당 여부의 판단기준
 나. 부동산의 공동매수인 중 일방이 매도인과 공모하여 자신의 실제 매수가격을 숨긴 채, 타 매수인에게는 자신도 동인과 같은 값으로 매수하는 것인 양 말하여 비싼 값으로 매수하게 한 뒤 그 차액을 분배받은 행위가 기망 행위에 해당한다고 한 사례

가. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다.
나. 피고인은 동일한 부동산을 피해자와 함께 매수하면서 매도인과 공모하여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 피해자보다 싸게 매수하면서도 피해자에게는 자신이 마치 피해자와 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하여 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부받은 경우 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망행위와 피해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.
자동차3급정비업허가부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 교통부장관
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.15. 선고 91구11720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정청의 위법한 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고가 1990.11.15. 교통부령 제938호로 개정한 자동차관리법시행규칙의 취소를 구하는 이 사건 소는 구체적인 권리의무에 관한 것이 아닌 일반적, 추상적인 규칙을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 것이어서 행정소송의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하여 제기된 부적법한 소라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원1991.11.8. 선고 91나5646 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채증법칙 위배의 점에 대하여,
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 망 소외 1이 판시 유언의 공증을 함에 있어서 스스로 친족인 소외 2를 증인으로 참여하게 한 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 위법사유가 있다고는 보여지지 아니하므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다 할 것이다.
 법리오해의 점에 대하여,
민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도(본문), ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 위 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어(단서), 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 옳고, 유언공증의 경우에는 공증인법 제33조 제3항 단서의 규정이 적용될 수 없다는 소론 주장은 채택할 바 못된다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

민법 제1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인 결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 본문에서 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도 단서에서 ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 같은 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어, 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인 결격자가 아니라고 보아야 할 것이다.
집행문재도부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.06 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 수원지방법원 1991.12.14. 자 91라114 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여
집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 강제집행이 종료된 경우 채무자로서는 위 집행문 재도부여에 대하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 것인바, 원심이, 원심 피신청인은 이 사건 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 재항고인의 제3채무자들에 대한 그 설시 채권들에 대하여 압류 및 전부명령을 받았고, 이는 그 무렵 위 제3채무자들에게 송달된 사실을 인정한 다음, 재항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 논지는 이유 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.06 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 수원지방법원 1992.1.6. 자 91타경13723 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여
 기록에 의하면, 재항고인이 제출한 항고장에 민사소송법 제642조 제4항 소정의 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 첨부되지 아니하였음이 명백하므로, 원심이 이를 이유로 같은 법조 제5항에 의하여 이 사건 항고장을 각하하였음은 옳고, 이러한 경우 소론과 같이 원심법원에 적당한 기간을 정하여 위 법조 소정의 공탁을 명할 의무가 있다고 볼 근거는 없으며, 나머지 주장들은 이 사건 항고장 각하와 관계없는 것이므로 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다(당원 1970.7.27. 고지, 70마428 결정 참조).
 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 항고장에 민사소송법 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 경우 법원이 적당한 기간을 정하여 공탁을 명할 의무가 있는지 여부(소극)
나. 위 “가”항과 같은 법조 소정의 담보공탁을 하지 아니함을 이유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고할 수 있는지 여부(소극)

가. 항고장에 민사소송법 제642조 제4항 소정의 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 첨부되지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 같은 법조 소정의 공탁을 명할 의무가 있다고 볼 근거가 없다.
나. 위 “가”항과 같은 법조 소정의 담보공탁을 하지 아니함을 이유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고이유로 삼을 수 없다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.04 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 부산지방법원 1991.12.16. 자 91카36309 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 과실에 의하여 생긴 경우에도 그 오류가 명백하면 판결을 경정할 수 있다고 할 것이나, 이 사건에 있어서와 같이 원고들 소송대리인이 소장에 청구취지(상속지분)를 잘못 기재하고서도 사실심변론종결시까지 그 변경절차를 밟지 아니하였고 법원도 이를 간과하여 소장 기재대로 판결을 하였고, 소송의 전과정에 나타난 자료에 의하더라도 그 오류가 명백하지 아니한 경우에는 이른바 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다(당원 1984.12.26. 자 84그66 결정 참조).
 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 조치는 수긍이 가고, 달리 원심결정에 민사소송법 제420조 소정의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 당사자의 과실에 의한 오류와 판결경정의 가부(적극)
나. 소장에 잘못 기재된 청구취지(상속지분)대로 판결이 선고되고, 소송자료에 의하여도 그 오류가 명백하지 아니한 경우 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

가. 민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 과실에 의하여 생긴 경우에도 그 오류가 명백하면 판결을 경정할 수 있다.
나. 원고들 소송대리인이 소장에 청구취지(상속지분)를 잘못 기재하고서도 사실심 변론종결시까지 그 변경절차를 밟지 아니하였고 법원도 이를 간과하여 소장 기재대로 판결을 하였으며, 소송의 전과정에 나타난 자료에 의하더라도 그 오류가 명백하지 아니한 경우에는 이른바 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.