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절도(인정된죄명:배임) (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2005.12.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강정석
【변 호 인】 변호사 하영곤
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 76일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2002. 5. 10. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월을 선고받고 2002. 8. 20. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 양산시 소재 건설현장에서 일용직으로 근무하던 자인바,
2005. 5. 21. 19:38경 양산시 북부동 소재 국민은행 양산지점에서, 그 전 위 건설현장 소장인 피해자공소외인에게 임금을 가불하여 달라고 요구하여 피해자로부터 400,000원만 인출하여 가라는 허락과 함께 피해자의 농협현금카드를 교부받았으므로 위 카드를 이용하여 400,000원만 인출할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여, 그 곳에 있는 현금자동지급기에 위 카드를 집어넣고 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 1,400,000원을 임의로 인출하고, 계속하여 위 국민은행 양산지점 옆에 있는 부산은행 양산지점에서 같은 방법으로 8,400,000원을 임의로 인출하여 가지고 가 총 인출금 9,800,000원에서 피해자로부터 미리 허락받은 가불금 400,000원을 공제한 나머지인 9,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 통장 사본
1. 범죄경력조회서 및 수사보고(출소일자 확인)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제2항,제1항(징역형 선택)
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조

판사 김신
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.12.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 용산세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 2. 15. 선고 2004구합34995 판결
【변론종결】2005. 12. 6.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고가 2004. 3. 2.(소장에 기재된 2004. 3. 15.은 오기로 보인다) 원고에 대하여 한 부가가치세 2000년 제2기분 13,936,600원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
무고·저작권법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2005.12.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강성용
【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 허상수
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은△△대학교 법학과 교수인바,
1. 2000. 1. 5.경 부산 영도구 대교동 1가 20 소재 영도경찰서 민원실에서, 사실은 위 대학교 행정학과 시간강사로 재직하고 있던공소외 1이 단독으로 저술한 책인 ‘○○정책론’을 피고인과 공저로 출판하자는 피고인의 제안을 거절하고 단독 저서로 위 책을 출판하자, 이에 불만을 품고공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, “피고소인공소외 1은 1999. 4.경 부산 영도구○○동 소재△△대학교 국제대학 법학부장실에서피고인과○○정책에 관하여 공동으로 저술하기로 합의하여 고소인의 ‘☆☆’ 등의 자료를 건네받아 피고소인이 정리하고, 고소인과 수회에 걸쳐 토론하고 보완하여 ‘○○정책론’을 공동으로 저술하였으므로 ‘○○정책론’의 저작권은 고소인과 피고소인이 공동으로 보유함에도 불구하고, 1999. 11. 15.경 부산 중구○○동(지번 1 생략) 소재▲▲출판사에서 ‘○○정책론’이라는 제목으로 피고소인의 단독 저서로 출판하여 고소인의 저작권을 침해하였으니 조사하여 처벌해 달라”라는 취지의 허위내용의 고소장을 작성, 민원실 담당공무원에게 제출하여공소외 1을 무고하고,
2. 2001. 9. 10.경 서울 마포구○○동(지번 2 생략) 소재★★에서 피해자공소외 1이 저작권을 가지고 있는 위 책의 체제와 일부 내용만을 수정하였을 뿐 위 책의 내용을 전면 표절한‘□□’을 피고인과 피해자의 공저로 출판하여 피해자의 저작권을 침해하였다.
【증거의 요지】1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인공소외 1의 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인공소외 2의 진술기재
1. 제6회 공판조서 중 증인공소외 3의 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중공소외 1 진술기재 부분
1.공소외 1,3에 대한 각 검찰 진술조서
1.공소외 2에 대한 검찰 진술조서(수사기록 1452쪽)
1. 각 압수조서
1. 고소장 사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제156조,저작권법 제97조의5
2. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조

판사 안기환
채무부존재확인 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2005.12.20 / 시행일:

【원 고】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김형수)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 김군환) 
【변론종결】2005.11.22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】별지 기재 교통사고로 인한 원고의 피고에 대한 개인용자동차종합보험의 자기차량손해에 해당하는 보험금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 피고는 2005. 2. 3. 00:20경 그 소유의 (차량번호 생략) 뉴그랜저XG 승용차(이하 ‘사고차량’이라고 한다)를 운전하고 대구 달성군 구지면 창리 소재 편도 1차로를 창녕 방면에서 구지면소재지 방면으로 진행중 사고차량으로 그 진행방향 우측의 가로수를 충격한 뒤 논으로 추락하여 사고차량이 파손되는 손해를 입었다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).
나. 원고는 피고와 사이에 사고차량에 관하여 피보험자를 피고, 보험기간을 2004. 12. 23.부터 2005. 12. 23.까지로 정하여 대인배상Ⅰ(책임보험), 대인배상Ⅱ, 대물배상, 자기신체사고, 무보험차량손해 및 자기차량손해를 담보하는 내용의 개인용자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다.
다. 위 보험계약의 약관에 의하면, 피보험자가 음주운전을 하였을 때에 생긴 자기차량손해는 이를 보상하지 아니하는 것으로 규정하고 있고, 음주운전이라 함은 ‘도로교통법에서 규정하고 있는 한계치 이상으로 술을 마시고 운전하는 것’을 말하는 것으로 되어 있다.
[증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
가. 주 장
이 사건 사고는 피고가 혈중알코올농도 0.1645%의 음주만취상태{원고는, 피고가 이 사건 사고 전인 2005. 2. 2. 19:00경부터 같은 날 23:50경까지 소외 1과 함께 맥주 7병(병당 500㎖)을 나누어 마셨고(1/2씩 마셨다고 가정할 경우, 피고가 마신 양은 1,750㎖), 그로부터 약 30분이 경과한 후에 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 위드마크 공식에 따라 위 혈중알코올농도를 계산하고 있다.}에서 사고차량을 운전하다 발생하였으므로, 그로 인하여 파손된 사고차량의 손해에 대하여는 원고가 이를 보상할 책임이 없음에도 불구하고, 피고는 원고에게 그 보상을 요구하며 이를 다투고 있으므로, 원고로서는 그 지급채무가 존재하지 아니함을 확인받고자 한다.
나. 판 단
그러므로 피고가 이 사건 사고 당시 도로교통법에서 정하고 있는 한계치, 즉 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태( 도로교통법 제41조 제1항, 제4항, 도로교통법 시행령 제31조)에서 사고차량을 운전하다 이 사건 사고를 유발하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제8호증의 일부 기재, 증인 소외 2, 소외 1의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는 이 사건 사고일 전날인 2005. 2. 2. 19:00경부터 같은 날 24:00경까지 사고 지점 인근의 쌍용식당에서 소외 1, 성명불상의 다방아가씨 등과 함께 맥주를 일부 나누어 마신 사실은 인정되나, 당시 피고가 마신 맥주의 양이 1,750㎖에 이른다는 원고의 주장내용과 관련하여 갑 제8호증의 일부 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고{갑 제8호증에 기재된 소외 3의 진술내용에 의하더라도 이 사건 사고 전 쌍용식당에서 피고와 함께 술을 마신 사람은 소외 1 외에 다방아가씨가 더 있었고(원고는 당시 피고와 소외 1만 있었음을 전제로 하여 피고가 마신 맥주의 양을 추정하고 있다.), 소외 3 역시 당시 피고가 맥주를 몇 잔 혹은 몇 병 마셨는지 정확하게 알고 있는 것으로 보이지는 않는다.}, 달리 이를 인정할 만한 명확한 입증이 없으므로, 피고가 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에서 사고차량을 운전하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이를 그대로 받아들이기 곤란하다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조웅

