직무이행명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.06.27 / 시행일:

【원 고】 경기도교육감 (소송대리인 변호사 박공우 외 1인)
【피 고】 교육부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 정인진 외 3인)
【변론종결】2013. 1. 10.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 11. 3. 원고에 대하여 한 직무이행명령을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 직무이행명령의 경위와 요지
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 2, 3, 갑 제7호증, 을 제11, 12, 14호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다)은 2009. 6. 9. 위원장 등 본부 임원과 지부장 등이 참석한 중앙집행위원회를 개최하여 ‘교사들 연명으로 된 시국선언문을 언론 등을 통해 발표하고 시국선언에 참여한 교사 명단을 전교조 소식지에 게재하기’로 결의하였다.
 나. 이에 따라 전교조 본부 임원들과 지부장 등은 2009. 6. 10.경부터 같은 달 17.경까지 시국선언문과 시국선언 안내문 등을 작성하여 전교조 각 지부와 지회·분회에 배포하고, 전교조 소속 전국 16곳 각 지부는 시국선언에 참여하는 교사 명단을 취합하여 전교조 본부에 보고하였다.
 다. 전교조 위원장 등 본부 임원 20여 명은 2009. 6. 18. 서울 중구 정동 소재 대한문 앞에서 기자회견을 통해 교사 16,171명 명의로 된 시국선언문을 발표함과 아울러 이를 전교조 인터넷 홈페이지(www.eduhope.net)에 게시하고, 2009. 6. 22.경 전교조 소식지인 ‘교육희망’에 추가로 서명하거나 참여의사를 밝힌 교사를 포함하여 시국선언 참여 교사 17,189명의 명단을 게재하였다(이하 ‘1차 시국선언’이라고 한다).
 라. 피고는 2009. 6. 26. 1차 시국선언을 주도한 전교조 위원장 등 본부 전임자들과 시·도 지부 전임자들을 형사 고발함과 아울러 원고 등 시·도 교육감에게 그들에 대한 중징계 절차의 진행을 요청하였다.
 마. 그 징계요청 대상자에 원고가 담당하는 경기도 교육청 소속 교사로서 전교조 본부 전임자인 소외 1(위원장), 소외 2(부위원장), 소외 3(기획관리실장), 소외 4(정책기획국장), 소외 5(대변인), 소외 6(선전홍보실장), 소외 7(보건위원장), 소외 8(편집부장) 등 8명과 전교조 경기지부 전임자인 소외 9(지부장), 소외 10(조직국장), 소외 11(사무처장), 소외 12(수석부지부장), 소외 13(정책실장), 소외 14(교육선전국장) 등 6명이 포함되어 있다(이하 ‘이 사건 교사들’이라고 한다). 그중 사립 중·고등학교 교사인 소외 5와 소외 8을 제외한 나머지 교사들은 국가공무원인 초등·중·고등학교 교사들이다.
 바. 전교조 본부 및 지부의 임원 등은 1차 시국선언에 주도적으로 참여한 교사들에 대한 피고의 형사 고발과 중징계 방침에 반발하여 2009. 7. 19. ‘민주주의 사수, 표현의 자유 보장, 시국선언 탄압 중지 촉구’ 등을 내용으로 이에 동참한 28,000여 명의 교사 명의로 된 시국선언문을 발표하고(이하 ‘2차 시국선언’이라고 한다), 뒤이어 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 개최하였다(이하 ‘규탄대회’라고 한다). 이 사건 교사들 중 소외 8, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 제외한 10명의 교사들은 2차 시국선언 또는 규탄대회에 참여하였다.
 사. 한편 서울중앙지방검찰청 소속 검사는 이 사건 교사들 가운데 전교조 본부 소속 소외 1 등 8인에 대하여, 수원지방검찰청 소속 검사는 전교조 경기지부 소속 소외 9 등 6명에 대하여 1차 시국선언과 관련하여 각 ‘국가공무원법상 공무 이외의 일을 위한 집단행위금지의무’를 위반하였다는 내용의 국가공무원법위반죄로 기소하였고, 위 각 검찰청 검사장은 2009. 10.경 교육공무원징계령 제6조 제3항에 따라 그들에 대한 범죄결과통보서와 공소장을 경기도 교육청에 각 송부하였다.
 아. 원고는 2009. 11. 1. 위 범죄결과통보에도 불구하고, ‘1차 시국선언은 원칙적으로 표현의 자유라는 민주주의의 기본적 가치로서 존중되어야 하므로 집단행위금지의무 위반 여부에 대하여 사법부의 최종 판단이 나올 때까지 징계의결 요구를 보류하겠다’는 취지를 밝혔다.
