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손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.05.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김진욱
【피고, 항소인】 정규완 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가2661 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 피고등은 원고에게 금 201,000원 및 이에 대한 1967.3.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(피항소인)소송대리인은 “피고들은 연대하여 원고에게 금 603,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다”는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제3호증, 동 제5 내지 제16호증(각 진술조서), 을 제1호증(매매계약서), 동 제2호증(매도증서), 동 제3호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재 및 당심증인 정건모의 증언(단 아래 믿지 않는 부분제외)과 변론의 취지를 종합하면 경기도 시흥군 의왕면 포일리 산 27번지 소재 임야 1정 3단 4묘보는 원래 원고의 소유이었던 사실, 피고 정규완은 1949.8.31. 원고로부터 위 임야를 대금 60,300원(당시 화폐)에 매수하여 편의상 그의 아들인 피고 정형진 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실, 그 후 원고는 위 임야내에는 싯가 90,000원(당시 화폐) 상당의 입목이 존재하고 있는 것을 알고, 위 매매계약은 피고 정규완이 입목이 존재하지 아니한다고 기망하므로서 체결된 것이라는 이유로 그 해약을 요구하여 오던중, 1949.9.경 소외 채규만 집에서 원고는 피고들과(당시 피고 정형진은 미성년자이었음으로 그 법정대리인인 피고 정규완이 대리) 위 임야를 다시 매수하는 형식을 취하여 원고명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하고 그 재매매 대금조로 금 60,000원과 등기비용을 지급하였으나 피고들은 원고에게 위 임야에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있던중 1966.3.15. 소외 이석우에게 위 임야를 매도하고 동 소외인 명의로 1966.3.19. 그 소유권이전등기를 경유하여 준 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제4호증(진술조서)의 기재 및 당심증인 이상옥의 증언은 위에서 본 증거등에 비추어 믿지 아니하고, 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다.
 그렇다면 다른 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 피고들이 위 임야를 소외 이석우에게 매도하여, 그에 관한 소유권이전등기를 경유하여 줌으로써 원고에 대한 위 소유권이전등기절차 이행채무는 이행불능이 되었다고 할 것이니 피고들은 위 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고소송대리인은 원고와 피고등간에 1949.9.경 재매매계약이 체결되었다 하더라도 그 채권적 청구권은 10년이 경과한 1959.9.경에 소멸된 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라고 원고의 피고등에 대한 위 소유권이전등기청구권은민법부칙 제10조에 의하여 소멸하였다고 주장하므로서 판단컨대, 구민법 시행당시에 있어서는 특정 부동산을 목적으로 하는 원고 및 피고등간의 위 매매계약은 특별한 약정이 없는 이상, 그 계약과 동시에 매매목적물의 소유권이 매수자인 원고에게 이전되는 것이고, 위 물권변동에 수반하는 등기청구권은 물권변동의 효과와 떨어져서 독립하여 시효로 인하여 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고등이 10년간 위 임야에 관한 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하였다 하여 위 등기청구권만이 시효로 인하여 소멸하였다고는 할 수 없고,민법부칙 제10조에 의하면 민법시행일로부터 6년안에 등기를 하지 아니하면 구민법하의 의사주의에 의하여 생한 물권의 취득은 그 효력을 상실하는 것이나 위에서 본 바와 같이 피고등이민법부칙 제10조에서 규정하는 기간이내인 1966.3.19. 위 임야를 소외 이석우에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주므로써, 원고에 대한 위 소유권이전등기의무의 이행을 불능하게 하였음으로 원고는 피고등에 대하여 그 이행불능으로 인한 손해배상을 구함에 있고 위 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상청구권은 그 이행이 불능하게 된 때부터 소멸시효가 진행된다 할 것인 바, 아직 그 소멸시효가 완성하지 아니하였음은 명백하므로 피고의 위 주장은 이유없다할 것이다.
 다음 피고등의 위 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 판단한다.
 원고의 위 이행불능으로 인한 손해는 피고등의 소유권이전등기 의무가 이행불능하게 된 당시인 1966.3.19.경의 위 임야의 시가 상당이라 할 것인 바, 당심감정인 유병수의 감정결과에 의하면 위 임야 1정 3단 4묘보의 위 이행불능하게된 당시의 시가는 금 201,000원 상당이었음을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 양재철, 동 김경숙, 당심증인 정건모(단 위에서 믿는 부분은 제외)의 각 증언은 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.
 그렇다면 피고등은 원고에게 위 금 201,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.3.26.부터 완제에 이르기까지 민법 소송의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고, 그 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원고의 위 청구중 위 한도를 넘어서 인용한 원판결은 이상과 부합하지 아니하는 한도에 있어서 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제93조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우

구민법 당시의 매매계약은 특약이 없는 이상 계약과 동시에 매매 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이고 그 물권변동에 수반하는 등기청구권은 물권변동의 효과와 떨어져서 독립하여 시효로 인하여 소멸하는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대 한 민 국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 9. 선고 67나1734 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심이 갑 제3,4,8,9, 호증의 각기재와 원심증인소외 1의 증언일부를 종합하여, 군기사 수송근무대 1종 합수송부 50호 1/4톤 운전병으로 복무중이던 병장소외 1이 동소속 상병소외 2등을 동대샤푸추럭 200호 차량에 편승시키고, 이를 운전하여 1965.11.19. 경남 사천군 소재 항공학교에서 임무를 마치고 귀대중, 동일 오후 5시 30분경 원판시 지점에서 동차량이 반전복된 것을 부근 부락민의 지원으로 복구하여 동 부락민과 본건 피해자소외 3을 동차에 편승시켜 부락민은 필동부락 앞에서 하차시키고, 피해자는 그 하차지점 까지 계속 편승케 되었으나, 그 사실은소외 2만이 알고, 운전병에게는 동인이 알리지 않아서 그 사실을 몰랐다는 경위사실을 인정하였으나 원고제출의 갑 제5호증(소외 4,5의 목격증명서 부분)에 의하면, 피해자가 원판시 필동부락에서 가야시내까지 더 간다는 말을 운전수가 듣고 차문을 닫고 출발하였다는 사실이므로 원심으로서는 원고들에게 위 사실내지 위 서증의 진정 성립에 대한 입증을 촉구하여 위 사실유무를 가려야 할 것임이 상당하다 할 것임에도 불구하고 소론 갑 제9호증(소외 1에 대한 피의자 신문조서) 기재만에 의하여, 운전병이 위 사실을 몰랐다고 인정하였음은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심이 채택한 원심증인 김용태의 증언에 의하면, 본건 사고차량(시프차)의 구조는 운전대 뒤쪽과 천정이 있는 적재함 양쪽에 유리창이 있고, 뒤쪽에는 출입문이 있는바, 그 뒷쪽문에는 사람이 출입할수 있고, 동차량 적재함 내부구조는 마루바닥에 통신기재를 적재할수 있도록 층별로 칸이 되어있고, 뒷쪽문은 사고 약 1개월전에 고장이 났는데 수선치 못하고 그대로 두어있어, 밖에서 잠을쇠로 잠그도록 되어있으며, 안에서는 고장난 관계로 잘열리지 않으나 어떤경우에는 열리도록 되어 있었으며, 뒤쪽자물쇠는 운전수가 열고 잠그도록 되어있다는 것이므로 원심이 위차량에 피해자를 편승시키고, 동인 하차지점을 그대로 통과 질주하던중 원판시지점에서 뒷문이 열리어 피해자가 추락하여 사망한 사실을 확정한바, 피해자가 사고당시 17세의 중학 3학년생이었다는 점과 원고 제출의 갑제5호증(‘이호전의 목적증명서’ 부분)의 기재에 의하면, 피해자가 본건차량에서 추락당시 차량이 시속 50마일의 속도로 진행중이었다는 내용임으로 원심으로서는 원고들에게 위사실에 대한 입증을 촉구하여 동사실이 인정된다면, 위 사정하에서 피해자가 스스로 차량뒷문을 열고 뛰어 내렸으리라고 추정하기 어려울 것이다. 그리하여 원심의 확정한 사실에 의하면, 본건피해자가 본건차량에 편승한 사실과 피해자가 본건사고차량이 질주중 뒷쪽문이 열려서 추락하여 사망한 사실과 뒷쪽문을 운전수가 밖에서 잠거야 할것을 잠그지 아니한 사실이 명백한 이상, 피해자가 추락사망한 사실은 특단의 반대 사실이 인정되지 않는 한, 운전자의 뒷문을 잠그지 아니한 과실에 기인한 것으로 인정못할바 아님에도 불구하고, 원심이 원고주장과 같은 운전업무상의 과실에 의하여 피해자가 차량에서 추락사망한 사실을 확증할 증거가 없다하여 원고들의 본소청구를 쉽사리 배척하였음은 이유에 모순 내지 불비가 있다 할것이다.
 원판결을 파기하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭

군용차에 민간인인 피해자가 편승한 사실을 그 운전병이 알았다고 볼 뚜렷한 증거가 있는데도 그 사실 내지 서증의 진정성립에 대한 입증을 촉구하여 가려보지 않고 운전병이 사실을 몰랐다고 인정한 것은 석명권 불행사로 인한 심리미진이다
상무외행위허가신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.22 / 시행일:

