배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 성암상호신용금고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인)
【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 올리브상호신용금고의 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 오민근)
【원심판결】 광주고법 2000. 12. 22. 선고 2000나3506 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심 판단의 요지
 가. 원심은 그 판시의 사실관계에 터잡아, 이 사건 제1, 2 대출의 채무자, 대출원금, 대출과목 및 이자율 등이 서로 일치하지 아니한다고 판단한 다음, 나아가 아래 (1)과 같은 사실을 추가적으로 인정하고, 이에 의하여 (2)와 같이 판단하였다. 
 (1) 추가 인정 사실
 서진산업개발 주식회사(이하 '서진산업개발'이라 한다)는 1988. 3. 26. 설립되었는데, 제1, 2 대출의 연대보증인인 소외 1은 1989. 11. 25.부터 1995. 6. 8.까지 서진산업개발의 공동대표이사 및 1997. 9. 2.까지 제2 대출의 연대보증인인 용진도시개발 주식회사의 대표이사였고, 제1 대출의 채무자이자 제2 대출의 연대보증인으로서 소외 1의 동생인 소외 2는 1989. 12. 1.부터 원심 변론종결일까지 서진산업개발의 이사이며, 제1 대출의 채무자인 소외 3은 소외 1의 친구 처이고, 제2 대출의 채무자 소외 4는 서진산업개발과 거래관계가 있는 자이다.
 제1, 2 대출의 실질적인 주채무자는 모두 서진산업개발이었으나, 주식회사 순천상호신용금고(1997. 9. 1. 주식회사 올리브상호신용금고로 상호 변경, 이하 '순천금고'라 한다)와 서진산업개발은 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제12조의 동일인에 대한 대출한도 제한규정 등을 회피하기 위해 그 채무자들로부터 명의를 대여받아 그 채무자들에게는 채무의 이행을 청구하지 않고, 서진산업개발이 실질적인 주채무자로서 채무이행의 책임을 전적으로 부담하기로 하여 제1, 2 대출이 이루어졌다.
 순천금고는 1996. 12. 19. 제1 대출원금 5억 6,000만 원 및 그 이자 70,004,980원 합계 6억 30,004,980원 중 6억 원을 원금채권으로 하여 대환하고, 그 잔액 30,004,980원은 소외 1이 변제하는 것으로 결정하여 이에 따라 원금 합계 6억 원의 제2 대출이 이루어졌는데, 제2 대출은 그 대출금이 주채무자인 소외 4에게 교부된 것이 아니라 그 대출금으로 제1 대출금이 변제된 것으로 순천금고의 장부상 처리되었고, 제2 대출의 대출과목은 어음거래약정의 거래기간이 1개월에 불과한 점을 감안하여 소액신용대출금으로, 그 이자율은 당시의 이자율을 적용하는 것으로 처리하였다.
 (2) 판단
 이 사건 제1, 2 대출의 실질적인 당사자는 순천금고와 서진산업개발이고, 저당권자(근저당권의 피담보채무가 확정되면, 보통저당권이 된다.)가 그 저당권을 포기하고 그 피담보채권을 아무런 담보도 없는 일반채권으로 변경한다는 것은 특별한 사정이 없는 이상 거래관행과 경험칙에 명백히 반하는 점 등을 고려할 때, 제2 대출은 제1 대출의 실질적인 대환으로 봄이 상당하므로{이른바 대환과 관련된 분쟁은 인적·물적 담보제공자와 채권자 사이에 주로 발생하는 것으로서 그 담보제공자의 책임 여부에 그 쟁점이 있는바, 이 사건에서 제2 대출을 제1 대출의 대환으로 본다 하더라도, 이 사건 근저당권의 부담을 안고 있는 판시 1, 3번 부동산에 관하여 후순위로 근저당권을 취득한 합자회사 전일상호신용금고(1997. 6. 17. 원고 회사에 합병)에 예측할 수 없는 손해가 발생할 염려는 없다.}, 제2 대출금채권은 판시 제1 경매개시결정으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채권인 제1 대출금채권액의 범위 내에서 이 사건 근저당권의 채권최고액인 7억 원을 한도로 하여 그 피담보채권에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 2. 이 법원의 판단 
 가. 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다48989 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 이 사건 제1, 2 대출의 실질적인 당사자는 순천금고와 서진산업개발이라고 판단한 조치는 이러한 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 나. 그러나 원심이 이 사건 제1, 2 대출의 대출원금, 대출과목 및 이자율 등이 서로 일치하지 아니한다고 보면서도 그 판시와 같은 이유를 들어 제2 대출을 제1 대출의 실질적인 대환으로 봄이 상당하다고 하여, 제1 대출금채무와 제2 대출금채무의 동일성이 유지되는 것으로 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.
