공사대금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.24 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이정신) 
【피고, 항소인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 김태훈외 1인)
【피고 대한토지신탁 주식회사의 보조참가인】 정리회사 영남건설 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 영남건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 주경태 외 1인)
【피고, 피항소인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 여운길 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 5. 10. 선고 2005가합74202 판결
【변론종결】2006. 11. 1.
【주 문】
 1. 원고의 피고 건설공제조합에 대한 항소를 각하한다.
 2. 제1심 판결 중 피고 대한토지신탁 주식회사에 대하여 원고에게 318,900,000원 및 이에 대한 2005. 5. 18.부터 2006. 5. 10.까지는 연 5%, 2006. 5. 11.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고 대한토지신탁 주식회사에 대한 청구를 기각한다.
 3. 피고 대한토지신탁 주식회사의 원고에 대한 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용 중 원고와 피고 건설공제조합 사이에서 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 대한토지신탁 주식회사 사이에서 생긴 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인의, 그 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 피고에 대하여 : 피고 대한토지신탁 주식회사는 원고에게 318,900,000원 및 이에 대한 2005. 5. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 예비적 피고에 대하여 : 피고 건설공제조합은 원고에게 318,900,000원 및 이에 대한 2005. 1. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 예비적 피고 건설공제조합에 대한 부분을 취소한다. 위 피고는 원고에게 318,900,000원 및 이에 대한 2005. 1. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고 대한토지신탁 주식회사 : 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 원고의 예비적 피고 건설공제조합에 대한 항소의 적법 여부
 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 할 것인바, 원고는 이 사건 제1심에서 주위적 피고인 대한토지신탁 주식회사에 대하여 전부 승소하였으므로 전부 승소자로서 항소의 이익이 없다. 원고는 항소심에서 주위적 피고에 대하여 항소심에서 패소할 경우를 대비하여 항소할 수밖에 없으므로 항소가 적법하다는 취지이나, 제1심 판결에 대하여 주위적 피고인 대한토지신탁 주식회사가 항소하였는바, 예비적·선택적 공동소송에서는 법률상 양립할 수 없는 공동소송인 사이의 분쟁관계를 모순 없이 통일적으로 해결하기 위하여 패소한 공동소송인 중 한 사람이 상소를 제기하면 전원에 대해 판결확정이 차단되고 상급심으로 이심되며, 또한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않으므로, 제1심 판결은 예비적 피고인 건설공제조합에 대하여도 그 확정이 차단되어 예비적 청구 부분도 항소심의 심판대상이 되고, 항소심 심리 결과 제1심 판결과 달리 주위적 피고에 대하여 청구 기각의 판결을 선고하게 될 경우라면, 예비적 피고에 대한 청구에 대한 당부를 판단하여야 하는 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 따라서, 원고의 예비적 피고 건설공제조합에 대한 이 사건 항소는 부적법하다.
2. 본안에 대한 판단
 가. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 2 내지 9호증(각 가지번호 포함), 을가 1호증, 을다 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 홍옥식, 윤태호의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 (1) 하도급계약 및 하도급대금지급보증계약의 체결
 (가) 자본금이 15억 원으로 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제3항이 정한 수급사업자에 해당하는 원고는, 2004. 11. 26. 자본금이 100억 원으로 같은 조 제2항이 정한 원사업자에 해당하는 보조참가인 영남건설 주식회사(이하 ‘영남건설’이라고 한다)와, 피고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘피고 토지신탁’이라고 한다)가 발주하고 영남건설이 도급받은 구미시 봉곡동 527 구미 봉곡 영남네오빌시티 건설공사 중 온돌마루바닥 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사금액 4억 3,320만 원, 공사기간 2004. 12. 1.부터 2005. 3. 31.로 정하여 하도급계약을 체결하였다. 
 (나) 원고는 2004. 12. 15. 피고 건설공제조합과 이 사건 공사에 대한 영남건설의 원고에 대한 하도급대금채무에 관하여 보증금액 4억 3,320만 원, 보증기간 2004. 12. 15.부터 2005. 3. 31.까지로 정하여 보증계약을 체결하였다.
 (2) 영남건설의 당좌거래정지 및 회사정리절차 개시
 원고가 위 하도급계약에 따라 공사를 시공하던 중 영남건설은 2005. 1. 25. 당좌거래정지가 되어 부도처리 되었으며, 2005. 2. 17. 회사정리절차가 개시되었다.
