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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2007나81553 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고가 이 사건 아파트 103동 1004호를 사용·수익하지 못한 손해의 배상청구에 관한 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실인정은 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반되어 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 아파트 103동 1004호를 사용·수익하지 못하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
부당한 가압류의 집행으로 그 가압류 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가압류 신청인은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 가압류 집행 당시 부동산의 소유자가 그 부동산을 사용·수익하는 경우에는 그 부동산의 처분이 지체되었다고 하더라도 그로 인한 손해는 그 부동산을 계속 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되어 결과적으로 부동산의 처분이 지체됨에 따른 손해가 없다고 할 수 있을 것이고, 만일 그 부동산의 처분 지연으로 인한 손해가 그 부동산을 계속 사용·수익하는 이익을 초과한다면 이는 특별손해라고 할 수 있을 것이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58132 판결,대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고가 2004. 11. 26. 이 사건 아파트를 가압류하였으나 그 후 2005. 12. 8. 본안소송에서 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 아니함이 확정된 사실, 원고는 이 사건 아파트를 자신이 직접 거주할 목적이 아니라 외국인 등에게 임대할 목적으로 분양받고 이에 맞추어 실내장식을 한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 부당한 가압류로 인하여 원고가 이 사건 아파트를 제대로 사용·수익하지 못하였다고 봄이 상당하므로 피고는 위 가압류일로부터 본안소송의 피고 패소판결 확정시까지의 기간에 해당하는 이 사건 아파트의 임료상당액을 원고에게 손해배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원고는 위 가압류 직후인 2005. 1. 4. 이 사건 아파트에 전입신고를 하였고, 2004. 11.부터 2005. 12.까지 이 사건 아파트에 부과된 세대전기료는 1,218,200원, 급탕비는 170,320원, 세대수도료는 77,360원, 세대난방비는 715,980원이고, 텔레비전시청료가 매월 2,500원씩 부과되었으며, 2004. 12.부터 2005. 12.까지의 총 전기사용량은 5,688킬로와트(Kw)로 매월 약 437킬로와트(Kw)를 사용하였다는 것인바, 이는 원고가 이 사건 아파트를 단순히 관리차원에서 1주일에 한 번 정도 사용한 수준을 넘어서서 그 거주자로서 사용·수익한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 만일 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고가 위 가압류로 인하여 이 사건 아파트를 다른 사람에게 임대하지 못함으로써 입은 손해는 원고가 그 기간 동안에 이 사건 아파트에 거주하여 사용·수익함으로 인한 이익과 상쇄되었다고 봄이 상당하고, 이를 초과하는 손해가 발생하였다면 이는 특별손해라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 위 기간 동안 이 사건 아파트에 거주한 것이 이 사건 아파트를 사용·수익한 경우에 해당하는지 여부 및 원고가 위 가압류로 인하여 입은 손해액이 이 사건 아파트의 사용·수익으로 인한 이득액을 초과하는 것인지 여부를 따져 보지도 아니한 채 원고가 위 가압류로 인하여 이 사건 아파트의 임료상당액의 손해를 입었다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 부당한 가압류로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 한편, 원심은 이 부분에 관한 피고의 손해배상책임을 인정함에 있어 피고가 부당한 가압류를 하였다는 점 외에 원고가 이 사건 아파트에 관한 대지권등기를 경료받지 못하고 있는 사실까지도 적시하고 있으나, 이를 손해배상책임의 발생원인으로 인정하려면 그와 같이 대지권등기를 경료받지 못한 것이 피고의 귀책사유에 의한 것임이 인정되어야 할 것인데, 원심판결에는 이에 관한 아무런 판단도 없어 위와 같은 원심의 조치는 적절하지 않은 것임을 지적해 둔다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고가 위 아파트를 사용·수익하지 못한 손해의 배상청구에 관한 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
사문서위조·위조사문서행사·직업안정법위반·사기·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2008. 12. 2. 선고 2007노2455 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형사소송법 제370조,제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 ‘부천시 소사구 소사본동(번지 1 생략)’로 송달한 제1회 공판기일소환장이 폐문부재를 이유로 송달불능되자, 검사가 추송한 주민조회서를 근거로 피고인의 주소지인 ‘대구 수성구 만촌동(번지 2 생략)○○○○빌○○○호’로 제2회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명을 이유로 송달불능된 사실, 이에 원심은 위 주소지를 관할하는 대구 수성경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 대구 수성경찰서장으로부터 피고인이 ‘서울 구로구 오류동(번지 3 생략)’에 살고 있고 위 주소지에 거주하는공소외인은 피고인과 먼 친척 관계이며 피고인이 휴대전화(전화번호 1 생략)로 연락하면 자진 출석한다고 하였다는 회보를 받게 되자, 위 ‘서울 구로구 오류동 4’로 제3회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명 등을 이유로 송달불능된 사실, 원심은 2008. 9. 2. 피고인에 대한 피고인소환장 등 소송서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 그 이후 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 2008. 8. 12. 원심법원에 피고인의 주소로 ‘서울 구로구 오류1동(번지 3 생략)○○○호’를, 연락처로 집 전화번호(전화번호 2 생략)와 휴대전화번호(전화번호 1 생략)를 각 기재하여 위 주소 등으로 연락하여 줄 것을 요청하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 대구 수성경찰서장의 소재탐지촉탁회보에도 피고인의 위 휴대전화번호를 기재하여 위 전화번호로 연락하면 피고인이 자진 출석한다고 하였다는 내용의 기재가 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위반한 것이라 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)

[1]형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 공판기일소환장이 폐문부재, 수취인불명 등의 이유로 송달불능되자, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호와 집전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 않은 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 항소심의 조치가 위법하다고 한 사례
농업협동조합법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강성기
【변 호 인】 변호사 김정호
【주 문】
피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
압수된 증 제1호를 몰수한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인은 2008. 7. 29. 실시된 화순군 도곡면 소재 도곡농업협동조합 조합장 선거에 입후보하여 당선되었다.
1. 지역 농협의 임원선거 후보자는 임원의 임기만료일(조합장 2008. 8. 25. 임기만료) 전 180일부터 해당 선거일까지 조합원에게 금전·물품 등을 제공할 수 없고, 통상적인 범위를 넘은 경조사 축의·부의금품을 제공 할 수 없다.
 가. 2008. 7. 21. 12:30경 화순군 도곡면 미곡리 1구 마을 앞길에서, 도곡농업협동조합 조합원인공소외 1에게 “기호 ○번입니다”라고 하면서 현금 10만원을 교부하여 조합원에게 금전을 제공하였다.
 나. 2008. 3. 16. 11:30경 광주 서구 농성동 소재 메리어트 웨딩홀에서, 조합원공소외 2의 아들 결혼식에 참석하여 축의금으로 현금 5만원을 제고하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 조합원 6명의 경조사에 축의금 또는 조의금으로 현금 합계 30만원을 제공하여 조합원에게 통상적인 범위를 초과한 축의·부의금품을 제공하였다.
2. 임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중(임기만료일 전 90일부터 선거일까지)에는 선거운동을 위하여 호별로 방문 할 수 없다.
 2008. 6. 초순 14:00경 화순군 도곡면(상세주소 생략) 소재 조합원공소외 3의 집을 방문하여 조합장 선거에 도와달라고 하여 호별 방문한 것을 비롯하여 같은 해 7. 4. 18:00경 화순군 도암면(상세주소 생략) 소재 조합원공소외 4의 집, 같은 달 10. 오후 화순군 도곡면 남정리 소재 조합원공소외 5의○○농원을 각 방문하여 조합장 선거와 관련하여 지지를 호소하여 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정 진술
1. 증인공소외 1,6,7의 각 법정 진술
1.공소외 8,9,2의 각 진술서
1.공소외 10,5,3,4,11,12에 대한 각 경찰 진술조서
1. 현금 10만원 사진, 도곡농협조합장 선거 주요일정, 도곡농협 선거인명부 사본, 호별방문 메모지 사본, 애경사참석자 현황 메모지 사본, 수사보고(축조의금 기부에 대한)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
 가. 판시 제1의 죄 : 각농업협동조합법 제172조 제1항 제3호,제50조의 2 제1항
 나. 판시 제2의 죄 : 각제172조 제2항 제1호,제50조 제2항
1. 형의 선택
 각 벌금형 선택 
1. 경합범 가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[범죄 일람표 생략]

판사 이병주
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박준용외 1인
【원심판결】 부산고법 2009. 5. 28. 선고 2009노72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결 참조). 한편,강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조).
