성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)]·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)[인정된죄명:강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)] (형사, 부산고등법원)
공포일: 2014.07.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 반성관(기소), 배성효(공판)
【변 호 인】 변호사 박성호
【원심판결】 울산지방법원 2014. 1. 24. 선고 2013고합123 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 이수를 명한다.
 피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개 및 고지한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 · 법리오해
 피고인은 피해자를 추행하거나 간음하였다고 하더라도 그 과정에서 폭행·협박한 사실이 전혀 없으므로 피고인에게는 무죄가 선고되어야 하고, 설령 피고인이 피해자에게 일부 유형력을 행사하였다고 하더라도, 이는 위계·위력에 해당할 뿐이므로 피 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항, 제6항이 적용되어야 한다.
 2) 양형부당 
 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워 부당하다.
 나. 검사 
 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 · 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2011. 7. ~ 8.경 강제추행의 점에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 피고인은 피해자 공소외3(여, 1972. 6. 11.생, 뇌병변·지체장애 1급 장애인)과 같은 아파트단지에 거주하고 있으면서 피해자가 장애인으로서 인지능력, 기억력 등 사리판단에 대한 분별력이 떨어진다는 사실을 알고, 2011. 7.~8. 일자불상 저녁 무렵에 울산 북구 매곡동에 있는 ○○아파트 102동 뒤편 공터에서 그전 인근 노인정에서 놀고 있던 피해자를 그곳으로 유인하여 자신의 성기를 꺼낸 후 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 자신의 성기에 가져다 대며 만지도록 하여 피해자를 강제추행하였다. 
 2) 원심의 판단
 원심은, 판시 증거들에 의해 피고인이 싫다고 하는 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지게 한 사실, 피고인이 범행 후 피해자에게 피해자의 부모에게 말하지 말라고 하였고 피해자는 자신이 부모에게 잘못했다고 생각하여 이를 말하지 아니한 사실, 피해자는 전반적인 인지능력의 저하, 주의집중력 저하, 진전, 운동장애 등의 증상을 보이는 뇌병변·지체장애 1급의 장애인인 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 범행을 저지른 경위, 피해자의 상태, 이 사건 범행 당시와 그 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강제추행하였다고 판단하였다.
 3) 이 법원의 판단
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
나. 2012. 5.경 강제추행 및 강간의 점에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 (가) 피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵에 울산 북구 매곡동에 있는 ○○슈퍼 뒤에 정차된 피고인 소유의 (차량번호 생략) 옵티마 차량 내에서, 그전 피해자가 ○○아파트 노인정에서 놀고 있는 것을 보고 술안주를 사러 가자며 밖으로 유인하여 피고인의 승용차에 태운 다음 위 장소에 데려와 자신의 바지를 내리고 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 성기를 만지도록 하고 자신도 피해자의 음부를 만지는 등 피해자를 강제추행하였다.
 (나) 피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵에 울산 북구 매곡동에 있는 △△△ 입구 체육공원에 정차된 피고인 소유의 (차량번호 생략) 옵티마 차량 내에서 피해자의 바지를 강제로 벗기고 “씨발년아 빨리 빨아라, 씨발년 니 보지에 오빠야가 물 한번 쫙쫙 쏴줄게.”등 욕설을 하며 피고인의 성기를 입으로 빨도록 한 후, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 강간하였다. 
