시장관리권부존재확인 (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1997.02.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고에게는 별지 목록 기재 시장의 관리권이 존재하지 아니함을 확인한다는 판결.
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제2호증의 1(시장개설허가증), 2(시장관리자지정서), 갑 제3호증(관리권위임약정무효확인판결문), 갑 제4호증의 1, 2(각 판결), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1 내지 6(관리비징수고지서), 갑 제7호증(통상산업부회신), 갑 제8호증(입점상인현황), 갑 제9호증(조합원명부), 갑 제10호증(시장개설자의지위승계신청기각요구서), 을 제1호증(설립취지서), 을 제2호증(회의록), 을 제3호증(정관), 을 제4호증(협동조합설립인가추천), 을 제5호증(사업협동조합설립인가), 을 제6호증(조합설립인가서), 을 제7호증의 1 내지 3(각 질의회신), 을 제8호증의 1(공문), 2(시장개설허가증), 3(시장개설허가증변경사항)의 각 기재와 노원구청장, 노원세무서장에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다.
 가. 소외 상계 제4구역 제1지구 주택개량재개발조합은 1988. 3. 18. 서울특별시장으로부터 서울 노원구 상계동 173의 1 외 10필지 지상의 주택 개량 등 재개발사업 시행 완료 후의 대지 및 건축 시설에 관하여 도시재개발법 제41조의 관리처분계획인가를 받아서 1989. 4.경 건축공사를 완료하고 같은 해 8. 17. 같은 법 제48조에 의하여 공사완료보고서를 제출하여 준공검사를 마치고 공사완료 공고를 함으로써 재개발사업 계획을 달성하였고, 위 재개발조합은 같은 법 제43조에 따라서 재개발사업에 필요한 경비를 충당하기 위하여 체비건축시설로 인가받은 위 시행구역 내의 상가 시설(벽산아파트 제108동 및 제109동의 각 지층 및 지상 1, 2층 소재)의 점포 341개를 위 조합의 조합원들인 위 사업지구 내의 종전 점포 소유자들 341명에게 각 분양하였다.
 나. 위 상가 시설은 1995. 1. 5. 법률 제4889호로 개정되기 전의 도·소매업진흥법 제2조 제1호(1986. 12. 31. 법률 제3896호), 위 법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12211호)에서 정한 시장(일정 구역 안의 건물 또는 지하도에 설치된 점포 시설에서 도·소매업자 및 이를 지원하는 용역업자가 계속적으로 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 영업장으로서, 점포 면적 30㎡ 이하인 점포가 전체 점포 수의 1/2 이상에 해당하는 영업장)에 해당하므로, 위 상가 시설의 점포를 분양받은 점포주들은 위 상가 시설에 시장을 개설하기 위하여 1989. 4. 29. 창립총회를 열게 되었다. 당시 시장을 개설하려면 시장개설자가 법인이어야 했기 때문에(같은 법 제6조 제2항 제1호), 위 총회에서 점포주들은 시장개설허가를 받기 위하여 점포주들이 이 사건 시장의 관리 업무 수행을 목적으로 하는 주식회사인 원고 회사를 설립하기로 하였다. 이에 위 총회에서 원고 회사의 대표이사로소외 1, 이사로소외 2 등 10명을 선임하여 위소외 1 등은 주식회사의 설립절차를 거쳐서 같은 해 5. 27. 원고 회사의 설립등기를 마쳤고, 원고 회사는 1990. 9. 27. 노원구청장으로부터 위 상가 시설에 관하여 이 사건 시장의 개설허가를 받아 시장 건물 전체의 관리와 보전 및 유지를 위한 관리 업무를 수행하였다.
 다. 그러나 원고 회사는 설립 당시부터 자본의 부실과 입점 상인들의 관리비 연체, 예상보다 저조한 상가 입점 등으로 인하여 전기료 및 수도료를 체납함으로써 1991. 10. 4. 위 상가에 대한 단전 조치를 당하고 이어서 단수 조치까지 당하게 되자 상가 입점 상인들이 회의를 개최하여소외 3을 대표로 선정하여 상가벽산상가 운영위원회를 구성하고 위소외 3은 당시 원고 회사의 대표이사인소외 4로부터 위 상가에 대한 관리권을 위임받는 관리권 위임 약정을 맺어 이 사건 상가 시설을 실질적으로 관리하여 왔으나 이 관리권 위임 약정은 상법상의 주주총회의 특별결의가 결여되어 무효라는 이유로 원고 회사가 위 상가운영위원회를 상대로 이 법원에 93가합1323호 관리권위임약정무효확인 청구의 소와 93카합151호 관리권위임약정효력정지가처분 신청을 각 제기하여 1994. 5. 19. 승소하였고, 위 상가운영위원회가 서울고등법원에 각 항소하였으나 같은 해 12. 20. 항소기각되었고, 다시 본안에 대하여는 대법원에 상고하였으나 관리권 위임 약정효력정지 가처분은 상고를 포기하여 확정되었다.
