약정금등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원 고】 반포주공3단지재건축주택정비사업조합 (소송대리인 법무법인 민주 외 4인)
【피 고】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 문종일 외 1인)
【변론종결】2010. 12. 9.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고 소송대리인들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 3,631,828,690원 및 위 금원 중 3,202,611,080원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 나머지 429,217,610원에 대하여는 2009. 2. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 원고 조합의 지위
 원고(이하 “원고 조합”)는 서울 서초구 반포1동 20-4 외 18필지 지상에 있던 반포주공3단지 아파트 및 상가에 대한 주택재건축사업을 시행할 목적으로 2001. 11. 10. 창립총회를 개최한 후, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 주택법으로 전문개정되어 2003. 11. 30.부터 시행되기 전의 것)에 따라 2003. 6. 13. 서울특별시 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받고, 2003. 7. 1. ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 “도정법”)이 시행되자 2003. 7. 10. 명칭을 변경한 재건축정비사업조합으로, 2008. 6. 일반분양분 559세대에 대한 입주자모집공고를 하고 분양을 시행하였으며, 2009. 3. 5. 재건축사업이 완료되어 서초구청장으로부터 준공인가를 받고, 현재 아파트(반포자이아파트)의 신축 및 입주가 완료된 상태이다. 
나. 공사도급 가계약의 체결
 원고 조합은 2001. 11. 10. 개최된 창립총회에서 피고(당시 상호 ‘엘지건설 주식회사’)를 시공사로 선정하는 결의를 하고, 2002. 9. 6. 피고와의 사이에 공사도급 가계약(이하 “가계약”)을 체결하였다. 그 가계약 조건의 주요 내용은 다음과 같다. 
제5조(대물변제기준)
 ① 원고 조합의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트 및 복리시설의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.
제20조(일반분양)
 ④ 원고 조합의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 총액이 “별지 제1호”의 일반 분양가(조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액)에 의한 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과 상승하여 분양할 경우에는 10% 이상 초과분에 대하여 그 차액은 원고 조합 및 원고 조합의 조합원의 수익으로 하며, 피고는 동 초과 수익금을 원조 조합 및 원고 조합의 조합원에게 환급하여야 한다.
제28조(공사의 변경)
 ② 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 주택건설촉진법령, 건축법령 등 관계법령의 범위 내에서 원고 조합에게 공사변경을 요구할 수 있으며, 원고 조합과 피고는 협의하여 공사를 변경한다.
 3. 피고의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한 상황이 발생할 경우
제29조(무상권리금액의 조정)
 ① 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 그 사실을 원고 조합에게 서면통지하고, 원고 조합과 피고는 상호 합의하여 제5조의 조합원 무상지분 권리금액을 조정한다.
 1. 제28조 제2항 3.에 의한 공사의 변경(용적률 변경 포함)이 있는 경우
 2. 원고 조합의 요구에 의한 설계변경이 있는 경우
 3. 참여제안서 상의 일반분양가 총액 10% 이상 증가 시 상향 조정
다. 관리처분총회에서의 피고와의 공사도급 본계약 체결 결의 등
 1) 피고는 가계약 이후 원고 조합과의 본계약 협상과정에서 창립총회나 가계약 시와 비교하여 최소 2,000억 원의 추가비용발생요인이 생겼다고 주장하면서 이는 정부의 정책변경 등으로 발생한 비용이니 가계약서 제29조에 따라 전액을 인정하여 줄 것을 요구하였고, 이에 원고 조합은 향후 일반분양가 상승에 따른 10% 이상 초과분(차액)에 대한 배분을 조합원들이 받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 하고 부족 시에도 피고가 모든 책임을 지기로 하는 확정지분제 방식의 사업으로 진행하기로 하되, 관리처분총회 기준시점에서 예상되는 일반분양가 상승을 고려하여 조합원의 확정지분금액(권리가액)을 증대시키기로 하여 (본)계약서(안)을 마련하였는데, 그 계약조건의 주요 변경내용은 다음과 같다. 
