해고무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2014.12.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 김천시 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 고영식 외 2인)
【변론종결】2014. 11. 13.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 모두 부담한다.

【청구취지】 원고들은 피고 산하 김천시립예술단 교향악단원의 지위에 있음을 확인한다. 피고는 각 원고에게 별지1 목록 ‘가’항 기재의 금원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원과 2014. 2.부터 각 원고의 복직 시까지 매월 별지1 목록 ‘나’항 기재 금원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고는 ‘김천시립예술단 설치 및 운영조례’(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 따라 김천시립국악단, 김천시립교향악단(이하 ‘이 사건 교향악단’이라 한다), 김천시립 소년소녀관현악단, 김천시립합창단, 김천시립 소년소녀합창단으로 구성된 김천시립예술단(이하 ‘이 사건 예술단’이라 한다)을 설치, 운영하고 있다. 원고들은 이 사건 교향악단의 단무장 및 단원들로서 입단 일자와 직책, 담당 파트 등은 별지2 목록 기재와 같다. 
 나. 원고들은 별지2 목록 각 ‘입단 일자’란 기재 해당 일자에 피고와 2년 단위로 위촉계약을 체결하고 이 사건 교향악단에 비상임 단원으로 입단하여 그 기간이 만료될 때마다 정기평정을 거쳐 단원으로 재위촉되어 왔고, 최종적으로는 위촉기간을 2009. 2. 1.부터 2011. 1. 31.까지로 정하여 재위촉되었으나, 참가인의 시장은 2011. 1. 31. 원고들의 위촉기간이 만료되자 원고들을 재위촉하지 않았다(이하 ‘이 사건 재위촉 거부’라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재위촉 거부의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 1) ① 이 사건 조례는 신규 단원의 위촉과 기존 단원의 재위촉 절차를 구별하여 규정하고 있는 점, ② 이 사건 조례 시행규칙 제8조 제3항에 의하면 실기평정결과 기량이 현저하게 저하되지 않으면 재위촉이 보장된다고 보아야 하는 점, ③ 이 사건 교향악단의 운영은 피고의 상시적·계속적 사업인 점, ④ 정기평정에 따라 재위촉을 거절당한 자가 한 명도 없고 원고들은 수차례 재위촉되어 왔던 점 등을 종합하면, 원고들에게는 위촉기간이 만료되더라도 재위촉되리라는 정당한 기대권이 인정되는데도 피고는 객관성 및 공정성이 결여된 평가를 통해 부당하게 그 재위촉을 거부하였던 바, 이는 부당해고에 해당하여 무효이다.
 2) 따라서 원고들은 2011. 2. 1. 이후에도 여전히 이 사건 교향악단의 단원의 지위에 있고, 피고는 원고들에게 청구취지 제2항 기재와 같은 임금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다. 
 나. 관계 규정
 별지3 기재와 같다(인정근거: 갑 제5, 6호증의 각 기재).
 다. 인정사실
 1) 이 사건 교향악단은 2004. 12. 1. 최초 설립되었다. 이 사건 교향악단 단원들의 위촉기간은 2년이고, 피고는 이 사건 조례 시행규칙 제8조에 따라 매 2년마다 단원들에 대한 정기 실기평정을 실시한 후 그 결과에 따라 재위촉을 실시하여 왔는데, 이 사건 재위촉 거부 이전까지 기존 단원에 대한 재위촉을 거부한 적은 없었다.
 2) 이 사건 공개전형의 실시 및 이 사건 재위촉 거부의 경위
 가) 피고는 2010. 11. 8. 이 사건 예술단의 운영위원회를 개최하여 “2011년 단원 모집과 관련하여 위촉기간이 만료되는 기존 단원들에 대해 재위촉전형을 하지 않고, 일제히 신규전형을 통해 단원을 선발하자”는 취지로 의결하였고, 2010. 11. 23. 실기(또는 서류심사) 및 면접 전형을 통해 이 사건 예술단의 비상임 단원을 공개모집하기로 하는 계획을 수립하였다.
 나) 피고는 2010. 12. 30. ‘2011년 김천시립예술단원(비상임) 모집공고’(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하면서 2011. 1. 31.자로 위촉기간이 만료되는 이 사건 교향악단의 기존 비상임 단원 59명에게 이 사건 공고에 따라 실시될 2011년도 단원위촉을 위한 공개전형(이하 ‘이 사건 공개전형’이라 한다)에 응시하도록 하였다. 