 (3) 원고의 기성공사대금 정산
 원고는 2005. 1. 24. 영남건설로부터 이 사건 공사 중 3억 1,890만 원 부분에 대한 기성확인을 받았고, 2005. 2. 25. 피고 토지신탁에게 위의 기성공사대금을 다시 확인하면서 잔여공사대금의 직접지급을 요청하는 ‘하도급대금 정산확약서’(이하 ‘이 사건 정산확약서’라고 한다)를 작성·송부하였는바, 그 주된 내용은 다음과 같다.
 ① 공종명 : 온돌마루공사
 ② 계약 및 기성금액
계약금액기성금액잔액비고433,200,000318,900,000114,300,000?
 ‘상기 계약금액 및 기성금액은 당사가 2005년 1월 25일까지 시공(납품)한 부분에 대하여 영남건설(주)와 합의 및 정산한 금액으로서 기성금액과 관련하여 귀사에 일체의 이의를 제기함이 없이 잔여공사를 시공할 것을 확약합니다. 아울러, 잔액에 대해서는 영남건설(주)와 귀사의 기성승인을 통해 확정된 금액을 당사에 직접 지급하여 줄 것을 요청합니다.’
 (4) 공사대금 지급청구
 원고는 그 무렵 이 사건 공사를 완료하여 피고 토지신탁으로부터 잔여공사대금 1억 1,430만 원을 지급받았는바, 위의 정산 당시 기성공사대금 3억 1,890만 원에 대해서는 2005. 1. 24. 피고 건설공제조합에 그 지급을 청구하고, 또한 2005. 5. 17.에는 피고 토지신탁에 내용증명우편으로 그 지급을 청구하여 그 우편이 그 무렵 위 피고에게 도달하였으며, 그 후 영남건설에 대한 회사정리절차에서 위 기성공사대금을 정리채권으로 신고하였다.
 (5) 정리계획 인가 및 정리절차 종결
 대구지방법원은 2005. 8. 24. 영남건설의 회사정리계획을 인가하였는바, 해당 정리계획상 영남건설의 원고에 대한 하도급대금 채무 원금의 50% 및 이자가 전액 면제되었다. 그 후 영남건설은 2006. 10. 31. 위 정리법원으로부터 회사정리절차종결 결정을 받았다.
 나. 주위적 피고 토지신탁에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 하도급대금 직접지급의무의 발생
 위에서 본 바와 같이 영남건설이 2005. 1. 25. 당좌거래가 정지되어 부도처리된 점, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제1, 2조에 의해 2006. 4. 1. 폐지되었다. 이하 ‘회사정리법’이라고 한다) 제30조 제1항에 의하면 회사정리절차개시 요건으로 사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 경우와 회사에 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 경우를 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 영남건설에 대하여 2005. 2. 17. 회사정리절차가 개시된 점, 회사정리절차가 개시됨으로써 정리절차에 의하지 아니한 변제가 금지되는 점 등에 비추어 보면, 영남건설의 당좌거래가 정지되고 회사정리절차가 개시됨으로써 영남건설은 지급정지, 그 밖에 이와 유사한 사유로 원고에게 하도급대금을 지급할 수 없게 되었으므로, 하도급법 제14조 제1항 제1호 규정에 따라 특별한 사정이 없는 한 발주자인 피고 토지신탁은 수급사업자로서 하도급대금의 직접지급을 구하는 원고에게 위 하도급대금 318,900,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 (2) 피고 토지신탁 및 그 보조참가인 영남건설의 주장에 대한 판단
 (가) 하도급법상 직접 청구 요건의 결여 주장
 피고 토지신탁 및 그 보조참가인은, 원고의 영남건설에 대한 이 사건 하도급대금 채권이 영남건설에 대한 회사정리절차에서 정리채권으로 전액 신고된 이상 원고의 위 채권은 위 회사정리절차에서 변제될 수 있으므로, 하도급법 제14조 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우’에 해당하지 아니한다고 주장한다. 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 2005. 5. 17. 피고 토지신탁에 하도급대금의 직접지급을 요청하였고, 그 무렵 그 의사표시가 피고 토지신탁에 도달하였으므로, 피고 토지신탁의 영남건설에 대한 대금지급채무와 영남건설의 원고에 대한 하도급대금지급채무는 이로써 소멸되었고, 피고 토지신탁은 원고에게 이 사건 하도급대금의 직접지급의무를 부담하게 되었으므로( 하도급법 제14조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제4조 제1항, 제3항), 위와 같은 직접지급의무가 발생한 이후에 한 원고의 정리채권신고는 이미 소멸한 권리를 신고한 것에 불과한 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고 등의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없다. 
