성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 이영창(기소), 이윤희(공판)
【변 호 인】 법무법인 명재 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 6년에, 피고인 2를 징역 7년에 각 처한다. 
 피고인들에게 각 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
 피고인들에게 각 5년간 아동·청소년 관련기관과 장애인복지시설에 취업제한을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간치상)
 피고인들은 2020. 3. 28. 22:00경 서울 서초구 (상세 위치 1 생략) 주점에서, 피해자 공소외 2(여, 29세) 및 공소외인(여, 28세)과 술을 마시던 중, 같은 날 23:37경 공소외인이 먼저 귀가하자 피해자를 강간하기로 공모·합동하여, 23:50경부터 다음날 00:20경까지 위 주점에서, 인근 편의점에서 구입한 숙취해소 음료인 ‘(음료명 생략)’에 미리 소지하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 불상량을 넣은 다음 피해자에게 이를 마시게 한 뒤, 항거불능의 상태가 된 피해자를 부축하여 위 주점을 나오면서, 피고인 1은 손으로 피해자의 가슴과 엉덩이 부위를 수회 만지고 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴 부위를 만지고, 피고인 2는 손으로 피해자의 가슴 부위를 만진 다음, 피고인들은 피해자를 택시에 태워 2020. 3. 29. 00:37경 서울 강남구 (상세 위치 2 생략) ‘○○○호텔’ (호수 생략)으로 데려가 피해자를 침대에 눕힌 뒤 강간하려고 하였으나 피해자의 남편과 공소외인이 피해자에게 계속하여 휴대전화로 통화를 시도하고, 공소외인이 피고인 2에게 계속하여 휴대전화로 피해자의 상태를 확인하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 피해자로 하여금 졸피뎀으로 인하여 일시적인 수면 또는 의식불명의 상태에 이르게 하는 등의 상해를 입게 하였다. 
 2. 마약류관리에관한법률위반(향정)
 피고인들은 공모하여 마약류취급자가 아님에도 위 일시·장소에서, 향정신성의약품인 졸피뎀이 들어 있는 숙취해소 음료인 ‘(음료명 생략)’을 위와 같이 공소외 2에게 마시게 하는 방법으로 졸피뎀을 사용하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 1의 일부 법정진술(피해자를 추행한 사실은 있다는 취지의)
1. 피고인 2의 일부 법정진술(피해자에게 졸피뎀을 먹도록 한 사실은 있다는 취지의)
1. 증인 공소외 3, 공소외인, 공소외 4, 공소외 2의 각 법정진술
1. 공소외 5에 대한 경찰 진술조서
1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록, 압수물사진, 
1. 112신고사건처리표, 신용카드 결제 내역서, 영수증, 피고인 2 호텔 예약기록 2부, 피해자와 카톡, 피해자와 통화내역, 피고인 2와 카톡, 피고인 2와 통화내역, 그룹채팅 내역, 피해자와 남편, 공소외인 등과의 카톡 및 통화내역, 피고인 2 통화기록, 피고인 1 통화기록, 피의자들 카카오톡 로그기록, 요양급여내역, 송치결정서, 녹취서(2020. 4. 3.자), 녹취서(2020. 4. 25.자)
1. 각 감정서, 영상감정결과통보서 1부 
1. 토사물 사진, CCTV 영상 캡처 사진, CCTV CD, CCTV 캡처 사진, 휴대전화 화면 사진, 로그기록 CD, 영상분석 파일(영상사진), CCTV 확대 보정 영상 CD, 영상 캡처 사진, 감정물 DVD 1매, 화질개선 DVD 1매, 
1. 수사보고(죄명 적용 및 임의제출물에 대한), 수사보고(CCTV 사진 첨부), 수사보고(피고인 2 등 소재수사 및 피혐의자와 피해자 특정 등) 중 피고인 2에 대한 전문진술을 제외한 나머지 부분, 수사보고(피의자 피고인 2가 결제한 숙취음료 영수증 관련), 수사보고(피해자의 토사물 수거), 수사보고(술집 CCTV 영상 확인), 수사보고(감정결과 회신), 수사보고(피의자들의 카카오톡 로그기록 분석), 수사보고(피의자 피고인 2의 별건 유사사건 경찰 송치결정서 첨부) 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 피고인들: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제8조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률(2021. 8. 17. 법률 제18443호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중
 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 
1. 정상참작 감경 
 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령으로 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인들이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
【양형의 이유】1. 피고인 1
 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼17년 6개월
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)]
 [유형의 결정] 성범죄 〉 02. 상해의 결과가 발생한 경우 〉 가. 13세 이상 대상 상해/치상 〉 [제6유형] 주거침입 등 강간/특수강간
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년∼13년
 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
