분양대금반환등청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.11.29 / 시행일:

【원 고】 대우조선해양 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전주혜 외 4인)
【피 고】 하동군 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 4인)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김민수)
【변론종결】2017. 11. 8.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 84,100,198,096원 및 그중 77,083,157,000원에 대하여 2017. 3. 11.부터 2017. 11. 29.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 1/10은 원고가, 나머지는 피고 및 피고보조참가인이 각 부담한다. 
 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 123,284,272,158원 및 그중 100,560,472,068원에 대하여 2017. 3. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 제1예비적으로, 피고는 원고에게 86,433,164,120원 및 그중 79,194,252,889원에 대하여 2017. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 제2예비적으로, 피고는 원고에게 86,261,384,538원 및 그중 77,083,157,000원에 대하여 2017. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 1) 원고는 선박의 건조, 개조, 수리 해체 및 판매업 등을 영위하는 회사이다. 
 2) 피고는 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법(2011. 4. 4. 법률 제10529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다) 제4조 제6항, 같은 법 시행령 제3조에 따라 광양만권 경제자유구역 하동지구 내에서 갈사만 일대의 바다를 매립하여 산업단지를 조성하는 개발사업인 갈사만 조선산업단지 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진한 지방자치단체이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2008. 2. 9.부터 2016. 1. 3.까지 피고 ○○○○○과의 경제자유구역개발 담당주사 및 과장으로 근무하면서 이 사건 사업을 담당한 사람이다. 
 3) 하동지구개발사업단 주식회사(이하 ‘사업단’이라 한다)는 2008. 1. 18. 구 경제자유구역법 제8조의3 제6호에 따라 이 사건 사업의 시행을 목적으로 설립된 회사이다. 사업단의 총 자본금은 75억 원인데, 그중 12억 원은 원고가, 15억 원은 피고가 출자하였다. 
 4) 하동갈사만제이차 유한회사는 2012. 2. 29. 사업단에 대한 자금의 대출 및 그에 따른 대출채권의 관리, 운용 및 처분을 목적으로 설립된 회사로, 2014. 1. 15. 제이차회사 주식회사로 조직변경되었다(이하 ‘제이차회사’라 한다). 
나. 개발사업의 진행 및 분양계약 체결
 1) 재정경제부는 2003. 10. 30. 구 경제자유구역법 제4조 제6항, 같은 법 시행령 제3조에 따라 전남 여수·순천·광양시, 경남 하동군 일원 총 88,980,000㎡를 광양만권 경제자유지역으로 지정하고, 개발사업의 총괄사업 시행자를 전라남도와 경상남도로, 단위사업의 시행자를 전라남도, 경상남도, 피고, 국내·외 민간투자자 등으로, 개발사업의 시행방법을 수용 및 사용에 의한 공영개발방식을 원칙으로 정하여 고시하였다(재정경제부고시 제2003-21호). 위 개발사업 중 하나로 경남 하동군 금성면 갈사리 지역을 일부 매립하고 매립지와 매립배후지 총 6,281,000㎡를 개발하는 계획이 수립되었는데, 위 사업의 시행자는 매립지 부분은 경상남도와 정부투자기관, 매립배후지 부분은 경상남도, 경남개발공사, 정부투자기관으로 지정되었다. 
 2) 지식경제부는 2008. 9. 12. 위 매립지 및 매립배후지 개발사업의 시행자를 피고 및 사업단으로 변경하는 내용의 개발계획 변경 승인을 고시하였다(지식경제부고시 제2008-126호).
 3) 지식경제부는 2009. 3. 30. 위 매립지와 매립배후지 개발 사업을 이 사건 사업으로 통합하고, 사업면적을 총 6,281,000㎡에서 5,613,000㎡로, 개발기간을 2007년부터 2015년까지에서 2008년부터 2012년까지로, 재원 조달방식을 국고지원 및 지방자치단체 자체부담 방식에서 민간 조달 방식으로 변경하고, 사업부지에 원고 등의 조선소 및 조선기자재 업체가 입주할 것이 예정됨에 따라 조선소 입주가 가능하도록 토지이용계획 및 주요 기반시설계획을 변경하는 내용의 개발계획변경 및 실시계획승인을 고시하였다(지식경제부고시 제2009-56호). 위 고시에 의하면 사업면적 중 ‘조선소용지’ 면적은 3,097,000㎡이고, 조선소용지는 ‘실수요자’에게 수의계약 방식으로 조성원가에 처분하는 것으로 계획되었다. 
