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소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조윤행
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1984.6.27 선고 83나3298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)과 당시의 같은령시행규칙 및 조선총독부 임시토지조사국 조사규정등에 의하면 조선총독부 임시조사국에서 작성한 토지조사부는 토지사정의 원부가 되는 것으로, 이는 지주총대의 인인을 받은 토지신고 (같은령 제4조, 같은규정 제10조)와 토지의 조사 및 측량(같은령 제6조 내지제8조, 같은 규정 제14 내지 제26조)을 거쳐 작성되고, 동리마다 지번순으로 지번, 가지번, 지목, 지적, 신고연월일, 소유자의 주소, 성명등을 기재하게 되어 있으며(같은 규정 제31조),토지조사부와 임시토지조사국 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마치면 임시토지조사국장은 이를 지방토지조사위원회에 제출하여 사정사항에 대하여 자문한 후 토지의 소유자 및 그 경계를 사정하고(같은령 제9조, 위 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 그 불복신청에 대한 재결에 의하여 확정되며(같은령 제15조), 사정후에는 토지조사부 및 지도를 토지소재의 부, 군청등에 비치하여 30일간 종람할 수 있도록 하고, 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재 도의 도보에 게재하도록 되어 있으므로(같은령 제9조, 같은시행규칙 제3조), 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다(당원 1984.1.24 선고 83다카1152 판결 참조). 위 견해에 어긋나는당원 1981.6.23 선고 81다92 판결, 1982.5.11 선고 81다188판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
 같은 견해에서 원심이 1913년 조선총독부임시 토지조사국에 의하여 조사 작성된 토지조사부에 이 사건 부동산이 소외 조진태 소유로 조사 기재되어 있는 사실 및 위 조진태 사망후 소외 조정한, 조병필을 거쳐 원고가 순차 호주 및 재산상속을 한 사실등을 적법히 확정하고 나서 이에 의하면 이의, 재심등 절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는등 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 부동산은 소외 조진태 소유로 사정되어 그가 같은 부동산을 원시적으로 취득하였다고 할 것이고 그 이래 원고에게 이르기까지 전전상속되었다고 할 것이라고 하여 원고청구를 인용한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해등의 위법사유가 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당

구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】대구고등법원 1985.12.24 선고 84노1569 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1, 2의 상고이유에 대하여,
 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 임야대장상 소외 망 이춘수, 신재학의 공동소유로 등재되어 있던 원판시 임야 2필지에 관한 소유권보존등기를 경료하는 과정에서, 피고인들이 공동하여 위 임야 2필지중 1필지(양산군 원동면 용당리 산 35)는 피고인1이, 1필지(같은곳 39)는 원심 공동피고인이각각 임야대장상의 소유명의자들로부터 직접 1970.1.5에 매수하여 사실상 소유하고 있다는 동법소정의 보증서를 작성 제출하여 확인서를 발급받아 행사하였다는 원심 및 제1심의 사실인정을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 있음을 찾아볼 수 없는바, 설령 위 임야 2필지를 피고인2의 망부공소외 1이 60여년전에 임야대장상의 소유명의자들로부터 매수한 것이 사실이라 하더라도,피고인정순진(피고인정상룡의 조카)이나 원심 공동피고인정진기(피고인정상룡의 아들)는 매수인이 아님은 물론 매수인인 망정문수의 상속인도 아니므로 판시 임야를 그들이 직접 임야대장상의 소유명의자로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서는 허위라 할 것이고, 이와 같이 허위내용의 보증서에 의하여 확인서를 발급받은 피고인들의 소위는부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호 소정의 허위의 방법으로 확인서를 받은 경우에 해당한다할 것이다.(당원 1985.3.12 선고 84도1750 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 위 특별조치법의 목적과 취지에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판례(1985.9.10 선고 85도1308 판결)는 부동산 양수인의 상속인이 양도인으로부터 직접 양수한 것처럼 확인서를 발급받은 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 원심판단이 위 당원판례와 상반된다고 할 수도 없다.
 그밖에 논지는 피고인들에 관한 원심판단에위 특별조치법 제13조 제2항의 중대한 과실에 관한 법리오해가 있다고 주장하지만 그 부분 법률적용은피고인 3의 소위에 대한 것이고, 피고인들의 소위에 대한 것이 아니므로 이는 원심 및 제1심판결이유를 오해하여 펼치는 공격에 불과하다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인3의 상고이유에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 사실인정의 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으며, 피고인이 작성한 보증서가 허위라는 원심판단이 법리오해와 판례위반이라는 주장은 피고인1, 2의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같이 이유없는 것이므로 논지도 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

계쟁임야의 직접 매수인이 아님은 물론 매수인의 상속인도 아닌 자가 그 임야를 동인이 직접 임야대장상의 소유명의자로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 발급받았다면 이는 허위의 보증서라 할 것이고, 이와 같은 허위내용의 보증서에 의하여 확인서를 발급받은 소위는부동산소유권이전등기에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 소정의 허위의 방법으로 확인서를 받은 경우에 해당한다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 원세권
【원심판결】서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 제1점, 제2점을 본다.
 기록에 비추어 비록 피고인에게 강도의 전과사실이 없었다 하더라도 원심이 인용한 제1심 판시와 같이 불과 3개월여 사이에 16회에 걸쳐 특수강도 행위를 반복하였고 여러 사람이 한밤중에 칼을 협박의 도구로 사용하며 피해자들을 묶어놓는등 그 범행의 수단 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화, 대형화해가고 그 범행의 동기등까지 아울러 볼때 피고인에 대하여 특수강도의 상습성을 인정한 원심조치는 수긍이 가고 거기에 특수강도의 습벽을 인정함에 채증법칙을 위배하였거나 상습성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심이 소년인 피고인에 대한 이 사건을 심리함에 있어서소년법 제52조를 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 따라서 원심판결에특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법과 원심의 심리과정에서소년법 제52조를 어긴 위법이 있다는 논지들은 모두 이유없다.
 2. 피고인 및 국선변호인의 양형부당을 내세우는 상고이유를 본다.
 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반정상을 면밀하게 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 논지가 주장하는 것과 같이 과중하다고는 볼 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

비록 피고인에게 강도의 전과사실이 없다 하더라도 불과 3개월여 사이에 16회에 걸쳐 특수강도행위를 반복하였고 여러사람이 한 밤중에 칼을 협박의 도구로 사용하며 피해자들을 묶어놓는 등 그 범행의 수단 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화, 대형화해가고 있다면 특수강도의 상습성을 인정할 수 있다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천기국
【피고, 상고인】 박동술
【원심판결】광주지방법원 1985.12.6 선고 85나406 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 거시증거들을 보아, 소외 최병영은 그의 소유인 전남 7아3715호 및 전남 7아1107호 8.5톤 카고 트럭에 관하여, 삼남상운이란 상호로 자동차운수사업을 경영하는 피고와의 사이에 차량 운영관리계약(이른바 지입계약)을 체결하고 그 소유권등록을 피고앞으로 마친 다음 위 각 차량의 화물적재함 측면에 삼남상운이란 표시를 하여 운행관리하여 온 사실, 위 각 차량을 운행함에 있어 소외 최병영이 합동주유소란 상호로 유류판매업을 경영하는 원고로부터 1985.2.24 현재까지 공급받은 유류대금의 잔액이 3,474,000원이 되는 사실, 원고는 위 유류공급 당시 위 각 차량이 삼남상운에 지입된 차량인 것을 알고 있었다는 사실등을 인정한 다음 그렇다면 원래 지입차량에 관한 법률관계에 있어서 대외적으로는 지입차량의 소유권은 물론 운행관리권도 지입받은 운송사업자에게 귀속되는 것이고, 따라서 지입차량을 지입차주가 직접 운행관리하는 경우에도 지입차주는 운송사업자로부터 지입차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리한 것이라고 보아야 할 것인즉 이 사건에서 지입차주인 소외 최병영이 원고로부터 위 각 차량에 필요한 유류를 직접 공급받았다 하여도 이는 차량운행의 통상업무에 속하는 행위로서 운송사업자인 피고를 대리한 것이라 할 것이므로, 원고와 지입차주인 위 최병영 사이에 또는 원고와 운송사업자인 피고 사이에 위 유류대금에 관하여 위 최병영만이 이를 부담하고, 피고는 책임지지 아니하기로 하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 각 차량에 관한 유류대금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 그와 같은 특약이 있었다는 증인 최병영의 증언은 믿을 수 없고 달리 증거가 없다하여 원고의 청구를 인용하고 있다.
 2. 그러나소외 최병영(지입차주)에게 피고를 위하여 지입차량의 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리할 권한이 있었고, 지입차량의 운행에 필요한 유류를 구입하는 행위가 지입차량의 운행관리상 통상업무에 속하는 행위라 하더라도, 원판시 유류공급거래를 함에 있어서 위 최 병영에게 피고를 대리하여 유류를 구입하는 의사가 없었고, 상대방인 원고 또한 본인인 피고와 법률행위를 하는 위사로 유류공급을 한 것이 아니었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 유류대금은 유류를 직접 공급받은 최병영만이 부담하기로 하는 특약이 있었던 거래로 보아야 할 것이다. 피고의 주장과 관계증거에 의하면 지입운송업자인 피고도 원고와 마찬가지로 목포시내에서 남광주유소라는 주유소를 직접 경영하고 있었다는 것이고, 이와 같은 사정은 같은 지역내에서의 동업자인 원고도 능히 알고 있었다고 추측되는바, 이와 같은 상황에서 피고가 자기에게 지입된 차량운행에 필요한 유류를 자기의 주유소를 제쳐놓고 제3자인 원고경영의 주유소에서 계속적으로 공급받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래의 통념과 경험칙에 반한다 할 것이므로, 만일 원고와 소외 최병영이 다같이 피고가 직접 주유소를 경영하고 있다는 사실을 알면서 원판시 유류공급거래를 계속한 것이라면 소외 최병영에게는 그 거래를 피고를 대리하여 하는 의사가 없었고, 원고 또한 그 거래를 본인인 피고와 하는 의사로 한 것이 아니었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이다.
 뿐만 아니라 소외 최병영도 사업자등록을 마친 사업자라는 것이 원심까지의 피고의 주장이고 원심이 인정한 유류대금은 상당기간 계속된 거래로 인한 잔액인 것이 명백하므로 그 기간동안에 결제된 대금도 있었을 것이고, 그 대금결제에는 반드시 부가가치세법이 정하는 세금계산서의 교부가 있었을 것이며, 만일 그때 원고에게 교부된 세금계산서가 피고명의 아닌 소외 최병영명의로 되어 있었다면 그 거래내용은 소외 최병영이 피고를 대리하여 한 것이라고 볼 수 없을 것인데 원심이 이점을 심리하여본 흔적도 없다.
 원심이 이러한 점에 관하여 심리를 한바 없이 이 사건 유류대금은 소외 최병영만이 부담하기로 한 특약이 있었다는 증인 최병영의 증언을 아무런 이유없이 배척한 것은 심리를 다하지 아니함으로써 채증을 그르친 위법이라 할 것이고,이는 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 이점을 지적하고 있는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