 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정 및 사실에 기초하여, 피고인이 절도의 기회에 체포를 면탈한 목적으로 피해자들에게 폭행을 가하여 다치게 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 강도상해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 강도상해죄에 있어서 상해 및 준강도죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로(「형사소송법」제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울메트로 (소송대리인 변호사 한경수외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 27. 선고 2007나37211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원고는 상고이유로서 이 사건 부제소합의가 강행법규인민법 제398조 제2항의 적용을 사전에 배제하는 것이어서 무효라고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 처음 제기된 주장일 뿐 아니라, 원심판결에 나타난 제반 사정에 비추어민법 제398조 제2항에 의하여 손해배상예정액을 감액할 만한 사유도 보이지 않으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 부제소합의가 광고료 체납 등 원고의 귀책사유로 이 사건 광고대행계약이 해지되는 경우만을 전제로 한 것이라고 볼 증거가 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고가 원고의 사업권반납 등 계약불이행을 사유로 2006. 9. 8. 이 사건 광고대행계약을 적법하게 해지하였다고 판단하여, 원고의 귀책사유 없이 이루어진 피고의 위 계약해지에는 이 사건 부제소합의의 효력이 미치지 않는다는 원고의 주장을 배척하였다. 
 이 사건 부제소합의의 경위와 내용에 관하여 제출된 증거(을 제5호증의 2, 을 제7, 8호증)에 비추어 보면, 이 사건 부제소합의가 광고료 체납 등 원고의 귀책사유로 이 사건 광고대행계약이 해지될 경우만을 전제로 한 것이 아니라는 원심의 판단에는 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 있으나, 원심의 위 가정적 판단이 정당함은 아래의 제3항에서 보는 바와 같으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 미친 영향은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립된다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결,대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647, 21654 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원고가 2006. 8. 2. 피고에게 광고수주의 어려움으로 인한 누적적자의 증가 등을 이유로 이 사건 광고대행계약에 따른 사업권을 반납하고자 한다고 통지한 것을 원고의 주장과 같이 그 합의해지에 관한 청약의 의사표시로 본다 하더라도 이에 대하여 피고가 2006. 9. 8. 원고에게 보낸 계약해지의 통지는 원고의 위 사업권반납에 따른 계약불이행을 사유로 계약을 해지하고 이에 따라 계약보증금을 피고에게 귀속시키겠다는 내용이고 원고는 피고가 위 통지에서 밝힌 원고의 계약불이행 및 계약보증금 귀속을 다투고 있으므로, 원고와 피고 사이에 객관적으로 그 해지의 조건에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 합의해지의 성립에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 또한 기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 사업권반납을 원고의 귀책사유로 인한 계약불이행이라고 보고 이를 사유로 한 피고의 위 계약해지가 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 그리고 원고는 위 사업권반납의 통지로써 미리 이 사건 광고대행계약을 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼 수 있으므로 피고가 원고에게 그 이행을 최고함이 없이 위 계약을 해지하였다고 하여 그 해지가 위법하게 되는 것도 아니다. 원심의 판단에 해지에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성
사기·의료급여법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 청주지법 2009. 4. 23. 선고 2008노460 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 판시 각 사기 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 대하여
구 의료급여법(2006. 12. 28. 법률 제8114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제2호는 ‘속임수 그 밖의 부정한 방법으로 의료급여를 받은 자 또는 제3자로 하여금 의료급여를 받게 한 자’를 처벌대상으로 규정하고 있는바, 구 의료급여법이 의료급여를 받을 수 있는 자격을 가진 자를 ‘수급권자’로, 수급권자에 대한 진료·조제 또는 투약 등을 담당하는 의료기관을 ‘의료급여기관’으로 정의하여 의료급여를 받는 자는 ‘수급권자’임을 규정하고 있는 점(제2조), 수급권자가 의료급여기관으로부터 제공받게 되는 것을 ‘의료급여’로, 의료급여기관이 수급권자에게 의료급여를 제공함으로써 받게 되는 것을 ‘급여비용’으로 규정하여 양자를 명백히 구분하고 있는 점(제7조,제10조,제11조), 의료급여기관에 대한 부당이득 징수 및 업무정지 등에 관한 규정에서도 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 의료급여를 받은 자와 급여비용을 받은 의료급여기관을 명백히 구분하고 있는 점(제23조,제28조) 등에 비추어 보면,의료급여기관이나 그 대표자 내지 종사자는구 의료보호법 제35조 제1항 제2호에서 정한 ‘부정한 방법으로 의료급여를 받은 자’에 해당하지 아니한다.
 이 사건 의료급여법 위반 공소사실의 요지는 “2차 의료기관의 경영자인 피고인은 1차 의료기관에서 발행한 의료급여의뢰서를 발급받아 온 환자만을 치료하여야 함에도 불구하고 위와 같은 의료급여의뢰서를 발급받지 아니한 환자들을 치료하고 그 치료비를 국민건강보험공단에 청구하여 부정한 방법으로 의료급여를 받았다”는 것인바, 원심은구 의료급여법 제35조 제1항 제2호는 의료급여를 제공하는 의료급여기관을 그 처벌대상으로 하는 조항이 아니라고 판단하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 공소사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다(검사는 위 공소사실의 취지는 ‘피고인이 의료급여를 받았다’는 것이 아니라 ‘피고인이 환자들로 하여금 의료급여를 받게 하였다’는 것이라고 주장한, 이러한 취지로 이 사건 공소장의 공소사실이 변경된 바 없음은 기록상 명백하므로 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다).
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 의료급여기관이나 그 대표자 또는 종사자가구 의료보호법 제35조 제1항 제2호의 처벌대상인 ‘부정한 방법으로 의료급여를 받은 자’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 2차 의료기관의 경영자를구 의료급여법 제35조 제1항 제2호 위반죄로 공소제기 한 사안에서, 위 조항이 의료급여기관을 그 처벌대상으로 하는 조항이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
간통 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍기채
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 3. 17. 선고 2008고단7081 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지 - 법령위반 및 양형부당
가. 법령위반
 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다할 것인데,고소인이 피고인의 간통사실을 고소할 당시에는 협의이혼신청을 하였을 뿐 이혼소송을 제기하거나 혼인이 해소된 바 없으므로 이 사건 고소는 부적법하다고 할 것이어서 이 사건 공소를 기각하여야 할 것임에도 원심은 법령을 위반하여 피고인에게 유죄를 선고한 잘못이 있다.
나. 양형부당
 피고인이 이 사건 범행에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 전과가 없는 점,고소인과 재결합하여 가정을 지키고자 하는 의지를 가지고 있는 점 등 제반사정을 고려하면 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법령위반 주장에 대하여
 피고인은고소인이 이 사건 고소전 협의이혼신청을 하였을 뿐 이혼소송을 제기한 사실이 없다고 주장하지만 기록에 의하면, 고소인은 2008. 9.경 2008. 6. 18.자 간통사실에 대하여, 2008. 10. 8.경 2008. 2. 22.자 간통사실에 대하여 각 고소를 하는 한편, 2008. 9. 18. 서울가정법원에 이혼소송을 제기하였고, 같은해 12. 26. 협의이혼이 성립되어 혼인관계가 해소된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 고소는 적법하다고 할 것이어서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다{한편 피고인은, 고소인이 제기한 이혼소송이 2009. 3. 11. 취하간주되었으므로 소급적으로 고소가 부적법하게 되었다고 주장하지만형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7939 판결 참조)고 할 것이므로 피고인의 위 주장 또한 이유 없다}.