【재항고인】 이병상
【원 결 정】서울고등 1968. 1. 19. 선고 67라45 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 살피건대,
 원결정이 주식회사의 이사의 결원이 있어 법원에 서 일시 이사의 직무를 행할자를 선임한 경우에, 그 이사 직무대행자는 이사직무집행정지 가처분 결정과 동시에 선임된 이사직무 대행자와는 달라 그 권한은 회사의 상무에 속한것에 한한다는 제한을 받지 않는다고 판단 하였음은 정당하고, 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 23. 선고 66나875 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은 육군상병 소외1이 공무집행으로 군용차량을 운전하던중 그 부주의로 인하여 원고들의 아들인망 소외 2를 역사한 사실을 인정하고 나서, 원고들은 이미 이사고에 관하여 법무부장관에게 국가배상금 지급신청을 하여 각 금 3만원씩 피고로부터 지급받었으며, 그때 원고등은 피고에 대하여, 본건 사고로인한 일체의 손해 배상청구권을 포기한 바있으니, 위 망소외 2의 소극적 손해의 배상을 구하는 원고들의 본소청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 원판결이 청구권을 포기한 것이라고 인정한 증거로서 들고있는 갑 제8호증(각서)과 을 제1호증(결정)의 각 기재내용을 검토하여 보면, 원고등은 그 아들인망 소외 2의 사망으로 인한 위자료를 청구키 위하여 국가배상금청구에 관한 절차법에 의거하여 법무부장관에게 배상청구를 하여 법무부장관이 원고들에게 각금 3만원씩 지급하기로하는 결정(을 제1호증)을 내린 바 있어, 원고등은 위 결정에 따라 금 3만원씩의 위자료를 수령하면서 각서(갑 제8호증)을 연명으로 법무부장관에게 제출하였는바, 위 각서의 기재내용중 「본건을 원인으로 일체의 다른 손해배상을 청구하지 아니할 것이며」라는 구절에서의 「본건」이라함은 위 법무부에 현실적으로 계속되었던 위자료 지급신청 사건을 가르키는 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 각서는 본건 사고로 인한 위자료청구에 관한 것이었을 뿐, 그 사고로 인하여 죽은 아들의 재산상의 소극적손해의 배상청구와는 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이다. 과연이면, 위 각서에 위에 적은 바와 같은 구절이 있다하여 원고들이 그 재산상 손해의 배상청구권까지 포기한것이라고는 볼 수 없으며, 그 각서의 다른 구절을 훑어 보아도 그와같이 포기한 사실을 인정할 수 있는 것이 없다. 그렇다면 원판결에는 청구권 포기에 관한 법률행위의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 논지 이유 있다.
 이리하여 이 사건은 원심인 서울고등법원에 환송키로하고, 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

소외 망 갑의 사망으로 인한 위자료를 청구하기 위하여 법무부장관에게 배상청구를 하여 금 3만원을 수령하면서 제출한 「본건을 원인으로 일체의 다른 손해배상을 청구하지 아니할 것이며」라는 구절이 있는 각서의 「본건」이라함은 위 법무부에 현실적으로 계속되었던 위자료지급 신청사건을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다
신원보증채무 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경기도 이천군
【피고, 상고인】 강상원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 16. 선고 67나140 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 갑 7호증의 1(신원보증서)의 성립을 인정하는 이유로서, 피고에 있어서 위 서증의
공성부분의 성립을 인정하므로, 문서전체의 진정성립이 인정 된다고 판시 하였으나, 기록(서증목록)에 의하면, 피고는 위 서증의 공성부분의 성립을 인정한 바 없고, 오히 려 그 성립을 부지로 다투고 있음이 분명하고, 또 위 서증은 공문서도 아니므로, 원심은 서증의 성립을 증거없이 인정한 잘못이 있다 할 것이고, 이 서증의 성립여부는 판결결과에 영향이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면할수 없으므로, 이 사건부분을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 육군보통, 제2심육군고등 1968. 1. 23. 선고 67고군형항926 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 원판결을 직권으로 검토하면, 원심은 그 판결내용에 있어 피고인의 범죄사실을 기재하지 않고 「당 군법회의에서 인정하는 범죄사실은 본건 공소장 기재 공소사실과 동일하므로 그것을 그대로 인용한다」고 기재하였다. 그러나 군법회의법에 의하여도 판결에 기재할 범죄사실의 적시에 있어 공소장 기재사실을 인용할 수 있다는 근거가 없고,군법회의법 제368조 제1항에 의하면, 형의 선고를 하는때에는 판결이유에 범죄사실을 명시하여야 한다고 되어 있으므로, 원심은 본건에있어 위와같은 기재만으로는 범죄사실을 명시하였다고 수 없고, 원심은 결국 판결이유에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원판결은 이 점에서 파기 될 수 밖에 없다.
 상고이유에대한 판단을 생략하고,군법회의법 제436조,제440조,제418조,제439조 제2항을 적용하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙화물자동차운수주식회사 외1명
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1967. 11. 15. 선고 67나244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4.5점에 대하여,
 변론의 전취지와 원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 자동차는 피고 중앙화물자동차 운수주식회사 명의로 자동차 등록원부에 등록되어 있는 것으로서, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생기는 것이므로 소론과 같이 위 회사명의로서 등록이 신탁에 의한 것이고, 그 신탁자가 원고와 피고 장응현이라 하여도, 최소한 피고 장응현의 그 신탁해제에 관한 의사표시 있음을 인정할 수 있는 자료없는 본건에 있어, 위 피고회사에 대하여 본건 자동차에 대한 소유권이 원고와 피고 장응현의 공유임을 주장하거나, 원고와 위 피고의 공동명의로 하는 등록명의 변경 절차를 구할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원판결 이유설명 가운데 적절치 못한 표현이 있다 하여도, 원고의 본건 청구를 배척한 원판결 결론은 정당하고, 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착한다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

피고회사 명의로의 등록이 신탁에 의한 것이고 그 신탁자가 원고와 피고갑이라 하여도 최소한 피고 갑의 그 신탁해제에 관한 의사표시 있음을 인정할수 없으므로 피고회사에 대하여 공유임을 주장하거나 등록명의변경 절차를 구할수 없는 법리다
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼덕무역 주식회사
【피고, 피상고인】 충북농산 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 7. 선고 67나702 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심의 확정한 사실에 의하면 원고 회사는 갈포지를 생산 수출하는 업자로서 소외 한국벽지 수출 조합의 조합원인 관계로 갈포지 원료인 갈저대금으로 위 수출조합에 금 3,360,210원을 맡겨 놓았었는데 그때 벽지의 제조, 농산물 가공등 국내외 수출업과 각 사업에 부대하는 사업을 목적으로 하는 피고회사의 공동대표이사 소외1(또 한사람은 현 대표이사소외 2)의 아들 소외3이 위 수출조합의 전무이사로 있으면서 원고회사가 임치한 돈을 전부 횡령 착복한 관계로 수사기관에 구속되고 수출조합은 원고회사의 임치금을 배상하여야 할 처지에 놓여 있었는데 위 조합 자체로서는 변상할 능력이 없어 한국벽지 수출 조합원인 소외 건설실업주식회사등 몇개 조합원이 협의한 결과 금 2,260,210원만을 인수하기로 하고 나머지 1,100,000원은 피고회사가 채무를 인수하여 이 사건 수표를 발행하였다는 것이므로 피고 회사는 벽지제조업 국내외 수출업등과 이에 부대하는 사업을 목적으로 하는 영리회사인만큼 설사 피고회사가 한국벽지 수출조합의 조합원이 아니고, 소외3이 당시 피고회사의 공동대표소외 1의 아들로서 그 석방을 위한 방면으로 채무를 인수하였다고 하여도 이러한 채무인수는 적어도 피고회사의 목적사업(벽지제조, 국내외수출)을 수행함에 필요한 행위로서 회사의 목적범위내의 행위라고 할 것이고 이를 피고 회사의 목적범위외의 행위로서 무효라고 할 수 없다고 할 것임에 도 불구하고 원심이 피고 회사의 채무인수는 무효라고 판단한 것은 적어도 상사회사의 목적범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이점에 있어서 이유있다.
 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이(논지 제3점 관계는 본원에서 추인되었음) 파기를 면하지 못한다 할것이므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 26. 선고 67나3009 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 증거에 의하여, 본건 차량 사고로 피해자소외인은 제10흉추에 심한 골절및 후방전위가 초래되어, 제12흉추 신경절 이하부위는 완전마비 상태로서, 운동기능, 통각반사기능등이 전혀 상실하여 양측하지의 완전운동마비, 배분 및 비뇨장해와 장광마비 및 욕창이 있어 감염의 위험이 크고, 성기능의 완전마비등으로 기동력을 완전상실하여 정상적인 육체노동력을 완전 상실하고, 평생타인의 조력없이는 기동할 수 없다는 사실, 생명의 보전을 위하여 욕창의 치료 및 비뇨기계통의 감염 기타의 합병증을 방지하기 위하여 매월 20일간 정도는 일평생 그 예방치료를 하여야 할 상태에 있다는 사실을 각각 인정한 후에, 동 망인의 생존여명에 관하여 평균여명까지는 생존할 수 없다는 취지의 제1심증인 박봉윤의 증언을 배척하고, 동 망인은 같은 연령의 한국인 남자의 평균여명인 58세까지는 생존할 수 있다고 추정하고, 원고가 청구하는 범위내인 55세까지의 동 망인의 얻을 수 있는 수입 손실액과 장래에 있어서의 예방치료비 및 동 망인을 간호할 사람의 월급으로 지급하여야 할 금액등을 피고가 변상하여야 한다고 판시하고 있다.
 그러나 원판결이 인정한 바와 같이 동인이 기동력을 완전 상실하고, 평생타인의 조력 없이는 전혀 가동할 수 없고, 합병증의 발생을 예방하기 위하여, 매월 20일 정도는 일평생 치료 하여야 할 정도의 중한 상해를 입었다면, 동 망인이 같은 연령의 사람의 평균여명까지 생존할 수 있다고 추정할 수 는 없다고 할 것이고, 더욱 동 망인이 1967.8.16.에 사망한 사실은 원고도 자인하고 있는 바이므로, 원판결이 동 망인이 평균여명인 58세까지 생존할 수 있다는 전제에서 원고 청구의 55세까지의 손해를 피고가 배상 하여야 한다고 판시한 것은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

중한 상해로 노동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력없이는 기동할 수 없는 피해자가 같은 연령의 사람의 평균여명까지 살 수 있다는 전제에서 손해액을 산정한 것은 채증법칙 위배라는 실례

