준항고 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2007.01.16 / 시행일:

【청 구 인】 서울동대문경찰서 사법경찰관 경위
【주 문】
이 사건 준항고를 기각한다.

【이 유】 1. 청구인의 주장 등
 가. 사건의 진행 경과
 서울동대문경찰서는공소외 1 등 3명에 대하여 공갈 등 피의사건을 수사하면서 피해 금액의 범위 확정 및 그에 대한 증거자료의 확보 등이 필요하다며공소외 2에 대하여 압수수색을 하겠다고 서울북부지방검찰청 검사에게 서울북부지방법원에 압수·수색영장을 청구하여 줄 것을 2회에 걸쳐 신청하였다.
 그러나 서울북부지방검찰청의 검사는 2회 모두 위 법원에 위 영장을 청구하지 아니하고 영장신청을 기각하는 지휘를 하였다.
 나. 청구인의 지위
 청구인은 검사에게 위 영장을 청구하여 줄 것을 신청한 서울동대문경찰서 소속 사법경찰관이다.
 다. 청구인의 주장
 형사소송법은 ‘범죄수사에 필요한 때’에는 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있으며(제215조), 여기서 범죄수사에 필요한 때란 수사를 개시할 수 있는 범죄의 ‘최초의 혐의’를 의미한다고 할 것이고, 이러한 최초의 혐의가 있을 경우에는 나아가 범죄의 명확한 혐의와 그에 대한 증거를 발견하기 위한 방편으로 압수·수색할 수 있다고 할 것인바, 현재까지 이 사건에 관하여는 14명의 피해자들의 진술 등이 있어 압수·수색할 수 있는 범죄의 최초의 혐의를 인정함에는 부족함이 없다.
 비록 형사소송법이 영장청구권을 검사에게 독점시키고 있으나, 이는 검사가 특정사건을 은폐하거나 특정인을 비호하기 위하여 경찰이 신청한 영장을 자의적으로 불청구함으로써 경찰 수사를 공공연히 방해하는 것을 용인하는 것은 아니다. 
 범죄의 혐의가 객관적으로 의심되어 증거 확보의 필요성이 있는 경우 이를 확보하겠다며 경찰이 신청한 영장을 검사가 자의적으로 불청구하는 것은 권한의 남용으로서 부당하다. 
형사소송법 제417조는 사법경찰관이 신청한 영장을 법원에 청구하지 않는 검사의 판단 잘못의 시정을 법원에 구할 수 있도록 한 규정이라고 할 것인바, 위 규정에 따라 검사의 영장 불청구 처분(영장신청을 기각하는 검사의 지휘)의 취소를 구한다.
 2. 판 단
 가. 준항고와 관련한 형사소송법의 규정과 준항고 제도를 설정한 취지
 (1) 규 정
제417조 (준항고) : 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
 (2)형사소송법이 제417조에서 준항고 제도를 설정한 취지
 일반적으로 공권력을 행사하는 행정기관으로부터 권리 등의 침해를 동반하는 처분을 받은 국민은 그 처분에 대하여 법원에 행정소송의 방법으로 권리의 구제를 청구할 수 있다. 따라서 공권력의 행사인 신체의 구금, 압수·수색 등 수사기관의 형사상 처분에 의하여 권리 등을 침해받은 국민은 행정소송절차에 의하여 권리의 구제를 구할 수 있다. 그런데 그 구제절차로 일반 행정소송절차만을 인정할 것인지, 특별한 행정소송절차도 인정할 것인지는 입법정책의 문제인바, 이와 관련하여 우리 법은 형사상의 처분에 대한 권리구제를 일반적인 행정소송절차에 의하도록 하는 것은 신속한 권리구제의 필요성 등에서 매우 부적당하다는 판단하에 특별한 사법적 구제절차를 허용하고 있다. 이것이 바로형사소송법 제417조가 규정하고 있는 준항고 제도이다. 그 결과 형사소송법상의 준항고는 행정소송 절차적 성질을 지니고 있다.
 나.형사소송법 제417조상 준항고의 주체 - 준항고 청구권자에 사법경찰관이 포함되는지 여부
 (1)형사소송법 제417조의 규정상, 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 구할 수 있는 청구권자는 그 처분의 대상자인 국민이다. 그 청구권자가 위와 같은 범위로 제한되는 것은형사소송법 제417조의 행정소송 절차적 성질상 당연하고, 그 결과 수사권을 행사하는 사법경찰관(이 사건 준항고는 청구권자를 홍순식 개인으로 표시하였으나 개인이 아닌 수사권한을 행사하는 사법경찰관의 지위에서 한 것이다)은 이 사건 준항고의 청구권자가 될 수 없다.
