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손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 우덕성 외 1인)
【피고,상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 전재중 외 2인)
【원심판결】 서울지법 1996. 7. 31. 선고 96나12244 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유(기한 후에 제출된 보충상고이유서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 이 경우에도 다른 면허를 취소나 정지하는 처분 자체는 필요하고 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 1992. 9. 22. 선고 91누8289 판결 등 참조), 한편 운전면허신청인이 운전면허시험에 합격하기만 하면 운전면허의 효력이 발생한다고는 할 수 없지만, 지방경찰청장으로부터 운전면허증을 현실적으로 교부받아야만 운전면허의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니고, 운전면허증이 작성권자인 지방경찰청장에 의하여 작성되어 운전면허신청인이 이를 교부받을 수 있는 상태가 되면 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 하며, 이 경우에 운전면허신청인이 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 운전면허증에 기재된 교부일자를 기준으로 결정함이 상당하다고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 87도2070 판결, 1995. 6. 13. 선고 94다21139 판결). 
 그리고 운전면허신청인이 벌점의 초과로 운전면허의 효력을 정지당할 지위에 있다든가 운전면허의 효력의 정지처분기간 중이어서 운전면허를 취득할 자격이 없는데도 운전면허를 신청하여 이를 취득하였다고 하더라도 이는 새로운 운전면허처분의 단순한 취소 내지 정지사유에 불과할 뿐이어서 그 운전면허가 당연히 무효라고는 할 수 없으므로, 지방경찰청장이 위 새로운 운전면허의 효력을 정지 또는 취소할 때까지는 여전히 그 효력을 발생한다고 할 것이다. 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고 소외인(제1심 공동피고 2)가 1990. 5. 15. 제2종 보통 운전면허를 받고 자동차를 운행하다가 1993. 4. 13.부터 같은 해 12. 28.까지 사이에 신호위반 등으로 벌점을 받아 1994. 5. 24. 위 운전면허증을 반납함으로써 그 다음 날인 5. 25.부터 8. 5.까지 73일간 운전면허정지처분이 집행되었는데, 위 피고가 위 운전면허정지처분을 받기 이전인 1994. 5. 16. 제1종 보통 운전면허시험에 합격하여 같은 해 5. 21. 서울강남면허시험장에서 제1종 보통 운전면허 합격자 접수를 하고 면허증 발급신청을 하여 교부일자가 같은 날짜로 된 면허증이 작성되었고, 그 후 이 사건 사고일인 같은 해 5. 30.까지 위 제1종 보통 운전면허가 취소되거나 정지된 사실이 없다면, 실제 면허증 교부예정일이 이 사건 사고일이고 위 운전면허의 정지처분으로 인하여 교부가 정지된 상태에 있다고 하더라도, 위 피고는 여전히 위 제1종 보통 운전면허를 가진 자라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 드는 판결은 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 가지고 있는 경우, 이를 취소 또는 정지함에 있어 서로 별개의 것으로 취급해야 하는지 여부(적극)
[2] 운전면허의 효력 발생시기 및 그 판단 기준
[3] 운전면허의 효력을 정지당할 지위에 있거나 그 정지처분기간 중에 새롭게 취득한 운전면허의 효력(유효)

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고, 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 이 경우에도 다른 면허를 취소나 정지하는 처분 자체는 필요하고 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니다. 
 [2] 운전면허의 효력은 운전면허신청인이 운전면허시험에 합격하기만 하면 발생한다고는 할 수 없지만, 지방경찰청장으로부터 운전면허증을 현실적으로 교부받아야만 발생하는 것은 아니고, 운전면허증이 작성권자인 지방경찰청장에 의하여 작성되어 운전면허신청인이 이를 교부받을 수 있는 상태가 되면 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 하며, 그 경우에 운전면허신청인이 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 운전면허증에 기재된 교부일자를 기준으로 결정함이 상당하다.
 [3] 운전면허신청인이 벌점의 초과로 운전면허의 효력을 정지당할 지위에 있다든가 운전면허의 효력의 정지처분기간 중이어서 운전면허를 취득할 자격이 없는데도 운전면허를 신청하여 이를 취득하였다고 하더라도 이는 새로운 운전면허처분의 단순한 취소 내지 정지사유에 불과할 뿐이어서 그 운전면허가 당연히 무효라고는 할 수 없으므로, 지방경찰청장이 그 새로운 운전면허의 효력을 정지 또는 취소할 때까지는 여전히 효력을 발생한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤제영)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 11. 선고 96나22770 판결
【주문】
 원심판결 중 원심판결 별지목록 기재 제2 내지 제4, 제9 내지 제12, 제14 내지 제16의 각 토지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면 원고의 조부가 원심판결문 별지목록 기재 제1, 5, 6, 7, 8, 13의 각 토지들을 사정받았다고 볼 만한 자료가 전혀 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다) 제20조가 1991. 12. 31.까지 관할 소관청에 소유자복구등록신청을 하지 아니한 소유자미복구토지는 이를 무주의 토지로 보아 국유재산법이 정하는 바에 의하여 국유재산으로 취득한다고 규정하고 있는데, 주문 기재의 10필지의 토지들에 관하여 위 1991. 12. 31.까지 소유자복구등록신청이 없었으므로, 위 토지들은 1992. 1. 1.자로 국유로 되었다고 판단하여, 원고의 이 사건 소유권확인청구를 배척하였다. 
 그러나 특조법 제20조는 1991. 12. 31.까지 소유자복구등록신청이 없을 때에는 그 토지를 무주의 토지로 보고 국가 앞으로 소유권보존등기를 경료한다는 취지의 규정이지, 위 기한까지 소유자복구등록신청이 없거나 또는 국가가 위 절차에 따라 소유권보존등기를 하면, 법률에 의하여 국가가 그 토지에 대한 소유권을 원시취득한다는 취지의 규정은 아니므로, 국가가 그 토지를 등기부시효취득하기 전까지는 진실한 소유자는 언제든지 그 토지가 자기의 소유임을 주장할 수 있다 고 할 것이다( 당원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심은 국가가 특조법의 규정에 의하여 당연히 소유권을 취득하는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 특조법에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다(다만 환송 후의 원심으로서는 원고의 조부가 위 10필지의 토지들을 사정받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 조금 더 심리하여야 할 것이다).
 3. 그러므로 원심판결 중 주문 기재의 토지들에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효) 제20조는 1991. 12. 31.까지 소유자복구등록신청이 없을 때에는 그 토지를 무주의 토지로 보고 국가 앞으로 소유권보존등기를 경료한다는 취지의 규정이지, 그 기한까지 소유자복구등록신청이 없거나 또는 국가가 위 절차에 따라 소유권보존등기를 하면 법률에 의하여 국가가 그 토지에 대한 소유권을 원시취득한다는 취지의 규정은 아니므로, 국가가 그 토지를 등기부시효취득하기 전까지는 진실한 소유자는 언제든지 그 토지가 자기의 소유임을 주장할 수 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 전주이씨 양녕대군파 종중 (소송대리인 변호사 서차수)
【피고,상고인】 동작세무서장 (소송대리인 변호사 윤영철)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 14. 선고 93구31353 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 본다(보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
 상고이유 제2점에 대하여
 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고 종중의 이사장이던 소외인이 이 사건 임야를 양도함에 있어 종중총회의 결의 등 원고 종중의 규약에 따른 적법한 절차를 거치지 아니하였다고 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 주장하는 바는 원심의 적법한 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 상고이유 제1점에 대하여
 양도소득세는 자산의 양도와 그에 따른 소득이 있음을 전제로 하여 과세되는 것이므로, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 임야의 양도가 원고 종중의 규약에 따른 적법한 절차를 거치지 아니하여 무효인 이상 그 대표자가 양도대금을 수령하여 사용하였다거나 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데도 그 말소청구소송 등을 제기하지 않고 있다고 하더라도, 이를 두고 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고는 할 수 없는 것이다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결 참조). 
 따라서, 원심이 종중총회의 결의 등 원고 종중의 규약에 따른 적법한 절차를 거치지 아니하여 무효인 이 사건 임야의 양도행위에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 양도소득세의 과세대상에 관한 법리오해나 심리대상의 오해로 인한 판단유탈의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

