통신비밀보호법위반·명예훼손 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 강지식
【변 호 인】 변호사 박갑주 외 11인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 2. 9. 선고 2007고단2378 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 인터넷 홈페이지 게재에 의한 명예훼손·통신비밀보호법위반의 점은 각 무죄.
이 사건 공소사실 중 보도자료 배포에 의한 통신비밀보호법위반의 점에 관한 공소를 기각한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실
 피고인은 국회 법제사법위원회 소속 국회의원으로서 전 국가안전기획부직원들이 1997. 9.경 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 2 당시 중앙일보사장이 나눈 대화내용을 도청한 녹취록 등 소위 ‘안기부X파일’을 불상의 방법으로 입수한 후 녹취록 등에는 금품전달계획만 나와 있을 뿐이고 피해자 공소외 3의 실명이 거론된 바도 없어 위 피해자가 삼성그룹으로부터 금품을 받았다는 사실이 확인되지 않았음에도 녹취록 등의 대화내용이 실행되었는지 여부에 대하여 아무런 확인절차도 거치지 아니하고, 
 2005. 8. 18. 09:30경부터 같은 날 10:00경까지 사이에 서울 영등포구 여의도동 1 소재 국회희원회관에서 『삼성 명절 때마다 검사들에게 떡값 돌려, X파일에 등장하는 떡값검사 7인 실명공개』라는 제목 하에 "기본떡값 지속적인 검사관리의 명백한 증거, ○○○○당피고인의원은 ----- ‘삼성은 명절 때마다 떡값리스트를 작성해 체계적으로 떡값을 제공했으며 리스트를 작성한 사람은 정★★전무대우고문’이라고 주장하면서 관련 X파일 내용을 공개했다. 피고인의원이 공개한 X파일 내용에 따르면 공소외 2가 ‘정★★상무, 상무가 아니고 뭐라고 부릅니까?’라는 질문에 공소외 1은 ‘전무대우 고문이지요, 정고문, 그 양반이 안을 낸 것 보니까 상당히 광범위하게 냈던데, 중복되는 부분은 어떻게 하지요? 중복돼도 그냥 할랍니까?’라고 대답하고 있다. 〈떡값리스트 작성을 뒷받침하는 대화내용 사례〉 ----- 이(학수): ‘들어있어요’, 홍(석현): ‘들어있으면 놔 두세요. ----- 지검장( 공소외 3)은 들어 있을 테니까 연말에 또 하고’ 피고인의원은 또 ‘대선을 앞 둔 97년 9월 한번만 떡값을 돌린 것이 아니라, 96년에도 돌렸고, 97년 연말에도 돌렸다.’고 주장했다. ----- (표) X파일에 등장하는 떡값검사 7인, 공소외 3, 떡값액수 : 기본떡값(연말), 당시직책 및 주요경력 : 전 대검 중수부장, 당시 서울지검장" 등 전 국가안전기획부직원들이 1997. 9.경 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 2 중앙일보 사장의 대화를 도청한 내용을 적시하면서 위 피해자가 삼성그룹으로부터 떡값명목으로 금품을 수수하였다는 취지로 작성한 별지 기재(각주 포함)와 같은 보도자료를 기자들에게 배포하고 피고인의 인터넷 홈페이지( 인터넷 사이트 주소 생략)에 게재함으로써 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 통신비밀보호법에 규정된 절차에 의하지 아니하고 지득한 공개되지 아니한 타인간의 대화의 내용을 공개하였다. 
2. 원심의 판단
 원심은, 원심에서 적법하게 채택·조사된 증거들에 의해, 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년, 자격정지 1년을 선고하였다.
 ① 피고인은 의견이나 추상적 판단을 단정적으로 표현한 데 불과한 것이 아니라 ‘사실’을 적시한 것이다.
 ② 피고인은 적시한 사실이 허위라는 점에 대한 인식이 있었다.
 ③ 이 사건 처벌법규인 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호는 헌법에 위반되지 않는다. 
 ④ 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다. 
 ⑤ 피고인의 행위는 국회의원의 면책특권 대상에 해당하지 않는다.
