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간통·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.11. 선고 81노5836 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고인이 호적상으로는 그와 내연관계에 있던 공소외인과 혼인을 한 것으로 신고되어 있으나, 이는 원심공동피고인이 위 공소외인으로부터 도망나와 피고인과 동거하고 있을 때에 위 공소외인이 원심공동피고인의 의사에 반하여 한 것이므로 위 혼인은 무효라 할 것이고, 따라서 피고인의 상간자인 원심공동피고인을 배우자 있는 자라고 볼 수 없어 피고인이 원심공동피고인과 간통을 하였다는 위 공소외인의 피고인에 대한 고소사실은 간통죄를 구성할 수 없는 것이므로 위 공소외인의 고소가 피고인을 무고한 것이라는 피고인의 위 공소외인에 대한 고소내용은 객관적 진실에 부합하는 것이라고 판시한 다음, 피고인이 원심공동피고인과 상간한 사실이 있음에도 불구하고 상간자인 원심공동피고인과 위 공소외인 사이의 혼인의 효력유무에 관한 법률상의 문제점에 관하여는 고려함이 없어, 자기는 원심공동피고인과 상간한 사실이 있는데도 위 공소외인은 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 피고인을 무고하였다는 취지의 사실을 적시하여 본건 고소에 이른 사실을 인정하고, 피고인의 인식과 의도, 사회일반인의 관점에서 볼때 피고인의 본건 고소소위는 형법 제27조 소정의 위험성이 있는 경우에 해당한다는 이유로 이를 위규정에 의하여 무고죄로 처단하고 있다. 
 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에만 성립되는 범죄이므로 피고인의 위 공소외인에 대한 본건 고소내용이 원심판시와 같이 객관적으로 진실한 사실에 부합하는 이상 무고죄가 성립될 여지는 없는 것이고, 또 형법 제27조는 위험성이 있는 경우 기수범의 성립을 규정한 것이 아니라 불능범과의 관계에 있어서 미수범의 성립을 인정하고 있을 뿐이므로 가사 피고인이 상간자인 김선옥에게 배우자가 없다는 사정을 알지 못하여 그 고소내용이 허위라고 인식하고 있었고, 그럼에도 불구하고 위 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 본건 고소에 이른 것이어서 피고인의 고소소위에 위험성이 있는 것으로 본다 하더라도 피고인의 본건 고소소위를 형법 제27조에 의하여 무고의 기수범으로 처벌할 수는 없는 것이다. 
 이러한 의미에서 원심의 위와 같은 판단은 무고죄와 형법 제27조의 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그런데 원심은 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 모두 경합범으로 처단하고 있어 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다. 
 그러므로 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

혼인무효로 귀착되는 (을)녀를 피고인이 배우자 있는 여자로 알고서 상간하였다가 호적상 배우자로 등재된 (갑)남으로부터 간통죄로 고소를 당한 후에, 피고인이 혼인의 효력문제는 언급함이 없이 (을)녀와 상간한 사실이 없는 데도 있는 것처럼 무고하였다는 취지로 제기한 위 (갑)남에 대한 고소는 결과적으로는 간통죄를 구성하지 아니한다는 객관적 사실에 부합하는 것이므로 위 (갑)남에 대한 무고죄가 성립하지 아니한다.
부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 조선대학교
【피고, 피상고인】 광주시장
【원심판결】광주고등법원 1982.2.2. 선고 79구41 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고가 1974.8.1 원고에 대하여
(1) 1974년 고지 제10호로서 한 과세처분 중 그 판시 (19),(20) 토지에 관한 부분과
(2) 1974년 고지 제13호로서 한 과세처분 중 그 판시 (34) 내지 (45), (47), (51), (53), (54) 토지에 관한 부분을 파기한다.
 위 부분에 관한 소송은 1979.3.13 당원의 판결선고로서 종료되다.
 2. 위 이외의 부분에 대한 원고의 상고를 기각한다.
 3. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 (가)의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 (1),(2) 토지는 교육사업을 목적으로 하는 원고 법인이 조선대학교의 체육관 부지로 사용하고 있으므로 재산세의 과세대상이 되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 위 토지들은 도시계획선으로 원고 경영의 학교시설 구역과 분리되어 있어 본건 재산세 과세 당시까지 조선대학교의 체육관 부지로 사용된 바 없다는 사실을 인정한 다음, 이는 원고 법인의 교육사업에 직접 사용되고 있지 않으므로 비업무용 토지로서 재산세의 과세대상이 된다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 기록(제35, 36장)과 원심판결을 보면, 원고는 위 토지들이 원고가 경영하는 학교의 학생들에 의하여 등,하교시 통로로 이용되고 있으므로 비업무용 토지로 볼수 없다는 취지의 주장을 한 바 있음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나, 기록에 의하면 학생들의 통로로서는 위토지들에 연접하여 개설되어 있는 도로만으로도 충분한데 원고가 위 토지를 사용하지 않고 방치한 까닭에 학생들이 위 토지를 사실상 통행하고 있는데 불과한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 토지들을 원고 법인이 그 교육사업에 직접 사용하는 토지라 할 수는 없다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없고, 또 본건에 있어서는 위 토지들이 장래에도 조선대학교의 체육관 부지로 사용될 수 있는가 어떤가에 따라 본건과세처분의 적법 여부가 결정되는 것은 아니므로 소론과 같이 위 토지들이 장래에도 조선대학교의 체육관부지로 사용될 수 없다는 원심의 사실인정에 잘못이 있다 하더라도 판결에는 영향이 없다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
 (다)의 점에 대하여,
 원심은 또한 그 판시 (31), (32), (33)의 토지들은 조선대학교의 시설구역밖의 시가 주택지 내에 위치 하고 있는 토지로서 그 지상에 25동의 건물이 있는데 그 건물은 원래 조선대학교 시설구역 내에 살다가 이주한 빈민들이 거주하고 있으며 위 토지들 중 일부가 주민들의 통로로 사실상 사용되고 있기는 하나 도로로 편입되거나 도로부지로 확보되지는 아니한 사실을 인정한 다음, 위 토지들은 원고 법인의 교육사업에 직접 사용되고 있지 않으므로 원고 법인의 비업무용 토지로서 재산세의 과세대상이 된다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 위 토지들이 원고 법인의 수익용 기본재산이라는 것은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실이므로 이로써 원심판단을 공격할 수는 없다 할 것이니 이 논지도 채용할 수 없다.
 2. 다음 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 피고가 원고에게 1974.8.1자로 그 판시 제1목록기재 부동산에 대하여 금 1,899,300원의 재산세를 부과한 1974년 고지 제10호 처분 전부와 동일자로 그 판시 제3목록기재 부동산에 대하여 금 196,850원의 재산세를 부과한 1974년 고지 제13호 처분 중 금 137,200원 부분의 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 환송전의 원심은 위 1974년 고지 제10호 과세처분 중 금 1,086,600원 부분을 취소하고 그 나머지 부분에 관한 청구(그 판시 (19), (20)토지에 대한 과세액 합계 금 812,700원의 취소청구) 및 위 1974년 고지 제13호 과세처분의 일부 취소청구를 모두 기각하였는바, 원고와 피고가 각각 자기의 패소부분에 대하여 상고하자 당원에서는 1979.3.13 환송전 원심판결의 위 1974년 고지 제10호 과세처분에 관한 피고 패소부분 중 그 판시 (1), (2) 토지에 관한 부분을 파기환송하고 그 나머지 부분에 대한 피고의 상고와 원고의 상고를 모두 기각하는 한편 위 1974년 고지 제13호 과세처분에 관한 원고 패소부분 중 그 판시 (46), (48), (49), (50), (52) 토지에 관한 부분을 파기환송하고 그 나머지 부분(그 판시 (34) 내지 (45), (47), (51), (53), (54)토지에 관한 부분)에 대한 상고를 기각하고 있음이 분명하다. 그렇다면 위 1974년 고지 제10호 과세처분취소 청구사건 중 그 판시 (19), (20) 토지에 관한 부분과 1974년 고지 제13호 과세처분의 일부취소 청구사건 중 그 판시 (34)내지 (45), (47), (51), (53), (54) 토지에 관한 부분은환송되지 아니하여환송 후의 원심으로서는 이 부분 사건에 대하여 심판할 수 없다 할 것이요 그럼에도 불구하고 환송받지 아니한 이 부분 사건까지 심리하여 판단하고 있는원심의 조치는 법리를 오해한 것이라 할 것이며 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없는 것이므로 이 부분 상고이유에 대하여는 판단하지 않기로 한다.
 그러므로, 원심판결의 위 1974년 고지 제10호 과세처분 중 그 판시 (19), (20) 토지에 관한 부분과 1974년 고지 제13호 과세처분 중 그 판시 (34) 내지(45), (47), (51), (53), (54) 토지에 관한 부분을파기하고 이 부분에 관한 소송은 이미 종료되었음을 밝히는 바이며, 나머지 부분에 대한 원고의 상고를 기각하고 그 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국건설합자회사
【피고, 피상고인】 광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1980.12.5. 선고 79구58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.법인세법 제18조 제1항에는 내국법인이 각 사업연도에 지출한 지정기부금 이외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다고 되어 있고,같은법 시행령 제40조 제1항 제2호에는 법인이 정당한 사유없이 정상가격보다 낮은 가액으로 자산을 양도하거나 정상가격보다 높은 가액으로 자산을 매입한 경우의 그 차액은법 제18조에 규정하는 기부금으로 본다고 되어 있으며,1979.2.17 재무부령 제1385호로 신설된같은 법 시행규칙 제16조의 2에는영 제40조 제1항에 규정하는 정상가액은 공신력 있는 감정기관의 싯가감정 가액이나상속세법 시행령 제5조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다고 되어 있다.
따라서 위와 같이 정상가격을 결정하는 기준에 관한위 시행규칙 제16조의 2는 그것이 신설된 1979.2.17 이전의 과세처분에는 적용될 수 없다 할 것이나 위 조문이 신설되기 전이라 할지라도같은 법 시행령 제40조 제1항 제2호의 정상가격이라 함은 일반적으로 싯가를 말하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 싯가는 바로 공신력 있는 감정기관의 싯가감정가액에 따라 이를 결정하는 것이가장 객관적이고 합리적이라 할 것이니 결국위 시행규칙 제16조의 2는 이러한 정상가액의 평가방법에 관한 법리를 명문으로 규정한 것에 불과하다 할 것이다.
 2. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실 및 거시 증거에 의하여 원고 회사는 1975.9.11 소외 최원으로부터 대금 5,700만원에 매수한 판시 부동산을 1977.5.20 소외 김제병 외5인에게 대금 6,400만원에 매도하였는데 한국감정원 광주지점은 1977.1.28 원고 회사로부터 감정의뢰를 받고 판시 부동산의 당시 싯가를 금77,462,400원으로 평가한 사실, 이에 피고는 위 감정평가 금액이법인세법 시행령 제40조 제1항의 정상가격이라고 보고 위 매각대금과 위 감정평가액과의 차액 금13,362,400원을같은 법 제18조 제1항의 지정기부금 이외의 기부금으로 인정, 이를 원고 회사의 1977. 사업연도의 소득금액계산에 있어 손금에 산입하지 아니하고 익금에 가산하여 이 건 부과처분을 한 사실을 인정하고 나서,같은 법 제18조 제1항,같은 법 시행령 제40조 제1항,같은 법 시행규칙 제16조의 2의 규정에 따라 보면 위와 같은 한국감정원의 감정평가 금액은 바로 위의 정상가격에 다름없다 할 것이고, 한편 판시 부동산 매도 당시인 1977.5.20 현재의 위 부동산의 가액이 위 감정평가액을 상회할 것인즉 원고 회사가 위 정상가격보다 낮은 가격으로 위 부동산을 매도하여야 할 정당한 사유가 있음을 주장 입증하지 못하는 이 건에 있어서는 위 인정과 같은 경위로 이 건 부과처분을 한 것은 적법하다고 판시하고 있다.
 3. 위에서 본 바와 같이 원심이 이 건 처분 후에 신설된같은 법 시행규칙 제16조의 2를 이 건 처분에 적용한 것은 법률불소급의 원칙에 위배되는 허물을 저질렀다 할 것이나위 시행규칙 제16조의 2의 내용은 그것이 명문으로 규정되기 이전에도 그대로 통용될 수 있는 법리라 할 것이어서 위와 같은 원심의 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 4. 또한, 위 감정가액을 판시 부동산의 당시 정상가격이라고 보는 이상 위 정상가격과 실제의 위 매각대금과의 차액은법인세법 제18조 제1항의 비지정기부금이 되어 손금에 산입되지 아니하고 익금에 산입되는 결과 이에 대한 과세처분은 적법하다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 이유불비 또는 국세부과원칙에 위배하여 세법을 적용한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유없다.
 이에, 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 보성전기산업주식회사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.2. 선고 81구89 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 전기공사업자로서 1977.8.8 육군 제2601부대로부터 그 부대의 전화공사를 총 공사금 55,550,000원에 도급받아 시행하면서 위 부대의 요청으로 공사에 필요한 일부 자재를 그 부대로부터 일시 빌려서 사용하고, 그 공사 준공 후 빌려쓴 자재와 동종, 동질, 동량의 자재를 구입하여 반환하였다는 것인바,위 자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급행위로서 원래 위 재화의 공급은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고, 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것이라고 할 것인즉, 위 자재의 반환행위는부가가치세법 제1조 제4항동 시행령 제3조 제1호 및제3호에 의하여 독립하여 부가가치세의 과세대상이 되는 것이 아니라고 할 것이다.
 원심판결은 그 이유 설시에서 다소 미흡하고 적절하지 않은 점이 있으나, 위에서 밝힌 법리에 따라 위 자재의 반환에 대하여 따로 부가가치세를 부과한 이 사건 처분을 위법하다고 한 판단은 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

