횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1995.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상고인,피고인】 변호인 변호사 오성환
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 12. 17. 선고 92노5443 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 본다. 
 1. 원심의 판단
 원심은 피고인은 무역업에 종사하는 자, 원심 공동피고인은 1985.6. 중순경부터 1989.10. 하순경까지 서울 강동구 (주소 1 생략) 소재 "○○부동산"이라는 부동산 중개업소를 경영하던 자로서, 피고인은 위 원심 공동피고인, 피해자 공소외 1, 공소외 2와 1989.7.10.경 위 ○○부동산에서 학교법인 △△학원 소유의 서울 중랑구 (주소 2 생략) 등 21필지의 토지를 공동으로 매입하여 전매하기로 하는 동업약정을 함에 있어, 위 공소외 1이 매수 및 전매계약의 당사자가 되고, 피고인이 자금조달 및 배후조정을, 위 원심 공동피고인이 위 전매계약의 중개 및 서류작성을, 위 공소외 2가 인근의 건축업자의 모집을 담당하기로 하되, 그 수익은 피고인이 60%, 위 공소외 1이 40%의 이득금을 차지하고, 위 공소외 2는 위 토지 1필지를 원가로 분양받고, 위 원심 공동피고인은 그 중개비 등의 이익을 차지하기로 약정을 하고, 같은 달 14. 위 학교법인 △△학원 이사장실에서 위 학교법인으로부터 위 21필지의 토지 906.1평(도로 1필지 포함)을 매수하는 계약을 체결하면서 매수인을 '공소외 1 외19명'으로, 대금은 1,413,672,000원으로 각 약정하고, 피고인이 투자한 금 100,000,000원 및 위 공소외 1이 투자한 금 41,000,000원으로 위 매매계약의 계약금을 지급한 다음, 위 토지를 전매한 대금으로 위 매매계약의 중도금, 잔금을 조달하고, 만일 자금이 부족할 시에는 피고인이 그 부족한 금원을 투자하기로 약정하였는데, 위 토지들이 예상대로 전매되지 아니하여 위 △△학원의 중도금 납입이 어려워지자, 피고인과 위 원심 공동피고인은 위 토지 전매대금으로 입금된 금원을 임의 소비하여 영득하기로 공모하여, 1989.7.14.경 위 ○○부동산에서 위 (주소 3, 4 생략) 소재 2필지의 토지를 사건 외 공소외 3에게 금 216,000,000원에 매도하고, 그로부터 즉석에서 계약금 20,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 ○○부동산에서 위 토지의 매수인들로부터 교부받은 계약금 및 중도금 224,000,000원을 동업자금으로 보관하던 중 그때쯤 자가 등지에서 위 금원을 생활비 등에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여, 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 8, 공소외 6, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 2. 당원의 판단
 가. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 
 피고인은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 원심판시와 같이 공소외 1 등과 동업약정을 하고 이 사건 토지를 매입한 사실은 없고, 다만 위 원심 공동피고인에게 금 100,000,000원을 대여하였다가 그 중 금 65,000,000원을 변제받은 사실이 있을 뿐이라고 공소사실을 부인하고 있고, 원심 공동피고인도 피고인의 주장을 뒷받침하는 취지의 진술을 하고 있다. 
 나. 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 공소외 1 등과 과연 동업약정을 하고 금 224,000,000원을 보관하다가 이를 원심 공동피고인과 공모하여 임의로 소비하였는지의 여부라고 할 것인데 이 점에 관하여 원심이 들고 있는 각 증거들을 차례로 검토하기로 한다. 
 (1) 공소외 2, 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술
 (가) 이들의 진술은 우선 다음과 같이 일관성이 없고 서로 모순되고 있다. 
