보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)·사기·업무상횡령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 양보승
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 3인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 10. 선고 2008고합411, 525(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기한다. 
피고인 1을 징역 2년 및 벌금 180,000,000원에 처한다. 
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 
 검사의 피고인 1의 무죄부분에 대한 항소 및 피고인 2의 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유 요지
 가. 변호인
 (1) 사실오인 내지 법리오해
 (가) 피고인 1에 대하여 종전에 약식명령이 확정된 약사법위반의 범죄사실과 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등, 이하 ‘보건범죄단속법위반’이라고만 한다)의 공소사실은 기초적 사실관계가 동일하여 위 약식명령의 기판력이 이 부분 공소사실에도 미친다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인 1에 대하여 면소판결을 하지 않았고, 또한 이 사건 ‘신기한 비누’가 의약품이 아니라 기능성 화장품 내지 의약외품에 해당함에도 불구하고 원심은 의약품에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못을 저질렀다. 
 (나) 그리고, 공소외 1이 피고인 1에게 투자한 3억 원 중 1억원은 이 사건 투자약정 이전에 발생하거나 이후에 발생할 피고인 1 개인의 미납세금, 채무, 공과금 등 제비용의 지급에 사용할 수 있도록 한 것이고, 피고인 1에게 불법영득의 의사도 없었음에도, 원심은 위 1억원도 회사를 위하여 사용되어야 한다는 전제하에 피고인 1에 대한 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다. 
 (2) 양형부당
 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도, 시중에 유통되는 대부분의 비누가 보건범죄단속법위반으로 규제된 사례가 거의 없는 점, 고소인 공소외 1이 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점, 부부인 피고인들에게 각각 선고된 5억 원의 벌금은 결국 실질적으로 10억 원을 선고한 것과 동일한 점 등에 비추어, 피고인 1에게 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 벌금 5억 원, 피고인 2에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 5억 원을 각 선고한 원심의 형은 너무 무겁다 
 나. 검사
 (1) 사실오인
공소외 1은 피고인들로부터 ‘10배의 이익을 남겨주겠다’는 취지의 말을 듣고 투자를 하게 되었고, 친오빠의 부탁으로 ○○○ 센터의 대표이사로 등재되어 있을 뿐 실제로 ○○○ 센터를 운영한 것은 아니고, 사업을 해본 경험이 없는 평범한 가정주부로서 피고인들이 구두로 약정한 것을 믿고 투자약정서에 수익분배에 대하여 기재하지 못한 것이며, 피고인들의 자금사정 및 이 사건 비누사업의 진행현황을 잘 알지 못하고 투자를 한 것이다. 그런데도 원심은 피고인들의 주장만을 믿고, 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관될 뿐 아니라 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 비추어 볼 때 신빙성이 있는 공소외 1의 진술을 배척하고서는 피고인들에 대한 사기 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 잘못을 범하였다. 
 (2) 양형부당
 이 사건 범행의 죄질이 불량한 점에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가볍다.
