휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 원고에 대하여 한, 2023. 2. 7. 자 휴업급여 일부 부지급 처분 및 2023. 7. 25.자 휴업급여 일부 부지급 처분을 각 취소한다.
【이유】1.처분의 경위
 가. 원고(생년월일 생략생)는 ○○○○ 주식회사에서 근무하던 중 2021. 4. 13. ‘상엽,기관지 또는 폐의 악성 신생물, 왼쪽’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 진단받았고, 2022. 2. 18. 피고로부터 이 사건 상병을 업무상 질병으로 승인받아 좌상엽 절제술 및종격동 임파절 곽청술을 받는 등 요양하였다.
 나. 원고는 2023. 2. 7. 피고에게 2022. 6. 5.부터 2023. 2. 5.까지의 기간에 대한 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2023. 2. 7. 원고에게 위 기간 동안 취업치료가 가능하였다는 이유로 위 기간 중 실제 통원일(6일)1) 에 해당하는 날에 대한 휴업급여만 지급하는 결정(이하 휴업급여 미지급 부분을 ‘이 사건 제1 처분’이라 한다)을 하였다.
 다. 원고는 2023. 7. 25. 피고에게 2023. 2. 6.부터 2023. 7. 25.까지의 기간에 대한휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2023. 7. 25. 원고에게 위 기간 동안 취업치료가 가능하였다는 이유로 위 기간 중 실제 통원일(3일)2)에 해당하는 날에 대한 휴업급여만지급하는 결정(이하 휴업급여 미지급 부분을 ‘이 사건 제2 처분’이라 하고, 이 사건 제1, 2 처분을 통칭하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거]다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제52조의 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’은 ‘재해자가 종전 직종에 종사할 수 없는 기간’을 의미하는 것으로 해석해야하는데, 원고는 건설 현장에서 인부로만 종사해 왔으므로 단순 사무직에 종사할 수 없고, 현재 중증도 호흡곤란으로 천천히 걷는 정도로만 거동이 가능한 점, 원고가 실제로 2022. 8.경 공사 현장에 취업하여 일을 시도하였으나 사업주로부터 그 몸으로 일할 수없으니 나오지 말라는 말을 듣고 더 이상 공사 현장에 나가지 못한 점, 원고의 주치의가 취업 활동이 어려운 상태라는 소견을 밝힌 점 등에 비추어, 원고는 휴업급여 청구기간에 이 사건 상병의 요양으로 인하여 취업이 불가능한 상태에 있었다. 따라서 이와다른 전제에 선 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 인정사실
 1) 원고의 통원치료 내역(○○○○병원)
 ○ 2022. 6. 5.부터 2023. 2. 5.까지 기간: 2022. 7. 20., 2022. 7. 26., 2022. 10. 24., 2022. 10. 31., 2023. 1. 17., 2023. 1. 31.(총 6일)
 ○ 2023. 2. 6.부터 2023. 7. 25.까지 기간: 2023. 5. 22., 2023. 6. 2., 2023. 7. 25.(총 3일)
 2) 원고의 폐기능검사 결과
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 3) 주치의의 의학적 소견
 ○ 2022. 7. 26. 자 진료계획서(○○○○병원, 흉부외과)
 - 주요검사결과 요약: 재발 및 전이 소견 없음
 - 취업치료 가능 여부: 취업치료 가능
 - 현 상태에서 원직 복귀 가능 여부(주치의 의견): 가능
 - 치유 후 재해 당시 직무수행 가능 여부: 불확실
 - 작업능력평가 필요 여부: 필요
 ○ 2022. 10. 31. 자 소견서(○○○○병원, 흉부외과)
 - 현재 폐기능 검사상 1초량(FEV1) 1.5L(52%)로 중등도의 호흡곤란이 있어 취업활동 어려운 상태임
 ○ 2023. 1. 31. 자 소견서(○○○○병원, 흉부외과)
 - 현재 폐기능 검사상 1초량(FEV1) 1.5L(52%)로 중등도의 호흡곤란이 있어 취업활동 어려운 상태임
 ○ 2023. 5. 22. 자 진료계획서(○○○○병원, 흉부외과)
 - 주요검사결과 요약: 재발 및 전이 소견 없음
 - 취업치료 가능 여부: 취업치료 불가능
 - 현 상태에서 원직 복귀 가능 여부(주치의 의견): 가능
 - 치유 후 재해 당시 직무수행 가능 여부: 불확실
 - 작업능력평가 필요 여부: 필요
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 관련 법리
 산재보험법 제52조는 ‘휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태,치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 취지 참조).
 2) 구체적 판단
 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 을 제4, 6호증의각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2022. 6. 5.부터 2023. 2. 5.까지의 기간 및 2023. 2. 6.부터 2023. 7. 25. 까지의 기간 중 실제 통원치료를 받은 기간을 제외한 나머지 기간에도 이 사건 상병의 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 전제에선 이 사건 각 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.