 2) 판단
 (가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(장애인강제추행)죄는 가해자가 장애인인 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 가한 경우에 성립하고, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 (나) 그러므로 우선, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(장애인강제추행)의 점에 관하여 보건대, 피해자는 2012. 11. 2. 경찰에 출석하여 ‘항상 차에 타면 내놓으면서 만지라고 해서, 만성이 되었다. 그래서 나도 모르게 손이 가는 가야. 그래서 아이고 이 인간아 하면서 내가 만져줬어. 옆에 차가 가는 데도 자기 고추 내놓고 만지라고 했다. 그날은 만져 주니깐 욕을 하지 않았다.’는 취지의 진술을 하였는바, 이에 의하면 피해자가 당시 피해자를 추행하는 과정에서 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 다음으로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(장애인강간)의 점에 관하여 보건대, 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 위와 같이 2011. 7. ~ 8. 경 피해자를 처음 추행하기 시작한 이후 2012. 5.경까지 수시로 피해자를 자신의 차에 태워 인근의 한적한 곳으로 이동한 후 차안에서 매번 추행을 시도하였는데, 그럼에도 피해자는 피고인에게 계속 차에 태워달라고 조른 것으로 보이고, 피고인이 피해자를 강제로 차에 태운 적은 없었던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 상대로 욕설을 섞은 저속한 표현을 하였으나, 이러한 욕설과 저속한 표현 속에 피해자에 대한 구체적인 해악의 고지는 포함되어 있지 아니하고, 더욱이 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 욕을 해야지 성기가 선다는 취지로 피해자에게 말하였다는 것이므로, 피고인이 피해자의 반항을 억압하기 위해 피해자에게 욕설을 한 것인지가 불분명한 점, ③ 성관계 전의 상황에 관하여, 피해자는 경찰 제1회 진술에서, ‘2012. 5.경 차에 탔는데 또 빨라고 하는 거야. 빠니깐 성기가 서니깐. 그때는 내가 니 맘대로 해봐라 그래 가지고 했다.’는 취지의 진술을 하였고, 이에 수사관이 그럼 이날 성관계하는 것을 허락한 것이냐고 묻자, 말없이 고개를 끄덕인 점(증거기록 제96쪽), ④ 성관계에 이른 구체적인 경위에 관하여도 피해자는 경찰 제2회 진술에서, ‘앞좌석에서 성기를 빨게 한 뒤에, 피고인이 뒷좌석으로 먼저 가서 나에게 뒤로 넘어 오라고 했다. 그리고 바지를 벗기고 성관계를 했다’는 취지의 진술을 하였고, 이에 수사관이 피해자에게 뒷좌석으로 넘어간 이유를 묻자, 특별한 이유가 없다고 대답한 점, ⑤ 한편 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인이 성관계를 할 때에 자신을 때리거나 무서운 말을 한 적은 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, ⑥ 이와 같이, 피고인이 성기를 빨게 하는 과정에서 피해자의 머리를 잡고 누르는 등의 유형력을 행사한 것 외에는 피해자를 폭행하거나 협박한 것은 전혀 없다고 보이고, 더욱이 피해자로서는 차량 앞문을 열고 차량 밖으로 나갈 수도 있는 상황에서 스스로 피고인이 있는 뒷좌석으로 넘어간 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 머리를 눌러 피고인의 성기를 빨게 하고, 욕설을 하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 후 피해자를 강간한 것으로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그럼에도 이 부분 공소사실을 각 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 장애인 강간 및 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (다) 한편, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄는 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음하거나 추행한 경우에 성립하는바, 이 경우 ‘위력’이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 당심에서 채택한 증거들을 보태어 보면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 1972년생으로 고등학교에 다닐 무렵 윌슨씨병이 발병하여 뇌병변 · 지체 장애 1급 진단을 받았고, 현재까지 지속적인 약물치료를 받고 있는 점, ② 피고인은 위와 같은 장애로 인지 기능의 저하, 주의집중력 저하, 사회성숙도 및 사회적 기능 수준의 저하를 보이고 있고, 근육 강직 등의 운동장애와 언어장애까지 함께 보이고 있으며, 이러한 장애가 있다는 것은 피해자와 대화를 나누어 보면 누구라도 쉽게 알 수 있는 정도라는 점, ③ 피해자는 부모를 따라 아파트 단지 내 노인정 등을 출입하면서 노인정 등에서 만난 아파트 주민들 중 주로 성인 남성들을 상대로 과자를 사달라거나, 같이 놀러가자는 등의 다소 유아스러운 부탁을 하였고, 피해자의 부탁을 들어주는 사람에게는 더욱 매달리는 모습을 보이기도 한 점, ④ 피고인은 피해자의 위와 같은 어리광을 비교적 잘 받아주면서 피해자와 친해지게 된 것으로 보이고, 피해자도 자신에게 잘 해주는 피고인에게 차를 태워달라는 등의 부탁을 자주한 것으로 보이는바, 피고인은 피해자를 차에 태울 때마다 인근의 한적한 곳으로 데려가 피해자를 상대로 추행을 시도하였고, 피해자는 그때마다 싫다는 의사를 밝힌 것으로 보이는 점, ⑤ 피해자는 수사기관에서 2012. 5.경 추행과 관련하여 ‘○○슈퍼 뒤편의 밭에 정차된 피고인의 차량에서 피고인이 자신의 성기를 꺼내어 만지라고 하였다. 매번 차에 타면 성기 내놓고 빨아라고 하고 싫다고 하면 또 머리잡고 빨아라고 한다.’는 취지의 진술을 하였고, 비슷한 시기의 간음과 관련하여서도 ‘싫다고 하는데도 머리를 눌러서 빨게 하였다. 안 빨아주면 씨발년아 욕하고 그래서 나는 할 수 없이 빨았다. 성관계를 했는데 기분이 나빴고 피고인이 강제로 한 것이다.’는 취지의 진술을 하였는바, 이와 같이 피고인이 싫다는 의사를 분명히 밝힌 피해자를 상대로 자신의 성적 흥분을 위해 거친 욕설을 하고, 피해자의 머리를 강제로 자신의 성기 쪽으로 누르는 등의 유형력을 행사한 점, ⑥ 차량 안이라는 좁은 공간에서 이루어 진 이와 같은 거친 욕설과 유형력으로 인해 신체적·정신적인 장애를 가진 피해자의 입장에서는 상당한 압박감을 느낀 것으로 보이고, 그렇지 않더라도 그동안 원만하였던 피고인과의 관계가 단절될지 모른다는 생각에 피고인의 요구를 마지못해 받아들인 것으로 보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 한 욕설과 머리를 누르는 등의 유형력의 행사는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄에 있어서의 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 있다. 
