교수지위확인 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2007.05.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 송해익) 
【피고, 피항소인】 학교법인 계명대학교 (소송대리인 변호사 지홍원)
【제1심판결】 대구지방법원 2005. 5. 24. 선고 2003가합5348 판결
【변론종결】2007. 3. 16.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 
 피고가 1996. 10. 18. 원고 3에 대하여, 1999. 7. 26. 원고 1, 2에 대하여 한 각 재임용거부결정은 무효임을 확인한다. 
2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 피고가 1996. 10. 18. 원고 3에 대하여, 1999. 7. 26. 원고 1, 2에 대하여 한 각 재임용거부결정은 무효임을 확인한다. 
2. 피고는,
 가. 원고 1에게 303,982,420원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 1999. 9. 1.부터, 20,153,360원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 60,460,080원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 60,460,080원에 대하여는 2002. 1. 1.부터, 40,306,720원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 92,602,180원에 대하여는 2004. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인정정신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 나. 원고 2에게 423,278,480원 및 그 중 50,000,000원에 대하여는 1999. 9. 1.부터, 16,474,920원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2002. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2005. 1. 1.부터, 49,424,760원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, 60,255,000원에 대하여는 2007. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인정정신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2007. 1. 1.부터 원고 2를 계명대학교 교수지위에 복직시킬 때까지 매월 5,021,250원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 다. 원고 3에게 454,182,230원 및 그 중 50,000,000원에 대하여는 1997. 3. 1.부터, 33,094,078원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 1999. 9. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2002. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2003. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2004. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2005. 1. 1.부터, 39,712,894원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, 53,385,000원에 대하여는 2007. 1. 1.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인정정신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2007. 1. 1.부터 원고 3을 계명대학교 교수지위에 복직시킬 때까지 매월 4,448,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 (원고들은 교수지위확인을 청구하다가 당심에서 교수재임용거부결정의 무효확인과 손해배상을 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 7, 제12, 15호증, 을 제8, 11호증, 변론 전체의 취지
 가. 원고들의 교수 임용
 (1) 원고 1 : 1983. 3. 1.부터 피고 대학교의 조교수로 근무하였고, 1995. 4. 1. 임용기간을 1999. 8. 31.까지로 정하여 피고 대학교의 부교수로 임용되었다. 
 (2) 원고 2 : 1993. 3. 1.부터 피고 대학교의 전임강사로 근무하였고 1995. 4. 1. 임용기간을 1999. 8. 31.까지로 정하여 피고 대학교의 조교수로 임용되었다. 
 (3) 원고 3 : 1995. 3. 1. 임용기간을 1997. 2. 28.까지로 정하여 피고 대학교의 전임강사로 임용되었다. 
 나. 원고들에 대한 재임용거부결정 
 (1) 피고 대학교는 1996. 10. 18. 개최된 교원인사위원회에서 1997. 2. 28. 임용기간이 만료되는 원고 3을 재임용에서 제외하기로 결의하고, 1996. 11. 18. 위 원고의 임용기간이 1997. 2. 28. 만료된다는 통지를 하였다. 
 (2) 피고 대학교는 또 1999. 7. 26. 개최된 교원인사위원회에서 1999. 8. 31. 임용기간이 만료되는 원고 1, 2를 각 재임용에서 제외하기로 결의하고, 1999. 8. 2. 위 원고들의 임용기간이 1999. 8. 31. 만료된다는 통지를 하였다. 
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」에 따라 구제받아야 한다는 주장 
 (1) 주장요지
 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」(2005. 7. 13. 법률 제7583호, 이하 ‘재임용탈락자 구제 특별법’이라 한다)에 의하면, 1975. 7. 23. 이후 도입된 대학교원 기간임용제에 따라 임용된 교원 중 임용권자로부터 임용기간의 만료, 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 재임용탈락자들은 위 법 시행일로부터 6개월 이내에 「교원지위 향상을 위한 특별법」상의 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구할 수 있고, 위 특별위원회의 결정에 관하여는 「교원지위 향상을 위한 특별법」 제10조 제3항의 규정을 준용하여 그 결정서를 송달받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 재임용이 거부된 원고들로서는 우선 재임용탈락자 구제 특별법상의 재심사청구절차를 거쳐야 하고, 그 후 그 심사결정에 대하여 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이므로 이러한 불복절차를 거치지 않고 제기한 이 사건 소는 부적법하다. 
 (2) 판단
 사립학교 교원에 대한 임용계약의 법적 성질은 뒤에서 보는 바와 같이 사법상의 고용계약에 해당하므로 사립학교 교원에 대한 재임용거부결정에 대하여는 그 결정을 한 학교법인을 상대로 그 정당성 여부를 민사소송으로써 다툴 수 있는 것이고, 이는 임용기간이 만료되었으나 재임용되지 아니한 재임용탈락자들의 불복방법으로 재임용탈락자 구제 특별법에 따른 교원소청심사특별위원회에의 재심청구와 그 재심결정에 대한 행정소송 등 특별한 절차가 마련되어 있다고 하여 달리 볼 것이 아니므로( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다20725 판결 참조), 피고 대학교의 위 본안전 항변은 이유 없다. 
 나. 교원지위확인청구에서 손해배상청구로 소의 교환적 변경의 허부
 (1) 주장요지
 피고 대학교는 원고들이 당심에 와서 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 추가하는 것은 종전의 교원지위확인청구와는 청구의 기초에 변경이 있고, 손해배상책임의 성립여부, 범위, 소멸시효 등의 심리로 인하여 현저하게 소송의 지연을 초래할 뿐 아니라 심급의 이익도 침해하는 것이므로 허용되어서는 안 된다고 주장한다.
 (2) 판단
 원고들이 당심에 와서 종래의 교원지위확인청구에서 재임용거부결정의 무효확인과 재임용거부가 불법행위를 구성함을 이유로 손해배상을 청구하는 내용으로 청구취지를 교환적으로 변경하였으나, 교원지위확인청구와 재임용거부결정의 무효확인청구는 그 청구의 기초에 변경이 없고, 손해배상청구는 재임용거부결정이 위법함을 전제로 그로 인한 손해의 배상을 구하는 것이어서 손해배상청구의 추가로 인하여 현저한 소송의 지연을 초래한다고 보기는 어려울 뿐 아니라 항소심에서 소의 교환적 변경이 허용되는 이상 심급의 이익을 이유로 이를 불허할 수는 없으므로 피고 대학교의 위 주장도 이유 없다.
3. 사립대학 교원의 기간임용제 법리에 관한 검토
 가. 기간임용제의 입법취지 및 사립학교법 규정
 (1) 기간임용제는 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시키기 위하여, 대학교원을 임용함에 있어 기간을 정하여 임용하고 그 임용기간이 만료되면 임면권자인 학교법인은 교원으로서의 적격성을 심사하여 다시 임용할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 허용할 필요가 있다는 취지에서 도입되었고(1975. 7. 4. 제93회 국회 문교공보위원회 제1차 회의록, 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 합헌적인 제도로 인정받고 있다. 
 (2) 사립대학 교원의 기간임용제에 관한 사립학교법 규정 및 그 개정 내용은 [별지 1] 기재와 같다.
 나. 사립대학 교원의 임용·재임용·승진임용계약의 법적 성질 
 (1) 사법상의 고용계약으로서의 임용계약 
 사립대학 교원은 학교법인과의 사법상 고용계약에 의하여 임면되고, 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인과 교원의 관계는 원칙적으로 사법적 법률관계에 기초하는 사법상 고용계약에 다름 아니고( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11689 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결 등 참조), 비록 인사권의 행사에 대하여 관할청에 보고의무가 부과되는 등 학교법인에 대하여 국가가 광범위한 감독 및 통제를 행하고, 사립대학 교원의 자격, 복무 및 신분보장을 공무원인 국·공립대학 교원과 동일하게 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법관계임을 전제로 그 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따라서 학교법인의 사립대학 교원에 대한 재임용 또한 사법적 법률행위로서의 성격을 가진다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95누12934 판결 참조). 
 (2) 자유재량행위로서의 재임용계약
 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임면권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성이 있으므로, 학교법인의 정관이나 인사규정에 재임용을 의무적으로 강제하는 근거규정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임면권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속한다고 보아야 한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누2315 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다7069 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다25477 판결 등 참조). 
 (3) 새로운 임용계약으로서의 승진임용계약
 대학교원의 임면에 관한 사립학교법의 제규정은 대학교원에 대하여는 각 직명마다 임용을 달리하여 그 직명에 따라 정해진 임용기간 동안 교원의 지위를 보장하고자 하는데 그 취지가 있다고 보이므로 그러한 취지에 비추어 볼 때 예컨대 조교수로 임용한 자를 동일한 대학에서 부교수로 임용하는 행위는 조교수 임용행위에 기한 단순한 승진 임용 발령행위로 볼 것이 아니라 직명이 부교수라는 교원에 임용하는 것으로서 이는 새로운 신분관계의 설정행위로 봄이 상당하다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93누487 등 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11689 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다25477 판결 참조). 