 4) 사업단과 피고는 2009. 8. 31. 피고가 이 사건 사업 추진을 위한 각종 행정지원 및 민원처리업무 지원 등을 하고, 사업단이 사업추진을 위한 사업비 및 제반 비용 부담, 이 사건 토지의 조성공사 추진, 조성토지의 분양업무 등을 하는 내용의 실시협약을 체결하였다. 
 5) 원고와 사업단은 2010. 9. 28. 이 사건 사업에 의해 조성될 매립지 중 661,487㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다). 
 이 사건 분양계약 중 이 사건과 관련한 부분은 다음과 같다. 
이 사건 분양계약제4조(부지조성 완료시점) 용지에 대한 조성공사는 2014년 12월 31일까지 부지조성을 완료하여 원고에게 인도하여야 한다. 단, 인도시점은 본 계약 후 48개월을 초과하지 않는 것으로 한다.제5조(분양대금) 본건 부지의 총 분양대금은 제3조의 부지조성비조건(연약지반처리, 안벽조성 및 수심)을 위한 추가공사비 금 삼백삼십억원 정(\33,000,000,000)과 용지분양대금 금 일천일백억원 정(\110,000,000,000)을 포함하여 총 금 일천사백삼십억원 정(\143,000,000,000)으로 정한다.제6조(분양대금 지급)① 원고는 계약체결 후 사업단이 시공사 및 대주단과의 사업약정 체결 후 사업단이 원고에게 납입계좌를 통보함과 동시에 제5조 용지분양대금의 10%에 해당하는 계약금 금 일백일십억원 정(\11,000,000,000)을 사업단에게 지급한다.⑤ 원고는 은행(대주단)에 대하여, 본건 사업 및 대출약정을 통하여 사업단이 은행(대주단)으로부터 대출받는 차입금 중 원고의 총 분양대금에 해당하는 금액을 연대보증하여야 한다.특약사항]5) 사업단이 이 사건 분양계약 제4조 부지조성 완료시점까지 준공지체로 인하여 원고에게 부지인도를 지연시키는 경우에는 제4조 부지조성 완료시점부터 실제 인도일까지 1일마다 기지급 분양대금의 0.5/1,000에 해당하는 지체보상금을 지급하거나 잔여 분양대금에서 공제한다. 다만, 천재지변 등 불가항력이나 사업단의 책임이 아닌 사유로 인하여 발생한 것일 때에는 그러하지 아니하다. 또한, 사업단은 대주단과의 대출약정 체결시 지체보상금 지급에 대해서도 시공사가 지급보증할 수 있도록 협의를 해야 한다.
다. 사업단의 대출약정 및 분양자 지위이전
 1) 사업단은 2012. 2. 29. 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)와 이 사건 토지를 포함한 75만 평의 조성공사에 관하여 준공일 2015. 12. 31., 계약금액 3,234억 원(부가가치세 포함)인 도급계약을 체결하였고, 2012. 4. 3. 하동갈사만제일차 유한회사(이하 ‘제일차회사’라 한다), 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다), 한신공영, 부국증권 주식회사 및 피고와, 이 사건 사업에 관하여 차주를 사업단, 제일차회사를 Tranche A 대출의 대주, 국민은행을 Tranche B 대출의 대주 겸 자금관리은행, 한신공영을 시공사, 담보대출확약기관 겸 자산관리자를 부국증권 주식회사, 지급보증인 겸 시행사를 피고로 하는 사업약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다). 
 2) 사업단은 2012. 5. 7. 이 사건 토지 조성공사에 소요되는 자금을 조달하기 위하여 국민은행과 국민은행으로부터 1,320억 원(이 사건 분양계약의 분양대금 중 계약금을 제외한 금액이다)을 한도로 대출을 받기로 하는 대출약정을 체결하였고(Tranche B 대출약정, 이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다), 같은 날 국민은행은 제이차회사와 위 대출약정서상 대주의 지위를 제이차회사에 양도하는 내용의 대출약정 양수도계약을 체결하였다. 원고, 사업단, 제이차회사는 같은 날 이 사건 분양계약에 따라 사업단이 원고에 대하여 보유하는 분양계약금 및 잔금채권에 관하여 제이차회사에 양도담보권을 설정하는 내용의 양도담보계약을 체결하였다.
 3) 원고는 같은 날 이 사건 분양계약 제6조 제5항에 따라 이 사건 대출약정에 따른 사업단의 대출금채무를 연대보증하였다(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 한다). 
