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토지공유지분분할 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 구도일)
【피고,피상고인】 피고 1 외 4인
【피고】 피고 6 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 김현채)
【피고(선정당사자),피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 1인
【피고(선정당사자),피고6.내지13.및선정자소외 1의승계참가인,피상고인】 피고(선정당사자) 3
【원심판결】 서울지법 1995. 10. 4. 선고 93나21745 판결
【주문】
 원고의 피고 12에 대한 상고를 각하하고, 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2, 피고(선정당사자) 3에 대한 상고이유(그 보충이유 포함)에 대한 판단
민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다( 당원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결 참조). 
 원심이 을 제10호증(영수증), 을 제11호증의 1 내지 5(수첩표지 및 내용), 을 제17호증의 1 내지 9(분할관계서류) 등의 새로운 증거자료에 의하여 원고와 피고들 및 피고 선정자들 사이의 이 사건 토지들의 소유관계는 내부적으로 각자가 종전부터 점유하던 부분에 상응하는 토지를 특정하여 소유하고 있으면서 외부적으로 그 소유자 명의를 신탁하고 있는 것에 불과한 사실이 객관적으로 명백하게 입증된다고 보아, 소론이 지적하는 관련 민사사건의 확정판결(갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제21호증) 등의 증명력을 배척하고 그와 다른 사실관계를 인정하였다고 하여 그 채증과정에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 토지들에 대한 6분의 1 지분에 관하여 원고의 피상속인인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다고 하더라도, 원고로서는 그 명의신탁자들인 피고들 및 선정자들의 내부관계에 있어서 공유자로서의 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다.
 결국 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 13 및 선정자 소외 1(원심 별지 부동산목록 제2 토지에 관한 소 각하 부분)에 대한 상고
 기록에 의하면 원고는 위 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고장이나 그 이유서에 위 피고들에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다.
 3. 피고 12에 대한 상고
 원고는 피고 12(기록에 의하면 위 피고의 공유지분은 이미 타에 양도되었음을 알 수 있다.)에 대하여도 상고를 제기하고 있으나, 원심판결의 주문에 위 피고에 대한 아무런 기재가 없고 이유 중에도 아무런 판단이 없음이 분명하므로 원고의 위 피고에 대한 소송은 아직 원심법원에 계류중에 있다 할 것이어서 이에 대한 상고는 부적법하다 할 것이다.
 4. 이에 원고의 피고 12에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각하며 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 12. 6. 선고 96노6693 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의한 몰수나 추징은 형법상 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 한 것과는 달리 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능일 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라고 하더라도 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2055 판결,1993. 3. 23. 선고 92도3250 판결 참조),동일한 의약품을 취급한 피고인의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 향정신성의약품관리법의 몰수·추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의한 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이라고 하더라도 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지, 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다(피고인이 히로뽕 2g을 매수하여 그 중 0.18g을 6회에 걸쳐 직접 투약한 것으로 기소되어 히로뽕 2g의 매매죄와 6회의 투약죄가 실체적 경합범 관계에 있는 별죄를 구성하는 것으로 인정된 사안에서, 피고인이 매수한 히로뽕 2g에 관하여만 몰수·추징을 선고하고 투약된 히로뽕의 시가 상당액에 관하여는 별도로 추징을 명하지 아니한 사례임).
국민주택특별공급 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 14. 선고 96구12063 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
피고가 제정하여 시행하던 '철거민에대한국민주택특별공급지침'은 피고 내부에 있어서의 행정지침에 불과하며 그 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것은 아니라 할 것이어서, 피고가 원고에 대하여 국민주택특별공급신청을 받아들이지 않는 의사표시를 하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로( 당원 1992. 10. 27. 선고 91누3871 판결, 1993. 5. 11. 선고 93누2247 판결 등 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없으며, 위 '철거민에대한국민주택특별공급지침' 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되지 아니하는 이상 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 나머지 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

서울특별시 자치구의 구청장이 제정하여 시행하던 '철거민에대한국민주택특별공급지침'은 행정청 내부에 있어서의 행정지침에 불과하며 그 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것은 아니므로, 행정청이 그에 해당하는 자에 의한 국민주택특별공급신청을 받아들이지 않는 의사표시를 하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.
가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【신청인,피상고인】 재단법인 한국공원봉안회
【피신청인,상고인】 경보토건 주식회사 (소송대리인 변호사 유근완)
【원심판결】서울고법 1996. 4. 25. 선고 95나42258 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하는 것이고(대법원 1967. 1. 24. 선고 66다2127 판결,1981. 1. 13. 선고 80다1334 판결 각 참조),여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1547 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 신청인은 동두천시 탑동 산 1 임야 410,283㎡를 기본재산으로 하여 공원묘원의 유지관리사업을 목적으로 하는 재단법인인바, 피신청인은 1988. 2. 1. 신청인으로부터 위 임야의 공원묘원 조성공사를 도급받고 같은 해 3. 10. 건축, 전기, 상하수도, 조경, 수로변경 등의 공사를 추가로 도급받아 시공하여 1991. 9. 30. 이 사건 공원묘원을 준공하고 같은 해 12. 4. 그 준공검사를 마친 후, 공사잔대금 3,447,517,000원의 청구채권의 담보를 위한 유치권에 기하여 이 사건 공원묘원을 계속 점유하고 있었는데, 신청인이 피신청인의 점유를 침탈하려고 하자 위 유치권을 피보전권리로 하여서울지방법원 서부지원 92카3049호로 출입금지등가처분신청을 하였고, 위 법원은 1992. 3. 11. 피신청인의 신청을 받아들여 이 사건 출입금지등가처분결정을 한 사실, 이 사건 공원묘원은 매장및묘지등에관한법률의 규정에 의하여 타인으로부터 사용료 및 관리비를 받고 사용권을 분양하기 위한 사설묘지로서 그와 같은 묘지의 설치 및 운영을 목적으로 설립된 재단법인만이 주무부장관의 허가를 받아 이를 설치·경영할 수 있을 뿐이고, 일반인이 사설묘지를 취득하여 분양사업을 경영하는 것은 허용되지 않으며, 일반인으로서는 신청인으로부터 공원묘원의 사용권을 양도받아 이를 처분할 수 없고 위와 같이 양도 및 처분이 불가능하므로 이 사건 공원묘원의 경매도 사실상 불가능한 사실, 신청인은 위 임야를 기본재산으로 하고 그 지상에 이 사건 공원묘원을 조성하여 그 사용권을 분양하고 공원묘원을 관리 유지하는 것을 목적사업으로 하는 법인인데 위 공원묘원의 완공 후 이 사건 가처분결정으로 말미암아 3년 이상이나 위 공원묘원에 출입조차 할 수 없게 되어 그 목적사업의 수행에 중대한 지장을 받아온 사실 등을 인정한 후, 이 사건 가처분의 목적 및 내용, 그 목적재산의 특성, 당사자의 지위 등에 비추어 보면,이 사건 출입금지등가처분결정은 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 것으로서 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당할 뿐만 아니라, 신청인은 이 사건 가처분결정으로 인하여 이 사건 공원묘원 내의 출입조차 금지됨으로써 그의 유일한 재산인 위 공원묘원의 보존관리상태가 악화되고 분양업무를 사실상 수행할 수 없는 등 그 목적사업에 중대한 지장을 받아 통상 이상으로 그리고 이 사건 가처분결정의 취소에 의하여 채권자인 피신청인이 받는 손해 보다 현저히 큰 손해를 입고 있다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위와 같은 특별한 사정이 있는 이상 이 사건 가처분결정을 취소한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당하고, 이 사건 가처분취소결정이 있었다고 하여 피신청인의 원래의 점유권에 기한 유치권이 소멸하는 것이 아니므로 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은민법 제320조 제1항 소정의 유치권과민사소송법 제720조 소정의 특별사정에 관한 법리오해나, 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 그 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]민사소송법 제720조 소정의 특별사정에 의한 가처분 취소의 요건
[2] 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 출입금지등가처분결정이 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1]민사소송법 제720조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.
