특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·정치자금에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 화우외 4인
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 28. 선고 2005노2499 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1의 가점
업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는 이 사건 페트로사흐 주식인수계약 내용과 이 사건 계약금 지급 시점 이전에 이루어진 철도청과 한국철도교통진흥재단(이하 “철도재단”이라 한다) 업무 담당자들 및 우리은행 관계자들의 이 사건 사업 추진 과정에 대한 문제점 제기, 이 사건 페트로사흐 주식인수 자금 대출이 가능하려면피고인 3 등이 보유하던 코리아크루드오일 주식회사(이하 “코리아크루드오일”이라고 한다) 주식 전부를 철도재단이 인수해야 한다며 우리은행 측이 철도재단에게 한 위 주식 인수 요청과 이에 따른 철도재단의피고인 3 등 보유 코리아크루드오일 주식의 전부 인수, 이 사건 유전인수사업의 계속 추진 가능성 타진을 위한 2004. 9. 22.부터 27일까지 철도청·철도재단 관계자들의 러시아 현지 출장, 2004. 9. 30. 철도청 주요임원간담회를 통한 철도재단의 이 사건 사업 계속 추진 결정 등 이 사건 사업 추진 경과에 비추어 보면, 원심이 이 사건 페트로사흐 주식인수 계약금 송금에 관한 배임행위에 대하여 위와 같은 경과를 거친 다음 철도재단이 우리은행에게서 받은 대출금 중 620만 달러를 2004. 10. 4. 코리아크루드오일에 대여하고 같은 날 코리아크루드오일이 페트로사흐 주식인수계약 상대방인「니미르 페트롤리움 페트로사흐 리미티드」(이하 “니미르”라 한다)에 그 주식인수계약의 계약금으로 620만 달러를 송금함으로써 손해발생의 위험이 초래되었다고 보아 그 때를 범죄성립시기로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미와 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 상고이유 제1의 나점
 원심은 이 사건 사업 추진 경과를 볼 때 유전사업경험이 없는 철도청이 철도재단을 통하여 이 사건 유전인수 사업 추진을 하게 되었으면 사업성, 경제성, 인수할 회사의 재무구조 등에 대한 면밀한 검토와 실사를 거치고 인수자금 마련 또는 국내외 자본 유치 등에 관한 충분한 유전인수계획 등을 세우면서 사업을 추진하여야 함에도피고인 1이 그 임무를 위배하여 지급하지 않아야 할 계약금을 인수계약 상대방인 니미르에 지급하였다는 것이 배임행위에 해당한다고 보았는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 간다.
 위 피고인 변호인의 상고이유 주장은 위 계약금 지급에 따른 손해는 주식인수대금과 그 인수대상 페트로사흐 주식의 적정 거래가격 사이의 차액인데 그 차액의 존재에 관하여 검사가 아무런 입증을 하지 않았다는 것이나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 유전인수사업 추진 과정과 원심이 적법하게 채택한 증거로 알 수 있는 사정들로서, 이 사건 계약금 지급 후 철도재단의 페트로사흐 주식인수 자금 마련 내지 국내외 기업의 컨소시엄 형성 등을 통한 이 사건 유전인수사업 참여 여부, 그 외 철도재단의 페트로사흐 주식 인수 성사 여부의 불투명성 등 여러 사정에 비추어 보면, 페트로사흐 주식인수계약 자체가 아니라 지급하지 않아야 했던 계약금 지급이 배임행위가 된다고 보는 이 사건에서 그 배임행위로 말미암아 철도재단에 끼친 손해는 그 계약금 지급액 전액이라고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해의 의미와 그 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 상고이유 제1의 다점
 원심이 수긍한 제1심과 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심은 코리아크루드오일이 이른바 가장납입으로 설립된 회사로서 향후 인수할 페트로사흐 주식 인수대금은 철도재단을 통한 은행 대출금 등 모두 외부에서 구해야 할 처지에 있었다는 점과 그 외 당시 페트로사흐사 보유 유전의 가치 등 여러 사정에 비추어 볼 때 위 피고인이 코리아크루드오일 주식 60%의 가액을 120억 원으로 정하여피고인 3 등으로부터 이를 인수하기로 한 것은 형법상 용인할 수 없는 현저히 높은 가격으로 주식을 인수하는 것으로서 임무 위배에 해당한다고 판단하였는바, 이와 같은 판단에는 그 계약에 따라 인수하기로 한 코리아크루드오일 60%의 지분이 120억 원에 훨씬 못 미친다는 판단도 함께 들어있고, 그와 같은 판단을 원심이 증거 없이 하였다고 보이지 않는다. 이러한 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해 발생과 입증책임에 관한 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 없다.
