손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박찬주)
【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 강병호)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 2
【원심판결】 광주고법 1996. 12. 6. 선고 94나6719 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 피고 2 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 원고 패소 부분과 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구에 관한 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 (1) 망 소외 4{위 소외 4는 1990. 12. 17. 사망하여 그의 처인 피고(선정당사자) 2, 아들인 선정자 소외 1, 출가하지 아니한 딸들인 선정자 소외 2, 소외 3이 공동재산상속인이 되었다}는 1979. 8. 20. 피고 1, 원심공동피고 소외 5에게 광주 동구 (주소 1 생략) 대 783.4㎡(이하 이 사건 제1토지라 한다)와 (주소 2 생략) 전 116㎡(이하 이 사건 제2토지라 한다)를 대금 43,520,000원으로 정하여 매도하고 계약 당일 계약금 10,000,000원, 같은 해 11. 27. 중도금 10,000,000원 등 합계 20,000,000원을 지급받았으며, 잔금 23,520,000원은 피고 1 및 위 소외 5가 동업으로 이 사건 각 토지 상에 연립주택 에이(A)동 6세대 및 비(B)동 3세대를 신축한 후 그 분양 대금으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기와 동시에 지급하여 주기로 약정하였는데, 위 망인은 같은 해 11. 13. 위 소외 5에게 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었으며, 한편 피고 1 및 위 소외 5는 같은 해 12. 4. 소외 6에 대한 채무담보로 위 소외 6에게 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 주었다.
 (2) 피고 1 및 위 소외 5는 위 망인으로부터 이 사건 제1토지에 대한 토지 사용승낙을 얻고 1979. 12.경 피고 1 외 8인 명의로 건축허가를 받아 위 연립주택의 신축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중, 1980. 5. 20. 위 망인과 이 사건 각 토지에 대한 매매잔대금의 지급에 갈음하여, 위 연립주택 중 에이동 102호와 비동 101호를 금 30,600,000원으로 정하고 여기에서 그 당시의 잔대금 및 이자 합계 금 26,280,000원 등을 공제한 나머지 금 4,650,000원을 지급 받기로 하는 내용의 대물변제예약을 하고, 같은 해 6. 17.경 공사가 완전히 마쳐지지 아니한 상태에서 위 연립주택 9세대의 준공허가를 받은 후, 1981. 2. 23. 위 에이동 102호의 건물 부분에 관하여 위 망인 명의로, 같은 해 9. 23. 비동 101호의 건물 부분에 관하여는 위 망인이 지정하는 위 망인의 동생인 소외 7 명의로 각 소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (3) 원고는 1980. 7. 28. 위 소외 5로부터 위 연립주택 에이동 106호(이하 106호라 한다) 건평 1, 2층 각 40.95㎡, 지하실 9.545㎡ 및 그 대지권으로서 이 사건 각 토지 중 1/9지분을 금 14,000,000원으로 정하여 매수하였고, 위 망인이 입회한 가운데 피고 1 및 위 소외 5로부터 같은 해 8. 14. 위 연립주택 에이동 104호(건평은 위 106호와 같다. 이하 104호라 한다)를 그 대지권인 이 사건 각 토지 중 1/9지분을 포함하여 금 15,500,000원에 매수하였고, 같은 해 9. 17. 위 연립주택 에이동 105호(건평은 위 106호와 같다. 이하 105호라 한다)를 그 대지권인 이 사건 각 토지 중 1/9지분을 포함하여 금 15,500,000원에 매수하였으며, 한편 위 104호와 105호 매수 당시 원고와 위 망인 및 피고 1, 위 소외 5는 앞서 본 바와 같이 위 연립주택의 건축공사가 완성되지 아니한 상태였고 이 사건 제2토지에 관하여 위 소외 6 명의로 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있어서 위 망인이 위와 같이 대물변제예약한 연립주택 2세대를 완전한 상태로 이전 및 명도받지 못할 염려가 있었으므로, 원고는 위 망인 입회하에 피고 1, 위 소외 5에게 위 매매 중도금 및 잔금을 지급하기로 하며, 위 104호, 105호 연립주택의 대지 지분에 대한 소유권이전등기는 위 망인이 위 소외 5, 피고 1로부터 이 사건 각 토지에 대한 매매잔대금을 지급받음과 동시에 위 소외 5, 피고 1 앞으로의 소유권이전등기를 생략하고 중간생략등기의 방법으로 원고 앞으로 직접 경료하여 주기로 약정하였는데, 원고는 위 104호, 105호에 대한 중도금 및 잔금을 위 망인 입회하에 지급하지 아니하고 그 지급채무를 위 소외 5에 대한 기존의 개인 채권과 상계하는 등의 방법으로 변제를 마쳐 버렸다.
