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채권존재확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1977.10.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심전주지방법원(73가합92 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 이건 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 전주지방법원 이리등기소 1971.5.24. 접수 제11311호로 등기된소외 1 주식회사 소유인 별지목록 부동산에 관하여 채권자 피고 이용효 명의의 근저당권설정 최고 한도액 금 1,200만 원중 원고의 위 소외회사에 대한 채권액 금 900만 원이 원고의 채권임을 확인한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】소외 1 주식회사(이하 소외 충한회사라함) 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 전주지방법원 이리등기소 1971.5.24. 접수 제11311호로 채권최고액 12,000,000원의원심피고(소외 1) 명의의 근저당권설정등기가 이루어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 채권최고액 12,000,000원중에는 원고의 위 소외 충한회사에 대한 채권이 9,000,000원 포함되어 있으니 이를 확인하라고 주장하므로 먼저 원고가 피고에 대해서 원고의 주장과 같은 확인청구를 할 수 있는 당사자적격이 있으며 나아가서는 이건 확인의 소를 구할 확인의 이익이 있는가에 대해서 직권으로 살피건대, 무릇 확인의 소에 있어서 확인받을 권리 내지 법률 관계는 원·피고의 당사자 사이에만 반드시 존재해야 되는 것은 필요로 하는 것은 아니라 할지라도 타인간의 법률관계가 소송물로 되어 있는 경우는 원·피고사이의 현재의 법률관계가 소송물로 되어 있는 경우는 원·피고사이의 현재의 법률관계를 확정하는 것이 원고의 법률적 지위의 불안을 제거함에 필요한 것을 엄격히 요구된다고 할 것이고 이는 이른바 확인판결에 의해 현재의 불안상태를 제거하는 즉시 확정의 이익이 있어야 할 것이고 이러한 원고의 지위의 불안정 상태는 단순한 경제적 이해관계로서는 부족하고 법률적관계를 필요로 한다고 할 것이며 또한 법률적관계가 있는 확인의 소라고 할지라도 당해 확인판결을 얻는 것이 그의 법적 지위의 불안을 제거하는데 적절한 수단임을 요한다고 할 것이다.
 다시 말하면 확인판결에 의해 법적 지위가 확정되더라도 다시 법률적구제를 받기 위한 분쟁의 여지가 남아 있는 경우 즉 분쟁에 관해서 단순한 전제 문제에 지나지 아니한 것을 확인의 소의 대상으로 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
 그렇다면 나아가 이 건의 경우 원고가 그의 주장과 같은 확인청구를 할 수 있는 권리가 있고 이 건의 소로서 그의 법적 본안을 제거하는 즉시 확정의 이익이 있는 가에 대해서 보건대, 피고가 소외 충한회사 소유의 별지목록 기재 부동산에 관해서 채권최고액 12,000,000원의 근저당권자로 된 근저당권설정등기에는 원고가 위 소외 회사에 대해서 갖고 있는 채권액 9,000,000원도 포함되어 있으니 이를 확인하라는 이건 소에 있어서 원고와 소회 회사간의 채권, 채무관계의 유무를 당사자도 아닌 피고에 대하여 근저당권설정등기상 근저당권자도 아닌 원고가 이를 확인해 주라고 소구할 수 없다고 할 것이고 설령 원고가 소외 회사간에 그러한 채권, 채무관계가 존재하여 제3자인 피고가 이를 부인하고 다툰다고 할지라도 이건 소외 확인판결에 의해 원고가 받고 있는 단순한 경제적 이해관계(법률적관계가 아닌)의 불안을 제거하는 일시적인 수단은 될 수 있을지언정 이건 소로서 원고가 현재 안고 있는 법률적 불안을 제거하는 즉시 확정의 이익은 없다고 할 것이다. 환언하면 이건 확인의 소로서 원고의 소외회사에 대한 900만 원의 채권이 이건 피고 명의의 근거당권설정등기의 채권최고액 속에 포함되었다는 것이 확정될지라도 원고로서는 근저당권설정등기상 어떠한 이해관계도 없는 제3자에 지나지 아니하니 근저당권설정등기에 의한 법적 보호도 받을 수 없다고 할 것이고 경매절차가 진행되더라도 이해관계인으로 배당절차에 참가할 수 없으니 원고의 이건 확인의 소는 원고가 주장하고 있는 것처럼 현재의 법률적 불안을 제거하는 즉시 확정의 이익이 없다고 할 것이다.
 결국 원고는 이건 확인의 소를 구할 수 있는 당사자로서의 지위 뿐만 아니라 이건 소에 의해 얻는 확인의 이익마저도 없다고 할 것이므로 원고의 본안에 대한 주장에 대해서는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이건 소를 각하 할 것인 바, 당원과 견해를 달리하여 원고 청구를 기각한 원심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고의 이건 소를 기각하며 소송 총비용은 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 장희목 김응열

소외인 소유의 부동산에 관하여 설정등기된 피고 명의의 근저당권으로 담보된 채권최고액중에는 원고의 위 소외인에 대한 채권이 포함되어 있음을 확인하라는 소송에서 위 근저당권설정등기상 어떠한 이해관계도 없는 제3 자에 지나지 않는 원고 승소판결이 확정된다 하여도 이는 원고가 받고있는 법률적관계가 아닌 단순한 경제적 이해관계의 불안을 제거하는 일시적 수단은 될 수 있을지 모르나 원고의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안상태를 제거하기 위하여 유효적절한 것이 되지 못하니 결국 본건 소는 확인의 이익을 결하는 것이 된다.
재산세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.10.13 / 시행일:

【원 고, 선정당사자 】 
【피 고】 대구시 동구청장
【환송판결】 대법원(1977.3.22. 선고 76누261 판결)
【주 문】
 피고가 원고 및원고선정자 2에 대하여 한 1975.12.16.자 금 282,258원의 1975년도 수시분 재산세부과처분은 이를 취소한다.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1975.12.16. 원고 및원고선정자 2에 대하여, 동인들의 공유인 대구시 동구 신천동 369의 1 대 239평 9홉이 공한지라는 이유로 이에 관한 1975년도 수시분 재산세 금 282,258원을 부과한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는, ① 원고 및원고선정자 2이 1975.9.30. 피고가 부과한 위 부동산에 대한 1975년도 제2기분 재산세 금 17,617원을 납부하였는데도, 피고는 위 부동산이 공한지라는 이유로 다시 주문기재와 같이 재산세를 부과하였으니 이는 같은 해에 같은 부동산에 대하여 이중으로 재산세를 부과한 것으로 위법이며, ② 또한 위 부동산의 면적이 239평 9홉이지만 원고와원고선정자 2의 공유이므로지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 "가"소정의 토지에 대하여 공한지가 아니므로 위 부동산을 공한지라 하여 피고가 부과한 이사건 재산세부과처분은 위법이고, ③ 위 부동산은 토지구획정리사업지구내의 환지된 토지인 바, 위와 같은 토지는 그 지상에 건축이 가능한 때로부터 5년이 경과하여야만 공한지에 대한 재산세의 부과처분이 가능한데도 불구하고, 위 부동산에 대한 환지처분의 공고가 있었던 1973.10.8.로부터 5년이 경과하지도 아니한 1975년도분 재산세로서 부과한 이사건 처분은 위법이라 하겠으니 어느모로 보나 이사건 부과처분은 취소를 면할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 적법하다고 다툰다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제3호증(영수증), 같은 제6호증(결정서), 을 제7호증(징수결의서), 같은 제8호증의 1(재산세부과상황), 같은 제14호증(지방세부과징수에 관한 재조사청구에 관한 의견서)의 각 기재에 , 변론의 취지를 종합하면, 당초 피고는 1975.9.10. 원고 및원고선정자 2의 각 지분 2분의 1의 공유인 위 부동산을지방세법 제188조 제1항 제1호 제(5)목 소정의 토지로 보고 이에 대하여 1975년도 제2기분 재산세 금 17,617원을 부과하고, 원고와 위 선정자는 이를 납부하였으나, 그 후 피고는 위 토지가 공한지에 해당함을 발견하고 그 과세표준액 금 5,997,500원의 100분의 50의 세율을 적용하여 산출한 금 299,875원에서 이미 납부된 금 17,617원을 뺀 금 282,258원의 재산세를 추징하기 위하여 다시 이사건 재산세부과처분을 한 사실, 그리고 위 부동산은 1975년도 제2기 재산세납기개시일인 1975.9.16. 당시 지상 정착물이 없고 사실상 사용되지 아니하는 토지였던 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 아무런 증거가 없으므로 이사건 재산세부과처분이 같은 해에 같은 부동산에 대한 이중의 것이라고 할 수 없으니 위 ①의 주장은 이유없다.
 그런데지방세법 제188조와같은법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목"가"에 의하면, 1필의 공한지의 면적이 200평을 초과하는 경우에 한하여 공한지로서의 재산세과세대상이 된다고 규정하고 있는 바, 이는 그 1필의 토지가 단독소유인 경유를 일컫는 것이고, 1필의 토지라도 그것이 공유인 경우에는 그중 어느 공유자의 분비율에 상응하는 면적이 200평을 초과하지 않는다면 그 공유지에 관하여는 그 토지를 공한지로서의 과세대상에서 제외된다고 보아야 할 것이다.
 위 토지는 그 면적이 239평 9홉이고, 원고 및원고선정자 2의 공유로서 각 지분은 2분의 1인 사실은 위에서 살펴본 바와 같은 바, 원고 및원고선정자 2의 각 공유자별 평수는 각 119평 9홉 5작으로서 200평을 각 초과하지 아니하여 원고 및 위 선정자의 공유인 위 토지는 위 법조에 따라 공한지로서의 과세대상에서 제외된다 할 것이므로 원고의 위 ② 주장은 이유있다.
 그렇다면, 위 토지가 공한지로서의 과세대상에서 제외되지 아니함을 전제로 한 피고의 이사건 재산세부과처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 위법이라 하겠으니 그 취소를 바라는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 선정자목록 생략]

