손해배상등(기) (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1995.07.27 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김학모) 
【원고들 보조참가인】 대한민국
【피 고】 롯데칠성음료 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인)
【주 문】

 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여, 원고 1에게 금 63,408,908원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 3,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1994. 6. 10.부터 이 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】
 1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1 내지 9, 을 제1, 2, 4 각 호증, 을 제6호증의 1 내지 12, 을 제7호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.
 가. 원고 1은 1991. 9. 7. 피고 롯데칠성음료 주식회사(이하 피고 회사라고만 한다)에 판매사원으로 입사하여 피고 회사 양평중대의 직장예비군대원으로 편성되어 근무하여 오던 자이고, 피고 1은 1987. 5. 11. 육군 7273부대장에 의하여 피고 회사 양평중대의 직장예비군 중대장으로 임명되어 근무하는 자이다. 
 나. 육군보병 제52사단의 '1994년도 전반기 예비군 교육훈련지시'에 따라 그 예하의 213연대 6대대장인 중령 소외 2는 1994. 5. 16. 피고 회사 양평중대를 비롯한 그 산하의 지역 및 직장예비군 중대에 향토예비군에 편성된지 5 내지 6년차 되는 자를 대상으로 하여 지상협동훈련을 실시하되 직장예비군 부대의 훈련은 자체방어를 위한 시행훈련을 실시하도록 지시를 내렸다.
 다. 이에 따라 피고 회사의 직장예비군 중대도 1994. 6. 10. 19：00부터 같은 해 6. 11. 01：00까지 피고 회사 내에서 비상소집 및 병력집결, 직장거점점령, 강평 등을 내용으로 하는 훈련을 실시하게 되었는바, 원고 1은 같은 해 6. 10. 19：00경 피고 회사의 식당에서 예비군집합을 하여 소외 3과 같은 조에 편성되어 같은 날 21：00부터 22：30경까지 피고 회사 내 변전실에 있는 5초소 경계근무를 지시받았으나 회사일이 완료되지 아니하였다는 이유로 사무실에 머물러 있다가 예비군 중대장인 피고 1에게 적발이 되었다. 
 라. 이에 피고 1은 위 원고에게 왜 근무시간에 근무하지 않느냐면서 가지고 있던 지휘봉으로 위 원고의 어깨를 1회 때리고 위 원고에게 빨리 나가 근무하라고 하였으나 위 원고가 다시 사무실 쪽으로 가려고 하므로 이를 제지하였고, 다시 위 원고가 소지하고 있던 철모를 땅바닥에 던지므로 위 원고를 예비군중대 사무실로 데리고 와서 총과 철모를 빼앗은 다음 이야기를 하려고 하였으나 위 원고가 이를 피하면서 밖으로 나가려고 하므로 순간적으로 화가 나서 철모로 위 원고의 뒷머리를 1회 때려 뇌진탕, 중증 경추부염좌, 경수손상 등의 상해를 가하였다. 
 2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 피고 회사가 피고 1의 사용자이므로 피고 1과 연대하여 그의 위 구타행위로 인하여 원고 1 및 그의 처자인 나머지 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 나. 피고 회사가 피고 1의 사용자 지위에 있는지 여부에 관한 판단 
 (1) 이른바 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자와의 사이에 사용·피고용의 사용관계가 존재하여야 하고 이러한 사용관계라고 함은 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이므로, 과연 피고 회사가 그 소속 예비군중대장인 피고 1에 대한 사용자의 지위에 있는지 여부가 문제된다. 
 (2) 직장예비군의 편성 및 임무, 예비군 지휘관의 임면 및 지휘·감독관계 등
 을 제3호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (가) 직장예비군의 편성 등
 예비군에 관한 사항은 국방부장관이 관장하는데(향토예비군설치법 제4조), 직장예비군은 직장을 단위로 하여 편성하되 예비군자원이 81명 이상 400명 이하인 경우에는 예비군중대가 되고, 이러한 중대급 이상의 예비군자원이 있는 모든 직장의 장은 직장예비군을 편성, 운영하여야 한다.(위 법 제3조의2 제1항, 같은법시행령 제5조 제2항)
 (나) 직장예비군 중대장의 임명, 보직 및 임무
 예비역 또는 퇴역 소령과 대위 중 임용 및 임명결격사유가 없는 자는 직장예비군 중대장 선발시험에 응시할 수 있고, 각 군 본부 또는 그 산하 군사령부는 위 대상자 중에서 직장예비군 중대장을 선발하며, 수임군부대의 장은 직장예비군 중대장의 공석발생시마다 필기시험합격자 중에서 임명한다.
