이행명령 (가사, 대법원)
공포일: 2016.02.11 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 특별항고인】 
【원심결정】 서울가법 2015. 8. 31.자 2015즈기877 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【이 유】 1. 가사소송법 제64조 제1항은 “가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다.”고 하면서 각 호에서 ‘금전의 지급 등 재산상의 의무’ 등을 규정하고 있고, 같은 법 제67조 제1항은 “당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 제64조의 명령을 위반한 경우에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제68조 제1항은 “제64조의 명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 가정법원은 권리자의 신청에 의하여 결정으로 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 의무자에 대한 감치를 명할 수 있다.”고 하면서 각 호에서 ‘금전의 정기적 지급을 명령받은 사람이 정당한 이유 없이 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우’ 등을 규정하고 있다.
이러한 가사소송법의 규정들을 종합하면, 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령은 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로서, 권리의 존부를 확정하는 기관과 그 확정된 권리를 실현하는 기관을 엄격히 분리시키지 아니하고 권리의 존부를 확정한 판단기관 자신이 의무의 이행을 촉구하는 것이기는 하지만, 권리의 존부를 확정하기 위한 절차가 아니라 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서는 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하다고 봄이 타당하다. 따라서 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령으로 판결, 심판, 조정조서 등에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 의무자에 대하여 새로운 의무를 창설할 수 있는 것은 아니다.
 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 신청인이 특별항고인을 상대로 제기한 서울가정법원 2006드단89759 이혼 등 사건에서 2008. 3. 10. 조정이 성립되었는데, 조정조서(이하 ‘이 사건 조정조서’라 한다)에는 재산분할과 관련하여 ‘신청인과 특별항고인은 ① 특별항고인 명의로 되어 있는 서울 강남구 (주소 생략)○○랜드 501호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 제외한 나머지 재산 및 채무에 관하여는 각자 명의대로 각자에게 소유권 및 변제책임이 귀속됨을 확인하고, ② 이 사건 부동산에 관하여는 위 부동산을 5억 5,000만 원 이상으로 매각하여(5억 5,000만 원 미만으로는 처분하지 않기로 한다) 그 매각대금으로 먼저 매각비용, 제세공과금, 위 부동산에 설정되어 있는 근저당권의 피담보채무의 변제 등에 충당한 후 남은 돈 중에 1억 5,000만 원은 신청인이, 나머지는 특별항고인이 가지기로 하며, ③ 이를 위하여 특별항고인이 2008. 7. 31.까지 위 부동산의 매각절차를 주도하기로 하고 그때까지 매매계약을 성립시키지 못하면 그 이후에는 신청인이 특별항고인으로부터 위임장을 받아 매각절차를 주도하기로 하며, ④ 위 부동산의 매각대금 수령 및 위 ②항에 따른 정산 시 서로에 대해 신의성실의 의무를 부담하고, ⑤ 신청인은 위 부동산의 가압류권자로서 그 매각에 적극적으로 협조하여야 하며 위 부동산이 매각되어 위 ②항에 따른 정산절차가 완료되면 즉시 위 부동산에 관한 가압류 등을 취하하고 그 집행을 해제한다’는 내용이 포함되어 있다.
 나. 특별항고인은 이 사건 부동산을 매각하지 아니하였고, 신청인은 특별항고인을 상대로 이 사건 조정조서에 따른 재산분할의무를 이행하지 아니한다고 주장하면서 서울가정법원 2015즈기877호로 이행명령을 신청하였다.
 다. 이에 원심은 2015. 8. 31. 특별항고인에게 ‘이 사건 조정조서에 기한 의무의 이행으로서 미지급 재산분할금 중 1억 원을 분할하여 2005. 10.부터 2016. 1.까지 월 2,500만 원씩을 매월 15일에 지급하라’는 이행명령(이하 ‘이 사건 이행명령’이라 한다)을 하였다.
 3. 위 사실관계에 의하면, 신청인과 특별항고인은 이 사건 조정조서에서 이혼에 따른 재산분할을 위하여 이 사건 부동산을 5억 5,000만 원 이상으로 매각한 후 그 매각대금에서 비용 및 채무 등을 정산한 나머지 대금을 분할하기로 정하였을 뿐, 이 사건 부동산의 매각이나 그에 따른 정산절차를 거치지 아니하고 곧바로 특별항고인이 신청인에게 1억 5,000만 원의 확정금을 재산분할금으로 지급하기로 정하였다고 볼 수 없다.
 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산의 매각이나 그에 따른 정산절차가 마쳐지지 아니하였음에도 특별항고인에게 재산분할금으로 4개월 동안 월 2,500만 원씩의 지급을 명한 이 사건 이행명령은 이 사건 조정조서에 의하여 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 특별항고인에 대하여 새로운 의무를 창설한 것으로서 허용될 수 없다.
 따라서 이 사건 이행명령을 명한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 민사소송법 제449조 소정의 특별항고 사유가 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

가사소송법 제64조 제1항, 제67조 제1항, 제68조 제1항을 종합하면, 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령은 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 따라 확정되어 있는 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로서, 권리의 존부를 확정하는 기관과 확정된 권리를 실현하는 기관을 엄격히 분리시키지 아니하고 권리의 존부를 확정한 판단기관 자신이 의무의 이행을 촉구하는 것이기는 하지만, 권리의 존부를 확정하기 위한 절차가 아니라 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서는 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하다. 따라서 가사소송법 제64조에 규정된 이행명령으로 판결, 심판, 조정조서 등에 따라 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 의무자에게 새로운 의무를 창설할 수 있는 것은 아니다.