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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 민경호
【변 호 인】 변호사 윤태원(국선)
【원심판결】 대구지방법원 안동지원 2009. 7. 21. 선고 2009고단234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4월에 처한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 8월의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판단
 피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있고, 특히 2008. 7. 10. 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받은 후 유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저질러 죄질이 나쁜 점이 있으나, 다른 한편으로 피고인이 2개월이 넘는 구금생활을 통하여 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 당심에 이르러 피해자들과 원만히 합의한 점, 이 사건 범행에 대하여 징역형으로 처벌받으면 위 집행유예가 실효되어 유예된 징역 10월의 형까지 복역하여야 하는 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다.
 3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의11(음주운전으로 인한 업무상과실치상의 점)
 나.도로교통법 제150조 제1호,제44조 제1항(음주운전의 점)
 다.도로교통법 제151조(업무상과실 재물손괴의 점)
 라.도로교통법 제152조 제1호,제43조(무면허운전의 점)
 1. 상상적 경함
형법 제40조,제50조 {도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌}
 1. 형의 선택
 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 각 징역형 선택, 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄에 대하여 금고형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제2항,제50조 {형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄에 정한 형에 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범 가중}

판사 이영화(재판장) 김규동 김주미
유아교육법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정원두
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2009. 6. 19. 선고 2008고정1308 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
 이 사건 ‘킨더슐레 천안원’은 그 교과과정이 인가된 일반유치원과 같거나 강화된 교과과정에 따라 운영되고 있으므로 일반유치원과 다를 바가 없다.
 2. 판단
 살피건대, 기록에 의하면, 위 킨더슐레가 미술, 음악, 동화책읽기, 놀이 수업 등을 가르치는 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 인가된 다른 유치원이 무슨 과목을 어떠한 형태로 가르치는지에 대한 자료를 찾아볼 수 없어, 위 인정사실만으로 위 킨더슐레가 인가된 다른 유치원과 같거나 강화된 교과과정으로 운영되고 있다는 사실을 인정하기에 부족하다. 또한 원심이 판시한 바와 같이유아교육법은 제2조 제2호에서 유치원을 정의하고 있고,제8조,제13조,제22조 등에서 시설·설비 등 그 설립기준, 교육과정, 교원의 자격 등을 엄격하게 규정하고 있는바, 피고인들이 이러한 규정에 따라 위 킨더슐레를 실질적으로 유치원으로 운영해 왔다는 등 위 킨더슐레가유아교육법 제2조 제2호에서 정한 ‘유치원’에 해당한다고 볼 만한 증거도 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 3쪽 9행의 ‘법률 제8852호’는 ‘법률 제8676호’의 오기이므로형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정한다).

판사 양태경(재판장) 이지영 박재성
양도소득세 부과 처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2009.09.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서초세무서장
【변론종결】2009. 8. 18
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】피고가 2007. 12. 1.원고 1에 대하여 한 양도소득세 7,901,190원,원고 2에 대하여 한 양도소득세 13,075,890원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 별지1 목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)은 원래 망소외 1(1920. 12. 20.생)의 소유였다.소외 1이 2001. 3. 6. 사망함에 따라 그의 처와 자녀들인 원고들 및소외 2,3,4,5,6,7(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 상속하게 되었는데, 원고 등은 2001. 6. 4. 한정승인 신고를 하여2001. 6. 8. 전주지방법원 2001느단195호로 한정승인 심판을 받았다.
 나. 그 후 별지1 목록 1번 기재 각 부동산 및 2번 기재 부동산에 대하여 근저당권자인 파산자 삼양종합금융 주식회사의 파산관재인소외 8은 2003. 6. 16.과 2003. 6. 19.에전주지방법원에서 2003타경16370호 및2003타경16394로 부동산 임의경매 개시결정을 받아 2003. 7. 15.에 상속인들을 대위하여 상속등기를 마쳤고, 별지1 목록 3번 기재 각 부동산에 대하여 근저당권자인소외 9가 2003. 8. 11. 상속인들을 대위하여 상속등기를 마친 후2003. 8. 26. 전주지방법원에서 2003타경23774호로 부동산 임의경매 개시결정을 받았다.
 다. 그 후 별지1 목록 1번 기재 각 부동산은전주지방법원 2003타경16370호 임의경매절차에서 2004. 9. 10. 각 경락되었고, 별지1 목록 2번 기재 부동산은위 법원 2003타경16394 임의경매절차에서 2004. 10. 1. 경락되었으며, 별지1 목록 3번 기재 각 부동산은위 법원 2003타경23774호 임의경매절차에서 2004. 8. 9.부터 2004. 9. 24.까지 사이에 각 경락되었다. 그 후 이 사건 각 부동산의 총 경락대금은 위 각 경매절차에서 피상속인소외 1의 채권자들에게 전액 배당되었다.
 라. 피고는, 상속재산인 이 사건 각 부동산의 경락이 양도에 해당한다고 보아 상속개시일을 취득시기로 하고, 경락일을 양도시기로 하여 원고들의 상속지분에 상응하는 양도차익을 각 산출하여 2004년도 귀속 양도소득세로원고 1에게 7,901,190원,원고 2에게 13,075,890원을 각 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 갑 제1호증의 2, 갑 제2, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1 내지 17, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 (1) 원고들은 한정승인을 한 상속인들로서 위 각 경매로 인하여 발생한 이 사건 각 부동산의 총 경락대금이 모두 상속채권자들에게 모두 귀속되어 원고들에게는 이 사건 각 부동산의 양도소득이 귀속되지 아니하였으므로, 원고들은 실질과세의 원칙상 양도소득세를 부담하지 아니한다 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위반하여 위법하다. 
 (2) 원고들은 한정승인 상속인들로서 상속채권자들에 대하여 자신의 고유재산으로써 피상속인의 채무를 변제할 책임은 전혀 없고, 단지 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무를 변제할 책임을 부담할 뿐이므로, 한정승인을 한 상속재산의 양도소득에 대한 양도소득세를 한정승인 상속인들에게 부담시키는 이 사건 처분은 상속인 보호라는 한정승인제도의 취지에 반하는 것으로 위법하다.
 나. 관계법령
 별지2 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 첫째 주장에 관한 판단
 상속의 한정승인은 상속재산과 상속채무를 전부 승계하지만, 채무와 책임이 분리되어 상속재산의 한도에서만 상속채무에 대한 변제책임을 지는 것으로서 상속재산의 승계를 전제로 하는 것이므로, 원고 등은 망소외 1이 2001. 3. 6. 사망함으로써 상속에 의하여구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제5호에 따라 원고 등 명의로의 이전등기와 관계없이 이 사건 각 부동산을 그 상속이 개시된 날인 2001. 3. 6. 공동으로 취득하였고, 위 각 경매절차에서 경락된 이 사건 각 부동산의 양도인은 원고 등이며, 그 경락대금도 그 양도소득으로 원고 등에게 귀속되고, 원고 등이 경락대금에서 아무런 대금교부를 받지 못하였다고 하더라도 경락대금이 피상속인의 채권자들에게 교부되어 그 채무가 변제됨으로써 원고 등은 상속으로 인하여 부담하게 된 상속채무의 소멸이라는 경제효과를 얻게 되므로 원고 등에게 실질적으로 소득이 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 각 부동산의 매각으로 인한 양도소득이 이 사건 각 부동산을 취득한 원고 등에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 처분이 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 둘째 주장에 관한 판단
 상속재산인 부동산이 경락됨으로써 발생한 실질적인 양도소득에 대하여 상속인들의 각 상속지분에 상응하여 부과되는 양도소득세는 상속인의 고유한 채무이고, 이로써 상속인에게 상속으로 인하여 취득한 재산의 한도를 넘어 상속인 고유재산으로써 상속채무를 변제할 책임이 발생하는 것은 아니므로, 원고들에게 이 사건 각 부동산 경락으로 인한 양도소득에 대하여 그 각 상속지분에 상응하여 양도소득세의 납부의무가 있음을 전제로 한 이 사건 처분이 상속인 보호라는 한정승인제도의 취지에 반한다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (3) 따라서 이 사건 각 부동산 경락으로 인한 양도소득의 귀속주체가 한정상속인인 원고 등임을 전제로 하여 원고들에게 그 각 상속지분에 상응하여 위와 같이 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김행순
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.21 / 시행일:

