손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국외 1 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 강원일외 4인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 12. 8. 선고 2005가합57993 판결
【변론종결】2008. 7. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
피고들은 각자원고 1,2에게 각 98,387,979원,원고 3에게 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2004. 2. 2.부터 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실 
 가. 당사자들의 관계 등
 ⑴원고 1은 사망한소외 1의 아버지이고,원고 2는 그 어머니,원고 3은 누나이다.
 ⑵ 피고 대한민국 산하 식품의약품안전청은 식품위생의 안전성 확보를 위한 조사·연구, 식품·식품첨가물·기구·용기·포장 등에 관한 안전관리 사항의 종합조정, 의약품 허가 및 임상관리, 의약품 제조 및 수출입품목 허가·신고 업무 관장 등의 업무를 하는 관청이고, 피고 한국뉴초이스푸드 주식회사(이하 ‘피고 한국뉴초이스푸드’라고만 한다)는 2003년 9회에 걸쳐 트라이코 주식회사(TRIKO FOODS CO., LTD.)를 통하여, 2004년 1. 7.에는 대만의 성향진(SHENG HANG JEN FOODS CO., LTD.)을 통하여 망고맛 미니 과일 젤리(MANGO FLAVOR MINI FRUITY GELS) 등을 수입하여 유통·판매한 회사이다. 
 ⑶ 한편, 위 트라이코 주식회사는 SHJ(성향진)제품, NC(뉴초이스)제품, TRIKO(트라이코)제품 등 여러 상품을 공급하는 회사이다. 
 나. 이 사건 젤리 구입 및 망인의 사망경위 
 ⑴소외 1의 어머니인원고 2가 2003. 12. 하순경 경기 양평군 소재 우리홈마트에서 구입하여 망소외 1에게 택배로 보내 준 젤리는 제품명 망고맛 미니 과일 젤리(MANGO FLAVOR MINI FRUITY GELS), 원산지 및 제조원 대만 성향진(盛香珍, SHENG HSIANG JEN FOODS CO., LTD.), 수입원 및 판매자 피고 한국뉴초이스푸드라고 기재된 라벨이 부착된 플라스틱 통 포장용기에 담겨진 채 그 용기 상단이 비닐로 밀봉된 상품이었다.
 ⑵ 망소외 1은 부모인원고 1,2의 이혼으로 외할머니소외 2의 거주지인 부산 동구 수정5동(이하 생략)에서 누나인원고 3과 함께소외 2의 보살핌을 받으며 생활하던 중, 2004. 2. 2. 18:00경 저녁식사를 마친 후소외 2가 저녁상을 치우는 사이에원고 3이 냉장고의 냉동실에서 꺼내 온 얼려진 상태의 젤리를 먹다가 젤리가 목에 걸려 기도를 막는 바람에 호흡이 곤란하게 되어 부산 동구 좌천동 68-11 소재 봉생병원으로 옮겨졌으나, 위 병원에 도착하기 직전인 같은 날 18:40경 기도폐쇄로 사망(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)하였다.
 ⑶ 망소외 1이 먹은 젤리는원고 2가 택배로 보낸 플라스틱 통 포장용기 안에 있던 낱개 제품인데, 그 낱개 제품에는 ‘Mango MINI FRUIT JELLY'(갑 제1호증 사진 제품, 이하 ′이 사건 젤리′라 한다)라고 기재되어 있을 뿐 제조원이나 수입원 등에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 아니하다.
 ⑷ 이 사건 젤리는 대만의 조조모사(JOJOMO ENTERPRISE CO., LTD.)가 제조한 ‘Mango MINI FRUIT JELLY' 제품으로, 이 사건 젤리를 제조한 조조모사 제품은 한일식품, 조은식품 등 국내의 여러 수입업체에서 수입하고 있었다. 
 다. 미니컵 젤리로 말미암은 우리 나라의 질식사건 사례
 ⑴ 2001. 4.경 안양시에 살고 있는 남자 아이(9세)가 미니컵 젤리를 먹다가 기도가 막히는 바람에 저산소 뇌손상으로 인한 1급 장애를 입었다.
 ⑵ 2004. 2. 1.경 경산시에 있는 사회복지관에서 보호 중인 장애아(9세)가 보육사가 입에 넣어준 미니컵 젤리(mango mini fruit jelly)를 먹다가 질식하여 사망하였다.
 ⑶ 이 사건 사고 이후 2004. 9. 23. 수원에 살고 있는 여자 어린이(6세)가 미니컵 젤리(MINI FRUIT JELLY ASSORTED FLAVORS)를 먹다가 질식하여 2004. 10. 10. 결국 사망하였다.
