위탁금반환청구 (민사, 대법원)
공포일: 2019.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부사공파 봉산문중 18세 친목계 (소송대리인 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외 4인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 송주용 외 1인)
【원심판결】 창원지법 2018. 8. 10. 선고 2017나54996 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 늦어도 이 사건 위탁계약이 체결된 1999. 1.경부터 원심 변론종결 시까지 원고가 종중 유사의 비법인사단으로서 실재한다고 보아 원고에게 당사자능력이 인정된다고 판단한 다음, 원래 소외 1의 소유로서 소외 2에게 명의신탁되었던 이 사건 부동산에 관한 수용보상금 중 100,000,000원을 소외 2의 처 소외 3이 당시 원고 대표자였던 소외 4에게 위탁하였으며, 소외 4가 고령으로 금전관리에 어려움을 겪게 되자, 원고를 대표하여 45,500,000원가량을 피고에게 교부하면서 그 관리를 위탁함으로써 이 사건 위탁계약이 체결되었다고 인정하여, 원고가 위 위탁금 반환을 구하는 청구를 인용하였다.
 2. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)이 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2010다86754 판결 등 참조).
종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결 등 참조).
종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다. 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다59741 판결 등 참조).
 따라서 어떠한 단체가 고유 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.
 3. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 일관하여 원고의 실체가 종중 유사단체라고 주장해 왔다. 소장에서 창원구씨 부사공파 봉산문중 18세 소외 1을 공동시조로 하여 계원 간 친목을 도모하고 선조의 분묘를 돌보며 종중재산을 그 취지에 맞게 관리하기 위해서 구성된 ‘종중 유사’의 모임이라거나, 이후 제출한 준비서면(2016. 9. 9.자, 2017. 3. 7.자)에서 원고는 위 소외 1을 공동시조로 한 후손들의 ‘일부’가 분묘 관리 및 봉제사하면서 친목을 도모하기 위해 ‘자연발생적으로 형성’된 것이거나, 위 소외 1을 공동시조로 한 후손들 중 매년 열리는 ‘시제에 참석하는 사람들’로 ‘자연적으로 형성’된 친목계라는 것이다.
 이에 대하여 피고는 원고의 실체가 존재하지 않아 당사자능력이 없으며, 소외 1의 일부 후손만으로 구성된 원고가 소외 1 소유였던 이 사건 부동산의 수용보상금으로부터 유래된 이 사건 위탁금의 반환을 구할 근거가 없다고 주장하였다.
 나. 원고 규약은 2016. 5. 비로소 제정되었는데, ‘구성원은 부사공파 봉산문중 18세 소외 1을 공동시조로 한 성인 남녀로서 가입신청을 하고 총회의 과반수 출석과 출석 과반수의 동의에 의한 결의로써 승낙받은 자’로(제2조) 원고 구성원 자격을 제한하고 있다. 한편 원고 구성원은 총 9인인데 소외 5가 위 규약에 의하여 대표자로 선임되어 재판상 권한을 행사할 수 있도록 위임받았고(제13조), ‘원고는 부사공파 봉산문중 18세 소외 1을 공동시조로 한 종중이 되도록 노력하며’(제9조), ‘원고를 종중으로 변경하려면 총회의 2/3의 동의가 필요하다.’(제10조)고 정해져 있다.
 다. 원고 대표자 소외 5는 제1심에 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 원고는 공동시조인 소외 1이 사망한 뒤부터 분묘 수호와 봉제사를 개시하였고, 중요사항에 관한 결정은 시제 때 모인 회원들이 자연스럽게 결정하였으며, 그러한 활동은 현 대표자인 소외 5가 태어나기 전부터 행하여져 왔다. 원고 규약이 제정되기 전에는 소외 4가 원고 대표자로서 업무처리를 하였다는 것이다.
 라. 소외 2는 공동시조인 소외 1의 고손자(高孫子)로서 종손이었는데 1927. 1. 9. 출생하여 1984. 3. 10. 사망하였다. 원고가 당초 공동시조인 소외 1의 소유로서 소외 2 앞으로 명의신탁한 재산이라고 주장하는 6개 필지의 토지는, 구 토지대장 및 임야대장(을 제1호증의 1 내지 6)에 그 사정명의인이 모두 소외 1이나 소외 2가 아닌 다른 사람들이 기재되어 있다. 소외 2는 1981. 5. 구 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1984. 12. 31. 실효된 것)에 따라 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 것으로 보인다.
