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개간허가취소처분무효확인취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원 판 결】 광주고법 1966. 4. 6. 선고 65구2 판결
【주 문】
 원판결중 "행정처분 취소에 관한 소를 각하한다"는 부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 그러나, 일건기록에 의하면, 원고는 재판장의 석명에 대하여 피고의 본건개간허가와 준공인가처분에 대한 취소처분의 통지를 1964.10.26 받았으며, 그에대한 소원은 1964.11.24 제출하였다고 석명하였고, 이와같은 원고의 석명에 대하여 피고는 아무 이의를 한바 없음이 명백하며, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제12호증의 2 (을제2호증과 같다) 재결서에 의하면, 원고들의 주장은 이유없다는 이유로서 본안에 대한 판단으로 1965.1.19. 원고의 소원을 기각하였음을 였볼수 있다. 그렇다면 행정소송제기의 전제가된 소원의 유무는 직권조사사항이라 할것이므로 위와같은 경우에 있어서 원심이 적법한 기간내의 소원제기가 없다는 이유로 본건 소송을 각하하려면, 직권으로 그 소원이 법정 기간내에 제기되였는 가의 여부를 조사하여야 할것임에도 불구하고 (단기 4293.12.12선고:4291년 행상 제109호 판결참조) 위와같은 사정하에 있는 본건에 대하여 원심이 막연히 적법한 기간내에 소원을 재기하였다는 증거가 없다하여 본소를 각하하였음은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결중 그 부분을 파기하기로 하고, 피고의 행정처분이 당연 무효가 아니라고한 원심판단은 정당하므로 그 부분에 관한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
과오불보상금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 군산시
【원심판결】 제2심 광주고등법원 1966. 4. 27. 선고 66나88 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고,
 그 부분을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자 ○○○의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 원래 피고소유인 본건농지 (논 242,904평중 183,302평과 전 85,085평중 71,563평)가 농지개혁법 실시로 인하여 원고에게 매상되었다는 사실과 위의 농지가 분배지연으로 인하여 1955년도에 비로소 농민에게 분배되었다는 사실, 및 원고가 피고에게 지가보상을 함에 있어서 실지 분배를 한 1955년도부터 1959년까지의 정부보상가격에 의하여 피고에게 보상을 하였다는 사실을 인정한다음, 원고가 1955년에 본건농지를 분배실시한 이상 피고에게 1955년부터 1959년도까지의 정부보상가격에 의하여 보상하였음은 정당하다는 취지로 원고의 주장 즉, 위의 농지보상은 1950년부터 1954년도까지의 정부보상가격에 의하여 보상하여야 할 것을 원고가 1955년도부터 1959년도까지의 정부보상가격으로 보상하였음은 착오에 의한 것인즉, 원고가 과불한 금액을 반환하라는 청구를 배척하였다.
 그러나, 농지개혁법시행과 동시에 당연히 국가가 분배할 농지에 대한 소유권을 취득하므로 농지개혁법의 시행으로 말미아마 국가에 농지를 매수당한자는 그 매수당한때부터 5년간의 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받게되고, 농지개혁법의 시행으로 말미아마 일률적으로 국가에게 분배농지가 매수된이상, 국가가 그 매수한 농지에 대한 분배를 제때보다 늦게하고, 그때에 비로서 수분배자로부터 상환을 받게되는일이 있다하여도 이러한 사정은 위와 같은 결론에 아무 영향이 없다라고 함이 종전 본원의 판례인바(1966.4.6 선고 66다300호 사건판결참조), 원심이 위에서 말한바와같이 실지 농지분배를 실시한 1955년도를 표준으로하여 그 때부터 5년간의 정부보상 가격에의한 보상은 정당하다고 판단하였음은 농지개혁법상의 농지보상에관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결중 원고 패소부분은 부당 하다하여 그 부분을 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

국가에 농지를 매수당한 사람은 매수당한 때를 표준으로 하여 그때부터 5년간 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상받게 되는 것이고 그 분배가 늦어져서 상환을 늦게 받게 되었다 하여 그와 같은 사정은 위 결론에 아무런 영향이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 천일화물자동차주식회사 외 1명
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 4. 19. 선고 66나112 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2.3점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 피고회사의 소속운전수인 소외 1이 약 12년전에 운전면허를 얻고, 그후 계속 운전업무에 종사하여온 43세된자로서, 지금까지 한번도 사고가 없었다는 사실, 피고 2가 그의 경영기업체 지배인의 추천에 의하여 동 소외 1을 채용한 사실, 피고 2가 평소 그에게 자기는 동 차량의 운임수입에 생활을 의존하는 것이 아니므로 위험한 야간작업은 나가지 말라고 늘 주의를 준 사실 및 또랑에 빠진 (차량등록번호 생략) 차량의 소유자인 소외 2가 1964.12.24.20:00경 피고 2를 찾아와 동 차량의 인양작업을 부탁하였을 때에도 동 소외 2는 이를 거절하고, 차고열쇠를 식모에게 주면서 전시 소외 1이 돌아오면 밤에 일나가지말고 차고에 넣도록 하라는 말을 전하게하고, 용무로 외출한 후 동 소외 1이 돌아오자 동 식모가 이를 그에게 전하였기 때문에 그는 위 식모로부터 그 취지를 전달받고, 또 전시 소외 2로부터도 피고 2가 인양작업을 거절하고, 외출하였다는것을 전해들었으나, 이러한 피고 2의 지시에도 불구하고, 또랑에 빠진 차량의 소유자인 위 소외 2와의 친의에 못이겨 자의로 그차의 인양작업을 승낙하고, 일을 하는도중에 업무상의 주의의무를 해태하여 부레키를 밟지않고, 인양작업을 하든관계로 그 인양작업을 하던 피고회사 소속 화물자동차가 또랑으로 미끄러져 전락되므로서 같은곳에서 인양작업을 하던 원고에게 중상을 입히고, 완전불구자가 되게 하였다는 사실을 인정하고, 인정된 사실에 의하여 피고회사는 대리감독자인 피고 2를 통하여 소외 1의 선임이나, 감독에 있어 특히 그 감독에 있어서 일반적인 감독에 그치지 아니하고, 개별적인 감독에 이르기까지 상당한 주의의무를 다하였다고 볼수 있다는 취의의 판단을 하였다. 
 그러나, 원판결이 인정한 바와 같은 사실이 인정된다 하여도, 화물자동차영업과 같이 상당한 위험이 수반되는 기업체의 소유자 또는 대리감독자인 피고들로서는 위 사실만으로는 운전수 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것을 입증하였다고 보기 어려울 것임에도 불구하고, 위 소외 1의 선임감독에 있어 상당한 주의를 다하였다는 것이 입증된 취의로 판단한 원판결에는, 고도의 주의가 요구되는 기업체의 피용자를 선임감독하는데 있어 사용자 또는 대리감독자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

고도의 주의가 요구되는 화물자동차영업에 있어서 사용자인 회사가 피용자를 사고를 일으킨 일이 없는 사실을 확인하고 채용하였고 그 대리감독자가 위험한 야간작업의 요청을 거절하고 피용자에게도 나가지 말 것을 사람을 통하여 전하면서 차를 창고에 넣도록 지사까지 하였다고 하더라도 그 사실만으로 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 다하였다고 할 수는 없다.
통상조합비부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고 상고인】 민병황 외 2명
【피고 피상고인】 강외토지개량조합
【원 판 결】서울고등 1966. 2. 10. 선고 65구39 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고들의 본건 통상조합비 부과처분취소청구를 배척하는 이유로서, 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는자는 그 의사에 불구하고, 당연히 조합원이 되는것이고, 운운 원고들의 토지를 피고 조합구역에서 제외하기 위한 농림부장관의 인가와 원고들에 대하여 조합비를 면제하기 위한 도지사의 인가를 아직 받지 아니하였음이 명백하므로, 원고들은 아직도 피고조합의 조합원으로서 구체적으로 그 사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다 할 것이고, 위와같은 인가를 받지못한데 관하여 피고조합에 책임이 있다 하여도 이 의무를 면할수는 없는것이며,토지개량사업법 36조나 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로 하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지않은 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니므로 피고의 원고들에 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단하였다.
 그러나,토지개량사업법 36조나, 피고조합의 규약 19조는 모두 조합의 사업으로 인하여 이익을 받는 정도를 표준으로하여 조합비를 부과하도록 하였을 뿐이고, 이익을 받지 않는 토지에 대하여 조합비를 면제한다는 것이 아니라함은 원판결이 설명한바와 같다 할지라도 만일 원고들이 주장하는 바와같이 피고 조합의 사업으로 인하여 원고들이 아무런 이익도 받지 아니한다면 특별한 사정이 없는한, 피고조합은 의당토지개량사업법 36조 및 피고조합의 규약19조에 의하여 위 사실을 고려하여 원고들에게 대한 경비부과를 하여야할 것이고, 만일 조합이 이러한 고려를 한바없이 다만 원판시와 같이 원고들이 아직 피고 조합의 조합원이라는 신분에만 치중하여 일방적으로 원판시와 같은 통상조합비를 부과하였다면, 이는토지개량사업법 36조나 피고조합규약 19조에 위배되는 것이고, 따라서 원심으로서는 과연 원고들의 주장과 이 같이 원고들은 피고조합의 사업으로 인하여 아무런 이익도 받지 아니한 것인가의 여부의 점과 피고조합은 특별한 사정이 없음에도 불구하고, 이를 전연 고려한바 없이 원고들에게 다만 조합원이라는 신분에만 기초하여 일방적으로 원판시 통상조합비를 부과한 것인가의 여부의 점을 모름지기 심리하여, 피고조합의 원판시 통상조합비 부과처분의 적법여부를 판단하였어야 할것임에도 불구하고 막연히 원고들은 아직도 피고 조합의 조합원으로서 구체적으로 그사업에 의하여 이익을 받지 못한다 하더라도 조합비를 납부할 의무가 있다할 것이고 운운 피고의 원고등에게 대한 1964년도 통상조합비 부과처분은 아무런 위법이 없다고 판단한것은 잘못이라고 하지 아니할수 없고 이는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
친생관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【청구인(재심피청구인), 상고인】 
【피청구인(재심청구인), 피상고인】 최창환 (소송대리인 변호사 신태악)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 27. 선고 65르78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인(재심피청구인 이하 청구인이라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 권리 또는 법률관계의 존부확인의 소에 있어서 확인의 이익이 인정되지 아니할때에는 그 권리 또는 법률관계의 존부에까지 들어가 판단할 필요가 없는 것인바, 원판결 이유에 의하면, 원심은 뒤에 설시하는 바와 같이, 청구인의 피청구인(재심청구인 이하 피청구인이라 약칭한다)에 대한 친자관계 부존재확인의 청구에 대하여 확인의 이익이 없다고 이를 배척하고 있는 것이므로, 원판결이 피청구인은 망 최상건의 혼인외 출생자도 아니고, 전혀 혈연관계가 없는 타인이라는 청구인의 입증에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하였다 하여도 이를 판단 유탈이라고 할수없음은 물론이고, 논지가 지적하는 원심판시 부분 즉, 피청구인은 망 최상건과 그 처이던 망 김말봉 사이에 출생한 자로서 1949. 5. 12. 최상건의 신고로 입적되었고, 피청구인과 청구인은 사촌형제간이라고 판시한 부분은 피청구인이 마치 망 최상건과 같은 김말봉사이에 출생한 친자인것처럼 입적되었기 때문에 청구인과의 관계도 사촌형제간인것처럼 되어있다(그후 피청구인은 위 호적에서 제적되었다.)는 사정을 설명한 취지에 불과할뿐, 위 입적과 사천형제간의 신분관계가 진정한것이라고 인정한 취지는 아님이 명백하니, 원판결에는 소론과 같은 판단유탈이나, 사실인정을 전도한 위법이 있다 할수없고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2.3점에 대하여 본다.
 친자관계가 없음에도 불구하고 호적상 친자관계가 있는 것처럼 등재되어 있는 경우에, 제3자가 그 친자관계 부존재의 확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게되거나, 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다고 하는 것이, 당원의 판례이므로 (당원 1960.9.29 선고 4293민사314 판결 참조소론당원 1959.4.16 선고 4291민상819 판결은 피고들의 친자관계 부존재를 확정하므로서, 원고가 호주상속인의 지위에 있음을 주장하는 경우이므로 전시 판례취지와 어긋나지 않는다) 위와같은 특별한 이해관계가 있음이 인정되지 않는 이 사건에 있어서는, 제3자인 청구인에게 피청구인이 망소외 1과 같은소외 2 사이의 친자가 아니라는 확인을 구할 이익이 없다고 한 원심판시는 정당하고, 원심이 청구인은 망소외 1의 사실상 양자로서의 예를 갖추었었다는 청구인 주장을 위와같은 특별한 이해관계의 주장으로 보아, 이것만으로, 위 확인의 이익이 있는것으로 볼 수 없다고 판시한 것이 청구인의 주장하지 않는 사실에 대하여 판단한 것이 된다하여도 위와같은 원심의 결론에는 아무런 영향이 없으니, 결국 논지는 그릇된 견해로서 이유없다.
 같은 추가상고이유에 대하여 본다.
 기록에 의하면, 피청구인이 이 사건 재심의 소를 제기하였던 1965. 5. 5. 당시에는 미성년자였고, 소제기후 그 특별대리인으로 선임된 김은호가 피청구인의 위 소제기를 추인함에 있어서민법 제950조 제1항 제4호에 따른 친족회의 동의를 얻은바 없음은 소론과 같으나, 피청구인은 원심변론종결전인 1966. 2. 8.자로 성년이 되어 능력자가 된후에도 계속 소송대리인에 의하여 이 사건 소송을 추행케한 사실이 명백하므로 결국 피청구인은 성년되기전의 필요한 수권이 흠결된 소송행위에 대하여 이를 추인한것이라고 보지 못할바 아니니, 위 흠결은 치유된 것이라고 할것이고, 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고소송배용은 패소인의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

