사업대상자선정처분취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인)
【피 고】 천안시장 (소송대리인 법무법인 중부 담당변호사 천성희)
【피고 보조참가인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 베스트로 외 1인)
【변론종결】2016. 7. 20.
【주 문】
 1. 피고가 2015. 8. 4. 피고 보조참가인과 소외 3 회사에 대하여 한 천안시 노태공원 민간공원 개발사업 우선협상대상자지정처분을 취소한다. 
 2. 소송비용 중 피고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문 제1항과 같다. 원고는 ‘사업대상자선정처분’의 취소를 구하나, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고가 피고 보조참가인과 소외 3 회사를 천안시 노태공원 민간공원 개발사업의 우선협상대상자로 지정한 처분의 취소를 구하는 것으로 보이므로, 청구취지를 이와 같이 선해한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 당사자의 지위
 원고는 토목공사업 등을 영위하는 회사이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 부동산투자업 등을 영위하는 회사이다. 
 나. 원고의 제안서 제출 및 피고의 보완요구
 1) 천안시 서북구 (이하 생략) 일대에 위치한 노태근린공원(이하 ‘이 사건 공원’이라 한다)은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 나목의 공원으로, 1993년경 도시관리계획상 공원으로 결정되었고, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제2조 제3호 가목의 공원이다. 
 2) 원고는 2014. 11.경 피고에게 이 사건 공원 부지에 공원녹지법 제21조의2 제1항에 따라 공원 및 비공원시설을 조성하는 특례사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 대한 사전협의를 요청한 후, 2015. 2. 13. 피고에게 이 사건 사업에 관한 제안서를 제출하였다. 
 3) 피고는 2015. 2. 27. 원고에게 토지 또는 건물의 소재지, 지번, 지목 및 면적, 소유권과 소유권 외의 권리의 명세 및 그 소유자, 사업의 착수예정일 및 준공예정일 등 제안서의 내용을 보완하라고 요구하였다. 그런데 원고가 보완서류를 제출하지 않자, 피고는 2015. 4. 24. 재차 원고에게 2015. 5. 30.까지 이를 보완하라고 촉구하였다.
 다. 피고의 제안서 제출기간 공고
 그런데 소외 4 회사도 2015. 4. 17. 피고에게 이 사건 사업에 관한 제안서를 제출하였고, 다른 사업체들도 이 사건 사업에 관한 제안서 제출절차를 문의하자, 피고는 2015. 5. 28. 천안시 공고 제2015-688호로 다음과 같은 내용의 ‘민간공원 개발사업 제안서 제출기간 공고’(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다.
 - 다 음 - 천안시 노태공원 민간공원 개발사업 제안서 제출기간 공고 공원녹지법 제20조, 제21조의 규정에 의거 민간공원 추진자의 도시공원 개발제안서 제출기간을 다음과 같이 공고합니다. 1. 대상지 ○ 공원 명칭 : 노태공원 ○ 위치 : 천안시 서북구 (이하 생략) 일대 ○ 면적 : 255,158㎡ 2. 제안서에 포함되어야 하는 서류 공원녹지법 제20조, 제21조 및 도시공원부지에서 개발행위 특례에 관한 지침(2015. 2. 24. 국토교통부 훈령 제494호, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)의 규정에 적합한 제반서류 3. 제안서 제출기간 ○ 1차 선정대상 제안서류 접수기한 : 2015. 6. 30.(화) 18:00까지 ○ 2차 제안서류 접수 : 1차 선정대상 제안서 접수기간 이후 접수되는 제안서 4. 제안서 접수 및 처리 ○ 1차 선정대상 제안서에 대하여 타당성 검토 등 수용여부 결정 ○ 1차 선정대상 중 적격 대상제안서가 없을 경우 2차 접수분 제안서에 대하여 접수 우선순위에 따라 타당성 검토 등 수용여부 결정 5. 기타사항 ○ 사업계획서의 전문기관 검증제안서 가점 부여 ○ 동점 제안서 발생 시는 공공시설 투자가 많은 제안서 가점 부여 ○ 우편에 의한 제출은 불가함 
 라. 피고의 원고에 대한 제안서 제출통지
 피고는 2015. 6. 1. 원고에게 제안서 보완에 필요한 기간을 확보하고, 추가제안자에 대한 기회를 부여하여 1차 우선협상대상자를 선정하기 위해 제안서 제출기한을 2015. 6. 30.로 정하여 공고하였으니 공고를 참조하여 제안서를 기한 내에 제출하라고 통지하였다.