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

면적이 200평을 초과하는 토지일지라도 그것이 공유인 경우에는 그중 어느 공유자의 지분비율에 상응하는 면적이 200평을 초과하지 않는다면 그 공유자에 관하여는 그 토지를 공한지로서의 과세대상에서 제외된다고 보아야 한다.
위자료청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1977.10.13 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【원심판결】제1심대구지방법원 안동지원(76드42 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원심판을 취소한다.
 피청구인은 청구인에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 이사건 심판청구서 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 심판비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 청구인은, 청구인과 피청구인은 1967.11.경부터 서로 알게 되어 3년간 교제하다가 서로 혼인하기로 합의가 이루어져 청구인이 전 남편인청구외 1과 이혼하고 청구인과 피정구인이 혼인한 후 헤어지는 경우에는 피청구인이 청구인에게 생활비를 지급할 것을 약정하고 1975.11.27.경까지 9년간 동거생활을 계속하였는데, 피청구인이 1975.12.경청구외 2와 결혼하므로서 청구인과의 혼인예약을 불이행하고, 사실혼관례를 부당 파기하였으니 피청구인은 이로 인한 손해배상의 책임이 있다고 주장한다.
 살피건대, 원고의 주장사실에 부합하는 당심증인청구외 3,4, 원심증인청구외 5,6의 각 일부 증언은 아래 인정증거에 비추어 믿기 어렵고, 갑 2호증은 그 성립을 인정할 자료가 없으며, 달리 청구인과 피청구인 사이에 혼인예약의 합의가 있었다거나 사실혼관계에 있었다고 볼 자료 없고, 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 을 1호증, 을 3호증(각 호적등본), 갑 3호증(탐지촉탁회보), 갑 4호증(조사보고서), 을 2호증(주민등록표), 을 4호증의 1, 을 6호증(각 차용금증서), 을 8호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에, 당심증인청구외 7, 원심증인청구외 8의 각 증언과, 당심증인청구외 3,4, 원심증인청구외 5,6의 각 일부 증언(앞서 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 청구인은 1936.6.4.청구외 1과 결혼하여 그 사이에 3남 3녀를 둔 자이고, 피청구인은 1931.2.12.청구외 9와 결혼하여 그 사이에 2남 6녀를 두었으나,청구외 9가 1956.3.21. 사망하자 약 1개월후청구외 10과 재혼(혼인신고는 하지 못했다)하여 피청구인의 주거지에서 자식들과 동거하며 생활하고 있었던 사실, 청구인은 과일행상을 하면서 피청구인이 과수원을 경영하므로 동 과수원에 출입하게 되어 1976.11.경부터 서로 알게 되었고, 처음에는 금전을 차용하는등 거래관계가 있다가 점차 가까워져 정교관계를 맺게 된 사실, 청구인은 피청구인이 앞서본 바와 같이 그 주거지에 처와 자식들이 있음을 잘 알고 있음에도, 그 후 남편을 버리고 딸 하나만을 데리고 피청구인이 마련해준 안동시 명륜동 335의 9 소재 주택(피청구인의 사위 청구외 김주웅 명의)으로 옮겨 피청구인의 경제적 도움으로 생활하면서 피청구인을 맞아 정교관계를 계속 하여 오다가 간통죄로 처벌받을 것을 두려워 한 나머지 1971.1.26.청구외 1과 협의이혼 신고를 한 사실, 당시 피청구인은 피청구인의 주거지에서청구외 10과 동거하면서청구외 10이 병중임을 기화로 가끔 청구인에게 들려 정교관계를 하였으며, 그 후청구외 10이 1975.12.5. 사망하자 다시 1976.2.23.청구외 2와 혼인한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 청구인과 피청구인 사이에 혼인예약의 합의가 있었다고 볼 수 없고, 또한 청구인과 피청구인 사이의 위 내연관계는 사실혼관계라고도 볼 수 없을 뿐 아니라, 단순한 부첩관계에 있었다고 인정된다.
 그렇다면, 이러한 부첩관계의 파기를 이유로 하여 상대방에게 위자료를 청구할 수 없다 할 것인즉, 청구인의 이건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

당초 배우자 있는 유부녀이던 청구인이 사실상처가 있는 피청구인과 정교관계를 맺어 피청구인의 사실상처가 사망할 때까지 그 관계를 계속해 오면서 그 동안에 남편과 협의 이혼하였다 하더라도 피청구인이 사실상처의 사망후 곧 다시 다른 여자와 혼인하였다면 청구인과 피청구인 사이에 혼인예약의 합의가 있었다거나 사실혼관계에 있었다고는 볼 수 없고 단순한 부첩관계에 있었던 것이라 할 것이다.
폭행치사(예비적으로폭행)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(76고합139 판결)
【주 문】
 원심판결중 공소기각의 부분을 파기한다.
 피고인을 벌금 50,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 벌금에 관한 유치기간에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 이사건 예비적 공소사실인 폭행의 점에 대하여는 원심이 피해자의 명시한 의사표시가 없으므로 실체적 판결을 하여야할 것임에도 피해자의 처공소외 1이 피고인의 처벌을 원치 않는다는 이유로 공소기각의 판결을 한 것은 피해자의 처의 의사를 피해자의 의사로 간주함으로서형사소송법 제327조 6호의 범죄를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
 살피건대,형법 제260조의 폭행죄는 피해자의 처벌을 희망하는 명시한 의사표시를 해제조건으로 하여 공소를 제기하고 심판을 할 수 있는 것으로서, 피해자가 이에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에는 그 의사표시에 관한 권한이 그 배우자등 유족에게 승계되는 것이 아니라 할 것인바, 본건에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관하여 명시한 의사표시가 없이 사망한 것은 기록상 분명하므로, 피해자의 처가 피고인의 처벌을 원치않는다 하여 본건 예비적 공소사실에 관하여 원심이 공소기각의 판결을 한 것은 폭행죄와 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 따라서 검사의 항소는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 1976.4.22. 07:30경 서울 영등포구 신정동 688 공터에서공소외 1의 아이들이 피고인의 소를 메어두는 곳에 용변을 한 일로 동인과 시비하던중 이를 보고 동인의 남편공소외 2가 피고인의 뺨을 때리자 피고인은 이에 격분하여 피해자의 멱살을 잡고 1,2분동안 밀고 당기어 폭행한 것이다.
 증거
 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술
 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한공소외 1,3,4,5에 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 법령의적용
형법 제260조 1항(벌금형선택),제69조,제70조,제57조

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

폭행죄에 있어서 피해자가 아무런 의사표시를 하지않고 사망한 경우 그 의사표시에 관한 권한이 배우자등 유족에게 승계되는 것이 아니므로 피해자가 사망한 후 그의 처가 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 공소기각의 판결을 할 수는 없다.
부정경쟁방지법위반·고물영업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A 외 1명
【원 판 결】 대구지방법원 1977.3.24. 선고 77노199 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 적시 각 적법한 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이사건 각 범죄사실이 인정되는 바이고, 부정경쟁방지법 제8조1호 위반죄는 상품의 품질등에 관하여 오인을 일으키게 하는 허위의 표시를 함으로써 그 구성요건이 되는 것이고 이를 신품으로 오인될 장소에 진열할 것을 그 요건으로 하고 있는 것은 아니므로 원심이 상품인 본건 시계들을 신품으로 오인될 장소에 진열해 두었는지에 관하여 심리를 하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없으니 결국 원심판결에 채증법칙 위배와 심리미진의 위법사유가 있다는 논지들은 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 하무원 소송대리인 변호사 하종홍
【피고, 피상고인】 김윤호 외 1명
【원 판 결】대구고등법원 1977.5.31. 선고 76나845 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2, 3, 4점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 매매계약의 목적물인 대구시 서구 비산동 2049의8 전589평에 관하여는 소외 망 김부갑 명의로 위2049의9 전691평에 관하여는 피고 김윤호 및 소외 김대종의 공동소유로 각 그 소유권이전등기가 경료되어 있으나 피고 김재경은 위 망인의 2남이고 위 2049의9 전691평은 대구시 노곡동 김씨문중 소유토지로서 그 종손인 피고 김윤호와 그 문중을 표시하기 위한 김대종의 공동소유명의로 그 이전등기가 경료된 것이고 위 문중에서는 피고 김윤호의 위 매매계약을 승낙하고 이에 따른 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로한 사실과 원고는 1,000평 이상의 네모반듯한 공장부지를 구하기 위하여 본건 매매계약에 이르렀는데 위 토지들중 도시계획상 도로에 편입된 약 200평을 제외하더라도 1,000평이상되는 네모반듯한 토지가 되는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고들로서는 원고에게 타인에 속한 위 토지소유권의 일부를 이전할 수 없게 되었다고 할 수 없고 또 위 토지 중 약 200평이 도시계획상도로에 편입된다 하더라도 원고로서는 본건 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고도 할 수 없다고 판단하여 피고들에게 매도인으로서의 담보책임을 물어 본건 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 함으로서 본건 매매계약은 해제되었다는 원고의 주장을 배척하고 있다. 그러나 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하므로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되고 또 매수인이 잔존한 부분만이면 이를 매수하지 아니하였을 사정이 있는 때에는 선의의 매수인은 그 계약전부를 해제할 수 있다고 규정한민법 제572조 제1항,제2항은 매수인 보호를 위한 규정이므로 여기의 이른바 소유권의 이전불능은 채무불이행에 있어서와 같은 정도로 엄격하게 해석할 필요는 없고, 사회관념상 매수인에게 해제권을 행사시키는 것이 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있으면 족하고 반드시 객관적불능에 한하는 엄격한 개념은 아니라 할 것인바 기록에 의하면 위 2049의8 전589평에 관하여는 그 매도인인 피고 김재경은 그 소유명의자인 소외 망 김부갑의 2남이라는 것뿐이고, 더나아가 피고들이 위 2049의8 전589평 전부에 관하여 그 소유권을 원고에게 이전하여 줄수 있는지의 여부가 불분명하고, 한편 위2049의9 전691평에 관하여는 그 2분지1의 지분의 소유명의자인 김대종이 종중을 표시하고 위 종중으로서도 적법하게 그 지분이전에 관한 결의를 하였다 하더라도 그 소유권이전등기가 김녕김씨 노곡파 대종중 명의로 경료되어 있는 것이 아닌 이상 피고들이 위 종중으로부터 용이하게 원고앞으로 위 지분 소유권이전등기를 경료할 수 있다고는 단정할 수 없다 할 것이니 원심으로서는 피고들이 위 2049의8 전589평 토지전부와 위 2049의9 전691평중 김대종 소유명의의 그 2분지1지분에 관하여 원고앞으로 그 소유권이전등기를 경료할 수 있는지의 여부를 심리확정한 다음에 비로소 원고의 위 해제권행사에 관한 당부를 판단함에 이르렀어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 위 판시와 같이 판단하였음은 필경매매의 목적인 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우의 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해하여 심리미진 아니면 이유불비의 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 원고소송대리인의 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

민법 제572조에서 말하는 매도인이 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때라 함은 채무불이행에 있어서와 같은 정도의엄격한 개념이 아니며 사회관념상 매수인에게 해제권을 행사시키는 것이 타당하다고 인정되는 정도의 이행장애가 있는 경우를 의미한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 휘문의숙 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】서울고등법원 1977.6.15. 선고 76구472 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
토지구획정리사업법 제39조 제1항에 의하면 본건에 있어서와 같은 토지구획정리사업 시행인가의 공고가 있는 지구안에 있어서는 그 사업시행에 따른 환지공고가 있을때까지 사업시행에 장애가 될 토지의 형질변경이나 건축물 기타 공작물의 성피등 행위가 원칙적으로 금지되고 있고 다만 관할시장의 허가를 받아야만 이러한 행위를 할 수 있게 되어 있는바, 원심이 이 사건에서 확정하고 있는 사실에 의하면 원고법인은 서울특별시 교육위원회의 지시에따라 중.고등학교 평준화시설 기준에 미달되는 원고법인 영위 휘문중.고등학교 체육장을 보완코저 1974.9.28 본건 토지(1,100평)를 매수하고 여기에다가 정구장과 배구장을 시설하여 보조체육장으로 사용하려 했던 것이고 당시 위 구획정리 시행기간은 그 만료일이 같은해12.30로 되어 있어서 원고는 늦어도 본건 토지의 취득일로 부터 6개월 이내에는 이러한 조성계획이 가능할 것으로 보았던 것이나 그후에 위 시행기간이 1976.12.30까지로 늦추어지고 이러한 시설을 조성하자면 필연코 위의 금지규정에 어긋나게 되기 때문에 이를 조성하지 못하여 본건 토지를 취득한후 6개월이 넘도록 그 본래의 목적사업에 이용하지는 못하고 다만 원심판시와 같이 간헐적으로 전투교육훈련장으로 그때그때 일시적으로 사용하고 있다는 것이다.
 사정이 위와 같다면 달리 특별한 사정이 없는한 원고법인이 관할시장에 대하여 위와같은 시설을 조성하기 위한 허가신청 자체를 한바가 없다 하더라도 원고법인이 본건 토지를 취득한 후 6개월이 넘도록 직접 그 본래의 사업목적에 사용하지 못한 것은 부득이한 경우에 해당한다봄이 상당하다 할것이고,따라서 본건의 경우를 당시의 재산세법상고율의 취득세율이 적용되는 정당한 사유없이 6개월내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 않는 이른바 비업무용토지의 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지에서의 원심판결은 정당하며 여기에 소론과 같은 “정당한 사유”에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고, 논지는 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

