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손해배상(산) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.10.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 5인
【피 고】 주식회사 성원탄광
【주 문】
 이 사건을 춘천지방법원 영월지원으로 이송한다.

【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 원고들은 원고 1이 1986.3.6. 18:30경 태백시 화전 2동 산 47소재 피고회사의 탄광안에서 작업중 피고회사의 갱도의 설치보존상의 과실로 말미암은 낙반사고로 인하여 상해를 입은 사실을 이 사건 청구원인으로 하고 있는 바, 1987.1.경 춘천지방법원 영월지원에 이와 동일한 청구원인에 기하여 피고회사의 대표이하인 소외인을 피고로 한 손해배상청구소송을 제기하여 원고 1에 대한 신체감정 등의 증거조사가 진행된 후 위 소를 취하하고, ② 원고들은 1988.4.19. 위 같은 법원에 동일한 청구원인에 기하여 이 사건 피고회사인 주식회사 성원탄광을 피고로 한 손해배상 청구소송을 제기하였다가 같은 해 6.16. 위 소를 취하하였으며, ③ 원고 1이 같은 해 7.5. 주민등록지를 태백시 (상세주소 생략)에서 서울 마포구 (상세주소 생략)로 옮긴 후, 같은 달 8. 원고들이 위와 동일한 내용의 손해배상청구소송을 당원에 제기하였다가 피고회사가 소송이송신청을 하자 같은 해 8.29. 위 소를 취하하고, ④ 같은 해 8.31. 원고 2를 제외한 나머지 원고들도 주민등록지를 서울 마포구 (상세주소 생략)로 옮긴 후 원고들이 1988.9.6. 이 사건 소송을 제기하였으며, ⑤ 원고 1의 아들인 원고 2의 이 사건 소제기시의 주소는 태백시 (상세주소 생략)이다. 
 2. 먼저 이 사건 중 원고 2의 소송부분에 관하여 보건대 이 사건 부분이 당원의 관할에 속하지 아니함이 명백하므로 위 원고의 사건부분을 피고회사의 보통재판적 소재지의 관할법원이자 이 사건 불법행위지의 관할법원이 춘천지방법원 영월지원으로 이송하여야 할 것이다.
 3. 나머지 원고들의 소송부분에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 위 원고들이 이전에 소송을 제기하여 상당한 정도의 절차를 진행하였던 춘천지방법원 영월지원에서의 소송진행이 당원에서의 경우보다 재판의 신속, 당사자들의 소송경제 및 증거조사의 편의에 유리함을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 위 원고들이 위 법원에 계속중이던 소를 취하하고 서울로 주민등록지를 옮긴 것은 그 주민등록지 이전의 시기와 새로운 소제기 및 취하의 시기를 감안할 때 그들의 생활근거를 서울로 옮기기 위함이 아니라 이 사건 소송의 제기를 위한 새로운 재판적의 취득을 목적으로 하였다고 할 것이고, 이러한 방법으로 피고회사가 소송을 수행하기에 용이하지 아니한 당원에 관할을 창출하여 이 사건을 제기한 위 원고들의 행위는 이른바 재판적의 도취 또는 관할원인의 부당취득으로서 신의성실의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없으므로 위와 같은 재판적의 도취에 따른 관할취득의 효과를 부인하여 이 사건에 관하여 당원에 관할이 없다고 하여야 마땅할 것이나 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 소송수행에 따른 피고회사의 현저한 손해 및 소송의 지연을 피할 수 있고, 위 원고들의 소송수행에도 불리하지 아니한 춘천지방법원 영월지원으로 이 사건을 이송함이 상당하다 할 것이다.
 4. 따라서 이 사건 중 원고 2의 부분은 관할 위반을 이유로 나머지 원고들의 부분은 손해 및 지연을 피하기 위한 이유로 피고 회사의 신청에 의하여 모두 춘천지방법원 영월지원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 강현중(재판장) 임준호 박철

원고들이 수차례 동일소송의 제기와 취하를 반복하면서 주민등록지를 옮긴 것이 그들의 생활근거를 옮기기 위한 것이 아니라 피고회사가 소송을 수행하기에 용이하지 아니한 법원에 관할을 창출하기 위한 것이라면 이러한 원고들의 행위는 이른바 재판적의 도취 또는 관할원인 부당취득으로서 신의성실의 원칙에 반한다고 할 것이다.
강도상해(피고인1에대하여인정된죄명:강도치상)등 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1988.10.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고합823, 88고합64(병합) 판결)
【주 문】
 피고인들의 항소 및 피고인 2에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 
피고인 1에 대한 판결선고전의 당심구금일수 중 120일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 

【이 유】피고인 1 및 그 변호인의 각 항소이유 요지는, 동 피고인은 이 사건 강도상해의 공소사실에 관하여 공범으로 공소제기된 피고인 2 등과 사전에 강도의 범행을 공모하거나 그 실행 행위에 가담한 사실이 전혀 없는데도 원심이 동 피고인을 그들과 강도행위를 공모한 것으로 인정하여 강도치상죄로 처단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인 2 및 그 변호인의 각 항소이유 요지는, 동 피고인은 이 사건 강도상해의 범행을 저지른 사실이 전혀없는데도 원심은 그 제8회 공판기일에서 동 피고인의 사선변호인이 불출석한 상태에서 이해관계가 대립되는 피고인 1에 대한 사선변호인으로서 피고인 2의 국선변호인이 될 수 없는 공소외 3 변호사를 동 피고인의 국선변호인으로 선정하여 부적법하게 공판절차를 진행하고 그 기일에 조사된 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술을 증거로 채택하여 믿어 씀으로써 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 사용하였을 뿐만 아니라 가사 증거능력이 있다 하더라도 그들의 진술은 신빙성이 없고 그밖에 원심이 믿어 쓴 증거들 역시 모두 신빙성이 없음에도 불구하고 원심은 이들 증거에 터잡아 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에 대해 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 그러므로 먼저 피고인 1 및 그 변호인의 각 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 동 피고인의 이 사건 강도범행에 관한 공모사실을 비롯한 원심판시의 이 사건 강도치상의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정 과정이나 공동정범에 관한 법리를 해석함에 있어서 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 다음으로 피고인 2 및 그 변호인의 각 항소이유에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 원심은 그 제8회 공판기일에서 피고인 2의 사선변호인인 변호사 김은집이 재판장의 허가없이 퇴정하자 재정중인 피고인 1의 사선변호인인 변호사 공소외 3를 피고인 2의 국선변호인으로 선정 결정 고지한 후 공판절차를 속행하였음이 명백한 바, 형사소송법 제283조에 의하면, 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역에 해당하는 사건(필요적 변호사건)의 경우에 변호인이 없거나 출석하지 아니하는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하도록 규정되어 있고, 위 규정상의 "변호인이 출석하지 아니한 때"라 함은 이미 선임된 변호인이 적법한 공판기일의 통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 경우 뿐만 아니라 일단 출석했던 변호인이 재판장의 허가없이 임의로 퇴정한 경우도 포함된다 할 것이고, 또 이 사건 강도상해의 공소사실에 관하여 피고인들 사이에 이해관계가 반드시 대립된다고도 볼 수 없으므로 원심의 위 공판기일에 있어서의 공판진행절차는 적법하고 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없으며, 나아가 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 피고인 2의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정과정에 논지가 지적하는 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 끝으로 검사의 피고인 2에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 동 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 동 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 검토해 보면, 원심이 동 피고인에 대해 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 결국 피고인들 및 그 변호인들의 각 항소이유와 검사의 피고인 2에 대한 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 각 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수 중 120일을 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권

형사소송법 제283조 소정의 변호인이 출석하지 아니한 때라 함은 이미 선임된 변호인이 적법한 공판기일의 통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 경우뿐만 아니라 일단 출석한 변호인이 재판장의 허가없이 임의로 퇴정한 경우도 포함된다.
법관기피신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.10.12 / 시행일:

【신 청 인】 김승훈 외 1인
【주 문】
 신청을 각하한다.

【이 유】 이 사건 신청이유의 요지는 신청인들이 1987.12.16. 실시된 제13대 대통령선거에 관하여1988.1.15. 당원 88수16으로 선거무효의 소를 제기하여 대법원판사 정기승, 이준승, 배석으로 구성된 재판부에 계속되어 있는바, 대통령선거법은 선거에 관한 소송은 다른 소송에 우선하여 신속히 재판하도록 규정하고 있음에도 불구하고 위 대법원판사들은 다른 사건들은 처리하면서 위 대통령선거무효의 소에 관하여는 심리에 착수하지도 않고 있다가 최초의 변론기일을 1988.6.24. 10:00로 지정하였다가 6.22.에 위 변론기일을 변경하여 추후에 지정하기로 하는 등 심리를 지연시키고 있어 위 대법원판사들에게는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있으므로 이 사건 기피신청을 한다는 것이다.
살피건대, 법관에 대한 기피신청제도는 당사자의 법관에 대한 불신감을 제거하고 재판의 공정을 보장하기 위하여 법관이 어떤 특정한 사건을 재판함에 있어서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그 법관을 그 사건의 재판에 관하여 직무집행을 하지 못하도록 하는 제도이므로 어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게되어 기피신청에 대한 결정을 할 이익이 없게 되었다고 보아야할 것인바, 대법원판사 정기승, 이준승은 이미 퇴임하였고 위 대통령선거무효의 소가 대법관 김덕주, 배만운, 안우만으로 구성된 재판부에 재배당되어 대법관 배석도 위 사건에 관하여 직무를 집행하지 않게 되었음은 당원에 현저한 사실이므로, 이 사건 기피신청이 이유가 있는지의 여부에 대하여 판단할 필요없이 이 사건 신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

