법인세부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2007.10.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 삼성세무서장
【변론종결】2007. 9. 4.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2006. 1. 2. 원고에 대하여 한 2003 사업연도 법인세 82,781,800원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 부과처분의 경위
 가. 원고는 1992. 1. 30. 서울 강남구 삼성동(지번 생략)을 본점 소재지로 하여 토목, 건축 및 포장공사업, 건축자재 제조판매업, 주택건설매매 및 임대업, 부동산매매 및 임대업 등을 목적으로 설립되었고, 2000. 4. 25. ‘주업태 : 건설, 주종목 : 주택신축판매’로 사업자등록을 하였다. 2003 사업연도의 원고 현황은 다음과 같다.
상시근로자44명자본금100억 원매출액629억 원자산총액794억 원
 나. 원고는 2004. 3. 31. 피고에게 2003 사업연도 법인세를 신고하면서 건설업을 영위하는 중소기업에 대하여 조세감면을 규정하고 있는조세특례제한법(이하 인용하는 법령은 별지 관계법령에 따라 적용되는 법령을 의미한다) 제7조의 규정에 의하여 69,412,887원을 특별세액감면으로 신청하였다.
 다. 피고는, 원고의 주된 업종은 ‘건설업’이 아니라 한국표준산업분류표상 건설업자에게 도급을 주어 주택을 신축·판매하는 ‘부동산공급업’에 해당하여 감면대상이 아니라는 이유로 2006. 1. 2. 원고에 대하여 2003 사업연도 법인세 82,781,800원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 갑 6호증, 을 1호증의 1 내지 10, 을 2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 부과처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 원고는 ‘건설업’을 영위하는 중소기업이므로, 감면업종에 해당한다.
조세특례제한법 제2조 제3항,같은 법 시행령 제60조의2 제1항 제5호,소득세법 제19조 제1항 제6호,같은 법 시행령 제32조 제1항, 소득세법 기본통칙 19-5의 각 규정에 의하면, 건설업자에게 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하는 경우를 ‘건설업’으로 보는바, 원고가 영위하는 주택신축판매업은 조세특례제한법에서 정한 감면업종인 건설업에 해당한다.
 ⑵ 과세유예 규정의 적용을 받아야 한다.
 ㈎ 원고의 업종이 ‘건설업’에 해당되지 않는다고 하더라도, 원고는 2001. 12. 29.조세특례제한법 제2조 제3항이 신설됨으로써 업종이 ‘건설업’에서 ‘부동산공급업’으로 바뀌어 감면대상에서 제외되었다. 이와 같이 법령의 개정으로 업종이 변경되어 조세부담이 증가하는 경우에 대비하여조세특례제한법 시행령 제2조 제2항과제5항에서는 증가되는 조세를 일정기간 유예하여 중소기업의 부담을 완화하고 있다.
 ㈏조세특례제한법 시행령 제2조 제2항,제5항의 입법취지는 중소기업이 법령의 개정 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 되는 경우 등에 갑자기 증가되는 조세부담을 일정기간 유예하여 기업의 조세부담을 완화해 주려는 취지이므로, 원고와 같이 2001. 12. 29.조세특례제한법 제2조 제3항이 신설됨으로써 감면대상에서 제외된 경우에도 위 규정들에 따라 일정기간(사유가 발생한 날이 속하는 과세연도와 3과세연도까지, 원고의 경우 2003사업연도는 유예기간에 포함된다) 동안은 중소기업으로서 감면의 혜택을 받아야 한다.
 ⑶ 원고의 주된 사업은 ‘건설업’이므로, 감면업종에 해당된다.
 원고의 2003 사업연도 총 수입금액은 62,942,350,271원인데, 그 중 ‘건설업’ 수입금액은 32,049,353,928원이고, 분양수입금액은 30,892,996,543원이다. 따라서조세특례제한법 시행령 제2조 제3항의 규정에 따라 사업수입금액이 큰 주된 사업은 ‘건설업’이므로, 원고는조세특례제한법 제7조에서 정한 특별세액감면 대상이 된다.