 라. 미니컵 젤리에 대한 국내외 조치 내용
 ⑴ 미국(호주, 캐나다도 동일)
 미국 식품의약국(FDA)은 곤약을 함유한 미니컵 젤리가 어린이와 노약자에게 질식의 위험이 있다는 1차 경고를 발표(2001. 8. 17.)한 후 미니컵 젤리의 물성(physical properties)이 특히 어린이에게 질식의 위험이 있다고 판단함에 따라 2001. 10. 4. 곤약을 함유한 미니컵 젤리에 대하여 물리적 시험 없이 수입금지 조치를 내렸다{제품 크기 : 직경 1.5인치(4.5㎝) 이하의 원형제품, 직경 1.25인치(3.1㎝) 이하의 비원형제품}.
 ⑵ 유럽연합
 유럽연합집행위원회(EC)는 2002. 3. 27. 곤약(konjac gum과 konjac glucomannan)이 함유된 젤리에 대하여 잠정적으로 판매, 사용, 수입금지 결정을 하였고, 유럽연합의회는 2003. 6. 18. 젤리에 대한 곤약 사용을 영구 금지 조치하기로 결정하면서 각 회원국이 2004. 1. 17.까지 국내법에 반영하여 시행할 것을 권고하였고, 유럽연합집행위원회는 2004. 4. 23. 16종의 겔화제{한천(agar), 카라기난(carrageenan) 포함}가 함유된 미니컵 젤리에 대하여 잠정적으로 판매, 사용, 수입 금지를 결정하였고, 유럽식품안전청의 식품첨가물전문위원회는 2004. 7. 12. 미니컵 젤리의 위험요소로서 제품의 경도, 형태, 크기 및 섭취 방법을 지적하고 시험과정에서 일부 곤약을 함유하지 않은 미니컵 젤리가 곤약을 함유한 미니컵 젤리에 비하여 용해도가 높고 관통하는데 적은 힘이 필요한 것으로 나타났으나 곤약을 함유하지 않은 미니컵 젤리도 쉽게 용해되지 않고 한 번에 섭취할 때 기침을 하여 뱉어내기 어려운 물리화학적 특성을 나타내므로 질식의 위험이 있는 것으로 판단하였고, 나아가 해조류나 검류에서 유래한 식품첨가물은 종류와 관계없이 입으로 빨아들이는 방법 또는 미니컵을 눌러서 젤리를 입에 넣는 방법으로 섭취할 경우 미니컵 젤리에 의한 질식위험이 있으며 이러한 위험은 어린이에게만 한정되지 않는다는 입장을 밝혔다.
 ⑶ 덴마크, 스위스, 이탈리아, 핀란드
 곤약과 글루코만난을 함유한 미니컵 젤리 제품을 금지하고 있다.
 ⑷ 일본
 정부 차원에서 별도로 조치하는 사항은 없고, 소비자 단체에서 경고표시 및 구급방법 표시를 강화하고, 제품입구 및 크기, 형태의 설계를 변경하는 등의 건의사항을 내어 놓고 있으며, 정부는 자율적으로 질식 위험이 없는 제품을 생산하도록 업계, 단체에 요청하고 있다.
 ⑸ 피고 대한민국
 ㈎ 곤약을 함유한 미니컵 젤리에 대한 미국 식품의약국의 일련의 조치에 따라 2001. 10. 23. 곤약 및 글루코만난이 함유된 직경 4.5㎝ 이하 원형, 원추형, 타원형의 미니컵 젤리의 생산, 수입, 유통 등을 금지하고, 이들 이외의 식품첨가물(카라기난 등)을 사용한 제품에도 “잘못 섭취할 경우 질식의 위험이 있다”는 내용의 경고문을 표시하도록 조치하였다. 
 ㈏ 한국소비자보호원은 2004. 2. 4. 미니컵 젤리로 말미암아 2004. 2. 1.과 2. 2. 연이어 2건의 질식사고가 발생하자 식품의약품안전청장에게 향후 유사 안전사고가 유발되지 않도록 미니컵 젤리에 대한 수입금지 등의 안전조치가 필요한 지에 대하여 검토해 줄 것을 촉구하였는데, 이에 대하여 식품의약품안전청은 위 두 사건은 제품 자체에 기인하여 발생한 위해라기보다는 특수한 환경(장애인, 냉동보관 및 섭취시 주의 소홀 등)에서 발생되었을 개연성이 크고, 떡과 같은 식품의 경우에도 유사 사례가 발생할 개연성이 있기 때문에 생산, 수입의 금지는 현실적으로 불가능하므로 교육, 홍보를 통한 위해방지가 보다 합리적인 것으로 판단된다고 회신하였다.
