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개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산광역시장
【원심판결】 부산고등법원 1995.2.24. 선고 94구3384 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993.5.중순경 소외 1로부터 그의 개인택시운송사업면허를 양수하여 같은 해 6.14. 관할 구청장으로부터 위 양도·양수에 대한 인가를 받음과 아울러 원고 명의의 개인택시운송사업면허를 받은 사실 및 그 후 위 양도·양수에 대한 인가신청시 첨부 제출된 원고 명의의 택시운전자격증이 위조되었음이 밝혀지자, 피고는 1994.5.26. 원고가 허위의 서류를 제출하여 위 운송사업면허를 양수받아 양도·양수인가조건과 개인택시운송사업면허조건을 위반하였음을 처분사유로 들어 자동차운수사업법 제31조 제1항에 의하여 원고에 대한 개인택시운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 관계 법령의 규정에 의하면 택시운전자격증은 개인택시운송사업면허의 발급요건 중의 하나로서, 위 양도·양수에 대한 인가신청시 원고가 그 자격증을 갖추지 아니하였던 것으로 밝혀진 이상, 이를 이유로 한 면허취소처분은 일단 적법한 취소사유를 갖추었다고 할 것이지만, 한편 그 거시 증거에 의하면 원고는 1980년 자동차운전면허를 취득한 이래 13여년간 각종 차량의 운전업무에 종사하여 그 운전경력이 개인택시운송사업면허의 취득기준에 들어가자 위 운송사업면허를 타인으로부터 양수하는 방법으로 취득하기로 하고 그 일을 제반 정보 및 절차를 잘 알고 있는 소외 2에게 대가를 주고 맡긴 사실, 원고는 위 소외 2의 알선으로 위 소외 1로부터 그의 면허와 택시 1대를 대금 29,200,000원에 양수하였는데 위 양도·양수시 필요한 택시운전자격증을 원고가 갖고 있지 아니하여 위 소외 2는 자신의 택시운전자격증을 위조하여 원고의 그것으로 만든 다음 위 인가신청시에 함께 제출한 사실, 그 후 1993.6.14. 위와 같은 위조사실이 간과되어 위 양도·양수에 대한 인가와 원고에 대한 개인택시운송사업면허가 발급된 다음, 원고는 적법하게 시험에 응시, 합격하여 같은 해 9.16. 택시운전자격증을 새로이 취득하였으며, 원고는 택시운전수입으로 처자 등 가족의 생계를 부양하고 있는 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 관계 법규에 대한 부지로 택시운전자격증의 위조를 소극적으로 인용하였을 뿐 적극적으로 나서서 하지는 아니하였고 위 운송사업면허를 받은 후 곧바로 적법하게 새로이 택시운전자격증을 취득하여 이전의 위법을 사후에나마 보완, 치유하였으며 위 면허를 양수하기 위해 거액의 돈을 들였고 양수받은 면허로 가족들의 생계를 유지하고 있는 점 등에 비추어 피고가 원고의 택시운전자격증 위조행위에 대한 제재로서 자동차운수사업법 제31조 제1항에서 규정하고 있는 것 중 가장 무거운 면허취소처분을 택한 것은 재량권을 일탈한 위법이 있다 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 
 살피건대 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있다고 할 것이나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다 할 것이다. 
 그리고 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 이를 달리 볼 것도 아니고, 또한 사후에 새로이 필요한 자격증을 취득하였다고 하여 자격미달자에 대한 행정처분의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다. 
 이 사건에서 원고는 개인택시운송사업면허 양도·양수신청 당시 그 면허의 자격요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 위조된 택시운전자격증을 첨부하여 신청을 하고, 피고는 위 택시운전자격증을 유효한 것으로 보아 면허처분을 한 이상 원심이 설시한 사정들을 참작한다고 하더라도 피고의 이 사건 면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 앞에서 본 바와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 단정한 것은 결국 행정처분에 하자가 있음을 이유로 이를 취소하는 경우에 있어서의 처분청의 재량권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명 하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었으므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니하고, 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 이를 달리 볼 것도 아니고, 또한 사후에 새로이 위 처분에 필요한 자격요건을 갖추었다고 하여 자격미달자에 대한 행정처분의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 피상고인겸 상고인】 서울특별시 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수
【원심판결】 서울고등법원 1994. 2. 15. 선고 92나63803 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 
 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 중 손해배상의 인과관계 유무에 관한 부분을
판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 산하의 중구청장이 무허가 건물부분의 철거대집행을 함에 있어 무허가 건물부분뿐만 아니라 적법하게 허가받은 건물부분까지를 포함하여 철거를 명하는 위법한 철거명령과 계고처분을 하였고, 대집행을 실시함에 있어서도 철거대상이 아닌 적법한 건물 부분에 대하여 철거로 인한 피해가 발생하지 아니하도록 피해예방 조치를 하고 충격이 적은 공법을 사용하여 철거대집행을 하도록 지시·감독하여야 할 주의의무를 게을리 함으로써 원고에게 손해를 가하였다 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 소속 공무원인 중구청장의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 민법 제750조 소정의 손해배상의 인과관계 유무에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 원고 소송대리인의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 원고의 보충상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 제1,3점과 피고 소송대리인의 상고이유 중 손해배상 범위에 관한 부분을 함께 판단한다. 
불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 수리가 불가능하다면 그 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이다(대법원 1991.12.10. 선고 91다25628 판결, 1990.1.12. 선고 88다카28528 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물은 현상태로 사용할 수 없음은 물론 수리 또한 불가능할 정도에 이르렀음을 인정하고, 피고가 배상하여야 할 손해배상의 범위를 판시 감정인의 감정결과에 따라 이 사건 건물의 불법행위 당시의 시가인 금 501,306,413원으로 산정한 다음, 통상 불법행위로 인한 손해배상액의 기준이 되는 건물의 시가에는 건물의 철거비용은 포함되지 아니하고, 위 철거대집행시 임차인 등이 손해를 입었다고 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 위 철거비용 주장과 위 임차인에 대한 손해배상금 주장을 모두 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 손해배상의 법리를 오해한 위법 및 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 중 과실상계에 관한 부분을 함께 판단한다. 
 원심은 원고에게도 위 손해의 발생에 판시와 같은 과실이 있고, 그 과실비율은 50%로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 평가가 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 소속 공무원이 위법한 철거명령과 계고처분을 하고 철거대집행 실시에 있어서 피해예방 조치 등을 게을리 하였다는 이유로, 지방자치단체의 손해배상 책임을 인정한 사례
나. 불법행위로 인한 건물 훼손의 경우, 건물 철거비용이 통상손해에 포함되는지 여부

가. 소속 공무원이 위법한 철거명령과 계고처분을 하고 철거대집행 실시에 있어서 피해예방 조치 등을 게을리 하였다는 이유로, 지방자치단체의 손해배상 책임을 인정한 사례.
나. 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 수리가 불가능하다면 그 교환가치(시가)가 통상의 손해이고, 사용및 수리가 불가능한 경우 통상 불법행위로 인한 손해배상액의 기준이 되는 건물의 시가에는 건물의 철거비용은 포함되지 않는다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】 서울고등법원 1995.3.14. 선고 94구18319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에는 공인노무사가 수행하는 직무의 하나로 노동관계 법령의 규정에 의하여 행정기관에 대하여 행하는 신고, 신청, 보고, 진술, 청구(이의신청, 심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리구제 등의 대행 또는 대리를 들고 있는바, 중앙노동위원회로부터 재심에 대한 판정서 정본을 송달받는 것은 재심신청에 대한 결과를 통지받는 것으로서 재심신청과 밀접한 관계에 있는 것이므로, 재심신청에 관한 대리권을 수여받은 공인노무사는 별도로 재심에 대한 판정서 정본을 수령할 권한을 명시적으로 부여받지 아니하였다고 하더라도 그 재심에 대한 판정서 정본을 송달받을 권한이 있다고 할 것이고, 개업노무사가 직무를 보조하게 하기 위하여 둔 직무보조원의 직무상의 행위는 그를 고용한 개업노무사의 행위로 보는 것이므로(공인노무사법 제11조 제2항), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 공인노무사인 소외 1이 원고로부터 이 사건 재심의 신청에 관한 대리권을 수여받아 이 사건 재심신청을 하였고, 위 소외 1의 직무보조원인 소외 2가 1994.4.21. 이 사건 재심판정서 정본을 중앙노동위원회 사무실에서 직접 수령한 것이라면, 위 소외 2가 재심판정서 정본을 수령함으로써 원고에 대한 재심판정서 정본의 송달의 효과가 발생하였다고 할 것이고, 따라서 위 재심판정에 대한 행정소송은 그날로부터 15일 이내에 제기하여야 하는 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

공인노무사가 중앙노동위원회로부터 재심에 대한 판정서 정본을 송달받는 것은 재심신청에 대한 결과를 통지받는 것으로서 재심신청과 밀접한 관계에 있는 것이므로, 부당해고구제 재심신청에 관한 대리권을 수여받은 공인노무사는 별도로 재심에 대한 판정서 정본을 수령할 권한을 명시적으로 부여받지 아니하였다고 하더라도 그 재심에 대한 판정서 정본을 송달받을 권한이 있다.
