건축주변경신고수리처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 안양시장 (소송대리인 변호사 김향훈 외 1인)
【피고 소송참가인, 항소인】 주식회사 캐니스메이저리스 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 심학섭)
【피고보조참가인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김남호 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2013. 11. 28. 선고 2013구합5457 판결
【변론종결】2014. 4. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 소송참가 및 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2013. 3. 18. 소송참가인에 대하여 한 건축주명의변경신고 수리처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위, 원고의 주장, 관계 법령
 가. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래 나. 항에서 추가하거나 고치는 부분 이외에는 제1심 판결문의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 나. 추가하거나 고치는 부분
 1) 제1심 판결문 4쪽 14줄 다음에 “제7조 (신탁부동산의 관리·운용 및 처분)”를 추가하고, 19줄의 “제12조 제2항 및 제3호”를 “제12조 제2항 제3호”로 고친다.
 2) 제1심 판결문 9쪽 1줄의 “하면서” 다음에 “(이하 ‘이 사건 계약부활’이라 한다)”를, 5~6줄의 “소송참가인은 2011. 9. 6.”를 “소송참가인은 2012. 6. 29.자로 2011. 9. 6. 매매를 원인으로”를 각 추가한다. 
 3) 제1심 판결문 10쪽 2줄의 “없다”를 “없으며, 이 사건 매매에 관하여 소송이 진행 중이므로 법원의 판결 등으로 그 소유권 귀속의 확정이 필요하다”로, 3줄의 “반려하였다”를 “반려하였다(이하 ‘이 사건 종전 처분’이라 한다)”로 각 고친다. 
 4) 제1심 판결문 12쪽 5줄의 “아니한다” 다음에 “(이하 ‘제1주장’이라 한다)”를 추가하고, 6줄부터 18줄까지를 다음과 같이 고친다.
 「② 가사 이 사건 미완성건물이 독립된 부동산이 아니라 하더라도, 주택법 제76조에 의하여 설립되어 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)의 적용을 받는 준시장형 공기업인 대한주택보증은 그 명의의 계약을 체결·이행·관리함에 있어서 공공기관운영법, 계약사무규칙, 국가계약법 등 관계법령의 제한을 받는데, 대한주택보증은 2012. 6. 7. 소송참가인에게 중도금 및 잔금 지급의 채무불이행으로 인한 계약해제의 통지를 함으로써 이 사건 매매계약이 소급하여 무효가 되었음에도 ‘매매계약의 해제 후 재공매공고 전까지 전 매수인이 납입이 지연된 매각대금과 지연이자 및 제비용을 일시에 납부하는 경우 계약을 부활할 수 있다’는 대한주택보증의 내규(이하 ‘이 사건 내규’라 한다)에 따라 이 사건 계약부활을 하였는바, 위 계약부활은, ① 그 근거인 이 사건 내규가 ㉮ 계약부활을 인정함으로써 ‘계약해제의 경우 계약금을 몰수하고 수의계약을 체결하여야 하는 것’으로 규정하는 국가계약법 제12조, 국가계약법 시행령 제28조, 제51조, 제75조에, ㉯ 계약부활로 새로운 계약이 체결됨에도 따로 계약서를 작성하지 않아도 되는 것으로 규정함으로써 ‘계약을 체결할 때에는 반드시 계약서를 작성하여야 하는 것’으로 규정하는 국가계약법 제11조에 각 위반되어 무효가 됨에 따라, 무효라고 할 것이고, ② 이를 소송참가인과 사이에 새로이 수의계약이 체결된 것으로 선해한다 하더라도 그 매매대금이 미지급 매매대금의 원금 및 지연손해금에 불과하여 당초의 매매가액인 224억 원에 못 미치는 결과 국가계약법 시행령 제28조에 위반되어 무효가 되므로, 이 사건 계약부활을 전제로 이 사건 토지에 관하여 소송참가인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 원인무효여서 소송참가인은 이 사건 미완성건물에 관한 소유권도 취득할 수 없으며, 따라서 소송참가인이 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호 소정의 ‘건축 중인 건축물을 양수한 경우’에 해당된다고도 볼 수 없어 위 규정의 ‘양수인’임을 전제로 하여 건축주명의변경을 신고할 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
 ③ 피고가 이 사건 종전 처분에서는 ‘이 사건 각 증명서류는 건축법 시행규칙 제11조 제1항의 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류“라고 볼 수 없고, 이 사건 미완성건물에 대한 소유권 귀속도 판결 등으로 확정되어야 한다’고 처분사유를 밝힌 이후 위 미완성건물에 대한 소유권 귀속이 판결 등으로 확정되지 않았음에도 이 사건 각 증명서류가 위 “권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류“에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 자기모순금지의 원칙, 신의성실의 원칙, 행정의 자기구속의 법리에 반하여 위법하다(이하 ‘제3주장’이라 한다).」 
 5) 제1심 판결문 18쪽 2줄의 “(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)”을 “(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다)”로 고친다.