자동차종합보험약관상의 자기차량손해에 대한 음주면책조항이 적용되는 음주운전 상태인지를 판단함에 있어서, 사고 직전 마신 술의 양에 기초하여 위드마크 공식에 따라 혈중알코올농도를 산출할 수밖에 없는 상황인데 그 양이 명확히 밝혀지지 않아 피보험자가 0.05% 이상의 음주상태에서 차량을 운전하였다고 보기 어렵다는 이유로 보험자의 면책 주장을 받아들이지 아니한 사례

자동차종합보험약관상의 자기차량손해에 대한 음주면책조항이 적용되는 음주운전 상태인지를 판단함에 있어서, 사고 직전 마신 술의 양에 기초하여 위드마크 공식에 따라 혈중알코올농도를 산출할 수밖에 없는 상황인데 그 양이 명확히 밝혀지지 않아 피보험자가 0.05% 이상의 음주상태에서 차량을 운전하였다고 보기 어렵다는 이유로 보험자의 면책 주장을 받아들이지 아니한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.12.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 4. 14. 선고 2002구합37617 판결
【변론종결】2005. 4. 26.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2001. 11. 1. 원고에 대하여 한 2000년 2기분 부가가치세 468,837,270원 및 2001년 1기분 부가가치세 560,182,830원의 각 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5면 제5행 다음에 아래 가항과 같은 내용을 추가하고, 제11면 제2행 이하 부분을 다음 나항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 추가하는 부분
 제10조(복권의 판매지역)
 ② 원고는 판매지역별로 대리점 및 딜러를 둘 수 있으며 이 경우 세부판매조건은 사전협의하여 결정하기로 하며 원고는 판매대금 회수를 담보하기 위한 채권 관리계획을 따로 정하여야 한다.
 ③ 원고는 24시간 편의점, 홍익회 등 자체 유통망을 갖춘 기관 판매처에 대하여 복권을 판매할 수 있다.
 나. 고쳐 쓰는 부분
 (3) 부가가치세액의 결정 방법에 잘못이 있는지 여부
 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액은 자기가 공급한 용역에 대한 세액, 즉 매출세액에서 자기의 사업을 위하여 사용될 용역의 공급에 대한 세액, 즉 매입세액을 공제한 금액이 된다. 그러나, 위의 경위에 세금계산서를 교부받지 아니한 경우나 교부받은 세금계산서에 공급가액과 부가가치세액 등 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 경우의 매입세액은 공제대상에서 제외된다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 원고가 대리점 및 소매점을 모집하여 복권을 판매하는 것이 일반적인 경우이지만 원고가 직접 판매할 수도 있는점, 원고가 인수한 복권의 최종소비자가격이 그 액면가인 500원으로 고정되어 있고, 시장의 상황에 따른 할인 또는 할증판매는 불가능하다는 점, 원고와 재단 사이에 원고가 지급받는 수수료 액을 따로 특정하지 않고 단지 원고가 재단으로부터 구입하는 복권가격만을 정하였으며 원고는 복권판매 후 위 복권가격에 따른 대금을 재단에게 지급하기만 하면 되는 점, 원고는 중간도매상 등으로부터 받을 복권대금에서 일정 비율에 해당하는 금액을 판매장려금, 물류지원금 등으로 공제해주고 나머지를 입금 받는 형식으로 중간도매상 등에게 수수료를 지급(갑 제17호증의 1 내지 3의 각 기재 참조)하였고 재단은 중간도매상 등에게 지급되는 수수료에 대하여 직접적으로 개입하지 않은 점 등을 고려하면, 원고가 재단에게 복권판매대행이라는 용역을 공급하고 그 대가로 재단으로부터 받은 수수료 상당액은 복권의 액면가와 원고의 인수금액의 차이 전부이지 복권의 액면가와 인수가액의 차액에서 중간판매인 등으로부터 용역을 공급받고 지급한 대가를 공제한 부분에 한정된다고 볼 것은 아니다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2002두10391호 판결 참조). 또한 원고가 재단에게 복권판매대행의 용역공급을 하기 위하여 중간판매인등으로부터 어떠한 용역을 공급받고 그 대가를 지급하였다면 그 지급한 대가에 대한 세액이 매입세액이 될 것인데, 원고가 재단으로부터 복권 액면가보다 할인된 가액으로 복권을 인수하여 다시 중간판매인 등에게 공급한 것을 원고가 중간판매인 등으로부터 복권판매대행의 용역을 공급받은 것으로 본다고 하더라도 그 공급가액과 부가가치세액등이 정확히 기재된 세금계산서를 중간판매인 등으로부터 교부받은 경우에만 매입세액이 공제될 수 있는바, 원고가 피고에게 이러한 세금계산서를 제출하였음을 인정할 자료가 없으므로 중간판매인 등으로부터 용역을 공급받고 지급한 대가 상당액에 관하여 매입세액 공제가 될 수 없다.
 그렇다면, 피고가 복권의 액면가와 재단으로부터의 인수가액의 차액에 대하여 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.
 또한 1999년 1기분 및 2기분 부가가치세 부과처분에게 원고가 재단으로부터 구입한 금액에서 중간판매인 등에게 판매한 금액과의 차액에 대하여만 부가가치세를 부과하였다고 하더라도 그것만으로는 신뢰의 대상이 될 만한 세법의 해석이나 관세관행이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 중간판매인 등에게 지급한 판매수수료에 대한 세금계산서가 없다는 이유로 원고의 판매대행수수료 전부에 대하여 부가가치세를 부과한 것이 기존의 과세관행과 정의의 관념에 반하여 위법하다는 원고의 주장도 이유 없다.
 (4) 원고의 의무 해태에 정당한 사유가 있었는지 여부
 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재이다. 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제23호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1999. 6. 1.부터 재단으로부터 복권을 인수하여 판매대행용역을 공급하고서 그 수수료를 지급받아 왔음에도 면세대상인 복권판매업을 한 것으로 하여 부가가치세 신고의무 등을 이행하지 않다가 2000. 7. 19. 1999년 1기분 및 2기분 부과가치세가 부과된 바 있으므로, 원고가 그 후에 발생한 2000년 2기분 및 2001년 1기분의 부가가치세 의무를 알지 못한 데에 정당한 사정이 있다거나 그 의무의 이행을 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있다고 보기 어렵고, 그밖에 원고 주장과 같은 국세심판소의 결정이 있었다는 사정만으로 원고에게 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고도 할 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.
 2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.19 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 광주지법 2005. 9. 29. 자 2005카기2048 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.

