석물제조·납품·설치권확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가합15206 판결
【변론종결】2007. 11. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 주위적 청구부분의 소 및 환송 전 당심에서 추가된 예비적 청구부분의 소를 모두 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 원고와 피고 사이의 1998. 8. 7. 석물제조납품설치계약에 기한 석물제조·납품·설치권이 원고에게 있음을 확인한다. 
 예비적으로, 원고와 피고 사이의 1998. 8. 7. 석물제조납품설치계약이 유효하게 존속함을 확인한다(원고는 환송 전 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고 사이의 1998. 8. 7. 석물제조납품설치계약에 기한 석물제조·납품·설치권이 원고에게 있음을 확인한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 석물 제조·납품·설치업에 종사하는 자이고, 피고(그 명칭이 ‘재단법인 ○○○’에서 1997. 11. 29. ‘재단법인 □□’으로, 2004. 9. 10. 다시 현재의 ‘피고 재단법인’으로 변경되었다)는 공원묘지 및 장의센터의 조성, 설치, 판매 및 유지 관리 등을 목적으로 설립된 재단법인이다.
 나. 원고는 1994년경부터 피고 소유의 동두천시 탑동(지번 생략) 소재 공원묘지에 석물을 제조·납품·설치해 오다가 피고 명칭이 ‘재단법인 ○○○’에서 ‘재단법인 □□’으로 변경되자 기존의 기득권을 다시 확인한다는 차원에서 1998. 8. 7. 피고와 사이에 위 공원묘지에 대한 석물을 원고가 제조·납품·설치하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 다음과 같이 체결하였다.
 ① 원고와 피고는 원고가 석물 납품·설치에 관한 기득권에 의거하여 이 사건 계약을 체결함에 있어 아래 조항을 준수하기로 한다(제1조).
 ② 원고가 납품·설치할 석물의 범위는 피고의 법정 허가면적에 조성되는 전체 묘지에 설치키로 한다(제2조).
 ③ 원고가 납품·설치하는 석물은 반드시 설계도와 일치하여야 하고 설계서에 명확히 규정하지 아니한 것은 원·피고가 협의하여 시행키로 한다(제3조).
 ④ 석물대금지급은 월 3회(10일, 20일, 30일)로 하고 변경시에는 원·피고 협의하에 정한다(제4조).
 ⑤ 석물의 납품 및 설치단가는 평형별로 원·피고가 협의하여 정하며, 피고는 원고 이외에 다른 곳으로부터 일체의 석물을 반입할 수 없다(제5조). 
 ⑥ 원고가 지정한 기간 내에 석물 납품·설치를 못하여 발생되는 손해에 대하여는 변상조치하여야 하며 천재지변 등 불가항력적인 원인에 의하여 발생된 경우에는 그러하지 아니하다(제6조).
 ⑦ 피고가 위 계약내용을 이행하지 아니할 때에는 원고에게 모든 손해를 배상하고, 위 공원묘지에 사용할 목적으로 준비된 모든 석물은 판매가격으로 인수하여야 한다(제7조).
 다. 원고는 1999. 1. 19.경부터 2000. 3. 10.경까지 위 공원묘지 117기에 대한 석물을 제조·납품·설치하였으나, 2000. 11. 10. 피고가서울지방법원 99하293호로 파산선고를 받게 되자 더 이상 위 공원묘지에 석물을 제조·납품·설치하지 못하였다.
 라. 피고는 파산절차 진행 중 강제화의절차에 의한 갱생을 도모하여 2003. 11. 27. 서울지방법원으로부터 강제화의인가결정을 받았고, 2004. 8. 31. 강제화의인가결정의 확정으로 파산절차가 종결되었다. 
 마. 원고는 2005. 2. 28.경 피고의 새로운 경영진에게 피고가 강제화의절차에 의하여 갱생되었으므로 이 사건 계약 역시 여전히 유효하다면서 앞으로 위 공원묘지에 묘가 설치될 때마다 석물을 계속 제조·납품·설치하도록 해 줄 것을 요청하였다. 
 바. 이에 피고는 2005. 3. 4.경 원고에게 파산선고를 받은 후 강제화의인가결정에 의하여 갱생되는 과정에서 이 사건 계약은 이미 실효되었고, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 계약에 대하여 민법상 계약해지권을 행사하는 바이므로 원고가 위 공원묘지에 남겨둔 석물들을 2005. 3. 31.까지 전부 수거해 갈 것을 통보하였다. 
