요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2021구단53682,1심-대법원,2023두37711,3심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】？항소취지
 제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 12. 11. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
이 법원이 이에 관해 적을 이유는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(여기서 설정된 약칭도 그대로 사용한다).
2. 원고의 주장 요지
가. 원고는 이 사건 사업장에 전속되어 사업주로부터 상당한 지휘？감독을 받으면서 업무를 수행하였으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다. 아울러 이 사건 사업장에는 원고 이외에도 상시 7~8명의 배달기사가 있었으므로, 상시근로자 수 1인 이상의 사업장에 해당한다.
나. 행정처분은 근거 법령에 기재된 경우 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의해야 한다. 따라서 이 사건 처분 당시 시행되던 산재보험법 제125조의 특수형태근로종사자 적용 특례 규정은 원고에게 적용되어야 한다. 산재보험법 제125조는 특수형태근로종사자의 기본권을 충분히 보호하지 못한다는 반성적 고려에서 신설된 규정이므로, 이러한 법의 개정취지에 비추어 소급해서 적용되어야 한다.
다. 그와 같이 원고는 산업재해보상보험 및 고용보험 적용 사업장인 이 사건 사업장의 근로자로 업무를 수행하던 중 발생한 이 사건 사고로 인하여 이 사건 상병을 입게되었다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
2. 원고가 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하는지 여부에 대한 추가 판단
이 법원이 이에 관해 적을 이유는, 아래와 같이 덧붙이거나 고치는 것 말고는 제1심판결 이유 제2의 가, 나.항 기재와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
？ 제1심판결 6쪽 1행의 "…한 사실"과 "은 인정할 수 있다." 사이에 아래와 같이 덧붙인다.
『원고를 포함한 배달기사들은 이 사건 사업장 명의로 결제 영수증을 발행한 사실』
？ 제1심판결 7쪽 11행 ~ 8쪽 8행을 아래와 같이 고친다.
『(5) 이 사건 사업장의 사업주가 배송기사들에게 업무 처리 방법 등을 알려주었다거나 배송기사들이 이 사건 사업장의 업무를 그만둘 때 사업주에게 일을 그만하겠다고 보고했던 것으로 보인다. 배달기사들이 배달 업무의 시작을 위해 이 사건 사업장에 출근하여 사업주에게 출근한 사실을 알리고, 사업주가 기사들의 출근 순서대로 첫 배달업무를 배정하여 주기도 했다. 다만 이는 이 사건 사업장의 사업주가 주문 요청을 배송기사에게 전달하고 배송기사가 배송하는 등의 업무가 원활히 처리되도록 하기 위해필요한 절차들이었다고 평가함이 합당하다. 그것만으로 원고가 내세우는 사용자의 구속력 있는 지휘？감독이 있었다고 추론하기는 어렵다.
(6) 배달기사들이 선호하지 않는 외곽 배달 건이나 신속 배달 건을 사업자가 특정기사에게 지정해 주었던 적도 있는 것으로 보인다. 다만 이는 배달기사들이 아무도 선택하지 않은 배달 건이라고 하더라도 해당 배달 의뢰를 처리해야하기 때문이거나, 신속하게 기사를 배정하여 배달하기 위한 것으로 이해할 수 있다. 배달기사들이 이를 거부하더라도 별다른 불이익은 없었다.
또한 사업주가 다른 배달기사들에 비해 하루 배달업무를 적게 수행한 기사에게 배달 건을 일부 배정해 주었다고 하더라도, 이는 배달기사들이 어느 정도의 배달 건을수행하여 하루 일정 금액 이상의 수입을 얻을 수 있도록 조정한 것으로 이해할 수 있다. 이러한 조치 없이 최소한의 배달 건도 수행하지 못해 그만두는 배송기사가 늘어나면, 사업주 입장에서도 경제적으로 손해라는 점이 반영된 것으로 보이기도 한다.
이러한 사정들을 두고, 원고의 주장처럼 사업주가 배달기사들에게 강제로 배달 건을 배정하여 주는 등 배달기사들의 업무를 지휘？감독한 것이라거나 기본급을 지급하였다고 보기는 어렵다(원고와 함께 일했던 제1심 증인 ○○○은 이 사건 사업장의 사업주로부터 식당에서 일해 달라는 말을 들은 적이 있다는 취지로 증언하였다. 하지만 이것만으로는, 이 사건 사업장의 배달기사들이 사업주의 지시에 따라 배달 외 다른 업무를 수행해왔다는 사실을 인정하기도 힘들다).
