공직선거법위반·정당법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 2인
【원심판결】 대구고법 2018. 12. 20. 선고 2018노484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 공직선거법 제57조의3 제1항의 당내경선에 여론조사 방식에 의한 당내경선이 포함되는지 여부
 가. 공직선거법은 당내경선운동 방법을 다음과 같이 제한하고 있다. 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선, 즉 당내경선을 실시할 수 있고, 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌·당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 않은 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다(제57조의2). 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법 제57조의3 제1항 각호에서 정한 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 또한 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 참조). 
공직선거법이 이와 같이 당내경선운동 방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 당내경선의 실시 여부가 확정되지 않았다거나 예비후보자로 등록하기 전이라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조).
공직선거법은 투표에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 투표의 사전적 정의는 어떤 사항에 대한 구성원의 찬성이나 반대의 의사표시 또는 투표용지에 의사를 표시하여 일정한 곳에 내는 일을 가리킨다. 공직선거법이 공직선거에 관하여는 투표 방법을 투표용지에 기표하는 방법으로 하고 투표소를 설치하여야 하며 투표용지와 투표함에 관한 규정을 두고 제한하고 있으나(제146조 제1항, 제147조, 제150조, 제151조, 제159조), 당내경선에 관하여는 투표 방법을 제한하고 있지 않다. 따라서 당내경선의 투표는 반드시 투표용지에 기표를 하는 방법으로 해야 할 필요가 없고, 경선후보자 중 특정인이 후보자가 되어야 한다는 의사를 표시하는 방법으로 해도 충분하다.
공직선거법은 여론조사에 관해서도 별도의 정의규정을 두지 않고, 일정한 제한을 하면서 모의투표나 인기투표에 의한 여론조사, 투표용지와 유사한 모형에 의한 방법을 사용한 여론조사도 허용함으로써 투표를 여론조사와 대립하는 개념으로 상정하고 있지 않다(제108조 제1항, 제2항). 또한 여론조사로 당내경선을 대체하는 것이 가능하고 일정한 경우 그것도 당내경선에 포함된다고 정하고 있다(제57조의2 제2항).
공직선거법의 위와 같은 규정 내용과 당내경선운동 방법을 제한하는 입법 취지 등을 종합하면, 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선은 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하고, 그 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되지 않으며, 특별한 사정이 없는 한 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함한다고 보아야 한다.
 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 피고인은 2018년도 제7회 전국동시지방선거에서 ○○○○당△△시장후보자 선출을 위한 당내경선(이하 ‘이 사건 당내경선’이라 한다)과 관련하여 경선운동을 할 목적으로 경선운동기간에 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 우호적인 책임당원들에게 일일이 전화를 걸어 모바일 투표 절차를 안내하고 투표 참여를 독려하였다. 이 사건 당내경선은 책임당원 전원을 대상으로 한 투표와 일반 △△시민(표본 크기 3,000명)을 대상으로 한 여론조사를 50%씩 반영하여 그 결과에 따라 공직후보자를 추천하는 방식으로 실시하였다. 그 여론조사는 여론조사기관이 이동통신사로부터 제공받은 휴대전화 가상번호 자료를 활용하여 2018. 4. 7.부터 4. 8.까지 2일간 전화를 걸어 “○○○○당△△시장 후보로 다음 중 누가 나서는 것이 좋다고 보십니까?”라는 질문과 경선후보자의 대표경력과 성명을 알려주어 후보 1인을 선택하게 하는 방법으로 실시하였다.
 다. 원심은 이 사건 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정하고 있는 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당한다는 전제에서 피고인의 행위가 당내경선운동에 관한 공직선거법 제57조의3 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심판단에 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 위반 여부
공직선거법 제8조의8 제8항에서는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 여론조사는 이 법에 따른 선거에 관한 여론조사로 보지 아니한다.”라고 정하면서 ‘당내경선을 위한 여론조사’를 공직선거법에 따른 선거에 관한 여론조사에서 제외하고 있지 않다. 공직선거법은 여론조사가 특정 후보자의 선거운동 수단으로 악용되는 것을 방지하고 여론조사의 공정성, 정확성과 신뢰성을 확보하기 위하여 여론조사에 관한 여러 규제를 하고 있다. 공직선거법의 이러한 규정 내용, 입법 취지 등을 고려하면, 공직선거법 제108조 제5항, 제11항의 ‘선거에 관한 여론조사’에는 ‘당내경선과 관련된 여론조사’도 포함된다고 보아야 한다.
 원심은 피고인이 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하고, 여론조사 기관, 단체의 명칭과 전화번호를 밝히지 않은 채 지지하는 후보가 누구인지 질문하여 공직선거법 제108조 제5항, 제11항을 위반하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 공직선거법에서 정한 ‘선거에 관한 여론조사’의 의미와 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 나머지 상고이유 주장
 가. 원심은 피고인이 교육적인 기관의 조직 내에서 직무상 행위를 이용하여 그 구성원인 학생들에 대하여 공소외 2의 선거운동을 하게 하고, 선거운동과 관련하여 공직선거법의 규정에 의하지 않은 금품을 제공하였으며, 당내경선과 관련하여 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로 경선운동관계자에게 금품을 제공하고, 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자인 공소외 2를 위하여 각 기부행위를 하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 선거운동과 경선운동의 구별, 공직선거법 제115조에서 정한 기부행위와 그 상대방, 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 4. 결론
 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[1] 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 경선후보자 중 누가 선거의 후보자가 되어야 하는지에 관한 선택의 의사를 표시하게 하는 당내경선이 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 투표권을 행사하는 방식은 반드시 투표용지에 기표하는 방법으로 제한되는지 여부(소극)와 여론조사 방식을 통하여 위와 같은 선택의 의사표시를 하도록 하는 방법도 포함하는지 여부(원칙적 적극)
 [2] 공직선거법 제108조 제5항, 제11항에서 정한 ‘선거에 관한 여론조사’에 ‘당내경선과 관련된 여론조사’도 포함되는지 여부(적극)