평균임금정정및보험급여차액청구불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 4. 9. 원고에게 한 통상근로계수 적용제외 및 평균임금정정 불승인, 보험급여차액 부지급 처분, 2020. 5. 25. 및 2020. 7. 8. 원고에게 한 각 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 모두 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 배우자인 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)는 2002. 4. 11. 기계가공업을 하는 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라 한다)에 입사하여 선반가공 업무를 수행하였다.
 나. ○○○○의 사업장 옆에는 ○○○이 ‘○○○○’이라는 상호로 주물제품을 생산하는 업체가 위치해 있다. ○○○○과 ○○○○은 독립된 건물을 각 사업장으로 사용하고 있고, 각 사업장으로 향하는 주출입구와 식당, 주차장 등은 공동으로 사용하고 있다. ○○○○은 ○○○○으로부터 전체 물량의 20~30%에 해당하는 주물제품을 공급받아 이를 가공하고 있다.
 다. 망인은 2019. 6. 13. 오전 8시경 ○○○○으로 출근한 후 오전 8시 30분경부터 ○○○○의 옥외작업장에서 ○○○○의 조형상자 용접작업을 수행하였다. 망인은 오후3시경 기온이 상승하자 조형상자를 ○○○○ 공장 내부로 이동하여 작업하고자 하였는데, 오후 3시 30분경 ○○○○ 소속 ○○○와 함께 조형상자를 이동하던 중 조형상자가 무게중심을 잃고 망인 쪽으로 넘어지면서 망인이 뒤쪽에 놓여 있던 H빔과 조형상자 사이에 끼어 사망하는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
 라. 피고는 원고가 이 사건 사고 발생 당시 ○○○○에서 일용근로자로 1일간 근무하였다고 보고, 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제23조 제1호 및 제24조 제1항 제1호에 따라 망인이 ○○○○으로부터 지급받은 일당 15만 원에 통상근로계수 0.73을 적용하여 평균임금을 109,500원으로 산정한 후 이를 기준으로 원고에게 유족급여 및 장의비를 지급하였다.
 마. 원고는 2020. 1. 9. 피고에게 ‘이 사건 사고 발생 당시 1개월 이상 근로하였으므로 통상근로계수 적용이 제외되어야 하고, ○○○○에서 근로하였으므로 ○○○○의 평균임금을 기준으로 보험급여가 지급되어야 한다’고 주장하며 통상근로계수 적용 제외, 평균임금정정을 신청하고, 보험급여차액을 청구하였다. 피고는 2020. 4. 9. 원고에게 ‘망인은 이 사건 사고 발생 당시 ○○○○에서 1일만 근로한 일용근로자이고, 이 사건 사고 발생 이전에는 ○○○○에서 상용근로자로 근무하였으므로, 통상근로계수 적용 제외 승인대상에 해당하지 않고, 일용근로자의 평균임금은 이 사건 사고 발생 사업장의 임금으로 산정해야 한다’는 이유로 원고의 통상근로계수 적용 제외, 평균임금정정신청을 모두 불승인하고, 보험급여차액을 부지급하는 처분을 하였다.
 바. 원고는 2020. 5. 11. 피고에게 ‘이 사건 사고 발생 당시 망인과 ○○○○ 사이에 사용종속관계가 유지되고 있었으므로 ○○○○의 평균임금으로 정정되어야 하고, 이 사건 사고 발생 전 3개월 동안 망인의 근로일 및 지급받은 임금의 액수가 명확하므로 통상근로계수 적용은 제외되어야 한다’고 주장하며 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다. 피고는 2020. 5. 25. 원고에게 2020. 4. 9.자 처분의 이유와 같은 취지로 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 하였다.
