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소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한석탄공사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1971. 9. 2. 선고 70나99 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 주문 제2항에 의하면 원심은 강원 평창군 봉평면 (주소 생략) 임야 3정5반보 지상에 있는 적송입목 가운데서 흉고직경 17.6센치미터 이상의 입목중 123.33입방미터(37,000재)는 원고의 소유임을 확인한다고 판시하고 있으나, 흉고 직경 17.6센치미터이상의 입목 중 어떠한 방법으로 구별되고 특정된 123.33입방미터(37,000재)인지 알 수 없음으로 원심으로서는 의당 그 확인의 목적이 되는 흉고직경 17.6센치미터 이상의 입목 중 123.33입방미터(37,000재)는 어떠한 방법으로 구별되고 특정되었는가의 점에 대하여 석명권을 행사하고 그 명인방법에 관하여 구체적으로 심리판단을 하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 피고는 먼저 원고가 이 사건에서 지상입목중 그 일부(37,000재)에 대한 소유권의 확인을 소구하고 있는데 대하여 이는 목적물에 대한 특정이 있다고 볼 수 없는 부적법한 청구라고 항변하나 지상입목중의 일부분에 대한 소유권확인 청구도 법률상 가능하다고 할 것임으로 피고의 이 항변은 그 이유없다고 하여 만연 이를 배척하고 소유권 확인 청구의 목적물을 특정하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
간첩·국가보안법위반·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 2. 선고 71노555 판결
【주 문】
 원판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인 오제도의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1970.11.6. 일본에 건너가 공소외 1의 안내로 공소외 2와 만나 1970.11.8. 02:00경 아다미 소재 미후루깡에서 공소외 2로부터 공소외 1은 빨갱이로서 조총련 지하조직의 큰 인물이며 자기도 그와 정치 활동을 같이 하고 있다는 말을 듣고 나서는 공소외 1이나 공소외 2가 북괴의 지령을 받은 재일 조총련의 구성원이라는 사실을 알았음에도 불구하고 원판시 (1) 내지 (4)의 각 반공법위반 범죄 행위를 저지른 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고 하였다.
 그러나 원판결 이유 제2(항소이유에 대한 판단)에 의하면 원심은 증거에 의하여 1970.11.8. 02:00경 일본 아다미 미하루깡에서 공소외 2는 피고인에게 공소외 1은 빨갱이로서 조총련 지하조직망의 큰 인물이며 자기도 그와 정치 활동을 같이하고 있는데, 귀국하거든 중앙정보부장 공소외 3 장군에게 이와 같은 사실을 알려 달라고 부탁한 사실을 인정하고 있는바, 공소외 2가 이와 같이 자기의 반국가적 범죄 사실을 중앙정보부장 공소외 3에게 알려달라고 부탁한 뜻이 자기는 앞으로 반국가적 행위를 하지 아니하기로 마음을 돌이킨 것을 가리키는 것이라 한다면 공소외 2가 다시 반공법위반 범죄 행위를 저지를 목적으로 피고인에게 원판시와 같은 지령을 할 이유가 없다 할 것이고, 또 피고인도 공소외 2나 공소외 1이 원 판시와 같은 반국가적 행위를 함을 목적으로 한다는 점을 알고서 원판시와 같은 각 행위를 하였다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심으로서는 공소외 2가 어떠한 동기에서 앞서와 같은 중앙정보부장에게 알려 달라는 부탁을 한 것이며, 또 피고인은 이와 같은 공소외 2의 부탁을 받고 한국으로 돌아와서 어떠한 조처를 취하였는지의 점을 밝히지 않고서는 피고인에게 원판시와 같은 반공법 위반행위를 할 의사 즉, 범의가 있었다고 단정할 수 없다할 것임으로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없어서 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

(갑)이 자기의 반국가적 범죄사실을 수사기관에 알려달라고 피고인에게 부탁하여 전향의 뜻을 나타냈다면 (갑)이 다시 반공법(폐) 위반 범죄행위를 저지를 목적으로 피고인에게 지령할 이유가 없다고 할 것이고 또 피고인도 (갑)이 반국가적 행위를 함을 목적으로 한다는 점을 알면서 원 판시와 같은 각 행위(회합, 지령에 의한 잠입, 편의제공 등)를 하였다고 볼 수 없다 할 것이니 피고인에게 반공법(폐)위반의 범의가 있었다고 단정할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 70나3131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결이유에 의하면 원심이 피고가 1967.8.11. 원고에 대하여 소외인이 원고 예하 성북구청소속 청소차량 운전수로 채용됨에 있어서 향후 5년간 같은 사람이 재직 중 원고에게 재산상 손해를 끼쳤을 때는 그 손해를 배상키로 하는 신원보증을 한 사실을 인정한 조처에 위법이 없으며 이러한 신원보증은 부종성이 있는 보통의 보증계약이 아니고 원고가 소외인을 고용함으로써 고용주가 입을 수 있는 일체의 손해를 담보하는 손해담보계약이라고 볼 것이므로 피고는 손해담보계약에 의한 독립한 채무를 부담하는 것이고 피신원보증인 소외인이 공무원으로서 설사 국가배상법 제2조 제2항의 규정에 의하여 고의 또는 중과실이 아니기 때문에 원고에게 변상의 의무가 없다고 하여도 소외인과는 별도로 독립한 채무를 부담하고 있는 피고에게는 아무런 영향이 없다고 할 것이니 이와 같은 결론의 원심판결이유는 정당하고 판단의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
공문서변조동행사등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70고821 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.
 단 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 주민등록증(증제1호)중 변조부분은 이를 폐기한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공문서변조의 점에 대하여 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 변조한 주민등록증의 현존사실을 보강증거로 할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실오인이라고 주장하고 아울러 양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있는 바, 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 변조공문서행사의 점을 자백하고 있으며 변조한 주민등록증이 압수되어 현존하고 있어 이를 동 행사죄의 보강증거로 하여 범죄사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였으며 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 
 피고인은 부산시 서구 (주소 생략)에 있는 미조리사 직공으로 종사하던 자인 바
 1. 1969.8.6. 14:00경 진주시 옥봉북동 (지번 생략)에 있는 피고인 집에서 부산시 중구 광복동 2가 번지미상에 있는 대한복장사 학원에서 실시한 양복재단사 자격시험에 진주시장 명의의 자기 주민등록증에 기재된 연령을 높혀 응시할 생각으로 행사의 목적으로 위 주민등록증(증제1호)의 1950.(날짜 생략)생 이라는 생년월일중 50년을 펜끝으로 깎고 검은 먹물과 펜을 사용하여 46년생으로 고쳐서 공문서인 위 주민등록증을 변조하여 동년 8.10. 부산시 중구 광복동 2가 소재 대한복장사 학원에서 실시하는 위 자격시험위원회에 이를 제시 행사하고 
 2. 1969.12.28. 21:00경 부산시 서구 동대신동 3가 319에 있는 미조리사 양복점앞 노상에서 대절택시 요금을 지불할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 경남 사천읍까지 왕복대절비로 합의된 돈 5,000원에 돈 3,000원을 더 붙혀 돈 8,000원을 다녀와서 지불하겠다는 거짓말을 하여 이를 믿은 그 사람으로 하여금 그 차를 경남 사천읍까지 대절왕복함으로서 처음 합의된 돈 5,000원 상당의 이익을 취득한 것이다.
 증거를 살피건대,판시사실은
 1. 피고인의 원심 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재부분
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 판시사실에 부합하는 진술기재부분 
 1. 압수된 변조 주민등록증 1매(증제1호)의 현존사실등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 판시소위중 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 동행사의 점은 같은 법 제229조에, 사기의 점은 같은 법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 여러죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 제2항에 의하여 형 및 죄질이 중한 판시 공문서변조죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고 압수된 주민등록증(증제1호)은 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 그 중 변조부분은 같은 법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하기로 한다. 
 다음 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여 보건대, 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여도 원심양형이 너무 가볍다고 할 수 없으므로 이 점에 대한 항소는 이유없다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
부동산취득세과세처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.01.26 / 시행일:

【원 고】 한신부동산주식회사
【피 고】 대구시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 1971.6.11.자로 한 부동산 취득세 10,452,000원의 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1970.10.23. 나라(철도청)로부터 철도용부지인 대구시 태평로 2가 1번지 423평 외 48필지 35.1318평을 매수한데 대한 취득세로서 피고가 원고로부터 제1차로 1971.1.15.자로서 21,949,200원(도세 10,974,600원 시세 10,974,600원)을 부과징수하고 제2차로 청구취지기재와 같이 다시 10,452,000원을 부과징수한 사실에 관하여는 당사자간에 아무런 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은 주장하기를 원고와 나라간에 이건 토지의 매매에 있어서 실지로 거래된 대금 1,219,400,000원에 대한 위 제1차 취득세부과처분은 적법한 것인데도 피고는 다시 제2차로 매매예정가격인 1,742,000,000원에 과세표준을 두고서 추가로 한 이건 과세처분은 불법부당한 것이라 주장함에 대하여 피고 소송수행자등은 이건 행정처분은 적법한 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(을 2호증, 국유재산대지매매계약서), 을 1호증(과세자료조회)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면 나라는 원고와 간에 이건 토지의 매매계약을 체결함에 있어서 그 대금에 대한 계약 가격을 금 1,742,000,000원으로 정하고 일시불대금으로서 원고로부터 위 매매대금에서 3할을 공제한 금 1,219,400,000원을 위 매매계약서 1조의 규정에 따라 매각대금으로서 징수한 사실이 인정되고 이를 번복할 반증없다.
 그런데국유재산법 31조 3항에 의하면 국유재산(잡종재산)의 매각대금을 일시에 전액을 납부하는 경우에 있어서는 매각가격에서 3할을 공제한 잔액을 그 매각대금으로서 징수할 수 있다고 규정하고 있고지방세법 111조 1항 및5항에 의하면 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다.
 나라로부터의 취득에 대한 과세표준은 사실상의 취득가격에 의한다고 규정하고 있는 바 전자는 국유재산처리의 신속원할을 기하는 행정목적의 실현을 위하여 그 매각대금의 일시불에 대한 3할 공제의 특혜조치를 규정한 것에 불과하며 따라서 후자의 규정은 위 특혜조치와는 상관없이 3할을 공제하지 아니한 계약가격을 취득세의 과세표준으로 삼고 있다고 풀이함이 타당할 것이므로 위 인정 사실에 의하면 이건 토지매매계약서(갑 1호증, 을 2호증)에 기재된 매각대금 1,742,000,000원이 지방세법에서 과세표준으로 말하는 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격에 해당하고 이에서 3할을 공제한 일시불대금 1,219,000,000원은 이와는 상관없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 피고가 처음에 이건 토지매매 일시불대금에 과세표준을 두어 취득세를 부과하였다가 그후 이를 바로 잡기 위하여 위 계약상의 매각대금에 과세표준을 두고서 한 이건 추가부과처분은 적법한 것이라 할 것이어서 따라서 이건 행정처분이 불법부당함을 전제로한 원고의 본소 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

