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손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 피상고인】 태영광업주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.12. 선고 87나5275 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 사고발생 경위사실을 인정하고 원고도 선산부로서 그 판시와 같은 과실이 있음을 인정한 다음 이 사건 사고발생에 있어서 쌍방의 과실내용에 비추어 위 원고의 과실비율은 전체의 20퍼센트로 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 갱내보안규정과 경험칙에 반하는 위법이 없으며, 또 이 사건 사고발생경위가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 사고발생에 있어서 원고의 과실을 20퍼센트로 본 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제3점에 대하여,
 원심이 원고가 피고 회사에서 광부로 종사할 경우 정년은 50세가 될 때까지라는 사실을 인정한 다음 피고 회사의 광부로서의 정년이 55세말까지 라는 위 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위와같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위반이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고당시 원고의 평균임금은 금 14,134원으로서 월급여는 금 429,909원인 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 사고발생으로 인한 위 원고의 일실수익상당 손해액을 산정하고 있다.
 그러나 취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실수익의 산정은 원칙적으로 불법행위 당시의 피해자의 실수입이 손해액 산정의 기초가 된다고 할 것이고, 근로기준법상의 평균임금은 일실수익 상당의 손해를 산정하는 기준이 아니라 할 것이므로( 대법원 1977.7.26.선고 77다481 판결 ; 1986.8.19 선고 83다카657 판결 각 참조), 원심이 근로기준법상의 평균임금을 기초로 위 원고의 일실수익을 산정한 것은 일실수익 산정기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다. 
 4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 위 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우 원칙적으로 불법행위당시의 피해자의 실수입이 일실수익 산정의 기초가 되고, 근로기준법상의 평균임금은 그 산정기준이 아니다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노무현 외 2인
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1988.6.15. 선고 87구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1. 수출물품을 내국신용장에 의하여 수출입업자에게 반출하는 경우라도 그 물품에 관하여 특별소비세법시행령 제19조 제4항 소정의 미납세반출승인을 얻지 아니한 것은 특별소비세법 제14조제1항 제6호 소정의 특별소비세 징수면세대상이 될 수 없는 것이라고 할 것이다. 특별소비세법 제14조 제2항과 제4항의 규정은 같은 법 제14조 제1항 소정의 특별소비세 징수면제대상물품에 관한 규정이므로 원판시 이 사건 물품이 같은 법 제14조 제1항 소정의 특별소비세 징수면제대상물품에 해당하지 아니하는 이상 위 제14조 제2항과 제4항의 규정은 적용될 여지가 없는 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 원심은 원고의 주장 즉, 원고는 원판시 물품을 제조 반출하는 기간동안 부가가치세의 영세율신고를 하여 왔고 피고로서는 특별소비세에 관한 신고에 대하여 한 번도 언급한 바가 없다가 갑자기 위 물품에 대한 특별소비세 및 방위세의 가산세 부분을 고지하였으며 원고가 위 가산세의 부과처분에 대하여 이의 신청으로 다투고 있는 중에 본세인 위 특별소비세 및 방위세까지 부과고지한 피고의 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 위반되어 위법하다는 주장에 대하여 원고의 위 주장과 같은 사실만으로 곧 이 사건 과세처분이 신의성실의 원칙에 위반된다고는 해석되지 아니한다고 판시하고 있는 바, 원심의 위 판시에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

수출물품을 내국신용장에 의하여 수출입업자에게 반출하는 경우라도 그 물품에 관하여 특별소비세법시행령 제19조 제4항 소정의 미납세반출승인을 얻지 아니한 것은 특별소비세법 제14조 제1항 제6호 소정의 특별소비세징수면제대상이 될 수 없다.
해외이주알선수수료승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 외무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.24. 선고 87구1489 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 행정소송법 제20조 제2항은 그 행정처분이 있음을 안 날로부터 180일을, 처분이 있은 날로부터 1년을 경과하면 소를 제기하지 못한다고 규정하여 행정소송제기의 제척기간을 두고 있으나 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 위 법조 소정의 제척기간내에 소송의 제기가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 행정소송법 제20조 제2항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아서 그 제척기간 이후라도 행정소송을 제기할 수 있는 것으로 보아야 한다고 전제하고 이 사건에서 원고가 그 제척기간내에 소를 제기할 수 있었다는 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 자료가 없으니 이 소가 제소기간 경과후에 제기된 것이어서 부적법하다는 피고의 항변은 이유없다고 배척하고 있다. 
 2. 그러나 행정소송법 제20조 제2항은 행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건에 대한 소는 처분이 있음을 안 날로부터 180일을, 처분이 있은 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 위 조항은 행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건을 적용대상으로 한 것임이 규정자체에 의하여 명백하다. 
그런데 같은법 제18조 제2항, 제3항의 규정에 보면 행정심판을 제기하지 아니하는 사건( 제3항)과 행정심판은 제기하되 그 재결을 거치지 아니하는 사건( 제2항)을 구분하여 규정하고 있는 바 이 사건과 같이 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 사건은 행정심판을 제기하지 아니하고 제소할 수 있는 사건에 포함되어 있지 않으므로, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 사건에 대하여 위 행정소송법 제20조 제2항 단서를 적용하여 정당한 사유가 있는 때로 보고 제소에 관한 제척기간의 규정을 배제할 수는 없다고 할 것이다. 
다만 행정심판법 제18조 제3항에 보면 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 위 심판청구의 제척기간내에 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 위 제척기간의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다. 
 결국 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 행정심판법 제18조 제3항 본문소정의 제척기간에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 그 제척기간에 구애됨이 없이 행정심판을 제기할 수 있으나, 어떠한 경우에도 행정심판을 제기함이 없이 곧바로 행정소송을 제기할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1983.7.12. 선고 83누59 판결은 구 소원법 및 구 행정소송법 적용사안에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다). 
 3. 돌이켜 이 사건을 살펴보건대, 원고가 제출한 갑제1호증의 1 기재에 의하면 원고는 1987.1.17. 정부합동민원실장 앞으로 행정기관에 제출하는 국제혼인신고 수속대행업무가 행정서사법에 의한 행정서사의 업무범위에 포함되는 것인지, 아니면 해외이주법에 의한 해외이주알선법인의 업무범위에 포함되는 것인지, 알려 달라는 내용의 질의서를 제출하였는바, 이 사건 소장의 청구원인사실 기재내용에 비추어 보면 원고는 국제혼인신고 수속대행업무가 해외이주법에 의한 해외이주알선업자의 업무임을 전제로 한 이 사건 대행수수료 승인처분이 있음을 알고 그 시정을 구하기 위한 방법으로 위와 같은 질의를 한 것이라고 볼 여지가 있다.
 만일 원고가 이 사건 승인처분이 있음을 알고 위와 같은 질의를 한 것이라면 원고는 적어도 1987.1.17.까지는 위 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것인 바, 갑제4호증의 1 기재에 의하면 원고는 1987.1.17.로부터 180일이 경과한 뒤임이 역수상 명백한 1987.10.14.에야 행정심판을 청구하였으므로 결국 이 사건 취소청구의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소로서 각하할 수밖에 없을 것이다.
 4. 원심으로서는 위에서 지적한 점을 좀더 심리하여 적법한 전심절차를 거친 여부를 가렸어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않았음은 행정심판청구에 관한 법리를 오해하고 심리를 소홀히 하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자의 제소와 행정소송법 제20조 제2항 단서의 적용여부(소극) 
나. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자와 행정심판법 제18조 제3항 단서 소정의 정당한 사유

가. 행정소송법 제20조 제2항은 행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건을 적용대상으로 한 것임이 규정자체에 의하여 명백하고, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 사건은 같은 법 제18조 제3항 소정의 행정심판을 제기하지 아니하고 제소할 수 있는 사건에 포함되어 있지 않으므로 같은 법 제20조 제2항 단서를 적용하여 제소에 관한 제척기간의 규정을 배제할 수는 없다. 
나. 행정처분의 직접상대방이 아닌 제3자는 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 행정심판법 제18조 제3항 소정의 심판청구의 제척기간내에 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 그 제척기간의 적용을 배제할 같은 조항 단서 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조정제
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.16. 선고 87나4107 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 만 31세 되는 때로부터 만 55세가 끝날 때까지 300개월 동안은 매월 정상인이 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 금액의 3할 상당액인 금 36,000원 정도의 수입상실손해가 있었다고 판시하였는 바 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 판시는 M.C.로서의 가동연한과 관련하여 가동기간계산은 문제가 있으나 그밖의 점은 그대로 수긍할 수 있고 그 판시가 당원의 판례취지에 반한다거나 경험칙에 반하는 판시이거나 형평을 잃은 판시라고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 원고가 1985.10.5.에 한국연예협회 회원으로 가입한 후 1986.8.12.부터 서울 을지로 3가 소재 보림스탠드바에서 전속사회자(M.C.)로 일해 왔는데 이건 사고로 연예인으로서의 노동능력을 36%정도 상실하였고 여자 연예인들은 30세가 끝날 때까지만 위 직업에 종사할 수 있다고 인정하고 그에 따라 연예인으로서 취업할 수 없게 됨으로 인한 수익상실손해를 계산하였다.
 그러나 일건기록을 살펴 보아도 원고와 같은 여자 M.C.의 가동연한이 만 30세까지라고 보아야 할 분명한 자료는 없으며 여자의 일반노동의 가동연한은만 55세까지라고 하는 것이 지금까지의 판례취지이므로 여자 M.C.의 가동연한을 그보다 줄여서 30세라고 인정하려면 그에 부합되는 명백한 증거가 있거나 그렇지 않으면 그 직업이 일반노동에 비하여 25년이나 가동연한을 단축 인정할 수 있는 합리적인 이유설시가 있어야 할 것이다.
 결국 원심이 원고의 M.C.로서의 가동연한을 30세까지라고 인정한 것은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 그 점에 관한 합리적 이유설시를 결한 것으로서 위법하다 할 것이다. 
 이점을 지적한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 원고패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

