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강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 정정호
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(72고합120 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다
 원심판결 선고전의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 여러가지 이유를 들어 피고인에 대한 원심형이 가볍다는 것이므로 직권으로 살피면 공소장에 기재된 바에 의하면 검사는 피고인의 이건 범행에 대하여 단순1죄로 기소한 것이 분명한데 원심은 범죄사실에 대하여형법 37조 전단의 경합범으로 인정하여 형을 정하였는 바, 이는 검사가 기소한 범위를 넘어서 심판한 것으로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이다.
 그렇다면 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결은 부당하므로형사소송법 364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 369조에 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추어보면 판시소위는형법 301조,297조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 3. 선고 71나1200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 1966.7.6 원고와 피고 예하 문화재 관리국장 사이에 생입목 56,457분을 대금 32,300,000원에 매수하고 약정에 의하여 같은달 31 그 대금전액을 지급하고 같은해 8.2매 생입목마다 극인표시를 하고 전부 인도를 받은 사실, 초두목이라 함은 생입목을 벌채하여 뿌리부분으로 부터 굵은 원목부분을 가려낸 다음의 굵기가 적은 소경목 부분을 가리키는 것으로서 생입목을 벌채하여 생긴 산물인 사실을 확정하였다. 그렇다면 초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유권자에게 귀속된다고 할 것이며 소론 산림보호 단속요강에 원목과 초두목의 반출절차가 다르다거나 또는 국유임산물 매각에 있어서의 예정가격 사정에 초두목의 가격이 포함되어 있지 않다고 하여 위의 결론에 어떠한 영향을 줄 수 없다 할 것이고 1967.4.21 개정된 산림보호 단속요강에 의하면 초두목은 원목과 같이 취급하게 되어 있다고 하여도 이는 피고가 입목을 매매함에 있어 가격을 정하는데 적용될 것이고 이미 매도하여 인도까지 마친 이 사건 입목에 소급 적용될 수없는 것이라 할 것이니 이사건 초두목이 원고의 소유에 속한 것이라고 판시한 조처에 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 1967.11.15.경 원고가 이미 납무한 초두목 대금 일부인 30,000원의 반환을 요구하자 당시 문화재관리국의 산림계장이든 소외인이 자기 부하 직원을 시켜 원고가 이미 제출한 추두목 대금 반환 청구를 철회하고 앞으로 납부할 초두목 잔대금에 대하여서도 이의 반환을 청구하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하면 아미 발급된 발출증 부분에 대한 반출도 못하게 하겠다고 협박하고 또한 원고도 초두목의 반출 처분이 늦어져 자기 발행수표가 부도가 나는 등 궁박한 상태에 처하여 있었으므로 위 강박에 의하여 부득히 초두목 대금 반환청구를 하지 않겠다는 의사표시를 하였다고 인정할 조처에 채증법칙위배의 위법 기타 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
유가증권위조·유가증권위조행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노1977 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
 법원은 공소장에 명시된 범죄의 시일, 장소와 방법에 의한 특정된 사실에 관하여만 심리판단을 하여야 할 것인바, 이 사건 공소장 기재의 공소사실에 의하면 '피고인은 1970.6.17 오후 1시경 부산시 중구 창선동 소재 ○○다방에서 피해자 공소외 1에게 공소외 2의 채무금을 대신 갚아주겠다고 한 후 피고인이 위조한 약속어음 30만원짜리와 20만원짜리를 마치 진정한 것처럼 가장하여 교부해주어 이에 속은 동인이 공소외 2의 채무금조로 그 위조한 약속어음을 수령함으로써 공소외 2로 하여금 50만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다'는 것이고 또 피고인은 1970.6.18 오전 8시경 부산시 영도구 영선동 소재 △△ 아파트 앞 노상에서 피해자 공소외 3에게 피고인이 위조한 약속어음 10만원짜리를 진정한 것같이 가장하여 피고인의 채무변제조로 교부하여 이에 속은 동인이 피고인의 채무금조로 동 위조 약속어음을 수령케 함으로서 동액의 재산상 이익을 취득한 것이라'는 것이므로 위 공소장에 의하여 특정된 공소외 2나 피고인이 취득한 재산상의 이익이라는 것은 위의 채권자들이 위의 어음을 채무변제조로 수령하므로서 그 액면상당액의 변제이익을 보았다는 것임이 뚜렷하다 할 것이고 소론과 같이 그 채무변제 기한의 연장을 받았다는 이익의 취득 사실이 공소 제기된 것이라고 볼 수는 없다할 것이니 원심이 위의 변제기한 연장이익의 취득사실에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다고 하더라도 공소장을 잘못 이해하고 심판을 청구한 사실에 대하여 심리판단을 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 어음의 수령이 있다고 하더라도 기존채무가 변제된 효력이 있다고 인정되지 아니한다는 이유에서 이 사건 사기의 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 원심판단에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건 공소 사실에는 채무 변제기간의 연장이익의 편취사실도 포함되어 있다는 전제아래 원심판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
하자로인한행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 4인
【피고, 상고인】 농림부장관
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등 1970. 12. 15. 선고 70구109 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 각 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점 : 기록과 원심판결 이유를 보면 원심의 증거의 취사선택은 적법하고, 피고가 그 항변처럼 1963. 6. 3. 이사건 소원재결서의 정본을 원고들에게 보통우편으로 발송한 사실을 인정할 수 없다고 판시한 원심 조처는 정당하며(대법원 1970. 3. 10. 선고 69누138호 판결 참조) 원판결에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 (2) 제2점 : 피고가 1963. 6. 3.소외 삼증건설 주식회사에 대하여 이사건 임야의 특별 개간 허가를 한 것은 피고의 같은 해 3. 27.자 특별 개간 예정서 결정 고시를 전제로 한 것으로서 이와 일면의 상관관계가 있으므로 위 특별 개간 예정지 결정고시에 대하여 소원이 제기된 이상 그 소원 제기 후에 한 같은 목적물에 관한 위 특별 개간 허가 처분에 대하여는 또다시 별도로 소원을 제기할 필요가 없고 기존 소원의 효력으로써 소원의 직접대상이 된 행정소송과 아울러 소원 후에 한 행정처분의 취소를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하므로(대법원 1967. 11. 28.선고 67누91 판결 참조) 논지는 이유없다.
 (3) 제3점 : 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 갑 제1호증(이 사건 임야의 임대차 계약서)의 제2조 단서로 정한 계약 갱신 절차에 관한 약지는 같은 제11조 전단의 약지에 비추어 임차인이 그 갱신 절차를 밟지 않으면 위 계약이 기간 만료로 당연히 소멸 된다는 취지가 아니라고 판시한 것은 정당하며(대법원 1964. 12. 8.선고 64누62 판결 참조) 원판결이 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (4) 제4점 : 기록과 원심판결 이유를 보면 문화재 관리국이 1963. 5. 29. 갑 제5호증(개간 허가 신청에 대한 회시)에 의하여 원고들에게 법령령의 변경으로 인하여 이사건 임야에 대한 벌채 및 개간 허가 사무를 취급할 수 없게 되었다고 통고한 것을 가지고 소론처럼 원고들과의 이사건 임야에 관한 임대차 계약기간을 갱신하지 않겠다는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (5) 제5점 : 민법 제639조가 구 민법 제619조의 임대차 계약의 묵시적 갱신에 관한 추징규정을 의계 규정으로 개정한 취지에 비추어 볼 때에 같은 법조는 기간을 정한 임대차 계약인 이상 당사자간에 그 계약 갱신에 관한 특약의 유무를 불문하고 같은 법조의 정한바와 같은 경우에 일반적으로 적용되는 강행 규정이라고 해석하여야 할 것인바(전시 64누62 판결 참조) 원고들과 문화재 관리국 사이에 맺인 이사건 임야에 관한 임대차 계약 제2조 단서에 소론과 같은 계약갱신에 관한 특약이 규정되어 있다 하더라도 민법 제639조가 적용된다는 뜻의 원심 판시 부분은 정당하므로 논지는 이유 없다.
(6) 제6점 : 민법 제639조는 임차인이 임대차 기간의 만료 후에도 종전대로 적법하게 임차물의 사용수익을 계속하는 경우에 한하여 적용된다 할 것인바, 기록과 원심판결 이유를 면밀히 살펴보면 원고들이 1962.4.24 이 사건 임야를 개간하여 농지화할 목적으로 문화재 관리국으로부터 1963.3.31까지 약 1년간 대부 받은 다음 농지로 개간하기 위하여 1962.9.15. 문화재 관리국에 이 사건 임야 위의 임목벌채 및 개간 허가를 신청하였으나 1963.5.29 법령의 변경으로 인하여 그 허가 사무를 취급할 수 없다는 이유로 불허가된 반면에, 소외 삼중건설 주식회사가 피고의 이 사건 임야 등에 대한 특별 개간 예정지 결정고시 및 특별 개간 허가 처분에 의하여 이 사건 임야를 비롯한 임야 174,540평을 농지로 개간하여 1965.12.18 피고로부터 그 준공인가를 받았으니 원고들은 위 임대차 기간의 경과 후부터 원심의 변론 종결시까지 계속하여 이 사건 임야를 위 임대차 계약의 목적에 따라서 적법하게 사용 수익하였다고는 보기 어려움에도 불구하고 (원고들이 63.6.경 이 사건 임야 가운데 약 1,000평을 개간한 듯 하지만 이는 당국의 허가 없이한 불법개간이므로 이 사건 임야의 적법한 사용수익이라고 할 수 없다) 원심이 원고들의 이 사건 임야의 계속적 사용수익을 전제로 하여 위 임대차 계악은 그 기간이 만료할 때마다 민법 제639조에 의한 묵시적 갱신이 되풀이되어 현재까지 존속하고 있다고 판시하므로써 원고들은 본소를 제기할 법률상 이익이 없다는 피고의 본 안전 항변을 배척한 것은 위법이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 같은 상고이유 제7점 내지 제10점에 대한 판단을 생략하고, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 3. 7. 선고 71노54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록(이하에서는 다만 합의 의사록이라고만 일컫는다) 제22조 제9항(카)의 규정에 의하면 본조에 의하여 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나, 무죄 석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다. 이 규정 중 법령의 착오라는 뜻이 법률위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고는 말할 수 없다.
 논지가 말하는 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 위의 합의 의사록에 규정된 법령의 착오의 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 원 판결에 채증법칙의 위배, 심리미진 등의 위법이 있다는 소론의 논지는 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록 제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면 대한민국 당국이 소추하는 어떤 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나 무죄 석방 판결에 대하여는 상소하지 못한다. 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다고 했는바 "법령의 착오"에는 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법은 해당되지 않는다.

