원상회복 등 청구의 소 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2016.10.14 / 시행일:

【원 고】 주식회사 서희건설(소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)
【피 고】 엔에이치투자증권 주식회사(NH INVESTMENT & SECURITIES CO., LTD.)(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김재승 외 2인)
【변론종결】2016. 8. 26.
【주 문】
1. 피고는 1,488,291,310원 및 이에 대하여 2015. 12. 29.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 원고와 피고 및 미래알에이씨 주식회사 사이에 2011. 7. 11. 체결된 부동산처분신탁계약의 신탁계정에 지급하라. 
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】피고는 1,488,291,310원 및 이에 대하여 2012. 1. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 원고와 피고 및 미래알에이씨 주식회사 사이에 2011. 7. 11. 체결된 부동산처분신탁계약의 신탁계정(이하 ‘이 사건 신탁계정’이라 한다)에 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 9, 10, 13 내지 16호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 제6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 남양주시 ○○읍(주소 생략) 외 1필지 지상에서 (아파트명 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 아파트 개발사업’이라 한다)의 시행사인 미래알에이씨 주식회사(이하 ‘미래알에이씨’라 한다)로부터 2009. 6. 12. 위 아파트 신축공사를 도급받아 그 공사를 완료한 시공사이고, 피고는 원고 및 미래알에이씨와 사이에 이 사건 아파트에 관한 부동산처분신탁계약과 자금관리대리사무계약을 체결하고 수탁자 겸 자금관리사무대리인으로서의 사무를 처리한 회사이다.
 나. 원고와 피고 및 미래알에이씨는 2011. 7. 11. 미래알에이씨를 위탁자 겸 수익자로, 피고를 수탁자로, 원고를 우선수익자(수익한도금액 22,128,168,000원)로 정하여 이 사건 아파트에 관한 부동산처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 신탁계약의 특약사항 제5항 제1항은 “우선수익자인 원고가 수익자인 미래알에이씨보다 우선하여 신탁원본 및 신탁수익을 수취할 권리를 가진다”고 정하고 있다. 또 원고와 피고 및 미래알에이씨는 2011. 8. 3. 피고가 이 사건 아파트 개발사업의 자금을 관리하는 내용의 자금관리대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라 한다)을 체결하고, 피고는 그 자금관리계약 제5조 제1항에 따라 자금관리계좌(이하 ‘이 사건 자금관리계좌’라 한다)를 개설하였는데, 이 사건 자금관리계약 제6조 제2항은 “이 사건 자금관리계좌에 입금된 금원은 이 사건 아파트 개발사업과 관련한 이 사건 신탁계약의 신탁목적물(신탁원본)로써 이 사건 신탁계약의 우선수익권 지급재원 중 일부를 구성한다“고 정하고 있다.
 다. 원고와 미래알에이씨는 2010. 1.경 이 사건 아파트의 수분양자들이 분양대금의 지급을 위하여 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 받은 대출금 채무를 연대보증하였는데, 국민은행은 그 대출금 중 1,667,220,000원을 변제받지 못하자 2011. 11. 24. 의정부지방법원 2011카단7219호로 원고와 미래알에이씨에 대한 위 보증채권을 청구채권으로 하여 원고와 미래알에이씨가 이 사건 신탁계약에 따라 피고로부터 지급받을 수익금 또는 신탁재산지급청구권 및 이와 관련한 부수채권 중 1,667,220,000원에 대한 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았고, 그 결정정본이 2011. 11. 28. 피고에게 송달되었다. 그리고 소외인 등 47인은 2012. 1. 16. 광주지방법원 2012타채679호로 미래알에이씨에 대한 광주지방법원 2009가합2547호, 2009가합3694호(병합) 사건의 판결에 기초하여 미래알에이씨의 피고에 대한 이 사건 아파트의 분양수입금 반환채권 중 617,412,137원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았고, 그 압류 및 추심명령이 2012. 1. 18. 피고에게 송달되었다.
 라. 이 사건 가압류결정과 이 사건 압류 및 추심명령이 피고에게 송달될 당시 이 사건 자금관리계좌에는 1,488,291,301원이 있었고, 우선수익자인 원고의 미지급 공사대금은 8,110,140,000원이었다. 그런데 피고는 2012. 1. 30. 광주지방법원 2012년 금 제606호로 공탁원인을 “피고가 이 사건 자금관리계약에 따라 미래알에이씨에게 1,488,291,301원을 지급할 채무가 있는데, 미래알에이씨의 채권자들에 의한 이 사건 가압류결정과 이 사건 압류 및 추심명령을 송달받았다”는 사유로 하여 위 1,488,291,301원을 민사집행법 제248조 제1항에 의하여 공탁(이하 ‘이 사건 공탁’이라 한다)하였다.
