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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이택돈
【피고, 피상고인】 화일상공운수주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1980.3.14. 선고 79나2763 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중, 원고에 대한 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고 및 다른 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고의 위자료 부분에 관한 상고및 나머지 원고들의 각 상고를 본다.
 민사소송법상 상고는 제2심 판결에 법령의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여, 이를 할 수 있고 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도에서 조사를 하는 것이므로 상고이유에는 구체적으로 그 불복대상이 원심판결의 어떠한 부분이고, 그것이 어떻게 법령에 위배되었는가를 명시함을 요하는 것인 바, 이 사건에서 원고들의 상고장 및 상고이유서를 보건대, 상고장에는 아무런 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에는 단지, 원고 방효헌의 재산상 손해에 있어 원심의 과실상계를 탓하는 내용만이 기재되어 있을 뿐, 원고들의 위자료에 관하여는 아무런 이유도, 이를 명시한 바 없으므로, 따라서 위자료 부분에 관하여는 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다(대법원 1971.3.23. 선고 71므5 판결 참조).
 다음, 원고의 첫째 상고이유를 본다.
 이 사건 제1심 판결이유에 의하면, 제1심은 이 사건 사고는 그 판시와 같이 피고의 피용자의 사무집행에 관한 과실에 기인하여 발생하였으므로, 피고는 위 원고에 대하여 이로 인한 손해일체를 배상할 책임이 있고, 다만 위 사고의 발생에 있어서는 또한 그 판시와 같이 피해자인 위 원고의 과실이 가공되어 있으므로 피고가 배상하여야 할 손해의 수액을 정함에 있어서는, 이를 참작하기로 한 다음, 피고가 위 원고에게 배상하여야 할 재산상 손해의 수액을 합계 돈 31,023,136원으로 산정하고, 위 과실에 따른 상계를 하여, 이를 돈 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하였다.
 그런데, 원심은 그 판결이유에서, 원심이 설시할 이유 중, 피고의 손해배상책임을 발생케 하는 원인관계 사실과, 법률적 근거, 그 사고발생에 개입된 피해자인 원고의 과실점 및 그 정도 등에 관한 설시내용은, 제1심 판결에 기재된 이유와 같으므로, 민사소송법 제390조에 의하여, 이를 그대로 인용한다고 설시한 후, 피고는 위 원고에게 재산상 손해로서, 합계 돈 31,023,136원을 배상하여야 할 것이나 여기에 위 원고의 과실정도를 참작하면, 피고는돈 6,200,000,원을 배상함이 상당하다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 위와 같이 이 사건 손해배상책임의 발생 및 위 원고자신의 과실유무와, 그 정도에 관하여 제1심 판결에 기재된 이유를, 그대로 인용한다고 하였음은, 과실상계를 할 기초사실은 물론, 피고의 손해배상의 범위를 정할 가해자와 피해자의 과실의 정도 즉 그 비율까지도 제1심의 판단하는 바와 같다고 하여 이를 인용한 취지라고 볼 수가 있다.
그러함에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적인 사유를 설시함도 없이, 제1심이 인정한 것 보다 위 원고의 과실정도를 무겁게 다루어 이에 따라 과실상계를 하였음은, 원심판결 이유의 앞과 뒤가 서로 들어맞지 아니하여 그 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다는 비난을 면할 도리가 없다고 아니할 수 없다. (대법원 1974.6.11. 선고 73다1753 판결 참조). 따라서 이 점을 탓하고 나온 상고인의 주장은 이유가 있다.
 이리하여 원고 들의 이 상고 중, 원고의 재산상 손해에 관한 부분은 이유가 있으므로 더 나아가 보지 아니하고, 원심판결의 피고 패소 부분 중 이부분은 이를 파기 환송하기로 하고, 위 원고의 나머지 상고 및 다른 원고들의 상고는 상고이유서를 제출하지 아니한 것이 되어 이를 기각하기로 하며, 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 정태원

1. 상고이유는 구체적으로 불복대상이 원심판결의 어떠한 부분이고 그것이 어떻게 법령에 위배되는가를 명시하여야 하는 것이므로 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에는 재산상 손해에 관하여 원심의 과실상계를 탓하는 내용만 기재되어 있을 뿐 위자료 부분에 관하여는 아무런 이유가 명시되어 있지 않다면 위자료 부분에 대하여는 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
2. 원심이 손해배상책임의 발생 및 원고자신의 과실유무와 그 정도에 관하여는 민사소송법 제390조에 의하여 제1심판결 기재이유를 그대로 인용한다고 한 경우에는 과실상계를 할 기초 사실은 물론 가해지와 피해자의 과실의 비율까지도 제1심이 판단하는 바와 같다고 하여 이를 인용한 취지라고 볼 수가 있음에도 불구하고 원심이 합리적인 사유를 설시함도 없이 제1심이 인정한 것보다 원고의 과실정도를 무겁게 다루어 이에 따라 과실상계를 하였음은 이유에 모순이 있다고 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1979.9.19. 선고 79노1588 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면 제1심은 그 적시의 증거에 의하여 피고인이 1976.4.1 청보실업주식회사 대표이사인 공소외 오청열으로부터 이 사건 건물을 동년 9월30일까지 임대보증금 850만원 월 임대료 금 65만원에 임차함에 있어 제3자에 대하여 전대를 하지 못하기로 하고 전대방지를 위하여 법원에서 점유이전금지가처분을 얻어 동년 4.26 그 집행을 하였고 동년 5.24 동 법원에서 동년 9.30까지 이 사건 건물을 명도한다는 취지의 제소전 화해를 성립시켜 놓았음에도 불구하고 1976.4.30부터 1977.12.5까지 사이에 피해자 최부영 등 23명에게 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 이 사건 건물의 일부씩을 각 전대하여 그 임대차 보증금명목으로 도합 금 3,105만원을 교부받은 사실을 인정하고도 편의상 1976.10.1 이후(최초임대 기간만료 후)에 이루어진 전대계약을 먼저 판단한다고 전제하고 1976.10.1 위 임대회사와 피고인간의 위 임대계약의 임대보증금이 금 1,050만원 월 임대료를 금 82만원으로 각 증액되고 1977.7.1에 다시 보증금 1,400만원 월임대료 금 100만원으로 각 증액되어 임대차를 계속하여 오면서 1978.2.까지 존속함으로써 위와 같이 위 임대차계약이 2차 갱신된 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 제소전 화해조항에 따른 명도청구권은 이미 실현되어 그 집행력이 상실되었고 그 집행을 위한 위 설시의 점유이전금지가처분도 실효되었으므로 위 전대차계약을 맺음에 있어서 피고인은 위 두가지의 법적조치를 고지할 의무가 없게 되었으므로 피고인을 사기죄로 문책할 수 없다고 판단하고 다음 위 임대차계약의 갱신이전(1976.9.30)에 맺어진 전대차계약(1976.4.30 자 5건)에 관하여 보면 위 두가지 법적조치는 효력이 있으므로 고지의무가 있으나 위 전차보증금에 대한 불법영득의 의사가 없다고 판시하고 그 이유를 피고인이 이 사건 건물의 수리비 시설비를 많이 들여 백화점으로 개조하고 전차인을 모집하여 그 보증금으로 시설비 선전 광고비 등에 충당하는 등 하여 왔으나 결국 피고인이 위 회사에 1978.2.경부터 월 100만원의 임대료를 지급치 못하여 위 화해조항에 의한 명도집행을 집행력의 배제를 구하지 못하고 당하고 말았으니 불법영득의 의사가 없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러므로 먼저 법률상 고지의무의 유무에 관하여 살피건대,부작위에 의한 기망은 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 지실하면서 법률상고지의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않고 사실을 묵비하는 것을 말하고 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래상의 필요가 있는 경우도 법률상의 고지의무가 있다고 할 것인 바, 이 사건을 보건대, 피해자인 전차인들로서는 위 임대차계약에 전대차가 금지되어 있고 제소전 화해가 위와 같이 성립되었고 위 가처분결정에 의한 집행이 되어 있다면 위 임대차계약이 위와 같이 2차에 걸쳐 갱신되어 위 화해조항에 의한 명도집행 또는 위 가처분집행 등에 법률상 다투어 볼 여지가 있건 없건 위 사실들을 알았다면은 전차계약에 응하지 않았을 것임이 경험법칙상 명백하므로 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래의 통념상 여사한 경우에는 전대인인 피고인은 상대방인 전차인들에 대하여 진실한 사실을 고지할 의무를 지는 것이며 그 의무에 위반하여 침묵할 경우에는 이로 인하여 상대방으로 하여금 인식의 대상을 착각시키고 사실판단에 착오를 가져오게 하는 것이니 위 사실을 고지하지 아니함은 위 고지의무에 위반하였다고 할 것임에도 불구하고 피해자들인 전차인들이 위와 같은 사실을 알고도 전차계약을 맺었다는 특단의 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에서(위 판결이 배척하지 아니한 제1심 증인 최부영, 김금순, 배석아, 김춘자 등의 증언에 의하면 위 증인들은 전차인으로서 오히려 이 사건 건물이 피고인 자신의 것으로 알았다는 취지이다)피고인에게 위 고지의무가 없다고 한 원심판단 부분은 필경 법률상의 고지의무에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 다음 불법영득의 의사의 유무에 관하여 살피건대, 재물편취의사기죄에 있어서 불법영득의 의사는 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사나 간에 적어도 그 재물을 영득할 의사만 있으면 되는 것이고 영구적으로 그 재물의 경제적 이익을 보지할 의사는 필요치 않은 것이며 일단 사기수단으로 재물의 급부를 받은 이상 사기죄는 즉시 성립하는 것이며 가령 후일에 피해자에게 그 재물을 반환할 의사가 생기였고 또 그를 실행하였다고 하더라도 사기죄의 성립에 소장이 없다고 할 것인 바, 원심은 위 설시 임대차갱신 이전에 맺어진 전대차계약(1976.4.30 자 5건)에 관하여 위 설시와 같이 법률상 고지의무 위반의 점을 인정하면서도 불법영득의 의사가 없다고 인정할 만한 자료가 못되는 사정을 위 설시와 같이 나열 적시하고 그 사정에 비추어 불법영득의 의사가 없다고 판단하고 있어 불법영득의 의사에 관한 판단을 그르치고 있다.
 그렇다면 원심은 필경 사기죄에 있어서의 고지의무 및 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점 논지는 모두 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현