공사수급인이 도급인으로부터 공사 자재일부를 빌려 사용하고 준공 후 빌려 쓴 자재와 동종, 동질, 동량의 자재를 구입하여 반환하는 경우, 그 자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급행위로서 원래 위 재화의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것이므로 위 자재의 반환행위는 독립하여 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다.
재산세등중과세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼다 소송대리인 변호사 김경석
【피고, 상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.3. 선고 80구874 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고는 해조류의 가공 및 알간산소다 등의 생산을 사업목적으로 하는 식품제조업체로서 경기도 부천시에 있는 타인의 공장을 임차사용하여 오다가 1980.1.19 소외 삼익줄공업주식회사로부터 그 소유의 기설공장으로서 화재로 인하여 공장건물과 그 시설이 소실된 경기도 성남시 상대원동 441의 4 소재 공장대지1,747평, 건물 건평 345평 1홉 6작 및 그 부대시설 등을 매수하여 공장건물을 소실 이전의 종전 규모로 재축하여 1980.5.7 소유권이전등기를 마치고, 종전 기계설비와 다른 새로운 기계시설을 하여 소외 삼익줄공업주식회사의 영업내용과는 다른 알간산소다의 생산 등 공장을 가동하여 온 사실을 확정하고,지방세법 제112조 제3항,제138조,제188조 제2항,같은 법 시행령 제84조의 2제142조의 2 제2항,같은 법 시행규칙 제47조의 해석상 원고가 위 삼익줄공업주식회사의 공장건물과 그 시설을 매수하여 화재로 소실된 공장건물을 인수전의 종전규모로 재축하고 사용불능하거나 불필요한 기계설비를 제거한 후 새로운 기계시설을 하여 식품제조업을 하였다고 하더라도 이를 대도시내 공장의 신설이라 할 수 없고 이는 기존공장의 승계취득에 해당하여 중과세율을 적용하여 재산세 등을 부과할 수 없다고 판시하였다.
 그러나,위지방세법 제112조 제3항,제138조 제1항,제188조 제2항,위 법시행령 제84조의 2,제142조의 2 제2항,같은 법 시행규칙 제47조 등의 입법취지로 보아, 공장의 승계취득은 기존공장의 토지 건축물 생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 것으로 이 사건의 경우와 같이 소실된 공장건물과 시설을 양수하여 종전규모대로 라고 하더라도 공장건물을 새로이 건축하고 새로운 기계시설을 하는 것은 이에 해당하지 아니하며, 공장의 업종변경은 기존공장의 소유자가 그 영업의 종류만을 변경하는 것과 기존공장의 토지건물 생산시설을 포괄적으로 양수하여 기존공장의 업종과 다른 종류의 영업을 하는 경우를 말하여, 이 사건의 경우 역시 기존공장의 토지건물 생산설비 등을 포괄적으로 양수한 것이 아니어서 이에 해당하지 아니한다고 함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 공장의 취득은 지방세법이 정하는 대도시내에서의 공장의 신설이라고 할 것이므로, 원심은 필경 대도시내의 공장의 신설을 억제할 목적으로 이에 대하여 중과세율을 적용하고 있는 위 지방세법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙 등의 법리를 오해하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

지방세법상 중과세율에 의한 재산세가 배제되는 대도시내 공장의 승계취득이란 기존공장의 토지, 건물, 생산설비 등을 포괄적으로 양수하는 것이고 또한 공장의 업종 변경도 기존공장의 소유자가 그 영업의 종류만을 변경하거나 기존공장의 토지, 시설등을 포괄적으로 양수한 자가 기존업종과 다른 영업을 하는 경우를 뜻하므로, 소실된 대도시내의 공장건물과 시설을 양수하여 종전 규모대로라고 하더라도 공장건물을 새로이 건축하고 새로운 기계시설을 한 후 기존업종과 다른 영업을 하는 경우에는 그같은 공장시설 등의 취득은 기존공장의 승계취득이 아니라 공장의 신설에 해당하므로 재산세를 중과할 수 있다.
무고ㆍ공갈 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 차상근
【원심판결】서울형사지방법원 1982.1.21. 선고 81노6461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전 구금일수 중 5일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 1심판결 채용의 각 증거에 의하면, 피고인은 1심판시 사실과 같이 공소외1, 2로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 동인들이 공모하여 피고인 명의의 백지어음에 액면을 190,000,000원으로 허위 기재하여 이를 위조한 후 담보부동산에 대한 경매신청에 이를 행사하여 재산상 이익을 취득하려 하였다는 취지의 허위내용을 기재한 고소장을 종로경찰서에 제출하여 동인들을 무고하고, 또 공소외 최봉호, 이만기로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 동인들이 피고인에게 150,000,000원을 차용하여 주기로 하고서 13,000,000원밖에 차용하여 주지 아니하였음에도 불구하고 공모하여 피고인 명의의 약속어음의 액면과 근저당권설정계약서의 채권최고액란에 190,000,000원이라고 허위기재하여 이를 위조하고 위 위조설정계약서를 행사하여 등기부에 불실사실을 기재케 한 후 경매신청을 하면서 위 위조어음을 행사하여 재산상 이익을 취득하려 하였다는 취지의 허위내용을 기재한 고소장을 같은 경찰서에 제출하여 동인들을 무고하였으며, 또 고소된 공소외1, 2가 구금상태에 있음을 이용하여 그 판시와 같은 방법으로 동인들을 협박하여 외포된 동인들로 하여금 경매신청을 취하게 하고 근저당권설정등기를 말소케 하여 재산상 이익을 취득한 사실이 넉넉히 인정되고, 그 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같이 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그릇치거나 증거판단을 유탈한 위법이 없으며 또 위 각 소위에 대하여 무고죄와 공갈죄로 의율 처단한 조치에 소론과 같은 무고죄나 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 또형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 법률상범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 주장이라 함은 범죄구성요건 이외의 사실로서 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실상의 주장을 말하는 것이므로 단순히 범죄사실을 부인함과 같은 것은 이에 해당하지 않는 것인바(당원 1968.2.20. 67도1675 판결참조), 소론 출감지휘서, 구속적부심사청구서, 위임장 등은 피해자인공소외 1, 2 등이 피고인의 협박으로 인하여 외포당한 사실이 없음을 입증키 위한 것으로 해석되어 단순한 범죄사실 부인의 자료에 불과하고 위에서 말한 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 주장에 해당하지 않는다.
 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수 중 5일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 주장이라 함은 범죄구성요건 이외의 사실로서 법률상의 주장을 말하는 것이므로 사실의 주장에 해당하지 않는다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박기옥 소송대리인 변호사 신재송
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.8.18. 선고 80구610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1.소득세법 제5조 제6호(자)와같은 법 시행령 제15조 제1항 본문에 의하면, 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 6개월 이상 거주한 이른바 “1세대 1주택”과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 아니하도록 규정되어 있고,같은 법 시행령 제15조 제7항에는 “제 1항에 규정하는 거주월수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일까지의 월수에 의하여 계산한다”고 규정되어 있다.
 2. 그런데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실 및 거시 증거에 의하여 원고는 1974.3.16 판시 서울 성동구 성수동 소재 대 29평 및 그 지상건물 18평 5홉 9작(이하 성수동 주택이라 한다)을 취득하였다가 1979.3.17 이를 양도하였는바, 피고는 원고가 성수동 주택을 양도한 소득에 대하여 이건 양도소득세 과세처분을 한 사실, 원고는 1966. 경부터 판시 명동점포(이하 명동점포라 한다)를 소유하고 있으면서 1968.경부터 현재까지 명동점포에 거주하고 있는 것으로 주민등록이 되어 있는 사실, 그러나 원고는 그동안 명동점포에 거주하지 않고 성수동 주택에서 그의 처인 소외 이 입분과 함께 1세대를 구성하여 생계를 같이하면서 계속 거주하였으며 명동점포는 주택이 아닌 점포로서 원고가 거주할 만한 시설도 되어 있지 않은 사실, 원고의 처는 당초 원고와 함께 명동점포에 거주하는 것으로 주민등록이 되어 있었으나 성수동 주택에서 남편인 원고와 함께 거주하게 되자 1975.6.28 명동 동장에게 퇴거신고를 하고 1975.7.29 성수동 1가 동장에게 전입신고를 하여 성수동 주택이 양도된 뒤인 1981.3.31까지도 성수동 주택에 거주하는 것으로 주민등록이 되어있는 사실을 인정하고 나서 위와 같이 성수동 주택의소유자인 원고가 위 주택에 거주하고 있는 것으로 주민등록이 되어 있지 않다 하더라도, 실제로 처와함께 6개월 이상 성수동 주택에 거주하였고, 또 원고의 처가 6개월 이상 위주택에 거주한 것으로 주민등록이 되어 있는 이상, 원고가 성수동 주택을 양도하므로 인하여 발생한 소득은소득세법 제5조 제6호(자)와같은 법 시행령 제15조 제1항 본문,제7항 소정의 비과세소득에 해당된다고 해석하여야 할 것이라고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법, 그리고 소득세법상의 1세대 1주택의 정의에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

