공사 중지 가처분 취소 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2010.11.03 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 대륙광업 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이덕민 외 2인)
【피신청인】 
【주 문】
1. 신청인과 피신청인들 사이의이 법원 2002라46 공사중지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2006. 6. 21.에 한 가처분결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피신청인들이 부담한다.

【신청취지】1. 주위적으로, 주문과 같다.
2. 예비적으로, 신청인과 피신청인들 사이의이 법원 2002라46 공사중지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2006. 6. 21.에 한 가처분결정 중 별지 광업권 목록 제1항 기재 광업권에 기한 탐광을 위한 굴지공사를 중지하고 속행해서는 안된다’는 부분을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 기록과 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 가처분 신청과 제1심 법원의 기각결정
 ① 피신청인들은 2001. 4. 19. 청주지방법원 충주지원에 신청인의 금광개발공사의 중지를 구하는 가처분(2001카합96)을 신청하였다.
 ② 제1심 법원은 2002. 7. 26. 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 가처분신청을 기각하였다. 
 나. 항고심의 가처분결정
 항고심인 이 법원은 2006. 6. 21. 피신청인들에게 소유권 및 환경권에 기초하여 금광개발공사의 중지와 금지를 청구할 피보전권리가 있음이 인정되고 권리와 이익의 중대성과 침해개연성의 강도에 비추어 볼 때 보전의 필요성도 인정된다고 하여 “별지 사업부지내역 기재 토지 지상에서 신청인이 시행하고 있는 별지 광업권 목록 기재 광업권에 기한 탐광 및 채굴을 위한 굴진공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니된다.”는 내용의 가처분결정(대전고등법원 2002라46, 이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다.
 다. 가처분결정의 집행
 이 사건 가처분결정은 2006. 7. 3. 채무자인 신청인에게 송달되었다.
2. 신청인의 주장
 가. 주위적 주장 : 본안의 소를 제기하지 아니한 사유로 인한 가처분취소
 이 사건 가처분결정이 2006. 7. 3. 집행된 후 피신청인들이 3년간 본안의 소를 제기한 바 없으므로민사집행법 제301조,제288조 제1항 제3호의 규정에 따라 취소되어야 한다.
 나. 예비적 주장
 다음과 같은 사정을 감안하여 볼 때 이 사건 가처분결정 중 ‘별지 광업권 목록 제1항 기재 광업권(이하 ‘이 사건 광업권’이라 한다)에 기한 탐광을 위한 굴진공사 중지 부분‘은 아래와 같은 근거에 의해 취소되어야 한다.
 ① 이 사건 광업권에 기한 탐광을 위한 굴진공사를 추가로 허용하더라도 이미 시행한 종전 공사의 3.65배에 불과하고, 본격적인 채광단계가 아니라 채광작업을 할 만큼 경제성이 있는지 여부를 가늠하기 위하여 금의 매장량 등을 파악하기 위한 예비단계에 불과하므로 환경오염 등 피해가 없다.
 ② 굴진공사로 인하여 발생할 수 있는 침하가능성, 소음진동, 지하수유출 및 지하수위 하강, 물과 토양 오염 등의 문제점에 관하여 이미 신청인은 대학연구소에 용역의뢰하여 대비책을 마련하였고(호서대학교 용역의뢰서), 그에 따르는 현대식 공법도 구비되어 있고, 관련법규를 잘 준수할 수 있다.
 ③ 신청인의 ‘태극광산’ 인근에 있는 무극광산, 유일광산 등에서는 금광채굴을 허용하고 있고 이와 비교하여 볼 때 신청인의 광산개발을 허용하지 않는 것은 부당하다.
 1) 사정변경에 따른 가처분취소
 이 사건 광업권에 기한 탐광을 위한 굴진공사를 허용하더라도 이 사건 가처분결정에서 인정하고 있는 환경오염 등의 문제는 발생할 여지가 없으므로, 이 부분에 관하여는 ‘가처분사유가 소멸한 사정변경’이 있어민사집행법 제301조,제288조 제1항 제1호의 규정에 따라 취소되어야 한다.