 [2] 출입금지등가처분결정은 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발하여진 것으로서 그 피보전권리의 성질상 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 경우에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 장용식 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 5. 31.자 95항원788 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다) "CITY NOBLE"과 그 보다 선출원하여 등록된 인용상표(1) "CityLine"[특허청 1988. 1. 29. (등록번호 1 생략)]을 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 양 상표는 그 외관은 서로 다르나, 양 상표의 각 문자 부분이 일련불가분적으로 결합된 상표라고 볼 수 없어 본원상표는 'CITY'와 'NOBLE'로, 인용상표(1)은 'CITY'와 'LINE'의 두 문자 부분으로 분리되어 주로 앞부분의 'CITY'만으로 약칭되거나 인식될 수 있으므로 양 상표가 'CITY'로 약칭될 경우 그 칭호 및 관념이 유사한 상표라 할 것이어서 양 상표를 동일한 지정상품(상품류 구분 제45류의 넥타이)에 사용할 경우에는 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
 살피건대 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다고 하더라도 그 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 
 기록에 의하면 인용상표(1) 중의 'CITY'나 'LINE'은 중학생 정도라면 그 의미를 알 수 있는 흔하면서도 널리 사용되는 단어들인 데다가 그 칭호에 있어서 전체적으로 4음절에 불과하고 어감상으로도 전체 부분을 용이하게 호칭할 수 있는 것이므로 일반 수요자나 거래자들이 인용상표(1)을 원심의 판단과 같이 분리하여 관찰한다고 보기도 어렵고, 또한 인용상표(1)의 지정상품이 속한 상품류 구분 제45류의 지정상품에 관하여 'CITY'를 포함한 상표로는 인용상표(1) 이외에도 "도형, CITY RUNNER"(등록번호 2 생략), "CITY LIFE, 시티라이프"(등록번호 3 생략), "CITY MODE"(등록번호 4 생략), "CITY-BOY, 도형"(등록번호 5 생략), "CITY TIME"(등록번호 6 생략), "CITY STREETS"(등록번호 7 생략), "CITYPAL"(등록번호 8 생략), "CITY CLUB, 시티클럽"(등록번호 9 생략), "CITY MIND"(등록번호 10 생략) 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 볼 때 'CITY'라는 용어는 제45류의 의류 부분에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 인용상표(1)은 식별력이 부족한 'CITY' 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니한다 할 것이고, 나아가 본원상표에 있어서도 'CITY' 부분은 식별력이 부족하여 이 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니한다고 할 것이다. 
그렇다면 본원상표와 인용상표(1)을 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대하여 오인·혼동을 불러 일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 양 상표가 'CITY'로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 양 상표는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하였으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 상표의 유사 여부 판단 기준
[2] 선등록 상표 "CityLine" 중 'City'는 식별력이 없어 요부가 될 수 없고, 그 선등록 상표와 출원상표 "CITY NOBLE"은 유사하지 않다고 한 사례

[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다고 하더라도 그 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없다.
 [2] 선등록된 상표 "CityLine" 중의 'CITY'나 'LINE'은 중학생 정도라면 그 의미를 알 수 있는 흔하면서도 널리 사용되는 단어들인 데다가 그 칭호에 있어서 전체적으로 4음절에 불과하고 어감상으로도 전체 부분을 용이하게 호칭할 수 있는 것이므로 일반 수요자나 거래자들이 위 상표를 분리하여 관찰한다고 보기도 어렵고, 또한 선등록 상표의 지정상품이 속한 상품류 구분 제45류의 지정상품에 관하여 'CITY'를 포함한 상표로는 선등록 상표 이외에도 "도형, CITY RUNNER", "CITY LIFE, 시티라이프", "CITY MODE", "CITY-BOY, 도형", "CITY TIME", "CITY STREETS", "CITYPAL", "CITY CLUB, 시티클럽", "CITY MIND" 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 볼 때 'CITY'라는 용어는 제45류의 의류 부분에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 선등록 상표는 식별력이 부족한 'CITY' 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니하고, 나아가 출원상표 "CITY NOBLE"에 있어서도 'CITY' 부분은 식별력이 부족하여 이 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니하므로, 본원상표와 인용상표는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【원고,상고인】 경주정씨 욱상공파 평동문중
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이성철)
【원심판결】 대구지법 1996. 5. 15. 선고 95나3174 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1을 원고 문중의 대표자로 처음 선임한 판시 1992. 10. 8.자 문중회의는 적법한 소집권자가 적법한 절차에 의하여 소집한 종중회의로 볼 수 없어 그 효력이 없으며, 한편 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 증조부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하고, 또한 그들이 사실상 종중 일에 계속 관여하였다고 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원 아닌 사람이 새삼스레 종원 자격을 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고 문중의 공동선조인 욱상공과 같은 항렬인 욱종공의 2세손 소외 2에게 출계한 소외 3의 후손들은 원고 문중의 종원의 자격이 없다고 할 것인데, 1994. 2. 24.자 문중회의는 출계자인 위 소외 3의 후손으로 종원이 아닌 소외 4에 의하여 소집되고 위 소외 3의 후손으로 종원이 아닌 사람 15명이 그 회의에 참가한 가운데 위 소외 1을 원고 문중의 대표자로 선임하는 결의가 이루어졌으므로 위 결의 또한 무효라고 할 것이므로, 이 사건 소는 원고 문중의 적법한 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 판단하였다.
 2. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 1996. 1. 1.자 원고 문중의 정기총회에서 위 소외 1을 원고 문중의 대표자로 다시 선임하고, 그 때까지 위 소외 1이 한 소송행위를 추인하는 결의를 하였다고 볼 증거가 없으므로, 논지는 이유 없다.
 3. 제2점에 대하여
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되는 것이고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다( 당원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결 참조). 
 당심에서 제출된 갑 제45, 46호증의 각 기재에 의하면, 출계자인 위 소외 3의 후손들로서 원고 문중의 종원 자격이 없는 사람들을 제외한 원고 문중의 종원 중 연고항존자인 소외 5가 1996. 6. 30. 12:00에 경주시 건천읍 천포리 994 소재 위 소외 1의 집에서 원고 문중회의를 개최한다는 취지의 통지를 피고를 포함한 종원 19명 모두에게 한 다음, 위 일시, 장소에서 문중회의를 개최한 사실, 위 문중회의에서 종원 14명이 모여 전원일치로 위 소외 1을 원고 문중의 대표자로 선출하기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 소외 1은 위 1996. 6. 30. 원고 문중회의에서 원고 문중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 할 것이고, 위 소외 1이 당심에 이르러 자신이 이 때까지 원고 문중의 대표자로서 한 소송행위를 추인하였으므로, 위 소외 1이 원고 문중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 그 효력을 가지게 되었고, 따라서 원심이 위 소외 1에게 대표자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 것을 결국 위법함을 면할 수 없는 것이며, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.14 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
취득세의 중과대상인 법인의 비업무용토지를 규정하고 있는구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항소정의 '정당한 사유'란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론, 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 이를 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(당원 1995. 12. 8. 선고 95누5257 판결,1996. 1. 26. 선고 95누13104 판결,1996. 3. 12. 선고 95누18314 판결등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1988. 5. 2. 수출입업, 섬유류 제조 및 판매업, 잡화류판매업 등을 목적으로 하여 설립된 회사인바, 골프장 관리장비 보관창고를 신축하기 위한 부지로 사용하기 위하여 1993. 12. 29. 경기 용인군 용인읍운학리 633의 2임야 301㎡와 같은 리 633의 5 하천 480㎡(이하, 위 2필지를 '이 사건 토지'라고 한다)를 매수한 사실, 1994. 8.초경 원고의 직원인소외 임성택이 설계사무소 직원과 함께 이 사건 토지에 대한 산림훼손허가를 얻기 위하여 제반서류를 갖추어 용인군청 건축과 담당공무원을 방문하여 산림훼손허가신청서를 제출하고자 하였으나, 위 담당직원이 이 사건 토지는 하천정비구역에 편입된 토지로서 산림훼손과 건축이 불가능하다는 이유로 신청서류를 접수시킬 필요도 없다고 하였고, 원고는 같은 해 10.경 이 사건 토지의 이용가능 여부를 재차 확인하기 위하여 용인군 의회에 진정서를 제출하였으며, 용인군 의회는 피고에게 조회한 결과 피고로부터 이 사건 토지는하천법 제15조에 의한 하천정비기본계획구역에 포함되어 그 지상에 공작물 축조가 불가능하다는 내용을 통보받고 그 취지를 원고에게 다시 회시한 사실, 그런데 당시 실제로는 이 사건 토지의 전체 면적 781㎡ 중 위운학리 633의 2토지 일부 34㎡만이 하천정비구역에 포함되어 있는 관계로 이 사건 토지상에 건축물을 축조하는데 법령상 아무런 제한이 없었던 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 이 사건 토지에 창고건축이 불가능한 것으로 알고 있다가 1995. 2.경 피고가 비업무용토지실태조사에 따라 원고에게 지방세과세예고를 함에 따라 그 무렵 다시 산림훼손허가와 건축허가를 신청하여 같은 해 4. 8.경 산림훼손허가를 받는 한편, 같은 해 5. 2. 건축허가를 받아 같은 해 6. 5. 비로소 창고 건축공사에 착공하게 된 사실 등을 인정한 다음,원고가 1994. 8.초경 피고에게 정식으로 산림훼손허가신청서를 제출하였더라도, 그 당시 피고가 용인군 의회에 통보한 바와 같이 이 사건 토지상에 건축물 축조가 불가능하다는 견해를 내부적으로 가지고 있었던 이상 원고가 위 신청에 따른 허가를 얻을 수 있었다고는 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 원고가 정식으로 산림훼손허가신청서를 제출하지 아니하였더라도 원고의 이러한 잘못은 사소한 절차상의 하자에 불과하다 할 것이고, 따라서 원고가 이 사건 토지 취득후 1년 이내에 창고건설에 착수하지 못한 것은 위 인정과 같은 과정을 전체적으로 관찰하여 보면 결국 피고의 귀책사유에 기인한 바가 크다 할 것이고 원고는 이 사건 토지상에 건축물을 신축하기 위하여 정상적인 노력을 하였다고 봄이 상당하다고 보아, 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심의 위 인정과 판단은 수긍되고 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지 취득후 1년 이내에 창고건설에 착수하지 못한 것은 전체적으로 관찰하여 보면 결국 세금징수자의 귀책사유에 기인한 바가 크다 할 것이고, 납세자는 토지상에 건축물을 신축하기 위하여 정상적인 노력을 하였다고 봄이 상당하므로, 처분은 위법하다.
