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근저당권 설정 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 변인숙 소송대리인 변호사 조인구
【피고, 피상고인】 주식회사대한석유공사 소송대리인 변호사 하규봉
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.28. 선고 77나2663 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심 1979.2.7자 제11차 변론에서 진술된 원고 소송대리인의 1979.1.30자 준비서면에 의하면, 원고는 피고 공사 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 종전의 주장을 철회하였음이 분명하므로, 이 주장이 그대로 유지되고 있다고 전제하여 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고 논지는 채용할 여지가 없다.
 다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심이 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정하고 있는 바와 같이 소외오재영이가 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 1970.6.25자 가등기 및 동년 9.22자 소유권이전본등기를 경료하고, 이어 1971.9.21 및 1972.6.17자로 소외 현대석유주식회사와 피고공사 간의 원심판시 계속적 거래관계로부터 발생하는 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 피고공사 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 그 후 원고와 위 소외인 사이의 위 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 1976.9.30자로 위 오재영은 같은 해 12.20까지 원고로부터 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 그 명의의 위 가등기와 본등기를 말소하되, 동인은 피고공사 앞으로 된 이 사건 각 근저당설정등기의 말소절차가 이행되도록 조치하며 원고는 이 근저당설정등기가 말소될 때까지 위 금원 지급을 연기하고, 원고가 만일 위 금원 지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 오재영의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상 화해를 하였고, 그후 이 사건 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 오재영 명의의 가등기와 본등기만이 각각 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 것이라고 한다면, 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 또 원고가 이러한 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고 공사에 대하여민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권설정자인 위 오재영을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권설정계약의 종료전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 소구할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단 또한 정당하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 사실오인 내지는 제3취득자의 변제 및 변제자의 법정대위에 관한민법 제364조와제481조의 법리오해등 위법사유가 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하는 본원의 판례(1966.3.22 선고 66다68 판결)는 본건에 적절치가 않아 여기에서 인용될 수가 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

소외인이 원고 소유이던 부동산에 관하여 가등기 및 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고공사 앞으로 근저당권설정등기를 하였는데, 그후 원고와 위 소외인 간의 전시 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 위 소외인은 원고로부터 일정한 금원을 수령함과 상환으로 그 명의의 전시가등기와 본등기를 말소하되 동 소외인은 피고 공사 앞으로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차가 이행되도록 조치하며 원고가 만일 위 금원지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 소외인의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상의 화해를 하였고 그후 위 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 소외인 명의의 가등기와 본등기만이 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 경우 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적 부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김기현
【원 판 결】 서울형사지방법원 1979.5.23. 선고 79노1829 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 판결선고전의 구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
전과에 관한 사실은 엄격한 의미에서의 범죄사실과는 구별되는 것으로서 피고인의 자백만으로서도 이를 인정할 수 있다 할 것이므로 (본원 1973.3.20 선고 73도280 판결 참조),원심이 유지하고 있는 제 1심 판결이 수사기관과 제 1심 법정에서의 피고인의 자백 진술을 근거로 하여 그 판시 전과사실을 인정한 것이 소론과 같이 증거없이 누범 가중사실을 인정한 위법사유에 해당하는 것이라고 공격될 수는 없다.
 그러므로 논지는 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 판결선고전 구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철
포상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병문 소송대리인 변호사 김병수
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 민석기, 이갑일
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.16. 선고 79나91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나축산물가공처리법시행령 제5조 제1항에 이른바, " 예산의 범위안에서" 라고 함은 책정 계상되어 있는 예산의 범위안에서라는 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 원심이 이 건 원고의 수축밀도살자 신고포상금지급청구에 대하여 국가예산에 포상금에 관한 예산이 전혀 계상되어 있지 아니하니 예산이 계상되어 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다고 하였음은 정당하다 할 것이고이에 관한 예산을 책정하지 아니하는 책임을 추궁하는 것은 별문제로 본다.
 원판결에 축산물가공처리법령의 법리오해나 심리미진 이유불비의 위법있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【변 호 인】 변호사 최락구
【원 판 결】 서울지방법원 인천지원 1979.5.14. 선고 78고단685 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 비약상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면원심은 적법하게 반출된 목재를 최대한 제재하고 더 이상 제재가 불가능하여 화목(땔감) 또는 쭉대기로 처리되는 것은임산물단속에관한법률 제6조,제1조 제2항 규정의 임산물에 해당되지 않는다 하고 더욱이 유허가제재소에서 수입반출된 외산 원목을 최대한 제재하고 남은 화목등은 국내 산림자원의 보호를 목적으로 한 입법취지에 비추어 동법에 규정된 임산물이라고 할 수 없다고 전제한 다음 그 채택증거를 종합하여 피고인은 유허가제재소에서 수입반출된 외산 원목을 최대한 제재하고 남은 화목(땔감) 또는 쭉대기등을 구입하여 제재시설을 가동하여 고기상자를 제조 판매하고 있던 사실이 인정될 뿐인 즉 이들 임산물을 제재하기 위하여 제재시설을 갖추었던 자라고 할 수 없으므로 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 하였는 바 이는 정당한 법률해석과 적법한 사실인정에 따른 옳은 판단이라 할 것이고 논지가 말하는 바와 같이 임산물단속에관한법률의 입법취지 및 보호법익을 잘못 해석하고 나아가 동 법률의 해석 적용에 착오를 일으킨 위법있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 비약상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

적법하게 반출된 목재를 최대한 제재하고 더 이상의 제재가 불가능하여 화목(땔감) 또는 쭉대기로 처리되는 것은임산물단속에관한법률 제6조와제1조 제2항 규정의 임산물에 해당되지 아니한다.
산업재해보상보험요양신청기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김일랑
【피고, 상고인】 노동청 대전지방사무소장 소송수행자 박동서, 우성건, 전옥균
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.10. 선고 78구398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들과 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 원고는 소외 여객자동차주식회사에 입사한 이래 공구수불업무를 취급하되 주로 50키로그램 이상되는 무거운 타이어를 들어 옮기는 과중한 작업을 하여 오던 중 1977.5.28타이어 적재의 무리한 중량작업으로 허리에 부상을 입는 한편 이로 인한 계속적인 신체적 충격의 누적과 위 허리부상시의 외적 충격등 작업시 받은 외상에 의하여 원고가 소아시에 앓았던 좌고관절염(左股關節炎)이 재발되었다는 원심 인정사실을 인정하지 못할 바 아니므로 사실관계가 이러하다면 위 회사 업무수행중 그 업무에 기인하여 재해를 당한 것이라 할 것이므로 원심이 피고는 원고의 요양신청에 따라 요양을 하기로 결정하였어야 할 것을 그 신청을 불승인하였음은 위법 부당하다고 하였음은 정당하고산업재해보상보험법 제1조의 법리를 잘못 판단한 위법있다는 논지는 맞지 아니하여 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

무거운 타이어 적재의 무리한 작업으로 허리에 부상을 입히는 한편 이로 인한 계속적인 신체적 충격의 누적과 위 허리 부상시의 외적 충격등 작업시 받은 외상에 의하여 원고가 소아시에 앓았던 좌고관절염이 재발되었다면 이는 위 회사 업무수행중 그 업무에 기인하여 재해를 당한 것에 해당된다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김취복 소송대리인 변호사 노성환
【피고, 피상고인】 부산시 남구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】대구고등법원 1979.4.24. 선고 78구43 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2,3점을 합쳐서 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, “지방세법 제188조 제1항,제3항에 의하면 공한지등 재산세의 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다고 규정하고,동법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 공한지라 함은 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지를 말하되, 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상 정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 공한지란 토지의 사용이 전연 없는 경우 뿐만 아니라 비록 토지의 사용이 있더라도 그 사용이 일시적인 경우에도 공한지에 해당한다고 할 것인 바,그렇다면 원고가 그 주장과 같이 대지인 위 토지를 타인에게 임대하여 블록제조장 또는 건축용 목재의 적재 및 임고 하대 영업장소로 사용하게 하고 있다고 하더라도, 그들이 이 건 과세전인 1974년 1기분 영업세나 1975년 1기분 영업세의 납세실적이 있다고 볼 자료가 없는 데다가 증인 송정웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5,8호증의 기재 내용과 동 증인의 증언에서 보는 바와 같은 그 사용방법, 형태 및 임대계약의 내용, 특히 단기임대이고, 토지에 비해 임료가 소액인 점 등으로 보아 위 임대관계는 토지의 일시적인 사용에 불과하다고 할 것이어서 위 토지는 위 지방세법시행령이 규정한 공한지에 해당한다고 할 것이니 이를 동 시행령이 규정한 공한지에 해당하지 아니한다는 원고의 주장은 이유없다.
또위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 “아”규정은 그 규정의 공한지 즉 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 내무부령이 정하는 토지를 공한지에서 제외한다고 규정하고 있고,구 지방세법시행규칙 제78조의3 제5호는 위 지방세법시행령 규정에 근거하여, 블록제조장 또는 물품적재장용 토지로서, 직전기분의 영업세 납세실적이 있는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정한 것으로서, 이는 위에서 판단한 바와 같이 동 시행령 규정에 의하여 공한지에 해당하는 토지인 블록제조장용 또는 물품등의 적재장용 토지등과 같은 일시사용의 토지라도, 영업세 납세실적이라는 획일적인 명백한 판정기준이 있는 경우에는 공한지에서 제외한다는 규정이니 이 규정이 지방세법 또는 동법 시행령이 위임하지 아니한 공한지 아닌 토지의 구분 및 한계를 납세자에게 불리하게 가중제한한 규정이라고 할 수 없고, 따라서 동 시행규칙의 규정이 위 지방세법시행령에 위배한 무효의 규정이라는 원고의 주장도 이유없다.
 또, 1974년 시행된공한지및법인의비업무용토지의제외대상범위에관한규정(1974.4.26 내무부령 제142호) 제6조와 1975년에 시행된구 지방세법시행규칙(1975.2.21 내무부령 제165호) 제78조의3 제5호 (2)목의 규정에 의하면 물품등의 적재장으로서 영업세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제등의 경우를 제외하고는 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(복명서), 갑 제10호증(납세증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지의 임차인인 위 심정섭은 1977.10.14 위 토지에서 1975.5.20 부터 현재까지 건축용목재 임대업을 하면서 원고 주장과 같이 1975년 2기분부터 1977년 1기분까지의 각 영업세의 납세고지를 받아 동 영업세를 납부한 사실은 인정할 수 있으나, 그 이전의 과세 기간에 대한 영업세 면제 또는 그 납세실적이 있다는 자료는 아무 것도 없다.
 그렇다면 1974년도 2기분 및 1975년도 2기분의 재산세인 이 사건 재산세의 과세기간 이전을 과세기간으로 한 위 토지사용에 따른 1기분의 영업세 납세실적이 없는 이상, 위 토지를 위 규정들에 의한 공한지 제외대상 토지라고 할 수도 없다”라고 설시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보건대 원심의 위와 같은 사실인정 내지 법률적 판단은 모두 정당하다고 수긍되는 바이며 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이고 따라서 원심조치에 소론과 같은지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에 이른바 “일시적인 토지의 사용”이란 명문규정을 위반한 위법, 시행령의 위임없는 무효인 규정인지방세법시행규칙 제78조의3을 적용한 위법 또는 소론 입증방법에 대한 부당한 제한을 한 위법등이 있다는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