여자의 일반노동의 가동연한은 만 55세까지라는 것이 지금까지의 판례취지이므로 유흥업소에서 일하는 여자사회자(M.C.)의 가동연한을 그보다 줄여서 30세라고 인정하려면 그에 부합되는 명백한 증거가 있거나 그 직업이 일반노동에 비하여 25년이나 가동연한을 단축인정할 수 있는 합리적인 이유설시가 있어야 한다.
보세장치장설영특허갱신불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산세관장
【원심판결】 부산고등법원 1988.3.4. 선고 87구22 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 관세법 제78조의 규정에 의한 보세구역의 설영특허는 보세구역의 설치경영에 관한 권리를 설정하는 이른바 공기업의 특허에 해당하는 것으로서 그 특허를 부여하고 안하고는 행정관청의 자유재량에 속하며, 특허기간이 만료된 때에 특허는 당연히 실효되는 것이어서 특허기간의 갱신은 실질적으로 권리의 설정과 같으므로 특허기간의 갱신여부도 특허관청의 자유재량에 속한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 설영한 보세장치장이 피고가 요구한 특허보세구역 특허기준에 미달하고 전의 갱신시에 이를 보완하기로 한 부관조차도 원고가 이행하지 아니하였으므로 이를 이유로 이 사건 특허기간갱신을 불허한 피고의 처분은 적법하고 위 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수도 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 자유재량에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 원심이 최초의 특허처분과 그 후 갱신처분의 내용과 경위를 밝혀보지 아니한 것은 심리미진과 판단유탈이고, 부관에 관한 원고의 각서는 강박에 의하여 작성된 것인데도 이를 채용한 것은 심리미진이며, 또 원고의 보세장치장과 인접한 다른 보세창고의 입지적조건 및 주위환경이 다르다고 한 것은 채증법칙위반이라는 등 여러가지 주장을 하고 있으나, 어느 것이나 적법한 원심확정사실을 근거없이 탓하는 것에 불과하여 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

관세법 제78조 소정의 보세구역의 설영특허는 보세구역의 설치, 경영에 관한 권리를 설정하는 이른바 공기업의 특허로서 그 특허의 부여여부는 행정청의 자유재량에 속하며, 특허기간이 만료된 때에 특허는 당연히 실효되는 것이어서 특허기간의 갱신은 실질적으로 권리의 설정과 같으므로 그 갱신여부도 특허관청의 자유재량에 속한다.
물납허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.11. 선고 87구1276 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법 제29조, 같은법시행령 제30조, 같은법시행규칙 제9조 를 종합하면, 상속세의 물납에 충당할 수 있는 재산은 부동산과 유가증권으로 하되, 부동산에 대하여는 국내에 소재한 것, 유가증권에 대하여는 국채, 공채, 주권, 내국법인이 발행한 채권 또는 증권과 신탁업법의 규정에 의한 신탁회사가 발행하는 수익증권 및 증권투자신탁업법의 규정에 의한 위탁회사가 발행하는 수익증권으로 한정하고 있다. 일반적으로 유가증권이라 함은 재산권을 표창하는 증권으로서 그 권리의 성립, 존속, 양도, 행사 등을 그 증권에 의하여 하게 되는 것을 말하는데, 예금증서나 예금통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조) 예금계약상 권리가 그 증서에 화체되어 있는 것이 아니므로, 비록 소론과 같이 이 사건 정기예금증서가 소위 명성의 수기통장사건에서 상대방 은행과 화해가 되어 받은 것으로 특약에 의하여 일반정기예금과는 다르게 만기(1988.4.29.임) 이전에 해약할 수 없고, 만기에도 현금으로 인출가능한 것이 아니라 다시 1년만기의 정기예금증서로 교부하도록 되어 있어서 실제로 1989.4.29.에야 현금인출이 가능한 특수한 사정이 있다고 하여 이 사건 정기예금증서의 성질이 달라지는 것이 아니므로 이 사건 정기예금증서는 상속세의 물납에 충당할 수 있는 재산에 해당되지 않는다 할 것이다. 
 원심이 같은 견해로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

일반적으로 유가증권이라 함은 재산권을 표창하는 증권으로서 그 권리의 성립, 존속, 양도, 행사 등을 그 증권에 의하여 하는 것을 말하는데, 예금증서나 예금통장은 예금계약 사실을 증빙하는 증표일 뿐 예금계약상 권리가 그 증서에 화체되어 있는 것이 아니므로 비록 은행과의 특약에 의하여 일반정기예금과는 다르게 만기 이전에 해약할 수 없고 만기에도 현금으로 인출가능한 것이 아니라 다시 1년만기의 정기예금증서로 교부하도록 되어 있는 특수한 사정이 있더라도 그 정기예금증서는 상속세법 제29조, 같은법시행령 제30조 소정의 상속세의 물납에 충당할 수 있는 재산에 해당되지 않는다.
이의신청기각처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 경제기획원장관
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.7. 선고 87구272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
하도급거래공정화에관한법률 제22조 제1항에서 규정하고 있는 신고는 경제기획원장관에 대하여 위 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권 발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 경제기획원장관에게 적당한 조치를 취해 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니라고 풀이된다. 따라서 경제기획원장관은 위 법 제22조 제1항에 의한 신고에 대하여 응답의무를 부담하지 아니하고, 또 이에 대한 위반된 사실이 없다는 내용의 회신을 하였다고 하여 신고자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다. 
 원심이 같은 취지에서 원고의 위 법 제22조 제1항에 기한 신고에 대한 피고의 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하여 이 사건 소는 행정소송으로서의 요건을 결여한 부적법한 소라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 또한 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 원심의 판단과 다른 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

하도급거래공정화에관한법률 제22조 제1항 소정의 신고는 경제기획원장관에 대하여 그 법에 위반되는 사실에 관한 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 적당한 조치를 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니므로 경제기획원장관은 그 신고에 대하여 응답의무를 부담하지 않고, 위반된 사실이 없다는 내용의 회신을 하였다고 하여 신고자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 그 회신은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.
건축허가명의변경 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김진석
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나3609 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.
 사건을 서울지방법원 남부지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 피고에 대한 건축허가서의 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여 원심은 다음과 같은 제1심판결의 이유를 인용하면서 소를 부적법하다 하여 각하하였다.
 즉 건축허가는 시장, 군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 적법하게 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주가 피고로 기재되어 있다고 한들 피고가 그 건물의 소유권을 취득한 것이라 볼수 없고, 건축법 제5조 제4항에 따라 관할 행정관청의 허가를 얻어 건축허가사항을 변경한다고 하여도 그 명의변경이 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 원고에게는 이 사건 건축허가서의 건축주 명의를 원고 앞으로 변경할 것을 청구할 구체적인 법적 이익이 없다는 것이다. 
 건축허가의 성질이나 건축허가서의 기능에 관한 원심판결의 이유는 옳다고 생각되지만 원고의 이 사건 소에 관하여 그 이익이 없다는 결론은 지지하기 어렵다.
첫째, 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고( 건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사( 동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고( 동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때는 처벌( 동법 제55조 제1, 3호, 제56조 제1호)을 받게 되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위하여는 건축주 명의를 변경할 필요성이 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소 이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없다. 
 둘째, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하고 있고 건축물관리대장은 준공검사후 건축허가관계 증거서류( 건축법시행규칙 제6조)에 근거하여 작성하므로 양수인이 그 명의로 소유권보존등기를 할 수 있기 위해서는 위 대장의 건축주 명의를 변경할 필요가 있다. 
 셋째, 건축법시행규칙 제3조의2에 의하면 건축허가를 받은 자가 허가대상 건축물을 양도한 경우 양수인은 일정서식에 의하여 시장, 군수에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있다는 것과 그 신고가 있을 때에는 시장, 군수는 이를 수리하도록 규정하고 있어 건축주 명의변경을 허용하고 있고 그 서식에 의하면 첨부서류로 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명하는 서류 1부를 요구하고 있어 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이고 따라서 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있음을 부정할 수 없다 고 하여야 할 것이다. 
 원심판결은 소의 이익에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 
 이에 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제395조, 제388조에 의하면 원심판결을 파기함과 함께 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고 피상고인】 김 승구 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 상고인】 학교법인 동명학원 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】서울고등법원 1988.5.17. 선고 87나4385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 원고 김 승구와의 사이에 1986.3.11. 이루어진 합의의 당사자는 피고가 아니라 같은 원고에 의하여 소외 망 김 동숙을 사망에 이르게 한 직접의 불법행위자로 고소된 소외1을 비롯한 관련 교사들인 피고의 피용자들이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 경험법칙과 논리법칙에 위배되고 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수는 없으며 기록과 소론의 준비서면을 살펴보아도 원고 김 승구가 피고와의 합의사실을 주장하거나 시인하였다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 변론주의에 위배되는 점이 있다고 할 수도 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건의 경우에 있어서와 같이 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자라고 하는 사람이피용자 자신으로부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 현실적 만족을 얻었을 때에는 그 범위 내에서 사용자의 배상책임도 소멸한다고 할 것이나 이러한 현실적 만족 이외의 채무의 면제나 합의의 효력 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여 그 효력이 미칠 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은취지의 원심판결은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 주장은 채용할 수가 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장출장으로) 김덕주 김덕주 배만운 안우만

