사기 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2014.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김수희 외 1인
【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김익현 외 1인
【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 24. 선고 2013고단433 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
○○○요양병원은 공소외 1이 운영하는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로부터 식자재를 납품받았을 뿐 식당운영업무를 위탁한 사실이 없고 병원에서 구내식당을 직영하였으며, 식당 영양사와 조리사도 병원이 채용한 병원 소속 직원들이므로, 직영가산금, 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금 청구와 관련하여 국민건강보험공단을 기망한 사실이 없다.
 2. 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 3. 3.경 서울 은평구 (주소 생략)에 ○○○요양병원을 개설하여 현재까지 운영하고 있는 병원장으로서, ○○○요양병원 사무실에서 자신의 관리하에 있는 부원장 공소외 3을 통하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 대표이사 공소외 1과 식자재공급계약을 체결하면서 ○○○요양병원 구내식당 소속으로 되어있는 영양사, 조리사 등 직원들의 급여 등을 공소외 1이 운영하는 공소외 2 회사에서 부담하기로 하였다.
 이에 따라 공소외 1은 ○○○요양병원 구내식당 소속 직원의 급여 및 식당 운영비용을 보고받고, 직원 교육을 공소외 2 회사에서 별도로 실시하며, 식당 관리비용 등을 직접 직원들에게 지급하거나, 직원들에게 인센티브를 따로 지급하는 등 직원들이 형식적으로는 ○○○요양병원 소속으로 되어 있으나 임금, 관리 등의 측면을 고려할 때 실질적으로는 ○○○요양병원의 소속이라고 볼 수 없고, ○○○요양병원 구내식당이 직영이 아닌 위탁 운영의 형태로 운영되었음에도 불구하고, 피고인은 2008. 3.경 ○○○요양병원의 실무담당자를 통하여 ○○○요양병원의 영양사, 조리사가 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있는 점을 이용하여 마치 직영으로 구내식당을 운영하는 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 조리사, 영양사, 선택식, 직영가산금을 청구하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행계좌(계좌번호 생략)로 54,960원을 송금받았다.
 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 식대가산금 명목으로 54,960원을 송금받은 것을 비롯하여 2008. 3.경부터 2012. 1.경까지 사이에 원심판시 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 합계 425,131,630원을 송금받았다.
 3. 판단
 요양기관이 구내식당을 직영하는 경우 직영가산금을, 요양기관 소속으로 상근하는 영양사와 조리사의 존재 및 그 수에 따라 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금을 각 지급하도록 한 제도의 취지는 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 위탁업체를 운영할 경우에 비하여 증가되는 비용의 정도를 고려하여 이로 인하여 추가되는 비용 등을 보전해 주기 위한 것이므로, 영양사, 조리사가 외관상으로는 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도, 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운바, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, ○○○요양병원은 공소외 2 회사에 구내식당의 운영을 위탁하였고, 공소외 2 회사가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 위 병원 원장인 피고인은 마치 위 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 잘못이 없다.
 가. 병원과 공소외 2 회사 사이에 체결된 식자재납품계약은 그 명칭에도 불구하고 그 실질에 있어서는 식당운영에 관한 위탁계약에 해당한다. 즉, 위 계약의 내용은 공소외 2 회사가 병원에 식자재를 납품하되 납품대금은 환자식 1식당 3,300원, 직원식 1식당 2,000원으로 정하여 거기에 1달 동안의 총 식수를 곱한 식대 총액으로 하며, 구내식당 영양사, 조리사, 조리원들에 대한 4대보험료, 퇴직금을 포함한 급여 일체와 잔반비, 수도광열비, 전기료, 소모품비 등 관리비 일체는 공소외 2 회사가 부담하기로 하고, 그 부담 방법에 있어 병원은 식대 총액에서 급여 일체를 공제한 금액을 공소외 2 회사에 지급하고, 관리비 일체는 공소외 2 회사가 영양실장 등을 통하여 직접 지출하였다.
 그런데 공소외 2 회사는 직접 병원에 식자재를 공급한 사실이 없고, 공소외 2 회사의 지휘·감독을 받는 병원 영양실장이 식단을 작성한 다음 직접 △△ 등 식자재납품업체에 식자재를 주문하여 검수하였고, 그 대금은 공소외 2 회사가 납품업체에 지급하였다.
 결국 공소외 2 회사는 병원으로부터 식자재 납품대금을 지급받은 것이 아니라 식대 총액(이는 경영상 관점에서 공소외 2 회사의 매출총액에 해당한다)을 지급받아 거기에서 인건비, 식자재 구입비, 관리비 등 비용 일체를 공제한 금액을 영업이익(식대 총액이 비용 총액보다 많은 경우)으로 취하거나 영업손실(식대 총액이 비용 총액보다 적은 경우)을 보았을 뿐이어서(증거기록 292쪽 이하 월별 매출현황 등), 구내식당 경영에 따른 이익과 손실이 곧바로 공소외 2 회사에 귀속되었고, 병원은 실질적으로 구내식당 경영에 따른 아무런 비용을 부담하지 않고 그에 따른 매출액도 모두 공소외 2 회사에 지급하였으므로 구내식당의 경영 결과에 아무런 직접적 영향을 받지 아니한 채 피해자로부터 직영가산금 등 공소사실 기재 가산금만을 취득하였다.
 나. 공소외 2 회사는 병원 구내식당 소속 직원의 급여에 관하여 병원 원무과로부터 매월 직접 통보받은 점, 영양실장 등을 통하여 직원들의 휴가 등 근퇴 현황을 보고받고, 직원들에게 인센티브를 지급하며, 직원들에 대한 교육을 실시하는 등 인사 및 노무에 관한 사항을 관리한 점, 영양실장 등으로부터 식당 운영비용 등을 보고받고 그 지출을 승인하고 직접 직원들에게 지급한 점 등에 비추어 보면 구내식당 직원들이 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있고, 병원으로부터 급여를 지급받았으나 실질적으로는 공소외 2 회사로부터 급여를 지급받고 그 지휘·감독에 따라 근무하였다고 보는 것이 타당하다[피고인의 주장과 같이 영양사 등 구내식당 직원들이 병원 소속이었고 공소외 2 회사가 경영에 관여한 것이 아니라면 식자재를 공급한 적도 없는(앞서 본 바와 같이 영양실장을 통하여 식자재를 "주문"하였을 뿐이다) 공소외 2 회사가 도대체 무슨 근거로 병원으로부터 식자재대금 명목의 돈을 지급받은 것인지 설명할 길이 없다].
 4. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 한영환(재판장) 장성진 김주옥

甲 병원 원장인 피고인이 병원 구내식당을 乙 주식회사에 위탁하여 운영하였음에도 甲 병원이 직접 운영한 것처럼 요양급여(식대가산금)를 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 조리사·영양사·선택식단·직영가산금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결의 결론을 정당하다고 한 사례

甲 병원 원장인 피고인이 병원 구내식당을 乙 주식회사에 위탁하여 운영하였음에도 甲 병원이 직접 운영한 것처럼 요양급여(식대가산금)를 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 조리사·영양사·선택식단·직영가산금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 영양사, 조리사가 외관상 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운데, 甲 병원은 乙 회사에 구내식당의 운영을 위탁하여 乙 회사가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 피고인은 마치 甲 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결의 결론을 정당하다고 한 사례.