강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 유진 담당변호사 민오기 외 1인
【원심판결】 인천지법 2019. 7. 19. 선고 2018노3674 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 1. 피고사건에 관한 상고이유를 판단한다.
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 강제추행의 고의에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 2. 장애인복지시설 취업제한 명령에 관하여 직권으로 판단한다. 
 가. 취업제한 명령에 관한 규정의 개정 경과 
 1) 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 ‘성범죄’라고 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 규정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라고 한다). 
 2) 헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마915 전원재판부 결정 참조). 이에 따라 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라고 한다) 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라고 한다)에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정 기간(이하 ‘취업제한 기간’이라고 한다) 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한 명령’이라고 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다. 
 3) 한편 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제2조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간[① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터(이하 같다) 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전 규정에 따른다(제3조 제1항 각호). 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 부칙 제3조 제1항 각호의 구분에 따른 기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다(제4조).
 나. 인정 사실
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 
 1) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2018. 2. 11. 부천시 (주소 생략)에 있는 ○○교회 1층 로비에서 피해자에게 달려들어 팔로 피해자의 목 부위를 잡은 뒤 입을 피해자의 귀 부위에 닿는 방법으로 강제로 추행하였다는 것이다. 
 2) 제1심은 개정법 시행 전인 2018. 10. 10. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 벌금 200만 원을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하면서 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한 명령을 선고하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 항소하였다. 
 3) 원심은 개정법 시행 후인 2019. 7. 19. 개정법 부칙 제2조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 제1심과 동일한 형(벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)과 함께 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간의 취업제한 명령을 선고하였다. 
 다. 판단 
 1) 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 등 참조). 한편 개정규정에서 정한 취업제한 명령은 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무 제공을 할 수 없도록 함으로써 실질적으로는 직업선택의 자유를 제한하는 것이 된다.
 2) 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙의 내용과 취지 등에 따르면, 개정법 시행 전에 피고인에 대하여 벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한 명령을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 그대로 확정되었다면, 개정법 부칙 제4조 및 제3조 제1항 각호의 특례규정이 적용됨에 따라 장애인복지시설에 대한 취업제한 기간은 1년이 된다. 
 그런데도 피고인만 항소한 이 사건에서 개정법 시행일 이후에 개정법 부칙 제2조에 따라 판결을 선고한 원심은 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 제1심과 동일한 형 및 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한 명령과 함께 장애인복지시설에 3년간 취업제한 명령을 선고하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심판결이 그대로 유지되는 때와 비교할 때 그 기간이 1년을 초과하는 장애인복지시설에 대한 취업제한 명령을 선고하는 것은 피고인에게 불이익하게 되는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결 중 장애인복지시설 취업제한 명령 부분을 파기하여야 하는데, 취업제한 명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 
 4. 결론 
 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 피고인만이 항소한 사건에서 불이익변경 여부의 판단 기준과 방법 / 장애인복지법 제59조의3 제1항에서 정한 ‘취업제한 명령’의 성격(=보안처분)
 [2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법의 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 벌금 200만 원과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 3년간 취업제한 명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항에 따라 판결 선고와 동시에 취업제한 명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심과 동일한 형(벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)과 함께 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간의 취업제한 명령을 선고한 사안에서, 원심의 판단에 불이익변경금지원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례