제5조(대물변제기준)
 ① 제4조 제1항에 의거, 원고 조합의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.
제20조(일반분양)
 ④ 원고 조합의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 증감이나 미분양 발생 등과 관계없이 모든 책임과 권리는 피고에게 귀속된다.
 2) 원고 조합은 전체 조합원 2,516명 중 2,205명이 참석한 가운데 2005. 2. 5. 관리처분총회를 개최하여 제3호 안건으로 피고와의 사이에 체결할 도급계약서안(10% 이상 초과분 환급규정이 삭제된 내용임, “이 사건 안건”)에 대하여 결의하였고, 이에 따라 2005. 2.경 피고와의 사이에 공사도급 본계약(이하 “본계약”)을 체결하였다.
라. 이 사건 안건에 관한 결의 무효확인의 소
 그런데 원고 조합의 조합원인소외 1,2는 2005. 5.경 원고 조합과 피고 사이에 위와 같이 체결된 본계약의 조건이 원고 조합의 재건축결의 당시 전제되었던 사업의 조건과 비교하여 조합원들에게 불리하게 정해져 있음을 문제 삼으면서 원고 조합을 상대로 이 사건 안건에 대한 결의 등의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는바, 제1심(서울중앙지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005가합7554 판결) 및 2심(서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006나34338 판결)에서는 이 사건 안건에 대한 결의 무효확인청구에 있어서 원고 조합원들 측이 패소하였으나,대법원은 2009. 1. 30. 2007다31884호로써 이 사건 안건은 당초 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 실질적으로 변경하는 것에 해당하여 그 결의를 위해서는 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요함에도 2005. 2. 5.자 관리처분총회에서 이 사건 안건에 동의한 조합원이 이에 미치지 못하였음을 이유로 이 사건 안건에 대한 결의가 무효라는 취지로 원심판결을 파기, 환송하였고,서울고등법원은 2010. 2. 19. 2009나16515호로써 위 대법원 판단 취지에 따라 ‘이 사건 안건에 대한 결의는 무효임을 확인한다.’라는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.
마. 원고 조합의 피고에 대한 소 제기 관련 분쟁
 1) 원고 조합은 위 판결의 내용에 따라 피고를 상대로 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정 등을 근거로 한 금원지급청구의 소를 제기하기로 하고 2010. 4. 8. 개최된 제6차 이사회에서 제2호 안건으로 ‘피고 상대 소송 위임약정 체결의 건’을 상정하여 법무법인 민주를 소송대리인으로 정하는 내용의 안건을 결의하였다가, 2010. 5. 25. 개최된 제7차 이사회에서 제1호 안건으로 ‘피고 상대 소송 대리인 약정 변경의 건’을 상정하여 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들(법무법인 민주와 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들은 원고 조합이 2003.경 설립된 이후 수차례에 걸쳐 원고 조합 관련 민사소송의 대리인으로 소송을 수행한 바 있다.)을 공동대리인으로 선임하는 내용의 결의(이하 위 각 결의를 “이 사건 각 이사회 결의”)를 하였고, 2010. 6.경 이 사건 각 이사회 결의를 근거로 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들인 변호사소외 3,4,5,6과의 사이에 소송위임계약(이하 “이 사건 소송위임계약”)을 체결하였는데, 이 사건 소송위임계약에 따르면 원고 조합이 부담하여야 할 착수금은 1억 원에 이르고, 경우에 따라 원고 조합이 승소금 또는 합의금의 1%를 성공보수로 위 변호사들에게 지급하기로 되어 있었다.