주택의 소유자가 거주하는 것으로 주민등록이 되어 있지 않다 하더라도 그의 처와 함께 1세대를 구성하여 실제로 6개월 이상 그 주택에 거주하였고 또한 그의 처가 6개월 이상 그 주택에 거주한 것이므로 주민등록이 되어 있는 이상 주택소유자가 그 주택을 양도하므로 인하여 발생한 소득은 비과세소득에 해당된다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박재술
【피고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【원 판 결】서울고등법원 1982.1.21. 선고 81나2586 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1980.12.20 소외 최규순에 대한 금 400만원의 약속어음금 채권의 집행보전을 위하여서울민사지방법원 80카45531호로, 위 최규순이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 약속어음 사취부도 제재금 반환채권에 대한 가압류신청을 하고, 위 가압류결정은 1980.12.23피고에게 송달이 되고, 그후 원고는위 법원 80가단8174 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여위 법원 81타2874,2875호로 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 1981.4.10 위 가압류를 본압류로 전이함과 동시에 위 압류채권에 대한 전부명령을 받은 사실, 위 최규순은 1980.12.15 피고 은행과 한도 금액1,700만원과 3,000만원의 각 당좌계정 차월 약정을 하고, 그 차월 약정 기간은 금 1,700만원 부분은 1980.12.31, 금 3,000만원 부분은 1981.6.13까지로 하되 위 소외인이 부도를 내어 거래정지처분을 당하는 경우에는 기한 전이라도 피고은행 측은 임의로 약정을 해지하고 위 소외인의 제예치금 기타의 채권과 위 차월원리금과를 기한의 도래 여부와는 상관 없이 사전통지나 소정의 절차를 생략하고 상계할 수 있도록 특약을 한 사실, 위 최규순은 피고 은행에 대하여 위 가압류명령 송달 당시인 1980.12.23 현재 46,992,436원의 당좌차월채무를 부담하고 있었는데, 1980.12.29 당좌부도를 내어 서울어음교환소의 거래정지처분을 받게 되자 피고은행은 동년 12.31 위 약정에 의하여 그 당시의 금84,978,776원의 당좌대월채권과 동년 12.8자 위 최규순이 별단예금으로 예치한 사취부도 제재금 반환채권과를 대등액에서 상계 처리한 사실, 위 별단예금은 사고 해소의 확인, 별도의 부도 발생에 의하여 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 경과된 경우등의 사유가 생기거나 또는 일정기간이 경과한 다음 환급청구가 있을 때 반환을 하도록 되어 있는 사실등을 각 인정한 다음, 위 최 규순의 별단예금은 1980.12.29 서울어음교환소에서 당좌부도에 의한 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 지나면 환급 청구를 할 수 있는 이행기가 도래하므로 피고 은행과 동 소외인 간의 동년 12.15자 당좌대월 약정에 의하여 피고 은행이 동년 12.29 현재 갖고 있던 당좌대월채권 중 위 금액상당액을 80.12.31 상계처리한 조처는 상당하다고 판시하고 있다.
 2. 그런데,민법 제498조에 의하면, 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정을 상계의 요건에 관한동법 제492조제1항의 규정과 관련하여 볼 때,가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 달하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우 피압류채권의 변제기가 도래하여 압류채권자가 그 이행을 청구할 수있는 상태에 이른 때에는 그 이전 또는 그와 동시에 제3채무자는 자동채권에 의하여 피압류채권과 상계할 수 있는 관계에 있어 이러한 제3채무자의 자기의 반대채권으로 장래의 상계에 관한 기대는 정당하게 보호되어야 하기 때문이다. 원심이 위에서 인정한 바에 의하면, 원고가 소외인의 피고에 대한 별단예금의 가압류 당시 피고의 소외인에 대한 당좌대월채권이나 소외인의 피고에 대한 별단예금의 반환채권의 변제기가 도래하지는 아니하였으나 피고의 자동채권은 피고와 소외인 간의 당좌대월약정에 따르는 판시와 같은 특약의 효과로서 소외인이 거래정지처분을 당한 1980.12.29 기한의 이익을 상실하여 변제기에 이르게 되었다 할 것인즉, 그 특약에 의하여 수동채권 역시 변제기에 이르렀건, 어음교환소규약에 의하여 입금 후 1개월이 경과한 후에야 변제기가 도래하건 간에 피고가 같은 달31.한 상계조치에 의하여 양 채권은 대등액에서 소멸하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고의 상계의 항변을 인용한 원심판결은 정당하고, 자동채권의 이행기는 먼저 변제기에 도달하였으나 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였음을 이유로 양 채권이 상계적상에 이르지 아니하였다는 논지는 독자적 견해이어서 채용할 수 없다.
 3. 결국, 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 이르지 않는 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인, 반소피고】 정성조 소송대리인 변호사 권태홍
【피고, 상고인, 반소피고】 한국특수전파주식회사 소송대리인 변호사 신인수
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.2. 선고 81나1146,1147 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 의용 증거에 의하여 경기도 부천시 도당동 97의 5 공장용지 329평 4홉은 원래 부천시 도당동 소사 3지구25부럭 6롯트 환지예정 면적 328평 6홉 8작의 부천시 소유의 체비지로서 부천시는 1971.8.9 위 체비지를 소외 김 무경에 매각하였고 동 소외인은 같은 해11.11 위 토지를 소외 삼호산업주식회사(1973.3.31상호변경 전 고려산업주식회사)에게 매각하여 부천시비치의 시유지 매각 대장상에 위 체비지의 매수인 명의가 소외 회사로 변경기재 되었는데 소외 회사는 그 후 위 토지상에 공장 등 건물을 건립하여 직물나염업을 경영하면서 동 공장건물을 상업은행에 담보 제공하여 사업자금을 융자 받았는바, 소외 회사가 이 융자금을 변제하지 못하여 1974.11.26 건물의 소유권이 경매에 의하여 소외 은행에 넘어가게 되있고 소외 은행은 1976.5.4 이 건물을 금 65,000,000원에 피고에게 매각하여 피고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고는 1972.10.경부터 1973.3.경까지 소외 회사의 부사장이라는 직함을 가지고 소외 회사의 자금조달 등에 대한 고문역할을 하여온 관계로 소외 회사에 대하여 금 900여만원 상당의 채권을 가지게 되었는데, 소외 회사는 원고에 대한 위 채무변제방편으로 위 건물의 부지인 이 사건 체비지를 피고에게 매각한 후 동 대금으로 원고에 대한 위 채무 일부에 충당하기로 하여 당시 소외 은행의 관리부 정비과장인 소외 손동국으로 하여금 소외 회사를 대리하여 위 체비지를 피고에게 매각처분 하도록 위임하였던바, 동 소외인은 1976.5.4 소외 회사를 대리하여 피고와의 사이에 위 체비지에 대한 매매계약을 체결하면서 그 대금을 금 6,244,920원으로정한 다음 당일 계약금조로 금 650,000원을 피고로부터 수령하고 잔대금 5,594,920원은 같은 달 31일 위 체비지의 매수인 명의변경절차에 필요한 소외 회사의 인감증명 및 양도서와 상환으로 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 위 손동국은 위 잔대금 지급기일에 이르러 피고에게 위 인감증명 및 양도서 등을 준비하여 이를 제공하면서 잔대금의 지급을 구하였으나 피고는 대금준비가 되지 아니하였다는 이유로 이에 불응하므로 위 소외인은 같은 해 6.4까지 위 잔대금을 지급할 것을 재차 최고하였음에도 불구하고 피고가 이를 이행하지 아니하여 그후 여러 차례 잔대금의 지급을 독촉하여 오다가 최종적으로 같은해 7.29에 이르러 피고에게 같은 해 8.5까지 잔대금을 지급할 것을 최고하면서 만일 피고가 이를 이행하지 아니할 경우에는 별도의 의사표시 없이 위 매매계약이 해제된다는 취지의 내용증명을 발송한 사실, 소외 회사는 피고가 1976.6.4까지 잔대금을 지급하지 아니하자 같은 해6.7 원고에 대한 위 채무금 중 금7,000,000원의 변제조로 위 체비지를 원고에게 양도하여 같은 날 시유지매각대장상의 매수인 명의를 원고 명의로 변경하는 절차를 마쳤고 그 후 위 체비지 일대에 대한 구획정리사업이 1977.12.7에 완료됨에 따라 본건 토지에 대하여 부천시 명의의 보존등기를 거쳐 1978.12.29 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 확정하고, 이 사건 토지에 대한 소외 회사와 피고와의 사이의 위 매매계약은 피고의 잔대금 지급의무 불이행으로 1976.8.5 적법하게 해제되었다고 판시하고 있다.
쌍무계약에 있어서 법정해제권을 취득하는 즉 계약의 해제요건은 계약약지에 따른 자신의 채무이행을 제공 하였음에도 불구하고 다른 일방 당사자가 그 채무이행을 제공치 않으므로써 이행지체에 빠진후 다시 상당한 기간을 정하여 상대방에게 이행을 최고하여도 그 이행없이 그 기간을 도과하는 것이고, 이행기에 한번 이행의 제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 하였다면 쌍무계약에 있어서의 신의성실의 원칙상 최고를 하는 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다고 하더라도 상대방이 최고 기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하면 해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비는 되어 있어야 된다고 풀이 할 것이다.
 그렇다면 원심이 소외 회사가 이 사건 매매목적물을 이미 1976.6.7에 원고에게 양도한 사실을 인정하면서 동 소외 회사가 그 이후인 1976.7.29 피고에게 같은 해 8.5까지 잔대금의 지급을 최고하였는데 피고가 이를 이행하지 않아 위 소외 회사와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 위 1976.8.5에 해제되었다고 판시하였음은 필경 계약해제의 법리를 오해하여 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비의를 면치 못할 것이므로 원심판결은 나머지 상고논지에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행 제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 신의성실의 원칙상 최고하는 일방 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정순 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.2. 선고 81구239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 모아 판단한다.
상속세법 제32조의 2(원심판결의 신탁법이라는 기재는 상속세법의 오기로 보인다)가 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하는 경우 등에 있어서 수탁자의 명의로 등기, 등록된 수탁재산은 당해 등기등록을 한 날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 간주하는 것으로서, 소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은신탁법 제1조제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기하지 않았다 하더라도 그 재산을 위상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것이라고 볼 수 없을 것인바, 원심이 이와 같은 취지로 피고의 이 사건 증여세 등 부과처분을 취소한 조치는 정당하고, 그 밖에 이 사건 부동산을 원고가 소외 이 한우로부터 증여 받았다는 사실을 증명할 자료가 없다고 피고의 주장을 배척한 원심조치에도 심리미진이나 채증법칙 위반의 허물이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 전부 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