보증금반환 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1997.03.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 서울지법 남부지원 1996. 12. 24. 선고 96가소104449 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 원고에 대하여 피고에게 금 4,500,000원 및 이에 대한 1995. 10. 17.부터 1996. 10. 7.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대하여 1995. 7. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 기초 사실의 인정
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증 없다.
 가. 원고는 1994. 4. 25.소외 1로부터 서울 금천구 가산동(지번 생략) 소재 주택(이하 이 사건 건물이라고 한다) 1층 3호실 방 1칸(이하 이 사건 건물 부분이라고 한다)을 보증금 4,500,000원, 월 임료 금 50,000원, 임차기간 같은 날부터 24개월로 정하여 임차하고, 그 때경 보증금 4,500,000원을 위 소외인에게 지급하였다.
 나. 그 뒤소외 2가 1994. 3. 29. 서울지방법원 남부지원 93타경20990 임의경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였고, 다시 같은 해 8. 23. 피고가 이 사건 건물을 매수하여 소유권을 취득하였으나, 원고와의 임대차계약은 계속 전전양수되었다.
 다. 한편, 원고가 1995. 7. 16. 피고에게 이 사건 임대차계약을 해지할 것을 통보하자 피고는 이에 동의하면서 다만, 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대하여 받은 보증금으로 원고의 보증금을 반환하기로 약정하였고, 원고는 그 때경 이 사건 건물 부분을 피고에게 명도하였다.
 라. 그러나 피고는 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대하지 못한 채로 이 사건 건물을 1996. 2. 10.소외 3에게 매도하고 같은 해 3. 25. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 2. 판 단
 위 인정 사실에 의하면 원고와 피고 사이의 임대차계약은 1995. 7. 16. 당사자 간의 합의에 의하여 종료되었다 할 것이고, 원·피고 사이에 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대하여 그 보증금으로 원고의 보증금을 반환하기로 약정하였는바, 그 취지는 이 사건 건물 부분이 제3자에게 임대되지 않으면 원고에게 보증금을 반환하지 않겠다는 것이 아니라 피고가 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대하여 그 보증금으로 원고의 보증금을 반환할 수 있도록 상당한 기간 동안 보증금의 반환을 유예하기로 하는 취지라고 보아야 할 것이며, 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면 그 기간을 3개월로 정함이 상당하다고 할 것이고, 피고가 이 사건 건물을소외 3에게 매도할 당시까지 이 사건 건물 부분을 제3자에게 임대하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 원고에게 위 보증금 4,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 임대차계약이 합의해지된 후 3개월이 경과한 1995. 10. 17.부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는 이 사건 건물을소외 3에게 매도하면서 원고와의 임대차계약 및 보증금 반환의무를 위 소외인이 양수하였으므로 피고는 그 반환 책임을 면한다고 주장하므로 살피건대, 원·피고 사이의 임대차계약이 피고가 이 사건 건물을소외 3에게 양도하기 전인 1995. 7. 16. 원·피고 사이의 합의에 의하여 종료하였음은 앞서 본 바와 같으로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대하여 1995. 10. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 분명한 1996. 10. 7.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결 중 피고에 대하여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이 부분을 취소하여 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원심판결의 나머지 부분은 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재곤(재판장) 이인규 박종욱

건물 임대차계약을 합의 해제하면서 보증금은 건물을 제3자에게 임대하여 그 보증금으로 반환하기로 약정한 경우, 그 취지는 그 건물 부분이 제3자에게 임대되지 않으면 임차인에게 보증금을 반환하지 않겠다는 것이 아니라 임대인이 그 건물 부분을 제3자에게 임대하여 그 보증금으로 임차인의 보증금을 반환할 수 있도록 상당한 기간 동안 보증금의 반환을 유예하기로 하는 취지라고 보아야 하며, 그 기간은 제반 사정을 고려하여 3개월로 정함이 상당하다고 한 사례.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 김형기 외 1인
【원심판결】수원지법 1996. 4. 23. 선고 95노2476 판결
【주문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 함께 본다.
 원심 및 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 뇌물수수죄를 인정하기에 충분하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물수수죄의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하며, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말한다고 할 것이다.
지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 보조활동비, 회기 중 출석비를 지급받도록 규정하고 있을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니하나,지방공무원법 제2조 제3항에 의하면 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 '선거에 의하여 취임하는 자'를 규정하고 있고,지방자치법 제35조 이하에 의하면 지방의회의원은 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있으며, 공직자윤리법에 의하면 지방의회의원도 공직자로 보아 재산등록 대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방의회의원은 형법상 공무원에 해당한다고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 공무원에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하며, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말하는바,지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 보조활동비, 회기 중 출석비를 지급받도록 규정하고 있을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니하나,지방공무원법 제2조 제3항에 의하면 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 '선거에 의하여 취임하는 자'를 규정하고 있고,지방자치법 제35조 이하에 의하면 지방의회의원은 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있으며, 공직자윤리법에 의하면 지방의회의원도 공직자로 보아 재산등록 대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방의회의원은 형법상 공무원에 해당한다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인)
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 경인법무법인 담당변호사 최영식)
【원심판결】 춘천지법 1996. 10. 4. 선고 96나765 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 임야는 원고의 조부인 소외 1의 소유였는데, 그가 1949. 9. 16. 사망하여 그 장남으로 호주상속인인 소외 2에게 단독상속되었다가, 1979. 4. 28. 위 소외 2에 대하여 1959. 7. 28. 실종기간 만료를 이유로 하는 실종선고 심판이 선고되고 그 무렵 확정되어 그 모로서 원고의 조모인 소외 3에게 단독상속되었는데, 그도 1973. 5. 3. 사망하여 원고의 부인 소외 4가 상속재산의 협의분할에 따라 위 임야를 단독상속한 사실, 그 후 위 소외 4도 1992. 2. 28. 사망하여 원고가 상속재산의 협의분할에 따라 위 임야를 단독상속한 사실, 피고는 1970. 7. 1. 위 임야에 관하여 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 따라 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다가 이 사실을 발견한 위 소외 4로부터 등기명의의 환원을 요구받자, 자신 명의의 소유권보존등기가 잘못된 것임을 시인하고 소외 4에게 등기명의를 이전하기 위하여 인감도장과 등기필증 등을 교부하여 1973. 11. 23. 위 소외 4 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 그 후 피고가 위 소외 4가 위 등기에 필요한 피고의 인감증명을 발급받으면서 위임장 없이 피고 본인이 신청한 것처럼 발급받은 점을 문제삼아 위 소외 4와 이를 발급하였던 담당공무원을 형사고소하자, 위 소외 4는 담당공무원의 장래를 염려하여 일단 등기명의를 피고에게 환원하여 주기로 하여 1974. 1. 29. 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 위 소외 4 및 피고 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고는 위 각 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 점을 입증하지 못하는 한 위 임야를 순차로 상속한 원고에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.
 살피건대 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인바( 당원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결 참조), 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기였다 하더라도 이를 시정하기 위하여 진정한 소유자인 위 소외 4 명의로 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이고, 따라서 그에 터잡아 다시 되돌려진 피고 명의의 소유권이전등기 또한 이를 무효라고 볼 만한 다른 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이다. 