 다. 사립학교법에 대한 헌법불합치결정과 현행 사립학교법의 소급적용 여부 
 (1) 헌법불합치결정
헌법재판소는 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정에서 입법자가 정년보장제가 아닌 기간임용제를 채택한 것 자체는 위헌이라고 볼 수 없다고 하면서도 재임용과 관련하여 객관적인 기준의 재임용 거부 사유, 교원의 진술 기회, 재임용 거부 사전 통지, 불복절차 등에 관한 보완규정을 두지 않은 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다고 하여 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고, 이어 2003. 12. 18. 2002헌바14, 32 결정에서 위 조항과 실질적으로 내용이 동일한 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문(前文)에 대하여도 헌법불합치결정을 선고하였으며, 이에 따라 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 사립학교법 제53조의2 제4항이 개정되고, 제5항 내지 제8항(재임용 거부절차, 재임용 여부 심의 기준 및 의견진술 기회 부여, 재임용이 거부에 대한 불복절차 등을 상세하게 규정)이 신설되었다. 
 (2) 현행 사립학교법의 소급적용 여부
 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 1990. 4. 7. 개정 또는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 1990. 4. 7. 개정 또는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로, 비록 현행 사립학교법 부칙 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결 등 참조). 
 라. 재임용거부결정의 무효확인을 구할 소의 이익 
 (1) 현행 사립학교법이 적용(소급적용 포함)되는 경우 
 1990. 4. 7. 및 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에서는 ‘대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다’고만 규정하고 그 밖에 재임용절차나 재임용거부에 대한 불복방법 등에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하였다. 
 그러나 현행 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항에서는, 임면권자의 재임용심의 신청 여부의 사전 통지의무 및 당해 교원의 재임용심의신청권, 임면권자의 재임용거부사실 및 거부사유의 사전 통지의무, 객관적 기준에 의한 재임용심의와 당해 교원의 재임용심의절차에서의 의견진술 및 제출권, 재임용 거부시 이에 대한 불복방법 등을 명문화하고 있다. 
 위와 같은 규정내용에 비추어 볼 때 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서 현행 사립학교법이 적용(헌법불합치결정의 소급효가 미쳐 현행 사립학교법이 소급적용되는 경우도 포함)되는 경우에는, 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 절차적 권리를 가진다 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로서 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다37024 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 등 참조). 
 (2) 현행 사립학교법이 소급적용되지 않는 경우
 현행 사립학교법이 소급적용되지 않고 종전의 사립학교법이 적용되는 경우 종전의 사립학교법에는 앞서 본 바와 같은 현행 사립학교법상의 재임용심사와 재임용거부시 불복방법에 관한 절차적 규정이 없으므로 종전 사립학교법규정으로부터 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 곧바로 도출할 수는 없다.
 그러나 국·공립대학 조교수의 재임용과 관련하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 ‘재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권’을 가진다는 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결의 취지를 사립대학의 교원에 대하여도 동일하게 적용하여야 할 것이고, 단지 종전의 사립학교법에 앞서 본 재임용 및 거부와 관련한 절차적 규정이 없다고 하여 달리 해석할 아무런 근거가 없고, 기간임용제의 입법취지와 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의 정신에 비추어 볼 때, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 무엇보다도 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되고, 그 한도 내에서 학교법인의 교원의 임면에 관한 자율권은 제한을 받을 수밖에 없으므로( 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 참조), 종전 사립학교법이 적용되는 경우에 있어서도 기간을 정하여 임용된 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 조리상 신청권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 
 따라서 현행 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항이 소급적용되는지 여부를 불문하고 임용기간이 만료되었으나 재임용이 거부된 사립대학 교원은 임용권자와 사이에 그 재임용거부결정의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 본다. 
 마. 재임용거부결정이 무효인 경우, 그 교원의 지위
 (1) 임용기간 만료 후 재임용이 거부된 교원의 지위
 헌법재판소는 교수재임용제도는 결코 연임을 보장하여 자동적으로 재임용되어 임기가 계속되도록 하려는 제도가 아니라고 해석하였고( 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 91헌마190 결정 참조), 기간임용제와 정년보장제는 각각 장점이 있어서 그 판단, 선택은 입법자의 입법정책에 맡겨두는 것이 옳고, 교원의 기간임용제를 일부 악용하는 등의 사례가 있다면 그것은 구 사립학교법 자체의 법률적인 결함이라기 보다는 운영에 있어서 생긴 문제에 불과한 것이라고 하였을 뿐 아니라( 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 등 결정 참조), 종전 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정에서도 기간임용제 자체는 위헌이라고 볼 수 없다고 판단하였고, 이에 따라 현행 사립학교법에서도 기간을 정한 대학교원 임용제가 그대로 유지되고 있는 점 등에 비추어 보면, 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복 갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상, 임용기간이 만료된 사립대학 교원은 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실한다 할 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2005다26734 판결 등 참조). 
 따라서 임용기간이 만료되었으나 재임용이 거부된 사립대학 교원은 그 재임용거부결정이 무효라고 주장하면서 임용기간 이후에도 계속 교수의 지위에 있다는 취지의 확인을 구할 수 없고(위 대법원 2005다26734 판결 참조), 또 교수의 신분이 유지됨을 전제로 임금 그 자체의 지급을 구하는 것도 허용되지 않는다고 하여야 한다(위 대법원 2003다52647 판결 참조). 
 그리고 설사 재임용거부결정이 무효라 하더라도 학교법인은 뒤에서 보는 바와 같이 그 거부결정이 불법행위를 구성한다면 그로 인한 손해배상책임을 부담할 뿐이지, 그 교원과의 재임용계약을 체결할 의무를 지거나 복직의무를 부담하지는 않는다고 해석된다(이 점은 일반 근로자의 해고처분이 무효인 경우에 사용자가 복직의무를 부담하게 되는 것과 다르다). 
 (2) 재임용거부결정이 무효인 경우, 그 교원의 지위
 재임용거부결정이 절차적인 면에서 기본적인 재임용 거부 절차조차도 거치지 않아 무효이거나 실체적인 면에서 불합리한 기준에 따라 재량권을 남용·일탈하여 한 자의적 결정이어서 무효인 경우, 재임용이 거부된 교원으로서는 합리적인 기준에 따라 적법하고 공정한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었을 터인데 위법하게 재임용을 거부당하였다는 사실을 입증하여 그러한 재임용거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 학교법인에 대하여 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다 할 것이다(위 대법원 2003재다262 판결, 대법원 2003다52647 판결 참조). 
 바. 재임용탈락자 구제 특별법에 의한 재심결정의 효력
 (가) 재임용탈락자 구제 특별법의 입법목적
구 교원지위 향상을 위한 특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것) 제9조 제1항에 대하여 ‘재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않은 것은 교원지위법정주의에 위반된다’고 결정한 헌법재판소의 결정취지를 존중하여, 대학교원 기간임용제가 도입된 이후 위법·부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원에 대한 재임용 탈락결정이 정당한 기준에 의해서 이루어졌는지 여부에 대하여 재심사 기회를 부여함으로써 재임용 탈락자들의 권익을 보호하기 위해서, 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 재임용탈락자 구제 특별법이 제정되었다{재임용탈락자 구제 특별법 검토보고서(2004. 12.), 국회 교육위원회 의안자료, 1면 참조}. 
 (나) 입법과정
 1) 원래의 법안에는 재임용 탈락이 부당하다는 결정을 받으면 즉시 당연 복직하고( 법안 제9조 제1항), 심사특별위원회의 결정은 처분권자를 기속한다( 법안 제11조 제2항)는 내용이 포함되어 있었다. 그러나 법안 심의과정에서 형평성 문제 등이 제기되어 논의된 결과, 결국 위 조항들은 삭제되었다{제252회 국회 교육법안심사소위원회 제2차 회의록(2005. 2. 24.) 3-5면 참조}. 그리고 특별위원회가 재임용 거부에 대하여 취소결정 등을 내리는 경우 학교법인이 당해 교원을 재임용할 법적 의무를 부담하게 되는가 하는 점에 대하여도 입법자들은 기본적으로 학교법인과 교원 사이의 관계는 사법상의 계약관계라는 점에서 부정적으로 보았다{제252회 국회 법제사법위원회 제6차 회의록(2005. 2. 28.) 103-105면 참조}. 
 2) 또한 원래의 법안 제9조 제1항은 ‘특별위원회에서 재임용 탈락이 부당하다는 결정을 받은 탈락교원은 재임용 탈락시부터 계속하여 재임한 것으로 본다.’고 하여 소급적으로 교원의 지위를 회복하도록 규정하고 있었다. 그러나 재심결정으로 인한 교원지위회복에 대하여 소급효를 인정할 경우 재임용거부시부터 재심결정시까지 보수, 연금지급문제가 발생하므로 소급입법의 한계를 일탈하는 것으로 볼 여지가 있고, 재임용이 거부된 교원의 권익을 구제하기 위해서는 명예회복과 국가차원의 적절한 보상수단 마련, 보상금 지급을 위한 합리적 조정절차 마련 등이 필요하다고 보아{위 법안 검토보고서(2004. 12.), 국회 교육위원회 의안자료, 4-7면 참조}. 위 소급효 인정 조항은 교육법안심사위원회의 토의과정에서 삭제되었다{제252회 국회 교육법안심사소위원회 제1차 회의록(2005. 2. 23.) 26-27면 참조}. 
