소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신한 담당변호사 박정서)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 1 
【피고, 피상고인】 피고 2 종중 외 1인
【원심판결】 청주지법 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조).
 한편, 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정된 것, 이하 '구 임야특별조치법'이라 한다)이 시행되던 당시에는 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 구 임야특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 할 길이 없었다[대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다59132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다48103, 48110(병합) 판결 등 참조].
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다.
 다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(朱抹)한 사실, ③ ‘소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다.
 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다.
 라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).
 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조).
 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 (1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(朱抹)한 사실을 알 수 있다.
 (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례
[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)
[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.
[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.
[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.