유치권부존재확인 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2006. 9. 13. 선고 2005가합17314 판결
【변론종결】2008. 3. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 동대구신용협동조합(이하 ‘동대구신협’이라 한다.)의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2001. 12. 20.소외 1 명의로 그날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다.)가 마쳐졌다.
 나. 원고는 2001. 12. 20.소외 1에게 270,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 대출하면서 이 사건 대출금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.
 다.소외 1은 2001. 12. 20. 피고와의 사이에 이 사건 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약서(이하, 그 내용이 되는 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)를 작성하여 확정일자를 받았다.
 라. 피고는 2002. 10.경 이 사건 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 실시하였다.
 마.소외 1이 이 사건 대출금의 이자를 연체하자, 원고는 2004. 10. 8. 이 사건 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 그달 12. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차(대구지방법원 2004타경70185호, 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다.)가 개시되었다.
 바. 피고는 2004. 12. 3. 이 사건 경매절차에서 “자신이 임차인으로서소외 1로부터 이 사건 공사의 공사비에 상당하는 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.”고 주장하면서 유치권 신고를 하였다.
 사. 한편소외 2는 피고의 시동생으로서 2004. 12.경 이 사건 경매절차에서 “자신이소외 1로부터 2001. 12. 18. 이 사건 주택 중 1층 방 일부 및 지하 전부를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였다.”고 주장하면서 배당요구를 하였다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는 본안전 항변으로, “피고가 행사하는 유치권의 존부는 그 행사에 의하여 인도청구를 저지당하는 소유자나 경락인과의 사이에서 확정되어야 할 법률문제이고, 설령 경매목적 부동산이 낮은 가격에 낙찰되어 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들 여지가 있다고 하더라도, 이는 사실상의 문제에 불과하고 현존하는 위험이나 불안으로 볼 수 없으므로, 유치권 행사에 관하여 제3자의 지위에 있을 뿐인 원고가 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고 분쟁해결의 유효·적절한 방법도 아니다.”라고 주장한다.
 살피건대, 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고, 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고는, “피고는소외 1의 명의를 빌려 이 사건 부동산을 매수하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약을 체결하고 겉으로 임차인으로 가장하였을 뿐 진정한 임차인이 아니므로,소외 1에 대한 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.”고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다.
 (가) 먼저소외 1은 한식당을 운영하려고 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고는소외 1로부터 이 사건 부동산을 진정하게 임차하여 이 사건 공사를 실시하였다. 이로써 이 사건 부동산의 가치가 상승되어 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로, 원고는 임대인인소외 1로부터 공사비용 상당의 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.
 (나) 그 다음으로 만약 원고의 주장처럼 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁등기이고 이 사건 임대차계약이 가장행위로서 무효라고 하더라도, 피고와소외 1 사이의 명의신탁은 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산은소외 1의 소유에 속하므로, 피고는소외 1의 물건을 점유하고 있는 것이고 또소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다. 따라서 피고가 그 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.
 (다) 마지막으로 피고는 이 사건 부동산의 점유자로서민법 제203조 제2항에 의하여 회복자에 대하여 유익비 상환청구를 할 수 있으므로, 이에 기한 유치권이 있다.
 나. 임차인의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부에 관한 판단
 (1) 살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 8, 9, 을 제14, 15, 24호증의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 증언, 제1심 증인소외 1, 당심 증인소외 4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고와 그 남편소외 5는 1975. 3. 15. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였는데, 그 무렵부터 이 사건 부동산이 1997. 5. 9. 피고의 동생인소외 6에게, 1999. 5. 21. 동대구신협에 차례로 낙찰되고, 2001. 12. 20.소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서도 현재까지 약 30년간 계속하여 이 사건 부동산에 거주하여 왔다.
 ② 피고 부부는○○호텔을 운영하는소외 7 주식회사의 대주주이다.소외 1은○○호텔에서 한식당을 운영하다가 2002. 6.경 폐업하였는데, 그 후에도○○호텔에 근무하면서소외 7 주식회사의 이사로 등기되어 있었다.
 ③소외 1은 이 사건 소유권이전등기 당시 임대차보증금 20,000,000원에 임차한 집에 거주하였던 데 반해, 이 사건 부동산은 고급 단독주택이다.소외 1이 원고로부터 대출받은 이 사건 대출금 270,000,000원 외에 이 사건 부동산 구입자금으로 현실적으로 지출한 돈은 없고, 또 그 당시소외 1에게는 이 사건 대출금의 이자를 납부할 자력이 없었다.