2. 주위적 청구부분의 소의 적법여부에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) ① 피고가 위 공원묘지 수분양자들로부터 받는 석물설치비를 포함한 묘지사용료는 원고에게 지급하는 석물설치비보다 훨씬 큰 액수이므로, 원고가 위 공원묘지에 석물을 설치하여 그 설치비 상당의 권리를 누리는 경우 피고는 묘지사용료에서 석물설치비를 제외한 나머지 차액을 취득하게 되는 점에서 피고에 대한 반대급부가 있고, ② 피고가 이 사건 계약에 따라 원고와 석물 제조·납품·설치계약을 체결할 의무를 부담하는 데 대응하여, 원고도 피고로부터 석물 제조·납품·설치를 요구받으면 피고에게 석물을 제조·납품·설치할 의무를 부담하고 있으며, ③ 원고가 이 사건 계약서 제2조에 따라 부담하는 석물 제조·납품·설치의무와 피고가 이 사건 계약서 제4조에 따라 부담하는 석물대금 지급의무는 서로 대가적 관계에 있으므로, 이 사건 계약은 미이행 쌍무계약이다.
 (2)구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항은 미이행 쌍무계약에 대하여 파산관재인에게 계약을 해제할 것인가 또는 상대방 채무의 이행을 청구할 것인가의 선택권을 부여하고 있는데, 피고의 파산관재인은 미이행 쌍무계약인 이 사건 계약에 대하여 별다른 해제통보를 한 사실이 없고, 강제화의인가결정에서도 이 사건 계약의 실효여부에 대하여 결정된 바가 없다.
 (3) 따라서, 원고에게는 여전히 이 사건 계약에 따라 위 공원묘지에 석물을 제조·납품·설치할 독점적 권리가 있음에도 불구하고, 피고가 이를 다투고 있으므로 피고에 대하여 그 확인을 구한다.
 나. 피고의 주장
 (1) 이 사건 계약은 피고의 의무만 약정되어 있는 점에서 미이행 쌍무계약이 아니어서구 파산법 제50조 제1항의 적용대상이 아니므로 원고로서는 이 사건 계약에 기한 석물 제조·납품·설치권을 요구할 수 없다.
 (2) 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 계약에 의하여 원고가 피고에 대하여 가지는 석물의 제조·납품·설치권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서구 파산법 제14조에서 정한 파산채권에 해당하는데, 파산채권은 파산절차에 의해서만 행사할 수 있고 파산절차가 구 파산법에 의한 강제화의절차로 넘어가 강제화의인가결정이 확정된 경우에는 강제화의조건에 따라서만 이를 행사할 수 있으므로(구 파산법 제298조 제1항), 원고는 피고에게 이 사건 계약에서 정한 원래의 채무(석물을 원고로부터 공급받아야 할 의무)의 이행을 요구할 수 없으며, 위 석물 제조·납품·설치권을 금전으로 평가한 후 그 가액을 기초로 강제화의조건에 정해진 내용대로 지급해 줄 것을 청구할 수밖에 없다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 계약이구 파산법 제50조 소정의 미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부
 (가)구 파산법 제50조 제1항은 “쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다”고 규정하고,같은 법 제38조 제7호는 다시 “제50조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권을 재단채권으로 한다”고 규정하고 있는바, 이는 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어 쌍방 미이행의 쌍무계약 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 것으로, 이러한구 파산법 제50조 제1항의 규정취지 등에 비추어 볼 때,구 파산법 제50조 소정의 쌍무계약이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 쌍방의 채무 사이에는 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 것을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다52759 판결 등 참조).
 (나) 그런데 1.항의 인정사실 및 채용증거에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 계약 체결시 작성한 ‘석물 제조·납품·설치 계약서’에서는, 원고가 석물을 설치할 범위를 피고가 허가받은 면적에 조성할 전체 묘지로 하고(제2조), 원고는 반드시 설계도와 일치하게 석물을 납품·설치하여야 하며(제3조), 피고는 석물대금을 매월 10, 20, 30일에 지급하여야 하고(제4조), 석물의 납품·설치 단가는 각 묘지의 평형별로 정하기로 하며(제5조 전문), 피고는 원고 외의 다른 자로부터 석물을 공급받지 않기로 한다(제5조 후문)고 규정된 점, 이 사건 계약 체결시 함께 작성되어 위 계약서에 첨부된 ‘석재 납품 및 설치 요청서’에는 원·피고가 합의하여 정한 각 묘지의 평형별 석물의 납품·설치 단가가 정하여져 있는 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이와 같이 이 사건 계약에 원고에게 석물의 독점적 납품·설치권을 부여한다는 취지의 약정만이 아니라 이미 원고의 석물 제조·납품·설치의무의 구체적 내용(설치 대상의 범위, 설치 방법 등)과 피고의 석물대금 지급의무의 구체적 내용(대금산정의 기준이 되는 단가, 대금지급 기일 등)에 관한 약정까지 포함되어 있는 이상, 바로 이 사건 계약으로부터 원고의 석물 제조·납품·설치의무와 피고의 석물대금 지급의무가 발생하는 것이라고 봄이 상당하고, 이러한 쌍방의 각 채무는 서로 대등한 대가관계에 있는 것으로서 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어 서로 담보로 기능하고 있는 것이므로, 결국 이 사건 계약은구 파산법 제50조 소정의 쌍무계약에 해당한다고 할 것이다.
