건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.04.16 / 시행일:

【원고, 피공소인】 화신산업주식회사
【피고, 공소인】 김도식 외 11인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(4289민2991 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 김도식, 동 김춘배, 동 한용기에 대한 부분과 피고 길태경, 동 전병규, 동 홍삼동, 동 김동석, 동 이종현, 동 경정현, 동 김정숙, 동 이순염, 동 한용선의 패소부분을 취소한다.
 원고의 위 피고등에 대한 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 주식회사 화신이 원고회사로 상호가 변경된 사실, 원고주장의 본건 각 대지는 원래 소외 민병도, 동 김복현, 동 신현인, 동 민윤식, 동 서병선이 각기 일부씩 소유하고 있었는데 그후 일본정부가 이를 매수하여 그 소유가 된 사실, 동 각 대지에 관하여 현재 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실 및 피고등이 본건 대지 위의 건물중 원판결 주문에 쓰여진 각 해당 건물을 소유하거나 혹은 점거하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 본건 각 대지 및 피고 김도식, 동 김춘배, 동 한용기가 점거하고 있는 각 건물의 소유권이 원고에게 귀속된 여부에 관하여 다툼이 있으므로 먼저 그 점에 관하여 살피건대 첫째, 원고는 본건 각 대지 및 위 가옥은 원래 일정시 국유재산이었는데 1943.11.5. 일본정부와의 사이에 원고 소유의 태화관 대지와 본건 각 대지 및 위 가옥을 교환하기로 계약을 체결하고 동 교환계약에 따라 원고가 이를 취득한 것이라고 주장하는 바, 위 교환계약체결 당시 본건 각 대지 및 위 가옥이 국유재산이었다고 하므로 만일 동 대지 및 가옥이 공공용 혹은 공용재산이었다면 이는 교환의 목적물로 제공될 수 없는 불융통물이므로 그것을 취득하는 것을 내용으로 하는 계약은 당연 무효일 것이고 만일 그것이 공공용이거나 혹은 공용을 폐지한 잡종재산이었다면 당시의 국유재산법 제7조의 규정에 따라 그 잡종재산의 취득자에 있어서 공공용, 공용 또는 공익사업에 공하기 위하여 필요할 때에 한하여 이를 취득할 수 있을 뿐이니 취득자에 있어서 공공용, 공용 또는 공익사업에 제공하기 위하여 필요하지 않음에도 불구하고 그 사람에게 잡종재산을 취득시키는 것을 내용으로 하는 교환계약을 체결하더라도 이는 무효일 것임은 당시의 국유재산법상 명백하다.
 그러므로 이 사건에 있어서 원고가 본건 대지 및 가옥을 취득하기로 된 원고주장의 교환계약의 유·무효에 관하여 보면, 설사 본건 각 대지 및 가옥이 공공용 또는 공용을 폐지한 잡종재산이었다고 하더라도 원고의 모든 입증에 의해서도 원고가 동 대지 및 가옥을 취득코자 한 것이 공공용 공용, 또는 공익사업에 제공하기 위하여 필요하였다고 인정되지 않고 오히려 원고는 종로 네거리에 부합하는 고층건물을 짓기 위하여 이 사건 대지 및 건물을 왜 정부로부터 취득하였으며 위 교환계약으로 원고가 취득한 후 본건 대지상에 신신백화점 증축과 근대식 영화관을 신축코자 그간 수십차에 걸쳐 피고등에게 건물철거와 대지명도를 요구하였다는 원고 주장부분과 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(화신회관 신축계획서) 및 을 제13호증(회사등기부등본)의 각 기재내용에 원심증인 이원식의 증언을 종합하여 보면 원고회사는 물건의 판매나 위탁판매 수출입업, 창고업, 연쇄점업, 백화점업 등을 목적으로 하는 영리법인으로서 본건 대지위에 백건 대지를 취득코자 위 교환계약에 이르른 사실이 규지되는 바, 그렇다면 원고 주장의 본건 대지 및 가옥에 대한 일본정부와의 교환계약은 앞에 설명한 법리에 따라 당연 무효라고 할 것이다.
 따라서 그 교환계약으로 본건 대지 및 원고 주장의 위 가옥을 원고가 취득하였다는 원고 주장은 이유없다.
