공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2021.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대림산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인)
【원고, 피상고인】 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3 외 1인
【원고, 상고인】 현대건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인)
【원고 대림산업 주식회사의 소송수계신청인】 디엘이앤씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 5인)
【원고 고려개발 주식회사의 소송수계신청인】 디엘건설 주식회사(변경 전 상호: 대림건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이창세 외 3인)
【피고보조참가인】 부천시 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)
【환송판결】 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결
【주 문】
1. 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3, 삼부토건 주식회사, 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에 대한 원심판결 중 각 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건 주식회사에 대한 부분 및 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한에 대한 가지급물반환신청에 대한 재판 중 각 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고 대림산업 주식회사, 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사의 각 상고와 원고 삼부토건 주식회사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 원고 대림산업 주식회사, 고려개발 주식회사의 각 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각한다. 4. 상고비용 중 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사의 각 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 각 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인들이 각 부담한다.

【이 유】1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 2020. 6. 23. 자 원고 답변서, 2020. 4. 6. 자 피고 보조참가인의 상고이유서, 2020. 4. 29. 자 및 2020. 6. 23. 자 각 피고 답변서, 2021. 2. 8. 자 피고 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
 가. 원고 대림산업 주식회사, 삼부토건 주식회사, 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사[이하 주식회사 기재를 생략하고, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000)는 ‘원고 삼성물산’이라고만 한다]의 공통된 상고이유에 대한 판단(상고이유 제1 내지 3점 및 제4점의 가.)
 1) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다201699 판결 등 참조).
 2) 위 원고들은 ① 주위적으로, 공사도급계약상 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장으로 국가계약법 시행령 제66조 및 공사계약 일반조건 제23조에서 정한 ‘기타 계약내용의 변경’으로 인한 간접비의 지급을, ② 예비적으로, 연차별 계약에서 공사기간의 연장으로 인한 간접비의 지급 및 연차별 계약 사이의 공백기에 발생한 간접비에 관한 부당이득반환 내지 사무관리비용상환을 구하였다. 
 3) 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 가) 장기계속공사계약인 이 사건 공사에 있어 총괄계약상 당초 예정된 준공일 이후에 진행되거나 새로 체결된 연차별 계약의 간접비에 관하여는 총공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 신청할 수 없다.
 나) 연차별 계약의 공사기간 연장으로 계약금액 조정을 인정하더라도, ① 연장된 공사기간이 차회 연차별 계약의 공사기간과 겹치는 경우라면, 겹치는 공사기간에 대한 추가 간접비는 이미 차회 연차별 계약의 공사대금에 반영되었으므로 별도로 계약금액 조정을 인정할 수 없고, ② 연차별 공사계약 사이의 공백기에 원고들이 공사현장의 유지ㆍ관리에 필요한 비용을 지출하였더라도, 이를 통해 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다거나 위 원고들이 피고를 위하여 사무를 처리한 것으로 볼 수 없다.
 다) 위 원고들이 피고에게 반환하여야 할 가지급금에 대하여는 각 가지급금 수령일 다음날부터 지연손해금이 발생한다.
 4) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 원고들 상고이유 주장과 같은 장기계속공사계약에서 계약금액 조정방식 및 사유 등에 관한 법리오해나 연차별 계약상 중첩기간의 계약금액 조정방식에 관한 법리오해, 각 연차별 계약 간의 공백기의 법적 성격 및 부당이득반환 내지 사무관리에서 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사 판단에 관한 법리오해 및 가지급물반환채권의 지연손해금 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 가지급물반환신청 재판에 관한 원고 삼부토건의 상고이유에 대한 판단(상고이유 제4점의 나.)
 1) 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결, 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016다27504 판결 등 참조). 
 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 가) 피고는 2014. 12. 22. 가집행선고부 제1차 환송 전 원심판결에 기하여 원고 삼부토건에 673,232,910원을 가지급하였다. 
 나) 그 후인 2015. 9. 3. 원고 삼부토건에 대하여 서울중앙지방법원 2015회합100225호로 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다) 개시결정이 이루어졌다.
 다) 2018. 10. 30. 제1차 환송 전 원심판결을 파기하는 대법원 전원합의체 판결의 선고로 사건이 원심으로 환송되어 원심재판이 계속되었다. 
 라) 2019. 3. 7. 피고는 원심에서 원고 삼부토건을 상대로 위 가지급금 673,232,910원의 반환을 구하였는데(이하 ‘이 사건 가지급물반환신청’이라고 한다), 원고 삼부토건이나 피고 모두 원심 변론종결 시까지 이 사건 회생절차 개시 여부나 위 가지급금반환채권이 회생채권에 해당하는지에 관하여 아무런 주장을 하지 않았으며, 이를 확인할 아무런 자료도 제출하지 않았다. 
 마) 원고 삼부토건은 재상고심인 당심에 이르러 비로소 이 사건 회생절차 개시 결정문을 제출하면서 ‘피고가 원고 삼부토건에 대하여 가지는 위 가지급금 673,232,910원 반환채권은 회생채권에 해당하므로 이 사건 가지급물반환신청은 부적법하다.’는 주장을 하고 있다.
 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 회생절차에 관한 회생계획안 인가결정이나 회생채권자 목록 등이 제출되지 않았으나, 이 사건 가지급물반환신청의 소송요건이 흠결되었다고 의심할 만한 사정이 엿보이므로, 원심법원으로서는 이 부분에 대하여 다시 판단할 필요가 있다. 따라서 피고가 원고 삼부토건에 대하여 가지는 가지급금반환채권의 면책ㆍ실권 가능성을 전혀 고려하지 않고 이루어진 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 삼부토건의 상고이유는 이유 있다. 
