기탁물반환 (민사, 대법원)
공포일: 1954.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○금융조합
【피고, 상고인】 피고 1외 3인(소송대리인 변호사 이규정) 
【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 7. 18 선고 52민공122 판결
【주 문】
 본건상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고등의 연대부담으로 한다.

【이 유】 피고등의 상고이유 제1점은 원판결은 기이유에 있어서 「성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증의 기재」에 의하면 원고급 피고 1 간에 기탁계약을 체결함에 있어서 기탁품에 생한 장래의 손해를 이여의 피고가 연대보증함을 인정할 수 있고 「성립에 상쟁이 없는 갑 제2,9,10호증의 각 기재에 원심증인 소외 1(제1회)의 증언을 종합고찰하면 소외 2는 피고 1 수탁 양곡중 정조262팔 라맥112팔을 부정처분하였음을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 2의 일부 증언은 조신할 수 없고 달리 이상 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다」라고 판시하다. 그러나 갑 제2호증과 동일한 을 제1호증의 범죄사실표시중 「단기 4284년 9월 25일부로 ○○금융조합과 정부양곡에 대한 위탁관리계약을 기형 피고 1 명의로 체결하고 실은 피고가 보관관리 일체를 취급하고 있음을 기화로 하여 운운」의 기재 을 제5호증(증인 피고 1 심문조서)의 기재중 「계약을 한 사실이 있읍니다만」은 실은 본인이 한 것이 아니고 본인의 제인 소외 2가 본인의 명의만 빌려서 계약관리하게 된 것입니다. 「명의상으로는 있으나 실지는 소외 2가 하고 있음으로 금융조합과의 업무일체도 소외 2가 직접하고 보관료등도 소외 2가 관계하지 본인은 관계가 없읍니다」라는 각 기재 을 제6호증 (피의자 소외 2 심문조서 제2회)의 기재중 「나는 작년 3월경부터 거리에서 아산면장에게 배급하는 식량배급점을 하여 왔는데 식량배급점과 정부양곡관리를 동일인이 할 수 없게 되어 있는 고로 나의 형 피고 1에게 명의만 빌려 받으라 하여서 동인명의로 전술과 여히 관리계약을 하고 내가 정부양곡을 보관관리하여 왔읍니다」라는 기재급 피고등의 성립을 인정하는 갑 제10호증(공판조서)의 기재중 「문 피고인은 단기 4284년 10월 초순경부터 ○○금융조합과 보관관리계약을 체결하고 동년 9월 25일부로 동조합과 정부양곡에 대한 위탁관리계약을 피고인의 형 피고 1 명의로 체결한 사실이 있는가? 답 네 계약을 한 사실이 있읍니다」라는 각 기재를 종합고찰하면 전기 원고급 피고 1간의 소위 본건 양곡기탁에 관한 계약은 편의상 피고 1의 명의로 되였지만 실은 원고급 소외 2간에 계약으로 간취할 수 없는 바는 아님. 즉 이점에 있어서 원고급 소외 2 내지 피고 1간에는 당사자간의 편의로 허위표시가 있음을 규지할 수 있고 이를 지실치 못하는 우 피고 이외의 각 피고등은 기 무효를 주장할 수 있는 것임. 가령 본건 우 계약에 있어서 원고급 소외 2 내지 피고 1간에 전서통모허위표시가 인정되지 아니한다 하여도 피고 1이 자신계약당사자가 아니고 명의만 대여한다는 심리유보에 의한 것임은 전진 각 증거에 의거하여 충분히 간취할 수 있을 뿐외라 상대방인 원고도 피고 1의 우 진의를 알었거나 또는 알 수 있었을 것을 규지할 수 있음. 그러하면 해 심리유보의 의사표시는 역시 무효라 하지 아니할 수 없음. 그럼에도 불구하고 원판결은 이에 대하여 막연히 '전서 인정과 같이 본건 양곡관리계약의 당사자는 피고 1이므로 사실상의 관리자가 소외 2이고 원고 조합직원이이 사실을 알었다한들 법률상으로는 소외 2는 피고 1의 본건 채무의 이행대용자 또는 이행보조자에 지나지 않다고 인정하고 피고등의 항변을 배척하다 요컨대 원심은 피고등의 주장의 통모허위표시인지 혹은 상대방이 진의를 알었거나 또는 알 수 있었을 심리유보인지를 석명하여 그 심리를 다할 것임에도 불구하고 전서와 여히 판시함은 석명권불행사 심리미진급 증거판단 유탈등의 위법이 있음을 면하기 어렵다고 사료함이라 운함에 있다. 
 그러나 일건 기록에 의하면 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심에서 보증계약무효에 관한 항변으로서 요소착오에 관한 사실만을 주장하였을 뿐이오 소론 허위의사표시 또는 심리유보에 필요한 사실은 이를 주장한 형적을 발견할 수 없으니 원심은 이에 대하여 심판을 가할 필요가 없을 것이요 논지는 결국 원심에서 주장치 않은 신사실을 상고심에 와서 주장함에 귀착되는 것으로 채용할 수 없다. 