3. 항소이유의 요지
 (항소이유서 제출기간 후에 제출된 서면에 의한 주장은 기존의 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 본다.)
가. 피고인
(1) 명예훼손의 점에 대하여
(가) 사실오인
 피고인이 적시한 사실은 허위가 아니며, 가사 허위라고 하더라도 피고인에게는 적시한 사실이 허위라는 점에 대한 인식이 없었다.
(나) 법리오해
 피고인은 진실한 사실을 오로지 공공의 이익을 위해 적시한 것이므로, 형법 제310조에 의해 위법성이 조각된다. 
(2) 통신비밀보호법위반의 점에 대하여(법리오해)
(가) 헌법 위반
통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호는 헌법상의 알권리와 표현의 자유를 침해하는 위헌적 규정이다. 
(나) 면책특권
 피고인의 행위는 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언에 관한 것이므로 헌법 제45조 소정의 면책특권의 대상이다. 
(다) 정당행위
 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 
(3) 양형부당
 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
4. 당심의 판단
가. 명예훼손의 점에 대한 피고인의 항소이유에 관한 판단
(1) 이 사건 허위사실의 내용
 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 적시한 허위사실은 다음의 두 가지이다.
 ① 국가안전기획부직원들이 1997. 9.경 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 2 당시 중앙일보사장이 나눈 대화내용을 도청한 소위 ‘안기부X파일’ 녹취록(이하 ‘이 사건 녹취록’이라 한다.)에는 피해자에 대한 금품전달계획만 나와 있을 뿐임에도, 피고인은 피해자가 실제로 삼성그룹으로부터 금품(소위 떡값)을 받았다는 내용의 허위사실을 적시하였다. 
 ② 이 사건 녹취록에는 피해자의 실명( 공소외 3)이 거론된 바 없음에도, 피고인은 별지 기재와 같은 보도자료(이하 ‘이 사건 보도자료’라 한다.)에서 피해자의 실명을 명시적으로 직접 거론하였다. 
 (이 사건 보도자료에서는 공소외 3 외에 다른 전직 검사들도 거론되었으나, 검사는 공소외 3만을 명예훼손의 피해자로 하여 이 사건 공소를 제기하였다.) 
(2) 피해자 공소외 3의 실명을 거론한 것이 허위사실의 적시였는지 여부 
 (가) 먼저 피고인이 이 사건 보도자료에서 피해자의 실명을 거론한 것이 허위사실을 적시한 것이었는지 여부에 관하여 본다.
 (나) 이 사건 녹취록에 기재된 공소외 2와 공소외 1의 대화는, 검사들에 대한 1997년도 추석선물(소위 떡값) 명목의 금품 전달 계획을 그 내용으로 하고 있는데, 위 대화에서 공소외 2는 "들어있으면 놔두세요. 공소외 4도 들어 있을 거고. 이번에 제2차장 된 부산에서 올라온 내 1년 선배인 서울 온 2차장, 연말에나 하고. 지검장은 들어 있을 테니까 연말에 또 하고"라는 내용의 진술을 하였는바, 기록에 의하면 위 대화가 이루어진 1997. 9.경의 서울중앙지방검찰청 검사장은 피해자였던 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 사실은 검사가 아닌 일반인들도 용이하게 지득할 수 있다. 
 (다) 따라서 이 사건 녹취록에서 공소외 2가 금품전달대상으로 거론한 ‘지검장’은 피해자임이 명백하므로, 피고인이 이 사건 보도자료에서 이 사건 녹취록상의 금품전달대상으로 피해자의 실명을 거론한 것은 허위사실을 적시한 것이 아니다. 그러므로 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다. 
(3) 피해자 공소외 3이 금품을 받았다는 것이 허위이며, 피고인이 허위라는 점을 인식하였는지 여부 
 (가) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 검사가 적시된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결). 
 (나) 이 사건에 관하여 본다.
