chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
행정처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1985.01.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 광주시동구청장
【변론종결】 1984. 12. 11.
【주 문】
 피고가 1983. 8. 16. 원고에게 한, 전문음식점 영업허가취소처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고로부터 전문음식점영업허가를 받아, 광주시 동구 충장로1가 19 및 20 지상 철근콘크리트조 스라브즙 4층 건축물 중의 지하실 92평 (이하 이 사건 영업장소라 한다)에서 "피라밋"이라는 상호로 영업을 하는 원고에 대하여, 피고가 1983. 8. 16. 위 영업허가를 취소한다는 행정처분 (이하 이 사건 영업허가취소처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제2호증의 1.2 제3호증, 제4호증의 1.2, 제5호증, 을제1 내지 35호증의 각 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여, 피고가 원고에게 위의 전문음식점영업허가를 한 경위 및 이 사건 영업허가취소처분을 하게 된 경위를 살펴보면, 피고가, 1982. 12. 18. 원고에 대하여, 원고가 소외 3소유인 이사건 영업장소가 위치한 위 건축물 중의 이 사건 영업장소 전 면적 92평에 관하여 그 시설기준확인 등의 소정절차를 거치어, 전문음식점영업허가를 한 사실 (이 사실은 피고소송수행자가 이를 자인 하는 바이기도 하다), 그리하여 원고가 이 사건 영업장소에서 그 영업을 하고 있던 중, 1983. 3. 31. 피고가 원고에게 이 사건 영업장소는 당초에 위의 건축물부설주차장으로 그 용도가 구분되어 있다가 그중 33평 7홉 부분만이 유흥음식점으로 그 용도가 변경되었고, 나머지 58평 3홉 부분은 여전히 위의 건축물부설주차장용도로 남아 있으니, 동년 4. 3.부터 동년 15.까지 사이에 그 각 용도로 구획 개수하라는 식품위생법 제25조 제1항에 터잡은 시설개수명령을 내린 다음, 동년 6. 8. 원고가 그 시설개수명령을 그 기간내에 이행하지 아니하였다는 이유로 동월 13.부터 동월27.까지 15일간 그 영업의 정지를 명한다는 처분을 하고, 그 영업정지기간이 끝난 후에는 재차의 시설개수명령을 함이 없어, 청문의 절차만을 거치어, 앞서본 시설개수명령의 불이행을 이유로 식품위생법 제26조 제1항 제3호, 제25조 제1항에 의거하여 이 사건 영업허가취소처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거가 없다. 
 위 인정사실에 터잡아 관계법령을 검토하여 이 사건 영업허가 취소처분이 적법한가의 여부를 가려보건대, 식품위생법 제26조 제1항에서는 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄등의 사유에 관하여 규정하면서, 그 하나로 동법 제25조의 규정에 의한 명령에 위반한 때를 들고 있고, 동법 제25조 제1항에서는, 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명할 수 있다고 규정하면서, 동법 제22조의 시설기준에 관하여는 동법시행령 제9조 제1항, 동법시행규칙 제24조에 상세히 규정하고 있는 바, 피고가 이 사건 영업허가취소처분의 근거로 삼은 위 각 규정 중의 동법 제25조의 시설개수명령의 기준이 되는 동법 제22조, 동법시행령 제9조 제1항, 동법시행규칙 제24조 소정의 시설기준을 살펴보아도, 원고의 업종에 속하는 식품접객영업의 시설기준으로 그 영업장소가 주차장용도인지의 여부를 규정한 바는 없는 바, 그러하다면 원고가 그 영업허가를 받은 장소인 이 사건 영업장소 92평 중에 피고소송수행자의 주장과 같이 58평 3홉의 주차장용도부분이 포함되어 있다 하더라도 그 이유만으로는 원고에 대하여 식품위생법 제25조 제1항에 기한 시설개수명령은 내릴 수 없다 할 것이고, 이와같이 선행하는 시설개수명령이 위법한 이상 그 명령위반을 이유로 한 이 사건 영업허가취소처분 또한 위법하다 할 것이고 (다만 주차장법에 의거하여 그 주차장 설치의무자에게 주차장설치명령등을 내리고 그에 따른 후속조치를 취하는 것은 별문제임), 설령 위 시설개수명령을 적법한 것으로 보아준다 할지라도 식품위생법 제25조 제1항에 의하면, 그 시설개수명령은 기간을 정하여 명하도록 되어 있고 그 기간내에 그 명령을 이전하지 아니한 경우에 동법 제26조 제1항에 의하여 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄 등의 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으므로 앞서 본 바와 같이 위 시설개수명령위반을 이유로 일단 그 영업의 정치처분을 한 바 있다면, 그 이후 그 시설개수명령위반을 이유로 그 영업허가의 취소처분을 하기 위하여서는 이에 앞서 또 다시 기간을 정하여 시설개수명령을 내리고, 그 명령에 위반한 경우에 비로소 그 영업허가를 취소할 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 종전의 그 영업정지처분사유를 들어 곧 바로 다시 영업허가취소처분 사유로 삼아 한 이 사건 영업허가취소처분은 이점에 있어서도 위법하다고 보아야 할 것이다. 
 그러하다면 이 사건 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1985. 1. 15.

판사 김종화(재판장) 김상기 이용희
군인연금급여심사청구기각처분취소,전역처분무효및퇴직금재정결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.14 / 시행일:

【원 고】 임익순외 6인(소송대리인 변호사 김성환)
【피 고】 국방부장관
【주 문】
 1. 원고들의 주청구중 퇴직일시금재정처분 무효확인 청구를 기각하고 원고 임익순, 김황목, 기운구의 퇴직급여지급 청구 기각처분취소 청구 및 원고 정관윤, 유문호, 백시욱, 김승기의 군인연금 급여심사청구 기각처분 취소청구는 이를 각하하며, 원고들의 예비적 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 주청구로서 피고가 1961. 8. 11. 자로 원고 임익순, 김승기, 기운구, 김황묵에 대하여 한, 같은해 9. 2. 자로 원고 백시욱에 대하여 한, 같은해 9. 20. 원고 정관윤, 유문호에 대하여 한 각 퇴직일시금재정처분이 무효임을 확인하고, 1981. 8. 5. 자로 한 원고 임익순, 김황묵, 기운구의 퇴직급여지급청구에 대한 청구기각처분과 1983. 10. 6. 자로 한 원고 정관윤 유문호, 백시욱, 김승기의 군인연금급여 심사청구에 대한 청구기각 처분을 취소한다는 판결을,
 예비적으로 피고가 한 위 1981. 8. 5. 자 퇴직급여지급청구에 대한 청구기각처분 및 1983. 10. 6. 자 군인연금급여심사 청구에 대한 청구기각 처분은 무효임을 확인한다는 판결을 각 구하고, 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고들은 5.16혁명 당시 육군대령으로 재직하고 있었는데 피고가 1961. 7. 30.구 군인신분령 제20조 제1항에 근거하여 국특 제444호로써 원고들을 예비역으로 편입하는 조치를 하고, 같은해 8. 11. 자로 원고 임익순, 김승기, 기운구, 김황묵에 대하여, 같은해 9. 2. 자로 원고 백시욱에 대하여, 같은해 9. 20. 원고 정관윤, 유문호에 대하여 각 퇴직일시금재정결정을 하여 원고들이 당시 시행되던 공무원연급법(법률 제653호)에 의하여 산출된 퇴직일시금을 수령한 사실, 원고들이 위 재정결정이 위법부당하다고 주장하면서 제기한 청구취지 기재의 퇴직급여지급 청구 및 군인연금급여심사 청구에 관하여 1981. 8. 5. 및 1983. 10. 6. 이를 각 기각하는 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들의 주장은 위 예편당시 이루어진 퇴직일시금 재정처분은 피고가 군사혁명 직후의 삼엄한 분위기 속에서 원고들로부터 인장을 일방적으로 교부받아 그 산하 관계직원이 퇴직일시금 청구서와 복무기간이 부당하게 단축 계산된 복무기록부 등 각종 서류를 임의로 작성하여 원고들의 인장을 날인한 서류들을 기초로 이루어졌고 원고들에게는 퇴직일시금 지급결정통지조차 하지 아니하여 원고들로서는 퇴직급여에 관한 심사청구 기회조차 부여되지 아니한 상태에 있었던 것이어서 위 퇴직일시금 재정처분은 무효이므로 그 무효의 확인을 구하고, 위와같이 재정처분이 무효이고 적법한 재정결정이 없었으므로 퇴직연금 채권이 확정되지 아니하였고, 따라서 피고는 원고들에 대하여는 적법히 계산된 재직연수, 근무합산연수 등을 심사하여 새로이 퇴직연금, 연금일시금을 지급하여야 할 것인데 그와같은 요지의 원고 임익순, 김황목, 기운구의 퇴직급여지급 및 원고 정관윤, 유문호, 백시욱, 김승기의 군인연금급여심사 청구에 대하여 이를 기각한 것은 위법부당하므로 그 취소를 구하며 예비적으로 위 각 퇴직급여지급청구 기각 처분 및 군인연금급여심사청구기각 처분은 무효이므로 그 확인을 구한다는 것인 바, 원고들의 주청구 및 예비적 청구를 아울러 살피건대 원고들 주장과 같이 복무기간 계산에 있어서 잘못이 있고 퇴직금지급 청구서와 복무기록표 등을 피고의 산하 직원이 작성하였다고 하더라도 이는 퇴직일시금 지급 재정처분의 취소사유는 될지언정 그 법규위반이 반드시 중대하고 또한 외관상 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없고 원고들이 그 재정결정에 따른 퇴직일시금을 수령한 이상 피고가 재정결정 통지를 따로 하지 아니한 하자 또는 위와같은 당연무효의 사유로는 되지 아니하는 것이라 할 것이므로 이 재정결정의 무효확인을 구한 주위적청구와 그 무효임을 전제로 한 예비적청구는 그 이유가 없고, 원고들의 주위적청구중 원고 기운구, 임익순, 김황목의 퇴직급여심사청구 기각처분 및 원고 정관윤, 유문호, 백시욱, 김승기의 군인연금 급여심사청구기각 처분의 취소청구에 관하여 보면 원고 임익순, 김황목, 기운구는 1981. 8. 19. 위 원고들의 퇴직급여지급 청구에 대한 기각결정을 받고 이에 불복하여 소원을 제기하였으나 같은해 10. 7. 그 기각결정을 송달받았고 원고 정관윤, 유문호, 백시욱, 김승기는 1983. 10. 6. 위 원고들의 퇴직연금급여 심사청구에 대한 기각결정을 송달받았으나 이에관한 소원을 제기하지 아니한 채 이사건 소에 이른 사실을 자인하고 있으므로 1983. 11. 7. 과 1983. 11. 8. 에 제소되었음이 명백한 본건에 있어 원고들의 위 각 취소청구는 제소기간이 경과하였거나 제소에 앞서 전심절차를 경료하지 아니하였음이 명백하여 모두 부적법한 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 주위적청구중 퇴직일시금재정처분 무효확인 청구와 예비적 청구는 이유가 없어 이를 기각하고 원고의 주위적 청구중 각 퇴직급여지급 청구 기각처분 및 군인연금급여심사 청구 기각처분의 취소청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하며 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 박주봉 김인수
보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 인천지방법원(84고합347 판결)
【주 문】
검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 가. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 주사기등 제반약품등을 소지한 점에 비추어 이 사건은 다분히 계획적이고 직업적인 것으로 보이며, 행위의 내용이 성기를 확대하는 것으로 당사자의 치료를 목적으로 한 것이 아닌 퇴폐적 의미를 내포하고 있는 점등에 비추어 보면, 원심선고형은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지
첫째, 원심판시 성기확대수술은 의료행위가 아니며, 그렇지 아니하다 하더라도 피고인은 단순히 동네사람들의 권유에 못이겨 한두번 치료해 준 것에 불과하므로, 피고인의 위와 같은 행위를 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 그 판시 범행을 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
둘째, 피고인은 초범으로서, 피고인의 원심판시와 같은 행위로 인하여 피해자에게 실제 피해를 입힌 바 없는 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 먼저, 피고인 및 그 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판시의 성기확대수술은 성기에 주사기로 바세린을 주사하는 등의 의료기술의 시행방법으로 행하여 지고, 또 위 주사과정에서 세균이 침입할 위험성이 내포하고 있는 것이어서 그 수술 방법이나 행위의 태양을 감안하여 볼때 의료법상 의료행위로 봄이 타당하고, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 영리를 목적으로 하여 의료행위를 업으로 한 것으로 인정되므로 원심판결에는 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법사유가 있다 할 수 없다.
나. 다음 양형부당의 점에 관하여 살피건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하며, 검사와 피고인 및 변호인이 내세우는 정상을 참작하더라도 그것이 결코 가볍다거나 무겁다고는 인정되지 아니한다.
3. 결국, 검사 및 피고인의 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 최동렬 조용무

