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임원취임승인취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고, 피상고인】 서울특별시 교육감 (소송대리인 변호사 김정술 외 1인)
【피고보조참가인】 보조참가인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 송재헌)
【원심판결】 서울고법 2001. 3. 22. 선고 2000누9467 판결
【주 문】
원심판결 중 임시이사선임처분 취소 청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 모두 각하한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 임시이사선임처분 취소 청구 부분의 소송비용과 상고비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 임시이사선임처분에 대한 판단
 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구하는 것은 법률상의 이익이 없어 부적법하다.
 이 사건에서 보면, 피고가 2000. 2. 10. 원고들에 대한 학교법인 ○○학원(아래에서는 '○○학원'이라고 한다) 이사 취임승인을 취소하고 피고보조참가인 등 7명을 임시이사로 선임하는 이 사건 처분을 하였는데, 그 임시이사의 재직기간 2년이 지나 임시이사가 다시 선임되었으므로, 원고들로서는 이 사건 처분 중 임시이사선임처분에 대하여는 그 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었다. 따라서 이 사건 소 중 임시이사선임처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하고, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 2. 이사취임승인취소처분에 대한 판단
 가. 학교법인의 이사 취임을 승인한 관할청은 학교법인의 이사가 사립학교법 제20조의2 제1항 각 호에 해당하는 행위를 하였을 때 그 조항에 따라 취임승인을 취소할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 그 취임 승인처분 자체에 별다른 흠이 없고 또 그 처분을 취소할 수 있는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 유지할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 생긴 경우에는 그 처분의 효력을 상실하게 하는 별도의 행정행위로 이를 취소할 수 있다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88누4782 판결 및 1995. 5. 26. 선고 94누8266 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, ○○학원은 소외 1 종중이 그 소유의 토지를 기본재산으로 출연하여 설립된 학교법인으로서 △△고등학교를 설치·운영하여 왔는데, 소외 2가 ○○학원 이사 겸 △△고등학교 교장으로 취임하고 그의 처 원고 1이 ○○학원 이사장으로 취임한 뒤 소외 2가 학교재산을 횡령한 사실이 밝혀져, 피고가 1994. 4. 14. 원고 1을 포함한 이사 전원에 대한 취임승인을 취소하고 임시이사를 선임하였고, 그 뒤 원고 1이 소외 2가 횡령한 돈의 변제에 갈음하여 그 소유의 부동산 등을 ○○학원에 양도한 것 등을 계기로 임시이사들이 원고들을 이사로 선임하자, 피고가 1999. 12. 31. 원고들의 이사취임을 승인하였으나, 원고들의 이사 취임을 반대하는 △△고등학교 교사들 상당수와 소외 1 종중 등이 시위와 집회를 계속하고 여기에 △△고등학교 학생들 일부도 참여하는 등 분규가 발생하였고, 이에 피고가 2000. 1. 20. ○○학원에 대하여 학교운영 정상화를 위한 시정요구를 하였는데도 학교운영이 정상화되지 아니하자 2000. 2. 10. 원고들에 대한 이사 취임승인을 취소한 사실을 인정하고, 소외 2와 원고들의 관계 및 원고들이 이사로 취임한 뒤 학교 운영의 정상화를 위하여 충분한 노력을 기울이지 아니한 채 △△고등학교 교장을 면직하고 소외 2의 횡령을 방조한 죄 등으로 유죄판결을 받은 전임 △△고등학교 교감을 교장으로 임명하였으며 △△고등학교 학급 수 축소신청을 하여 학교장의 권한을 침해하는 행위를 하는 등 오히려 분규를 악화시켰던 사정 등에 비추어 볼 때, 원고들에 대한 이사취임승인 후 정상적인 학교 운영이 불가능하게 된 데에는 원고들에게 상당한 책임이 있고, 이는 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호의 임원의 현저한 부당 등으로 인하여 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때에 해당할 뿐만 아니라, 원고들에 대한 이사 취임승인을 유지할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 생긴 경우에도 해당하므로, 피고가 원고들에 대한 이사 취임승인을 취소한 것은 정당하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 판례위반, 이유불비 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 한편, 피고가 원고들에 대한 이사 취임승인을 취소함에 있어 행정절차법 제21조, 제22조 제3항에 따라 처분을 사전에 통지하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였으므로 그 취소 처분이 위법하다는 주장은 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 임시이사선임처분 취소 청구 부분을 파기하여 이 부분 소를 모두 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 박재윤

[1] 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임되었으나 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임된 경우, 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 학교법인의 이사 취임 승인처분 자체에 별다른 흠이 없고 또 그 처분을 취소할 수 있는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 유지할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 생긴 경우, 관할청이 이를 별도의 행정행위로 취소할 수 있는지 여부(적극)

[1] 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구하는 것은 법률상의 이익이 없어 부적법하다.
[2] 학교법인의 이사 취임을 승인한 관할청은 학교법인의 이사가 사립학교법 제20조의2 제1항 각 호에 해당하는 행위를 하였을 때 그 조항에 따라 취임승인을 취소할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 그 취임 승인처분 자체에 별다른 흠이 없고 또 그 처분을 취소할 수 있는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 유지할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 생긴 경우에는 그 처분의 효력을 상실하게 하는 별도의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·폭행·마약류관리에관한법률위반(대마)·총포·도검·화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정유 외 3인
【원심판결】 대전지법 2002. 8. 16. 선고 2002노845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 '흉기 기타 위험한 물건'이라 함은 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 총이나 칼과 같은 것은 물론, 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는 것이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 피고인의 승용차 트렁크에서 공기총(구경 4.5㎜로 독일제인 다이아나 54이다)을 꺼내어 피해자를 향해 들이대고 피해자를 협박한 사실, 그 무렵 피고인은 위 승용차 트렁크에 공기총 실탄 474개를 위 공기총과 함께 보관하고 있었던 사실을 인정하고 나서, 비록 피고인이 위 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 피고인은 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있었던 것이므로 위 공기총이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건'에 해당한다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 '흉기 기타 위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 박재윤(주심)

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 '흉기 기타 위험한 물건'이라 함은 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 총이나 칼과 같은 것은 물론, 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함한다.
[2] 피고인이 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있으므로 공기총이 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례.
행정처분무효확인 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

이 판결에서 설시할 이유는 제1심 판결 2면 8행 “검인을 받았다.”를 “검인을 받은 후 같은 날 취득신고가액 35,000,000원, 취득세 5,280,180원, 취득농특세 528,010원으로 하여 취득신고 겸 자신납부신고를 하였다.”로 고치고, 2면 10행 “6,336,210원” 다음에 “(가산세 포함)”을 삽입하는 외에는 제1심 판결과 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하다.
따라서, 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 한다.

