매매대금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2010.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 양산시 (소송대리인 한려 법무법인 담당변호사 조갑술)
【제1심판결】 울산지방법원 2010. 7. 9. 선고 2009가단32408 판결
【변론종결】2010. 11. 16
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 110,200,000원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 124,711,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 8호증, 을1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 감정인소외인에 대한 시가감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
 가. 원고는 1987. 12. 28. 피고로부터 피고 소유의 잡종재산인 양산시 웅상읍 용당리(지번 생략) 임야 242정 2단 5무보(2,402,479㎡) 중 28,788㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 대부기간 ‘1987. 12. 28.부터 1989. 12. 30.까지’, 대부목적 ‘식수 및 식수목 관리(조림 계획 : 밤나무 식재)’로 하여 대부받았다.
 나. 그 후 원고는 피고와 사이에 1989. 1. 1.부터 1990. 1. 1.까지{대부목적 : 식수 및 식수목 관리(조림 계획 : 밤나무 식재)}, 1990. 1. 1.부터 1992. 12. 31.까지(대부목적 :밤나무 조림), 1993. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무 조림, 감나무식재), 1996. 2. 1.부터 1998. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무, 감나무 조림), 1999. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지(대부목적 : 밤나무, 감나무 조림), 2004. 1. 1.부터 2008. 12. 31.(대부목적 : 조림)까지 각대부기간을 연장하면서, 소정의 대부료를 모두 납부하였는데(이하 2004. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 대부계약을 ‘이 사건 대부계약’이라 한다), 이 사건 대부계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 〈 이 사건 대부계약 〉
ㆍ 제1조 : 대부재산의 사용목적 - 조림
ㆍ 제3조 : 대부료 연액은 당해연도 사정금액으로 한다. 다만, 월할 계산하는 경우에는 1월 미달 일수는 1월로 계산한다. 
ㆍ 제4조 : 원고의 대부료 납기는 공유재산관리조례 제25조의 규정에 의하고, 납부기한 후의 연체 요율은 동 조례 제27조의 규정에 의한다. 
ㆍ 제5조 : 원고는 선량한 관리자의 주의로써 대부재산의 보존책임과 사용 또는 수익의 목적에 필요한 부담을 진다. 원고는 전항의 부담비용은 물론,민법 제203조 또는제626조의 규정에 의한 비용상환청구 등 일체의 청구를 하지 못한다.
ㆍ 제8조 : 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 피고는 언제든지 원고에게 대부재산에 대한 전부 또는 일부의 계약을 해제할 수 있다. 
 1. 공용, 공공용 또는 공익사업에 필요한 때
 2. 원고가 계약 후 6월이 경과하여도 사용목적에 착수하지 아니하거나 대부기간만료일까지 사용목적을 달성할 수 없다고 피고가 인정할 때
 3. 제4조 및 제5조, 제6조, 제7조, 제8조의 규정에 위반한 때
 4. 원고가 한국에 주소 또는 거소가 없게 된 경우에 관리인을 신고하지 아니한 때
 5. 원고가 체납처분, 강제집행 또는 경매로 인하여 지상 물건의 소유권을 상실한 때
 6. 피고로부터 매수요구를 받고 매수에 응하지 아니한 때
 7. ① 피고가, 원고가 본 계약조항을 불이행하거나 또는 이에 위반한 때 전항의 규정에 의하여 해약하는 경우에는 원고에게 손해가 있을지라도 피고는 이를 배상하지 아니한다. 다만, 제1호의 경우에는 손해를 배상할 수 있다. 
 ② 제1항의 규정에 의하여 해약하는 경우에는 대부는 제3조의 규정에 의하여 계산하고 과납금은 이를 반환한다. 
ㆍ 제10조
 ① 본 계약기간 중에 원고가 해약을 요구할 때에는 1월 전에 원서를 제출하여야 한다. 
 ② 제1항의 규정에 의하여 피고가 해약하는 경우에는 대부료는 제3조의 규정에 의하여 계산하고 과납금은 이를 반환한다. 이 경우에 해약으로 인하여 원고에게 손해가 있을지라도 피고는 이를 보상하지 아니한다. 
ㆍ 제11조 : 대부기간이 만료되거나, 본 계약이 해약된 경우에는 원고는 피고가 지정하는 기한 내에 대 부재산을 원상으로 회복하여 피고의 입회하에 반환하여야 한다. 
ㆍ 제12조 : 대부기간만료 후 원고가 계속하여 대부를 받고자 하는 경우에는 기간만료 1월 전에 계속 
 대부원을 제출하여야 한다.