 마. 참가인 등의 제안서 제출
 이 사건 공고 후 2015. 6. 30.까지 피고에게, 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사가 제안서를 제출하였고, 참가인은 소외 3 회사와 공동제안사로서 제안서를 제출하였다. 
 바. 피고의 제안서 평가결과 
 1) 피고는 2015. 7. 27. 도시공원위원회를 개최하여 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사, 참가인 및 소외 3 회사가 제출한 제안서 평가에 대한 자문을 받았다. 그 후 피고는 도시공원위원회의 자문을 기초로 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사, 참가인 및 소외 3 회사가 제출한 제안서를 별지 1 평가항목표(이하 ‘이 사건 평가항목표’라 한다) ‘평가항목’란 기재 각 항목에 따라 평가하였는데, 항목별 배점과 피고가 최종적으로 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사, 참가인 및 소외 3 회사에게 부여한 각 항목별 점수는 이 사건 평가항목표 해당란 기재와 같다[피고의 담당직원은 2015. 7. 30. 참가인 및 소외 3 회사의 ‘자금조달능력(금융참여 업체현황으로 산정)’ 항목의 점수를 금융참여업체 수가 2개인 것을 전제로 7점으로 평가한 결과, 원고가 참가인보다 총점 1.8점이 더 높다고 보고 원고에게 유선상으로 원고가 제안서를 제출한 회사들 중 가장 높은 점수를 받았다고 통보하였다. 그런데 참가인이 2015. 7. 31. 피고에게 소외 6 회사, 소외 7 회사도 금융참여업체로 추가로 산정되어야 한다고 항의하자, 피고는 이를 받아들여 참가인 및 소외 3 회사에 대한 ‘자금조달능력’ 항목의 점수를 9점으로 상향조정하였다. 이에 따라 참가인 및 소외 3 회사가 86.56점으로 제안서를 제출한 회사들 중 가장 높은 점수를 받았고, 원고가 86.33점으로 두 번째로 높은 점수를 받은 것으로 집계되었다]. 
 2) 피고는 이 사건 공고 당시 이 사건 평가항목표의 각 평가항목과 배점을 공개하지 아니하였다.
 사. 피고의 참가인 및 소외 3 회사에 대한 제안서 수용통보
 피고는 2015. 8. 4. 참가인에게 이 사건 지침 3-4-4의 규정에 따라 참가인 및 소외 3 회사의 제안서를 수용한다고 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였고, 같은 날 원고에게 제안서 평가 결과 원고의 제안서가 2순위에 해당하고, 선순위 제안사의 협약 등 절차 진행상 하자 등 결격사유가 발생할 경우 원고의 제안서 수용을 검토할 계획이라고 통지하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2 호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 관한 판단 
 가. 피고, 참가인의 본안전 항변
 이 사건 지침은 도시공원 부지에서의 개발행위 특례사업의 시행절차를 공모에 의한 방식과 제안에 의한 방식으로 구별하고 있다. 공모에 의한 방식에 의하는 경우 피고가 제안심사위원회의 심사를 거쳐 사업대상자를 선정하는 반면, 제안에 의한 방식에 의하는 경우 피고가 제안사가 제출한 제안서에 대해 수용여부를 결정한다. 그런데 피고가 참가인과 소외 3 회사에게 이 사건 통지를 한 것은 제안에 의한 방식에 따라 제안서를 수용한 것인데, 이는 피고가 참가인, 소외 3 회사와 대등한 지위에서 제안서를 수용한다는 의사를 통지한 것에 불과하여 이를 행정청의 지위에서 공권력을 행사하는 행정처분으로 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다. 