가. 권리 또는 법률관계의 존부확인의 소에 있어서 확인의 이익이 확정되지 아니할 때에는 그 권리 또는 법률관계의 존부에까지 들어가 판단할 필요가 없다.
나. 친자관계가 없음에도 불구하고 호적상 친자관계가 있는 것처럼 등재되어있는 경우에 제3자가 그 친자관계부존재확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고 친자관계의 부존재로 인하여특정한 권리를 갖게 되거나 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다. (81. 10. 13. 80므60 정원합의체판결로 본판결 변경)
혼인예약불이행으로인한위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인 1 외 1명 
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 3. 25. 선고 65르74 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 청구인과 피청구인 2는 1963.4.17구식에 의한 결혼식을 거행한 후, 사실상의 부부로서 동거생활을 하였는데, 결혼직후인 1963.5초순경 당시 대학1학년에 재학중이던 피청구인 2가 청구인에게 대하여 학비가 부족하니 청구인의 친정에가서 차용하자고 하였으므로, 청구인은 피청구인 2와 같이 친정에가서 친부에게 이를 요청하였으나, 당시 친부는 돈이 없으므로 소외인으로부터 12,500원을 차용하여 피청구인 2에게 대여하였던바, 그 변제기일이 경과하여도 위 돈을 갚아주지 않으므로 채권자로부터 그 변제독촉을 받게된 청구인의 친부는 피청구인들 집에가서 위 금원의 변제요청을 하게되자, 피청구인부자는 이에대하여 불쾌한 감정을 갖게되었고, 1963.7경 청구인이 피청구인들집에 왔던 친모와 시부인 피청구인 1에 대한 흉을 보다가 들킨일이 있는데, 독한성격인 피청구인 1은 1963.7.20경 청구인의 친부를 오라고 하였으므로 1963.7.24경 청구인의 부모가 피청구인들 집에 갔더니 술에취한 피청구인 1은 "사위자식에 학비를 주고 반환을 요구하는 놈이 어디있느냐"는등 주사를 부렸으므로, 사돈사이에 싸움이 벌어졌고, 따라서 양가사이의 싸움이 점차 격화되어가자 성질이 괄괄하여 남성적인 청구인은 나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다는 취지의 말을한후, 드디어 청구인은 남편을 유기한채, 청구인의 친부는, 옷보따리를 지고, 그의 친모는 옷보따리를 이고, 청구인은 옷보따리를 손에들고 친정으로 돌아가므로서 (그후 현재까지 별거생활계속) 청구인 측에서는 피청구인 2에게 대한 혼인예약해제의 일방적 의사표시를 묵시적으로 하였고, 이에 분격한 피청구인들이 1963.9.11경 청구인이 결혼당시 가지고 갔던 의장을 마차로 운반하여, 청구인의 친정집 마당앞길에 갔다놓은 후 "내집 며느리로 삼지 않을 사람이니 의장을 가지고 왔다"고 하면서 서로 싸움을 하다가 돌아가므로서, 피청구인측에서도 역시 청구인에게 대한 혼인예약해제의 의사 표시를 묵시적으로 함으로서, 실질적으로 청구인측의 혼인예약해제의 의사표시에 대한 동의를 한 것으로되어, 쌍방은 위 혼인예약 해제에 관한 합의를 하였다고 볼 수 있다고 할 것이니, 청구인의 피청구인들에게 대한 혼인예약 불이행을 이유로하는 본건 위자료청구는 이유없다고 하여 배척하였다. 
 그러나, 원판결이 판시한바와 같은 사정으로, 청구인측과 피청구인측 양가사이에 싸움이 벌어져, 감정이 격화된 경우에는 일시의 흥분으로 쌍방간에 본의아닌 언행을하는 사례는 우리의 일상경험에서 흔히 볼 수 있다고 할것이고, 더욱 청구인의 시부인 피청구인 1이 청구인의 친정부모를 불러다놓고 주사를 부리며 폭언을 한 바있으므로, 감정이 격앙한 청구인이 나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다는 취지의 말을 한 후, 옷보따리를 싸가지고 친정으로 돌아갔다고 하여서, 이는 일시의 흥분된 감정에 의한것으로서 특별한 사정이 없는한 청구인이 피청구인 2와의 혼인예약해제의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할것이고, 또 원판결이 채택한 증인 청구외인의 증언에 의하드라도, 피청구인측에서 청구인이 가지고온 의장을 마차로 청구인 친정집마당 앞길에 가져갔을 적에, 왜 양복장을 가지고 왔느냐고 물은즉, 내집며느리를 삼지 않을 사람이기에 가지고 왔다고 하여 시비하는것을 보았고, 당시 청구인은 시집에 있었으며, 양복장을 가지고 온 2일후에 청구인 친정으로 온사실이 있다고 되어 있는바, 원판결이 설시한바와 같이 청구인측에서 진실로 혼인예약을 해제할 의사였다면 양복장을 가져왔을 적에 왜가져 왔느냐고 반문할리도 없을뿐더러, 양복장을 가져올 당시인 1963.9.11 경에 청구인은 시집에 있었음이 위 증언에 비추어 였보이는바, (원판결에서 증인 청구외인의 이 부분에 관한 증언 내용을 배척한바가 없다) 그렇다면 원판결이 청구인이 피청구인측에 대하여 혼인예약해제의 의사표시를 한 후에, 다시 시가에 돌아간 사실이 있다고 할수밖에 없는바, 청구인이 진실로 혼인예약을 해제할 의사였다면, 그후에 시가에 다시 돌아가지는 않았을 것이라고 봄이 상당 할것이다. 
 그리고, 원판결이 확정한바와 같이 피청구인측에서 양복장을 청구인친정에 실어간후인 1963.9.30에 청구인과 그 친정부모등이 피청구인가에 가서 싸움을 벌이고 청구인이 피청구인 2에게 대하여 혼인때 처가에서 사위에게 해준 양복을 내놓으라고 하여 찾아가고 "장가를 가도좋다"는 말을 하였다고 하더라도 그 언행이 온당하지 않음은 사실이나, 쌍방간의 그간의 사정에 비추어 흥분상태에서 나온 언행임이 원판결문에 의하여 였볼수 있는바, 이것을 가지고 원판결이 설시한바와 같이 혼인예약해제에 관한 청구인으로서의 재확인으로 보기에는 어렵다고 할것이고, 또 그 후에도 원판결이 확정한바와 같은 사실이 있다고 하여서 그 결론을 달리 할수는 없다고 봄이 상당할 것이다. 
 그러므로, 원판결은 혼인예약해재의 합의에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할것이다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

결혼식후 아직 결혼신고는 하지 않았으나 사실상 부부로서 생활하던 중 처가 일시의 여분된 감정으로 「나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다」는 취지의 말을 한 후 옷보따리를 싸가지고 친정으로 돌아가겠다고 하여서 달리 특별한 사정이 없는 한, 남편과의 혼인예약해제의 의사를 표시한 것이라 볼 수 없다.
화해조서결정신청 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【특별항고인】 박순복
【원 결 정】서울민사지방 1966. 4. 4. 선고 64가9880, 65가1757 판결
【주 문】
 원결정을 취소한다.