지방세법에서 과세표준으로 규정한 부동산 취득당시의 가격 또는 사실상의 취득가격이란 매매계약서에 기재한 매각대금이지 국유재산법 31조 3항에 의한 매각대금일시불의 경우에 있어서 매각대금에서 3할을 공제하는 특혜의 결과인 일시불대금이 아니다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원 결 정】 서울민사지방 1971. 10. 30 선고 71라603 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
토지구획정리 사업법 제65조 제3항 본문의 규정은 환지처분의 등기가 있을때까지 다른 등기를 하지 못하게 하고 있는데 이 금지하는 등기중에는 가압류등기도 포함된다 할 것이요, 그 등기내용이 사실과 부합되고 환지등기에 지장을 주지 아니한다 하여 이러한 등기가 제외되어야 할 이유는 없는 것이다. 원심 결정에는 토지구획정리사업법 제65조 제3항 본문의 해석을 잘못한 위법이나 또는 위의 규정에 위반된 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
임야소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.01.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 부산시(소송대리인 변호사 송병진외 1인)
【피고, 항 소 인】 
【원심판결】 부산지방법원 1971. 2. 3. 선고 70가968 판결
【변론종결】 1971. 11. 10.
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 부산 부산진구 남천동 산 56의 2 임야 1단 5묘보에 관하여, (ㄱ)피고 2는피고 1,3,4,5,6,7,8에게 부산지방법원 부산진등기소 1969. 1. 28.접수 제2535호로서 한 그달 5. 매매에 인한피고 9,10,11,12에게 같은 등기소 그해 2. 20.접수 제5201호로서 한 그달 12. 매매에 인한 각 지분권 이전등기의 말소등기 절차를, (ㄴ)피고 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12는 원고에게 1941. 4. 1.증여에 인한(예비적으로 1961. 4. 2.시효취득에 인한) 소유권이전등기 절차를 이행하라.
 (2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지 기재 토지에 관하여 1943. 5. 6.피고 1,6,7,8,일심 공동피고 1,2, 그리고망 소외 1(1944. 5. 18.피고 3이 상속),소외 2(1945. 1. 17.피고 4가 상속),소외 3(1949. 6. 28.피고 5가 상속),소외 4(1933. 9. 21.망 소외 5를 거쳐 1965. 5. 10.피고 9,10,11,12가 상속)등 10명의 공동명의로 소유권 보존등기가 되어진후 청구취지 (1) (ㄱ)항과 같이 그들 지분이피고 2 앞으로 넘어간 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 16호증의 2, 17호증의 2, 18호증의 2(등기부등본), 같은 15호증의 1, 2 을1호증 12호증(임야대장등본), 당심증인소외 6의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑16호증의 1(입증서), 같은 17호증의 1(합의서), 같은 18호증의 1(위임장), 원심증인소외 7의 증언에 의해 그 성립이 인정되는 갑4호증(경위서),소외 6의 증언에 의해 성립이 인정되는 갑6호증의 1, 2(회의록), 같은호증의 3, 9호증의 1, 2(회장), 7호증의 1, 2(금전출납부), 8호증(차입서), 10호증(찬조금대장), 11호증(지출결의서), 12호증(학교인가 신청서철), 13호증(진술서)의 각 기재에다 위 증인들의 각 증언 원심 검증결과 원심감정인소외 8의 감정결과와 변론의 모든 취지를 종합하면, 본건 임야는 원래 부산 부산진구 남천동의 목축장으로 사용되던 같은동민들 증유였던바 그 관련의 편의를 위해 1933. 3. 14.같은 동민들이 위 보존등기 명의인인 10명에게 명의신탁하였던바 당시 남천동에 통학거리안에 초등교육을 시행할 학교가 없어 온 동민이 그 교육기관의 설치를 열망하던중 1938. 4. 1.그곳에 남천간이 학교가 동민의 힘으로 유치되었다가 1941. 4. 1.부산 수영국민학교 남천분교장으로 승격 설치가 가능하게 되자 그 동민들은 평소의 소망을 이루고저 학교설립에 있어서 필요불가결한 교사부지로서 그 무렵 위 신탁을 해지하는 한편 본건 임야를 기증하고 그밖에 필요한 보건장등은 같은동 소유인 임야 갈밭등을 처분하는 한편 동민들로부터 거둔 성금으로 구입키로 결의하므로써 원고시는 그 무렵부터 위와 같이 증여받은 본건 임야를 위 분교의 교사부지로 점유사용하다가(그 뒤 1943. 5. 6.위 10명이 임의로 자기들 앞으로 보존등기를 거쳤다) 위 분교를 1952. 4. 1.부산 남천국민학교로 승격시켜 현재에 이르고 있는 사실,피고 2는 같은동에서 출생성장하여 본건 임야에 관한 위 증여등 일련의 사정을 잘 알면서도 1969. 1. 5.그 시세가 기증당시에 비해 훨씬 오르게 되자 원고가 이에 대한 소유권 이전등기를 거치지 아니하고 공부상 소유명의가 여전히 그대로 있음을 틈타서일심 공동피고 1,2(모두 한국인의 창씨명)를 제외한 비교적 학력이 낮은 보존등기 명의인 또는 그 상속인인 나머지 피고들에게 그들이 공부상 소유자이므로 앞서 원고에게 기증한 일이 있다 하여도 다시 자기에게 매도하는 것은 법률상 허용되고 그 싯가의 3분의2는 소송대서 비용에 쓰이니 나머지 3분의 1의 가격을 매매대금으로 하여 자기에게 팔라고 교사하면서 때마침 닥친 구정에 쓰라는 명목아래 돈 5,000원씩을 건네주어 환심을 산후 그중 미필된 상속등기를 거치게 함과 함께 위와 같이 자기 앞으로 지분권을 넘겨온 사실이 인정되고 을 2, 3, 5, 7, 9,-20호증의 기재나 당심증인소외 9의 증언은 본건 임야가 원래 남천동민들 총유였다 함은 앞서 밝힌 바인즉 위 인정에 장애될것 없고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하건대피고 2는 나머지 피고들로 하여금 이것이 이미 원고에게 기증하였음을 잘 알면서도 이를 근소한 가액으로 자기에게 팔게 하는등으로 그들의 배임행위를 적극 교사하였으니만큼 그 매매는 정의관념에 위배된 반사회적 법률행위로서민법 103조에 의거 무효라 할 것인즉 그 앞으로 넘겨온 위 각 등기는 원인무효로서 말소를 면치못할 것이며 그 나머지 피고들은 원고에게 위 증여에 인한 소유권 이전등기를 밟아줄 의무있다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소청구를 이유있어 들어줄 것인즉 이와 결론이 같은 원판결에 대한 피고들의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 1. 19.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

부동산 매수인이 매도인으로 하여금 이미 타인에게 기증한 부동산을 그 정을 알면서 자기에게 근소한 값에 팔도록 배임행위를 적극 교사하여 매수한 경우에는 그 매매는 반사회적 법률행위로서민법 103조에 의하여 무효이다.
행정처분취소·법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 경남여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 김달인)
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1971. 9. 15. 선고 70구124 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 법인세법 제17조 제3항의 규정은 1967.11.29 비로소 신설(1968.1.1시행)된 것으로서 그 전에는 그러한 명문규정이 없었으므로 손익금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날 또는 소유권이전등기를 한날을 기준하여야 한다고 해석된다라는 취지로 판시하고 있다.
그러나 법인세법 제17조 제3항의 규정이 1968.1.1부터 시행된 것이라 할지라도 그 규정내용으로 보아서 그 조항이 신설되기 전의 손익금의 귀속사업년도에 관하여는 반드시 원심 판시와 같이 매매대금을 청산한 날이나 소유권이전 등기를 한날을 기준으로 하여야 한다고 해석하여야 할 법적 근거를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 오히려 재무부령 제313호로서 공포 시행된 구 법인세법 시행규칙(1962.12.31 공포, 1963.1.1시행) 제6조의3 제2항(이 규정은 그 뒤 1966.3.11에 공포 시행된 재무부령 제400호로 개정)과 제3항의 규정, 또 1959.2.1 당시에 시행 중이던 구 법인세법 제26조의 규정들을 종합하지 아니하고서는 법인세법 제 17조 제 3항이 시행되기 이전에 있어서의 이 사건 손익의 귀속사업년도를 단정할 수는 없다 할 것이다. 원심은 이러한 점에서 법인세법, 동 시행규칙 등의 해석을 잘못한 것이라 할 것이요, 논지는 이미 이점에서 이유있다.
 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