소유권의 명의만이 이전되는 이른바 명의신탁은 신탁법상의 신탁이 아니므로 신탁재산인 사실을 등기하지 않았다 하더라도 이를상속세법 제32조의2에 의하여 수탁자에게 증여된 것으로 볼 수 없다.
위증ㆍ업무상배임ㆍ허위유가증권작성ㆍ허위유가증권작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 이인수(피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1981.5.26. 선고 80노6394 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 피고인2에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 1. 제 1 심판결은 피고인은 1973.5. 경부터 1974.8.31경까지공소외주식회사의 대표이사였던바, 위 회사는 각 차주들 소유의 자동차를 지입의 형식으로 위 회사에 현물 출자하고 이에 대한 주권을 발생하지 아니하고 있다가 1974.5.경부터 각 차주들이 출자한 자동차 1대에 대하여 기명식 보통주식 231주를 발행하였는데, 당시 피해자 김형찬도 서울5사3427호 차량1대를 위 회사에 현물 출자한바 있어 위 회사는 김형찬 명의의 위와 같은 내용의 기명주식 231주도 작성하였으나 위 김형찬이 회사에 대한 구좌금 및 공과금 등 채무를 미납하였다는 이유로 위 주권을 교부하지 아니하였으나 적법절차에 따라 이를 위 김형찬에게 교부할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 위 김형찬이 위 차량을피고인 2에게 매도하고 그 대금을 완제받기 전에 동 주권을피고인 2에게 발행할 것을 상호 공모하고 행사할 목적으로 1975.3. 경 위 회사 보통주권 100주권 2매 10주권 3매, 1주권 1매를피고인 2 앞으로 각 작성하고 이를 국인현에게 교부하여 동 김형찬에게 동 주식 싯가 금 420만원 상당의 손해를 가하고피고인 2에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 사실을 단정하고 이 소위에 대하여 업무상 배임의형법 제356조, 허위유가증권 작성의형법 제216조 등을 적용하였다.
 2. 위 판시 자체에서 보는 바와 같이,피고인이 1974.8.31까지 위 회사의 대표이사로 있었다면 그 후인 1975.3.경에 대표이사가 아닌 피고인이국인현 명의 주권을 작성 교부한 행위가 허위유가증권의 작성이나 업무상 배임죄를 구성한다고 할 수 없음이 명백하다.
기록에 의하면, 이 점에 대한 공소장 기재는 위 증권의 작성 및 교부일시를 1974.8.27로 명시하고 있으며 위 회사의 등기부등본에는 피고인은 1972.12.31부터 1973.12.31까지 및 1974.5.2부터 같은 해 10.17까지 두 차례에 동 회사의 대표이사로 재직하였음이 기재되어 있다. 이런 점을 미루어 보면, 피고인이 위 회사의 대표이사 아닌 시기에 위 원판시와 같은 대표이사로서 회사증권을 작성 교부하거나 임무위배의 사실인정은 공소장의 변경절차 없이 한 절차위반을 범하고 또 증거에 의하지 아니하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.(이 점은 주권작성일자에 관한 제1심판시의 위증사실에도 관련이 있다.)
 3. 그리고 기록에 따라 피고인의 경찰이래 법정에서의 일관된 진술과78나1252 및76나239의 각 민사판결 자동차매매계약서 및 위임장 등의 기재를 종합하면, 위 김형찬이 지입한 서울 5사3427호 차량의 권리가 1974.7.22피고인 2에게 양도되고 다시 그 권리가피고인 2로부터 피고인에게 양도된 점을 짐작할 수 있으니,위와 같은국인현에게 본건 주권이 발행되었음은상법 제335조의 규정에 따라 주권발행 전의 주식 양도에 관한 것으로 무효라 할지라도 권리의 실체관계에 부합되어 허위의 주권발행 내지 임무위배라고는 범의가 있다고는 할 수 없다할 것이니 제1심의 위와 같은 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증상의 위법이 있다고 아니 할 수 없고 이런 위법은 동 피고인에 대한 판결 전부의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 여기에 논지 이유있어 다른 점에 대한 판단을 가리지 아니하고 피고인에 대한 원심판결을 파기를 면할 수 없다.
 2. 검사의 피고인2에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고인이 이 건 주권을 허위 작성할 당시에는피고인 1의 공모관계에 있었다 할지라도 피고인은피고인 1에 의하여 허위작성한 날로부터 무려 1년이 경과된 후에 단독으로 그 주권이 행사될 당시에는그 공모관계에서 이탈하였다고 봄이 합리적이라고 할 것이라 하여 같은 취지에서 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 지지하고 이 점에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
 위에서 본 바와 같이 본건 주권에 대한 허위 유가증권작성죄의 성립에 의심이 가기는 하나 피고인이 이 유죄부분에 대한 불복상고를 아니하여(검사는 행사죄의 무죄부분에 한하여 상고함) 그 부분이 확정된 오늘에는 피고인과의 관계에 있어 작성죄의 성립여부를 거론할 수는 없다.
 그러나 원판결 설시와 같이 주권의 작성과 행사의 사이는 1년 가까운(피고인1의 대표이사 사임후부터 가산하면 1년 6월 여가된다) 시일의 경과된 후라는 사정을 고려하면 타에 공모를 시인할 자료가 없는 본건에 있어 행사죄에 관하여는 공모관계에서 이탈하였다고 본 원심의 조치에 수긍 못할 바 아니니 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배 있다는 소론은 채택할바 못 되며 소론 지적의 당원 판례는 사안을 달리하는 본건에 적절한 것이 못된다.
 그러므로 원심판결 중 피고인1에 관한 부분을 파기환송하고 피고인1에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 회사 대표이사를 그만 둔 자에 의한 허위유가증권작성죄 및 업무상 배임죄의 성부
나. 공소장 변경없이 공소장 기재와 달리 범행일시를 인정한 것이 위법이라고 한 예
다. 주권발행 전에 주식을 양도받은 자에 대한 주권발행과 허위유가증권 작성죄의 성부

