실종선고취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1959.09.25 / 시행일:

【원고, 공소인】 심상봉 외 2인
【피고, 피공소인】 이우영 외 1인
【원심판결】 제1심 서울지방법원(4291민2950 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【이 유】 안컨대 당심증인 서연희의 증언에 의하면 소외 부재자 이해승은 단기 4283.7.3. 당시에 남침한 공산군에 의하여 납치된 후 생사불명에 있는 사실을 인정할 수 있고 공문서이므로 진정 성립이 추인되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 우 부재자 이해승이가 단기 4291.10.10. 실종선고판결을 받은 사실을 인정할 수 있는 바이다. 연이 우와 같은 실종선고판결에 대한 불복의 방법에는 불복의 소와 취소의 소의 양자가 있는 것인바 본소가 실종선고에 대한 불복의 소임은 원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 원고의 본소청구를 안컨대 첫째로,민법 제30조 제1항에서 생사불명한 부재자의 실종기간을 7년으로 한 보통실종선고제도를 규정하고 있는 외에동조 제2항에서 특별실종선고제도에 관한 규정을 두고 있음은 후자의 경우에는 부재자가 특정한 위난이 있는 경우로서 부재자의 생사불명이 사망의 추측을 강하게 하기 때문에 그 실종기간을 3년으로 한 것이고 그 법의라 한 것이니 본건을 특별실종선고보다 경한 보통실종사유로 취급한 것이 법의에 위배됨이 없을 것이며 둘째로, 전현 갑 제1호증(호적등본)에 의하면 피고는 우 부재자의 직계비속으로서 기 호주상속인임을 인정할 수 있으니 본건 실종선고를 신청할 이해관계인에 해당함이 명백하고 셋째로, 실종선고제도 자체가 부재자의 생사가 장기간 불분명할 때에 인정되는 제도이므로 피고가 본건 실종선고신청을 한 것이 권리보호요건 흠결이 되지 않으며 넷째로, 친권자 모가 미성년자를 대리하여 실종선고신청을 함에는 친족회의 동의를 얻을 필요가 없으며 다섯째로, 피고가 본건 실종선고신청을 한 것이 공서양속위반 또는 기외 위법 있음을 발견할 수 없다. 과연 그러하다면 원고의 본소청구는 실당함이 명백하므로 이를 기각한 원판결은 정당하고 원고등의 본건공소는 실당하다. 따라서민사소송법 제384조에 의하여 본건 공소를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 원고등 소송대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 서울지방법원이 단기 4291.10.10. 소외 부재자 이해승을 실종자로 선고한 판결을 취소한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상의 진술로서는 원고등 소송대리인은 그 청구원인으로 원고 심상봉은 부재자인 소외 이해승의 처 원고 이영주는 동 소외인의 3남 원고 이희주는 동 소외인의 장녀 원고 이경주는 동 소외인의 차녀이고 피고는 동 소외인의 장손인바 동 소외인은 단기 4283.7.3. 당시에 남침했던 공산군에 의하여 납치된 후 동년 8월 말일경 평양형무소에 생존하고 있었음에도 불구하고 당시 미성년자이던 피고는 자기의 친권자인 실모 신봉원을 시켜서 피고의 조부인 우 소외 이해승의 실종선고신청을 서울지방법원에 하여 단기 4291.10.10. 실종선고판결을 얻어서 피고가 그 실종자의 호주상속인으로서 상속을 개시한 것이며 동 실종선고는 우 부재자가 납치시로부터 7년간이 경과되었다는민법 제30조 제1항 소정 사유를 원인으로 한 것이다. 그러나 한국동난은 선전포고없는 전쟁이며 현재 휴전은 되어 있으나 아직 종전이 되지 아니하고 또 그 조인도 없으니 준전시 상태에 있고 이에 비추어 본건에 있어서는민법 제30조 제1항의 보통실종선고의 판결은 할 수 없으며동조 제2항의 특별실종선고만을 할 수 있는 바 이 특별실종선고를 할 수 있는 실종기간인 3년의 기산점은 전쟁이 끝난 시인 것이 조문상 명백하다.
 그런데 현재 한국전쟁은 우와 같이 휴전협정에 의하여 전투행위만은 중지되어 있으나 화해 및 그 조인이 없어서 아직도 준전시 상태에 있으니 3년의 기산점은 아직 도래하지 아니하고 있는 것이다.
