광천음료수제조업불허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.03.27 / 시행일:

【원 고】 화니음료주식회사
【피 고】 전라남도지사
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1991.5.16.자 영업허가신청서 반려에 의한 같은 달 4.자 광천수제조업허가신청의 거부처분(보존음료수 제조업 불허가처분)은 이를 취소한다.
【이 유】 원고는 전남 장성읍 유탕리 1294의 3에 음용에 적합한 생수를 취수할 수 있는 공장을 건설하고서 1990.10.13. 소외 보건사회부장관으로부터 청량음료 제조입허가 및 탄산수 제조품목허가를 받아 위 공장을 가동중 허가받지 않은 보존음료수를 취수.판매했다는 이유로 위 장관으로부터 1991.1.6.부터 같은 해 4.5.까지 그 영업을 정지한다는 처분을 받았는데 같은 해 1.6.부터 같은 해 1.8.까지 사이에 위 명령에 위반하여 다시 보존음료수를 취수하는 등 영업활동을 하다가 같은 해 3.9. 보건사회부장관으로부터 위 영업허가를 취소당한 사실, 이에 원고는 1991.5.4. 소외 보건사회부장관에게 광천음료수 제조.판매허가신청(이하 이 사건 허가신청이라 한다)을 냈으나 같은 달 16. 위 장관으로부터 그 신청을 반려당한 사실 등은 당사자간에 다툼이 없다.
 피고가 위 허가신청의 반려처분은 관계법규정에 따른 것으로서 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 1989년도 임시국회 개원시 보사위원회에서 당시 보건사회부장관이 1990년도부터는 생수시판을 자유화하겠다는 발언을 함에 따라 앞으로 생수시판이 자유화되리라고 믿고 1990.경 전남 장성읍 유탕리 1294의 3 일대에 약 25억 원을 투자하여 구식품위생법(1991.12.14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조, 구식품위생법시행규칙(1990.12.22. 보건사회부령 제859호로 개정되기 전의 것) 제20조 별표 8의 각 규정에 의한 업종별 공동시설기준과 보존음료수 제조업의 개별기준에 적합한 공장시설을 갖추고 직원도 35명이나 채용하여 보존음료수 제조업허가를 받으려고 하였는바, 소외 보건사회부장관은 보건사회부 고시에 따라 1974.8.경 이후로부터는 "전량수출 또는 주한 외국인에 대한 판매"에 한함을 조건으로 보존음료수 제조영업허가를 해 왔고 1987.7.경 이후로부터는 '전량수출에 한함'을 조건으로 위 허가를 해 왔음에도 그 조건을 자의적으로 엄격히 해석할 뿐 아니라 1988.2.24.경 이후부터는 일체의 허가를 하지 아니하여 원고는 그 편법으로 탄산 청량음료 제조법 허가를 얻어 그 허가품목과는 다른 보존음료수를 취수하여 제조.판매해 오다가 위 탄산 청량음료 제조업허가를 취소당하였고, 그 후 법령의 개정으로 보존음료수가 광천음료수로 되었기 때문에 1991.5.4. 소외 보건사회부장관에게 위 공장시설에 적합한 광천음료수 제조업허가 신청을 하였으며, 위 공장시설은 광천음료수로 그 명칭이 개정되기 전의 보존음료수에 대하여 법령에 규정되어 있는 모든 시설기준에 적합하고 구식품위생법 제24조 제1항 규정의 영업허가를 제한하는 어느 항목에도 해당되지 아니한 것임에도 위 장관은 같은 달 16. 위 허가신청을 반려하였으니 이는 모든 국민이 자유롭게 영업활동을 할 수 있는 자유를 사회질서 유지와 공공의 복리증진이라는 목적을 초과하여 제한하는 것으로서 기속재량위반이고 나아가 그 동안 보존음료수 제조업허가가 14건 정도 받아들여졌음에도 이제와서 원고에 대하여 이를 거부하는 것은 헌법 제11조 제1항에 규정하는 평등의 이념에도 어긋나는 것으로서 위법함을 면하지 못한다라고 주장한다.
