특수강도(인정된죄명절도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.02.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 윤정섭
【변 호 인】 변호사 변영철
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 125일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 자연보호활동, 복지시설 및 단체봉사활동, 공공시설 봉사활동 등 120시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】【범죄사실】1. 절도의 점
 피고인은 2008. 8. 31. 08:10경 부산 부산진구 부전1동(지번 생략)에 있는 피해자공소외인(58세)의 집에서, 잠겨져 있지 않은 화장실 문을 열고 집안으로 들어 가 방안에 있던 피해자의 가방에서 현금 10만원 상당을 꺼내어가 이를 절취하였다.
2. 주거침입강간의 점
 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 피해자의 재물을 절취한 후 부엌으로 가 그곳에 있던 흉기인 식칼(칼날길이 약 16cm)을 들고 다시 방안으로 들어가 인기척에 깨어난 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자의 음부와 항문에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하는 등으로 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 검증조서(검증사진 등), 현장임장일지(현장사진 등)
1. 수사보고(피의자 특정에 대한 수사)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택),성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항,형법 제319조 제1항,제297조(주거침입강간등의 점, 유기징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 더 무거운 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두죄의 장기형을 합산한 범위내에서)]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 보호관찰 및 사회봉사명령
형법 제62조의2
【성전환자(transsexual)를 강간죄의 객체인 부녀로 인정한 이유】1. 피고인은 주거에 침입하여 남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 후 30년 이상을 여성으로 살아온 피해자의 외부성기인 질에 자신의 성기를 삽입하는 등의 성적 침해행위를 하였다. 검사는 당초 피고인의 위 범행을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다)」 제5조 제1항에 정한 주거침입강제추행죄로 기소하였다.
2. 그러나 이 점에 관한 법적 평가와 법률적용에 의문이 있어 공소사실과 기본적으로 동일범위 내에 있으면서 잠재적 심판대상에 해당하는 주거침입강간 사실을 현재화하여 피해자를 증인으로 법정에 소환한 다음, 성전환수술과 그 전후의 사정을 비롯한 피해자의 진정한 성정체성에 대한 조사를 한 바 있고, 이후 피해자는 전문의가 작성한 성전환수술 확인서를 당원에 제출하였다. 
3. 검사는 위와 같은 사실조사를 근거로, 2009. 2. 11. 당원에 주거침입강간죄를 주된 공소사실로, 주거침입강제추행죄를 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경허가신청을 하고, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판범위가 확장되었다. 
4. 당원은 성전환자의 성별에 관한 법리와 위와 같이 확인된 구체적 사실에 근거하여별지 기재와 같이 피해자는 성적 자기결정권을 가진 부녀로서 강간죄의 객체에 해당하는 것으로 본다. 따라서 피고인의 위 범행은 예비적 공소사실의 판단에 나아갈 것 없이 주된 공소사실인 주거침입강간죄에 해당되는 것으로 인정한다.
【양형의 이유】1. 이 사건 범행은, 피고인이 성전환자인 피해자의 집에 들어가 재물을 절취하고, 나아가 피해자의 집 부엌에 있던 식칼로 깨어나는 피해자를 협박하여 강간하였다는 것이다. 피해자의 성기, 항문, 구강에 피고인의 성기를 각 삽입하여 강간한 그 범행 방법에서 보듯이 초범의 범행으로 믿기 어려운 악성과 죄질이 엿보인다. 피해자의 나이가 피고인의 모(母)의 나이와 비슷하다는 점에서도 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 이에 상응하는 엄중한 처벌을 받아 마땅하다.
2. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 모두 시인하고 구금 중 수차에 걸친 스스로 작성한 반성문 제출(8회)을 통하여 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 피고인의 가족을 비롯한 많은 사람들이 피고인의 평소 성행이 그렇지 않았다는 점을 들어 피고인에 대한 관용을 호소하고 있고, 특히 이 사건 공소제기 이후 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 법정에 나와 젊은 피고인의 앞날을 위하여 부디 선처를 해달라고 간청하고 있다. 과거 한차례 벌금형의 처벌을 받은 외에는 달리 형사처벌 받은 전력이 없고, 이 사건 범행도 술에 취하여 우발적으로 저지른 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 그 형을 정함에 있어 특별히 참작하기로 한다. 
3. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 건강상태, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 법률이 정한 그 형기의 범위 내에서 피고인의 이 사건 범행에 대한 형을 주문과 같이 정하여 선고하되, 자신의 행위와 삶을 되돌아보고, 상호부조와 근로의 소중함을 체험하도록, 피고인에게 일정시간의 사회봉사를 명한다. 
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
 2008. 8. 31. 08:10경 부산 부산진구 부전1동(지번 생략)에 있는 피해자공소외인(58세)의 집에서, 잠겨져 있지 않은 화장실 문을 열고 집안으로 침입하여 방안에 있던 피해자의 가방에서 현금 10만원 상당을 꺼낸 후 부엌으로 가 그곳에 있던 흉기인 식칼(칼날길이 약 16센티미터)을 들고 다시 방안으로 들어가 서랍을 뒤지던 중 피해자가 깨어나자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 식칼을 보이면서 “소리 지르지 마라”라고 말하여 피해자를 협박하였다.