【채권자, 상대방】 
【채무자, 재항고인】 
【원심결정】 서울고법 2009. 2. 13.자 2008라1992 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정 등 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,채무자 2는 ‘비뇨기과(이비인후과) 의원’이 지정업종인 이 사건 상가 705호에서 약국 영업을 하고채무자 1은 이를 용인·방조함으로써 분양계약에 정해진 업종제한의무를 위반하였으므로, 지정업종을 ‘약국’으로 하여 분양된 이 사건 상가 606호의 소유자인채권자 2와 임차인인채권자 1은 채무자들을 상대로 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있고, 나아가 채무자들의 업종제한의무 위반으로 인하여채권자 1이 이 사건 상가 606호에서 운영하는○○약국의 정상적인 영업이 불가능한 상황에 이르렀고, 위 채권자가 영업부진으로 현재 약국 영업을 중단하고 있다고 하더라도, 그러한 영업부진은 채무자들의 위와 같은 업종제한의무 위반에 기인한 것으로 판단되는 점 등에 비추어,채권자 1에게는 가처분으로 시급히 채무자들의 업종제한의무 위반행위를 금지할 보전의 필요성이 있다고 보아야 하며, 점포소유자인채권자 2의 경우에도, 비록 위 채권자가 점포를 임대하여 현재 고정적인 임대수익을 얻고 있다 하더라도, 동일 상가건물 내에서 업종제한약정에 위배하여 약국 영업이 이루어지는 상황에 대해 즉각적인 영업중단조치를 구할 수 없다고 하면, 자신의 점포를 임차하여 약국 영업을 하는 임차인의 매출감소, 고객이탈 등의 손해를 초래하는 데 그치지 않고, 임차인의 위 채권자에 대한 월 차임 감액 등 임대차계약조건의 변경이나 임대차계약의 해지 요구, 나아가 임대인으로서의 적절한 조치의 이행 및 불이행시의 손해배상요구 등으로 이어지고, 더 나아가 점포가치(임대가치)의 하락으로 연결될 것이 충분히 예견된다고 할 것이어서,채권자 2에 대해서도 채무자들이 약국 영업을 계속함으로써 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 가능성이 크다고 보아야 할 것이므로, 위 채권자에 대하여도 보전의 필요성에 대한 소명이 충분하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) (형사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2009.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 류영지
【주 문】
피고인을 벌금 500,000에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은공소외 4 주식회사에서 제공하는 인터넷 온라인 리니지1 게임의 회원인바, 누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 됨에도,
 2006. 10. 18.경 불상의 장소에서 피고인 명의의 위 게임 bastjms 계정 린델 서버 천사 루시퍼 캐릭터의 접속정보를공소외 1에게 양도하여 이후 다시 피해자공소외 3에게 양도 되어 피고인에게는 그 접속권한이 없음에도 계정의 최초명의자는 게임 운영 회사에 본인임을 인증 받을 경우 임시로 접속정보의 퀴즈와 비밀번호를 변경할 수 있다는 것에 착안하여 위 캐릭터를 회수할 목적으로 피고인의 신용카드를 이용하여 본인 인증을 하는 방법으로 마치 정당한 접속 권한을 갖고 있는 것처럼 위 계정에 접속하여 정보를 변경하는 등 정당한 접속 권한 없이 피해자의 접속정보를 훼손하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 3에 대한 경찰 진술조서
1. 진정서
1. 계정포기각서 사본
1. 리니지 비밀번호 변경 안내
1. 각 협조요청에 대한 회신문
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제62조 제6호,제49조(벌금형 선택)
2. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 전재혁
소유권이전등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.09.17 / 시행일:

【원 고】 대한불교조계종칠장사 (소송대리인 변호사 민학기)
【피 고】 대한민국
【변론종결】2009. 8. 27.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 안성시 죽산면 칠장리(이하 1 생략) 종교용지 803㎡에 관하여 1996. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다{다만, 등기원인 일자에 관하여 선택적으로 주문과 같거나 1931. 1. 11.(1931. 1. 10.의 오기로 보임) 혹은 1965. 8. 15.}.
【이 유】1. 기초사실
 가. 안성시 죽산면 칠장리(이하 1 생략) 종교용지 803㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 1976. 12. 31. 토지대장상 피고 소유로 최초 등록되었다가 1995. 10. 20. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 토지로, 본래 지목은 도로였는데 1997. 12. 12. 종교용지로 지목이 변경되었다.
 나. 원고는 고려시대에 건립된 사찰로 일제 강점기 때 실시된 토지조사사업에 의하여 1912(명치 45년). 1. 10. 이 사건 토지 주변의 안성군 죽이면 칠장리(이후 행정구역 명칭변경에 따라 안성시 죽산면 칠장리가 됨)(이하 2 내지 30 생략) 각 토지(칠장사의 부속 암자인 백련암, 상운암이 사정받은 토지까지 모두 포함함)를 사정받았고, 현재도 이 사건 토지와 인접한 토지 중 같은 리(이하 31 생략) 구거를 제외한 나머지 토지를 그 명의로 소유하고 있다.
 다. 이 사건 토지는 원고 사찰 내에 위치하고 있고, 그중 일부는 일주문으로부터 나한전에 이르는 소로로, 일부는 경내 부지로 이용되고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과, 감정인 김상갑의 측량감정결과, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 주장
 (1) 원고
 이 사건 토지는 원고 소유의 다른 토지에 포위되어 있어 원고로서는 당연히 원고 소유의 토지로 알고 계속하여 점유하여 왔는바, 원고가 이 사건 토지 주변의 토지를 사정받은 1911. 1. 10.(1912. 1. 10.의 오기로 보임)부터 20년이 경과한 1931. 1. 10.이나 일제로부터 독립한 1945. 8. 15.부터 20년이 경과한 1965. 8. 15. 혹은 이 사건 토지가 토지대장상 피고 소유로 최초 등록된 1976. 12. 31.부터 20년이 경과한 1996. 12. 31. 이 사건 토지를 시효취득하였고, 이 사건 토지는 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산도 아니다.
 (2) 피고
 이 사건 토지는 본래 지목이 도로였던 토지로 1976. 12. 31. 토지대장에 피고 소유로 등록되기 이전부터 도로로 사용되어 오던 행정재산이므로, 취득시효의 대상이 아니다.
 나. 판단 
 (1) 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 적어도 이 사건 토지가 토지대장상 피고 소유로 최초 등록된 1976. 12. 31.부터 20년이 넘도록 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되나, 이 사건 토지는 국유재산이므로, 이 사건 토지가 취득시효의 대상이 되는 잡종재산 또는 공용폐지된 행정재산인지, 아니면 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산인지 여부에 따라 원고의 시효취득 여부에 관한 판단이 달라질 것이므로, 아래에서는 이에 관하여 본다.
 (2) 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 것이며, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이며, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다 할 것인바(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다348 판결 등 참조), 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 안성군은 1997. 12. 2. 지목이 도로였던 이 사건 토지에 대하여 용도를 폐지하였고, 이후 이 사건 토지의 지목이 도로에서 종교용지로 변경된 뒤 1998. 3. 5. 그 소관 또한 건설교통부에서 재정경제원으로 바뀐 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 앞서 든 증거에 의하면, 안성군은 이 사건 토지에 대한 용도폐지와 관련하여 ‘이 사건 토지는 칠장사 주변에 나대지 상태로 되어 있는 토지로서 주민과 차량 통행에 지장이 없어 장래 도로로 활용할 가치가 없다고 판단된다’라는 의견을 제시하였고, 용도폐지 사유도 그와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 이 사건 토지는 위 용도폐지 전 상당 기간 동안 나대지 상태였을 뿐 도로로 사용되고 있었던 것으로는 보이지 아니할 뿐만 아니라 더하여 이 사건 토지에 대하여 앞선 든 판례에서 보는 바와 같은 도로로서 공용개시행위가 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 해서 반드시 그것이 행정재산인 도로에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로로서 용도가 폐지되었다는 사정만으로 적법한 공용개시행위가 있었음을 추단할 수도 없는 점까지 모두 종합해 보면, 이 사건 토지는 그 실질에 있어서 행정재산이 아닌 잡종재산에 불과하였다고 봄이 상당하므로, 결국 원고는 1976. 12. 31.부터 20년이 경과한 1996. 12. 31. 무렵 이 사건 토지를 시효취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1996. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조웅
분담금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 화곡아파트지구 1주구 재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 김경태외 3인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 9. 25. 선고 2007가합23976 판결
【변론종결】2009. 8. 19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
3. 제1심 판결문 제1쪽의 당사자 표시란 기재 중 ‘피고 화곡아파트지구 1지구 재건축주택조합’을 ‘피고 화곡아파트지구 1주구 재건축주택조합’으로 정정한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고는 원고들에게 별지 원고별 청구금액 기재 각 청구금액 및 이에 대한 2005. 9. 30.부터 이 사건 조정신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고의 주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
 가. 피고는 이 사건 국민주택규모 초과 아파트의 분양가에 이 사건 부가가치세가 반영되어 있다고 주장하면서 을13호증의 1 내지 4를 그 증거로 제출하고 있다. 그러나 위 을13호증의 1 내지 4는 이 사건 아파트의 분양가 결정에 비교사례로 사용된 주변 4개 단지 아파트를 일반에 분양할 당시의 입주자 모집공고로서, 그 각 공고는 ‘국민주택규모 초과 아파트의 분양가로 공고된 가격에 부가가치세가 포함되어 있음’을 명시하고 있기는 하나, 위 각 공고에서 말하는 부가가치세는 분양자인 재건축조합이 국민주택규모를 초과하는 아파트 분양사업의 주체로서 부담하는 부가가치세(재건축조합이 아파트를 공급받는 수분양자로부터 징수하여 납부함) 즉, 재화인 아파트의 공급 자체에 대한 부가가치세를 말하는 것으로서, 이는 공사업자가 재건축조합과의 사이에 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급함으로 인하여 부담하는 건설용역의 공급에 대한 부가가치세(공사업자가 용역을 공급받는 재건축조합으로부터 징수하여 납부함)인 이 사건 부가가치세와는 전혀 별개의 부가가치세이므로, 위 을 13호증의 1 내지 4는 이 사건 국민주택규모 초과 아파트의 조합원분양가에 이 사건 부가가치세가 반영되어 있다는 피고의 주장을 뒷받침하는 증거가 되지 못한다. 
 나. 그리고 이 사건 관리처분총회에서 관리처분계획안을 승인할 당시에는 조합원들의 아파트 평형이 정하여지지 않았고, 후에 전산추첨에 의하여 조합원들에게 아파트 평형이 배정되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 장래 국민주택규모 아파트를 분양받게 될 조합원들이 자신들에게 당연히 부여되는 부가가치세 면제이익을 포기한 것으로 볼 수 없으며, 조합원들 간의 형평에 반하는 이 사건 비용분담 결의의 내용에 관하여 제대로 된 설명을 듣지 못한 채 그 결의에 찬성한 원고들이 추후 위와 같은 이 사건 비용분담 결의의 문제점을 인식하고 이 사건 부당이득 반환청구를 하는 것을 가지고 신의칙에 반한다고 할 수도 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[원고 목록 생략]