 첫째, 피고인이 동업자 중의 1인인지의 여부와 동업자의 수, 이익분배 비율 등 동업 내용에 관하여, 공소외 2는 공소외 8로부터 사기죄로 고소당한 사건에서 1989.10.11. 피의자로 조사받을 때에는 "1989.7. 초순경에 공소외 1이 △△여자고등학교 재단 땅을 1,400,000,000원에 방배동에 있는 공소외 9사장과 함께 매입하였다고 하면서 계약금으로 141,000,000원을 걸었으니까 나보고 아는 사람이 있으면 소개 좀 하여 달라고 하였다"는 취지로 진술하다가(수사기록 174, 175쪽), 피고인과 원심 공동피고인을 업무상배임으로 고소하여 1991.4.23. 고소인으로 진술할 때에는 다시 "공소외 1은 △△학원 토지를 그 명의로 사는 대가로 피고인으로부터 후에 전매차익의 일부를 수고비조로 받기로 되어 있다고 하면서 21필지 중 주택 1동을 지을 수 있는 토지 1필지를 △△학원에서 산 금액대로 싸게 살 수 있도록 해 줄테니까 전매를 할 때에 서류관계 및 자금관리를 좀 해주고 아는 사람들을 소개시켜 달라고 제의하여 승낙하였다"는 취지로 진술하더니(수사기록 64쪽 이하), 1991.7.경 공소외 1이 고소인으로 추가되고 고소내용을 보충한 후 검찰 진술시에는 그 진술의 앞부분에서 피고인과 공소외 1만이 동업자인 듯이 진술하다가 뒷부분에서는 동인도 동업자라고 진술을 바꾸면서 1989.7.10. 원심 공동피고인이 경영하는 ○○부동산에서 피고인과 원심 공동피고인, 공소외 2, 공소외 1 등 4인이 참석한 자리에서 동업약정을 하였고 피고인과 공소외 1 사이의 이익분배 비율을 60:40으로 약정하였다고 진술하고 있고(수사기록 456-458쪽), 한편 공소외 1은 공소외 8로부터 사기죄로 고소당한 사건의 1989.10.11.자 피의자신문시에는 피고인이 △△학원 토지를 매수함에 있어 동인은 그 중의 1필지를 매수하기 위하여 계약금조로 피고인에게 금 40,000,000원을 지급한 것이라는 취지로 진술하여 동업관계에 관하여는 전혀 언급함이 없다가(수사기록 162, 163쪽), 동인이 고소인으로 추가된 후의 1991.9.10.자 검찰 진술시에 비로소 피고인과 동업한 것이라고 진술하고 있으며(수사기록 413쪽), 둘째, 계약금 이외의 중도금과 잔금의 조달방법에 관하여, 공소외 1은 검찰 진술시에는 공소사실과 달리 중도금과 잔금을 피고인이 다 대기로 하였고 토지를 전매하여 그 대금으로 충당하기로 한 것이 아니라고 진술하다가(수사기록 414, 415쪽), 제1심 법정에서는 공소사실에 부합하는 진술을 한 반면(공판기록 113쪽), 공소외 2는 원심법정에서 전매가 되지 아니하여 중도금이 안될 경우 동인과 피고인이 반반씩 대기로 하였다고 진술하고 있고(공판기록 381쪽), 셋째, 공소외 2, 원심 공동피고인에 대한 이익분배의 방법에 관하여, 공소외 2는 검찰 진술시에는 공소외 1이 동인에게 △△학원 토지가 다 팔리게 되면 할 수 없지만 팔리지 않을 경우 당초 산 값대로 살 수 있도록 해 주겠다고 한 것이고 피고인이나 원심 공동피고인은 그러한 약속을 하지 않았다고 진술하였다가(수사기록 67, 68쪽), 제1심 법정에서는 수익금을 피고인이 60%, 공소외 1이 40%를 차지하고 동인은 토지 1필지를 원가로 분양받고 원심 공동피고인은 중개비 등의 이익을 차지하기로 4인이 약정하였다고 진술한 반면(공판기록 100쪽), 공소외 1은 제1심법정에서는 동업자 4인이 참석한 자리에서 4인이 공소사실과 같이 수익금을 피고인이 60%, 공소외 1이 40%를 차지하고 공소외 2는 토지 1필지를 원가로 분양받고 원심 공동피고인은 중개비용의 이익을 차지하기로 약정하였다고 진술하다가(공판기록 113쪽), 원심법정에서는 피고인과 동인이 60대 40으로 분배하기로 하고 공소외 2는 동인이, 원심 공동피고인은 피고인이 서로 알아서 분배하기로 하였다고 진술하는 등 피고인과의 동업관계 유무와 동업자의 수, 이익분배의 방법과 비율, 중도금 등의 조달방법에 관한 공소외 2와 공소외 1의 각 진술이 전후 일관성이 없이 때와 장소에 따라 다르고 양자의 진술도 서로 모순되고 있다. 
