증여세부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2019.04.26 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 조윤희 외 1인)
【피 고】 용인세무서장 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김승호 외 2인)
【변론종결】2019. 3. 6.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고들이 원고들에 대하여 한 [별지1] 부과처분 내역표 기재 각 증여세 및 가산세 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 주식회사 (회사명 1 생략)(이하 ‘(회사명 1 생략)’이라 한다)은 2006. 11. 1 설립되어 의료기기도소매업을 영위하는 법인인데, 2009. 12. 31. 기준 주주 현황은 아래 표 기재와 같으며 2014. 1. 14. 청산종결되었다.
주주주식수(주)지분율(%)원고 1(대표이사)10,20051소외인6,00030원고 22,00010원고 32001기타1,6008합계20,000100
 나. 주식회사 (회사명 2 생략)(이하 ‘(회사명 2 생략)’이라 한다)은 2007. 12. 11. 설립되어 피부노화치료기 등을 생산하는 법인인데, 2009. 12. 31. 기준 주주 현황은 아래 표와 같다. (회사명 2 생략)의 주식은 2013. 7. 1. 코넥스 시장에 상장되었고, 그 후 2014. 12. 17. 코스닥 시장에 상장되었다. 
주주주식수(주)지분율(%)(회사명 1 생략)9,70048.5원고 1(대표이사)6,67033.3소외인3,33016.7기타3001.5합계20,000100
 다. 원고들은 2010. 10. 28.부터 2011. 12. 2. 사이에 아래 표 기재와 같이 매입, 유상증자, 무상증사를 통하여 (회사명 2 생략)의 주식을 취득하였는데(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다), 원고들간의 관계는 아래 표 기재와 같다.
원고 1(회사명 1 생략)·(회사명 2 생략) 대표이사원고 2원고 1의 배우자원고 3원고 1의 동생원고 4원고 1의 작은 아버지원고 5원고 1의 동생원고 6원고 1의 사촌형원고 7원고 1의 어머니
 라. 중부지방국세청장은 2016. 5. 19.부터 2017. 1. 24. 사이에 원고들에 대한 증여세 조사를 실시한 후, 이 사건 주식이 코스닥 시장에 상장됨에 따라 원고들에게 아래 표 기재와 같은 상장차익이 발생하였으므로 원고들이 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제41조의3에 따라 증여세를 신고하여야 함에도 이를 신고하지 않았다고 판단하고, 처분청에 관련 자료를 통보하였다.
원고취득원인취득일주식수(주)인수가액(원)정산일시가(원)기업가치증가(원)과세표준(백만원)산출세액(백만원)가산세(백만원)세액(원)원고 1매매(회사명 1 생략)2010. 10.28.17,174500128,8539,9632,003641257898,834,789무상증자(회사명 1 생략)2011.9.20.240,960 128,8538,70828,92014,0005,91219,912,298,992유상증자(회사명 1 생략)2011.9.28.30,700500128,8538,7083,6431,3615461,908,349,531합 계 288,834 34,56616,0026,71622,719,483,312원고 3무상증자(회사명 1 생략)2011.9.20.27,200 128,8538,7083,2371,1584651,624,415,155유상증자(회사명 1 생략)2011.9.28.3,480500128,8538,708386672794,289,725합계 30,680 3,6241,2264921,718,704,880원고 2무상증자(회사명 1 생략)2011.9.20.493,117 128,8538,70859,21529,14712,30941,456,874,668유상증자(회사명 1 생략)2011.9.28.67,830500128,8538,7088,0853,5821,4385,021,596,661합계 560,947 67,30132,73013,74746,478,471,330원고 5매매(원고 1)2011.12.2.3,000500128,8538,101330562278,701,522원고 4매매(원고 1)2011.12.1.4,000500128,8538,1014417831109,607,363원고 6매매(원고 1)2011.12.1.1,000500128,8538,101878312,299,320원고 7매매(원고 1)2011.12.1.6,000500128,8538,10169114759206,670,966 합계 14,000 1,551290116407,279,171총 합계 894,461 107,04250,25021,07371,323,938,692
 마. 중부지방국세청장으로부터 위 자료를 통보받은 피고들은 2017. 5. 2. 원고들에게 [별지1] 부과처분 내역표 기재와 같이 증여세 및 가산세 합계 71,323,938,650원을 각 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 바. 원고들은 이에 불복하여 2017. 6. 14. 및 같은 해 7. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 4. 11. 기각결정을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제3~5호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 위법 여부
 가. 원고들의 주장
 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.