 (다) 재심결정의 법적 성격
 재임용탈락자 구제 특별법이 교원소청심사특별위원회를 교육인적자원부 산하의 행정기관으로 설치하였으나 사립학교 법인의 대학교원 재임용 거부조치를 행정청의 처분으로 볼 수는 없으므로, 특별위원회의 재심결정을 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 해당한다고 하기는 어렵다. 
 그러나 특별위원회의 재심절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이분쟁해결절차로서의 성격을 갖는다고 할 것이고, 재심결정은 과거의 재임용 거부라고 하는 특정한 법률관계에 대하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단·확정하는 행정처분에 해당한다고 본다( 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7 결정 참조). 
 (라) 재심결정의 효력
 재임용탈락자 구제 특별법은 특별위원회가 재임용 거부처분에 대하여 취소결정 등 재심청구를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 재심결정의 효력에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않다. 
 그러나 앞서 살펴 본 재임용탈락자 구제 특별법의 제안이유와 입법과정 및 규정 내용에 비추어 보면, 특별위원회의 재심청구 인용결정에 의하여 바로 ‘학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 교원임용관계가 성립된다’거나 ‘학교법인이 당해 교원을 반드시 재임용할 의무를 부담하게 되는 효력이 있다’고는 할 수 없고, 다만 과거의 재임용 거부처분이 부당하였음을 확인하는 정도의 효력만 있으며 소급효는 인정되지 않는다.
 그리고 특별위원회의 재심결정은 행정처분에 해당하므로, 행정처분의 공정력에 의하여 재심결정에 하자가 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 취소되기 전까지는 적법성을 추정 받고, 따라서 민사소송절차에서 그 효력을 부인할 수는 없다고 하여야 한다(위 헌법재판소 2005헌가7 결정, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 참조). 
 4. 본안에 관한 판단 
 가. 당사자들의 주장요지
 (1) 원고들
 (가) 피고 대학교는 객관적이고 공정한 재임용심사의 기준과 절차를 마련하여 이에 따라 재임용 여부를 결정하여야 하고, 재임용 심사절차에서 재임용대상 교원들이 의견을 진술할 기회를 제공하여야 함에도 불구하고, 교육자로서의 기본자질, 대학의 교육정신을 위한 노력, 불평, 불만 습성의 소유 여부 등 주관적 평가요소가 많은 항목을 심사기준에서 배제하고, 연구실적이나 강의실적 등 객관적 평가요소를 강화하는 등 재임용 심사기준을 개선하지 아니한 채, 당시 피고 대학교의 총장인 소외 1이 자신의 총장 취임에 반대한 원고들을 재임용에서 제외함으로써 교수들이 자신의 총장취임을 반대하지 못하도록 하기 위하여 객관적이고 공정한 재임용심사절차 없이 자의적으로 작성한 재임용대상 심사평정표에 기초하여 원고들을 재임용심사 부적격으로 판정하여 재임용에서 제외하였으므로 피고 대학교의 원고들에 대한 각 재임용거부결정은 무효이다. 
 (나) 원고들이 연구실적이나 강의실적 등 객관적이고 합리적인 심사기준과 절차에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용이 될 수 있었음에도 형식적이고 자의적인 심사절차에 의하여 재임용을 거부당하였으므로 피고 대학교의 원고들에 대한 각 재임용거부결정은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 불법행위에 해당한다.
 따라서 피고 대학교는 원고들에게 위 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해로 재임용거부결정으로 근무할 수 없었던 각 임용기간 만료일 다음날부터 원고 1에 대하여는 정년인 65세가 되는 날이 속하는 학기의 최종일까지의 임금 상당액 및 정상적으로 정년퇴임하였으면 받을 수 있었을 퇴직금과 이 사건 재임용 거부로 조기 퇴임하면서 지급받은 퇴직금의 차액 상당의 재산상 손해와 위자료를, 원고 2, 3에 대하여는 각 복직시까지의 임금 상당의 재산상 손해와 위자료를 각 배상할 책임이 있다. 
 (2) 피고 대학교
 (가) 임용기간이 만료된 교원을 재임용할지 여부는 원칙적으로 임용권자의 재량에 속하고, 이러한 재량에 속하는 재임용거부결정이 무효라고 하기 위하여는 절차적이나 내용면에서 아주 명백하고도 중대한 하자가 있거나 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 경우라서 재량권을 일탈, 남용하였다고 볼 수 있어야 하고, 나아가 재임용거부결정이 불법행위가 되기 위하여는 적어도 무효사유와 동일시할 수 있을 정도의 위법행위가 있어야 하는데, 원고들에 대한 재임용거부결정은 당시 사립학교법이나 피고 대학교의 정관과 교원인사규정에 따른 것이어서 정당하므로 불법행위가 될 수 없다.
 (나) 설사 원고들에 대한 재임용거부결정이 불법행위가 된다 하더라도 ① 당해 재임용기간이 경과되면 그 동안의 업무평정에 따라 새로이 재임용 여부가 결정되어야 하고, 그 재임용 역시 임면권자의 재량에 속하므로 당초 예정된 재임용기간의 범위 내에서만 손해배상책임이 인정되어야 하고, ② 원고 1은 위와 같은 사유 등으로 자신에 대한 재임용거부결정 등이 불법행위에 해당한다는 이유로 피고 대학교등을 상대로 2회에 걸쳐 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나 모두 불법행위가 성립하지 않는다는 이유로 청구가 기각되었으므로 원고 1의 손해배상청구 부분은 종전 소송의 기판력에 저촉되어 기각되어야 하며, ③ 원고들은 재임용거부결정을 통보받은 때에 이미 그 손해 및 가해자를 모두 알았다고 보아야 하는데 그 때로부터 3년의 소멸시효기간이 경과한 이후인 2003. 4. 2. 이 사건 소를 제기하였으니(더구나 손해배상청구 부분은 당심에 와서 비로소 추가하였다), 원고들의 손해배상청구권은 모두 시효로 소멸하였다. 
 나. 인정사실
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증에서 제8호증, 제12호증에서 제17호증, 제20호증의 1, 2, 제21호증의 4, 제23, 24호증, 제28호증, 제33호증의 1에서 6, 제35호증, 제37호증의 3, 14, 제37호증의 1에서 14, 제42호증에서 제48호증의 17, 제69호증, 제75호증, 을 제1호증에서 제11호증의 3, 제14호증에서 제21호증, 제24호증에서 제26호증의 2, 제31호증의 1, 2, 제33호증에서 제38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 (1) 1996년 계명대학교의 학내분규사태
 (가) 계명대학교는 미국연합장로회 선교회와 대한예수교 장로회 경북노회에 의해 설립되어 미국북장로회 선교부, 대한 예수교 장로회 총회, 경북노회, 경동노회, 경안노회, 경서노회 등 기독교 각계의 대표들로 구성되도록 정관에 규정되어 있었다.
 (나) 1959년경 자매학교인 계성학교 교장이었던 소외 2가 당연직 이사가 되었다가 1961년 계명대학교 학장이 된 이후 정관을 변경하는 등으로 자신의 친인척 등을 이사로 선임하여 이사회를 장악한 후 1978년까지 계명대학교 학장 내지 총장으로 재직하였고, 1978년부터 1982년까지 및 1988년부터 1998년까지는 소외 2의 아들인 소외 1이 총장에 취임하여 부자(父子)가 약 32년간 계명대학교 학장 내지 총장으로 재직하였다. 
 (다) 1988년 계명대학교가 전국 최초로 총장직선제를 도입했는데, 소외 2, 1 부자에 의한 장기집권과 독주를 견제하려는 경북노회와 계명대학교 교수들의 반대와 비판이 거세지자, 소외 1은 1992년 총장선거에 후보로 나서면서 다음번 총장선거에는 출마하지 않겠다는 각서를 교수들에게 제출한 뒤 제5대 총장으로 선출되었다. 
 (라) 그러나 소외 1은 제6대 총장선거를 2개월여 앞둔 1996. 3. 28. 지방 7개 사립대학 총장을 모아 총장직선제를 폐지하기로 결의한 다음, 일방적으로 계명대학교의 총장직선제를 폐지하고, 이사회의 총장후보추천위원회를 통해 1996. 5. 9. 제6대 총장에 취임하였다. 
 (마) 이에 원고 1을 비롯한 교수협의회 소속 교수들은 소외 1이 전체 교수들의 의견수렴을 거치지 않은 채 일방적으로 총장직선제를 폐지한 뒤 다시 총장에 취임한 것은 불법행위로서 명백한 교권침해라고 주장하며 소외 1 총장의 퇴진운동을 펴기로 하였고, 원고 1은 1996. 5. 17. ‘일사각오의 정신으로 단식투쟁에 즈음하여’라는 제목으로 총장퇴진을 촉구하는 내용의 유인물을 작성, 배포한 다음, 머리를 삭발하고 단식농성을 시작하였으며, 교수협의회도 1996. 5. 28. 농성에 들어갔고, 학생들도 기말고사와 수업을 거부하고 1996. 6. 12.부터 계명대학교 본관을 점거한 채 농성을 시작해 계명대학교에는 심각한 분규가 발생하게 되었다. 