소유권이전등기·건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준
【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여,
관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여,
민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여,
관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건
나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준
다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부

가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 
나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 
다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.
증여세물납불허처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 계림장학회 소송대리인 변호사 이창구
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.11.15. 선고 94구4198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 상속세법시행령 제33조는 세무서장은 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하다고 인정되는 경우 관리·처분이 가능한 다른 물납대상재산이 없는 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 규정하고 있으나, 동법시행령 제30조는 상속재산으로 평가된 주권은 당해 상속세의 물납에 충당할 수 있는 재산의 범위에 포함된다고 규정하고 있고, 동법시행령 제31조는 비상장주식에 있어서 상속개시 후 수납할 때까지 당해 주식을 발행한 법인이 신주를 발행한 경우의 수납가액을 결정하는 방법에 관하여 규정함으로써 비상장주식도 물납대상재산인 위 주권에 포함된다는 것을 분명히 하고 있으므로, 물납신청을 받은 비상장주식이 담보권의 목적이 되어 있거나, 공유 또는 소유권의 귀속 등에 관하여 계쟁중이거나, 양도에 관하여 법령 또는 정관에 제한이 있거나, 매각할 수 있는 전망이 없는 등 구체적인 사정으로 관리·처분이 부적당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 비상장주식이라는 이유만으로 물납을 불허할 수는 없다 할 것이다. 
 같은 취지에서 피고가 비상장주식이라는 이유 하나만으로 곧바로 위 주식이 관리처분상 부적당한 것이라고 판단하여 물납신청을 불허한 것은 합리성을 결여한 것으로서 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 물납대상재산에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

상속세법시행령 제30조, 제31조의 규정에 비추어 물납신청을 받은 비상장주식이 담보권의 목적이 되어 있거나, 공유 또는 소유권의 귀속 등에 관하여 계쟁중이거나, 양도에 관하여 법령 또는 정관에 제한이 있거나, 매각할 수 있는 전망이 없는 등 구체적인 사정으로 관리·처분이 부적당하다고 인정되는 경우가 아닌 한 비상장주식이라는 이유만으로 곧바로 그 주식이 상속세법시행령 제33조 소정의 관리·처분상 부적당한 재산이라 하여 물납을 불허할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 웬디이즈 인터내쇼날 인코포레이팃드 (소송대리인 변리사 백덕열 외 1인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1994. 12. 23. 자 93항원2325 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 출원인소송대리인의 상고이유를 판단한다. 
 원심심결의 이유에 의하면, 원심은, 본원상표 에는음식명인 “HAMBURGERS” 문자가 표기되어 있어 그 지정상품은 무엇인가 “햄버거”와 관련되고 있는 것으로 인식이 가능할 것으로 보여져 만일 “햄버거”와 무관한 지정상품에 사용될 경우, 예컨대 그 지정상품 중 “식빵”에 본원상표가 사용된다면 마치 그 식빵은 “햄버거 스테이크용의 다진 고기”를 원재료로 하여 만든 것 또는 햄버거 제품의 원료를 가미하여 만든 것으로 생각하게 되는 등 소비자들에게 상품의 품질에 있어서 오인을 초래할 염려가 있으므로 상표법 제7조 제1항 제11호의 규정을 적용하여 본원상표를 거절사정한 원사정은 정당하다고 판단하였다. 
 그러나 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 “상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표”란 그 상표의 구성 자체가 그 지정상품이 본래 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고, 어느 상표가 품질오인을 생기게 할 염려가 있는지의 여부는 일반수요자를 표준으로 거래통념에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1992.6.23. 선고 92후124 판결, 1994.12.9. 선고 94후623 판결 등 참조).
 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 본원상표의 지정상품은 “크래커, 아이스크림, 팝콘, 웨이퍼스, 슈크림, 페이스트리, 식빵, 햄버거용 빵, 아이스캔디, 아이스케이크” 등 10품목인바, 본원상표가 그 지정상품 중 “햄버거용 빵”에 사용되는 경우에는 품질오인의 우려가 없음이 명백하고 또한 “크래커, 아이스크림, 팝콘, 웨이퍼스, 슈크림, 페이스트리, 아이스캔디, 아이스케이크”에 사용되는 경우에도 비록 이들 상품이 햄버거와 마찬가지로 식품류에 속하기는 하나 원재료, 제법, 제품의 특성 등이 상이하고 무엇보다도 외관에 있어서 분명히 구별되어 일반 수요자들이 이들을 햄버거로 오인한다거나 위 상품들과 햄버거 사이에 어떤 견련관계가 있으리라고 잘못 생각할 가능성이 있다고 인정하기 어렵다고 할 것이며, 본원상표가 “식빵”에 사용될 경우라 할지라도 외관상 단순한 식빵과 햄버거는 금방 구분이 될 뿐만 아니라 햄버거는 빵 사이에 야채, 다진 고기 등을 넣은 것이지 빵 자체에 다진 고기 등을 혼합하여 만드는 것이 아닌 점에 비추어 일반 수요자들이 외관상 다진 고기나 다른 햄버거용 재료가 보이지 아니함에도 본원상표가 부착된 식빵에는 햄버거에 사용되는 다진 고기 혹은 다른 재료가 첨가되었으리라고 오인할 가능성도 없다고 아니할 수 없다. 결국 본원상표가 그 지정상품에 사용되더라도 일반 수요자들이 상품 자체를 햄버거로 잘못 알거나 그 상품을 무엇인가 햄버거와 관련 있는 것으로 그 품질을 오인할 염려는 없는 것으로 보아야 할 것이다. 
 따라서 본원상표는 그 지정상품과의 관계에 있어서 상표법 제7조 제1항 제11호의 “상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표”에는 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이에 해당한다고 판단하였으니, 원심심결에는 위 상표법 규정의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니함으로써 심결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 상표법 제7조 제1항 제11호 소정의 “상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표”의 의미 및 판단 기준
나. “크래커, 아이스크림, 팝콘, 웨이퍼스, 슈크림, 페이스트리, 식빵, 햄버거용 빵, 아이스캔디, 아이스케이크”를 지정상품으로 하는상표 가 “가”항의 상표에 해당하는지 여부

가. 상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 “상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표”란 상표의 구성 자체가 지정상품이 본래 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고, 어느 상표가 품질오인을 생기게 할 염려가 있는지의 여부는 일반 수요자를 표준으로 거래통념에 따라 판단하여야 한다. 
나. 지정상품을 “크래커, 아이스크림, 팝콘, 웨이퍼스, 슈크림, 페이스트리, 식빵, 햄버거용 빵, 아이스캔디, 아이스케이크”등 10품목으로 하는 출원상표 는그지정상품 중 “햄버거용 빵”에 사용되는 경우에는 품질오인의 우려가 없음이 명백하고 또한 “크래커, 아이스크림, 팝콘, 웨이퍼스, 슈크림, 페이스트리, 아이스캔디, 아이스케이크”에 사용되는 경우에도 비록 이들 상품이 햄버거와 마찬가지로 식품류에 속하기는 하나 원재료, 제법, 제품의 특성 등이 상이하고 무엇보다도 외관에 있어서 분명히 구별되어 일반 수요자들이 이들을 햄버거로 오인한다거나 위 상품들과 햄버거 사이에 어떤 견련관계가 있으리라고 잘못 생각할 가능성이 있다고 인정하기 어렵고, “식빵”에 사용될 경우라 할지라도 외관상 단순한 식빵과 햄버거는 금방 구분이 될 뿐만 아니라 햄버거는 빵 사이에 야채, 다진 고기 등을 넣은 것이지 빵 자체에 다진 고기 등을 혼합하여 만드는 것이 아닌 점에 비추어 일반 수요자들이 외관상 다진 고기나 다른 햄버거용 재료가 보이지 아니함에도 출원상표가 부착된 식빵에는 햄버거에 사용되는 다진 고기 혹은 다른 재료가 첨가되었으리라고 오인할 가능성도 없으므로, 출원상표가 그 지정상품에 사용되더라도 일반 수요자들이 상품 자체를 햄버거로 잘못 알거나 햄버거와 관련 있는 것으로 그 품질을 오인할 염려는 없는 것으로 보아야 한다.
