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대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최정기)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 드림 담당변호사 엄윤상외 3인)
【원심판결】 대전고법 2009. 12. 11. 선고 2009나5122 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 사해행위취소권은 채무자와 수익자 간의 사해행위를 취소함으로써 채무자의 책임재산을 보전하는데 그 목적이 있으므로, 공법상의 허가권 등의 양도행위가 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는, 행정관청의 허가 없이 그 허가권 등을 자유로이 양도할 수 있는 등으로 그 허가권 등이 독립한 재산적 가치를 가지고 있어 민사집행법 제251조 소정의 ‘그 밖의 재산권’에 대한 집행방법에 의하여 강제집행할 수 있어야 할 것이다(대법원 2004. 5. 17. 자 2004마285 결정, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조). 그런데 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제43조는 허가어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 행정관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 법 제48조는 어업면허권의 이전 등에 관한 제18조, 제19조, 제21조, 제28조의 어업허가에 대한 준용을 제외하는 등으로 어업허가의 양도·양수에 관한 규정을 따로 두고 있지 않을 뿐만 아니라 수산업법의 위임에 의한 농림수산식품부령인 ‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’은 허가받은 어선의 소유권을 양도하는 등의 경우, 양도인은 종전의 허가어업에 대한 폐지신고를 하고 양수인은 새로운 어업허가를 받아야 함을 전제로 하는 여러 규정들을 두고 있으며, 법 제48조는 제37조 제4호를 어업허가에도 준용하여 어업허가를 받은 자 이외의 자가 실질상 당해 어업의 경영을 지배하는 경우에는 어업허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 법 제43조에서 규정하는 어업허가의 양도는 허용되지 않는다고 할 것이므로(대법원 2006. 3. 2. 자 2005마655 결정 참조, 다만 현행 수산업법 제44조는 어업허가를 받은 자로부터 어선 등을 매입한 자는 그 어업허가를 받은 자의 지위를 승계한다고 규정함으로써 어업허가를 포함한 어선 등의 양도는 허용하고 있다), 결국 민사집행법 제251조 소정의 강제집행의 대상이 될 수 없는 어업허가를 양도한 행위는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 어업허가가 사실상 재산권으로 거래되고 있는 점에 주목하여 실체법상 양도절차가 마련되어 있는지 여부와 관계없이 이 사건 어업허가의 양도행위가 사해행위에 해당된다고 본 원심판결에는 공법상의 허가권 등의 양도행위와 사해행위 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

사해행위취소권은 채무자와 수익자 간의 사해행위를 취소함으로써 채무자의 책임재산을 보전하는데 그 목적이 있으므로, 공법상의 허가권 등의 양도행위가 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는, 행정관청의 허가 없이 그 허가권 등을 자유로이 양도할 수 있는 등으로 그 허가권 등이 독립한 재산적 가치를 가지고 있어 민사집행법 제251조 소정의 ‘그 밖의 재산권’에 대한 집행방법에 의하여 강제집행할 수 있어야 할 것이다. 그런데 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조는 허가어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 행정관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 위 법 제48조는 어업면허권의 이전 등에 관한 제18조, 제19조, 제21조, 제28조의 어업허가에 대한 준용을 제외하는 등으로 어업허가의 양도·양수에 관한 규정을 따로 두고 있지 않을 뿐만 아니라 수산업법의 위임에 의한 농림수산식품부령인 ‘어업허가 및 신고 등에 관한 규칙’은 허가받은 어선의 소유권을 양도하는 등의 경우, 양도인은 종전의 허가어업에 대한 폐지신고를 하고 양수인은 새로운 어업허가를 받아야 함을 전제로 하는 여러 규정들을 두고 있으며, 위 법 제48조는 제37조 제4호를 어업허가에도 준용하여 어업허가를 받은 자 이외의 자가 실질상 당해 어업의 경영을 지배하는 경우에는 어업허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법 제43조에서 규정하는 어업허가의 양도는 허용되지 않는다고 할 것이므로, (다만 현행 수산업법 제44조는 어업허가를 받은 자로부터 어선 등을 매입한 자는 그 어업허가를 받은 자의 지위를 승계한다고 규정함으로써 어업허가를 포함한 어선 등의 양도는 허용하고 있다), 결국 민사집행법 제251조 소정의 강제집행의 대상이 될 수 없는 어업허가를 양도한 행위는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.
사기(피고인2에대하여인정된죄명:사기방조) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 전봉진외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 2. 9. 선고 2009노3545 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유 제1, 2점에 대하여
단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결,대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조),그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉공소외 1과공소외 2는 각피고인 1이 조직한 2003. 1. 13.자 계와 2004. 4. 16.자 계를 통하여, 그와 별도로공소외 1과공소외 3은 각피고인 1이 조직한 2007. 8. 16.자 계를 통하여 피해를 입었지만, 위 피해자들은 각피고인 1의 개별적인 기망행위에 기하여 위 각 계에 가입한 점, 위 피해자들의 계불입금 납입과 계금 수령 등도피고인 1과 사이에 개별적으로 이루어진 점 등을 인정한 후, 그에 비추어 보면 피해자들의 피해 원인은피고인 1의 개별적인 기망행위라 할 것이므로 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2.피고인 1의 상고이유 제3점, 피고인 김현미의 상고이유 제1, 2점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 보면,피고인 1이 피해자들로부터 계불입금을 수령할 당시 계금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 볼 수 있고, 또한 적법하게 채택한 판시 증거들을 종합하면피고인 1의 위와 같은 사정을 잘 알고 있던 피고인 김현미가피고인 1을 위해 계원들의 계불입금 납입 여부를 확인하고 일부 계원들에게는피고인 1을 대신하여 직접 계불입금의 지급을 독촉하거나 계불입금을 지급받기도 하였으며, 또한피고인 1이 계원들로부터 계금의 지급을 독촉받거나 항의를 받을 때마다 이를 저지하였고, 계금을 수령하는 계원으로부터 장차의 계불입금 지급을 담보하기 위하여 그 계원의 가족으로부터 피고인 김현미를 수취인으로 한 약속어음 공증을 받기도 한 사실이 인정되므로, 피고인 김현미는피고인 1의 계 운영을 통한 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 위 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 이를 용이하게 한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들의 행위가 사기죄 및 사기방조죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄 및 사기방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 한편 위 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 사기죄 및 사기방조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 부분은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우, 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합)
[2] 다수의 계(契)를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 사안에서, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 한 원심판단을 수긍한 사례
[3] 계(契) 운영을 통한 甲의 사기범행을 미필적으로나마 인식 또는 예견하면서도 그 범행의 실행행위를 직·간접적으로 도와 용이하게 한 乙의 행위가 사기방조죄에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례
기반시설부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 신진학원 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규)
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 김종무외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 16. 선고 2009누3585 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9051호로 폐지되기 전의 것으로서 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 제2항은 ‘기반시설부담금의 부과대상인 건축행위는 건축연면적이 200㎡(기존 건축물의 연면적을 포함한다)를 초과하는 건축물의 건축행위로 한다’고 규정하고 있고, 제3항은 ‘제2항의 규정에 불구하고 기존 건축물을 철거하고 건축법 제2조 제2항의 규정에 의한 각 용도의 건축물을 대통령령이 정하는 동일 용도의 범위 내에서 신축하는 경우에는 기존 건축물의 건축연면적을 초과하는 건축행위에 대해서만 기반시설부담금의 부과대상으로 한다’고 규정하고 있는바, 위 제3항의 위임 규정에 따른 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 폐지되기 전의 것) 제5조(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)는 "법 제6조 제3항에서 ‘대통령령이 정하는 동일 용도의 범위’라 함은 철거되는 기존 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도와 신축 건축물의 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 서로 같은 경우를 말한다. 이 경우 건축법 제2조 제2항 제1호 및 제2호는 서로 같은 용도로 본다"고 정하고 있다.
 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는바, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다. 
 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 위임 규정인 법 제6조 제3항은 기반시설부담금의 면제 대상이 되는 요건으로 철거되는 기존 건축물과 신축되는 신축 건축물이 건축법 제2조 제2항에서 정하고 있는 동일용도의 범위 내일 것을 요구하면서 동일용도의 범위에 대해서는 대통령령에 위임하고 있으므로 시행령에서는 동일용도라는 한계 내에서 그 내용을 정하여야 하는바, 이 사건 시행령 규정에서 동일용도의 범위를 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 같은 경우로 하되, 건축법 제2조 제2항 제1호의 단독주택과 제2호의 공동주택을 동일용도의 건축물로 보는 입법을 한 것은 위와 같은 위임의 한계 내인 것으로 보이고, 나아가 동일용도의 범위를 정함에 있어 건축물별로 기반시설 유발 정도를 고려하지 않았다고 하여 그와 같은 사정만으로 그것이 위임의 한계를 일탈한 입법이라고 보기는 어렵다.
