손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1988.6.27. 선고 87나3337 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고1에 대한 제1차적 예비적 청구 및 피고 주식회사 무림종합건축사사무소, 피고 양효철에 대한 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 고석구에 대한 상고를 각 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고1, 같은 주식회사 무림종합건축사사무소(이하 무림이라 한다), 같은 양효철에 대한 주위적청구 및 피고 고석구에 대한 청구에 관하여 원심은 피고들이 당초부터 원고주장의 상가아파트 건축공사에 투자하거나 위 융자금 중 40,000.000원을 원고에게 빌려줄 의사가 없음에도 불구하고 상호 공모한 후 피고1이 그와 같은 말로 원고를 기망하여 이에 속은 원고와 그 자녀들로부터 이 사건 부동산을 담보물로 제공받아 소외 주식회사 서울신탁은행 앞으로 근저당권을 설정하고 금원을 대출받음으로써 원고로 하여금 위 대출금에 대한 대위변제액 상당의 손해를 입게 하였다는 원고 주장을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심의 사실판단에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실인정을 그릇친 위법이 없다. 원심이 채용한 소론 갑제9호증의 18, 27 및 같은 제16호증의 7의 각 기재 중에 원고 주장에 부합하는 원고 및 소외1의 대질진술내용이 포함되어 있음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 배척한 서증과 증언 중에 위 대질진술내용과 같은 내용이 포함되어 있어 위 대질진술부분을 배척한 취지라고 못볼 바 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 원심은 피고1에 대한 제1차적 예비적 청구 및 피고 무림, 양효철에 대한 예비적청구인 원고의 구상금청구에 관하여 원고와 소외1 등 원고의 자녀들은 위 소외은행에 대한 대여금 채무의 물상보증인 겸 연대채무자의 지위에 있는데 원고와 소외1은 위 대여원리금채무 중 각 78,441,773원과 173,632,876원을 대위변제하고소외 1이 그의 위 피고들에 대한 대위변제액 상당의 구상금채권을 원고에게 양도하여 그 뜻을 피고들에게 통지하였으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 실질적인 주채무자인 피고1과 명의대여자인 피고 무림에 대하여 위 각 대위변제액 상당의 구상금채권을 취득하였고 연대보증인인 피고 양효철에 대하여도 그 부담 부분에 해당하는 금액의 구상금 채권을 취득하였다고 일단 판시한 다음, 피고들이 원고는 1983.11.8. 위 대출금 200,000,000원에 관련하여 피고1에 대하여 가지게 될 일체의 권리를 포기함으로써 같은 피고에 대하여는 물론 나머지 피고들에 대하여도 위 구상채권을 포기한 것이라고 항변한 데에 대하여 을제2호증(각서)을 채용하여 위 피고들의 항변을 받아들이고 원고의 위 각 구상금청구를 배척하였다.
 (2) 먼저 기록에 의하여 원심이 취사한 증거를 살펴보면 원심이 위 을제2호증의 진정성립을 인정하고 원고의 위조항변을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지는 이유없다.
 그러나 위 을제2호증의 각서내용이 소론 구상채권의 포기를 약속한 것이라는 원심판단에는 아래와 같이 선뜻 수긍되지 않는다. 즉 위 을제2호증의 기재내용은 "서울신탁은행 동부지점에서 2억원의 빚을 얻어쓴 일에 있어서는 서로 잘살아 보자고 했던 일인데 운이 없어 그렇게 된 것이니 앞으로 돈문제는 일체 청구치 않기로 함(내 스스로 결정을 내렸다) 1983.11.8. 위 각서인원고,피고 1 귀하"라고 되어 있는 바, 위 각서작성일이 위 2억원을 대출받은 직후인 점과(위 대출담보인 근저당권설정등기는 1983.10.26.자로 경료되었다), 원심확정사실에 의하면 위 2억원은 피고1이 그 전액을 신규로 대출받은 것이 아니라 이미 씽크대 제조업에 투자한다는 명목으로 원고와 그 자녀들로부터 그 공동소유인 이 사건 부동산을 담보물로 제공승낙을 받아 위 소외은행 앞으로 근저당권을 설정하고 융자를 받았으나 사업부진으로 그 원리금 채무 139,211,506원을 변제하지 못하여 은행으로부터 변제독촉을 받게 되자, 원고에게 간청하여 다시 위 부동산을 위 은행에 1983.10.26. 담보로 제공하고위 2억원을 대출받아 위 기존채무원리금에 대한 대환조치를 취하고 남은 54,847,586원만을 교부받았음이 인정되는 점등에 비추어 보면, 위 을제2호증의 각서는피고 1이 위 2억원을 대출받아 기존채무의 대환에 충당하게 된 사정을 원고가 양해하고 앞으로 이에 대하여 이의를 제기하지 않겠다는 정도의 취지에 불과하다고 해석하는 것이 타당하며, 이와 달리 장차 위 대출금 2억원의 변제기가 도래하여 위 피고가 변제하지 않음으로써 원고가 대위변제한 경우에 취득하게 될 구상채권까지 일체 포기하기로 한 취지라고 해석하는 것은 그 동안 위 피고가 원고의 고소로 수사기관에서 조사받는 과정에서도 위 각서에 관하여 전혀 언급한 바 없었던 점에 비추어 합리성과 객관성을 결여한 해석이라고 할 것이고, 원심인정과 같이 원고가 위 피고와 부첩관계에 있었고 위 각서작성후 함께 동남아여행을 다녀온 일이 있다고 하더라도 위와 같이 해석하기 어렵다.
 또 가사 원심인정과 같이 위 을제2호증이 원고가 장차 취득하게 될 구상채권을 포기한 서면이라고 보더라도 원고는 자신의 구상채권만을 포기한 것에 불과하고 소외1의 구상채권까지 포기한 것으로는 볼 수 없는 바, 원심확정사실에 의하면 원고는 위 각서작성후인 1986.4. 초순경소외 1의 대위변제액 173,632,876원에 대한 구상채권을 동인으로부터 양도받았다는 것이므로 위 각서작성후에 원고가 양수한소외 1의 구상채권까지도 위 각서에 의하여 미리 포기된 것으로 본 원심판단은 부당하다.
 결국 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 위 원심판단은 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고1에 대한 제1차적 예비적청구 및 피고 무림, 양효철에 대한 예비적청구에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 고석구에 대한 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한