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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서춘호
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.2. 선고 82구811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고와 소외 고능훈, 박경한, 서현호, 강형수, 황구일, 윤석명, 이정숙, 이규봉, 조우연(이하 원고등이라 한다)은 1978.4.19 서울특별시 강남구 서초동 199의 1 답 189평, 같은 동 199의 4 답 287평을 소외 김상근 외 3명으로부터 금 286,600,000원에 매수하고 공사비 금 122,804,000원과 그 밖에 부대비용 금 50,000,000여원을 들여, 같은 해 11.11 철근콘크리이트조 스라브 지하 1층, 지상 3층짜리 점포 및 사무실 1동(이하 금성상가라 한다)을 건축함에 있어 공동으로 자금을 출자하였고 그 출자금은 도합 금 190,000,000원인데 원고 및 소외 고능훈, 강형수, 윤석명, 이정숙이 각 금 20,000,000원씩, 소외 박경한, 황구일이 각 금 30,000,000원씩, 소외 서현호, 이규봉, 조우연이 각 금 10,000,000원씩이며, 그밖에 원고 등은 같은 해 9.6 이 사건 금성상가건물의 3층과 2층의 일부를 소외 한국상업은행에 금 142,400,000원에 임대하여 그 임대보증금을 이 사건 금성상가 건물의 건축자금에 충당한 사실, 그런데 원고 등은 금성상가건물이 완공되기 전(단, 원심판시 별지계산표의 건물표시란 201호만은 건물준공 후) 원심판시 별지 계산표의 등기명의인란 기재인별로 분양일란 기재일에 건물표시란과 평수란 기재의 각 구분 부분을 분양가액란 기재의 금액으로 양수인란 기재의 각 양수인들에게 각 분양하고, 금성상가건물이 완공된 후, 등기명의인란 기재인별로 보존등기를 경료하였다가 각 양수인들에게 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고 사실관계가 그와 같다면원고들은 1동의 건물을 취득하여 이를 여러 상가점포 등으로 구분 분양하였고, 또 이는 원고들이 공동으로 출자하여 한 것이어서 개인별로 나누어서 볼 것이 아니므로 이는부가가치세법 제2조,같은법시행규칙 제1조에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 되는 건물분양판매업이 된다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

공동으로 출자하여 토지를 매수하고 그 위에 일동의 건물을 신축하여 상가, 점포 등으로 구분 분양한 경우, 각 출자자별로 소유권보존 및 이전등기가 별도로 되어있다 하더라도 이것이 부가가치세의 부과대상이 되는 건물분양판매업에 해당된다고 본 사례

원고 등 10명이 공동으로 출자하여 토지를 매수하고 동 지상에 공동으로 자금을 출자하여 1동의 건물을 신축한 후 이를 여러 상가, 점포등으로 구분 분양한 경우라면 비록 원고 등이 각 출자비율에 의해 점포를 배정받아 각자 명의로 보존등기를 필하고 각 양수인들에게 그 소유권이전등기를 마쳐 주었더라도 이는 원고 등이 공동으로 출자하여 한 것이어서 개인별로 나누어서 볼 것이 아니므로부가가치세법 제2조,동법시행규칙 제1조에서 규정하는 부가가치세의 과세대상이 되는 건물분양 판매업에 해당된다 할 것이다.
양수채권 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김화남
【피고, 피상고인】 오순임 소송대리인 변호사 권진욱
【원심판결】광주고등법원 1984.5.11. 선고 83나396 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김화순이 계주로서 1980.2.28 조직한 계금 5,000,000원짜리 31구좌 번호계에 중간계주격인 원고와 소외 권병애의 권유, 알선에 의하여 피고가 제3, 제17, 제21번의 3구좌에 가입했던 사실, 피고가 같은해 4.28 위 제3번 구좌에 대한 계금 5,000,000원을 위 김화순으로부터 수령한 사실, 피고가 같은 해 6.28까지만 위 가입 각 구좌에 대한 각 불입금을 납입하고 그 이후에는 납입하지 않은 사실 등을 각 인정하고 나서, 원고의 주장사실 즉 원고는 중간계주로서 피고를 계원으로 모집한 책임 때문에 같은해 7.28 이후 피고를 대신하여 피고가 계금을 수령한 위 제3번 구좌에 대한 불입금(1회 금199,000원)을 24회에 걸쳐 대위납부하여 그 합계 금액이 금 4,776,000원이므로 피고에게 그 구상을 구한다는 주장사실에 대하여, 을 제1, 2호증의 각 기재와 제1심 및 원심증인 권병애, 원심증인 김봉린, 조철행 등의 각 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 위 계는 1980.6.28까지는 정상적으로 진행되었으나 같은해 7.28에 파계되었으며, 피고는 같은해 4.28 위 제3번 구좌 계금 5,000,000원을 수령한 뒤 그 돈과 달리 융통한 돈 5,000,000원을 합한 금 10,000,000원을 소외 권병애에게 빌려주면서 그와 사이에 위 권병애가 위 차용금에 대한 이자상당액으로 피고의 각 가입계 구좌에 대한 불입금 납입책임을 지기로 약정이 되어 이에 따라 위 권병애가 같은해 5,6분의 각 불입금을 납입하여 왔는데 같은 해 8.초경 위 권병애가 기왕에 여러사람에게 부담한 채무의 누적으로 인하여 이른바 빚잔치를 하게 되자 그때 원ㆍ피고 및 권병애의 3인 사이에 피고는 그때까지 위 권병애에게 대여한 채권액과 실제로 위 계에 관하여 납입한 불입원금을 합한 금액의 절반만을 위 권병애로부터 돌려받고 나머지 채권을 포기하는 대신 위 권병애가 피고의 계금불입 채무를 전적으로 인수하기로 하되 위 권병애는 원고에게 피고의 위 계금수령액 5,000,000원에서 그때까지 피고와 위 권병애가 그들의 각 가입구좌들에 대하여 불입한 합계액을 뺀 나머지 금액의 절반가량에 상당하는 금 800,000원을 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌으므로 이에 따라 피고의 이건 계금불입채무는 면책된 사실이 인정된다는 이유로 원고의 이건 청구를 기각하고 있다.
 원심의 위 판시내용만으로는 원판시 계가 1980.7.28 파계되었으니 원고가 1980.7.28부터 1982.7.28까지 피고의 계금불입채무를 대위변제하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없다는 것인지, 혹은 소외 권병애가 1980.8.초 피고의 계금불입채무를 인수하고 피고는 위 계에서 탈퇴하였으니 피고에게는 그 계금불입채무가 없고 따라서 그 채무가 있는 것을 전제로 하는 원고의 주장이 이유없다는 것인지 불분명하나, 여기서 위 계가 1980.7.28 파계되었다는 판시사실에 관한 증거에 관하여 검토해 보건대, 위 권병애는 제1심 증언에서는 위 계가 위 날자에 파계되었는지의 여부는 잘 모르고 다만 원고로부터는 위 계가 중간에 깨지지 아니하고 끝까지 정상적으로 운영되었다는 얘기를 들었다고 진술하였다가 원심에 이르러 비로서 이를 변경하여 위 계가 위 날자에 파계된 것이 틀림없다고 엇갈린 진술을 하였으며, 그 밖에 위 파계사실에 부합하는 진술을 한 위 김봉린, 조철행 등의 각 증언들은 그들은 위 계의 계원들도 아닌데 다만 피고 또는 위 권병애로부터 위 사실을 들었다는 내용의 전문진술에 지나지 않는 것들로서 위 증언 등은 원심 및 제1심 증인 김화순의 일관된 증언내용에 비추어 볼 때 신빙성 없는 것이라 할 것이다. 원심이 위 증거들만에 의하여 위 계가 1980.7.28 파계된 사실을 인정한 것은 증거가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이다.
 다음 원ㆍ피고 및 위 권병애 등 3인 사이에 피고는 계금 납입책임을 면하고 위 권병애가 이를 인수하기로 합의가 이루어졌다는 점에 관하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 원심증인 권병애, 조철행, 김봉린 등의 증언이 있으나,중간계주가 아무런 상응하는 이익이나 기타 납득할 만한 까닭도 없이 본래의 계원의 채무를 면하는 대신 채무초과로 경제사정이 극도로 악화되어 이른바 빚잔치를 하게 된 자로 하여금 위 채무를 인수하도록 하여 일방적 손해를 자초하는 내용의 합의에 동의한다는 것은 경험칙에 비추어 극히 이례에 속하는 일이라 할 것이므로 위와 같은 사실을 인정하려면 그러한 합의에 이르게 된데 있어 어떠한 반대급부가 있었다거나 또는 다른 불가피한 사정이 있었다는 등 그 동기나 경위에 관한 납득할 만한 해명이 있어야 할 것인바 위 증거들을 살펴보아도 위의 점이 설명될 수 있는 아무런 자료도 발견할 수 없다.
 원심이 위 합의가 이루어진 동기 등에 관하여 전혀 아무런 심리도 하지 않은 채 위 증인들의 증언만에 의지하여 만연히 위 사실을 인정한 데는 심리를 다하지 아니하였거나 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주

