정보공개거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 국방부 검찰단장
【제1심판결】 서울행정법원 2022. 4. 7. 선고 2022구합51246 판결
【변론종결】2022. 9. 22.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2022. 1. 11. 원고에 대하여 한 [별지 1] 목록 기재 정보에 관한 정보공개거부처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 국방부 감찰단 보통검찰부 2021형제108호 직권남용권리행사방해 사건의 피의자였던 소외 1과 2021형제117호 직권남용권리행사방해 사건의 피의자였던 소외 2의 변호인으로서, 2021. 7. 15. 소외 1에 대하여 있었던 제2회 피의자신문 및 2021. 7. 19. 소외 2에 대하여 있었던 제1회 피의자신문에 참여하였다. 
 나. 위 각 피의사건이 기소되어 소외 1, 소외 2에 대한 국방부 보통군사법원 2021고38호 형사재판(이하 ‘이 사건 형사재판’이라 한다)이 진행 중인 상황에서, 원고는 ‘군검사가 위 각 피의자신문 당시 변호인인 원고의 변호인 조력권을 침해하였다’고 주장하며(원고가 일부 질문에 대하여 진술거부권을 행사하겠다고 하자, 군검사가 원고에게 ‘피의자가 진술거부권 행사 여부를 변호인에게 묻기 전에 변호인이 먼저 진술거부권 행사에 관하여 조언하지 말라’며 원고의 진술거부권 행사 조언을 금지시킨 것이 위헌이라는 내용이다) 헌법재판소 2021헌마913호로 헌법소원을 제기하였고, 위 사건에 제출할 목적으로 2021. 12. 23. 피고에 대하여 [별지 1] 목록 기재와 같이 위 각 피의자신문 당시 촬영한 영상녹화물(이하 ‘이 사건 정보’라 하고, 그 피의자신문조서를 ‘이 사건 피의자신문조서’라 한다)을 교부해 달라는 취지의 정보공개청구(이하 ‘이 사건 공개청구’라 한다)를 하였다. 
 다. 피고는 2022. 1. 11. 원고에 대하여, 이 사건 정보는 재판 관련 정보로서 진행 중인 재판에 관련된 정보 및 수사에 관한 사항에 해당된다는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제4호에 따라 정보공개거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 [별지 2] 기재와 같다. 
3. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변
 군검찰이 소외 1과 소외 2를 기소하였고, 현재 소외 1, 소외 2에 대하여 이 사건 형사재판이 진행 중인바, 피고인이나 변호인은 군사법원법 제309조의3에 따라 공소제기 후 군검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·복사 신청을 할 수 있으므로, 정보공개법 제4조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하여 정보공개법에 규정된 절차에 따라서 정보공개를 청구할 수 없고, 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에 해당하므로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
1) 관련 법률 및 법리
 가) 정보공개법 제4조 제1항은 "정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘정보공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 하여 정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는, 특별한 규정이 ‘법률’이어야 하고, 나아가 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관하여 정보공개법과 달리 규정하고 있는 것이어야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두20882 판결 등 참조).
 나) 공소제기 후 군검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·복사에 관하여 군사법원법 제309조의3은 제1항에서 "피고인이나 변호인은 군검사에게 공소가 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 ‘수사서류등’이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 각 호의 수사서류등의 열람, 복사 또는 서면의 발급을 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다."라고 규정하고 있고, 각 호에서 열람·복사 신청의 대상으로 ‘군검사가 증거로 신청할 수사서류등’(제1호), ‘군검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 적은 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 한 진술을 적은 수사서류등’(제2호), ‘제1호나 제2호의 서면 또는 수사서류등의 증명력과 관련된 수사서류등’(제3호), ‘피고인이나 변호인이 한 법률상·사실상 주장과 관련된 수사서류등(관련 형사재판 확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)’(제4호)을 열거하고 있다. 같은 조 제2항, 제5항은, 군검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 우려, 관련 사건의 수사에 장애가 될 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 상당한 이유가 있다고 인정하면 열람·복사 또는 서면의 발급을 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으나, 수사서류등의 목록의 열람 또는 복사는 거부할 수 없다고 규정하고 있다.