가. 부작위에 의한 기망은 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 지실하면서 법률상 고지의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 아니하고 사실을 묵비 하는 것을 말하고 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래상의 필요가 있는 경우에도 법률상의 고지의무가 있다고 할 것이다.
나. 사기죄에 있어서 불법영득의 의사는 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 물질의 가치만을 영득할 의사이거나 불문하고 그 재물을 영득할 의사만 있으면 되는 것이고 영구적으로 그 재물의 경제적 이익을 보지할 의사는 필요하지 아니하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이경숙
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송수행자 최형엽
【원 판 결】서울고등법원 1980.1.22. 선고 79구417 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 1975.7.19 그 판시와 같이 본건 부동산의 1/2 지분권을 양수하여 그 소유권을 취득하였다가 1977.8.26 이를 양도하고, 그 양도분에 관한 자산양도차익 예정신고는 이를 하지 아니하고 그 판시와 같이 1978.4.30 그 과세표준 확정신고를 한 사실 피고는 양도가액을 그 실지 거래가액인 금 5,947,500원으로 인정하고 그 취득가액은 그 실지 거래가액이 불분명하다는 이유로 그 시가표준액에 의하여 금 905,850원으로 평가하여 이를 기준으로 그 판시와 같이 그 양도소득금액을 산출하고 그 판시와 같이 본건 과세처분을 한 사실을 인정하고 위와 같이 원고는 그 과세표준 확정신고를 하였으니소득세법시행령 제170조 제4항에 의하여 그 실지 거래가액이 불분명한 경우를 제외하고는 그 실지거래가액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 것이라 하고 그 판시 증거에 의하여 원고는 그 판시와 같이 1975.6.21 위 본건 부동산의 1/2 지분권을 금 3,888,750원에 매수취득한 사실을 인정하고 그렇다면 그 실지 거래가액인 취득가액은 위금 3,888,750원임이 분명하다 할 것이므로 따라서 위 원고의 지분권 양도로 인한 양도소득금액을 산출함에 있어서 그 취득가액은 위 실지 거래가액인 금 3,888,750원에 따라야 할 것이며 그에 따르지 아니하고 위와 같이 그 취득가액을 그 시가표준액인 금 905,850원에 의하여 산출한 그 양도소득금액을 기준으로 하여 부과한 본건 피고의 양도소득세 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하여 그 부과처분 중 위 실지 취득가액을 기준으로 하여 산출한 양도소득금액에 의하여 계산한 그 판시 양도소득금액과 그에 따른 방위세액을 초과한 부분을 취소하였다.
 살피건대,당시 시행 중이던소득세법 제23조 5항,제45조 1항,동법시행령 제170조 3,4항의 규정을 종합하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서의 그 양도가액과 취득 가액은 그 실지 거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 시가표준액에 의한다 할 것이며,동법 제95조 소정의 자산양도 차익예정신고를 하지 아니하므로서 또는 그 신고가 있어도 그 신고 자체에 의하여 그 실지 거래가액을 알 수 없는 때에는 달리 그 실지 거래가액이 분명하지 않는 한 그 시가표준액에 의한다 할 것이고,동법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하지 아니하므로서 또는 그 신고가 있어도 그 신고자체에 의하여 그 실지 거래가액을 알 수 없는 경우에 있어서도 동일하게 해석할 것이며, 시가표준액에 의하여 산출된 양도소득금액의 결정을 받은 자가 당해양도소득에 대하여 그 과세표준 확정신고를 한 경우에는 세무당국은 그 재량에 의하여 그 실지 거래가액에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있으나 이 경우에도 역시 그 과세표준 확정신고에 의하여 그 실지 거래가액이 분명할 경우에 한하여 그 실지 거래가액에 의할 수 있다는 것으로서 그 과세표준 확정신고 그 자체에 의하여 그 실지 거래가액이 불분명하다면 달리 그 실지거래가액이 분명하지 않는 한 그 시가표준액에 의한다 할 것이고 위와 같이 각 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 세무당국은 곧 각 그 시가표준액에 의하면 족하다 할 것이며 더 나아가 그 실지 거래가액을 알기 위하여 이를 조사하는 것은 그 재량에 속하는 것으로서 이것까지 금지하는 것은 아니나 이를 조사할 의무는 없다 할 것이며 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지 거래가액에 의하든지 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고, 그 어느 하나의 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 그 실지 거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 그 시가표준액에 의하여야 한다고 할 것인 바, 그렇다면 원심이 원고가 그 판시와 같이 그 자산양도차익 예정신고를 한 바는 없으나 그 과세표준확정신고를 하였다는 사실을 확정하고 있는 본건에 있어서 그 과세표준 확정신고에 의하여도 그 실지 취득가액이 불분명하고 달리 그 실지 취득가액이 분명하지 아니하다면 피고는 더 나아가 그 실지 취득가액을 조사하여 이를 확정하는 것은 그 재량에 속한다 할 것이지마는, 그렇지 않는 한 더 나아가 그 실지 취득가액을 조사할 필요없이 그 취득 당시의 시가표준액에 의하여 그 취득가액을 확정하고 그 양도소득금액을 산출하면 족하다 할 것이나 그런 경우에는 앞서 설시한바와 같이 피고는 그 양도가액도 같이 그 시가표준액에 의하였어야 한다할 것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 점에 관하여 심리판단도 하지 아니하고 다만 위 원판시와 같이 그 과세표준 확정신고만 있으면 언제나 더 나아가 조사를 하여서라도 그 실지 거래가액에 의하여야 한다는 전제하에 그 과세표준 확정신고에 의하여도 그 실지 취득가액이 불분명하다고 하여 더 나아가 그실지 취득가액을 조사하지 아니하고 그 시가표준액에 의하여 그 취득가액을 확정하여 그 양도 소득금액을 산출한 피고의 처사를 위법하다고만 판단하였음은 위와 같은 양도소득세에 관한 법령의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결중 피고 패소부분은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철