법관에 대한 기피신청제도는 당사자의 법관에 대한 불신감을 제거하고 재판의 공정을 보장하기 위하여 법관이 어떤 특정한 사건을 재판함에 있어서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그 법관을 그 사건의 재판에 관하여 직무집행을 하지 못하도록 하는 제도이므로 어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 기피신청에 대한 결정을 할 이익이 없다.
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김우지
【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 정아레저타운 소송대리인 변호사 나항윤
【원 판 결】 서울고등법원 1987.7.23. 선고 86나3758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결이 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 적시의 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다고 할 수 없다.그리고 타인의 권리를 자기의 이름으로 처분하거나 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분행위를 인정하면 특단의 사유가 없는 한 그 처분행위의 효력이 본인에게로 미친다고 할 것이므로(대법원 1966.10.21. 선고 66다1596호 판결 참조) 원심이 계약의 추인에 관한 법리를 오해하였다는 주장도 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 이재성 박우동 해외출장으로 서명날인불능
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 임종성
【피심판청구인, 피상고인】 최진우 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인
【원 심 결】 특허청 1987.7.31. 자 1986항고심판(당) 제229호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심결은 그 이유설명에서 이 사건 등록고안의 기술적 구성요부는 보일러 동체(1)의 가열수조(2) 최상부에 관형열교환기(3), (3')를 횡으로 내장한 것이라고 할 것이고 이 열교환기(3), (3')와 전열부(A) 사이에 호형대류 안내막(4), (4')을 대향지게 가로로 설치하여 보일러동체(1)에 벽과 일정간격이 유지되게 한 것은 단순한 부가적인 구성에 불과한 것이며 이에 대응되는 상고인의 (가)호 보일러의 기술적 구성요부는 같은 온수보일러 동체(1)의 온수실 상측 고열부(2)에 연결관(6), (6')이 부착된 열교환기(3)을 횡설한 것이라 할 것이고 이 (가)호 보일러에는 이 사건 등록고안에는 없는 난방회수로가 있기는 하나 이는 등록고안 및 (가)호의 위에서 본 기술적 구성요부에 의하여 나타나는 기술적 작용효과인 전열면의 스케일부착 및 부식예방에 따른 보일러 수명연장이 동일한 점에 있어서는 소장이 없는 것이므로 결국 (가)호와 등록고안은 기술적 구성 및 작용효과가 같은 것이어서 (가)호는 등록고안의 기술적 범위를 벗어날 수 없다고 판단하여 상고인의 청구를 배척하고 있다.
그러나 실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규성 있는 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호의 객체로 하는 것이 아니므로 그 권리범위를 판단함에 있어서는 그 작용· 효과 보다는 먼저 등록청구의 범위에 나타난 물품의 형상· 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술적 사상에 따라 판단하되 등록청구의 범위에 기재된 것만으로는 그 기술적 범위가 그 등록출원 당시의 기술수준 등에 비추어 분명하지 않을 때에 한하여 명세서 전체에 나타난 작용· 효과 등에 의하여 보충하고 명확하게 해석하여야 할 것이나 그렇다고 확장해석을 해서는 안된다고 하겠다.
 이 사건 등록고안의 등록청구의 범위에는 "보일러동체(1)의 가열수조 (2) 최상부에 횡으로 내장한 관형열교환기(3), (3')와 전열부(A) 사이에 호형 대류안내막(4), (4')을 대향지게 가로로 설치하여서 된 목욕탕용 급속열교환 보일러"라고 되어 있으며 명세서의 상세한 설명에 의하면 관형열 교환기(3), (3')와 호형 대류안내막 (4), (4')에 의하여 원심설시의 스케일 부착 및 부식예방과 가열수조내 온수의 자연순환 원활에 따른 충분하고 급속한 열교환 효과가 있다는 것이어서 이로써 본다면 등록고안은 열교환기와 함께 호형대류안내막이 조합되어 급속한 열교환 효과를 나타내는 목욕탕용 보일러라 할 것이고 상고인의(가)호 고안은 우선 등록고안과 같은 호형대류안내막이 없이 다만 가열부 온수실에 급탕수 열교환기를 내장한 온수보일러인 데다가 난방용 온수와 급탕수를 구분하여 가열하는 구조로 되어 있어 이로써 본다면 (가)호 고안이 등록고안과 균등하다거나 등록고안을 우회하는 고안이라고는 여겨지지 않는다.
 그럼에도 불구하고 원심이 작용 효과만에 치중하여 더구나 이 사건 등록고안의 호형대류안내막을 부수적 구성이라고 독단하고 위에서 본 바와 같이 판단해버린 것은 실용신안권의 소극적 효력범위에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심 심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인불능

실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상·구조 또는 조합에 관한 신규성 있는 기술적 고안을 보호객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호의 객체로 하는 것이 아니므로 그 권리범위를 판단함에 있어서는 그 작용· 효과보다는 먼저 등록청구의 범위에 나타난 물품의 형상· 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술적 사상에 따라 판단하되 등록청구의 범위에 기재된 것만으로는 그 기술적 범위가 그 등록출원 당시의 기술수준 등에 비추어 분명하지 않을 때에 한하여 명세서 전체에 나타난 작용· 효과 등에 의하여 보충하고 명확하게 해석하여야 할 것이나 확장해석을 하여서는 아니된다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 양성수 소송대리인 변호사 김익상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.28. 선고 85구830 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 거시증거를 종합하여, 피고가 풍양산업사라는 상호로 수산물판매, 제빙 및 부동산임대 등 사업을 하는 원고의 1983. 사업년도 귀속 소득세과세표준신고분에 대한 소득금액을 실지조사한 결과, 원고는 수산물판매 부분에 대한 상품수불부를 전혀 기록하지 아니하였고, 1983. 사업년도 귀속 총 수입금액으로 금 846,638,730원을 신고하였으나 수산물판매수입금 293,488,820원, 인조빙판매수입금 9,651,350원, 부동산임대수입금 10,235,144원등 총 327,099,603원의 수입금액을 기장에서 누락시켰고, 가지급금장부, 차입금장부에는 가지급금 1,381,691,343원과 단기차입금 2,366,800,000원이 목적, 사용처 등 내용의 기재없이 숫자만을 나열하여 작성되어 있고, 가지급금의 경우 결산이 지나도록 계정대체되지 아니한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고의 장부와 증빙서류 전체의 기재내용에 대한 정확성과 신빙성이 문제되어 이러한 경우는소득세법시행령 제169조 제1항 제1호가 규정한 장부나 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위인 때에 해당한다 할 것이어서 피고가 한 이 사건 추계과세는 적법하다고 판시하였다.
 그러나 일건기록에 의하면, 원고는 상품수불부(을 제3호증) 등 세법에서 요구하는 제반장부와 증빙서류를 비치 기장하여 놓고 1980년도 1981년도 1982년도 3년간에 걸쳐 피고로부터 소득세과세표준과 세액을 실지조사결정을 받아왔으며, 1983년도에도 계속하여 이들 장부와 증빙서류를 비치 기장하여 오면서 이들 제장부와 증빙서류에 근거하여 집계 작성한 재무제표와 관계서류를 첨부하여 1983. 사업년도의 소득세과세표준확정신고를 하였는데, 피고의 직원들이 실지조사차 원고의 사무실에서 이들 장부와 증빙서류 및 재고량 등에 의하여 실지조사하여 본 결과, 원심판결에서 인정한 바와 같은 액수의 매출누락금과 가지급금 및 차입금계정의 기재를 확인하고는소득세법시행령 제169조 제1항 제1호 규정의 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당한다고 하여 이 사건 추계과세에 이른 사정을 알 수 있는바,소득세법 제120조에 규정한 추계과세는 실지조사결정을 할 수 없는 경우에 예외적으로 인정하는 과세방법이라 할 것이므로 납세의무자가 기장 비치한 각종 장부 및 제반 증빙서류에 부당성이 있으면 이를 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사하고, 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 한하여 비로소위 령 제169조 제1항 제1호에 해당되어 추계조사결정 할 수 있다 할 것이므로, 피고가 실지조사한 결과 매출누락금을 적출하고 가지급금과 차입금의 불합리한 기재를 발견하였더라도 원고가 비치 기장한 이들 장부와 증빙서류를 조사하여 필요경비를 계산하여 보고(피고가 이들 자료에 의하여 총매출액을 산출해 냈으므로) 그것들에 불합리한 점과 미비점이 있으면 새로운 자료의 제시를 받아 조사를 하고 그래도 실액을 파악할 수 없는 경우에 추계조사결정을 하였어야 할 터인데도, 원고가 비치 기장한 장부와 증빙서류에 의한 필요경비를 계산하여 보지도 않고 추계과세를 한 것은 부적법하다 할 것이므로, 원심은 채증법칙위배, 심리미진 아니면 추계과세의 요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 갑오징어의 폐기율을 45퍼센트로 인정하여 매출누락금을 계산한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동 해외출장으로 서명날인불능(재판장) 이재성 윤영철