임야의 양도가 종중의 규약에 따른 적법한 절차를 거치지 아니하여 무효인 이상 그 대표자가 양도대금을 수령하여 사용하였다거나 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데도 그 말소청구소송 등을 제기하지 않고 있다고 하더라도, 이를 두고 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고는 할 수 없다.
부가가치세매입세액환급금지급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회
【피고,상고인】 개포세무서장 (소송대리인 변호사 조헌발)
【원심판결】서울고법 1996. 8. 29. 선고 96구2011 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은부가가치세법 제12조 제1항 제17호,같은법시행령 제38조 제1항 제5호에 의한 정부업무대행단체인 원고 법인이 그 고유목적 사업으로 공급하는 재화 또는 용역에 대하여는 종래 부가가치세가 면제되어 왔으나 1993. 12. 31.같은법시행규칙 제11조의5가 개정되면서 그 중 시(市) 이상의 지역에서 영위하는 소매업이 부가가치세의 과세대상으로 전환되자 원고가 관계 규정에 따라 1994. 7. 25. 같은 달 1. 현재의 재고품 가격을 금 275,523,979원으로 하여 피고에게 재고품신고서를 제출한 데 이어 1995. 1. 25. 전년도 제2기분(1994. 7. 1.­1994. 12. 31.)에 관하여 기간내 총매출세액을 금 126,847,550원으로, 총매입세액을 금 127,645,007원으로, 그 차액 금 797,457원과 위 재고품의 매입세액 금 27,552,400원의 합계 금 28,349,857원을 환급세액으로 한 부가가치세의 확정신고를 하였는바, 피고는 위 기간내 납부할 세액에서 공제받지 못하거나 납부할 세액을 초과하는 재고매입세액은 이를 환급받을 수 없다는 이유를 들어 부가가치세의 신고납부불성실가산세 금 2,755,240원을 부과결정한 후 거기서 피고가 환급하여야 할 위 금 797,457원을 공제하여 1995. 4. 16. 원고에게 나머지 금 1,957,780원(2,755,240원­797,457원)을 납부고지한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건의 원고와 같이 비록 일반 과세자로서 사업자등록을 하지 아니하였다고 하더라도 매입세액의 근거가 분명한 사업자의 매입세액은법 제17조 제2항 제5호에서 예정하고 있는 매입세액을 공제하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다는 전제 아래 원고가 한 재고매입세액의 환급신청에 대하여 피고가 위와 같은 가산세를 부과한 것은 위법하다고 판단하였다.
 2. 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액은 당해 과세기간 내에 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(매출세액)에서 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급 또는 수입에 대한 세액(매입세액)을 공제한 금액으로 하되 이 경우 매출세액을 초과하는 매입세액은 이를 환급받을 세액으로 하는 것이므로(부가가치세법 제17조 제1항,제2항), 납부세액의 계산시 매입세액은 실제의 거래시기와 과세기간을 달리하여 이를 매출세액에서 공제할 수 없음이 원칙이라 할 것이나,같은법시행규칙(1993. 12. 31. 재무부령 제1957호) 제11조의5의 개정으로 1994. 7. 1. 면세사업자에서 과세사업자로 전환되는 경우로서, 사업자가 당해 사업과 관련하여 취득한, 같은 날 현재 잔존하는 상품 등 재고품에 대한 매입세액의 공제를 받고자 그부칙 제6조 제1항에 따라 같은 해 7. 25.까지 그 취지를 소관 세무서장에게 신고한 때에는, 예외적으로같은 조 제2항에 따라법 제17조 제1항의 규정에 의한 매입세액을 계산하여 같은 해 7. 1. 이후 6월간의 거래에 대한 납부할 세액에서 이를 공제할 수 있다고 할 것이다.다만 여기서 "납부할 세액에서 공제한다"는 것은, 재고매입세액 공제 관련 규정의 내용에 비추어, 위 기간 동안의 거래에 대하여 납부할 세액이 있는 경우에 그 범위 내에서 이를 공제할 수 있다는 것을 뜻할 뿐, 납부할 세액이 없는 경우에도 통상의 매입세액과 같이 '매출세액'에서 이를 공제처리하여 그 결과 재고매입세액이 매출세액을 초과한다는 이유로 그 초과분을 피고가 사업자에게 환급하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 견해를 달리하여 같은 기간 동안의 거래에 대한 납부할 세액이 없는 경우에도 원칙적인 경우와 마찬가지로 납부할 세액을 초과하는 매입세액을 환급받을 수 있다는 취지로 판단한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

구 부가가치세법시행규칙(1993. 12. 31. 재무부령 제1957호) 제11조의5의 개정으로 1994. 7. 1. 면세사업자에서 과세사업자로 전환되는 경우로서 같은 날 현재 사업자가 당해 사업과 관련하여 취득한 상품 등 재고품에 대한 매입세액의 공제를 받고자 그부칙 제6조 제1항에 따라 같은 해 7. 25.까지 그 취지를 소관 세무서장에게 신고한 때에는,같은 조 제2항에 따라부가가치세법 제17조 제1항의 규정에 의한 매입세액을 계산하여 같은 해 7. 1. 이후 6월간의 거래에 대한 납부할 세액에서 이를 공제할 수 있는바, 여기서 '납부할 세액에서 공제한다'는 것은, 재고매입세액 공제 관련 규정의 내용에 비추어, 위 기간 동안의 거래에 대하여 납부할 세액이 있는 경우에 그 범위 내에서 이를 공제할 수 있다는 것을 뜻할 뿐, 납부할 세액이 없는 경우에도 통상의 매입세액과 같이 '매출세액'에서 이를 공제처리하여 그 결과 재고매입세액이 매출세액을 초과한다는 이유로 그 초과분을 과세관청이 사업자에게 환급하여야 하는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,상고인】 신성통상 주식회사 (소송대리인 변호사 심훈종 외 5인)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 9. 선고 96나961 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 무주부동산으로 보아 국유재산법 제8조에 따라 1982. 2. 11. 소유권보존등기를 마친 다음, 1986. 4. 25. 이를 원고에게 매도하고 같은 해 6. 13. 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데, 소외인 등이 이 사건 각 토지에 대한 위 각 등기의 말소와 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 1991. 7. 23.과 1993. 4. 14.자로 그들의 승소판결이 각 확정됨으로써 이 사건 매매에 기한 피고의 소유권이전등기의무의 이행이 불능하게 되었다고 판단하였으나, 위 이행불능으로 인한 이행이익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여는 이 사건 매매계약 당시 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니하기로 약정하였다는 피고의 항변이 다음과 같은 이유로 정당하다고 판단하여 이를 기각하고 있다. 
 즉, 거시 증거에 의하면 원고는 1975. 10.경부터 이 사건 각 토지를 공장부지의 일부 등으로 점유사용하던 중 피고가 소유권보존등기를 경료한 이후인 1984.경부터는 이를 대부받아 사용료를 지급하여 오다가 이 사건 매수에 이른 사실, 그런데 피고는 이 사건 각 토지를 무주물로 보고 국유재산법에 의한 보존등기를 마친 것이어서, 추후에 진정한 소유자로부터 그 소유권을 추탈당할 위험을 배제할 수 없는 관계로 이 사건 매매계약 당시 계약조항 제14조에 피고가 이 사건 각 토지의 인도 후에 이에 대한 위험부담의 책임을 지지 아니한다고 기재된 국유재산매매계약서(갑 제4호증)를 사용하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고도 이 사건 매매계약 당시 장차 진정한 소유자로부터 그 소유권을 추탈당할 위험을 배제할 수 없다는 점을 알고 있었을 것이라고 추단되고, 이러한 사정을 고려하면 위 매매계약 제14조의 규정은 이 사건 각 토지에 관하여 추후 진정한 소유자로부터 그 소유권을 추탈당하더라도 그로 인하여 피고가 부담하게 될 무과실담보책임 또는 이행불능으로 인한 전보배상책임을 면제하는 취지로 봄이 상당하다는 것이다.
 그러므로 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 든 국유재산매매계약서(갑 제4호증)를 제외한 나머지 증거는 모두 책임면제약정과는 직접 관계가 없는 증거에 불과하므로, 위 국유재산매매계약서 제14조의 규정이 과연 진정한 소유자로부터 추탈당할 위험에 대비한 책임면제조항인지의 여부를 보건대, 위 국유재산매매계약서 제14조는 "을은 위 계약일 이후에 매수재산에 부과된 모든 공과금을 부담하며, 갑이 이 재산을 을에게 인도한 후에 이에 대한 위험부담의 책임을 지지 아니한다."고 규정하고 있고, 원심은 위 규정이 진정한 소유자로부터 추탈당할 위험에 대비하여 그 위험을 부담하지 아니하기로 특별히 삽입된 조항으로 보는 취지이나 실은 위 국유재산매매계약서는 이 사건 매매계약 당시 효력이 있던 국유재산법시행규칙(1977. 9. 21. 재무부령 제1288호로 전문 개정된 것)의 별지 제9호 서식을 그대로 이용한 것으로서, 위 시행규칙 제37조는 국유재산을 매각할 때에는 별지 제9호 서식의 계약서를 작성하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 서식은 국유재산법 제8조에 의하여 국가가 취득한 무주부동산의 매매시에만 사용되는 서식이 아니라 모든 국유재산의 매매에 통용되는 서식임이 명백하고, 그 문언에 의하더라도 매매목적물의 인도 이후에는 그 계약이행시까지 목적물의 멸실 등 이행불능사유 발생시 채무자의 위험부담을 면한다는 취지에 불과하여 도저히 원심과 같이 목적물을 추탈당할 위험에 대비한 책임면제조항으로는 볼 수가 없다 할 것이다. 
 따라서 원심이 위와 달리 판단하여 원고의 주위적 청구를 기각한 것은 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 나머지 상고이유 및 예비적 청구에 관한 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