 ㈐ 2004. 10. 10. 사망 사건과 2004. 4. 23. 유럽 연합의 미니컵 젤리에 관련된 잠정금지 조치에 따라 2004. 10. 12. 직경 4.5㎝ 이하의 원형, 원추형, 타원형의 모든 미니컵 젤리(함유성분 관계없음)를 잠정적으로 제조, 유통, 판매를 금지하였다가 2005. 4. 11.부터 ① 제품의 형태와 관계없이 곤약, 글루코만난을 함유한 제품 중 뚜껑에 직접 접촉하는 면의 직경 또는 최장길이가 4.5㎝ 이하인 제품은 계속하여 생산, 수입, 판매 등을 금지하고, ② 기타 식품첨가물 및 원료 등으로 제조한 제품도 제품의 형태와 관계없이 뚜껑에 직접 접촉하는 면의 직경 또는 최장길이가 4.5㎝ 이하인 경우에는 질김성과 깨짐성을 고려하여 정해진 기준에 따라 압착시험을 했을 경우 7N(Newton) 이하의 물성을 갖고 있으며, ′질식의 위험성이 있고 냉동섭취를 금하며(얼려서 먹지 말도록 표시), 5세 이하 어린이 및 노약자에게 섭취를 금지한다′는 내용의 주의경고를 표시한 제품에 한하여 생산, 수입, 판매 등을 허용하도록 하였다.
마. 미니컵 젤리에 대한 시험 등
 ⑴ 미니컵 젤리의 특징
 미니컵 젤리는 단단한 물성의 젤리 캔디로서, 반강직성의 반구형 등의 미니컵에 담겨 있고, 젤리를 입으로 빨아들이는 방법 또는 미니컵을 눌러서 젤리를 입에 넣는 방법으로 섭취한다. 미니컵 젤리는 젤리의 물성을 위하여 다양한 종류의 겔화제가 첨가되는데, 곤약(kojac), 글루코만난(glucomannan), 해조류(seaweeds)나 검류(gums)에서 유래한 첨가물, 과일에서 유래한 펙틴(pectin), 동물에서 유래한 젤라틴(gelatin) 등이 겔화제로 사용되고 있다.
 ⑵ 질식의 원인
 미니컵 젤리는 일반적으로 제품의 물리적 특성, 크기, 모양, 섭취방법 등이 질식사고와 개연성이 있는 요소로 알려져 있고, 질식사고는 이들 요소들이 서로 복합적으로 상호작용하여 기도를 막아 질식을 유발하는데, 미니컵 젤리가 용기로부터 쉽게 빠져나오지 않아 입으로 흡입하는 경우 젤리가 입 안으로 급하게 들어오면서 후두덮개가 미처 후두 입구를 닫기 전에 젤리가 기도로 들어가 기도폐쇄를 일으켜 사고가 나게 되며 제품의 특성상 일부만 기도를 막게 되어도 질식을 일으킬 수 있다.
 ⑶ 식품위생심의회의 기준규격분과 위원회 심의 내용
 ㈎ 식품의약품안전청은 이 사건 사고가 발생한 이후인 2004. 10.경부터 2004. 11.경 사이에 미니컵 젤리의 질식위험요인 규명과 합리적 조치 방안을 마련하기 위하여 유통되고 있는 미니컵 젤리의 시험 등을 실시하여 2005. 2. 1. ‘식품위생심의회의 기준규격분과 위원회 심의자료’로 ‘미니컵 젤리 관리방안’이 제출되었는데 그 내용은 다음과 같다.
 ㈏ 대상 제품 : 2004. 10. 12. 당시 수입, 생산된 제품 등
 ㈐ 미니컵 젤리의 모양, 크기 및 주의 표시사항
 ○ 모양 : 원추형, 빗살무늬 홈이 있는 원추형, 하트형, 반원형, 십자형
 ○ 크기
 - 원형제품 : 직경 3.2㎝, 7㎝의 원형
 - 비원형제품 : 장축 4.5 ～ 4.8㎝, 단축 2.5 ～ 3.2㎝
 - 빗살무늬 홈이 있는 원추형제품 : 깊이 0.5㎜ ～ 5㎜의 홈이 10개 ～ 15개
 ○ 주의 표시사항 표시(국내에 유통되는 제품만을 기재한다)
 - 국내제품
 ·유아, 어린이 및 노약자에게는 잘게 썰어 주시기 바람, 본 제품은 냉동제품이 아니므로 얼려 드시지 마십시오.