 ① 이 사건 녹취록은 공소외 2와 공소외 1이 검사들에게 금품을 전달할 계획을 짜는 것을 그 내용으로 하고 있는데, ② 대화 당사자인 공소외 2는 삼성그룹 회장 공소외 5의 처남이고, 공소외 1은 삼성그룹의 고위 간부이며, ③ 그 대화 내용 중에 있는 진술들, 특히 ‘회장께서 전에 지시하신 거니까’, ‘작년에 3천 했는데, 올해는 2천만 하죠’, ‘연말에 또 하고’와 같은 부분은 삼성그룹의 검사들에 대한 금품전달이 위 대화 전에도 이루어졌고 또 그 후에도 이루어질 것이라는 점에 대한 합리적이고 근거 있는 추정을 가능하게 한다. ④ 그리고 이 사건 녹취록에는 당시 검찰 간부들의 실명( 공소외 6, 공소외 7, 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9), 또는 실명을 알 수 있는 표현(‘이번에 제2차장 된 부산에서 올라온 내 1년 선배인 서울 온 2차장’, ‘지검장’)이 기재되어 있다. 
 기록에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 녹취록의 내용을 지득한 통상의 합리성과 이성을 가진 일반인이라면, 삼성그룹이 이 사건 녹취록의 대화내용대로 검사들에게 금품을 지급하였을 것이라고 매우 강한 추정을 하는 것이 당연하다.
 (다) 반면 검사는 공소외 3이 실제로는 삼성그룹으로부터 금품을 받지 않았다는 사실에 대한 수사와 입증을 해태하였다. 
 한국법음향연구소는 피고인이 이 사건 보도자료를 공개하기 전인 2005. 6.경 이 사건 녹취록의 작성근거가 된 녹음테이프를 분석하여 대화당사자가 공소외 2와 공소외 1이라는 내용의 감정서를 작성하였다(공판기록 1021, 1038, 1055쪽). 그럼에도 검사는 수사단계에서 이 사건 고소인인 공소외 3에 대해 한 차례 조사하였을 뿐, 공소외 2와 공소외 1에 대한 수사는 전혀 하지 않았으며(법원에 제출된 이 사건의 증거기록은 총 230쪽에 불과하다.), 기소 후에도 원심에서 공소외 3을 증인으로 신청하는 외에는 위와 같은 입증을 위한 노력을 전혀 하지 않았고, 오히려 피고인이 공소외 1과 공소외 2를 증인으로 신청하였다. 
 (라) 이 사건 녹취록의 대화당자사인 공소외 1과 공소외 2도 공소외 3에게 실제로는 금품을 지급하지 않았다는 점을 입증하기 위한 노력을 하지 않았다. 
공소외 1은 원심의 증인 소환에 수차례 불응하다가 출석하였으며, 공소외 2와 이 사건 녹취록에 기재된 것과 같은 대화를 한 적이 있느냐는 변호인의 질문에 대해 "진위사실 여부를 떠나서 불법도청과 관련된 내용에 대해서 증인이 말씀드리는 것 자체가 적절하지 않을 것 같습니다."라는 답변을 하여(공판기록 1077쪽), 자신의 결백을 적극적으로 해명하기보다는 사실상 증언을 회피하였다. 
공소외 2는 당심의 수차례에 걸친 증인 소환에 모두 불응하였다. 이 법원 2008고합366호 사건(소위 삼성 특검 사건)에서 공소외 2는 특별검사보로부터 조사를 받으며 공소외 1과 이 사건 녹취록 기재 내용의 대화를 한 적이 없다고 진술하였다(공판기록 809, 810쪽). 위 진술은 앞서 본 한국법음향연구소의 감정결과와 배치되나, 공소외 2는 이 부분에 대해 근거를 제시하거나 합리적인 설명은 하지 않은 채 단지 "위 녹취록의 내용 상당 부분이 사실과 다르고 국가기관이 정보를 보고하면서 상당부분을 날조할 수 있다고 봅니다."라는 진술만을 하였다(공판기록 810쪽). 