지입차주가 제3자로부터 지입차량의 운행에 필요한 유류를 구입함에 있어 지입운송업자를 대리하여 유류를 구입하는 의사가 없었고 상대방인 제3자 역시 본인인 지입운송업자와 법률행위를 하는 의사로 유류공급을 한 것이 아니었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 유류대금은 유류를 직접 공급받은 지입차주만이 부담하기로 하는 특약이 있었던 거래로 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】대구고등법원 1986.3.11 선고 85노1796 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결을 유지하면서 그 판시 범죄사실인 피고인이 상습으로 (1) 1983.2. 일자 불상경부터 1985.5. 초순 일자 불상경까지 사이에 일본국에 거주하는 성명불상 남자(55세가량)로부터 약 81회에 걸쳐 동인이 일본국에서 우리나라에 밀수입하여 부정한 방법으로 관세를 포탈한 보석류인 다이야 2부짜리 274개, 3부짜리 274개 등을 그 정을 알고서도 이를 구입하여 취득하고, (2) 1984.11. 초순 일자 불상경부터 1985.4. 말 일자 불상경까지 사이에 일본국에 거주하는 성명불상 여자(60세가량)로부터 약 12회에 걸쳐 동인이 일본국에서 우리나라에 밀수입하여 부정한 방법으로 관세를 포탈한 보석류인 다이야 2부짜리 30개, 3부짜리 30개 등을 그 정을 알고서도 이를 구입하여 취득한 사실은 제1심 판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 피고인이 취득하였다는보석들이 국내에서 생산되지 아니하고 또 정식으로 수입된 것이 아니라는 이유만으로 곧바로관세법 제186조 소정의 처벌대상인 밀수품이라고 단정할 수는 없는 것이므로 설사 피고인이 이를 밀수품으로 알고 취득하였다고 하더라도 이 사건 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점에 대하여 확정함이 없이 또 밀수품이라 해도 피고인이 이를 취득할 당시 본범에 대한 공소시효가 완성된 여부를 조사함이 없이는 피고인을 관세법위반으로 처벌할 수 없다할 것이다. (당원 1979.4.24 선고 75도2047 판결;1980.3.25 선고 80도86 판결등 참조)
 그러므로 이 사건에서 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들과 일건 기록에 의하여 이 사건 보석들이 과연관세법 제186조 소정의 밀수품취득죄의 처벌대상인 밀수품인지의 여부에 관하여 보면 제1심판결은 피고인을 유죄로 단정하는 증거로서 (가) 피고인의 검사앞에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술, (나) 참고인 윤수동, 동 김광석의 검사앞에서의 각 진술, (다) 세관공무원 양재호 작성의 싯가감정서의 기재를 각 들고 있는바, 위 싯가감정서는 이 사건 보석에 대한 것이 아니고(이 사건 보석은 공소외1에게 매도된 후 동인에 의하여 전부 매각처분되었다는 것이다), 또 참고인 윤수동, 동 김광석의 각 진술은 피고인이 공소외1에게 이사건 보석들을 매각하여 온 사실을 안다는 것 뿐이므로 위 증거들은 이 사건 보석이 밀수품인지의 여부를 가릴 수 있는 자료가 되지 못한다 할 것이다. 다만 피고인의 검사앞에서의 진술과 제1심 법정에서의 일부 진술에 의하면 피고인이 재일교포라고 지칭하는 일본말을 잘하는 남자와 여자로부터 원심판시의 횟수와 양만큼 보석류인 다이야를 매수한 사실이 있는데 그 보석들은 동인들이 일본국에서 밀수입한 것이라는 취지로 진술하고 있으니, 기록을 정사하여 보면 피고인의 위 진술취지는 피고인이 위 보석들을 취득할 당시 동인들이 위 보석들을 일본국에서 몰래 들여 왔다는 뜻을 비추고, 또 동인들이 피고인에게 매도하러 올때마다 그날 혹은 그 전날에 일본국에서 우리나라에 입국하였다고 말하곤 하였던 사실과 우리나라에는 다이야가 정식으로 수입되지 아니하는점, 그리고 동인들이 은밀히 거래하기를 원하는 점등을 모두어 판단하여 피고인 스스로 피고인이 매수한 이 사건 보석들은 이 사건 보석들을 매수한 날 혹은 그 매수하기 전날에 위 공소외인들이 일본국에서 밀수입하여 온 것이라고 생각하였다는 것뿐이므로 피고인의 위 진술만으로는 이사건 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부를 가릴 자료가 되지 못한다 할 것이고, 달리 기록을 정사하여 보아도 피고인의 위 진술을 보강할 만한 아무런 증거도 없다.
 그렇다면 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거만으로는 이 사건 보석들이관세법 제186조 소정의 밀수품이라고 단정하기에 미흡하다 할 것이므로 결국 원심이 위 증거들만에 의하여 피고인을 위법조 소정의 밀수품취득죄로 처단한 것은 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

다이아 등의 보석들이 국내에서 생산되지 아니하고 또 정식으로 수입된 것이 아니라는 이유만으로 곧바로관세법 제186조 소정의 처벌대상인 밀수품이라고 단정할 수는 없는 것이므로 설사 피고인이 이를 밀수품으로 알고 취득하였다고 하더라도 그 보석들이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점에 대하여 확정함이 없이 또 밀수품이라 해도 피고인이 이를 취득할 당시 본범에 대한 공소시효가 완성된 여부를 조사함이 없이는 관세법 위반으로 처벌할 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이광우 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.11.8 선고 85구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 할 것이다(당원 1981.1.13 선고 80누403 판결;1982.9.28 선고 82누8 판결;1984.1.24 선고 83누607 판결;1985.6.11 선고 85누63 판결 참조).
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 새한식품공업주식회사에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고들은 위 회사의 주주명부에 형식상 주주로 등재되어 있었을 뿐 실제로는 그 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고들이 위 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위해서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종한
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.2.3 선고 85구834 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제115조 제3항은 1979.12.31 대통령령 제9698호로 신설되어같은령 부칙 제1조에 의하여 1980.1.1부터 시행되었으니 그 이전에 취득과 양도가 있은 이 사건에 관하여는 법률불소급의 원칙상 위 규정이 그대로 적용될 수 없다 할 것이고, 원심이 의용한구 소득세법 제23조,제45조,제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목,제2항 등의 규정을 종합하면,위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역내에 소재하고 그 부동산의 양도시는 물론 취득당시에도 당해지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 한다고 할 것인바(당원 1984.5.29 선고 84누63 판결 ;1984.3.6. 선고 83누277 판결 ;1984.9.25 선고 84누196판결;1985.3.26 선고 84누237 판결;1985.11.26 선고 84누727 판결;1986.2.25 선고 85누976 판결 참조), 그렇다면 이 사건 토지양도 당시(1979.6.26)에는 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있었으나 취득당시(1974.3.26)에는 그런 배율의 정함이 없었음이 명백한 이 사건에 있어 피고가 그 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호(가)목에 의한 배율방법에 따라 산출하고 취득가액은같은법시행령 제115조 제3항에 의한 양도가액에 지가지수를 곱하여 환산하는 방법에 따라 산출하여서 한 이 사건 양도소득세부과처분을 위법하다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 무슨 법리오해의 위법이 있을 수 없으므로 논지는 결국 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

구 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하기 위한 요건

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정된 것) 제23조,제45조,제60조,동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목,제2항 등의 규정을 종합하면위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역내에 소재하고 그 부동산의 양도시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.12.2 선고 85르182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 거시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 원만한 부부생활을 할 수 없게 된 경위를 그 판시내용과 같이 인정한 다음피청구인이 남편아닌위 김현균과 식사를 하거나 카바레에 출입하고위 김현균이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실은 있으나 이는 청구인이 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 피청구인이위 김현균과 둘이서만 다닌것이 아니라 친구등 다른 사람이 함께 참여한 것인 만큼 이를 가리켜 피청구인이 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵고, 또한 위 인정사실에 의하더라도 청구인과 피청구인의 혼인생활이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