하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이라고 인정할 만한 아무런 사정이 없어 처분이 당연무효임을 전제로 하지 못한다. 따라서 이와 같은 전제에서 한 처분은 적법하다.
유익비등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이준봉)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 1. 선고 2000나31672 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 유익비 포기 주장에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 조정조항의 취지는 원고가 옹벽부분의 성토에 따른 유익비를 제외한 나머지 유익비청구는 아무 조건 없이 이를 포기하되, 옹벽부분의 성토로 인한 유익비는 이 사건 임대차가 그 기간 만료시까지 존속하는 것을 조건으로 하여 비로소 포기한다는 취지로 보아야 할 것인데, 원고가 조정성립 이후에 그 조정조항에서 정한 임료를 피고에게 지급하지 아니하였고, 피고가 이를 이유로 임대차기간이 만료되기 이전에 이미 이 사건 조정조항에서 정한 건물철거 부분에 대한 대체집행결정을 받고 원고에게 그 이행을 최고하는 등 하여 이 사건 임대차가 조정에서 정한 기간까지 존속되지 아니하였으므로 원고로서는 옹벽부분의 성토에 따른 유익비의 상환을 청구할 수 있고, 이는 이 사건 조정의 내용과 배치되거나 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의사표시의 해석을 그르쳤거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 유익비의 범위에 관한 주장에 대하여
 원심은 위와 같이 원고가 옹벽부분의 성토에 따른 유익비의 상환을 청구할 수 있다고 하면서도 유익비의 범위에 관해서는, 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 임대받은 후 이 사건 토지의 경계선에 옹벽을 설치하고 마당에 콘크리트 포장을 하는 등으로 형질 및 지목을 변경함으로써 이 사건 토지의 가치가 증가하여 461,004,000원 상당의 가액이 현존하고 있으므로 피고는 원고에게 이를 상환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 조치는 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 유익비의 상환범위는 점유자 또는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 회복자 또는 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여진다고 할 것이고, 따라서 유익비상환의무자인 회복자 또는 임대인의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카2342 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고, 원심은 옹벽 부분의 성토에 따른 원고의 실제 지출비용에 대하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 이 사건 토지 가치의 현존 증가액만을 산정하여 461,004,000원이 피고가 상환하여야 할 유익비에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 유익비 상환의무의 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 유익비의 상환범위는 점유자 또는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 회복자 또는 임대인이 선택하는 바에 따라 정하여진다고 할 것이고, 따라서 유익비상환의무자인 회복자 또는 임대인의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 박우재 외 1인)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 2002. 7. 23. 선고 2001나10502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 건설부 원주지방국토관리청장이 김화 남대천 축제공사를 위하여 망 소외 1 소유의 토지를 취득 또는 수용하면서 그 보상금을 공탁한 사실, 소외 1은 1939.경 일본으로 이주하여 일본에서 거주하다가 1987. 4. 4. 사망하였는데, 원고들은 그 재산상속인으로 일본에서 거주하고 있는 재외국민인 사실, 소외 2는 1996. 11. 13. 공탁공무원에게 위 보상금에 관하여 소외 1의 재산상속인인 원고들로부터 공탁금 수령권한을 위임받았다면서 그 대리인 자격으로, 원고들의 인영이 날인된 공동명의의 위임장, 일본국 행정관청에서 발행한 것으로 되어 있는 원고들의 인감증명서, 소외 1의 제적등본, 원고 1, 원고 2의 각 호적등본, 공탁통지서 등을 제출할 수 없는 경우에 제출하게 되어 있는 공탁사무처리규칙 제38조 제1항에 의한 보증서 등을 첨부하여 공탁금의 출급청구를 하였는데, 위임장에는 오사카 대한민국 총영사관 총영사의 직인이 날인되어 있을 뿐, 공증담당영사관의 인증 고무인 등은 날인되어 있지 않았던 사실, 그런데 소외 2는 원고들로부터 공탁금출급에 관하여 아무런 권한위임도 받지 아니하였고, 그가 제출한 원고들의 인감증명서 및 원고들 공동명의의 위임장은 모두 위조된 것이었던 사실, 위와 같이 공탁금출급청구를 받은 공탁공무원은 소외 2가 원고들로부터 적법한 위임을 받은 것으로 판단하여 같은 날 공탁금의 출급청구를 인가하였고, 이에 따라 소외 2는 이 사건 공탁금 전액을 수령한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공탁금 출급청구의 경우, 그 소지인이 진정한 공탁금출급청구권자일 개연성이 높은 공탁통지서가 첨부되지 아니하였고 공탁사무처리규칙 제38조 제1항에 의한 보증서가 제출된 점, 공탁사무처리규칙 제35조 제1항에 의하면, 공탁물의 출급 또는 회수를 청구하는 사람은 공탁물출급·회수청구서 또는 위임에 의한 대리인의 권한을 증명하는 서면에 날인된 인감에 관하여는 인감증명법시행령 제13조와 상업등기처리규칙 제22조의 규정에 의하여 발행한 인감증명서를 제출하여야 한다고 규정되어 있고, 인감증명법 제3조 제2항의 규정에 의하면, 원고들과 같이 해외에 거주하는 재외국민도 대한민국의 인감증명법에 의한 인감신고 및 인감증명을 발급받을 수 있도록 되어 있었던 점, 제출된 위임장에는 오사카 대한민국 총영사관 총영사의 직인이 날인되어 있으나 재외공관공증법 제25조 제1항에서 정하는 공증담당영사의 인증문언 등은 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면 보면, 비록 공탁공무원에게는 형식적 심사권만 있다고 하더라도 이 사건 공탁금의 출급청구 당시 위 첨부서류들만으로도 원고들의 소외 2에 대한 공탁금출급청구의 위임 여부에 관하여 의심을 하였거나 의심할 만한 사정이 보였으므로 공탁공무원은 원고들의 위임사실을 확인하기 위하여 위임장의 보정을 명하거나 적어도 국내 행정청에서 발행한 원고들의 인감증명서를 보완, 제출하도록 하여 인영을 대조하고 위임사실이 확인되지 아니할 경우에는 출급청구를 불수리하였어야 함에도 만연히 일본국 행정청 명의로 위조된 원고들의 인감증명서 등을 믿고 공탁금출급을 인가함으로써 공탁공무원으로서 직무집행을 그르친 과실이 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록 및 관계 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 유한회사 누리테크 (소송대리인 변호사 범경철)
【피고, 피상고인】 장수군 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 신정식 외 3인)
【원심판결】 광주고법 2001. 5. 9. 선고 2000나4653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건에 적용될 법률
구 하도급거래공정화에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 ‘구법’이라 하고, 그 개정 후의 법을 '신법'이라 한다) 제14조는, "발주자는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 해당되는 하도급대금을 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 수급사업자에게 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무는 그 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다."고 규정하였다가, 신법 제14조 제1항에서, "발주자는 원사업자의 파산·부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다."고 규정하고, 그 제2항에서, "제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다."고 규정하면서, 그 부칙 제2항에서는, "이 법 시행 당시 이미 하도급계약이 체결된 하도급거래에 관하여는 제13조의 개정 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있을 뿐, 제14조의 적용에 관한 아무런 경과규정을 두지 않고 있다.
계약의 효력에 관하여는 그 체결 당시의 법률이 적용되어야 하고, 계약이 일단 구속력을 갖게 되면 원칙적으로 그 이후 제정 또는 개정된 법률의 규정에 의하여서도 변경될 수 없으며, 예외적으로 입법에 의한 변경을 하거나 계약 체결 후에 제정 또는 개정된 법률에 의하여 계약내용이 변경되는 것으로 해석한다고 하더라도, 그러한 입법 내지 법률의 해석에는 계약침해 금지나 소급입법 금지의 원칙상 일정한 제한을 받는다 할 것인바, 신법 부칙에서 제14조에 관하여 이미 체결된 계약에 대하여도 소급적용한다는 등의 특별한 규정이 없는 이상, 신법 시행 당시에 이미 계약이 체결된 하도급계약의 하도급거래에 관하여는 구법이 적용되어야 한다고 해석함이 옳고, 제13조에 관하여만 경과규정을 둔 신법 부칙 제2항의 반대해석으로서 제14조에 관하여는 신법 시행 당시 이미 하도급계약이 체결된 하도급거래에 대하여도 신법이 적용된다고 해석할 것은 아니다.
 같은 취지에서 계약 체결 일자가 구법 시행 당시인 이 사건에 관하여 구법을 적용한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원고의 직접지급청구권 여부
 원심은, 피고와 원수급자인 유한회사 정도종합건설(이하 '소외 회사'라고 한다) 사이의 공사계약특수조건에 있는, "건설산업기본법 제35조 소정의 사유에 해당될 경우 하도급대가를 직접 지급할 수 있다."는 규정과 소외 회사와 원고 사이의 이 사건 하도급계약상의 판시 알림 내용만으로는 당사자들 사이의 계약내용에 기하여 원고가 피고에 대한 하도급대금의 직접지급청구권이 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 상고이유에서 드는 다른 사정들을 감안해 보더라도, 이 사건에서 당사자들 사이에 원고의 직접지급청구권에 관한 명시적·묵시적 합의가 있었던 것으로는 인정되지 아니하므로, 원심판결에 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 채권양도 여부
 원심은, 원고와 소외 회사 사이의 공사하도급계약과 함께 이루어진 하도급대금 직접 지급에 관한 합의에 따라 소외 회사는 발주자인 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 하도급대가 상당액을 원고에게 양도하였고, 소외 회사가 피고에게 원고와 사이에 하도급대금의 직접 지급에 관한 합의를 포함한 위 하도급계약이 체결된 사실을 통지하였는바, 이는 지명채권양도에 있어서 확정일자 있는 증서에 의한 통지에 해당된다는 원고의 주장에 대하여 위 하도급대금의 직접 지급에 관한 합의의 취지는 원고와 소외 회사 및 피고의 3자 사이의 구체적인 약정에 터잡아 원고가 피고에 대하여 하도급대가에 상당한 공사대금의 직접 지급을 청구할 수 있는 권리를 갖게 된다는 것일 뿐이지 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권 자체가 곧바로 원고에게 이전되고 소외 회사가 그 공사대금채권을 상실하게 됨을 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로 결국 이로써 원고와 소외 회사 사이에 채권양도가 있었다고 보기는 어렵다고 하여, 위 주장을 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 계약의 효력에 관하여는 그 체결 당시의 법률이 적용되어야 하고, 계약이 일단 구속력을 갖게 되면 원칙적으로 그 이후 제정 또는 개정된 법률의 규정에 의하여서도 변경될 수 없으며, 예외적으로 입법에 의한 변경을 하거나 계약 체결 후에 제정 또는 개정된 법률에 의하여 계약 내용이 변경되는 것으로 해석한다고 하더라도, 그러한 입법 내지 법률의 해석에는 계약침해 금지나 소급입법 금지의 원칙상 일정한 제한을 받는다.
[2] 1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정된 하도급거래공정화에관한법률 부칙에서 제14조에 관하여 이미 체결된 계약에 대하여도 소급적용한다는 등의 특별한 규정이 없는 이상, 그 개정 후의 하도급거래공정화에관한법률 시행 당시에 이미 계약이 체결된 하도급계약의 하도급거래에 관하여는 그 개정 전의 하도급거래공정화에관한법률이 적용되어야 한다고 해석함이 옳고, 제13조에 관하여만 경과규정을 둔 위 부칙 제2항의 반대해석으로서 제14조에 관하여는 그 개정 후의 하도급거래공정화에관한법률 시행 당시 이미 하도급계약이 체결된 하도급거래에 대하여도 그 개정 후의 하도급거래공정화에관한법률이 적용된다고 해석할 것은 아니다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기섭
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 19. 선고 99노3438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 업무상 횡령의 점
 원심은, 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 사이에 가스미터사업을 동업하기로 하는 계약을 체결하고 가스미터사업에 관한 투자금과 판매수익금을 가스미터사업부문에만 사용하기로 약정한 만큼 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 채 동업자의 한 사람인 피고인이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없다고 전제하고, 피고인은 동업재산인 투자금과 판매수익금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 운영하던 태양열온수기 사업부문에 임의로 전용하여 사용하였으므로 지분 비율에 관계없이 임의로 사용한 금액 전부에 대하여 횡령죄를 죄책을 면할 수 없다고 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 판시 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍되고(피고인과 공소외 1, 공소외 2가 별도 법인을 설립하기까지 피고인이 운영하던 기존의 주식회사를 이용하여 동업하기로 하고 그 동업에 관한 모든 거래를 회사의 명의로 하였다고 하더라도, 위 동업을 독립된 사업부문으로 하고 독자적인 영업과 경리를 하였다면, 3인간의 관계에 있어서 그 사업부문을 하나의 동업체로 볼 수 있다.), 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 근로기준법위반의 점
근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조).
 원심은 채택 증거에 의하여, 공소외 3 주식회사는 피고인이 1996. 11. 20. 태양열 온수난방시스템의 제조·판매 등을 목적으로 설립한 회사인데, 피고인은 위 회사의 사주로서 설립 당시부터 대표이사로 등재되어 있다가 1998. 9. 22. 피고인이 대표이사직에서 사임하고 공소외 4가 대표이사직에 취임한다는 내용의 등기가 같은 달 28. 자로 경료되었고, 1999. 1. 14. 공소외 4가 대표이사직에서 사임하고 피고인이 대표이사직으로 다시 취임한다는 내용의 등기가 경료된 사실, 피고인은 자신의 자금을 투입하여 위 회사를 설립한 이래 1998. 9. 28. 자로 사임등기를 경료할 때까지 대표이사로 재직하면서 위 회사를 줄곧 직접 경영하여 오던 중 피고인이 거래은행에서 신용불량자로 분류되어 정상적인 회사운영이 어렵게 되자 대표이사 명의만 위와 같이 피고인으로부터 월급을 받으면서 영업 및 기술업무를 담당해 오던 위 회사의 이사인 공소외 4 앞으로 변경한 다음 여전히 위 회사의 사장으로서 부도위기에 놓인 위 회사의 자금을 관리하는 등 위 회사의 모든 업무를 총괄해 왔고, 조성구는 종전의 영업 및 기술업무를 그대로 담당해 왔으며, 1998. 12. 말경 위 회사가 부도가 나는 바람에 더 이상 대표이사 명의를 공소외 4 앞으로 둘 필요가 없어지게 되어 1999. 1. 14. 공소외 4가 사임하고 피고인이 다시 대표이사로 복귀하는 등기를 하게 된 사실을 인정한 다음, 대표이사 사임 후 복귀하기까지의 기간 동안 피고인은 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 왔다고 할 것이므로 이 사건 임금 등 청산의무위반의 점에 대하여 책임을 부담하여야 할 '사용자'에 해당한다고 하여 근로기준법위반의 점을 유죄로 판단하였다.
 위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해 등 상고이유가 내세우는 위법이 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여
 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다.
파산채권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 5인)
【피고, 상고인】 파산자 주식회사 보성의 파산관재인 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구고법 2002. 6. 14. 선고 2001나8821 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】파산법 제310조는 파산법에 의한 강제화의가 취소됨에 따라 파산절차가 속행되는 경우에 강제화의의 효력을 받은 채권자에 관하여는 종전의 파산채권의 액으로부터 강제화의의 정하는 바에 따라 수령한 액을 공제한 것을 파산채권액으로 한다고 규정하고, 같은 법 제316조는 강제화의가 확정된 후 그 이행완료 전에 새로운 파산이 선고된 경우에 위 제310조를 준용한다고 규정하고 있는바, 위 제316조가 제310조를 준용하는 것은 화의채무자에 대하여 새로운 파산이 선고되면 그의 재산은 파산재단에 흡수되어 그 후 강제화의의 이행은 당연히 불가능하게 되므로, 이 경우에 강제화의가 취소된 경우와 마찬가지로 강제화의에 의한 양보가 취소된 것으로 의제하고 종전의 채권자에게 파산채권자로서의 권리를 부활시켜 새로운 파산절차에 참가하도록 한 취지라고 할 것이다. 
 그런데 화의법 제71조, 제9조의 규정에 의하면, 화의취소 등의 사유로 법원이 직권으로 파산선고를 하는 경우에 파산법 제310조를 준용하여 종전의 양보된 채권이 부활하는 것으로 하면서, 화의취소 없이 새로운 파산선고가 내려진 경우는 그 준용대상으로 규정하지 않을 뿐만 아니라 신파산에 관한 파산법 제316조를 직권파산선고시의 준용규정에서도 누락하고 있으나, 화의절차에서 화의결정의 취소 없이 채무자에 대하여 새로운 파산선고가 내려진 경우에 화의채권자의 종전 채권을 부활시켜 줄 필요성은 화의절차 중 화의법 제9조에 규정된 다른 사유로 직권 파산선고가 내려지는 경우와 다를 바 없고, 또 파산절차 중 강제화의의 취소 없이 새로운 파산선고가 내려지는 경우와 구별하여야 할 이유도 없으므로, 화의법에 의한 화의의 확정 후 그 이행완료 전에 당해 채무자에 대하여 새로 파산선고가 된 경우에도 화의법 제71조, 파산법 제316조, 제310조를 유추 적용하여 화의채권자의 종전 채권이 부활하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
 원심은, 주식회사 보성(이하 '보성'이라 한다)이 대구지방법원에 화의신청을 하여 화의인가결정을 받아 그 결정이 확정되었고, 그 후 보성이 대구지방법원에 회사정리절차 신청을 하여 그 기각 결정과 함께 위 법원에 의하여 회사정리법 제23조 제2항에 따라 직권 파산선고를 받았는데 보성에 대한 위 화의는 명시적으로 취소되지 않았던 사실, 한편 원고는 보성에 대하여 위 파산선고 전일 현재 그 판시와 같이 대동은행으로부터 양도받은 대출원리금 채권 등 합계 금 9,634,692,561원의 연대보증채권을 가지고 있었는데 이를 신고기간 내에 파산채권으로 신고하였으나 그 채권조사기일에 피고들이 그 중 대출금에 대한 이자 및 지연손해금 등 금 2,603,256,385원에 대하여 위 화의조건 상이와 증거서류 불충분을 이유로 각 이의한 사실을 인정한 다음, 피고들이 이의한 위 파산채권은 변제기의 유예와 대출금 이자 채무의 일부 면제를 규정한 화의조건에 따라 파산채권에서 제외되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여 보성에 대한 화의인가결정 이후에 새로운 파산이 선고됨으로써 종전 채권이 부활하였으므로 원고에 대한 위 파산채권은 보성에 대한 화의조건에 제한을 받지 않는다는 이유로 피고들의 주장을 배척하였다.
 위 법리를 전제로 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 화의법상의 화의와 파산법상의 강제화의에 관한 법리를 오해하여 파산채권의 범위를 잘못 정한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