 (마) 기록에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 녹취록 기재 금품 전달 계획과는 달리 삼성그룹이 실제로 공소외 3에게 금품을 지급하지 않았고, 따라서 피고인이 적시한 이 부분 사실이 허위라는 점에 대한 검사의 입증은 부족하다. 더군다나 피고인으로서는 이 사건 녹취록 기재 금품 전달 계획대로 삼성그룹이 실제로 공소외 3에게 금품을 지급하였다고 믿을 만한 상당한 이유가 있으므로 허위라는 점에 대한 인식도 하지 못했다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장도 이유 있다. 
(4) 소결론
 그렇다면 이 부분에 대한 피고인의 나머지 항소이유에 대해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
나. 통신비밀보호법위반의 점에 대한 피고인의 항소이유에 관한 판단
(1) 피고인의 이 사건 녹취록 공개 행위
통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호는 공개되지 아니한 타인간의 대화의 내용을 공개한 자를 처벌하는바, 피고인은 다음과 같은 일시·장소에서 두 가지 방법으로 공소외 1· 공소외 2 사이의 공개되지 않은 대화내용을 공개하였다. 
 일시 : 2005. 8. 18. 09:30경부터 같은 날 10:00경까지 사이
 장소 : 서울 영등포구 여의도동 1 국회의원회관
 방법 : 공소외 1· 공소외 2 사이의 공개되지 않은 대화가 기재된 이 사건 보도자료를 
 ① 기자들에게 배포하였음
 ② 피고인의 인터넷 홈페이지( 인터넷 사이트 주소 생략)에 게재하였음 
(2) 면책특권 주장에 대한 판단
(가) 이 사건 보도자료를 기자들에게 배포한 행위에 관한 판단
 1) 헌법 제45조는 "국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다."고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있다( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결). 
 그리고 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결). 
 2) 이 사건에 관하여 본다.
 ① 당시 국회의원이었던 피고인은 이 사건 보도자료를 2005. 8. 18. 09:30경부터 같은 날 10:00경까지 사이에 기자들에게 배포하였는바, 그 직후인 10:03경에 제255회 국회(임시회·폐회중) 제2차 법제사법위원회가 개의하였다(증거기록 37쪽).
 ② 피고인이 이 사건 보도자료를 배포한 장소는 국회 부지 내에 있는 국회의원회관 건물 내였다.
 ③ 이 사건 보도자료는 피고인이 위 법제사법위원회에서 행할 발언의 내용이었고, 실제로 피고인은 위 법제사법위원회의 법무부 소관 현안보고 과정에서 이 사건 보도자료에 기재된 공소외 1· 공소외 2 사이의 공개되지 않은 대화를 다음과 같이 공개하였다(증거기록 102, 103쪽). 
 제가 그러면 이 자리에서 차관께 직접 묻겠습니다. 이 X파일에 보면 말이지요, 공소외 2······ 제가 존칭은 다 생략하겠습니다. 이분이 뭐라고 얘기했는가 하면, "아, 그리고 추석에는 뭣 좀 인사들 하세요?" 이렇게 얘기를 하니까 공소외 1가 "할 만한 데는 해야지요." 다시 공소외 2이 "검찰은 내가 좀 하고 싶어요. K1들도. 검사 안 하시는 데는 합니까?" 그러니까 이가 뭐라느냐 하면 "아마 중복되는 사람들도 있을 거예요. 예산을 세워 주시면 보내 드릴게요." 이렇게 얘기를 합니다. 그래서 다시 리스트 얘기가 나옵니다. 여기에서 공소외 2 씨가 "중복되면 할 필요 없다. 갑자기 생각이 나는데 이번 목요일 날 공소외 6하고 공소외 7 있잖아요." 만난다는 이야기입니다. 그러니까 공소외 1이 리스트에 들어 있다고 확인을 해 줍니다. 그러니까 공소외 2가 하는 얘기가 "공소외 7 들어 있어요? 그럼 공소외 7은 조금만 따로 해서 성의로써 하겠다" 그리고 이 다음에 "이모에 대해 그렇게 주고, 공소외 6 전 총장은 한둘 정도는 줘야 될 거 아니에요. 공소외 6은 2000 정도, 공소외 7는 거기에 들어있으면 500 정도 주시면······ 같이 만나거든요." 이 두 사람을 같이 만난다는 뜻입니다. "공소외 9한테 한 2000 정도 줘서 아주 주니어들, 회장께서······" 공소외 5 회장이지요. "회장께서 전에 지시하신 것이니까 작년에 3000 했는데 올해에는 2000만 하지요. 우리 이름 모르는 애들 좀 주라고 하고······ 그 다음에 생각난 것이 공소외 8, 공소외 8도 리스트에 들어가 있다고 하니까 들어가 있다면 놔두세요. 공소외 4도 들어 있을 거고. 이번에 제2차장이 되어 부산에서 올라온, 내 1년 선배인, 서울에서 온 2차장은 연말에나 하고, 지검장은 들어 있을 테니까 500 정도 따로 엑스트라로 하자. 혹시 안 들어가 있는 사람이 있을 테니까, 공소외 9하고 만들어 있는 것이 있을 수 있으니까, 합치면 4500이니까 5000으로······ 공소외 8, 공소외 4하고 제2차장 들어 있으면 빼고, 안 들어 있으면 그렇게 나름대로 하고······"
