손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2005.05.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2003. 12. 16. 선고 2002가합15041 판결
【변론종결】2005. 5. 4.
【주 문】
1. 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소 및 당심에서 확장된 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 511,532,992원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구를 412,662,627원에서 516,922,992원으로 확장하였다가, 그 후 취득세 5,390,000원 상당에 관한 손해배상청구 부분을 취하하여 그 금액 만큼 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
원고 : 원심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 51,373,597원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
피고 : 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 5, 6, 9호증, 갑 제10, 14호증의 각 1, 2, 갑 제16, 18, 19, 20호증, 갑 제77호증의 1, 2, 갑 제78호증의 1 내지 4, 갑 제79호증, 갑 제80호증(갑 제5호증과 같다), 갑 제84, 85, 87호증, 을 제1호증의 1 내지 9(을 제1호증의 4는 갑 제2호증과, 을 제5호증은 갑 제5호증과, 을 제8호증은 갑 제3호증의 1과 각 같다), 12(갑 제18호증과 같다), 16, 17, 18(을 제1호증의 16은 갑 제3호증의 2와, 을 제18호증은 갑 제3호증의 3과 각 같다), 을 제10호증의 1 내지 7, 을 제19호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인소외 1,2, 당심증인소외 3의 각 증언, 원심증인소외 4의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 10, 13, 14의 각 일부 기재와 원심증인소외 4의 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.
 가. 피고 종중은 진사공(進士公) 휘(諱) 윤적(允迪)을 공동선조로 하여 그 자손들로 구성된 종중으로 수백년 전부터 밀양시 상남면 연금리 이연마을을 중심으로 자연발생적으로 형성되어 조상의 분묘수호와 봉제사 등 종중활동을 하였고, 1984.경 종중규약을 제정하고 대표자로서 종회장을 선임하는 등으로 조직화되어 현재 종중원 수가 400여명에 이르고 이연마을에 거주하는 종원의 수는 51명 정도이며,소외 5는 1996. 1. 2.부터 1998. 1. 2.경까지 피고 종중의 종회장직을 역임한 사람이다.
 나. 밀양시에서는 1997. 3.경 민자유치사업의 일환으로 골프장 건설사업계획을 수립하고 밀양시 산하 상남면장이 주체가 되어 밀양시 상남면에 골프장을 유치하고자 외금리 주민 5명, 내금리 주민 5명, 연금리 주민 6명을 위원으로 하는 3개동 유치위원회를 구성하였는데, 연금리 유치위원 중 5명이 피고 종중원이고 그 중소외 5는 위 유치위원회의 위원장을 맡았고, 원고는 밀양시의 지원을 받아 밀양시 내에 약 600여원 정도의 사업비가 예상되는 골프장 건설사업을 시행하고자 피고 종중의 종산인 밀양시 상남면 연금리(지번 1 생략) 임야 643,041㎡ 중 지분 643,041분의 642,049와 같은 리(지번 2 생략) 임야 34,017㎡를 중심으로 한 부근 55만여 평의 야산 지역을 골프장 건설 적지로 판단하고 이를 매입하기로 하였다.
 다. 그 당시 피고 종중의 종회장이던소외 5는 원고로부터 이 사건 임야의 매도를 권유받자 1997. 4. 24. 이연마을에 거주하고 있는 종중원들을 대상으로 임시총회를 개최하였고, 종중원 약 20여명이 모인 자리에서 밀양시청 공무원인소외 6,7,8 등으로부터 위 골프장 사업계획 및 사업의 필요성 등에 관한 설명을 듣고 참석 종중원의 만장일치로 위 각 임야를 포함한 종중 소유의 17필지 토지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 약 20만여 평을 매도하기로 결의하였다.
 라. 당시 피고 종중 규약에는 종중 재산의 처분방법에 관하여 아무런 규정이 없었고, 피고 종중에서는 종래로부터 이연마을에 거주하는 종중원들을 중심으로 의견을 모아 종중의 대소사를 처리한 후 다음 정기총회에 보고하는 형식으로 종중업무를 처리하여 왔는데, 1988. 8. 3. 이 사건 임야 중 위 연금리(지번 1 생략) 임야 643,041㎡의 일부인 16만평에 대한 매도결의와 1996년 국립밀양산업대학교 이전부지로 위 연금리(지번 1 생략) 임야 중 330,000㎡를 기증하기로 한 결의 당시에도 이 사건 임야를 매도하기로 결의할 때와 마찬가지로 피고 종중원 400여명 중 통지 가능한 종중원 320여명에 대한 소집 통지 없이 이연마을 거주 종중원만을 대상으로 임시총회를 소집하여 결정한 적이 있었다.
