시정명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 김미경외 2인)
【변론종결】2008. 7. 24.
【주 문】
 피고가 2007. 10. 26. 원고에 대하여 한 별지 기재 처분 중 제4항과 제5항의 시정명령을 모두 취소한다.
 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 다단계판매업 등록을 하지 않은 채 (1) 직판사업부 기존직판영업조직에서 2001년 8월경부터 2007. 4. 4.경까지 ① 원고에게 가입한 판매원이 다른 사람을 판매원으로 모집하고 그 다른 판매원이 다시 또 다른 사람을 판매원으로 모집하며, ② 원고가 특정 판매원에게 그 판매원의 판매실적에 따라 판매입금수당을 지급하고 그 판매원이 직접 모집한 다른 판매원의 판매실적에 따라 모집장려금, 그룹수당, 사업활성화수당 및 직급수당을 지급하는 방식으로 화장품 등을 판매하고, (2) 직판사업부 지점영업(헤르본)조직에서 2005년 8월경부터 2007. 4. 4.경까지 ① 원고에게 가입한 판매원이 다른 사람을 판매원으로 모집하고 그 다른 판매원이 다시 또 다른 사람을 판매원으로 모집하며, ② 원고가 특정 판매원에게 그 판매원의 판매실적에 따라 판매입금수당, 기본수당 및 분기보너스를 지급하고 그 판매원이 직접 모집한 다른 판매원의 판매실적에 따라 리쿠르트수당과 육성수당을 지급하는 방식으로 화장품 등을 판매하였다.
 나. 피고는 2007. 9. 20. 원고의 위와 같은 판매 형태가구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당한다는 이유로 원고에 대하여법 제13조 제1항,제42조,제1항,제2항에 의하여 별지 기재 처분(그 중 제4항과 제5항의 시정명령을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 을 제6호증, 을 제9호증, 을 제13호증, 을 제16호증, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하기 위해서는 ① 재화 등을 구입한 소비자가 판매원으로 가입해야 하고, ② 판매원은 소매사업자로서 소매이익을 얻어야 할 뿐만 아니라 하위판매원의 판매실적에 따라 후원수당을 얻어야 하며, ③ 판매원은 자신이 직접 모집한 하위판매원의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원이 모집한 판매원의 판매실적에 따라서도 후원수당을 받아야 한다.
 그런데 원고의 판매원은 ① 원고의 제품을 구입함으로써 판매원이 되는 것이 아니고, ② 원고의 위탁을 받아 제품을 판매하는 원고의 피고용인의 지위에 있는 사람으로 독립한 소매업자가 아니어서 어떠한 소매이익을 얻지 못하며, ③ 자신이 직접 모집하지 않은 판매원의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 않으므로, 원고의 위와 같은 판매 형태는법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하지 않는다.
 나. 관계법령
구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8537호로 개정되기 전의 것)
제2조 (정의)
 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
 5. "다단계판매"라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각 목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다.
 가. 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매할 것
 나.가목의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것
제13조 (다단계판매업자의 등록 등)
 ① 다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)에게 등록하여야 한다.
제15조 (다단계판매원)
 ① 다단계판매조직에 다단계판매원으로 가입하고자 하는 자는 그 조직을 관리·운영하는 다단계판매업자에게 총리령이 정하는 바에 따라 등록하여야 한다.
 ⑤ 다단계판매업자는제1항의 규정에 의하여 등록한 다단계판매원에게 다음 각 호의 사항에 대하여 확인이 가능한 다단계판매원수첩(전자기기로 된 것을 포함한다)을 교부하여야 한다.
 5. 그 밖에 총리령이 정하는 사항
제22조 (다단계판매원의 등록 및 탈퇴 등)
 ① 다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니된다.
제23조 (금지행위)
 ① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
 3. 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비, 판매보조물품, 개인할당판매액, 교육비 등 그 명칭 및 형태여하를 불문하고 10만 원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위
제42조 (시정조치)
 ① 공정거래위원회는 사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하거나 이 법의 규정에 의한 의무를 이행하지 아니하는 경우 해당 사업자 등에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있다.
 1.제5조 제1항 내지제3항,제6조,제7조 제1항 내지제3항 및제5항,제8조 제6항,제9조,제10조 제1항,제12조 제1항,제13조 제1항 내지제3항 및제5항,제14조 내지제23조,제25조 제1항 및제2항,제27조 제1항 및제2항,제28조,제30조 제1항 내지제3항,제31조,제33조 제2항,제34조 제1항·제4항·제5항 및제7항,제39조 제1항 및제2항,제48조의 규정에 위반하는 경우
 ②제1항의 규정에 의한 시정을 위한 조치에는 다음 각 호의 1을 포함한다.
