국가보안법 위반(찬양·고무등) (형사, 대법원)
공포일: 2013.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 정재성 외 4인
【원심판결】 부산지법 2010. 2. 18. 선고 2009노708 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. ‘기초교양자료집 초안’과 ‘통일학교 자료집’의 취득·소지 여부에 대하여
 원심은, ‘기초교양자료집 초안’과 ‘통일학교 자료집’(이하 ‘이 사건 표현물’이라 한다)이 피고인의 이메일 계정에 보관되어 있는 것은 누군가가 피고인의 이메일 주소와 비밀번호를 해킹하여 이루어진 것이라는 피고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하고 이 사건 표현물은 피고인이 직접 자신의 이메일 계정에 저장해 둔 사실이 인정된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 또한 피고인의 이 부분 상고이유 중 이 사건 표현물이 위법수집증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없음에도 이를 유죄 인정의 증거로 사용한 원심의 조치가 위법하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 직권으로 살펴보아도 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 없다.
 나. 이적행위 목적 유무에 대하여
국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서「도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 이 사건 표현물의 이적성 정도, 이 사건 표현물의 용도나 활용 목적, 피고인이 이 사건 표현물을 취득·소지하게 된 동기와 경위, 피고인의 경력과 지위, 기타 범행 전후의 정황 등 간접사실을 종합하여 이 사건 표현물을 취득·소지한 피고인에게 이적행위 목적이 인정된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거법칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 전문법칙에 관한 법리오해에 대하여
디지털 저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로, 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조).
 원심은, 피고인의 ‘기초교양자료집 초안’ 제작 및 ‘기초교양자료집 CD’ 제작·반포 여부를 판단함에 있어, 압수된 피고인의 이메일에 저장된 문건들과 압수된 민주노동자 전국회의 부산지부 사무실에 있는 컴퓨터에 저장된 문건들 등은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 위 문건들의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 전문법칙 또는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 검사의 이 부분 상고이유 주장은 위 문건들이 형사소송법 제314조 또는 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정됨에도 위와 같이 증거능력을 배척한 원심의 판단이 위법하다는 취지이나, 위 문건들은 그 작성자조차 명확하지 않은 것들로서 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정될 여지가 없을 뿐 아니라 같은 법 제315조 제3호에서 규정하는 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다고도 볼 수 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 이와 관련된 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 나. 이적표현물에 관한 법리오해에 대하여
 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, ‘기초교양자료집 CD’의 내용에 북한의 주장과 맥락을 같이하는 듯한 내용과 용어가 다수 있기는 하나, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 CD의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 CD가 이적표현물에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 다. 몰수 관련 조치의 위법성에 대하여
 검사는 원심판결의 무죄 부분이 유죄로 변경되어야 함을 전제로 그 부분 공소사실과 관련된 압수물을 몰수하지 않는 원심의 조치가 위법하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원심의 무죄 부분 판단에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 라. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

[1] 디지털 저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건의 증거능력
[2] 피고인이 북한 사회주의체제를 찬양하고 그 주장에 동조하는 내용의 ‘기초교양자료집 초안’을 제작하거나 ‘기초교양자료집 CD’를 제작·반포하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 압수된 이메일에 저장된 문건들과 압수된 컴퓨터에 저장된 문건들 등은 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 위 문건들의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례