 ⑷ 따라서 이와 달리 원고가조세특례제한법 제7조에서 정한 특별세액감면 대상에서 제외된다고 보고 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 ⑴ 원고가 감면업종인 ‘건설업’에 해당하는지 여부
 먼저,조세특례제한법 시행령 제60조의2 제1항 제5호는 “건설업(소득세법 시행령 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 포함한다)”이라고 규정하고 있으나, 이는 ‘법인의 공장 및 본사의 수도권외의 지역으로의 이전에 대한 임시특별세액감면’에 관한 규정으로 중소기업에 대한 특별세액감면 규정과 다르고, 또한위 제5호는 2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 신설되어 2004. 1. 1.부터 시행된 것으로 이 사건 부과처분의 과세연도에는 적용될 수 없다고 할 것이다.
 다음으로, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다고 할 것인바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조),조세특례제한법 제2조 제3항은 “이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는통계법 제17조의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다”라고 규정하고 있으므로, 문언상 위 조항에서 말하는 ‘이 법’이라 함은 조세특례제한법만을 지칭하는 것으로 봄이 상당하고, 달리 소득세법을 포함하는 것으로 확대해석할 수는 없다.
 한편,조세특례제한법 제7조 제1항은 법인세 등 특별세액감면을 받을 수 있는 중소기업의 범위로 ‘건설업’을 열거하고 있고, 한국표준산업분류는 ‘건설업’을 세분하여 정의하면서 ‘다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산공급업)’를 ‘건설업’에서 제외하고 있으며, ‘건설업’과는 별도로 ‘부동산 및 임대업’을 세분하여 정의하면서, ‘부동산 공급업(7012)’을 ‘부동산업(70)’ 중 ‘부동산 임대 및 공급업(701)’의 하나로 들면서 “직접 개발한 농장·택지·공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다”고 정의하고 있다.
 이와 같이, 한국표준산업분류는 ‘다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우’를 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산공급업’으로 분류하고 있으므로, 원고의 주된 사업형태가 건설업자에게 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하는 경우라면,조세특례제한법 제7조에서 정하는 감면업종에 해당한다고 할 수 없다.
 ⑵ 과세유예규정의 적용 여부
 ㈎조세특례제한법 시행령 제2조 제2항은 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 동항 각호외의 부분 단서에 해당되거나동항 제1호의 기준을 초과함에 따라 중소기업에 해당하지 아니하게 된 때에는 최초 1회에 한하여 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도와 그 다음 3과세연도까지는 이를 중소기업으로 보고, 동 기간(이하 이 조에서 ‘유예기간’이라 한다)이 경과한 후에는 과세연도별로제1항의 규정에 따라 중소기업 해당여부를 판정한다. 다만, 중소기업이 다음 각호의 1의 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 유예기간을 적용하지 아니한다. 1. 중소기업기본법의 규정에 의한 중소기업외의 기업과 합병하는 경우, 2. 유예기간중에 있는 법인과 합병하는 경우”로,제5항은 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 기업이 중소기업기본법 시행령 별표의 개정으로 인하여 새로이 중소기업에 해당하게 되는 때에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도부터 중소기업으로 보고, 중소기업에 해당하지 아니하게 되는 때에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도와 그 다음 3과세연도까지 중소기업으로 본다”라고 각 규정하고 있다.
 ㈏ 살피건대,조세특례제한법 제7조의 특별세액감면의 대상이 되기 위하여는 중소기업에 해당하면서 감면업종을 영위하고 있어야 한다. 그런데조세특례제한법 시행령 제2조 제2항은 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 않게 되는 경우에,제5항은 중소기업기본법 시행령 별표의 개정으로 인하여 중소기업에 해당하지 아니하게 되는 경우에 적용되는 유예규정에 불과하고, 감면업종에 해당되었다가 해당하지 아니하게 되는 경우에까지 적용되는 규정이라고 할 수 없다.
 위 각 규정이 ‘감면업종에 해당되었다가 해당하지 아니하게 되는 경우에도 적용된다’고 해석하는 것은 앞서 본 특혜규정의 엄격해석의 원칙 및 문언에 반하는 것으로 조세법률주의에 위반된다고 할 것이다.