화의절차에서 화의결정의 취소 없이 채무자에 대하여 새로운 파산선고가 내려진 경우에 화의채권자의 종전 채권을 부활시켜 줄 필요성은 화의절차 중 화의법 제9조에 규정된 다른 사유로 직권 파산선고가 내려지는 경우와 다를 바 없고, 또 파산절차 중 강제화의의 취소 없이 새로운 파산선고가 내려지는 경우와 구별하여야 할 이유도 없으므로, 화의법에 의한 화의의 확정 후 그 이행완료 전에 당해 채무자에 대하여 새로 파산선고가 된 경우에도 화의법 제71조, 파산법 제316조, 제310조를 유추 적용하여 화의채권자의 종전 채권이 부활하는 것으로 봄이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김평우)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고, 피상고인】 사단법인 전국농업기술자협회 외 2인 (소송대리인 변호사 이중광 외 1인)
【피고4의보조참가인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년 외 4인)
【환송판결】 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 각 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 대한민국의 상고이유를 본다.
 가. 원심은, 피고 대한민국은 원고들로부터 적법하게 대리권을 수여받지 아니한 소외인 변호사를 원고들의 소송대리인으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기를 경료하는 내용의 제소전 화해조서를 작성함으로써 위법한 방법으로 기판력을 취득하였다 할 것인데, 국민의 재산권을 보장하여야 할 국가가 강박에 의하여 국민의 재산권을 탈취함에 그치지 아니하고 더 나아가 위법한 방법으로 기판력까지 취득한 경우에 그 기판력의 존속 중에도 민법 제146조 후단의 취소기간이 진행한다고 해석하여 원상회복을 봉쇄하는 것은 법률의 해석에 있어서 적용되는 대원칙인 신의성실의 원칙에 비추어서 허용될 수 없다고 할 것이어서, 민법 제146조 후단의 법률행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간도 이 사건의 경우에는 위 제소전 화해조서를 취소하는 준재심사건의 판결이 확정된 1996. 12. 23.부터 진행한다고 보아야 할 것이라는 전제 아래 위 준재심사건의 판결이 확정된 때로부터 위 제척기간이 경과되기 이전인 1997. 9. 26. 위 증여계약을 취소하는 의사표시가 담긴 원고들 소송대리인의 1997. 9. 23. 자 준비서면이 피고들에게 송달됨으로써 위 증여계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였다.
 나. 그러나 민법 제146조 후단의 취소권은 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하는 것으로서 원심이 판시한 바와 같은 사유가 있다고 하여 그 제척기간의 진행이 중단되거나 정지되어 준재심소송판결이 확정된 날로부터 제척기간이 진행된다고 할 수 없고, 민법 제146조 후단에 대한 이와 같은 해석 및 적용이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 원고들이 피고 대한민국에게 이 사건 부동산을 증여한 1980. 6. 17.부터 10년이 경과할 때까지 위 증여행위를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고들의 취소권은 위 제척기간의 경과로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.
 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 민법 제146조 후단의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 이를 지적하는 피고 대한민국의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고들의 상고이유를 본다.
 원심은, 원고들의 피고 대한민국에 대한 증여계약이 적법하게 취소되었음을 전제로 피고 전국농업기술자협회, 피고 3, 피고 4가 피고 대한민국으로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받을 당시 위 증여계약이 피고 대한민국의 강박에 의한 의사표시임을 알고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들은 같은 피고들에 대하여 위 증여계약의 취소로써 대항할 수 없다고 판단하여 위 피고들에 대한 청구를 기각하였다.
 기록에 의하면, 원고들과 피고 대한민국 사이의 위 증여계약은 원고들이 민법 제146조 후단 소정의 제척기간이 경과하도록 이를 취소하지 아니하여 확정적으로 유효한 것으로 되었고, 따라서 피고 대한민국 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기이므로, 피고 대한민국으로부터 권리를 양도받은 피고 전국농업기술자협회, 피고 3, 피고 4의 각 소유권이전등기는 역시 유효한 등기라고 할 것이다.
 원심의 판단은 그 이유설시방법에도 불구하고 결론에 있어서 정당하므로 이 부분에 대한 원고들의 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고들의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱
공무상요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 모란 법무법인 담당변호사 박은 외 4인)
【피고, 피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 2000. 12. 13. 선고 2000누6611 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원심은, 원고의 남편 소외 1이 경찰공무원으로 근무하다가 B형 간염 바이러스에 감염되어 치료를 받았으나 완치되지 아니한 채 그 뒤에 밝혀진 악성 림프종에 대한 항암치료 과정에서 간기능이 급격히 악화되고, 이어서 폐렴이 발병함과 함께 신기능 또한 급격히 악화되어 사망하게 되었으며, 현대의학상 악성 림프종의 발병원인은 아직 명확히 밝혀지지 않았고, 과로와 스트레스가 악성 림프종의 발병 및 악화의 직접적인 원인이라고 할 수는 없으며, 만성 간염 환자의 경우 악성 림프종에 대한 항암치료로 인하여 불가피하게 발생하는 간기능 악화로 인하여 호흡부전, 간부전, 패혈증, 신부전이 일어날 수 있고, 또한 악성 림프종의 증상인 면역력 저하로 인하여 폐렴, 폐렴으로 인한 호흡부전 등 여러 가지 감염질환이 생길 가능성이 높다는 사실을 인정한 다음, 원고가 주장하는 바와 같이 소외 1이 계속되는 과로와 스트레스로 면역기능이 저하되고 각종 독성이 함유된 대기호흡으로 인하여 바이러스에 감염된 결과로 만성 B형 간염 및 악성 림프종이 발병하였다거나 자연경과 이상으로 악화된 것이라고 추단할 수 없고, 달리 소외 1의 질병과 직무 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 자료가 없으므로 그의 사망은 공무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유가 없다.
 그리고 그 사실관계에서는 소외 1의 직무로 인한 과로나 스트레스가 그의 림프종, 간염, 폐렴 등 감염질환의 발병원인이었다거나 적어도 그 질환들을 정상경과 이상으로 악화시켰다거나 나아가 그로 인하여 사망에 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단되니, 같은 견해에서 나온 원심의 판단도 정당하여 거기에 질병발생 및 사망과 직무간의 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