 마. 원고를 대리한소외 9와 피고 종중의 대표자인소외 5와 사이에 1997. 4. 30. 원고가 피고 종중으로부터 대금 750,000,000원에 이 사건 임야를 매수하기로 하되 계약금 75,000,000원은 계약 당일에, 중도금 75,000,000원은 1997. 5. 1.에, 잔금 600,000,000원은 1997. 7. 1.에 각 지급하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 계약 당일 계약금 및 중도금으로 합계 150,000,000원을, 1997. 7. 1. 잔금으로 600,000,000원을 각 지급한 후, 위 각 임야에 대한 소유권이전등기는 창원지방법원 밀양지원 1998. 2. 12. 접수 제3419호로 이 사건 매매계약을 원인으로 원고와소외 9 공동명의(각 지분 2분의 1)로 마쳤다가, 위 법원 2000. 3. 27. 접수 제7652호로소외 9의 지분에 관하여 원고 앞으로 지분소유권이전등기를 마쳤다.
 바. 그런데 이 사건 매매계약 체결사실이 다른 종중원들에게 알려지자소외 4를 비롯한 일부 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 반대하면서소외 10,11을 위원장으로 하여(명칭 생략)유산보존위원회를 결성하여 1997. 6.경부터 외지 종중원들을 대상으로 부동산처분 반대서명을 받고 마을 입구와 종중재실인 정관당(靜觀堂) 앞에 현수막을 거는 등으로 이 사건 매매계약에 대하여 피고 종중원들 사이에 내부 갈등이 일어났고, 1997. 7. 12. 위 유산보존위원회의 주도아래 임시대종회라는 명칭으로 모임을 열어 부동산 처분에 관한 찬반투표를 실시한 결과 반대의견이 압도적으로 우세하게 나타났으며, 1997. 9. 7. 위 유산보존위원회 명의로 임시총회를 개최되어소외 5가 이연마을 외에 거주하는 종중원에게 종중총회의 소집통지를 하지 아니한 채 일방적으로 이 사건 임야를 매각하였다는 이유로소외 5를 종회장에서 해임하는 한편소외 4를 종회장으로 선임하기로 결의하였고, 피고 종중은소외 5의 종회장 임기가 만료됨에 따라 1998. 1. 2. 개최된 정기총회에서소외 4를 종회장으로 다시 선임하였다.
 사. 피고 종중의 종회장인소외 4는 1997. 10. 21.창원지방법원 밀양지원 97가단3936호로 피고 종중을 상대로 매매계약무효확인 소송을 제기하였고(그 후 ‘매매결의무효확인’으로 청구취지를 변경하였다), 1998. 12. 30. 위 법원으로부터 소각하판결을 받자 항소를 제기하였다가 1999. 8. 6. 항소를 취하하였으며, 피고 종중은소외 4의 주도아래 1998. 3. 31.경창원지방법원 밀양지원 98가단1166호로 원고 및소외 9를 상대로 원고와 전 종회장인소외 5 사이에 ‘밀양시 상남면 연금리(지번 1 생략) 임야 643,041㎡와 같은 리(지번 2 생략) 임야 34,017㎡’에 관하여 체결된 매매계약은 종중결의가 없는 무효의 처분행위라고 주장하면서 위 각 임야에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가(이하 ‘전소’라 한다) 1999. 6. 3. 위 법원으로부터소외 4를 새 종회장으로 선출한 피고 종중의 1997. 9. 7.자 임시총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집된 총회가 아님을 이유로 소각하 판결을 선고받았으나, 이에 피고 종중이 불복하여창원지방법원 99나6221호로 항소를 제기한 결과 2001. 7. 13. 위 법원으로부터 1997. 4. 24.자 피고 종중의 위 임시총회는 적법한 소집통지 없이 개최되어 여기서 이루어진 위 각 임야의 처분에 대한 결의는 그 절차상의 중대한 하자로 인하여 무효이고, 이에 기초한 이 사건 매매계약도 무효이며, 위 각 임야에 대한 원고 및소외 9 명의의 소유권이전등기도 원인 무효이므로, 원고 및소외 9는 피고 종중에게 위 각 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결을 선고받았고, 다시 원고 및소외 9가대법원 2001다57679호로 상고를 제기하였으나 2002. 2. 8. 위 상고가 기각되었다.