가. 대지인 토지를 타인에게 임대하여 블록제조장 또는 건축용 목재의 적재 및 임대 영업장소로 사용하게 하고 있다고 하더라도 그들이 영업세의 납세실적이 없고 그 사용방법, 형태 및 임대계약의 내용과 특히 임대기간이 단기이고, 토지에 비해 차임이 소액인 경우 위 임대관계는지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목에 규정된 토지의 일시적인 사용에 불과하다.
나.지방세법시행규칙 제78조의3 제5호는 지방세법시행령에 규정된 “일시적인 토지의 사용에” 해당되어 공한지로 보아야 할 블록제조장용 또는 물품등의 적재장용 토지라도 직전기분의 영업세 납세실적이라는 획일적인 명백한 판정기준이 있는 경우에는 공한지에서 제외한다는 규정이므로 이 규정은 지방세법 또는 동법시행령이 위임하지 아니한 공한지에 해당되지 아니한 토지의 구분 및 한계에 납세자에게 불리하게 가중 제한한 규정이 아니므로 무효라 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대전지방법원 1978.6.7. 선고 78노320 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 극동방송국 기자가 아니면서 그 방송국의 기자를 가장하여 이 사건 피해자들을 찾아가서 피해자들에게 동 방송국에서 대담내용이 방송될 것이라고 말하고 밝아오는 새마을방송 프로그램을 위한 대담 녹음을 하고 피해자들로부터 돈을 교부받았으나 이 사건 피해자들이 피고인으로부터 금품의 제공을 요구받거나 금품을 제공하도록 간접적으로라도 유도받은 바가 없는데도 피해자들이 피고인에게 여비에 쓰라고 자진하여 이 사건 금원을 교부한 것이라고 사실인정을 한 후, 위와 같은 대담녹음을 한 당사자가 그 취재기자에게 반드시 금품을 교부하여야 할 의무가 있는 것으로 볼 수 없고, 또 그러한 경우에 금품을 제공하는 것이 바람직한 것이라고 할 수도 없는 것이므로 피고인이 극동방송국 기자를 사칭하면서 방송 프로그램 취재를 하는 양 가장하는 행위를 한 것은 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다 하여 피고인에 대한 무죄를 선고하였다.
 살피건대 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 착오에 기인하여 재산적 처분행위를 하게 하여 상대방으로부터 재산적 이득을 취하므로써 성립하는 것이고 이 경우에 범인에게 타인을 기망하여 재산적 이득을 취한다는 목적 의사가 있고 그 기망행위와 상대방의 착오, 재산적 처분행위 및 범인의 재산적 이득 사이에 인과관계가 있으면 사기죄의 구성요건은 충족되는 것이라고 할 것이다.
 원심이 인정한 피고인의 소위를 보면 피고인은 극동방송국의 기자가 아니면서 그 기자를 가장하여 이 사건 피해자들을 찾아가 동 방송국에서 피해자들과의 대담내용이 방송될 것이라고 말하며 (원판결이 거시하고 있는 증거에 의하면 위 취재 당시에 극동방송국에는 밝아오는 새마을 방송시간이 없었고 일반개인이 방송시간을 사서 방송할 수도 없다는 것이고 원판결에서도 피고인이 방송프로그램 취재를 하는 양가장행위를 하였다고 설시하고 있으니 피고인이 방송될 수 없는 대담내용을 방송될 수 있는 것처럼 이 사건 피해자들을 속였다는 취지가 된다) 방송될 수 없는 방송프로를 위한 대담 녹음을 하고 피고인이 이 사건 피해자들로부터 돈을 받았다는 것인 바,이와 같이 피고인이 방송될수 없는 대담내용을 방송될 것이라고 속여서 대담녹음을 하고 피해자들이 교부하는 돈을 받은 경우에 있어서는 그 대담 녹음을 할 때 피고인이 이 사건 피해자들에게 그 대담내용이 방송되지 않을 것임을 알렸더라면 피해자들은 그 대담녹음에 응하지 않았을 것이고 따라서 피고인에게 금품을 교부하지도 않았을 것이라고 봄이 경험칙상 합당한 것이라고 할 것이니 이 사건 피해자들이 위 대담 녹음에 응하여 금원을 교부하게 된 것은 피고인의 허언으로 인하여 위 대담내용이 방송될 것으로 잘못 안 나머지 착오에 기인한 것이라고 보아야 할 것이고 금원의 교부가 피고인의 명시적인 요구에 의하여 하여졌느냐 또는 이 사건 피해자들이 자진하여 교부하였느냐에 따라 이론을 달리할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 피고인의 기망행위와 이 사건 피해자들의 착오, 금원 교부행위 및 피고인의 이득행위 사이에는 인과관계가 있는 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 피고인의 소위가 기망행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 조처는 사기죄의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 위법이 원판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있고 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

피고인이 방송될 수 없는 대담내용을 방송될 것이라고 속여서 대담을 녹음하고서 피해자들이 교부하는 돈을 받은 경우 이는 피고인의 거짓말로 인하여 발생한 착오에 기인한 것이므로 금원의 교부가 피고인의 명시적인 요구에 의하여 졌느냐 또는 피해자들이 자진하여 교부하였느냐에 상관없이 사기죄가 성립한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이두일
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.4.27. 선고 79나133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1 내지 6점을 합쳐서 판단한다.
어음법 제75조에 의하여 약속어음에 반드시 기재하여야 하는 사항이 법정되어 있어 그 사항중 하나라도 기재되지 않으면 특별한 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없으므로 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 없으면 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것으로 보아야 한다 함이 당원의 판례(대법원 76.11.23. 선고 76다214 판결)인 바 본건과 같이 발행일란의 보충없이 지급제시한 경우도 위 취지와 같은 이유로 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심기록에 의하면 원심은 이와 같은 취지에서 원고 청구를 배척하였음이 분명하므로 원심조치는 정당하다 할 것이다.
 한편, 논지가 들고 있는 여러판례는 이 사건에 적절한 것이 못되어 논지 가운데 확정일 출급어음에 있어서는 발행일의 기재는 어음요건으로 보지 말아야 한다는 취지가 있는데 이는 입법론으로서 고려할 여지는 있다 하겠으나 어음의 엄정성을 강력히 요구하고 있는 현행법의 해석론으로서는 받아들일 수 없다.
 따라서 원심조치에 어음법상 행위의 성립시기에 대한 법리오해, 심리미진, 부도어음에 대한 법리오해, 어음요건과 어음의 지급제시에 관한 법리오해, 거절증서 작성면제에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 지급제시면제의 특약에 관한 법리오해(이 사건에서 소론 지급제시면제의 특약있다고도 볼 수 없다), 백지어음의 보충과 어음상의 권리에 관한 법리오해등의 위법있다는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

약속어음은 발행지의 기재가 없으면 적법한 제시기간내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권을 상실하는 것과 마찬가지로 발행일란의 보충없이 지급제시 한 경우도 적법한 지급제시가 되지 못하여 소구권을 상실한다.
선박경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【재항고인】 한국해양관광개발주식회사
【원 결 정】 부산지방법원 1979.4.25. 자 79라66 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】경매기일 공고 사항에 있어서 조세 기타의 공과는 그 주관 공무소에 대한 최고 결과와 기타의 조사에 의하여 나타난 바를 표시하도록 되어 있고 위의 최고 기타의 조사에 의하여도 이를 알수 없는 경우에 그것을 미상이라 표시하였다 하더라도 위법이라 할 수 없다.
 더욱이나 경락인은 그 미상이라 표시된 경매기일 공고를 열람하고 경매에 참가하는 것이므로 이 사건 문제의 선박을 경락한 재항고인이 경매기일 공고에 있어 그 선박의 1년간의 조세 기타 공과는 미상이라고 표시한 것을 탓하여 경락허가결정에 대한 재항고사유로 할 수는 없는 것이다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

경매기일 공고 사항에 있어서 조세 기타의 공과는 그 주관공무소에 대한 최고의 결과와 기타의 조사에 의하여 나타난 바를 표시하도록 되어 있으므로 위의 최고 기타의 조사에 의하여 이를 알 수 없는 경우에는 그것을 미상이라고 표시하여도 위법이라 할 수 없다.
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 최락구
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울지방법원 인천지원 1979.5.14. 선고 78고단563 판결
【주 문】
 검사의 비약상고를 기각한다.

