건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.02.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 구로구청장
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 12. 12. 선고 2008구합27131 판결
【변론종결】2010. 1. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 5. 15. 원고에 대하여 한 도시계획위원회 심의결과 통보를 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제2면 제3, 4행의 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토법’이라 한다) 제63조”를 “구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제3호”로 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 기하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장의 취지
 이 사건 토지가 소재한 서울 구로구 구로본동 일대를 개발행위허가 제한구역으로 지정한 이 사건 고시는위 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 제1항 제3호에 위배되어 위법하므로, 이 사건 고시에 의거하여 원고의 이 사건 신청을 도시계획위원회에 심의상정한 결과 건물신축이 되면 뉴타운식 광역개발이 이루어질 경우에 개발요건인 노후도 산정에 영향이 있다는 이유로 한 이 사건 처분도 위법하다.
 나. 관계 법령
■ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)
제56조 (개발행위의 허가)
① 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. (단서 생략)
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
제63조 (개발행위허가의 제한)
①건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만,제3호 내지제5호에 해당하는 지역에 대하여는 1회에 한하여 2년 이내의 기간동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다.
1. 녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 생육되고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역
2. 개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역
3. 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역
4. 지구단위계획구역으로 지정된 지역
5. 삭제〈2006.1.11〉
②건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제한지역·제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 한다.
■ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것)
제60조(개발행위허가의 제한)
①법 제63조제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관인 경우에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사 또는 시장·군수인 경우에는 당해 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.
②법 제63조제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관 또는 시·도지사인 경우에는제1항의 규정에 의한 중앙도시계획위원회 또는 시·도도시계획위원회의 심의전에 미리 제한하고자 하는 지역을 관할하는 시장 또는 군수의 의견을 들어야 한다.
③법 제63조제2항의 규정에 의한 개발행위허가의 제한에 관한 고시는 건설교통부장관이 하는 경우에는 관보에, 시·도지사 또는 시장·군수가 하는 경우에는 당해 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법에 의한다.
■ 토지이용규제기본법
제8조(지역·지구등의 지정 등)
① 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 지역·지구등을 지정(변경을 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 주민의 의견을 들어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규의 규정에 따라 지역·지구등의 범위가 직접 지정되는 경우
2. 다른 법령 또는 자치법규에 주민의 의견을 듣는 절차가 규정되어 있는 경우
3. 국방상 기밀유지가 필요한 경우
4. 그 밖에 대통령령이 정하는 경우
② 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 지역·지구등을 지정하는 때에는 지적이 표시된 지형도에 지역·지구등을 명시한 도면(이하 "지형도면"이라 한다)을 작성하여 관보(중앙행정기관의 장이 지정하는 경우에 한한다. 이하 같다) 또는 공보(지방자치단체의 장이 지정하는 경우에 당해 지방자치단체의 공보를 말한다. 이하 같다)에 고시하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니하거나 지적도 등에 지역·지구등을 명시한 도면을 작성하여 고시할 수 있다.
③제2항의 규정에 따라 지형도면 또는 지적도 등에 지역·지구등을 명시한 도면(이하 "지형도면등"이라 한다)을 고시하여야 하는 지역·지구등의 지정의 효력은 지형도면등의 고시를 함으로써 발생한다. 다만, 지역·지구등을 지정하는 때에 지형도면등의 고시가 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④제3항 단서의 규정에 해당되는 경우에는 지역·지구등의 지정일부터 2년이 되는 날까지 지형도면등을 고시하여야 하며, 지형도면등의 고시가 없는 경우에는 그 2년이 되는 날의 다음 날부터 그 지정의 효력을 잃는다.
⑤제4항의 규정에 따라 지역·지구등의 지정이 효력을 잃은 때에는 당해 지역·지구등의 지정권자는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체 없이 그 사실을 관보 또는 공보에 고시하고 이를 관계 시장, 군수(광역시의 관할구역 안에 있는 군의 군수를 포함한다. 이하 같다) 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 통보하여야 한다. 이 경우 시장, 군수 또는 구청장은 그 내용을제12조의 규정에 따른 국토이용정보체계(이하 "국토이용정보체계"라 한다)상에 등재하여 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다.