 4) 사업단, 원고, 피고, 제이차회사는 같은 날 사업단이 이 사건 분양계약의 분양자지위 및 위 양도담보계약의 양도담보권설정자 지위를 피고에게 양도하고, 이 사건 분양계약 규정 일부를 변경하기로 하는 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. 이 사건 합의의 주요 내용은 다음과 같다. 
이 사건 합의제1조(분양자 지위 이전에 관한 합의) (1) 양도인은 토지분양계약서상의 분양자로서의 계약상 지위(분양자로서의 권리와 의무의 일체를 말한다)를 양수인에게 이 합의서 체결일에 양도하기로 하며, 양수인은 이 합의서 체결일에 이를 양수하기로 한다. (2) 제1항에 따라 분양자의 지위가 양수인에게 면책적으로 이전됨에 대하여 수분양자는 동의한다. (3) 양수인은 토지분양계약상 분양자로서의 계약상 지위를 이전받음에 있어, 양도인이 체결한 각 양도담보계약서의 효력을 인정하고 양도담보권설정자의 지위 역시 이전받기로 하며, 이에 대하여 이의를 제기하지 않기로 한다. (4) 양도담보권자는 양수인이 양도인으로부터 토지분양계약상 분양자로서의 지위를 이전 받음에 따라 각 양도담보계약서상의 양도담보권설정자로서의 지위를 이전받는데 대하여 동의한다. (5) 제1항에 따라 분양계약상 지위 이전에 대하여 양도인과 양수인 사이에 별도의 대가는 지급하지 않기로 한다.제2조(토지분양계약서의 일부 조항 수정)?제4조[부지조성 완료시점] ① 용지에 대한 조성공사는 2014. 12. 31.까지 부지조성을 완료하여 원고에게 인도하여야 한다. ② 사업단이 원고에게 2014. 12. 31.(합의에 의해 연기될 경우 연기된 기한을 의미함)까지 토지를 인도하지 못할 경우 원고는 본 계약을 해제할 수 있으며, 이로 인해 계약이 해제될 경우 사업단은 원고에게 2014. 12. 31.(합의에 의해 연기될 경우 연기된 날을 의미함)부터 계약해제 통지일까지 1일마다 기 지급 분양대금(원고가 연대보증의무를 이행한 경우에는 연대보증이행금액을 포함한다)의 0.5/1,000에 해당하는 금액을 위약벌로써 지급하여야 한다.특약사항 제5조 사업단이 본 계약 제4조 제1항의 부지조성완료시점까지 원고에게 부지인도를 하지 못할 경우 사업단은 원고에게 본 계약 제4조 제1항 부지조성 완료시점(2014년 12월 31일을 의미하되 합의에 의해 연기된 경우 연기된 날을 의미함)부터 실제 인도일까지 1일 마다 기지급 분양대금(원고가 연대보증의무를 이행한 경우에는 연대보증이행금액을 포함한다)의 0.5/1,000에 해당하는 지체보상금을 지급한다. 다만, 천재지변 등 불가항력사유로 인한 것일 때에는 그러하지 아니하다. 또한 사업단은 대주단과의 대출약정 체결시 지체보상금 지급에 대해서도 시공사가 지급보증할 수 있도록 협의를 해야 한다. 당사자들은 토지분양계약서 제3조 제2호 및 제4호, 제4조, 특약사항 제5조를 다음과 같이 변경하기로 한다.
 5) 원고는 2012. 5. 7. 피고로부터 예금주가 ‘하동군수’로 되어 있는 국민은행 계좌((계좌번호 생략), 이하 ‘이 사건 국민은행 계좌’라 한다)에 계약금을 입금하여 줄 것을 요청받고, 2012. 5. 9. 이 사건 국민은행 계좌에 110억 원을 송금하였다. 
라. 원고의 대위변제 및 계약의 해제
 1) 사업단은 이 사건 분양계약에서 정한 부지조성 완료시점인 2014. 12. 31.까지 매립지 조성을 완료하지 못하였고, 2015. 6. 29. 창원지방법원에 회생절차개시 신청을 하여 2015. 7. 21. 회생절차가 개시되었으나(창원지방법원 2015회합10033), 2015. 10. 22. 사업을 청산할 때의 가치가 사업을 계속할 때의 가치보다 명백히 크다는 이유로 위 회생절차는 폐지되었다. 
 2) 제이차회사는 위와 같이 회생절차가 개시될 무렵 사업단에 이 사건 대출금에 대한 기한이익의 상실을 통지하고, 원고에게 이 사건 대출약정에 따라 실행된 대출금 770억 원에 대한 연대보증채무의 이행을 요구하였다. 