 6) 제1심 판결문 20쪽 11줄 다음에 아래를 추가한다.
「■ 공기업·준정부기관 계약사무규칙(이하 ‘계약사무규칙’이라 한다)
제1조(목적)
 이 규칙은 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제3항에 따라 공기업·준정부기관의 계약의 기준과 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조 (다른 법령과의 관계 등)
 ① 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제5조에 따른 공기업·준정부기관의 계약처리에 관하여 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 규칙에서 정하는 바에 따른다.
 ② 공기업·준정부기관의 장(이하 "기관장"이라 한다)은 계약의 기준·절차 등과 관련하여 해당 공기업·준정부기관의 업무의 특성, 계약의 공정성 및 투명성 확보, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우에는 기획재정부장관의 승인을 받아 이 규칙에서 정하는 내용과 다른 내용의 계약의 기준·절차를 정할 수 있다. 다만, 계약절차와 관련하여 다수공급자 물품계약 등 공개경쟁입찰을 준용한 계약체결 기준을 마련한 경우에는 기준을 마련한 후 7일 이내에 기획재정부장관에게 보고함으로써 그 승인을 갈음할 수 있다. 
■ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)
제11조(계약서의 작성 및 계약의 성립)
 ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는 다음 각 호의 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 계약서의 작성을 생략할 수 있다.
 1. 계약의 목적
 2. 계약금액
 3. 이행기간
 4. 계약보증금
 5. 위험부담
 6. 지체상금(遲滯償金)
 7. 그 밖에 필요한 사항
 ② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.
제12조(계약보증금)
 ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국가와 계약을 체결하려는 자에게 계약보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있다.
 ② 제1항에 따른 계약보증금의 금액, 납부방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
 ③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니하였을 때에는 해당 계약보증금을 국고에 귀속시켜야 한다. 이 경우 제1항 단서에 따라 계약보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계약보증금에 해당하는 금액을 국고에 귀속시켜야 한다.
■ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다)
제28조 (낙찰자가 계약을 체결하지 아니할 때의 수의계약)
 ① 낙찰자가 계약을 체결하지 아니할 때에는 그 낙찰금액보다 불리하지 아니한 금액의 범위 안에서 수의계약에 의할 수 있다. 다만, 기한을 제외하고는 최초의 입찰에 부칠 때 정한 가격 및 기타 조건을 변경할 수 없다.
 ② 제1항의 규정은 낙찰자가 계약체결 후 소정의 기일 내에 계약의 이행에 착수하지 아니하거나, 계약이행에 착수한 후 계약상의 의무를 이행하지 아니하여 계약을 해제 또는 해지한 경우에 이를 준용한다. 
제51조(계약보증금의 국고귀속)
 ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약상대자가 정당한 이유없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 제50조의 규정에 의한 계약보증금(제52조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 보증금액을 포함한다. 이하 같다)을 법 제12조 제3항의 규정에 의하여 국고에 귀속시켜야 한다. 이 경우 제75조 제1항의 규정을 준용한다. 
제75조(계약의 해제·해지)
 ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 법 제12조 제3항의 규정에 의하여 계약보증금을 국고에 귀속시키는 경우에는 계약에 특별히 정한 것이 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약상대자에게 그 사유를 통지하여야 한다.」
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 제1주장에 대한 판단
 1) 갑 제3, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소송참가인이 대한주택보증으로부터 이 사건 부동산을 매수할 당시 이 사건 미완성건물은 A동의 경우 지상 6층까지, B동의 경우 지상 3층까지, C동의 경우 지상 4층까지의 골조공사와 외벽공사가 완성되고, A동의 경우 지상 7층, B동의 경우 지상 4층, C동의 경우 지상 5층의 골조공사가 진행되다가 공사가 중단된 상태였던 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 위 매수 당시 이 사건 미완성건물은 지상 3층 내지 6층까지는 기본적인 골조공사와 외벽공사가 완료되어 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖춘 독립한 건물에는 해당하나, 아직 사용승인 등은 이루어지지 아니하여 건축물대장과 등기부가 생성될 수 없는 결과 이에 관한 소송참가인 명의로의 소유권이전등기는 불가능한 상태였다. 따라서 소송참가인은 비록 이 사건 미완성건물을 매수하였지만 아직 이에 관한 소유권은 취득할 수 없었고, 그 결과 소유권 취득 사실을 등기부 등으로 증명할 수도 없었다. 