입주승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 대붕전선 주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인】 공주시장 소송대리인 변호사 김종선
【원심판결】 대전고등법원 1994.6.3. 선고 93구1587 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 이 사건 소를 각하한다. 
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 
 기록에 의하면, 피고는 원고들에 대하여 1990.12.28. 그 당시 시행되던 농어촌소득원개발촉진법에 의하여 소외 공주시가 조성중인 농공단지에 입주하여 시행할 사업계획승인처분(입주승인처분)을 하고, 그 후 공주시는 원고들과 사이에 그 농공단지 내의 공장부지 일부에 대하여 분양계약을 체결한 바 있는데, 원고들이 그 분양대금의 선수금 등을 납부하지 않자 피고는 1993.3.9. 이를 이유로 위 입주승인처분을 취소한 사실을 알아볼 수 있다. 
 그런데 피고가 이 사건 사업계획의 승인(입주승인)을 할 당시에 시행되던 농어촌소득원개발촉진법은 1990.4.7. 농어촌발전특별조치법이 제정 시행되면서 그 부칙 제2조 제1항으로 폐지되었고, 그 제2항에서 위 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 1990.1.13. 제정된 산업입지및개발에관한법률(이하 “산업입지법”이라 한다)의 시행일 전일까지는 종전의 규정에 의하도록 규정하였는데, 산업입지법이 1991.1.13.부터 시행하게 됨으로써 그 이후에는 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 산업입지법에 의하여 규율되게 되었고, 이 산업입지법은 그 부칙 제3조 제2항에서 농어촌소득원개발촉진법에 의한 농공단지를 같은 법 제2조 제2호 (다)목 소정의 농공단지로 보도록 규정하는 한편, 선수금(제32조), 시설부담금(제33조), 개발토지, 시설 등의 분양(제38조) 등에 관하여 규정하고 있어 종전의 농어촌소득원개발촉진법 제9조(농공지구 안의 재산처분)에 의한 재산처분에 관하여는 이 조항들이 적용된다고 할 것이나, 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인(제10조)에 관하여는 아무런 조항이 없으므로 산업입지법이 제정 시행되면서 농어촌소득원개발촉진법 소정의 사업계획의 승인에 관한 제도는 폐지되었다고 보아야 할 것이어서, 산업입지법이 제정 시행된 이후에는 사업계획의 승인이나 그 취소 즉 입주승인이나 그 취소는 행할 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 이와 같이 산업입지법이 제정 시행됨으로써 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인에 관한 제도가 폐지되었음에도 불구하고, 피고는 1993.3.9.에 이르러 이 사건 입주승인처분을 취소하였으나, 위 입주승인처분은 농어촌소득원개발촉진법의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 취소처분 역시 그러한 제도 자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 위 입주승인처분을 피고가 취소하였다고 하여 원고들과 공주시 사이에 체결된 농공단지 내의 공장부지에 관한 사법상의 계약에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 원고들로서는 그 취소를 구할 현실적 필요가 없음은 물론 아무런 법률상 이익도 없다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 소의 이익이 있음을 전제로하여 본안에 들어가 판단하였으니 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건은 이를 직접 판결하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

구 농어촌소득원개발촉진법(1990.4.7. 법률 제4228호 농어촌개발특별조치법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)에 의하여 시가 조성중인 농공단지에의 입주승인처분을 받아 시와 그 단지 내의 공장부지 일부에 관하여 분양계약을 체결한 처분상대방이 그 분양대금 등을 납부하지 않자, 산업입지및개발에관한법률이 제정 시행됨으로써 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인(입주승인)에 관한 제도가 폐지된 후에 이르러 시가 그 입주승인처분을 취소한 경우, 그 입주승인처분은 농어촌소득원개발촉진법의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 취소처분 역시 그러한 제도자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 그 입주승인처분을 시가 취소하였다고 하여 그 처분상대방과 시 사이에 체결된 농공단지 내의 공장부지에 관한 사법상의 계약에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 그 처분상대방으로서는 그 취소를 구할 현실적 필요가 없음은 물론 아무런 법률상 이익도 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 서초법무법인 담당변호사 이범렬 외 4인
【원심판결】 서울지방법원 1995.4.19. 선고 94노5232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심이 확정한 바와 같이, 백화점과 같은 대형유통업체에서 생식품의 포장에 “가공일자”를 표기하는 이유는 소비자들로 하여금 신선도에 대한 신뢰를 갖고 제품을 구입할 수 있는 기회를 주기 위한 것이고, 소비자들 역시 백화점의 생식품 포장의 바코드라벨에 표시된 “가공일자”를 보고 그 신선도를 확인하여 매입하는 관계로 가공일이 구입 당일로 표기되지 않은 제품은 잘 팔리지 않으며, 이 사건 백화점 이외의 다른 일부 유명백화점에서는 매일 폐점시간이 임박하면 판매되지 아니한 생식품에 대하여는 할인판매를 하여 재고를 남기지 않는 방법을 취하고 있고, 생식품이 가공단계를 거침이 없이 산지에서 유입된 물품이 그대로 포장되어 판매된다고 하더라도 소비자의 입장에서는 바코드라벨에 표기된 “가공일자”를 제품이 산지에서 판매처로 유입된 일자 정도로 알고 제품의 신선도를 판단하는 기준으로 삼는 것이 일반적이라면,이 사건 백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음 날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 이와 같은 소비자들의 신뢰를 배신하고 동인들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판매하고자 하는 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 피고인은 이 사건 백화점의 식품부 차장으로서 식품부 전체의 판매 및 상품관리를 하고 있는 자로서 식품부 직원들의 이 사건 재포장 작업을 관리 또는 감독하여 왔고, 피고인 스스로도 검찰에서 소비자가 신선한 상품으로 생각을 하고 구매를 하도록 하기 위하여 가공일자를 당일로 표시한다고 진술하고 있는 등 위와 같은 기망행위를 충분히 인식하고 있었던 사실이 인정되는 점에 비추어 보면 피고인에게 사기의 범의가 있다고 봄이 상당하고, 소론이 내세우는 사정만으로 이를 부인할 수는 없다 할 것이다.
 결국 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 제품의 신선도에 대한 소비자들의 신뢰를 배신하고 그들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판매하고자 하는 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위라고 한 사례.
영업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상건
【피고, 피상고인】 대전광역시 동구청장
【원심판결】 대전고등법원 1994.9.30. 선고 93구1501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유
를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 공중이 이용하는 위생접객업의 시설 및 운영 등에 관한 사항 등을 규정함으로써 국민보건을 위한 위생수준을 향상시켜 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 공중위생법의 규정에 의하면, 동법 제2조 제1호 ㈏목, 동법 시행령 제3조 제2호 ㈏목 소정의 터키탕업을 하고자 하는 자는 위 법 제3조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고(제4조 제1항), 영업의 시설 및 설비가 제3조 제1항의 규정에 의한 설비기준에 적합하지 아니한 경우에는 제4조 제1항의 규정에 의한 영업허가를 할 수 없도록 규정(제5조 제1항)하고 있는 바, 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하는 것(당원 1995.4.11. 선고 94누13442 판결 참조)이다. 
