보관금반환·창립총회결의무효확인의소 (민사, 대법원)
공포일: 2021.10.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 성주도씨양직당공파종중 (소송대리인 법무법인 동북아 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 성주도씨용호문중 (소송대리인 법무법인 가야종합법률사무소 담당변호사 도낙회)
【원심판결】 대구고법 2017. 1. 12. 선고 2016나22821, 22838 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 내에 제출된 2017. 2. 22. 자 및 2017. 2. 23. 자 각 상고이유서를 토대로 하고, 그 이후에 제출된 2017. 3. 10. 자 상고이유서, 2017. 3. 23. 자와 2017. 3. 24. 자 및 2018. 12. 27. 자 각 상고이유보충서, 2019. 10. 21. 자 및 2019. 12. 26. 자 각 반론서면은 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 본소에 대하여
 가. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 하여 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다. 전체 종중원에게 소집통지를 하지 않고 개최된 종중총회에서 행한 대표자 선임결의는 무효이므로, 그 대표자에 의해 제기된 소는 부적법하다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 1) 성주 도씨의 중시조인 도순의 18세손 양직당공 도성유의 후계는 휘헌공(19세손)에서 용파공과 석천공(각 20세손)을 거쳐 용파공의 후손인 만시, 만엽, 만강, 만복(각 21세손)으로 이어진다. 
 2) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 양직당공 도성유를 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 18세손인 양직당공 도성유와 그 사촌인 서재공 도여유의 후손들 중 대구 달성군 (주소 생략)에 세거(世居)를 둔 20세 이상의 남녀 자손을 구성원으로 한 ‘종중유사단체’이다. 
 3) 원고의 종중원인 소외 1은 연고항존자를 대신하여 2014. 11. 8. 원고 창립총회를 개최하였는데, 그 과정에서 4개 지파, 즉 20세손 석촌공과 21세손 중 만시, 만엽, 만복의 후손 942명가량에게만 소집통지를 하였고 21세손 중 만강의 후손들에게는 소집통지를 하지 않았다. 게다가 소집통지를 받고 참석한 종원 182명 가운데 일부 종원들이 본격적인 총회 진행 전 ‘위 창립총회가 권한 없는 자에 의해 소집되었다.’는 등의 이유로 퇴장하였다. 그에 따라 원고 창립총회가 종원 67명만이 참석하여 진행된 끝에 소외 2가 원고 대표자로 선임되었다. 
 4) 소외 2는 2015. 8. 6. 원고 대표자의 지위에서 피고를 상대로 피고가 보관 중인 이 사건 보상금이 원고 소유라며 그 반환을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다. 
 5) 이후 제1심 계속 중 피고는 원고에게 이 사건 소 제기에 관하여 원고 종중의 총회결의가 있었는지에 대해 석명을 구하였고, 소외 2는 원고 대표자의 지위에서 2016. 2. 21.과 2016. 4. 3. 두 차례에 걸쳐 이 사건 본소 제기를 추인하기 위한 임시총회를 개최하였다. 그러나 위 각 임시총회 개최에 있어서도 제21세손 중 만강의 후손들에 대한 소집통지는 이루어지지 않았다. 
 다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 비록 원심의 판단과 같이 원고 종중이 양직당공 도성유를 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이라 보더라도 원고의 2014. 11. 8. 자 창립총회는 원고 종중에 속하는 전체 종중원에게 소집통지를 하지 아니한 하자가 있어 위법하고, 그러한 위법한 창립총회에서 소외 2를 대표자로 선임한 것은 효력이 없으므로 결국 소외 2에 의하여 제기된 이 사건 본소는 부적법하다. 원심이 인정한 바와 같이 위법하게 소집된 위 창립총회에서 그나마 소집통지를 받고 참석한 종원 182명 가운데 과반수 이상 종원들이 소집절차의 위법을 이유로 퇴장하고 67명만이 남아 투표한 결과 소외 2가 48명의 지지를 얻은 것에 불과하다면, 이러한 소집절차의 하자 및 이를 이유로 한 다수 참석자들의 퇴장과 최종 투표 결과에 이르기까지 경과에 비추어 위 소집절차의 하자에도 불구하고 창립총회에서 소외 2를 대표자로 선임하는 데 대한 적법한 의결정족수의 충족이 있었다고 추인할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 나아가 이후 원고가 두 차례의 임시총회를 개최하여 그중 한 차례(2016. 4. 3. 자) 이 사건 본소 제기에 관한 추인결의를 하였더라도 그로써 소외 2의 대표권 흠결 및 이 사건 본소 제기 절차의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다. 위 각 임시총회는 소외 2에 의해 소집된 것인데, 소외 2는 원고의 적법한 대표자가 아니어서 임시총회 소집권한이 없기 때문이다. 추인결의가 이루어진 위 2016. 4. 3. 자 임시총회의 결의가 이 사건 본소 제기에 관하여만 이루어졌고 소외 2의 대표자 지위에 관하여는 이루어지지 않았음은 그 소집통지서 및 의사록 기재 상으로도 명백하다(갑 제32, 34호증). 앞서 본 창립총회 소집절차의 하자와 진행 경과 등에 비추어 원고의 대표자로서 소외 2의 지위의 적법성과 정당성이 전혀 담보되지 못하는 상황에서 위 각 임시총회의 소집통지서 및 의사록의 기재에도 불구하고 그 대표자 지위에 관한 추인이 있었다고 추단하여서도 안 될 것이다.
 라. 그럼에도 원심은 소외 2를 원고 대표자로 선임한 창립총회 결의가 유효하고, 설령 창립총회 결의가 무효라고 하더라도, 위 각 임시총회 추인결의에는 소외 2를 대표자로 선출한 창립총회 결의의 하자 역시 추인하는 의미가 포함되어 있으므로, 소외 2는 원고의 적법한 대표자이고, 소외 2에 의해 제기된 이 사건 본소는 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 종중총회의 소집절차 및 종중총회 결의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 2. 반소에 대하여 
 원심은 원고의 대표자 등을 선출한 창립총회 결의로 인하여 피고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기된다고 보기 어렵고, 피고의 이 사건 반소가 소외 2가 원고 대표자 지위에서 제기한 이 사건 본소를 저지하기 위한 것이라면 그러한 사유는 본소에 대한 본안전항변으로 주장할 수 있으므로, 피고가 창립총회 결의에 관한 무효확인을 구할 원고 적격이나 법률상 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 피고는 이러한 원심판단에 불복하여 상고하였으나, 피고가 상고이유서 제출기간 내에 제출한 각 상고이유서에는 이에 대한 상고이유가 포함되어 있지 않다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 본소 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 반소 부분에 관하여는 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)