손해배상(기) (민사, 제주지방법원)
공포일: 2011.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 제주양돈축산업협동조합 (소송대리인 변호사 고석상)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 현순도) 
【제1심판결】 제주지방법원 2010. 1. 8. 선고 2008가단29207 판결
【변론종결】2011. 3. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고들은 각자 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 피고 2, 제주특별자치도는 2009. 1. 1.부터, 피고 3은 2009. 1. 3.부터, 피고 1은 2009. 2. 12.부터 각 2011. 3. 30.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
3. 소송 총비용은 피고들이 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 당사자들의 주장
 원고는, 피고 보증인들이 소외 3이 이 사건 토지의 정당한 소유자인지 여부를 제대로 확인하지도 않고 만연히 이 사건 보증서를 발급하였고, 피고 제주특별자치도의 소속 공무원 역시 철저하게 현장조사를 하지 아니하고 이 사건 보증서를 그대로 신뢰하여 이 사건 보증서가 허위임을 밝히지 못하고 이 사건 확인서를 발급하여, 이 사건 보증서와 확인서를 기초로 이 사건 토지에 관하여 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되었는바, 원고는 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기재를 신뢰하고 이 사건 토지를 담보로 30,000,000원을 대출하였다가 담보권을 상실하게 되었으므로, 피고들은 각자 원고에게 위 대출금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 (1) 피고 보증인들은, 소외 3과 허위 보증서를 작성하기로 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 소외 3이 가져온 제적등본과 토지대장의 내용을 비교·검토하여 이 사건 보증서를 발급한 것이므로 보증서 발급에 과실이 있다고 보기 어렵다는 취지로 다투고, (2) 피고 제주특별자치도는, 이 사건 토지가 소외 3의 소유임을 확인하는 내용의 이 사건 보증서가 제출되었던 점, 위 피고의 직원인 소외 7이 이 사건 토지에 대하여 현장조사를 시행하였던 점, 소외 7이 현장조사 당시 인근 주민의 의견을 청취하지는 못하였으나 특별조치법 시행령 제12조는 현장조사시 인근 거주 주민의 부재로 주민의 의견을 들을 수 없을 때에는 그 취지를 기재하고 의견청취는 생략할 수 있도록 규정하고 있는 점, 담당공무원이 각 토지의 실제 소유관계를 일일이 규명하여 확인한다는 것은 현실적으로 불가능한 점 등에 비추어 보면, 피고 제주특별자치도가 이 사건 보증서가 허위임을 밝히지 못한 데에 과실이 있다고 보기 어렵다는 취지로 다툰다. 
3. 판 단
가. 손해배상책임의 발생
1) 피고 보증인들의 과실
 특별조치법에 따라 위촉된 보증인은 독립하여 그 직무를 공정, 성실, 신속하게 수행하여야 할 의무가 있는바( 특별조치법 시행령 제7조), 보증인이 보증서를 발급함에 있어서 대상 토지가 발급신청자의 소유가 아님을 알았거나 이를 모른 데에 과실이 있다면 그 보증서가 등기의 원인서류의 하나가 되어 소유권이전등기가 되고 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해에 대하여 보증인은 배상책임이 있다( 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1312 판결 등 참조). 
 살피건대, 갑 제3호증의 2, 갑 제19호증의 3, 4, 5, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 보증서에는 소외 3이 1981. 9. 9.부터 이 사건 토지를 상속하여 소유하고 있음을 확인한다는 취지로 기재되어 있는 사실, 소외 3이 피고 보증인들에게 제시한 제적등본에는 소외 3의 피상속인인 망 소외 4가 1951. 5. 25. 사망하였고, 망 소외 4의 자(子)로서 소외 3의 부(父)인 망 소외 5는 1978. 2. 27. 사망하였다고 기재되어 있는 사실, 망 소외 4의 본적지는 제주시 도두리 (지번 3 생략)이고, 사망 당시 제주시 건입리 (지번 4 생략)에 거주하고 있었던 사실, 이 사건 토지의 원래 소유자인 소외 1의 주소는 남제주군 성산면 시흥리 (지번 2 생략)이고, 1939. 11. 29. 소외 6으로부터 이 사건 토지를 매수하였던 사실, 피고 보증인들은 이 사건 보증서 작성 이전에는 소외 3을 전혀 알지 못하였고, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4가 누구인지도 알지 못한 상태에서 이 사건 보증서를 작성하였던 사실, 피고 보증인들은 이 사건 토지의 원래 소유자였던 소외 1(일명 이름 생략)을 알고 있었으나 호적상 이름은 모르고 있었던 사실, 피고 보증인들은 소외 3이 가져온 제적등본과 토지대장상 소외 1의 한자가 같다는 점만을 확인하고 보증서를 작성하여 주었던 사실 등이 인정되는바, 피고 보증인들은 당시 소외 3이 가져온 자료만 보고서도 소외 3이 주장하는 상속 날짜는 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망 날짜 중 어느 것과도 일치하지 않고, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있음을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 더욱이 위 피고들은 이 사건 토지의 원래 소유자였던 소외 1(일명 이름 생략)을 알고 있었고 시흥리에서 오래 거주하여 왔으므로, 소외 3이 이 사건 토지를 상속하게 된 경위나 망 소외 1의 가족관계 등을 좀 더 주의 깊게 확인하여 보거나 이 사건 토지의 위치를 정확하게 확인하여 보았다면 소외 3의 조부인 망 소외 4가 이 사건 토지의 소유자가 아님을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 토지대장상 소외 1이 소유권이전을 통해 이 사건 토지를 취득한 것으로 기재되어 있음에도 망 소외 4의 소유권을 증명할 수 있을 만한 서류를 갖고 있는지 여부를 확인하지 않은 점 등을 고려하여 보면, 위 피고들이 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 보증인의 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다. 