국가가 무주물로 보고 국유재산법에 의해 보존등기를 마친 토지를 사인에게 매매하면서 "국가는 매매 재산을 인도한 후에는 위험부담의 책임을 지지 아니한다."는 계약조항이 삽입된 국유재산매매계약서를 사용하여 계약을 체결한 것에 대하여, 그 국유재산매매계약서는 구 국유재산법시행규칙(1980. 4. 29. 재무부령 제1432호로 개정되기 전의 것)의 별지 제9호 서식을 그대로 이용한 것으로서 같은 규칙 제37조는 국유재산을 매각할 때에는 별지 제9호 서식의 계약서를 작성하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 서식은 국유재산법 제8조에 의하여 국가가 취득한 무주부동산의 매매시에만 사용되는 서식이 아니라 모든 국유재산의 매매에 통용되는 서식임이 명백하고, 그 문언에 의하더라도 매매목적물의 인도 이후에는 그 계약이행시까지 목적물의 멸실 등 이행불능사유 발생시 채무자의 위험부담을 면한다는 취지에 불과하여, 그 규정을 진정한 소유자로부터 추탈당할 위험에 대비하여 그 위험을 부담하지 아니하기로 특별히 삽입된 책임면제조항으로 볼 수 없다는 이유로, 이와 견해를 달리한 원심판결을 파기한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 10. 18. 선고 96노1159 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 말한다(당원 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결,1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조).
 그런데 원심과 제1심이 증거에 의하여 정당하게 인정한 바와 같이,피고인이 차선이 없는 주택가 골목길에서 주차를 위하여 후진하다가 피해자를 치었고, 피해자는 자신의 차와 피고인의 차 사이에 끼어 무릎을 다쳤다고 주장하였으나 외상을 발견할 수 없었기 때문에 피고인과 피해자가 사고 여부에 관하여 언쟁을 하다가 피고인이 동승하고 있었던 피고인의 아내에게 "네가 알아서 처리해라"고 하고 현장을 이탈하였고, 피고인의 아내가 피고인의 뜻에 따라 경찰에 전화로 신고를 하고 피해자와 함께 경찰서로 가서 조사를 받았고, 피해자는 경찰관의 안내로 병원에 치료를 받으러 간 것이라면, 이는 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1]특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주한 때'의 의미
[2] 교통사고 가해자가 피해자와 사고 여부에 관하여 언쟁하다가 동승했던 아내에게 사후처리를 위임하여 현장을 이탈하고 그의 아내가 사후처리를 한 경우, 위 [1]항의 '도주한 때'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1]특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 것을 말한다.
 [2] 교통사고시 피고인이 피해자와 사고 여부에 관하여 언쟁하다가 동승했던 아내에게 "네가 알아서 처리해라"며 현장을 이탈하고 그의 아내가 사후처리를 한 경우, 피고인이 피해자를 구호하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당하지 않는다고 본 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 이영수)
【피고,상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 3. 22. 선고 94구23618 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 1984. 5. 28.부터 1988. 8. 24.(원심판결 이유 중 1988. 8. 18.이라고 한 부분은 오기로 보인다)까지 사이에 서울 양천구 신월동 330의 5 전 3,009㎡(이하 분할 전의 이 사건 토지라고 한다)의 각 일부 지분을 취득한 사실, 분할 전의 이 사건 토지는 남쪽 부분 334㎡가 1985. 9. 21. 서울특별시고시 제625호로 도시계획시설(공용의 청사) 결정 및 지적고시되었고, 북쪽 부분 408㎡는 1990. 1. 4. 건설부고시 제809호로 경인고속도로 확장공사 부지로 편입되어 1990. 7. 9. 같은 동 330의 7로 분할됨에 따라 2,601㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)로 되었으며, 위 도시계획시설결정 및 고속도로부지편입 등으로 인하여 이 사건 토지는 주위가 모두 타인소유의 토지로 둘러싸여 도로에 통할 수 없는 이른바 맹지로 된 사실, 피고는 1993. 11. 4. 이 사건 토지 중 위 도시계획시설결정된 부분을 제외한 나머지 2,267㎡가 정기과세기간(1990. 1. 1.­1992. 12. 31.) 종료일 현재 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제14호 (가)목 소정의 나지로서 유휴토지에 해당한다고 보아 원고들에 대하여 토지초과이득세를 각 부과한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 맹지로서 토지초과이득세법 제8조 제3항 소정의 법령의 규정으로 인하여 사용이 금지된 토지에 해당하여 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1호 등에 규정한 바에 따라 유휴토지에서 제외된다고 판단하였다. 
 그러나 맹지로서 건축법 규정상 건축허가가 금지되고 있는 것이 토지초과이득세법 제8조 제3항에서 말하는 법령의 규정으로 인한 사용의 금지에 해당한다고 하더라도, 위 법조항은 '토지의 취득 후' 법령의 규정으로 인하여 사용이 금지된 토지에 대하여만 일정기간 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있을 뿐이어서, 그 사유가 토지의 취득 후에 발생한 것이 아닌 한 그러한 사유의 존재만으로는 유휴토지에서 제외될 수 없다 고 할 것이므로( 당원 1995. 10. 13. 선고 95누3770 판결 참조), 원심으로서는 이 사건 토지가 맹지로 된 구체적인 시점이 원고들의 지분 취득 후인지를 확정한 연후에 그에 따라 유휴토지에서 제외되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다(기록에 의하면 분할 전의 이 사건 토지 북쪽 부분은 당초부터 경인고속도로와 접해 있어 자동차전용도로 아닌 도로에 접하지 아니한 상태에서 위 고속도로 확장에 따라 그 일부가 고속도로 부지로 편입된 것으로 그로 인하여 비로소 맹지가 된 것이 아님을 엿볼 수 있다). 
 그런데도 원심이 이 사건 토지가 취득 후 법령의 규정으로 인하여 사용이 금지된 토지에 해당하는지 여부를 구체적으로 살피지 아니한 채 토지초과이득세법 제8조 제3항 등의 규정에 의하여 유휴토지에서 제외된다고 판단한 것은 위 규정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

맹지로서 건축법 규정상 건축허가가 금지되고 있는 것이 토지초과이득세법 제8조 제3항에서 말하는 법령의 규정으로 인한 사용의 금지에 해당한다고 하더라도, 위 법조항은 '토지의 취득 후' 법령의 규정으로 인하여 사용이 금지된 토지에 대하여만 일정기간 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있을 뿐이어서, 그 사유가 토지의 취득 후에 발생한 것이 아닌 한 그러한 사유의 존재만으로는 유휴토지에서 제외될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 금만상사 주식회사 (소송대리인 변호사 라채규)
【원심판결】서울지법 1996. 8. 9. 선고 96나982 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고 회사 소속 운전사인제1심 공동원고 느 1994. 12. 29. 06:20경 피고 회사 소유의 서울 1바1804호 영업용 택시를 운전하여 경기 남양주군 화도읍 마석우리 507 앞 도로상을 운행하던 중 핸들을 제대로 꺽지 못한 과실로 위 택시가 전복되게 하여 위 택시에 타고 있던소외 망인로 하여금 사망에 이르게 한 사실, 위소외 망인은 위 택시 운전자인제1심 공동원고의 처이고, 원고는 그 아들인 사실,제1심 공동원고는 사고 당일 03:00경 피고 회사의 차고지에서 위 택시를 배차받은 다음 영업을 하는 기회를 이용하여 개인적 용무를 위해 위 택시에 위 망인과 원고를 태우고 운행하던 중에 위와 같은 사고를 일으킨 사실, 위 사고 당시 위제1심 공동원고는 피고 회사의 택시 운전사로서 1일 8시간 근무하고, 근무일의 택시 운행으로 얻는 수입금 중에서 약 62,000원 정도의 사납금을 납부하면 나머지 수입금은 자신의 개인수입금으로 할 수 있는 외에 피고 회사로부터 매월 일정한 기본급을 수령하는 근무 형태를 취하고 있었던 사실을 인정한 다음, 우선 피고의 다음과 같은 항변, 즉, 위 망인은 위 택시 운전자인제1심 공동원고의 처이고 원고는제1심 공동원고의 아들이므로 위 망인과 원고는 자동차손해배상보장법 소정의 '다른 사람'에 해당하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여, 위 망인과 원고가 위 택시의 운전자인제1심 공동원고의 배우자 및 자녀임은 앞에서 본 바와 같으나, 피고 회사의 소유로서 그 소속 운전사를 통하여 영업용으로 운행되는 위 택시에 대하여 위 망인이나 원고가 어떠한 사용권을 가지고 있다거나, 사고 당시 운전보조행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 망인 등이 단순히제1심 공동원고의 가족으로서제1심 공동원고는 운전하는 위 택시에 무상동승하였다는 사정만으로는 그들이 자동차손해배상보장법 소정의 '다른 사람'이 아니라고 할 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다고 판단하고, 그 다음으로 피고의 다음과 같은 항변, 즉, 위제1심 공동원고는 피고 회사의 동의 없이 개인적인 용무로 위 택시를 운행하다가 이 사건 사고를 일으켰을 뿐만 아니라 피고 회사의 허가를 받지 않고 피고 회사의 택시사업 허용지역인 서울시를 벗어난 곳까지 운행을 하던 중 위 사고를 일으켰으므로, 피고 회사는 위 사고 당시 위 택시의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 상실한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여,위남기성는 피고 회사의 허락을 받거나 신고를 하지 아니하고 개인적인 용무를 위해 피고 회사의 자동차운수사업 면허구역인 서울시를 벗어나 운행을 한 사실은 있으나, 앞에서 인정한 바와 같은 사납금제도 등 원고의 근무 형태에 비추어 볼 때, 위남기성는 그 근무일에 정상적으로 피고 회사로부터 위 택시를 배차받아 그 운행을 개시하였고 그 운행에 따라 피고 회사에 대하여 사납금 납부의무를 부담하는 이상 그가 근무시간 중에 개인적인 용무로 2, 3시간 가족들을 택시에 동승시켰고 그 운행구간이 피고 회사의 자동차운수사업 면허구역을 벗어난 점에 다소간의 잘못이 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고 회사가 사고 당시 위 택시에 대한 운행이익과 운행지배를 완전히 상실하였다고 할 수는 없고, 따라서 피고 회사는자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당한다고 할 것이어서, 피고의 위 항변도 이유 없다고 판단하였다.
 2. 앞서 원심이 인정한 이 사건 사고차량의 운행 실태와 경위, 원고의 근무 형태, 이 사건 사고의 내용, 기타 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리를 오해하였거나 신의칙에 위반되는 법률해석을 한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