토지구획정리사업법의 금지규정등 부득이한 사정으로 학교법인이 토지를 취득한 후 6개월이 넘도록 그 본래의 목적사업에 이용하지 못한 경우에는 그 본래의 시설을 조성한기 위한 허가신청 자체를 한바 없다 하더라도 취득세비과세의 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 대성상운주식회사 외 1명
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1973.12.6. 선고 72노693, 73노179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 따르면 본건의 경우 피고인들은 면허받은 항만운송사업자로서 그 위탁받은 화물의 항만하역 작업의 과정에서 항만 밖에서의 운송에 있어서는 자동차운송 사업면허를 가진 소외 A의 사업용 차량에 의하여 피고인들의 항만하역 위탁받은 화물을 항만밖의 지정된 보세창고까지 이송하게 하거나 또는 항만까지 이송케 한 경우로서 이는 화물을 면허있는 운송사업자로 하여금 운송케 한데 지나지 아니하고 따라서 피고인들이 자동차운송사업이나 운송알선업을 별도로 경영한 것이라고는 보기 어렵다할 것이고 또 이 사건에 있어서 피고인들이 항만밖에서의 운송알선에 따른 보수를 특정하여 별도로 받은 흔적이 기록상 보여지지 않는 점에 비추어서 보면 본건 항만밖에서의 화물운송알선이 별도로 특정하여 유상으로 한 것이라 단정하기도 어렵다 할 것이다.(수사기록 145면 및 자동차운송사업법 제4조 1항, 제49조 1항, 제2조 2항 참조)
 그렇다면 원심판결이유 설시에는 다소 미흡한 바가 없지는 않으나 피고인들에게 운수사업의 면허가 따로 필요 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단결론은 결국 수긍될수 있다 할 것이니 이와 반대의 취지에서 피고인들에게도 따로히 자동차운수사업 등의 면허가 있어야함을 전제로 하는 논지는 이유없다할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이니 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

면허받은 항만운송사업자가 위탁받은 화물의 항만 밖에서의 운송에 있어서 자동차운송사업면허를 가진자의 사업용차량에 의하여 이송케 하였다면 따로 자동차운송사업의 면허가 필요하지 아니하다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 죽산박씨 교하공파종친회 소송대리인 변호사 성태경
【피고, 상고인】 박영근 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 신오철
【원 판 결】서울고등법원 1977.6.1선고 76나2795 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 별지목록(1),(2),(3) 부동산은 모두 원고 종친회의 소유로서 임야조사령 시행 당시 동(1)(2) 부동산은 피고 박영근, 동 박영달의 망부 소외 박봉태 명의로, 동 (3)부동산은 소외 박태준 명의로 각 신탁하여 사정받았다가 일정시인 1938년경 위 (1)(2) 부동산에 대하여는 위 박봉태를 비롯한 종친회원 11명 공동명의로 그 수탁명의인을 늘려서 신탁한 것인데 6.25사변으로 위 (1)(2)(3) 부동산들의 등기부가 소실되고 임야조사부만 남게된 후 1970년경 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법이 시행됨을 기화로 피고 박영근, 동 박영달은 위 부동산들에 대하여 청구취지기재와 같이 그 소유권보존등기등을 경료한 것이고, 위 박봉태는 1951년경 사망하여 피고 박영근만이 호주상속과 재산상속을 한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고 박영달의 위 (1) (2)(3) 부동산에 대한 지분소유권보존등기는 모두 원인무효의 등기이고, 피고 박영근의 위 (1) (2)부동산에 대한 지분소유권보존등기와 위 (2) 부동산에 대하여 피고 박영근으로부터 동 박영달 앞으로 경료된 지분이전등기는 피고 박영근이 그 망 부로부터 상속한 1/11지분(명의수탁지분)범위내에서만 권리의 실체관계에 부합한 유효의 등기이며, 나머지 지분부분은 원인무효의 등기라고 판단하고 있다.
 원심이 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 그와같은 사실관계 아래에서 한 위 원심판단은 정당하며 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 즉 원심이 원고 종친회의 대표자인 박재환에 대하여 당사자본인신문의 방식에 의하지 아니하고 증인신문방식에 의하여 증거조사를 하였음은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나 이 방식위배에 대하여 피고들이 지체없이 이의를 진술한 흔적을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서는 원심이 그 자유심증에 의하여 위 박재환의 진술을 채택하였다하여 이를 위법이라 할 수 없고 또 위 11명 수탁자중의 한사람인 위 박봉태가 신민법 시행이전인 1951년에 사망하였다면 특별한 사정이 없는 한 장남인 피고 박영근 단독으로 호주 및 재산상속을 하게 되는 것 이므로 위 특별한 사정에 대한 주장입증이 없는 본건에 있어 원심이 위 피고 박영근만을 위 박봉태의 상속인으로 판단한 조치는 정당하며 거기에 심리미진의 잘못이 있다할 수 없으며 또 위 확정된 사실에 의하면 임야조사령 당시 본건 (1)(2) 부동산들에 대한 망 박봉태 명의의 사정과 (3) 부동산에 대한 소외 박태준명의의 사정은 어디까지나 원고 종친회의 신탁을 원인으로 이루어진 것이므로 위 사정으로 인하여 원고 종친회의 소유권을 배제하고 위 박봉태 또는 박태준이 창설적으로 소유권을 취득한 것이라고는 볼수 없고, 더구나 원고 종친회가 1938년경 그 신탁명의를 위 박봉태를 비롯한 11명으로 늘렸다는 것이므로 위 박봉태만이 본건 (1) (2) 부동산의 소유권자라는 주장도 그 이유가 없다. 그리고 피고들 소송대리인은 제1심의 검증결과로 성립을 인정하고있는 갑4호증(임야세명기장, 납세관리인대장)은 증거가치가 없는 서류라고 주장하나 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없고 소론 증인들의 증언과 을 1,2호증은 원심이 적법하게 배척한 것으로서 이를 내세워 원심의 전권사항을 비난할 수 없다 할 것이다. 그러므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록을 검토하여 보아도 원고 종친회의 규약제정이나 그 규약에 따라 원고종친회의 대표자를 선임한 절차에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 명의신탁한 부동산에 관한 원인무효의 등기에 대하여 신탁자는 수탁자를 대위하여 말소등기청구권을 행사할 수도 있고,신탁자 자신이 직접 그 말소등기를 청구할 수도 있으며 이와같은 경우에 그 기본되는 소유권의 유무자체에 관하여 당사자간에 다툼이 있어 즉시 확정의 이익이 있다고 보여지는 본건에있어서는 위와같이 본건 부동산에 관하여 그 소유권사정을 받아 명의신탁을한 원고는 원심주문과 같이 원인무효의 각 그 등기의 말소 또는 신탁해제로 인한 그 소유권이전등기를 할 의무가 있는 피고들에 대하여 그 부분에 관한 소유권확인을 아울러 구할 수 있다 할것이므로 이점에 관한 논지도 이유없고 또 위 (2)부동산에 대한 피고 박영근의 지분(1/11)은 전부 동 박영달에게 이전등기가 경료되었으므로 피고 박영근의 원고종친회에 대한 신탁해지로 인한 소유권지분이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠졌다고 함은 소론과 같다 하더라도 동 피고가 이점에 관하여 원심변론종결에 이르기까지 이행불능의 항변을 제출한 사실이 없는 이상 법원이 원고종친회의 위 피고 박영근에 대한 지분이전등기청구를 이행불능이라는 이유로 배척할 수는 없는 법리라 할것이므로 이점에 관한 논지도 이유없으며 그외 원판결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는모두 이유없다.
 따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

당사자 본인신문의 방식에 의하여야 할 종친회 대표자를 증인으로 조사한데 대하여 지체없이 이의의 진술이 없었다면 그 증언을 채택하여 사실 인정을 하였다 하더라도 위법이라 할 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최백규
【피고, 상고인】 김성인외 1명 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원 판 결】서울민사지방법원 1977.5.27. 선고 76나515 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 본건 수표금 채무가 전부 변제되었다는 피고들의 항변에 부합하는 일부 증거를 적법하게 배척하고 특히 갑2호증은 그 기재 내용 중 일부가 변조되었다고 인정하여 이를 본건의 증거로 삼지 아니하였다.
 기록에 비추어 볼 때 원심의 위와같은 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 피고 학교법인 성한학원의 이사건 수표보증책임에 관해 피고법인이 보증을 함에 있어 감독청의 허가를 받음이 없었음을 알 수 있지만사립학교법 제28조가 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정한 취지는 학교법인의 재산을 보호하려는데 주목적이 있음은 부정할 수 없으나 모든 의무부담행위에 대하여 감독청의 허가가 없으면 무효로 된다고 본다면 결과적으로 학교법인의 사경제적 활동은 전반적으로 감독청의 허가를 받아야 하는 것이 되어 학교법인의 자율적 활동을 위축시킨다고 하지 않을 수 없게되고 이러한 현상은 결국 일정한 교육목적에 바쳐진 재산에 관한 관리의 독자성과 영속성을 기하려는 학교법인 제도의 존재의의를 부정시키는 결과가 되는 것은 말할것도 없고 학교법인과 이해관계인의 거래행위 대부분을 법의 보호권 밖으로 추방시키는 일이 된다고 하지 않을 수 없게 되므로 위 법규 소정의 의무는 마땅히 기본재산 자체에 관한 의무부담행위로 한정하는 것이 옳다고 해석된다고 하여 피고법인의 이사건 수표 보증행위가 피고법인의 기본재산자체에 관한 의무 부담행위임을 엿볼 수 있는 자료가 없으므로 피고법인은 수표발행자인 피고 김성민과 합동하여 이사건 수표금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나사립학교법 제28조의 규정을 자세히 검토해 보아도 학교법인이 의무를 부담하고자 할때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정했을뿐 그 의무부담 행위를 기본재산에 관한 것으로 제한하고 있다고는 보여지지 않으므로원심의 위와 같은 해석은 잘못이라고 아니할 수 없다. 그러나 피고법인이 이사건 수표보증행위를 하게된 경위를 보면 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고법인의 이사장이면서 동시에 피고법인의 수익사업체인 올림피아와 빅토리아 맥주홀의 대표자인 피고 김성민이 위 피고법인의 맥주홀을 경영하면서 원고로부터 그 경영자금을 차용한 바 있고 또 원고가 위 맥주홀의 옷보관소를 임차경영하면서 그 보증금을 지급한 바 있어 피고 김성민은 이사건 수표 발행당시 원고에게 위 차용금채무 및 보증금반환채무와 그 이자 합계 1,260만원의 채무를 부담하고 있었고 이 채무가 이사건 수표에 의하여 담보된 채무로서 피고 김성민은 피고 학교법인의 이사장으로서 피고법인을 대표하여피고법인 명의로 이사건 수표에 보증을 한것임을 알수있는 바이고 한편사립학교법 제8조,제29조,제30조,제31조동법 시행령 제2조,제14조등 규정을 종합해보면 학교법인의 수익사업을 경영하려면 사전에 사업의 종류와 계획 특히 사업의 경영방법, 연간 사업계획과 손익추정 등을 감독청에 신고하여야 하고 수익사업의 매회계년도의 예산과 결산을 편성하여 감독청에 제출하고 그 승인을 받아야 하는등 감독청의 강력한 통제를 받고 있음을 알 수 있는 바이므로수익사업체의 경영에 당연히 수반하는 통상경비에 관련된 이사건 수표보증과 같은 의무부담행위는 이미 피고법인의 수익사업예산에 포함된 것이라고 보아 새삼스레 감독청의 허가를 받아야할 필요는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지의 원심판결의 결론은 정당하다 할것이므로 앞서본 법해석의 잘못은 원판결 결과에는 영향이 없으므로 이점에 관한 상고 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