 따라서 원판결과 같이 막연히 우 부재자의 생사불명상태가 7년을 경과하였다는 사실만으로서는 실종선고를 할 수 없고 또민법 제30조에 의하면 이해관계인의 청구가 있어야만 실종선고의 판결을 할 수 있는 것이며 이는 제3자를 보호함을 목적으로 하는 것인바 이 이해관계인에 가족 전부를 포함시킴은 부당하며 따라서 우 부재자의 직계비속인 피고가 자기의 조부에 대한 실종선고신청을 할 수 없을뿐더러 동인으로 하여금 실종선고를 받게 하여 동인을 사망으로 간주하게 하므로서 그 재산을 상속하여 경제적 이익을 향유함은 인륜도덕상의 비난을 면할 수 없을 것이니 본건 실종선고에 있어서는 그 권리보호의 이익이 태무한 것으로서 동 실종선고는 불법이며 또 본건 실종선고는 그를 구할 당시에 피고가 미성년자이어서 피고가 그 친권자 모인 신봉원을 법정대리인으로 하여 그 실종선고의 신청을 한 것인데민법 제886조에 친권자 모가 친족회의 동의를 얻어서 하여야 하는 행위를 예시하고 있고 실종선고신청이 동 예시에 빠져 있기는 하나 미성년자에 대하여 중대한 행위인 본건과 같은 실종선고신청을 친족회의 동의없이 친권자 모가 단독으로 할 수 없을 것임에도 불구하고 우 신봉원이가 친족회의 동의없이 본건 실종선고의 신청을 한 것이므로 본 실종선고판결은 신청인의 적격을 간과한 불법의 것이다. 서상에서 적기한 바와 같이 본건 실종선고는 손자가 조부의 사망의 효과를 가져와 자기의 직계존속인 조부의 재산을 상속하려는 목적 이외는 하등의 타당화할 원유가 전무하므로 본 실종선고신청 자체가민법 제90조 소정의 공서양속에 반하는 무효인 것으로서 본 실종선고판결도 불법의 것이므로 이외 취소를 구하고저 본소 청구에 지하였다고 진술하고 피고의 답변에 대하여 실종선고판결에 대한 불복방법에는 두가지가 있는데 하나는인사소송법 제78조에 의한 것이고 또 하나는동법 제80조에 의한 실종선고취소의 소인바 이 양소는 그 청구권자와 청구원인이 상이한 것이다. 즉 전자는 그 제소권자가 이해관계인이고 실종자 본인은 제소권자가 아닌 반면에 그 청구원인이 제한되어 있지 아니하고 후자는민법 제32조에 의하여 그 제소권자는 이해관계인 외에 실종자 본인도 제소권자가 되는 반면에 그 청구원인이민법 제32조에 의하여 법정되어 실종자가 생존하는 것과 실종기간만료시와 상이한 시에 부재자가 사망한 것의 2개 사유에 한정되어 있는 바 실종선고와 같이 의제적이고 가상적인 사망상태를 가져오는 제도에 있어서는 이를 구제하는 방도로서 그 청구원인이 한정되어 있는 후자의 소만이 허용되는 것으로는 볼 수 없을 뿐더러 인사소송법조문에도 상기 2개의 소가 허용되어 있음이 명백하다. 본건은 전자인 형성의 소이므로 그 청구원인도민법 제32조 소정의 사유에 한정되는 것이 아니다. 그 뿐만 아니라 부재자 이해승의 재산은 모두가 부동산으로서 이 부동산의 관리권을 위요하고 원고의 조모, 숙부가 일파가 되고 우 부재자의 친손자인 피고와 피고의 실모가 일파가 되어 상호간에 분쟁이 생겼으며 본래 동 부재자의 가족에는 그 외에 차자부인 소외 서정희와 그 여식이 있는데 우 부재자 이해승이가 부재자가 된 후에도 그처인 원고 심상봉, 주재하에 동 가족이 일세대내에서 생활하여 왔는데 피고가 15세시이던 단기 4288년초에 그 실모인 소외 신봉원이가 비밀리에 부재자 이해승의 재산관리인신청을 하여 동인이 동 관리인으로 선임되자 이가 원고 심상봉에게 발각되어 단기 4286년 말에 동 심상봉이가 동 관리인선임신청을 하여 동인이 동 부재자의 재산관리인으로 된 것이다. 서상의 신봉원의 소위로 말미암아 가정은 이산되고 조모, 손자간에까지 감정대립이 되었는데 우 신봉원은 피고가 18세시인 단기 4289년에 우 부재자의 실종선고신청을 하여 이의 판결을 얻은 바 저간의 가정분쟁으로 인하여 현재 피고의 조모되는 원고 심상봉은 생계에 곤란을 느끼고 있는데 이와 같이 70세가 넘은 원고 심상봉이 동인의 부인 부재자의 재산으로서 생계를 유지하지 못하게 하는 본 실종선고판결이 친손자인 피고에 의하여 신청되었다는 사실자체가 우리 한국의 미풍양속에 위배하는 것은 명백하다고 진술하며 부재자 이해승의 단기 4283.9.1. 