택시회사 소속 운전사가 회사의 허락을 받거나 신고를 하지 아니하고 개인적인 용무를 위해 처와 아들을 태우고 당해 회사의 자동차운수사업 면허구역을 벗어나 운행을 하다 자신의 과실로 사고를 일으켜 처가 사망한 경우, 그 동승 가족은 자동차손해배상보장법 소정의 타인에 해당하고 나아가 사납금제도 등의 근무 형태에 비추어 볼 때, 그 운전사가 근무일에 정상적으로 회사로부터 택시를 배차받아 운행을 개시하였고 그 운행에 따라 회사에 대하여 사납금 납부의무를 부담하는 이상, 그 운전사가 근무시간 중에 개인적인 용무로 2, 3시간 가족들을 택시에 동승시켰고 그 운행구간이 회사의 자동차운수사업 면허구역을 벗어나 있었다 하더라도 그러한 사정만으로는 당해 택시회사가 사고 당시 그 택시에 대한 운행이익과 운행지배를 완전히 상실하였다고 할 수는 없다는 이유로, 그 동승 가족에 대하여 택시회사는자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'로서 배상책임을 부담한다고 한 사례.
강제퇴거명령등처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.01.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 안상운)
【상대방】 서울외국인보호소장
【원심결정】 서울고법 1996. 4. 27.자 96부436 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 원심은, 피신청인이 1995. 10. 2.에 신청인에 대하여 외국인으로서 유효한 여권과 사증을 소지하지 아니한 채 입국심사도 받지 아니하고 입국하였다는 이유로 한 강제퇴거명령 및 강제퇴거시까지의 보호명령에 대한 집행정지를 구하는 이 사건 신청에 대하여 강제퇴거명령은 이를 집행할 경우 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있어 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고, 달리 그 집행의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 볼만한 자료가 없다는 이유로 그 집행을 정지시켰으나, 보호명령에 관하여는 그 집행으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 그 집행을 정지하여 신청인에 대한 보호를 해제할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다는 이유로 그 집행정지신청을 받아들이지 않았다.
 살피건대 출입국관리법 제63조 제1항, 동법시행령 제78조 제1항에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없으므로 , 그와 같은 취지에서 원심결정을 탓하는 논지는 이유 없다. 
 다만 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령은 강제퇴거명령이 즉시 집행되는 것임을 전제로 하는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소송이 제기되고 나아가 강제퇴거명령의 집행이 정지되었다면, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 보호기간은 결국 본안소송이 확정될 때까지의 장기간으로 연장되는 결과가 되어 그 보호명령이 그대로 집행된다면 신청인은 본안소송에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 된다고 할 것이다. 
 원심은 보호명령의 집행으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 판시함으로써, 마치 장기간 보호되는 것만으로는 그러한 손해가 발생한다고 볼 수 없으며 나아가 구체적인 손해의 발생을 요구하는 취지로도 보여지나, 의사에 반하여 보호되어 있다는 것 자체에서 막심한 정신적 손해를 입을 수 있으므로 더 나아가 구체적으로 어떠한 개별적인 손해를 입을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 손해에 대한 소명이 없다는 원심의 판단은 이 점에서 잘못된 것이다.
 그런데 이 사건 기록을 살펴보면 신청인은 중국인에게만 발행되는 거민신분증을 소지하고 있어 중국국적을 취득한 듯한 외형을 갖추고 있는바, 신청인이 주장하는 바와 같이 위 거민신분증이 위조되었다는 점에 관하여 소명이 매우 불충분한 상태에서 보호명령의 집행을 정지하여 신청인에 대한 보호를 해제할 경우, 외국인의 출입국 관리에 막대한 지장을 초래하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보여지므로, 이와 같은 이유로 그 집행정지신청을 받아들이지 않은 원심결정은 결국 정당하다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

[1] 출입국관리법상의 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 집행도 당연히 정지되어야 하는지 여부(소극)
[2] 출입국관리법상의 강제퇴거명령에 대하여는 집행정지를 허용하면서, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령에 대하여는 그 집행정지시 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 집행정지를 허용하지 않은 사례

[1] 출입국관리법 제63조 제1항, 같은법시행령 제78조 제1항에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없다. 
 [2] 출입국관리법상의 강제퇴거명령 및 그 집행을 위한 같은 법 제63조 제1항, 같은법시행령 제78조 제1항 소정의 보호명령에 대하여 그 취소를 구하는 소송이 제기되고 나아가 강제퇴거명령의 집행이 정지되었다면, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 보호기간은 결국 본안소송이 확정될 때까지의 장기간으로 연장되는 결과가 되어 그 보호명령이 그대로 집행된다면 본안소송에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 된다고 할 것이나, 그 보호명령의 집행을 정지하면 외국인의 출입국 관리에 막대한 지장을 초래하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로, 그 보호명령의 집행정지를 허용하지 않은 사례.
간접강제 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.16 / 시행일:

【채권자,재항고인겸부대피재항고인】 주식회사 모나미 (소송대리인 변호사 김상원 외 4인)
【채무자,피재항고인겸부대재항고인】 주식회사 마이크로세라믹 외 1인 (채무자들 소송대리인 변호사 배만운)
【원심결정】서울고법 1996. 4. 27.자 95라188 결정
【주문】
 재항고 및 부대재항고를 모두 기각한다.

【이유】1. 채권자 소송대리인의 재항고이유와 보충재항고이유 및 채무자들 소송대리인들의 부대재항고이유에 대하여 판단한다.
 가. 재항고이유 제1점 및 보충재항고이유 제1점에 대하여
강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본이 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는민사소송법 제511조 제1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않는다고 할 것이므로, 본래의 채무명의에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 위와 같은 사유는 간접강제결정에 대한 즉시항고이유로도 주장할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 원심이 제1심결정을 취소한 것은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 나. 보충재항고이유 제2점에 대하여
강제집행에 관한 항고심절차에도 항소심에 관한 규정이 준용되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 항고심법원이 강제집행에 관한 제1심결정을 취소함과 동시에 제1심법원과 같이 강제집행에 관한 처분을 할 수 있다 할 것이고, 간접강제결정이 제1심 수소법원의 전속관할이라 하여 그 결론을 달리할 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 제1심결정을 취소하고 다시 간접강제결정을 한 것은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 다. 부대재항고이유 제1점에 대하여
재항고심도 상고심과 마찬가지로 사후심·법률심이므로, 원심결정 후에 대법원이 이 사건 간접강제신청의 기초가 된 채무명의에 대하여 강제집행정지결정을 하였다는 사유는 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이다(채무자들로서는 위 강제집행정지결정 정본을 제1심 수소법원에 제출하여 간접강제결정의 취소를 구하여야 할 것이다). 논지도 이유가 없다.
 라. 재항고이유 제2점 및 부대재항고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 배상금액을 1일 금 500,000원으로 정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 또한 원심결정을 검토하여 보면, 원심이 배상금 지급기간을 특정하지 아니 하였다고 할 수 없으므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
 2. 그러므로 재항고 및 부대재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 간접강제결정의 기초가 된 채무명의에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출된 경우, 간접강제결정의 취소사유 해당 여부(적극) 및 간접강제결정에 대한 즉시항고이유가 되는지 여부(적극)
[2] 강제집행에 관한 항고심법원이 제1심법원의 결정을 취소함과 동시에 제1심법원과 같이 강제집행에 관한 처분을 할 수 있는지 여부(적극)
[3] 간접강제에 관한 항고심결정 후 대법원이 간접강제신청의 기초가 된 채무명의에 대하여 강제집행정지결정을 한 것이 재항고사유가 되는지 여부(소극)

[1] 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본이 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는민사소송법 제511조 제1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않으므로, 본래의 채무명의에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 나아가 그와 같은 사유는 간접강제결정에 대한 즉시항고이유로도 주장할 수 있는 것으로 보아야 한다.
 [2] 강제집행에 관한 항고심절차에도 항소심에 관한 규정이 준용되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 항고심법원이 강제집행에 관한 제1심결정을 취소함과 동시에 제1심법원과 같이 강제집행에 관한 처분을 할 수 있고, 이는 간접강제결정이 제1심 수소법원의 전속관할인 경우에도 마찬가지이다.
 [3] 재항고심도 상고심과 마찬가지로 사후심·법률심이므로, 항고심법원이 간접강제에 관한 제1심결정을 취소하고 다시 간접강제결정을 한 후에 대법원이 간접강제신청의 기초가 된 채무명의에 대하여 강제집행정지결정을 하였다는 사유는 적법한 재항고이유가 될 수 없고, 채무자로서는 그 강제집행정지결정 정본을 제1심 수소법원에 제출하여 간접강제결정의 취소를 구하여야 한다.
부동산경매취소기각 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 진성규)
【원심결정】 서울지법 1996. 1. 25.자 95라1390 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 소외 1 소유의 이 사건 입찰 대상 부동산에는 1992. 11. 16.자 채권자 한국주택은행 명의의 제1순위 근저당권설정등기 및 1993. 4. 14.자 채권자 서륭산업 주식회사(이하 '서륭산업'이라고 줄여 쓴다) 명의의 제2순위 근저당권설정등기와 1992. 12. 21.자 권리자 주식회사 부산은행 명의의 가압류등기 및 1992. 12. 28.자 권리자 재항고인 명의의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 경매법원은 위 서륭산업의 위 근저당권의 실행을 위한 경매신청에 의하여 1994. 10. 22. 위 소외 1 소유의 위 부동산에 관하여 94타경18830호 경매개시결정을 한 후 그 입찰절차를 진행하여 1995. 4. 17. 소외 2에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 위 소외 2는 1995. 5. 15. 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 낙찰 후이면서 낙찰허가결정 선고 전인 1995. 4. 11. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 다음, 낙찰대금 납부 후인 1995. 5. 25. 위 부동산에 관한 등기부등본을 첨부하여 위와 같이 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 이유로 경매법원에 낙찰허가취소신청을 하였으나, 경매법원은 재항고인의 위 신청은 낙찰허가결정 확정 후에 신청한 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고, 이에 재항고인은 다시 1995. 6. 30. 위와 같은 이유로 이 사건 경매취소신청을 하였는바, 경매법원은 재항고인의 위 경매취소신청을 이유 없다고 기각한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 위 인정사실에 의하면, 서륭산업의 위 근저당권 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 낙찰허가결정이 선고되기 전에 위 근저당권보다 선순위인 재항고인 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되었다고 하더라도, 경매절차가 그대로 진행되어 낙찰허가결정이 확정되고 낙찰인인 위 소외 2가 낙찰대금을 완납한 이상 낙찰의 효력은 이를 더 이상 다툴 수 없게 되었는바, 우선순위로서 그 때까지 유효하게 존재하고 있던 한국주택은행의 위 근저당권이 위 낙찰로 인하여 소멸하고 따라서 그보다 후순위인 위 가등기 및 이에 기한 본등기의 효력도 상실되었다고 할 것이므로, 낙찰대금의 완납 후에 제기된 재항고인의 위 경매취소신청을 기각한 경매법원의 결정을 유지한 원심결정의 결론은 옳다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 제2순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차의 낙찰허가결정 선고 전에 가등기에 기한 본등기가 경료되었으나 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납된 경우, 경매취소신청의 가부(소극)