 2) 특별사정에 의한 가처분취소 
 또한 위와 같은 사정이라면 이 사건 광업권에 기한 탐광을 위한 굴진공사 부분에 관한 가처분은 ‘피보전권리가 금전적 보상에 의하여 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정’이 있거나 ‘신청인이 위 부분 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정’이 인정되므로, 특별한 사정이 있어민사집행법 제307조 제1항의 규정에 따라 취소되어야 한다.
3. 가처분집행 후 본안의 소를 제기하지 아니하였다는 취소사유의 인정 여부
 가. 관련 법률규정
민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민사집행법’이라 한다) 제301조,제288조 제1항 제3호 규정에 의하면 ‘가처분이 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에 해당하면 가처분취소사유가 된다.
 나. 취소사유의 인정
 앞서 본 바와 같이 이 사건 가처분결정은 2006. 7. 3. 집행이 되었으므로, 그 때로부터 3년간 피신청인들이 본안의 소를 제기하지 않은 이상 이 사건 가처분결정은 위 법률 규정에 따라 취소되어야 한다.
 다. 피신청인들의 주장에 관한 판단
 1) 본안의 소를 제기하였다는 주장에 관하여
 가) 피신청인들의 주장
 ① 피신청인들은 이 사건 가처분결정의 집행 후 3년이 경과하기 전에, 이 사건 광업권 등에 관하여 광업권설정허가처분의 취소소송을 제기하였고, 그 소송에서 채광계획변경인가처분 취소청구에 관하여 전부승소판결을 받아 이 사건 가처분결정의 피보전권리인 소유권 내지 환경권에 기초한 방해배제청구권을 인정받았다.
 ② 위 행정사건의 환송 후 항소심(서울고등법원 2008누26772) 판결에서는 피신청인들의 원고적격이 있음을 인정하기도 하였다.
 ③ 따라서 위와 같은 판결 내용에 비추어 볼 때 피신청인들은 개정민사집행법 제301조,제288조 제1항 제3호 규정의 기간 내에 본안의 소를 제기하였다.
 나) 인정사실
 다음과 같은 사실은 이 법원에 현저하다.
 ① 피신청인들은 2003. 7. 29. 충청북도지사 및 광업등록사무소장을 상대로 이 사건 광업권 등에 관하여 채광계획변경인가처분 취소 등을 구하는 소송(서울행정법원 2003구합23233)을 제기하여 2005. 2. 15. 원고패소판결을 받았고, 항소심(서울고등법원 2005누5323)에서 2006. 4. 12. 항소기각판결을 받았다가 상고심(대법원 2006두7577)에서 2008. 9. 11. 파기환송판결을 받았다.
 ② 그 후 피신청인들은 환송 후 항소심(서울고등법원 2008누26772)에서 2008. 11. 28. 충청북도지사의 이 사건 광업권 등에 관한 채광계획변경인가처분의 취소 등의 판결을 받았고, 위 판결은 2010. 2. 17. 확정되었다.
 다) 판단
 ① 개정민사집행법 제301조,제288조 제1항 제3호에 규정된 ‘본안의 소’는 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 의미한다. 또한 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없지만 청구의 기초의 동일성이 인정되어야 보전처분의 효력이 본안소송의 권리에 미친다(대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정 참조).
 ② 그런데 위와 같이 피신청인들이 충청북도지사 등을 상대로 제기한 이 사건 광업권 등에 관한 채광계획인가처분 등의 취소를 구하는 소송은 행정소송의 일종일 뿐 민사재판절차라 할 수 없고, 당사자가 신청인이 아니라 행정청이며(신청인은 피고 보조참가인이었다) 그 소송물이 이 사건 가처분결정의 피보전권리와의 사이에서 청구의 기초의 동일성이 인정되는 본안소송이라고 할 수 없다.
 ③ 따라서 피신청인들의 위 주장은 이유 없다.
 마) 추후 민사소송을 제기하였다는 점에 관하여
 ① 피신청인들 중 일부는 신청인을 상대로 청주지방법원 충주지원에 2010. 5. 4. 소유권 등 방해배제의 소(2010가단3295)를, 2010. 6. 15. 공사금지 등의 소(2010가단4403)를 각 제기한 사실은 이 법원에 현저하다.
