손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2014.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 17. 선고 2009나112208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법관 재임용 제외행위의 위헌·위법 주장에 관하여
 가. 구 법원조직법 부칙조항의 위헌 여부
대한민국헌법이 1980. 10. 27. 개정됨에 따라 대법원장과 대법원판사가 아닌 법관의 임명권자가 대통령에서 대법원장으로 변경되었고, 그 개정헌법 부칙(1980. 10. 27.) 제8조 제1항(이하 ‘개정헌법 부칙조항’이라고 한다)은 “이 헌법에 의하여 선거방법이나 임명권자가 변경된 공무원과 대법원장·대법원판사·감사원장·감사위원·헌법위원회위원은 이 헌법에 의하여 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 행하며, 이 경우 전임자인 공무원의 임기는 후임자가 선임되는 전일까지로 한다.”라고 규정하고 있는바, 그 취지는 헌법의 개정으로 선거방법과 임명권자가 변경된 경우 종전의 선거방법과 임명권자에 의하여 임명된 공무원의 선임 근거가 소멸하므로 새로운 헌법질서에서 이를 다시 마련하기 위하여 개정 헌법에 따라 새로운 선임관계의 성립을 예정하고 그 성립 시까지 종전 선임관계를 유지한다는 것이다.
이러한 개정헌법 부칙조항의 문언 및 그 취지와 아울러 이와 같은 사항을 규정하고 있는 현행 대한민국헌법 부칙(1987. 10. 29.) 제4조가 제1항에서 “이 헌법에 의하여 선임방법이나 임명권자가 변경된 공무원은 이 헌법에 의하여 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 행하며, 이 경우 전임자인 공무원의 임기는 후임자가 선임되는 전일까지로 한다.”고 규정하면서 제2항에서 “이 헌법 시행 당시의 대법원장과 대법원판사가 아닌 법관은 제1항 단서의 규정에 불구하고 이 헌법에 의하여 임명된 것으로 본다.”고 규정함으로써 제1항의 ‘선임방법이나 임명권자가 변경된 공무원’에 법관이 포함됨을 전제로 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 개정헌법 부칙조항의 ‘임명권자가 변경된 공무원’에는 개정헌법으로 그 임명권자가 변경된 법관도 포함된다고 해석된다.
따라서 법원조직법 부칙(1981. 1. 29.) 제3조(이하 ‘구 법원조직법 부칙조항’이라고 한다)가 “헌법 부칙 제8조 제1항의 규정에 의한 법관의 임명은 1981년 9월 1일까지 하여야 한다. 이 경우 새로이 임명을 받지 아니한 법관은 후임자의 임명이 있은 날의 전일까지 그 직을 가진다.”고 규정한 것은 개정헌법 부칙조항에 근거를 두고 그 취지를 구체화한 것이므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그리고 여기에 원고의 주장과 같이 재임기간 5년 미만의 법관이 제외된다고 해석할 근거가 없다.
 이와 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 개정헌법 부칙조항의 해석과 구 법원조직법 부칙조항의 위헌성에 관한 법리 등을 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 원고에 대한 재임용 제외행위의 위헌·위법 여부
 앞서 본 바와 같이 대법원장은 개정헌법에 따라 법관에 대한 임명권을 부여받았으므로 개정헌법 부칙조항에 따라 임기가 만료된 법관의 재임용 여부를 결정할 재량권이 있고, 그 재량권 행사는 법관의 임기와 신분보장을 통해 사법권의 독립을 구현하고자 하는 헌법원리에 어긋나지 않아야 한다. 그러므로 법관으로서의 능력이나 자질과 무관한 정치적 사유 등으로 개정헌법 부칙규정에 따라 임기가 만료된 법관을 다시 임용하지 아니함으로써 그 신분을 확정적으로 소멸시키는 행위는 법관의 임기와 신분보장을 규정한 헌법규정과 사법권의 독립에 관한 헌법원리를 위반한 것으로서 위법하다고 평가될 수 있고, 그 구체적인 위법사유는 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.