나. 양형부당 주장에 대하여
 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정들을 모두 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상원(재판장) 최지영 김남일
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 10. 5. 선고 2007허2407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는같은 조 제6항 소정의 ‘이해관계인’이라 함은 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001후188 판결 참조),이해관계인에 해당하는지 여부는 심결시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005후3291 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 등록상표(등록번호 제391099호)의 지정상품과 유사한 상품을 제조·판매하는 자로서 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 등록받아 사용하고 있고, 원고가 피고의 등록상표에 대하여 무효심판을 청구하였다는 이유로, 피고가 이 사건 등록상표의 취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표등록취소심판청구의 이해관계인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2.상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정하고 있는바,여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 등록상표를 지정상품 그 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고, 지정상품과 유사한 상품에 사용한 것만으로는 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 볼 수 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000후3166 판결 참조).그리고 거래사회의 통념상 동일성 있는 상품인지 여부는 양 상품의 품질·용도·형상·사용방법·유통경로 및 공급자와 수요자 등 상품의 속성과 거래의 실정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후2967 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘알로에즙이 포함된 야채주스’와 원심 판시의 사용상품은 품질·용도·복용방법·유통경로·수요자의 범위 등 상품의 속성과 거래의 실정에서 동일하다고 할 수 없으므로, 원심이 원고가 원심 판시의 사용상품에 이 사건 등록상표를 사용한 것이 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘알로에즙이 포함된 야채주스’와 동일성 있는 물품에 대하여 등록상표를 사용한 것이라고 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상표등록취소제도에 있어 상품의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1]상표법 제73조 제1항 제6호에서 정한 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는 ‘이해관계인’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 시기(=심결시)
[2]상표법 제73조 제1항 제3호에 정한 ‘등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우’의 의미 및 등록상표의 지정상품과 사용상품의 동일성 여부의 판단 기준 및 방법
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재단법인 기독교방송 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 김철기외 2인)
【원심판결】 서울남부지법 2008. 6. 5. 선고 2007나2829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 부동산 증여의 동기, 목적, 경위 및 증여 이후의 사정 등에 비추어 보면, 원고는 피고에게 이 사건 부동산을 그 지상에 기독교청주방송국 사옥(이하 ‘이 사건 신사옥’이라 한다)을 건축할 것을 조건으로 하여 증여하였고 피고 또한 이에 동의하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 부동산에 관한 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)은 그 지상에 이 사건 신사옥이 건축될 것을 정지조건으로 하는 법률행위라 할 것인데, 피고가 다른 토지상에 이 사건 신사옥을 준공함으로써 그 조건의 불성취가 사실상 확정되었으므로, 이 사건 증여계약은 무효가 되었고 이에 따라 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효로 되었다고 판단하였다. 
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위에 있어서의 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이므로 조건의사가 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 하고(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30349 판결 참조),처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 1994. 7. 21.자로 작성한 이 사건 부동산에 관한 기증서(이하 ‘이 사건 기증서’라 한다)에는 원고가 이 사건 부동산을 기독교청주방송에 기증한다고만 기재되어 있을 뿐 그 사용의 목적이나 용도에 관하여는 아무런 언급이 없는 사실, 이 사건 부동산 중 1필지에 대하여는 1994. 10. 15. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었지만, 이 사건 부동산 중 나머지 2필지에 대하여는 피고가 이 사건 신사옥을 이 사건 부동산이 아닌 다른 토지상에 짓기 시작한 이후인 1997. 7. 19. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고는 이 사건 신사옥의 신축과정에서 피고에게 그 신축자금으로 현금 3,500만 원을 별도로 증여한 사실, 이 사건 신사옥이 1999. 5. 21. 준공되자 피고측은 1999. 6. 25. 원고에게 이 사건 신사옥 건축시 헌금으로 협조한 것에 대한 감사패를 교부한 사실, 이 사건 기증서 작성 이후 이 사건 부동산은 계속 공터로 방치되었으나, 원고는 2003년경에 이르러서야 피고측에 이 사건 부동산을 반환하거나 그 매각 대금 중 50%를 달라고 요청한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 비록 이 사건 증여계약 당시 원고는 그 지상에 이 사건 신사옥이 건축될 것으로 예상하였던 것으로 보이기는 하나, 처분문서인 이 사건 기증서에 그 기증목적이나 사용용도 등이 전혀 기재되지 않았음에도 불구하고 원심이 인정한 사실만으로 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지상에 이 사건 신사옥이 건축되어야 비로소 그 증여의 효력이 발생된다는 점에 대한 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 증여계약이 정지조건부 증여계약임을 전제로 하여 그 정지조건이 성취되지 않은 이상 이 사건 증여계약 및 그에 따른 각 소유권이전등기가 원인무효로 되었다고 판단한 것에는 법률행위의 부관 및 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2008. 10. 8. 선고 2006나13047 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).
 원심은 판시 인정사실을 토대로 하여, 그 판시와 같은 이유, 즉주식회사 ○○ 산업과 피고 사이의 매매계약 체결 동기 및 경위, 매매대금 액수, 관련 사해행위취소소송의 경과 및 결과, 관련 부동산임의경매신청 사건의 진행경과 및 경락결과 등을 종합하여 보아도 피고의 이 사건 매매계약 체결 및 그 재산인수행위에 있어 피고가 원고들의○○ 산업에 대한 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 원고들 채권의 행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고의 채권침해에 기한 원고들의 불법행위 손해배상책임 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립 및 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편 기록에 의하면, 원고들은 원심에 이르기까지 피고의 채권침해로 인한 불법행위 손해배상책임의 범위가 ‘원고들의 채권액 전액 및 지연이자’가 되어야 한다는 주장만 하였을 뿐, 사해행위취소 및 원물반환 확정판결의 집행불능으로 인한 손해배상을 구한다는 취지로 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 원심이 그에 대해 심리·판단하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우 그 제3자의 행위가 ‘제3자에 의한 채권침해’로서 불법행위가 되기 위한 요건 및 그 위법성 판단 기준
법인세경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 19. 선고 2007누5563 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제2호,제3항의 규정에 의하면, 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하였으나 그 과세표준신고서에 기재된 결손금액이 세법에 의하여 신고하여야 할 결손금액에 미달하는 때에는 관할세무서장에게 결손금액의 증액을 내용으로 하는 경정청구를 할 수 있고, 이 경우 경정청구를 받은 세무서장은 그 청구를 받은 날부터 2월 이내에 결손금액을 경정하거나 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻을 그 청구를 한 자에게 통지하여야 할 의무가 있으므로, 만약 세무서장이 납세자의 결손금액증액경정청구에 대하여 그 전부나 일부를 거부한 경우에는 납세자로서는 그 거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.
같은 취지에서, 결손금액증액경정청구 거부처분이 항고소송의 대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해의 위법이 없다(원심판결 4쪽 5행의 ‘자사주처분손실준비금’은 ‘익금불산입배제액’의 오기로 보인다).
 상고이유에서 내세우는대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2652 판결 등은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제18조의3 제1항 제3호에서는 “다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자”에 한하여 익금불산입액에서 차감하도록 규정하고 있는 점, 위 규정이 개정되면서 “다른 내국법인에의 출자와 관련된” 부분이 삭제되고 개정법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정된 것, 이하 ‘개정 법인세법’이라 한다) 제18조의3 제1항 제3호에서 “다른 내국법인에 출자한 금액이 당해 내국법인의 자산총액에서 차지하는 비율”이라는 문구가 추가된 점, 개정법인세법 부칙 제3조는 “제18조의3 제1항 제1호 단서·제3호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 수입배당금액을 받는 분부터 적용한다.”고 규정하고 있는 점과, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 구 법인세법 규정을 해석함에 있어서도 차입금과 출자의 관련성이 요구되고, 따라서 구 법인세법에 터잡아 규정된구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것) 제17조의3 제3항을 해석함에 있어서도 “차입금의 이자에”라는 문구는 “출자와 관련된 차입금의 이자에”라는 의미로 해석하여야 한다.