 다음에 원고는 10년의 취득시효완성으로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 민병도, 원심 및 당심증인 김현진과 당심증인 김중길의 각 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 이 사건 대지의 원소유자이던 소외 민병도 외 4명은 동 대지 중의 각기 소유 대지 위에 각각 가옥을 소유하고 있었는데 일본정부가 같은 소외인 등으로부터 대지를 매수한 후 일본정부가 필요로 할 때에는 언제든지 가옥을 철거하여 대지를 명도하기로 한 특약 아래 그 소외인 등으로 하여금 계속하여 동 대지를 점유하도록 상호 약정하므로써 일본정부는 이른바 점유개정의 방식으로 대지점유권을 취득하고 이래 동 소외인 등을 대리인으로 하여 본건 대지를 점유하고 있던 중 1943.11.경 일본정부와 원고와의 사이에 본건 대지를 원고에게 취득시키기로 하는 전단 적시의 교환계약을 체결함에 있어서 일본정부는 교환계약 후의 대지 위의 가옥철거는 원고의 책임아래 하도록 하여서 그가 가졌던 이 대지에 대한 간접점유권을 원고에게 양도하는 의사표시를 하고 원고도 이를 승낙하므로써 원고가 이 사건 각 대지의 점유권을 취득하고 이래 원고가 본건 대지위에 있는 가옥소유자를 점유대리인으로 하여 상당한 기간동안 동 대지의 점유를 계속하여온 사실을 엿볼수 있으며 한편 그 점유가 소유의 의사로 선의, 평온, 공연하게 되었음은 법률상 추정되고 반증이 없는 바이다.
 그러나 원고의 점유 계속기간의 점을 판단하기에 앞서 원고가 위와 같은 본건 대지점유를 시작함에 있어서 소유권이 있다고 믿음에 관하여 과실이 없었던가에 대하여 보기로 하면, 위 교환계약체결 당시 전단에서 말한 국유재산법이 시행중이었음은 공지의 사실이고 동법은 공공용 또는 공용을 폐지한 이른바 잡종재산에 속하는 국유재산의 처분에 관하여도 앞서 설명한 바와 같은 엄격한 요건과 절차를 규정하고 있는 바, 그러므로 당시 개인에 있어서 국유의 부동산을 취득하는 내용의 계약을 체결함에 있어서는 그 계약이 국유재산법이 규정하는 요건이나 절차등 제반 제한규정에 부합하는가의 여부에 대하여 세밀한 주의를 할 것임이 일반거래상 보통인이 하는 주의이라고 볼 것이므로 그 법이 정하는 요건이나 절차에 위배한 점유에 과실이 있다고 할 것인 바 본건 교환계약이 국유재산법이 정하는 요건에 해당되지 않아서 무효임은 전단에서 설명한 바와 같고 달리 위와 같은 특별사정이 있었음을 규지케 할 만한 아무런 증좌가 없으므로 원고의 이 사건 대지점유의 시초에 과실이 있었다고 할 것이다.
 그러면 원고로서는 10년의 단기 취득시효의 완성으로서는 본건 대지를 취득할 수 없을 것이고 또 원고가 동 대지를 점유하였다는 기간이 원고주장 자체에 의하더라도 20년 미만이므로 20년의 취득시효완성으로서도 본건 대지를 취득할 수 없을 것이다.
 따라서 원고가 취득시효완성으로 본 건 각 대지를 취득하였다는 원고의 주장 역시 이유없음에 귀착한다. 과연 그렇다면 원고에 있어서 이 사건 대지 및 피고 김도식, 동 김춘배, 동 한용기 점유의 가옥을 취득할 아무런 권원이 없었다고 할 것이며 원고 명의의 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기는 그 원인에 있어서 무효일 것이므로 본건 각 대지 및 위 가옥이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다리지 않고 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고등의 공소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 피고등은 공소취지로서 주문과 같은 판결을 구하고 원고는 피고등의 공소를 기각한다.