 나. 이 사건 사업의 시행절차
 1) 이 사건 지침 제3장, 제4장은 공원녹지법 제21조의2 제1항이 정한 도시공원부지에서의 개발행위 특례사업의 시행절차를 제안에 의한 방식과 공모에 의한 방식으로 구분하고 있다. 제안에 의한 시행절차는 ‘사전협의→특례사업 제안→타당성 검토, 협상, 도시공원위원회 자문, 제안 수용여부 통보→도시공원위원회·지방도시계획위원회 심의→협약 체결, 시행자 지정’ 등의 순서로 진행(이 사건 지침3-1-1)되는 반면, 공모에 의한 시행절차는 ‘사업대상지 선정→민간공원 조성사업 공모→제안심사위원회 심사, 사업대상자 선정→협상→도시공원위원회·지방도시계획위원회 심의→협약 체결, 시행자 지정’의 순서로 진행(이 사건 지침 4-1-1)된다. 지방자치단체가 공모에 의한 시행절차에서 제안서를 제출받는 경우에는 대상공원의 명칭 및 소재지, 공원부지의 토지현황(국공유지/사유지, 지목별 면적), 비공원시설부지에 대한 용도, 밀도 등 최소한의 조건을 공모내용에 포함하여 관보 및 공보, 지자체 홈페이지 등에 게시하여야 한다(이 사건 지침 4-2-1). 
 2) 앞서 본 사실관계와 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 이 사건 지침의 규정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사업을 제안에 의한 시행절차에 따라 추진하였다고 봄이 상당하다. 
 가) 피고는 이 사건 공고 이전부터 원고와 이 사건 사업에 관한 사전협의를 진행하였고, 이 사건 공고에 이 사건 지침상 공모의 내용에 필수적으로 포함되어야 하는 ‘대상공원의 명칭 및 소재지, 공원부지의 토지현황(국공유지/사유지, 지목별 면적), 비공원시설부지에 대한 용도, 밀도 등 최소한의 조건’을 기재하지 아니하였다. 
 나) 피고는 이 사건 통지의 법령상 근거를 ‘이 사건 지침 3-4-4’로 기재하였는데, 위 규정은 제안에 의한 시행절차의 제안에 대한 수용여부에 관한 규정이다.
 다) 이 사건 지침의 규정상 피고가 다수의 업체들로부터 동시에 제안서를 받는 것을 배제하고 있지 않으므로, 피고가 불특정 다수의 업체들에게 특정 기한까지 제안서 제출을 독려하는 이 사건 공고를 하였다고 하여 이를 공모로 볼 수 없다(국토교통부의 2016. 6. ‘민간공원조성 특례사업 가이드라인’에서도 제안에 의한 시행절차의 세부적인 방식으로 ‘시장·군수가 비공원시설부지에 대한 용도, 밀도 등을 정하지 아니하고, 공원녹지법 제21조의2에 따라 조성하고자 하는 대상공원을 선정·공고하여 다수의 민간공원추진예정자로부터 제안서를 제출하는 방식’을 들고 있다).
 라) 이 사건 지침은 제안에 의한 시행절차의 경우 타당성 검토, 도시공원위원회의 자문을 거쳐 제안 수용여부를 통보하도록 규정하고, 공모에 의한 시행절차의 경우 제안심사위원회의 심사를 거쳐 사업자를 통보하도록 규정하고 있는데, 이 사건 공고에는 ‘타당성 검토 등 수용여부를 결정’한다고 기재되어 있고, 피고가 원고를 비롯한 제안서 제출업체들을 평가하기 전에 도시공원위원회의 자문을 거친 반면, 제안심사위원회의 심사를 거치지 않았다. 
 다. 이 사건 통지가 행정처분인지 여부 
 이 사건 지침은 제안에 의한 시행절차의 경우 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정한 다음 지정된 협상대상자와 협약을 체결하여 사업시행자로 지정하도록 규정하고 있는바, 이 사건 통지는 피고가 제안에 의한 시행절차에 따라 우선협상대상자를 지정한 것이다(따라서 공모에 의한 시행절차임을 전제로 이 사건 통지가 사업시행자를 선정한 처분의 취소를 구하는 원고의 주장은 우선협상대상자 지정처분의 취소를 구하는 것으로 선해한다). 
