사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김수옥
【원심판결】 의정부지법 2010. 2. 11. 선고 2009노2204 판결 
【주 문】
 원심판결의 유죄 부분 중 판시 제2 내지 제8범죄사실에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 피고인의 상고이유에 대하여
 (1) 형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다(대법원 1985. 4. 16. 자 84모72 결정 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 2009. 12. 1. 서울동부지방법원 2008고단2846호 판결에 대하여 같은 법원 2010노31호로 항소를 제기하자 위 법원은 위 항소사건(이하 원심에서 병합심리된 순서에 따라 ‘제3사건’이라 한다)에 관하여 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하여 2010. 1. 18. 그 통지서가 피고인에게 송달된 사실, 서울동부지방법원의 이송결정에 따라 제3사건이 원심법원으로 이송되어 그 소송기록이 접수되었는데, 원심은 제3사건에 관하여 다시 소송기록 접수통지서에 대한 송달을 실시하여 2010. 1. 25. 그 통지서가 피고인에게 송달된 사실, 원심은 제3사건과 다른 사건들을 병합심리한 다음 2010. 2. 11. 판결을 선고한 사실, 피고인은 원심판결 선고시까지 제3사건에 관하여 항소이유서를 제출하지 아니한 사실을 알 수 있다.
 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 항소이유서 제출기간은 최초 송달일의 다음날로부터 20일 이내인 2010. 2. 7.까지라 할 것인데, 원심은 항소이유서 제출기간 경과 이후에 판결을 선고하였음이 분명하므로, 원심판결에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 항소이유서 제출기간 내에 판결을 선고한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 (2) 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심에서는 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하며, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 제3사건의 제1심법원은 피고인의 주거지로 송달한 공소장부본 및 피고인소환장 등이 주소불명 등으로 송달불능되고, 피고인의 휴대전화로 통화되지도 아니하며, 관할 경찰서에 대한 소재탐지촉탁결과 및 피고인에 대한 지명수배의뢰의 방법으로도 피고인의 소재가 확인되지 아니할 뿐더러 피고인의 소재를 파악할 수 있는 다른 방법도 없게 되자 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달하도록 결정한 다음, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 공판기일에 출석하지 아니하자 피고인의 진술 없이 재판을 진행하여 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 이러한 제1심법원의 절차 진행은 앞서 본 관련 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하며, 비록 그 당시 피고인이 다른 사건으로 수감 중이었다는 사정이 있다고 하더라도 위와 같이 적법한 공시송달결정을 거쳐 이루어진 소송절차의 진행이 위법하게 되는 것은 아니므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 나. 변호인의 상고이유에 대한 판단
 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 직권판단
 가. 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결, 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결 참조). 한편, 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다. 
 나. 기록에 의하면, 원심은 의정부지방법원 2009노2204 사건(이하 ‘제1사건’이라 한다)에 대하여 피고인의 국선변호인을 선정한 다음 같은 법원 2009노2293 사건(이하 ‘제2사건’이라 한다)과 같은 법원 2010노124 사건(서울동부지방법원에서 이송된 ‘제3사건’이다)을 순차로 병합심리하기로 결정한 사실, 그런데 원심은 국선변호인에게는 병합심리결정문만 송달한 채 소송기록 접수통지서를 송달하지 아니하였고, 국선변호인은 제1사건에 대한 항소이유서만을 제출하고 제2, 3사건에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니한 사실, 원심은 국선변호인이 제2, 3사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하였음에도 불구하고 위 각 사건에 대한 제1심판결들을 모두 파기하고, 제1사건 중 판시 제1범죄사실에 대하여는 형법 제37조 후단을 적용하여 징역 2월에 처하며, 제1사건 중 판시 제2 내지 제5범죄사실과 제2사건 중 판시 제6범죄사실 및 제3사건의 판시 제7, 8범죄사실에 대하여는 형법 제37조 전단을 적용하여 징역 1년에 처하며, 제2사건 중 판시 점유이탈물횡령의 점에 대하여는 공소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 그러나 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵고, 원심으로서는 마땅히 국선변호인이 선정된 이후에 병합된 제2, 3사건에 대하여도 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 함으로써 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 국선변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 제2, 3사건에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 부분과 제1사건 중 판시 제2 내지 제5범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결의 유죄 부분 중 제1사건의 판시 제2 내지 제5범죄사실과 제2, 3사건의 판시 제6 내지 제8범죄사실에 대한 부분을 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 2회에 걸쳐 한 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=최초 송달 익일)
[2] 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우, 항소법원은 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부(적극)
[3] 항소법원이 국선변호인 선정 이후 병합된 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다.
[2] 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다. 한편, 국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 국선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다.
[3] 항소법원이 국선변호인 선정 이후 병합된 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례.