부동산실권리자명의등기에관한법률위반·보조금의예산및관리에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 김천석외 3인
【원심판결】 광주지법 2009. 8. 12. 선고 2009노595 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인들은 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터○○복지재단 노인전문요양시설에 대한 건축비 선급금 보조금으로 국비 50%, 시비 50%로 하여 총 2억 4천만 원을 수령하게 되자, 위 보조금에 자부담금 6천만 원을 더하여 합계 3억 원을공소외 1에게 공사대금으로 송금해 준 것처럼 한 뒤 그 날 즉시 위 3억 원 중에서 1억 6천만 원을피고인 1의 개인 계좌로 되돌려받아피고인 1이 2007. 12.경 광주시의회의원 보궐선거에 출마하면서 빌린 개인적인 부채를 변제하는 데 사용하거나 신용카드 사용대금을 결제하는 등에 사용함으로써공소외 1과 공모하여 보조금을 정해진 용도인 건축비로 사용하지 아니하고 개인채무 변제 등 다른 용도로 사용하였다.
 나. 원심의 조치
 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인들은 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터 수령한 이 사건 선급금 보조금에 자부담금을 더한 합계 3억 원을 그 다음날인 2008. 4. 8.공소외 2 주식회사의 계좌에 공사대금 명목으로 송금하였는데, 같은 날 위 회사의 대표인공소외 1로부터 위 계좌에서피고인 1의 개인 계좌로 1억 6천만 원을 송금받은 점, ② 당시피고인 1은공소외 1로부터 송금받은 위 금원이 이 사건 선급금 보조금 중 일부임을 특정하여 지목한 점, ③피고인 1은 송금받은 위 금원을 2007. 12.경 광주시의회의원 보궐선거에 출마하면서 빌린 개인적인 부채를 변제하는 데 사용하거나 신용카드 사용대금을 결제하는 등에 사용한 점, ④ 피고인들은 이 사건으로 수사가 개시되자 송금받은 위 금원 중 일부를 반환하였다며 그에 대한 영수증, 차용증, 입금표 등을 제출하였으나, 그와 같은 자료만으로는피고인 1 명의로 송금된 2008. 7. 9.자 2천만 원 외에 실제로공소외 1에게 금원이 교부되었다고 인정하기에 부족하고, 위 금원도피고인 1과공소외 1과의 관계 등을 고려하면 위 1억 6천만 원과 별개의 금전거래관계에 기초하여 송금되었을 가능성이 없지 않은 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 선급금 보조금을 형식적으로공소외 2 주식회사에 공사대금으로 지급한 다음 그 중 1억 6천만 원을공소외 1로부터 되돌려받아 이를 개인적인 채무 변제 등에 사용함으로써 이 사건 선급금 보조금을 정해진 용도가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 봄이 상당하고, 한편 피고인들은 위 1억 6천만 원을공소외 1로부터 차용하였다고 주장하나, 피고인들은공소외 1로부터 위와 같이 거액의 금원을 차용하면서도 당시 차용증을 작성하지 아니하였고, 위 차용금에 대한 담보를 제공하지도 아니하였으며, 구체적인 변제계획도 전혀 갖고 있지 않았던 점, 여기에피고인 1과공소외 1과의 관계 등에 비추어 보면 피고인들이공소외 1로부터 위 금원을 차용하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 위 금원을 차용하였다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 선급금 보조금이 포함된 합계 3억 원을공소외 2 주식회사에 송금한 것을 기화로공소외 1에게 부탁하여 송금 당일 그 중 1억 6천만 원을 차용하여 이를 개인적인 채무 변제 등에 사용한 행위는 앞서 본 사정들과 이 사건 처벌법규의 취지를 고려할 때 이 사건 선급금 보조금을 부정사용한 것으로 평가할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다.
