(형사, 서울고등법원)
공포일: 2002.04.12 / 시행일:

【피고인】 피고인
【항소인】 피고인
【변호인】 변호사 이수형 외 1인
【원심판결】서울지법 2001. 11. 15. 선고 2001고합1030 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점은 무죄

【이유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 무허가 직업소개소를 운영하면서 원심 공동피고인인원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2로 하여금피해자 1,피해자 2를 데리고 오도록 한 것은 사실이나,피해자 1,피해자 2를 기망하여 유인한 것이 아니라원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2가 피고인의 의사와 관계없이피해자 1,피해자 2에게 돈을 많이 벌 수 있다고 과장된 말을 하였을 뿐이고,피해자 1,피해자 2는 당시 이미 1년 이상 다방 종업원 생활을 하여 다방 영업의 생리를 누구보다 잘 알고 있어 피고인이나원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에게 유인 당할 정도로 분별능력이 없는 상태가 아니었음에도 피고인이원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2와 공모하여피해자 1,피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심은 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 양형부당
피고인이피해자 1,피해자 2를 감금하거나 그들의 수입을 갈취한 것이 아니고, 사기 사건의피해자 3과 합의하여피해자 3이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.
2. 당원의 판단
피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다.
가.형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하고, 이 경우 '유혹'은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미한다고 할 것이다.
나.원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 초순경원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 취업을 시킨 후 소개비를 받아 그 중 반을 주겠다고 제의하였고, 목포에서 미성년 여자 2명을 데려오겠다는원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비를 지급한 사실,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2는 다방 종업원으로 일하고 있던피해자 1,피해자 2에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원을 벌게 하여 준다."는 취지의 말을 하면서 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 권유한 사실,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2가피해자 1,피해자 2를 광주로 데려오자, 피고인은피해자 1,피해자 2에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶으냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶으냐?"라고 묻고 단시간에 돈을 벌고 싶다는 말에 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다, 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 하며 광주 백운동 소재 로타리장 여관에 방 하나를 얻어원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 및 공소외 진재준과 함께 생활하도록 한 사실, 피고인은원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에게 피해자들과 같이 지내면서 늘 행동을 함께 할 것을 지시하였고,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2는 10여 일간 여관에서 지내는 동안 식사도 여관으로 주문하여 해결하고,피해자 1,피해자 2가 외출하는 경우 동행하는 등 함께 생활하여 온 사실, 피고인은피해자 1,피해자 2를 순천시 소재 두리다방에 소개하여 주고 소개비 이외에 선불금을 자신이 직접 지급받은 다음 7일 정도 일하게 한 후 다시 데려오는 수법으로 이른바 '탕치기'를 하고,피해자 1,피해자 2가 힘들다고 하면 다시 데려와 다른 다방에 소개하여 주고 소개비를 받는 등으로피해자 1,피해자 2를 사실상 관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같이 당시 이미 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있었다고는 하더라도피해자 1,피해자 2를원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 등과 함께 여관의 같은 방에서 기거하도록 하면서 식사를 모두 여관으로 주문하여 해결하고 외출하는 경우에도원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 등과 함께 다니도록 하며, 2001. 8. 초순경까지 순천시 소재 두리다방, 충남 예산군 소재 뿌리다방 등지에 취업하도록 소개하여 주고 선불금을 대신 지급받음으로써 피고인이피해자 1,피해자 2를 그들의 자유로운 생활관계로부터 자신의 사실적 지배하에 옮겼다고 볼 여지는 있다.