 기록에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들, 즉 이 사건 보도자료의 배포 시기가 법제사법위원회 회의 시작 직전이었으며, 국회 부지 내의 국회의원회관에서 기자들에게 한정적으로 배포된 점, 실제로 피고인이 이 사건 보도자료에 기재된 공소외 1· 공소외 2 사이의 공개되지 않은 대화를 법제사법위원회에서 공개한 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 보도자료를 기자들에게 배포한 것은 보도의 편의를 위한 정당한 목적이었다고 추인할 수 있다. 그렇다면 위와 같은 사정들 및 피고인의 배포 목적에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 보도자료 배포행위는 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언과 표결 그 자체는 아니더라도, 당시 국회의원이었던 피고인이 국회 회의에서 진술할 내용을 보도 편의를 위해 회의 직전에 기자들에게 배포한 것으로서 국회의원의 직무상의 발언에 부수하여 행해진 행위에 해당한다. 
 3) 따라서 위와 같은 피고인의 행위는 국회의원의 면책특권의 대상에 해당하는바, 이와 같이 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 수사기관이 그 직무행위가 범죄행위에 해당하는지 여부를 조사하여 소추하거나 법원이 이를 심리한다면, 국회의원이 국회에서 자유롭게 발언하거나 표결하는 데 지장을 주게 됨은 물론 면책특권을 인정한 헌법규정의 취지와 정신에도 어긋나는 일이 되기 때문에, 소추기관은 면책특권이 인정되는 직무행위가 어떤 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 된다는 이유로 공소를 제기할 수 없고, 또 법원으로서도 그 직무행위가 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 되는지 여부를 심리하거나 이를 어떤 범죄의 일부를 구성하는 행위로 인정할 수 없다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도1742 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결). 
 4) 그렇다면 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 있으므로, 이 부분에 대한 피고인의 나머지 항소이유에 대해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 공소사실 중 기자들에게 배포한 행위에 의한 통신비밀보호법위반의 점은 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원심판결에는 면책특권의 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
(나) 이 사건 보도자료를 피고인의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위에 관한 판단
 1) 다음으로 피고인이 이 사건 보도자료를 피고인의 인터넷 홈페이지에 게재한 행위도 국회의원의 면책특권의 대상에 해당할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 국회의원의 직무상의 발언 및 표결 그 자체와 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위는 면책특권의 대상에 해당한다.
 2) 피고인이 이 사건 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 인터넷이 가지는 가상공간성·전파성을 고려할 때 공간적으로 국회 내에서 행해진 행위로 볼 수 없다. 비록 피고인이 국회 회의에서 이 사건 녹취록을 공개할 경우 그것이 언론을 통해 공개될 것이 예측되는 상황이었고, 실제로도 언론에서 피고인의 발언을 보도하였으나, 국회의원이 국회 내에서 행한 행위를 언론이 보도하는 것과 국회의원이 직접 자신이 국회 내에서 발언할 내용을 외부에 전파하는 행위는 구별되어야 하며, 위와 같은 행위는 면책특권의 범위를 벗어나는 것이다.
