시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.09.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한소아청소년과의사회(변경 전: 대한소아청소년과개원의사회) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강을환 외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 강지희 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2018. 4. 5. 선고 2017누58580 판결
【주 문】
 원심판결 중 원심판결 별지 1 기재 제1의 가., 나.항 시정명령 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업 활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의나 행위가 구성사업자의 사업 활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제26조 제1항 제3호에 규정된 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16906 판결 등 참조). 
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사정을 알 수 있다. 
 1) 원고는 소아청소년과 전문의를 회원으로 하여 설립된 결합체로 공정거래법 제2조 제4호의 사업자단체이다. 원고의 회원으로 2017. 1. 31. 기준 전체 소아청소년과 전문의 6,561명 중 약 55.2%에 해당하는 3,623명이 가입되어 있다. 
 2) 보건복지부는 2014. 9.경 평일 기준 23시부터 24시까지, 주말·공휴일 기준 최소 18시까지 운영하는 소아청소년과 병원을 공모하여 ‘○○어린이병원’(이하 ‘○○병원’이라고 한다)으로 지정하고 그 운영비를 지원하는 ○○병원사업을 시행하였다. 
 3) 원고는 ○○병원사업을 반대하는 과정에서 아래와 같은 행위를 하였다(이하 아래 각 행위를 ‘이 사건 제한행위’라고 한다).
 가) 원고의 ○○병원사업 비상대책위원회는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 4개 병원을 방문하여 ○○병원사업 지정취소신청을 요구하였다(이하 ‘이 사건 직접 취소신청 요구행위’라고 한다). 이에 △△△△소아청소년과의원 등 2개 병원은 원고의 반발과 그로 인한 전문의 확보나 수급의 어려움을 이유로 지정취소신청을 하였고, 나머지 2개 병원은 거절하였다.
 나) 원고는 2015. 5. 28. 상임이사회에서 참여시기에 따라 징계규정 적용 여부를 구분하고 자격정지(선거권, 피선거권, 연수강좌, 원고 모임 참여 및 회지배포 정지), 고발 및 행정처분 의뢰, 경고 및 시정지시 등을 징계 내용으로 삼은 ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계규정(안)’을 결의하였다. 원고는 2015. 6. 2. ‘○○병원사업 참여구성사업자에 대한 징계방침안내’ 문서를 작성하고, 2015. 6. 5. 이를 ○○병원사업에 참여하는 구성사업자(8개 병원 28명)에게 등기우편으로 발송하였다(이하 ‘이 사건 징계방침 결정·통지행위’라고 한다). 
 다) 원고는 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트인 페드넷과 관련하여, 2015. 2. 9. 그 게시판을 관리하는 통신망위원회에 참여구성사업자의 페드넷 이용제한을 요청하였다. 통신망위원회는 2015. 2. 9.부터 2015. 3. 4.까지 39명의 참여구성사업자에 대한 이용을 제한하였다. 원고는 2015. 5. 12. ○○병원사업 대책회의에서 참여구성사업자 명단 파악과 제출 여부에 관하여 논의하고, 원고의 임원 소외 1은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 페드넷에 참여구성사업자의 명단을 4차례에 걸쳐 공개하였다. 원고는 2015. 2. 9. ○○병원사업 참여병원장에 대하여 원고가 개최하는 연수강좌 등 각종 행사 참여를 제한할 것을 결정하였다. 소외 2(그 후 원고의 회장으로 선출되었다)는 2015. 6. 4. 페드넷 게시판에 ‘페드넷 영구퇴출과 원고 주최 연수강좌 전면금지’라는 내용으로 참여구성사업자에 대한 불이익을 고지하였다(이하 위 행위를 통틀어 ‘이 사건 페드넷 이용제한 등 행위’라고 한다). 
 4) 원고는 2015. 2.경부터 이 사건 제한행위 등을 시행할 것을 결의하고, 그 내용을 원고의 회보와 페드넷 게시판을 통하여 구성사업자들에게 표시하였다. 
 5) 피고는 2017. 5. 30. 원고에게 전원회의 의결 제2017-189호로 원고의 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 원심판결 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금 납부명령’이라고 하고, 통틀어서 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 
 다. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정들을 살펴보면, 원고의 이 사건 제한행위는 아래와 같은 이유에서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 
 1) 원고는 소아청소년과 전문의의 과반수를 회원으로 확보하고, 구성사업자에 대한 자체 징계 권한을 보유하면서 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트의 이용제한이나 명단공개 등의 불이익조치를 취할 수 있으므로 구성사업자에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 
 이 사건 제한행위는 사업자단체인 원고가 단순히 ○○병원사업에 반대하는 단체의 방침이나 의사를 관철하기 위해서 구성사업자들에게 권유하거나 권고하는 것을 벗어나 이 사건 직접 취소신청 요구행위를 통하여 구성사업자들로 하여금 ○○병원사업 참여 신청을 직접 철회하도록 요구하거나, 이 사건 징계방침 결정·통지행위나 이 사건 페드넷 이용제한 등 행위 등을 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 ○○병원사업 참여 여부에 관한 의사형성 과정에 영향을 미쳐 위 사업에 참여하지 않을 것을 사실상 강요함으로써 그 사업 활동을 과도하게 제한하는 행위로 볼 수 있으므로, 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져올 우려가 있다.
 2) 나아가 원고의 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’에 해당한다.
 가) 우리나라의 의료서비스 시장에는 의료 업무의 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법상 제한이 존재하지만, 그 제한이 없는 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있다. 의료인의 영업의 자유나 직업수행의 자유를 바탕으로 하는 의료인들의 경쟁을 통하여 창의적인 의료 활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조).