 (나) 직접지급청구권 포기 주장
 피고 토지신탁 및 그 보조참가인은, 원고가 이 사건 정산확약서에서 ‘기성금액과 관련하여 피고 토지신탁에게 일체의 이의를 제기함이 없이 잔여공사를 시공할 것’을 확약한 이상, 이는 하도급대금 중 기성금액 부분에 관하여 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구권을 포기한 것이며, 그렇지 않더라도 그 후 영남건설의 회사정리절차에서 해당 기성금액 부분을 정리채권으로 신고한 이상 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구권을 포기한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 하도급법 제14조의 직접지급청구권은 포기가 금지되는 것은 아니나, 원사업자의 지급정지·파산 등의 경우에 중소기업인 하수급업자를 보호하려는 하도급법의 취지를 고려할 때 포기의 의사는 명확히 표시되어야 하고 또한 엄격하게 해석되어야 할 것인바, 갑 8호증, 을 1호증의 각 기재 및 제1심 증인 홍옥식의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 1. 24. 위와 같이 영남건설로부터 기성확인을 받은 후 영남건설에 공사대금 지급을 독촉하던 중 2005. 2. 25. 영남건설의 차장 소외인으로부터 공사대금을 2부분으로 나누어 받을 수 있다면서 이 사건 정산확약서를 피고 토지신탁에 보내라고 하여 소외인이 보내준 서식에 계약금액, 기성금액, 잔액 부분을 채워 넣고 이를 피고 토지신탁에 송부한 사실이 인정되는바, 이와 같은 이 사건 정산확약서의 작성경위와 ‘기성금액과 관련하여 귀사에 일체의 이의를 제기함이 없이 잔여공사를 시공할 것을 확약합니다’ 및 ‘잔액에 대해서는 영남건설(주)와 귀사의 기성승인을 통해 확정된 금액을 당사에 직접 지급하여 줄 것을 요청합니다’라는 기재 문구를 함께 고려할 때, 이 사건 정산확약서의 송부 사실만으로 기성금액부분의 직접지급청구권을 포기하겠다는 원고의 의사가 명확히 표시된 것으로 해석될 수는 없다. 또한, 원고가 피고 토지신탁에 대한 직접청구권 행사 이후에 법원에 한 정리채권신고를 가지고 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구권을 포기한 것이라고 할 수도 없다. 그 밖에 원고가 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구권을 포기하였다고 볼 자료가 없는 이상, 피고 등의 위 주장도 이유가 없다. 
 (다) 회사정리절차 관련 직접지급청구권 부인 주장
 피고 토지신탁 및 그 보조참가인은, 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 수 없는 이상( 회사정리법 제112조), 원고의 영남건설에 대한 이 사건 하도급대금 채권도 정리채권으로서 오로지 정리절차를 통해서만 만족을 얻을 수 있으며, 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구는 원고에게 우선변제권을 부여하고 다른 정리채권자를 해하는 것이어서 허용될 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 하도급법 제14조는 하수급업자에게 하도급대금의 지급을 보장함으로써 원사업자의 부도가 영세한 하수급업자의 연쇄부도로 이어지는 것을 방지할 필요에서 두게 된 규정으로서, 원사업자는 도급공사대금과 하도급공사대금의 차액을 그 영업수입으로 하는 이상 원사업자의 일반 채권자의 보호를 위해서는 위 영업수입을 원사업자의 책임재산으로 하는 것으로 족하며 하도급공사대금은 실질적으로 하수급업자의 재산으로 귀속돼야 한다는 취지를 담고 있는바, 하수급업자의 발주자에 대한 직접지급청구권이 행사되어 원사업자의 도급대금채권이 소멸된다 하여도 동시에 하수급업자에 대한 하도급대금지급채무도 소멸됨으로써 실질적으로 채권, 채무의 법률상 이전과 같은 효과가 생기는 데 불과하므로 이는 회사정리법 제112조에 저촉되지 않으며, 해당 직접지급청구로 인하여 다른 정리채권자들이 상대적인 불이익을 받게 된다 하여도 이는 하수급업자의 하도급대금청구권과 원사업자의 도급대금청구권의 밀접한 상호관련성에 따른 것으로 회사정리제도의 본질에 반하지 않는다고 할 것이다( 헌법재판소 2003. 5. 15. 2001헌바98 결정 참조). 따라서 피고 등의 위 주장 역시 이유가 없다. 