 3) 원고는 2015. 7. 30. 제이차회사에 770억 원을 대위변제하였고, 2015. 8. 26. 피고에게 이 사건 분양계약의 해제를 통보하였다. 
마. 피고의 일부 변제
 1) 한편, 피고는 이 사건 대출약정에 따른 사업단의 채무를 담보하기 위하여 2014. 6. 11. 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘국제자산신탁’이라 한다), 사업단, 원고와 이 사건 사업을 위하여 피고가 취득한 토지에 관하여 수탁자를 국제자산신탁, 주채무자를 사업단, 공동1순위 우선수익자를 피고와 제이차회사(원고가 이 사건 연대보증채무를 이행할 경우 원고로 변경), 우선수익금액 피고 643억 5,000만 원, 제이차회사 1,716억 원으로 정하여 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 
 2) 원고는 이 사건 연대보증에 따른 대위변제 이후 위 담보신탁 부동산에 관하여 공매를 신청하였고, 2016. 6. 2.경 원고의 우선수익권 지분을 피고에게 매도하는 조건으로 위 공매를 취하하기로 피고와 합의하였다. 
 3) 원고는 위 합의에 따라 피고로부터 2016. 6. 17. 1,100,000,000원, 2017. 2 28. 4,000,000,000원, 2017. 3. 10. 5,816,843,000원 합계 10,916,843,000원(이하 ‘이 사건 변제금’이라 한다)을 지급받아 원금에 충당하였다. 
바. 관계법령
 이 사건과 관련된 법령은 별지 관계법령 기재와 같다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 28호증, 을가 제2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 15, 21, 30, 31, 32호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 주위적 청구에 대하여
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 분양계약 및 합의에 따라 피고에게 계약금 110억 원을 지급하고 이 사건 연대보증에 따라 제이차회사에 770억 원을 대위변제하였으나, 피고는 이 사건 합의에서 정한 기일까지 토지 인도의무를 이행하지 않아 원고는 이 사건 합의를 해제하였다. 
 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로 계약금 110억 원, 대위변제금 770억 원 및 이에 대한 지연손해금, 위약벌 104억 7,200만 원, 지체보상금 104억 7,200만 원의 합계액에서 이 사건 변제금을 차감한 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
1) 피고의 채무불이행
 피고가 원고에게 이 사건 합의에서 정한 기일까지 이 사건 토지를 인도하지 않은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 합의를 해제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원상회복 의무를 부담한다. 
2) 피고의 주장에 대한 판단
 가) 피고의 주장 
 분양자지위이전은 중요 재산의 취득·처분이자 피고에게 예산 외의 의무를 부담시키는 행위에 해당하므로, 이 사건 합의를 체결하기 위해서는 지방의회의 의결이 필요한데 지방의회의 의결을 거치지 아니하였으므로, 이 사건 합의는 무효이다. 
 설령 이 사건 합의에 지방의회의 의결이 필요하지 않다고 하더라도, 이 사건 토지는 수의계약 방식으로 계약이 체결될 것이 예정된 재산이어서 이를 처분하는 내용의 이 사건 합의를 체결하기 위해서는 피고의 재산관리관과의 협의절차 등의 적법한 절차가 필요한바, 이 사건 합의는 내부 절차를 이행하지 않았으므로 효력이 없다. 
 따라서 이 사건 합의가 유효함을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 
 나) 판단 
 (1) 중요재산의 취득 및 처분에 해당 
구 지방자치법 제39조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 및 구 공유재산법 시행령 제7조 제1항 제1, 2호에 의하면, 지방자치단체인 군이 1건당 10억 원 이상인 재산 또는 면적이 1,000㎡ 이상인 토지를 취득하거나 처분하는 것은 중요재산의 취득·처분에 해당하여 지방의회의 의결이 필요하다. 
 이 사건 토지의 면적은 661,487㎡, 이 사건 토지 분양대금은 1,430억 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 합의는 공유수면을 매립하여 조성된 토지를 원고에게 분양하여야 할 사업단의 계약상 의무 및 원고로부터 수령할 분양대금 채권을 제이차회사에 담보로 제공하기로 한 사업단의 담보제공자의 지위를 피고가 금전적 보상 없이 면책적으로 인수하는 것이어서 관련 법령에서 규정한 면적 및 액수를 초과하는 재산의 취득 및 처분에 해당한다. 