가.사립학교법 제28조 제1항 소정 감독청의 허가를 받아야 할 경우로서 " 의무의 부담" 이 학교법인의 기본재산에 관한 의무부담행위만으로 제한하고 있는지 여부
나. 학교법인의 수익사업체경영에 당연히 수반되는 통상경비에 관련된 의무부담행위마다 감독청의 허가를 받아야 하는지 여부

1.사립학교법 28조 1항에 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때는 감독청의 허가를 받아야 한다는 규정은 기본재산 자체에 관한 부담행위 만을 의미하는 것은 아니다.
2. 학교법인의 수익사업체의 경영에 당연히 수반하는 통상경비에 관련된 수표 보증과 같은 의무부담행위는 학교법인의 수익사업예산에 포함된 것이므로 새로이 감독청의 허가를 받을 필요는 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원 판 결】 광주고등법원 1977.6.2. 선고 76노589 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결채택 증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 피고인이 침을 놓아주고 돈을 받아 침술행위를 업으로 한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 채증을 그릇하여 사실을 오인한 잘못있다고 볼 수 없다. 침술행위는 의료법 제60조 소정의 의료 유사행위로서 면허없이 위와 같은 의료 유사행위를 하는 것은 같은법 제25조의 무면허의료행위(한방의료행위에 해당)에 해당되어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것이라고 한 원심판단은 정당하여 위법있다고 할 수 없다. 정상을 듣고 억울하다 하여 원심의 양형이 부당하다 함에 돌아가는 주장은 징역1년(2년간 집행유예)과 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인겸 상고인】 최치성
【피고(반소원고), 상고인겸 피상고인】 김상두 외 1명
【피고, 상고인】 김월연 피고들 소송대리인 변호사 김동정
【원 판 결】 대구지방법원 1977.6.8. 선고 76나560,561 판결
【주 문】
 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 김상두, 김중성이 1960.6.13 원고의 모 백점액으로부터 원고가 그의 망부 최덕환으로부터 상속받은 재산인 경북 영주군 풍기읍 동부동 334의2 대187평중의 일부인 대87평을 매수한 사실, 피고 김중성이 그 무렵 위 백점액으로부터 같은 원고의 상속재산인 위 같은읍 동부동334의1 대866평을 매수하였다가 1962.2.8 피고 김월연에게 전매하였던 사실은 인정하면서도 위 백점액이 위 각 원고소유의 재산을 처분할 당시 원고로부터 대리권을 수여받았다는 점에 대한 증인 조태문, 동 조양옥의 증언만으로서는 부족하고 그밖에 입증이 없다고 하여 피고들의 항변을 배척하였다. 그러나 원심이 대리권 수여에 대한 증거로서 부족하다고 한 제2심 증인 조양옥은
 (1) 원고는 1959.11경 군에서 제대하여 정직 없이 놀고 있어 모두 가사는 그의 모 백점액이 주관하고 있었다.
 (2) 1960년 봄경 원고와 그의 모 백점액, 백점액의 사위 성명불상자가 증인의 아들인 조태문을 찾아와 위 대지 87평과 그 지상가옥 및 전 866평을 팔아달라고 함으로 팔려는 사실을 알게되어 증인이 피고 김중성에게 소개하게 되었다.
 (3) 그후 피고 김종성이 위 원고의 모와 위 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고, 그시 그곳에 원고와 원고의 모 백점액및 그 사위도 같이 있었다.
 (4) 원고는 1960.7하순경 위 대지와 지상가옥을 피고 김중성에게 인도하여 주고, 풍기읍 교촌동 389번지로 이사하였다.
 (5) 위 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고가 번잡을 피하기 위하여 1961.10.20 경 원고 망부 최덕환의 사망신고를 하기 직전경에 동인명의의 인감증명을 받아 1962.4경 사법서사에 교부하여 경료되었다.고 같은 동리에 사는 매매소개한 노인으로서 소상하게 증언하고 있으며, 제1심증인 조태문은 동장이고 위 무렵 원고의 모로부터 위 각 부동산을 팔아 달라는 청탁을 받은 바 있고, 그후 팔았다는 말을 들었다. 같은 금동호는 사법서사로서 위 풍기읍 334의1 전 866평에 관한 소유권이전등기를 매도인의 인감증명서를 첨부신청하여 매수인명의로 경료하였다는 뜻으로 각 증언하고 있고, 변론의 취지에 의하면 원고는 본건 매매당시 직전에 제대한 25세 가량의 장남으로서 그 모 백점액과 동거하고 있었다는 것이고, 위 각 부동산에 관하여 피고들 명의로 각 소유권이전등기가 된 것이 모두 1962.4.20경 및 원고는 그 모 백점액과 동거하면서 그동안 아무말이 없었고 매도하고 인도한 때부터 16년이상이 경과한 후에야 이사건 제소에 이르런 사실을 알 수 있고, 이에 우리들의 농촌 가족생활의 실태에 비추어 볼 때 원고는 원고의 모 백점액이 위 각 부동산을 매도처분할 당시 모두 합의가 이루어져 처분한 것으로서 그 모 백점액에게 처분에 관한 대리권을 수여하였던 것이라고 볼 여지가 있다고 아니할 수 없으므로 원심으로서는 의당 이에 대한 보다 세밀한 심리를 한 후에야 위 대리권의 존부를 판단하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니한 원심은 심리미진으로 인한 이유불비 아니면 경험칙에 위배된 채증법칙위반으로 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 논지 이유있어 원판결 중 피고들 패소부분은 파기를면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송하기로 한다. 원고는 적법한 상고를 제기하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정기간에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

우리 농촌가족생활의 실태에 비추어 아들과 동거하는 어머니가 그 아들의 부동산을 매도 처분하였다면 일응 처분에 관한 대리권이 수여되었던 것이라고 볼 여지가 있으므로 이에 대한 세밀한 심리를 하였어야 한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1977.7.13. 선고 76구588 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심은 원고에게 대한 이 사건 징계사유가 발생한 날로부터 2년을 경과하여 징계의결의 요구를 하였으므로지방공무원법 제73조의2 제1항의 규정에 비추어 원고에게 대한 이 사건 파면처분은 당연무효라는 취지로 판시하고 있다.
그러나지방공무원법 제73조의2 제2항의 규정에 의하면동법 제73조 제1항의 규정에 의하여 징계절차를 진행하지 못한 경우에는 위의 2년의 기간이 경과한후에라도 그 사유가 종료된 날로부터 1월이내에는 징계의결을 요구할 수 있게끔 되어 있고성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(의견서)의 기재에 의하면 이 사건은동법 제73조 제1항에 규정되 바와 같이 감사원에서 조사중임을 알 수 있다.
 그렇다면원심으로서는 이 사건에 관하여지방공무원법 제73조의2 제2항,제73조 제1항의 해당사유가 있는지의 여부를 알아보았어야 마땅할 것이다.원심이 그렇게 하지 아니한 것은 잘못이고, 이점을 공격하는 논지는 이유 있다 하겠으나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건이 징계사유의 시효문제에 걸리지 아니하여도 이 사건의 파면처분이 재량권의 범위를 일탈하였다 할 것이므로 원심판결의 결과에는 아무러한 영향이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 1973.1.9자 경기도지사의 지침은 을제5호증의 문면에 비추어 볼 때 하천기지업무 처리에 참고하라는 지침에 불과하여 원심이 정당하게 본바와 같이 이것은 피고에게 대한 권고적 효과밖에 없다고 못볼바가 아니다. (더욱이 갑 제3호
증의 7의 기재에 비추어 그렇게 생각된다).
 그렇다면 원고가 이 사건 하천기지 점용을 허가하면서 점용면적 3,000평을 초과하고 또한 허가기간을 1년이상으로 하였고, 또한 이 사건의 하천기지로부터 15키로미터나 떨어진데 사는 사람들에게 점용을 허가하였다하여 상사의 지시에 복종하는 의무와 성실의 의무를 어겼다고 말하기 곤란하다. 특히 원심이 인정한 바와 같이 강충원등 75인이 원고가 이미 점용을 허가한 장약수등을 이 사건 하천기지에서 제거하고자 관계요로에 두번이나 진정하였으나 경기도지사는 이들에게 이 사건 하천기지에 대하여 신규로 점용허가를 하지 못한다는 취지의 회시를 하였을뿐만 아니라 피고 또한 이 사건 하천기지에 관하여 그 점용허가업무를 적절하게 처리하고자 1974.2.12 경기도지사에게 의견서를 상신하였더니 경기도지사는 1974.2.21자로 “기점용자인 장약수외 6인이 71년도부터 현재까지 계속 점용허가를 받아 그 땅을 경작가능지로 만들기 위하여 애착심을 가지고 가꾸어온 점과 현재 맥류를 파종한 실정을 감안하여 특별한 위법사항이 없는한 계속 위 장약수등에게 계속 점용허가함이 타당하다”라는 취지의 회시를 하여 원고는 이 회시에 좇아서 위 장약수 등에게 계속 점용허가를 하도록 품의한 사실과 기타 원심이 적법하게 인정한 사실(하천업무 처리의 혁신에 공이 큰점, 지금까지 여러차례에 걸쳐서 포상이나 공로표창을 받은 점, 원고의 직근상급감독자인 건설 과장도 이 사건 징계혐의사실과 관련하여 징계처분으로서 가벼운 견책을 받은 점)들을 종합하면 피고가 원고에게 파면으로 임한 처사는 그 재량권의 한계를 일탈한 것이라고 말할 수 있다. 그 밖에 원심이 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에는 아무런 위법사유가 없다.
 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 비례의 원칙이나 공무원징계에 있어서 그 재량권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

