특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부인정된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·배임 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2019.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김형걸, 이종찬, 정은혜, 나민영, 김효진(기소), 하종철(공판)
【변 호 인】 변호사 정해원
【원심판결】 1. 인천지방법원 부천지원 2019. 2. 20. 선고 2018고합19, 2018고합115(병합), 2018고합239(병합), 2018고합266(병합) 판결 / 2. 서울남부지방법원 2017. 12. 28. 선고 2017고단3791 판결
【주 문】
 원심판결들을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 6년에 처한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분
 피고인이 적법한 절차와 방식을 준수하여 공소외 1 회사로부터 돈을 차용하였고, 그 돈을 위 회사와 밀접한 관련이 있는 사업에 사용하였으며, 차용 당시 피고인의 변제 자력이 충분하였을 뿐만 아니라 당시 피고인 소유 재산이 전부 위 회사의 채무에 대한 담보로 제공되어 있었고, 위 차용행위가 위 회사에 미친 영향이 미미하였으므로, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다.
2) 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분
공소외 3은 가족기업으로 시작한 공소외 1 회사에서 장기간 무급으로 근무하였고, 유급 비상임이사 및 고문으로 재직한 시기에도 임원으로서 업무를 충실히 수행하였으며, 등기된 이사로서 급여를 수령할 권리가 있었으므로, 공소외 3에 대한 급여 지급이 배임에 해당하지 않는다.
3) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분
공소외 1 회사는 하수급업체인 피해자 공소외 4 회사, 공소외 5 회사, 공소외 6 회사, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사(이하 ‘피해 업체들’이라 한다)와 장기간 거래를 지속해 오던 중 주 매출처인 공소외 9 회사에 대한 매출액이 급감하여 갑자기 운영이 어려워졌기 때문에 어쩔 수 없이 2016. 6. 30. 영업을 중단하였고, 그로 인하여 피해 업체들에 물품 또는 용역 대금을 지급하지 못하게 되었으며, 피해 업체들에 통상적인 주문을 하였을 뿐, 피해 업체들을 기망한 바 없고, 피고인에게 사기의 고의도 없었다. 피고인은 2015년 8월경 공소외 1 회사의 구조조정을 위해 전문경영인에게 경영을 넘기고 일선에서 물러났으므로, 그 후 이루어진 주문과 관련하여 피고인에게 책임을 묻는 것은 부당하다.
4) 배임 부분
 담보로 제공한 동산을 제3자에게 처분하더라도 동산 이중매도의 경우와 마찬가지로 배임죄가 성립하지 않는다. 피고인은 공소외 1 회사 직원들로부터 ‘담보물 교체에 관하여 은행의 동의를 받을 수 있을 것’이라는 보고를 받고 이를 믿어 공소사실 기재 기계들의 매도를 결재하였을 뿐, 배임의 고의가 없었다.
나. 양형부당
 원심 선고형(제1 원심 징역 6년, 제2 원심 징역 8월에 집행유예 2년)이 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단(병합심리)
 피고인에 대하여 제1, 2 원심판결들이 각 선고되어 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 그 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 판단한다.
나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분
 피고인과 제1 원심 변호인들이 제1 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하여 제1 원심은 판결문(14~28쪽)에 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장을 배척하였다.
 제1 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제1 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1 회사 관리본부이사였던 공소외 10은 검찰에서 “대표가 계속 빌려달라고 해서 그런 것입니다. 그것 때문에 실무자들이 고생 많았습니다. 실무자들은 안 된다고 했는데 계속 빌려달라고 해서 그런 것입니다.”라고까지 진술한 점[제1 원심 증거기록{이하 이 항 및 2)항에서 ‘증거기록’이라고만 한다} 7권 4437쪽], ② 공소외 1 회사가 피고인에 대한 가지급금 인정이자 상여처분을 한 것은 실제로 피고인으로부터 이자를 지급받은 것이 아니고(피고인으로부터 이자소득에 대한 소득세를 원천징수한 것으로 볼 여지가 있을 뿐이다), 오히려 그 인정이자 상당액을 법인 익금에 산입하여 공소외 1 회사의 법인세 부담을 증가시킨 것인 점(증거기록 7권 4433쪽 등), ③ ‘피고인에 대한 자금 대여’나 ‘피고인 등에 대한 중간 배당’, ‘피고인(개인 기업인 △△전자)을 위한 공소외 1 회사 예금채권 담보제공’을 결의하였다는 공소외 1 회사 이사회 의사록들(증거기록 2권 625쪽 이하, 4권 2374쪽)에 사내이사 공소외 3이 한 번도 출석하지 않은 것으로 되어 있는 점, ④ 피고인은 검찰에서 “(공소외 3이) 회사에 가끔 나와서 저와 회사 돌아가는 얘기는 했었습니다.”라고 진술한 점(증거기록 7권 4765쪽)을 보태어 보면, 제1 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.
2) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분
 피고인과 제1 원심 변호인들이 제1 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하여 제1 원심은 판결문(28~59쪽)에 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장을 배척하였다.