처가 남편 아닌 남자와 식사를 하거나 캬바레에 출입하고 동인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실이 있다 하더라도 이것이 부가 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 처가 동인과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것이라면 이를 가리켜 처가 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김상형
【원심판결】서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
살인죄에 있어서의 범의는 행위자가 행위당시에 자기의 행위로 인하여 타인의 생명을 앗는 결과를 발생케 할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 성립하는 것이고, 더 나아가 행위자가 미리 살해할 결의를 한 경우에 한하여 성립되는 것은 아니라 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바와 같이 평소 피고인에게 고분고분하던 피해자가 반항한다고 격분하여 길이 31센치미터나 되는 식칼을 들고 나와 도망가는 피해자를 쫓아가서 흉대동맥, 폐 및 간부위에 자창상이 생길 정도로 가슴부위를 두번이나 세게 찌른 피고인의 소위는 그 행위당시에 자기의 행위가 피해자의 생명을 앗게 되는 결과를 발생케 할 가능성 또는 위험이 있다는 것을 충분히 인식하거나 예견하고 저지른 소행으로 보기에 넉넉하므로 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 인정한 원심 및 제1심판결은 정당하고, 소론과 같이 피고인의 소위가 순간적인 격분에 인한 것이라거나 피고인이 미리 피해자를 살해하기로 결의한 바 없었다하여 살인의 범의가 없었던 경우라고 볼 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

살인죄에 있어서의 범의는 행위자가 행위당시에 자기의 행위로 인하여 타인의 생명을 앗는 결과를 발생케 할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 성립되는 것이고, 더 나아가 행위자가 미리 살해할 결의를 한 경우에 한하여 성립되는 것은 아니므로, 평소 고분고분하던 피해자가 반항한다고 격분하여 길이 31센티미터나 되는 식칼로 도망가는 피해자를 쫓아가서 흉대동맥, 폐 및 간부위에 자창상이 생길 정도로 가슴부위를 두번이나 세게 찌른 소위는 살인의 범의가 있었다고 볼 것이다.
원인무효에인한소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 범어사 소송대리인 변호사 문양
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】대구고등법원 1984.12.8 선고 82나691 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 대한민국 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고가 그 소유의 사찰재산이던 이 사건 토지에 관하여 관할청인 문교부장관으로부터 처분허가를 받은 바 없었음에도 불구하고 원심 피고 송성봉이 원고로부터 적법하게 매수한 것처럼 허위의 보증서등을 작성하여 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의거하여 그 명의로서 소유권이전등기를 마침으로써 이에 터잡아 피고명의로의 이 사건 이전등기가 마쳐진 사실을 인정하고 이와 저촉되는 을 제15호증의 1,2,3(문교부장관허가서)은 그 진정성립을 인정할 자료가 없고, 을 제16호증의 각 기재와 제1심이 한 민사기록 검증결과는 믿을 수 없으며, 달리 관할청의 처분승인을 받고 합법적으로 이를 매도하였다는데 대한 아무런 증거가 없다하고 따라서 위 토지에 관한 위 소유권이전등기는 결국 사찰재산매도에 관하여 관할청의 처분허가가 없이 이루어진 것이어서 모두 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단하고 있다.
 그러나 기록에 의하면위 을 제15호증의 1,2,3은 문화지령 제69호 4292.3.3자 문교부장관 안 호상 명의로 된 같은 문서 별지기재의 원고 사찰재산에 관하여 매각을 허가한다는 내용의 문서로서 관인으로 보이는 인영까지 있어 그 방식이나 취지로 보아 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이므로 특별한 사정이 없는 한 그 진정성립이 추정된다고 볼 것인데 원심이 다른 사정에 관하여 설시함이 없이 위 문서는 진정성립이 인정되지 아니하여 사실인정의 자료로 채택할 수 없다고만 판시한 것은 공문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 그와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

그 방식이나 취지로 보아 공무원이 직무상 작성한 것으로 보이는 문서는 특별한 사정이 없는 한 그 진정성립이 추정된다고 할 것이므로 다른 사정에 관한 설시없이 그 문서의 진정성립을 부정할 수 없다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1986.3.12 선고 85노3349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인의 판시 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 그에 대하여 공정증서원본불실기재, 동행사죄 및 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(동법 제3조 제1항 제3호, 제1심판결중 법령적용란의 “특정범죄가중처벌등에 관한 법률”은 “특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률”의 오기로 본다)의 성립을 인정한 조처는 정당하며 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점들에 관한 소론 논지는 이유없다.
그리고 기독교단체인 교회의 재산은 특단의 사정이 없는한 그 교회소속 교인들의 총유에 속한다 할 것이니 그 재산의 처분에 있어서는 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들의 총회의 결의에 따라야 한다 할 것이므로(대법원 1980.12.9 선고 80다2045, 2046판결 참조) 원심이 유지한 제1심 판결이 총무재건교회 총회에서 이 사건 교회대지처분에 대한 결의가 없었는데도 원심 상피고인이 교회재산처분을 5인 위원회에 위임한다는 내용의 위 교회의 정관과 위 교회대지 매각을 결의한 내용의 교회정기회의록을 위조한 다음 적법한 대리권없이 위 교회 대표자인 최종규 목사의 대리인 자격을 모용하여 피고인과 위 대지에 관한 매매계약을 체결하고서 위와 같이 위조한 서류등을 등기소에 제출케 하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었으니 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단한 것은 정당하고 더 나아가 그 판시 사실에 위 등기신청시 제출된 위 최종규 명의의 등기신청위임장 및 인감증명의 제출경위와 위 최종규의 의사 및 교회 대표자의 법률행위의 효과 등에 관하여까지 판시할 필요는 없다할 것인바, 그렇다면 위 등기가 원인무효임을 판단함에 있어 위와 같은 점에 대해서 판시하지 아니한 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 또한 위 교회대지에 관하여 위와 같이 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 교회측과 원만히 합의가 되어 교회에서 위 매매계약을 추인하였다는 내용의 항소논지는 범의를 포함한 범죄사실 전체를 부인하는 사실오인의 주장이라 할 것인데 원심은 이와 같은 항소이유를 적시한 다음 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합해보면 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하다고 판시하고 있는바, 그와 같은 판시에는 피고인이 주장하는 합의 내지 추인이 없었다는 판단도 포함되어 있다고 볼 것이니 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

기독교단체인 교회의 재산은 특단의 사정이 없는 한 그 교회소속 교인들의 총유에 속하므로 그 재산의 처분에 있어서는 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들의 총회의 결의에 따라야 하는 것인 바, 교인들 총회의 결의가 없었음에도 있는 것 같이 관계서류를 위조하여 경료한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.
주민세부과처분 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 강인애
【피고, 피상고인겸 상고인】 영등포구청장
【원 판 결】서울고등법원 1985.7.22 선고 82구404 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고, 피고의 상고로 인한 것은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여,
 이 사건 토지양도 당시에 시행되던구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전)은 그 제23조 제2항 본문에, 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액(양도가액)에서법 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액(양도차익)에서 다시 90만원(양도소득공제액)을 공제한 금액으로 한다고 규정하면서, 소득세의 과세기간을 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년으로(제8조), 과세표준인 양도소득금액을 산출하기 위한 총수입금액과 각 소득금액에 대한 필요경비에 산입할 금액을 과세연도별로 합산하여 계산하도록 규정하고 있고(제28조 제1항,제31조 제1항), 한편 자산을 양도한 거주자는법 제23조 제2항의 규정에 의하여 계산한 양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 정부에 신고하여야 하고, 자산양도차익예정신고 납부에 있어서 납부할 세액은 그 양도차익에서 양도소득공제와 기초공제를 한 금액에 기본세율을 적용하여 계산하되, 당해 연도의 양도차익예정신고를 2회 이상하는 경우 제2회 이후 신고하는 양도차익예정신고 납부세액은 이미 신고한 양도차익과 제2회 이후 신고하는 양도차익과의 합계액에서 양도소득공제와 기초공제를 한 금액에 기본세율을 적용하여 계산한 금액에서 이미 신고한 자산양도차익예정신고 산출세액을 공제한 것을 그 산출세액으로 한다고 규정하고 있다(제95조 제1항,제97조 제1,2항).
위의 각 규정에 의하면 소득세법은 양도소득세의 과세표준이 되는 양도소득금액을 계산함에 있어서 거주자의 양도차익에서 공제하여야 할 양도소득공제액을 1과세연도중 90만원(이 사건 토지양도 당시의 금액이고, 이하 같다)으로 한정한 취지인 것이 분명하므로, 거주자 1인이 1과세연도중에 2회 이상 또는 1회에 2개 이상의 자산을 양도한 경우라도 양도소득공제는 1과세연도중의 양도차익 총액에서 90만원만을 공제받을 수 있을 뿐이고, 이를 각 양도자산별 또는 양도시별 양도차익마다 중복하여 거듭 공제받을 수는 없는 것이다.
 그러므로 원심이 1과세연도중에 수회에 걸쳐 수개의 부동산을 양도한 바 있는 원고가 납부하여야 할 양도소득세액을 산출함에 있어, 그 양도소득금액을 각 양도자산별 양도차익마다 900,000원의 양도소득공제액을 공제하여 계산하지 않고 각 과세연도의 양도차익 총액에서 1회에 한한 900,000원의 양도소득공제액만을 공제하여 계산한 조처는 적법하고, 소론이 들고 있는당원 1983.8.23 선고 83누157 판결에서 거주자가 수개의 자산을 일괄 양도한 경우에 당해 자산별 양도차익마다 900,000원의 양도소득공제액을 공제하여야 한다고 판시한 위와 상반되는 견해는 이 판결로써 변경한다.
 결국 원심판결에구 소득세법 제23조 제2항의 양도소득공제에 관한 법리오해가 있다는 논지 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,소득세할 주민세는 소득세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세로서 소득세 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이기는 하나 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세부과에 있어서는 과세표준이 됨에 지나지 아니하는 것이므로, 부과처분을 받은 납세의무자는 그 소득세부과처분의 취소를 구하는 것과는 별도로 과세표준인 당해 소득세액결정이 위법함을 주장하여 소득세할 주민세부과 처분의 취소를 구할 수 있다 함이 당원의 견해이다(당원 1984.3.27 선고 81누99 판결 참조).
 이와 같이 해석하지 않고 소득세할 주민세의 과세표준이 된 소득세액 부과처분의 취소가 확정판결등에 의하여 선결문제로 확정되지 않는 이상 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구하는 절차에서 그 위법을 주장할 수 없는 것으로 한다면, 이는 경우에 따라 당사자에게 소득세할 주민세부과처분에 불복할 수 있는 기회를 박탈하는 수도 있게 되어 부당하다.
 논지는 견해를 달리하여, 원고가 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 원심이 그 과세표준인 소득세액 산정이 위법하다고 판단한 후 바로잡아 계산한 조처를 위법이라고 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 대법원판사의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당

