특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 14인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 서문채 외 5인
【원심판결】 대구고법 2008. 3. 13. 선고 2007노491 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 도시 및 주거환경정비법 제84조는 "형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다"라고 규정하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여 정비사업을 진행하는 조합의 임원뿐만 아니라, 조합이나 조합설립추진위원회의 정비사업에 관한 주요 업무를 대행하는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이다.
 이러한 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면 정비사업전문관리업자가 반드시 특정 재건축·재개발 정비사업과 관련하여 조합설립추진위원회나 정비사업조합과 구체적인 업무계약을 체결하거나 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 정비사업전문관리업자의 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 한정할 것은 아니다.
 이와 같은 법리에서 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임·직원이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다고 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 같은 취지에서 정비사업전문관리업자의 ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임·직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자 뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 참조).
 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이어서 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 그렇지 않더라도 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. 
 위 법리에 비추어 볼 때, 먼저 공소외 1이 주식 대부분을 소유하고 제3자를 명의상 대표이사로 내세워 실질적으로 경영하고 있는 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사 및 자신이 대표이사로 있으면서 회사 명의로 자신의 계산하에 독자적으로 사업을 영위하고 있는 공소외 4 주식회사의 경우 피고인 1, 피고인 2가 위 각 회사에 금품을 무이자로 대여하게 하거나 용역비를 지급한 것을 사회통념상 공소외 1에게 직접 공여한 것으로 평가하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하다.
 그러나 원심이, 인정한 바에 의하더라도 원심판결 별지 범죄일람표 1.(정비사업체 공여현황)의 임원란 기재 각 임원들의 경우에는 그 소속 정비사업전문관리업자의 대표이사나 임원임이 인정될 뿐, 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정은 보이지 아니한다. 그럼에도 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여한 것이 사회통념상 그 임원들에게 금품을 무이자로 대여한 것으로 평가할 만한 사정에 관한 충실한 심리 없이 피고인 1, 피고인 2가 위 각 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여하여 제공한 금융이익을 위 각 임원에게 직접 공여한 것으로 인정하여 형법 제132조 제1항, 형법 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 죄책을 인정하고, 위 임원 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10이 그 소속 정비사업전문관리업자로 하여금 금융이익을 제공받게 한 것을 위 피고인들이 직접 뇌물을 수수한 것으로 인정하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 죄책을 인정한 원심판결에는 뇌물수수의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 10의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있고, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 경우에도 이와 같은 파기 사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 뇌물수수 부분도 그대로 유지될 수 없다.
 2. 자신이 행한 행위가 범죄구성요건을 충족하는 경우에도 형법 제16조에 의하여 처벌을 받지 않으려면 그 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하고 그러한 오인에 정당한 이유가 있다는 점이 인정되어야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 피고인 1, 피고인 2가 정비사업전문관리업자에 금품을 무이자로 대여하는 과정에서 피고인 코오롱건설 주식회사의 내부 법무팀과 외부 고문 변호사에게 법적인 자문을 의뢰하여 ‘정비사업전문관리업자에게 정보제공의 대가로 금품을 무이자로 대여한 것은 일정한 요건을 갖추는 한 법적으로 문제가 없을 수 있다’는 취지의 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인 1, 피고인 2가 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 점을 탓하는 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편, 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다. 
 그럼에도 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10이 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 무이자로 차용함으로써 얻은 금융이익의 객관적 가액을 산정하는 것이 불가능하다고 하여 추징하지 아니한 원심판결에는 형법 제134조에서 규정하고 있는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 이 부분을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 건설산업기본법 제38조의2는 "도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다."라고 규정하고, 같은 법 제95조의2는 "제38조의2의 규정에 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는 것은 발주자, 수급인, 하수급인, 또는 이해관계인이 건설공사의 수주, 시공과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사 처벌함으로써 공사 수주 및 시공에서의 부조리를 근절하여 부실시공 등의 문제가 발생하는 것을 방지하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있다.