 공소비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
 당사자 쌍방의 사실상의 주장으로서는 원고 소송대리인에 있어서 피고등은 원고가 태화관 대지 및 건물을 취득한 것은 군정법령 제210호에 의하여 무효이니 자기 소유가 아닌 부동산을 교환의 목적물로 하여 한 교환계약은 무효이라고 주장하고 있으나 동 법령은 일본 정부에 의하여 억울하게 침해당한 권리를 회복시키는 절차를 규정한 것에 불과한 것이고 수십년전에 취득한 한국인의 사법상 권리를 소급시켜서 무효로 선언하는 것은 아니므로 원고가 본건 교환계약체결당시 태화관 대지 및 건물의 소유자임을 다툴 수는 없는 것이며 또 피고등은 태화관의 대지만을 교환목적물로 기재하고 그 건물을 교환목적물로 기재하지 않는 것은 탈법행위이라고 주장하나 교환계약당사자인 일본 정부와 원고가 태화관의 건물까지 교환목적물로 하기로 합의한 이상, 계약서에 그 건물의 기재가 없더라도 계약이 무효일 수는 없을 것이라고 말하고 피고등의 법정지상권 취득주장에 대하여 본건 대지 및 건물의 원소유자는 동일인이었던 바 본건 대지를 종로경찰서 신축용지로 일본 정부에 매도할 당시에 대지소유자는 일본 정부가 동 경찰서를 신축할 때에는 본건 대지위의 가옥을 철거하기로 합의한 바 있으니 원소유자로서도 관습지상권을 취득못하였으며 원소유자로부터 건물만을 취득한 피고등 역시 관습지상권을 취득할 수 없을 것이며 뿐더러 법정지상권의 성립여부는 대지와 건물의 소유권이 불리할 때를 표준으로 하여 판단할 문제이므로 피고등의 주장은 이유없다고 주장한 후 종전 주장중 일본 정부와 본건 교환계약을 체결함에 있어서 원고가 태화관 건물 및 그 대지를 일본 정부에 제공하였다고 주장한 것은 착오에 인한 것이고 그 태화관 대지만을 교환계약의 목적물로 제공한 것이니 태화관 건물도 그 목적물에 포함되었다는 주장은 이를 철회한다고 진술하고 다시 본건 대지의 소유권취득 원인에 관하여 1943.11.5. 원고회사가 본건 대지를 취득하기로 일본 정부와의 사이에 교환계약을 체결함에 있어서 원고는 당시 등기부상 대지의 소유명의인이 일본 정부임을 확인한 후에 교환계약을 체결한 후 본건 대지의 점유권을 취득하고 1944.1.28. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고 이래 오늘에 이르기까지 만 18년 이상 모든 공과금을 납부한 것이니 원고로서는 점유의 시초에 과실없이 소유의 의사로 선의 평온 공연하게 본건 대지를 10년 이상 점유하여온 것이므로 설사 교환계약이 무효라고 하더라도 10년의 취득시효완성으로 소유권을 취득한 것이라고 주장하고 그 점유권취득의 경위에 관하여 원고의 전소유자인 국가가 본건 대지에 대한 소유권을 취득하게 된 것은 앞에 말한 바와 같이 본건 대지상에 종로경찰서를 신축할 예정으로 매수하였던 것이므로 경찰서 신축공사가 시작될 때까지 본건 대지상에 있는 건물(대지와 건물소유자가 등기부상 동일인이었음)은 원소유자가 그대로 사용하여도 무방하나 신축공사에 지장이 없도록 적기에 철거한다는 확약 아래 대지가 매매된 것이므로 대지만을 국가에 매도한 건물소유자는 매도 후 그 대지를 매수자인 국가를 위하여 타주 점유를 하고 있었으며 국가는 매도인인 원소유자를 대리인으로하여 대리점유를 하고 있었던 것인데 일본정부로부터 소유권을 취득한 원고는 일본정부가 보유하던 대리점유권을 그대로 양수받아 금일까지 점유하고 있는 것이며 한편 피고등중 본건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 피고등은 원고를 위하여 이 사건 대지를 점유하고 있던 원래 가옥의 소유자 등으로부터 원고가 대지의 점유권을 취득한 후에 비로소 그 건물을 취득하였으므로 대지소유자를 위한 대지점유상태를 그대로 승계한 것이고 따라서 위 피고등 역시 원고를 위하여 대리점유 하고 있는 것이라고 말하고 피고등은 혹시 이 사건 대지가 시효취득의 대상이 되지 않는다고 주장할는지 모르나 국가재산이라도 공공용 또는 공용재산이 아니면 시효취득의 대상이 되는 것인 바, 본건 대지는 국유재산법상의 공용 또는 공공용을 폐지한 잡종재산이었으므로 시효취득의 대상이 되는 것이라고 주장하고 원고가 일본정부로부터 본건 부동산을 양도받을 당시 피고등은 현재 점유부분에 살고 있지 않았다고 덧붙여 말하고 그밖에 원고의 주장에 반하는 피고등 답변사실을 부인하였다.
