사기·무고·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 1, 피고인 3에 대하여)
【변 호 인】 변호사 최낙준
【원심판결】 전주지법 2003. 8. 2 1. 선고 2002노325 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고인 1의 공소외 1에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 각 죄 부분 및 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 2. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점 및 피고인 1, 피고인 3의 
1998. 9. 14.자 사기의 점에 대하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 ① 피고인 1은 1998. 1. 26. 14:00경 전주시 (이하 주소 생략) 소재 효자프라자 4층 건축폐기물처리협회 사무실에서, 사실은 피고인이 위 효자프라자 상가의 관리 소장으로 있었으나 입주자들이 관리비를 잘 내지 않는 등의 문제로 상가 관리가 제대로 되지 않음으로 인해 피고인 자신의 월급도 받지 못하고 있는 상태에서 별다른 재산이 없어 피해자 공소외 2로부터 돈을 차용하더라도 이를 3개월 후에 변제할 의사나 능력이 없었고, 또한 피해자로부터 차용한 돈은 위 상가의 전기요금으로 납부할 것이 아니라 피고인 자신의 개인용도로 사용할 의도였음에도 불구하고, 피해자에게 '상가관리비가 연체된 것이 많아 전기요금을 납부하지 못하고 있다. 전기요금을 납부하지 않으면 단전될 처지에 있으니 1,000만 원만 빌려달라. 월 4부의 이자를 주고 3개월 후에 틀림없이 변제하겠다.'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 교부받아 이를 편취하고, ② 피고인 1과 그 내연에 관계에 있는 피고인 3은 공모하여, 같은 해 9월 14일 15:00경 같은 구 (번지 생략) 소재 공증인가 전주합동법률사무소에서, 피고인 1이 위 피해자로부터 위와 같이 차용한 돈을 변제하지 못하고 있는 상태에서, 사실은 피고인 3이 남원시 고죽동 소재 대지 337평을 소유하고는 있었으나 그 때까지 타인과 매매계약을 체결한 사실이 없고, 또한 피고인 3이 위 대지를 매도하더라도 그 대금을 차용금 변제에 사용할 수 있도록 피고인 1에게 승낙을 한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "2,000만 원만 더 빌려주면 피고인 3 소유 대지를 매도한 잔대금 5,000만 원을 받아 1998. 10. 31.까지 3,000만 원을 변제해 주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 선이자 등으로 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 
 나. 이 부분 공소사실에 대한 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대한 공소사실에 관하여 먼저 판단하면서, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 1의 제1심 및 원심에서의 일부 진술과 피해자 공소외 2의 진술이 있으나, 피고인 1의 위 일부 진술은 그가 공소외 2로부터 위와 같이 금원을 차용한 사실은 있다는 것으로 그의 편취의 범의를 인정하는 취지는 아니며, 피고인 3과 공소외 3의 진술, 부동산 등기부등본, 공정증서 정본 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용하면서 피고인 3을 연대채무자로, 위 공소외 3을 연대보증인으로 내세웠으며, 위 공소외 2가 피고인 1, 피고인 3, 공소외 3을 상대로 대여금 청구소송을 제기하여 1심에서 승소한 바 있으며, 위 공소외 2는 공소외 3 소유의 전주시 (이하 주소 생략) 대 192㎡ 등 5필지에 대하여 위 청구채권을 원인으로 하여 가압류를 한 바 있고, 피고인 1이 금 3,000만 원을 공소외 3에게 주어, 공소외 3이 2002. 2. 22. 위 가압류에 대한 해방공탁금으로 금 3,000만 원을 공탁하여 위 가압류를 해제한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1이 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용할 당시 변제자력이 충분한 공소외 3을 연대보증인으로 내세웠으며, 피해자가 공소외 3으로부터 그 채권의 만족을 얻기 위하여 공소외 3 소유 부동산을 가압류하고 공소외 3 등을 상대로 민사소송을 제기하여 승소판결을 얻은 것을 볼 때, 위 피해자의 진술만으로는 피고인 1이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 1에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하고, 나아가 이와 같이 피고인 1의 편취의 범의가 인정되지 않는 이상 피고인 3 역시 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 
 다. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위 부분 판단에는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다. 