 라. 상고이유 제1의 라점
 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 철도재단이피고인 3 등과 맺은 이 사건 코리아크루드오일 주식 60%의 양도·양수계약은, 니미르사와 코리아크루드오일 사이의 이 사건 페트로사흐 주식 인수 계약상의 잔금 지급 이전에 철도재단이 페트로사흐 주식 인수를 포기할 경우 이를 해제할 수 있다고 그 계약서에 규정되어 있기는 하나, 위피고인 3은 이와 같이 취득한 주식대금 채권을 계약 당일 곧바로 다른 사람에게 양도하였고, 한편으로 위 피고인의 채권자가 그 채권에 대한 압류 및 전부명령을 법원에 신청하여 그에 따른 채권압류 및 전부명령을 받기도 하였으며(그 채권자는 위 피고인으로부터 위 채권을 따로 직접 양수하기도 하였다), 그 채권양수인이 직접 철도재단을 상대로 법원에 조정신청을 하고, 조정불성립에 따른 본안소송이행으로 그 양수금을 청구하는 상황에 이르게 되었고(그 소송은 청구 기각으로 종결되었다), 사업을 주도한피고인 1의 뜻대로 만일 니미르사에게 페트로사흐 주식 인수대금의 잔금이 모두 지급되었을 경우 페트로사흐의 사업성 여부와 상관 없이 120억 원이라는 고정된 금액의 돈이피고인 3과공소외인 등에게 지급될 예정이었음을 알 수 있고, 이러한 사정에다가피고인 1이피고인 3,공소외인 등으로부터 사업 참여 제의를 받아 이 사건 유전인수사업을 시작하게 된 경위, 위 코리아크루드오일 주식을 인수하지 않으면 페트로사흐 주식인수자금을 대출할 수 없다는 우리은행의 요구로피고인 1이 이 사건 사업을 계속 수행하기 위해 이 사건 주식양도·양수 계약을 하게 된 사정, 이 사건 유전인수사업과 관련한피고인 3·공소외인과피고인 1 사이의 관계 등 여러 사정을 더하여 보면, 원심이 철도재단의피고인 3,공소외인 등 보유 코리아크루드오일 주식의 양도·양수계약으로 철도재단에 재산상 손해 발생의 위험성이 생겼다고 보아 위 주식양도·양수계약 행위를 배임행위로 본 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄에서 말하는 손해발생의 위험성과 기수시점에 관한 법리 오해 등의 잘못이 없다.
 마. 상고이유 제2의 각점
경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조),배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결,대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조),어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는, 이 사건 유전인수사업 추진 경위, 이 사건 유전인수사업과 관련하여 인수할 페트로사흐 유전의 사업성·경제성, 국내외 유수 기업의 사업 참여 가능성, 인수 자금 확보 방안 등과 관련하여 이를 평가하고 판단하기 위해 필요한 검토 내지 검증의 정도,피고인 1이 실제 행한 검토와 검증 노력의 정도, 사업 추진과 관련하여 철도청 내부와 우리은행 등 관련 외부 기관의 문제 제기에 대하여 위 피고인이 보인 태도와 그 문제점 보완 노력의 정도, 철도청 내부 회의 등에서 위 피고인이 보고한 확인되지 않고 검증되지 않은 내용과 그 보고 내용이 사업 추진 결정과 그 이후 사업 추진 과정에 미친 영향, 철도재단이 이 사건 유전인수 사업에 관하여 처음에는 35% 지분 참여 정도의 수준에 있었다가 95% 지분을 보유하게 되어 사실상 유일한 사업 추진 주체가 되는 것으로 사정이 중대하게 변경된 시점을 전후하여 위피고인 1이 이 사건 사업 추진의 전망과 사업성 평가, 인수 자금 마련 내지 국내외 유수 기업 참여 등을 통한 페트로사흐 주식인수계약 이행 가능성 판단과 이를 위한 실행 과정에서 보였던 태도와 그 이후 철도재단의 사업 추진 과정 등 이 사건 페트로사흐 유전인수사업과 그 과정에서 이루어진 코리아크루드오일 60% 지분 인수 과정을 둘러싼 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 근거로 위 피고인의 이 사건 유전인수사업 추진이 임무위배행위에 해당하고, 그에 따라 니미르와피고인 3 등에게 재산상 이익을 취득하게 하여 철도재단에 손해를 가한 데에 대한 범의와 불법이득의 의사가 모두 존재한다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 주장하는 것과 같이 배임죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 바. 상고이유 제3의 점
