임금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.12.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김기덕 외 2인)
【피고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 구자형 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2017. 4. 20. 선고 2015가합37191 판결
【변론종결】2018. 12. 4.
【주 문】
 1. 당심에서 추가 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 별지 ‘원고별 인용금액’의 ‘원고성명’란 기재 각 원고에게 같은 별지 ‘인용금액 합계’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2015. 10. 1.부터 2018. 12. 18.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 35%는 원고들이, 65%는 피고가 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 별지 ‘원고별 청구금액’의 ‘원고성명’란 기재 각 원고에게 같은 별지 ‘청구금액 합계’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 주휴일근로수당 중 휴일근로와 연장근로의 중복할증으로 인한 청구 부분을 취하하고, 별지 ‘원고별 청구금액’의 ‘추가 주휴수당’란 기재 청구를 추가하였다).
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘1. 인정사실’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 정기상여금과 관련한 임금 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고들은, 정기상여금이 통상임금에 해당함에도 피고가 이를 제외하고 산정한 통상임금에 기초하여 각종 법정수당 및 퇴직금을 지급하였으므로, 피고에 대하여 정기상여금을 통상임금에 포함시키는 경우 추가되는 각종 법정수당 및 퇴직금 차액의 지급을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 정기상여금에 대하여 ‘지급일 당시의 재직자에게만 지급하고 지급일 이전의 퇴직자에게는 지급하지 아니한다’는 취지의 조건(이하 ‘재직자조건’이라고 한다)이 부가되어 있어서, 정기상여금은 고정성을 결여하여 통상임금에 해당하지 아니하므로, 원고들의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 나. 정기상여금에 부가된 재직자조건의 유효성 여부
 아래에서 보는 바와 같은 이유로, 고정급 형태의 정기상여금에 부가된 재직자조건은 지급일 전에 퇴직하는 근로자에 대하여 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니한다는 취지로 해석되는 한 무효라고 봄이 타당하다. 
 1) 고정적 금액이 계속적·정기적으로 지급되는 형태의 정기상여금은 임금, 즉 근로의 대가에 해당하고, 그 지급기간이 수개월 단위인 경우에도 이는 근로의 대가를 수개월간 누적하여 후불하는 것에 불과하다. 
 그러므로 정기상여금의 지급일 이전에 퇴직하는 근로자도 퇴직 전에 자신이 실제로 제공한 근로에 상응하는 정기상여금에 대하여는 근로의 대가로서 당연히 그 지급을 청구할 수 있어야 한다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81다카174 판결 참조).
 2) 임금에 대하여 조건이 부가될 수 있으나, 정기상여금에 부가된 재직자조건은 예컨대 성과급에서의 성과조건과는 다르다. 성과급에서의 성과조건은 성과급이라는 급여를 ‘발생’시키는 조건이지만, 정기상여금에 부가된 재직자조건은 정기상여금의 ‘지급’에 관한 조건에 불과하기 때문이다.
 즉 성과급은 일정한 성과라는 조건의 성취 여부에 따라 급여를 청구할 수 있는 권리가 발생할 수도 발생하지 아니할 수도 있는 것으로서, 성과급에서의 성과조건은 성과급 약정의 본래 내용의 일부를 이루는 것이다. 그에 비하여 ‘지급일 당시 재직하는 근로자에 한하여 지급한다’거나 ‘지급일 이전 퇴직자에게는 지급하지 아니한다’는 조건은 정기상여금 약정의 기본적 내용을 구성하는 것이 아니고 정기상여금 그 자체와는 구분되는 외부적인 조건일 뿐이다.
 실제로 고정급 형태의 정기상여금의 경우 지급액이 사전에 확정되어 정기적으로 지급되는 것이고, 그 발생을 위하여 별도의 조건이 요구되지 않는다. 피고의 급여규정에도 ‘상여금은 연간 800%를 지급하고, 짝수월 25일에 각 100%씩 지급하며, 4월에는 200%, 7월에는 100%를 지급한다’라고 하여 상여금이 확정적·정기적으로 발생하는 것으로 규정되어 있을 뿐 정기상여금의 발생을 위한 어떠한 조건도 부가되어 있지 않다. 따라서 성과조건을 성취할 때까지는 임금채권이 발생하지 아니하는 성과급과 달리 고정급 형태의 정기상여금의 경우 그날의 근로를 제공하면 그에 대한 대가로서 그날 몫의 정기상여금에 대한 임금채권이 발생하고, 다만 실제 지급일만 약정된 지급기간에 따라 수일 또는 수개월 뒤로 늦추어지는 것이다. 
