양육자지정및부양료 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1989.07.12 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【원심판결】 제1심대구지방법원(87드903 심판)
【주 문】
 1. 원심판의 금원지급을 명한 부분 중, 피청구인은 청구인에게 매월 1일에 1987.7.1.부터 1988.2.28.까지는 매월 금 200,000원 1988.3.1.부터 1991.2.28.까지는 매월 금 220,000원, 1991.3.1.부터청구외 1이 성년에 이를 때까지는 매월 금 240,000원, 그 다음날부터청구외 2가 성년에 이를 때까지는 매월 금 120,000원씩을 지급하라는 범위를 초과하는 피청구인 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 청구인의 청구를 기각한다.
 2. 피청구인의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2는 피청구인의, 나머지는 청구인의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인 사이에서 출생한 자청구외 1(1975.4.8.생) 및청구외 2(1978.5.24.생)의 양육자로 청구인을 지정한다. 피청구인을 청구인에게 이 사건 심판청구서부분 송달일부터 1988.2.28.까지는 매월 금 200,000원, 1988.3.1.부터 1991.2.28.까지는 매월 금 250,000원, 1991.3.1.부터청구외 1이 성년에 이를 때까지는 매월 금 300,000원, 그 다음날부터청구외 2가 성년에 이를 때까지는 매월 금 150,000원씩을 지급하라. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판 및 위 금원지급 부분에 대한 가집행선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 호적등본), 갑 제2호증의 1,2(각 주민등록표등본)의 각 기재와 원심증인청구외 3,4,5,6의 각 증언에 변론의 진취지를 모아보면 청구인과 피청구인은 1972.9.13. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그들 사이에 1975.4.8. 아들청구외 1을 출산하고, 1978.5.24. 딸청구외 2를 출산한 사실, 그후 청구인과 피청구인은 서로의 성격 차이와 가정생활의 여러면에서 불화가 심하던 중 이를 극복하지 못하고 1983.12.14. 협의이혼 하였는데, 이혼당시부터 현재에 이르기까지 청구인이 자녀들을 양육해 오고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 청구인은, 그가 피청구인과 이혼할 당시 자녀들의 양육에 관한 협정이 이루어지지 않았다 하여 이 사건 심판청구로서 자녀들의 양육에 관한 처분으로 청구인을 위 자녀들의 양육자로 지정해 줄 것을 구함과 동시에 위 자녀들의 양육의무있는 피청구인에게 양육비의 지급을 구함에 대하여, 피청구인은, 위 협의이혼 당시 청구인이 자녀들을 양육하기로 하는 협의가 성립되어 피청구인은 청구인에 대한 위자료 및 자녀들의 양육비로 아파트 1가구분과 가재도구 및 피청구인의 퇴직금 등 재산일체를 청구인에게 넘겨주었으니, 위 협의에 반하는 청구인의 이 사건 청구는 부당하다고 다투므로, 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2(각 등기필증), 갑 제10호증의 2(진술서, 을 제6호증의 4와 같다), 갑 제11호증의 3, 을 제6호증의 3,5(각 진술조서), 을 제6호증의 2(진정서조사결과보고), 을 제7호증(등기부등본)의 각 기재와 원심증인청구외 6,5,7, 당심증인청구외 8의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 청구인과 피청구인은 1983.12. 초순경 가정불화 상태가 극도에 달하다 서로 협의이혼하기로 하고, 자녀들의 양육은 청구인이 맡기로 하되, 피청구인은 그들이 살고 있는 아파트와 가재도구 및 피청구인의 퇴직금 일체를 청구인에게 넘겨주기로 합의한 사실, 이에 따라 피청구인은 1983.12.5. 그가 일반직공무원으로 근무한 대구지방법원에 사표를 내고 같은 달 14. 