【이 유】 기록에 의하면 원심(서울민사지방법원을 지칭한다)은 이 사건 본안 소송에 관하여, 1966.2.1.14:00 법정화해가 성립되어 화해조서를 작성한바, 같은해 4.1 접수로 특별항고인으로부터 화해조서 경정신청을 하였고, 원심법원은 같은달 4일자로 이유없다하여 기각결정을 한데 대하여, 특별항고인은 같은달 8일 (기각결정 정본의 송달을 받은날과 같다 기록 제221장) 원심법원에 서울고등법원 귀중이라하여 항고장을 제출하였고, 서울고등법원은 같은해 5.16자로 경정신청 기각결정에 대하여서는 불복을 신청할 수 없다는 이유로 항고를 각하 하였음이 분명하다. 대저 확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해조서의 경정신청에 대하여 이유없다는 것으로 기각한 결정에 대하여서는, 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할수 없어서,같은법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되느니 만큼, 화해조서 경정신청 기각결정에 대하여서는같은법 제420조 소정특별항고가 허용될 뿐이므로, 이러한 불복불허의 결정에 대하여서는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않었고 대법원 귀중이라고 하지 않었다하여도, 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서는 기록을 서울고등법원에 송부하므로써 같은법원에서 이에 대하여 결정을 한것은 권원없는 법원이 한것으로 귀착된다고 할 것이므로, 이 사건 재항고는 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다.
 기록에 의하면, 원심 1966.2.1.14:00 변론조서 다음에 (기록 제167,168장)"화해조항" 이라하여 당사자 쌍방 소송 대리인 명의로 제출된 서면이 편철되어 있어서, 그 별지목록에는 특별항고인이 경정신청 내용대로 미등기 이계건 31평 9홉8작의 기재가 있으므로, 당해 목록이 진정한 것이라면 원심의 화해조서는 명백한 오류가 있는 것으로서 조서를 경정하였어야 된다고 할것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 아니한 나머지 재판결과에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 하지 않을수 없으므로, 원심결정은 파기를 면하지 못한다할것이다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

화해조서의 경정신청기각 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없고민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 결정에 대하여는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부하여야 한다.
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 흥일산업진흥주식회사
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1966. 4. 13. 선고 65나690 판결
【주 문】
 주주총회 부존재확인 청구에 대한 상고를 기각한다.
 원판결중 원고의 예비적청구를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다.
 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여, 주식회사를 해산청산하지 아니하고 주식회사를 존속시키며, 주식회사의 전 재산을 처분하여 주주에게 분배하고, 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다고 하여, 위 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 1에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적청구는 법률상 논리적으로 상호 배척하는 관계에 있는 수개의 청구를 일개의 소로써 병합 청구하는 것인바, 주주총회 결의 부존재여부와 주주권의 존재여부와는 항상 서로 배척관계에 있는것도 아니고, 양 청구의 기초되는 사실관계도 예외없이 일체성 밀착성을 가지고 있는 것도 아니며, 양청구에 의하여 청구자가 추구하는 법률상 이익 역시 항상 동일한 것이라 할 수 없으므로, 예비적청구는 요건을 결한다하여 이를 각하하였다.
 그러나, 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원판결 청구취지 전단에 기재한 바와 같이, 1962.9.30, 1963.2.20의 피고회사 주주총회의 결의는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하였다가 원심에 이르러 "예비적 청구취지"라고 하여 원고가 피고회사의 주주권 8,000주 (매주당 주금500원의 주권)의 주주권자임을 확인한다는 청구를 하였는바, 원고의 변론취지에 의하면 원고가 소위 예비적청구 취지라 하여 청구한 것은, 원심이 판단한 것과 같이 논리상 양립하지 아니하는 수개의 청구에 관하여 제1차적 청구가 인용됨을 해제조건으로 하여 제2차적 청구를 하는 순수한 예비적청구가 아니고, 강학상 선택적 (택일적) 청구에 속하는 것으로서, 원고가 주주총회 부존재확인 청구를 먼저 심의하고, 그 청구가 이유가 없을 때에는 주주권 확인 청구를 심의하여 달라는 취지로 보아야 할것이고, 양 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 응당 주주권확인 청구에 관하여 실질적 판단을 하여야 된다고할 것이니, 원심은 필경 원고의 청구를 잘못판단한 위법이 있다고 하지 않을수 없다.
 그러므로, 원고의 청구중 주주총회 결의 부존재 확인부분에 대한 상고를 기각하고, 주주권 확인 청구부분에 관하여 이를 각하한 원심판결을 파기하여, 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

가. 주주총회결의 부존재확인을 구하다가 당사자가 예비적으로 주주권의 확인청구를 병합한 경우 이는 강학상 택일적 또는 선택적 청구라고 볼 수 있다 할 것임에도 불구하고 그것이 상호배척관계에 있는 것도 아니고 기초되는 사실관계도 다르다 하여 위 예비적 청구가 부적법한 예비적 청구라 하여 실질적 판단을 하지 않고 이를 각하한 것은 잘못이다.
나. 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여 회사를 청산하지 않고 존속시키며 그 회사의 전재산을 처분하여 주주에게 분배하고 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다 하여 그 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 4. 21. 선고 65나1119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단
 원판결을 검토하면, 원심은 그 열거하는 증거를 종합하여, 피고의 강제집행 기관인 집달리소외인이 원고 소유의 재산에 대하여 강제집행을 실시함에 있어, 원고소유의 소성로가 길이 약270자 높이 8자 폭이 12자되는 턴넬로 되어있고, 턴넬안에는 약 2미터 간격으로 높이 약 15자되는 철주로 땅밑에 3자 공간높이 12자로 세워져서, 이 철주들이 위 턴넬을 바치고 있으므로, 만일 이 철주 전부를 제거하면, 소성로 전부가 무너질 형편에 있음은 보통의 상식있는 사람이면, 누구든지 알수 있었음에도 불구하고, 집달리소외인은 인부들에게 명하여, 소성로 턴넬을 바치고 있는 철주 70개 전부를 절단케 하여, 이를 압류 하므로서, 원판결 판시와 같이 소성로를 파괴토록 한 사실을 인정하였는바, 위와 같은 일련의 사실에 의하면, 집달리가 강제집행에 즈음하여 소성로 턴넬을 바치고 있든 철주를 전부 절단케 하면 턴넬이 무너질 것임은 사리의 당연한 결과로서 예견할 수 있었음에 불구하고, 이러한 주의를 태만히 하여 턴넬을 바치고 있는 철주를 모조리 제거하였음이, 집답리의 강제집행에 있어 채무자의 재산에 필요이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무를 현저히 게을리한 주의의무 위배의 사실을 인정하기에 충분하고, 원심이 같은 견해로 집달리의 주의의무 위배를 인정하였음은 정당하다. 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이있다 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
법원조직법 제47조에 의하면 "지방법원 및 동 지원에 집달리를 둔다. 집달리는 법령의 정하는바에 의하여 소속지방법원장(형사지방법원장을 제외한다)이 임면한다"고 규정하며,같은법 제48조 제1항에 의하면 "집달리는 법률의 정하는바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사한다"고 규정하고집달리법 제2조도 같은 취지를 규정하고 있으므로 위 규정을 종합하면 집달리가 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 실질적 의미에 있어서의 국가공무원에 속한다 할 것인바, 본건에 있어, 소외인은 집달리로서 집행력있는 판결정본에 의하여 금전채권 집행을 위하여 원고소유의 본건 철주를 압류함에 있어 집달리로서의 직무상 주의의무를 위배하므로서 원고소유의 재산에 손해를 입힌 사실을 적법히 확정한이상, 피고의 강제집행 기관이요, 실질적 국가공무원인 집달리가 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실에 의하여 원고에게 손해를 가한것으로서 국가가 피해자에게 손해배상 의무를 부담할것임은헌법 제26조,국가배상법 제2조의 법의에 비추어 명백하다.민사소송법 제493조에 "집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타의 관계인에 대하여 손해를 생기게 한때에는 제1차로 그 책임을 진다"고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없으므로 논지에 지적하는민사소송법 제493조가 있다하여 피고의 본건 손해배상 의무를 인정한 원심조치에 법률해석을 그릇한 위법이있다 할수없고, 원고의 제출한 청구원인 청구취지 변경신청을 원고가 변론기일에 진술하지 않았다는 점을 논난하는 상고논지는 그 자체 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 집달리는 강제집행을 함에 있어서 채무자의 재산에 필요 이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무가 있다.
나. 본조의 규정은 집달리의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배제하거나 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다.
다.구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정전) 제493조의 규정은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배체하거나 그 책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.07.21 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 용산구청장
【주 문】
 1. 피고가 서울 용산구 (주소 생략) 연와 및 세면부록조와 즙 2계건 건물 1동중 별지도면 (가)표시부분 0.53평 (나)표시부분 0.265평에 관하여 1965.11.8.자로 원고에게 한 철거계고처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 위 주문과 같이 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(건축허가 통지서), 동 제12호증(조사서), 동 제5호증(계고서), 동 제13호증의 4(건물위치 측량 도면, 갑 제7호증의 1도 같다) 공문서로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(등기부등본)의 각 기재내용과 변론의 모든 취지를 합쳐 보면 원고는 1965.10.25.경 피고로부터 자기 소유인 서울 용산구 (주소 생략) 대지 27평 3홉 지상에 세워진 목조와즙 2계건 건물에 관한 개축허가를 받은 다음 이를 개축함에 있어서 자기 대지 경계선에서 민법 제242조 소정의 반미터 이상의 거리를 두지 않았고(이로 인한 면적이 별지도면 "가"표시부분 0.53평이다.) 또 인접된 귀속재산인 같은곳 249의 32 대지 5평 3홉 경계선을 약 20센티미터 가량 침범(이로 인한 면적이 별지도면 "나"표시부분 0.265평이다)하여 건축을 하였고 이에 대하여 피고가 1965.11.2.경 원고에게 시정명령을 하였으며 계속하여 11.8.자로 위 (가), (나)부분에 관한 철거계고처분을 한 사실을 인정하기에 충분하다.
 2. 그러나 행정대집행법 제2조에 의하면 행정대집행의 전제로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 "그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에" 비로소 이를 할 수 있는 것임을 알수 있는바 이 사건에 있어서는 위 을 제13호증의 4(갑 제7호증의 2도 같다)와 본원의 검증결과 및 변론취지에 의하면 원고의 건축으로 인하여 침범된 위 249의 32 귀속대지 5평 5홉은 원고 소유인 251의 18 대지 북쪽에 위치하여 동서쪽으로 길게 뻗친 토지로서 이사건 개축 이전의 구건물이 서 있을 당시인 8.15해방전부터 그 일부에 세멘부록 담장이 설치되어 위 251의 18 가대의 소유자에 의하여 그 가대의 일부로 점유 사용되어 왔으며 이사건 건물은 그 담장안에 세워진 것임을 알 수 있고 이 담장안에 세워진 이사건 건물로 인하여 새삼스러이 어떤 공익에 해가 미친다고 보여지지 않으며 피고가 들고 있는 을 제3호증(원고 작성의 각서)으로서도 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 그밖에 피고의 전입증도 이사건 건물중 (가), (나)부분의 철거불이행으로 인하여 심히 공익을 해할 것으로 인정할 만한 증거가 되지 못한다.
 3. 그렇다면 원고의 이사건 건물로 인하여 권리의 침해를 받는 사람이 사법에 의하여 권리구제 절차를 밟음은 별문제라고 할 것이나 피고가 그 철거계고처분을 하고 있음은 위 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 결여한 위법된 것이라고 아니할 수 없다. 
 피고 소송수행자는 다시 원고는 이사건 건물을 개축함에 있어서 공사착공 신고를 하지 아니 하였고 또 준공검사도 없이 건물을 사용하는등 건축법을 위반하고 있다고 주장하고 있으나 그렇다고 해서 심히 공익을 해하게 된다고도 할 수 없으니 그 주장 역시 이유없는 것이라고 할 것이다.
 4. 따라서 피고의 위 계고처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