 사. 원고는 2020. 6. 17. 피고에게 ‘이 사건 사고 발생일 망인은 ○○○○으로 정상출근하였으므로 ○○○○ 평균임금으로 정정되어야 한다’고 주장하며 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액청구를 하였다. 피고는 2020. 7. 8. 원고에게 2020. 4. 9.자 처분의 이유와 같은 취지로 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 하였다(이하 2020. 4. 9.자, 2020. 5. 25.자, 2020. 7. 8.자 각 처분을 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 10호증, 을 제1 내지 10호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 사고 당시 망인은 ○○○○ 소속 근로자로서 계열사 출장과 유사한 형태로 ○○○○의 업무를 수행한 것이고, 여전히 ○○○○과 사용종속관계에 있었으므로, 망인의 소속을 ○○○○으로 본 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 가사 망인이 ○○○○의 일용근로자로 업무를 수행하던 중 이 사건 사고가 발생하였다고 보더라도, 망인은 1개월 이상 연속하여 노무를 제공하였으므로 일당 15만원에 통상근로계수를 적용한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 사고 당시 ○○○○과 사용종속관계에 있었는지 여부
 (가) 갑 제1, 2, 8, 11호증, 을 제4 내지 11호증의 각 기재 및 영상, 증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 1) ○○○○ 소속 ○○○ 전무는 2019. 6. 12. ○○○○에서 용접업무를 담당한 ○○○이 개인사정으로 조형상자 용접업무를 할 수 없게 되자 대체자를 구하였고, 오후 4시 30분경 망인에게 ‘내일 일이 없으면 ○○○○의 일을 하루만 도와달라’고 요청하였다. 망인은 이를 승낙하였고, ○○○과 망인은 망인이 다음날 ○○○○의 조형상자 용접업무를 수행하고, ○○○○이 망인에게 일당 15만 원을 지급하기로 정하였다.
 2) 망인은 2019. 6. 13. 오전 8시에 ○○○○으로 출근한 후 ○○○○의 경리담당 직원인 ○○○에게 연차휴가원을 작성해달라고 말한 뒤 오전 8시 30분경부터 ○○○○의 옥외작업장에서 조형상자 용접작업을 수행하였다. ○○○는 망인 명의의 휴가원을 작성하고, 망인이 연차휴가를 사용한 것으로 근태기록부에 기재하였다.
 3) ○○○은 오전 9시에 출근한 후 사무실과 망인이 작업하는 곳을 오가면서 망인에게 구체적인 업무 방법을 설명하였다. ○○○○의 대표이사 ○○○은 오전 9시 10분경 출근하였는데, ○○○○의 옥외작업장에서 용접작업을 하는 망인을 발견한 후 망인으로부터 ○○○○의 용접작업을 하게 된 경위에 관하여 설명을 들었다.
 4) 오후 3시경 기온이 상승하자 망인은 ○○○에게 조형상자를 ○○○○ 공장내부로 이동하여 용접작업을 하겠다고 말하였고 ○○○은 이에 동의하였다. 망인은 오후 3시 10분경 근처에서 지게차 작업을 하고 있던 ○○○○ 소속 ○○○에게 지게차로 조형상자를 이동해 달라고 요청하였고, ○○○는 조형상자를 지게차 포크로 들어 올려○○○○ 공장 내부로 이동하였다.
 5) ○○○는 오후 3시 30분경 조형상자를 ○○○○ 공장 내부로 이동하여 그곳에 조형상자를 내려놓고 지게차 포크를 빼려고 하였는데, 그 과정에서 조형상자가 무게중심을 잃고 망인 쪽으로 넘어지면서 망인이 사망하는 이 사건 사고가 발생하였다.
 6) ○○○○은 2019. 10. 17. 원고에게 망인의 일당 15만 원을 지급하였다.
 7) ○○○○의 대표이사 ○○○과 ○○○○의 운영자 ○○○은 부자지간이다. ○○○○의 근로자는 총 5명이고, ○○○○의 근로자는 총 36명이다. ○○○○의 근로자들과 ○○○○의 근로자들은 식당과 샤워시설을 함께 사용하고, ○○○○의 근로자들이 ○○○○이 운행하는 통근버스를 이용하기도 한다. ○○○○의 근로자들과 ○○○○의 근로자들이 착용하는 작업복은 상이하고, ○○○○과 ○○○○ 사이에 있는 마당에는 두 사업장을 구분하는 경계선이 설치되어 있다.
 (나) 위 인정 사실 및 인정 근거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 사고 발생 당시 망인은 ○○○○과 사이에 사용종속관계에 있었다고 봄이 타당하고, 달리 망인이 ○○○○과 사이에 사용종속관계에 있었다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 망인은 ○○○○의 ○○○ 전무의 요청을 승낙하여 이 사건 사고 발생 당일○○○○의 조형상자 용접업무을 수행하게 되었고, ○○○과 사이에 일당 15만 원을 지급받기로 약정하였으며, 실제로 ○○○○은 원고에게 망인의 일당을 지급하였다.