직무로 인한 과로나 스트레스가 림프종, 간염, 폐렴 등 감염질환의 발병원인이었다거나 그 질환들을 정상경과 이상으로 악화시켜 그로 인하여 사망에 이르렀다고 보기는 어렵다고 한 사례.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 9인
【원심판결】 부산지법 2002. 7. 23. 선고 2001노2613, 2002노648-1(병합) (분리) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조), 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다. 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다는 사정만으로 그 자금에 대한 위탁자의 소유권이 상실되거나 자금에 대한 소유권이 수탁자에게로 이전 또는 변경되어 그 후에 이를 소비하는 것은 단순한 보관금 반환채무의 불이행에 불과할 뿐 횡령죄를 구성하지 않는다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다.
수익증권저축금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 6인)
【피고, 상고인】 대한투자신탁증권 주식회사 (변경 전 상호 : 대한투자신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김성진 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 27. 선고 2000나51478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 위탁회사가 투자자(수익자)들로부터 모은 자금 등을 신탁하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산은 신탁법 및 증권투자신탁업법의 법리에 의하여 대외적으로 수탁회사가 그 소유자가 되며, 따라서 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권 역시 수탁회사가 행사하여야 하는 것이고, 이 경우 수동채권은 수탁회사가 부담하는 채무이어야 하되, 이와 같은 상계는 신탁법 및 증권투자신탁업법의 관계 규정에 의한 제한을 받는다고 할 것이다. 증권투자신탁업법의 관계 규정에 따라 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리, 운용할 책임이 있으나, 같은 법 제25조 제1항 단서에 의하여 의결권 외의 권리는 수탁회사를 통하여 이를 행사하도록 되어 있으므로, 상계권에 관해서도 위탁회사가 수탁회사에게 지시하여 수탁회사로 하여금 일정한 내용으로 상계권을 행사하게 할 수는 있을 것이나, 스스로 신탁재산에 속한 채권에 관하여 상계권을 행사할 수는 없다.
 이와 결론을 같이 하는 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 각 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 원심은 나아가, 신탁재산독립의 원칙에 비추거나 신탁재산에 관한 상계금지를 규정한 신탁법 제20조와 증권투자신탁업법 제17조 제4항의 규정 취지 등에 비추어도 수익자가 가입한 신탁재산에 대한 수익증권환매청구권 등과 다른 신탁재산의 그 수익자에 대한 채권은 서로 상계될 수 없다는 취지로 판단하고 있는바, 이는 위탁회사인 피고가 수탁자가 보관하고 있는 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있음을 전제로 하는 가정적, 부가적 판단이라 할 것인데, 위탁회사인 피고는 그와 같은 상계를 할 수 없음이 위에서 본 바와 같은 이상 이 부분 판단의 당부는 판결의 결과에 영향을 미치지 못한다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 당부를 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 위탁회사가 투자자(수익자)들로부터 모은 자금 등을 신탁하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산은 신탁법 및 증권투자신탁업법의 법리에 의하여 대외적으로 수탁회사가 그 소유자가 되며, 따라서 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권 역시 수탁회사가 행사하여야 하는 것이고, 이 경우 수동채권은 수탁회사가 부담하는 채무이어야 하되, 이와 같은 상계는 신탁법 및 증권투자신탁업법의 관계 규정에 의한 제한을 받는다고 할 것이다. 증권투자신탁업법의 관계 규정에 따라 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리, 운용할 책임이 있으나, 같은 법 제25조 제1항 단서에 의하여 의결권 외의 권리는 수탁회사를 통하여 이를 행사하도록 되어 있으므로, 상계권에 관해서도 위탁회사가 수탁회사에게 지시하여 수탁회사로 하여금 일정한 내용으로 상계권을 행사하게 할 수는 있을 것이나, 스스로 신탁재산에 속한 채권에 관하여 상계권을 행사할 수는 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2000. 9. 20. 선고 2000노4956 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 참조), 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다고 할 것이다.
 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 공소외 1을 기망하여 공소외 2를 상대로 한 배당이의 소송의 제1심 패소판결에 대한 항소를 취하하게 함으로써 피고인이 이익을 취득하였고 이는 형법 제347조 제1항에 해당한다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 위 공소외 2로부터 배당금의 수령을 위임받은 자에 지나지 아니하고 이러한 사실은 공소장 자체에도 나타나 있으므로 위 배당이의 소송의 제1심판결에 대한 항소의 취하로 인하여 이익을 취득하게 되는 자는 피고인이 아니라 위 공소외 2임을 알 수 있고, 따라서 피고인의 행위는 형법 제347조 제2항에 해당한다고 할 것인바, 위와 같이 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로 단순히 피고인이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 형법 제347조 제2항으로 의율, 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인의 행위가 형법 제347조 제1항에 해당하는지의 여부만을 심리한 끝에 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니 이러한 원심판결에는 사기죄 및 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하는 것이 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여야 하는 경우
[3] 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내인 경우 법원은 직권으로 그 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다.
 [2] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.
 [3] 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 아니하며 단순히 피고인이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반하므로 법원은 직권으로 그 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례.
승계집행문부여에 대한 이의 (민사, 대전지방법원공주지원)
공포일: 2002.11.21 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고의 소외 1에 대한 대전지방법원 공주지원 2000가단2183호 조정조서 정본에 관하여 위 지원 법원주사보 소외 2가 2002. 5. 3. 원고들을 소외 1의 재산상속인으로 하여 부여한 승계집행문에 기한 강제집행 중 원고들이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위를 넘는 부분에 대한 강제집행을 불허한다.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 이 판결이 확정될 때까지, 위 제1항 기재와 같이 불허하는 강제집행을 정지한다.
 4. 소송비용 중 50%는 원고들이, 50%는 피고가 각 부담한다.
 5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고와 소외 1 사이의 대전지방법원 공주지원 2000가단2183호 조정조서에 대하여 대전지방법원 공주지원 법원주사보가 2002. 5. 3. 내어준 승계집행문을 취소하고, 위 조정조서 정본에 기한 강제집행을 불허한다는 판결
【이 유】 1. 사실 관계
 다음은 민사소송법 제257조에 의하여 피고가 자백한 것으로 간주하는 사실이다. 
 피고는 망 소외 1에 대하여 대전지방법원 공주지원 2000가단2183호로 대여금 등 청구의 소를 제기하였는데, 그 소송절차에서 2001. 1. 10. 위 망 소외 1이 피고에게 15,000,000원 및 2000. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 14%의 비율로 계산한 돈을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다.
원고 1은 위 망 소외 1의 처이고, 원고 2, 원고 3는 위 망 소외 1의 자녀이다.
 위 망 소외 1이 사망하자, 피고는 2002. 5. 3. 위 조정조서 정본에 법정상속인들인 원고들에 대한 승계집행문의 부여를 신청하였고, 위 지원 법원주사보 소외 2는 같은 날 원고들에 대한 승계집행문을 부여하였다.
 원고들은 대전지방법원 공주지원에 2002느단71호로 한정승인을 신청하여 2002. 6. 17. 한정승인신고 수리심판을 받았다.
 2. 판 단
 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 상속에 의한 승계집행문을 부여함에 있어서 이미 상속인의 한정승인신고가 수리되었음에도 한정승인 사실이 밝혀지지 아니하였거나, 승계집행문 부여 이후에 한정승인신고가 수리된 경우, 상속인들로서는 이 사건과 같이 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하여 상속재산의 범위 외의 재산에 대한 강제집행의 불허를 청구할 수 있을 뿐, 이 사건 청구취지와 같이 승계집행문 자체의 취소를 구하거나 집행권원에 기한 강제집행 자체의 불허를 구할 수는 없을 것이다.
 다만, 원고의 이 사건 청구취지에는 위 조정조서에 대하여 위와 같이 부여한 승계집행문에 기한 강제집행 중 상속받은 재산의 범위를 벗어난 재산에 대한 강제집행의 불허를 구하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 타당하므로, 그 한도 내에서는 원고의 청구가 이유 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍준호