행정대집행으로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 「그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때」에 비로소 할 수 있는 것이다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1966. 4. 1. 선고 66노189 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사는 본건 공소장 적용법조를국가보안법 제10조라 기재하고 원심 재판장의 구 석명에 대하여, 검사는 적용법조를국가보안법 제10조동법 제2조형법 제98조 제1항이라 진술 하였음이 명백하고,형법 제98조 제1항의 소정형은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역형이어서 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건임에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 본건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고, 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐, 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한후 피고인에게 유죄의 판결을 선고 하였다.
 그러나,헌법 제8조는 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다」고 규정하여 국민의 인권존중에 관한 기본적 원칙을 선언하였고, 그 원칙실현의 구체적인 예시의 하나로서 “누구든지 체포구금을 받은때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고 법률이 정하는 경우에 형사피고인이 스스로 변호인을 구할수 없을때에는 국가가 변호인을 붙인다”고 하여헌법 제10조 제4항은 신체의 자유권을 보장하는 사법적 절차로서, 변호인의 조력을 받을 권리가 국민에게 있음을 선언하였으며, 이들 헌법의 규정에 따라형사소송법 제282조제283조는 사형 무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 변호인이 없을때에는, 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하고 또한 사선이건 국선이건 변호인 없이는 개정할 수 없음을 규정하고 있는바로서, 원심이 3년이상의 형에 해당하는 본건을 심리판단함에 있어, 변호인 없이 하였음은 위에서 설명한바, 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한 헌법의 규정과 위의 각 형사소송법의 규정에 배치되는 것이라 할 것이므로, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이형사소송법 제397조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

가. 검사가 필요적 변호사건(형사소송법 제282,제283조)에 해당하는형법 제98조 제1항을 적용법조 중 1개로 하여 공소기재를 하였음에도 불구하고, 사선변호인이 없는 위 사건에 있어서 법원이 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 후 피고인에게 유죄의 판결을 하였음은구 헌법(62.12.26. 개정) 제8조와동 헌법 제10조 제4항의 규정에 위반된다.
나. 필요적 변호사건을 심리판단함에 있어 변호인 없이 개정한 것은 위법이다.
약속어음금(본소)·퇴직금등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 대한통운 주식회사
【피고, 피상고인】 장창진 외 1인 (소송대리인 변호사 민동식)
【피고 반소원고 피상고인】 임용재
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 12. 16. 선고 64나1202 판결
【주 문】
 원고의 피고 황남시에 대한 상고 및 반소원고 임용재의 반소청구를 인용한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각한 부분에 대한 원고의 상고를 각각 기각하고, 그 상고들로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원판결중 원고의 피고 장창진에게 대한 청구를 기각한 부분과, 원고의 피고 임용재에게 대한 본소청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기한다.
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 증거의 취사판단은 원심의 전권에 속한 것이므로, 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 피고 장창진이가 원고회사의 상무이사로서 본건 사택불하결의에 참여하였고, 사택을 저렴한 가격으로 불하받은 것이고, 회계관계 직원들의 책임에 관한 법률에 저촉된다하여, 1960. 5. 10. 심계원으로부터 금267,394원40전을 변상하라는 판정을 받고, 이에 따라 농림부장관으로부터 원고회사에 위 금원을 변상하라는 명령이 있었는데, 피고 장창진은 이에 불복하지 아니하고 확정된 사실 및 갑제14호증의 1의 약속어음금이, 위 변상금과 변상명령이 송달된 날로부터 위 약속어음이 발행된날까지의 지연손해금을 가납한 금액임을 인정하면서도, 「원고의 변론취지의 일부에 보면, 원고회사에서는 위 약속어음금만 받으면 새로히 위 심계원단정금액은 징수하지 않겠다는 취지의 진술을 하고 있으나, 심계판정은 그 성질상 일정한 절차를 거처 취소 또는 변경되지 않은 이상 그대로 국세징수법에 따른 체납처분을 할수 있는 채무명의가 되는 것이고, 또 위 채무명의의 효력은 원고회사로서도 이를 소멸시키거나 또는 유예를 줄수 없는 것이므로, 원고의 변론취지에 의하여서도 이사건 약속어음의 원인이 적법하다고 할만한 이유가 되지 못한다」고 판시하고 있다.
 그러나, 확정된 변상명령은 국세징수법에 따른 체납처분에 의하여, 그 내용을 곧 실현할수 있어 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있는것이라 하더라도, 그 변상금과 이에 대한 지연 손해금을 받기 위하여 약속어음을 수사한것이 변상명령을 소멸시키는 행위라고 볼수 없는 것이고, (그 지급확보를 위하여 수수된것이라고 보아야 할것이다) 따라서, 본건 어음이 원인없이 발행된것이라고는 할수없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여, 본건 약속어음이 원인없이 발생된 것 같이 판단하여 원고의 청구를 배척하였음은 잘못이라 아니할수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 갑 제1호증의 2의 약속어음을 피고 임용재가 원고에게 발행한 사실을 인정하면서도, 「피고는 위 약속어음을 발행한 원인은 위 심계원의 판정금액 및 이에대한 지연이자를 지급하기 위하여 발행한 것이라고 주장한데 대하여, 원고는 이를 부인하고, 원고회사가 재사정한 사택대금에서 애당초의 불하대금과 퇴직금채권을 공제하고, 다시 공로를 참작하여, 감액한 불하대금 추징금을 피고가 승인하여 발행한 것이라고 주장하고 있는바, 피고가 위와같은 승인을 하였다고 믿을만한 증거는 앞서 배척한 증인들의 증언을 제외하고는 발견할 수 없으니, 결국 위 원고의 주장에 의하면 앞서 피고 장창진에 대하여 판단한바와 같이, 법률상 청구할 수 없는 채권을 그 원인으로한 점에서, 위 약속어음은 원인되는 채권없이 발행되었다고 할것이고, 따라서 위 피고의 나머지 항변에 대한 판단을 할 나위없이, 원고의 약속어음청구는 이유없다 하지 않을 수 없다.」고 판시하고 있다.
 그러나, 약속어음의 수취인 또는 소지인은 발행인에게 대하여, 그 약속어음이 발행된 원인관계를 주장 입증하지 아니하더라도, 약속어음금을 청구 할 수 있는 것이고, 다만 발행인이 수취인 또는 소지인에게 대하여 원인관계에 연유한 항변을 할수있는 것에 지나지 아니하므로, 본건에 있어서도 원고가 본건 약속어음이 발행된 원인관계에 관하여 무어라 주장하던 지간에 그 사실의 유무는 밝힐 필요가 없는 것이고, 피고의 원인관계에 관한 항변이 이유없는 것이면, 원고의 약속 어음금 청구는 인용하여야 할 것인바, 피고의 위 원인관계에 관한 항변이 이유없는 것임은 상고이유 제2점에 대한 판단에서 설시한바와 같으므로, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
 그리고, 원고의 상고장이나 상고이유서를 검토하여 보아도, 원심에서 반소원고의 청구를 인용한 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없음이 명백하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이라 할것이다.
 이상과 같은 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 이영섭