가. 피고인이 1974.8.31까지 회사 대표이사로 있었다면 그 후인 1975.3경에 대표이사 아닌 피고인이 회사주권을 작성교부한 행위는 허위유가증권작성이나 업무상 배임죄를 구성할 수 없다.
나. 공소장에 1974.8.27로 명시된 범행일자를 공소장 변경없이 1975.3경으로 인정함은 위법하다.
다. 피고인이 주권발행 전에 주식을 양도받은 자에 대하여 주권을 발행한 경우에 가사 그 주식양도가 주권발행 전에 이루어진 것이어서상법 제335조에 의하여 무효라 할지라도 권리의 실체관계에 부합되어 허위의 주권발행의 범의가 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이윤희 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 이종업 외 8인
【원심판결】서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나3821 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 위 부분의 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였을때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 당사자 중 일부에게 기일을 실시할 수 없는 사유가 있다 하더라도 필요적 공동소송이 아닌 이상 기일을 해태한 공동소송인만이 불출석의 불이익을 입게 된다 할 것이고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건호명으로 불출석의 효과가 이미 발생한 후에 연기의 기재가 있는 것이 되어 무의미한 기재라 할 것이다(당원 1980.11.11. 선고 80다2065 판결 참조). 또 민사소송에 있어 기일의 지정변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하므로, 최초의 기일 아닌 변론기일에서 당사자 합의로 기일변경신청을 하고 출석하지 않았더라도, 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채, 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 그 불출석의 효과는 발생하였다 할 것이다.기록을 살펴보면, 제1심 제3차 변론기일(1979.10.24)에서 사건과 당사자를 호명하였으나, 원고 및 그 소송대리인과 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식 및 그 소송대리인은 적법한 기일소환을 받고도 출석하지 않았고 당시 피고로 표시된 망 정희영(이 사건 제소 당시 이미 사망하여 1979.11.7 그 상속인들인 피고 정선화, 동 정금화, 동 정덕화, 동 정정순, 동 유인원으로 당사자 표시가 정정되었음)에 대하여는 송달보고서가 도착되지 않은 채 출석하지 않았으며, 그 변론조서에서 연기라고 기재되어 있고, 제1심 제11차 변론기일(1980.4.9)에서는 원ㆍ피고들 전원의 합의 아래 연기신청서를 제출하였으나, 재판장이 그 기일을 변경한 바 없이 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명한바ㆍ원ㆍ피고 전원 및 그 각 소송대리인이 출석하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 제1심 제3차 변론기일에서는 기일실시가 불가능한 망 정희영에 대한 관계에서는 변론기일이 적법하게 연기되었다고 할 것이나, 그와 필요적 공동소송관계에 있지 아니한 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식과 원고와의 관계에서는 쌍방불출석의 효과가 발생하였다고 할 것이고, 같은 제11차 변론기일에서는 원ㆍ피고 전원에 대하여 쌍방불출석의 효과가 발생하였다 할 것인즉, 이 사건 소중 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분은 제1심 제11차 변론기일인 1980.4.9에 취하 간주의 효과가 발생하였음이 분명하다.
 그럼에도 불구하고 제1심은 이를 간과한 채 본안에 관하여 판결하였으니, 원심은 마땅히 이 부분의 제1심 판결을 취소하였어야 옳았을 터인데도 이를 그대로 유지한 원심의 조치는 쌍방불출석에 관한 법리의 해석을 잘못하여 위에 든 당원의 종전 판례와 상반된 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결중, 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 당원이 자판하기로 하여 그 부분의 제1심 판결을 취소하기로 한다. 그러나 한편 원고와 나머지 피고들 사이에 있어서는 앞서 본 바와 같이 기일소환의 하자로 제1심 제3차 변론기일의 실시가 불가능하였음으로 같은 당사자 사이에서는 적법하게 기일이 연기되었다할 것이니, 이 부분에서도 쌍방불출석의 효과가 발생하였음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 (원고의 피고 정선화, 동 정금화, 동 정덕화, 동 정정순, 동 유인원에 대한 청구부분에 한하여 본다)
소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 (당원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결 참조), 원심이 원고의 피상속인 소유이던 원심판결 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 그 판시와 같은 망 정희영 명의의 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실을 적법하게 인정한 다음 그 소유권이 적법하게 위 망 정희영 앞으로 이전되었다고 추정하고, 그 추정을 뒤집을 증거가 없다는 이유로 위 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론의 등기추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 소론이 들고있는 당원의 판례들은 보존등기의 추정력에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 그 부분의 제1심 판결을 취소하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고는 모두 기각하고 상고를 기각한 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 당사자가 불출석한 경우에 변론조서상의 연기라는 기재의 의미
나. 최초 이후의 변론기일에 기일변경 신청서만 제출하고 불출석한 경우의 효과
다. 소유권이전등기의 적법성의 추정범위

가. 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일 뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건 호명으로 불출석의 효과가 발생하는 것이고 연기의 기재는 무의미한 것이다.
나. 속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 불출석의 효과가 발생한다.
다. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.
보상금지급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 강대효
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등법원 1981.11.3. 선고 81구462 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국유재산법 제53조,같은 법 시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호)제58조 제1항에 의하면 은닉된 국유재산을 발견하여 정부에 신고함으로써 국가귀속이 확정된 때에는 그 신고자에 대하여 일정한 보상금을 지급하도록 되어 있는바(위 시행령의 조항은 1981.3.14 개정되면서 다만 그 보상기준만이 변경되었다), 이에 따라정부가 신고자에 대하여 은닉재산 신고 보상금을 결정하는 것은 순전히 사법상의 재산권의 주체로서 행위를 하는 것일 뿐 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것도 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

정부가 은닉된 국유재산을 발견, 신고한 자에 대하여 보상금을 결정, 지급하는 것은 순전히 사법상 재산권의 주체로서의 행위일뿐, 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력 작용과 일체성을 가지는 것이 아니므로 이에 관한 분쟁은 행정소송 아닌 민사소송의 대상이 된다.
소유권이전등기ㆍ소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이병순 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인】 홍순철 소송대리인 변호사 임채홍
【원심판결】서울고등법원 1982.1.18. 선고 81나292,2058 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고는 1981.6.23 반소를 제기하였으나, 1981.6.29자 원심 제3차 변론기일에서 위 반소장을 진술하지 아니하고, 이를 취하한 사실을 인정할 수 있으므로 위 반소가 취하된 바 없이 계속되어 있음을 전제로 하여 원심이 이에 대한 판단을 하지 않았다고 하는 소론은 받아들일 바 못된다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원ㆍ피고 양인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 의하여 위 부동산은 원ㆍ피고의 공유로 추정된다고 전제한 다음, 피고의 위 부동산은 피고 및 소외 오덕근, 홍순칠 3인이 전매의 목적으로 공동으로 매수한 3인의 공유물로서 편의상 원ㆍ피고 양인에게 그 등기부상 명의만을 신탁한 것이니 원고는 피고에게 그 소유권을 주장할 수 없다는 항쟁에 대하여, 설사 그 주장과 같이 피고 및 위 소외인등 3인이 원ㆍ피고에게 명의신탁한 것이라 하더라도 그 소유권은 대외적 관계에 있어서는 수탁자인 원ㆍ피고에게 이전되며 수탁자들인 원ㆍ피고사이의 단순한 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 피고 및 위 홍순칠이 위 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 피고의 경우에는 그 실질상 소유지분인 1/3지분을 초과하여 1/2지분에 관하여 등기가 경료되어 있으므로 피고의 지분이 원고에게 신탁될 여지가 없고, 오히려 그 초과분 1/6에 관하여는 나머지 매수인 오덕근, 홍순칠로부터 명의신탁을 받은 상태에 있는 것이므로, 위 홍순칠이 원고에 대하여 명의신탁을 해지한 바 있다 하더라도 원고와 홍순칠의 내부관계일 뿐, 제3자의 지위에 있는 피고가 아직 그 등기명의를 갖고 있는 원고의 공유지분권을 부인할 수는 없다 하여 위 항쟁을 배척하였다.그러나, 부동산의 소유자가 그 등기부상 소유명의만을 타인에게 신탁하는 이른바 명의신탁의 경우에는 그 신탁계약의 해지 여부에 관계없이 그 내부관계 있어서는 당해 부동산의 소유권은 신탁자에게 남아 있는 것이고, 여기에서 내부관계라 함은 그신탁계약의 당사자 전원상호간의 관계라고 할 것인즉, 공유물인 부동산에 관하여 그 공유자가 다수의 수탁자에게 일개의 명의신탁 계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 전원 상호관계에서 수탁자는 당해 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 주장하는 바에 의하면, 이 사건 계쟁 부동산은 피고 및 홍순칠, 오덕근의 공유인데 하나의 신탁계약에 의하여 그 소유명의를 원ㆍ피고 양인 명의로 신탁하였다는 것이므로 만일 그 주장과 같은 사실이 인정된다면 원고는 피고 및 위 소외인들에 대하여는 자기에게 위 부동산의 공유지분권이 있음을 주장할 수 없게 된다 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 마땅히 피고의 위 주장이 사실인가의 여부를 밝혀 보았어야 옳았을 것인데도, 피고 명의의 지분권등기가 원래의 지분을 초과한다는 이유만으로 원고 명의의 지분권 신탁에 대하여는 피고를 내부관계인이 아닌 것으로 판단하였으니, 이는 필경 명의신탁에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 원심판결은 파기하지 않으면 정의와 형평에 크게 반한다 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

명의신탁의 경우 내부관계에서는 그 소유권은 신탁자에게 남아 있는 것이므로 공유부동산에 관하여 공유자들이 다수의 수탁자에게 일개의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 전원 상호관계에서 수탁자는 당해 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이판호 소송대리인 변호사 임기호
【피고, 피상고인】 정금호
【원심판결】광주지방법원 1980.10.2. 선고 79나304 판결
【주 문】
 원심판결 중 주위적 청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 주위적 청구부분에 대한 상고에 대하여,
 원고는 상고취지로서 원심판결 중, 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 이부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.
 2. 원고 소송대리인의 예비적 청구부분에 대한 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면, 원고는 예비적 청구로서, 원고의 망부 소외 이교흥이 1916.10.1 피고의 망부 소외 정해연으로부터 이 사건 토지를 매수하여 인도받은 이래, 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하여 옴으로써, 1936.10.1 그 시효취득기간이 만료되었으므로, 위 정 해연의 상속인인 피고는 위 이교흥의 상속인인 원고에게 1936.10.1자 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 있고, 원심은 이에 대한 판단에서 원고 주장의 매매사실이 인정되지 않으므로 위 소외 망 이교흥의 점유를 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 것으로는 볼 수 없고 달리 위 이교흥 또는 원고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다는 주장입증이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 그러나,부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원 같은 사실은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표 즉 간접사실로서 법원은 당사자의 주장하는 바에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 인정하여야 한다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 매매사실을 부인하고 원고 측에서 이 사건 부동산을 점유하게 된 경위로서 소외 망 정 해연이 사망한 후인 1927년 또는 1929년경 위 소외 망 이교흥이 찾아와서 이 사건 부동산은 자기 것이라고 주장하면서 인도를 요구하여 하는 수 없이 이를 인도하여 주었다고 주장하고 있고(피고의 1980.5.8자 및 1980.7.22자 준비서면 각 참조), 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 정양기, 정금숙과 원심증인 송현근의 각 증언도 위와 같은 사실을 뒷받침하고 있으므로, 만약 위와 같은 사실이 인정된다면 이는 보기에 따라서는 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경부터 피고에게 이사건 토지에 대한 소유의 의사를 표시하고 점유를 개시하였다는 것으로도 보여지는 것이고, 그렇다면 위 소외 망 이교흥의 점유는 소유의 의사로 한 것이라고 인정될 여지도 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 주장과 증거를 명백히 밝혀, 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경에 피고에게 소유의 의사를 표시하고 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는지를 가려 본 후, 나아가 그 점유가 평온, 공연한 점유인가를 살펴 보았어야 옳았다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 주장의 점유의 시기와 권원에 관하여서만 심리하고 그것이 인정되지 않는다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였으니, 이는 필경 시효취득에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못을 저질렀다 할 것이고 그 잘못은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것인즉 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 주된 청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하고 원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