피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 현실적 만족을 얻었을 때에는 그 범위내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나 현실적 만족 이외의 채무면제나 합의의 효력 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.17. 선고 87구335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 1. 소론은 이 사건 토지는 원고 3이 부인 망 소외 1이 사망한 후에 양도한 것이므로 위 원고에게 양도소득세를 부과하여야 하나 위 원고가 부과당시 국내에 주소를 두고 있지 아니하였기 때문에 연대납세의무자인 다른 상속인들과 공동명의로 납세고지를 한 것으로서 이 사건 납세고지는 적법함에도 불구하고 원심은 납세고지서에 납세의무자와 총 세액, 그 산출근거만을 기재하였을 뿐 납세의무자 별로 각 그 상속분에 응하여 배분된 세액으로 부과세액을 특정하지 아니하고 그 산출근거 내지 계산명세를 첨부하지 아니하였으므로 위법한 부과처분이라고 판단하였으니 원심판결은 잘못이라는 취지이다.
 기록에 의하면 이 사건 양도소득세는 소외 1이 1978.3.11. 취득한 이 사건 토지를 1983.2.22. 아들인 원고 3에게 양도하고 위 원고가 소외 1이 사망한 후인 1983.9.13. 다시 소외 2, 소외 3에게 양도한데 대하여 피고는 소외 1이 위 원고에게 양도한 부분에 대하여서는 상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여로 의제하고 위 원고가 다시 소외 2 등에게 양도한 부분에 대하여서는 증여받은 자산을 다시 타인에게 양도한 것이라 하여 소득세법 제55조 제2항에 의하여 소외 1이 직접 양도한 것으로 보고 부과한 것임이 분명하다. 피고의 주장과 같이 가령 원고 3이 비거주자라 하더라도 거주자인 나머지 원고들이 위 원고에 대한 양도소득세의 연대납세의무자가 된다는 근거는 없다. 또한 위와 같은 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 사실이고 원심에서 주장한바 없는 사항으로서 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 
 2. >소득세법 제55조 제2항이 규정하고 있는 부당행위계산부인이 성립되기 위하여서는 동 시행령 제111조 제1항에서 규정하고 있는 특수관계자에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일로부터 2년내에 다시 이를 타인에게 양도하여야 하는 바, 위 자산의 증여는 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우에 한하며 그 부인의 대상이 되는 증여행위는 실지로 존재하는 것이어야 하고 단지 상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여로 의제된다는 사유만으로는 위 법조 소정의 증여가 있었다고 할 수 없는 것이다 (법인세에 관한 당원 1982.11.23. 선고 80누466 판결; 1985.4.23. 선고 84누622 판결 참조). 위와 같은 취지로 소외 1의 원고 3에 대한 양도를 증여로 볼 수 없고 증여로 인정할 만한 자료도 없다고 한 원심판단은 정당하다. 
소득세법 제55조 제2항은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는데 그 목적이 있고 상속세법 제34조 제1항은 사실상 증여를 하면서도 증여세의 부담을 회피하기 위하여 양도를 가장하는 경우에 이를 부인하고 양수자에게 증여세를 부과하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 위 상속세법의 규정을 소득세법 제55조 제2항에 그대로 적용할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

소득세법 제55조 제2항은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는데 그 목적이 있고 상속세법 제34조 제1항은 사실상 증여를 하면서도 증여세의 부담을 회피하기 위하여 양도를 가장하는 경우에 이를 부인하고 양수인에게 증여세를 부과하려는데 그 목적이 있으므로 소득세법 제55조 제2항 소정의 부당행위계산부인이 성립되기 위하여서는 동시행령 제111조 제1항 소정의 특수관계자에게 한 자산의 증여는 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우에 한하며 그 부인의 대상이 되는 증여행위는 실지로 존재하는 것이어야 하고 단지 상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여로 의제된다는 사유만으로는 그 법조 소정의 증여가 있었다고 할 수 없다.
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1988.9.30. 선고 88노1124 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인은 1987.9.28. 11:30경 부산지방법원 5호법정에서 피해자가 피고인을 상대로 제기한 소액심판청구소송이 위 법원 이 학수 판사의 심리로 진행되는 도중 피해자는 원고석에, 피고인은 피고석에 서 있다가 피해자의 청구원인 주장에 격분한 나머지 갑자기 원고석에 서있던 피해자에게 다가가 양손으로 피해자의 어깨를 붙잡고 뒤로 넘어뜨리는 등으로 폭행하여 동인에게 전치 약 2주간의 요부좌상 등을 가한 것이라 함에 있다. 그리고 그 증거로서피해자의 법정에서의 진술, 검사 작성의 최 종식에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및피해자, 조 이분, 이 화윤에 대한 진술조서, 의사 이 화윤 작성의피해자에 대한 의견서 등을 들고 있다.
 그런데 위와 같은 증거에 의하여 이 사건 사고의 경위에 관하여 거의 일치되는 내용을 보면 이렇다.소액심판사건을 다루고 있던 법정에서 피해자가 원고가 되고 피고인이 피고가 된 사건을 심리할 차례가 되어 담당판사 면전에 선 피고인이 판사에게 그날도피해자로부터 봉변을 당하였다고 호소하면서피해자의 자리로 걸어가서 뒤에서 그 어깨를 양손으로 잡아 흔들어 바닥에 주저앉게 했다는 것과 피고인은 법정 정리에게 자기가피해자로부터 당한 내용을 판사가 물었기 때문에 판사에게 그 상황을 보여주기 위해 그랬다고 진술하였으며 그런 다음 재판은 진행되었다는 것이다. 피해자인는 제1심법정에서 위와 같이 피고인이 갑자기 원고석에 있는 피해자의 목덜미를 붙잡고 잡아당겨 바닥에 뒤로 넘어진 사실이 있으며 그로 인하여 동양침술원에서 치료를 받았다고 진술하였다. 그러나 피고인의 위와 같은 행위가피해자를 폭행한 것에 해당한다고 하더라도 그로 인하여 원심인정과 같은 상해가 발생하였다고 보기는 어렵다.
 이 화윤이 작성한 의견서의 기재에 의하면,피해자에 대하여 1987.9.29, 10.5, 10.12. 치료를 하였고 작성일인 그해 10.12. 현재 앞으로 약 2주간 치료가 요한다는 내용인 바, 침구업에 종사하는 이 화윤은 경찰에서피해자를 치료할 때 환자는 도배를 하다가 넘어져서 다쳤다고 말하였다는 것이고 구타를 당하여 아픈 상처는 아니라고 진술하였을 뿐만 아니라환자의 경혈에 대하여 침시술 행위를 하는 것이 업무인 침사의 의견서를 가지고 의사의 진단서와 대등한 증명력을 인정한 것도 무리라고 할 것이고 앞에서 본 바와 같은 사고경위로 보아 피고인의 그 행위로 인하여 위의 의견서와 같은 상처가 발생된다고 하는 것은 이례에 속하는 일이라고 보는 것이 경험칙상 합당하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피해자의 진술에만 집착하여 너무 쉽게 공소사실을 인정한 셈이니 이는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이 된다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】 대구지방법원 1988.10.19. 선고 87나383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소액사건심판법 제3조 제2호의 "대법원판례에 상반되는 판단을 한 때"라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다 는 것이 당원의 판례이다( 1988.6.14 선고 88다1080판결등 참조). 
 논지는 소송촉진등에관한특례법 제3조가 정하는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특례를 적용함에 있어서 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 이를 적용하여야 함에도 불구하고 원심은 그 금전채무의 변제기의 다음날부터 이를 적용함으로써 위 특례법 제3조의 법리를 오해하고 소론 대법원판례에 위반되는 판단을 하였다는 것이나, 소론이 지적하는 대법원판례들 중에서 당원 1960.3.31. 선고 4291민상178 판결과 1964.12.29. 선고 64나1083 판결은 위 특례법이 제정되기 이전에 민법 제397조의 해석에 관한 판례들이고 또한 당원 1987.5.26. 선고 86다카1876 판결은 위 특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때'라 함의 의미에 관하여 판시한 판례이므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 하여도 소론 대법원판례들이 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다도 단순한 법리오해의 법령위반에 지나지 아니한다 할 것이고 따라서 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

소액사건심판법 제3조 제2호의 '대법원판례에 상반되는 판단을 한 때'라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 대전지방법원 1988.4.28. 선고 87나365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 그 지상 각 건물은 원래 소외인의 소유로서 위 각 건물은 위 소외인이 1963.9.경에 신축한 미등기 건물이었는데 위 소외인은 이 사건대지에 관하여 소외 주식회사 조흥은행과 각 근저당권설정계약을 체결하고 1972.9.5, 1976.7.26, 1977.1.28 및 1981.4.13. 각 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고는 1978.1.23. 위 소외인으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 그 무렵 이를 명도받아 점유사용하면서 이를 각 미등기인 채로 두었으나, 그 후 위 소외은행의 위 각 근저당권의 실행으로 1985.4.30. 원고가 이 사건 대지를 경락받아 1986.1.4. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 각 건물은 위 근저당권설정당시 동일인인 소외 인진환의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 각 건물의 소유자인 위 인진환은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로( 대법원 1971.1.26.선고 70다2576 판결 참조), 소외 인진환은 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위와 같이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것인 바, 위 건물을 양도받은 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 위 소외 인진환 및 원고에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결참조). 
 그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조). 
 결국 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 건물철거 및 대지인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 법정지상권자가 목적토지의 소유자나 전득자에게 지상권설정등기청구권을 가지는지 여부(적극)
나. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 대지소유자 및 건물양도인에 대한 지상권설정등기 및 이전등기청구의 가부(적극)
다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 건물철거 및 대지인도청구와 신의칙