 (바) 소외 1은 1996. 6. 2. 총장직선제를 강행하려는 교수협의회에 대해 해체명령을 내리고, 교수협의회 사무실에 전화와 전기를 절단해 버렸으며, 소외 1을 지지하는 소외 9 등 17명을 동원하여 1996. 8. 16. 교수협의회 사무실을 습격하게 함으로써 교수협의회 부의장인 소외 3 교수를 폭행하여 무릎 인대가 끊어지는 중상을 입히는 등 교수 3명이 중경상을 당하는 사태가 발생했으며, 또한 경찰이 1996. 8. 30. 한총련 수배자 검거를 내세워 계명대학교 본관에 진입하여 농성중이던 학생들을 강제해산시켰다. 
 (사) 소외 1이 탄압 일변도의 강경책으로 나오자 그 동안 소외 1의 전횡에 반대해 오던 일부 학생조직과 단과대 학생회가 태도를 바꾸어 소외 1을 지지하고 나섬으로써, 이제 학생들도 총장지지세력과 반대세력으로 나뉘어 대립하게 되었다. 
 (아) 그러자 1996. 9. 2.부터 교수협의회 의장인 소외 4 교수 등 9명의 교수가 다시 단식농성에 들어가고 교수협의회 소속 교수 60여명이 국회를 방문하여 사태해결을 요구하는 청원서를 제출하였다. 
 (자) 이에 소외 1은 교수협의회, 학생 및 언론의 동태를 감시하여 매일 보고하도록 조치하는 한편, 교수협의회에 가담한 교수들을 파면, 해임하거나 재임용에서 탈락시킴으로써 계명대학교에서 배제하기로 하고, 우선 가장 극렬하게 자신을 반대했던 원고 1에 대해 1996. 11. 5. 직위해제 처분을 한 다음, 그해 11. 26. 교원징계위원회에 파면 결의를 요구했으며, 교원징계위원회가 그해 12. 26. 원고 1에 대한 파면을 의결하자, 소외 1은 1996. 12. 31. 원고 1을 파면하였다. 그리고 원고 3, 2도 원고 1과 같이 소외 1 총장을 반대하는 세력에 가담하였다가 재임용을 거절당하였다. 
 (2) 원고 1에 대한 파면 관련 소송의 경과 
 (가) 위 원고에 대한 파면의 징계사유는, 위 원고가 ① 교수협의회 활동에 동조하여 총장에 대한 교수로서의 성실의무를 위반하였으며, ② 여조교를 희롱하여 교수로서의 품위와 도덕성을 결여하였고, ③ 학생들에게 수업거부를 종용함으로써 교수로서의 의무를 위반하였다는 것이었다
 (나) 위 원고는 이에 불복하여 교육부 교원징계재심위원회에 대해 위 파면처분의 취소를 구하는 징계재심을 청구하였는데, 위 교원징계재심위원회는 1997. 3. 17. 위 원고에 대한 징계사유를 그대로 인정하면서 '파면'을 '해임'으로 변경하는 결정을 하였다.
 (다) 위 원고는 위 결정에 대하여 서울고등법원 97구20771호로 징계재심처분 취소청구를 하였는데, 위 법원은 ①항의 징계사유에 대하여는 교수가 총장에 대해 반대의사를 표명하여서는 아니 된다는 내용의 총장에 대한 성실의무를 부담한다고 볼 아무런 근거가 없고, ③항의 징계사유에 대하여는 소외 1이 제5대 총장선거에 출마하면서 다음번 총장선거에는 출마하지 않겠다는 약속을 깨뜨리고 총장직선제를 일방적으로 폐지하고 자신이 장악하고 있는 이사회를 동원하여 자신을 다시 총장으로 선출하도록 만든 다음 또 다시 제6대 총장에 취임하자, 그러한 총장선출이 위법, 부당하다는 것을 표시하기 위한 것으로서, 위와 같은 원고 1의 행위가 사립학교법 제61조에서 말하는 징계사유에 해당한다고 볼 수 없다고 하는 한편, ②항의 징계사유에 대하여는 위 원고가 자신의 연구실에서 조교들인 소외 5, 6, 7 등에게 여성의 특정 신체부위와 관련되거나 남녀간의 성행위와 관련된 표현을 한 적이 있으며, 조교 소외 8의 등 브레지어 끈을 한차례 잡아 당겨 놓은 적이 있는 사실을 인정하고, 위 원고와 여조교들의 연령이나 관계, 위 행위가 행해진 장소와 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 원고의 행위는 사회통념상 일상생활에서 허용되는 단순한 농담이나 접촉의 범위를 넘어 교원으로서의 품위를 손상하는 것으로서 사립학교법 제61조의 징계사유에 해당한다고 하면서, 그러하더라도 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 원고로 하여금 교수로서의 직무를 전혀 수행하지 못하도록 하는 ‘해임’의 중징계에 처하는 것은 그 징계 양정이 너무 무거워 위 징계재심결정은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 선고하였다. 
 (라) 위 판결은 대법원 98두11571호로 상고되었으나, 1998. 9. 11. 상고가 기각되어 같은 날 확정되었다. 
 (마) 위 판결 확정에 따라 소외 1은 1998. 11. 28. ‘ 원고 1에 대한 1997. 3. 18.자 해임발령을 취소’하는 내용의 인사발령통지를 하였고, 재차 ②항의 징계사유를 들어 계명대학교 교원징계위원회에 위 원고의 징계의결을 요구한 다음, 위 원고에 대해 1998. 12. 1. 직위해제를 하고, 위 징계위원회의 의결에 따라 1999. 2. 26. 정직 3월의 징계를 하였고(위 원고는 서울행정법원 99구15074호로 위 정직처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 1999. 10. 8. 패소 판결을 받았다.), 1999. 8. 31. 위 원고를 교수 재임용에서 제외하여 결국 위 원고는 소외 1의 1차 직위해제처분 이래 재임용 탈락시까지 2년 7개월 가량 교수로서의 정상적인 활동을 하지 못했다. 
 (3) 피고 대학교의 정관 및 교원인사규정
 피고 대학교의 정관 및 교원인사규정의 내용 중 이 사건 재임용과 관련 있는 규정은 [별지 2, 3]의 기재와 같다.
 (4) 원고들에 대한 재임용 심사과정
 (가) 피고 대학교의 재임용 심사기준
 1) 피고 대학교의 당시 정관에는, 교원인사위원회는 임용기간이 만료되는 교원에 대하여 임명의 동의를 함에 있어서 전임용기간 중의 ① 연구실적 및 전문영역의 학회 활동, ② 학생의 교수, 연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, ③ 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지를 참작하여야 한다고 규정(제52조 제2항)하고 있을 뿐이고, 
 2) 피고 대학교는 1998. 4. 3. 개정 교원인사규정에서 재임용 평가기준을 마련하였으나, 경과조치에서 1998. 3. 1. 이후 동일 직급으로의 첫 번째 재계약은 구 규정에 의거한다고 규정하여 원고들은 모두 그 이전의 1996. 3. 1. 개정 교원인사규정을 적용받게 되었는데, 1996. 3. 1. 개정 교원인사규정에는 계약을 갱신하고자 할 때에는 계약기간 만료일 또는 갱신하고자 하는 계약일의 3개월 전에 해당 교원에게 계약갱신을 통고하여야 한다는 규정(제8조), 연구실적(제18조), 교육업적과 종합업적(제19조)의 평가기준만 두고 재임용요건과 심사절차에 관한 규정은 두지 않았고, 승진심사기준과 절차에 관한 규정만을 따로 두었다. 
 (나) 원고 3
 피고 대학교는 위 원고에 대하여 특별한 재임용심사를 거치지 아니한 채 [별지 4] 재임용교원심사평정표(갑 제28호증)에 기초하여 1996. 10. 18. 교원인사위원회에서 위 원고를 재임용대상에서 제외하였고, 1996. 11. 28. 위 원고에게 임용기간이 1997. 2. 28. 만료된다는 통지를 하였다. 위 원고는 이에 불복하여 1997. 3. 7. 교육부 산하 교원징계재심위원회에 재심을 청구하였으나, 위 위원회에서는 1997. 5. 8. 임용기간 만료에 따른 재임용탈락결정 및 통지는 ‘처분’에 해당하지 않는다는 이유로 재심청구를 각하하였다.