 군검사는 열람·복사 또는 서면의 발급을 거부하거나 그 범위를 제한할 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 하고(군사법원법 제309조의3 제3항), 군검사가 수사서류등의 열람·복사 또는 서면의 발급을 거부하거나 그 범위를 제한하거나 그 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 이러한 통지를 하지 아니할 경우 피고인이나 변호인은 군사법원에 그 수사서류등의 열람·복사 또는 서면의 발급을 허용하도록 할 것을 신청할 수 있으며(같은 법 제309조의3 제4항, 제309조의4 제1항), 군사법원은 열람·복사 또는 서면의 발급을 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 수사서류등의 중요성 등을 고려하여 군검사에게 열람·복사 또는 서면의 발급을 허용할 것을 명령할 수 있고, 이 경우 열람 또는 복사의 시기와 방법을 지정하거나 조건 또는 의무를 부과할 수 있다(같은 법 제309조의4 제2항). 
 피고인이나 변호인(피고인이나 변호인이었던 사람을 포함한다)은 군검사가 열람 또는 복사하도록 한 수사서류등의 사본을 해당 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 주거나 제시하여서는 아니 되고(같은 법 제309조의16 제1항), 제1항을 위반한 피고인이나 변호인은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다(같은 조 제2항).
 다) 군검사가 군사법원법 제309조의4 제2항의 따른 군사법원의 열람·복사 허용 명령을 따르지 않는 경우에, 군사법원법은 군검사는 해당 증인 및 수사서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다고만 규정하고 있을 뿐(같은 법 제309조의4 제5항). 그 명령의 이행을 강제할 방법을 마련하고 있지 아니하다. 그 결과 군검사는 위 명령을 불이행하더라도 본안소송에서 간접적이고 제한적인 불이익을 받을 뿐이며, 군검사가 처음부터 해당 수사서류등을 증거로 신청할 필요가 없다고 판단하는 경우에는 이러한 불이익조차 존재하지 아니한다. 한편, 피고인이나 변호인은 군검사가 군사법원의 허용 명령에 따르지 않을 경우 국가배상을 청구하거나(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다48452 판결 참조)나 헌법소원을 제기할 수 있지만(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2019헌마356 결정 참조), 이는 군사법원법상 열람·복사 제도가 예정하고 있는 구제수단은 아니다.
2) 구체적 판단
군사법원법 제309조의3에 따른 열람·복사 제도는 기본적으로 피고인의 재판받을 권리를 보장하기 위한 것으로, 이러한 목적에 따라 신청인을 피고인과 변호인으로 한정하고 있고, 수사서류등의 사용 목적도 해당 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용하는 경우로 제한하고 있다. 이와 달리 정보공개법상 정보공개청구 제도는 일반 국민의 알권리를 보장하기 위한 것으로, 신청인의 자격이나 정보의 사용 목적에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않는 대신, 진행 중인 재판에 관련된 정보를 비공개 대상 정보로 규정하고 있다. 한편 정보공개법상 비공개처분에 대한 법원의 취소확정판결을 공공기관이 따르지 않을 경우에는 행정소송법 제34조에 의하여 간접강제의 대상이 되는 반면, 군사법원법상 법원의 열람 등 허용 명령을 군검사가 불이행할 경우에는 그 공개를 실효적으로 강제할 수단이 존재하지 않는다는 점에서, 군사법원법상 열람·복사 제도는 정보 공개 제도로서는 불완전한 부분이 존재한다. 이러한 두 제도의 차이를 고려하면, 군사법원법 제309조의3의 규정은 ‘정보공개법에 의한 일반 국민에 대한 정보공개 제도’를 대체하는 것이 아니라 피고인과 변호인의 변론권 보장을 위해 피고인과 변호인의 신청에 한하여 정보공개법보다 넓은 범위의 정보를 공개하도록 한 것이므로, 위 군사법원법의 규정이 정보공개법 제4조 제1항에서 정보공개법의 적용 제외사유로 규정한 ‘정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다[한편 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두20882 판결은 형사재판확정기록의 공개에 관하여 규정한 형사소송법 제59조의2의 규정이 위 ‘정보의 공개에 관한 다른 법률의 특별한 규정’에 해당한다고 보았는데, 위 조항은 ‘누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사건의 소송기록에 대한 열람·등사를 신청할 수 있다’고 규정하여(제1항) 정보공개법과 마찬가지로 국민의 알권리를 보장하는 차원의 조항이므로 군사법원법 제309조의3과는 그 성격이 다르다]. 
