공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 2 및 검사
【변 호 인】 변호사 전현희외 4인
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2006노468 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공선법’이라고만 한다) 제87조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 기관·단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.(각 호 생략)"고 규정하고 있고, 구 공선법 제255조 제1항 제11호 전단에서는 "제87조 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."는 취지로 규정하고 있으므로 구 공선법에서 정한 다른 선거운동 방법상의 제한은 별론으로 하고 제87조 제1항에서 정한 기관·단체가 아닌 경우에는 내부적인 의사결정 과정을 거쳤는지 여부를 불문하고 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 한다 하더라도 위 조항에 따라 처벌할 수는 없다 할 것이다.
 한편, 구 공선법 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5197 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005도3932 판결 등 참조), 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항은 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 행위를 처벌의 대상(정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금에 관한 법률에 의한 후원회는 제외)으로 삼고 있으므로 비록 행위자의 행위가 외관상 후보자를 위하여 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 것처럼 보인다 할지라도 실질적으로 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소처럼 이용하는 정도에 이르지 아니하는 것이라면 위 조항에 의한 처벌대상이 될 수 없다 할 것이다.
 2. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "대한의사협회 부회장인 피고인 1은 대한의사협회장인 공소외 1과 공모하여, 의사인 공소외 2가 국회의원에 당선될 경우 대한의사협회 등 의료계에 유리할 것이라는 판단하에 공소외 1의 승낙을 받아 대한의사협회 산하 시도의사협회장들에게 전화를 걸어 공소외 2에 대한 지지와 관심을 부탁한 다음, 2005. 4. 19. 13:00경 성남시의사회 반회 모임에 참석하여 모임참석자인 경기도의사협회장 공소외 3, 성남시의사회 회장 피고인 2, 성남시의사회 총무이사 공소외 4를 비롯한 성남시의사회 소속 의사 15명에게 공소외 2가 당선될 수 있도록 관심을 가져달라는 발언을 하고, 공소외 1은 동조발언을 한 후 피고인 2 등과 함께 공소외 2의 유세장을 방문하여 후보자를 위하여 대한의사협회라는 기존의 조직을 이용하였다"는 것이다.
 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 행위는 자신의 전화를 이용하여 대한의사협회 시도의사회장에게 공소외 2에 대한 지지를 부탁하거나 성남시의사회 반회 모임에 대한의사협회장과 함께 참석하여 참석한 의사들에게 공소외 2 지지를 부탁하고, 공소외 2의 유세장에 참석한 정도에 불과한 것으로 보일 뿐이어서 이와 같은 행위를 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 그러한 행위만을 들어 기존 대한의사협회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 이와 달리 원심은 비록 대의원총회의 사전 동의나 사후 승인이 없었다 하더라도 이 사건 국회의원 재선거에 있어 대한의사협회의 의사는 공소외 2 후보의 당선을 지지하는 것임이 분명하였다는 이유로 피고인 1의 행위가 적법한 선거운동행위로서 구 공선법 제89조 제1항에 위반되는 행위라 할 수 없다고 판단하고 있어 그 이유설시에 다소 부적절한 면이 있으나, 위 피고인의 행위가 구 공선법 제89조 제1항에 위반되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하므로 결과적으로 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다.
 3. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인 2는 자신이 회장으로 있는 성남시의사회 소속 의사인 공소외 2가 국회의원 선거에 출마하자 2005. 4. 중순경 성남시의사회 총무이사 공소외 4 등 임원 및 성남시의사회 회원들에게 전화를 하여 공소외 2에 대한 격려방문 등 지지를 부탁하면서 후원금 납부를 독려하여 회원들이 공소외 2 후보자 후원회에 후원금을 송금하는 등 지원을 하도록 하고, 2005. 4. 19. 성남시의사회 반회 모임에 공소외 2가 찾아와 인사를 하도록 권유하여 인사를 하게 하는 등 후보자를 위하여 성남시의사회라는 기존의 조직을 이용하였다."는 것이다.
 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 행위는 성남시의사회 회원들에게 자신의 전화를 이용하여 공소외 2에 대한 지지를 부탁하거나 모금을 부탁하고, 공소외 2로 하여금 반회모임에서 인사를 하게 한 정도에 불과한 것으로 보일 뿐이어서 이와 같은 행위를 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 그러한 행위만을 들어 기존 성남시의사회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 이와 달리 원심은 피고인 2의 행위가 성남시의사회라는 기존 단체를 이용한 행위에 해당한다 하여 피고인 2에 대하여 유죄를 인정하였으니, 원심 판단은 구 공선법 제89조 제1항에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 따라서 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 피고인 2 부분에 관한 원심판결을 파기할 수밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관한 검사의 상고를 기각하고, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법 제87조 제1항에 의하여 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하는 것이 금지되는 단체에 해당하지 않는 단체가 내부적인 의사결정 과정을 거치지 않고 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하는 경우, 단체의 선거운동금지에 해당하는지 여부(소극)
[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항에 의해 처벌대상이 되는 유사기관의 설립·설치행위 내지 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 행위의 의미 
[3] 의사로서 국회의원 선거에 출마한 후보자의 당선을 위하여 대한의사협회 간부들이 자신의 전화를 이용하여 의사들에게 위 후보자의 지지를 부탁하고 유세장에 참석한 정도의 행위가 기존 대한의사협회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것)에서 정한 다른 선거운동 방법상의 제한은 별론으로 하고 같은 법 제87조 제1항에서 정한 기관·단체가 아닌 경우에는 내부적인 의사결정 과정을 거쳤는지 여부를 불문하고 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 한다 하더라도 같은 법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항에 따라 처벌할 수는 없다. 
[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고, 같은 법 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항은 같은 법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 행위를 처벌의 대상(정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금에 관한 법률에 의한 후원회는 제외)으로 삼고 있으므로, 비록 행위자의 행위가 외관상 후보자를 위하여 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하는 것처럼 보인다 할지라도 실질적으로 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 위 법률에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소처럼 이용하는 정도에 이르지 아니하는 것이라면 위 조항에 의한 처벌대상이 될 수 없다.
[3] 의사로서 국회의원 선거에 출마한 후보자의 당선을 위하여 대한의사협회 간부들이 자신의 전화를 이용하여 의사들에게 위 후보자의 지지를 부탁하고 유세장에 참석한 정도의 행위가 기존 대한의사협회를 실질적으로 선거활동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 선거사무소나 연락소처럼 이용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.