징계사유가 발생한 날로부터 2년의 시효기간이 경과하여 징계의결을 요구한 경우라도지방공무원법 제73조의2 제2항 및제73조 제1항의 징계절차를 진행못한 사유가 있는지 여부를 살펴본 다음 파면처분이 당연 무효인지를 판단하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박정우 소송대리인 변호사 송병진
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김성기
【피고보조참가인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【원 판 결】대구고등법원 1977.5.4. 선고 76나274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 등록번호 9945호 규사광구의 광업권자인 원고에 대하여 상공부장관은 1971.11.16자로 위 광구중 본건 3만평이 당시 피고 보조참가인이 건설계획중에 있던 대형조선소의 부지로 책정되고 그 조선건설은 우리나라 제3차 경제개발5개년 계획의 최우선 순위 사업에 해당하는 것이므로 위 광구의 광업이 위 조선건설에 장애가 되기 때문에 공익을 해한다고 인정하고광업법 제35조 1항에 의하여 위 3만평에 대하여 감소처분을 하였으나 위 감소처분의 사유로삼은 사정은위법 제35조 1항 소정의 「광업이 공익을 해하는」경우에 해당하지 아니한다고 해석되는바 그렇다면 본건의 경우에 위 상공부장관이 위와 같이위법 제35조 1항을 적용하여 감소처분을 하였음은 불법임을 면치 못할 것이며 따라서 피고는 국가배상법에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
 살피건대 피고 보조참가인이 대형조선소를 건설함에 있어서 원고의 위광구일부가 조선소 건설의 부지로 책정되고 그 조선사업이 국가의 경제개발 계획에 있어서 최우선순위의 중요사업에 속한다고 할지라도 그러한 사정은광업법 제35조 1항에서 말하는 「광업이 공익을 해하는」경우에 해당하지 않는다고해석할 것인바 그렇다면 원심이 그 확정한 사실에 기하여 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에광업법 제35조 1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

광구 일부가 조선소건설의 부지로 책정되고 그 조선사업이 국가 경제개발계획에 있어서 최우선 순위의 중요사업에 속한다고 할지라도 그러한 사정은광업법 35조 제1항에서 말하는 광업이 공익을 해하는 경우에 해당하지 아니한다.
가옥철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양회숙
【피고, 상고인】 강용일 소송대리인 변호사 송영규
【원 판 결】서울고등법원 1977.6.9. 선고 77나475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 판결이유에 의하면 원심은 본건 토지는 원래 성동구 하왕십리동 212 대 849평으로부터 분할환지된 토지로서 위 대 849평은 1945.8.9당시 일본인 길천구치랑의 명의로 그 소유권이전등기가 경료되어 있었으나 소외 김순표가 그 이전에 위 일본인으로부터 이를 매수하여 1945.8.30 동년 5.15자 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료하였으며 그 후 1948.9.22 재산소청위원회에 의하여 귀속해제의 결정을 받은 사실을 인정한다음 위 김순표가 본건토지에 대하여 법률 120호에 의한 확인을 받지 못하였다 하더라도 그 토지에 대한 실질적 권리에 변동을 가져오는 것은 아니며 또한 이와같이 위 김순표가 이미 위 일본인으로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였으니 이는실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할것이며 이 등기를 바탕으로 하여 분할환지되어 전전 원고앞으로 경료된 본건 토지에 관한 소유권이전등기는 유효하며 원인무효라 할 수 없다고 판단하고 있는바 원심이 위와같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 위와같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론 법리오해 및 심리미진으로 인한 이유모순, 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 1956.3경 소외인으로 부터 성동구 홍익동 468의2 대 13평을 매수할 때 인접한 본건 토지가 그 일부인 것으로 알고 이래 소유의 의사로 평은, 공연하게 20년간 점유하므로서 1976.3.31로 서취득시효 기간이 완성된 것이라는 피고의 주장에 대하여 피고가 위 대 13평을 그와같이 매수한 사실은 인정되나 본건 대 50평을 위 대 13평의 일부로 믿고 소유의 의사로 점유하여 왔다고는 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바 위와 같이 피고가 본건 대지를 매수한 사실이 없는한 권원의 성질상 소유의 의사로 점유하였다고 추정될 수 없는 것이라 할 것이며 그렇다면 피고가 달리 권원의 성질상 소유의 의사로 점유하였음을 입증해야 할 것이니 원심이 이와같은 취의 아래 위와같이 판단한 점에민법 197조,245조 1항의 법리를 오해하여 입증책임을 전도시킨 위법이 없으며, 또 원심의 위와같은 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
개산보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 임광토건주식회사 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 노동청 영월지방사무소장 소송수행자 박두원, 김선보
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.3. 선고 75구189 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다. 상고비용의 부담은 원고가 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 갑10호증(노동청고시인 사업종류예시표)중 42-421의 내용에서 『철도, 궤도 및 지하도등의 시설공사로서, 지반으로부터 10m이상의 지하에 개삭식 방식에 의거 목적물을 신설하는 공사』에서 정하는 10m이상의 지하를 개삭식으로 하는 방식은 지하도 공사만을 제한하는 것이고 철도와 궤도의 신설공사를 제한하는 것으로는 해석되지 않는다고 판단한 것은 옮게 시인된다. 만일 이와 반대로 철도, 궤도 공사에 있어서도 10m이상 지하의 개삭방식을 요하는 공사라고 한다면 10m미만의 개삭식 방식의 공사와 전연 지하를 개삭하는 일없는 공사, 이를테면 본건과 같은 공사는 동 고시 46-461의 내용 예시에 안들어감이 인정되어 따라서 갑5호증중 일반요율표에 해당이 전연 없게되어 있어서 제외되는 불합리한 결과가 되므로 이를 피하려면 문면상의 약간의 무리는 무릅쓰지 않을 수 없어 철도와 궤도공사에는 10m이하 지하의 개삭방식이라는 제한은 관계가 없다고 보는 편이 위 고시를 체계세워 보는 일이 되기 때문이다.
 따라서 원판결이 위 요율표에서 전연 제외할 수 없는 본건 공사(10미터이상 지하의 개식공사 아닌것)를 위 요율표 철도신설공사로 보고 79/1000의 보험요율의 적용을 인정한 판단은 옳고 이와 상반된 견해에서 본건 공사가 토목건설공사(16/1000)로 보아야 된다는 주장은 본건 공사가 여기서 말하는 토목공사로 볼 수 없음이 그 규정에서 명백한 터이므로 채용할 수 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장,해외출장중이므로) 서명날인 수없음) 민문기 이일규 정태원
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 연기군 농업협동조합 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인겸 상고인】 안선호 소송대리인 변호사 편영완, 양회경
【원심판결】 서울고등법원 1976.12.17. 선고 76나1888 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고에 대하여,
 (가) 이 사건 원, 피고의 각 피승계인인 소외 이재혁과 백남소의 본건 건물철거 및 그 대지인도 청구사건에서 동 백남소는 본건 대지를 동인이 특정 매수한 것이므로 그 구분소유권에 기하여 건물철거와 대지인도를 구하고 예비적으로 공유토지상에 동 이재혁이 배타적 사용권을 가짐이 없이 동 토지를 사용하고 있으므로 공유지분권자의 보존청구권으로 철거와 인도를 구한다고 주장하였다가 동 사건의 항소심 판결에서 위 예비적청구가 인용되고 동 판결은 그에 대한 상고가 기각됨으로 확정된 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이니 그 사건의 판결의 기판력의 객관적 범위는 위 토지는 위 백남소와 이재혁의 공유라는 점과 위 이재혁은 그 토지를 배타적으로 점유 사용할 권한이 없다는 점에 있다 함은 소론과 같애 그 사건의 변론종결이전의 토지공동소유관계에 대하여는 위 백남소, 이재혁과 각 그 특정승계인인 피고나 원고는 물론 법원도 공동소유하는 형태를 공유외의 다른 법률관계라고 주장하거나 판단할 수 없다할 것이며 따라서 피고는 원고에 대하여 그 법률관계를 위 백남소의 구분적 소유라고 우겨댈 수는 없는 것이라 할 것이다. 왜냐하면 위에서 말한 기판력에 저촉되기 때문이다.
 원, 피고간의 위 토지에 관련되는 소송이 청구이의소든 그 소의계속중 부당이득반환 내지 손해배상청구로 청구원인을 변경한 소송이든 또는 최초부터 부당이득반환 내지 손해배상청구소송이든 간에 그 이치는 다를바 없고 여기에는민사소송법 제505조 제2항의 것이 머리를 내밀 여지가 없다고 할 것이다. 그러므로 그 사건의 변론종결후에 원고(위 이재혁으로부터 그 소유지분을 매수)가 이 사건 토지의 과반수 지분을 가진 타공유자들로부터 배타적으로 점유 사용할 승낙을 얻은 것을 이유로 그 토지반환을 청구함에 대하여 피고가 (위 백남소로부터 그 소유지분을 매수) 이 사건 변론종결전의 위 백남소의 소유형태를 구분소유라고 하는 주장은 위 기판력에 저촉되어 배척되고 말것이니 원심판결이 이점에 대한 명시적인 판시를 아니하였다 하여도 판결유탈이라 탓할 것이 못되니 소론 제1점은 이유없고,
 (나) 기록을 살펴보니 원심이 원고는 1974.7.18 부터 8.2 사이에 과반수 지분권을 가진 타공유자들로부터 이 사건 토지에 대한 배타적 사용권을 승락받았다는 사실을 인정한 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 원고의 상고에 대하여,
 위 백남소와 이재혁간의 확정판결의 변론종결후에 위 이재혁으로부터 본건 토지에 대한 지분을 매수한 원고는 과반수의 타공유자로부터 이 토지의 배타적 사용의 승낙을 받은 것을 이유로 하여 위 백남소의 특정승계인인 피고에 대하여 위 확정판결의 집행력을 부인하는 청구의 이의소를 제기하여 제1심에서의 패소로 항소심에 계속중 피고는 위 확정판결을 채무명의로하여 건물철거와 토지인도의 강제집행을 실시 완료하였으므로 원고는 소를 변경하여 본건 토지인도 및 건물철거로 인한 손해배상의 청구를 하게 된 것이 일건 기록상 명백하다.
 원고는 그 손해배상의 청구원인으로 원고가 위 확정판결후 토지사용의 승낙을 받았으니 피고에게 대하여 건물부지의 점유를 대항할 수 있게된 청구이의 사유가 있음을 잘 알 수 있음에도 불구하고 피고는 이 사건 항소심 계속중 불법하게 이 사건 건물의 철거집행을 함으로써 원고에게 건물싯가 상당의 손해를 입혔다고 주장하였는바, 원심이 이에 대하여 「...과반수 지분공유자의 승낙유무와 같은 사유는 예컨대 집행채무자의 변제사유와 같은 것과는 달리 집행채권자 자신이 직접 관여한 바 없는 제3자의 의사표시 존부에 관한 것이어서 소송중 그 사유가 원고측에 의하여 주장되고 이에 대한 입증이 제출되었다고 하더라도 이것만으로 바로 피고가 그 사유 있음을 알았다고 단정할 수 없다.
왜냐하면 피고가 위 사유 있음을 확지하고 있었다는 특별한 사정이 없는한 피고로서는 원고주장의 사유를 부인하는 입장일뿐 아니라 사용승낙을 한 지분권자의 한 사람으로서 원고측 증인인 제1심 증인 김의길이 오히려 원고의 이 사건 건물 부지에 대한 배타적 사용을 승낙한 것이 아니라 원고의 지분권을 확인해준 것에 불과하다는 취지로 원고주장과 상반되는 증언을 한 바 있는 이 사건에 있어서는 피고가 이 사건 청구이의사유 즉 과반수 지분공유자의 승낙이 있음을 알았던 것이라고 보기 어렵고 또 몰랐음에 어떠한 과실이 있다고도 볼 수 없는 것이다.
 그렇다면 이 사건 1심판결선고후 동판결이 상소심에서 번복될 가능성이 있다고 하더라도(이와 같은 가능성을 예측하지 못한 것에 과실이 있다고 하기도 어렵다.) 채무명의인 위 확정판결에 관하여 집행정지결정등 집행장애사유가 없는 한 위 채무명의의 집행에 착수한 것이 어떤 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없는 것」이라 하여 동 청구를 배척하였다. 기록을 살피건대 원고주장의 과반수 공유지분권자로부터 사용의 승낙을 받은 사실을 피고가 알고 있었다거나 그를 모르고 있었음에 과실이 있다고 볼 자료가 없으며, 원판시와 같은 사정아래서는 원고의 사용권을 피고에게 대항할 수 있다 하여 곧 피고가 그 사유를 알았다고 볼 수도 없고 몰랐음에 과실이 있다고도 할 수 없으니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이나 판결이유에 모순이 있다고도 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