 (다) 원고 1
 위 원고는 1999. 4. 27. 피고 대학교로부터 재임용 심사자료를 제출할 것을 통보받았으나 위 파면 관련 소송이나 복직의 지연으로 인하여 강의를 맡지 못하였고 피고 대학교가 자신에 대한 연구실 배정을 늦추고 창고에 보관하고 있는 연구관련 서적이나 논문 등 자료를 연구실로 옮겨주지 않았다는 이유로 연구업적 보고서(갑 제9호증의 5)를 제대로 기재하지 아니한 상태로 제출하였고, 피고 대학교는 [별지 4] 재임용교원심사평정표(을 제11호증의 3)에 기초하여 최근의 연구 업적, 강의실적, 학생지도 실적 등과 관련해 적극적으로 평가할 수 없다는 이유로 1999. 7. 26. 교원인사위원회에서 위 원고를 재임용대상에서 제외하기로 결정하였고, 1999. 8. 2. 위 원고에게 임용기간이 1999. 8. 31. 만료된다는 통지를 하였다.
 (라) 원고 2
 1) 피고 대학교는 1999. 2. 21. 위 원고를 부교수 승진임용 제청대상에서 제외하고 교원인사위원회에 상정조차 하지 아니한 채 1999. 3. 12. 이를 위 원고에게 통지하였다.
 2) 이에 위 원고는 1999. 3. 26. 교원징계재심위원회에 부교수 승진임용 대상 제외처분의 취소를 구하는 내용의 재심청구를 하였으나 위 재심위원회는 1999. 6. 7. 위 승진임용 제외처분은 피고 대학교내부의 의사결정과정의 하나인 승진임용 불제청 사실을 알려주는 데 지나지 않아 ‘교원지위 향상을 위한 특별법’ 제9조 제1항의 재심청구 대상에 해당되지 아니한다는 이유로, 위 원고의 재심청구를 각하하는 결정을 하였다. 
 3) 위 원고는 위 재심결정에 대하여 피고 대학교로부터 부교수로 승진임용되기 위한 최저연구종합평점 400점과 최저교육·봉사평점 360점을 초과하여 인정을 받았는데, 피고 대학교는 위 원고에게 학생지도와 제규정 준수에 문제가 있다는 이유로, 1999. 2. 21. 위 원고를 부교수 승진임용 제청대상에서 제외하여 피고 대학교의 교원인사위원회와 이사회에 위 원고에 대한 부교수 승진임용 제청조차 하지 아니하였다는 이유로 위 재심결정의 취소를 구하는 행정소송( 서울행정법원 99구23792)을 제기하였으나 1999. 12. 30. 패소 판결을 선고받았고, 그 판결은 2000. 1. 12. 그대로 확정되었다. 
 4) 피고 대학교는 위 소송 도중인 1999. 7. 26. 교원인사위원회에서 위 원고의 재임용 여부에 대한 어떠한 심사절차도 거치지 않은 채 위 원고에 대하여 재임용교원심사평정표상의 평정영역 7개 항목 중 학문연구능력과 실적 영역에서는 양호하나, 교수로서의 기본자질 등 나머지 6개 영역에서는 특기할 사항이 없거나 적극적으로 평가할 수 없다는 의견과 함께 종합의견에서 최근의 연구업적은 많으나 특기할 사항이 없다고 평가하여 위 원고를 재임용대상에서 제외하였고, 1999. 8. 2. 위 원고에게 임용기간이 1999. 8. 31. 만료된다는 통보를 하였다.
 (5) 원고들의 연구실적평가
 (가) 원고 3
 위 원고는 전임강사 재직기간 중 5편의 연구논문과 1권의 공동저서를 발표하였는데, 이를 당시 교원인사규정상의 연구실적 평가기준에 따라 점수로 환산하면 3.3점이 된다. 
순번제목발표일자발표지점수1○○○1995. 11.한국기독교신학논총 1점2□□□1996. 4.기독교사상0.5점3△△△1997. 1.기독교사상0.5점4◎◎◎1995. 12.계명신학 10호0.5점5☆☆☆1995. 12.신학과 사회0.5점6●●●1997. 2.4인 이상 공동저서0.3점
 (나) 원고 1
 위 원고는 1984.부터 종전 재임용기간 이전인 1995. 3. 31.까지는 저서 2권, 번역 2편, 논문 8편을 발표하였으나 종전 재임용기간 중에는 저서 ‘ ◇◇◇’( ○○출판사 1996. 3. 발행) 1권을 발간하고, 논문 ‘ ■■■’(한국교육철학회 교육철학 제13집, 1995. 12.) 1편을 발표하는데 그쳤다. 
 (다) 원고 2
 위 원고는 피고 대학교로부터 조교수 재임기간 중 교육업적 4.34점, 봉사업적 2.3점, 연구업적 12.45점(갑 제14호증의 4, 5의 1,870점 중 1995. 4. 1. 이전의 점수를 공제한 점수)을 받았고, 1996. 우수연구교원상을 수상하였으며, 1999. 2 26. 실시한 교원업적 상대평가(평가대상기간 36개월)에서 전체 교원의 2.5%에서 15%에 해당하는 2등급을 받았다.
 (6) 원고 1의 종전 소송 경과 
 (가) 대구지방법원 99가합4072 위자료청구 소송 
원고 1은 피고 대학교와 소외 1 등을 상대로 위 파면 처분으로 그 동안 자신이 교수로서의 활동을 하지 못하게 하고, 나아가 재임용에서도 부당하게 탈락시켜 그로 인해 엄청난 정신적 고통을 입었다고 주장하면서 대구지방법원 99가합4072호(이하 ‘종전 1차 소송’이라 한다)로 위자료 7억 5천만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 2000. 6. 22. 위 원고의 부당한 재임용 탈락 주장에 대하여는 ‘임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거규정이 없다면 위 원고는 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실하는 것인데, 피고 대학교의 재임용의무를 부여한 근거규정에 대한 아무런 입증이 없다’는 이유로 피고 대학교 등의 재임용 탈락으로 인한 불법행위책임을 인정하지 아니하고, 다만 위 파면 처분으로 인한 피고 대학교 등의 불법행위만을 인정하여 ‘피고 대학교와 소외 1은 연대하여 위 원고에게 5,000만 원과 그 지연손해금을 지급하라’는 내용의 위 원고 일부 승소판결이 선고되었고, 이에 불복하여 위 원고가 항소( 대구고등법원 2000나4969) 및 상고( 대법원 2001다44901)를 제기하였으나 그 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결은 2002. 9. 24. 확정되었다. 
 (나) 대구지방법원 2004가단115832 손해배상(기)청구 소송 
 위 원고는 2004. 10. 4. 또 다시 자신에 대한 피고 대학교의 재임용거부결정이 불법행위에 해당한다면서(그 주장 내용은 종전 1차 소송 및 이 사건 소송의 청구원인과 대부분 동일하다) 위자료 1억 원의 지급을 구하는 대구지방법원 2004가단115832 손해배상(기)청구 소송(이하 ‘종전 2차 소송’이라 한다.)을 제기하였으나, 2005. 6. 21. ‘원고의 청구는 그 청구취지나 청구원인이 종전 1차 소송의 재임용 탈락으로 인한 부분의 청구취지나 청구원인과 본질적으로 동일하다 할 것이므로, 원고의 청구는 동일한 청구를 기각한 종전 1차 소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 위 확정판결과 모순되는 판단을 할 수 없을 뿐 아니라 그 손해배상청구권의 소멸시효도 완성되었다’는 이유로 원고 패소판결이 선고되었고, 이에 불복하여 위 원고가 항소하였으나( 대구고등법원 2005나5028) 2006. 1. 18. 항소 기각 판결을 선고받았고 위 판결은 2006. 2. 7. 그대로 확정되었다. 
 다. 재임용거부와 관련하여 원고들에게 적용될 사립학교법 규정
 (1) 원고 3의 경우 
 (가) 우선 1997. 1. 13. 개정 사립학교법은 부칙에서 공포한 후 3월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있어서 1997. 4. 14.부터 시행되는데, 원고 3의 경우 임용기간이 위 사립학교법이 시행되기 전인 1997. 2. 28. 만료되었으므로, 위 원고에 대한 재임용거부와 관련하여서는 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용된다. 
 (나) 한편 앞서 본 바와 같이 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대하여는 헌법불합치결정이 내려졌으므로 위 원고에 대하여도 현행 사립학교법 제53조의2 규정이 적용되는 지에 관하여 보건대, 그 헌법불합치결정일인 2003. 2. 27. 이후인 2003. 4. 2. 이 사건 소가 제기되었기 때문에 위 원고의 이 사건 소는 헌법불합치결정 당시 그 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중에 있었던 사건이 아니어서 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 아니하므로 위 원고에 대하여는 헌법불합치결정과 상관없이 여전히 1990. 4. 7. 개정 사립학교법이 적용된다. 
 (2) 원고 1, 2의 경우 
 (가) 1999. 8. 31. 개정 사립학교법 부칙 제1항은 위 개정 법률은 원칙적으로 공포한 날부터 시행하되 다만 제53조의2 제3항의 개정규정은 2002. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있고, 부칙 제2항은 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 교원의 경우에는 제53조의2 제3항의 개정규정에도 불구하고 당해 임용기간이 종료될 때까지는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 1995. 4. 1. 위 원고들과 피고 대학교 사이의 임용계약이 체결된 다음 1999. 8. 31. 그 임용기간이 만료된 위 원고들에 대하여는 1999. 8. 31. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 및 이를 전제로 한 같은 조 제4항이 적용되는 것이 아니라 위 부칙 제2항에서 말하는 ‘종전의 규정’인 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용된다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 참조). 