 원심은, 원고가 취득한 판시 주식의 수입배당금은 그 성격상구 법인세법 제18조의3 제1항 제3호 소정의, 익금불산입액에서 차감되어야 하는 “다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자”에 해당하지 않는다고 보아서, 위 수입배당금 등이 익금불산입액에서 차감됨을 전제로 원고의 경정청구를 거부한 피고의 판시 처분이 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 수입배당금액의 익금불산입에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

[1] 결손금액증액경정청구 거부처분이 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)
[2]구 법인세법 제18조의3 제1항 제3호에 터잡아 규정된구 법인세법 시행령 제17조의3 제3항에서 정한 ‘차입금의 이자에’라는 문구는 ‘출자와 관련된 차입금의 이자에’의 의미로 해석하여야 하므로, 주식의 수입배당금은 위 법에서 정한 익금불산입액에 차감되어야 하는 ‘다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자’에 해당하지 않는다고 한 사례
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 22. 선고 2006나104527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신용보증시 신용보증서의 특약사항은 “한국은행 총액한도대출 관련 기업구매자금대출 취급세칙(이하 ‘취급세칙’이라 한다) 제2조의 기업구매자금대출에 한하여 보증책임을 부담한다”고 규정하고 있고, 취급세칙 제2조 제1항은 “기업구매자금대출은 이 세칙에서 정하는 바에 따라 금융기관이 사업자등록증을 교부받은 업체 간의 거래와 관련하여 그 업체의 사업목적에 부합하는 경상적 영업활동으로써 재화 및 용역을 구매하는 업체에 대하여 취급한 대출을 말한다.”고 규정하고 있다. 또한, 취급세칙의 시행에 필요한 세부사항을 정한 ‘한국은행 총액한도대출 관련 기업구매자금대출 취급절차(이하 ‘취급절차’라 한다)‘ 제2조에서는 “금융기관은 기업구매자금대출 취급시 구매업체 및 판매업체의 사업자등록증과 부가가치세법상의 세금계산서 등 구매관련서류에 의하여 동 대출이 재화 및 용역의 구매대금 결제 관련 대출임을 확인하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3조에서는 “금융기관은 환어음을 추심(결제를 포함한다)하거나 판매대금추심의뢰서에 의하여 결제하는 경우 다음 각 호의 서류를 받아야 한다. 1. 환어음 또는 판매대금 추심의뢰서, 2. 판매업체 발행 세금계산서(금융기관이 판매대금 추심의뢰서에 의하여 결제하는 경우 세금계산서 내역을 전산으로 전송받는 경우를 포함한다). 다만 부가가치세법에 따라 세금계산서가 발급되지 않는 경우에는 재화 및 용역거래관련 영수증 등으로 대신할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 취급세칙 제2조 제1항에서 기업구매자금대출의 범위에 관한 규정을 두면서도 위 대출의 절차를 상세하게 규정하고 있는 취급절차 규정을 따로 두고 있는 점, 신용보증기금의 설립목적과 기업구매자금대출제도의 취지상 대출은행이 선량한 관리자의 주의의무로서 조사를 하였음에도 불구하고 사후에 정상적인 거래가 아닌 것으로 판명이 되어 신용보증기금에 대하여 보증책임을 구하지 못하게 되는 경우에는 대출은행이 위 제도의 이용을 기피하여 결국 위 제도의 취지를 살리지 못할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 기업구매자금대출을 취급하는 대출은행이 구매자금 결제과정상 정상적인 업무처리 규정과 절차를 모두 준수하고, 선량한 관리자로서 서류 내용의 진정성을 확인하는 등의 통상의 주의의무를 다하였다면 신용보증서에 따른 보증책임을 구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다24349 판결 등 참조).
 원심이 이러한 취지에서, 이 사건 대출의 경우 그 거래 내용이 대출업체의 사업목적에 부합하는 영업활동으로 인한 거래였고, 중소기업은행이 이 사건 대출과정에서 거래 상대방의 사업자등록증, 세금계산서 등 구비서류를 모두 교부받아 구매대금 결제 관련 대출임을 확인하였으며, 그 밖에 구비서류의 기재 내용이 허위임을 의심할 만한 사정이 존재하지 않았으므로 중소기업은행으로서는 통상의 주의의무를 다한 것이고, 나아가 중소기업은행에 대출업체의 거래 상대방의 폐업 여부를 국세청 홈페이지를 통하여 조회할 주의의무까지 있는 것으로 볼 수는 없다고 판단하여, 피고에게 판매업체가○○ 산업인 기업구매자금대출에 대하여도 보증책임이 있다고 본 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 기업구매자금대출 취급 금융기관의 주의의무에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

기술신용보증기금이 기업구매자금대출에 대하여 신용보증약정을 체결한 경우, 기업구매자금대출을 취급하는 대출은행이 구매자금 결제과정상 정상적인 업무처리 규정과 절차를 모두 준수하고, 선량한 관리자로서 서류 내용의 진정성을 확인하는 등의 통상의 주의의무를 다하였다면 신용보증서에 따른 보증책임을 구할 수 있다고 한 사례
부패방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2009. 2. 5. 선고 2008노2010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 할 것이고(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조),한편 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이 관보에 공고되는 등의 방법으로 일반에 공적으로 공개되면 특별한 사정이 없는 한 그 시점에 비밀성이 상실되고, 일반인 또는 이해관계인들이 실제로 그 내용을 열람 등의 방법으로 지득(知得)하였는지 여부는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 도로개설사업에 대한 예산배정 여부는 사업의 착수를 담보하는 중요한 요소이고 일반적으로 위 사실은 토지의 시가를 형성하는 주된 기준으로 작용하므로 위 예산배정사실은 외부에 공개되기 전까지는 구 부패방지법 소정의 비밀에 해당한다고 판단하고, 이어서 동두천시는 2004. 2. 3. 동두천시 시보(市報)에 “이 사건 도로개설사업에 대한 예산이 배정되었고, 2003. 12.경에 실시설계용역을 의뢰하였으며, 2004년도 7월에 실시설계용역을 완료하고 8월에 편입용지보상에 들어갈 예정”이라는 내용의 2004년 재정운영상황을 게재하고 동두천시 홈페이지에도 같은 시기에 이를 게시한 사실을 들어 동두천시는 적어도 2004. 2. 3.에는 위 시보 게재와 시 홈페이지 게시 등을 통하여 이 사건 도로개설사업에 예산이 배정되어 도로개설공사가 실시될 것인 사실을 외부에 공개하고, 이로써 위 정보를 비밀로서 계속 보유할 의사가 없음을 공적으로 표시하였다고 볼 것이므로, 이때부터는 일반인이 현실적으로 예산배정사실을 알았는지 여부와 무관하게 위 예산배정사실의 비밀성은 상실되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 비밀성 상실 시기에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

[1]구 부패방지법 제50조 제1항에 정한 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’의 의미 및 그 비밀성의 상실 시기
[2] 시의 도로개설사업에 대한 예산배정 사실은 사업의 착수를 담보하는 중요한 요소이고 토지의 시가를 형성하는 주된 기준으로 작용하므로 구 부패방지법상의 ‘비밀’에 해당하지만, 이러한 사실이 시보 게재와 시 홈페이지 게시 등의 방법으로 외부에 공개되면 그 시점부터 비밀성을 상실한다고 판단한 사례
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 보람 담당변호사 채규성)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 31. 선고 2005나26613 판결 
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주위적 청구에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시 증거들만으로는 원고의 주위적 청구에 관한 주장사실들을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
 2. 예비적 청구에 관하여
 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시 증거에 의하여 원고가 망 소외인으로부터 군산시 대야면 (이하 생략) 답 5,501㎡를 매도한 대금 8,900만 원을 증여받았다는 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
 나. 원심은 그 판시 증거들만으로는 피고 1이 위 망인의 유언서를 위조, 은닉하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고 1이 상속결격자라는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속결격자에 관한 법리오해 또는 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.
 다. 유류분반환범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 하는 것인바, 그 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 등 참조).