제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 제2순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 경매절차에서 낙찰허가결정이 선고되기 전에 그 근저당권보다 선순위인 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되었다고 하더라도, 경매절차가 그대로 진행되어 낙찰허가결정이 확정되고 낙찰자가 낙찰대금을 완납한 이상 낙찰의 효력은 이를 더 이상 다툴 수 없게 되었는바, 우선순위로서 그 때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 낙찰로 인하여 소멸하고 따라서 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실되었으므로, 낙찰대금의 완납 후에 제기된 가등기 및 그에 기한 소유권이전등기 명의인의 경매취소신청은 이유 없다.
재심청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.13 / 시행일:

【재항고인】 
【재심대상판결】 인천지법 1994. 8. 18. 선고 96노595 판결
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 발견된 때에는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법조 소정의 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄'라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로, 동일한 죄에 대하여 공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1986. 8. 28.자 86모15 결정 참조).
 소론이 주장하는 바와 같이 재항고인에 대한 간통죄의 고소가 취소되었다 하더라도 이는 법원으로부터 공소기각을 선고받을 수 있는 사유에 지나지 아니하므로, 가사 소론 주장처럼 담당공무원이 위 고소취소장을 접수받아 기록에 첨부하지 아니하는 바람에 재항고인에 대하여 유죄의 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하더라도 그와 같은 사유는형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 앞서 본 바와 같은 사유가형사소송법 제420조 제1호 또는제7호 소정의 재심사유에 해당한다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

형사소송법 제420조 제5호는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 발견된 때에는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법조 소정의 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄'라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로, 동일한 죄에 대하여 공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다.
배당절차(공탁사유신고각하) (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.13 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 (특별항고인들 소송대리인 변호사 이석형 외 1인)
【피항고인】 피항고인
【제3채무자】 대한민국
【원심결정】 서울지법 1996. 10. 18.자 96타기3331 결정
【주문】
 특별항고를 모두 각하한다.

【이유】기록에 의하면, 삼성세무서장이 자신의 이름으로 민사소송법 제581조 제1항에서 정한 집행공탁을 하고, 역시 자신의 이름으로 위 같은 조 제3항이 정한 공탁사유신고를 한 데 대하여 집행법원은 그와 같은 공탁 및 공탁사유신고는 국가를 당사자로 하되, 삼성세무서장이 국가의 소송수행자 자격으로 하여야 할 것임에도 삼성세무서장은 소송수행자로 지정받지도 아니한 채 자신의 이름으로 이를 행하였으므로 이 사건 공탁사유신고는 부적법하다 하여 이를 각하하는 결정을 하였고, 특별항고인들은 그와 같은 결정이 위법하다고 주장하면서 당원에 특별항고를 하였음이 명백하다. 
 특별항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것이다. 그런데 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것 임이 명백하다. 
 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 집행법원의 공탁사유신고 각하결정이 위법한 것인지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 민사소송법 제581조 제3항에 의한 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 그 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고할 수 없다.
직무집행정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이철우)
【원심결정】 대구고법 1995. 6. 26.자 95라14 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
상법 제385조 제2항에 의하면 이사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날로부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있고, 그와 같은 해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 본안의 소송이 제기된 경우뿐만 아니라 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 할 수 있음은 같은 법 제407조에서 명문으로 인정하고 있을 뿐더러, 이와 같은 직무집행정지신청을 민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하는 가처분과 달리 볼 것이 아니므로 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 할 것은 아니다. 
 따라서 해임의 본안소송을 제기했다는 소명자료가 없어 신청요건이 불비라는 듯한 원심의 판시는 잘못된 것이라 할 것이다.
 그러나 적어도 이 사건과 같이 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데는 신중을 기해야 할 것인바, 소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1개월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 위와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있을 것이다.
 그런데 기록에 의해 살펴본 즉 이와 같은 절차적 요건을 갖춘 흔적이 전혀 보이지 않고 있을 뿐더러 신청인이 해임 대상으로 지목하는 신청외인의 횡령사실도 소명되지 않고 있어 이 사건 신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

[1] 상법 제385조 제2항에 의한 소수 주주의 이사해임의 소를 피보전권리로 하는 이사 직무집행정지신청이 반드시 본안소송의 제기를 전제로 하는지 여부(소극) 
[2] 상법 제385조 제2항 소정의 소수 주주에 의한 이사해임의 소의 제기 절차 및 위 [1]항의 직무집행정지신청시 구비하여야 할 요건

[1] 상법 제385조 제2항에 의하면 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날로부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있고, 그와 같은 해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 본안의 소송이 제기된 경우뿐만 아니라 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 할 수 있음은 같은 법 제407조에서 명문으로 인정하고 있을 뿐더러, 그와 같은 직무집행정지신청을 민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하는 가처분과 달리 볼 것은 아니므로 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 하지는 않는다. 
 [2] 이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것인바, 소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 그와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다.
검사의압수처분에대한준항고기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.09 / 시행일:

【재항고인】 
【변호인】 변호사 유상순
【원심결정】부산지법 1996. 4. 6.자 96보1 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제215조,제219조,제106조 제1항의 규정을 종합하여 보면, 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 법원으로부터 영장을 발부받아서 압수할 수 있는 것이고, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 범죄사실이 인정되는 경우에만 압수할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 한편 범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주된다고 하더라도 공범자에 대한 범죄수사를 위하여 여전히 그 물품의 압수가 필요하다거나 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있다면 검사는 그 압수해제된 물품을 다시 압수할 수도 있다고 할 것이다.
 따라서, 비록 준항고인에 대한 종전의 형사재판에서 이 사건 압수물에 대한 몰수의 선고를 하지 아니하여 압수가 해제된 것으로 간주되었다고 하더라도, 검사가 이 사건 압수물을 준항고인과 공범관계의 혐의가 있는사건외인 으로부터 다시 압수하였다고 하여 반드시 위법하다고 할 수는 없다.
 이러한 이치는 검사가 이 사건 압수물 중 일화 1000만 엔 부분에 대하여 종전에 준항고인이 위사건외인과 공범관계에 있지 아니하다는 판단하에 준항고인을 외국환관리법위반죄의 단독범행으로 기소하였고, 법원도 이를 그대로 받아들여 판결이 확정되었다고 하더라도 달라질 것이 없다.
 그리고 준항고인을 피의자 및 피압수자로 하여 행하여진 이 사건 압수물에 대한 종전의 압수가 몰수의 선고가 없어서 해제된 것으로 간주됨으로써 처음부터 압수되지 아니한 것과 같은 상태가 된 이상, 위사건외인을 피의자로 하여 다시 이 사건 압수처분을 한 것이 2중의 압수라고 할 수 없으며, 이는 이 사건 압수 당시 압수물이 사실상 아직 수사기관에 보관되어 있었다고 하더라도 마찬가지이다.
 재항고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