협의이혼신고를 하였으며, 피청구인이 1980년경 청구외9로부터 금 14,000,000원에 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 아니한 채 살고 있던 대구 동구 신천동(지번 생략) 소재(아파트명 생략)아파트 103호(건평 49.69평방미터)에 관하여 1983.12.26. 소유권이전등기절차를 밟아 같은 달 29. 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 같은 날 은행에서 찾은 퇴직금 11,064,000원을 청구인에게 교부하고, 위 아파트에 있는 가재도구와 피청구인의 옷가지, 책 등을 그대로 둔 채 빈 손으로 위 아파트를 떠난 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 원심증인청구외 3의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 청구인과 피청구인은 협의이혼당시 자녀들의 양육에 관하여 양육자를 청구인으로 하기로 협의하였고, 자녀들의 양육비에 관하여는 구체적이고 명시적인 합의는 없었으나, 청구인이 자녀들을 양육하는 것을 전제로 피청구인의 전재산을 청구인에게 양도한 만큼, 이는 청구인에 대한 위자료 뿐만아니라 자녀들에 대한 양육비를 포함하여 이를 일시에 지급하기로 묵시적으로 합의하고, 피청구인이 이를 이행한 것으로 보아야 할 것이니, 결국 청구인이 이혼당시 자녀들의 양육에 관한 사항에 협정이 되지 아니하였음을 전제로 하는 청구인의 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 그러나, 나아가 살피건대,민법 제837조는, 부부가 이혼하는 경우 그 자녀의 양육은 협정에 의하고, 특별한 협정이 없으면 그 부가 양육책임을 지지만, 위 양육에 관한 사항의 협정이 되지 아니하거나 협정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 그 자의 양육에 필요한 사항을 정하며, 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 법원이 양육에 필요한 사항에 관한 처분을 함에 있어서는 어떤 실체법상의 엄격한 기준을 구체적 사안에 적용해석함에 의하는 것이 아니라, 자의 행복과 장래의 이익을 최우선적인 고려대상으로 하여 후견적 재량에 의하여 모든 사정을 참작하여 심판하여야 한다는 의미로서, 그 실질은 다분히 비송적인 것이라 할 것이고 따라서 법원은 일단 양육에 관한 사항이 정해진 다음에도(당사자간의 협정이나 법원의 양육에 관한 처분 등)사정변경에 따라 이를 언제든지 변경, 조정할 수 있다 할 것인바, 앞서 본 각 증거에다 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(각 탐지촉탁회보서), 갑 제9호증의 1,2,3(각 생활통지표), 갑 제10호증의 3(진술조서),5(자술서), 갑 제13호증(호적등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아 보면, 청구인은 피청구인과의 협의이혼 당시 피청구인이 법원일반직공무원에서 사직하여도 사법서사 자격이 없는 것으로 잘못 알고 앞으로의 생계에 위협을 느낀 나머지 피청구인의 당시의 전재산을 양도받아 자녀들을 청구인이 스스로 양육하기로 마음먹은 반면, 피청구인은 그의 전재산을 청구인에게 주어 버리고 사법서사 개업을 하고 자녀들이 중·고등학교에 진학하면 피청구인이 데려와 양육하기로 마음먹고 협의이혼에 응하였던 사실, 그후 청구인은 재혼하지 아니하고 그의 소유가 된(아파트명 생략)아파트를 전세놓고 피청구인으로부터 받은 위자료 등으로 통닭집을 경영하다가 현재는 건강이 나빠 주거지에서 일정한 직업없이 어렵게 생계를 유지하고 있으나 자녀양육에는 정성을 쏟아 자녀들의 학업성적이 우수하고 그들의 성격이나 학교생활태도가 모범적이며, 그 밖에 건강상태 등 자녀들이 정상적으로 성장하고 있는 사실, 한편 피청구인은 청구인과 이혼하기 전부터 청구외10과 내연관계를 맺어오다가 1982.9.9. 그들 사이에 아들청구외 11을 출산하였고, 청구인과 이혼한 후인 1987.1.28.공소외 10과 혼인신고를 필하고 1988.1.5. 