 (나) 그런데 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 재임용거부될 당시 적용된 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문에 대하여도 헌법불합치결정이 내려졌고, 위 원고들은 헌법불합치결정일인 2003. 12. 18. 이전인 2003. 4. 2. 이 사건 소를 제기하고 위 사립학교법 조항에 대한 위헌 여부를 다투었으므로 위 원고들의 이 사건 소송이 헌법불합치결정 당시 그 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중에 있었음이 명백하다. 따라서 위 원고들에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로 위 원고들의 재임용거부와 관련하여서는 현행 사립학교법의 재임용 관련조항이 적용되어야 한다. 
 라. 재임용거부결정의 무효 여부
 (1) 임기가 만료된 교원이 ‘재임용을 받을 권리 내지 기대권’을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 가진다고 보아야 한다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여 '합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리'를 침해하는 것에 해당하고{ 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바14, 32(병합)결정 참조}, 이러한 합리적 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리는 앞서 본 바와 같이 현행 사립학교법규상 뿐만 아니라 종전 사립학교법이 적용되는 경우에도 조리상 인정되는 권리이다. 
 (2) 현행 사립학교법 제53조의2 제4 내지 8항에 정한 절차 중 어느 하나라도 위반하면 곧바로 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해한 것으로 되지는 않겠지만, 적어도 임면권자는 기간제로 임용된 교원에게 임용기간 만료 4개월 전까지 기간만료 사실과 재임용을 신청할 수 있음을 서면 통지하여야 하고( 제4항), 교원인사위원회의 재임용심의를 거쳐 재임용여부를 결정한 후 그 사실을 임용기간 만료 2개월 전까지 이유를 명시하여 통지하여야 하며( 제6항), 교원인사위원회는 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견 제출기회를 주어야 한다( 제7항)는 기간임용제 교원의 지위보장에 필요한 최소한의 절차를 상당 부분을 지키지 아니하고 한 재임용거부결정은 그 절차상 하자가 중하여 무효라고 보아야 한다. 
 (3) 이 사건의 경우, 먼저 앞서 본 바와 같이 원고 1, 2에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미쳐 현행 사립학교법이 적용되므로 피고 대학교가 현행 사립학교에 정한 통지와 소명기회 보장 등 재임용에 관한 제반 절차적 규정을 지키지 아니 하고 한 위 원고들에 대한 재임용거부결정은 절차적으로 중대한 하자가 있다고 보지 않을 수 없으므로 더 나아가 살필 것 없이 이 점에서 무효라고 할 것이고, 그 밖에 특히 ① 피고 대학교의 정관이나 교원인사규정에는 피고 대학교가 기간임용제 교원에 대한 계약갱신을 원할 경우에 계약기간 만료일 또는 갱신하고자 하는 계약일의 3개월 전에 해당 교원에게 계약 갱신을 통고하여야 한다는 규정(교원인사규정 제8조)과 실적평가기준만 두고 있을 뿐 달리 객관적이고 합리적인 재임용 심사기준과 절차조차 마련하지 않은 점, ② 원고 3, 2에 대하여는 임용기간 만료되는 사실 및 재임용 심의신청을 할 수 있음을 통지하지 않은 점, ③ 원고들에게 재임용심사절차에서 소명할 기회를 제대로 부여하지 아니하였을 뿐 아니라 재임용 거부사유를 고지하지 아니한 점, ④ 원고 1, 2에 대하여는 임용기간 만료 1개월도 남지 않은 때에 재임용기간이 만료된다는 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 각 재임용거부결정은 합리적이고 객관적인 평가를 위하여 필요한 최소한의 절차를 거치지 아니한 채 피고 대학교의 총장인 소외 1을 반대하는 원고들을 재임용대상에서 제외하기 위하여 형식적이고 자의적인 재임용교원심사평정표에 기초하여 이루어진 것이어서 무효라고 보아야 한다. 
 마. 손해배상책임의 존부
 (1) 불법행위 성립 여부
 (가) 현행 사립학교법 뿐 아니라 종전 사립학교법하에서도 임기가 만료된 사립학교 교원은 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리를 가진다고 할 것이므로, 그 당시 적용되는 재임용 심사 기준이 합리적이고, 그러한 재임용 심사 기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면, 그러한 재임용 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조). 
 (나) 원고 1의 경우 
 1) 위 원고가 그에 대한 이 사건 재임용거부결정이 불법행위가 됨을 전제로 위자료 지급을 구하는 소송을 2차례 제기하였으나, 종전 제1차 소송에서는 피고 대학교의 재임용의무에 대한 아무런 입증이 없어서 그 재임용거부결정으로 인한 피고 대학교의 불법행위책임이 인정되지 않는다는 이유로, 종전 2차 소송에서는 종전 1차 소송의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 각각 패소 확정판결을 받았음은 앞서 본 바와 같고, 위 원고가 이 사건 손해배상청구를 하면서 주장하는 청구원인은 종전 1차 소송 중 재임용 탈락으로 인한 부분과 종전 2차 소송의 각 청구원인과 본질적으로 동일하다. 
 따라서 위 원고의 이 사건 손해배상청구는 이미 동일한 청구를 기각한 종전 1, 2차 소송의 각 확정판결의 기판력에 저촉되어, 이 법원은 그에 대하여 위 각 확정판결과 모순되는 판단을 할 수 없으므로( 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결 참조), 위 원고에 대한 재임용거부결정이 불법행위임을 전제로 한 위 원고의 이 사건 손해배상청구는 나머지 손해배상의 범위에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. 
 2) 설사 위 원고의 이 사건 손해배상청구가 종전 각 확정판결의 기판력에 저촉되지 않고, 피고 대학교가 위 원고에 대하여 한 재임용거부결정이 위법하여 불법행위를 구성한다 하더라도, 원고 2, 3의 이 사건 손해배상청구와 관련하여 뒤에서 자세히 살피는 소멸시효이론과 같은 이유로 위 원고의 손해배상청구권도 모두 시효로 소멸하였다고 할 것이므로, 위 원고의 이 사건 손해배상청구는 어느 모로 보나 이유 없다. 
 (다) 원고 2, 3의 경우 
 앞서 본 바와 같이 ① 원고 2, 3(이하 손해배상책임 부분에서는 위 원고들을 ‘원고들’이라 한다.)에 대한 재임용거부결정 당시 피고 대학교의 정관이나 교원인사규정 등에 재임용기준에 관한 명시적인 규정이 없었으나 당시의 교원인사규정에 전임강사에서 조교수로의 승진요건이 연구실적 2점 이상, 교육업적 및 종합업적 각 1점 이상 합계 4점 이상, 조교수에서 부교수로의 승진요건이 연구실적 4점 이상, 교육업적 및 종합업적 각 1점 이상 합계 6점 이상으로 규정되어 있었던 점, ② 당시 전임강사였던 원고 3은 연구실적이 3.3점이고, 피고 대학교가 작성한 별지 재임용교원심사평정표상 평정영역 제1항에서 6항까지가 모두 양호하였던 점, ③ 원고 2는 피고 대학교로부터 교육업적 4.34점, 봉사업적 2.3점, 연구업적 12.45점을 받았고, 1996. 우수연구교원상을 수상하였으며, 1999. 2 26. 실시한 교원업적 상대평가(평가대상기간 36개월)에서 전체 교원의 2.5%에서 15%에 해당하는 2등급을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고 3은 전임강사에서 조교수로, 원고 2는 조교수에서 부교수로의 승진요건에도 충족될 정도의 연구실적과 교육업적 및 종합업적을 갖추었음이 인정된다. 
 따라서 원고들이 당시 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받았더라면 충분히 재임용을 받을 수 있었음에도 피고 대학교는 원고들이 소외 1의 총장 연임 등을 반대한다는 이유로 형식적이고 자의적인 평가기준에 따라 위법하게 원고들의 재임용을 거부하였으므로 피고 대학교의 원고들에 대한 각 재임용거부결정은 불법행위에 해당한다. 
 (2) 손해배상책임의 범위
 (가) 당사자들의 주장
 원고들은 자신들이 재임용되었으면 피고 대학교의 전임강사나 조교수로 근무할 수 있었던 1997. 3. 1.이나 1999. 9. 1.부터 복직할 때까지 받을 수 있는 임금 상당의 재산상 손해와 위자료의 지급을 구함에 대하여, 피고 대학교는 원고들이 설사 재임용되었더라도 그 재임용기간이 만료된 이후 또 다시 재임용되거나 승진임용 된다고 단정할 수 없으므로 재산상 손해배상의 범위는 당해 재임용기간 동안의 임금 상당액으로 제한되어야 한다고 주장한다.