 자. 이에 피고는 2009. 11. 3. 원고가 교육공무원징계령 제6조 제4항에 따라 공무원범죄처분결과통보를 받은 때로부터 1개월 이내에 징계의결 요구를 하여야 한다는 이유로 지방자치법 제170조 제1항에 따라 2009. 12. 2.을 기한으로 이 사건 교사들에 대하여 징계의결을 요구할 것을 내용으로 하는 이 사건 직무이행명령을 하였다.
 2. 본안전 항변과 이에 대한 판단
 가. 이 사건 소 제기 이후의 사정
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제5 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 원고는 2011. 6. 14. 이 사건 교사들 중 제1심 형사재판에서 1차 시국선언 등을 기획·주도하여 벌금형을 선고받은 소외 1, 소외 2에 대하여는 경징계의결 요구를 하였고, 그보다 가담 정도가 가벼워 낮은 벌금형을 선고받은 8명에 대하여는 경고 조치를, 벌금형의 선고를 유예받은 4명에 대하여는 주의 조치를 하였을 뿐 징계의결을 요구하지 않았다.
 (2) 이에 대하여 피고는 원고의 위 경징계의결 요구나 경고 등 조치가 징계재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하고, 2011. 6. 16. 지방자치법 제169조 제1항 등에 근거하여 2011. 6. 21.까지 이 사건 교사들 모두에 대하여 중징계의결을 요구하라는 취지의 시정명령을 하였다.
 (3) 원고가 이에 반하는 취지의 의견서를 피고에게 제출하고 위 기한까지 시정명령에 따르지 아니하자, 피고는 2011. 7. 4. 지방자치법 제169조 제1항 등에 근거하여 원고의 위 경징계의결 요구나 경고 등 조치를 모두 취소하였고, 이를 통보받은 원고는 그 취지를 소외 1 등 이 사건 교사들에게 통지하였다.
 (4) 나아가 피고는 2011. 7. 11. 이 사건 교사들의 1차 시국선언 참여에 관한 징계시효는 도과되었으나, 이 사건 교사들 중 2차 시국선언 등에 참여한 10명에 대하여는 아직 징계시효가 남았다고 판단하고, 원고에 대하여 ‘징계시효가 완성되기 전(2011. 7. 18.)까지 이들에 대하여 중징계의결을 요구하라’는 취지의 이 사건 제2차 직무이행명령을 하였다.
 (5) 2009. 6. 18. 이루어진 1차 시국선언 참여를 이유로 이 사건 교사들에 대한 징계나, 2009. 7. 19. 이루어진 2차 시국선언 참여를 이유로 이 사건 교사들 중 일부에 대한 징계는 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조의2 등 관련 법령에 따라 그 징계 사유가 발생한 날부터 2년이 경과한 무렵 모두 징계시효가 완성되어 이제 그들에 대한 징계의결의 요구는 할 수 없게 되었다.
 나. 이 사건 직무이행명령을 이행할 의무의 소멸 등에 관한 주장
 먼저, ‘이 사건 교사들 중 2인에 대하여는 원고가 징계의결을 요구하여 이 사건 직무이행명령을 따랐고, 나머지 교사들에 대하여는 징계시효가 이미 완성되어 이 사건 직무이행명령에 따를 의무가 소멸하였으니, 이 사건 직무이행명령의 취소를 구할 소의 이익이 없다’는 취지의 피고 주장에 대하여 본다.
지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제2항에 따르면, 교육부장관이 기간을 정하여 교육감에 대하여 한 직무이행명령을 교육감이 그 기간에 이행하지 아니하면, 교육부장관은 해당 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 직무이행명령의 일부를 이행하였고, 나머지 직무이행명령은 징계시효의 완성으로 그 이행이 불가능하게 되어 이에 따를 의무가 소멸하였다. 그러나 원고는 이 사건 직무이행명령의 기한인 2009. 12. 2.을 훨씬 경과한 뒤, 이 사건 교사들에 대한 징계시효 만료일이 임박해지자 2011. 6. 14.에야 비로소 이 사건 교사들 중 소외 1, 소외 2에 대하여 징계의결을 요구하였으니, 그 시기나 경위에 비추어 이 사건 직무이행명령을 이행하였다고 보기 어려운 면이 있고, 교육부장관은 원고가 이 사건 직무이행명령을 제때 이행하지 아니하였음을 이유로 위 법령에 따라 해당 지방자치단체에 행정상·재정상 조치를 할 수 있는 효과가 남아 있다는 점에서 원고로서는 이 사건 직무이행명령에 따를 의무의 소멸 여부와 상관없이 위 효과 발생을 저지하기 위하여 여전히 이 사건 직무이행명령의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다.