차량사고로 피해자가 제10흉추에 심한 골절 및 후방전위가 초래되어 제12흉추정경절 이하부위는 완전마비상태로서 운동기능 통각반사기능이 상실되고 양측하지의 완전운동마비, 배분 및 비뇨장해와 방광마비 및 욕창이 있어 감염의 위험이 크고 성기능마비 등으로 기동력을 완전 상실하여 정상적인 육체노동력을 완전 상실하고 평생 타인의 조력없이 기동할 수 없고 생명의 보전을 위하여 욕창의 치료 및 비뇨기계통의 감염 기타의 합병증을 방지하기 위하여 매년 20일간 정도는 일평생 그 예방치료를 하여야 할 정도의 중상을 입었다면 동인이 같은 연령 사람의 평균여명까지 생존할 수 있다고 추정할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 박학이
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 영덕지원, 제2심대구지방 1968. 2. 7. 선고 67나298 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단 한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고가 영주세무서장이 실시하는 국유잡종재산인 본건 토지의 일반공매에 입찰함에 있어 그 입찰을예산회계법 시행령 제96조가 정한 경매입찰의 성립요건을 갖춘 입찰이 되게 하기 위하여 그 공매에 응찰할 의사가 없었던소외인에게 돈 5,000원을 주고 동인과 담합하여 동인으로 하여금 원고보다 헐값으로 입찰케 함으로써 위 세무서장으로 하여금 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰 이었던것 같이 오신케하여 동 서장이 그 토지를 원고에게 낙찰시킴에 이르게 하였던 것이라는 사실을 확정하고 그 사실에 비추어 동 서장이 그 낙찰로 인한 매매에 관한 의사표시를 원고의 기망으로 인한 것이었다 하여 1967.1.30.자로 취소 하였음은 적법하였다고 단정하였음이 뚜렸하다. 그러나 위 판시로서는 영주세무서장이 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰로 인정한 것이 어떠한 이유에서 원고의 기망으로 인한 오신이되는 것인가를 해득키 난하고(소외인의 입찰은 그 등기가 원 판시와 같은 것이었다 할지라도 그 입찰행위는 심리유보에 지나지 않는 것이었은 즉, 그 입찰동기를 알지 못하는 위 세무서장이 그것을 유효한 입찰로 인정하였다 하여 이를 오신이었다 할 수 없고 따라서 동 서장이 원고의 입찰을 유효한 경쟁입찰로 인정하였음도 원고의 기망으로 인한 오신이 될 수 없을 것이다) 또 그 판시의 취지가 위 세무서장의 본건 토지에 대한 공정한 매각가격의 결정을 원고가 위 설시와 같은 담합에 의한 입찰로써 그릇치게 하였던 것이니 그 가격결정이 원고의 기망으로 인한 것이었다는데 있는 것으로 본다손 치더라도 위 판시만으로서는 그 가격결정이 어찌하여 공정을 잃은 것이 되는가를 알아차릴 수 없는바 인즉(기록상 원고의 입찰가격이 공매예정가격을 상회하는 것이었고 원고에게 그 가격 결정의 공정을 방해하려는 의사나 그에 따른 소위가 없었음이 뚜렸하다) 위 판시를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 것이라고 않을 수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 이영섭

일반공매입찰에구 예산회계법시행령(61.12.30. 각령 제319호) 제96조에서 정한 조건을 갖추기 위하여 입찰의사가 없던 "갑"과 담합하여 더 싼 값으로 같이 입찰하는 양 가장하게 하였다 하여도 그것은 심리유보에 지나지 아니하여 세무서장이 그 동기를 알지 못하고 유효한 입찰로 인정하였다면 그것이 기망으로 인한 것이라 할 수 없고 입찰가격이 공매예정가격을 상회하는 이상 그 가격결정이 공정을 방해하려는 의사나 행위가 있었다고도 보기 어려움에도 위 낙찰로 인한 매매의 의사표시가 기망에 의한 것이었다 하여 그 취소를 유효한 것으로 인정한 것은 잘못이다.
공갈,공무원자격사칭 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 3. 12. 선고 68노196 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 형사소송법의 규정에 의하면, 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인의 법정기간내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는, 항소사건을 심판할 수 없는 것임에도 불구하고, 기록에 의하면, 원심은 항소이유서 제출의 마감날인 1968.3.19.의 경과를 기다리지 않고 1968.2.29.에 제출된 항소이유서에 의하여 1968.3.12. 피고인의 항소를 기각하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 할것없이 본건 상고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 대한체육회
【피고, 상고인】 이해범
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 9. 선고 67나2224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송복 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결 첨부 별지도면은, 원판결이 채택한 감정인 심의섭 작성의 감정도면에 의하여 작성된것으로 그 도면에 의하면, 원고가 피고에게 명도를 구하는 이사건 소송목적물로서의 특정이되어 있다고 볼수있을 것이므로, 논지 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단.
 기록에 의하면, 피고는 본건 대지를 1931년부터 1951년초까지 20년간 소유의 의사로 평온 공연히 점유하여 왔으므로 취득기간의 경과로 소유권을 취득하였다고 주장하고 있는바 원판결이 채택한 갑1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 본건 대지를 자기명의로 이전등기 함으로써 소유권을 취득한 일자가 1966.11.9.이므로, 피고가 1951년초에 소론과같이 본건 대지에 대하여 취득기간 경과로 인한 소유권을 취득하였다 하더라도, 등기를 하지 못하고 있다가 1966.11.9.자로 원고 명의로 이전등기가 된 이상, 피고는 원고에게 그 소유권 취득을 대항할 수 없다고 할 것이므로, 원판결이 피고가 본건 대지를 36년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 왔다는 피고 주장에 부합하는 증인 유건호의 증언을 배척한 조치가 소론과 같이 잘못이라 하더라도, 이는 판결의 결과에 영향을 줄 수 없음이 분명하므로, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
선박소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 이상현
【피고(재심피고), 피상고인】 대한민국
【피고, 보조참가인】 상호운수주식회사
【독립당사자 참가인(재심원고), 상고인】 전병문
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 29. 선고 67사2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자 참가인(재심 원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
민사소송법 제422조 제1항 6호,7호 소정 판결의 증거 된 때라 함은 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로 판결이 채택한 증거를 말하는 것이고, 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도, 그것이 위 사실인정의 자료로 채택 된 것이 아니면위 6호,7호 소정 판결의 증거가 된 때라 할 수 없어 재심사유가 될 수 없는 바 이므로 이와같은 견해에 입각한 원판결 판단은 정당하고, 논지는 이유없다. 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

본조 제1항 제6호 소정 판결의 증거된 때라 함은 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료를 판결이 채택한 증거를 말하는 것이고 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도 그것이 위 사실인정의 자료로 채택된 것이 아니면 위의 판결의 증거된 때에 해당한다 할 수 없다.
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고성훈 외1명
【피고, 상고인】 안병남
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 31. 선고 66나1502 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 제1심증인 김익환의 증언에 의하면, 논지가 말하는 것처럼 김기해가 이 사건에서 문제되어 있는 대지부분(서울 중구 예관동 8번지 대34평중의 일부인 1.8평)을 다른 토지와 함께 하기찬에게 매도하기 이전에 이 토지에 대한 관재당국으로 부터의 매수대금을 당국에 완납한 사실이 인정되지만 원심판결의 전후문맥에 비추어 보면, 원심이 이 증인의 증언을 배척하려는 취지인것을 엿보지 못할바 아니다. 따라서 원심이 이 증인의 증언을 배척한 흔적이 없는것은 사실이지만, 이러한 허물은 원심판결에 영향을 미칠만한 것은 못된다. 그리고 원심이 피고에게 대하여 이점에 대한 다른 입증방법을 제출하도록 촉구하지 아니하였다하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 된다고는말할 수 없다. 귀속대지를 한번 매도하였으나, 이 매수인이 그 매수대금을 완납하기 이전에 관재당국이 이것을 또 다른 사람에게 이중으로 매도하고, 이 제2의 매수인이 제1의 매수인보다 먼저 그 매수대금을 당국에 완납하였다면, 이 귀속부동산에 대한 소유권은 오히려 제2의 매수인에게 귀속되는 것이다. (대법원 1962.2.15. 선고 4294행상 26 판결,1962.8.30. 선고 62누67 판결 등 참조), 이 사건에서 문제로 되어 있는 귀속대지를 비록 당국이 먼저 피고의 전주들에게 매도하였다 할지라도 이들이 그 매수대금을 당국에 완납하기 이전에 원고의 전주되는 사람이 이 부동산을 그 뒤에 2중으로 샀을망정 그가 먼저 매수대금을 당국에 완납하였다면, 이 귀속대지에 대한 소유권은 원고의 전주가 적법히 취득한 셈이 되고, 그 양수인인 원고 또한 그 적법인 취득자가 된다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 이유불비나 법률을 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼보국토건설주식회사
【피고, 피상고인】 이은영
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 24. 선고 66나1006 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 도급계약에서의 보수는 별단의 특약이 없는 한, 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에, 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 이를 지급함을 요하는 것이다. 그러므로 수급인의 보수지급청구권의 소멸시효기간이 그 공사의 완성일로 부터 기산될 것인가의 여부를 판단하려며는, 모름지기 그 도급계약이 완성된 목적물의 인도를 요하는 것인가의 여부를 심리판단함을 요한다 할 것인 바, 원심은 피고외 28명이 1958.7.경 성계주택조합을 조직하여 아이. 씨. 에 이. 자금을 융자받아 주택을 건립함에 있어서, 원고 회사를 수급인으로 한 사실 및 피고는 위 주택조합원으로서 1960.8.17. 피고가 배당받은 씨형 6호주택에 대하여 피고 개인부담으로 원설계와 다른 전면석축의 이동축조 및 출입문의 방향변경 기타 추가 공사설치등을 원고 회사에 요청하여 그 공사가 완료된 사실을 확정한후, 위 원피고간에 피고 개인 부담으로 추가변경한 공사계약(원판결의 전취지에 비추어 볼 때 원심이 이 공사 계약을 도급계약이라고 보고있음이 명백하다). 이 과연 공사완성물의 인도를 요하는 경우에 해당하는 것인지의 여부에 관하여는 하등 심리판단함이 없이, 그 보수인 본건 공사금의 청구권은 반대의 약정이 없다하여 공사가 완료된 1961.6.7.부터 그 소멸시효기간이 진행 개시한 것이라고 단정하고, 본소제기당시 이미 소멸시효가 완성된 채권이라고 판시함으로써, 그 공사금의 변제기가 본건 건물의 인도시이니 그 청구권은 소멸된 바 없다는 취지의 원고의 주장을 배척하고 있다. 과연이면 원판결에는, 위 원피고간의 공사추가 변경도급계약이 완성된 공사의 인도를 요하는 경우인지 아닌지에 관하여 심리판단함이 없이 판정을 서두른 잘못이 있다고 아니할 수 없어, 논지는 이점에 있어 이유 있고, 다른 논지 부분에 대한 판단을 할 필요없이, 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 이리하여 이 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