 그런데도 원심은 이와 다른 견해에 서서, 이 사건 시행령 규정이 동일용도의 범위를 단순히 건축법 제2조 제2항의 규정에 따른 용도가 같은 경우로 한정하여 각 용도별 건축물의 기반시설 유발계수를 고려하지 않은 것은 그 위임의 범위를 벗어나 모법에 위반되어 무효이고, 따라서 그 규정에 따라 행한 피고의 이 사건 기반시설부담금 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부의 판단 기준
[2] 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령 제5조에서 기반시설부담금의 면제대상으로 철거되는 건축물과 신축되는 건축물이 모두 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 같을 것을 요구하면서, 건축법 제2조 제2항 제1호의 단독주택과 제2호의 공동주택을 동일용도의 건축물로 보는 입법을 한 것은 위임의 한계를 벗어난 것이 아니라고 한 사례

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는바, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다.
[2] 구 기반시설부담금에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정되기 전의 것) 제5조에서 기반시설부담금의 면제대상으로 철거되는 건축물과 신축되는 건축물이 모두 건축법 제2조 제2항 각 호에 따른 용도가 같을 것을 요구하면서, 건축법 제2조 제2항 제1호의 단독주택과 제2호의 공동주택을 동일용도의 건축물로 보는 입법을 한 것은 위임의 한계 내이고, 동일용도의 범위를 정하면서 건축물별로 기반시설 유발 정도를 고려하지 않았다고 하여 그와 같은 사정만으로 위임의 한계를 벗어난 것으로 보기 어렵다고 한 사례.
공익근무요원소집처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전영빈)
【피고, 피상고인】 부산지방병무청장
【원심판결】 부산고법 2009. 9. 4. 선고 2009누874 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 주위적 청구 및 예비적 청구 부분에 관한 상고이유를 함께 판단한다.
 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조). 또한 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 종전의 무효인 행정처분에 대한 무효확인 청구는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두3933 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2008. 3. 18. 피고에게 생계유지곤란 사유로 병역감면신청을 하자, 피고는 같은 달 24일 ‘동일한 내용의 민원에 관한 서류를 정당한 사유 없이 3회 이상 반복하여 제출한 경우’에 해당한다는 이유로 ‘민원사무처리에 관한 법률 시행령’ 제21조 제1항에 따라 그 신청서를 회송하는 이 사건 병역감면신청서 회송처분을 한 후, 2008. 7. 22. 이 사건 공익근무요원 소집통지를 한 사실, 이에 원고가 이 사건 공익근무요원 소집통지의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하자(이후 원심에서 이 사건 병역감면신청서 회송처분의 무효확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였다), 피고는 2008. 8. 8. 원고에게 민원인의 권익보호 차원에서 재검토가 필요하다고 판단되어 원고 가족의 가사상황·재산·소득 등을 조사하고자 한다면서, 앞서 회송했던 서류를 다시 제출해 줄 것을 요청한 사실, 이에 따라 원고가 2009. 3. 24. 병역감면신청서를 제출하자, 피고는 병역감면요건 구비 여부를 심사하여 이 사건 상고 제기 후인 2009. 9. 21. 병역감면 거부처분을 하고, 같은 달 25일 다시 공익근무요원 소집통지를 한 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고는 병역감면요건 구비 여부를 심사하지 않은 채 이 사건 병역감면신청서 회송처분을 하고, 이를 전제로 이 사건 공익근무요원 소집통지를 하였다가, 이에 대한 반성적 고려에서 원고의 병역감면신청을 재검토하기로 하여 그에 필요한 서류를 다시 제출받은 후, 병역감면요건 구비 여부를 심사하여 2009. 9. 21. 병역감면 거부처분을 하고, 이를 전제로 같은 달 25일 다시 공익근무요원 소집통지를 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 병역감면신청서 회송처분은 직권으로 취소되었다고 볼 수 있으며, 피고가 2009. 9. 25. 다시 공익근무요원 소집통지를 한 것은, 종전 공익근무요원 소집처분의 의무이행기일을 연기하였다가 다시 그 기일을 정하여 통지한 데 불과한 것이 아니라, 종전 공익근무요원 소집처분을 직권으로 취소하면서 새로운 공익근무요원 소집처분을 한 것이라고 볼 수 있다.
 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 소는 주위적 청구 부분과 예비적 청구 부분 모두 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것 내지는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다.
 원심이 비록 이유는 달리하였지만 이 사건 소는 주위적 청구 부분과 예비적 청구 부분 모두 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같은, 공익근무요원 소집처분의 효력과 공익근무요원 소집통지의 효력을 혼동하거나 무효확인소송에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 취소되어 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송에 소의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 동일한 행정처분을 한 경우, 종전의 무효인 행정처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
[3] 병역감면신청서 회송처분과 공익근무요원 소집처분이 직권으로 취소되었는데도, 이에 대한 무효확인과 취소를 구하는 소는 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.
[2] 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 종전의 무효인 행정처분에 대한 무효확인 청구는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
[3] 지방병무청장이 병역감면요건 구비 여부를 심사하지 않은 채 병역감면신청서 회송처분을 하고 이를 전제로 공익근무요원 소집통지를 하였다가, 병역감면신청을 재검토하기로 하여 신청서를 제출받아 병역감면요건 구비 여부를 심사한 후 다시 병역감면 거부처분을 하고 이를 전제로 다시 공익근무요원 소집통지를 한 경우, 병역감면신청서 회송처분과 종전 공익근무요원 소집처분은 직권으로 취소되었다고 볼 수 있으므로, 그에 대한 무효확인과 취소를 구하는 소는 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.
물품대금 (민사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 2010.04.28 / 시행일:

【원 고】 벽산페인트 주식회사
【피 고】 대우화학 주식회사의 관리인 피고 (소송대리인 최화식)
【변론종결】2010. 4. 7
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고는 원고에게 50,547,728원 및 이에 대하여 2008. 7. 1.부터 이 사건 소송으로 이행되기 전 지급명령정본 송달일까지는 연5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제11 내지 13호증의 각 기재에 의하여 인정되거나, 이 사건 기록상 명백하다. 
 가. 대우화학 주식회사(이하 ‘대우화학’이라고 한다.)는 2009. 1. 16. 청주지방법원 2008회합9호로 회생개시결정을 받은 회사이다. 
 나. 원고는 대우화학에 페인트 등을 공급하던 업체로, 대우화학에 대한 미수 물품대금 50,547,728원이 있다고 주장하며 2009. 3. 31. 대우화학을 상대로 물품대금에 관한 지급명령 신청을 하였다가, 위 지급명령 사건이 이 사건 소송으로 이행되었다. 
 다. 한편, 피고는 2009. 8. 24. 대우화학의 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다.)에서 개최된 추후보완신고된 회생담보권, 회생채권의 특별조사기일에서 원고의 위 물품대금 채권액에 대하여 이의신청을 하였고, 이에 원고는 피고를 상대로 2009. 9. 15. 소송수계신청을 하였다. 
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 피고는, 대우화학에 대하여 이 사건 소 제기일 이전에 회생절차가 개시되었으므로 그 후에 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 항변하고, 이에 대하여 원고는, 원고가 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다.) 제172조 제1항에 따라 이 사건 회생절차에서 피고의 원고 채권에 대한 이의신청 후 이 사건 소송에서 피고를 상대로 소송수계절차를 이행하였으므로, 이 사건 소는 적법하다고 다툰다. . 
 살피건대, 위 법 규정에 의하면, 회생회사에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 회생채권에 해당하고( 법 제118조 제1호), 회생채권은 법이 정한 신고( 법 제148조), 조사확정의 재판( 법 제170조) 및 그에 대한 이의의 소( 법 제171조 제1항) 등의 절차에 따라서만 그 권리를 행사하여야 하고, 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하는바( 법 제251조), 위와 같은 절차를 취하지 않고 채무자를 상대로 별도의 소를 제기하는 행위는 허용되지 않는다고 할 것이다. 또한 회생절차 개시 당시 소송 계속이 있었던 경우에만 그 소송절차에서 소송수계 절차를 통하여 본안판단을 받을 수 있다( 법 제172조 제1항). 
