휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 11. 11. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 광업소 근무력이 있는 사람으로 2015. 6. 22. ‘폐암(선암)’을 진단받았고, 위 상병을 업무상 질병으로 승인받아 우상엽 절제술을 시행받는 등 요양하였다.
 나. 원고는 2019. 11. 6. 피고에게 ‘2018. 6. 1.부터 2019. 11. 6.까지’ 기간에 대하여 휴업급여를 신청하였으나, 피고는 2019. 11. 11. 원고에 대하여 ‘원고의 상병상태는 2018. 7. 1.부터 취업치료 가능한 상태로 확인된다’는 사유로 신청기간 중 2018. 6. 1.부터 2018. 6. 30.까지 기간은 휴업급여를 지급하되, 2018. 7. 1.부터는 실제 통원일에 한하여만 휴업급여를 지급하는 결정(이하 휴업급여 미지급 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 고령인데다 폐를 2/3 가량 절제하는 수술을 받음으로써 호흡곤란 등의 증상이 있고, 폐절제술 및 이후의 항암치료로 인한 면역력 약화와 스트레스 등으로 통풍, 심장 혈관 꼬임 등의 상병까지 발생하여 정상적인 취업활동이 불가능한 상황에 있다. 따라서 원고는 휴업급여의 지급 대상에 해당한다 할 것임에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 의학적 소견
 1) 주치의 소견
 가) ○○○○병원 ○○○(2018. 6. 26.)
 ○ 현재 치료내용 : 수술 및 보조항암치료 후 경과관찰 중이다.
 ○ 현재 산재근로자의 상태 : 치료 후 재발 소견 없이 경과관찰 중이다.
 ○ 항암치료의 시기 : 항암치료 종료(2015. 8. 19. ~ 2015. 11. 4.)
 ○ 내원 간격 : 6개월에 1회
 ○ 취업치료 가능 여부 : 현재 질병상태로는 구직 활동 가능할 것으로 판단된다.
 나) ○○○○병원 ○○○(2018. 8. 8.)
 - 비소세포성폐암으로 2015. 6. 30. 폐엽절제술 후 병기 IB에 대하여 보조항암화학치료 하였던 환자이다. 이후 추적관찰하며 재발 여부 확인 중이다. 환자는 힘든 일을 하면 숨이 차는 등 육체노동이 필요한 근로능력에는 제한이 있을 것으로 판단된다.
 2) 이 법원 진료기록감정의 소견
 ○ 원고의 폐 절제범위 및 폐기능 손상의 정도
 -우상엽 절제술을 시행받으신 분으로(폐는 오른쪽 폐와 왼쪽 폐가 있고, 오른쪽 폐는 3개의 폐엽으로 나누어져 있고 왼쪽 폐는 2개의 폐엽으로 나누어져 있는데 원고의 경우 오른쪽 폐의 3개의 폐엽 중 하나인 상엽을 절제하였다), 보통 우상엽이 전체 폐의 15% 이하를 차지하므로 우상엽 절제술 후 폐기능은 수술 전에 비하여 15% 이하가 감소되었을 것으로 판단된다.
 -2015. 6. 22.부터 2020. 2. 12.까지의 흉부사진 및 흉부 CT가 제출되어 있는데 우상엽 절제술에 따른 변화만 관찰될 뿐 다른 특이 이상소견은 없다.
 -2018. 9. 18. 폐기능 검사 결과 수술 전에 비하여 FVC는 3,980ml에서 3,350ml로 16%, FEV1은 2,810ml에서 2,440ml로 13%가량 감소하였다. 2020. 6. 16. 폐기능 검사 결과는 수술 전에 비하여 FVC는 3,980ml에서 2,980ml로 25%, FEV1은 2,810ml에서 2,180ml로 22%가량 감소하였다.
 -2015. 6. 9.은 폐절제술 전이고 2018. 9. 18.은 폐절제술 후로 폐절제술을 시행하였으므로 폐기능은 당연히 절제된 만큼 수술 전보다 감소되고 수술 전 상태로 돌아갈 수도 없다. 2018. 9. 18. 폐기능 검사 결과는 수술 후 예측할 수 있는 감소이다.
 ○ 폐절제술 후 합병증
 -2015. 6. 30. 수술하고 2015. 7. 7. 퇴원하였으며, 제출된 경과기록지 및 간호일지에 기술한 합병증들은 없는 것으로 판단된다.
 -폐절제 술과 통풍의 악화는 인과관계가 없을 것으로 판단된다.
 -2017. 10. 2. 관상동맥조영술을 시행하였으나 30% 협착으로 스텐트 시술을 할 정도는 아니어서 약물치료만 하고 있는 것으로 판단된다. 통풍수술에 대하여는 감정의가 정확히 설명할 수 없다.