가. 거주자 1인이 1과세년도중 2회 이상 또는 1회에 2개 이상의 자산을 양도한 경우의 양도소득공제액
나. 소득세부과처분의 취소청구와 별도로 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있는지 여부

가.구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항,제8조,제28조 제1항,제31조 제1항,제95조 제1항,제97조 제1,2항의 각 규정에 의하면 구 소득세법은 양도소득세의 과세표준이 되는 양도소득금액을 계산함에 있어서 거주자의 양도차익에서 공제하여야 할 양도소득공제액을 1과세년도중 90만원으로 한정한 취지인 것이 분명하므로 거주자 1인이 1과세년도중에 2회 이상 또는 1회에 2개 이상의 자산을 양도한 경우라도 양도소득공제는 1과세년도중의 양도차익 총액에서 90만원만을 공제받을 수 있을 뿐이고, 이를 각 양도자산별 또는 양도시별 양도차익 마다 중복하여 거듭 공제받을 수는 없다.
나. 소득세할 주민세는 소득세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세로서 소득세 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이기는 하나 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세부과에 있어서는 과세표준이 됨에 지나지 아니하는 것이므로 부과처분을 받은 납세의무자는 그 소득세부과처분의 취소를 구하는 것과는 별도로 과세표준인 당해 소득세액결정이 위법함을 주장하여 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황의진 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 논산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.13 선고 82구834 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 상속세의 과세대상물건인 토지와 건물에 관하여 피고가 상속개시 당시로부터 4개월 가량이 경과된 이후에 한국감정원이 상속개시일을 기준으로 평가한 감정가액을 시가로 보고서 한 과세처분은 위법하고 따라서 지방세법상의 과세시가표준에 의하여 상속재산의 가액을 산정함이 타당하다는 취지로 판시하고 있다.
 이 사건상속개시 당시 시행되던상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문의 규정에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고,같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정에 의하면법 제9조 제1항에 의한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정되어 있는 바, 위 각 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이라 할 것이다.(당원 1985.9.24 선고 84누716 판결 참조)
 기록에 의하면한국감정원이 1981.6.17 이 사건 상속세의 과세대상물건중 토지와 건물에 대하여 인근시가, 입지조건, 토지상황 및 효용성등을 참작하여 상속개시 당시의 시가를 235,730,410원으로 평가한 바 있다는 것이고, 을 제30호증 내지 32호증 (각 전세계약서)의 기재에 의하면 상속재산중 충남 부여읍 구아리 147-4 지상건물의 지하실 일부가 임대보증금 10,000,000원에 임대중이었다는 것이므로 위와 같은 일련의 사실에 비추어 보면 이 사건 과세대상 물건중 토지와 건물에 관한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액의 산정이 어려운 것만은 아니었던 것으로 보여진다(당원 1984.1.31 선고 83누480 판결 참조).
 그러므로 원심으로서는 마땅히 앞서 나온 자료등을 토대로 좀더 심리하여 위 감정원의 평가가액을 이 사건 토지와 건물에 관한 상속개시 당시의 시가로 볼 수 있는지의 여부등을 가려보았어야 할 것인데도 이러한 조치에 나아가지 아니하고, 만연히 그 시가산정이 어려운 때에 해당한다고 단정한 다음 피고의 과세처분이 위법하다고 판시하였음은 필경 심리미진, 채증법칙위배 및 위상속세법 제9조 제1항,같은법시행령 제5조 제1항의 법리를 오해한 위법을 저질러서 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

가. 상속재산가액의 평가방법을 정한구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항,같은법시행령 (1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 규정의 취지
나. 상속개시 당시의 현황에 의한 시가산정을 할 수 있었다고 본 예

가.구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문,같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로위 시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이다.
나. 한국감정원이 상속세의 과세대상물건중 토지와 건물에 대하여 인근시가, 입지조건, 토지상황 및 효용성 등을 참작하여 상속개시 당시의 시가를 평가한 바 있고, 위 상속재산중 일부가 임대중이었다면 위 과세대상물건 중 토지와 건물에 관한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액의 산정이 어려운 것만은 아니다.
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1985.12.19 선고 85노57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
형사고소장의 작성은 비록 그것이 행정관청인 경찰서장에게 제출된다 하더라도 결국 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류에 속하여사법서사법 제2조 소정의 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로 원심이 행정서사인 피고인의 판시 소위에 대하여사법서사법 제3조 제1항,제40조를 적용한 것은 정당하고(대법원 1976.1.13선고 75도1301 판결참조) 거기에 아무런 위법이 없다.
 그리고 논지가 임의성을 다투고 있는 피고인의 “자술서”는 원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 인용하지도 아니하였을 뿐만 아니라 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 자백의 임의성이나 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 이 사건 행위에 대하여 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 근거도 기록상 발견할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은형법 제16조 소정의 법령의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

형사고소장의 작성은 비록 그것이 행정관청인 경찰서장에게 제출된다 하더라도 결국 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류에 속하여사법서사법 제2조 소정의 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로, 행정서사가 위 고소장을 작성하였다면 이는사법서사법 제3조 제1항 위반행위에 해당한다.
부당이득금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대성제분주식회사
【피고, 항소인】 한국전력공사
【원심판결】제1심부산지방법원(85가합491 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 부산 영도구 남항동 3가 120의 2 공장용지외 토지 18필지 및 그 지상 공장(이하 이 사건 공장이라고 한다.)은 원래 소외 대왕제분주식회사(이하 대왕제분이라고 한다.)의 소유였는데 위 회사가 이를 소외 주식회사 부산은행에 담보(근저당권설정등기)로 제공하고 자금을 차용하였으나 그 차용금채무를 갚지 못함에, 위 부산은행의 위 담보권실행에 따라 1984.4.30. 같은 은행이 이를 경락 취득하고, 같은 은행이 다시 이를 공매 공고를하여, 원고가 그해 10.26. 같은 은행으로부터 이를 매수, 취득한 사실, 그런데 이 사건 공장의 전소유자인 위 대왕제분이 그 소유당시 이 사건 공장에서 사용한 전기요금 1983년도 7, 8, 9월분 합계 금 45,947,848원(7월분 금 28,609,714원, 8월분 금 16,164,451원, 9월분 금 1,173,683원)을 체납하였다하여 피고 공사가 이 사건 공장의 새로운 소유자가 된 원고에게 이의 납부를 요구하여, 원고가 1985.1.18. 피고에게 위 체납요금중 금 10,000,000원을 지급한 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 위 대왕제분이 체납한 위 전기요금을 피고에게 납부할 아무런 의무가 없음에도 불구하고 피고가 원고에게 그 체납요금을 납부하지 않으면 이 사건 공장에 대한 전기공급을 중단하겠다고 강경하게 주장하므로 원고는 이 사건 공장의 가동을 위하여 부득이 위 금 10,000,000원을 피고에게 지급하였는바, 이는 결국 피고가 아무런 법률상 원인없이 원고로부터 금 10,000,000원의 이익을 얻고, 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 셈이니 피고는 원고에게 그 부당이득금을 반환해줄 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로, 과연 피고가 아무런 원인없이 원고로부터 위 금 10,000,000원의 이익을 얻고, 원고에게 동액 상당의 손해를 가하여 부당이득을 하였는지에 관하여 살피건대, 이에 부합되는 원심증인 공재규, 당심증인 성기철의 각 증언은 아래에서 보는바에 비추어 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 을 제5호증, 원심증인 김종국, 당심증인 손경조의 각 증언에다 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 1984.5.2. 위 대왕제분으로부터 이 사건 공장을 경락, 취득한 위 부산은행 앞으로 위 대왕제분이 체납한 전기요금이 위와 같음을 알리는 동시에 위 부산은행이 타에 이 사건 공장을 매도할 때에는 그 매수인이 위 체납전기요금을 부담할 수 있도록 하는 대책을 마련해 달라는 취지의 요청을 하고, 그 시경 이를 받은 위 부산은행은 한국경제신문에다 그해 7.24. 및 그해 8.8. 2차례에 걸쳐 이 사건 공장의 공매공고를 함에 있어 이 사건 공장의 매수자는 그 매수계약 체결 이후는 물론 그 이전에 발생한 전기요금채무까지 그 부담책임자가 누구임을 불문하고 매수자가 부담하게 된다(하여야 한다는 취지로 보인다.)는 취지의 공고를 하였고, 그후 위 공고내용에 따른 이 사건 공장의 체납전기요금이 위와 같음을 피고공사 부산영도 지점에 찾아가 확인한 원고의 대표이사 고영준이 위 1984.10.26. 위 부산은행으로부터 이 사건 공장을 매수하는 계약을 체결함에 있어서도 그 계약체결일 이후는 물론 그 이전에 발생한 일체의 전기요금은 원고가 이를 부담, 청산하기로 하는 내용의 특약을 맺었으며, 이에 따라 피고는 원고에게 위 체납전기요금의 납부를 요구하여 위에서 본바와 같이 1985.1.18. 원고로부터 그중 금 10,000,000원을 지급받은 사실이 인정되는바, 이에 의하면 위 체납전기요금 채무를 원고가 지급하기로 하는 내용의 원고와 위 부산은행간의 위 특약은 제3자인 피고를 위한 계약으로서 피고가 원고에게 위 대왕제분의 체납전기요금의 지급을 청구함으로써 수익의 의사표시를 하였다고 볼 것이고, 따라서 피고가 원고로부터 지급받은 위 금 10,000,000원의 전기요금은 원고와 위 부산은행간의 제3자인 피고를 위한 계약에 따라 수익자인 피고가 그 수익의 의사표시를 함으로써 지급받은 것일 뿐 그것이 결코 원고의 주장과 같이 법률상 원인없이 지급받은 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 원고의 청구를 모두 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수