 이러한 규정의 취지와 문언을 종합하여 볼 때, 법 제38조의2의 도급계약의 체결과 관련한 이해관계인이라 함은 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자라고 할 것이므로 재건축·재개발정비조합이나 조합설립추진위원회로부터 정비사업의 시행을 위하여 필요한 업무의 대행이나 지원을 위탁받거나 이에 관한 자문을 하는 정비사업전문관리업자 또는 정비사업과 관련한 건설공사도급계약이 체결되기 전의 재개발·재건축정비지구 내 주민은 위 법 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 나아가 법 제38조의2는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(授受)하는 것을 금지하는 것일 뿐이고 법 제38조의2에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없다. 
 따라서 피고인 11 주식회사의 임·직원인 피고인 1, 피고인 2가 위 법 소정의 이해관계인에 해당하지 않는 원심판결 별지 범죄일람표 1.(정비사업체 공여현황)의 정비사업체란 기재 각 정비사업전문관리업자의 임원들과 정비사업전문관리업자인 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 1에게 금품을 무이자로 대여하여 금융이익을 제공하거나 수주홍보기획용역계약을 체결한 뒤 용역비를 지급하여 용역수주로 인한 미상의 이익을 공여하고, 또한 이해관계인에 해당하지 않는 별지 범죄일람표 2.(물건제공현황) 기재 재개발구역 주민들에게 선물종류란 기재 물품을 공여한 행위와 정비사업전문관리업자인 피고인 12 주식회사의 대표이사인 피고인 6, 피고인 13 주식회사의 대표이사인 피고인 8, 피고인 14 주식회사의 대표이사인 피고인 9, 피고인 15 주식회사의 대표이사인 피고인 10이 각 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 무이자로 차용한 행위를 건설산업기본법 위반죄로 인정한 원심판결에는 건설산업기본법 제38조의2의 이해관계인 및 그 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 이 부분을 지적하는 취지의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사의 주장은 이유 있고, 피고인 10, 피고인 15 주식회사의 경우에도 이와 같은 파기 사유가 공통되므로 원심판결 중 피고인 10, 피고인 15 주식회사에 대한 건설산업기본법 위반 부분도 그대로 유지될 수 없다.
 5. 금품을 무이자로 대여하거나 차용하고 용역비를 지급한 것이 정당한 정보제공이나 용역이행의 대가일 뿐 뇌물이 아니라는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 9의 상고이유 주장과 피고인 4, 피고인 6 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 결 론
 그렇다면 원심판결 유죄 부분 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사, 피고인 15 주식회사의 유죄 부분과 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1에 대한 뇌물공여 부분을 제외한 나머지 뇌물공여 부분 및 건설산업기본법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 피고인 1, 피고인 2의 위 뇌물공여 부분 등을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고 하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 무죄 부분(주위적 공소사실에 대한 무죄부분은 제외)에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자의 임·직원이 뇌물죄 적용에서 공무원으로 의제되는 시기
[2] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준
[3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 소속된 정비사업전문관리업자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 임·직원이 뇌물을 수수한 것으로 평가하기 위한 요건
[4] 뇌물죄에서 금품을 무상차용하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 추징의 대상(=금융이익 상당액) 및 그 산정 방법
[5] 건설산업기본법 제38조의2에 정한 ‘이해관계인’의 의미와 위 규정의 적용 범위

[1] 도시 및 주거환경정비법 제84조의 문언과 취지를 고려하면, 정비사업전문관리업자의 임·직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 조합설립추진위원회로부터 정비사업전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업전문관리업자가 조합설립추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임·직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다.
[2] 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지이다. 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니다.
[3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여하게 하는 경우, 위 임·직원이 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하거나, 사회통념상 정비사업전문관리업자에 뇌물을 공여한 것이 곧 그 임·직원에게 공여한 것과 같다고 볼 수 있을 정도로 경제적·실질적 이해관계를 같이하는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
[4] 금품의 무상차용을 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다. 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용으로 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다.
[5] 건설산업기본법 제38조의2의 도급계약의 체결과 관련한 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자이므로, 재건축·재개발정비조합이나 조합설립추진위원회로부터 정비사업의 시행을 위하여 필요한 업무의 대행이나 지원을 위탁받거나 이에 관한 자문을 하는 정비사업전문관리업자 또는 정비사업과 관련한 건설공사도급계약이 체결되기 전의 재개발·재건축정비지구 내 주민은 위 법에서 말하는 이해관계인에 해당하지 않는다. 또한, 위 조항은 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(授受)하는 것을 금지하는 것일 뿐이고 위 조항에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없다.