주식인도 (민사, 대법원)
공포일: 1994.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 태평양합동법률사무소 외 1 인
【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 정만조 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.24. 선고 90나15633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 정만조, 윤일영, 김정현의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서들 및 피고 대표이사의 탄원서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 변호사 정만조의 상고이유 제1점 및 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제1 내지 제4점에 대하여
 가. 기록에 비추어 보면 원심이 원고들이 이 사건 신한투자금융주식회사의 주식을 피고 은행에게 매도하게 된 것은 정부당국이 1985. 2.경 ○○그룹의 정리방안을 마련하면서, 위 회사를 ○○그룹이 지배하는 계열회사이며 부실화 염려가 있다고 판단하여(위 회사의 대주주인 원고 2는 ○○그룹 회장 소외 1의 사위로서 ○○그룹의 부회장이었고, 원고 1은 원고 2의 아버지로서, 위 회사의 ○○그룹에 대한 대출액의 비율은 그 총대출액에 비추어 상대적으로 높은 편이었다) 정리대상 기업으로 확정하였으나, 그 후의 조사과정에서 위 회사는 ○○그룹의 계열회사가 아닐 뿐더러 자생가능하여 경영상의 위험도 없다는 것을 확인하고서도 그 정리계획을 움직일 수 없이 집행되어야 하는 것으로 취급하여 아무런 법률적 근거없이 그 대주주들인 원고들에게 그 소유주식을 정부당국이 일방적으로 지정한 피고 은행에게 매도하도록 방침을 정하고, 그 실행을 금융기관을 관장하는 재무부 이재국장에게 지시하여 위 이재국장이 원고 2에 대한 출국금지의 해제여부를 이 사건 주식매매에 관한 정부방침의 순응 여하에 연계시켜 조치할 것으로 말하고, 조사할 정당한 사정이 없는데도 은행감독원으로 하여금 위 회사의 경영상태외에 조사대상이 될 수도 없는 설립자금의 출처까지 검사하게 하는 한편, ○○그룹의 해체와 같은 정부의 막강한 위력을 거론하면서 원고들이 불응하는 경우 위 회사와 원고들에 대한 사회적, 경제적 활동에 심대한 제약이 가하여질 것을 암시하는 방법으로 1년여에 걸쳐 원고들의 주식매매를 강요하고, 매매가격결정에 까지 관여하여 온 사실을 자세하게 설시하고 이와 같은 행위는 행정지도의 범주를 벗어난 공권력의 위법한 집행행위에 해당하며, 이와 같은 이재국장의 원고들에 대한 언행은 원고들을 외포시켜 소유주식을 정부방침에 따라 피고 은행에게 매도할 수밖에 없도록 한 강박행위에 해당한다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원고들이 위 주식매각 과정에서 위 이재국장에게 위 매매계약을 체결하는 대가로 원고 2의 위 ○○그룹을 위한 연대보증책임의 면제를 요구하였다고 하여도 기록상 위 연대보증책임의 면제가 매매계약 체결의 조건이었다거나 또는 계약이 체결된 결과로 연대보증책임이 면제되었다고 보이지도 아니하는 이 사건에 있어서 위와 같은 점만으로 위 강박사실을 인정하는데 장애가 된다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 어차피 정부의 강박에 못이겨 주식을 매각해야 할 운명에 놓인 원고들이 최소한도의 보상을 구하기 위해 조건을 제시했다고 하더라도 그것 때문에 강박이 아니라고 할 수도 없다. 
 또 직접 매각의 종용을 받지 아니한 소외 2, 소외 3 등도 원고들과 함께 피고 은행에 위 회사의 주식을 매도하였다는 등의 사정이 있다 하여도 원심이 인정하고 있는 이 사건 매매계약 체결의 경위에 비추어 볼때, 이 또한 위와 같은 원심의 판단을 뒤집을 수 있는 자료가 될 수 없다. 