부동산의 취득시효에 있어서 점유의 시기나 권원 등은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표 즉 간접사실로서 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 인정하여야 한다.
영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 대한방사선협회 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.10.20. 선고 81구133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은, 원고가 피고로부터 이 사건 합계 세금 6,528,807원의 부과처분을 고지받고 1980.7.8 국세청장에게 심사청구를 하자 국세청장은 그해 9.5 그 중 법인영업세, 법인세, 법인세분 방위세 및 부가가치세 합계 세금 6,457,752원의 부과처분에 대하여 심사청구를 기각하는 결정을 하여 원고가 그 달 8. 그 결정의 통지를 받고 그 해 11.6 국세심판소장에게 심판청구를 한 사실을 인정하고국세기본법 제55조 제1항,제2항,제65조 제2항,제68조 제1항,제2항에 의하면 위법한 과세처분을 받음으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자가 심사청구를 거친 후 심판청구를 하고자 할 때에는 심사청구에 대한 결정기간인 심사청구를 한 날로부터 60일 내에 그 결정의 통지를 받은 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 그리고 그 결정기간 내에 그 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 60일 내에 국세심판소장에게 심판청구를 하지 아니하면 아니되고, 한편행정소송법 제2조 제1항 본문국세기본법 제55조 제1항제2항,제56조 등에 의하면 위와 같은 과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 국세청장의 심사결정과 이에 대한 국세심판소장의 심판결정을 거친 후가 아니면 제기할 수 없다고 풀이한 다음, 이 사건의 경우 원고는 1980.7.8 국세청장에게 심사청구를 한 뒤 60일의 결정기간 만료일인 1980.9.6까지 심사청구에 대한 결정을 통지받지 못하였으니 그 다음날인 1980.9.7부터 기산하여 60일 내인 1980.11.5까지 국세심판소장에게 심판청구를 하였어야 할 터인데 그 다음날인 11.6에야 심판청구를 하였으므로 위 심판청구는 부적법하고 비록심판청구기간을 도과한 뒤에 한 부적법한 심판청구를 각하하지 아니하고 국세심판소장이 본안에 들어가서 기각결정을 하였다 하더라도 이러한 심판청구는 행정소송의 전제가 되는 전치절차를 거친 것이라고 볼 수 없다고 판단하여(당원 1975.11.25. 선고 74누214 판결 참조) 이 사건 소를 각하하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 국세기본법상 존재하지도 아니하는 결정기간 연장제도를 들어 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

심판청구기간을 도과한 뒤에 제기한 부적법한 심판청구를 각하하지 아니하고 국세심판소장이 본안에 들어가서 기각결정을 하였다고 하더라도 이러한 심판청구는 행정소송의 전제가 되는 전치절차를 거친 것이라고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 황의홍 소송대리인 변리사 장승황
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1981.2.28. 자 1979년 항고심판 절제913호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 준용되는특허법 제81조는 심사관의 제척에 관하여동법 제107조의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는바,제107조 6호는 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때는 심판 관여로부터 제척된다고 명시하고 있으니, 이를 심사에 관하여 풀이하면 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다는 취지로 된다.
 그런데, 기록에 의하면 심사관 이화익과 정계순은 본건 1978.7.31자의 제1차 거절사정에 관여하였음에도 불구하고 이의 항고심판인 1979.7.21자의 제1차 항고심결에서 원사정이 파기환송된 후에도 1979.11.23의 2차 거절사정에 심사관으로 관여하였음이 분명하다. 그렇다면 위 2차 거절사정은 제척사유가 있는 심사관이 관여한 법령에 위반된 때에 해당되므로 항고심인 원심으로서는실용신안법 제29조,특허법 제133조에 의하여 마땅히 원사정을 파기하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 본안심결을 한 원심의 조치는 또한 위법하다고 아니할 수 없다.
 이점을 논란하는 소론의 논지 이유있어 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 준용되는특허법 제81조는 심사관의 제척에 관하여동법 제107조의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다 할 것이니, 파기환송 전의 제1차 거절사정에 관여한 심사관이 환송 후의 제2차 거절사정에 다시 관여함은 제척사유있는 심사관의 관여로서 위법하다.
관세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원 고】 주식회사 종근당(소송대리인 변호사 민경택)
【피 고】 구로세관장
【변론종결】 1982. 6. 1.
【주 문】
 피고가 1981. 1. 10.자로 원고에 대하여 관세 금 12,030,634원, 특별소비세 금 26,467,393원 및 이에 따른 방위세 금 7,940,217원, 부가가치세 금 3,849,803원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고가 별지 "물품목록"에 기재된 물품(이뒤에는 "이 사건 기계"라고 약칭함)을 수입하는 화주로서 1980. 3. 4. 피고에게 수입신고를 하고 1980. 3. 31. 수입면허를 받음과 아울러, 이 사건 기계의 과세가격 금 40,102,112원을 과세표준으로 하고관세법 제7조 제1항소정의 별표 세율표의 세 번(이뒤에는 "세번"이라고 약칭함) 제8459호(2의 마.)의 세율 20퍼센트를 적용하여 산출된 관세 금 8,020,422원 및방위세법 제4조 제1항 제1호에 따른 방위세 금 1,002,522원과부가가치세법 제13조 제4항,제14조,같은 법 시행령 제53조의2에 따른 부가가치세 금 4,812,253원을 함께 자진신고, 납부한 사실, 피고는 그 뒤 이 사건 기계가 세율 20퍼센트인 세번 제8459호(2의 마.)에 해당하는 물품이 아니라 세율 50퍼센트인 세번 제8412호에 해당하는 "자장식 공기조절기"로서특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제1호소정의 "공기조절기와 동 관련제품"이라고 보아,관세법 제17조의2 제4항,특별소비세법 제11조 제1항,방위세법 제6조 제1항 제1호,부가가치세법 제23조 제3항에 따라 별지 "세액산출표"의 "이 사건 처분세액"란에 기재된 바와 같이 추가로 징수할 관세, 특별소비세 및 이에 따른 방위세, 부가가치세의 각 세액을 산출한 결과 1981. 1. 10.자로 원고에 대하여 주문에 기재된 이 사건 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 피고는 이 사건 기계가 불완전, 미완성, 미조립 상태로 분해되어 수입되었지만 동일샤시(chasis)에 조립되어 공기의 온도와 습도 두가지를 모두 변화시켜 조정할 수 있도록 제작된 자장식 공기조절기로서 세번 제8412호에 해당됨은 물론특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제1호소정의 공기조절기에도 해당되는 물품이라고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 기계가 제약공정중 무균이 요구되는 주사제 제조실의 특수한 습도조건을 유지하기 위한 제습기로서특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제1호소정의 공기조절기가 아님은 물론, 더욱이 세번 제8412호에 해당하는 자장식 공기조절기는 아니라고 주장하므로, 먼저 이 사건 기계가 공기조절기인지의 여부에 대하여 판단하기로 한다.
 3. 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5 내지 제7 각 호증의 각 기재내용과 당원의 검증의 결과, 감정인 박용희의 감정외 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 공기조절기라 함은 각실에 필요로 하는 적당한 온도와 습도가 유지되도록 처리된 공기를 환기, 송풍 공급하는 기기를 일컫는 것으로서 실내의 공기를 냉각, 감습, 가열, 가습, 통풍시키는 기능을 발휘하는 기기를 함께 갖추고 있어야 하는바, 이 사건 기계는 실내에서 이송되어 온 습윤공기가 건조공기로 처리되도록 습기를 흡수 제거시키기 위한 냉각 코일과 흡수제용액의 분무장치 및 송풍기로 구성되어 제습기능을 발휘하는 흡수탑(별지 "물품목록"에 기재된 1번기기)과 위 흡수탑에서 제습중에 희석된 흡수제용액을 다시 농축용액으로 재생시키기 위한 가열코일과 흡수제용액의 분무장치 및 송풍기로 구성되어 흡수제용액을 가열 농축시키는 탈수기능을 발휘하는 재생탑(별지 "물품목록"에 기재된 2번 기기)을 기본으로 하여 이들 흡수탑 및 재생탑의 기능을 제대로 발휘하게 하기 위한 부속기기와 이들 기기의 운전에 필요한 소모부분품들로만 구성되어 있을 뿐, 실내용 열교환기(Air handling unit)를 갖추고 있지않아 실내의 공기를 냉각, 가열시킬수 없기 때문에 실내온도의 조절기능을 발휘할 수는 없고, 오로지 제습기능만을 발휘하는 공기제습기로서, 공기의 온도 및 습도를 모두 변화시키는 기기를 갖춘 공기조절기가 아닌 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하여 이 사건 기계가 세번 제8412호에 해당하는 "자장식 공기조절기(동력구동식의 홴 및 공기의 온도 및 습도를 변화시키는 기구를 갖춘것에 한한다)"이거나특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제1호,제4항,같은 법 시행령 제1조소정의별표1 제2종 제1호 (가)목 소정의 공기조절기 [송풍기와 온도조절장치(냉각 또는 가열장치)의 구조를 갖춘 냉방 냉풍기 또는 난방온풍기를 말한다]임을 인정할만한 증거가 없다.
 4. 그렇다면 이 사건 기계가 공기조절기임을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 나머지점에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 위법한 것임이 명백하므로, 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 6. 22.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍경희 외 5인
【피고, 상고인】 조병기 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 임진준
【원 판 결】서울고등법원 1981.11.17. 선고 81나1176 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 증인 김혁택, 정영화, 박분기, 채갑선, 이영순, 김옥주의 증언과 변론의 취지를 종합하여 소외 망 안갑순이 원고들과 별표 1내지 6(원심판결 별첨)과 같은 금전대차 및 계금 거래관계를 가진 사실과 위 안갑순이 사망하여 피고들이 그 채무를 상속한 사실을 인정하였다.
 소위계는 그것을 조직한 목적과 방법 급부물의 급여방법과 급부 전 또는 그 후의 계금 지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원 상호간의 관계 기타의 점에 관한 태양에 따라 그 법률적 성질을 달리하여 조합계약이나 소비대차계약 또는 무명계약의 성질을 가지고 있어 그 성질에 따라 계원 또는 계주의 책임과 그 사망이 계에 미치는 효과 또는 청산관계 등을 각기 달리하는 것인바, 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 거의가 각 원고들로부터의 전문 사실에 불과한 위 증인들만의 진술에 의하여 위 망인과 원고들 간의 계금관계와 동인의 사망으로 원고들이 불입한 계금의 반환채무를 피고들이 상속한 것이라고 판시한 조치는 필경 계에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 비의를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

