표준통관예정보고발급거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2021.11.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 공신 담당변호사 김화섭)
【피 고】 한국의약품수출입협회장 (소송대리인 법무법인 엘케이파트너스 담당변호사 배준익)
【변론종결】2021. 10. 15.
【주 문】
 1. 피고가 2021. 8. 10. 원고에 대하여 한 표준통관예정보고 발급거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 ‘○○○’라는 상호로 화장품 원료를 수입하여 화장품 제조회사에 납품하는 사업을 영위하는 자로서 2020. 12. 7. 피고에게 CBD Isolate(Cannabidiol)(이하 ‘이 사건 쟁점 수입품’이라 한다)에 대한 표준통관예정보고 신청을 하였다. 
 나. 피고는 2021. 8. 10. 원고에게 ‘대마의 성숙한 줄기에서 분리정제(isolate)한 CBD는 대마에 해당하여 수입 및 소지 등이 금지되므로, 화장품법 제8조 제1항 및 화장품 안전기준 등에 관한 규정 제3조에 따라 사용할 수 없는 원료(마약류 관리에 관한 법률 제2조에 따른 마약류)에 해당한다’는 이유로 표준통관예정보고 발급이 불가함을 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 7호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 쟁점 수입품은 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호에서 ‘대마’로 규정하고 있는 ‘대마초의 잎과 꽃’ 또는 ‘대마초의 잎과 꽃에서 나오는 수지(樹脂)’에서 추출한 원료가 아니라 ‘대마’의 범위에서 제외되는 ‘성숙한 대마초의 줄기’에서 추출한 화장품 원료로서, 수·출입이 금지되는 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 가목의 ‘대마초와 수지’ 또는 같은 호 나목의 ‘대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 모든 제품’에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 쟁점 수입품이 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호의 ‘대마’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 
 나. 관계 법령
 [별지] ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 인정사실
 앞서 본 증거들에 갑 제5, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가) 원고는 미국 콜로라도 지역에 소재한 소외 회사로부터 이 사건 쟁점 수입품을 구매하여 국내에 수입하고자 하였는데, 위 소외 회사가 작성한 ‘제조인증서’ 및 이 사건 쟁점 수입품에 대한 ‘성분분석표’의 주요 내용은 다음과 같다. 
제조인증서 제품은 C.R.S. 35-61-108(2)조 및 C.R.S. 25-5-426조 및 GMP 지침을 준수하여 콜로라도 법에 따른 지역에서 제조되었다. 당사는 소외 회사가 생산한 mature hemp stalk CBD Isolate(성숙한 헴프 줄기 CBD 분말)가 05월에서 10월 사이에 주로 재배된 성숙한 줄기에서만 추출됨을 증명한다.성분분석표제품명: 소외 회사 - Mature Hemp Stalk CBD Isolate(성숙한 헴프 줄기 CBD 분말)제품유형: 농축형산성 화합물중성 화합물총 잠재 카나비노이드CBDVAND*CBDVNDCBDVNR**THCVANDTHCVNDTHCVNRCBDANDCBD96.09%CBD96.09%THCANDTHCNDTHCNRCBCANDCBCNDCBCNRCBGANDCBGNDCBGNRCBNANDCBNNDCBNNR?*ND: 검출되지 않음**NR: 보고되지 않음
 나) 대검찰청에서 작성한 마약범죄수사 자료집에 의하면 ‘대마’라 함은 대마초의 원료가 되는 칸나비스속 일년생 식물이고, 대마초는 대마의 잎과 꽃대 윗부분을 건조하여 담배형태로 만든 것으로서 그 학명이 ‘Cannabis Sativa Linne’라고 설명되고 있다. 그리고 암나무의 경우 씨앗 생성시기에 비교적 풍부하게 생성되는 테르라하이드로칸나비놀(THC, Tetrahydro cannabinol)이라는 물질 때문에 도취, 환각상태가 높게 나타나는 특성이 있고, 대마초로부터 채취된 ‘대마수지’를 건조시키고 압착시켜 여러 가지 형태로 제조한 것이 해쉬쉬(Hashish)로서, 약 10%의 THC를 함유하고 있어서 대마초보다 8배 내지 10배 작용이 강하며, 해쉬쉬 오일(Hashish Oil)은 증류공정 등 반복적인 과정을 거쳐 고도로 농축되어 추출되기 때문에 THC 함량이 약 20%에 이르는 물질이라고 설명하고 있다. 