 (4) 한편 위 소외 5는 1981. 9. 4. 위 소외 6과 사이에 광주지방법원 81자152호 화해사건에서 위 소외 5가 위 소외 6에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 같은 해 9. 10.까지 지급하되 위 소외 5가 위 기한을 도과하였을 때에는 위 채무의 담보로 위 소외 5가 위 소외 6에게 1979. 12. 4. 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하고 이 사건 제2토지를 인도하기로 화해함으로써, 위 소외 6이 위 화해조서에 기하여 1982. 10. 29. 이 사건 제2토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 마쳤고, 다시 위 소외 6은 소외 8에게 이 사건 제2토지에 관하여 광주지방법원 1991. 5. 1. 접수 제23368호로 같은 해 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 
 2. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 2와 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3은 피고 1 및 위 소외 5에게 이 사건 제1토지 중 174.08/783.4지분 중 각 상속분에 관하여 1979. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고 1, 위 소외 5를 대위하여 그 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 피고 1 및 위 소외 5가 앞서 본 것과 같은 원심 판시 대물변제예약을 이행하였다는 점 등을 인정할 증거가 없으므로 피고 1, 위 소외 5가 위 망인의 상속인들인 피고 2나 나머지 선정자들에게 이 사건 제1토지 중 2/9지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다
그러나 피고 1, 위 정동철이 1979. 8. 20. 위 망인으로부터 이 사건 각 토지를 금 43,520,000원에 매수하는 계약을 적법하게 체결한 이상 그 후 위 매매계약이 취소 또는 해제 등 사유로 소멸되지 아니하는 한 위 망인으로서는 피고 1, 위 소외 5에게 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 할 것이고, 원심이 판시한 바와 같이 피고 1, 위 정동철이 위 대지 매매계약 체결 이후 위 망인과 사이에 그 잔대금의 지급에 갈음하여 위 연립주택 에이동 102호와 비동 101호의 소유권을 이전하기로 하는 대물변제예약을 하였고, 또 원고와 피고 1, 위 정동철 및 위 망인 사이에 그 판시와 같은 중간생략등기의 합의를 하였다고 하더라도, 그 때문에 피고 1, 위 정동철의 원고에 대한 위 매매를 원인으로 하는 본래의 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 망인의 상속인들인 피고 2나 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3으로서는 원고에 대하여 피고 1, 위 정동철이 위 망인에게 대물변제하기로 한 위 에이동 102호, 비동 101호의 부지인 이 사건 제2토지의 소유권이 타인에게 이전됨으로써 위 연립주택 2세대의 대지권 중 일부의 소유권이전의무가 이행불능된 것을 원인으로 하는 손해배상채권으로 동시이행의 항변 등의 주장을 할 수 있는 것은 별론으로 하고, 원고가 피고 1이나 위 정동철을 대위하여 피고 2나 나머지 선정자들에게 이 사건 제1토지 중 2/9지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 매매계약의 효력에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
 나. 제2점에 대하여
 원심은, 피고 2 및 나머지 선정자들도 피고 1 및 위 소외 5와 연대하여 원고에게 이 사건 제2토지 중 연립주택 제104호, 105호, 106호의 매매를 원인으로 한 지분이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해금 중 각자의 상속분에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같이 원고가 위 연립주택 3세대를 매수하기 전인 1979. 11. 13. 위 망인이 위 소외 5에게 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 망인은 이미 이 사건 제2토지에 대한 소유권이전등기의무를 이행하였다는 이유를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 손해배상청구권의 발생원인을 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 피고 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 제2점에 대하여
 (1) 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐임은 소론과 같으나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다고 할 것이다(당원 1995. 8. 11. 선고 94다18638 판결 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실관계와 갑 제8호증의 33(증인신문조서) 등 관계 증거에 의하면 피고 1 및 위 소외 5는 상호 출자하여 위 망인으로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 그 지상에 이 사건 연립주택을 신축한 후 분양하는 공동사업을 경영하여 이익을 분배하기로 하였고, 원고는 피고 1, 위 소외 5로부터 위 연립주택 제104호를 포함한 3세대를 매수하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 피고 1과 위 정동철 사이의 법률관계는 동업관계라고 할 것이고, 또 피고 1, 위 정동철이 원고에 대하여 부담하는 위 매매로 인한 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기의무는 위 동업체의 조합채무로서 그 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고 1은 상행위인 위 주택분양사업의 동업자인 위 소외 5와 연대하여 이를 이행할 의무가 있고, 따라서 원심 판시와 같은 사정에 의하여 위 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면 이로 인하여 피고 1과 위 정동철이 원고에 대하여 부담하게 되는 손해배상채무 역시 연대채무라고 보아야 할 것이다.