성기확대수술이 성기에 주사기로 바셀린을 주사하는 등의 의료기술의 시행방법으로 행해지고 위 주사과정에서 세균이 침입할 가능성을 내포하고 있는 것이어서 그 수술방법이나 행위의 태양을 감안하여 볼 때 위 성기확대수술은 의료법상 의료행위로 봄이 타당하다.
가등기말소등기촉탁취소신청기각 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.31 / 시행일:

【재항고인】 엄봉화 소송대리인 변호사 김용진
【원심결정】서울고등법원 1984.7.12. 자 84라45 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서에 적힌 것은 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 제 1,2점에 대하여,
 원심결정 이유에 의하면, 원심은소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다고 하고, 또한 그와 같이 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다고하여 집행법원이 한 이건 가등기의 말소촉탁 및 그 촉탁에 따른 등기공무원의 가등기말소등기를 적법하다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 그 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 상반되는 것으로는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 소론은 결국 가등기담보등에 관한 법률시행전의 담보가등기에 관하여도 이를같은법 제12조 제1항에 의한 저당권으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유는 원심결정에 담보가등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는데 불과하여소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 강제경매가 실시된 경우 근저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부
 나. 법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에도 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등을 첨부할 필요가 있는지 여부(소극)

가. 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다.
나. 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다.
부동산가처분일부취소청구사건 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1984.12.28 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
이 법원 74카(번호 생략)호 부동산가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 1984. 9. 11.에 한 결정 중 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

【신청취지】주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】신청인은 이 사건 신청이유로서, 피신청인이 신청인과신청외인을 상대로 별지목록기재 부동산을 포함한 2필지에 대하여 처분금지가처분신청을 하여 이 법원이 1974. 9. 11. 위 2필지에 대하여 가처분결정을 하였는데 피신청인이 신청인과신청외인 등 네사람을 상대로 이 법원 74가합(번호 생략)호 소유권이전등기등 청구의 소를 제기하였으나 1977. 5. 11. 실체적 이유로 피신청인의 청구기각 판결이 선고되었고, 서울고등법원 77나(번호 생략)호로 항소하였다가 신청인과신청외인 등에 대한 소를 취하하였다고 주장하는데 대하여, 피신청인은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 그밖에 준비서면도 제출하지 아니하여 신청인의 주장사실을 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다.
살피건대, 피신청인이 위와 같이 제1심의 종국판결이 있은 다음 소를 취하한 이상 다시 동일의 소를 제기할 수는 없으니, 이 사건 가처분결정으로 보전된 위 소유권이전등기청구권을 보전할 의사는 포기하였다고 봄이 상당하다.
그렇다면 위와 같은 사유는 사정변경사유라 하겠으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 할 것이니 이를 바라는 신청인의 이 사건 신청은 이유있어 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 가집행선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신택(재판장) 한강현 강금실
관세등부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1984.12.28 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한국산업은행
【피 고】 부산세관 사상출장소장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 10. 18. 원고에 대하여 한 관세금 143,196,032원, 방위세 금 8,949,752원, 부가가치세금 50,118,611원의 부과처분중 관세금 71,598,016원, 방위세금 8,949,751원, 부가가치세금 42,958,809원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】피고 소송수행자는, 이 사건 소송은 제소기간을 도과하여 제기된 부적법 소라고 주장하므로 본안에 관한 판단에 앞서 먼저 이 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재에 의하면 원고는 1983. 10. 18. 피고로부터 청구취지기재의 과세처분을 고지받고 이에 불복하여 1983. 11. 23. 관세청장에게 소원을 제기하였고, 1983. 12. 22. 관세청장으로부터 소원을 기각한다는 같은날자의 소원재결서를 송달받고 1984. 2. 14. 다시 국세심판소장에게 심판청구를 하였고, 1984. 5. 14. 국세심판소장으로부터 피고의 위 과세처분중 단말제어장치(T/C)에 대한 부분은 원고의 심판청구를 인용하여 그 부분에 대한 원처분을 감액경정하나 나머지 범용단말기(T/W), 환용단말기(KB/PR)에 대한 부분은 원고의 심판청구를 기각한다는 내용의 1984. 5. 12.자 심판청구에 대한 결정서정본을 송달받자 1984. 7. 18. 위 국세심판소장의 결정중 원고의 심판청구를 기각한 부분에 대하여 당원에 이 사건 행정소송을 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바,관세법 제38조의2 제2항,제38조 제7항의 규정에 의하면 수입물품에 관한 관세, 방위세, 부가가치세의 부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 제기하여야 하고,같은법 제38조의2 제3항에 의하면 위 제소기간을 불변기간으로 하고 있으므로 원고는 1984. 5. 14. 위 국세심판소장의 심판청구에 대한 결정서정본을 송달받은 날로부터 60일이 되는 1984. 7. 13.까지 행정소송을 제기하였어야 함에도 불구하고 5일이 경과된 1984. 7. 18.에 이 사건 소를 제기하였음은 위에서 인정한 바와 같으므로 이 사건 소는 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이라 할 것이다.
이에 원고 소송대리인은 원고가 1984. 5. 14. 국세심판소장으로부터 심판청구에 대한 결정서를 송달받은 후 1984. 5. 23. 국세심판소장으로부터 1984. 5. 12.자 결정서의 주문을 정정한다고 하는 정정통지를 받았으므로 이 사건의 행정소송 제기기간은 위 정정통지를 받은 때로부터 기산하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제4호증의 2, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 각 기재에 의하면 국세심판소는 1984. 5. 22. 위에서 본 1984. 5. 12.자 심판청구에 대한 결정주문중 원고의 청구를 인용하는 주문부분을 표시함에 있어 단말제어장치에 관하여는 당초 처분에서 적용한 관세율표번호 제8452호(관세율 40퍼센트)를 ‘제8423호’(관세율 20퍼센트)로 고쳐 적용하여 그에 상당하는 세액만큼 감액경정한다는 내용중의 관세율번호 ‘제8423호’는 ‘제8453호’의 오기라고 하여 이를 정정하고 원고에게 그 정정내용을 통지한 사실을 인정할 수 있는 바 이에 의하면 위 정정통지는 이 사건 행정소송의 대상이 된 앞서 본 범용단말기, 환용단말기에 대한 부과처분에 관한 것이 아님을 알 수 있으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 본안에까지 나아가 판단할 필요없이 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 손홍익 안성회
부동산경락허가결정에대한항고청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.12.28 / 시행일:

【항 고 인】 오길종(경락인)
【제1심】 서울지방법원 북부지원(83타6270 결정)
【주 문】
항고를 기각한다.