 (라) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는데, 위 각 공소사실에는 같은 사실에 근거한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 범죄사실이 포함되어 있어 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라, 피고인도 계속하여 피해자를 간음하거나 추행하는 과정에 폭행·협박을 하지 않았고, 설령 유형력을 행사하였다고 하더라도 이는 ‘위력’에 불과하다는 취지로 다투어 왔으므로 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다고 할 것이다. 
 따라서 별도의 공소장 변경 없이 피고인에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 범죄사실을 각 유죄로 인정하기로 한다. 
3. 결 론
 그렇다면, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점 및 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다고 할 것인데, 피고인의 항소이유를 받아들여 이 법원이 무죄로 판단하는 부분과 이 법원에서도 유죄로 인정하는 강제추행죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제2항 및 제3항을 아래 [인정하는 범죄사실]로 고치고, 증거의 요지란에 “1. 피고인의 당심에서의 일부 법정진술” 및 “1. 증인 공소외 1, 2의 당심에서의 각 법정진술”을 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
[인정하는 범죄사실]
2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)
 피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵에 울산 북구 매곡동에 있는 △△△ 입구 체육공원에 정차된 피고인 소유의 (차량번호 생략) 옵티마 차량 내에서 피해자의 바지를 강제로 벗기고 “씨발년아 빨리 빨아라, 씨발년 니 보지에 오빠야가 물 한번 쫙쫙 쏴줄게.”등 욕설을 하며 피고인의 성기를 입으로 빨도록 한 후, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다.
 이로써 피고인은 위력으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 
3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)
 피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵에 울산 북구 매곡동에 있는 ○○슈퍼 뒤에 정차된 피고인 소유의 (차량번호 생략) 옵티마 차량 내에서, 그전 피해자가 ○○아파트 노인정에서 놀고 있는 것을 보고 술안주를 사러 가자며 밖으로 유인하여 피고인의 승용차에 태운 다음, 위 장소에 데려와 피해자가 거부의사를 밝혔음에도 욕설로 피해자의의사를 제압한 후 자신의 바지를 내리고 성기를 만지도록 하고 자신도 피해자의 음부를 만지는 등 피해자를 추행한 것이다.
 이로써 피고인은 위력으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제6항(위력에 의한 장애인 추행의 점, 징역형 선택), 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
1. 공개 및 고지명령
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제41조 제1항 제1호
【양형이유】 피고인이 1996년 교통사고처리특례법위반으로 벌금형을 선고받은 외에는 별다른 범죄전력이 없고, 성범죄 전력 역시 없는 점, 피고인에게는 피고인의 부양이 필요한 처와 고환암을 앓고 있는 작은 아들이 있는 점, 피고인이 원심에서 상당한 금원을 지급하고 피해자와 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 한편, 이 사건 각 범행은 피고인이 신체적·정신적으로 장애가 있는 피해자를 강제추행하고, 위력으로 간음한 것으로 그 죄질이 불량하고 도덕적 비난 가능성도 크다는 점, 피고인이 원심에서 피해자와 합의하였으나, 당심에 이르러 피해자가 합의 이후의 피고인의 행동에 문제가 있다는 이유로 피고인의 엄벌을 재차 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 위와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【신상정보 등록】 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 2011. 5.경 강제추행 및 강간의 점의 요지는 위 2의 나. 1)항 각 기재와 같은 바, 위 2의 나. 2)항에서 살펴 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로 유죄를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다,
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 각 공소사실이 포함되어 있으므로 동일한 공소사실 범위 내에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 이승련(재판장) 이봉수 이상완