시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.09.05 / 시행일:

【원 고】 대경건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)
【피 고】 공정거래위원회
【변론종결】2014. 7. 18.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2013. 11. 28. 원고에 대하여 의결 제2013-192호로 한 별지1 기재 시정명령 및 지급명령을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 지위
 가. 당사자 지위 및 일반현황
 원고는 건설산업기본법에 따른 토목건축공사업을 영위하는 중소기업자이고, 직전 사업연도의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액이 주식회사 경수제철(이하 ‘경수제철’이라고 한다)의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액의 2배를 초과하는 사업자이며, 위 수급사업자들에게 그 업에 따라 건설공사의 일부를 위탁하였으므로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제2항 제2호 소정의 ‘원사업자’에 해당하고, 경수제철은 중소기업자로서 하도급법 제2조 제3항 소정의 ‘수급사업자’에 해당한다. 당사자의 일반현황은 아래 표와 같다.
당사자 일반현황(단위: 백만 원, 명)구 분사업자명영위업종시공능력평가액상시고용종업원수(2009년)(2009년 12월)원고대경건설(주)토목건축공사업99,84983수급사업자경수제철강구조물공사업38,44243
 나. 원고의 행위
 원고는 ‘서울 상암동 평화의 공원 야외전시장 내 에너지제로하우스 건립공사 중 철골공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)’에 대한 경쟁입찰 실시 후 최저가인 3,603,600,000원으로 입찰한 경수제철과 추가협상을 통하여 2010. 2. 23. 아래 표와 같이 계약금액을 28,600,000원 감액한 3,575,000,000원에 하도급계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다).
이 사건 하도급거래 내역(단위: 천 원, 부가가치세 포함)구분공사명계약일자계약금액계약기간기본에너지제로하우스2010. 2. 23.3,575,0002010. 2. 23. ~ 2010. 8. 15.변경건립공사 중 철골공사2010. 10. 20.2010. 2. 23. ~ 2011. 2. 9.
 다. 피고의 처분
 피고는 위 나항 기재와 같이 당초 낙찰 가격보다 낮은 가격으로 하도급대금을 결정한 원고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아 2013. 11. 28. 의결 제2013-192호로 원고에 대하여 별지1 기재의 시정명령 및 지급명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ① 최저가입찰자 등을 대상으로 하도급단가를 협상함에 있어 부정한 방법이 사용되지 않았다면 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결하였다고 하여 위법한 것은 아니다.
 ② 전체공사비는 줄어들었지만 수급사업자의 이익에 직접적 영향을 미치는 직접공사비가 증가함으로써 경수제철에게 더 유리하게 변경되었고, 그 과정에서 경수제철이 임의로 적용한 단가를 합리적으로 조정한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 원고의 하도급대금 결정행위에 정당한 사유가 있다.
 나. 관계 법령
 [별지 3] 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 원고는 2009. 12. 11. 서울특별시가 발주한 ‘서울 상암동 평화의 공원 야외전시장 내 에너지제로하우스 건립공사’를 도급받았다. 원고는 2010. 1. 28. 위 공사 중 철골공사의 하도급업체를 선정하기 위하여 6개 업체를 지명하여 2010. 2. 3. 지명경쟁입찰을 실시하였는데, 아래 표 기재와 같이 경수제철이 최저가 금액인 3,603,600,000원을 입찰가로 제출하였고, 이 금액은 원고가 입찰 전 산정한 이 사건 공사의 입찰예정가격 3,673,503,000원의 범위 내였다.
철골공사 입찰내역(단위: 천 원, 부가가치세 포함)번호업 체 명입찰금액조정금액차 액1경수제철3,603,6003,575,000 - 28,6002(주)영화엔지어링3,894,0003,894,0003한맥중공업(주)4,048,0003,674,000- 374,0004(주)가야ESC4,242,7005승화플랜트(주)4,308,7006(주)유진건철4,980,800
 그런데 원고 소속 건축부 소외인 부장은 입찰 다음 날인 2010. 2. 4. 입찰가 기준 2순위인 주식회사 영화엔지니어링에 입찰금액 인하를 요구하였으나 받아들여지지 않자, 같은 날 입찰가 기준 3순위인 한맥중공업 주식회사에 입찰금액 인하를 요구하여 최초 입찰금액보다 374,000,000원이 낮은 3,674,000,000원으로 금액을 협의하였으며, 같은 날 1순위인 경수제철에게도 입찰금액의 인하를 요구하여 최초 입찰금액보다 28,600,000원이 낮은 3,575,000,000원으로 금액을 조정하였다.