 [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등
 [특별양형인자] 가중요소: 범행동기에 특히 비난할 사유가 있는 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월∼2년
 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼14년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
 다. 선고형의 결정: 징역 6년
2. 피고인 2
 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼17년 6개월
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)]
 [유형의 결정] 성범죄 〉 02. 상해의 결과가 발생한 경우 〉 가. 13세 이상 대상 상해/치상 〉 [제6유형] 주거침입 등 강간/특수강간
 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년∼9년
 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]
 [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등
 [특별양형인자] 가중요소: 범행동기에 특히 비난할 사유가 있는 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월∼2년
 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼10년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
 다. 선고형의 결정: 징역 7년
3. 구체적인 양형 이유
 피고인들은 졸피뎀을 사용하여 피해자의 의식을 잃게 한 뒤 곧바로 모텔로 이동하여 강간을 시도하는 범행을 저질렀다. CCTV에서 확인된 피고인들의 일사불란한 움직임 및 피고인신문에서의 납득할 수 없는 변명에서 짐작할 수 있듯이 피고인들은 약물을 사용한 이 같은 범행에 대한 죄책감이 없다고 보이고, 위 각 범행의 경위와 전체적인 과정 및 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 특히나 졸피뎀과 같은 향정신성의약품은 술과 함께 먹었을 경우 예상치 못한 부작용이 초래될 수도 있어 범행 수법의 위험성이 높다. 피고인 2는 피고인 1과의 공모관계를 제외한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 범행 부분을, 피고인 1은 피해자에 대한 추행 부분을 자백하고 있는데, 이는 객관적인 증거자료에 의하여 처벌을 면할 수 없는 부분에 대한 자백일 뿐인데다가 중형을 선고받을 것에 대한 우려로 이루어진 것이라고 볼 여지가 커서 피고인들이 일부 자백하였다는 사정을 이 사건 범행에 대한 유리한 사정으로 참작하기 어렵다. 피고인 2는 졸피뎀을 수차례 복용한 적이 있어 졸피뎀의 효능과 부작용을 잘 알고 있었음에도 능숙하게 이를 숙취해소제인양 속여 피해자로 하여금 이를 마시게 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 다만, 피해자가 피고인 2의 처벌을 희망하지 아니하는 점{피해자의 처벌불원은 피고인 2의 범행에 대한 반성이나 피해자의 용서를 구하는 노력에 기반한 것으로 보이지는 않는다. 오히려 피고인 2는 공소외인에게 ‘피해자가「기억나지 않는다」라는 진술에서 「피해가 없다」는 취지로 명확하게 진술을 바꿔야 사건을 다 끝낼 수 있다’면서 피해자로 하여금 진술 번복을 종용한 정황이 엿보인다}, 피고인들에게 동종 전과로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 이 같은 유·불리한 정상들에 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 피고인들의 개별 가담 경위와 정도, 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【신상정보의 등록 및 제출의무】 등록대상 성범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제공할 의무가 있다.
 피고인들의 경우 신상정보 등록의 원인이 된 위 성범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인들에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
【피고인들 및 그 변호인들의 주장】1. 주장의 요지
 가. 피고인 1: 피고인이 피해자를 추행한 사실은 있으나, 피고인 2와 공모하여 피해자를 강간하고자 숙취해소음료에 졸피뎀을 넣어 피해자로 하여금 이를 마시도록 한 사실은 없다.
 나. 피고인 2: 피고인은 숙취해소음료에 졸피뎀을 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 한 사실은 있으나, 피고인 1과 피해자를 강간하기로 공모하거나 추행한 사실이 없다.
2. 관련 법리
 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 
 나. 그리고 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 
 다. 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결 등 참조).
3. 구체적 판단
 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 이를 통해 알 수 있는 이 사건 범행에 이르게 된 과정, 피고인들이 이 사건 당시 취한 행동 등을 종합하여 보면, 피고인들 상호 간에 직·간접적으로 이 부분 범행의 공동실행에 관하여 각자의 행위결정을 강화·협력하는 등으로의 의사연락은 있었다고 봄이 타당한바 위 피고인들에 대하여 이 사건 각 범행에 관한 합동범 성립요건으로서의 공모 관계를 인정할 수 있다.