부동산을 경락취득한 은행으로부터 그 부동산을 매수하면서 그 매수취득자가 은행과 사이에 그 매수계약체결일 이후는 물론 그 이전에 발생한 일체의 전기요금을 부담, 청산하기로 하는 내용의 계약을 맺었다면 이는 제3자인 한국전력공사를 위한 계약으로 볼 것으로서 한국전력공사가 그 매수취득자로부터 그 부동산의 전소유자가 체납한 전기요금을 영수하였다 하여 이를 부당이득이라 할 수 없다.
사기,위증 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 전충환, 김홍근
【원심판결】서울형사지방법원 1984.11.16 선고 84노3250 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 공소사실중 판시 사기의 점에 관하여 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 제1심 판결 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실(2의 가 위증사실)을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 심리미진으로 증인들의 증언에 대한 모순된 판단을 하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고,위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다 할 것이므로(당원 1981.8.25 선고 80도2783 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 위증죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 위증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고 그 진술이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다.
업무상배임,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기홍
【원심판결】부산지방법원 1984.7.26 선고 84노4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거에 의하면, 대한천리교 원남성교회의 운영위원회 역원으로서 위 교회재산의 관리업무에 종사하고 있던 피고인이 같은 운영위원회 역원회장이던 제1심 공동피고인과 공모하여 교회소유의 토지와 건물을 교회장인 공소외인에게 매매형식으로 무상양도하여 배임행위를 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있는 바, 그 채택의 증거중 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 소론과 같이 임의성 없는 것이라고 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없으므로 이를 유죄의 증거로 채택하였음은 적법하며, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 또피고인이 판시 교회소유의 토지와 건물을 공소외최재한 앞으로 이전등기함에 있어위 최 재한이 위 부동산을 담보로 금융기관으로부터 8,000만원의 대출을 받아 교회채무 일부를 변제하기로 한 약정이 있었다는 피고인의 주장이 사실이라 하더라도, 그 이상의 가치(제1심이 확정한 범죄사실에 의하면 2억원이다)가 있는 교회소유 재산을 그와 같은 약정이 있다는 이유만으로위 최재한에게 무조건 이전등기하여 주는 것은 동인에게 차액상당의 재산상 이익을 취득케 하여 소유자인 교회에게 손해를 입히는 것이 되어 피고인의 소위는 마찬가지로 임무에 위배되는 행위에 해당한다할 것이므로 그 소위를 배임죄에 해당한다고 본 원심판결이나 제1심판결에는 소론과 같이 배임에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

교회재산의 관리업무에 종사하고 있던 자가 공소외인과 간에 동인이 위 부동산을 담보로 금융기관으로부터 8,000만원의 대출을 받아 교회채무를 변제키로 하는 약정하에 2억원 상당의 교회부동산을 동인 앞으로 무조건 소유권이전등기하여 주는 것은 동인에게 차액상당의 재산상 이익을 취득케하고 소유자인 교회에게 손해를 입히는 것이 되어 배임죄에 해당한다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이사묵
【원심판결】서울고등법원 1986.3.28 선고 85노3297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 먼저 피고인의 상고이유에 관하여 보건대, 일건 기록에 비추어 볼때 원심이 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 본 조치에 수긍이 되고 또강간치상죄는 강간이 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자에게 상해를 입히면 성립하는 것이므로 원심판결에는 논지가 주장하는 것처럼 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법률적용의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 다음으로 국선변호인의 상고이유에 관하여 보건대, 피고인에 대하여 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
도로점용부당이득금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 노승택 소송대리인 변호사 노종상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원 판 결】서울고등법원 1985.8.19 선고 84구1094 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여,
 도로법 제80조의 2에 의하면법 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 도로점용료징수의 예에 의하여 징수할 수 있도록 되어 있고, 이 규정은도로법 제10조,같은법시행령 제10조의 2에 의하여 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로(도로법이 정하는제2조 소정 이외의 도로)에 준용하도록 되어 있으므로, 원심이판시 도로는 피고가 도시계획사업의 하나로 실시한 토지구획정리사업의 시행으로 개설한 도로로써 1982.4.10에 그 구획정리사업이 완료되어 그 지번과 지목이 도로로 확정된 것이라는 사실을 확정하고 그 무단점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 도로에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 원고가 원심에서 주장한 바와 같이 위 도로는 인접된 대지와의 구분이 사실상 어렵게 되어 있다 하여 일반의 교통에 공용되지 아니하는 도로로써 무단점용하더라도 그 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 도로에 해당않는 것이라고 볼 수 없다.
 논지 이유없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여,
 원심이 원고가 1982.4.2부터 1984.6.22까지 도로 200평방미터를 허가없이 점용하였다는 피고의 주장을 배척하고, 다만 그 기간중의 일부기간, 100평방미터만을 점용하였을 뿐이라는 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 아무런 위법이 없으므로, 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