계는 그 조직목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전 또는 그 후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호간의 관계, 기타의 점에 관한 태양에 따라 그 법률적 성질을 달리하여 조합계약이나 소비대차계약 또는 무명계약의 성질을 가지고 있어 그 성질에 따라 계원 또는 계주의 책임과 그 사망이 계에 미치는 효과 또는 청산관계 등을 각기 달리한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대양흥업합자회사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 영동세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1981.10.15. 선고 80구257 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분 가운데 법인세특별부과세 금 12,490,642원 및 방위세 금 1,784,373원 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 나머지 피고의 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 갑종 근로소득세 및 이에 관한 방위세부분.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여 원고 법인은 그 운영자금을 마련하기 위하여 이 사건 금원을 차용하였고 그 차입금은 모두 원고 법인의 운영자금에 충당되었다고 인정하고 나서, 그렇다면 피고가 이 사건 차용금원을 대표사원에 대한 상여로 인정하여 한 갑종 근로소득세 및 방위세부과처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 이는 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라고 시인되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 법인세 특별부가세 및 이에 관한 방위세 부분.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여 원고 법인 소유인 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 진행되어 1976.12.23 경락허가 결정이 있었고 1977.1.14 각 근저당권자들에게 그 경락대금이 지급된 사실을 인정하고 나서 위와 같이 경매처분으로 인하여 발생하는 소득은구 법인세법(1975.12.22 개정법률 제2792호) 제59조의 3 제9호 소정의 비과세소득이므로 피고가 그 양도차익에 대하여 한 이 사건 법인세 특별부가세 및 방위세 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하고 있다.
 그러나, 법인세법의 관계규정에 의하면,특별부가세는 법인의 토지등의 양도로 인하여 발생한 양도차익에 대하여 부과하는 것으로서(제59조의 2, 제1항), 여기에서 양도라 함은 토지 등에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 토지 등의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는바(제59조의 2, 제2항), 이 사건과 같은 임의경매의 경우도 위의 양도에 해당함은 물론이나 다만 그 경우 토지소유권이 사실상 이전된다고 함은 경락허가 결정이 있었다는 것만으로는 부족하고 경락대금이 경매법원에 납부된 때를 뜻한다고 해석함이 상당하다.
 그렇다면 이 사건 토지는 일응 원심인정의 경락대금 지급일인 위 1977.1.14에 양도되었다고 보여지고 (경락대금 납부일에 지급되는 것이 통례이므로), 한편 특별부가세의 비과세소득에 관한위 구 법인세법 제59조의 3 제9호는 1976.12.22 공포되어 1977.1.1부터 시행된 법인세법 중 개정법률(법률 제2931호)에 의하여 삭제되었고,같은 법 부칙 제5조에 의하면제59조의 2 및제59조의 3의 규정은 이 법 시행 후 최초로 토지 등을 양도하는 분부터 적용한다라고되어 있음이 분명하므로, 결국 이 사건 토지의 양도로 인한 양도소득에 관한 특별부가세에 대하여는 위 개정법률이 적용되어야 하고 따라서 이는 특별부가세의 과세대상임이 분명하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이를 위 법조 소정의 비과세소득에 해당한다고 보아 이 사건 법인세 특별부가세 및 방위세 부과처분을 취소한 조처에는 필경 특별부가세에 있어서의 양도에 관한 법리를 오해하거나 법률을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있다고 보이는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결 중 피고 패소부분 가운데 법인세특별부가세 금 12,490,642원 및 방위세 금 1,784,373원 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 나머지 피고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

특별부가세는 법인의 토지 등의 양도로 인하여 발생한 양도차익에 대하여 부과되는 것이므로 임의경매의 경우 위 양도는 경락허가 결정이 있었다는 것만으로는 부족하고 경락대금이 경매법원에 납부된 때에 있었다고 볼 것 이다.
보호감호ㆍ야간주거침입절도ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인 겸 피감호청구인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 유영혁
【원 판 결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 보호감호청구가 있는 사건에 관하여 법원은 그 감호요건이 구비되었다고 판단되는 이상 사회보호법이 정한 기간대로의 보호감호처분을 선고하여야 하고 그 보호감호처분의 기간을 재량에 의하여 정할 수 없는 것이므로 단순히 피고인에 대하여 선고된 보호감호처분의 기간이 과중하다는 것을 주장함에 불과한 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 이 사건은 서울고등법원이형사소송법 제16조의 2의 규정에의하여 같은 심급인 원심고등군법회의로 이송하였던 사건임이 분명한바,위 이송규정 중 공소가 제기된 사건에 관하여 군법회의가 재판권을 가졌음이 판명된 때라 함은 공소제기 당시에 이미 군법회의가 재판권을 가지고 있던 경우를 포함한다고 해석되고, (당원 1976.10.26. 선고 76도2820 판결 참조) 한편동조 후문에 의하면 사건을 이송한 경우 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다고 규정되어 있으므로, 이 사건의 이송을 받은 원심고등군법회의로서는 피고인이 소론과 같이 제1심법원에 공소가 제기되기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있었기 때문에 제1심법원에 재판권이 없었다 하더라도, 그것을 이유로 제1심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 이와 다른 견지에서 제1심법원의 판결에 대한 피고인의 항소를 기각한 원심고등군법회의의 조치에 위법이 있다는 소론은 채택할 바 못되므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

공소제기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있던 피고인에 대한 제1심 판결선고 후에 항소심사건을 이송받은 고등군법회의에서 제1심 법원에 재판권이 없다는 이유로 제1심 판결을 파기할 수 있는지 여부(소극)