법인세법 개정법률(67.11.29 법률 제1964호)이 시행되기 전에 있어서도 손익금의 귀속년도를 반드시 매매대금을 청산한 날이나 소유권이전등기를 한 날을 기준으로 하여 정한다고 해석할 수는 없고 오히려 구 법인세법시행규칙(62.12.31. 재무부령 제313호) 제6조의3 제2항, 제3항, 구 법인세법(58.12.29. 법률 제505호) 제26조의 규정들을 종합하여 손익의 귀속년도를 정하여야 할 것이다.
경매개시경정이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주지방 1971. 10. 22. 선고 71라25 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 원결정 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 소명자료에 의하여 항고인(이 경매사건에 있어서의 근저당권자)은 1966.9.28경 소외인에게 금500,000원을 이자는 월6푼 5리로 대여하고 그 변제방법으로 소외인 발행의 액면금 500,000원 발행일자 1969.3.4로 된 선수표 1장을 교부받고 상대방 소유인 원결정첨부별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 1969.10.4자로 동년 9.28자 근저당권 설정계약에 의하여 채권최고액 금 500,000원으로 한 근저당권설정등 기를 완료하였는데 항고인은 1969.3.11에 위 수표를 지급은행에 정시하였으나 무거래를 이유로 지급거절을 당하자 이 사건 경매신청에 이르렀던바, 이 사건 부동산 소유자인 상대방 소외인은 1970.12.4에 위 채권 최고액금 500,000원과 경매절차비용금 34,000원 도합금 534,000원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 근저당권의 실행에 있어서, 채무의 이자는 근저당권의 채권최고액속에 산입되는 것이므로 이사건 피담보채권은 전시 변제공탁에 의하여 전부 소멸된다는 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 제1심 결정을 정당하다고 하여 이 사건 항고를 기각하였다.
 그러나 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당에 있어서의 채무 최고액약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고, 원본과 이자를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없을 것이며, 원래 저당권은 원본. 이자. 위약. 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 최고액을 초과하였다고 하더라도 근저당권자로서는 그 채무자나 근저당권설정자와의 관계에 있어서 그 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없다 할 것일 뿐만 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 대하여 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유는 없는 것이니 채권(이자포함) 전액의 변제있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 대하여 여전히 잔유한 것이라고 볼 것이다.
그렇다면, 원결정설시와 같은 이 사건의 경우에 있어서는 근저당권설정자(기록에 의하면 채무자 겸 담보부동산의 소유자)가 그 채무(이자를 포함)액을 전액변제하거나 공탁하지 아니하면, 이 사건 근저당권은 소멸되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 경매신청자에게 채권이 잔존하고 있는 이상, 이 사건 경매개시결정은 유효한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같은 이유에서 이 사건 항고를 기각하였음은 근저당채무의 변제공탁과 근저당권소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이고 제1심결정은 유지할 수 없는 것이 분명하므로, 이를 취소할 수 밖에 없다. 재항고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정은 취소하기로하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.
국민투표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.18 / 시행일:

【피고인, 비약상고인】 피고인
【원 판 결】 전주지방 1971. 9. 10. 선고 69고3911(비약상고) 판결
【주 문】
 이 비약상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 논지가 말하는 국민투표법은 국회에서 의결을 거친 것이라 하여 적법한 절차를 거쳐서 공포 시행되고 있으므로 법원으로서는 국회의 자주성을 존중하는 의미에서 논지가 지적하는 점을 심리하여 그 유무효를 판단할 성질의 것이 아니다. 헌법 제102조 제1항의 규정이 법률의 위헌여부 심사에 관하여 규정하고 있으나 위에서 본바와 같은 범위 안에서는 국회의 자율권과 저촉되는 것이므로 법원의 심사권이 인정되지 아니한다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 적법하고, 위법이 없다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 비약상고를 기각하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

국회가 적법하게 통과하였다 하여 정부에 이송하고 국방회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전 과정에 걸쳐 적법히 통과하였다고 인정되므로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동 위인 입법부의 자율권에 개입해서는 안 된다. 즉 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 통과하였다고 결정하여 정부에 이송, 국무회의의 의결, 대통령의 공포가 있으면 국회통과의 과정에 흥이 있더라도 법원이 이를 뒤엎을 수 없다.
행정처분취소(부동산매매계약취소) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.01.12 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 문양)
【피 고】 대구세무서장
【환송판결】 대법원 1966. 5. 3. 선고 66누30 판결, 1970. 7. 21. 선고 67누46 판결
【변론종결】 1971. 12. 15.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 별지목록기재 부동산에 관하여 원피고간 1962. 7. 31. 체결된 매매계약을 1965. 7. 29.자로 취소한 행정처분을 취소한다. 소송비용중 원고와 피고간에 생긴 부분은 피고의, 원고와 보조참가인들간에 생긴 부분은 보조참가인들의 각 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 본건 보조참가에 대한 원고의 이의에 관하여 보건대 원고는 1차 환송전 본건 2차 변론(1965. 10. 5.)에서 본건 참가에 대하여 이의없다고 진술하므로써 이의권을 포기하였으므로 위 포기후의 본건 이의는 이유없어 배척할 것이다.
 피고가 청구취지 기재의 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 주장하길, 본건 부동산은 귀속재산으로서 1948. 8. 18. 원고와 소외 1, 소외 2 3인 명의로(당시 점유자 18명을 대표) 당시 소관청인 경북 관재국장과의 간에 임대차계약을 체결하였다가 1956. 12. 4. 임대료 장기체납을 이유로 위 계약이 취소되고 이어서 그달 8. 소외 3에게 임대하였으므로 이에 대해 소청을 하였던 바 소청심의위원회에서는 위 소외인에 대한 임대처분 취소와 새로운 임차인 선정은 경북 관재국장에게 일임한다는 재결이 있어 그에 따라 위 소외인에 대한 임대를 취소하고 새로운 임차인을 물색중 1957. 5. 27. 재무부장관으로부터 본건 부동산을 원고를 포함한 소외 4 외 18명에게 임대하라는 지시가 내려져 경북 관재국장은 이에 따라 소외 4 외 18명에게 임대하려고 했으나 그 당시의 본건 부동산 점유자는 원고외 13명 뿐으로서 소외 4소외 1 외 11명은 위 장기체납된 임료를 납부할 자력이 없었으므로 위 점유기간에 종전에 밀렸던 임료는 전액을 원고 한사람이 납부하되 임차권 내지 매수권은 원고에게 양보하고 그 대신 원고가 매수하면 위 소외인들에게 이사갈 곳을 마련하여 주기로 약속하고 이에 의해 원고는 위 임료장기체납액 60여만환을 전액 혼자 부담 납부하고 1960. 2. 29. 원고 단독명의로 임대차계약을 체결한 후 1962. 7. 18. 원고 단독으로 본건 부동산을 매수하게 된 것인데 피고는 위와 같은 원고의 임료장기체납이 귀속재산처리법 9조 6호의 결격사유에 해당한다는 이유로 본건 1962. 7. 18.자 매각처분 행위를 1965. 7. 29.자로 취소하였는 바, 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 9조의 규정에 의하면 이 법이 시행되기 전(동법은 1963. 5. 29. 시행)에 체납을 이유로 임대차계약을 해제(취소)당한자가 그 재산 공매처분전에 그 계약해제 당시의 체납임대료와 계약복구일까지의 임대료에 상당한 금액을 납부한 때에는 그 계약이 복구되는 것으로 간주되고 따라서 해제 내지 취소되지 않은 상태로 돌아가는 것인바, 원고는 위 체납임료를 전액 납부하였으며 그간 공매처분한 일도 없으니 본전에 있어선 결격사유가 발생하지 않은 상태에 있는 것으로 법률에 의해 의율되는 것을 뿐 아니라 본건 매매계약 체결날짜는 1962. 7. 18. 인즉 본건 취소의 행정처분은 3년이 경과되었으니만큼 귀속재산처리법시행령 7조의 규정에 의거 그 결격을 주장하지 못하는 것인즉 위법부당한 본건 행정처분의 취소를 구함에 있다는 것이다. 
 살피건대 귀속재산처리법 9조 6호에 의하면 귀속재산의 매수 또는 임차관리에 관하여 같은법 21조(임료체납)에 해당하므로써 계약의 해제 또는 취소를 당한 사실이 있는자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없다고 규정되어 있고 원고가 그 및 소외 1, 소외 2 3인 명의로 체결된 위 1948. 8. 18.자 본건 부동산을 두고 한 임대차계약에 의한 임료 60여만환을 장기체납하므로써 1956. 12. 4.자로 위 계약을 취소당하였던 바는 그가 자임하는 바이고 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑32호증(민원서처리)의 기재에 의하면 피고가 1966. 12. 6.자로 위 1956. 12. 4.자 임대차계약의 취소처분을 취소한 사실이 인정되기는 하나 그 취소처분 이유를 보면 원고에 대한 위 1960. 2. 29.자 임대차계약에 즈음하여 마땅히 위 1956. 12. 4.자의 임대차계약 취소처분을 다시 취소하였어야 할 것인데 착오로 인하여 그 취소처분을 빠뜨렸던 것이니 이를 보충한다는데 있었음이 뚜렷하나 그것은 앞서 이미 발생한 1960. 2. 29.자 임대차계약에 있어서의 원고의 결격사유가 치유되었던 것이란 법리의 오해로서 그에 의거한 본건 부동산의 원고에 대한 매각을 형식상으로 합법화하는 한편 본건 1965. 7. 29.자 매매계약 취소처분을 불법화하려는데 불과한 것이었을뿐 그 취소처분이 있었다 하여 본건 원고의 결격사유가 치유되었다고는 해석할 도리가 없다 할 것이며 원고주장의 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 7조9조의 규정에 의거 운운은 그 주장자체에 의하여 위 1948. 8. 18.자 임대차계약과 그다음 1960. 2. 29.자의 그것과는 그 임차인 선정 경위(전자는 실점유자중에서 관재국장이 선정한 것이고 후자는 소청심의회의 판정과 재무부장관의 지시에 따라 선정되었던 것임)와 임차인(전자는 원고외 소외인 2명이였고 후자는 원고 단독이었음, 그중 점유자 18명의 대표운운이나 그 점유자들의 원고에 대한 권리포기 운운은 그들의 내부적인 약정에 지나지 않는 것이므로 그 계약에 의한 연고권은 임차명의인에게만 생기는 것임)을 달리하는 전연 별개의 계약이었던 만큼 원고가 체납임료를 납부하였다 하여 위 1948. 8. 18.자의 계약이 1960. 2. 29.자의 계약으로 복구되었다고도 볼수 없는 바이며 또 성립에 다툼이 없는 병8호증(귀속부동산 매매계약서)의 기재에 의하면 본건 부동산에 관한 원고의 매수일자는 1962. 7. 31.인 사실이 인정되므로 3년 경과로 원고의 결격주장을 못한다 운운의 주장도 이유없어 배척할 것이다. 
 그렇다면 적법 타당하다고 인정되는 본건 피고에 의한 행정처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유없어 들어주지 아니하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조민사소송법 96조89조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 
1972. 1. 12.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
공매처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.01.12 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 남부산세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 부산시 영도구 (주소 생략) 대지 57평 8홉에 대하여 1970.12.28.에 한 매각처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고가 1968년도 수시분 부동산투기억제세 91,822원 및 동 가산세 9,182원 합계 101,004원을 체납한 관계로 피고가 그 체납처분을 집행하기 위하여 1969.12.15. 원고 소유이던 부산시 영도구 (주소 생략) 대지 57평 8홉을 압류하고 공매를 실시한 결과 1970.12.28. 소외인에게 330,000에 경락되고 1971.1.30. 동 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 원고는, 피고가 위 부동산에 대하여 1970.5.28.부터 같은 해 12.28.까지 12회에 걸쳐서 공매기일을 실시하면서 체납자이며 그 소유자인 원고에게 전혀 공매기일을 통지한 바 없고 또 위 부동산에 대하여 피고의 압류이전에 수산업협동조합중앙회가 1969.7.21. 최고 액 300만 원의 근저당권설정등기를 거친 바 있는 데 저당권자인 동 중앙회에 대하여도 공매기일을 통지하지 아니하고 공매를 진행한 결과 시가 600만 원 상당인 위 토지를 불과 330,000원에 경락하도록 하였는 바, 이는 국세징수법 제76조의 규정에 위배되어 취소되어야 할 것이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 국세징수법 제76조에 의하면 세무서장이 압류재산의 공매공고를 할 경우에는 그 공고와 동시에 체납자와 저당권자 등에게 공매의 기일·장소·방법 등을 통지하도록 규정되어 있으나, 이러한 통지는 공매의 요건이 아니고 국가가 강제집행법상의 압류채권자와 비슷한 지위에서 공매사실 그 자체를 통지하는데 불과한 것( 대법원 1971.2.23. 선고 70누161 판결)이므로 가사 원고주장과 같이 원고와 위 중앙회에 대한 공매기일의 통지가 없었다고 하더라도 그 사유만으로서는 피고의 공매처분을 위법하다고 할 수 없고 또 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 13, 같은 17호증의 기재에 의하면 피고는 당초 위 부동산의 견적가격을 토지대장에 의한 시가표준액인 647,360원으로 정하여 공매에 부쳤으나 원매자가 없어 유찰이 거듭됨에 따라 국세징수법 제82조 제4항에 의하여 그 가격을 체감한 결과 위와 같이 330,000원에 공매된 사실을 인정할 수 있고 타에 반증이 없으므로 위 부동산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매되었다는 취지의 주장도 이유없다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유없음이 명백하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