 그런데 원심이 확정한 사실관계만으로는 피고 명의의 소유권이전등기가 그 자체로 무효의 등기라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 기록을 살펴보아도 그 밖에 달리 위 소유권이전등기를 무효라고 인정할 만한 다른 사정에 관한 별다른 주장·입증이 엿보이지 않으므로, 결국 원고는 위 임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 소유자라고 할 수 없다.
 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해한 나머지 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다.
 [2] 원인무효인 소유권보존등기의 명의인인 피고가 이를 시정하기 위하여 진정한 소유자에게 인감도장과 등기필증을 교부하여 경료된 갑 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 것이고, 그 후 피고가 그의 인감증명이 위임장 없이 발급된 것을 문제삼아 갑이 피고에게 다시 소유권이전등기를 하였다면 그 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이므로, 갑의 상속인인 원고는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 소유자가 아니라고 본 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박치수)
【피고,피상고인】 피고
【피고보조참고인】 제일화재해상보험 주식회사
【원심판결】 광주고법 1996. 10. 17. 선고 96나4281 판결
【주문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 자기가 동양화가로서 10년 이상 창작활동을 하였다고 주장하여 노동부 발간의 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 10년인 '조각가, 화가, 사진사 및 관련창작예술가'의 수입으로 일실수입손해의 배상을 구하였음이 명백한데, 원심은 원고의 주장과 같은 창작경력을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 직종에 종사하는 모든 경력자의 평균수입(전경력자의 수입)으로 원고의 일실수입을 산정하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제11호증의 1(입선장)의 기재에 의하면 원고가 1986. 11. 3. 대한민국 미술대전의 한국화부문에서 입선한 사실이 인정되고, 같은 갑 제11호증의 2(추대장), 같은 갑 제11호증의 3(상장)의 각 기재에 의하면 1990. 5. 26. 한국예술문화협회가 주최한 제8회 예술대전 작품공모전에 추천작가로 추대되었으며, 1991. 2. 2. 한국예술문화협회가 주최한 공모전에서 동상을 수상한 사실이 인정되고, 원심 증인 소외인은 원고가 계속하여 창작활동을 하여 오면서 한국화연구실을 운영하고 있다고 증언하고 있으므로, 원고가 위 대한민국 미술대전에 입선한 이후 이 사건 사고를 당할 때까지 적어도 5년 이상 동양화가로서 지속적으로 창작활동을 하여 온 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 원고가 적어도 5년 이상 동양화가로서 활동하여 온 경력을 인정하여 위 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 5년 내지 9년인 '조각가, 화가, 사진사 및 관련창작예술가'의 수입으로 원고의 일실수입을 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 단지 원고에게 10년 이상의 경력이 인정되지 않는다는 이유만으로 원고의 일실수입을 전경력 화가의 수입으로 산정하고 말았으니, 원심판결에는 일실수입산정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

피해자인 원고가 동양화가로서의 자기 경력을 10년 이상이라고 주장하여 노동부 발간의 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 10년인 '조각가, 화가, 사진사 및 관련창작예술가'의 수입으로 일실수입손해의 배상을 구하는 경우, 동양화가로서 5년 이상의 경력이 인정된다면 위 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 5년 내지 9년인 '조각가, 화가, 사진사 및 관련창작예술가'의 수입으로 피해자의 일실수입을 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 단지 피해자에게 10년 이상의 경력이 인정되지 않는다는 이유만으로 피해자의 일실수입을 전경력 화가의 수입으로 산정한 원심판결을 일실수입 산정의 법리에 반하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 보아 파기한 사례.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산광역시 지방경찰청장
【원심판결】부산고법 1996. 9. 6. 선고 95구10761 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1981.경 제1종 보통 운전면허를, 1982.경 제1종 대형 운전면허를 취득하고 버스를 운전하는 자로서 1995. 12. 17. 00:15경 혈중알코올농도 0.182%의 음주상태로 그 소유의승합차를 운전하다가 적발되어 위 주취운전행위가도로교통법 제78조 제1항 제8호,제41조 제1항,같은법시행규칙 제53조 제1항 소정의 운전면허취소사유에 해당한다는 이유로 위 자동차운전면허취소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 받았으나, 원고는 운전면허를 취득한 후 1985.경부터 통근버스운전사로 근무하여 오면서 위 승합차를 구입하여 출퇴근용으로 사용하여 왔는데, 1995. 12. 16. 19:00경 퇴근 후 직장동료들과 함께 회식을 하면서 술을 3잔 정도 마시고 귀가하기 위하여 위 승합차를 운전하다가 적발되었으며, 원고는 직장에서의 주된 업무가 통근버스를 운전하는 일이어서 운전면허가 취소되어 차량을 운전하지 못하게 되면 직장에서 사직하여야 할 형편이며, 원고는 별다른 재산도 없고 기술도 없어 직장에서 사직하면 가족의 생계조차도 어려워지는 사정 등을 인정한 다음, 원고가 운전한 승합자동차는 1종 보통, 1종 대형면허로 모두 운전할 수 있는 자동차이므로 위 운전면허 전부가 취소의 대상이 된다고 할 것이나, 위와 같은 원고의 주취운전의 경위와 운행거리, 그 결과로서 아무런 교통사고도 일으키지 아니한 점, 원고는 버스 등의 차량이 아닌 승합자동차를 운전하다가 적발되었고 그 운전면허가 취소되면 생업에 막대한 지장을 초래하게 되는 점 등에 비추어 피고의 이 사건 처분 중 1종 대형면허의 취소처분은 공익목적의 실현이라는 면보다는 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 너무 커서 형평의 원칙에 위배되므로 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다는 이유로 원고의 청구를 인용하고 있다.
 2. 그러나오늘날 자동차가 급증하고 이에 따른 도로사정의 개선도 쉽사리 이루어지지 아니하여 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 주취운전으로 인한 교통사고가 빈번하고 그 결과 참혹한 경우가 많아 주취운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 취소처분으로 원고가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라(이 건에서 기록에 의하면 위 주취 정도는 단속시로부터 2시간여가 경과한 이후의 수치이어서 음주운전 당시의 주취 정도는 그보다 더 높았을 것으로 추측되는 사정도 있다.), 원고에 대한 이 사건 처분 중 1종 대형 운전면허의 취소만이 재량권을 일탈한 것으로 위법하다면 원고는 위 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 위 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 아니하게 되는 점에서도 현저히 형평을 잃게 되는 결과를 초래하고 있으므로, 원심판결이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 한것은 재량권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

제1종 보통 및 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 차를 음주운전하여 그 면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분 중 제1종 대형면허의 취소 부분은 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

제1종 보통 운전면허와 제1종 대형 운전면허의 소지자가 제1종 보통 운전면허로 운전할 수 있는 승합차를 음주운전하다가 적발되어 두 종류의 운전면허를 모두 취소당한 사안에서, 그 취소처분으로 생업에 막대한 지장을 초래하게 되어 가족의 생계조차도 어려워질 수 있다는 당사자의 불이익보다는 교통법규의 준수 또는 주취운전으로 인한 사고의 예방이라는 공익목적 실현의 필요성이 더욱 크고, 당해 처분 중 제1종 대형 운전면허의 취소가 재량권을 일탈한 것으로 본다면 상대방은 그 운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 않게 되어 현저히 형평을 잃은 결과가 초래된다는 이유로, 이와 달리 제1종 대형 운전면허 부분에 대한 운전면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 위법한 처분이라고 본 원심판결을 파기한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·공무상표시무효·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 및 피고인
【변호인】 변호사 김학대 외 1인
【원심판결】서울지법 1996. 10. 8. 선고 96노1154 판결
【주문】
피고인1,2의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 피고인피고인 1,2의 변호인과 국선변호인의 각 상고이유를 본다.
 (1)업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것인바,공소외 1 주식회사(이하 회사라고 한다)의 1991. 2. 27.자 임시주주총회 결과 대표이사로 선임된공소외 1 주식회사공소외 1 주식회사이 업무집행을 위하여 위 회사 사무실에 들어가려고 하자 피고인들이 같은 해 3. 4.부터 같은 해 4. 30.까지 이를 제지한 행위는공소외 1 주식회사의 업무방해의 결과를 초래할 위험을 야기하였다고 인정하기에 충분하다.