【이 유】임산물단속에관한법률 제6조에 말하는 산림청장의 허가 및 행정감독권과같은법 제7조의 벌칙규정은 모두가같은 법 제1조에 규정한 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 얻기 위하여 마련된 제도임은 논지가 강조하고 있는 바와 같다.
그러나같은 법 제6조 1항에는 임산물을 제재하기 위하여 제재시설을 하고져 하는 자는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있어 임산물을 제재하기 위한 것으로 인정할 수 없는 경우에 까지 허가를 받아야 하는 것이라고 해석되지는 아니한다.
 뿐만 아니라 이 사건의 기록에 의하면 검사가 작성한 공소장에서 피고인이 임산물을 제재하기 위하여 제재시설을 하였음에도 산림청장의 허가를 받지 않았고 1977.6.20부터 같은 해 12.17까지 그 시설을 이용하여 제재업을 한 것이같은 법 제6조,제7조에 해당하여 처벌대상이 된다고 하고 있으므로 원심으로써는 의당 피고인이 제재시설을 함에 있어서 임산물을 제재하기 위한 목적과 인식이 있었는가 또 위 기간동안에 제재한 것이 같은 법에 말하는 임산물이었는가를 심리할 수밖에 없다.
 원심이 그 심리결과 위 기간에 제재한 것은 임산물이 아니고 또 그로써 보아 피고인이 제재시설을 함에 있어서 임산물을 제재하기 위한 목적과 인식이 있은 여부에 관하여 증거가 불충분하다고 하였음은 기록에 비추어 수긍이 가므로 거기에 같은 법조에 대한 법률해석이나 적용을 잘못한 위법이 있는 것이라 할 수 없다.
같은 법 제6조에 임산물을 제재하기 위하여라고 표현한 것이 결코같은 법 제7조의 처벌과 간에 관련이 없는 것이라고 하는 논지는 독자의 견해에 지나지 않고 또 공소장 기재의 공소사실을 도외시한 주장이라 할 것이므로 받아들일 수 없다.
 이에 검사의 비약상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

임산물단속에관한법률 제6조 제1항에는 임산물을 제재하기 위하여 제재시설을 하고저 하는 자는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있어 임산물을 제재하기 위한 것으로 인정할 수 없는 경우에까지 허가를 받아야 하는 것은 아니다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이순기
【피고, 피상고인】 김만순
【원 판 결】대구지방법원 1979.5.9. 선고 79나24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
무릇 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판결이 확정한 때에는 당사자 또는 일반승계인 간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론종결전의 사유를 원인으로 하여 확정판결의 취지에 반하는 주장을 할 수 없고 법원 또한 당사자 간의 별개소송에 있어서 확정판결의 취지에 반하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력이 발생하는 것이고 따라서 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 구두변론종결전에 이미 발생하였던 취소권(또는 해제권)을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자(또는 해제권자)에게 불리하게 확정되었다 할지라도 확정후 취소권(또는 해제권)을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수는 없게 되는 것이다(대법원 59.9.24. 선고 단기 4291민상830 판결 참조).
 한편 기록을 살펴보면 원고는 이 사건 전소 (이 사건 확정판결이 이루어진)에서 최종 사실심변론 종결전에 이미 발생하고 있던 원고의 피고에 대한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제권을 행사하지 않음으로써 원고 패소판결이 75.10.22에 확정된 사실을 인정할 수 있으니 원고가 설사 76.8.26에 그 해제권을 비로서 행사하였다 하더라도 이는 앞에서 설시하였듯이 기판력에 저촉되어 주장할 수 없는 것이다.
 그러므로 이와 같은 취지에서 나온 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 기판력에 관한 법리오해 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유재방 (국선)변호사 김홍규
【원 판 결】 서울고등법원 1979.4.25. 선고 76노1153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 유재방의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 조사한 증거와 원심이 인용한 1심 판결 채택증거등을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 1심 판시 피고인의 뇌물수수 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거없이 사실을 인정한 위법있다 할 수 없고 같은 취지의 원판결에 경험 및 논리칙에 위배하여 증거의 취사판단을 그릇하여 사실을 오인한 잘못있다고 단정할 위법을 찾아볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 1심 판시 1974.12.27 부터 1975.5. 초순까지의 약 4개월여 사이에 10회에 걸쳐 유성건설산업 주식회사 대표이사 오상주 및 동 회사상무이사로서 공사현장 소장인 1심 상피고인 한명선으로부터 그 판시뇌물을 받은 것을 포괄일죄로하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항 2호, 형법 제129조 1항을 적용 처벌한 1심 조처를 그대로 유지하였음에 소론 법리오해로 인한 법률적용 잘못의 위법없다 할 것이니 논지는 이유없다. 
 변호인 김홍규의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 그 조사한 증거와 1심 판결 채택 증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 피고인이 그 담당직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 1심 판시 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있다고 하였음은 긍정되고 증거의 취사판단을 그릇하여 사실을 오인한 위법없다고 본다. 그리고 피고인에 대한 1심의 추징액을 판시 뇌물수수액과 교량하여 볼 때 과소 산출되었다고 한 원심 판시에 잘못이 없고 관대한 판결을 바란다 하여 원심의 양형이 부당하다고 함에 있는 주장은 징역 3년에 그 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한국린나이주식회사 소송대리인 변리사 전준항
【피심판청구인, 피상고인】 린나이주식회사 소송대리인 변호사 김동환 변리사 이윤모
【원 심 결】특허청 1979.4.30. 선고 77항고심24 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 또는 사용하게 하였을 때와 정당한 이유없이 국내에서 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때는 이해관계인의 청구에 따라 그 상표등록을 취소할 수 있음은 논지가 말하는 바와 같다 하더라도그 취소심판을 구할 수 있는 이해관계인이라고 함은 위와 같은 불법적인 등록상표의 존속으로 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해가 있는 사람에 한 한다 할 것이다.
 그런데 이 사건의 기록에 의하면 심판청구인이 이 사건 피심판청구인의 등록상표를 취소청구할 위 설시의 이해관계인으로 인정할만한 자료는 하나도 보이지 아니한다.
 따라서 원심이 이 사건 심판청구인의 청구를 각하하였음은 상당하고 거기에 판단유탈, 심리미진, 채증법칙 위반의 잘못도 없다.
 청구인이 피심판청구인과 간에 이 사건 문제의 등록상표가 지정하는 것과 동일 또는 유사한 상품을 제조 판매하기 위하여 기술제휴계약을 체결한 바 있다 하더라도 그 계약이 중도해제되었고 또 갑 3호증에 의하면성산산업주식회사가 이 사건 등록상표가 지정하는 것과 유사한 상품을 제조할 것을 설립목적으로 한 기재가 있다 하여도 그 성산산업이 심판청구인과 동일법인이라 할 수 없을 뿐 아니라 그것을 현재 생산하지 않는 이상 그것만으로써는 앞서말한 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 경우에 해당하는 것이라 할 수 없고 그외 논지중 본안에 관한 부분은 심판청구인의 청구가 본안전에 각하된 이 건의 경우 적법한 상고이유가 된다 할 수 없다.
 그리고 논지가 인용한대법원 1976.6.22 선고 75후31 판결이나1967.6.27. 선고 66후8 판결을 검토하여 보아도 그것이 이 사건에 적절한 것으로 인정되지 아니한다.
 이에 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

상표등록취소 심판을 구할 수 있는 이해관계인이라 함은 불법적인 등록상표의 존속으로 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해가 있는 사람에 한한다 할 것이므로 설사 원고가 등록상표가 지정하는 것과 유사한 상품을 제조할 것을 설립목적으로 하였다 하더라도 그것을 현재 생산하지 않는 이상 그것만으로써는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 경우에 해당되지 아니한다.
협박·명예훼손·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 부산지방법원 1979.5.29. 선고 77노2336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 논지는 요컨대 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였고, 명예훼손 사실에 있어서는 공연성이 결여되어 죄가 되지 아니한다는 취지인 바 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 또 이 사건 명예훼손죄에 있어서도 이 사건 편지의 수신인인 공소외 임영애이 편지 내용을 타인에게 유포할 가능성이 인정되는 이 건에서는 그 공연성을 인정할 수 있으므로 결국 원심조치에 소론 위법이 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【재항고인】 최준환 외 2인
【원 결 정】청주지방법원 1979.6.1. 자 79라7 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 재항고인들이 그들 소유의 경매목적 부동산을 채권자에게 담보로 제공하여 근저당권설정등기를 한 바는 없고 재항고외 최용갑이 재항고인들의 인장을 부정 사용하여 한 것이라는 항고사유에 대하여, 이는 경매개시 결정에 대한 이의사유가 될지언정 이 사건 경락허가결정에 대한 항고사유로는 되지 아니한다고 판단하였다.
 그러나임의경매의 경우에 있어서는 이른바 채무명의에 기한 강제경매의 경우와는 달라 경매의 기본되는 저당권이 유효하게 성립된 여부는 경매개시결정에 대한 이의는 물론이요 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이다(대법원 1973.3.13. 자 73마140 결정,1964.4.13. 자 63마98 결정). 따라서 원심으로서는 그 사유가 있는 여부에 대하여 심리판단 하여야 할 것인데 그렇지 아니하였음은 경락허가결정에 대한 항고사유에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이를 탓하는 재항고 논지는 이유있다.
 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하여 사건을 원심으로 환송키로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

임의경매에 있어서는 이른바 채무명의에 기한 강제경매의 경우와는 달라, 경매의 기본이 되는 저당권이 유효하게 성립된 여부가 경매개시결정에 대한 이의는 물론이요, 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허정희 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상고인】 나라 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 박종수
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.23. 선고 79나76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】철도에 의한 여객 운송계약은 승차권에 표시된 시발역과 도착역 사이에 한하여 존속하는 것이 원칙이라 할 것이나 승객이 전적으로 자기의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 이른바 승월을 한 경우에는 계약갱신 연장등 절차를 취하지 않았다 하더라도 예외적으로 그 승월구간에 있어서도 운송계약이 그대로 존속한다고 봄이 상당하다.
 원판결이유에 의하면 원심이 이 사건 사고로 사망한 소외 망 황성호의 문제된 승월에 관하여 판시한 것에 미흡한 점이 없지는 아니하나 대체로 위와 같은 취지로 못볼 바 아니다.
 즉 같은 망인은 승차권에 표시된 도착역인 수원역에서 하차하려다 정차 시간이 불과 30초인데 사고당일은 마침 초여름 일요일 오후라 승객이 붐벼 그러하지 못하고 승강구 하단에 매달렸다가 추락한 것인데 운송인인 나라는 위의 사고방지를 위하여 주의를 다한 것으로 볼 수 없다고 판단한 취지임은 그 인정한 사실과 받아들인 증거에 의하여 명백한 바이다. 그렇다면 위와 같이 하여 승월후 일어난 사고는 같은 망인에게만 귀책시킬 수 없는 것으로서 앞서 말한 여객 운송계약이 계속된 동안에 일어난 것이라 함이 상당하고 위 인정에 반하여 원심이 철도여객운송계약의 법리를 오해하였다고 함은 이유없다.
 논지에서 말하는 바 망인에게도 과실이 있었음은 원심이 인정하고 있는 바이나 그는 손해배상액의 산정을 위하여 참작할 사유에 불과하고 전적으로 피고 나라의 책임을 면제시킬만한 것으로 보이지는 아니하므로 같은 취지의 원심 인정 또한 상당하고 이를 탓하는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