 따라서 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.
 다. 2차 직무이행명령으로 인한 이 사건 직무이행명령의 폐지·소멸에 관한 주장
 다음으로, ‘피고가 2차 직무이행명령을 함에 따라 이 사건 직무이행명령이 폐지·변경되었으므로 이제 이를 다툴 실익이 없다’는 취지의 피고 주장을 본다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, 2차 직무이행명령은 이 사건 교사들의 1차 시국선언 참여에 따른 징계사유의 시효가 완성되자 그들 중 2차 시국선언 등에도 참여한 교사 10인에 대하여 2차 시국선언 등의 참여로 징계시효가 남아 있으니 그 징계사유로 중징계의결을 요구하라는 취지이다. 그런데 2차 시국선언의 경위, 목적이나 내용 등에 비추어 보면, 2차 시국선언은 1차 시국선언과 같은 목적이나 의사 아래 연속하여 이루어진 것으로 볼 수 없고, 1차 시국선언과는 다른 별개의 집단행위라고 보인다. 따라서 이 사건 직무이행명령에서 징계의결요구를 명하는 징계사유와 2차 직무이행명령에서 징계의결요구를 명하는 징계사유가 서로 다르므로 2차 직무이행명령으로 이 사건 직무이행명령이 폐지·변경되었다고 볼 수 없다. 그뿐만 아니라, 앞서 본 것처럼 원고로서는 2차 직무이행명령이 있기 이전 이 사건 직무이행명령을 제때 이행하지 아니하였음에 따른 행정상·재정상 조치 등 법적 효과의 발생을 저지하기 위하여 이 사건 직무이행명령의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
 3. 본안에 관한 주장과 이에 대한 판단
 가. 직무이행명령의 대상사무
 (1) 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무는 ‘국가위임사무의 관리와 집행’이다. 그 규정의 문언과 함께 직무이행명령 제도의 취지, 즉 교육감이나 지방자치단체의 장 등, 기관에 위임된 국가사무의 통일적 실현을 강제하고자 하는 점 등을 고려하면, 여기서 국가위임사무란 교육감 등에 위임된 국가사무, 즉 기관위임 국가사무를 뜻한다고 보는 것이 타당하다.
 (2) 이러한 해석을 전제로, ‘이 사건 교사들에 대한 징계의결의 요구는 지방자치단체의 교육·학예에 관한 자치사무일 뿐, 기관위임 국가사무로 볼 수 없어 직무이행명령의 대상사무에 해당하지 아니하므로, 이 사건 직무이행명령은 위법하다’는 취지의 원고 주장을 살핀다.
 (가) 먼저, 이 사건 직무이행명령 중 국가공무원인 교사들에 관한 부분과 관련하여, 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대하여 하는 징계의결요구 사무의 성격에 관하여 본다.
 구 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 교육을 통하여 국민 전체에 봉사하는 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격·임용·보수 및 신분보장 등에 관하여 특례를 규정함을 목적으로 마련되었다(제1조). 이러한 교육공무원법의 입법목적과 그 구체적인 규정 내용에 비추어 보면, 교육공무원법령이 규율하는 교육공무원의 징계 사무는 교육공무원의 자격, 임용방법이나 절차, 보수, 재교육이나 연수, 신분보장 등에 관한 사무와 더불어 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보인다.
 또한 구 교육공무원법 제33조 제1항에 따르면, 대통령령이 정하는 바에 의하여 교육부장관은 그 임용권의 일부를 교육행정기관 등의 장에게 위임할 수 있고, 그 위임에 따른 구 교육공무원임용령(2011. 10. 25. 대통령령 제23243호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제5항 제3호는 교육부장관이 교사의 임용권을 해당 교육감에게 위임한다고 규정하고 있다. 구 교육공무원법 제2조 제5항에 따르면, 여기서 ‘임용’이란 신규채용·승진·승급 등뿐만 아니라 정직·면직·해임 및 파면을 포함한다.
 이와 같은 교육공무원 징계사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구 역시 국가사무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대하여 하는 징계의결요구 사무는 국가위임사무라고 보아야 한다.
 한편 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호, 제27조는 교육감이 교육·학예에 관하여 소속 국가공무원의 인사관리에 관한 사항을 관장하고, 소속 공무원의 임용·징계 등에 관한 사항을 처리한다고 규정하고 있으나, 이는 앞서 본 것처럼 교육감이 교육공무원법령에 따라 위임받은 국가사무를 그의 관장 사무로서 확인하는 취지에 불과하다고 볼 것이므로, 그 규정을 근거로 해당 사무를 지방자치단체의 교육·학예에 관한 자치사무라고 볼 수 없다.