다.그러나특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있을 것인바,피해자 1,피해자 2의 각 검찰 진술과 당심 법정에 증인으로 출석한피해자 2의 진술에 의하면,피해자 1,피해자 2는 당시 만 18세의 미성년자이기는 하나 이미 3년 가까이 다방 종업원으로 생활하면서 8곳 정도의 다방에서 일을 한 경험이 있어 누구보다 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었던 사실,피해자 1,피해자 2는 피고인이나원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2로부터 3개월에 8,000만 원을 벌게 해 준다거나 혹은 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해 준다는 말을 듣기는 하였으나 이를 그대로 믿지는 않았고, 가까운 사이로 지내던원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2의 제의가 있는 데다가 당시 목포에서의 다방 종업원 생활에 싫증을 느껴 목포를 떠나고 싶은 마음에 쉽게원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2를 따라 광주로 가게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이러한 사정만으로는피해자 1,피해자 2가 피고인이나원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배 하에 옮겨졌다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이피해자 1,피해자 2를 유인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.
라.그럼에도 피고인이피해자 1,피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 사기의 점도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 '제1항'을 삭제하고, '제2항'을 '제1항'으로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조
형법 제347조 제1항 (징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무죄 부분
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는, '피고인은원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2와 공동하여, 영리의 목적으로, 2001. 5. 초순 일자불상경 광주 이하 불상지에서, 피고인은 평소 알고 지내는원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 업소에 취업을 시키고 그 소개료를 받아 반을 나누어주겠다고 말을 하며 아가씨 소개를 계속 부탁하여 오던 중, 그 시경원심 공동피고인 1로부터 그 전부터 동인이 알고 지내는 미성년 여자 2명을 목포에서 데려오겠으니 승용차를 렌트하여 달라는 부탁을 받고 광주 소재 전남대학교 정문 앞의 상호불상 렌트카 회사에서원심 공동피고인 1 등에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비 10여만 원을 주면서 목포에 가면 위 미성년 여자들에게 돈을 많이 벌게 하여 준다고 하여 가급적 광주로 데리고 오라고 말을 하고,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 등은 위 승용차를 이용하여 목포시 이하 불상지 소재 상호 불상 식당으로 가 당시 여관에 머물면서 다방종업원 일을 하고 있던피해자 1(여, 18세),피해자 2(여, 18세)에게 전화를 하여 위 식당으로 오도록 하여 그 식당에서 그녀들을 만나 그녀들에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주기만 하면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원은 벌게 하여 준다."는 취지로 말을 하며 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 적극적으로 유혹, 권유하여 그녀들로 하여금원심 공동피고인 1 등과 함께 광주로 갈 것을 마음먹게 한 뒤 그 시경 그녀들을 위 승용차에 태워 광주 이하 불상지 소재 국제파크장으로 데리고 와 1박을 하고, 그 다음날 17:00경 피고인에게 연락을 취하여 같은 시 이하 불상지 소재 불상의 공원 주차장으로 그녀들을 데리고 가 피고인에게 소개를 시키고, 피고인은 그녀들로부터 그 동안의 생활 관계 등을 들어본 뒤 그녀들에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶냐?"라고 물어 그녀들이 단시간에 돈을 벌고 싶다고 말을 하자 다시 그녀들에게 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다. 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 말을 한 다음 그 시경 광주 백운동 소재 로타리장여관에 방 한 개를 얻어 그 방에서 피해자들로 하여금원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2 및 진재준과 함께 생활하도록 하면서원심 공동피고인 1 등에게 피해자들과 같이 있으면서 늘 행동을 함께 하라는 취지로 말을 하고,원심 공동피고인 1,원심 공동피고인 2는 피고인의 말에 따라 위 여관방에서 약 10일간 피해자들을 데리고 있으면서 함께 식사를 하는 등 생활을 같이 하여 피해자들을 유인하였다.'라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인이피해자 1,피해자 2를 유인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 오세빈(재판장) 이민걸 윤병철

[1]특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있다.
[2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결에 대하여, 피해자들이 미성년자이기는 하나 이미 수년 동안 다방에서 종업원으로 일한 경험이 있어 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었고 피고인으로부터 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해준다는 말을 듣고도 이를 그대로 믿지는 않는 등 피해자들이 피고인의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 보기에는 부족하다는 이유로 원심을 파기한 사례.