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수도료추징금등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 문인숙 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1978.2.2. 선고 76구613 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고는 1967.9.24경 서울 종로구 관철동 33의 11에 지하 1층 지상 3층의 빌딩건물을 신축 소유하여 1967.11. 경 소외 김옥란의 명의로 위 건물의 1,2층을 영업장소로 한 숙박영업(여관업)의 허가를 받아 1972.4.경까지는 소외 배성원과 동업하여 오다가 1972.5경 부터서는 소외 심태섭에게 위 여관을 임대하여 주어 소외 김옥란의 허가명의를 빌어 소외 심태섭으로 하여금 그 여관업을 임대 경영케 하고 원고는 3층에 기거하면서 위 건물의 소유주로서 위 건물에 급수를 위하여 설치된 수전번호 1,300번, 구경 20㎜의 급수관, 위 급수관에 직결된 건물내의 급수용구등 이른바 상수도 급수장치의 소유자임과 동시에 위 급수장치를 통하여 공급된 급수의 일부 사용자로서지방자치법제126조,제128조 제1항, 서울특별시급수조례 제28조, 제29조, 제2조 제5호등의 제규정에 의하여 위 건물에 공급된 서울특별시 상수도 시설을 통한 급수에 대하여 소정의 급수료를 서울특별시에 납부할 의무가 있는 자인 사실, 소외 심태섭은 임대인인 원고의 동의하에 보일러 공사를 시공키로 하여 이를 하면서 1972.6. 일자 미상경 위 여관의 옥외에 설치되어 있는 양수기를 옥내지하실로 이전하였는데 그때 위 건물의 옥상 탱크에 연결되어 있으며 위 양수기 통과직전에 연결되어 있는 급수관을 철거하지 아니한 채 그대로 놓아둠으로써 이른바 불통전이 생기게 되고 그 무렵부터 1974.1. 까지는 위 심태섭이, 1974.1.19부터 1976.4.30까지는 소외 유판수가, 1976.5 부터 1976.7.26 까지는 소외 유영호가 위 여관을 각 임차 경영하여 발견된 1976.7.21 까지 위와 같이 배관된 불통전을 통하여 공급된 급수를 각 사용하여 온 사실을 인정하고 원고의 1972.8.19 부터 소위 불통전이 생겼다는 주장사실을 배척하였다.
 기록을 살펴보건대 원심의 그와 같은 사실인정조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.지방자치법 제128조에 규정된 과태료에 관하여는같은 법 제130조에 따라 징수이의 및 출소하는 점을 감안할 때 이는 형식상 일종의 행정질서벌이라고 해석되며 이런행정질서벌은 행정질서유지를 위하여 행정법규 위반이란 객관적 사실에 착안하여 과하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고의나 과실을 요하지 아니하며(당원 1970.10.31.자, 70마703 결정 참조) 또 이런 질서벌은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자가 그 책임을 지게 되는 것이다. 그러므로 이러한 취지에서 원심판결이 이 사건 건물의 소유자이며 그 사용자로서 급수사용자이며 건물 일부 임대인으로서 임차인 심태섭의 행위로 인하여 부정급수를 받음에 대하여 그 판시 급수조례에 의하여 과태료를 납부할 의무가 있다고 단정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원심판결】서울고등법원 1978.6.29. 선고 78나954 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 원고1에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 여러증거를 종합하여, 원고1은 1968.8.5 피고공사에 광부로서 입사하여 피고경영의 장성광업소의 광부로서 1977.6.29.06:20경 갱내에서 유탄작업을 하던 중 피고의 피용자들인 선산부 소외1과 현장감독겸 보안계원인 소외2의 원판시와 같은 각 사무집행상의 과실로 인하여 척추골절상을 입게 된 사실, 위 사고당시 원고는 36세 2개월 남짓된 건강한 남자이며 위 사고로 인하여 원고는 광부로서의 노동능력을 상실하고 농촌일용노동능력도 약 35퍼센트 상실하게 되었고, 그로 인하여 1977.11.30 피고회사를 퇴사하게 이른 사실, 원고는 이건 사고가 없었다면 특별한 사정이 없는 한 입사일로부터 정년인 53세까지 피고공사의 광부로서 근속하고 그후 55세까지는 농촌일용노동에 종사할 수 있는 사실, 이건 사고당시의 원고의 원판시 평균임금과 원심변론종결당시(1978.6.15)의 농촌일용노임을 산정의 기초로 하여 원고의 55세에 이르기까지의 이건 사고로 인한 일실이익액을 원판시와 같이 산출하고, 동시에 위 퇴사후 53세에 이르기까지 피고회사 광부로서 근속하지 못함으로 인하여 일실한 퇴직금액 상당액을 원판시와 같이 산출하여 그 합산액이 원고가 이건 사고로 인하여 입은 소극적 재산상 손해액이라고 판시하고, 위 사고의 발생에는 원고의 원판시와 같은 과실도 이에 가공된 바 있다 하여 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 일실이익상당의 손해액을 원판시와 같이 산정하고 있는 바 논지는 원고가 이건 사고로 인하여 받은 소극적 재산상 손해액은 위의 여러 임금에 대하여 부과될 소득세등 제세금의 액을 공제한 나머지액이어야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 제세금액을 공제하지 아니하고 그 손해액을 산정하였음은 위법이라고 주장한다.
 그러나생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게된 가동능력에 대한 총평가액으로써 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이니, 이건에 있어 원고의 상실이익액을 산정함에 있어서는 위 원고의 각종 노임에 대하여 부과될 소득세등 제세금액을 공제할 것이 아니라 할 것이고 따라서 같은 판단을 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진등의 위법사유 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 위 본원의 판단취지에 어긋나는 종전의 본원의 판결(1969.2.4 선고 68다2178 판결등)은 이를 폐기하기로 한다.
 (2) 피고의 원고1을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고에 대하여 판단한다.
 피고는 위 나머지 원고들에 대하여 적법한 상고를 제기하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로,민사소송법 제399조에 의하여 그 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 이에 피고의 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다.
공유물분할등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 강화군농업협동조합
【피고, 항소인】 조용대
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(77가합139판결)
【주 문】
 1.항소를 기각한다.
 다만 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 경정한다.
 피고는 원고에게 경기 강화군 길상면 초지리 1124의 1 답 6,151평중 별지도면표시 ㄱ', ㄴ', ㄷ', ㄹ', ㅁ', ㄴ", ㄱ", ㅎ", ㅍ', ㅌ', ㄷ", ㄹ", ㅁ", ㅂ", ㅅ", ㅇ", ㅈ", ㅊ", ㅋ", ㅌ", ㅍ,ㅎ,ㄱ'의 각점을 순차로 연결한 (ㄷ)부분 1,344평을 인도하라.
 2.항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경기 강화군 길상면 초지리 1124의 1 답 5,839평중 별지도면표시 (ㄷ)부분 1,344평을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 경기 강화군 길상면 초지리 1,124의 1 답 6,151평중(이하 이사건 토지라고 약칭함)1,321/6,6,151 지분이 소외 윤의상명의로, 722/6,151, 지분이 소외 김우중명의로, 2,244,6151지분이 소외 김안제명의로, 700/6,151지분이 소외 오태은명의로, 540/6,151지분이 소외한상혁명의로, 312/6,151 지분이 소외 강화농지개량조합명의로 각 지분권이전등기가 경료된 사실은 쌍방 당사자사이에 다툼이 없고, 원심의 현장검증결과, 원심감정인 김산택의 1977.8.2.자 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 이사건 토지중 별지 도면표시(ㄷ)부분 1,344평을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이사건 토지는 원고와 위 소외인들의 공동소유라고 추정되니, 피고는 이사건 토지를 점유할 수 있는 적법한 권원이 있음에 대한 주장입증을 하지 않는 한 공유물의 보존행위로서 이사건 청구를 하는 원고에게 위 점유부분을 인도하여야 할 의무가 있다.
 피고는, 원고와 같은 금융기관은 그 내규로서 대출금에 대한 담보로 부동산 위에 저당권을 설정할 때에는 단독소유의 부동산에만 담보설정을 할 수 있고 공유지분에 대하여는 담보설정을 금하고 있는데도 불구하고 원고조합이 위 내규에 위반하여 이사건 토지의 지분권자중의 1인이었던 소외 최종만의 공유지분에 대하여 근저당권설정을 하고 그 근저당권을 실행하여 스스로 경락받은 것이므로, 위 원고조합 명의의 근저당권설정등기는 무효이고 따라서 무효인 근저당권에 기하여 경락받은 원고는 이사건 토지에 대한 지분소유권을 취득할 수 없다고 주장하나, 가사 원고조합에 위와 같은 내규가 있고 이에 위배하여 위 근저당권설정이 이루어졌다고 하더라도 그 사유만으로는 위 근저당권설정등기가 무효라고 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
 다시 피고는 원고조합은 농민이 아니므로 농지인 이사건 토지에 대한 지분소유권을 경락취득할 수 없을 뿐더러 농지개혁법 제19조 제2항의 농지소재지 관서의 농지매매증명도 제출한 바 없으므로 원고조합의 이사건 토지에 대한 경락취득은 무효라고 주장하나, 농지담보법의 규정에 의하면 원고조합은 농지저당권자가 될 수 있고 농지저당권을 실행하는 경우에 경매를 2회 실시하여도 경락자가 없을 때에는 농지저당권자는 농지개혁법의 규정에 불구하고 그 담보농지를 인수할 수 있도록 되어 있으므로 농지저당권자가 담보종지를 인수할 경우에는 농지개혁법 제19조 제2항의 농지매매 증명이 필요하지 않다고 할 것인 바, 원고조합이 이사건 토지중 소외 최종만의 지분에 대한 담보권을 실행하여 스스로 경락받은 것임은 피고의 주장자체에 의하여 분명하고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 위 경락을 원인으로 원고앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정되므로 달리 특별한 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어 원고조합은 농지담보법이 정한 절차에 따라서 이사건 토지에 대한 지분권을 적법히 취득한 것으로 볼 것이니 피고의 위 주장도 이유없다.
 끝으로 피고는 이사건 토지중 점유부분을 원래의 소유자인 소외 김우중으로부터 적법히 매수하였다고 주장하나 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다.
 따라서 피고의 이사건 토지중 별지도면표시 (ㄷ)부분의 점유는 불법점유라고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 점유부분을 인도하여야 할 의무가 있다 할 것이니 이 의무이행을 구하는 원고의 이소청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자부담으로 하고, 다만 원판결 주문 제1항에서 경기 강화군 길상면 초지리 1,124의 1 답 5,839평으로 표시하였으나 이사건 토지는 아직 등기부상 분할된 바 없으므로(토지대장상에는 이사건 토지가 같은리 1,124의 1 답 5,839평 1,124의 34 답 13평, 1,124의 35 답 144평, 1,124의 36 답 114평, 1,124의 37 답 41평으로 분할되었음) 이를 이사건 토지의 지번지적인 같은리 1,124의 1 답 6,151평으로 바로 잡고 또 별지도면을 실측도면으로 교체하여 원판결 주문1항을 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌
계약금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김재성
【피고, 항소인】 최훈섭
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78가합138판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대한 1977.10.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고와 피고는 1977.10.29. 원고가 피고로부터 서울 강남구 도곡동 209의 1,2,3 대 704평을 30,272,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 그날 원고가 피고에게 계약금으로 3,000,000원을 지급한 사실, 그런데 위 매매계약체결 이전에 이미 위 대지 일부는 도시계획에 의한 노폭 8미터의 도로부지로 지정되어 있었던 사실, 위 대지 소재지 일대는 유통업무설비지구로 지정되었는데 이와 같이 지정된 곳에서는 일반 건축이 금지되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지매매계약서), 갑 제2호증(건축대지증명원), 갑 제3호증의 1,2(각질의서회시)의 각 기재와 원심증인 한두희의 증언에 원심의 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 대지는 위 매매계약체결전인 1977.10.25. 이미 서울시 고시 제373호로 도시계획법에 의한 유통업무설비지구로 지정되어 있었는데 원고는 위 대지가 그와 같이 도로계획선에 저촉되고 유통업무설비지구로 지정되어 있음을 알지 못한 채 위 대지를 건물 건축을 위한 토지로 전매하기 위하여 피고로부터 매수하였으나 같은해 11.4. 위 대지에 대한 건축부지증명서를 발행받아 보고 비로소 위 대지가운데를 폭 8미터의 계획도로가 통과하게 되어 있어 동 도로부지에 편입되고 또 위 대지전체가 유통업무설비지구로 지정되어 있음을 알게 되자 같은날 피고에게 매매목적물에 하자가 있다는 이유로 위 매매계약을 해제한다는 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있으며 이에 반하는 원심증인 진동현의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으니, 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약은 목적물에 하자가 있어서 매수인인 원고가 그계약의 목적을 달성할 수 없는 때에 해당되어 위 해제통지에 의하여 적법히 해제되었다 아니할 수 없으므로 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로서 위 계약금 3,000,000원 및 이에 대하여 1977.10.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정 지연소해금을 지급할 의무가 있다.
 피고는, 원고는 위 매매계약시에 위 대지가 도로계획선에 저촉되고 유통업무설비지구로 지정됨으로써 건물의 건축이 금지된 것을 알고 있었고 가사 몰랐다 하더라도 이는 원고의 과실에 기인한 것이므로 원고에게는 위 매매계약의 해제권이 없다는 뜻을 주장한다.
 살피건대, 피고주장에 부합하는 원심증인 진동현의 증언은 믿지 아니하고 달리 피고주장을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 토지의 매수인은 매매계약전에 반드시 대지증명서를 발행받아 그 토지가 도시계획법에 의하여 건축이 제한되어 있는지를 확인하여야 할 의무가 있다고도 할 수 없으니, 비록 원고가 위에서 본 바와 같이 위 매매계약 후에 위 대지에 대한 대지증명서를 발급받아 그 때에 비로소 위와 같은 저촉사실을 알게된 것이라고 하더라도 원고에게는 과실이 있다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 피고는 또한, 위 대지를 유통업무설비지구로 지정한 서울시 고시 제373호는 1977.11.8.자 서울시보 제627호에 게재 공고되어 그때부터 효력을 발생한 것이므로 위 공고일 전에 위 대지를 원고에게 매도한 피고에게는 위 대지에 대한 하자 담보책임이 없다는 뜻을 주장한다.
 살피건대, 을 제6호증의 1,2의 각 기재에 의하면 서울시 고시 제373호는 1977.11.8.자 서울시보 제627호에 게재 공고된 것은 인정할 수 있지만, 위 대지가 위 매매계약일 전인 같은해 10.25. 유통 업무설비지구로 지정된 것은 이미 위에서 본바와 같으므로 비록 위 고시 제373호가 위 매매계약일 후의 서울시보에 게재 공고되었다 하더라도 그 목적물에 위 10.25.자 지정으로 이미 하자가 생겼다고 볼 수 있음에는 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 계획도로 저촉사실만으로도 원고가 계약의 목적을 이룰 수 없는 하자가 된다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그러므로 위 매매계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 이소청구는 이를 인용할것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자부담으로 하고, 가집행선고는민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보현
수시분입장세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.07 / 시행일:

【원 고】 김대영
【피 고】 동부세무서장
【주 문】
 피고가 1978.2.17. 원고에 대하여 1978. 수시분입장세 금 12,636,673원, 방위세 금 2,527,334
원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취
지를 종합해 보면 피고가 1978.2.17. 원고가 소외 최길순과 공동으로 서울 성동구 광장동 산 
29소재 워커힐 목경마장을 경영하는 것으로 보고 원고와 위 최길순을 연대 납세의무자로 하
여 위 목경마장에 대한 1977.4월분 입장세 및 방위세로 이 사건 부과처분을 한 사실을 알아 
볼 수 있다.
 원고소송대리인은 원고는 위 목경마장에 관한 임대차계약상의 임차명의인에 불과하고 실
질적으로 위 경마장을 경영한 사실이 없으므로 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증이 기재와 이 법원의 형사기록검증결과
에 변론의 전취지를 종합해 보면 원래 이 사건 과세대상 장소인 워커힐 목경마장은 소외 최
길순이 주식회사 워커힐로부터 임대받아 경영하여 오던 것인데 동인이 소외 유명규로부터 
위 목경마장 경영자금으로 여러차례에 걸쳐 합계 금 11,900,000원을 차용하고 그 변제기한내
에 변제를 하지 못하게 되자 위 최길순과 유명규사이에 위 최길순명의로 되어 있던 위 목경
마장에 관한 임대차계약상의 임차인명의를 채권자인 위 유명규명의로 바꾸기로 합의하였으
나 당시 위 유명규는 한국 외국어대학 교수로 재직하고 있던 관계로 직접 자기명의로 하기
가 곤란하여 그 처남이 되는 원고명의를 빌려 1976.7.1. 주식회사 워커힐과 사이에 임대차기
간을 같은해 12.31.까지로 정하여 위 목 경마장에 관한 임대차계약을 체결하여 원고가 위 목 
경마장의 임차명의인이 되었을 뿐 이 사건 과세기간에 원고는 위 목경마장의 사실상의 경영
에 아무런 관련이 없었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리할만한 자료가 없다.
 그렇다면 이 사건 과세처분은 국세기본법 제14조에 위반하여 위법하므로 원고의 청구는 
이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 김현채
청구이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김기현
【피고, 항소인】 장영환
【피고보조참가인 항소인】 최성만
【원심판결】 제1심 서울지방법원 성북지원(78가합15 판결)
【주 문】
 본건은 피고(항소인)의 1978. 8. 12.자 항소취하로 인하여 종료되었다.

【청구취지】 원고는, 피고의 원고에 대한 서울지방법원 성북지원 76가합758 공사대금 청구사건의 가집행선고부 판결에 기한 서울특별시 도봉구 번동 411의 2 대 1446평 1홉에 대한 강제집행을 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 기록에 의하면 본건은 피고 패소의 제1심 판결에 대하여 피고는 항소를 제기하지 아니하고 피고보조참가인이 1978.4.7. 독립하여 항소를 제기하여 당원에 계류하게 된 사건임이 명백한 바 피고는 본건이 당원에 계류중인 1978.8.9. 본건 항소에 관한 항소권포기서를 원심법원에 제출하였다가 같은달 11. 위 원심법원에 대하여 동 항소권포기서를 당원으로 이송하여 줄 것을 신청하여 원심 법원이 이에 따라 당원에 동 항소권포기서를 송부하여 동 항소권포기서가 그 다음날인 8.12. 당원에 접수되었음이 명백하다.
 그런데, 피참가인의 항소포기는 민사소송법 제365조 제3항에의하면 항소 취하의 효력이 있고 같은법 제70조 제2항에 의하면 보조 참가인의 소송행위는 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 효력이 없는 것이므로 피고보조참가인의 본건 항소는 피참가인인 피고의 위 항소포기에 저촉되어 항소의 효력이 없다 할 것이다. 
 그렇다면 본건 항소사건은 피참가인인 피고의 위 항소권포기서가 당원에 접수됨으로써 항소취하되어 종료되었다 할 것인데 피고 보조참가인은 동인의 항소가 유효한 것을 전제로 변론을 하고 있으므로 직권으로 본건 항소사건은 피고의 1978.8.12. 항소취하로 인하여 종료 되었음은 선언한다.
 따라서 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 김신택 정귀호

피참가인의 항소포기는 항소취하의 효력이 있고, 보조참가인의 소송행위는 피참가인의 소소행위와 저촉되는 때에는 효력이 없는 것이므로 피고보조참가인의 본건 항소는 피참가인인 피고의 항소 포기에 저촉되어 항소의 효력이 없다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.06 / 시행일:

【원 고】 이복동
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1977.5.16. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1977.5.16. 서울특별시 성동구 송정동 소속 지방행정 서기인 원고에 대하여 성동구 
인사위원회의 징계의결을 거쳐 파면처분을 한 사실과 위 파면처분을 한 사실과 위 파면처분
사유의 요지는 원고가 1975.11.21.부터 1977.4.21.까지 성동구 주택과에 근무하였던 자로서 대
한주택공사에서 건립하는 13평형 및 10평형 차관아파트 300가구분을 서울시에 배정받아 주
택공사에 분양신청을 함에 있어 주택과 담당계장 지방행정주사 이규호 및 금호 3가 동 직원 
송광태와 공모하여 76.11.29.부터 동년 12.1.까지 하왕십리 241의 5 거주 김치숙등 47명의 아
파트분양 신청서와 분양조건 확인란의 동장확인서를 위조하여 성동구 주택과에 제출하고 이
어 76.12.6.부터 동년 12.9.까지 위 신청서에 의거 47명에 대한 아파트 분양 계약서 및 인감
증명서를 위조하여 대한주택공사에 제출 행사한 혐의로 불구속입건되었고, 본건으로 수사가 
착수되자 77.4.25.부터 같은달 29.까지 무단결근하므로써 지방공무원법 제48조에 위배된 같은
법 제69조 소정의 징계사유가 있다고 함에 있음은 당사간에 다툼이 없다.
 그런데 원고소송대리인은 먼저 위 성동구 인사위원회의 징계의결은 그 의결을 함에 있어 
징계혐의자인 원고에게 서면으로 출석통지를 한바 없고 원고로부터 진술포기서를 받은 바도 
없어 원고로 하여금 출석하여 변명할 기회를 주지 아니한 하자가 있고 이러한 하자있는 징
계의결에 따라 한 위 파면처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 지방공무원법 제72조에 
의하면 지방공무원에 대한 징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행하게 되어 있고, 
일반직 지방공무원에 대한 징계절차를 규정한 지방공무원징계 및 소청규정(각령 제1665호)
의 제4조 및 제5조에 의하면 인사위원회가 징계의결을 할 시에는 징계혐의자에게 서면으로 
출석통지를 하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하여야 하고 출석을 원하지 아니할 
때에는 진술포기서를 제출케 하거나 2회 이상의 출석통지를 받고 정당한 사유없이 출석하지 
아니하는 때에 서면심사에 의한 의결을 할 수 있고 또 소재가 분명하지 아니한 때에는 공보
나 일간신문에 공고하여야 한다고 규정되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 6 
내지 8(비위공무원 징계, 출석통지서, 수령증 및 포기서)의 각 기재 및 증인 이종훈의 증언
에 변론의 전 취지를 종합하면 위 성동구 인사위원회는 1977.5.4.자 성동구청장의 징계의결
요구에 의하여 원고에 대한 징계의결을 하기 위하여 1차로 1977.5.6. 10:00를 징계의결일자로 
지정하여 주택과 직원 이종훈으로 하여금 출석통지서를 원고에게 전달하였으나 당시 원고가
에 원고등 가족이 없는 관계로 이를 전달하지 못하고 위 이종훈이 반송하였고, 다시 동년 
5.9. 10:00로 징계의결일자를 지정하였으나 원고에게 출석통지를 하지 않고 진술포기서도 받
지 아니한채 징계의결한 사실을 인정할 수 있고, 이를 좌우할 증거가 없으므로 위 인사위원
회의 의결에는 위에서 본 법령에 의한 절차를 밟지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 
하자있는 징계의결에 기한 위 파면처분은 위법하다 아니할 수 없다.
 그렇다면 원고에 대한 이 사건 징계처분은 나머지 주장사실에 관한 판단의 필요없이 징계
절차에 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 
인용하고, 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 오복동 문영길