 (나) 판단
 ① 현행 사립학교법하에서도 교원임용이나 승진은 자유재량행위이므로 당해 재임용기간이 만료한 이후의 재임용이나 승진임용 역시 피고 대학교의 자유재량행위인 점, ② 원고들이 재임용되었을 경우 적용될 피고 대학교의 1998. 4. 3. 개정 교원인사규정에 의하면, 재임용요건이 엄격해 졌을 뿐 아니라 동일 직급으로의 재계약은 1회에 한하여 허용되고, 상위직급으로의 승진요건은 재임용요건 보다 더욱 엄격하게 규정되어 있어 원고들이 재임용되었다 하더라도 전임강사 재임용기간 2년이나 조교수 재임용기간 4년이 경과한 뒤에 반드시 조교수나 부교수로 승진할 수 있을 것이라고 단정하기 어려운 점, ③ 설사 재임용거부결정이 재량권 남용이나 일탈에 해당하여 무효라 하더라도 원고들은 그 임용기간의 만료로 교원의 신분을 상실한다는 점에는 변함이 없고, 피고 대학교에게 원고들과 재임용계약을 체결할 의무나 원고들을 복직시킬 의무가 인정되지 아니함에도 정년이나 복직시까지의 모든 손해를 배상하게 하는 것은 실질적으로 복직을 강요하는 것이 되어 사실상 사법상 고용계약의 체결을 강제하게 되어 부당하다는 점, ④ 피고 대학교의 정관이나 교원인사규정 또는 원고들과의 임용계약에 재임용을 강제하는 조항이 없는데도 특별한 사정이 없는 한 계속 반복하여 재임용되거나 승진임용될 것으로 해석하는 것은 앞서 본 기간임용제의 입법취지를 몰각시키고 정년보장제로 회귀하는 것이어서 부당한 점, ⑤ 재임용을 거부당한 당해 교원이 정년까지 다른 소득활동을 전혀 하지 않을 가능성이 희박하므로 손해배상의 범위를 일정한 시기까지 제한하는 것이 적정한 손해배상의 관점에서 합리적인 점 등에 비추어 이 사건 재임용거부결정으로 인하여 원고들이 입은 재산상 손해는 이 사건 재임용거부결정이 없었더라면 원고들이 피고 대학교의 전임강사나 조교수로 재임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 지급받았을 임금 상당액으로 제한하는 것이 타당하고, 그 임용기간 만료 이후의 임금 상당액은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 위법행위인 재임용거부결정과 상당인과관계가 있는 손해로 인정할 수 없다고 보아야 한다(조교수 임용거부라는 위법행위로 인하여 입게 된 재산상 손해는 그러한 위법행위가 없었더라면 조교수로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 지급받았을 임금 상당액이고, 그 이후 재임용될 것인지 여부는 임용권자의 재량에 달려 있어 그 임용기간 만료 이후의 임금 상당액은 상당인과관계가 있는 손해로 볼 수 없다는 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다19947 판결 참조) 
 따라서 이 사건 재임용거부결정으로 인한 손해배상으로 원고 3은 1997. 3. 1.부터 재임용기간인 1999. 2. 28.까지 2년간의 임금(퇴직금 포함) 상당액의 재산상 손해와 위자료를, 원고 2는 1999. 9. 1.부터 재임용기간인 2003. 8. 31.까지의 4년간의 임금(퇴직금 포함) 상당액의 재산상 손해와 위자료를 구할 수 있을 뿐이다. 
 (3) 소멸시효 완성여부
 피고 대학교는 원고들의 손해배상청구권은 모두 시효로 소멸하였다고 항변하고, 이에 대하여 원고들은 다음과 같은 사유들을 들어 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 다투므로 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효와 관련된 쟁점들을 차례로 살펴본다.
 (가) 헌법불합치결정 이전의 사법환경이 법률상 장애사유에 해당하는지 여부 
 1) 주장요지
 원고들은 종전 사립학교법하에서 임용기간이 만료된 기간제교원에 대한 재임용이 거부된 경우에 재임용 여부는 임면권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속한다고 해석하여 민사소송에서의 무효확인의 소의 이익을 부인하였고, 교원징계재심위원회 역시 재심청구의 대상이 되지 아니한다고 결정하여 손해배상 등 사법적 구제수단이 차단되었으므로 당시 사법환경은 권리를 행사할 수 없는 법률상 장애상태에 해당하는데, 헌법재판소의 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정으로 이러한 법률상 장애상태가 해소되었으므로 헌법불합치결정을 한 날이 소멸시효의 기산점이 되어야 한다고 주장한다. 
 2) 판단
 가) 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는데, 여기서 말하는 ‘권리를 행사할 수 없는 경우’라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 및 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는 여부를 당사자로서는 현실적으로 판단하기 어렵다거나, 당사자에게 처음부터 과세처분의 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 지나지 않는다는 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조). 
 나) 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정 이전에는 재임용이 거부된 사립대학의 기간임용제 교원들이 그 재임용거부결정의 무효확인 등의 소를 제기한 경우, 대법원은 사립대학 교원의 임용이나 재임용이 임용권자의 재량행위에 속하고 임기만료로 당연퇴직되는 것인 이상 학교법인이 임기가 만료된 교원을 재임용하지 아니하기로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는 데 그칠 뿐 이로 인하여 그 교원과 학교법인 사이에 어떠한 새로운 법률효과가 발생하는 것은 아니므로, 이에 대한 무효확인을 구할 소의 이익이 없다( 대법원 1987. 6. 9. 선고, 86다카2622 판결, 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다61789 판결, 대법원 1997. 6. 10. 선고 97다3132 판결 등 참조)고 판시하여 왔고, 더 나아가 기간을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계가 당연히 종료되고, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지의 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 점에 비추어 볼 때, 설사 재임용이 거부된 교원에 대한 재임용 심사기준 내규상의 심사평정 결과가 재임용 제외사유에 해당되지 않았다고 하더라도 학교 법인이 재임용 대상자를 재임용하였을 것이라고 단정하기는 어렵고 이는 학교 법인이 나머지 재임용 대상자 12명 전부를 재임용한 사실이 있다고 하여도 마찬가지라는 이유로, 사립학교 총장이 객관적 근거 자료 없이 자의적으로 심사평정을 한 결과 교수 재임용에서 탈락되었음을 전제로 재임용이 되었더라면 받을 수 있었던 급료 상당의 손해배상청구를 배척하기까지 하였다(위 대법원 97다3132 판결 참조). 
 다) 그러나 ① 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정이 기간임용제 자체에 대한 것이 아니라 종전 사립학교법이 재임용 심사절차에 있어서 교원의 절차적 권리규정이 없다는 측면에서 헌법에 불합치한다는 것이므로 헌법불합치결정 전후를 불문하고 기간임용제는 합헌적인 제도로 승인되어 온 점, ② 그러한 절차적 흠결로 인하여 재임용거부결정이 무효인 경우라 하더라도 곧바로 불법행위가 성립하는 것이 아니라 합리적인 재임용 심사기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원이 위법하게 재임용을 거부당한 경우 즉 실체적으로도 그 재임용의 거부가 재량권 일탈이나 남용에 해당하여야 불법행위가 성립하므로, 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정이 있었다는 사정만으로 종전 사립학교법에 근거한 재임용거부결정이 당연히 무효가 된다거나 불법행위로 되는 것은 아닌 점(이러한 점에서 면직처분의 근거가 된 법률규정이 위헌으로 결정되어 위헌결정의 소급효로 인하여 면직처분이 당연무효가 되고 그 면직처분이 불법행위에 해당하는 경우라도 그 손해배상청구권은 위헌결정이 있기 전까지는 법률규정의 존재라는 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없었다고 보아 소멸시효의 기산점을 위헌결정일로 본 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다52195 판결을 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다.), ③ 공정한 심사를 받을 권리를 침해한 재임용거부결정이 불법행위를 구성한다는 법리구성이 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정으로 비로소 가능하게 된 것이 아니라 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정 이전에도 공정한 심사를 받을 조리상 신청권의 침해나 재량권의 일탈, 남용으로 불법행위를 구성한다는 법리주장이 충분히 가능하였으나 재임용거부 당시 그러한 법리주장을 하지 못하였거나 그러한 주장을 하였다 하더라도 법원이나 교원징계재심위원회에서 인용되지 아니하였을 뿐이고 이 사건 재임용거부 당시 사법적 구제절차 자체가 배제된 것이 아닌 점, ④ 권리의식이나 사회환경의 변화에 따른 판례의 변경은 법률상 장애사유가 되지 아니하는 점(대법원 전원합의체 판결에서 무면허운전에 관한 종전의 견해를 변경한 바 있다 하여 이로써 피해자가 보험회사에 대하여 보험금액 직접청구권을 행사함에 있어 법률상 장애가 있었다 할 수 없으므로 그 소멸시효가 위 대법원판결이 있은 때로부터 기산된다 할 수 없다는 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 당시 사법환경을 소멸시효가 진행하지 않는 법률상의 장애사유로 볼 수는 없다. 
 (나) 매월 임금 상당액의 손해가 계속적으로 발생하여 각별로 소멸시효가 진행되는지 여부
 1) 주장요지
 피고 대학교가 원고들에 대하여 위법한 이 사건 재임용거부결정을 하였고 그 이후 현재까지 적법한 재임용절차를 이행하지 아니한 상태가 계속되어 그로 인한 손해가 계속적으로 발생하고 있고, 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기한 손해로서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행되므로 이 사건 소제기일로부터 3년 전까지의 임금 상당액의 손해배상청구권은 시효로 소멸하지 않았다고 주장한다.