 2) 그런데 이 사건과 같이 건축허가를 받은 건축주로부터 건축 중인 미완성건물로서 소유권이전등기가 불가능한 허가 대상 건축물을 매수한 매수인 등 양수인도 그 건축주명의를 자신의 명의로 변경할 필요가 있음은 의문의 여지가 없는바(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조), 구 건축법 제16조 제1항, 건축법 시행령 제12조 제1항 제3호, 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호, 제3항은, ‘건축허가를 받은 건축주가 허가 대상 건축물을 양도한 경우 그 양수인은 건축관계자변경신고서에 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하고, 허가권자는 이를 확인한 후 건축관계자변경신고필증을 양수인에게 교부하여야’ 한다고 규정하고 있는데(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다), 이는 허가권자인 행정청에 건축주명의변경신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로서 행정청으로 하여금 허가 대상 건축물의 양수인이 이 사건 규정에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖춘 이상 그 신고를 수리하도록 함으로써 위와 같은 양수인이 건축 중인 건축물에 관하여 건축주명의변경을 할 수 있도록 하기 위한 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결 참조). 따라서 이 사건 규정의 문언과 위와 같은 입법취지에 비추어 위 ‘권리관계의 변경사실’은 ‘소유권의 귀속에 관한 사실’을 의미하기보다 행정청에 의해 판단 가능한 형식적 요건을 갖춘 ‘허가 대상 건축물의 양도 사실’을 의미한다고 봄이 타당하다. 
 3) 원고의 제1주장은 이 사건 규정에서 정한 ‘권리관계의 변경사실’은 ‘법률행위에 의하여 허가 대상 건축물에 관한 소유권이전등기청구권을 취득한 사실’로는 부족하고 나아가 ‘법률행위에 의하여 허가 대상 건축물에 대한 소유권까지 취득한 사실’이 인정되어야 함을 전제로 한다. 그러나 이러한 해석은 ‘소유권이전등기에 의한 소유권 취득’이라는 실체관계에 의한 판단을 배제하고 보다 폭넓게 형식적 요건이 충족되면 행정청에 의해 ‘미완성인 허가 대상 건축물의 양도 사실’만으로 권리관계의 변동을 인정하려는 이 사건 규정의 입법취지에 반할 뿐만 아니라, 소송참가인과 같이 건축 중인 건축물을 양수한 양수인으로서는 이 사건 규정에 의해서는 건축주명의변경을 할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생하게 되어 받아들일 수 없다. 또한 위와 같은 양수인이 건축법 시행규칙 제11조 제1항에 정한 ‘건축주의 명의변경동의서’를 제출하거나 양도인을 상대로 건축주명의변경절차이행을 소구(訴求)함으로써 건축주명의변경을 할 수 있는 방법은 있으나, 이를 근거로 이와 별개의 절차로 행정청에 의한 건축주명의변경신고 수리 방법으로 규정된 이 사건 규정도 원고 주장과 같이 양도인을 상대로 한 소송에 의해서만 건축주명의변경이 가능한 규정이라고 해석할 것은 아니다. 결국 ‘법률행위에 의하여 허가 대상 건축물에 대한 소유권까지 취득한 사실’이 인정되어야 이 사건 규정에 정한 ‘권리관계의 변경사실’이 인정됨을 전제로 하는 원고의 제1주장은 이유 없다.
 4) 오히려 위 처분의 경위에서 살펴본 인정사실과 같이, 피고로부터 건축허가를 받은 건축주인 화평과 이 사건 조합원이 이 사건 신탁계약에 의하여 허가 대상 건축물인 이 사건 미완성건물을 대한주택보증에 양도하였고, 이후 대한주택보증이 위 신탁계약에 근거한 정당한 처분권 행사로 이 사건 매매계약 및 인수계약에 의하여 소송참가인에게 이 사건 미완성건물을 양도하였다면, 처분청인 피고로서는 이 사건 각 증명서류에 의하여 권리관계의 변경사실이 형식적으로 충분히 증명된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 처분은 이 사건 규정에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다. 