 그런데 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 제정된 학교보건법의 규정에 의하면, 그 목적을 달성하기 위하여 학교주변의 일정구역을 학교위생환경정화구역으로 설정하고(제5조), 이와 같이 설정된 학교위생환경정화구역 중 동법시행령 제3조의 규정에 의한 절대정화구역(학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역) 내에서의 설치를 금지하는 시설 중의 하나로서 터키탕을 규정(제6조 제1항, 제14조, 동법시행령 제4조의2 제2호)하고 있는 바, 학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하는 것이고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없는 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 관광진흥법의 규정에 의한 관광사업등록을 마친 호텔 내에서 터키탕업을 하고자 하는 원고로부터 공중위생법의 규정에 따른 터키탕업허가신청을 받은 피고가, 이 사건 허가신청지역은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역에 해당하는 것이고, 원고가 이 사건 허가신청을 하기에 앞서 관광진흥법 제4조 제1항 소정의 사업변경등록을 하지 아니하였다는 사유를 내세워 위 허가신청을 반려하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실, 원고가 터키탕업을 하기 위하여 허가를 신청할 당시의 신청지역은 학교보건법 제5조, 동법 시행령 제3조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있었던 사실을 각 인정한 후, 학교보건법 제6조 제1항의 규정에 의하면 절대정화구역 내에서의 터키탕업은 절대적으로 금지되어 있으므로 이와 같은 사유를 들어서 한 피고의 이 사건 반려처분은 적법한 것이라고 판단하였는 바, 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 원고가 상고이유로써 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 이 사건 허가신청지역이 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역에 해당한다는 사유를 들어서 한 이 사건 반려처분이 적법한 것인 이상, 이 사건 허가신청을 하기에 앞서 관광진흥법 제4조 제1항 소정의 사업변경등록이 선행되어야 하는 것은 아니라는 취지의 상고이유는 결국 원심판결의 결과에 영향이 있는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다. 
 나. 학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 연합기계 소송대리인 변호사 이보환
【피고, 상고인】 김포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.11.22. 선고 94구16092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제2점에 대하여,
 원심이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심이 이 사건 제1 신공장의 시공일을 1990.2.25.로, 제2 신공장의 준공 및 사업개시일을 1992.2.19.로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 2. 제1점에 대하여,
 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항과 제2항은 대도시 안에서 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 내국법인이 그 공장을 지방으로 이전하기 위하여 당해 공장대지와 건물을 양도함으로써 발생하는 소득 등에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 법인세와 특별부가세를 면제한다고 규정하고 있고, 제3항은 제1항 및 제2항에 의하여 법인세 등을 면제받은 내국인이 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방에서 공장을 취득하여 사업을 개시하지 아니하는 경우에는 그 면제받은 세액을 지체없이 징수한다고 규정하고 있으며, 이의 위임을 받은 동법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것) 제36조 제5항은 구공장을 먼저 양도하고 공장을 이전하는 경우에 지방에서 공장을 신설하는 때에는 구공장의 양도일로부터 1년 이내에 시공하고 시공일로부터 2년 이내에 준공하여 사업을 개시하여야 한다고 규정하고 있고, 제7항 제1호는 법 제42조의 규정에 의하여 법인세 등을 면제받은 내국인이 제5항의 규정에 의하여 공장을 시공하지 아니한 때에는 그 면제받은 세액을 추징한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 대도시 내 공장의 지방이전에 대하여 세법상 혜택을 주는 취지는 대도시 내 집중현상을 조세정책적인 차원에서 막기 위하여 공장의 지방이전을 지원 내지 촉진하는데 있다 할 것이므로 일정기간 내에 지방으로 공장이전을 완료하면 되는 것이지 착공기한까지 제한할 필요성은 적은 점, 이러한 고려에서 위 시행령은 1991.12.31. 대통령령 제13545호로 제36조 제5항이 지방에서 공장을 신설하는 때에는 구공장의 양도일부터 3년 이내에 준공하여 사업을 개시하여야 하는 것으로, 제7항 제1호는 제5항의 규정에 의하여 공장을 준공하지 아니한 때에 추징하는 것으로 각 개정되어 착공기한에 대한 제한은 삭제된 점 등에 비추어 보면, 대도시 안의 구공장을 여러개의 신공장으로 분할이전하는 경우, 그 여러 개의 신공장이 모두 구공장을 대치하기 위한 일단의 공장인 때에는 착공기한에 관한 한 이를 전체적으로 보아 구공장 양도일로부터 1년 이내에 그 중 어느 한 신공장의 시공에 착수하면 그 일단의 신공장 모두 기간 내에 착공한 것으로 보고, 그 때부터 2년 이내에 준공하는 신공장은 위 규정 소정의 면제요건을 충족하는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2신공장은 본래의 구공장을 대치하기 위한 것으로서 공장부지의 제한 때문에 나누어 건축된 것에 불과한데, 그 중 제1 신공장은 구공장의 양도일인 1989.8.30.부터 1년 이내인 1990.2.25. 시공하여 같은 해 5.1. 준공하고, 제2 신공장도 제1 신공장 시공일로부터 2년 이내인 1992.2.19. 준공하여 사업을 개시하였다는 것이므로, 제1, 2신공장은 모두 위 규정 소정의 면제요건에 해당한다 할 것이다. 
 원심의 설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 같은 취지에서 이 사건 각 신공장이 구공장의 양도일로부터 1년 이내에 착공하고 착공일로부터 2년 이내에 준공하여 사업을 개시한 것에 해당한다고 판단한 것은 결국 정당하고, 거기에 위 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대도시 안의 구공장을 여러 개의 신공장으로 분할이전하는 경우, 그 여러개의 신공장이 모두 구공장을 대치하기 위한 일단의 공장인 때에는 착공기한에 관한 한 이를 전체적으로 보아 구공장 양도일로부터 1년 이내에 그 중 어느 한 신공장이 시공에 착수하면 그 일단의 신공장 모두 기간 내에 착공한 것으로 보고, 그 때부터 2년 이내에 준공하는 신공장은 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제42조, 구 조세감면규제법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것) 제36조 제5항 소정 법인세 등의 면제요건을 충족하는 것으로 보는 것이 타당하다.
거절사정불복의출원보정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【환송판결】 대법원 1994. 2. 22. 선고 93후1346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인의 상고이유를 본다. 
 의장법 제18조 제1항, 제24조, 특허법 제51조 제1항, 제170조 등에 의하면 의장등록출원인은 최초의 의장등록출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위 안에서 의장등록출원서의 기재사항, 의장등록출원서에 첨부한 도면 및 도면의 기재사항을 보정할 수 있으나, 심사관이나 항고심판관은 이러한 보정이 그 요지를 변경하는 때에는 결정으로 그 보정을 각하하여야 하는바, 의장등록출원서의 도면상 모양의 변경은 달리 특별한 사정이 없는 한 의장의 본질적인 요소인 요지의 변경에 속한다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 이 사건 출원의장은 당김고리 및 당김리본이 연설된 왕관의 형상과 모양의 결합을 그 의장고안의 요지로 하고 있고, 그 최초도면에는 당김고리의 모양이 가운데가 뚫린 환지(環指)형으로 되어 있으나 이 사건 1992.3.14.자 보정서의 도면에는 당김고리의 모양이 밀폐된 사각형을 동그랗게 말아올린 모양으로 되어 있는바, 이 사건 의장과 같은 성질의 물품의 경우에는 당김고리 부분의 형상과 모양은 의장의 본질적 요소에 해당하는 부분인 점에 비추어 볼 때 1992.3.14.자 이 사건 보정은 요지의 변경에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 의장의 요지변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 이영복
【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】 서울지법 1995. 3. 29. 선고 94나45912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 보면, 피고가 소외 정주산업 주식회사(이하 소외 회사라고 함)의 원고에 대한 대출원리금채무를 보증함에 있어 원고와 사이에 “당해시설 준공 즉시 주담보 취득하여 본 보증 우선 해지할 것”이라는 특약사항(신용보증서 특약란 기재)과 원고가 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책사항(신용보증약관 제14조)을 신용보증서에 기재한 취지는, 원고가 피고의 신용보증 아래 소외 회사에게 대출한 시설자금으로 소외 회사가 시설한 공장건물에 관하여 원고가 물적 담보를 취득한 경우에 그 취득한 담보가치 범위 내에서 신용보증계약을 해지하여 피고의 신용보증책임을 면하게 한다는 것에 그치지 않고, 후에 피고가 보증채무를 이행함에 따라 소외 회사에 대하여 구상권을 가지게 되더라도 원고를 대위하여 행사할 물적 담보가 없어 실효를 거둘 수 없는 결과가 초래되지 아니하도록 소외 회사가 공장건물을 준공하여 소외 회사 앞으로 소유권보존등기를 경료하면 그에 관하여 1순위 근저당권을 설정하는 등 방법으로 물적 담보를 확보하게 하는 의무를 원고에게 부담시키고, 원고의 귀책사유로 인하여 담보를 확보하지 못하게 되면 피고의 보증책임이 면책되는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이다(당원 1993.4.27. 선고 92다49942 판결; 1994.6.14.선고 94다8150 판결 등 참조).