[1] 상속에 의한 승계집행문 부여 당시 이미 한정승인신고가 수리되었으나 그 사실이 밝혀지지 아니하였거나 승계집행문 부여 이후에 한정승인신고가 수리된 경우, 상속인의 구제방법
 [2] 한정승인을 한 상속인이 승계집행문의 취소 또는 집행권원에 기한 강제집행 자체의 불허를 구하는 청구에 상속재산 범위 외의 재산에 대한 강제집행의 불허를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 상속에 의한 승계집행문을 부여함에 있어서 이미 상속인의 한정승인신고가 수리되었음에도 한정승인 사실이 밝혀지지 아니하였거나, 승계집행문 부여 이후에 한정승인신고가 수리된 경우, 상속인들로서는 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하여 상속재산의 범위 외의 재산에 대한 강제집행의 불허를 청구할 수 있을 뿐, 승계집행문 자체의 취소를 구하거나 집행권원에 기한 강제집행 자체의 불허를 구할 수는 없다.
 [2] 한정승인을 한 상속인이 승계집행문 자체의 취소를 구하거나 집행권원에 기한 강제집행 자체의 불허를 구하는 청구에는 승계집행문에 기한 강제집행 중 상속받은 재산의 범위를 벗어난 재산에 대한 강제집행의 불허를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2002.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 A 담당변호사 B 외 2인
【원심판결】 청주지법 충주지원 2002. 9. 18. 선고 2002고합79 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】이 사건 항소이유의 요지는, 첫째 피고인의 이 사건 행위는 C 후보자인 D의 당선을 도모하기 위한 것이거나 선거운동에 관한 방향을 설정하고 세부적인 계획을 수립한 것이라고 볼 수 없어서, '선거운동의 기획의 실시에 관여하는 행위'에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 둘째 원심의 선고 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 첫번째 주장에 대하여 살펴본다. 공직선거및선거부정방지법은 이른바 관권선거나 공무원 등의 선거개입 여지를 불식하기 위하여, 제85조 제1항에서는 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없도록 함과 아울러, 제86조 제1항에서는 공무원 등이 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 할 수 없도록 금지하면서 그러한 행위 중 하나로 '선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위'(제2호)를 열거하고 있다. 한편, 선거에 출마한 후보자가 후보자의 자질과 정책을 검증하기 위하여 열리는 토론회에 참석하는 것은 '선거운동'의 일환으로 보아야 할 것이므로, 그 토론회에 대비하기 위한 자료를 수집하는 행위는 선거운동에 필요한 계획을 수립하거나 그 계획을 실시하는 것으로서 '선거운동의 기획 또는 그 기획의 실시'에 해당한다 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 원심 판시의 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그와 같이 공무원인 피고인이 C 후보자로 출마한 현직 C인 D의 선거사무실에 제공할 의도로 D가 참석하기로 예정된 'C 후보자 초청 토론회'의 질문자에게 전화로 위 토론회에서 할 질문 내용을 미리 송부하여 달라고 부탁한 것은 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 공무원의 선거 관여 행위로서 같은 법 제255조 제1항 제10호에 따른 처벌대상이 된다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 위 주장은 이유 없다.
다음으로 두번째 주장에 대하여 보건대, 이 사건 범행은 공무원인 피고인이 C 선거와 관련하여 현직 C인 후보자의 선거운동에 관여한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니하나, 한편 피고인은 초범으로서 이 사건 전까지 약 28년간 공무원으로서 성실히 근무하여 왔고, 자신의 잘못을 반성하는 점 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심의 선고 형량은 지나치게 무거워 보이므로, 위 주장은 이유 있다.
그렇다면 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실과 증거의 요지
원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조
공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이상훈(재판장) 안정호 박영재