【이 유】기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6. 자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고(위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바(대법원 2004. 7. 30. 자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다.
그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고(민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소(민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조).
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질(=특별항고)
[2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다.
[2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다.
상속분양수 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2005.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 2004. 11. 12. 선고 2003가단8353 판결
【변론종결】2005. 11. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 원고에게 춘천시(상세지번 생략) 임야 29,980㎡ 중 각 2/7 지분에 관하여 지분소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 3, 4,호증, 을1호증, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 각 기재 및 제1심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 춘천시(상세지번 생략) 임야 29,980㎡(이하, 이 사건 임야라 한다)는 소외 망소외 2의 소유였는데,소외 2가 1991. 6. 12. 사망하자 그 자식들인 원고, 소외3,4,5,6,7,1이 이 사건 임야를 각 1/7 지분씩 공동상속하였다.
 나.소외 1은소외 3,5,7로부터 그들의 각 1/7 지분에 관한 매도권한을 위임받아 2002. 11. 24. 피고들에게 이 사건 임야 중 16,529㎡를 특정하여 이를 매도하면서, 매도인은 계약일로부터 12개월 내에 매매부동산에 관한 분필등기 및 상속등기를 마치고, 매수인은 공유물분할등기가 완료되었을 때 잔금을 지급하며, 매매잔금의 지급은 분필등기 및 상속등기가 마쳐진 후 10일 내에 소유권이전서류 일체의 교부와 동시에 공동매수인들이 연대하여 부담하기로 약정(이하, 이 사건 매매계약이라 한다)하였다.
 다. 한편, 망소외 2의 상속인들은 이 사건 임야에 관하여 상속을 원인으로 하여 춘천지방법원 2003. 5. 17. 접수 제21361호로 각 1/7 지분에 대하여 지분소유권이전등기를 마쳤고, 피고1은 매매를 원인으로 하여 같은 법원 2003. 5. 17. 접수 제21363호로소외 3 및소외 5의 각 지분에 대한 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 피고 윤석규는 매매를 원인으로 하여 같은 법원 같은 날 접수 제21364호로소외 7 및소외 1의 각 지분에 대한 지분소유권이전등기를 마쳤다.
2. 주장 및 판단
 가. 주장
 원고는, 이 사건 임야는 선산으로서소외 1 등은 그 소유 지분을 상속인 중 한 명인 원고에게 양도하기로 약속하였음에도 불구하고 피고들에게 이를 매도하였는바, 원고는민법 제1011조의 규정에 따라 피고들에게 상속분 양수권을 행사하므로 피고들은 원고에게 각 위 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 매입대금상당과 이미 지출된 양도비용을 지급하면 지분소유권이전등기절차를 이행하여 주겠다고 하다가, 당심에 이르러 피고들은소외 1 등의 상속분이 아니라 소유지분을 매수한 것이므로 이 사건은민법 제1011조의 상속분을 양도한 경우에 해당되지 않는다는 취지로 다툰다.
 나. 판단
 살피건대,민법 제1011조는 공동상속인 중에 그 상속분을 제3자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 취지는 공동상속인이 상속재산 분할 전에 각자의 상속분을 타인에게 양도하는 것이 자유라 하더라도 그것을 무조건 허용하면 제3자가 상속재산의 분할에 참가하게 되어 다른 공동상속인의 이해에 중대한 영향을 미칠 염려가 있으므로 이를 피하고자 하는 것이다. 따라서 여기서 말하는 상속분의 양도란, 상속재산분할 전에 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 지분을 양도하는 것으로 상속인 지위의 양도를 의미하며, 상속재산을 구성하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 않는다.
 그런데 이 사건에 있어서,소외 1과 피고들이 이 사건 임야에 관한 상속등기 이전에 상속인들 중소외 1 외 3인이 소유하게 될 것이라 예상되는 부분을 특정하여 매매계약을 체결하였지만, 그 후 상속인들이 각 상속지분대로 등기를 한 후소외 1 등이 피고들에게 이 사건 임야 중 그들의 각 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳐준 이상, 결국소외 1 등이 피고들에게 그들의 지분을 양도한 것은민법 제1011조 제1항 소정의 ‘상속분’을 양도한 것이 아니라 그들이 상속받은 공유지분을 양도한 것에 불과하여 원고에게는민법 제1011조 제1항 소정의 상속분 양수권이 있다고 할 수 없으니, 상속분의 양도를 전제로 하여 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 황윤구(재판장) 김경수 김진옥
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 창원지방법원)
공포일: 2005.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정성엽
【변 호 인】 변호사 이창복외 1인
【주 문】
피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다.
피고인1에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 36일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일부터 피고인1에 대하여는 3년간, 피고인2,피고인 3에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
압수된 컴퓨터 본체 1대(창원지방검찰청 2005년 압 제1041호의 증 제1호), 하드디스크 3대(같은 증 제2호), 씨디(음란동영상) 55장(같은 증 제3호)을 피고인1로부터 각 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】피고인1은 2004년 5월경부터 2005년 8월경까지 서울 양천구 목 4동(번지 생략) 공동주택 401호 약 40평 정도의 규모에 컴퓨터 6대 등을 설치하고(상호 생략) 상호로 성인사이트를 운영하는 자, 피고인2는 위 기간 위(상호 생략)의 디자인 팀장으로 성인사이트 홈페이지의 디자인 관리, 고객상담 등의 업무를 담당하던 자, 피고인3은 위 기간(상호 생략)에서 도메인등록, 서버관리, 콘텐츠 등의 관리업무를 담당하던 자인바, 피고인들은 공모하여 성인사이트를 운영하면서 회원가입비를 납부하면 마치 음란한 동영상을 보여 줄 것처럼 기망하는 방법으로 불특정 다수인들로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취하기로 마음먹고
1. 누구든지 정보통신망을 이용하여 음란한 문언 또는 화상을 공연히 전시하여서는 아니 됨에도 불구하고
2004년 5월경부터 2005년 8월경까지 위(상호 생략) 사무실에서, ‘어덜트코리아’ 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 17개의 성인사이트를 운영하면서 그 초기화면에 “초강추 딜도와 빠굴현장, 다리 쭉 벌린 여친 오늘도 박아, 여자의 뒷구멍을 정말 맛나게, 오랄해 주는 여친, 집안에서 홀딱 벗고 생 쑈, 조개를 양껏 벌리고 사정없이 박아” 등의 음란한 글과 이를 연상시키는 남녀의 노골적인 성행위 장면 등의 사진을 게재하여 정보통신망을 이용하여 음란한 문언 및 화상을 공연히 전시하고
2. 상습으로, 사실은 위 성인사이트를 운영하면서 영상물등급위원회의 심의를 받은 성인비디오물만을 제공할 뿐 무삭제 포르노 등 음란한 동영상을 보여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같은 글과 화상을 보여주면서 회원가입비를 납부하면 마치 음란한 내용의 동영상을 보여준다는 취지로 허위 광고를 게재한 다음,
2004년 9월경 피고인들이 운영하는 ‘일반인누드’ 사이트에 접속한 피해자공소외 1에게 위와 같은 취지의 허위광고를 보여주는 방법으로 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 위 사이트의 회원가입비명목으로 29,000원을 핸드폰으로 결제 받고 그 무렵 결제대행사를 통해 지급받는 방법으로 이를 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004년 5월경부터 2005년 8월 20일경까지 위와 같은 방법으로 40,171회에 걸쳐 합계 982,794,000원을 편취하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1. 압수조서, 피해자 이메일진술서 첨부 수사보고의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제351조,제347조 제1항,제30조(사기의 점) ,정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호,형법 제30조(음란물 유포의 점, 징역형을 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[각 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
1. 작량감경
 각형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입(피고인1)
형법 제57조
1. 집행유예
 각형법 제62조 제1항(각 별다른 범죄전력 없고, 깊이 반성하는 점 등 참작)
1. 몰수(피고인1)
형법 제48조 제1항 제1호

판사 문형배(재판장) 임창훈 이창헌
집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.12 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 재항고인
【피신청인, 상대방】 통영시장
【원심결정】 창원지법 2005. 7. 8. 자 2005아175 결정
【주 문】
사건을 부산고등법원에 이송한다.

