특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사기(변경된죄명:업무상배임및사기) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김홍창
【변 호 인】 공익법무관 나승철
【원심판결】 수원지방법원 2008. 4. 4. 선고 2008고합52 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 업무상 배임 및 사기의 점은 무죄.
검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지
 사기 부분과 관련하여, 피고인이공소외 2를 속여공소외 2 건설에 195,000,000원을 송금하게 함으로써공소외 1 건설에게는 위 금액 상당의 손해를 입게 하고,공소외 2 건설에는 위 금액 상당의 이득을 얻게 한 이상 사기죄가 성립함에도, 원심이 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 관련하여, 위조사문서행사죄와 배임죄는 보호법익이 달라 실체적 경합관계에 해당됨에도 원심이 상상적 경합관계에 해당한다고 보아 배임 부분에 대하여 면소를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 면소 부분에 대한 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2004. 9. 30.부터 2005. 10. 7.경까지 피해자공소외 1 건설의 개발기획팀 부장으로 근무하며 사업부지 확보, 분양관리 등의 업무에 종사하는 사람인데, 2005. 4. 22.자공소외 1 건설과공소외 2 건설 사이에 작성된 양해각서 내용을공소외 1 건설이 이행을 하지 못하게 되어공소외 2 건설로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받던 중, 2005. 6. 28. 서울 서초구 양재동공소외 1 건설의 사무실에서,공소외 2 건설의공소외 1이 작성해 온 ‘공소외 1 건설이공소외 2 건설에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다.’는 내용의 합의서에공소외 1 건설의 인감을 날인해주도록 요구받자 대표이사의 승낙을 받는 등 정상적인 결재절차를 밟아 합의서를 작성해야 하는 임무에 위배하여 위 합의서에공소외 1 건설의 인감을 날인한 뒤 위공소외 1에게 건네주어공소외 2 건설로 하여금 당초 지급받을 약정금보다 5억 원을 초과한 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 1 건설에게 당초 반환할 약정금을 초과하여 5억 원의 재산상 채무를 추가로 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 나. 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재 2005. 6. 28.자 합의서를 작성한 행위에 관하여 2006. 10. 13. 수원지방법원으로부터 사문서위조와 그 행사죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지받아 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 약식명령이 확정된 위 사문서위조죄 및 그 행사죄의 범죄사실과 이 사건 배임의 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위로서 거기에 규범적 요소를 고려하여 보아도 동일한 행위로, 모두 피고인의 동일한 합의서 작성이라는 하나의 행위로 발생한 수개의 결과에 불과하여형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계 중 일죄에 대하여 확정판결을 받은 이상 이미 확정된 위 약식명령의 기판력은 이 사건 배임의 공소사실에도 미친다 할 것이고(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 참조), 뿐만 아니라, 위 사문서위조죄 및 그 행사죄의 범죄사실과 이 사건 배임의 공소사실은 일시, 장소, 수단, 범행방법, 행위 태양, 상대방 등 기본적 사실관계가 완전히 동일하므로 이 점에서도 위 확정된 약식명령의 기판력은 이 사건 배임의 공소사실에도 미친다 할 것이므로, 결국 위 공소사실에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하여형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것인바, 같은 취지에서 면소를 선고한 원심의 판단은 정당하다. 따라서, 위 면소 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다.
3. 무죄부분에 대한 직권판단
 무죄부분에 대한 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 아래 5.항 기재와 같이 공소사실 내지 그 적용법조를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 공소사실과 관련된 심판의 대상이 달라졌으므로, 당초에 제기된 공소사실을 대상으로 하는 원심판결 중 무죄부분은 더 유지될 수 없게 되었다. 
4. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
5. 당심에서 변경된 업무상 배임 및 사기의 점에 대한 공소사실의 요지 및 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2005. 9. 27. 서울 서초구 양재동(지번 생략)에 있는 피해자공소외 1 건설 사무실에서 위 회사 경영관리팀에 근무하는공소외 2가공소외 1 건설에서 시행한 화성시○○○아파트 분양계약해지자 수명에게 195,700,000원을 환급해 주려고 한다는 사실을 알게 되었다. 피고인은공소외 1 건설과 분양계약이 해지된 계약자들에게 계약금을 반환해야 할 업무상 임무가 발생하였으나, 마침공소외 1 건설과공소외 2 건설 사이에 작성된 양해각서 내용을공소외 1 건설에서 이행을 하지 못하게 되어공소외 2 건설로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받자 위 환급금을 우선적으로공소외 2 건설에 반환해 주기로 마음먹었다.
 피고인은 같은 날공소외 2로부터 환급받을 분양계약자들의 계좌번호를 알려 달라는 말을 듣고,공소외 2에게공소외 2 건설 대표이사공소외 3 명의의 우리은행 계좌번호(계좌번호 생략)를 알려주었다. 피고인은공소외 2로부터 환급할 사람이 4-5명인 것으로 알고 있는데 돈을 왜 다른 사람에게 송금해 주느냐는 질문을 받게 되자,공소외 3이 분양계약자들의 전주이므로 그냥 그 계좌로 송금하라고 지시하였다. 그와 같은 사정을 알지 못한공소외 2는 피고인의 말만 믿고, 195,700,000원을 위공소외 3 명의의 계좌로 송금하였다.
