부당이득금ㆍ약정금(변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’과 ‘법률사무’의 범위) (민사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 지티엘 (소송대리인 법무법인 단 담당변호사 김이진 외 2인)
【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 다산
【원심판결】 수원지법 2016. 7. 21. 선고 2015나44578, 44585 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조).
또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).
 나. 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.
 다. 이러한 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 의정부지방법원 고양지원 2013타경30710호 부동산 담보권 실행 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 고양시 일산동구 (주소 생략) 외 12개 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수하기 위하여 2014. 5. 27.경 부동산컨설팅업 등을 영위하는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 부동산컨설팅계약(이하 ‘이 사건 컨설팅계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
 1) 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다(제1조).
 2) 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅하고, 위 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없으며, 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하고 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다(제5조).
 3) 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 100,000,000원으로 한다(제7조).
 4) 이 사건 컨설팅계약에 따른 목적물의 인도는 원고의 책임으로 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용과 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다(제8조).
 나. 이 사건 경매절차의 3차 매각기일 및 그 최저매각가격은 2014. 5. 29. 및 3,502,131,000원으로 예정되어 있었고, 피고는 이 사건 부동산의 매각물건명세서 등 자료를 분석하여 원고에게 4,500,000,000원을 입찰가격으로 제시하였다. 원고는 이 사건 경매절차의 3차 매각기일에서 4,027,000,000원으로 입찰 신청하려고 하였으나, 원고의 이사 소외 1을 동행한 피고의 대표이사 소외 2가 10,000,000원 증액을 요청하였고, 결국 원고는 4,037,800,000원으로 입찰 신청하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 당시 차순위 입찰가격은 3,851,210,000원이었다.
 다. 그 후 피고는 원고에게 매각대금 지급을 위해 대출을 받을 목적으로 상담할 은행을 추천하였고, 아래와 같이 유치권 문제와 관련하여 정보제공, 자문 등의 용역을 제공하기도 하였다.
 1) 피고는 경매채권자인 서수원새마을금고의 임원을 만나 ‘서수원새마을금고가 대출 당시 이 사건 부동산의 유치권자라고 주장하는 주식회사 오미산오토랜드(이하 ‘오미산오토랜드’라고 한다) 측으로부터 시설물 포기각서를 제출받았다.’는 등의 정보를 수집하였고, 이를 원고에게 제공하였다. 피고는 원고에게 이러한 자료를 제시하면서 유치권자와 법적 다툼이 있더라도 충분히 승산이 있다고 말하였다.
 2) 원고는 2014. 8. 18. 피고의 대표이사 소외 2에게 오미산오토랜드와 사이의 계약관계 일체를 위임하였고, 소외 2는 원고의 대리인 자격으로 오미산오토랜드 측을 만나 임대차계약 체결 등의 문제를 의논하였다.
 3) 이후 피고는 원고에게 유치권부존재확인소송 등 법적인 조치를 취할 것을 권하기도 하고 오미산오토랜드와 협의할 것을 제안하기도 하는 등 원고가 이 사건 부동산을 온전히 인도받을 방안에 관하여 자문을 제공하였다.
 라. 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로, 2014. 5. 29. 22,000,000원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 22,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다(합계 44,000,000원).
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 가. 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 권리분석업무를 수행하였고 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언까지 하였다. 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호에서 금지하고 있는 ‘법률상담 등의 법률사무’를 취급하는 내용으로 볼 수 있고, 법무사법 제2조 제1항 제5호의 ‘재산취득에 관한 상담’ 등을 내용으로 한다고도 볼 수 있다. 따라서 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제74조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 행위를 내용으로 하는 계약으로서 반사회적 법률행위에 해당하므로 무효라고 보아야 한다.
 나. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 컨설팅계약이 변호사법 또는 법무사법에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 주위적 본소 청구를 기각하고 예비적 본소 청구와 피고의 반소 청구를 각 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 이러한 원심의 판단에는 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심)

[1] 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’에 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위가 포함되는지 여부(적극) / 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’의 의미 및 위 법률사무에 부동산 권리관계 등의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 ‘권리분석업무’와 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 권리관계 등을 확인·설명해 주며 경제적 가치에 관한 정보를 제공하고 조언하는 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석업무’가 포함되는지 여부(적극)
[2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함되는지 여부(적극)
[3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약의 사법적 효력(무효)

[1] 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
 이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다.
 또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고, 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다.
[2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
 법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.
[3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다.