【이 유】기록에 의하면, 신청인이 피신청인을 상대로 건물철거대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 창원지방법원에 제기하여 위 법원 합의부가 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 신청인이 위 판결에 대하여 항소를 제기함과 동시에 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 한 사실, 이에 위 본안사건의 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 그 기록을 보관하고 있던 제1심법원이 신청인의 이 사건 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 기각결정'이라 한다)을 한 사실, 신청인이 다시 이 사건 기각결정에 대하여 즉시항고를 제기하자, 제1심법원은 이 사건 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부한 사실을 알 수 있다.
살피건대, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 본안사건의 소송기록을 상소심법원에 송부하기까지 상당한 시일이 걸리므로(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제400조, 제425조 참조), 그 소송기록이 있는 원심법원이 집행정지에 관한 결정을 하지 아니하면 기간의 경과 등으로 소의 이익이 소멸하는 등의 불이익이 있을 수 있고, 그렇지 않은 경우에도 본안판결에 대하여 상소를 한 후 발생한 사정변경을 바로 고려하기 어렵게 되어 본안판결의 실효성이나 당사자의 실질적인 권리구제를 도모할 수 없게 될 우려가 있는 점, 행정소송법 제23조 제2항은 집행정지사건은 ‘본안이 계속되고 있는 법원’의 관할에 속하도록 하고 있으나, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있을 때 집행정지에 관한 결정에 대한 관할법원을 정한 특별한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 각 규정에 의하면, ‘가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있’도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
한편, 본안판결에 대한 상소로 사건이 이심되면 비록 그 소송기록이 원심법원에 있다고 하더라도 상소심법원에 직접 집행정지신청을 할 수 있게 되므로 굳이 원심법원에서 한 집행정지에 관한 결정을 상소심법원의 재판을 대신하는 것으로 볼 필요성이 없는 점, 제1심법원이 본안판결에 대한 항소 후 그 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정을 항소심법원의 재판을 대신하는 것으로 보게 되면, 항소심법원이 본안판결에 대한 상고 후 그 소송기록이 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정은 대법원의 재판을 대신하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 결정에 대하여는 더 이상 즉시항고를 할 수 없게 되어 집행정지에 관한 결정에 대하여 불복수단으로 즉시항고제도를 둔 행정소송법 제23조 제5항의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 제1심법원은 이와는 달리 이 사건 기각결정은 항소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이라는 전제하에 이 사건 기각결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부하였는바, 이러한 원심의 조치에는 행정소송법 제23조 제5항 본문 소정 ‘집행정지에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 관할법원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 원심법원에 있는 경우, 행정소송법 제23조 제2항에 의한 집행정지사건의 관할법원(=원심법원)
[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 상소심법원으로 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지 결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원(=상소심법원)

[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이다.
외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 3. 선고 2005노1747 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 사실오인의 점에 대하여
외국환거래법 제3조 제1항 제12호, 제13호는 비거주자는 ‘거주자’ 즉 대한민국 안에 주소 또는 거소를 둔 개인과 대한민국 안에 주된 사무소를 둔 법인외의 개인 및 법인을 말한다고 규정하고 있는바, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 거래의 상대방인 공소외인이 국내에 주소 또는 거소 등을 두지 아니한 비거주자인 사실을 알았다고 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법리오해의 점에 대하여
외국환거래법 제16조 단서는 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 같은 조 본문에 의한 신고를 요하지 아니한다고 규정하고 있고, 이에 근거한외국환거래규정(2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전문 개정된 것) 제5-11조 제1항 제5호는 "거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급하고자 하는 경우"에는 거주자가외국환은행을 통하지 아니하고 지급을 하더라도 신고를 요하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 사건 거래는 국내 여행사로부터 여행객을 위한 괌 현지의 호텔 및 식당의 예약 등에 관한 여행수속의 알선의뢰를 받은 피고인이 괌에서 여행업을 하는 공소외인에게 위 여행수속을 다시 의뢰한 후, 성사되는 경우 그에 필요한 경비를 국내에 개설되어 있는 공소외인의 원화계좌에 입금하여 지급하는 거래로서, 거주자가외국에 거주하는 비거주자에게 여행수속을 의뢰하여 거래가 이루어지는 것이므로, 이를 국내에서 이루어진 거래라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 거래에 의한 지급이 위외국환거래규정이 정하고 있는 신고의 예외사유에 해당한다고 할 수 없다.
결국, 이와 반대의 견해에서 원심판결에외환거래법상의 신고의 예외사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

국내 여행사로부터 여행객을 위한외국 현지의 호텔 및 식당의 예약 등에 관한 여행수속의 알선의뢰를 받은 甲이외국에서 여행업을 하는 乙에게 위 여행수속을 다시 의뢰한 후, 성사되는 경우 그에 필요한 경비를 국내에 개설되어 있는 乙의 원화계좌에 입금하여 지급하기로 한 사안에서, 그와 같은 거래에 의한 지급이외국환거래법 및외국환거래규정이 정하고 있는 신고의 예외사유인 "거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급하고자 하는 경우"에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

국내 여행사로부터 여행객을 위한외국 현지의 호텔 및 식당의 예약 등에 관한 여행수속의 알선의뢰를 받은 甲이외국에서 여행업을 하는 乙에게 위 여행수속을 다시 의뢰한 후, 성사되는 경우 그에 필요한 경비를 국내에 개설되어 있는 乙의 원화계좌에 입금하여 지급하기로 한 사안에서, 그와 같은 거래에 의한 지급이외국환거래법 및외국환거래규정이 정하고 있는 신고의 예외사유인 "거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급하고자 하는 경우"에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.
중상해교사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 22. 선고 2005노1606 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 상해를 교사한 바 없다는 주장에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1에게 "피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라."는 취지로 말을 하여 공소외 1에게 피해자에 대한 상해를 교사한 사실을 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 교사범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여
형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결 참조).
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음에 이러한 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1 등이 실형을 선고 받고, 자신이 공소외 1 등에게 범행 전에 약속한 금원을 지급할 수 없게 되자 그들이 피고인의 교사사실을 고발할 것을 염려하여 형사처분을 면할 목적으로 일본으로 출국하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 형사처분을 면할 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 중상해교사죄를 구성하지 아니한다는 주장에 대하여
형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다.
그런데 공소사실의 기재에 의하더라도 피고인은 공소외 1에게 "피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라."고 말하여 교사하고, 또한 공소외 1로부터 순차 지시를 받은 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 칼로 피해자의 우측가슴을 찔러 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상 등을 가하였다는 것인데, 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 그로 인하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우라거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 교사한 상해가 중상해에 해당한다거나 피해자가 입은 상해가 중상해에 해당한다고 단정할 자료도 없어 보인다.
그럼에도 원심은 피고인이 중상해를 교사하고, 피해자가 중상해를 입었음을 전제로 피고인의 행위를 중상해교사죄로 의율하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 중상해에 관한 법리를 오해하였거나 피고인이 한 교사의 내용과 피해자가 입은 상해의 내용에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