중간계주가 아무런 상응하는 이익이나 기타 납득할 만한 까닭도 없이 본래의 계원의 채무를 면하는 대신 채무초과로 경제사정이 극도로 악화되어 이른바 빚잔치를 하게 된 자로 하여금 위 채무를 인수하도록 하여 일방적 손해를 자초하는 내용의 합의에 동의한다는 것은 경험칙에 비추어 극히 이례에 속하는 일이라 할 것이므로 위와 같은 사실을 인정하려면 그러한 합의에 이르게 된데 있어 어떠한 반대급부가 있었다거나 또는 다른 불가피한 사정이 있었다는 등 그 동기나 경위에 관한 납득할 만한 해명이 있어야 한다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김택
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.5.16. 선고 82구739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1,2점에 대하여,
구 방위세법(1981.12.31 법률 제3476호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항에 의하면,소득세법 제6조 제2항 제1호에 게기하는 소득에 대하여는 방위세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제1호에는 정부시책에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 직접 양도함으로 인하여 발생하는 소득이 있는 때에는 소득세를 면제한다고 규정하고 있으며구 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1호에서는위법 제6조 제2항 제1호에 규정하는 자산은 토지수용법 기타 법률에 의한 공익사업에 필요한 토지와 이에 부수된 정착시설물로서 동법에 의한 사업인정고시후 양도하는 것으로 한다고 규정하고 있고 한편도시계획법 제25조,제26조에 의하면, 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 인가를 받아야 하고 건설부장관은 도시계획사업의 실시계획을 인가한 때에는 그 인가내용을 고시하도록 규정하고 있으며,같은법 제30조 제2항에 의하면 토지수용법을 준용함에 있어서는제25조의 규정에 의한 실시계획인가를토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건에서 서울특별시장은 1980.12.24 이 사건 토지에 대하여도시계획법 제12조,제13조에 의하여 도시계획시설(공용청사) 결정을 하고 이에 따른 지적승인고시를 하였을 뿐 나아가도시계획법 제25조의 규정에 의하여 그 실시계획을 작성하여 건설부장관의 인가를 받았다고는 인정되지 아니하므로 이 사건 토지에 관하여 토지수용법 기타 법률에 의한 사업인정고시가 있었다고 볼 수 없고 소론의토지구획정리사업법 제32조의 규정에 의한 토지구획정리사업의 시행인가를 토지수용법, 기타의 법률에 의한 사업인정고시와 동일시 할 수 없으므로 이러한 사업인정고시가 있기 이전의 상태에서 이루어진 원고와 국세청장사이의 이 사건 토지교환에 관하여방위세법 제3조 제3항의 감면규정의 적용을 배제한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 방위세 감면에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없으며, 또 위와 같은 법령의 규정에 따라 토지수용법, 기타 법률에 의한 사업인정고시후 양도한 것에 한하여 방위세를 면제한다 하여 조세형평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유설시에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 방위세액의 산출근거가 되는 양도소득세액을 계산함에 있어서 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가액으로 하여 계산한 것은 소득세법에 근거없는 것이므로 양도가액 및 취득가액 모두 기준시가에 따라 계산하여야 한다고 전제한 후, 기준시가에 의한 양도가액금 530,400,000원에서 그 취득가액금 3,182,527원을 공제한 금 527,217,473원을 양도차익으로 하여 양도소득세액 금 263,608,736원을 산출하고 이를 과세표준액으로 하여 방위세 금 94,899,144원을 산출한 다음, 이 사건 방위세 금 42,460,200원의 부과처분은 그 기준시가에 의하여 산출된 세액범위내에서 부과한 것이니 결국 적법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 검토하면,원심이 기준시가에 의한 양도가액과 취득가액에 의하여 산출한 양도차익금 527,217,473원을 기초로 하여 이 사건 방위세를 계산하였음은 실지 양도가액인 금 237,314,000원을 초과하여 계산한 것으로서 위와 같은 계산방법은 실질과세의 원칙에 위배됨은 소론과 같으나, 한편 실지양도가액인 금 237,314,000원을 양도차익으로 하여 산출한 양도소득세는 금 118,657,000원이고 이를 과세표준액으로 하여 방위세를 산출하면 금 42,716,520원(방위세 금 35,597,100원과 가산세 금 7,119,420원을 합한 금액)이 되므로, 위 범위내에서 한 이 사건 방위세 금 42,460,200원의 부과처분은 결국 적법하고 이를 유지한 원심판결은 결국 정당하다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

방위세액의 산출근거가 되는 양도소득세액을 산출함에 있어 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가액으로 하여 계산한 것은 소득세법에 근거없는 것으로 위법한 것이나 위와같은 방법에 의하여 산출된 세액이 양도 가액 및 취득가액 모두를 기준시가 또는 실지거래 가액에 의하여 산출한 정당한 세액의 범위를 초과하지 않는다면 위 부과처분은 결국 적법하다.
버스여객자동차운송사업양도양수불인가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1984.11.09 / 시행일:

【원 고】 부산뻐스자동차주식회사외 1인(소송대리인 변호사 이치호외 1인)
【피 고】 경상남도지사(소송대리인 변호사 이영태)
【변론종결】 1984. 10. 12.
【주 문】
 피고가 1983. 3. 24. 자로 원고들에 대하여 운수 제1514-799호로 한 버스여객자동차운송사업 양도양수인가신청에 대한 거부처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2, 갑제2호증, 갑제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들 회사는 모두 여객운송사업을 목적으로 하여 설립된 회사들인데, 1983. 3. 7. 원고 부산뻐스자동차 주식회사(이하 부산뻐스라고만 한다)가 원고 삼도여객자동차 주식회사(이하 삼도여객이라고만 한다)에게 원고 부산뻐스의 전 노선면허권, 원고 부산뻐스 소유의 차량 44대 및 부대시설 일체를 디금 132,000,000원에 양도하는 내용의 버스여객자동차운송사업양도양수계약을 체결하였다는 이유로 원고들 회사가 공동으로 1983. 3. 22. 피고에게 위 운송사업양도양수에 관한 인가 신청을 한 사실, 피고는 1983. 3. 24. 자로 원고들에 대하여, 가) 부산뻐스자동차주식회사는 장기간 운수사업을 휴, 폐지하고 법인이 해산되어 운수사업을 영위할 수 있는 자격이 상실되었으며, 나) 자동차운수사업의 양도양수는 운송시설(차량) 및 부대시설 등 운수사업면허요건 전부를 포함하여야 하며 사업면허만의 양도양수는 법상으로나 행정상으로도 불가함이라는 사유를 들어 주문기재와 같이 원고들의 위 인가신청서를 반려함으로써 위 인가신청에 대하여 거부처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 (2) 원고들소송대리인은, 피고가 앞에서 본 바와 같은 사유로 위와같은 인가신청을 거부함은 위법하므로 이건 처분의 취소를 구한다고 주장함에 대하여는 피고는 위와같은 사유로 한 이건 거부처분은 적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑제7,9호증, 갑제10호증의 1,2, 갑제10호증의 3(을제8호증과 같다), 갑제10호증의 4(을제7호증), 갑제13호증의 1,2,3, 증인 이태안의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제11호증의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 모두 여객운송사업을 목적으로하여 설립된 원고 부산뻐스와 소외 삼남교통주식회사(후에 부산교통주식회사로 상호가 변경되다. 이하 소외 회사라고만 한다)는 1971. 12. 23. 원고 부산뻐스가 소외 회사에게 당시 동 원고가 운영하던 전 노선면허권, 등 원고 소유의 차량 44대 및 부대시설 일체를 대금 13,500,000원에 양도하는 내용의 운송사업양도양수계약을 체결하고, 이에 따라 원고 부산뻐스와 소외 회사가 공동으로 피고에게 위 운송사업양도양수에 관한 인가신청을 하여 피고가 1971. 12. 28.자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 위 양도양수를 인가 한 사실, 그후 원고 부산뻐스의 채권자들인 소외 김정호 등 6인이 위 운송사업양도양수계약이 사해 행위라는 이유로 그 취소를 구하는 민사소송을 제기한 결과 1975. 6. 24. 선고된대법원 75다625판결로써 동인들의 청구대로 위 운송사업양도양수계약이 취소 확정되고, 이에 따라 원고 부산뻐스가 위 운송사업양도양수계약에 대한 취소판결이 확정됨으로써 1971. 12. 28. 자로 한 위 운송사업양도양수인가처분의 기본이 되는 위 계약이 무효로 돌아간 이상, 그 사법상의 법률행위의 효력을 보충적으로 완성시키기 위한 보충적의사표시인 피고의 위 인가처분도 따라서 무효라는 이유로 그 무효확인을 구하는 행정소송을 제기한 결과1979. 7. 24. 선고된 대구고등법원 79구47호로써 그 청구대로 위 운송사업양도양수인가처분의 무효판결이 확정되었으며 피고는 1979. 8. 9. 자로 위 1971. 12. 28. 자로 한 위 인가처분을 취소한 사실, 원고 부산뻐스는 위 확정판결에 따라 그 청산업무의 일환으로 1983. 3. 7. 전 노선면허권, 차량 44대 및 부대시설 일체를 원고 삼도여객에게 대금 132,000,000원에 양도하는 내용의 버스여객자동차운송사업양도양수계약을 체결하고, 이에 따라 원고들 회사가 공동으로자동차운수사업법 제28조 제1항에 의거 피고에게 앞에서 본 바와 같이 위 운송사업양도양수에 관한 인가신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는 바,자동차운수사업법 제28조 제1항의 자동차운송사업의 양도양수에 관한 인가는 그 기본행위인 양수도 행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 가지는 것으로서 원고들이 위와 같이 버스여객자동차운송사업양도양수계약을 체결하고 자동차운수사업법의 규정에 따라 적법히 위 인가신청을 하였는데도 피고가 위와 같은 사유로 위 인가를 거부한 것은 그 재량권의 남용에 해당하여 위법한 것이라고 할 것이다.
 피고 소송대리인은, 원고 부산뻐스는 그 소유 버스가 한 대도 없고, 피고가 1979. 8. 9. 경 위 양도양수인가취소로 인한 계속적인 주민교통의 원활한 수송대책을 위하여 이와 관련된 일체의 노선 및 계통을 위 소외 회사가 보유하고 있는 차량으로써 계속적인 주민교통의 소통은 물론 공공복리의 확보와 기성된 질서 등을 위하여자동차운수사업법 제25조의 규정에 의하여 위 소외 회사가 별도로 면허를 받을 때까지 운행하도록 개선명령을 하였고, 1981. 12. 2. 위 개선명령을 바탕으로 버스여객자동차운송사업계획변경인가를 한데 대하여 원고들이 소원이나 행정소송을 제기한 바가 없으므로 원고들이 이건 청구는 이유 없다고 주장하나 위와같은 사유가 있다는 것 만으로는 원고들의 위 인가신청을 거부할 사유가 되지 못한다고 할 것이므로 위 주장은 그 이유 없다.
 그렇다면, 피고의 이건 인가거부처분의 취소를 구하는 원고의 이건청구는 정당하므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1984. 11. 9.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.08 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】춘천지방법원 1984.4.11 자 84로1 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인의 정식재판 청구를 기각한 1심결정을 그대로 유지하면서 그 이유로서 재항고인에 대한 약식명령등본은 우편으로 재항고인의 주소로 발송되어 우편집배원이 2회에 걸쳐 그 주소지에 갔으나 그때마다 수취인 부재로 배달을 하지 못하고 그 등본이 약식명령 법원에 반송되었기 때문에 그 법원에서 위 등본의 송달을 공시송달한 것인바, 위와 같은 사정 아래서 행하여진 공시송달은 적법하고 기록상 달리 재항고인이나 그의 대리인의 책임질 수 없는 사유로 정식재판 청구를 하지 못하게 되었다고 볼만한자료가 없다고 판시하였다.
 그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없을 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고(형사소송법 제63조 제1항) 피고인의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바, 이 사건에 있어서 우선 우편집배원이 2회에 걸쳐 재항고인의 주소지에 갔었으나 그때마다 수취인이 부재하였다는 사유만으로는 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라, 기록에 의하면 재항고인이 운전하던 사고차량의 보유자의 주소가 명기되어 있어(제19정, 제34정) 그 장소가 재항고인의 직장소재지가 될 가능성도 없지 아니하며 또그 전화번호도 명기되어 있으니 만큼(재항고인에 대한 피의자신문조서에는 위 전화번호가 재항고인의 자택번호로 기재되어 있다.) 위 명령법원으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 재항고인의 주소지로 재차 송달을 하여 보거나 또는 위 기록에 나타난 자료들에 의하여 재항고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도를 해보았어야 할 것인데도 이에 나아가지 아니하고 주소지로 발송한 명령등본이 위와 같은 사유로 반송되었다는 이유만으로 바로 공시송달명령을 하여버린 조치는형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없고 따라서 재항고인이 약식명령에 대한 정식재판청구를 법정기간내에 하지못한 것은 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 그의 정식재판청구권 회복청구는형사소송법 제458조,제345조에 따라 인용하여야 할 것이니 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하다.
 그러므로 이 사건 재항고는 이유있어 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주