 ② 그런데 위와 같은 민사소송이 개정민사집행법 제301조,제288조 제1항 제3호에 규정된 ‘본안의 소’에 해당하더라도, 위 소송은 모두 이 사건 가처분결정이 2006. 7. 3. 집행된 때로부터 3년이 경과한 후 제기되었음은 기간계산상 명백하다.
 ③ 가처분이 집행된 후 3년의 기간이 경과되면 위 법률에 따라 취소의 요건은 완성되고 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니하므로(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887 판결 참조), 위와 같은 민사소송이 제기되었다고 하여 위 법률 규정에 따라 발생한 취소의 효과를 배제할 수 없다.
 2) 소 제기기간이 5년 또는 10년이라는 주장에 관하여
 가) 피신청인들의 주장
 ① 피신청인들은 2001. 4. 19. 이 사건 가처분신청을 하였으므로, 개정 민사집행법 부칙의 경과규정에 따라 개정 전의 법률 규정이 적용되어 ‘가처분이 집행된 후 5년 또는 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’라야 취소사유가 인정된다.
 ② 따라서 이 사건 가처분결정이 집행된 후 5년 또는 10년이 경과되지 아니하였으므로, 위와 같은 취소사유를 인정할 여지가 없다. 
 나) 관련 법률규정의 해석
 ① 개정민사집행법 부칙 제2조에 “이 법 시행 전에 신청된 .... 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 종전의 규정에 의한다.”고 규정되어 있다. 위 규정의 해석과 관련하여 다음과 같이 입장을 달리할 수 있다.
 ②‘이 법 시행 전에 신청된’ 부분이‘보전명령’을 한정한다는 입장
 위와 같은 입장에서위 부칙 제2조의 규정을 해석하면, 피신청인들 주장과 같이 ‘이 법 시행 전에 신청된 보전명령에 대한 취소신청 사건에 관하여는’ 종전의 규정에 의한다고 볼 수 있고, 별지 관계법률 기재와 같이 개정 전의 민사집행법에 따라 ‘5년’ 또는 구 민사소송법에 따라 ‘10년’의 기간이 경과되어야 취소사유가 인정된다.
 ③‘이 법 시행 전에 신청된’ 부분이 (보전명령의)’취소신청’을 한정한다는 입장
 위와 같은 입장에서위 부칙 제2조의 규정을 해석하면, ‘이 법 시행 전에 (보전명령에 대한) 취소신청이 된 경우’라야 개정 전의 민사집행법이 적용되고, 이 법 시행 후에 (보전명령에 대한) 취소신청이 있는 경우에는 개정 민사집행법이 적용된다.
 ④위 부칙 제2조에 관한 올바른 해석
위 부칙 제2조가 ‘이 법 시행 전에 신청된 .... 보전명령 사건·보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건’이라고 규정하고 있어 보전명령 사건과 이에 대한 취소신청 사건을 구분하여 별도로 정하고 있는 점,위 부칙 제2조 단서가 ‘보전명령이 종국판결로 선고된 경우에는 이에 대한 ... 취소 신청이 이 법 시행 후에 된 경우에도 종전의 규정에 의한다.’고 규정하고 있는데 위 ②와 같이 해석한다면 당연히 그와 같이 될 것이어서 위 단서규정을 둘 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때,위 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 전에 신청된’ 부분은 (보전명령의) ’취소신청’을 한정한다고 해석함이 타당하다.
 ⑤ 그렇다면 비록 이 사건 가처분 신청이 개정 민사집행법 시행 전인 2001. 4. 19.에 있었더라도, 이 사건 가처분결정에 대한 ‘취소신청’은 개정 민사집행법 시행 후인 2009. 9. 28. 이루어졌음이 기록상 명백하므로, 이 사건에서는 개정 민사집행법이 적용된다.
 ⑥ 따라서위 부칙 제2조에 따라 개정 민사집행법 시행 전의 법률 규정이 적용됨을 전제로 하는 피신청인들의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그러므로 개정민사집행법 제301조,제288조 제1항 제3호 규정의 취소사유가 인정되는바, 나머지 취소사유에 관한 주장에 관하여 판단할 필요 없이, 이 사건 신청은 이유 있어 이 사건 가처분결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 정종관(재판장) 조영범 나경선