[1] 형사소송법 제253조 제3항에 의하여 공소시효가 정지되는 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’의 의미
[2] 중상해죄의 성립요건
[3] 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다.
[2] 형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다.
[3] 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례.
산림법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박홍규
【원심판결】 대구지방법원 영덕지원 2005. 9. 7. 선고 2005고단104(일부) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 범행 장소는 도로지역으로 결정고시된 것으로서 산지전용허가가 의제된 것이고 또한 이미 도로로 확정된 곳이어서 산림법이나 산지관리법의 적용을 받는 곳도 아니므로, 결국 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 산림법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 산지전용허가가 의제된 곳이라는 주장
 살피건대 기록에 의하면 이 사건 임야는 2003. 8. 4. 부산지방국토관리청장에게 용지보상을 조건으로 ‘도로구역결정을 위한 협의’가 이루어진 것으로서, 이 사건 범행 당시만 하더라도 아직까지 이 사건 임야의 소유자들에게 용지보상이 이루어지지는 않았던 사실을 인정할 수 있다. 
 한편 위와 같은 협의의 근거가 된도로법 제25조의2 제1항은 ‘관리청이제25조의 규정에 의하여 도로구역의 결정 또는 변경을 함에 있어서 다음 각 호의 허가·인가·면허·승인·해제·결정·동의 또는 협의등(이하 “인·허가 등”이라 한다)에 관하여 도로의 관리청이제2항의 규정에 의하여 관계기관과 협의한 사항에 대하여는 당해 인·허가 등을 받은 것으로 보며, 도로구역의 결정 또는 변경을 고시한 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 의한 인·허가 등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다.’라고 규정하면서제4호에 ‘산지관리법 제8조의 규정에 의한 보전산지에서의 구역 등의 지정,동법 제14조·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고,동법 제32조의 규정에 의한 토사채취허가 및산림법 제57조의 규정에 의한 보안림 지정의 해제,동법 제62조 제1항·제90조 제1항의 규정에 의한 입목벌채 등의 허가’를 열거하고 있다.
 그렇다면 이 사건 임야에 대해서는 부산지방국토관리청장이 용지보상을 조건으로 산지전용허가를 받았다고 봄이 상당한데, 비록 이 사건 임야에 대해 산지전용허가가 이루어졌다 하더라도 그와 같은 허가를 받은 주체는 위 국토관리청장일 뿐이고 피고인이나 임야소유자가 그와 같은 허가를 받은 것은 아니므로, 결국 피고인이 산지전용허가를 받은 위 국토관리청장으로부터 소나무 굴취를 허락받거나 관할관청인 울진군청으로부터 산지전용허가를 받은 바가 없는 이상 이 사건 임야에서 소나무를 굴취한 행위는 산림법위반에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 나. 이 사건 임야에 대해서는 산림법 내지 산지관리법이 적용되지 않는다는 주장
 살피건대,지적법 제26조 제1항은 ‘도시개발사업·농어촌정비사업 그 밖에 대통령령이 정하는 토지개발사업 등으로 인하여 토지의 이동이 있는 때에는 그 사업시행자가 소관청에 그 이동을 신청하여야 한다.’라고 규정하고 있고,제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 도시개발사업 등으로 인한 토지의 이동은 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 때 토지의 이동이 있는 것으로 본다.’라고 규정하고 있다. 나아가지적법시행령 제32조 제1항은 ‘법 제26조 제1항에서 그 밖에 대통령령이 정하는 토지개발사업 등이라 함은 다음 각 호의 사업을 말한다. 1. 주택법에 의한 주택건설사업, 2. 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 3. 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의한 산업단지조성사업, 4. 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업, 5. 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률에 의한 지역개발사업, 6. 그 밖에제1호 내지제5호와 유사한 경우로서 행정자치부장관이 인정하는 토지개발사업’을 규정하고 있고, 도시 및주거환경정비법 제2조 제4호는 그 적용대상이 되는 “정비기반시설”중 하나로 도로를 열거하고 있다.
 위와 같은 관련법령에 비추어 보면 비록 이 사건 임야에 대해 도로구역결정이 있었다 하더라도 위 국토관리청에 의하여 도로준공검사가 마쳐지기 이전까지는 여전히 그 지목은 산림법 및 산지관리법의 적용을 받는 ‘임야’라고 할 것이므로, 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황현호(재판장) 조찬영 김윤종
공익근무요원소집처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 서정찬 외 3인)
【피고, 피상고인】 서울지방병무청장
【환송판결】 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결
【주 문】
원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 중 1999. 11. 9. 자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고가 부담한다.