 다) 이 사건 공고는 공통응시자격으로 “공고일 현재 주소가 대구·경북으로 되어 있는 자”를 요구하였고, 이 사건 교향악단과 관련하여 전형배점은 ‘서류(또는 실기) 80% + 면접심사 20%’로 하면서, 각 악기별로 2 ~ 8개의 실기 심사곡을 제시하는 한편, 기존 단원의 경우에는 위 각 악기별 실기 심사곡 중 심사위원의 선택으로 2곡 및 별도의 심사곡을 연주하도록 하였다. 각 악기별 실기 심사곡 중 상당수는 이 사건 교향악단이 정기연주회 등에서 연주한 곡이었다. 피고는 재정상의 이유로 이 사건 교향악단의 튜바 파트를 폐지하며 이 사건 공고 당시 튜바를 응시분야에서 제외하였다.
 라) 피고는 전국 지방자치단체장, 대학의 장, 도립·시립 예술단장으로부터 이 사건 공개전형의 심사를 위한 전형위원을 추천받았고, 이 사건 교향악단의 지휘자 및 대학교수들을 심사위원으로 위촉하였다. 
 마) 피고는 2011. 1. 17.부터 1. 18.까지 이 사건 공개전형을 실시하였다. 이 사건 공개전형에는 127명(이 사건 교향악단의 기존 단원 59명 중 54명 + 신규 응시자 73명)이 응시하였고, 총 47명(기존 단원 중 26명 + 신규 응시자 중 21명)이 합격하였다.
 바) 이 사건 교향악단의 기존단원 중 튜바를 담당하던 원고 2, 이 사건 공고일 현재 주민등록상 주소지가 각 밀양, 서울, 부산이던 원고 4, 원고 14, 원고 21은 각 응시자격을 구비하지 못하여 이 사건 공개전형에 응시하지 못하였고, 원고 5는 자신의 선택에 따라 이 사건 공개전형에 응시하지 아니하였다. 나머지 원고들은 2011. 1.경 응시원서를 제출하고 이 사건 공개전형에 응시하였으나, 점수가 각 분야별 모집인원 내 순위에 미치지 아니하여 불합격하였다.
 사) 피고는 2011. 2. 1. 기존 단원 중 합격자에 대한 재위촉 및 신규 응시자 중 합격자에 대한 신규위촉을 하였다(위촉기간: 2011. 2. 1. ~ 2013. 1. 31., 2년). 
 3) 관련 소송의 경위
 가) 원고들은 이 사건 재위촉거절이 부당해고에 해당한다며 부당해고 구제신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 2011. 5. 9. 원고들의 구제신청을 인용하였다(이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다). 이에 피고가 재심을 청구하였고, 중앙노동위원회는 2011. 8. 16. 원고들이 근로기준법 상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 재심청구를 인용하였다. 
 나) 원고들은 위 재심판정에 불복하여 행정소송을 제기하였고, 서울행정법원은 2012. 6. 21. 재심판정과 같은 이유로 원고들의 청구를 기각하였다(서울행정법원 2011구합30687).
 다) 원고들이 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 “피고 시장의 이 사건 교향악단 단원 위촉은 공법상 근로계약에 해당하고, 따라서 원고들은 지방공무원법 상 계약직 공무원으로서 근로기준법 상의 근로자에 해당한다.”는 이유로 2013. 3. 13. 위 1심 판결을 취소하고, 중앙노동위원회의 재심판정을 취소하였다(서울고등법원 2012누24230). 위 항소심 판결은 2013. 7. 15. 확정되었다.
 라) 중앙노동위원회는 위 판결의 취지에 따라 원고들이 근로자에 해당함을 전제로 다시 판정한 결과 2013. 9. 6. “계약기간이 만료된 경우 재위촉될 수 있으리라는 기대권은 인정되나, 갱신거절의 합리적 이유가 있다.”는 이유로 이 사건 초심판정을 취소하고 원고들의 구제신청을 취소하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제6 내지 11, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 관련 법리
 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결). 
 2) 원고들에게 재위촉에 대한 기대권이 인정되는지 여부
 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 조례는 제9조 제2항에서 이 사건 교향악단 단원의 위촉기간을 2년으로 규정하고 있으나, 제9조 제3항에서 “위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다”고 규정하여 재위촉의 가능성을 인정하고 재위촉을 위한 요건 및 절차를 마련하고 있는 점(다만 ‘전형위원의 전형’의 실시방법에 대하여 구체적으로 규정하고 있지는 않다), ② 피고는 정기 실기평정 결과에 따라 원고들을 매 2년마다 재위촉하여 온 점, ③ 이 사건 이전까지 이 사건 교향악단의 기존 단원 중 재위촉을 거부당한 사람은 없었던 점, ④ 이 사건 조례 시행규칙 제8조는 실기평정 결과에 따라 단원 간의 기량이 현저하게 저하된 단원을 직책강등 또는 해촉의 대상으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들 사이에는 정기 실기평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉되리라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 할 것이므로, 원고들에게 재위촉에 대한 기대권이 인정된다고 봄이 타당하다. 