징계혐의자에게 인사위원회에 출석할 것을 요구하는 통지서가 송달되지 않았는데도 그대로 
위원회를 개최하여 징계의결을 한 것은 그 징계절차에 하자가 있어서 그 징계처분이 위법하
게 된다.
강간·강제추행치상(예비적공소사실)피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1979.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(77고합93 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 강간공소사실에 대하여 공소사실
에 부합되는 증인 B의 진술등을 배척한 다음 다른 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고
하였으나 원심에서 채택한 증거들을 종합하여 보면 위 강간의 공소사실을 충분히 인정할 수 
있음에도 불구하고 위와 같이 무죄를 선고하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다
는 것이다.
 그러므로 살피건대, 피고인은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 피해자 B의 손과 젖가
슴을 만진 사실은 있으나 강간한 사실은 없다고 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 바 공소
사실에 부합되는 증거로서는 증인 B의 원심법정에서의 공소사실에 부합되는 진술, 검
사 및 사법경찰관 사무취급작성의 B에 대한 진술조서의 기재등이 있다.
 그러나 증인 C, D의 원심법정에서의 진술, 검사작성의 C, D에 대한 
진술조서의 기재등을 종합하여 보면 위 C, D 및 공소외 E등이 전화를 하려
고 이 사건 공소일시경 피고인이 강간하였다는 장소인 전남 고흥군 F에 있는 G회관 
방 앞에 이르렀는데 그 방문앞에 여자의 신발이 나란히 놓여 있어서 이상스럽게 생각하고 
위 C와 D가 위 방문을 같이 열어보니 위 피해자 B가 일어서면서 옷을 추겨
입고 있었고 동녀가 손으로 머리를 만져 올리면서 밖에 마루로 걸어 나와 앉았는데 그때 자
세히 보니 속바지가 발밑까지 내려와 발등을 덮고 있었으나 그 당시 방에서는 아무런 소리
가 나지 아니하였다고 진술하고 있는 점등을 인정할 수 있는 바 이러한 점으로 미루어 보면 
그 당시 피고인이 위 B를 폭행, 협박하여 강간하였다고는 보기 어려우므로 위 공소사
실에 부합되는 각 증거는 믿기 어렵고 달리 이 사건 공소사실을 인정할만한 증거가 없으므
로 이 사건 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것인 바 원심이 이와 같은 견해로 
무죄를 선고하였음은 정당하고 이에 대한 검사의 항소는 이유없다 할 것이다.
 다만 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 강제
추행죄로 변경하는 공솟장 변경신청을 하여 당원은 이를 허가하고 다음에서 판시하는 바와 
같이 동 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 원심에서 무죄를 선고한 이 사건 강
간공소사실에 대한 원심판결을 직권으로 파기하기로 한다.
 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 
다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 : 피고인은 1977.5.5. 20:00경 전남 F 소재 G회관에서 동소에 가
설된 공중전화로 전화를 하려고 동 회관에 들어온 피해자 B를 보고 열정을 일으켜 동
녀의 손목을 잡아끌고 허리부분을 밀어 방바닥에 눕힌 다음 그 위에 올라타 몸을 누르고 한
손으로 목을 눌러 고함치지 못하게 하는등 폭행을 가하여 항거불능케한 다음 한손으로 동녀
의 손, 가슴, 유방 및 복부등을 만져 동녀를 추행한 것이다.
 증거의 요지 : 판시사실은,
 1. 피고인의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술.
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재.
 1. 증인 B의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술.
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 B에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진
술기재.
 등을 종합하면 그 증명이 있다.
 법률의 적용 : 피고인의 판시소위는 형법 제298조에 해당하는 바 그 소정형중 징역형을 
선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선
고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하는 것이며 피고인은 이 사건 범행이 초범일 뿐만 
아니라 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조
에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김응열 이우선
회사해산명령결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.31 / 시행일:

【재항고인】 초정천연탄산주식회사 대리인 변호사 김주용
【원 결 정】서울고등법원 1978.1.28. 자 77라14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
상법 제176조 제1항 제2호에 의하면 '회사가 정당한 사유없이 설립후 1년내에 영업을 개시하지 아니하거나 1년 이상 영업을 휴지한 때'를 회사의 해산명령사유로 삼고 있는데, 소론과 같이 재항고인 회사는 설립후 1년내에 소규모로나마 영업을 개시한 것이 사실이라고 인정된다 하더라도, 일건기록에 의하여 보면, 재항고인 회사는 1972.8경 또는 1973.7 경 이후부터 현재에 이르기까지 1년 이상 그 영업을 휴지하고 있었음이 명백한 바이므로 재항고인 회사가 위 상법 소정의 해산명령사유에 해당함은 역시 결론을 달리할 바가 되지 못한다 할 것이다.
 재항고인은 본건 재항고이유에서 재항고인 회사가 위와 같이 그 영업을 휴지한 것은재항고인 회사의 기본재산이고 동시에 재항고인 회사의 영업에 근간이 되는 광천이 위치하고 있는 부동산에 관하여 신청외 한국광천개발주식회사와의 사이에 그 소유권의 귀속과 등기절차등에 관련된 소송이 계속되어 부득이 영업을 계속하지 못한 것이므로 재항고인 회사가 정당한 사유없이 영업을 휴지한 경우에 해당되지는 않는다는 취지를 주장하고 있으나, 원심이 확정하고 있는 사실과 문제된 소송의 판결내용에 의하면, 이 계쟁부동산은 원래신청외 정순배가 원소유자들로부터 매수하여 등기편의상 그가 다수주주로 있던 재항고인 회사명의로 신탁하였다가 이를 해지함에 따라 재항고인 회사는 1969.12.9자 주주총회의 특별결의를 거쳐 위 정순배에 대한 중간등기를 생략하고 그가 대표이사로 있는 한국광천개발주식회사 명의로 적법하게 소유권이전등기절차를 한 것이라고 인정되어 재항고인 회사의 패소로써 확정되었음을 알 수 있으므로 (소을 제15호 및 제16호 판결과본원 1978.4.11 선고 77다253 판결등 참조), 결국 재항고인 회사는 이 부동산에 관한 소유권을 가지고 있지 못하였고 또 자신의 의사에 의하여 적법하게 한국광천주식회사로 그 소유권이전등기를 넘겨준 것임에도 불구하고 이와 상반되는 무근한 사실을 내세워 그 소유권이 재항고인 회사에 있다고 주장하여 그 소유권의 귀속과 등기의 효력을 다투는 부당한 소송을 제기하였던 것에 불과하였다고 할 것이다.
 그렇다면 위와 같은 소송관계로 인하여 재항고인 회사가 그 영업을 휴지하였던 것이라고 하더라도 이는 그 영업휴지에 관하여 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고는 할 수 없으므로 재항고인 회사에 상법 소정의 해산사유가 있다고 판단한 원심결정은 그 결과에 있어서 정당하고, 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 회사해산사유에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 재항고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

회사의 기본재산인 동시에 영업의 근간이 되는 부동산의 소유권귀속과 등기절차등에 관련된 소송이 계속되었기 때문에 부득이 영업을 계속하지 못하였다 하여 회사해산명령결정을 다투는 경우에 위 소송이 부당하게 제기한 것이었다면 그 영업휴지는상법 제176조 제1항 제2호 소정의 영업휴지에 정당한 사유가 있는 경우에 해당되지 아니한다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 서울고등검찰청 검사 고광우
【변 호 인】 (국선)변호사 정연조
【원심판결】 서울고등법원 1978.11.9. 선고 76노1378 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 고광우의 상고이유를 본다.
 이 사건의 공소사실은 피고인이 1975.11.3. 22:00경 서울 중구 양동 101의19 앞길에서 피해자가 피고인을 상대로 청객행위를 하자 피해자의 가슴과 우측 견갑부를 각기 1번 발로 차고, 머리채를 잡아당겨 땅에 넘어뜨린 뒤 피해자의 배에 올라 앉아 머리채를 잡고 약 7회 상하로 흔들어 피해자의 뒷머리가 땅에 부딪게 하는 등 폭행을 가하고 이로 인하여 피해자로 하여금 외상성 뇌출혈을 일으켜 같은 달 4일 14:55경 사망에 이르게 하였다는 것이다. 그리고 피고인이 1977.11.4 서울형사지방법원에서 75조11061호 경범죄처벌법 위반사건으로 구류 5일의 선고를 받고 확정된 범죄사실은 피고인이 이 사건 공소범죄사실이 발생한 동일 일시·장소에서 폭력전과를 과시하여 지나가는 부녀자인 위의 피해자에게 시비하고 행패를 부려 불안감을 주게하였다는 취지이요 피고인이 이러한 즉심판결을 받게 된 것은 위의 피해자가 피고인에게 청객행위를 한다는 이유로 서로 시비를 하며 붙들고 싸우다가 경찰지서에 연행되어 피고인은 위의 즉결심판을 받게 된 것이라 한다. 
사정이 위와 같다면 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하고 당원과 동일한 취지로 판시한 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 법령을 위배한 허물이 없다. 
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다. 