 마. 피고는 2012. 3. 16. 이 사건 자금관리계좌에 있던 1,488,291,301원은 이 사건 신탁계약의 특약사항 제5조 제1항이 정한 대로 우선수익자인 원고에게 지급되어야 할 금원으로 피고는 위 금원을 지급할 채무가 없음에도 불구하고 미래알에이씨에 이를 지급할 의무가 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 공탁을 하였으므로, 그 공탁은 무효라고 주장하면서, 광주지방법원 2012타기254호로 진행된 이 사건 공탁금에 관한 배당절차에서 이 사건 공탁에 관한 불수리신청을 하였고, 위 법원은 2012. 3. 20. 그 불수리결정을 하였으나, 그 결정에 대해 소외인이 광주지방법원 2012타기635호로 이의신청을 하였으며, 위 법원은 2012. 6. 7. 위 불수리결정을 취소하고 이 사건 공탁을 수리한다는 결정을 하였다. 이에 피고는 2012. 6. 15. 대법원 2012그164호로 특별항고하였으나 대법원은 2012. 10. 12. 그 항고를 기각하는 결정을 하여 그 결정이 2012. 10. 18. 확정되었다.
 바. 그러자 피고는 2012. 11. 2. 광주지방법원에 이 사건 공탁원인을 “이 사건 신탁계약의 우선수익자인 원고에게 1,488,291,310원을 지급할 의무가 있는데, 이 사건 가압류결정과 압류 및 추심명령을 송달받았으므로 위 금원을 공탁한다”는 취지로 변경해달라는 공탁서정정신청을 하였으나 위 법원은 2012. 11. 2. 그 정정신청을 불수리하는 결정을 하였고, 이에 피고는 광주지방법원 2012비단8호로 이의신청을 하였으나 위 법원은 2012. 11. 20. 그 이의신청을 기각하는 결정을 하였다.
 사. 그리하여 이 사건 공탁금은 2013. 3. 6. 배당기일에서 미래알에이씨의 채권자인 소외인 등에게 배당되었다. 
 아. 한편 원고는 이 사건 공탁 불수리결정의 취소결정에 대한 특별항고 절차가 진행 중이던 2012. 8. 30. 피고에게 ‘신탁계약 자금집행 순서에 따른 자금집행 요청의 건’이라는 제목으로 “피고가 이 사건 공탁금을 공탁한 것은 불가피한 상황으로 인지하여 동의하는바, 이와 관련하여 이의를 제기치 않을 예정이나, 현재 진행 중인 공탁불수리 소송을 통해 당사의 공사비 회수에 지장이 없도록 하고, 추후에는 이 사건 신탁계약이 정한 순서에 따라 자금집행을 해달라”는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다.
2. 본안 전 항변에 관하여
 피고는, 원고가 2012. 8. 30. 피고에게 이 사건 통지를 함으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 공탁에 관한 민사상 책임을 묻지 않기로 하는 부제소합의가 이루어졌으므로, 그 부제소합의에 반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 본안 전 항변을 한다.
 살피건대 앞서 본 대로 원고가 2012. 8. 30. 피고에게 “이 사건 공탁의 불가피성에 대해 인지하고 동의하는바, 이와 관련한 이의를 제기치 않을 예정이다”는 내용이 포함된 이 사건 통지를 한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 원고와 피고 사이에 부제소합의가 이루어졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 통지의 주된 취지는 인정사실 마.항에서 본 대로 당시 진행 중이던 이 사건 공탁 불수리결정의 취소결정에 대한 불복절차를 통해 이 사건 공탁금을 회수하여 원고의 공사대금 회수에 지장이 없도록 하고, 추후 자금집행 시에 우선수익권자인 원고에게 먼저 지급하라는 것으로 보일 뿐이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관하여
 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 자금관리계좌에 있던 1,488,291,310원은 이 사건 신탁계약 제5조 제1항, 이 사건 자금관리계약 제6조 제2항에 따라 우선수익권자인 원고에게 지급되어야 함에도, 피고는 미래알에이씨에게 위 1,488,291,310원을 지급할 채무가 있다고 잘못 판단하여 이 사건 공탁을 한 것이라 할 것이므로, 이 사건 공탁은 신탁법 제32조 등이 정한 수탁자로서의 선관의무 등을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이고, 이로 인하여 이 사건 신탁재산에 위 1,488,291,310원 상당의 손해가 생겼다고 할 것이며, 따라서 피고는 신탁법 제43조 제1항 본문에 따라 신탁재산의 원상회복으로 이 사건 신탁계정에 위 1,488,291,310원 및 이에 대하여 원고가 그 원상회복을 청구함으로써 피고의 원상회복의무가 발생한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 12. 29.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 1,488,291,310원에 대하여 그 공탁일인 2012. 1. 30.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 피고의 원상회복의무는 이행기의 정함이 없는 채무라고 할 것이고, 원고가 피고에게 이 사건 소 제기 전에 그 이행을 구하였음을 인정할 증거가 없으므로, 2012. 1. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다).
 이에 대하여 피고는, 원고가 2012. 8. 30. 이 사건 통지를 함으로써 이 사건 공탁금에 관한 신탁재산으로의 원상회복 청구권 등을 포기하였다고 주장하나, 앞서 제2.항에서 본 이 사건 통지의 주된 취지 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 통지를 한 사실만으로 그 원상회복 청구권 등을 포기하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박광우(재판장) 손태원 박민지