도로법 제80조의2 규정은동법 제10조,동법시행령 제10조의 2에 의하여 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에도 준용되므로 도시계획사업의 하나로 실시된 토지구획정리사업의 시행으로 개설된 도로를 무단점용하였다면 비록 그 도로가 인접된 대지와의 구분이 사실상 어렵게 되어 있다 하더라도 일반의 교통에 공용된 도로인 이상 그 무단점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 도로에 해당한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강순원
【원심판결】전주지방법원 1984.4.25 선고 84노153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며, 수인이 동일장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이고(대법원 1970.3.10 선고 70도163 판결 및1982.1.26 선고 81도1934 판결 각 참조),형법 제30조의 소위 공동정범은 공범자 전원간에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 범행자 상호간에 범의의 연락이 있고 그 일부자가 범죄의 실행에 당한 경우에 성립되고, 이때에는 그 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고 비록 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자이더라도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서의 책임을 져야 할 것이다.(대법원 1983.10.11 선고 83도1942 판결 참조)이러한 법리는 논지가 지적하는 바와 같다.
 그런데 원심은 적법히 채택한 거시증거에 의하여 피고인과 공소외1(원심 공동피고인이었다)은 공소외2 등이 경영하는주점에서 술값 때문에공소외 2 등과 시비끝에공소외 1은 빈 맥주병으로,피고인은 왼손주먹으로, 그곳 출입문의 유리를 깨뜨리다가 피고인이 왼손을 다쳐 피를 흘리게 되자 위 주점의 지배인인 피해자가 피고인의 다친 왼손을 잡고 지혈을 시켜주고 있는 순간공소외 1이피해자에게 비키라고 하면서 깨진 맥주병으로 우측팔과 안면부를 각 1회씩 찍어 동인에게 상해를 가하였으며공소외 1이 깨진 맥주병으로 피해자를 찌르려고 할 때 피고인은 몸으로 막았다는 사실을 인정하고 있는 바 기록을 검토하여 보아도 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 바도 없다.
 따라서 원심이 피해자에 대한 폭력행위는공소외 1의 단독범행에 의한 것이고 피고인은공소외 1의 피해자에 대한 폭력행위에 공동하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 점에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하다고 할 것이고 여기에 공범의 법리를 오인하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 볼 수 없으므로 상고논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며, 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하고,형법 제30조의 소위 공동정범은 공범자 전원간에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 범행자 상호간에 범의의 연락이 있고 그 일부자가 범죄의 실행에 당한 경우에 성립되고, 이때에는 그 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고 비록 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자이더라도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서의 책임을 져야 한다.
국가보안법위반,반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김병남, 오제도
【원심판결】서울고등법원 1986.3.20 선고 86노69 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 70일을 피고인1에 대한 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인2와 그 국선변호인의 상고이유에 대하여,
법률상 자수가 성립하려면 범인이 수사기관에 대하여 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여야 하는 것이고, 소론과 같이 내심으로 자수할 것을 결심한바 있었다 하여 자수로 볼 수 없는 것이니 원심이 피고인의 자수를 인정하지 않은 점에 자수에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경과 피고인이 저지른 범행내용 및 그로 인한 결과등 기록에 나타난 제반 양형조건에 비추어 보면 소론이 들고있는 사정들을 참작하더라도 피고인에 대한 이 사건 형의 양정이 현저히 부당하다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인1과 그 변호인의 상고이유에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고인에 대한 선고형이 소론과 같이 심히 부당하다고 보아야 할 사유도 찾아볼 수 없다. 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 피고인1에 대한 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1985.7.26 선고 85노657 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경할 수 없다.
 따라서 환송후의 원심이 파기환송을 한 상고심의 파기이유에 따라 그대로 판단한 조치는 정당하고 앞서 한 당원의 견해가 비록 잘못된 것이라 하더라도 이에 따른 원심판결을 위법하다고는 할 수 없다. 또 그 원심판결에 대한 상고심으로서도 앞서의 파기이유를 달리 할 수도 없다. 왜냐하면 만일 이를 변경할 수 있다고 한다면 쓸데없는 절차가 되풀이 될 우려가 있기 때문이다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경할 수 없다.
양육비등 (가사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 심 판 결】대구고등법원 1986.2.20 선고 85르131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점은 청구인은 현재 생모인청구인의 특별대리인이 부양하고 있을 뿐만 아니라 피청구인의 부양을 위한 인도요청을 생모가 거절하고 있으며청구인의 특별대리인에게 기히 주택을 마련해 주어 그 임대보증금으로 청구인을 부양토록 한 바 있으므로 피청구인은 부양료 지급의무가 없는데도 원심이 부양료청구에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장인바 원심이 유지한 제1심판결 설시의 증거에 기록을 대조하여 살펴보면 피청구인과청구인의 특별대리인 사이에 출생한 청구인을 피청구인 자신의 본처인 소외인과 사이의 출생자로 신고하여 호적에 등재하므로서 인지한 사실이 분명하므로 비록 혼인외 출생자가 생모에 의하여 양육부양되고 있다고 하더라도 그 아버지인 피청구인의부양의무가 소멸되는 것은 아니다.
 그러므로 피청구인이청구인의 특별대리인에게 미성년자인 청구인의 인도요청을 하였으나 이를 거절하였다는 주장과 피청구인이청구인의 특별대리인에게 기히 마련해 준 주택의 임대보증금으로 청구인을 부양토록 조치하였다는 각 주장에 대하여 피청구인은청구인을 현재 및 앞으로도 당분간 부양할 의사가 없고 진심에서 인도를 요청할 의사가 없음을 분명히 하였으며, 주택의 임대보증금으로 청구인을 부양토록 한 것이 아니라 기히 주택에 세들어 살고 있는 사람들의 임차보증금을 인수하여 매매대금에서 공제하고 주택을 매수하여 청구인과청구인의 특별대리인을 거주케한 사실이 있을 뿐 거기에 임대수입이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점은 부양료란 생계에 필요한 양육비로서 의무교육 이외의 교육비는 포함되지 아니함에도 원심이 부양료 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이나부양의 정도나 방법은 당사자간에 협정이 없는 한 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 정하게 되어 있는바 부양을 받을 자의 연령, 재능 ,신분, 지위등에 따른 교육을 받는데 필요한 비용도 포함된다고 보아야 할 것이므로 미성년자인 청구인에게 그가 성년에 이를 때까지 교육비를 포함한 부양비 지급을 인정한 원심의 판단은 정당하며 이점에 대한 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

부양의 정도나 방법은 당사자간에 협정이 없는 한 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 정하게 되어 있는 바, 부양을 받을 자의 연령, 재능, 신분, 지위 등에 따른 교육을 받는데 필요한 비용도 부양료에 해당된다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】마산지방법원 1984.5.4 선고 84노77 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실 요지는 피고인이 민사소송사건의 증인으로 출석하여“김규석 및 박영수가 공동 투자하여 아파트 11동을 건축 완공한 다음 김기순, 강수용 등에게 위 대지대금에 상응한 아파트를 분양하기로 약정한 것이 사실이다. 신축되는 아파트의 소유권은 김기순, 강수용 등에게 명의신탁한다고 약정하고 김규석 외 1명이 건축을 완공한 후 김기순 등에게 신탁해지통고를 하면 김기순 등은 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 김규석 등에게 이전하기로 약정한 사실이 있다”는 증언을 하였고 이 진술이 위증에 해당한다는 취지이다.
 2. 원심판결(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 우선 명의신탁의 존재에 관한 증언부분에 대하여 그 채택한 증거를 종합하여 김기순, 강수용이 1978.5.1 피고인의 소개로 그들의 공유토지인 마산시 구암동 16의 2 대 159평을 아파트건설업자인 김규석, 박영수에게 평당 금 145,000원씩으로 매도하고 그 대금의 지급에 갈음하여 위 지상에 아파트가 건축된 다음 위 토지대금에 상당한 아파트를 분양받기로 하되 김규석 등이 위 지상에 아파트를 착공함에 있어 대지소유자인 위 김기순, 강수용 명의로 건축허가를 받아 아파트를 건축하도록 약정한 사실을 인정한 다음 피고인의 위 부분 증언은 피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단을 진술한 것이라고 전제하고 위 당사자들 간에 약정한 바가 명확하지 않기 때문에 해석하기에 따라서는 이를 명의신탁이라 못볼 바도 아니라고 하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 사실관계로서 명백한것은 위 민사소송사건의 당사자사이에 이루어진 아파트신축에 따른 대지매매계약 내용으로서 명백한 점은 위 대지를 매도함에 있어서 그 대금을 평당 금 145,000원으로 하고 아파트를 6개월내에 완공하여 당사자간의 합의에 따라 이에 상응한 아파트를 분양받기로 하며 김규석등이 대금을 지급할 형편이 못되었으므로 매매계약서 대신 대지사용승낙서를 교부하여 김기순등의 명의로 아파트건축허가를 받게 한 일이다. 다시 말하자면 원심도 위 당사자 사이에 신축아파트의 소유권을 김기순등에게 명의신탁을 한다든가 김규석등이 신탁해지를 통고하면 김기순등이 아파트의 소유권은 물론 대지의 소유권도 이전하기로 한 사실은 인정하지 않고 있다. 더욱 피고인 스스로 경찰이나 검찰에서의 진술단계에서 계약당시 명의신탁이나 신탁해지통고라는 말이 나오거나 그와 같은 약정을 한 일이 없다는 것을 시인하고 있음은 기록상 명백하다.
증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로서 위증죄는 성립하는 것이며 다만 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 않는다면 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다. 원심은 피고인의 위 증언 부분에 대하여 “피고인이 지득한 사실 및 그 사실을 토대로 한 법률적 판단”에 불과하다고 판시하고 있다. 전단부분이 피고인이 지득한 사실을 기억대로 진술하였다는 취지의 표현이라면 그 전제되는 사실확정이 결여된 전후모순의 판단이 아닐 수 없다. 후단부분 즉 피고인의 법률적 판단이라는 적시부분 또한 이해가 가지 않는다. 원심이 확정한 사실관계대로라면 피고인의 위와 같은 진술은 피고인이 경험한 사실을 토대로 명의신탁 또는 그 해지라는 법률적 판단을 한 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 만일피고인이 전혀 지득하지 아니한 어떤 사실관계를 단순히 법률적 표현을 써서 진술한 것이라면 이는 객관적 사실을 토대로 한 증인 나름의 법률적 견해를 진술한 것과는 다르므로 위증죄의 성립을 부인할 수 없을 것이다.
 원심판결에는 필경 이유모순 내지 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유있다.
 3. 다음 피고인의 증언 중 아파트 11동의 건축부분에 대하여 본다.
 기록에 의하면, 원심판결은 요컨대 이 사건 대지위에 애당초 아파트 9동만 건립하기로 약정한 것이 아니며 건축허가를 받을 수 있는 범위내에서 건축업자인 김규석등에게 유리한 방향으로 조정되도록 상호양해가 이루어졌고 그 이후 11동에 대한 아파트 건축신청, 위 건축완공 및 당사자사이의 민사소송에 이르도록 아파트 동수에 관하여 아무 분쟁이 없었던 사실을 적법히 확정하고 피고인의 아파트 건립동수에 관한 진술부분은 그 기억에 반한 허위의 진술이 아니라고 판단하고 있다.
 특히 이 사건 위증고소장에 의하더라도 피고인이 아파트건축에 관하여 소개하면서 “김규석등의 하는 말도 자신들의 사업계획상 원칙적으로는 아파트 9동 밖에 건축이 안되지만 그래서는 수지가 안맞아서 11동을 짓게끔 하여야 겠다고 하며”라는 부분이 있음을 감안할 때 원심의 위 부분 판단은 정당하고 그 과정에 소론이 내세우는 위법을 찾아볼 수 없다. 이점 논지 이유없다.
 4. 이상과 같이 원심판결의 위법을 따지는 검사의 논지는 이유있어 공소사실 일부를 다시 심리토록 하기 위하여 원심판결을 파기환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