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태홍

폭행치사의 공소범죄사실과 동일한 일시·장소에서 폭력전과를 과시하여 피해자와 시비하며 붙들고 싸우다가 경찰지서에 연행되어 즉결심판을 받았다면 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 김병학 소송대리인 변리사 김익신, 권오균
【피심판청구인, 피상고인】 박기동 외 1인 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 1978.9.26. 자 1976년항고심판제607호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면, 본건 실용신안이 등록된 경위는 1973.10.17 출원하고 1974.4.24 출원 공고된 바 있어 상고인은 이의신청을 제기하여 본건의 (가)호 도면의 쇠톱날 셋팅장치가 본건 실용신안 출원전부터 상고인에 의하여 실시되고 있는 공지된 기술과 유사하다는 주장이 특허청 심판에 받아들여져 거절사정이 되었는데, 이에 대한 거절사정불복항고심판에서 상고인의 (가)호 장치가 본건 실용신안 출원전부터 실시되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 양자의 구조, 작용, 효과를 자세히 대비 검토한 후, 양자는 그 기술사상이 다르다고 판단하여 본건실용신안이 등록된 것임을 알 수 있는 바인데, 이제는 반대로 상고인이 상고인의 (가)호 도면 장치가 본건 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다는 것을 청구하는 이건 권리범위확인심판청구에서는 원심이 양자는 동일한 기술범주에 속하는 구성이라고 판단하여 상고인의 이건 청구를 배척하고 있다.
 살피건대,거절사정불복항고심판과 권리범위확인심판은 별개의 것으로서 상호 그 기속력이 발생할 수 없다고 할지라도 전자의 심판에 있어서 그 고안의 기술적 사상에 대한 판단부분은 유력한 증거가 된다 할 것인데, 특별한 사정도 보이지 아니할 뿐더러 특별한 이유설시도 없이 단순히 위 증거를 배척하고 양자는 동일한 기술범주에 속한다고 판단하였음은 채증법칙을 위배하여 심결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 뿐 아니라, 동일한 본건등록 실용신안과 상고인의 (가)호 도면장치를 두고 거절사정불복항고심판에서는 양자는 그 기술사상이다르다고 하여 본건 실용신안의 등록이 받아 들여지고, 이제와서 권리범위확인심판청구에서는 양자는 동일한 기술범주에 속한다고 하여 그 청구를 배척함은 형평의 원칙에도 반하는 결과가 된다 할 것이므로, 이 점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

거절사정불복항고심판과 권리범위확인심판은 별개의 것으로 상호 그 기속력이 없다 할 것이나 특별한 이유설시도 없이 권리범위확인심판에서 증거가 되는 전자의 심판에서의 그 고안의 기술적 사상에 대한 판단부분을 배척한 것은 채증법칙 위배이다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이의강 소송대리인 변호사 김대용
【피고, 상고인】 전주시 소송대리인 변호사 유창현
【원 판 결】광주고등법원 1978.9.27. 선고 77나325 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고 및 소외 김성봉이 1975.11.20.본건 토지를 취득하여 그 소유권이전등기를 경료하고 원고는 1976.4.17. 위 김성봉의 지분권을 취득하여 그 지분권이전등기를 경료한 사실을 적법히 인정하고 권원없이 이를 점유하고 있는 피고는 본건 토지 224평 전부에 대한 1975.11.20부터 1976.11.20까지 분의 임료상당의 부당이득금 824,393원을 원고에게 반환하여야 한다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 위 사실에 의하면 원고는 1975.11.20부터 1976.4.17 위 소외 김성봉의 지분권을 취득할 때까지는 본건 토지의 공유자에 불과하여공유자는 특단의 사정이 없는 한 그 지분에 대응하는 비율의 범위내에서만 그 임료상당의 부당이득금반환의 청구권을 행사할 수 있다고 할 것인 바, 그렇다면 원심은 특단의 사정이 없는 한, 위 공유기간내에 있어서의 원고가 청구할 수 있는 피고의 임료상당의 부당이득금을 산정함에 있어서는 우선 원고의 지분의 비율을 확정하고 그 지분에 대응하는 비율의 범위내인 임료상당금액을 산정하였어야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 그 특단의 사정유무에 관한 심리도 없이 1975.11.20부터 1976.11.20까지의 본건 토지에 대한 임료상당액 전부를 산정하여 피고에게 그 지급을 명하였음은 심리미진 또는 이유불비의 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
압류처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원 고】 이호복
【피 고】 소공세무서장
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 1976.4.6. 서울 중구 무교동 63 소재 "엠파이어 호텔" 오락실에 있는 투전
기 (스탓트 머싱) 30대의 압류처분은 이를 취소한다라는 판결을 구하였다가, 청구를 변경하
여 피고가 1977.1.31. 한 원고의 위 물건에 대한 압류해제신청에 대한 압류해제신청에 보류
결정은 이를 취소한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 피고소송수행자는 본안에 앞서 원고가 당초 제기한 76.4.6.자 압류처분에 대한 취소소송은 
국세기본법 제56조 제2항에서 정한 기간내에 심판청구는 하지 않았으므로 각하되어야 하고 
원고가 청구취지를 변경하여 피고가 1977.1.31. 한 원고의 압류해제신청에 대한 보류결정은 
별개의 처분이므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 것인즉 청구의 변경이 허용될 수 없다
고 항변하므로 살피건대, 이 사건 기록과 당사자변론의 전취지에 의하면 원고는, 피고가 
1976.4.6. 소외 홍창도에 대한 국세체납처분으로서 서울 중구 무교동 63 소재 "엠파이어 호
텔" 오락실에 있는 투전기(스탓트 머싱) 30대를 압류처분한데 대하여 1976.5.17. 처분청인 피
고를 상대로하여 동 압류처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 원고는 이에 앞
서 
1976.4.21. 국세청에 위 압류처분에 대한 심사청구를 하고 동년 6.1. 청구각하 결정을 받고 
현재까지 다시 이에 대한 심판청구를 하고 동년 6.1. 청구각하 결정을 받고 현재까지 다시 
이에 대한 심판청구를 아니하였음을 알 수 있는 바, 국세기본법 제56조에 의하면 동법 또는 
세법에 의한 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제2조 1항 단서 및 제5조의 규정에 
불구하고 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정
기간이 경과한 날)로부터 60일이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제68조에 의하
면 심판청구는 심사청구에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못하는 경우에
는 심사청구를 받은 날로부터 60일내에 결정하여야 하는 같은 법 제65조 제2항에 규정한 결
정기간을 경과한 날)로 부터 60일내에 하여야 하도록 규정하고 있으므로 위와 같은 압류처
분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하려면 전심절차로서 그 처분에 대한 심사청구는 물론 
다시 위 법제68조 소정의 심판청구기간내에 심판청구를 하여야 할 것인 바, 위에서 본 바와 
같이 압류처분의 취소를 구하는 원고의 이 소송은 적법한 심판청구기간내에 심판청구를 아
니하였음이 명백하므로 위 소는 부적법하다 할 것이다.
 그리고 또 이사건 기록에 의하면 원고는 위에서 본 바와 같이 당초 압류처분의 취소를 구
하는 청구를 하다가 소송계속중 원고가 1977.1.24. 피고에게 위 압류해제신청을 한데 대하여 
피고가 1977.1.31. 동 신청을 보류한 처분을 하였다하여 위 보류처분의 취소를 구하는 청구
로 변경신청하였는 바, 위에서 본 피고의 1976.4.6.자의 압류처분과 피고의 1977.1.31.자의 압
류해제신청에 대한 보류처분은 전자가 국세징수법 제24조 제1항에서 말하는 납세자가 독촉
장을 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니하거나 납기전에 납부의 고지를 
받고 지정된 기한까지 완납하지 아니하는 때등의 요건이 있을 때에 납세자에 대한 체납처분
이고, 후자는 국세징수법 제50조 및 제53조에 의하여 체납자아닌 제3자가 압류재산에 대한 
소유권을 주장하여 압류해제신청을 한데 대한 보류처분이므로 각각 처분의 상대방과 이유를 
달리하는 별개독립의 처분이라고 할 것이므로 위 원고의 청구의 변경은 청구의 기초에 변경
이 있다고 할 것인즉, 원고의 청구변경신청은 받아들이지 않는다.
 따라서 원고의 이 사건 소송은 부적법한 소로서 각하하고, 소송비용은 패소자부담으로 하
여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 오복동 문영길

가. 압류처분취소의 소도 전심으로서 국세기본법 제56조 규정의 절차를 거쳐야 하는지 여부
나. 압류처분취소청구를 하다가 그 압류해제신청에 대한 보류결정의 취소를 구하는 것이 허
용되는지 여부

가. 압류처분취소의 소도 다른 조세부과처분에 대한 행정소송과 같이 국세기본법 소정의 심
사 심판청구등의 전심절차를 거쳐야 한다.
나. 압류처분은 국세기본법 제24조 1항에 기한 납세자에 대한 체납처분이고 압류해제신청에 
대한 보류처분은 체납자가 아닌 제3자가 압류재산에 대한 소유권을 주장하는데 대한 처분이
므로 위 두 처분은 각 그 처분의 상대방과 이유를 달리하는 별개의 독립처분이고 따라서 압
류처분취소청구를 하다가 그 압류해제신청에 대한 보류결정의 취소를 구하는 것은 청구의 
기초에 변경이 있어서 허용되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 김재영 외 1인 소송대리인 변호사 이종관
【피고, 상고인겸, 피상고인】 천안여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.23. 선고 77나1855 판결
【주 문】
 원판결중 원고들 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다.
 원심은 그 판결 거시증거들을 종합하여 이 사건 사고버스의 비상출입문은 중간부분에 그 문을 여는 손잡이가 달려 있으며 손잡이는 부착된 안전핀으로 고정시켜 덮개로 덮도록 되어 있어 비상시에는 덮개를 열어 안전핀을 풀고 손잡이를 밑으로 누르면서 밖으로 밀면 비상문이 열리도록 되어 있었으나 위사고당시에는 덮개가 파손되고 없어서 손잡이 부분이 노출되어 있었을 뿐만 아니라 손잡이가 돌지 않도록 고정시키는 안전핀의 끝이 짧아 손잡이를 완전히 고정시키는 역할을 하지 못하고 있었는 바, 피해자 김덕희로서는 아무리 위 버스가 요동운행한다 할지라도 손잡이를 잡고 있어서는 아니됨에도 불구하고 비상출입문 옆에 서있다가 위 뻐스가 비포장도로를 운행하기 때문에 요동하자 몸의 균형을 유지하기 위하여 뒷손으로 그 손잡이를 잡고있던 중 때마침 위 뻐스가 위 잣고개의 150도 가량 굴곡된 길을 시속 약 30키로 미터의 속도로회전운행할 때 손잡이에 힘이 가하여지면서 안전핀이 풀리고 비상문이 열려 추락 전도하여 사망한 사실을 인정한 다음 이 사건 사고발생에 있어서 피해자에게도 과실이 있었다하여 그 손해배상액을 정함에 있어 과실상계를 하였는 바 거시증거들을 기록과 대조검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍될 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.
 그러나 사실관계가 위와 같다면 위 버스의 비상문은 그 안전장치가 2중으로 되어 있어서 만일 그것들이 그 기능을 제대로 발휘만 한다면 이 사고의 피해자가 비록 손잡이를 잡고 밑으로 누르면서 밖으로 밀더라로 그에 부착된 안전핀을 풀지 않는 한 손잡이가 밑으로 움직이지 않아 그 문은 절대로 열릴 수 없는 것인데 이 사건 사고당시에는 안전핀에 고장이 생겨 그 길이가 너무 짧아 손잡이를 완전히 고정시키는 역할을 하지 못하였기 때문에 피해자가 손잡이를 잡고있는 동안에 버스의 요동으로 힘이 가해져 손잡이가 밑으로 돌아가 문이 열리게 되어 사고가 발생한 것임을 알 수 있는 바, 기록에 의하면 일반적으로 버스의 비상출입문에는 위와 같은 2중의 안전장치가 설비되어 있는 것이고 또 이 사건 피해자 김덕희는 사고당시 진천중학교 1학년에 재학중인 생도로서 평소 버스통학을 하여왔음을 알 수 있으므로 위 피해자로서는 사고버스의 비상구의 2중안전장치 중 적어도 하나(1)는 제대로 그 기능을 발휘하고 있을 것으로 생각하는 것이 통례라 할 것이므로이러한 경우에 있어서 위 피해자에게 과실이 있다고 하려면 단지 피해자가 비상구의 손잡이를 잡고 있었다는 점만으로는 부족하고 그 2중안전장치중의 하나인 안전핀의 기능이 불완전하여 만일 그손잡이를 잡고 있으면 버스의 요동으로 힘이 가해져 문이 열릴 수도 있다는 점을 알았거나 알 수 있었는데도 피해자가 부주의하게 그 손잡이를 잡고 있었다는 등의 사정이 보태어지지 않으면 안된다 할 것임에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정이 있었는지 여부에 관하여는 아무 설시조차 하지 않은 채 단지 피해자가 그 손잡이를 잡고 있었던 것이 과실에 해당한다고 단정하고 그 손해배상액에 관하여 과실상계를 한 조치는 과실상계에 있어서의 피해자의 과실에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명한즉 이점을 지적하는 논지는 이유있고 원판결중 원고들 패소부분은 파기될 수 밖에 없다.
 원래 이와 같은 버스의 운행에 있어서 피고회사로서는 고도의 여객안전운송의무 특히 설비등을 완비할 의무가 있음을 유의하여야 한다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다.
 이 사건 사고발생의 원인이 위 버스 비상출입문의 안전핀의 고장이 있었다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 그리고 원심이 그 손해배상액을 정함에 있어서 피해자에게도 과실이 있었다하여 과실상계를 한 조치가 잘못되었음은 앞서 살펴본 바와 같으나 적어도 피고에게 원심판시와 같은 과실이 있고 그에 따른 기본손해배상액(즉 과실상계하기 전의 손해배상액)을 그 판시와 같이 정한 조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 원판결중 원고들 패소부분을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 하고 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