 가. 피해자는 피고인 2가 숙취해소제에 졸피뎀을 섞은 것을 알지 못한 채 숙취해소제를 마시게 되었고, 약물의 작용으로 인한 이상 상태에 놓였던 것으로 보인다. 피고인 2는 피해자가 마실 숙취해소제에 졸피뎀을 몰래 섞어놓았으면서도 ‘(피해자가 잠이 들거라고는) 생각도 못했다. 왜냐하면 내가 그것을 먹었을 때에는 충분히 안자려고 하면 안 잘 정도’, ‘그냥 피곤한 상태에서 노력을 해야 자는 것인데 아예 그럴줄 몰랐다’, ‘(피해자가 두 번째 숙취음료를 먹고 1~2분만에 쓰러지자) 그냥 딱 그러기에「아 어떡하지」순간 나도 그 당시에는 벙쪘다’, ‘내가 졸피뎀을 타서 그랬는지 아니면 술을 먹어서 그랬는지’라고 진술한다(피고인 2 피고인신문 녹취서 21쪽, 24쪽). 그러나 술자리에 동석하였던 공소외인은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘(내가 자리를 뜨기 전 피해자는) 일단 그때는 사실 어느 정도 막 몸을 가누지 못할 정도로 그렇게 취해 있는 상황은 아니었고, 충분히 기분 좋은 상태로 대화를 나눌 수 있는 상태였던 것 같다. 내가 같이 갈 것이냐고 물어봤을 때 먼저 가라고 피해자가 먼저 얘기를 할 정도로 대화에도 이상이 없었다’, ‘(내가 자리를 뜰 때 피해자 상태를 봐서는) 당시에는 피해자가 알아서 갈 수 있다고 판단했다. 피해자 상태에 대한 걱정은 없었다’고 진술하였고(공소외인 증인신문 녹취서 3쪽, 4쪽), 아래에서 자세히 설시하는 바와 같이 피해자는 공소외인이 23:37경 자리를 떠난 후 피고인 2로부터 건네받은 숙취해소제를 거듭 마시고는 00:01:02경 갑자기 쓰러졌다. 피고인 2는 ‘내가 졸피뎀을 복용해봤는데, 안 잘려고 하면 버틸 수 있다’는 취지로 진술하고 있으나, 이는 적어도 졸피뎀 복용의 경험이 있는 사람이나 본인이 졸피뎀을 복용한 사실을 스스로 인식하고 있는 경우에만 상정할 수 있는 것이지, 졸피뎀 복용 경험이 없거나 본인이 졸피뎀을 복용하게 된 사실조차 인식하지 못하는 사람의 경우에는 그 효과에 저항하는 것이 불가능하거나 극히 어렵다고 봄이 상당하다. 결국, 피고인 2의 변명은 어느 모로 보나 받아들일 수 없고, 오히려 이러한 진술은 피고인 2의 범의를 강하게 추단케 하고, 죄의식조차 없음을 확인할 수 있는 대목이다. 
 나. 피해자는 경찰 조사시 ‘공소외인이 집에 먼저 가도 되냐고 해서 내가 괜찮다고 말했다. 그리고 23:35경 남편에게 술집이 어디인지 알려주려고 사진을 찍어보냈다. 피고인 2는 나에게「숙취음료 괜찮죠? (음료명 생략) 괜찮죠?」라고 말한 후 공소외인을 데려다주고 온다고 하면서 나갔고, 나는 피고인 1과 같이 술을 마셨다. 피고인 2가 다시 와서 (음료명 생략)이라는 숙취음료를 줬고, 나는 그걸 먹고 필름이 끊겼다’, ‘(이후 기억나는 상황은) 내가 호텔 안 침대에 누워 있었다. 시야가 좁아졌었는데, 탁자 위에 내 마스크가 벗겨져 있었고, 검정 마스크랑 두 개가 있었고, 휴대폰이 얼굴 옆에 나와 있었고 계속 남편한테 전화가 와서 잠이 확 깼던 것 같다. 피고인 2가 있었고, 계속 물을 마시라고 했고, 집이 어디냐고 했다. 그리고 다시 기억이 끊겼는데 택시 안이었다’, ‘피고인 2에게 당시 상황을 물어보면서 호텔에서 성관계를 했냐고 물어봤더니, 피고인 2가 기억이 잘 안난다는 식으로「안했을 거에요」라고 부정확하게 말을 하더니 전화를 끊었는데, 다시 전화가 와서 병원에 가보라는 식으로 말을 했다’는 취지로 진술하였는바(증거목록 순번 22번, 증거기록 118쪽, 119쪽, 120쪽, 121쪽, 124쪽), 이와 같은 피해자의 진술은 비교적 상세하고, 위와 같은 진술 내용이 허위라고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 비록 당시 피해자가 약물의 영향 아래 놓여 있어 범행의 모든 상황을 인지하거나 기억하지 못해 범행의 다른 과정들을 진술하지 못하였다고 하더라도, 적어도 피해자가 일부 기억이 나는 순간에 대해서 비교적 구체적으로 진술하고 있고, 여기에 약물을 이용한 강간범행이라는 상황의 특수성까지 더하여 보면, 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 
 다. 피고인 2는 피해자와의 술자리를 빨리 끝내고 집에 가고 싶어서 피해자에게 졸피뎀을 먹였을 뿐 다른 의도는 없었다는 취지로 주장한다. 집에 빨리 가고 싶은 목적으로 일행에게 졸피뎀을 먹여 의식을 잃게 한다는 것은 그 주장 자체로도 납득이 가지 않을 뿐만 아니라, 아래와 같은 정황들까지 종합하여 보면, 피고인 2는 애초부터 피해자를 호텔에 끌고 가기 위한 목적으로 졸피뎀을 먹였고, 호텔로 이동한 이유도 단지 만취한 피해자가 정신을 차려 귀가할 수 있도록 하기 위한 것이 아니라 정신을 잃은 피해자를 간음할 의도로 호텔로 이동하였다고 보기에 충분하다.