판사 조영철(재판장) 김미리 이승형
경업금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.14 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 (소송대리인 변호사 이일구)
【채무자, 상대방】 채무자 
【원심결정】 부산고법 2009. 6. 19. 자 2008라245 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조). 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다.
 기록에 의하면, ① 채무자는 1997년경부터 통영시 (이하 동명 및 지번 1 생략) 지상 1층 점포를 임차하여 ‘○○미용실(○○헤어디자인)’이라는 상호로 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하여 오던 중 2007. 12. 8. 미용실 인수자를 구하는 내용의 광고를 보고 찾아온 채권자에게 이 사건 미용실을 양도한 사실, ② 채권자는 이 사건 미용실을 인수하면서 채무자에게 임차보증금 1,500만 원을 지급한 다음 이 사건 미용실 점포 임대차계약서상 임차인의 지위를 승계하였고, 추가로 채무자에게 700만 원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호(○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 사실(이 사건 미용실을 양도하면서 당사자 사이에 계약서를 작성하지 아니하여 위 700만 원의 성격이 명백하지는 않으나, 현금보관증에는 ‘비품대’로 기재되어 있는 반면, 임대차계약서의 기재나 참고인 진술에 의하면 ‘시설비와 권리금’ 명목이라고 볼 여지가 있다), ③ 이 사건 미용실은 채무자 혼자 소규모로 운영하던 것으로서 위와 같은 상호나 비품 등 외에 별도로 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등은 존재하지 아니하였던 사실, ④ 채권자는 위와 같이 이 사건 미용실을 인수한 다음 상호, 간판, 전화번호, 점포 내부의 구조 및 시설 등을 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 사실, ⑤ 그런데 채무자는 2008. 1. 18.부터 이 사건 미용실에서 70m 가량 떨어진 통영시 (이하 동명 및 지번 2 생략) 지상에서 ‘△△헤어’라는 상호로 새로운 미용실을 개업하여 운영하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 원심은, 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실의 상호와 시설 일체를 그대로 양도받은 사실은 인정하면서도, 이 사건 미용실의 영업에 관한 경제적 가치가 있는 사실관계(영업상의 비결, 고객선관계, 구입선관계) 등에 대해서는 아무런 약정도 없었다는 점, 이 사건 미용실과 같이 1인이 운영하는 소규모 미용실의 경우 그 상호의 인지도나 위치보다는 운영자인 업주의 미용실력과 단골고객과의 신뢰도에 따라 영업의 성공이 좌우되는 점, 채권자가 채무자에게 지급한 비품대 700만 원은 시설ㆍ비품의 구입대가로 보는 것이 적절한 점 등의 사정을 들어, 채권자는 이 사건 미용실의 물적 설비를 양도받은 것에 불과할 뿐, 이 사건 미용실의 영업을 양도받은 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 양도계약이 영업양도임을 전제로 하여 상법 제41조에 정한 영업양도인의 경업금지의무를 피보전권리로 내세우는 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.
 그러나 앞서 본 법리와 기록에 나타난 위와 같은 사정들, 특히 채권자가 채무자로부터 이 사건 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 추가로 금원을 지급하고 채무자가 사용하던 상호(○○미용실), 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어 보면, 비록 이 사건 미용실에 특별히 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도 채권자는 채무자로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 채무자가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있는 것으로서, 이 사건 미용실의 영업을 양수하였다고 판단된다.
 그럼에도 불구하고 채권자가 물적 설비만 양도받았을 뿐, 영업을 양수한 것이 아니라고 판단한 원심결정에는 영업양도에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

