부작위위법확인의소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2008.06.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 광주지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006구합1036 판결
【변론종결】2008. 5. 8.
【주 문】
1. 피고가 원고를□□광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법임을 확인한다.
2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】주문 제1항과 같다(원고는 환송전 당심에서 이 부분 청구를 제2 예비적 청구로 추가하였다. 한편, 원고는 제2 예비적 청구로 위와 같이 피고의 부작위 위법확인을 구하는 이외에 주위적 청구로 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용거부처분의 취소를, 제1 예비적 청구로 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용확정행위에 대한 철회처분의 취소를 각 구하였는데, 주위적 청구와 제1 예비적 청구에 대하여는 대법원 환송판결로 이미 확정되었다).
【이 유】1. 환송 후 이 법원의 심판범위
 원고가 주위적으로 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용거부처분(이하, 이 사건 거부처분이라 한다)의 취소를, 예비적으로 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용확정행위에 대한 철회처분(이하, 이 사건 철회처분이라 한다)의 취소를 각 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 받아들여 이 사건 거부처분을 취소한다는 판결을 선고하였다.
 이에 대하여 피고가 항소하였고, 원고가 환송전 당심에서 위 각 청구 외에 제2 예비적 청구로 피고가 원고를□□광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법임의 확인을 구하는 청구(이하, 이 사건 부작위위법확인청구라 한다)를 추가하였는데, 환송전 당심에서는 주위적 청구 및 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 모두 각하한다는 판결을 선고하였다.
 이에 원고가 상고하였고, 대법원은 원고의 상고를 일부 받아들여 환송전 당심 판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.
 따라서, 이 사건 거부처분과 이 사건 철회처분의 각 취소를 구하는 원고의 주위적 청구와 제1 예비적 청구 부분은 분리, 확정되었으므로, 환송 후 이 법원의 심판대상은 파기환송된 이 사건 부작위위법확인청구(제2 예비적 청구) 부분에 한정된다.
2. 기초사실
 가. 피고는 2004. 3.경 2명의 3급 승진요인이 발생하자 국가서기관(4급)으로서□□광역시 기획관으로 근무하던 원고를 포함한 8명의 4급 공무원을 지방부이사관 승진후보자로 선정한 다음□□광역시 인사위원회에 3급 승진 대상자 2명을 선정하여 주도록 요청하였다.
 나. 위 인사위원회는 2004. 3. 31. 현직급 경력, 초임과장 보직일, 시정의 공헌도 등을 종합적으로 고려하되, 정책판단, 종합기획, 조정능력, 조직통솔력 등 관리자로서의 능력과 자질을 겸비하였는지를 심사하여 원고와 다른 1명을 3급 승진대상자로 선정하였다.
 다. 이에 피고는 2004. 4. 1.자로 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진하여 재단법인□□○○○ 사무국장으로 파견한다는 취지의 인사발령문(갑 제1호증, 정식의 3급 승진 인사발령문은 아니다)을 작성하여 대내외에 공표하는 한편, 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 그 전출명령을 제청하였고, 대통령권한대행인 국무총리가 2004. 4. 14. 원고에 대하여□□광역시 지방공무원 전출을 명하였다.
 라. 원고가□□○○○의 사무국장으로 근무하던 2004. 7. 초경 피고는□□○○○ 이사장과 사무총장이 2차례에 걸쳐 사무국장인 원고가 충분한 지원역할을 못하고 오히려 업무추진에 걸림돌이 되고 있다는 이유로 사무국장의 교체를 요구하자, 2004. 7. 20. 원고에 대하여□□○○○ 사무국장 파견복귀 및 대기를 명하였다.
 마. 그 후 피고는 위 인사위원회에 원고의 지방부이사관 승진의결 재심의를 요구하였고, 위 인사위원회는 2004. 7. 31. 원고에 대한 2004. 3. 31.자 승진임용예정 철회를 의결하였으며, 피고는 2004. 8. 1.자 인사발령을 하면서 원고를 제외한 나머지 부이사관 승진예정자에 대한 승진발령을 하고, 2004. 8. 9. 원고를 지방서기관으로 보하는 시립민속박물관장으로 발령하였다.
 바. 원고는 2004. 8. 1. 이후의 인사발령에서도 승진발령을 받지 못하게 되자, 2005. 9. 30.□□광역시 소청심사위원회에 원고의 의사에 반하는 불리한 부작위를 이유로 자신을 지방부이사관으로 승진임용하라는 소청심사를 청구하였으나 2006. 2. 20. 기각되었다.