 가) 원고는 이 사건 상병(폐암)으로 2021. 5. 31. 좌상엽 절제술 및 종격동 임파절 곽청술을 시행받고 그 무렵부터 2021. 6. 4.까지 항암치료 등의 입원치료를 받았다.이후 원고는 재발 내지 전이 소견 없이 2022. 6. 5.부터 2023. 2. 5.까지의 기간 중 총6일 ○○○○병원에 내원하고 2023. 2. 6.부터 2023. 7. 25.까지의 기간 중 총 3일 ○○○○병원에 내원하여 폐암 재발 여부 등에 대한 추적관찰을 하고 폐기능검사를 하는정도의 진료를 받았을 뿐이다.
 나) 원고의 주치의(○○○○병원, 흉부외과)가 2022. 7. 26. 작성한 진료계획서에는 ‘취업치료 가능 여부’ 항목 및 ‘현 상태에서 원직 복귀 가능 여부(주치의 의견)’ 항목에 모두 ‘가능’이라고 표시되어 있다. 즉, 원고의 주치의도 위 진료계획서 작성 당시원고의 취업치료가 가능하다는 의학적 소견을 밝힌 것으로 보인다.
 원고의 주치의가 2023. 5. 22. 작성한 진료계획서에는 ‘취업치료 가능 여부’ 항목에 ‘취업치료 불가능’이라고 표시되어 있으나, ① 위 2023. 5. 22. 자 진료계획서의 ‘현상태에서 원직 복귀 가능 여부(주치의 의견)’ 항목에는 ‘가능’이라고 표시되어 있는 점, ② 위 2022. 7. 26. 자 진료계획서 작성 무렵인 2022. 7. 20. 실시한 폐기능검사 결과에 의하면 원고의 1초율(FEV1/FVC)은 55%, 1초량(FEV1)은 61%로 나타났고, 위 2023. 5. 22. 자 진료계획서 작성일인 2023. 5. 22. 실시한 폐기능검사 결과에 의하면 원고의1초율(FEV1/FVC)은 64%, 1초량(FEV1)은 70%로 나타났는바, 오히려 원고는 2023. 5. 22. 실시한 폐기능검사에서 2022. 7. 20. 실시한 폐기능검사보다 호전된 검사 결과를받은 점(원고는 2023. 7. 25. ○○○○병원에 내원하여 담당 의사에게 증상이 좋아져서 흡입기를 하지 않았다고 밝히기도 하였다), ③ 이 법원의 진료기록 감정의(호흡기내과)도 ‘2023. 5. 22. 폐기능검사에서 일시적으로 향상된 결과를 보였고, 2023. 5. 22.부터 2023. 7. 25.까지는 이전보다 호흡곤란이 덜하였을 가능성이 있다’는 의학적 소견을 제시한 점 등에 비추어 보면, 원고의 폐기능이 2022. 7. 26. 자 진료계획서 작성 이후 원고의 취업이 불가능할 정도로 악화되었다고 단정하기 어렵다.
 다) 위 감정의도 ‘원고가 2022. 8.경 취업을 시도한 공사 현장은 외부 활동이 필요한 먼지가 많은 환경으로 낮은 폐기능의 원고가 일하기에 호흡곤란, 악화가 반복될수 있는 환경으로 생각된다. 그러나 원고가 먼지 없는 환경에서 앉거나 서서 일하는일은 불편하기는 해도 가능하였을 것으로 생각된다’는 의학적 소견을 분명하게 밝혔다.
 법원의 촉탁에 의한 감정인이 전문적인 학식과 경험을 바탕으로 한 감정 과정을거쳐 제출한 감정 결과는 그 과정에서 상당히 중한 오류가 있다거나 상대방이 그 신빙성을 탄핵할 만한 객관적인 자료를 제출하지 않는다면 이를 쉽게 배척할 수 없고 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602 ,67619 판결 등 참조), 위 감정의의 의학적 소견이 경험칙에 반하거나 합리적이지 않다는 등 이를 배척할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.
 나아가 위 감정의의 의학적 소견은 ‘휴업급여 청구 기간에 취업치료는 가능할것으로 판단된다’는 피고 자문의들(내과)의 의학적 소견과도 부합된다.
 라) 비록 원고가 이 사건 상병으로 인하여 이 사건 상병 발병 전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에는 취업할 수 없었다고 하더라도(위 감정의도 같은 취지의 의학적 소견을 밝힌 것으로 이해된다), 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 ‘일반적으로 취업이 가능한 상태’에 있었다면 그 기간은 휴업급여 지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라고 볼 수없다(대법원 2014두2553 판결의 원심인 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2012누39898판결 참조).
 3.결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1