 1. 당해 위반행위의 중지
 2. 이 법에 규정된 의무의 이행
 3. 시정조치를 받은 사실의 공표
 4. 그 밖에 시정을 위하여 필요한 조치
구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 10. 23. 개정되기 전의 것)
제28조 (다단계판매원에 대한 부담범위)
법 제22조 제1항에서 "대통령령이 정하는 수준"이라 함은 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 다단계판매원의 등록·자격유지 또는 유리한 후원수당의 지급기준을 적용받기 위한 조건으로 재화 등을 구매하도록 본인에게 부과하는 부담으로서 연간 5만 원을 말한다. 이 경우 본인 또는 그 하위판매원의 판매실적과 구매실적에 따라 후원수당의 지급기준을 달리하는 행위는 재화 등을 구매하도록 하는 부담으로 보지 아니한다.
제29조 (의무부과행위)
법 제23조 제1항 제3호에서 "대통령령이 정하는 수준"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 금액으로 연간 총합계 5만 원을 말한다.
 1. 다단계판매원의 가입비 또는 회원자격 갱신의 경우에는 1만 원. 이 경우 가입비 및 갱신회비는 가입 및 갱신을 위하여 다단계판매업자가 지출하는 실제비용을 초과할 수 없다.
 2. 판매보조물품을 구입하도록 의무를 부과하는 경우 다단계판매원 1인당 연간 3만 원. 이 경우 판매보조물품의 공급대가로 다단계판매원에게 징수하는 대가는 다단계판매업자가 당해 판매보조물품을 공급하는데 소요되는 비용(그 비용이 당해 판매보조물품의 시장가격 상당액을 초과하는 경우에는 시장가격을 말한다)을 초과할 수 없다.
 3. 교육을 받도록 의무를 부과하는 경우 소비자보호 등을 위한 법준수에 관한 교육 등 공정거래위원회가 정하는 내용의 교육에 한하며, 다단계판매원 1인당 연간 3만 원. 이 경우 징수하는 교육비는 실제 비용을 초과할 수 없다.
방문판매 등에 관한 법률 시행규칙
제18조 (다단계판매원 수첩)
법 제15조 제5항 제5호에서 "그 밖에 총리령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.
 1. 공정거래위원회가 정하여 고시하는 다단계판매에 관한 해설자료
다단계판매에 관한 해설자료 고시
방문판매 등에 관한 법률 시행규칙 제18조(다단계판매원 수첩) 제1호의 규정에 의하여 다단계판매에 관한 해설자료의 규격과 이에 게재되어야 할 내용을 다음과 같이 개정·고시합니다. 2002년 9월 26일 공정거래위원회
제2조(해설자료의 내용)
 ② 다단계판매에 관한 해설자료의 내용은 다음과 같다.
 1. 다단계판매란?
 다단계판매란 제조업자→도매업자→소매업자→소비자와 같은 일반적인 유통경로를 거치지 아니하고 다단계판매업자(회사)가 판매하는 상품을 사용해 본 소비자가 다단계판매조직의 판매원이 되어 다른 소비자에게 판매 또는 구매를 권유하고 다시 그 소비자가 판매원이 되어 다른 소비자에게 판매 또는 구매를 권유하는 과정이 순차적·단계적으로 이루어지는 판매형식입니다.
 다단계판매는 소비자가 판매원이 되고 판매원 가입이 순차적·단계적으로 확산되며 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하여 소비자에게 피해를 주는 경우도 있습니다.
 다. 판단
 먼저법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하기 위해서는 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 되어야 하는지에 관하여 본다.
 ①법 제2조 제5호에서 다단계판매라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각 목의 활동을 하면 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다고 규정하면서가목에서 당해 판매업자가 공급하는 재화 등을 소비자에게 판매할 것을 규정하고나목에서 ‘가목의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입’하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것을 규정하고 있는 점, ② 피고가 만든 다단계판매에 관한 해설자료 고시 제2조 제2항에서도 다단계판매란 제조업자→도매업자→소매업자→소비자와 같은 일반적인 유통경로를 거치지 아니하고 ‘다단계판매업자(회사)가 판매하는 상품을 사용해 본 소비자가 다단계판매조직의 판매원이 되어 다른 소비자에게 판매 또는 구매를 권유하고 다시 그 소비자가 판매원이 되어’ 다른 소비자에게 판매 또는 구매를 권유하는 과정이 순차적·단계적으로 이루어지는 판매형식이고, 다단계판매는 ‘소비자가 판매원이 되고’ 판매원 가입이 순차적·단계적으로 확산되며 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하여 소비자에게 피해를 주는 경우도 있다고 규정한 점, ③ 1991. 12. 31. 제정된 방문판매 등에 관한 법률에서는 다단계판매를 “판매업자(판매의 알선을 업으로 하는 자를 포함한다)·용역제공업자(제공의 알선을 업으로 하는 자를 포함한다) 또는 조직개설자가 상대방에게 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 그 권유를 받은 상대방이 판매업자·용역제공업자 또는 조직개설자에게 일정한 부담을 하는 것을 조건으로 그 권유를 받은 상대방과 동일한 종류의 상품의 판매(알선을 포함한다) 또는 동일한 내용의 용역의 제공(알선을 포함한다)에 관한 거래(거래내용의 변경을 포함한다)를 하는 것을 말한다”고 정의했으나, 1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정된 방문판매 등에 관한 법률에서는 다단계판매를 “판매업자 또는 용역제공업자가 특정인에게 다음 각 목의 활동을 하면 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 2단계 이상 순차적·단계적으로 확산되는 과정에서 이루어지는 상품의 판매 또는 용역의 제공을 말한다. 가. 