 (2) 예산 외의 의무부담행위에 해당
구 지방자치법 제39조 제1항 제8호는 법령과 조례에서 명시적으로 규정된 것을 제외한 지방자치단체의 예산 외의 의무를 부담하거나 권리를 포기하기 위해서는 지방의회의 의결이 필요하다고 규정하고 있고, 구 지방재정법 제44조 제1항 제1호는 법령이나 조례에서 미리 정하지 아니한 것으로서 지방자치단체에 채무부담의 원인이 될 계약의 체결 등은 미리 예산으로 지방의회의 의결을 얻어야 한다고 규정하고 있다. 
 그런데 이 사건 합의가 이 사건 분양계약에 따른 사업단의 계약상 지위를 피고가 별도의 대가 없이 면책적으로 양도받기로 하는 내용인 사실, 위 계약의 내용에는 피고가 약정 기일까지 이 사건 토지를 매립지로 조성하여 원고에게 인도하여야 할 의무, 위 인도의무를 지체할 경우 지체보상금을 지급하여야 할 의무, 인도의무 위반으로 계약이 해제될 경우 위약벌을 지급할 의무 등이 포함되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이 사업 사업과 관련하여 피고가 별도의 조례를 제정하였음을 인정할 증거가 없다. 
 따라서 이 사건 사업이 예정대로 진행되지 못할 경우 피고는 이 사건 합의에 따라 이 사건 토지 매립공사를 대신 이행하거나 원고에게 위약벌, 지체보상금을 지급하는 등 예산 외의 의무를 부담하게 된다.
 (3) 지방의회 의결 필요 
 (가) 따라서 분양자지위이전은 중요한 재산의 취득 및 처분을 전제로 할 뿐 아니라 피고에게 법령이나 조례에서 미리 규정하지 아니한 예산 외의 의무를 부담하는 것이어서, 구 지방자치법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제39조 제6호 및 제8호, 같은 법 시행령(2014. 7. 7. 대통령령 제25441호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 구 공유재산 및 물품관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법 시행령’이라 한다) 제7조 제1항 제2호, 구 지방재정법(2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제1호에 따라 이 사건 합의를 체결하기 위해서는 지방의회의 의결이 필요하다. 
 한편, 중요한 공유재산의 취득·처분, 예산 외의 의무 부담행위가 지방재정 및 주민의 삶에 큰 영향을 미치게 되는 점을 고려할 때, 지방의회의 의결을 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 합의는 무효라고 봄이 타당하다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2922 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 93다12978 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다6272 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다57812 판결 등 참조). 
 (나) 원고는, 이 사건 합의는 구 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제11호에서 규정한 ‘다른 법률에 따라 피고의 취득·처분이 의무화된 재산의 취득·처분’에 해당하므로 지방의회의 의결이 불필요하다고 주장한다. 
 이 사건 사업이 구 경제자유구역법에 따라 지정·고시된 광양만권 경제자유구역 내에서 실시되는 개발사업이고, 피고와 사업단이 이 사건 사업의 공동시행자인 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 경제자유구역법에 따른 경제자유구역 지정, 경제자유구역개발계획, 개발사업 실시계획 등은 사정변경에 따라 취소되거나 변경될 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 토지가 구 경제자유구역법에 근거하여 조성이 예정된 토지라는 사정만으로 이 사건 토지가 위 법률에 따라 피고의 취득 및 처분이 의무화된 재산에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 나아가 구 경제자유구역법에 의하면 경제자유구역개발계획에는 재원 조달방법이 포함되어 있어야 하고(제6조 제1항 제5호) 민간조달 방식으로 예정된 이 사건 사업의 재원 조달방법이 지방자치단체 부담방식으로 변경되기 위해서는 경제자유구역개발계획이 변경되어야 한다(제7조, 제9조 제1항). 그런데 이 사건 합의는 피고에게 약정기일까지 이 사건 토지를 매립하여 원고에게 이전하여야 할 의무를 포함하고 있는바, 결과적으로 피고가 사업자금을 조달하여야 할 의무를 부담하는 것과 다를 바 없음에도, 피고가 이와 관련하여 개발계획변경절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없다. 이와 같은 관점에서 보더라도 이 사건 토지가 구 경제자유구역법에 따라 피고가 매립하여 처분할 의무가 부과된 재산에 해당한다고 보기는 어렵다. 