 따라서 그 증여받은 재산이 금전일 경우에는 그 증여받은 금액을 상속개시 당시의 화폐가치로 환산하여 이를 증여재산의 가액으로 봄이 상당하고, 그러한 화폐가치의 환산은 증여 당시부터 상속개시 당시까지 사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 1991. 7. 15. 위 망인으로부터 8,900만 원을 증여받았고 위 망인은 2000. 3. 6. 사망함으로써 상속이 개시되었다는 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고의 유류분액을 산정함에 있어 위 망인의 상속재산에 합할 원고의 증여재산의 가액은 위 증여액에 그 증여받은 당시부터 위 상속개시 당시까지의 물가변동률을 반영하여 산정한 가액이라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서, 위 증여 당시부터 상속개시 당시까지의 물가변동률이 어떠한지, 민사법정이율이 물가상승률에 상당하는 것인지 여부 등에 대하여 심리·판단하지 아니한 채, 원고가 증여받은 위 금액에 위 증여 당시부터 상속개시 당시까지 민사법정이율인 연 5%의 비율에 의한 이자상당액을 더한 금액을 원고가 증여받은 재산의 가액이라고 단정하고 이를 전제로 하여 원고의 유류분액이 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산의 평가에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

유류분반환범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 하는 것인바, 그 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 한다. 따라서 그 증여받은 재산이 금전일 경우에는 그 증여받은 금액을 상속개시 당시의 화폐가치로 환산하여 이를 증여재산의 가액으로 봄이 상당하고, 그러한 화폐가치의 환산은 증여 당시부터 상속개시 당시까지 사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정하는 것이 합리적이다.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2006. 6. 14. 선고 2005나8278 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 후 공사를 시행하였다면, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이다. 그러나 제3자가 선의로 위 통정허위표시에 의한 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 가압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어민법 제108조 제2항에 의해, 도급인은 가압류권자에게 그 통정허위표시에 의한 도급계약이 무효임을 주장할 수 없으므로(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조),수급인이 실제 공사를 이행하였다면 그 공사를 계약명의자인 위 사업자가 이행한 것이 아니라 하여도 도급인은 그 공사대금채권에 대한 가압류의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다. 이 때 수급인 명의를 허위로 표시하면서 동시에 공사대금을 실제보다 줄여서 도급계약서를 작성하였다면 그 가압류 전에 수급인이나 위 사업자에게 지급되어 소멸된 부분을 공제한 나머지 공사대금 중 위 도급계약서에 기재된 공사대금액의 한도 안에서 가압류의 효력이 미친다고 봄이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물 건축공사의 수급인인소외인은 도급인인 피고 사이에 공사대금 2억 5,600만 원의 도급계약을 체결하면서, 자신이 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 건축허가를 받을 수 없자, 도급인인 피고의 승낙을 받아 종합건설업자인 유한회사○○종합건설(이하 ‘○○종건’이라 한다)을 수급인으로 하는 대금 1억 6,000만 원의 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라 한다)를 작성하여 건축허가를 받은 다음 이 사건 건물의 신축공사를 완공한 사실, 그 공사 도중 이 사건 도급계약서가 허위임을 알지 못한○○종건의 채권자인 원고가 이 사건 도급계약서에 기초한○○종건의 피고에 대한 공사대금채권을 가압류하였다가 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도급계약서에 의한 도급계약은 실제의 계약과 달리 그 수급인을○○종건으로 한 점에서 통정허위표시라 할 것이나, 선의로○○종건의 공사대금채권을 가압류하여 추심명령을 받은 원고에게 그 무효를 대항할 수 없고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이 사건 도급계약서와 달리 이 사건 건물의 신축공사의 수급인 내지는 그 공사에 의하여 발생된 공사대금채권의 채권자가소외인임을 주장할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 이와 달리○○종건이 피고와 사이에 가장도급계약만을 체결하였을 뿐 실제로 공사를 하지는 아니하였으므로○○종건은 피고에게 공사대금채권을 갖지 아니한다는 이유로 위 가압류 및 그에 터 잡은 채권압류 및 추심명령이 무효라고 본 원심판결은, 통정허위표시에서의 선의의 제3자 보호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 건축도급계약을 체결하면서 당사자의 합의하에 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약서를 작성한 경우, 위 사업자와 도급인 사이에 작성된 계약서에 의한 도급계약의 효력(무효) 및 제3자가 선의로 위 도급계약의 공사대금채권을 가압류한 경우 위 사업자가 실제로 공사를 하지 않았음을 이유로 가압류의 효력을 부정할 수 있는지 여부(소극)
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동해시장
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 18. 선고 2007누34394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 위 법과 그 시행규칙의 범위 내에서 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 함에 있어 택시 운전경력이 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 개인택시의 운전업무에 더 유용할 수 있다는 점 등을 고려하여 택시의 운전경력을 다소 우대하는 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000두3719 판결,대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두9463 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 시는 2006. 1. 17.위 법 제5조,같은 법 시행규칙 제16조 및 동해시 개인택시운송사업면허 사무처리규정(1996. 3. 11. 동해시 훈령 제156호로 제정되고, 2005. 9. 12. 동해시 훈령 제283호로 최종 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 따른 개인택시운송사업면허대상자를 모집하면서 면허예정대수 10대를 면허발급 우선순위에 따라서 발급하기로 하되, 면허발급의 우선순위에 관하여 제1순위의 ‘가’항은 ‘택시를 10년 이상 무사고로 운전한 자로서 동일 택시회사에서 5년 이상 근속중인 자 또는 버스를 13년 이상 무사고로 운전한 자로서 동일회사에서 11년 이상 근속중인 자, 사업용 자동차를 20년 이상 무사고로 운전한 자’로 정하면서, 단 다른 업종의 운전경력은 합산하지 않고 제1순위 ‘가’항에 해당하는 자만 접수한다는 내용으로 공고(동해시 공고 제2006-37호, 이하 ‘면허계획공고’라고 한다)한 사실, 이 사건 규정 제2조 제3항은 개인택시운송사업면허의 신규 발급시 면허발급 우선순위는 위 공고내용과 같은 우선 순위에 의하도록 하면서 시장이 지역실정을 감안하여 따로 정할 수 있도록 규정하고 있으며, 제4조 제2항 단서는 ‘가’항의 경우 열거한 순서 순으로 우선하여 처분한다고 규정하여 동일 순위 내에서 차종별로 운전경력에 경합이 있는 경우에는 택시 무사고 운전경력자, 버스 무사고 운전경력자, 사업용 자동차 무사고 운전경력자의 순으로 우선 순위를 정하고 있는 사실, 한편 피고 시는 위 규정들을 1996년에 제정한 이래 변함없이 계속 적용해 오고 있는 사실, 피고 시 관내 택시회사(법인택시) 운전자들은 위 규정을 신뢰하고 신규면허를 발급받기 위해서 저임금 등 열악한 근무여건하에서도 택시운전업무에 종사해 온 사실, 피고 시는 2004년 말경 정부의 지역별 택시총량제 시행지침에 따라 피고 시의 적정한 개인택시 공급대수를 2005년부터 2009년까지 향후 5년간 23대로 대폭 축소하여 확정한 사실, 그 결과 피고 시 관내 택시회사 운전자들 상당수가 개인택시 면허를 받기 어려울 것으로 판단하고 이직하는 사태가 발생하였고 이로 말미암아 2007. 10. 12. 관내 2개 택시회사(합계 38대)가 구인난 등을 이유로 여객자동차운수사업을 폐지한 사실을 인정할 수 있다.