 2. 원심이 위 특약사항 및 면책규정을 위와 같은 취지로 해석하고, 거시 증거에 의하여 인정한 판시 사실과 같이, 소외 회사가 이 사건 공장건물에 관하여 1991.7.25. 소유권보존등기를 경료하고서도 이 사건 공장건물의 감정평가를 맡은 한국감정평가원에게 원고로부터 의뢰받은 이 사건 공장건물에 대한 감정평가를 반려하도록 요청하는 등 그 담보제공의무를 이행하지 아니할 듯한 태도를 분명히 하였고, 원고는 위 대출 당시 소외 회사로부터 이 사건 공장건물을 담보로 제공받기로 약정한 상태여서 소외 회사가 담보제공을 거부할 경우에는 소외 회사를 상대로 근저당권설정등기가처분과 아울러 근저당권설정등기청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 적극적으로 1순위 근저당권의 지위를 확보할 수 있었음에도, 원고는 소외 회사가 위 대출금을 즉시 변제할 것이라는 말만 믿고서 그러한 담보제공의 강제이행의 조치를 취함이 없이 이 사건 공장건물에 관하여 한국산업은행 명의의 1순위 근저당권이 설정된 이후인 1991.12.20.까지 만연히 소외 회사에 대하여 자진 이행만을 촉구하다가, 이 사건 공장건물에 관하여 2차례에 걸쳐 채권최고액의 합계금이 금 1,500,000,000원인 1, 2번 근저당권이 설정됨으로써 그 후 원고가 이 사건 공장건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한다고 하더라도 그 담보가치가 무용하게 되었다면, 원고의 귀책사유로 인하여 물적 담보를 취득하지 못하여 후에 피고가 보증채무를 이행하더라도 소외 회사에 대하여 가지게 될 구상권을 확보할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고의 보증책임은 위 특약에 따라 위 담보가치만큼 면책되었다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 신용보증기금과 금융기관 사이의 보증계약 중 “당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하여 본 보증 우선 해지할 것”이라는 특약사항의 취지
나. 금융기관의 귀책사유로 물적 담보를 취득하지 못하였다고 보아 보증책임의 면책을 인정한 사례

가. 신용보증기금이 채무자의 금융기관에 대한 대출원리금 채무를 보증함에있어 금융기관과 사이에 “당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하여 본 보증 우선 해지할 것”이라는 특약사항과, 금융기관이 이 특약사항을 위반하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책사항을 보증계약서에 기재한 취지는, 금융기관이 신용보증기금의 신용보증 아래 채무자에게 대출한 자금으로 채무자가 설치한 시설물에 관하여 금융기관이 물적 담보를 취득한 경우에 그 취득한 담보가치 범위 내에서 신용보증계약을 해지하여 신용보증기금의 신용보증책임을 면하게 한다는 것에 그치지 않고, 후에 신용보증기금이 보증채무를 이행함에 따라 채무자에 대하여 구상권을 가지게 되더라도 금융기관을 대위하여 행사할 물적 담보가 없어 실효를 거둘 수 없는 결과가 초래되지 않도록 채무자가 시설물을 준공하여 채무자 앞으로 소유권보존등기를 경료하면 그에 관하여 1순위 근저당권을 설정하는 등 방법으로 물적 담보를 확보하게 하는 의무를 금융기관에게 부담시키고, 금융기관의 귀책사유로 인하여 담보를 확보하지 못하게 되면 신용보증기금의 보증책임이 면책되는 것으로 약정한 취지라고 보아야 한다. 
나. 금융기관의 귀책사유로 신용보증기금이 물적 담보를 취득하지 못하여 보증책임이 담보가치만큼 면책되었다고 본 사례.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1995.3.30. 선고 95노141 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993.11.24. 23:00경공소외인로부터 매수한 메스암페타민 1g 중 투약하고 남은 0.8g을 같은 달 24. 21;10경까지 판시회사 사무실 책상위에 있는 화분 밑에 숨겨 두어 이를 소지하였다는 공소사실에 대하여, 원심은향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호가 규정하는 향정신성의약품 매매(매수)의 죄가 성립되는 경우에는 그 매매행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 매매죄의 불가벌적 수반행위로서 매매죄에 흡수되고 별도로 범죄를 구성하지 않는데, 피고인에 대하여는 메스암페타민을 매매한 부분이 유죄로 인정되므로 이와는 별도로 위 메스암페타민 소지죄는 성립하지 않는다는 이유를 들어 위 소지행위에 관하여 무죄를 선고하였다.
 그러나.매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(당원 1990.7.27. 선고 90마543 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대,기록상 피고인이 위와 같이 메스암페타민을 매수한 후 적당한 기회에 이를 투약하기 위하여 위 사무실 책상 위에 있는 화분 밑에 숨겨 둔 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이러한 소지행위는 위 매매행위의 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소지행위를 구성한다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 향정신성의약품 소지죄 부분에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 향정신성의약품관리법상의 무허가 소지금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다(원심은 당원 1990.1.25. 선고 89도1211 판결이 향정신성의약품을 수수한 후의 소지행위는 모두 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되고 따라서 수수죄에 흡수되어 별도의 소지죄를 구성하지 않는다는 취지로 판시한 것으로 보고 있으나, 위 판결의 취지는, 수수후의 소지행위 중 수수행위의 결과로 당연히 수반되는 소지행위는 수수죄에 흡수되어 별도로 소지죄가 성립하지 않는다는 취지이고, 수수행위에 당연히 수반되지 않고 사회통념상 수수행위와 별개의 독립된 소지행위로 평가되는 소지행위에 대하여도 수수죄와 별도로 소지죄가 성립하지 않는다는 취지가 아니다).
 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 향정신성의약품의 매매죄와 별도로 그 소지죄가 성립하는지 여부
나. 메스암페타민을 매수한 후 투약하기 위하여 숨겨 둔 행위를 매수행위와는 독립한 별개의 소지행위로 본 사례

가. 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소지죄가 성립한다고 보아야 한다. 
나. 메스암페타민을 매수한 후 적당한 기회에 이를 투약하기 위하여 사무실 책상 위에 있는 화분 밑에 숨겨 둔 행위는 그 매매행위의 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소지행위를 구성한다고 보아야 한다고 한 사례.
명의개서 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 신미흥업 주식회사 소송대리인 변호사 송기방
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.29. 선고 93나43308 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고의 대표이사인 소외인이 1983.2.28. 원고에게 자신의 소유주식 전부인 피고주식 900주(당시 1주당 금 500원, 위 주식은 1987.6.21.자 주식병합에 따라 90주로 감소되었다, 이하 이 사건 주식이라 한다)를 증여한 사실, 원고는 위 주식을 증여받은 후 1984.3.9. 피고에게 위 소외인 소유의 주식을 양수하였다는 내용의 통지만 하고, 위 주식에 대한 명의개서절차를 마치지 아니한 사실, 피고는 1987.7.6.부터 같은 해 8. 29.사이에 그 판시와 같은 내용으로 3회에 걸쳐 신주를 발행하면서 이 사건 주식에 대하여 주주명부상 주주로 등재되어 있는 위 소외인에게 합계 5,670주의 신주를 배정하였고, 위 소외인이 그 신주를 인수하여 그 대금을 납입함으로써 이를 취득한 사실을 각 확정하였다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주로서의 자격을 인정받기 위하여는 주주명부에 그 취득자의 성명과 주소를 기재하여야 하고(상법 제337조 제1항), 취득자가 그 명의개서를 청구할 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사에게 그 취득한 주권을 제시하여야 한다. 
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외인으로부터 이 사건 주식을 증여받은 뒤 피고에게 위 양수한 내용만 통지하였다면 위 통지한 사실만 가지고는 피고에게 명의개서를 요구한 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 명의개서요구가 있었다는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 명의개서에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고는 볼 수 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 대하여
상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다 할 것인바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다 할 것이므로 주주명부상의 주주가 신주인수대금을 납입하였다면 위 명부상의 주주가 신주를 취득한다고 보아야 한다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 신주를 소외인이 적법하게 취득한 것으로 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신주인수권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 볼 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주로서의 자격을 인정받기 위하여는 주주명부에 그 취득자의 성명과 주소를 기재하여야 하고, 취득자가 그 명의개서를 청구할 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사에게 그 취득한 주권을 제시하여야 하므로, 주식을 증여받은 자가 회사에 그 양수한 내용만 통지하였다면 그 통지 사실만 가지고는 회사에 명의개서를 요구한 것으로 보기 어렵다. 