형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할수 있을 뿐이고, 피고인의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 이를 할수 없다 할 것이므로, 우편집배원이 2회에 걸쳐 재항고인의 주소지에 갔었으나 그때마다 수취인이 부재하였다는 사유만으로는 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1984.11.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 금성시장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 1983. 12 .20.자로 1983년 12기분 취득세 금 366,301원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】피고가 원고에게 1982. 12. 20. 원고가 별지기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 취득하였다하여 청구취지기재 부과처분(이하 이 사건 과세처분이라 한다)을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4호증(각 등기부등본), 같은 제5, 6호증(각 판결문), 같은 제8호증의 1(납세고지서), 같은 제9호증(지방세부과취소통지서), 같은 을 제1호증의 1(징수결의서), 3(취득세산출내역), 같은 을 제2호증의 2(재조사청구결정서), 4(심사청구결정서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유였는데, 원고의 채권자인 소외 화산산업주식회사가 채무명의에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 80자(번호 생략)호로서 강제경매신청을 하자 원고가 위 화산산업주식회사를 상대로 변제를 원인으로 청구이의의 소를 제기하여 1982. 3. 11. 전주지방법원 군산지원 82가합(번호 생략)호로서 원고 승소판결을 받았고,소외인이 위 소송계속중 이 사건 부동산을 경락받아 같은해 6. 16. 이 사건 부동산에 관하여소외인 명의로 소유권이전등기를 경로한 사실, 그후 원고와소외인 사이에 같은해 7. 27. 광주지방법원에서소외인이 원고에게 이 사건 부동산에 대한소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차를 이행한다는 화해조항으로 제소전 화해가 이루어졌고, 원고는 같은해 8. 23. 위 화해조서에 기하여소외인 명의의 위 소유권이전등기를 말소한 사실, 그리하여 피고가 원고에게 1983. 3. 11. 1983년도 제3기 수시분취득세 금 147,922원의 부과처분을 하였으므로 원고는 처분의 위법을 이유로 하여 피고를 상대로 과세부과처분의 취소소송을 제기하여 같은해 12. 20.광주고등법원 83구102호로서 피고가 원고에게 과세처분을 할 때에 그 세액의 산출근거를 기재하지 아니한 채 납부의 고지를 하였다는 이유로 원고승소판결을 하였는바, 피고는 같은날 위 판결에 기하여 위 제3기 수시분 취득세부과처분을 취소하고 다시 납부고지서에 세액의 산출근거를 기재하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 과세처분을 한 사실을각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을만한 자료가 없다.
원고는 첫째,소외인 명의의 소유권이전등기를 말소함으로써 등기부상 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 원상으로 회복한 것이지 새로이 소유권을 취득한 것이 아님에도 불구하고 피고가 이에 대하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 주장하고, 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유권이 일단소외인 명의로 이전되었다가 화해에 의하여 소유권이 다시 원고에게 환원됨으로써 사실상 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 승계취득한 것이므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 다투므로 살피건대,지방세법 제105조 제1항의 규정은 ‘부동산의 취득에 대하여 취득세를 부과한다’고 하였고,같은법 제104조 제8호의 규정에 의하여 ‘취득이라 함은 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말한다’고 되어 있어서 결국 취득세의 납세의무자가 되기 위하여는 어떠한 방법으로든 소유권을 취득한 자라야 한다 할 것인바,소외인 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 원고의 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어소외인 명의의 소유권이전등기는 유효하다 할 것이고, 따라서 원고가 앞서 본 바와 같이소외인 명의의 소유권이전등기를 화해조서에 기하여 말소함으로써소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 승계취득하였다 할 것이므로 피고가 이를 승계취득으로 보고 이 사건 과세처분을 한 것은 적법하다 할 것이고, 따라서 원고의 첫째주장은 이유없다.
둘째, 설사 원고가 이 사건 부동산을 승계취득하였다 하더라도 이 사건 과세처분은 앞서 본 원고승소판결(광주고등법원 83구102호)의 기판력에 저촉되어 위법하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 납세고지에 있어 형식적인 과세요건을 갖추지 못한 원래의 처분을 취소하고 다시 고지서상에 과세요건을 갖추지 못한 원래의 처분을 취소하고 다시 고지서상에 과세요건을 보완하여 이 사건 과세처분을 한 것은 판결의 기판력이 저촉된다고 볼 수 없으므로 원고의 둘째 주장의 점도 이유없다.
그렇다면 이 사건 과세처분이 위법임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 김상기 이용희

채무자와 경락인간에 경락인명의 소유권이전등기를 말소키로 하는 제소전화해가 성립되어 그 화해조서에 기해 경락인명의의 등기가 말소됨으로써 채무자가 소유권을 회복하여도 채무자가 그 부동산을 승계취득하였다고 본 사례

부동산에 대한 강제경매중 채무자가 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았으나 위 소송이 확정되기전 위 부동산이 경락되어 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료되자 채무자와 위 경락인간에 위 경락인 앞으로의 소유권이전등기를 말소한다는 제소전화해가 성립되어 위 화해조서에 기해 경락인명의의 이전등기가 말소된 경우 위 경락인명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장성립이 없는한 위 채무자는 경락인으로부터 위 부동산을 승계취득하였다고 볼 것이므로 위 채무자 앞으로의 위 부동산에 대한 취득세부과처분은 적법하다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1984.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 용환책
【피고, 피항소인】 수화농지개량조합
【제1심】 수원지방법원(1984. 1. 10. 선고, 83가단1306 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 기각한다.
항소비용 및 당심에서의 예비적 청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
주의적으로 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 수원지방법원 1981. 12. 30. 접수 제41520호로 된 1981. 4. 30. 조합합병을 원인으로 한 소유권이전등기와 같은법원 1979. 12. 25. 접수 제6539호로 된 1945. 9. 5. 조합합병을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.(원심에서 구하였던 위 부동산에 관하여 위 같은법원 1950. 1. 10. 접수 제161호로 된 1949. 2. 22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차이행 청구부분은 당심에서 취하하였다)예비적으로 피고는 원고에게 위 같은 부동산에 관하여 1976. 6. 19. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】별지목록기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 소외 수원수리조합앞으로 수원지방법원 1950. 1. 10. 접수 제161호로 1949. 2. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되고 이어서 피고앞으로 청구취지기재의 각 소유권이전등기가 순차 마쳐진 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서 이 사건 토지는 원래 원고의 망부 소외 용찬식이 소유하다가 그가 1956. 6. 9. 사망함으로써 원고가 상속한 부동산으로서 위 망 용찬식 또는 원고는 이를 타에 매도한 일이 없음에도 피고 조합에 흡수 합병된 소외 수원수리조합이 위와 같이 1949. 12. 22. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마치고 이에 터잡아 피고앞으로 청구취지기재와 각 소유권이전등기가 마쳐진 것이므로 위 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장에 부합하는 당심증인 용범식의 증언은 당심증인 민병대의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제3호증(등기권리증)을 아직까지 원고가 소지하고 있으나 이는 이 사건 토지와는 별개의 토지인 수원시 송죽동 124대 118평과 이 사건 토지의 분할되기전 토지인 같은동 317 전 621평(위 317 전 621평은 1950. 1. 10.자로 그중 일부인 이 사건 토지 483평에 관하여 1949. 2. 22. 매매를 원인으로 하여 소외 수원수리조합앞으로 소유권이전등기될 때에 같은동 317의 22 483평으로 분할되고 이는 다시 1958. 12. 30.자로 같은동 317의 2 310평과 같은동 317의 3 173평으로 분할되었다)전부에 관한 것이어서 그중 일부에 불과한 이 사건 토지가 매도되었다 하더라도위 등기권리증을 매수인에게 넘겨줄 수 없는 것이므로 위 등기권리증을 원고가 소지하고 있다는 점만으로는 원고가 이 사건 토지를 매도하지 않았다는 사실을 인정하기에 부족하며 그 외에 갑 제8호증의 1 내지 3(각 판결사본, 을 제3호증의 1 내지 3과 같다), 갑 제9호증(등기권리증 사본, 을 제4호증의 1, 2와 같다), 갑 제10, 12호증(각 등기부등본), 갑 제11호증(토지대장등본)의 각 기재와 원심증인 용영선의 증언 또한 위 원고가 주장사실을 인정하기에 족한 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원고의 주위적 청구는 이유없다.
원고는 예비적 청구로서 원고가 1956. 6. 9. 이 사건 토지를 상속받아 그 점유를 개시한 이래 1976. 6. 10.까지 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 과실없이 점유함으로써 그 점유로 인한 취득시효가 완성되었으므로 피고는 원고에게 위 1976. 6. 10.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 과연 원고가 그 주장과 같이 이 사건 토지를 점유해 왔는가 하는 점에 관하여 보건대 원고가 위 기간동안 이 사건 토지를 농지로 경작해온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 당심증인 민병대의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증(도면)의 기재와 위 증인의 증언 및 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 그 주위의 토지들과 함께 피고조합이 소유관리하는 일왕저수지내의 홍수위내의 저수기지에 속하여 저수지의 일부를 이루는 토지로서 홍수가 지지않는 평시에는 침수가 되지 아니하므로 피고조합에서 산미증식을 위하여 그 전소유자인 원고가 경작하는 것을 묵인해온 것에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는바, 그렇다면 이 사건 토지는 원고가 위와 같이 농지로 경작해 왔다 하더라도 위 저수지의 소유, 관리자인 피고조합의 점유하에 있는 것이라 할 것이고 원고에게 그 점유가 있다 할 수 없으므로 원고가 이 사건 토지를 점유해 왔음을 전제로 하는 위 시효취득주장도 이유없다 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구 역시 이유없으므로 기각하고, 항소비용 및 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구로 인한 소송비용은 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송기방(재판장) 길기봉 이장호