한미방위조약 제4조에 의한 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의 의사록 제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면 대한민국 당국이 소추하는 어떤 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나 무죄 석방 판결에 대하여는 상소하지 못한다. 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다고 했는 바 "법령의 착오"에는 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법은 해당되지 않는다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1972. 4. 27. 선고 72나21 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제328조에 의하면 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 할 것이나 같은 법 제329조에 의하여 사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 이를 진정한 것으로 추정하여야 할 것임으로 이사건 입증으로 원고가 제출한 갑제1호증(차용금증서)의 피고명하에 그 인장이 압날되어 있음이 분명하니 사실심 법원으로서는 위 증서의 성립에 관하여 피고가 부지(작성 명의자인 피고는 부지라고 할 수 없고 부인 또는 인정을 하여야 할 것임)라고 다투는 것만으로 그 증거력을 배척할 것이 아니고 위의증서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 할 것이며 만일 그 서명이나 인영까지도 부인하는 취지라면 원고에게 그에 대한 입증을 촉구하여야 할 것이고 피고가 그 서명이나 인영의 진정을 인정하거나 또는 원심의 증거조사 결과 이를 인정할 수 있는 것이라면 처분 문서인 위 갑제1호 증의 증거력을 다툴 수 있는 특단의 사정에 관한 피고의 주장과 그 입증이 없는 한 위 증서에 의하여 그 기재내용과 같은 의사표시의 존재를 인정하여야 할 것이다. 기록에 의하여 이사건 변론 취지를 검토하여 보더라도 피고가 위 갑제1호 증의 성립에 관하여 부지라고 진술하였다고 하여 그것만으로는 위 갑제1호증에 있는 피고의 서명이나 인영을 부인하는 것으로 보기 어려운 이 사건에 있어서 원심이 위의 점에 대한 심리를 함이 없이 갑제1호 증의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 원고의 이사건 청구를 배척하였음은 사문서의 성립에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 밖에 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 피고가 부지라고 다투는 것만으로 그 증거력을 배척할 것이 아니고, 사문서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 한다.

사문서에 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 피고가 부지라고 다투는 것만으로는 그 증거력을 배척할 것이 아니고 사문서중의 피고명의의 기재가 피고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 한다
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1972. 3. 16. 선고 71나359 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 물품대금 채무를 보증하였다는 원고 주장사실을 뒷받침하는 갑제1호증 (당좌수표)의 이면 기재에 관하여 그 거시의 증거를 종합하면 갑제1호증(당좌수표)의 이면에 날인된 피고의 인영은 소외 1이 피고가 경영하는 “학생사”의 종업원으로서 종전부터 지면이 있는 소외 2에게 부탁한 결과 위 소외 2가 당시 사용주인 피고의 위촉에 의하여 다른 용도에 사용하기 위하여 소지하고 있던 피고의 도장을 날인한 것이고, 동 호증의 이면에 기재된 “학생사”라는 문언은 소외 3이 원고의 요청에 따라 기재한 것이고, “지불보증”이라는 문구는 위 소외 2가 피고의 도장을 날인할 무렵에는 기재되어있지 아니하였을 뿐더러 그것이 피고의 필적과도 상위하여 갑제1호증의 이면 기재 문언은 피고측에서 작성한 것이라고 단정하기 어렵고, 따라서 갑제1호증의 이면에 날인된 피고의 인영이 본인의 것이라 하여 그 사유만으로써는 본건 물품 대금을 보증하는 행위에 대하여 위 소외 2가 피고를 적법하게 대리하였다고 볼 수 없으므로 결국 갑제1호증의 이면 기재 부분이 피고의 의사에 기하여 진정히 성립되었다고 인정되지 않는 한 갑제1호증은 위 보증에 관한 원고의 주장사실을 인정할 자료로서는 부족하고, 그외 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 증언은 믿지 않고 달리 그를 인정할만한 증거없다고 하였는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 소론이 지적하는 갑제1호증의 이면 기재 부분에 대하여 원심은 증거에 의하여 당좌수표 이면에 보증의 의사도 없고 하등의 문언표시도 없이 단순히 피고의 인장이 날인되었다 하여 그것만으로써는 물품대금 지급보증을 한 것이라 볼 수 없다고 하고 그외의 기재는 타인이 자의로 기재한 것이라 본 원심단정은 정당하므로 소론의 위와 반대되는 입장에서 그 물품대금 지급보증하는 의사가 있는 것을 전제로 하는 위 이면 기재 부분이 적법성을 가진다는 논지는 부당하고, 원판결에는 처분문서의 성립에 관한 법리오해나 이유 자체의 모순은 없고, 또 채증법칙을 위배한 잘못도 있다할 수 없으므로 소론논지는 받아들일 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단
 원판결은 앞에서 본 바와 같이 수표이면에 하등의 문언표시도 없이 단순히 피고의 인장이 날인되고, 그 날인이 피고의 점원인 자가 행한 것이고, 물품대금 지급보증을 하기 위한 날인이 아니라고 확정하고 있는 이상 그러한 자가 날인한 단순한 날인 하나만을 가지고 물품 대금 지급보증을 한 것으로 원고는 믿었다 함은 사회통념상 있을 수 없는 일이고, 이는 민법 제126조에서 말하는 권한유월의 표현대리를 인정할 수 없다는 취지아래서 한 원심판단은 정당하고, 거기에는 대리권에 대한 법리오해의 잘못은 없고 소론논지는 이유없다.
 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단,
 원고가 본건 물품 대금을 소외 5로부터 받지 못하므로 인한 손해가 피고의 사무를 집행하는 소외 2의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 발생한 것이 아니라고 본 원심의 조처에 위법이 없고, 따라서 그 손해가 위 소외 2의 불법행위로 인한 것이 아닌 이상 피고가 사용주로서 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였다는 면책사유에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 면책사유의 입증책임을 원고에게 있다고 한 것이 아님을 알 수 있는 본건에 있어서 원판결에는 이유모순이나 또는 인과관계에 관한 법리오해, 입증책임의 소재를 전도한 위법은 없고, 따라서 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

수표이면에 하등의 문언표시도 없이 점원이 사용자의 인장을 단순히 날인한 것만을 가지고 물품대금 지급보증에 관한 권한유월의 표현대리인 것으로 믿었다 함은 사회통념상 있을 수 없는 일이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 부대상고인】 원고
【피고, 상고인겸 피부대상고인】 동부세무서장
【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 30. 선고 71구3 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 원고의 부대상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고 소송수행자들의 상고이유를 보건대,
 원판결에 의하면 원고는 1966.6.25 본 건 부산시 ○○○구 △△동 (지번 1 생략) 대지 660,9평을 그 소유자인 소외 제일제당 주식회사로부터 그 대금을 완급하고 매수한 후 그 소유권 이전등기를 하지 않고 있다가 1969.11.11 이를 소외 1에게 전매하고 그 대금 2,840만원을 그 판시와 같이 여러 차례에 걸쳐 전부 받았다는데 소외 1 역시 그 이전등기를 하지 않은 채로 이를 3분하여 (가) 동동 (지번 2 생략) 대지 528.4평 (나) 동동 (지번 3 생략) 대지 66.3평 (다) 동동 (지번 4 생략) 대지 66,2평으로 각 분할하고 그 후 그 등기를 할 때에 원고는 위 전필지에 대하여 1969.12.29자 매매를 원인으로 하여 그 달 31일에 그 소유권이전등기를 한 다음 분할등기를 거쳐 위 (가)토지에 대해서는 1970.7.26자 매매를 원인으로 하여 그달 26일에 원고로부터 소외 2와 위 소외 1 양인에게 그 이전등기를 하고 (그 후에 그 매매일자를 1969.11.11로 결정하였다) (나) (다)토지에 대해서는 원고로부터 그전 전득자인 소외 3에게 중간등기생략으로 그 이전등기를 한 것이나 위 등기부상의 각 그 매매일자는 그 등기를 수임한 사법서사가 임의로 기재한 것으로서 사실상의 매매일자와는 모두 다를 뿐더러, 부동산 투기억제에 관한 특별조치세법 부칙 5항에 비추어 원고의 위 토지 취득일자는 그 이전 등기가 된 1969.12.31로 보아야 할 것이며 그 양도 일자는 소외 1로부터 중도금을 받은 그 달 30일로 보아야 할 것인데 그렇다면 그 짧은 기간내에 싯가 변동을 전제로 한 그 양도 차액이 생길수가 없음에도 불구하고 피고가 위 등기부상의 각 매매일자를 기준으로 삼고 원고에게 위 부동산 취득 후 양도로 인해서 생긴 양도차익이 있다하여 본건 투기억제세를 부과한 것은 위법이라고 설시하고 있다. 그러나 위 특별조치세법 부칙 2항에 의하면 1968.1.1 동 법이 시행되기 전에 취득한 부동산은 동 법 시행일에 취득한 것으로 본다라고 규정하고 있으므로 원고와 같이 본 건 부동산을 위 법 시행 이전에 매수하여 그 대금을 완급 후 사실상 그 소유권을 취득하고 단지 그 소유권 이전등기절차만을 마치지 못한 경우에는 위 법조문에 따라 1968.1.1에 이 부동산을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 원고가 이 부동산을 매수한 후 위 법이 공포된 1967.11.29부터 그 시행일까지의 1개월의 유예 기간 내에 그 소유권 이전등기를 하지 못한 이상 그 이유여하를 막론하고 위 법조문에 따라 위 법의 적용을 배제할 수는 없을 것인데도 불구하고 원심이 이와 반대로 법문을 해석한 것은 필경 법리 오해가 있거나 그렇지 않으면 이유 모순의 위법이 있다고 않을 수 없고 이 위법은 판결결과에 영향이 있었다 할 것이므로 상고논지는 이유있음에 귀착한다.
 (2) 다음 원고대리인의 부대상고이유를 보건대,
 제1점에 대해서
 과세 대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연 무효라고는 볼 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다고 함이 당원의 견해(대법원 1962.9.27선고, 62누29 판결 참조)이므로 원고 주장과 같이 피고의 원고에 대한 본건 부동산 투기억제세의 부과처분이 당연 무효라고 주장하는 그 원인 사실이 다 못 본 건 부동산에 대하여 피고가 그 사실상의 매도일자를 조사하지 않고 막연히 등기부상의 등기원인일자를 기준 삼아 그 과세를 하였다는데 있는 것이라고 한다면 이는 위와 같이 과세 대상의 법률 관계 내지 사실관계의 오인을 지적함에 지나지 않고 따라서 그 과세 처분에 그러한 오인이 있다하여 그 과세 처분이 당연 무효로 될리 없을 것이니 이와 같은 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 제2점에 대해서,
 원심이 본건 피고의 과세처분을 취소하면서 그 압류처분만을 존속시켰다 하여도 위 설시와 그 취소 판결이 파기된 이상 그 압류처분을 존속시킬 기초를 상실하였다고는 볼 수 없으므로 이를 전제로 이론을 전개하는 논지는 이유없다.
 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 부동산투기억제에관한특별조치세법 부칙 제2항에 따라 그 법 시행전에 소유권이전등기를 하지 못한 이상 그 이유여하를 막론하고 위 법의 적용을 배제할 수 없다.
나. 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 17. 선고 72노480 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
조세범처벌법 제10조에서 규정한 "납세의무자가 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우"에 있어서 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 년도를 1기간으로 한다할 것이고(대법원 1960.9.14선고, 4293 형상 제 439판결 참조) 본 건의 경우에 있어서와 같이 납세고지서 1통에 대하여 독촉장과 최고서를 받고도 세금을 납부하지 않았다 할지라도 위 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다고 함이 상당하다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원 판결은 정당하고 거기에는 조세범처벌법 제10조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