[1] 선거에 출마한 후보자가 토론회에 대비하기 위하여 자료를 수집하는 행위가 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호 소정의 '선거운동의 기획 또는 그 기획의 실시'에 해당하는지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 공무원의 선거 관여 행위에 해당한다고 한 사례

[1] 선거에 출마한 후보자가 후보자의 자질과 정책을 검증하기 위하여 열리는 토론회에 참석하는 것은 '선거운동'의 일환으로 보아야 할 것이므로, 그 토론회에 대비하기 위한 자료를 수집하는 행위는 선거운동에 필요한 계획을 수립하거나 그 계획을 실시하는 것으로서 '선거운동의 기획 또는 그 기획의 실시'에 해당한다.
[2] 공무원이 지방선거 후보자의 선거사무실에 제공할 의도로 그 후보자가 참석하기로 예정된 '후보자 초청 토론회'의 질문자에게 전화로 위 토론회에서 할 질문 내용을 미리 송부하여 달라고 부탁한 것은 공직선거및선거부정방지법 제86조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 공무원의 선거 관여 행위로서 같은 법 제255조 제1항 제10호에 따른 처벌대상이 된다고 한 사례.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이용훈
【원심판결】 인천지법 2002. 5. 9. 선고 2002노317 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단
 가. 구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제4호의 중개업에 부수되는 업무로서 같은법시행령(2000. 6. 7. 대통령령 제16837호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제2호에 규정된 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"이라 함은 경매 대상 부동산에 관한 권리관계와 그 경제적 가치에 관한 정보 등 관련 자료를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 그 취득을 도와주는 것을 뜻하고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조), 2000. 1. 28.과 2000. 6. 7. 구 부동산중개업법과 그 시행령이 개정되면서 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"이 부동산중개업법 제9조의2 중개법인의 업무 중 제6호로 규정되고 제7호의 "중개업에 부수되는 업무로서 대통령이 정하는 업무"에서 제외되었으나, 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 "중개"가 개입할 여지가 없으므로, 개정된 부동산중개업법 제9조의2 제6호의 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"도 개정 전 법령에서와 같이 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 경매 대상 부동산의 취득을 도와주는 것을 뜻한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6976 판결 참조). 그리고 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호의 "대리"에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다(위 2001도790 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법 제90조 제2호의 "대리"에 해당하고, 부동산중개업법 제9조의2 제6호와 구 부동산중개업법 제9조의2 제4호와 그 시행령 제19조의2 제2호의 "경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 한편 원심이, 피고인 1이 위와 같이 경매입찰을 사실상 대리하여 주는 행위가 변호사법에 위반된다는 사실을 알지 못하였다고 하더라도 이는 자기의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하고 이러한 인식에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단
피고인 2는 소송기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 부동산중개업법 제9조의2 제6호 소정의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'의 의미
 [2] 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'의 의미
[3] 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 소정의 '대리'에 해당하고, 부동산중개업법 소정의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 경매절차는 거래당사자 사이의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차이어서 거기에 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매 등 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 부동산중개업법 제2조 제1호의 '중개'가 개입할 여지가 없으므로, 2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정된 부동산중개업법 제9조의2 제6호의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'이라 함은 개정 전 법령에서와 같이 법원의 경매절차에 관여하지 아니하고 경매 대상 부동산의 취득을 도와주는 것을 뜻한다.
 [2] 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6027호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2호의 '대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다.
 [3] 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람들을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것은 실질적으로 변호사법 제109조 제1호와 구 변호사법 제90조 제2호의 '대리'에 해당하고, 부동산중개업법 제9조의2 제6호와 구 부동산중개업법 제9조의2 제4호와 그 시행령 제19조의2 제2호의 '경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당하지 아니한다고 한 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 22인 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 1인)
【피고, 피상고인】 농업기반공사 (소송대리인 변호사 김현철)
【원심판결】 서울고법 2002. 3. 29. 선고 2001나40543 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】구 농지개량조합법(1999. 2. 5. 법률 제5759호로 폐지) 제40조, 제54조에 따라 농지개량조합의 임직원의 보수는 농림부장관이 정하는 기준에 따라 조합장이 정하고, 농지개량조합은 회계연도마다 사업계획과 수지예산을 작성하여 총회의 의결을 거쳐 농림부장관의 승인을 얻어야 하며 그 수지예산을 변경하고자 할 때에도 같은 절차를 거쳐야 하므로, 농지개량조합이 농림부장관의 승인 없이 노동조합과 사이에 임직원의 보수를 종전보다 인상하기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우 그 보수 인상 약정은 효력이 없다.
 원심이 같은 취지에서, 전북농지개량조합이 전국농지개량조합노동조합과 사이에 퇴직금 지급기준을 농림부장관이 정한 농지개량조합보수규정준칙이 정한 것보다 인상하는 내용의 이 사건 보충협약을 체결하였으나, 인상된 퇴직금 지급을 위한 예산에 대하여 농림부장관의 승인을 얻지 아니한 이상 이 사건 보충협약은 효력이 없으므로, 전북농지개량조합의 채무를 포괄적으로 승계한 피고가 그 직원인 원고들에게 이 사건 보충협약에 따라 인상된 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

구 농지개량조합법(1999. 2. 5. 법률 제5759호로 폐지) 제40조, 제54조에 따라 농지개량조합의 임직원의 보수는 농림부장관이 정하는 기준에 따라 조합장이 정하고, 농지개량조합은 회계연도마다 사업계획과 수지예산을 작성하여 총회의 의결을 거쳐 농림부장관의 승인을 얻어야 하며 그 수지예산을 변경하고자 할 때에도 같은 절차를 거쳐야 하므로, 농지개량조합이 농림부장관의 승인 없이 노동조합과 사이에 임직원의 보수를 종전보다 인상하기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우 그 보수 인상 약정은 효력이 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신진종합법률사무소 담당변호사 박종훈 외 1인)
【피고, 상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 25. 선고 2001누4520 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 부가가치세법상의 과세요건인 용역의 공급 등 거래가 있었는지 여부나 과세표준인 공급가액에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청인 피고에게 있음을 전제로, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 어린이집의 건축주인 소외 1로부터 위 어린이집 건축공사를 공사대금 4억 3,000만 원에 도급받아 시공하였다는 점을 입증하기 부족하고, 오히려 위 어린이집은 소외 1이 이를 직영으로 시공하였는데, 원고는 위 어린이집의 설계 및 감리를 담당하는 건축사사무소의 사무원으로서 소외 1이 국가로부터 위 어린이집에 대한 시설융자금을 대출받기 위하여 공사도급계약서가 필요하자 소외 1의 부탁을 받아 소외 1과 사이에 형식적으로 위 어린이집을 공사금액 7억 4,242만 원에 공사하기로 하는 허위 내용의 도급계약서(을 제2호증)를 작성해 준 것에 불과하다고 인정하면서, 원고가 위 어린이집 건축공사를 도급받아 시공하였음을 전제로 한 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결 등).
 기록에 의하면, 원고가 소외 1과의 사이에 이 사건 어린이집 건축공사를 금 742,420,000원에 도급받는 내용의 건축도급계약서와 견적서를 작성하여 소외 1에게 교부하였고, 소외 1은 위 서류들을 농업협동조합중앙회 이천시지부에 제출하여 시설자금 융자신청을 하였던 사실, 원고는 소외 1이 위 농업협동조합중앙회 이천시지부로부터 시설자금을 융자받음에 있어서 감정평가액 7억 2,235만 원 상당의 자신 및 친인척들의 부동산을 담보로 제공한 사실, 일조종합건설 주식회사가 시공사로서 이 사건 어린이집 건축공사를 하는 것으로 명의를 대여하여 소외 1과의 사이에 공사도급계약서를 작성하였으나 소외 1은 일조종합건설 주식회사에 대하여 아는 바가 없는 반면, 원고는 주식회사 장미주택건설이라는 상호로 건축업을 할 당시부터 일조종합건설 주식회사와 거래관계가 있었던 사실, 이 사건 어린이집 건축공사의 현장소장으로 근무하였던 소외 2는 원고의 조카사위인 사실, 농업협동조합중앙회 이천시지부로부터 시설자금으로 대출된 4억 4,000만 원이 시공자로 신고된 원고의 계좌에 입금되었다가 그 중 근저당권설정등기 등의 비용으로 지출된 1,000만 원만이 소외 1에게 지급되었을 뿐 나머지 금원은 모두 원고가 임의로 지출하였는데, 원고는 그 사용처에 대하여 명백히 밝히지 않을 뿐 아니라 그 지출내역이 원고가 제시한 소외 1의 현금출납내역과도 일치하지 아니하고 있는 사실, 이 사건 어린이집을 건축할 당시 소외 1은 26세였고, 그 남편은 34세로 '장미화랑 표구사'라는 상호로 표구점을 운영한 경험이 있을 뿐 건축경험이 없었던 반면, 원고는 1990.경부터 주식회사 장미주택건설이라는 상호로 건설업법인체를 설립하여 건축업을 한 경험이 있었던 사실을 인정할 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 원고가 소외 1과 사이에 위 시설자금의 대출을 위하여 공사도급계약을 체결하였던 적이 있고, 시공사의 명의대여, 공사현장소장의 선임에 관여하였으며, 시공자로서 위 시설자금을 원고의 계좌로 입금받아 자신이 이를 지출한 점에 비추어, 경험칙상 원고가 시공자로서 이 사건 어린이집 건축공사를 시공하였다고 넉넉히 추정할 수 있는바, 원고가 그러한 경험칙을 적용할 수 없는 사정을 충분히 입증하였다고 보이지 아니하는 이 사건에 있어서는 원고가 이 사건 어린이집 건축공사의 시공자로서 소외 1에게 부가가치세 과세요건인 용역을 제공하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원고가 이 사건 어린이집의 건축공사를 시공하지 아니하였음을 전제로 이 사건 과세처분이 위법하다고 본 원심의 판단에는 조세소송에 있어서 과세요건사실에 대한 입증책임 및 입증의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임의 소재 및 입증 정도
[2] 구체적인 사정에 비추어 어린이집의 시공을 건축주가 직영으로 시공한 것이 아니라 담당건축사사무소의 사무원이 도급받아 시공한 것으로 추정하여 부가가치세법상의 과세요건인 용역의 공급에 해당한다고 본 사례