형사소송법 제215조,제219조,제106조 제1항의 규정을 종합하여 보면, 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 법원으로부터 영장을 발부받아서 압수할 수 있는 것이고, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 범죄사실이 인정되는 경우에만 압수할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 한편 범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주된다고 하더라도 공범자에 대한 범죄수사를 위하여 여전히 그 물품의 압수가 필요하다거나 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있다면 검사는 그 압수해제된 물품을 다시 압수할 수도 있다.
전세권존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 시사저널사 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1994. 9. 27. 선고 94나18852 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에 내세운 증거들에 의하여 1991. 3. 2.자로 소외 1에 대하여 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 대지 위에 그 공유자 중의 한 사람인 소외 2가 이 사건 건물을 신축하여 1992. 4. 17. 동인 명의로 그 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 이 사건 건물에 대하여 1992. 4. 17. 소외 3에 의하여 가압류등기가 마쳐진 후 1992. 4. 24. 소외 주식회사 태인유통의 전세권설정등기가 마쳐졌으며, 이어서 1992. 4. 27. 전세금 110,000,000원, 존속기간을 1994. 4. 25.(이는 1994. 4. 24.의 오기로 보인다)로 하는 원고의 전세권설정등기가 마쳐졌는데, 위 소외 1이 1992. 12. 2. 이 사건 대지에 대한 근저당권에 기하여 이 사건 대지 및 건물에 관하여 일괄경매를 신청함으로써 진행된 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 피고가 이 사건 대지 및 건물을 경락받아 1993. 6. 21. 그 대금을 모두 납부한 사실을 인정한 다음, 원고의 전세권은 경매신청 채권자인 위 소외 1의 채권에 우선하는 부동산 위의 부담으로서 위 경매에 의하여 소멸되지 아니하고 경락인인 피고에게 인수되었고, 1994. 4. 25. 그 기간이 만료되었으므로, 피고는 원고에게 위 전세금을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는 비록 원고의 전세권이 경매신청등기가 마쳐지기 전에 그 대항력을 갖추었다고 하더라도 그 전에 마쳐진 위 소외 3의 가압류등기가 위 경매로 인하여 소멸되는 이상 원고의 전세권도 함께 소멸되는 것으로 보아야 한다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 2. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제2항은 "저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 경매신청의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고의 전세권이 위 경매신청의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권에 해당하지 아니함은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 
 그러나 가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 함에 불과하여 그 지위에 상응하는 배당이 이루어지는 것으로 족하고 부동산 위의 부담으로 경락인에게 이를 부담시킬 필요가 없으므로, 그 가압류가 경매신청의 등기보다 먼저 마쳐진 것이라고 하더라도 경매로 인하여 소멸한다고 할 것이다.
따라서 가압류가 집행된 부동산에 대하여 전세권이 설정된 후 그 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 납부하면 위 가압류가 소멸하게 되는바, 이 경우에 그 가압류 후에 설정된 위 전세권이 소멸하지 아니하고 경락인에게 인수된다고 본다면 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 그 전세권에 선행하는 가압류채권자의 이익을 침해하는 결과를 가져오게 되어 부당하므로, 결국 위 가압류에 대항할 수 없는 전세권도 그 가압류와 함께 소멸한다고 보아야 할 것이다. 
 같은 취지에서 원고의 전세권이 위 경매로 인하여 소멸하였다고 보고 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가압류 및 담보물권의 효력과 경매절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 함에 불과하여 그 지위에 상응하는 배당이 이루어지는 것으로 족하고 부동산 위의 부담으로 경락인에게 이를 부담시킬 필요가 없어 가압류가 경매신청의 등기보다 먼저 마쳐진 것이라고 하더라도 경매로 인하여 소멸하는 것이므로, 가압류가 집행된 부동산에 대하여 전세권이 설정된 후 그 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 납부하면 그 가압류가 소멸하게 되는바, 가압류 후에 설정된 전세권이 경매신청의 등기일로부터 6월 이후에 그 기간이 만료되는 것인 경우, 그 전세권이 민사소송법 제608조 제2항 소정의 경매로 인한 소멸 대상인 '존속기간의 정함이 없거나 경매신청등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권'에 해당하지 아니한다는 이유로 경매로 인하여 소멸하지 아니하고 경락인에게 인수된다고 본다면 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 그 전세권에 선행하는 가압류채권자의 이익을 침해하는 결과를 가져오게 되어 부당하므로, 결국 그 가압류에 대항할 수 없는 전세권도 그 가압류와 함께 소멸한다고 보아야 한다.
주주총회결의부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 대도콜택시 주식회사
【보조참가인(선정당사자)】 보조참가인(선정당사자)
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 21. 선고 95나22230, 22247, 22254 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 이 사건 각 주주총회결의가 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것처럼 기재되어 있는 데 불과하다는 원고의 주장을 원심판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반, 이유불비 및 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 피고 회사의 대주주인 소외 1로부터 피고 회사의 총발행주식 40,000주 중 36,000주를 양도담보로 취득하기로 약정하고 그 중 16,956주에 해당하는 주권만을 교부받은 사실, 그런데 위 소외 1은 1988. 10. 21. 소외 2에게 "총발행주식 40,000주 중 소외 3, 소외 4, 소외 5의 주식 12,500주를 제외한 27,500주를 소외 2에게 양도한다."는 내용의 주식양도증을 작성하여 준 사실이 인정되므로, 위 소외 2가 위 주식양도약정에 의하여 유효하게 취득할 수 있는 주식은 10,544주(＝총발행주식 40,000주－위 12,500주－원고에게 유효하게 양도담보로 제공한 16,956주)에 불과하다는 점은 논하는 바와 같다.
 논지는, 소외 2가 위 10,544주에 대하여도 그에 해당하는 주권을 교부받지 아니하여 주주로서의 권리를 전혀 취득하지 못하였다는 것이나, 피고 회사가 을 제23호증으로 주권을 제출하고 있는 점에 비추어 볼 때 소외 2가 위 주식양수 당시 10,544주에 대한 주권을 교부받았다고 봄이 상당하므로, 같은 취지로 판결한 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 다만, 원심이 주주총회결의의 효력을 판단함에 있어서 소외 2가 27,500주의 주식을 전부 유효하게 양수한 것으로 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 그와 같은 잘못은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 부분에 관한 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 주식을 양도담보로 취득한 자가 회사에 대하여 의결권을 주장할 수 있기 위하여는 주주명부에 주주로서 명의개서를 하여야 하므로( 상법 제337조 제1항), 명의개서를 하지 아니한 원고에 대하여 주주총회소집통지를 하지 아니하였다고 하여 주주총회결의에 절차상의 하자가 있다고 할 수 없다. 또 원고가 1990년경부터는 피고 회사에 대하여 명의개서를 요구하였는데 피고 회사가 이에 불응하였다고 하더라도, 원고에 대한 주식양도의 효력이 다투어져 주주권확인소송 및 명의개서절차이행청구의 소가 제기되어 있었고, 또 원고가 피고 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있는 주식은 전체 주식의 43%에 불과하다면, 피고 회사가 원고의 명의개서 요구에 불응하고 주주명부에 등재되어 있는 자에 대하여만 소집통지를 하여 주주총회를 개최하였다고 하더라도, 그러한 소집절차상의 하자가 주주총회결의의 무효사유나 부존재사유가 된다고 볼 수 없다( 당원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결 참조). 
 나. 소외 2가 소외 1로부터 양수한 주식 27,500주 중에서 10,544주의 양도만이 유효하고, 따라서 소외 2만이 참석하여 한 주주총회결의가 결과적으로 정족수에 미달한 결의가 되었다고 하더라도, 그 주주총회가 소집권자에 의하여 소집되어 개최된 이상 위와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하다고 할 것이고( 당원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 참조), 그러한 하자에다가 위 가.항에서 본 바와 같은 하자가 추가된다고 하여 그 결의가 무효 또는 부존재한 결의라고 볼 수 없다. 따라서, 소외 1로부터 주식을 양수한 보조참가인(선정당사자)이 참석하여 한 다른 주주총회결의에 동일한 하자가 있다고 하더라도 그 하자 역시 결의취소사유에 불과하다고 할 것이다. 
 다. 그러므로, 위와 같은 하자가 결의무효 또는 부존재사유에 해당한다는 것을 전제로 한 논지는 모두 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 명의개서를 하지 아니한 주식양수인에게 소집통지를 하지 않고 이루어진 주주총회결의의 절차상 하자 여부(소극)
[2] 전체 주식의 43%를 취득하였으나 그 주식 취득의 효력이 다투어지고 있는 자의 명의개서 요구에 불응하고, 주주명부만을 기초로 소집통지한 것이 주주총회결의의 무효 또는 부존재사유가 되지 않는다고 본 사례
[3] 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 정족수에 미달한 결의가 이루어진 경우, 그 하자가 결의취소사유인지 여부(적극)

[1] 주식을 취득한 자가 회사에 대하여 의결권을 주장할 수 있기 위하여는 주주명부에 주주로서 명의개서를 하여야 하므로, 명의개서를 하지 아니한 주식양수인에 대하여 주주총회소집통지를 하지 않았다고 하여 주주총회결의에 절차상의 하자가 있다고 할 수 없다.
 [2] 주식을 취득한 자가 회사에 대하여 명의개서를 요구하였다 하더라도, 그 주식 취득자에 대한 주식양도의 효력이 다투어져 주주권확인소송 및 명의개서절차이행청구의 소가 제기되어 있었고, 그 주식 취득자가 명의개서를 청구할 수 있는 주식이 전체 주식의 43%에 불과한 경우에, 회사가 그 주식 취득자의 명의개서 요구에 불응하고 주주명부에 등재되어 있는 자에 대하여만 소집통지를 하여 주주총회를 개최하였다 하더라도 그러한 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 무효나 부존재사유가 될 수 없다고 한 사례.
 [3] 주주총회가 소집권자에 의하여 소집되어 개최된 이상 정족수에 미달한 결의가 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하고, 무효 또는 부존재한 결의라고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【출원인,상고인】 가부시키가이샤 다이헨 (소송대리인 변리사 김윤배 외 2인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1996. 3. 27.자 95항원348 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심심결 이유에 의하면, 원심은,본원상표 "AUTOMELT"는 '자동의' 등의 뜻을 가진 영문자 'AUTO'(auto는 automatic 등의 약어로도 쓰인다)와 '녹다, 용해하다' 등의 뜻을 가진 'MELT'가 결합하여 구성된 표장으로서 그 전체적인 의미를 '자동적으로 용해하다, 자동적으로 녹다' 등으로 이해할 수 있어서, 본원상표를 그 지정상품인 전기아크용접기 등과 관련하여 보면 '자동적으로 용해되거나 용접되는 전기아크용접기' 등으로 수요자들에게 쉽게 인식될 것이므로, 본원상표는 그 지정상품의 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이어서,상표법 제6조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 그 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 본원상표는 이른바 조어상표(造語商標)에 해당한다고 할 수 있으나, 조어상표의 경우에도 그것이 지정상품의 성질을 표시하는 것으로 직감될 수 있는 한 기술적 상표에 해당될 수 있다고 할 것이므로 조어상표라는 이유만으로 반드시 그 상표가 식별력이 있다고 할 수는 없고(당원 1994. 8. 26. 선고 93후1100 판결 참조), 또한 논지는 본원상표가 세계 20여 개 국에서 등록이 된 점에 비추어 식별력이 있다는 취지이나, 출원상표의 등록 허부는 우리 상표법에 의하여 거래 기타 일반사회의 실정 등을 참작하여 독자적으로 결정하여야 할 것이므로 우리 나라와 법제 기타의 사정이 같다고 할 수 없는 외국에서 본원상표가 등록되었다는 사유만으로 우리 나라에서도 반드시 그 등록이 허용되어져야 하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1995. 3. 14. 선고 94후1701 판결 참조). 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
상표법 제6조 제2항에서 상표를 출원 전에 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었을 경우 그제1항 제3,5,6호의 각 규정에도 불구하고 등록을 받을 수 있게 한 것은 원래 특정인의 독점사용이 부적당한 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 할 것인바(당원 1994. 5. 24. 선고 92후2274 전원합의체 판결 참조),기록에 의하여 살펴보면, 출원인은 일본국 회사로서 국내의 업체들에게 본원상표와 동일한 표장을 부착한 상품을 1973년경부터 수출하여 1993년에 이르기까지 그 상품이 매년 적게는 3세트, 많게는 71세트 정도가 우리 나라에 반입된 사실이 있고, 또한 출원인이 1990년부터 1993년 사이에 우리 나라에서 매년 열린 국제용접전시회에 위 상표를 부착한 일부 상품을 출품한 사실이 있음을 알 수 있으나, 위와 같은 정도의 사용만으로 본원상표가 그 사용에 의하여 수요자간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 본원상표가 출원 전 사용에 의하여 식별력을 취득하였음을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 상표 "AUTOMELT"가 지정상품인 전기아크용접기 등의 성질을 표시한 표장만으로 된 상표라고 한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 상표 "AUTOMELT"가 사용에 의한 식별력을 취득하지 못하였다고 본 사례

