시공사 신고수리 처분등 무효 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장
【피고보조참가인, 항소인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박철규 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 9. 2. 선고 2011구합3630 판결
【변론종결】2012. 2. 29.
【주 문】
 1. 피고 및 피고보조참가인 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2003. 8. 21. 피고 보조참가인에 대하여 한 시공사신고수리처분은 무효임을 확인한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치고, 아래 2.항과 같이 참가인이 당심에서 한 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같다.행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
〈고치는 부분〉
○ 제3쪽 8째 줄 ‘중요한 역할을 하는 점’ 다음에, ‘참가인이 도시정비법에 따른 시공사로 인정될 경우 조합원은 도시정비법 규정에 따른 경쟁입찰에 의하여 시공사를 선택할 기회가 박탈되는 점’을 추가한다.
○ 제4쪽 8째 줄 ‘관계 법령’을 이 판결 말미 ‘관계 법령’으로 바꾼다. 
○ 제5쪽 아래에서 6째 줄 중 ‘635인’ 다음에 ‘(약 40%)’를 추가한다.
○ 제5쪽 아래에서 4째 줄 ‘유효한 동의로 볼 수 없다’ 다음에 ‘더구나 갑 제14호증 1, 2 기재에 의하면, 소유자 252인이 추가 동의한 내용은 “2001. 12. 22. 동작구 흑석동 소재 원불교회관 대강당에서 개최된 신반포2지구아파트 재건축추진위원회 창립총회에서 시공사로 선정된 롯데건설(주)와 시공사의 사업참여 조건에 동의합니다”라는 것인 사실이 인정되므로 동의 대상은 참가인을 시공사로 선정하는 것에 대한 것이 아니라 참가인이 이미 시공사로 선정되었다는 것을 전제로 하여 사업참여 조건에 대한 것이다. 추가 동의를구 도시정비법 부칙 제7조 제2항 경과규정상 유효한 동의로 볼 수 없다’를 추가한다.
2. 추가판단
 가. 참가인 주장 
구 도시정비법 부칙 제7조 제2항을 단순히 형식적으로 ‘토지 등 소유자 2분의 1이상 동의’로만 해석하여 과거에 기존 정관 등에 따라 조합원 과반수 출석 및 출석조합원 과반수 찬성으로 적법하게 선정된 시공자도부칙 제7조 제2항에 따라 추가된 요건인 토지 등 소유자 2분의 1 이상 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이미 발생한 기존 재산권(시공권)을 박탈하는 것은 소급입법에 의한 국민 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
 나. 판단
 법률이 개정되는 경우 구 법률 존속에 대한 당사자 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률 개정으로 야기되는 당사자 손해 내지 이익 침해가 극심하여 새로운 법률로 달성하고자 하는 공익 목적이 그러한 신뢰 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법률을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다. 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익에 대한 보호가치, 침해 정도, 신뢰가 손상된 정도 등과 다른 한편으로는 새 법률을 통해 실현하고자 하는 공익 목적을 종합하여 비교·형량하여야 한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결 참조).
 도시 및 주거환경정비법은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것으로 종전 도시재개발법에 의하여 추진되던 주택재개발사업과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 주택건설촉진법 등에 의한 주택재건축사업 등을 포함하여 도시기능 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정한 것이다(제1조). 위 법 시행 전 주택재건축 사업에 대하여 규정하고 있던 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 주택건설촉진법 등에는 시공사 선정 방법에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니하였으나, 어떤 시공사를 선정하느냐에 따라 재건축사업 승패가 좌우되는 만큼 조합원들 간에 시공사 선정절차, 능력과 신용도 등과 관련하여 잡음이 많았다. 이에 따라 도시 및 주거환경정비법을 제정하면서제11조 제2항에 조합 또는 토지 등 소유자는 시공자를 조합 정관 등이 정하는 경쟁입찰 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고부칙 제7조 제2항에서 조합 설립 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상 동의를 얻어 시공자를 선정한 재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다는 경과규정을 두게 된 것이다.
 이와 같이 도시 및 주거환경정비법은 새로 시공사 선정절차에 관하여 경쟁입찰 방식을 도입하면서 그 전에 이미 시공계약을 체결한 경우에는 일정한 요건 하에 경쟁입찰 방식이 아니라도 위 법에 따른 시공사로 보겠다고 하는 것일 뿐이므로 위 법 제정은 소급입법이 아니다. 이 법 제정에 의하여 시공사 선정에 관한 구 법률이 폐지되거나 변경된 것이 아니므로 그 존속에 대한 신뢰도 있을 수 없다. 설령 위 법 제정으로 사실상 시공사 지위가 박탈되는 경우가 생겼다 하더라도 새로운 법률로 달성하고자 하는 목적에 비추어 위 법률 조항들이 헌법에 위배된다고 판단되지 않는다. 
 나아가 앞서 인정한 사실에 의하면, 2001. 12. 22. 신반포2차아파트 주택재건축정비사업조합은 주택단지 안 전체 구분소유자 및 의결권 5분의 4 이상 재건축결의를 얻지 못하고, 조합 설립인가도 받지 못한 상태에서 참가인을 시공자로 선정하였다. 참가인은 난립할 수 있는 비법인사단인 조합들 중 1개 조합으로부터 시공자로 선정된 지위에 불과하여 주택건설촉진법과 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 보호받을 수 있는 시공권, 즉 주택단지 안 구분소유자 및 의결권자 중 비조합원 또는 다른 조합에 대하여 시공자 지위를 주장할 수 없었다. 
 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 참가인 시공자 지위 존속에 대한 신뢰보호 필요성이구 도시정비법 제11조,부칙 제7조 제2항을 통하여 달성하려고 하는 공익보다 크다고 보기는 어렵다. 따라서 참가인 주장은 이유 없다.
3. 결론
 피고 및 참가인 항소를 모두 기각한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 황순교 이정권