시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원 고】 주식회사 씨제이헬로비전 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【변론종결】2009. 8. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2009. 1. 5. 원고에게 한 별지 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 지위 및 현황
 원고는방송법 제9조 제3항의 규정에 의거 방송통신위원회로부터 종합유선방송사업허가를 받아 다채널유료방송 서비스업 등을 영위하고 있는 복합 종합유선방송사업자(MSO : Multiple System Operator)로서독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당하는데, 그 일반현황은 아래와 같다.
원고의 일반현황
( 2007년말 기준, 단위 : 백만 원)
설립일 상시 종업원수자본금 매출액 당기순이익 1995. 4. 1. 1,200명 347,002 189,335 8,418 
 아울러 원고에게는 11개의 종합유선방송사업자(SO : System Operator, 이하 “SO”라고 한다)가 소속되어 있다.
원고 소속 SO 현황
(2008. 4. 30. 기준)
사업자명 관할 구역사업자명 관할 구역북인천방송 인천 부평구, 계양구중앙방송 부산 진구양천방송 서울 신월, 신정, 목동 금정방송 부산 금정구 경남방송 경남 창원, 마산, 통영 해운대방송 부산 해운대구, 기장군 가야방송 경남 김해, 양산, 밀양, 거창, 합천, 창녕영남방송 경북 안동, 영주, 문경, 의성, 예천, 봉화마산방송 경남 마산, 통영, 거제, 고성 충남방송 충남 당진, 서산, 홍성, 예산, 청양, 태안중부산방송 부산 중구, 동구, 영도구 
 나. 피고의 처분
 피고는, 원고가 2006년 10월부터 2007년 12월까지 사이에 유지보수를 담당하는 협력업체 4개사에게 계약 및 협력업체 회의소집을 통해 디지털케이블방송 및 인터넷 신규가입유치에 대한 월간 목표를 배분하거나 부여하고, 신규가입유치 영업목표 달성률을 포함한 협력업체 평가기준을 작성한 후 목표 미달시 위탁수수료를 감액 지급하였는데, 이는법 제23조 제1항 제4호,법 시행령 제36조 [별표 1] 제6호 다.항에서 정한 거래상 지위의 남용행위 중 ‘판매목표 강제’에 해당한다는 이유로 별지 기재와 같이 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
법 제23조(불공정거래행위의 금지)① 사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
법시행령 제36조(불공정거래행위의 지정)①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.
 【별표1】불공정거래행위의 유형 및 기준(법 제36조 제1항 관련)
 6. 거래상 지위의 남용 :법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 다. 판매목표 강제
 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래 상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 (1) 각 협력업체의 업무 중 본건 가입자유치업무가 전체 업무에서 차지하는 비중은 평균 6.03%에 불과하고 일반적 신규가입자 유치업무와 달리 협력업체의 직원이 AS 등을 이유로 방문하면서 종전 가입자를 대상으로 원고가 제공하는 상위 상품 또는 추가 상품의 판매를 권유하는 것인 점, 원고가 협력업체들에 지급한 총수수료의 액수를 감안하면 각 협력업체들은 사실상 중견기업에 해당하고 원고 역시 위탁관리를 협력업체에 전적으로 의존할 수 밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 협력업체들에 대하여 거래상 우월한 지위에 있다고 볼 수 없다.
 (2) 원고는 공정한 입찰을 통해 협력업체를 선정하고 그 과정에서 협력업체가 제출한 제안서를 기준으로 상호 협의하여 판매목표를 설정한 점, 가입자 유지관리업무 위탁계약을 체결한 때로부터 5개월이 지나 협력업체의 여러 사정을 충분히 참작하여 수수료 위약금을 적용하였을 뿐 판매목표 미달성을 이유로 계약해지를 강요하거나 실제 해지한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 협력업체에 판매목표를 강제하였다고 볼 수 없다.
 나. 인정사실
 (1) 다채널 유료방송 서비스를 제공하는 사업자는 아래와 같이 전송선로를 이용하여 방송서비스를 공급하는 SO와 위성을 통해 방송서비스를 공급하는 위성방송사업자가 있다.
방송법상 방송사업자의 구분
구 분 정 의 종합유선방송 사업자(SO) 일정한 지역에서 전송선로 설비를 이용하여 방송을 송출하는 다채널방송사업자로서 최근 사업자간 수평적 결합으로 인해 규모가 대형화되고 있는 추세임위성방송 사업자 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하면서 위성을 통해 방송을 송출하는 사업자로서 현재 스카이라이프와 위성DMB 사업자가 있음방송채널사용 사업자(PP) 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업자 
 다채널유료방송 시장은 방송시장의 일부로서 공공적 특성 및 규모의 경제가 작용하는 산업적 특성으로 인하여 동일 지역에서 복수사업자간 경쟁이 전송망의 중복투자 등 비효율성을 초래할 염려가 있어 일반 산업과 달리 제도적으로 SO별 지역독점이 허용되고 있다. 