가. 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다. 
나. 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
다. 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 그 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고인예 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안수일
【피고, 상고인】 장안교통주식회사 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】서울고등법원 1988.5.26. 선고 87나3139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 사고차량은 평소 피고 회사 업무과장인 소외 박 노윤이 출ㆎ퇴근 및 업무용으로 운행해 오는 것인데, 이 사건 사고당일 위 박 노윤은 위 사고차량을 피고 회사 차고에 주차한 후 차량열쇠를 차량열쇠함에 넣고 이를 잠근 사실, 피고 회사 소속 차량정비공인 소외1은 보관하고 있던 열쇠로 위 차량열쇠함을 열어 위 사고차량의 차량열쇠를 임의로 꺼내어 위 사고차량에 그 친구인 소외2를 태우고 인근 목욕탕으로 가서 목욕을 하는 동안소외 2가 위 사고차량을 운전하다가 위 사고를 야기한 사실을 인정한 다음, 위 인정의 위 사고차량이나 사고차량열쇠의 보관경위, 소외1의 피고 회사에서의 직책, 소외1과 2와의 관계, 위 인정의 사실관계하에서는소외 1이나2는 일시적으로 위 사고차량을 운전한 후 피고 회사에 반환할 의사가 있었던 것으로 인정되는점 등을 고려하면, 이 사건 사고당시 피고 회사가 위 사고차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하였다고 단정할 수는 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판시는 정당하고 거기에 소론과 같은자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장출장으로) 배만운 김덕주 안우만

갑 회사의 차량정비공 을이 보관하던 열쇠로 차량열쇠함을 열어 그 회사 업무과장이 업무용으로 운행하던 회사소유 차량의 열쇠를 꺼내어 회사차고에 주차되어 있던 그 차량에 친구인 병을 태우고 인근 목욕탕에 가서 목욕을 하는 동안 병이 그 차량을 운전하다가 사고를 야기한 경우 갑회사의 운행지배를 인정한 사례
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 상고인】 성화택시주식회사 소송대리인 변호사 오혁진
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.28. 선고 87나2357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이고, 이 경우에 형사판결서는 처분문서가 아니라 보고문서에 불과한 증거이므로 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고당일 소외 1이 피고 회사의 배차지시도 없이 무단으로 이 사건 택시를 운전하고 나갔다는 피고 주장에 부합하는 소론 을제9호증의12(판결)을 비롯한 각 증거를 신빙성이 없다 하여 배척하고 오히려 을제9호증의5(공판조서)를 비롯한 원심거시 증거에 의하면 위 소외 1은 피고 회사의 대기운전사로서 이 사건 사고당일 17:00경 피고 회사의 배차부장으로부터 이 사건 택시의 운행배차를 받고 나간 사실이 인정된다고 판단하고 있는 바, 원심이 취사한 위 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 소론과 같은 증거판단에 관한 법리오해나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 않고 오직 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허용하고 동승자로서도 자신의 편의와 이익을 위해서 동승을 한때에는 그 운행의 목적, 동승자와 운행자와의 인적관계 및 동승의 경위 등 제반사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정될 경우에 그 배상액을 감경할 수 있으나( 당원 1987.12.22. 선고 86다카2994 판결 참조), 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 시실에 의하면 원고는 이사건 사고당일 소외 1이 소외 2의 행방을 찾는 데에 동행해 달라고 간청하여 위 소외 1이 운전하는택시에 등승하게 된 것이고 오직 원고 자신의 편의와 이익을 위하여 동승한 것은 아님이 명백하므로, 원심이 원고에 대한 배상액을 정함에 있어서 위와같은 동승관계를 참작하지 아니한 조치는 정당하다. 또 소론 을제10호증의11(진술조서)기재내용만으로는 소론과 같이 동승자인 원고가 위 소외 1의 운전업무를 방해하였다고 보기 어렵다. 
 결국 원심판결에 과실상계에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 소론 을제4호증(취업규칙), 같은 제5호증(단체협약)의 각 기재에 의하면 피고 회사의 취업규칙 제8조는 피고 회사 종업원의 근로계약기간을 1년으로 하되 계약갱신에 의하여 연장할 수 있도록 규정하고 있고 또 단체협약 제15조는 종업원의 정년을 만60세로 규정하고 있으며, 한편 기록에 의하면 피고 회사에 고용된 운전사들은 1년 후에도 계속하여 근무하고 있는 사실이 인정되므로, 원심이 원고에 대하여도 정년까지 근무하였더라면 지급받을 수 있을 퇴직금을 일실이익으로 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같은 심리미진이나 퇴직금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 또 원심확정사실에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 인하여 운전기사로서의 노동능력을 45%정도 상실하였다는 것인 바, 기록에 의하여 상해의 부위와 정도, 이로 인한 후유증의 내용 및 운전사의 업무내용등 제반사정을 살펴보면 원심은 원고가 운전사로서 더 이상 종사할 수 없다고 판단하여 위 원고의 퇴직금 상당손해액을 인정한 취지임을 알 수 있으므로 운전사로서의 종사가능여부를 분명하게 판시하지 아니한 흠이 있기는 하나 원심의 결론은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반 및 법리오해의 위법이 없으며 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다.
나. 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 않고 오직 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허용하고 동승자로서도 자신의 편의와 이익을 위해서 동승한 때에는 그 운행의 목적, 동승자와 운행자와의 인적관계 및 동승의 경위 등 제반사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정될 경우에 한하여 그 배상액을 감경할 수 있다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 한양 소송대리인 변호사 김봉환 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1988.7.5. 선고 87나3534 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이건 사고로 양하지불완전마비, 독립보행불능, 제1요추신경 이하 불완전감각손상, 제1척추신경이하 완전감각손상, 척추신경손상으로 인한 배뇨 및 배변장애 등의 장애가 있어서 앞으로 여명기간동안 배뇨 및 배변, 목욕, 착ㆍ탈의, 체위변경 및 이동에 성인 1인의 개호가 필요하다고 인정하면서도 그 여명기간은 정상인에 비하여 단축이 없다고 판시하였다.
 그러나 독립보행이 불가능하고 배변, 배뇨에 장애가 있을 뿐만 아니라 누워있는 체위 마저도 마음대로 변경할 수 없어 개호인의 조력이 필요할 정도의 용태라고 하면 앞으로 그 용태의 호전이 예상된다면 모르거니와 그렇지 않다면 건강한 사람과 같은 여명을 누리기는 어렵다고 생각하는 것이 우리의 경험칙에 합치된다고 할 것이다.
 원심은 원고의 여명이 건강한 정상인에 비하여 16년정도 단축된다는 1심 감정은 믿지 아니하고 여명의 단축이 없다는 2심 감정결과를 취신하어 위와 같이 인정하였으나 원심이 인정한 원고의 현재의 건강상태를 가지고서는 정상인과 같은 여명을 누릴 수 있다고 하는 것은 우리의 경험칙상의 안스러운 점이있는 만큼 그 감정결과를 취신하려면 위 인정의 건강상태가 앞으로 호전될 가망이 있다던지 그렇지 않으면 그와 같은 건강상태에도 불구하고 정상인과 같은 여명을 누릴 수 있다는 합리적인 설시가 있어야 할 것이었다. 결국 원심은 원고의 여명을 인정하는데 있어서 채증법칙을 위반하였거나 합리적인 이유설시를 결한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 원고에 대한 개호비를 계산함에 있어서 원고는 앞으로 여명기간동안 배뇨, 배변, 목욕, 착의, 탈의, 체위변경 및 이동에 1일 주야간 16시간 이상 약간의 의학지식이 있는 성인남자 또는 여자의 개호가 필요하며 그 개호보수는 1일 13,000원이 소요된다고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 사고발생후 1988.2.25.경까지 원고의 개호는 원고의 사실상의 처,소외인이 혼자서 감당하였다는 사정이 엿보이고 원심판시와 같은개호가 필요하다고 하더라도 16시간을 계속 일하여야 할 필요가 있는 것이 아니고 24시간 옆에 있으면서 간헐적으로 시중을 들어주면 족할 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 개호인은 성인여자 1인으로서 족할 것이고 약간의 의학지식이 필요하다는 요건은 개호인을 구한 후에 필요한 지식을 전수하는 것으로 족할 것이므로 결국 개호비용으로서는 성인여자 1인의 노임으로 족하다고 하여야 할 것이었다(당원 1982.11.23.선고 82다카1079호 판결참조), 원심이 개호비를 산정함에 있어서 16시간을 계속 일하는 것으로 잘못 생각하여 금 13,000원이 소요된다고 계산한 것은 잘못이고 이 점을 지적하는 상고논지도 이유있다.
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 독립보행이 불가능하고 배변, 배뇨에 장애가 있을 뿐만 아니라 누워있는 체위마저도 마음대로 변경할 수 없어 개호인의 조력이 필요할 정도라면 앞으로 그 용태의 호전이 예상되지 않는 한 건강한 사람과 같은 여명을 누리기는 어렵다는 것이 경험칙에 합치된다.
나. 사고후 일정기간 피해자의 처가 혼자서 개호를 담당하였고 개호의 정도 역시 개호인이 24시간 옆에 있으면서 간헐적으로 시중들어 주는 것으로 족한 상태라면 개호인에게 약간의 의학지식이 필요하다고 하더라도 성인여자 1인을 개호인으로 구한 후 필요한 지식을 전수하면 족할 것이므로 결국 개호비용으로서는 성인여자 1인의 노임으로 족하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 수원세무서장
【환송판결】 대법원 1987.2.24. 선고 85누238 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 2에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고 1에 대한 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점(원고 1에 대한 부분)에 대하여,
 이 사건 자산의 양도당시 시행하던 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호로 개정되기 전의 것, 이하 구 법이라고 한다) 제23조 제5항, 제45조 제1항 제1호, 구법시행령(1978.12.30. 대통령령 제922호로 개정되기 전의 것, 이하 구 영이라고 한다) 제170조 제3, 4항의 규정내용을 종합하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액을 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 할 것이나 그 실지거래가액이 불분명한 때에는 그 시가표준액에 따라야 할 것이고 실지거래가액이 밝혀지지 아니하였다고 하여 시가(감정평가액)에 의하여 계산할 수는 없는 것 이라고 할 것이며 구 령 제170조 제8, 9항의 규정은 실지거래가액이 불분명한 경우에 관한 것이라고 할 수가 없으므로 위와 같은 취지의 윈심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 
 제2점(원고 2에 대한 부분)에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 2는 1977.8.3. 이 사건 부동산을 상속으로 취득하였다가(갑 제8호증의 1, 2에 의하면 이전등기도 상속을 원인으로 하여 마쳐졌음이 인정된다) 1978.5.30. 양도하였다는 것인 바, 지방세법 제112조 제1항과 제131조 제1항에 의하면 취득세의 세율은 취득물건가액의 1,000분의 20으로 되어 있고 등록세는 상속으로 인한 소유권의 취득의 경우 부동산가액의 1,000분의 8로 되어 있으므로 이와 같은 경우의 취득을 위한 필요경비는 취득가액의 1,000분의 28이 되어야 할 것이다. 
 그런데 원심판결에 첨부된 원고 2의 세액산출표에 의하면 원심은 필요경비를 공제함에 있어 시가표준액의 5%(1,000분의 50)로 산정된 것으로 보이는바 그렇다면 원심은 같은 원고의 필요경비를 잘못 계산한 것으로 보아야 할 것이다.
 한편 구 령 제46조 제1항에 의하면 양도소득특별공제율은 연 100분의 10을 말한다고 되어 있고 다만 재무부령이 정하는 도매물가 상승율이 연 100분의 10을 초과하는 때에는 연 100분의 20을 초과하지 아니하는 범위 안에서 도매물가 상승율로 하도록 되어 있고 구 법시행규칙 제18조에 의하면 도매물가 상승율은 한국은행이 조사한 도매물가 지수에 의하여 산정된 비율을 말하며 국세청장이 이를 고시하도록 되어 있는 바, 같은 세액산출표에 의하면 원심은 같은 원고의 부동산의 보유기간이 1년 미만인 이 사건에 있어서 같은 원고에 대한 양도소득특별공제를 함에 있어 연 100분의 10을 초과하는 10.4%를 적용하면서 그 계산 근거를 밝히지 아니하고 있는 바, 그렇다면 원심의 이 부분 설시는 이유불비라는 비난을 면할 수가 없다고 보아야 할 것이며 따라서 이 점들을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고 1에 대한 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 구 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호로 개정되기 전의 것)상 양도소득금액의 산출방법
나. 상속받은 부동산의 양도로 인한 양도소득을 산정함에 있어서 취득을 위한 필요경비

