기타 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006가합57037 판결
【변론종결】2007. 9. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는소외 1(주민등록번호 생략)이 원고를 양자로 입양함에 동의한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제3, 4호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 원고는 피고와소외 2(주민등록번호 생략)가 1973. 6. 15. 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 동거중인 1974. 4. 17. 출생한 아들인데 위 부부는 1984. 7. 6. 이혼하였다.
 나. 원고는 위 이혼 후소외 2와 함께 생활하였고, 1990년 4월경부터소외 2가소외 1과 동거하게 됨에 따라(소외 2와소외 1은 1995. 4. 27. 혼인신고를 마쳤다),소외 1과도 함께 생활하였다.
 다. 원고는소외 1의 양자로 입양되기 위하여 2006. 6. 15.경 대리인을 통하여 피고에게 그 입양에 동의하여 줄 것을 요청하였으나 피고는 이를 거부하였다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가소외 2와 이혼한 1984년경부터는 피고와 아무런 접촉이 없었고, 1990년경소외 1이소외 2와 동거한 뒤로는소외 1의 사랑과 관심, 보살핌으로 성장해왔으므로,소외 1의 양자로 입양신고를 하여 법률상 친자관계를 형성하고자 하는 원고의 소망을 피고가 거부하는 것은 부당하다고 주장하면서 피고를 상대로 위 입양에 대한 동의를 구한다.
 나. 판 단
 원고는 피고에 대하여 입양동의를 구하는 이 사건 소송이민법 제389조 제2항에 정한 ‘채무자의 의사표시에 갈음한 재판’에 해당한다고 주장한다.
 살피건대,민법 제870조 제1항은 “양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 한다”고 규정하고,민법 제884조 제1호는 입양이민법 제870조의 규정에 위반한 때에 취소사유에 해당한다고 규정하고 있다.
 그러나 ‘채무자의 의사표시에 갈음한 재판’을 포함하여 이른바 이행의 소는 실체법상의 청구권의 존재를 기초로 하여야 하는데, 부모가 자(子)의 입양에 동의할 것인지 여부는 원칙적으로 부모의 자유로운 의사에 맡겨져 있다고 보아야 하고, 설령 성년자의 경우 부모의 동의가 없으면 양자가 될 수 없어 성년자의 입양을 희망하는 양 당사자의 이익을 사실상 침해하는 결과가 되더라도, 이러한 사정만으로는 자(子)의 입양에 동의하지 않는 부모를 상대로 그 입양에 대한 동의에 갈음한 재판을 청구할 실체법상 권한이 자(子)에게 있다고 볼 수 없다.
 원고는민법 제2조 제2항의 ‘권리는 남용하지 못한다’는 규정을 들어 부모의 성년의 자(子)의 입양에 대한 동의 거부가 동의권의 남용에 해당할 경우에는 법원이 그 동의에 갈음한 의사의 진술을 명하는 판결을 선고하여민법 제870조 제1항의 동의를 대체하여야 한다고 주장하나, 원고가 지적하는 일부 외국의 사례와 같이 예외적인 사정이 있는 경우 신분법상의 동의·허락 등을 가정법원의 재판으로 대체할 수 있도록 하는 명문의 규정을 두었다면 모르되 그와 같은 명문의 규정이 없는 현행법하에서 입법론도 아닌 해석론으로서 원고의 위와 같은 주장을 받아들일 수는 없다.
 더군다나 우리 민법은민법 제870조 제1항 외에도 친족편의 다수의 규정에서 신분행위의 성립·효력요건으로서 일정한 신분관계에 있는 사람 또는 단체의 동의를 규정하고 있는데(예컨대,민법 제784조 제1항,제801조 제2항,제808조 제1항 등), 이와 같은 경우에 별도의 명문 규정 없이 일반조항인민법 제2조 제2항을 근거로 법원의 재판에 의한 동의의 대체를 허용하는 것은 신분행위의 요건으로 일정한 신분관계에 있는 사람 또는 단체의 동의 등을 요구하는 개별 조항의 취지를 본질적으로 훼손하는 결과가 된다. 또한, 친족·상속 등 가사(家事)에 관한 분쟁은 가사소송법에 의하여 가정법원의 전속관할에 속하고, 이에 따라 다른 법률 또는 대법원규칙에서 가정법원의 권한에 속하는 것으로 규정하지 않은 이상, 가정법원의 전속관할에 속하는 가사소송·비송사건은가사소송법 제2조 제1항에 열거한 사항에 한정되는데, 자(子)의 입양에 대한 부모의 동의를 대체할 재판의 청구가가사소송법 제2조 제1항에 열거되어 있지 않다는 이유로 이를 지방법원의 관할에 속하는 민사사건으로 보는 것은 오히려 위와 같이 가사에 관한 분쟁을 가정법원의 전속관할에 속하게 한 가사소송법의 목적에도 반하는 것이어서 허용할 수 없다.
 따라서 이 사건 소는 이행을 구하는 실체법상의 청구권이 없음이 명백한 경우로서 권리보호의 자격 또는 이익이 없으므로 부적법하다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 소는 이를 각하하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성호(재판장) 이현종 김동진

[1] 입양에 동의하지 않는 부모를 상대로 그 동의에 갈음한 재판을 청구할 실체법상 권한이 자(子)에게 있는지 여부(소극)
[2] 부모가 성년의 자(子)의 입양에 대한 동의를 거부하는 것이 동의권의 남용에 해당할 경우, 법원이 그 동의에 갈음한 의사의 진술을 명하는 판결을 선고하여민법 제870조 제1항의 동의를 대체할 수 있는지 여부(소극)

[1] ‘채무자의 의사표시에 갈음한 재판’을 포함하여 이른바 이행의 소는 실체법상의 청구권의 존재를 기초로 하여야 하는데, 부모가 자(子)의 입양에 동의할 것인지 여부는 원칙적으로 부모의 자유로운 의사에 맡겨져 있다고 보아야 하고, 설령 성년자의 경우 부모의 동의가 없으면 양자가 될 수 없어 성년자의 입양을 희망하는 양 당사자의 이익을 사실상 침해하는 결과가 되더라도, 이러한 사정만으로는 자(子)의 입양에 동의하지 않는 부모를 상대로 그 입양에 대한 동의에 갈음한 재판을 청구할 실체법상 권한이 자(子)에게 있다고 볼 수 없다.
[2] 부모가 성년의 자(子)의 입양에 대한 동의를 거부하는 것이 동의권의 남용에 해당할 경우, 일부 외국의 사례와 같이 예외적인 사정이 있는 경우 신분법상의 동의·허락 등을 가정법원의 재판으로 대체할 수 있도록 하는 명문의 규정을 두었다면 모르되 그와 같은 명문의 규정이 없는 현행법하에서 법원이 그 동의에 갈음한 의사의 진술을 명하는 판결을 선고하여민법 제870조 제1항의 동의를 대체할 수는 없다.