홍수가 지지않는 평상시에는 침수가 되지 않기 때문에 원고가 논으로 경작해 왔다 하더라도 주위의 토지와 함께 홍수위내의 저수기지에속하는 토지로서 저수지의 소유 관리자가 평소 경작을 묵인해 준 것에 불과하다면 그 점유는 저수지의 소유관리자에게 있다 할 것인지 원고에게 있다 할 수 없다.
지상물철거및토지인도청구사건 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1984.11.02 / 시행일:

【원 고】 이리시
【피 고】 
【주 문】
1. 피고는 원고에게 이리시 팔봉동 368의4 임야 9,804평방미터중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 1의 점을 연결하는 선내의 3,600평방미터 지상에 식재된 별지목록기재 묘목을 철거하여 위 토지 3,600평방미터를 인도하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 피고가 주문 기재의 토지 3,600평방미터 지상에 별지목록 기재의 묘목을 식재하여 위 토지를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본), 2(토지대장등본), 갑 제2호증의 1(계약서), 2, 3,(각 사용허가 신청서), 갑 제3호증의 1(사용허가서), 2(계약서), 4(연기신청서), 갑 제4호증의 1(연장허가서), 3(연기신청서), 피고가 공성부분의 성립과 수령사실을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 5(각 철거통지서), 6 내지 10(각 독촉장)의 각 기재와 당원의 현장검증의 결과에 의하면, 원고가 1979. 5. 1. 피고에게, 원고 소유인 주문기재의 토지 3,600평(당시 위 토지는 이리시 팔봉동 368의1 전 19,191평의 일부이었으나, 그 후 1982. 11. 1. 분할 및 지목변경이 이루어져 같은 번지의 4 임야 9,804평방미터의 일부로 되었다)을 피고의 묘목가식을 목적으로 하여 임대함에 있어, 기간은 1979. 5. 1.부터 1979. 12. 31.까지 임료는 금 51,200원으로 약정하는 한편, 피고가 원고의 재산관리상의 필요에 의해 이루어지는 지시를 이행치 아니하거나 원고의 공공사업상 위 토지의 사용이 필요할 때에는 언제든지 원고가 위 임대차계약을 해지할 수 있으며, 그로 인한 피고의 손해나 지상물에 대하여는 일체 보상치 아니하기로 특약한 사실, 이에 따라 피고가 위 토지를 점유하면서, 그 지상에 별지목록 기재의 묘목을 가식한 사실, 위 임대기간 종료후 1980. 1. 1. 임대기간을 1980. 12. 31. 임료를 금 112,000원으로 인상하여 위 임대차계약을 갱신하고, 다시 1981. 1. 1.에 이르러 임대기간을 1981. 11. 30.까지로 연장한 사실, 그후 원고는, 1981. 12. 7.에 이르러 피고에게, 위 임대기간의 만료와 원고 시의 새이리복지 농촌건설사업상의 필요를 이유로 위 토지상에 식재된 묘목의 철거와 토지의 인도를 최고하였으나, 피고가 이에 불응한 채 현재까지 위 토지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 자료없다.
위 인정사실에 의하면, 원ㆍ피고 사이의 이건 임대차계약은 1981. 11. 30. 기간이 만료됨으로써 적법하게 해지되었다 할 것이다.
2. 피고는, 이건 임대차는 수목이 식재를 목적으로 한 것으로서, 계약기간 만료당시 피고가 식재한 수목이 현존하고 있으므로, 임대차계약의 갱신을 구하고, 원고가 이에 불응하는 경우에는 피고가 식재한 수목인 별지목록기재 묘목을 원고가 매수할 것을 청구한다고 항변한다.
살피건대,민법 제643조는, 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 이를 원하지 아니하는 경우에는 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 법조항의 입법취지가 장기간의 존립이 전제되어 있는 지상물을 철거하느니 보다는 그대로 존속시킴이 사회경제적으로 이익이 된다는 고려에서 출발하여, 임차인으로 하여금 투하자금의 회수를 가능케 하려는데에 있음에 비추어 볼 때, 위 법조항에서 말하는 “식목을 목적으로 한 토지임대차”라 함은 단순히 가식의 정도를 넘어서 장기간에 걸친 생육을 전제로 하는 수목의 식재를 목적으로 하는 토지임대차를 가리키는 것이라고 해석하여야 할 것이다.
그런데 원ㆍ피고 사이의 이건 임대차의 목적이 묘목의 가식에 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 이와 같은 묘목의 가식은, 당연히 다른 곳으로 이식할 것을 전제로 하는 것으로서, 단기간의 토지사용으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있다 할 것이므로, 이사건 임차인인 피고에게는 위 법조항 소정의 계약 갱신 청구권이나 지상물 매수 청구권이 인정될 여지가 없다할 것이고, 더우기 앞에든 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 이 사건 토지가 시유재산으로서 공공사업에의 사용이 예정되어 있는 것이고, 당초의 임대차계약 당시 피고 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 있어 계약해지시에는 지상물을 철거하여 원상으로 토지를 반환키로 약정하였던 한편, 원고가 이건 토지의 반환을 요구하는 이유가 공익사업인 새이리복지 농촌건설사업에 사용하려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 계약해지시 피고가 지상물을 철거하기로 한 약정을 가리켜 강행규정에 반하는 것이라거나 사회절서에 반하는 것이라고도 할 수 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면 달리 피고에게 주문기재의 토지 3,600평방미터를 점용할 권원이 있다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서는, 피고는 원고에게 위 토지상에 식재되어 있는 별지목록 기재의 묘목을 철거하여 위 토지를 인도하여 줄 의무가 있다할 것인즉, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김능환

토지임대차가 기간만료로 종료된 경우에 임차인에게 인정되는 지상물매수청구권이나 계약갱신청구권은, 임차인으로 하여금 투하자금을 회수할 기회를 보장하려는데 그 뜻이 있으므로, 임대차계약의 성질 또는 목적상 토지의 단기사용이 당초부터 전제되어 있는 경우에는 계약갱신청구권이나 지상물매수청구권은 인정되지 아니한다.
보증금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한국상업은행
【피고, 피항소인】 신용보증기금
【제1심】 서울민사지방법원(83가합4781 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대한 1982. 4. 8.부터 같은해 6. 27.까지는 연 1할 4푼, 같은해 6. 28.부터 완제일까지는 연 1할의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】피고가 1981. 11. 14. 원고은행이(상호 생략)라는 상호로 시계등 가전제품의 제조판매업을 경영하던소외인에게 대출하는 일반자금 대출금에 관하여 원금 5억 원과 이에 대한 금융기관 소정의 이율에 의한 이자 및 지연손해금의 범위에서 보증기한을 1982. 11. 13.까지로 정하여 신용보증기금법에 의한 개별신용보증을 하였고, 원고 은행은 피고의 위 개별신용보증을 담보로 하여 1981. 11. 17. 위 소외인에게 금 5억 원을 대출기한 1982. 11. 13. 이자 및 지연손해금율은 금융기관 소정의 율에 의하기로 하여 대출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 소외인이 1982. 4. 7. 부도를 냄으로서 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하였으므로 피고는 위 소외인의 보증인으로서 원고에게 위 대출원리금을 변제해 줄 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는 위 소외인이 원고은행으로부터 위 대출을 받은 후 1982. 1. 4. 소외회사에게 동인이 경영하던(상호 생략)의 모든 영업시설과 원고은행에 대한 이건 대출금채무를 포함하여(상호 생략)의 영업으로 인한 동인의 모든 채권, 채무를 포괄 양도하고 동년 2. 18. 위 소외회사가 원고은행에게 이건 대출금채무를 포함하여 위 소외인이 원고로부터 종전에 대출받은 모든 대출금의 채무자를 위 소외회사로 교체해 달라고 요청하자 원고은행은 위 소외회사의 요청을 받아들여 동년 3. 22. 위 소외인에 대한 종전 대출금채권의 채무자를 위 소외인으로부터 위 소외회사로 교체하는 계약을 체결함으로서 이건 대출금의 채무자가소외인으로부터 위 소외회사로 변경되어 위 소외인에 대한 이건 대출금채권은 채무자 변경으로 인한 경개로 소멸되었거나 소외회사가 위 소외인의 이건 대출금채무를 면책적으로 인수한 것이므로 피고가 구 채무자인 위 소외인을 위하여 한 보증책임도 소멸하였다고 항변하고, 원고는 피고의 위 항변에 대하여 위 소외회사로부터 채무자 교체신청을 받은 원고은행은 채무자 교체방법이 아닌 위 소외회사를 채무자로 추가하는 중첩적 채무인수 방법으로 처리한 것이므로소외인에 대한 이건 대출금채권은 소멸한 것이 아니라고 다툰다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(채무자 교체신청), 을 제3호증(법인등기부등본), 을 제4호증(재무재표), 을 제5호증(정관), 을 제6호증(재산양도 양수계약서), 을 제7호증(채무승계승인요청), 을 제8호증(채무인수승인), 을 제9호증(은행거래약정서), 을 제10, 11호증(각 대출금원장), 을 제14호증의 5(보증서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면,소외인은 1981. 12. 30. 기업신장과 사세확장을 위하여소외 회사를 설립하여 그 대표이사로 취임한 후 1982. 1. 4. 동인이 종전에 경영하던(상호 생략)의 영업시설과 이건 대출금채무를 포함한(상호 생략)의 영업으로 인한 모든 채권채무를 위 소외회사에게 포괄양도하고 위 소외회사는 1982. 2. 18. 원고은행에게 이건 대출금을 포함하여 위 소외인이 종전에 원고로부터 대출받은 모든 채무의 채무자를 위 소외회사로 교체해 달라고 신청하므로 원고은행은 내부소정의 승인절차를 거친 후 1982. 3. 19. 위 채무자의 채무자 교체신청을 승인하고 같은달 22. 위 소외회사를 주채무자로 하고소외인을 연대보증인으로 하여 새로운 은행거래약정을 맺은 후 위 약정에 기하여 이건 대출금에 관하여 위 소외회사를 채무자로 한 대출금원장을 새로 개설하고소외인에 대한 종전의 이건 대출금원장은 대출잔액이 없는 것으로 정리한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 듯한 원심증인 조경선 및 당심증인 신동운의 증언부분은 위 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 갑 제6호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제7호증의 1, 2, 3(각 당좌개정 차월약정서), 갑 제8호증의 1 내지 7(각 당좌계정원장)의 각 기재는 위 인정사실에 배치된다고 할 수 없고 달리 반증이 없다.
그렇다면,소외인의 원고은행에 대한 이건 대출금채무는 위 소외회사의 채무자 교체신청을 원고은행이 승인함으로서 그 채무자가소외인으로부터 위 소외회사로 교체된 소위 채무자 변경으로 인한 경개로 인하여 소멸되었다고 할 것인바, 따라서소외인에 대한 이건 대출금채무를 개별보증한 피고의 보증책임도 피고가 위 채무자 교체를 승인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 주채무가 소멸함으로서 아울러 소멸되었다 할 것이다.
따라서 피고의 보증책임이 존속하고 있음을 전제로 하는 원고의 이소청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것이바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 조홍은 김주형