【이 유】항고인의 항고이유의 요지는, 이 사건은 강제경매사건이므로 경락허가결정전에 채무자가 원인된 채무원리금을 변제하고 변제증서를 경매법원에 제출하였다고 하더라도 이 사건 채무명의가 된 집행력있는 약속어음공정증서 정본의 집행력 배제가 전제되어 있지 않는 한 이는 경락을 불허할 사유로 될 수 없고, 또 채권자 김이환 및 이중경매신청인들의 경매신청취하는 경매기일에 최고가경매인이 정하여진 후에 있었으므로 최고가 경매인인 항고인을 포함한 이해관계인 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없는 것이어서, 이 사건 경락을 허가하지 아니할 사유가 없음에도 불구하고 이 사건 경락을 허가하지 아니한 것은 위법하다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면, 원심 경매법원은 채권자 김이환의 공증인가 동대문 합동법률사무소작성 82증서 제2917호 집행력있는 약속어음공정증서에 기한 강제경매신청에 의하여 이 사건 경매부동산에 대한 강제경매절차를 개시. 진행하여 경매기일인 1984. 3. 5. 항고인을 최고가 경매인으로 정한 사실, 이에 채무자 금복례는1984. 3. 8. 서울지방법원 북부지원 84카1540호로 위 김이환의 위 채무명의에 기한 강제집행을 정지하는 결정을 받아 경락기일전인 1984. 3. 9. 이를 원심경매법원에 제출하였다가 그 후 위 정지결정의 효력이 소멸되자 다시1984. 6. 15. 위 같은지원 84카4376호로 위 김이환의 위 채무명의에 기한 강제집행을 정지하는 결정을 받아 같은날 이를 원심경매법원에 제출하였으나 그 후 1984. 10. 24. 역시 위 정지결정의 효력이 소멸되자, 위 같은날 위 김이환이 그의 경매신청을 취하하였음에도, 나아가 경락기일전인 1984. 10. 30. 위 김이환으로부터 그의 채권을 완제받았다는 내용의 변제증서를 받아 원심경매법원에 제출한 사실, 한편 소외 이민수는 1984. 6. 23. 이 사건 경매부동산등에 대한 강제경매신청을 하여 그 경매신청이 위 김이환의 경매기록에 첨부되었는데 그 후 1984. 10. 24. 그의 위 강제경매신청을 취하하였고, 또 소외 여항식과 강순구는 1984. 6. 25. 이 사건 경매부동산등에 대한 강제경매신청을 하여 그 경매신청이 위 김이환의 경매기록에 첨부되었는데 그 후 위 여항식은 1984. 6. 28.에, 위 강순구는 1984. 10. 23.에 각 그의 위 경매신청을 취하하였으며, 마지막으로 소외 조병년은 1984. 10. 13. 이 사건 경매부동산등에 대한 강제경매신청을 하여 그 경매신청이 위 김이환의 경매기록에 첨부되었는데 그후 1984. 10. 23. 그의 위 경매신청을 취하한 사실 및 위 채무자 금복례는 당심에 이르러 1984. 12. 26. 위 이중경매신청인들인 소외 이민수, 여항식, 강순구, 조병년으로부터 받은 각 그 채권을 완제받았다는 내용의 변제증서를 제출한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면위 84카4376호 강제집행정지의 효력이 상실되어 다시 위 채권자 김이환의 경매신청을 위하여 경매절차가 법률상 속행되게 된 1984. 10. 24.에 한 위 김이환의 경매신청취하는 최고가 경매인인 항고인의 동의가 없어 그 취하의 효력이 없다 할 것이나, 그후 이 사건 경락기일전에 위 채무자 금복례가 제출한 위 김이환으로부터 받은 변제증서는 강제집행의 필요적 정지사유가 되는민사소송법 제510조 제4호에 정한 채권자가 변제를 받았다는 취지를 기재한 증서에 해당한다고 볼 것이므로, 위 변제증서의 원심경매법원에의 제출은민사소송법 제604조 제1항에 정한 강제집행을 속행하지 못할 일에 해당되어, 비록 위 채권자 김이환의 경매신청 원인이 된 채무명의인 위 집행력있는 약속어음공정증서의 집행력이 배치되어 있지 않다 하더라도, 위 김이환의 경매신청에 기하여는 이 사건 경매절차를 속행할 수 없다 할 것이고, 다음 위 이민수, 여항식, 강순구, 조병년의 각 경매신청은 이중경매신청으로 각 기록첨부되어 배당요구의 효력밖에 없는 것이므로(단, 위 김이환의 위 채무명의에 기한 강제집행이 정지되어 있던 1984. 6. 23. 위 이민수가 이 사건 경매부동산에 대하여 경매신청을 하여 기록첨부되었으니 위 채권자 김이환의 경매신청에 의하여 이미 진행된 위 경매절차는 위 이민수의 경매신청을 위하여 법률상 그대로 속행되어야 할 것이었으나 사실상 위 경매절차가 속행되지 아니하고 있다가 그후 1984. 10. 24. 위 김이환의 채무명의에 대한 강제집행정지의 효력이 소멸되어 위 1984. 10. 24.부터는 다시 위 김이환의 경매신청을 위하여 경매절차가 법률상 속행되게 되었으니 위 이민수의 경매신청은 그가 경매신청을 취하한 1984. 10. 24. 당시에는 배당요구의 효력밖에 없게 되었다 할 것이다) 최고가 경매인이나 이해관계인의 동의없이도 그 경매신청을 취하할 수 있다 할 것이어서 위 이중경매신청인들의 경매신청취하는 각 적법하게 취하의 효력을 발생한다 할 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 채무자 금복례가 위 이중경매신청인들로부터 각 변제증서를 받아 제출하였으므로 앞서와 같은 이유로 위 이중경매신청인들의 경매신청에 기하여 이 사건 경매절차를 속행할 수도 없게 되었다 할 것이니, 결국 이 사건 경매절차는 이를 정지하여 경락을 허가하지 아니하여야 할 것인 바, 원결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 항고는 이유없어 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 오상걸(재판장) 서희종 임승순

1. 강제경매에서 채무자가 경락허가결정전에 채권자로부터민사소송법 제510조 제4호에 정한 변제증서를 받아 제출한 경우에는 경매법원은 직권으로 경매를 허가하지 않아야 한다.
2. 기록첨부되어 배당요구의 효력밖에 없는 이중경매신청인은 경매기일에 최고가경매인이 정하여진 후에도, 그 최고가경매인의 동의없이 경매취하를 할 수 있다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.27 / 시행일:

【원 결 정】인천지방법원 1984.10.15. 자 84타1955 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여서만 제기할 수 있는 것으로서 경락허가결정에 대하여는경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제641조 제2항의 규정에 따라 경락인도 즉시 항고를 할 수 있고 항고법원이 위 즉시항고를 부적법하다 하여 각하한 경우에는같은법 제412조의 규정에 의하여 재항고를 할 수 있으므로 위 경락허가 결정이나 항고법원이 즉시항고에 대하여 한 각하결정은 모두 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당되는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없다할 것인바, 이 사건 경락허가결정에 대하여 그 경락인인 특별항고인이 현시가 보다도 너무나 높은 가격으로 경락되었음을 이유로 즉시항고를 하였고 이 사건 원결정이 특별항고인의 위 즉시항고를 각하한 결정임은 기록상 명백하므로 이 사건 특별항고는 불복을 신청할 수 있는 결정을 대상으로 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 제기할 수 있는 것인데, 임의경매 절차에서의 경락허가 결정에 대하여는경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제641조 제2항의 규정에 따라 경락인도 즉시항고를 할 수 있고 항고법원이 위 즉시항고를 각하한 경우에는같은 법 제412조의 규정에 의하여 재항고를 할 수 있으므로 위 경락허가 결정이나 항고법원이 즉시항고에 대하여 한 각하결정은 모두 불복할 수 없는 결정에 해당하는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1984.9.13. 선고 84노690 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 피고인이 1981.10.7 광주시에 있는 성명불상 변호사 사무실에서 피고인의 고소로 구속되어 있던 공소외인이 합의를 요청하고 있는 것을 이용, 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 백양사 관광호텔주식회사에 대한공소외인 외 7명 소유주식 160,800주에 관하여 그들을 대리한 이중연과 대금 2억7천5백만원에 매매계약을 체결함에 있어 위 대금중 8천만원은 위 회사가 담보조로 설정한 가등기말소비용으로 사용하기로 공제하고, 5천만원은 위 회사의 사채를 정리하는 조건으로 공제하고, 나머지중 2,500만원은 이복남에게 지급하며, 잔액 1억2천만원은 위 가등기말소절차가 끝나는 대로 지급한다고 거짓말하여 위 주식싯가 6억7천만 원(액면가 1억6천8십만원) 상당을 교부받아 동액상당의 재산상 이득을 취득하였다는 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그런데주식회사의 자본의 구성단위인 주식을 사취하였다고 의율함에 있어서, 주식회사가 주권을 발행하기 전이면 위 주식이 표창하는 재산적 이익이 처분되면 당사자 사이에는 유효하게 이를 취득하게 되어 불법이득죄가 성립되나, 주권발행 후이면 주권은 주식의 일정단위가 화체된 유가증권으로서 그 자체가 재산적 가치를 지닌 재물이므로 그 주식이 기명주식 또는 무기명주식이냐에 따라 각 그 양도방법에 의하여 주권이 교부되는 때에 재물편취죄의 기수가 된다 할 것이니 그 전제로서 처분대상인 주권의 종류가 구체적으로 특정되어야 할 것인바, 위에서 본 원심판시의 범죄사실만으로는 “주식싯가 6억7천만원(액면가 1억6천8십만원)상당을” 교부받아 동액상당의 재산상이득을 취득하였다고 설시하고 있어 과연 재물편취죄와 불법이득죄중 어느 것에 해당한다는 것인지 명백하지 아니할 뿐만 아니라 피고인의 제1심 법정(공판기록 제46면)및 검찰(수사기록 제177면)에서의 각 진술과 이복남(고소인측)의 검찰(수사기록 제186면) 에서의 진술에 의하면 위 주식을 피고인에게 양도하기로 하고 그 주식명의를 그대로 둔채 변호사 사무실에 보관시켰다고 서로 일치된 진술을 하고 있으므로 일응 주권이 발행된 기명식 주식이었음이 엿보이는 바 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거를 기록과 대조하여 보면 이 사건 주식양도계약은공소외인의 형사사건에 관하여 고소인측과 합의를 보기 위하여 체결하게 된 것으로서 위 약정에 따라 고소인1, 김대영은 그 형사고소를 취소하고고소인 1의 오빠인 피고인이 일단 위 호텔의 경영권을 인수하기는 하였으나 주식양수대금은 위 호텔의 대지 및 건물에 설정된 가등기의 말소문제가 해결됨과 동시에 지급하기로 정하고 위 회사주식도 그때까지는 명의를 변경함이 없이공소외인의 형사사건 변호인이던 김창헌 변호사 사무실에 보관시킨 사실이 인정되는 바 주권이 발행된 기명식 주식의 양도에는 상법상 주권에 배서하여 양수인에게 교부하므로써 그 양도의 효력이 발생하는 것이므로 위와 같은 사실관계라면 적법한 주식의 양도방식이 있었다 할 수 없어 주식양도의 효력이 생겼다고 할 수 없고 또한 위 주식이 피고인에게 적법히 양도되었다고 볼 자료도 없다. 가사 위 주식이 무기명주식이라 하더라도 위와 같은 경위로 위 피해자측의 변호사 사무실에 주식(주권)이 보관되어 있는 상태라면 위 변호사를 피고인의 점유보조자라고 인정할 특별한 사정이 밝혀지지 않는 한공소외인이 그에 대한 지배력을 상실하고 위 주권이 피고인의 자유로운 지배아래로 옮겨져서 피고인이 위주권을 교부받았다고 단정할 수도 없다. {오히려 임형재는 위 주권 16만주에 관하여 피고인은 아무런 권한도 없었다고 진술하고 있고(수사기록 제160면)피고인은 원심법정에서 항소이유의 진술을 통하여 피고인이 구속된 후 피해자측이 위 주권을 다시 회수해 갔다고 변소하고 있다(공판기록 제177면)} 원심이 피고인이 위 주식을 적법히 양수하였음을 전제로 피고인에게 오히려 이득죄를 유죄로 인정한 것은 필경 사기죄의 법리를 오해한 나머지 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였거나 채증법칙을 그릇친 위법을 범하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