 그리고 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원래 법원이 소집을 허가한 위 임시주주총회의 목적사항에는 대표이사와 이사에 대한 해임의 건과 후임 이사 선임의 건이 함께 들어 있었으나, 그 후 1991. 1. 12.자로 대표이사와 이사의 임기가 만료한 관계로 임시주주총회에서는 그 해임결의를 거치지 아니한 채 바로 후임 이사 선임결의를 하였다는 것이므로, 위 선임결의가 회의의 목적사항 이외의 결의라고 할 수 없을 뿐더러, 그 결의가 이사의 임기에 관한 정관의 규정에 위반된다고 단정할 수도 없는 것이므로, 대표이사 선임결의가 무효라는 이유로공소외 1 주식회사의 업무를 방해할 수는 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 행위가 업무방해죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 기록에 비추어 살펴보면, 위 범행 당시의 상황이 법정절차에 의하여 권리를 보전하기 불능한 경우라고 볼 수 없으므로 피고인들의 행위는 자구행위에 해당하지 아니하고, 또 피고인들이 고문변호사의 자문에 따라 이 사건 행위가 위법하지 않다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 하여 피고인들의 주장을 배척한 원심의 판단도 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 피고인1,2에 대한 각 공무상표시무효의 점,피고인 1에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대한 각 공소사실을 판단함에 있어서, 이 사건은 위 회사의 경영권을 둘러싼 분쟁이 원인이 된 것이라고 전제하고 먼저 위 회사의 주식 소유현황, 민·형사간의 경영권 분쟁과정, 전 대표이사공소외 2과피고인 1 및 고소인공소외 1 주식회사, 백승명 등의 관계를 살펴본 다음, 그 사실관계에 기초하여 검사가 제출한 증거로서 우선공소외 1 주식회사공소외 2,피고인 3, 제1심 공동피고인1,2,3, 고소인공소외 1 주식회사, 백승명, 최준근 등의 공소사실에 부합하는 각 진술은 종래의 진술과 배치되거나 서로 일치하지 아니하고 객관적 사실과도 들어 맞지 않는 등으로 그 신빙성이 없으며, 피고인1,2의 검찰에서의 일부 자백진술은피고인 3으로부터 범행을 시인하고 합의를 하면 사건을 빨리 끝낼 수 있다는 회유를 받아 허위로 자백한 것이라는 위 피고인들의 변소가 다른 전후사정에 비추어 수긍할 수 있다는 등의 이유로 위 증거들을 모두 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 증거판단의 과정은 모두 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2)이 사건 공무상표시무효의 점에 대하여, 원심은 위 죄가 성립하기 위하여는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요하는 것인데, 위 피고인들의 이 사건 행위 당시까지 집달관이 가처분집행 당시 게시한 가처분결정문이 현존하고 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 이를 무죄로 판단하였는바, 증거관계에 관한 원심의 판단이 위와 같이 정당한 이상 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 나아가 살펴볼 것도 없이 배척될 수밖에 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
 3. 그러므로 피고인1,2의 각 상고와, 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다.
 [2] 공무상표시무효죄가 성립하기 위하여는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 대전지법 1996. 9. 13. 선고 96나3850 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 소외 1은 1989. 11. 25. 피고와 사이에 피고 소유의 아파트에 관하여 임대보증금을 금 65,000,000원으로 한 임대차계약을 체결함으로써 피고에게 같은 금액의 임대보증금반환채권을 갖게 되었는데, 1990. 12. 4. 소외 2에게 위 채권을 양도하고 1993. 3. 15. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다가 같은 해 4. 6. 위 소외 2의 승낙 없이 임의로 피고에게 위 채권양도를 철회하는 통지를 하였는데, 그 통지서에는 자기가 위 소외 2에 대한 채무를 모두 변제하였기 때문에 채권양도통지사실을 철회한다고 기재되어 있었던 사실, 한편 위 소외 1에 대한 채권자인 소외 3은 같은 달 8. 위 임대보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 후, 1994. 9. 12. 위 전부받은 채권을 소외 4에게 양도하고 피고에게 그 채권양도사실을 통지하였고, 위 소외 4는 같은 날 다시 이를 소외 5에게 양도하고 피고에게 그 양도사실을 통지한 사실, 위 소외 5는 1994. 7. 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 변호사의 법률자문만을 받고 변호사를 선임하지 아니한 채 응소하여, 소외 1의 소외 2에 대한 위 임대보증금반환채권의 양도는 소외 3의 전부명령이 송달되기 전에 소외 1의 위 1993. 4. 6.자 채권양도철회통지에 의하여 적법하게 철회된 것으로 믿은 나머지, 위 채권양도의 철회가 양수인인 소외 2의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효이기 때문에 위 소외 3의 전부명령이 송달되기 전에 이미 임대보증금반환채권은 대외적으로 유효하게 양수인인 소외 2에게 이전되었고 따라서 위 전부명령은 무효임에도 불구하고 그와 같은 주장을 하지 아니하고, 단지 위 임대보증금반환채권에 관하여 소외 3의 전부명령 외에도 4차례의 채권가압류, 압류, 전부명령 또는 추심명령이 있었고, 소외 2 앞으로의 채권양도가 있었다가 철회되는 등으로 법률관계가 복잡하게 얽혀서 소외 5의 청구에 응할 수 없다는 주장만을 되풀이한 결과, 1994. 11. 16. 법원으로부터 피고는 소외 1로부터 아파트를 명도받음과 동시에 소외 5에게 금 65,000,000원과 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받게 되었고 그 판결이 그대로 확정되자, 같은 해 12. 10.경 피고는 소외 1로부터 아파트를 명도받고 소외 5에게 금 65,000,000원을 모두 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 소외 3의 채권압류 및 전부명령은 이미 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후에 발하여진 것이어서 무효라 할 것이지만, 그러한 무효인 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 것인데, 법률전문가가 아닌 피고로서는 소외 1의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었을 것이고, 더욱이 소외 5가 전부금의 지급을 구하는 소를 제기하여 오자 그 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받기까지 하였으므로, 피고가 소외 5가 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 소외 5에 대한 변제는 유효하다고 할 것이라는 이유로, 위 소외 2의 임대보증금반환채권에 관하여 1994. 4. 8.자로 채권가압류결정을 받았다가 1995. 6. 12. 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았다고 주장하여 그 피전부채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하는 판결을 하였다. 
 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고의 소외 5에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 본 원심의 판단도 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그 채권자가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.
 [2] 채무자(을)가 제3채무자(병)에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자(정) 앞으로 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후 을이 정의 승낙 없이 임의로 병에게 채권양도철회의 통지를 한 상태에서 을에 대한 채권자(갑)가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 갑이 제기한 전부금소송에서 병이 패소판결을 받고 갑에게 그 금원을 지급한 경우, 법률전문가가 아닌 병으로서는 을의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었고, 더욱이 갑이 제기한 전부금청구의 소에서 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받았다면, 병이 갑이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 병의 갑에 대한 변제는 유효하다고 본 사례.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이정우)
【원심판결】 창원지법 1996. 6. 28. 선고 94나6783 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 등기는 판시와 같이 원인무효의 등기라고 인정한 다음 원고가 피고로부터 차용한 돈을 변제하지 못하면 이 사건 토지를 대물변제조로 양도하기로 약정하고서 원고가 이를 변제하지 못하였으므로 위 등기는 실체관계에 부합한다는 피고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여 원고와 피고 사이의 판시와 같은 약정은 그 후 분할 전 이 사건 토지에 대한 보상금을 피고가 모두 가지기로 하는 대신 원고가 피고에게 상환하기로 약정한 위 돈을 피고가 포기하기로 약정하였다고 하여 배척하고, 처분문서인 을 제2호증의 기재내용을 부정한 것이 아니라 을 제2호증이 작성된 이후 새로운 약정에 의하여 을 제2호증에 의한 약정이 무효로 되었다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며 거기에 소론 주장과 같은 처분문서에 관한 법리오해, 논리법칙과 경험칙에 어긋난 증거취사 및 가치판단으로 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결에 의하면 원심은, 등기부취득시효가 완성되었으므로 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 등기는 실체관계에 부합한다는 피고의 주장에 대하여, 거시 증거를 종합하여 피고가 연월일 미상경부터 이 사건 토지 중 자신의 소유인 위 663의 4 토지에 인접한 일부분을 점유한 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 이 사건 토지 전부를 10년(원심의 20년이라는 기재는 오기임이 명백하다) 이상 점유하여 왔다는 점에 부합하는 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치도 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 비록 피고가 이 사건 토지의 일부를 점유하여 왔다고 하더라도 1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다고 할 것인데( 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다5581 판결 참조) 이 사건에서 그러한 객관적 징표가 계속하여 존재한다는 점을 알 수 있는 아무런 사정이 없으니(이 사건 토지는 1981.경 모두가 매립되어 피고의 점유 부분에 관한 경계 부분을 알 수 없게 되었음을 알 수 있다) 원심이 이 사건 토지 전체에 대한 피고의 시효취득 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 시효취득에 관한 법리오해, 토지 점유의 성질 및 범위에 관한 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