【이 유】1. 각 보충역편입처분취소청구 부분에 대한 판단
기록에 의하면, 피고는 1995. 7. 20. 신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받은 원고에 대하여 제2국민역편입처분을 하였다가 1999. 4. 27. 원고의 아버지가 위 신체검사 당시 담당 군의관에게 뇌물을 공여하였다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하고, 그 후 새로 실시한 신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받은 원고에 대하여 1999. 7. 10. 보충역편입처분을 한 사실, 이에 원고가 질병 또는 심신장애를 사유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서도 종전과 같이 신체등위 4급 판정을 받게 되자, 피고는 1999. 10. 13. 원고에 대하여 재차 보충역편입처분을 한 사실, 그 후 다시 원고가 질병 또는 심신장애를 이유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서 2005. 1. 21. 신체등위 5급 판정을 받게 되자, 피고는 상고심 계속중인 2005. 2. 1. 원고에게 제2국민역편입처분을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 각 보충역편입처분은 피고가 위와 같이 2005. 2. 1. 제2국민역편입처분을 함으로써 모두 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
원심이 비록 그 이유를 달리하지만 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분의 소가 부적법하다고 보아 이를 모두 각하한 것은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다.
2. 각 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 대한 판단
기록에 의하면, 피고는 1999. 11. 9. 앞서 본 보충역편입처분에 근거하여 원고에게 소집일자를 1999. 12. 13.로 정한 공익근무요원소집처분을 하였으나, 제1심의 효력정지결정에 따라 위 소집처분이 집행되지는 않았던 사실, 그 후 피고는 이 사건 파기환송 판결이 선고된 후인 2003. 4. 4. 다시 원고에게 소집일자를 2003. 5. 6.로 정한 공익근무요원소집처분을 한 사실은 알 수 있으나, 이 사건 각 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 앞서 본 바와 같이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 위 각 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 각 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 부분 또한 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
이와는 달리, 이 부분에 관하여 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분에 관하여는 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하고 그 중 1999. 11. 9. 자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하하며, 각 보충역편입처분취소청구에 관한 부분에 대한 원고의 상고는 기각하고, 파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 보충역편입처분은 제2국민역편입처분을 함으로써 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였고, 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다는 이유로, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이청욱
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 21. 선고 2005노1683 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】1. 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당과 심신장애만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 등의 상고이유를 주장할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인의 강간의 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 피고인에게 강간의 고의가 있었는지에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 피고인의 심신장애 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 범행의 전후 경위, 수단 및 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 특히 피고인이 피해자를 사람이 잘 다니지 않는 건물 내 통로로 유인하여 범행을 저지른 점 등에 비추어 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다.
그러나형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 정신질환과 연관이 있는 경우가 흔히 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 1994년경 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력이 있는 사실, 피고인이 1996. 7. 22.경 8세 여아를 추행한 혐의로 유죄판결을 받을 당시 법원은 피고인이 지능지수가 낮아 기초학력이 부족하고 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력에 비추어 볼 때 판단력이 결핍되거나 매우 미흡하다고 판단하면서 보호관찰을 명하였으며 그 특별준수사항의 하나로 정신과 치료를 받을 것을 정하고 있는 사실, 이후 피고인은 2회에 걸쳐 여자아이들을 추행한 혐의로 유죄판결을 선고받기도 한 사실, 피고인은 2003. 5.경부터 2003. 9.경까지 춘천국립정신병원에서 정신분열증 치료를 받은 적이 있고 2004. 1.까지는 안정제를 복용하였으나 그 이후는 물론 이 사건 범행 당시에도 안정제를 복용하지 않았던 사실, 피고인은 2004. 12. 15.경 피고인에게 투숙할 방을 안내하던 63세의 여인숙 여주인을 방안으로 밀어 넣은 다음 강간하려다 미수에 그친 혐의로 구속, 기소되어 제1심에서 공소기각판결을 받고 석방된 바 있는데, 석방된 다음날 역시 피고인에게 방을 안내하던 62세의 여인숙 여주인을 강간하려다 미수에 그친 사실이 있는 사실, 피고인은 외동아들로 태어나 친인척 없이 자랐으며 현재 미혼인 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계로부터 알 수 있는 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 피고인의 성범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 이 사건을 비롯하여 피고인이 저지른 성범죄의 피해자가 아이들이거나 고령자인 점, 피고인이 수사기관과 제1심 법정에서 이 사건 범행동기에 관한 질문에 대하여 왜 그랬는지 모르겠다고 대답한 점 등에 비추어 보면 피고인은 정신분열증의 정신적 장애를 가진 자로서 정신질환으로 말미암아 범행충동의 억제능력이 저하되어 순간적으로 이 사건 범행에 나아갔을 가능성이 전혀 없지 않다.
사정이 이와 같을 뿐만 아니라 피고인도 제1심 법정에서부터 심신장애 주장을 하면서 정신감정을 원하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 범행 당시 피고인이 정신질환을 앓고 있었는지 여부와 그 정도, 피고인의 범행충동억제능력이 정상인에 비하여 떨어지는 것인지 여부 및 만약 떨어진다면 그것이 단순한 성격적 결함에 불과한 것인지 아니면 피고인이 앓고 있던 정신질환과 관련이 있어 병적인 정도에 이른 것인지 여부 등을 좀더 밝혀 본 후에 피고인의 심신장애 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하여 피고인의 심신장애 주장을 배척하고 만 것은 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1]형법 제10조에 규정된 심신장애를 인정하기 위한 요소 및 정신분열증과 같은 고정적 정신질환을 가진 자가 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에서의 의식상태가 정상인과 같아 보이지만 심신미약이라고 볼 여지가 있는 경우
[2] 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례
사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2005. 9. 14. 선고 2005노258 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결에 의하여 산입되는 제1심판결 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인이피해자를 기망하여 판시 금액 상당의 전자안전기를 편취한 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2.긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 다만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이다(대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정 참조).
기록에 의하면, 이 사건 피고인에 대한 고소사건을 담당하던 경찰관은 피고인의 소재 파악을 위해 피고인의 거주지와 피고인이 경영하던 공장 등을 찾아가 보았으나, 피고인이 공장 경영을 그만 둔 채 거주지에도 귀가하지 않는 등 소재를 감추자 법원의 압수수색영장에 의한 휴대전화 위치추적 등의 방법으로 피고인의 소재를 파악하려고 하던 중, 2004. 10. 14. 23:00경 주거지로 귀가하던 피고인을 발견하고, 피고인이 계속 소재를 감추려는 의도가 다분하고 증거인멸 및 도망의 염려가 있다는 이유로 피고인을 사기 혐의로 긴급체포한 사실을 알 수 있는바, 위 법리 및 이 사건 긴급체포의 경위 등에 비추어 보면 피고인에 대한 긴급체포가 위법한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우
[2] 피고인을 긴급체포한 경위 등에 비추어 피고인에 대한 긴급체포가 위법한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례
절도(인정된죄명:배임) (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2005. 7. 21. 선고 2005노140 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인은 피해자 등과 동업으로 소나무를 벌채하여 판매하는 사업을 한 바 있는데 그 당시 피해자가 소나무 거래처를 소개하여 준 사실이 있어 이에 대한 사례로서 이 사건 느티나무들을 피해자에게 증여하기로 구두로 약정한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인은 언제든지 위 증여약정을 해제함으로써 소유권이전의무로부터 벗어날 수 있으므로 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없을 것이다.
또한, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위로 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 느티나무들이 심어져 있던 밭주인으로부터 느티나무를 딴 곳으로 옮기라는 요구를 받고 이를 이식하는 과정에서 상품가치가 없다고 판단한 나무를 베어낸 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 위와 같은 행위로 인하여 피고인이 어떠한 이익을 얻었다고 볼 만한 자료는 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·명예훼손·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사 (피고인 2에 대하여)
【변 호 인】 변호사 최성락
【원심판결】 창원지법 2004. 4. 27. 선고 2003노1483 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 감금·협박·폭행·상해·무고의 각 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인 1의 변호인이 상고이유로 주장한 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 위 상고이유에서 내세운 대법원판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 적용하기에 적절치 않다.
2. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다.
원심이 피고인 2가 피해자 공소외 1만 들을 수 있도록 귀엣말로 위 피해자가 공소외 2와 부적절한 성적 관계를 맺었다는 취지의 이야기를 한 사실을 인정하고, 그것만으로는 명예훼손의 구성요건요소인 공연성을 인정할 수 없음을 이유로 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점을 무죄로 판단한 조치는 위에서 본 법리나 이 사건 기록에 비추어 옳고, 거기에 검사가 상고이유로 주장한 것처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 명예훼손죄의 공연성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 따라서 검사와 피고인 1의 각 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기한 경우, 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 인정되는지 여부(소극)

명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박수진)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 24. 선고 2004나84711 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.
원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고들의 선대 명의로 사정된 이 사건 6필지 토지에 대한 등기부 및 지적공부들이 6·25 전란으로 모두 소실되어 1958. 2. 1. 지적공부만 복구된 사실, 피고는 이 사건 토지들을 그 판시와 같은 각 일시부터 군부대, 야전병원, 산림청 육종원 등 판시 각 용도로 점유하기 시작하여 현재까지도 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 각 토지의 취득 권원을 명확하게 밝히고 있지는 못하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고가 이 사건 각 토지를 무단 점유한 것이라고 단정할 수 없어서 자주점유의 추정은 번복되지 아니하므로, 피고는 위 각 토지에 대하여 각 점유개시일로부터 20년이 경과한 날에 각 점유취득시효의 완성으로 이를 취득하였다고 판단하였다.
위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 비록 국가인 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 피고의 점유용도 및 점유개시의 사정 등에 비추어 피고가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기는 어려우며, 또 피고가 이 사건 토지들에 대하여 상속인 부존재 혹은 상속인 불명시의 상속재산 국유귀속절차를 거치지 않았다 하여 자주점유의 추정이 번복되는 것도 아니다.
원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지들에 대한 자주점유의 추정이 번복되지 않는다고 판단하여 그 시효취득을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되는 경우
[2] 국가가 점유하고 있는 토지의 등기부 및 지적공부가 전란으로 소실된 경우, 국가가 그 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하더라도 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.
[2] 국가가 등기부 및 지적공부가 6·25 전란으로 모두 소실되어 지적공부만 복구된 토지를 군부대, 야전병원, 산림청 육종원 등의 용도로 점유하기 시작하여 현재까지도 점유·사용하고 있는 경우, 비록 국가가 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 국가의 점유용도 및 점유개시의 사정 등에 비추어 국가가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 증명되었다고 보기는 어려우며, 또 국가가 토지에 대하여 상속인 부존재 혹은 상속인 불명시의 상속재산 국유귀속절차를 거치지 않았다 하여 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니라고 한 사례.
주위토지통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성남 (소송대리인 변호사 최동렬)
【피고, 상고인】 백홍기 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 홍기종외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 10. 20. 선고 2002나22358 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 어떤 통로가 이미 있다고 하더라도 그 통로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지 아닌 별도의 통행로로서 주장하는 이른바 ‘중말도로’는 여러 필지의 임야나 대지, 밭 등으로 구성되어 있고 그 부지 소유자들도 각기 다른 데다가 그 위치와 경사도, 굴곡도, 주변 현황 등에 비추어 중말도로에 원고가 통로를 개설하는 데는 과다한 비용이 소요될 것으로 보이고 또한 원고가 경기 가평군 설악면 설곡리 산 226 임야에 통로를 개설하는 것도 과다한 비용이 들거나 설령 개설된다고 하더라도 원고 토지의 이용에 부적합하여 통로로서의 충분한 기능을 하지 못할 것이라고 판단하여, 원고에게 피고 소유의 이 사건 토지의 가장자리 부분에 대하여 주위토지통행권이 있다고 하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박보무외 3인
【원심판결】 의정부지법 2005. 7. 14. 선고 2005노704 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】의료법의 입법 목적이 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함에 있는 점, 의료법의 규정상, 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인만이 의료행위를 할 수 있고 의료인이라고 하더라도 면허받은 의료행위 이외의 의료행위를 할 수 없는 등 의료행위를 할 수 있는 자의 범위가 엄격히 제한되어 있는 점, 의료법 제25조 단서의 규정은 위와 같은 원칙에 대한 예외를 규정하고 있는 조항이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보면, 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 국·공립 간호조무사 양성소 또는 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’의 규정에 의한 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받고 있거나 간호조무사 양성학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없다. 따라서 설령 공소외인이 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받은 후 학원장의 위탁에 따라 피고인이 경영하는 (병원 명칭 생략)의원에서 실습교육을 받고 있는 지위에 있었고, 의료인인 피고인의 지시·감독을 받았다고 하더라도 공소외인은 의료행위인 주사행위를 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이와 다른 견해에 서서 원심의 사실인정과 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받은 후 학원장의 위탁에 따라 병·의원에서 실습교육을 받고 있는 사람이 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’에 해당하는지 여부(소극)

