가등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1964.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 진생회
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1963. 9. 30. 선고 62나997 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
살피건대 원판결에 의하면 원심은 「피고는 위 공시송달을 모르고 있었던 만큼 이 사건의 상소기간을 피고가 준수하지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 말하나 이 사건 제소 및 공시송달 당시 시행중 이던 조선기류령 및 기류절차 규칙에 의하면 90일 이상 거주할 목적으로 본적지 외에서 일정한 장소에 주소 또는 거소를 정한 사람은 기류자로서 새로 기류한 때 또는 기류의 장소를 옮긴 때에는 그 기류장소를 14일 이내에 시.구.읍.면에 신고할 의무가 있으며 이를 해태 한 사람은 과료에 처하게 규정되어 있는 점 등으로 보아 앞에서 인정한 바와 같이 피고는 위 주소지로 부터 무단 전출하고 퇴거신고도 하지 않음으로써 그 거취를 분명히 하지 아니한 것은 그 의무를 다하였다고 말할 수 없을 뿐만 아니라 위 갑 제1호증에 의하면 이 사건의 터에 관하여는 1957.3.7 소외 주식회사 성암문화사로 부터 소유자인 소외 1을 상대로 원인무효에 인한 공유지분 이전등기 말소등기 절차이행 청구소송을 서울지방법원에 제소하여 그 해 3.15 예고등기가 되어 있으며 또 그 해 12.5자 서울지방법원 가등기 가처분 결정에 의하여 소외 2가 위 소외 1의 지분에 대하여 그해 12.17 가등기를 한 사실을 인정할 수 있는 바 이는 위 등기후인 1959.10.19에 가등기를 경유한 피고로서는 위 소외인 등이 그 권리를 보전하기 위하여 필경 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다고 할 수 있을 것이므로 피고가 등기부상의 주소로 부터 다른곳으로 이사를 하면서도 그 거취에 대하여 아무런 조처도 하지 않은 것은 그 주의 의무에 결한 바 있었다고 아니할 수 없고 따라서 피고가 위 공시송달을 모르고 있었다는 것은 공시송달 제도의 취지에 비추어 보더라도 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없다고 할 것이다」라고 판시하고 본건 항소의 추완 신청을 배척하고 있다.
그러나 피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 패소의 판결이 있는 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 도과하였을 경우에 피고가 전전이사 하면서도 기류계를 제출하지 아니하여 그 주거를 알 수 없다하여 공시송달의 방법이 취하여 졌다한들 전전이사 하여 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 피고에게 과실이 있다고 할 수 없다는 것이 본원이 이미 딴 판결에서 표시한 견해이고 또 본건에 있어 피고가 1959.10.19에 본건 가등기를 경유하기 전에 이미 부동산에 관하여 이전등기말소등기 절차이행 청구소송으로 인한 예고등기와 딴 가등기가 등재되어 있다하여 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분히 있음을 알고 이를 퇴피하기 위하여 고의로 주소 거소를 알 수 없게 한 것이 아닌 이상 (원심은 갑 제1호증에 의하여 1957.3.7 소외 주식회사 성암문화사로 부터 소유자인 소외 1을 상대로 원인무효에 인한 공유지분 이전등기말소 등기절차이행 청구소송을 서울지방법원에 제소하여 같은 해 3.15 예고등기가 되어 있고 같은 해 12.5자 같은 법원 가등기 가처분결정에 의하여 소외 2가 위 소외 1의 지분에 대하여 같은 해 12.17 가등기를 한 사실을 인정하고 피고는 위 각 등기후인 1959.10.19에 가등기를 경유하였으니 피고로서는 위 소외인들이 그 권리를 보전하기 위하여 필경 피고를 상대로 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다고 할 수 있다고 판시하였으나 피고가 가등기를 받기 전에 위에서 말한 예고등기나 가등기가 있었다는 사실만으로서는 피고가 위 소외인들로 부터 소송을 제기하여 올 것을 알고 있었다고 인정할 수 없는 것이다)
공시송달에 의하여 송달된 판결을 모른 것이 피고의 책임질 사유라고도 볼 수 없는 것이므로 원심이 피고의 본건 추완신청을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 대법원판사 손동욱 한성수 양회경 최윤모를 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 손동욱 한성수 양회경 최윤모의 반대의견은 다음과 같다.
생각컨대 공사송달의 방법에 의하여 송달이 되었을 때에 수송달인이 송달이 있는 사실과 송달의 내용을 아는 경우는 경험상 거의없는 것인데 공사송달에 의한 송달의 내용은 몰라도 수송달인에게 과실이 없다 하여 불변기간을 도과한 소송행위의 추완을 인정한다 할 것 같으면 공시송달 제도는 무의미하게 되고 공시송달 제도를 두면서까지 소송의 신속한 해결을 도모하고 있는 민사소송법의 근본정신에 어긋난다 할 것이다.
더욱이 본건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권 이전의 청구권보전을 위하여 1959.10.19 가등기를 경유할 때 이미 소외 주식회사 성암문화사가 피고가 소유권 이전의 청구권을 가지고 있는 소외 1에 대하여 그 등기명의의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하여 예고등기가 되어 있었고 또 소외 2가 역시 위 소외 1에 대하여 소유권 이전의 청구권보전을 위하여 가등기를 경유하고 있어서 피고가 자기에 대하여도 소송을 제기하여 올 가능성이 충분이 있음을 알고 있었다면 (알고 있었다는 판단이 잘못이라면 적어도 알았으리 라는 추정은 된다) 일반의 경우와는 달리 이러한 특단의 사정아래 등기부상의 주소로 부터 타처로 이전하면서 주소의 변경등기도 하지 아니하고 또 전 기류계도 제출하지 아니하여 원고가 백방으로 피고의 주소 거소를 알아낼려고 무진애를 썼으나 결국 알 수 없어 그에 대하여 공시송달이 된 것이라면 그 공시송달에 의한 송달의 내용을 모르므로써 피고가 불변기간을 도과한 이상 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라고는 할 수 없다 (본건에 있어 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변 기간을 준수할 수 없었던 점은 피고에게 입증책임이 있는 것인데 원심의 인정사실로 보면 이점에 대한 입증이 있다고 할 수 없음)할 것이고 본건 상고이유는 이유없다 할 것이다.

대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 취소판결이 있는 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 도과하였을 경우에 피고가 전전이주하면서도 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 피고에게 과실이 있다고 할 수 없으므로 공시송달에 의하여 송달된 판결을 모른 것이 피고의 책임질 사유라고는 할 수 없다.