현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002다1543 판결 등 참조).
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1 대출과 제2 대출은 그 대출과목, 대출원금, 이율 및 지연손해금률 등이 서로 다르고, 제1 대출의 이자채무 일부가 제2 대출의 원금으로 변경되기도 하였으며, 또 피고의 주장에 의하더라도, 그와 같이 대출과목을 변경하게 된 것이 제1 대출금의 대출기한을 연장하기 위하여는 제1 대출 중의 어음거래약정 또한, 연장하여야 하는데 어음거래약정의 경우 1개월 이상을 연장할 수 없었기 때문이라면(기록 293, 337, 339쪽의 피고 준비서면 참조), 비록 제1 대출금채무의 변제기한을 연장할 목적으로 제2 대출을 하였을지라도 이러한 경우의 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결 등 참조).
 따라서 원심의 이 부분 판단은 대환과 준소비대차 또는 경개에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 다. 그런데 한편, 민법 제505조(신 채무에의 담보이전)는 "경개의 당사자는 구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 경개에 의하여 구 채무가 소멸하기 때문에 이에 따르는 인적·물적 담보 또한, 부종성의 원리에 따라 당연히 함께 소멸하고, 당사자가 신 채무에 관하여 저당권 등을 설정하기로 합의하여도 구 채무에 관하여 존재하던 저당권 등은 어차피 소멸하여 그 순위의 보전이 불가능하나, 이러한 결과가 많은 경우 당사자의 의도에 반하는 것인 점을 고려하여 당사자의 편의를 위하여 부종성에 대한 예외를 인정한 것으로서, 경개계약의 경우 구 채무에 관한 저당권 등이 신 채무에 이전되기 위하여는 당사자 사이에 그러한 뜻의 특약이 이루어져야 하지만, 반드시 명시적인 것을 필요로 하지는 않고, 묵시적인 합의로도 가능하다고 보아야 할 것이다.
 기록(피고의 2000. 8. 25. 자 준비서면 중 295, 296쪽 참조)에 의하면, 피고는 "이 사건 부동산의 소유자이며 담보제공자인 서진산업개발이 제1 대출과 제2 대출 가운데 제1 대출에 한하여 이 사건 부동산으로 담보할 의사가 있었는지의 여부를 살펴보면, 제1 대출과 제2 대출 모두 실제 채무자가 서진산업개발이었고, … 사실을 보면, 이 사건 부동산으로 제1 대출에 한하여 담보하려 하였던 것이 아님을 알 수 있다."거나, "경개가 성립하려면 경개의 의사가 존재하여야 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 금고와 서진산업개발은 이 사건 부동산으로 제2 대출을 담보하려는 의사가 있었던 것이므로, 동일성을 유지하려는 의사가 있는 것인 반면, 채무의 동일성을 상실케 하는 경개의 의사는 없었다."고 주장하여, 비록 민법 제505조를 명시적으로 지적하여 그 적용을 주장한 바는 없지만, 전체적으로 그러한 취지의 주장을 한 것으로 볼 수 있고, 원심이 '저당권자(근저당권의 피담보채무가 확정되면, 보통저당권이 된다.)가 그 저당권을 포기하고 그 피담보채권을 아무런 담보도 없는 일반채권으로 변경한다는 것은 특별한 사정이 없는 이상 거래관행과 경험칙에 명백히 반하는 점' 등으로 판시한 것도 실질적으로는 이 점에 관한 판단으로 볼 여지가 없지 아니한바, 순천금고와 이 사건 근저당권설정계약의 당사자인 서진산업개발 사이에 제1 대출을 제2 대출로 경개하면서, 묵시적으로 제1 대출로 인한 대출금상환채무를 담보하던 이 사건 근저당권으로 제2 대출로 인한 대출금상환채무를 담보하기로 하는 합의가 있었다고 보기에 충분하다.
