손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 신당제7주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 박성채 외 1인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009가합97463 판결
【변론종결】2011. 7. 6.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고들 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고들은 각자 원고에게 300,000,000원을 지급하라. 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 300,000,000원을 지급하라(원고는 제1심에서 피고들의 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상청구를 선택적으로 하여 3,000,000,000원을 청구하다가, 당심에서 위와 같이 청구취지를 감축하는 한편, 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 주위적 청구로, 불법행위로 인한 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하였다). 
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원의 이 부분에 관한 판결 이유는, 제1심 판결문 제3면 제10행의 “피고 1은...”부터 같은 면 제16행의 “...사람들이다”까지를 “피고 1은 별지 부동산 목록 제1항 부동산을, 피고 2, 3(피고 2의 동생)은 같은 목록 제2항 부동산을, 피고 4는 같은 목록 제3항 부동산을, 피고 5는 같은 목록 제4항 부동산(2009. 12. 24.경 멸실되었다)을, 피고 6은 같은 목록 제5항 부동산(2009. 12. 24.경 멸실되었다)을, 피고 4, 7(피고 4의 딸)은 같은 목록 제6항 부동산을 각 소유한 사람들이다”로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
도정법 제49조 제6항에 의하면 관리처분계획을 인가하는 고시가 있은 때에는 토지 등 소유자 또는 임차인들의 종전 토지·건물에 대한 사용·수익이 금지되고, 원고 조합 정관 제10조 제1항 제7호에서는 조합원들에게 사업시행계획에 의한 철거 및 이주 의무를 부과하고 있음에도 불구하고, 피고들은 별지 부동산 목록 각 해당 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고에게 인도하지 않은 채 계속 점유하였고, 그로 인하여 원고는 2009. 6. 30. 기준으로 시공사인 대림산업에게 3,242,245,000원 상당의 연체이자를 지급하여야 하고 그 다음날부터 매일 34,631,000원의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 하는 손해가 발생하였는바, 이와 같은 손해는 피고들의 이주의무 불이행이 경합하여 발생한 것이므로 피고들은 부진정연대책임을 진다고 할 것이어서, 주위적으로 피고들은 각자 원고에게 위 손해액 중 300,000,000원을 배상할 의무가 있고, 나아가 피고들의 위 행위는 공동불법행위에 해당하므로, 예비적으로 피고들은 연대하여 원고에게 위 손해액 중 300,000,000원을 배상할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장
 (1) 이 사건 1차 동의서에는 비용분담에 관한 사항 등이 누락되어 이 사건 1차 동의서에 기초한 원고 조합의 설립은 무효이고, 원고 조합에 대한 이 사건 조합설립인가처분도 당연 무효이며, 사업시행권한이 없는 원고 조합이 수립한 이 사건 관리처분계획 및 이에 대한 인가처분도 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 관리처분계획에 근거하여 피고들의 토지 및 건축물에 대한 사용·수익권을 제한할 수 없다고 할 것이므로, 피고들이 이 사건 각 부동산을 원고에게 인도하지 않았다고 하더라도 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는다.
 또한 이 사건 시공자선정결의 역시 도정법 및 원고 조합의 정관 규정에 위배되어 무효이고, 이에 따라 이 사건 시공자선정결의에 근거하여 대림산업과 원고 사이에 체결된 이 사건 공사도급계약도 무효이므로, 위 공사도급계약에서 정한 지체책임을 근거로 피고들에게 손해배상을 구하는 것은 부당하고, 원고는 이 사건 1차 동의서가 보완된 2009. 8. 26.에서야 사업추진의 정당성을 확보하였기 때문에 그 이전까지 이주가 이루어지지 않았음을 이유로 손해배상을 구하는 것도 부당하다. 
 (2) 피고들은 헌법상 재판청구권에 따라 원고를 상대로 정당하게 소송을 제기하였으므로 약정의무불이행 내지 불법행위가 성립하지 않으며, 원고가 감정적인 차원에서 피고들을 상대로 이 사건 소송을 제기한 것은 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다.
 (3) 설령 피고들의 이주지연으로 인하여 원고가 어떤 손해를 입었다고 하더라도 그 손해는 피고들의 이주지연과 상당인과관계 있는 손해에 국한되어야 할 것인데, 원고가 대림산업과 체결한 공사도급계약에 따라 부담하게 되는 책임이 피고들의 이주지연과 상당인과관계가 있다고 볼 수 없고, 그 구체적인 손해액도 입증된 바 없다. 