버스의 비상구손잡이 부분이 노출되어 있어 이를 잡고 가다가 비상문이 열려 추락 전도한 사고에 있어서 피해자의 과실을 인정하려면 2중안전장치중의 하나인 안전핀의 기능이 불완전하여 만일 그 손잡이를 잡고 있으면 버스의 요동으로 힘이 가해져 문이 열릴 수도 있다는 점을 피해자가 알았거나 알 수 있었다는 사정이 있어야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 법률상대리인 지배인 우영하 소송대리인 변호사 김영창
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 김중권
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.28. 선고 78나1729 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
관세법 제32조에 수출물품을 위한 원재료의 수입에 대하여 면허일로부터 1년내에 그 수출을 조건으로 관세를 면제한다고 함은 관세면제의 해제조건을 말한 것으로 보여져 그 조건의 성취 즉 수출을 하지 아니한 때에는 관세면제의 효력을 잃는다고 규정한 것으로 보아야할 것일 뿐 유보하고 있던 관세징수권을 발동하여 그 납기를 수입면허시로 소급하여 즉시 납부토록 하는 것으로는 해석되지 아니하고동법조 제6항에 감면된 관세를 즉시 징수한다고 규정되어 있다하여 달리 볼 수는 없다고 할 것인바, 원심이 같이 보는 취지에서 소외 양덕산업주식회사에 대한 관세면제에 있어서의 수출조건을 이행하지 아니한 경우 관세를 징수하되 추징부과의 절차없이 그 납기를 수입면허시까지 소급하여 유보된 관세징수권을 행사하여 즉시 납부토록 하는 우선징수권을 인정할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 소론 법리오해의 위법없다고 본다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

관세법 제32조 제1항 소정의 “원재료의 수입에 대하여 수출을 조건으로 관세를 면제한다" 고 함은 수출을 하지 않은 때에는 관세면제의 효력을 잃는다고 규정한 것일 뿐이고 유보하고 있던 관세징수권을 발동하여 그 납기를 수입면허시로 소급하여 즉시 납부토록 하는 것으로 해석할 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 변무일
【피고, 상고인】 김상민
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.29. 선고 78나1427 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 1심법원은 이 사건에 있어서 피고에 대한 소장 및 변론기일소환장을 공시송달방법으로 송달하고 소송을 진행하여 1978.3.8 원고승소의 판결을 선고하고 피고에 대한 판결정본을 역시 공시송달의 방법에 의하여 1978.3.22. 1심법원의 게시판에 게시함으로써 송달하였음은 기록에 의하여 명백하다고 한 다음 위와 같이 공시송달의 방법에 의하여 이건 소송이 진행되고 판결도 공시송달되어 피고는 이 사건 1심판결이 선고된 사실을 모르고 있었는데 1978.5.30 피고소유의 서울 영등포구 신길동 276의32 대지·건물에 대한 등기부를 열람한 결과 원고가 위 부동산에 관하여 경매신청을 한 것을 보고 비로소 위 1심판결이 선고된 사실을 알고 같은 날 그동안 피고가 책임질수 없는 사유로 인하여, 해태된 소송행위를 추완하여 이건 항소에 이르렀다는 피고의 주장에 대하여 피고가 위 1심판결이 선고되어 송달된 것을 알게 된 날이 그 주장과 같이 1978.5.30.이었고 따라서 이 사건 추완항소가 적법한 기간내에 제기된 것임을 인정할 아무런 자료가 없으므로 부적법한 항소라 하여 각하한다고 판시하였다.
 그러나 추완항소는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 종료된 후 2주일내에 제기할 수 있는 것이고, 피고에게공시송달로서 판결정본이 송달된 이 사건의 경우 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 종료된 때라 함은 위 1심판결정본이 피고에게 공시송달된 사실을 피고가 알았던 때라 할 것인 바 기록에 의하면 피고가 1심법원으로 부터 1978.5.30.11시에 위 1심판결 정본을 받았다는 영수증이 편철되어 있음을 보는바(기록 제53장) 이렇다면 위와 같이 공시송달의 방법에 의하여 소송이 진행되여 판결도 공시송달된 이 사건에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 1심판결이 선고되어 공시송달된 사실을 그날 비로소 알게 되었다는 그 주장을 그대로 인정하는 것이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 살펴봄도 없이 만연히 그 알게 된 날이 피고주장과 같이 1978.5.30이었다고 인정할 자료가 없다 하여 이 사건 항소를 각하하였음은 심리판단을 그릇한 잘못있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

공시송달로서 판결정본이 송달된 경우 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 종료된 때라 함은 위 판결정본이 공시송달된 사실을 피고가 알았던 때라 할 것이며 기록에 피고가 1심 판결정본을 받았다는 영수증이 편철되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는한 피고는 위 1심판결이 선고되어 공시송달된 사실을 그날 비로소 알게 되었다고 인정함이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한종건
【피고, 상고인】 경주김씨 통덕랑공진파종중 소송대리인 변호사 김기현
【원심판결】 서울민사지방법원 1978.10.20. 선고 78나474 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 제1심 판결정본은 1977.12.17 피고종중사무소의 인근에 거주하는 피고의 종원인 김동욱이라는 사람에게 교부송달되었는데 이 김동욱은 위 서류를 2시경 피고종중의 재무담당 종업원인 김윤재에게 전달하였다 한다.
 2시경이라는 취지는 피고가 적법하게 항소할 수 있는 기간내라는 취지로 보지못할 바 아니고, 이 사건 제1심 판결정본이 피고종중의 재무담당 종업원인 소외인에게 2시경 전달되었다는 것은 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못하여 그 사무원으로서 사리를 판식할 지능있는 자에게 서류를 교부한 효과가 생긴다는 취지로 볼 수 있다.
 원심은 위의 원고에게 대한 교부송달을 합법적 보충송달이라고 본 것이 아니라 김동욱에게 건네진 서류가 전전하여 필경 제때에 피고종중의 사무원의 신분을 가진 사람의 수중에 들어갔으므로 보충송달로서 유효하다는 취지이다(당원 1969.4.15 선고 68다703 판결 참조).
이러한 의미에서 원심판결에는 보충송달에 관한 민사소송법 제172조의 규정을 곡해·오용한 잘못이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한상회 외 4인 (3),(4),(5)원고들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 장추월
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.29. 선고 78나1872 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심기록에 의하면 원고 한상회가 피고산하 건설국 소관인 동부건설사업소의 일용인부로서 1962.3.25 고용되어 1977.12.9까지 일한 사실 및 소외 망 전명진 역시 같은 사업소의 일용인부로서 1961.2.28. 고용되어 일하다가 1977.1.28사망한 사실에 관하여 당사자사이에 다툼이 없음은 원판시와 같고 또 제1심 제2차 변론기일에 진술된 1978.1.27자 피고 답변서의 기재에 의하면 위 고용기간중 1976년, 1977년을 제외한 그 이전의 연도에 있어서도 위 2명의 일용인부가 최소한 1개월에 4,5일 내지 15일정도 일해온 사실까지는 피고가 이를 시인하고 있음이 분명하다.
 그리고반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 소론 근로자의 상근성, 계속성, 종속성의 요건을 충족시킨다는 이치는 없다.
 그렇다면 원심이 위 2명의 일용인부를 피고와의 사이에 각 15년의 위 기간동안 계속적·종속적 노동관계에 있었던 자라는 전제아래 내린 모든 조치는 정당하다고 인정되고 거기에 소론 퇴직금에 관한 법리오해, 이유저어 내지 불비등의 위법있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정선 외 1인 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원 판 결】서울고등법원 1978.10.13. 선고 78나1823 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
무릇 어린이놀이터는 신체나 운동기능의 발달이 미숙하고 사리변식능력이나 주의능력이 미약한 어린이들을 위하여 설치한 장소이니 만큼 그곳에 놀이기구를 설치 하는 자는 어린이들이 쉽사리 놀이기구에서 떨어지거나 넘어지리라는 것을 예상하여 떨어지거나 넘어지더라도 다치는 일이 없도록 최대한으로 안전하게 설치하여야 하고 만약 기술상 그것이 불가능할 경우는 아예 그 기구를 설치하지 말아야 할 주의의무가 있다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록을 증거와 대비하여 검토하면 (1) 이 사건 통나무는 직경 30센치미터, 길이 8미터이니만큼 그 중량이 상당히 무거워 이통나무가 전후 또는 좌우로 요동할때의 충격력은 어린이가 감당할 수 없을만큼 크리라는 것은 경험칙상 자명한 점, (2) 이 사건 통나무 위에는 일체 손잡이가 없으니 어린이들이 쉽사리 떨어지리라는 것도 경험칙상 인정되는 점, (3) 이 사건 통나무는 여러명(이 사건 사고당시 10여명의 어린이가 타고 있었다고 원심도 판시)이 올라타게 되어있어 그중 어떤 어린이는 계속하여 타고 움직이고 싶은 반면 어떤 어린이는 그만 타고 싶기 때문에 할 수 없이 이 통나무가 그네모양 아직도 움직이고 있는 도중에 내리지 않을 수 없는 어린이가 생길 이치이며 이 사건 사고의 피해자도 바로 이 경우가 아니었나 추측되는 점, (4) 성립에 다툼없는 갑 제7호증(신문)의 기재내용에 의하더라도 이 사건 사고이전에 이미 10여차례나 이 사건과 같은 사고가 있었다고 추측되는 점 등을 발견할 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 위에 열거한 모든 점을 고려하여 심리를 더 하였어야함에도 불구하고 원심은 이 사건 통나무와 지면과의 사이의 이격거리 10센치미터가 가장 어린이들을 위해 안전하다는 점만 중시한 나머지 이 사건 공작물설치에 하등의 하자가 없다고 인정하여 원고의 본소청구를 배척하였으니 이는 원심이 심리미진으로 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

