공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 1. 23. 선고 2007나7727, 7734, 7741 판결
【주 문】
 원심판결 중 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원심판결 중 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 상고를 기각한다. 독립당사자참가인의 피고(반소원고)에 대한 상고로 인한 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 독립당사자참가인의 피고에 대한 소유권확인청구 부분에 대하여
 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 상고이유서에서 원심판결 중 참가인의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 청구 부분에 관하여는 아무런 상고이유를 주장하지 않고 있고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 
 2.부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 제3자에 해당하는지에 대하여
부동산실명법 제4조 제3항에서 “제3자”라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다.
또한 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 상속인들과 사이의 명의신탁약정에 따라 이 사건 상속토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 피고 자신의 상속지분을 초과하는 부분은부동산실명법 제4조에 의하여 원인무효가 되었다고 할 것이나, 위 이전등기에 기초하여 마쳐진 망소외 1 또는 그 처인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 명의의 소유권이전등기 중소외 1의 상속지분을 초과하는 부분에 관하여는소외 1 또는 원고가부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당하고, 또한 피고의 예비적 반소청구에 의할 경우 원고는 이 사건 상속토지 중 ①, ②, ⑨ 토지에 관하여 역시 제3자에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
 앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 원고는 명의신탁자인 상속인들과 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자인 피고로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자이거나부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌소외 1과 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자라고 할 것이므로, 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은,소외 1 및 원고가부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당함을 전제로 원고 명의의 초과이전등기의 말소를 구할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고 및 참가인의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 공유물분할합의의 성립에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 초과이전등기가 허위 내지 등기서류를 위조하는 방법 등으로 마쳐졌다는 점에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고, 오히려 이 사건 상속토지 중 ① 내지토지에 관하여는 상속인들 사이에 명시적 내지 묵시적으로 이전등기가 마쳐진 상태대로 공유물분할합의가 이루어졌고 나머지 토지에 관하여는 추후에 다시 분할협의를 하기로 한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 피고 및 참가인의 주장을 모두 배척하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
 먼저 원고 명의의 소유권초과이전등기는 원인무효의 등기이므로 등기의 추정력을 인정할 여지가 없어 그 등기의 유효를 주장하는 원고가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다고 보아야 할 것임에도, 원심은 마치 원고 명의의 소유권초과이전등기가 허위 내지 등기서류를 위조하는 방법으로 마쳐졌다는 점에 관한 입증책임이 피고에게 있는 것처럼 판시하였으니, 원심판결에는 입증책임을 전도한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 
 뿐만 아니라 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 1998. 12. 하순경 원고의 집에서 피고에게 명의신탁해 놓은 상속재산의 분할협의 당시 참가인과 4녀소외 2는 참석하지 않았고, 참가인은 현재까지도 이 사건 상속토지 중에서 이전등기를 경료받은 토지가 없으며, 현재 분할협의의 성립에 관하여 다투고 있는 사실, 상속인들 모두 이 사건토지가 상속재산인지를 몰랐고, 일부 상속인들은 이 사건 상속토지의 내역조차 정확하게 알지 못하였으며, 이 사건내지토지에 관하여는 분할논의가 있었는지도 불분명한 사실,소외 1이 배분받기로 협의했다는 ‘안산밑땅’이 어떤 토지를 말하는지에 관하여 상속인들 사이에 다툼이 있는 사실, 피고는 분할협의 당시 이 사건 상속토지 전체에 자신의 상속지분을 그대로 두겠다고 말하고 일찍 나왔기 때문에 협의내용을 정확하게 알지 못했던 사실, 이에 따라 피고는 당시 이전등기업무를 처리한 원고가 요구하는 대로 등기에 필요한 서류를 교부해주었던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 피고에게 명의신탁되어 있던 이 사건 상속토지에 관하여 상속인들 사이에 분할협의가 성립되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그런데도 원심은, 이 사건 상속토지 중 ① 내지토지에 관하여는 상속인들 사이에 명시적 내지 묵시적으로 공유물분할협의가 이루어졌고 나머지 토지에 관하여는 추후에 다시 분할협의를 하기로 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 입증책임의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다, 이 점을 지적하는 피고 및 참가인의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 피고 및 참가인의 원고에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 피고에 대한 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 참가인의 피고에 대한 상고를 기각하고, 참가인의 피고에 대한 상고로 인한 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1] 부동산 명의신탁자와 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자가부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 자가부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하지 않아 그 등기가 무효인 경우, 그 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자 명의의 등기의 효력(무효) 및 위 이해관계를 맺은 자가 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)