[1] 본원상표 "AUTOMELT"는 '자동의' 등의 뜻을 가진 영문자 'AUTO'(auto는 automatic 등의 약어로도 쓰인다)와 '녹다, 용해하다' 등의 뜻을 가진 'MELT'가 결합하여 구성된 표장으로서 그 전체적인 의미를 '자동적으로 용해하다, 자동적으로 녹다' 등으로 이해할 수 있어서, 본원상표를 그 지정상품인 전기아크용접기 등과 관련하여 보면 '자동적으로 용해되거나 용접되는 전기아크용접기' 등으로 수요자들에게 쉽게 인식될 것이므로, 본원상표는 그 지정상품의 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [2]상표법 제6조 제2항에서 상표를 출원 전에 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었을 경우 그제1항 제3,5,6호의 각 규정에도 불구하고 등록을 받을 수 있게 한 것은 원래 특정인의 독점사용이 부적당한 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 할 것인바, 본원상표의 출원인이 일본국 회사로서 국내의 업체들에게 본원상표와 동일한 표장을 부착한 상품을 1973년경부터 수출하여 1993년에 이르기까지 그 상품이 매년 적게는 3세트, 많게는 71세트 정도가 우리 나라에 반입된 사실이 있고, 또한 출원인이 1990년부터 1993년 사이에 우리 나라에서 매년 열린 국제용접전시회에 위 상표를 부착한 일부 상품을 출품한 사실이 있다는 정도의 사용만으로는, 본원상표가 그 사용에 의하여 수요자간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되었다고 보기는 어렵다고 한 사례.
배출부과금납부명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 한국콘도
【피고,피상고인】 충주시장
【원심판결】 대전고법 1995. 8. 25. 선고 94구1287 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 충주시 (주소 생략)에 콘도미니엄시설을 갖추고 관광숙박업 등을 하는 회사로서 위 콘도미니엄시설의 난방을 위하여 피고로부터 대기오염물질 배출시설인 보일러(용량 각 1.5t/h) 3대의 설치허가를 받아 이를 설치함과 동시에 방지시설로 연소보조장치인 유화에 의한 시설(썬에멀죤) 3대를 설치하였고, 원고는 위 콘도미니엄시설의 난방을 하는 데 보일러 1대만으로도 충분하였던 관계로 3대 중 2대를 교대로 사용하는 방법으로 실제 1대만을 가동하여 난방을 하여 왔고, 나머지 1대는 고장 등에 대비한 예비용으로 갖추고 있었으나 대기환경보전법에 의한 예비용으로의 배출시설 변경허가 등을 받은 바는 없으며, 피고는 1993. 12. 6. 17:10경 원고로 하여금 보일러 3대를 모두 가동하게 한 다음 그 상태에서 대기오염공정 시험방법에 따라 먼지채취기를 이용하여 굴뚝측정구 안에서 먼지 등의 오염물질을 측정한 결과, 먼지의 배출허용기준인 200mg/s㎥보다 높은 865mg/s㎥ 배출되는 것으로 판정되어, 피고는 개선명령을 한 후 1994. 2. 2. 원고에게 위와 같이 먼지가 배출허용기준 이상 배출되었다는 이유로 1993. 12. 6.부터 원고가 피고의 개선명령을 이행완료한 날인 1994. 1. 27.까지의 배출부과금으로 금 60,961,290원을 부과·고지하였다가 이를 최종적으로 금 21,950,050원으로 감액·경정한 사실을 확정하고서, 평상시의 가동 실태에 따라 보일러 1대를 가동하여 배출되는 오염물질의 측정이 이루어져야 함에도 피고가 보일러 3대를 모두 가동하게 하여 배출되는 오염물질을 측정하여 이를 기준으로 배출부과금을 산정한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 배출시설의 설치허가를 받은 것은 보일러 3대이고, 보일러 3대 중 어느 것도 예비용으로 지정받은 바가 없어 원고는 언제나 보일러 3대를 동시에 가동할 수 있으므로 방지시설에 영향을 미치는 배출시설을 모두 가동하게 하여 최대의 부하량이 걸린 상태에서 배출되는 오염물질을 측정하여 이를 기준으로 배출부과금을 산정한 피고의 조치는 정당하다고 판단하였다.
 그러나 구 대기환경보전법(1995. 12. 29. 법률 제5094호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항에 의하면 배출부과금은 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출하는 사업자에 대하여 오염물질의 종류·배출기간·배출량 등을 기준으로 산정하는 것이고, 같은법시행령(1994. 7. 26. 대통령령 제14346호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조에 의하면 배출부과금은 사업장 규모별로 부과하는 기본부과금과 배출허용기준을 초과하여 배출되는 오염물질의 처리비용에 상당하는 금액을 부과하는 처리부과금으로 구분하여 이를 합산한 금액으로 하는 것이며, 같은법시행령 제9조에 의하면 배출허용기준 초과 오염물질배출량은 배출기간 중에 배출허용기준을 초과하여 조업함으로써 배출되는 오염물질의 양을 배출오염물질 채취일의 오염물질의 배출허용기준 초과농도 및 배출가스의 유량에 의하여 산정한 배출허용기준 초과 일일 오염물질배출량에 배출기간의 일수를 곱하는 방법으로 산정한다는 것이므로, 배출부과금 산정의 기준이 되는 배출허용기준 초과 오염물질배출량은 사업자가 조업에 제공하기 위하여 실제로 가동하는 배출시설로 인하여 배출되는 오염물질의 양을 위와 같은 방법에 의하여 산정하는 것이지 조업을 위한 실제 가동 여부와 관계없이 당해 사업장에 설치된 배출시설을 모두 가동하여 최대의 부하량이 걸린 상태에서 배출되는 오염물질의 최대량을 가리키는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원고가 설치된 보일러 3대 중 1대만 가동하여 조업을 하여 왔다면 실제로 가동 중인 보일러 1대에서 배출되는 오염물질을 측정하여 이를 기준으로 배출부과금을 산정하여야 할 것이고, 원고가 보일러 3대에 관하여 배출시설의 설치허가를 받았다거나 그 중 예비용으로 배출시설 변경허가 등을 득한 사실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 설치된 보일러 3대를 모두 가동하게 한 상태에서 오염물질을 측정하여 이를 기준으로 배출부과금을 산정한 피고의 조치가 정당하다고 판단하였으니 원심판결에는 배출부과금 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

배출부과금 산정의 기준이 되는 배출허용기준 초과 오염물질배출량은 사업자가 조업에 제공하기 위하여 실제로 가동하는 배출시설로 인하여 배출되는 오염물질의 양을 그와 같은 방법에 의하여 산정하는 것이지 조업을 위한 실제 가동 여부와 관계 없이 당해 사업장에 설치된 배출시설을 모두 가동하여 최대의 부하량이 걸린 상태에서 배출되는 오염물질의 최대량을 가리키는 것은 아니고, 따라서 설치된 보일러 3대 중 1대만 가동하여 조업을 하여 왔다면 실제로 가동 중인 보일러 1대에서 배출되는 오염물질을 측정하여 이를 기준으로 배출부과금을 산정하여야 하고, 보일러 3대에 관하여 배출시설의 설치허가를 받았다거나 그 중 예비용으로 배출시설 변경허가 등을 득한 사실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지헌범)
【피고,피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 26. 선고 96구12117 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건의 경우 원고는 구 행정심판법(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 소정의 처분이 있음을 안 날인 1995. 9. 4.로부터 60일 내에 이 사건 개인택시운송사업면허처분에 대한 행정심판을 청구를 하지 아니하고 그 기간이 경과한 1996. 1. 23.에야 건설교통부장관에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기한 사실은 원심이 적법히 확정한 바이므로, 이 사건 행정소송은 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 것이 되어 부적법한 소라고 보아야 할 것이다. 
원고소송대리인은 행정처분효력이 정지된 기간은 이를 행정심판 제기기간에서 공제하여야 한다거나, 그렇지 않다 하더라도 위와 같은 사유는 법정기한 내에 행정심판을 제기하지 못한 데 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고 주장하나 이는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

