토지형질변경허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄지건설주식회사 소송대리인 변호사 진성규
【피고, 상고인】 종로구청장 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.17. 선고 93구27934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1, 2점에 대하여
 도시계획법 제4조 제1항 제1호는 도시계획구역 안에서 토지의 형질변경행위 등은 시장 또는 군수의 허가 없이 행할 수 없다고 규정하고, 같은법시행령 제5조의 2는 시장, 군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992.11.19. 건설부령 517호로 개정된 것)제4조 제1항 제1호에 의하면, "녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역"은 형질변경 등 허가를 할 수 없는 금지 대상지로 되어 있다. 
 한편서울특별시 토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1992.7.1. 개정된 서울특별시예규 제563호)은 위 건설부령이 정하는 바와 거의 동일한 형질변경허가 금지 대상지를 규정하는 외에 일정한 경우에만 허가가 가능한 허가 규제대상지를 별도로 규정하고 있는바, 이 서울특별시 예규는 그 내용이나 성질에비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이라 할 것이므로 이에 따른 처분이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 관련법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것이고(당원 1994.1.14. 선고 93누13315판결 참조), 위도시계획법시행령 제5조의2의 규정에 따르면 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령인 위 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다고 보아야 할 것이다(당원 1992.9.8. 선고 92누8026 판결 참조).
 같은 취지에서, 이 사건 반려처분이 "지형여건 등에 비추어 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 토지"에 대하여는 토지형질변경허가를 할 수 없도록 규정한 위 서울특별시 예규 제5조 제4호에 근거한 것이기는 하나, 위 규정은 위 건설부령 제4조 제1항 제1호가 허가제한대상으로 규정한 내용 중 "녹지지역으로서" 를 "지형여건 등에 비추어"로 바꾸어 그 허가제한범위를 상위법규보다 부당히 확장한 것이고, 이 사건 토지들은 그 도시계획상 용도지역이 주거전용지역이어서 위 규칙 제4조제1항 제1호 소정의 허가금지 대상지에도 해당하지 아니하므로, 이 사건 반려처분은 위 규칙을 위반하여 원고의 토지 용도에 따른 사용을 부당히 제한한 것으로서 위법하다고 본 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 건설부령 제4조 제1항 제1호의 규정 및 행정청의 재량권일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 원심의 위 인정 판단이 정당하다고 보는 이상, 그에 부가하여 이 사건 반려처분에는 위 건설부령 제4조 제2항을 위반한 위법도 있다는 원심의 판단에 설사 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없는 것이고, 나아가 이 사건 토지들이 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 토지에 해당하는지 여부에 대하여 더 이상 심리 판단할 필요도 없다 할 것이므로 원심판결에 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다는 논지 역시 받아들이지 아니한다. 
 제3점에 대하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다(당원1992.8.18. 선고 91누3659 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 위 서울특별시 예규 제5조 제4호에 의하지 아니하더라도 이 사건 반려처분은 위 건설부령 제4조 제1항 제3호, 같은 조 제4항(원심판결의 '제3항'은 오기로 보인다), 제20조의 규정에 의하여 적법하다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 위 주장사유들은 어느 것이나 이 사건 반려처분의 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 사유라고 할 수 없다고 하여 이들 사유에 대하여 별도로 판단하지 아니한 조처는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 항고소송에 있어서 행정처분의 위법여부에 대한 심리범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것에 불과하고, 또 기록에 의하여도 피고가 원고의 토지형질변경 허가신청서를 반려함에 있어 그 사유에 주된 사유만을 명시하였다고도 볼 아무런 자료도 없으므로, 이를 전제로 한 주장도 이유 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

가. 서울특별시 토지의 형질변경등행위허가사무취급요령의 법적 성질
나. 도시계획법시행령 제5조의2에 따라 도시계획구역 안에서 건축불허가의 대상이 되는 경우의 판단기준
다. 항고소송에서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 동일성이 인정되지 않는 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부

가. 서울특별시 토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1992.7.1. 개정된 서울특별시예규 제563호)은 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙이 정하는 바와 거의 동일한 형질변경허가 금지 대상지를 규정하는 외에 일정한 경우에만 허가가 가능한 허가 규제 대상지를 별도로 규정하고 있는바, 이 서울특별시 예규는 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이므로 이에 따른 처분이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 관련법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 한다. 
나. 도시계획법시행령 제5조의2의 규정에 따르면 도시계획구역 안에서 건축불허가의 대상이 되는 경우는 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다고 보아야 한다. 
다. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.