 결국 정기상여금에 부가된 재직자조건은, 위와 같이 그날그날의 근로제공에 의하여 이미 발생한 임금을, 그 이후의 실제 지급일에 이르러 재직이라는 사실에 따라 지급여부만을 정하는 조건으로서, ‘지급’에 관한 조건에 해당한다.
 이러한 관점에서 보면, 성과급은 성과조건의 성취에 따라 비로소 발생하는 급여로 처음부터 약정된 것이지만, 재직자조건이 부가된 정기상여금은 그 발생에 대한 약정이 있고 그날그날의 근로제공으로 인하여 그 몫의 임금인 정기상여금이 이미 발생하였음에도 지급일 전에 퇴직한 근로자의 경우 재직자조건으로 인하여 결과적으로 이를 지급받지 못하게 되는 것이다.
 따라서 사용자가 정기상여금에 일방적으로 재직자조건을 부가하여 지급일 전에 퇴직하는 근로자에 대하여 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니하는 것은 기발생 임금에 대한 일방적인 부지급을 선언하는 것으로서 그 유효성을 인정할 수 없다. 나아가 유효한 취업규칙이나 개별적 근로계약 등에 재직자조건이 규정된 경우에도 이미 제공한 근로에 상응하는 부분을 지급하지 아니하는 범위에서는 근로제공의 대가로 지급받아야 할 임금을 사전에 포기하게 하는 것으로서 무효이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다209039 판결 참조). 설령 임금채권의 사전포기와 관련하여 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 등의 일정한 요건 하에 예외적으로 그 유효성을 인정할 수 있다는 견해를 취한다고 하더라도, 아래 4)항에서 보는 바와 같이 정기상여금에 부가된 재직자조건에 대하여는 합리적인 이유를 인정하기 어려우므로, 예외적으로 포기가 허용되는 경우라고 할 수도 없다.
 3) 근로자와 사용자는 원칙적으로 자유롭게 임금의 지급조건을 정할 수 있음에도, 기본급에 재직자조건을 부가하여 이미 제공한 근로에 상응하는 기본급 부분도 지급하지 아니하는 것을 유효하다고 보는 견해는 상정하기 어렵다. 
 이것은 단순히 최저임금법 위반의 가능성이 있기 때문만이 아니라, 사용자가 근로자에게 지급하는 임금은 사용자와 근로자 사이의 계약관계에서 지급되는 반대급부인 금품에 불과한 것이 아니고, 근로자의 기본적인 생활을 유지하기 위한 수단이며, 근로자가 근로를 제공하는 근본 목적이라는 점과 관련이 있다고 할 수 있다.
 그런데 고정급 형태의 정기상여금도 일정한 금액이 계속적·정기적으로 지급되어 근로자의 생활유지를 위한 안정적인 수단이 된다는 점에서 기본급과 다를 바가 없다. 특히 이 사건의 경우 정기상여금의 액수가 ‘통상임금 및 25시간의 시간 외 수당’을 합한 금액의 800%에 이르러 전체 임금에서 정기상여금이 차지하는 비중이 매우 높고, 월 단위로 계산한 정기상여금과 기본급을 비교하면 월할 정기상여금이 월 기본급의 80% 내외에 이르는바, 근로자의 생활유지를 위한 주된 원천이 된다는 측면에서 정기상여금이 근로자에 대하여 가지는 의미는 기본급과 다를 수가 없다. 또한 정기상여금에 ‘상여’라는 명칭이 사용되고, 상여금의 연원이 은혜적·포상적 성격의 이윤배분에서 비롯되었다고 하더라도, 고정적 금액이 계속적·정기적으로 지급되는 형태의 정기상여금은 더 이상 본래 의미의 ‘상여’로서의 성질을 가지고 있지 아니하며, 오히려 근로자의 입장에서는 기본급과 마찬가지로 근로를 제공하기만 하면 그에 대한 기본적이고 확정적인 대가로서 당연히 수령을 기대하는 임금에 해당한다고 볼 수 있다.
 이와 같이 정기상여금이 기본급에 준하는 임금으로서의 실질을 가진다고 보는 이상, 재직자조건의 유효성을 판단함에 있어서도 기본급과 정기상여금을 달리 취급하여야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 따라서 기본급에 재직자조건을 부가하는 것을 허용할 수 없는 것과 마찬가지로, 적어도 고정급 형태의 정기상여금에 재직자조건을 부가하여 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니하는 것은 그 유효성을 인정할 수 없다.
 4) 정기상여금에 재직자조건을 부가하는 목적 내지 필요성으로 일반적으로 주장되는 것은 근로자의 계속근로를 장려한다는 것이다. 그러나 정기상여금에 재직자조건을 부가하여 이미 근로를 제공한 부분에 대하여도 정기상여금을 지급하지 아니하는 것은, 예컨대 장기근속자에게 추가적인 수당을 지급함으로써 계속근로를 장려하는 것과는 본질적인 차이가 있다. 