 아. 원고는 현재까지 위 골프장 건설을 위한 사업계획승인을 받지 못하였고, 이 사건 임야에 관하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 전소의 확정판결로 인하여 2002. 10. 28.경 말소됨으로써 이 사건 임야의 소유명의가 피고 종종으로 회복되었다. 
2. 당사자들의 주장에 관한 판단
 가. 매매대금 등 반환 청구에 대한 판단 
 (1) 당사자들의 주장
 원고는, 이 사건 매매계약 체결 후 피고에게 매매대금으로 750,000,000원을 지급하였는데, 피고가 위 매매대금을 계좌에 입금하여 보관하던 중 위 계좌에서 1998. 2. 24.경 1,000,000원, 1998. 4. 30.경 37,779,030원, 1998. 5. 30. 4,073,597원, 2000. 2. 10. 3,000,000원, 2000. 11. 8. 2,000,000원, 2000. 11. 14. 3,300,000원 등 합계 48,452,627원을 인출하여 피고 종중을 위하여 양도소득세, 주민세, 변호사 선임비, 기타 비용 등으로 사용하고도 위 48,452,627원을 원고에게 반환하지 아니하였으므로, 위 금원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위 매매대금 수수로 인한 채무를 모두 변제하였다는 취지로 주장한다.
 (2) 판단 
 (가) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약이 원인무효로 확정된 이상 피고가 원고로부터 받은 위 매매대금은 법률상 원인 없는 것으로 되어 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 한편 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제86호증의 1, 2, 3, 을 제2, 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 1 내지 11의 각 기재와 원심증인소외 2, 당심증인소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 종중은 원고로부터 받은 위 매매대금을소외 5,12 등 종중원 명의로 된 농협협동조합 정기예금계좌에 예치하여 관리한 사실, 피고 종중 측은 위 정기예금 계좌에서 1998. 2. 24.경 1,000,000원, 1998. 4. 30.경 37,779,030원, 2000. 2. 10. 3,000,000원, 2000. 11. 8. 2,000,000원, 2000. 11. 14. 3,300,000원 등 합계 47,079,030원을 인출하여 피고 종중을 위하여 양도소득세, 주민세, 변호사 선임비, 기타 비용 등으로 사용한 사실, 위 정기예금을 관리하던 피고 종중원들은 위와 같이 전소의 확정판결이 나자 원고에게 2002. 2. 23.경 농업협동조합 정기예금계좌 2개를 해지하여 그 해지원리금 976,796,544원을 반환하였고, 2002. 5. 3. 위 정기예금의 이자를 예치하여 오던 농업협동조합 예금계좌를 해지하여 20,992,457원을 추가로 반환하여 모두 997,789,001원(976,796,544원 + 20,992,457원)을 반환한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 (나) 먼저, 피고가 이 사건 매매대금을 지급받음으로써 얻은 이득에 관하여 보건대, 피고가 원고로부터 지급받은 위 매매대금을 정기예금으로 예치하여 증식된 이자와 함께 관리하면서 47,079,030원을 인출하여 양도소득세 납부 등으로 소비한 외에도 그 후 남아있던 예치금 잔액으로 위 매매대금 750,000,000원을 초과하는 976,796,544원을 반환한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 이른바 운용이익이 있을 경우에는 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것인데(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조), 피고의 위 인출소비액과 원고에 대한 반환액을 합한 금액 중 매매대금 750,000,000원을 초과하는 금액은, 피고의 운용이익으로서 수익자인 피고의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산인 위 매매대금으로부터 손실자인 원고가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이라고 볼 수 없어 피고가 원고에게 반환할 이득의 범위에 속하지 아니하므로, 결국 피고가 이 사건 매매대금을 지급받음으로 인하여 얻은 이익은 750,000,000원에 불과하다고 할 것이다.