위증죄는 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하고, 다만 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 않는다면 허위의 공술이라고 할 수는 없으나 자기가 지득하지 아니한 어떤 사실관계를 단순히 법률적 표현을 써서 진술한 것이라면 이는 객관적 사실을 토대로 한 증인 나름의 법률적 견해를 진술한 것과는 다르므로 위증죄의 성립을 부인할 수 없다.
자연공원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1986.1.30 선고 85노116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살피건대, 피고인이 설시한 이 사건 건조물이자연공원법 제23조 제1항 단서의 규정에 의하여 공원의 점용 및 사용허가를 요하지 아니하는자연공원법시행규칙(1982.12.29 건설부령 제348호) 제7조 각호 소정의 경미한 사항에 포함되지 아니하고 피고인이공원사업자지정과 공원사업집행허가를 받았다고 하여 그 신축에 허가가 면제되는 것도 아니라고 판단한 원심조치는 정당하고 달리 원심이 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 또 원심이형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 판결로서 항소를 기각하였음에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도) (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오세도 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1986.3.19 선고 86노102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하며 그 과정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다(피고인은 제1심에서 범행사실 일부를 부인하였으나 원심에 이르러 이를 모두 자백하고 있다).
종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 원심이 변론종결후 선임된 변호인의 변론재개신청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있는 것은 아니다.
 또한 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 논지 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
배당이의및채권부존재확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 명주군 수산업협동조합
【피고, 피항소인】 최유만 외 6인
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(85가합57 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 최유만, 피고 김복만, 피고 김성달, 피고 최석만, 피고 권기준, 피고 박덕필의 피고 박석근에 대한 별지목록기재와 같은 노임채권은 존재하지 아니함을 확인한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고를 채권자, 피고 박석근을 채무자로 하는 당원 84타1037호 주문진항 소속 동력선 제82근성호에 대한 선박임의경매사건의 배당절차에 피고 최유만, 동 김복만, 동 강성달, 동 최석만, 동 천기준, 동 박덕필 등은, 피고 박석근에 대한 별표 (1)기재의 선박우선특권이 있는 노임(보합금)채권이 있다하여 1985.2.22 춘천지방법원 강릉지원에 배당요구를 신청한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 피고들의 위 노임채권은 존재하지 아니하는 것인데, 존재하는 것 같이 선주인 피고 박석근과 선원인 나머지 피고들이 서로 짜고서 채권이 존재하는 것 같이 조작한 것이므로, 원고는 위 선박의 임의경매신청자로서 위 채권의 존재하지 아니함의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고들의 위 채권이 허위채권이라는 점에 부합되는 듯한 원심증인 장 세관의 일부증언(뒤에 믿은부분은 제외)은 다음에 인정되는 사실에 비추어 이를 믿을 수 없고 갑 제6호증의 1,2,3(수산물기록장사본), 갑 제7호증의 1(위판실적조회에 대한 회신),2(업무협조),3(업무협조의뢰 회시공문),4(업무협조의뢰공문)의 각 기재내용은 을 제20호증의 1(전언통신문),2(보고),3(사실증명원), 을 제21호증의 1,2(수산물매매기록장),3(위탁인원장)의 기재내용에 비추어 원고의 주장사실을 뒷받침하는 증거로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 단체협약), 갑 제4호증의 11 내지 16(각 배당요구신청), 을 제1호증(임금체불진정사실증명), 을 제16호증(약식명령), 을 제17호증(82 근성호 조업상황), 을 제19호증의 4(의견서),7(미수령보합금 명세서),15(범죄인지보고),16(진술조서),17(피의자신문조서), 원심증인 홍기곤의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제3 내지 9호증(각 지불각서)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 원심증인 장세관의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외), 피고 박석근에 대한 당사자 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 박석근은 채낚기(오징어잡이) 빙냉선 82근 성호의 선주였으며, 나머지 피고들은 위 배의 선장(피고 취유만), 기관장(피고 김복만), 사무장(피고 강성달), 갑판원(피고 최석만, 천기준, 박덕필)인 사실, 위 배에서 잡은 오징어는 입항한 항구 소재지 수협에 어획물을 위탁판매하거나 또는 상인들에게 직접판매(사매매)하고 그 어대금을 받으면 그 총 생산액에서 공동경비를 빼고 남은 돈에서 4.1퍼센트씩을 선장과 기관장에게 각 지급하고, 그 나머지 돈 중에서 갑판장, 조리장은 각 그들별로 어획한 수량의 어대금을 산출하여 갑판장, 조리장은 그 산출된 금액의 55퍼센트, 선주는 45퍼센트씩의 어대금(보합금)을 받고, 선원 및 조리원은 각 그들별로 어획한 수량의 어대금을 산출하여 선원 및 조리원은 그 산출된 금액의 50퍼센트, 선주 50퍼센트씩의 어대금(보합금)을 받기로 피고들 사이에 단체협약으로 약정한 사실, 위 피고들(피고 박석근 제외)은 1983.1.경부터 1984.10.경까지 사이에 위 선박에 승선하여 오징어잡이 작업을 하였으나 피고 박석근으로부터 아직 받지 못한 위 보합금이 별지 (2)기재 채권내용과 같은 사실, 피고 박석근은 나머지 피고들에 대한 위 보합금을 지급하지 못하여 1985.2.8. 춘천지방법원 강릉지원에서 선박법위반죄로 벌금 100,000원을 선고받은 사실, 피고 박석근을 제외한 나머지 피고들은 보합금이외에는 근로의 대가로 지급받는 보수가 일체없는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고 박석근을 제외한 나머지 피고들이 피고 박석근에 대하여 위 보합금채권이 실제 존재한다 할 것이므로 이것이 허위채권임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 이영오 임승균
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 김형식
【피고, 피항소인】 서주예 외 5인
【원심판결】제1심대전지방법원(84가합82 판결)
【주 문】
 원심판결을 취소한다.
 이 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 원고에 대하여, 피고 서주예, 박헌향, 박헌창, 박헌성, 박천순(이상 망 박광수의 소송수계인)은 별지목록기재 제1,2부동산에 관하여 대전지방법원 동대전등기소 1965.6.30. 접수 제4722호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 김종덕은 같은 목록기재 제1부동산에 관하여 같은등기소 1972.5.1. 접수 제10635호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원심판결은 청구취지기재 부동산에 관하여 원고가 말소를 구하는 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 이미 그 등기용지가 폐쇄되어 현재의 등기로서의 효력이 없어 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다는 이유로 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하하였다.
 직권으로 살피건대, 1984.7.1.부터 시행되고 있는부동산등기법시행규칙(대법원규칙 제880호) 제113조에 의하면 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기 용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 규정에 의하여 피고들 명의의 이사건 각 이전등기 역시 폐쇄등기로부터 신등기부에 이기절차가 취해질 수 있으므로 폐쇄등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 각하한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박준서(재판장) 박찬주 송창영