 (2) 원고 소속인 주식회사 씨제이 케이블넷 가야방송(이하, ‘가야방송’이라 한다)은 2006년 10월부터 2007년 7월까지 사이에 주식회사 푸른통신 등 협력업체 4개사와 사이에 가야방송이 제공하는 케이블방송 및 인터넷 서비스의 개통, 장애처리 및 임대장비의 관리와 유지(A/S), 철거 업무, 수금 및 그 외 가야방송이 지정하는 업무를 위 협력업체들에게 위탁하고 그 대가로 업무위탁 수수료를 지급하기로 하는 가입자 유지관리 업무위탁에 관한 계약을 체결하면서 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치확대를 위하여 별도의 ‘유통점 계약’도 함께 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 다만 가야방송의 협력업체는 위 4개사를 포함하여 유지보수업무와 영업업무를 함께 처리하는 협력업체와 오직 가입자유치 등의 영업만을 수행하는 전문유통점으로 구분된다.
가야방송의 협력업체 현황
(2007년 말 기준)
구 분 업 체 명 관할 구역 계약일 협력업체 (유지보수 및 영업)푸른통신 김해시 외동, 대성동 등2007. 1. 1. 부일 디지털텍 김해시 내동, 삼방동 등2007. 1. 1. 한백정보통신양산 전 지역2006. 10. 1.천우통신 밀양 전 지역2007. 7. 1. 가야통신 (주 1) 창녕, 합천, 거창 전 지역 2006. 6. 1. 전문유통점 원영정보통신전 지역2006. 8. 1. 
가야통신
 (3) 이 사건 계약의 내용은 다음과 같다(아래는 이 사건 계약 중 가야방송이 2007. 1. 2. 주식회사 푸른통신 부산지사와 사이에 체결한 계약서에 나타난 주된 내용이다).
 ○ 협력업체는 위탁 업무 수행과 관련한 범위 내에서 가야방송의 사전 승인을 받아 가야방송의 상호, 상표, 마크, 의장 등을 사용할 수 있다(제5조 제1항).
 ○ 협력업체는 계약기간 중 본 계약과 유사한 계약 또는 이와 관련된 업무에 대하여 가야방송의 사전 서면 동의 없이 다른 사업자와 유사한 계약 체결을 해서는 아니된다(제6조).
 ○ 가야방송이 협력업체에 지급하는 업무위탁 수수료는 다음과 같다(제12조 제1항).
 가. 유지관리 수수료 : 가입자 유지관리 관련 업무에 대한 대가
 나. 개통 수수료 : 가입자 개통을 위해 수반되는 모든 활동의 대가
 다. 설치변경 수수료 : 고객이 서비스 장소를 이전할 경우 서비스가 중단되지 않도록 하는 제반 활동의 대가
 라. 기타 가야방송이 협력업체에 지급하는 가입자 유지관리 관련 위탁수수료는 별도로 정한다.
 ○ 협력업체의 부실 개통 및 유지 관리 업무의 소홀 등으로 가야방송의 손해가 발생하는 경우 그 손해만큼 계약서 별지 2에 의하여 가야방송이 협력업체에게 지급할 정산금에서 사전 차감할 수 있으며, 협력업체가 가야방송에 발생시킨 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 경우 가야방송은 협력업체에게 손해배상을 청구할 수 있다(제12조 제2항).
 ○ 가야방송은 협력업체의 위탁 업무 추진사항을 관리하고 지원하기 위하여 정기 또는 수시로 방문하여 업무추진 사항에 관한 지도 및 관리감독을 할 수 있다(제14조).
 ○ 본 계약은 가야방송과 협력업체간의 대표 또는 그 위임을 받은 자가 계약서에 서명 날인함으로써 성립되고 계약기간은 2007. 12. 31.까지로 한다. 다만 가야방송의 필요에 의해 일정 기간을 연장할 수 있으며 협력업체는 이를 무조건 따른다(제25조)
 ○ 아래 ‘협력업체 평가기준표’상 영업관련 월 목표의 경우 가야방송의 연간 목표를 12개월로 균등 분할하여 가야방송의 월간목표로 산정한 후 그 중 70%를 협력업체가 관리하는 세대수 구성비에 따라 협력업체의 월간 영업목표로 분배하는데, 평가는 매월 1회 실시하고 평가기준표의 달성도에 따라 협력업체의 지급율을 산정하여 해당 산정금액에 항목별 차감대상금액을 감액하여 확정한 최종 지급수수료를 가야방송이 정한 일자에 지급한다{예. 수탁자 최종지급액=(정산금액×협력사 평가기준표 달성점수) - 항목별 차감금액}(계약서 별지 2 제2항).
