성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2005.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 송영호
【변 호 인】 변호사 정세진
【원심판결】 울산지방법원 2004. 4. 23. 선고 2003고합275 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피해자는 정신연령이 4세 내지 8세 정도에 불과한 정신지체 2급의 장애인이자 미성년자로서, 이 사건 각 범행 당시 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있었을 뿐만 아니라, 공소사실 제1.의 범행은 13세 3개월의 나이에 불과한 피해자를 야간에 야산 묘지 옆에서 간음한 것으로 피해자가 극도의 공포 속에 있었던 사정을 함께 고려하면, 위 범행 당시 피해자가 항거불능인 상태에 있었음이 분명하고, 그 후의 범행 당시에도 그와 같이 항거불능인 상태가 계속되었다고 할 것인데도, 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 가사, 피해자가 항거불능인 상태에 있지 않았다고 하더라도 적어도형법 제302조의 미성년자등에 대한 간음죄는 성립하므로 피해자가 고소를 취소한 이 사건에 있어서 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하여야 함에도 무죄를 선고한 원심판결에는 이 점에 관하여도 법리를 오해하여 판결에 영향에 미친 위법이 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 피고인 집 1층에 세 들어 살던 내연녀공소외 1의 딸인피해자(여, 86. 7. 21.생)가 2등급 정신지체장애아로서 사물의 변별능력이 미약한 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고,
 (1) 1999. 10. 일자불상 20:00경 울산 중구 복산동 소재 성신고등학교 부근 야산으로 피해자를 데려가 피해자를 강제로 바닥에 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 다음, 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (2) 2000. 여름 일자불상경 울산 중구 복산동 소재 피해자의 집에서, 피해자가 혼자 집에 있는 틈을 이용하여 전항과 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (3) 2001. 봄 일자불상경 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (4) 2003. 7. 30. 오후시간에 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (5) 같은 해 8. 13. 밤시간에 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (6) 같은 달 16. 낮시간에 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (7) 같은 달 20. 새벽시간에 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하고,
 (8) 같은 달 23. 낮시간에 피해자의 집에서, 같은 방법으로 피해자와 1회 성교하여 피해자를 강간하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 피해자가 정상인보다 지능이 떨어지는 정신상의 장애가 있는 사실은 인정되나 그로 인하여 항거불능인 상태에 이른 것으로 판단되지 않고 피해자가성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘위 법률’이라고 한다) 제8조 소정의 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 당원의 판단
 (1) 먼저 이 사건 각 범행 당시 피해자가 항거불능인 상태에 있었는지 여부에 관하여 보건대,위 법률 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를형법 제297조,제298조의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바,위 법률 제8조에 정한 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 위 법률규정에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로,위 법률 제8조의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 참조).
 (2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 조사한 증거들을 종합하면 피해자의 장애상태에 관하여 아래의 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피해자는 1998. 11. 23. 등록된장애인복지법 제2조 소정의 정신지체 2급 장애인(장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 별표 1에 의하면 2급의 정신지체인을 ‘지능지수가 35 이상 49 이하인 사람으로 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있는 사람’이라고 규정하고 있다)으로 지능지수가 낮아 학습능력이 초등학교 3-4학년 수준에 불과하기는 하나, 글을 읽고 쓸 줄 알고, 등하교도 스스로 하는 등 일상생활에는 큰 장애가 없으며, 중학교 2, 3학년 때에는 피해자의 모인공소외 1이 아파서 간호를 해야 한다고 걱정하고 이를 이유로 조퇴하는 등 사회적 성숙도에 있어서는 동료 학생들과 비슷하였다(수사기록 39, 85, 102, 109면, 당심에서의공소외 2의 진술).
 (나) 피해자는 초등학교 재학 중 성교육을 받은 바 있고(공판기록 54면), 공소사실 제1.의 범행 한달여 후공소외 1에게 생리가 나오지 않는다고 말하여 병원에 가서 임신사실을 확인하고, 낙태수술을 받았으며(수사기록 90, 109면), 2000.경 피해자가 다니던 울산(명칭 생략)중학교 특수반 담당교사인공소외 2에게 같은 방에서공소외 1과 피고인이 성관계하는 것을 보고 돌아누웠다고 말하였고, 중학교 2, 3학년 때 좋아 하는 남학생과 손잡고 다니기도 하였다(수사기록 39면, 당심에서의공소외 2의 진술).
 (다) 피해자는 중학교 재학 당시 특수반에서 교육을 받았는데,공소외 2는 피해자가 학습능력만 부진할 뿐 사회적 성숙도에서는 동료 학생들과 비슷하여 피해자를 일반 학급으로 옮기고자 하였으나,공소외 1이 학비면제를 받기 위해 특수반에 남기를 원하는 바람에 피해자는 계속 특수반에 남게 되었고, 피해자가 실업계 하위 고등학교에는 다닐 수 있을 정도의 능력이 되었으나, 학비면제를 받기 위하여(명칭 생략)상업고등학교 특수반으로 진학하였다(수사기록 39, 102면, 당심에서의공소외 2의 진술).