 그런데 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제2조 제1호 서목은 공원녹지법 제2조 제3호 가목의 공원을 사회기반시설로 규정하고, 같은 법 제3조 제1항은 민간투자사업에 관하여 민간투자법이 관계 법률에 우선하여 적용한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 공원이 공원녹지법 제2조 제3호 가목의 공원에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 민간투자자가 이 사건 공원부지에서 개발행위 특례사업을 추진하는 경우 민간투자법이 적용되고, 민간투자법 제18조 내지 제20조에 의하면, 사업시행자는 민간투자사업의 시행을 위하여 타인의 토지에 출입 등을 할 수 있고, 국·공유재산을 무상으로 사용할 수 있으며, 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있다.
 또한 민간공원추진자가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시·군계획시설사업시행자의 지정과 실시계획인가를 받으면 관계 법률에 따른 인·허가를 받은 것으로 의제되고(공원녹지법 제21조, 제86조 제5항, 제88조 제2항, 제92조 제1항), 민간공원추진자가 도시공원을 공원관리청에 기부채납하는 경우 민간투자법 제21조에 따라 부대사업을 시행할 수 있는데, 주무관청이 부대사업에 관한 실시계획을 고시하거나 부대사업의 시행을 고시하는 경우 해당 부대사업과 관련되는 인·허가를 받은 것으로 의제되며(공원녹지법 제21조의2 제8항, 민간투자법 제21조), 사업시행자로 지정받은 민간공원추진자가 지정받은 날부터 1년 이내에 실시계획의 인가를 신청하지 않은 경우 사업시행자 지정취소처분을 수인할 의무를 부담하게 된다(이 사건 지침 5-2-2). 
 위와 같은 점을 종합하면 이 사건 사업의 시행자를 지정하는 행위에 관한 법률관계는 단순한 사법적 관계라고 볼 수 없고, 이는 행정청이 우월한 지위에서 공법상의 권리 및 의무를 부과하는 공권력적인 행위라고 보아야 한다. 
 그런데 피고에 의하여 우선협상대상자로 지정된 사업자는 우선적으로 피고와 협상을 거쳐 사업시행자로 지정될 수 있는 자격을 부여받게 되는 반면, 우선협상대상자로 지정되지 않은 사업자는 협상에서 배제됨으로써 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈 내지 유보당하게 된다. 따라서 우선협상대상자 지정행위는 사업시행자라는 공법적 지위를 부여받기 위한 전제요건으로 제안서를 제출한 사업자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 피고와 참가인의 본안전 항변은 이유 없다. 
 3. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 1) 절차적 하자
 피고는 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 13. 대통령령 제27491호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방계약법 시행령’이라 한다) 제43조 제8항, 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준에 따라 이 사건 공고에 제안서에 대한 구체적인 평가항목, 평가항목별 배점 및 배점기준을 제시할 의무가 있으나 이를 제시하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다. 
 이 사건 공고에 구 지방계약법 시행령 제43조 제8항이 적용되지 않는다고 하더라도, 피고는 행정절차법 제20조 제1항에 따라 이 사건 공고에 제안서에 대한 구체적인 평가기준을 공표할 의무가 있는데, 이를 공표하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다. 
 2) 재량권 일탈·남용
 피고는 스스로 정한 처분기준을 위반하여 원고 및 참가인에게 잘못된 점수를 부여하였으므로, 이에 기초한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 
 가) 피고는 소외 8 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사가 참가인과 소외 3 회사의 금융참여업체임을 전제로 자금조달능력을 9점으로 평가하였는데, 소외 8 회사, 소외 6 회사와 소외 7 회사는 금융기관이 아니고, 참가인이 위 각 회사의 참여의향서, 확약서를 제출하지 않았으므로 이를 금융참여업체로 인정할 수 없고, 가사 참가인, 소외 3 회사, 소외 8 회사, 소외 6 회사와 소외 7 회사 사이에 작성된 공동사업협약서를 참여의향서, 확약서에 준하는 서류로 보더라도, 위 서류의 문언상 소외 8 회사, 소외 6 회사와 소외 7 회사가 금융참여의향을 표시하였다고 볼 수 없으므로, 소외 6 회사와 소외 7 회사는 금융참여업체로 산정되어서는 안 된다. 그렇다면 참가인의 자금조달능력 점수는 6점이 되어야 한다.