 (다) 다음으로, 원고가 이 사건 매매대금의 지급으로 인하여 입은 손실에 관하여 보건대, 이는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 지급한 매매대금과 이에 대한 지급일 이후 법정이자 상당액이라 할 것이므로, 원고가 피고로부터 매매대금을 반환받은 2002. 2. 23. 당시 입은 손실은 750,000,000원과 그 중 150,000,000원에 대하여 이를 지급받은 1997. 4. 30.부터 반환일인 2002. 2. 23.까지의 연 5%에 비율에 의한 법정이자 36,164,383원, 600,000,000원에 대하여 이를 지급받은 1997. 7. 1.부터 반환일인 2002. 2. 23.까지의 연 5%에 비율에 의한 법정이자 139,561,643원을 모두 합한 925,726,026원(750,000,000원 + 36,164,383원 + 139,561,643원)이다(원고는, 위 매매대금의 지급으로 인하여 위 매매대금과 이에 대한 그 지급일 이후 정기예금 이자 상당액의 손실이 생겼다는 취지로 주장하나, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였더라도 이를 다른 용도로 지출하지 아니한 채 반드시 정기예금 이자 이상의 수익이 확실하게 보장되는 예금 등의 상품에 투자하여 관리하였을 것이라고 인정할 증거가 없는 이 사건에서 원고의 손실을 이 사건 매매대금 및 이에 대한 정기예금 이자 상당액의 합계액이라고 볼 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 매매대금 및 이에 대한 그 지급일 이후 법정이자 상당의 손실이 생겼다고 볼 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다). 
 (라) 나아가 피고가 원고에게 반환할 이득의 구체적인 범위에 관하여 보건대, 피고는 원고가 입은 위 손실의 범위 내에서 피고가 얻은 이익을 반환하여야 할 것이지만, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 일부 종중원에게만 소집통지된 임시총회의 결의로 피고 종중 소유의 임야 중 일부를 매도하거나 증여한 전례가 있는 사정에 비추어 볼 때 피고 종중이 이 사건 매매계약 당시부터 악의의 수익자이었다고 인정되지는 아니하고, 피고 종중에서 1997. 9. 7. 임시총회를 개최하여 적법한 종중결의 없이 이 사건 임야를 매각하였음을 이유로소외 5를 종회장에서 해임하고소외 4를 피고 종중의 새로운 종회장으로 선임하였으므로 늦어도 1997. 9. 7.부터는 1997. 4. 24.자 종종결의가 무효이고 위 매매대금은 법률상 원인 없이 수령된 것이라는 사정을 알았다고 할 것이어서, 그때부터는 악의의 수익자로서 받은 이득에 이자를 붙여 반환할 의무를 부담한다고 할 것이다(이와 관련하여 피고는,소외 5 개인이 매매대금을 예치한 통장을 관리하였고 피고 종중이 보관한 사실이 없으므로 부당이득을 얻은 사실이 없다고 주장하나,소외 5가 그 당시 피고 종중의 대표자로서 매매대금을 수령하여 보관하는 이상 이는소외 5의 소유가 아닌 피고 종중의 소유라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).
 결국 피고는 2002. 2. 23. 당시 원고에게 원고로부터 받은 목적물인 750,000,000원 및 이에 대하여 악의의 수익자로 된 1997. 9. 7.부터 반환일인 2002. 2. 23.까지의 연 5%의 비율에 의한 법정이자 167,465,763원의 합계인 917,465,763원(750,000,000원 + 167,465,763원)을 반환할 의무가 있다고 할 것이다(위 이득액은 2002. 2. 23. 기준으로 원고의 손실액의 범위 내에 있음이 명백하다).