 동상고이유 제2점은 피고 2, 피고 3, 피고 4등의 보증계약에 관한 요소에 착오가 있음으로 무효라는 항변에 대하여 원판결은 제1심증인 소외 3, 소외 4가 각 증언 성립에 상쟁없는 갑 제12호증의 2,3,4,7,8,9의 각 기재 제1심 증인 소외 2의 증언 일부급 원심증인 소외 1의 각 증언을 종합하여 「피고 2, 피고 3, 피고 4는 본건 보증계약후 사실상의 양곡관리를 소외 2가 주로 한다는 것을 지실하고 있음을 인정할 수 있는 바 동 피고등은 그 사태를 시정할려고 노력한 흔적이 전혀 없고 동 사태를 최소한 묵인한 점으로 보아 동 피고에 그 주장과 같은 착오가 있다는 것은 인정할 수 없을 뿐더러 대저 보증계약의 당사자는 보증인과 채권자이고 보증인과 채무자와의 관계는 직접 보증계약내용에 영향을 할 바가 못되므로 이 관계에 있어서의 착오를 보증계약의 요소의 착오라 할 수는 없고 소위 연유의 착오라 할 수 있을 것인 바 우 피고 3명에게 이러한 착오가 있었던 점 이러한 착오를 알았으면 동 피고등이 본건 보증계약을 체결하지 아느리라는 것을 원고가 알고 있었다는 점에 관한 증좌는 전연 없음으로 동 피고등의 본 항변은 그 이유가 없다」고 판시하다. 그러하나 ①착오의 유무를 결정하는 시기는 계약체결시 즉 표의당시를 표준으로 할 것은 다언을 요치 아니함 ②요소의 착오라 함은 법률행위의 내용중의 요부를 운위하는 것임으로 각개의 법률행위에 있어서 구체적으로 그 점에 관한 착오가 없으면 의사표시를 하지 않었으리라고 인정될 만한 것을 운위하는 것임. 그럼으로 연유의 착오도 법률행위의 요부로 인정될 만한 경우에는 그 무효를 주장할 수 있음은 학설판례가 인정하는 바임 ③착오는 주관적으로 표의자를 표준으로 결정할 것이고 상대방의 지불지로 그 영향이 있을리가 없음 ④원심은 증좌가 전연 없다하나 원심 증인 소외 2의 증언중 「1. 피고 1은 당초부터 증인에게 그 명의만 빌려주고 양곡관리사무에는 관계하지 않고 증인이 양곡관리사무를 전행하였읍니다」 만일 우 사실을 피고 1이 알고 있었다면 동인은 보증계약을 하지 않었으리라고 생각합니다」라는 증언이 있음. 서상과 같음으로 원판결은 법률행위의 요소의 착오에 관한 법리를 곡해한 것으로서 의율착오의 위법이 있다고 아니할 수 없음이라 운함에 있고 
 피고 2 대리인 상고이유 제1점은 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심에서 본건 보증계약은 그 요소의 착오가 있음으로 무효이라고 주장하였는데 원판결이유에 '보증계약의 당사자는 보증인과 채권자이고 보증인과 채무자와의 관계는 직접보증계약내용에 영향할 바가 못됨으로 이 관계에 있어서의 착오를 보증계약의 요소의 착오라 할 수는 없고 소위 연유의 착오라 할 수 있을 것인 바 우 피고 3인에게 이러한 착오가 있었다는 것을 원고가 알고 있었다는 점에 관한 증좌는 전연없음으로 동 피고등의 본항변은 그 이유가 없다'라고 판시하였다. 그러나 법률행위의 요소착오 유무는 표의자의 의사의 중요부분에 착오가 있는가 없는가에 의하여 결정되는 것이고 기법률행위의 상대자가 기 착오를 알었는가 알지 못하였는가를 불문할 것이다. 그런데 원심의 전기와 여히 판시함은 요소착오의 이념을 부당히 해석한 위법이 있다고 사료함이라 운함에 있다. 