공소가 제기된 사건에 관하여 군법회의가 재판권을 가졌음이 판명된 때라 함은 공소제기당시에 이미 군법회의가 재판권을 가지고 있던 경우를 포함하고, 한편 이송전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없으므로, 제1심법원에 공소가 제기되기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있던 피고인에 대한 제1심법원의 판결선고 후에 항소심사건을 이송받은 고등군법회의로서는 제1심법원이 피고인에 대한 재판권이 없었다는 이유로 제1심판결을 파기할 수 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 나영수 소송대리인 변호사 최봉수
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1980.12.3. 선고 79구16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 도시계획사업의 시행자인 광주시장은 그 사업을 시행함에 있어 1977.8.31 소외 은희주외 3인과 사업비용은 공사준공 후 새로운 공공시설의 설치로 인하여 용도폐지가 되어 사업시행자에게 귀속될 폐천, 폐도부지를 준공 후 위 은 희주외 3인에게 양도할 것을 조건으로 하여 그 대금을 선납받아 위 사업비용에 사용하기로 합의가 이루어져서 위 소외인들로부터 그 대금 선납금으로 금 111,000,000원을 수령하여 위 사업비용에 지출하였고 준공 후 그 해 11월 말경 위 약정에 따라 폐천 폐도의 부지 198평 2홉을 감정가격 금 186,640,000원에 위 소외인들에게 매각처분하고 선납받은 위 금액을 공제한 잔액 금 75,640,000원을 더 수령하게 된 사실을알 수 있다.
 이에 의하면,위 폐천, 폐도부지의 매각대금은 이 사건 도시계획사업의 시행으로 광주시의 소유로 귀속된 토지에 대한 처분으로 인한 수입금에 불과한 것이라 할 것이고 따라서 공익사업의 시행으로 인하여 특별한 이익을 받은 자에 대하여 그 이익을 받은 정도에 따라 사업에 소요된 비용의 일부를 부담하게 하려는데 있는 수익자부담금 제도의 취지에 비추어볼 때 이 사건과 같이 도시계획사업으로 인하여 귀속된 토지의 처분으로 인한 수입금이 있다 하여도 이와는 별도로 관계법령의 정하는 바에 따라 수익자부담금을 부과 징수할 수 없는 것은 아니라고 할 것이니 이와 같은 견해인 원심의 판단은 정당하고 이와다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 제2점에 대하여,
도시계획법 제65조 제4항에 근거를 두고 제정된 이 사건 부과 당시 시행되던 광주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례(1966.5.21조례 제220호, 1978.9.19 조례 제342호로써 개정된 것) 제3조(부과대상 사업)에 의하면 수익자부담금은 다음 각호의 1에 해당하는 도시계획사업에 한하여 부과한다고 규정하면서 그 각호 사업으로서 1. 도로 또는 광장의 신설 또는 확장 2. 노면의 포장공사 3. 하수도 신설 또는 개량공사를 열거하고 있고 한편 기록에 의하면이 사건 도시계획사업은 광주시 도시계획사업인 중로 3류 1호선가로 일부 개설 및 동개천 직강공사로서 광주시 계림동 389의4 지선을 사업시행지로 하는 길이100미터 폭 12미터의 도로의 개설과 길이 100미터 폭 10미터의 동개천 복개를그 공사의 개요로 하는 것임을 알 수 있으므로 이 사건 도시계획사업은 광주시의 위 수익자부담금 징수조례 제3조 제1호 및 제3호 소정의 수익자부담금 부과대상사업에 해당하는 것임이 분명하다 할 것이니, 이러한 견해에서 이사건 도시계획사업을 수익자부담금의 부과대상 사업으로 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 발견할수 없으므로 논지는 채용할수 없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고 소유의 이 사건 토지의 위 사업시행 후의 가격이 그 사업시행 전의가격에 자연 상승치를 포함한 금액보다 2배 이상 상승되었다는 원심의 인정판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 도시계획사업시행자(광주 시장)가 도로일부개설 및 하천직강공사의 시행으로 새로운 도로를 설치함으로써 광주시 소유로 귀속된 폐천, 페도 부지를 타에 양도하여 그 대금수입이 있는 경우에도 수익자부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다.
나. 하천을 복개하여 그 지상에 도로를 설치하는 사업은 광주시 도시계획사업수익자부담금 징수조례 제3조 소정의 수익자부담금부과대상이 되는 사업에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 최기하
【피고, 피상고인】 서울북부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.11.11. 선고 81구288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고가 이 사건 과세처분에 불복하여 1980.12.20 심판청구를 하였으나 국세심판소장은 1981.3.20 이를 기각하는 결정을 하여 그 결정서를 원고가 그 달 24.에 송달받은 사실을 인정하고,국세기본법 제81조,제65조 제2항,제5항에 의하면 심판청구에 대한 결정은 심판청구를 받은 날로부터 90일 내에 하여야 하며 위 결정 기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다고 규정되어 있고동 법 제56조 제2항에 의하면 이 사건과 같은 행정소송에 있어서는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날 또는 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 위의 심판결정기간인 90일이 경과한 날로부터 60일내에 제기하여야 한다고 풀이한 다음 원고의 위 심판청구에 대한 결정기간인 90일은 1981.3.19(이는 1981.3.20의 오기이다)이 경과함으로써 만료되어 같은 날짜로 기각 간주되고 따라서 이 사건 소송은 1981.3.20(이는 1981.3.21의 오기이다)부터 기산하여 60일내인 1981.5.19까지 제기되어야 하는데 그 60일이 경과된 후인 1981.5.23에 제기되었음이 기록상 명백하다 하여 이 사건 소는 제소기간 경과후의, 부적법한 소라 하여 각하하였는 바(당원 1980.6.24. 선고 80누103 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 심판청구에 대한 결정기간이 경과되어 심판청구가 기각 간주된 뒤라 할지라도 심판청구에 대한 결정이 통지된 때에는 행정소송의 제기기간의 기산일은 동 결정서가 통지된 다음날이라는 논지는 채용할 수 없다.
 2.이 사건 원고의 청구에 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 하더라도 그러한 취소청구는 그것이 외견상 존재하고 있는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송이라고 할 것이므로(당원 1976.2.24. 선고 75누128 전원합의체 판결참조) 제소기간의 제한을 받는다고 할 것이고(당원 1961.10.12. 선고 4292행상116 판결 참조) 원고가 이 사건 소송에 있어서 그 청구취지로서 과세처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에게 이 사건과세처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다 할 것이며, 과세처분의취소를 구하는 내용에는 그 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼수는 없으므로(당원 1970.5.26. 선고 70누30 판결 참조) 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구는 하나의 항고소송이라고 할 것이므로 제소기간의 제한을 받는다.
나. 과세처분의 취소청구에는 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무도 없다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 삼익줄공업주식회사
【피심판청구인, 상고인】 레본물산주식회사 소송대리인 변리사 서대석
【원심심결】특허청 1981.5.29. 자 1980년 항고심판 당제131호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은의장법 제53조에서 준용되는특허법 제99조 제2항은 특허권 또는 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 때에는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다라고 규정하고 있으며 등록 제17,103호의 의장권은 이 금옥과 레본물산주식회사 2인의 공유로 되어 있음을 그 등록원부에 의거 명백한바, 공유자 전원이 아닌 레본물산주식회사 1인만을 청구인으로 한 본건 항고심판청구는 부적법한 청구로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 판단되므로 본건 청구는의장법 제53조에서 준용되는특허법 제127조의 규정에 의하여 각하를 면할 수 없다고 판시하였다.
 2.의장법 제37조에서 준용되는특허법 제54조 제2,3항은 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 타공유자의 동의없이 그 지분을 양도 또는 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없으며 그 특허권에 대하여 전용실시권 또는 통상실시권을 허여할 수 없다고 규정하고 있으므로 의장의 공유관계는민법 제273조에 규정된 “합유”에 준하는 (소위 준공유관계) 것이라 할 것이다. 그렇기 때문에 원설시와 같이의장법 제53조는특허법 제99조를 준용하고 있으므로 의장권이 공유인 때에는 그 의장권에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다.
따라서 공유인 의장권에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일 적으로 확정되여야 할 경우(소위 필요적 공동소송)라 할 것이므로 이런 때에는 심판의 목적인 법률관계의 성질상 심판절차는 공동당사자의 전원에 대하여 동일하게 진행되어야 할 것이니 공동당사자의 1인의 심판절차에 관한 행위라도 그 전원에게 이익이 되는 것은 그 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다.(민사소송법제63조 제1항 참조)
 3. 기록에 의하여 살피건대, 심판청구인은 피심판청구인 회사와 이 금옥의 공유인 본건 의장권의 무효심판 청구를 위 양명을 상대하여 제기하고 특허청심판소(제1심)는 본건 의장의 등록무효 심결을 하였는바, 이에 대하여 피심판청구인 회사만이 적법한 항고심판청구를 하였음이 분명한 바,그렇다면 공동당사자인 피심판청구인 회사가 한 항고심판청구는 위 공동 당사자의 1인인 이금옥을 위하여서도 그 효력이 있다고 할 것이니 원심은 모름지기 피심판청구인 회사 및 이 금옥의 양자를 공동 당사자로 하여 심결을 하였어야 함에도 불구하고 위와 같이 피심판청구인 회사가 한 항고심판청구를 부적법하다 하여 각하하였음은 공동 심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 논지 이유있어 원심결파기를 면할 수 없다. 그러므로, 원심결은 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 의장의 공유관계는민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 이른바 준공유관계라 할 것이다.
나. 의장권이 공유인 때에는 그에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판청구인 또는 피청구인이 되어야 하며, 따라서 그에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할, 이른바 필요적 공동소송이라 할 것이므로 공유자 중 1인의 항고심판청구는 타공유자를 위하여도 효력이 있다.
사기·뇌물공여·광업법위반·조세범처벌법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명 
【변 호 인】 변호사 문진탁, 전정구
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.18. 선고 81노3145 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수중 30일을 그 징역형(원심판시1 (나)의 (1), (다)의 (1)죄에 대한 형)에 산입한다. 

【이 유】 피고인들의 변호인 문진탁, 동 전정구의 상고이유를 판단한다.
 (1) 조세감면규제법의 해석 잘못 및 판례위반의 위법이 있다는 점에 대하여, 
조세감면규제법 제4조의 8 제1항 제1호에서 말하는 사업개시일이란 그 경영주체와는 관계없이 당해사업이 실제로 개시된 날을 의미한다고 해석함이 상당할 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 이미 타인이 광물의 채굴을 개시하여 출탄하고 있었던 탄광을 중도에 양수하여 경영하는 경우에는 처음 출탄을 개시한 날이 당해 탄광의 사업개시일이 되는 것이고 이를 양수한 자가 다시 출탄을 새로 하게 된 날이라고는 할 수 없다 할 것이다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 피고인 2 주식회사가 1979.3.17에 양수하여 경영하게 된 이 사건탄광은 이미 공소외 1 주식회사가 출탄을 개시하여 3년 이상을 경영하여 오던 것임을 인정한 후, 1980년 현재 위 탄광채굴사업은 조세감면규제법 제4조의 8 제1항 제1호에 의하여, 법인세가 감면되는 사업이 될 수 없다고 한 판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원심의 위 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 위배된다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 (2) 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,
 원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이나, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인 1의 피해자 공소외 2에 대한 사기죄의 공소사실 부분은 “동 피고인이 피해자에게 피고인 2 주식회사의 사장에 취임시켜 주겠다고 속여 금원을 편취하였다”고 함에 있고 원심의 인정사실은 “동 피고인이 피해자에게 피고인 2 주식회사의 사장에 취임시켜 주거나 피고인 2 주식회사에서 나오는 저질탄을 처리할 수 있는 이권을 주겠다고 속여 금원을 편취하였다”고 되어 있음은 소론과 같으나, 이는 기망방법에 대한 설시를 보충한대 불과하여 공소사실의 동일성에 변경을 가져오는 것도 아니고 피고인에게 방어의 기회를 주지 않은것도 아니므로 공소장 변경절차 없이 이와 같은 정도의 사실인정을 달리 하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 소론과 같이 피고인 2 주식회사의 전주식을 실질적으로 피고인 1 한 사람이 소유하고 있는 이른바 1인 회사라 하더라도 그 주주가 회사의 재산을 보관중 불법영득하면 횡령죄가 성립한다.( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조)할 것이므로 피고인 1의 원심판시와 같은 회사자금 사용행위를 업무상횡령죄로 처단한 원심판결은 정당하고, 이와 반대의 견해에 선 논지는 받아 들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 구 조세감면규제법 제4조의8 제1항 제1호에서 말하는 사업개시일이란 그 영업주체와는 관계없이 당해사업이 실제로 개시된 날을 의미한다 할 것이므로, 이미 타인이 광물의 채굴을 개시하여 출탄하고 있던 탄광을 중도에 양수하여 경영하는 경우에는 양수한 자가 다시 출탄을 새로 하게된 날이 아니라 처음 출탄을 개시한 날이 당해 탄광의 사업개시일이 된다. 
나. 1인 주주회사의 주주가 회사의 재산을 임의로 소비, 사용하면 횡령죄가 성립한다.