소유권이전등기말소·건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.05.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2006. 10. 10. 선고 2005가합10879(본소), 2006가합7252(반소) 판결
【변론종결】2007. 4. 11.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소청구취지
 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 별지 기재 건물에 관하여 수원지방법원 의왕등기소 2003. 4. 9. 접수 제10509호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지 및 반소청구취지
 원심판결을 취소하고, 원고의 피고에 대한 본소 청구를 기각하며, 원고는 피고에게 별지 기재 건물을 인도하고, 2003. 4. 9.부터 위 건물의 인도완료일까지 월 1,000,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 6, 10 내지 14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증, 을 제3호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1 내지 5, 10, 13 내지 15의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고 교회는 대한예수교장로회총회 산하 서울남노회 소속 교회이고,소외 1은 원고 교회가 설립되기 전 대한예수교장로회 산하 평촌동(이름 생략)교회에 다니면서 신학교를 졸업하고 전도사가 된 자로서 원고 교회의 대표자이다.
 나.소외 1은 2002. 10.경(이름 생략)교회의 지교회인 원고 교회를 설립하기로 하고, 교회당으로 사용할 건물을 물색하던 중, 같은 해 12. 17.소외 2의 대리인인소외 3으부터 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 222,453,000원에 분양받아, 같은 날 계약금 22,245,300원을, 같은 달 31일 중도금 22,245,300원을 각 지급하였다.
 다. 이 사건 건물에 대한 분양대금의 잔금 등을 마련하기 위하여소외 1은 원고 교회 소속 신도인 피고로부터 변제기나 이자 약정 없이 약 60,000,000원을 차용하여 이 대여금에 대한 담보 조로 이 사건 건물에 관하여 2003. 4. 9. 피고 이름으로 수원지방법원 의왕등기소 2003. 4. 9. 접수 제10509호로 마친 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 원고 교회는 2004. 3. 31. 이 사건 건물을 매입하는 데에 피고로부터 차용한 금액을 61,014,020원으로 인정하였다.
 라. 한편,소외 1은 이 사건 건물에 대한 잔금 지급을 위하여 피고 이름으로 주식회사 국민은행으로부터 134,000,000원을 대출받으면서 2003. 4. 10. 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 174,200,000원, 채무자 피고, 근저당권자 주식회사 국민은행으로 한 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 무렵소외 2에게 위 대출금 134,000,000원 및 나머지 잔금 43,962,400원을 지급하였다.
 마. 원고 교회는 2002. 12. 17. 이 사건 건물을 매입하고, 2003. 3. 중순에 입주하여 같은 달 23일 개척예배를 올렸으며, 2004. 4. 4. 교회 정관을 만들고 같은 날 교회 정관에 대한 승인 및 교회 대표자 선임에 관한 결의를 하여소외 1을 대표자로 선임하고, 현재까지 이 사건 건물을 교회당으로 점유, 사용하고 있다.
2. 피고의 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 이 사건 건물을 분양받고 피고로부터 돈을 차용한 자는 원고 교회가 아니라소외 1 개인이므로,소외 1이 아닌 원고 교회가 피고를 상대로 소유권이전등기말소를 구하는 이 사건 본소는 원고 적격이 없는 자가 제기한 부적법한 소라고 항변하나, 이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지는 것이므로, 피고 주장의 위 사유는 본안에서 청구권 유무로서 판단될 사유일 뿐 본안전에 당사자적격의 유무로서 판단될 사항은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 본소 청구원인에 관한 판단
 그러므로 살피건대, 교회는 비법인 사단으로서 이를 규율하고 있는 법은 보이지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 사단법인에 관한 규정이나 설립중의 회사에 관한 법리가 유추적용된다고 할 것이다. 따라서 설립 중의 교회의 대표자가 설립중의 교회의 명의로 법률행위를 하면, 설립중의 교회 명의로 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 총유의 형식으로 귀속하였다가 성립 후의 교회에 별도의 이전행위 없이 귀속하게 된다고 할 것이다. 
 앞에서 든 각 증거에 의하면,소외 1이 원고 교회를 대표하여 이 사건 건물의 분양자인소외 2의 대리인소외 3과 직접 매매계약을 체결하고 대금을 지급한 사실,소외 1은 이 사건 건물에 대한 매매계약 체결 당시소외 3에게 이 사건 건물을 분양받아 교회 용도로 사용할 예정이라고 분명하게 고지한 사실,소외 1은 피고로부터 돈을 차용하게 된 것에 대한 일종의 담보 목적에서 피고 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 2004. 5. 17.소외 1에게 대여금을 변제하지 아니하면 이 사건 건물을 매각하겠다는 내용의 내용증명을 발송한 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고 교회가 이 사건 분양계약 당시 설립중의 교회였음은 명백하다 할 것이어서소외 1이 설립중의 교회를 대표하여 이 사건 분양계약을 체결한 계약상의 지위는 별도의 이전행위 없이 원고 교회에 귀속하고, 피고는 명의신탁자인 원고 교회로부터 그 등기 명의만을 신탁 받은 명의수탁자에 불과하다고 할 것이고, 이른바 중간생략형 명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이어서(대법원 2002. 3. 14. 선고 2001다61654 판결,대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결 등 참조), 피고는 원고 교회에 별지 기재 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 반소 청구원인에 관한 판단
 피고는, 이 사건 건물은 피고의 소유이고 이를 원고 교회가 점유하고 있으므로, 원고 교회는 피고에게 이 사건 건물을 인도하고, 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 건물에 관하여 피고의 대여금에 대한 채권담보 목적으로 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 원고 교회와의 사이에서 이 사건 건물의 소유자임을 내세울 수는 없으므로 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
 그렇다면, 원고 교회의 본소청구는 이유 있고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이를 다투는 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산의 표시 생략]

판사 주기동(재판장) 홍동기 김상채