 그 밖에 위 주식매각 종용의 계기, 위 이재국장의 언행등에 관한 원심의 설시를 다투는 것은 결국 원심의 결론에 영향을 주지 못하는 부수적인 사정에 관하여 원고들의 주장을 부인하는 것에 지나지 아니하고, 원고들이 위의 점들에 관한 피고의 주장을 다투지 아니하였던 것으로도 볼 수 없으므로 원심이 그에 관한 피고의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지 아니하였다 하더라도 변론주의 위배나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 이 점에 관한 소론은 결국 원심의 사실인정을 다투는 것에 귀착되어 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 나. 또한 원고들이 이 사건 매매계약의 취소원인으로서 강박과 기망을 아울러 주장하였다가 그 후 기망의 주장을 철회하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 신의성실의 원칙이나 금반언의 법리에 어긋난다고 볼 수 없고(당원 1994. 9. 9. 선고 94다4417 판결 참조), 기록상 원고들이 위 기망의 주장을 철회할 때까지 피고가 이를 원용한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관하여 재판상 자백이 성립하였다고도 볼 수 없으며, 또 피고가 원심에 이르기까지 이 점에 관한 신의법칙위반등의 주장을 한 바도 없으므로(피고측의 주장처럼 1992. 3. 30.자 피고 소송대리인의 준비서면에 이 점에 관한 기재가 있는 것으로는 볼 수 없다), 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없다. 
 다. 그 외에 소론은 위 이재국장등이 원고들에게 이 사건 주식의 매각을 종용한 것은 적법한 행정지도로서 그 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 
이른바 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어내는 행정활동으로 이해되고, 따라서 적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 우선 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이다. 
 그런데 이 사건의 경우에는 피고 주장에 의하더라도 정부가 원고들에게 주식의 매각을 종용한 것은 주로 위 신한투자금융주식회사가 ○○그룹에 과다한 대출을 함으로써 회사의 부실화를 가져온데 대하여 대주주인 원고들의 책임을 묻기 위함이라는 것이어서 결국 원고들에 대한 제재를 목적으로 하는 것임이 명백하고, 단기금융업법상 재무부장관이 위 회사와 같은 단기금융회사에 대한 감독권을 가지고 있다고 하더라도 위 법 기타의 법령상 단기금융회사가 부실화된데 대하여 대주주의 책임을 물을 수 있다거나 또는 이를 이유로 그 주식의 양도를 명할 수 있다고 할 아무런 법적근거가 없으므로, 결국 이러한 주식매각의 종용은 정당한 법률적 근거없이 자의적(恣意的)으로 원고들에게 제재를 가하는 것이어서 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이다. 
만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 
더구나 원고들이 위와 같은 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 앞에서 본바와 같이 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없으니, 위 매각종용 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 논지는 어느 모로 보나 이유 없음이 명백하다. 
 라. 그리고 원심판시와 같이 원고들이 위 강박으로 인하여 이재국장에게 주식을 피고 은행에 매도하겠다고 승낙하고, 실제로 피고 은행에 매도하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 위 강박행위로 인하여 의사결정의 자유가 침해된 상태에서 이루어진 결과라고 보아야 할 것이며, 원고들과 피고 은행 사이에 장기간에 걸쳐 위 주식매매가격에 관한 교섭이 있었다는 등의 사실만으로는 위 강박과 원·피고 사이의 매매계약 사이에 인과관계가 없었다거나 위 매매계약이 적법한 행위로 전환된 것이라고는 볼 수 없고, 가사 위 주식의 매매가격인 주당 금 641원이 시세에 비추어 적정한 가격이었다 하더라도 그것만으로 원고들의 의사결정의 자유가 침해된 위법성이 치유되는 것이라고 할 수는 없다. 