국세징수법 76조에 의하면, 체납자와 저당권자에 공매기일등을 통지하도록 규정되어 있으나, 이러한 통지는 공매의 요건이 아니고, 국가가 강제집행법상의 압류채권자와 비슷한 지위에서 공매사실 그 자체를 통지하는 데 불과한 것이므로, 그러한 통지가 없었다고 하더라도 그 사유만으로는 공매처분을 위법하다고 할 수 없고, 같은 법 82조 4항에 의하여 원매자가 없어 그 가격을 체감한 결과 저렴한 가격으로 공매되었다면 이를 부당한 공매처분이라고 할 수 없다.
행정처분취소(건물철거명령)청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.29 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대구시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1971.9.23.자로 원고에게 대구시 중구 (주소 생략) 지상에 건립한 철근콘크리트조 육즙 7층 영업소의 지하 89평 7홉 5작에 설치한 다방시설물을 철거하라는 계고처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고에게 청구취지기재와 같은 행정처분을 한 사실, 본건 지하실을 포함한 청구취지기재 7층 건물은 피고의 건축허가에 의해 원고가 건립하여 1971.4.2. 그 준공검사를 마치고 본건 지하실 부분이 당초 주차장으로 건축허가가 난 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하길, 본건 지하실은 현재 개통되어 있는 노폭 2.2미터의 도로를 대구시의 도시계획에 따른 노폭 6미터의 소방도로가 개통되어 차량출입이 가능하게 되면 이를 주차장으로 사용키로 하였으나 피고시에선 위 소방도로를 소통해 주지 아니하므로 원고는 이를 다방으로 개조하여 소외 1에게 임대하고 그는 다시 소외 2로 하여금 1971.6.30. 식품영업허가를 얻어 다방을 경영케 하고 있는데 피고는 위와 같이 소방도로를 개통해 주지 않으면서 이의 철거를 명함은 위법 부당으로 이의 취소를 구한다 함에 있다. 
 살피건대, 건축법 22조의 2, 같은법시행령 111조의 2의 규정에 따르면 인근에 당해 건축물용의 전용 주차장이 있는 경우를 제외하고는 연면적 2,000평방미터 이상의 특수건축물을 신축하고자 할 때에는 소정면적의 주차장을 당해 건축물 또는 대지내에 반드시 설치하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1(건축허가통지서), 2(건물배치도), 3(지하실평면도), 같은 4호증(검사필증)의 각 기재에 변론의 모든 취지를 종합하면 본건 건물은 7층 합계 3,423.52평방미터 옥상 2층 370.74평방미터로서 그 대지에는 별도로 주차장을 설치할 만한 공지가 없고 이 건물내인 본건 지하실 부분만이 주차장의 적지로서 당초 위와 같이 주차장으로 설치토록 건축허가가 되었음에도 불구하고 원고는 아무런 사용목적 변경허가도 받음이 없이 이를 다방으로 개조한 사실이 인정되고 반증없으며 갑 6호증(식품영업허가증)의 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 보면 피고에 의한 본건 행정처분은 적법타당하다 할 것이다. 
 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유없어 들어주지 아니하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

건축법 관계 규정에 의하면 당해건축물 또는 대지내에 반드시 주차장을 설치하도록 되어 있고 건축허가에도 지하실에 이를 설치하도록 되어 있음에도 그 지하실을 다방으로 개조하고 지하실을 설치하지 아니한 건물에 대한 철거를 명한 행정처분은 적법하다.
행정처분취소(관세등부과처분취소등)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.29 / 시행일:

【원 고】 한국농기주식회사
【피 고】 부산세관장
【주 문】
 피고가 1970.10.16.자로 원고에게 특관세 3,247,406원을 부과한 행정처분을 취소한다.
 원고의 그 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1970.10.16.자로 원고에게 관세 2,169,710원, 특관세 3,247,406원을 부과한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고에게 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실, 원고는 농림부계획에 의거 국내 생산이 불가능한 동력살분무기 부분품을 수입하여 여기에 국산부분품을 첨가, 동 분무기를 조립하여 농림부지정가격인 대당 42,000원으로 농업협동조합중앙회에 판매한다는 약정아래 1970.10.16. 소외 천일무역주식회사와 동 동명목재상사에 위탁하여 원고가 생산할 동 분무시 부분품중 국내생산이 불가능한 반조립 부분품(NF 32 Duster and Mister S.K.D Parts)일부를 일본에서 수입하고 동 수입부분품의 수입가격이 전체부분품 가격의 50%이하이므로 농림부장관의 추천에 의해 재무부장관이 면세키로 결정한 것이 바로 위 반조립 부분품인데 원고가 수입한 위 부분품중에서 수입승인신청서에서 제외되고 따라서 농림부장관의 확인이 안된 것이라 하여
 1. 6-1514 6미리 No.1 낫도 2개
 2. 6-1528 〃 No.2 〃 〃
 3. 6-2216 6미리 스프링 왓샤 16개
 4. 6-2028 〃 NO.2 왓샤 12〃
 5. KN 21-220a 8미리 낫도 1〃
 6. 6×12-1279 6미리 라운드헤드 크로스 리세스 스크류 2개
 7. KN 21-219a 8미리 스프링 왓샤 1개
 8. NF 32-137 불라워 엔드 파이프 팍킹 1〃
 9. NF 31-151a 불라워 더스트 카바 1〃
 10.5-1518 5미리 NO. 1 낫도 7개
 에 대해 위와 같은 과세대상으로 삼은 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 주장하기를, 본건 과세대상으로 삼은 위 부분품은 앞서 면세결정된 반조립 수입품에 부착된 것이고, 따라서 농림부장관이 확인한 위 반조립품에 당연히 포함되는 것으로 해석해야 하며 따라서 이것에 대하여 별도로 본건 과세처분을 한 것은 위법 부당하고 더욱이 본건 부분품은 특관세부과대상에서 제외된 것이므로 이에 대해 특관세를 부과한 피고의 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 하므로 살피건대, 관세법 28조 1항 1호 및 동 규정에 의한 물품지정령(1970.2.28. 재무부령 제772호, 그해 5.30. 같은령 제783호)에 의하면 별표 2, 업종 2, 에 가서 "동력분무기의 부분품으로서 관세면제대상이 되는 것은… 농림부장관이 확인한 것에 한"하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증(수입허가신청서), 같은 2호증의 1(위임장), 2(송품장)의 각 기재에 의하면 본건 피고가 관세부과대상으로 삼은 위 10종 부분품은 농림부장관의 확인대상에서 제외된 사실이 인정되고 이에 반하는 증인 소외 1, 소외 2들의 각 증언은 당원이 배척하며 달리 반증없고 보면 피고의 본건 관세부과처분은 적법 타당하다 할 것이다. 
 그런데 임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정되어 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28 재무부고시 제444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별관세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 특관세부과처분의 취소를 구하는 한도안에서만 이유있어 들어주고 그 나머지는 이유없어 받아주지 아니하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조, 민사소송법 89조, 92조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정하고 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28. 재무부고시 444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별과세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 수산업협동조합중앙회
【피고, 상고인 겸 피상고인】 울주군 농업협동조합
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 15. 선고 71나97 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 각 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 것은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 보통예금주인 원고의 울산출장 소장 소외 1은 본건 사고 당시 경 원고 울산출장소에 임시로 채용된 소외 2를 피고의 예금출납 담당 직원인 소외 3에게 대하여 소외 2는 위 출장소 직원이라고 인사 소개를 시켰고, 그 후 수차에 거처 본건 예금주의 직인과 서명대용인의 인장이 날인된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고, 보통 예금구좌에서 예금의 환불을 받아간 사실이 있을 뿐 아니라, 본건에 있어서는 소외 2는 위의 출장소 소장이 보관하고 있는 위 출장소의 직인과 출장 소장의 서명 대용인의 인장을 몰래 훔쳐서 위 출장소에 갖다 둔 예금청구서 용지에 찍어서 만든 예금청구서를 피고에게 제시하고 원판시와 같은 기망을 하므로서 예금 환불을 빙자하여 피고에게 원판시와 같은 손해를 가하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 그렇다면 원심이 소외 2의 위와 같은 행위는 그 직무집행을 하면서 고의로 피고에게 손해를 가한 불법행위이고 따라서 원고는 소외 2의 사용자로서 피고의 손해를 배상할 의무있다고 판시하였음에 위법이 있다 단정하기 어러우므로 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 그 과실상계의 정도에 있어서도 위법이 있다 할 수 없은즉, 원고의 상고이유는 채용하기 어렵다. 
(2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결과 기록을 검토하여도 원심이 소론의 상관습 운운의 주장을 인정할 수 없다고 배척하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 위의(1)에서 지적한 사실과 소외 2는 예금청구서만 제출하여 그 예금환불을 요구할 뿐, 그 예금통장을 지참하지 아니하였음에도 불구하고, 사전에 전화 등으로서 예금주 측에게 그 진상을 확인한 바도 없이 소외 2의 원판시와 같은 말만을 믿고 소외 2에게 예금환불의 명목으로 원판시의 금액을 지급하였다는 것이므로 원심이 피고의 지급행위를 예금 지급으로서의 효력이 없다고 판시하였음에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 위의 (1) (2)의 사실 등으로서 원피고의 과실이 경합되었다 하여 원고 청구금액중 그 절반만을 지급하라고 판시하였음에도 위법이 있다고 단정하기 어러우므로 피고의 상고이유 역시 이유 없다고 아니할 수 없다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 원피고의 각 상고는 이유없다하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 수산업협동조합의 사환이 그 조합명의의 예금청구서를 위조하여 예금의 환불을 받은 경우에 그 조합의 사용자 책임이 인정된 사례.
나. 예금주 아닌 자가 예금통장 없이 예금청구서만으로 그 예금의 환불을 요구한 경우에 이에 대한 지급이 예금지급으로서의 효력이 없다고 한 사례.