 1) 피고인 2는 편의점에 들어가 23:41경 숙취음료 ‘(음료명 생략)’ 3개를 구매하였고, 숙취음료에 졸피뎀을 섞기 위하여 23:47경 화장실에 들어갔으면서도 그 직후인 23:48경 공소외인으로부터 전화가 걸려오자 버스 타는 곳까지 피해자를 잘 부탁한다고 말하는 공소외인에게 ‘알았다. 나도 곧 가야된다’라고 말하였으며(증거목록 순번 21번, 증거기록 104쪽), 23:51경 피해자에게 졸피뎀이 든 숙취음료를 이미 건넸으면서도 23:52경 다시 공소외인으로부터 ‘피해자 좀 버스까지 잘 부탁해’라는 카카오톡 메시지에 ‘오킹’이라고 답하였다. 그 후에도 피고인 2는 피해자의 행방과 안위를 걱정하는 공소외인으로 하여금 피해자가 호텔방에 혼자 있고 외부인이 그 방에 들어갈 수 없는 것처럼 믿도록 하였다. 즉, 공소외인은 ‘(내가 호텔로 가기 위하여 피고인 2에게 몇 호인지 물어보자) 피고인 2는 「아무래도 호텔이다보니 외부인이 그냥 열어달라고 열어주지는 않을거다」라는 취지로 얘기했다. 피고인 2는 새벽에도 일을 해야 하는 상황이라 빨리 피해자를 어딘가에 놓고 빨리 일을 보러 가야 하는 상황이라는 점을 계속 반복적으로 얘기했다’고 진술하였다(공소외인 증인신문 녹취서 5쪽). 
 2) 피고인 2는 호텔로 이동한 이후에도 00:34경~00:40경 호텔로 피해자를 데리러 가겠다는 공소외인에게 ‘호텔문 안 열어줄 것이다. 피해자는 호텔방에 던져놨고, 나는 일 가야된다’, ‘피고인 1은 일 있어서 먼저 갔다’는 취지로 말하여 마치 객실에는 피해자 혼자 남아있고, 피고인들은 자리를 떠난 것처럼 거짓말하였다(증거목록 순번 21번, 증거기록 105쪽, 107쪽, 108쪽). 피고인 2는 피해자와 00:37경 (호수 생략)에 입실한 후 00:40경 공소외인으로부터 ‘몇혼지만’이라는 카카오톡 메시지를 받았음에도 00:43경 ‘몇호였지 잠시’라고만 메시지를 보낸 후 02:02경까지 객실 호수도 가르쳐주지 아니하였고, 카카오톡이나 전화 등 일체의 연락을 하지 아니하였다(증거목록 순번 23-3번, 기록 135쪽, 136쪽, 139쪽). 피고인 2는 ‘(공소외인에게 연락해서 피해자가 정신을 못 차리니 해결 좀 해보라고 애기할 수 있지 않았느냐라는 질문에) 어차피 공소외인이 갑자기 그렇게 가버리고 통금시간 있어서 못나온다고, 어차피 걔가 할 수 있는게 없으니까’라고 진술하였으나(피고인 2 피고인신문 녹취서 8쪽), 애초에 의도적으로 피해자의 정신을 잃게 한 피고인 2가 공소외인의 도움을 요청하였을리 만무하거니와, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 2는 객실 호수를 간절하게 묻는 공소외인의 카카오톡 메시지에 응답하지도 않았고, 공소외인은 피해자에게 23:43경 ‘저 없으니까 술 그만 마시구 버스 타면 저한테 전화 한 통만 줘요. 저 집 근처니까 일 있으면 택시타고 갈게요’라는 메시지를, 00:56경 ‘선배 일단 피고인 2가 선배 숙소 잡아주고 들여다 준 거까지 제가 통화하면서 다 팔로업했구, 피고인 2는 바로 새벽부터 일이 있어서 급하게 갔어요. 내가 가려고 했는데 호텔이라 문을 안열어줄거라ㅠㅠ 갈수가 없어요. 내일 눈 뜨면 저한테 전화 한번 주고(새벽도 괜찮으니 전화줘요) 가족들한테도 연락 얼른해요. 걱정할 거에요’라는 메시지를 보내기도 하였으며(증거목록 순번 21번, 증거기록 103쪽, 증거목록 순번 23-1번, 증거기록 131쪽)’, 피해자에게 수차례 전화를 하기도 하였고, 00:29경 피고인 2에게 ‘선배 왜 카톡 안읽지. 나옴?? 피고인 2 어디? 내가 갈게’라고 카카오톡 메시지를 보내기도 한 점(증거목록 순번 21번, 증거기록 105쪽, 증거목록 순번 23-3번, 증거기록 135쪽) 등에 비추어 피고인 2가 피해자의 귀가에 대한 부탁을 요청하였다면 기꺼이 도움을 주었을 것으로 보이는바, 피고인 2의 위와 같은 주장은 신빙성이 없다.
 라. 피고인 1은 피해자가 피고인 2로부터 건네받은 숙취해소제를 마신 뒤 급작스럽게 정신을 잃는 모습을 지켜보다가 피고인 2와 함께 재빠르게 피해자를 끌고 나갔으며, 택시를 기다리는 와중에 피해자의 가슴을 수회 주물렀다. 피해자가 정신을 읽은 직후 CCTV 영상에 나타난 피고인들의 일사불란한 행동들에 비추어 보면, 약물로 인한 피해자 신체의 이상 반응 및 비정상적인 상태를 이용하여 간음하겠다는 점에 관한 피고인들의 의사합치 내지 공모관계를 인정할 수 있고, 나아가 시간적, 장소적 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하였다고 인정된다.