 이와 같이 금액을 조정한 후 원고는 2010. 2. 4. 경수제철과 위와 같이 감액된 계약금액으로 이 사건 하도급계약을 체결하였는데, 세부적으로 직접공사비 중 재료비, 노무비는 감소한 반면 경비는 증가하여 직접공사비 총액은 최초 입찰금액 3,143,153,000원보다 11,000,000원 증가한 3,154,153,000원으로 결정되었고, 간접공사비는 최초 입찰금액인 132,847,000원보다 37,000,000원이 감소한 95,847,000원으로 결정되었다.
 [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 원고의 ① 주장에 관한 판단
하도급법 제4조는 제1항에서 부당한 하도급대금의 결정을 일반적으로 금지하는 한편, 제2항에서 제1호부터 제7호까지 어느 하나의 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하고 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조). 따라서 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 할 것이어서, 이와 전제를 달리 한 원고의 위 주장은 그 자체로 받아들이기 어렵다(정당한 사유가 존재하는지는 아래에서 다시 살펴본다).
 2) 원고의 ② 주장에 관한 판단
하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거 및 을 제9 내지 11호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 제반 사정들을 종합하면 원고는 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 하였고, 그 과정에 정당한 사유가 있었다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ① 하도급법 제2조 제1항은 ‘하도급대금’을 ‘수급사업자가 위탁받은 것을 용역수행하여 원사업자에게 납품 등을 한 것에 대한 대가’라고만 규정하고 있을 뿐 직접공사비와 간접공사비를 구분하지 않고 있으므로 하도급대금을 직접공사비로 제한할 수는 없다. 원고의 주장과 같이 직접공사비만으로 하도급대금이 감액되었는지를 판단한다면 원사업자가 간접공사비 감액을 통하여 전체 하도급대금을 부당하게 감액할 소지가 있어, 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 하도급법의 입법 취지에 어긋나게 된다.
 ② 직접공사비가 증가하였더라도 간접공사비 및 전체 하도급대금이 감소하였다면 실질적으로 수급사업자의 이익이 감소한 것으로 볼 수 있고, 향후 이와 같이 낮게 책정된 재료비와 노무비를 기준으로 하도급대금이 다시 결정될 우려가 있는 점 등을 종합하면 실질적으로 수급사업자에게 불이익이 발생하였던 것으로 보아야 한다.
 ③ 원고는 직접공사비와 간접공사비의 구분 없이 하도급대금 총액을 줄이기 위하여 여러 업체와 협의를 진행하였고, 특히 경수제철의 입찰금액 3,603,600,000원이 원고가 사전에 산정한 입찰예정가격 3,673,503,000원의 범위 내였고 입찰을 전후하여 입찰예정가격을 조정할 사정변경이 발생하지 않았음에도, 계약금액을 인하할 목적으로 입찰 다음 날 입찰참가업체 중 입찰금액이 낮은 3개 업체만을 대상으로 협의를 하였다. 또한 원도급계약에 비하여 합리적 사유 없이 경비가 증가하고 각 항목별 비중도 달라졌음에도 원고 내부 공사품의서에는 총액만 기재되어 있을 뿐 금액 조정사유가 구체적으로 기재되어 있지 않고, 이 사건 하도급계약 체결 이전까지 공사 항목별 금액이 수정된 견적서도 제출되지 않았다. 이러한 경위에 비추어 보면 원고는 하도급금액 인하를 통하여 자신의 이익을 늘리기 위하여 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였던 것으로 볼 수 있고, 달리 객관적이고 합리적인 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
[[별 지 1] 생략]
[[별 지 2] 교육이수명령 통지서: 생략]
[[별 지 3] 관계 법령: 생략]

판사 이강원(재판장) 강상욱 정재훈

토목건축공사업을 영위하는 甲 주식회사가 서울시로부터 도급받은 공사 중 철골공사의 하도급업체를 선정하기 위해 지명경쟁입찰을 실시한 후 최저가로 입찰한 乙 주식회사와 추가협상을 통하여 최초 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제7호에 해당한다고 보아 시정명령 및 지급명령을 한 사안에서, 甲 회사의 행위는 부당한 하도급대금 결정행위에 해당하고 거기에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

토목건축공사업을 영위하는 甲 주식회사가 서울시로부터 도급받은 공사 중 철골공사의 하도급업체를 선정하기 위해 지명경쟁입찰을 실시한 후 최저가로 입찰한 乙 주식회사와 추가협상을 통하여 최초 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제7호에 해당한다고 보아 시정명령 및 지급명령을 한 사안에서, 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하고, 직접공사비가 증가하였더라도 간접공사비 및 전체 하도급대금이 감소하였다면 실질적으로 수급사업자에게 불이익이 발생하였던 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면 甲 회사는 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 하였고, 그 과정에서 정당한 사유가 있었다고 보기 어려워 위 시정명령 및 지급명령은 적법하다고 한 사례.