어린이놀이터는 신체나 운동기능의 발달이 미숙하고 사리변식능력이나 주의능력이 미약한 어린이들을 위하여 설치한 장소이니만큼 그곳에 놀이기구를 설치하는 자는 어린이들이 쉽사리 놀이기구에서 떨어거나 넘어지거나 넘어지더라도 다치는 일이 없도록 최대한으로 안전하게 설치하여야 하고 만약 기술상 그것이 불가능할 경우는 그 기구를 설치하지 말아야 할 주의의무가 있다.
재산세 납기개시일전까지 법령상 공한지에서 제외될 토지인 경우 공한지에 관한 세율을 적용대상인지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.01.30 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1978.3.15. 선고 77구158 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은 이사건 토지는 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 원고가 환지받은 것인데 그 구획정리사업이 1971.5.17.경 구획단위로 사실상 완료되어 그 무렵부터 건축이 가능한 대지로 조성된 사실, 피고는 이사건 재산세의 납기개시일인 1976.9.16. 당시의 지방세법(1974.12.27. 법 2743호) 제188조 제1항 제1호 제(3)목 제3항, 같은법 시행령(1974.12.31. 령 7532호) 제142조 제1항 제1호 제(6)목 다, 같은법 제109조 제3항의 제규정에 따라, 이사건 토지가 위와 같이 구획정리사업이 완료되어 건축이 가능한 토지로 조성된지 5년이 경과된 것임은 역수상 명백하여 고율의 재산세 과세대상인 공한지에 해당한다고 보아 1976.9.16. 이사건 재산세 및 방위세 부과처분을 한사실, 이사건 토지는 도시계획법(1972.12.30. 법 제2435호) 제18조 제1항 제2항, 제12조, 같은법 시행령(1973.3.21. 령6583호) 제16조의 2에 따라 1971.12.30. 제2종미관지구로 지정되었다가 1976.7.19. 다시 건설부고시 제109호로서 제1종미관지구로 변경지정된 사실을 각 인정한 다음, 이사건 재산세의 납기개시일인 1976.9.16. 당시에 시행되던 위 지방세법 제188조 제3항에 의하면 과세대상의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다고 규정되어 있고, 같은법 시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 아에 의하면 내무부령으로 정하는 토지는 공한지에서 제외하도록 규정되어 있으며, 같은법 시행규칙(1975.2.21. 내무 165호) 제78조의 3 제1호 제(2)목에 의하던 법령의 규정에 의한 지역 또는 지구등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구내의 토지로서 그 지정일로부터 3년이 경과되지 아니한 토지는 공한지에서 제외하도록 규정되어 있으며, 도시계획법 제19조, 건축법(1972.12.30. 법 2434호) 제33조, 같은법 시행령(73.9.1. 령 6834호) 제145조등에 따라 제정된 서울특별시 미관지구내 건축조례(1975.4.23. 조례 제944호)의 제규정에 의하면 제1종미관지구와 제2종미관지구 사이에는 건축물용도제한, 대지면적의 취소한도, 대지의 최소폭, 건축물의 높이 및 규모등에 있어서 그 판시와 같은 차이를 두어 제2종미관지구보다 제1종미관지구에 대하여 더욱 건축행위를 금지제한하도록 규정되어 있으므로 위와 같은 제규정들을 종합하여 보면, 재산세 납기개시일전에 공한지인 토지었다고 하더라도 그것이 그 재산세 납기개시일전까지 법령상 공한지에서 제외될 토지로 된이상, 이에 대하여는 공한지에 관한 세율을 적용하여 재산세를 부과할 수 없다고 할 것이며, 또 제2종미관지구를 제1종미관지구로 변경 지정하였다면 이는 도시계획법상의 새로운 지구의 지정으로 보아야 할 것이라고 해석함이 상당하니 이사건 재산세 납기개시일인 1976.9.16. 이전인 1976.7.19. 제2종미관지구에서 제1종미관지구로 변경지정된후 위 납기개시일까지 3년이 경과되지 아니한 이사건 토지는 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당하므로 이사건 토지를 공한지로 보아 공한지에 관한 고율의 세율을 적용하여 한 이사건 재산세 부과처분중 지방세법 제188조 제1항 제1호 제(5)목 소정의 1000분의 3의 세율을 초과한 부분은 위법하고 이 위법한 부분세액을 기초로한 방위세 부과처분 부분 역시 위법하다는 취지 판단에서 원고의 청구를 인용하고 있는바,

이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 이사건 토지에 관한 1976.7.19. 제1종미관지구의 지정은 새로운 건축물제한구역지정으로서 이사건 토지가 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제(2)목에 해당하여 공한지에서 제외될 토지로 보고 따라서 1976.7.20.부터 3년이내인 이사건 납기개시일 현재인 1976.9.16.에는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제(5)목의 토지로서 세율 1000분의 3을 적용하여 재산세를 부과함이 타당하다고 본 판단조처는 수긍되고 거기에는 소론과 같은 공한지에 관한 법령이나 제2종미관지구를 제1종미관지구로 변경 지정한 경우의 그 성질 및 효력에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없을뿐더러 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지에 관한 1976.7.19. 제1종미관지구의 지정은 새로운 건축물제한구역지정으로서 토지가 공한지에서 제외될 토지로 보고 따라서 1976.7.20.부터 3년이내인 납기개시일 현재인1976.9.16.에는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제(5)목의 토지로서 세율 1000분의 3을 적용하여 재산세를 부과함이 타당하다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이기욱
【피고, 항소인】 주식회사 세신공사
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(75가합109 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 인천시 동구 만석동 2의 293 잡종지 1,695평 7홉에 관하여 1970.12.30 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 토지를 인도하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 피고회사가 건설부장관으로부터 인천시 동구 만석동 2의 18 지선공유수면, 9,075평의 매립허가를 얻어 매립하여 오던중 1970.12.24.소외 농업진흥공사(원심 공동피고)와 사이에 위 공유수면매립권의 양도계약을 체결하고 피고회사가 시공한 기성고부분 및 공유수면매립권 일체를 농업진흥공사에게 양도하되 농업진흥공사가 위 매립공사를 완공하는 떼에는 농업진흥공사가 취득할 매립면적 중 1,800평 혹은 매립면적의 증감이 있을 때에는 매립면적의 23.6퍼센트에 해당하는 토지부분을 피고회사에게 양도하되 그 위치는 매립공사설계도상 호안 공기점 No.0와 No.5를 연결한 선과 평행하는 직선으로 분할하여 그 우측부분을 피고회사에게 소유권이전하여 주기로 약정한 사실, 그후 농업진흥공사는 위 공유수면 매립 공사를 완공하여 1972.10.30. 인천시 동구 만석동 2의 293 잡종지 7,032평 7홉으로 준공인가되자 1973.1.30. 서울지방법원 인천지원 접수 제1875호로서 소유권보존등기를 마치고 다시 1974.3.15. 위잡종지 7,032평 7홉중에서 위 약정에 따라 피고회사에게 양도할 23.6퍼센트에 해당하는 토지를 분할하여 같은해 3.16. 그 분할등기까지 마치었는데 이 분할된 토지가 청구취지기재의 인천시 동구 만석동 2의 293 잡종지 1,695평 7홉인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2, 갑 13,14,16,19호 증, 갑 24호증의 2,3,4, 문서의 방식과 취지에 의하여 공증인 이병하가 직무상 작성한 것으로 인정되는 갑 6호증, 피고가 그 이름옆에 날인된 인영을 인정함으로 진정한 것으로 추정되는 갑 7,9,11,12호증의 각 기재, 원심 및 환송전 당심증인 정진영의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고회사는 원고로부터 1970.12.경에 이르기까지 금전을 계속 차용하여 온 결과 원고에게 도합 금 30,748,000원의 채무를 부담하고 있었던 사실. 피고회사는 1970.12.30. 원고와 사이에 피고회사가 농업진흥공사로부터 취득할 위의 매립지에 대한 권리를 원고에 대한 위 채무 금 30,748,000원에 대한 대물변제조로 양도하기로 약정하고, 원고와 피고회사는 1971.6.3. 농업진흥공사에 대하여 위 채권양도, 양수사실을 통지한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 을 6호증의 6, 을 16호증의 5,9,15,17,19, 을 17호증의 2,4,5, 을 21호증의 각 기재일부와 환송전 당심증인 유천섭의 증언은 위에 설시한 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 을 8 내지 12호증, 을 18,19호증은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없다.
 피고는, 위에 나온 서증중 갑 6,7,8,9,11호증은 피고회사가 사법서사인 원고에게 피고회사의 이사변경등기를 위임하면서 맡긴 인장을 부정 사용하여 작성한 것이고, 갑 12호증은 강박에 의하여 작성된 것이라고 주장하나, 위에서 믿지 않기로 한 증거들 외에는 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다.
 원고는 위 인정의 약정에 기하여 피고에 대하여 소외 농업진흥공사로부터 소유권을 이전받을 청구취지기재 잡종지에 관한 소유권이전등기절차이행과 그 인도를 구하고, 이에 대하여 피고는 원고의 피고에 대한 위 채권은 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령소정의 기업사채인데도 불구하고 원고가 위 긴급명령 시행후에 사채신고를 하지 않았으니 위 채권은 소멸되었고 원.피고사이의 위 양도계약도 무효로 되었다고 주장한다.
 그런데 대물변제라 함은 본래의 채무의 변제에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 소유권이전일 때에는 그 이전등기가 마치어져야 본래의 채무가 소멸된다고 할 것인 바, 위 인정사실 및 변론의 전취지에 의하면 피고회사가 원고에 대하여 부담하고 있는 위 금전채무의 지급에 갈음하여 청구취지기재 잡종지에 관한 소유권을 이전하여 주기로 한 위 약정에 기한 소유권이전등기는 지금까지 이루어지지 않고 있음이 명백하고, 한편 성립에 다툼이 없는 16호증의 6,17,19(위에서 믿지 않은 부분제외), 공성부분과 변론의 전취지에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 7,20호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고회사는 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령소정의 사채를 부담하고 있는 기업인 사실이 인정되므로 원고가 피고에 대하여 가지고 있던 위 금전채권은 위 긴급명령 공포당시에 이미 소멸된 것이 아니고 다만 대물변제의 예약이 있었던 때에 불과하여 이는 위 긴급명령 제10조 3항 소정의 "금전의 반환에 관하여 금전에 갈음하여 다른 재산권을 이전하거나 이전할 것을 예약한 때에도 이를 제1항의 금전채무로 본다"라는 경우에 해당한다 볼 것이다. 따라서 채권자인 원고는 위 긴급명령시행과 동시에 위 긴급명령소정 절차에 따라 위 채권에 관하여 의당 사채신고를 하였어야 할 것이며 이와 같은 사채신고를 하지 않은 이상 위 채권은 소멸된다고 할 것인데 채권자인 원고가 위 긴급명령소정 절차에 따라 사채신고를 하지 않았음이 명백하므로 (이 점은 원고 스스로 자백하고 있다)위 금전채권이나 위 약정에 기한 청구권은 모두 소멸하였다고 할 것이다.
 그렇다면 위 약정에 기한 청구권이 아직도 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈

대물변제라 함은 본래의 채무의 변제에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 소유권이전일 때에는 그 이전등기가 마치어져야 본래의 채무가 소멸된다.
존속살인피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1979.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방법원(78고합38 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 압수되어 있는 몽둥이 한개(증 제1호)는 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 법률을 적용함에 
있어서 무기징역형을 선택한 다음 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 따라 법률상 
감경을 하고 이어 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있음을 이유로 형법 제53조, 제55조 
제1항 제2호에 의하여 작량감경을 한 다음 피고인에게 징역 3년의 형을 선고하였다.
 그러나 위와 같이 무기징역형을 선택한 이상 법률상 감경과 작량감경을 한다 할지라도 그 
처단형이 3년이 나올 수 없음에도 불구하고 위와 같이 징역 3년의 형을 선고하였음은 법률
상 감경과 작량감경의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 그렇지 않다고 하더라도 피고인
에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대 무기징역형을 선택하여 법률상 감경을 하게 되면 형법 제55조 제1항 
제2호에 의하여 7년이상의 징역형이 되고 이를 다시 작량감경하게 되면 형법 제53조, 제55
조 제1항 제3호에 의하여 그 형기의 2분지 1인 3년 6월 이상의 징역형이 되므로 원심은 이 
사건을 판결함에 있어서 무기징역형을 선택한 이상 그 형을 3년 6월 이상을 선고하였어야 
할 것임에도 불구하고 위와 같이 3년의 징역형을 선고하였음은 법률상 감경 및 작량감경의 
법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로(존속살인죄의 법정형은 사형 또는 무기징역
형뿐이므로 무기징역형에 대하여 법률상 감경과 작량감경을 한다 하더라도 그 처단형의 하
한이 3년 6월이 된다) 이 점에 관한 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이어서 양형부당의 항
소이유에 관하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하
고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 
그대로 인용한다.
 법률의 적용 : 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제2항에 해당하는 바 그 소정형중 무기
징역형을 선택하고 피고인에게는 심신미약의 사유가 있으므로 형법 제10조 제2항, 제55조 
제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 하고 다시 피고인에게는 이 사건 범죄의 정상에 참작
할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위
내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일
수중 170일을 위 형에 산입하는 것이며 압수된 몽둥이 한 개(증 제1호)는 이 사건 범행에 
제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호
에 따라 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

존속살인죄의 소정형중 무기징역형을 선택하여 법률상 감경을 할 때는 7년 이상의 징역형이 
되고 이를 다시 작량감경을 하면 그 형기의 2분의 1인 3년 6월 이상의 징역형이 되는데도 
불구하고 징역 3년을 선고하였음은 위법하다.
방화피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제 1 심】 부산지방법원(78고합216 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 미제 지포라이터 1개(증 제1호)는 이를 몰수한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 주된 공소사실인 방화의 점에 대하여 공공의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는 바, 공공의 위험이라 함은 불특정 또는 다수인의 생명, 신체, 재산에 대한 침해가능성으로 이는 물리적, 객관적으로 발생함을 요하지 않고, 심리적, 객관적으로 판단해야 할 것이므로 설사 물리적으로 공공의 위험의 결과를 발생할 우려가 없다 하더라도 공공의 위험을 발생할 우려가 있다고 사료함에 상당한 이유가 있으면 족하다 할 것이고, 이건 범행은 공공의 위험을 인정하기에 충분한 것인데 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범했다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 이 사건 피해자와 이 사건 발생 조금전에 다툰 사실은 있지만 결코 이건 범행을 저지르지는 않았음에도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 둘째로 정상을 참작하여 달라는 것으로 이는 양형이 과중하다는 취지의 주장으로 보인다.
 그러므로 먼저 검사의 항소이유에 관하여 살피건대,형법 제167조 제1항의 "공공의 위험"이라 함은 일반물건을 소훼하고 이로 인하여 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 위해를 가할 우려가 있다고 볼 수 있는 상태를 말하는 바, 원심법원 및 사법경찰관 사무취급작성의 각 검증조서중의 각 검증결과 기재에 일건 기록을 종합하여 보면, 이 사건 현장은 김해평야에 속하는 곳으로 주위에 아무런 농작물이 없는 논으로서 서쪽에 약 50미터 폭의 논 1필지를 건너 다른 사람의 비닐하우스 2채가 있을뿐 가장 가까운 인가는 거의 300여미터나 떨어져 있음을 인정할 수 있어 피고인의 이사건 범행으로 사람의 생명이나 신체 또는 재산에 구체적으로 위험을 줄 수 있는 상태가 아니며, 또 연소되어 나갈만한 자료가 전혀 없으므로 위와 같은 공공의 위험이 발생하였다고는 할 수 없다 할 것이어서 검사의 항소는 이유없다 할 것이다.
 다음 피고인의 위 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심 및 당심에서 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을만한 자료가 없으니 이는 이유없어 받아들이지 않기로 하며, 마지막으로 위 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단, 결과등 기록에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 위 주장은 이유있다 할 것이다.
 그러므로 피고인의 항소는 그 이유있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시한 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제366조에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하며, 압수된 미제 지포라이터 1개(증 제1호)는 판시 범죄행위에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 따라 피고인으로부터 이를 몰수하기로 한다.
 주된 공소사실에 관한 판단 : 이 사건의 주된 공소사실은 "피고인은 부산 북구 강동동대사리 소재공소외인의 집에서 1974년경부터 비닐하우스에 고등소채를 재배하는데 고용되어 일하던 자로서 1977년 겨울공소외인이 다른 인부를 고용하고 피고인을 고용하지 아니하자 이에 불만을 품고 1978.4.3. 22:20경 음주후 그집에 찾아가 시비언쟁하다가 불친절하게 대하자, 그의 소유인 비닐하우스에 방화할 것을 마음먹고, 1978.4.3. 22:20경 위공소외인의 집에서 약 400미터 떨어진 오이 비닐하우스에 가서 서쪽편 비닐하우스 짚거적에 미리 소지하고 있던 미제 지포라이터로 불을 붙여 약 900평의 논에 설치된 비닐하우스(폭 4미터, 길이 41미터) 6채, 짚거적 700장 및 오이 9,000그루 (시가 합계 6,000,000원 상당)를 소훼하여 공공의 위험을 발생케 한 것이다"라고 함에 있는 바, 위에서 설시한 바와 같이 이와 같은 공공의 위험이 발생하였다고는 할 수 없으므로 결국 위 주된 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당되어형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 예비적으로 기소된 재물손괴죄에 대하여 유죄로 인정하여 형을 선고하는 바이므로 이를 따로 주문에서 선고하지 아니하기로 한다.
 검사의 항소는 위에서 본 바와 같이 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 권연상 김태준

형법 제167조 제1항의 공공의 위험이란 일반물건을 소훼하고 이로 인하여 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 위해를 가할 우려 있다고 볼 수 있는 상태를 말하는 바 이사건 현장은 김해평야에 속하는 곳으로 주위에 아무런 농작물이 없는 논으로서 서쪽에 약 50미터폭의 논 1필지를 건너 다른 사람의 비닐하우스 2채가 있을 뿐 가장 가까운 인가는 300여미터나 떨어져 있음을 인정할 수 있어 피고인의 이사건 범행으로 사람의 생명이나 신체 또는 재산에 구체적으로 위험을 줄 수 있는 상태가 아니며 또 연소되어 나갈만한 자료가 전혀 없으므로 공공의 위험이 발생하였다고는 할 수 없다.
개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 경기도 면제조공업협동조합 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 인천세무서장 소송수행자 이삼규 외 4인
【원 판 결】 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
영업세법(1973.2.6 법 2478호) 제39조 제1항은 국가, 지방자치단체와 대통령령이 정하는 자가 그 거래자의 판매대금, 수입금액이나 도급금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도할 때에는 그 금액에 대하여제20조의 규정에 의하여 계산한 영업세(법정원천징수세액)를 징수하여야 한다고 규정되어 있고,소득세법(1973.12.20 법 2636호) 제44조 제1항은 국가, 지방자치단체와 대통령령이 정하는 자가 그 거래자의 부동산소득이나 사업소득에 대하여 영업세과세표준이 되는 금액이나 이에 준하는 금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도할때에는 그 금액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액(법정원천징수세액)을 그 소득자에 대한 소득세로서 징수하여야 한다고 규정하고 있는 바,대통령령이 정하는 법정원천징수의무자인 원고조합이 그 조합원에게 판매한 이건 소맥분의 판매대금은위 영업세법 제39조 제1항 소정의 물품을 인도한 때에 그 금액에 해당한다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 원고조합은 이 금액에 대하여 법정원천징수세액을 징수하여야 한다고 볼 것이며 또한위 소득세법 제44조 제1항의 규정에 따라 소득세를 원천징수하여야 한다고 보아야 할 것이니 이와 같은 취지에서 원고조합이 그 조합원들에게 판매한 이건 소맥분 판매대금에 대하여 영업세 및 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 판시한 것은 정당하고 거기에 하등 영업세법이나 소득세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원고는 원심 제9차 변론기일에서 본건 과세여건이 적법하다면 세액에는 다툼이 없다고 진술(기록 182정)하고 있을 뿐 아니라 원심이 인용하고 있는 을 1호증의 1, 2, 3, 을 2호증의 1, 2, 을 3호증의1, 2, 3의 각 기재에 의하면 피고는 원고에 대하여 이건 과세처분을 함에 있어서, 원고조합이 1973.1.1 부터 1974.6.30 까지 사이에 원고조합원들에게 각 판매한 소맥분에 대하여 판매시마다 그 판매가액에 대한 영업세액 및 소득세액을 구체적으로 계산하여 이를 합산하여서 이건 영업세 및 소득세를 부과처분한 사실이 인정되므로 여기에 하등의 세액산출에 있어서 심리미진이 있다고 볼 수는 없으니 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 그 인용의 증거에 의하여 원고조합의 정관에 의하면 동력으로서 제면시설을 한 자를 그 조합원의 자격요건으로 하고 있는데 그 조합원중에는 제면시설을 갖추지 못한 자가 끼어 있어서 이같은 자격요건을 갖추기위한 편법적인 수단으로서 원심판시의 제1공장을 그 판시 별지 1 기재의 소외 이순근 등 14명의, 제2공장을 같은 별지 2기재의 소외 김영배 등 14명의 공동출자로 건립하여 그 소유권을 원고조합에 귀속시켜 표면상으로는 원고조합이 위 제1, 제2공장을 운영하는 형식을 취하였으나 사실은 1973.1.1부터 1974.6.30 까지 동안(이 사건 과세기간) 위 소외인들이 위 제1, 제2공장들을 공동운영하였고, 위 제1, 제2공장에서 제조된 면류들은 위 소외인들의 소유에 귀속시킨 사실을 인정하였는 바 기록을 정사하면 원심의 위 인정은 능히 시인될 수 있고 거기에 하등 논리칙에 반하는 이유불비의 잘못이 있다거나 경험칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없고, 또 위 제1, 제2공장이 원고조합의 소유로서 원고조합이 직영하였다는 원고주장 사실에 부합하는 갑 5호증 내지 갑 7호증, 갑 9호증 내지 갑 12호증의 각 기재와 증인 정봉화의 증언을 믿을 수 없다고 배척한 원심의 조치와, 을 2호증의 3내지 7이 피고의 강박에 의하여 날인작성되었으므로 그 증거가치가 없다는 원고의 증거항변을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 조치를 기록에 대조하여 검토하면 능히 시인될 수 있고 달리 원심이 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인하였다고 볼 수 있는 허물을 찾아볼 수 없다. 과연 그렇다면 이건 공장은 그 소유명의를 편의상 원고에게 있는 것으로 하였을 뿐이고 위 소외인 등이 그 계산으로 원고와는 독립해서 건립하여 운영하는 동 소외인 등의 제면시설이라고 할 것이므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 이건 상고는 이유없으므로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