 (1) 먼저 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점에 대하여 보건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 1998. 1. 26.경 위 상가 관리소 소장으로서 월급도 제대로 받지 못하고 별다른 재산이 없어서 피해자 공소외 2로부터 돈을 빌리더라도 3개월 후에 변제할 능력이 없었다고 보이는 점, 사실은 피고인이 빌리려는 위 돈의 용도는 상가의 전기요금을 납부하기 위한 것이 아니라 피고인 개인적으로 사용하기 위한 것이었던 사실, 그럼에도 피고인이 피해자 공소외 2에게 상가 전기요금을 내기 위하여 빌리는 것이며, 상가 관리비를 받아서 3개월 후에 갚겠다고 거짓말을 하고 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 빌렸던 사실, 피고인은 위 차용금을 여러 해가 지나도록 갚지 않고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 차용금의 용도나 사용 후 변제할 자금의 마련방법 등에 대하여 피해자를 기망한 위와 같은 내용, 피고인의 차용 당시의 변제 자력이나 그 이후 그 채무의 이행을 위한 노력 여부에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 2를 기망하여 위 금원을 편취할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피해자 공소외 2는 그와 같은 피고인의 기망에 속아 피고인이 3개월 후에 변제할 것으로 믿고서 대여하였다고 할 것이니, 피고인 1이 위 금원을 차용할 당시 비록 재력이 있는 것처럼 보이는 공소외 3이 보증을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단한 것은, 편취의 범의에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
 (2) 나아가 피고인 1, 피고인 3의 1998. 9. 14.자 사기의 점에 대하여 보건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1과 피고인 3은, 피고인 1이 기왕에 피해자 공소외 2로부터 빌린 위 금원을 변제하지 못하고 있으면서도, "2,000만 원만 더 빌려주면 피고인 3 소유 대지를 매도한 잔대금 5,000만 원을 받아 1998. 10. 31.까지 3,000만 원을 변제해 주겠다."라고 이야기하여 위 피해자로부터 선이자 등으로 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받은 사실, 당시 피고인 3은 그 대지에 관하여 그 때까지 타인과 매매계약을 체결한 사실도 없고, 그 대지를 매도하더라도 그 대금으로 이 사건 차용금을 변제할 의사가 없었으며 위 대금 외에 달리 피고인 1이나 피고인 3에게 이 사건 차용금을 위 1998. 10. 31.까지 변제할 자력도 없었던 사실, 피고인 3은 위 대지를 1998. 12. 3.경 피고인 4에게 매도하였으나 그 대금으로 위 차용금을 변제하지 않고 다른 곳에 사용하였을 뿐만 아니라 그 이후 여러 해가 지나도록 위 차용금을 변제하지 않고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 차용금을 변제할 생각도 없으면서 곧 차용금을 변제할 자금이 생길 것이고 그 자금이 생기는 대로 바로 차용금을 변제할 것처럼 속여서 돈을 빌리고, 그 이후 여러 해가 지나도록 이를 변제하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 1과 피고인 3은 위 차용 당시 위 피해자를 기망하여 그 차용한 금원을 편취할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 위 피해자는 그와 같은 피고인들의 기망행위에 속아 약 1개월 후에 대여금을 변제받을 수 있을 것으로 믿고 위 금원을 대여한 것이라고 할 것이니, 비록 피고인 1과 피고인 3이 위 금원을 차용할 당시 원심이 인정하는 바와 같이 위 공소외 3이 연대보증을 하였다고 하더라도(위 공소외 3도 이 부분 연대보증에 대하여는 일정한 조건하에 보증을 서기로 하였는데 공소외 2가 그 조건을 지키지 않았으므로 보증의 효력이 없다고 다투면서 보증금을 지급하지 않아서, 공소외 2가 그를 상대로 민사소송을 제기하였다.) 그와 같은 사정만으로 피고인 1과 피고인 3의 편취의 범의를 부인할 수 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1과 피고인 3의 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단한 것은, 편취의 범의에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이다. 
 2. 피고인 1의 나머지 범죄사실에 대하여 
 가. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 피해자 공소외 1을 기망하여 300만 원을 차용하였다는 1998. 5. 중순의 사기의 점에 대하여는, 피해자 공소외 1이 피고인 1에게 직접 금원을 주지는 아니하였고 피고인 2를 통하여 주었으나 피고인 2가 피고인 1에게 주는 것은 주지 못하였다고 증언한 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 위 공소외 1의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 그 증명이 없다는 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하고, 피고인 1이 민사소송에 증인으로 출석하여 '공소외 2가 1998. 9. 15. 이 사건 전북지회 사무실에서 공소외 3으로부터 위 각서의 사본에 연대보증의 서명, 날인을 하였다'는 취지로 허위 증언하였다는 위증의 점에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 위 증언이 피고인 1의 기억에 반하는 허위의 진술이라 보기 어려워 범죄의 증명이 없다 하여 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 각 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 자신이 작성했던 각서의 사본에 다시 자신과 피고인 3의 도장을 날인하고서도 마치 피고소인 공소외 2가 위 각 인영을 위조하고 이를 행사하였다고 허위의 고소를 하였다는 무고의 점 및 피고인 1이 민사소송에 증인으로 출석하여 '위 1998. 9. 14. 차용 당시 작성된 각서의 사본에 그 다음날 다시 피고인 1과 피고인 3의 도장을 날인하지 않았다'는 취지로 허위 증언하였다는 위증의 점에 대하여, 그 판시와 같이 각서 사본에 피고인 1이 자신과 피고인 3의 도장을 날인한 사실이 인정된다 하여 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다만 원심은, 증거로서 채택하여 조사한 바가 없는 대검 과학수사부의 문서감정 결과도 위 무고 및 위증의 점에 대한 유죄의 증거로 원용한 잘못이 있기는 하나, 이를 제외한 나머지 증거만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향이 없다). 
 3. 피고인 2의 범죄사실에 대하여 
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 2의 1998. 5. 10.자 판시 사기죄의 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
나. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인 2가 1999. 9. 2. 전주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 그 즈음 확정된 사실을 인정한 다음 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 사기죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 판시 사기죄에 대하여 벌금 100만 원의 형을 선고하였다. 
 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 이 사건 판시 사기죄에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로 결국 이 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점과 1998. 9. 14.자 사기의 점에 관한 부분은 파기되어야 하고, 피고인 1의 무고죄 부분 및 위증죄의 유죄 부분은 비록 그 부분에 대한 피고인의 상고이유의 주장이 이유 없다고 하더라도 위 파기되는 각 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 함께 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 모두 파기되어야 하며, 한편 피고인 1의 위증죄의 무죄 부분 역시 그 부분에 대한 검사의 상고이유의 주장이 이유 없다고 하더라도 위 파기되는 위증죄의 유죄 부분과 일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이어서, 피고인 1의 위 각 죄 부분과 피고인 3, 피고인 2에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철

[1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준
[2] 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)
[3] 자력있는 보증인이 연대보증을 하였다고 하더라도 차용사기가 성립한다고 한 사례