특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1,피고인2,피고인5에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상횡령·배임수재·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 8인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 18인
【환송판결】(주1) 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결
【주 문】
【환송판결】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 검사의 상고이유에 대하여 
 가. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(조세)의 점에 관한 판단 
증여세 납세의무의 성립은 증여재산의 취득시기를 기준으로 하여야 하고, 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 늦어도 2006. 3. 31.에는 피고인 4, 피고인 5에 대한 증여세 납세의무가 성립하였고, 그로부터 3개월의 증여세 과세표준 신고기한이 도래한 2006. 6. 30.부터 공소시효 10년이 지나 이 사건 공소가 제기되었다고 보아, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 특정범죄가중법 위반(조세)의 점에 대하여 모두 면소를 선고하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상속세 및 증여세법 시행령 제23조 제2항의 해석, 증여재산의 취득과 증여세 납세의무의 성립시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 ○○△△△ 매점 임대 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임)의 점에 관한 판단 
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 하고, 다른 주식회사의 경우에도 주식회사의 명칭을 생략한다)가 공소외 2 회사, 공소외 3 회사, 공소외 4 회사(이하 통틀어 ‘이 사건 각 임차회사’라고 한다)에 영화관 매점을 임대함으로써 발생한 재산상 손해액이 5억 원 또는 50억 원 이상임이 증명되지 않았고, 피고인 5에게 공소외 2 회사 관련 업무상배임행위에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하며, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 공동정범으로 인정하기에 부족하다고 보아, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여는(다만 피고인 5에 대하여는 공소외 2 회사에 관한 부분을 제외) 업무상배임의 범죄사실에 한하여 유죄로 인정하고, 특정경제범죄법 위반(배임)의 점은 이유에서 무죄로 판단하고, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 무죄를 선고하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 재산상 손해액 산정, 공동정범과 방조범의 인정 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정경제범죄법 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관한 판단 
 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 피고인 3에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 및 피고인 2의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 
 ① 한국 ○○그룹의 해당 계열사가 내부적인 절차를 거쳐 피고인 3을 임원으로 선임하고 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없는 행위에 해당하거나, 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하여 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정하기 어렵다. 
 ② 피고인 2는 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급과 관련하여 2011. 4. 이전에는 그들에 대한 급여 지급에 관한 구체적인 인식이 있었다고 보기 어렵고, 그 이후에도 피고인 1과 사이에 횡령 범행에 관한 공동가공의 의사가 있었다거나 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 고의, 불법영득의사 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 라. 피고인 1의 ○○그룹 계열사 주식 매도 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단 
 1) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 해당 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 해당 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조).
 2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1의 ○○그룹 계열사 주식 매도 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 
 ① 피고인 1이 비상장주식인 공소외 6 회사, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사, 공소외 10 회사 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)을 공소외 11 회사, 공소외 12 회사, 공소외 13 회사(이하 ‘매수 계열사’라고 한다)에 매도할 당시 특별히 주식을 적정가격보다 고가에 매각하여 매수 계열사로부터 부풀려진 대금을 받는다거나 매수 계열사에 손해를 가한다는 인식이나 의사가 있었다고 보기 어렵다. 
 ② 이 사건 주식의 적정한 매매대금이 상속세 및 증여세법상 보충적 평가방식에 따른 금액 또는 기업회계기준에 따른 공정가치라고 단정하기 어렵고, 이 사건 주식 매매 당시 매수 계열사의 보유 현금이 충분하여 이 사건 주식매수로 인하여 유동성 부족이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 주식매수로 인해 매수 계열사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 마. 피고인 2, 피고인 7의 공소외 14 회사 ATM 관련 공소외 15 회사 끼워넣기로 인한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 16 회사(2012. 1. 9. ‘공소외 14 회사’로 상호 변경, 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘공소외 14 회사’라고 한다)가 공소외 17 회사와 사이에 2009. 1. 30., 2010. 10. 25.경 2차례에 걸쳐 ATM 공급계약을 체결하면서 공소외 15 회사(2009. 4. 15. 공소외 10 회사에 흡수합병, 이하 통틀어 ‘공소외 15 회사’라고 한다)을 참여시켜 ATM 공동개발계약을 체결한 뒤 공소외 15 회사에 물품대금을 지급하는 과정에서, 피고인 2, 피고인 7이 아무런 역할을 수행하지 않는 공소외 15 회사를 참여시키라고 지시하였다고 인정하기에 부족하고, 그들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아, 피고인 2, 피고인 7의 공소외 14 회사 ATM 관련 공소외 15 회사 끼워넣기로 인한 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 무죄로 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 바. 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 공소외 14 회사 지분인수 및 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관한 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 18 회사가 2012. 11. 12. 공소외 19 회사로부터 공소외 14 회사 구주를 인수한 행위 및 공소외 18 회사, 공소외 20 회사, 공소외 9 회사가 2012. 12. 21., 2013. 12. 16., 2015. 7. 29. 