 (나) 다음으로, 이 사건 직무이행명령 중 사립 중·고등학교 교사인 소외 5와 소외 8에 관한 부분과 관련하여, 교육감이 담당 교육청 소속 사립학교 교원의 징계에 관하여 그 임면권자에 대하여 하는 징계요구 사무의 성격에 관하여 본다.
 구 사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모할 목적으로 마련되었다(제1조). 구 사립학교법은 교원의 임면과 복무·징계 등에서 사립학교의 자주성을 보장하면서도 공공성을 유지·도모하기 위하여 ① 학교법인 또는 사립학교 경영자(이하 ‘학교법인 등’이라고 한다)가 각급학교의 교원을 임면하되, 국·공립학교 교원의 자격을 가진 자 중에서 일정한 절차를 거쳐서 임면하여야 하고(제52조, 제53조, 제53조의2), ② 사립학교 교원의 복무에 관하여 국·공립학교 교원의 복무에 관한 규정이 준용되며(제55조), 교원이 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 하는 등, 징계사유에 해당하는 때에는 당해 교원의 임면권자인 학교법인 등은 교원징계위원회에 그 징계의결을 요구하여, 그 징계위원회의 심의·의결을 거쳐 그 결과에 따라 징계처분을 하여야 하고(제61조, 제62조, 제64조), ③ 사립의 초등·중·고등학교 등과 그 학교를 설치·경영하는 학교법인 등은 그 주소지를 관할하는 시·도 교육감의 지도·감독을, 사립의 대학·산업대학·전문대학 등 대학교육기관과 이를 설치·경영하는 학교법인 등은 교육부장관의 지도·감독을 받으며(제4조), ④ 이에 따라 사립 초등·중·고등학교 등의 교원이 징계사유에 해당한 때에는 그 주소지를 관할하는 시·도 교육감이, 사립의 대학·산업대학·전문대학 등 대학교육기관의 교원이 징계사유에 해당한 때에는 교육부장관이 당해 교원의 임면권자인 학교법인 등에 징계를 요구할 수 있도록 규정하고 있다(제54조 제3항).
 사립학교가 공교육의 일익을 담당하는 것에 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없다. 이에 교육관계 법령은 그 설립·경영의 주체에 따라 국·공립학교와 사립학교로 구분하면서도(교육기본법 제11조, 초·중등교육법 제3조, 고등교육법 제3조 등), 학교의 시설·설비 등 설립 기준에서는 그 구분 없이 동일하게 규율하고(초·중등교육법 제4조 제1항, 고등교육법 제4조 제1항), 사립학교 교원의 자격이나 복무 등에서도 원칙적으로 국·공립학교 교원과 같이 규율하고 있다(구 사립학교법 제52조, 제55조 제1항). 따라서 사립학교 교원의 복무나 징계 등은 국·공립학교 교원과 같이 전국적으로 통일하여 규율되어야 한다. 이를 고려할 때, 구 사립학교법 제54조 제3항이 사립 초등·중·고등학교 교사의 징계에 관하여 규정한 교육감의 징계요구 권한은 위 사립학교 교사의 자질과 복무태도 등을 국·공립학교 교사와 같이 일정 수준 이상 유지하기 위한 것으로서 국·공립학교 교사에 대한 징계와 균형 있게 처리되어야 할 국가사무로서 시·도 교육감에 위임된 사무라고 보아야 한다.
 (3) 소결
 그렇다면 이 사건 직무이행명령은 모두 국가위임사무에 관한 것으로서 지방자치법 제170조 제1항에 정한 직무이행명령의 대상사무에 해당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 교사들의 징계에 관한 징계의결요구 또는 징계요구 의무의 존부
 (1) 당사자 주장의 요지
 피고는, ‘이 사건 교사들이 1차 시국선언에 주도적으로 참여함으로써 국가공무원법상 집단행위금지 의무를 위반하는 등, 징계사유에 해당할 뿐만 아니라, 원고가 수사기관으로부터 1차 시국선언 관련 공무원범죄처분결과를 통보받았으므로, 원고로서는 관계 교육공무원법령에 따라 지체없이 또는 위 통보를 받은 때로부터 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구할 의무가 있다’는 취지로 주장한다.