소득세법 제120조에 규정한 추계과세는 실지조사결정을 할 수 없는 경우에 예외적으로 인정하는 과세방법이라 할 것이므로 납세의무자가 기장 비치한 각종 장부 및 제반 증빙서류에 부당성이 있으면 이를 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사하고, 그 자료에 의하더라도 과세표준과세액을 결정할 수 없을 때에 한하여 비로소동법시행령 제169조 제1항 제1호에 해당되어 추계조사 결정할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금성사료주식회사
【피고, 상고인】 최제만 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외 박병길에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.
 원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.
 결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
매매계약금등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 고완종
【피고, 피상고인】 유정희 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 이영환
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.28. 선고 87나650 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 살펴보면, 원심설시와 같은 증거취사와 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수가 없다.
 논지가 지적하는 갑 제1호증(매매계약서)은 처분문서인 것은 사실이나 원심은 갑 제1호증의 내용이 되는 법률행위의 존재와 내용을 믿을 수 없다고 배척한 것이 아니고 갑 제1호증의 단서조항의 기재 경위와 그 의미를 확정하고서 그 단서조항의 기재만으로는 원고주장과 같은 내용의 융자금 기한 연장에 관한 특약을 한 것이라는 사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척한 것이다.
 그리고 원고주장과 같은 내용의 특약을 인정할 수 없는 이상은 피고가 그 특약을 이행할 의사나 능력이 없으면서도 원고를 속여 이 사건 매매계약을 체결하였고 그후 피고의 위 특약사항이 이행불능임이 판명되어 원고가 매매계약을 해제한 것이라는 원고의 주장은 이유가 없는 것이다.
한편 계약후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당함은 소론과 같다 하겠으나(대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결 참조) 이는 원고가 원심에서 주장하지 아니한 것이므로 상고이유로 삼을 수가 없다. 따라서 논지는 나아가 살필것 없이 이유없다.
 제2, 3, 4, 5점에 대하여,
 원심이 증인 김순규의 증언이나 안승일의 진술서(을 제5호증의 10)를 취신한 것이 채증의 한계를 벗어난 것이라던가 심리미진으로는 보이지 아니한다.
 그리고 피고가 이 사건 아파트를 매각하게 된 동기가 원심의 설시와 같다고 하여 원심의 사실인정에 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 것이어서 이유없다.
 제6점에 대하여,
 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원고의 본소 청구가 위와 같은 약정(특약)의무 불이행(이행불능)으로 인한 1984.5.22.자 계약해제와 피고가 잔금기일에 원고의 이행을 제공받고도 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 아니하여 이 사건 소장송달로서 계약해제의 의사표시를 하는 것을 선택적으로 주장하여 위약금과 중도금의 반환을 청구하는 것이라고 주장하였음은 원심의 설시와 같다.
 그러나 원·피고는 1, 2심을 통하여 이 사건 매매목적물이 경매로 인하여 제3자에게 소유권이전등기가 되었음을 명백히 하여왔고 원고는 원심에 이르러서는 1987.5.13.자 준비서면에서 제1심판결의 부당성을 지적하면서 원고는 이 사건 매매계약을 성실하게 이행하였으나 피고는 원고를 기망하였고 특약조항을 이행치 않는 등 매매계약을 성실하게 이행하지 않았을 뿐 아니라, 피고의 귀책사유로 인하여 경매가 진행되어 다른 사람에게 소유권이 이전되어 이행불능이 확정되었으므로 어느모로 보든지 피고는 원고청구에 응하여야 할 것이라고 주장하였음이 명백한바 그렇다면 원고의 위와 같은 주장은 이 사건 계약해제의 원인사유의 하나로 이행불능을 추가하는 것으로 볼 수 있고 또 이 사건의 경우에 있어 계약금과 중도금까지 지급한 상태에서 계약이 이행불능의 상태에 있는 것은 객관적 사실이므로 이와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심으로서는 원고의 위와 같은 주장의 취지가 무엇인지 석명하고 정리하여 판단해 주어야 함에도 불구하고 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 심리를 미진하였거나 판단을 유탈한 것이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 계약후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 포기로 인하여 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 방치한 계약의 효력
나. 주장취지에 대한 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

가. 계약후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다.
나. 주장취지에 대한 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 이승무 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 재심피고, 피상고인】 장은상 외 11인
【원심판결】 수원지방법원 1987.7.3. 선고 86사5, 87사2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 확정된 종국판결에 대한 재심의 소는민사소송법 제422조 소정의 사유가 있는 때에 한하여 허용되는 것인바, 이건 재심대상판결에 입양에 인한 재산상속에 관한 법리오해의 위법이 있다는 사유는위 제422조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재심사유가 되지 아니 못한다. 이건 재심대상판결에 입양에 인한 재산상속에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이 재심사유에 해당함을 전제로 하여 원심판결에 같은 내용의 법리오해의 위법이있다는 상고논지는 그 전제가 잘못된 것으로서 이유없는 것이다.
 2.위조된 문서와 증인의 허위진술이 판결의 증거로 되었음을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우에 그 문서가 위조된 것이고 증인의 증언이 허위였다 하여도 그 문서나 증언이 재심대상판결이유에서 가정적 혹은 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것이고 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다고 할 것이다.
 원고가 재심사유에서 주장하는 문서와 증인의 증언은 이건 재심대상판결이 가정하여 부가적으로 판단한 부분에 대한 것으로서 그 서증이나 증인의 증언이 없다하여도 재심대상판결의 결과에는 아무런 영향을 미친다 할 수 없을 것이므로 그 서증이 위조되고 또 그 증언이 허위진술이라 하더라도 이는민사소송법 제422조 제1항 제6호와제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
 원심이 원고가 재심청구 원인으로 들고 있는 것은 재심대상판결이 가정적으로 판단한 사실관계에 대한 것으로서 원고의 재심사유의 주장은 이유없는 것이라고 한 것은 같은 취지에서 한 판단이라 보여지므로 원심판결에 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 원심의 위 조치가 정당한 이상 원심이 가정하여 부가적을 판단한 서증의 위조여부, 증인 최석환의 증언이 판결결과에 영향을 미쳤는지의 여부에 관한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유없는 것임이 명백하다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

재심대상판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이고 증인의 증언이 허위였다 하여도 그것들이 재심대상판결 이유에서 가정적 혹은 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것으로서 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것인 경우에는 재심사유가 되지 않는다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이용호 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.19. 선고 86나2116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지구획정리사업시행자인 피고보조참가인이 원판시와 같이 환지처분 확정후 새로운 환지처분절차를 밟지 아니하고 임의로 이 사건 대지를 체비지에 편입하는 것으로 변경하여 소외 김규태의 소유권취득을 부인함으로써 지적공부상의 이동신고를 하지 아니한 결과 위 김규태를 비롯하여 그로부터 전전 소유권이전등기를 받은 원고가 토지대장에 소유자로 등재되지 아니하여 건축허가신청의 소요서류인 토지대장이나 도시계획확인원이 원고 앞으로 발급될 수 없는 사정이 있다고 하더라도 위와 같은 분쟁은 어디까지나 토지구획정리사업시행자 내지 건축허가의 행정주체인 피고보조참가인과 원고간에 환지처분의 효력을 두고 발생한 것이므로 피고보조참가인을 상대로 이 사건 대지에 관한 민사상의 소유권확인 내지 건축허가신청에 관한 행정상의 항고소송을 제기함은 별론으로 하고, 피고가 토지대장상의 소유자증명을 받을 길이 없어 이 사건 대지에 관한 소유권보존등기를 경료하기 위하여 부동산등기법 소정의 소유권증명의 방법으로서 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 소구하는 경우가 아님이 분명한 이 사건에 있어 단지 이건 대지에 관한 토지대장 등 지적공부의 관리사무가 피고에게 속한 국가 사무라거나 산하 서울특별시 강남구청장이 피고보조참가인으로부터 토지이동신고가 없어 토지대장상 원고를 이건 대지의 소유자로 등록하거나 그와 같은 토지대장의 발급을 거부하고 있다는 점만으로 피고를 가리켜 원고에 대하여 실체적인 소유권의 귀속 문제를 다투고 있는 것이라거나 그와 같은 법적 불안을 야기할 대립적 당사자의 지위에 있는 자로서 그를 상대로 이 사건 확인을 구할 즉시 확정의 이익이 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 2.그러나 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 환지된 이 사건 토지에 관하여는 원고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 바, 토지구획정리사업시행자인 피고보조참가인은 환지처분이 있은 후에 위법하게 환지처분을 변경하여 이 사건 토지를 체비지로 편입하고 그것이 피고보조참가인의 소유로 되었음을 주장하고 있고 피고 산하 강남구청은 원고로부터 토지대장상의 소유자란 복구등록신청을 받고 원고명의의 소유권이전등기가토지구획정리사업법 제65조에 의한 촉탁등기가 아니고 사업시행자인 서울특별시가 당초 처분을 정정하여 이건 토지를 체비지로 편입한 이상 그것은 피고보조참가인의 소유이고 원고의 소유라고 할 수 없다는 이유로 원고의 소유자란 복구등록신청을 거절하였음이 인정되고 또 이 사건 기록에 의하면 피고는 이건 소송에서도 이 사건 토지는 실제로 존재하지 않으므로 원고명의의 소유권이전등기는 실체관계와 부합하지 아니한 등기라고 주장하면서 원고의 소유권을 다투고 있음이 명백하다.
이와 같이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 이 사건 토지에 관하여 피고가 그것은 피고보조참가인의 소유이고 원고명의의 등기는 원인무효의 등기임을 이유로 원고의 소유권을 적극 부인하고 있는 것이라면 원·피고 사이에서 원고의 소유권에 대한 법적 불안은 현존하는 것이라 할 것이고 원고로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 사실관계를 확정하고 원고의 이건 소가 확인이 이익이 없는 것이라고 한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

갑명의로 소유권이전등기가 되어 있는 환지된 토지에 관하여 토지구획정리사업시행자인 서울시는 환지처분이 있은 후에 위법하게 환지처분을 변경하여 위 토지를 체비지로 편입하고 그것이 서울시의 소유로 되었음을 주장하고 있고 국가산하 구청은 갑으로부터 토지대장상의 소유자란 복구등록신청을 받고 위 토지는 서울시의 소유이고 갑의 소유라고 할 수 없다는 이유로 갑의 소유자란 복구등록신청을 거절하였을 뿐만 아니라 국가는 위 토지가 실제로 존재하지 않으므로 갑명의의 소유권이전등기는 실체관계와 부합하지 아니한 등기라고 주장하면서 갑의 소유권을 다투고 있다면 갑과 국가 사이에서 갑의 소유권에 대한 법적 불안은 현존하는 것이라 할 것이므로 갑으로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 국가를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있다.
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 심현택 소송대리인 변호사 이승환
【피고, 피상고인】 임준상 외 1인 임준상의 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1987.5.6. 선고 87나179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
한개의 채권의 일부에 대해서만 판결을 구한다는 뜻을 명시하여 소송이 제기된 경우에는 소송물은 그 채권의 일부의 존부뿐인 것이지 전부의 존부는 아닌 것이므로 그 일부의 청구에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분의 청구에 미치지 않는다고 해석해야 한다.
그런데 기록에 의하면 원고는 전소에서의 최종사실심 변론종결일에 근접한 소론일자까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치료비 청구를 하고 있음은 분명하나 원고의 부상으로 인한 후유장해의 정도가 그 치료의 필요성 기간 등이 변론종결 당시 예상할 수 없었던 경우가 아닌 한 위에서 본 정도의 소송상의 의사표시를 명시적인 일부청구라고 보기는 어렵다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 설시 증거를 취사하여 원고가 종전 소송의 항소심 변론종결 당시에도 입원치료를 받고 있었고 그 당시에도 우측 중골골수염의 증세가 있었던 사실이 인정된다고 인정하고 있는 바 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그렇다면 원고가 위와 같은 우측 중골골수염의 치료를 위하여 전소의 변론종결 이후의 계속 치료비를 구한다는 이 소 청구는 전소의 소송물과 다른 청구라고 볼 수는 없는 것이어서 원심이 원고의 청구를 배척한 것은 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인불능