 그러나 원판결 및 기록에 비추어 피고 2, 피고 3, 피고 4의 요소착오에 관한 항변취지를 고찰하면 그는 동 피고등이 상피고 1을 위하여 연대보증책임부담에 관한 원고에 대한 의사표시 기자체에는 하등 착오가 없고 동 보증책임 부담의 의사표시를 함에 이르는 동기 즉 연유에 관하여 착오있음을 주장한 취지 즉 동 피고등의 갑 제1호증에 의한 연대보증계약에 관한 의사나 표시의 기자체에는 하등 착오가 없고 단지 동 의사표시를 함에 있어서 상피고 1이 당초부터 명의만을 빌려주고 전연 양곡관리사무에는 관여치 않고 실제 소외 2가 기양곡관리사무를 전행하는 사실을 알었었드면 동 의사표시를 하지 않었을 것인데 착오에 의하여 부지하였기 때문에 동 의사표시를 함에 지하였다는 취지임을 간취할 수 있다. 그런데 원래 법률행위의 요소의 착오는 표의자에 중대한 과실이 있어서 기 자신이 무효를 주장할 수 없는 경우를 제외하고는 상대방의 동사실의 지부지를 막론하고 또 하인에 대한 관계에서든지 당해 법률행위의 무효를 초래하는 것이나 법률행위의 연유에 있어서는 상대방이 기 연유에 관한 사실을 지실한 후에 당사자가 특히 이를 당해 법률행위의 내용에 첨가한 때에 한하여 기 연유의 착오가 당해 법률행위의 효력에 영향을 미치는 것이다. 원판결이유에 의하면 원심역이상과 동일한 견해하에 동 피고등의 차점에 관한 주장을 연유의 착오로 인정한 후에 원고가 동 사실을 지체하고 본건 보증계약의 내용에 첨가하였다는 점에 대하여 하등 주장이 없다는 이유로써 동 피고등의 항변을 배척한 취지가 분명하니 원판결은 정당한 것이오 논지는 이유없다. 
 피고 4명 상고이유 제3점은 원판결은 사실급 증거적시에 있어서 「증거로 원고소송대리인은 갑 제1내지 제11호증 제12호증의 1 내지 10을 제출하고」라는 판시하다 연이나 단기 4286년 3월 10일자의 원심 구두변론조서에 의하면 「원고대리인은 증거로써 갑 제1 내지 제11호증 동 제12호증의 1 내지 10을 제출하고」라고 기재되여 있음 즉 원심구두변론조서에는 갑 제하호증으로 부터 제시한 것인지 불명함 이를 갑 제1 내지 제11호증의 오기라고는 문득 결정할 수 없는 것임. 그럼으로 원판결은 심리미진이나 석명권불행사의 위법이 있지 아니하면 채증법칙을 그릇한 위법이 있다고 아니할 수 없음. 서상과 같음으로 원판결은 파훼될 것임이라 운함에 있다.
 그러나 1심판결 및 1심기록에 비추워 소론 구두변론조서 기재전체를 통람하면 동 기재중 「갑제」 2자하에 「1호증」 3자가 낙서된 취지를 간취할 수 있을 뿐 아니라 동 조서기재에 의하여 명백한 바와 같이 원피고 쌍방이 동 구두변론에서 1심의 구두변론의 결과를 진술한 이상 1심에 제출된 갑 제1호증 내지 제12호증이 당연히 원심에 제출된 것으로 볼 수 있으니 이로써 원심이 동 갑호증을 원판결자료에 인용한 것은 정당한 것이오 하등 위법이 없고 논지는 이유없다.
 피고 2 소송대리인 이규정 상고이유 제2점은 피고등은 본건 보증계약이 신원보증계약이라고 주장하였는데 원판결은 기이유에 대저 신원보증에 관한 법률의 규정은 피용자와 사용자와의 간에 종속적인 관계가 있는 고용에 관하여 적용되는 것인 바 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 1은 원고로부터 본건 양곡의 기탁을 받어 수탁자로 보관하였으니 중략 신원보증이라고 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나 신원보증에 관한 법률 제1조에 피용자의 행위에 인하여 사용자의 수한 손해 '운운의 문의는 광의로 해석하여 위탁계약의 경우에도 위탁자를 사용자로 수탁자는 피용자로 보는 것이 법의 정신에 적합할 줄로 사료하오며 우 조문의 전단에 「인수보증 기타 명칭의 여하를 문치 아니하고」라고 하였으니 갑 제1호증의 계약명칭이 기탁이라 하였을지라도 한도를 정하지 않고 피보증자의 행위에 인하여 장래생할 미지의 손해를 배상하기로 한 취지에 감하면 차를 신원보증계약으로 보는 것이 타당하다 사료함. 연한대 원심이차를 신원보증이 아니라고 판단함은 위법이 있다고 사료함이라 운함에 있다. 
 그러나 원판결에 의하면 원심은 판시이유로써 본건 보증계약을 신원보증에 관한 법률에 소정된 신원보증계약이라 볼 수 없다고 인정하였는 바 이는 동법률에 비추어 정당한 해석이라 않을 수 없고 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 인하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 고재호 대리판사 사광욱

법률행위의 요소에 착오가 있을 때에는 표의자는 그의 중대과실로 인하여 자신이 무효를 주장할 수 없는 경우를 제외하고는 상수방편의 동사실의 지불지를 막론하고 또 가인에 대한 관계에서든지 그 법률행위의 무효를 주장할 수 있는 것이나 법률행위의 연유는 당사자가 그에 관한 사실을 알고 법률행위의 내용으로 한 때에 한하야 그의 착오가 그 법률행위의 효력에 영향을 미치는 것이다.