가. 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제23조 제5항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1978.12.30. 대통령령 제922호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3, 4항의 규정내용을 종합하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액을 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 때에는 시가표준액에 따라야 하고 실지거래가액이 밝혀지지 않았다고 하여 시가(감정평가액)에 의하여 계산할 수는 없다. 
나. 지방세법 제112조 제1항과 제131조 제1항에 의하면 취득세의 세율은 취득물건가액의 1,000분의 20으로, 등록세는 상속으로 인한 소유권취득의 경우 부동산가액의 1,000분의 8로 되어 있으므로 상속받은 부동산을 양도한 경우 취득을 위한 필요경비는 취득가액의 1,000분의 28이 된다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1988.2.24. 선고 87구53 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고1의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시사실을 인정하고 그 판시사실에 의하면 피고의 원고1에 대한 해임명령은 적법한 것이라고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
보건사회부장관의 위임을 받은 도지사가의료보험법 제24조에 의하여 의료보험조합의 임원의 해임을 명함에 있어서는 반드시 당해 임원에게 변명의 기회를 주어야 하는 것은 아니므로피고가 원판시 이사건 해임명령을 함에 있어서 원고1에게 변명의 기회를 주지 아니하였다 하여 그 해임명령을 위법한 것이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 피고가 원고2,3,4,5,6,7들을 해임함에 있어 해임사유로 삼은 사실 중 그 판시 사실만이 인정되고 그 나머지 사실은 인정되지 아니한다고 판시하고 있는 바, 원심이 위와 같은 판시를 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 3. 그러므로 원고1과 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인
【피고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.23. 선고 87나392 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지의 원소유자인 망 소외 1은 유복자인 소외 2를 남겨둔 채 사망하여 동거가족인 그의 숙부 소외 3이 위 소외 1 집안의 모든 재산을 경작 관리하였으며 피고의 전신인 한국전력주식회사(이하 한전이라고 한다)는 1963년경 구 전기사업법 제11조, 제12조의 규정에 따라 당시 이 사건 토지를 관리하던 점유자인 위 소외 3과 협의를 거친 끝에 같은 해 4.4. 철탑 및 전선설치에 따른 용지사용료로 금 10,000원을 지급하고 토지사용승낙을 얻어 그 지상에 이 사건 철탑 및 전선로를 준공한 것이라는 것인바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 한전은 당시의 소유자 또는 점유자에 대하여 위 철탑의 부지 및 그 전선이 지나가는 상공의 점유사용에 대한 정당한 권원을 취득하였다 할 것이고, 한전이 그 권리를 등기하지 아니하였다면 이것이 물권이라고 할 수는 없으나 위 용지사용료가 구 전기사업법 제12조의 규정에 따른 손실보상조로 지급된 이상 이는 특별한 사정이 없는 한 철탑 및 전선의 존치시까지의 위 토지사용에 대한 대가(보상)라고 보아야 할 것이다. 따라서 위 철탑이 준공될 당시의 소유자로서는 위와 같은 절차를 거쳐 건조된 철탑 및 전선을 한전이 사용 수익하는 범위 안에서는 위 토지의 소유권이 제한되는 것이라고 보아야 할 것이고 그 후 철탑 및 전선이 설치되어 있는 사정을 알고 위 토지를 매수한 사람은 위와 같은 절차를 거쳐 건조된 철탑 및 전선의 점유부분에 관하여 이미 사용, 수익권이 제한된 소유권을 취득함으로써 피고의 사용, 수익을 용인하여야 할 의무를 그대로 승계하였다고보아야 할 것이며 ( 당원1971.4.20. 선고 71다265 판결 참조) 위와 같은 토지소유권의 승계취득자는 다시(중복하여) 손실의 보상을 청구할 수 없고 나아가 부당이득의 반환이나 손해배상을 청구할 수도 없다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 
 제2점에 대하여,
 한전이 용지사용료로 지급한 보상금 10,000원이 위 철탑 및 전선의 존치시까지의 토지사용에 대한 대가로서 지급된 것이라면 한전으로서는 구 전기사업법 제12조의 규정에 따른 보상을 마친 것이므로 설사 위 손실보상금이 현실적인 지료상당액과의 사이에 차이가 있다고 하더라도 한전이나 피고가 차액에 상당한 금액을 부당이득한 것이라고 할 수 없고 이 사건 토지를 승계취득한 원고는 이의 반환을 구할 수가 없다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