가. 한 개의 채권의 일부에 대해서만 판결을 구한다는 뜻을 명시하여 소송이 제기된 경우에는 소송물은 그 채권의 일부의 존부뿐이지 전부의 존부는 아닌 것이므로 그 일부의 청구에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 부분의 청구에 미치지 않는다.
나. 갑의 부상으로 인한 후유장애의 정도가 그 치료의 필요성, 기간 등에 있어서 변론종결 당시 예상할 수 없었던 경우가 아닌 한 갑이 전소에서 최종사실심 변론종결일에 근접한 일자까지에 소요된 치료비임을 밝혀 치료비 청구를 한 것만으로써는 이를 명시적 일부청구라고 볼 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고】 오리온금속공업주식회사 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 정리회사 흥명공업주식회사
【피고보조참가인, 상고인】 배상도 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 홍순표
【원 판 결】 서울고등법원 1987.5.26. 선고 86나4354 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
회사정리법상의 정리채권과 공익채권의 양도를 관리인 기타 제3자에게 대항함에는 양도인이 이를 관리인에게 통지하거나 관리인이 승낙해야만 하고 이 통지는 사회관념상 관리인이 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때에 그것이 있었다고 볼 수 있는 것이며, 한편 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자라고 할 것(당원 1974.6.25. 선고 73다692 판결 참조)이므로 비록회사정리법 제53조 제1항에 의하여 정리회사의 사업경영과 재산의 관리 및 처분권이 관리인에게 전속되어 있다 해도 회사정리절차 개시결정만으로는 종래의 이사나 감사의 지위에 변동이 없는 점과같은 법 제175조 제1항의 규정취지 등을 아울러 살펴 보면 위에서 본 채권을 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 본사를 서울에 두고 있는 정리회사흥명공업주식회사의 관리인 장성벽의 등기된 주소지로 하지 아니하고 수취인 표시를 “흥명공업주식회사 대표이사 장성벽”으로 하고 주소지를 같은 회사의 구미지점인 구미시 공단동 321로 표기하여 그곳에 채권양도 통지를 발송하여 도달되게 했다면 그것은 정리회사의 관리인이 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 채권양도통지를 적법한 것으로 판단한 것은 회사정리법상의 관리인의 지위 내지 채권양도의 대항요건에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할만한 중대한 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인불능

가. 회사정리법상의 정리채권과 공익채권의 양도를 관리인 기타 제3자에게 대항할 수 있기 위하여는 양도인이 이를 관리인에게 통지하거나 관리인이 승낙해야만 하고 이 통지는 사회관념상 관리인이 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여져 있어야 한다.
나. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄기영
【피고, 피상고인】 광명세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.26. 선고 86구1360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법 제32조의2 제1항에서 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정한 취지는 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 그러한 등기 등을 한 이상 그들 사이에 실질적인 증여가 있거나 없거나 또는 신탁법상의 신탁이 설정되거나 단순한 명의신탁에 불과하거나 간에 그 등기 등을 한 때에 증여가 있는 것으로 본다는 뜻이라 해석할 것이고(대법원 1987.2.24. 선고 84누363 판결참조), 한편 그 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 된 경우에는 위 법조항의 규정이 적용될 수 없는 것이지만 이 경우 그 등기가 등기명의자의 의사와 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 것은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지들에 대하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기는 원고가 증여받은 것도 아니고 원고의 의사와는 관계없이 실질소유자인 소외 조정환에 의하여 일방적으로 이루어진 것이라는 원고주장 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다하여 이를 적법하게 배척한 후 이 사건 토지들은상속세법 제32조의 2 제1항에 따라 그 실질소유자로부터 그 명의자인 원고에게 증여된 것으로 의제된다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이나 상속세법의 증여의제규정에 관한 법리오해의 위법이 없으며이 사건 증여세과세대상이 된 재산을 그 과세처분후 실질소유자에게 되돌려 줄 목적으로 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 이미 등기명의자에 대하여 증여의제로 인한 과세원인이 생긴데에는 아무런 변함이 없다 할 것이므로 이 사건 과세처분의 근거가 소멸된 것이 아니며또한 이와 같은 해석이헌법 제22조에 배치된다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김주한 배석 해외출장으로 서명날인 불능

가.상속세법 제32조의2 제2항의 규정취지
나. 등기가 등기의무자의 의사와 관계없이 일방적으로 경료되었다는 사실의 입증책임
다. 증여세과세처분후 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우 증여의제로 인한 과세원인의 소멸여부

가.상속세법 제32조의2 제1항의 취지는 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 그러한 등기 등을 한 이상 그들 사이에 실질적인 증여가 있거나 없거나 또는 신탁법상의 신탁이 설정되거나 단순한 명의신탁에 불과하거나 간에 그 등기 등을 한 때에 증여가 있는 것으로 본다는 것이므로 그 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 경료된 경우에는 위 법조항의 규정이 적용될 수 없다.
나. 등기가 등기명의자의 의사와 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 것은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다.
다. 증여세과세대상이 된 재산을 그 과세처분후 실질소유자에게 되돌려 줄 목적으로 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 이미 등기명의자에 대하여 증여의제로 인한 과세원인이 생긴 데에는 아무런 변함이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1987.10.22. 선고 87노474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 논지는 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거가 충분한데 원심이 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인하였다는 취지이나 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 무죄 판시이유를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없고 사실오인의 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 논지는 또 원심법원이교통사고처리특례법 제4조 제1항의 규정에 의하여 피고인에 대한 공소제기가 부적법하다고 판단한 것이 잘못이라고 주장하나 피고인의 행위가 논지가 지적하는도로교통법 제57조에 위반된 행위라고 할 수는 없으므로 그것을 전제로 한 논지 또한 받아들일 수 없다.
그리고 죄의 일부에 대하여 공소를 기각하여야 할 사유가 있고 나머지 부분에 대하여 유죄의 증거가 없는 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 공소를 기각할 부분에 대하여는 이유에서 설시하는 것으로 족하다고 할 것이므로 원심이 따로이 공소기각을 주문에 표시하지 아니한 것을 위법하다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 이재성 박우동 해외출장으로 서명날인 불능

죄의 일부에 대하여 공소를 기각하여야 할 사유가 있고 나머지 부분에 대하여 유죄의 증거가 없는 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 공소를 기각할 부분에 대하여는 이유에서 설시하는 것으로 족하다.
부동산압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 박해선 소송대리인 변호사 정경철, 서정일
【피고, 피상고인】 서울특별시 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.14. 선고 86구719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 임희수가 설립한 소외 대웅종합건설주식회사를 인수한 후 소외 김종규, 같은 조분식, 조화자와 합의하여 위 회사의 주주명부에 위 김종규를 주식 18,000주의, 위 조분식을 주식 6,000주의, 위 조화자를 주식 12,000주의 주주로 각각 등재하였다는 것이므로상속세법 제32조의2 제1항에 규정된 주식의 실질소유자와 명의자가 서로 다른 경우에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다.
 논지는상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의한 명의개서는 상법상 기명주식의 양도방법에 의한 주식의 권리이전이 선행한 뒤에 갖추어지는 것이므로 주권이 발행된 사실조차 없는 소외 대웅종합건설주식회사의 주식에 대하여 원고가 위와 같은 주식의 양도절차를 밟지 않은채 일방적으로 위 소외인들을 주주로 표시한데에 불과한 이상 주식의 권리이전이나 명의개서가 이루어졌다고 볼 수 없어상속세법 제32조의2 제1항의 적용대상이 아니라고 주장하고 있다.
그러나 위 소외인들이 현재 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이상 위 법조소정의 명의상의 주주임에는 틀림이 없고, 소론과 같이 주권이 발행되지 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 이상 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있는 것으로서 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 소외 김종규,같은 조분식, 같은 조화자의 동의를 얻어 동인들을 위 소외 회사의 주주로 주주명부에 등재한 사실 및 피고가 그 판시와 같이 원고를 이 사건 체납증여세 및 방위세의 연대납세의무자로 지정함과 동시에 그 납부를 고지한 연대납세의무통지서를 등기우편으로 발송하여 그 무렵 원고에게 송달된 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 논리칙과 경험칙등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유 없다.
 3. 원고 소송대리인은 추가상고이유서에서 이 사건 압류처분은 위 소외인들에 대한 증여세과세표준액의 결정이 잘못되어 위법한 처분임에도 불구하고 원심은 증여재산의 가액평가에 관한 법리를 오해한 나머지 증여세과세표준액결정의 적법여부에 대한 심리를 다하지 않음으로써 이유불비 및 판단유탈의 위법을 저질렀다고 주장하고 있으나, 위 추가상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었을 뿐 아니라 증여재산평가의 적법여부는 사실심 변론종결시까지 전혀 주장한 바 없는 새로운 사실의 주장이어서 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장) 이회창 김주한