납세의무자가소득세법 제100조 소정의 과세표준확정신고을 하였으나 이에 의하여도 부동산의 실지 취득가액이 불분명하고 달리 그 실지 취득가액이 분명하지 아니한 경우에 세무당국이 그 실지 취득가액을 알기 위하여 조사를 하는것은 그 재량에 속하는 것일 뿐이고 의무는 아니므로 그 취득당시의 시가표준액에 의한 취득가액을 확정하여 양도소득금액을 산출하면 족한 것이고 이러한 경우에는 그 양도가액 역시 그 시가표준액에 의하여야 하고 실지 거래가액에 의하여서는 아니된다.
행정처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기성 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 상고인】 대구세무서장 소송수행자 박철우 외 4인
【원 판 결】대구고등법원 1979.10.30. 선고 79구25 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판단하기를, 원고는 1976.5.29 이 사건 부동산을 소외 박영길에게 35,420,000원에 매도하기로 계약을 체결하고 계약금으로 5,000,000원을 지급받았다가 같은 해 6.25 원고가 수령하였던 계약금 5,000,000원에 위약금 5,000,000원을 합한 10,000,000원을 박영길 앞으로 공탁하고 위 계약을 해제한 다음, 같은 해 6.28 소외 승림산업주식회사에 이를 45,000,000원에 매도한 것인 바, 원고가 박영길에게 위약금으로 지급한 위 5,000,000원에 관하여는 관계법령상에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비로는 인정하고 있지 않지만, 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인하여 얻은 실질상의 총 수입금(양도가액)은 위 45,000,000원에서 위약금으로 지급한 5,000,000원을 차감한 40,000,000원이라고 할 것이고, 또 양도가액에서 이를 공제할 성질의 것은 아니라고 한다 하더라도, 이 위약금은 이 사건 부동산의 양도로 인한 손금으로서 실질상의 양도소득금액에서는 역시 제외되어야 한다고 결론지어 이를 공제하지 아니하고 산출한 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나이 사건 양도 당시의소득세법 제23조 제2항에 의하면, 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인한 총 수입금액(양도가액)에서같은 법 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액(양도차익)에서, 다시위 제23조 제2항 제1호 소정의 양도소득공제액과제2호 소정의 양도소득 특별공제액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있는 데, 이 사건에 있어서와 같은 위약금은같은 법 제45조와시행령 제94조에서 필요경비로서 인정하지 않고 있음은 이미 원심이 판단하고 있는 바와 같고, 이 사건 위약금의 지급은 과세대상인 1976.6.28자 양도행위와는 다른 그 이전에 있어서의 별도의 계약때문에 지출된 것으로서 이 사건 양도와는 직접적으로는 관련이 없다 할 것이므로 이 사건양도로 인한 총 수입금액(양도가액) 에서 이를 공제하거나, 이것이 이 사건 부동산의 양도로 인한 손금으로서 처리될 성질의 것은 되지 못한다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 위약금은 양도가액이나 양도소득금액에서 공제되어야 한다는 전제하의 원심판단은 결국소득세법 제23조 제2항 및제45조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 양병호 김윤행

양도소득의 과세대상인 양도행위 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금은 이 사건 양도와는 직접관련이 없는 것이고소득세법 제45조 소정의 필요경비도 아니므로 이 사건 양도로 인한 총수입 금액(양도가액)에서 이를 공제하거나 손금으로 처리될 성질의 것이 아니다.
판결경정결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【재항고인】 서병철
【원 결 정】서울고등법원 1980.2.15. 자 79나3237 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 「판결주문기재의 부동산을 별지로서 특정하면서 별지를 첨부하지 아니하였음에 불과함이 명백한 때에는 판결경정사유가 된다고 할 것」이므로 원결정이 이 사건 제1심 판결서 말미에 별지부동산표시 목록이 누락되었음을 이유로 동 별지목록을 첨부하는 판결경정결정을 하였음은 기록과 본건 일심판결에 비추어 정당하고 원결정에 잘못이 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙산업 주식회사
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1979.10.30 선고 78구184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 원심판결 설시의 본건 토지는 원래 소외 재단법인 중앙학원의 소유로 농지개혁법시행 당시에 비자경 농지였으나 동 중앙학원이 농지개혁법 제6조 제1항 제4호의 규정에 의한 사용목적 변경인허를 받아 정부의 매수대상 농지에서 제외시킨 후 1957.3.16 본건 토지를 원고에게 매도하였고, 원고는 같은 날 그 대금 전액을 지급하였는데 소외 성북구청장이 본건 토지가 정부의 매수대상에서 제외된 사실을 간과하고, 이를 소외인에게 분배하여 소외인이 1962.4.18 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하므로써 원고가 그 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실, 그후 위 소외 중앙학원은 위 소외인을 상대로 위 소유권이전등기의 말소청구의 소를 제기한 결과 동 중앙학원의 승소판결이 확정되었으므로 1968.4.30. 위 소외인 명의의 등기를 말소하고, 그 해 11.6 원고에게 소유권이전등기를 경료하여준 사실을 확정한 다음 원고는 부동산투기억제에관한특별조치세법 부칙 ③소정의 “1963.1.1 이전에 토지를 소유한 자”에 해당되므로 본건 부동산투기억제세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 살피건대, 부동산투기억제에 관한 특별조치세법 부칙 ③에서 말하는 “1963.1.1 이전에 토지를 소유한 자”라 함은 그 기준일 이전에 법률상의 소유권을 취득한 자를 뜻하는 것이라고 해석할 것인 바, 본건에 있어서는 원고가 1957.3.16 본건 토지를 매수하여 같은 날 그 대금을 지급하였다는 것이니 원고가 비록 그 매수 당시에 소유권이전등기를 경료하지 못하였다고 하더라도 원고는 그 당시에 시행된 구 민법 제176조의 규정에 의하여 위 설시의 계약일자에 본건 토지의 법률상의 소유권을 취득한 것이 되고, 부동산투기억제에 관한 특별조치세법의 적용기준일인 1963.1.1 당시에도 원고는 본건 토지에 대한 법률상의 소유자라고 할 것이니 원고는 위 법 부칙 ③에서 말하는 “1963.1.1. 이전에 소유권을 취득한 자”에 해당되어 본건 토지의 매매차익에 대하여 부동산투기억제세를 과세할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없으며 논지가 지적하는 본원 판결들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수