 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3이 (회사명 2 생략)의 대주주인 (회사명 1 생략)으로부터 (회사명 2 생략)의 주식을 취득한 것은 사실이나, 이는 (회사명 1 생략)을 통하여 (회사명 2 생략)을 간접적으로 소유하고 있던 위 원고들이 (회사명 1 생략)으로부터 (회사명 2 생략)의 주식을 양수받음으로써 (회사명 2 생략)을 직접 소유하게 된 자기증여에 불과하여 증여세 과세대상이 아니다. 소유 형태의 변동에 불과할 뿐 친족간의 변칙적 증여에 해당하지 않는 위 원고들의 취득 주식에 대하여 상장 차익을 과세하는 것은 구 상증세법 제41조의3의 입법취지에 반하므로 허용되어서는 안 된다.
 (2) 구 상증세법 제41조의3에 따른 과세처분을 하기 위해서는 원고들이 미공개정보를 이용하여 상장차익을 얻었어야 할 것인데, 원고들은 그런 사실이 없다.
 (3) 이 사건 처분요건 중 상장이 있었는지는 원고들이 이 사건 주식을 취득한 날이 아니라 상장 당시 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 판단해야 하는데, 이 사건 주식은 2013. 7. 1. 코넥스 시장에 상장되었고, 당시 시행되던 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되어 2013. 8. 29. 시행되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 구 자본시장법’이라 한다) 제9조 제13항, 제393조 제1항,코스닥 시장 업무규정(2013. 3. 22. 규정 제893호로 개정된 것)에 의하면, 코넥스 시장은 코스닥 시장의 하부시장으로 설치된 것이므로, 이 사건 주식은 코스닥 시장에 상장된 2014. 12. 17.이 아니라 코넥스 시장에 상장된 2013. 7. 1.(늦어도 코넥스 시장이 코스닥 시장에서 분리되어 독립된 증권시장이 된 2013. 9. 17.) 최초로 증권시장에서 매매거래가 시작되었다고 보아야 한다.
 또한, 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되어 2013. 8. 29. 시행된 것, 이하 ‘개정 후 구 자본시장법’이라 한다) 부칙 제17조 제3항에서 "이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 「자본시장법」 또는 그 규정을 인용한 경우 이 법 가운에 그에 해당하는 규정이 있으면 종전의 「자본시장법」 또는 그 규정을 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 개정 후 구 자본시장법이 시행된 이후에는 위 부칙 규정에 의하여 구 상증세법에서 규정하고 있던 자본시장법은 개정 전 구 자본시장법이 아니라 개정 후 구 자본시장법이 되므로, 상장 여부를 판단함에 있어 개정 후 구 자본시장법에 따라 코넥스 시장 상장일을 최초 상장일로 보아야 한다.
 (4) 설령, 개정 전 구 자본시장법에 따라 상장 여부를 판단한다고 하더라도, 개정 전 구 자본시장법 제9조 제13항에서도 코스닥 시장을 ‘대통령령으로 정하는 증권의 매매를 위하여 개설하는 시장’이라고 규정하고, 구 자본시장법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제12조에서 코스닥 시장 거래대상 증권의 하나로 ‘유가증권 시장에 상장되지 아니한 주권’을 규정하고 있는데, 이 사건 주식은 코넥스 시장 상장 당시 ‘유가증권 시장에 상장되지 아니한 주권’에 해당하므로, 이 사건 주식이 상장된 코넥스 시장은 코스닥 시장에 해당한다. 그러므로 이 사건 주식은 2013. 7. 1. 코스닥 시장에 상장된 것이고, 이로써 구 상증세법에 따른 상장이 이루어졌다고 보아야 한다.