대출금채무에 대한 채무자가 소외인으로부터 소외회사로 변경되면 위 소외인의 채무는 채무자변경으로 인한 경개로 소멸되었다고 할 것이고 위 소외인의 채무를 개별보증한 보증인의 보증책임도 동인이 위 채무자 교체를 승인하였다는 특단의 사정이 없는 한 원채무의 소멸과 더불어 소멸된다.
자동차운전면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
1. 원고의 청구중, 범칙금통고처분취소를 구하는 부분의 소는 이를 각하하고, 운전면허정지처분취소를 구하는 청구는 이를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 한 1984. 1. 18.자 금 30,000원의 범칙금통고처분과 같은해 1. 24.자 10일간의 운전면허정지처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】피고는 택시운전자((차량번호 생략)호 택시)인 원고가 1984. 1. 18. 00:30 서울 중구 청계4가에서 경기 역곡에까지 가는 승객 2인에 대하여 승차거부를 하였다는 이유로 금 30,000원의 범칙금통고처분을 1984. 1. 18.에 10일간의 운전면허정지처분을 각각 한 사실은 다툼이 없다.
1) 먼저, 범칙금통고처분에 대하여 보건대,도로교통법 제85조에 의하면, 범칙금통고서를 받은 자는 소정기간내에 소정 은행에 납부하여야 하고 위 범칙금을 납부한 자는 당해 범칙행위에 대하여 소추를 받지 않도록 되어 있고,같은법 제86조에 의하면 통고처분의 수령을 거부하는 자나 통고처분을 받고 납부기간까지 범칙금을 납부하지 아니하는 자에 대하여 즉결심판에 회부하도록 되어 있는 바, 이에 비추어 볼때 범칙금통고처분에 대하여 불복이 있을 때에는 즉결심판절차에서 그 당부를 다투어 가릴 수 있는 것이므로 이와 같이 그 권리구제를 위하여 보다 직접적인 다른 쟁송수단이 인정되는 경우에는 항고소송을 제기할 소의 이익이 없다 할 것이다.
2) 다음 운전면허정지처분에 관하여 본다.
원고는 위 일시장소에서 위 역곡까지 간다는 손님의 승차요구가 있었으나 같은날 02:00까지 차고에 입고시켜야 할 사정이 있으므로 이를 들어 거절하였더니 다시 영등포까지 승차를 요구하여 이 또한 같은 이유로 거절하였을 뿐이므로 위 승차거부행위에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대,도로교통법 제65조에 의하면 서울특별시장 등은 운전면허를 받은 자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 내무부령에 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년의 범위안에서 그 운전면허의 효력을 정지할 수 있다고 규정하고, 그 각 소송사유중제6호에 이 법에 의하여 발하는 명령처분에 위반한 때를 들고 있으며,위 법 제44조 제9호에 의거 서울특별시 고시 제116호(1977. 4. 20.자)로 운전자의 준수할 사항으로, 제차의 운전자는 정당한 사유없이 승객의 승차를 거부하여서는 안된다고 규정하고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(근무일지), 을 제7호증(재결서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(단속경위서)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 서울 서대문구 연희동 218의 13 소재 남창흥업주식회사 소속(차량번호 생략) 택시운전사로 위 택시를 운전하고 위 일시장소에 이르러 빈차등 표시를 하였으므로소외인 외 1명이 탑승요구를 하면서 위 역곡까지 가자고 요청하자 이유없이 왕복요금을 요구하였고 위 소외인들이 다시 영등포까지 갈 것을 요청하자 또한 왕복요금을 요청하면서 정당한 이유없이 그들의 승차를 거부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고의 이와 같은 소위는 위 법조 소정의 승차거부행위에 해당한다 할 것이다.
원고는 다시 위 당시는 심야이고 같은날 02:00까지 차고에 입고시켜야 할 사정이어서 차고방향으로 가는 승객을 승차시키기 위한 것이었으므로 승차거부에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 주장한다.
그러나 위 행위당시가 심야이고 같은날 02:00까지 택시를 차고에 입고시켜야 하는 내부사정이 있었다 하더라도 앞서 본바와 같이 빈차등 표시를 하여 승객을 태울 의사를 분명히 하였고 그 승차거절방법이 왕복요금을 요구하는등 하면서 하였음을 고려할 때 그 승차거부행위가 정당한 사유있는 경우에 해당한다고는 이를 수 없다 할 것이다.
3) 그렇다면 원고의 청구중 범칙금통고처분취소부분에 대하여는 그 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 할 것이므로 이를 각하하고, 운전면허정지처분취소부분에 대하여는 그 정지처분이 정당하므로 그것이 위법함을 이유로 취소를 구하는 원고의 청구는 부당하여 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 황인행 김연태

도로교통법 제85조,제86조 규정에 비추어 볼때 범칙금통고처분에 대하여 불복이 있을 때는 즉결심판절차에서 그 당부를 다투어 가릴 수 있는 것이므로 그 권리구제를 위하여 보다 직접적인 다른 쟁송수단이 인정되는 경우에는 항고소송을 제기할 소의 이익이 없다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.10.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 인천지방법원(83가합924 판결)
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게, 인천 남구(상세지번 1 생략) 지상 별지도면표시 1, 5, 16, 17, 21, 18, 19, 20, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분에 세워진 (가), (나), (다), (라), (마), (바), (사), (아), (자), (차)부분 목조 시멘와즙 평가건 주택 1동 건평 72.14제곱미터, 동 도면표시 22, 25, 30, 31, 32, 34, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내에 세워진 (카), (타), (파), (하), (거)부분 흙벽돌 시멘부럭 및 목조 시멘, 스레트 및 선라이트즙 건물 1동 건평 50.3제곱미터, 동 도면표시 35, 42, 41, 36, 35의 각 점을 순차로 연결한 선내부분에 세워진 (너), (더), (러)부분 시멘부럭 및 선라이트조 스레트 및 선라이트즙 건물 1동 건평 33.51제곱미터, 동 도면표시 52, 51, 50, 49, 48, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내에 세워진 (버)부분 시멘부럭조 선라이트즙 세면장 건평 4.0제곱미터, 동 도면표시 43, 46, 45, 44, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내에 세워진 (머)부분 목조 스레트즙 창고 1동 건평 5.94제곱미터, 동 도면표시 56, 53, 58, 57, 56의 각 점을 순차로 연결한 선내에 세워진 (서), (어)부분 시멘부럭조 스레트즙 변소 건평 2.51제곱미터 및 동 도면표시 35, 47, 46의 각 점을 순차로 연결한 선내에 축조된 조립식 콘크리트 담장 길이 10.5미터, 높이 1.8미터를, 각 철거하고, 동 대지 395.7제곱미터를 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】인천 남구(상세지번 1 생략) 대 395.7평방미터(이하 이건 대지라 줄여 쓴다)은 원고의 소유이고, 그 지상에 피고가 청구취지기재와 같은 각 건물(이하 이건 건물이라 줄여 쓴다) 및 담장을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 위 각 건물 및 담장을 철거하고, 동 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
피고는, 1968. 4.경 소외1로부터 이건 건물과 그 부지였던 인천 남구(상세지번 2 생략)전 305평(환지전 구지적)을 매수한 후 1972. 3. 15. 소외2에게 채권담보조로 위 전 305평에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 것인데 위 토지가 1969. 3. 14. 그 인접한 곳에 있던 원고소유의 위 같은동 805의 1 임야 478평(환지전 구지적)과 함께 소외 인천시에 의하여 환지예정지로 지정되고 1978. 4. 10. 환지확정이 되었는바, 소외 인천시는 위 환지처분을 함에 있어 이건 건물이 위치하고 있는 토지부분을 피고에게 환지하여 주어야 함에도 불구하고 원고에게 부당히 환지하여 줌으로써 피고 소유의 이건 건물이 원고소유의 이건 대지상에 존재하게 된 것이어서 피고는 이건 건물 및 담장을 소유하기 위하여 그 부지인 이건 대지를 사용할 수 있는 법정지상권이 있다고 주장하므로 보건대, (1) 피고가 소유하고 있었다고 하는 이건 건물의 부지부분이 환지확정 후 이건 대지로 바뀌었는지에 관하여는 을 제4호증의 2(현황도)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 피고주장과 같이 환지처분이 잘못되었다고 인정할 만한 증거없으며, 설사 위 환지처분이 피고주장과 같이 잘못되었다고 하더라도 그것만으로는 피고가 이건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 근거가 된다고 볼 수 없고, (2) 을 제3호증의 1(등기부등본)의 기재와 증인 이기산의 증언에 의하더라도 피고가 이건 건물의 부지였다고 주장하는 인천 남구(상세지번 2 생략) 전 305평(구지적)에 관하여 소외1로부터소외 2에게로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정될 뿐 달리 피고가 이를 소유하고 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 어느모로 보나 그 이유없다.
다시 피고는, 1973. 8. 13. 원고로부터 이건 건물의 소유를 위하여 이건 대지를 기간의 정함이 없이 임차하였는바, 원고가 위 임대차계약을 해지하고 피고의 임대차계약 갱신요구를 거절하므로 원고에게 이건 건물을 싯가대로 매수할 것을 청구한다고 주장하므로 보건대, 원고가 1973. 8. 13. 피고에게 이건 건물을 소유하기 위하여 이건 대지를 기간의 정함이 없이 임대한 후 1982. 10. 11. 위 임대차계약의 해지통고를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임대차계약서)의 기재와 원심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 원고가 이건 대지의 소유권을 취득하기 이전부터 그 지상에 있는 닭장등의 건물을 소유하기 위하여 원고로부터 이건 대지를 임차하면서 위 건물들을 증축 혹은 개축하지 아니하기로 약정한 후 양계장을 경영하여 오다가 닭장을 주거용으로 개축하여 위 개축하기 이전의 건물부분에 대하여는 오히려 철거하는 비용만 소요되는 사실이 인정되고 달리 반증 없는 바, 그렇다면 위 임대차계약후 개축한 부분에 대하여는 증축 또는 개축을 하지 아니하기로 하는 위 약정에 반하여 불법으로 증축 또는 개축한 것이어서 그 매수청구권을 주장할 수 없으며, 달리 피고에게 매수청구권을 인정할 자료가 입증없으므로 피고의 위 주장도 그 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 이건 건물 및 담장을 철거하여 동 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 정호영 오세립
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.31 / 시행일:

【특별항고인】 박명웅
【원심결정】서울지방법원 북부지원 1984.7.27. 자 84카5464 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
서울민사지방법원 1981.5.16 선고 81가단233 판결의 당사자표시 중 " 원고 박명응" 을 " 원고 박명웅" 으로 경정한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 특별항고인이 경정을 구한서울민사지방법원 1981.5.16 선고 81가단233 판결의 당사자 표시가 " 원고 박명응" 로 된 것은 특별항고인이 소송을 제기함에 있어서 " 원고 박명웅" 으로 기재하여야 할 것을 소장에 착오로 그와 같이 표시한 과실에 기인된 것이기는 하나 잘못된 것임이 분명하므로(소장에 날인된 인명참조) 이는민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다 할 것이다.
 원심이 그 경정을 구한 특별항고인의 신청을 이유없다하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주

민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다 할것이다.
부동산경락불허가결정에대한항고청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.10.24 / 시행일:

【원고, 항고인】 
【제1심】 서울민사지방법원(1984. 7. 10. 선고, 82라22483 결정)
【주 문】
항고를 기각한다.

【이 유】1. 이 사건 기록에 의하면, 항고인 외 2인이 1982. 12. 23. 신청외1 외 4인을 피신청인으로 하는 서울가정법원 82드(번호 생략) 집행력있는 심판정본에 기하여 망항고외 1의 상속재산인 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 상속재산의 분할을 위한 경매를 신청함으로써 이 사건 경매가 개시된 사실, 그런데 당원소속 집달관 안희태는 1984. 4. 27. 10:00 당원 제113호 법정에서 실시된 이 사건 경매기일에 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 경매신청을 최고하였는 바, 별지 제1목록기재의 각 부동산에 관하여는 공동경매 신청인항고외 2 외 3인,항고외 3 외 1인 및 심판정본상의 채무자 겸 소유자의 1인인신청외 1이 경매신청을 하고, 별지 제2목록기재의 각 부동산에 관하여는 신청외2,3 및신청외 1이 경매신청을 하였는데, 위 집달관은신청외 1이 심판정본에 채무자로 되어 있어 경매신청 자격이 없다는 이유로 경매신청인에서 제외시킨 다음 경매를 진행한 결과 별지 제1목록 기재의 각 부동산에 관하여는항고외 2 외 3인을, 별지 제2목록기재의 각 부동산에 관하여는신청외 2를 최고가 경매인으로 정하고 경매의 종결을 고지한 사실, 이에 따라신청외 1은 자기를 제외시킨 위 집달관의 경매실시절차에 관하여 이의를 하였는바, 원심은 1984. 7. 10.신청외 1의 이의를 받아들여 위 집달관이 실시한 이 사건 경매절차가 위법하다는 이유로 위 각 부동산에 대한 경락불허가결정을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 항고인은 이 사건 항고이유로서,신청외 1은 이 사건 각 부동산의 공유자중 1인이니 이에 대한 경매절차에 있어서 소유권취득을 목적으로 하는 경매신청인이 될 수 없으므로 경매를 실시한 위 집달관이신청외 1을 채무자라는 이유로 경매신청에서 배제하였다 하더라도 결과적으로는 정당하다고 할 것이니 위 집달관이 실시한 경매절차는 적법하고 따라서 위 각 부동산에 관하여항고외 2 외 3인과신청외 2에 대한 경락은 허가되어야 한다고 주장한다.
3. 살피건대 상속재산의 분할을 위한 형식적 경매에 있어 공동상속인인 공유자의 1인은 경매를 명하는 심판에 형식상 채권자로 되어 있든지 또는 채무로 되어 있든지 간에 경매신청을 할 수 있을 뿐만 아니라 공유자의 1인으로서 목적물에 대한 지분권을 가지고 있다고 하더라도 목적물의 경매절차에서 경락인이 될 수 있다고 할 것인데, 이 사건 경매절차에 있어서신청외 1이 위 각 부동산의 공동상속인중 1인으로서 심판정본에 채무자로 되어 있다는 이유로 경락인이 될 수 있는 경매 신청인의 자격을 박탈하여 경매절차에서 배제한 다음 이 사건 경매를 실시한 위 집달관의 조치는 위법하다고 할 것이므로항고외 2 외 3인과신청외 2에 대한 이 사건 각 부동산의 경락을 불허되어야 할 것인바, 원결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 항고는 이유가 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이익우(재판장) 신영철 이교림

상속재산의 분할을 위한 형식적 경매에 있어 공동상속인인 공유자의 1인은 경매를 명하는 심판에 형식상 채권자로 되어 있든지 또는 채무자로 되어 있든지 간에 경매신청을 할 수 있을 뿐만 아니라 공유자의 1인으로서 목적물에 대한 지분권을 가지고 있다고 하더라도 목적물의 경매절차에서 경락인이 될 수 있다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 염규현 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.7.6. 선고 83구866 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다함이 당원의 판례인바(당원 1983.9.27. 선고 83누272 판결 참조) 원심은 거시증거를 종합하여 소외 중앙정수공업주식회사는 소외 김기봉이 판시일자에, 판시목적으로 자본금 600만원(발행주식 6,000주주당 액면가액 1,000원)으로 설립한 실질적 1인 주주의 회사로서 대표이사로 있으면서 2차에 걸친 증자에 의한 발행주식도 이를 위장분산하여 판시와 같이 도합 200,000주중 위 소외인이 75,000주, 그 조카사위인 원고가 65,000주를 소유한 것처럼 주주명부에 등재한 사실은 있으나 설립당시의 주금이나 증자시의 신주인수금은 모두 원고의 승낙없이 이름을 빌어 단독으로 납부하였고 1976.6.23부터 1980.3.15 감사로 중임시킬 때까지 원고를 위 회사의 감사로 선ㆍ개임하여 등기부상 기재하였으나 이는 원고의 명의만 빌린 것이지 원고가 회사운영에 관여한 바 없고, 1975.2.25 이래 한의원을 경영하는 한의사로서 위 회사의 주식을 취득하였거나 그 운영에 관여한 바 없었음을 인정하고 판시증거들은 원고를 주주로 인정할 수 있는 증거로 삼을 수 없다하여 피고의 이건 처분을 취소하고 있다.
 그러나 기록을 검토하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증(납세의무자지정), 제4,5호증(주주이동명세), 제6호증(주주명부), 제7,8호증(소득세대장)의 기재에 의하면, 원고는 위 회사설립 이후 주주로서 그 주수를 증가시키면서 1981.12.31 현재65,000주의 주주로 위 회사의 주주이동명세서 및 주주명부에 기재되어 있고 1979년 및 1980년 배당소득세까지 납부한 사실을 엿볼 수 있고 원심이 채용한 증거중 갑 제3호증의 2(결정서) 및 제9호증(등기부등본)의 기재에 의하여도 위 회사의 감사로 수차 취임하고 현재도 그 감사로 재임중인 사실을 인정할 수 있으니 원고는 반증이 없는 한 위 회사의 주주겸 감사라 하지 않을 수 없는바 원고가 명의만의 주주로서 소외 김 기봉이 그 주금을 모두 납입한 실질적 1인 주주라는 사실에 부합하는 원심증거중 갑 제4호증의 1(확인서) 및 김기봉의 증언은 원고와의 관계 및 고지된 과세의 납부능력이 없고, 스스로도 자력이 없는 위 회사 대표이사의 증언 내지 확인에 불과하여 그것만으로 위 주장사실을 인정하기 미흡하다할 것이고 갑 제7,8호증의 각 1,2의 기재만으로는 1980년도 증자분의 주식인수금을 소외 김 기봉이 납입한 것으로 단정할 자료는 되지 않는다 할 것이며, 원고가 한의사로서 한의원을 개업하고 있는 사실은 원고가 위 회사의 주식을 취득함에 아무런 장애사유가 될 수 없다 할 것이고 그밖에 원고가 주주대장상 형식상의 주주로 기재된데 불과하다고 볼 자료는 없다. 그러함에도 원심이 위와 같이 인정하였음은 증거의 판단을 제대로 하지 못하므로서 사실을 오인하였다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배 할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상 법인의 주주명단에 주주로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 과점주주라 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
국가보안법위반ㆍ간첩등ㆍ외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김기현 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1984.7.12. 선고 84노642 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 이 판결선고 전의 구금일수중 50일씩을 피고인들에 대한 원심징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인들과 각 변호인들의 상고이유중 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여,
 피고인들이 소론과 같이 군수사기관에서 고문, 폭행, 협박을 받아 허위의 자백을 한후 검찰에 송치 될 무렵 검사앞에 가서 자백을 번복하는 진술을 하면 다시 데려다가 고문하겠다는 협박과 회유를 받았다함은 기록상 이를 수긍할만한 자료가 없고, 다만피고인들이 이 사건 국가보안법위반등의 혐의를 받고 피고인박박은 1983.8.10에, 피고인윤용진,이정후는 같은달 11에 각 수사기관에 영장없이 연행되어 조사를 받아오다가 같은해 9.20에 구속영장에 의하여 구속되어 서울구치소에 수감된 후 같은 10.5 검찰에 송치되었고, 그때부터 같은 해 10.31까지 사이에 검사로부터 각 4차에 걸친 신문을 받으면서 이 사건 범죄사실을 각 자백하였던 사실만은 인정된다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 원심 및 제1심 법정에서 검사로부터 폭행, 협박등 부당한 대우를 받음이 없이 자유스러운 분위기에서 신문을 받았다고 진술하고 있고, 피고인들은 검찰에 송치된 후 약 1개월간에 걸쳐 각4차의 신문을 받으면서 이 사건 범행의 동기와 경위에 관하여 소상하게 진술을 하고 있고 일부 신문에 대하여는 부인하고 변명한 부분도 있으며 그 자백내용은 원심이 인용한 제1심판결 거시의 다른 증거에 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있고 특히 제1심 제1회 공판정에서 피고인윤용진은 이 사건 범죄사실을 모두 자백하면서 자신에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립뿐만 아니라 임의성까지 인정하였으며, 피고인이 정후 역시 원심판시 3의 가항 범죄사실을 제외한 나머지 범죄사실을 모두 자백하고 있는바, 이에 피고인들의 연령, 학력, 경력등 일건기록에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 피고인들의 검사앞에서의 자백은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의 진술이라고 보기에 넉넉하고, 소론과 같이 신체구속의 부당한 장기화로 인한 임의성없는 진술이라고 보기 어렵다 할 것이다.원심이 같은 취지의 이유로 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 자백의 임의성을 다투는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 피고인3의 변호인의 상고이유 제1점과 피고인들의 각 상고이유 및 피고인1, 2의 변호인의 각 상고이유중 사실인정을 다투는 부분에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인3이 반국가단체의 지령을 받은공소외 1 및2로부터 일화 290만엥을 수수함에 있어 그들이 반국가단체의 지령을 받은 자들이라는 정을 알고 있었다는 사실을 비롯하여 피고인들의 원판시범죄사실을 모두 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 나아가서 원심판결에 국가보안법상 금품수수죄에 있어서의 지정관계 및 국가보안법위반죄의 범의에 관하여 법리오해가 있는듯이 주장하나 이는 원심이 적법하게 인정한 바와는 다른 사실관계를 내세워 원심판결을 공격하는 내용에 불과하므로 이유없다.
 3. 피고인1, 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
피고인박박이 탐지수집하였다는 원심판시의 사항들은 그 가운데 신문광고를 통하여 또는 국내에서 적법하게 간행된 책자등을 통하여 국내에 널리 알려진 사항이 포함되어 있기는 하나 그 판시사항들은 모두 우리의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 북괴집단에 의하여 확인되지 아니함이 우리의 이익이 될 정치, 사회분야에 있어서의 기밀사항에 속한다고볼 수 있으므로 원심판결에 국가기밀에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 원심은 피고인1이 반국가단체의 구성원인공소외 1의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 판시 국가기밀사항들을 탐지 수집하여 간첩하였다는 사실을 인정한 후 이를국가보안법 제4조 제1항 제2호,형법 제98조 제1항에 의률하고 있음이 분명하므로 그 법령적용은 정당하고, 아무런 잘못도 없다. 원심판결에형법 제98조 제1항의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다는 논지는 원심판결이 인정한 피고인의 간첩범죄사실과 그 법령적용의 내용을 오해하고 원심판결을 공격하는 것에 불과하므로 이유없다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 각 피고인들에 대한 원심징역형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 수사기관에 영장없이 연행되어 약 40일간 조사를 받아오다가 구속 송치된 후 검사앞에서 한 자백이지만 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 임의성있는 진술이라고 본 사례
나. 신문광고나 책자 등을 통하여 널리 알려진 사항도 국가기밀에 해당되는지 여부(적극)