 직장예비군을 편성한 직장의 장은 예비군대원에 대한 지휘, 통솔이 용이하도록 지휘관에게 적정한 직급을 부여하여야 하고, 예비군대원의 관리, 운영에 전념할 수 있도록 적절한 직책을 부여하여야 하며(위 법시행령 제5조 제4항), 직장예비군 지휘관의 직급을 별정직으로 부여할 수 없고, 그 처우는 동일 직급의 일반 직원과 동일하게 하여야 하며, 한편 수임군부대의 장은 예비군중대장을 보직함에 있어서는 선발시험 성적순, 본인희망 등을 고려하여 적재적소에 보직하여야 한다.
 그리고 예비군부대의 지휘관은 지휘계통에 따라 동원 또는 소집된 대원을 지휘·통솔하고 예비군대원 및 장비의 관리, 기타 예비군부대의 운영에 관하여 필요한 사항 등의 임무를 수행하며(위 법 제14조의2, 같은법시행규칙 제12, 13조), 한편 예비군대원은 동원되거나 훈련을 위하여 소집된 때에는 지휘관의 명령에 복종하여야 하고(위 법 제5조 제3항, 제6조 제2항), 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는 형사처벌까지 받는다.(위 법 제15조 제2항, 제5항)
 (다) 직장예비군 중대장의 해임 등
 직장예비군이 편성된 직장의 장은 당해 직장 내의 예비군을 육성·지원하여야 하는데(위 법 제14조의3 제1항), 예비군의 육성·지원을 위하여 직장단위로 설치된 방위협의회의 장인 각 직장의 장은 직장예비군 지휘관 중 결격사유 기타 일정한 사유에 해당하는 자가 있을 때에는 수임군부대의 장에게 지체 없이 그 사실을 통보하여야 하고, 이를 통보받은 수임군부대의 장은 국방부장관에게 그 해임을 건의하여야 하며, 국방부장관은 위 해임건의가 있는 경우 또는 그와 별도로 결격 사유 기타 일정한 사유에 해당하는 자가 있는 경우에는 그를 해임하여야 한다.(같은법시행규칙 제11조)
 (3) 판 단
 위 인정 사실 및 관계 법령의 규정에 의하면, 직장예비군 지휘관의 임명, 보직은 수임군부대의 장에 의하여 이루어지고 있고, 그 임무 내지 권한도 당해 수임군부대의 장의 지휘 및 통솔에 따르게 되고 당해 직장 또는 그 직장의 장의 지휘·감독하에 있는 것은 아니며, 그 해임권한도 궁극적으로는 국방부장관에게 있다고 보여지는바, 이러한 점을 고려할 때 비록 각 직장의 장이 그 소속 직장예비군 지휘관에게 일정한 직급을 부여하고 급료를 지급하며 또 일정한 경우에는 방위협의회의 장의 지위에서 수임군부대의 장에게 그 직장예비군 지휘관의 일정한 결격 사유 등을 통보하는 등 그 해임에 일정한 범위 내에서 관여한다고 하더라도 이는 어디까지나 예비군의 육성, 지원책의 일환으로 부여되는 간접적, 보조적인 역할에 불과하고, 각 직장의 장이 그 소속 직장예비군 지휘관에 대하여 선임권을 가지거나 구체적인 임무수행과 관련한 지휘, 감독관계에 있다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 더욱이 이 법원의 육군보병 제213연대 6대대장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고 회사의 직장예비군 중대의 예비군훈련에 관하여는 육군 52사단 213연대 6대대에서 지휘, 통솔을 하고 이에 따라 이 사건 훈련의 경우에도 위 6대대장이 피고 회사의 직장예비군 중대에 이 사건 교육훈련지시를 하였으며, 피고 1의 예비군 직책상의 직속상관은 위 213연대 6대대장인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 어느 모로 보나 피고 회사가 교육훈련중인 직장예비군 중대장인 피고 1에 대하여 객관적으로 보아 지휘·감독할 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고 1에 대한 사용자임을 전제로 한 위 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 이 사건 직접 불법행위자인 피고 1은 민법 제750조에 의하여 그의 이 사건 구타로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 나. 예비군 중대장인 피고 1 개인에 대한 손해배상 책임의 인정 여부 
 (1) 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 이처럼 공무원의 직무상 불법행위에 있어서 충분한 자력을 보유하고 있는 국가 또는 공공단체의 피해자에 대한 손해배상 책임을 인정하는 이상 공무원의 적극적이고 능동적인 직무수행 및 원활한 공무수행을 보장하기 위하여 굳이 공무원 개인에 대하여까지 손해배상 책임을 인정할 필요는 없다고 할 것이며, 따라서 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있을 뿐, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것이다.(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결 참조)
 (2) 그리고, 국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이라 함은, 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리킨다고 할 것이다.