 같은 취지에서 피고 1이 위 소외 5와 연대하여 위 손해배상액을 변제할 책임이 있다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 청구권원에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 기록에 의하면 피고 1은 원고가 당초 이 사건 각 토지 중 위 연립주택 104호, 105호, 106호에 상당하는 지분의 이전등기가 이행불능이 되었다고 손해배상을 청구한 것에 대하여, 원고가 위 연립주택 제104호, 105호에 대한 잔대금 21,000,000원을 지급하지 아니하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 진술하였음이 명백하고(같은 피고가 제출하여 제1심 제2차 변론기일에서 진술된 1993. 6. 29. 자 답변서, 기록 제71면 내지 제72면), 그 이후 원고가 이 사건 제1토지에 대한 위 손해배상청구의 소를 소유권이전등기청구의 소로 변경한 다음에도 이를 철회한 흔적을 발견할 수 없는바, 그렇다면 피고 박남출의 위와 같은 주장은 같은 피고가 배상하여야 할 손해배상액에서 위 주장의 잔대금을 공제하여야 한다는 손익상계의 주장을 한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로, 원심으로서는 원고가 위 연립주택 제104호, 제105호에 대한 매매대금채무를 모두 이행하였는지의 여부에 대하여 살펴본 다음, 만일 그 채무가 남아 있다면 이를 같은 피고가 배상하여야 할 이 사건 손해배상액에서 공제하는 등으로 그 당부를 판단하였어야 할 것이다.
 {원고는 위 제104호, 105호에 대한 잔대금채무가 위 소외 5에 대한 개인 채권과 상계 함으로써 소멸하였다고 주장하나, 조합에 대한 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계할 수는 없는 것이므로(민법 제715조), 원고가 위 동업체의 조합원 중의 1인인 위 소외 5에 대하여 개인 채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 채권과 동업체와의 위 매매계약으로 인한 잔대금채무를 서로 대등액에서 상계할 수는 없는 법리라고 할 것이므로, 위 주장과 같은 상계로써 피고 1에 대하여 잔금이 지급되었음을 주장할 수 없고, 원고는 여전히 위 동업체인 피고 1 및 위 정동철에게 위 제104호 및 제105호에 대한 잔대금채무를 부담하고 있다고 보아야 할 것이다}
 그럼에도 불구하고 원심이 이에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 피고 1에게 위 연립주택 제104호와 제105호의 매매를 원인으로 한 이 사건 제2토지의 지분소유권이전등기의무의 이행불능시의 가액 전부의 배상을 명한 것은 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 나. 제1점에 대하여
피고 1의 상고장에 의하면 같은 피고는 원심판결의 같은 피고 패소 부분 중 이 사건 제2토지의 3/9지분에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상의무의 이행을 명한 부분에 한하여 불복하고 있으므로, 같은 피고의 상고이유 중 위 부분에 관한 상고이유를 제외한 나머지 상고이유(제1점)는 불복범위를 벗어난 점에 대한 것이어서 이에 대하여는 판단하지 아니한다.
 4. 그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 소유권이전등기청구에 관한 원고 패소 부분과 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구에 관한 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 연립주택의 신축·분양을 위하여 토지를 매수한 자가 매도인에게 잔금 지급에 갈음하여 당해 연립주택의 일부에 대한 대물변제예약을 한 경우, 그 대지권에 상응하는 지분에 관한 매도인의 원래의 토지 소유권이전등기의무가 소멸하지 않는다고 한 사례
[2] 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담한 것인 경우, 조합원들의 연대책임 여부(적극)
[3] 조합채무자가 그 채무를 조합원 중 1인에 대한 개인 채권과 상계할 수 있는지 여부(소극)

[1] 연립주택의 신축·분양을 위하여 토지를 매수한 자가 매도인에게 잔금 지급에 갈음하여 당해 연립주택의 일부에 대한 대물변제예약을 한 경우, 그 대지권에 상응하는 지분에 관한 매도인의 원래의 토지 소유권이전등기의무가 소멸하지 않는다고 한 사례.
 [2] 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다. 
 [3] 조합에 대한 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계할 수는 없는 것이므로(민법 제715조), 조합으로부터 부동산을 매수하여 잔대금 채무를 지고 있는 자가 조합원 중의 1인에 대하여 개인 채권을 가지고 있다고 하더라도 그 채권과 조합과의 매매계약으로 인한 잔대금 채무를 서로 대등액에서 상계할 수는 없다.