가. 피고인이 국가보안법위반 등의 혐의를 받고 수사기관에 영장없이 연행되어 약 40일간 조사를 받다가 구속영장에 의하여 구속되고 검찰에 송치된 후 약 1개월간에 걸쳐 검사로부터 4회 신문을 받으면서 범죄사실을 자백한 경우라도, 피고인이 1,2심 법정에서 검사로부터 폭행ㆍ협박등 부당한 대우를 받음이 없이 자유스러운 분위기에서 신문을 받았다고 진술하고 있고 검찰에 송치된 후 4차의 신문을 받으면서 범행의 동기와 경위에 관하여 소상하게 진술을 하고 있고 일부 신문에 대하여는 부인하고 변명한 부분도 있으며 그 자백내용이 원심인용의 다른 증거들에서 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있다면 피고인 들의 연령, 학력 등 기록에 나타난 제반사정에 비추어 피고인의 검사앞에서의 자백은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의성 있는 진술이라고 볼 수 있다.
나. 피고인이 탐지ㆍ수집하였다는 사항들 가운데 신문광고를 통하여 또는 국내에서 적법하게 간행된 책자 등을 통하여 국내에 널리 알려진 사항들이 포함되어 있어도 그 사항들이 모두 우리의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 북괴집단에 의하여 확인되지 아니함이 우리의 정치ㆍ사회분야에 있어서 이익이 된다면 국가보안법상의 국가기밀에 속한다고 볼 수 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 배영덕 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인겸, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.4. 선고 83구705 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고, 이 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 부동산을 소외 임동운에게 양도한 실지거래가액이 7,425,000원이라고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없으므로 이부분의 사실오인을 주장하는 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지를 양도하고도 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 양도가액과 취득가액은 기준시가에 의하여 산정하여야 한다고 전제한 후 기준시가에 의하여 계산한 이 사건 토지양도차익이 실지양도가액을 초과하므로 그 초과부분에 관한 양도소득세 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있다.
 이 사건 부동산의 양도당시 시행되던소득세법(1978.12.5 법률 제3098호)제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 되어 있고,같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제170조 제3항 본문의 규정에 의하면법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 기준시가에 따라 양도차익을 결정하도록 되어 있다.
위 각 규정의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것인바(1983.12.27. 선고 83누553 판결 참조), 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송변론 종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다(1984.9.25. 선고 84누106판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 취득당시의 실지거래가액에 관한 증거로서 갑 제4호증(매매계약서)을 제출하고 있으므로 원심으로서는 그 증거능력과 증거가치를 판단하여 원고의 실지거래가액 주장이 정당한 것인지의 여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고, 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 실지거래가액을 주장할 수 없고 반드시 기준시가에 따라 양도차익을 계산하여야 한다고 판단한 원심조치는 양도소득세에 관한 위 각 법령의 해석을 그릇치고 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하며, 원고의 상고에 의하여 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호)에 의한 양도소득세의 부과에 있어서 실지 거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우의 양도차익의 산정기준
나. 과세처분의 위법 여부를 다투는 소송에 있어서 조세채무액을 뒷받침하는 주장 및 증거의 제출시한

가.구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호 및동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제170조 제3항 본문 규정의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의 무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다.
나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.
양육자지정등청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 청구인】 
【피고, 피청구인】 
【제1심】 광주지방법원(82드851 판결)
【주 문】
원심판중 양육자지정 청구에 관한 청구인 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 소를 각하한다.
청구인의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용은 청구인의 부담으로 한다.

【항소의 취지 및 청구의 취지(당심에서 청구감축되었다)】원심판을 취소한다.
청구인을청구외인의 양육자로 지정한다.
피청구인은 청구인에게 이 사건 심판청구서부본이 송달된 다음날부터 1989. 4. 4.까지 매월 금 130,000원씩을 지급하라.
소송 총비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】공문서인 갑 제2호증(호적등본)의 기재에 의하면,청구외인이 청구인과 피청구인 사이에서 1969. 4. 5. 출생한 혼인외 출생자로 호적에 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 청구인은, 1967. 1월경부터 1971. 4월경까지 피청구인에게 본처가 있다는 사실을 모르고, 피청구인과 동거생활을 하면서, 그 사이에청구외인을 출산하여, 그때부터 지금까지 양육하여 왔으며, 앞으로도 양육하려 하므로 생모인 청구인을 그 양육자로 지정하여 줄 것과 아울러 생부인 피청구인에게청구외인이 성년에 달할 때까지의 장래 양육비로서 매월 금 130,000원씩의 지급을 구한다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 먼저 양육자지정 청구부분에 관하여 보건대,민법 제999조,제837조,제843조,가사심판법 제2조 제1항 제3호(바),민사소송법 제30조,법원조직법 제32조의5 등 여러규정에 비추어 보면, 자의 양육자지정청구가 허용되는 경우는 이혼당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우만으로 한정되어 있고, 그 이외 사실혼관계나, 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모가 그 자의 생부를 상대로 양육자지정 청구를 하는 이 사건과 같은 경우등에는 이를 청구할 수 있는 법률상 근거 규정이 없으므로 이 사건 양육자지정 청구부분은 현행법상 허용되지 아니하는 것으로써 부적법하다 할 것이다.
다음 장래의 양육비 청구부분에 관하여 보건대, 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로청구외인의 생모로서, 청구인 또한청구외인을 부양할 고유의 의무를 지는 것인즉 청구인이청구외인을 스스로 양육하여 왔고 또 양육하려고 한다 해도 생부인 피청구인에 대하여 그 양육비를 청구하지는 못한다고 보아야 할 것이므로 그 양육비 액수에 들어가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
그러하다면 청구인의 이 사건 심판청구중 양육자지정 청구부분은 부적법하고 이는 성질상 보정될 수 없는 것이므로 그 부분에 대한 소를 각하하고, 장래의 양육비 청구부분은 이유없으므로 기각할 것인바, 원심판중 양육자지정 청구부분은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로 그에 관한 청구인 패소부분은 취소하며 그 부분에 대합 소를 각하하고 장래의 양육비 청구부분은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로 그 부분에 대한 청구인의 항소를 기각하고, 소송 총비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 김상기 이용회

민법 제999조,제837조,제843조,가사심판법 제2조 제1항 제3호(바),민사소송법 제30조,법원조직법 제32조의5 등 규정에 의하면 자의 양육자지정청구가 허용되는 경우는 이혼당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우만으로 한정되어 있고, 그 이외 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 출생한 자의 생모가 그 자의 생부를 상대로 양육자지정청구를 할 수 있는 법률상 근거가 없어 현행법상 이는 허용되지 아니한다.
부정수표단속법위반ㆍ유가증권위조ㆍ유가증권위조행사ㆍ사기ㆍ횡령ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이해진
【원심판결】서울고등법원 1984.6.26. 선고 84노885 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
문서위조는 작성권한이 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성함을 말하는 것이므로 작성명의인이 없는 문서는 문서위조죄의 객체가 될 수 없음은 물론이나, 일반인이 명의자에 의하여 작성된 문서라고 오신할만한 형식과 외관을 갖춘 이상 작성명의인이 있는 문서라고 보아야 할 것이다.
피고인이 작성한 소론 오길자 명의의 예금청구서(83형 제69652 사건 수사기록 80정)를 보면, 작성명의 자인 오길자의 기명만 있고 날인이 빠져 있음은 논지가 지적하는 바와 같으나 위 예금청구서에 작성명의자의 날인이 없다고 하여도 작성명의자에 의하여 작성된 예금청구서로서의 형식과 외관을 갖추고 있다고 하겠으니 피고인의 위 예금청구서 작성행위를 사문서위조로 의률한 원심조치는 정당하고, 날인이 없는 이상 아직 미완성 문서이므로 문서위조죄나 위조문서행사죄로 처단할 수 없다는 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유 및 피고인 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 사문서위조, 동행사 및 업무상횡령의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조흥은행 면목지점장으로 있던 피고인이 그 판시와 같이 공소외 오길자 외 6명의 예금청구서 7매를 각 위조하여 이를 위 지점 출납담당계원에게 진정한 문서인 것처럼 제시하여 행사하고 위와 같이 예금청구서를 위조행사함으로써 은행을 위하여 업무상 보관중이던 위 공소외인들의 예금 도합 249,200,000원을 인출하여 이를 임의 소비함으로써 횡령한 사실을 인정하고 있다.
 기록을 살펴보면, 피고인은 검찰에서 위 범죄사실을 모두 자백하고 있고 원심거시의 다른 증거들에 의하면 위 자백의 진실성을 보강하고도 남음이 있으므로, 위 원심인정에 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다.
 (2) 사기 및 횡령의 점
 원심이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같이 삼양화학공업사 대표 한영자 명의로 된 당좌수표 4매 및 약속어음 57매를 각 위조한 후 그 정을 모르는 제3자들에게 이를 진정하게 성립된 것처럼 가장하고 할인을 받아 금원을 편취한 사실과, 피고인이 위 한영자로부터 교부받아 보관중 이던 동인명의 약속어음 2매(액면 합계 50,000,000원)를 동인의 승락을 받음이 없이 임의로 공소외 한일해에게 할인함으로써 이를 횡령한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 논지가 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