한국전력주식회사가 철탑 및 전선의 설치를 위하여 구 전기사업법 제12조에 따른 손실보상조로 용지사용료를 지급하고 소유자 또는 점유자의 토지사용승낙을 얻어 철탑의 부지 및 전선이 지나가는 상공의 점유사용에 대한 정당한 권원을 취득하였다고 할 것이고, 그 권리를 등기하지 아니하였다면 이것을 물권이라고 할 수는 없으나 그 용지사용료는 특별한 사정이 없는 한 철탑 및 전선의 존치시까지의 토지사용의 대가(보상)라고 볼 것이므로 철탑 준공당시의 소유자로서는 그와 같은 절차를 거쳐 건조된 철탑 및 전선의 사용수익범위 안에서는 그 토지소유권이 제한되는 것이고, 그 후 철탑 및 전선이 설치되어 있는 사정을 알고 그 토지를 매수한 사람은 철탑 및 전선의 점유부분에 관하여 이미 사용수익권이 제한된 소유권을 취득함으로써 한전의 사용, 수익을 용인하여야 할 의무를 그대로 승계한 것이므로 다시(중복하여) 손실보상, 나아가 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영 외 3인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.23. 선고 86나1776 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(2), (4)점을 함께 본다.
 원심판결은 인용증거에 의하여 원래 피고 1의 아버지인 망 소외 1의 소유 농지이던 이 사건 부동산을 원고가 1948.8.5. 위 망인으로부터 매수하여 인도받아 현재까지 경작하여온 사실, 원고는 위 매매계약에 의한 소유권이전등기신청을 사법서사인 소외 2에게 위임하여 동 소외인은1949.6.29. 인천지방법원(당시지원) 접수번호 제6512호로 위 등기신청을 하여이 사건 부동산에 관한 등기필증까지 교부받았으나 등기공무원의 착오로 실제등기부에는 원고가 매수한 이 사건 부동산이 아닌 인접 부동산인 인천시 남구 (주소 생략) 답760평에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여는 망 소외 1 명의의 등기가 그대로 남아있게 된 사실, 피고 1은 1970.3.29 이 사건 부동산에 관하여 1952.10.31. 호주상속을 원인으로 한 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하고 그후 1970.8.31. 피고 2에게 이 사건 부동산을 매도하였으며 피고 2는 다시 1976.12.20. 피고 3에게 1985.2.11 피고 3은 피고 4에게 각 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 피고 1이 이 사건 부동산을 피고 2에게 매도하였다고 하여 그것이 농지개혁법상 그 매매계약 또는 그에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기를 무효로 하는 사유가 된다고 볼 수 없다고 판시하였다.
 살피건대, 농지개혁법시행 이전에 농지를 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행당시 이를 자경하지 아니한 등기부상 소유명의자는 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 아무런 권리가 없고, 반대로 그 농지를 매수하여 인도받아 자경하고 있는 자는 소유권이전등기를 경료하지 아니하였어도 소유권을 주장할 수 있으며, 농지개혁법시행 이후에 전 소유자로부터 그 토지를 다시 매수 또는 전전매수한 자는 소유권이전등기를 경유하였다 하여도 소유권을 취득할 수 없다는 것이 당원의 견해이다 ( 당원 1971.12.28. 선고 71다843판결; 1972.2.22.선고 71다1933 판결; 1972.6.13.선고 72다578 판결 
; 1974.6.11.선고 73다1434 판결). 
농지개혁법은 헌법에 의거하여 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 목적으로 제정되었고, 동법 시행당시 분배농지를 확정하기 위하여 전필수에 걸쳐 농지소표를 작성하고 이 농지소표에 의한 대지조사를 하여각 농가별 분배농지일람표를 작성 공람에 공하는 절차를 거치는 과정에서, 위 법에 의하여 당연히 국가에 매수된 농지를 확정하고 동시에 매수된 농지를 분배농지로 확정하며 일면 등기부상 명의를 취득하지 아니한 자의 자경농지에 대하여도 그 경작자의 소유임을 인정하여 국가에 매수되지 않는 농지임을 확정하여 주는 것이므로 농지개혁법에 의하여 등기없이 완전한 소유권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31까지 등기를 마치지 아니하였다고 해서 그 소유권을 상실한다고는 해석할 수 없다. 
 이와 반대의 입장에서 한 원심판결은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단하지 않고 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 농지를 타에 매도하고 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니하던 등기부상 소유명의자로 부터 이중으로 매수한 자의 지위
나. 농지개혁법에 의하여 등기없이 소유권을 취득한 자와 민법 부칙 제10조의 적용여부(소극)

가. 농지를 타인에게 매도하고 농지개혁법시행당시 이를 자경하지 아니한 등기부상 소유명의자는 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 아무런 권리가 없고, 반대로 그 농지를 매수하여 인도받아 자경하고 있는 자는 소유권이전등기를 경료하지 않았더라도 소유권을 주장할 수 있으며, 농지개혁법시행 이후에 전소유자로부터 그 토지를 다시 매수 또는 전전매수한 자는 소유권이전등기를 경유하더라도 소유권을 취득할 수 없다.
나. 농지개혁법은 헌법에 의거하여 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 목적으로 제정되었고, 동법 시행당시 분배농지를 확정하기 위하여 전필지수에 걸쳐 농지소표를 작성하고 농지소표에 의한 대지조사를 하여 각 농가별 분배농지일람표를 작성, 공람에 공하는 절차를 거치는 과정에서 동법에 의하여 당연히 국가에 매수된 농지를 확정하고 동시에 매수된 농지를 분배농지로 확정하며 일면 등기부상 명의를 취득하지 아니한 자의 자경농지에 대하여도 그 경작자의 소유임을 인정하여 국가에 매수되지 않는 농지임을 확정하여 주는 것이므로 농지개혁법에 의하여 등기없이 완전한 소유권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 등기를 마치지 아니하였다고 해서 그 소유권을 상실한다고는 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】대구지방법원 1987.12.30. 선고 86나548 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원래 이 사건 임야는 원고의 피상속인인 망소외 1의 소유로서 동인은 이를 피고의 피상속인 망소외 2에게 매도한 일이 없음에도 불구하고망 소외 2는 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 허위의 보증서 및 확인서를 근거로 동인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 주장한데 대하여, 위 주장에 부합하는 원고측 증거들을 을제2호증 기재와 1심증인 김 종열, 이 규탁, 이 현탁, 김 영열 및 2심증인 윤 병영, 윤 호덕, 황 석영의 각 일부 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 원심이 배척한 원고측 증거 중 1심증인 윤 삼득, 같은 한 경성의 각 증언내용을 기록에 의하여 살펴보면, 망소외 1은 1925년경 만주로 이주해 가면서 대부분의 재산을 처분하면서도 조상의 묘가 설치된 이 사건 임야는 이를 처분하지 않고 생질인 망소외 2에게 그 관리를 위임하고 떠났다고 진술하고 있는 바, 이러한 진술내용은 아래에서 보는 바와 같이 쉽사리 그 신빙성을 배척하기 어렵다고 보여진다.
 즉 갑제6호증의 1,2, 을제6호증의 2,3, 을제10호증의 1 내지 5, 을제14호증(각 등기부등본), 을제16호증(임야대장등본)의 각 기재와 원심이 채용한 원심증인 황 석영의 일부증언에 의하면, 망소외 1은 이 사건 임야를 비롯하여 10필지의 전답을 소유하고 있었는데 만주로 이주해 가면서 위 전재산을 매각처분한 것이 아니라 이 사건 임야외에도 울진국 기성면 방울리 628 및 629의 2 필지 답은 아직까지도 다른 사람에게 처분되지 않은 채로 남아 있는 사실과 이 사건 임야는 망소외 1의 선조묘가 4기 설치되어 있는 선산인 사실이 인정되고, 한편 갑제2호증의 1(호적등본)기재에 의하면, 망소외 1은 만주로 이주한 후인 1926년, 1936년, 1940년 및 1943년경에도 아들인 원고 및 손자들의 출생신고와 혼인신고를소재 본적지비치 호적부에 해온 사실이 인정되는 바, 위 인정과 같이 일부 전답도 처분하지 않은 채 남아 있고 가족의 신분변동사항을 본적지 호적에 계속하여 일일이 신고해 온 사정 등에 비추어 보면 망소외 1이 조상의 묘들이 설치된 선산인 이 사건 임야까지 처분해 버리고 고향을 떠났다는 것은 선뜻 수긍하기 어려운 것으로서 이 사건 임야의 관리를 망소외 2에게 위임하고 더 났다는 위 증인들의 증언에 보다 더 신빙성이 있다고 할 것이다.
 3. 한편 원심이 위 증인 윤삼득, 한 경성의 증언의 신빙성을 배척하는 자료로 삼은 증거들을 살펴보면 이 중에서도 망소외 1이 이 사건 임야를 망소외 2에게 매도하는 매매계약을 체결할 때에 직접 목격하였다는 취지의 1심증인 김 종열 및 2심증인 황 석영의 각 증언이 가장 핵심적인 반증임이라 할 것인 바, 우선 위 김 종열의 증언은 망소외 1이 1927.5.경 이 사건 임야를 소외 윤석문에게 매도하였다는 것으로서 그 매매일시가 다른 피고측 증인인 황 석영, 윤호득, 윤병용의 진술과도 맞지 않으므로 이 점에서 벌써 신빙성이 없고, 위 황 석영의 증언은 1925년 매매계약체결하는 것을 목격했다는 내용이나 동인은 원고측이 제출한 갑제17호증(확인서)에서는 망소외 1이 이 사건 임야를 망소외 2에게 매매한 사실을 모른다고 엇갈린 진술을 하고있어서 위 증언내용은 신빙성이 희박하다고 하지 않을 수 없다.
 그 밖의 피고측 증거 중 1심증인 이 규탁, 이 현탁, 김 영열 및 2심증인 윤병용, 윤호득의 각 증언은 이사건의 매매사실을 다른 사람으로부터 들어서 안다는 내용이거나 또는 위 매매사실과 직접 관련이 없는 내용에 지나지 않는다.
 4. 결국 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 현대프라스틱공업주식회사 소송대리인 변리사 한규환 외 1인
【환송판결】대법원 1987.6.9.선고 86후174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
외국정부에 저작권등록이 된 간행물은구실용신안법시행령 제2조 제6호(1981.7.30. 대통령령 제10429호로 개정되기 전) 소정의 개인저서에 해당한다할 것이므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(2), (3)점을 본다.
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보건대, 본건 고안과 인용증거를 비교하여 보면, 원심판시 내용과 같이 양 고안은 그 기술사상의 요지, 기술적 구성 및 작용효과에 있어서 차이가 없고, 그 용도의 차이는 그 기술분야에서는 구체적인 인용방법의 차이에 불과하므로, 본건 고안은 그 기술분야에서 통상의 기술을 가진 자가 인용증거에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법은 없다.
 상고이유 제(4)점을 본다.
 기록에 의하면, 84후8호 사건과 본건 심판은 그 주장사실과 증거가 다르므로 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는특허법 제147조 소정의 일사부재리의 원칙에 어긋나지 않는다고 한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.12.23. 선고 87나2190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이만 16세 5개월 남짓된 고등학교 2학년에 재학중인 피고임 상규에게 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다고 보고 판단한 것은 옳고 이 점을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
 (2) 위와 같은책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상의무가 있는 것이라 할 것인 바, 원심이 확정한 바에 의하면 피고2는 평소에도 같은 반의 급우는 물론 다른 아이들과 시비가 잦았었고 이 사건도 원고2와 사소한 시비끝에 일방적으로 구타하여 상해를 입혔다는 것이며 이 점의 인정에 잘못이 있다고는 볼 수 없으므로 이로써 본다면 아버지로서 감독의무자인 피고1의 일반적, 일상적 감독의무해태가 긍정된다 할 것이어서 원심이 같은 피고에게 이 사건 손해배상의 책임을 인정한 것은 결국 옳고 이와 같은 결론적 판단의 과정중에 설시한 바를 비난하는 소론은 경청할 만한 부분이 없지 아니하나 이유 없는 것에 귀착되므로 받아들일 수 없다.
 (3) 원심이 인정한 이 사건 사고가 발생함에 있어서의 원고2의 과실내용에 비추어 보면 그 상계비율을 30/100으로 정한 원심의 판단은 타당하고 이 점을 비난하는 소론도 받아들일 수 없다.
 (4) 이에 논지들은 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 만 16세 5개월 남짓된 고등학교 2학년에 재학중인 자는 불법행위에 대한책임을 변식할 지능이 있다.
나. 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의무가 있다.
보험업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1988.6.9. 선고 87노988 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
보험업법은 보험사업이라 함은상법 제638조 등의 규정에 비추어 볼때 같은 위험에 놓여 있는 다수의 보험가입자(보험계약자)로부터 위험을 인수하여 그 대가로서 그 위험율에 따른 보험료를 받아 이를 관리 운영하고, 그 가입자에게 불확정한 사고가 생길 때에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급하여 주는 것을 내용으로 하는 사업으로 그 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐만 아니라, 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는바, 보험사업의 규제를 위한 위와 같은 법률정신에 비추어 볼 때 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이다(대법원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결 참조).
따라서 위 보험사업과 구별할 공제사업은 그 제도의 목적이나 기능과 그 규모나 조직 및 운영방법 및 지급금액의 한도, 보험료 등을 종합적으로 보아 위 보험사업의 폐해방지라는 위와 같은 목적에 비추어 그 실체를 파악하여야 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실을 기록과 함께 보면, 피고인이 사단법인 대한상록수복지협회 지회사무실을 개설하여 복지공제회를 조직, 1985.11.초순경부터 1986.4.중순경까지는 65세 이상 노인과 40세 이상의 병약자를 대상으로 1,000명을 1개조로 하여 가입금 1만원을 받고 상조회원이 되면 월회비로 처음 1년동안은 금 5,000원, 1년 이상 5년 미만은 금 7,500원, 5년 이상은 금 10,000원을 각 납부받는 대신 가입회원이 사망한 경우 그 납부회비수에 비례하여 최저 금2만원 내지 최고 금 250만원까지의 11등급의 상조금을 지급한다는 약관하에, 그 다음부터 1987.5.6.까지는 위 가입신청대상자 제한을 없애고 복지금 지급사유를 사망 이외에도 출산, 결혼, 회갑을 추가하고, 14년 이상은 월회비를 납부하지 아니하며, 위 상조금액수의 차등을 18등급으로 세분화 한 이외에는 위와 거의 동일한 약관하에 오로지 원심판시와 같은 사업을 운영해온 사실을 알 수 있는 바, 피고인이 운영해온 복지공제회는 위와 같은 사업만을 목적으로 일반인을 대상으로 광고 등을 통하여 가입회원을 모집하여 운영해온 점, 처음에는 사망이라는 우연한 사고의 발생으로 인한 경제적 불안에 대비하여 1,000명이라는 일정한 나이 이상의 회원이 공동으로 단체를 구성하여 그 가입한 기간이 길어짐에 따라 사망시 지급되는 상조금액도 점차적으로 증가되도록 하였다가 나중에는 위 가입회원자격의 제한을 없애고 복지금 지급사유를 출산, 결혼, 회갑을 추가한 이외는 기본적으로 전과 거의 동일한 형태로 운영되어온 점, 그간의 보험사업의 다양한 발전으로 인하여 학자금, 결혼자금, 독립자금 등을 목적으로 한 생존보험이 등장하고 있는 점 등을 감안하면, 피고인이 운영해온 위 공제사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 비록 그 상조기간의 정함이 없다 하더라도 그 사업의 명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험업 소정의 보험사업을 영위한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이고, 따라서 피고인이 허가없이 이 사건 공제사업을 영위한 것은 보험업법 위반행위에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