 (2)헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있으므로, 재판청구권은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다고 할 것인데, 형사사법절차에서 수사를 보조하는 주체인 사법경찰관에게 범죄 수사와 관련하여 검사의 직무상 명령인 지휘에 대하여 불복을 허용하는 재판청구권을 보장할 것인가, 아닌가, 보장한다면 어느 범위 내에서 보장할 것인가 하는 점은 입법정책에 달린 문제에 불과한바(대법원 2006. 12. 18. 고지 2006모646 결정 참조), 현행법은 이와 관련하여 불복을 할 수 있는 어떤 규정도 마련하여 두고 있지 않다. 게다가 권력행사기관으로서 헌법과 법률에 규정된 ‘권한’을 행사하는 지위에 있음에 불과한 사법경찰관은 그 권한 행사와 관련하여 헌법상 재판청구권 등을 향유하는 기본권 주체가 될 수도 없다(사법경찰관에게 인정된 수사에 있어서의 권한은 공권력행사기관의 권한에 해당할 뿐 이를 어떠한 기본권이라고 보기 어렵다).
 다.형사소송법 제417조상 준항고의 대상 - 사법경찰관은 검사의 영장신청 기각 지휘에 대해 준항고로 다툴 수 있는지 여부
형사소송법 제215조는 압수·수색·검증이라는 제하에제1항에서 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”고,제2항에서 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 각 규정(구속에 대하여는제201조에서 같은 취지를 규정하고 있다)하고 있는바, 검사는 사법경찰관의 범죄수사에 필요하다며 신청한 압수·수색 영장에 대하여 기속되어 무조건 지방법원 판사에게 압수·수색 영장을 청구하여야 하는지, 압수·수색 영장청구를 하지 않고 그 신청을 기각하는 지휘를 한 경우 사법경찰관은 이에 대하여 준항고로 다툴 수 있는지가 문제될 수 있다. 이 사건 청구에는 검사의 영장신청을 기각하는 지휘에 대하여 준항고로 다툴 수 있다는 취지의 주장도 있는 것으로 보이므로 이에 대하여도 판단한다.
 (1) 처분성 여부 - 사법경찰관의 영장신청을 기각한 검사의 지휘가형사소송법 제417조상의 처분에 해당하는지 여부
 먼저 사법경찰관의 압수·수색영장 신청을 기각한 검사의 지휘가 처분에 해당하는지에 대하여 살펴본다.
 처분의 개념과 관련하여 형사소송법은 아무런 규정을 두고 있지 않는바,형사소송법 제417조가 행정소송적 성질을 지니고 있으므로 행정소송법의 관련 규정 및 해석을 원용하여야 할 것이다.
행정소송법은 제2조 제1항 제1호에서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 처분 등이라고,제3조에서 행정소송의 한 유형으로 “행정청의 처분 등에 대하여 제기하는 소송”인 항고소송을 규정하고 있으면서,제4조 “행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송”인 취소소송을 ‘항고소송’의 한 유형으로 들고 있는바, 이들 규정에 의하면,형사소송법 제417조상의 불복의 대상이 되는 처분은 ‘행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등, 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위’(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결,2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 등 참조)여야 한다.
 그런데 사법경찰관의 압수·수색영장 신청을 기각한 검사의 지휘는 행정조직 내부의 행위에 불과할 뿐이고, 수사의 대상이 되는 피의자나 피고인의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위에는 해당하지 않는다(청구인은 해당 사건의 피해자가 장차 범인이 밝혀짐으로써 피해를 구제받을 수 있는 이익이 침해당하는 범위에서 처분성이 있다는 취지의 주장을 하나 받아들일 수 없다).
 따라서 사법경찰관의 영장신청을 기각한 검사의 지휘는형사소송법 제417조상의 처분에 해당하지 않는다.
 (2) 검사와 사법경찰관의 직무관계 - 지휘·복종 관계 
 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하는 행정권(헌법 제66조 제4항)의 사무를 체계적이고 능률적으로 수행하기 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는 정부조직법은 ‘검찰 등 법무에 관한 사무’의 관장을 법무부에 둠과 아울러 검사에 관한 사무를 관장하기 위하여 법무부장관 소속하에 검찰청을 두고(제32조), ‘치안에 관한 사무’를 관장하기 위하여 행정자치부장관 소속하에 경찰청을 두도록(제34조 제4항) 규정하고 있다.
 그리고 이를 이어받은검찰청법은 제4조에서 “범죄수사”를 검사의 사무로,경찰법은 제3조에서 “수사”를 경찰의 임무로(경찰관직무집행법도 제2조 제1항에서 “범죄의 수사”를 경찰의 직무법위로 정하고 있다) 각 규정하고 있으면서, 이들 사이의 권한의 행사 범위와 관련하여검찰청법은 제4조에서 “범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독” 또한 검사의 사무로 규정하고 있다(제1항 제2호).