 (라) 지급보증의무 이행 관련 직접지급청구권 부인 주장
 피고 토지신탁 보조참가인은, 하도급법 제14조 제1항 제4호의 반대해석상 원사업자인 영남건설이 원고에게 하도급법 제13조의2 제1항에 의한 하도급대금의 지급보증의무를 이행하였으므로, 원고는 피고 토지신탁에게 직접지급청구권을 행사할 수는 없고 피고 건설공제조합에게 먼저 보증금을 청구해야 할 것이라고 주장하나, 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구권은 하도급법 제14조 제1항 각호에서 정하고 있는 어느 하나의 사유에 해당하면 발생하는 것임은 법문상 명백하므로, 위 조항 제4호의 요건이 결여되었다고 하여 바로 직접지급청구권이 소멸한다고 볼 수는 없는 것이고, 또한 영남건설이 원고에게 지급보증의무를 이행하였다고 하여 원고가 피고 건설공제조합에게 먼저 보증금을 청구하여야 한다고 볼 근거도 없으므로, 보조참가인의 위 주장도 이유가 없다. 
 (마) 정리계획에 따른 직접지급청구권 감축 주장 
 피고 토지신탁 보조참가인은, 인가된 정리계획상 영남건설의 원고에 대한 채무 원금의 50% 및 이자가 전액 면제되었으므로 원고의 피고 토지신탁에 대한 직접지급청구권도 같은 범위로 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 하도급법 제14조에 따라 피고 토지신탁에 하도급대금 직접지급을 요청하여 위 피고의 하도급대금 직접지급의무가 발생한 이상 원고의 영남건설에 대한 하도급대금 채권은 그 범위에서 이미 소멸하였으므로, 위 정리계획은 원고에 대하여 아무런 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 보조참가인의 위 주장도 이유가 없다. 
 (바) 도급대금 안분 지급 주장
 피고 토지신탁은, 영남건설의 하수급업자들이 피고에게 직접지급을 청구하고 있는 하도급대금 총액이 피고의 영남건설에 대한 미지급 공사대금을 초과하고 있으므로, 피고는 원고에게 해당 하수급업자들의 채권액에 비례한 금원만을 안분하여 지급할 수 있을 뿐이라고 주장하나, 직접지급청구금액 총액이 미지급 공사대금을 초과하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없다.
 (사) 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 직접지급청구의 무효 주장 
 피고 토지신탁 보조참가인은, 원사업자인 영남건설의 다른 채권자와의 관계에서 발주자인 피고 토지신탁에 대한 직접청구는 사실상 채권양도와 다름 아니므로 확정일자 있는 증서에 의하여 직접청구를 하여야 할 것인데, 이러한 방식에 의하지 아니한 원고의 직접청구는 효력이 없다는 취지로 주장하나, 직접지급청구가 채권양도와 같다거나 이를 반드시 확정일자 있는 증서에 의하여야 한다고 볼 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라 설령 그렇다고 하더라도 원고가 2005. 5. 17. 피고 토지신탁에게 내용증명우편으로 하도급대금 직접지급청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 내용증명우편은 확정일자 있는 증서에 해당하므로( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다72036 판결 등 참조), 보조참가인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다. 
 (3) 소 결
 따라서, 피고 토지신탁은 하도급대금의 직접지급을 구하는 원고에게 공사대금 3억 1,890만 원 및 이에 대하여 원고가 지급청구한 다음날인 2005. 5. 18.부터 피고 토지신탁이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2006. 5. 10.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날인 2006. 5. 11.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 다. 예비적 피고 건설공제조합에 대한 청구에 관한 판단
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 ‘3. 예비적 피고 건설공제조합에 대한 청구에 관한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 주위적 피고 토지신탁에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 예비적 피고 건설공제조합에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 토지신탁에 대하여 원고에게 위에서 인용한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각하며, 원고의 예비적 피고 건설공제조합에 대한 항소는 부적법하므로 이를 각하하고,피고 토지신탁의 원고에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정덕모(재판장) 현용선 최의호