 ④소외 1은 원고로부터 이 사건 대출을 받기 전날인 2001. 12. 19. 임대차관계를 조사하기 위해 방문한 원고의 직원소외 8에게 임대차계약을 체결한 사실이 없다는 임대차계약확인서를 작성해 주었다.소외 1이 2003. 2. 6. 지저새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받았는데, 그 당시소외 5는 임대차조사원에게 자신이 임대차계약 없이 무상으로 거주하고 있다고 확인해 주었다.
 ⑤ 피고와소외 2에 대해 별개로 임대차계약서가 작성되어 있으나, 주민등록이 함께 등재되어 있었고, 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 부동산 가운데 피고와소외 2의 점유 부분이 별개로 구분되어 있지 않았고소외 2가 실제로 거주하였다는 흔적도 없었다. 그리고소외 2의 임대차계약서에는 작성일자가 ‘2001. 12. 18.’로, 임대차목적물이 ‘주택 약 30평’으로, 임대차보증금이 ‘5,000만 원’으로 기재되어 있고, 확정일자는 없다.
 (2) 앞서 인정사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산의 소유명의 변동 및 피고 부부의 거주이력,소외 1의 경제적 능력 및 피고와의 관계, 임대차 조사 당시소외 1과 피고 부부의 각 태도,소외 2의 현실적 거주 여부에 관한 의문점, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 부동산 전체에 대하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는소외 1로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평을 임대차보증금 8,000만 원에 임차하였다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피고가 임차인으로서 이 사건 부동산 전체에 대하여 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여 원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고 및소외 1이 이 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 피고 및소외 2의 보증금 8,000만 원과 5,000만 원은 2001. 9. 6.부터 그해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐소외 1 명의의 통장에 입금되었는데(을 제9, 20, 29호증), 그 입금시기는소외 1과 피고,소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 각 임대차계약서의 작성일이자 이 사건 부동산에 관하여소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 호텔건물의 일부를 임차하여 한식당을 운영하는 사람의 입장에서 호텔의 사주가 거주하는 주택을 한식당 용도로 매수한다는 것은 사회통념상 수긍하기 어려운 점, 피고와소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로서 이 사건 부동산에 관한소외 1과 동대구신협 사이의 매매계약 체결일 및 이 사건 부동산에 관한소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가소외 2와소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는소외 1이 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점, 또 피고는소외 1의 부탁에 따라소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영할 수 있도록 그 개조공사를 하고소외 1로부터 그 공사대금을 지급받기로 하였다고 주장하고 있지만, 임차인이 임대인의 영업을 위하여 임대차 목적부동산에 관한 개조공사를 한다는 것은 건전한 상식에 비추어 쉽게 인정하기 어려운 점, 피고와소외 1은소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하고 있으나소외 1이 이 사건 부동산을 매수한 2001. 12. 20.부터 약 3년이 경과한 이 사건 경매신청일인 2004. 10. 8.까지 이 사건 부동산에서 한식당을 운영한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로소외 1과 사이에 명의신탁약정을 하고소외 1을 내세워 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하여소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도소외 1로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 봄이 상당하고, 그 반면 피고가소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1, 당심증인소외 4의 다른 일부 증언은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 달리 피고가소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 (3) 따라서 이 사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.
 나. 매매대금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 존부
 만약 이 사건에 있어서 피고가소외 1 명의로 동대구신협과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면, 이는 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 다른 한편 매도인인 동대구신협이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없으므로,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산은소외 1의 소유에 속하고, 피고는소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다. 그리고소외 1과의 사이에서 피고에게만 먼저 이 사건 부동산 인도의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 피고가소외 1로부터 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수는 있다 할 것이다. 그러나 피고가소외 1에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권은민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없다 할 것이다.
 다. 점유자의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부
 한편민법 제320조 제1항에 의하면 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조). 그리고민법 제203조 제1,2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이른다 할 것이다. 설령 피고와소외 1 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당하여 이 사건 부동산의 소유권이소외 1에게 있고, 피고가 점유자로서 이 사건 부동산에 관하여 보수·개조공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 피고의소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권은 현재까지 피고가소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나소외 1 등 회복자에게 이 사건 부동산을 인도였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 아직 변제기에 이르기는커녕 발생하지도 않았다. 따라서 피고가소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나소외 1 등 회복자에게 이를 인도하지 아니한 현재상태에서는 이 사건 부동산의 점유자로서소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.
 다만 피고가 장차소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받게 된 경우소외 1 등 회복자에 대하여 점유자의 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지의 여부는 그 시점에 이르러 판단할 문제이다.
 라. 소결론
 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 이기광(재판장) 박치봉 한재봉