도급계약의 보수는 특약이 없는 한 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에 그리고 완성된 목적물의 인도를
요하는 경우에는 그 인도와 동시에 지급함을 요한다.
공유대지분할등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정순
【피고, 상고인】 이태진
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 24. 선고 66나2316, 2317 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 경우 즉 필요적 공동소송에 있어서는 공동소송인 가운데 한 사람이 제기한 항소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 다른 공동소송인들도 항소심의 당사자로 되는 것이며 따라서 제1심의 공동소송인 가운데 항소를 제기하지 않은 공동소송인이 있는 경우에도 원심으로서는 제1심의 판결을 받은 공동소송인 전원에 대하여 변론기일에 소환을 하고 심리, 판단을 하여야 하는 것이다.
 그러나 원심은 필요적 공동소송인 이 사건에 있어서 공동소송인들인 피고 이태진, 김명주, 김천옥, 이창수, 나라 가운데서 피고 이태진과 나라만이 항소를 제기하고 피고 김명주, 김천옥, 이창수들은 항소를 제기하지 않었으나 앞에 적은 원칙에 따라 항소를 제기하지 않은 피고 김명주, 김천옥, 이창수도 항소심의 당사자로 되는 것이므로 항소를 제기한 피고 이태진, 나라와 같이 변론기일에 소환, 심리 하여야 함에도 불구하고 이에 나아가지 않고 피고 이태진, 나라, 만을 당사자로 취급하여 심리, 판단 하였음은 필요적 공동소송의 법리를 오해하고 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없고 이점 논지는 이유있다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 공유라 함은 수인이 지분에 의하여 공동으로 어떤 물건의 소유권을 갖는 상태를 말하며 그 공유관계를 종료시키는 방법이 즉 공유물의 분할이라 할 것인 바, 공유물의 분할은 공유자들 가운데 어떤 사람들만에 의하여서는 할 수 없고 반드시 공유자 전원이 분할 절차에 참여하여야 한다는 것은 공유의 성질상 당연한 결과라 할 것이다.
 따라서 각 공유자는 공유물의 분할에 있어서는 당사자로서 직접 이해관계를 갖는 것이므로 공유자 중 어떤 사람을 제외하고 분할 절차를 진행 한다든가하는 것은 협의상의 분할이나 재판상의 분할 이나를 막론하고 절대로 이를 불허하는 것이다.
 그런데 원심의 판결이유에 의하면 원심은 그가 열거하는 증거에 의하여 이 사건 대지인 서울 중구(상세 지번 생략) 대지 259평 1합(환지전 구지번, 같은동 53 및 54의3)의 공유권자들인 소외 민동기, 한은애, 김춘반, 조병택, 이영준 피고 이태진간에 갑제5호증의7(을 제8호증의 3)의 기재내용과 같이 각자의 소유부분의 분할특정 즉 위치의 재확정이 있었다고 인정하고 동 동의서에는 민동기, 한은애, 김춘반, 이태진들은 날인하였고 이영준, 조병택은 소재불명으로 동의를 얻지 못 하였으나 의의가 없는 것으로 간주된다고 판시하였다.
 그러나 원심이 인정하는 바와 같은 각 공유자의 지분에 의한 소유부분의 분할특정, 즉 위치의 재 확정이란 다시 말해서 공유물의 분할임이 분명한 바, 그렇다면 그 대지에 대하여 분할당시 모든 공유자의 합의가 있었다면 모르되 6명의 공유자 가운데 4명만이 그 동의서에 날인하였고 나머지 2명은 그 동의서에 날인하거나 그 분할에 동의한 사실이 없었음이 원심인정 자체에 의하여서도 명백한 이상 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 6명 전원의 합의가 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 해석을 하여 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 전원의 합의가 있은 것으로 간주한 원심은 필경, 공유물 분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 법률 위반을 범하였고 나아가 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기위하여 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭

가. 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 필요적공동소송인 가운데 1인이 항소를 제기할 경우에는 그 항소는 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미친다.
나. 공유물의 분할은 협의에 의한 재판상의 분할이거나를 막론하고 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 한다.
야간주거침입절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 3. 5. 선고 67노1791 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이유에 의하면, 피고인이 1948.7.20. 출생한 자로서 만20세가 되지 않은 것은 일건기록상 분명하고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 제1심이 피고인을소년법 제2조에 정한 소년으로 다루어 소년법을 적용 처단한 조처는 정당하다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 매여져 있는 지문통보서(수사기록 제38장)기재에 의하면, 피고인은 1961.8.12. 제주지방 법원에서 특수절도등 죄로 단기1년, 장기2년의 징역형을 선고받고, 목포교도소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 인정한 바와 같이 피고이 1948.7.20. 생이라면 제주지방법원에서 위에서 본 형을 선고받을 당시에는 만14세 미만으로 형사 미성년자였었다는 결론이 나오지않을 수 없고, 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면, 피고인은 그후 에3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였고, 따라서 피고인에게 소년법을 적용하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 이에 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

지문통지서 기재에 의하면 피고인은 1961.8.12. 제주지방법원에서 특수절도등 죄로 단기 1년, 장기 2년의 징역형을 선고받고 본포형무소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는바 원칙결이 인정한 바와 같이 피고인이 1948.7.20. 생이라면 위 형을 선고받을 당시에는 만 14세 미만으로 형사미성년자였다는 결론이 나오지 않을 수 없고 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면 피고인은 그후 3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는바 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였다고 할 것이다.
출입금지가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【신 청 인, 상고인】 송환기
【피신청인, 피상고인】 정길만
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1967. 11. 14. 선고 67나420 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 신청인의 가처분신청을 기각한 1심판결에 대한 신청인의 항소를 기각하는 이유로서, 이사건 부동산이 신청인의 소유에 속한다 할지라도, 신청인 거시의 전 소명자료에 의해서도, 피신청인이 계속 이 부동산을 점유경작하므로서, 이 부동산에 변경을 이르켜 본안 판결선고후에 신청인의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게될 것이라고 인정할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 판시하였다.
 그러나, 갑 1,2호증(각 판결)에 의하면 피신청인이 이사건 부동산을 그 소유자인 신청인의 의사에 반하여 계속점유 경작한다면, 신청인의 권리행사를 불가능하게 하거나, 아니면 이를 실현함에 현저한 곤난이나, 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아님에도 불구하고, 원심은 만연히 이사건에 있어서는 가처분 사유가 존재하지 아니한다고 단정한 것은 심리를 다하지 못하였고, 이로 인하여 이유의 모순을 초래하였다할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

부동산을 그 소유자의 의사에 반하여 계속 점유경작한다면 소유자의 권리행사를 불가능하게 하거나 아니면 실현함에 현저한 곤란이나 회복할 수 없는 손해를 입게 할 것이라는 점을 인정하지 못할 바 아니다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 16. 선고 66나3313 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결은,중사 소외 1은 육군 제507방첩대 제635분견대 광천, 청양지구 주재관으로 근무하던자인바, 1965.11.1. 소속부대장으로부터 디(D) 101작전 순찰업무를 명받아 4.5구경 권총에 실탄 7발을 장전 소지한 채 순찰업무에 임하던 같은날 오후 6시30분경 광천지서경찰관 4.5명과 같이 술을마시고, 같은날 오후 10시30분경 평소안면이 있던 피해자망 소외 2를 상면 대동하고소외 1의 집에 이르러 전일의 도난사고 때문에소외 1의 처를 훈계한다고 소지했던 권총으로 창문을 때리는 등 행패를 하므로소외 2는 이를 만류하여 외출을 종용하자 이에 응하여 집을 나와 다시 야간순찰을 하려고 같은 날 오후 11시30분경 광천읍 신진리 용두부락앞에 이르렀을 시소외 2는소외 1이 술에 취한채 실탄있는 권총을 소지한 것이 위험하다고 느껴 권총을 뺐으려고 권총집을 붓잡고소외 1은 이를 거절하여소외 2를 밀어내는등 시비끝에 권총 방아쇠를 건드는 바람에 권총의 실탄 1발이 발사되어소외 2의 두부에 명중되므로써 동인으로 하여금 후두부 관통상으로 사망케한 사실을 인정하고, 이는소외 1의 업무상 과실로 인하여 본건 사고가 발생한 것임을 인정할 수 있으니, 피고는 그에 소속하는 공무원인소외 1의 직무수행중의 과실로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나소외 1이 소속부대장으로부터 순찰명령을 받았다 하더라도, 그 직무와는 관계없이 술을마시고 자기집에 이르러 자기처를 훈계한다고 권총으로 창문을 때리는등, 행패를 부리는 것을 평소 안면이 있는 피해자 망소외 2가 이를 만류하여 밖으로 데리고 나와 동인이 실탄을 장전한 권총을 소지한 것이 위험하다고 느껴 권총을 뺐으려고 권총집을 붓잡고 시비하다가 본건사고가 발생하였다면 이를소외 1이 그 직무를 행함에 당하여 본건 사고가 발생하였다고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원판결이소외 1의 직무집행중의 과실로 인하여 본건 사고가 발생하였다고 판시하였음은 직무집행 행위의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 위 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