 결국 이 사건 매매계약이 강박으로 인한 것이 아님을 주장하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 변호사 정만조의 상고이유 제2점, 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제5점에 대하여
 원심은 1985. 7.경 당시 재무부장관이던 소외 4는 원고들이 주식을 피고 은행에게 매도하겠다고 약속한 사실을 보고 받고 피고 은행장이던 소외 5에게 위와 같은 정부의 방침을 알리면서 원고들과 주식가격을 협의하여 위 회사의 주식을 인수하도록 지시하였고, 위 소외 5는 원고 1을 만나 위 소외 1과의 관계 때문에 주식을 매각하게 된 그 간의 경위는 잘 알고 있으나, 이 건은 고위층의 결정사항이고 피고 은행은 지시를 받아 처리할 뿐이며 매수자의 변경과 가격흥정은 불가능하다고 말한 사실을 인정하고, 원고들이 강박에 의하여 주식을 매매하기에 이른 사실은 재무부로 부터 위 주식의 매수지시를 받은 피고 은행도 잘 알고 있었다고 하여 원고들과 피고 사이의 이 사건 매매계약은 원고들의 1988. 2. 27.자 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 및 경험법칙 위배, 변론주의 위반, 이유모순, 이유불비, 강박에 의한 의사표시 취소의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 주식매매가격의 평가방법에 관한 소론은 원심이 인정한 바 없는 사실을 원심이 인정하였음을 전제로 하여 이를 다투는 것으로서 이유 없음이 명백하고, 또 그 가격이 상당하였는지의 여부는 피고 은행이 위 강박사실을 알았다고 보는데 영향을 줄 수 없는 사유로서, 이 점에 관한 피고의 제1, 2심에서의 주장은 원고들의 주장을 부인하는 것에 불과하고 원고들이 이 점을 시인한 것이라고 볼 수도 없으므로, 원심이 위 피고의 주장에 대하여 판단을 명시하지 아니하였다 하여 판단유탈이나 변론주의 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 
 가사 백보를 양보하여 피고 은행이 위 강박사실을 알지는 못하였다고 하더라도 피고주장에 의하면 당시 재무부장관이던 소외 4는 1985. 7.경 당시 피고 은행장이던 소외 5에게 사회도의상 대주주를 그대로 두고 위 신한투자금융주식회사가 사실상 받지 못하게 될 ○○그룹에 대한 여신을 은행에서 인수하게 하는 등의 지원을 하게 할 수 없으니, 피고 은행에서 대주주인 원고들 소유의 주식을 인수하여 달라고 하면서 재무부와 원고들 간에는 이미 그 주식매각에 관한 합의가 되어 있으므로, 피고 은행은 그 주식가격만 협의결정하면 된다고 말하였다는 것인바(원심 증인 소외 4, 소외 5의 증언도 그와 같다), 이처럼 매수인이 될 피고 은행은 제쳐놓은 채 재무부와 매도인이 될 원고들만이 주식매각에 관한 합의를 한다는 것 자체가 이례적인 일이라고 하지 않을 수 없는데다가 위와 같은 재무부 주장의 사회도의적인 이유만으로 원고들이 임의로 그 주식을 제3자에게 양도하겠다고 한다는 것은 통상 있기 어려운 일이라 할 것이니, 당시 피고 은행장의 직위에 있던 위 소외 5로서는 위와 같은 재무부와 원고들 사이의 합의가 원고들의 자유로운 의사에 의한 것이 아니지 않은가 하는 의문을 가지는 것이 당연하다 할 것이어서 피고로서는 위 강박의 사실을 알지 못한데 적어도 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 3. 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제6점에 대하여
 가. 원심판결에 의하면 원고 1은 자신의 명의로 위 회사의 주식 4,000,000주를 소유하고 있는 외에 위 회사설립당시 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9의 승낙을 얻어 그들 명의로 주식 합계 5,000,000주를 인수하고 대금을 납입함으로써, 총 9,000,000주를 실질적으로 소유하고 있으면서 위 회사를 실질적으로 경영하여 오다가 원심판시와 같은 경위로 위 주식 9,000,000주를 피고 은행에 매도하였다고 인정한 취지로 보여지고, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있을 뿐만 아니라 피고도 위와 같은 원심의 사실인정 자체를 다투고 있는 것으로 보여지지는 아니한다. 
 그리고 앞에서 살펴본 바와 같이 위 원고가 강박에 의하여 위 주식매도의 의사표시를 하였고 이를 이유로 그 의사표시를 적법하게 취소하였다면 위 원고가 그 매매계약 당사자의 지위에서 피고 은행에게 위 주식 9,000,000주의 반환을 청구할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이고, 소론과 같이 명의대여자인 위 소외 6 등만이 그 반환을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 나. 또한 위 매매계약당시 원고 2가 매도한 주식에는 위 신한투자금융주식회사를 질권자로 하는 질권이 설정되어 있으므로, 원고 2로서는 그 반환을 청구할 수 없다는 소론은 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없었을 뿐만 아니라 위 주식에 질권이 설정되어 있다는 이유만으로 위 원고가 그 반환을 청구할 수 없다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지 또한 이유 없다. 