 (마) 따라서 피고는 원고에게 위 이득액 917,465,763원만을 반환할 의무가 있음에도 불구하고 이미 위 금원을 초과하여 도합 997,789,001원을 반환하였으므로, 피고는 원고에게 더 이상 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 비용 50,000,000원 반환 청구에 관한 판단 
 원고는, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 피고 종중의 대표자소외 5에게 종중재산의 매도작업에 필요한 경비 명목으로 50,000,000원을 지급하였으나, 이 사건 매매계약이 무효로 되었으므로, 부당이득반환, 불법행위로 인한 손해배상 또는 계약해제로 인한 원상회복으로서 위 금원 상당액의 지급을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 원고가 피고 종중으로부터 이 사건 임야를 매수하는 과정에서 원고를 대리한소외 9가소외 5에게 50,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 위 금원이 피고 종중을 위하여 또는 피고 종중에게 지급된 것인지 여부에 관하여 보면, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제7호증, 갑 제9호증(을 제1호증의 15와 같다), 을 제4호증의 각 기재와 원심증인소외 4의 일부 증언에 의하면, 위 금원은 이 사건 매매계약을 체결한 후 이 사건 임야의 처분에 관하여 피고 종중 내부에서 분쟁이 발생하자 원고가 매매대금과는 별개로 이 사건 매매계약의 원활한 진행 등을 위한 비용으로소외 5에게 개인적으로 50,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 금원이 피고 종중을 위하여 또는 피고 종중에게 지급된 것임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 다. 손해배상청구에 관한 판단
 (1) 손해배상책임의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임야와 같은 종중재산은 종중원들의 총유에 속하는 것으로서 이를 처분하기 위하여는 종중총회의 적법한 결의가 있어야 하므로,소외 5는 피고 종중의 대표자로서 비록 종전에는 일부 종중원만을 소집하여 피고 종종 소유의 부동산을 처분한 적이 있었다고 하더라도 원고와 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서는 적법한 절차를 통하여 총회를 개최하고 참석 종중원들의 과반수 이상의 찬성으로 이 사건 임야의 처분에 대한 승인을 받아야 할 의무가 있음에도 불구하고 만연히 종전과 같이 일부 종중원만을 소집하여 이 사건 임야 처분에 관한 결의를 하더라도 적법한 것으로 오신한 나머지 소집가능한 모든 종중원들에 대한 통지를 하지 아니함으로써 절차상 하자있는 종중총회의 결의에 기초하여 이 사건 임야에 대한 매도결의가 이루어지게 하였고, 이에 따라 원고 측에게 이 사건 임야에 관한 피고 종중의 매각결의가 이루어졌다는 취지의 종중회의록(갑 제5호증)를 제시하여 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였으며, 그 후 이 사건 매매계약이 전소판결의 확정으로 무효로 됨에 따라 원고로 하여금 이 사건 임야의 소유권을 취득하지 못하게 하는 등의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 종중은 그 대표자인소외 5가 종중총회의 적법한 소집절차를 거치지 아니한 과실로 인한 불법행위에 의하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 피고 종중에서는 1997. 6.경부터 이 사건 임야의 처분결의에 반대하여 위 유산보존위원회를 결성하여 종중원들에게 반대서명을 받기도 하고, 마을 입구와 정관당에 이를 반대하는 현수막을 걸기도 하였으며, 원고를 찾아가 항의를 하는 등으로 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 무효를 주장하였으므로, 원고가 이 사건 임야를 매수하는 과정에 있어 이 사건 매매계약 당시 또는 매매잔대금 지급 전까지는 종중원들의 매각반대가 있다는 사실 및 피고 종중에서의 적법한 종중총회를 거치지 아니하고 매매계약이 체결된다는 사실을 알고도 매매계약을 진행시키기 위하여소외 5에게 50,000,000원을 주면서소외 5의 불법행위에 적극 가담하여 이 사건 매매계약을 체결하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 그러한 사실을 충분히 알 수 있었으므로, 피고 종중의 불법행위책임은 성립될 수 없다고 주장하나, 을 제1호증의 6, 10, 13, 14, 15, 17, 을 제3, 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제16호증의 각 기재와 원심증인소외 4, 당심증인소외 3의 각 일부 증언만으로는 피고 주장의 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(따라서 원고가소외 5와 함께 불법행위로 피고 종중에 손해를 입혔으므로, 원고가 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다는 피고의 주장도 이유 없다).
