식품위생법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 1996.05.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점은 무죄.

【이 유】 범죄사실
 피고인은 충남 금산읍 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)단란주점의 임차경영자인바, 피고인의 종업원인 공소외 1이 1995. 8. 21. 21:50경 피고인의 위 단란주점의 업무에 관하여, 위 단란주점에 미성년자인 공소외 2(19세) 외 2명을 출입하게 한 것이다. 
 증거의 요지
 1. 피고인의 이 법정에서의 진술
 1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 
 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자 신문조서의 각 진술 기재 
 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술 기재
 1. 공소외 4, 공소외 2, 공소외 5 각 작성의 각 진술서의 각 진술 기재 
 1. 수사기록에 편철된 월세계약서 사본, 허가증 사본의 각 기재
 법령의 적용
 1. 처벌법규의 해당 법조 
 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제79조, 제77조 제5호, 제31조, 구 식품위생법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제110호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] 제9호(벌금형 선택) 
 1. 양 형
 위 범행 당시 피고인은 위 단란주점 부분을 성년자로서 위 단란주점의 종업원인 위 공소외 1에게 위임하여 경영하고 있었는데 위 공소외 1은 위 업소를 찾아 온 자신의 친구들인 위 공소외 2 등을 자신과 같은 성년자로만 알고서 연령을 확인하지 아니하고 위 업소에 출입을 시켜 주류를 제공하였는데 위 공소외 2 등이 음주 후 위 업소에서 나가 위 업소 부근에서 폭력행위등처벌에관한법률위반행위를 범하여 검거됨으로써 그에 부수하여 이 사건도 함께 인지된 점, 위 공소외 2 등 미성년자와 위 업소에 같이 출입한 다른 위 공소외 1의 친구들은 모두 성년자이고 위 공소외 2 등도 성년에서 약 4개월 정도 미달될 뿐 신장과 복장 및 외모 등에 있어서 거의 성년자와 유사하였던 점, 피고인이 과거 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 개전의 정이 현저한 점을 감안하여,소정형 중 앞서 본 바와 같이 벌금형을 선택하여 그 소정금액 범위 내에서 금 50만 원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하되, 위 형의 선고를 유예하기로 양정함. 
 1. 선고유예
형법 제59조 제1항(초범, 이 사건 범행의 경위, 결과, 개전의 정이 현저한 점 등을 참작) 
 무죄이유
 1. 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점의 요지
 이 사건 공소사실 중 신고불이행의 점의 요지는, 피고인은 1995. 6. 5.경 충남 금산읍 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)단란주점에서의 영업허가자인 공소외 3으로부터 위 단란주점을 전세로 임대받은 뒤 위 단란주점을 영업하게 되어 영업자의 지위를 승계하였으므로 1개월 내로 당국에 이 사실을 신고하여야 함에도 정당한 사유 없이 이를 신고하지 아니하였다는 것이다. 
 2. 위 공소사실에 관한 판단
 가. 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 '식품위생법'이라고만 한다) 제25조 소정의 '영업의 승계'의 의미 
식품위생법 제25조 제1항은 "식품위생법 소정의 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인, 상속인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다."라고 규정하고, 그 제2항은 "민사소송법에 의한 강제경매, 경매법에 의한 임의경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법, 관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가는 그 효력을 잃는다."라고 규정한 뒤, 그 제3항은 "위 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건사회부령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관 또는 시·도지사에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 이를 위반한 경우 같은 법 제77조 제1호에 의하여 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 
 나. 피고인의 영업자 지위승계 여부
 (1) 이 사건 공소사실은, 피고인이 1995. 6. 5.경 위 단란주점의 영업허가자인 위 공소외 3으로부터 동 단란주점을 전세로 임차하여 그 뒤 위 단란주점의 영업을 하여 왔다는 것이 식품위생법 제25조 소정의 영업자의 지위를 승계한 것에 해당됨을 전제로 하고 있다. 
 (2) 그러나, 위와 같은 단란주점을 임차하여 영업한 자는 아래 다항에서 보는 바와 같이 식품위생법 제25조 소정의 영업자의 지위를 승계한 자에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다고 하겠다. 