 나아가, 민법 제505조는 '구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로'라고 규정하고 있는바, 근저당권의 경우에는 채권최고액의 범위가 그 담보 목적의 한도이지만, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 이미 확정되어 보통저당권이 되었으므로, 제2 대출금채권은 원심 판시 제1 경매개시결정으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채권인 제1 대출금채권액의 범위 내에서 이 사건 근저당권의 채권최고액인 7억 원을 한도로 하여 그 피담보채권에 해당한다고 한 원심의 판단도 결론적으로 정당하다.
 결국, 제2 대출금채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 보아야 할 것이므로, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 구 상호신용금고법상의 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 상호신용금고의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력(무효)
[2] 대환의 법적 성질과 대환의 경우 기존 채무에 대한 보증책임의 존속 여부(적극)
[3] 기존 대출금 채무의 변제기한의 연장을 목적으로 이루어진 대환이 기존 채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 본 사례
[4] 민법 제505조의 규정 취지 및 경개계약의 경우 구 채무에 관한 담보의 신 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의가 묵시적으로도 가능한지 여부(적극)
[5] 기존 대출을 신규 대출로 경개하면서 묵시적으로 기존 대출금 채무에 관한 근저당권의 신규 대출금 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의를 인정한 사례

[1] 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.
[2] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.
[3] 기존 대출과 신규 대출은 그 대출과목, 대출원금, 이율 및 지연손해금률 등이 서로 다르고, 기존 대출의 이자채무 일부가 신규 대출의 원금으로 변경되기도 하였으며, 그와 같이 대출과목을 변경하게 된 것이 기존 대출금의 대출기한을 연장하기 위하여는 기존 대출 중의 어음거래약정 또한 연장하여야 하는데 어음거래약정의 경우 1개월 이상을 연장할 수 없었기 때문이라면, 비록 기존 대출금채무의 변제기한을 연장할 목적으로 신규 대출을 하였을지라도 이러한 경우의 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당한다고 본 사례.
[4] 민법 제505조(신채무에의 담보이전)는 "경개의 당사자는 구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 경개에 의하여 구 채무가 소멸하기 때문에 이에 따르는 인적·물적 담보 또한, 부종성의 원리에 따라 당연히 함께 소멸하고, 당사자가 신 채무에 관하여 저당권 등을 설정하기로 합의하여도 구 채무에 관하여 존재하던 저당권 등은 어차피 소멸하여 그 순위의 보전이 불가능하나, 이러한 결과가 많은 경우 당사자의 의도에 반하는 것인 점을 고려하여 당사자의 편의를 위하여 부종성에 대한 예외를 인정한 것으로서, 경개계약의 경우 구 채무에 관한 저당권 등이 신 채무에 이전되기 위하여는 당사자 사이에 그러한 뜻의 특약이 이루어져야 하지만, 반드시 명시적인 것을 필요로 하지는 않고, 묵시적인 합의로도 가능하다.
[5] 기존 대출을 신규 대출로 경개하면서 묵시적으로 기존 대출금 채무에 관한 근저당권의 신규 대출금 채무로의 이전에 대한 당사자 간의 합의를 인정한 사례.