 3) 재위촉 거부의 합리적 이유가 있는지 여부
 그러나 위 인정사실, 을 제2, 3, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 공개전형에 응시하지 아니한 원고 2, 원고 4, 원고 14, 원고 21, 원고 5 및 이 사건 공개전형의 실시 결과 점수가 각 분야 별 모집인원 순위에 미치지 아니한 나머지 원고들을 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉하지 아니한 데에는 합리적인 이유가 있다고 볼 것이다.
 ① 피고는 이 사건 교향악단 모집계획을 수립하고 이 사건 공개전형을 마련하여 기존 단원을 포함한 응시자들에 대한 실기 심사 및 면접을 실시하였고, 원고들 중 이 사건 공개전형에 응시한 자들은 각 분야별 모집인원 내 순위에 미치지 못하는 점수를 취득하였다.
 ② 이 사건 조례 제9조 제3항은 위촉기간이 만료된 기존 단원의 재위촉에 관하여 “전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다”고만 규정하고 있을 뿐 피고에게 기존 단원을 재위촉할 의무를 지우고 있지는 아니하고, 위 ‘전형위원의 전형’의 구체적 실시방법에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 바, 이 사건 교향악단의 설치·운영 주체인 피고에게는 기존 단원의 재위촉 여부 및 그 심사를 위한 전형의 실시방법을 결정할 재량이 있다고 보인다.
 ③ 시민의 정서함양 및 지역문화창달을 목적으로 피고의 예산을 재원으로 운영되는 이 사건 교향악단의 특성을 고려하면, 피고가 이 사건 공개전형 응시자격을 대구·경북지역에 거주하는 연주자로 제한하고 예산 사정에 따라 교향악단의 구성을 조정한 것을 부당하다고 볼 수 없다.
 ④ 위와 같은 특성을 고려하면 피고로서는 이 사건 교향악단을 구성·운영함에 있어 만연히 기존 단원을 재위촉할 것이 아니라 지역의 연주자들에게 공정한 경쟁의 기회를 제공함으로써 연주기량 및 열의가 뛰어난 단원을 선발하고, 이 사건 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 필요가 있다고 할 것이고, 응시자에 대한 실기 심사 및 면접을 통해 단원을 공개모집하도록 한 이 사건 공개전형은 위와 같은 취지에 부합하는 합리적인 방법으로 보인다.
 ⑤ 이 사건 예술단 소속 합창단, 국악단, 교향악단은 2009. 말경 자체회의 및 의견수렴, 위 3개 단체의 지휘자, 악장, 단무장 연석회의를 거쳐 위 단체의 단원들의 수당을 인상하되 한시적으로는 자체평정을 통해 단원들의 등급을 구별하여 등급별로 수당을 달리하고, 최종적으로는 위 단원 수를 조정하기로 하는 구조조정계획에 합의하고 이 사건 예술단장에게 건의안을 제출하였고, 단원들로부터 “위와 같은 구조조정계획에 의하여 실시되는 각 단체의 수시평정 결과에 이의를 제기하지 않겠다”는 취지의 서약서를 제출받았던 바, 원고들을 비롯한 이 사건 예술단 소속 단원들은 이 사건 공고 이전부터 재위촉 전형의 변경 가능성에 대하여 인지하고 있었던 것으로 보인다. 응시자격이 없는 일부 원고들과 원고 5를 제외한 나머지 원고들은 스스로 이 사건 공개전형에 응시하기도 하였다.
 ⑥ 이 사건 공개전형의 악기별 실기 심사곡 중 상당수는 이 사건 교향악단이 연주회에서 연주한 바 있던 곡으로 기존 단원으로 근무하던 원고들에게 오히려 유리하다고 보이고, 실제로 이 사건 공개전형 결과 기존 단원들의 합격률(54명 중 26명)이 신규 응시자의 합격률(73명 중 21명)에 비하여 높게 나타났다.
 ⑦ 이 사건 공개전형을 통하여 원고들을 제외한 이 사건 교향악단의 기존 단원 중 상당수가 재위촉되었고, 피고가 기존 단원 중 원고들을 특정하여 재위촉을 거부할 만한 이유가 보이지 아니한다.
 ⑧ 달리 이 사건 공개전형의 방법이나 실시 과정의 객관성이나 공정성이 결여되었다고 볼 만한 사정이 없다. 
 4) 소결론
 그렇다면 이와 다른 전제에 선 원고들의 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 결 론
 결국 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 이승한(재판장) 지창구 이화연