 (나) 여기에 피고인 등 4명이 총 대금 1,413,672,000원의 거금으로 △△학원 토지를 매수하고 이를 전매하여 그 수익을 나누기로 하는 동업약정을 하면서 동업자 간에 자금의 출자나 업무의 분담, 손익의 분배 비율 등 동업조건에 관하여 이를 문서화함이 없이 구두약정만 하였다는 것은 일반의 거래상식에 반하고, 동업조건에 있어서도 동업자 중 원심 공동피고인은 전매계약의 중개 및 서류작성을, 공소외 2는 인근의 건축업자의 모집을 담당하기로 역할을 분담하였다고 하면서 그 수익의 분배에 관하여는 피고인과 공소외 1만이 60대 40의 비율로 수익을 분배하기로 하고, 원심 공동피고인은 그 중개비 등의 이익을 차지하는데 그치고 공소외 2는 토지 1필지를 원가로 분양받는데 그쳐서 수익을 전혀 분배받지 않기로 한다는 것은 납득하기 어렵다. 
 (다) 또한 기록에 의하면, 피고인은 △△학원과의 매매계약을 체결할 때에 그 자리에 참석하지도 아니하였고 그 매매계약서도 보관하고 있지 않았으며 공소외 1이 매매계약서를 보관하다가 나중에 공소외 2에게 이를 교부한 사실(공판기록 115쪽), △△학원 토지에 대한 중도금 등의 지급지연으로 인하여 그 토지를 다시 매수한 전매인들에게 약정대로 이행을 하지 못하게 되자 전매인인 공소외 8 등은 1989.10.경 공소외 2와 공소외 1을 사기죄로 고소하였으나 피고인은 피고소인에 포함되지 아니한 사실(수사기록 139쪽), 그 후 1989.11.경 공소외 2가 단독으로 고소인들에게 계약금 등의 반환과 위약금 명목으로 금 287,000,000원에 달하는 금원을 지급한 사실, 그럼에도 공소외 2는 피고인에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하다가 1년이 훨씬 지난 1991.4.13.에야 피고인을 원심 공동피고인과 함께 업무상 배임죄로 고소한 사실, 공소외 1은 공소외 10에게 그 소유의 서울 강동구 (주소 5 생략) 소재 주택을 매도한 후 피고인과의 사전합의도 없이 위 주택 대신에 △△학원 소유 토지 중의 1필지를 이전하기로 약정하고 피고인에게는 그 사실을 통고만 하였고 이때 피고인은 자기는 땅과는 무관하다면서 모른다고 대답한 사실(수사기록 313-315쪽, 공판기록 393, 394쪽), 또 공소외 1은 △△학원과의 매매계약이 1989.11.21. 합의해제된 후 계약금조로 지급한 금 70,000,000원을 반환받아 이를 혼자서 소비해 버린 사실(공판기록 119, 393쪽)을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들은 공소사실과 같이 피고인이 실질적인 자금의 제공자, 공소외 1은 단순한 명의자로서 동업한 것이라면 통상 있을 수 없는 이례적인 일이라 할 것이다. 