 이 사건에 관하여 보건대, 대우화학에 대한 물품대금채권을 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 것으로 재산상의 청구권으로서 회생채권에 해당한다고 할 것인데, 대우화학에 대하여 2009. 1. 16. 회생절차개시결정이 있은 후인 2009. 3. 2.에야 이 사건 소송으로 이행되기 전 지급명령 신청이 있었음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건은 원고가 회생절차개시 당시에 이의채권에 관하여 소송을 제기하여 소송이 계속된 경우가 아니므로, 피고 관리인이 회생절차에서 원고의 신고채권에 대하여 이의를 한 경우 원고로서는 법 제170조 및 제171조에 따라 그 이의채권의 확정을 위하여 피고 관리인을 상대방으로 하여 채권조사확정재판이나 그 이의소송을 통하여 채권의 존부나 범위를 다툴 수밖에 없다. 
 따라서, 대우화학에 대한 회생개시결정 후 별도로 대우화학을 상대로 이행소송을 제기한 후 피고 관리인을 상대방으로 하여 소송절차를 수계한 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 부적법하다. 
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이경은
가산세부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2010.04.23 / 시행일:

【원 고】 주식회사 데이타게이트코리아 (소송대리인 변호사 김욱균)
【피 고】 영등포세무서장
【변론종결】2010. 3. 16.
【주 문】
1. 피고가 2009. 6. 16. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 법인세 가산세 27,888,120원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 회사는 2004년 제1기에는 주식회사 판트러스 등 5개의 업체로부터 공급가액 합계 500,840,000원의 물품을 매입하고, 2004년 제2기에는 한국통신인터넷 주식회사 등 5개의 업체로부터 공급가액 합계 766,802,000원의 물품을 매입하였다(이하 위 각 공급업체들을 통틀어 ‘판트러스 등’이라 한다).
 나. 원고 회사는 계열 회사로서 코스닥 상장 회사인 주식회사 베스트플로우(이하 ‘베스트플로우’)의 연간 매출액이 30억 원 미만이 되어 관리종목으로 지정되는 것을 방지하기 위해서 원고 회사의 매입 거래에 관하여 베스트 플로우를 중간에 서류상 끼워넣는 방법{판트러스 등 → (베스트플로우) → 원고 회사}으로 베스트플로우의 외형상 거래 규모를 확대하도록 협조하였다. 
 다. 위와 같은 거래 과정에서 판트러스 등과 원고 회사 사이의 거래에 관한 세금계산서는 실제와 달리 판트러스 등으로부터 베스트플로우에게, 베스트플로우로부터 원고 회사에게 물품이 공급된 것처럼 2중으로 작성되었고(이하, 원고 회사가 베스트플로우로부터 물품을 공급받은 것처럼 작성된 매입세금계산서를 ‘이 사건 세금계산서’라 한다), 원고 회사는 이 사건 세금계산서를 기초로 2004년분 부가가치세 및 법인세 신고를 하였다.
 라. 금융감독원 및 증권선물위원회는 베스트플로우의 2004년 사업년도에 대한 회계조사를 한 결과 위와 같은 위장 거래 사실을 확인하고 검찰에 고발하였다.
 마. 피고는 위와 같은 위장 거래에 관하여 통보받고, 원고 회사에 대하여 이 사건 세금계산서에 관한 매입세액을 2004년분 부가가치세에 관하여 불공제하였고, 2009. 6. 16.법인세법 제76조 제5항에 따라 2004년분 법인세로서 이 사건 세금계산서상 공급가액 및 부가가치세 합계 1,394,406,000원(= 500,840,000원 ＋ 766,802,000원 ＋ 126,764,200원, 100자리 이하 버림)에 관한 증빙서류 미수취 가산세 27,888,120원(= 1,394,406,000원 × 0.02)을 부과하였다(이하 위 법인세 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 바. 원고 회사는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 9. 1. 국세청장에게 그 취소를 구하는 심사청구를 하였으나, 2009. 10. 12. 기각 결정을 받았다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1, 2, 4, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 회사의 주장
 원고 회사는 이 사건 세금계산서에 관한 거래에 관하여 증빙서류를 수취하였고, 다만 증빙의 내용 중 공급자가 사실과 다르게 기재되었을 뿐이다. 증빙서류 미수취에 관한 가산세는 실제 거래에 관하여 지출 증빙서류를 수취하지 않은 경우에 한하여 적용되고, 실제 거래의 내용과 다른 증빙서류를 수수한 행위에 대하여는 적용되지 않는 것이므로, 이와 다른 전제에 서는 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 피고의 주장
 이 사건 세금계산서는 필요적 기재사항으로서 중요한 사항인 공급하는 자를 사실과 달리 기재한 것이므로 정규지출증빙에 해당하지 않는다. 원고 회사와 베스트플로우 사이에서 사실과 다른 세금계산서를 수취한 변칙적인 거래와 원고 회사와 판트러스 등 사이에서 실제로 재화를 공급받은 거래는 엄연히 구별되는 별개의 거래이고, 피고는 원고 회사와 판트러스 등 사이에서 실제로 거래가 있었지만 증빙서류를 수취하지 않은 행위에 대하여 이 사건 처분을 한 것이다. 
 나. 관계 법률
 별지 관계 법률 기재와 같다.
 다. 판 단 
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인데,구 법인세법 제76조 제5항(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’)은 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받고법인세법 제116조 제2항 각 호의 1에 규정하는 증빙서류를 수취하지 아니하는 경우 수취하지 아니한 금액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산하여 금액을 징수할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 내용이 실제와 다른 증빙서류를 수취한 경우까지를 규정하고 있지 아니하다.
이는 이 사건 규정의 취지가 법인의 경비지출내용의 투명성을 제고함과 아울러 거래상대방 사업자의 과세표준 양성화를 유도하기 위한 것으로서, 과세표준 양성화 대상이 되는 거래상대방 사업자에게 성실신고의무를 부과하는 것만으로는 이러한 입법목적 달성에 어려움이 있으므로, 재화나 용역을 공급받는 법인에게 정규지출증빙서류를 수취하도록 하고 그 의무위반에 대하여 그 수취하지 아니한 금액의 일정 비율에 상당한 금액을 추가하여 납부하도록 제재하는 것에 있음에 비추어 볼 때(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가7 결정,2007. 5. 31.자 2006헌바88 결정 참조), 이 사건 규정에 의한 가산세는 실제의 거래가 있음에도 그 지출 증빙서류를 수취하지 않은 경우에 적용되어야 하고, 이 사건과 같이 실제 거래의 내용과 다른 증빙서류를 수수한 행위에 대하여는 적용할 수 없다고 할 것이다.
 피고는 실제로 거래가 이루어진 원고 회사와 판트러스 등 사이에서 증빙서류가 수취되지 아니하였으므로 이 사건 규정이 적용된다고 주장하나, 앞서 처분의 경위에서 살펴본 거래의 전 과정 및 세금계산서 수취의 경위에 비추어 보면, 이 사건의 경우 비록 원고 회사가 중간에 서류상 끼워넣은 베스트플로우의 명의로 매입세금계산서를 발급받기는 하였으나 이를 판트러스 등으로부터 공급받는 재화에 관한 증빙서류를 아예 수취하지 아니한 경우와 같다고 볼 수는 없을 것이므로 이 사건 규정의 적용대상이 된다고 볼 수 없다.
 따라서 이와 다른 전제에서 원고 회사에 대하여 이 사건 규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결 론
 원고 회사의 청구는 이유 있어 인용한다.