 제1 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제1 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1 회사는 2016년 2월 말경 공소외 9 회사에 ‘자금수지 현황 및 정상화 추진 계획’을 제출하며 자금 지원 등을 요청하였고(제1 원심 판결문 33~34쪽), 당시 상황에 관하여 공소외 1 회사 재무부장 공소외 11은 제1 원심 법정에서 “그때는 저희 회사 입장에서는 거의 마지막 수준이었습니다. ‘이렇게 안 하면 안 됩니다. 우리가 죽습니다.’라는 생각으로 그 서류를 만들고 작성했기 때문에.”, “그때(위 요청이 거절될 때)는 별다른 자구책이 없었습니다.”라고 진술하였는데(공판기록 2권 633쪽), 공소외 1 회사는 이미 공소외 9 회사로부터 약 91억 원을 차용하였다가 그중 상당액을 변제하지 못하고 있던 상황이었으며(증거기록 1권 452쪽. 2016. 5. 31. 현재 약 53억 원을 변제하였다), 이에 추가 자금 지원을 거절당한 점, ② 그런데도 공소외 1 회사에서 피해 업체들에 위와 같은 사정을 감추고 주문을 하여 2016년 3월부터 6월까지 사이에 제1 원심 판시와 같이 납품 또는 용역 제공을 받은 점, ③ 공소외 1 회사가 2016년 3월부터 공소외 9 회사로부터 결제일을 앞당겨 납품대금을 지급받으면서도, 피해 업체들에는 결제일을 5일 더 늦추어 납품대금 또는 용역대금을 지급한 점(증거기록 7권 4420~4421쪽, 제1 원심 판결문 39쪽), ④ 공소외 1 회사가 2016년 6월 수입금에서 ‘인건비’ 2,796,926,475원과 별도로 2,487,603,500원을 ‘가지급금’으로 계상하여 이를 ‘법적으로 보장받을 수 없는 3년 이상의 퇴직금과 체불임금’ 등의 지급에 사용한 점(증거기록 8권 70쪽), ⑤ 공소외 12가 공소외 1 회사 사장으로 취임한 후에도 피고인이 제1 원심 판시와 같이 공소외 1 회사의 운영, 자금 관리 등에 관한 중요 사안들을 최종적으로 결정하였을 뿐만 아니라, ‘피해자 공소외 4 회사가 2016년 3월부터 공소외 1 회사 부천공장 별관에서 임가공작업을 하게 된 것(제1 원심 판결문 43쪽)과 관련한 품의서’, 일부 ‘납품대금 지출결의서’ 등을 직접 결재하기도 한 점(증거기록 4권 2109, 2111, 2154, 2165, 2170쪽 등), ⑥ 개인과 법인인 주식회사는 별개의 권리의무주체라는 것이 사회에 널리 알려져 있고, 주식회사와 개인에게 파산상태를 해소하거나 정리할 수 있는 다양한 법률이 있는데도, 피고인이 이러한 제도를 이용하면서 채권자를 포함한 이해관계인에게 당시 상황을 분명하게 알리지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고인이 계획하였다는 자구계획도 채권자 등에게 충분히 설명하지 아니한 점을 보태어 보면, 제1 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들일 수 없다.
3) 배임 부분
 가) 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부
 공장저당권 설정자가 공장저당권자의 동의를 얻지 아니하고 그 공장저당권의 효력이 미치는 공장기계를 제3자에게 처분하는 행위는 채무 변제 시까지 그 공장기계를 담보의 목적에 맞게 보관하여야 할 임무에 위배되는 행위이므로 이러한 경우에는 공장저당권자에 대한 배임죄가 성립하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2527 판결 등 참조). 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 후 이를 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에도 배임죄가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결 등 참조).
 제2 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, ① 공소외 1 회사가 제2 원심 판시와 같이 피해자 공소외 2 회사(이하 ‘피해자 은행’이라 한다)로부터 대출을 받으면서 제2 원심 판시 레이저 가공기 2대(이하 ‘이 사건 기계들’이라 한다) 등에 관하여 근담보권설정계약을 체결하고 피해자 은행에 동산담보등기를 마쳐 준 사실, ② 위 근담보권설정계약에서는 “설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 근담보물건을 관리하기로 하며, 통상의 용도 또는 영업 범위 내에서 사용·보존·관리하여야 합니다.”(제7조 제1항 전문), “설정자가 근담보물건에 대하여 멸실, 훼손, 매각, 임대 등 채권자의 채권보전에 지장을 초래할 현상변경 행위를 하고자 하는 때에는 미리 채권자의 승낙을 얻어야 합니다.”(제9조 제1항)라는 등으로 규정하고 있는 사실[2019노889 사건 증거기록(이하 ‘증거기록’이라고만 한다) 34~35쪽]을 인정할 수 있다.