 다. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조는제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1769 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 보조금인 국가보조금은 피고인들이 2008. 4. 7. 광주 북구청으로부터 수령한 2억 4천만 원의 선급금 보조금 중 50%인 1억 2천만 원임을 알 수 있고, 원심의 인정 사실에 의하면 피고인들은 위 돈을 위 2억 4천만 원의 50%인 시보조금 1억 2천만 원, 피고인들의 자부담금 6천만 원과 함께 2008. 4. 8.공소외 2 주식회사의 일반 계좌에 공사대금 명목으로 송금하였음을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 위 법의 적용을 받는 위 국가보조금 1억 2천만 원은 위 시보조금 및 피고인들의 자부담금과 함께공소외 2 주식회사의 일반 계좌에 입금됨으로써공소외 2 주식회사의 일반 자금과 혼화되어 특정할 수 없다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면공소외 2 주식회사는 공사를 정상적으로 진행한 것으로 보이고, 이러한 사정을 기록에 비추어 볼 때피고인 1의 계좌로공소외 2 주식회사로부터 송금받은 위 1억 6천만 원은 피고인들이공소외 2 주식회사의 대표인공소외 1로부터 다시 차용한 것으로 볼 여지도 있다. 결국, 피고인들이 위 국가보조금 1억 2천만 원을 포함한 3억 원이 입금된공소외 2 주식회사의 일반 계좌에서 위와 같이 송금받은 1억 6천만 원을 개인 용도에 사용하였다고 하여, 국가보조금을 송금받아 이를 다른 용도에 사용한 것이라고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다. 또한,보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조).
 원심은, 기록에 의하면 피고인들이 명의신탁의 방법으로 마치 보통재산을 매각한 것처럼 위장을 한 후○○복지재단의 재산관련 정관을 변경하고 이를 광주시청에 신고한 다음 이 사건 기성금 보조금을 신청한 사실은 인정되나,○○복지재단이 ‘보통재산을 6개월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 한다’는 설립 당시의 허가조건을 이행하지 아니하는 경우에 위 법인의 설립이 당연히 취소되는 것은 아니고 법인의 설립을 취소할 것인지 여부는 주무관청의 재량사항인 점, 이 사건 기성금 보조금을 교부함에 있어 위와 같은 설립 허가조건이 선이행되어야 한다는 명확한 법적 근거는 없는 것으로 보이고 관련 행정청이 이를 기성금 지급의 조건으로 고지한 적도 없는 점, 오히려 이 사건 기성금 보조금은 이 사건 보조사업에 대한 공사가 진행된 정도에 따라 그에 소요된 자재비와 인건비를 정산하여 지급된 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 기성금 보조금을 신청하기에 앞서 위와 같이 마치 법인설립 허가조건이 정상적으로 이행된 것처럼 허위로 법인 정관을 변경하고 이를 관청에 신고를 한 사실만으로는 피고인의 그와 같은 행위가 이 사건 기성금 보조금의 교부에 관한 의사결정에 영향을 미친 것으로 평가할 수는 없으므로 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 피고인들의 위와 같은 행위가 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’에 해당한다고 하더라도 이 사건 보조사업이 기성금 보조금의 교부 대상이 되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 보조사업에 교부되어야 할 정당한 금액을 초과하여 기성금 보조금을 교부받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 수사보고(계좌거래내역 편철) 및○○복지재단 신축공사내역 등에 의하면, 피고인들은 광구 북구청으로부터 교부받은 이 사건 기성금 보조금 전액을 이 사건 보조사업을 시행한 각 공사업체에 지급한 사실이 인정된다고 하여, 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 피고인들이 보조금을 교부받았다는 이 부분 공소사실에 관하여 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 차한성

[1] ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’의 적용을 받는 ‘보조금’이 국가가 교부하는 보조금에 한정되는지 여부(적극)
[2] 복지재단 건축비 선급금으로 교부받은 국가보조금 및 시(市)보조금에 자부담금을 합하여 시공회사 계좌에 공사대금 명목으로 입금한 다음 시공회사 측으로부터 그 일부를 차용금 명목으로 송금받아 개인적인 채무변제 등에 사용한 경우, 위 국가보조금을 다른 용도에 사용한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례
[3]‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’ 제40조에 정한 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우의 의미
[4] 복지재단 신축공사 기성금 보조금을 신청하기에 앞서 마치 법인설립 허가조건이 정상적으로 이행된 것처럼 허위로 법인 정관을 변경하고 이를 관청에 신고한 사실만으로는 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례