행정처분의 효력이 정지된 기간은 이를 행정심판 제기기간에서 공제하여야 한다거나, 그렇지 않다 하더라도 그와 같은 사유는 법정기한 내에 행정심판을 제기하지 못한 데 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다고 할 수 없다.
농지전용부담금등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 신우종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이회창)
【피고,피상고인】 농어촌진흥공사 (소송대리인 변호사 김학만)
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 14. 선고 93구30077 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제1호에 의하면 같은 법 제7조, 제8조에 의하여 결정·고시된 취락지역 안에서 같은 법 제14조의2 제1항 제2호에 따라 행하는 개발행위에 관하여는 구 농지의보전및이용에관한법률(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것, 이하 '농지보전법'이라고 한다. 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 위 법률이 폐지되었다.) 제4조 및 제5조는 이를 적용하지 아니한다고 규정되어 있고, 구 국토이용관리법 제27조 제3항은 제1항의 규정에 의한 개발행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장 또는 군수에게 신고하여야 한다고 규정되어 있으며, 같은 법 부칙(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정될 당시의 것) 제3조 단서에 의하면 제27조 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 종전의 용도지역 등을 지정함에 있어서 건설부장관과 농림수산부장관 등 사이에 협의를 거친 경우에 한한다고 규정되어 있고, 같은 법 제7조 제6항에 의하면 건설부장관이 국토이용계획을 입안한 때에는 관계 도지사 등의 의견을 들은 후 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 하여야 한다고 규정되어 있으며, 같은 법 제14조의2 제1항 제2호에 의하면 국토이용계획으로 용도지역이 취락지역으로 정하여진 경우 그 용도지역의 효율적인 이용·관리를 위하여 당해 지역에 관한 개발·정비 및 보전에 필요한 조치로서, 지방자치단체의 장은 농가의 집단화, 주민 생활환경의 개선 및 소득증대를 위하여 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 그 취락지역개발계획을 수립하고 이를 시행하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 규정들을 종합하여 볼 때 같은 법 제27조 제1항 제1호는 국토이용관리법에 의하여 국토이용계획상의 용도지역으로서 취락지역을 지정할 당시에 이미 건설부장관과 농림수산부장관 등 사이에 협의를 거쳤으므로, 같은 법 제14조의2 제1항 제2호에 의하여 수립·시행된 취락지역개발계획에 따른 개발행위로서 농지를 전용하고자 하는 자는 농지보전법 제4조 제1항 및 제5조에 규정된 농림수산부장관의 허가나 협의 등을 요하지 아니하고 구 국토이용관리법 제27조 제3항에 의하여 신고함으로써 족하다는 취지이지, 위 규정이 농지보전법 제4조 제4항에 규정된 농지조성비의 납입의무까지 면하게 하는 취지로 볼 수는 없다 할 것이다. 
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 건설부장관과 농림수산부장관의 협의를 거쳐 지정된 취락지역 안에 위치한 농지인 경기 양주군 (주소 생략) 답 17,865㎡ 등 3필지의 소유자로서 국토이용관리법 제14조의2 제1항 제2호에 따라 수립·시행된 취락지역개발계획에 따라 아파트건축을 위한 대지조성을 목적으로 양주군수에게 위 토지 중의 일부인 15,739㎡를 전용하고자 1992. 12. 23. 양주군수에게 취락지역 내 개발행위 신고를 하여 1993. 1. 29. 수리가 되었다는 것인바, 그러하다면 원고는 국토이용관리법 제27조 제1항에 의하여 농지전용의 허가를 받을 필요가 없고 위와 같이 관할 군수에게 신고를 함으로써 족하지만 농지보전법 제4조 제4항의 규정에 의한 농지조성비 및 이를 전제로 한 구 농어촌발전특별조치법(1993. 6. 11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2의 규정에 의한 전용부담금을 납입할 의무는 그대로 부담한다고 할 것이다. 원심의 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고가 농지조성비 및 전용부담금 납입의무를 부담한다고 본 결과에 있어서는 정당하다 할 것이다. 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 제2, 3점에 대하여
 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 토지가 농지보전법 소정의 농지조성비 및 이를 전제로 한 구 농어촌발전특별조치법 소정의 전용부담금 부과대상인 농지에 해당한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 원심이, 이 사건 전용부담금은 구 농어촌발전특별조치법과 농지보전법의 규정에 따라 전용 당시의 공시지가를 기초로 정당하게 산정·부과되었고, 또 그 부과처분에 농어촌발전특별조치법 제45조의2 제2항 소정의 전용부담금 차등부과에 관한 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 위법이 없다고 본 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호는 같은 법에 의하여 국토이용계획상의 용도지역으로서 취락지역을 지정할 당시에 이미 건설부장관과 농림수산부장관 등 사이에 협의를 거쳤으므로, 같은 법 제14조의2 제1항 제2호에 의하여 수립·시행된 취락지역개발계획에 따른 개발행위로서 농지를 전용하고자 하는 자는 구 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법에 의하여 폐지) 제4조 제1항 및 제5조에 규정된 농림수산부장관의 허가나 협의 등을 요하지 아니하고 구 국토이용관리법 제27조 제3항에 의하여 신고함으로써 족하다는 취지이지, 그 규정이 구 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제4항에 규정된 농지조성비의 납입의무까지 면하게 하는 취지로 볼 수는 없다.
토지구획정리사업시행명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,선정당사자,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김희근)
【피고,피상고인】 충청남도지사
【원심판결】 대전고법 1995. 10. 20. 선고 95구69 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심이 토지구획정리사업법 제7조 제1항 소정의 건설교통부장관의 지방자치단체 등에 대한 구획정리사업의 시행명령은 사업시행자를 지정하기 위한 준비절차로서 지방자치단체 등으로 하여금 사업시행에 관하여 법 제32조 제1항의 시행규정 및 사업계획서를 작성하도록 하는 것에 불과한 중간적인 처분일 뿐 사업시행자를 정하는 효력을 가지는 것이 아니고, 그 자체로서 토지구획정리사업지구 내 토지소유자에 대하여 어떠한 권리나 의무를 설정케 하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아니라는 이유로 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당 하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

토지구획정리사업법 제7조 제1항 소정의 건설교통부장관의 지방자치단체 등에 대한 구획정리사업의 시행명령은 사업시행자를 지정하기 위한 준비절차로서 지방자치단체 등으로 하여금 사업시행에 관하여 같은 법 제32조 제1항의 시행규정 및 사업계획서를 작성하도록 하는 것에 불과한 중간적인 처분일 뿐 사업시행자를 정하는 효력을 가지는 것이 아니고, 그 자체로서 토지구획정리사업지구 내 토지소유자에 대하여 어떠한 권리나 의무를 설정케 하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아니라는 이유로 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
영업금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 변득수)
【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 박남용)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 16. 선고 95나38891 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피신청인이 서울 마포구 (주소 1 생략) 소재 ○○빌딩 5층 점포에서 '△△△'라는 상호로 일반음식점 영업을 하다가 1995. 2. 15.경 그 영업 일체를 신청인에게 양도함에 있어 동종 영업을 하지 않기로 약정하였으나, 같은 해 5. 15.경 위 '△△△'에서 약 100m 떨어진 장소인 서울 마포구 (주소 2 생략) 소재 □□빌딩 지하에 '◇◇◇'라는 상호로 일반음식점을 개업하고, 위 '△△△'식당의 영업내용과 같은 영업을 한 사실 및 피신청인은 이 사건 영업금지가처분신청이 제기되자, 그 가처분을 회피하기 위하여 같은 해 8. 5. 위 '◇◇◇'식당을 신청외인에게 매도한다는 내용의 매매계약서를 허위로 작성하고, 이를 기초로 같은 달 14. 위 '◇◇◇'의 영업허가 명의도 위 신청외인으로 바꾸었으나 그 이후에도 사실상 피신청인이 위 '◇◇◇'의 실제 경영자로서 이를 경영하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없고, 원심이 위 인정 사실에 덧붙여 피신청인의 주장에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 판시한 취지는 원심의 인정 사실에 반하는 반대증거를 믿을 수 없는 이유를 밝힌 것에 불과하고, 이로써 곧바로 신청인의 주장이 이유 있다고 판단한 것이 아니므로 원심판결에 입증책임을 전도한 위법이 있다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
 제1점에 대하여
 원심은 피신청인은 동종 영업을 하지 않기로 한 위 영업양도계약뿐만 아니라 상법 제41조에 따른 경업금지의무를 부담하고 있고, 위 인정 사실에 의하면 보전의 필요성도 인정됨을 이유로 피신청인에 대하여 위 '◇◇◇'식당에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 그 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니된다고 명한 제1심판결을 유지하고 있는바, 피신청인이 부담하는 경업금지의무는 피신청인 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 피신청인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 원심이 같은 취지에서 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 경업금지의무의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다 (다만 위 가처분명령에 의하여 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 가처분채무자가 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다). 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 경업금지의무의 이행강제 방법으로 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 임대, 양도 등의 처분행위의 금지를 명할 수 있는지 여부(적극)
[2] 위 [1]항의 가처분명령에 위반된 처분행위의 사법상 효력(유효)

[1] 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다. 
 [2] 위 [1]항의 가처분명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다.