주식의 편취에 관하여는 주식회사가 주권을 발행하기 전이면 위 주식이 표창하는 재산적 이익이 처분되면 당사자 사이에는 유효하게 이를 편취하게 되어 불법이득죄가 성립되나, 주권발행 후이면 주권은 주식의 일정 단위가 화체된 유가증권으로서 그 자체가 재산적 가치를 지닌 재물이므로 그 주식이 기명주식 또는 무기명주식이냐에 따라 각 그 양도방법에 의하여 주권이 교부되는 때에 재물편취죄의 기수가 된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한주 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 피상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.4.3. 선고 83구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.부가가치세법 제18조는 사업자는 각 과세기간중 소정의 기간의 종료후 25일내에 각 예정신고기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 정부에 신고하여야 하며(제1항 예정신고)그 예정신고와 함께 그 예정신고기간의 납부세액을 정부에 납부하도록(제2항 예정납부) 규정하고동 제19조는 사업자는 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 그 과세기간 종료후 25일내에 정부에 신고하여야 하며(제1항 확정신고) 그 확정신고와 함께 그 과세기간에 대한 납부세액을 정부에 납부하도록(제2항 확정납부)규정하고 그제22조 제3항은 사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 신고하지 아니한 납부세액(미달하게 신고한 경우에는 그 미달한 납부세액) 초과하여 신고한 환급세액 또는 납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달세액)의 100분의 10에 해당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다. 다만제1호와제2호가 동시에 해당하는 경우에는 그중 많은 금액에 대하여 이를 적용하고제1호와제2호의 금액이 같은 경우에는제1호의 금액에 대하여 적용한다.
 1.제18조 제1항 또는제19조 제1항의 규정에 의하여 신고를 하지 아니하거나 신고한 납부세액이 신고하여야 할 납부세액에 미달하거나 신고한 환급세액이 신고하여야 할 환급세액을 초과하는 때 2.제18조 제2항 또는제19조 제2항의 규정에 의하여 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 때를 규정하고 있다.
위 제22조 제3항 단서에제1호와제2호가 동시에 해당한다는 뜻은제18조의 예정신고와 예정납부끼리제19조의 확정신고와 확정납부끼리 동시에 해당하는 경우를 말하는 것이지제18조의 예정신고나 그 납부와제19조의 확정신고나 그 납부가 동시에 해당하는 경우를 가리키는 것이 아니라고 해석되고 따라서 예정신고 또는 그 납부를 아니하고 또한 확정신고 또는 그 납부를 아니한 때는 각각 가산세를 납부하여야 하는 것으로 해석된다.소론은 예정신고 의 미신고, 미납부와 확정신고의 미신고, 미납부가 동시에 해당될 때에는 통털어서 한번만 가산세를 부과하는 것이라고 주장하나 위에서 본바와 같이제18조의 예정신고, 납부와제19조의 확정신고, 납부가 별도로 규정되고 또 그 미신고, 미납부의 경우 각각 독립하여 가산세를 부과하도록 규정한 법의 취지에 어긋날 뿐 아니라 예정신고, 납부 및 확정신고, 납부의 실효를 거둘 수 없게되니 취할바 못된다. 그러므로 원심판결이 위와 같은 견해아래 예정신고, 납부와 확정신고, 납부 불이행이 각각 독립하여 가산세부과대상이 된다고 하였음은 정당한 조치라고 할 것이다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 갑 제8호증의 1, 갑 제10호인 확정신고 서식에 따르면 매입세액난의 제26항에 공제받지 못할 매입세액을 기재하는 신고난이 있으므로 여기에 예정신고시에 매입세액으로 공제받은 금액을 기재하여 예정신고시에 잘못 신고할 것을 시정할 수 있다고 할 것이며부가가치세법 시행령 제65조 제1항의 확정신고에서는 예정신고에서 이미 신고한 내용은 제외한다는규정은 예정신고에서 정당하게 신고된 것은 확정신고에서 중복하여 신고할 필요가 없다는 취지이지 예정신고에서 잘못 신고된 것도 확정신고에서 이를 시정하여 바로잡을 필요가 없다는 취지가 아님이 분명하므로 잘못된 예정신고를 확정신고에서 바로잡는 신고를 아니하였다면 불성실 확정신고라고 아니할 수 없다.
 3.세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에 부과하는 제재이므로 여기에는 납세자의 고의과실은 고려될 바 없다고 할 것이므로 원고에게 과실이 없다하여 가산세의 부과는 부당하는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.부가가치세법 제22조 제3항 단서에제1호와제2호가 동시에 해당한다는 뜻은제18조의 예정신고와 예정납부끼리,제19조의 확정신고와 확정납부끼리 동시에 해당하는 경우를 말하는 것이지제18조의 예정신고나 그 납부와제19조의 확정신고나 그 납부가 동시에 해당하는 경우를 가리키는 것이 아니라고 해석되므로 부가가치세의 예정신고 또는 그 납부를 아니하고 또한 확정신고 또는 그 납부를 아니한 경우 통털어서 한번만 가산세를 부과하는 것이 아니라 각각 독립하여 가산세부과대상이 된다.
 나. 세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에게 부과하는 제재이므로 여기에는 납세자의 고의ㆍ과실은 고려될 바 없다.
야간주거침입절도미수ㆍ야간주거침입절도ㆍ특수강도미수ㆍ강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】대구고등법원 1984.9.27. 선고 84노946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 국선변호인의 상고이유에 대하여,
야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이라고 함이 당원의 판례(1970.4.28. 선고 70도507 판결)로서 변경의 필요를 느끼지 않는 바이므로 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 소론은 받아들일 수 없다.
 그리고 원심이 유지한 제 1 심판결은 그 판시 피고인이 저지른 여러 죄를형법 제37조 전단의 경합범으로서 죄질과 범정이 가장 무거운 그 판시 제 6의 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있으므로 4사실에 대하여 소론과 같이 감경 면제하지 아니하였다 하더라도 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유없다.
 피고인의 상고이유에 대하여,
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 같은 취지로 돌아가는 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【특별항고인】 박순하
【원 결 정】부산지방법원 1984.6.25. 자 84카16070 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 원고들 소송대리인이 소장에 원고들 주소나 청구취지를 잘못 기재하고 사실심 변론종결시까지 그 주소나 청구취지의 변경절차를 밟지 아니하여 소장기재대로 판결이 된 경우에는 이른바 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.
 소론은 판결주문에 피고들의 계쟁부동산에 대한 소유지분별로 소유권이전등기절차의 이행을 명하지 아니하여 그 소유권이전등기신청을 할 수 없다고 주장하나 받아들일 수 없다.
 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 조치는 수긍이 가고, 달리 원심결정에민사소송법 제420조 소정의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

판결의 경정은 판결에 위산, 오기, 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것이므로 소장에 원고들 주소나 청구취지를 잘못 기재하고 사실심 변론종결시까지 그 주소나 청구취지의 변경절차를 밟지 아니하여 소장기재대로 판결이 된 경우에는 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다.
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1984.4.12. 선고 83노6974 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.사법서사법 제2조 제1항은 사법서사는 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원이나 검찰청에 제출하는 서류를 작성함을 업무로 한다하고동 제3항은 제1항의 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고동법시행령 제2조는법 제2조 제1항의 규정에 의한 사법서사의 업무내용과 범위는 다음 각호와 같이 한다하고 1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 2. 법원과 검찰청 업무에 관련되는 서류의 작성 3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성 4.제1호 내지제3호에 의하여 작성된 서류제출의 대행이라고 명시하고 있다. 한편행정서사법 제2조는 {1} 행정서사는 타인의 위촉에 의하여 수수료를 받고 행정기관에 제출하는 서류와 주민의 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성함을 업무로 한다. 다만 다른 법률에 특별히 규정된 것은 제외한다. {2}제1항의 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다 하고동법시행령 제2조는법 제2조 제1항의 규정에 의한 행정서사의 업무범위는 다음 각호와 같다 하고 1. 타인의 위촉을 받아 행정기관에 제출하는 허가, 인가, 면허, 승인, 등록, 신고확인신청이나 이의신청 또는 진정건의, 질의 기타 행정기관의 특정행위(사실증명을 포함한다)를 구하는 의사표시등에 관한 서류를 작성하는 일 2. 타인의 위촉을 받아 호적과 관련되는 서류를 작성하는 일 3.타인의 위촉을 받아 임대차계약서 보증서등 권리의무에 관련되는 서류와 이력서를 작성하는 일 4. 타인의 위촉을 받아제1호 내지제3호에 의하여 작성된 서류의 제출을 대행하는 일로 명시하고 있다.
 위와 같은 규정들을 종합할 때 등기신청에 필요한 매도증서 및 위임장의 작성은 사법서사의 업무범위에 속하고 행정서사의 업무범위에 속하지 아니함을 알 수 있다. (다만, 등기신청에 필요한 것이 아닌 매도증서나 위임장은 행정서사가 작성하여도 무방할 것임)
 그러므로피고인이 제1심 판시와 같이 여러사람으로부터 계속 반복하여 등기신청의 의뢰를 받고 등기신청에 필요한 매도증서, 위임장을 작성하고 그 수수료를 받았다면사법서사법 제3조가 금하는 비사법서사의 사법서사업무행위에 해당된다고 할 것이니 이런 취지에서 한 제1,2심의 판단은 정당하다고 할 것이다. 따라서 견해를 달리하여 등기신청에 필요한 매도증서나 위임장을 작성하는 행위는위 사법서사법 제3조의 단속대상이 아니라고 하여 사법서사법에 관한 법리오해를 들고 있는 소론은 채택할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