주식회사 경리과장이 이미 사임한 그 회사 대표이사의 명판과 인장(은행에 등록된 것)을 위조한 수표를 건네주고 돈을 빌린 경우에 그 회사의 사용자 책임을 인정하고 또 돈을 빌려 준 사람에게 과실이 없다고 인정한 것에 위법이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 봉은사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 21. 선고 71나39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하여 현출된 각 증거의 내용들을 검토하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 소론의 위 각 논점 중에 적시된 바와 같이 (1) 원고는 1968. 1. 29. 피고를 대표하는 당시의 사실상 주지였던 소외 1로부터 피고 소유의 본건계쟁 임야 3필 외 2필의 임야들을 피고가 그 임야들의 처분에 관한 관리청의 허가를 조속한 시일 내에 얻는다는 전제하에 대금 600만원에 매수키로 하는 매매계약을 체결하였고 (2) 위 소외 1이 그해 2. 20.자로 불고재산관리법에 의한 주지등록을 마친 후인 그달 29, 원고로부터 위 매매대금 전액을 일시에 수령함과 동시 원고에게 위 임야들에 대한 관할청의 재산처분허가를 얻어주겠다는 내용의 각서를 차입하였던 것이며 (3) 그후 피고는 본건 계쟁임야 3필지를 포함한 그의 소유임야 184필지에 대한 처분허가를 관할청인 문화공보부장관에게 신청한 결과 1970. 6. 26.자로 동 장관의 위 임야들에 대한 재산처분허가를 얻게 되었던 것이라는 취지의 사실들을 인정함으로써 본건 계쟁임야 3필지에 대한 원,피고 간의 매매계약은 위 (1)에서 인정한 바와 같이 원고와 법률상 피고를 대표할 수 있는 자격을 구비치 못한 전기 소외 1과의 사이에서 1968. 1. 29.자로 관할청의 재산처분허가를 정지 조건으로 하여 체결되었다가 위 (2)에서 인정한 바와 같이 소외 1이 주지등록을 마친 후 그에 의하여 주인된 이래 유효하게 존속(정지조건부 매매) 되던 중 위 (3)에서 인정한 바와 같은 관할청의 재산처분허가에 의하여 그 정지조건의 성취를 보게 되었던 것이었다고 단정한 조치에 증거 및 사실에 관한 심리미진(특히 소론이 들고 있는 피고의 소외 2, 소외 3, 원고 등 3인을 상대로 한 소유권 이전등기 청구사건과의 관계에 대한 사항들이 있어)과 증거의 내용과 가치에 대한 판단을 잘못한 위법(특히 을제4호 증 갑제3,4호 각증에 관하여) 등이나 경험칙이나 논리법칙에 어긋나는 사실의 인정(특히 매매계약의 성립일시와 대금의 일시불을 인정한 부분에 있어)과 법리의 오해(특히 수인의 인정과 정지조건에 관한 인정에 있어) 등의 위법이 있었다고 의심할 만한 사유나 자료는 발견되지 않는 바 소론의 위 각 논점들은 증거와 사실 및 법리에 관한 독자적인 견해로써 원판결의 위와 같은 적법한 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지들을 모두 이유없다 할 것이다.
 동상 제4점에 대하여 판단한다.
 본건 계쟁임야 3필지를 포함한 피고 소유임야들에 대한 문화공보부장관의 재산처분허가서인 을 제2호증의 기재내용에 의하면 그 허가가 재산처분의 상대방을 특정하지 않았고 또 그 허가에 처분재산의 대가결정 방법과 그 대금의 관리방법 및 용도 등에 관한 부관이 있었음은 소론이 지적하는 바와 같으나 불교재산관리법에 의한 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분의 상대야 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이라고 함이 당원의 판례이고(1967.2.22. 선고 66다2442판결 참조) 또 그 허가에 기재된 전술과 같은 내용의 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다 강학상의 부담이었다고 할 것이므로 그 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생하는 것이고 부담에 관한 의무불이 행은 그 부관에 정한 바에 따라 그 허가를 취소할 사유가 될 뿐이라고 함도 당원 판례의 견해(1971. 12. 14, 선고 71다 2096 판결 참조)이니 만큼 원판결이 전시 재산처분허가에 의하여 그 인정과 같은 원, 피고 간의 본간 매매계약의 정지조건은 성취되었던 것이고 그 허가의 부관에 대한 피고의 의무불이행은 그 허가의 취소사유에 불과하는 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할 것인즉 이와 반대의 견해로써 위 조치를 논난하는 소론의 논지는 받아들일 수 없다.
 동상 제5점에 대하여 판단한다.
 기록상 피고가 원심당시까지 원,피고 간의 본건 계쟁임야들에 대한 전시매매가 소론에서 주장하는 바와 같은 사유로서 불공정하고 반사회적인 것이었다는 사실을 주장한 흔적이 발견되지 않는 바이니(피고가 원심당시 위 임야들의 1970. 8. 5. 당시의 감정가격이 기재된 을제6호증을 제출한 사실은 있으나 그것은 위 매매를 부인하기 위한 자료의 제시에 불과하였던 것이다) 원심이 그 사실에 관하여 석명 또는 심리를 하지 않았음은 당연한 조치였다고 할 것인바 소론은 당원에서의 새로운 사실주장으로써 원판결은 논난하는 것이니 이를 적법한 상고이유였다고 할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제304조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

사찰재산처분에 관한 문화공보부장관의 허가는 그 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것에 지나지 아니하므로 처분의 상대방을 특정하지 아니한 채 허가하였다 하더라도 위법이라 할 수 없고 또 그 허가에 대가결정방법과 그 대금의 관리방법 및 용도 등에 관한 부관이 있다 하더라도 이는 그 허가에 관한 조건이라기보다 강학상의 부담이라 할 것이므로 그 부담에 관한 부관이 있다 하더라도 이는 그 허가에 관한 조건이라기보다 강학상의 부담이라 할 것이므로 그 부담에 관한 불이행은 그 부관에 정한 바에 따라 허가를 취소할 수 있을 뿐 재산처분행위의 효력에는 영향이 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 9. 9. 선고 71나219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 김인학의 상고이유에 대하여 판단한다.
 피고의 국세징수권은 국세징수법 제3조 제4호로서 정의한 바와 같은 납세자에 대한 권리이니만큼 동법 제2조 소정의 국세의 우선관계는 피고와 위와 같은 납세자에 대한 다른 일반 채권자 및 그 납세자의 재산에 대한 동법 제5조 제3항 제3호 소정의 담보권자들(동호의 예외취급을 받지 못하는 권리자들) 사이에서만 성립될 성질의 것이었음이 법리상 당연하다고 할 것이다.
그러므로 원판결이 인용한 제1심 판결 이유부분에서 그 판결이 국세징수법 제5조 제2항 제3 호, 제1항의 규정에 의한 피고 국세징수권의 우선관계는 납세자가 자신의 재산을 국세징수채권의 담보에 제공하였을 경우에 한하여 성립되는 관계였다 하여 본건과 같이 제3자인 소외인이 납세자인 소외 백홍섬유주식회사의 납세 의무를 그의 소유인 부동산들로서 물상보증하였을 경우(위 판결이 확정한 사실 관계이다)에는 그로서 담보될 피고의 국세징수권이라 할지라도 그 부동산에 대한 선순위근저당권자인 원고의 그 근저당권에 의한 피담보채권에 우선할 수 없는 것이라고 단정하였음을 정당하였다고 할 것인바 소론은 국세징수법의 위 법조에 대한 독자적인 해석으로써 위 판결의 이 점에 관한 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지는 받아들일 수 없어서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제284조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