소규모 미용실의 상호와 시설 일체를 양도한 자가 그 미용실에서 70m 가량 떨어진 곳에 새로운 미용실을 개업하여 운영하자 양수인이 경업금지가처분을 신청한 사안에서, 양수인이 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고 추가로 금원을 지급하여 양도인이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어, 비록 그 미용실이 특별히 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도, 양수인은 양도인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있으므로 위 미용실의 영업을 양수하였다고 판단하여, 위 가처분 신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례.
공매대금배분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 우풍상호신용금고 (소송대리인 변호사 장달원)
【피고, 피항소인】 한국자산관리공사
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 11. 14. 선고 2008구합21232 판결
【변론종결】2009. 7. 10.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 13.소외 1 소유의 골프회원권에 대한 공매절차에서 한 공매대금 배분처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 위에서 다섯째 줄부터 제5쪽 맨 윗줄까지의 “다. 판단”부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 외에는, 제1심 판결문 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 다. 판단
국세징수법 제81조 제1항,제3항,국세징수법 시행령 제79조 등 관계규정은, 공매대금은 압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비, 교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금, 압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권(국세에 우선하지 않는 것도 포함)에 의하여 담보된 채권에 우선 배분하고, 그에 잔액이 있는 때에는 이를 체납자에게 지급하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 규정의 취지는, 본래 민사집행법상의 경매 및 배당절차가 독립된 사법기관인 법원에 의하여 정비된 절차법상의 규정에 따라 경합하는 각 채권 사이의 권리관계의 우열 및 선후를 공권적으로 판단하여 그 사법적 해결을 도모함에 본지가 있는데 반하여, 조세채권의 강제징수를 위한 공매절차는 조세채권의 공공성에 기초하여 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 도모하기 위한 데에 그 일차적인 목적이 있는 것으로 두 절차가 그 목적과 성격을 달리하며, 민사집행법상의 집행절차에 관한 규정을 공매절차에 준용하는 명문의 규정도 없어 공매절차에서 채권의 존부 및 금액과 그 우선순위에 관한 조사가 정확하게 수행될 것을 요구하는 것이 무리임을 감안하여, 국세징수법은 일단 그 채권의 존부 및 금액과 효력을 쉽게 판단할 수 있는 담보권자에 대하여만 배분의무를 규정하고 있는 것으로 해석된다. 따라서 국세징수법상 공매대금을 배분하는 세무서장 등은국세징수법 제81조 제1항이 정한 순서에 따라 공매대금을 그 최종순위인 질권 등 담보권자까지 배분을 하되, 마지막으로 배분을 하고 잔액이 있으면 설령 민사집행법상의 압류권자 등 일반채권자의 배분요구가 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 채무자에게 지급하여야 하는 것이다.
 그런데 공매대금 배분대상인 '압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권'의 범위에 있어, 등기 또는 동산의 인도를 성립요건으로 하는 전세권·저당권·동산질권과 달리 지명채권에 관한 채권질권의 경우에는 질권설정의 합의 이외에민법 제349조가 정한 제3채무자에 대한 통지 또는 그의 승낙(제3자에 대하여는 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙)이 있어야만 제3채무자를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는바, 민사실체법상 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자는 제3자에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 가지지 못하는 결과 민사집행절차에서도 일반채권자와 마찬가지의 지위에 있을 뿐인데, 만약 국세징수법상 공매절차에서는 채권질권자가 대항요건을 갖추지 못한 경우에도 그에 대하여 우선적으로 배분받을 권리를 인정한다면, 이는 불합리하게 채권질권자에 대하여 우월적 지위를 인정함으로써 형평에 반하는 결과로 되어 부당한 점, 또한 위에서 본 바와 같이 국세징수법상 공매절차에 있어서 체납처분의 집행기관은 본래 체납액의 징수를 관장하는 행정기관으로서, 그러한 공매절차에서의 집행기관이 채권의 존부 및 금액과 그 우선순위를 정확하게 조사하여 판단하는 것은 어려울 것임을 감안하여,국세징수법 제81조 제1항 제3호는 일단 그 채권의 존부 및 금액과 효력을 쉽게 판단할 수 있는 담보권자에 대하여만 배분의무를 규정하고 있는바, 이러한 공매절차의 집행기관으로 하여금 대항요건을 구비하지 못한 채권질권자에 대하여까지 배분받을 권리를 보장하도록 하는 것은 위와 같은 국세징수법 규정의 취지에도 맞지 않는 점,국세징수법 제81조 제1항에서 배분대상 채권자의 범위를 좁게 규정함에 따라 체납자의 일반채권자는 비록 공매절차에서 직접 배분받을 권리를 가지지 못하는 입장에 있기는 하나, 체납자가 교부받을 배분잔여금 채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나 이를 양수하여 대항요건을 갖추는 등의 방법으로 배분잔여금의 수령에 의한 채권의 만족을 얻을 수 있을 것인데, 만약 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자에 대하여도 우선하여 배분받을 권리를 인정한다면, 체납자가 가공의 질권을 설정하는 등의 탈법적 수단으로 다른 일반채권자를 해할 위험이 있는 점 등에 비추어 보면, 공매대금 배분대상인 질권의 범위에 있어 공시방법 및 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권은 이에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 이러한 관계규정과 법리 및 앞서 인정한 사실관계를 종합하여 보건대, 원고의소외 1에 대한 이 사건 질권은 지명채권에 관한 채권질권으로서 확정일자 있는 증서에 의한 제3채무자에의 통지 또는 그의 승낙이라는 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였으므로, 국세징수법상 공매대금 배분대상에 해당하지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서기석(재판장) 이상윤 박종욱
청소년보호법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김진남
【원심판결】 대구지법 안동지원 2009. 5. 26. 선고 2008고정365 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인의 종업원인공소외 1이 이전에공소외 2에 대하여 주민등록증 확인을 하여 1989년생인 것을 확인하였기 때문에 이 사건 당일에는 다시 확인을 하지 아니한 것이므로 피고인 및공소외 1에게는 청소년보호법위반의 범의가 없었고,공소외 2의 실제 출생일은 1989. 12. 15. 이어서 청소년보호법상의 청소년이 아님에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
 2. 공소사실의 요지 및 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 6. 16. 00:10경 영주시(상세 주소 생략) 피고인이 운영하는 ‘야미안’ 식당에서, 피고인의 업무에 관하여 종업원인공소외 1이 청소년인공소외 2(18세)에게 청소년 유해약물인 소주 4병을 판매하였다.
 나. 판단
 피고인이공소외 2에 대하여 연령확인의무를 다하였는지에 대하여 판단하기에 앞서공소외 2가 이 사건 당시 청소년보호법상의 ‘청소년’이었는지에 대하여 본다.
청소년보호법 제2조 제1호에서 “청소년이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”고 규정하고 있고, 형법과 청소년보호법이 연령 계산에 대하여 민법과 달리 규정한 바가 없으므로, “연령 계산에는 출생일을 포함한다.”는민법 제158조에 따라 청소년인지 여부를 판단하여야 하는 점, 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이때의 연령은 호적 등 공부상의 나이가 아니라 실제의 나이를 기준으로 하여야 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면,공소외 2의 공부상 출생일은 1990. 1. 15.로 되어 있으나, 공판기록에 편철된 의사 김보영 작성의 출생증명서,공소외 3(공소외 2의 아버지) 작성의 진술서의 각 기재에 따르면,공소외 2는 실제 1989. 12. 15.에 출생하였음을 알 수 있다. 그렇다면공소외 2는 이 사건 당일인 2008. 6. 16.에는 ‘만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자’에 해당하여 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하고, 달리 이 사건 당시공소외 2가 청소년이었음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인이 연령확인의무를 다하지 아니하였다고 하여 청소년보호법에 의하여 처벌할 수는 없으므로, 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 조창학(재판장) 이영진 장미옥