철도에 의한 여객 운송계약은 승차권에 표시된 시발역과 도착역 사이에 한하여 존속하는 것이 원칙이라 할 것이나 승객이 전적으로 자기의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 이른바 승월을 한 경우에는 계약갱신 연장등 절차를 취하지 않았다 하더라도 예외적으로 그 승월구간에 있어서도 운송계약이 그대로 존속되므로 승월후 일어난 사고도 여객 운송계약이 계속된 동안에 일어난 것이라고 보아야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 유동수 소송대리인 변리사 이종완
【피심판청구인, 피상고인】 전영길
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1979.4.30. 자 77항고심판(당)129 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점에 대하여,
 원심결이유에 의하면 원심은 첫째 서울특별시 서대문구 연희 제3동장의 " 피심판청구인은 수영모자제조실험중 실패로 중단" 이란 내용의 사실조회 회신기재에 의하여 피심판청구인이 소기의 완성품을 못만들고 중단하여 영업한 사실이 없다고 인정한 다음 비록 심판청구인이 주장하는 피심판청구인 명의로 된 수영모자에 관한 의장이나 실용신안공고가 있었다 하더라도 이것만으로 (가)호 도면 및 그 설명서의 제품을 생산하였다고 볼 수 없어 피심판청구인이 현재 동종업을 영위한다고 판단할 수 없으니 심판청구인이구 특허법 제89조 제3항에 규정된 이해관계인이못되어 이 사건 심판청구를 부적법하다 하여 각하한 제1심 심결이 정당하다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 기록을 살펴보면 이 사건 심판청구인은 이 사건특허권자임이 분명하고 한편 갑호 각증을 종합하면 피심판청구인이 이 사건 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 관계에 있는 자(대법원 1967.8.29. 선고 67후9 판결 참조)임이 인정되는 바 이런 경우는 심판청구인은 권리범위확인심판 청구를 할 수 있는 당사자적격 즉 이 사건 이해관계인임이 분명함에도 불구하고(본안에 들어가서 심판청구를 인용하느냐 여부는 별론으로 하고) 이해관계인이 되지 못한다 하여 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다는 판단을 한 원심은 필경 특허법상의 이해관계에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 따라서 다른 논점에 대한 판단은 생략하고 원심결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

심판청구인은 이 사건 특허권자이고 피심판청구인이 위 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 관계에 있는 자임이 인정되는 경우에는 심판청구인은 권리범위확인 심판을 청구할 수 있는 당사자적격 즉 이해관계인에 해당된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익재
【피고, 피상고인】 영동운수주식회사
【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.3.30. 선고 78나1088 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 회사에게 원고소유의 무우를 운반하여 줄 것을 위탁하여 피고 회사 소속 운전사 소외 1이 피고 회사 소유 화물차량에 원고 소유의 무우를 싣고 목적지까지 운반하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 무우의 수하인인 소외 2가 위 무우를 수령한 후 원고의 지시에 따라 그 무우 대금을 위 소외 1에게 지급하였는데 동 소외 1이 이를 원고에게 전달하지 아니하고 횡령한 사실을 인정한 후, 위와 같은 소채류거래에 있어서 운반차량의 운전사가 그 대금을 수령하여 하주에게 교부하는 관례가 있다는 원고의 주장을 배척하고 또한 단순히 운전업무에 종사하는 피고 회사의 운전사인 위 소외 김광섭이 운송을 위탁한 하주인 원고를 대리하여 운송물의 대금을 수령하는 행위가 피고회사의 업무집행과 관련이 있는 행위라고 볼 수 없다 하여 위 김광섭의 불법행위로 인한 손해에 관하여 피고에게 사용자 책임을 묻는 원고의 청구를 배척하였다. 
 살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없고, 원심판결의 판단 또한 정당하며 거기에 소론 사용자의 배상책임에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍
집행문부여거절에대한이의각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.10 / 시행일:

【재항고인】 고석태 상대방 김경현
【원 결 정】서울고등법원 1979.6.20 자 79라49 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 무릇 채권자대위에 있어서 원고(채권자)가 소외인(채무자)을 대위하여 피고에게 그가 점유하는 토지를 직접 원고에게 인도하라는 청구를 하여 그 청구가 인용된 판결이 확정되었을 경우, 비록 그 확정판결의 기판력이 위 소외인인 채무자에게도 미치는 경우는 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에만 생기는 것이지 원고와 위 소외인 사이에는 생기지 아니한다 함은 당연한 이치이다.
 따라서 원심이 위와 같은 견해아래에서 이 사건 이의신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 재항고인의 항고를 기각하였음은 또한 정당하다 할 것이다.
 그러므로 이와 반대되는 취지에서 나온 논지는 재항고인의 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

채권자 대위권에 기한 확정판결의 기판력이 소외인인 채무자에게도 미치는 경우가 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 소외인 사이에는 생기지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.28 / 시행일:

【재항고인】 김교식 소송대리인 변호사 이용찬
【원심결정】서울민사지방법원 1979.6.11. 자 79라88 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유를 본다.
 원심 결정이유에 의하면, 적법한 절차에 의하여 경매가 진행된 이상 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다 하여 그 경매가 공서양속에 위배된다거나 공정거래를 해하는 것이라 할 수 없을 뿐더러 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 것은 적법한 항고사유가 되지 못하고, 그밖에 직권으로 살펴보아도 원결정을 취소할만한 위법사유가 있음을 찾아 볼 수 없다 하여 항고를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 판단조처는 정당하다 시인되는 바인 즉,적법히 설정등기가 경료된 저당권의 피담보채권에 기하여 경매가 실시된 이상 그 피담보채권의 존부 및 그 액의 다과에 관한 사항은 경매개시결정에 대한 이의나 배당 이의는 될지언정 경락허가결정에 대한 재항고이유는 될 수 없다 할 것이므로 (당원 1967.7.19 고지, 67마541 결정 참조) 소론중 저당권의 피담보채권액을 다투는 논지 제1점은 이유없고, 또한 기록에 의하여 보아도 이 사건 부동산인 농지의 경락인이 농지 경락자격이 없다고 볼 아무런 자료도 없을 뿐더러 소론 주장과 같은 송달하자도 찾아볼 수도 없으므로 논지 제2, 3점도 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 재항고를 기각 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

적법히 설정등기가 경료된 저당권의 피담보채권에 기하여 경매가 실시된 이상, 그 피담보 채권의 존부 및 그 액의 다과에 관한 사항은 경매개시결정에 대한 이의나 배당이의는 될지언정 경락허가결정에 대한 재항고이유는 될 수 없다.
공문서위조동행사등·피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(79고합18 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인 B의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 위 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면, 피고인 
B에 대한 이사건 공소사실은 전부 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심판결은 증거의 
취사선택을 그르친 나머지 피고인 B에 대한 공소사실중 위조공문서행사 및 위조사문서
행사의 점에 관하여 행사에 대한 범의 내지 공모를 인정할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였
는 바, 이는 사실을 오인하거나 문서죄에 있어서 행사할 목적과 고의를 혼동하고 위 각 문
서행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는 것이고, 둘째로 원
심의 피고인들에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 B의 항소이유
의 요지는, 첫째로 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범했다.
 즉 피고인 B는 상 피고인 A의 피용자로서 그가 시키는 대로 도장을 찍은 사실
은 있으나 그 내용은 몰랐고 범의가 없었다는 것이며, 둘째로 원심의 양형이 너무 무거워서 
부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 B의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사채
택한 여러증거들에 의하면, 피고인 B에 대한 원심판시의 유죄부분 범죄사실은 이를 인
정하기에 넉넉하고, 달리 증거의 취사선택을 그르쳐 사실을 오인한 잘못을 찾을 수 없으므
로 위 주장은 이유 없다.
 다음 검사의 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 원
심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 피고인 B가 상피고인 A
와 공동으로 이건 문서들을 행사할 목적으로 위조한 사실은 인정할 수 있으나, 이로서 당연
히 그 행사에 대하여서까지 공모하고 가담하였다고는 단정할 수 없고, 그 행사에 대한 죄책
을 지우려면 피고인 B가 상피고인 A의 이건 각 문서행사행위에 대하여 공모 내지 
실행행위의 일부를 분담하는 행위에 까지 나아가야 할 것인데 이 점에 대하여 인정할 만한 
증거가 없으며, 문서위조죄의 구성요건이 행사할 목적이 바로 그 문서행사죄의 범의로 되는 
것이라 할 수 없고, 달리 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나, 법리를 오해
한 잘못을 찾을 수 없으므로 결국 피고인 B에 대한 위조공문서행사 및 위조사문서행사
의 각 점에 대하여는 그 증명이 없음에 귀착되어 무죄를 선고하여야 할 것인 바, 원심판결
은 이와 같은 조치를 취하여 정당하므로 검사의 위 주장도 이유없다 할 것이다.
 마지막으로 피고인 B 및 검사의 각 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 피고인들의 
연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 기준이 되는 여러 
정상을 기록에 의하여 살피니 원심의 피고인들에 대한 양형은 타당하고, 결코 너무 가볍거
나 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.
 따라서 위 각 항소는 모두 그 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 
이를 각 기각하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 김태준 김영일