 다. 단란주점의 임차인이 영업자의 지위를 승계한 자의 해당 여부
 (1) 식품위생법 제25조는 영업자의 지위승계에 해당하는 경우를 ㉮ 영업양도, ㉯ 사망에 의한 상속, ㉰ 합병, ㉱ 경매 등의 강제절차에 의한 영업시설의 전부인수의 4가지의 경우를 들고 있는바, 단란주점의 영업시설을 임차하여 경영한 경우는 위 ㉯, ㉰, ㉱의 경우에 해당되지 아니함은 법문상 명백하고, 따라서 위 ㉮의 영업양도에 해당되는지의 여부만이 문제로 된다. 
 (2) 그런데, 상법상 영업양도라 함은 전영업재산을 일괄하여 양수인에게 양도함과 아울러 영업자의 지위를 인계하는 것으로서 전영업재산을 양도한다는 점에서 전영업재산을 일괄하여 임대하는 영업의 임대차와는 구별되고, 이러한 상법상의 영업양도는 특별한 사정이 없는 한 식품위생법에도 그대로 적용되어야 하므로, 이 점에서도 단란주점의 영업재산을 단순히 임차한 경우는 위 영업자지위승계의 전제인 영업양도에 해당되지 아니한다고 해석된다고 하겠다.
 (3) 또한, 위 식품위생법 제25조 제2항도 경매 등의 강제절차에 의한 영업시설의 전부인수를 영업자의 지위승계의 하나로 들고 있는 점에 비추어 보아도 영업재산의 영업자의 지위승계에 있어서는 적어도 영업재산의 일괄양도를 그 요건으로 한다고 봄이 상당하여 단지 단란주점의 영업재산을 임차한 것만으로는 위 단란주점의 영업자지위승계로서의 영업양도에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다. 
 (4) 더욱이, 단란주점의 임차경영자가 위 영업승계신고 미필의 책임을 부담하려면 적어도 단란주점의 영업허가자인 임대인이 위 영업자지위승계절차에 협력하지 아니할 경우 위 임대차계약을 들어 그 임대인에게 그 허가명의변경절차를 이행할 것을 강제할 수 있어야 할 것인데, 단란주점의 임차경영자로서는 위 임대인에 대하여 직접 허가명의변경절차의 이행을 구할 수는 없다고 보이므로( 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다45831 판결 참조), 이 점에서도 위 단란주점의 임대차만으로는 위 단란주점의 영업자지위승계로서의 영업양도에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다. 
 라. 그렇다면, 영업허가권자인 공소외 3으로부터 위 단란주점을 임차하여 경영한 것은 식품위생법 제25조 소정의 영업자지위승계의 어디에도 해당되지 아니하므로 이에 해당됨을 전제로 한 이 사건 공소사실 부분은 결국 죄가 되지 아니하는 경우에 귀착될 뿐이므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한상곤

단란주점의 영업시설을 임차하여 경영한 경우는 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제25조가 규정하고 있는 영업자의 지위승계에 해당하는 네 경우 중 영업양도에 의한 지위승계에 해당하는지 여부만이 문제로 되는데, 상법상 영업양도라 함은 전영업재산을 일괄하여 양수인에게 양도함과 아울러 영업자의 지위를 인계하는 것으로서 전영업재산을 양도한다는 점에서 전영업재산을 일괄하여 임대하는 영업의 임대차와는 구별되고, 이러한 상법상의 영업양도는 특별한 사정이 없는 한 식품위생법에도 그대로 적용되어야 하고, 또한 같은 법 제25조 제2항도 경매 등의 강제절차에 의한 영업시설의 전부인수를 영업자의 지위승계의 하나로 들고 있는 점에 비추어 보아도 영업재산의 영업자의 지위승계에 있어서는 적어도 영업재산의 일괄양도를 그 요건으로 한다고 봄이 상당하며, 더욱이 단란주점의 임차경영자가 그 영업승계신고 미필의 책임을 부담하려면 적어도 단란주점의 영업허가자인 임대인이 그 영업자지위승계절차에 협력하지 아니할 경우 그 임대차계약을 들어 그 임대인에게 그 허가명의변경절차를 이행할 것을 강제할 수 있어야 하는데, 단란주점의 임차경영자로서는 그 임대인에 대하여 직접 허가명의변경절차의 이행을 구할 수는 없다고 보이므로, 단란주점의 임대차만으로는 같은 법 소정의 영업자 지위승계로서의 영업양도에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다.