 · 잘못 섭취할 경우 질식의 위험이 있으니 잘게 썰어서 드십시오.
 · 5세 이하의 어린이에게는 잘게 썰어 주십시오.
 개봉한 제품은 냉장보관 하시고, 유통기한 내에 드시기 바랍니다.
 · 한 번에 드실 경우 질식의 위험이 있으니 잘 씹어 드십시오.
 어린이와 노약자는 반드시 먹기 좋은 크기로 잘라서 드시기 바랍니다.
 - 말레이시아, 대만, 일본 수입제품
 · 한 번에 삼킬 경우 질식의 위험이 있으니 특히 어린이나 노약자는 반드시 잘게 썰어서 드십시오.
 · 본 제품은 잘못 섭취할 경우 질식의 위험이 있으니 섭취시 주의를 바랍니다(과일조각이 들어 있습니다. 충분히 씹어 삼키십시오. 5세이하의 어린이에게는 권하지 않습니다. 섭취방법 도안 표시).
 · 본 제품을 드실 때 어린이와 노약자는 질식의 위험이 있사오니 잘게 썰어서 드십시오. 
 · 본 제품 섭취시 어린이나 노약자는 질식의 위험이 있으니 잘게 씹어 드시기 바랍니다(과일조각이 들어 있습니다. 질식을 방지하기 위하여 작은 조각으로 잘라 씹어 삼키십시오, 5세 이하의 어린이와 60세 이상 노약자는 권하지 않습니다). 
 ㈑ 특성 분석을 위한 시험
 미니컵 젤리의 잠재적 위험물성에 대한 분석을 위해 전방압출시험, 압착시험, 천공시험, 응집성시험을 하였는데, 그 결과는 다음과 같다.
 ① 전방압출시험(젤리가 원통의 구멍을 빠져나가거나 형태가 변형될 때 측정되는 힘으로 미니컵 젤리의 질김성, 점착성, 탄성 등을 측정함)
 ㉮ 1차 시험으로 미니후르츠 젤리 등 22품목{수입산 : 18종(대만 13, 중국 4, 말레이시아 1), 국산 4종}의 깨짐성과 질김성을 측정한 결과 각각 1.2N ～ 측정범위초과, 2.4N ～ 측정범위초과로 나타났고, 카라기난 1.3%를 사용한 것으로 수입신고한 대만산 제품 6종이 측정범위를 초과하였으며, 2차 시험으로 미니후르츠젤리 등 41품목{수입산 : 29종(대만 21, 중국 4, 일본 3, 말레이시아 1), 국산 : 6종, pilot 시료 : 3종, 대조구(묵, 두부) : 3종}을 검사한 결과 1차 시험 결과와 유사하였고, 곤약을 사용하지 않은 것으로 수입신고한 대만산 미니컵 젤리와 곤약을 사용한 것으로 표시된 대만 현지 유통 미니컵 젤리의 측정 값이 유사하게 나타났다.
 ㉯ 이 사건 사고와 관련있는 미니컵 젤리로 보이는 종합과일맛미니젤리(검체6, 제조회사 : JOJOMO ENTERPRISE CO.LTD)와 종합미니과일젤리(검체14, 제조회사 : JOJOMO ENTERPRISE CO.LTD)(위 두 가지 미니컵 젤리를 합하여 부를 때에는 “이 사건 제품들”이라고 한다)는 검체의 겔이 납작하게 응집되어 고착되어 있고, 검체14의 경우는 겔이 응집되어 원통의 구멍을 빠져나가지 못하여 측정치기계의 측정범위 한계를 초과하여 측정불가 상태에 해당하였으며, 이 사건 제품들 모두 질식의 개연성이 가장 높은 제품으로 판단되었다. 
 ② 압착시험(미니컵 젤리의 물직적 특성을 규명하기 위한 것으로 물성과 질식과의 개연성 여부를 판단하기 위하여 실험, 미니컵 젤리 조직의 단단함, 깨짐성 등을 측정)
 ㉮ 1차 시험으로 미니후르츠 젤리 등 41품목{수입 : 29종(대만 21, 중국 4, 일본 3, 말레이시아 1), 국산 : 6종, pilot 시료 : 3종, 대조구(묵, 두부) : 3종}을 검사한 결과 국산 5종, 대만산 1종, 두부 2종은 젤리의 구조적 붕괴 없이 파열되어 검체의 탄성 및 강도가 낮아 질식의 개연성이 가장 낮은 제품으로, 국산 1종, pilot 시료 3종, 말레이시아 1종, 대만산 9종, 중국산 4종, 일본산 2종, 묵 1종은 젤리의 구조가 약해 쉽게 부서지고 탄성 및 강도가 낮아 질식의 개연성이 미미한 제품으로, 대만산 11종, 일본산 1종은 젤리의 강도가 크고 탄성이 강한 젤리로 질식의 개연성이 매우 높은 제품으로 판단되었고, 2차 시험으로 미니후르츠젤리 34품목{수입 : 28종(대만 21, 중국 4, 일본 2, 말레이시아 1), 국산 : 6종}을 검사한 결과 1차 시험 및 전방압출시험의 측정값과 유사한 결과를 보였다.