저당권설정자의 납세의무를 기준으로 하여 국세 등의 우선징수로부터 제외되는 저당채권은 그 저당부동산이 제3자에 양도되고 그 제3자에게 국세체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 것이 아니다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 29. 선고 70노3414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대,
구 병역법 제101조 및 제104조는 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망,잠익, 신체훼손 또는 사위행위등을 한때 또는 현역으로 입영할 자와 소집되어 응소할 자가 정당한 이유없이 소정의 기일에 입영하지 아니하거나, 소집에 응하지 아니한 때에 처벌하는 규정이므로 원판결에서 구 병역법 제101조 및 제104조가 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 포함하여 처벌할 수 있다는 취지로는 해석되지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 원판결을 비난하는 것으로 이유없다. 
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 종중 
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 2. 13. 선고 69나1368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인들의 상고이유중 일부를 본다.
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하면서 원고의 이 사건청구를 배척하고 있다. 즉, 원고 대표자 소외 1은 원고 종중의 시조 소외 2의 장자 소외 3 계렬로 9대손이고, 피고는 소외 2의 차자 소외 4 계렬로 8대 손인데 이 사건에서 문제되어 있는 부동산에 인접하고 있는 경기도 (상세지번 생략)임야는 약200년전부터 소외 3, 4 계렬의 선조의 분묘를 설치한 선영으로 그 곳에는 1968년경까지 원고 대표자 소외 1의 선조분묘 14기 피고의 선조분묘 6기가 설치되어 있었다 한다. 그리고 이 사건에서 문제되어 있는 부동산은 위의 분묘들을 수호하기 위한 위토로서 약 50년 내지 60년전부터 소외 1의 조부 소외 5의 지시에 따라서 소외 6, 7 등이 관리하여 왔다는 것이다. 원심인정 사실대로 한다면 피고의 증조부 되는 망 소외 8이 이 사건 부동산을 1900년경에 개인앞으로 매수하였다고 할지언정 그 목적은 이 사건부동산에 인접하여 있는 산야에 설치되어 있는 원고 대표자 소외 1의 선조분묘를 위시하여 소외 8의 선조분묘들의 묘제를 지내는 동시에 그것들을 관리유지하는데 있었다고 보지 아니할 수 없다. 
그럴진댄 망 소외 8은 이 사건 부동산에 대한 소유권을 특별한 사정이 없는한 위 묘제와 분묘관리를 위하여 자연적으로 조직되는 집단인 원고종중에 증여 하였다고 보는 것이 사리에 합당할 것이다.(대법원 1966.7.26 선고 66다881 판결 참조) 그렇지 아니하고서는 다른 특별한 사정이 없는한 원심이 위에서 인정한 바와 같이 소외 8 계렬도 아닌 소외 5(원고 대표 소외 1의 조부)가 이사건 부동산을 50년 내지 60년 동안 그 관리를 담당하여 온 사실을 이해하기곤란하다고 보지 아니할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 본 특별한 사정이 어떠한 것이었는지 석명권을 행사하여 심리판단하지 아니 하고서는 이사건 원고의 청구를 거부할 수 없을 것으로 본다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관하여는 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 2. 선고 70나1422 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대,
 원고가 본소에 있어 제3자인 피고를 걸고 「본건 임야는 원판시 소외인 등 107명 (1심공동 피고)의 소유임을 확인한다」라는 판결을 구하면서 내세운 주장사실에 의하면 소론과 같이 원고는 위 소외인들로부터 그들이 피고로부터 양여를 받아 그 소유권이전등기를 했다가 1951년 1.4 후퇴시 그 등기부가 소실된 후 현재 그 회복등기를 하지 못하고 있는 본건임야를 1968.12.20 매수하고 그 대금을 완급하였는데 피고는 위 등기부의 멸실을 기화로 자기의 소유권을 주장하고 위 소외인들에 대한 그 소유권을 부인하면서 그 임야 대장등본의 발급을 금지 하는 등 그 등기 회복을 방해하여 결국 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 침해하고 있다고 하는 것이나, 피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의 소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 그 결과 간접적으로 위 소외인들의 원고에 대한 그 소유권이전등기 의무의 이행이 어렵게 되었다고 하는 것은 몰라도 피고의 그 부인방해행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 된다고는 보여지지 않고 따라서 원고가 이로 인해서 직접적인 위협을 받고 있는 것이라고도 보이지 않으므로 이를 전제로 한 원고의 본소확인 청구는 그 주장 자체에 있어 확인이익이 없음이 분명하고 따라서 원심이 이유야 여하간에 이러한 취지 밑에서 본소를 각하한 결론은 정당하며, 원판결에는 소론과 같이 확인이익이나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 제1,2점 논지는 모두 이유없다.
 그리고 또 위에서 본 바와 같이 원고의 본소확인 청구와 소론과 같이 원고가 위 소외인들을 대위해서 피고로 하여금 위 소외인들에게 본건 임야 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 청구는 그 청구원인 사실이 같다고는 볼 수 없을 뿐더러 본건 확인청구의 주장사실에는 서로 모순된 점이 있다거나 불안전 내지 불분명한 점이 있지도 않으므로 원심이 본건 확인청구를 소유권이전등기 청구로 고치도록 원고에게 지적하지 않았다 하여 그것이 석명의무를 다하지 않은 채로 심리를 종결한 위법이 된다고 할 수도 없다. 따라서 제3점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의 소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 피고의 위 행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 아니고 따라서 위 원고가 이로 인하여 직접적인 위협을 받고 있는 것도 아니므로 이를 전제로 한 원고의 본소 확인청구는 그 주장 자체에 있어 확인의 이익이 없다.

피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 피고의 위 행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 아니고 따라서 원고가 이로 인하여 직접적인 위협을 받고 있는 것도 아니므로 이를 전제로 한 원고의 본소확인 청구는 그 주장 자체에 있어 확인의 이익이 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 15. 선고 71노1860 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유에 대한판단,
 원심판결이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판결이 설시하고 있는 바와 같이 피고인은 교통법규 위반사실이 없었는데도 불구하고 추월 등 위반 사실이 있다하여 경찰관 파출소에 인계되어 보호조치라는 이유로 귀가시켜 주지 아니할 뿐더러 피고인의 변소는 받아드리지 않고, 일방적으로 처리되자 이에 격분하여 위 경찰관의 부당한 처사를 항의하는 뜻에서 우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다, 또는 공산당법보다 못하다는 등등 말을 한 사실이 인정되나 위와 같은 취지의 말을 한 것이 결코 빨갱이 법이 좋다는 뜻에서 말한 것이 아니고, 그러한 법은 가장 나뿐 법이라는 것을 전제로 하고, 피고인의 변소를 받아주지 아니하고 일방적으로 처리하는 경찰관의 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 그리고 강하게 표현하는 방법으로 가장 악법인 소위 빨갱이 법을 비유한 것에 불과하고, 피고인의 평소 사상, 가정환경, 위 말을 하게 된 동기 등을 종합하여 보면 피고인이 위 말을 한 것이 북괴를 고무 찬양한다는 고의가 있었다고는 볼 수 없고, 그 밖에 피고인의 소위를 유죄로 인정할만한 증명이 없으므로, 원심이이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 반공법의 법리를 오해한 잘못은 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

경찰관의 부당한 처사에 격분하여 항의하는 뜻에서 "우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다"는 말을 한 것은 경찰관의 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 표현하는 방법에 불과한 것이므로 북괴를 고무찬양한다는 고의가 있었다고는 볼 수 없다고 한 사례

경찰관의 부당한 처사에 격분하여 항의하는 뜻에서 "우리나라 법이 빨갱이 법보다 못하다"는 말을 한 것은 경찰관 처사가 부당하다는 것을 아주 나쁘게 표현하는 방법에 불과한 것이므로 북괴를 고무, 찬양한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 10. 5. 선고 71노2185 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건데,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원심이 조사 채택한 증거와 1심이 적법히 조사한 여러 증거들에 의하면 1심판시 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 피고인 측이 내세운 1심 및 원심 증인들의 증언만으로는 이사건 카프테리아의 동업관계(익명조합)를 부정하기에 부족하다 하여 피고인에 대하여 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용 처벌하였음을 알 수 있다.
그러나 원판시 대로 라면 원심은 피고인의 원판시 지분상당 금액의 횡령 사실에 있어 대상이 되는 피고인과 피해자 공소외인과 간의 이 사건 카프테리아영업의 동업관계는 익명조합의 관계에 있다고 한 것으로 보겠는데(그 익명조합원은 피해자 공소외인 이라고 본 취지) 이렇다면 이 카프테리아 영업에 대한 익명 조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이어서 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 있는 것이 아닌즉, 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 타인의 재물을 횡령하는 범죄로 될 수는 없는 것인데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 카프테리아의 동업관계를 익명조합 관계라고 전제해 놓고서 상대방 영업자인 피고인을 횡령죄로 처단하였음은 이유 모순 아니면 법리오해의 잘못있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있으므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못한다. 
 그러므로 피고인 변호인의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

익명조합관계에 있는 영업에 대한 익명조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 될 수 없다.