나. 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로, 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니하는바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우, 그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다.
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1994.7.22. 선고 93나2203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 위 인정한 사실에 의하면 피고는 원고 등의 위임을 받아 이 사건 각 토지를 매수하고 청구취지 기재의 각 가등기를 경료하여 두었다가 1991.9.9. 원고에게 위 각 가등기를 말소하여 주기로 약정한 것이라고 할 것이므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 각 가등기를 말소할 의무가 있다고 판단하는 반면, 논지가 지적하는 매매계약서(갑 제1호증)가 위조되었다는 피고의 주장 및 원고의 아버지이고 피고의 장인인 소외인 소유였던 판시 경주 소재의 토지는 피고가 위 소외인으로부터 매수하고도 그 소유권이전등기만을 경료하지 아니하였던 것이어서 위 토지 매도대금은 피고의 소유일뿐더러 이 사건 각 토지는 위 토지 매도대금으로 매수한 것이 아니므로 원고는 이 사건 토지에 대하여 아무런 권리가 없다는 취지의 피고 주장을 증거가 없다고 각 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여.
 기록에 의하면, 원심에서 원고 소송복대리인으로서 변론기일에 출석하여 소송행위를 하였던 변호사 안봉진이 피고 소송복대리인으로도 출석하여 변론한 사실이 있음을 알 수 있으나, 그러한 경우라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것인데, 기록상 당사자가 원심에서 그에 대하여 아무런 이의도 제기한 흔적이 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

원고 소송복대리인으로서 변론기일에 출석하여 소송행위를 하였던 변호사가 피고 소송복대리인으로도 출석하여 변론한 경우라도, 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한예수교장로회 대성교회 소송대리인 변호사 조헌수
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.12.16. 선고 94구16955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1990.6.8. 공군 제6546부대가 실시한 국유재산매각경쟁입찰에서 서울 구로구 (주소 생략) 외 10필지 토지 84,020㎡와 그 지상 연와조 건물 1동 외 36동 건평 5,249㎡, 공작물 21식 및 입목 530주(이하 이 사건 전체부동산이라 한다)를 총액 10,965,583,520원에 낙찰받아 취득하였다가 같은 해 9.18. 이 사건 전체부동산 중 일부인 (주소 생략) 외 2필지 토지 8,362㎡와 그 지상 연와조 건물 1동 외 2동 건평 538.09㎡ 및 공작물 2식(이하 이 사건 양도부동산이라 한다)을 소외인 외 22명에게 금 5,565,241,000원에 매도한 다음 위 양도가액과 위 공군부대장이 구로구청장에게 통보한 가액(금 5,760,100,000원)을 기준으로 양도차익을 계산하여 1991.1.12. 피고에게 1990사업년도 법인세(특별부가세)를 신고 납부한 사실, 그런데 피고는 양도가액은 그대로 인정하면서 취득가액에 대하여는 이 사건 양도부동산 중 토지 3필지에 대하여 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제124조의2 제3항 제2호가 규정하는 방법에 따라 계산한 취득가액을 기준으로 하여 양도차익을 산정하여 1993.4.16. 원고에 대하여 1990년 귀속 수시분 법인세(특별부가세) 금750,311,610원, 방위세 금 151,215,610원의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 양도부동산의 각개의 취득가액이 분명하게 드러나므로 위 실제의 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 함에도 피고가 위 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 제2호가 규정하는 방법에 의하여 계산한 취득가액을 기준으로 산정한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 전체 부동산에 관하여 각개의 부동산의 가격을 정함이 없이 총액으로 낙찰을 받았다면 이러한 경우에는 각개의 부동산의 취득가액은 불분명하다 할 것이고, 따라서 이 사건 양도부동산의 취득가액도 불분명하다는 이유로 이를 배척하면서도 이 사건 양도부동산의 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액 및 양도가액 모두 위 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 제2호가 규정하는 방법에 따라 계산한 금액을 기준으로 산정하여야 할 것인데도 피고가 취득가액과 양도가액 모두를 위 시행령이 정하는 방법에 따라 계산하지 아니하고 양도가액을 실지거래가액을 기준으로 하여 이 사건 양도부동산의 양도차익을 산정한 위법이 있다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 
 그러나 원심이 인정한 사실과 같이 원고가 1990.6.8. 이 사건 전체 부동산을 총액 금 10,965,583,520원에 낙찰받아 취득한 다음 1990.9.18. 그 중 이 사건 양도부동산을 금 5,565,241,000원에 양도하였다면, 이 사건 양도부동산의 양도가액은 명백하며 한편, 취득가액에 관하여서는 전체 자산의 취득가액은 명백하지만 취득시 취득자산 각개의 가액을 정하지 아니하고 일괄적으로 취득한 관계로 이 사건 양도부동산의 취득가액이 구분되어 있지 아니한 경우로서 이는 위 법 시행령 제124조의2 제3항에서 말하는 "토지, 건물 기타 자산의 가액의 구분이 불분명한 때"에 해당되어 위 법 시행령 제124조의2 제3항 제2호가 규정하는 방법에 따라 이 사건 양도부동산의 취득가액을 안분계산할 수 있다고 할 것이며, 이 사건 양도부동산의 취득가액이 불분명한 경우는 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건 양도부동산의 양도차익은 이 사건 양도부동산의 실제의 양도가액과 위 법 시행령 제124조의2 제3항 제2호가 규정하는 방법에 따라 계산한 취득가액을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 한 것은 특별부가세에 있어서 양도차익의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다(다만 원고는 소장에서 이 사건 양도부동산을 위 양도가액으로 양도하였다고 주장하면서도 양도자산목록에서는 특별부가세의 과세대상이 되지 아니하는 입목까지도 양도한 것으로 기재하고 있는 반면, 피고는 이 사건 양도부동산의 양도차익을 산정함에 있어 이 사건 양도부동산의 가액을 양도가액으로 하면서도 이 사건 양도부동산 중 토지의 취득가액만을 공제하고 있음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 양도한 자산이 어떠한 것인지, 그 자산의 취득가액이 공제된 것인지의 여부 등을 확정하여야 할 것임을 덧붙여 둔다).
 이에 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

법인이 토지, 건물, 공작물 및 입목 등을 총액으로 일괄 낙찰받아 그 중 일부 부동산을 양도하였다면, 전체 자산의 취득가액은 명백하지만 취득시 취득자산 각개의 가액을 정하지 아니하고 일괄적으로 취득한 관계로 그 양도부동산의 취득가액이 구분되어 있지 아니한 경우로서 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제3항에서 말하는 “토지, 건물 기타 자산의 가액의 구분이 불분명한 때”에 해당되어 같은 항 제2호가 규정하는 방법에 따라 양도부동산의 취득가액을 안분계산할 수있으므로 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 단서 소정의 양도부동산의 취득가액이 불분명한 경우는 아니다.
산업재해보상보험적용대상사업종류변경처분및산재보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인겸, 상고인】 주식회사 삼익 소송대리인 변호사 이경훈
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대전고등법원 1994.6.10. 선고 93구1495 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다. 
행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다 할 것인바, 산업재해보상보험 적용사업 변경처분은 보험료 부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그 밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1989.5.23. 선고 87누634 판결 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 원고에 대한 이 사건 산업재해보상보험 사업종류를 변경한 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다. 
 2. 피고의 상고이유를 본다. 
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 노동부장관이 사업종류별로 산업재해보상보험료율을 정하여 고시한 사업종류예시표의 내용에 누락되어 있는 원고의 사업은 원심 판시와 같은 사정들에 비추어 사업분류예시표상 이제까지 적용하여 오던 요업 또는 토석제품 제조업 중 ‘각종 시멘트제품 제조업(세목번호 21504)’에 속하는 것으로 봄이 상당하다고 하여, 피고가 이를‘기타 비금속광물제품 제조업(세목번호 21805)’에 해당하는 것으로 변경하고 변경후의 보험료율에 따라 추가보험료를 소급부과한 이 사건 처분은 위법하다고 한 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 
 그리고, 1994년도에 적용하기 위하여 고시된 사업종류예시표의 법적 성질에 관한 원심의 판단은 이 사건의 결론에 영향이 없는 부가적인 판단에 불과하므로, 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니하는바, 산업재해보상보험 적용사업 변경처분은 보험료 부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그 밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김철기
【피고, 상고인】 흥한건설 주식회사 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 부산고등법원 1995.3.31. 선고 94나2336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1 내지 제3점에 대하여
 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 피고가 그 판시 도로공사를 시행함에 있어 사고 방지를 위한 안전시설을 설치하지 아니한 과실로 인하여 발생하였다고 판단하였음은 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 도로의 관리책임 주체, 과실책임 및 상당인과관계에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 제4점에 대하여
 사립학교교원연금법 제43조, 제44조에 의하면, 사립학교교원연금법을 운영하기 위한 기금은 사립학교 교원이 납부하는 개인부담금·국가가 부담하는 부담금·법인 부담금·재해보상 부담금 및 그 예정운용수익금으로 조성하고, 사립학교 교원은 매월 봉급월액의 55/1,000에 해당하는 금액을 개인부담금으로 사립학교교원연금관리공단에 납부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 망 소외인이 이 사건 사고로 인하여 받을 수 있는 일실퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서는 위 망인이 개인부담금으로 사립학교교원연금관리공단에 납부하여야 할 금액을 공제하고 그 금액을 계산하여야 함은 논지가 지적하는 바와 같다. 