 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
4. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제4호의 비공개 대상 정보에 해당하지 않는다.
나. 판단
1) 관련 법리
 가) 정보공개법 제9조 제1항 제4호는 비공개 대상 정보로 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’와 ‘또한 정보공개법 제9조 제1항 제4호에서 ‘수사에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 규정하고 있다.
 나) 정보공개법이 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’를 비공개 대상 정보로 규정한 취지는 그 공개로 인하여 재판의 독립성과 신뢰성에 문제가 발생할 수 있기 때문으로 공정하고 원활한 재판을 확보하고자 함에 있다. 따라서 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’란 재판의 내용과 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행 중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 해석하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조).
 다) 그리고 정보공개법이 ‘수사에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 비공개 대상 정보의 하나로 규정하고 있는 취지는 수사의 방법 및 절차 등이 공개되어 수사기관의 직무수행에 현저한 곤란을 초래할 위험을 막고자 하는 것으로서, 공개를 구하는 정보가 수사기록의 일부인 경우 그 실질적인 내용을 구체적으로 살펴 수사의 방법 및 절차 등이 공개됨으로써 수사기관의 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야만 위 비공개 대상 정보에 해당한다. 여기에서 ‘공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’란 해당 정보가 공개될 경우 수사 등에 관한 직무의 공정하고 효율적인 수행에 직접적이고 구체적으로 장애를 줄 고도의 개연성이 있고 그 정도가 현저한 경우를 의미하며, 여기에 해당하는지는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 수사절차의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두44558 판결 참조).
2) 구체적 판단
 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들, 제1심 법원의 국방부 보통군사법원에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 정보를 원고에 공개한다고 하여 진행 중인 이 사건 형사재판의 심리 등에 구체적으로 영향을 미칠 위험성이 있거나, 군검찰의 공정하고 효율적인 수사업무의 수행에 직접적이고 구체적으로 장애를 줄 고도의 개연성이 있다거나 그 직무수행을 현저히 곤란하게 할 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제4호의 비공개 대상 정보에 해당하지 않고, 이 사건 공개청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 그 공개를 거부한 것은 위법하다. 
 ① 이 사건 정보는 원고가 변호하고 있는 소외 1, 소외 2에 대한 피의자신문 과정이 촬영된 영상녹화물인데, 이 사건 정보 자체는 이 사건 형사재판에서 증거로 신청되지 않았고, 이 사건 피의자신문조서는 군검사가 이 사건 형사재판에서 증거로 신청하였다가 철회하였으므로 이 사건 정보와 그 내용은 재판에 현출된 자료가 아니다.
 ② 원고는 위 피의자신문에 변호인으로 참여하였으므로 이 사건 정보는 원고가 이미 알고 있는 내용이고, 이 사건 피의자신문조서는 원고가 열람·복사를 통하여 이미 확보한 상태이다.
 ③ 원고는 이 사건 형사재판의 변호인으로서, 변호인의 권리를 침해한 군검사를 상대로 헌법소원을 제기하면서 그 증거 마련을 위해 이 사건 공개청구를 하였다. 변호인인 원고가 이 사건 정보를 취득한다고 하여 피고인들의 재판받을 권리가 침해될 우려가 있다고 보이지 않고, 원고가 헌법소원을 통하여 군검사의 조사행위의 적법성에 대한 판단을 받는 것이 재판 외적으로 이 사건 형사재판 결과에 부당한 영향을 미치는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 ④ 갑 제6, 7호증에 의하면 원고의 진술거부권 조언에 관하여 군검사의 제지행위가 있었던 것으로 보이는데, 그 행위의 적법 여부를 가리기 위해서는 구체적인 대화 내용과 분위기 등이 그대로 녹화된 이 사건 정보가 필요해 보인다.
 ⑤ 피고는 이 사건 정보의 공개로 인하여 수사에 어떠한 곤란한 문제가 발생하는지를 구체적으로 밝히지 못하고 있다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진