심계원의 변상명령이 확정되면 채무명의와 동일한 효력이 있어 국세체납처분에 의하여 그 내용이 즉시 실현할 수 있다 하여도 그 변삼금과 이에 대한 지연손해금을 받기 위하여 별도 발행한 약속어음은 그 변상명령을 소멸시키거나 유예시킨다고 할 수는 없고 오히려 그 지급의 확보를 위하여 수수된 것이라고 보아야 할 것이므로 그 어음이 원인이 없거나 불법한 것이라고는 할 수 없다.
 약속어음의 수취인 또는 소지인은 발행인에 대하여 그 어음이 발행된 원인관계를 주장입증하지 않더라도 어음금을 청구할 수 있는 것이고 다만 발행인이 원인관계에 연유한 항변을 할 수 있음에 지나지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경남약품주식회사
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 대구고법 1966. 4. 4. 선고 65나471 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 제1점 내지 제3점을 살피건대
 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결이 인정한 각 사실을 인정할 수 있다 할것이고, 논지에서 들고 있는 갑제2호증 기재를 검토하여도, 원고가 가처분하였던 고령토에 대하여 가처분할 권리가 있음을 인정할수 없다 할것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원판결은 증거에 의하여 피고들이 원고에 대하여 처분금지가처분하였던 고령토는, 망 소외 1의 소유이던 산청군 ○○면 지적 42호 광구에서 채굴된 고령토로서 그 상속인 소외 2가 다른 상속인의 동의아래 매도하는 것을 1964. 7. 25. 원고가 매수하여 인도받아 마산부두에 운반야적 하여둔 원고소유라는 사실과 피고들이 원고를 상대로 위 고령토 165톤의 처분금지 가처분을 하였다가, 원고의 이의 신청에 의하여 그 가처분 결정은 취소되고, 그 본안소송인 고령토 인도소송은 본건피고들의 패소판결이 확정된 사실을 인정하고, 피고들이 위 가처분 목적물이 자기소유에 속하는가 여부를 면밀히 조사하지 아니하고, 목적물이 자기들 소유라고 속단하여 위 가처분을 하였음은 과실이 있다고 아니할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 살피건대, 부당한 가처분의 취소를 위하여 변호사에게 사건을 위탁한 자는 변호사에게 지급된 상당 정도의 보수를 손해로서 배상청구 할 수 있다함은 본원의판례 (1960.6.23. 선고 4292민상690 판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 모두 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
하천부지점용허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 박내춘 (소송대리인 변호사 신경훈)
【피고, 피상고인】 충청남도지사
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 7. 선고 65구223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 피고가 본건 하천부지 점용허가 취소처분을한 지역내에는 개간촉진법에 의한 개간허가 지역에 속하지 아니하는 지역이 일부 있다는 주장은 원고가 원심에서 주장하여 판단을 받은바없는 본원에 대한 새로운 사실 주장이므로 이를 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 원고는 피고로부터 1963. 9. 1.자로 본건 하천부지의 점용허가를 얻었으므로 원고가 그전인 1962. 10.에 전라북도지사로 부터 얻은 점용허가는 피고의 위 허가처분에 의하여 갱신되었다 할것이니, 본건 토지에 대하여 소외인에게 개간촉진법에 의한 개간허가처분이 되었다는 이유로 원고에게 대한 하천부지 점용허가 처분을 취소함에 있어서는 갱신된 새로운 점용허가처분을 취소할 도리밖에 없을것이고, 갱신전의 전라북도 지사의 점용허가처분을 취소해야 한다는 주장은 독단이라 할것이며, 이를 전제로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은이유 제2점을 판단한다.
 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결이 소론 증거를 믿지 아니한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 볼수 없으니 논지 이유없다.
 같은이유 제3점을 판단한다.
개간촉진법 제6조에 의하면, 서울특별시장 부산시장 또는 도지사는동법 제5조의 규정에 의하여 개간예정지를 결정하였을 경우에는 동조에서 규정한 사항을 고시하여야 하고, 고시를 할때에는 고시와 동시에 그 토지 소유자에게도 통지를 하여야 하는바, 본건 하천부지는 국유지이고 원고는 그 소유자가 아니므로 본건 토지를 개간예정지로 결정한후에 원고에게 위에서 본 사항을 통지하지 아니하였다고 하여서 위법이라고 할수없고, 또같은법 시행령 제13조 제3항에 의하면, 서울특별시장 부산시장 또는 도지사는 개간계획을 작성하여 당해구.시.군 및 서울특별시 부산시 또는 도에 비치하여 일반인에게 공람케하여야 하나, 반드시 토지소재지 면사무소에서 까지 비치하여 일반인에게 공람케 하여야 하는것은 아니므로 본건 토지소재지인 금산군 남인면사무소에서 논지와 같이 일반인이 알수있도록 공람케하지 아니하였다고 하여서 본건토지에 관한 개간예정지 고시절차에 아무런 잘못이 없고 또 본건 토지가 원고의 개간으로 이미 숙답이 되었다는 사실은 원판결이 적법히 배척하고 있으므로 원판결이 배척한 위에서본 사실을 전제로 원판결을 여러가지로 비난하는 주장은 이유없다 할것이다.
 이에 본건 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

개간촉진법(발)상 개간예정지에 관한 고시에 있어서는 당해 구,시,군 및 서울특별시 또는 도에 개간계획서를 비치 공람케 함으로써 족하고 반드시 토지소재지 면사무소에까지 비치하여 공람케 함을 요하지 않는다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 장용환
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1966. 4. 11. 선고 65나689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 을 1호증(토지급 과수원 매매계약서)을 사실인정의 증거자료로 채택하지 아니하는 이유로서 원고의 아내 소외1은 원고가 일선군 노무자로 나아가서 없는 사이에 마음대로 조각소지중이던원고의 인장을 원고의 인장으로 사용하여, 을1호증의 계약서를 작성한 것이라고 설명하고 있으므로, 원심은 처분문서를 아무런 이유 설명도 없이 증거자료로 채택하지 아니한 위법은 없다고 볼 것이고, 갑5호증의 2.3이 판결문이라 할지라도 이를 사실인정의 증거 자료로 채택할 수 있는 것이고, 피고는 원심 2차변론에서 대구지방 검찰청에 대하여 기록 송부를 촉탁할 것을 신청하였으나, 원심 6차변론에서 이를 철회하였고, 원심 변론 종결(1966.3.28) 이후인 1966.4.6에 이르러 변론재개 신청과 동시에 대구지방 법원에 대하여 논지가 지적하는소외 1에 관한 위증 피고 사건 기록송부 촉탁할 것을 하였으나, 원심은 위 변론재개 신청을 허가 하지 아니하고, 그대로 판결을 선고한 것이 기록에 의하여 분명함으로, 원심의 조처에는 아무런 위법한점도 없다 할 것이고,민법 827조에 의한 아내와 남편의 각각 일상 가사에 관한 대리권은 각 아내와 남편으로서의 동거생활을 유지하기 위하여 각각 필요한 범위내의 법률 행위에 국한되어야 할 것이고, 아내가 남편의 소유에 속하는 부동산을 매각함과 같은 처분행위는 일상가사의 대리권에는 속하지 아니한다 할것이니, 원판결이 본건부동산은 원고의 중요한 재산임으로 원고의 아내되는 소외1은 일상 가사에 관한 대리권에 의하여 본건 부동산을 매각할 권한은 없다고 판단한 것은 적법하다 할 것이요, 또 원심이 원고는 소외1의 본건 무권대리 행위를 추인 하였다고 인정함에 족한 증거가 없다고 판단한 것은 적법하고, 논지가 주장하는 사실만 가지고서는 원고가 본건 무권대리 행위를 추인하였다고는 볼수없을 것이고, 소외2가 원고로부터 본건 부동산에 관한 경작권을 양수한 것이라는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바임으로, 이것을 전제로하는 논지는 이유없고, 피고가 사실심에서 논지가 주장하는 바와 같은 유치권의 주장을 한 흔적이 기록상 나타나지 아니하는 본건에 있어서, 원심이 피고에게 유치권 주장을 하도록 권유함과 같음은 석명권의 범주에 속한다 할수없으므로, 원심이 이점에 관하여 석명권 행사를 소홀히 하였다는 논지는 이유없으며, 증거와 사정에 대하여 원심의 판단과는 반대의 취지로 가치 판단을 하고, 이를 기초로하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

부부간의 일상가사대리권은 그 동거생활을 추지하기 위하여 각각 필요한 범위내의 법률행위에 국한되어야 할 것이고 아내가 남편 소유의 부동산을 매각하는 것과 같은 처분행위는 일상가사의 대리권에는 속하지 아니한다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 충무시
【피고, 상고인】 김병문
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1966. 4. 6. 선고 65나521 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원고시의 피용자이던 소외 이찬실의 신원보증인으로서의 피고에 대하여 보증책임의 이행을 구하는 본건에 있어서, 원판결이 확정한 바와 같이, 위 이찬실은 1964.4.20 원고시 세무과 징수원으로 채용되어 근무중 1964.4.21부터 1965.2.10까지 근 10개월이라는 장기간에 걸쳐 또 원판결 첨부 별지 목록기재와 같이 110여회라는 여러번에 걸쳐 징수한 세금합계 242,592원을 횡령하여, 원고시에 손해를 가하였음이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는한, 사용자인 원고시가 감독상 상당한 주의를 하였다면, 위와 같은 부정행위를 조속히 발견하여 피해액을 감소케 하였으리라고 봄이 상당할 것임에도 불구하고, 원고시에게 감독상 과실이 있었다는 피고의 항변에 대하여, 원판결이 막연히 원고에게 감독 불충분의 과실이 있었다고, 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 배척하였음은 위법이라고 할 것이고, 또 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2(충무시 회계관계 공무원 재정 보증조례) 제3조에 의하여, 회계관계 공무원은, 그 직위에 따라 재정보증금을 5만원 또는 10만원을 원고시에게 납부하여야 하고, 제5조에 의하면, 재정보증금을 납부할 수 없는 때에는 2인의 연대보증인을 세워야 한다고 되어 있는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(신원보증서)의 기재에 비추어 신원보증인으로서의 피고의 책임의 한도가 위에서 본 금액에 한정된다고는 볼 수 없다고 하더라도, 원심으로서는 위 사실을 마땅히신원보증법 제6조에 의한 사정으로써 피고의 책임의 한도를 정함에 있어 참작하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 피고에게 본건 손해전액의 배상을 명하였음은 이유불비 아니면, 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 위에서 본 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