 (라) 공소사실 기재 각 범행에 대한 피해자의 수사기관과 원심 법정에서의 진술은 일부 잘못 기억하거나 진술이 번복된 부분이 있기는 하나, 각 범행 당시의 경위와 내용을 대부분 기억하고 있다.
 (마) 2002. 1. 4. 특수교육진단평가위원회 평가결과 피해자의 전체지능은 40, 기초학습기능은 2.5학년으로 쓰기점수는 높으나 정보처리력이 낮은 상태였고, 당심에서의 정신감정결과 2004. 12. 현재 한국형지능검사에 따른 전체지능은 47점이고, 지적능력이 크게 필요하지 않는 단순한 수행능력에서는 대체로 좋은 반응을 보이나, 일상생활을 영위하는데 필요한 기초상식, 문제해결능력, 자신의 분명한 의사표시 능력과 언어적인 표현능력과 관련된 분야에서 뚜렷하게 낮은 수행능력을 보이고 있으며, 위 감정 당시는 1999년 당시보다 매우 나아진 상태였다.
 (3) 다음으로, 피해자가 이 사건 각 범행 당시 항거불능인 상태에 있었다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는,공소외 2의 수사기관 및 당심 법정에서의 진술과 당심에서의 피해자에 대한 정신감정결과가 있다.
 살피건대,공소외 2의 진술의 취지는 피해자와 같은 정신지체장애인은 자기보다 힘이나 능력을 더 많이 가지고 있는 사람에게는 위압감을 많이 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향이 심한데, 피해자는 피고인을 복종해야 하는 대상으로 생각하여 이 사건 각 범행 당시 항변하거나 소리를 지르는 등 반항할 수 없는 상태였으므로 항거불능인 상태에 있었다고 보아야 한다는 것이고, 위 정신감정결과는 ‘평소에 안면이 있거나, 윗사람으로 보이는 사람의 강제적인 성행위 요구, 위협이나 협박에 의해 항거불능의 강간을 당할 정도의 지체장애가 있고, 신체적이고 정신적인 폭행과 협박은 본인에게 충분한 항거 불능의 사유가 된다’는 것인바, 위 증거들은 정신지체 장애인인 피해자가 반항하기 어렵고 약간의 위협이나 폭행이 있더라고 쉽게 강간당할 수 있다는 취지에 불과할 뿐이지 피해자가 성적인 자기방어를 할 수 없는 상태에 있었다는 의미로는 보여지지 않는다.
 (4) 소결론 
 위 인정사실에 나타난 바와 같은 피해자의 정신상 장애상태 및 그 정도, 성에 대한 인식 등과공소외 2의 진술과 위 정신감정결과의 전체적인 내용 및 피해자가 정신지체로 인한 심신미약자에 해당한다는 위 정신감정인에 대한 사실조회결과 등을 종합해 보면,공소외 2의 진술과 위 정신감정결과만으로 이 사건 각 범행 당시 피해자가위 법률 제8조 소정의 항거불능인 상태에 있었다는 점을 인정하기 부족하고(특히 공소사실 제1.의 범행과 관련하여서는 위와 같은 사정과 아울러 위 인정 사실에서 나타난 공소사실 제1.의 범행 다음해인 2000년 피해자의 정신상 장애상태 및 그 정도, 위 인정 사실에 비추어 피해자의 정신상 장애상태가 공소사실 제1.의 범행 당시에는위 법률 제8조 소정의 항거불능인 상태에 있었다가 그러하지 아니한 상태로 현저히 개선된 것으로 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 역시공소외 2의 진술과 위 정신감정결과만으로 공소사실 제1.의 범행 당시 피해자가 항거불능인 상태에 있었다는 점을 인정하기 부족하므로 그 이후 범행의 경우와 달리 볼 것은 아니다), 달리 피해자가위 법률 제8조 소정의 항거불능인 상태에 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없는 이상, 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 이 경우위 법률 제8조 위반죄와형법 제302조 위반죄는 앞서 본 바와 같이 구성요건을 달리함이 명백하므로, 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 대한 증명이 없고 고소가 취소되었으면 강간죄에 대한 공소기각판결을 선고하여야 한다는 법리는 강간치상의 공소사실에 강간죄의 공소사실도 포함되어 있음을 전제로 하는 것으로 이 사건에 적용될 것이 아니다. 따라서, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 하지형법 제302조의 미성년자등에 대한 간음죄가 성립된 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하여야 하는 것은 아니므로, 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 김동윤 전상훈