주권이 발행되기 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 경우에는 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있고 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없다.
군무이탈,군용물절도,살인,살인미수,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전상석
【원심판결】 육군 고등군사법원 1988.4.6. 선고 88항46 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴볼 때, 제1심도 판시한 바와 같이 피고인은 3살때 부친을 여의어 편모슬하에서 어렵게 자라온 자신의 가정환경 및 모친의 병환등으로 평소에 비관적인 생각을 가져 가슴에 응어리진 마음을 품고 왔는데, 자신의 마음속의 응어리진 것을 풀고자 엠16에이원 소총 1정과 탄약 30발, 수류탄 4발등을 휴대한 채 소속부대를 탈영하게된 점, 자신의 탈영이 잘못된 것을 느끼고 부산 해운대성당에 들어가 신부에게로부터 고백성사를 받고는 마음을 정리하여 자진 복귀하려고 위 성당에 찾아갔으나 신부가 없어 그곳 차고에서 1시간가량 기도를 한후, 복귀하려고 마음먹고 그전에 판시 채플린 디스코클럽으로 갔는데 그 주인으로부터 "군인이 이런 곳에 오면 장사가 안된다"는 말을 듣고 내심 불쾌하게 생각하여 총을 쏘며 소란을 피워서라도 자신의 울분을 풀어보겠다고 마음먹고서 판시 사고장소에 들어가게 된 점, 그 장소에서 손님중의 1인인 피해자 이경호(남 19세)가 술에 취하여 피고인쪽으로 빠른 걸음으로 다가오자 자신을 덮치려는줄 알고 약 3미터 전방에서 동인을 향하여 실탄 1발을 쏜 것이 그의 복부에 명중되어 그자리에서 동인을 사망케 한점, 범행후 피고인은 자신의 죄책이 용서받지 못할 것임을 생각하고 자살하려고 기도하였고, 사망한 위 피해자를 병원에 데려가도록 진술한 점, 사고장소에 손님들을 감금하는 도중에도 인질의 일부는 석방하였으며 중간에 탈출하는 손님들에게도 어떠한 보복조치를 취하지 아니한점, 피고인 소속의 군사단 지휘관의 설득에 의하여 자신의 범행을 중단하고 자수한 점 및 피고인의 평소 군복무의 태도는 극히 성실하였던 점등 이 사건 범행의 동기, 경위, 범행후의 정황등에 비추어 보면 피고인을 무기징역에 처한 제1심의 양형을 정당하다하여 그대로 유지한 원심의 양형은 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원
압류해제신청유보처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정종열
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1987.2.4. 선고 86구221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 지방세법에 의한 체납처분에 대하여 이의가 있는 자는같은 법 제58조의 규정에 의한 이의신청 및 심사청구절차를 거쳐 행정소송을 제기하게 되어 있는 바,납세의무자의 재산에 대한 압류 및 그 해제는 체납처분에 속하는 것으로서 그 압류해제의 거부처분도 또한 체납처분에 속하는 처분이라고 할 것이므로, 압류해제거부처분에 대하여 불복이 있는 자는 위 지방세법 소정의 전심절차를 적법하게 거쳐야만 제소할 수 있는 것이다.
 원심이 위와 같은 취지로 판단하여 위 지방세법 소정의 심사청구절차를 거치지 아니한 원고의 이 소를 부적법하다하여 각하한 조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

납세의무자의 재산에 대한 압류 및 그 해제는 체납처분에 속하는 것으로서 그 압류해제의 거부처분도 또한 체납처분에 속하는 처분이라고 할 것이므로, 압류해제거부처분에 대하여 불복이 있는 자는 지방세법 소정의 전심절차를 적법하게 거쳐야만 제소할 수 있다.
보충역편입거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄주형 소송대리인 변호사 김춘봉
【피고, 피상고인】 춘천지방 병무청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.22. 선고 86구1197 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
병역법 제3조 제1항의 규정에 의하면, 병역의 의무를 부담하는 자는 남자에 한하고 여자는 지원에 의하여 현역에 복무할 수 있을 뿐이므로,같은법 제54조 제1항 제3호에 규정된 보충역편입대상자 중 2대이상의 독자라 함은 남자인 독자를 가리키는 것으로서 이러한 독자의 개념은 본인과 그 선대가 다를 바 없다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지로 해석하여 원고 본인이 독자이고 원고의 모는 무남독녀인 이 사건에서 원고를 2대독자에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당하고, 논지가 주장하는 것과 같이 병역법상의 보충역편입사유에 대한 법리를 오해하거나 헌법의 남녀평등사상과 민법의 규정을 무시한 독단적인 법률해석을 한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

병역법 제3조 제1항에 의하면 병역의 의무를 부담하는 자는 남자에 한하는 것이므로동법 제54조 제1항 제3호에 규정된 보충역편입대상자 중 2대 이상의 독자라 함은 남자인 독자를 가리키는 것으로서 이러한 독자의 개념은 본인과 그 선대가 다를바 없다고 할 것이니, 본인이 독자이고 그의 모가 무남독녀인 경우에는 위 본인은 위 법조 소정의 2대독자에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강필선 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 박생옥 외 7인
【원심판결】 광주고등법원 1986.12.5. 선고 85나368 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점에 대하여 본다.
 원심판결은 서귀포시 서귀동 270의10 대 1,285평(원심판결의 표시 같은 동 270의10 대 1,285평 중 922평방미터는 명백한 오기임)에 관하여 소외 망 현금옥 앞으로 소유권이전등기가 경료된 부동산등기부는 1984.7.7. 대법원규칙 제527호에 의하여 폐쇄된 사실을 인정한 다음, 폐쇄등기부에 기재된 위 현금옥명의의 등기는 현재의 등기로서 효력이 없어 이의 말소를 구할 소송상 이익이 없다는 이유로 위 망 현금옥의 상속인인 피고 박생옥, 박금선, 박정학, 박순옥, 박남미, 박정필, 박금억 등을 상대로 한 위 등기의 말소청구를 각하하였다.
 그러나부동산등기법 제39조에는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 수소법원은 직권으로 지체없이 등기소에 예고등기의 촉탁을 하도록 되어 있고같은법시행규칙 제113조는 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기 용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다고 규정되어 있는 바, 제1심법원이나 원심법원이 위 규정에 따른 예고등기의 촉탁을 하지도 않고 소의 이익이 없다고 각하한 조치는 위 법규에 따라 수소법원이 하여야 할 절차를 다하지 아니한 위법이 있으나, 뒤에서 설시한 바와 같이 위 현금옥 명의의 소유권이전등기는 적법한 등기로서 원고의 이 사건 말소청구가 결국은 기각되어야 할 터이므로, 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고의 청구를 기각하도록 하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 된다 할 것이므로 원고의 이 부분 상고를 받아들이지 않는다.
 2. 상고이유 제(2)점에 대하여 본다.
 원심판결은 그 인용한 증거들을 종합하여 서귀포시 서귀동 388 전 1,735평은 소외 망 강 만수 소유이었던 것을 원고가 1959.5.20. 상속하였는데 원고가 군에 입대하여 복무 중 그의 조모인 소외 강순임이가(원고의 부모가 모두 사망하여 원고는 조모와 생계를 같이하고 있었다) 1960.10.24. 원고의 승낙도 없이 소외 현금옥에게 그 중 경작이 가능한 부분을 약 750평으로 어림잡아 매도한 후 분할을 하지 않고 1,735평 전부에 대하여 위 현금옥 명의로 소유권이전등기를 넘겨준 사실, 위 현금옥으로부터 위 750평의 소유권을 취득하고 역시 1,735평 전부에 대하여 소유권이전등기를 넘겨 받는 피고 박금옥은 원심판시와 같은 경로로 여러 필지로 분할을 하였는데, 군에서 제대한 원고는 1965.12.31.과 1967.1.28. 두차례에 그의 조모가 위 현금옥에게 매도하지 않았던 부분의 토지에 대하여만 피고 박금옥으로부터 소유권이전등기를 넘겨받아 이를 타에 매각한 사실, 이 사건 토지상에는 피고 박금옥이가 1967.10.경, 건평 12평의 목조아연즙 평가건 주택 1동을 건축하여 소유하면서 3년생 감귤나무 수백주를 심어 재배하고 있고, 위 현금옥이가 사망하자 그곳에 분묘까지 설치 소유하고 있는데도, 그곳에서 불과 50미터 떨어져서 거주하고 있는 원고가 1984년에 이 사건 소송을 제기하기 전까지는 아무런 이의를 제기하지 않았던 사실을 인정한 후, 원고는 위 조모가 권한없이 이 사건 토지를 위 현금옥에게 매도한 것을 묵시적으로 추인하였다고 보아야 한다고 판단하였는 바, 일건기록에 의하면 원심판결의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반, 이유불비 묵시적 추인에 관한 법리오해가 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 박우동 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

가. 소유권이전등기말소청구소송에서 예고등기의 촉탁을 하지도 않고 소의 이익이 없다고 각하한 원심이나 제1심조치의 적부
나. 상고심이 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고의 청구를 기각할 수 있는지 여부

가. 등기원인의 무효 또는 취소를 청구원인으로 한 폐쇄등기부상의 소유권이전등기말소청구의 소송에서 법원이부동산등기법 제39조,같은법시행규칙 제113조의 규정에 따른 예고등기의 촉탁을 하지도 않고 소의 이익이 없다고 각하하였다면 이는 위 법규에 따라 수소법원이 하여야 할 절차를 다하지 아니한 위법이 있다.
나. 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고가 상고하였으나 결국 원고청구가 기각되어야 할 것이라면 상고심이 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원고의 상고를 받아들일 수 없다.
주주총회결의등부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고측 공동소송참가인, 피상고인】 김화자 외 2인 공동소송참가인들 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 동방전자부품주식회사 소송대리인 변호사 박정근
【환송판결】 대법원 1985.12.10. 선고 84다카319 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김점개가 피고회사의 거의 전주식을 인수하고 5, 6년이 지나 회사가 정상궤도에 오른 뒤에 이미 이사 및 감사직에서 사임한 공동소송참가인들이 이 사건 주주총회결의 및 이사회결의의 부존재확인을 청구해 온 것은 신의성실의 원칙에 위배되고 또 소권의 남용에 해당한다는 피고주장에 대하여, 위 주장과 같은 사유만으로는 공동소송참가인들의 이 사건 소송을 신의칙위반이나 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고회사의 이사 및 감사로 재직하였던 공동소송참가인들은 피고회사의 대주주이며 대표이사로 사실상 피고회사를 지배하던 원고 김재영의 처, 처남 및 장인으로서 위 원고를 위하여 회사경영에 참여해 오다가, 위 원고가 소외 김 점개로부터 대금 50,000,000원을 받고 피고회사의 소유와 경영을 넘겨주고 앞으로 어떤 권리주장이나 청구도 하지 않기로 약정을 하면서 손을 떼게 됨에 따라 1980.10.31. 이사 및 감사직에서 사임하고 피고회사 경영에서 떠난 자들임이 명백하다.
 한편 기록에 의하면, 공동소송참가인들은 위와 같이 원고 김재영이 피고회사를 양도한 후 어떤 권리주장이나 청구도 하지 않기로한 약정을 어기고 이 소송을 제기하였다가 제1심에서 불제소합의에 위반한 부적법한 소라 하여 각하되자, 이 소송을 유지하는 방편으로 이사 및 감사직에 있었음을 이유로하여 제2심에서(1983.7.8.) 공동소송참가를 하기에 이른 사정을 엿볼 수 있고, 공동소송참가의 목적은 이 사건 주주총회결의부존재확인판결을 받으면 그 판결의 효력이 대세적으로 위 원고에게도 미치기 때문에 위 원고는 대표이사로서, 공동소송참가인 김화자, 같은 김일우는 이사로서 이사회를 열어 적법한 주주총회를 소집하고 후임이사의 선임절차를 밟으려는 데에 있다고 스스로 밝히고 있다(1986.7.11.자 준비서면 참조).
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 공동소송참가인들은 이미 위 원고가 소외 김점개에게 회사의 소유와 경영을 대가를 받고 넘겨주고 앞으로 어떠한 권리주장이나 청구도 하지 않기로 확약하면서 물러남에 따라 위 원고와 함께 회사경영에서 완전히 손을 뗀 자들임에도 불구하고 약 3년이 경과한 뒤에 위 김점개와의 합의를 무시하고 다시 회사의 경영권을 되찾아 보려고 나선 위 원고의 의도에 부응하여 이 사건 공동소송참가를 하게 된 것이 명백하므로, 이는 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
 이 사건 환송판결의 환송취지는 공동소송참가인들이 피고회사의 이사 및 감사직에서 퇴임했다고 하더라도 후임이사취임시까지 직무수행권이 있으므로 이 사건 주주총회결의등부존재확인을 구할 법률상이익이 있다는 것 뿐이고 이러한 법률상 이익을 가진자의 소권행사가 구체적으로 권리남용에 해당하는지의 여부까지 판단한 것은 아니므로, 위와 같은 결론은 당원의 위 환송취지와 저촉되지 않는다.
 결국 원심판결에는 신의성실의 원칙과 소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)