 즉 장기근속자에게 추가적인 수당을 지급하는 경우 장기근속자가 아닌 근로자는 장기근속자와의 관계에서 상대적으로 이를 지급받지 못하는 결과로 되는 것임에 비하여, 정기상여금에 부가한 재직자조건을 이유로 이미 근로를 제공한 부분에 대한 정기상여금도 지급하지 아니하는 경우 그 근로자는 위 2)항에서 살핀 바와 같이 그날그날의 근로제공에 의하여 그 몫에 해당하는 정기상여금이 이미 발생하였음에도 이를 지급받지 못하는 직접적인 불이익을 입게 되는 것이다.
 이것은 결국 근로의 대가로 이미 발생하여 후불되어야 하는 임금을 지급하지 아니하는 일종의 제재적인 수단을 사용하여 근로자의 계속근로를 확보하려고 하는 것이며, 근로자의 입장에서는 이미 제공한 근로에 대하여 발생한 임금의 상실이라는 금전적 불이익을 피하기 위하여는 원하지 아니하더라도 정기상여금의 지급일까지 계속하여 근로를 제공할 수밖에 없음을 의미한다. 
 그런데 앞에서 살핀 바와 같이 임금은 근로계약의 단순한 반대급부에 불과한 것이 아니고 근로자의 기본적인 생활을 유지하기 위한 수단이며, 특히 정기상여금은 그 실질에서 기본급과 다를 바 없다는 점을 고려하면, 위와 같이 이미 발생한 후불임금인 정기상여금의 부지급이라는 경제적 구속을 통하여 근로자의 계속근로를 확보하는 것은, 계속근로의 확보라는 목적을 달성하기 위한 정당하고 합리적인 수단이 될 수 없을 뿐만 아니라, 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못하도록 한 근로기준법 제7조 및 임금보호를 위한 각종 관계 법령의 취지에도 반하는 것이다.
 나아가 이 사건의 경우 월 단위로 계산한 정기상여금 액수가 기본급의 80% 내외에 이르는바, 정기상여금의 산정기간 내내 근로를 제공하였음에도 지급일에 재직하지 아니하였다는 이유로 이와 같이 큰 금액의 급여를 지급받지 못하게 되는 근로자 측의 불이익을 합리화할 수 있는 사용자 측의 그 밖의 이익이나 필요성으로 무엇이 있는지 상정하기 어렵다.
 다. 이 사건의 해결
 1) 피고의 정기상여금이 고정급 형태의 정기상여금이라는 사실, 피고는 급여규정에 있는 재직자조건에 따라 지급일 전에 퇴직하는 근로자에 대하여는 이미 제공한 근로에 상응하는 부분도 지급하지 아니하여 온 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다. 
 이러한 인정사실을 앞에서 살핀 바에 비추어 보면 피고의 정기상여금에 부가된 재직자조건은 무효이고, 재직자조건이 무효인 이상 피고의 정기상여금은 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이 되어 통상임금에 해당한다. 
 2) 이에 대하여 피고는, 정기상여금을 통상임금에 포함시키는 것은 기존의 노사합의 및 이에 기초한 임금협상 결과를 부정하고 피고에게 예측하지 못한 재정적 부담을 초래하는 것으로서 신의칙에 반한다고 주장한다. 
 살피건대 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이나, 다만 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 신의칙 위배를 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 
 그런데 이 사건의 경우 피고의 주장에 의하더라도, 2012. 4. 1.자 단체협약에서 "상여금의 지급기준은 급여규정에 따른다"라고 정하였고, 피고의 2010. 9. 1.자 급여규정이 통상임금에 대한 정의 조항에서 정기상여금을 제외시키고 있었던 점에 비추어, 피고와 노동조합 사이에서 정기상여금이 통상임금에 해당하지 아니한다는 점에 관한 합의가 있었다고 보아야 한다는 것이나, ‘상여금의 지급기준’에 관한 해당 조항을 적용한다는 것만으로는 통상임금의 범위에 관한 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그리고 피고가 주장하는 위와 같은 사정이나 피고가 제출한 증거들만으로는 노사 양측이 임금협상시마다 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제하에 이를 통상임금에서 제외하기로 합의하여 왔고 그러한 실무가 장기간 계속되어 이미 관행으로 정착되기에 이르렀다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 나아가 살피지 아니하여도 이유 없다.