간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 국·공립 간호조무사 양성소 또는 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’의 규정에 의한 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받고 있거나 간호조무사 양성학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없다.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2005. 9. 16. 선고 2005노1012 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 참조).
이 사건에서 문제가 된 공소사실은 "피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2004. 11. 14.경부터 2005. 2. 4.경까지 사이에 군산시 이하 번지 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 ‘필로폰’) 약 0.05g 내지 0.1g을 1회용 주사기에 넣고 생수에 희석한 뒤 왼쪽 팔뚝에 주사하거나 맥주 등 음료에 따서 마시는 방법으로 투약하였다."는 것인바, 위 공소사실에 기재된 범행일시는 피고인의 모발을 대상으로 실험을 한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다는 감정 결과만에 기초하여 그 정도 길이의 모발에서 필로폰이 검출된 경우 그 투약가능한 기간을 역으로 추산한 것이고, 투약량이나 투약방법 역시 마약복용자들의 일반적인 통례이거나 피고인의 종전 전과에 나타난 투약량과 투약방법을 근거로 한 것에 불과하며, 그 투약의 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
[2] 메스암페타민을 투약하였다는 내용의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
보험금지급채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 홍석한)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 4. 선고 2003나79651, 79668 판결 
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】1. 제1점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험계약 약관 제14조 제3항에서 피보험자가 책임개시일의 전일 이전에 암으로 진단이 확정되어 있는 경우에 이 사건 보험계약은 무효로 한다고 규정하고 있으나, 한편 위 약관 제17조 제2항에서 효력 상실된 계약이 부활하는 경우에 위 약관 제14조 제3항을 다시 적용하도록 규정하고 있지 않으므로, 위 약관 제14조 제3항이 이 사건 부활계약에는 적용되지 않는다고 판단한 원심은 옳고, 거기에 보험사고의 객관적 확정의 효과에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제2점에 관하여
 상법 제638조의3 제1항 및 약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다. 
기록에 의하면, 이 사건 보험약관 제7조 제1항은 회사의 책임의 시기 및 종기에 관하여 "회사의 책임은 보험증권에 기재된 보험기간의 첫날 오후 4시에 시작하며 마지막 날 오후 4시에 끝납니다. 그러나 특정암, 일반암 또는 상피내암에 대한 회사의 책임은 보험증권에 기재된 보험기간의 첫날로부터 그 날을 포함하여 90일이 지난 날의 다음날에 시작하며 마지막 날에 끝납니다."라고 규정하고, 위 약관 제17조 제2항은 효력상실된 계약이 부활하는 경우 위 약관 제7조의 규정을 다시 적용한다고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 상법 제656조에 의하면, 보험자의 책임은 당사자 간에 다른 약정이 없으면 최초의 보험료의 지급을 받은 때로부터 개시한다고 규정하고 있음에 비추어, 위 약관 제7조는 상법의 일반 조항과 다르게 책임개시시기를 정한 것으로 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지는 보험계약의 중요한 내용이라 할 것이고, 위 약관의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 내용이라 할 수 없다.
원심이 인용한 제1심이 같은 취지에서 위 약관 제7조의 규정은 계약의 중요한 내용을 이루는 것이라고 판단하고, 나아가 보험계약자가 이 사건 보험계약이 부활되는 경우 위 약관 제7조의 내용이 적용된다는 사실을 당연히 알고 있었다고 할 수 없으므로 보험자는 이 사건 부활계약 당시 위 약관의 규정을 설명하였어야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 약관의 설명의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 제3점에 관하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 부활계약이 보험계약자의 사기에 의한 것이라는 원고(반소피고)의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 심리미진이나 판단누락의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고(반소피고)가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 보험계약자가 별도의 설명 없이도 보험약관의 내용을 충분히 예상할 수 있었거나 그 내용을 잘 알고 있는 경우에도 보험자가 그 약관 내용의 명시·설명의무를 부담하는지 여부(소극)
[2] 상법의 일반조항과 다른 내용으로 보험자의 책임개시시기를 정한 경우, 그 약관 내용은 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지는 보험계약의 중요한 내용이고, 위 약관의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 내용이라 할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제638조의3 제1항 및 약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다.
[2] 보험자의 책임은 당사자 간에 다른 약정이 없으면 최초의 보험료의 지급을 받은 때로부터 개시한다고 규정하고 있는 상법의 일반 조항과 다른 내용으로 보험자의 책임개시시기를 정한 경우, 그 약관 내용은 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지는 보험계약의 중요한 내용이라 할 것이고, 그 약관의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 내용이라 할 수 없다고 한 사례.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2005. 10. 7. 선고 2005노1035 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하고(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결 참조), 한편 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 채용 증거에 의하여 피고인이 공소외 1로부터 소송비용 명목으로 공소외 2를 통하여 100만 원을 이미 송금받았음에도 불구하고 공소외 1을 피고로 하여 종전에 피고인이 공소외 1을 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 사실을 인정한 다음, 피고인이 제기한 이 사건 손해배상금 청구의 소는 소의 이익이 흠결된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없어 피고인이 승소할 수 없다는 것이고, 그렇다면 피고인의 이 부분 소송사기 범행은 실행 수단의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없다 할 것이어서 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없으므로 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 이 부분 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불능미수에 있어서의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.
[2] 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다고 한 사례
개발제한구역내행위허가취소처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 강대은의 소송수계인 이정자 (소송대리인 변호사 백영엽)
【피고, 피상고인】 인천광역시 계양구청장 (소송대리인 변호사 유병일)
【피고보조참가인】 이한조외 8인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 1인)