 이에 대하여 원고는, ‘1차 시국선언은 헌법상 보장된 표현의 자유의 정당한 범위 내의 행위이고, 가사 1차 시국선언이 사법부의 최종적 판단에서 위법한 것으로 인정된다고 하더라도 원고가 1차 시국선언 관련 공무원범죄처분결과를 통보받을 당시 그 혐의내용이 징계사유에 해당하는지가 명백하지 아니하여 원고가 징계의결요구를 보류한 것은 정당하므로, 이 사건 직무이행명령은 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다’는 취지로 다툰다.
 (2) 판단
 (가) 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지
지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 ‘지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관’의 운영 등에 관하여도 준용되는 지방자치법 제170조에 따르면, 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무 등의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면, 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있고(제1항), 주무부장관은 해당 지방자치단체의 장이 그 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용 부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있으며(제2항), 지방자치단체의 장은 그 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다(제3항).
 여기서 국가위임사무는 앞서 본 것과 같이 지방자치단체의 장인 기관에 위임된 국가사무이다. 따라서 지방자치단체의 장이 기관위임 국가사무를 관리·집행할 때 그 지위는 당해 지방자치단체의 기관이 아니라, 국가의 행정기관이라고 볼 수 있다. 국가의 주무부장관은 위임기관으로서 정부조직법 제6조 제1항의 위임에 따른 대통령령인 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제6조 또는 지방자치법 제167조 제1항에 따라 지방자치단체의 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 지도·감독할 권한이 있다. 그러나 한편, 지방자치단체의 장은 행정조직상 국가와 별개의 행정주체인 지방자치단체의 집행기관으로서 주민의 선거에 따라 선출된 독립적인 기관이고, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제2조 제1호에 따르면 위임받은 국가사무를 그의 권한과 책임 아래 처리할 지위에 있다.
직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지는 국가위임사무의 관리·집행에서 주무부장관과 해당 지방자치단체의 장 사이의 이와 같은 지위와 권한, 상호 관계 등을 고려하여, 지방자치단체의 장이 해당 국가위임사무에 관한 사실관계의 인식이나 법령의 해석·적용에서 주무부장관과 견해를 달리하여 해당 사무의 관리·집행을 하지 아니할 때, 주무부장관에게는 그 사무집행의 실효성을 확보하기 위하여 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령과 그 불이행에 따른 후속 조치를 할 권한을 부여하는 한편, 해당 지방자치단체의 장에게는 직무이행명령에 대한 이의의 소를 제기할 수 있도록 함으로써, 국가위임사무의 관리·집행에 관한 양 기관 사이의 분쟁을 대법원의 재판을 통하여 합리적으로 해결함으로써 그 사무집행의 적법성과 실효성을 보장하려는 데 있다.
따라서 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상은 문언대로 그 법령상 의무의 존부이지, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부가 아니다. 그 법령상 의무의 존부는 원칙적으로 직무이행명령 당시의 사실관계에 관련 법령을 해석·적용하여 판단하되, 직무이행명령 이후의 정황도 고려할 수 있다.
 (나) 이 사건 교사들의 1차 시국선언 참여가 징계사유에 해당하는지 여부
공무원인 교원이 집단으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 가져올 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 등 참조).
그리고 사립학교 교원의 복무에 관하여 국·공립학교의 교원에 관한 규정이 준용되고(구 사립학교법 제55조), 사립학교 교원이 직무상의 의무에 위반한 경우 등은 징계사유에 해당하므로(구 사립학교법 제61조 제1항), 사립학교 교원이 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 참여한 때에는 징계사유에 해당한다.