 라. 그런데 위소외 3 등이 중심이 된 발기인 8명은도·소매업진흥법 제12조 제1항 제2호에서 정한 조합을 설립하여 위 상가의 관리를 맡기기로 하여 이에 관한 동의를 입점 상인 214명 중 150명으로부터 얻어 1996. 6. 18. 이들이 조합원으로 된 피고 조합의 설립을 위한 창립총회를 개최하였으며 위 총회에서 조합원의 출좌 1좌의 금액과 그 납입 방법, 잉여금의 처분과 손실의 처리 등의 내용이 기재된 정관을 작성하였고 피고 조합의 이사장으로소외 5, 이사로소외 6 외 10명을 선임하였다. 그 후 피고 조합은 1996. 9. 24. 서울특별시로부터 중소기업협동조합법이 정한 사업협동조합으로서 설립인가를 받는 등 도·소매업진흥법과 중소기업협동조합법 소정의 설립절차를 정식으로 마친 후, 서울시 노원구청장에게 이 상가에 대한 시장개설자의 지위승계 신고를 하여 같은 해 11. 23.자로 이 상가에 대한 시장개설자의 지위가 원고 회사로부터 피고 조합으로 승계되었음을 통보받았다.
 2. 원고의 청구원인에 관한 판단
 가. 먼저 원고는,도·소매업진흥법 제12조 제1항은 시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에, 분양 결과 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하게 된 자가 시장개설자의 지위를 승계하고, 이에 해당하는 자가 없을 때에는 입점 상인의 3분의 2 이상으로서 그들이 운영하는 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합이 시장개설자의 지위를 승계하는 것으로 규정하고 있는바, 이 상가의 시장개설자로서 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 사실이 없음에도 이에 위반하여 설립된 피고 조합은 시장개설자의 지위를 승계할 수 없고 원고가 여전히 이 상가의 시장개설자로서 관리권을 가진다고 주장한다.
 살피건대, 위 법이 '시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에'라고 규정하여 시장개설자가 매장을 분양한 경우에 한하여위 도·소매업진흥법 제12조 제1항의 적용이 있는 것처럼 보이기는 하나, 한편 분양이라는 것은 매장을 다수인에게 분할하여 매도하는 것을 말하는 것으로서 시장개설자만이 이를 할 수 있는 것이 아니고 시장개설자가 아닌 시장 건물을 건축한 건축주 등이 분양하는 것도 가능하다 할 것이므로 시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에 한하여위 제12조 제1항이 적용된다고 제한적으로 해석할 것은 아니라위 제12조 제1항은 누구에 의해서든지 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적이 분양된 경우, 분양 결과 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하게 된 자가 생기면 그가 시장개설자의 지위를 승계하고, 이에 해당하는 자가 없을 때에는 입점 상인의 3분의 2 이상으로서 그들이 운영하는 매장 면적의 합계가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합이 시장개설자의 지위를 승계한다고 해석해야 할 것이다. 그렇다면, 시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 사실이 없음에도 이에 위반하여 피고 조합이 설립되었다는 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 원고는 다시, 비록 피고 조합을 조직할 수 있다고 하더라도도·소매업진흥법 제12조 제2항에 의하면위 법 제12조 제1항에 의하여 조직된 조합은 중소기업협동조합법에 정한 사업조합으로 한다고 규정하고 있으므로 피고 조합의 조합원이 될 수 있는 자는 중소기업자에 한정된다 할 것이고 또 피고 조합의 정관 규정에도 그렇게 규정하고 있으므로 중소기업자가 아닌 자는 피고 조합의 조합원이 될 수 없다고 할 것인데, 피고 조합의 조합원 150명 중 42명이 병원(한의원 포함)이나 부동산중개업, 노래방, 미장원 등을 경영하는 자들이고 이들은 도·소매업자가 아니어서 중소기업자들이 아니므로 피고 조합의 조합원 자격이 없고 따라서 이들에 의해 결의된 피고 조합의 설립은 무효라고 주장한다.
 살피건대, 중소기업기본법 제2조, 같은법시행령 제2조는 도·소매업뿐만 아니라 기타 서비스업을 경영하는 자도 일정한 상시근로자수와 자산 규모 이내이면 중소기업에 해당되는 것으로 규정하고 있어 원고 주장의 위 42명은 모두 중소기업자에 포함되지 아니한다고 볼 수 없다. 따라서 위 42명이 도·소매업자가 아니므로 중소기업자가 아니라는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 그 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 위에서 인정한 바와 같이 피고 조합은 적법·유효하게 설립하여 이 사건 시장에 대한 시장개설자의 지위를 승계한 이상 그 권리권도 원고로부터 피고 조합에게로 승계되었다 할 것이므로 원고가 아직도 자신이 이 사건 시장의 개설자로서 그 관리권을 보유하고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이두환(재판장) 김현룡 이용운

도·소매업진흥법 제12조 제1항이 '시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에'라고 규정하여 시장개설자가 매장을 분양한 경우에 한하여 같은 항의 적용이 있는 것처럼 보이기는 하나, 한편 분양이라는 것은 매장을 다수인에게 분할하여 매도하는 것을 말하는 것으로서 시장개설자만이 이를 할 수 있는 것이 아니고 시장개설자가 아닌 시장 건물을 건축한 건축주 등이 분양하는 것도 가능하므로, 시장개설자가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에 한하여 같은 항이 적용된다고 제한적으로 해석할 것이 아니라, 누구에 의해서든지 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적이 분양된 경우 분양 결과 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하게 된 자가 생기면 그가 시장개설자의 지위를 승계하고, 이에 해당하는 자가 없을 때에는 입점 상인의 3분의 2 이상으로서 그들이 운영하는 매장 면적의 합계가 전체 매장 면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합이 시장개설자의 지위를 승계한다고 해석해야 한다.