뒤늦게청구외 11의 출생신고를 하였으며, 현재는 그들과 함께 새로운 가정을 이루어 살고 있는데, 청구인과의 협의이혼 이후에 사법서사 개업을 하려고 하였으나 이를 뒤늦게 알게 된 청구인이 피청구인에 대한 반감에서 사법서사자격인가를 받지 못하도록 관계기관에 진정서를 보내고 수사기관에 피청구인을 고소하는 등 방해를 하여 겨우 약 1년 6개월 뒤에 가서야 사법서사업을 개업하였는데, 현재는 사법서사로서 상당한 수입을 올리고 있어 경제적으로도 안정된 생활을 하고 있는 사실, 피청구인은 그후 그의 생활이 안정되고 경제적으로도 여유가 생겨 청구인으로부터 자녀들을 데려와 그들을 양육하려고 하였으나 청구인이 이에 불응할 뿐만 아니라 자녀들인청구외 1과청구외 2도 청구인과 계속하여 함께 생활하기를 바라고 있으며, 현재는 청구인과 피청구인이 서로 자녀들에 대한 양육권을 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 앞서 본 쌍방의 협의이혼당시의 경제적 사정과 현재의 경제적 사정이 달라진 점과 협의이혼당시 피청구인이 청구인에게 양육비를 일시지급한 금액의 규모, 자녀들이 향후 성년이 될 때까지의 기간과 현재 자녀들의 양육에 관하여 다시 분쟁이 일어난 사정을 참작하여 보면, 청구인과 피청구인의 협의이혼당시 양육자지정 및 양육비에 관한 협정이 이루어졌다 하더라도, 법원은 그 후의 위와 같은 사정변경 등을 이유로 양육자지정과 양육비지급에 관한 새로운 처분을 함이 상당하다 할 것인바, 그 동안 친모인 청구인이 자녀들을 양육하여 온 데다가 청구인이 계속하여 그들을 보호, 교양하고자 하는 의욕을 보이고 있으며, 자녀들도 후처 및 그 소생의 아들과 함께 사는 피청구인보다 청구인과 함께 생활하기를 바라고 있는 점과 자녀들의 연령, 자녀들에 대한 애정의 강도 등을 종합하여보면, 비록 피청구인의 경제적 사정이 청구인 보다 낫고 피청구인도 자녀양육을 희망하고는 있지만, 오히려 청구인을청구외 1과청구외 2의 양육자로 지정하여 그들로 하여금 청구인과 함께 계속 거주하면서 청구인의 보호와 교양을 받고 자라게 하는 것이 그들의 장래와 행복 그리고 건전한 성장을 위하여 바람직하다고 인정된다하겠고, 나아가, 위와 같이 자녀들의 양육자로 모인 청구인을 지정함에 따라, 경제적으로 훨씬 부유할 뿐 아니라 제1차적으로 양육의 책임이 있는 피청구인 앞으로 소요될 양육비의 일부를 추가로 부담함이 상당하다 할 것인바, 앞서 본 쌍방의 직업과 생활정도, 현재의 가족상황, 자녀들의 연령, 성별 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피청구인은 청구인에게 자녀들의 양육비로서 청구인이 구하는 정기지급의 방식으로 이 사건 심판청구서가 피 청구인에게 송달된 때로부터 매월 1일에 위 자녀들이 중학교에 진할할 때까지(청구외 1은 1988.2.28.까지,청구외 2는 1991.2.28.까지)는 매월 1인당 금 100,000원, 중학교에 진학한 때부터 각 성년에 이르기까지는 매월 1인당 금 120,000원씩 지급함이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면, 청구인의 이 사건 양육자지정 및 양육비지급 청구는 위 인정범위 안에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판 중 금원지급을 명한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피청구인의 항소를 일부 받아들여 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피청구인 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 청구인의 청구를 기각하며, 피청구인의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는가사심판법 제33조,제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학

협의이혼한 부부 사이에 자녀들에 대한 양육자 및 양육비의 협정이 이루어졌다 하더라도 그 후에 쌍방의 경제적 사정이 달라졌고 자녀들의 양육에 관하여 다시 분쟁이 일어나는 등의 사정변경이 있었다면 법원은 이를 이유로 양육자지정과 양육비지급에 관한 새로운 처분을 함이 상당하다.