 살피건대, 구 식품위생법 및 식품위생법 제7조, 제21조 제1항, 제2항, 제22조 제1항, 제24조 제1항 제4호, 같은법시행령(1989.7.11. 대통령령 제12755호, 1991.3.11. 대통령령 제13325호 및 같은 해 8.24. 대통령령 제13453호) 제7조 제1호 너목, 제10조 제1호, 제2호, 같은법시행규칙 제20조 별표 8의 각 규정에 의하면, 식품 제조의 영업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어 그 영업허가를 받아야 하고, 음용에 공하는 물로서 일반적인 용어인 생수는 1991.3.11. 이전에는 보존음료수라고 하여 광천수 또는 지하수를 음용에 적합하도록 정수처리한 것으로 정의하였고 그에 적합한 식품제조업 공통시설기준과 보존음료수 제조업 개별시설기준을 규정하고 있었으나 그 이후에는 보존음료수 규정을 위 시행령에서 삭제하고 대신 광천음료수라고 하여 지하 암반층 이하의 원수를 취수하여 정수처리 등을 통하여 음용에 적합하게 제조한 것으로 정의하였으며, 그에 적합한 개별시설기준에 대하여는 위 시행규칙에서 위 보존음료수 제조업 개별시설기준을 그대로 존치시키고 있는 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있고, 광천음료수 제조영업을 하고자 하는 자는 영업의 종류별.영업소별로 보건사회부장관의 허가를 받아야만 했으나 1992.1.1.부터는 위 장관의 위임에 따라 도지사의 허가를 받도록 되었으며, 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부장관이 지정하는 영업은 그 허가를 할 수 없고, 보건사회부장관은 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품의 제조.가공.사용.조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 각 규정하고 있으며, 다만 부칙 제3조에서는 이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 보존음료수 제조업의 영업허가를 받은 자는 이 영에 의하여 광천음료수제조업의 영업허가를 받은 것으로 본다는 규정을 두고 있는바, 을 제8 내지 제15호증, 제17 내지 19호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 소외 보건사회부장관은 보존음료수에 대하여 1988.경에 이르기까지 14건을 보건사회부 고시의 규정에 따른 일정한 조건을 붙여 그 영업허가를 해 왔으나 국민의 생활수준이 향상되고 맑고 좋은 물에 대한 국민의 관심이 고조되면서 환경오염 등에 의한 수돗물의 오염으로부터 국민의 건강을 지켜야 한다는 필요성과 음용에 공하는 물까지 구입하여 먹어야 한다는 국민적 위화감이라는 상충된 명제 아래에서 기존의 법령상의 품목인 보존음료수가 그 시설기준 등이 막연하거나 명확한 깨끗한 물의 성분에 관한 규격 등을 규정하고 있지 못하여 허가받은 제조업체에서의 보존음료수도 어느 점에서는 수돗물과 다름이 없음에도 마치 살아 있는 물인 양 선전되어 수돗물에 대한 불신만 가중시키는 결과가 되어 공공의 건강과 복리증진을 위하여 그 기준을 더 엄격히 해야한다는 여론에 따라 위 시행령 제7조 제1호 너목을 보존음료수제조업에서 광천음료수제조업으로 개정한 다음 각 국의 예를 참작하고 국내의 전문가, 언론인, 소비자단체 대표 및 업계의 관련자 등이 참석한 공청회 등을 열어 광천음료수의 시설기준과 성분에 관한 규칙 등을 마련하려고 하고 있으나 현재까지 그 기준을 마련하지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없음에 비추어 볼 때, 소외 보건사회부장관이 이 사건 허가신청을 반려한 것은 광천음료수 제조영업허가의 시설기준과 성분에 관한 규칙 등이 마련되지 아니하였기 때문이고, 광천음료수로 개정된 것이 1991.3.11. 이며 보건사회부장관은 그 이후부터 이 사건 변론종결에 이르기까지 위 인정사실에서와 같이 그 기준과 규격의 마련을 위하여 노력하여 오고 있었으므로 그 시설기준과 성분규격 등을 지나치게 오랜 기간 동안 마련하지 아니하여 국민의 영업자유를 공공의 필요에 의한 목적 이상으로 제한하여 사실상 자유를 인정하지 않는 결과와 같은 정도에 이른다고 볼 수 없고,헌법 제11조 제1항에 규정하고 있는 평등은 형식적인 평등이 아니라 배분적 정의에 입각한 평등의 이념을 일컫는 것이므로 종전의 규정에 의하여 그 영업허가를 했다가 개정된 규정에 의하여 그 시설기준과 성분규격 등이 없어서 그 영업허가를 반려한 것이 위 평등이념에 어긋나는 것이라고 볼 수 없으니 위 반려처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보환(재판장) 최철 황성재

광천음료수(이른바 생수) 제조영업허가의 시설기준 등에 관한 시행규칙이 마련되지 아니하였다는 이유로 그 영업허가신청을 반려한 처분이 국민의 영업자유를 공공필요에 의한 목적 이상으로 제한하거나, 헌법상 평등의 이념에 반하지 아니한다고 본 사례