 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 
 (다) 원고는, 이 사건 합의는 구 공유재산법 시행령 제7조 제3항 제12호에서 규정한 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인시 조건에 의하여 수의계약으로 매각하기 위하여 미리 재산관리관과 협의한 재산의 취득·처분’에 해당하므로 지방의회의 의결이 불필요하다고도 주장한다. 
 지식경제부장관이 2009. 3. 30. 이 사건 사업과 관련하여 조선소 용지를 실수요자에게 수의계약 방식으로 조성원가에 처분하는 내용이 포함된 개발계획변경 및 실시계획 승인 고시를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 합의를 체결하기 전에 재산관리관인 소외인과 이에 관하여 미리 협의를 거치지 않은 사실이 인정되므로 지방의회의 의결이 불필요하다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 개발계획변경에서 이 사건 사업의 재원 조달방법은 민간조달 방식으로 정하여진 사실, 이 사건 사업은 총 1조 5,970억 원 규모의 자금이 필요한 대규모 사업이고, 이 사건 토지는 공유수면 매립을 통한 부지 조성공사가 완료되어야 비로소 처분이 가능한 토지인 사실이 인정되므로, 사업단이 아닌 피고가 이 사건 토지를 수의계약으로 처분할 수 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 
 (4) 소결론 
 따라서 이 사건 합의가 유효함을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 제1예비적 청구에 대하여
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 합의에 따라 피고에게 계약금 110억 원을 지급하고 제이차회사에 770억 원을 대위변제하였는데, 이 사건 합의가 무효가 되어 원고는 법률상 원인 없이 손해를 입었고 피고는 위 금액 상당의 이득을 얻었다. 
 따라서 피고는 원고에게 위 계약금 및 대위변제금의 합계액인 880억 원 및 계약금의 수령일 및 대위변제일로부터 이 사건 합의 해제일까지의 법정이자의 합계액에서 이 사건 변제금을 차감한 금액 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
나. 계약금 110억 원에 대한 판단
1) 부당이득반환의무의 발생
 가) 원고가 이 사건 합의에 따라 피고에게 계약금 110억 원을 송금한 사실, 이 사건 합의는 지방의회의 의결을 거치지 않아 무효인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 이를 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 나) 피고는 이 사건 국민은행 계좌는 피고가 명의만 대여한 것에 불과하고 피고가 실제로 부당이득을 취한 바 없다고 주장하나, 이 사건 국민은행 계좌가 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 피고 명의로 개설된 이상 피고가 이 사건 국민은행 계좌의 소유자로서 국민은행에 대하여 110억 원에 대한 예금반환청구권을 보유하고 있다고 봄이 타당하므로(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
2) 부당이득반환의 범위
 가) 피고가 원고로부터 법률상 원인 없이 계약금 110억 원을 지급받은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제15호증, 을가 제44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 8. 26. 피고에게 이 사건 분양계약 및 합의의 해제를 통지하면서 원상회복 및 손해배상의 지급을 구한 사실, 피고는 2015. 9. 1. 원고에게 이 사건 합의가 지방의회의 의결을 거치지 않은 것이어서 효력이 없다는 취지의 공문을 작성하여 발송한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 위 공문 발송일 무렵 이 사건 합의가 효력이 없다는 사정을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고는 위 계약금 및 이에 대하여 2015. 9. 1.부터 악의의 수익자로서 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 부가하여 반환하여야 할 의무가 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 참조). 
 나) 원고는 피고가 악의의 수익자이므로 위 계약금 수령일부터 법정이자를 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제16, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 이 사건 합의 체결 무렵 법무법인 △△으로부터 이 사건 합의를 함에 있어 지방의회의 의결이 필요하지 않다는 법률자문을 받고 지방의회의 의결 없이 이 사건 합의를 체결한 사실이 인정되므로, 피고가 위 계약금을 수령할 무렵 이 사건 합의가 무효이어서 위 계약금의 보유가 법률상 원인이 없음을 알았다고 인정하기 어렵다. 따라서 위 시점으로부터의 법정이자의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다(제1예비적 청구 중 계약금 반환에 대하여는 지연손해금 일부를 제외한 부당이득반환책임 전부를 인용하므로, 이 부분에 대한 제2예비적 청구는 판단하지 아니한다). 
