소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 신경훈)
【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)
【원심판결】 서울민사지법 1994. 11. 8. 선고 93나26549 판결
【주문】
원심판결 중 피고(선정당사자), 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10 및 선정자 11의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(선정당사자)의 이 사건 상고 중 선정자 8, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14의 각 불복 부분을 기각한다. 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이유】 피고(선정당사자)의 상고이유를 본다.
 1. 피고(선정당사자, 이하 피고라고만 한다.) 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10 및 선정자 11의 상고이유에 대한 판단
 가. 원심은, 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 그 토지대장과 등기부가 6·25전쟁으로 멸실되었는데, 1954. 3. 10. 전등기(前登記)의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소외 1 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 경료 후 1971. 1. 28. 소외 2 명의의, 1986. 7. 4. 소외 3 명의의 각 소유권이전등기를 거쳐 원고가 1987. 9. 28. 원고들 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 위 회복등기 후인 1954. 7. 1. 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 전등기의 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호, 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 4 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 중복하여 경료된 사실을 인정한 다음, 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 소외 4 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라고 할 것인바, 이 사건 토지는 원래 위 소외 4 소유로서 그는 이를 위 소외 1 등 어느 누구에게도 매도 등 양도를 한 사실이 없는데 위 소외 4가 사망하고 등기부가 멸실되자 위 소외 1이 멸실된 전등기의 등기필증 등 근거서류도 없이 먼저 허위로 위와 같은 회복등기의 방법으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 소외 1 명의의 회복등기는 실체적 권리에 부합하지 아니하는 무효의 등기라는 피고의 항변에 대하여, 위 소외 4 명의의 소유권이전등기의 등기원인일자가 위 소외 1의 그것보다 앞서고, 그 소유권이전등기의 회복이 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 이루어진 사실만으로는 위 소외 1 명의의 선등기가 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라고 단정할 수 없고, 위 항변사실에 부합하는 원심증인 1의 증언은 믿을 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 항변을 배척한 후, 위 소외 4의 공동상속 또는 전전상속한 피고 및 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10 및 선정자 11에 대하여 그 판시의 상속지분 비율에 따른 소유권이전등기의 말소를 명하고 있다.
 나. 그러나, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1990. 11. 27. 선고 89다카19610 판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 
 다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다.
그러므로 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 참조). 
 따라서 이 사건에서도 위 소외 1과 소외 4 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지 여부를 밝혀보고 이 점이 밝혀지지 아니한 경우에는 위에서 설시한 법리에 따라 판단을 하였어야 하는데도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 소외 4 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라는 전제하에 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 필경 심리미진 내지는 중복된 멸실회복등기의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유가 있다.
 2. 선정자 8, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14의 상고이유에 대한 판단
 논지는 피고 및 선정자들은 필요적 공동소송관계에 있으므로 피고의 항소제기는 선정자 8, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14에게도 효력이 있는데도 이들에 대한 항소 부분을 각하한 것은 위법이라는 것이나, 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 상속재산에 대한 소유권이전등기말소소송이 공동상속인 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라고 할 수 없으므로 이를 전제로 한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중, 피고, 선정자 1, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 10 및 선정자 11의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 이 사건 상고 중 선정자 8, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14의 각 부분을 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡은 각각의 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복되어 이루어진 경우, 각 등기의 우열관계
[2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기에 터잡은 순차 소유권이전등기가 경료되었다가 등기부 멸실로 멸실회복의 소유권이전등기가 중복되어 이루어진 경우, 각 등기의 우열관계
[3] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 멸실회복의 소유권이전등기의 우열 판단 방법

[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 그와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 [2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 그 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지는 아니한다.
 [3] 동일 부동산에 관하여 멸실회복의 소유권이전등기가 명의인을 달리하여 중복되어 이루어진 경우에는 위 [1], [2]항의 법리에 따라 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다.