 이러한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 동산담보권 설정자인 공소외 1 회사의 대표이사로서 피해자 은행에 대한 채무 변제 시까지 그 담보물건인 이 사건 기계들을 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무를 부담하여 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 이를 다투는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
 나) 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부
 (1) 제2 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 ㈎ 공소외 1 회사는 2015년 10월경 중국 △△전자(연태) 유한공사(이하 ‘연태 법인’이라 한다)에 대한 투자를 진행하면서, 연태 법인에 레이저 가공기가 필요하여 이 사건 기계들을 양도하게 되었다(증거기록 98쪽). 피고인은 경찰에서 ’한국 공장들의 생산량과 매출이 줄고 있었기 때문에 중국 법인이라도 살려야 된다는 생각에 이 사건 기계들을 양도한 것‘이라고 진술하였다(증거기록 199쪽).
 ㈏ 공소외 1 회사의 재무를 담당하던 공소외 11이 피해자 은행에 담보물 대체를 요청하였으나, 피해자 은행에서는 계속하여 담보물 대체를 거절하면서 ’담보물을 처분하려면 대출금을 상환해야 한다‘고 하고 있었으며, 공소외 11이 이러한 사정을 피고인에게 보고하였다[증거기록 51~53, 98~99쪽, 제2 원심 공판기록(이하 ’공판기록‘이라고만 한다) 89~92쪽 등]. 피고인은 공소외 11의 이러한 보고에도 불구하고, 담보물이 대체되지 않은 상황에서 서둘러 이 사건 기계들을 양도하도록 지시하였다.
 ㈐ 공소외 11이 피고인에게 ’담보물을 대체할 수 있도록 노력하겠다‘고 보고하기도 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 공소외 11은 제2 원심 법정에서, 자신과 해외법인 지원 담당 공소외 13은 ’담보물을 대체하지 못하면 대출금을 갚으면 된다‘고 생각했었다고 진술하였다(공판기록 91쪽). 이에 비추어, 피고인 등이 ’결국 피해자 은행으로부터 담보물 대체를 승인받지 못할 수도 있다‘고 예견하였던 것으로 볼 수 있다. 그런데 앞서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분에서 본 제반 사정(제1 원심 설시 사정 포함)에 비추어 보면, 당시 공소외 1 회사가 피해자 은행에 대한 채무를 변제하거나 새로 대출을 받기는 어려운 상황이었던 것으로 보인다.
 ㈑ 공소외 11, 공소외 13은 제2 원심 법정에서, 대체 담보로 제공하려던 기계에 모델명이 표기되어 있지 않았다고 진술하였다(공판기록 57, 95쪽). 이에 비추어, 그 기계가 정상적 상태는 아니었던 것으로 보이기도 한다.
 (2) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 ‘이 사건 기계가 피해자 은행에 담보로 제공되어 있고, 피해자 은행이 담보물 대체를 거절하고 있다’는 사정을 잘 알면서, 또한 ‘앞으로도 담보물을 대체하거나 대출금을 상환하지 못할 수 있다’는 사정을 미필적으로나마 인식하면서 이 사건 기계를 연태 법인에 양도하도록 지시한 것으로 인정할 수 있고, 따라서 피고인에게 배임의 고의가 있었던 것으로 인정할 수 있다. 이를 다투는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 원심판결들에 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제2 원심판결 2쪽 2행 “(기계번호 1 생략)"을 ”(기계번호 1 생략)(근담보권설정계약서 기재에 의한다. 피고인은 이것이 ‘(기계번호 2 생략)’의 오기라고 주장한다)“로 고치는 것을 제외하고는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상 배임의 점, 포괄하여), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
【양형 이유】 피고인은 공소외 1 회사를 운영하면서 장기간에 걸쳐 합계 148억 원이 넘는 회사 자금을 횡령하였고, 장기간에 걸쳐 합계 9억 원이 넘는 회사 자금을 자신의 처에게 급여를 빙자하여 지급하게 하였으며, 이미 회사의 파산을 피할 수 없게 된 상황에서 피해 업체들에 그러한 사정을 감추고 주문을 하여 합계 50억 원이 넘는 물품 등을 편취하였다. 또한 피고인은 은행에 담보로 제공한 회사 기계를 보관할 임무가 있는데도 이를 위반하여 그 기계를 처분하였다. 이 사건 각 범행은 위와 같은 범행의 경위와 내용 및 수법, 피해 규모 등에 비추어 볼 때 죄질이 매우 나쁘다. 피해 업체들의 피해가 상당 부분 회복되지 못하고 있어 피해자 공소외 5 회사를 제외한 나머지 피해 업체들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행의 피해자인 공소외 1 회사의 피해도 상당 부분 회복되지 못하고 있으며, 그만큼 공소외 1 회사의 채권자 등이 피해를 입고 있는 것으로 볼 수 있다.
 반면, 공소외 1 회사는 사실상 피고인 1인 회사이고, 피해자 공소외 5 회사, 공소외 2 회사는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인에게 다른 종류의 벌금전과 외에 전과가 없다.
 위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건(항소심에서 추가된 양형자료 포함)과 처단형(징역 5년 ~ 45년) 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(병합하여 형을 다시 정하는 경우에도 대법원 판결 취지를 반영하여 형의 하한이나 상한을 정하는 것이 바람직한데, 이 사건에서 피고인 형을 추가로 줄일 사정이 있다고 보기는 어렵다).

판사 윤종구(재판장) 오현규 조찬영