 마. 더욱이 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1은 졸피뎀으로 의심되는 약물을 피고인 2에게 직접 건넸던 것으로도 보이는바, 피고인 1은 단순히 피고인 2의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인한 것에 불과하다기보다는, 적극적으로 피해자를 항거불능 상태에 이르게 하는데 기여하였고, 이는 특수강간죄의 폭행에 해당하므로, 피고인 1의 행위는 폭행 부분에 대한 공모 및 직접적인 실행행위의 분담으로도 인정할 수 있다. 
 1) 당시 촬영된 CCTV에 의하면,피고인 1은 23:52경 화장실에 다녀오고, 약 5분이 경과한 23:58경 재차 화장실에 다녀오면서 23:59:15경 왼손으로 피고인 2에게 흰색의 물건을 건네주고, 피고인 2는 손을 감싸 쥔 채로 위 물건을 건네받은 뒤, 그 손을 테이블 아래로 가져가며, 10초 후 자리에서 일어나 주방으로 이동하여(피고인 2는 피고인 1로부터 받은 물건을 주머니 등에 넣지도 않고, 계속 손에 쥔 채로 방을 나갔다) 23:59:43경 컵을 든 뒤 23:59:46 화장실에 들어갔다가 약 20초 만인 00:00:10경 나오는 장면이 확인된다. 그리고 피고인 2는 약 4초 후인 00:00:14경 방으로 다시 들어와 자리에 앉자마자 숙취해소제를 컵에 따라 00:00:25경부터 00:00:30경까지 약 5초간 컵을 흔든 뒤 이를 피해자에게 건넸고(피해자는 00:01:02경 쓰러진 것으로 보인다), 약 1분이 채 지나지 않은 00:01:27경 피고인들은 거의 동시에 자리에서 일어나, 피고인 1은 피해자의 옆에 있던 가방을 챙긴 후 휴대폰을 조작하고, 피고인 2는 마스크를 쓴 후 피해자 쪽 자리로 가서 휴대폰을 조작하면서 피고인 1과 얘기를 나누고, 피고인 1은 00:02경 피고인 2의 귀에 무언가 속삭이는 모습이 보이며, 피고인 2는 피고인 1에게 휴대폰 화면을 보여주면서 화면을 아래에서 위로 밀며 무언가를 검색하는 장면을 확인할 수 있다(○○○ 서울호텔에서 피고인 2에게 예약확정 메시지를 발신한 시각은 00:03:55경으로서 피해자가 정신을 잃고 쓰러진 지 약 3분이 경과된 시점이고, 이러한 호텔 예약시점 및 피고인 2의 손동작 및 휴대폰 화면에 비추어, 피고인 2는 당시 호텔을 검색하였다고 보인다). 그로부터 약 2~3분 후인 00:05:08경에는 피고인 2가 피해자의 핸드백을 피고인 1에게 건네고, 약 15초 후 피해자의 몸을 일으켜 밖으로 끌고 나가려는 모습이 보이며, 당시 피해자는 거동을 전혀 하지 못하는 장면이 확인된다. 피고인들은 00:09경 피해자를 부축하여 가게 밖으로 끌고 나왔고, 건물 안 복도에서 피고인 1이 00:11:43경, 00:12:23경, 00:14:10경. 00:14:46경, 00:15:23경, 00:15:39경, 00:16:44경 계속하여 피해자의 가슴을 주무르거나 만지는 장면, 00:15:54경 피고인 2가 피해자의 가슴 쪽으로 손을 뻗는 장면, 00:18경 피고인들이 피해자를 부축해서 건물 밖으로 나가 택시에 탑승하는 장면이 각 확인된다.
 2) 피고인 2는 ‘(피고인 1로부터 흰색 물건을 건네받은 뒤 컵을 들고 화장실에 간 이유에 관하여) 컵이 없었는지 이물질이 들어갔는지 해서 원래 컵을 달라고 했는데 컵을 주지 않길래 주방에 가서 컵을 달라고 하니 거기 있는 것을 그냥 가져가라고 했다. 그런데 그때 정말로 별생각 없이 화장실이 있어서 소변이 마렵다고 생각해서 화장실에 간 것이다’라고 진술하고 있으나(피고인 2 피고인신문 녹취서 4쪽), 당시 이미 피고인 2가 숙취해소제를 사서 화장실에 들어가 그 안에 졸피뎀을 넣어 피해자에게 건넨 지 10분이 채 지나지 않은 시점인 점, 피고인 1로부터 불상의 흰색 물건을 건네받아 이를 손에 쥔 채 즉시 나왔었던 것인 점 등을 고려하면, 피고인 2가 아무 생각 없이 주방에서 컵을 가져다가 화장실로 들어갔다고 보이지 않는다.