행정서사인 피고인이 여러 사람으로부터 계속 반복하여 등기신청의 의뢰를 받고 등기신청에 필요한 매도증서, 위임장을 작성하고 그 수수료를 받았다면사법서사법 제3조가 금하는 비사법서사의 사법서사업무행위에 해당된다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 박노을
【피고, 피상고인】 손판동
【원심판결】서울민사지방법원 1984.5.15. 선고 83나2367 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외 권오희가 소외 손은자에 대한 채무명의에 기하여1981.7.21. 서울지방법원 동부지원 81타3855, 3856호 채권압류 및 전부명령에 의하여 소외 손은자의 피고에 대하여 가지는 서울 강남구 잠실 2동 주공아파트 510동 1203호에 대한 1980.3.20.자 전세계약에 기한 전세보증금 7,000,000원의 반환채권중 금 6,510,000원의 반환채권을 전부받았는데 다시 원고가 1982.4.14. 위 권오희에 대한 채권에 기하여 위 권오희를 채무자 피고를 제3채무자로 하여서울민사지방법원 82카13764호로 위 권오희가 전부받은 금 6,510,000원의 전세보증금 반환채권중 금 3,000,000원의 반환채권의 가압류명령을 받아 위 가압류명령이 1982.4.16피고에게 송달된 사실 그후 원고는 위 권오희에 대한서울민사지방법원 83가합2054호 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여1983.9.9. 위 같은 법원 83타13475, 13476호로 위 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 받아 위 명령이 1983.9.10 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음... 위 가압류명령이 피고에게 송달된 1982.4.16당시 가압류채권인 위 권오희가 전부받은 피고에 대한 전세보증금 6,510,000원의 반환채권이 존재하고 있었다고 인정할만한 증거가 없고 오히려 당심증인 고차석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서)의 기재에 위 증인의 증언을 모두어보면 피고는 1982.4.14 그 당시 전부채권자인 소외 권오희에게 위 권오희가 전부받은 전세보증금 6,510,000원을 모두 변제한 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 위 가압류명령의 효력발생시인 1982.4.16에는 위 권오희가 전부받은 피고에 대한 전세보증금 6,510,000원의 반환채권은 이미 소멸되어 존재하지 아니하였다고 단정하고 원고의 이 사건 전부금청구를 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 원심 1984.4.24 변론에서 진술된 같은해 3.15 접수 피고의 준비서면의 기재를 보면 피고는 전부채권자인 소외 권오희로부터 전부금의 지급독촉을 받고 있었으나 손 은자(권오희란 기재는 오기로 본다)일가는 입주중의 집을 명도하여줄 처지가 못되어 피고는 권오희에게 지급을 보류하고 있던 중이였는데 위 권오희가 호의로 지급치 않으면 소송상 청구를 하겠다고 심히 독촉하는 일방 손은자에게도 압력이 심하게 되자 1982.4. 초순에 손은자는 피고에게 요청하기를 권오희의 독촉에 더이상 견디기 어려운 형편이니 위 전부금을 권오희에게 지급하여 주고 동 손은자에게는 약 2개월간만 여유를 주며는 집을 명도하겠다고 간청하였던 것임으로 그 처지가 가련하여 피고는 이를 승낙하고 1982.4.14에 위 권오희에게 금 6,510,000원을 지급하여 주고 나머지 금 490,000원은 소외 손은자가 1982.6.30 집을 명도하기 까지의 월세 2개월 15일간분으로 공제하였다고 되어 있는바, 소위가옥의 전세나 임대차계약에 있어서의 전세보증금은 특별한 사정이 없는 한 임차인의 임차가옥 명도와 동시 또는 그후에 반환하는 것이 통례이므로 원고의 위 가압류결정정본이 피고에게 송달될 당시에도 임차인인 소외 손은자가 임차가옥을 명도 아니하고 거주하고 있었다면 전세금반환채권이 존재하고 있었다는 점은 추정을 받는다고 할 것이므로 그 명도이전에 전세보증금을 반환하였다는 점은 임대인인 피고에 있어 주장 입증하여야 할 것이다.
 3. 기록에 의하여 원심의용의 증거인 을 제1호증 및 증인 고차석의 증언을 검토하면 위 피고주장에 부합되기는 하나 임차가옥의 명도전에 전세보증금을 반환한다는 점은 우리의 경험칙상 쉽사리 수긍이 가지 아니한다. 전세보증금이 앞에서 본바와 같은 성질인 이상 전부권자인 소외 권오희가 피고에게 전부금을 독촉한다 할지라도 피고는 임대가옥을 명도받을 때까지는 이를 거절할 수 있는 터이니 피고가 위 손은자의 처지를 동정한다 하여 그 명도를 받기전에 전세보증금을 전부채권자인 소외 권오희에게 지급한다는 것은 쉽사리 납득이 가지 아니하며 더욱이 피고는 제1심 변론종결후에 제출한 답변서(기록 23면...)에서 1982.4.2 권오희에게 전부된 전세금을 지급하였다고 하는 점을 미루어 볼 때 위 을 제1호증 및 고차석의 증언은 그 신빙성이 희박하다고 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심은 채증법칙에 위배하여 증거가치가 없는 증거에 의하여 1982.4.14 전부금을 지급하였다는 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가옥의 전세나 임대차계약에 있어서의 전세보증금은 특별한 사정이 없는 한 임차인의 임차가옥 명도와 동시 또는 그 후에 반환하는 것이 통례이므로, 임차인이 임차가옥을 명도하지 아니하고 거주하고 있었다면 전세금반환채권이 존재하고 있었다는 점은 추정을 받는다고 할 것이므로 그 명도이전에 전세보증금을 반환하였다는 점은 임대인이 이를 주장 입증하여야 한다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 조원창 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 피상고인】 전옥순 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김양남
【원심판결】서울고등법원 1981.1.28 선고 80나949 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 부동산등기부에 소유권이전의 등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는 것이고, 한편 회복등기는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되는 것이므로(당원 1978.11.28 선고 78다1485,1978.12.26선고 78다1238,1979.11.13 선고 79다1550,1980.10.14.선고 80다1975,1981.11.24.선고 80다3286각 판결 참조) 앞서와 같은 법리는 그 소유권이전의 등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 계쟁부동산에 관하여 소외 한중범앞으로 경유된 등기는 등기부가 멸실된 후 회복등기의 절차에 의하여 이루어진 소유권이전등기라는 것이므로 같은 취지에서 그 등기의 추정력이 있다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 또한 소론이 판례위반의 근거로 내세우고 있는 당원판례들은 소유권이전등기의 추정력에 관한 것이 아니라 소유권보존등기의 추정력에 관한 것들이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없으므로 원심판결이 대법원판례에 반한다는 논지도 이유없다.
 제2점에 대하여,
원심이 판시증거에 의하여 소외 한중범이 원고의 선대 조준호로 부터 매수한 토지가 이 사건 계쟁토지라는 사실을 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 수긍할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙위반이나 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

소유권이전등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우, 그 회복등기는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되는 것이므로 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받는다
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정태원
【원심판결】 수원지방법원 1984.7.20. 선고 84나171 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원ㆍ피고사이에 1983.1.24에 이루어진 원판시 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 매수인인 원고가 매매대금 중 잔금 12,360,000원의 지급을 해태하였음으로 인하여 피고의 1984.1.18자 해제통고에 따라 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 위 매매계약에서 소유권이전등기 서류의 교부와 상환으로 잔금을 수수하고 또한 위 부동산의 종전 임차인이던 소외인과 원고사이에 새로운 임대차계약을 맺기로 약정한 날인 같은 해 2.28.에 피고가 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류들을 준비하고 위 소외인은 언제라도 연락하면 올 수 있도록 대기시켜 놓은 채 원고가 위 잔금을 가져오기를 기다렸으나 원고가 오지 않자 같은 해 3.9. 원고에게 위 등기서류가 준비되었음을 알리고 잔금지급을 최고한 후 다시 같은 달 22경 위 등기서류를 가지고 위 소외인과 함께 원고를 찾아가 소유권이전등기와 상환으로 잔대금의 지급을 요구하였으나 원고는 위 건물의 임차인이 이를 명도하여 주지 않겠다고 한다는 이유로 그 지급을 거절한 사실, 이에 피고가 원고를 상대로 매매잔대금 청구의 소를 제기하였으나 위 소송에서 원고는 오히려 피고의 소유권이전등기의무의 이행지체로 위 매매가 해제되었다고 주장하면서 반소로서 피고에게 위 계약금과 중도금의 반환 및 위약금의 청구를 하여오자 피고는 원고에게 더 이상 위 계약이행의 의사가 없는 것으로 보고 위 소송의 변론종결 후인 1984.1.18 내용증명우편으로 위 계약을 해제한다는 통지를 한 사실 등을 인정하면서도 원고가 당초의 약정잔금지급기일에 위 잔금액수인 액면 금 12,360,000원의 자기앞수표를 준비하여 소지하고 있었으며 또한 위 잔대금청구소송에서 같은 달 20 원고 패소판결이 선고되자 그 직후인 같은 달 24 위 판결에서 지급을 명한 금원을 피고 앞으로 변제공탁한 사실 등이 인정됨에 비추어볼 때 원고의 입장에서는 비록 원고가 위 약정잔금지급기일에 피고에게 잔금을 가지고 가지 않았고 피고가 제기한 위 잔대금 청구소송에서 계약해제를 주장한 일이 있다고 하더라도 이는 피고의 소유권이전등기서류 준비제공의 점과 종전 임차인인 위 소외인 의 퇴거 및 명도문제 등에 있어 다소 불만이 있어 그 잔금지급을 미루어 왔고 위 소송에서 적극적인 방어방법으로 위 계약해제를 주장한 것에 지나지 않는 것으로 보여지고 피고가 위 매매계약의무를 이행하여도 위 잔금을 지급할 의사 없이 계약해제를 고집하려던 것으로는 단정할 수 없으므로 피고가 원고의 잔금지급 지체를 이유로 매매계약을 해제하려면 위 부동산에 관한 소유권이전등기서류들을 갖추어 놓고 그 사실을 원고에게 통지하여 그 수령을 최고함과 동시에 상당한 기간을 정하여 원고에게 이행을 최고한 후에 비로소 유효하게 해제할 수 있다고 할 것인바 피고가 이러한 절차를 취함이 없이 위 잔금청구소송의 계속중에 일방적으로 해제통지를 하였으니 위 계약해제는 부적법하다고 판시하면서 피고의 위 계약해제 항변을 배척하고 있다.
 그러나 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수 있는 것인바 원심이 확정한 바와 같이 피고가 그 매도인으로서의 채무이행의 제공을 하고 원고에게 대금지급을 청구하다가 원고를 상대로 그 매매잔대금청구의 소를 제기하자 원고는 피고의 소유권이전등기의무의 이행지체로 이건 매매계약이 해제되었다고 주장하면서 오히려 반소로서 피고에 대하여 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환과 위약금의 지급청구를 하고 있었다면 원고는 위 반소제기로 이건 매매계약의 매수인으로서의 잔대금 지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라 할 것이고 이 경우 원고가 약정잔금 지급기일에 잔금을 준비하여 소지하고 있었다거나 또는 위 계약해제 통고 후에 원고가 위 잔금 원리금을 피고 앞으로 변제공탁 하였다는 사정들은 위와 판단을 달리 할 근거가 될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 원고의 위 반소제기 이후에 계약해제를 함에 있어 또 다시 원심판결설시와 같은 최고절차를 반복할 필요는 없다고 할 것이니 피고의 1984.1.18자 해제통고는 적법, 유효하다고 할 것이다.
 원심이 위와 반대의 견해로서 피고의 위 계약해제통고를 부적법한 것으로 보아 피고의 해제주장을 배척하고 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 원고의 청구를 인용한 것은 이유모순 또는 계약해제에 대한 법리오해의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수 있는 것인 바, 매도인이 매수인을 상대로 매매잔대금 청구의 소를 제기하자 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무의 이행지체로 매매계약이 해제되었다고 주장하면서 오히려 반소로서 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환과 위약금의 지급청구를 하였다면, 매수인은 위 반소제기로 잔대금 지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라 할 것이므로 매도인은 매수인에 대해 이행의 최고없이 계약을 해제할 수 있다.
전역처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국방부장관
【원심판결】 서울고등법원 1984.4.19. 선고 83구876 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건처분에 관계되는 그 판시와 같은 관계법령을 든 후 그 채택한 증거에 의하여 피고가 그 판시와 같이 이 사건 처분에 이르른 사실들을 확정하고 나서 사실이 그와 같다면 장기침체된 장교로서 원고가 다른 장교 및 지휘관과 의견이 대립되어 부대발전 및 지휘에 지장을 초래한다고 판단하고 육군참모총장에게 원고의 타부대전출을 상신한 복지근무지원단장의 조치에 잘못이 있다 할 수 없고, 원고가 장기간 사격요원내지 사격지도요원으로 근무함으로써 원고에게 보병 병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 교육이나 경력이 결여된 것은 군인사법시행규칙 제56조 제1항 제1호의 “발전성이 업거나 능력이 퇴보하는 자”제3호의 “지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당되어 일반보병부대의 장교로서 현역복무 부적합자가 된다 할 것이므로 군인사법 제37조 제1항 제2호에 따라 행한 피고의 이 사건 전역처분은 적법하다 하고 육군사격요원 인사관리방침은 육군사격지도단에서 사격요원으로 복무하게 되는 장교등에 대한 통합인사관리를 효율적으로 규제하기 위하여 발한 행정조직내부에 있어서의 방침에 불과하다 할 것이므로 위 방침에 따라 원고를 일단 육군 제○○○보충대로 전속시키지 아니하고 직접 육군본부 전역심사위원회에 회부하였다 하더라도 피고의 이 사건 전역처분에 절차상의 하자가 있다 할 수 없다고 설시하고 있다.
 이 사건 처분에 관계되는 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 그와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
소론은 독자적인 견해에서 이 사건 처분에는 현역복무 부적합자조사위원회의 심의를 거쳐야 한다거나 사격요원 인사관리방침에 위배하였다고 하는 것이니 받아들일 수 없다. 뿐만 아니라 소론과 같이 이 사건 처분이 현역복무 부적합자 해당사유를 잘못 인정하였고 전역심사위원회에서 본인이 진술할 기회를 주지 아니하였다는 사유들은 도시 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