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 8. 선고 2001누12071 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 이 사건 건축허가처분에는 구 산림법(1999. 12. 31. 법률 제6101호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이나 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 위반되는 위법한 사유가 있어서 이 사건 건축허가처분은 종국적으로 취소를 면할 수 없다는 사정 등을, 이 사건 건축허가취소처분을 취소하는 것이 공공복리에 적합하지 않으므로 사정판결을 함이 상당하다는 결론을 도출하는 데 있어 참작사유로 삼은 것일 뿐 위와 같은 사유들을 이 사건 건축허가취소처분에 대한 새로운 처분사유로 보고 그 취소처분의 적법 여부를 판단한 것은 아니므로, 이와 달리 원심이 당초의 처분사유와 동일성이 없는 다른 사유를 처분사유로 삼아 심판하였다는 전제에서 원심판단에 심리범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점, 제3점, 제4점에 대하여
이 사건 건축허가취소처분은 소외 망 강대은에게 의견진술 절차를 일체 부여하지 아니한 것으로서 행정절차를 위반한 위법이 있음은 원심이 인정한 바와 같다.
그런데행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이나, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이며, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결 참조).
원심이 적법히 채용한 증거에 의하여 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건축부지 일대는 산림이 우거진 보전임지(공익임지) 지역으로서 산림의 보전이 특히 요구되는 데다가 이 사건 건축부지는 피고 자신이 제정한 사무처리취급규정에서 정한 형질변경허가의 요건조차도 구비하지 못하고 있는 점, 더욱이 이 사건 건축부지에 건축될 화약류저장시설은 주위토지의 환경·풍치·미관과 전혀 어울리지 않는 것인 점, 그리고 화약류운반차량이 운행할 수 있는 도로도 충족되어 있지 아니하고 그 허가면적도 불필요하게 넓다고 보이는 점, 이 사건 건축부지 인근에는 민가들이 위치하고 있거나 실업극복 자활 주말농장이 형성되어 있고, 화약고에 사고가 발생할 경우 계양1동 주민은 물론 2km 반경 내에 있는 계양택지지구 아파트 주민들에게도 큰 피해를 입힐 위험이 있는 점, 피고는 이 사건 건축부지 주변을 도시민의 여가활용시설인 위락단지, 체육공원, 관광단지 등으로 개발할 계획에 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 건축부지는토지의 형질변경 등 행위허가기준 등에 관한 규칙 제4조 제1항 제1호 소정의 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역으로서 건축허가를 통하여 형질변경허가를 해 주기가 심히 부적합한 지역에 해당하고, 또한 이 사건 건축부지에 화약류 저장시설을 설치하도록 한 이 사건 건축허가처분은 산림자원의 증식과 산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 산림법의 목적, 산림의 공익기능과 임업생산기능의 증진이라는 공익임지 지정의 목적에 반하는 데다가, 도시의 무질서한 확산 방지, 도시주변의 자연환경의 보전, 그리고 도시민의 건전한 생활환경의 확보라는 개발제한구역 지정의 목적에 위배되는 것이어서 비교적 가볍다고 평가되는 절차적인 위법사유를 이유로 하여 이 사건 취소처분을 취소하고 당초의 건축허가를 유지하는 것은 공익을 심히 침해하는 것으로 보이는 반면, 이 사건 건축허가를 취소함으로써 건축공사에 착공조차도 하지 않은 원고가 입는 불이익은 건축공사 준비비용의 손실 정도에 그치는 것이고, 더구나 도시의 급속한 확장에 따라 원고가 이 사건 건축부지로 화약류 저장시설을 옮기더라도 조만간 다시 이전명령을 받아 이전해야 할 가능성이 예상되는 점을 감안하면 결국 위와 같은 취소사유만으로 이 사건 건축허가취소처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 보여 사정판결을 할 사유가 있다고 인정된다.
원심판결은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 아니하나 그 전체적인 취지는 이와 동일한 것이고, 이 사건 건축허가취소처분에 의하여 원고가 입게 될 개인적 불이익과 이 사건 건축허가를 취소하지 않음으로 인하여 해하게 될 공익을 비교·교량하여 이 사건 건축허가취소처분의 적법 여부를 판단하였다고 보여지는바, 거기에 상고이유와 같은 청문절차를 거치지 아니한 건축허가취소처분의 효력이나 사정판결에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저한 공공복리 부적합’ 여부에 관한 판단 기준
[2] 건축허가취소처분이 의견진술 절차 없이 이루어진 절차적인 위법사유가 있으나, 이를 이유로 취소처분을 취소하고 당초의 건축허가를 유지하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다는 이유로 사정판결을 할 사유가 있다고 한 사례
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김동묵)
【피고, 상고인】 고양시 일산서구청장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 정영환 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 10. 선고 2003누13719 판결 
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 "대도시 내에서의 법인의 지점의 설치에 따른 부동산등기와 그 설치 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다."고 규정하는 한편, 제138조 제1항 단서는 "대통령령이 정하는 업종에 관한 등기"에 대하여는 등록세를 중과세하지 않는다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 지방세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15982호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제3호는 "사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법 제2조의 규정에 의한 사회간접자본시설사업(동법 제2조 제2호 및 제3호의 규정에 의한 시설사업에 한하되, 그 부대사업을 포함한다)"을 등록세 중과세 제외대상으로 들고 있고, 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법(1998. 12. 31. 법률 제5624호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 (나)목은 사회간접자본시설의 하나로 "도시가스사업법 제2조 제5호의 규정에 의한 가스공급시설"을 규정하고 있는바, 대도시 내에 사회간접자본시설의 확충을 도모하려는 위 규정의 취지나 관련 규정의 개정 연혁 등에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 사회간접자본시설사업에는 사회간접자본시설인 가스공급시설의 신설·증설 또는 개량에 관한 사업뿐만 아니라 그 운영에 관한 사업도 포함된다고 보아야 할 것이다. 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 회사가 영위하는 사업인 도시가스사업법 제2조 소정의 일반도시가스사업은 사회간접자본시설인 가스공급시설의 신설·증설·개량 또는 운영에 관한 사업으로서 구 지방세법 시행령 제101조 제1항 제3호 소정의 ‘사회간접자본시설사업’에 해당하고, 원고 회사가 도시가스사업을 영위하면서 이 사건 토지 및 건물 중 직접 사용분을 경기지점의 사무실, 즉 도시가스사업을 영위하기 위한 사무실로 사용하고 있는 이상 이 사건 토지 및 건물 중 직접 사용분에 대하여는 중과세면제규정이 적용되어야 한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대도시 내 법인중과세의 예외에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

등록세 중과세 제외대상에 관한 구 지방세법 시행령 제101조 제1항 제3호에서 정한 ‘사회간접자본시설사업’에 사회간접자본시설인 가스공급시설의 운영에 관한 사업도 포함되는지 여부(적극)

대도시 내에 사회간접자본시설의 확충을 도모하려는 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 구 지방세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15982호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제3호, 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법(1998. 12. 31. 법률 제5624호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 (나)목의 규정 취지나 관련 규정의 개정 연혁 등에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 사회간접자본시설사업에는 사회간접자본시설인 가스공급시설의 신설·증설 또는 개량에 관한 사업뿐만 아니라 그 운영에 관한 사업도 포함된다고 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 신성아스콘(소송대리인 법무법인 다인 담당변호사 이준근)
【피고, 피항소인】 수원세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 6. 15. 선고 2004구합7888 판결
【변론종결】2005. 11. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】피고가 2004. 1. 7. 원고에 대하여 한 2003년 제2기분 부가가치세 18,650,220원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이성룡(재판장) 이상윤 이규철