보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 
【피고, 피상고인】 건설공제조합외 1인 (소송대리인 변호사 김중수외 1인)
【피고 2의 보조참가인】 정리회사 참가인 주식회사의 관리인 소외인의 소송수계인 참가인 주식회사 
【원심판결】 대구고법 2008. 1. 31. 선고 2006나8925 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 건설공제조합에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고 2 주식회사에 대한 상고를 기각한다. 피고 2 주식회사에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 2 주식회사에 관한 주장에 대한 판단
 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이라고 할 것이다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다64050 판결 참조).
 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고 2 주식회사와 정리회사 참가인 주식회사의 관리인이 2005. 9. 1. 대구 동구 방촌동 (이하 지번 생략) ○○ 아파트 신축공사에 관하여 참가인 주식회사의 미수령 도급대금채권을 10억 원으로 정산하고 위 ○○의 미분양 아파트 7세대로 대물변제하기로 합의하게 된 경위에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위 관리인이 정산금 전액에 대하여 세금계산서 및 입금표를 교부하고 정산금 채권이 소멸된 것으로 회계처리한 점, 그에 대응하여 피고 2 주식회사도 1세대당 100만 원을 제외한 나머지 분양대금이 납입된 것으로 회계처리한 점 등에 비추어 보면, 위 관리인과 피고 2 주식회사는 위 미분양 아파트 7세대의 분양계약으로 피고 2 주식회사가 그 소유권이전의 신 채무를 부담함과 동시에 참가인 주식회사에 대한 위 정산금 채무, 즉 도급대금채무가 소멸한다고 합의하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 정산합의 및 그에 따른 미분양 아파트 분양계약에 의하여 피고 2 주식회사의 참가인 주식회사에 대한 도급대금채무가 위 미분양아파트 7세대의 소유권이전의무로 변경되었다 할 것이며, 이는 민법 제500조의 "당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때"에 해당하므로, 피고 2 주식회사의 참가인 주식회사에 대한 도급대금채무는 2005. 9. 1. 경개에 의하여 소멸되었다 할 것이고, 위와 같이 원고가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 참가인 주식회사의 피고 2 주식회사에 대한 도급대금채권이 소멸하였으므로, 피고 2 주식회사는 원고에게 하도급대금의 직접지급의무를 지지 아니한다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 경개에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고 건설공제조합(피고 1)에 관한 주장에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 피고 건설공제조합(이하, ‘피고 조합’이라고 한다)의 하도급대금지급보증약관(이하, ‘이 사건 약관’이라고 한다)은 제3조(보증채무의 이행한도)에서 "조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증기간 개시일부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 보증채권자의 실제시공으로 발생한 공사대금 중 미수령 채권액에서 제8조의 기준에 의해 인정되는 금액으로 합니다."라고 규정하고 있고, 제8조(보증사고 발생시 기성인정 기준)에서 "제3조의 실제시공으로 발생한 하도급공사 인정금액은 원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사를 기준으로 합니다."라고 규정하고 있는데, 위 규정들에 따르면 수급사업자가 보증기간 동안 시공한 하도급공사에 관하여 발주자가 마지막으로 행한 타절기성검사에서 누적기성으로 인정된 금액이 피고 조합의 지급보증대상이 되고, 피고 조합은 수급사업자에게 약정 보증금액의 범위 안에서 위 누적기성 인정금액 중 미지급 하도급대금을 지급할 책임을 진다 할 것이나, 보증기간 개시일인 2005. 1. 1. 이후 참가인 주식회사의 부도 이전이나 그 후에 발주자인 피고 2 주식회사가 이 사건 도급공사 또는 이 사건 하도급공사에 관하여 타절기성검사를 한 바 없으므로, 원고의 2005. 1. 1. 이후 시공부분에 관하여 피고 조합은 지급보증책임을 지지 아니한다고 판단하였다. 이어 원심은 이 사건 약관 제8조에 따르더라도 수급사업자의 권리가 보호되는 영역이 상당하므로, 위와 같이 하도급대금에 대한 보증이 되지 않는 부분이 있다는 점만으로 지급보증계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적인 권리를 제한하는 조항이라고 볼 수 없는 점, 원사업자로 하여금 발주자로부터 기성금을 지급받은 날부터 15일 내에 수급사업자의 기성고에 대한 하도급대금을 현금으로 지급하도록 한 건설산업기본법 제34조 제1항과 원사업자에게 수급사업자의 하도급대금 중 일부에 대하여 지급을 보증하고 그 지급보증서를 교부하도록 한 구 하도급법 제13조의2 및 건설산업기본법 제34조 제2항의 입법 취지가 수급사업자를 보호하는 데 있음은 물론이나, 위 법률조항들이 위 약관 제8조와 같이 보증책임의 대상을 한정하는 것을 금지하는 규정이라고 볼 수 없고, 오히려 보증채권자 및 보증채무자가 주채무의 범위 내에서 보증요율의 수준과 상호관련지어 보증채무의 범위 및 내용을 정하여 보증계약을 체결할 수 있는 것은 보증계약의 본질상 당연한 것이라 할 것인 점, 이 사건 약관 제3조 제3호에 "보증사고 발생 후 보증채권자의 계속 시공으로 생긴 공사금액"이 보증채무의 한도를 벗어난다고 규정되어 있다고 하더라도 이는 보증채무의 이행한도와 관련하여 피고가 보증하지 않는 부분을 병렬적으로 나열한 것 중 하나에 불과하여 위 제3호에 해당하지 않는 공사금액은 모두 보증범위에 들어간다는 의미로 볼 수 없는 점, 피고 조합의 보증책임의 범위를 명확히 하기 위해서는 기성인정의 