 2) 그런데, 그 후소외 7이 원고 조합을 상대로 제기한이 법원 2010카합1773호 효력정지가처분 신청사건에서 이 법원은 2010. 8. 11. ‘대의원회의 결의를 거치지 아니한 채로 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소와 사이에 이 사건 소송위임계약을 체결하기로 정한 이 사건 각 이사회 결의는 효력이 없다.’라는 취지로 ‘이 사건 각 이사회 결의의 효력을 정지한다.’라는 내용의 가처분결정(이하 “이 사건 가처분결정”)을 하였고, 원고 조합의 이의에 의하여 진행된2010카합2513호 가처분이의 신청사건에서 이 법원은 2010. 11. 17. 같은 이유로 ‘이 사건 가처분결정을 인가한다.’라는 내용의 결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.
바. 임대주택부담금의 징수
 한편 피고는 2008. 11.경 도정법상 임대주택건립의무에 따라 재건축으로 건립된 아파트 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각해야 한다면서 그로 인한 수입 감소액을 원고 조합의 조합원이 부담하도록 요구하였고, 이에 원고 조합의 조합원 2,432명은 신축아파트 입주마감일인 2009. 2. 27.까지 합계 42,921,761,000원을 피고에게 납부하였다. 
사. 원고 조합의 규약 중 이 사건 관련 주요 규정
제21조 (대의원회의 결의사항)
 ① 대의원회는 다음 각 호의 사항을 결의하여 총회에 보고하거나 또는 관련 조합원에게 개별 고지하여야 한다.
 4. 사업시행 상 전문 지식이 필요한 설계사, 컨설팅 및 각종 용역계약에 관한 사항
제24조 (이사회의 사무)
 ① 이사회는 다음 각 호의 사무를 집행한다.
 1. 조합의 예산 및 통상업무의 집행에 관한 사항
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 17, 18, 20호증(가지번호 생략, 이하 같음), 을 제1 내지 5, 7, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고 조합의 주장 요지
 1) 본안 전 항변에 관하여
 피고는 이 사건 각 이사회 결의 및 이 사건 소송위임계약이 모두 무효이므로 원고 조합의 소송대리인들은 소송대리권이 없다는 취지로 본안 전 항변을 하나, 이 사건 소송위임계약의 체결은 원고 조합의 예산 집행에 관한 사항 혹은 통상업무 집행에 관한 사항에 해당하여 그 체결을 위하여 대의원회의 결의가 아닌 이사회 결의만을 요하므로 이 사건 각 이사회 결의는 무효가 아니고, 가사 이 사건 각 이사회 결의가 무효라고 하더라도 이 사건 소송위임계약의 상대방인 원고 조합이나 원고 조합의 소송대리인이 이 사건 소송위임계약에 관하여 대의원회의 결의를 거쳐야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소송위임계약은 유효하다. 
 2) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구
 이 사건 안건에 관한 결의가 무효로 확정되었으므로, 피고가 이 사건 안건에 관한 결의가 무효인 사실을 알았는지 여부와 관계없이 그 무효인 결의에 기초하여 체결된 본계약도 무효이다{이 사건 안건에 관한 결의는구 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항,제1항 제15호,제16조 제2항을 위반하였다는 이유로 무효인 것이어서 이에 따라 체결된 본계약 또한 같은 규정들을 위반한 것이고 따라서 법령에 위배되어 무효인 이상 외관법리나 신뢰보호의 원칙 등을 적용할 여지가 없이 무효인 것이다}. 그렇다면 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정이 유효하게 되므로, 피고는 원고 조합에게 위 규정에 따라 10% 초과 수익금에 해당하는 320,261,108,000원(일반분양가 - 조합원분양가 × 1.1)을 지급하여야 한다(다만 원고들은 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다).