2. 판 단
 가. 변호인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 (1) 피고인들의 보건범죄단속법위반 부분
 (가) 피고인 1에 대한 2007. 7. 25.까지의 공소사실 부분 
 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 2007. 7. 25. 약사법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 2007. 9. 11. 위 약식명령이 확정되었는데, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 ‘피고인은 비누 도소매업체인 ☆☆☆☆☆ 주식회사 대표이사인바, 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2006. 12. 중순경 서울 강남구 신사동 (지번 생략) 소재 위 회사 사무실에서 위 회사 인터넷 홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 위 회사가 개발하여 판매하는 "신기한 비누"에 대해 "신기한 비누에 함유된 주요 성분들이 피부 속 깊은 곳까지 침투하여 피부를 맑고 깨끗하게 변화시킨다. 신기한 비누는 피부가 먹는 보약이다. 신기한 비누는 몸속의 노폐물과 독소를 없애고 혈액순환에 도움을 주는 20여 가지 천연 성분만 골라 3년 이상 자연 숙성시켜 만들었다. 신기한 비누에는 혈액순환에 좋은 키토올리고당과 탄력 있는 피부와 건강한 몸을 만드는 강화도사자발약쑥, 독성을 풀어주는 효과로 우리 몸에 꼭 필요한 감초 등의 재료를 한데 모아 제작했다. 신기한 비누에 들어있는 로즈마리는 신경조직에 들어가 뇌파를 자극해 기억력을 높이고 원기회복을 도와주고, 혈액순환을 잘 되게 하고, 키토올리고당은 노화를 억제하고 면역력을 강화시키며, 감초는 모든 약의 독성을 풀어주고 기침과 담을 삭이며 중화시키고, 혈액순환에 좋고 근육과 뼈를 튼튼하게 하고, 강화도사자발약쑥은 장을 튼튼하게 하고 여드름을 없애는 데 좋다"라는 취지의 광고를 게재하여 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다’라는 것인바, 피고인 1에 대한 보건범죄단속법위반의 공소사실과 이미 약식명령이 확정된 위 약사법위반의 범죄사실은 서로 그 범행장소와 범행일시가 중복되고 ‘신기한 비누’를 의학적 효능·효과가 있는 것으로 광고하였다는 행위의 점에서도 동일하며, 모두 피고인 1이 ‘신기한 비누’를 판매하기 위하여 행한 일련의 행위에 해당하므로 피해법익도 사실상 같다고 할 것이어서, 위 각 사실은 기본적으로 그 사회적인 사실관계가 동일하다고 할 것이고, 그 죄질에 있어서 차이가 있다는 사정만으로 이를 다르다고 할 수는 없으므로, 피고인 1에 대한 보건범죄단속법위반의 공소사실 중 위 약사법위반 사건의 약식명령이 발령되기까지 행하여진 부분은 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그러므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 선고를 하여야 함에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 유죄로 판단함으로써 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음이 분명하다. 따라서, 이를 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있다. 
 (나) 피고인 1의 나머지 공소사실 부분과 피고인 2에 대하여 
 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 실린 물품 중 의약외품이 아닌 것 외에도 사람이나 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념이라 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도3468 판결 등 참조). 
 살피건대 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 인터넷판매 및 방문판매의 방법으로 ☆☆☆☆☆ 주식회사에서 제조한 ‘신기한 비누’를 판매하였는데, 위 회사의 인터넷 홈페이지 및 방문판매원들을 통하여 ‘신기한 비누’가 아토피, 여드름, 무좀, 치질, 흉터 등의 치료 및 근골격계 통증 완화, 관절·신경통·근육통·오십견 효과, 탈모 예방, 체중 감량 등의 효능이 있다고 홍보하였고, 그 홍보시 위 비누를 ‘병원처방제’라고 표시하기도 하고, ‘명현반응’, ‘임상결과’ 등의 용어를 사용하기도 한 사실, 이에 실제로 치질 등 질병 치료에 사용하기 위하여 이 사건 ‘신기한 비누’를 구입하여 사용한 소비자도 있는 사실, △△△△병원 피부과, 성형외과 및 재활의학과에서 ‘신기한 비누’를 치료보조제로 처방하고 있고, 피고인들은 ‘신기한 비누’가 아토피, 여드름 등의 치료효과를 인정받아 위 병원에서 처방제로 사용되고 있다고 광고한 사실, 시중에 판매되는 비누 중에는 식품의약품안전청으로부터 허가를 받아 의약품으로 판매되는 것도 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 항소이유 주장과 같이 이 사건 ‘신기한 비누’가 의학적 효능이 없다거나 시중에서 판매되는 비누가 대부분 의약품에 해당하지 않는다는 사정에도 불구하고, 이 사건 ‘신기한 비누’는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되기보다는 질병의 치료·경감·예방에 사용되는 것으로 인식되고 또한 약효가 있다고 표방되었다 할 것이어서 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 항소이유 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 (2) 피고인 1의 업무상횡령 부분 