조세범처벌법 제10조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산하고 회수의 통산은 1회계 년도를 1기간으로 하며 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 않는다.

본조 소정의 이른바 체납 3회의 계산기준은 납세고지서 1통에 대하여 1회로 계산되고 회수의 통산은 1회계년도를 1기간으로 하여 그 납세고지서 중에는 독촉장과 최고서는 포함되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 6인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 3. 17. 선고 70나2267 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 본건 임야에 관하여 원고들의 선대가 그 소유자인 피고 선대로부터 그 주장일시에 그를 매수하였다고 하더라도 원고들 자신이 주장하는 바와 같이 지금까지 원고들 앞으로 그 소유권이전 본등기를 경료하지 아니한 것이고, 그렇다면 그 소유권은 구민법시대에는 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 신민법이 공포 시행된 이후에 있어서는 민법부칙 제10조에 의하여 소유권이 상실되고 다만 채권으로서의 소유권이전등기 청구권은 있다 할 것이나 위 임야에대한 등기가 피고로 부터 제3자인 소외인에게 소유권이전등기가 경료된 본건에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 원고들의 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행 청구도 할 수 없다 할 것이고 원고들이 그 권리를 행사하지 아니함으로서 받아야 할 손해를 사회정의와 형평의 원칙에 위배된다고도 할 수 없으며, 또 부동산 등기에 관한 특별조치법(1970.8.7 공포, 법률제2221호)에서 1953.2.14 이전에 한 가등기에 의하여 확보된 권리를 가진 자가 그 권리를 존속하고자 할 때에는 이법 시행일로 부터 90일 이내에 관할등기소에 문서로서 신고하여야 하고 그 권리의 신고가 없는 때에는 소멸한 것으로 본다 라고 하였는바, 이는 그 권리행사를 제한을 하였을 뿐이고, 그 권리를 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 헌법제11조 제2항에 위배된 위헌법률이라고도 할 수 없고, 따라서 소론 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한 것으로서 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

부동산등기에 관한 특별조치법 (1970.8.7.공포 법률제2221호)에서의 권리의 신고 및 소멸에 관한 규정은 그 권리행사를 제한 하였을 뿐이고 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 위헌법률이 아니다.

부동산등기에관한특별조치법 (1970.8.7.공포 법률 제2221호)에서의 권리의 신고 및 소멸에 관한 규정은 그 권리행사를 제한 하였을 뿐이고 소급하여 박탈하는 것이 아니므로 위헌 법률이 아니다.
공무원자격사칭등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방 제2심 부산지방 1972. 2. 4. 선고 71노2941 판결
【주 문】
 원판결 중 공무원 자격사칭, 사기미수죄에 관한 부분을 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
 원판결 중 무고죄에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대,
 원 판결이 유지한 제1심 판결, 이유설시에 의하면 공무원 자격사칭의 점에 관하여 피고인이 공소외 1에게 중앙정보부원을 사칭하고 그가 그 내연의 남편인 공소외 2를 유가증권위조등으로 김해 경찰서에 고소하였던 피의 사건의 수사경위를 청취함으로서 그 직권인 정보업무를 행하였다고 하여 이를 공무원사칭죄로 처단하였다.
 그러나, 공무원사칭죄는 행위자가 자격을 사칭한 그 공무원의 직권을 행사함으로써 성립하는 것으로서, 위 고소사건의 수사경위를 청취한 소위가 중앙정보부 부원의 직무를 규정한 중앙정보부법 제2조에 규정한 정보업무에 해당하는지를 심리함이 없이는, 그 자격을 사칭한 중앙정보부원의 직권인 정보업무를 행한 것이라고 단정하기 어렵거늘, 만연히 위와 같이 판정한 제1심 판결을 옳다고 유지한 원심조치에는, 공무원자격 사칭죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하므로 심리를 다하지 못한 탓으로 판결 결과에 영향을 준 위법이 있다고 아니할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유있고, 무고죄에 관한 논지는 원판결의 사실인정을 다루는 것으로써 적법한 상고 이유가 될 수 없어 이유없다.
 따라서 원판결 중 무고죄에 관한 상고는 기각하고, 공무원 자격 사칭죄에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이며, 이와 경합범 관계에 놓인 사기미수죄에 대한 부분 역시 같다.
 그러므로 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

중앙정보부원이 아닌 자가 이를 사칭하여 어떤 고소사건의 수사경위를 청취하였다 하더라도 그 소위가 중앙정보부원의 직무를 규정한 중앙정보부법(폐) 제2조에 규정한 정보업무에 해당하는지를 심리함이 없이는 그 자격을 사칭한 중앙정보부원의 직권인 정보업무를 행한 것이라고 할 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 31. 선고 70노1920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 신오철의 상고이유 제1, 2, 3점을 같이 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하여 보면 제1심 판시 사실을 인정하기에 넉넉하고 피고인의 그 판시와 같은 언행이 그 내용에 있어서 술좌석의 접대부에 대하여 한 단순한 농담의 정도에 지나지 않는 것이라고 단정할 수는 없으므로 이를 유죄사실로 단정할 원심조처에 소론과 같이 주석에서 한 농담을 문자 그대로 받아들인 경험칙 위배의 채증을 한 위법이 있다고 할 수 없으며 반공법 제4조에 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수는 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족한 것이라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 제1심 판시사실과 같은 피고인의 언행은 그와 같은 사실에 대한 인식을 하면서 한 행위이므로 그 유죄의 책임이 있다는 것으로 단정하고 다만 그 정상을 참작함에 있어서 피고인은 경솔하게 그 판시와 같은 행위를 하였다는 취지에서 일시적 부주의로 그 행위를 한 것이라는 것으로 그 이유설시를 하고 있음이 분명하니 이를 소론과 같이 반국가 단체를 찬양한다던가 그를 이롭게 하는 언사가 된다는 인식이 없어 그 판시와 같은 언행을 한 것이라고 인정한 취지라고 볼 수는 없으므로 위와 같은 원심 설시이유에 소론과 같이 반공법 제4조 소정의 찬양에 관한 법리를 오해하므로써 헌법 법률에 위배한 위법이 있다고 할 수 없고 원심판결에 소론과 같은 법리오해가 없는 이상 원심이 제1심판결을 파기하고 이 사건 피고사건에 대하여 스스로 다시 판결을 하고 있는 이 사건에 있어서는 제1심판결에 소론의 법리오해가 있다는 항소이유까지 포함하여 그를 배척하는 것으로 판단하고 있는 취지라고 할 것이니 제1심판결에는 법리오해가 있다는 소론의 항소이유를 판단하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심판결에 법리오해, 판단유탈, 채증위배의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

반공법 제4조에 이른바 반국가 단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이다.