 3) 임대주택부담금 반환청구
 피고는 도정법상의 임대주택 건립의무에 따라 재건축으로 건립된 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각하면서 그 수입 감소액을 원고 조합의 조합원이 부담하도록 요구하였고, 원고 조합의 조합원들은 피고의 요구가 부당하다고 이의를 제기하였으나 피고와 원고 조합의 임원들은 임대주택부담금을 납부하지 아니하면 신축아파트에 입주할 수 없다고 하면서 원고 조합의 조합원들에게 그 납부를 강요함으로써 원고 조합의 조합원들은 아무런 법률상 원인 없이 피고에게 임대주택부담금을 지급하였으므로, 피고는 원고 조합의 조합원들로부터 수령한 임대주택부담금 42,921,761,000원 및 이에 대한 입주마감일 다음날인 2009. 2. 28.부터의 지연손해금을 원고 조합에게 부당이득으로 반환하여야 한다(다만 원고들은 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다). 
 피고는, 피고에게 임대주택부담금을 납부한 주체는 원고 조합이 아닌 원고 조합의 조합원들이므로 원고 조합의 조합원들이 피고에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐 원고 조합은 그 청구의 적격이 없다고 주장하나, 피고는 원고 조합 명의의 계좌에서 금원을 인출한 것이므로 원고 조합은 피고를 상대로 하여 그 반환을 청구할 수 있다. 
나. 피고의 주장 요지
 1) 본안 전 항변 
 피고를 상대로 하는 부당이득반환청구의 소를 제기하기 위하여 소송위임계약을 체결하는 것은 원고 조합 규약 상 ‘사업시행 상 전문 지식이 필요한 각종 용역계약에 관한 사항’에 해당하여 대의원회의 결의를 거쳐야 하는데, 원고 조합은 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들과의 사이에 이 사건 소송위임계약을 체결하기로 하는 내용의 이 사건 각 이사회 결의 이전에 원고 조합 대의원회의 결의를 거치지 아니하였으므로 이 사건 각 이사회 결의는 그 효력이 없다. 따라서 무효인 이 사건 각 이사회 결의에 근거하여 체결된 이 사건 소송위임계약도 무효이므로 원고 조합의 소송대리인들은 이 사건에 관한 소송대리권이 없다. 
 2) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관하여
 가) 원고 조합의 내부적 의사결정에 불과한 이 사건 안건에 관한 결의가 사후에 법원의 판단에 의하여 무효로 판명되었다고 하더라도, 그 이후 원, 피고 사이에 체결된 본계약은 계약 상대방의 신뢰보호를 요하는 대외적 법률행위로서 거래 상대방인 피고가 본계약에 무효원인이 있었음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로 여전히 유효하다. 
 나) 또한 원고 조합은 스스로 이 사건 안건에 관하여 결의를 하고 이에 기하여 피고와의 사이에 본계약을 체결하였는데, 그 후 판결에 의하여 결의가 무효로 되었다고 하여 본계약의 무효를 주장하며 가계약에 따른 수익분배금의 반환을 구하는 것은 권리남용에 해당한다. 
 다) 가사 가계약이 유효하다고 하더라도, 원고는 10% 이상 초과분 환급규정을 근거로 환급액을 산정하였으나 부가세를 누락하거나 무상지분권리금액을 조정하지 않는 등의 이유로 그 계산이 잘못되었다. 
 3) 임대주택부담금 반환청구에 관하여
 가) 피고는 원고 조합과의 본계약 제28조 제2항 및 제29조 제1항의 내용에 따라 정당하게 임대주택부담금을 징수하였을 뿐, 법률상 원인 없이 부당한 이득을 취한 바 없다. 
 나) 가사 원고 조합의 주장과 같이 피고가 원고 조합의 조합원들로부터 임대주택부담금을 법률상 원인 없이 징수하였다고 하더라도, 이로 인하여 손해를 입은 자는 원고 조합이 아닌 조합원들이라고 할 것이므로, 원고 조합은 청구인적격이 없다. 
3. 본안 전 항변에 관한 판단(원고 조합 소송대리인의 소송대리권 흠결 여부에 관한 판단)
 가. 먼저 이 사건 각 이사회 결의의 효력에 관하여 본다. 