 ㉯ 이 사건 제품들은 검체의 부서짐이 일어나지 않고, 젤리의 탄성이 강하여(31.2 ～ 56.9N) 잘 깨지지 않아서 질식의 개연성이 높은 제품으로 판단되었다.
 ③ 천공시험(미니컵 젤리의 저항값을 측정하는 실험)
 ㉮ 미니후르츠젤리 등 41품목{수입 : 29종, 국산 : 6종, pilot 시료 : 3종, 대조구(묵, 두부) : 3종}을 검사한 결과, 압착시험의 측정값과 유사한 결과를 보였다.
 ㉯ 이 사건 제품들은 Probe에 대응하여 구멍이 뚫리지 않고, 질김성 및 탄성이 강하여(1.7 ～ 2.9N) 질식의 개연성이 가장 높은 제품으로 판단되었다.
 ④ 응집성 시험(미니컵 젤리의 압축 시 반발력을 측정하는 실험)
 ㉮ 미니후르츠젤리 등 38품목(수입 : 29종, 국산 6종, pilot 시료 : 3종 )을 검사한 결과 검체의 대부분이 0.32 ～ 0.44 범위에 속하였으며, 특히 국산 4개 제품은 0.09, 0.14, 0.19, 0.24로 낮은 값을 나타내었다.
 ㉯ 이 사건 제품들 중 검체6은 0.417, 검체14는 0.412로 응집성 시험에서 높은 수치를 나타내었다.
 ⑤ 관능검사
 ㉮ 미니컵 젤리를 입 안에서 씹기 전에 쉽게 깨지지 않는 단단한 성질과 유연하게 움직이는 탄력성을 관능적으로 검사하여 그 정도를 구분한 후 0 ～ 10 사이의 숫자로 표시하였는데, 실험 결과 단단함과 탄성에 대하여 그렇다고 답변했을 경우에는 5를 초과한 값을, 그렇지 않다고 답변했을 경우 5미만의 값을 선택하였는데, 단단함은 1.0 ～ 8.4, 탄성은 1.0 ～ 7.2까지 분포하였고, 평균과 중간값은 모두 5 부근에 위치하였다.
 ㉯ 질식사고와 관련 있다고 추정되는 1개 제품은 가장 강한 물성 그룹에 속하였고, 곤약을 함유한 것으로 표시된 제품 4개 중 3개는 물성이 강한 그룹에, 1개는 중간 그룹에 속한 것으로 나타났다. 그러나 곤약이 아닌 기타 겔화제를 사용한 것으로 표시한 제품의 관능검사결과도 상당수가 가장 물성이 강한 그룹에 속한 것으로 나타났다.
 ⑷ 위 심의자료에 첨부되어 있는 국립독성연구원 위해성 연구부 검토의견과 식품의약품안전청 식품규격평가부 검토의견, 식품의약품안전청 식품안전국 검토의견을 살펴보면 다음과 같다.
 ㈎ 국립독성연구원 위해성 연구부 검토의견
 국내 유통 중인 미니컵 젤리 22개를 검사한 결과 곤약을 사용하지 않은 것으로 수입신고한 8개 제품의 깨짐성, 질김성 값이 곤약을 사용한 것으로 수입신고한 제품의 측정값보다 높게 나와 곤약을 사용하였을 것으로 추정되어 사실과 달리 신고한 것으로 판단되고, 카라기난으로 수입신고한 제품의 경우도 카라기난 외에 기타 증점제가 혼합된 것으로 추측되며, 국내 사망사고를 발생시킨 대만산 종합과일맛미니젤리 등 사고를 발생시킨 젤리는 곤약을 함유하지 않은 것으로 신고되었지만 모두 물성시험에서 젤강도, 응집성, 탄성 등이 높은 것으로 나타나 곤약을 함유한 것으로 추측되고, 이러한 제품들은 기도를 막았을 경우에 기도폐쇄의 가능성이 매우 높다고 판단되었다. 젤리의 물성은 냉장, 냉동보관 등 젤리의 보관방법에 따라서도 많이 달라진다고 한다.