(7) 배달기사들이 이 사건 사업장 이외에 다른 업체에서 의뢰하는 배달업무를 수행하는 것이 불가능하다거나, 다른 업체에서 의뢰하는 배달업무를 수행하는 경우 사업주가 행하는 별다른 제재는 없었던 것으로 보인다. 다만 이 사건 사업장에서 의뢰받은배달 물량이 많고, 다른 업체의 업무를 수행하기 위해서는 해당 업체에 일비를 다시지급하거나 배달요금에 대한 수수료를 해당 업체에 지급하여야 하므로, 실제 다른 업체의 배달업무를 수행하는 배달기사들은 거의 없었던 것으로 보인다. 따라서 이러한 사정에 근거하여 근로자의 징표인 전속성을 인정하기는 어렵다(원고가 거론하는 고용노동부 고시 제2017-21호는 이 사건 사고 당시 시행되지 않았다). 한편 갑 제19, 20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사업장에 대한 주문은 사업자가관리하는 PDA 기기를 통해 접수되었고, 배송기사들은 그 PDA 화면을 통해 배송 요청을 확인했던 것으로 보이기는 한다. 하지만 이러한 전산 시스템 자체가 곧바로 상당한 지휘？구속의 징표에 해당한다고 평가하기는 어렵다. 그것만으로는, 근로자가 아닌 독립 사업자가 자신에게 배정된 배송 업무의 확인을 위해 제공된 도구라고 볼 여지도 배제할 수 없기 때문이다.』
3. 산재보험법 제125조의 적용 여부에 대한 판단
산재보험법상 보험급여지급 등을 위한 결정은 특별한 사정이 없는 한 수급권자가 보험급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두8888 판결 등 참조).
법령이 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라 개정 전의 구 법령에 위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고 그 개정을 통하여 개정전의 구 법령보다 행정상대방의 법적 지위를 유리하게 하는 데 그 입법취지가 있다면, 법원은 마찬가지의 이유에서 예외적으로 위헌성이 제거된 개정 법령을 소급적용하는것이 타당한 경우가 있을 수 있다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결 참조).하지만 입법자가 개정 법령을 소급 적용하도록 특별한 규정을 두지 않았는데도 법원이개정 법령을 소급적용하는 것은, ① 입법자가 헌법불합치결정의 취지에 따른 개선입법을 하면서 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여 개선입법을 소급적용하도록 하는 경과규정을 두지 않았더라도 이들 사건에 대해서는 법원이 헌법불합치결정의 취지나 구체적 규범통제의 실효성 보장 측면을 고려하여 예외적으로 위헌성이 제거된 개선입법을 소급적용하는 것이 타당한 경우, ② 헌법불합치결정을 매개로 하지 않았더라도, 법령이 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라 개정 전의 구 법령에위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고 그 개정을 통하여 개정 전의 구 법령보다 행정상대방의 법적 지위를 유리하게 하는 데 그 입법 취지가 있는 경우 등에 한정된다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020두49850 판결).
원고는 이 사건 사고 발생 당시인 2005. 9. 14. 이 사건 사고로 인하여 상해를 입게되어 보험급여 지급청구권을 취득하였다. 그러므로 원고에게는, 이 사건 사고 당시 산재보험법이 적용된다. 원고가 내세우는 산재보험법 제125조는 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 산재보험법이 전부 개정되면서 신설된 조항이다. 당시 산재보험법 부칙 제1조는 위 개정법을 2008. 7. 1.부터 시행하도록 규정했을 뿐, 위 규정을 소급하여 적용하도록 하는 규정은 두지 않았다.
나아가 산재보험법 제125조가 위 ①의 경우처럼 헌법재판소의 헌법불합치결정을 계기로 마련된 것은 아니라고 보인다.
위 ②의 경우에 해당하는지 보건대, 특수형태근로자에 대해서는 위 규정의 신설 이전에 아예 산재보험법에 관계 규정을 두지 않았다. 그러므로 구 법령에 위헌적 요소가 있어 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 규정이라고 볼 수는 없다. 특수형태근로종사자는 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 불구하고 근로기준법상 근로자로 인정되지 않아 산재보험의 보호를 받지 못하므로, 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것 등의 요건을 충족하는 자 중에서 일정 직종에 종사하는자는 산재보험법의 적용 대상이 되도록 하는 것이 이 규정의 취지인데, 이는 종전과 달리 근로기준법상 근로자 외에 특수형태근로종사자에게도 산업재해의 보상 근거를 마련하자는 정책의 대두？변경이라 볼 수는 있어도, 특수형태근로종사자에게 이러한 보장책을 명시하지 않았던 구 법령에 위헌적 요소가 있었던 경우라고 볼 수는 없다. 결국 입법부의 입법 재량 내에서 이루어진 법령의 신설이라고 보아야 하며, 원고가 들고있는 국가인권위원회의 개정권고(갑 제18호증), 국회회의록(을 제12호증) 등을 고려하더라도 마찬가지이다.
4. 결론
이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다. 그 취소를 구하는 원고의 청구는 받아들일수 없어 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 같다. 그러므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.

재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2