[1] 청소년보호법상 청소년의 연령 계산에서 연령의 기준(=실제의 나이)
[2] 공부상 출생일과 다른 실제의 출생일을 기준으로 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하다고 하여, 피고인을 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1]청소년보호법 제2조 제1호에서 “청소년이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”고 규정하고 있고, 형법과 청소년보호법이 연령 계산에 관하여 민법과 달리 규정하고 있지 않으므로 “연령 계산에는 출생일을 포함한다.”는민법 제158조에 따라 청소년인지 여부를 판단하여야 하는 점, 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이때의 연령은 호적 등 공부상의 나이가 아니라 실제의 나이를 기준으로 하여야 한다.
[2] 공부상 출생일과 다른 실제의 출생일을 기준으로 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하다고 하여, 피고인을 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.
순직공무원유족결정취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 인천보훈지청장
【제1심판결】 인천지방법원 2008. 10. 23. 선고 2008구단997 판결
【변론종결】2009. 7. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 3. 26. 원고들에 대하여 한 순직군경유족등록거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 5쪽 밑에서 둘째 줄부터 6쪽 밑에서 넷째 줄까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 앞서 본 바와 같이 이천 화재진압에 동원되었던 물탱크 소방차가 고장이 나 고속도로 갓길에 정차되어 있었는데, 물탱크 소방차는 화재진압 등에 반드시 필요한 출동장비로서 화재발생 등 위난 발생시 언제라도 출동할 수 있도록 상시 정비「점검을 하여 두어 만일의 사태에 대비하여야 하는 점, 상황실에서 망인에게 긴급 출동하여 수리, 점검 후 차량을 이동할 수 있도록 출동명령을 내렸고, 망인은 위 출동명령에 따라 위 물탱크 소방차의 정비「점검을 위하여 출동하였다가 사망한 점, 소방공무원의 사기를 진작시키고 처우개선을 통하여 사회봉사의 의미를 고취시키기 위하여 화재진압, 구조「구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망 또는 상이한 자 외에 화재진압, 구조「구급업무와 관련된 업무로 사망 또는 상이한 자도 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률의 순직군경 및 공상군경으로서의 보훈혜택을 받도록 하려는 취지로 2007. 7. 27. 법률 제8554호로소방공무원법 제14조의2 제1항이 개정된 점, 국가보훈처장이 서울지방보훈청의 질의에 대해 2007. 4. 10. 법제처 정부입법정책협의회 조정을 이유로 화재진압, 구조「구급업무와 관련된 업무로 “출동대기, 출동장비 점검「정비, 화재「구조구급 순찰 등”을 인정할 수 있다고 회신한 점(을 제7호증의 2) 등을 종합하면, 망인이 위와 같이 물탱크 소방차의 정비「점검을 위하여 출동한 행위는소방공무원법 제14조의2 제1항 제2호 소정의 구조「구급업무에 해당한다고 보기는 어려우나,소방공무원법 제14조의2 제1항 제3호 소정의 화재진압, 구조「구급업무와 관련된 업무에는 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서, 망인과 그 유족인 원고들은소방공무원법 제14조의2 제1항,제2항에 의하여법 제4조 제1항 제5호에 규정된 순직군경과 그 유족으로 보아야 한다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 서기석(재판장) 이상윤 박종욱
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김한호
【원심판결】 서울남부지법 2008. 7. 30. 선고 2007노1618 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 운영하는 ‘김삿갓 민속주점’의 종업원인공소외 1이 2006. 7. 25. 19:30경 피고인의 업무에 관하여 청소년인공소외 2(여, 16세),공소외 3(여, 16세)과 그 일행에게 막걸리, 맥주 등 주류를 판매하였다.”는 것이다.
 이에 대하여 원심은,청소년보호법 제54조,제51조 제8호,제26조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그런데 헌법재판소는 2009. 7. 30. 원심이 이 사건에 적용한청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정), 이로써 위 법률조항 부분은헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
 한편위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결,대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조).
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다.
 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

[1] 기소된 공소사실에 대한 적용 법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)
[2]청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여제51조 제8호의 위반행위를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분을 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을, 그 선고 후에 내려진 위 규정 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정을 이유로 파기한 사례
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 김신택외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 14. 선고 2009나20187 판결
【주 문】
 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 522,378,000원에 대하여 2002. 7. 7.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원심판결의 가지급물반환신청에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 파기한다. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로, 3,792,108원 및 이에 대한 2003. 3. 28.부터 2009. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상법 제54조의 상사법정이율이 적용되는 ‘상행위로 인한 채무’에는 상행위로 인하여 직접 생긴 채무뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 채무 또는 그 변형으로 인정되는 채무도 포함된다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 고속국도의 관리청으로서 피고에 대한 고속도로 부지 및 그 접도구역에서의 송유관매설허가라는 수익적 행정처분을 할 것을 전제로 피고와 그 행정처분에 부가할 부관으로서의 부담의 내용, 즉 도로의 확장 등의 사유로 그곳에 매설된 송유관을 이전할 필요가 생기게 되면 피고가 그 비용으로 송유관을 이설할 의무를 부담하기로 하는 내용을 이 사건 협약의 형식으로 미리 정한 다음 피고에 대한 송유관매설허가를 하면서 그 협약상의 의무를 부관으로 부과하였음을 알 수 있다.
 그렇다면, 피고의 송유관 이설비용부담채무는, 원고가 행정청으로서 피고에 대하여 송유관매설허가를 하면서 그 허가에 붙인 부관에 의하여 발생한 의무라고 할 것이고, 원고가 허가에 붙일 부관의 내용을 행정행위의 상대방인 피고와 협약의 형식으로 정하였다고 하여 그 부관상의 의무를 상행위로 인한 채무라고 할 수는 없다.
 따라서 이 사건 송유관매설허가에 붙인 부관에 의하여 피고가 그 이설비용을 부담할 법률상 의무가 있음에도 원고가 그 비용을 지출함으로써 발생한 이 사건 부당이득반환채무는 법률의 규정에 의하여 발생한 법정채무일 뿐, 상행위로 인한 채무와 동일성이 있는 채무라거나 그 변형으로 인정되는 채무라고 할 수 없으므로 그에 대한 지연손해금에 관하여상법 제54조의 상사법정이율을 적용할 수 없다.
 그럼에도 원심은, 이 사건 부당이득반환채무는 상행위로 인한 채무와 동일성이 있는 채무이거나 그 변형으로 인정할 수 있는 채무에 해당한다는 이유로 그 부당이득반환채무에 대하여상법 제54조의 상사법정이율을 적용하여야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는상법 제54조의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 한편,민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 위와 같은 이유로 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 피고는 원고에게 522,378,000원 및 이에 대하여 2002. 7. 7.부터 2003. 5. 31.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원심판결 중 이를 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 위법하므로 그 부분을 파기하되, 그 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원심판결의 가지급물반환신청에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분도 위법하여 파기하기로 하되, 이 부분 역시 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 원고로 하여금 피고에게 가지급물의 반환으로, 3,792,108원 및 이에 대한 2003. 3. 28.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 원심 판결선고일인 2009. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 추가로 지급할 것을 명하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

[1]상법 제54조의 상사법정이율이 적용되는 ‘상행위로 인한 채무’의 범위
[2] 고속국도 관리청이 송유관 매설허가를 하면서 그 상대방에게 부관으로 부담시킨 송유관 이설비용 부담채무를 대신 이행함으로써 갖는 부당이득반환채무는 법률의 규정에 의한 법정채무일 뿐이므로, 그 지연손해금에 관하여상법 제54조의 상사법정이율을 적용할 수 없다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민건강보험공단
【피고, 상고인】 흥국화재해상보험 주식회사외 1인 (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 이요흠)
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 5. 26. 선고 2008나41467 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고, 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 보험자가 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결 참조). 
 원심판결의 이유와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 소외인이 피고들에 대하여 가지는 손해배상채권의 범위를 8,125,134원으로 산정한 다음 그 범위 내에서 원고가 지급한 보험급여 7,230,700원을 전액 구상할 수 있다고 판단한 것은 위 대법원 판례의 취지에 따른 것으로 정당하고, 달리 원심이 위 대법원 판례의 태도와 반대되는 해석을 하였거나 반대되는 해석을 전제로 판단한 것은 아님을 알 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 그 밖에 나머지 상고이유의 주장은 원심에 채증법칙 위반 내지 법리오해 등의 위법이 있다는 취지에 불과하므로, 모두 소액사건심판법 제3조 소정의 상고이유에 해당되지 아니한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이경창)
【피고, 상고인】 포천시장 (소송대리인 변호사 권종칠)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 22. 선고 2008누29221 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제10조 제1항, 제5항은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 대가관계에 있는 반대급부의 이행을 사실상 완료하는 등 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음에도 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 이른바 장기미등기자의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다 할 것이고, 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다. 
 제1심판결을 인용한 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고들은 원고 1의 처인 소외 1이 동생인 소외 2에게 사업자금으로 대여한 3억 5천만 원의 차용금에 대한 담보로 소외 2 소유의 이 사건 임야에 대한 담보가등기의 설정 및 차용금 미변제시에 그 소유권을 원고들에게 이전해 주기로 하는 각서를 받음과 아울러 2000. 11. 8.경 소외 2 소유의 이 사건 임야에 관하여 매매대금을 2억 4천만 원으로 하는 매매예약증서 및 매매계약서 등을 교부받고 같은 해 11. 11. 원고들 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 원고들은 소외 2가 2007. 8. 31. 자로 사망하기 전에 소외 2로부터 위 채무의 변제조로 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 주겠다는 제안을 받았지만 위 임야의 가액이 채무원리금에 미달한다는 이유로 이를 거절한 채 위 채무의 변제기 및 담보권의 실행만 계속 유예하여 주다가 소외 2의 사망 후에야 위 담보약정에 기한 예약완결권을 행사하여 2007. 9. 4. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마치면서 등기의 편의상 그 등기원인을 2002. 9. 8. 매매계약이라고 등재한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 위 인정사실에 의하면, 원고들이 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었음에도 3년 이상 소유권이전등기를 신청하지 않다가 2007. 9. 4.에 이르러서야 소유권이전등기를 신청하였다고 볼 수는 없으므로, 원고들이 부동산실명법 제10조 제1항, 부동산등기특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제2조 제1항의 장기미등기자에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 원고들이 위 법령에서 정한 장기미등기자에 해당한다는 이유로 원고들에게 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이니, 위 처분의 취소청구를 인용한 원심판결은 그 이유의 설시에 있어 적절하지 못한 부분은 있으나 그 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 특별조치법상 장기미등기자에 대한 과징금 부과처분의 법리를 오해한 위법이 없다.
 상고이유 중 그 밖의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