[별지 생략]

판사 이인형(재판장) 유환우 유상호
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈) (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이철희
【변 호 인】 변호사 송호천(국선)
【원심판결】 대전지방법원 서산지원 2010. 2. 18. 선고 2009고단1026 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 의하여 가중 처벌되는 경우에는 친족상도례에 관한형법 제354조,제328조의 규정이 적용되지 않으므로, 피해자의 고소취소를 이유로 이 사건 공소를 기각한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 원심이 판시와 같은 이유로 피고인과 친족관계에 있는 피해자공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등공갈)죄를형법 제354조,제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고, 제1심 판결 선고 전에 고소를 취소한 피해자와 친족관계에 있는 위 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성우(재판장) 김재근 주은아
강제집행면탈 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2010.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 추혜윤
【변 호 인】 변호사 김영묵
【원심판결】 서울서부지방법원 2009. 9. 30. 선고 2009고단1667 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해 또는 사실오인)
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제33조에 의하면 ‘보조금반환절차는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.’ 라고 규정되어 있어 문화체육관광부가 보조금 반환절차와 관련하여 민사소송법상의 강제집행 또는 국세징수법상의 체납처분 절차를 선택할 수 있고, 이 사건 당시 문화체육관광부 국세징수법상의 체납처분 절차에 의하여 이 사건 보조금의 반환절차를 진행할지 결정하지 않은 상태였음에도 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 보조금반환절차에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 있다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 공소사실의 요지
 문화체육관광부가 2006. 7.경공소외 사단법인에 대하여 529,696,160원 상당의 ‘국고보조금 교부결정 취소 및 반환명령’을 통보한 후공소외 사단법인 명의의 재산 및 자금에 대한 강제집행을 준비하자, 피고인들은 2008. 2. 5.경공소외 사단법인사무실에서 문화관광체육부의 강제집행을 면탈하기 위하여 재산을 은닉하기로 공모한 후공소외 사단법인 명의의 계좌에 들어있던 4억원을피고인 2,4 명의의 계좌로 입금하였다.
 나. 원심의 판단
 강제집행면탈죄는 민사소송법에 의한 강제집행 또는 이를 준용하는 가압류, 가처분 등의 집행을 당할 구체적인 염려가 있는 상태 하에서 그 집행을 면탈하는 것을 말한다(대법원 1971. 3. 9. 선고 69도2345 판결 등).
 이 사건 문화체육관광부의 국고보조금 반환절차는보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제30조에 따른 것으로서같은 법 제33조에 의하여 국세징수의 예에 따라 이를 징수하고, 이때 국세와 지방세를 제외하고는 다른 공과금에 우선하여 징수하도록 규정되어 있는바, 위와 같은 규정의 취지에 비추어 볼 때, 위 국고보조금 반환절차가 강제집행면탈죄의 강제집행에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.
3. 당심의 판단
 살피건대, 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 강제집행면탈죄의 보호법익은 국가적 법익이 아닌 개인적 법익인 채권자의 채권이므로 강제집행면탈죄의 강제집행은 민사소송법의 강제집행 또는 동법을 준용하는 강제집행 즉 가압류·가처분에 한정된다 할 것이지, 벌금·구류 또는 몰수 등의 재판의 집행은 물론 국세징수법에 의한 체납처분도 위 강제집행에 포함되지 아니한다 할 것이다.
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제30조(법령위반 등에 의한 교부결정의 취소)는 ‘일정한 경우 중앙관서의 장이 보조금의 취소를 할 수 있다’고 규정하고 있고,제33조(강제징수)는 ‘중앙관서의 장은 보조금 반환하여야 할 보조금에 대하여 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 반환보조금을 징수함에 있어 체납된 국세 징수와 마찬가지로 법원의 별도의 압류 결정을 받을 필요없이 보조금반환 의무자의 재산을 압류할 수 있게 하는 등 보다 수월하게 보조금을 반환을 확보하기 위한 것일 뿐위 제33조의 규정을 근거로 중앙관서의 장이 보조금의 반환 절차와 관련하여 국세징수법상의 체납처분절차가 아닌 민사소송법상의 강제집행 절차를 선택하여 강제징수할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 검사가 지적하는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이인규(재판장) 이상아 김정헌
도로교통법위반(무면허운전)·화물자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울북부지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1050 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 상고인이나 변호인이 상고법원의 기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없는 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다[형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제380조]. 한편, 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하는데(법 제384조 본문), 법 제383조는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있는 사유를 "1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때, 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 3. 재심청구의 사유가 있는 때, 4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때"의 네 가지로 제한하고 있다. 이들 규정을 종합하면, 법 제380조에서 말하는 상고이유서라 함은 법 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 상고인이나 변호인이 상고이유서라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로(법 제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 피고인이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에는 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인에게 선고한 벌금 300만 원을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐임을 알 수 있는데, 이는 법 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한다. 그렇다면 위에서 본 법리에 따라 이 사건 상고는 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원장 이용훈(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환(주심) 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영

[1] 형사소송법 제380조의 ‘상고이유서’의 의미 및 같은 법 제383조 각 호에 해당하지 않는 상고이유가 기재된 상고이유서가 제출된 경우, 결정으로 상고를 기각할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] ‘상고장’에 상고이유의 기재가 없고, ‘상고이유서’에는 벌금을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐이며, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한 사안에서, 같은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제380조에서 말하는 ‘상고이유서’라 함은 같은 법 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 한다. 따라서 상고인이나 변호인이 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 같은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 같은 법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로(같은 법 제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다.
[2] 피고인이 제출한 ‘상고장’에 상고이유의 기재가 없고, ‘상고이유서’에는 벌금을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐이어서 형사소송법 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한 사안에서, 같은 법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 한 사례.
사해행위취소등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2010.04.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 교보생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새대구 담당변호사 이규영)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2009. 10. 13. 선고 2009가단30 판결
【변론종결】2010. 3. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.피고 1과소외인 사이에 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 2/3 지분에 관하여 2005. 5. 20. 체결된 증여계약은 이를 취소한다. 원고에게,피고 1은 9,728,181원과 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,피고 2는 이 사건 부동산 중 2/3 지분에 관하여 대구지방법원 경주지원 2007. 8. 1. 접수 제49041호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 원고의 주장
 원고는소외인에 대한 채권자인데,소외인은 2005. 5. 20. 자신의 유일한 부동산인 이 사건 부동산 중 2/3지분을 자신의 처인피고 1에게 증여하였고,피고 1은 같은 달 24. 자신의 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤으며,피고 2는 이러한 사정을 알면서도 2007. 8. 1. 자신의 명의로 채권최고액 50,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으므로,피고 1과소외인 사이의 위 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고,피고 1은 그 가액을 배상할 의무가 있으며,피고 2는 악의의 전득자로서 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 직권으로 살피건대,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조,제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 있은 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속한 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되어야 하는바, 이러한 점에 비추어 보면, 개인회생절차 개시결정이 있은 후에는 채무자가 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 할 것이고, 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없는 개인회생채권자가 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 사해행위취소의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다.
 그런데 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제4, 5, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외인은2008. 2. 19. 대구지방법원 2007개회45991호로 개인회생절차개시결정을 받은 사실, 원고는 위 개인회생절차에서 개인회생 채권자목록에 기재된 사실,소외인은 2008. 6. 4. 위 법원으로부터 변제계획인가결정을 받았고 현재까지 위 개인회생절차는 폐지되지 않은 사실, 이 사건 소는 2009. 1. 5. 제기된 사실 등을 인정할 수 있는바,소외인의 개인회생채권자인 원고가 사해행위취소의 소를 제기할 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 김형한(재판장) 전우석 김주미
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대전고법 2010. 2. 17.자 2009라43 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 사건을 대전지방법원 천안지원 합의부로 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
민사소송법 제110조 제1항의 소송비용액 확정결정은 제1심법원이 하는데 이는 성질상 수소법원의 전속관할에 속하고, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없으며,2008. 7. 7. 대법원 규칙 제2187호로 개정된 사법보좌관규칙 제4조 제1항에서 “제2조 제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분 중 단독판사 또는 합의부(다음부터 ‘단독판사 등’이라 한다)가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는제2항 내지제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 소송비용액 확정결정사건에 관하여사법보좌관규칙 제4조에 규정된 ‘단독판사 등’은 ‘제1심 수소법원’을 가리키는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 2008. 6. 23.자 2007마634 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 소송비용액 확정결정은 대전지방법원 천안지원 합의부가 수소법원으로서 판결한 본안사건에 관한 것임을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 소송비용액 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 인가 여부의 재판은 수소법원인 대전지방법원 천안지원 합의부에서 하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심은, 본안사건의 수소법원이 아닌 대전지방법원 천안지원 단독판사가 소송비용액 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분을 인가하는 재판을 한 것이 옳음을 전제로 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니, 원심결정에는 전속관할에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심 관할법원인 대전지방법원 천안지원 합의부로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
임대차보증금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 장달원)
【피고, 항소인】 주식회사 서울종합예술 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 황경웅)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 20. 선고 2009가합41675 판결
【변론종결】2010. 3. 19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 115,868,850원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 17.1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 ‘3. 판단 나.’항목 다음에 아래와 같은 ‘다. 피고 회사의 추가 주장과 이에 대한 판단’ 항목을 삽입하고 ‘다. 소결론’을 ‘라. 소결론’으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【삽입할 내용】
다. 피고 회사의 추가 주장과 이에 대한 판단
 (1) 피고 회사의 주장
 가) 이 사건 교육시설의 양도시기는 이 사건 계약에서 정한 채무 전액에 대한 변제일인 2009. 9. 30. 잔금 4억 1천만 원을 변제한 때라고 보아야 하는데, 피고 회사는 그 이전인 2009. 3. 5. 피고 회사가 상호속용의 책임을 지지 않기 위하여 의도적으로 ‘서울종합예술원’에서 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였다. 따라서 피고 회사는 영업양도시기로 보아야 할 2009. 9. 30.경에는 ‘한국공연예술교육원’의 명칭을 속용한 것이지 ‘서울종합예술원’의 명칭을 속용한 것이 아니므로, ‘서울종합예술원’의 채무는 책임질 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 그 양도시기는 명칭변경일인 2009. 3. 5.로 보아야 할 것인데 피고 회사는 영업양도와 동시에 ‘한국공연예술교육원’으로 명칭을 변경하였으므로 상호를 속용한 바 없다.