 3) 피고인 1이 화장실에 다녀온 직후 피고인 2에게 건넨 불상의 흰색 물건에 대하여 피고인들은 ‘비품영수증이었고, 사건 당일이 정산하는 날이었다’고 주장하나(피고인 1 피고인신문 녹취서 10쪽), 사건 당일은 피해자와 공소외인의 요청으로 갖게 된 술자리로서 사전에 피고인들이 정산을 하기로 정해진 날이 아니었던 것으로 보이고, 피고인 2가 피고인 1로부터 위 물건을 건네받아 손바닥으로 완전히 감싸 쥔 채 주방에서 컵을 받아 화장실에 들어간 정황까지 더해보면, 피고인들의 주장은 석연치 않아 이를 믿기 어렵다. 피고인 1이 화장실에 다녀오면서 자리에 채 앉기도 전에 피고인 2에게 흰색물건을 교부한 이유에 관하여 피고인 2는 ‘그게 원장부니까, 지출이니까, 항상 일하고 나서 지출이나 원장부 있으면 항상 (준다)’는 식으로 진술하였는데(피고인 2 피고인신문 녹취서 22쪽), 피고인 1 진술에 의하더라도 ‘한 일주일에 한 번 정도 연락하고, 정산은 한 달에 한 번 한다’는 것이어서 영수증이 발생할 때마다 교부하는 것은 불가능하였을 것으로 보일 뿐만 아니라 영수증 기타 정산의 기초 되는 지출 증빙자료의 원본들을 주고받지도 않았던 것으로 보이며(피고인 2 피고인신문 녹취서 31쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 호텔에 같이 머물고 있으면서도 파일이나 자료를 직접 건네주지 않고 이를 촬영한 사진을 전송하는 방법으로 정산을 하였다는 주장과도 맞지 않는다.
 4) 이러한 정황에 비추어 보면, 피고인들은 피고인 2가 최초 건넨 숙취해소제를 피해자가 마신 후 즉시 의식을 잃는 등의 효과를 보이지 않자 졸피뎀을 먹인 첫 번째 시도(23:51경) 후 약 10분도 경과하지 않은 시점에 두 번째 시도를 한 것으로 보인다. 피고인 2는 ‘(졸피뎀 효과가 바로 나타났냐는 질문에) 아니다. 그냥 똑같았다. 좀 취한 그냥 그 상태’라고 진술하였는데(피고인 2 피고인신문 녹취서 21쪽), 피해자가 피고인 2가 건넨 두 번째 숙취해소제를 마신 직후 1분도 채 되지 않아 의식을 잃은 것으로 보이는 점, 피고인 1은 피고인 2가 불상의 흰색 물건을 가지고 화장실로 이동한 직후인 23:59:55경부터 갑자기 발을 심하게 떨다가 피해자가 쓰러진 후에야 비로소 그 움직임을 멈추었던 점, 피고인들은 피해자에게 숙취해소제를 건넨 후 2분도 되지 않은 시점에 거의 동시에 일어나 피해자를 데리고 나갈 채비를 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자에게 졸피뎀을 먹인 후 피해자의 상태 변화 등에 대해 면밀히 주시를 하고 있었던 것으로 보인다. 
 바. 피고인 1은 ‘(피해자가 갑자기 쓰러져서) 나도 좀 당황을 했고, 어떻게 해야될지 멍하니 생각도 하고 그랬었다’, ‘내가 호텔을 예약한 것이 아니다. 피고인 2가 지인이니까 아무튼 피고인 2에게 맡기고 피고인 2가 연락이 안된다그래서 호텔을 예약한 거다. 피해자의 지인과 연락이 됐었으면 술자리에 그냥 지인을 부르고 기다렸을 텐데 그게 안됐기 때문에’, ‘나는 빨리 가야 됐었던 상황이었다’라고 진술하나(피고인 1 피고인신문 녹취서 4쪽, 5쪽, 7쪽), 피해자가 쓰러진 지 3분 만에 숙박업소 예약이 이루어진 점, 피고인 1은 ‘피고인 2가 호텔을 예약한다고 하기에「방을 하나 더 예약해서 나도 쉬게 해달라」라고 말했다’고 하나(피고인 1 피고인신문 녹취서 4쪽), 이는 호텔에 입실한 이후 피고인 1의 행적 즉, 두 객실을 계속 오가면서 피해자가 있던 객실에 상당한 시간 머물렀던 점과 양립하지 않는다. 피고인 1은 두 방을 오간 이유에 관하여 ‘지금 어떤 상황이 되고 있나. 빨리 보내야 되는데. 내가 이제 빨리 갈 수 있는 것인지 아니면 조금 더 도와주는 상황이 있어야 되는 것인지 체크했다’고 진술하나(피고인 1 피고인신문 녹취서 8쪽), 피해자를 빨리 보내기 위한 것이었다면 굳이 피해자를 술집에서 호텔까지 이동시킬 이유가 없고, 호텔로 옮겨 피해자가 의식을 차릴 때까지 급한 마음으로 기다렸다는 것은 앞뒤가 맞지 않는다.