 마. 이 사건 부동산 일대에 국방과학연구소가 들어서게 되어 소외 2의 상속인들은 1990. 11. 16. 수용보상금으로 106,632,450원을 지급받았고, 피고(공동시조 소외 1의 손자인 소외 6의 손자로서 원고 대표자인 소외 5와 사촌이다)는 위 돈 중 45,500,000원가량을 은행에 예치하여 보관하였는데 2001. 6. 1. 그때까지의 이자를 합한 원리금을 피고 명의로 된 농협은행에 합계 48,800,797원(이하 ‘이 사건 위탁금’이라고 한다)을 예치하였다.
 바. 그런데 원고 외에 위 소외 1을 공동시조로 하여 시제·묘사를 지내거나 분묘를 수호하는 고유 종중이 존재하는지, 그러한 고유 종중이 존재한다면 원고가 고유 종중을 대신하여 시제 등을 모시고 분묘를 관리하는 이유가 무엇인지, 고유 종중의 종중원과 원고 구성원이 서로 중첩되는지 아니면 배제되는 관계인지, 고유 종중이 존재하지 않는다면 원고를 고유 종중으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지, 원고가 스스로 종중 유사단체임을 내세우는 이유가 무엇인지 등에 관하여 원심에 이르기까지 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 제출되지 않았다.
 사. 원고가 내세우는 공동시조 소외 1의 공동재산 유지와 분묘 수호는 그를 공동시조로 하는 고유 종중 업무와 다르지 않으며, 원고 대표자가 주장하는 원고의 활동 내용도 고유 종중 업무와 유사하다. 즉 원고 구성원들이 이전부터 종손을 중심으로 공동시조인 소외 1의 묘소 등을 관리하였고, 원고 대표였던 소외 4는 이 사건 부동산이 수용되자 분묘 및 공동재산 관리 등을 위하여 수용보상금을 수령한 소외 3으로부터 그 대부분인 100,000,000원을 교부받은 후 흩어져 있던 조상 묘를 선산으로 이장하였으며, 원고 구성원인 소외 7, 소외 8 명의로 토지를 매수하는 등 공동재산을 형성하였고, 원고 구성원들이 정기적으로 시제 등을 지낸다는 것이다.
 한편 위 소외 4는 창원구씨 부사공파 봉산문중의 대표 지위도 겸하였다고 하고, 그가 백수(白壽)에 가까워 연로하자 2013년경 소외 5를 원고의 대표자로 지명하였으며, 소외 5 역시 전임자인 소외 4와 마찬가지로 창원구씨 부사공파 봉산문중의 대표를 맡고 있다고 한다. 원고 구성원은 별다른 소집절차 없이 시제일인 매년 음력 10월 둘째 주 일요일 소외 1의 묘소에 모여 의사결정을 하고 있는데, 시제·벌초나 회의에 참석하지 않은 종중원은 원고 구성원에서 배제하였다.
 4. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.
 원고는 고유 종중과 동일한 기능을 수행한다면서도 고유 종중과 구분되는 별개의 종중 유사단체라고 주장하였고, 원심은 이를 긍정하여 이 사건 위탁계약에 따라 이 사건 위탁금의 귀속자가 원고라고 판단하고 있다. 그러한 판단이 정당하려면 위에서 본 것처럼 원고의 실체가 무엇인지 확정하고 그 성립시기를 특정하여야 하는데, 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 그 성격을 신중하게 판단하여야 한다.
 앞에서 본 사실관계에 의하면 원고의 본래 실체는 고유 종중이라고 볼 여지가 있고, 이 사건 위탁계약이 체결될 당시 고유 종중과는 별개의 종중 유사단체인 원고가 존재해 왔거나 새로이 조직되었다고 단정하기는 어렵다. 소외 1을 공동시조로 하는 고유 종중이 피고를 상대로 이 사건 위탁금의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고(다만 환송 후 원심에서 원고가 그 실체를 위와 같은 고유 종중이라고 주장한다면 임의적 당사자변경에 해당한다고 볼 여지가 클 것이다), 이 사건 위탁계약 체결 당시 원고가 성립해 있지 않았다면 이 사건 위탁금이 원고에게 귀속된다고 할 수 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 늦어도 이 사건 위탁계약이 체결될 무렵인 1999. 1.경 종중 유사단체로서 성립해 있었다고 단정하여 원고에게 이 사건 위탁금이 귀속된다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판단에는 종중 유사단체, 위탁관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 정당하다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단)
[2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우, 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[3] 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 창립총회를 열어 정식의 조직체계를 갖추지 않았더라도 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다면 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 하는지 여부(적극) 및 위 사람들이 어느 시점에 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖춘 경우, 그 이전부터 행한 행위나 그때까지 형성한 재산이 위 조직에 귀속되는지 여부(원칙적 적극)
[4] 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들
[5] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 성립되었는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항

[1] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.
[2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 비록 그 목적이나 기능이 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.
[3] 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다. 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다.
[4] 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.
[5] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)의 성립을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 그 성격을 신중하게 판단하여야 한다.