공직선거및선거부정방지법위반·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2002.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철
【원심판결】 서울고법 2000. 9. 26. 선고 2000노770 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유 주장에 관한 판단
 가. 고소 요건이 갖추어졌는지 여부에 관한 사실오인 주장에 대하여
형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 모욕 부분에 대하여 처음에는 피해자가 총재로 있는 정당 (정당명 생략)의 명의로 그 대리인인 공소외 1이 검찰에 고발장을 접수시켰으나, 위 공소외 1은 1998. 5. 29. 피해자로부터 위 모욕에 대한 일체의 고소 권한을 다시 위임받은 후 1998. 6. 5. 검사에게 위 모욕에 대하여 구술로 고소하였고 검사는 이에 관하여 진술조서를 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 고소는 피해자의 적법한 위임을 받은 대리인에 의하여 적법한 방식으로 제기되었다고 보기에 충분하다고 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 후보자비방 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
 원심은, 문제가 된 이 사건 표현 중 "조강지처 버리고 잘된 사내가 없다."는 표현만으로는 추상적인 의견의 표시에 불과하지만, 그 직전에 한 "공소외 2 후보가 어떻게 이혼을 했는지 그 소문을 이 자리에서 입이 부끄러워서 얘기하지 않겠습니다."라고 한 발언과 종합하여 보면 "공소외 2 후보가 조강지처를 부당하게 버렸고 그 과정에 관하여는 입에 담기 부끄러울 정도로 좋지 않은 소문이 있다."는 사실을 함축하고 있으므로, 비록 피고인이 소문에 나도는 구체적인 이혼의 경위를 적시한 것은 아니지만 "입이 부끄러워 얘기하지 않겠다."는 표현만으로도 선거인으로 하여금 후보자가 이혼에 이른 과정을 그릇되게 추단하도록 하여 그의 평가를 저하시킬 수 있다 할 것이어서, 이 부분 표현은 사실을 적시하여 후보자를 비방한 것이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 후보자비방죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 피고인의 위 발언이 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 보건대, 피고인의 위 발언 내용은 거기에 통상적으로 함축되는 의미까지 포함하여 볼 때 그것이 진실한 내용이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용은 공직선거에 입후보한 후보자 공소외 2의 오래 전의 사생활에 관한 것으로서 동인의 인품이나 성향에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익이 전혀 없다고 할 수는 없지만, 위 후보자에 대한 비방에 의하여 동인을 낙선시키고 자신이 지지하는 다른 후보자를 당선시키겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 볼 것이다. 따라서 이를 다투는 피고인의 변호인의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유 주장에 관한 판단
 가. 허위사실공표 부분에 관한 사실오인 주장에 대하여
 원심은, 허위사실공표에 의한 공직선거법위반에 관한 공소사실에 대하여, 국민회의측에서 공소외 2 후보가 통상산업부 장관으로 재직하던 당시에 공소외 2를 영입할 계획을 세우고 이를 추진하였다는 취지의 1998. 4. 3. 자 한겨레신문의 기사 내용과 위 신문에서 국민회의 측에서 공소외 2의 영입을 추진하였다고 기술된 시점으로부터 몇 달 지난 후 실제로 공소외 2가 국민회의에 입당한 점, 공소외 2가 공소외 3과 혼인신고를 하게 된 경위 등에 비추어 보면 피고인이 위 연설 당시에 공소외 2 후보가 통상산업부 장관으로 재직할 때 이미 국민회의에 입당하기로 결정되어 있었다고 믿었을 가능성도 있다고 보여지고 달리 위 연설내용이 허위라는 점을 인식하였다거나 그 내용이 허위임에 관하여 경솔하게 무시하고 감수하는 태도를 보였다는 점을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소사실은 주관적 구성요건인 허위 인식에 관한 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 혹은 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 후보자비방 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
 (1) 제1심 판시 제2의 ①항 기재 표현 부분