 (라) 위와 같은 여러사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 위 공소외 2, 공소외 1의 각 진술부분은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것이다. 
 (2) 공소외 6, 공소외 8의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술
 먼저 공소외 6의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 동인이 △△학원 토지 중 1필지를 매수하면서 계약금 및 중도금조로 금 40,000,000원을 원심 공동피고인에게 교부하였는데 피고인도 그 자리에 있었고, 동인이 지급한 금원이 피고인의 처의 구좌에 들어갔으며, 피고인도 동업자인 것으로 알고 있다는 취지인바, 그러나, 이는 단순히 추측에 불과하거나 공소사실을 인정하기에는 부족한 증거라고 할 것이고, 다음 공소외 8은 검찰에서는 피고인에게 계약금 2,000,000원을 주었다고 진술하다가 제1심 법정에 이르러 계약금을 공소외 1에게 주었는데 공소외 1은 이를 원심 공동피고인에게 주었으며 피고인도 그 자리에 있었다고 진술하면서 피고인도 동업자인 것으로 알고 있다는 취지인바, 피고인이 계약금을 받았다는 동인의 검찰에서의 진술부분은 제1심 법정에서의 위 진술에 비추어 이를 믿기 어렵고, 동인의 그밖의 나머지 진술부분은 단순히 추측에 불과하거나 그것만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 
 (3) 공소외 5, 공소외 4의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술
 이들의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 피고인 등 4인이 △△학원 토지를 동업하여 사는 것으로 알았고, 피고인이 자본주로서 매수인 행세를 하고 부동산중개료 액수도 결정하였으며, △△학원과의 위 토지의 매수시에 계약장소인 건물까지 따라가서 지하다방에서 기다렸고 전매시에도 있었다는 취지이고, 특히 공소외 4는 피고인이 공소외 8로부터 계약금 2,000,000원을, 공소외 6으로부터 계약금 및 중도금 40,000,000원을 위 토지의 전매대금 중 일부로 수령하는 것을 보았다고 진술하고 있는바, 먼저 피고인이 공소외 8로부터 계약금 2,000,000원을, 공소외 6으로부터 계약금 및 중도금 40,000,000원을 수령하는 것을 보았다는 공소외 4의 진술부분은 공소외 6과 공소외 8이 검찰 및 제1심 법정에서 원심 공동피고인이나 공소외 1에게 금원을 지급하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 공소외 4의 나머지 진술과 공소외 5의 진술은 그 내용이 공소외 2, 공소외 1 등으로부터 들은 내용 아니면 이를 근거로 한 추측에 불과하여 믿을 수 없거나 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. 
 (4) 공소외 7의 제1심 법정에서의 진술
 그 진술의 요지는 △△학원 토지를 단독으로 사는 것이 아니라 여러사람이 돈을 모아 같이 사서 동업으로 집을 지어 판다는 이야기를 공소외 1로부터 들었다는 취지로서 원진술자인 공소외 1의 진술이 위에서 인정한 바와 같이 신빙성이 없는 점에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어려울 뿐만 아니라 그것만으로는 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 
 다. 한편, 피고인이 1989.7.11. 원심 공동피고인으로부터 받은 차용증을 소지하고 있고(수사기록 112쪽), 피고인이 △△학원과의 매매계약이 합의해제(1989.11.21.)되기 전인 1989.9.27. 원심 공동피고인에게 차용원리금 120,000,000원의 변제를 독촉하는 내용의 통고서(수사기록 113쪽)를 보낸 사실 등에 비추어 보면, 피고인의 변소가 전혀 허위라고 단정할 수는 없는 것으로 보인다. 
 라. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 일관성이 없고 서로 모순되어 신빙성이 희박하거나 단순한 추측에 불과하여 믿기 어려운 증거들을 채용하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희