[인정근거] 갑 제1, 2, 3, 6호증, 갑 제9 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 (1) 피고는 2004. 3.경□□광역시 인사위원회에 8명의 후보자 중 2명의 승진대상자를 선정하여 주도록 요청하였고, 위 위원회에서 후보자들의 경력, 능력 및 관리자로서의 자질 등을 심사한 후 2004. 3. 31. 원고가 3급 승진대상자로 선정되자 이를 대내외에 공표하는 한편, 원고로부터 국가공무원으로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받아 관련절차를 거쳐 원고가 지방공무원으로 전출되었으나, 원고를 지방부이사관으로 승진임용을 하지 않았다.
 (2) 이에 원고는 2005. 9. 30.□□광역시 인사소청심사위원회에 ‘피고는 원고를 지방부이사관으로 승진임용 하라’는 결정을 구하는 소청을 하는 등으로 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 하였음에도 불구하고 피고는 원고의 위 신청에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있다.
 (3) 위와 같이 피고에게 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있는 원고의 신청이 있었음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않고 있는 피고의 부작위는 위법하다.
 나. 피고의 주장
 (1) 본안전 항변
 원고에게는 지방부이사관 승진임용 신청권이 존재하지 않고, 2006. 2. 20. 위 소청심사위원회가 원고의 소청심사청구를 기각한 것은 거부처분에 해당하므로 위법확인을 구할 부작위가 없을 뿐 아니라 부작위위법확인의 소는 부작위가 존재하게 된 날로부터 30일 이내에 소청심사를 청구하여야 하는데, 원고는 2005. 9. 30.자 신청에 따른 부작위에 대하여 소청심사를 청구하지 않았고, 제소기간도 준수하지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하다.
 (2) 본안에 대한 주장
 원고는□□○○○ 사무국장으로서 이사장 등을 제대로 보필하지 않음은 물론 조직 내에서 자신의 편협한 의견만을 주장함으로써 재단 및 조직원들과의 갈등을 일으킴으로써□□○○○의 대외적 이미지를 실추시키는 등으로□□○○○와 주무관청인□□시에 막대한 손실을 끼쳤고, 이에 피고가 인사위원회의 승진임용대상자 철회의결을 거쳐 원고를 승진임용하지 않았는바, 승진예정자로 선정된 자에게 새로운 하자가 발생한 경우 임용권자가 승진임용을 거부할 수 있다 할 것이므로, 피고가 원고를 승진임용하지 않은 것은 정당하다.
 다. 이 사건의 쟁점
 따라서 이 사건의 쟁점은, 원고가 피고의 부작위가 위법하는 확인을 구할 신청권이 있는지, 위법확인을 구할 피고의 부작위가 존재하는지, 원고가 전심절차 및 제소기간을 준수하였는지, 나아가 피고가 원고를□□광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것이 정당한지 여부이다.
4. 판단
 가. 본안전 항변(소의 적법 여부)에 대한 판단
 (1) 원고의 승진임용신청권 유무 및 승진임용 신청여부
지방공무원법 제8조,제38조 제1항,지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적·능력·경력·전공분야·인품 및 적성 등을 고려하여 하되, 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다고 보아야 한다.
 피고가 지방공무원법 및 지방공무원임용령에서 정한 절차에 따라□□광역시 인사위원회의 심의를 거쳐 원고를 승진임용대상자로 선정한 다음 이를 대내외에 공표하는 한편, 원고의 지방부이사관 승진임용을 위해 국가직 4급이던 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 전출명령을 제청한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 승진임용에 관하여 법률상 이익을 가지게 되어 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다고 보아야 한다.
 또한, 원고가 2005. 9. 30.□□광역시 소청심사위원회에 ‘피고는 원고를 지방부이사관으로 승진임용 하라’는 결정을 구하는 소청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고,□□광역시 소청심사위원회는 공무원의 징계 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청 심사를 담당하는 기구로서 피고에게 설치된 것이므로(지방공무원법 제13조), 원고가 위와 같은 소청을 한 이상 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 하였다고 보아야 한다.