위조문서행사에 대한 죄책을 지우려면 그 문서를 위조하는데 공동하였다는 사실만으로 부족
하고 그 위조된 문서 행사행위에 대하여도 공모 내지 실행행위의 일부를 분담하는 행위까지 
나아가야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.07.26 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 부산지방법원(79고합17 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고 A, 동 D에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 D를 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인 D에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
 피고인 A는 무죄
 피고인 B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인(국선)의 항소이유 제1점 및 피고인 A의 항소이유 제1점의 요지는 
원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 함에 있고, 동 항소이유 제2
점, 피고인 B의 항소이유 및 피고인 D의 변호인(사선)의 항소이유의 요지는 원심
의 양형은 너무 무거워 부당하다 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무 
가벼워 부당하다 함에 있다.
 먼저 피고인 B, D의 각 변호인, 동 B의 각 항소이유 및 검사의 동 피고인
들에 대한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 동 
피고인들에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였
다고 볼만한 자료없으므로 위 사실오인의 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
 동 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 드러난 바, 동 피고인들의 연령, 성행, 지능
과 환경, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하
면 피고인 B에 대한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 무겁다거나 너무 가벼워 부당
하다고는 인정되지 아니하나 피고인 D에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하
다고 인정되므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 
파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 동 피고인에 대한 
원심 판시의 각 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 
제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 형법 제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기
징역형을 선택하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기
로 하되 동 피고인에게는 본건 범행에 가담하게 된 경위가 상 피고인 B의 권유에 있고 
가정주부로서 초범이며 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등, 정상에 참작할 만한 
사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 작량 감경하고 
그 형기 및 벌금액 범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 10,384,000원에 처하고 위 
벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 50,000원을 1일
로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구
금일수중 110일을 위 징역형에 산입하기로 하되 피고인에게는 위 설시와 같은 정상을 참작
하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집형을 유예하고 형
법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.
 다음 피고인 A 및 동 변호인(국선)의 항소이유 제1점 사실오인의 주장에 대하여 살
피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 원심판시의 동 피고인에 대한 범죄
사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 아무런 증거없다.
 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B
의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 한
국냉동주식회사 소속 제15C 기관실 보조발전기속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본
건 범죄를 방조하였다 하여 피고인 A를 상피고인 B의 본건 금괴 무면허 수입에 
비행위의 방조법으로 처단하였다.
 그러나 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 원
심은 피고인 A를 본건 금괴 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필
경 원심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으
므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기
하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 동 피고인에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 A는 위 1항과 같이 피고인 B의 
부탁을 받고 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 이를 위 선박기관실 보조발전기 속에 
은익하여 줌으로써 피고인 B의 범죄를 방조하였다"라 함에 있는 바, 동 피고인의 행위
가 죄가 되지 아니함은 앞에 설시한 바와 같으므로 동 피고인에 대한 공소사실은 결국 형사
소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 김태준 김영일

피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B의 부탁을 받고 그가 건네주는 
일화 13,810,000원엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 제15 C 기관실 보조발전기 
속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본건 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였다. 
그러나 예비행위의 방조행위는 방조범으로 처단할 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1979.07.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 인춘자
【피고, 항소인】 건설공제조합
【원심판결】제1심 광주지방법원(77가합770 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,000,000원 및 이에 대하여 1976.1.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(채권압류 및 전부명령)의 기재내용에 의하면 원고가 소외 신진건설주식회사에 대한 공증인가 광주제일합동법률사무소 1976 증제12호 집행력 있는 공정증서정본에 의한 채권 금 5,,000,000원의 지급을 받기 위하여 1976.1.19 .동 신진건설주식회사가 피고조합에 대하여 가지고 있는 공제투자 500,000원권 10좌에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 채권압류 및 전부명령이 1976.1.25. 피고에게 송달된 사실은 서로 다툼이 없다.
 그런데 피고소송대리인은 피고조합에 대한 출자자에 대하여는 출자증권을 발급하게 되어 있고 발급된 출자증권은 유가증권이므로 이에 대한 강제집행은민사소송법 제566조의 방법에 의하여야 하므로동법 제561조에 의한 채권압류 및 그에 따른 전부명령을 당연 무효라고 주장하므로 살피건대, 피고조합의 출자증권이라는 것은 원고조합의 조합원으로서 출자한 지분을 금액으로 표시하는 증서에 불과하고, 그 지분권을 양도하려면 피고조합 운영위원회의 승인을 받아야 하며, 양수인도 같은 조합원이거나 건설업자가 아니면 아니되는등 제약이 있어서 그 증권을 배서만으로 이전할 수도 없으며, 국채나 사채등과 같이 손쉽게 환가할 수도 없으니 이를 민사소송법상 유가증권이라고 할 수 없으므로(대법원 1977.2.8. 고지 76마497 결정 참조) 위민사소송법 제561조에 따른 위 출자지분에 대한 채권압류는 적법하다 할 것이다.
 그러나 전부명령이 적법하게 이루어 지려면 피전부채권의 적격성이 있어야 하는 바, 이사건 피전부채권인 소외 신진건설주식회사가 피고조합에 대하여 가지는 출자금 채권이 피전부채권의 적격성이 있는가의 여부에 관하여 살피건대, 건설공제조합법과 동시행령 및 피고조합의 정관에 의하면, 첫째 소외 신진건설주식회사가 피고조합에 대하여 출자한 금원은 언제든지 반환청구 할수 있는 보증금의 성질을 가진 것이 아니라 피고조합의 고유의 자산이 되고, 피고조합에 출자한 조합원은 위와 같이 출자함으로 인하여 피고조합으로부터 필요한 보증금과 자금의 융자를 받을 권리와 이익금의 배당을 받을 권리등 조합원으로서의 권리와 의무를 가지게 되는 것에 불과하고, 둘째 피고조합의 조합원은 임의탈퇴를 하여 그 출자금의 반환을 청구할 수가 없고 단지 그 지분권을 운영위원회의 결의를 얻어 타에 양도할 수 있은 뿐이며, 셋째 피고조합이 해산을 하는 경우에 그 조합원은 그 지분의 비율에 따라 피고조합 재산을 분배받을 수는 있으나 그러한 절차가 있기 전에는 반환받을 수 있는 금액이 특정되지 아니하여 이른바 그 권면액이 없는 점등이 인정되는 바, 그렇다면 소외 신진건설주식회사가 피고조합에 대하여 가지고 있는 지분권은 마치 유한회사의 지분(일본 최고 재판소 1960.3.11. 판결 제일법규판례체계 26의 2, 958의 12페이지 참조)과 같아서 피전부채권의 적격성이 없다고 할 것이다.
 그렇다면 소외 신진건설주식회사가 피고조합에 대하여 가지는 지분권(출자채권)이 피전부채권의 적격성이 없어서 그에 대한 전부명령은 무효이므로 위 전부명령이 유효임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이사건 청구를 기각한 후 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 양영태 하태은

건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인인 건설공제조합의 조합원의 출자는 출자증권에 표상된 조합원의 지분이며 위 조합원의 지분내지 지분권은 민사소송법 제563조 제1항에서 말하는 금전채권이 아니므로 피전부채권의 적격이 없다.
상습장물취득피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1979.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 전주지방법원(78고합159 판결)
【주 문】
 검사의 피고인 A에 대한 항소와 피고인들의 항소를 각 기각한다.
 피고인 B에 대하여는 항소 후의 구금일수중 145일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 피고인 A에 대한 항소이유의 요지는 원심은 동 피고인에 대한 상습장물취득
의 이 사건 공소사실에 대하여 그 일부에 대하여는 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고 
그 일부에 대하여는 유죄로 인정하면서 징역 1년 6월의 형을 선고하였다.
 그러나 무죄를 선고한 공소사실중 동 피고인이 1971.8.20.과 1978.7.29.에 장물인 자전거를 
상습으로 취득하였다는 점에 대하여는 법원이 검사에게 증거신청을 촉구하거나 직권으로 증
거를 조사하였더라면 충분히 유죄로 인정할 수 있었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원
심은 증거채택을 잘못하여 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이며 피고인 B의 
변호인의 항소이유 요소 동 피고인은 장물인정을 모르고 상 피고인 A로부터 이건 자
전거를 취득하였음에도 불구하고 원심이 동 피고인에게 상습취득죄를 인정하였음은 사실을 
오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 그 제2점과 피고인 A 및 그 변호인의 항소이
유 요지는 원심이 선고한 피고인들에 대한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 검사의 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 형사소송법 제295조에 의
하면 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정되어 있는 바, 이는 법원이 검사, 피고
인 또는 변호인등이 증거로 제출한 서류나 물건을 조사하고서도 심증형성을 얻지 못하면 보
충적 후견적으로 직권에 의하여 증거조사를 "할 수 있다"는 것이지 의무적으로 증거조사를 
하여야 한다는 규정이라고는 볼 수 없으므로 검사가 증거신청도 하지 아니한 증거들을 직권
으로 조사하지 아니하고 또 증거신청을 촉구하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없
고 다음 기록에 의하면 원심이 무죄를 선고한 부분에 대하여는 동 피고인의 자백외에는 이
를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없고 당심증인 C의 진술에 의하더라도 위 무죄부분을 
유죄로 인정하기에는 부족하고 달리 이 부분을 유죄로 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부
분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 따라서 원심이 사실을 오인하였다는 검
사의 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 피고인 B의 변호인의 사실오인의 항소이유에 
관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 동 피고인은 장
물인 정을 알고 공소사실에 기재된 각 자전거를 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 
사실을 오인하였다는 동 피고인의 변호인의 항소이유도 받아들일 수 없고 다음 검사 및 각 
피고인들과 그 변호인들의 양형부당의 항소이유에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되
는 피고인들의 연령과 환경, 이 사건 범행의 동기와 결과, 그 범행의 횟수등 양형의 조건이 
되는 제반정상을 종합하여 보면 피고인 A에게 징역 1년 6월의 동 B에게 징역 10
월의 형을 선고한 원심의 양형은 타당하고 이를 가볍다거나 무거워서 부당하다고는 볼 수 
없으니 검사의 동 A에 대한 양형부당의 항소이유와 각 피고인들 및 그 변호인의 양형
부당의 항소이유는 각 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 검사의 동 A에 대한 항소와 각 피고인들의 항소는 이유없으므로 형사소송법 
제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 동 B에 대하여는 
항소 후의 구금일수중 145일을 원심의 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