부동산투기억제에 관한 특별조치세법 부칙 ③에서 말하는 “1963.1.1 이전에 토지를 소유한 자”라 함은 그 기준일 이전에 법률상의 소유권을 취득한 자를 뜻하는 것이므로 위 기준일 당시 구 민법에 의하여 토지소유권을 취득하였으나 소유권이전등기를 하지 아니한 자도 이에 포함된다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장명훈
【피고, 상고인】 배삼녀
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.11.14. 선고 79나485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 그 판시의 목조 와가 영업소 1동 건평 9평 7작은 소외 이화자 등 3인이 공동 소유하던중 동 소외인들이 그 판시의 현재의 본건 건물로 그 건평, 구조 등은 증, 개축하였고, 위 소외인 등은 위 건물에 관하여 그들 명의로 소유권보존등기를 거친 후 원고에 대한 위 이화자의 채무금 1,800,000 원의 대물변제로 위 건물 소유권을 원고에 양도하기로 하여 그 원고 앞으로 소유권이전등기를 해 준 사실과 등기부상에 위 건물의 표시를 증,개축 이전의 위 판시건물대로 등재케 한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또한위 건물의 등기부상 표시가 실제 건물과는 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있음은 소론과 같으나 위 인정사실에서 보는 바와 같이 본건 건물은 등기부상 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축하여 현재에 이른 것이고, 달리 기록상 위건물에 관하여 따로히 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 위 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로(당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍

건물의 등기부상 표시가 실제 건물과 그 구조 및 건평에 있어서 차이가 있다고 하더라도 그 건물이 등기부상의 표시와 합치되는 원래의 건물을 증, 개축한 것이고 그 건물에 관하여 별도의 소유권 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 있지 아니하는 한 등기부상의 표시는 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기이다.
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정규 소송대리인 변호사 김달인
【피고, 피상고인】 마산시장 소송대리인 변호사 윤재창
【원심판결】대구고등법원 1979.4.24. 선고 78구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 제1, 2, 3점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 다툼없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여, 피고시가 시행자로서 1970.1.9 건설부장관으로부터 토지구획정리사업 시행인가를 받아 마산시 양덕지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어, 원고 소유인 원판시 임야 1정 8단 1무보 중의 일부 토지가 그 사업지구에 편입되게 되었으므로 해당부분을 측량한 지적협회의 보고에 따라 피고시는 위 편입부분을 939평이라 하여 이를 종전토지의 지적으로 하여 1971.5.11 감보면적을 공제한 권리면적을 557평 8홉 5작으로 계산하고 원판시와 같이 환지예정지를 지정 공고한 사실, 그 후 위 종전토지의 실제의 지적이 632평인 것으로 밝혀져서, 피고시는 위 632평을 종전토지로 하여 소정의 감보율을 적용한 결과 그 권리면적은 316평 4홉으로 줄게 되었으나, 환지는 당초의 환지예정지의 지정에 따라 11부럭 10롯트는 158의 7 대 508평 5홉, 10부럭 12롯트는 161의 2대 99평으로 1975.2.6 환지처분되어 확정되었으므로 결국 원고에게는 291평 1홉이 과도 환지처분된 사실, 피고시는 환지처분이 확정됨과 동시에 과부족분에 대하여 그 시경 감정한 바에 따라 청산금을 산정하여 원고에게는 금 14,220,240원의 과도 환지청산금이 발생되었다 하여 이로부터 기납된 금액을 공제한 금 11,792,390원의 과도 환지청산금을 피고시에 납부하라는 부과처분을 한 사실 등을 각 인정하고 나서, 원고는 피고로부터 291평 1홉의 과도환지를 받았으니 이에 상당한 과도환지 청산금을 피고에게 납부하여야 할 의무가 있다할 것이니 만큼, 위와 같은 경위와 절차에 의하여 피고가 원고에게 위 청산금 부과처분을 하였다 하여 바로 이를 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 이는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유가 없으며, 판결 결과에 영향을 미칠 판단유탈이나, 소론과 같은 법리오해, 이유불비의 위법사유가 없다.
 논지는 이유없다.
 (2) 제4점에 관하여,
토지구획정리사업의 시행에 따른 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 확정되고, 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 하므로(토지구획정리사업법 제62조 제5항 및제68조 제1항) 징수할 청산금의 청구권의 소멸시효는 그 청산금의 확정된 때로부터 진행한다고 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면, 원심의 설시에 미흡한 바 없지 아니하나, 그 취지로 하는 바는 소멸시효의 기산일을 환지처분의 공고일의 익일로 보아야할 것이라는 전제아래(이건 환지처분의 공고일은 1975.2.6이다)원고의 소멸시효 기산일에 관한 원판시 원고의 주장을 부당하다 하여 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 이 점 논지도 이유없다.
 그렇다면, 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥

토지구획정리사업의 시행에 따른 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날에 확정되고, 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 하므로 징수할 과도 환지 청산금의 청구권은 그 청산금이 확정된 때부터 소멸시효가 진행한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이광수
【피고, 상고인】 이금수 외 1인
【원 판 결】대구고등법원 1979.10.10. 선고 78나934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원고는, 본건에서 문제된 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 소외 정희규로부터 미등기인 채로 이를 매수하였고, 동 소외인은 위 건물에서 이사하였으나 동 소외인과 동거하던 그의 어머니 또는 처인 피고들은 아직 원심판시와 같은 건물부분을 각 점유하고 있다는 것이다.
 살피건대 이러한 경우 소외 정희규로서는 그 자신은 위 건물에서 퇴거하였다 하더라도 원고에게 소유권을 취득케 하기 위하여 이전등기를 하여줄 의무가 있을 뿐만 아니라, 원고로 하여금 그 건물에 대한 완전한 권리행사를 함에 지장이 없도록 협력할 의무가 있다 할 것이고, 한편피고들은 위 소외 정희규의 동거 가족들로서 동 소외인과 위 건물에서 동거하고 있는 동안은 동 소외인만이 점유자이고, 피고들은 점유보조자에 불과하였다고 하지만, 본건의 경우와 같이 피고들이 동 소외인은 이미 위 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고, 동 건물이 동 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 동 소외인의 의사에 반하여 위 건물부분을 점유하고 있는 것이라면 결국 피고들에게 있어서 그 점유에 대한 적법한 권원이 있다 할 수 없고, 따라서 소유자인 동 소외인에 대한 관계에 있어서는 불법점유자라고 할 것이니, 원고가 아직 위 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하여 소유자가 아니라 하더라도 불법점유자인 피고들에게 매도인인 위 정희규를 대위하여 명도청구를 할 수 있다 할 것이고, 이때 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있는 것이다.
 이와 같은 취지에서 원고의 본건 청구를 인용한 원심판단은 정당하고, 거기에 명도청구권의 대위에 관한 법리를 오해하였다거나 동기의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 비난하는 논지는 모두 이유가 없어 받아들이지 아니한다.
 그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍

1. 건물을 원시취득한 소외인의 동거가족들은 그 점유보조자에 불과하지만 소외인이 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고 그 동거가족인 피고들이 그 건물이 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 소외인의 의사에 반하여 건물부분을 점유하고 있다면 피고들은 소외인에 대한 관계에서 불법점유자이다.
2. 원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고재근
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 서기홍
【원 판 결】전주지방법원 1980.2.21. 선고 79나232 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산은 원래 그 판시 일본인의 소유로서 1945.8.9 현재 그 일본인 소유로 등기되어 있었던 사실, 원고는 동 일본인으로부터 이를 1945.7.15에 매수하였으나 1945.9.11 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1975.5.1 그 판시와 같이 위 본건 부동산에 관하여 1948.9.11 권리귀속을 원인으로 하여 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 원고가 그와 같이 일본인으로부터 위 부동산을 1945.7.15에 매수하였다고 하더라도 원고는 그 판시와 같이 군정법령 제103호에 의하여 귀속해제의 재결신청을 소청하여 그 재결을 받거나 그 판시 군정장관지령에 의하여 중앙관제회의 귀속해제의 행정결정을 받거나 또는 그 판시 군정장관지령과 법령 제216호에 의한 귀속해제의 확정판결을 받지 아니하였으니 피고에게 그소유권이 확정적으로 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여 1945.8.9 이전에 이미 일본인이 한국인에게 양도하였으나 아직 그에 대한 대항요건을 구비하지 못한 재산은 군정법령 제33호의 일본인의 관리재산에 해당한다고 볼 것이므로 미군정청은 본건 부동산에 대한 관리권을 취득할 뿐이고 그 소유권을 취득할 수 없고 귀속재산취급해재에 관한 법령 제103호의 취지에 의하여 그 소유권은 의연 원고에게 귀속되었다 할 것이니 피고의 위 주장은 모두 그 이유없다고 판단하였다.
 그러나1945.8.9 현재 일본인 소유명의로 있는 재산은 군정법령 제33호에 의하여 1945.9.25자 정부에 귀속된 것이라 할 것이나, 동 재산에 관하여 일본인으로부터 그 이전에 이를 매수하여 소유권을 취득 하였음을 주장하는 자는 그 매수사실을 들어 군정법령 103호와 1948.4.17 자 1948.7.28자 각 군정장관지령에 의한 재산 소청위원회에서의 귀속해제의 재결 또는 간이소청절차에 의한 귀속해제 결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 혹은 법원으로부터 확정판결에 의한 귀속해제를 받아서 그 소유권을 주장할 수 있으며, 따라서 위와 같은 귀속해제조치를 받지 아니한 자는 그 매수사실을 들어 그 소유권을 주장할 수 없고, 그 소유권은 국가에 귀속된다고 함이 당원의 판례(당원 1967.2.28. 선고 66다2668 판결;1967.10.12. 선고 67다1551 판결,1969.9.23. 선고 69다902 판결 참조)라 할 것인바, 그렇다면 원심이 위와 같이 1945.8.9 이전에 일본인으로부터 그 소유재산인 본건 부동산을 매수한 원고는 위와 같은 귀속해제의 재결, 결정 및 확인 또는 확정판결을 받지 아니하여도 그 소유권은 원고에게 귀속되었다는 전제하에 본건 부동산에 관한 위 피고 명의의 그 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판단하였음은 위와 같은 귀속재산에 있어서의 그 귀속해제에 관한 당원판례에 상반된 판단을 하였다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 전주지방법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

1945.8.9 현재 일본인 소유명의로 되어 있는 재산은 군정법령 제33호에 의하여 정부에 귀속되는 것이고 동 재산을 그 이전에 일본인으로 부터 매수하여 소유권을 취득하였다고 주장하는 자는 군정법령 제103호와 1948.4.17자, 1948.7.28자 각 군정장관지령에 의한 재산소청위원회에서의 귀속해제의 재결 또는 간이소청절차에 의한 귀속해제결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 혹은 법원의 확정판결에 의한 귀속해제를 받아서 그 소유권을 주장할 수 있다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한국린나이주식회사 소송대리인 변리사 전준항
【피심판청구인, 피상고인】 린나이 가부시기가이사 소송대리인 변리사 이윤모 변호사 김동환
【원 심 결】 특허청 1979.4. 자 1977항고심판15-18호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결에 의하면 원심은 경제기획원장관이 1977.3.18 심판청구인에 대하여 본건 등록상표를 사용하는 행위가물가안정 및 공정거래에 관한 법률 제7조 5호에 해당하는 행위로서 불공정거래행위로 지정한 경제기획원장관고시 제7호에 위반하는 행위라는 이유로 상표의 사용중지 등을 명하는 내용의 시정명령을 하자 심판청구인은 이에 따라 동년 5.27 중앙일보에 해명 광고를 게재하여 본건 등록상표를 사용하지 않겠다는 의사표시를 한 사실이 인정되고 그 후 경제기획원장관의 위 시정명령이 해제되었다거나 심판청구인이 본건 등록상표를 계속 사용하고 있음을 인정할만한 증거가 없으므로 심판청구인은 본건 등록상표의 존부에 관하여 아무런 이해관계가 없다고 할 것이고 위와 같은 이해관계의 존부는 항고심판 심결당시를 기준으로 하여 판단하여야 하며 따라서 심판청구인의 본건 심판청구는 부적법하므로 본안에 관한 판단의 필요없이 이를 각하한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 인정과 판단을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유불비, 심리미진등의 위법사유가 없고 논지가 지적한 당원의 판결은 이 사건에 적절하지 아니하므로 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기홍

심판청구인이 본건 등록상표를 사용하는 행위가 불공정행위라는 경제기획원장관의 시정명령에 따라 신문에 해명광고를 게재하면서 본건 등록상표를 사용하지 않겠다는 의사표시를 하였다면 그후에 위 시정명령이 해제되었거나 심판청구인이 본건 등록상표를 계속 사용하고 있지 아니하는 이상 심판청구인은 본건 등록상표의 존부에 관하여 이해관계가 없다고 할 것이고 그 이해관계의 존부는 항고심판 심결당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
지목변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 충청남도 서천군수
【원 판 결】 서울고등법원 1979.9.25 선고 79구336 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니라고 함이 본원의 견해이다(대법원1968.7.31 선고 68누; 1970.12.22 선고 70누135; 1971.8.31 선고 71누103; 1972.2.22 선고 71누196 각 판결 참조).
 그러니 이 같은 취지에서 피고가 직권으로 본건 토지에 관한 토지대장상의 지목을 잡종지로 변경한 원심설시의 조처가 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 하여 원고들의 소를 각하한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 법리 오해의 위법이 없으며 논지지적의 본원 판결도 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수