 그러나 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 일실퇴직금 청구에 대하여 피고가 사실심 변론종결시까지 위 개인부담금의 공제를 주장·입증하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 이를 공제하지 아니하고 일실퇴직금을 산정하였다 하여 위법이라 할 수 없다(당원 1987.6.23. 선고 84다카1383 판결 참조). 논지 또한 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

일실퇴직금 청구에 대하여 그 배상의무자가 사실심 변론종결시까지 피해자가 부담할 개인부담금의 공제를 주장·입증하지 않은 경우, 일실퇴직금 산정시 이를 공제하지 아니한 원심판결을 수긍한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 엔비에이 프로퍼티즈 인코포레이티드 소송대리인 변리사 강명구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1995.1.26. 자 93항원2336 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다. 
 기록에 의하여 본원상표와 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993833"></img>의 유사 여부를 살펴보면, 본원상표와 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993833"></img>는 모두 도형과 문자로 구성된 결합상표로서 도형부분과 문자부분은 외관상 분리되어 있고, 이들은 서로 특별한 의미로 연결되어 있지도 아니하며 이들의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다고 할 수도 없어 각 구성부분을 분리관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 그 문자부분만으로 인식될 수 있으며, 특히 본원상표의 ‘DALLAS’는 미합중국 텍사스주의 도시 이름으로서 본원상표의 지정상품인 농구경기의 경품카드, 농구기념유표, 우편엽서, 농구서적, 팜프렛 등의 일반거래자나 수요자에게도 현저하게 인식된 지리적 명칭이어서 자타상품의 식별력이 없으므로 간이신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 본원상표는 "매버릭스"로 호칭될 수 있는바, 그러한 경우 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993833"></img>와는 칭호에 있어 3음절이 동일하고, 어미의 "스"는 약음이어서 잘 청음되지 아니하며, 여러 음절의 단어에 있어서는 어두 부분이 강하게 발음되고 인식되는 것이 우리 나라의 일반적인 언어관행이라고 보일 뿐만 아니라 양 상표의 칭호들은 우리나라의 일반수요자에게는 대체로 생소한 것들이므로 특징적인 어두 부분에 의하여 인식되는 점을 감안해 볼 때 양 상표의 칭호는 서로 유사 음역에 있다고 보여지고, 관념에 있어서는 생소한 단어들로서 서로 비교되지 아니하거나 "낙인 찍히지 아니한 송아지, 독자적인 행동을 취하는 사람"의 의미로 받아들여져 동일한 것으로 인식되므로 결국 양 상표를 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 전체적, 개관적, 이격적으로 보아 서로 유사하다고 판단되어 일반수요자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다고 인정된다. 
 위와 같은 취지에서 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사여부 판단에 관한 기준유탈이나 상표법의 법리오해·심리미진의 위법은 없다. 
본원상표는 국내외적으로 널리 알려진 미국 NBA 소속 프로농구팀인 "DALLAS MAVERICKS"의 명칭과 그 팀 교유의 심볼마크로 구성된 유명상표이므로 그 자체로 상표의 독자적인 개성이 있어 특별한 식별력이 있고 따라서 그 도형부분과 문자부분은 서로 분리하여 인식하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분의 결합관계에 있어 분리되어 호칭되거나 인식되지 아니한다는 전제하에서 본원상표와 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993833"></img>는 오인·혼동의 염려가 없다는 소론 주장은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 출원인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 상표(1)와<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>의 유사 여부
나. 미국 유명 프로농구팀의 명칭과 심볼마크로 구성된 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>가 특별한 식별력이 있다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>와 인용상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993833"></img>는 모두 도형과 문자로 구성된 결합상표로서 도형부분과 문자부분은 외관상 분리되어 있고, 이들은 서로 특별한 의미로 연결되어 있지도 아니하며 이들의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다고 할 수도 없어 각 구성부분을 분리관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 그 문자부분만으로 인식될 수 있으며, 특히 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>의 ‘DALLAS’는 미합중국 텍사스주의 도시 이름으로서 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>의 지정상품인 농구경기의 경품카드, 농구 기념우표, 우편엽서, 농구서적, 팸플릿 등의 일반 거래자나 수요자에게도 현저하게 인식된 지리적 명칭이어서 자타상품의 식별력이 없으므로 간이신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>는 "매버릭스"로 호칭될 수 있어서, 그러한 경우 양 상표의 칭호는 서로 유사 음역에 있다고 보여지고, 관념에 있어서는 서로 비교되지 아니하거나 동일한 것으로 인식되므로 결국 양 상표를 동종상품에 다같이 사용하는 경우 전체적, 개관적, 이격적으로 보아 서로 유사하다. 
나. 출원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149993743"></img>가 국내외적으로 널리 알려진 미국 엔비에이(NBA) 소속 프로농구팀인 "DALLAS MAVERICKS"의 명칭과 심볼마크로 구성된 유명상표로서 그 자체로 상표의 독자적인 개성이 있어 특별한 식별력이 있다거나 도형부분과 문자부분이 일체불가분의 결합관계에 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
노동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이승채
【원심판결】 광주지방법원 1995. 1. 27. 선고 94노921 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결과 기록에 의하면 원심은, 노동조합법 제46조, 제42조 제1항, 제3항 및 근로기준법 제27조의 3의 각 규정을 종합 검토하면 근로자가 사용자로부터 정당한 이유 없는 해고 등의 처분을 받은 경우 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있고, 그러한 경우 노동위원회는 근로기준법 제27조의3 제2항에 의하여 준용되는 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정에 따른 심사절차를 거쳐 구제명령을 발할 수 있으며, 그 구제명령은 같은 각 법 조항에 따라 관계당사자를 기속하는 효력을 가진다 할 것이고 또한 노동조합법 제46조의 규정은 같은 법 소정의 부당노동행위에 대한 구제신청과 심사를 거쳐 발하여진 구제명령을 위반한 경우만을 처벌하는 것이 아니라 위 근로기준법에 따른 부당해고 등에 관한 구제신청과 그에 따라 발하여진 구제명령을 위반한 경우에도 이를 처벌하는 것으로 해석하는 것이 상당하다는 이유로 근로기준법에는 같은 법 제27조의3에 위반하는 행위에 대한 처벌규정을 두고 있지 아니하고, 같은 법 제27조의3 제2항에서는 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에 관하여 노동조합법 제40조 내지 제44조만을 준용하고 있으므로 노동조합법 제42조에 위반한 행위를 처벌하는 같은 법 제46조를 근로기준법 제27조의3의 위반행위에 준용할 수 없다는 취지에서 피고인의 이 사건 행위는 범죄로 되지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 벌금 1,000,000원의 형을 선고하였다. 
 2. 근로기준법 제27조의3 제2항에서는 같은 법조 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에는 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조를 준용하고 있지 아니하고, 달리 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우에 이를 처벌하는 별도의 규정은 없다. 
그리고 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로(당원 1995.4.7. 선고 95도94 판결 참조) 노동조합법 제42조의 규정에 의한 구제명령을 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조의 규정이 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석할 수 없음은 명백하고, 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령이 관계당사자를 기속하는 효력을 가진다 하더라도 달리 볼 수 없다. 