 ㈏ 식품의약품안전청 식품규격평가부 검토의견
 미니컵 젤리의 안전성 확보를 위한 합리적 관리방안을 위해서 직경 4.5㎝ 이하의 모든 미니컵 젤리의 생산, 수입, 유통, 판매 등을 금지하는 것이 최근 주요 외국의 조치결과나 소비자의 안전을 최우선적으로 판단해야 한다는 점에서 타당할 것으로 판단된다고 검토하였다.
 ㈐ 식품의약품안전청 식품안전국 검토의견 
 국립독성연구원 위해성연구부와 식약청 식품규격평가부의 검토의견과 식품안전국의 자체 조사자료를 바탕으로, 미니컵 젤리 제품 전부를 판매금지하는 것은 식품산업발전에 저해요인으로 작용할 수 있다고 보아서 잠정적으로 7N을 허용 물성기준으로 제시하여 관리하는 방안을 제안하였다.
 바. 현재 과학적 기술로는 식물성 겔화를 구별하여 검출해 내기 어렵고 이를 확인하는 방법이 마련되어 있지 않으며, 곤약을 함유하고 있는 제품과 함유하고 있지 않은 제품의 성분을 구분할 수 있는 방법이 없고 이를 검사할 수 있는 기관이 없을 뿐만 아니라 수입 신고시 곤약 함유 제품이 아니라고 신고한 경우에 실제 곤약 성분이 함유되었는지 여부에 대하여 확인할 수 있는 방법도 없다.
 사. 피고 한국뉴초이스푸드가 젤리를 판매하기 위하여 낱개 포장을 담는 용기인 플라스틱 통에는 ‘본 제품을 드실 때 목에 걸릴 수 있으므로 노약자나 유아에게는 잘게 썰어서 주십시오’라는 주의사항이 기재되어 있다. 
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 9, 15 내지 28, 33호증, 을가 2, 3, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 1호증의 1 내지 5의 각 영상, 당심의 피고 한국뉴초이스푸드 대표이사 본인신문결과, 제1심 법원의 한국소비자보호원, 식품의약품안전청, 국립독성연구원에 대한 각 사실조회결과, 당심 법원의 서울세관장, 안양세관장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지]
2. 판단 
 가. 피고 대한민국에 대한 청구
 ⑴ 원고들의 주장
 피고 대한민국은 이 사건 사고 이전에 미니컵 젤리로 인한 질식사고가 발생한 적이 있었음에도 불구하고, 미니컵 젤리 형태로 한 입에 흡입하여 내용물을 섭취할 경우 질식사고의 유발 가능성이 내재되어 있는 상황에서, 미니컵 젤리에 대한 물성 등에 대한 시험을 실시하여 그 물성과 질식사고 유발 가능성과의 관계를 파악하는 등으로 질식사고의 발생을 방지하여야 할 의무가 있음에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 만연히 수입업자가 신고한 성분에 의존하여 이 사건 젤리를 국내에 수입·유통시킨 잘못으로 이 사건 사고 발생의 원인을 제공하였으므로, 이 사건 사고로소외 1 및 그 유족인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 ⑵ 판단 
 (가) 일반적으로 공무원이 그 권한을 행사함에 있어서는 국민에 대하여 손해를 방지하여야 할 의무 내지 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상의 의무를 부담하고, 공무원이 직무를 수행함에 있어 그 근거되는 법령의 규정에 의하여 구체적으로 공무원에게 부과된 의무 가운데 국민의 이익과는 관계 없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나 또는 그 직무상 의무가 국민의 이익을 위한 것이라도 개개의 국민을 염두에 둔 것이 아니라 오로지 공공 일반의 전체적인 이익을 조장하기 위한 경우에 불과할 때에는 공무원이 그 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하였다고 하더라도 이에 관하여 그 공무원이 소속된 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 인정되지 않는 반면에, 그 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론이고 더 나아가 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여야 한·다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결 참조).