익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자가 그 영업의 이익금을 함부로 자기용도에 소비하였다 하여도 횡령죄가 되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 10. 21. 선고 71나1609 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 을제1호증의1 내지 4의 각 기재를 취신하지 아니한 조처에 논지가 공격하는 바와 같은 채증상의 위법사유가 있는 것으로는 생각되지 아니한다. 원심은 이 사건 사고가 발생한 원인에 관하여 원고에게 시멘트기둥의 관리상 하자에 과실이 있다고 판시한 취지가 아니라, 피고가 이 사건 열차운행에 관한 주의를 다하였음을 입증할 만한 자료가 없으니까 피고는 상법 제148조에 의하여 손해배상책임을 져야 한다고 판시한 취지이다. 논지는 원심판시를 자세히 검토하지 아니한 채 과실책임의 소재나 과실책임의 법리를 오해하였다고 논란하는 것이므로 이유없다.
 (2) 피고가 경영하는 철도에 의한 여객운송을 하다가 여객이 사망하였으면 피해자는 피고를 상대로 상법 제148조에 의하여 채무 불이행으로 인한 손해배상도 청구할 수 있다 할 것이므로 이러한 청구는 불가능하다는 입장에서 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 따라서 원심판결에는 국가배상법의 법리에 위배한 허물도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
주류제조업면허무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 15. 선고 70구181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결이 원고가 소외 유성주조주식회사의 주주라 할지라도, 주주 자격으로 본건 소제기에 이른 원고에게 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 있다고는 말할 수 없고, 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과하다 할 것이니, 원고는 본건 행정소송을 제기할 이익이 없다고 판결하였음은 정당하여 (본원 1971.3.23 선고 72누164 판결 참조), 이에 소론 위법이 있다 할 수 없고, 또 행정소송은 이를 대위하여 제기할 수 없다할 것이므로(본원 4289.7.6 선고4289 행상 33 판결 참조),논지 이유 없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 6. 선고 71나1571 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시의 후반부에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 이사건 부동산(서울 (상세지번 생략), 임야 3정5묘)에 관하여 피고가 원고를 상대로 제기하였던 전소인 소유권확인 및 소유권 보존등기 말소등기절차 이행청구 사건에서 원고 명의로(겨유되었던) 소유권 보존등기가 원인무효의 등기이고, 그 소유권이 피고에게 있다고 판단되어 피고 승소의 판결이 선고확정되었는데 이 청구의 사실심 최종 변론 종결일은 1970. 3. 3.이었다한다. 그런데 원고는 동일 부동산에 관하여 피고를 상대로 하여 이 사건에서 취득시효를 청구원인으로 하여 소유권 이전등기 절차이행청구의 제소를 하면서 그 취득시효기간의 만료되는 날이 전소의 사실심 변론종결일 이전이었다고 주장하고, 그렇다면 원고로서는 전소의 사실심 변론종결일 이전에 취득시효의 완성을 주장하여 그 사건에서 피고가 말소를 구한 원고 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기임을 주장하여 그 권리를 방어할 수 있었는데 원고가 그렇게 하지 아니한 탓으로 원고 명의의 소유권 보존등기의 말소등기 절차이행을 명하는 판결과 위 부동산에 대한 소유권이 피고에게 있다는 판결이 확정되었으므로 원고가 이 소에서 주장하는 취득시효에 관한 주장은 전소의 판결의 기판력의 배제적 효력에 저촉되는 것이다 라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위에서 본 전소에 있어서의 청구는 이사건 부동산에 대한 소유권 자체의 존부확인과 원고 명의로 있었던 이 사건 부동산에 대한 소유권 보존등기 말소등기 청구권의 존부에 있었다 할 것임에 반하여 후소인 이 사건에 있어서의 청구는 비록 동일한 부동산에 관한 것이지마는 시효취득으로 인한 소유권이전등기절차이행 청구권의 존부에 있다 할 것이므로 이 전후 양소는 그 청구가 각기 상이하고, 나아가 각기 청구의 청구 취지와 청구원인들도 각기 상이하다고 보지 아니할 수 없다. 이처럼 전후 양소가 그 청구를 달리하고 있다면 전소판결의 기판력이 후소에 미칠 수는 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원심은 기판력의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원 으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 5. 7. 선고 70나3082 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원심이 그 채택한 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법시행 당시 임야로서, 그 중 일부 지상에 피고가 야채를 약간 재배한 사실이 있다할지라도, 이로써 농지개혁법소정의 농지로 볼 수는 없다는 취지로 판시한 조치에 위법이 있다 할 수 없으며, 원판결에 논지와 같이 이유모순의 위법사유가 있다할 수 없다. 그리고, 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제12조의 규정에 보면, 농지개혁법 및 이 법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로부터 1년 내에 제소할 수 있다라고 규정하는 있는데, 그 규정은 같은법 제1조가 그 목적을 밝히고 있는 바와 같이, 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는 데 있음에 비추어, 이 사건에서와 같이 국가가 임야인 본건 토지를 농지로 오인하고 분배함으로써 그 분배처분이 당연무효의 분배처분이 되어 이를 원인으로 하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 제소는 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하니, 원판결에 논지와 같이 직권조사사유에 관하여 심리, 판단하지 아니한 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 결국 모두 이유없음에 돌아가므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

조선토지개량령(27.12.18. 공포 제령 제16호) 제1조, 조선토지개량령시행규칙(28.5.28. 공포 부령 제29호) 제1조에 의하면 조선토지개량령(폐)에서 지정하는 토지개량사업이라 함은 10정보 이상의 토지에 대하여 개량사업을 하는 것을 말하는 것이며 10정보 미만의 토지에 대한 개량사업은 제외된다고 명문으로 규정되어 있으므로 10정보를 넘는 토지에 대하여 조선토지개량에 의한 토지개량사업을 한 것인가의 여부를 심리하지 않고서는 적법히 토지개량사업을 한 것이라고 판단할 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1971. 6. 11. 선고 70노529 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 피고인이 소정 응소기일 새벽에 복통이 일어나 피고인 집에서 약물치료를 받은 사실은 인정되나, 피고인이 위 질병을 이유로 병역법 시행령 제225조 소정의 절차에 의하여 관계당국에 응소 불능 신고서, 또는 응소기일 연기원서를 제출한 바도 없는 본건에 있어서 위 사유만으로 병역법 제104조에서 말하는 소집에 응하지 아니한 점에 관하여 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고는 볼수 없다하여 병역법위반 법행사실을 인정 하였음은 정당하고 거기에 법리 오해등의 위법이 있었음을 찾아 볼수 없으므로, 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한진상사주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 23. 선고 70나2264 판결
【주 문】
 (1) 원심판결 중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하고, 이 부분은 서울고등법원에 환송한다.
 (2) 전항 이외의 나머지 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 (가) 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법 제42조와 제46조의 규정 내용을 대비하면 위 법 제42조 제2항이 규정하고 있는 "전항의 시간"에는 동조 제1항 본문의 1일에 8시간, 1주일에 48시간뿐만 아니라 동항 단서에서 규정된 당사자간의 합의에 의한 1주일에 60시간도 포함되는 것이라고 해석함이 상당하다. 따라서 이 사건 근로계약에 있어서 근로시간을 당사자 사이에 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 한 이상, 그 범위 안에 있어서는 1일에 8시간을 넘어서 근로를 하였을지라도 이것을 근로기준법 제46조가 규정하고 있는 연장시간근로에 해당한다고 할 수 없다. 그러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하고 있는 바와 같이 의률의 착오를 범한 위법사유가 없다.
(나) 제2점에 대하여,
근로기준법 제46조의 일부규정에 의하면 "사용자는 야간근로에 대하여는 통상임금의 50/100 이상을 가산하여 지급하여야 한다"라고 규정되어 있는데 그 법의는 야간근로에 대하여는 그 근로시간에 상당한 임금 외에 통상임금의 반 이상을 따로 더 주라는 취지이다. 원심이 원고에 대한 야간근로수당으로서 47.97불을 인정한 것은 기본임금을 제외한 가산금만의 산정액이므로 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 계산착오로 인한 사실오인의 위법이 없다. 뿐만 아니라 주차, 월차의 각 유급휴가수당잔액청구에 관한 판단에 있어서도 논지가 공격하는 바와 같은 계산상의 위법이 없다.
(다) 제3점에 대하여,
근로기준법 제48조 소정의 연차 유급휴가는 1년간 개근 내지 정근한 근로자에 대하여 그가 청구한 시기에 통상임금 또는 평균임금을 지급하면서 휴가를 주자는 것이므로 만약 근로자가 그 휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에게 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.(대법원 1964.6.2 선고 63다980 판결참조). 왜냐하면 이러한 경우에 있어서 근로자가 받을 임금은 근로기준법시행령 제33조 제2항이 규정하고 있는 바와 같이 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 그 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함하기 때문이다. 그렇다면 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸할 이가 없는 것이요, 또한 근로자가 해임되기 이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니 하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다. 따라서 근로자가 해임되기 이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니하면 이 휴일임금을 청구하지 못한다는 취지로 판시한 원심판단은 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결 중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하여, 이 부분은 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 그 나머지의 원고 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원고 대리인이 1971.12.24.자로 제출한 상고이유보충서에 기재된 사항은 소정기간이 지난 뒤에 주장된 것이므로 이 사항은 판단하지 아니한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가. 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 한 이상 그 범위 내에서는 1일에 8시간을 넘어서 근로하였다 하더라도 이것을 근로기준법 제46조의 연장시간근로에 해당한다고 할 수 없다.
나. 근로기준법 제46조의 법의.
다. 연차 유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우의 이 휴일 임금 청구권은 그 근로자가 퇴직하였다 하여 곧 소멸하는 것이 아닐 뿐더러 해임되기 이전에 이 휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생치 아니한 것이라고도 할 수 없다.