 (2) 위법확인을 구할 부작위의 존부 및 전심절차를 거쳤는지 여부 
 앞서 인정한 사실들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 2004. 3. 31. 지방부이사관으로 승진임명한다는 인사발령문을 작성하여 대내외에 공표하고서도 2004. 8. 2. 3명, 2005. 7. 11. 2명, 2005. 10. 20. 2명의 3급 승진인사를 하면서도 원고를 승진임명하지 아니한 상태에 있었던 점, 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 반드시 거쳐야 하나(지방공무원법 제20조의 2), 위와 같은 상태에서 원고의 소청심사가 받아들여지리라고 기대하기 어려운 점, 소청심사위원회의 기각결정을 거부처분으로 볼 경우 더 이상 부작위 위법의 확인을 구할 수 없게 되는 점 등을 종합하여 보면, 소청심사위원회의 기각결정을 거부처분으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고가 소청심사위원회에 소청심사를 한 것을 피고에 대한 승진임용신청이자 전심절차를 한꺼번에 이행한 것이라 못볼 바 아니다.
 (또한, 이 사건 변론과정 동안 피고는 원고에 대하여 아무런 처분을 하지 않았음을 계속하여 주장하여 왔던 점에 비추어 보면, 부작위가 존재하지 않는다는 피고의 위 주장은 허용되지 않는다 할 것이다.)
 (3) 제소기간 도과 여부
 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 부작위가 존재하면 언제든지 소송제기가 가능하다고 할 것이므로 그 소송에 관한 제척기간은 인정되지 않는다 할 것이다. 즉 피고는 2005. 9. 30. 승진임명신청을 하였음에도 불구하고 그 이후 현재까지 아무런 조치를 취하지 않고 있으므로 이 사건에서는 제소기간을 주장할 여지가 없다.
 나. 본안에 대한 판단
 (1) 인정되는 사실
 (가) 2004. 7.경 피고에게 원고의 자리교체를 요구하였던□□○○○ 이사장은 원고가 위법하거나 부당한 업무처리, 부도덕한 행위 또는 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 적은 없다고 진술하였고, 재단법인□□○○○ 직원들 중 과반수 이상이 원고가 업무에 충실했으며, 업무판단이나 간부공무원으로서의 언행에 있어서 문제가 없었다고 답변하였다.
 (나)○○○ 사무국장으로 파견된 공무원이 지방부이사관(3급)으로 승진되지 아니한 경우가 한번도 없었으며,□□광역시를 제외한 15개 자치단체에서 2002년부터 2007년까지 최근 5년 동안 인사위원회에서 지방부이사관 승진심의를 통과한 인원이 모두 357명인데 그 중 단 한명도 승진에 탈락된 인원이 없다.
 (다) ‘보통승진심사위원회에서 3급이하 공무원을 승진임용하고자 할 때에는 보통승진심사위원회의 승진심사를 거쳐야 한다’라는공무원임용령 제34조의 3은 2004. 6. 11.자로 ‘--전략--승진심사를 거쳐야 하며, 임용권자 또는 임용제청권자는 특별한 사유가 없는 한 심사결과에 따라야 한다’고 개정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 2, 갑 제5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.
 (2) 판단
 위에서 인정한 사실들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고에게 승진을 전제로 국가서기관에서 지방서기관으로의 전출동의를 요청하였던 점, 원고가 국가서기관에서 지방서기관으로 전출된 것은 사실상 강임인데, 이러한 강임은 지방서기관에서 지방부이사관으로의 승진임용이 전제된 상태에서 이루어졌던 점, 원고가 8명의 3급 승진후보자들 중 2명의 승진대상자에 포함되었고, 피고가 이를 공표하였던 점, 원고에 대한 교체요구는□□○○○ 재단의 방만한 예산운영에 제동을 건 사무국장에 대한 제재이고 그 원인에 대한 철저한 진상규명이 필요하다는 언론보도도 있었던 사실 등에 비추어 위 이사장의 사무국장 교체 요구는 원고가 위법행위를 하였다거나 사무국장으로서의 능력이 부족해서가 아니라□□○○○ 재단측의 야외공연장 시설보강공사에 대한 원고의 행정절차상의 문제 제기, 기획홍보의 방법에 대한 이견 제시 등 업무추진 과정에서의 의견 불일치에 기인한 것으로서 오히려 위와 같은 원고의 행위를 공무원으로서의 정당한 직무수행으로 볼 여지가 있는 점, 피고는□□○○○ 이사장 등이 원고의 자리교체를 요구하였다는 사유 이외에 원고를 지방부이사관으로 임용하지 아니할 만한 구체적인 비위사실이나 위법행위 등을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 3급 승진임용대상자로 선정된 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법하다.
5. 결 론
 그렇다면, 피고가 원고를□□광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법하므로, 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 송혜영 박현