 다) ‘대마초의 종자, 뿌리, 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품들이나 그 부위를 이용하여 만든 의약품이나 화장품이 수입 가능한지 여부’에 대한 질의에 대해 식품의약품안전처에서는 ‘칸나비디올(Cannabidiol, CBD)은 대마초[칸나비스 사티바 엘(Cannabis Sativa L)]의 칸나비노이드(Cannabinoid) 중 한 성분으로서, 대마초(종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품 제외)에서 추출한 CBD 오일 및 이를 함유한 제품은 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호에 따라 대마에 해당되므로 이를 수입하는 행위는 금지되어 있으나, 대마초의 제외 부위에서 유래한 CBD의 수입에 대해서는 마약류 관리에 관한 법률에서 금지하고 있지 않으므로, 수입하는 CBD가 대마초의 어느 부위에서 유래하는 확인하여야 한다.’고 답변하였다.
 라) 마약에 관한 UN 단일협약(1961) 해설서(이하 ‘단일협약서’라 한다)에서는, ‘대마(Cannabis)’라 함은 어떠한 명칭으로 지칭될지라도 수지가 추출되지 아니한 대마수(대마속의 식물을 말함)의 꽃과 열매의 정상부(정상부와 연결되어 있지 아니한 종자와 잎은 제외)를 말한다고 하고 있고, 칸나비놀의 한 종류인 테르라하이드로칸나비놀(THC)이 대마의 향정신성 물질이라는 사실이 명확히 규명되었으며, 이미 수지가 추출된 대마수의 정상부를 대마의 정의에서 제외하고 있는데, 이는 수지가 추출되고 난 부분에는 향정신성 성분이 거의 없기 때문이라고 설명하고 있다. 그리고 ‘대마수지(Cannabis resin)’라 함은 대마수로부터 취득하여 천연 또는 정제 여부에 관계없이 분리된 수지를 의미하고, 수지는 특히 식물의 정상부에 함유되어 있는데, 몇몇 잎 또는 열매가 익으면 수지 생산능력을 상실할 수도 있다고 판단되는 줄기 상부로부터도 극소량이나마 수지를 추출할 수도 있다고 하고 있다. 즉 대마수의 어떤 부위도 배제하지 않고 수지 추출이 가능하다고 보았고, 분리된 수지는 이미 정제된 상태이든, 식물의 타 부위가 섞여 있는 천연 그대로의 상태이든 마약류에 속하는 ‘대마지’로 보고 있으며, 수지가 정상부로부터 추출될 경우에는 수지를 대마의 정상부의 일부, 즉 ‘대마’로 판단할 수 있고, 수지가 분리되지 않은 상태라면 ‘대마수’의 일부로, 대마의 정상부에 함유되어 있는 상태라면 ‘대마’의 일부로 보고 있다고 설명하고 있다. 
 2) 관련 법령의 내용 및 법리
 가) 화장품법 제8조 제1항은 ‘식품의약품안전처장은 화장품의 제조 등에 사용할 수 없는 원료를 지정하여 고시하여야 한다.’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 화장품 안전기준 등에 관한 규정 제3조는 [별표 1]에서 화장품에 사용할 수 없는 원료 중의 하나로 ‘마약류 관리에 관한 법률 제2조에 따른 마약류’를 규정하고 있다. 그리고 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제1호는 ‘마약류란 마약·향정신성의약품 및 대마를 말한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제4호는 ‘대마’의 종류로 ‘대마초와 그 수지(樹脂)’(가목), ‘대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 모든 제품’(나목) 등을 규정하면서, 단서 규정을 통해 대마초[칸나비스 사티바 엘(Cannabis sativa L)을 말한다]의 종자(種子)·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품은 제외한다.’고 규정하고 있다.