가등기담보 등에 관한 법률에 따른 가등기담보계약이 ‘부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조에 정한 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일(=청산절차가 종료된 때)

가등기담보 등에 관한 법률에 따라 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기를 경료하는 가등기담보계약은 채무자가 변제기에 이르기까지 채무를 변제하지 못하는 경우 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 통지한 후 2월의 청산기간이 경과하면 청산금을 지급하고 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 하는 점에서 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약에 해당한다. 다만 3년의 소유권이전등기의무 해태기간의 기산일은 가등기담보권자가 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 때로서 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하는 등 청산절차가 종료된 때로 보아야 한다.
실종선고 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【청 구 인】 
【사건본인】 
【주 문】
 이 사건 심판청구를 기각한다.

【청구취지】사건본인(부재자)에 대하여 실종을 선고한다는 심판
【이 유】 청구인은, 사건본인이 2008. 3. 14. 18:00경 마산시 구산면 심리에 있는○○레저사업장 인근 선착장에서, 동력수상레저기구인○○호(1.26톤, 115마력)에신청외인과 함께 승선하여 해산물 채취를 위해 출항하였는데, 같은 날 22:00경 위 심리에 있는□□사 앞 약 100m 해상에서 잠수장비를 착용한 채 입수하였다가 부상하지 아니하였고, 그에 따라 주변 해상을 수색하였으나 사건본인을 발견하지 못한 채 1년이 경과하였으므로, 사건본인에 대하여 특별실종에 의한 실종선고 심판을 구한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 일반적으로 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 경우 법원에 실종(보통실종)선고를 청구할 수 있으나, 예외적으로 ‘전지에 임한 자’, ‘침몰한 선박 중에 있던 자’, ‘추락한 항공기 중에 있던 자’, ‘기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자’의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 실종(특별실종)선고를 청구할 수 있는데(민법 제27조), 여기서 ‘기타 사망의 원인이 될 위난’이라 함은 위 조항에서 정한 바와 같이 전지에 임하거나 침몰한 선박 중에 있었거나 추락한 항공기 중에 있었던 것에 대응할 정도로 위난을 당한 자의 사망이 강하게 추정될 만한 경우로서, 지진, 화재, 홍수, 산사태, 눈사태, 폭풍, 화산분화폭발 등의 경우를 의미하고, 단순히 해상에서 조업 중 실종된 경우까지 이에 해당한다고 보기는 어렵다.
 따라서 사건본인의 경우 특별실종(위난실종)에 의한 실종선고의 요건을 구비하지 아니하였고, 나아가 사건본인의 생사가 불명한지 5년이 경과하지 아니하여 보통실종에 의한 실종선고의 요건도 갖추지 못하였으므로, 이 사건 실종선고 심판청구를 기각한다.

판사 이경훈
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 293인 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 송해익외 1인)
【피고, 피상고인】 대구광역시 (소송대리인 변호사 서정석)
【원심판결】 대구고법 2004. 12. 23. 선고 2004나2114 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원심판결 및 제1심판결의 별지 원고 목록 중 원고 303. "김○○"을 "김△△"으로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것)은 제44조 제3항에서 "이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다."고 한 다음 제45조 제1항에서 "공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정함으로써 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한 지방공무원보수규정 제30조가 공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라, 지방공무원수당 등에 관한 규정(2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 위와 같이 명칭이 변경되기 전의 지방공무원수당규정도 마찬가지이다)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 ‘예산의 범위 안에서’ 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있으며, 한편 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.
 이와 같은 관련 법령의 규정내용을 종합하면, 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고 81의 소송수계인 1, 소송수계인 2, 소송수계인 3, 소송수계인 4, 원고 292, 원고 293, 원고 294를 제외한 나머지 원고들 및 망 원고 81, 김□□가 피고 산하 상수도사업본부 소속 지방공무원으로서 2일 3교대 또는 2교대의 형태로 근무하면서 공무원복무규정에 정해진 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 초과하여 근무하고 야간 또는 휴일에도 근무한 사실, 피고 소속 상수도사업본부는 ‘교대근무자 초과근무수당 지급요령’을 마련하여 교대근무자들에 대하여 1일 3시간 한도에서 시간외근무수당을 지급하고 휴일근무수당 지급시 야간근무수당을 지급하지 않는 것으로 예산을 편성한 다음, 이에 따라 1999. 8.부터 2002. 3.경까지 위 나머지 원고들 및 망인들에게 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급하여 온 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 초과근무수당이 예산에 계상되어 있었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 피고는 예산에 편성된 범위와 관계없이 위 나머지 원고들 및 망인들에 대하여 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급금액을 추가로 지급하여야 한다 할 것이다.
 이와 달리 원심은, 위 관련 법령에 규정된 ‘예산의 범위 안에서’가 예산에 실제 편성된 범위 안에서 지급하도록 한 취지인 것으로 보아 피고가 초과근무수당을 모두 지급하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 지방공무원의 초과근무수당 지급에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원심판결 및 제1심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 지방자치단체 공무원의 초과근무수당청구권이 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 편성한 예산의 범위 안에서만 인정되는지 여부(소극)
[2] 지방자치단체가 소속 공무원에 대하여 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 예산에 편성된 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급금액을 추가로 지급하여야 한다고 한 사례

[1] 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 지방자치단체가 소속 공무원에 대하여 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 예산에 편성된 범위와 관계없이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당 중 미지급금액을 추가로 지급하여야 한다고 한 사례.
소송구조 (가사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 
【원심결정】 서울가법 2009. 4. 22. 자 2009즈기428 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 비송사건절차법에서 민사소송법의 개별 규정을 준용하고 있으나 소송구조에 관한 규정은 준용하지 않고 있으므로(비송사건절차법 제8조, 제10조 참조), 비송사건절차법이 적용 또는 준용되는 비송사건은 소송구조의 대상이 되지 아니하고, 이러한 비송사건을 대상으로 하는 소송구조 신청은 부적법하다. 
 기록에 의하면, 재항고인은 착오가 있는 가족관계 등록기록의 정정을 구하는 서울가정법원 2009호파3017 등록부정정 사건에 관하여 소송구조를 신청하고 있음을 알 수 있는바, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제87조 제1항에 따라 위 사건의 처리절차에 관하여는 비송사건절차법이 준용되므로 위 사건을 대상으로 하는 소송구조 신청은 부적법하다고 할 것이고, 같은 취지에서 재항고인의 신청을 각하한 제1심을 유지한 원심결정은 정당하고 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