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가.피고인 4,피고인 5에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결,대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결,대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ①피고인 1이 대통령 러시아 방문 의제 포함, 외국석유회사·국내대기업·공기업 등과 컨소시엄 구성, 근거 없는 영업이익 산출 등 부실하거나 확인되지 않거나 거짓된 내용으로피고인 4,피고인 5에게 보고한 내용, ②피고인 4,피고인 5이 그 보고 이후 행한 지시 내용과 회의석상 결정의 추상성, ③ 한 번도 이루어지지 않은 정식 결재, ④ 사업추진 당시 철도청장으로 재임하던피고인 4의 계속 재임 여부 불투명성과 위 피고인이 이 사건 유전개발사업 추진에 대하여 보인 관심의 정도, ⑤ 위 피고인의 철도청장 이임 후 철도청 내부에서 이루어진 이 사건 사업 추진 진행 정도와 코리아크루드오일 주식 사실상 전부 인수라는 철도청·철도재단 내 중대한 사정 변경, ⑥피고인 4,피고인 5이 코리아크루드오일 주식인수와 관련하여 보고와 문의를 받은 내용과 이에 대해 그들이 지시한 내용의 추상성, ⑦피고인 1이 주도한 이 사건 사업 추진 과정 등을 근거로 하여,피고인 4,피고인 5에 대하여 사업 추진에 대하여 감독을 제대로 하지 못한 점에 대하여 과실 내지 중과실 존재 여부는 별론으로 하고, 그들에게 고의로 공소사실과 같은 배임행위를 저질렀다거나 이를 공모하였다고 인정하기 부족하다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임의 공모 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.피고인 1,2,3에 대한 각 2004. 9. 16.자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
 원심이 적법하게 채택한 증거들로 알 수 있는 이 사건을 둘러싼 여러 사실관계를 종합해 보면, 이 사건 코리아크루드오일 주식 60%의 인수대금 120억 원이,피고인 1이 이 사건 철도청의 유전인수사업 개시 무렵피고인 3 등에게 지급하겠다고 한 보상차원의 비용 1,000만 달러와 전혀 성격이 다른 것이라고 보이지는 않으나, 원심 채택 증거들로 알 수 있는 그 코리아크루드오일 주식 60%의 양도·양수계약에 따라 철도재단이 취득할 코리아크루드오일 지분의 가치가 전혀 없는 것이라 보이지 않는 점, 위 주식 양도·양수계약이 있게 된 경위, 그 계약 과정에서 양도인의 지위 외에피고인 3이 관여한 정도와 철도청의 이 사건 유전인수사업 과정 전체에서 위 피고인의 지위와 그 관여 정도 등에 비추어 보면, 원심이, 위 피고인이 이 사건 코리아크루드오일 주식 인수와 관련한 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어렵고, 코리아크루드오일 주식 60% 인수에 따른 재산상 손해가 120억 원과 위 주식 60%의 적정 거래가격 사이의 차액에 해당하는 액수 불상의 금원이라고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유로 지적하는 것과 같은 공모 여부와 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 배임죄에서 말하는 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미
[2] 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단하는 방법
[3] 공동정범의 성립요건 및 공모자 중 직접 실행행위를 분담하지 않은 자가 공모공동정범으로서의 죄책을 지기 위한 요건
[4] 철도청의 러시아 유전인수사업과 관련한 여러 정황을 볼 때 철도청 사업개발본부장의 유전인수사업 추진이 임무위배행위에 해당하고 업무상 배임죄의 범의와 불법이득의 의사가 모두 존재한다고 인정하면서, 철도청장과 철도청 차장의 공모공동정범의 성립은 부정한 사례