⑥ 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 지역·지구등의 지정을 입안하거나 신청하는 자가 따로 있는 경우에는 그 자로 하여금제2항의 규정에 따른 고시에 필요한 지형도면등을 작성하여 제출하도록 요청할 수 있다.
⑦제2항의 규정에 따른 지형도면등의 작성에 필요한 구체적인 기준 및 방법 등은 대통령령으로 정한다.
⑧ 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은제2항의 규정에 따라 지형도면등의 고시를 하고자 하는 때에는 관계 시장, 군수 또는 구청장에게 관련 서류 및 고시예정일 등 대통령령이 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다. 다만,제2항 단서의 규정에 따라 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우에는 지역·지구등의 지정시에,제3항 단서의 규정에 따라 지형도면등의 고시를 지역·지구등의 지정 후에 하는 경우에는 지역·지구등의 지정시 및제4항의 규정에 의한 지형도면등의 고시시에 대통령령이 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다.
⑨제8항의 규정에 따라 통보를 받은 시장, 군수 또는 구청장은 그 내용을 국토이용정보체계상에 등재하여 지역·지구등의 지정 효력 발생일부터 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다. 다만,제3항 단서의 규정에 따라 지역·지구등의 지정 후에 지형도면등의 고시를 하는 경우에는제4항의 규정에 의하여 지형도면등을 고시한 날부터 일반국민이 볼 수 있도록 하여야 한다.
 다. 판단
 (1) 피고가위 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 제1항 제3호 및제2항,위 법 시행령 제60조에 근거하여 이 사건 고시를 한 후에 이 사건 고시에 따른 개발행위허가 제한지역에 이 사건 토지가 위치함을 이유로, 위 법령의 각 조항과 이 사건 고시에 의거하여 구로구 도시계획위원회의 심의에 상정한 결과 건물신축이 되면 뉴타운식 광역개발이 이루어질 경우에 개발요건인 노후도 산정에 영향이 있다는 이유로 원고의 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였음은 위에서 본 바와 같거나 갑 제4, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 그러나위 법 제63조 제1항 제3호에 의하여 개발행위허가를 제한할 수 있는 지역이란 ‘도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역’으로서 ‘당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역’을 가리키는바, 이 사건 고시에 따른 개발행위허가 제한지역에 관하여 도시기본계획 또는 도시관리계획이 수립되고 있는지, 또한 그러한 계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는지에 대하여 보건대, 이러한 점들을 인정할 아무런 증거가 없으므로(이 법원은 2009. 9. 2. 11:00에 열린 제3차 변론기일에 피고에게 이러한 점에 대한 석명을 구하였으나 피고는 이 사건 변론종결일까지 아무런 주장·입증도 하지 아니하였다), 이 사건 처분은위 법 제63조 제1항 제3호 소정의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다.
 (2) 피고는 이 사건 변론종결 후에 제출한 2010. 1. 28.자 참고서면에서, 서울특별시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획(재개발·재건축 부문)과 연계하여 피고는 이 사건 토지가 위치한 서울시 구로구 구로본동 일대의 정비사업을 추진할 예정인바, 원고의 이 사건 신청은 서울특별시장이 수립하고 있는 위 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 있다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다고 할 것인데, 피고의 이 사건 처분 당시 시행되고 있던위 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조가 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 개발행위를 제한하고자 하는 때에는 제한지역·제한사유·제한대상 및 제한기간을 미리 고시하도록 규정한 취지를 고려할 때, 원고의 이 사건 신청이 서울특별시장이 수립하고 있는 도시·주거환경정비 기본계획에 배치될 가능성이 크다고 하여 바로 이를 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