 이로써 피고인은공소외 3에게 약정금 및 위약금 195,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고공소외 1 건설에 같은 액수에 해당하는 손해를 가함과 동시에 이와 같이 위 회사 소속 직원인공소외 2를 기망하여 이에 속은공소외 2로 하여금공소외 1 건설 소유의 돈 195,700,000원을공소외 3에게 송금하게 하여공소외 3에게 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하였다.
 나. 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면,공소외 1 건설은 상근 직원이 몇 명 되지 않는 아파트 개발·관리회사로서공소외 4가 명의상 대표이사이지만, 사실상의 대표이사는 그 동생공소외 5이고, 피고인은 경리 업무를 제외한 회사 전반의 업무를 총괄하고 있었던 사실,공소외 1 건설은 화성시○○○아파트의 분양사업을 시행하면서 일부 건물에 대하여 이중분양을 하였는데 최초 분양계약자가 분양대금을 입금하는 바람에 나중 분양계약자 4~5명에게 그 분양대금을 반환하게 되었고,공소외 2 과장이 2005. 9. 27.경 그 사무를 집행하게 된 사실, 2005. 9. 29. 11:23경공소외 2가 우리은행의 창구 앞에서 피고인에게 계좌번호를 확인하자 피고인은 공소사실 기재와 같이공소외 2 건설공소외 3의 계좌번호를 분양계약자들의 계좌번호라고 거짓으로 가르쳐 주어공소외 2가공소외 3의 계좌로 195,700,000원을 송금하게 한 사실, 한편,공소외 1 건설은공소외 3 건설 시행의 용인시 삼가동(지번 생략) 외 15필지상 개발사업을 약 470억 원에 양수하기로 하고공소외 3 건설에 약정금 5억 원을 지급하였으나 그 사업이 여의치 아니하자, 위 사업권 등을공소외 2 건설에게 590억 원에 양도하기로 하고 2005. 4. 22.공소외 2 건설과 사이에 본계약 체결을 위한 양해각서를 작성한 사실, 그 내용은공소외 2 건설이 약정금 5억 원을공소외 1 건설에게 입금하고, 본계약은 2개월 내에 체결하기로 하며, 위 양해각서에 의한 약정은 원칙적으로 해지할 수 없되, 양자 합의에 의해 해지하는 경우에는 위 예치금을공소외 2 건설에게 2일 이내에 반환하기로 한 사실, 또, 쌍방은 양해각서에 의한 권리, 의무를 제3자에게 양도할 수 없고, 이를 위반할 경우에는 상대방에게 약정금을 포함한 제반 투입경비의 배액 배상 등의 책임을 지기로 한 사실, 그러나,공소외 1 건설은 이른바 지주작업의 난항 등으로 2개월 내에 본계약을 체결하지 못하였고,공소외 2 건설로부터 독촉을 받아 기간연장의 합의를 하지도 못한 피고인은 2005. 6. 28.공소외 2 건설의공소외 1이 작성해 온 ‘공소외 1 건설이공소외 2 건설에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다.’는 내용의 합의서에 대표이사 사용인감을 날인하여 준 사실, 그 이후에도 피고인은 위 합의서에 의한 약정을 미이행하였음을 이유로 2005. 7. 6.까지 일부 대물변제를 포함하여 배상액을 이행하겠다는 2005. 7. 4.자 확약서, 배상액의 전부 또는 일부를○○○아파트로 대물변제 하겠다는 2005. 7. 7.자 약정서를공소외 2 건설에 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다.
 사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우’에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 ‘타인’을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위를 의미하는 것이라고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면,공소외 2나 피고인은 재산적 거래관계의 본인인공소외 1 건설에 대하여 모두 이행보조자 또는 수족(手足)에 불과한 자들로 그들 사이에 거짓말을 하여공소외 1 건설이 의도한 용도 이외의 항목에 돈이 사용되도록 하였다고 하여도, 이는 ‘타인’을 기망한 행위가 될 수 없고(금전의 용도가공소외 1 건설 내부에서 미리 정해져 있다거나 별도 관리되고 있다고 볼 아무런 증거가 없고, 단지공소외 1 건설의 대표이사인공소외 4가 사후에 그 용도가 아니라고 고소를 한 것에 불과하다),공소외 2가 피고인의 기망적 수단에 속아서 분양계약자의 계좌번호로 잘못 알고공소외 3의 계좌에 송금하였다고 하여도, 두 사람 사이의 관계를 재산적 거래관계라고 볼 수도 없어 피고인의 행위가 ‘기망’에 해당한다고 할 수 없다.
 그리고,공소외 1 건설이 위 양해각서에 의한 약정에 따라공소외 2 건설에게 최소한 5억 원을 반환할 채무가 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없고, 제3자인공소외 2 건설이 취득한 이익이 ‘불법이득’이라거나공소외 1 건설에게 따로 손해가 발생하였다고도 할 수 없다.
 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 최성준(재판장) 한정훈 조정현