벌점부과처분취소[건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분이 부과 여부에 관하여 기속행위인지가 문제된 사안] (일반행정, 대법원)
공포일: 2024.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박지원 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울교통공사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박은태)
【원심판결】 서울고법 2023. 8. 30. 선고 2022누66936 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 개요
 가. 원고 주식회사 ○○○(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 건설엔지니어링 및 감리업 등을 영위하는 법인이고, 원고 2는 원고 회사에 소속되어 감리업무 등을 수행한 건설기술인이다. 피고는 서울특별시가 도시철도의 건설·운영 등을 목적으로 설립한 공법인이다.
 나. 원고 회사는 2018. 5. 14. 다른 사업자 등과 공동수급체를 결성하여 피고와 사이에 「지하철 1~4호선 내진보강공사 및 방음벽 교체공사에 관한 건설사업관리용역(2차)」계약을 체결하였고, 원고 2를 책임건설사업관리기술인으로 지정하였다. 원고들은 2018. 5. 16.부터 2021. 2. 10.까지 위 계약에 기하여 용역을 수행하였다.
 다. 서울특별시 감사위원회는 원고들의 용역을 포함한 지하철 1~4호선 내진보강공사 및 방음벽 교체공사에 관한 감사를 실시하여, 원고들이 기존 철근의 간섭 등을 확인하지 않고 설계내용을 임의로 변경하고, 구조적 안정성과 폐공 처리 재료의 적정성을 검토하지 않고 임의로 시공함으로써, 기존 철근콘크리트 벽체의 단면손실 및 손상, 기존 철근의 간섭 및 손상을 초래하였다는 사실(이하 ‘이 사건 임의변경’이라 한다)을 발견하였다. 서울특별시 감사위원회는 2019. 2. 25. 피고에게 이 사건 임의변경에 관하여 원고들에게 벌점을 부과하도록 요구하는 시정조치 및 통보를 하였다.
 라. 피고는 2021. 1. 13. 원고들에게 이 사건 임의변경에 관하여 벌점을 부과하지 않고 주의 조치(이하 ‘선행조치’라 한다)만 하였다. 
 마. 서울특별시 감사위원회는 2021. 1. 14.부터 2021. 2. 27.까지 감사결과 처분요구 이행실태 감사를 실시하고, 벌점부과 조치 부적정을 이유로 피고에게 원고들에 대한 벌점부과를 요구하였다. 
 바. 피고는 사전통지, 의견청취 절차 등을 거쳐, 2022. 1. 12. 「건설기술 진흥법」 제53조 제1항, 제4항, 「건설기술 진흥법 시행령」 제87조 [별표 8] 5. 벌점측정기준 나. 1) 다)에 따라 이 사건 임의변경에 관하여 원고 회사에는 0.55점의, 원고 2에게는 1점의 벌점을 각 부과한다고 통지하였다(이하 위 통지에 의한 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
 2. 제2 상고이유에 관한 판단
 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 원고들이 피고의 승인을 얻은 후 설계 변경과 그에 따른 시공을 진행하였으므로 이 사건 임의변경이 인정되지 않는다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.
 3. 제3 상고이유에 관한 판단
 가. 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 일률적으로 말할 수 없고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체계 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결, 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 참조). 기속행위와 재량행위의 사법심사는 다른 모습으로 이루어진다. 기속행위의 경우 법원은 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 독자적으로 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청의 판단이 위법한지를 심사한다. 재량행위의 경우 법원은 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 일정한 결론을 독자적으로 도출하지는 않고 행정청의 판단에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다. 재량권 일탈·남용 여부는 행정청이 재량판단에서 고려한 사유에 관하여 관련 법령을 잘못 해석하였거나 사실을 오인하였는지, 공익과 사익의 비교형량에서 비례·평등 원칙을 위반하였는지 등을 기준으로 심사한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 참조). 