 나) 이 사건 교육시설은 평생교육법에 의하여 설치된 것으로서 관할세무서가 이 사건 교육시설과 관련한 사업을 면세사업으로 취급하고, 평생교육진흥원장과 교육과학기술부장관으로부터 감시·감독을 받고 있으므로, 비영리시설로서 영리를 목적으로 하는 영업재산에 해당한다고 할 수 없어상법 제42조가 규정하는 영업양도에 있어서 영업시설이 아니다.
 (2) 판단 
 가) 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 법리에 의하면 위 영업양도의 시기는 이 사건 계약을 통하여 피고 회사가 이 사건 교육시설을 이전받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는 때라고 보아야 할 것이지, 이 사건 계약에서 정한 피고 회사의 반대급부를 이행한 때라고는 볼 수 없다. 나아가 피고 회사가 소외 회사의 임차인의 지위를 승계한다는 의미에서 건물 소유자인소외 1·2와 사이에, 소외 회사가 임차하였던 위 1.의 다.항 기재 서울 송파구 석촌동 소재 철근콘크리트조, 지상 5층, 지하 1층에 관하여 임차인의 지위를 2008. 5. 23.자로 피고 회사로 변경하는 임대차계약서가 작성된 사실 및 ‘서울종합예술원’을 2008. 10. 1. 인수한 사실은 피고 회사가 자백하였을 뿐만 아니라(제1심 답변서 2. 나., 다.항, 그 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 주장·입증이 없다), 갑 제3호증, 을 제3, 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 피고 회사의 신고에 따라 2008. 11. 19. ‘서울종합예술원’에 관하여 피고 회사로 설치자 변경이, 2009. 3. 5. ‘한국공연예술교육원’으로 시설명 변경이 각 이루어진 사실, 위 각 신고서에 기재된 시설유형(지식, 인력개발사업), 위치(서울 송파구 석촌동(이하 생략)○○빌딩 1, 2, 3, 4층), 목적(음악을 통한 예술인 양성), 시설면적(1200.06㎡)은 변경 전·후를 통하여 모두 동일한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 계약에 따른 영업양도의 시기는 2008. 10. 1.경이라고 봄이 상당하고 이를 뒤집을 아무런 반증이 없다. 그와 다른 전제에서 선 피고 회사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
 나) 주장에 관하여 보건대, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보므로 이 사건 계약 및 그 관련 법률행위에 상법을 적용함에 지장이 없다는 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 소외 회사 및 피고 회사의 법인등기부상 목적 사항이 평생교육 및 지식·인력 개발사업, 평생교육시설운영으로 되어 있는 사실에 비추어 보면, 피고 회사가 이 사건 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위라고 할 것인바, 을 제8호증의 기재에 의하면 2009. 5. 14. 피고에게 관할세무서장이 피고 회사에게 ‘한국공연예술원’에 대한 부가가치세 면세사업자등록증을 교부한 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로는 피고 회사의 이 사건 교육시설 운영행위가 상행위 또는 보조적 상행위가 아니라고 단정할 수 없으므로, 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한범수(재판장) 최용호 이승원
입찰방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 원형문
【변 호 인】 변호사 임통일
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 11. 18. 선고 2008고정5354 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 공소권 남용
 공정거래위원회가 피고인의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 대하여 고발을 하지 아니하기로 결정하였고, 그 후 새로이 밝혀진 사실이 없음에도 검사가 이 사건 공소를 제기한 것은 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 공소권 남용에 해당하여 무효이다.
 2) 사실오인
 피고인이공소외 2,4,6과 이 사건 입찰에 관하여 담합한 사실이 없음에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.
 나. 검사
 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인의 공소권 남용의 주장에 관한 판단
형사소송법 제246조와제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이므로 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1613 판결 참조).
 기록에 의하면, 공정거래위원회가 피고인의 독점규제및공정거래에관한법률위반의 점에 대하여 고발을 하지 아니하기로 결정하였지만, 그 후 검사가 새로이 수사를 하여 범죄사실을 인지한 다음 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 이 사건 공소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 소추경위 등에 비추어 보면, 이 사건 공소가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 피고인의 사실오인의 주장에 관한 판단
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은공소외 1 주식회사의 대표이사,공소외 2는공소외 3 주식회사의 대표이사,공소외 4는공소외 5 주식회사의 대표이사,공소외 6은공소외 7 주식회사의 이사로서 위 각 회사를 운영하면서 시각장애인용 음성유도기 등을 제조·판매하여 온 점, ② 피고인,공소외 2,4,6은 2005년 7월경 서울 마포구 소재 서교호텔에서 이 사건 입찰에 관하여 구체적으로공소외 1 주식회사,공소외 5 주식회사,공소외 7 주식회사가 견적가보다 높은 가격으로 투찰하여공소외 3 주식회사가 낙찰을 받고,공소외 3 주식회사는 위 나머지 3사에게 1,000만 원씩을 지급하며 다음 입찰부터는 순차로 낙찰을 받자는 내용의 담합이 논의되었지만, 피고인이 이를 거절하여 합의에 이르지 못한 점, ③ 그런데 이 사건 입찰 전날인 2005. 8. 22. 피고인이공소외 6에게 전화를 한 것이 계기가 되어공소외 6,2,4 사이에 전화통화가 이어지면서 다시 담합이 논의된 점, ④ 이 사건 입찰 당일인 2005. 8. 23.에는 피고인,공소외 2,4,6 사이에 수십 회의 전화통화가 이어지면서, 특히 투찰금액과 관련하여 구체적으로공소외 4가공소외 2로부터 “공소외 3 주식회사를 제외한 나머지 3사는 투찰금액을 무조건 1억 원 이상으로 해 달라”는 요구를 받고, 피고인에게 전화하여 “1억 원 이상으로 투찰하라”고 하자, 피고인이 “나는 견적가가 9,800만 원이어서 그 이하로 투찰을 해야 한다”고 하였지만,공소외 4가 “네가 낙찰을 받을 것도 아닌데 1억 원 이상으로 해 달라”고 한 점, ⑤ 이에 따라 투찰금액을공소외 3 주식회사는 9,970만 원,공소외 7 주식회사는 1억 1,077만 원,공소외 5 주식회사가 1억 600만 원으로 투찰을 하였지만,공소외 1 주식회사는 제일 늦게 투찰금액을 9,200만 원으로 투찰을 한 점, ⑥ 만약 피고인이 그 주장과 같이공소외 4와의 위 전화통화에서 최종적으로 담합을 거절하였다면,공소외 4가 그 사실을공소외 2에게 알리지 아니한 채 위 담합에 따라공소외 2,6으로 하여금 투찰을 하도록 하고, 자신도 투찰을 한다는 것이 선뜻 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이공소외 2,4,6과 이 사건 입찰에 관하여 담합하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단
 피고인이공소외 6,4,2의 설득에 의하여 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재영(재판장) 유동균 조영은
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김범기
【변 호 인】 변호사 금병태
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 18. 선고 2009고합1117 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유 요지
 가. 법리오해
 (1)피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점에 관한 행위시법인구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라 한다.) 제5조 제4항에 대하여특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 1항과의 형벌 체계상의 균형성을 상실하였다는 이유로 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 위 위헌결정은 형벌 체계상의 균형성을 상실한 경우(즉, 공무원보다 중하게 처벌되는 경우)에 위헌이라는 취지인데, 그 이후에 이러한 위헌결정의 취지에 따라구 특경법 제5조 제4항이 개정되었으므로 이 부분 공소사실에 대하여 개정된 현행특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘현행 특경법’이라 한다.) 제5조 제4항 제2호,제1항을 적용하여야 한다. 따라서 위 조항의 법정형에 따른 공소시효가 10년이므로 이 사건 공소제기 당시 공소시효가 경과되지 않았다.
