영업소폐쇄명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.06.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 민가다헌 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 문강배 외 1인)
【피고,상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 변호사 김형성)
【원심판결】서울고법 2004. 12. 23. 선고 2003누12570 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 서울특별시 지정문화재인 민익두 가옥의 소유자인 이재환이 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 합의를 하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 각 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채택증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 서울특별시가 이재환에게 여러 차례에 걸쳐 위 가옥의 개·보수 방법, 비용분담 및 활용계획 등에 관한 협약의 체결을 독촉하였으나 이를 체결하지 못한 채, 피고에 대하여 그에 관한 서울특별시의 방침(활용계획과 관련하여서는 ① 전통찻집, 다도교육장 등 문화사랑방으로 활용 ② 야외마당을 전통공연, 전시관 등으로 활용 ③ 외국인 관광객의 투어코스로 운영할 것이라는 내용임)을 시달하면서 조속한 시일 내에 소유자와 위 가옥의 개·보수 방법, 비용분담 및 활용계획 등에 관한 협약을 체결하여 시행하도록 지시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 이재환은 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통문화공간으로 활용한다는 원칙만 합의하였을 뿐, 위 가옥의 유지·보수비용의 조달을 위한 구체적인 활용방안에 관하여는 확정적인 합의에 이르지 못하였다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 관계법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조).
 원심은, 위 가옥은 서울특별시 지정문화재로서 이를 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는문화재보호법 제58조 제2항,제20조 제4호,동 시행규칙 제18조의2 제1항 제3호 제(가)목 등 관련 규정에 따라 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 함에도, 판매시설(전통찻집)로만 현상변경허가가 있었을 뿐 일반음식점으로의 현상변경허가가 없었던 상태에서 원고의 일반음식점 영업신고를 수리한 피고의 처분에는 하자가 있다고 할 것이지만, 그 판시와 같은 사정, 즉 위 가옥의 소유자인 이재환은 서울특별시와 사이에 그 활용방안에 관하여 전통찻집으로만 활용하기로 하는 데에 합의한 사실이 없고, 계속하여 포도주 등 주류판매가 가능한 일반음식점으로의 활용을 요청하여 왔으며, 서울특별시에서도 피고가 인사동 지구에서 일반음식점으로의 영업신고를 수리할 경우에는 일반음식점으로 활용하도록 허용할 수 있음을 시사한 점, 원고의 일반음식점 영업신고가 문화재보호법에 위반되는 점이 있는 데도 피고 스스로 이를 수리하여 준 점, 문화재보호법 관련 규정이 시 지정문화재의 용도변경시에 시장의 허가를 받도록 한 취지는 문화재의 보존에 영향을 미칠 정도의 현상을 변경하는 것을 방지하기 위함인데, 원고는 당초 서울특별시로부터 전통찻집으로 현상변경허가를 받은 상태에서 크게 현상을 변경한 바가 없고, 그 변경행위마저 2002. 2. 20. 서울특별시로부터 원상복구명령을 받아 이 사건 처분 전에 원상복구조치를 취하였으며, 향후에도 원고의 위 가옥 관리상황이 문화재의 보존상 부적당할 경우 서울특별시장은문화재보호법 제25조에 따라 일정한 행위의 금지 또는 제한을 명할 수 있어 이로써 문화재의 보존을 충분히 꾀할 수 있는 점, 서울특별시가 위 가옥의 개ㆍ보수에 2억 3,847만 원의 비용을 사용하였으나, 이재환과 그로부터 위 가옥을 임차한 원고 역시 일반음식점을 운영하기 위하여 가옥보수비 및 내부수리비 등으로 합계 4억 7,400만 원의 비용을 사용하였으며, 이 사건 처분 당시 원고가 위 가옥을 관리함에 있어 문화재를 훼손하는 등 문화재 관리에 부적당한 행위를 하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 위 가옥을 전통문화명소로서 세계각국에 널리 알리는 데 기여하고 있었던 점, 목조 가옥을 일반음식점으로 사용하면서 주류를 판매한다고 하여 가옥의 수명이 짧아진다는 연구자료는 없고, 같은 전통목조가옥인 석파랑과 필경재의 경우에 일반음식점으로 활용되면서도 문화재 보존에 문제가 없는 점, 위 가옥에서 전통찻집만을 운영하도록 할 경우에는 그 수익으로 위 가옥의 보존·유지비용을 충당할 수 없어 다시 방치될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고에 대한 일반음식점 영업신고 수리를 취소함으로써 문화재를 보존한다는 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권의 일탈에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고는 상고이유에서, 원고의 대표이사인 이종원이 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 하는 합의가 있었다는 점과 위 가옥이 서울특별시 지정문화재로서 이를 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는 문화재보호법 관련 규정에 따라 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 한다는 점을 알면서도 위 가옥의 건축물관리대장에 문화재 표기가 되어 있지 않은 점을 이용하여 일반음식점 영업신고를 한 것이므로, 그 수리 처분의 하자는 당사자의 사위의 방법에 의한 것으로서 원고의 기득권 등은 법적으로 보호받을 수 있는 이익이 아니라는 취지의 주장을 하나, 이재환이 서울특별시와 사이에 위 가옥을 전통찻집으로만 활용하기로 합의하였다는 점이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같고, 또한 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 의한 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈이 되지 않는다고 할 것이지만(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조), 이종원이 위 가옥을 일반음식점의 용도로 사용하기 위하여는 서울특별시장의 용도변경에 관한 현상변경허가가 있어야 한다는 점을 알면서도 위 가옥의 건축물관리대장에 문화재 표기가 되어 있지 않은 점을 이용하여 일반음식점 영업신고를 한 것이라는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란