경기도 면제조공업협동조합이 그 조합원에게 소맥분을 판매한 대금은영업세법 제39조 제1항,소득세법 제44조 제1항 각 소정의 “물품을 인도한 때”에 해당하므로 위 조합은 법정원천징수의무자로서 위 금액에 대하여 법정원천징수를 하여야 한다.
농지분배무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성환 소송대리인 변호사 계창업
【피고, 상고인】 이복산 소송대리인 변호사 김갑수
【원 판 결】서울고등법원 1977.5.17. 선고 75나2982 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 서울 동대문구 청량리동 188의 1 전 477평, 같은 곳 188의 2, 전 110평, 같은 곳 188의 3 130평, 같은 곳 188의 4 전 204평, 같은 곳 188의 10 전 88평, 같은 곳 189 전 203평의 여섯필지의 토지가 토지구획정리사업의 실시로 1942.9.7 합병하여 그 자리를 옮겨 환지예정지지정처분이 있은 후 그 사업이 완결되어 1967.10.5자 환지처분에 의하여 서울 동대문구 청량리동 317 대 614평 9홉으로 환지확정이 된 다음 위 대 614평 9홉에 관하여는1946.10.4자 매매를 원인으로 한 원고앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고의 조부인 소외 망 이봉서(개명전 이봉돌)는 농지개혁법 시행당시 환지전의 서울 동대문구 청량리동 188의 1 전 477평 중 150평을 경작하고 있다가 농지개혁법의 시행으로 경작토지를 분배받아 1957.2.15. 상환을 완료하여 그 소유권을 취득하였으며 그 후 위 이봉서의 사망으로 피고가 이를 상속하고 대한민국을 상대로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 그 확정판결에 기하여 위 토지의 환지 후의 토지인 이 사건 대 614평 9홉의 614.9분지 75.7 지분에 관하여 1974.5.30.에 1957.12.15자 상환완료를 원인으로 한 소유권일부이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 이건의 경우와 같이 이미 환지예정지가 지정되어 종전의 소유자가 환지예정지지정전의 종전토지에 대한 사용수익권을 상실한 토지를 분배받았다면 그 수분배자는 그가 경작하다 분배받은 당해 농지의 소유권을 취득할 따름 종전 소유자가 새로 사용수익권을 취득한 환지에 의한 신토지에 대하여는 아무런 권리도 취득할 수 없는 것이므로 이건 토지에 대한 위 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 판시하고 있다.
 그러나 토지구획정리사업의 실시로 가령 갑 토지가 을 토지로, 을 토지는 병 토지로, 각 환지예정지 지정처분이 있을 경우 종전토지(갑 토지) 소유자의 그 환지예정지(을 토지)에 대한 사용수익권에 터잡아 그 환지예정지(을 토지)를 경작하다가 농지분배를 받아 상환을 완료하면 그 수분배자는 그가 경작하였던 농지(을 토지) 그 자체에 대하여서만 소유권을 취득할 수 있고 그 경작지(을 토지)를 위하여 지정된 환지예정지(병 토지)에 대하여는 사용수익권이 없으며, 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자가 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전토지(갑 토지)소유자는 환지 확정된 토지(을 토지)에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이지만(당원 1963.2.28. 선고 63다14 판결;1967.6.29. 선고 65사24 판결;1967.9.5. 선고 67다1224,1225 판결;1968.9.24. 선고 65다1741 판결 등 참조)이는 어디까지나 환지예정지(을 토지)에 대한 사용수익권을 가진 지주(갑 토지소유자)로부터 경작권을 얻은 경우에 한하는 것이고 만일 위의 경우환지예정지지정처분이 있기 전에 을 토지 소유자로부터 경작권을 얻어 그 토지를 경작하던 중 환지예정지지정처분이 있은 후 경작토지에 대한 농지분배를 받고 다시 환지확정이 되었다면 수분배자는 분배받은 토지(을 토지)에 대한 소유권을 잃고 분배받은 토지를 위하여 주어진 다른토지(병 토지)로 소유권이 이전된다 함이 종래의 당원의 견해이다(당원 1968.12.24. 선고 67다914 판결;1969.2.25. 선고 69사13 판결 참조). 그러므로 당원의 위와 같은 견해를 이 사건의 경우에 적용시켜 보면 소외 이봉서가 서울 동대문구 청량리동 188의 1 전 477평 중 150평을 경작하게 된 연유가 이 땅을 환지예정지로 지정받은 사람의 그 환지예정지에 대한 사용수익권에 터잡아 경작타가 농지분배를 받은 것이라면 그가 경작하던 위 땅 150평 자체에 대한 소유권을 취득할 따름이지만 만일 위 이봉서가 본건 토지에 대한 환지예정지지정처분이 있기 전 위 전 477평의 소유자로부터 경작권을 얻어 경작하던 중 환지예정지지정처분이 있은 후 위 150평에 대한 농지분배를 적법히 받고 다시 환지확정이 되었다면 분배받은 위 토지 150평에 대한 소유권을 상실하고 위 토지 150평을 위하여 주어진 환지인 이 사건 대지 814평 9홉으로 그 소유권이 이전된다 할 것인바 위에서 본 바와 같이 원심이 소외 이봉서가 이 사건 토지 150평을 경작하게 된 연유가 무엇인지 그 여부도 심리확정함이 없이 위 이봉서는 농지분배로 인하여 그가 경작하던 위 150평 자체의 소유권을 취득할 따름이라 단정하고 이 사건 대지에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였음은 필경 환지의 농지분배에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 미진하여 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것인바 이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 보여지는 논지는 이유있다.
 그러므로 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

환지예정지지정처분이 있기 전에 “갑”토지 소유자로부터 경작권을 얻어 그 토지를 경작하던 중 환지예정지지정처분이 있은 후 경작토지(“갑”토지)에 대한 농지분배를 받고 다시 환지확정이 되었다면 수분배자는 분배받은 종전토지(“갑”토지)에 대한 소유권을 잃고 분배받은 토지를 위하여 주어진 환지에 의한 신토지(“을”토지)로 소유권이 이전된다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 이라이리리 앤드 캄파니 소송대리인 변리사 김의창
【피심판청구인, 상고인】 주식회사유한양행 소송대리인 변리사 문창운
【원 심 결】 특허청 1977.5.11. 자 1976년항고심판제35호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 심판청구인이 1965.11.1에 출원하여 1966.1.6 등록한 제10685호등록상표는 “KEFLODIN”이라는 영문자를 횡서하여 된 것으로서 제10류 구나염류, 모루히네, 징기제, 사리별제, 전제, 수제, 침제환약, 고약, 산약, 정약, 연약, 생약, 약유, 향점, 석회, 유황, 관수, 천하분, 방부제, 구충제를 지정상품으로 한 것이고, 그 후 피심판청구인이 1973.3.24에 출원하여 동년7.10에 등록한 제31934호본건 등록상표는 “케로딘”이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 “KELODIN”이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것으로 제10류 주사제, 캅셀, 시럽제, 정제, 수제, 산제를 지정상품으로 한 것임을 확정하고 나서위 두 상표를 비교할 때 그 칭호와 외관에 있어서 서로 유사할 뿐만 아니라 그 지정상품에 있어서도 동일 또는 유사한 상품들로 되어 있어구상표법(1973.2.8 법률 제2506호) 제5조 제1항 제11호에서 말하는 “상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 경우”에 해당한다하여 본건 상표의 등록을 무효라고 판단 하고 있는 바, 기록과 대조하면 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법사유를 찾아 볼 수 없으므로(당원 1968.9.17 선고68후25 판결 참조) 논지는 이유없다.
 그러므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

지정상품이 동일 또는 유사한 경우에 등록상표 “KEFLODIN”과 “케로딘”이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 “KELODIN”이라는 영문자를 횡서한 것은 그 칭호와 외관에 있어서 서로 유사하여 상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 경우에 해당한다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 고석윤
【원 판 결】서울형사지방법원 1978.11.1. 선고 78노5210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
외국환관리법시행령 제33조 제1항 제3호 단서의 규정에 의한 당국의 허가, 승인 또는 인증이 없는 한 소론과 같은 외국에 있어서의 체재비부족으로 인한 채권·채무의 당사자가 되는 것도 외국환관리법의 규정에 저촉된다고 보아야 할 것인 바 같은 취지에서 한 원심이 인용한 제1심 판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 일본에 있어서의 원심판시와 같은 외국환관리법상의 금지행위는 소론외국환관리법 제3조 제2항에서 정한 업무와 관련된 행위였다고 보지 못할 바 아니므로 원심이 피고인의 그와 같은 행위를 외국환관리법 위반죄에 문의 처단한 이상, 소론의 주장에 대한 판단을 유탈하였다고 하여 판결결과에 영향이 있다고는 할 수 없을 것이므로 이점 논지 또한 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

외국에 있어서의 체재비 부족으로 인한 채권·채무의 당사자가 되는 것도 그것이외국환 관리법시행령 제1항 제3호 단서의 규정에 의한 당국의 허가, 승인 또는 인증이 없는 한 외국환관리법의 규정에 저촉된다.