피고인 1과 공소외 1 사이에 작성된 투자약정서(이하 ‘이 사건 투자약정서’라 한다)의 기재에 의하면 이 사건 투자약정서 제2조 제2항에는 ‘ 피고인 1은 공소외 1이 투자한 총 3억 원 중 2억원을 계약 대상 법인의 설립과 운영자금으로만 사용하여야 하고 다른 용도로는 사용할 수 없다. 1억 원은 피고인 1이 그 동안 미납세금, 채무, 공과금 등 제비용으로 사용한다’라고 규정되어 있는바, 그 문언 자체 내용과 위 돈의 성격이 공동 사업을 위한 투자금인 점 등 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 나타난 투자약정에 이르기 까지의 제반 사정들에 에 비추어 볼 때, 공소외 1이 출연한 투자금 중 2억원은 피고인 1과 공소외 1이 설립할 법인의 설립비용, 향후 운영자금으로 사용하고, 1억원은 장차 설립될 법인의 원활한 운영을 위하여 피고인 1이 이 사건 투자약정서 작성 이전에 하던 사업에서 발생한 미납세금, 채무, 공과금 등 제비용을 정리하는데 사용하라는 의미이지, 장래에 발생할 개인적인 비용의 지급에 사용하라거나 기존에 발생하였더라도 사업과 무관한 개인적인 비용의 지급에 사용하라는 의미는 아닌 것임이 분명하다. 따라서 피고인 1이 투자금을 이 사건 투자약정서 작성 이전에 하던 사업에서 발생한 미납세금, 채무, 공과금 등 제비용을 정리하는데 사용한 것 외에 공소사실과 같이 집 임대료·관리비, 개인 채무 변제, 딸의 입학금·교복대금·안경대금·치과치료비, 아들 집의 임대료, 아들의 용돈, 처인 피고인 2에 대한 임의지급, 수석 구입대금, 생활비로 사용한 것은 그 위탁의 본지에 반하여 투자금을 임의로 사용한 것이라 할 것이고, 사실관계가 이와 같다면 당시 피고인 1에게 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 그렇다면, 피고인 1에 대하여 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 (3) 소 결
 이상에서 본 바와 같이 원심은 피고인 1에 대한 보건범죄단속법위반의 공소사실을 전부 유죄로 잘못 인정한 후 나머지 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있다 하여 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 양형부당 주장에 관하여 살필 것도 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분은 파기를 면할 수 없다. 
 나. 검사의 사실오인 주장에 대하여
 고소인 공소외 1의 원심진술에 의하더라도 ‘투자약정을 하기 전까지 피고인 1로부터 경제적으로 어렵다는 말을 들었다, 투자약정서를 검토는 하였다’는 것이고, 한편 세무사 사무실 직원인 공소외 5는 원심에서 ‘ 공소외 1이 피고인 1과 함께 세무서에 가서 체납사실을 확인하고 분할 납부하기로 하였다’고 진술하였고, 공소외 1을 피고인 2에게 소개한 공소외 9는 원심에서 ‘ 공소외 1이 □□□이라는 헬스클럽을 오빠와 같이 운영하고 있다는 말을 하였다’고 진술하였으며, ☆☆☆☆☆ 주식회사의 직원인 공소외 6은 원심에서 ‘투자약정을 하는 과정에서 공소외 1이 증인이나 피고인 1에게 투자금의 10배를 반환해야 한다는 말을 한 적이 없다, 투자약정서를 작성하는 그 날이 아니라도 그 전에도 공소외 1이 여러 차례 사무실에 와서 투자협의를 하는 것을 듣고 보았다’고 진술하였는바, 이러한 진술과 이 사건 투자약정서에 ‘투자금 3억 원 중 1억 원은 피고인 1이 그 동안의 미납세금, 채무, 공과금 등으로 사용한다’는 규정이 있으나 투자에 있어서 가장 핵심인 수익분배에 관하여는 ‘분기마다 결산하여 이익에 대해서 분배한다’라는 규정이 있을 뿐 1년 후 원금 및 10배의 이익을 보장한다는 내용의 규정은 없는 점, 공소외 1이 피고인 1과의 투자약정에 따라 2006. 3. 설립된 ☆☆☆☆☆ 주식회사의 법인등기부에 피고인 1과 함께 공동대표이사로 등재되었고 그 무렵부터 위 회사 사무실에 출근하여 근무한 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, ○○○ 센터를 운영한 경험이 있는 공소외 1이 피고인들의 자금사정과 이 사건 비누사업의 진행현황을 잘 알고 있는 상태에서 자신의 판단으로 위 회사에 돈을 투자하고 대여하였다 할 것이므로, 피고인들이 투자를 권유하면서 구두로 1년 후에 10배의 이익을 남겨주겠다고 약속하였다는 공소외 1의 진술을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 또한 공소외 1의 진술이 배척되는 이상 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술만으로는 피고인들에 대한 사기의 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이므로, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 다. 피고인 2에 관한 쌍방의 양형부당 주장에 대하여 
피고인 2가 범죄전력이 없는 점을 비롯하여 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 위 피고인의 변호인 및 검사가 각 항소이유에서 주장하는 사정들을 모두 고려하여도 원심이 위 피고인에게 선고한 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 5억 원의 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁다거나 또는 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없으므로, 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유가 없다. 