보험사업이라 함은상법 제638조 등에 비추어 같은 위험에 놓여 있는 다수의 보험가입자(보험계약자)로부터 위험을 인수하여 그 대가로서 위험율에 따른 보험료를 받아 이를 관리운영하고, 그 가입자에게 불확정한 사고가 생길 때에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급하는 것을 내용으로 하는 사업으로서 그 단체성, 사회성 등으로 인하여 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐만 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는 보험업법의 정신에 비추어 볼 때, 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석할 것이므로 보험사업과 구별할 공제사업은 그 제도의 목적이나 기능, 그 규모나 조직, 운영방법 및 지급금액의 한도, 보험료 등을 종합적으로 보아 보험사업의 폐해방지라는 목적에 비추어 그 실체를 파악하여야 한다.
점유방해배제,토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김형태
【피고, 반소원고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문정두
【원 판 결】 대전지방법원 1988.7.7. 선고 87나287(본소), 288(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소청구 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전지방법 원 합의부에 환송한다.
 원고의 상고는 기각한다.
 본소에 관한 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산의 원고의 점유사용을 피고가 현실적으로 방해하고 있다고 인정할 만한 증거가 없고 장차 방해할 염려나 위험성이 있다고 인정할 만한 증거도 없다하여 원고의 본소청구를기각하였다.
 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 이 사건의 경우에 점유방해의 위험이 있다고 보아야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 상고에 대하여,
 원심은 준용하천에는 하천법 제3조는 적용되지 아니하나 그밖의 하천법의 규정은 적용되어 소유자라 할지라도 그 권리를 행사할 수 없다는 이유만으로 피고의 반소청구를 기각하였다. 
 그러나 준용하천에 있어서는 그 구역내의 토지라 할지라도 소유권 기타의 권리가 당연히 소멸되는 것은 아니라 함이 당원의 판례( 1972.1.31.선고 71다2398호 판결 참조)인바 기록에 의하면, 이 사건 계쟁토지는 1980.경까지 준용하천구역내에 들어 있었던 것은 확실하나 1976.부터 1980.까지 사이에 소외인이 충청남도지사의 인가를 받아 유구천 직강공사를 실시 준공한 후에는 폐천부지가 되었고 위 소외인이 농경이 가능한 농토로 정리하여 놓은 사실이 인정되고 원고는 위 소외인으로부터 이건 토지를 양수하였다고 주장하고 그 토지를 점유하고 있다는 것이므로 원심으로서는 이건 토지를 둘러 싼원고와 소외인, 소외인과 피고 사이의 권리관계를 살펴보고, 이건 토지에 관한 실질적인 권리자가 누구인가를 가려서 반소청구의 당부를 심판하였어야 하는데 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 준용하천에 적용되는 하천법의 법리를 오해하여 판결을 그르친 허물이 있다고 할 수 밖에 없다. 
 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 3. 이에 원심판결중 반소청구부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 기각하며, 본소에 관한 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
특수절도ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1988.3.3. 선고 87노1293 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소외1 등이 잔치집에 간다며 승용차대여 알선 및 운전을 부탁하여 그런줄만 알고 차량대여료 10,000원, 수고비 25,000원을 받고 승용차를 빌려 동인들이 지시하는 대로 이 사건 피해자의 집 근처까지 운전하여 간 것이고 동인들과 공모한 것이 아니라고 하면서공소외 1 등이 하차한 후 승용차 안에서 대기하고 있다가 지루하여 마을 앞 도로로 낚시구경을 하기 위하여 왔다 갔다 하였고 검거되기 직전에 마을사람들이 차를 세우려는 것을 듣지 못하였으며 차내에 적재하였던 정부미포대에 든 물건이 절단기 등인 사실은 경찰관의 검문으로 처음 알게 되었다고 변소하고 있으며 제1심 증인 서 재수의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 마을주민으로부터 도난사건을 듣고 피고인의 차가 이와 관련이 있는 것으로 생각하던 차 위 차가 마을 3거리에서 회전중이어서 손으로 신호를 보내며 소리를 질러 정지하라고 하였는데도 도망가는 것처럼 보였다는 것이나 이는 동인의 막연한 추측이라 할 것이고, 차 숙, 김 양문, 나 정남, 박 희열, 강 두원 등의 경찰에서의 각 진술내용은 모두 피고인의 공모사실을 입증할 자료로 삼기에 부족하며 원심증인 임 문수의 증언요지는 다른 도난사건으로 이 사건 공범들인 위 장 하연,2를 검거하여 장물처분경위를 조사하는 과정에서 일부 장물을 피고인의 소개로 순천에서 팔았다는공소외 2의 진술에 의하여 광주교도소에 수감되어 있던 피고인을 참고인으로 수사하여 본 결과 피고인이 1987.6. 초순경공소외 2에게 그림판매를 소개한 적이 있다고 진술한 바 있다는 것이나 피고인은 원심법정에서공소외 1,2가 구속되어야 피고인이 누명을 벗고 진상이 밝혀질 것 같아서 허위진술을 하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 위 임 문수가 피고인을 조사하는 과정에서 한 피고인의 위 진술은 그 신빙성이 희박할 뿐 아니라, 공모사실에 관하여 피고인이나공소외 12 등이 모두 이를 부인하고 있는 이 사건에 있어서 이를 가지고 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼기 어렵다고 한 다음 오히려 피고인은 이 사건 당시 광주에서보일러 등 철물을 취급하는 사업에 종사하고 있으면서 일시 휴업하고 있던 기간중공소외 1,2로부터 잔치집에 가기 위한 운전을 부탁받았고 실제로 차량대여료 및 수고비를 교부받은 점, 마을 주민들이 지서에 신고하는 등 마을이 상당히 소란스러운 상황이었는데도 3시간 이상 도주하지 아니하고공소외 1 등을 기다리며 마을 앞 등지에서 대기하고 있었던 점, 범행도구와공소외 1의 주민등록증이 들어 있는 양복상의가 차안에 있었는데도 이를 버리거나 은닉하지도 아니하고 그대로 싣고 다니다가 경찰관의 검문에 순순히 응한 후 차량수색에 의하여 비로소 그 도구 등이 발견된 점 등에 비추어 볼 때공소외 1 등과 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 피고인이 주장하는 내용은공소외 1 등에게 자가용영업행위를 한 데에 불과하다는 것이지만 먼저 범행장소에 이르기까지의 경위에 대하여 볼 때 잔치집인지 상가집인지에 대하여 말을 바꾸고 있고 잔치집에 온 차가 그 집 앞과 다소 떨어진 곳에 정차하여 대기하고 있었으며, 차를 빌려 타고 온 경우라면 차를 타고 온 사람이 돌아갈 시간을 확실히 말해 주었어야 하는데 그런 것이 없는데다가 시골에서 잔치집이라면 사람의 내왕이 많아 일견하여 이를 알 수 있고 또 운전사에 대하여 식사대접이 있었을 터인데 밤 9시까지 멀리 떨어져 기다리면서 그 집에 들어가 보지도 아니한 사실 등 통상의 경우로서는 이해하기 어려운 극히 이례적인 사실을 진술하고 있고, 둘째 피고인은 처음에 차가 정지한 지점에서 계속 대기하고 있지 아니하고 그곳으로부터 큰길과 만나는 곳까지 여러차례 왕래하다가공소외 1 등의 범행이 발각되어 마을안이 소란스럽자 이번에는 일단 마을 입구를 벗어나서 강진과 도암면 소재지간의 큰 도로를 따라 왕복하던 중 검거되었는 바, 대가를 받고 차를 운전하여 와서 손님이 다시 탈 때까지 대기해야 되는 사람으로서는 함부로 대기지점을 벗어나서 그 근처에서 배회할 수가 없는 노릇이며 일단 마을이 소란스러워진 후에는 마을 앞길을 벗어나 큰길을 왕래하면서 다시 마을 앞 길에 접어 들지 않은 점에 미루어 보면 피고인의 주장처럼 바람을 쏘이러 바닷가에 갔던 것으로 보기 보다는 마을이 소란스럽자 일단 앞길을 벗어난 후 공범들이 도주하여 올 것을 기대하며 동인들을 차에 태워 도주하고자 큰 길을 계속 왕래하고 있었던 것으로 추측하는 것이 보다 사리에 맞는다고 여겨진다.
 또한 피고인과공소외 1,2 등과의 관계에 대하여 볼 때 피고인은 원래공소외 2를 통하여공소외 1을 알게 된 것인데도 검거될 때부터 일관하여 주민등록증의 발견으로 인적 사항이 드러난공소외 1에 대해서만 안다고 진술하고공소외 2에 대해서는 전혀 모르는 것으로 진술하여 이 사건 공소장에도 동인에 대하여는 성명불상자로 기록되고 있을 정도로공소외 2를 감싸주고 있었으며공소외 1 또한 증명서와 중요서류가 들어 있는 양복상의를 피고인의 차에 벗어두었던 점을 보아도 피고인이 단순히 대가를 받고 차를 제공하였던 관계로만 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 피고인은 공범들인공소외 1,2 등과의 친밀관계, 범행장소에 이르게 된 경위 및 그후 검거되기까지의 행동과 그에 대한 피고인의 변명내용 등에 비추어 볼때 피고인이 그들과 범행을 공모하였거나 아니면 적어도 그들이 이 사건 범행을 하려는 것을 알면서 이를 용이하게 한 것이라고 볼 수 있는데도 원심이 피고인의 사리에 맞지 않는 변명을 받아들여 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 원심은 그대로 유지될 수 없으며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 김상원 김주한
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김유헌
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.4.21. 선고 87구671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 강서구 (주소 생략) 대지 7,715m²를 그 토지가 임야로 있을 때인 1959.3.20.경에 매수하여 1965.6월경에 정지작업을 하고 그 중 6,796.66m² 지상에 그때부터 1986년경까지 묘목, 관상수 등을 식재하고 잔여 부분 중 64.46m² 지상에는 건축물을 축조하고 있었고 나머지 660.5m²는 나대지로 있었다는 사실을 인정하고 원고가 지방세법시행규칙 제73조의3 제3호 소정의 농지조사위원과 동장의 사실확인을 받으려고 하였으나 그들이 정당한 이유없이 사실확인서 발급을 거부하였다는 사정을 인정한 다음 위와 같이 묘목, 관상수를 식재하여 오던 6,796.66m²는 공한지에서 제외될 토지에 해당한다고 판단하여 그 부분에 상응하는 피고의 과세처분을 취소하였는바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원 판례는 지방세법시행규칙 제73조의 3 제3호 소정의 입증이 가능할 경우에 관한 것으로 이 사건과 같이 관계 공직자의 부당한 거부로 그 서면을 제출할 수 없는 경우에는 적용할 것이 아니어서 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