A주식회사의 대주주이며 대표이사로서 위 회사를 사실상 지배하던 갑의 처인 을, 처남인 병 등이 갑을 위하여 회사경영에 참여해 오다가 갑이 정에게 대가를 받고 회사의 소유와 경영을 넘겨주면서 앞으로 어떠한 권리주장이나 청구도 하지 않기로 확약하였고 그에 따라 을, 병 역시 회사경영에서 완전히 손을 떼었음에도 불구하고 그로부터 3년 정도나 경과한 뒤에 갑이 정과의 합의를 무시하고 다시 회사의 경영권을 되찾아 보려고 나서자 을, 병 역시 갑의 의도에 부응하여 갑이 제기한 주주총회결의부존재확인소송에 공동소송참가를 하였다면 이는 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용에 해당한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2015 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수중 제1, 2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 미결구금일수를 징역형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 제1심 판결에 표시되어 있는 피고인의 범죄사실의 인정이 정당하다고 판단한 것은 옳고 여기에는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이와 같이 원심의 사실인정이 올바른 이상 피고인으로부터 금 21,600,000원을 추징한다는 제1심판결을 그대로 유지한 것에도 아무런 잘못이 없다. 그리고 원심이피고인의 이건 경매에 관한 응찰행위의 대리가 소송행위라고 할 수 없다 하더라도 피고인이 수수료 명목으로 금원을 교부받고 응찰행위의 대리행위를 하였다면 이와 같은 피고인의 행위는변호사법 제78조 제2호에 규정되어 있는 비송사건에 관하여 대리행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 당원의 견해(당원 1971.2.23. 선고 71도41 판결 참조)에 따른 것으로서 옳고 여기에도 법리오해의 위법이 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능

변호사 아닌 자가 수수료 명목으로 금원을 교부받고 경매에 관한 응찰행위의 대리행위를 하였다면 이는변호사법 제78조 제2호에 규정되어 있는 비송사건에 관하여 대리행위를 한 경우에 해당한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유관용 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 신봉식 소송대리인 변호사 박창래
【원 판 결】 서울고등법원 1987.3.26. 선고 86다3986 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 이 사건 자동차 사고의 발생경위에 관한 원심의 사실인정은 옳고 여기에는 심리를 미진한 잘못이나 사실오인 또는 도로교통법상 긴급자동차의 특례 및 도로운행차량의 교통규칙준수의 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 적법하게 확정하고 있는 사실에 의하면 이 사건 사고지점은 편도 4차선(따라서 왕복 8차선)의 비교적 넓은 교차로이고 당시는 심야인 데다가 피고의 스텔라 차량은 교차로 부근에서 정차하던 중에 왼쪽에서 1차선상을 교차로를 행하여 봉고앰블런스 자동차가 경광등을 켜고 싸이렌을 울리면서 시속 60킬로미터로 질주해 오는 외관상 긴급자동차로 보이는 차를 보았다는 것이고 그랬으면 이를 먼저보내고 서서히 출발하는 등 사고발생을 방지하기위한 주의의무가 있음에도 불구하고 자기 진행차선의 신호기의 신호판을 보고 이에 따라 그대로 운행하다가 적신호를 무시하고 무모하게 달려온 봉고앰블런차와 충돌하여 이 사건 사고를 발생케 했다는 것인바,소론 신뢰의 원칙이란 교통사고의 발생에 있어서 피해자나 제3자에 의한 교통법규위반 등의 이상행동이 개재되었을 때에 당시의 제반사정에 비추어 그와 같은 이상행동은 없을 것이라고 신뢰하는 것이 상당한 경우에는 가해차량의 운행공용자 내지 운전자의 책임이 부정된다는 사고방식을 의미하는 것이므로 그것을 적용할 수 있으려면 교통사고에 관여되었던 피해자나 제3자의 정상적인 행동을 신뢰할 수 있을 상당성이 있어야 할 것인데 위와 같은 원심확정의 사실관계 아래에서는 신뢰의 원칙의 적용요건이 구비된 것이라고 볼 수 없어 피고에게도자동차손해배상보장법 제3조 소정의 책임을 면할 수 없다고 판단한 원판결에 잘못은 없고 소론 판례는 이 사건과 사실관계를 달리한 사건에 관한 것이므로 이 사건에 대한 선례적 의미가 있다고 볼 수는 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인불능

신뢰의 원칙이란 교통사고의 발생에 있어서 피해자나 제3자에 의한 교통법규위반 등의 이상행동이 개재되었을 때에 당시의 제반사정에 비추어 그와 같은 이상행동은 없을 것이라고 신뢰하는 것이 상당한 경우에는 가해차량의 운행공용자 내지 운전자의 책임이 부정된다는 사고방식을 의미하는 것이므로 그것을 적용할 수 있으려면 교통사고에 관여되었던 피해자나 제3자의 정상적인 행동을 신뢰할 수 있을 상당성이 있어야 한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 임재헌 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1987.5.29. 선고 86구859 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1966.10.25. 이 사건 토지를 주택건설사업에 사용할 목적없이 사두었었는데 그 땅 위에 1982년과 1983년에 아파트 및 상가를 지어 각 일부를 분양하였으므로 원고는 소득세법령상의 건설업자로서 그 사업소득에 대한 필요경비로서의 위 토지의 가액을 산정함에 있어서는소득세법 제31조 제1항, 제3항,같은법시행령 제60조 제1항 제1호에 따라 원고가 당초에 매입한 때의 매입가격과 그 부대비용으로 하게 되어 있으므로 마땅히 1966.10.25. 실제로 지급한 매입가격 등에 의해야 할 것인데 그것을 확인할 수 있는 자료나 그 당시의 지방세법상의 과세시가표준액을 산정하기 위한 토지평수와 등급을 확인할 수 있는 토지대장이 남아 있지 아니하여 피고가 최초로 자료가 나타나는 매입 후 10년 가까이 지난 1976.2.1. 당시의 토지대장에 나타난 토지등급 등에 의하여 산정된 과세시가표준액에 따라 토지가액을 평가하여 이를 필요경비로서 공제하였다는 사실을 확정한 다음 피고의 위와 같은 조처는 부득이한 것으로 1976.2.1 당시의 과세시가표준액이 1966.10.25.당시의 그것보다 적지 않음은 경험칙상 명백하고, 따라서 공제되는 필요경비의 액수가 실제 공제되어야 할 액수보다 적지 않아 원고에게 불이익하지 않으므로 이를 들어 위법이라는 원고의 주장은 이유없다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건에 있어서와 같은 사업소득을 산정함에 있어서는 이 사건 토지를 원고가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜줄 증빙이 없었다면 추계조사결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고 특히소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하였어야 할 것이지 그렇게하지 아니하고 피고가 위에서 본 바와 같이 산정한 것은 그것이 비록 부득이한 것이고납세의무자에게 불리한 것이 아니라 하여도 법에 근거하지 아니한 세금부과처분임에는 명백하므로 이를 옳다고 본 원판결은 사업소득세의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이 점을 비난하는 취지의 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능