 (2) 책임의 제한 여부 
 피고는, 원고가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 임야의 매각에 관하여 피고 종중의 적법한 결의가 있는지 여부를 살펴야 함에도 주의를 기울이지 않은 채 이 사건 매매계약을 체결하였고, 늦어도 위 매매잔대금을 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약이 피고 종중의 적법한 결의 없이 이루어졌다는 것을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었음에도 이 사건 매매계약에 관한 피고 종중 내부의 분쟁이 발생하였을 때 잔대금지급기일을 연기하는 등의 손해확대를 방지할 조치를 취하지 아니하고 서둘러 이 사건 임야에 관한 매매잔대금을 지급하고 소유권이전등기를 경료한 과실이 있으므로, 손해배상액의 산정에 있어 이러한 원고의 과실이 참작되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 각 채용증거에 의하면, 원고는 피고 종중이 제시하는 종종결의서를 보고 이 사건 임야에 매각에 관하여 피고 종중의 적법한 결의가 있는 것으로 믿고 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시까지는 일부 종중원들의 반대운동이 외부적으로 명백하게 나타나지 아니한 사실, 원고는 이 사건 매매계약에 정해진 잔금지급기일에 도래하자 매수인의 의무이행으로서 피고 종중에게 매매잔대금을 지급하였고 그 결과 원고 측 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 된 사실, 원고가 매매잔대금을 지급한 때는 피고 종중이 원고 등을 상대로 소유권이전등기말소 청구 소송을 제기하기 전인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면, 피고 중중이 이 사건 임야의 매각에 대한 종중회의록을 제시하는 것에 대하여 원고가 직접 피고 종중원 개인을 상대로 소집절차의 적법 여부를 확인하는 등 별도의 방법으로 중중결의의 적법성 여부를 확인하는 것은 쉽지 않고, 피고가 쌍무계약의 당사자로서 자신의 채무를 이행하지 아니할 경우 이행지체에 빠지게 되므로 일부 종중원의 반대가 있다는 것만으로 종중재산에 관한 매매계약이 무효가 되는 것이 아닌 이상 원고에게 위 잔대금지급시기가 도래하는데도 잔대금을 지급하지 아니할 것을 기대하기는 어렵고, 약정된 잔대금지급기일을 일방적으로 연기할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고에게 과실이 있다고 볼 수 없고, 달리 원고가 이 사건 매매계약이 무효임을 알았다거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 손해배상의 범위
 (가) 통상손해
 갑 제11호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 임야에 관한 원고 등 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 등록세로 8,820,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 등록세는 부동산매매계약의 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용이므로, 피고는 불법행위자로서 원고에게 위 손해금 8,820,000원을 배상할 의무가 있다.
 (나) 특별손해
 1) 원고의 주장
 원고는, 특별손해금 404,260,365원의 지급을 구함에 있어 아래와 같은 청구원인을 선택적으로 주장한다.
 가) 인근 토지 및 수목 구입비 등에 대한 이자 상당액의 손해배상
 원고는 아래와 같이 이 사건 임야의 인근에 있는 토지 수십만 평을 매수하는 비용으로 약 1,700,000,000원, 골프장건설을 위한 수목 구입비로 180,000,000원, 각종 등기비용으로 40,000,000원, 그 외 경비로 189,510,000원을 지출함으로써 적어도 약 2,000,000,000원의 손해를 입었는데, 우선 피고에게 위 손해금 중 아래와 같이 산출된 404,260,365원의 지급을 구한다.
 원고는 이 사건 임야를 적법하게 매수한 것으로 믿고 사업예정지 중 골프장건설 사업계획승인을 받기 위하여 필요한 일정 비율 이상의 토지를 확보하기 위하여 이 사건 임야 외에도 1997. 5. 15.부터 2000. 2. 12.까지 이 사건 임야 인근의 토지 약 12만여 평을 1,546,091,000원(그 중 1997년도분 매입가액은 1,327,741,000원, 1998년도분 매입가액은 126,350,000원, 1999. 3. 15. 매입가액은 80,000,000원, 2000. 2. 12. 매입가액은 12,000,000원이다)에 매수하였고, 골프장 개장시에 수목이 모자라면 보충식재를 명하는 경우가 많아 골프장 조경을 위하여 필요한 수목으로 1997년경 백일홍 등 180 그루 및 만리향 60주를 구입하여 이를 식재, 운반하는 비용으로 180,000,000원을 지출하였다.
 위 금원은 원고가 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 이 사건 골프장 건설사업을 시행하기 위하여 지출한 것인데, 피고 종중의 불법행위로 인하여 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득할 수 없게 됨에 따라 이 사건 임야를 중심으로 하는 이 사건 골프장 건설사업을 시행할 수 없게 되었으므로, 원고는 적어도 이 사건 임야의 인근 토지 매수가액 및 수목구입비 등 합계 1,726,091,000원(1,546,091,000원 + 180,000,000원)에 대한 위 각 비용의 지출시점 이후 기간에 대한 민법상 법정이율 상당의 손해를 입었다.