 -우상엽 절제술에 의해 폐용적이 감소되었으므로 이로 인하여 수술 전에 비하여 노작성 호흡곤란(가만히 있으면 별 증상이 없으나 움직이면 숨이 차는 증상)은 있을 것으로 예측된다.
 ○ 원고의 취업활동, 구직활동 가능성
 -수술 후 별도의 재활치료를 받지 못했다고 정상적인 취업이나 구직활동이 불가능한 것은 아닐 것으로 판단된다.
 -먼지나 분진이 많은 공사현장에서 업무를 수행하는 것을 피하는 것은 좋으나 전혀 불가능한 것은 아니라고 판단된다.
 -수술 전 폐기능 검사 결과지를 참고하면 우상엽 절제술로 업무를 수행하거나 일에 종사하는데 별 지장은 없을 것으로 판단된다.
 -원고는 집중재활전문치료가 필요한 상태는 아니라고 판단되고, 2018. 7. 1. 기준 치료와 취업활동을 병행할 수 있다고 판단된다.
 -원고는 폐암 치료 후 거의 5년이 되어가므로 재발의 가능성이 떨어질 것으로 판단되고 원고의 폐기능으로는 업무에 다시 복귀해도 될 것으로 판단된다.
 [인정근거] 갑 제3호증, 을 제6호증의 각 기재, 이 법원의 서울특별시 ○○의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 산업재해보상보험법 제52조는 “휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “요양으로 취업하지 못한 기간”이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간 뿐 만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6 . 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7 . 12. 선고 2002두3997 판결 참조).
 2) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 이 사건 상병의 상태, 치료 방법 및 빈도 등에 비추어 보면, 원고 제출의 증거들만으로는 원고가 2018. 7. 1.부터 실제 통원일을 제외한 나머지 기간에도 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 가) 원고는 비소세포성폐암으로 2015. 6. 30. 전체 폐의 15% 이하에 해당하는 우상엽 부분 절제술을 시행받고, 2015. 8. 19.부터 2015. 11. 4.까지 항암치료를 마쳤으며, 이후에는 합병증의 발병이나 특별한 재발 내지 악화의 소견 없이 2018. 6. 26. 기준 6개월에 한 번씩 내원하여 경과관찰을 하는 정도의 진료를 받고 있을 뿐이다. 이 사건 진료기록감정의도 원고의 상태가 집중재활전문치료 등을 요하는 상태는 아니라는 소견을 제시하였다.
 나)원고의 2018. 9. 18. 폐기능검사결과 수술 전에 비하여 FVC는 3,980ml에서 3,350ml로 16%, FEV1은 2,810ml에서 2,440ml로 13%가량 감소한 것으로 보이기는 하나, 이 사건 진료기록감정의는 원고의 폐기능이 노동에 종사하는 것이 불가능한 정도에는 이르지 않으며, 2018. 7. 1. 기준 치료와 취업활동의 병행이 가능할 것으로 보인다는 소견을 제시하였다. 2020. 6. 16. 폐기능 검사 결과는 수술 전에 비하여 FVC는 3,980ml에서 2,980ml로 25%, FEV1은 2,810ml에서 2,180ml로 22%가량 감소하여 보다 악화된 소견이 확인되기는 하나, 이는 이 사건 처분 후 2년이나 경과한 시점의 사정에 해당할 뿐이다.
 다) 원고의 주치의 ○○○ 또한 피고의 의학적 소견 조회에 대하여 ‘원고의 현재 상태는 치료 후 재발소견 없이 경과관찰 중이며 현재 질병 상태로는 구직 활동이 가능할 것으로 판단된다’는 견해를 밝히기도 하였다.
 라) 원고의 주치의 ○○○는 ‘환자는 힘든 일을 하면 숨이 차는 등 육체노동이 필요한 근로능력에는 제한이 있을 것으로 판단된다’는 소견을 제시하기는 하였으나, 재해근로자가 재해 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에 취업할 수 없었거나, 그밖에 근로자의 개인적 사정이나 현실적 취업의 곤란 등의 사유로 인해 실제 취업을 하지 않았거나 할 수 없었다 할지라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유 상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 보아 ‘일반적으로 취업이 가능한 상태’에 있었다면 그 기간은 휴업급여의 지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 볼 수는 없다.
 마) 원고는 고령이고 통풍, 심장 혈관 꼬임 등의 상병까지 발생하여 정상적인 취업활동이 불가능한 상황에 있다는 취지로도 주장하나, 그와 같이 인정할 근거가 부족할 뿐만 아니라, 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 것이므로, 설령 원고의 주장과 같이 원고가 폐기능 악화에 더하여 통풍, 심장질환 등으로 전체적인 신체 상태가 근로를 제공할 수 없는 상태에 있다 하더라도 위 각 상병이 폐암절제술이나 항암치료의 합병증으로 발생한 것이라고 볼 근거가 없는 이상 이는 휴업급여 지급 대상에는 해당하지 않는다 할 것이다.
 3) 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 판사판사1