2. 판단
 가. 증거에 의하여 인정되는 사실관계 및 정황 
 (1) 피해자의 진술에 의하면, 처음 피해자가 잠에서 깨서 피고인을 발견하였을 당시 피고인은 팬티만 입고 있은 채 서 있었으며 양손에 부엌칼과 스타킹을 들고 있었다고 진술하고 있다. 또한 피해자는 “피고인이 칼을 들이대고 ‘소리 지르지 마라, 죽일테다.’라고 하여 피해자가 ‘살려 달라, 원하는 것 다가져가라’고 하자, ‘한번만 하자’면서 성관계를 요구하였다”라고 한다. 즉 피해자의 진술에 의하면 피해자가 피고인과 처음 조우하였을 당시 피고인은 속옷만 입은 상태에서 피해자에게 금품을 요구하기보다는 성관계를 요구하였음을 알 수 있다. 
 (2) 피해자는 피고인이 옷을 벗은 장소로 거실을 지목하고 있다. 즉 “거실에서 바지를 벗은 후 빨간 반팔티셔츠에 팬티만 입고 들어 왔다”라고 진술하고 “성폭행 후 거실로 나가 옷을 입었다”고 진술하고 있는바, 이러한 정황들은 피고인이 처음 방에 들어가 피해자의 가방을 절취하여 거실로 나온 후 다시 피해자의 방으로 들어 갈 때에는 강간의 의사로 들어갔다고 볼 수 있는 사정들이다. 
 (3) 피해자는 경찰 수사과정에서 수사경찰관이 ‘없어진 금품이 없는가?’를 물을 때까지 금품의 절취에 대하여 먼저 진술하지 않고 있다가, 경찰관으로부터 이러한 질문을 받고 나서야 돈이 절취된 사실을 나중에 알게 되었다라고 진술하고 있는 바, 이러한 피해자의 진술태도를 보면, 피해자는 피고인이 자신을 강간하기 위하여 폭행을 하였다는 인식이 잔존하고 있을 뿐 재물을 강취할 의사나 체포면탈, 죄적인멸 등의 목적으로 자신을 폭행하였다는 인식이 거의 없다.
 (4) 피고인이 처음 피해자의 방에 들어가 가방을 절취할 당시, 피해자는 속옷을 입지 않은 채 원피스만 입고 자고 있었는데, 이러한 모습을 보고 욕정이 일어난 피고인이 피해자를 강간하기 위하여 방을 나가 부엌에서 칼을 가지고, 다시 피해자의 방으로 들어간 것으로 보이고, 피고인 역시 검찰 조사과정에서 이러한 취지의 진술을 하고 있다.
 (5) 처음 방에 들어가 피해자의 가방에서 현금을 훔칠 당시에도 피해자에게 발각될 위험이 있었고, 이러한 위험을 감안하여 체포면탈 등의 목적으로 피해자를 위협하려고 하였다면 그 때 이미 칼을 들고 방으로 들어갔어야 했다. 그러나 그 시점에는 칼을 소지하지 않았던 피고인이 두 번째로 방에 들어가 피해자를 강간 시에 칼을 소지하였던 것은 재물 수색이나 금품강취의 의도에서가 아니라, 피해자에 대한 강간의 범의를 가지고 그를 제압하기 위함에 그 목적이 있었던 것으로 보인다.
 (6) 피고인이 두 번째로 피해자의 방에 들어 가 서랍을 뒤져서 여기에서 꺼낸 스타킹으로 피해자의 두 눈을 가리고 손을 묶은 사정은 인정되지만, 이 점만을 들어 이후에 전개된 사실관계에 비추어 피고인이 피해자를 강간하려는 의사 이외에 체포를 면탈하거나 증거를 인멸할 목적이 있었다고 보이지는 않는다.
 나. 판단 
 (1)형법 제334조 제2항은 흉기를 휴대하여 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 그러나 피고인은 위 인정의 사실관계와 전후 정황에서 보듯이 피고인이 현금 10만원을 절취한 후 다시 칼을 소지하고 들어와 서랍을 뒤질 때까지 피고인이 자신의 주거에 침입한 사실을 전혀 모르고 있었다. 그러다가 서랍을 뒤지는 소리를 듣고 잠에서 피해자가 깨어났을 때에는 피고인은 강간의 범의로 다시 피해자가 취침 중인 방안으로 침입한 터라 곧바로 강간 실행을 위한 협박으로 나아갔으므로, 피고인이 피해자를 향하여 최초로 칼을 겨눈 행위를 절도 이후 체포를 면하기 위한 수단이라고 보는 것은 이후의 행위 중 일부를 따로 떼어 피고인이 의도하지 아니한 다른 죄로 의율하는 것으로 사실과 다른 지나친 의제라고 아니할 수 없다.
 (2) 이상의 인정사실과 판단 내용을 종합하여 보면, 피해자가 칼로 피고인을 위협한 행위는 피해자를 강간하기 위한 일련의 과정에서 발생한 것일 뿐, 그에 선행된 절도 행위의 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 한 행동이 아니다.
 (3) 결국 이 부분의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이의 축소사실로서 단일죄의 관계에 있는 판시 절도죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 고종주(재판장) 김태규 허익수