예금청구서에 작성명의자의 기명만 있고 날인이 빠져있다 하여도 일반인이 그 작성명의자에 의하여 작성된 예금청구서라고 오신할 만한 형식과 외관을 갖추고 있는 이상 권한없이 위 예금청구서를 작성한 행위는 사문서위조죄에 해당하고 날인이 없다하여 이를 미완성문서로 볼 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이승일
【피고, 피상고인】 강진세무서장
【원심판결】광주고등법원 1984.5.1. 선고 83구114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
과세처분에 대한 쟁송이 진행중에 과세관청이 그 과세처분의 납세고지서에 세액산출근거를 기재하지 아니한 절차상 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이와 같은 새로운 처분이 논지가 주장하는 바와 같이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력과 저촉된다고 볼 수 없으며 달리 이를 무효라고 볼 근거가 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
선행의 과세처분에 내재된 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 새로운 과세처분을 한 경우에 새로운 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 한다고 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 과세처분에 대한 쟁송이 진행중에 과세관청이 납세고지서에 세액산출 근거를 기재하지 아니한 절차상의 하자를 이유로 동 과세처분을 취소하고 하자없는 동일한 내용의 새로운 과세처분을 할 수 있는지 여부(적극)
나. 선행의 과세처분에 내재된 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 새로운 과세처분을 한 경우, 새로운 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

가. 과세처분에 대한 쟁송이 진행중에 과세관청이 그 과세처분의 납세고지서에 세액산출 근거를 기재하지 아니한 절차상 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이와같은 새로운 처분이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되는 것도 아니다.
나. 선행의 과세처분에 내재된 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 새로운 과세처분을 한 경우에 새로운 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 사단법인 한국자유교육협회 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 피상고인겸, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.7. 선고 81구284 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유를 판단한다.
법인세법 제9조 제1항,제17조 제1항,제32조의 각 규정에 의하면, 법인세과세표준과 세액은 각 사업년도의 소득에 따라 결정되고 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금총액을 공제한 금액으로 하며, 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 하도록 되어 있으므로 각 사업년도별로 그 해당 사업년도에 귀속되는 익금총액에서 손금총액을 공제하여 산출되는 소득에 대하여만 법인세 부과처분을 할 수 있다 할 것이다.
 그런데 원심이 적법하게 확정한 바를 기록과 대조하여 살펴보면 피고는 원판시의 부당이득환수금 100,689,657원을 원고의 1975사업년도 소득에 포함시켜 이 사건 법인세부과처분을 하였는 바위 부당이득환수금중 금 100,479,657원은 이미 1972년도부터 1974년도까지 사이에 출판업의 경영으로 얻은 수익으로서 원판시 별지 명세표 (3)기재와 같은 명목으로 부당하게 사외로 유출되어 각 해당 사업년도의 익금에 가산되지 않았을 뿐이라는 것이므로 위 금 100,479,657원은 원판시와 같은 1972 내지 1974사업년도의 소득으로 보아야 하고, 위 금액이 비록 1975년도에 이르러 원고에게 환수되었거나 환수될 금액으로 되었다 하더라도 이로써 곧법인세법시행령 제12조 제1항 제8호 소정의 환수금이 되는 것은 아니므로 이를 1975사업년도의 소득에 포함시킬 수는 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 위 금 100,479,657원을 원고의 1975사업년도 소득에 포함시켜서 한 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원고 소송대리인의 상고이유의 요지는 원고는 1972년부터 1975년 사이에 얻은 사업수익중 합계금 100,689,657원을 사외로 부당하게 유출시키고 이를 그 수익이 발생한 날이 속하는 사업년도의 익금에 가산하지 않고 있다가 감사원의 환수명령에 의하여 이를 1975사업년도 법인세 과세표준을 신고함에 있어 결산보고서(갑 제4호증)에 위 금 100,689,657원 전체를 환수금이란 명목으로 손금에 가산될 부채계정에 계상하고 이와 동시에 그중 금 34,786,316원을 미환수금이란 명목으로 익금에 가산될 자산계정에 계상하였으나 위 미환수금 34,786,316원은 1972년부터 1974년까지 사이에 발생한 사업수익인 금 100,479,657원의 일부로서 1975. 사업년도의 익금에 가산될 것이 아닌 것을 원고가 1975. 사업년도 결산보고서의 자산계정에 잘못 계상한 것이므로 위 금 100,479,657원을 1975. 사업년도의 소득에 포함시킬 수 없다고 보는 이상 그 중의 일부인 금 34,786,316원도 1975. 사업년도의 익금으로 잘못 계상된 것으로 인정하여 이 사건 과세처분의 당부를 판단함에 있어 참작하여야 할 것인바 원심은 위 100,479,617원이 1975. 사업년도에 생긴 사업소득이 아니라고만 판단하고 위 금 34,786,316원에 대하여는 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 이 사건 과세처분의 일부를 취소하였으니 이점에서 원심판결에는 심리미진 내지 손익대응에 관한 회계원칙에 위반한 흠이 있다고 함에 있다.
 그러나 위와 같은 소론 주장은 이 사건 사실심 변론종결시까지 제출된 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 위 34,786,316원은 원고의 1975사업년도의 결산보고서중 부채계정에 계상된 환수금 100,687,657원에 대흥하여 자산계정에 계상된 금액으로서 위 부채계정에 계상된 환수금 100,687,657원의 전부 또는 일부를 손금 부인할 경우에만 이에 대응하는 금 34,786,316원도 익금에서 부인 공제할 수 있다 할 것인바, 피고는 위 부채계정에 계상된 100,687,657원과는 관계없이 감사원으로부터 환수명령을 받은 금 100,687,657원이 원고의 1975사업년도 익금에 가산되어야 함에도 불구하고 원고가 이를 익금에서 누락시켰다는 견해에서 막바로 이를 같은 사업년도의 소득에 포함시켜 이 사건 과세처분을 하기에 이른 것이며 원판시의 금 100,479,657원도 역시 피고가 익금가산한 위 100,687,657원의 일부로서 원고의 1975사업년도 결산보고서중 부채계정에 계상된 환수금 100,687,657원과는 관계없음이 기록상 명백하므로 위와 같은 경우에는 이 사건 과세처분의 당부를 판단함에 있어 소론의 금 34,796,318원을 참작할 여지가 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

법인세법 제9조 제1항,제17조 제1항,제32조의 각 규정은 법인에 대해 각 사업년도 별로 그 해당사업년도에 귀속되는 익금총액에서 손금총액을 공제하여 산출되는 소득에 대하여만 법인세부과처분을 할 수 있도록 되어 있는바, 본건 부당이득 환수금중일부는 이미 1972년도부터 1974년도까지 사이에 얻은 수익으로서 부당하게 사외로 유출되어 각 해당사업년도의 익금에 가산되지 않았을 뿐이라는 것이므로 위 금원은 1972 내지 1974 사업년도의 소득으로 보아야 하고, 위 금액이 비록 1975년도에 이르러 환수되었거나 환수될 금액으로 되었다 하더라도 이로써 곧법인세법시행령 제12조 제1항 제8호 소정의 환수금이 되는 것은 아니므로, 이를 1975 사업년도의 소득에 포함시킬 수는 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남영호 소송대리인 변호사 권영훈
【피고, 상고인】 상주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.6.26. 선고 83구173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이원고가 소외 금정지에게 금 18,716,000원을 증여한 일자가 1977.1.25이라면 위 증여에 따른 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 위 증여당시 시행되고 있던상속세법 제20조(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 이전의 것)에 의한 수증재산의 종류, 수량, 가격 등을 정부에 신고하여야 할 기간인 수증일로부터 3월이 경과한 다음날인 1977.4.25부터로 봄이 상당하므로 그로부터 5년이 지난 1982.4.24이 경과함으로써 위 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 소멸하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

증여일자가 1977.1.25이라면 위 증여에 따른 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 위 증여당시 시행되고 있던상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 이전의 것) 제20조에 의한 수증재산의 종류, 수량, 가격 등을 정부에 신고하여야 할 기간인 수증일로부터 3월이 경과한 다음날인 1977.4.25부터로 봄이 상당하므로 그로부터 5년이 지난 1982.4.24이 경과함으로써 위 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 소멸하였다고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ절도ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 정태섭
【원심판결】광주고등법원 1983.11.24. 선고 83노7,83감노2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.검사 이외의 수사기관작성의 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한형사소송법 제312조 제2항의 규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서 뿐만 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 다같이 적용된다고 할 것인바(당원 1979.4.10. 선고 79도287 판결 참조), 원심판결이 같은 취지에서 공동피의자였던공소외 1에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 한 판단은 정당하고 이와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
 2. 또 논지는 원심판시에 의하면 검사작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서의 내용은 피고인 겸 피감호청구인의 변소나 1심 및 원심증인 정창규의 증언에 비추어 믿을 수 없다하여 이를 배척하였으나 오히려 피고인 겸 피감호청구인의 변명이나 위 증인의 증언은 믿을 수 없는 것임에도 원심이 명백한 유죄의 증거인 검사작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서를 배척하였음은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 검사작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서의 내용은 증인 정창규의 증언이나 피고인 겸 피감호청구인의 변소에 비추어볼 때 피고인 겸 피감호청구인에 대한 공소사실 및 감호청구원인 사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에는 미흡하다고 한 판단에 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한형사소송법 제312조 제2항의 규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서 뿐만 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 다같이 적용된다.