1필의 토지 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 주진학) 
【피고】 주식회사 국민은행
【피고보조참가인,상고인】 피고 보조참가인 1 외 1인 (피고 보조참가인들 소송대리인 변호사 박상선)
【원심판결】 서울지법 1995. 9. 26. 선고 93나15150 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시 증거에 의하여 원고 은행 연희동지점에 당좌예금계좌와 기업자유예금계좌를 가지고 있던 소외 명도개발 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)가 1992. 12. 15. 자신이 발행한 어음 및 수표가 부도처리되자, 위 지점에 대하여 다음날 받을 아파트공사대금으로 제시 은행으로부터 부도취소를 받고자 하니 그 때까지 반환어음통지서를 교환에 회부하지 말아달라고 요청한 사실, 다음날 소외 회사는 자신이 도급받은 아파트 건축공사의 하수급인인 소외 국민산업개발 주식회사(이하 국민산업개발이라고만 한다)에게 도급인으로부터 직접 지급받은 공사대금 중 200,000,000원을 자신에게 지급해 줄 것을 요구하였는데, 위 국민산업개발로부터 다시 도급받은 피고 보조참가인들을 비롯한 재하수급인들이 위 금원을 공사대금조로 자신들에게 먼저 지급해 줄 것을 요구하는 바람에 소외 회사의 부사장 소외인은 위 재하수급인들에게 위 금원을 소외 회사의 예금계좌에 입금하는 대신 그 금액에 해당하는 소외 회사 발행의 약속어음으로 공사대금을 지급해 주겠다고 약속한 사실, 그에 따라 위 국민산업개발은 같은 날 피고 은행에 개설되어 있는 대표이사 개인 명의의 예금계좌에서 위 금원을 인출하면서 피고 은행으로부터 액면금 100,000,000원의 이 사건 자기앞수표 2매를 발행·교부받아 이를 다시 위 소외인에게 교부하였고, 위 소외인은 같은 날 18:47경 원고 은행 서대전지점에서 위 수표들을 소외 회사의 위 기업자유예금계좌에 입금한 사실, 한편 소외 회사의 직원은 원고 은행 연희동지점에서 위 금원의 입금 사실을 확인한 후 같은 날 19:13경 그 지급을 청구하여 원고 은행의 액면금 10,000,000원의 자기앞수표 20매(액면 금 20,000,000원의 자기앞수표 10매라는 원심의 설시는 명백한 오기로 보인다.)를 발행·교부받은 사실, 원고 은행은 그 다음날인 같은 달 17. 이 사건 수표들을 어음교환소에서 결제하려 하였으나, 피고 보조참가인 2가 같은 날 08:53경 사고계를 제출하였다는 이유로 그 지급이 거절된 사실을 인정한 다음, 위 수표들은 소외 회사가 전 소지자인 피고 보조참가인들로부터 편취한 것인데, 원고 은행이 그 사정을 알면서도 악의로 취득하였다는 피고 보조참가인들의 주장에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하고, 원고 은행이 그 다음날 위 수표의 사고 유무, 추심가능 유무를 확인하여 입금처리하였어야 함에도 정규의 거래시간이 지난 후에 입금 및 지급한 것은 소외 회사의 사기행위를 방조한 것일 뿐 아니라, 피고 보조참가인 피고 보조참가인 1이 자치법규인 어음교환소규약상의 사고신고제도를 이용할 권리를 침해한 것으로 불법행위에도 해당하므로, 그 손해배상채권으로 이 사건 수표금채권을 상계한다는 피고 보조참가인들의 주장에 대하여는 그와 같이 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고 은행이 정상 영업시간 외에 이 사건 수표들을 취득하고 그에 해당하는 금액을 소외 회사에게 지급하였다는 점만으로는 불법행위에 해당한다고 할 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 나아가 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고 은행에게 불법행위책임을 인정할 만한 과실이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고 보조참가인들의 주장에 의하더라도 손해배상채권자는 피고 보조참가인들이라는 것이어서 그 채권으로 원고의 피고 은행에 대한 수표금채권과 상계할 수는 없다 할 것이므로, 상계주장은 그 자체로도 이유 없다.
 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 불법행위책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 위 사실관계에 의하면 원고 은행은 이 사건 수표상의 권리를 행사할 수 있다 할 것이고, 소론과 같이 지급제시 때까지의 추심권만 있다고 볼 수는 없으므로 이 점을 탓하는 논지도 이유 없으며, 원고 은행이 수표상의 권리자로서 발행인인 피고 은행에 대하여 수표금의 지급을 구하는 이 사건에서 피고 은행이 실제로는 위 수표금 상당액 중 일부가 전 소지자인 소외 회사에게 지급되지 아니하였다는 점을 들어 자신의 수표금 지급을 거절할 수는 없으므로, 이에 관한 주장도 그 자체로 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

은행이 정상 영업시간 외에 자기앞수표를 예입받고 교환 결제되기 전에 그에 해당하는 금원을 수표예금자에게 지급한 후 예입된 자기앞수표가 지급거절된 사안에서, 은행이 수표상 권리자로서 권리를 행사할 수 있다고 한 사례

은행이 정상 영업시간 외에 자기앞수표를 예입받고 교환 결제되기 전에 그에 해당하는 금원을 수표예금자에게 지급한 후 예입된 자기앞수표가 지급거절된 사안에서, 은행의 불법행위 책임을 부정하고 정당한 예금계약이 성립된 것으로 인정하여 은행이 수표상 권리자로서 권리를 행사할 수 있다고 한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종욱)
【피고,피상고인】 인천광역시 계양구 (소송대리인 변호사 김수룡)
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 15. 선고 96나7801 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니라 할 것이다 ( 당원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다41528, 41535 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결 등 참조). 
 그러므로 이 사건 증여계약이 불공정한 법률행위로서 무효라는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고의 이 사건 토지 중 2,791㎡는 자동차전용도로로 도시계획시설결정이 된 광1류6호선에 편입된 토지이므로, 그 위에 도로개설을 하기 위하여는 소유자인 원고에게 보상금을 지급하고 소유권을 취득하여야 할 것임에도 불구하고, 소외 인천시장은 원고에게 주택사업계획승인을 하게 됨을 기화로 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지인 위 2,791㎡를 기부채납하도록 하는 부관을 위 주택사업계획승인에 붙인 사실이 인정되므로, 위 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건에서 인천시장이 승인한 원고의 주택사업계획은 금 109,300,000,000원의 사업비를 들여 아파트 1,744세대를 건축하는 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 원고가 기부채납한 위 2,791㎡의 토지가액은 그 100분의 1 상당인 금 1,241,995,000원에 불과한 데다가, 원고가 그 동안 위 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 인천시장이 업무착오로 위 2,791㎡의 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 위 부관의 하자를 들고 나온 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 위 부관이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고로서는 이미 제소기간이 경과되어 확정된 위 부관의 효력을 더 이상 다툴 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고 소속 공무원이 원고가 위 부담을 이행하지 않는다는 이유로 위 사업계획승인에 의하여 건축된 아파트에 대한 사용 검사승인을 거부한 바 있다고 하더라도, 그와 같은 행위가 민법 제108조가 정하는 강박행위가 된다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 판단한 원심 판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원심은, 피고가 이 사건 토지 2,791㎡를 기부채납받아 인천시공영개발사업단이 사업시행자로 된 계산택지개발사업의 도로부지로 편입하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 이 사건 증여계약이 신의칙에 반하여 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들과 법령에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 기부행위 등 일방적 급부행위가 민법 제104조의 적용을 받아 불공정한 법률행위로서 무효로 될 수 있는지 여부(소극) 
[2] 수익적 행정행위에 부관으로서 적법하게 부담을 붙일 수 있는 한계
[3] 부관이 부당결부금지의 원칙에 위반하여 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. 
 [2] 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다.