청구이의소송중 집행채권자가 직접 관여한 바 없는 제3자의 의사표시존부에 관한 사유가 원고측에 의하여 주장입증되었다 하더라도 이것만으로 집행채권자의 집행행위를 불법행위라고 볼 수 없다.
주주총회부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 송영 외 2명 원고들 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 안남운수주식회사 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】서울고등법원 1977.5.27. 선고 76나2641 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심이 판시한 바와 같이 피고회사가 실질적인 1인회사로서 원고 박성대만이 그 전주식 19,500주를 보유하고 있었고, 또 그가 이 주식을 20,500,000원으로 평가하여 소외 김중호에 대한 채무 33,000,000원에 대한 대물변제조로 이를 양도한 것이 사실이라고 한다 하더라도 이 주식의 양도는 주권발행전에 이루어진 것임이 본건에서 명백한 바이므로 그 주식의 양도는상법 제335조 제2항에 의하여 회사에 대하여 그 효력이 없다할 것이다. 원심판시와 같이비록 원고들은 피고회사의 임원으로 있었던 사람들로서 주권을 발행하여 원시주주에게 교부해 줌으로써 이들로 하여금 회사에 대한 관계에서도 유효한 주식양도가 가능하도록 해주었어야 할 책임이 있는데도회사설립 후 주권발행에 필요한 충분하고도 합리적인 기간이 경과되도록 그 의무를 해태하였던 것이라고 해도 그러한 이유로서 본건 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효하게 되는 것이라고 볼수는 없고, 원고들이 위 상법조문에 근거하여 피고 회사에 대하여 위 주식양도가 회사에 대한 관계에서 그 효력이 없음을 주장한다고 해서 이것이 신의성실의 원칙에 어긋나는 것이라고 단정될 수는 없다 할 것이다.
 그런데 원심은 위와 같은 주식의 양도가 1970.11경에 있었다고만 판시함으로써 그 양도일자를 명확하게 밝히지도 않은채 같은해 11.29자 주주총회는 1인주주인 원고 박성대의 의사에 이루어진 적법한 것이라는 취지로 판단하고, 1972.9.5자 이후의 주주총회의 부존재를 주장하는 원고들의 청구는 신의칙상 허용될 수 없다하여 이를 모두 배척하고 있으니 이는 결국 이유의 모순이 있는 경우가 아니면 그 심리를 다하지 못한 위법과 주권발행전의 주식양도와 신의성실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이점에서 유지될 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고들 소송대리인의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

회사설립 후 주권발행 책임이 있는데도 주권발행에 필요한 충분하고도 합리적인 기간이 경과되도록 그 의무를 해태 한 사람이 주권발행전에 한 주식의 양도가 회사에 대하여 그 효력이 없음을 주장한다 하여도 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신영수 외 15명
【피고, 상고인】 동진농지개량조합
【원심판결】광주고등법원 1976.11.19. 선고 75나158 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
농촌근대화촉진법 제36조에 의하면 조합의 임원 및 직원의 복무규율과 직원의 임용에 관하여는 농수산부장관이 정하는 기준에 따라 조합장이 정한다 하였고,동법 제55조에 의하면 조합의 회계, 조합의 임원 및 직원의 재정보증과 보수에 관하여는 농수산부장관이 정하는 기준에 따라 조합장이 정한다고 하였고, 위법시행으로 폐지된 (농촌근대화촉진법 부칙2조)토지개량사업법 제142조에 의하면 조합 또는 연합회의 임원 및 직원의 보수, 복무규율, 배상책임, 신원보증및 임용기준은 각령으로 정한다고 규정한 취지를 종합하여 보면위 농촌근대화촉진법에 의거한 농지개량조합의 임직원에 대하여는 위 농촌근대화촉진법이 우선 적용되어야 한다 해석함이 상당하다 할것인 바, (대법원 1973.9.25. 선고 71다1078 판결참조), 기록에 의하여 보면 위 설시와 같은 법령근거에서 마련된 피고 동진농지개량조합의 보수규정(을 1호증) 제23조 규정은 임직원이 퇴직하였을 때에는 퇴직당시의 월봉액에 의한 별첨 제7호 및 제8호의 기준에 의한 퇴직금을 지급한다고 하였고, 위 규정 제2조 2항 규정은 봉급이라 함은 본봉, 직책수당과 근무가봉을 말한다 하였고, 1975.8.1 개정된 위 규정 제23조에 의하면(을 7호증) 임직원이 퇴직하였을 때에는 퇴직당시의 월봉급액에 대한 별표 제7호 및 제8호의 기준에 의한 퇴직금을 지급한다고 개정시행되고 있음을 알 수 있으므로 위 농촌근대화촉지법의 적용을 받는 본건 피고조합의 임직원의 퇴직금에 있어서는 위 보수규정 제23조 규정에 의한 퇴직당시의 월봉급액에 대한 별표 제7호 및 제8호의 기준에 따라 산정될 수 있다 할 것이므로(그 퇴직금산정 총액이근로기준법 제28조의 하한선에 미달된 때는 별론)본건 피고조합의 임직원의 퇴직금산정에는 일응 특근수당이나 상여금이 포함되지 아니한다 할것인바 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유에서 본건의 특근수당과 상여금이 퇴직금의 산정기준인 “월봉액”에 포한된다는 취지의 판단을 하였음은 농촌근대화촉진법의 법리를 오해하여 본건 피고조합의 보수규정(특히 퇴직금 규정)의 해석을 그릇함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고논지는 이유있다 할 것이니 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것없이 이점에서 원심판결은 파기를 면치못한다 할것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종복 소송대리인 변호사 손우영
【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합 소송대리인 변호사 이익재
【원심판결】서울고등법원 1976.10.8. 선고 76나1722 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 필성사가 1974.6.경 피고 조합으로부터 그 조합 구역내 오덕지구 농경지정리공사를 도급받아 공사를 함에 있어서 그 공사에 취역한 노무자들에 대한 노임을 제때에 지급하지 못함으로써 그 공사가 지연되자 당시 피고 조합의 조합장이던 소외 송준섭이 위 필성사가 발행한 노임전표에 피고조합 직원의 확인날인이 있는 것은 그 노임상담금액을 피고조합이 지급하겠다고 약속하므로써 위 취로자들은 계속 위 공사작업을 하게된 사실, 원고는 1974.6.6부터 6.21까지 사이에 위 취로자들로 부터 피고 조합의 확인이 있는 소외 필성사 발행의 위 노임전표 기재의 노임 도합금 2,794,520원을 위 취로자들로 부터 위 노임채권을 양도받은 사실, 피고는 원고에게 위 필성사와의 합의하에 피고 조합이 그중 1,500,000원을 직접 지급한 사실을 각 인정한 다음 위 노임의 지급 책임은 어디까지나 소외 필성사에 있을뿐 피고조합에는 없는 것이므로 위 피고조합의 약속은 단순한 공사를 독려한것에 지나지 않는 것이고, 설사 그렇지 않고 피고조합이 그 금액을 직접 지급하기로 약속한 것으로 본다 하여도 그것은 곧 피고 조합원에게 새로운 채무를 부담시키거나 예산외의 부담이 되는 새로운 계약을 체결하는 경우에 해당하고, 이는농촌근대화촉진법 23조에 의한 피고조합총회의 결의사항이므로 그 결의가 없는이상 위 지급의 약속은 효력이 없다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나 원심이 채용하고 있는 각 증거와 원심이 배척하지 아니한 갑 5호증의2의 각 기재를 살펴보면 위 필성사가 불실기업이라 하여 그 취로자들이 취역을 거부함으로써 위 공사에 지장이 있을 우려가 있게되자 피고조합이 위 필성사와의 합의하에 수급인에게 지급할 위 공사비 범위내에서 그 노임해당액만을 취로자들에게 직접 지급하기로 약정하기에 이른것임을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면위 오덕지구 농경지 정리공사 자체에 대하여 총회의 결의에 가름할 농림부장관이나 도지사의 승인(농촌근대화촉진법 183조,부칙 9조동법시행령 71조참조)이 없었다고 한다면 몰라도 그렇지 않고 만약 기히 적법하게 승인된 위 농경지정리사업의 예산범위내에서라면 위와 같은 직접 지급의 약속은 이미 적법하게 부담한 채무에 관하여 단지 그 지급의 방법만을 달리 한데 지나지 않는 것으로 볼 여지가 있어서 위 피고조합의 위 약속이 승인없는 예산외의 부담행위가 된다거나 다시 조합총회의 결의를 얻어야 할 조합원에게 부담이 되는 행위를 한것이라고 단정할 수는 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단한 조치는 필경 농촌근대화촉진법의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하여 이유를 갖추지 못함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다할 것인 즉, 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

중앙농지개량조합이 도급을 준 농경지 정리공사에서 수급자의 자금난으로 공사가 지연되자 중앙농지개량조합장이 직접 노임지급을 약속한 경우에 그 공사가 적법하게 승인된 농경지 정리사업의 예산범위 내에서라면 위 직접 지급 약속은 승인 없는 예산외의 부담행위가 되거나 다시 조합총회의 결의를 얻어야 할 행위를 한 것이라 할 수 없다.
주주총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 고광모 소송대리인 변호사 배영호
【피고, 피상고인】 신화전공주식회사 소송대리인 변호사 박상문
【원 판 결】 대구고등법원 1976.5.26. 선고 75나969 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1,2,3점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는 바로서 결국에 있어 원판결 판단과는 상반된 입장에서 다른 사실을 내세워 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택될 수 없으며 원판결에 소론 판단유탈의 위법있음을 인정할 수없다. 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여,
주식을 인수함에 있어서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 출자하여 주식인수가액을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 가액을 납입한 명의차용자만이 실질상의 주식인수인으로서 명의대여자로부터 명의개서등의 절차를 밟은 여부와는 관계없이 주주가 된다 할 것이요, 단순한 명의대여자는 주주가 될 수 없다 함이 당원 판례의 견해인바(대법원 75.7.8. 선고 75다410 및75.9.23. 선고 74다804 각 판결참조) 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 피고 회사의 설립당시나 증자시에 각 주식을 인수하고 그 인수가액을 납입한 사람은 소외 이마오까 우다요 뿐이고 그 외에 원고나 소외 최익명, 이태영, 후마무라 가쯔미, 고승곤, 김종길, 현호탁, 최동엽 등은 모두 자금을 출자한 일 없이 다만 위 이마오까 우다요를 위하여 그들의 명의를 대여한 자에 불과하고 실지로는 위 이마오까 우다요만이 피고 회사의 전주식을 인수하여 그 인수가액을 납입한 것이라 하니, 피고 회사의 주주는 위 이마오까 우다요라 할 것이고 그를 위하여 단순히 명의를 대여한 원고와 위 소외인들 7명은 피고 회사의 주주가 아니라 할것이므로 피고 회사가 본건 임시주주총회를 개최함에 있어 그 주주가 아닌 원고 및 위 소외인 들에게 주주총회 소집통지를 하지 않았다하여 그 소집절차나 방법이 법령이나 정관의 규정에 위반된 하자가 있다 할 수 없다는 취의로 판시한 원판결판단은 수긍이 되고 거기에 소론 법리오해의 위법 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