 나아가 민사소송은 대립하는 쌍방 당사자가 소송에서 제출한 주장과 증거에 대한 반박과 탄핵의 과정을 거치는 대심적 구조 위에서 진행된다. 따라서 민사소송에서 증명의 대상이 된 사실의 확인을 내용으로 하는 행정처분이 있었던 경우에도 그 처분에 담긴 사실의 존재를 기초로 하여 국가의 손해배상 등을 청구하는 민사소송이 제기된 때에는 그 행정처분의 적법성과 내용의 신빙성은 그 소송절차 안에서 다시 확인되어야 한다. 특히 그 행정처분이 민사소송의 당사자 중 어느 한쪽의 일방적 진술을 중심으로 이루어진 것일 뿐 객관적 자료의 뒷받침이 없고 반대 측의 의견진술 여지도 배제된 채 이루어진 것이고, 더욱이 처분 그 자체의 내용으로 보더라도 사실판단의 근거나 판단 기준에 대해 의문을 가질 수 있는 사정까지 있다면, 법원으로서는 그 처분만을 유일한 근거로 해서 쉽게 사실을 확정할 것이 아니라 처분의 내용과 근거자료의 신빙성 유무에 대하여 필요한 검토와 증거조사를 거쳐 사실인정을 하여야 한다. 다만 그 행정처분의 근거가 된 법률에서 특정한 역사적 사실 등에 대한 진상규명을 위한 조사기구를 만들어 사실조사를 하도록 한 경우에는 그 법률의 목적과 입법 취지, 조사기구의 구성과 조사방식, 처분의 경과, 그 처분에서 제시된 근거의 내용과 처분결과와의 관련성 및 신빙성의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 행정처분으로 확인된 사실이 진실한지 여부를 합리적으로 판단하여야 하고, 이때 국가기관에 의한 조사 및 처분이 이루어졌다는 점을 감안하여 입증의 부담을 완화·경감시킬 수는 있겠지만, 그 처분에서 어떠한 사실이 확인 또는 추정된다고 판단하였다고 해서 그에 대해 법률상 추정과 같은 정도의 증거가치를 부여할 수는 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결).
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화보상법’이라고 한다) 제4조에 근거하여 설치된 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’(이하 ‘민주화위원회’라고 한다)에 명예회복 신청을 하였고, 민주화위원회는 2005. 9. 12. 원고가 민주화보상법 제2조 제2호 (라)목에 정해진 ‘민주화운동을 이유로 해직을 당한 자’에 해당한다고 결정한 사실, 민주화위원회의 조사결과는 5·18민주화운동에 함께 참여하였던 동료 법조인인 소외 1, 2와 전라남도 계엄사령부 검찰부장이었던 소외 3 등의 인우보증서와 소외 3에 대한 진술조서의 기재 그리고 당시 신문기사 등을 기초로 한 것인데, 위 소외 1, 2, 3 등은 원고의 재임용 제외사유를 구체적으로 알 수 있는 지위에 있지 않을 뿐 아니라, 그 조사내용도 원고가 당시 5·18민주화운동에 참여한 것이 사실인지 여부에 초점을 두고 있을 뿐 원고에 대한 재임용 제외사유가 무엇인지에 관하여는 구체적인 내용이 없는 사실, 위 조사결과의 근거가 된 당시 신문기사 역시 ‘두 명의 K씨가 소위 정치판사로 분류되어 탈락되었다’는 정도의 단편적인 내용에 불과하여 객관적이고 구체성이 있는 증거라고 보기 어려운 사정 등을 알 수 있다. 그렇다면 민주화위원회의 위 조사결과만으로는 원고의 재임용 제외와 관련한 대법원장의 위법행위에 대한 개연성 있는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다고 할 것이다.
 원심은, 원고가 재임명에서 제외된 사유가 오직 원고의 민주화운동 참여로 인한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 원고를 재임명에서 제외한 것이 재량의 일탈 또는 남용에 해당한다고 볼 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 든 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 대법원장의 재임용 행위의 성격과 그 위법성의 판단 기준 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 언론공표로 인한 명예훼손의 성립에 관한 법리오해 주장에 관하여
 언론보도에 의한 명예훼손이 성립하려면 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실의 적시가 있어야 하고, 여기에서 말하는 사실의 적시란 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론이고 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전체 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있어야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다29379 판결 등 참조).
 원심은, 당시 언론이 법관 재임용 사실과 재임용 제외자의 명단을 보도하면서 대법원장이 법관 재임용의 기준으로 청렴성, 재판의 공정성, 법관으로서의 품위 및 신망도, 국가관 등을 구체적으로 심사한 것으로 밝혔다고 보도하였다는 사실을 인정한 다음, 언론에 보도된 이러한 재임용 기준은 재임명 심사기준에 대하여 일반적인 기준에 불과하여 그 보도내용이 원고를 특정한 것이거나 원고가 이러한 기준을 충족하지 못하였다고 단정할 수 있는 것이 아니므로, 당시 대법원장이 위 언론 보도를 통하여 원고의 명예를 훼손하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 언론 공표로 인한 명예훼손의 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 나머지 상고이유에 관하여
 위와 같이 재임용 제외행위나 언론공표로 인한 피고의 손해배상책임이 성립하지 아니한다는 원심의 판단이 정당하므로, 이와 다른 가정 아래 이루어진 그 밖의 원심의 판단에 대한 나머지 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

[1] 1980년 개정된 구 헌법 부칙 제8조 제1항에서 정한 ‘임명권자가 변경된 공무원’에 법관이 포함되는지 여부(적극) 및 구 법원조직법 부칙(1981. 1. 29.) 제3조의 위헌 여부(소극)
[2] 대법원장이 1980년 개정된 구 헌법 부칙 제8조 제1항에 따라 법관 재임용 여부를 결정할 재량권이 있는지 여부(적극) 및 재량권 행사의 내용 / 재량권 행사의 위법사유에 대한 증명책임의 소재