형사소송법 제295조에 의하면 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정되어 있는 바, 
이는 법원이 검사 피고인 또는 변호인등이 증거로 제출한 서류나 물건을 조사하고도 심증을 
얻지못하면 보충적 후견적으로 직권에 의하여 증거조사를 할 수 있다는 것이지 의무적으로 
증거조사를 하여야 한다는 규정이라고 볼 수 없다.
출자금반환청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1979.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 양미찌고
【피고, 피항소인】 정일청과주식회사
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(77가합160 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고가 1977.7.2. 임시주주총회에서 원고를 주주에서 제명한다고한 결의는 무효임을 확인한다.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 전부를 2분하여 각 1씩을 원고와 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지(당심에서 일부확장) 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고가 1977.7.2. 임시주주총회에서 피고를 주주에서 제명한다고한 결의는 무효임을 확인한다.
 피고는 원고에게 금 1,152,026원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(회사등기부등본), 을 제1호증(정관), 3호증(긴급주주회의록), 4호증(통지서)과 원고가 그 이름밑에 있는 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제2호증(동업자계약서, 이에 대하여 원고는 피고회사가 보관중이던 원고의 인장을 자의로 사용하여 작성된 것이라는 취지의 주장을 하나 그 주장에 부합하는 제1심 증인 허세환의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다) 각 기재내용에 당사자변론의 취지를 모아보면 1975.10.20. 원고 및 소외 8사람이 발기인이 되어 피고회사를 설립하기 위하여 정관을 작성하였는 바, 그 정관에 의하면, 피고회사는 청과물과 야채 및 건어물의 위탁판매사업을 경영함을 목적으로하고 피고회사 설립시에 기명식으로 된 액면금 1,000원의 보통주 5,000주를 발행하였는데, 원고는 피고회사의 주식 500주를 인수하고, 그 인수가액을 납입하였으며, 위 발기인들에 의하여 피고회사의 이사로 선임되었고, 1975.10.31. 피고회사의 설립등기가 이루어 졌던 사실과, 원고를 포함한 위 발기인들은 피고회사가 경영하는 사업을 이탈하여 타청에서 위 사업과 유사한 사업을 하는 자는 제명함과 동시 출자금 및 일체를 포기하기로 한다는 내용이 담긴 동업자계약을 맺은 바 있었는데, 1977.7.2. 개최된 피고회사의 임시주주총회에서는 피고회사의 이사이고, 또 피고회사가 경영하는 위탁판매사업의 중개인인 원고가 정읍 원예협동조합에서 중개인의 직무를 행하였음을 이유로 하여, 위 동업자계약에 따라 피고를 제명하기로 결의하고, 그 결의내용을 같은달 4. 원고에게 통지하였던 사실을 각 인정할 수 있고 이를 달리할 만한 이무런 자료가 없다.
 그런데 원고소송대린인은 1977.7.2. 피고회사의 임시주주총회에서 한 원고를 제명한다는 위의 결의는 정관과 법령에 위배된 것이므로 무효라 할 것이어서, 그 무효확인을 구하고 또 피고회사에서는 피고회사 설립이래 주주인 원고에게 이익배당을 하여 주지 아니하고 있는데, 피고회사는 1975년 사업년도에 금 516,588원, 1976년 사업년도에 금 4,329,970원, 1977년 사업년도에 금 7,280,036원의 각 순이익이 있었으므로, 이익배당으로서 금 1,152,026원의 지급을 구한다고 주장한다.
 그러므로 먼저 무효확인 청구에 관하여 살피건대, 피고회사의 임시주주총회에서 원고를 제명한다는 위 결의는 원고의 피고회사에 대한 주주권을 박탈내지는 상실시키는 것이고, 또 원고가 소유하던 주식의 귀속에 대하여 원.피고의 다른 주장이 없으므로, 원고의 주주권이 박탈됨으로써, 원고의 주식은 결국 피고회사에서 귀속하게 되는 것이라고 밖에 볼 수 없는 바, 주주권은 주식양도, 주식의 소각, 또는 주금체납에 의한 실권절차등 법정사유에 의하여서만 상실되는 것이고 당사자 간의 특약에 의하여서는 주주권 상실 사유로 할 수 없다 할 것이며(대법원 1963.11.2. 선고 62다117 판결 참조), 또상법 제341조의 규정에 의하면, 회사는 주식을 소각하기 위한 때와, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로인한 때 및 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 의하여 필요한 때 이외에는 자기의 주식을 취득할 수 없다고 되어 있는 바이므로, 이 규정에 위배하는 회사의 자기 주식취득행위는 당연히 무효라 할 것이므로(대법원 1964.11.12. 고지 64마719 결정 참조), 발기인 상호간에 상법의 규정과는 달리 주주권의 상실 또는 자기주식 취득의 사유를 약정하였다고 보여지는 위 동업자계약의 위 내용은 무효라 할 것이고(대법원 1969.6.13. 선고 67다302판결 참조), 따라서 피고회사의 임시주주총회에서 한 원고에 대한 위 제병결의는 상법에 위배되어 무효라고 하지 않을 수 없다.
 그리고 다음 원고의 이익배당 청구에 관하여 살피건대, 우리 상법의 해석상 주식회사에 있어서 이익배상의 결정은 주주총회의 권한에 전속하는 것이고, 이익배당금 지불청구권은 주주총회가 이익금 처분안을 승인함에 의해서 구체화 하는 것이며, 이 때에 비로소 주주권의 내용인 추상적인 이익배당 청구권으로부터 분리된 배당금 지불청구권이 성립한다 할 것이므로, 주주총회가 이익금 처분안을 승인하기 전까지는 주주에 의한 배당 강제소송은 인정되지 아니한다고 할 것인 바, 본건에 있어서 피고회사의 1975년과 1976년 및 1977년도의 각 사업년도에 피고회사의 주주총회에서 이익금 처분안을 승인하였다는 원고의 주장 및 입증이 전혀 없으므로 원고의 이익배당 청구는 다름 점에 대한 판단의 필요없어 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이사건 제명결의 무효확인 청구는 그 이유있다 하여 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결과를 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 의하여 제1심 판결은 위와 같이 변경하고, 소송비용은 제1,2심 모두 2분 하여 각 1씩을 원고와 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤관(재판장) 김선석 임헌택

임시주주총회에서 주주인 원고를 제적한다는 결의는 원고의 피고회사에 대한 주주권을 박탈내지는 상실시키는 한편 원고의 위 주식은 피고회사에 귀속시키는 취지로 밖에 볼 수 없는데 이는 주주권은 주식의 양도, 주식의 소각, 또는 실권절차등 법정사유에 의하여서만 상실되는 것이고 특별한 경우 외에는 회사는 자기주식을 취득할 수 없는 것이므로 위와 같은 결의는 상법에 위배되어 무효이다.
이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.25 / 시행일:

【재항고인】 주식회사뉴서울호텔 외 1인 소송대리인 변호사 이돈명 외 2인
【원 결 정】 광주고등법원 1979.6.7. 고지 79라4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인들 대리인들의 재항고이유를 함께 본다.
 원심 결정이유에 의하면, 원심은 이 사건의 본안사건인 손해배상청구사건의 피고들의 주소지와, 이 사건 불법행위지가 서울이므로, 그 관할법원인 서울민사지방법원에도 관할권이 있음은 분명하나, 이 사건의 본안사건의 원고들의 주소지가 광주 및 담양군이고, 그 청구원인은 피고들의 불법행위를 이유로 한 손해배상 청구임이 분명하니, 그 의무이행지는 원고들의 주소지로서민사소송법 제6조의 규정에 의하여 원고들의 주소지를 관할하는 광주지방법원에도 또한 관할권이 있음은 명백하므로 광주지방법원에는 관할권이 없다는 주장은 이유없고,또한 이 사건 불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 서울에 있고, 광주에서 재판함에는 과다한 비용이 든다는 이유만으로는민사소송법 제32조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 취지로 판단하여 재항고인들의 주장을 받아들이지 아니하였음이 분명한 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원심결정에민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있다고도 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 다른 곳에 있고, 소송이 제기된 법원에서 재판함에 과다한 비용이 든다는 이유만으로는민사소송법 제32조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당되지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.25 / 시행일:

【재항고인】 이경숙
【원 결 정】부산지방법원 1979.4.20. 자 79라51 결정,부산지방법원 1979.5.2. 자 79라51 결정
【주 문】
 1979.5.2자 재항고를 각하하고, 같은 달 8.자 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 1979.5.2자 재항고에 대하여 직권으로 살피건대
 기록에 매어져 있는원심법원의 1979.4.20자 결정에 의하면 이유중에서 재항고인의 항고는 이유없으므로 기각한다고 설시하면서도 주문에서 위 항고에 대하여 아무런 설시를 하지 않고 있음이 명백한 바, 이와 같은 결정 주문이 탈락되어 있을 때에는 아직 결정이 없는 경우라 할 것이므로 (대법원 1966.5.24 선고 66다540 판결,1969.6.24 선고 69다605 판결 참조) 1979.5.2자 재항고는 위 결정에 대한 것으로서 대상이 없는 재항고로 되어 부적법하다 할 것이다.
 2. 1979.5.8자 재항고이유를 판단한다.
 1·2점에 대하여,
 결정문에 주문이 탈락되었을 때에는 아직 결정이 없는 경우에 해당한다고 함은 앞서 본 바와 같으므로 재항고인의 항고에 대한 사건은 1979.4.20자 결정에도 불구하고 항고심인 원심법원에 아직 계속중에 있는 것으로 되고, 따라서 원심법원이 그 항고사건에 대하여 다시 결정한다 하여도 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3점에 대하여,
 경매법원에서 적법한 절차에 의하여 부동산경락허가 결정이 이루어진 경우에 경락가격이 저렴하다는 사유를 들어 그 결정에 불복할 수는 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유가 있다 하여 곧 공서양속에 위배되는 경매라고 할 수 없다는 취지의 원결정은 정당하고, 이와 반대의 입장에서 위 가격저렴을 되풀이하고 있는 재항고 논지는 이유없고, 또한 기록에 의하면 이 사건 경매에 있어서 이해관계인 신진성에 대한 1979.3.5자 경매기일통지서는 그달 1. 적법하게 송달되었음이 명백하므로 이 점을 비난하는 논지도 역시 그 이유가 없다.
 3. 이에 1979.5.2자 재항고를 각하하고 같은 달 8.자 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.25 / 시행일:

【재항고인】 박병열
【원 결 정】 부산지방법원 1979.4.28. 고지 79라50 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유의 요지는 재항고인은 1979.1.6경 금 300,000원, 1979.1.18에 금 368,542원, 1979.1.24에 금3,000,000원과 금 7,004,593원, 1979.5.25에 금 4,932,000원을 각 채권자에게 변제하여 피담보채권이 소멸하였으므로 본건 경락허가결정은 취소되어야 한다는데 있다.
 그러나 위와 같은 재항고인의 주장은 원심에 이르기까지 주장된 바 없고 당심에 이르러 비로소 주장된 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하면 1979.4.25자 본건 항고 기각결정이 1979.4.28 재항고인에게 고지되었음이 명백한 바항고 기각결정 고지후의 채무자의 변제나 변제공탁은 경락허가 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없다 할 것이므로 (대법원 1964.3.30. 자 64마17 결정 참조)위 1979.5.25자 변제의 주장은 그 주장 자체에 의하여 재항고사유가 될 수 없다 할 것이고 나머지 재항고인의 변제주장에 대하여는 위 항고심 결정에 이르기까지의 기록을 정사하여도 이를 인정할 자료가 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원
화해조서경정결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.25 / 시행일:

【재항고인】 방병석
【상 대 방】 김봉순
【원 결 정】서울민사지방법원 1979.6.8. 자 79라31 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
무릇 화해조서 특히 화해조항에 게기된 부동산에 관하여 그 지번만에 또는 그 지적만에 혹은 건평만에 약간의 오기 또는 오류가 있음이 명백한 때에 법원이 직권 또는 당사자신청에 의하여 결정으로써 이를 경정할 수 있음은 물론이지만 이 사건에 있어서와 같이 지번도 다르고 건물 구조도 다르고 건평수도 다른 부동산을 같은 부동산으로 인정된다 하여 결정절차로써 쉽게 이를 경정할 수는 없다 하겠거늘 이와 반대되는 견해아래 이 사건 경정결정을 정당하다 하여 이를 유지한 원결정에는 경정에 관한 법리를 오해하여 경정권의 범위를 일탈한 잘못이 있어 재판에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 따라서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 원결정을 파기하고 사건을 원심법원인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

부동산에 관하여 그 지번이나 지적 또는 건평중 하나만에 약간의 오기 또는 오류가 있음이 명백한 때에 법원이 직권 또는 당사자 신청에 의하여 결정으로서 이를 경정할 수 있으나 지번도 다르고 건물구조도 다르고 건평수도 다른 부동산을 같은 부동산으로 인정된다 하여 결정절차로서 쉽게 이를 경정할 수는 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 롯데제과주식회사 소송대리인 변호사 송명관
【피고, 상고인】 용산세무서장 소송수행자 박명수 외 5인
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.24. 선고 78구306 판결
【주 문】
 원판결은 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
어느 주식회사가 공개법인인 여부를 가리기 위하여, 주주의 1인과 주주인 법인이구 법인세법시행령 제67조 9항 2호에 말하는 기타 특수관계인이 되느냐를 따짐에 있어 주주인 법인에 50/100 이상을 출자한 당해 개인은 내국인인 개인은 물론이요, 외자도입법상 외국투자가의 자격을 지닌 내국인도 포함된다고 해석해야 상당하니 당해 개인이 내국인과 외국투자가의 두 자격으로 출자한 것을 합친 출자를 당해 개인의 출자로 볼 것이다. 왜냐하면 당해 개인이 외국투자가의 자격으로 출자하여 소지하는 주식에 대한 주주권 행사가 제한된다고 해석할 근거가 없으니 당해 개인은 두가지 자격으로 가진 출자주식을 합쳐 행사할 수 있기 때문이다(주식회사는 자본을 주식으로 분할하니 출자는 주식으로 가릴 수 있다). 이 사건에서 원심은 원고 회사의 개인주주인 신격호와 주주인 법인 소외 롯데물산주식회사와의 주식 총수가 원고 회사의 발행 총주식의 51/100 이하가 아니라 이를 초과한다고 보았으나, 소외 롯데물산주식회사에 원고 회사의 주인 주주 신격호가 내국인과 외국투자가의 자격으로 소유하는 주식총수는 출자의 50/100 이상에 해당되나 이 경우 외국투자가로서 신격호가 출자한 것은 원설시 이유로 제외하여야 될 법리라고 하여 결국 신격호가 내국인 자격으로 출자한 것만으로는 50/100 이상에 미달하니 원고의 주주 신격호와 주주법인 소외 롯데물품주식회사와는 위의 특수관계가 있다고 할 수 없고, 따라서 원고 회사의 신격호의 소유 총주식은 발행 총주식수의 51/100 이하가 된다는 판단으로 원고 회사를 공개법인으로 보고 비공개법인으로 본 피고의 과세를 위법하다는 취지로 판단하였음은 법리를 오해하여 결론에 영향을 준 위법이 있음은 숨길 수 없다.
 원판결은 외국인 투자기업에 대한 조세의 감면을 규정한외자도입법 제15조와동 6,7,10,13조 등을 들어 그 설시 이유대로 외자투자주식은 내자투자주식과는 다른 성격이 있으니 기업지배를 따짐에서 외자 출자를 제외하여야 된다고 보았으나 그 원용의 법조는 외국인 투자기업에 대하여 발동되려니와 기업지배를 정하는 주주권 행사의 범위를 가리는 본건 쟁점 판단에는 어떤 영향을 줄 여지가 없다 하겠으니, 위 설시와 같이 외자출자의 주주권의 행사에 법률상 어떤 제한이 있다고는 하기 어려워 당해 개인이 두 자격으로 가진 주식을 합쳐 행사함을 막을 길이 없기 때문이다.
 이상 이유로 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면하겠으므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 유태흥 정태원

어느 주식회사가 공개법인인 여부를 가리기 위하여, 주주의 1인과 주주인 법인이구 법인세법시행령 제67조 제9항 제2호에 말하는 기타 특수관계인이 되느냐를 따짐에 있어 주주인 법인에 100분의 50 이상을 출자한 당해 개인이라 함은 내국인인 개인은 물론 외자도입법상 외국투자가의 자격을 지닌 내국인도 포함된다고 해석함이 상당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 백기호
【피고, 피상고인】 부산시 서구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1979.5.8. 선고 78구153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
원심은 이 사건 피고의 행위가 공법상의 법률행위가 아니라 사실행위에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 못하여 본건 소는 부적법하다하여 각하하고 있는 바 기록을 살피면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론 위법있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍
법인세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주시 원예협동조합 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 상고인】 서광주세무서장 소송수행자 정우영 외 4인
【원 판 결】광주고등법원 1979.2.22. 선고 77구59 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 황우하의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고 조합은 농업협동조합법 소정의 특수법인으로서동법 제8조에 의하여 조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가나 지방자치단체로부터의 세금과 부과금을 면제받도록 되어 있고, 또조세감면규제법 제4조 제1항 제6호에도 농업협동조합법에 의하여 설립된 조합의 소득과 수익에 대하여는 법인세를 면제하도록 되어 있으므로, 피고가 법인세의 일종으로 보아야 할 이 사건법인세법 제41조 소정의 가산세를 원고 조합에게 부과하였음은 위 관계법규에 위배되는 무효의 처분이라고 하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 이 사건 당시의 시행법령인국세기본법 제47조 제2항에 의하면, 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하되, 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다고 규정하고 있고,개정전 조세감면규제법(1974.12.19 법률 제2678호) 제2조 제2항에도 이 법 및 조약과제1항 각호에 게기하는 법률에 의하여 감면되는 조세중 법인세에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 가산세(제4조에게기하는 법인에 대하여는 원천징수와 자료제출에 관한 의무불이행 가산세에 한한다)는 포함되지 아니하는 것으로 한다라고 명백히 규정하고 있으며, 이들 법률은 원고 조합에 대한 조세감면에 관한한 농업협동조합법보다 우선 적용된다고 보아야 할 것이므로(당원 1977.6.7. 선고 76누277 판결 및1974.1.29. 선고 73누117 판결 참조), 결국 본건 가산세가 법인세법상위 조세감면규제법 제2조 제2항 소정의 자료제출에 관한 의무불이행으로서 부과될 수 있는 것이라고 인정된다면 이는같은 법 제4호 제1항 소정의 면제 대상에서는 제외된다고 하지 않을 수 없다(원심이 인용한본원 1974.3.12 선고 73누73 판결은 위와 같은 법률이 제정 또는 개정되기 이전의 것이므로 이 판결이 본건에 어떤 영향을 미칠 수는 없다).
 그렇다면 원심이 이 사건에서 본건 가산세의 종류나 이것이 과연 원고의 자료제출에 관한 의무불이행을 이유로 하여 부가될 수 있는 것인지 그 여부도 가리지 아니한 채 이 사건 가산세가 법인세의 일종이라는 이유만으로 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진이 아니면 국세기본법과 조세감면규제법 내지는 농업협동조합법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점을 논란하는 피고 소송수행자의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