 이와 같이 이 사건 규정 제4조 제2항에 의하면 면허발급 우선순위로 운전경력에서 다른 사업용 자동차의 운전경력자보다 택시운전경력자를 우대하여 순위를 정하고 나아가 동일 순위 내에서 경합이 있을 때 다시 택시운전경력자를 우선하도록 정하고 있는바, 피고 시가 위와 같은 우선 순위를 정한 것은, 택시운전업무에 있어서는 택시운전경력이 유용하다는 행정청의 판단에 근거한 것이라는 점, 피고 시의 원활한 여객운송 및 여객운송사업의 균형적인 발전을 도모하기 위해서는 피고 시 관내에 안정적인 영업 기반을 갖춘 택시회사가 영업활동을 유지할 수 있도록 지원을 할 필요가 있는 점, 위 규정을 신뢰하고 오랜 기간 근무하고 있는 피고 시 관내 택시회사 운전자들의 신뢰이익을 보호할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려한 것으로 이 사건 규정 제4조 제2항이 피고 시의 위와 같은 행정 목적을 달성하기 위한 수단 내지 기준으로서 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 않는다. 따라서 피고가 위 면허계획공고에 정한 우선 순위에 따라 면허발급대상인원보다 후순위인 원고에 대하여 이 사건 제외처분을 한 것은 적법하다.
 그럼에도 원심은 이와는 다른 입장에 서서 이 사건 규정 제4조 제2항이 합리적인 근거 없이 버스 및 사업용 자동차의 운전경력자를 이중으로 차별하고위 법 시행규칙 제17조 제7항에서 정한 관할 관청의 면허기준에 관한 예정범위를 벗어나게 되는 것으로서 타당성과 합리성이 결여된 것이라고 전제한 다음, 이 사건 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 제외처분은 그 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이어서 위법하다고 판단하였는바, 이는 평등의 원칙, 여객자동차 운수사업법 및 그 시행규칙의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

동해시가 개인택시운송사업 면허를 발급하면서 버스 및 사업용 자동차의 운전경력자보다 택시운전경력자를 우대하여 순위를 정하고 있는 ‘동해시 개인택시운송사업면허 사무처리규정’ 등에 따라 면허발급대상인원보다 후순위인 면허 신청인에게 개인택시운송사업면허 제외처분을 한 것이 적법하다고 한 사례
유가보조금반환명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전주시장
【원심판결】 광주고법 2009. 3. 27. 선고 2009누132 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 유가보조금이 거짓 또는 부정한 방법에 의하여 교부된 것인지 여부
구 화물자동차 운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제29조의2 제3항은 ‘거짓 또는 부정한 방법’에 의하여 유가보조금이 교부된 경우, 유가보조금 반환명령을 통하여 이를 회수하도록 규정하는데, ‘거짓 또는 부정한 방법’이란 결과적으로 유가보조금의 부정수급을 가능하게 한 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 가리킨다 할 것이고(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도2652 판결 등 참조),화물자동차운수사업을 효율적으로 관리하고 건전하게 육성하여 화물의 원활한 운송을 도모함으로써 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 구 법의 목적, 유가보조금은 유가인상에 따른 운수사업자의 부담을 덜어주기 위하여 예산의 범위 내에서 운수사업자들에 대하여 유류사용량에 따라 안분, 지급되는 것인 점 등을 고려하면 유가보조금의 교부대상은 구 법에 따라 적법하게 화물자동차운수사업을 위하여 등록된 차량에 한한다 할 것이다.
 원심은, 일반형 화물자동차의 증차가 엄격히 제한되는 상황에서 원고들이 불법적인 방법으로 특수용도형 화물자동차에 할당된 차량번호를 일반형 화물자동차로 등록함으로써 지입할 수 있는 일반형 화물자동차의 수효를 늘려 이익을 취하였고, 그러한 사정을 모르는 지입차주들이 불법 등록된 일반형 화물자동차를 운행하면서 이 사건 유가보조금이 교부되게 된 사정을 인정한 후, 이 사건 유가보조금은 원고들의 불법행위로 증차된 일반형 화물자동차에 대하여 교부된 것으로서 원고들의 불법행위가 없었다면 보조금이 교부되지 않았을 것이라는 이유로, 원고들의 ‘거짓 또는 부정한 방법’에 의하여 유가보조금이 교부된 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 원심 인정 사실에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원고들이 유가보조금 반환명령의 상대방인지 여부
 이 사건 유가보조금 교부의 근거조항인구 법 제29조 제2항은 ‘특별시장·광역시장·시장 또는 군수(광역시의 군수를 포함한다)는 운수사업자(제26조 제1항의 규정에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자를 포함한다)에게 유류에 부과되는 다음 각 호의 세액 등 인상액에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다’고 규정하고, 이 사건 유가보조금 반환명령의 근거조항인구 법 제29조의2 제3항은 ‘국토해양부장관·특별시장·광역시장·시장 또는 군수(광역시의 군수를 포함한다)는 거짓 또는 부정한 방법으로제29조 제1항 또는제2항의 규정에 의하여 보조금 또는 융자금을 교부받은 사업자단체 또는 운수사업자(제26조 제1항의 규정에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자를 포함한다)에게 보조금 또는 융자금의 반환을 명하’도록 규정하고 있으며, 원심이 인정한 이 사건 유가보조금의 신청 방식에 관하여 보더라도, 화물자동차 운송사업자인 원고들이 보조금지급신청서를 제출하되, 지입차량의 경우에는 신청서를 지입차주로부터 제출받아 취합한 후 화물자동차 운송사업자가 직접 작성한 지입차량별 보조금지급신청 총괄표와 함께 제출하고, 직영차량의 경우에는 화물자동차 운송사업자가 직접 작성한 신청서와 운송회사보유 직영차량 현황표를 함께 제출하였는바,구 법의 규정들과 위와 같은 보조금의 신청 방식에 비추어 보면, 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부되게 한 운수사업자는 반환명령의 상대방이 된다고 할 것이고, 지입차량의 경우에 피고가 유가보조금을 지입차주의 예금계좌로 직접 송금하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 원심이 같은 취지에서, 피고가 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부되게 한 운수사업자인 원고들을 상대로 이 사건 유가보조금 반환명령을 내린 것은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)

[1]구 화물자동차 운수사업법 제29조의2 제3항에 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법’의 의미 및 유가보조금의 교부대상
[2]구 화물자동차 운수사업법 제29조의2 제3항에 정한 유가보조금 반환명령의 상대방
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식외 4인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 1. 선고 2008나16676 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
결산과 관련하여 감사로서의 직무를 전혀 수행하지 아니한 경우와는 달리 감사로서 결산과 관련한 업무 자체를 수행하기는 하였으나 재무제표 등에 허위의 기재가 있다는 사실을 과실로 알지 못한 경우에는 문제된 분식결산이 쉽게 발견 가능한 것이어서 조금만 주의를 기울였더라면 허위로 작성된 사실을 알아내어 이사가 허위의 재무제표 등을 주주총회에서 승인받는 것을 저지할 수 있었다는 등 중대한 과실을 추단할 만한 사정이 인정되어야 비로소 제3자에 대한 손해배상의 책임을 인정할 수 있을 것이고, 분식결산이 회사의 다른 임직원들에 의하여 조직적으로 교묘하게 이루어진 것이어서 감사가 쉽게 발견할 수 없었던 때에는 분식결산을 발견하지 못하였다는 사정만으로 중대한 과실이 있다고 할 수는 없고, 따라서 감사에게 분식결산으로 인하여 제3자가 입은 손해에 대한 배상책임을 인정할 수는 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다82601 판결 등 참조).