주식을 인수함에 있어서 타인의 명의를 차용하여 그 명의로 출자하여 주식인수가액을 납입한 경우에는 명의개서와 관계 없이 실제로 주식을 인수하여 그 가액을 납입한 명의 차용자만이 주주가 된다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최돈호 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 피상고인】 철도청장 소송수행자 김시원
【원심판결】서울고등법원 1977.3.29. 선고 76구415 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 을 제1호증(문답서)의 기재와 증인 이범렬의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여, 원고는 행정주사로서 1974.5.15경부터 철도청 관리국 관리과 경리계에 근무하면서 공사발주에 따른 계약관계 사무를 담당하고 있었는데, 수도권 전철화 서울전차공장 신축공사 등을 도급받아 시공하여 오던 신일토건주식회사의 상무이사 정재전으로부터 1975.4. 일자 미상경 직무와 관련하여 금10,000원을 받은 사실을 인정하면서 이에 배치되는 증인 정재전의 증언을 배척하고 갑 제6호증의 1,2 갑 제7호증의 1,2의 각기재는 위 을 제1호증의 기재나 위 증인 이범렬의 증언에 비추어 원고가 위 금원을 1975.4.8에 있었던 자기 장녀의 결혼축의금조로 받았다는 자료로 삼기어렵고, 달리 이를 뒤집을 증거가 없다고 한뒤, 피고의 원고에 대한 이건 파면처분은 적법하다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 을 제1호증에는 원고는 위 금 10,000원을 자기 장인의 부의금으로 받았다고 진술한 것으로 기재되어 있고 증인 이범렬의 증언에 의하면 위 을 제1호증 문답서는 자기(이범렬)가 이건 원고의 비위를 조사할 때 작성한 것인데 그때 원고가 위 금원을 축의금으로 받았다고 진술하는 것을 들은 사실이 있을 뿐 아니라 위 문답서는 경찰이 이미 작성한 조서를 참고로 하여 작성한 것이 사실이라고 증언하고 있는 것을 볼 수 있고, 또 위 을 제1호증의 기재와 위 이범렬의 증언에 의하면, 원고는 위 금 10,000원 이외에도 1974.4.6 위 정재전으로부터 직무와 관련하여 금 5,000원을 받은 것으로 되어 있으나 원심도 이는 사실이 아니라고 판시하고 있다.
 한편 원심이 배척하지 아니한 갑제2호증의 2 소청 결정서 기재에 의하면 원고는 이건 금 10,000원을 자기의 장녀의 결혼식장에서 축의금으로 받았다고 주장하고 있고 원심판결도 원고의 장녀가 1975.4.8에 결혼하였다는 사실을 인정하고 있다.
 그렇다면 원심이 위와 같이 서로 모순되고 또한 명백히 믿을 수없는 부분이 포함되어 있는 을 제1호증의 기재와 위 증인 이범렬의 증언만을 가지고, 원고가 위 금 10,000원을 자기 장녀의 결혼축의금으로 받았다는 점에 부합되는 여러 증거를 배척하였거나 또는 도외시 하였음은 채증법칙을 위배한 위법이라할 것이고, 또한 원고가 위 금원을 결혼축의금으로 받은 것이 사실이라고 한다면, 원심으로서는 그것이 의례적인 것의 범위를 넘어서 축의금을 빙자한 뇌물수수인지의 여부를 가려 이건 원고에 대한 파면처분의 적법성여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니 하였음은 판결 결과에 영향을 미칠수 있는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 논지는 이유 있어 원심판결은 이를 파기하여 이 사건을 원심에 환송하기로한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

공무원이 직무와 관련된 자로부터 금원을 결혼축의금으로 받았다면 그것이 의례적인 것의 범위를 넘어서 축의금을 빙자한 뇌물수수인지의 여부를 가려 파면처분의 적법성 여부를 판단하여야 한다.
미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 B 외 7명
【변 호 인】 (1) (3) (4) (7) 피고인에 대하여 변호사 C(국선) (2) (6) (8) 피고인에 대하여 변호사 D (3) (4) 피고인에 대하여 변호사 E (5) 피고인에 대하여 변호사 F
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.26. 선고 76노1220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고인 B 동 G는 1950.6.경 한지의사 (부의사)자격을 취득하는 소위 "펫셀" 시험에 합격 하였고 그외의 피고인등은 A 의학 전문학교 2기생으로 2학년 재학중 6.25.사변이 일어나 학제단축으로 1950.9.월경 동교를 졸업하였다는 사실을 인정함에 있어 원심이 거친 증거판단 관계를 기록에 비추어 검토하니 원심의 조치는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없는바이므로 피고인등은 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법에 의하여 한지의사 자격시험 응시자격이 있다할 것인 바 피고인 등이 이력서와 학력보증원등에 다소 사실과는 달리 모두다 A의전 3년 졸업이라고 기재하였다 하여도 피고인등은 위 법에 의한 응시자격이 있는자들이므로 위 A의전 3년 졸업이라는 표시가 위 법 8조의 "사위 기타부정한 방법"에 해당된다고는 볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하여 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다할 것이니 논지는모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

이력서와 학력보증원등에 다소 사실과는 달리 A의전 3년 졸업이라고 기재하더라도 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법에 의한 한지의사자격시험 응시자격이 있는 이상 동법 제8조의 "사위 기타 부정한 방법"에 해당된다고 볼 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 B
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 C(사선)
【원 판 결】 광주지방법원 1977.6.22. 선고 77노523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결이유에 의하면 1심은 피고인은 담양군수의 위탁으로 동 군으로부터 재정적지원을 받아 형식상으로만 A센타의 대표로 동 센타를 운영하여온 사실, 동 센타에서 사용하던 사람들은 근로기준법상의 근로자가 아니고 기능공양성을 위한 행정적목적에서 모집한 수강생들과 강사들인 사실을 인정하고 그렇다면 이들에게 지급된 또는 지급될 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금으로 볼 것이라고 판단하고 있는바 위 1심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없고 또 위 1심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

군수의 위탁으로 군으로부터 재정적지원을 받아 운영되는 A센타의 종업원이 기능공양성을 위한 행정적 목적에서 모집된 수강생들이라면 이들에게 지급되는 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울투자금융주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【피고, 상고인】 중부세무서장 소송수행자 김종근 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1977.5.31. 선고 76구569 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유에 대한 판단
 법인세의 납세의무있는 내국법인이법인세법 제64조의 규정에 의하여 대차대조표를 공고함에 있어서 세분된 유사과목을 통합하여 공고하였다 하더라도 그 총액이 그 대차대조표상의 당해 각 계정 합계액과 일치하고 또 전체적으로 보아 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니면 그 공고는 유효한 것으로 봄이 상당하다 할 것인바 이와같은 취지로 원심이 원고가법인세법 제64조에 따라 1973년도와 1974년도의 대차대조표를 공고함에 있어 정부에 제출한 1973 사업연도 대차대조표 계정과목중 당좌예치금, 통지예치금 정기예치금을 통합하여 예치금으로 소유유가증권 보유유가증권을 통합하여 유가증권으로 집기비품, 차량, 운반구, 임차보증금, 전화가입권을 통합하여 고정자산으로 공고하였고 1974 사업연도 대차대조표 계정과목중 소유유가증권 보유유가증권을 통합하여 유가증권으로 집기비품 차량 운반구를 통합하여 유형고정자산으로, 임차보증금 전화가입권, 기타가입권을 통합하여 무형고정자산으로 공고하였다 하더라도 그 공고는법인세법 제64조에 따른 유효한 공고라할 것이다 라고 판단하고 있는바 원심의 위와 같은 판단판결은 정당하고 그밖에 논지에서 주장하는 것처럼 원고가 1974 사업연도의 대차대조표를 공고함에있어 이익준비금 임의적립금을 통합하여 준비금으로 공고한 것이 있다하여 앞에서 본 바와 같은 취지에서동법 제64조에 위반된다 할 수 없고 일건기록에 의하여 위 두개의 공고내용을 검토하여 보면 전체적으로 보아 기업의 재산상태의 파악과 법인세 과징상의 정확을 기하려는 그 공고목적에 어긋날 정도의 것들이라 할 수 없다 할 것이므로 거기에는 소론이 공격하는 바와 같은법인세법 제64조 및재무제표규칙 제47조 내지제62조의 각 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 따라서 이와 반대의 입장에선 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