 다. 피고의 원고 대림산업, 벽산건설의 소송수계인 회생채무자 벽산건설의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설의 파산관재인 소외 3(이하 ‘원고 벽산건설 파산관재인’이라고만 한다), 삼부토건, 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 대한 상고이유에 대한 판단
 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고 대림산업, 삼부토건 및 소외 벽산건설이 총공사기간 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에는 701공구 제12차 공사의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 구하려는 의사가 포함되어 있고, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한이 총공사기간 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에는 703공구 제8차 공사의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 구하려는 의사가 포함되어 있다고 판단하였다.
 2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 가) 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 등 참조), 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다.
공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결 등 참조).
 나) 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 (1) 피고 산하 서울시 도시기반시설본부(변경 전 명칭: 서울특별시 지하철건설본부)는 조달사업에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 대한민국 산하 조달청장에게 서울 지하철 7호선 온수역에서 인천 지하철 1호선 부평구청역까지 연결하는 이 사건 공사계약의 체결을 요청하였고, 2004. 12. 30. 위 원고들과 대한민국 사이에 이 사건 공사 중 701공구와 703공구에 관하여 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기한 제1차 계약이 각 체결되었다.
 (2) 이후 이 사건 공사가 진행되면서 예산 문제 등 위 원고들의 책임 없는 사유로 그 총공사기간이 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경되었다. 
 (3) 701공구의 대표사인 원고 대림산업은 701공구 제12차 계약의, 703공구의 대표사인 원고 대우건설은 703공구 제8차 계약의 각 준공대가 수령일 이전에 피고에게 계약금액 조정신청을 하였는데, 당시 보낸 각 조정신청서에는 ‘공사기간이 연장됨에 따라 계약금액 조정을 요청한다.’는 내용이 기재되어 있고, 이에 관한 보고서, 의견서 등이 첨부되어 있었다. 그러나 위 각 조정신청서에 701공구 제12차 계약의, 703공구 제8차 계약의 각 준공기한 연장에 따른 간접비의 추가 지급을 구하는 내용의 기재가 없었으며, 이에 관한 자료도 첨부되어 있지 않았다. 
 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 원고들의 각 계약금액 조정신청은 총공사기간 연장에 대한 조정신청에 해당할 뿐 701공구 제12차 계약이나 703공구 제8차 계약의 각 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되지 않아 그에 대한 조정신청에 해당하거나 이를 포함하고 있다고 보기 어렵다. 
 그럼에도 원심은 계약상대방이 계약금액 조정신청을 함에 있어 공사기간 연장만을 그 사유로 제시하였다고 하더라도 그러한 조정신청에는 연차별 계약 공사기간 연장으로 발생한 추가 간접비 청구의사도 포함되어 있다고 해석하여야 한다고 전제한 다음, 위 원고들의 조정신청이 701공구 제12차 계약 및 703공구 제8차 계약의 각 연장된 공사기간에 대한 적법한 계약금액 조정신청이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 장기계속공사계약에 있어 총괄계약과 연차별 계약의 관계 및 총괄계약에서 정한 총공사기간의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 라. 파기의 범위
 1) 원심은, 피고가 추가공사대금으로 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 삼부토건에 합쳐서 249,716,648원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 합쳐서 446,093,422원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음을 전제로 가집행선고부 제1차 환송 전 원심판결에 따라 피고가 위 원고들(원고 코오롱글로벌 제외)에게 지급한 가지급물의 반환을 구하는 피고의 신청에 대하여, 원고 대림산업은 1,429,826,819원, 원고 벽산건설 파산관재인과 삼부토건은 각 609,000,315원, 원고 대우건설은 2,580,179,138원, 원고 신한은 379,438,107원 및 각 이에 대한 지연손해금을 피고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
 2) 그런데 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것으로서, 본안에 관한 원심판결 중 피고 패소 부분을 위와 같은 사유로 파기하는 이상 위 원고들(원고 코오롱글로벌 제외)이 피고에게 반환하여야 할 가지급물의 범위도 달라질 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고 패소 부분뿐만 아니라 위 가지급물 반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분도 모두 파기하기로 한다(다만 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건 부분은 위 나.항에서 원고 삼부토건의 상고이유를 받아들이므로 전부 파기한다).
 2. 소송수계신청을 판단한다. 
 1) 기록에 의하면, 원고 대림산업의 소송수계신청인은 ‘원고 대림산업의 분할로 건설사업 부문이 소송수계신청인에게 이전ㆍ귀속되었다.’고 주장하면서, 원고 고려개발의 소송수계신청인은 ‘소송수계신청인이 원고 고려개발을 흡수ㆍ합병하여 이 소송과 관련된 권리ㆍ의무를 포괄적으로 승계하였다.’고 주장하면서, 각 상고이유서 제출기간이 지난 후에 소송수계신청을 하였다. 
 2) 그러나 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계신청인이 소송을 수계할 필요성이 없으므로 위 각 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2017다206014 판결 등 참조).
 3. 결론
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 삼부토건, 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 대한 원심판결 중 각 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건에 대한 부분 및 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 대우건설, 신한에 대한 가지급물반환신청에 대한 재판 중 각 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고 대림산업, 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 대우건설, 신한, 삼성물산, 두산건설의 각 상고와 원고 삼부토건의 나머지 상고 및 원고 대림산업, 고려개발의 각 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 삼성물산, 두산건설의 각 상고로 인한 부분은 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 삼성물산, 두산건설이 각 부담하고, 각 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약에서 이른바 ‘총괄계약’의 의미 및 효력
[2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권이 회생채권에 해당하기 위한 요건 / 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)
[3] 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청이 적법한 계약금액 조정신청인지 여부(소극) 및 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정하기 위한 요건

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다.
[2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.
[3] 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로, 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다.
공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.