원고가 장기간 사격요원 내지 사격지도요원으로 근무함으로써 보병 병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 교육이나 경력이 결여된 것은 군인사법시행규칙 제56조 제1항 제1호의 “발전성이 없거나 능력이 퇴보하는 자” 제3호의 “지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당되어 일반병 부대의 장교로서 현역복무 부적합자가 된다 할 것이므로 군인사법 제37조 제1항 제2호에 따라 원고를 전역처분한 것은 적법하다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 소칠룡
【원심판결】대구지방법원 1984.9.28. 선고 84노469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 본건 공소사실에 의하면, 피고인에 대한 과실을 앞차와의 안전거리를 확보하면서 전방좌우를 잘살펴 장애물을 발견하면 급정거하는등 충돌사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 같은 속력으로 안전거리를 유지하지 않고 진행한 과실로 앞차가 감속하는 것을 뒤늦게 발견하고 충돌을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 조작하였으나 거리근접 및 속도의 타력으로 피하지 못한 점을 들고 있는데 원심은 피고인에 대한 과실을 전방주시의무를 태만히 하고 앞차와의 안전거리를 충분히 확보하지 아니한 채 그대로 진행하다가 후진하기 위해 고속도로상에 정차해 있는 앞차를 너무 가까운 지점에서 발견한 잘못으로 미처 급정차조치를 취하지 못한 채 추월선으로 피하려다가 이건 사고가 발생하게 된 사실을 인정하고 있어 피고인의 과실점이 상이한 듯하나 이건 충돌사고의 원인은 피고인 이 전방주시의무를 태만히 하고 앞차와의 안전거리를 충분히 확보하지 아니한 점에 있으며 앞차가 후 진하기 위해 정차하고 있는 것을 너무 가까운 시점에서 발견한 잘못이나 앞차가 감속하는 것을 뒤늦게 발견한 잘못이나를 불문하고 그와 같은 사고원인의 차이는 지엽적인 것에 불과하여 위와 같은 근본적인 과실인정에 영향을 미친 것은 못된다 할 것이므로 이를 가르켜 불고불리의 원칙에 위배된다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 과실범에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

공소사실과 원심인정 사실이 이 사건 충돌사고의 원인을 피고인이 전방주시의무를 태만히 하고 앞차와의 안전거리를 충분히 확보하지 아니한 것으로 보고 있다면 공소사실이 앞차가 감속하는 것을 뒤늦게 발견한 탓으로 이건 사고가 야기되었다고 한 것을 원심이 앞차가 후진하기 위하여 정차하고 있는 것을 너무 가까운 지점에서 발견한 탓으로 위 사고가 야기되었다고 인정하였다 하더라도 그와 같은 차이는 지엽적인 것에 불과하여 근본적인 과실인정에 영향을 미친 것은 못된다 할 것이므로 이를 가리켜 불고불리의 원칙에 위배된다 할 수 없다.
배당소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사서울코인 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.7.18. 선고 84구14 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제147조 제1항은 법인이 이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득을 그 처분을 결정한 날로부터 3월이 되는 날까지 지급하지 아니한 때에는 그 3월이 경과되는 날에 배당소득을 지급한 것으로 본다고 규정하고 있다.
원래 배당소득에 대한 소득세의 징수는 배당소득을 지급하는 때에 원천징수하는 것이나(소득세법 제146조 참조) 징수기술상의 필요에 의하여 법인이 이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득을 그 처분을 결정한 때부터 3월이 경과되도록 지급하지 아니한 경우에는 그 후에 현실적인 지급여부에 불구하고 3월이 되는 날에 배당소득을 지급한 것으로 법률상 의제하여 원천징수의무를 발생케 하는 취지에서위 소득세법 제147조가 규정된 것이므로 이 조문은 배당소득의 지급을 의제하는 것이지 그 지급시기를 의제한 것으로 해석되지 아니한다.
 그런데 원심판결은위 소득세법 제147조는 처분결정일로부터 3월이 되는 날에 배당소득의 지급효과가 발생한다는 의미가 아니라 위 처분결정일로부터 3월이 경과하여 배당소득금이 지급된 경우에는 세법상 그 지급의 시기를 위 처분결정일로부터 3월이 되는 날로 의제하는 것에 불과하다고 새겨지며 법인의 주주들이 미지급배당금을 포기함으로써 배당소득이 주주들에게 귀속되지 않기로 확정되었다면 이에 대하여는 실질과세의 원칙상 당해 법인에 대하여 배당소득에 대한 원천징수를 할 수 없다고 할 것인바……원고가 1980.2.14 1979.사업년도 원고 법인의 결산확정을 함에 있어 금 25,338,894원을 주주에게 배당하기로 결정한바 있으나 그후 자금사정의 악화등으로 배당금을 지급하지 못하고 있다가 1981.12.31 주주들이 미지급배당금을 포기함으로써 이를 원고 법인의 이익잉여금으로 환입한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 배당소득이 그 의제시기를 주주들에게 귀속되었음을 과세원인으로 삼아서 이 사건 원천징수 의무불이행배당소득세등의 과세처분은 위법하다고 단정하였다.
 그러나 위 조문은 그 문언상 배당소득의 지급을 의제하고 있다함은 앞에서 본 바와 같으며 원판시와 같이 후일 지급되었을 경우 그 지급시기를 처분결의후 3월이 되는 날로 소급의제한다하면 위 규정은 별로 뜻이 없는 유명무실한 규정으로 되고 말 것이다. 그리고 법인의 주주들에 대한 배당소득은 배당법인의 잉여금처분결의일에 의하여 배당청구권이 확정되므로(소득세법 제28조 제1항,동시행령 제57조 제2항 제2호 참조) 이때에 소득이 확정적으로 발생하였다고 할 것이니 그 결의의 3월후에 지급의제를 한다하여 실질과세의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다. 그리고배당금의 지급이라 함은 현실적인 지급과 그 지급과 동일시 할 수 있는 사실에 의하여 지급의무가 소멸되는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이니 원심인정과 같이 주주들이 임의로 배당금청구권을 포기하여 법인의 지급채무를 면제시킨 것은 경제상으로나 법률상으로 그 지급이 있었던 것과 같은 지급의무의 소멸을 가져온 것이므로 이 사건의 경우는 배당금의 지급이 있었다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심판결의 위와 같은 조치는소득세법 제147조의 지급의제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.소득세법 제147조 제1항 소정의 3월이 경과되는 날에 배당소득을 지급한 것으로 본다는 것의 의미
 나. 법인의 배당결정 후에 주주들이 미지급 배당금을 포기한 경우, 배당금 지급이 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

가.소득세법 제147조 제1항 규정은 법인이 이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득을 그 처분을 결정한 때부터 3월이 경과되도록 지급하지 아니한 경우 징수기술상의 필요에 의해 그 후의 현실적인 지급여부에 불구하고 그 처분을 결정한 때부터 3월이 되는 날에 배당소득을 지급한 것으로 법률상 의제하여 원천징수의무를 발생케 하는 취지에서 나온 것이므로 이 조문은 배당소득의 지급을 의제하는 것이지 그 지급시기를 의제한 것은 아니라고 해석해야 한다.
 나. 법인의 결산시 일정금원을 주주에게 배당키로 결정하였으나 주주들이 미지급배당금 청구권을 포기하여 동 금원이 법인의 이익잉여금으로 환입되었다 하더라도 배당금의 지급이란 현실적인 지급과, 그 지급과 동일시 할 수 있는 사실에 의하여 지급의무가 소멸되는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이므로 주주들이 임의로 배당금청구권을 포기하여 법인의 지급채무를 면제시킨 것은 경제상으로나 법률상으로 그 지급이 있었던 것과 같은 지급의무의 소멸을 가져온 것이므로 이 경우는 배당금의 지급이 있었다고 보아야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오영길 소송대리인 변호사 민경택
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.7.31. 선고 83구1135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 소외 천호기업주식회사의 대표이사인 이성룡의 남편으로서 위 회사의 회장이라는 직함으로 그 회사의 자금관리업무등을 담당하면서 운영에 관여하여온 사실, 위 회사가 국민은행 종로지점의 보통예금구좌에 예금하고 있던 원판시 금 8억원이 1983.2.12 그 판시와 같은 경위로 인출되어 그 판시와 같이 같은 은행 퇴계로 지점에 원고 명의로 보통예금구좌가 개설되어 예입된 다음 그 10일 후 그 예금이 위 회사의 소외 태흥건설주식회사에 대한 공사대금으로 대체지급된 사실을 인정한 다음 위 천호기업주식회사에서의 원고의 지위 위 금원이 위 퇴계로지점의 보통예금구좌에 예금된 경위와 그 자금의 사용관계등에 비추어 볼 때 위 퇴계로지점에 천호기업주식회사 회장 오영길 명의로 입금된 위 금 8억원의 보통예금은 실질적 예금주가 위 회사라고 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2.은행에 대한 보통예금청구권은 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 하여야만 청구할 수 있는 권리는 아니고 실질예금주가 은행에 개설된 구좌명의와 신고된 인장을 사용하면 명의개서등을 하지 않더라도 이를 청구할 수 있는 권리이므로 은행에 대한 보통예금청구권은상속세법 제32조의 2 제1항에서 말하는 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서등을 요하는 재산에 해당된다 할 수 없다.같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법상의 증여의제에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 위 예금의 실질소유자와 그 명의자가 다른 경우가 아니라고 한 판시부분은 불필요한 가정적 판단이므로 이 점에 관한 논지에 대하여는 판단을 생략한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