협력업체 평가기준표
항 목세부항목기준 가중치(점수)비율 영 업디지털 달성률월 목표1529%인터넷 달성률월 목표15A/S 처리디지털2시간512%인터넷2시간5아날로그3시간3A/S 발생률디지털3.0% 410%인터넷5.0% 4아날로그1.3% 3설 치디지털3시간1230%인터넷3시간12아날로그2시간7철거 월누계 처리율？100% 33%독촉, 민원？3건1716%합 계？？105100% 
 ○ 가야방송은 협력업체의 위탁업무 수행과 관련하여 아래 각호에 해당하는 경우 서면통지로써 이 사건 계약을 해지할 수 있다(제26조).
 다. 협력업체의 업무수행실적이 가야방송이 정한 별지 2의 협력업체 평가기준표에 의한 평가에서 아래에 해당되어 지속적인 위탁업무 수행이 어렵다고 판단되는 경우
 (1) 월별 종합 평가 결과 3회 이상 하위 협력업체
 (2) 분기별 종합 평가 하위 협력업체
 (4) 가야방송은 2007년 6월부터 12월까지 기간 동안 협력업체에게 아래와 같이 매월 디지털방송 700건, 인터넷 300건의 신규가입자 유치를 영업목표로 확정하고 매월 말경 협력업체 회의를 소집하여 아래와 같이 월간 목표를 부여하였다.
월별 영업계획서

 (5) 가야방송은 2007년 6월부터 12월까지 사이에 협력업체 평가를 실시한 후 평가결과에 따라 벌칙을 적용하여 업무위탁 수수료를 감액 지급하였고 그 중 신규가입유치 영업목표 미달에 따른 4개 협력업체의 미지급 업무위탁 수수료는 다음과 같다.
신규가입유치 미달성에 따른 영업부문 제재 금액
(단위 : 천 원)
업체명 월별페널티 총금액 (A)영업점수 (주 2) 감액비율 (영업감점/총감점 (주 3) (B) 신규가입유치 미달성에 따른 페널티 금액 (C=A×B)푸른통신 6월 9,033 282/151,204 7월 4,794 1812/17 3,384 8월 3,497 255/9 1,942 9월 (주 4) 752 300 0 10월4,567 1911/15 3,349 11월2,382 1020/42 1,134 12월5,773 1020/43 2,685 소계30,798 ？ ？ 13,698 부일디지털텍6월 857 255/6 714 7월 5,826 1020/20 5,826 8월 2,487 228/8 2,487 9월 0 300 0 10월4,954 300 0 11월2,339 300 0 12월4,929 300 0 소계21,392 ？ ？ 9,027 한백정보통신6월 5,123 264/102,049 7월 3,081 1911/11 3,081 8월 5,348 2010/10 5,348 9월 927 300 0 10월5,609 2010/27 2,077 11월2,868 300 0 12월6,634 300 0 소계29,590 ？ ？ 12,555 천우통신 (주 5) 10월2,036 1020/38 1,071 11월2,104 1020/36 1,168 12월2,127 1020/47 905 소계6,267 ？ ？ 3,144 합계？ 88,047 ？ ？ 38,424 
영업점수
영업감점/총감점
9월
천우통신
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 7, 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인소외인의 증언, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 (1) 거래상 우월한 지위에 있는지 여부
 불공정거래행위의 한 유형인 거래상 지위의 남용에 있어서 ‘거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 인정할 수 있는데, 이를 판단함에 있어서는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2003두1646 판결 등 참조).