가. 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 한 이상 그 범위 안에 있어서는 1일 8시간을 넘어서 근로하였다 하더라도 이것을 본법 제46조의 연장시간근로에 해당한다고 할 수 없다.
나. 본조에 이른바 "통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다"라는 규정의 법의는 근로시간에 상당한 통상임금 외에 통상임금의 반 이상을 따로 더 주라는 취지이다.
다. 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하고 이러한 임금의 지급청구는 근로자가 퇴직하였다고 하여 소멸할 이가 없는 것이며, 또 근로자가 해임되기 전에 연차휴가를 청구하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다.
청구에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 4. 6. 선고 70나492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 판단취지는 원고는 본건채무명의 (서울민사지방법원 69가7908 수표금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본) 원리금채권은 채무자인 원고의 변제로 소멸하였음을 주장하면서 위 채무명의의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 동 채무명의에 의하여 현실로 실시된 본건동산에 대한 구체적 집행처분의 불허만을 구하는 바 원래 청구에 관한 이의의 소는 채무명의 그 자체의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 구체적 집행처분 취소만을 구하기 위하여 제소할 수 없는 것이라는 이유로 원고의 본소를 각하하였다. 생각건대 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 원고승소판결 정본을 집행기관에 제출하여 개개의 집행처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라 채무 명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행행위 배제를 구하는 청구와는 전부청구와 일부청구가 성립될 수 없는 것이므로 원심이 원고의 본소를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하며 상고논지에 지적하는 본원 1965. 3. 23. 선고 64다580 판결은 채무명의에 의한 개개의 집행행위를 청구에 관한 이의의 소의 일부청구로서 제기할 수 있다는 취지의 판결이 아니다, 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
상여금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 삼인수산주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 9. 17. 선고 70나3223 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결이유에 의하면 원심은 갑 제2호증의 1,2 (각서)는 그 기재내용에 명기되어 있는 바와 같이 어디까지나 선박소유자인 피고회사와 선장인 원고들 개인간에 있어 선박법(선원법의 오기이다)에 의한 원고들과 피고 간의 원어로 계약에 불구하고 사적으로 원고들의 특수활약에 따른 특별 상여금 지급을 약정한 것이라고 인정되므로 이와 같은 약정은 선박법(선원법의 오기이다)과는 상관없이 양당사자간에 체결될 수 있는 것이라 긍인 못할 바 아닌즉 이 각서약정을 공인을 받지 않았다는 이유로 무효한 것이라 단정할 수 없는 것이고, 또 이와 같은 각서약정이 원피고 간에 비밀리에 체결되었다 하여 이 각서의 성질이 위 설시한 바와 같다 할진데 이를 곧 선원법에 위반되는 것이라 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 보아도 원판결의 사실판단 과정에 아무런 위법이 없으며, 갑 제2호증의 1,2(각서)에 의한 원피고 간의 약정을 갑 제1호증의 1,2 (원양참치어로 계약서)에 의한 본건 승선계약과는 관계없이 별도의 특약이라고 볼 수 있고 그에 대하여는 선원법상의 공인을 받을 필요없다 할 것이므로 원판결은 정당하고, 거기에는 경험칙을 어겨 사실판단을 그릇하므로서 선원법 제42조,제43조의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 원판결이 승선 계약과는 관계없는 별도의 특약이라고 단정하고 있는 이상 피고의 승선계약의 일부라고 하여 해운 관청의 공인을 전제로 한 소론논지는 받아들일 수 없다.
 본건 갑제2호증의 1,2에 의한 원고들과 피고 간의 특별상여금 지급에 대한 약정은 앞에서 본 바와 같이 본건 승선계약과는 관계없는 별도의 특약으로서 당사자간에 원고들의 특수활약에 따라 본건 승선계약의 정하는 근로조건과는 달리 특별상여금을 지급한다는 취지의 계약을 자유로이 할 수 있다 할 것이고, 또한 기록에 의하면 원고들과 피고 간에 위 특별상여금지급의 약정을 했다고 하여 원고들 아닌 원고들과 같이 승선한 다른 선원들과의 사이에 선원법 및 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약을 체결한 것으로는 보여지지 아니하므로 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없고, 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 소론논지는 채용할 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원판결은 그 이유에서 갑제2호증의 1,2(각서)의 내용을 살펴보면 그 말미에 "단 상기내용이 타사에 누설되었을 때는 무효로 한다"라는 규정이 있기는 하나 원심이 인용한 제1심 판결설시이유에서 인정한 바와 같이 원피고 간의 본건원양참치어로 계약은 제1삼인호선장인 원고 1은 그 출어업무를 마치고 1963. 12. 23. 귀국하여 1970. 1. 23. 그 어로계약관계 청산을 마쳤으며 제3삼인호 선장인 원고 2는 그 출어업무를 마치고, 1969. 12. 20. 귀국하여 1970. 1. 20. 그 어로계약관계 청산을 마쳤음이 인정되는 이상 이미 동 조항의 비밀준수의무는 그 이행기가 경료되었다고 보여질 뿐 아니라 피고가 그 의무를 지연함으로써 원고들이 본건 제소에 이른 소위를 가지고 원고들이 동 조항을 불준수하고 공개하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 갑제2호증의 1,2의 기재에 의하면 "피고가 원고들에게 지급키로 약정한 본건 특별상여금의 지급시기는 원계약(갑제1호증의 1,2에 의한 계약)의 청산시로 한다"라고 되어있으므로 소론이 주장하는 원고들의 본건 특별상여금지급에 대한 약정을 누설하지 아니한다는 부작위의무를 특별상여금의 지급시기인 갑제1호증의 1,2에 의한 계약의 청산시까지로 볼 것이고, 갑제1호증의 1,2에 의한 계약의 청산은 본건 제소전에 이미 경료된 것은 앞에서 본 바와 같으므로 피고의 이점에 대한 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 자연채무 및 당사자간의 불기소합의에 관한 효력을 잘못 해석한 위법이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단
 기록과 원판결에 의하면 원판결에는 원고들이 본건 특별 상여금을 요구하지 아니하기로 확약하였다면 피고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있기는 하나 기록에 나타난 전거증에 의하더라도 위 주장사실을 인정할만한 증거가 보이지 아니하고, 따라서 동주장이 배척될 경우임이 명백한 본건에 있어서 위 위법은 판결결과에 영향이 없어 동 판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 승선계약과는 관계없는 별도의 특약인 특별상여금 지급의 약정은 선원법상의 공인을 받을 필요가 없다.
나. 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다.

장간막평골근직유종양육종과 같이 악성인 것은 암과 같아 현대의학으로는 그 원인이나 발병시기 및 병세의 경과 등을 알 수 없고 양성인 것도 조기에 발견하여 수술하면 생명을 구할 수도 있으나 조기발견이 어려운 실정의 질병으로 사망하였다고 인정하면서 다만 어로작업 중의 과로가 육종의 악화에 영향을 미쳤을 것이라는 이유만으로 직무상 사망이라고 단정하였음은 객관성 있는 과학적인 근거를 명시하지 못한 추측적인 판단이라 할 것이고 앞뒤가 상충되는 이유모순의 위법이 있다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 23. 선고 71나862, 863 판결
【주 문】
 본건 상고 중 본소청구에 대한 부분을 기각하고 그 부분에 대한 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
 원판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 2의 반소청구에 대한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고 = 이하 원고라 약칭한다)
 소송대리인 정연조의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록을 자세히 조사하고 현출된 각종증거의 내용들을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 원고의 본소청구에 관한 판단부분에서 그가 인정하는 바와 같이 원래 원고 소유였다가 현재 피고(반소원고) 1 명의에 소유권이전의 가등기 및 본등기가 경료되어 있는 그 판시 제1목록 부동산과 피고(반소원고 = 이하 피고라 약칭한다) 피고(반소원고) 2명의에 소유권이전의 가등기가 경료되어 있는 그 판시 제2목록부동산에 관하여 원고가 주장하는 그 청구들의 원인사실인 그 부동산들에 대한 피고들 각자 명의의 위 각 등기물은 소외 1이 원고의 친형 소외 2가 보관중인 원고의 권리문서 및 인감 등을 도용하여 자의로서 관계문서들을 위조행사함으로써 이루어진 원인무효의 불법등기들이었다는 취지의 그 판결 적시와 같은 주장에 대하여 그 주장에 부합되는 듯한 제1,2심의 각 형사기록 검증결과 중의 일부를 배척하고 도리어 을제1 내지 7호증, 을제8호증의1, 을제9,10,15호각증을 제11호증의 1,2 각 기재내용에 제1심증인 소외 1, 동 소외 3의 각 증언과 1,2심의 각 형사기록 검증결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하여 위 부동산들에 대한 피고들 각자 명의의 전시 각 등기들은 원고가 당시 대원상사 주식회사를 주재운영중이었던 전시 소외 2에게 그 부동산들에 관한 권리문서 등을 맡기면서 위 회사 운영상의 필요에 따라 그 부동산을 담보 또는 처분하여 이용할 수도 있는 권한을 수여하였으므로 인하여 위 소외 2의 지시에 따라 위 회사의 전무이사였던 전기 소외 1이 그 회사의 운영자금으로서 피고(반소원고) 1로부터 전후 3회에 걸쳐 합계 금 500만원을 차용하고 피고(반소원고) 2로부터는 금 100만원을 차용하면서 그 각 차용금을 담보하기 위하여 경료한 동기들이었다는 취지의 그 판시와 같은 사실을 인정한 조처에 소론 1,2,3에서 주장하는 바와 같은 원고의 주장사실에 대한 오해나 입증책임의 전도(위 판결은 증거에 의하여 소외 2의 전술과 같은 대리권과 동인의 소외 1에 대한 지시사실을 인정하였던 것임) 또는 심리미진 등의 위법이 있었다거나 원고제출의 서증들에 대한 판단유탈(기록상 그 주장과 같은 갑호증들이 제출된 흔적이 없다)이나 채증법칙의 위배가 있었다고는 인정되지 않는 바이니 위 각 논점의 논지들은 이유없고 또 원판결이 전술한 바와 같이 피고들 각자 명의의 전시등기들이 차용금을 담보하기 위하여 경료된 것이었다고 인정함으로써 원고의 민법 제607조, 제603조에 의거한 항변을 배척하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 원심이 위 항변사실에 관하여 석명권을 행사치 않았음이 위법이었다고 논난하는 소론4의 논지도 이유없다.
 2. 그러나 농지를 매도담보의 취지로서 채권자 명의에 소유권 이전등기를 경료하는 경우라 할지라도 그 채권자는 대외적인 관계에 있어서는 완전한 소유자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로 그 채권자에게는 농지개혁법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다는 것이 당원판례의 견해(1959.9.10 선고 4291민상577 판결1967.10.10 선고 67다 1640 판결 등 참조)이니만큼 원판결이 피고(반소원고) 2의 반소청구에 대한 판단부분에서 전시 제2 목록부동산인 농지가 동 피고명의에 전술과 같은 차용금의 담보로서 전시와 같은 가등기가 경료되어 있었으며 원고는 그 차용금을 약정변제기내에 지급치 못하면 곧 그 가등기에 기한 본등기를 경료할 것을 확약하였음에도 불구하고 그 기일을 지난 현재까지 이를 변제치 못하는 실정이라는 사실을 확정하였을 뿐으로서 기록상 위 피고가 농지개혁법상 그 농지를 취득할 요건을 구비한 여부에 관하여 심리한 흔적이 발견되지 않는 본건에 있어서 그 확정사실에 의하여 사실로 인하여 원고에게 위 가등기에 기하여 피고 명의에의 소유권이전의 본등기를 경료할 의무가 발생하였던 것 같이 판시한 조치에는 법리의 오해, 심리미진 등의 위법이었다 할 것인즉 이점에 관한 소론의 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 본건 상고 중 원고의 본소청구에 관한 부분은 이유없고 피고(반소원고) 2의 반소청구에 관한 부분은 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

농지를 매도담보의 뜻에서 채권자명의로 소유권이전등기를 하는 경우에도 그 채권자는 대외적인 관계에 있어서 완전한 소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로 그 채권자에게 농지개혁법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 외 6명
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 8. 25. 선고 67나3033 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
 원심은 그 판시에서 피고 소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지 소유자인 원고 측에서 승낙하였다면 피고는 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지는 그 건물을 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 지상권이 설정되었다고 볼 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실이 있다고 하여 관습상의 지상권이 발생된다고 볼만한 근거는 없는 것이라 할 것이므로 필경 원심은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 할 것이요, 따라서 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

피고소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지소유자인 원고가 승낙하였다고 하여도 그 사실만으로 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 토지권이 설정되었다고 볼 수는 없다.