토지의 소유자가 지방세법시행규칙 제73조의 3 제3호 소정의 농지조사위원과 동장의 사실확인을 받으려고 하였으나 그들이 정당한 이유없이 사실확인서 발급을 거부하였다면 그 서면의 제출이 없더라도 그 토지는 공한지에서 제외될 토지에 해당한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동래세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1988.2.24. 선고 87구168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
소득세법 제119조에 의한 서면심리의 방법으로 결정된 과세표준과 세액을 갱정할 수 있는 같은 법 제127조 소정의 탈루 또는 오류는 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루된 것이거나 혹은 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 한정되고 따라서 비록 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있다 하더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여 주어야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 갱정할 수는 없다 고 보아야 하는 것( 당원 1987.3.24. 선고 86누348 판결 참조)이므로 원심이 같은 견해로 소론의 원자재가공매입 사실확인을 이유로 한 피고의 이 사건 갱정과세처분을 위법하다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

소득세법 제119조에 의한 서면심리의 방법으로 결정된 과세표준과 세액을 갱정할 수 있는 같은 법 제127조 소정의 탈루 또는 오류는 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 한정되므로 비록 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 갱정할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.2.11. 선고 86나45판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점 및 제2점에 대하여,
소유권에 기한 이전등기말소청구소송에 있어서 피고가 원고 주장의 소유권을 인정하는 진술은 그 소전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 이는 재판상 자백이라 할 것이다.
 기록에 의하면 원고가 임야소유권에 기하여 피고에게 이전등기말소철구를 구하는 이 소송에서 피고는 이 사건 임야는 원래 원고의 부친인 망 소외 1 외 3인의 공유였다는 원고의 주장사실을 인정하는 진술을 하였음을 알 수 있는 바(1985.5.8.자 답변서 참조), 원심이 피고의 위 진술을 재판상 자백으로 보고 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것이라는 증명이 없다는 이유로 그 자백취소의 효력을 인정하지 아니한 것은 정당하고 거기에 자백의 대상에 관한 법률해석을 그르치거나 권리자백의 취소에 관한 법리 오해의 위법이 없다.
 소론이 지적하는 당원의 판례는 매매계약의 법률효과에 대한 자백은 권리자백으로서 자유로이 철회할 수 있다는 취지의 것이므로 이 사건에는 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 원심판결에 이 사건 임야의 소유주체에 관한 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다는 것이나, 원심이 이 점에 관하여 피고가 자백한 것으로 판단한 이상 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 배치되는 사실을 인정할 수 없다 할 것이니 반대의 전제에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 임야에 대한 시효취득 주장에 대하여 피고가 이 사건 임야를 그 주장과 같이 점유하였다는 사실에 부합하는 일부 증거를 믿지 아니하고 달리 그 점을 인정할 증거가 없다 하여 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 원심이 원고의 선대 망 소외 2의 분묘등 원고측 선조분묘 3기는 이 사건 임야내가 아니라 (주소 생략) 임야내에 위치하고 있다는 사실에 관한 원심증인 소외 3이 작성한 을제4호증 기재와 위 증인의 증언에 관하여 언급하지 아니하였음은 소론과 같으나 이 사건 임야내에 원고측 선조분묘가 있는지의 여부는 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

소유권에 기한 이전등기말소청구소송에 있어서 피고가 원고 주장의 소유권을 인정하는 진술은 그 소 전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 이는 재판상 자백이다.