 나) 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 해당 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 증명책임이 있다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83누288 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조). 
 3) 구체적 판단
 위 각 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법령의 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 쟁점 수입품이 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호에서 규정하고 있는 ‘대마’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 ㉠ 헌법재판소는 2004. 2. 26. 선고된 2001헌바75호 결정에서 ‘대마에 관해 규정하기 시작한 1970년의 습관성의약품관리법(법률 제2230호) 제정 당시 대마를 규제하고 처벌한 이유는 대마 속에 함유된 환각성분의 본체인 테르라하이드로칸나비놀로부터 국민의 건강을 지켜 공공복리의 증진을 도모하는 것이었고, 현행 마약류 관리에 관한 법률 역시 칸나비스속의 식물이 함유하고 있는 테르라하이드로칸나비놀의 오·남용을 규제하기 위한 것이다’라고 판시한 바가 있다. 이와 같이 대마를 규제하는 이유에다가 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 법문의 내용 및 체계, 대마초의 성격 및 구조 등에 비추어 보면, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제1호에서 ‘마약류’로 규정하고 있는 ‘대마’란 환각 물질, 즉 테르라하이드로칸나비놀(THC)이 거의 없어 규제의 필요성이 적은 대마초의 종자·뿌리 부분 및 성숙한 대마초의 줄기 부분(이하 통칭하여 ‘대마 제외 부분’이라 한다)을 제외한 ‘나머지 대마초 부분’(이하 ‘대마 부분’이라 한다)과 대마 부분 및 대마 제외 부분 전부에 분포하고 있는 ‘수지(점액성 분비물)’ 및 그로부터 추출·제조된 일체의 제품 등을 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 
 ㉡ 그런데 이 사건 쟁점 수입품에 대한 제조인증서 및 성분분석표의 각 기재에 의하면, 이 사건 쟁점 수입품은 대마 제외 부분에 해당하는 성숙한 헴프(대마)의 줄기에서만 추출되었고, 환각성분의 본체인 테르라하이드로칸나비놀(THC) 성분은 검출되지도 아니한 것으로 보이는바, 이 사건 쟁점 수입품이 ‘대마 부분’ 또는 ‘수지’에 해당한다거나 그로부터 추출·제조된 제품에 해당한다고 단정하기 어렵다. 
 ㉢ 식품의약품안전처에서도 대마 제외 부위에서 유래한 CBD는 마약류 관리에 관한 법률에서 금지하는 ‘마약류’에 해당하지 아니한다는 취지의 의견을 표명하기도 하였고, 피고 역시 위와 같은 식품의약품안전처의 해석에 따라 2019년 7월경 이 사건 쟁점 수입품과 동일한 제품에 대한 원고의 표준통관예정보고 신청을 승인하였던 것으로 보인다. 
 ㉣ 중소벤처기업부에서는 향정신정 물질인 테르라하이드로칸나비놀(THC)이 극히 소량(0.3% 미만)만 들어있는 대마 식물인 산업용 헴프(Hemp)를 재배하여 왔고, 산업용 헴프에서 추출·제조한 원료의약품(CBD Isolate)이 마약류 관리에 관한 법률 제2조의 마약류에 해당하지 아니함을 전제로 위 원료의약품을 의료 목적 제품으로서 수출하기 위한 실증 사업에 착수한 것으로 보이는바, 이 사건 쟁점 수입품은 위와 같이 산업용 헴프에서 추출·제조한 원료의약품과도 그 제조방법 및 성분에 있어 별다른 차이가 있다고 보이지 아니한다. 
 ㉤ 이 사건 처분의 처분 사유 또한 ‘대마의 성숙한 줄기에서 분리정제한 CBD는 대마에 해당하여 수입 및 소지 등이 금지된다’는 것으로서, 이 사건 쟁점 수입품이 ‘대마의 성숙한 줄기’에서 추출·제조된 제품이라는 취지로 보일 뿐 ‘(줄기 내의) 수지’에서 추출·제조된 제품이라는 취지로는 보이지 않는다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 한원교(재판장) 김나경 김용환