 다. 원고는 위 대부기간 동안 이 사건 임야에 감나무와 밤나무 등 유실수를 식재하고 부대시설을 설치하였는데, 당심 변론종결 당시 이 사건 임야에는 감나무(수령 17년) 547그루, 밤나무(수령 17년) 16그루를 포함하여 배나무, 키위, 매실, 자두, 음나무, 제피나무, 모과, 가죽나무, 헛개나무 등 총 671그루의 나무가 심어져 있으며, 그 외 전기계량기, 컨테이너, 차양, 작업장, 간이창고, 스프링클러 시설, 대문, 울타리, 진입로, 간이화장실, 선별기, 동력분무기, 간판 등 부대시설물이 설치되어 있다.
 라. 위 수목 및 부대시설의 총 가액은 124,711,000원이고, 그 중 감나무의 총 가액은 109,400,000원(= 547그루 × 200,000원), 밤나무의 총 가액은 800,000원(= 16그루 × 50,000원)이다. 
 마. 원고는 이 사건 대부계약의 기간만료 후에도 이 사건 임야를 계속하여 점유·사용하였는데, 피고는 2009. 9. 2. 원고에게 “이 사건 임야에 대운산자연휴양림 조성과 연계하여 자연 친화적인 청소년 수령원을 조성하고자 사업을 추진 중에 있습니다. 이 사건 임야의 대부 기간이 만료됨에 따라 공유재산 대부계약서 제11조의 규정에 의거 동 부지 내 식재한 수목 부분은 11월 30일까지 이식조치하고 기타 지장물에 대해서도 원상으로 회복하여 주시기 바랍니다”라는 내용의 공문을 발송하여, 그 무렵 원고에게 송달되었다.
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 대부계약은 민법상 임대차계약으로서 임대차 규정이 적용되어야 하는바, 원고가 이 사건 대부계약 기간만료 후 대부계약을 다시 체결할 것을 요청하였으나 피고가 이를 거절하였으므로, 원고는민법 제643조,제283조 제2항에 따라 피고에 대하여 이 사건 임야에 식재되거나 설치된 수목 및 지장물에 대한 매수청구권을 행사한다. 원고의 위 매수청구권 행사에 따라 원고와 피고 사이에는 이 사건 임야 지상의 수목 및 지장물에 대한 매매계약이 성립하였으므로, 피고는 원고에게 수목 및 지장물 가액(매매대금) 124,711,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ⑵ 설령, 원고에게 민법상 지상물 매수청구권이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고와 피고 사이에는 대부계약을 묵시적으로 갱신하는 관행이 형성되었는데, 원고가 이 사건 대부계약 기간만료 1달 전에 ‘계속대부원’을 제출하지 않았음에도 이에 대하여 피고가 별다른 이의를 제기하지 않았으므로, 이 사건 대부계약은 위 관행에 따라 묵시적으로 갱신되었다. 그럼에도 피고는 2009. 9. 2. 이 사건 대부계약을 해지한다고 통보하였으므로, 피고는 원고에게공유재산 및 물품관리법 제35조 제1항 제1호,제3항,같은 법 시행령 제36조에 따라 원고가 입은 손해를 보상할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장 
 (1) 이 사건 임야는 피고 소유의 일반재산으로서민법 제643조의 토지에 해당한다고 볼 수 없고,공유재산 및 물품관리법 제35조,제81조,제83조 등의 규정 취지에 의하면 이 사건 대부계약에는 민법 규정이 적용된다고 볼 수 없으며, 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료된 이상공유재산 및 물품관리법 제35조의 손실보상의 대상도 될 수 없다.
 (2) 설령 원고가 민법상 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다 하더라도, 이 사건 대부계약서에 의하면 원고는 지상물 매수청구권을 포기하였고, 이 사건 사업계획에 포함되어 있지 않은 배나무, 키위, 엄나무, 상수도, 스프링클러, 작업장, 컨테이너 등은 매수청구권의 대상이 아니다. 
3. 판단
 가. 관련 법령
 〈 공유재산 및 물품관리법〉
ㆍ제2조 (다른 법률과의 관계)
 : 공유재산 및 물품의 취득·유지·보존·운용과 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.
ㆍ제5조 (공유재산의 구분과 종류)
 ① 공유재산은 그 용도에 따라 이를 행정재산·보존재산 및 잡종재산으로 구분한다.
 ② "행정재산"이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다.