 앞서 인정한 바와 같이 원고 조합의 규약 제21조, 제24조는 원고 조합이 체결하는 계약 중 통상업무의 집행에 관한 사항에 해당하는 경우에는 이사회 결의만으로 계약을 체결할 수 있지만, 통상업무의 집행에 관한 사항이 아니라 사업시행 상 전문지식이 필요한 용역계약에 해당하는 경우에는 대의원회 결의를 거쳐서 체결하도록 구분하여 정하고 있는바, 이 사건에 있어서 원고 조합이 법무법인 혹은 변호사와의 사이에 피고를 상대로 하는 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구 등을 위한 소를 제기하기 위한 소송위임계약을 체결하는 것이 이사회 결의만으로 가능한지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 각 이사회 결의에 따라 체결된 이 사건 소송위임계약상 원고 조합이 부담해야 할 착수금이 1억 원에 이르고, 경우에 따라 원고 조합이 피고에게 상당한 액수의 성공보수(승소금 또는 합의금의 1%)를 지급하게 될 수도 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에다가 원고 조합이 시공사인 피고를 상대로 제기하고자 하는 이 사건 소의 성격과 전체 소송물가액이 3,631억 원(이 사건 소는 일부청구로서 그 1% 상당 금원만을 청구하여 청구금액이 3,631,828,690원임)에 달하는 점 등을 종합하여 보면, 피고를 상대로 하는 소 제기를 위한 소송위임계약을 체결하는 것은 원고 조합의 통상업무의 집행에 관한 사항에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이는 원고 조합 규약에서 대의원회 결의사항으로 정한 ‘사업시행 상 전문 지식이 필요한 각종 용역계약에 관한 사항’에 해당하여 대의원회의 결의를 거쳐야 할 것으로 봄이 상당하다. 
 그런데 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소와의 사이에 이 사건 소송위임계약을 체결하기로 정한 이 사건 각 이사회 결의 이전에 원고 조합 대의원회의 결의를 거쳤다는 점에 관하여 기록상 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 이사회 결의는 그 효력이 없다. 
 나. 나아가, 이 사건 소송위임계약의 효력에 관하여 본다.
 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단 측이 주장·입증하여야 하는바(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 등 참조) 위와 같은 법리는 원고 조합과 같은 주택재건축정비사업조합의 경우에도 적용되어야 한다.
 이에 법무법인 민주와 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들이 이 사건 소송위임계약이 원고 조합 대의원회의 결의를 거치지 아니한 채 이 사건 각 이사회 결의만으로 체결되는 것임을 알았거나 적어도 알 수 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 위 법무법인 또는 변호사들이 이 사건 각 이사회 결의 이전에도 원고 조합 관련 소송업무를 수행한 적이 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에다가 위 법무법인 또는 변호사들은 모두 법률 전문가인 점 등을 고려하면, 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들은 이 사건 소송위임계약이 원고 조합 대의원회의 결의를 거치지 아니한 채로 이 사건 각 이사회 결의만으로 체결되는 것임을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 소송위임계약은 무효라고 할 것이다. 
 다. 그렇다면 이 사건에서 원고 조합의 소송대리인으로 소송수행을 한 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소의 변호사들은 무권대리인에 해당하고, 무권대리인이 제기한 이 사건 소의 하자가 변론종결 시까지 보정되지 아니하였으므로 이 사건 소는 부적법하다(원고 조합의 조합장인소외 8이 2010. 12. 9.자 변론기일에 출석하여 소송의 진행에 관하여 일체의 이의를 제기하지 아니하였으나, 원고 조합의 대표 혹은 대리인에게 이 사건 소송위임계약의 효력을 소급하여 유효하게 만드는 소송행위인 추인행위를 할 수 있는 권한을 수여할 때에도 앞에서 살핀 바와 같은 이유로 원고 조합 대의원회의 결의를 요한다고 봄이 상당하므로, 그러한 적법한 수권행위 없이소외 8이 한 행위를 적법한 추인이라고 볼 수는 없다).
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이규진(재판장) 손윤경 장민경