 다) 따라서 피고는 원고에게 110억 원 및 이에 대하여 2015. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 11. 29.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 대위변제금 770억 원에 대한 판단
 1) 원고는 사업단과 이 사건 분양계약을 체결하면서, 사업단이 대주단과 사업약정 및 대출약정을 체결할 경우 원고가 사업단의 대출금채무 중 이 사건 분양대금에 해당하는 금액을 연대보증하기로 약정한 사실(분양계약 제6조 제1, 5항), 이 사건 합의가 체결된 2012. 5. 7. 사업단과 국민은행이 이 사건 대출약정을 체결하고 원고가 이 사건 분양계약에 따라 이 사건 연대보증을 체결한 사실, 제이차회사는 사업단과의 사업약정 및 대출약정에 따라 사업단에 이 사건 토지조성 공사대금 명목으로 합계 770억 원을 대여한 사실, 사업단에 대한 회생절차가 개시됨에 따라 원고가 이 사건 대출약정의 채권자 지위를 양수한 제이차회사에 사업단의 대출금 770억 원을 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 대위변제로 소멸한 것은 사업단의 대출금 채무이므로, 채무자가 아닌 피고가 770억 원 상당의 이득을 얻었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 또한 원고는 이 사건 연대보증에 따라 제이차회사에 사업단의 대출금을 대위변제하였으므로, 사업단에 대하여 위 대위변제액 상당의 구상금채권을 취득하였고, 을 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 사업단에 대한 회생절차에서 위 대위변제금을 회생채권으로 신고한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 합의가 무효로 됨으로 인하여 원고가 위 대위변제금 상당의 손해를 입었다거나 피고가 같은 금액 상당의 이득을 얻었다고 보기 어렵다. 
 2) 원고는, 이 사건 합의 제2조에 따라 원고가 이 사건 연대보증의무를 이행한 것을 피고에게 분양대금을 지급한 것과 동일하게 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 합의 제2조는 피고에게 이 사건 분양계약의 이행을 강제하기 위한 규정이어서 위 규정의 문언만으로 원고가 이 사건 연대보증에 따라 대위변제한 것을 피고에게 분양대금을 지급한 것과 동일하게 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 합의가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 합의가 유효임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 제2예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 피고 소속 공무원들의 고의 또는 과실로 원고는 피고와 무효인 이 사건 합의를 하였고, 이 사건 합의가 유효함을 전제로 이 사건 연대보증을 체결함으로써 770억 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 위 공무원들의 사용자로서 민법 제746조 제1항 또는 제35조 제1항에 따라 원고에게 위 770억 원에서 피고의 이 사건 변제금을 차감한 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 손해배상책임의 발생
1) 인정사실
 갑 제16, 26호증, 을가 제37, 39, 41, 42, 45호증의 각 기재, 증인 피고보조참가인, 소외인, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 가) 하동군 공유재산관리 조례 시행규칙 제2조 제1항은 ‘하동군의 공유재산(이하 ’군유재산‘이라 한다)에 관한 사무는 부군수(총괄재산관리관)가 총괄한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제7호는 ‘군유재산 중 일반재산은 재무과장(재산관리관)이 관리한다’고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 제4조 제1항은 ‘군유재산의 재산관리관은 그 재산관리의 유지보존 및 취급에 대하여 책임을 진다’고 규정하고 있다. 
 나) 피고 ○○○○○과의 담당주사였던 참가인은 2012. 4. 3. ‘갈사만 조선산업단지 토지매입 관련 보증채무 및 사업약정 등 추진계획’이라는 제목의 내부 문서를 작성하고, 이에 대하여 ○○○○○과장소외 4, 부군수 소외 2, 군수 소외 3의 결재를 받았는데, 위 내부 문서에 이 사건 합의에 대한 내용은 없다.
 다) 원고는 이 사건 합의를 체결하기에 앞서 피고에게 지방의회의 동의를 받을 것을 요청하였고, 참가인은 2012. 4. 30.경 ‘갈사만 조선산업단지 토지 취득·처분 등에 관한 사항 추가 통보’라는 제목의 피고 군수 명의의 공문을 작성하여 전결권자인 피고 ○○○○○과장의 결재를 대결처리한 후 원고에게 송부하였다. 위 공문에는 ‘이 사건 합의를 체결함에 있어 피고 재산관리 부서와 협의 결과, 지방의회의 의결이 필요하지 않다’는 취지가 기재되어 있으나, 이 부분에 대하여 재산관리관인 부군수 또는 재무과장과 구체적인 협의를 거치지는 않았다. 
 라) 참가인은 2012. 5. 1.경 ‘갈사만 조선산업단지 개발사업 분양자지위이전 합의서 체결계획’이라는 제목으로 이 사건 합의 계획에 관한 내부 문서를 작성한 후 당시 해외 출장 중이었던 과장 소외 4를 대신하여 전결 처리를 하면서, 부군수의 결재를 받지 않았으나, 동일한 내용의 문서를 별도로 작성하여 군수 소외 3의 결재를 받았다. 