 원심은, 판시 인정 사실 및 기초자료가 조작되어 분식이 된 경우 회계전문가도 사실상 이를 발견할 가능성이 매우 낮은 점 등에 비추어○○ 건설산업 주식회사의 감사인소외인이 조금만 주의를 기울여도 장부 또는 회계 관련 서류를 통해 이 사건 분식결산이 있었음을 명백히 알 수 있었다고 보기는 어렵고 이 사건 분식결산의 규모만으로소외인에게 분식결산을 발견하지 못한 중대한 과실이 있다고 인정하기에 부족하므로소외인이 원고에 대하여상법 제414조 제2항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 감사의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

[1] 주식회사의 감사가 결산 업무를 수행하면서 재무제표 등이 허위로 기재된 것을 발견하지 못한 경우, 제3자에 대한 손해배상책임의 성립요건인 중과실 유무의 판단 기준
[2] 주식회사의 감사가 분식결산을 발견하지 못한 데 대하여 중대한 과실이 없어 제3자에게상법 제414조 제2항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 8. 선고 2008나84757 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호는 “도시계획시설이라 함은 도시계획으로 결정된제1호 나목 및다목의 계획에 의하여 설치되는 시설을 말한다.”라고 규정하고 있으며,같은 항 제1호 나목은 도시계획의 하나로서 ‘유통업무설비’ 등의 설치에 관한 계획을 들고 있는바, 사업시행자가 유통업무에 필요한 창고, 화물적치용 건조물 기타 유사시설 및 사무소 등 시설물을 직접 설치하는 것이 아니라 그 시설물 설치를 위한 부지를 조성하여 유통업자들에게 분양하고, 분양받은 유통업자들로 하여금 각자의 수요와 사업계획에 따라 필요한 시설물을 설치하도록 하는 방식의 도시계획사업도 얼마든지 가능한 것이므로, 유통업무시설을 설치할 부지를 조성하는 것만을 목적으로 하는 사업도 도시계획사업으로 인정하여야 한다.
 원심이 인용한 제1심이 인정한 사실관계에 의하면, 용인군수는 1992. 1. 11. 도시계획사업(유통업무설비)인 ‘수도권 집배송단지 조성 사업’의 제1지구 사업시행자로 피고를 지정하는 내용의 사업시행허가를 고시하였고, 피고는 1994. 8. 22. 관계 법령에 따라 이 사건 토지를 수용하여 2004. 3.경까지 이 사건 토지를 포함한 사업부지에 창고 및 사무실 부지, 공동 집배송시설 부지, 도로, 공원을 조성하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어, 도시계획사업(유통업무설비) 시행자인 피고가 이 사건 토지 위에 창고, 사무실, 공동 집배송 시설을 직접 설치하지 아니하였다고 하더라도, 이 사건 토지의 전부 또는 일부가공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제2항의 취득일로부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 필요 없게 된 토지에 해당한다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 유통업무설비 설치를 위한 부지를 조성하는 것은 유통업무설비 설치를 위한 도시계획사업이 아니므로 이 사건 토지에 대한 환매권을 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도시계획시설의 설치에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)
【원심판결】 부산고법 2009. 3. 5. 선고 2008나14190 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이고(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결,대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결 등 참조),토지의 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권도 포기한 것으로 해석함이 상당하다.
 원심은, 원고들 및 망소외 1이 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 3, 4, 5 토지가 각 1975. 1. 14. 분할되어 지목이 도로로 변경된 사정만으로는 피고의 위 주장을 인정하기 부족하다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면,원고 1 소유이던 서울 마포구 망원동(이하 지번 1 생략) 전 1911평은 같은 동(이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉과 다른 토지로 환지된 사실, 그 중 위(이하 지번 2 생략) 토지는 1974. 3. 8. 토지구획정리가 완료됨에 따라(이하 지번 2 생략), 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 각 토지와 이 사건 제1, 2토지 등 13필지로 각 분할되어 1974. 4. 17.원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1, 2토지는 분할되면서 지목이 도로로 변경되었으나 나머지 11필지는 지목이 그대로 대지로 남아 있는 사실, 위와 같이원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지 중, 같은 동(이하 지번 2 생략), 7 각 토지는원고 1의 처인원고 2 앞으로, 같은 동(이하 지번 3 생략) 토지는소외 2 앞으로, 같은 동(이하 지번 4, 5 생략) 각 토지는원고 2의 아버지인소외 1 앞으로, 같은 동(이하 지번 6, 7, 8 생략) 각 토지는원고 1의 동생인소외 3 앞으로 각 1974. 4. 13. 매매를 원인으로 1974. 4. 19. 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1975. 1. 14.원고 2 명의의 같은 동(이하 지번 2 생략) 토지에서 이 사건 제3토지가,소외 1 명의의 같은 동(이하 지번 4, 5 생략) 각 토지에서 이 사건 제4, 5토지가,소외 3 명의의 같은 동(이하 지번 6 생략) 토지에서 제1심판결의 이 사건 제6토지가 각 분할되어 지목이 도로로 변경된 사실, 이어 원고들 및소외 1,소외 3,소외 2는 1978. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 그들 소유의 위 각 토지 중 지목이 도로인 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지를 전부 타에 매도하였는데, 위와 같이 매각된 나머지 토지들은 매각 직후부터 현재까지 주택의 대지로 사용되어 온 사실, 한편 위(이하 지번 2 생략) 대 855평 9홉이 위와 같이 13필지로 분할될 당시에는 이 사건 제1, 2토지가 분할된 나머지 토지에서 공로로 이르는 유일한 통행로로 사용되었는데, 그 후 이 사건 제3 내지 6토지가 분할되어 지목이 도로로 변경된 이후에는 이 사건 제1 내지 6토지 전체가 ‘ㄷ’자 형태로 폭 4m 정도인 하나의 도로를 이루어 위와 같이 매각된 나머지 11필지 토지에서 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되고 있고, 이 사건 제1 내지 6토지는 분할 전(이하 지번 2 생략) 토지의 전체면적 중 약 14%를 차지하고 있는 사실을 알 수 있는바, 분할 전(이하 지번 2 생략) 토지 및 분할 후 각 토지의 소유관계, 이 사건 제1 내지 6토지 및 매각된 나머지 11필지의 분할경위 및 위치나 성상, 매각시점 및 그 이후의 이용현황 등의 제반 사정을 종합하면, 원고들 및소외 1,소외 3은 1978년경 그들이 분할하여 매각한 각 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 이 사건 제1 내지 6토지를 일체로 위 토지 매수인들을 비롯한 일반 공중의 통행에 제공함과 아울러 건물신축 등에 필수적인 상·하수도 기타 시설의 설치를 용인함으로써, 이 사건 토지 및 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.
 그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고들 및소외 1이 이 사건 제1 내지 5토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 인정할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 무상통행권을 부여하였거나 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 및 토지에 대한 사용수익권을 포기한 것으로 보이는 경우 그 지하 부분에 대한 사용수익권도 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2008. 10. 16. 선고 2008노3380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결,대법원 2004. 10. 14. 선고 2004도3514 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공사도급완료계약서가공소외인이 진정한 문서로 작성한 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추지 않았다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사문서위조죄의 대상이 되는 문서에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 고조흥
【원심판결】 의정부지법 2009. 4. 3. 선고 2009노98 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
「조세범처벌법」제4조에서 “「조세범처벌법」제11조의2의 범칙행위를 한 자에 대하여는「형법」제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다”라고 규정한 문언의 의미는, 판결이 확정되지 아니한 수개의 위 각 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는「형법」제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식'을 적용하지 아니한다는 취지로 해석되고, 따라서 위 각 범칙행위로 인한 각 조세범처벌법 위반죄에 대해서 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 등 참조).
 그런데 원심은,구「조세범처벌법」(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 각 위반의 점과「조세범처벌법」제11조의2 제4항 제3호 각 위반의 점으로 공소가 제기된 이 사건 피고인에 대한 벌금형의 처단형을 정함에 있어서, 위 각 위반죄 상호간에 실체적 경합범의 관계가 있으므로「형법」제38조 제1항 제2호를 적용하여 그 형이 가장 무거운 그 판시 2006. 1. 25.자 허위 매입처별 세금계산서 합계표 제출로 인한 조세범처벌법 위반죄에 정한 벌금형에 1/2 경합범 가중을 한 형량의 범위 안에서 처단형을 정하여야 한다는 이유를 들어, 그에 따른 처단형의 범위 안에서 벌금형을 선고하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 이러한 원심의 판단은「조세범처벌법」제4조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]조세범처벌법 제4조에서 ‘형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다’는 문언의 의미
[2] 실체적 경합범 관계에 있는구 조세범처벌법 제11조의2 제4항과조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호의 각 범칙행위를 벌금형으로 처단하면서,형법 제38조 제1항 제2호의 벌금경합에 관한 제한가중규정에 따른 처단형의 범위 안에서 벌금형을 선고한 원심판결을 파기한 사례
사해행위취소·소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 소외 1 주식회사의 파산관재인 원고 
【원고 보조참가인】 참가인 주식회사 
【피고, 상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김용택외 1인)
【원심판결】 대전고법 2009. 1. 21. 선고 2008나960, 977 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 파산 전 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사에게 판시 주식매매대금채무를 부담하였고 피고 2 영농조합법인이 이를 연대보증하였음을 전제로 한 피고들의 주장을 배척하고, 피고 2 영농조합법인이 소외 1 주식회사의 소외 3 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였다고 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대한 판단
 가. 앞서 본 바와 같이 피고 2 영농조합법인이 위 각 채무를 연대보증하였음을 인정할 수 없다면 피고 2 영농조합법인에게 수탁보증인으로서 사전구상권을 인정할 여지도 없다고 할 것이므로, 원심이, 피고 2 영농조합법인이 수탁보증인으로서 사전구상채권을 자동채권으로 하여 상계함으로써 이 사건 매매대금채무가 대등액에서 소멸하였다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 원심이 나아가 수탁보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 민법 제442조 제1항 각 호의 경우에 해당함을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 가정적인 판단에 불과하여 이 사건 판결 결과에 영향이 없다.