 1. 공용재산 : 지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산
 2. 공공용재산 : 지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산
 3. 기업용재산 : 지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산
 ③ "보존재산"이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다.
 ④ "잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다.
ㆍ제31조(대부기간)
 ① 잡종재산의 대부는 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다. 다만, 지역경제의 활성화를 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 1. 토지와 그 정착물 : 5년
 2.제1호 외의 재산 : 1년
 ② 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 대부기간을 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다제1항의 규정에 의한 대부기간을 초과할 수 없다.
 1. 대부받은 자가 천재·지변 그 밖의 재난으로 인하여 피해를 입은 경우
 2. 대부받은 자가 당해 지방자치단체의 귀책사유로 인하여 당해 재산의 이용에 제한을 받은 경우
 3.제1항의 규정에 의한 대부기간이 종료된 잡종재산에 대하여제29조 단서의 규정에 의한 수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경우
 ③제2항의 규정에 의하여 대부기간을 갱신받고자 하는 자는 대부기간이 만료되기 1월 전에 지방자치단체의 장에게 대부기간의 갱신을 신청하여야 한다.
ㆍ제35조 (대부계약의 해지 등)
 ① 지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 대부계약을 해지 또는 해제할 수 있다.
 1. 대부한 잡종재산을 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 때
 2. 대부받은 잡종재산의 관리를 태만하였거나 그 대부목적에 위배하여 사용한 때
 3. 대부받은 잡종재산을 전대하거나, 대부받은 잡종재산의 원상을 지방자치단체의 장의 동의 없이 변경한 때
 4. 허위진술이나 허위증빙서류의 제출 그 밖의 부정한 방법에 의하여 당해 계약을 체결한 사실이 발견된 때
 5.제32조 제2항의 규정에 의한 납부기한 내에 대부료를 납부하지 아니한 때
 ② 지방자치단체의 장이제1항의 규정에 의하여 계약을 해지 또는 해제한 때에는 지체없이 그 권리의 회복에 필요한 절차를 취하여야 한다.
 ③제1항 제1호에 해당하는 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 한 때에는 그 재산을 사용할 지방자치단체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 발생한 손실을 보상하여야 한다.
 ④ 지방자치단체의 장은 잡종재산을 대부받은 자가제32조 제1항의 규정에 의한 대부료를 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수한다.
ㆍ제81조 (변상금의 징수)
 ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.
 (이하 생략)
ㆍ제83조 (불법시설물의 철거)
 : 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는행정대집행법 제3조부터제6조까지의 규정을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.
 나. 원고가민법 제643조의 지상물 매수청구권을 행사할 수 있는지 여부
 (1) 국·공유 잡종재산 대부행위의 법적 성격 및 판단 
 (가) 근대법치국가의 기본원칙에 의하면, 권리주체가 지방자치단체 등 공법인이거나 사인이거나를 막론하고 권리의 객체가 되는 물건은 법률행위의 자유의 원칙에 따라 매매, 임대차, 기타 사권의 설정 등 사적 거래의 목적이 되고, 그 사적 거래로 인한 권리관계에 대하여는 민법 등 사법의 규정이 적용되는 것이 원칙이나, 다만 물건 가운데 공용 또는 공공용에 제공되는 등 공적 목적에 이용되는 물건에 대하여는 헌법상 공공복리 등 공적 목적의 수행을 위하여 필요한 한도 내에서 법률로써 제한을 가할 수 있고, 이러한 물건의 권리관계에 대하여는 사법의 적용이 배제되고 공법의 규율을 받게 된다.
 즉, 지방자치단체가 소유주체인 공유재산의 경우에도 공유재산이 갖는 공공성의 목적과 그 기능을 수행하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 공유재산을 공법적 규율의 대상으로 할 필요가 있는 경우에만 지방자치단체는 공법인으로서 특수한 지위를 가지는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 사법인과 대등한 권리주체로서 권리의 객체인 물건을 소유, 관리, 처분하는 것이므로, 국·공유 잡종재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관이 국·공유 잡종재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없다. 
 따라서, 국·공유 잡종재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이라 할 것이나, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유 재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다 할 것이다.
 (대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결,2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결,헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2008헌바148 전원재판부 결정 등 참조).