 3) 이와 같이 정기상여금이 통상임금에 포함되어야 함에도 피고는 이를 제외하고 각종 법정수당을 산정하였는바, 정기상여금을 종전 통상임금에 추가하여 월 243시간[= (소정근로시간 40시간 + 주휴일 16시간) × 52주 / 12월]을 기준으로 재산정하는 경우, 각종 법정수당 차액이 별지 ‘원고별 미지급 임금내역’의 ‘미지급 임금’란 기재와 같은 사실, 원고 1의 중간퇴직으로 인한 퇴직금 산출일수와 지급일수가 별지 ‘원고 1 미지급 퇴직금내역’ 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는, 종전 통상임금에는 고정성이 결여되어 근로기준법에 따른 통상임금이 될 수 없는 수당들이 포함되어 있으므로 이들 수당을 제외하여 재산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 피고의 취업규칙에서는 피고가 제외하여야 한다고 주장하는 수당들을 통상임금에 포함시키도록 정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 그러한 규정이 무효라고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 또한 피고는, 통상시급의 산정을 위한 월 기준시간과 관련하여, 주당 56시간 외에 주휴일을 제외한 약정 유급휴일에 대한 주당 평균 시간인 2.92시간(= 19일 × 8시간 ÷ 52.14주)을 추가하여 계산하여야 한다고 주장한다. 그러나 주휴일을 제외한 약정 유급휴일은 소정근로일에 대한 근로를 면제하여 주는 것인데, 월 243시간의 산정에는 약정 유급휴일이 있는지와 관계없이 소정근로시간 40시간이 일률적으로 산입되었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다만 피고는, 기본급만으로 주휴수당을 지급하면 족하다고 주장하고, 이러한 주장 속에는 아래 3항의 주장과 같은 취지도 포함되어 있다고 선해할 수 있는바, 아래 3항에서 살피는 바와 같은 이유로 피고의 정기상여금에는 주휴수당이 포함되어 있다고 할 수 있으므로, 원고의 위 주장 중 주휴수당 부분은 이유 없다.
 4) 그러므로 피고는 별지 ‘원고별 인용금액’의 ‘원고성명’란 기재 각 원고에게 같은 별지 ‘인용금액 합계’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 2015. 10. 1.부터 피고가 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 12. 18.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
3. 추가 주휴수당 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고들은, 통상임금을 기초로 주휴수당을 지급하여야 함에도 피고가 기본급만을 기초로 주휴수당을 지급하였으므로, 종전 통상임금을 기초로 산정된 주휴수당과 기수령한 주휴수당의 차액에 해당하는 별지 ‘원고별 청구금액’의 ‘추가 주휴수당’란 기재 각 돈 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 기본급 외에 종전 통상임금을 구성하는 직급수당, 근속수당, 복지수당 등의 고정수당을 월급의 형태로 지급하였고, 이러한 고정수당에는 주휴수당이 이미 포함되어 있으므로, 원고들의 이 부분 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판단
 주휴수당이 통상임금을 기초로 산정되어야 한다는 점(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 참조)은 원고들이 주장하는 바와 같다.
 그런데 일급 또는 시간급으로 정하여진 급여를 단순히 지급시기만 월 단위로 하는 것이 아니라 급여 금액을 월 단위로 일정하게 정하여 지급하는 본래 의미의 월급제인 경우, 당사자들의 통상적인 의사는, 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근하지 아니하여 유급휴일의 요건을 갖추지 못하더라도 사용자는 그와 무관하게 근로자에게 월 급여 전액을 지급하고, 근로자는 주휴일에 근무하지 아니하고 월 급여 전액을 지급받는 대신 사용자에게 유급휴일에 대한 대가를 별도로 청구하지 아니한다는 의사라고 봄이 타당하다. 따라서 근로자와 사용자 사이에 이러한 통상적인 의사에 반하는 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 본래 의미의 월급제 임금에는 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금, 즉 주휴수당도 포함되어 있다고 할 수 있다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조).
 이 사건의 경우, 을 제1, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 비록 월 단위로 기본급이 지급되기는 하였으나, 기본급은 기본일급에 근무일수를 곱한 금액으로 산정되는 것으로서 실제로는 일급제에 해당하고, 그에 따라 피고는 주휴일에 대하여 1일분의 기본일급을 별도로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 종전 통상임금을 구성하는 직급수당, 근속수당, 복지수당 등의 고정수당은 월 단위로 일정하게 정하여진 금액이 지급되는 것으로서 월급제 임금에 해당하는바, 원고들과 피고 사이에 고정수당에 유급휴일에 대한 부분이 포함되는지와 관련하여 앞에서 살핀 통상적인 의사와 달리 약정하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 이들 고정수당에는 주휴수당이 포함되어 있다고 할 수 있고, 기본급이 실질적인 일급제라고 하여 고정수당에 대하여까지 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
[원고별 인용금액 생략]
[원고별 청구금액 생략]
[원고별 미지급 임금내역 생략]
[원고 1 미지급 퇴직금내역 생략]

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표