 을 제11, 12호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 교사들 중 소외 1은 전교조 위원장으로서, 소외 2는 그 부위원장으로서, 소외 5는 그 대변인으로서, 소외 3은 그 기획관리실장으로서, 소외 4는 그 정책기획국장으로서, 소외 6은 그 선전홍보실장으로서, 소외 7은 그 보건위원장으로서, 소외 8은 그 편집부장으로서, 소외 9는 전교조 경기지부 지부장으로서, 소외 10은 그 조직국장으로서, 소외 11은 그 사무처장으로서, 소외 12는 그 수석지부장으로서, 소외 13은 그 정책실장으로서, 소외 14는 그 교육선전국장으로서 1차 시국선언을 기획하거나 서명운동을 주도하는 등, 1차 시국선언에 적극적으로 참여한 사실, ② 1차 시국선언 당시는 2009. 5. 28. 사회인사 100인 명의의 시국선언이 발표된 것을 시작으로 2009. 6. 9. 전국민주노동조합총연맹이 시국선언을 단행하는 등 전국적으로 사회 각계각층에서 당시 논란이 된 정부의 정책 및 국정운영을 비판하고 국정쇄신을 요구하는 시국선언이 이루어지고 있었던 사실, ③ 전교조도 이러한 정세를 인식하고 2009. 6. 9. 소외 1 등 전교조 본부 임원, 전국 시·도 지부장 등으로 구성된 중앙집행위원회를 개최하여 2009년에 예정된 10월 보궐선거와 2010년에 예정된 지방선거와 연관하여 현재의 양상을 이어가는 것이 중요하다는 정세 판단 아래 영역별 투쟁사업 등이 필요하다고 보고, 6·10항쟁 범국민대회를 기점으로 시민, 노동단체 등의 요구가 분출될 가능성이 크며 “반 이명박 전선의 구축이라는 점 등에서 시국선언 등의 형식이 필요”하다는 내용의 안건을 기초로 하여 교사 1만 명이 참여하는 6월 정국 관련 시국선언을 추진하기로 결의하고, 전교조 본부와 전국 16개 지부 조직을 이용하여 조합원들과 비조합원 교사들이 그 시국선언에 참여하게 함으로써 1차 시국선언에 이른 사실, ④ 1차 시국선언문에는 사교육비 부담 가중, 입시경쟁교육, 교육 양극화를 비롯한 교육정책의 문제점을 지적하고 비판하는 내용이 포함되어 있으나, “군사정권 시절을 떠올리는 공권력의 남용”이라는 표현 등을 사용하여 촛불집회, 피디수첩과 관련한 수사가 무리한 수사이고, 2009년 1월에 발생한 용산4구역 철거 현장 화재 사고도 경찰의 무모한 진압이며, 국토개발사업과 대북정책을 잘못된 정책이라는 취지로 비난하면서, 독선적 정국운영으로 인하여 민주주의의 위기를 맞고 있고 민생과 생태와 평화 등 미래지향적인 가치도 위협당하는 등 국민의 생존과 국가의 미래가 총체적 위험에 직면하고 있으며 이에 대하여 국민적 저항이 이루어지고 있고 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바라며, 국정 운영의 전면 쇄신을 촉구하는 내용을 주로 담고 있는 사실, ⑤ 1차 시국선언은 전교조 본부 및 지부의 조직을 이용하여 단기간 내에 다수의 전교조 조합원을 비롯한 교사들이 시국선언문 서명에 참여하도록 계획적·조직적으로 추진되었으며, 전교조는 교육과학기술부의 자제 요청에도 불구하고 교사들의 시국선언문 서명 참여를 강행한 것에서 더 나아가, 전교조 위원장과 중앙집행위원들이 기자회견을 열어 공개적으로 시국선언문을 발표하고 전교조 소식지에 서명교사 명단을 구체적으로 발표함으로써, 교원의 지위를 밝히고 대외적인 집단적 행위를 한 사실을 인정할 수 있다.
 위와 같은 1차 시국선언의 기획 및 추진 목적, 그 시기와 경위, 그 내용, 추진 방식과 그로 인한 영향 등과 아울러 초·중등학교 교원의 경우에는 정당 가입과 선거운동이 허용되는 대학 교원과 달리 정당의 가입과 선거운동이 금지되어(정당법 제22조 제1항 제2호, 공직선거법 제60조 제1항 제4호) 그 정치적 중립의무가 강화된 점 등을 종합하여 보면, 결국 이 사건 교사들이 다른 전교조 간부들과 공모하여 1차 시국선언과 관련하여서 한 행위는 뚜렷한 정치적인 목적이나 의도를 가지고 정부의 주요 정책 결정 및 집행을 저지하려는 의사 내지는 비판적인 영향력을 집단으로 행사함으로써 특정 정치세력에 대하여 반대하는 의사를 명확히 한 것으로서, 공무원인 교원의 정치적 중립성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 침해하거나 그 침해에 대한 직접적인 위험을 가져올 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위라 할 것이다.
 따라서 1차 시국선언은 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 집단적 행위라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 타당하고, 이는 구 사립학교법 제55조에 따라 위 조항의 적용을 받는 사립학교 교원에 대하여도 마찬가지이다. 결국, 이 사건 교사들이 그 시국선언에 참여한 행위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등이 규정한 징계사유에 해당한다.
 (다) 원고에게 이 사건 교사들의 징계에 관하여 징계의결을 요구할 법령상 의무가 있는지 여부
구 교육공무원법 제51조 제1항에 따르면, 교육행정기관의 장은 그 소속 교육공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 1 등의 징계사유에 해당한다고 인정하는 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 징계위원회에 그 징계의결을 요구하여야 한다. 또한, 구 교육공무원법 제50조 제2항의 위임에 따라 마련된 대통령령인 교육공무원징계령 제6조 제4항에 따르면, 교육행정기관의 장은 다른 행정기관의 장으로부터 공무원범죄처분결과통보서, 공소장 등에 의하여 징계사유를 통보받은 때에는 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.