 ⑶ 주된 사업이 ‘건설업’에 해당하여 특별세액감면 대상에 해당하는지 여부
 ㈎조세특례제한법 시행령 제2조 제1항은 “법 제4조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 중소기업’이라 함은 제조업, 광업, 건설업……을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업을 말한다……”고 규정하고 있고,제3항은 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 2 이상의 서로 다른 사업을 영위하는 경우에는 사업별 사업수입금액이 큰 사업을 주된 사업으로 본다”고 규정하고 있다. 한편, 비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 것을 조세정책의 필요에서 과세대상에서 제외시키는 것이고 이는 납세자 측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로, 비과세요건에 대한 입증책임은 비과세사유를 주장하는 납세의무자에게 있다고 할 것이다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84누780 판결,1990. 5. 22. 선고 90누639 판결 등 참조).
 ㈏ 원고의 경우 ‘건설업’과 ‘부동산공급업’이라는 2개의 서로 다른 사업을 영위하고 있는바 사업별 사업수입금액이 큰 사업이 어느 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
 ① 갑 5호증의 1 내지 5, 을 18호증의 각 기재, 증인소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2003 사업연도의 사업수입금액 내역은 다음과 같다.
구 분수입금액(원)원가명세서상 총공사비(원)구 분원가명세서상 비용상세내역비율(%)공사원가 명세서 (건설업부분)28,383,333,19625,645,615,689외주비(도급분)11,219,957,72943.75건 설 비14,425,657,96056.25소 계25,645,615,689100분양원가 명세서 (분양수입금)34,559,017,07521,557,260,158외주비(도급분)19,270,490,00089.392건 설 비2,286,770,15810.608소 계21,557,260,158100합 계62,942,350,27147,202,875,847합 계47,202,875,847？
 ② 원고는, 분양원가명세서상 총공사비(21,557,260,158원) 중 외주비(도급분, 19,270,490,000원)가 차지하는 부분의 비율은 89.392%인데, 분양원가명세서상 수입금액(34,559,017,075원)에 위 비율을 곱하여 산출한 외주도급공사비 해당 분양수입금액은 30,892,996,543원(34,559,017,075원×89.392%)이므로 ‘부동산공급업’의 사업수입금액은 30,892,996,543원이고, ‘건설업’의 사업수입금액은 32,049,353,728원(62,942,350,271원-30,892,996,543원)이어서, 원고는 ‘건설업’이 주된 사업이라고 주장한다.
 ③ 살피건대, ‘주거용 건물 건설업(4521)’을 영위하는 중소기업으로서 법인세 감면대상에 해당하기 위해서는 ‘주거용 건물을 직접 건설하는 산업활동’을 영위하여야 하고, 다른 건설업체에 위탁하거나 도급하여 건물을 건설한 다음 분양하는 경우에는 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산공급업(7012)’을 영위한 것으로 보아야 하며, 주거용 건물의 분양자가 건설공사의 일부 공정을 직접 시공하여 아파트를 공급하는 경우에는 그가 직접 시공한 정도를 가린 다음 그것이 전체 건설공사에서 차지하는 비중과 함께 분양자가 전체 공정에 관여한 정도, 당해 아파트의 분양경위, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 분양자가 실질적으로 아파트를 직접 시공하였다고 인정되는 경우에만 ‘건설업’에 해당한다고 하여 감면대상으로 보아야 할 것이다.
 그런데, 이 사건 있어 원고 주장처럼 분양원가명세서상 비용에서 건설비 부분이 차지하는 비율이 그대로 ‘건설업’ 수입금액이 분양수입금액에서 차지하는 비율과 같다고 볼 아무런 근거가 없는 점, 위 분양원가명세서상 건설비 부분이 차지하는 비중은 불과 10% 정도에 불과하여 원고가 실질적으로 직접 시공하였다고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 갑 5호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인소외인의 증언만으로는 원고가 ‘건설업’의 사업수입이 ‘부동산공급업’의 그것보다 더 큰 사업이어서 ‘건설업’을 주된 사업으로 영위하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 ⑷ 소결
 따라서 피고의 이 사건 부과처분은 적법하고, 원고의 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김의환(재판장) 김유성 염우영