그렇다면 이와 달리 노동조합법 제46조의 규정이 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 보아 피고인을 유죄로 인정한 원심은 노동조합법 제46조의 해석적용을 그르친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 뿐만 아니라 노동조합법 제46조의 규정 중 “제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나” 부분은 헌법재판소에 의하여 이미 헌법에 위반된다고 결정되었으므로(헌법재판소 1995. 3. 23. 자 92헌가14 결정)소급적으로 그 효력을 상실하였다 할 것이다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

근로기준법 제27조의3 제2항에서는 같은 법조 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에는 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조를 준용하고 있지 아니하고, 달리 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우에 이를 처벌하는 별도의 규정은 없는바, 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않으므로, 노동조합법 제46조의 규정이 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석할 수 없고, 근로기준법 제27조의3 제1항에따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령이 관계 당사자를 기속하는 효력을 가진다 하더라도 달리 볼 수 없다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조우래 외 1인
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1994.9.15. 선고 93구7174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고소송대리인들의 각 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된
상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하여, 피고는 원고가 1991.1.부터 같은 해 10.까지 사이에 범서가스산업사라는 상호로 실질적으로 가스판매장을 경영하여 원심판결 첨부 별지 기재와 같은 수입을 얻었다는 이유로 위 수입에 표준소득률을 적용하여 산출한 소득금액에 원고의 소외 삼흥공업주식회사로부터의 근로소득을 합한 총 소득금 189,526,153원을 기초로 원고에 대한 종합소득세를 산출하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 위 범서가스산업사는 사업명의자가 소외인이지만 사실상 원고에 의하여 설립· 운영되었고, 원고와 소외인 사이의 약정에 의하여 그 수익 중 소외인의 급료를 제외한 나머지는 원고 또는 원고와 동일시되는 상덕회라는 단체에 들어가기로 되어 있는 사실 등을 인정하고, 소외인은 범서가스산업사의 명목상 대표에 불과하여 원고가 실질적인 사업주이므로 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 따른 것으로서 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장· 입증하여야 하고, 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의, 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 그 위법된 구체적인 사항을 먼저 주장하여야 한다(대법원 1981.6.23. 선고 80누510 판결 ; 1994.11.25. 선고 94누9047 판결 참조).
 원고는 이 사건 소득금액을 소득표준율에 의하여 결정한 것에 대하여 원심에서는 전혀 다투지 않다가 상고이유에서 비로소 이와 같은 추계과세가 위법하다고 지적하고 있으나, 추계과세의 적법여부는 직권조사사항도 아니므로 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여 상고이유에서 지적한 바와 같은 법령위반이 있거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하고, 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의, 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법된 구체적인 사항을 먼저 주장하여야 한다. 
나. 소득금액을 소득표준율에 의하여 결정한 것에 대하여 원심에서는 전혀 다투지 않다가 상고이유에서 비로소 이와 같은 추계과세가 위법하다고 지적하고 있으나, 추계과세의 적법 여부는 직권조사사항도 아니므로 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여 법령위반이 있거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지법 1994. 7. 14. 선고 93나33059 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 기록에 의하면 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 제1심 공동피고인은 1928.3.19. 피고로부터 미등기토지인 이 사건 임야를 매수하여 임야대장에만 자신의 명의로 등재하고 소유권이전등기는 마치지 않은 채 소유하다가 1938.6.28. 자신의 숙부인 망 소외 1에게 금 30원에 매도하였고, 위 소외 1은 1966.7.25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 되었으므로, 원고들은 위 제1심 공동피고인에 대하여 가지고 있는 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 위 1928.3.19. 매매를 원인으로 위 제1심 공동피고인 앞으로의 소유권이전등기 절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다. 
 이에 대하여 원심은, 원고들이 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 소유권이전등기 청구권을 행사하려면 제1심 공동피고인이 생존하는 것을 전제로 하여야 하는데, 그 거시 증거에 의하면 제1심 공동피고인은 1899.3.12.생(95세)으로서 경남 동래군 (주소 1 생략)에 호적을 두고 거주하다가 1938.6.29.(‘1928.6.29.’은‘1938.6.29.’의 오기로 보인다) 함경북도 성진군 (주소 2 생략)(‘(주소 3 생략)’은‘(주소 2 생략)’의 오기로 보인다)으로 전적한 사실만이 인정될 뿐 전적한 이후 그의 생존여부는 물론 전적한 후의 호적의 존재나 그가 호적부상에 생존하는 것으로 기재되어 있는지 등은 전혀 알 길이 없고 주민등록 역시 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 제1심 공동피고인은 과거에 전적한 사실만 알 수 있을 뿐 그 이후 그의 생존을 확인할 수 없고 더우기 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하므로 제1심 공동피고인이 아직도 생존하는 사람이라고 인정하기 어렵고 달리 그의 생존을 인정할 증거도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 소는 채권자대위권 행사의 요건을 결한 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하하였다. 
 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 제1심 공동피고인은 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그는 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 피고가 이를 적극적으로 입증하여야 할 것이다(당원 1994.10.25. 선고 94다18683 판결 참조).
 그렇다면 제1심 공동피고인이 사망하였다는 점에 관한 피고의 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 원심은 위와 같이 제1심 공동피고인이 생존하고 있음을 인정할 만한 호적등본이나 주민등록표등본 등 아무런 증거가 없고, 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하다는 이유만으로 제1심 공동피고인을 사자로 단정하여 원고들의 이 사건 청구는 사자를 대위하여 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다고 인정·판단하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

채권자대위소송에 있어 피대위자가 1938년에 함경북도로 전적한 후 호적, 주민등록 등 생존을 입증할 증거가 없다 하더라도 그가 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 상대방이 이를 적극적으로 입증하여야 한다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1995.2.22. 선고 94노3189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 사실오인, 심리미진의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 상표법의 법리오해의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, “bio”가 “bio seramic”의 약자로 사용되는 일이 있다고 하더라도 이 사건 등록상표 “BIO TANK”의 “bio”가 그러한 뜻만을 가지고 있는 것이 아니므로 이를 상품의 품질이나 원재료를 표시하는 것이라고 보기 어렵고, “TANK”라는 표장도 이를 단순히 물통만을 의미한다고 볼 수도 없어 이 사건 등록상표를 그 지정상품인 화분, 물통, 도시락 등과 관련하여 전체적으로 관찰하면 상품의 품질이나 효능, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 볼 수는 없으므로, 위 상표는 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 등록될 수 없는 상표에 해당한다고 할 수 없고, 또한 위 상표가 상표법 제51조 제2호 소정의 효력제한규정에 해당하는 상표라고도 볼 수 없으며, 한편 상표가 등록되면 비록 등록무효사유가 있다고 하더라도 심결에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다 할 것이어서 피해자의 등록상표에 대한 등록무효심결이 확정되지 아니한 이상 위 상표를 침해하여서는 아니되므로 결국 피고인이 사용한 상표는 이 사건 등록상표의 배타적인 권리범위에 속한다고 인정 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상표의 등록거절사유 및 무효사유, 효력제한 규정에 관한 상표법의 법리를 오해한 위법이나, 심리미진의 위법은 없다. 논지도 모두 이유 없다. 
 3. 법률의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은 변리사로부터 이 사건 등록상표는 상품의 품질이나 원재료를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 상표로서 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 피고인이 제작한 물통의 의장등록을 하고 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 사용한 사실이 인정되는바, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 피고인은 상표법 위반의 죄책을 면할 수 없다 하겠다. 이와 배치되는 피고인의 주장은 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 지정상품을 화분, 물통, 도시락으로 하는 상표 “BIO TANK”가 기술적 표장만으로 된 상표인지 여부
 나. 변리사로부터 자문과 감정을 받아 타인의 등록상표와 유사한 상표를 사용한 경우와 법률의 착오

가. “bio”가 “bio seramic”의 약자로 사용되는 일이 있다고 하더라도 등록상표 “BIO TANK”의 “bio”가 그러한 뜻만을 가지고 있는 것이 아니므로 이를 상품의 품질이나 원재료를 표시하는 것이라고 보기 어렵고, “TANK”라는 표장도 이를 단순히 물통만을 의미한다고 볼 수도 없어 등록상표를 그 지정상품인 화분, 물통, 도시락 등과 관련하여 전체적으로 관찰하면 상품의 품질이나 효능, 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 볼 수 없다. 
나. 피고인이 변리사로부터 타인의 등록상표가 상품의 품질이나 원재료를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 상표로서 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 자신이 제작한 물통의 의장등록을 하고 그 등록상표와 유사한 상표를 사용한 경우, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할수 없다고 단정할 수 없으므로 피고인은 상표법 위반의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.