은행에 대한 보통예금청구권은 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 하여야만 청구할 수 있는 권리는 아니고 실질예금주가 은행에 개설된 구좌명의와 신고된 인장을 사용하면 명의개서 등을 하지 않더라도 이를 청구할 수 있는 권리이므로 은행에 대한 보통예금청구권은상속세법 제32조의2제1항에서 말하는 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서 등을 요하는 재산에 해당된다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.10.25. 선고 83구32 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고들은 1979.7.26. 소외인에게 금 20,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기를 그해 10.26로 약정하고 대여하면서 원심판결 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 원고들 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였는데 위 소외인이 그 변제일까지 위 원리금을 변제하지 못하자 원고들과 위 소외인은 1981.6.17 위 소외인이 그해 10.31까지 금 28,000,000원을 변제하면 원고들이 위 가등기를 말소하고, 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본 등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였고, 위 소외인이 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니하자, 원고들은 1982.2.17 위 화해조서에 의하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료한 사실을 적법히 확정한 다음 원고들이 소외인에 대한 위와 같은 채권을 담보하기 위하여 위 제소전 화해에 따라 이 사건 부동산에 가등기에 기한 본등기를 경료한 것은 피담보채무인 위 소외인의 원리금상환채무가 이행지체에 빠진 것을 원인으로 하여 그 담보권을 실행하여 피담보채권을 만족시키기 위한 한 단계에 불과하고 이 사건 부동산이 양도담보에 제공된 것이라고 볼 근거는 될 수 없다고 판시하고 이 사건 부동산에 관하여 원고들 명의로 위 소유권이전의 본등기가 경료된 후인 1982.4.30(원심판결 주문에는 1981.5.1로 되어 있으나 오기임이 명백하다) 피고가 원고들을 이 사건 부동산에 대한 국세기본법 제42조 소정의 양도담보권리자라 하여 위 소외인이 납부하여야 할 양도소득세 및 방위세에 대한 물적 납세의무자로 보아 원고들에게 부과한 이 사건 과세처분 및 압류처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 있다.
 그러나, 국세기본법 제42조 제2항은 " 양도담보재산이라 함은 당사자간의 계약에 의하여 납세자가 그 재산을 양도한 때에 실질적으로 양도인에 대한 채권담보의 목적이 된 재산을 말한다" 규정하고 있고 원심이 확정한 사실에 의하면 원고들 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 마친 위 부동산은 그 바탕이 된 위 화해조항에 명시된 바와 같이 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서 정산절차를 완료하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 위 법 제42조 소정의 실질적으로 원고에 대한 채권담보의 목적이 된 이른바 양도담보재산에 해당한다 할 것임에도 원심판결이 다른 특별한 사정에 관한 아무런 설시도 없이 위 소외인의 원리금채무가 이행지체에 빠진 것을 원인으로 하여 그 담보권을 실행하여 피담보채권을 만족시키기 위한한 단계에 불과하다 하여 이 사건 부동산이 양도담보에 제공된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 양도담보재산에 관한 법리를 오해하였거나, 판결에 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이 견해와 저촉되는 당원 1983.9.13. 선고 83누88판결은 폐기하기로 한다.
 따라서 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기

채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 원리금을 변제하면 위 가등기를 말소하고, 그 원리금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전 화해를 하였다가 채무자가 위 원리금을 변제하지 않아 그 제소전 화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 위 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서, 정산절차를 완료하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 국세기본법 제42조 소정의 이른바 양도담보 재산에 해당된다.
 [전원합의체판결 : 본판결로 83.09.13. 83누88 판결 폐기]
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【원심판결】서울고등법원 1984.1.20. 선고 83구441 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1979.11.24 소외주식회사에 입사하여 근무중 1982.2.부터 같은해 6월초까지 근무기간중 근무불량으로 인하여 3회 이상의 시말서를 제출하고 위 소외 회사의 노동조합에서 노조분규가 발생하자 노조활동을 구실로 1982.6. 이후부터는 정상적인 근무를 제대로 하지 아니하여 소외 회사에서 같은해 8.경부터 출근을 정상으로 하도록 촉구하면서 반성의 기회를 주었는데도 전혀 뉘우침이 없이 같은해 8월에는 하루도 근무하지 아니하였고 9월에는 4일, 10월에는 1일, 11월에는 2일, 징계해고 된 12월에도 전혀 근무하지 아니하는등 1982.1월부터 11월까지 월평균 7일밖에 근무하지 아니함으로써 통상 월 15일을 근무하여야 한다는 회사의 방침을 준수하지 아니하고 1982.10.30경 노조조합장인 문태관이가 사임하였으면 소외 조합의 노동조합규약 제38조에 따라 의당조합총무인 김영길이가 조합장의 직무를 대행하여 조합을 이끌어 나갈 수 있음에도 불구하고 원고 자신이 주동하여 1982.11.15 노조자치수습대책위원회를 구성하여 그 위원장으로 피선되어 근무시간중에도 노조활동을 벌려 운수업체인 소외 회사의 업무에 지장을 초래하고 종업원들에게도 나쁜 영향을 끼쳐 부득이 소외 회사가 취업규칙 제57조의 규정에 의하여 동 규칙을 수차에 걸쳐 위반하고(제1호) 고의로 회사업무능률을 저해하였으며(제3호) 회사업무상의 지휘명령에 위반하고(제9호)시말서를 3회 이상(13회)제출하여 징계해고사유에 해당한다고 인정하여 동 규칙 제58조의 규정에 의한 징계위원회의 의결을 거쳐 1982.12.23 원고를 징계해고 한 사실을 인정하고 이는 원고주장과 같은 원고의 노동조합 활동과는 관계없이 위 취업규칙에 의하여 사내질서를 유지하기 위한 사용자고유의 징계권에 기하여 이루어진 정당한 징계권의 행사라고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진과 채증법칙위반 그리고 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고가 소속회사의 노동조합에서 분규가 발생하자 노조활동을 구실로 정상적인 근무를 해태하고, 노조조합장이 사임한 경우, 노동조합규약에 동 조합장의 직무를 대행할 자를 규정해 두고 있음에도 원고 자신이 주동하여 노조자치수습대책위원회를 구성하여 그 위원장으로 피선되어 근무시간중에도 노조활동을 벌여 운수업체인 소속회사의 업무에 지장을 초래하고 종업원들에게도 나쁜 영향을 끼쳐 소속회사가 취업규칙을 위반하고 고의로 회사업무능률을 저해하였으며 회사업무상의 지휘명령에 위반하였음을 이유로 원고를 징계해고 하였다면, 이는 원고의 노동조합 활동과는 관계없이 회사취업규칙에 의하여 사내질서를 유지하기 위한 사용자 고유의 징계권에 기하여 이루어진 정당한 징계권의 행사로 보아야 한다.
관세환급금가산금지불의권리관계확인 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사동부고속 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 피상고인】 부산세관장 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1982.6.15. 선고 82구4 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면원고들이 피고들을 상대로 한 관세추징부과처분취소 소송에서 원고들의 승소판결이 확정되자 피고들은 1981.10.22 원고들에게 원고들이 이미 납부한 관세추징금을 환급함에 있어서 그 납부액만 환급하고 위 환급금에국세기본법 제52조,같은법시행령 제30조의 규정을 유추 적용한 납부일 다음날부터 환급일까지 일보 2전의 비율에 의한 가산금을 첨가하여 지급할 의무가 있음에도 불구하고 이를 지급하지 않고 있으므로 위 가산금의 첨가지급의무가 있다는 권리관계의 확인을 구한다는 이 사건 청구는 민사소송으로 제기되어야 할 것이고 행정소송중 이른바 당사자소송에 의할 것은 아니라는 것을 주된 이유로 하여 이를 모두 부적법하다고 보아서 각하하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

관세추징부과처분취소 소송에서 승소한 자들이 위 부과처분을 한 행정청을 상대로 기납부한 추징금액 이외에 위 납부금액에국세기본법 제52조,같은법시행령 제30조의 규정을 유추적용한 가산금을 첨가하여 지급할 의무가 있다는 권리관계의 확인을 구하는 것은 민사소송으로 제기되어야 할 것이고 행정소송중 이른바 당사자소송에 의할 것은 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 유수호
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 박종윤
【원 판 결】 대구고등법원 1984.6.26. 선고 84나3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 소외인이 1982.2.24 원고 회사와의 사이에 그때부터 1년간 같은 소외인이 피보험자인 소외 동아산업주식회사로부터 공급받는 소맥분 국수류 등의 매매대금에 대하여 원고 회사가 금 52,000,000원 한도 내에서 소외 회사에 대한 이행을 보증하는 보증보험계약을 체결함에 있어서 피고 등이 원고 회사에 대하여 위 소외인으로 인하여 발생하는 보험사고에 대하여 연대보증계약과 그들 소유의 부동산을 담보로 제공하는 물상담보계약이 성립된 사실과 그 후 소외인이 제공하는 경상북도 포항시 (주소 생략) 외 10필지의 토지를 피고들 제공의 담보물과 대체하기로 하여 위 같은 해 4.23 피고들 소유재산에 관한 담보계약을 취소하기로 합의하여 그 등기절차까지 마친 사실을 확정한 다음 물상보증계약이 취소되었다면 이 사건 보증계약의 내용으로 보아 연대보증계약도 동시에 해제되었다고 보아야 한다고 판시하였다.
그러나 이 사건 연대보증계약이나 물상보증계약이 비록 위 이광수의 보험사고에 대한 것이고 원심설시와 같은 경위와 사정이 있다고 하더라도 연대보증계약과 물상보증계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다거나 이 두 개의 계약 사이에 그와 같은 취지의 특약이 있다면 모르되 연대보증계약과 물상보증계약이 동일한 계약으로서 그 운명을 같이한다는 근거가 없다.
 결국 원심은 인적담보와 물적 담보에 관한 법리를 오해하여 판결에 이유를 갖추지 아니하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 연대보증계약과 물상보증계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 없으므로 물상보증 계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는 이상, 연대보증계약도 그와 운명을 같이하여 동시에 해제된다고 할 수 없다.
유가증권위조ㆍ유가증권위조행사ㆍ사기ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임규오
【원심판결】서울형사지방법원 1984.7.27. 선고 84노2021 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 소론 김용성의 진술등 그 거시증거에 의하여 원심판시 제 1 내지 3 사실을 인정하고 이에 반하는 피고인의 수사기관 이래의 주장과 소론 최신조, 가정현, 강경원, 노득환의 각 진술을 배척한 조치에 수긍이 가고 또 면회일지의 기재내용에 관한 원심판시도 정당하여 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어기거나 증거조사를 소홀히 한 허물이 없으니 이점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2,3점을 함께 본다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면, 전항 외의 원심판시 사실도 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반이나 자유심증의 법리를 위반한 잘못이 없으니 이점 논지도 이유없다.
또 타인을 기망하여 재물을 편취하는 사기죄에 있어서는 피기망자의 착오에 의한 재물의 교부 자체가 재산상 손해에 해당하는 것으로서 이밖에 피해자의 전체재산의 감소를 필요로 하지 않는다고 할 것이므로, 소론과 같이 피해자 박태섭이 피고인의 기망에 의하여 이 사건 운송면허를 양수하고 그 대가를 지급한 이상 그 대가를 반환받을 수 있다고 하여도 재산상 손해는 이미 발생한 것이라고 하겠으니 재산상 손해가 없음을 이유로 원심판결에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