 나. 구 건설기술관리법(2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되기 전의 것) 제21조의4 제1항은 "건설교통부장관, 발주청과 건설공사의 허가·인가·승인 등을 한 행정기관의 장은 건설업자, 설계 등 용역업자나 그에 고용된 건설기술자, 감리원 등이 설계 등 용역·책임감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여 부실벌점을 줄 수 있다."라고 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 "발주청은 제1항의 규정에 의하여 부실벌점을 받은 자에 대하여 그 부실벌점에 따라 입찰 시 불이익을 줄 수 있다."라고 규정하고 있었다. 그런데 이 법이 2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되면서 기존 제21조의4 제1항의 ‘부실벌점을 줄 수 있다.’가 ‘부실벌점을 주어야 한다.’로, 같은 조 제2항의 ‘불이익을 줄 수 있다.’가 ‘불이익을 주어야 한다.’로 개정되었다. 그 개정 이유는 "종전에는 건설공사 또는 설계 등 용역업무를 부실하게 수행한 경우 부실벌점을 부과할 수 있도록 하였으나, 앞으로는 이를 의무적으로 부과하도록 함으로써 건설공사 및 설계 등 용역업무의 부실을 예방할 수 있도록 함"이었다. 이러한 제21조의4 제1항, 제2항의 내용은 이 법이 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부 개정되고 법률의 제명이 「건설기술 진흥법」으로 변경된 이후에도 「건설기술 진흥법」 제53조 제1항, 제2항으로 유지되고 있다. 이와 같은 「건설기술 진흥법」 제53조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건설공사 부실 방지의 중요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하여 보면, 「건설기술 진흥법」 제53조 제1항은 ‘부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우’ 행정청이 벌점을 의무적으로 부과하여야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 그러므로 「건설기술 진흥법」 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은 부과 여부에 관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다.
 다. 그런데도 원심이 이 사건 처분을 벌점부과 여부에 관하여도 행정청의 재량이 인정되는 재량행위로 보아 비례의 원칙 위반에 따른 재량권 일탈·남용 여부를 판단한 것은 잘못이다. 그러나 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하였다는 원고들의 주장을 배척하여 이 사건 처분이 위법하지 않다고 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비례의 원칙에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 제1 상고이유에 관한 판단
 원심은, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 선행조치를 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다거나, 그로 인하여 신뢰 그 자체를 넘어서는 원고들의 어떠한 이익이 침해되었다고 인정하기에 부족하고, 이 사건 처분이 원고들의 주장과 같이 이익형량을 제대로 거치지 아니하여 정당성이 결여되었다고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호의 원칙에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 5. 결론
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

구 건설기술관리법(2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되기 전의 것) 제21조의4 제1항은 "건설교통부장관, 발주청과 건설공사의 허가·인가·승인 등을 한 행정기관의 장은 건설업자, 설계 등 용역업자나 그에 고용된 건설기술자, 감리원 등이 설계 등 용역·책임감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여 부실벌점을 줄 수 있다."라고 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 "발주청은 제1항의 규정에 의하여 부실벌점을 받은 자에 대하여 그 부실벌점에 따라 입찰 시 불이익을 줄 수 있다."라고 규정하고 있었다. 그런데 이 법이 2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되면서 기존 제21조의4 제1항의 ‘부실벌점을 줄 수 있다.’가 ‘부실벌점을 주어야 한다.’로, 같은 조 제2항의 ‘불이익을 줄 수 있다.’가 ‘불이익을 주어야 한다.’로 개정되었다. 그 개정 이유는 "종전에는 건설공사 또는 설계 등 용역업무를 부실하게 수행한 경우 부실벌점을 부과할 수 있도록 하였으나, 앞으로는 이를 의무적으로 부과하도록 함으로써 건설공사 및 설계 등 용역업무의 부실을 예방할 수 있도록 함"이었다. 이러한 제21조의4 제1항, 제2항의 내용은 이 법이 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부 개정되고 법률의 제명이 ‘건설기술 진흥법’으로 변경된 이후에도 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항으로 유지되고 있다. 이와 같은 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건설공사 부실 방지의 중요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하면, 건설기술 진흥법 제53조 제1항은 ‘부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우’ 행정청이 벌점을 의무적으로 부과해야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 그러므로 건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은 부과 여부에 관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다.