 ② 망인은 이 사건 사고 발생 당일 출근한 후 ○○○○의 경리담당 직원인 ○○○에게 해당일에 대하여 연차휴가 처리를 해달라고 요청하였고, 이에 ○○○는 망인명의의 휴가원을 작성하고 망인이 당일 연차휴가를 사용한 것으로 근태 처리하였다.
 ③ 망인은 업무를 수행하는 과정에서 ○○○○의 ○○○ 전무 및 ○○○ 이사로부터 구체적인 업무 지시를 받았을 뿐이고, 이외 ○○○○으로부터 업무에 관한 지휘ㆍ감독을 받았다고 볼만한 사정은 없다.
 ④ 망인이 용접업무를 수행하던 중 조형상자를 ○○○○의 공장 내부로 이동하기는 하였으나, 이는 ○○○○에는 용접업무를 할 수 있는 실내작업장이 없는 상황에서 단지 업무의 편의를 위해 망인이 선택한 것이므로, 이를 두고 ○○○○의 감독하에 업무를 수행한 것이라고 볼 수 없다.
 ⑤ ○○○○과 ○○○○이 지리적으로 동일한 공간에 나란히 있고, ○○○○의 대표이사와 ○○○○의 운영자가 부자지간이며, ○○○○이 ○○○○으로부터 주물제품을 납품받는 관계에 있기는 하나, ○○○○과 ○○○○이 각 대표자, 사업장, 사업내용 등이 서로 다른 점을 고려하면, 앞서 든 사정만으로 ○○○○과 ○○○○이 사실상 동일하다고 인정하기 어렵다. 또한 ○○○이 “이 사건 사고 당시 ○○○○의 작업자가 다른 일로 바빠서 망인에게 도움을 청한 것이고, 평소에는 ○○○○의 근로자에게 임의로 업무를 부탁하지 않는다.”고 증언한 점을 고려하면, ○○○○과 ○○○○이 사실상 동일한 주체에 의하여 함께 경영되었다고도 볼 수 없다.
 (2) 통상근로계수 적용의 위법 여부
 (가) 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 “보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제23조는 “법 제36조 제5항에서 ‘근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.”고 정하면서, 제1호 전단에서 “1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 “일용근로자”라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우“를 규정하고 있다. 그리고 같은 법 시행령 제24조 제1항은 ”법 제36조 제5항에서 ‘대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액’이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.“고 정하면서, 제1호에서 ”제23조 제1호에 해당하는 경우: 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 “통상근로계수”라 한다)를 곱하여 산정한 금액“을 규정하고 있다.앞서 본 사실관계에 의하면 망인은 이 사건 사고 발생 당일 ○○○○의 일용근로자로 1일간 근무하였다고 봄이 타당하므로, 피고가 망인의 평균임금을 산정하면서 위 법령 조항에 따라 통상근로계수를 적용한 것은 타당하다.
 (나) 이에 대하여 원고는 망인이 이 사건 사고 발생 전에 ○○○○에서 상용근로자로 근무하였으므로, 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항에 따라 통상근로계수 적용이 제외된다고 주장한다.살피건대, 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제2항은 ”평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다.“고 규정하고 있는바, 이는 종전에“평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로 한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다”고 규정되어 있던 것이 2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되면서 ‘해당 사업에서’라는 부분을 삭제하는 것으로 개정된 것이다.
 위와 같이 개정된 이유는 ‘일용근로자의 경우 사업장을 옮겨 다니는 경우가 많아 한 사업장에서 근무한 기간을 기초로 평균임금 산정기준을 달리할 경우 과소 보상되는 경우가 많은 점을 고려하여 실제 임금이 보험급여금에 반영될 수 있도록 근무기간 산정을 전체 근로기간을 기초로 하도록 조정’하기 위한 것인바, 이와 같은 개정 취지를 고려하면, 원고의 주장과 같이 다른 사업장에서 “일용근로자”가 아닌 “상용근로자”로 근무한 경우까지 위 규정이 적용된다고 해석할 수는 없다.
 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 사고 발생 당시 ○○○○에서 1일간 일용근로자로 근무하기 이전에 ○○○○에서 상용근로자로 근무하였으므로, ○○○○에서 근무한 기간을 포함하여 망인이 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장판사1
 판사 판사2
 판사 판사3