 나) 이 사건 평가항목표 중 ‘주관사의 재무구조상태’ 항목은 향후 실제로 사업을 시행할 특수목적법인의 재무구조를 기준으로 평가하여야 하나, 피고는 이를 제안사의 재무구조상태를 기준으로 평가한 결과 원고에게 9점을 부여하였는데, 이는 피고가 스스로 마련한 평가기준을 잘못 적용한 것으로 위법하다. 원고는 향후 자본금 240억 원 규모의 특수목적법인을 설립할 예정이므로, 원고는 ‘자본금 200억 원 이상’에 해당하여 10점을 부여받았어야 한다. 
 다) 원고는 이 사건 평가항목표 중 ‘도입시설의 적정성’ 항목에서 46점으로 제안사들 중 최하점수를 받았는데, 원고가 제출한 제안서의 내용은 천안시에 부족한 호텔을 건설하는 것으로 천안시의 도시기능을 제고시키는 독창적이고 우수한 계획임에도 피고가 원고에게 낮은 점수를 부여한 것은 객관성과 공정성을 결여한 평가로서 부당하다. 
 나. 관계 법령
 별지 2 기재와 같다.
 다. 판단 
 1) 절차적 하자 유무
 가) 구 지방계약법 시행령 제43조 제8항 등 적용 여부
 구 지방계약법 시행령 제43조 제1항, 제8항은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 물품·용역계약을 체결하는 경우 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 추정가격에 부가가치세를 더한 금액 이하로 입찰한 자 중에서 해당 지방자치단체에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있는데, 그 평가를 위한 계약이행능력심사는 계약을 체결하려는 자의 이행실적, 기술능력, 사업수행계획, 재무상태 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 행정자치부장관이 정한 기준에 따라 지방자치단체의 장이 정한 세부심사기준 및 절차에 따르며 지방자치단체의 장은 계약을 체결하려는 자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 구 지방계약법 시행령 제43조 제1항, 제8항 및 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준은 지방계약법에 따른 입찰절차에 적용되는 규정이므로, 공원녹지법 제21조의2와 이 사건 지침에 따라 시행되는 이 사건 사업의 시행자를 선정함에 있어서는 적용될 여지가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나) 행정절차법 제20조 제1항 위반 여부 
 행정절차법 제20조 제1항은 행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 처분기준의 설정·공표 제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 할 의무가 있다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008두5148 판결 참조). 한편, 행정절차법 제20조는 제2항에서 처분기준을 공표하는 것이 당해 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해하는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 이를 공표하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는데, 처분의 성질상 그 처분기준을 미리 공표하는 경우 행정목적의 달성이 불가능하게 되거나 행정청에게 일정한 범위 내에서 재량권을 부여함으로써 구체적인 사안에서 개별적인 사정들을 고려하여 탄력적으로 처분이 이루어지도록 하는 것이 오히려 공공의 안전 또는 복리에 더 적합한 경우가 있을 수 있으므로, 그와 같은 경우에는 위 제2항에서 정한 바에 따라 처분기준을 따로 공표하지 아니하거나 개략적으로만 공표할 수도 있고(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두9283 판결 참조), 관계 법령에서 이미 처분기준에 관하여 구체적으로 규정하고 있는 때에는 다시 이를 설정·공표할 의무가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008두5148 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 이 사건 지침의 내용을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공고에 제안서에 대한 개략적인 평가기준만을 공표하고, 세부평가항목 및 배점, 배점기준을 제시하지 않았다고 하더라도 원고를 비롯한 제안사들로서는 그 세부평가항목을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 처분이 행정절차법 제20조 제1항을 위반하여 위법하다고 볼 수 없다.