비송사건절차법에서 민사소송법의 개별 규정을 준용하고 있으나 소송구조에 관한 규정은 준용하지 않고 있으므로(비송사건절차법 제8조, 제10조 참조), 비송사건절차법이 적용 또는 준용되는 비송사건은 소송구조의 대상이 되지 아니하고, 이러한 비송사건을 대상으로 하는 소송구조 신청은 부적법하다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영욱외 2인
【원심판결】 서울동부지법 2008. 10. 16. 선고 2008노652 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 병역법 제36조 제5항, 제38조 제1호(이는 제37조 제1호의 오기로 보인다), 병역법 시행령 제78조 제3, 4항에 의하여 지정업체의 장인 고용주가 전문연구요원의 편입과 관련하여 담당하는 직무는 그 대상자가 법이 정한 학위 등을 가지고 자신이 경영하는 업체에 재직하면서 업무수행을 하고 있는지 여부를 확인하여 관할 지방병무청장에게 추천하는 것이므로, 그 사실에 반하여 대상자를 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였다면 고용주는 전문연구요원편입과 관련하여 부정행위를 범한 것이라고 전제하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고용주인 피고인 1은 공소외인의 전문연구요원의 편입과 관련하여 편입신청서를 작성할 당시 공소외인이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)에 재직하면서 업무수행을 하고 있지 아니한 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 공소외인을 서울지방병무청장에게 전문연구요원으로 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였으므로, 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’를 범하였다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 병역법 제36조, 37조, 제38조, 제38조의2는 전문연구요원 등의 편입업체 선정 등 편입관련 업무에 관하여, 병역법 제39조, 제40조, 제41조, 제42조는 전문연구요원 등의 복무 등 관리업무에 관하여 각 규정하고 있고, 병역법 제92조 제2항은 고용주가 제36조의 규정에 의한 전문연구요원 등의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 경우를, 병역법 제92조 제1항은 고용주가 제39조 제3항의 규정을 위반하여 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 경우를, 병역법 제84조 제2항은 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에 고용주가 정당한 이유 없이 신상이동통보를 하지 아니한 경우를 각 처벌하고 있다. 위와 같은 구성요건의 내용상 병역법 제92조 제2항이 적용된다고 하여 같은 조 제1항이나 병역법 제84조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 수는 없고, 보호법익 또한 병역법 제92조 제2항에서는 전문연구요원 등의 편입업무의 적정성이고 같은 조 제1항 및 병역법 제84조 제2항에서는 그 관리업무의 적정성으로서 서로 다르며, 병역법상 편입관련부정행위는 그 행위의 형태가 다양하여 해당분야에 종사시키지 않을 목적으로 편입시킨 경우뿐만 아니라 그렇지 않은 경우도 얼마든지 상정할 수 있으므로, 위 각 규정들에서 전문연구요원이나 산업기능요원제도의 적정성 내지 실효성을 보호하려는 법익침해의 정도가 항상 같다고 할 수 없을 뿐만 아니라 편입관련부정행위와 종사의무위반행위를 함께 위반한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 필요성도 분명히 존재한다. 위 각 규정의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위 형태의 내용 등에 비추어 보면, 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우에도 같은 조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄는 별도로 성립할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 같은 취지의 제1심 판결을 유지한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 병역법 제92조 제2항과 같은 조 제1항, 제84조 제2항 사이의 관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철

고용주의 편입 관련 부정행위에 관한 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우, 병역법 제92조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄가 별도로 성립할 수 있는지 여부(적극)

고용주가 전문연구요원 등의 편입과 관련하여 부정한 행위를 한 경우를 처벌하는 병역법 제92조 제2항, 전문연구요원 등으로 의무종사 중인 사람을 당해 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하지 않은 경우를 처벌하는 병역법 제92조 제1항, 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 때 등에 신상이동통보를 하지 않은 경우를 처벌하는 제84조 제2항의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위 형태의 내용 등에 비추어 보면, 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립하는 경우에도 병역법 제92조 제1항 위반죄와 병역법 제84조 제2항 위반죄는 별도로 성립할 수 있다.
청원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 6. 17. 선고 2009노718 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. ‘씨벨라돈’ 제조·판매의 점
 원심은, 공소외 주식회사가 2005. 1.경 씨벨라돈 정을 제조·판매한 사실이 없음에도 불구하고 피고인이 그와 같은 내용으로 청원한 사실은 인정하였다. 그러나 매출원장(수사기록 14쪽)에 2005. 1. 12. ○○○약국(전북)에 씨벨라돈 1,000병 들이 10개를 220,000원에 공급하였다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 볼 때 피고인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 매출원장에 기재된 내용이 사실이라고 믿었을 가능성이 크므로, 피고인에게 이 부분에 대한 허위성의 인식이 있었던 것으로 단정할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 간다. 거기에 채증법칙 위반, 법리 오해 등의 위법이 없다. 검사의 주장과 같이 위 ‘씨벨라돈’이 ‘씨벨라딘’이라는 약품의 이름이 잘못 기재된 것이라 하더라도, 위 매출원장 자체에 위 ‘씨벨라돈’으로 잘못 기재되어 있는 이상 달리 볼 것은 아니다.
 2. ‘이부프로펜’ 판매의 점
 국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 "누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다"고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
 원심은, 공소외 주식회사가 의약품 동등성이 입증되지 아니하고 보험가도 없는 이부프로펜을 약국에 판매한 사실은 인정되므로, 피고인이 이러한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하였다고 하더라도, 전체적으로 볼 때 이부프로펜 판매의 점에 관한 청원내용이 허위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 청원법 제11조에 정한 ‘허위사실의 적시’ 여부의 판단 방법
[2] 피고인이 청원 사실의 정황을 다소 과장하여 청원한 사안에서, 전체적으로 볼 때 그 청원 내용이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 "누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다."고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 다르지 않다.
[2] 피고인이 제약회사가 의약품의 동등성이 입증되지 않은 데다 보험가도 없는 의약품을 약국에 판매한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하여 청원한 사안에서, 전체적으로 볼 때 그 청원 내용이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임성규
【원심판결】 서울남부지법 2009. 5. 6. 선고 2009노37 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이공소외 1로부터공소외 1의 경무관 승진을 위한 인사청탁과 관련하여 1,500만 원을 교부받은 적이 있을 뿐이라는 피고인의 변명을 배척하고, 피고인이공소외 1로부터 광양시 광양읍 칠성리 603-1에 있는 임야와 같은 리 603-2에 있는 임야 등 2필지(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 중 495㎡ 상당(이하 ‘이 사건 임야 지분’이라 한다)의 매수대금으로 3,200만 원을 지급받았다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
 2.횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 이름으로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조).
 원심은, “피고인이 1990. 1. 중순경 피해자공소외 1과 공동으로 이 사건 임야를공소외 2 명의로 매수하되 피해자는 그 중 이 사건 임야 지분인 495㎡ 상당(약 150평)을 매수하는 것으로 약정하였고, 그 약정에 따라 피고인은 피해자로부터 그 무렵부터 같은 해 4. 중순경까지 사이에 수회에 걸쳐 이 사건 임야 지분 매수대금 명목으로 3,200만 원을 지급받은 후 1997. 4. 29. 피해자의 동의를 받아 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 2004. 8. 9.경 이 사건 임야에 대한 손실보상금 2억 7,606만 원을 받아 이 사건 임야 지분에 해당하는 4,257만 원 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 마음대로 개인용도에 소비하여 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 피고인이 이 사건 임야 지분을공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 부동산등기부상공소외 3의 소유로 등재된 이 사건 임야에 관하여 1991. 8. 1.공소외 2 명의의 1991. 7. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 1997. 4. 29. 피고인 명의의 1997. 4. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실,공소외 1과 피고인은 1990. 1. 중순경공소외 1은 이 사건 임야 지분을 매수하고, 피고인은 나머지 이 사건 임야를 매수하기로 약정하였고,공소외 1은 그때부터 1990. 4. 중순경까지 사이에 피고인에게 이 사건 임야 지분 매수대금으로 합계 3,200만 원을 지급한 사실, 피고인은공소외 2로 하여금 1991. 7. 30. 무렵공소외 3과 이 사건 임야 매수계약을 체결하도록 한 후공소외 1의 동의를 얻어 이 사건 임야에 관하여공소외 2 명의의 위 소유권이전등기를 하였는데,공소외 3은 피고인과공소외 1이 이 사건 임야의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였고,공소외 2 역시공소외 1이 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였던 사실, 그 후 1997. 4.경 피고인이공소외 2와의 명의신탁을 해지하고 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 위 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,공소외 3 또는공소외 2가 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이공소외 1이라는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 이 사건 임야 지분에 관한 피고인 명의의 물권변동은 유효하고,공소외 1과 피고인 사이의 이 사건 임야 지분에 관한 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 피고인은 신탁자인공소외 1에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 임야 지분을 취득하였고, 따라서 이 사건 임야 지분에 관한 한 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다.
 그럼에도, 원심은 피고인이 이 사건 임야 지분을공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