 마) 원고와 피고가 2012. 5. 7. 이 사건 합의를 체결할 때 피고 측에서는 군수 소외 3, 부군수 소외 2, ○○○○○과장소외 4, ○○○○○과 담당주사 참가인, ○○○○○과 담당주무관 소외 5 등이 참석하였는데, 피고의 군수 소외 3과 부군수 소외 2는 이 사건 합의 체결에 관하여 적법한 내부 절차가 이행되었는지에 대한 확인을 하지 않았다. 
2) 판단
 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 합의는 피고가 분양대금이 1,430억 원인 토지의 분양자 지위를 이전받는 것이어서 피고의 재정에 부담을 줄 수 있는 사항이어서 지방의회의 의결을 거쳐 신중한 검토를 한 후 체결되어야 함에도, 피고의 대표자인 군수 소외 3은 주의의무 및 감독의무를 소홀히 하여 지방의회의 의결 없이 이 사건 합의가 체결되도록 추진하거나 만연히 이 사건 합의를 체결하는 자리에 참석하여 위 합의서를 작성하였고, 원고는 이 사건 합의가 유효함을 전제로 이 사건 대출약정을 체결하고 연대보증채무를 변제함으로써 대위변제금 770억 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 원고에게 이와 관련한 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다15280 판결 참조, 원고는 피고에 대하여 민법 제35조 제1항에 따른 불법행위책임 외에도 민법 제756조의 사용자책임을 주장하나, 이는 피고의 민법 제35조 제1항에 따른 불법행위책임에 관한 주장과 선택적 관계에 있는 것으로 보이고 그 책임의 유무 및 범위 역시 위 불법행위책임과 동일하므로, 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다). 
다. 손해배상책임의 범위
 1) 따라서 피고는 원고에게 원고가 이 사건 연대보증에 따라 대위변제한 770억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 위 대위변제일인 2015. 7. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 피고는, 원고가 지방의회의 의결이 필요하다는 사정을 인식하고서도 만연이 피고의 공문만을 신뢰하여 지방의회의 의결 없이 이 사건 합의를 체결한 점, 피고는 이 사건 합의로 인하여 아무런 이득도 받지 아니하고 손해만 보는 점 등을 감안하여 과실상계 및 책임 제한이 이루어져야 한다고 주장한다. 
 그러나 원고는 피고에게 지방의회의 의결을 요청하였으나, 피고로부터 지방의회의 의결이 필요하지 않다는 통지를 받음에 따라 피고의 공적 견해를 신뢰하여 이 사건 합의를 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 과정에서 원고에게 과실이 있다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라, 지방의회의 의결이 필요 없다는 공적 견해를 표명한 피고가 지방의회의 의결이 없다는 피고의 공적 견해를 신뢰한 원고에게 과실이 있다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에도 위배된다. 
 또한, 이 사건 토지에 대한 매립공사가 상당한 정도 진척된 상황에서 중단된 것으로 보이므로, 피고가 아무런 이득도 없이 손해만을 입었다고 할 수도 없으므로, 피고의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다. 
5. 계산
 원고가 피고로부터 2016. 6. 17. 1,100,000,000원, 2017. 2 28. 4,000,000,000억 원, 2017. 3. 10. 5,816,843,000원 합계 10,916,843,000원에 이르는 이 사건 변제금을 지급받아 원금에 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 아래 표 기재와 같이 원고에게 84,100,198,096원(= 원금 77,083,157,000원 + 지연손해금 7,017,041,096원) 및 그중 77,083,157,000원에 대하여 2017. 3. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 11. 29.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 원금(원) 기간 일수 이율기 발생 지연손해금(원, 원 미만 버림)77,000,000,0002015. 7. 30. ~ 2015. 8. 31.335%348,082,19288,000,000,000(= 770억 + 110억)2015. 9. 1. ~ 2016. 6. 17.2915%3,507,945,20586,900,000,000(= 880억 - 11억)2016. 6. 18. ~ 2017. 2. 28.2565%3,047,452,05582,900,000,000(= 869억 - 40억)2017. 3. 1. ~ 2017. 3. 10.105%113,561,644잔여 원금 77,083,157,000 (= 82,900,000,000 - 5,816,843,000)지연손해금 합계 7,017,041,096
6. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다. 
[별지 생략]

판사 임태혁(재판장) 김선희 김수민