2) 피고 제주특별자치도 소속 공무원 소외 7의 과실 
 대장소관청은 확인서 발급신청을 받은 경우 보증인들을 출석시키거나 전화로 보증의 취지를 확인하여야 하고, 보증인들에게 허위 보증을 한 경우 처벌받게 됨을 경고하여야 하며, 해당 부동산에 대한 현장조사를 시행하여 보증사실의 진위를 확인하여야 한다( 특별조치법 제10조 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제11조). 
 살피건대, 이 사건 보증서에는 소외 3이 1981. 9. 9.부터 이 사건 토지를 상속하여 소유하고 있음을 확인한다는 취지로 기재되어 있는 사실, 소외 3이 피고 보증인들에게 제시한 제적등본에는 소외 3의 피상속인인 망 소외 4가 1951. 5. 25. 사망하였고, 망 소외 4의 자(子)로서 소외 3의 부(父)인 망 소외 5는 1978. 2. 27. 사망하였다고 기재되어 있는 사실, 망 소외 4의 본적지는 제주시 도두리 (지번 3 생략)이고, 사망 당시 제주시 건입리 (지번 4 생략)에 거주하고 있었던 사실, 이 사건 토지의 원래 소유자인 소외 1의 주소는 남제주군 성산면 시흥리 (지번 2 생략)이고, 1939. 11. 29. 소외 6으로부터 이 사건 토지를 매수하였던 사실은 앞서 1)항에서 본 바와 같고, 을나 제2호증의 기재와 증인 소외 7의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 7은 2006. 1. 1.부터 2007. 12. 30.까지 남제주군 소속 공무원으로서 특별조치법에 의한 확인서 발급업무를 담당하였던 사실, 소외 3이 이 사건 토지에 관한 확인서 발급을 신청하자 2006. 4. 24. 이 사건 토지를 방문하고 현장조사보고서를 작성하였는데, 인근 주민의 의견을 듣지는 못하였던 사실 등이 인정되는바, 소외 7은 당시 이 사건 보증서상 소외 3이 이 사건 토지를 상속한 날짜가 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망 날짜 중 어느 것과도 일치하지 않는 점, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있는 점 등을 간과한 채 이 사건 보증서의 기재만을 신뢰하였고, 현장조사는 보증서의 진위를 확인하기 위함인데, 별다른 탐색 노력 없이 이 사건 토지 주변에 인적이 드물었다는 이유만으로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 이 사건 확인서를 발급하였으므로, 이는 담당공무원으로서의 주의의무를 다한 것이라고 보기 어렵다. 
 이에 대하여 위 피고는 확인서의 발급으로 소외 3이 이 사건 토지의 소유권자로 등기될 것만 알았을 뿐 원고가 소외 3에게 이 사건 토지를 담보로 금전을 대출할 것까지 예견하지 못하였으므로 원고의 손해와 위 피고의 확인서 발급 사이에는 상당인과관계가 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 토지의 소유권을 취득한 소외 3이 이를 매도하거나 저당권 등을 설정하는 것은 소유권에 당연히 내재된 권리를 행사하는 것으로서 이를 예상하지 못하였다는 위 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 
3) 피고들의 손해배상책임
 따라서, 피고 보증인들은 위 1)항에서 본 바와 같은 과실로 허위의 보증서를 발급하였고, 그 보증서가 등기의 원인서류의 하나가 되어 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되었으므로, 위 등기를 진실한 것으로 믿고 대출계약을 체결한 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 제주특별자치도 역시 국가배상법 제2조에 따라 소속 공무원인 소외 7의 직무상 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
나. 손해배상의 범위
 살피건대, 무효인 소외 3 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 원고가 입은 통상의 손해는 위 소유권이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 근저당목적물인 이 사건 토지의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 원고에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 할 것인바( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결 등 참조), 원고가 소외 3에게 대출한 금원이 30,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인 소외 8의 시가감정결과에 의하면, 이 사건 변론종결일에 가까운 2009. 10. 21. 이 사건 토지의 시가가 56,287,000원(임야로 계산한 경우) 내지 61,404,000원(전으로 계산한 경우)인 사실이 인정되므로, 결국 피고들이 원고들에게 배상하여야 할 손해액은 대출금 30,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따른 지연손해금 상당액이 된다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 부상준(재판장) 김호용 방진형