국세기본법 제47조 제2항에 의하면 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하되 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다고 규정하고 있고,개정전 조세감면규제법(1974.12.19. 법률 제2678호) 제2조 제2항에도 이 법 및 조약과제1항 각호에 게기하는 법률에 의하여 감면되는 조세중 법인세에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 가산세는 포함되지 아니하는 것으로 한다라고 명백히 규정하고 있으며, 이들 법률은 조세감면에 관한한 농업협동조합법보다 우선 적용된다고 보아야 한다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김문기 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】 서울특별시 도봉구청장 소송수행자 성태식, 최원순
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.28. 선고 78구609 판결
【주 문】
 원판결중 주위적 청구부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.
 예비적 청구부분에 관한 원고의 상고를 기각한다.
 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행 계고처분은 선·후행의 관계에 있을뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 소원을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로이 소원 전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있는 것이라 함이 상당하다. 그런데 이 사건의 기록에 의하면 원고는 피고가 한 1977.1.19 건물 철거명령에 대하여 갑 3호증에 기재한 바와 같은 적법한 소원을 제기하였는데도 피고는 그것에 대한 아무런 재결도 함이 없이 같은 해 4.9 이 사건 문제의 건물을 철거하기 위한 대집행계고처분을 한 것으로 되어 있는 바 위의 계고처분을 행정소송으로 다투기 위하여는 앞서 설시한 바에 따라 새로히 소원전치의 요건을 갖출 필요는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위의 계고처분에 대하여도 소원전치가 필요한 것으로 보고 원고의 주위적 청구를 각하한 원심의 조처는 위법이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다 아니할 수 없다.
 그리고 원판결중 예비적 청구 부분에 관하여는 원고가 상고장에 불복한 것으로 기재되어 있으나 그것에 대한 상고이유서가 제출된 바 없다.
 이에 원판결중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하는 바이고(이 사건에 관하여 당원이 전에 한 판결은 앞서 말한 선·후행 처분의 관계에서 판단한 것이 아니므로 이 사건 판결과는 저촉되는 것이 아니다) 예비적 청구에 관하여는 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행계고처분은 선·후행의 관계에 있을 뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 소원을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로이 소원전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【재항고인】 주식회사서울신탁은행 대리인 변호사 유현석
【원 결 정】서울민사지방법원 1978.7.11. 자 77라159 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
 이 사건의 경우와 같이임의경매절차가 진행되어 그 경락허가결정이 확정되었는데 그 경락대금 지급기일이 지정되기 전에 그 경락목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 경락인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 경락목적물의 일부가 멸실되었고, 그 경락인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 경락대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다 할 것이다(대법원 1973.12.12. 자 73마912 결정 참조). 이러한 취지로 처리한 원심결정은 정당하고, 이 경우에 경매법원으로서는 멸실 부분에 관하여 확정된 경락허가결정을 취소하고 경락을 불허하며 나아가 그 경매신청을 각하할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
 그리고 이 사건 기록(1465정)에 의하면 대법원에서 이 사건은민사소송법 제420조 1항에 의한 특별항고사건이라고 볼 수 없으므로 원심법원인 서울민사지방법원에서 처리함이 타당하다고 하여 이 사건 소송기록을 원심법원에 송부한 것임이 명백하므로 원심법원이 관할을 위반하였다고 할 수 없고 또 이 사건에서 멸실된 기계 개개의 최저경매가격을 합산한 금액이 10,871,700원이고 경락인의 신고가격의 합산액이 위 최저경매가격을 초과하는 12,039,000원인 사실이 기록상 명백하므로 원심법원이 멸실된 경매 목적물의 가격을 위 12,039,000원으로 산정한 조치는 정당하다고 인정된다.
 그러므로 이 재항고는 이유없는 것이 되므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

임의경매절차가 진행되어 그 경락허가결정이 확정되었는데 그 경락대금 지급기일이 지정되기 전에 그 경락목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 경락인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 경락목적물의 일부가 멸실되었고, 그 경락인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 경락대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보 책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.
집회및시위에관한법률위반·특수공무방해치상 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 박주운
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.23. 선고 75노1178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고 이유를 함께 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심 판결 설시의 증거에 의하여 본건 공소 범행사실(특수공무방해로 공무원을 치상케한 소위)을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 징역 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하며,피고인도 그 속에 끼인 단체 또는 다중인 원설시 데모대원이 던진 돌에 의하여 공무집행중이던 원설시 경찰관이 상해를 입었다는 원판결의 인정이니 피고인이 던진 돌이 동인에게 맞고 안맞고를 가리지 않고 대원 누군가에 의하여 빚어진 치상에 대한 책임을 벗을 수 없는 법리이므로 피고인에게 이에 대한 책임을 지운 판단에 위법함이 없다.
 논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

피고인도 그 속에 끼인 단체 또는 다중인 데모대원이 던진 돌에 의하여 공무집행중이던 경찰관이 상해를 입은 경우 피고인이 던진 돌이 동 피해자에게 맞고 안맞고를 가리지 않고 특수공무방해치상죄가 성립한다.
직위해제처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 철도건설국장 소송대리인 변호사 윤희경
【원심판결】서울고등법원 1979.4.23. 선고 78구502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원고가 그 직무에 관하여 관련업자로부터 두차례에 합계 금 15,000원을 수수하였다는 사유로 피고는 1976.2.14 원고의 직위해제처분을 하고 이어 같은 해 3.2 원고를 파면처분하였음은 알아차릴 수 있으니 원심판결이 동일한 사유를 이유로 직위해제처분과 파면처분을 하였다고 인정한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 심리미진 내지는 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없다.
그리고 어떤 사유에 터잡아 공무원을 직위해제한 후 동일한 사유를 이유로 그 공무원을 파면한 경우에는 그 파면처분으로써 전자의 직위해제처분은 그 효력을 상실하게 된다고 함이 당원의 판례이므로(당원 1978.12.26. 선고 77누148 판결 참조)같은 취지에서 피고가 한 위 1976.2.14자 원고에 대한 직위해제처분은 위 1976.3.2자 파면처분에 의하여 그 효력이 상실되었다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 법리오해 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철
위탁금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박순전 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 피상고인】 주식회사한성상호신용금고
【원 판 결】대전지방법원 1978.11.17. 선고 77나255 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 다음과 같이 사실을 인정한 후 원고의 청구를 배척하였다. 즉, 원고는 1972.6.20 사단법인 소상인협동조합중앙회 공주군 조합(이하 공주군 조합으로 약칭) 유구지소에 70만원을 이율 연 2할 5푼 1리, 위탁기간 1973.6.20의 약정으로 위탁하고 그후 1973.8.20까지의 이자만 받고 그외의 원리금을 받지 못하고 있는 바, 위 공주군 조합은 상호신용금고법에 의하여 종전에 취급하여 온 무진상호부금 등의 유사금융업무를 취급할 수 없게 되자 임시총회를 열어 위 공주군 조합을 그 조직과 명칭만을 합자회사 공주상협상호신용금고(이하 공주상협으로 약칭)로 변경하고 위 공주군 조합의 출자 및 금융업무 일체를 그대로 승계하기로 결의한 후 이에 기하여 위 공주상협이 설립되고 그후 공주상협은 주식회사 남일상호신용금고에 흡수합병됨과 동시에 동 회사의 명칭을 피고 회사로 상호변경 하였으므로 피고 회사는 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나 위 공주군 조합이 무진상호부금 등 금융업무를 취급하여 오다가 그후 공포시행된 상호신용금고법에 의하여 위 유사금융업무를 취급할 수 없게 되자 위 공주군 조합은 임시총회를 개최하여 동 조합의 출자 및 종전부터 취급하여 온 금융업무 일체를 위 상호신용금고법에 의하여 새로이 설립된 합자회사인 위 공주상협으로 전환승계한다는 내용의 결의를 한 사실 등은 이를 증거에 의하여 인정할 수 있기는 하나 합자회사로의 조직변경은상법 제242조,243조에 따라 합명회사가 그 총사원의 동의가 있는 경우에 한하여 할 수 있다고 할 것인데, 위 사단법인인 공주군 조합의 총회에서 위와 같은 결의를 하고 위 공주상협이 설립되었다고 하더라도 이로써 위공주군 조합과 위 공주군 상협 사이에 동일성이 유지되는 조직변경이 이루어졌다거나 위 공주상협이 동 조합의 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다고 볼 수 없으므로 원고의 청구는 그 이유없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 갑 1,2호증과 동 3호증과 갑 12호증의 1,2 갑 19호증의 1,2을 12호증2의 기록에 나타난 증거자료를 종합하면 위 공주군 조합은 상호신용계 업무, 상호부금 업무, 예탁금의 수입 업무등 유사금융업무를 취급하다가 상호신용금고법이 공포·시행됨에 따라 위 유사금융업무를 계속할수 없게 되자 임시총회를 열어 위 공주군 조합을 해산하고 동 조합이 취급하던 위 유사금융업무 일체를 새로이 설립될 합자회사 공주상협상호신용금고에 전환승계시킨다는 내용의 결의를 하였고 그 무렵 공주상협상호신용금고가 설립되어 위 공주군 조합이 가졌던 신용업무에 관한 채권을 청구하는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 원심 판결이유에도 그 전단에서는 위 공주군 조합의 임시총회에서 종전부터 취급하여 온 신용업무 일체를 위 공주상협에 권한승계시킨다는 내용의 결의를 한 사실이 인정된다고 판단하면서 그 후단에서는 위 공주군 상협이 위 공주군 조합의 권리·의무를 승계하였다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여 이유모순이 아니면 위 공주군 조합의 임시총회에서의 신용업무 일체를 위 공주상협에 권한승계시킨다는 결의는 했으나 어떠한 이유로 승계가 안되었다는 것인지 아무런 이유설시도 없이 승계된 사실을 인정할 수 없다고 단정하여 이유불비의 설시를 하고 있을 뿐 아니라,원고의 위 공주군 조합의 위 공주군 상협으로 그 조직이 변경되었다는 취지의 주장중에는상법 242조의 법률상의 조직변경만을 주장한 것이 아니고 위 공주군 조합이 해산하고 그와 동시에 그 구성원이 별도로 다른 종류의 회사인 위 공주상협을 설립하여 위 공주군 조합의 영업을 양수한 것을 양자간에 법인격의 동일성이 유지되는 법률상의 조직 변경은 아니라고 할지라도 사실상 또는 경제상의 조직변경이라고 보아 위 공주군 조합의 채무를 승계한 피고에게 이 건 청구를 한다는 주장도 포함되어 있다고 할 것인 바,원심은 이와 같이 위 공주군 조합과 공주상협간에는상법 242조 소정의 조직변경이 이루어졌다고 볼 수도 없고 권리·의무의 승계도 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 조치는 이유모순, 심리미진, 이유불비의 위법이 있는 경우가 아니면 증거판단을 잘못하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

사단법인 소상인협동조합 중앙회 공주군 조합이 합자회사 공주상협상호신용금고로 그 조직이 변경되었다는 취지의 주장중에는상법 제242조의 법률상의 조직변경만을 주장한 것이 아니고 위 공주군 조합이 해산하고 그와 동시에 그 구성원이 별도로 다른 종류의 회사인 위 공주상협을 설립하여 위 공주군 조합의 영업을 양수한 것을 양자간에 법인격의 동일성이 유지법률상의 조직변경은 아니라고 할지라도 사실상 또는 경제상의 조직변경이라고 보아 위 공주군 조합의 채무를 승계한 위 공주상협에게 이건 청구를 한다는 주장도 포함되어 있다고 할 것이다.