 (나) 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것)의 규정 
제1조 (목적)
이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제4조 (위해식품등의 판매등 금지)
다음 각호의 1에 해당하는 식품등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다.〈개정 1988.12.31, 1991.12.14, 1995.12.29, 1998.2.28, 2002.8.26〉
7. 수입이 금지된 것 또는제16조제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것
제16조 (수입식품등의 신고등)
①판매를 목적으로 하거나 영업상 사용하는 식품등을 수입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 보건복지부장관·식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다.〈개정 1998.2.28〉
②보건복지부장관·식품의약품안전청장은 보건복지부령이 정하는 사유가 있는 경우에는제1항의 규정에 의하여 신고된 식품등에 대하여 통관절차 완료전에 관계 공무원 또는 검사기관으로 하여금 필요한 검사를 하게 하여야 한다. 다만, 기구 또는 용기·포장의 경우에는 통관절차 완료후에 검사를 하게 할 수 있다.〈개정 1998.2.28, 2000.1.12, 2002.8.26〉
④제2항 및제3항의 규정에 의한 검사의 종류·대상, 검사방법 및 수입식품등사전확인등록의 기준·절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.〈신설 2002.8.26〉
 (다) 망인이 이 사건 젤리를 먹을 당시 시행중이던 구 식품위생법의 취지, 목적 및 그 법령에 따라 피고 산하 식품의약품안전청 공무원이 부담하는 의무를 고려하여 볼 때, 구 식품위생법은 국민 일반의 건강에 위험이 될 식품의 제조, 판매, 수입 등을 규제하고 국민의 생명·신체 및 재산상의 안전에 위해를 끼칠 물품이나 용역을 규제함으로써 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것이라고 할 것이고, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 젤리의 수입이나 유통을 금지시키지 아니한 피고 소속 공무원의 직무상 행위와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다 할 것이어서 원고들의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다. 
 설령 구 식품위생법 소정의 규정들이 오로지 공공 일반 또는 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것은 아니고, 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 본다 하더라도, 앞서 살핀바와 같이 미국 식품의약국이 2001. 8. 17. 이후 곤약을 함유한 미니컵 젤리에 대하여 앞서 본 바와 같은 일련의 조치를 취하자, 피고 대한민국은 2001. 10. 22. 곤약 및 글루코만난이 함유된 직경 4.5cm 이하 원형, 원추형, 타원형의 미니컵 젤리의 제조·수입·유통 등을 금지하고, 이들 이외의 겔화제를 사용한 제품에도 경고문을 표시하도록 조치한 점, 유럽연합이 2004. 4. 23. 곤약 이외 겔화제로 사용되는 식품첨가물을 함유한 미니컵 젤리에 대하여 판매 및 수입을 금하는 잠정 조치를 취하였는데, 이는 이 사건 사고 이후인 점, 피고 대한민국이 2001. 10. 22. 곤약 및 글루코만난이 함유된 미니컵 젤리의 제조·수입·유통 등을 금지한 이후 이 사건 사고 이전까지에는 이 사건 사고 하루 전날 1회의 사고 이외에 다른 사고가 발생하지 않았던 점, 한국소비자보호원이 이 사건 사고 이후에야 2004. 2. 4. 식품의약품안전청장에게 미니컵 젤리에 대한 수입금지 등의 안전조치가 필요한 지에 대하여 검토해 줄 것을 요청한 점, 현재의 과학기술로 미니컵 젤리에 곤약 성분이 함유되었는지 여부에 대하여 검출할 수 있는 방법이 거의 없는 상황에서 피고 대한민국만 세계 각 국가와 달리 곤약 및 글루코만난이 함유된 미니컵 젤리 이외에 모든 미니컵 젤리를 일방적으로 수입을 금지하는 조치를 취하기 어려운 점, 얼려져 있는 상태의 미니컵 젤리를 입으로 흡입하여 빨아들이는 방법으로 섭취하는 경우에는 그 위험성이 현저히 증가함에도 불구하고,소외 1은 냉장고의 냉동실에 보관되어 있어 얼려져 있던 이 사건 젤리를 통째로 흡입한 점,소외 1의 부모들인원고 1,2나 외할머니인소외 2 또한 이 사건 젤리를 냉동실에 보관하면서소외 1이 평소 이 사건 젤리를 통째로 흡입하는 방법으로 섭취하는 데 대하여 제지하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 식품의약품안전청 공무원이 위험성이 있는 식품 등임에도 이를 규제하지 않았고, 만일 이를 규제하였더라면 국민이 위험성 있는 식품 등을 사용하지 않았을 수도 있었다는 사정만으로는 이 사건 젤리의 수입이나 유통을 금지시키지 아니한 피고 소속 공무원의 직무상 행위와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없고, 한편 이 사건 젤리의 수입을 허용할 경우 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하거나 발생할 우려가 있음에도 피고 소속식품의약품안전청 공무원이 그 직무상의 주의의무를 다하지 아니하여 그 위험을 배제하지 않은 과실이 있다고 보기도 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다.