 한편 피고 종중의 종회장 및 일부 종중원들은 위 골프장건설계획의 추진위원장 및 추진위원들이었으므로 피고 종중은 이 사건 임야가 골프장 건설의 핵심 요지로서 이 사건 매매계약이 무효가 될 경우에는 골프장 건설계획의 실행 자체가 불가능하여 원고가 인근 임야나 수목을 매입함으로써 원고에게 위와 같은 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었다. 
 따라서 피고는 원고에게 ① 수목구입비 등 180,000,000원에 대하여 지출일 이후인 1997. 12. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2002. 10. 28.까지의 민법 소정의 법정이자 43,471,232원(180,000,000원 × 0.05 × 1,763/365, 원 미만은 버림, 이하 같다), ② 1997년도 각 토지 매입금 1,327,741,000원에 대하여 각 토지에 대한 잔금지급일 이후인 1997. 12. 31.부터 위 2002. 10. 28.까지의 법정이자 320,658,545원(1,327,741,000원 × 0.05 × 1,763/365), ③ 1998년도 각 토지 매입금 126,350,000원에 대하여 각 토지에 대한 잔금지급일 이후인 1998. 12. 31.부터 위 2002. 10. 28.까지의 법정이자 24,196,890원(126,350,000원 × 0.05 × 1,398/365), ④ 1999. 3. 15. 토지 매입금 80,000,000원에 대하여 잔금지급일인 1999. 3. 31.부터 위 2002. 10. 28.까지의 법정이자 14,334,246원(80,000,000원 × 0.05 × 1,308/365), ⑤ 2000. 2. 12. 토지 매입금 12,000,000원에 대하여 잔금지급일인 2000. 2. 29.부터 2002. 10. 28.까지의 법정이자 1,599,452원(12,000,000원 × 0.05 × 973/365)를 합한 404,260,365원(43,471,232원 + 320,658,545원 + 24,196,890원 + 14,334,246원 + 1,599,452원)을 지급할 의무가 있다. 
 나) 개발이익의 상실로 인한 손해배상 
 원고는 이 사건 매매계약이 무효로 되지 않았다면 골프장 사업계획승인을 받을 수 있었고, 그로 인하여 인근 임야의 지가가 적어도 원고가 그 구입비로 지출한 위 1,546,091,000원의 배액으로 상승되어 1,500,000,000원 이상의 이익을 얻을 수 있는데, 피고의 불법행위로 인하여 이를 상실하는 손해를 입었으므로, 우선 피고에게 위 손해금 중 404,260,365원의 지급을 구한다.
 2) 판단 
 그러므로 살피건대, 갑 제6, 8호증, 갑 제22호증의 1 내지 4, 갑 제23 내지 제76호증(각 가지번호 붙은 서증 포함), 갑 제84, 85호증, 을 제17호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 임야 20만여 평 이외에도 이 사건 골프장 건설 부지로서 1997. 5. 15.소외 13 소유의 밀양시 상남면 연금리(지번 3 생략) 전 138평, 같은 리(지번 4 생략) 전 57평을 1,900,000원에 구입한 것을 비롯하여 그 때로부터 2000. 2. 12.까지 이 사건 임야 주변의 전, 답, 임야 등 약 12만여 평을 합계 1,502,141,000원(그 중 1997년도에 매입가액은 1,283,791,000원, 1998년도 매입가액은 126,350,000원, 1999. 3. 15. 매입가액은 80,000,000원, 2000. 2. 12. 매입가액은 12,000,000원이다)에 매수하였으며, 골프장 조경을 위하여 1997년경 백일홍 등 수목 180 그루를 51,200,000원에 구입하여 이를 식재하는 작업비로 28,000,000원을 지출하고, 1997. 10. 28.과 1997. 11. 8. 만리향 각 30주를 각 36,000,000원에 구입하여 이를 운반, 식재하는 비용으로 각 14,400,000원을 지출하여 합계 180,000,000원{(51,200,000원 + 28,000,000원 + 50,400,000원(36,000,000원 + 14,400,000원) × 2)}을 지출한 사실, 위 골프장 예정지인 이연마을 주민 등은 1997. 11.