 5) 원고는 ‘이 사건 처분이 이루어질 무렵 이 사건 미완성건물의 소유권을 둘러싸고 신탁등기말소 등 청구소송과 신탁위반처분행위 취소소송이 계속 중이었으므로 판결로 소유권의 귀속이 확정 될 때까지 소송참가인의 건축주명의변경신고의 수리를 거부해야 하였다’는 취지로도 주장한다. 물론 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속 중이어서 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당한 경우도 있다고 할 것이나(대법원 1993. 10. 12. 선고 93누883 판결 참조), 위 판례는 건축물을 둘러싼 다수의 관련자들 사이에 여러 소송이 있어 그 법률관계가 매우 복잡함이 명백히 드러나는 경우인 반면, 이 사건은 앞서 살펴본 바와 같이 소송참가인이 이 사건 미완성건물의 유일한 양수인으로서 법률관계가 단순함에도 원고가 이유 없는 주장으로 패소가 명백한 여러 소송을 제기하였을 뿐이므로, 이를 건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속 중이어서 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주명의변경신고의 수리를 거부함이 상당한 경우로 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 제2주장에 대한 판단
 가) 공공기관운영법 제39조 제3항, 계약사무규칙 제2조에 의하면, 공기업의 계약에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 계약사무규칙에 의하되, 공기업의 장은 계약의 기준·절차 등과 관련하여 해당 공기업의 업무의 특성, 계약의 공정성 및 투명성 확보, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우에는 기획재정부장관의 승인을 받아 계약사무규칙과 다른 내용의 계약의 기준·절차를 정할 수 있으며(이 사건 내규가 이에 해당한다), 계약사무규칙에 규정되지 않은 사항에 대하여는 국가계약법을 준용하는 것으로 규정되어 있다. 위와 같은 규정 내용에 의하면 공기업의 계약에 관하여는 ‘공기업의 장이 정한 규정 → 계약사무규칙 → 국가계약법’의 순서로 적용 및 효력의 우선관계가 있다고 할 것인데, 이와 같이 효력이 우선하는 이 사건 내규가 그것보다 효력이 후위인 국가계약법령에 위반되어 무효라거나, 이 사건 내규에 의한 이 사건 계약부활이 국가계약법령에 위반되어 무효라는 주장은 애초부터 성립할 수가 없고, 달리 이 사건 내규가 무효임을 인정할 사정도 발견되지 않으므로, 이러한 점을 오인한 원고의 제2주장은 다른 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 
 나) 한편, 이 사건 계약부활은 이 사건 매매계약의 이행과정의 일부일 뿐 원고의 주장과 같이 새로운 수의계약의 체결이 아니므로 여기에 국가계약법 제11조, 국가계약법 시행령 제28조가 적용될 여지도 없다. 또한 국가계약법 제12조, 국가계약법 시행령 제28조, 제51조, 제75조는 계약을 종국적으로 해제하는 경우를 전제로 하여 그 경우 일정한 제한 하에 수의계약을 체결할 수 있고, 계약보증금을 국고에 귀속시켜야 함을 규정하고 있을 뿐인데, 이 사건 매매계약의 약정내용으로 편입된 이 사건 내규를 고려하면 대한주택보증에 의한 매매계약의 해제는 결국 ‘재공매공고 전까지 전 매수인이 납입이 지연된 매각대금과 지연이자 및 제비용을 일시에 납부함에 따라 계약부활을 하기로 함’을 해제조건으로 하는 것으로서 계약의 종국적 해제는 아니므로, 위 국가계약법령이 이 사건 내규에 정한 바와 같은 계약부활을 금지하고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 제2주장은 이러한 점에서도 이유 없다. 
 다. 제3주장에 대한 판단
 앞서 살펴본 바에 의하면 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 오히려 피고가 소송참가인의 건축주명의변경신고를 수리하지 않았던 이 사건 종전 처분이 위법하고 할 것인데, 피고가 위법한 이 사건 종전 처분을 변경하여 적법한 이 사건 처분을 한 것을 두고 자기모순금지의 원칙, 신의성실의 원칙, 자기구속의 법리에 반하여 위법하다고 할 수는 없으므로, 원고의 제3주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것임에도 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 지대운(재판장) 이영환 김형석