 2) 판단
 앞서 본 바와 같이 현행 사립학교법하에서도 재임용거부결정이 무효로 되더라도 원칙적으로 교원의 지위를 상실하고, 피고 대학교에게 당해 교원에 대한 복직의무가 없는 점 등에 비추어 보면, ① 재임용거부결정의 위법성은 재임용심사절차에 있어서 재량권의 일탈, 남용하여 그 재임용을 위법하게 거부하였다는 1회적 불법행위로 종료되는 것이지 복직의무의 불이행이라는 불법행위가 복직시까지 계속되는 것은 아니고, ② 재임용거부결정이 위법하여 불법행위가 되는 경우 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다는 판례는 위법한 재임용거부결정으로 교원의 지위를 상실함으로써 발생한 손해를 산정하는 기준의 하나로 교원으로서 근무할 수 있었던 기간의 임금 상당액을 제시한 것일 뿐이고, 그러한 임금 상당의 손해액은 재임용거부 당시에 곧바로 확정되는 손해액이지, 매월 임금 상당의 손해가 새롭게 계속 발생하는 것은 아닌 것으로 보인다. 
 이는 급여소득자가 교통사고를 당하여 입은 일실급여 상당의 손해배상청구권의 소멸시효가 매월의 급여 상당액에 대하여 새롭게 소멸시효가 각별로 진행하는 것이 아니라 일실급여 상당의 손해 전부에 대하여 불법행위가 있음을 안 날로부터 소멸시효를 기산하는 것( 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1356 판결 참조)과 마찬가지 이치이다. 
 따라서 피고 대학교로부터 위법한 재임용 거부의 통지를 받은 후 종전의 임용기간이 만료되었을 때 원고들은 이 사건 재임용거부결정으로 인하여 자신들이 입게 될 손해 및 가해자를 알게 되었다고 할 것이므로(여기서 말하는 ‘손해의 인식’은 재임용 거부라는 불법행위로 인하여 무엇인가 손해를 입게 되었다는 사실을 알면 족한 것이고, 반드시 손해의 정도나 수액까지 구체적으로 알 필요는 없다) 원고들의 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 그 때로부터 진행한다고 볼 것이다. 
 결국 피고 대학교의 원고들에 대한 재임용거부결정이 예컨대 타인의 토지를 불법 점유하여 소유자에게 계속적으로 그 토지의 차임 상당액의 손해를 가하는 경우와 같이 가해행위가 계속적으로 존재하고 따라서 그 손해도 계속하여 발생하는, 이른바 ‘계속적 불법행위’에 해당함을 전제로 하는 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (다) 위법성까지 인식한 때 소멸시효가 진행하는지 여부
 1) 주장요지
 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하는데, 원고들은 재임용거부결정 당시에는 재임용거부결정이 위법함을 알지 못하였다가 종전 사립학교법에 대한 헌법불합치결정이나 이 사건 소제기 무렵에 입수한 교육부감사결과(갑 제2호증)를 보고서야 비로소 자신들에 대한 재임용거부결정이 위법한 것임을 알게 되었고, 2003. 4. 2. 이 사건 손해배상청구권의 기본적 권리관계에 있는 교수지위확인소송을 제기하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였으므로 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효 기산일은 헌법불합치결정일인 2003. 2. 27. 무렵이고, 이 사건 소제기로 소멸시효의 진행이 중단되었다고 주장한다. 
 2) 판단
 가) 판례와 학설의 경향
 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행하기 위하여 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 알아야 하는지 즉 위법성의 인식을 필요로 하는지가 문제된다. 
 이에 관하여 일부 판례는 피해자가 손해 및 가해자를 안다 함은 사실에 관한 인식의 문제이지 사실에 대한 법률적 평가의 문제가 아니고, 타인의 불법행위로 손해가 발생한 사실만 알면 되고 법률상 어떠한 손해배상청구권이 발생하였는가의 문제까지 알 것을 필요로 하는 것을 아니라고 하고( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카32371 판결, 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다23879 판결 등 참조), 일부 판례는 위법성을 인식한 때로부터 소멸시효가 진행한다고 판시하고 있고( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 등 참조), 이에 대한 학설도 판례와 마찬가로 견해가 대립하고 있다. 
 그런데, 소멸시효가 진행하기 위하여는 위법성의 인식을 필요로 한다는 판례는, 구 건축법상 준공검사업무를 담당하는 공무원의 준공검사 지연행위가 위법한지가 문제된 사건( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결), 집달리가 수소법원의 수권결정이나 심문절차 없이 건물철거를 집행한 것이 위법한 것인지가 문제된 사건( 대법원 1966. 1. 25. 선고 65다2318 판결), 토지구획정리사업자가 사실상의 도로에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 경우에 불법행위가 성립하는지가 문제된 사건( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다1548 판결), 불법행위의 피해자가 오히려 가해자보다 과실이 더 많은 것으로 인정되어 형사소추되고 재판 과정에서도 가해자가 위증하여 가해자의 행위가 불법행위가 되는지가 문제된 사건( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결) 등과 같이 공적 절차를 수반하여 불법행위가 이루어진 경우가 대부분이다. 
 나) 일반적으로 ‘사실의 부지는 항변할 수 있어도 법률의 부지는 항변할 수 없다’거나 ‘법률의 착오는 해가 된다’는 격언과 같이 피해자가 법률을 몰라서 위법한 것임을 몰랐다는 것은 피해자의 부담으로 돌려야 하고, 피해자측이 가해행위를 위법한 것으로 평가하기에 충분한 사실을 인식하였다면 가해자의 행위가 위법한 것이라는 법률적 인식이 결여되었다 하여도 이는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 못한다고 보는 것이 타당하다. 다만, 일부 판례와 같이 공적 절차가 수반한 불법행위에 있어서와 같이 그것이 불법행위를 구성하는가의 법적 평가를 피해자에게 전적으로 부담시키는 것이 가혹한 경우에는 위법성을 인식한 때 비로소 소멸시효가 진행되는 것으로 보는 것이 타당하다.
 결국 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 참조, 이 사건은 검사의 불법구속으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 불법구속시부터 진행하고 구속된 범죄사실에 관한 형사재판이 확정될 때까지 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 수 없다고 한 사례이다). 
 다) 이 사건의 경우는 공적 절차가 수반한 경우가 아닌 사법상 고용계약에 관한 것이어서 소멸시효의 진행에 위법성의 인식을 필요로 하지 아니하고, 설사 그렇지 않다 하더라도 원고들은 각 재임용거부 통보를 받았을 때 자신들에 대한 재임용거부결정이 피고 대학교의 총장인 소외 1이 자신을 반대하는 교수들을 제거하기 위한 방편으로 자의적인 평가기준에 따라 재임용을 거부한 것으로 그 재임용거부결정이 위법하다는 사실을 충분히 인식하였다고 보여진다. 
 따라서 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 적어도 각 임용기간 만료일 다음날부터 진행된다고 보아야 하므로 헌법불합치결정일이 소멸시효의 기산일이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 라) 나아가 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도 그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함되지만( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 참조), 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 원고들의 이 사건 손해배상청구권이 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로 시효중단의 문제가 발생할 여지가 없으므로 원고들의 시효중단 주장도 이유 없다. 
 (라) 이 사건 재임용거부결정의 무효확인 판결이 확정되어야 소멸시효가 진행되는지 여부
 1) 주장요지
 원고들은 이 사건 재임용거부결정의 무효확인에 대한 판결이 확정되어야 그로 인한 손해배상 청구권의 소멸시효가 진행된다고 주장한다.
 2) 판단
 원고들의 위 주장은 이 사건 재임용거부결정의 무효확인 판결이 확정되기 이전에는 이 사건 재임용거부결정이 위법하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있음을 알 수 없다는 취지로 보이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재임용거부결정으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 진행하기 위하여 위법성의 인식까지 있어야 하는 것은 아니고, 그 밖에 이 사건 재임용거부결정의 무효확인 판결이 확정되어야 비로소 손해배상청구권의 소멸시효가 진행된다고 인정할 아무런 근거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 (마) 소결
 따라서 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효의 기산일은 원고들에 대한 각 임용기간 만료일 다음날인 1997. 3. 1.이나 1999. 9. 1.이고, 이 사건 손해배상청구권과 기본적 권리관계에 있는 이 사건 교수지위확인의 소가 그로부터 소멸시효기간인 3년이 경과한 후인 2003. 4. 2. 제기되었음이 기록상 명백하므로 원고들의 손해배상청구권은 모두 시효로 소멸하였다.
5. 결론 
 그러므로 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고들의 이 사건 청구 중 피고 대학교가 1996. 10. 18. 원고 3에 대하여, 1999. 7. 26. 원고 1, 2에 대하여 한 각 재임용거부결정의 무효확인청구 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 손해배상청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 1, 2, 3, 4 생략]

판사 김창종(재판장) 김광진 백정현