 (1) 이 사건 지침 3-3-2은 제안서에 포함되어야 할 사항으로 ㉠ 사업의 종류 및 명칭, ㉡ 사업시행자의 성명 및 주소, ㉢ 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권 외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소, ㉣ 사업의 착수예정일 및 준공예정일, ㉤ 사업의 총비용, 사업의 총수익, 자금조달계획(투자계획 및 재원조달방안 포함), ㉥ 전체 공원부지에 대한 공원조성계획(공원조성의 개발목표 및 개발방향, 자연·인문·관광환경에 대한 조사 및 분석자료, 공원조성에 따른 토지의 이용, 동선, 공원시설의 배치, 상수도·하수도·쓰레기처리장·주차장 등의 기반시설, 조경 및 식재 등에 대한 부문별 계획, 공원조성에 따른 영향 및 효과), ㉦ 도시공원, 도시계획, 회계 등을 전문으로 하는 기관이나 기업에서 타당성조사 등을 감안하여 작성한 공원시설과 비공원시설의 규모, 배치, 형태, 공사시간, 개략공사비, 토지매수비용, 기본구상도 등 비용평가와 비공원시설의 분양(매각) 등 수익평가에 필요한 자료, ㉧ 기타 특례사업 추진을 위하여 필요한 사항을 규정하고 있으므로, 원고를 비롯한 제안사들로서는 위 각 자료를 기초로 평가가 이루어진다는 것을 충분히 예상할 수 있다.
 즉, 이 사건 평가항목표의 정량적 평가항목 중 ① ‘토지매수비용 산출의 적정성’ 항목은 이 사건 지침이 토지매수비용과 관련된 자료를, ② ‘비공원시설의 분양(매각)등 수익평가에 필요한 자료 작성의 전문기관 등 타당성 검증’ 항목은 이 사건 지침이 도시공원, 도시계획, 회계 등을 전문으로 하는 기관이나 기업에서 타당성조사를 감안하여 작성한 비공원시설의 분양(매각) 등 수익평가에 필요한 자료를, ③ ‘자금조달능력’ 항목과 ‘주관사의 재무구조상태’ 항목은 이 사건 지침이 자금조달계획, 재원조달방안에 관한 자료를, 각 제출하도록 규정한 점에 비추어, 이 사건 평가항목표의 정성적 평가항목 중 ① ‘공원조성의 목표 및 방향설정의 적정성’ 항목은 이 사건 지침이 공원조성의 개발목표 및 개발방향 자료를, ② ‘자연·인문·관광환경 등에 대한 조사 및 분석 적정성’ 항목은 이 사건 지침이 자연·인문·관광환경에 대한 조사 및 분석자료를, ③ ‘도입시설의 적정성, 공원기능 유지 등 토지이용계획의 적정성, 공원시설의 배치의 적정성(위치 등), 도입수종의 적정성’ 항목은 이 사건 지침이 도시공원, 도시계획, 회계 등을 전문으로 하는 기관이나 기업에서 타당성조사 등을 감안하여 작성한 공원시설과 비공원시설의 규모, 배치, 형태에 관한 자료를, ④ ‘지역사회에 미치는 영향’ 항목은 이 사건 지침이 ‘공원조성에 따른 영향 및 효과‘에 관한 자료를 각 제출하도록 규정하고 있음에 비추어 충분히 예상할 수 있는 평가기준이다. 
 (2) 이 사건 사업은 이 사건 공원부지에 공원 및 비공원시설을 조성하는 사업으로, 제안사가 제안서를 제출함에 있어서 공원 및 비공원시설의 종류와 면적, 그 구성에 특별한 내용상 제한이 없어, 행정청이 제안서를 평가하기 위해 전문적, 기술적 판단을 요하므로 행정청이 광범위한 재량을 가진다. 그런데 재량행위에 있어 행정청에 재량권을 부여한 취지는 행정청으로 하여금 구체적 사안에 따른 가장 적정한 처분을 할 수 있도록 하려는 데에 있으므로, 재량행위의 경우 처분기준을 구체적으로 설정하는 데 내재적 한계가 있다. 특히 이 사건의 경우 제안에 의한 시행절차를 거쳤으므로, 행정청이 대상공원의 명칭 및 소재지, 공원부지의 토지현황, 비공원 시설부지에 대한 최소한의 조건 등을 먼저 제시하는 공모에 의한 시행절차와는 달리, 각 제안사가 제출한 제안서의 내용과 전문성, 기술성, 창의성, 예술성 등에 큰 폭의 편차가 존재하였을 것으로 보이므로, 피고로서는 제안서를 제출받기 전에 미리 세부평가항목을 정하는 데 어려움이 있었을 것으로 보인다. 