 (2) 확인의 이익의 유무
 (가) 파산절차는 기본적으로 파산자의 모든 재산을 환가하여 그 환가대금으로 파산채권에 대하여 금전에 의한 배당을 함으로써 채권자의 공평하고 평등한 만족을 도모하는 절차로서, 미이행 쌍무계약의 경우에 있어서도, 회사사업의 유지·갱생을 목적으로 하는 회사정리절차에 있어서구 회사정리법(2005. 3. 31. 법 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제103조 제1항의 규정에 의하면 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 하여 정리회사의 관리인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 부여하고 있는 한편,동 제2항은 위 경우의 상대방의 불안정상태를 고려하여 상대방은 관리인에게 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하는 때에는 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다고 규정하고 있는 것과는 달리, 파산절차에 있어서는구 파산법 제50조 제1항의 규정에 의하면 앞서 살핀 바와 같이 파산관재인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 부여하고 있으면서도,동 제2항은 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 계약의 해제를 하겠는가 또는 채무이행의 청구를 하겠는가를 확답할 것을 최고할 수 있으나, 파산관재인이 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제한 것으로 본다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 파산선고 이후에는 파산관재인이구 파산법 제50조에 따라 계약의 이행 또는 해제를 선택하거나 계약이 해제된 것으로 간주되기 전이라도 상대방은 미이행 쌍무계약에 기한 자신의 권리를 파산채권으로서 채권의 목적이 금전이 아닌 때 또는 그 액이 불확정한 때나 외국의 통화로 정하여진 때에는 파산선고시의 평가액을 파산채권액으로 하여 파산절차에 의해서만 행사할 수 있을 뿐이고, 다만 파산관재인이 그 후 계약의 이행을 선택한 경우에는같은 법 제38조 제7호에 따라 상대방은 재단채권자로서 그 권리를 행사할 수 있지만, 파산관재인이 계약의 해제를 선택하거나 계약이 해제된 것으로 간주되는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 여전히 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있는 것이다.
 (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 계약에 의하여 피고에 대하여 가지는 석물의 제조·납품·설치권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서구 파산법 제14조에서 정한 파산채권이므로, 비록 이 사건 계약이 위 (1)항에서 살핀 바와 같이구 파산법 제50조 소정의 미이행 쌍무계약에 해당한다고 하더라도, 원고로서는 파산선고 이후에는 일응 채권의 목적이 금전이 아닌 이 사건 계약에 기한 자신의 권리를 파산선고시의 평가액을 파산채권액으로 하여 파산절차에 의해서만 행사할 수 있을 뿐 이어서, 나아가 그 후 피고의 종전 파산관재인이구 파산법 제50조 제1항에 따라 이 사건 계약의 이행 또는 해제를 선택하거나 계약이 해제된 것으로 간주되지 아니한 채 강제화의인가결정이 확정되어 이 사건 파산절차가 종결되었다 하더라도, 종전의 파산선고의 효과로서 원고는 더 이상 피고에 대하여 이 사건 계약의 이행을 구할 수 없고, 한편구 파산법 제298조 제1항의 규정에 의하면 강제화의는 파산채권자 전원을 위하여 또는 그 전원에 대하여 효력이 있어 확정된 강제화의인가결정의 효력은 신고하지 아니한 채권자에게도 미치는 것이므로, 결국 원고는 강제화의조건에 따라서만 위 파산채권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.
 (다) 따라서 원고로서는 피고에 대하여 위 강제화의조건에 따른 의무의 이행을 구하면 되는 것이지 그와 별도로 이 사건 계약에 기한 석물 제조·납품·설치권이 원고에게 있다는 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로, 원고의 주위적 청구부분의 소는 부적법하다.
3. 예비적 청구부분의 소의 적법여부에 대한 판단
 가. 원고는, 예비적 청구의 소로 이 사건 계약이 유효하게 존속하고 있다고 주장하면서 그 확인을 구한다.
 나. 살피건대, 원고는 파산선고 이후에는 일응 이 사건 계약에 기한 자신의 권리를 파산선고시의 평가액을 파산채권액으로 하여 파산절차에 의해서만 행사할 수 있을 뿐인데, 그 후 피고의 종전 파산관재인이구 파산법 제50조 제1항에 따라 이 사건 계약의 이행 또는 해제를 선택하거나 계약이 해제된 것으로 간주되지 아니한 채 강제화의인가결정이 확정되어 이 사건 파산절차가 종결됨으로써 원고는 강제화의조건에 따라서만 위 파산채권을 행사할 수 있게 되었음은 위 2.항에서 살핀 바와 같다.
 따라서 원고로서는 역시 피고에 대하여 그에 따른 의무의 이행을 구하면 되는 것이지 그와 별도로 이 사건 계약이 유효하게 존속하고 있음의 확인을 구할 이익이 없으므로, 원고의 예비적 청구부분의 소는 부적법하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구부분의 소 및 예비적 청구부분의 소는 부적법하여 이를 모두 각하할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 주위적 청구부분의 소 및 당심에서 추가된 예비적 청구부분의 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이영구(재판장) 박형준 전지원