 (2) 설령 헌법재판소의 위헌결정에 따라 행위시법인구 특경법 제5조 제4항이 효력을 상실하여구 특경법 제5조 제1항을 적용해야 한다고 하더라도 공소시효에는 위헌결정이 영향을 미칠 수 없으므로 이 부분 공소사실에 적용될 수 있는 공소시효는구 특경법 제5조 제1항의 법정형에 따른 5년이 아니라구 특경법 제5조 제4항의 법정형에 따른 10년이어서 역시 공소시효가 경과되지 않았다.
 (3) 따라서 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 공소시효가 경과되었다고 판단하여 면소를 선고한 것은 어느 모로 보나 위법하다. 
 나. 양형부당 
 피고인들에 대한 여러 가지 양형조건을 고려할 때, 원심의 형량은 지나치게 가벼워 부당하다. 
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은공소외 1 조합에서 여신, 수신, 채권관리 등 조합의 업무 전반을 총괄·관리하는 업무를 담당하는 사람으로서 2004. 5. 7.경공소외 2로부터공소외 3 주식회사의 실제 운영자인공소외 4에 대한 대출을 부탁받고공소외 4가 내세운공소외 5 명의로 22억원을,공소외 6 명의로 20억원을 각 대출해 준 후, 2004. 5. 13.경공소외 4에게 위와 같이 대출해 준 것에 대한 사례비 명목으로 1억원을 요구하여 그 무렵공소외 4로부터 3,000만원을 송금받고, 2004. 6. 8.경공소외 4에게 재차 위와 같이 대출해 준 것에 대한 사례비를 요구하여 2,000만원을 송금받음으로써 금융기관 임직원인 자신의 직무에 관하여 2회에 걸쳐 합계 5,000만원의 금품을 수수하였다.
 (2) 판단
 먼저, 이 부분 공소사실에 대하여 개정된 현행특경법 제5조 제4항을 적용하여야 하는지에 관하여 보건대, 헌법재판소의 위헌결정의 취지에 따라구 특경법 제5조 제4항이 현행특경법 제5조 제4항으로 개정되어 이 부분 공소사실에 적용되는 법정형이 변경되긴 하였으나, 가중처벌규정인구 특경법 제5조 제4항이헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급적으로 효력을 상실하여 원래 처벌규정인구 특경법 제5조 제1항이 적용 가능한 이상, 행위시법이 아닌 현행특경법 제5조 4항을 적용할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여는구 특경법 제5조 제1항의 법정형에 따른 공소시효 5년이 적용되는 것으로 보아야 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다음으로,구 특경법 제5조 제1항을 적용하더라도 공소시효에는 위헌결정이 영향을 미칠 수 없으므로 이 부분 공소사실에구 특경법 제5조 제4항의 법정형에 따른 공소시효 10년을 적용해야 하는지에 관하여 보건대, 형벌 법규가 위헌으로 결정되어 효력을 상실하였다면 그에 규정된 법정형에 따른 공소시효가 적용될 법률상의 근거가 없게 된 것이고, 특히 이 사안과 같이 법정형이 너무 높게 규정되어 있다는 취지로 위헌으로 결정되어 법정형이 더 낮은 다른 형벌 조항이 적용되는 경우 공소시효 역시 그에 따를 수밖에 없는 것이 법정형을 기준으로 공소시효를 정한 제도의 취지상 부득이한 해석이라 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
 따라서 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 공소시효 5년이 경과되었다고 판단하여 면소를 선고한 것을 위법하다고 할 수 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인들의 이 사건 범행은 금융기관으로부터 대출을 알선해 준다는 명목으로 금품을 수수한 것으로 금융기관 임직원의 직무집행상의 공정성에 대한 일반의 신뢰는 물론 금융시장의 건전한 거래질서를 해한 점에서 그 죄질이 좋지 않고, 수수금액도 적다고 할 수 없다. 특히피고인 2는 2005. 9. 16. 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 동종의 이 사건 범행을 저질렀고 일부 범행은 집행유예기간 중에 범하였다.
 그러나 ① 피고인들이 수사 초기부터 모든 범행을 시인하고 잘못을 진지하게 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, ②피고인 1에게는 동종 범죄전력이 없는 점, ③ 피고인들이 이 사건 대출과 관련하여 금융기관에 부정한 청탁을 했다는 자료는 찾을 수 없는 점, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합해 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 지나치게 가벼워 부당하다고 할 수 없으므로, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 이상주 변성환
징계처분무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 11. 20. 선고 2009가합17521 판결
【변론종결】2010. 4. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 9. 9. 원고에게 한 징계처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실 및 관련 규정
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 ‘1. 기초사실’ 및 ‘2. 관련 규정’ 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장
 피고가 징계사유로 삼은 사유 중 ⑨ 서면답변 거부행위는 회사의 규율을 위반한 것이 아니고, ⑥ 2006. 8. 25. 여직원에 대한 폭언 및 욕설행위는 사실이 아니며, 나머지 ① 내지 ⑤, ⑦, ⑧ 사유들은 이미 시말서 등을 제출하여 종결된 사항으로서 이를 이유로 다시 징계처분을 할 수 없으므로, 결국 피고는 아무런 징계사유가 없음에도 단지 원고가 서면답변을 거부하였다는 이유만으로 이 사건 징계처분을 한 것이다. 또한, 이 사건 징계처분 중 유동대기 및 회사 출입금지는 취업규칙에 규정되어 있지 않은 징계이다. 따라서 이 사건 징계처분은 무효이다. 
3. 소의 적법 여부에 대한 판단
 먼저, 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 무효확인을 구하는 이 사건 징계처분은 ‘2개월(2009. 9. 21. ~ 2009. 11. 20.) 무급정직 및 유동대기, 징계기간 중 회사 출입금지’로서, 이미 그 징계기간인 2개월이 경과하였음이 명백하므로, 이 사건 징계처분의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다 할 것이고, 이 사건 징계처분의 무효 여부가 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미친다거나 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 징계처분의 무효 여부에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 징계처분의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 참조).
 따라서 이 사건 소는 부적법하다. 
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문용선(재판장) 김진석 김창형
재판의집행에관한이의결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【청 구 인】 청구인 
【재항고인】 검사
【원심결정】 청주지법 2010. 1. 26. 자 2010로2 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 형사소송법 제482조 제1항은 상소심판결이 선고된 경우에 "상소제기 후 판결 선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다. 1. 검사가 상소를 제기한 때, 2. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원판결이 파기된 때"라고 규정하고, 제2항은 "상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다."라고 규정하고 있다. 한편, 형법 제57조 제1항은 원래 "판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다."라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌가25 결정은 미결구금이 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다는 취지에서 위 규정 중 "또는 일부" 부분이 헌법에 위반된다고 선언하였다. 이에 따라 형법 제57조 제1항은 판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 본형에 산입된다는 법정통산의 근거조항으로 되었다. 결국, 모든 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 본형에 산입되어야 한다.
 그런데, 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다. 
 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 8. 10. 자 2007모522 결정은 이와 다른 취지로 판단한 바 있으나, 이는 형법 제57조 제1항 중 "또는 일부" 부분에 대한 헌법재판소의 위 위헌결정이 선고되기 전에 판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않을 수도 있음을 전제로 한 것으로서, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 이 사건에 그대로 적용할 수 없게 되었다.
 원심이 같은 취지에서, 피고인의 항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 이 사건 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여야 한다고 본 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극)
[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례

[1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금’ 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 ‘상소제기기간 중의 판결확정 전 구금’과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수’에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다.
[2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.16 / 시행일:

【심급】
4심
【세목】
주민세
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 갑 제8호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가.서울특별시 종로구청장은2002. 4.경보스코산업 주식회사(이하 ‘보스코산업’이라 한다)에게 부과한 취득세 등 38,870,320원(이하 ‘제1차 체납조세’라 한다)이 체납되자, 2002. 7. 24.보스코산업 소유의 서울 종로구신문로 2가 111-2대 88.9㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 압류등기를 촉탁하여, 같은 달 26. 그 등기가 경료되었다.