 2) 재량권 일탈·남용 여부
 이 사건 사업의 우선협상대상자를 선정함에 있어서는 앞서 본 바와 같이 피고의 고도의 전문적, 기술적 판단이 필요하므로, 피고의 우선협상대상자에 대한 평가는 가급적 존중되어야 할 것이나, 그 평가결과가 피고 자신이 정한 평가기준에 어긋나는 등 객관적 합리성이나 타당성을 결여한 경우까지 그 평가결과에 기속된다고 할 수 없다. 
 가) 자금조달능력 항목
 피고의 참가인에 대한 자금조달능력 항목의 평가가 객관적 합리성이나 타당성을 결여하였는지에 관하여 본다. 
 갑 제4, 5호증, 을나 제8호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 참가인이 피고에게 제안서를 제출하면서 첨부한, 참가인, 소외 3 회사, 소외 8 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사 사이에 2015. 6. 26. 작성된 공동사업협약서(을가 제5호증)에는 ‘참가인은 공동대표제안사로서 사업 수행에 필요한 자금을 지원 및 확보하고, 소외 3 회사는 공동대표제안사 및 금융주간사로서 필요자금 조달 및 내부 심의를 통한 신용공여 등의 역할을 수행하고, 소외 7 회사와 소외 6 회사는 시공참여의향사로서 책임준공 의무를 이행하고, 시공사로서의 참여와 별도로 소외 3 회사, 참가인과 협의 하에 사업지분 참여 여부를 결정하며, 소외 8 회사는 신탁업무수행사로서의 참여와 별도로 사내 심의를 거쳐 소외 3 회사, 참가인과 협의 하에 사업 지분에 참여한다’고 기재되어 있는 사실, 피고가 참가인의 금융참여업체가 소외 3 회사, 소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 6 회사 등 4개임을 전제로 참가인에게 이 사건 평가항목표 중 자금조달능력 항목에 9점을 부여한 사실, 위 평가항목표에는 자금조달능력에 대한 점수를 참여의향서, 확약서 등이 제출된 금융참여 업체 현황으로, 즉 금융참여업체의 개수를 기준으로 산정한다는 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 평가항목표상 ‘금융참여업체’는 금융기관으로 한정되지 않고, 피고가 금융참여업체의 개수를 산정함에 있어 제출되어야 할 서류를 ‘참여의향서, 확약서 등’으로 정한 이상, 이는 참여의향서, 확약서로 한정되지 않으며, 시행사에 사업 시행에 소요되는 자금을 조달 내지 투자하겠다는 의사가 표시된 서류를 제출하는 것도 무방하다. 그런데 참가인이 제출한 공동사업협약서에 소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 6 회사가 ‘소외 3 회사, 참가인과 협의 하에 사업지분 참여 여부를 결정’한다고 기재된 것만으로는 소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 6 회사가 참가인에게 이 사건 사업 시행에 소요되는 자금을 지원하거나 조달한다는 의사가 확정적·명시적으로 표시된 것으로 볼 수 없다. 따라서 참가인에 대한 자금조달능력 항목의 점수는 6점(금융참여업체가 소외 3 회사 1개인 경우)이 되어야 하고, 이와 달리 피고가 참가인에게 9점을 부여한 것은 피고 자신이 정한 평가기준에 어긋난다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 나) 주관사의 재무구조상태 항목
 갑 제4, 5호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고가 원고, 참가인의 제안서를 평가함에 있어, 이 사건 평가항목표 중 주관사의 재무구조상태(주관사의 자본금 규모) 항목이 제안서를 제출한 ‘제안사’를 의미하는 것으로 보아, 원고에게 자본금 규모 100억 원에서 199억 원 사이에 해당하는 9점을, 참가인에게 증빙자료 미제시로 6점을 부여한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 피고가 위 평가항목에서 ‘제안사’와 구분하여 ‘주관사’라는 용어를 사용한 점, 주관(主管)이란 ‘어떤 일을 책임지고 맡아 관리한다’는 의미인 점, 주관사의 재무구조상태(주관사의 자본금 규모) 항목을 평가항목으로 설정한 목적이 이 사건 사업을 시행하는 업체의 재정건전성 수준으로 사업수행능력을 판단하기 위함인 점에 비추어 볼 때, 위 평가항목의 ‘주관사’는 제안서를 제출한 제안사가 아니라, 향후 이 사건 사업을 실제로 시행할 사업시행사를 의미한다고 봄이 상당하다.