반공법(폐) 제4조에 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식(의욕)이 있음을 필요로 한다고 볼 수 없고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이다.
독직폭행치사·직무유기·유기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 진주지원 제2심 대구고등 1972. 3. 9. 선고 71노1214 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인 2에 대한 유기부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 검사의 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 1의 상고를 각 기각한다.
피고인 1에 대한 상고이후의 구금일수 중 100일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인 1 및 동 피고인의 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심이 인용한 제1심판결이 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 피고인 1에 대한 그 판시와 같은 범행사실을 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이고 일방 이 사건 범죄사실을 부인하므로서 원판결에 사실오인이 있었다는 피고인의 논지와 피고인의 국선변호인의 양형부당 논지 등은 피고인에 대하여 징역 3년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될 수 없는 것이므로 소론의 논지는 모두 이유없다.
 (2) 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단한다.
 제1점 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고인 2에 대한 직무유기의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 그가 배척한 증거 외에 이를 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었음을 발견할 수 없는 바이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다.
 제2점 유기의 점에 관하여 원판결 이유에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어와서 ○○지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 피고인의 원심법정에서의 진술에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때 까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 제1심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언을 종합하면 피해자공소외 7이 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 좌측뇌에 상처를 입은 후 ○○지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음타가 3시간 미만에 뇌 지루막 출혈로 사망한 사실, 위 공소외 7이 위 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실, 제1심증인 공소외 2, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 각 일부 증언에 의하면 피해자 공소외 7이 위 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내품고 있었으며 위 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그런 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고, 원심판결이 적법한 증거에 의하여 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점, 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면, 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자 공소외 7이 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어 위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로, 국민의 생명, 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조, 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 위 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다던지, 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 기록에 의하면 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 원심이 위에서 본바와 같이 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고 이점에 관한 상고 논지는 이유있어 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조, 피고인 2의 직무유기에 대하여는 형사소송법 제390조, 제364조 제4항 동 피고인의 유기에 대하여는 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

국민의 생명과 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진 경찰관인 피고인으로서는 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떼메어 운반되어 지서 나무의자 위에 눕혀 놓았을 때 숨이 가쁘게 쿨쿨 내뿜고 자신의 수족과 의사도 자제할 수 없는 상태에 있음에도 불구하고 근 3시간 동안이나 아무런 구호조치를 취하지 아니한 것은 유기죄에 대한 범의를 인정할 수 있다.
물품대금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 강일묵 외 2명
【피고, 항소인】 진홍근
【원심판결】제1심 부산지방법원(70가4913 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 진홍근에 대한 부분을 취소한다.
 같은 피고에 대한 원고들의 청구를 기각한다.
 원고 이진상은 같은 피고에게 가집행으로 인한 손해금 122,980원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.
 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은(피고 및 1심 공동피고)연대하여 원고 강일묵에게 금 81,900원, 원고 서수택에게 금 1,197,110원, 원고 이진상에게 금 376,200원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고들 소송대리인은 원고들은 각 의류도매상인들이고 피고들(피고 및 1심공동피고 진윤근)은 형제간으로서 부철공급사라는 상호아래 납품업을 공동 경영하는 자들인데 피고들과의 간에 원고 강일묵은 1970.11.9.부터 원고 서수택 같은 이진상은 각 1967년부터 각자 1970.11.24.까지 각종 의류를 거래하고 현재 피고들에 대하여 원고 강일묵은 금 81,900원, 원고 서수택은 금 1,197,110원, 원고 이진상은 금 376,200원의 각 외상대금채권이 있다고 주장하고 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 당심증인 이형우의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증 내지 2호증의 1,2 원심증인 이명세의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 내지 3호증의 1,2의 각 기재에 당심증인 이형우, 같은 노기식, 같은 장인섭의 각 증언, 원심증인 이명세의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면 1심 공동피고 진윤근은 거금 4년전 소외 이삼현으로부터 부철공급사를 인수하여 이를 경영하면서 의류도매상인인 원고들과의 간에 각종의류를 거래하여 오던 중 위 진윤근의 아우되는 피고가 군에서 제대하자 그를 위 부철공급사의 종업원으로 채용하여 일을 보게한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 위 진윤근과 같이 위 부철공급사를 공동 경영하였다는 원고주장사실에 대하여는 당원이 믿지않는 원심증인 이명세의 일부증언과 당심증인 정진희의 증언을 제외하고서는 달리 이를 인정할 자료가 없다.
 그렇다면 피고가 위 부철공급사를 진윤근과 공동 경영하였음을 전제로 하는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고에 대한 원고들의 청구부분까지 인용하였음은 부당하고 따라서 피고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고에 대한 부분은 이를 취소하는 것인바, 이와 아울러 피고는 원고 이진상에 대하여 이건 가집행으로 인한 손해금 122,980원의 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 같은 을 제4호증의 각 기재에 의하면 이건에 관한 원심에서의 가집행선고부 원고들 승소판결에 터잡아 이루어진 피고 소유의 전화 1대(4국 2422번)에 대한 강제경매 실시결과 1971.10.26. 원고 이진상이 그 매득금 220,000원중 금 122,980원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고 이진상은 피고에게 위 가집행으로 인한 손해배상으로서 금 2,980원을 지급할 의무 있다 할 것인즉 이의 지급을 구하는 피고의 신청은 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제93조,제89조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

원심판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원심판결을 취소할 것인바 가집행선고부 원고승소의 원심판결에 터잡은 강제경매 실시결과 원고가 그 매득금 중 배당받은 금원은 피고에게 있어서는 가집행으로 인한 손해이므로 피고가 그 배상을 구한다면 원고는 피고에게 이를 지급할 의무가 있다 할 것이다.
이혼·양육자지정 (가사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【심판청구인, 재심피청구인 피상고인】 심판청구인
【심판피청구인, 재심청구인 상고인】 심판피청구인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1972. 2. 22. 선고 71으1 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 심판피청구인(재심청구인)의 상고이유 중 민사소송법 제422조 제2항 후단 소정에 관한 부분에 대하여
 원판결은 그 이유 설명에서 재심청구인은 본건 재심의 대상인 확정심판이 있은 소송에서 한 증인 (이름 생략)과 선서한 재심피청구인의 허위 진술이 위 심판의 증거가 되어 이는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정 재심 사유가 된다고 주장하나, 이러한 경우 그 사유로 인한 재심을 제기하려면 그에 앞서 동조 제2항의 규정에 의하여 증인 또는 선서한 당사자의 허위 진술에 대하여 유죄의 확정판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거 흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정 재판을 할 수 없을 때에 한한다 한 것인데 이에 대하여 아무런 입증이 없으므로 이점에 관한 재심청구인의 주장을 이유없다고 판단하였다.
 그러나 위와 같은 경우에 유죄의 확정 판결을 기다리지 않고 재심의 소가 제기되어도 재심의 소의 판결이 있을때 까지에 유죄의 확정 판결이 있으면 족하다 할 것인바, 일건 기록에 의하면 재심청구인은 본건 재심소송(1심)에서 고소 사건 결과 제출서를 내고 이에 첨부된 공소부제기 이유고지에 의하면 위 증인 (이름 생략)과 재심피청구인에 대한 위증(허위 진술)고소사건은 1971.1.7.공소 시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 공소부제기처분이 있었음을 알 수 있어 원심으로서는 마땅히 이를 증거로 제출하는 것인지를 석명하여 그 공소부제기 이유가 민사소송법 제422조 제2항 소정 증거 흠결 이외의 이유로 유죄의 확정 판결이나 과태료의 확정재판을 할 수 없을 때에 해당하는지를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 막연히 위와 같이 아무런 입증이 없다고 하여 이점에 관한 재심청구인의 주장은 이유 없다고 판단하였음은 재심 사유에 관한 법리를 오해 하였거나 심리 미진으로 인한 이유 불비의 위법을 범한 것이라 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 가사심판법 제13조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
면직처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국수자원개발공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 그러나 소론 장관의 지시 (을제3호증)가 그 1에서 「이는 국무총리(정무 937-786, 69.11.22.)에 의한 예비군 편성 기피자 단속에 관한 지시임」이라고 그 목적을 밝히고 있음과, 그 국무총리의 지시(갑제4호증)가 「정당한 사유없이 고의적으로 편성을 기피하고 있는 자」를 대상으로 하고 있음이 모두 엿보이는 이 사건에 있어, 원신판결이 인용한 제1심판결판단이 소론 귀절이 들어있는 소론장관의 지시내용을 국무총리의 지시내용과 같은 취의로 새긴 판단은 옳게 시인되고 거기에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다.
 그 2에 대하여,
 그러나 면직처분의 위법을 들어 법적 쟁송까지를 벌인 원고가 소론 퇴직 위로금을 받은 사실만으로는 그에 대한 면직처분의 효력을 인정하고 이에 승복한 취의로는 볼 수 없다고 풀이한 원판결판단은 옳고, 이와 반대의 견해로 위 판단을 나무라는 견해는 당원이 따르지 아니한다.
 상고논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
직무유기등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 12. 29. 선고 71노1779 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인 1, 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 (가) 먼저 피고인들에게 대한 부산지방검찰청 검사 조가윤의 상고이유를 본다.
피고인 1에게 대한 공소사실 중 제(1)의 직무유기의 점에 관하여 원심은 부산시 내무국 시민과 민원처리계 담당직원이 차량번호판 재교부업무를 처리함에 있어서 그 차량이 행정처분을 받았는가의 여부에 대한 확인을 할 의무가 없다라고 판시하고 있는데 기록을 정사하면 이러한 원심의 사실인정은 정당하고 이점에 관하여 위법(직무유기에 관한 법리를 오해한 위법포함)이 있다고 말할 수 없다.
 다음에 피고인 1에게 대한 공소사실 중 제(3)의 직부유기의 점에 관하여 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서의 기재에 보면 행정처분을 받은 차량의 소유자에게는 차량번호를 재교부하여서는 안 된다는 규정이 없다하여 이점에 관한 직무유기의 공소사실도 무죄로 처리하고 있다. 그러나 도로운송차량법 제10조 제3항의 규정에 의하면 자동차등록번호표가 멸실되었거나 식별하기 곤란할 때 교통부령이 정하는 양식에 맞지 아니할 때에나 그 재교부가 가능한 취지로 되어 있는데 자동차운수사업법 제32조 제1항의 규정에 의하면 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 그 자동차에서 그 등록번호표를 떼어서 영치를 받도록 명할 수 있게 되어 있으므로 행정처분을 받은 자동차는 특별한 사정이 없는 한 그 자동차등록 번호표가 영치된 것으로 추정하는 것이 상당하다 할 것이요, 이러한 경우에는 그 번호표가 멸실 기타 위에서 본 재교부가 가능한 어떠한 경우에도 해당하지 아니한다 할 것이다. 따라서 행정처분을 받은 차량에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 그 번호판을 재교부하여서는 안 되는 직무상의 의무가 있다고 보는 것이 상당함에도 불구하고 원심이 반대로 해석한 것은 위법이요, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 다음에 피고인 2에게 대한 공소사실 제(3)에 관하여 보건대 원심은 이점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 피고인이 운행정지저분 중에 있는 차량에 대하여 그러한 처분을 받지 않은 것처럼 재교부신청서에 확인을하여 그 신청서에 의하여 번호판을 재교부받게 하였다하여 피고인 1의 공무집행을 위계에 의하여 방해하였다고 할 수 없다 하였다. 그러나 이러한 논지는 피고인 1이 번호판을 재교부할 때 운행정지처분을 받은 사실을 안 경우에도 그것이 가능한 것임을 전제로 하는 것이므로, 이점에 관한 검사의 논지도 이유없다.
 (나) 다음에는 피고인 1의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 피고인 1에게 대한 이사건 제1심판결서의 기재에 보면 위 피고인에게 대한 뇌물수수죄의 증거로서 검사와 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1에게 대한 피의자신문조서의 기재를 들고 있는데 이 신문조서에 대하여는 위 피고인과 변호인 공소외 2가 증거로 삼는데 동의하지 아니하고 있다. (기록 제67장 참조) 그리고 원진술자인 공소외 1을 증인으로 신문하기 위하여 1970. 2. 4. 10:00에 소환하였으나 이 사람은 적법히 그 소환장을 수령하고서도 위 기일에 출석하지 아니하자 검사는 이 사람에 대한 증인신청을 곧 철회하고 있다(기록 제72,75,80장 참조) 이러한 경우에는 위의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 기재는 원진술자에 의하여 그 진정성립이 인정되지 아니할뿐더러 그렇다고 이 경우가 형사소송법 제314조에 해당한다고도 볼 수 없다. (대법원 1969. 5. 13.선고, 69도364 판결 참조) 그렇다면 원심은 증거능력이 없는 조처의 기재를 증거로 삼은 제1심판결을 유지하고 있는 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이리하여 형사소송법 제390조에 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