원고시 회계관계공무원재정보증조례에 의하면 회계관계공무원은 그 직위에 따라 재정보증금을 5만 원 또는 10만 원을 원고시에게 납부하여야 하고 재정보증금을 납부할 수 없는 때에는 2인의 연대보증인을 세워야 한다고 되어 있으므로 신원보증인으로서의 피고의 책임의 한도가 위에서 본 금액에 한정된다고는 볼 수 없다고 하더라도 원심으로서는 위 사실을 본조의 사정으로 피고의 책임의 한도를 정함에 있어 참작하여야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방 1966. 4. 22. 선고 65나653 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 1에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 본건 대지 113평과 그 지상건물이 원래 귀속재산이었던 것을 1심피고 소외 1이 임차하였던 사실, 그 대지 113평이 본건대지 30평과 83평으로 분할되어 소외 1이 이를 불하받아, 2심피고 소외 2에게 83평부분을 매도한 사실, 위 대지 30평과 그 지상건물은 2심피고 소외 2 명의를 거치어 현재 피고 명의로 소유권 이전등기가 되어 있는 사실, 1심피고 소외 1이 위 대113평을 임차하고 있을당시, 그중 위 30평과 그 지상건물에 대한 연고권을 피고에 매도하고, 그 피고는 그중 본건 계쟁대지인 6평6작과 그 지상건물부분 6평6작에 대한 연고권을 소외 3에게 매도하고, 원고는 그로부터 이를 매도하고, 원고는 그로부터 이를 매수하였다는 사실을 각 인정한후, 본건대지 30평과 그 지상건물을 불하받음에 있어, 원고와 피고는 1심피고 소외 1과, 소외 1 명의로 불하받기로 하되, 원고와 피고가 각 점유하고 있는 부분에 대한 불하대금을 소외 1에게 지급하고, 동인으로부터 동 부분에 대한 각 소유권 이전등기를 받기로 약속하고, 원고와 피고는 그 약속대로 각 불하 대금을 소외 1에게 지급하여 각 점유부분을 매수하였으므로, 본건 대지30평중 계쟁부분 6평6작과 그 지상건물부분 6평 6작에 대한 피고 명의로된 소유권 이전등기는 원인무효의 것으로서 말소되어야 할것이라고 판단하였다.
 그러나, 본건대지 30평중 계쟁부분 6평6작과 그 지상건물부분을 원고에게 1심피고 소외 1이 매도하고, 원고에게 소유권을 이전하기로 원피고와 소외 1사이에 약정이 있었다 하여도, 그 사실만으로는 그 부분에 대한 1심피고 소외 1로부터 2심피고 소외 2에게, 그로부터 피고에게 대한 각 소유권 이전등기가 당연 원인무효의 것이라 단정할 수 없고, 2심피고 소외 2 명의로부터 피고에게 대한 소유권 이전등기 자체에 원인무효의 사유가 있거나, 그렇지 아니하면, 그 부분에 대한 1심피고 소외 1로부터 2심피고 소외 2 명의로의 소유권 이전등기에 원인무효의 사유가 있어야만 피고 명의로 된 본건 소유권 이전등기에 원인무효의 사유가 있다할 것이다.
 그러나, 원판결에는 이와같은 각 원인무효 사유에 대한 아무런 이유설명도 하지 아니하고, 단지 원피고와 1심피고 소외 1과 사이에 위에서 설명한바와 같은 약정이 있었다는 것만을 들었으며, 2심피고 소외 2에게 대하여는 그의 의제자백에 의하여 1심피고 소외 1로부터 소외 2에게 대한 본건 소유권 이전등기의 말소등기 절차이행을 명하였는바, 피고에게 대하여 소외 1로부터 소외 2에게 대한것이 원인무효이고 따라서 피고, 피고에게 대한것이 원인 무효라고 주장하려면, 위의 의제자백에 의거한 것만으로는 불충분하고, 그 원인무효의 실질적 사유의 유무에 관하여 피고에게 대한 관계에 있어서는 심리판단이 필요하다 할것이며, 그러함이없이, 단지 위에서 설명한바, 원피고와 소외 1간에 약정이 있었다던가 또는 2심피고 소외 2의 의제자백 있으므로 말미아마 그에게 대한 소유권 이전등기의 말소등기를 명하게 되었다는 것만으로는 2심피고 소외 2로부터 피고에게 대한 본건 소유권이전등기 자체에 원인무효의 사유가 있는 것이라 단정할 수 없고, 피고와의 관계에 있어서 1심피고 소외 1로부터 2심피고 소외 2 명의로의 소유권 이전등기에 원인무효의 사유있는 것이라 단정할수도 없을 것임에도 불구하고, 그와같이 판단한 원판결에는 이유불비가 아니면, 소유권 이전등기의 원인무효사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

2심 피고 갑에 대하여는 그의 의제자백에 의하여 1심 피고 을로부터 갑에게 대한 본건 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하였는 바 피고 병에게 대하여 을로부터 갑에게 대한 것이 원인무효이고 따라서 갑으로부터 병에게 대한 것이 원인무효라고 주장하려면 위의 의제자백에 의거한 것만으로는 불충분하고 그 원인무효의 실질적 사유의 유무에 관하여 병에 대한 관계에 있어서는 심리판단함이 필요하다 할 것이다.
상해,폭력행위등처벌에관한법률위반,강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 청구지방, 제2심서울고등 1966. 5. 10. 선고 66노55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고 이유를 판단한다. 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하고 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장이나, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. (소년법 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형, 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면, 감경 여하에 불구하고, 부정기형을 가하여야 할 것인바(당원 1960.9.30 선고 1960 형상 509 판결 참조) 원판결에서 위 법조적용에 관하여 법정형이 장기 2년 이상의 유기형외에 무기형 또는 사형에 해당하는 죄를 범하였다면, 비록 소년이라 하더라도 부정기형을 과할 수 없다는 이유는 본건 피고인에게 대하여 징역 장기7년 단기 5년의 형을 선고한 제1심 판결을 직권으로 파기하고, 피고인에게 대하여 징역 5년의 정기형을 선고한 것은 잘못이다.
 그러나, 피고인만이 상고한 이 사건에 있어서 원판결을 파기하더라도, 불이익 변경금지의 원칙에 비추어 원판결이 선고한 5년이상의 장기형을 선고할 수 없고 또형법 제301조에 의하면, 최단기형이 징역 5년이므로, 감경을 하기전에는 5년미만의 징역형을 선고할 수 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 감경의 사유가 있다고도 할 수 없으므로, 단기형도 5년이 된다 할것이므로, 피고인에게 대하여 장기, 단기 각각 5년의 징역형을 선고해야 되는 결과가 되어, 결국 피고인에게 정기형 5년을 선고할 도리 밖에 없게되니, 위에서 본 원판결의 잘못은 피고인만이 상고한 본건에 있어서 판결의 결과에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로, 원판결을 파기하지 아니하기로 한다.
 이에 본건 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 소년법(88.12.31. 법률 제4057호로 개정전) 제54조 제1항의 적용에 있어 법정형이 사형 무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택적으로 된 경우에, 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상이라면 감경 여하에 불구하고 부정기형을 가하여야 한다.
이익배당금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 신학범
【피고, 피항소인】 김현규
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(62가7061 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 금 527,484원 및 이에 대한 본건 솟장송장 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 원·피고 사이에 1959.12.11. 기간이 정함이 없는 드레스미싱 판매동업계약을 체결함에 있어, 1. 원고는 피고에게 보증금으로 금 100,000원을 지급하고, 2. 피고가 공급하는 미싱의 판매구역은 경기도 의정부 일원으로 하며, 3. 원고의 월 수당은 금 7,500원으로 하고, 4. 손익은 평등부담으로 하되 결산은 수시에 하기로 하는 약정을 하고 원고가 피고에게 금 100,000원을 지급한 사실, 원고는 피고의 동의를 얻고 1960.2월부터 1961.3월 사이에 경기도 파주군 천현면 금곡리, 같은 군 임진면 문산리, 같은군 주내면 연풍리 3개 면의 판로를 확장한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 피고와의 위 동업계약을 1962.8.13. 해제한 바 피고는 원고에게 원고가 피고에게 동업계약시에 지급한 보증금 100,000원과 동업계약시부터 1962.4.30.까지의 이익배당금 417,007원, 원고가 판로확장한 3개면에 대한 1년 수익금 300,000원중에서 그 반액인 금 150,000원, 1962.4.30.이후 62.8.13.까지의 이익금 43,099원 계금 710,106원중에서 원고가 그전에 피고로부터 가불받은 금 182,622원을 공제하고 나머지 금 527,484원을 원고에게 지급하기로 원·피고 사이에 합의가 되었으므로 피고는 위 금원을 원고에게 지급하여야 한다고 주장하고 피고는 원고와의 판매동업 계약을 1962.4.30. 해제한 사실은 있으나 손익관계의 청산절차를 행한 바 없고 원고가 주장하는 바와 같은 527,484원을 피고가 지급하기로 합의한 사실도 없으며 원·피고간에 1962.4.30.까지 회수되지 아니한 미싱판매대금이 회수될 것을 가상하고 손익을 개산한 사실은 있었으나 그후 1963.4.30.까지 회수되지 아니하고 앞으로도 회수가망이 없어 결손처분을 하여야 할 미싱판매대금이 약 900,000원이므로 본건 계약에 의하여 원고가 부담한 손실금이 450,000원이며 그 외에 원고가 피고로부터 미리 가불해간 가불금이 194,916원이므로 이를 합하면 피고는 원고로부터 오히려 금 600,000원 나머지를 회수하여야 될 것이고 본건 원·피고간의 동업관계의 손익계산(청산절차)없이는 원고 청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 무릇 본건과 같은 동업계약으로 인한 조합관계에 있어서 조합원이 이익배당금을 청구하려면 그 동업으로 인한 그간의 손익관계의 청산절차를 거치거나 이에 갈음할 당사자간의 합의가 있어야만 청구할수 있다 할 것인 바 원심증인 송호윤의 증언 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고간의 본건 동업계약을 1962.4.30. 원·피고간의 합의로서 해제하고 그간의 미싱판매 대금이 회수될 것을 예상하고 일응의 손익계산을 한 사실이 있을 뿐 원·피고간에 결정적인 손익계산을 하거나 또는 원·피고간에 본건 손익계산에 관하여 계산상 합의가 이루어진 사실이 없음을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김정환, 본원증인 이중복의 각 증언과 본원에서 한 원고 본인신문의 결과 및 갑 제4호증, 5호증의 1,2,3, 제6호증, 을 제5호증의 각 기재는 위에 나온 증거에 대비하여 믿을 수 없고 나머지 갑호 각증은 위 인정을 좌우할 증거가 되지 못하여 달리 본건 동업관계의 청산절차 또는 당사자간의 손익관계의 합의가 있었음을 인정할 자료가 없다. 그러하다면 손익관계의 증명이 없이 구하는 본건 원고의 이익배당금 청구는 나머지 점을 판단할 필요없이 부당하다 할 것이며 보증금 100,000원은 본건 원·피고간의 동업관계에 있어서의 손해담보라 할 것인즉 별단의 특약이 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서 손익의 결과를 알 수 없는 이상 보증금의 반환청구도 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 모두 부당하므로 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없음이 명백하므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송 총비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만수(재판장) 이두일 김동정
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기찬)
【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 30. 선고 65나389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 증거의 취사판단은 원심의 전권에 속한 것이므로, 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원심의 증거의 취사판단을 비난하는 논지는 채용 할수 없다. 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 피고가 본건토지의 선의의 점유자로, 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도, 법령의 부지로 소외 1의 상속인이 될 수 없는 소외 2를 소외 1의 상속인이라고 생각하여, 본건토지를 소외 2의 소유로 알고 점유하였다면, 피고에게 과실이 있다고 아니할수 없고, 따라서, 피고의 본건토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할수 없는 것이고, 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며, 선의의 점유자로 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상 책임이 배제되는 것은 아니므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다. 
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나 기독에 의하면, 원심에서 증인 소외 3은 「영능비는 보통 총수획량의 3분지1로 봅니다.」라고 증언하고 있음이 명백하고, 원판결이 증인 소외 3과 소외 4의 일부증언을 채택하여 사실인정을 하면서, 그 인정한 사실에 반하는 증인들의 증언부분은 믿기 어렵다고 판시하고 있는 점으로 보아, 소외 4의 소는 증언부분은 배척한 취지임이 뚜렷하므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