이후의 소식은 부지라고 부진하고 피고 소송대리인은 답변으로 원고의 주장사실중 원고등과 피고와 소외 이해승간에 원고주장과 같은 친족관계가 있는 사실 및 우 이해승이가 단기 4283.7.3.에 당시 남침한 공산군에 의하여 납치되어 부재자가 되었고 피고가 원고주장과 같이 단기 4291.10.10. 동 부재자에 대한 실종선고판결을 얻어 피고가 동 이해승의 호주상속인으로서 상속을 개시한 사실은 시인하나 그 여의 사실을 부인한다. 즉 위선 실종에 관한 절차는 실종선고와 그 취소에 관한 특별절차이고 이는 직권소송주의를 가미한 점에서 특별 민사소송이라고 칭할 수 있는 바 실종선고의 판결 및 그 취소의 판결은 형성판결이므로 실종선고판결의 효력은 부재자를 사망자로 간주하는 것이고 따라서 실종선고의 판결이 취소되기까지는 설혹 실종선고를 받은 자가 생존함이 명백한 때에도 법률상 사망자와 동일시되는 것이며 실종선고판결에 대한 불복의 방법으로서 취소의 소만을 제기할 수 있고 상소나 고장으로 다툴 수 없는 것이다. 그런데 불복신립의 원인은민사소송법 제774조 제2항 제1호 내지제6호 소정사항 즉 절차상의 하자에 관한 사항과 실종자가 생존한다는 사실과 사망으로 간주된 시기와 상이한 시기에 사망한 사실의 양자로 법률상 국한되어 있는데 본소에 있어서는 두 원인 모두가 존재하지 않을 뿐더러 그러한 원인이 존재할 수도 없으니 이 점에 있어서 원고의 본소청구는 부당하다. 다음에 가사 불연이라 가정하더라도 원고의 주장은 모두 부당한 것이다. 첫째로, 원고는 6·25사변 당시에 납치되어 생사불명이 된 자에 대한 실종선고는민법 제30조 제1항의 보통실종선고에 의할 것이 아니라동조 제2항의 특별실종선고에 의하여야 하고 한국전쟁은 휴전협정에 의하여 전투만은 중지되어 있으나 아직 준전시 상태로서 3년이란 실종기간의 기산점은 미도래라고 주장하나 특별실종선고를 할 수 있는 기간을 3년으로 단축한 것은 부재자의 생사불명이 사망의 추측을 강하게 할 특별사정이 수반되는 기간중에 생하였기 때문이니 본건을 보통실종선고사유로 못볼리 없고 또 특별실종선고의 하나인 전쟁실종선고에 있어서 「전지」라고 함은 전쟁이 행하는 지역을 말함이요 「전쟁」이라고 함은 무장한 군대간의 적대전투행위를 말함이니 휴전협정의 성립으로 말미암아 적대전투행위가 종료된 익일이 전쟁실종의 실종기간의 기산점이 되는 것이다. 따라서 본건을 전쟁실종선고사유로 취급하다고 하더라도 이미 그 실종기간이 만료된 것이며 둘째로, 원고의 권리보호요건의 흠결주장 역 원래 실종선고제도자체가 어떤 자의 생사가 장기간 불명인 경우에 사망의 추측이 강한데도 그 실증을 파악할 수 없는데 그 자의 배우자 또는 상속인 등의 신분관계나 재산관계를 확정할 필요가 있는 때에 인정되는 제도이니 원고의 동 주장 역 부당하고 셋째로, 친권자 모가 실종선고를 신청하는데는 친족회의 동의가 있어야 한다는 원고의 주장 역시 부당하다. 즉민법 제886조 소정의 사유는 원래가 제한적으로 열거되어 있는 것으로서 확정해석을 할 수 없을 뿐더러 과거의 남존여비 사상에 입각한 동조 소정의 친권행사의 제한은 현행헌법상 그 적용범위를 축소하는 방향으로 지향하고 있으니 동 주장이 부당함이 명백하며 넷째로, 원고의 공서양속 위반의 주장 역 법률제도자체를 무시한 부당한 소론이라고 주장하고 그 외에 부재자 이해승이가 단기 4283.8. 말일경 평양형무소에서 생존하고 있었다는 사실을 부인하며 가사 그것이 사실이라고 가정하더라도 그때부터 이미 7년이 경과되어 그 실종기간이 만료되었으니 원고의 본소청구는 실당하다고 진술하다. 입증으로서는 원고등 소송대리인은 갑 제1호증을 제출하고 당심에서 증인 서연희의 신문을 구하고 피고 소송대리인은 갑 제1호증의 성립을 인정하다.

판사 임기호(재판장) 이효권 안병수