소유권보존등기등말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합3947 판결)
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 별지목록 기재의 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1975.6.20 접수 가압류 촉탁에 의한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 이사건 추완항소 신청에 관하여 본다.
 일건 기록에 의하면 원고는 1975.10.6. 피고 및 원심 공동피고 2를 상대로 원심법원에 이사건 소를 제기함에 있어서 피고의 주소지를 서울 성동구 천호동 (주소 1 생략)으로 표기하여 소장을 제출하였고 원심법원은 이에 따라 위 주소지로 피고에게 1975.12.11.자 원심 제1차 변론기일 소환장 및 소장부본을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능이 되었으며 원심법원의 주소보정명령에 따라 원고가 위 피고의 최후 주소를 서울 강남구 천호동 (주소 1 생략)으로 하여 공시송달신청을 하여 원심법원 재판장이 1976.1.15 위 피고에 대한 일체의 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달할 것을 명령하고 그 이래 공시송달의 방법으로 재판이 진행된 결과 1976.4.1. 원고 승소의 원판결이 선고 되었으며 위 판결정본 역시 동년 4.9.자로 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되었는데 피고는 항소기간이 경과한 뒤인 1976.5.13. 원심법원에 나와 위 판결정본을 영수하고 동년 5.18.자로 이사건 추완항소신청에 이른 사실을 알아 볼 수가 있다. 
 그런데 성립에 다툼이 없는 을1호증(주민등록표등본) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑1호증(등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고의 최후 주소는 동 피고의 등기부상 주소이며, 그실 피고는 이소 제기전인 1972.8.31.부터 이사건 소송계속 이후인 1076.7.8.까지 서울 마포구 연남동 (주소 2 생략)(당초 서울 서대문구 연희동 (주소 2 생략)이 행정구획변경으로 위와 같이 변경되었다)에 거주하고 있었는데 위와 같이 이사건 소송이 공시송달의 방법으로 진행된 탓으로 그 소송이 제기된 사실조차 모르고 있다가 원심판결이 선고된 뒤인 1976.5.13.에야 이와 같은 사실을 알았던 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면, 위 피고의 항소행위의 추완은 피고가 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 경우에 해당하므로 마땅히 허용되어야 할 것이다.
 2. 본안에 관하여 본다.
 원고가 1974.4.22. 소외 1로부터 금 300,000원을 변제기일은 동년 6.16로 하고 이자는 금 70,000원으로 하여 차용하면서 그 채무의 담보로서 원고 소유의 미등기 건물이었던 별지목록기재의 건물 1동에 대한 소유권을 양도하되 동년 6.16.까지 원고가 원리금 370,000원을 변제하지 아니하면 소외 1에게 위 건물을 명도하여 주기로 하는 내용의 제소전화해( 서울민사지방법원 74자2077)를 한 사실, 그 뒤 원고가 위 약정변제기일까지 원리금을 변제하지 아니하자 소외 1은 위 제소전화해 조서에 의한 집행문을 부여받아 1974.6.26. 위 건물중 원고 점유부분에 관한 명도집행을 하고 동년 6.27. 소외 2에게 위 건물을 미등기인채로 대금 400,000원에 매도하고( 소외 1은 그 소유권이전등기를 거치지 아니하여 양도담보권을 취득하지 못하였으므로 위 매매는 담보권의 실행이라 볼 수 없다), 소외 2는 동년 6.29. 소외 3에게, 소외 3은 다시 동년 7.5. 피고에게 각기 미등기인채로 위 건물을 매도한 사실, 원고는 1975.3.17 소외 1에 대한 위 채무금 370,000원 및 이에 대한 변제기인 1974.6.16.부터 1975.3.17.까지의 연 2할 5푼의 비율에 따른 지연손해금 외에 금 30,000원을 추가한 도합 금 477,100원을 변제공탁하고 소외 1에게 그 취지의 통지를 한 사실, 그런데 피고의 채권자인 원심 공동피고 2가 피고에 대한 채권을 보전하기 위하여 1975.6.19.자로 위 건물에 대한 가압류결정을 받은 결과 그 가압류 등기 촉탁으로 미등기인 위 건물에 관하여 공년 6.20. 원고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실에 관하여는 쌍방당사자들 사이에 서로 다툼이 없다. 
 위 다툼이 없는 사실에 의하면, 소외 1은 원고와 원고 소유의 위 미등기 건물에 관하여 채무의 담보조로 양도받는 내용의 계약을 맺었다가 그 뒤 위 건물의 소유권이전등기를 거치지 아니한 양도담보 계약상의 채권자로서 소외 2에게 위 건물을 매도하고 그 뒤 위 건물이 소외 3, 피고에게 순차 매도되었던 것이므로 피고나 위 소외인들은 각기 위 건물에 관하여 양도담보계약 또는 매매계약상의 채권자로서 각 소유권이전등기청구권을 가지고 있음에 불과하다고 할 것인 바, 그 등기청구청구권을 행사하지 아니하고 있던 동안에 원고가 소외 1에게 그 채무원리금을 변제공탁하므로서( 소외 1은 이사건 건물을 소외 2에게 대금 400,000원에 이미 매도하여 원고가 변제제공 하더라도 그 수령을 거절할 것이 명백하므로 변제제공없이 한 변제공탁은 유효할 것이다) 소외 1의 채권은 소멸되고 이에 따라 동 소외인이 원고에 대하여 가지고 있던 이사건 건물에 관한 담보계약상의 채권자로서의 소유권이전등기청구권 역시 소멸되었다고 하겠으며, 따라서 피고 및 그 중간 매수인들인 소외 2, 3은 각기 동인들 전의 매수인들을 각 대위하여 순차로 행사할 수 있는 이사건 건물에 대한 각 소유권이전등기청구권을 모두 행사할 수 없게 되었다고 할 것이므로 위 변제공탁 이후에 경료된 이사건 건물에 대한 피고 명의의 소유권보존등기는 결국 등기원인에 흠결이 있는 무효의 등기라고 보아야 할 것이다. 
 3. 그렇다면 이사건 건물은 원고의 소유라고 할 것이고 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 보존등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용하기로 하고(원고는 원심에서 소유권이전등기청구를 하였다가 당심에 이르러 소유권등기말소청구로 교환적으로 변경하였으므로 구청구인 소유권이전등기청구는 취하된 것으로 볼 것이다)
 소송비용은 패소자인 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 건물목록 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

미등기 건물에 대한 채권양도담보계약에 있어서 등기를 거치지 아니한 이상 법률상 양도담보권을 취득하지 못하는 상태이므로 그후 미등기인채로 전전향도 되었어도 최종 양수인은 전의 양도 및 채권자를 순차대위하여 이자등기를 청구할 수 있는 권한을 가지는데 불과하여 위 등기 청구권이 행사되기 전에 채무자가 채권자에게 채무원리금을 변제하면 원래 채권자의 등기청구권은 소멸하는 것으로서 최종매수인 명의로 된 소유권보존등기는 원인을 결여한 무효의 등기이다.