 그리고 구 사립학교법 제4조 제1항, 제54조 제3항에 따르면, 교육감은 담당 교육청 소속의 사립 초등·중·고등학교의 교원이 징계사유에 해당한 때에는 당해 교원의 임면권자에게 그 징계를 요구할 수 있다.
 위 규정에 따르면, 교육행정기관의 장은 그 소속 교육공무원의 구체적인 행위가 과연 국가공무원법 제78조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부를 판단할 재량이 있고, 다른 행정기관의 장으로부터 공무원범죄결과통보서 등에 의하여 징계사유를 통보받은 때에도 상당한 이유가 있는 경우 징계의결을 요구하지 아니할 수 있으며, 사립학교 교원의 징계에 관한 징계요구 여부를 판단할 재량이 있다.
 그런데 이 사건 소송은 국가공무원인 교사 또는 사립 중·고등학교 교사들이 1차 시국선언에 주도적으로 참여한 행위가 징계사유에 해당하는지 여부, 위 징계사유의 통보에도 불구하고 징계의결을 요구하지 아니할 상당한 이유가 있는지 여부 등에 관하여 해당 사무를 위임받은 원고와 감독기관인 피고 사이의 견해의 대립에서 비롯되었고, 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지 등에 관하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 직무이행명령의 취소청구 소송에서 심리대상은 이 사건 직무이행명령 당시의 사실관계와 관련 법령의 해석상 교사들의 징계에 관한 국가위임사무의 적법한 집행을 위하여 어느 견해가 타당한지 판단하는 것이지, 원고가 이 사건 징계의결요구 등을 보류한 것이 적정하였는지 여부를 가리는 것이 아니다.
 따라서 앞서 본 것과 같이 이 사건 교사들이 1차 시국선언에 주도적으로 참여한 행위가 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등의 징계사유에 해당한다고 판단된 이상, 원고로서는 이 사건 직무이행명령 당시 이 사건 교사들이 1차 시국선언에 주도적으로 참여한 행위가 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등이 규정한 징계사유에 해당함을 이유로 국가공무원인 교사들에 관하여는 관할 징계위원회에 징계의결을 요구할 의무가 있으며, 사립학교 교사들에 관하여는 해당 학교법인 등에 징계를 요구할 의무가 있다고 보아야 한다.
 다. 이 사건 교사들의 징계에 관한 징계의결 요구 의무의 이행을 명백히 게을리하였는지 여부
 (1) 앞서 본 것처럼, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 주무부장관은 지방자치단체의 장이 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 해당 지방자치단체의 장에게 이행할 사항을 명할 수 있다.
여기서 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 성립함을 전제로 하는데, 지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지방자치단체의 장이 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다고 해석하여야 한다. 여기서 특별한 사정이란, 국가위임사무를 관리·집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다고 보아야 하고, 지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니다. 왜냐하면, 직무이행명령에 대한 이의소송은 그와 같은 견해의 대립을 전제로 지방자치단체의 장에게 제소권을 부여하여 성립하는 것이므로, 그 소송의 본안판단에서 그 사정은 더는 고려할 필요가 없기 때문이다.
 (2) 원고는, “이 사건 교사들의 징계에 관한 징계의결을 요구하여야 할 의무가 성립한다 하더라도, 이 사건 직무이행명령 당시 교사들의 1차 시국선언이 표현의 자유를 실현한 정당한 행위인지, 아니면 국가공무원법이 금지한 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하여 위법한지에 관하여 논란이 있는 상황에서 이에 대한 법원의 최종 판단이 없었고, 법률전문가 다수가 위 시국선언이 징계사유에 해당하지 아니한다는 의견을 밝히는 등, 원고가 위 징계의결요구 등을 보류한 결정에는 합리적인 이유가 있다”는 취지로 주장한다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 단지 이 사건 직무이행명령 당시 이 사건 교사들의 징계에 관한 징계의결 등을 요구할 의무가 없거나 그 의무 있음이 명백하지 아니하다는 취지에 불과하므로 위 징계의결요구 등의 집행을 이행하지 아니할 특별한 사정이라고 볼 수 없고, 달리 그 특별한 사정이 있어 보이지 아니한다.