 나. 민법 제370조에 의하여 동법 제341조가 저당권에 준용되는데, 동법 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 발생할 뿐이라는 이유로 피고 2 영농조합법인이 물상보증인으로 사전구상권을 행사할 수 있다는 피고들의 주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 물상보증인의 사전구상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대한 판단
 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는 바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조). 그리고 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채권이 시가를 초과한다고 인정할 증거가 없고, 피고들 주장의 판시와 같은 사정은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 사해행위취소의 범위 및 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

민법 제370조에 의하여 민법 제341조가 저당권에 준용되는데, 민법 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2006나98554 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결,대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결,대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).
 그리고 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결,대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고와소외인 사이에 피고가 자금을 출자하고소외인은 노무를 제공하여 이 사건 토지를 매입하고 그 지상에 주택을 신축, 분양하여 이익을 분배하기로 하는 내용의 동업관계가 형성되었고,소외인이 그 업무집행조합원으로서주식회사 ○○ 종합건설(이하 ‘○○ 종합건설’이라고 한다)에게 그 공사를 도급하였으므로 그 공사도급계약의 효력은 조합원인 피고에게도 미치고, 따라서 피고는○○ 종합건설로부터 8억 원의 공사대금채권을 양수받은 원고에게 그 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저,소외인은○○ 종합건설의 대표이사인데, 피고로부터 동업자금 30억 원을 투자받고 작성하였다는 차용증(을 제1호증)에 자신의 지위를 앞 부분에는 ‘○○ 종합건설 대표소외인’이라고 표시하고 말미 부분에는 단순히 ‘소외인’으로 기재하였다는 것인바, 이는소외인이나 피고가소외인 개인과 법인인○○ 종합건설의 대표이사로서의 지위를 엄격하게 구분하여 그 용어를 사용한 것은 아니고, 따라서 위 차용증만으로는 그에 나타난 동업계약의 당사자가소외인 개인이라고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
 다음으로,소외인은 2002. 5. 16. 이 사건 토지를 담보로 국민은행으로부터 48억 원을, 이 사건 연립주택을 담보로 2002. 7. 16. 7억 원을, 2003. 3. 10. 25억 원을 각 대출받아 이 사건 공사비로 사용하였는데, 위 각 대출금은 그 후○○ 종합건설이 2003. 6. 17. 신한은행으로부터 대출받은 120억 원으로 변제하였다는 것인바, 만일○○ 종합건설이 단순히소외인 또는 그와 피고의 동업체로부터 이 사건 공사를 도급받은 수급인에 불과하다면 그들 사이에 특별한 약정이 없는 한 위와 같이소외인 명의로 대출받은 돈을○○ 종합건설이 변제할 이유가 없다고 할 것인데, 그와 같은 특별한 약정이 있었다고 볼 만한 사정은 기록상 찾아 볼 수 없다.
 또한, 피고는 2002. 9. 11.부터 2003. 10. 16.까지 사이에○○ 종합건설에게 공사대금으로 지급하였던 47억 1,000만 원 중 일부를 변제받고 나머지 25억 1,600만 원에 대하여는 월 2%의 이자를 지급받았다는 것인바, 만일 피고가○○ 종합건설에 대한 관계에서 직접 또는소외인과의 동업체의 구성원으로서 이 사건 공사의 도급인의 지위에 있었다면○○ 종합건설의 공사대금채권과 피고의 위 대여금채권을 상계 처리하거나소외인과 위와 같이 피고가 지급한 돈에 대한 정산 문제가 논의되는 것이 상식에 맞는다고 할 것인데, 그에 부합하는 사정들을 기록상 찾아 보기 어렵다.
 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,○○ 종합건설이소외인과 경제적 이해를 같이하는 지위에서소외인과 함께 피고와 동업관계를 이루었던 것으로 보아 피고 또는소외인에 대하여 조합해산에 따른 정산금 등을 구하는 것은 별론으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한○○ 종합건설이 단순히 피고와소외인의 동업체로부터 이 사건 공사를 도급받은 수급인의 지위에 있었던 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다,
 그럼에도 불구하고 위와 같은 특별한 사정의 유무에 대하여 자세히 심리·판단하지 아니한 채,○○ 종합건설이 피고와소외인의 동업체로부터 이 사건 공사를 도급받은 수급인의 지위에 있다고 단정하여 피고에 대하여 그 공사잔대금의 지급을 곧바로 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약 당사자의 확정 또는 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법
[2] 건설회사의 대표이사인 甲이 자신은 노무를 제공하고 상대방 乙은 자금을 출자하여 토지를 매입하고 그 지상에 주택을 신축·분양하여 이익을 분배하기로 하는 동업계약을 체결하고 그 공사를 자신이 대표이사로 있는 건설회사에 도급한 사안에서, 건설회사가 단순히 개인인 甲과 乙의 동업체로부터 공사를 도급받은 수급인의 지위에만 있다고 보기 어렵다고 한 사례
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2009. 3. 27. 선고 2008허11552 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 신발의 경우 그 용도에 따라 세분화되어 제조·판매되는 것이 일반적이어서, “” 와 같이 이루어진 이 사건 등록상표(등록번호 제503097호)에 대한 원심 판시 실사용상표 6의 사용상품인 ‘트레킹화, 등산화’와 원고들의 이 사건 외 등록상표들의 지정상품인 ‘작업화, 방한화’가 거래사회의 통념상 동일하게 볼 수 있는 상품이라고 보기 어려우므로, 원심 판시 실사용상표 4, 5, 7, 8의 사용상품이 이 사건 등록상표 또는 원고들의 이 사건 외 등록상표들의 지정상품과 거래사회의 통념상 동일한 상품인지에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원고들의 실사용상표 6의 사용은 지정상품과 유사한 상품에 등록상표를 사용하는 행위에 해당하고, 원심 판시 피고의 대상상표인 “,,”가 미등록이거나 이 사건 등록상표 등보다 후에 등록되었더라도 실사용상표와의 혼동의 대상이 되는 상표로 삼을 수 있으므로, 원고들의 실사용상표 6의 사용은 수요자로 하여금 피고의 대상상표의 사용상품인 ‘골프화’ 등 혼동을 생기게 하는 행위에 해당한다.
 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부정사용으로 인한 등록취소 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 그 외 원고들의 상고이유에서의 주장은 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

지정상품이 ‘작업화 방한화’인 등록상표 “”의 상표권자들의 실사용상표 6 “”의 ‘트레킹화, 등산화’ 상품에 대한 사용은, 양 상품들이 거래사회의 통념상 동일하게 볼 수 있는 상품이라고 보기 어려우므로, 지정상품과 유사한 상품에 등록상표를 사용하는 행위에 해당하고, 수요자로 하여금 대상상표 “”, “”, “”의 사용상품인 ‘골프화’ 등과 혼동을 생기게 하는 행위에 해당한다고 한 사례