토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재로 인하여 권리의 변동이 생기는 것은 아니므로 행정청이 토지대장상의 지목을 변경한 조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 대륜교육재단
【피고, 상고인】 서길수 소송대리인 변호사 안장호
【원 판 결】대구고등법원 1979.7.19. 선고 78나695 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유에서 원고가 피고의 주소를 대구시 봉산동 27로 하여 이 사건 소를 제기하고 그 주소에 송달불능 됨으로써 공시송달방법에 의하여 피고에 대한 소송서류를 송달하여 소송절차를 진행한 결과 1962.8.14 원고승소의 제1심판결이 선고되어 그 판결정본 역시 공시송달로 하여 그시경 확정된 사실을 인정한 후, 피고의 이건 항소에 대한 주장을 피고는 6.25사변직후부터 행방불명이 되었을 뿐만 아니라 피고의 가족들도 이 사건 소제기 이전에 다른 곳으로 이사하였는데 원고법인은 그러한 사정을 잘알고 있음에도 불구하고 위 주소로 소를 제기하고, 이에 기하여 소송절차가 진행되어 제1심판결이 선고된 후, 그 판결정본이 송달되었으므로 이 송달은 부적법하여 무효이므로 이건 항소에 이르렀다는 점에 있는 것으로 보고 피고는 이건 소제기 이전에 이미 행방불명되었으나 피고의 위 행방불명당시의 주소지는 위 봉산동 27로 인정되므로 제1심에서의 피고에 대한 판결정본의 송달은 적법하고, 그로부터 항소제기기간이 훨씬 경과한 이건 항소는 부적법하다고 판단하여 이를 각하 하였다.
살피건대 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소가 허위라고 하여도 그 송달은 유효한 것이고, 그로부터 상소제기기간이 도과하면 그 판결은 확정되는 바, 이때 피고로서는 재심의 소를 제기하거나 추완항소를 제기하여서 그 취소변경을 구할 수 밖에 없다 할 것인 바(대법원 1961.1.26. 선고 4293민상190 판결 및1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고는 제1심판결에 대하여 재심이 아닌 항소로써 다투고 있으므로 이 경우 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우의 추완항소에 이른 것으로 보지 않고는 그 주장이 설 수 없는 것이고, 또한 피고는 원심변론에서 1978.8.17에 비로소 제1심판결의 선고사실을 알고 이로부터 2주이내인 같은 달 30에 이건 항소에 이르렀다고 주장하고 있음이 기록상 명백하다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고의 이건 항소에 대한 주장취지가 추완항소인지를 석명하여 이에 대한 심리를 더 하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 제1심에서의 공시송달의 적법여부만을 판단하여 위 항소를 각하하였음은 이유불비의 허물이 있거나, 심리미진의 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 안병수 유태흥

공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소지를 허위로 하여 소가 제기된 경우라 하더라도 그 송달은 유효한 것이고 그때부터 상소제기기간이 도과되면 그 판결을 확정되는 것이므로 피고는 재심의 소를 제기하거나 추완항소를 제기하여 그 취소변경을 구하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양해옥 소송대리인 변호사 임병옥
【피고, 상고인】 서병철
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나3237 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 피고의 대리인 윤석문이 1976.4.9원고의 대리인 김성환으로부터 원고 소유의 본건 부동산을 대금 1,800,000원에 매수함에 있어 계약 금 180,000원 중도금 1,000,000원, 잔금 620,000원을 모두 당일 지급하기로 약정하였다가 결국 피고의 대리인 윤석문은 당일 매매대금 일부로 현금 1,300,000원만을 지급한 채 지급기일이 그로부터 15일후로 된 소외 윤흥순 발행의 액면금500,000원 짜리 약속어음을 원고의 대리인에게 교부하여 주었으나 위어음의 지급기일에 지급 제시하였으나 지급 거절되어 원고는 피고에게 두차례 잔대금 이행을 최고하고 마지막으로 1976.8.4 금 820,000원을 변제공탁하면서 본건 매매계약을 해제하여 위에서 본 매매계약이 적법히 해제되었다고 판단하였다.
 그러나 기록에 비추어 보면 피고는 비록 이 사건 변론에서 명백한 표현을 다하지 못한 흠이 있으나 (피고는 의무 이행을 다하였으므로 의무가 없다는 점에 중점을 두고 변론을 하였다), 원고가 매도한 이 사건 부동산에 대하여 명도의무를 이행하지 아니하여 피고가 그 출연으로 종전 전세로 입주 거주한 자들을 명도시킨 것이므로 원고가 이 사건 부동산의 매도인으로서 그 의무 이행을 다하지 아니하여 원고의 본건 매매계약 해제는 적법하지 않다고 항쟁하였음도 충분히 알아볼 수 있는바 무릇부동산매매에 있어서는 당사자가 특히 부동산 명도책임과 관계없이 잔대금 지급기일을 정한 것이거나 다른 특약이 있는 등 특별한 사정이 없다면 매매부동산의 인도 및 명도의무도 그 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 볼 것인데 원심인용 제1심 판결이유에 의하면 당사자간에 이 사건 부동산 매매에 있어서 명도책임은 지지 않기로 한 것인지, 그 명도와는 관계없이 잔대금 지급기일을 정한 것인지 아무런 설시가 없고 따라서 별다른 사정이 없다면 피고의 잔대금지급 채무와 원고의 이 사건 부동산의 명도 의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 밖에 없는데원심은 원고가 그 명도의무를 이행 제공하고 또 이를 상대방에게 통지한 후 그 이행을 수령할 것을 최고한 사실의 인정도 없이 피고의 잔대금지급 채무불이행만을 이유로 원고의 매매계약의 해제를 인정한 잘못을 범하였다 할 것이다.
 이 점을 지적한 논지는 이유있으므로 다른 논지의 판단을 할 것도 없이 원판결은 파기를 면치 못한다. 따라서 원판결을 파기하여 다시 심리케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현

부동산 매매에 있어서 당사자 사이에 다른 특약이 있는 등 특별한 사정이 없다면 매매 부동산의 인도 및 명도의무도 그 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있는 것이므로 매도인이 그 명도의무의 이행을 제공하고 또 이를 상대방에게 통지한 후 그 이행을 수령할 것을 최고한 사실의 인정도 없이 피고의 잔대금지급 채무불이행만을 이유로 매도인의 매매계약해제를 인정하였음은 잘못이다.
선박대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종학 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 성업공사 소송대리인 변호사 김성기
【원 판 결】서울고등법원 1980.3.27. 선고 79나1756 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원·피고사이에 1972.2.7 원고가 소외 삼양어업 주식회사의 채무 중 원고가 동 소외 회사로부터 매수하여 소유권을 취득한 태양 36호 선박의 시가 상당금액인 2,145,000을 피고에게 대위 변제하면 피고는 위 소외 회사에 대한 채무담보조로 근저당권이 설정된 5척의 선박 중 위 원고 소유의 태양 36선박에 대한 근저당권설정 등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 약정이 체결된 사실은 인정되나 원고는 위 약정당일 30만원을 지급하였을 뿐 그 나머지 금액을 지급하지 아니하여 피고가 1972.6.22 위 약정을 해제한다는 의사표시를 하여 동 계약은 해제되었는 바, 원고는 주장하기를 원고 측이 그 후인 1973.3.28 위 선박싯가에서 기히 지급한 30만원을 공제하고 나머지 1,845,000원과 지연손해금 경매절차비용 등 합계 2,173,547원을 변제 공탁하여 피고가 이를 수령하여 원고의 위 약정상의 채무는 모두 이행되었다는 취지로 주장하고 있으나 원·피고간의 위 약정은 원고측이 위 약정상의 잔금 지급채무를 변제 공탁하였다고 주장하는 1973.3.28 이전에 위 설시와 같이 해제되었으므로 위 약정이 위 해제후까지 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나계약이 해제된 후라 할지라도 계약당사자의 일방이 그 계약목적물을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당할 것이므로(당원 63.3.7. 선고 62다684 판결) 이 사건에 있어서 원·피고간의 약정이 해제된 후라도 원고측의 위 계약상의 채무이행을 피고측이 이를 수령하였다면 위 해제된 약정을 다시 부활하기로한다는 약정이 있었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 계약해제 후의 원고의 변제공탁에 관하여는 아무런 판단도 없이 원고의 청구를 배척한 조치는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기홍
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 신재갑
【피고, 피상고인】 정치수 외 2인
【원 판 결】춘천지방법원 1980.4.11. 선고 79나103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】이 사건은 소액사건심판법에 이른바 소액사건이므로 이에 대하여 같은 법에 의한 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다고 하여 상고를 하려면 원판결의 어떠한 부분이 어떠한 대법원의 판례에 상반된 것인가를 구체적으로 지적하여야 하는 것이다.
그런데 논지는 단지 원심이 판례에 상반된 판단을 한 바 있다고만 하고 그 사유를 구체적으로 말하지 않으므로 같은 법에 의한 적법한 상고이유로서 받아들일 수 없다. (1980.6.14에 제출한 상고이유서는 적법한 기간내에 제출한 것이 아니므로 판단하지 아니한다)이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