 3) 그렇다면 피고인이 이 사건 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 국회의원의 직무상의 발언 및 표결 그 자체라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위로도 볼 수 없으므로, 면책특권의 대상이 아니다. 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.
(3) 정당행위 주장에 대한 판단
 (가) 피고인이 이 사건 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위가 국회의원의 면책특권의 대상에 해당하지 않더라도, 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 
 (나) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결). 
 (다) 이 사건에 관하여 본다.
 ① 정당행위란 보호해야 할 정당한 이익(보호이익)을 위해 범죄 구성요건 해당 행위의 상대방(피해자)의 이익(침해이익)을 침해하는 것이다. 통신비밀보호법위반죄의 구성요건에 해당하는 피고인의 이 사건 인터넷 홈페이지 게재 행위에 의해 검사로서 오랜 세월 재직한 공소외 3 및 기업 임원인 공소외 1, 언론사 사장인 공소외 2의 명예와 사회적 평판이 크게 저하되었음은 분명하다. 
 ② 그러나 이 사건 녹취록에 기재된 대화는 우리나라 최대의 재벌인 삼성그룹의 검사들에 대한 조직적인 금품전달계획을 그 내용으로 하고 있으므로, 국회의원 신분이었던 피고인이 이를 공개한 것은 수사 촉구 등의 정당한 목적에 따른 것으로 볼 수 있고, 피고인이 공개방법으로 택한 인터넷 홈페이지 게재도 위와 같은 목적 달성에 상당한 방법이다.
 ③ 그리고 피고인의 위 게재 행위는 수사기관인 검찰의 청렴성·독립성과 거대 재벌의 적법·투명한 업무수행을 보호하기 위한 것인바, 위와 같은 보호이익은 국가·사회적으로 매우 중대한 것이고, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 기재 범죄일시 무렵에는 이미 언론을 통해 이 사건 녹취록의 대략적인 내용이 공개되어 있었으므로 피고인이 이 사건 보도자료를 공개하지 않았더라도 공소외 3 등의 명예에 대한 침해가능성이 충분히 있었다. 따라서 비록 피고인의 행위로 인해 공소외 3 등의 명예가 침해되기는 하였으나, 보호이익과 침해이익 사이에 균형성도 갖추어졌다고 보아야 한다. 
 ④ 마지막으로 피고인의 행위가 긴급성과 보충성을 갖추었는지 여부에 관하여 본다.
 소외 안기부 X파일이라고 불리는 이 사건 녹취록은 2004. 12. 30.경 MBC의 공소외 10 기자가 입수하였는데, 2005. 2. 내지 3.경에는 공소외 10이 이를 입수하였다는 소문이 언론계에 퍼졌다. 그리고 2005. 7.경에는 조선일보·KBS·MBC 등에서 이 사건 녹취록에 관한 보도를 하였으나, 당시 법무부장관이었던 공소외 11은 위 법제사법위원회에서 이 사건 녹취록의 내용에 대해서 공식적으로 확인해 보거나 보고받지도 않았다고 진술하였다(증거기록 198쪽). 
 수뢰죄( 형법 제129조 제1항)는 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지여서, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하면 그 공소시효가 5년이었으므로, 이 사건 녹취록상의 대화가 이루어진 1997년경에 실제로 그 대화내용대로 금품전달이 이루어졌다 하더라도 2005년경에는 이미 공소시효가 완성되어 관련자들에 대해 기소를 할 수 없었다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 녹취록의 대화내용은 삼성그룹의 검사들에 대한 조직적인 금품 전달이 그 대화 전에도 이루어졌고 또 그 후에도 이루어질 것이라는 점에 대한 합리적이고 근거 있는 추정을 가능하게 하는바, 만약 위 대화 후에 실제로 금품전달행위가 이루어졌다면 그 중에는 아직 공소시효가 완성되지 않은 부분이 있을 수도 있었으며, 그러한 부분 중에 피고인이 이 사건 보도자료를 인터넷에 게재한 2005. 8. 18. 무렵에는 공소시효 완성이 임박한 피의사실도 존재했을 가능성이 충분히 있었다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 법제사법위원회에서 이 사건 녹취록의 내용을 공개하는 발언을 한 데 이어서 다음과 같은 내용의 발언을 하였다.