 3. 판단
 가. 관련 법리
 일반적으로 소송을 제기하거나 제기되어진 소송에 응소하는 것 자체는 헌법에 의하여 보장된 국민의 권리실현이나 권리보호를 위한 수단으로서 원칙적으로 적법하다고 할 것이어서, 그와 같은 소제기나 응소행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 상대방의 권리나 이익을 침해하는 것이거나 상당한 이유 없이 상대방에게 고통을 주려는 의사로 행하여지는 등 고의 또는 과실이 인정되고, 이것이 공서양속에 반하는 정도에 이른 것인 경우에만 위법성을 띠고 불법행위를 구성한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결 참조). 한편 채무불이행 책임이 인정되기 위해서도 주관적 요건으로 채무자의 귀책사유, 즉 고의 또는 과실이 인정될 것과 객관적 요건으로 채무불이행이 위법한 것일 것이 요구되는바, 채무불이행의 경우에도 위와 같은 법리가 동일하게 적용된다고 봄이 상당하다. 
 나. 관련 소송의 경과
 (1) 민사소송(조합설립무효확인등 소)
피고 1, 2, 3, 5, 6(이하 ‘피고 1 등’이라 한다)은 2008. 12. 1. 원고를 상대로 주위적으로 원고 조합의 설립무효확인을, 예비적으로 원고 조합의 2007. 10. 13.자 조합원총회(관리처분총회) 결의 중 이 사건 시공자선정결의에 대한 추인결의 및 이 사건 공사도급계약 체결결의의 무효확인을 각 구하는 소(서울중앙지방법원 2008가합120342)를 제기하였는데, 2009. 9. 17. 주위적 청구에 대하여는『이 사건 1차 동의서에 기초한 원고 조합의 설립은 적법하다고 볼 수 없으나, 원고 조합은 2009. 5.경부터 2009. 8. 26.경까지 사이에 조합원들로부터 ‘신축건축물의 설계개요’ 등 도정법에서 요구하는 사항을 새로이 정한 동의서(이하 ‘이 사건 보완동의서’라고 한다)를 조합원 444명으로부터 제출받아 2009. 8. 26.경 도정법에 정한 정족수를 갖추게 되었는바, 그로써 별도의 조합설립동의가 유효하게 성립하였으므로, 원고 조합의 설립은 이 사건 보완동의서 징구로 인하여 유효하게 되었다』는 이유로 기각판결을, 예비적 청구에 대하여는『이 사건 시공자선정결의는 당시 시행되던 관련 법령에 위반되고 원고 조합 정관에 규정된 공개경쟁입찰의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 그에 관한 원고 조합 또는 위 추진위원회의 추인결의도 무효이며 이를 새로운 선정결의로 볼 수도 없으므로, 이 사건 관리처분총회에서 대림산업을 시공자로 인정하여 추인하는 결의는 무효이고, 따라서 대림산업이 시공자의 지위에 있지 않은 이상 이 사건 공사도급계약을 체결하기로 한 결의 역시 무효이다』라는 이유로 인용판결을 각 선고받았다. 
 이에 대하여 피고 1 등과 원고가 모두 불복하여 항소를 제기하였는데, 항소심(서울고등법원 2009나101017)은 2010. 8. 26. 주위적 청구에 대하여는『원고 조합의 설립 효력을 부정하기 위해서는 행정소송인 항고소송으로 서울 중구청장의 이 사건 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 민사소송인 이 사건에서 그 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다』는 이유로 소각하판결을, 예비적 청구에 대하여는『원고 조합 정관의 공개경쟁입찰 규정은 조합창립총회에서 승인되기 이전에 입찰공고를 거쳐 주민총회 및 임시총회에서 시공자로 선정하는 결의 및 그 결의를 추인하는 결의가 있었던 대림산업을 조합총회의 결의를 거쳐 시공자로 선정한다는 의미이고, 원고 조합의 설립 후 이 사건 관리처분총회에서 대림산업을 시공자로 선정한 종전의 결의를 추인하면서 이 사건 공사도급계약을 체결하는 것을 승인하는 이 사건 시공자선정결의가 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성으로 이루어졌으므로, 이는 ‘주택재개발사업’ 조합으로서 시공자 선정에 관하여 2006. 5. 24. 개정되어 2006. 8. 25.부터 시행된 도정법이 적용되지 않는 원고 조합이, 2005. 3. 18. 개정되어 같은 날부터 시행된 도정법에 의하여 조합정관에서 정하는 바에 따라 조합총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정한 것으로서 유효하다』라는 이유로 기각판결을 각 선고하였다. 
 위 항소심 판결에 대하여 피고 1 등이 다시 불복하여 상고를 제기하여 현재 상고심(대법원 2010다85379)이 계속 중이다. 