 사. 피고인들은 피해자를 데리고 호텔에 입실한 이후인 01:03경부터 02:01경까지 총 41회에 걸쳐 카카오톡 메시지를 나누며, 사진과 파일을 주고 받았는데(피고인 1 신문 녹취서 11쪽, 증거목록 순번 32-1번 참조), 피고인들 사이의 2022. 3. 29. 15:17경 이전 카카오톡 대화내역은 공교롭게도 삭제되어 있는 상태이다(공소외 4 녹취서 9쪽, 증거목록 29-1번, 증거기록 260-1쪽). 이에 대하여 피고인 2는 피고인 1과의 카카오톡 내역은 정산자료를 주고 받은 것인데 정산을 다 했기 때문에 삭제하였다고 주장한다. 피고인 2는 당시 피해자의 행방과 안위를 걱정하는 공소외인의 카카오톡 메시지에는 답을 하지도 않았으면서도{피고인 2는 00:43경 공소외인에게 ‘몇호였지 잠시’라는 메시지를 보낸 뒤 02:02까지 공소외인에게 통화나 카카오톡 메시지를 보내지 않았다. 공소외인은 ‘01:11경 메시지를 보냈으나, 피고인이 ‘읽씹’을 하고 02:02경에서야 다시 연락이 왔다‘고 진술하였고, 카카오톡 대화내역과 통화내역도 공소외인의 진술을 뒷받침한다(증거목록 순번 21번, 증거기록 107쪽, 증거목록 순번 23-3번, 증거기록 136쪽, 증거목록 순번 23-4번, 증거기록 139쪽)}, 피고인 1과는 계속 정산과 관련된 카카오톡을 주고 받았다는 것인데, 피해자를 빨리 보내 귀가하고 싶었다는 상황에서 정산을 하였다는 점은 수긍할 수 없고, 더욱이 피고인 2 스스로 진술에 의하더라도 ‘(피해자가) 계속 토하고, 계속 난리치고, 뭐 하고, 이야기하고 그래서 정신이 없었다’는 것인바(피고인 2 피고인신문 녹취서 10쪽), 그렇게 정신없는 와중에 별안간 피고인들이 정산을 하였다는 점 등은 좀처럼 납득하기 힘들다. 여기에 당시 피해자의 남편으로부터 수차례에 걸쳐 전화가 걸려오던 시점이었던 점까지 보태어 보면, 피고인들의 주장은 더욱 받아들이기 힘들다. 피고인 2는 사건 당일 원래 정산하기로 한 날이었다거나 그 날 정산을 했어야 되는데 술자리 때문에 못해서 호텔에 와서 정산내역을 주고받은 것이라는 취지로도 진술하나(피고인 2 피고인신문 녹취서 28쪽, 30쪽), 피고인 2가 피고인 1에게 사건 당일에서야 피해자와의 술자리 모임에 참석할 수 있냐고 물었던 점으로 보아(피고인 2 피고인신문 녹취서 17쪽) 정산을 해야 하는 날이 정해져 있다거나 적어도 사건 당일로 정했었던 것은 아닌 것으로 보이고, 피고인들 사이의 동업관계도 불분명하며, ‘정산은 한 달에 1번 만나서 대화를 하면서 체크할 것은 체크하고 자료도 가지고 와서 한다’고 하면서(피고인 1 피고인신문 녹취서 2쪽) 호텔 내에 함께 머무르면서도 카카오톡을 통해 파일을 전송하는 방법으로 정산을 하였다고 하는 등 일관되지 못한 진술을 하고 있다(피고인들은 당시 정산자료를 지참하고 있지도 않았던 것으로 보인다). 피고인들의 위와 같은 진술은 피해자와 호텔에 함께 있었던 시각 주고 받은 카카오톡 대화가 업무상 ‘정산과정’인 것처럼 둔갑시키기 위하여 사건 당일이 마치 정산하기로 예정되어있었던 날인 것처럼 진술을 맞춘 것으로 의심될 뿐이다.
 아. 피고인 2는 피고인 1과의 사건 당일 카카오톡을 삭제한 이유에 관하여 ‘그때 당시 여자친구가 제 PC 카카오톡으로 정산 내용 일을 도와주고 있었는데, 배당금에 대해서 내가 얼마를 받고 얼마를 번다는 게 공개되기 때문에 정산 끝나면 다 지운다’고 진술하고 있다. 그러나 영업자료나 거래장부 등을 카카오톡에 올리는 방법으로 정산하는 것은{피고인 2는 ‘정산해야 될 내용을 원래 카톡에 항상 남기니까’, ‘원래 그 기록을 카톡에 남긴다. 정산했던 그 기록은 내가 보고 그것을 또 옮겨놔야 되는거니까’라고 진술한 바 있다(피고인 2에 대한 피고인신문 녹취서 28쪽)}, 상호간 정산의 기초가 되는 거래일시 및 금액을 자료로 남겨두어 서로 오해의 소지나 기억의 소실을 막기 위한 용도일 것임에도 이를 주고받은 뒤 삭제하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 피고인 1은 ‘혹시 또 (피고인 2를) 못 만날 수도 있고 그러니까 정산자료를 전송했다’라고 진술하나(피고인 1 피고인신문 녹취서 13쪽), 카카오톡을 이용한 자료 전송은 원거리에서도 가능하기에 이러한 주장은 수긍할 수 없다. 