 나. 관계 법령
 [별지3] 기재와 같다.
 다. 판단(원·피고 간 특별히 다툼이 있는 것은 아니나, 원고들의 특수관계인 지위 등 구 상증세법 제41조의3의 적용요건에 대한 판단은 [별지2]와 같다)
 (가) 이 사건 처분이 자기증여에 대한 과세인지 및 입법취지에 반하는지
 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3은 2009. 12. 31. 기준으로 (회사명 1 생략) 지분 51%, 10%, 1%를 각 보유하고 있었던 사실, 그 무렵 (회사명 1 생략)은 (회사명 2 생략)에 대하여 48.5% 상당의 지분을 보유한 최대주주였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 (회사명 1 생략)과 원고 1, 원고 2, 원고 3은 별개의 권리주체이고, 법인을 통한 간접소유와 직접 소유의 경제적 효과는 지배구조와 무관한 수 많은 다른 변수에 의해 크게 달라질 것이므로 (회사명 1 생략)의 (회사명 2 생략)에 대한 지분을 위 원고들이 소유한 것과 동일하게 취급할 수는 없는 바, 위와 같은 사정만으로는 원고 1, 원고 2, 원고 3의 (회사명 2 생략) 주식 취득을 자기증여에 해당한다고 볼 수는 없다.
 (2) 구 상증세법 제41조의3의 규정은 기업의 내부정부를 이용하여 한국거래소 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주등이 특수관계에 있는 자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 부의 무상이전을 가능하게 하거나 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위해 그 차익에 대하여 과세하고자 마련된 규정이라 할 것인데, 구 상증세법 제41조의3의 과세요건을 충족하는 이 사건 주식의 상장차익에 대한 이 사건 처분이 위 입법취지에 반한다고 단정하기는 어렵다.
 (3) 원고들의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다.
 (나) 미공개정보 미이용 주장에 대하여
구 상증세법 제41조의3 제1항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등으로부터 그와 특수관계에 있는 자가 주식을 증여받거나 취득하는 경우를 과세요건으로 규정하고 있을 뿐, 그에 더하여 미정보공개를 이용할 것을 요건으로 추가하고 있지 않다. 따라서 미공개정보 이용이 과세요건임을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
 (다) 이 사건 주식의 상장 여부를 이 사건 주식의 증여 또는 취득시가 아닌 코넥스 시장 상장 시점의 자본시장법에 따라 판단하여야 하는지
 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 주식의 상장 여부는 이 사건 주식의 증여 또는 취득 시점을 기준으로 그 당시 시행되던 구 상증세법 및 개정 전 구 자본시장법에 따라 판단함이 상당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (1) 구 상증세법 제41조의3 제2항에서 해당 주식 등의 상장일부터 3개월이 되는 날을 정산기준일로 하여 상장차익을 계산하도록 규정하는 한편, 제41조의3 제1항 2문에서 당초 증여시점부터 정산기준일까지의 기업가치의 실질적 증가분을 제외하고, 제41조의3 제3항 단서에서 정산기준일 현재의 주식 등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우에는 당초 납부한 증여세액을 환급받을 수 있도록 규정하는바, 위 규정들은 증여(또는 취득) 당시 실현이 예견되는 상장차익을 처음부터 증여받은(또는 취득한) 것으로 보아 정산하여 과세하기 위한 규정이라 할 것이므로, 그 이익의 정산기준일이 상장일로부터 3개월이 되는 날이라 하더라도 증여세 납세의무의 성립시기는 주식 등의 증여 또는 취득시로 보아야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2015두3096 판결 참고).
 세금의 부과는 납세의무의 성립시에 유효한 법령의 규정에 의하여야 하고, 세법의 개정이 있을 경우에도 특별한 사정이 없는 한 개정 전후의 법령 중에서 납세의무가 성립될 당시의 법령을 적용하여야 할 것인바(대법원 1997. 10. 14. 선고 97누9253 판결 등 참조), 이 사건 주식의 상장 여부를 판단함에 있어서도 증여세 납세의무 성립시기인 이 사건 주식의 증여 또는 취득이 발생하였던 시점에 시행되던 개정 전 구 자본시장법을 적용하는 것이 옳다.