 (2) 행정소송(재개발정비사업조합설립인가처분무효확인의 소)
피고 1 등(피고 4가 보조참가를 하였다)은 2009. 9. 10. 서울특별시 중구청장(원고가 보조참가를 하였다)을 상대로 2007. 1. 19. 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구하는 소(서울행정법원 2009구합37579)를 제기하였는데, 2010. 11. 24. 『이 사건 1차 동의서는 법적사항이 탈루된 동의서로서 무효이므로 이를 기초로 이루어진 이 사건 조합설립인가처분 역시 효력이 없는 동의서에 기초하여 이루어진 위법이 있으므로 이 사건 조합설립인가처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 중대하다고 할 것이나, 인가신청시에 중구청장에게 제출된 이 사건 1차 동의서에 ‘신축건축물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’ 항목이 기재되어 있었던 이상 비록 조합설립 동의 당시에 이 부분이 공란이었다고 하더라도 중구청장의 이 사건 인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다』는 등의 이유로 기각판결을 선고받았다.
 이에 대하여 위 피고들이 불복하여 항소를 제기하여 현재 항소심(서울고등법원 2011누2073)이 계속 중이다.
 (3) 건물명도소송
 (가) 원고는 2009. 2. 18. 피고 1을 상대로 건물명도소송을 제기하여 2009. 10. 21. 가집행선고부 승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2009가단55646 : 비용분담에 관한 사항 등이 누락된 이 사건 1차 동의는 도정법에서 정하는 동의의 요건에 부합한다고 볼 수 없어 무효라고 보아야 할 것이나, 원고 조합은 2009. 8. 26.경까지 조합원들로부터 ‘신축건축물의 설계개요’ 등 도정법에서 요구하는 사항을 새로이 정한 동의서를 제출받음으로써 원고 조합의 설립이 유효하게 되었다는 이유로 원고 조합의 설립이 무효라는 위 피고의 주장을 배척하였다), 이에 대하여 위 피고가 불복하여 항소를 제기하였으나 2011. 9. 9. 항소기각판결이 선고되었으며(서울중앙지방법원 2009나40683 : 이 사건 조합설립인가처분과 이 사건 관리처분계획인가처분에 일부 하자가 있음은 인정되나 그와 같은 하자만으로는 위 각 처분을 당연무효로 볼 수 없다는 이유로 위 피고의 주장을 배척하였다), 현재 상고제기기간 중이다. 
 (나) 원고는 2008. 8. 1. 피고 2, 3을 상대로 건물명도소송을 제기하여 2009. 9. 24. 가집행선고부 승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2008가합75787 : 위 피고들이 이 사건 관리처분계획이 유효함을 전제로 하여 원고와 분양계약을 체결한 이상 새삼스레 위 관리처분계획이 무효임을 내세워 조합원으로서의 의무이행을 면할 수 없고, 인가된 관리처분계획의 하자가 중대·명백하다고 볼 만한 증거가 없어 당연무효로 볼 수 없다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척하였다), 이에 대하여 위 피고들이 불복하여 항소를 제기하였으나 2011. 3. 23. 항소기각판결이 선고되었으며(서울고등법원 2009나119834 : 이 사건 조합설립인가처분과 이 사건 관리처분계획인가처분에 일부 하자가 있음은 인정되나 그와 같은 하자만으로는 위 각 처분을 당연무효로 볼 수 없다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척하였다), 위 항소심 판결에 대하여 위 피고들이 다시 불복하여 상고를 제기하여 현재 상고심(대법원 2011다31911)이 계속 중이다.
 (다) 원고는 2009. 7. 22. 피고 4, 7을 상대로 건물명도소송을 제기하였다가 2009. 11. 13. 소를 취하하였다(서울중앙지방법원 2009가단273307).
 (라) 원고는 2008. 8. 1. 피고 5, 6을 상대로 건물명도소송을 제기하여 2009. 9. 24. 가집행선고부 승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2008가합75817 : 위 피고들이 이 사건 관리처분계획이 유효함을 전제로 하여 원고와 분양계약을 체결한 이상 새삼스레 위 관리처분계획이 무효임을 내세워 조합원으로서의 의무이행을 면할 수 없고, 인가된 관리처분계획의 하자가 중대·명백하다고 볼 만한 증거가 없어 당연무효로 볼 수 없다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척하였다), 이에 대하여 위 피고들이 불복하여 항소를 제기하였으나 2011. 4. 15. 항소기각판결이 선고되었으며(서울고등법원 2009나121004 : 이 사건 조합설립인가처분과 이 사건 관리처분계획인가처분에 일부 하자가 있음은 인정되나 그와 같은 하자만으로는 위 각 처분을 당연무효로 볼 수 없다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척하였다), 위 항소심 판결에 대하여 위 피고들이 다시 불복하여 상고를 제기하여 현재 상고심(대법원 2011다39755)이 계속 중이다. 
 다. 채무불이행 책임 내지 불법행위 책임의 성립 여부에 관한 판단
 원고는 당심에서 주위적으로 채무불이행 책임을, 예비적으로 불법행위 책임을 주장하고 있으나, 이는 모두 피고들의 이주지연 행위가 위법함을 전제로 하고 있으므로 먼저 이에 관하여 함께 판단하기로 한다.