사업소득을 산정함에 있어서는 토지를 납세의무자가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜 줄 증빙이 없다면 추계조사 결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고 특히소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하여야 할 것이며, 비록 부득이한 것이고 납세의무자에게 불리한 것이 아니라 하여도 법에 근거하지 아니한 부과처분은 할 수 없는 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고등법원 1987.12.17. 선고 87나444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고1이 1984.7.21. 육군사병으로 입대하여 소정의 교육을 마치고 같은 해 11.13. 피고산하 육군 제30사단 포병연대 발칸포대 제3소대에 전입하여 같은 달18일 제3소대 제6분초에 배속되었는데 위 원고가 배속된 당일 소속대 병장인 소외1이 같은 날 19:00경 연병장에서 새로 전입된 신병인 위 원고에게 전입신고식을 한다면서 군기가 해이되었고 앞으로의 교육, 훈련에 성실히 임해야 한다는 이유로 약 2시간에 걸쳐 높은포복, 선착순뛰기 등의 기합을 가한 사실, 그 후 소속대 하사인 소외2는 1984.12. 초순경부터 1985.3.14.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 병공통과목 및 병주특기과목에 대한 교육을 함에 있어 매주 수, 토, 일요일을 제외한 매교육시마다 위 원고가 교육내용을 숙지하지 아니한 채 질문에 대한 답변을 제대로 못하는 등 교육성과가 전혀 오르지 아니하였고, 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하는 등 교육열의 및 태도가 극히 불량하다는 이유로 연병장 및 내무반에서 위 원고를 구타하고 기합을 가해 왔는데 특히 1985.4. 초순 12:00경 위 원고가 분초에서 경계근무에 임하던 중 부식차량이 들어오는 것을 전혀 모르는 등 근무를 태만히 하였다는 이유로 동 분초포상에 엎드려 뻣치게 하고 야전곡괭이자루(길이 약 1미터, 굵기 약 3센치미터)로 엉덩이를 3-4회 구타한 사실, 위 원고는 군입대후 소속대 전입초기까지는 명랑하고 전우들과 잘 어울리는 등 정상적으로 군복무를 하여 왔으나, 1984.11.18. 소속대 제6분초에 배속된 이후부터 위 소외인 들로부터 계속하여 폭행을 당해오면서 1985.1.경부터 군복무에 의욕을 잃고 점차 말수가 줄어들고 전우들과 잘 어울리지 아니하며 혼자 구석에 앉아 있는 등 위 폭행으로 인하여 정신이상증세가 나타나 1985.7.29. 국군수도통합병원을 시작으로 부산통합병원 등에서 치료를 받았으나 그 증세가 점점 악화되어 1986.2.6. 군에서 의병제대한 사실, 위 원고는 현재도 헛소리를 하며 자폐적이고 과대망상적인 사고 및 현실감이 결여된 불안, 초조한 행동, 충동적인 행동을 하는 등 정신분열증세를 나타내고 있는 사실 등을 적법하게 확정하고 나서 다만 원고1은 1984.11.18.부터 1985.7.28.까지 피고산하 육군 제30사단 발칸포대 사병으로 그 소속대에서 실시하는 교육, 훈련에 참가하고 경계근무 등의 직무를 집행하는 자인 사실, 위 원고가 그 직무수행을 위한 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 교육열의 및 태도 등이 불량하다는 이유로 소외1,2로부터 소속근무대 내에서 훈계를 받다가 그 도가 지나쳐 기합을 받고 심한구타를 당함으로써 위와 같은 정신이상상태에 이르게 된 사실이 인정되므로 위 사고는 원고1이 그 직무수행을 위하여 교육 등을 받음에 있어 태도가 불량하다는 이유 등으로 영내에서 군대 상급자로부터 교육적인 의미로 구타를 당하여 발생한 것으로서 이는 위 원고의 직무집행과 관련하여 폭행을 당하고 그로 인하여 상해를 입은 것이라고 할 것이어서 위 원고의 상해는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공상에 해당되어 군인연금법 등 다른 법령의 규정에 의하여 보상을 지급받을 수 있는 경우라고 인정하고, 따라서 원고들은 위 사고를 원인으로 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하고 있다.
 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 그 사실에 터잡아 위 원고가 입은 상해가 위 원고의 직무집행과 관련하여 입은 공상에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 것은 정당하여 이를 수긍할 수 있으며,또한국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정 취지가 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따르도록 하고 위 법 또는 민법에 의한 손해배상 책임은 물을 수 없도록 한 것인 만큼 같은 조항 단서에서 말하는 공상에 해당하는 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 할 일이고 가해자인 위 군대상급자들의 구타행위나 소위 기합을 가한 행위가 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지의 여부는 공상여부를 판단하는 데에 직접적인 관계가 없다고 할 것이므로원심이 위 원고가 입은 상해를 공상으로 판단한 데에 국가배상법상의 공상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 들고 있는 판례들(대법원 1966.12.22. 선고 66다1763 판결;1966.1.24. 선고 66다2223 판결)은 이 사건에 적절한 예가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능

국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정취지가 군인 등이 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직, 공상을 입은 경우에 본인이나 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 등의 보상을 지급받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따르도록 하고 위 법이나 민법에 의한 손해배상 책임은 물을 수 없도록 한 것인만큼 같은 조항 단서에서 말하는 공상에 해당하는지 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 한다.
국세교부청구무효확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 추금옥
【피고, 피상고인】 여수세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1987.7.16. 선고 87구16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 본다.
 기록에 의하면, 원고들은 소외 남태열 소유의 이 사건 부동산 위에 근저당권을 설정받은 자인데, 위 부동산이 임의경매에 의하여 경락되자 피고는 위 남태열에 대한 체납국세의 징수를 위하여 경매법원에 국세의 교부청구를 하여 경락대금 중에서 국세총액 금 70,029,800원을 배당받아 감으로써 결국 원고들의 근저당채권을 변제받을 수 없게 되자, 피고의 위 남태열에 대한 국세부과처분은 무효이고 따라서 피고의 경매법원에 대한 국세교부청구 또한 무효이므로 이 국세교부청구가 무효라는 확인을 구하고, 피고에 대하여 위 금70,029,800원을 지급하라는 이 사건 행정소송을 제기하였음을 알 수 있다.
 그러나위 국세교부청구에 의한 경락대금의 교부가 그 국세부과처분이 무효이어서 원인없는 배당이 된다면. 원고들은 직접적이고 효과적인 부당이득금반환청구의 소송을 제기할 수 있는데 간접적이고 우회적인 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없다 할 것이고, 또 권리의 주체가 아니고, 처분청에 불과한 피고를 상대로 하여 위 금 70,029,800원의 지급을 구하는 소송은 부적법하다고 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 원심판결에 소의 이익에 관한 법리오해나 환급금의 지급을 구하는 소송의 당사자에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동 해외출장으로 서명날인 불능(재판장) 이재성 윤영철

갑 명의의 근저당권이 설정되어 있는 을 소유의 부동산이 임의경매에 의하여 경락되자 세무관서가 을에 대한 체납국세의 징수를 위하여 국세의 교부청구를 하여 위 경락대금 중에서 배당받아 간 경우 이와 같은 국세교부청구에 의한 경락대금의 교부가 위 국세부과처분이 무효이어서 원인없는 배당이 된다고 한다면 갑은 직접적이고 효과적인 부당이득금반환 청구의 소송을 제기할 수 있으므로 간접적이고 우회적인 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 동서식품주식회사 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 피상고인】 인천직할시 남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.6. 선고 87구769 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법 제138조 제1항 제3호와같은법시행령 제101조 제1항 제3호의 규정에 의하여 등록세중과세대상에서 제외되는 부동산등기는 외자도입법의 규정에 의한 외국인투자기업이 제조업을 영위하면서 그 제조업에 사용하기 위하여 취득한 부동산을 등기하는 경우에 한정되는 것이고 그 기업이 생산한 제품을 소비자에게 판매하는 판매업을 하기 위하여 설치한 판매장등 그 제조업에 사용하는 것이 아닌 부동산을 취득하여 등기하는 경우에는 등록세중과세 대상에서 제외되는 것이 아니라 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고회사가 외자도입법의 규정에 의한 외국인투자기업으로서 식품제조판매업을 영위하고 있기는 하나 본건 대지 및 건물을 그 제품판매를 위한 직매장용으로 취득하여 그 용도로 사용하고 있는 이상 본건 대지 및 건물에 관한 부동산등기를 하는 경우에 등록세중과세 대상에서 제외되는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

지방세법 제138조 제1항 제3호와같은법시행령 제101조 제1항 제3호의 규정에 의하여 등록세중과세 대상에서 제외되는 부동산등기는 외자도입법의 규정에 의한 외국인투자기업이 제조업을 영위하면서 그 제조업에 사용하기 위하여 취득한 부동산을 등기하는 경우에 한정되는 것이고 그 기업이 생산한 제품의 판매업을 위하여 설치한 판매장 등 그 제조업에 사용하는 것이 아닌 부동산을 취득하여 등기하는 경우에는 등록세중과세 대상에서 제외되는 것이 아니다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.6.16. 선고 88노1326 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 택시운전사로서 1987.10.26. 01:10경 서울역쪽에서 용산구 남영동 방향으로 2차선을 따라 시속 약 60킬로미터의 속력으로 진행중 갈월파출소 앞 육교에 이르렀던바, 차량의 운전자는 그 차의 조향장치, 제동장치, 그밖의 장치를 정확히 조작하여야 하며 도로의 교통상황에 따라 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 방법으로 차량을 운전해서는 아니되는 바 당시 동 도로 1차선으로 번호불상의 차량이 선행하고 있었고 또 반대방향에서 오는 차량의 전조등 때문에 전방을 잘 주시할 수 없었다면 감속하거나 기타 적절한 조치를 취하여 사고를 미연에 방지해야 하는 등 그 도로 상황에 맞는 안전운전 의무가 있음에도 이에 위배하여 만연히 주행타가 동 도로 1차선에 주행하던 위 번호불상 차량뒤로 동 도로를 좌에서 우로 무단횡단하던 피해자 권대식을 근접거리에서 발견하고 제동조치를 취하지도 못하고 충격하여 동인에게 약 3개월간의 치료를 요하는 우횡경막파열상 등을 입게한 것이라는 사실을 인정하고 피고인의 이와 같은 행위가도로교통법 제113조 제1호,제44조에 해당하므로 벌금형에 처할 것이로되 정상참작의 여지가 있고 개전의 정이 현저하므로 형의 선고를 유예한다고 판시하고 있다.
그러나 사고일시가 한 가을의 심야인데다가 그 장소가 육교밑이었으며, 원심이 증거로 한 사법경찰관사무취급의 교통사고보고서에 의하면 그 도로상황은 편도 4차선(왕복 8차선)의 넓은길 가운데 2차선 지점이었다는 것이므로 그러한 교통상황 아래에서의 자동차 운전자는 무단횡단자가 없을 것으로 믿고 운전해가면 되는 것이지 감히 도로교통법규에 위반하여 자기차의 앞을 횡단하려고 하는 사람이 있을 것까지 예상하여 그 안전까지를 확인해 가면서 운전해야 한다고 볼 수는 없다.
 더구나 대도시 밤거리에서의 빈번한 도로교통에 있어서는 대향차의 전조등 불빛때문에 시야가 흐려져 전방의 장애물을 미리 발견하는데 상당한 애로가 있고 특별한 사정이 없는한 그것은 부득이하다는 것은 경험칙에 비추어 명백하므로 위에서 본 제반 교통상황에 비추어 피고인은 정상속도로 운전해가기만하면 되는 것이고 더이상 속도를 줄여 무단횡단자에 대비해야 할 의무는 없다고 할것인바 피고인의 당시 운행속도는도로교통법 제15조,같은법시행규칙 제12조의 속력을 초과한 것도 아닌데도 원심은 피고인의 당시상황이 대향차들의 전조등 때문에 전방을 잘 주시할 수 없었으므로 감속하거나 적절한 조치를 취했어야 한다고 판단한 것은 도로교통에 제공되는 자동차가 수행해야 할 기능을 고려하지 아니하고 피해자의 처지만에 비중을 둔데서 비롯된 것이라 할 것이고 이에 터잡아 위에서 본 것처럼 판시한 것은 안전운전의무위반의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 이에 논지는 이유있어 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능