 [3] 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다고 한 사례.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 문정두
【원심판결】대전지법 1995. 8. 9. 선고 95노505 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 공소외공소외 주식회사가 과도한 공제할증률의 적용을 피하기 위하여 위 회사의 운송사업을 공제할인율을 적용받는 공소외 화성운수 합자회사(이하 화성운수라고만 한다)에게 모두 양도하고, 다만 위공소외 주식회사 대표이사인피고인 1 가 위 화성운수의 과반수 지분을 인수하여 경영하면서피고인 2 이 지부장으로 있는 전국택시공제조합 대전지부로부터 원래의 화성운수에 대한 공제할인율을 적용받은 것에 대하여,피고인 2가피고인 1과 공모하여 그 업무상의 임무를 위배하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 보험사업자(육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 공제사업을 하는 자를 포함한다)는 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 보유자의 책임보험 등에의 가입을 거부하지 못한다고 규정하고 있는자동차손해배상보장법 제21조의 규정과 공제계약기간 중 자동차를 양도, 양수하여 공제계약을 승계하는 경우에는 승계시점부터 양수업체의 단체할인·할증률을 적용하도록 되어 있는 공제조합의 할인할증률 적용기준 등에 비추어 보면공제조합은 자동차운송사업을 양도받은 자가 관할 관청의 양도양수인가서 등 필요한 서류를 첨부하여 공제계약을 승계하기 위한 배서승인청구를 하는 경우 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 승인할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 배서승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있었다고 인정되지 않는 이 사건에서오세창가 배서승인을 하고, 위 화성운수의 할인율을 적용하여 공제계약을 체결한 것은 법령의 규정에 따른 업무수행으로서 그 업무상 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다고 판시하고, 이를 전제로 한 피고인들의 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 이 사건의 경우가자동차손해배상보장법시행령 제13조 제3호 소정의 "청약자가 청약 당시 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실한 고지를 한 것이 명백한 경우"에 해당된다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 원심이피고인 2의 행위가 업무상의 임무에 위배된다는 가정 하에서 부가적으로 판단한 부분을 탓하는 상고이유는 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

과도한 할증률 적용회피를 목적으로 하는 자동차운송사업 양도·양수 후의 공제계약 배서승인청구에 대하여, 그 사정을 알면서 배서승인을 하여준 공제조합 지부장의 행위가 업무상배임에 해당하지 않는다고 본 사례

과도한 할증률의 적용을 받던 운송사업체(갑)가 실질적으로는 할증률 적용회피를 목적으로 할인율이 적용되던 운송사업체(을)를 인수하는 것임에도 형식상 을이 갑의 운송사업 일체를 양수받는 식으로 양도·양수절차를 밟아 공제계약의 배서승인청구를 한 사안에서, 공제조합은 자동차운송사업을 양도받은 자가 관할 관청의 양도양수인가서 등 필요한 서류를 첨부하여 공제계약을 승계하기 위한 배서승인청구를 하는 경우 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 승인할 의무가 있으므로, 배서승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있었다고 인정되지 않는다면 공제조합 지부장이 그 배서승인을 하고 할인율을 적용하여 공제계약을 체결한 것은 법령의 규정에 따른 업무수행이라는 이유로, 업무상 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다고 한 사례.
주식양도무효 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 박우재)
【피고,피상고인】 주식회사 국제상사 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 3인)
【원심판결】 부산고법 1996. 10. 10. 선고 91나10725 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시 증거에 의하여 원고들은 소외 연합철강공업 주식회사와 그 계열회사인 소외 연합물산 주식회사, 연합통운 주식회사(1977. 12. 20. 국제통운 주식회사로 상호변경됨), 연합개발 주식회사(1978. 1. 1. 국제토건 주식회사로 상호변경됨)의 주식을 보유하고, 그 경영권을 행사해 오다가 1977. 2. 26. 판시와 같이 원고들의 주식을 피고들 또는 후에 피고 국제상사 주식회사에 흡수합병된 국진기업 주식회사에 각 매도하는 일련의 매매계약들을 체결한 사실, 위 계약 당시에 매매대금 합계액 5,724,000,000원 중 일부 지급에 갈음하여 원고들이 당시 부담하고 있던 세금 등 5,224,000,000원의 채무를 피고들이 인수하였고, 원고들은 그 무렵 나머지 대금 500,000,000원을 지급받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약은 대통령의 지시에 따라 중앙정보부, 청와대사정비서실, 재무부장관, 검찰 등이 주장과 같은 일련의 부정한 공권력을 행사하여 이루어진 것이므로 반사회질서의 법률행위에 해당되어 무효이거나, 원고들로서는 항거할 수 없는 국가권력기관의 위법·부정한 공권력에 의한 강요로 원고들의 의사결정의 자유가 완전히 빼앗긴 상태에서 이루어진 것이어서 무효이고, 또한 그 공권력행사로 원고들의 신체적, 경제적 궁박상태에 있는 것을 이용하여 위 회사들의 실제 재산가치에 훨씬 못 미치는 금액으로 매매대금이 결정되었으므로, 불공정한 법률행위로서도 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 원고들 주장과 같은 위헌·불법적인 공권력행사가 계약의 성립에 영향을 미쳤다고 보아 그 의사표시의 하자가 있다고 함은 몰라도 주식의 매매를 목적으로 한 이 사건 계약이 선량한 풍속이나 사회질서에 반하여 무효라고 볼 수 없으며, 강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고, 나아가 무효로 되기 위하여는 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 강박의 정도가 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 경우를 말하는 것인데, 원고들이 제출한 증거에 의하여도 이 사건 계약이 국가권력기관이나 주거래은행의 강박에 의하여 원고들의 의사결정의 자유가 완전히 빼앗긴 상태에서 이루어졌다고 단정하기에는 부족하므로 이에 관한 주장은 이유 없고, 나아가 이 사건 계약이 원고들의 궁박을 틈탄 현저히 불공정한 행위라는 점을 인정할 만한 증거도 없다고 하여 위 원고들의 주장을 모두 배척하고, 이 사건 계약이 무효임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한 제1심 판결을 유지하였다. 
 살피건대 반사회질서의 법률행위나 강박에 의한 법률행위에 관한 원심의 판시는 당원의 확립된 견해( 당원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조)에 따른 것으로 정당하고, 나아가 관계 증거를 살펴보면 이 사건 계약이 원고들의 의사결정의 자유가 완전히 빼앗긴 상태에서 이루어졌다거나 원고들의 궁박을 틈탄 현저히 불공정한 행위라고 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단도 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고, 나아가 무효로 되기 위하여는 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.
부동산가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【채권자,상고인】 채권자 (소송대리인 변호사 박승옥)
【채무자,피상고인】 채무자
【원심판결】 광주지법 1996. 10. 11. 선고 96나1524 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채권자가 1992. 7. 24. 채무자로부터 그 판시 이 사건 각 임야 중 각 1/2 지분을 금 1억 1천만 원에 매수하면서 계약금으로 금 1천만 원을 지급한 사실, 그런데 채권자는 같은 해 8. 20. 잔대금의 일부인 금 5천만 원을 지급하면서, 나머지 잔대금 5천만 원은 채무자가 채권자에게 변제기를 1993. 8. 31. 이자를 월 2%로 하여 빌려주는 것으로 하되, 만일 채권자가 위 변제기까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 위 금원의 지급에 갈음하여 채권자가 매수한 위 지분에 대한 소유권이전등기청구권으로 대물변제하기로 약정한 사실, 채권자가 위 변제기까지 채무자에게 위 잔대금을 지급하지 못한 사실을 기초사실로 인정한 다음, 채권자의 다음과 같은 주장, 즉, 위 대물변제약정은 민법 제607조, 제608조에 위반하여 무효이므로 채무자가 청산절차를 거치지 아니한 이상 채권자는 위 차용금 및 이에 대한 이자를 변제함으로써 채권자의 채무자에 대한 차용금채무 및 그에 대한 담보권을 소멸시키고 원래의 매매에 기하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 존재한다는 주장에 대하여, 위 규정은 당사자간에 대차관계가 있고 그 대차관계상의 채무이행을 담보하는 의미로 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전하기로 약정하는 경우에 적용되고, 이 사건의 경우와 같이 매매계약상의 잔대금채무의 변제에 갈음하여 매매계약의 목적물에 대한 소유권이전등기청구권을 대물변제하기로 약정하는 경우에는 그 적용이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 
 2. 그러나 원심이 위와 같은 이유로 채권자의 주장을 배척한 조처는 납득하기 어렵다. 원심이 확정한 바와 같이, 채권자가 채무자에게 잔대금의 일부로 금 5천만 원만을 지급하면서, 나머지 잔대금 5천만 원은 채무자가 채권자에게 변제기를 1993. 8. 31. 이자를 월 2푼으로 정하여 빌려주기로 약정한 것이라면, 이는 기존의 매매대금채무를 소멸시키고 소비대차에 기한 차용금채무를 새로이 성립시키는 계약으로서 특별한 사정이 없는 한 준소비대차에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그 변제기까지 채권자가 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 위 금원의 지급에 갈음하여 채권자가 매수한 위 지분에 대한 소유권이전등기청구권으로 대물변제하기로 한 약정은 대물반환의 예약을 한 것이라고 할 것이며, 한편 민법 제607조, 제608조는 이 사건의 경우와 같이 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 그 적용이 있는 것이다 ( 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1990 판결, 1992. 10. 9. 선고 92다13790 판결 등 참조). 