[1] 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다.
 [2] 구체적인 사정에 비추어 어린이집의 시공을 건축주가 직영으로 시공한 것이 아니라 담당건축사사무소의 사무원이 도급받아 시공한 것으로 추정하여 부가가치세법상의 과세요건인 용역의 공급에 해당한다고 본 사례.
임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이두성)
【피고, 피상고인】 피고
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나3838 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1998. 12. 4. 피고로부터 그 판시 건물을 임대차보증금 4,300만 원, 기간 1998. 12. 4.부터 24개월간으로 정하여 임차하였는데, 위 임대차계약이 2000. 12. 3. 기간만료로 종료된 사실을 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 임대차보증금 4,300만 원을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고보조참가인이 위 임대차보증금 반환채권 중 일부에 대하여 자신이 압류 및 전부명령을 받아 그 채권 중 일부가 자신에게 이전되었다는 항변을 한 데 대하여 그 채용 증거에 의하여 피고보조참가인이 소외 1을 상대로 춘천지방법원 영월지원에 신청한 그 판시와 같은 지급명령이 1992. 6. 9. 확정된 사실, 소외 1이 2000. 4. 18. 사망하자, 그 처인 원고와 자녀들인 소외 2, 소외 3은 2000. 6. 5. 서울지방법원 의정부지원 2000느단451호로 상속포기 신고를 하였고, 2000. 6. 22. 위 법원으로부터 포기신고를 수리하는 심판을 받은 사실, 그 후 피고보조참가인은 2000. 7. 19. 원고와 소외 2, 소외 3에 대한 승계집행문을 부여받아, 2000. 7. 22. 서울지방법원 의정부지원 2000카단7079호로 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 가압류하고, 이어 2000. 10. 28. 서울지방법원 2000타기6130호로 위 지급명령을 채무명의로 하되 청구금액을 35,431,217원으로 하여 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 위 가압류를 본압류로 전이 하는 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 위 명령이 2000. 10. 31. 피고에게 송달되어 2000. 11. 16. 확정된 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적법한 기간 안에 소외 1의 채무에 대한 상속을 포기하였지만, 피고보조참가인이 소외 1의 사망사실을 증명하여 기재 자체의 흠결이 없는 승계집행문을 부여받음으로써 승계집행문이 적법하게 존재하게 된 이상, 원고가 상속을 포기한 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에, 위 지급명령과 승계집행문을 결합한 집행력 있는 정본에 기하여 이루어진 압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이고, 한편, 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 그 판시와 같은 이유로 압류 및 전부명령의 송달시에 청구금액 35,431,217원의 변제를 위해 위 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이어서 임대인인 피고로서는 임차인인 원고에게 위 임대차보증금 4,300만 원에서 피고보조참가인에게 전부된 채권액 35,431,217원을 공제한 나머지 7,568,783원만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 원심이 그 판시 채권압류 및 전부명령의 확정에 따라 원고의 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 본 것은 수긍할 수 없다.
채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 원고를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령에 의하여 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 보았으니, 원심에는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 실시된 강제집행의 실체법상의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문 부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2002. 8. 1. 선고 2002노979 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 원심판결의 원심판결 표시 중 "2000고단2877 판결"을 "2000고단2877, 2001고단2267(병합) 판결"로 경정한다.

【이 유】법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로(대법원 1987. 5. 28. 자 87모10 결정, 1995. 1. 9. 자 94모77 결정 등 참조), 피고인이 변론 종결 뒤 재판부에 대한 기피신청을 하였지만, 원심이 소송진행을 정지하지 아니하고 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 절차위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 또 원심이, 피고인에 대한 이 사건 무고의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 한편, 원심판결의 원심판결 표시 중 "2000고단2877 판결"은 "2000고단2877, 2001고단2267(병합) 판결"을 잘못 기재하였음이 명백하므로 직권으로 경정한다.
 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하며 원심판결을 경정하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니한다.
[2] 형사판결에서 원심판결 표시 중 오기를 경정한 사례.
횡령·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 조병직
【원심판결】 대전지법 2002. 4. 19. 선고 2000노1751, 2001노2594(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 검사의 상고에 대한 판단
 가. 횡령의 점에 관한 공소사실
 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 충남 예산군 ○○면 소재 공장을 매수하여 인수하면서 그 곳에 있던 공소외 2 소유의 이 사건 기계들도 함께 인도받아 그를 위하여 보관하던 중 공소외 3 주식회사에게 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계를 담보로 제공하면서 이 사건 기계들에 대하여도 근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유로 횡령의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (1) 이 사건 기계들 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순위 3, 4의 기계는 공소외 2의 소유라고 볼 수 없다.
 (2) 피고인이 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계에 관하여 공소외 3 주식회사에게 공장저당법에 따른 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받으면서 이 사건 기계들 중 피고인이 보관하고 있던 공소외 2 소유의 위 일람표 순위 3, 4를 제외한 나머지 기계들까지 자신의 소유인 것처럼 근저당권 목적물 목록에 포함시켰으나, 공장저당법에 따라 근저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재된 물건이라도 그것이 근저당권설정자의 소유가 아니고 다른 사람의 소유인 경우에는 그 물건에 대하여 근저당권의 효력이 미치지 아니하므로 피고인의 위 기계들에 대한 근저당권 설정행위는 횡령죄가 되지 아니한다.
 다. 이 법원의 판단
횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.
 그렇다면 피고인이 보관하던 공소외 2 소유의 위 기계들을 담보로 제공한 것은 공소외 2의 권리에 대한 현실적인 침해가 없더라도 그 기계들에 대한 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 횡령죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
 2. 피고인의 상고에 대한 판단
 원심이, 무고의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심이 유죄로 판단한 무고죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기한다.
 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만 외 1인)
【피고, 피상고인】 파산자 해태상사 주식회사의 파산관재인 피고
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 21. 선고 2001나76122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 가. 해태상사 주식회사(아래에서는 '해태상사'라고 한다)는 1993. 이란의 사이파 상사(Saipa Corporation)와 자동차 수출계약을 체결하고 이란 은행들이 개설한 신용장을 받았다. 해태상사는 원고와의 외환거래약정에 따라 1993. 1. 14.부터 1993. 10. 14.까지 사이에 4회에 걸쳐 원고에게 이 사건 신용장과 이에 따른 수출환어음 및 선적서류 등을 환매조건부로 매도하였고, 원고는 이 사건 수출환어음 등을 다른 은행들에게 재매도하였다.
 나. 그런데 이란 중앙은행이 모라토리엄(moratorium)을 선언함에 따라 이 사건 신용장 개설은행들은 그 대금의 지급을 거절하였고, 이에 해태상사를 포함한 한국의 수출상사들은 주식회사 대우를 대리인으로 선임하여 1994. 5. 1. 이란의 신용장 개설은행들과 사이에 이 사건 신용장 대금을 포함한 이란 은행들의 채무를 2년 거치 후 3년 6개월 동안 분할 상환받기로 하는 이 사건 합의를 하였고, 다시 1999. 5. 14. 그 상환계획을 재조정하는 이 사건 수정 합의를 하였다.
 다. 한편, 해태상사가 1999. 11. 30. 서울지방법원에 회사정리절차 개시신청을 하고 1999. 12. 7. 재산보전처분을 받게 되자, 원고로부터 이 사건 수출환어음 등을 매수한 은행들은 원고에게 그 어음 등의 환매를 요구하였고, 원고는 2000. 1. 21. 이 사건 수출환어음 등을 환매하였다.
 라. 이 사건 신용장을 개설한 이란 은행들은 2000. 1. 31.과 2000. 4. 30. 및 2000. 7. 31. 이 사건 합의 및 수정 합의에 따라 이 사건 신용장 대금의 일부를 주식회사 대우에게 송금하였고, 주식회사 대우는 2000. 3. 29.과 2000. 5. 3. 및 2000. 8. 3. 등 3회에 걸쳐 미화 1,382,499.70$를 해태상사에게 지급하였다.
 마. 서울지방법원은 2000. 5. 23. 해태상사에 대하여 정리절차개시의 결정을 하고 정리절차를 진행하던 중 2000. 11. 29. 정리절차폐지의 결정을 하였고, 2000. 12. 15. 직권으로 파산을 선고하였다.
 2. 물품을 수출한 매도인이 외환거래약정을 맺은 거래은행에게 수입자로부터 받은 신용장을 담보로 환어음 등을 매도한 뒤 신용장 개설은행이 신용장 대금을 지급하지 아니함으로써 거래은행에 대하여 외환거래약정에 따른 환어음 등 환매채무를 부담하게 되었다고 하더라도, 매매계약상 매도인으로서의 지위나 매매대금채권을 거래은행에 양도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수입자에 대한 매매대금채권은 여전히 매도인이 가진다.
 원심이 같은 취지에서, 해태상사가 신용장 개설은행과 이 사건 합의 및 수정 합의를 하고 이 사건 신용장 대금을 수령한 것이 원고의 위임사무를 처리한 것이라거나 의무 없이 원고를 위하여 그 사무를 처리한 것으로 볼 수 없고, 또 해태상사가 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 인하여 이익을 얻은 것으로 볼 수도 없다고 판단하고, 나아가 해태상사가 그에 대한 정리절차개시 이전에 수령한 이 사건 신용장 대금이 해태상사에 속하지 아니하는 재산으로서 원고에게 환취권이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 법리오해, 이유불비 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 수출자가 신용장을 담보로 수출대금으로 받은 환어음을 매도한 뒤 신용장 개설은행이 신용장 대금을 지급하지 아니하여 환어음 등 환매채무를 부담하게 된 경우, 수출계약에 따른 매매대금채권이 수출자에게 있는지 여부(적극)
[2] 파산한 수출회사가 수령한 수출대금을 그에 대하여 환어음 등 환매채권을 가지고 있는 신용장 매입은행에게 지급하여야 할 채무가 파산채권에 해당한다고 본 사례