나. 원고는 2002. 8. 23.보스코산업과 신탁계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 이사건 부동산에 관하여 접수일자 2002. 8. 24.인 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 한편,보스코산업은 2002. 10. 2.과 같은 달 11.에 걸쳐 1차 체납조세는 모두 납부하였으나, 위 체납조세 외에도 이미 위 신탁등기일인 2002. 8. 24.종로구청장에게 14건 합계 405,044,210원의 부동산 취득세를 신고한 것을 비롯하여 2002. 11. 28.경까지 22건의 취득세를 신고하였으나 이를 납부하지 않는 바람에 2004. 7.경 당시 서울 종로구신문로 2가 108-15토지에 대한 취득세 등 총 24건의 취득세 및 주민세 합계 648,110,440원을 체납하였다(이하 ‘2차 체납조세’라 한다).
라. 이에서울특별시장은 위 2차 체납조세를 징수하기 위하여한국자산관리공사에게 이 사건 압류에 기한 이 사건 부동산의 공매를 의뢰하여 2004. 11. 10. 공매절차가 개시되었다.
마. 피고는 2005. 1. 6. 위 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였으며, 2005. 3. 10. 이 사건 부동산에 관하여 공매를 원인으로 하는 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 이루어졌다.
바. 그런데 원고가 2005. 1. 19.경 공매에 대한 이의신청을 제기하였고,서울특별시장은 2005. 4. 25. 이 사건 부동산에 관한 압류의 원인이 된 제1차 체납조세는 공매개시 이전에 모두 납부되었고 2차 체납 조세는 법정기일이 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기일 이전에 도래한 것이 아니어서보스코산업의 2차 체납 조세를 징수하기 위하여 원고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 실시한 위 공매는 부당하다는 이유로,서울특별시장을 대리한한국자산관리공사의 이 사건 부동산에 관한 공매처분을 취소한다는 결정을 하였고, 이 결정은 그 무렵 확정되었다.
2. 판단

위 인정사실에 의하면, 당초 하자 있는 공매처분에 의하여 피고 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후서울특별시장에 의하여 그 공매처분이 취소확정된 이상, 위 공매처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되었다. 따라서 위 공매절차에서 공매를 원인으로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기는 원인을 결하여 말소되어야 한다.
[더구나 구 지방세법(2002. 8. 26 법률 제6705호로 개정되기 전의 것)은 전세권 등이같은 법 제31조 제2항 제3호각목이 규정하는 지방세의 법정기일 전에 설정되었는지 여부에 관하여 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 등기신청서 접수연월일을 기준으로 그 날과 법정기일의 선후에 따라 조세채권자와 전세권자 등 사이의 권리의 우열관계를 판단하려는 취지로 해석되고, 이와 같은 증명 방식은구 지방세법 제82조에 의하여 준용되는구 국세징수법(2002. 12. 26 법률 제6805호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항에 의하여, 압류등기 후 발생한 체납액에 관한구 지방세법 제31조 제2항 제3호각목 소정의 법정기일과 압류 목적 부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 시기의 선후를 따져 조세채권자와 제3취득자 사이의 권리의 우열관계를 판단하는 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서구 국세징수법 제47조 제2항에서 규정하는 제3취득자 앞으로의 소유권의 이전 시기는 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 소유권이전등기신청서의 접수연월일을 의미한다. 나아가구 지방세법 제82조에 의하여 준용되는구 국세징수법 제47조 제2항이, 압류등기 후에 발생한 체납액에 대하여 압류의 효력이 미치기 위한 요건으로 그 체납조세의 법정기일이 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 ‘전에’ 도래할 것을 요구하고 있는 이상, 그 체납조세의 법정기일과 제3취득자의 소유권이전등기신청서 접수연월일이 같은 날인 경우에는, 조세채권자는 그 체납액에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자에게 주장할 수 없다. 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면,보스코산업의 제2차 체납조세는 이 사건 부동산에 관한 압류등기 후에 체납액이 발생한 것으로서 그 중 위 체납액 405,044,210원의 법정기일은 그 신고일인 2002. 8. 24.이고, 이 사건 부동산의 등기부등본에 기재된 원고 명의로의 소유권이전등기신청서 접수연월일 역시 2002. 8. 24.이어서, 위 체납액의 법정기일이 위 접수연월일 ‘전에’ 도래하였다고 할 수 없으므로,서울특별시 종로구청장은 위 체납액 405,04 4,210원에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자인 원고에게 주장할 수 없다.]

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용해야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
유족연금부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 9. 3. 선고 2009구합13801 판결
【변론종결】2010. 3. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 유족연금 부지급처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결의 이유 1항(처분의 경위), 2항(이 사건 처분의 적법 여부) 중 가항(원고의 주장), 나항(관계 법령), 다항(인정사실)을 이 판결의 이유로 인용하되, 라항(판단)을 아래 2항과 같이 고쳐 쓴다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 「라. 판단
군인연금법 제3조 제1항 제4호 가목에 의하면, 유족연금을 받을 수 있는 배우자에는 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’도 포함되나, 법률혼 관계에 있는 배우자라도 군인이 ‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’는 그 지급대상에서 제외된다. 그런데 이 사건의 경우 망인과 원고는 1980년경부터 동거하면서 둘 사이에 두 아들을 출산하고, 태권도 도장을 함께 운영하는 등 동거관계를 유지해 오다가 망인의 나이가 61세 6개월이 된 1998. 4. 15. 혼인신고를 마친 후부터 2008. 6. 30. 망인이 사망할 때까지는 법률혼 관계에 있었다는 점은 앞에서 인정한 바와 같다.
 따라서 원고가 위 군인연금법 규정에 의한 유족연금을 지급받을 수 있는지 여부는 망인이 61세가 된 1997. 10. 7. 이전에 원고가 망인과 ‘사실혼 관계에 있던 자’에 해당하는 요건을 갖추었느냐에 달려있다고 할 것인바, 망인은 1962. 4. 28.소외 1(대법원 판결의 소외인)과 혼인신고를 한 이후 1996. 12. 4.소외 1이 사망하기 전까지는소외 1과 사이에 법률상 혼인관계를 유지하고 있었으므로, 망인과 원고의 위 동거상태는 이른바 ‘중혼적 사실혼’으로서 망인과소외 1 사이의 법률혼과 양립할 수 없어 법적으로 보호를 받을 수 없다. 그러나 망인과 원고가 이미 사실혼의 실질을 갖춘 관계를 지속해 온 이상 위와 같은 ‘중혼적 사실혼’ 관계는 1996. 12. 4.소외 1의 사망으로 망인과소외 1 사이의 법률혼이 해소됨과 동시에 통상적인 사실혼 관계가 되어 법적 보호의 대상이 된다고 할 것이다.
 따라서 원고는 망인이 만 61세가 되기 이전인 1996. 12. 4.경부터는 망인과 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’로서 군인연금법에 의하여 유족연금을 수급할 지위에 있다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 유족연금의 수급권자가 아니라고 본 피고의 이 사건 처분은 위법하다(망인이 법률상 배우자인소외 1의 사망 이후 만 61세가 되기 전에 새로 사실혼 관계를 맺은 경우를 가정하면 그 사실혼의 배우자는 당연히 유족연금수급권이 인정될 것인데, 원고는 법률상 배우자의 사망 이전부터 사실혼 관계에 있었다고 하여 법률혼이 해소된 이후에도 사실혼 관계의 배우자로 보호받지 못한다면 형평에 어긋난다).」
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 이에 제1심 판결을 취소하고, 피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 유족연금 부지급처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학
소유권보존등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 나우 담당변호사 김영준)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 10. 선고 2007나39474 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건에서 원고들은 경기 포천군 소흘면 (주소 생략) 대 50평(그 후 도로 165㎡로 등록전환되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 사정명의인인 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 지위에서 피고 앞으로 행하여진 소유권보존등기의 말소를 청구하고 있다. 그렇다면 비록 피고의 소유권보존등기가 효력이 없는 것이라고 하여도 원고들의 소유권이 인정되지 아니한다면 그들에게 위 말소를 청구할 권원이 없는 것이어서 원고들의 이 사건 청구는 인용될 수 없다.