 나. 피고 한국뉴초이스푸드에 대한 청구
 ⑴ 당사자의 주장
 원고들은, 이 사건 젤리는 피고 한국뉴초이스푸드가 수입한 제품으로서, 그 강도, 응집성, 탄성 등이 높은 물성을 가지고 있어 질식사고의 유발 개연성이 높을 뿐만 아니라, 그 형태에 있어서도 한 입 크기 정도로 제조되어 입으로 흡입을 하는 방법으로 섭취하도록 되어 있고, 표면이 매끄러워서 입에 쉽게 빨려 들어간 후 입 안에서 쉽게 부서지거나 녹지 않으며, 탄력성이 있어서 질식사고의 유발 가능성이 상존하고 있는 등 그 자체로서 결함이 있는 제품이라고 할 것이므로, 수입을 하여 유통시켜서는 아니됨에도, 피고 한국뉴초이스푸드는 이 사건 젤리를 수입하여 유통시킴으로써 이 사건 젤리를 먹은소외 1이 질식으로 사망하게 하는 사고를 야기하였으므로,소외 1 및 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고 한국뉴초이스푸드는, 피고 한국뉴초이스푸드가 수입·유통시킨 미니컵 젤리에는 플라스틱 통 포장용기 외에도 그 용기 안에 있는 낱개 포장 제품 포장지에 ‘Mango MINI FRUITY GELS’라고 상품명이 기재된 위에 ‘New Choice’라는 피고 한국뉴초이스푸드의 CI(Corporate Identity)가 표시되어 있음에도, 이 사건 젤리의 낱개 포장에는 ‘Mango MINI FRUIT JELLY'라고 기재되어 있을 뿐 제조원이나 수입원 등에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 아니하므로, 이 사건 젤리는 피고 한국뉴초이스푸드가 수입·유통시킨 제품이라고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다고 다툰다.
 ⑵ 판단
 그러므로 과연 피고 한국뉴초이스푸드가 이 사건 젤리를 수입·유통시켰는지에 관하여 보건대, ①소외 1의 어머니인원고 2가 2003. 12. 하순경 경기 양평군 소재 우리홈마트에서 구입하여 택배로 젤리를 보내 주었는데,원고 2가 구입한 젤리는 그 용기 상단이 비닐로 밀봉된 플라스틱 통 포장용기 상품으로 그 제품명은 망고맛 미니 과일 젤리(MANGO FLAVOR MINI FRUITY GELS), 원산지 및 제조원은 대만 성향진(盛香珍, SHENG HSIANG JEN FOODS CO., LTD.), 수입원 및 판매자는 피고 한국뉴초이스푸드라고 기재된 라벨이 부착된 상태였던 점, ② 이 사건 젤리의 낱개 포장에는 ‘Mango MINI FRUIT JELLY'라고 기재되어 있을 뿐 제조원이나 수입원 등에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 아니한 점, ③ 피고 한국뉴초이스푸드에 대한 수출 업체인 트라이코 주식회사는 SHJ(성향진)제품, NC(뉴초이스)제품, TRIKO(트라이코)제품 등 여러 상품을 공급하는 회사인 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 한편 이 사건 젤리와 별도로 피고 한국뉴초이스푸드가 이 사건 젤리가 담겨 있던 위와 동일한 용기에 포장하여 국내에 수입·유통시킨 미니컵 젤리 중에는 이 사건 젤리의 낱개 포장과는 달리 그 낱개 포장지에 ‘Mango MINI FRUITY GELS’라고 상품명이 기재된 위에 ‘New Choice’라는 피고 한국뉴초이스푸드의 CI(Cor porate Identity)가 표시된 것이 있는 반면, 그와 같이 표시가 되어 있지 아니한 채 수입·유통시킨 미니컵 젤 리가 있다고 볼만한 자료가 없는 점(을나 3호증의 1 내지 13의 각 영상, 당심의 피고 한국뉴초이스푸드 대표이사 본인신문결과), ④원고 2가 망소외 1에게 미니컵 젤리를 택배로 보낸 2003. 12. 하순경으로부터 상당한 기간이 경과하여 이 사건 사고가 발생한 점, ⑤ 이 사건 젤리는 대만의 조조모사(JOJOMO ENTERPRISE CO., LTD.)가 제조한 ‘Mango MINI FRUIT JELLY'제품인 반면, 피고 한국뉴초이스푸드가 위 조조모사로부터 직접 또는 위 트라이코 등 공급업체를 통하여 이를 수입·유통시킨 아무런 자료가 없는 점, ⑥ 이 사건 젤리의 제조사인 대만의 조모모사 제품은 한일식품, 조은식품 등 국내의 여러 수입업체에서 수입·유통시키고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고 한국뉴초이스푸드가 이 사건 사고의 원인인 이 사건 젤리를 수입 또는 판매·유통시킨 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 김도형 이관용