소액사건심판법에 의한 소액사건에 대하여 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다는 이유로 상고를 하려면 원판결의 어떠한 부분이 어떠한 대법원의 판례에 상반된 것인가를 구체적으로 지적하여야 하는 것이므로 상고이유로서 원심이 판례에 상반된 판단을 한 바 있다고만 주장하고 그 사유를 구체적으로 지적하지 아니한 경우에는 적법한 상고이유라고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기환 외 5인 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 피상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1980.2.29. 선고 79나1129 판결
【주 문】
 원심판결중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 법률상의 원인없이 불법으로 이 사건 토지를 도로부지로 편입시켜 도로조성 공사를 하고 이래 이를 도로로서 점용 사용함으로써 이득을 보고 있고, 반면에 소유자인 원고들은 이 사건 토지를 사용하지 못하게 되어 손해를 입고 있는 것이므로 피고가 그 이득을 원고들에게 반환하여야 할 것은 자명한 이치이라고 판단한 다음, 이 사건 토지를 피고가 도로로 조성하기 이전에는 그 현상이 대지였으므로 피고는 대지로서의 임료상당액을 원고들에게 반환하여야 할 것이라는 원고들의 주장에 대하여는, 피고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 대지로 점용하여 이득을 보고 있는 것이 아니라 도로로 점용 사용함으로써 이득을 보고 있는 것이고, 원고들은 이 사건에서 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구하고 있는 것이 아니고 부당이득의 반환을 구하고 있는 것이므로 피고는 피고가 얻고 있는 이득인 도로로서의 임료상당액을 원고들에게 반환하면 된다고 판단하여, 피고에게 일반토지의 4분의 1 시세에 해당하는 도로임을 기초로 하여 산출된 임료상당액만의 지급을 명하고 이를 초과하는 원고들의 청구를 배척하고 있다, 그러나이 사건에 있어서와 같이 피고가 원고들 소유토지를 법률상의 원인없이 임의로 자기 필요에 의한 도로로 조성하여 점용 사용하고 있는 것이라면, 피고는 자기목적달성을 위하여 이 사건 토지를 이용하고 있는 것이라고 할 것이므로 여기에는 벌써 객관적으로 이 토지에 대한 이용의 댓가만큼의 이득을 보고 있는 것이라고 아니할 수 없고, 뿐만 아니라, 수익자의 반환범위를 규정하고 있는민법 제748조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그가 받은 이익 이외에 손해가 있으면 이를 배상하도록 되어 있고, 이 사건에서 원고들은 피고에게 이 조문에 의하여 자기들이 입고 있는 손해배상까지를 청구하고 있는 것이라고 볼 수도 있으므로, 원심이 원고들은 불법행위로 인한 손해배상을 구하고 있는 것이 아니라는 이유로 위와 같이 판단하였음은 결국 부당이득의 반환범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.
 그러므로 이 점 원고들의 상고이유를 받아들여 원심판결 중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 양병호 김윤행

피고 시가 원고 소유인 대지를 법률상 원인없이 도로로 조성하여 점용 사용하고 있음을 이유로 원고가 피고에 대하여 위 대지에 대한 임료상당액의 반환을 구하는 경우에는 원고는 피고가 받고 있는 이득인 도로로서의 임료상당액 이외에민법 제748조 제2항에 의하여 원고가 입고 있는 손해배상까지를 구하고 있는 것이라고 볼 수도 있으므로 피고시는 대지로서의 임료상당액을 원고에게 반환하여야 한다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 김부수
【피고(재심원고), 상고인】 함장식 소송대리인 변호사 이해우
【원 판 결】서울고등법원 1980.4.4. 선고 79사17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고)의 상고이유를 본다.
 재심은 확정된 종국판결에 대하여서만 제기할 수 있는 것이요, 확정되지 아니한 판결에 대한 재심의 소는 부적법한 것이고,판결확정전에 제기한 재심의 소가 부적법하다는 이유로 각하되지 아니하고 있는 동안에, 판결이 확정되었다고 하더라도, 그 재심의 소는 적법한 것으로 되는 것이 아니라고 할 것이니, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 피고(재심원고)의 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 정태원
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 반소피고】 피상고인 고성군 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 반소원고】 상고인 화암사 소송대리인 변호사 황계룡
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.8. 선고 78나3371,3372 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 행정구역 변경으로 그 판시와 같이 원고가 그 판시 본건 임야에 관한 그 권리의무를 승계한 양양군은 1962.2.28그 판시와 같이 본건 임야를 피고 화암사로부터 매수한 사실, 원고는 그 판시와 같이 1963.1.25 그 매매대금을 지급한 사실, 1963.3.6 당시 불교조계종 종정이 위 매매를 재 승인한 사실, 이후 원고가 본건 임야를 인도받아 관리하고 있는 사실을 인정하고불교재산관리법은 1962.5.31자로 시행되었고, 구 사찰령은 1962.1.20자로 폐지되었으므로 1962.2.28에 이루어진 위 본건 매매에는 문교부장관의 허가가 없더라도 그 효력에 아무런 영향이 없다고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없고 또 위와 같은 원판결에 소론과 같이 매매계약의 성립에 관한 법리를 오해하거나 불교재산관리법의 해석을 잘못한 위법이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

불교재산관리법은 1962.5.31자로 시행되었고 구 사찰령은 1962.1.20자로 폐지되었으므로 1962.2.28에 이루어진 사찰소유 임야의 매매는 문교부장관의 허가가 없더라도 유효하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주요안 외 4인 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 상고인】 한강세무서장 소송수행자 고재동 외 3인
【원 판 결】서울고등법원 1980.3.19. 선고 79구683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호는 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역의 공급에 대하여 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고 동 규정의 입법취지는 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 국민주택규모 이하의 주택을 집없는 국민에게 공급하거나 당해 주택의 건설용역을 공급하는 자에게 부가가치세를 면제하여 부담을 덜게 하여 적어도 동 세액상당 정도라도 값이 싼 주택을 공급하려는데 있다고 해석한 다음 그 입법취지에 비추어위 규정 소정의 부가가치세가 면제되는 건설용역을 종합건설업을 경영하는 건설업체의 건설용역만을 제한하고 본건과 같은 소위 전문직별 건설업체의 건설용역을 제외시킬 법령상 아무런 근거가 없는 것으로서 원고들의 피상속인이 공급하였던 본건 전기공사용역이 전문직별 건설용역이어서 면제대상이 되지 아니한다고 하여 한 피고의 본건 부가가치세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 위 면제규정의 취지와 아울러 주택건설촉진법상의 입법목적 등 관계규정에 비추어 보면 원심이 설시한 위조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호의 입법취지 및 면제대상 범위에 대한 해석과 판단은 정당하다. 더우기부가가치세법 제1조 제4항 및동법 시행령 제3조 제2호의 규정에 의하면 부가가치세의 과세대상으로서 용역의 공급에는 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 보게 되어 있고 그와 같이 포함되는 것으로 보는 용역은 거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 용역이라고 되어 있다.
 기록상 본건 주택의 전기공사 용역이 적어도 주택의 주된 건설용역의 부수용역이 아니라고는 할 수 없으므로 만일 과세대상인 때에는 주된 건설용역에 포함하여 과세될 것인 바, 과세대상으로서의 적용범위나 면제대상으로서의 적용범위를 달리 할 별 다른 근거도 없는 점을 감안하면 더욱 원심판단은 정당한 결론으로 받아들여지는 한 자료라고 할 수 있을 것이다.
 논지는 이와 다른 견해에서 원심판단을 나무라는 것으로서 채용할 바가 못된다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현