 그리하여검찰청법은 제53조에서 ‘사법경찰관리의 의무’라는 제하에 “사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.”고 규정하고 있으며, “사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시함을 목적으로”하여 제정된 법무부령인 ‘사법경찰관리 집무규칙’은 ‘사법경찰관리의 직무’라는 제하의제2조의 제1항에서 “사법경찰관리는 검사의 지휘를 받아 범죄를 수사한다.”고 규정하고 있다.
 또한,형사소송법은 제195조에서 “검사는 범죄 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”고,제196조에서 “사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다.”고 규정하고 있다.
 이들 규정을 종합하면, 우리의 입법자는 범죄수사와 관련한 검사와 사법경찰관 사이의 권한 분장에 대하여, 검사를 수사의 주체로, 사법경찰관리를 수사의 보조자로 정하고 있다. 그 결과 사법경찰관은 독립하여 범죄를 수사할 수 없고, 검사의 지휘 즉, 직무상 발한 명령에 복종하는 범위 내에서만 수사를 할 수 있다.
 따라서 사법경찰관으로부터 압수·수색영장의 신청을 받은 검사는 그 신청에 기속되지 않고 그때까지 이루어진 수사 내용 등 여러 사정을 참작하여 법원에 영장을 청구할 것인지, 그 신청한 영장에 요건 등의 불비가 있다며 법원에 영장을 청구하지 않고 보완을 명하거나 기각하는 지휘인 직무상 명령을 발할 것인지를 판단할 수 있다고 할 것이며, 사법경찰관은 그 직무상의 명령인 지휘에 복종하여야 의무가 있을 따름이고, 이를 다툴 수는 없다 할 것이다(위 집무규칙은 이와는 직접 관련이 없지만,제22조의2 ‘영장의 재신청’이라는 제하에서 “사법경찰관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 동일한 범죄사실로 다시 체포·구속·압수·수색 또는 검증영장의 발부를 신청하는 때에는 그 취지를 검사에게 보고하여야 한다.”고 하면서제2호로 “영장을 신청하였으나 발부받지 못한 경우”를 들고 있을 뿐만 아니라 압수물의 보관, 환부 등에 대하여제52조 제4항 및제53조에서 “압수물의 환부 등에 관하여 검사의 지휘가 있을 때에는 지체없이 … 환부하여야 한다. 사법경찰관은 압수물에 관하여 소유자 등으로부터 환부 등의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다.”고 각 규정하고 있는 점에서 보아도 더욱 그러하다).
 3. 결 론
 그렇다면 사법경찰관에게형사소송법 제417조의 준항고 청구권이 있고, 그 청구로 검사 지휘의 취소를 구할 수 있음을 전제로 하는 이 사건 준항고는(사법경찰관의 영장신청을 기각하는 검사 지휘의 당부를 판단할 필요도 없이) 이유가 없다.
 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 김용대

[1] 사법경찰관이형사소송법 제417조에 정한 준항고의 청구권자가 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 사법경찰관이 검사의 영장신청 기각 지휘에 대해 다툴 수 있는지 여부(소극) 
[3] 사법경찰관이 검사에게 신청한 압수·수색영장을 검사가 법원에 청구하지 아니하고 영장신청을 기각하는 지휘를 한 것에 대하여 위 사법경찰관이 준항고를 청구한 사안에서 위 준항고가 이유 없다고 보아 이를 기각한 사례

[1]형사소송법 제417조의 규정상, 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 구할 수 있는 청구권자는 그 처분의 대상자인 국민이고, 그 청구권자가 위와 같은 범위로 제한되는 것은형사소송법 제417조의 행정소송 절차적 성질상 당연하고, 그 결과 수사권을 행사하는 사법경찰관은 준항고의 청구권자가 될 수 없다.
[2] 사법경찰관으로부터 압수·수색영장의 신청을 받은 검사는 그 신청에 기속되지 않고 그때까지 이루어진 수사 내용 등 여러 사정을 참작하여 법원에 영장을 청구할 것인지, 그 신청한 영장에 요건 등의 불비가 있다며 법원에 영장을 청구하지 않고 보완을 명하거나 기각하는 지휘인 직무상 명령을 발할 것인지를 판단할 수 있으며, 사법경찰관은 그 직무상의 명령인 지휘에 복종하여야 할 의무가 있을 따름이고, 이를 다툴 수는 없다.
[3] 사법경찰관이 검사에게 신청한 압수·수색영장을 검사가 법원에 청구하지 아니하고 영장신청을 기각하는 지휘를 한 것에 대하여 위 사법경찰관이 준항고를 청구한 사안에서 위 준항고가 이유 없다고 보아 이를 기각한 사례.