 3. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건은 매매계약상의 잔대금채무의 변제에 갈음하여 매매계약의 목적물에 대한 소유권이전청구권을 대물변제하기로 약정한 경우에 해당하므로 민법 제607조, 제608조의 적용이 없다고 판단한 것은 필경 이유에 모순이 있거나 민법 제607조, 제608조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 상고는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

부동산 매수인이 매도인에게 잔대금 1억 원 중 금 5천만 원만 지급하고 나머지 금원에 대하여는 매수인이 매도인으로부터 변제기를 정하여 월 2%의 이율로 차용하는 것으로 하되, 만일 매수인이 변제기까지 이를 갚지 못할 때에는 매수인이 매수한 부동산에 대한 소유권이전등기청구권으로 대물변제하기로 약정을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금원을 차용하기로 한 부분은 준소비대차에 해당하고, 대물변제하기로 한 부분은 대물반환의 예약에 해당하며, 민법 제607조, 제608조는 이와 같은 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 그 적용이 있다.
손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고법 1996. 10. 15. 선고 96나16768 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고의 피용자인이 사건 병원 간호사소외 1은 강남성모병원 의사 박혜정으로부터 전화로 2차례에 걸쳐원고 1 및 그 태아의 상태에 관한 설명과 함께 빠른 시간 내에 제왕절개 수술이 필요한데 위 수술이 가능한지에 관한 문의를 받고 당시 위 병원에는 제왕절개 수술을 할 능력을 갖춘 의사가 없었고 그 능력을 갖춘 유일한 의사인소외 2은 위 병원까지 출근에 1시간 정도의 시간이 걸림에도 불구하고 위 원고 및 태아의 상태가 위소외 2가 연락을 받고 병원에 도착할 때까지 위험한 상태에 빠질 수 있는 정도인지의 여부도 확인하지 아니한 채 만연히 위 수술이 가능하니 환자를 보내달라고 하였고 이에 위 박혜정으로부터 위 원고를 보내겠다는 취지의 말을 듣고도 즉시 위소외 2에게 병원에 나와달라는 전화연락을 하지 않고 있다가 약 1시간 가량이 지난 후에 비로소 연락한 과실이 있고, 위소외 2도 그 날 06:40경 위이 사건 병원 의 간호사들로부터 위 원고와 태아의 상태에 관한 설명과 그 수술을 위하여 병원으로 나와달라는 전화를 받고도 그로부터 1시간 가량 지체한 07:40경 집을 출발하여 08:35경 비로소 수술실에 도착한 잘못을 저지름으로써 위 태아로 하여금 제왕절개 수술의 지연으로 자궁 내에서 양수를 흡입하게 하여 호흡곤란증으로 사망에 이르게 한 것이라고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고가산부인과 전문의가 아닌 일반외과 의사라고 하더라도 당직 의사였다면 산부인과 전문의가 없는 상황에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이지문자이 급하게 제왕절개 수술을 요하는 급박한 상태이고, 그러한 상황을 보고받기까지 한 이상 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 의사로서의 업무의 성질에 비추어 피고로서는 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 처치를 행하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데 그와 같은 주의의무를 게을리 하였다는 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에 있어서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 이유로 원고들의 과실을 40%라고 판시한 조치도 수긍할 수 있고 거기에 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

산부인과 전문의가 아닌 일반외과 의사라고 하더라도 당직 의사였다면 산부인과 전문의가 없는 상황에서 산모가 급하게 제왕절개 수술을 요하는 급박한 상태이고, 그러한 상황을 보고받기까지 한 이상 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 의사로서의 업무의 성질에 비추어 의사로서는 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 처치를 행하여야 할 주의의무가 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.03.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 한국신흥기업 주식회사 (소송대리인 변호사 김경천)
【피고,상고인】 청주세무서장
【원심판결】대전고법 1996. 6. 28. 선고 95구2478 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 자동차부품의 제조업체인 원고가 자산재평가법에 의한 재평가를 할 목적으로 공장용 건물 및 그 부지인 이 사건 부동산에 대하여 1990. 8. 1.을 기준일로 한 같은 해 7. 31.자의 자산재평가착수보고를 거쳐 같은 해 10. 29. 피고에게 자산재평가의 신고를 한 사실, 한편 건설부장관은 1989. 10. 19.택지개발촉진법 제3조의 규정에 따라 이 사건 토지가 포함된 청주시 용암동 일원의 토지를 택지개발예정지구로 지정·고시한 데 이어 1990. 10. 21.에는같은 법 제8조에 의하여 같은 지구 내의 택지개발계획을 승인·고시한 사실, 피고는 원고의 위 신고에 대하여 1991. 12. 19. 재평가차익을 금 1,210,752,237원으로 하는 자산재평가결정을 하였다가 1994. 3. 24.에 이르러 이 사건 부동산은 그 토지 일대가 위 신고 이전에 이미 택지개발예정지구로 고시되어 자산재평가의 대상이 될 수 없다는 이유를 들어 위 재평가결정을 취소함과 동시에 당초 재평가 대상으로 보았던 위 금액을 임의평가에 의한 이익으로 간주하여 이를 원고법인의 1991년도 소득으로 보고 1994. 4. 1. 원고에 대하여 그 판시와 같은 법인세의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음,택지개발예정지구로 지정·고시된 토지가 법령에 의하여 사용금지 또는 제한된 토지로서 자산재평가 대상에서 제외되는 비업무용 자산에 해당되는지의 여부에 관하여,택지개발촉진법 제6조는 택지개발예정지구 안에서같은법시행령 제6조 제1항 제1호 내지제4호의 행위를 하려면 관할시장 또는 군수의 허가를 얻도록 규정하고 있어 일견 그 예정지구 내의 토지에 관하여는 추상적인 사용제한을 가한 것처럼 보이나 이는 장차 택지개발사업을 시행하는 데 장애가 되는 행위를 하고자 할 때 허가를 받아서 하라는 취지일 뿐 기존의 업무용 토지에 대하여 사용의 금지나 제한을 가한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이고,같은법시행령 제6조 제5항 제2호를 보더라도 택지개발에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서의 토지이용행위는 시장·군수의 허가가 없어도 이를 자유로이 할 수 있도록 되어 있으므로 택지개발예정지구의 지정이 있었다고 하여 당해 토지를 업무용으로 계속 사용하는 데 당연히 장애가 되는 것이 아니라고 하고 나서, 법률관계가 그러하다면 이 사건 토지 등은 원고가 위 고시에도 불구하고 평가기준일 현재 이를 사업용 자산으로 계속 사용하고 있는 이상자산재평가법 제5조 제1항 단서에서 규정하는 비업무용 자산이 아니어서 같은 법에 의한 자산재평가의 대상에서 제외되는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 법인 또는 개인의 사업용 자산을 현실에 적합하도록 재평가하여 적정한 감가상각을 가능하게 하고 기업자본의 정확을 기함으로써 경영의 합리화를 도모하게 함을 목적으로 하는 자산재평가법의 제정목적과 위 택지개발촉진법 관련 규정의 내용에 비추어 위와 같은 원심의 판단은 정당하고(당원 1989. 7. 11. 선고 87누670 판결 참조) 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 부동산이 논하는 바와 같이 1992. 7. 18. 개발사업자인 한국토지개발공사에 양도되었다 하여 그 결론을 달리 하여야 하거나 원고가 위 지정고시 내용을 피고에게 고지하지 아니한 채 재평가신고를 하였다 하여 이를 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

택지개발촉진법 제6조는 택지개발예정지구 안에서같은법시행령 제6조 제1항 제1호 내지제4호의 행위를 하려면 관할시장 또는 군수의 허가를 얻도록 규정하고 있어 일견 그 예정지구 내의 토지에 관하여는 추상적인 사용제한을 가한 것처럼 보이나 이는 장차 택지개발사업을 시행하는 데 장애가 되는 행위를 하고자 할 때 허가를 받아서 하라는 취지일 뿐 기존의 업무용 토지에 대하여 사용의 금지나 제한을 가한 것이라고 보기는 어렵고,같은법시행령 제6조 제5항 제2호를 보더라도 택지개발에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서의 토지이용행위는 시장·군수의 허가가 없어도 이를 자유로이 할 수 있도록 되어 있으므로 택지개발예정지구의 지정이 있었다고 하여 당해 토지를 업무용으로 계속 사용하는 데 당연히 장애가 되는 것은 아니므로, 택지개발예정지구의 지정·고시에도 불구하고 자산재평가기준일 현재 사업용 자산으로 계속 사용하고 있는 토지는자산재평가법 제5조 제1항 단서에서 규정하는 비업무용 자산이 아니어서 같은 법에 의한 자산재평가의 대상에서 제외되는 것으로 볼 수 없다.