소속 부대장으로부터 순찰명령을 받고 권총에 실탄을 장전 소지하고 순찰 중인 군인이 안면이 있는 피해자 등과 술을 마시고 취하자 피해자가 그 군인이 만취하여 총기사고가 있을 것을 염려하여 권총을 뺏으려고 승강이하다가 오발로 피해자가 사망한 사고라면 이를 직무수행에 당한 사고라 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【원고,상 고 인】 이정원
【피고,피상고인】 서울특별시농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 10. 선고 67나435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결이,농업협동조합법 제111조 제1항 제4호(바)에 의하여, 피고 조합이 자금을 차입함에 있어서는, 반드시 농업협동조합 중앙회로부터 하여야하고, 다른 사람으로부터 차금을 할 수 없는 것인데, 중앙회 아닌 원고로부터 금원을 차용하고 본건 약속어음이 발행된 것이니, 이 약속어음은 위 법조에 위반하여 무효한 것이라고 설시하였음은 정당하여 아무 잘못이 없는 판단이라 할 것이고, 피고 조합의 성격과 사업종류가 소론과 같은 것이라 하여,중앙회 아닌 원고로부터 금원을 차용하고 발행한 본건 약속어음이 유효한 것이라고는 볼 수 없을 것이며, 또 원심은, 피고 조합은 그 사업으로 행할 수 있는 범위안에서도 약속어음을 발행할 능력이 없다는 취지를 설시하고 있는 것은 아니고(중앙회로부터 자금을 차입하고 약속어음을 발행한 것이라면 그 약속어음은 유효한 것이라 할 것이다) 다만 위 법조에 위배하여 금원을 차용하고 발행된 본건 어음이 무효하다고 판단하고 있는 것이다.
 그리고 약속어음이 무인증권이라 하여, 위 법조에 위반하여 피고 조합이 채무를 부담하게되는 본건 약속어음 발행행위가 유효하다고는 할 수 없는 것이고, 법률규정에 의한 피고 조합의 능력의 제한이 피고 조합의 내부 문제라고는 볼 수 없다 할 것이며, 원고가 위 법률의 규정을 몰랐다하여 본건 약속어음이 유효하다고는 할 수 없는 것이라 할 것이어서, 논지는 모두 독자적 견해이거나, 본건에 적절한 것이 못되어, 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 피고 대리인이 제출한 1966.12.15.자 답변서를 보면「……소외 윤석구의 본건 약속어음 발행 그 자체가 호의적으로 해석하여도 중앙회가 아닌자로 부터 자금차입을 목적으로 한 것임으로……」라고 기재되어 있을 뿐, 소론과 같이 「피고는 농업협동조합 중앙회가 아닌 원고로부터 자금을 차입하여 본건 약속어음을 발행한 것」이라는 기재있음을 찾아 볼 수 없고, 위 피고대리인의 답변사실로, 피고 조합에서 본건 약속어음을 발행하여, 원고로부터 금원을 차입하여 사용한 사실을 자백하고 있는 것이라고는 볼 수 없다할 것이므로 논지는 이유없다할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결이농업협동조합법 제111조 제1항 제4호(바)의 규정에 비추어, 농업협동 조합중앙회가 아닌 원고로부터 금원을 차용하고, 약속어음을 발행하는 것은, 피고 조합의 사업범위내에 속하는 행위라거나 또는 그에 관련된 행위라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 소론 본원의 판례는, 위 법조와 같은 능력의 제한이 없는 사건에 관한 것으로, 본건에 적절한 것이 못되며, 설사 피고 조합이 그 사업범위내에서는 약속어음을 발행할 능력이 있고, 또 여신사업과 수신사업을 하고 있다 하더라도, 본건에 있어서와 같이 농업협동조합 중앙회 이외의 자로부터 금원을 차용한 행위를 할 수 있는 행위능력은 없는 것이므로, 그와 같이 금원을 차용하는 결과가 되는 본건 약속어음 발행도 할 수 없는 것이라 할 것이어서, 논지는 모두 본건에 적절한 것이 못되므로 채용할 수 없다 할것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

구 농업협동조합(61.7.29. 법률 제670호) 제111조 제1항 제4호(바)에 의하면 시농업협동조합이 자금을 차입함에 있어서는 반드시 농업협동조합중앙회로부터 하여야 하고 다른 사람으로부터 차금을 할 수 없는 것인데 중앙회 아닌 다른 사람으로부터 금원을 차용하고 약속어음을 발행하였다면 이 약속어음은 위 법조에 위반하여 무효이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조병희
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1967. 11. 15. 선고 67나139 판결
【주 문】
 원판결중 피고 신화섭, 동 정진룡에 관한 부분을 파기하고,
 그 사건부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고 조병무의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 원고와 피고 조병무사이에 생긴 부분은 피고 조병무의 부담으로 한다.

【이 유】 피고1 법정대리인 및 피고2의 상고이유를 살피건대
 원판결은 피고3의 자백에 의하여, 본건 부동산에 대하여 원고 명의로부터 피고3 명의로 소유권이전 등기를 한 것은 동 피고가 원고의 인장을 위조하여 한 원인이 결여된 무효의 등기라는 사실을 인정하고, 따라서 그 등기에 기본으로한 피고2,1 명의의 순차 이전등기도 모두 무효라할 것이라고 판시하여 원고의 청구를 전부 인용하였다.
 그러나 통상 공동소송에 있어서 공동 소송인의 일인의 소송행위는 다른 공동 소송인에게 영향을 미치지 아니하므로 공동 소송인의 일인인 피고3이 원고 주장사실을 자백한 경우에도 다른 공동 소송인인 피고2,1에게 대하여는 아무런 효력이 생기지 아니하므로 법원은 원고의 주장을 다투는 피고2,1에게 대한 관계에 있어서는 그 사실을 증거에 의하여 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이를 증거에 의하여 확정하지 아니하고, 위에서 본바와같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 피고3의 상고이유를 살피건대,
동 피고는 원고 주장사실을 자백하였으므로 원고 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 원판결중 피고2,1에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하고, 피고 조병무의 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고소송비용중 원고와 피고 조병무 사이에 생긴 부분은 피고 조병무의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김생규
【피고, 피상고인】 권정인 외 1명
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심부산지방 1967. 7. 21. 선고 66나467 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
 기록에 의하면, 원심 1967.1.27.10시의 제5차 변론기일과 1967.3.3.10시의 제7차 변론기일에 원, 피고들과 그 소송대리인 들이 출석하지 아니였거나, 출석하여서도 변론치 않아, 피고들의 항소가 취하로 간주되었던 사실이 명백한 바, 원심은, 원심 제7차변론기일이 1967.3.3.10:00로 지정되어 쌍방대리인에게 고지된 사실은 확정하면서도, 1967.3.3. 부산지방법원 제5호법정에 계시된 당일 사건들의 순서표에는 이 사건이 오후에 심리할 사건으로 기재되어있으므로 피고대리인은 오후에 심리될 것으로 알고 돌아갔다가 오후에 출석하였더니, 법원은 오전 10시에 이사건 및 당사자를 호명하여, 위와같이 항소취하간주로 처리한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고 및 피고대리인은 책임질 수 없는 사유로 위 변론기일에 출석하지 못하였던 것이라 하여, 본건 기일지정의 신청은 정당하고, 본건은 항소취하 간주로 볼 것이 아니라는 취지를 판시하고 있다. 그러나, 법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 계시하는 것은, 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고, 재판장이 이미 지정고지 된 변론개시 시간을 변경하기 위하여 이와 같은 계시를 하게하는 것이 아님은 본원의 현저한 사실이므로, 사건심리순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다하여, 변론개시 시간이 변경되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며, 따라서 본건에 있어서 피고들 및 그 대리인이 이미 지정고지 된 변론개시 시간과 위 순서표의 기재가 상치된 이유를 법원에 물어보지 않고, 만연히 변론개시 시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시 시간에 출석하지 아니하였다면, 이는 그들에게 책임이 있는 것이라 할 것임에도 불구 하고, 원심이 앞에 본바와 같이 피고측에서 변론에 출석하지 못한 것이 그들의 책임없는 사유로 인한것이라 하여, 본건 기일지정 신청이 정당한 것이라고 설시하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 할것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 게시하는 것은 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고 재판장이 이미 지정고지된 변론개시시간을 변경하기 위하여 지시하게 하는 것은 아니므로 사건심리순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다 하여 변론개시시간이 변경되는 것이라 볼 수 없으며 따라서 당사자 및 그 대리인이 이미 지정고지된 변론개시시간과 위 순서표의 기재가 서로 틀리는 이유를 법원에 물어보지 않고 막연히 변론개시시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시시간에 출석하지 아니하였다면 이는 그들에게 책임이 있는 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.13 / 시행일:

【재항고인】 나창휘 외 2명
【원 결 정】부산지방 1968. 3. 12. 선고 67라244 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유 1에 대한 판단,
 경매법에 의한 경매절차에 있어서의 이해관계인의 범위에 관하여서는경매법 제30조 제3항에서 명시하고 있으므로, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진자라 하더라도, 동 조항에서 열거한자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할수없는 것인바, 소론이 지적하는 구양산업 주식회사와 조병혁은 본건 경매목적물의 일부 부동산에 대하여 집행보전을 위하여 가압류를 한자에 불과하므로, 위 조항에서 말하는 부동산위의 권리자라고 할수없고, 그밖에 동 조항에 열거한 어디에도 해당한다고 할수없으며, 본건 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없음이 분명할뿐 아니라, 더욱 재항고인 들로서는 자기들 에 관한 사유가 아닌 위 가압류 채권자에 대한 경매기일 통지가 없었다는 사유를들어 경락허가 결정에 대한 불복을 할수는 없는것 이므로, 논지 이유없다.
 같은 이유 2에 대한 판단부동산에 대하여 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기를 한자는경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다는 원결정의 판단은 정당하고, (대법원 1965.9.29.자 65마768 결정 참조) 반대의 논지는 이유없다.
 같은 이유 3에 대한 판단
 경매법원은 본건 경매부동산의 최저경매 가격의 결정을금융기관의 연채대출금에 관한 특별조치법 제4조의 정한바에 의하여 하였음이 분명하므로, 논지 이유없다.
 이에 재항고는 모두 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 집행보전을 위하여 가압류를 한 자는 경매절차에 있어서 이해관계인이 아니다.
나. 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 한 자는 본법 제30조 제2항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.07 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 유수렬
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 23. 선고 66나569 판결
【주 문】
 상고를 각각 기각한다.
 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
불법행위로 인하여 물건이 멸실되었을 경우에는 피해자는 일반적으로 그 불법행위와 손해와의 사이의 상당한 인과관계가 있는 한도 내에서 멸실 당시의 그 물건의 교환가격과 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고, 장래 그 물건을 통상의 방법으로 사용수익할 수 있는 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다고 함이 종래 본원의 판례(1966.12.20. 선고 66다1732 사건 판결)이므로 원심이 위와같은 취지로서 소론의 임대료 상당의 손해 운운의 점을 배척하였음은 정당하고 원심이 감정인에게 명하였던 감정사항과 그 감정내용 및 원심이 채택한 증거들을 종합하여 검토하면 원심이 인정한 복구비에 상당한 손해금액 중에는 소론과 같은 점에 대한 부분도 포함되어 있는 것이라고 인정못할 바 아닐뿐 아니라 집달리를 상대로 하였던 소론과 같은 판결에서는 소론과 같은 금액을 배상하라는 판결이 있었다고 하더라도 본건에 있어서 원심이 피고에게 대한 손해배상액 인정에 위법이 없는 이상 본건의 손해배상액이 위의 판결에서 인정한 손해배상 금액과 다르다는 이유만으로서는 원판결을 공격할 자료는 되지 못하므로 원고의 상고이유는 어느 것이나 이유없다고 아니할 수 없다.
 (2) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 집달리가 재판의 집행서류의 송달, 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다 할 것인바 집달리가 위와같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배하므로서 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여헌법 제26조와국가배상법 제2조에 의하여 손해를 배상할 의무가 있고민사소송법 제493조에서 집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타 이해관계인에게 대하여 손해를 생기게 한 때에는 제1차로 그 책임을 진다 라고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상 책임과 양립되지 않는다는뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이므로(1966.7.26. 선고 66다854 판결) 원심이민사소송법 제493조의 규정을헌법 제26조 규정에 위배되어 무효라고 판단하였음은 잘못이라고 하더라도 원심이 집달리에게 손해배상의 의무가 있다 하더라도 피고의 손해배상 의무를 배제할 수는 없는 것이라는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 피고는 제2차적으로서만 손해배상의 의무가 있음에 불과하다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원,피고의 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 불법행위로 인하여 물건이 소실되었을 경우에는 피해자는 일반적으로 그 불법행위와 손해와의 사이에 상당한 인과관계가 있는 한도 내에서 소실당시의 그 물건의 교환가격과 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고 장래 그 물건을 통상의 방법으로 사용 수익할 수 있는 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.
나. 집달리가 재판의 집행서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다고 할 것이고 집달리가 위와 같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배함으로써 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여국가배상법 제2조에 의하여 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이며 본조에 의하여 집달리에게 제 1차적인 책임이 있다는 규정이 있다하여 동법상의 국가의 손해배상책임이 배제된다거나 양자의 책임이 양립되지 않는다고는 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고, 보조참가인】 황원섭
【피고, 피상고인】 김환기
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 21. 선고 66나3470 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유 설명에 의하면, 원고는 본건 매매목적물이 징발된 재산이라는 이유로한 취소통지가 1965.9.30. 피고에게 도달하였으나, 징발관인 국방부장관은 1965.6.14.자로 본건 토지에 대한 징발처분이 단시일내에 해제될 것이라는 예칙하에 이를 타에 매각하여도 좋다는 매각허가를 하였으므로 원고의 본건 하자있는 매각치분은 그 하자가 치유된것이라 할것이고, 원고가 그후인 1965.9.28.자로 일방적으로 원, 피고간의 본건 매매계약을 취소한 행정처분은 취소의 효력을 주장할 수 없는 당연 무효의 취소처분이라고 판단하였다.
 그러나 피고가 제출하고, 원고가 그 성립을 인정한 을제1호증의 기재내용에 의하면, 영등포세무서장은 귀속재산 소청심의회 판정에 따라 본건 매매계약은 취소한다는 통지를 피고에게 하였음이 명백하고, 그 취소가 소청심의회 판정에 따른것이 사실이라면, 그 취소처분에 하자가 있다하여도 이는 당연무효라 할 여지없고, 취소할 수 있음에 불과(본원 1965.4.22. 선고 63누200 판결 참조)할 것임에도 불구하고, 이를 당연 무효라고 판단한 원판결에 심리미진으로 인한 이유 불비가 아니면, 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 원고의 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.07 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】서울민사지방 1968. 3. 11. 선고 67라993 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
 주민등록표에 기재되어 있지 아니하다하여 재항고인이 다른 가족들의 거주지인 주소지(주민등록표의 주소지)에 거주하지 아니한다는 절대적인 증거가 될 수 있는 것은 아니므로 소명자료인 세대주소외 1의 주민등록표에 재항고인이 등재되어 있지아니한다는 한가지 사실만으로서는 이 사건의 경매기일통지가 송달되었던 일시인 1967.10.22. 당시에 서울 성북구 안암동(상세 주소 생략)에 재항고인이 거주하지 아니하였다는 소명이 되었다고는 볼수없다. 기록제84장에 있는 우편송달 보고서의 기재에 보면 1967.11.2.10:00의 경매기일 통지서가 재항고인의 동거인인 딸 김정숙에게 적법하게 유치송달이된 사실이 인정된다. 기록제58장에 있는 우편송달보고서에 보면 재항고인 본인이위의 주소지에서 스스로 경매기일통지서를 영수하고 있는 사실도 인정된다.
소외 2는 국민학교 3학년에 재학중인 만8세 10월의 여아인 것이기록상 나타나 있는데 이러한 정도면 송달영수에 관하여 사리를 판식할 지능있는 자라고 볼수있다. 이와마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 위법사유가 없다.
 이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 육군보통, 제2심육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1031 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 싸움을 함에 있어서의 격투자의 행위는 서로 상대방에게 대하여 공격을 함과 동시에 방위를 하는 것이므로 그중 일방 당사자의 행위만을 부당한 침해라하고, 다른 당사자의 행위만을 정당방위에 해당하는 행위라고는 할 수 없을 것이나, 격투를 하는 자중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기등을 사용하여 온 경우에는 이는 역시 부당한 침해라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
 본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은(피고인은 상병이다) 소속대의 경비병으로 복무를 하고 있는 자로서 1967.7.28. 오후 10시부터 동일 오후 12시까지 소속 연대장숙소 부근에서 초소근무를 하라는 명령받고 근무중, 그 이튿날인 1967.7.27. 오전 1시30분경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병공소외인과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 피고인이 동인을 구타하자공소외인(22세)은 소지하고 있던 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 실탄을 장전하는등 발사할 듯이 위협을 하자 피고인은 당황하여 먼저 동인을 사살치 않으면 위험하다고 느낀 피고인은 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빙소총을 동인의 복부를 향하여 발사하므로서 동인을 사망케 하였다는 것이다.
 그렇다면 피고인과공소외인과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 동인을 구타하는등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는공소외인이 실탄이 장전되어있는(초소 근무인만큼 실탄이 장전되어 있다) 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 동인을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 카빙총을 발사하였다는 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위라고 아니할 수 없고, 만일공소외인이 피고인의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면, 이미 그 침해행위는 종료되고 따라서 피고인의 정당방위는 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 피고인이 발사를 할 때까지는공소외인이 발사를 하지 아니한 점으로 보아, 동인에게 피고인을 살해 할 의사가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인의 생명에 대한 현재의 위험이 있다고는 볼 수 없다는 취지로 판시하므로서, 위와 같은 피고인의 행위를 정당방위가 아니라는 취지로 판시하였음은 정당방위에 관한 법의를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 가사 피해자인공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우(기록에 의하면공소외인은 술에 취하여 초소를 교대하여야 할 시간보다 한시간반 늦게 왔었고, 피고인의 구타로 동인은 코피를 흘렸다는 것이며, 동인은 코피를 닦으며 흥분하여 "월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 하면서 피고인의 등뒤에 카빙총을 겨누었다고한다)에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
기록열람신청등불허결정취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.05.02 / 시행일:

【원 고】 곽진건
【피 고】 서울지방검찰청 인천지청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 피의자 박채근 외 1명에 대한 서울지방검찰청 인천지청 1965년 형제10947호 주거침입등 피의사건 및 피고인 김경만에 대한 같은청 1966년 형제8793호 절도피고사건에 대한 원고의 기록열람 및 기록등본교부신청을 각각 불허한다고 한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 피고는 본안전항변으로서, 형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 검사의 불허처분은 일종의 사법처분으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니기 때문에 원고의 이 소는 부적법한 것이라고 항쟁하나, 형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 거부처분은 형사소송법이나 기타 관계법령에서 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 아니한 이상, 행정소송으로써 그 위법여부를 다툴 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고의 본안전항변은 그 이유가 없다.
 2. 다음 본안에 들어가 판단하기로 한다.
 (1) 피고가 원고에 대하여 청구취지에 쓰여 있는 바와 같은 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 그런데 원고는, 형사사건의 고소인이나 피해자는 당해 형사사건에 대한 기록열람이나 기록등본교부신청을 할 수 있다고 보는 것이 현행법의 해석상 당연함에도 불구하고 피의자 박채근 외 1명에 대한 주거침입등 피의사건에 있어서는 고소인이며 피고인 김경만에 대한 절도 피고사건에 있어서는 피해자인 원고가 한 위 각 사건에 대한 이 사건 기록열람 및 기록등본교부신청에 대하여 피고가 이를 불허한다는 처분을 하였음은 위법한 것이라고 주장한다.
 그러나 현행법령상, 형사사건의 고소인이나 피해자에게 당해 형사사건의 기록열람권이나 기록등본교부신청권을 부여한 근거를 찾아볼 수 없을뿐 아니라 그와 같은 권리가 있는 것이라고도 해석되지 아니하므로 피고가 형사사건의 고소인 또는 피해자인 지위에서 한 원고의 이사건 기록열람 및 기록등본교부신청을 각각 허용하지 아니한 조처에 아무런 위법도 없다고 할 것이다. 원고의 주장은 그 이유가 없다.
 3. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이 사건 청구를 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