차량번호판의 교부담당 직원은 자동차 운수사업법 제32조 제1항의 규정에 비추어 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 번호판을 재교부하여서는 안 되는 직무상의 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.

차량번호판의 교부담당직원은 자동차운수사업법 제32조 제1항의 규정에 비추어 행정처분에 의하여 자동차의 사용이 정지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 번호판을 재교부하여서는 안 되는 직무상의 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방 제2심 대구고등 1972. 2. 17. 선고 71노1174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인의 상고이유에 대하여,
 논지는 원판결판단이 사실오인 양형부당이라는대로 돌아가나 이 사건에는 이런 사유는 원판결은 공격하는 사유로 할 수 없으므로 채용할 길이 없어 논지는 이유없다.
 (2) 그 변호인의 상고이유에 대하여,
 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 범죄의 버릇 범죄의 경향을 의미하는 것이므로, 상습은 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이다. 그리고 상습성인정의 자료에 대하여는 제한이 없다. 이 사건에서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 설시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 행위의 전과 5범이 있음을 자료로 하여 본 건에 있어서의 소론 2개의 행위에서 피고인의 같은 죄의 상습성을 인정한 취지가 분명하므로 원심의 상습성 인정에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없으며, 제1심판결의 인정사실은 폭력행위에관한법률위반에관한죄의 미수임이 분명하므로 그 법률적용에 있어 의당 폭력행위등처벌에관한법률 제6조를 끌어 썼어야 할 것이어늘 그렇지 않고 공갈미수에 관한 형법 제352조를 끊은 것은 옳지 못하다 하겠으나 그 잘못은 이사건 재판결과에 영향이 미칠 수 있다고 여겨지므로 법률적용을 비의하는 논지는 이유있다.
 이리하여 상고논지는 모두 이유없어 형법 제57조를 적용하여 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 2. 24. 선고 71나25 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단
 기록에 의하면 원고는 당초 피고에 대하여 매매계약에 기하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 절차 이행 청구와 동 부동산의 인도청구의 소송(구소)을 제기하였다가 제1심에서 청구기각의 판결을 받고, 불복항소하여 항소심인 원심에서 본건 부동산에 대한 매매계약이 합의 해제되고 계약체결시에 지급한 계약금을 반환하기로 약정하였다는 이유로 피고에게 위 계약금 600,000원을 반환하라는 취지의 소송(신소)을 예비적 청구로서 추가 제기하여 청구취지를 변경하였음을 알 수 있는 바, 이러한 경우에 있어서는 위 신소인 예비적 청구는 원심에 이르러 처음으로 제기한 것으로서 제1심에서는 아무런 판결을 한 것이 아니므로 원심은 신소에 대하여 실질상 제1심으로서 재판할 것을 요한다 할 것이고, 따라서 원심이 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차 이행청구 및 동 부동산의 인도청구에 관하여 한 제1심의 청구기각 판결에 대한 항소에 대하여는 제1심 판결을 정당하다고 판단하여 항소기각의 판결을 하고, 원심인 항소심에 이르러 추가된 예비적 청구(신소)에 대하여는 인용하는 판결을 하였음은 위에서 본바와 같은 취지에서 한 것으로 정당하다 할 것이고, 원판결에는 민사소송법 제385조, 제386조에 관한 법리를 오해한 잘못은 없고, 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자함에 있으며, 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 원판결 이유에서 본건은 동일한 매매계약 관계에 기하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 이행을 구하고 예비적으로 동 매매계약 해제(합의해제)로 인한 계약금 반환을 구하고 있으므로 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고, 또한 본건 소 변경으로 인하여 새로운 사실관계의 심리나 새로이 특단의 소송자료의 제공을 필요로 하는 경우가 아니라고 할 것이므로 현저히 소송절차를 지연케 한다고도 볼 수 없다는 이유로서 피고의 본안 전 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 소론주장의 청구의 기초에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단
 원판결은 그 판시의 같은 사유로 원, 피고 간에 본건 계약을 합의해제한 사실을 인정하였는바, 그 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 원심 인정사실을 수긍할 수 있고, 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못은 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. "갑"소송(구소)을 제기하였다가 1심에서 청구기각의 판결을 받고 항소하여 항소심에서 "을"소송(신소)을 예비적으로 추가제기 하였을 경우, 항소심은 신소에 대하여 실질상 1심으로서 재판할 것을 요하므로 항소심이 구소에 대하여 항소기각을, 신소에 대하여 인용판결을 한 것은 정당하다.
나. 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다.

동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 동일한 매매계약관계에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하였다가 예비적으로 동 매매 계약해제로 인한 계약금반환청구를 추가한 경우에는 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주지방 1971. 5. 31. 선고 71라10 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 내쇼날 푸라스틱 주식회사는 본건 경매목적 부동산인 토지, 건물만을 목적으로 하는 보통저당권을 가지고 있고, 그보다 선순위로 위 토지, 건물 위에 항고외인이 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권을 가지고 있음이 명백한바, 이와 같은 경우 위 보통저당권자가 경매법에 의하여 토지 또는 건물에 대하여 저당권실행을 위한 경매신청을 하며는, 경매법원으로서는 위 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재된 기계, 기구 등이 공장저당법 (제4조, 제5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수는 없다 할 것인바, 원심은 이와는 견해를 달리하여, 토지 또는 건물만을 경매할 수 있다고 판시하였으니 원결정에는 공장저당법의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이는 재판에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다.