법인세법 제64조의 규정에 의하여 대차대조를 공고함에 있어서 세분된 유사과목을 통합하여 공고한 경우라도 전체적으로 보아 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니라면 그 공고는 유효하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이석돈 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 피상고인】 이동묵
【원 판 결】 대구고등법원 1977.4.15선고 75나1096 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고로부터 소외 안정욱 앞으로 경료된 이 사건 농지에 대한 소유권이전등기는 당시 위 안정욱이 이건 농지에 대한 자경 또는 자영의 목적없이 오로지 원고에 대한 채권의 담보만을 위한 것이므로 이는 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기 역시 무효라는 원고의 주장을 배척하는 이유로서 농지개혁법상 농가아닌 자는 자경 또는 자영의 의사없이 채권담보의 목적만으로는 농지에 관한 유효한 소유권이전등기를 넘겨받지 못하지만 그 소유권이전등기를 넘겨 받으려는 자가 농지개혁법상의 농가인 경우에는 채권담보의 목적만으로도 유효한 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있다 할 것이라고 전제한 다음 원고로부터 이건 농지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 위 안정욱은 그 당시 경북 경산읍 중방동 645 답 494평을 자경하여 영농하고있던 농가인 사실을 엿볼 수 있으므로 그 앞으로 넘겨진 위 소유권이전등기는 이건 농지를 자경 또는 자영할 의사의 유무와 관계없이 유효하여 원인무효라고 할 수 없기때문이라고 판시하였다.
 그러나 농지를 채무담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우라도 법률상으로는 농지의 양도라 할 것이므로 농지소유에 필요한농지개혁법 제19조2항 소정의 증명이 있어야 할 것이고 농지를 양수하고자 하는자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 하며 자경 또는 자영의 의사없는 경우에는 소재지 관서의 증명이 있다하여도위 법제19조 2항의 소정요건을 충족한 것이라 볼 수 없다고 해석되는 만큼 농지의 양도로서 유효한 것이라 할 수 없다. 따라서 다만 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사없이 소유권이전등기를 경유하는 경우에농지개혁법 제19조2항 소정의 소재지관서의 증명이 있다 하여도 그 증명은 실질에 부합치 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사없는 한 그 소유권이전등기는 원인무효의 것이라 할 것이라 함이 본원의 판례로 하는 견해인 바(당원 1965.7.27. 선고 65다1043 판결,1967.10.10. 선고 67다1040 판결,1968.5.28. 선고 68다490 판결,1968.8.30. 선고 68다1005 판결,1970.3.10. 선고 70다53 판결 참조) 이러한 자경 또는 자영의 의사는농지개혁법 제1조제5조 2호(나),제17조의 규정취지로 보아 채권담보권자가 농가이거나 비농가이거나를 구별하지 아니하고 구비되어야 할 요건이라고 해석함이 상당한 법리임에도 불구하고 원심은 반대로 농가인 경우에는 해당농지에 대한 자경또는 자영의 의사의 유무와 관계없이 채권담보의 목적만으로도 유효한 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있으므로 위 안정욱이 이 사건 농지에 대하여 그러한 의사없이 소유권이전등기를 넘겨받았다 하여도 원인무효라고 할 수 없다고 판단하였으니 이는 농지에 대한 소유권이전등기와 농지취득에 관한 법리를 위배한 위법이 있어 판결에 영향이 있다 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 A 외 1명
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (피고인 B를 위한 국선) 변호사 C
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.6.16. 선고 77노141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결의 설시이유에 의하면 사건 땅은 피고인 A의 선대부터 수십년간 D의 부의 위임에 의하여 피고인 들가에서 점유경작하여 온 것으로서 현재 이사건땅의 소유자로 등기된 D가 적법한 절차에 의하여 점유이전을 받지 못한 상태에서 경작하기 위하여 공소장 기재의 일시에 공소외 E등으로 하여금 밭갈이를 하게한 사실을 인정한 후 위 D의 밭갈이는 법률상 정당한 업무수행이라 할 수 없다고 판단하고 있는바, 위 판단은 정당하고(대법원 1960.11.16. 선고 4293형상475 판결, 대법원 1975.12.23. 선고 74도3255 판결참조)소론과 같이 D가 본건 밭을 자경하겠다는 내용의 내용증명우편을 피고인들에게 발송한 사실이 있다고 하여 D의 밭갈이 행위를 정당한 업무수행행위로 볼 수는 없는 것이니 원판결에 소론 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 사실오인 을 주장하는데 귀착되는 논지는 이 사건에 있어서 적법한 상고 이유가 되지 못한다. 논지는모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

토지의 실제 소유권자가 적법한 절차에 의하여 점유이전을 받지 못한 상태에서 본건 밭을 자경하겠다는 내용의 내용 증명 우편을 현재의 점유자들에게 발송한 후 경작하였다 하더라도 이를 정당한 업무수행 행위로 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 강신욱 소송대리인 변호사 이우식 외 2인
【피고, 피상고인】 망 황주원의 소송수계인 권옥이 외 7명
【원 판 결】대구고등법원 1975.11.12. 선고 73나148 판결
【주 문】
 원고와 피고 은희일, 서정규의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인이 부담한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인 이우식, 나항윤, 문양의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거들을 가리어 원고가 아버지인 소외 강봉희를 대리인으로 하여 피고 임병태의 소개로 피고 은희일, 동 서정규 및 피고 ㈀ 내지 ㈇의 피상속인인 망 황주원(앞으로 이 3자를 채권자들이라 한다)으로부터 1970.1.27 돈 1,600,000원을 이율 월 4푼5리, 변제기는 일응 3개월로 정하여 차용하고 그 담보조로 원고소유인 본건 2필지의 부동산에 관하여 대물변제 예약을 체결하고, 그 담보물에 관한 매도증서, 원고명의의 위임장,인감증명 등을 교부한 사실, 채권자들은 위 대물변제예약을 원인으로 동년 2.12 그들 3인 명의로 가등기를 해놓은 다음 원고가 70.10이후의 이자지급을 여러달 연체하게 되자, 동년 12경 원고에게 1971.1.20까지 본건 원리금을 변제하도록 최고하였으나 원고가 이를 이행하지 아니하여 동년 1.22 위와같이 채권자들 명의로 소유권이전의 본등기를 하고, 원설시와 같이 피고 배인환에게, 다시 피고 이재문, 동 이상태에게 이전되어 각기 소유권이전등기가 된 사실을 확정함과 동시에 위 예약당시의 싯가가 원고의 채권자들에 대한 채무의원리금을 훨씬 초과한다는 인정밑에 위 대물변제예약은 무효하나 이를 위하여 한 위 등기는 채권을 담보하는 효력이 있으며, 특단의 사정이 없으니 양도담보의 효력이 있다 설시하고 채권자들이 본건 대여금의 변제기가 도과한 후에 본건 부동산에 관하여 그들 명의로 소유권이전의 본등기를 한 것은 유효하다고 판시하고 채권자들이 그 담보권실행을 위하여 본건 부동산을 피고 배인환에게, 동 피고는 피고 이재문, 동 이상태에게 전전매도하여 이루어진 소유권이전등기 역시 유효하다고 했으며, 다만 위 채권자들은 본건 담보물에 관한 담보권실행에 관련하여 담보제공자인 원고에 대하여 청산의무와 본건 담보물을 정당한 가격으로 처분하지 아니하므로써 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 판단하였는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 각 위법사유있음을 단정할수 없다.
 각 논지는 이유없다.
 (2) 피고 은희일, 서정규 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1,5점에 대하여,
 원심은 증거들을 가리어 원고와 채권자들 사이에 체결한 위 대물변제예약은 대물반환의 예약으로서의 효력은 없고 채권담보를 위한 양도담보의 효력만이 있을 뿐이고, 채권자들이 담보권실행을 위하여 본건 부동산을 처분한 1971.1.24당시의 본건 부동산의 싯가는 돈 15,969,000원으로서 당시까지의 본건 부동산으로 담보된 원고의 소외 대구은행에 대한 채무원리금 560,000원을 공제하더라도 그 실가는 돈 10,369,000원이 되는데 이를 단돈 2,370,000원에 처분한 데에는 싯가를 제대로 알지 못한 점에 과실이 있다고 인정하여 그 손해의 배상의무가 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 담보권실행에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법사유 있음을 발견할 수없다.
 제2점에 대하여,
 일반적으로 양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 해준 경우에 소유권이전등기비용과 취득세액 부담은 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급하는 것이므로 당사자 사이에 특약이 없는한 채무자에게 부담할 의무가 있다 할수 없는 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 또한 논지가 지적하는 을 제1호증의2 내지 을 제4호증에 본건 부동산에 관하여 양도담보를 위하여 채권자들 앞으로 소유권이전등기를 함에 있어서 위와같은 특별한 약정에 관한 규정이 있다고 인정될 수 없으니 원심판단에 위법이 있다고 할 수 없다.
 제3점에 대하여,
 그러나 원심은 채권자들이 담보권실행을 위하여 당시의 본건 부동산의 싯가를 산정함에 있어서 당시의 싯가에서 본건 부동산으로 담보된 원고의 대구은행에 대한 당시까지의 채무원리금을 공제하는 방법으로 산정하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 담보권실행후 에 발생한 이자까지 공제할 것은 아니라 할 것이니 원심의 판단에 손해배상의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판단을 유탈한 위법있다 할 수 없다.
 제4점에 대하여,
 기록에 대조하여 검토하면 원심이 인정한 사실관계 아래에서 설시한 범위의 과실상계를 한 조치는 정당히 시인되고, 또한 본건 과실상계는 채권자들이 담보권을 실행함에 있어서 싯가를 알지 못하여 싯가보다 훨씬 싸게 처분하므로써 채무자인 원고가 입은 손해를 배상시킴에 있어서 이러한 손해발생에는 원고에게도 설시 과실이 있다고 인정하여 과실상계를 인정한 것으로서 원고가 본건 부동산으로 담보된 대구은행에 대한 채무를 변제하지 못한 것을 과실이라고 하여 이것까지 참작할 것은 아니라 할 것이니 원판결 판단에 위법이 없다. 이상과 같이 논지는 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원 대법원판사강안희(재판장)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강임용 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 피상고인】 제주도 소송대리인 변호사 변정일
【원 판 결】광주고등법원 1977.5.12. 선고 76나49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 이사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 당원이 기록에 의하여 당사자쌍방의 전 거증과 변론의 전취지를 종합하여 본바에 의하면 원고로부터 피고에게 1971.1.28이 사건 부동산에 관하여 1971.1.9. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료된 것은 원고가 당시 도의적으로 책임진 본건 유가족보상금(2,280만원)을 염출하는데 있어서 피고가 원고를 도웁기 위하여 피고가 우선 채무자가 되어 제일은행으로부터 위 금액을 대출받아 위 유족보상에 충당하고 이로 인한 피고의 원고에대한 구상권을 담보하기 위하여 위 소유권이전등기가 이루어졌음이 분명하다. (특히 갑 제9호증, 갑 제5호증의1 참조).
 (2) 그런데 담보라는 경제적 목적을 달성하기 위하여 부동산을 채권자에게 명의이전하는데 두가지 등기방식이 있으니 하나는 환매특약부 매매이전이요,또 하나는 단순매매이전이다.
 후자는 곧 판례법에 의하여 인정되는 양도담보의 경우이다. 그러므로 본건매매도 위 두가지 중 하나이어야 할 것이다.
 (3) 위 1971.1.9 자 매매(본건매매)가 내무부장관의 승인이 있다하여 환매특약부매매가 아니라고 원심이 판단하고 원고의 예비적청구를 배척한 조처는 정당하다. 그러나 앞에서 설시한 바와 같이 본건 매매가 담보의 목적을 가졌고 또 위 두가지 등기방식중 하나에 속한다면 환매특약매매가 아니면 나머지 양도담보가 될 밖에 될 것이 없다는 이치임에도 불구하고 원심은 이것마저 인정할 증거없다하여 원고의 본위적 청구도 배척하였으니 이는 잘못이라 아니할 수 없다.
 따라서 원심은 이점에 있어서 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 양도담보의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지이유있고 다른 논점에 대하여는 판단을 생략한다. 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1977.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1977.7.15. 선고 77노1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 고소인 B와 피고인은 1975.3.경 부부싸움을 한 끝에 서로 이혼하기로 합의하고 그 이튿날 위 고소인이 세들고 있는 집 주인으로부터 방전세금 중 그간 밀린 방세를 제하고 남은 돈을 받고 가재도구를 챙겨서 서로 헤여진 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 궁인될 수 있는 바 사실이 그와 같다면 원심이 위 인정사실에 의하여 위 이혼합의에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 피고인의 다른 남자와의 정교관계를 종용하는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 형법 제241조에 의하여 위 B는 피고인에 대하여 간통고소할 수 없음에도 본건 간통고소한 것은 무효이고 이에 터잡은 본건 공소제기절차는 법률의 규정에 위반한다 하여 공소기각한 제1심의 조치를 유지하고 있는 판단조처는 긍인되는 바이고(대법원 1972.1.31 선고 71도2259 판결 참조) 소론 주장은 본건 합의이혼이 성립되지 아니하였음을 전제로 한 것으로서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조