①형사사건의 기록열람이나 기록등본교부신청에 대한 검사의 불허처분은 형사소송법이나 기타 관계법령에서 그에 대한 구제절차가 마련되어 있지 아니한 이상 행정소송으로써 그 위법여부를 다툴 수 있다.
②형사사건의 고소인이나 피해자에게 당해 형사사건의 기록열람권이나 기록등본교부신청권 을 부여한 근거를 현행법령상 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 권리가 있는 것이라고 해석되지도 아니하므로 피고가 형사사건의 고소인 또는 피해자인 지위에서 한 원고의 이사건 기록열람 및 기록등본교부신청을 허용하지 아니한 조치에 아무 위법없다.
임야인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 순흥안씨 정랑공중파종중
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 춘천지방법원 1967. 10. 5. 선고 67나26 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대. 원판결은 「무릇 종중이나 문중에 당사자 적격을 인정하는 이유는 민사소송법 제48조에 규정한 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 문중 또는 종중규약의 정하는바에 의하여 대표자 또는 관리인이 정하여져 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때 마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로 있을 수 없는 일이라 할 것인바, 이 사건에 있어서 원고 종중은 소외인 명의로 등기 되어 있는 이 사건의 임야를 원고 종중 소유라고 주장하고 소송을 제기하면서 1965.8.10에 이르러 비로서 종원수도 모르나 소외인 외 9명이 종중결의서를 작성하여 소외인을 대표자로 선정하였음이 이 사건 기록에 편철된 종중결의서에 의하여 뚜렷하다. 그렇다면 위 당사자 능력에 관한법리에 의하여 원고 종중은 당사자 능력이 없다 할것이므로 원고의 이사건청구는 나머지 점에 대하여는 판단을 기다릴 필요없이 이유없어 기각하기로하고...... 」라고 판단하였다.
 그러나, 종중이라함은, 공동선조의 분묘의 수호, 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로하는 종족의 집단으로서 그 대표자는 종중의 규약이 있으면 그에 따라 선임하고, 그것이 없는때 에는 관습에 의하여 선임하는것으로서 당사자 능력이 있다 할것이고, 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다하여 당사자 능력이 없다할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와같이 판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.30 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인, 부재자】 원고(재심원고)
【피고(재심피고), 피상고인】 서울자유시장조합
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 8. 8. 선고 66나3656 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
민법 제22조의 부재자 재산관리인이 동법 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 민법 제25조에 의하여 법원의 허가를 얻어야 할 것이고 따라서 원고의 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 본건 재판상 화해는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 해당한다 할것이고 위 화해에 대한 재심의소는 같은법 제426조에 의하여 원고가 재심 사유를 안 날로 부터 30일내에 제기할 수 있을것이며 같은법 제427조는 이 경우에 적용되지 않는다고 해석할 것이다.
그 이유로 하는바는 위426조와 427조를 대조하면 427조는 특히 422조 1항 3호 중「대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권흠결이 있는 경우」를 제외한 것으로 해석할 수 있을뿐 아니라 실질상에 있어서도 법정대리인이 단순히 특별수권을 얻지 않고 소송행위를 한 경우와 그 효과에 있어 구별할 이유가 있기때문이다. 본건에 있어서 원고의 재산관리인이 1953.12.14 본건 재판상 화해성립시에 재심사유를 안 사실을 원심이 적법히 확정한 바이요 본소가 제기된것은 1965.12.30 임이 본건기록에 의하여 명백한 바이므로 이미 재심 기간을 도과한 후 이므로 본소는 이점에서 각하를 면치못할 것이다. 원심이 같은 견해로 재심의 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였음은 정당하며 반대의 견해로 본건은 민사소송법 제427조의 대리권 흠결을 이유로 하는 재심사유에 해당한다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양희경 방순원
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박기주 외 3인
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】제1심 부산지방법원(66가3884 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 박기주에게 1,429,567원, 원고 박용호, 신다연에게 각 300,000원, 원고 윤임년에게 200,000원 및 각 돈에 대한 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재에 원심증인 박봉윤, 박성훈의 증언 및 원심의 기록검증결과(현장검증조서, 추승의 피의자신문조서, 공판조서, 판결)를 종합하면 육군 051 병기탄약창 소속 소외 육군병장 추승은 1966.4.5.부터 동대소속 3/4톤 53호 차량과 같이 051방첩대 해운대 파견대에 파견되어 근무중 동년 6.24. 12:00께 당시 수영앞 바다에 출동중인 방첩대원들을 귀대시키려고 위 차량을 운전하여 시속 15키로미터로 동일 12:30께 부산 동래구 우동앞 노상에 이르러 노폭이 14미터의 아스팔트도로를 좌측으로 회전 횡단하여 바다에 접한 모래사장을 지나 바다쪽으로 가려고 핸들을 좌회전하였는 바, 이와 같이 진로를 갑자기 변경할 때에는 운전수로서는 일단 정차하여 주위를 돌보아 장애물 유무를 확인하던가 속력을 줄이고 계속 경적을 울려서 차의 진행방향을 알리고 회전하려는 좌측 도로변을 주시하여 그 방향에 사람 그외 장애물이 있는지를 면밀히 살피고 안전함을 확인한 후에 회전하여 만일에 발생할 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 위 소외인은 일단 정차도 아니하고 속력도 줄임이 없이 경적도 계속 울리지 아니한 채 목표지점인 바다쪽에서 부르는 사람만 바라보면서 만연히 좌회전타가 반대방향에서 도로 우측변으로 걸어오는 국민학교 2년생인 원고 박기주를 미리 발견치 못하고 약1미터의 근접한 거리에서 비로서 발견하고 당황할 끝에 급정거하였으나 미치지 못하여 차체 앞부분으로 동인을 받아 땅위에 넘어뜨리고 우측 앞바퀴로 동인의 좌측슬관절부위를 역과하여 동인으로 하여금 약 4개월간의 치료를 요하는 좌측슬관절절단상을 입게 하여 그 부위를 절단하였고 동인이 20세가량 되면 다시 대퇴부를 절단수술을 해야하는 평생불구자가 되는 상해를 가하여 70%의 노동능력을 상실한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다.
 피고는 피해자의 부모인 원고 박용호, 동 신다연, 그 조모인 동 윤임년은 감독자로서 평소에 안전보행에 대한 충분한 교육이 없었고 또 원고 박기주에게도 본인 사고에 대하여는 우측통행한 보행과실이 있으므로 과실상계하여야 한다고 항쟁하므로 살피건대, 원고 박기주는 본건 사고당시 보행자로서 도로 좌측으로 통행하며 왕래하는 차량의 방향에 주의를 하여야 할 것임에도 불구하고 반대 방향에서 오는 차량의 경적을 들었음에도 만연히 도로 우측으로 계속 통행하다가 본건 사고를 당하였음은 앞에 나온 증거에 비추어 인정되나 동 원고는 1958.12.3.생으로 불과 8세의 미성년자임으로 위 행위의 책임을 변식할 지능이 없음은 우리들의 경험측에 미추어 인정되니 동 원고에 대하여는 과실상계를 할 수 없다 할 것이다.
 그러나 원고 박기주를 제외한 나머지 원고등은 동 원고의 부모 및 조모로서 평소 안전보행에 대한 충분한 교육이 없었다 할 것이니 이점에 있어 감독자로서 과실이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 항쟁은 이유있고 이것은 뒤에 손해액을 산정함에 참작한다.
 그렇다면 피고는 공무원인 위 소외 추승이 그 직무를 수행함에 당하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 먼저 원고 박기주가 입은 소극적 손해액에 대하여 살펴본다.
 위 갑 제1호증의 기재 및 원심증인 박성훈의 증언에 의하면 위 원고는 1958.12.3.생의 보통 건강체의 남자였던 사실이 인정되는 바, 그 평균여명 연수는 54.88년이 됨은 당원에 현저한 사실이고 우리들의 경험칙에 의하면 농업노동은 55세까지 가동할 수 있고 연간 노동가동 일수는 300일이라 할 것이니 위 원고가 병역적령기인 20세에 달하여 군에 입대한다면 3년의 복무를 마친 24세부터는 최소한 농업노동자로서의 수익을 얻을 수 있고 그 수익은 위 원고가 16년 후부터 실제로 수익을 얻게 될 것인 바, 본건 변론종결당시에 가깝고 위 원고가 청구하는 1966.4.에 있어서 농촌임금은 1일 252원임은 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2의 기재에 의하여 인정할 수 있으므로 적어도 연간 75,600원의 수입이 있으되 이 수익은 16년 후인 24부터 55세까지 31년간에 걸쳐 모두 2,343,600원이 되나 위 원고는 본건 사고로 인하여 노동능력이 약 79% 감소되었으므로 노동능력상실로 인한 수입의 감소는 결국 1,640,520원이 된다.
 원고는 이를 일시적으로 청구함에는 “호프만”식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하면 650,697원(원미만은 버림)이 됨은 계산상 명백하다.
 다음 원고들의 위자료 청구에 관하여 살피건대, 위에서 인정된 원고들의 신분관계와 상해의 부위 및 정도에 비추어 보면 본건 상해로 인하여 원고들이 입은 정신적 고통이 컸으리라는 것은 우리들의 경험측에 비추어 쉽게 추측할 수 있는 바, 본건 기록에 나타난 여러가지 정상을 참작하면 원고 박기주에게 300,000원, 원고 박용호, 동 신다연에게 각 100,000원, 원고 윤임년에게 50,000원을 지급하여 그 정신적 고통을 위자함이 상당하다 할 것이나 원고 박기주를 제외한 나머지 원고들은 앞에서 본 바와 같은 과실을 참작하면 위자료서 원고 박용호, 신다연에게 각 70,000원, 원고 윤임년에게 40,000원이 상당하다.
 그렇다면 피고는 원고 박기주에게 950,697원, 원고 박용호, 동 신다연에게 각 70,000원, 원고 윤임년에게 40,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1967.1.14.부터 완제일까지 민사법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이나 피고만이 피고 패소부분에 한하여 항소하였으므로 원심판결은 그 이유에 있어 부당하나 그 결과는 결국 정당하고 피고 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조 제2항에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안장호(재판장) 전병연 이병후
살인,살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1968. 2. 29. 선고 67노395 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 본인과 국선변호인 변호사 한환진의 상고이유와 사선변호인 변호사임문석의 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단 한다. 기록에 의하면 제1심판결은 그 이유의 모두에 설시한 바와 같이 피고인은 평소에 사물에 민감하고 생각이 깊은 내성적인 성격으로 교우가 적어 고독감에 사로잡히는 일이 많았고 사물에 관하여 비현실적인 야망을 이르키는 경우가 많았으나 여러가지 사정으로 그 욕망이 좌절되는 일방 가정형편상 22세부터 조부모와 모친을 모시고 그들과 처자식을 부양할 중책을 지게 되었지만 치료비가 없어 수술을 요하는 모친의 병도 치료할 수 없는 현실에 부닥치게 되자 현실에 대한 불만 및 현실과 욕망과의 갈등속에서 만성적인 불안감을 지니게되었던 것이며 본건 범행의 수개월 전에는 술에 취하여 아무 이유없이 작두를 들고 동리를 다니면서 만나는 사람마다 찔러 죽일려는 비정상적인 행패를 부린 사실이 있었던 관계로 동리사람들이 자기를 숙부가 인근경찰서장 직에있는 것을 믿고 껏덕이는 자로 알고 경계한다는 말을 전하여 들은 후 에는 그들에 대한 적개심을 품고 있던중 본건 범행 당일은 그 동리에 있는 장해성상점에서 공소외 김봉용. 김학권등과 합석하여 팔씨름을 하면서 소주2합들이4병을 나누어 마시고 취하게 되자 평소의 전술한 바와 같은 불만과 갈등으로 인한 만성적 불안감에 대인관계에 있어서의 증오심 내지 적개심이 작용하여 동리사람들을 무차별 살해하려는 폭발적인 결의를 하게 되었던 것이고 그 결의하에 그 판시 1내지 10과 같은 엄청난 범행을 저지르게 되었던 것이며, 그 범행당시 피고인은 심신미약 상태에 있었던 것이었다고 인정하였던 것이고 이에 대한 피고인 및 그의 변호인의 위 범행 당시의 피고인은 심신상실 상태에 있었던 것이었다는 항소이유에 관하여 원 판결은 의사 변용욱작성의 감정서의 기재내용과 동인의 제1,2심 공정에서의 증언내용에 의하여 위 범행당시피고인은 의학상 인격해리 상태에 있었던 것이며, 그의 정신상태는 사물을 변별할 능력이 없었거나 의사결정의 능력이 없었던 것이 아니고, 단지 그 능력이 미약한 정도에 지나지않는 것이었다고, 단정함으로써 그 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였음이 뚜렸하다. 그러나 원래형법 제10조에서 말하는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전재로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할 지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당 되는 여부는 법률문제에 속하는 것인 바, 원판결이 채택한 피고인에 대한 전기 정신감정서와 감정의사 변용욱의 증언 중에 본건 범행 당시 피고인의 정신상태가 심신미약 상태에 해당되는 것으로 사료한다는 취지의 기재 또는 진술 부분이었기는 하나, 그것은 피고인의 정신상태를 감정한 감정의 사로서 그 감정결과인 인격해리 상태에 대하여 자신의 법률적 평가를 개진 하였음에 불과하는 것이었은 즉, 이는 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없는 것이었음에 반하여 그 감정서의 내용과 그 에 관한 증언을 검토함으로서 피고인의 본건 범행당시의 정신상태는 그 감정서 (4)및 6항에 기술한 소견이나 진단과 같은 것이어서 정신 의학상 인격해리 상태에 속하는 것이라 할 것이 었으며 그 상태하에서는 극적으로 좁은 의미의 의식을 떠나고 무의식상태가 됨으로 (그 상태가 살아지면 의식을 회복하게 된다),그의 동작은 수면중의 동작과 같아서 그 동작의 선악은 구별할 수 없게 된다할 것이고 (기록 303,307장 참조) 그러한 무의식상태 하에서도 무의식적이나마 약간의 분별능력이 있었던 것으로 볼 수 는 있는 것이나 그 분별을 사후에 추상치 못하는 것이니 그것을 기억상실 상태였다고 할 것(기록 146,146장참조) 이었음을 알아 차릴 수 있는 바인즉, 원판결이 위 증거들에 의하여 본건 범행 당시 피고인의 정신상태는 심신미약정도에 지나지 않는 것이었다고 단정 하였음은 증거의 내용 및 가치 의 판단을 그릇하여 그 내용에 상치되는사항을 단정한 위법을 면치 못할 것이다.
 그리고 위 감정서의 (4)(6)항의 기재사항에 제1심 판결이 인정설시한 본건범행 수개월전의 동리 사람들에 대한 피고인의 전술한 바와 같은 비정상적인 행패의 사태나 피고인이 상고이유 중 에서 자진하는 그의 뇌막염의 기왕증에 관한 사항에 비추어 본건 범행 당시의 피고인은 심신을 자극할 염려가 있는 음주같은 일을 엄금하여야 할 처지에 있었음을 알 수 있는 바인즉, 원심으로서는 의당 피고인이 본건 범행당일 제1심판결이 인정 설시한 바와 같이 음주함에 있어 주취 후, 그의 정신상태에 이상적인 변화가 생길 것을 예견하였다거나 또는 예견할 수 있었던 것인가의 여부를 심리하여 본건 범행에 대한형법 제10조 제3항의 적응 여부를 결정하여야 할 것이었음에도 불구하고 원판결 중에서는 위 사실에 관한 아무런 심리와 판단의 흔적을 찾아 볼 수 없는 바이니, 이점에 있어 그 판결은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다.
 그러므로 위 임문석의 상고이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라형사소송법 제391조,제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양희경 나항윤

