계약금등반환청구 (민사, 대법원)
공포일: 2025.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 센트로 담당변호사 김향훈 외 4인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이승현)
【원심판결】 대전지법 2024. 11. 5. 선고 2023나214717 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2019. 11. 29. 피고로부터 대전 서구 (이하 생략) 외 3필지 지상 5층 다세대주택 2개 동 중 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 호실’이라 한다)을 대금 2억 4,500만 원에 매수하되, 그중 계약금 1,000만 원은 계약 당일에, 1차 중도금 1,500만 원은 2019. 12. 15.에 각각 지급하고, 2차 중도금 4,000만 원과 잔금 1억 8,000만 원은 추후 위 다세대주택을 둘러싼 별건 민사소송이 종료되면 쌍방이 협의하여 그 지급기일을 정하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다).
 나. 이 사건 분양계약 제2조 제4호 및 제3조 제1항에 따르면, 원고가 이 사건 분양계약을 위반한 경우 피고는 사전최고 후 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 피고는 원고로부터 지급받은 분양대금 전액을 위약금으로 몰취할 수 있다.
 다. 원고는 피고에게 계약 당일 계약금으로 1,000만 원을 지급하고, 2019. 12. 20. 1차 중도금으로 1,500만 원을 지급하였다.
 라. 원고는 2020. 11. 5.경 피고에게 "피고가 이 사건 호실 관련 별건 민사소송이 2020년 내에는 끝날 수도 있으나 그 안에 원고가 계약해지를 원하면 계약금 및 중도금을 반환해 주겠다고 하여 믿고 기다렸다. 그런데 소송이 언제 끝날지 기약이 없어 계속 기다릴 수 없다. 계약해지를 요청하고 계약금 및 중도금의 반환을 요청한다."라는 취지로 이 사건 분양계약의 해제를 통보하는 내용증명우편을 보냈다(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다). 
 마. 원고는 2022. 3. 28. 피고를 상대로 이 사건 호실의 하자를 이유로 한 이 사건 분양계약 해제에 따른 원상회복 또는 피고의 기망을 이유로 한 이 사건 분양계약 취소에 따른 부당이득반환으로서, 이미 지급한 계약금과 1차 중도금 합계 2,500만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 그 후 원고는 원심에 이르러 기존의 청구원인을 이 사건 분양계약의 무효로 인한 부당이득반환청구 또는 피고의 이행거절을 이유로 한 이 사건 분양계약 해제에 따른 원상회복청구로 변경하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 원고의 계약해제 주장에는 피고의 채무불이행으로 인한 계약해제가 인정되지 않더라도 계약이 묵시적으로 합의해제되었다는 주장이 포함된 것으로 선해할 수 있다고 전제한 다음, 원고가 계약해제에 따른 원상회복청구를 하고 있는 이 사건의 원심 제2차 변론기일에서 피고도 이 사건 분양계약을 유지할 의사가 없다고 진술한 이상, 위 제2차 변론기일이 열린 2024. 9. 24. 원고와 피고 간에 이 사건 분양계약을 더 이상 실현하지 않을 의사가 서로 일치되어 이 사건 분양계약은 묵시적으로 합의해제되었다고 판단하였다.
 3. 대법원의 판단
 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 그 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치되어야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 참조). 
 한편 계약상의 급부가 일부 이행된 경우에 이미 이행한 급부의 원상회복 및 손해배상에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키기로 하는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이므로, 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었더라도 이미 이행한 급부의 원상회복 및 손해배상에 관한 당사자 쌍방의 의사 내용이 서로 객관적으로 일치하지 않는다면 계약이 합의해제되었다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020다271315 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고의 이 사건 소에 대하여 피고는 2022. 9. 15. 자 답변서에서 "원고가 피고에게 이 사건 내용증명을 보내고 이 사건 소를 제기한 것은 이 사건 분양계약 제2조 제4호에서 정한 ‘기타 이 계약을 위반한 경우’에 해당하므로, 피고는 본 답변서로 위 분양계약 제2조에 따른 계약해제를 위한 사전최고의 의사표시를 하는 바이다. 따라서 원고가 피고에게 지급한 2,500만 원은 이 사건 분양계약 제3조에 따라 위약금으로서 피고가 몰취할 수 있다."라는 취지로 주장하였다.
 2) 2024. 9. 24. 열린 원심 제2차 변론기일에서 피고 소송대리인은 "피고는 계약을 유지할 의사가 없으며, 2022. 9. 15. 자 답변서 5쪽의 기재와 같이 이 사건 계약 제3조에 의해 피고가 받은 2,500만 원 전부는 위약금으로 몰취되어야 한다."라고 진술하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 피고의 채무불이행으로 인한 계약해제를 주장하면서 이미 지급한 분양대금의 원상회복을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고가 원심 제2차 변론기일에서 이 사건 분양계약을 유지할 의사가 없다고 진술함에 따라, 쌍방 당사자 사이에 이 사건 분양계약을 종료시키는 것 자체에 관한 의사가 일치되었다고 볼 여지는 있다. 
 그러나 피고는 오히려 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 적법하게 해제한 이상 이미 지급받은 분양대금은 위약금으로 몰취할 수 있다고 주장하면서 원고의 분양대금 반환청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로, 이미 지급된 분양대금의 원상회복 및 손해배상에 관한 원고와 피고 쌍방의 의사 내용은 피고의 계약해제 의사표시의 적법 여부에 관계없이 서로 객관적으로 일치하지 아니하고, 그에 관하여 아무런 약정 없이 계약을 종료시키기로 하는 합의만 하는 것은 경험칙에 비추어 이례적이다. 사정이 이러하다면, 이 사건 분양계약을 실현하지 아니할 원고와 피고 쌍방의 의사가 일치되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 수 없다.
 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원심 제2차 변론기일이 열린 2024. 9. 24. 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 계약의 합의해제에 관하여 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 결론
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 서경환 신숙희(주심) 마용주

[1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 / 당사자 사이에 계약을 종료시킬 의사가 일치되었으나 이미 이행한 급부의 원상회복 및 손해배상에 관한 당사자 쌍방의 의사 내용이 서로 객관적으로 일치하지 않는 경우, 계약이 합의해제되었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 

 [2] 甲이 乙과 다세대주택 분양계약을 체결한 후 계약금 등을 지급하였다가 乙의 채무불이행으로 인한 계약해제를 주장하면서 이미 지급한 분양대금의 원상회복을 구하는 소를 제기하자, 乙은 甲의 채무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 지급받은 분양대금은 위약금으로 몰취할 수 있다고 주장한 사안에서, 이미 지급된 분양대금의 원상회복 및 손해배상에 관한 쌍방의 의사 내용이 서로 객관적으로 일치하지 아니하는 등 분양계약을 실현하지 아니할 쌍방의 의사가 일치되었다고 보기 어려우므로, 분양계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례