 피고등 소송대리인에 있어서 원고 주장의 교환계약은 당시의 국유재산법에 위배되어 무효이다. 즉 당시의 국유재산법에 의하면, 국유재산은 조선총독만이 처분할 권한이 있고 도지사는 이를 처분할 권한이 없으므로 경기도지사와의 사이에 체결된 본건 교환계약은 무효이며 또 설사 본건 대지가 당시 잡종재산이 되어 있었다고 하더라도 당시 원고가 본건 대지를 취득코자 한 것은 공공용 또는 공용이나 공익사업에 제공하기 위하여 필요한 것이 아니고 원고회사의 영리목적을 위한 것일뿐더러 동 교환계약은 건물을 교환의 목적물로 한 것이므로 원고 주장의 교환계약은 사익을 위한 국유재산교환금지와 건물의 교환금지를 규정한 당시의 국유재산법 제7조에 위배되어 무효일 것이며 뿐만 아니라 원고가 들고 나온 갑 제2호증(교환계약서)에 태화관 건물을 표시하지 않은 것은 위 국유재산법 제7조의 건물교환금지규정을 잠탈하기 위하여 토지만의 교환을 가장하여 체결된 계약으로서 결국 탈법행위임이 분명하므로 위 교환계약은 당연 무효일 것이니, 따라서 본건 대지에 대하여 그 교환계약을 원인으로 하여 한 원고 명의의 소유권이전등기도 또한 무효임을 면치 못한다고 주장하고, 다음에 군정법령 210호의 취지는 일정시의 적산관리법에 의하여 발생한 모든 법률관계를 무효로 하고 동결당시의 상태에 복구케 함을 그 목적으로 하고 있는 바, 그러므로 일본정부가 당시 태화관 대지 및 건물을 몰수한 행위나 원고가 일본정부로부터 이를 취득한 행위도 모두 위 군정법령에 의하여 무효로 돌아갈 것이므로 원고가 태화관 대지 및 건물을 취득하였음을 전제로 하여 이를 교환계약의 목적물로 제공한 원고주장의 교환계약은 무효임이 명백하다고 말하고 또 관습지상권 발생여부에 대한 판단은 대지와 가옥의 소유권이 각기 분리할 때를 표준시로 하는 것이 아니고 가옥매매 당시를 표준으로 하여야 함은 관습지상권을 인정한 판례의 취지에 비추어 명백한 바 그러므로 설사 가옥매매이전에 동 가옥에 대한 철거사유가 있었다고 하더라도 가옥매매 당시에 그 원유가 제거되었으면 가옥매수자는 새로운 철거의 합의가 없는 한 지상권을 취득하는 것인데 이 사건에 있어서 대지 및 건물의 원소유자가 일본정부의 강압에 의하여 부득이 일본정부가 필요로 할 때에 가옥을 철거하기로 약속을 하였다고 하더라도 해방 이전에 종로경찰서는 신축계획을 단념하고 다른 곳에 이전함으로써 이 사건 가옥에 대한 철거사유는 소멸되었고 따라서 가옥의 원소유자등은 본건 가옥에 대하여 철거사유가 없는 완전한 소유권으로서 피고등에게 매도하고 피고등 역시 동일한 의사로서 이를 매수한 것인즉 결국 원소유자와 피고등 매매 당사자사이에는 매매당시 철거에 관한 합의가 없이 매매된 것이므로 이 사건 가옥의 현소유자인 피고등은 당연히 본건 대지상에 관습지상권을 취득한 것이라고 주장하고 원고의 취득시효로 인한 소유권취득주장에 대하여 원고는 본건 대지를 점유한 바 없으니 동 대지를 시효취득할 수 없다고 답변한 후 피고등 주장에 반하는 원고의 주장사실을 부인하였다고 추가하는 외에는 원판결 사실란에 쓰여진 것과 같으므로 이를 인용한다.
 입증방법으로 원고 소송대리인은 갑 제1호증의 1 내지 10, 동 제2 내지 4호 각 증을 제출한 후 원심증인 민병도, 동 이원식, 동 이인섭, 동 김형진의 각 증언과 환송전 당심의 검증결과를 이익으로 원용한 외 당심에서 증인 김형진, 동 김종길의 환문을 구하고 을 제8 내지 10호 각 증의 성립을 부지로서 답하고 그밖의 을호 각 증의 성립을 인정한 후 그중 동 제11호증의 1,2와 동 12 및 13호 각 증의 입증취지를 부인하고 피고등 소송대리인은 을 제1호증의 1 내지 5, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증의 1 내지 4, 동 제4호증의 1 내지 5, 동 5호증의 1,2, 동 제6호증, 동 제7호증의 1 내지 7, 동 8,9 및 제10호 각 증, 동 제11호증의 1,2, 동 제12 및 제13호 각증을 제출한 외에 원심증인 이용식, 동 문용채와 환송전 당심증인 문용채, 동 김동설의 각 증언 및 환송전 당심의 검증결과를 원용하고 갑 제1호증의 1 내지 10과 동 제4호증의 성립을 인정하고 그중 동 제4호증은 이를 이익으로 원용하고 갑 제2 및 3호 각증의 성립은 부지라 답하였다.

판사 임기호(재판장) 이존웅 임채홍

점유취득시 국유재산법이 시행중이었음은 공지의 사실이고, 동법은 공용폐지한 잡종재산의 처분에도 엄격한 요건과 절차를 규정하고 있으므로 당시 개인이 국유재산을 취득하는 계약을 함에 있어서는 그 요건이나 절차 등에 관하여 세밀한 주의를 할 것임이 일반거래상 보통인이 하는 주의라고 볼 것이므로 그에 위배되는 내용의 계약을 체결하였을 때는 특별한 사정이 없는 한 점유에 과실이 있다고 할 것이다.