 지금 이것이 무슨 비즈니스 하는 것처럼 이렇게 다 열거가 되어 있어요. 이 내용을 보면 이것은 대선자금하고는 무관한 것입니다. 대선후보들에게 정치자금 준 것하고는 무관해요. 여기에 보면 바로 96년도에는 얼마 주었다는 총액까지 나와 있고, 97년도에는 얼마 주겠다는 계획까지 나와 있어요. 잠깐만 내가 더하겠습니다. 그러면 이것은 어찌 보면 공소시효 얘기할 수도 없어요. 왜냐하면 대선자금이 97년 대선 때문에 준 것이 아니기 때문에 이 내용으로 보면 해마다 주었다는 것이고, 어쩌면 작년까지도 주었을 수도 있는 그런 의혹을 충분히 가질 만한 내용이란 말이지요. 그렇다면 이 정도의 내용이라면, 게다가 여기 이 두 분 같은 경우에는 현직입니다. 게다가 지금 광주지검장인 공소외 9는 여기에 보면 96년에 3000만 원, 97년에 2,000만 원을 주니어 후배 검사들에게 전달하는 것으로 되어 있어요. 이것이 보면 그냥 돈을 좀 받은 정도가 아니에요. 알선수뢰죄 형법 제132조, 그 다음 증뢰물전달죄 형법 제133조 2항, 아주 무거운 혐의를 받고 있는 것입니다. 그런데 이런 사람들을 그대로 둔 채 검찰이 수사해서 어떻게 하겠느냐는 것이에요.
 그렇다면 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행하여야 하는 국회의원으로서는( 헌법 제46조 제2항) 마땅히 이 사건 녹취록에 관련된 철저한 수사를 촉구할 필요성이 있었다고 할 수 있고, 야당 소속 국회의원인 피고인이 수사를 촉구하는 최선이자 유일한 방법은 신속하게 여론을 환기시키는 것이었다. 따라서 피고인이 이 사건 보도자료를 인터넷 홈페이지에 게재한 행위는 긴급성과 보충성도 요건도 충족하므로 형법 제20조의 정당행위에 해당하고, 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 있다. 
 (라) 그러므로 이 부분에 대한 피고인의 나머지 항소이유에 대해 더 살펴볼 필요 없이 이 사건 공소사실 중 인터넷 홈페이지 게재에 의한 통신비밀보호법위반의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원심판결에는 정당행위의 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
5. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실의 요지는 제1항 기재와 같은바, 제4항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실 중, ① 인터넷 홈페이지 게재에 의한 명예훼손의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, ② 보도자료 배포에 의한 명예훼손의 점 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 보도자료 배포에 의한 통신비밀보호법위반의 점에 대하여 아래와 같이 공소기각의 판결을 선고하므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 그리고 ③ 인터넷 홈페이지 게재에 의한 통신비밀보호법위반의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하며, ④ 보도자료 배포에 의한 통신비밀보호법위반의 점은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(검사는 이 사건 공소사실 전부를 상상적 경합관계에 있는 1죄로 기소하였고, 원심도 위와 같이 판단하였다. 그러나 이 사건 공소사실에 나타난 피고인의 행위는 이 사건 보도자료를 기자들에게 배포한 것과 인터넷에 게재한 것 두 가지로 나뉠 수 있으며, 위 두 행위는 별개의 행위로 보아야 한다. 따라서 보도자료 배포에 의한 명예훼손·통신비밀법위반의 점이 상상적 경합관계로 1죄를 구성하고, 인터넷 홈페이지 게재에 의한 명예훼손·통신비밀보호법위반의 점이 상상적 경합관계로서 별개의 1죄를 구성하며, 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다.). 
[별지 생략]

판사 이민영(재판장) 박신영 정성민