 2. 원고들이 이 사건 토지의 소유자인가에 관하여 원심은 사정명의인 소외 1이 이 사건 토지를 1928. 10. 16.에 소외 2에게 매도하였고, 그 후 이 사건 토지는 소외 2로부터 소외 3, 다시 소외 3으로부터 소외 4에게 의용민법 시행 당시에 각기 매도되어 이 사건 토지의 소유권이 위 각 매수인에게 이전되었음을 인정하면서도, 다음과 같은 이유로 원고들의 소유권을 긍정하고 있다. 즉 의용민법이 시행되는 기간 동안에 부동산의 양도가 있었더라도 그 후 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 이내에 그에 관한 등기가 행하여지지 아니하면 그 물권변동은 효력을 상실하고(민법 부칙 제10조 제1항), 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀한다. 그런데 이 사건에서 위 각 매수인의 소유권 양수에 관하여 등기가 행하여졌다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 토지의 소유권은 그 애초의 소유자인 소외 1에게 돌아갔다는 것이다.
 3. 그러나 의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 참조).
 그럼에도 민법 부칙 제10조 제1항과 관련하여 소유권 양도에 관한 등기가 행하여졌다는 점을 입증할 책임이 소유권 양도의 유효를 주장하는 측에 있음을 전제로 그 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지의 소유권이 사정명의인인 소외 1측에게 복귀되었다고 판단한 원심에는 위 부칙규정에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지를 포함하는 상고이유는 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

의용민법 시행 당시에 당사자들의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도에 관하여 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임의 소재(=소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측)

의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항(1958. 2. 22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것)에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다.
상표권침해및부정경쟁행위중지등가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 원앤원 주식회사 (소송대리인 법무법인 장백 담당변호사 안병한외 4인)
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 서울고법 2010. 1. 27.자 2008라2353 결정
【주 문】
 원심결정 중 별지 2. 제1, 4항 기재 각 채무자 상표서비스표에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 먼저 원심결정 별지 2. 제1, 4항 기재 각 채무자 상표서비스표의 사용이 부정경쟁행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 기록에 의하면, 문자부분이 ‘보쌈의 원조 원할머니보쌈’ 등과 같이 구성된 원심결정 별지 1. 제1 내지 6항 기재 각 상표서비스표(이하 ‘이 사건 각 상표서비스표’라 총칭한다)는 채권자의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로서 국내에 널리 인식되어 있다 할 것인데, 채무자가신청외인 명의로 채권자와 사이에 체결된 가맹계약이 해지되었음에도, ‘구·원할머니보쌈’과 같이 구성된 원심결정 별지 2. 제4항 기재 채무자 상표서비스표(이하 ‘채무자 제4사용표장’이라 하고, 별지 2. 기재 나머지 채무자 상표서비스표들도 같은 방법으로 부르기로 한다)를 ‘원조할매보쌈·족발’이라는 상호 우측에 작은 글자로 기재한 채무자 제1사용표장을 종전과 동일한 점포 앞 입간판 등에 표시하여, 채권자의 주력상품과 동일한 보쌈 등을 판매하는 영업을 하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 채무자가 점포 앞 입간판 등의 ‘원조할매보쌈·족발’이라는 상호 우측에 채무자 제4사용표장을 표시한 것은 이를 채무자의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로 사용한 것이라고 봄이 상당하고, 채무자 제4사용표장은 채권자의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로서 국내에 널리 인식된 이 사건 각 상표서비스표와 호칭 및 관념이 동일 또는 유사하여 양 표지는 서로 유사하다고 할 것이므로, 채무자 제4사용표장을 종전과 동일한 점포 앞 입간판 등에 표시하여 채권자의 주력상품과 동일한 상품 등을 판매하는 영업을 할 경우 일반수요자들로 하여금 채무자가 채권자와 어떤 영업상·조직상·재정상 또는 계약상의 관계나 특수한 인적관계가 있는 것으로 혼동케 할 우려가 있고, 이는 채무자 제4사용표장의 ‘구·원할머니보쌈’이라는 문구를 ‘원조할매보쌈·족발’이라는 상호와 함께 표시한 채무자 제1사용표장의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 채무자 제1, 4 각 사용표장의 사용에 의하여 채권자와 채무자의 상품 또는 영업상의 시설·활동 간에 혼동이 초래된다고 할 수 없다는 이유로 채무자 제1, 4 각 사용표장의 사용행위가부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가),(나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 채무자 제1, 4 각 사용표장에 관한 부분 범위 내에서 부정경쟁행위에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 다음으로 채무자 제2, 3 각 사용표장의 사용이 이 사건 각 상표서비스표에 관한 채권자의 전용사용권 침해 또는 부정경쟁행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심결정 별지 1. 제1, 3 내지 6항 기재 각 상표서비스표에 관하여는 애당초 상표서비스표 등록사실을 소명할 증거가 없어 채권자에게 그에 기한 상표법상의 금지청구권이 있다고 할 수 없고, 또한 채권자의 등록상표서비스표인 별지 1. 제2항 기재 상표서비스표(이하 ‘이 사건 등록상표서비스표’라 한다)와 ‘원조할머니보쌈족발’, ‘원조할매보쌈·족발’과 같이 구성된 채무자 제2, 3 각 사용표장은 그 외관, 호칭, 관념이 서로 달라 전체적으로 유사하다고 보기 어려우므로 채무자 제2, 3 각 사용표장의 사용이 이 사건 등록상표서비스표에 관한 채권자의 전용사용권을 침해한다고 볼 수 없으며, 나아가 채무자 제2, 3 각 사용표장은 채권자의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로서 국내에 널리 인식된 채권자의 이 사건 등록상표서비스표 및 그 변형에 불과한 별지 1. 제1, 3 내지 6항 기재 각 상표서비스표와 동일·유사한 상품 또는 영업 표지라고 할 수 없어 부정경쟁행위에도 해당하지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 상표서비스표의 유사 판단 및 부정경쟁행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심결정 중 채무자 제1, 4 각 사용표장에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

채무자 甲이 채권자 乙과의 가맹계약이 해지되었음에도 ‘구·원할머니보쌈’과 같이 구성된 상표서비스표를 ‘원조할매보쌈·족발’이라는 상호 우측에 작은 글자로 기재한 표장을 종전과 동일한 점포 앞 입간판 등에 표시하여 판매하는 영업을 한 사안에서, 국내에 널리 인식된 ‘보쌈의 원조 원할머니보쌈’ 등과 같이 구성된 상표서비스표와 호칭 및 관념이 동일 또는 유사하여 양 표지는 서로 유사하다고 할 것이므로, 이러한 표장을 종전과 동일한 점포 앞 입간판 등에 표시하여 채권자의 주력상품과 동일한 상품 등을 판매하는 영업을 할 경우 일반수요자들로 하여금 채무자가 채권자와 어떤 영업상·조직상·재정상 또는 계약상의 관계나 특수한 인적관계가 있는 것으로 혼동케 할 우려가 있다고 판단한 사례
위계공무집행방해(주위적으로변경된죄명:위계공무집행방해방조·예비적으로인정된죄명:자동차관리법위반방조) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2007. 9. 7. 선고 2007노1199 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있다 할 것인데, 만약 어떠한 행위가 공무원이 관계 법령이 정한 바에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인하고 단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 것이라면 이는 위계에 의하여 공무원의 감시·단속업무를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이지만, 그와 같은 행위가 이에 이르지 않고 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 이는 공무원의 불충분한 감시·단속에 기인한 것이지, 행위자 등의 위계에 의하여 공무원의 감시·단속에 관한 직무가 방해되었다고 할 수 없을 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결,대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10659 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 들고 있는 그 판시 각 사정에 비추어 보면, 과속으로 인하여 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 이 사건 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는 경찰청의 교통단속업무를 구체적이고 현실적으로 수행하는 경찰공무원에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것이라고 보기 어렵다.
 원심이 같은 취지에서 위 ‘파워매직세이퍼’를 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한공소외인 등의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는 이상 위 제품을 제조하여공소외인 등에게 판매한 피고인들의 행위 역시 위계에 의한 공무집행방해 방조죄를 구성하지 않는다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 어떠한 행위가 공무원이 관계 법령에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인·단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극)
[2] 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품(‘파워매직세이퍼’)을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운행한 행위만으로는, 교통단속 경찰공무원이 충실히 직무를 수행하더라도 통상적인 업무처리과정 하에서 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례