 4. 결론
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무인 ‘국가위임사무’의 의미
[2] 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대한 교육감의 징계의결요구 사무가 국가위임사무인지 여부(적극)
[3] 구 사립학교법 제54조 제3항에서 정한 사립 초등·중·고등학교 교사의 징계에 관한 교육감의 징계요구 사무가 국가위임사무인지 여부(적극)
[4] 직무이행명령과 이에 대한 이의소송 제도의 취지 및 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단 대상과 기준
[5] 공무원인 교원이 집단으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하는 경우 및 사립학교 교원이 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 참여한 경우, 징계사유에 해당하는지 여부(적극)
[6] 지방자치단체의 장이 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하지 않는 것이 지방자치법 제170조 제1항에서 정한 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리 하고 있다’는 경우에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 예외

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무는 ‘국가위임사무의 관리와 집행’이다. 그 규정의 문언과 함께 직무이행명령 제도의 취지, 즉 교육감이나 지방자치단체의 장 등, 기관에 위임된 국가사무의 통일적 실현을 강제하고자 하는 점 등을 고려하면, 여기서 국가위임사무란 교육감 등에 위임된 국가사무, 즉 기관위임 국가사무를 뜻한다고 보는 것이 타당하다.
[2] 교육공무원 징계사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 교육공무원법령의 규정 형식과 내용 등에 비추어 보면, 국가공무원인 교사에 대한 징계는 국가사무이고, 그 일부인 징계의결요구 역시 국가사무에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 교육감이 담당 교육청 소속 국가공무원인 교사에 대하여 하는 징계의결요구 사무는 국가위임사무라고 보아야 한다.
[3] 사립학교 교원의 복무나 징계 등은 국·공립학교 교원과 같이 전국적으로 통일하여 규율되어야 한다. 이를 고려할 때, 구 사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항이 사립 초등·중·고등학교 교사의 징계에 관하여 규정한 교육감의 징계요구 권한은 위 사립학교 교사의 자질과 복무태도 등을 국·공립학교 교사와 같이 일정 수준 이상 유지하기 위한 것으로서 국·공립학교 교사에 대한 징계와 균형 있게 처리되어야 할 국가사무로서 시·도 교육감에 위임된 사무라고 보아야 한다.
[4] 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지는 국가위임사무의 관리·집행에서 주무부장관과 해당 지방자치단체의 장 사이의 지위와 권한, 상호 관계 등을 고려하여, 지방자치단체의 장이 해당 국가위임사무에 관한 사실관계의 인식이나 법령의 해석·적용에서 주무부장관과 견해를 달리하여 해당 사무의 관리·집행을 하지 아니할 때, 주무부장관에게는 그 사무집행의 실효성을 확보하기 위하여 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령과 그 불이행에 따른 후속 조치를 할 권한을 부여하는 한편, 해당 지방자치단체의 장에게는 직무이행명령에 대한 이의의 소를 제기할 수 있도록 함으로써, 국가위임사무의 관리·집행에 관한 두 기관 사이의 분쟁을 대법원의 재판을 통하여 합리적으로 해결함으로써 그 사무집행의 적법성과 실효성을 보장하려는 데 있다. 따라서 직무이행명령의 요건 중 ‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상은 문언대로 그 법령상 의무의 존부이지, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부가 아니다. 그 법령상 의무의 존부는 원칙적으로 직무이행명령 당시의 사실관계에 관련 법령을 해석·적용하여 판단하되, 직무이행명령 이후의 정황도 고려할 수 있다.
[5] 공무원인 교원이 집단으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 가져올 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 그리고 사립학교 교원의 복무에 관하여 국·공립학교의 교원에 관한 규정이 준용되고[구 사립학교법(2012. 1. 26. 법률 제11216호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조], 사립학교 교원이 직무상의 의무에 위반한 경우 등은 징계사유에 해당하므로(구 사립학교법 제61조 제1항), 사립학교 교원이 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 참여한 때에는 징계사유에 해당한다.
[6] 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 주무부장관은 지방자치단체의 장이 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 해당 지방자치단체의 장에게 이행할 사항을 명할 수 있다. 여기서 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건은 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 성립함을 전제로 하는데, 지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지방자치단체의 장이 특별한 사정이 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 이를 충족한다고 해석하여야 한다. 여기서 특별한 사정이란, 국가위임사무를 관리·집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 지방자치단체의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다고 보아야 하고, 지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니다. 왜냐하면, 직무이행명령에 대한 이의소송은 그와 같은 견해의 대립을 전제로 지방자치단체의 장에게 제소권을 부여하여 성립하는 것이므로, 그 소송의 본안판단에서 그 사정은 더는 고려할 필요가 없기 때문이다.