각 공소외 14 회사가 발행한 신주를 인수한 행위가 합리적 경영판단의 재량 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵다고 보아, 피고인 2, 피고인 8의 공소외 14 회사 지분인수 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 및 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 공소외 14 회사 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임의 고의와 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 사. 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점에 관한 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5에 대한 공소외 21의 ○○□□□ 입점 관련 배임수재의 점 중 피고인 5가 공소외 21로부터 직접 수령한 부분 및 딸 공소외 22를 통하여 수령한 부분 중 2008. 1.경부터 2010. 12.경까지와 2011. 4.경부터 2012. 4.경까지의 부분에 관하여 피고인 5가 교부받은 수재액이 공소사실 기재와 같은 금액이라고 인정하기에 부족하다고 보아, 수재액 불상의 배임수재죄만을 유죄로 인정하고, 나머지 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 아. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 유죄 부분에 관한 판단 
 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 
 자. 피고인 2의 제3자뇌물공여로 인한 추징의 점에 대한 판단
 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 2에 대하여 형법 제134조 후단에 따라 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인 2에게 추징을 선고하지 아니하였다. 즉, 공소외 23 재단법인(이하 ‘공소외 23 재단’이라고 한다)이 ○○그룹 계열사들에 반환한 70억 원이 당초 ○○그룹 계열사들로부터 송금받은 돈과 동일하다는 것이 증명되었다고 볼 수 없고, ○○그룹 계열사들이 70억 원을 반환받은 것을 두고 피고인에게 그 이익이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수도 없다는 것이다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징, 뇌물로 제공된 금품의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 상고이유에 대하여 
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ○○△△△ 매점 임대 관련 업무상배임의 점에 관한 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 회사가 이 사건 각 임차회사에 영화관 매점을 임대한 행위가 업무상배임행위에 해당하고, 공소외 1 회사에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였음을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ○○△△△ 매점 임대 관련 업무상배임의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 임무위배행위, 배임의 고의 및 재산상 손해, 공동정범, 포괄일죄, 위법성 인식에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 잘못이 없다. 
 나. 피고인 1의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점에 관한 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 피고인 4와 공소외 5에 대한 급여 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 다. 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점에 관한 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5가 딸 공소외 22를 통하여 2013. 7.경부터 2016. 5.경까지 공소외 21로부터 매월 1,000만 원씩 합계 3억 5,000만 원을 교부받았다고 보아, 피고인 5의 공소외 21 관련 배임수재의 점(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 라. 피고인 5의 공소외 24 회사 관련 배임수재의 점 중 공소외 25 회사 명의 계좌 수령 부분에 관한 판단
배임수재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 5가 지배하는 법인인 공소외 25 회사가 2014. 9.경부터 2016. 5.경까지 공소외 24 회사로부터 공소외 25 회사 명의의 예금계좌로 수령한 847,672,232원을 피고인 5가 공소외 24 회사로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 수수한 금원으로 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고, 위 금액을 전부 추징하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재액과 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 마. 피고인 1의 그 밖의 상고이유에 관한 판단 
 1) 피고인 1은 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 주장하나, 피고인 1이 고령으로 인지능력이 떨어져 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인 1에 대한 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로는 보이지 않으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 설령 이 부분 주장을 양형부당의 취지로 보더라도, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 
 2) 피고인 1의 변호인은 원심이 피고인 1에 대한 공판절차를 정지하지 않고 심리를 진행한 것은 위법하다고 주장하나, 기록에 비추어 살펴보아도 피고인 1이 형사소송법 제306조 제1항에서 정한 “사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태”에 있었다고 보기 어려우므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 
 바. 피고인 2의 제3자뇌물공여의 점에 대한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 26 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라고 한다)은 피고인 2와의 단독 면담에서 공소외 23 재단에 대한 이 사건 지원 요구가 ○○그룹의 중요한 현안인 신규특허 방안의 추진에 따른 ◇◇◇◇ 면세점 특허 재취득과 관련된 직무집행에 대한 대가의 교부임을 인식하면서 위 피고인에게 그 지원을 요구하였고, 위 피고인과 ○○그룹도 전 대통령의 요구가 위와 같은 대가의 교부에 대한 요구라는 것을 인식하면서 공소외 23 재단에 70억 원을 지원하였다고 판단하였다. 그리하여 피고인 2에 대한 이 부분 제3자뇌물공여의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 이에 관한 위 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물공여죄에서의 부정한 청탁, 대가관계에 대한 인식, 강요죄의 피해자와 뇌물공여자 지위의 양립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결론
 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심)

[1] 증여세 납세의무의 성립은 증여재산의 취득시기를 기준으로 하는지 여부(적극) / 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 판단하는 기준
 [2] 회사의 대표이사 등이 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우, 회사에 가한 재산상 손해액의 산정 방법 / 비상장주식을 거래한 경우, 적정가액으로서의 주식의 시가를 평가하는 방법
 [3] 배임수재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는지 여부(적극)