살인·중감금·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이우윤
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 17. 선고 2005노1853 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 

【이 유】1. 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결 등 참조).
 원심이, 그 채용 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아, 피해자 공소외 1을 사망하게 한 피고인들의 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항의 행위를 미필적 고의에 의한 살인죄로 처단한 조치는, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인들의 상고이유의 주장과 같은 살인죄에서의 미필적 고의에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 2. 원심은, 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형에 처해진 피고인 1에 대하여, 제1심의 양형이 무거워 부당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 원심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 들어 제1심판결을 파기한 다음 위 피고인의 판시 각 범죄사실에 대하여 형법 제250조 제1항, 제30조 등 판시와 같은 해당 법조를 적용하여 유기징역형 또는 징역형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 내에서 위 피고인을 징역 12년에 처하였다.
 그러나 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다. 그러므로 피고인 1만이 항소하였음이 분명한 이 사건에서 원심이 정기형을 선고하더라도 제1심이 선고한 단기형인 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 초과하여 피고인을 징역 12년에 처하였으니, 거기에는 불이익변경금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인 1의 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지가 담긴 부분은 이유 있다.
 3. 기록에 의하여 인정되는 피고인들의 범행방법이 매우 잔인하고 엽기적이며 피고인들의 범행으로 피해자가 생명을 잃는 매우 중한 결과가 초래되는 등 그 죄질과 범정, 범죄의 결과가 지극히 무겁기는 하다. 그러나 다른 한편, 기록에 의하면, 피고인 2는 비록 부모의 슬하에서 성장하기는 하였으나 그 아버지가 월 3~4회 가량 정신을 잃을 정도로 술을 마시고 귀가하여 위 피고인을 잠을 재우지 않고 체벌을 가하는 등 학대하였을 뿐만 아니라, 위 피고인의 어머니에게도 폭력을 행사하였고, 위 피고인의 어머니는 몸이 약한데다가 일에 바빠 위 피고인을 제대로 돌보지 못하였으며, 위 피고인은 초등학교와 중학교 재학시절에도 친구들과 잘 어울리지 못하고 집단적으로 따돌림을 당하는 등 학교생활에 어려움을 겪었으며 고등학교 재학시절부터는 집보다는 친구 집을 전전하며 생활하다가 고등학교 졸업 이후 집을 나와 공소외 2와 동거하였고 2005. 2. 7.부터는 피고인 1과 동거하던 중 피고인 1과 함께 이 사건 범행에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인은 어려서부터 이 사건 범행에 이르기까지 부모나 주변사람들로부터 따뜻한 보살핌이나 훈육을 제대로 받지 못한 채 성장하였고 일찍이 집을 나와 생활하던 중 어린 시절에 겪은 아버지의 음주벽과 친구들의 따돌림으로 인하여 내재된 것으로 보이는 폭력성이 발현되어 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 2에 대한 정신감정결과 위 피고인의 지능이 ‘경계선 수준’에 속하여 사회적인 규범이나 도덕적 이해능력이 부족한 것으로 진단된 점, 피고인들의 범행방법이 비록 잔혹하기는 하나 처음부터 피고인들이 피해자를 살해하려는 의도하에 계획적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는 점, 공범인 피고인 1에 비하여 피고인 2가 이 사건 범행에 주도적으로 관여하였다고 보이지는 않는 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인들의 가족들이 피해자의 어머니 공소외 3과 원만히 합의하여 공소외 3이 피고인 2에 대하여도 선처를 호소하고 있는 점, 그리고 무엇보다도 피고인 2의 나이가 아직 어리고 위 피고인은 이 사건 범행 이전에는 보호처분이나 형사처벌을 받은 사실이 전혀 없는 초범인 점, 공범인 피고인 1에 대한 항소심 처단형의 범위 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형 조건들을 참작하여 보면, 피고인 2에 대하여 징역 12년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되고 피고인 2의 상고이유의 주장 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

［1］ 살인죄에서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준
［2］ 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 기준

［1］ 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
［2］ 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다.