의사면허취소처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.07.11 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박호균 외 1인)
【피 고】 보건복지부장관
【변론종결】2019. 5. 30.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2018. 11. 2. 원고에 대하여 한 의사면허 취소처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위 및 내용
 가. 원고는 대구 동구 (주소 생략)에서 ‘(병원명 생략)’(이하 ‘이 사건 병원’)을 운영하고 있는 의사이다. 
 나. 원고는 2017. 12. 5. 부산지방법원 동부지원(2017고합171호)에서 아래와 같은 배임수재죄 및 의료법위반죄의 범죄사실로 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았다. 위 판결에 대한 피고인의 항소(부산고등법원 2018노27호) 및 상고(대법원 2018도9931호)는 모두 기각되어 위 판결은 2018. 9. 14. 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’). 
원고는 대구 동구 ○○동에 있는 의료법인 (법인명 생략) 소속 이 사건 병원의 원장으로 이 사건 병원의 의약품 채택 등을 총괄하고 있는 사람이다. 원고는 2009년경 이 사건 병원 원장실에서 소외 회사(이하 ‘소외 회사’) 대구지점장인 소외 2 및 영업 담당자들로부터 소외 회사 의약품인 △△△△, □□□□□에 대한 신규채택, 처방유도, 거래유지 등을 해달라는 부정한 청탁을 받고, 2009년 10월경 소외 회사 임직원으로부터 위 의약품에 대한 매출할인액 중 일정비율에 해당하는 금액을 원고에게 전달해달라는 요구를 받아 이를 승낙한 도매상인 소외 3 회사(이하 ‘소외 3 회사’)의 업주 소외 4로부터 4,300,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017년 3월경까지 도매상인 소외 3 회사, 소외 5 회사(이하 ‘소외 5 회사’), 소외 6 회사(이하 ‘소외 6 회사’)를 통해 총 75회에 걸쳐 합계 560,070,000원을 교부받았다. 이로써 원고는 2009년 10월경부터 2017년 3월경까지 소외 회사의 임직원으로부터 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 560,070,000원을 수수함과 동시에 2010년 12월경부터 2017년 3월경까지 의약품 공급업자로부터 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전 505,570,000원을 수수하였다.
 다. 피고는 2018. 11. 2. 아래와 같은 처분사유로 원고에 대하여 의사면허 취소처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’).
원고는 2009년 10월경부터 2017년 3월경까지 소외 회사가 도매상 소외 3 회사, 소외 5 회사, 소외 6 회사를 통해 지급한 의약품채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금 560,070,000원 상당의 경제적 이익을 제공받았고(의료법 제23조의2), 의료법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 해당하여, 의료법 제8조 제4호 의료인 결격사유에 해당한다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 관련 형사사건의 판결에서 경제적 이익의 공여자별로 포괄한 2개의 행위에 관하여 각 배임수재죄 및 의료법위반죄에 동시에 해당한다고 평가받았고, 위 두 죄는 상상적 경합 관계에 있어 원고는 위 두 죄 중 형이 더 무거운 배임수재죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형으로 처벌받았다. ① 이와 같이 원고에 대한 선고형에 직접 영향을 미친 죄는 의료법위반죄가 아닌 배임수재죄로서, 원고가 선고받은 금고 이상의 형이 의료법위반으로 인한 것인지 단정할 수 없는 점, ② 원고에 대한 각종 양형자료를 고려할 때 의료법위반죄에 한정하면 벌금형이 선고 및 확정되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분사유는 인정되지 않는다. 
 2) 설령 이 사건 처분사유가 인정된다고 하더라도, 위 1)의 사정들을 고려하면 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다.
 3) 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 
 나. 관련 법률
▣ 형법제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.제357조(배임수증재)① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.?▣ 의료법제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.4. 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」, 「지역보건법」, 「후천성면역결핍증 예방법」, 「응급의료에 관한 법률」, 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」, 「시체해부 및 보존에 관한 법률」, 「혈액관리법」, 「마약류관리에 관한 법률」, 「약사법」, 「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자제65조(면허 취소와 재교부)① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우?▣ 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것)제23조의2(부당한 경제적 이익등의 취득 금지)① 의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는 「약사법」 제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익등"이라 한다)을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 "견본품 제공등의 행위"라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.제88조의2(벌칙) 제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
 다. 이 사건 처분사유의 인정 여부
 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 도출할 수 있는 아래와 같은 사정 및 관련 법률의 해석을 종합하여 보면, 원고는 관련 형사사건에서 “의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”(의료법 제8조 제4호)에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분사유는 인정된다.
 1) 형법 제40조의 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우로서, 행위의 개수를 고려하여 법정형이 가장 중한 죄에 정한 1개의 형으로 처벌한다는 것일 뿐이다. 따라서 형법 제40조가 적용되었다고 하더라도 법정형이 가장 중한 죄만으로 처벌하고 나머지 죄로는 처벌하지 않는다는 의미는 아니다. 
 2) 의료법 제8조 제4호는 의료인의 결격사유를 “의료 관련 법령(당해 규정에 열거된 법률 포함)을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”로 규정하고 있을 뿐이다. 위 규정을 의료 관련 법령 위반의 단순일죄나 수개의 의료 관련 법령 위반죄만으로 기소되어 금고 이상의 형을 선고받는 경우에만 적용되도록 할 만한 근거는 존재하지 않는다.
 3) 만일 의료법 제8조 제4호가 의료 관련 법령 위반만으로 기소 및 처벌된 경우에만 한정하여 적용된다고 해석하게 될 경우, 동일한 의료 관련 법령 위반 행위에 관해서도 기소 및 처벌의 태양에 따라 의료인의 결격사유나 면허 취소사유의 해당 여부가 달라질 수 있어 형평에 심히 반하는 결과가 초래될 수 있다. 
 4) 관련 형사사건의 의료법위반 범죄사실은 이 사건 병원의 원장인 원고가 7년 가까이 3개의 도매상으로부터 합계 5억 원 상당의 리베이트를 제공받았다는 것으로서, 범죄기간이나 수수한 리베이트의 규모, 원고 행위의 사회적 해악 등에 비추어, 원고가 의료법위반죄만으로 기소되었다고 하더라도 벌금형으로 처벌받았을 사안이라고 볼 수도 없다. 
 라. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부
 이 사건 처분의 근거가 된 의료법 제65조 제1항은, 피고는 ‘의료인이 의료법 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’에는 “면허를 취소하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 처분은 재량행위가 아닌 기속행위에 해당한다. 원고의 재량권 일탈·남용 주장은 이유 없다. 
 마. 소결론
 이 사건 처분은 적법하다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순욱(재판장) 김언지 이원재