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판시 제2의 ①항 기재 표현행위에 적시된 사실은 "공소외 2 후보는 통상산업부 장관 재임시에 이미 국민회의에 입당하기로 되어 있었다.", "그는 1991년에 부인과 결혼식을 하고 1997. 12. 20.에 혼인신고를 하였다."는 것인바, 장관의 정당활동이 금지되어 있는 것이 아닌 이상 장관 재임시에 비록 야당이라 할지라도 정당에 입당하기로 되어 있었다는 사실에 그의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 어떠한 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 또한 부인과 혼인신고를 뒤늦게 하였다는 사실만으로는 후보자의 사회적인 평가가 저하된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 비방행위를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 후보자비방죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 제1심 판시 제2의 ③항 기재 표현 부분
 원심은, 피고인의 발언 중 "공소외 3씨는 병원간판을 '주클리닉'으로 붙여서 불법이고, 의료법상 벌금 300만 원 이하에 처하게 되어 있는데, 얼마나 막강하면 벌금을 한 번도 안 냈어요."라고 한 부분은 "공소외 3이 벌금을 내지 아니한 것은 공소외 2가 영향력을 행사하였거나 단속공무원이 공소외 2의 권력을 염두에 두고 스스로 단속을 포기한 것으로 보인다."라는 간접적으로 암시된 사실의 존재 개연성을 추측하여 볼 수 있다는 추상적인 판단을 표명한 것에 불과하여 구체성 있는 사실을 제공한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 위와 같이 생각하게 된 것에 상당한 근거가 있다고 보여지므로 이를 비방행위로 보기도 어렵다고 할 것이며, 가사 그것이 비방에 해당한다고 하더라도 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 판단하였다.
공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 중 피고인의 위 부분 발언은 직접적으로 "공소외 3은 병원간판을 주클리닉으로 함으로써 불법을 저질렀음에도 벌금을 낸 적이 없다."는 구체적인 사실을 지적하고 있는 것이고, 그 말속에는 공소외 2의 처인 공소외 3이 불법을 저질렀음에도 벌금을 안내고 있어 나쁘다거나 혹은 공소외 2가 영향력을 행사하여 벌금을 안내고 있다는 점이 함축되어 있다고 할 것이므로, 이는 일응 사실을 적시하여 비방하고 있는 것에 해당하는 점은 검사가 상고이유로 지적하고 있는 바와 같다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 위 발언 내용은 다소 감정이 개입되기는 하였으나 전체적으로 진실한 내용으로 보여지고, 피고인이 위와 같은 사실을 적시한 것은 공소외 2 후보의 평가를 저하시켜 당선되지 못하게 하려는 사적 이익 못지 않게 선거인들에게 후보자의 행적과 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었다고 할 것이며, 그러한 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성도 있다고 보여지므로, 이 부분 발언은 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인의 이 부분 발언에 구체적인 사실의 적시가 없다고 본 점은 잘못이라고 할 것이나, 위법성조각을 인정하여 결국 같은 취지로 판단하고 있는 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 형사소송법 제236조 소정의 대리고소의 방식
[2] 후보지원을 위한 연설내용 중 다른 정당의 후보자의 오래전의 이혼과정을 그릇되게 추단하도록 하는 부분은 위 후보자를 비방하는 것으로서 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례
[3] 후보자비방죄의 성립요건인 '사실의 적시'의 의미
[4] 후보지원을 위한 연설내용 중 '다른 정당의 후보자의 처가 의료법을 위반했음에도 벌금을 낸 적이 없다.'는 부분은 구체적인 사실을 적시하고 있고 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다.
 [2] 후보지원을 위한 연설의 내용이 다른 정당의 후보자의 오래전의 이혼과정을 그릇되게 추단하도록 하는 것으로서 위 후보자에 대한 비방에 의하여 동인을 낙선시키고 자신이 지지하는 다른 후보자를 당선시키겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
 [4] 후보지원을 위한 연설내용 중 '다른 정당의 후보자의 처가 의료법을 위반했음에도 벌금을 낸 적이 없다.'는 부분은 구체적인 사실을 적시하고 있고 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.