 살피건대, 위에서 든 각 증거와 관련 소송의 경과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 주장하는 이 사건 손해배상책임의 기준일은 2009. 6. 30.인데, 당시는 피고 1 등이 원고 조합을 상대로 제기한 민사소송이 계속 중이었고, 위 기준일 이후인 2009. 9. 17. 위 소송의 제1심 판결이 선고된 점, ② 위 민사소송의 제1심은 주위적 청구를 기각하기는 하였으나, 위 기준일 이후인 2009. 8. 26.경까지 이 사건 보완동의서를 조합원 444명으로부터 제출받아 그 무렵 도정법에 의한 정족수를 갖추게 되었다고 판단한 점, ③ 위 민사소송의 제1심은 이 사건 시공사선정결의와 이를 추인하는 결의 및 이 사건 공사도급계약 체결결의가 모두 무효라고 판단한 점, ④ 위 민사소송의 항소심은 제1심과는 달리 행정소송으로 다투어야 한다는 이유로 주위적 청구를 소각하하고, 2006. 5. 24. 개정된 도정법이 원고 조합에는 적용되지 않는다는 등의 이유로 예비적 청구를 기각하였으나, 제1심 판결의 위 판단 내용 등에 비추어 피고들로서는 항소심에서도 이 사건 시공자선정결의 및 공사도급계약체결결의 등이 무효로 판단될 가능성이 있다고 생각하는 것도 무리가 아니라고 보이는 점, ⑤ 피고 1 등은 위 기준일 이후인 2009. 9. 10. 중구청장을 상대로 행정소송(재개발정비사업조합설립인가처분무효확인의 소)을 제기하였는바, 위 행정소송의 제1심은 2010. 11. 24. 이 사건 조합설립인가처분이 당연무효라고 볼 수 없다는 이유로 피고 1 등의 청구를 기각하기는 하였으나, 이 사건 조합설립인가처분에 중대한 하자에 해당하는 위법이 있다고 판단한 점, ⑥ 원고는 피고 1 등을 상대로 건물명도소송을 제기하여 2009. 9. 24. 및 2009. 10. 21. 각 가집행선고부 승소판결을 선고받았으므로, 위 각 승소판결에 따른 가집행 등 적법한 절차에 따라 해당 부동산을 인도받을 수 있었다고 보이고, 피고 5, 6 소유의 각 해당 부동산은 위 판결 이후인 2009. 12. 24.경에 실제로 멸실되었던 점, ⑦ 원고는 피고 4, 7에 대하여 제기한 건물명도소송을 통하여 해당 부동산을 인도받을 수 있었다고 보임에도 2009. 11. 13. 스스로 소를 취하하였던 점, ⑧ 현재까지도 위 민사소송은 대법원에, 위 행정소송은 서울고등법원에 각 계속 중이고, 피고 1 등에 대한 건물명도소송은 상고제기기간 중이거나 대법원에 계속 중인 점 등에다가 위 관련 법리를 보태어 보면, 피고들의 이 사건 각 부동산 인도의무의 근거가 되는 이 사건 조합설립결의, 시공자선정결의, 조합설립인가처분, 공사도급계약 체결결의 및 관리처분계획인가처분 등의 효력이 다투어지고 있는 기간 동안에는 피고들로서는 이 사건 각 부동산을 원고에게 인도할 의무가 있는지 여부에 관하여 의문을 가질 만한 합리적이고 정당한 이유가 있다고 보이고, 피고 1 등이 위 민사소송과 행정소송 등을 제기하거나 피고들이 원고의 건물명도소송에 응소한 행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 원고의 권리나 이익을 침해하는 것이거나 상당한 이유 없이 원고에게 고통을 주려는 의사로 행하여졌다고 보기 어려우며, 피고들의 위와 같은 행위가 공서양속에 반하는 정도에 이르렀다고 보이지도 아니하므로, 피고들이 이 사건 조합설립결의, 시공자선정결의, 조합설립인가처분, 공사도급계약 체결결의 및 관리처분계획인가처분 등의 효력이 다투어지고 있는 기간 동안에 이 사건 각 부동산의 인도의무를 이행하지 않았다고 하더라도 피고들의 위와 같은 행위를 위법하다고 할 수 없어 그로 인하여 피고들에게 채무불이행 책임 내지 불법행위 책임이 성립된다고 볼 수는 없다. 
 라. 소결
 따라서, 피고들에게 채무불이행 책임이 성립됨을 전제로 한 원고의 주위적 청구와 피고들에게 불법행위 책임이 성립됨을 전제로 한 원고의 예비적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한 제1심 판결 중 피고들 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형