피고가 본건 토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며 선의의 점유자도 과실취득권이 있다하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 3. 7. 선고 65나720 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은 그 판결이유 설명에서, 망소외인이 만약 생존하였더라면 식모나 접대부 또는 주점의 식모로 종사하여 장래수입을 얻을것이라는 것을 내다볼 수 있는 특단의 사정이 있음을 인정할길이 없으므로, 위와같은 사정이 있음을 전제로하는 원고의 본건 손해 배상청구는 이유없다고 판단하였다.
 그러나, 위소외인이 사망당시 겨우 만10세의 여자로서 아무런 수입이 없었고, 또 만약 생존하였더라면 장래에 원고가 주장하는 것과 같은 직업에 종사하여, 그 주장과 같은 수입이 있었을 것이라는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없다고 하더라도, 사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면, 특별한 사정이 없는한 적어도 그 성별, 년령에 따르는 보통 노동임금 정도의 수입이 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 또 원고가 본건소송에서 비록 망소외인이 장래 식모나 접대부 또는 주점의 식모로서 얻을 수 있는 수입상실의 손해배상을 청구하였다고 하더라도 그 취지는 위와같은 직업에 종사하였으리라는 특별한 사정이 있음을 주장하는 취지가 아니고, 다만, 위와같은 직업을 가진 사람의 수입을 예로 들어, 망소외인이 생존하였으면 얻을수 있었던 보통 노동임금정도의 수입상실의 손해배상을 청구하는 취지라고 보지 못할바 아니므로, 원심은 마땅히 이점을 심리조사하여 망소외인의 장래 수입상실에 대한 손해배상청구를 받아들려야 할 것인데, 원심은 그러한 점에 아무런 유의도 없이 위와같이 설시하여 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.
 이점에 대한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 다른 상고논지에대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 4. 20. 선고 65나601 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1,2에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 화물열차의 전복이 기관사인 소외인의 과실에 기인한 듯이 판단하면서, 불법행위는 손해에 대하여 현실로 조건의 관계에 있고, 또 조건은 그 특정의 경우뿐만 아니라 일반적으로도 또한 동종의 손해를 생할 가능성을 가지는 경우에 한하여 이를 인정할 것인데, 본건사고는 때마침 열차승무원 몰래 원고가 위 전복된 화차에 불법승차하였음에 기인한 것이므로, 우연한 결과에 불과하고, 본건 열차의 전복과 그로 인한 원고의 중상과의 사이에는 상당 인과관계가 없다는 취의의 판단을 하였다. 
 그러나, 불법행위에 있어서의 상당인과 관계는 소론과 같이 특정의 경우뿐만 아니라, 일반적으로도 동종의 손해를 발생할 가능성이 있으면 성립되는 것으로서, 열차의 전복이 있으면 보통의 경우에는 그 열차에 승차한 자가 적법하게 승차하였던 불법하게 승차하였던간에 사망 또는 부상의 결과를 받게된다고 인정함이 상당할 것임에도 불구하고, ( 대법원 1953.5.14 선고 4286 민상6판결 참조), 본건 열차의 사고로 인하여 원고가 입은 손해는 원고의 불법승차에 기인한 것이라 판단하여 본건 화물열차의 전복이 마치 원고의 불법승차에 기인한 듯이 판단하였음은 상당 인과관계의 법리를 오해한 것이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 
 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
의약품제조업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 남방약품주식회사
【피고, 피상고인】 보건사회부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 7. 선고 65구233 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 의약품제조업자는 의약품 품목마다 허가를 받게되어 있는 것이므로 위반된 약품에 관해서 제조허가를 취소함은 모르되, 전품목에 대한 의약품제조업 허가를 취소한것은 부당하다는 원고주장에 대하여「약사법 제26조에서 말하는 허가를 받아야하는 품목이란 의약품.의약부외품.화장품 또는 의료용구와 위생용품등을 가리키는 말이라고 해석하는 것이 타당하고, 이는 의약품등의 제조품목에 관하여는 동법 제28조에 의하여 그 품목마다 승인을 얻어야 한다고 규정한 취지에 비추어 명백하다 할것이니, 원고가 역가부족의 부정의약품목에 관한 제조승인만을 취소하지 아니하고, 원고에 대한 전품목에 걸친 의료품 제조업허가를 취소하였다 하더라도 이는, 약사법 제69조 제1항에 의하여 피고에게 부여된 권한범위내의 적법한 행위라고할것이니, 피고의 처분은 아무잘못이 없다 할것이다」라고 판시하고 있다.
 위 판시에 의하면, 원심은 약사법 제26조에 의하여는 제조하려는 하나, 하나의 의약품을 떠나서 추상적으로 의약품제조업허가를 받는 것이고, 의약품의 하나, 하나의 품목에 관하여는 같은법 제28조에 의하여 별도로 제조승인을 받는 것으로 해석하고 있으나, 위 제28조는 본건 취소처분이 있기전인 1965.4.3에 법개정에 의하여 이미 삭제되었을뿐만 아니라 동 법조에 의하더라도 그는 대한약전에 수재되지 아니한 의약품의 제조업의 승인에 관한것이고, 승인을 얻은 품목에 관하여도 제3항을 보면, 1년내에 제조업의 허가를 받아야함이 명백하여 제28조를 근거로 제26조의 허가가 제조하려는 구체적인 의약품을 떠나서 추상적인 의약품제조업의 허가를 의미하는 것이라고 해석할 수는 없다 할것이고, 오히려 약사법 제26조에 「품목마다 제조소별로허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 삭제된 제28조에 대한 약전에 수재되지 아니한 의약품의 하나, 하나의 품목에 관하여는 제조업의 승인과 허가가 필요하였던점으로보아 위 제26조의 허가는 의약품 하나, 하나의 품목에 관한 제조업 허가라고 해석하는 것이 타당하다 할것이다 (갑제4호중의 1내지 10에 의하더라도 구체적인 하나, 하나의 의약품에 대하여 제조업허가를 하는 취지임이 명백하다.)
 그렇다면, 원판결이 구체적인 제조약품을 떠나서 추상적인 의약품제조허가만이 있는것으로 해석하여 이를 전제로 피고의 본건 처분이 정당하다고 판시한것은 잘못이라 할것이다.
 그리고, 또 본건에 있어서와같이 원고에 대하여 25개품목의 의약품제조업허가가 10차에 걸쳐서 일단 적법유효하게 성립된후에 그 허가를 존속시킬수 없는 새로운 사유가 발생한것을 이유로 취소(강학상 말하는 철회)하는 경우에는 그 새로히 발생한 사유가 25개품목의 의약품제조업 전체에 관련되는 것인가 또는 특정한 의약품의 제조에 한하여 관련이 있는가를 가려서 약사법제69조를 적용하는 것이 조리라 할것임에도 불구하고 원심이 원고가 위 25개품목중의 하나인 '나람페니클'을 제조함에 있어서 역가미달의 약을 제조하였다하여 그와같은 역가미달의 제약이 다른 24개품목의 제조에도 관련이 있는것인가 아닌가를 확정함이 없이, 전품목에 대한 의약품제조업 허가를 취소한피고의 처분을 정당하다고 판시한것은 잘못이라 아니 할수없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

본조의 허가는 구체적인 의약품을 떠나서 추상적인 의약품제조허가를 의미하는 것이 아니고 의약품 하나 하나의 품목에 관한 제조업허가를 말하는 것이므로 역가미달의 한가지 약품을 제조하였다 하더라도 이를 이유로 다른 전품목에 대하여 의약품제조업허가를 취소할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 서건
【피고, 피상고인】 김종구 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 3. 23. 선고 65나274 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 환지전의 토지인 부산시 부산진구 부전동 468번지의 3대지 184평이 환지확정으로 본건 토지인 부산시 부산진구 부전동 515번지의 8대지 117평 8홉으로 환지되었다는 사실을 인정한다음, 원심은 원고가 환지전의 토지인 부전동 468번지의3 대지 184평중 100평만을 매수하였다고 주장하면서, 위 환지전의 184평 전부에 대한 환지인 본건 117평8홉 전체에 대한 소유권이 있다고 하는 원고 주장은 피고들 명의의 등기가 적법한가의 여부와 그 대지점유가 적법한가의 여부를 판단할 필요없이 부당하다는 취지로 원고청구를 전부 배척하였으나, 만일 원고가 원고주장과 같이 본건 환지전의 토지인 184평중 100평을 매수한 것이 사실이라면 184평에 대한 환지인 본건 117평8홉에 대하여 원고는 공유자의 한사람이라 할 것이고, 공유자는 공유물에 대한 보존행위로서 그 위법된 등기명의의 말소와 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다 할 것이므로, 원심은 먼저 원고가 환지전의 토지 184평중 100평을 매수하므로서 184평에 대한 환지인 본건 117평 8홉에 대한 공유자 인가의 여부의점을 판단하고, 만일 원고가 본건 117평 8홉 토지에 대한 공유자로 인정 된다면 피고들 명의 등기가 과연 원고 주장과 같이 원인없는 등기인가 또는 권원없이 점유하고 있는가의 점들을 심리판단 하여야 함에도 불구하고, 원고는 본건 117평 8홉 전체에 대한 단독소유권이 없다는 이유만으로서 원고 청구전부를 배척하였음은 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 상고이유중 그외의 점에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