경 위 골프장 건설과 관련하여 밀양시장, 경상남도지사 등에게 환경오염과 생업권 상실로 생존권을 위협받게 되었으니 골프장 건설을 철회하여 달라는 내용의 진정서를 제출한 사실, 또한 원고가 위 골프장을 건설하기 위하여는 일정한 규모의 토지에 대한 소유권을 취득하여야 할 뿐만 아니라, 밀양시의 협조 외에도 농림부로부터의 농지전용허가, 산림청으로부터의 임지전용허가, 국토이용계획변경에 관한 국토이용계획심의회의 심의 및 건설교통부장관의 고시 등의 절차를 거쳐야 하고, 환경영향평가를 통하여 환경부의 승인을 받아야 하며, 경상남도로부터 사업계획승인을 받아야 하는 등 많은 행정절차를 거쳐야 하는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 한편 원고가 매수한 인근 토지의 90% 정도는 소유권이전등기를 통하여, 나머지는 미등기인 채로 인도받아 실질적인 소유권을 취득하여 있는 사실은 원고가 자인하고 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 원고가 인근 토지 및 수목 구입비 등으로 위와 같은 비용을 지출하였음은 인정되나, ① 원고가 인근 토지의 소유권을 취득하였거나 사실상 취득하고 있는 이상 인근토지 구입비를 지출하였다는 것만으로 그 구입비에 대한 법정 이자 상당의 손해가 발생하였다고 단정할 수 없고, 달리 원고에게 그와 같은 법정 이자 상당의 손해가 실제로 발생하였다고 인정할 증거도 없으며, ② 피고로서는 통상적으로 수년이 걸리는 골프장 건설에 있어 원고가 골프장 사업계획승인도 받지 아니한 상태에서 골프장 개장 후에 보충식재가 필요할 것을 예상하여 미리 수목을 구입하여 둘 필요성이 있다는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없고, ③ 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 농림부로부터의 농지전용허가, 산림청으로부터의 임지전용허가, 국토이용계획변경에 관한 국토이용계획심의회의 심의 및 건설교통부장관의 고시, 환경영향평가를 통한 환경부의 승인, 경상남도로부터의 사업계획승인 등 많은 행정절차를 확실하게 이행하여 골프장 건설을 완성할 수 있었다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 갑 제81호증의 1, 2, 3, 갑 제82호증의 1 내지 4, 갑 제83호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심증인소외 1,2의 각 일부 증언만으로는 원고가 장차 인근토지의 매입으로 인하여 1,500,000,000원 이상의 이익을 얻을 수 있을 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 피고의 상계 항변에 관한 판단
 피고는, 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로써 원고에게 그로부터 지급받은 매매대금 750,000,000원만 반환하면 됨에도 불구하고 원고에게 이를 초과하여 997,789,001원을 반환함으로써, 피고가 원고에 대하여 초과반환된 247,789,001원(997,789,001원 - 750,000,000원)에 대한 반환청구채권을 가지게 되었으므로, 원고의 위 반환청구채권과 피고의 이 사건 손해배상채권을 그 대등액의 범위에서 상계한다는 취지로 항변한다. 
 그러므로 살피건대, 피고가 원고에게 부당이득금으로 917,465,763원만을 반환하면 되는데 이를 초과하여 997,789,001원을 반환하였음은 앞서 본 바이므로, 원고는 법률상 원인 없이 그 차액인 80,323,238원(997,789,001원 - 917,465,763원) 상당의 이득을 얻었고, 피고는 원고에 대하여 80,323,238원의 부당이득반환청구채권이 있다고 할 것인데, 피고가 이 사건 2005. 4. 20.자 준비서면의 송달로써 상계의 의사표시를 하였음은 기록상 명백하므로, 원고의 위 8,820,000원의 손해배상채권은 상계로 모두 소멸하였다고 할 것이어서, 피고의 위 항변은 이유 있다.
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여{원심판결 중 취득세 5,390,000원 상당에 관한 손해배상청구 부분은 원고가 당심에 이르러 그 청구를 취하(감축)함으로써 그 부분은 당심의 심판대상에서 제외되었다} 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박홍우(재판장) 최월영 오문기