 자. 피고인 2는 ‘(호텔에 묵을 생각이었냐는 질문에) 나는 바로 가려고 했고, 피고인 1도 바로 가려고 했을 것이다(피고인 2 피고인신문 녹취서 8쪽)’라고 진술하였으나, 피고인 2는 공소외인에게 새벽에 일해야 하고 피곤하니 빨리 집에 가야한다는 얘기를 수차례 하였고, 졸피뎀이 든 숙취음료를 피해자에게 건네기 직전에도 공소외인에게 마치 본인도 곧 귀가할 예정이고 피해자를 버스 정류장까지 데려다줄 것처럼 얘기하여 공소외인의 경계심을 늦추려고 하였던 점(공소외인 증인신문 녹취서 13쪽, 증거목록 순번 21번, 증거기록 104쪽), 피고인 2는 객실 2개를 예약한 후 1시간 30분가량 피해자의 곁에 머물렀는데, 피해자에게 졸피뎀을 먹여 정신을 잃게 한 뒤 호텔에 입실시켜 00:37경부터 02:00경까지 함께 있었던 행위는 피해자와 빨리 헤어져 쉬고 싶었다는 사람의 행동으로는 보이지 않는 점, 피고인 2는 피해자 곁에 계속하여 머무른 이유에 관하여 ‘어떻게든 집에 보내야 된다고 생각했다’고 진술하는 등(피고인 2 피고인신문 녹취서 9쪽) 임기응변식으로 그때그때 앞뒤가 맞지 않는 답변으로 상황을 모면하려는 시도가 엿보이는 점, 또한, 피고인 2는 객실을 2개 빌린 이유에 관하여 ‘원래 1개 예약하려고 했는데, 피고인 1이 그것 좀 이상하게 보이지 않겠냐, 자기도 힘들다고 그렇게 해서 하나 더 하라고, 같이 들어오면 이상하지 않냐고 해서’라고 진술하였는데(피고인 2 피고인신문 녹취서 8쪽), 어차피 숙박할 생각이 없었다는 피고인들 주장에 따른다면, 방 1개를 잡아 피해자를 두고 가면 될 것이었으며, 제3자의 시선을 신경 쓸 이유도 없었을 것인 점, 피고인 2는 공소외인에게 피해자를 호텔에 두고 피고인들은 마치 집에 가는 것처럼 거짓말을 한 점 등에 비추어 피고인 2의 진술은 도저히 신빙할 수 없다. 피고인 2의 주장처럼 피해자를 귀가시키려는 목적이었으면 공소외인에게 그와 같이 꾸며 낼 까닭을 좀처럼 상정하기 어렵다. 피고인 2는 공소외인에게 위와 같이 거짓말을 한 이유에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못했다{피고인 2는 ‘딱히 거짓말은 안했는데, 그냥 정신이 없어서’라고 진술하였다(피고인 2 피고인신문 녹취서 10쪽)}. 
 차. 피고인 2는 ‘[피해자와 (호수 생략)에 입실한 후] 처음 방에 들어가서 약 30분 후로는 피해자가 완전히 다 술이 깨서 그냥 이야기했다’고 진술하고 있다(피고인 2 피고인신문 녹취서 12쪽, 13쪽, 14쪽). 이러한 피고인 2의 진술에 따르면, 피해자가 술이 깬 후 약 1시간 30분 동안 피해자와 이야기를 나누었다는 것인데, 한편, 피해자의 남편은 00:56경부터 01:52경까지 9회에 걸쳐 피해자에게 전화를 하였고(증거목록 순번 24-1번, 증거기록 147쪽), 피고인 2는 ‘(피해자 남편으로부터 계속 전화가 울리지 않았냐는 질문에) 그런 거 아예 모른다. 전화가 울렸으면 내가 빨리 가라고 했을텐데. 내가 그런 것을 신경쓰지도 않고’라고 진술하였다(피고인 2 피고인신문 녹취서 13쪽). 피해자가 쓰러진 후 호텔을 예약하기 전 3분 내의 시간동안 피해자의 휴대폰 등을 보면서 피해자의 주소나 인적사항을 알기 위해 노력하였다는 피고인이(피고인 2 피고인신문 녹취서 8쪽) 피해자의 전화기나 전화기가 울리는지에 관해서는 신경을 쓰지도 않고, 피해자의 안위를 걱정하며 연락을 해오는 공소외인에게 연락하지 아니하였던 점도 수긍하기 어렵다. 결국 피해자가 정신을 곧 차리고 피고인과 이야기를 나누었다는 피고인 2의 진술은 믿기 어렵고, 피고인들은 항거불능 상태에 빠진 피해자를 곧바로 모텔로 데리고 가 간음을 시도하였을 것이라고 강하게 추단된다.

판사 정진아(재판장) 배예선 김민기