사고일시가 한 가을의 심야이고 그 장소가 도로교통이 빈번한 대도시 육교밑의 편도 4차선의 넓은 길 가운데 2차선 지점인 경우라면 이러한 교통상황 아래에서의 자동차 운전자는 무단횡단자가 없을 것으로 믿고 운전해가면 되는 것이고 도로교통법규에 위반하여 그 자동차의 앞을 횡단하려고 하는 사람이 있을 것까지 예상하여 그 안전까지를 확인해가면서 운전하여야 할 의무는 없다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지방법원 1988.5.12. 선고 87노786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인에 대한외국환관리법 제35조 제1항,제5조 제4항 위반의 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는바, 이는 당원의 파기이유에 따른 것으로서 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
또한 동일인이 법정환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 동일한 외국통화를 매입하고 다시 이를 매도하는 경우에 있어서도 그 매입, 매도행위는 각각 별개의외국환관리법 제5조 제4항 위반죄를 구성하고 그 매도행위가 매입행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다 할 수 없으므로같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

동일인이 법정환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 동일한 외국통화를 매입하고 다시 이를 매도하는 경우에 있어서 그 매입. 매도 행위는 각각 별개의외국환관리법 제5조 제4항 위반죄를 구성하고 그 매도행위가 매입행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다 할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 민형준
【피고, 피상고인】 안산시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.9. 선고 86구723 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 등기여부와 상관없음은 물론이고 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호는공업배치법의 규정에 의한 유치지역안에서 동법의 규정에 적합한 공장을 설치하기 위하여 대통령령이 정하는 기간내에 취득하는 사업용 부동산에 관하여는 취득세를 면제하게 되어 있고 다만 2년내에 정당한 이유없이 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 이미 면세된 취득세를 추징하도록 규정되어 있으므로 이와 같은 부동산의 취득자가 정당한 이유없이 고유목적에 사용하지 아니하고 2년의 기간을 도과한다던가 2년이내 일지라도 이를 제3자에게 처분하는 경우 등에는 취득세를 추징할 수 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 그가 경영하는 서울 도봉구 미아동에 있는 대양공업사의공장을 이전하기 위하여 위 지방세법에 따라 1981.9.4. 반월공업공단으로부터 이 사건 부동산(토지)을 취득(매수)하고 1983.3.6. 잔금까지 지급하였으나 당초 입주안내서(갑 제4호증)에서 밝힌바 있는 공장건축자금의 융자가 이루어지지 아니한다는 이유로 같은 해 5.4. 소유권이전등기도 마치지 아니한 상태에서 계약을 합의 해제하고 위 공단에 이를 다시 반환하였다는 것인바, 그렇다면 위와 같은 경우에는 원고의 고유업무에 직접 사용할 위 세법상의 의무는 소멸되고 그 결과 원고가 2년내에 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 해석함이 타당하다고 할 것이며 위 법의 규정은 위와 같이 자금사정이 여의치 못함을 이유로 2년의 기간내에 부동산을 다시 반환하는 경우에까지 취득세를 추징하려는 취지는 아니라고 해석할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는구 지방세법 제110조의3 제3항 제15호 소정의 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 취득세의 과세대상인 부동산취득행위가 합의해제된 경우 이미 성립한 조세채권의 효력
나.구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호의 "정당한 사유"에 해당된다고 한 사례

가. 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기여부와 상관없이 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다.
나. 갑이 공장을 이전하기 위하여구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호에 따라, 반월공업공단으로부터 토지를 매수하고 잔금까지 지급하였으나 당초 입주안내서에서 밝힌 공장건축자금의 융자가 이루어지지 아니한다는 이유로 취득일로부터 2년이 지나기 전에 소유권이전등기도 마치지 아니한 상태에서 계약을 합의해제하고 위 공단에 이를 다시 반환하였다면, 갑의 고유업무에 직접 사용할 세법상의 의무는 소멸되고 그 결과 이는 위 법조 소정의 2년내에 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.
변호사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용래
【피고, 피상고인】 대한변호사협회
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.27. 선고 86구1004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1945.8. 조선총독부에서 시행한 조선변호사시험에 응시하여 다른 필기시험 응시자 전원과 함께 같은 해 8.16. 위 시험에 합격한 사실을 확정하고 원고는 1947, 1948년에 미군정 당국이 시행한 조선변호사시험의 구술시험에는 응시조차 아니하였다고 전제한 후,1947.3.29 미군정청사법부령 제3호, 조선변호사시험령의 제7조 (라)항은 합격증서의 수여를 받은 시험합격자는 변호사시보에 관한 법령에 의하여 변호사시보가 될 자격이 있다고 규정하고또 제8조는 1945.8.에 시행한 변호사시험 또는 1946.에 시행한 사법요원양성소 입소시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 예비시험 및 필기시험을 면제한다고 규정하고 있으며1948.4.1. 같은 사법부령 제8호의 제1조 (라)항은 위 사법부령 제3호 제8조를 개정하여 1945.8.에 시행한 변호사시험 또는 1946.에 시행한 사법요원양성소 입소시험 및 1947.에 시행한 변호사시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 1948.에 실시하는 변호사시험에 한하여 필기시험을 면제한다고 규정하고 있으므로위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 1945.8.에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로써는 변호사자격은 말할 것도 없고 변호사시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없다고 판단하고, 이어서 1945.8. 시행의 위 조선변호사시험에 합격한 자는 1955.2.18. 법무부장관의 변호사자격 부활명령에 의하여 변호사의 자격이 회복된 것이라는 원고의 주장에 대하여는 변호사의 자격이 없던 자에 대하여 그 자격을 부활한다는 그 자체가 말이 되지 아니하고 또 그와 같은 행정명령이 있었다고 하더라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이므로 변호사시험을 관장하였던 법무부 장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한은 없다고 할 것이므로 그 행정명령에 의하여 변호사의 자격을 긍정할 수 없다는 취지의 판단을 하였는바 원심의 그와 같은 판단은 정당하고(대법원 1983.2.22. 선고 82누26 판결 참조), 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진이나 이유불비 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 미군정법령 제207호(변호사법)나 위의 미군정청사법부령의 법령으로서의 효력을 부정하는 것이거나, 원고와 같은 필기시험 합격자는 우리나라 건국 후 최초로 제정된 구 변호사법(법률 제63호)부칙에 의하여 기득권을 인정받은 것이라던가, 또는 위 미군정청사법부령은 행정명령에 지나지 아니하므로 법무부장관의 행정명령에 의하여 시정 또는 변경할 수 있다는 취지를 전제한 것으로 보이나 미군정법령이나 부령은 법령으로서 제헌헌법 제100조에 의하여 그 효력이 유지된 것이며 구 변호사법(법률제63호) 부칙은 같은 법시행 당시 변호사나 수습변호사의 자격이 있는 자는 같은 법시행 후에도 그 자격을 인정하고 변호사시보로서 실무수습중에 있는 자는 같은 법에 의한 수습변호사로 간주한다는 것이고 (제3항), 또 같은 법 시행전 고등시험에 합격한 자는 수습변호사와 동등이상의 자격이 있는 자로 간주한다(제10항)는 것이므로 그와 같은 자격이 없는 원고가 위 부칙에 의하여 변호사의 자격을 취득할 여지는 없는 것이고 법무부장관의 행정명령에 의하여 법령인 미군정청사법부령을 변경할 수는 없는 것이므로 논지는 결국 원고의 독자적인 견해에 입각한 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

1947.3.29. 미군정청사법부령 제3호, 조선변호사시험령의 제7조 (라)항, 제8조와 1948.4.1. 같은 사법부령 제8호의 제1조 (라)항의 각 규정들을 종합하여 보면 1945.8.에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로써는 변호사자격은 물론 변호사시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없고, 1955.2.18. 법무부장관의 변호사자격 부활명령이 있었다고 하더라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이어서 변호사시험을 관장하였던 법무부장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한은 없으므로 그 행정명령에 의하여도 변호사자격을 긍정할 수 없다.
업무상과실치상,업무상실화 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오장희
【원심판결】 마산지방법원 1988.6.10. 선고 88노102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 단열재로 흔하게 쓰이는 우레탄은 난연성자기 소화성의 물질이 아니라 이연물에 속한다는 것은 관계업계에서는 널리 알려져 있는 사실이므로 원심이 우레탄은 소화성이 강한 물질이어서 우레탄 인화로 발화될 수 없고 일반건축종사자들도 우레탄이 가연성 없는 것으로 인식하고 있다는 상고인의 항소이유를 이유없다고 배척한 것은 옳고 여기에 잘못은 없다. 그리고형법 제171조 소정의 업무는 직무로서 화기로부터의 안전을 배려해야 할 사회생활상의 지위를 뜻한다라고 보아야 하고같은법 제268조의 업무에는 사람의 생명, 신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다고 풀이해야 할 것이므로원심이 제1심 판결이 적법하게 확정한 피고인들의 사실행위를 업무상과실치사와 업무상실화죄에 해당한다고 보고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능

가.형법 제171조 소정의 업무는 직무로서 화기로부터의 안전을 배려해야 할 사회생활상의 지위를 뜻한다.
나.형법 제268조의 업무에는 사람의 생명.신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다.