 (2) 구 상증세법 제41조의3의 규정 취지는 ‘주식의 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세하려는 것’이라고 할 것인데, 원고들이 이 사건 주식을 취득할 당시에는 코넥스 시장 자체가 존재하지 않았고, 당시 시행되던 개정 전 구 자본시장법 제9조 제13항은 증권시장으로 유가증권시장 및 코스닥 시장만을 규정하고 있었으므로, ‘코넥스 시장에의 상장을 통한 부의 무상이전’은 이 사건 주식의 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 이익에 해당하지 않는다. 따라서 위 코넥스 시장에서의 상장을 위 규정에 따른 과세요건이 되는 상장으로 보기는 어렵다. 
 (3) 만일 원고들 주장과 같이 주식 증여 또는 취득시에 존재하던 증권시장(유가증권시장 및 코스닥 시장)이 아니라 코넥스 시장과 같이 주식 증여 또는 취득 이후에 새로 조성된 시장에 상장되었음을 근거로 상장차익을 과세할 경우, 이는 과세의무 성립시에 존재하지도 않았고 예상할 수도 없었던 사정을 들어 과세하는 것이 되어 원고들과 반대 입장에 있는 납세의무자의 예측가능성, 법적 안정성을 심히 해하는 결과를 초래할 수 있다.
 (4) 개정 후 구 자본시장법 부칙 제17조 제3항에서 "이 법 시행 당시 다른 법률에서 종전의 「자본시장법」 또는 그 규정을 인용한 경우 이 법 또는 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다."는 규정을 두고 있기는 하나, 이 사건 주식의 상장 여부와 관련해서는 이 사건 주식의 증여 및 취득 당시의 개정 전 구 자본시장법 규정이 적용됨은 앞서 본 바와 같고, 위 부칙 규정은 개정 후 구 자본시장법이 적용될 상황을 전제로 다른 법률에 미처 개정 내용이 반영되지 못한 경우에 대비하여 자본시장법 혹은 자본시장법 규정의 인용을 통해 개정 후 구 자본시장법의 적용에 문제가 없도록 규정한 것에 불과하다고 할 것이므로, 위 부칙에 근거하여 이 사건 주식의 상장 여부를 개정 후 구 자본시장법에 따라 정하여야 한다고 볼 수는 없다.
 (라) 개정 전 구 자본시장법에 의하더라도 코넥스 시장 상장일을 기준으로 이 사건 주식의 상장 여부를 판단하여야 하는지
개정 전 구 자본시장법 제9조 제13항이 코스닥 시장을 ‘대통령령으로 정하는 증권의 매매를 위하여 개설하는 시장’이라고 규정하고, 구 자본시장법 시행령 제12조가 코스닥 시장의 거래대상 증권의 하나로 ‘유가증권 시장에 상장되지 아니한 주권’을 규정하고 있기는 하다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식의 상장 여부는 이 사건 주식에 대한 증여 또는 취득이 이루어졌던 시점에 존재하던 증권시장에의 상장 여부에 따라 결정함이 타당할 텐데 그 당시 유가증권 시장에 상장되지 아니한 주권이 거래되는 시장은 코스닥 시장이 유일했고, 코넥스 시장은 존재하지도 않았던 점, 이 사건 주식이 위 개정 전 구 자본시장법 및 구 자본시장법 시행령에서 규정하는 ‘유가증권 시장에 상장되지 아니한 주권’에 포섭될 수 있다고 하더라도, 코스닥 시장이 아닌 별개의 코넥스 시장(코넥스 시장은 거래의 대상이 되는 주식이 중소기업 주식만으로 한정되어 있고, 전문투자자 등으로 투자자를 제한하고 있다)에 상장된 것을 이 사건 주식의 증여 또는 취득 시점에 존재하였던 코스닥 시장에 상장된 것으로 해석할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 이 부분 원고들의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 1, 3 생략]

판사 이성용(재판장) 이학승 권주연