당해 판매업자 또는 용역제공업자가 공급하는 상품을 구입하거나 용역을 제공받아 이를 소비자들에게 판매 또는 제공할 것. 나.가목의 규정에 의한 소비자들의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인과 동일한 활동을 하도록 할 것”이라고 정의함으로써, 판매원으로부터 상품 등을 구입한 소비자의 전부 또는 일부를 그 판매원의 하위판매원으로 가입하도록 한다는 내용을 명시한 점, ④ 대법원은 다단계판매의 정의 규정에서 판매원으로부터 상품 등을 구입한 소비자의 전부 또는 일부를 그 판매원의 하위판매원으로 가입하도록 한다는 내용을 명시하지 않은 구 방문판매 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 사건에서도 판매원을 신문광고를 통해 공개채용하고 상품을 구입한 소비자 중에서 판매원이 된 사람이 없다면 다단계판매에 해당하지 않는다고 판단한 점(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도1544 판결 참조), ⑤ 헌법재판소도 다단계판매는 도·소매의 일반적인 유통경로를 거치지 아니하고 다단계판매업자가 판매하는 상품을 사용해 본 소비자가 다단계판매조직의 판매원이 되어 상품을 구입, 다른 소비자에게 판매하는 과정이 순차적·단계적으로 이루어지는 판매방식이라고 판단한 점(헌법재판소 1997. 11. 27. 96헌바12 결정 참조) 등에 비추어 보면,법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하기 위해서는 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 되어야 한다고 봄이 타당하다.
 이에 대하여 피고는,대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결에서법 제2조 제5호가 상정하고 있는 ‘다단계’의 개념적 구성요소는 ① 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ② 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지뿐이라고 판단했으므로, 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 되는 것은법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매의 요건이 아니라고 주장한다. 그러나위 2005도977 판결의 쟁점은 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받는지 여부인 점, 위 판결은 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 된 사안에 관한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 판결에서 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 되는 것이 다단계판매의 개념적 구성요소가 아니라고 판단했다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 또한 피고는,법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하기 위해서는 재화 등을 구입한 소비자가 판매원이 되어야 한다고 해석하는 것은법 제22조 제1항,구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 10. 23. 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제28조에서 ‘판매업자는 판매원 등록의 조건으로 연간 5만 원 이상의 재화 등을 구입하도록 부담을 지게 하는 행위’를 금지하는 것 및법 제23조 제1항 제3호,법 시행령 제29조에서 ‘판매업자나 판매원은 판매원이 되고자 하는 자 또는 판매원에게 명칭 및 형태 여하를 불문하고 연간 5만 원 이상의 금품을 징수하는 등의 의무를 부과하는 행위’를 금지하는 것과 모순이라고 주장한다. 그러나 판매원이 되고자 하는 자가 자발적으로 재화 등을 구입할 수도 있고 판매업자가 정한 판매원 등록의 조건 및 판매업자나 판매원이 부과한 의무가 연간 5만 원 미만의 재화 등의 구입일 수도 있는 점을 고려해 보면,법 제22조 제1항,법 시행령 제28조,법 제23조 제1항 제3호,법 시행령 제29조의 금지 내용과 위와 같은 해석이 모순되지 않으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나아가 이 사건에서 원고의 화장품 등을 구입한 소비자가 원고의 판매원이 되었는지에 관하여 보건대, 을 제1호증 내지 을 제28호증의 5의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제8호증, 갑 제12호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 3, 을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 판매원이 되고자 하는 사람은 기존 판매원의 모집·추천을 통해 원고와 사이에 업무계약과 직급자위촉계약을 체결함으로써 판매원이 되었는데, 판매계약은 원고가 판매원에게 상품의 판매를 위임하고 판매원이 위임받은 상품을 판매하는데 수반되는 원고와 판매원 간의 권리 및 의무를 규정함을 목적으로 하고, 직급자위촉계약의 주요 내용은 원고가 특정 판매원에게 그 판매원의 판매실적에 따라 판매입금수당을 지급하고 그 판매원이 직접 모집한 다른 판매원의 판매실적에 따라 모집수당, 사업활성화수당과 직급수당 등을 지급한다는 것인 사실, 원고의 화장품 등을 구입하는 것이 원고의 판매원이 되는 조건은 아닌 사실을 인정할 수 있다.
 위와 같이 원고의 화장품 등을 구입한 소비자가 원고의 판매원이 된 것이 아닌 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 이 사건 판매는법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당하지 않는다. 결국 원고의 이 사건 판매가법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주