토지건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지 건물위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 그 토지, 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 같이 경매하여야 한다.
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 임종현
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가10986 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 본소 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 경기 부천군 소래면 금이리 산 30의 1 임야 5 정 3무보 및 동리산 30의2 임야 1단 5무보에 관하여 원고가 1969.7.1. 중부국세청장을 통하여 소관 김포세무서장에게 동 임야는 일본국 애원현 서우화군천지석정(日本國愛媛縣西宇和郡川之石町) 5거주 일본인 국지창관(菊池昌寬)의 소유였던 귀속재산인 은닉국유재산이라고 신고한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 국지창관은 위 임야취득 당시인 1940.5.18. 주소를 인천부 산수정 3정목 5에 두고 있었던 것으로 인천시 도화동 580 대 860평은 왜정 치하의 창씨령(創氏令) 제정 이전(창씨령은 1940.2.11. 시행)인 1935.9.5.에 주소를 본건 임야취득시의 주소와 같은 주소로 하여, 경기 부천군 소래면 대야리 산 97 임야 2무보는 1943.10.8.에 주소를 인천부 욱정 11로 하여 위 국지창관이 각 취득한 것인데, 본건 임야를 제외한 위 부동산들은 모두 귀속재산으로 취급되었으므로 위 국지창관소유인 본건 임야도 귀속재산으로서 은닉국유재산에 해당되므로 이를 신고한 원고에게 국유재산법 및 동법시행령소정의 보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로, 먼저 1945.8.9. 당시 본건임야의 소유자로 등기되어 있었던 위 국지창관이 일본인인지의 여부를 살피건대, 이에 부합하는 듯한 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2(소송재료보완 및 증거설명)의 기재는 이를 믿지 아니하고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2 동 제2,3 각 호증(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 본건 임야를 1940.5.18. 인천부 산수정 3정목 5거주 국지창관이 이를 매수하여 1945.8.9. 당시까지 이를 소유하였던 사실, 인천시 도화동 580 재 860평을 1939.9.2. 인천부 산수정 3정목 5거주 국지창관이 취득소유하다가 1940.3.7. 식서원오랑(植西源五郞)에게 이를 매도한 사실, 부천군 소래면 대야리 산 97 임야 2무보중 지분 2분지 1을 1943.9.10. 인천부 욱정 11거주 국지창관이 취득 소유하다가 군정법령 제33호에 의하여 국가에 권리귀속된 사실은 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 인천부 욱정 11거주 국지창관이 본건 임야소유자였던 위 국지창관과 동일인이라거나 동 국지창관이 일본인이라고 인정할 자료는 되지 못하고 그밖에 원고의 전거증 자료에 의하더라도 본건 임야 소유자였던 동 국지창관이 일본인이라고 인정할 수 없으므로 본건 임야가 1945.8.9. 당시 일본인 소유로서 국가에 귀속된 재산임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없고, 또한 국유재산법에 의한 은닉국유재산신고자에 대한 보상금청구권은 신고된 은닉국유재산의 소관관서장이 당해재산에 관하여 국유재산확인조치를 취하였을 때 발생하는 법리라 할 것인바, 본건에 있어서 위 임야들이 소관관서장인 김포세무서장에 의하여 국유재산왁인조치가 취하여졌다는 주장, 입증이 없으므로 가사 본건 임야가 은닉국유재산이라 하더라도 원고에게 국유재산법소정 보상금청구권이 발생되지 아니하였다 할 것이다.
 그렇다면 원고에게 국유재산법소정의 보상금청구권이 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 더 살펴볼 필요없이 그 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3925 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 64평 및 동 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 18평에 대한 1970.7.31. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제46,991호로 한 1970.7.30.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기와 1971.4.26. 위 등기소 접수 제24,017호로 한 1970.7.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 1970.7.31. 위 등기소 접수 제46,990호로 한 1970.7.30.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 청구취지기재의 이건 대지 및 건물은 원래 원고의 소유로 등기되어 있다가 1970.7.31.자로 피고를 권리자로 하는 청구취지기재와 같은 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1970.4.26.자로 피고앞으로 소유권이전 등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 대지 및 건물은 원고의 소유로서 원고가 이를 피고에게 매도하거나 담보 제공한 사실이 전혀 없는데도 불구하고 청구취지기재와 같은 피고명의의 각 등기가 경료되었으므로 이를 말소하라고 주장하므로 보건대, 원고가 1970.7.30.에 피고로부터 금 1,000,000원을, 이자는 월 5푼으로 하고 기간을 3개월로 하여 차용하면서 이를 담보하기 위하여 동일자로 근저당권설정계약 및 매매예약을 체결하고, 각 그 등기를 경료하였으며, 원고가 위 약정변제기일을 1971.1.말까지로 연기하여 동 연기된 기한이 경과하도록 위 원리금채무를 변제치 아니한 사실 및 원고가 위 원리금을 기한까지 변제치 않을 때에는 위 대지 및 건물로써 대물변제 하기로 하여 즉시 피고앞으로 소유권이전등기하기로 약정하였다고 함은 원고 스스로가 자인하는 바이며 달리 위 각 등기가 원인무효라고 단정할 아무런 자료없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
 다음, 원고는 이건 대지 및 건물을 원고의 피고에 대한 위 채무금의 대물변제로 하였다고 할지라도 위 대지 및 건물은 동 대물변제예약 당시 싯가 금 3,000,000원 상당이어서 채무원리금을 현저하게 초과하여 동 대물변제예약은 무효라 할 것이므로, 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장하나, 설사 위 대지 및 건물의 위 대물변제예약 당시의 가액이 원고의 피고에 대한 채무원리금을 초과한다 할지라도 피고 명의의 위 등기는 적어도 피고의 원고에 대한 위 채권담보의 의미에서는 유효하다 할 것일 뿐 아니라 위 부동산의 가액이 채무원리금을 초과한다고 볼만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고의 이건 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 재단법인 상록촌
【피고(재심원고), 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방 1971. 12. 8. 선고 71나17 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 이사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고(재심원고)의 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 본건 계쟁부동산들 (그판결 별지 목록 기재부동산들)은 원래 피고(재심원고 이하 피고라 칭한다)의 소유였던바 피고가 도미 유학중이던 1949년 말부터 1950년 초 까지의 사이에 당시 식산은행 부두취의 직에 재임 중이던 그의 아버지인 소외 1이 피고 소유 재산에 대하여는 아무런 처분권도 없었음에도 불구하고 그 처분권이 있는 것 같이 가장함으로써 소외 2의 대리인이었던 망 소외 3에게 위 부동산을 포함한 약 48만평에 달하는 피고 소유의 토지 및 임야를 매도하고 그 대금 전액을 수령하는 일방 그 매매 부동산들의 소유권이전등기 절차에 소요되는 피고의 인감증명서와 동인 자신이 자의로 작성한 피고명의의 위임장 등을 소외 2에게 교부하였다는 사실, 그후 농지개혁법이 공포 시행되자 소외 2는 위와 같이 매수한 부동산들 중 농지에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위한 방편으로 1950.4.26 원고(재심피고 이하 원고라 칭한다)법인을 설립하고 소외 1과의 사이에서 전시 매매를 피고가 그 목적부동산들을 원고법인에게 증여하는 것 같이 그 계약형식을 바꾸기로 약정한 후 원고 법인 명의로 그 농지들에 대한 그 판시와 같은 사용 목적변경 절차를 거친 다음 1959년 중에는 피고를 상대로 한 그 판시와 같은 소유권이전등기 청구사건에서의 확정판결까지 받게 되었던 사실 등을 인정하고 그 인정에 반하는 증거들을 배척함으로써 그 인정과 같이 피고의 소유인 위 부동산들에 대한 처분권한이 없는 소외 1이 자의로 매각 또는 증여한 행위들의 효력은 피고가 이를 추인하지 않는 한 피고에게 미칠 수 없는 것이었다고 단정하면서도 소외 1의 전시 매매 또는 증여에 있어서의 표현대리에 관한 원고의 주장에 대하여 피고가 전술한바와 같이 도미 유학한 당시 그의 연령은 비록 25세였다 할지라도 그의 아버지인 소외 1의 전술과 같은 사회적인 지위로 보아 그 유학중의 학자금은 소외 1로부터 제공받았을 것임이 추정되는 반면 피고가 출국할 당시 그의 소유 부동산들에 대한 관리인을 선임하여 두었다는 등의 특별한 사정이 발견되지 않는 본건에 있어서는 위 부동산들의 관리권을 소외 1에게 묵시적으로 위임하였던 것이었다고 추정할 것이었다 하여 이점에 관한 을 제6호증의 7, 8의 각 일부 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언은 배척함으로써 소외 1의 전시 매매 또는 증여의 상대방이었던 원고나 전기 소외 2 또는 그의 대리인 망 소외 3 등에게는 동인의 위와 같이 추정되는 관리권을 이탈한 그 매매 또는 증여를 그의 권한내에 속하는 행위였다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 볼 것이었다 하여 피고는 그 행위로 인한 책임을 면할 수 없다고 단정하였다. 그러나 을 제6호증의 7, 같은 제6호증의 8, 증인 소외 4 같은 소외 5의 증언을 종합하면 본건 부동산을 포함한 그외 전답 등은 피고의 모 소외 4가 피고의 부인 소외 1과 결혼할 당시 지참한 재산을 팔아 그 대토로서 위 부동산을 매수하여 피고의 명의로 소유권 이전등기할 것으로서 그 실질적인 소유자가 피고의 모인 소외 4 이었음이 주지되며 그 재산들을 1949년 당시는 물론 그 이전부터 피고의 조부인 소외 6이 소외 7을 관리인으로 정하고 그를 통하여 관리 및 수익 하여왔음을 주지할 수 있고 소외 7이 소외 6에게 매년 그 재산의 수익을 수집하여 제공할 당시에는 피고의 부 소외 1은 식산은행 부두취의 지위에 있어서 분주하였을 뿐 아니라 소외 6 및 소외 4와 별거하고 위 부동산 관리에는 일체 관여한바 없었다는 사실들이 주지됨에도 불구하고 원심은 위 증거들에 대한 반증의 거시나 이를 믿지 않는 합리적인 이유의 설시도 없이 당연히 이를 믿지 않는다 하여 배척한 나머지 피고가 미국으로 출국할 시에는 그의 부 아닌 다른 사람에게 특히 그 소유의 부동산에 대한 관리를 위임한 특별한 사정이 인정되지 않는다 하여 피고는 위 부동산에 관한 관리권한을 그의 부인 소외 1에게 묵시적으로 위임하였음이 추정된다는 판시로써 소외 1의 전시 매매계약을 관리권한을 이탈한 표현대리행위였다고 단정하고 피고는 그 매매상의 책임을 면할 수 없다고 판시하였음은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 이유불비의 위법을 범하였고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치한 의견에 따라 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하기 위하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

