특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2006.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 방정환외 4인
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2004노622 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결,2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인이공소외 1 주식회사를 인수할 당시부터공소외 1 주식회사의 5년간 누적적자가 680억 원에 이르러 정상적인 자금조달이 어렵다는 사실을 잘 알면서도 피고인이 대주주이자 대표이사이던공소외 2 주식회사의 차입금으로공소외 1 주식회사를 인수한 후, 사채업자공소외 3을 동원하여 제3자 배정방식에 의한 신주 270만 주의 유상증자를 추진하면서공소외 3측이 인수하기로 한 위 주식납입대금 중 50%에 해당하는 19억 원을 양도성예금증서로 바꾸어 위 납입 당일 담보조로공소외 3에게 교부하고 그로부터 40일 이내에 투자원금의 15%를 수익으로 보장하는 등 실질적으로 가장된 방법으로 증자를 한 사실을 인정하였다. 위 인정 사실을 기초로 원심은,공소외 3의 위 주식인수대금 납입은 회사에 대하여 유효하여 그 즉시 회사의 재산으로 될 뿐만 아니라 증자로 인하여 자본금이 증가한 만큼 주식납입대금 전액이 회사에 보유되는 것이 마땅함에도 피고인이 그 중 일부를 인출하여 투자손실에 대한 담보로공소외 3에게 교부한 행위는 회사 재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄를 구성하고, 나아가 그 판시 각 사정에 비추어 피고인에게 불법영득의사가 없었다거나 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 ‘피고인은 위 주식인수대금 납입에 대한 담보용으로 납입대금의 50% 상당액을 그 인출가능시점에 즉시 양도성예금증서의 형태로 제공하고, 40일 이내에 투자원금과 그 15%의 투자수익을 보장하며,공소외 3은 위 기간중에는 양도성예금증서의 환가처분을 하지 않는다’는 내용의 피고인과공소외 3 사이의 투자계약(수사기록 129면 이하)의 내용과 금융시장에서 무기명의 형태로 자유롭게 유통되는 양도성예금증서의 환가성, 기록에 나타나는 피고인의공소외 1 주식회사 인수의 동기 및 경위와공소외 1 주식회사 주식의 전매에 따른 대규모 차액(수익)의 발생 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이공소외 3에게 양도성예금증서의 형태로 바꾸어 제공한 위 주식납입대금의 50% 상당액인 19억 원은 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여공소외 1 주식회사의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 19억 원을 약정에 따라공소외 3에게 제공한 피고인에게 그에 해당하는 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위 전원합의체 판결에 의하여 변경된 종전 판례(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결)의 법리를 근거로 위 가장된 주식인수대금의 납입에 의하여공소외 1 주식회사의 자본이 실질적으로 증가되었음을 전제로 이 사건 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 주금가장납입행위에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지를 담고 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결,2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).
 위와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대표이사이자 위공소외 1 주식회사가 51%의 주식을 소유한공소외 4 주식회사의 회사 자금 19억 원을 경리담당 이사를 통해 인출하여 앞서 본 불법적인 주금가장납입행위로 인하여 초래된공소외 1 주식회사의 유상증자 결손금의 은폐 및 일시 충당의 용도로 사용한 피고인의 행위는 위공소외 1 주식회사의 이익을 위한 것이거나공소외 1 주식회사를 인수한 후 유상증자를 거쳐 고가에 되판 피고인 개인의 이익을 위한 것으로 보아야 할 것이므로 불법영득의 의사가 인정된다 할 것이고, 이는 그 과정에서공소외 1 주식회사에 대한 지원금을공소외 4 주식회사가공소외 2 주식회사에게 대여하는 형식을 취하였다거나 피고인이 추후 이를 보전하여 줄 의사로써공소외 2 주식회사의 주식을 담보로 제공하고, 실제로 피고인이 그 후공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권의 매각대금으로 이를 변제하여 준 사실이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결,2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).
 상고이유에서 주장하는 것처럼 위 3개 회사가 사실상 계열사의 관계에 있다거나 위 자금지원이 없었더라면공소외 1 주식회사의 유상증자대금 결손사실의 적발 및 코스닥등록 취소에 따른 주가 하락으로공소외 1 주식회사 및 그 주식을 소유한공소외 2 주식회사의 피해가 예상된다는 사유만으로는 위와 같은 자금지원행위가공소외 4 주식회사의 이익에 필요한 합리적인 조치라고 인정할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형부당의 점에 관한 피고인의 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(소극)
[2] 피고인이 회사를 인수한 후 사채업자를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 추진하면서 사채업자가 인수하기로 한 주식납입대금 일부를 양도성예금증서로 바꾸어 투자손실에 대한 담보조로 사채업자에게 교부한 경우에 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재하지 아니하여 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례
[3] 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우 업무상횡령죄의 성부(한정 적극)