 (3) 그런데, 앞선 본 바와 같이 피고 1은 비록 민간인의 신분이긴 하지만 피고 회사의 양평중대 예비군 중대장으로서 이 사건 당시 그의 예비군직책상의 직속상관인 육군 52사단 213연대 6대대장의 지시 및 위임에 의하여 피고 회사의 양평중대 직장예비군 대원들에게 1994년도 전반기 예비군 교육훈련을 실시하고 있었고(향토예비군설치법시행규칙 제12조 제1항 제7호 참조), 그가 위 예비군교육훈련 중 지휘관의 초소근무지시에 반하여 초소를 이탈하고 이를 지적하는 지휘관의 명령에 불복종하는 원고 1을 훈계하는 행위는 공무를 위탁 또는 지시받아 실질적으로 공무를 수행하는 행위라고 보아야 할 것이므로, 직장예비군 중대장인 피고 1은 그 업무범위 내에서는 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다. 
 (4) 그렇다면, 원고들로서는 국가를 상대로 피고 1이 위 공무수행 중 원고 1에게 상해를 가함으로써 원고들이 입은 모든 손해에 대하여 향토예비군설치법상의 재해보상 등을 청구하거나 국가배상법상의 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고 1 개인을 상대로 위 손해의 배상을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 
 4. 결 론
 따라서, 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태훈(재판장) 박성하 김정숙

[1] 직장의 장이 직장예비군 중대장에 대하여 지휘·감독관계에 있는지 여부(소극)
 [2] 직장예비군 중대장이 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당하는지 여부(적극)
 [3] 직장 안에서 실시된 예비군훈련 도중에 직장예비군 중대장으로부터 구타를 당하여 상해를 입은 자가 회사를 상대로 제기한 손해배상청구를 기각한 사례

[1] 각 직장의 장이 그 소속 직장예비군 지휘관에게 일정한 직급을 부여하고 급료를 지급하며 또 그 해임에 일정한 범위 내에서 관여한다고 하더라도 이는 어디까지나 예비군의 육성·지원책의 일환으로 부여되는 간접적, 보조적인 역할에 불과하고 각 직장의 장이 그 소속 직장예비군 지휘관에 대하여 선임권을 가지거나 구체적인 임무수행과 관련한 지휘·감독관계에 있다고 보기 어렵다.
 [2] 직장예비군 중대장은 비록 민간인 신분이기는 하지만 회사의 예비군 중대장으로서 그의 예비군 직책상의 직속상관의 지시 및 위임에 의하여 회사의 직장예비군 대원들에게 1994년도 전반기 예비군 교육훈련을 실시하고 있었고, 그가 위 예비군 교육훈련 중 지휘관의 초소근무지시에 반하여 초소를 이탈하고 이를 지적하는 지휘관의 명령에 불복종하는 근로자를 훈계하는 행위는 공무를 위탁 또는 지시받아 실질적으로 공무를 수행하는 행위라고 보아야 할 것이므로 직장예비군 중대장은 그 업무범위 내에서는 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다.
 [3] 직장 안에서 실시된 예비군훈련 도중에 직장예비군 중대장으로부터 구타를 당하여 상해를 입은 피해자들로서는 국가를 상대로 직장예비군 중대장이 공무수행중 그들에게 상해를 가함으로써 그들이 입은 모든 손해에 대하여 향토예비군설치법상의 재해보상 등을 청구하거나 국가배상법상의 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 예비군 훈련관계에 있어서 사용자가 아닌 회사를 상대로 손해배상을 청구할 수는 없다고 한 사례.