 의료서비스 시장에는 국민건강보험법령에 따라 시장경제체제의 가장 기본적인 경쟁 수단이자 본질적 요소인 가격에 관한 경쟁이 대부분 제도적으로 제한되어 있으므로 의료서비스 자체의 전문성, 소비자의 의료기관 선택에 있어서의 기회나 대체가능성, 품질 및 공급량 등 다른 요소들이 상대적으로 중요한 경쟁의 요소가 될 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016두36345 판결 참조). 
 나) ○○병원사업은 기본적으로 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스의 공급기회나 공급량을 늘리기 위해서 도입된 것이다. 원고의 이 사건 제한행위로 인하여 ○○병원사업에 참여할 의사가 있었던 구성사업자들의 신규 신청이 위축되고 그로 인하여 ○○병원사업의 참여구성사업자나 참여하고자 하는 병원들이 전문의 수급에 어려움을 겪어 사업 활동에 지장을 받을 수 있다. 이로써 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁이 저해되고 소비자인 일반 국민들의 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스에 대한 선택의 기회가 제한될 우려가 있다. 실제로 이 사건 직접 취소신청 요구행위로 2개 병원이 ○○병원사업을 종료하여 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스의 공급량이 일부 감소되기도 하였다. 
 이 사건 제한행위는 정부의 보건의료정책에 대한 반대를 목적으로 하는 활동의 일환으로 이루어진 것이기는 하지만, 앞서 본 이 사건 제한행위의 내용이나 태양, 방법 등에 비추어 볼 때 그 주된 목적이나 의도는 오히려 사업자단체인 원고가 상호 경쟁 관계에 있는 원고의 구성사업자로 하여금 위 사업에 참여하지 않도록 직접적으로 방해함으로써 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁의 확대를 제한하기 위한 것으로 보는 것이 타당하다. 
 다) 한편 원심판결 이유에 의하면 이 사건 제한행위에도 불구하고 ○○병원의 수가 2014. 9.부터 2017. 5.까지 전국적으로 9개에서 19개로 증가한 사정을 알 수 있으나, 이 사건 제한행위의 내용에 비추어 ○○병원사업으로 인한 야간·휴일 진료 확대가 제한될 우려가 크고 구성사업자들 상호 간의 경쟁을 저해할 우려가 있음이 분명한 이상, 위와 같은 사정만으로 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 없어 ‘부당한 제한행위’에 해당되지 않는다고 볼 수 없다.
 라. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 의료기관 운영방법 등을 강제하였다고 보기 어렵고, 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하거나 의료서비스의 가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미침으로써 이윤을 추구하고자 하는 것이 아니라 정부의 정책인 ○○병원사업에 대한 반대가 주된 목적으로, 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르러 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하였다.’고 볼 수 없으므로 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당하지 않아 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다. 
 이러한 원심판단에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’의 성립요건으로서 제한행위의 의미와 경쟁저해성이나 부당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 나아가 환송 후 원심으로서는 이 사건 처분의 처분사유가 인정됨을 전제로 이 사건 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 여부에 관한 원고의 주장에 대해서도 판단할 필요가 있을 것이다. 
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 공정거래법에 의한 시정명령은 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없으므로 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 한편 시정명령제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조).
 나. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 시정명령 제1항은 “원고는 아래 각호와 같이 구성사업자인 소아청소년과 전문의들로 하여금 ○○어린이병원사업에 참여하지 않도록 강제함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 즉시 중지하여야 한다.”라고 되어 있고, 제2항의 문언은 “원고는 제1의 가., 나., 다.항과 동일 또는 ‘유사한 행위’를 다시 하여서는 아니 된다.”라고 되어 있다(위 제2항 중 ‘유사한 행위’의 반복금지를 명하는 부분을 ‘이 사건 유사행위 반복금지명령’이라고 한다). 
 앞서 든 법리에 비추어 이와 같은 유사행위 반복금지명령 부분의 문언과 의결서에 기재된 시정명령의 이유, 처분 근거 법령의 규정 등을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분이 금지하고자 하는 행위의 범위는 이 사건 시정명령 중 제1의 가., 나., 다.항의 행위와 완전히 ‘동일’하지는 않더라도 이와 동일한 행위 유형으로서 그에 준하는 행위일 것으로 구체화하여 특정할 수 있다. 
 따라서 이 사건 제한행위의 주체인 원고로서는 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분의 행위 유형, 상대방, 내용 등을 예측할 수 있으므로, 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분은 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 
 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분이 구체성과 명확성을 결여하였다는 이유로 이 부분 시정명령을 취소하였다. 이러한 원심판단에는 공정거래법에 따른 시정명령의 명확성의 정도 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여 
 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 시정명령 중 제1의 가., 나.항 부분의 대상인 위반행위의 효과가 처분일 당시까지 지속되고 있었는지 여부에 관한 사실심법원의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로, 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 
 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 이 사건 시정명령 제1의 가., 나.항 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 박정화(주심) 노태악

[1] 사업자단체의 결의나 행위가 구성사업자의 사업 활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제3호에 규정된 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)
 [2] 소아청소년과 전문의를 회원으로 설립된 甲 사업자단체가 야간·휴일 진료 소아청소년과 지정 및 지원에 관한 사업을 반대하는 과정에서 위 사업 참여구성사업자에게 신청을 취소하도록 요구하거나 징계방침 결정·통지행위, 구성사업자들의 인터넷 사이트 이용을 제한한 행위 등에 대하여, 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 행위는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 한 사례
 [3] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 시정명령이 금지하는 행위의 범위를 판단하는 기준 및 시정명령 내용을 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석할 수 있는지 여부(적극)