피고가 도미유학중 그 부 소외 갑이 피고소유의 부동산을 권한없이 처분한 것이기는 하나 피고가 위 부동산의 관리권을 갑에게 묵시적으로 위임하였다고 추정하여 피고에게 표견대리에 의한 책임을 인정함에 있어서 실은 위 부동산의 실질적 소유권이 당시 갑과 별거하고 있던 피고의 모에게 있고 그 관리도 피고의 모측에서 하고 있었던 사실이 유지되는 반증을 막연히 배척하는 것은 채증법칙을 위배한 위법을 저지른 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 23. 선고 71나2560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 김제형 및 유현석의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외인은 1967년도부터 1968년도까지의 사업소득세 및 개인영업세 중 그 납기가 모두 피고의 근저당권 설정등기의 날로부터 1년 이내인 금 456,636원과 가산금40,030원 도합 금 496,666원의 국세를 체납하였으므로 원고는 이를 징수하기 위하여 1968.12.6자로 소외인 소유인 본건 부동산에 대하여 국세징수법 제59조에 의하여 체납압류등기를 하고 동년 12.11 위 소외인과 피고에게 위 압류통지를 한 사실, 위 부동산이 대금 45,651,500원에 경락되어 원고는 1970.1.20 위 국세체납금을 배당받고자 경매법원에 교부청구서를 제출하고 배당기일로 지정된 동년 2.18에 배당금을 수령코자 하였으나 동 법원이 위 경락대금 전액을 피고에게 교부한 사실이 있었던 것인바, 이러한 경우 소외인의 체납국세인 위 사업소득세 및 개인영업세와 가산금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 징수(배당)되어야 할 것이었음이 국세징수법 제5조에 의하여 명백하므로 동 소외인 소유부동산에 대한 위 경락대금 중에서 위 국세를 원고가 우선 배당받아야 할 것인데도 불구하고 피고가 동 경락대금전액을 배당받았음은 결국 피고는 위 국세액상당의 금원을 법률상 원인없이 취득하였고 원고는 우선 수령할 수 있는 위 금액 상당금원의 손해를 입었다고 할 것이니 피고는 이를 원고에게 반환할 의무 있다고 할 것이다. 원판결이 위와 같은 취지로 원고의 본건 부당이득금 반환 청구를 인용하였음은 정당하고 거기에 소론이 말하는바와 같이 법리를 오해한 잘못이 있다거나 이유불비 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이므로 논지는 독자적 견해로서 이유없다하여 받아들이지 아니한다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
유가증권위조등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방 제2심 부산지방 1972. 2. 25. 선고 71노2373 판결
【주 문】
 피고인의 상고를 기각한다.
 원판결 중 피고인에 대하여 무죄가 선고된 부분을 파기하고 그 부분에 관하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들(제1심판결의 증거관계를 일부 변경하여 인용)을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 반공법위반에 관한 범행사실들(제1심판결의 2, 3에 판시된 각 사실을 일부 변경하여 인용)을 인정한 조치에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진(기록상 원심이 검사의 신청에 의하여 제1심증인 공소외 1을 다시 환문하기로 결정하였던 것이나 동인의 불출석으로 검사가 그 신청을 철회하였던 관계로 그를 환문치 않았음이 뚜렷하다)이나 채증법칙의 위배 또는 반공법에 관한 법리의 오해 등이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론은 결국 사실과 증거에 대한 독자적인 판단에 의거하여 위 조치를 논난하는데 지나지 않아 그 논지 이유없으므로 피고인의 상고는 기각하기로 한다.
 다음 검사 조가윤의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 검사의 피고인에 대한 유가증권위조에 관한 공소사실(71고단 1003호 사건의 공소사실)에 관하여 피고인이 그 공소사실 중에 적시된 바와 같이 1969.7월 초순경 그가 경영하던 합자회사 (회사 이름 생략) 사무실에서 공소외 2의 피고인에 대한 금 15만원의 채무를 연대 보증하였던 공소외 3에 대하여 그 보증채무의 이행을 독촉하던 끝에 동인으로부터 그 채무의 원리금 변제를 담보하는 취지로서 그 원리금에 대한 약속어음을 발행차입하기 위하여 약속어음 용지 1매에 동인이 서명, 날인만을 하였을 뿐 그 원리금액의 계산에 관한 의사의 불합치로 인하여 그 액을 후일 확정하여 기입하기로 하므로써 액면금 기타의 요건란을 공백으로 하여 발행한 미완성어음의 교부를 받아 이를 소지하게 되었음을 기회로 그 해 12.4경 공소외 3과는 아무런 합의도 없이 위 사무실에서 행사의 목적으로 그 어음의 공백란들에 액면금을 150만원으로 기입하는 것을 비롯하여 그 지급장소, 지급기일 발행일자 등을 위 공소사실 중에 적시된 바와 같이 기입하였던 것이었다는 사실을 인정하면서 위 어음은 백지어음으로서 발행되었던 것인즉 그것을 소지하던 피고인의 그 공백란들에 대한 위와 같은 기입은 보충권의 행사에 불과하는 것으로서 설사 그 기입사항이 발행인인 공소외 3의 위임취지에 반하는 것이었다 할지라도 그 소위는 형법 제216조 후단의 죄를 구성함은 별론으로 하고 유가증권위조의 죄가 될수는 없는 것이었다는 취지를 판시하였다. 그러나, 피고인이 위 백지 약속어음을 그 발행인 공소외 3의 피고인에 대한 전시 보증채무의 원리금지급 확보를 위하여 교부 받았던 것이고 그 교부에 있어 피고인과 공소외 3이 그 액면금을 후일 계산에 의하여 확정되는 위 보증채무의 원리금액으로 한다는 합의까지 이루어졌던 것이었은 즉 피고인의 그 약속어음 액면금에 대한 보충권의 한계는 위 합의의 내용에 의하여 제약되는 것이라고 할 것인바 피고인은 그가 소지중이던 위 약속어음의 액면금액란에 자의로 그 합의 내용에 반하여 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금 150만원으로 기입하였던 것이었으니 그 소위는 백지보충권의 범위를 초월하여 공소외 3의 서명날인 있는 약속어음 용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당되는 것이었다고 할 것이며 따라서 그 소위가 유가증권 위조죄를 구성한다고 할 것이니 만큼 이점에 관한 검사의 상고이유에 의하여 원판결 중 위 공소사실에 관한 무죄부분을 파기하고 그 부분을 원심에 환송하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

약속어음의 액면금액란에 자의로 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금액을 기입하는 것은 백지 보충권의 범위를 초월하여 서명날인있는 약속어음용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당되는 것으로서 그 소위가 유가증권 위조죄를 구성한다.

약속어음의 액면금액란에 자의로 합의된 금액의 한도를 엄청나게 넘는 금액을 기입하는 것은 백지보충권의 범위를 초월하여 서명날인있는 약속어음 용지를 이용한 새로운 약속어음의 발행에 해당하는 것으로서 그 소위가 유가증권위조죄를 구성한다.
관세법위반사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 김상철
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(68고11875 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인 작성의 자술서(수사기록 202면 이하)는 피고인이 사법경찰관 수중에 구금되어 있을 때에 작성된 것으로서 원심증인 김봉천의 증언에 의하면 피고인이 밀수합동수사반에서 고문을 당하여 작성한 것이 인정되므로 그 내용인 진술이 임의로 되었다는 적극적 증명은 고사하고 오히려 임의로 작성된 것이 아니라는 증명이 뚜렷하여 증거능력이 없고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 내용이 전후 모순되어 얼마나 의곡된 기재를 한 것인가 짐작할 수 있으므로 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 없어 중거능력이 없음에도 불구하고 원심판결은 이들을 증거로 사용한 위법이 있고 이로 말미암아 판결에 영향을 미칠 사실의 오인을 하였다는 것이고 둘째, 원심은 관세법상의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 피고인의 소유 또는 점유에 속하지 않는 물건에 대하여 몰수 및 추징을 선고함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 하는 것이고 셋째, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 항소이유 첫째점에 대하여, 원심이 증거로 채택한 피고인 작성의 자술서는 원심증인 김한중의 증언에 의하여 그 진술의 임의성이 증명된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 같은 김봉천의 증언은 이를 믿지 않고 배척한 것으로 볼 것인 바, 원심의 이와같은 조치에 하등의 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 위 자술서는 증거능력이 있음이 뚜렷하고 또 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서도 피고인이 원심법정에서 그 성립과 내용을 인정하였으므로 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 진술이라고 볼 수 있어 그 증거능력 있음을 인정할 수 있으므로 원심이 이를 자료를 증거로 사용하였음에 위법이 있다고 볼 수 없고 또한 이들 증거를 포함한 원심의 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록을 통하여 종합 검토하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 사실의 오인이 있다고 할 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여,관세법 제180조 1항 후단에 의하면 같은 전단의 범죄에 의한 범칙 물품이 범인의 소유 또는 점유에 속할 때에는 이를 몰수 할 것을 규정하고같은 법 제198조 1항에 의하면 위 물품을 몰수 할 수 없을 때에 범칙당시의 그 국내 도매가격 상당금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있으므로 비록 압수된 이 사건 범칙 물품이 피고인의 소유가 아니라고 하더라도 피고인과 공동정범관계에 있는 범인의 소유에 속하는 것이므로 이를 피고인으로부터 몰수하고 또는 몰수 불능으로 인하여 추징한 원심의 조치에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 다음 항소이유 셋째점에 대하여, 양형의 기준이 되는 여러가지 조건을 기록을 통하여 종합 검토하여 보아도 원심의 양형이 너무 무겁다고는 생각되지 않는다.
 따라서 항소이유가 모두 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