본조에서 말하는 사물을 판별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당하는 여부는 법률문제에 속하는 것인바 피고인의 범행 당시 정신상태가 심신미약인 상태에 해당되는 것으로 사료된다는 취지의 감정서의 기재 및 이에 대한 감정인의 증언은 감정결과인 인격해리상태에 대한 자신의 법률적 평가를 개진하였음에 불과하므로 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없다.
담장수리허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.04.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대문구청장
【원판결】 서울고등법원 1968. 2. 1. 선고 67구350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
건축법 제5조 단항의 규정에 의하여 건축을 하고저 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있는 것이고, 행정청의 수리처분등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 해석함이 상당하다고 할 것인바 이 사건에 있어서 피고의 변론취지에 의하면 원고의 이 사건 담장 축조신고는 적법한 요건을 갖추었던 것임을 알 수 있으므로 이와 같은 뜻에서 피고가 행한 원고가 축조한 구조물을 제거하라는 처분을 취소한 원심판시 이유는 정당하며, 기록에 의하여 보아도 피고는 원고의 이 사건 담장 축조인가가 건축법 제42조의 규정에 의하여 발하여졌다는 사실에 관하여는 원심에서 주장한 바도 없거니와, 같은 조항에 의하여 발한 처분인 여부를 심리하지 않았다고 하여 위법일 수 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 7. 9. 선고 65나207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 피고들의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다.
 상고소송비용중 제2항 신청으로 인하여 생긴 부분은 피고들의 부담으로 하고 나머지는 모두 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 이봉재의 상고 이유를 본다.
 원심 판시 이유를 보면 원심은 1914.3.1. 일본인 소외 1이 어린이의 보육을 위하여 당시 관계당국의 인가를 얻어 서울 용산구 (주소 생략)에 ○○유치원을 설립한후 그유치원은 설립자가 여러차례 바뀌면서 운영되어오던중 1938.3.15. 일본인 유지와 한국인 소외 2들의 출연으로 같은 구 신계동1의 1에 원사로서 이사건 건물을 신축하여 이곳으로 같은 유치원을 옮기고 1945.6.3. 이후부터는 한국인이 순차로 설립자가 되면서 당시의 관계당국으로부터 개원 인가 또는 설립자 명의 변경 인가들을 받고 한편으로는 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속피고 유치원을 운영한 사실을 확정한바 본원에서 제출한 공성부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 수인 할 수 있는 을제8내지 12.14.15의 1의 기재내용과 당심 증인 소외 3의 증언은 위 원심확정사실을 뒷받침하며 이 사건 부동산이 귀속재산임을 전제로 하는 갑 제7호증의1내지 6으로써는 원심 인정사실을 좌우할 수 없는 것이라 할것이니 피고 유치원은 위 재산을 중심으로 하여 어린이 보육을 위한 유치원 경영이라는 계속적인 목적과 원칙에 따라 설립자에 의하여 관리 운영되는 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지는 법인 아닌 재단이라고 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 같은 뜻으로서 피고 유치원에 민사소송법 제48조의 당사자능력을 인정한 원심조치는 정당하고 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 피고들의 가집행 선고로 인한 지급물의 반환신청은 이유없는 것으로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

피고유치원이 어린이 보육을 위하여 원사를 신축하고 관계당국으로부터 개원허가를 받았으며 한편으로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속운영하여 왔다면 이는 법인아닌 재단이라 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 피고 유치원에 본건의 당사자능력을 인정한 조치는 정당하다.
채권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 유개원
【피고, 피상고인】 이창배 외1명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 12. 19. 선고 67나41 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 건물(충남 대전시 부사동102번지 의 4 지상 건물, 건평3,097평)에 관하여 경유된 중복된 제2차의 보존등기는 무효라고 보고, 원고는 무효인 위의 제2차 보존등기가 유효인 것이라고 허위표시를 하여 이것을 믿은 피고와의 사이에 이사건에서 원고가 무효확인을 구하고 있는 근저당권설정계약이 이루어지고, 위의 무효인 등기 위에다가 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경유하게 하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심은 나아가 사정이 위와 같다면, 원고와 원고의 현실에 반한 위의 허위표시행위를 믿고 이것에 유도된 피고와의 사이에 이루어진 위의 근저당권설정등기 및 이것에 기인한 임의 경매신청등기는 이것을 유발한 원고 스스로가 그 무효를 주장할 수 없다하고, 이것을 금반언의 원칙과 신의 성실의 원칙에 반하는 취지로 보고 있다. 그러나 위에서 본 바와 같이 동일건물에 관하여 이중의 소유권보존등기라고 볼 수 있는 두개의 등기가 경유되어 있다면, 뒤에 경유된 등기는 말소되어야 할 운명에 처하여 있는 것이므로 가사 이 사건에서 처럼 원고에게 나무랄만한 특수 사정은 있다손치더라도 이 무효인 소유권보존등기에 경유된 저당권설정등기 및 이것으로 인한 경매신청등기 따위가 유효라고볼 수는 없다. 다시 말하면, 본건과 같은 경우에 신의 성실의 원칙이나 금반언의 원칙을 내세워서 위의 저당권설정등기와 경매신청등기가 원고를 위하여서는 무효가 아니라고 볼 수는없다. 그렇다면 원심은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하였다 할 것이이므로, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

동일한 건물에 대하여 이중으로 소유권보전등기를 한 원고가 위 보전등기가 유효하다고 하여 이를 믿은 피고와 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료케 한 경우에 위 이중의 소유권보전등기는 무효로서 말소되어야 할 운명인 이상 위 무효인 보전등기에 기한 근저당권설정등기가 원고에 대하여는 무효가 아니라고 볼 수 없음이 명백하므로 위 근저당권설정등기를 원고가 유발하였다 하더라도 동 등기가 무효라는 원고의 주장을 금반언의 원칙과 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.