기준시점을 정하여야 할 것인데, 원사업자의 부도 직후에는 원사업자의 도망 등 여러 요인으로 객관적으로 적정한 타절기성검사를 행하기 어렵고 경우에 따라서는 발주자와 원사업자 및 수급사업자의 결탁으로 보증채무자를 부당하게 해하는 결과가 초래될 위험이 있으며, 위와 같은 어려움과 위험을 회피하기 위하여는 발주자가 행한 최종 타절기성검사를 기준으로 삼는 것도 합리적이고 적절하다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 내세우는 사유들만으로 이 사건 약관 제8조가 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 건설산업기본법에 따라 피고 조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것으로, 피고 조합은 보증서에 기재된 보증기간 내에 발생한 보증사고에 대하여 보증금액의 한도 안에서 보증책임을 부담하게 되고(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다68244 판결 참조), 이때 피고 조합이 지급하여야 할 보증금액은 보증채권자가 보증기간 개시일부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 실제 시공으로 발생한 하도급공사 인정금액을 기준으로 산정하여야 하는데, 이 사건 약관 제8조에서는 그 구체적인 기준으로서 "원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사"를 규정하고 있으나, 발주자의 타절기성검사 여부는 전적으로 발주자의 의사에 달려 있는 것이므로 발주자의 타절기성검사가 없다는 사정만으로 곧바로 피고 조합이 보증책임을 면하는 것으로 해석하는 것은 하도급대금의 지급을 보장하기 위하여 지급보증제도를 도입한 관계 법령의 취지에 반하고, 하도급공사의 기성금액에 관한 증명방법을 과도하게 제한하여 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제하는 것이 되어 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호의 "고객에 대하여 부당하게 불리한 조항"으로서 무효가 될 수 있다. 그러므로 이 사건 약관 제8조에서 정한 "발주자의 타절기성검사"는 보증사고 발생시 하도급공사의 인정금액을 평가하기 위한 원칙적인 방법으로서 제시된 것이라고 해석하여야 하고, 그와 같은 발주자의 타절기성검사가 없는 경우에는 이에 준하여 보증사고 발생일까지의 실제 하도급공사의 기성금액을 객관적으로 적정하게 평가할 수 있는 자료가 있다면 피고 조합으로서는 이를 기준으로 보증금을 산정하여 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 
 이와 달리 원심은 이 사건 약관 제8조가 하도급공사의 기성금액을 산정하는 기준을 오로지 발주자의 타절기성검사로만 제한한 것으로 해석하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 이 사건 약관 제8조의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 피고 조합의 보증기간 중 보증사고 발생일까지의 원고의 실제 하도급공사의 기성금액을 객관적으로 적정하게 평가할 수 있는 자료 유무에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 조합에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2 주식회사에 대한 상고를 기각하고, 피고 2 주식회사에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우, 발주자가 부담하는 지급의무의 범위
[2] 수급사업자가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권이 경개에 의하여 소멸되었다고 보아, 발주자가 하도급대금의 직접지급의무를 지지 않는다고 한 사례
[3] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합이 지급하여야 할 보증금액의 산정 기준으로 ‘원도급의 발주자가 최종적으로 행한 타절기성검사’를 규정한 경우, 발주자의 타절기성검사가 없다는 사정만으로 건설공제조합이 면책되는지 여부(소극)

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다.
[2] 수급사업자가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권이 경개에 의하여 소멸되었다고 보아 발주자가 하도급대금의 직접지급의무를 지지 않는다고 한 사례.
[3] 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것으로, 건설공제조합은 보증서에 기재된 보증기간 내에 발생한 보증사고에 대하여 보증금액의 한도 안에서 보증책임을 부담하게 된다. 이때 건설공제조합이 지급하여야 할 보증금액은 보증채권자가 보증기간 개시일부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 실제 시공으로 발생한 하도급공사 인정금액을 기준으로 산정하여야 하는데, 하도급대금지급보증약관에서 그 구체적인 기준으로서 ‘원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사’를 규정하고 있는 경우, 발주자의 타절기성검사 여부는 전적으로 발주자의 의사에 달려 있는 것이므로 발주자의 타절기성검사가 없다는 사정만으로 곧바로 건설공제조합이 보증책임을 면하는 것으로 해석하는 것은 하도급대금의 지급을 보장하기 위하여 지급보증제도를 도입한 관계 법령의 취지에 반하고, 하도급공사의 기성금액에 관한 증명방법을 과도하게 제한하여 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제하는 것이 되어 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’으로서 무효가 될 수 있다. 그러므로 위 약관에서 정한 ‘발주자의 타절기성검사’는 보증사고 발생시 하도급공사의 인정금액을 평가하기 위한 원칙적인 방법으로서 제시된 것이라고 해석하여야 하고, 그와 같은 발주자의 타절기성검사가 없는 경우에는 이에 준하여 보증사고 발생일까지의 실제 하도급공사의 기성금액을 객관적으로 적정하게 평가할 수 있는 자료가 있다면 건설공제조합으로서는 이를 기준으로 보증금을 산정하여 지급하여야 할 의무가 있다.