 (나) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련하여 공유재산 및 물품관리법 등 특별법에서 이를 규율하는 규정이 없으므로, 이 사건 대부계약의 기간만료로 인한 종료와 관련한 법적 효과에 관하여는 일반법인 민법의 임대차 관련 규정이 적용된다 할 것이고, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 대부계약의 실질은 식목을 목적으로 한 토지임대차인 점, ② 원고가 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료된 이후에도 이 사건 임야를 계속하여 점유·사용함으로써 피고에게 묵시적으로 이 사건 대부계약의 갱신을 요구한 점, ③ 그러나 피고가 이 사건 대부계약의 갱신을 거절함으로써 이 사건 대부계약이 기간만료로 종료한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 특별한 사정이 없는 한민법 제643조에 의한 지상물 매수청구권을 행사할 수 있다 할 것이다.
 따라서, 원고의 지상물 매수청구권 행사의 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 2009. 10. 5. 원·피고 사이에는 이 사건 대부계약에서 정한 대부목적에 맞춰 이 사건 임야에 식재된 수목에 대한 매매계약이 성립하였다 할 것이다. 
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 (가)공유재산 및 물품관리법 제35조,제81조,제83조 등의 규정취지에 비추어 민법 적용이 배제된다는 주장에 대한 판단
 피고는공유재산 및 물품관리법 제35조에서 잡종재산의 대부계약이 해지된 경우를 규율하고 있고,위 법 제81조에서 대부계약 없이 공유재산을 사용·수익한 자 등에게 변상금을 징수하고 있으며,위 법 제83조 및행정대집행법 제3조 내지제6조에 의하면, 원고가 이 사건 대부계약의 종료로 이 사건 임야를 점유할 권원을 상실함에 따라 이 사건 임야에 식재된 수목 및 부속시설을 철거할 의무를 부담하므로, 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 대부계약과 같은 잡종재산의 대부계약에 관하여는민법 제643조의 지상물 매수청구권에 관한 규정이 적용될 수 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 공유재산 중 잡종재산에 대한 대부계약의 법적 성격은 사법상 계약이므로, 이에 대하여 특별법에서 달리 규율하지 않는 이상 일반 규정인 민법의 적용을 배제할 수 없는 점, ②공유재산 및 물품관리 제35조 제1항 제1호 및동조 제3항에는 “지방자치단체의 장은 대부한 잡종재산을 국가나 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 경우 그 대부계약을 해지하거나 해제할 수 있으나, 이러한 사유로 인한 계약의 해지 또는 해제가 그 상대방에게 손실을 발생하게 하였을 때에는 그 재산을 사용할 국가 또는 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 한다”고 규정하고 있는데, 위 규정은 지방자치단체가 잡종재산을 공공 목적으로 이용하기 위하여 대부계약 기간 도중에 계약을 종료해야 할 경우, 지방자치단체에 대부계약의 해지 또는 해제권을 부여하는 대신 잡종재산을 대부받은 자에게 손실보상을 하도록 한 규정으로서, 이 사건과 같이 대부계약이 기간만료로 종료된 경우까지 규율하는 규정으로 보기 어렵고, 달리 잡종재산에 대한 대부계약이 기간만료로 종료된 경우 지상물 등의 처분에 대하여 규율하는 규정이 없는 점, ③공유재산 및 물품관리법 제81조(변상금의 징수) 또는제83조(불법시설물의 철거)의 각 규정은, 공유재산인 잡종재산의 보존, 관리에 효율을 기하기 위하여 잡종재산을 무단점유한 사람에 대하여 무단점유행위로 인한 불법적인 이익을 박탈함과 동시에 일정한 금전적 제재를 가하는 한편, 잡종재산에 설치한 불법시설물에 대하여는 행정대집행법을 준용하여 강제철거 등의 조치를 취할 수 있게 하여, 잡종재산의 무단점유를 억제하고 잡종재산을 신속하게 원상으로 회복시키기 위한 정책적 규정에 불과한 점, ④ 따라서 잡종재산을 대부받은 자가 대부계약 기간 도중 대부목적에 맞춰 적법하게 설치하거나 식재한 시설물이나 식목에 대하여 민법상 지상물 매수청구권 등을 행사할 수 없다고 해석할 경우, 이는 위 대부계약관계에 있어 사경제 주체에 불과한 지방자치단체에게 아무런 법적 근거 없이 우월한 지위를 인정하는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, ⑤ 즉 잡종재산의 대부계약이 ‘기간만료’로 종료할 경우에는공유재산 및 물품관리법 제35조의 손실보상 규정이 적용되지 않는데, 이 경우 민법상 임대차 관련 규정의 적용마저 배제한다면, 잡종재산을 대부받은 자는 지방자치단체의 자의적 판단(대부계약의 갱신 거절)에 따라 대부기간 동안 대부목적에 맞춰 적법하게 설치하거나 식재한 시설물이나 수목에 대하여 아무런 보상을 받지 못하는 부당한 결과가 발생하는 점, ⑥공유재산 및 물품관리법 제83조에는 “정당한 점유권원 없는 불법시설물에 한해서만 행정대집행의 대상이 된다”는 점을 명백히 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면,공유재산 및 물품관리법 제35조,제81조,제83조 등의 규정취지에 따라 이 사건 대부계약에민법 제643조가 적용되지 않는다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 원고가 지상물 매수청구권을 포기하였다는 주장에 대한 판단