명의신탁 약정에 따라 수탁자가 그 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 수탁자가형법 제355조 제1항의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2009. 4. 16. 선고 2008나7920 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 것임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고가 제1심법원에 제출한 2008. 6. 2.자 준비서면에서 매매잔금 2,500만 원과 대출금 1,750만 원을 지급받는 조건으로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 피고가 위 잔금 청산 및 대출금 변제에 응하지 아니하여 2007. 11. 13.자 내용증명 우편으로 이 사건 토지에 관한 매매계약 해제를 통보하였다는 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2001. 3. 4. 피고에게 이 사건 토지를 4,500만 원에 매도하였고, 피고는 그 무렵 원고에게 위 매매대금 중 2,000만 원을 지급한 사실, 원고는 2004. 6. 19. 피고로부터 70만 원을 수령할 경우 피고에게 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 소유권을 이전하기로 약정한 사실, 원고와 피고는 2004. 8. 5. 이 사건○○연립을 공동으로 매수하면서 구매자금을 원고가 조달하여 그 소유 명의를 원고 앞으로 하되, 필요한 대출비용과 수익은 1/2씩 분담하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였고, 이에 따라 원고는 2004. 9. 9. 이 사건 토지를 담보로 농협중앙회로부터 3,500만 원을 대출받은 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 이 사건 토지 전부를 매도하기로 한 당초의 매매계약은 그 후 그 중 1/2 지분을 매도하는 것으로 계약 내용이 변경되었다고 할 것이므로 당초의 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 한 원고의 위 해제 주장은 배척될 것이 명백하다.
 위와 같은 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실에 그 판시와 같은 사정을 보태어 보면, 이 사건 대출금채무는 전부 현 채무 명의대로 혹은 주된 사항인 이 사건○○연립의 귀속에 맞추어 원고에게 귀속시키기로 원고와 피고 사이에 묵시적 의사의 합치가 있었던 것으로 봄이 상당하다고 한 다음, 원고가 변제한 위 대출금채무의 1/2인 1,750만원의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다.
 그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, ① 원고와 피고가 위와 같이 이 사건○○연립을 공동으로 매수하면서 이 사건 약정을 내용으로 하는 확인서(갑 제2호증)를 작성하였고, 그 후 같은 방식으로 이 사건△△빌라를 공동으로 매수하여 2007. 1. 10. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 원고와 피고가 2007. 8. 22. 이 사건△△빌라는 피고의 소유로, 이 사건○○연립은 원고의 소유로 하되, 사후 발생되는 위 각 건물의 자산증감에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않는다는 내용의 재산분할 약정을 한 후 위 재산분할 약정에 따라 원고는 2007. 10. 4. 피고에게 이 사건△△빌라에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, 원고 명의로 되어 있던 이 사건○○연립을소외 주식회사에 매도하고 2007. 10. 29. 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ③ 그런데 원고가 2007. 2. 13. 피고에게 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 당시에도 위 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권에 관하여 아무런 약정을 하지 아니한 사실, ④ 피고가 재산분할 약정 이후인 2007. 9. 10. 원고의 농협중앙회에 대한 대출금채무의 대출기한 연장에 동의한 사실, ⑤ 원고가 2008. 12. 9. 농협중앙회에 대출금채무 3,500만 원을 모두 변제한 사실을 알 수 있는바, 이와같은 사실관계에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면, 위 재산분할 약정의 체결에도 불구하고 이 사건 약정은 여전히 유효하다고 할 것이고, 그 후 원고가 농협중앙회에 위 대출금채무를 전액 변제한 이상 피고는 원고에게 위 대출금채무의 1/2에 해당하는 1,750만 원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고 사이에 위 대출금채무를 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 의사의 합치가 있었음을 전제로 하여 위 대출금채무의 1/2인 1,750만원의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 의사표시의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 토지 전부를 매도하기로 한 당초의 매매계약이 그 후 1/2 지분을 매도하는 것으로 그 계약 내용이 변경되었으므로, 당초의 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 한 해제의 주장은 배척될 것임이 명백하여 그에 대한 판단유탈의 위법이 있더라도 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례
[2] 甲과 乙이 연립주택을 공동으로 매수하면서, 구매자금을 甲이 조달하고 그 소유 명의를 甲 앞으로 하되 필요한 대출비용과 수익은 1/2씩 분담하기로 한 약정에 따라, 甲이 자기 소유의 토지를 담보로 대출을 받은 사실 및 그 후 甲과 乙이 위 연립주택을 甲이 소유하기로 하는 등의 재산분할 약정을 하면서 위 대출에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 사실 등에 비추어, 재산분할 약정에도 불구하고 위 대출비용 등 분담 약정은 여전히 유효하고, 甲이 대출금 채무를 모두 변제한 이상 乙은 그 대출금 채무의 1/2에 해당하는 금전을 甲에게 지급하여야 할 의무가 있다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2009. 1. 20. 선고 2008가단2152 판결
【변론종결】2009. 6. 4.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 청구취지: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 38,700,000원 및 그 중 37,500,000원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 나. 반소 청구취지: 원고는 피고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 제1의 가항과 같은 판결.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재 부분과 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

판사 정영진(재판장) 황인성 양희진
토지매수신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 6인)
【피고, 피상고인】 금강유역환경청장
【원심판결】 대전고법 2007. 9. 20. 선고 2007누861 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조). 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조).
 그런데 구 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8806호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항, 제2항, 구 법 시행령(2008. 12. 24. 대통령령 제21187호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 내지 제3항은, 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등을 국가에 매도하고자 하는 자는 유역환경청장 등에게 일정한 서류를 제출하여 매수신청을 하고 유역환경청장 등은 매수우선순위에 따라 그 매수 여부를 결정하여 토지 등의 소유자에게 이를 통보하여야 하며, 그 매수가격은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 예에 의하여 산정하여야 한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 법리와 위와 같은 관계규정의 내용 및 법 제8조의 토지 등의 매수제도는 환경침해적인 토지이용을 예방하여 상수원의 수질개선을 도모함과 아울러 상수원지역의 토지이용규제로 인한 토지 등의 소유자의 재산권 침해에 대해 보상하려는 것을 목적으로 하는 것으로서 손실보상을 대체하는 성격도 있는 점, 위 규정에 따른 매수신청에 대하여 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 할 경우 토지 등의 소유자로서는 재산권에 대한 제한을 피할 수 없게 되는데, 위 매수거절을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면 달리 이에 대하여는 다툴 방법이 없게 되는 점 등에 비추어 보면, 유역환경청장 등의 매수 거부행위는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하고, 구체적으로 원고의 매수신청 인용 여부에 대하여는 본안에서 심리 후 판단하여야 할 사항이다.
 그럼에도, 원심은 피고의 이 사건 매수 거부행위가 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건
[2] 국민이 어떤 신청을 한 경우 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단할 때 신청권의 존재 여부를 넘어서 구체적으로 그 신청의 인용 여부까지 판단하여야 하는지 여부(소극)
[3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장이 이를 거절한 사안에서, 그 매수 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
[2] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다.
[3] 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 매수신청을 하였으나 유역환경청장 등이 매수거절의 결정을 한 사안에서, 위 매수거절을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면 토지 등의 소유자로서는 재산권의 제한에 대하여 달리 다툴 방법이 없게 되는 점 등에 비추어, 그 매수 거부행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.