3. 결 론
 따라서, 검사의 피고인 1의 무죄부분에 대한 항소 및 피고인 2의 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 제1항 중 "2006. 3.경부터 2007. 12.경까지"를 "2007. 7. 26.부터 2007. 12.경까지"로, "2006. 12. 1.부터 2007. 11. 31.까지 1년간 5억 원"을 "2007. 7. 26.부터 2007. 11. 30.까지 175,342,465원"으로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 판시 부정의약품 제조·판매의 점 : 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과) 
 판시 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조{형이 더 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형에 경합범 가중하고, 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 벌금형 병과} 
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항
【면소 부분】피고인 1에 대한 보건범죄단속법위반의 공소사실 중 ‘의약품 제조를 업으로 하려는 자는 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 허가를 받지 아니하고 아래와 같이 의약품의 용도로 사용되는 의약품인 신기한 비누를 제조하였다. 피고인 1은 2006. 3.경부터 2007. 7. 25.까지 파주에 있는 동일물산 공장에서 키토산, 쑥액기스, 살구 오일, 로즈마리 오일, 녹두 파우더 등을 원료로 하여 신기한 비누를 만들어 서울 강남구 신사동 (지번 생략)◎◎빌딩 3층에 있는 ☆☆☆☆☆ 주식회사 사무실에서 사업자들을 상대로 "우리 회사에서 제조한 신기한 비누를 사용하면 얼굴이 작아지고 아토피, 무좀, 습진, 치칠 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며, 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아지게 하고 혈액순환도 잘되게 하며 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다, 또한 이 비누로 양치질을 하면 미백효과가 있다"라는 취지로 설명하여 의약적 효과가 있다고 믿게 한 다음 사업자들을 상대로 신기한 비누를 판매하였다. 그리고 위 회사의 인터넷 홈페이지(인터넷주소 2 생략)에서도 "아토피, 습진, 흉터 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아하게 하고 혈액순환도 잘 되게 하며, 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다"라는 취지로 광고하여 의약적 효과가 있다고 믿게 한 다음 소비자들을 상대로 신기한 비누를 판매하였다. 피고인 1은 위와 같이 부정의약품을 제조, 판매하여 2006. 12. 1.부터 2007. 7. 25.까지 324,657,535원의 매출을 올렸다’라는 점에 관하여 본다. 
 살피건대, 앞서 제2의 가. (1) (가)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 약식명령이 확정된 약사법위반의 범죄사실과 그 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일하고, 확정된 약식명령의 효력은 그 약식명령 발령시까지 행하여진 위 공소사실에 대하여도 미친다고 할 것이므로, 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 앞서 이 법원이 인정한 범죄사실에서 이와 포괄일죄로 기소된 피고인 1에 대한 판시 보건범죄단속법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다. 

판사 정덕모(재판장) 신현범 임재훈