 갑 제8호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 피고에게 제출한 제안서에 의하면, 원고가 50억 원, 소외 9 회사가 50억 원, 소외 10 회사가 40억 원, 소외 11 회사가 30억 원, 소외 12 회사가 30억 원, 소외 13 회사가 30억 원, 소외 14 회사가 10억 원 등 합계 자본금 240억 원을 출자하여 특수목적법인을 설립하여 이 사건 사업을 시행할 예정인 점, 참가인은 제안서 및 그 첨부서류에 소외 3 회사, 소외 8 회사, 소외 7 회사, 소외 6 회사가 출자할 자본금의 액수를 명시하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 평가항목표가 정한 기준에 따라 자본금 200억 원 이상에 해당하는 10점을 부여하였어야 함에도 9점을 부여한 것은 피고 자신이 정한 평가기준을 위반한 것으로 객관적 합리성과 타당성을 결여하였다(참가인은 출자할 자본금의 액수를 알 수 있는 자료를 제출하지 않았으므로, 피고가 참가인에게 6점을 부여한 것은 정당하다). 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 다) 도입시설의 적정성 항목
 갑 제4, 5, 8, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 이 사건 공원부지에 비공원시설로 공동주택과 호텔 등을 도입하고, 호텔부지를 매각하여 사업비용을 조달한다는 내용의 제안서를 제출하였는데, 피고는 도시공원심의위원회의 자문을 거쳐 호텔부지의 매각 가능성, 호텔부지가 매각되지 않았을 경우의 사업비용조달계획, 현재 천안시에 존재하는 호텔의 개수 및 규모 등을 고려한 결과 원고에 대하여 도입시설의 적정성 항목에 대하여 46점을 부여한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 피고의 판단이 객관적 합리성이나 타당성을 결여하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 라) 전문기관 등 타당성 검증 항목
 참가인은, 원고가 수익평가에 필요한 자료 작성의 전문기관 타당성 조사자료로 소외 15 회사가 작성한 컨설팅보고서와 소외 16 회사가 작성한 사업타당검토보고서를 제출하였는데, 소외 15 회사는 원고가 제출한 제안서의 토지가격을 감정한 회사이고, 소외 16 회사는 제안서를 작성한 회사이므로, 이는 회계 등을 전문으로 하는 기관이나 기업에서 타당성조사 등을 감안하여 작성한 비용평가와 비공원시설 등의 분양 등 수익평가에 필요한 자료에 해당하지 않으므로, 원고가 비공원시설의 분양(매각) 등 수익평가에 필요한 자료 작성의 전문기관 등 타당성 검증 항목에서 ‘미검증’으로 3점을 받아야 함에도 4점을 받은 것은 부당하다고 주장한다. 
 갑 제8, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 제안서를 작성한 후 소외 16 회사와 공인회계사 소외 2로부터 비공원시설의 분양(매각)등 수익평가에 필요한 자료 작성에 대한 타당성조사를 받았고, 피고에게 소외 16 회사가 작성한 사업타당성검토보고서와 소외 2가 작성한 사업타당성검토보고서에 대한 검토의견서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고에게 위 평가항목에 대하여 ‘법인 등 검증’에 해당함을 전제로 4점을 부여한 것은 정당하다. 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 마) 소결론
 그렇다면 피고로서는 참가인에게 이 사건 평가항목표 중 자금조달능력 항목에 6점을 부여하였어야 함에도 9점을 부여하였고, 원고에게 주관사의 재무구조상태 항목에 10점을 부여하였어야 함에도 9점을 부여하였는바, 이는 피고 자신이 정한 평가기준을 위반한 것으로 객관적 합리성과 타당성을 결여하였다. 이에 따라 원고와 참가인의 점수를 재산정하면 참가인은 총점 83.56점, 원고는 87.33점이 되어 원고가 최고득점자가 되므로, 피고가 최고득점자인 원고가 아닌 참가인을 우선협상대상자로 지정한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 방승만(재판장) 김민경 윤민수