 위 인정사실에서 보는 바와 같이 원고는 전국 11개 지역에 SO를 보유하고 종합유선방송업을 영위하는 복합종합유선방송사업자로서 1년 매출액이 1,890억 원에 이르는 대기업이고 위 SO 중 가야방송은 경남 내 6개 지역에서 경쟁사업자가 없는 독점사업자인 반면 이 사건 4개 협력업체들은 가야방송이 관할하는 지역 내에서 전적으로 가야방송으로부터 업무를 위탁받아 운영되는 중소기업인 점, 협력업체들은 가야방송으로부터 위탁수수료를 지급받는 대가로 가야방송의 포괄적인 지도·감독 하에 가야방송의 상호, 상표 등을 사용하여 가야방송이 제공하는 케이블방송 등의 서비스 유지 보수 등 업무를 위탁수행하며 가야방송이 설정한 영업목표 달성에 대한 평가에 따라 지급받는 수수료가 감액되거나 위탁계약까지 해지될 수 있는 점, 특히 협력업체들은 경업금지 의무를 부담하고 있고 계약기간 연장에 있어 가야방송에게 일방적인 권한이 부여되어 있어 가야방송을 제외한 다른 방송사업자와의 새로운 계약체결에 의한 사업활동이 쉽지 아니한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 협력업체들에 대하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 협력업체들과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있음이 충분히 인정되므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 판매목표 강제 여부
 위 인정사실에서 보는 바와 같이 가야방송은 매월 디지털방송 700건, 인터넷 300건의 신규가입자 유치를 영업목표로 확정하고 이 사건 계약에서 정한 ‘협력업체 평가기준표’에 따라 위 영업목표 달성에 관하여 매월 협력업체를 평가하여 신규가입자 유치 목표에 미달할 경우 정상 수수료에서 미달한 만큼 월 단위로 지급할 수수료를 페널티로 감액하거나 일정한 조건 하에서 이 사건 계약까지 해지할 수 있는 점, 실제로도 가야방송은 이러한 계약에 따라 2007년 6월부터 12월까지 사이에 매월 영업목표를 달성하지 못한 달에 대하여 최소 714,000원부터 최대 5,826,000원의 업무위탁 수수료를 감액하여 협력업체들에게 지급한 점, 서비스의 개통 장애처리 및 임대장비의 관리와 유지(AS) 등과 관련한 업무지연이나 업무불이행 등 본래의 위탁업무를 협력업체가 제대로 이행하지 아니한 경우에는 가야방송측이 입은 손해에 대한 보전 및 서비스향상을 위해 당연히 업무위탁 수수료를 사후에 감액하여 지급할 수 있다고 할 것이나(이 사건 계약 제12조 제2항), 신규가입자 유치업무 등 영업의 경우에는 업무의 특성상 그 유치실적에 비례하여 차등적, 누진적으로 인센티브를 제공하는 방식에 따라야 할 것인데도 영업실적이 월간목표에 미달한다는 이유로 그 미달비율에 따라 영업수수료를 감액하는 방식으로 지급해 온 점, 또한 위 평가기준표에서도 신규가입유치 영업목표 달성율 항목이 AS처리나 발생율 등의 다른 항목보다 가중치가 더 높고 평가비중면에서도 설치 항목 다음으로 큰 29%의 비율을 차지하고 있는 점 등에다 앞서 본 바와 같이 원고가 거래상 우월한 지위에 있는 사정을 보태어 보면, 설령 가야방송이 원고의 주장과 같이 입찰을 통한 협력업체 선정과정에서 협력업체가 제출한 제안서를 기준으로 판매목표를 설정하였다거나 협력업체의 여러 사정을 참작하여 수수료 위약금을 적용하였을 뿐 판매목표 미달성을 이유로 이 사건 계약을 실제 해지한 적이 없다 하더라도, 원고는 그 소속 SO인 가야방송을 통해 협력업체들에 대해 케이블방송 및 인터넷의 신규가입자 유치목표를 설정하고 이를 달성하지 못할 경우 지급할 업무위탁 수수료를 감액하는 불이익을 주는 방법으로 협력업체들의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다고 할 것이므로, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 한편 원고는, 영업수수료 산정방식에 관하여 협력업체가 월간 디지털방송 700건, 인터넷 300건 가입의 목표를 달성한 경우에는 소정의 건당 수수료를 기준으로 영업수수료를 계산하고, 위 목표에 미달한 경우에는 미달비율에 따른 건당 수수료 금액을 차감한 액수를 기준으로 영업수수료를 계산하는 것이므로 이는 판매실적이 일정 수준에 이르면 건당 수수료 금액이 높아지는 차등적, 누진적 인센티브제로서 합리적인 영업촉진수단의 범주에 속하는 것이라는 취지로도 주장한다.
 그러나 가입자유치에 대해 지급되는 영업수수료는 당초에 정해진 건당 수수료에 따라 협력업체의 유치실적에 비례하여 가중하는 방식으로 산정되어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 건당 수수료에 유치실적을 곱하여 산출한 수수료액수를 그대로 지급하지 아니한 채 당초 설정한 신규가입자 유치의 월간목표를 달성하지 못한 경우에는 30점 만점인 영업점수를 감점하고 이에 비례하여 위 수수료를 감액한 차액만을 지급해 왔으므로 이를 두고 일정 수준에 이르면 건당 수수료 금액이 높아지는 누진적인 인센티브에 해당한다고 보기는 어려우므로 위 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이인복(재판장) 이영한 김용한