근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2006. 1. 12. 선고 2005노2353 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).
 2. 원심의 채택 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 피고인은 2002. 7. 13.경부터 천안시 (이하 생략)에서 (상호 생략)미용학원을 운영하였고, 공소외인은 위 일시경부터 2005. 2. 4.까지 위 학원에서 피부관리 강사로 일하였다.
 나. 2002년 당시 및 2003년에 작성된 강사위촉계약서(강사고용계약서 양식의 제목 부분 "고용"을 삭제하고 "위촉"으로 수정하였을 뿐이다)에 의하면, ‘갑(피고인, 이하 같다)은 을(위 공소외인, 이하 같다)을 연봉계약직으로 채용하며 이에 따른 근로계약을 체결한다(제1조). 이 계약의 유효기간은 2002. 7. 13.부터 2003. 6. 12.까지로 한다. 을이 갑이 요구하는 준수사항을 위반하거나 업무계약을 위반하여 계속근로가 불가능한 경우를 제외하고는 전항의 계약기간은 변경되지 아니한다(제4조). 계약기간 중 을의 총근로에 대한 보수총액은 금 14,400,000원으로 한다(제5조).’는 등의 내용을 담고 있고, 한편 별도로 입사계약서를 작성하여 강의시간당 강사료를 정하였다. 
 다. 위 학원에는 헤어강사 2명, 네일아트 강사 1명, 피부관리 강사 1명, 메이크업 강사 1명이 분야별로 강의를 맡고 있었고, 강의종목과 강의시간 및 강의장소 등은 모두 피고인이 지정하였다. 위 공소외인은 피부관리 강사로서 상시 개설된 강좌를 전담하였는데, 처음 1년간은 월요일부터 금요일까지 매일 출근하여 하루 6시간씩 강의를 하였고 그 이후에는 1주일에 3일(월·수·금요일), 하루 9시간씩 강의를 하였으며, 출근시각은 오전 9시 30분, 퇴근시각은 오후 7시로 되어 있었으나(수사기록 12면의 입사계약서), 강의가 저녁 9시 30분에 끝나므로 매월 특근수당 50,000만 원을 추가로 지급받았고 이와 별도로 주임강사로서 매월 직책수당 50,000원을 지급받았다. 매월 주 3회 3시간씩 강의를 하는 것을 하나의 단위(time)로 보아 단위당 400,000원의 비율로 강사료를 정하였고(위 공소외인의 경우 퇴직 당시 월 1,200,000원이다), 수강생이 없어 폐강되는 경우를 제외하고는 수강 인원이 적더라도 위 금액을 지급하였으며 수강 인원이 아무리 많더라도 위 금액 이상은 지급되지 아니하였다.
 라. 피고인은 공소외인을 비롯한 강사들에게 별다른 설명도 없이 사업소득세를 원천징수하고 건강보험, 국민연금, 고용보험 등에 위 학원의 사업장 근로자로 가입시키지 아니하는 등 임의로 근로자의 지위를 부정하는 일방적인 조치를 취하기 시작하여 나중에 채용하는 강사들에 대하여는 "근로소득세를 원천징수치 않고 사업소득세 및 주민세 3.3%를 관할세무서에 납부한다. 본 학원은 자유직업 소득자로 분류하여 4대보험 가입의무가 없으며 퇴직금 또한 따로 지급하지 아니한다(제3조)."는 내용이 포함된 강사위촉계약서 양식을 사용하였으며 2004년에는 위 공소외인과도 위 강사위촉계약서를 작성하였다.
 마. 한편, 피고인은 강사들을 채용할 때 강의진행표를 작성·제출하라고 요구하여 모두 제출받았으며, 강사들로 하여금 출근부에 출·퇴근 시각을 기재하게 하거나 자동 체크리스트기를 구입하여 출·퇴근 관리를 하였다. 공소외인 등 일부 강사들은 출근부 기재를 소흘히 하기도 하였으나 상당수의 강사들은 자필로 자신들의 출·퇴근 시각을 꼼꼼히 기재하였고 그에 의하면 대부분의 강사들이 거의 매일 아침에 출근하여 저녁에 퇴근한 것으로 되어 있고(수사기록 44, 45면의 2004년 2, 3월분 출근부 참조), 공소외인 역시 적어도 기재된 기간 중에는 거의 매일 출근한 것으로 나타나 있다. 
 바. 위 공소외인을 비롯한 강사들은 다른 사람으로 하여금 강의를 대신하도록 하는 것이 허용되지 않았고 실제로 강의를 대신한 사례도 없었다.
 3. 위에서 본 각 강사위촉계약서 및 입사계약서의 취지, 피고인의 강의종목, 강의시간 및 강의장소의 지정 및 출·퇴근 관리, 공소외인의 출·퇴근 시각 및 근무시간, 대행가능성의 제약, 그 밖에 공소외인이 피부관리 과목을 담당한 주임강사로서 상시 개설된 강좌를 전담하면서 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정 등을 종합하여 보면, 위 공소외인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그리고 원심이 위 공소외인이 근로자에 해당하지 아니하는 근거로 거시하고 있는 다음과 같은 사정들, 즉 강의 일정에 따라 강사들의 근무시간이 변경되었으며, 기본급은 강사들의 강의시간에 비례하여 지급되는 것으로서 담당과목과 강의시간에 따라 일정하지 않았고, 수강생이 없으면 담당과목을 폐강시키고 강사료도 지급하지 않았던 사정, 공소외인 등은 자신들의 강사료 수입에 대해 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 피고인도 공소외인 등의 강사료 수입에서 근로소득세를 원천징수하지 않고 사업소득세, 주민세만을 공제한 나머지를 지급해 온 사정, 공소외인 등은 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 위 학원의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않았던 사정, 피고인이 강사들에 대하여 복무·징계 등에 관한 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등 일체의 규정을 정하지 않았던 사정들은, 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. 또한, 위 공소외인을 비롯한 강사들이 피고인으로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의 업무의 특성에 기인하는 것일 뿐, 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 사정들만으로는 위 공소외인의 근로자성을 부정할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 공소외인이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
[2] 미용학원강사가 미용학원 운영자로부터 강의종목·강의시간·강의장소를 지정받아 거의 매일 출근하여 정해진 강의시간표에 따라 직접 강의를 하고, 수강생이 없어 폐강하는 경우를 제외하고는 수강생수에 따른 보수의 증감 없이 단위 시간당 일정액을 보수로 지급받은 사안에서, 비록 강의 일정에 따라 근무시간이 변경되고, 강의내용이나 방법 등에 관하여 위 운영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않았으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 ‘4대보험’에도 가입되어 있지 않았다고 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례.