 4. 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제7점에 대하여
 원심은 위 신한투자금융주식회사는 1987. 8. 27. 개최된 정기주주총회에서 종래의 액면 금 500원인 주식 10주를 액면 금 5,000원인 주식 1주로 병합하기로 결의하고, 이에 따라 피고 은행은 원고들로부터 매수한 주식 중 소외 10에게 매도한 나머지인 액면 금 500원의 주식 16,000,000주 대신 액면 금 5,000원의 주식 1,600,000주를 소유하게 되어 구 주권을 제출하고 새로이 1,000주권 1,600매를 교부받았다가 다시 1988. 5.경 위 주권을 원심판결 첨부별지 제1목록 기재와 같은 10,000주권 160매와 교환하여 소지하고 있는 사실을 확정하고, 위 주권 160매는 원고들과 피고 은행 사이에 매매된 주식을 여전히 표창하면서 그와 동일성을 유지하고 있는 것이고, 그 주권은 그것이 표창하는 주식의 수를 중요한 요소로 할 뿐 주권 상호간의 개성이 문제되지 아니하는 대체물이므로, 피고 은행은 원고 1에게 위 주권 160매중 위 원고가 당초 매도한 주식수에 상응하는 90매를 원고 2에게 같은 주권중 위 원고가 당초 매도한 주식수에 상응하는 40매를 각 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 거기에 소론과 같은 주식양도의 목적물과 주권의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

가. 매매계약의 취소원인으로서 강박과 기망을 아울러 주장하다가 그 후 기망의 주장을 철회하였다면 신의칙이나 금반언의 법리에 어긋나는지 여부
나. 정부의 주식매각 종용행위가 강박행위에 해당한다고 하여 행정지도로서 위법성이 조각된다는 주장을 배척한 사례
다. 타인 명의로 주식을 소유한 자가 주식매도의 의사표시를 하였다가 이를 취소한 경우 매수인에게 그 주식의 반환을 청구할 수 있는지 여부
라. 주식에 질권이 설정되어 있다는 이유만으로 질권설정자인 주식매도인이 매매계약취소로 주식의 반환을 청구할 수 없는지 여부
마. 액면 500원의 주식 10주가 액면 5,000원의 주식 1주로 병합된 경우, 병합 전후의 주식의 동일성 여부

가. 주식매도인이 매매계약의 취소원인으로서 강박과 기망을 아울러 주장하였다가 그 후 기망의 주장을 철회하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 신의성실의 원칙이나 금반언의 법리에 어긋난다고 볼 수 없다. 
나. 이른바 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고 등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어내는 행정활동으로 이해되고, 따라서 적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 우선 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이므로, 주식매각의 종용이 정당한 법률적 근거 없이 자의적으로 주주에게 제재를 가하는 것이라면 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이고 만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없으며, 더구나 그 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없다 하여, 정부의 재무부 이재국장 등이 ○○그룹 정리방안에 따라 신한투자금융주식회사의 주식을 주식회사 제일은행에게 매각하도록 종용한 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 주장을 배척한 사례.
다. 타인의 승낙을 얻어 그들 명의로 주식을 인수하여 실질적으로 소유하고 있다가 강박에 의하여 주식매도의 의사표시를 하였고 이를 이유로 그 의사표시를 적법하게 취소하였다면 그 주식매도인은 그 매매계약 당사자의 지위에서 매수인에게 주식의 반환을 청구할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이다. 
라. 매매계약 당시 매도한 주식에 질권이 설정되어 있다는 이유만으로 질권설정자인 주식매도인이 매매계약취소로 그 주식의 반환을 청구할 수 없다고 볼 수 없다. 
마. 주식매매계약 이후 액면 500원의 주식 10주가 액면 5,000원의 주식 1주로 병합되고 1,000주권, 10,000주권 등으로 교환된 경우, 교환된 주권은 매도인들과 매수인 사이에 매매된 주식을 여전히 표창하면서 그와 동일성을 유지하고 있는 것이고, 그 주권은 그것이 표창하는 주식의 수를 중요한 요소로 할 뿐 주권 상호 간의 개성이 문제되지 아니하는 대체물이므로, 매매계약이 취소되었다면 매수인은 매도인들에게 그 교환 소지하고 있는 주권 중 당초 매수한 각 주식수에 상응하는 매수를 반환할 의무가 있다.