[1] 물품을 수출한 매도인이 외환거래약정을 맺은 거래은행에게 수입자로부터 받은 신용장을 담보로 환어음 등을 매도한 뒤 신용장 개설은행이 신용장 대금을 지급하지 아니함으로써 거래은행에 대하여 외환거래약정에 따른 환어음 등 환매채무를 부담하게 되었다고 하더라도, 매매계약상 매도인으로서의 지위나 매매대금채권을 거래은행에 양도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수입자에 대한 매매대금채권은 여전히 매도인이 가진다.
[2] 파산한 수출회사가 수령한 수출대금을 그에 대하여 환어음 등 환매채권을 가지고 있는 신용장 매입은행에게 지급하여야 할 채무가 파산채권에 해당한다고 본 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대명 주식회사 (소송대리인 변리사 정석영)
【피고, 상고인】 하이백테크놀로지 주식회사(변경전 상호: 주식회사 고진공산업) (소송대리인 특허법인 원전 담당변리사 임석재 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2000. 12. 8. 선고 99허5142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항(이하 '제1항의 발명'이라 한다)은 자성 스퍼터링법으로 Au(금), Ag(은), Al(알루미늄), Cu(동), Ni(니켈) 중에서 하나 또는 둘 이상을 선택하여 스테인레스강과 합금한 것을 타겟(금속)으로 사용하여 플라스틱 모재에 밀착성과 두께 균일성이 뛰어난 금속피막을 형성함으로써 전자파 방해를 효과적으로 차단하는 금속피막 형성방법을 제공하는 것인데, 위 구성 중 자성 스퍼터링법에 의하여 플라스틱 모재에 금속피막을 형성하는 구성 부분은 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지된 기술에 해당하고, 또한 위 구성 중 나머지 "스테인레스강을 필수적으로 포함되는 금속으로 하고 금, 은, 알루미늄, 동, 니켈 중에서 하나 또는 둘 이상을 선택하여 스테인레스강과 합쳐서 되는 합금"을 타겟으로 사용하는 구성부분에 대하여 보건대, 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지된 간행물인 갑 제8호증에 알루미늄, 크롬, 니켈, 스테인레스, 금, 은, 동 등의 금속 또는 금속합금이 합성수지재 기체 위에 스퍼터링법에 의하여 피막된다고 기재되어 있으며, 그 기재 중 금속 또는 금속합금은 스테인레스강과 금, 은, 동 등 나열된 금속을 단독으로 사용하거나 이들을 합금한 것으로 해석되므로, 제1항의 발명 중 합금에 관한 위 나머지 구성 부분도 갑 제8호증의 기재에 의하여 공지되었다 할 것이고, 제1항의 발명이 이들 공지기술에 비하여 새롭고 향상된 작용효과를 가지는 것도 아니어서 결국 진보성이 인정되지 아니한다는 취지로 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 갑 제8호증에는 "기체(1)의 표면에 진공증착법, 이온플레이팅법, 스퍼터링법, 기상(氣相)도금법(CVD) 등의 기상증착수단에 의하여 알루미늄, 크롬, 니켈, 스테인레스, 금, 은, 동, 놋쇠 등의 금속 또는 금속합금을 박막형태로 증착형성시켜 금속증착층(2)을 형성한다"고 기재되어 있는바(기록 104면 우측 상단 칼럼 위에서 6행 내지 12행), '금속 또는 이들의 금속합금'이라고 기재되어 있지 않은 점, 스테인레스 및 놋쇠는 금속합금이라는 점, 갑 제8호증의 기재 전체를 살펴보더라도 갑 제8호증의 발명이 스테인레스강에 위 금속들 중 일부를 합금한 것을 사용한다고 볼 만한 아무런 기재가 없는 점, 제1항의 발명에서 전도성이 좋은 금, 은, 알루미늄, 구리, 니켈 등의 비철금속과 스테인레스강의 합금을 타겟으로 사용함으로써, 비교적 증착입자의 방출이 쉽고 전도성이 우수한 비철금속을 플라스틱 모재의 표면에 먼저 적층한 후 상대적으로 입자의 방출이 어려운 스테인레스강의 입자를 뒤에 적층시켜서 종래 방법에 비해 내구성, 내식성 및 표면강도와 전도성이 우수한 피막을 얻을 수 있는 효과가 갑 제8호증의 발명에서는 달성되지 않는 점 등을 고려하면, 갑 제8호증에 기재된 '금속 또는 금속합금'은 그 앞에 나열된 요소를 단순히 지칭하는 단어에 불과할 뿐 그들 요소를 다시 서로 합금한 것, 특히 스테인레스강과 나머지 금속 중 일부를 서로 합금한 것을 의미한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 갑 제8호증에 기재된 '금속합금'의 의미를 잘못 해석함으로써 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항의 발명의 특징적 구성요소가 갑 제8호증에 의하여 공지된 것으로 보아 제1항의 발명의 진보성을 부정한 것은 증거의 해석 판단을 그르쳐 사실을 오인하고 특허발명의 진보성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서, 이에 관한 상고이유의 주장은 정당하다.
 그러므로 나머지 상고이유를 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

특허발명 출원 전에 공지된 간행물에 기재된 '금속합금'의 의미를 잘못 해석함으로써 전자파 방해 차단용 금속피막 형성방법을 제공하는 특허발명의 특징적 구성요소가 위 간행물에 의하여 공지된 것으로 보아 특허발명의 진보성을 부정한 원심판결을 파기한 사례.