환지전 토지 184평중 100평을 매수한 자는 그 후 위 184평이 117평 8합으로 환지된 경우에는 그 환지된 토지의 공유자의 한사람이 되므로 그 보존행위로서 그 토지에 관한 위법한 등기명의의 말소나 그 인도를 구할 수 있다 할 것이다.
토지인도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 원고(반소피고)
【피고, 반소원고, 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제2심 광주지방법원 1966. 4. 12. 선고 65나577 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 반소피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서, 을 제4.8호증의 기재 내용에 원심증인 소외인의 증언과 원심의 2차에 걸친 서류 검증결과를 종합하면, 본건 논의 재분배에 당하여, 동 논의 소재지는 전남 광산군 ○○면이였으나, 당시 그 경작인 반소원고는 같은군 △△면에 거주하여 이른바 출입경작의 경우에 해당하므로, 농지개혁실시 및 임시조치의건(1950.10.19 자 농지 제3호 농림부 통첩)과 농지개혁 사무처리 개요(1960.8 전라남도 통첩)와 농지개혁법의 각 관계규정에 따라 해당농지의 경작자 소재지를 관할하는 위 △△면에서, 본건 농지에 대한 재분배 사무에 착수하여 농지개혁법 소정의 절차에 따라 이를 공고하고 종람시킨후, 적법히 피고에게 재분배하여 그 분배가 확정된 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 그러나, 분배농지를 확정하기 위하여는 농지개혁법 시행령 제32조에 의하여 농지소표에 의한 대지 조사와 이를 기초로하여, 농지 소재지 면장은 농지 소재지 위원회의 의결을 거쳐 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여, 농가 소재지 면에서 10일간의 종람을 하여야 하는바, 원판결 인정에 의하더라도 농지 소재지 관서에서 농지소표를 작성하고 농지 소재지 위원회의 의결을 거친바 없으므로, 결국 본건 토지는 농지 소재지 위원회의 의결을 거치지 아니하고 따라서, 분배 농지를 확정하는 절차없이 분배한 것이므로, 그 분배는 당연 무효일것이며 (대법원 1965.10.26 선고 65다1505 판결참조)원판결이 들고있는 각 통첩(을 제8호증)을 검토하여도, 농가 소재지위원회의 의결을 거쳐 농지분배를 할수있다는 취지의 기재를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 설사 그와같은 통첩이 있다 하여도 이는 농지개혁법 시행령에 위배되어 무효라 아니할 수 없다.
 그러므로, 원판결은 농지개혁법 시행령 제32조의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤순자 외 1인
【피고, 피상고인】 윤종섭
【독립당사자참가인, 상고인】 윤정우
【원 판 결】 전주지방법원 1966. 4. 15. 선고 65나615, 616 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자 참가인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 논지의 줄거리를 요약하면, 법원은 독립당사자 참가요건이 갖추어졌는지의 여부를 따지기 전에 그 참가인의 피고에게 대한 본안청구가 이유있겠는지의 여부를 살펴서 그 판단을 먼저 내려야 된다는 취지로 보인다.
 그러나 독립당사자 참가의 요건을 따지기 전에 우선 참가청구의 본안을 심판하여야 된다는 논지는 아무러한 근거없는 이론이므로 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 이 사건에서 독립당사자 참가인의 참가 원인 사실을 보면 다음과 같다. 즉, 원고들은 이 사건 임야를 1961.2.15 매수 하였다 하여피고를 상대로 그 소유권 이전등기절차의 이행을 청구하고 있으나, 독립당사자 참가인은 위의 임야를 원고들 보다 앞선 1935.4.5 매수하였으니, 원고들더러는 자기에게 위 임야의 소유권이 있음을 확인하라는 것이요. 피고더러는 위 소유권이 독립당사자 참가인에게 있음을 확인 하고, 소유권 이전등기절차를 자기에게 이행하라는 취지로 되어 있다.
 위와같은 경우에 아직 자기앞으로 소유권 이전등기를 경유하지 못한 독립당사자 참가인은 본건 임야에 대한 소유권이 자기에게 귀속된다는 것을 동일한 임야를 매수한 이해관계인 되는 원고들에게 대항하거나 주장하지 못할 것은 물권변동의 이론상 의문의 여지가 없는 것이요, 이러한 경우에 있어서는 필경 소송의 목적의 전부가 자기의 권리임을 주장하여 제3자로서 그 소송에 참가할 수 없는것 이다.
 왜냐하면, 독립당사자 참가인은 본래의 소송의 양쪽 당사자를 각기 상대로하여, 원고의 피고에게 대한 청구와는 서로 상충되는 청구를 각기 재기하여야 되는데, 위와같은 경우에는 필경 독립당사자 참가인의 피고에게 대한 청구만이 성립될 수 있기 때문이다. 원심이 위와 같은 취지에서 본건 독립당사자 참가신청을 각하한 것은 정당하고, 원심판결에는 부동산소유권의 확안청구권에 관한 법리를 오해한 허물이 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
 위에서 본바와 같이 본건 독립당사자 참가신청은 그 요건이 갖추어져 있지 않은 부적법한 것이므로 그 각하를 면하지 못한다. 제1심이 이와같이 판단한것이 정당하다고 보고 독립당사자 참가인만의 항소는 그 이유없다고 보아서 항소를 기각한 원심의 조처도 정당하다.
 그렇다면, 본안소송에서 패소한 피고의 항소가 없는 원심에서 원피고들 사이의 본안소송에 관하여 그 심판을 하지 않았다하여 위법일것은 없다.
 원심판결에는 판단유탈의 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

타인간의 소유권이전등기청구소송에 같은 부동산을 먼저 매수하였음을 이유로 자기에게의 이전등기와 소유권확인을 구하여 참가하는 것은 아직 자기 앞으로의 등기를 경유하지 못한 이상 제3자에게는 그 소유권을 대항하거나 주장할 수 없어 결국 피고에 대한 청구만이 성립될 수 있을 뿐이어서 그 참가는 부적법하다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.07.18 / 시행일:

【재항고인】 김익환
【원 결 정】 서울민사지방 1966. 4. 8. 선고 66라839 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 소론은 원결정이 있은후에 본건채무명의인 가집행 선언부 제1심판결이서울고등법원 65나110호 판결로서 변경되었다는 사실, 그 변경판결에 의한 채권액에 대하여는 적법한 변제공탁을 하였다는 사실 및 본건 강제집행에 대하여는 청구이의의 소를 제기하여, 그 소송이 계속중이라는 사실등을 들어, 제1심의 경락허가 결정을 유지한 원결정이 불법이었다고 논난하고 있으나, 원결정후에 있는 위와 같은 사실들은, 원결정에 대한 재항고의 이유는 될수없는 것(그 사실들에 의거하여 다른 구제방법을 강구하는 것은 별문제이다)들이니, 그 논지를 받아드릴수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

경락허가결정후에 채무명의가 변경되었다는 사실, 그 변경판결에 의한 채권액에 대하여는 적법한 변제공탁을 하였다는 사실, 강제집행에 대하여는 청구이의의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이라는 사실들은 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
부재자재산관리인개임심판에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1966.07.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 A
【사건본인(부재자)】 사건본인 B
【원 심 판】 서울가법 1965. 4. 30. 고지 65브1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고의 재항고이유 제1점을 살피건대,
 (재항고인 대리인 C의 재항고 추가이유서 및 동 대리인 D의 재항고이유 보충서는 재항고이유 제출기간경과후에 제출하였으므로 판단하지 아니한다) 가사심판규칙 제34조 제1항에 의하면 가정법원은 언제던지 그 선임한 부재자 재산관리인을 개임할수 있는것이므로 원결정이 제1심법원이 재항고인을 사건본인 부재자 B의 재산관리인으로 부터 해임하고 E 주식회사 대표이사 F를 그 재산관리인으로 임명한 것은 적법하다 하여 본건 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다음 제1심법원이 소외 G를 직권으로 심문한 것이 잘못이라 할수없고, 또 원심이 신청외 H의 권한외 초과행위 신청서 등 본교부신청서를 기초로하여 개임결정을 하였다고 볼수 없는바로서 원심이 논지에서 들고 있는 각 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 같은 재항고이유 제2점 및 제3점을 살피건대,
 제1심법원이 재산관리인을 신문하지 아니하고, 개임경정을 하였다 하여, 위법이다 할 수 없고, 다음 재항고인은 1963.4.29 본건 부재자 재산관리인으로 선임되었고, 8년전부터 부재자의 재산을 보전하기 위하여, 소송을 하였다는 사실은 원심이 인정하지 아니한 사실일뿐 아니라, 설사 그러한 사실이나 재항고인이 부재자 소유의 부동산을 경작하였고, 부재자와 8촌의 친족관계가 있다하여, 부재자의 재산에 대하여 어떠한 연고권이 생긴다거나, 그 사람을 반드시 재산관리인으로 선임하여야 하고, 이를 해임 할 수 없다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 창원토지개량조합
【피고, 항소인】 강영구
【원심판결】제1심 부산지방법원(65가3238 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적 청구로서 피고는 별지목록기재 부동산에 대한 1949.12.22. 부산지방법원 김해등기소 접수 제7570호로서 한 1944.7.10.자 매매에 인한 소유권이전등기절차의 말소등기 절차를 예비적청구(원심인용부분)로서 동 목록기재 부동산에 대한 1965.4.30.시효취득에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고의 본위적 청구에 대하여 판단한다.
 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 약칭함)에 대하여 청구취지 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 거친 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 1945.4.12. 소외 김경진(원심 공동피고)으로부터 이건 부동산을 매수하여 그 대금을 완불하였는데 동 소외인은 피고와 허위통모하여 이건 부동산에 대한 매매가 있었는 듯이 가장하여 피고 명의로 소유권이전등기를 거쳤으나 이는 원인무효로써 말소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1내지 7, 동 제2호증, 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증의 2,3 원심증인 허종헌의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 제3호증의 3의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하면 토지개량조합법 실시에 따라 1961.12.31. 창원군 동면 외 3개 수리조합이 원고 조합에 합병된 사실 위 합병이전의 동면 수리조합이 1943.4.27. 소외 김경진의 소유이던 이건 부동산의 수십필의 토지를 동 조합외 제방, 저수지, 양수, 배수, 등 각 시설 용지로 편입함에 있어 동 조합을 대행하여 위 공사시공자이던 조선농지개발영단이 동 소외인의 사용승인을 얻고 1945.4.12. 대금 315,935원 66전(당시 화폐, 이건 부동산을 포함한 수십필대금)에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후 1945.5.1. 위 공사완료에 의하여 이건 부동산을 포함한 공사시설 일체를 인도받은 이래 지금까지 계속 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 소외 김경진과 피고간의 이건 부동산에 대한 매매가 허위 가장된 사실에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 원고의 위 매수사실만으로서는 이건 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 피고에 대하여 소유권을 주장할 수 없다 할 것이므로 위 본위적 청구는 이유없다.
 다음 예비적청구에 대하여 살피건대, 원고가 이건 부동산을 매수하여 1945.5.1.이래 지금까지 점유하고 있는 사실은 위 인정과 같은바 원고의 제점유가 타주 점유라는 피고의 주장 및 입증이 없는 이상 원고는 위 점유한 때부터 20년이 경과한 1965.4.30.로서 시효기간이 완성되었다고 할 것인 바 피고는 1949.12.22.이전 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치므로서 시효중단이 되었다고 주장하나 위 등기만으로서는 취득시효의 중단 사유가 되지 못한다 할 것이니 피고는 원고에 대하여 1965.4.30.시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 그렇다면 원고의 이건 예비적청구는 정당하므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고 항소는 이유없어민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식