타인을 기망하여 재물을 편취하는 사기죄에 있어서는 피기망자의 착오에 의한 재물의 교부 자체가 재산상 손해에 해당하는 것으로서 이 밖에 피해자의 전체 재산의 감소를 필요로 하지 않는다고 할 것이므로, 피해자가 피고인의 기망에 의하여 운송면허를 양수하고 그 대가를 지급한 이상 그 대가를 반환받을 수 있다고 하여도 재산상 손해는 이미 발생한 것이라고 할 것이다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1984.3.29. 선고 83구200 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구고등법에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 을 제2호증의 5, 을 제4호증의 1,2, 갑 제6호증의 1내지 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제37호증의 각 기재 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고는 목수직에 종사하는 사람이고 소외 3은 주택건설을 사업으로 하는 부산 주택건업사의 전무직에 있던 사람인바 두사람이 이 사건 창고 신축공사를 도급받아 시공하기로 하여 1979.2.28. 건축주인 소외 5, 소외 6, 소외 7을 대리한 그들의 아버지 소외 8과 이 사건 창고 신축공사의 도급계약을 체결함에 있어서 공사대금은 금 133,000,000원 공사기간은 같은해 6.10까지 대금지급방법은 자재반입과 공사기성고의 70퍼센트 정도에 따라 수시로 지급받기로 하는 등의 약정을 한 사실(다만 건축주측에서 소외 3을 믿을 수 없다는 이유로 수급인은 원고 단독명의로 하고 소외 3은 보증인으로만 기재하였다)원고와 소외 3은 이 사건 창고가 특수건축물이었던 관계로 건설업면허를 가진 소외 신도산업주식회사에게 노임공사부분을 금 35,000,000원에 하도급을 주어 공사케 하는 등으로 공사를 시공하여 완공을 하고 같은해 12.31 위 같은 소외 회사를 공사시행자로 하여 준공 검사를 마친 다음 건축주에게 이를 공급하고 그때까지 건축주로부터 위 공사대금 전액을 수령한 사실을 확정하였다.
 그러므로 위 원심적시의 증거를 차례로 살펴보면 원고가 이 사건 창고신축공사를 수급하였다고 인정할 수 있는 자료로는
 (가) 을 제2호증의 5와 을 제4호증의 1의 각 기재가 있을 뿐인데 원심의용의 각 증거에 의하면 그 계약명의자인 원고는 건설업면허가 없어 실제공사는 부산주택건업사의 소외 3 또는 신도산업주식회사가 시공하였을 뿐 원고는 소개자로서 도급자측의 대리인 격으로 자재대금, 노임 등을 전달하는 등의 일을 보아 왔을 뿐임을 알 수 있으며,
 (나) 갑 제6호증의 1 내지 갑 제35호증은 그중 갑 제6호증의1 내지 갑 제12호증의 2의 기재만이 원고의 명의로 되어 있고 나머지 갑 제13호증의 1내지 갑 제35호증에 이르는 80여통의 지급의뢰서 또는 영수증의 명의인은 위 소외 3을 비롯하여 소외 9, 소외 10 등으로서 사장님 직불이라는 등의 기재가 있어 위 (가)항 기재와 같은 원고의 중간역활 사실을 뒷받침하고 있으며,
(다) 갑 제35호증의 준공검사필증은 설계자와 공사감리자가 삼광건축설계사무소 공사시공자가 신도산업주식회사로 되어 있어 원고가 이 사건 공사를 시공하였다고 인정할 자료가 될 수 없고,
 (라) 갑 제37호증은 이 사건 창고의 등기부등본으로서 역시 이 사건 공사시공자가 원고라고 인정할 자료가 될 수 없으며,
 (마) 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언은 이 사건 공사의 도급과정에서 준공에 이르는 경위를 증언하면서 한결같이 원고는 이 사건 공사의 시공자가 아니라고 진술하고 있음이 명백하고 변론의 취지가 사실인정의 한 자료가 될 수 있음은 물론이나 증거로서의 변론의 취지는 보충적 효력에 그치는 것에 불과 하여 변론의 취지만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없다.
 그렇다면 앞에 쓴 원심의 사실인정은 논리와 경험에 반하는 증거의 취사판단으로 채증법칙을 위반하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못을 저질렀음이 명백하므로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결중 원고 패소부분은 파기를 면하지 못할 것이므로 이 부분 사건을 대구고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
의장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1982.2.11. 선고 81노1451 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
의장권의 지분을 양도하는 경우에 이를 등록하여야만 효력이 발생하고, 의장권이 공유인 경우에 공유자는 다른 공유자의 동의없이 그 의장권에 대하여 전용실시권이나 통상실시권을 허여할 수 없다 하더라도 의장권의 지분을 사실상 양수한 자가 등록을 하지 아니한 채 스스로 그 의장권을 실시하거나 또는 의장권등록 명의자의 묵시적인 동의하에 제3자에게 그 전용실시권 또는 통상실시권을 허여 함으로써 제3자가 그 의장권을 실시하는 경우라면 그 사법상의 효력유무와는 관계없이 사실상의 공유자 또는 제3자에게 의장권 침해의 범의가 있다고 볼 수는 없다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인1과 고소인 이 계영은 1971년부터직물류의 판매업을 동업하여 오다가 1973.1.19 학생교련복지의 무늬를 고안하여 고소인 명의로 본건 의장등록을 마치고 계속 그 등록의장을 사용하여 학생교련복지를 생산 판매하여 왔고, 1976.4.경에는 사업을 확장하여 같은 직물업체인공소외 1주식회사를 공동으로 설립 운영해 오던중 같은 피고인과 고소인 사이에 1977.12.20위 회사 설립전의판매업체를 해체하고공소외 1주식회사는 피고인1이 단독 운영함과 아울러 고소인이 위 의장권 및 실시권의 1/2지분을 피고인1에게 이전하여 주기로 약정하여 피고인1이 고소인에게 그 동업관계의 청산 및 의장권지분의 대가로 돈 3,850만원을 지급하였다는 것이고, 이에 따라 피고인1은 아들인 피고인2 및 동생인 피고인3으로 하여금 공소사실기재의 염가공업체에 의뢰하여 본건 등록의장을 사용한 학생교련복지를 염가공시켜 판매케 하는 한편고소인 역시 그 아들인 이영범 및 공소외 최영성, 변인일 등에게 본건 등록의장을 사용한 학생교련복지의 생산, 판매를 별도로 시켜 왔으며, 그동안 고소인은 피고인1의 동생인 피고인3이 고소인 명의의 본건 등록의장을 사용한 교련복지의 생산, 판매를 하고 있다는 사실을 알고 있었으면서도 아무런 이의를 제기한 바 없이 오히려 그 염가공을 의뢰받은 업주에게 불량한 나염을 하지 않도록 위탁까지 하고 피고인3을 찾아가서는 교련복지의 판매가격을 협정하자는 제의까지 하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인1,2, 피고인3의 본건 의장권실시는 등록명의자인 고소인 이계영의 묵시적인 동의하에 이루어진 것이라고 보기에 충분하므로 의장권침해의 범의가 있었다고 보기 어렵다.
 원심은 같은 이유에서 공소사실에 관한 증명이 없다하여 무죄판단을 한 것이므로 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나, 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

의장권의 지분을 사실상 양수한 자가 등록을 하지 아니한 채 스스로 그 의장권을 실시하거나 또는 의장권 등록명의자의 묵시적인 동의하에 제3자에게 그 전용실시권 또는 통상권을 실시하는 경우라면 그 사법상의 효력유무와는 관계없이 사실상의 공유자 또는 제3자에게 의장권침해의 범의가 있다고 볼 수는 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최건
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김세배
【원심판결】 서울고등법원 1983.8.17. 선고 82구1060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 도과후에 제출된 상고이유 정정 및 추가서기재 이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 토지의 수용재결 당시의 현황에 따른 적정가격은 입목을 포함하여 금 3,243,300원이라고 인정하였는바, 기록에 의하여 원심판결을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유모순의 위법이 없으며, 원심이 원고들의 소론 증거신청이나 변론재개신청을 받아주지 아니하였다 하여 심리미진이라고 볼 수도 없다.
 또한 원심이 위 적정가격 산정의 근거로 든 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제7호증의 1, 2는 이 사건 토지의 위치, 지세, 토질, 이용상황등 현황과 인근지역의 기준지가 등을 참작하여 이 사건 토지의 가격을 감정한 감정서임이 분명하니, 그것이 이 사건 토지의 현황 및 거래가격은 전혀 고려하지 아니하고, 이 사건 토지와는 무관한 토지들의 기준지가만을 기초로 하여 감정한 것이어서, 이를 근거로 보상가격을 산정함이 위법하다고 하는 소론은 결국 독자적인 견해에 서서, 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사 및 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그리고 토지수용법 제46조 제1항에 의하면, 토지의 수용으로 인한 손실보상액의 산정은 수용재결당시의 가격을 기준으로 하되, 인근토지의 거래가액을 고려한 적정가격으로 하도록 규정하고 있어서, 이 규정에 따라 보상액을 산정함에 있어서 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 한다는 것이 당원의 판례이니(당원 1983.12.27. 선고83누217 판결 참조)같은 취지에서 이 사건 보상가격을 정함에 있어서 이 사건 토지가 당해 공공사업인 원자력발전소 9, 10호기 건설사업의 고시구역에 편입됨에 따른 개발이익을 참작하지 아니한 원심판결은 정당하고, 거기에 토지수용법 제46조의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

토지의 수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하는 계획의 승인고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 한다.