 피고는, 원고가 지상물 매수청구권을 포기하였고, 원고가 이 사건 대부계약에 따라 장기간 상당한 수익을 올리는 반면 대부료가 시세에 비하여 상대적으로 낮으므로, 이 사건 대부계약이 원고에게 불리하지 않다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 대부계약서 제11조에는 “대부기간이 만료되거나, 본 계약이 해약된 경우에는 원고는 피고가 지정하는 기한 내에 대부재산을 원상으로 회복하여 피고의 입회하에 반환하여야 한다“고 되어 있어 원고가 지상물 매수청구권을 포기하는 약정이 포함되어 있기는 하나,민법 제643조의 지상물 매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되고, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 위 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없는바(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결 등 참조), 대부계약이 기간만료로 종료될 경우 잡종재산을 대부받은 원고가 식재한 수목에 대한 지상물 매수청구권을 조건 없이 포기하기로 하는 위 약정은 잡종재산을 대부받은 원고에게 불리한 약정으로서 효력이 없고, 피고가 주장하는 사정만으로 위 약정이 강행규정에 위반되지 않는다고 보기도 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 다. 지상물 매수청구의 대상 및 범위 
 (1) 원고가 이 사건 대부기간 동안, 식목을 목적으로 한 이 사건 대부계약에서 대부목적으로 정한 바에 따라 감나무 547그루 및 밤나무 16그루를 식재하였고, 위 대부계약이 기간만료로 종료한 이후에도 위 감나무와 밤나무가 현존하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 지상물 매수청구권 행사에 따라 원고와 피고 사이에는 위 감나무 및 밤나무에 대한 매매계약이 성립하였다 할 것이다. 
 이에 대하여 원고는, 위 감나무, 밤나무 외에 원고가 추가로 식재하거나 설치한 배나무 등 수목과 전기계량기 등 부대시설도 지상물 매수청구의 대상으로 포함되어야 한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 원고는 1987. 12. 28. 피고로부터 이 사건 임야를 ‘밤나무 식재’ 목적으로 한정하여 대부받았고, 1992. 12. 29. 대부목적으로 ‘감나무 식재’를 추가한 이후 이 사건 대부계약이 종료될 때까지 다른 수목이나 부대시설의 설치를 대부목적으로 추가한 적은 없는 점, ② 원고가 이 사건 임야에 설치한 전기계량기나 컨테이너 등의 시설물은 이 사건 수목의 관리를 위한 부대시설물로서 이전이 어렵지 않은 것으로 보일 뿐 아니라, 원고가 이 사건 수목 식재 및 관리 등 자신의 사업을 위하여 설치한 시설에 불과한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 지상물 매수청구의 대상은 이 사건 대부계약상 대부목적으로 특정된 감나무와 밤나무에 한정된다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 한편, 원고는 원·피고 사이의 위 감나무 및 밤나무 매매계약에 따른 매매대금에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 지연손해금을 구한다. 
 살피건대, 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결,1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 등 참조), 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니며(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결,1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조), 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결,대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결,1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대, 원고의 지상물 매수청구권 행사로 원·피고 사이에 위 감나무 및 밤나무에 대한 매매계약이 성립함으로써, 원고는 피고에게 위 나무들을 인도할 의무를 부담하고, 피고는 원고에게 위 나무들에 대한 매매대금을 지급할 의무를 부담하게 되었으며, 원고와 피고 사이의 이러한 각 의무는 상호 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 나무들을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 위 나무들의 인도의무의 이행을 제공하여 피고를 이행지체에 빠뜨렸음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 감나무 및 밤나무의 매매대금 합계 110,200,000원{= 감나무 109,400,000원(= 547그루 × 200,000원) + 밤나무 800,000원(= 16그루 × 50,000원)}을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 위 인정금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용상(재판장) 박주영 채시호