압수된 관세법상의 범칙 물품이 비록 피고인의 소유가 아니라고 하더라도 그것이 피고인과 공동정범의 관계에 있는 범인의 소유에 속하는 것이라면 관세법 180조 1항 후단에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하여야 한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방. 제2심 서울고등 1972. 3. 10. 선고 69나2619 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 이사건 건축공사에 있어서 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 전제로 하여 그 공사를 함에 있어서는 반드시 지하실을 파기 전에 원고소유 대지의 지층이 흔들 리거나 무너지지 않도록 기초공사를 하는 등 필요한 보안조치를 미리 강구하여야 하는 것임에도 불구하고 별다른 보안조치를 시행하지 아니한 채 지하실공사를 계속한 탓으로 원고 소유대지의 지층이 흔들려 이로 인하여 담장이 4미터 가량 무너지고 한식 대문의 일부가 파괴되었으며 가옥의 벽체와 연돌에 균열이 생겼고 가옥의 내부에는 방바닥과 천정이 갈라졌으며 가옥은 이로 인하여 균열이 생긴 부분을 보수하여 원상복구 시킨다 하더라도 종전보다 약 5년 정도 내구연수가 감축된 사실, 한편 위 공사는 피고의 설계도에 의하여 그가 지명한 현장 감독자의 지시 감독 하에 시공된 사실 등을 확정하고 있는바 위와 같은 원심의 사실 확정을 검토하면 이 사건 건축공사의 수급인인 원심 공동 피고 1은 피고가 제시하는 설계도에 의하여 공사를 하였고 그 공사는 피고가 지명하는 공사 현장감독자의 지시 감독하에 시행되었는데 원판결 설시와 같은 위험이 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고 피고가 제시한 설계도에는 위 설시와 같은 위험방지에 관한 보안 공사가 설계되어 있지 아니하였으며 피고가 지명하는 현장 감독자에 대하여 소론과 같이 위 설계도에 의한 공사 감독만을 하게하고 위의 위험방지에 관한 보안조치를 지시한바 없었으므로 위 감독자는 아무런 보안조치를 하지 아니한 이 사건 공사를 시행하게 한 탓으로 이 사건 사고결과가 발생한 것 이라는 사실을 확정한 취지임이 분명하니 원심이 위와 같은 확정사실을 전제로 하여 피고는 도급인으로서 도급 또는 그 공사 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이라는 취지에서 수급인과 같이 공동불법행위에 의한 이사건 손해배상책임이 있다는 것으로 판단한 점에 도급인의 배상책임 또는 공동불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 설사 도급인과 수급인과의 사이에 소론과 같이 제삼자에 대한 손해배상책임은 수급인이 부담한다는 특약이 있었다고 하더라도 이와 같은 약정은 내부적인 손해부담의 약정에 불과하다할 것이고 제3자에 대한 도급인의 책임을 면제하는 효력이 있는 것이 아니므로 같은 취지에서 이 사건 피고의 책임을 인정한 것은 정당하다 할 것일 뿐만 아니라 기록에 의하여 원심 채택의 증거들을 검토하여 보아도 원심이 위와 같은 사실을 확정함에 있어서 소론과 같은 심리미진이나 증거의 가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 원심의 적법한 사실확정을 비난하면서 원판결에는 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 영생학원
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 3. 16. 선고 71나351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결의 확정한 사실에 의하면 원고 학원의 전신인 재단법인 영생학원이 그 설립인가를 얻기 위하여 원래 소유자인 소외인으로부터 본건 임야를 위 재단법인 명의로 명의 신탁받아 원고 학원명의로 소유권이전등기가 경료되어 원고 학원의 기본재산이 된 사실을 인정한 본건에 있어서는 원고 학원의 전신인 위 영생학원과 소외인 간에 위 학교설립 인가 후 6개월 이내에 위 소외인에게 소유권이전등기를 환원하여 주기로 한 약정이 있었다고 하더라도 사립학교법제28조에 의하여 학교법인이 그 기본재산을 처분함에 있어서는 감독관청의 허가를 받아야 하는 것이고 그 허가없이는 위 소외인에게 소유권이전등기를 환원할 수 없는 것이며 또 위 소외인의 신탁해지에 의하여 그 소유권이 당연히 동인에게 환원되는 것도 아니므로 동 소외인으로부터 피고가 위 임야를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 이는 무권리자로부터의 매수로 인한 것이었다고 할 것인즉 피고 명의의 그 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이다. 원심이 유재한 제1심 판결의 이유 설시는 미급한 점이 없지 않으나 결론에 있어서는 정당함으로 당초의 명의신탁에 관한 약정내용과 그 약정당사자 간에서의 신탁해제에 관한 사실들에 의거하여 원판결의 결론을 논난하는 소론의 논지들은 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

학교법인에게 신탁한 재산이라도 그것이 기본재산이 된 이상 감독관청의 허가가 없는 한 신탁자의 신탁해지로써 소유권이 신탁자에게 환원될 수 없고 수탁자가 신탁자에게 소유권이전등기를 하여 주어도 효력이 없다.

학교법인에게 신탁한 재산이라도 그것이 기본재산이 된 이상 감독관청의 허가가 없는 한 신탁자의 신탁정지로서 소유권이 신탁자에게 환원될 수 없고 수탁자가 신탁자에게 소유권이전등기를 하여 주어도 효력이 없다.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1972.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 15. 선고 72노76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유의 요지는 장물을 판 돈에도 장물성이 있다는 취지의 주장이나 장물이란, 재산죄로 인하여 얻어진 재물(관리할 수 있는 동력도 포함된다)을 말하는 것으로서 영득된 재물자체를 두고 말한다.
 따라서 장물을 팔아서 얻은 돈에는 이미 장물성을 찾아볼 수 없다 하겠다.
 그러므로 원심이 공소외인들이 피고인을 대접하느라고 쓴 돈 설시 액수가 장물을 팔아서 얻은 돈인 줄 피고인이 알았다고 하더라도 장물취득죄가 되지 아니한다는 취지로 한 원판결 판단은 옳다.
 논지는 독자적 견해일 따름, 당원이 취하지 아니한다.
 상고 논지 이유없이 법관전원의 일치로 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.07 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 1
【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16084 판결)
【주 문】
 원판결가운데 원고들의 패소부분중 다음에서 지급을 명한 부분에 대한 청구를 기각한 부분을 취소한다.
 피고는 원고 1에 대하여 금 420,020원, 원고 2에 대하여 금 185,010원 및 이에 대한 1970.6.11.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 피고의 항소와 원고들의 나머지 부대항소를 기각한다.
 소송 총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고들의 부담으로 하고 나머지 4는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1에 대하여 금 2,386,784원, 원고 2에 대하여 금 1,193,393원 및 이에 대한 1970.6.11.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 소 일부취하)
【이 유】 당원이 이 판결에서 설시할 이유가운데 이사건 불법행위의 성립과 피고에게 이로 인한 손해배상책임이 있다는 점에 관하여는 피고가 이 사건 가해자의 사용자로서 위 가해자의 불법행위에 인한 손해를 배상하여야 할 책임이 있다는 점을 정정 보충하는 외에는 원판결이유와 같으므로 민사소송법 390조에 의하여 이에 인용하기로 한다. 
 나아가서 손해액에 관하여 살핀다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 및 같은 갑 제4호증의 1,2와 같은 갑 제8호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 피해자인 망 소외 2는 1950.3.20. 출생한 이 사건 사고당시 20세 2월 남짓한 건강한 남자로서 그 평균여명이 42.28년이므로 62세 남짓까지 생존할 수 있을 것이고, 1970.2.20. 조건부 기관사 4급으로 임명되어 사고당시까지 피고 예하철도청 제천기관차 사무소에서 근무하고 있었고 임명일로부터 6월이 경과하여 자동적으로 기관조사로 승급할 것이니 이사건 사고가 아니었더라면 원고 주장의 이 사건 사고시부터 병역법소정의 3년의 군복무를 마치고 제대할 달 다음달인 1973.7. 즉 23세 3월이될 때부터 직업 정년인 55세까지 31년 9월 즉 381월 동안 이사건 사고시에 가장 가까운 1970.5.분 급료인 금 21,221원을 기준으로 하여 그 가운데 그 수령사실에 대하여 서로 다툼이 없는 승무여비 금 2,710원을 공제한 금 18,511원에서 갑종근로소득세 금890원 및 월 생계비 금 4,000원을 공제한 금 13,621원의 월순수익을 계속하여 상실한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들은 위 수익의 총 손실을 이 사건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 계산하면 금 2,831,751원(원이하 버림){13,621×(241.3737－33.4777)}이 되어 결국 위 소외 망인은 위 금원상당의 수익손실을 입었다 할 것인데 위 소외 망인의 부모인 원고들은 민법소정의 상속분에 따라 위 금원가운데 원고 1은 금 1,887,834원, 원고 2는 금 943,917원에 대한 손해배상청구권을 각 승계 취득하였다 하겠다. 
 원고들 소송대리인은, 위 소외 망인은 기관차에 승무하는 것이 본 직업이고 이에 따른 승무여비가 승무시마다 소비되는 것이므로 적어도 위 여비가 생계비에 포함된다고 하겠으니 위 여비를 생계비와 별도로 급여금에서 공제할 것이 아니다라는 뜻을 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 망인의 승무시 소비되는 비용이외의 월생계비가 금 4,000원인 사실이 규지되므로 위 주장은 받아들일 수 없고, 또한 피고 소송수행자는, 원고들이 유족부조금 426,600원 및 장례비 금 35,500원을 수령하였으므로 이를 손해액에서 공제하여야 할 것이라고 다투므로 살피건대, 원고들이 공무원연금법에 의한 위 유족부조금등을 수령한 사실은 서로 다툼이 없으나 같은 법의 규정에 의한 유족부조금은 손해배상의 성질을 가진 것이 아니고 위자료의 성질을 가진 것이니 손해배상액에서 공제할 것이 아니라 위자료 수액의 산정에 있어서 참작하여야 할 사유에 지나지 아니하고 또한 원고들은 수익손실금의 배상을 구하고 있고 장례비등 소요손해의 배상을 구하고 있지 않음이 명백하므로 위 다툼은 그 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고 1에 대하여 금 1,887,834원, 원고 2에 대하여 금 943,917원 및 이에 대한 이사건 불법행위발생 다음날로서 원고청구 범위내인 1970.6.11.부터 다 갚을때까지 민사법정 이자인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 하겠는바, 이와 결론을 달리하여 위 인정금원에서 원심 인용금원을 뺀 원고 1에 대한 금 420,020원, 원고 2에 대한 금 185,010원 및 이에 대한 지연이자 부분에 대한 원고들의 청구부분을 기각한 원판결 부분은 부당하고 이에 대응한 원고들의 부대항소 부분은 그 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 위 원판결 부분을 취소하여 피고에 대하여 그 지급을 명하고 원고들의 나머지 부대항소 및 피고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 95조, 92조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호