1984.7.1.부터 시행되고 있는부동산등기법시행규칙(대법원규칙 제880호) 제113조에 의하면 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 규정에 의하여 피고들 명의의 이건 이전등기 역시 폐쇄등기부로부터 신등기부에 이기절차가 취해 질 수 있으므로 폐쇄등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.06.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심대구지방법원(84고합798 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 피해자공소외 1이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인으로부터 강간을 당하고 상해를 입었다고 진술하고 있으며, 이는 또한 기록에 나타난 이 사건 범행 전후의 사정에 비추어 보면, 위 피해자의 진술은 그 신빙성이 충분함에도 원심법원이 이를 믿지 아니하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 위 피해자의 승낙하에 그와 간음한 사실은 있으나 폭행, 협박을 하여 그녀를 항거불능케 한 후 강간한 사실은 없다고 극구 부인하는 바, 기록에 의하면 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로서 피해자공소외 1의 경찰이래 원심법원에 이르기까지의 진술과(명칭 생략)여관 종업원공소외 2,3의 검찰에서의 각 진술, 사법경찰리작성의 검증조서의 기재, 의사공소외 4 작성의 상해진단서 및 의사공소외 5 작성의 감정서의 각 기재등이 있으나, 위 여관 종업원들의 진술은 피고인과 피해자가 범행직전 위 여관에 함께 왔다가 자기들이 방을 주지 아니하여 그냥 돌아갔다는 것 뿐이고, 위 상해진단서의 기재는 범행후 피해자의 얼굴과 목 부위에 약간의 좌상이 있었다는 것이고, 위 감정서도 피해자의 질내에 정충이 발견되었다는 것으로서, 피고인과 피해자가 간음한 사실과 그 전후에 피해자가 약간의 상처를 입은 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 피고인의 폭행 또는 협박에 의한 간음이라거나 그 폭행에 의한 상해라고 인정하기에는 역시 부족하고, 위 검증조서의 기재는 사법경찰리가 위 피해자의 진술을 듣고 그에 기초하여 작성한 것으로서 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 직접 증거로서는 피해자공소외 1의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 진술만이 있을 뿐이므로 이를 검토하여 보기로 한다.
 위 피해자의 진술을 요약하면, "자기는 이 사건 당일 21:00경 나와 쇼핑을 하고 차를 한잔 마신 후 평소 잘 알고 지내는 보살집에 가려고 00:30경 범어동 로타리 부근 장미아파트 앞에서 택시를 내렸다가 시간이 늦어 바로 귀가하기 위하여 다시 택시를 기다리고 있는데 피고인이 그가 운전하는 승용차를 멈추어 손짓을 하면서 문을 열어 주기에 택시인 줄 알고 피고인 옆좌석에 동승하게 되었는데, 그후 택시가 아닌 줄 알고 하차시켜 달라고 해도 피고인이 응하지 않고(명칭 생략) 여관까지 갔다가 거기서 동침을 완강히 거부하니 피고인이 자기의 입을 틀어막는등 폭행과 협박으로 위 치에 다시 강제로 승차시킨 후 이 사건 범행 장소인 망우공원의 한적한 곳에까지 와서 차를 멈춘 후 그 차안에서 피고인이 자기의 목을 조르고 얼굴을 때려 겁에 질려 항거불능케 되어 2회 간음당하게 되었던 것이고, 그후 즉시 피고인을 신고하기 위하여 자기는 혼자 사는 여자이니 집까지 데려달라고 유인하여 피고인과 함께 위 차를 타고 자기집 부근 파출소근처에 와서 차를 세워 달라고 하자 피고인이 피해자의 집에 다 왔는 줄 알고 차를 세우기에 곧 파출소로 뛰어가 강간당한 사실을 신고하였다"고 하는 것인 바, 위 진술내용을 기록에 대조하여 보면, 젊은 여자가 밤늦게 집을 나와 술을 먹고(피해자는 술을 마신 적이 없다고 주장하나, 피고인은 피해자가 자기 차를 타기 이전에 술기운이 있었다고 진술하고 있으며, 피해자로부터 신고받은 파출소 순경공소외 6도 당심법정에서 이 신고시에 피해자에게서 술냄새가 났을 뿐만 아니라, 평소에도 술집에 잘 다니는 여자라고 증언하고 있다), 거리를 배회하다가 택시와 자가용을 구별하지 못하고 그것도 피고인이 앉은 운전석 바로 옆좌석에 나란히 앉아 여관까지 간 점등 피해자의 진술은 석연치 못한 점이 있고, 이 진술과 같이 파출소까지 피고인을 유인하여 피해사실을 신고까지 할 수 있는 재치가 있는 여자가 어쩔 수 없이 여관까지는 갔다하더라도, 여관 종업원들에게 구원을 요청하는등 하여 이를 모면하지 못하고 다시 승차하여 범행 현장까지 끌려가 강간을 당하였다는 것은 전후가 모순되고, 여기에 피해자의 평소 품행과 피해자의 상처가 가벼운 점 및 피해자가 비교적 순순히 응해 주었다는 피고인의 변소 등을 보태어 보면, 위 피해자의 진술중 피고인의 폭행, 협박으로 그 의사가 억압된 상태에서 간음을 당하였다는 취지의 진술부분은 믿기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로, 검사의 항소논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 검사의 항소는 이유없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

강간사건의 피해자가 강간당한 후 즉시 피고인을 유인하여 자신의 거주지 관할파출소까지 함께 오게 하여 피해신고를 하였다는 경우, 그런 정도의 재치가 있는 여자라면 범행현장에 이르기까지의 여러 가지 정황등에 비추어 충분히 강간을 모면할 수 있을 것으로 보이므로 피고인의 폭행, 협박으로 항거불능의 상태에서 강간을 당하였다는 피해자의 진술은 전후가 모순되어 믿기 어렵다.
해고무효확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(85가합1607 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고가 1985.1.23. 원고를 해고한 것은 무효임을 확인한다.
 피고는 원고에게 금 2,748,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(통고문), 갑 제3호증의 2(사실과 이유), 같은호증의 9,11(각 진술조서), 같은호증의 12(피의자 신문조서), 을 제4호증(배차일지), 제1심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(취업규칙), 을 제2호증(사고처리부)의 각 기재와 위 증인 및 제1심 증인소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984.11.16. 피고회사에 수습운전기사로 입사하여 근무하던 중 1985.1.11. 13:00경 피고소유의(차량번호 1 생략)호 영업용 택시를 운전하여 영등포구 신길동 쪽에서 영등포시장 쪽으로 진행하다가, 구 영등포구청앞 로타리에서소외 2가 운전하여 앞서가던소외 3 소유의(차량번호 2 생략)호 영업용 택시가 급정거하자, 안전거리를 확보하지 아니하고 운전하였던 잘못으로, 충돌을 피하지 못하고(차량번호 1 생략)호 택시의 앞부분으로(차량번호 2 생략)호 택시의 뒷부분을 충결하고 이에 따라(차량번호 2 생략)호 택시가 앞으로 튀어나가면서 그 앞의 차를 충돌하게 하는 연쇄 충돌사고를 일으킨 사실, 위와 같은 교통사고를 일으키고도 원고는 이를 즉시 피고회사에 알리거나, 경찰서에 신고하지 아니하고소외 2에게 자신의 운전면허증을 맡긴 후,소외 3으로 찾아가서, 위 회사 업무부장에게(차량번호 2 생략)호 택시의 수리비로 금 90,000원을 지급하고 운전면허증을 다시 찾은 후에야 비로소 피고회사에 위 사고사실을 알렸고, 위 사고로 원고가 운전하던 피고소유 택시도 손괴되어 피고는 이를 자체수리센타에서 수리하느라고 인건비포함 수리비가 금 110,000원으로 나왔으나 원고에게는 실제 소요된 부속품 대금 금 35,000원만을 부담시켰던 사실, 피고회사의 취업규칙에 의하면, 피고회사는 운전기사를 채용할 때에는 운전기사로서의 적성여부 및 업무수행능력을 평가하기 위하여 6개월 동안은 수습기사로서 임시채용하도록 되어 있고, 위 기간 경과후 그 기간동안의 성적을 평가하여 정식 운전기사로서 채용하며, 수습기사가 3개월 이내의 수습기간 동안에 교통사고를 일으켰을 때에는 사고발생에 있어 경·중과실에 관계없이 즉시 수습사원의 자격을 상실시킬 수 있도록 규정되어 있는 사실과 원고는 그와 같은 취업규칙의 내용을 알고서 피고회사에 입사한 사실, 피고회사는 수습사원으로 입사한지 2개월이 채 못되어 위에서 본 바와 같은 교통사고를 일으킨 원고를 운전사로서의 적성이 부족하다는 이유로 1985.1.23. 위 규정에 따라 해고한 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 원고는, 수습기사와 정식기사가 담당하는 택시운전이라는 업무내용은 동일한 것이며, 원고가 일으킨 위 사고도 통상 겨울철에 일어날 수 있는 경미한 접촉사고에 지나지 아니하여 운전기사로서의 적성이나 업무수행 능력과는 상관이 없음에도 피고회사의 취업규칙에 수습기간중의 사고에 대하여는 그 경중, 사고원인, 과실의 정도등 일체의 사정을 가리지 않고, 해고할 수 있도록 규정한 것은근로기준법 제27조 제1항에 위배되어 무효이며 따라서 위 취업규칙에 따라 원고를 해고한 처분은 정당한 이유없이 한 것으로서 무효이므로 그 확인을 구함과 아울러 1985.2.부터 같은해 11.까지 10개월분의 급료 금 2,748,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 보건대, 사용자가 근로자를 채용하면서 근로의 특성에 따라 근로자를 정식으로 고용하기 전에 그 업무수행능력 및 적성을 파악 평가하기 위하여 일정기간의 수습기간을 두고, 그 기간중에 있는 근로자에 대하여는 적성평가의 기준을 보다 엄격히 하여 해고 및 정식사원으로서의 채용여부에 관한 재량권을 갖는 것은 사회통념상 합리성을 심히 일탈하지 않는 한 허용된다고 할 것인바, 이 사건의 경우 택시운수회사인 피고회사가 운전업무의 특수성을 감안하여 운전기사에 대하여 3개월의 수습기간을 거치도록 하고, 그 기간중의 사고에 대하여는 과실의 경중과는 관계없이 운전기사로서의 적성이나 능력이 부족할 경우에 수습기사의 자격을 상실시킬 수 있도록 규정한 위 취업규칙이 위 근로기준법 규정에 위배된 것이라고 볼 수 없고, 또한 피고회사가 앞에서 본 원고의 교통사고 경위 및 그 사고 수습과정등을 보고 원고에게 운전자로서의 적성이나 능력이 부족하여 정식기사로 채용할 수 없다고 판단하여 원고를 해고한 조치는 비록 원고의 과실이 중대하지 않고, 피고가 입은 손해가 경미하다고 하더라도 사회통념상 허용되는 것이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 그것을 정당한 이유없는 무효의 처분이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고회사의 원고에 대한 위 해고행위가 무효임을 전제로 한 이 사건 청구는 모두 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 김완섭 양도관

사용자가 근로자를 채용하면서 근로의 특성에 따라 근로자를 정식으로 고용하기 전에 그 업무수행능력 및 적성을 파악 평가하기 위하여 일정기간의 수습기간을 두고 그 기간중에 있는 근로자에 대하여는 적성평가의 기준을 보다 엄격히 하여 해고 및 채용여부에 관한 재량권을 갖는 것은 사회통념상 합리성을 심히 일탈하지 않는 한 허용된다고 할 것인바, 택시운수회사가 운전업무의 특수성을 감안하여 운전기사에 대하여 3개월의 수습기간을 거치도록 하고, 그기간중의 사고에 대하여는 과실의 경중과는 관계없이 운전기사로서의 적성이나 능력이 부족하다 하여 수습기사의 자격을 상실시킬 수 있도록 규정한 업무규칙은근로기준법 제27조 제1항의 규정에 위배되지 않는다.