조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호 소정의 부가가치세가 면제되는 건설용역이라 함은 종합건설업을 경영하는 건설업체의 건설용역만이 아니라 전기공사용역과 같은 전문직별 건설업체의 건설용역도 포함된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍기표 외 1인 소송대리인 변호사 권영훈
【피고, 상고인】 재단법인 경상북도 향교재단 소송대리인 변호사 금용국
【원 판 결】대구지방법원 1980.2.6. 선고 79나210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 판시 본건 대지 49평 및 20평은 그 판시와 같이 원래 피고의 소유로서 1940년경 당시의 항교재산관리규칙에 의한 관리권자인 의성군수가 금성면에 이를 기증하고 그 기증받은 금성면은 1941.12.5 그 판시와 같이 위 대지 49평은 소외 이종열에게 매도하고 동 이종열은 당시 이를 인도받아 점유하다가 그 판시 소외인에게 매도하여 그 판시 각 소외인들은 각 이를 전전매수인도 받고 1959.4.18 원고 홍기표가 이를 그 판시 소외 도원조로부터 매수인도 받았고 위 대지 20평은 소외 김기술에게 매도하고, 동 소외 김기술은 당시 이를 인도받아 점유하다가 소외 이종열이 그 아들인 원고 이광원을 대리하여 동 소외인으로부터 1946.9.1 그 판시와 같이 이를 매수 인도를 받았으며 이래 위 각 소외인들 및 원고들은 각 그 매수한 본건 토지들을 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 사실을 각 인정하여 원고들이 각 그 점유를 승계하여 각 20년이 경과한 1961.12.5 각 그 취득시효 기간이 완성된 사실을 확정하고 1941년 당시 조선총독부령인 향교재산관리규칙에 의하여 그판시와 같이 향교재산은 조선총독의 인가없이 이를 매각 등 처분할 수 없고 또 위 본건 매매에 있어 그 인가가 없었다고 하더라도 위 소외인들 및 원고들이 이를 알고 악의로 점유했다고 볼 수 없으니 위 소외인들 및 원고들의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수 없고 또 위와 같은 규정이 있다고 해서 위 본건 토지가 취득시효의 대상이 되지 않는다고도 할 수 없다는 취지로 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없고또 매매증여 등의 법률행위에 의한 처분에 있어 행정관청 기타의 허가 인가가 필요하고 그 허가 인가가 그 법률행위의 효력발생 요건으로 되어 있는 물건에 관하여 당사자가 그 허가 인가를 얻지 아니하고 매매증여 등의 계약을 체결하여 점유를 개시한 경우에 있어서도 특단의 사정이 없는 한 그 매매증여 등의 법률행위가 그 자주점유를 인정할 권원에 해당한다 할 것이고 또 그 계약당사자인 매수인 또는 수증자로부터 다시 이를 매수한 자의 점유 역시 자주점유라고 할 것인 바, 같은 취지에서 위 무효인 법률행위에 기하여 점유하게 된 위 소외인들 및 이를 승계한 소외인들과 원고들은 그 모두 그 무효인 사실에 관하여 선의인 이상 각 그 점유는 자주점유라는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 이유 불비의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

행정관청 기타의 허가나 인가가 법률행위의 효력발생요건으로 되어 있는 물건을 그 허가나 인가를 얻지 아니하고 매매등에 의하여 점유를 개시한 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 매매등의 법률행위가 자주점유를 인정할 권원에 해당된다 할 것이고 또 무효인 법률행위에 기하여 점유하게된 점유자 및 그 승계인들이 그 무효인 사실에 관하여 선의인 이상 그 점유는 자주 점유이다
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.07.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 영등포지원(78가합1377 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 1,850,659원 및 이에 대한 1973. 11. 11.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 모두 피고들의 부담으로 한다.
금원 지급부분은 가집행할 수 있다.
【이 유】피고1이 1973. 3. 31.부터 같은해 11. 13.까지(지명 생략)우체국 서울지방법원(지명 생략)지원 분국의 분임체신관서 분국장으로서 현금출납공무원인 회계관계공무원으로 근무한 사실,피고 2,3이피고 1의 신원보증인인 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고소송수행자는 피고1은 그 재직당시 그가 직접 보관 행사하여야 할 우체국장 주무자인을 보조자인 소외1에게 수시로 일임하여 행사케 하였을 뿐만 아니라 매일 서울저금보험관리국으로 송부되는 현금출납일보를 직접 확인, 대조하여 검인하여야 함에도 불구하고 이를 소홀히 하는 한편 매일 서울저금보험관리국에 조회토록 되어 있는 월 취급건수의 0.5퍼센트에 해당하는 암호조회를 실시하지 아니하고, 1973. 9. 8. 서울저금관리국으로부터 출납일보 지연도착에 대한 사고예문지시와 그후 4차에 걸친 독촉문을 받고도 상급감독자인(지역명 생략)우체국장에게 보고하지 아니함으로써 국고금횡령사실을 사전에 발견치 못하게 하는등 업무집행을 게을리한 결과소외 1로 하여금 1973. 5. 1.부터 같은해 11. 10.까지 전후 수회에 걸쳐 소외2 외 16인의 우편저금예입자 등으로부터 예입받아 직무상 보관중이던 금원 합계 2,069,659원을 횡령하게 하였는바, 감사원으로부터소외 1에 대하여 2,078,837원의 변상판정이 내려 집행하였으나 자력부족으로 금 219,000원을 회수하였을 뿐 나머지 금 1,850,659원을 회수하지 못하여 그 상당의 국고손해를 입은 것이라고 할 것이므로 피고1은회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항 또는 일반민법상의 불법행위규정에 의하여피고 2,3은피고 1의 신원보증인으로서 각 연대하여 이를 배상하여야 한다고 주장한다.
먼저 피고1에 대한 부분부터 보면, 공무원이 어떠한 행위로 인하여 국가 또는 공공단체가 직접적으로 재산상 손해를 입은 경우 국가 또는 공공단체가 그 공무원에 대하여 손해배상청구를 할 수 있느냐 없느냐 하는 것은 그 경우를 나눠서 생각하여야 하는바, 당해 공무원이 직무와 상관없는 순 개인적인 행위나 직무집행을 이유로 하는 행위 또는 직무집행 행위와 개인적인 행위가 경합되는 행위로 인하여 국가 또는 공공단체에 손해를 입혔을 때 그것이 일반 불법행위 책임을 물을 만한 요건을 갖추면 그에 따른 책임을 물을 수 있고, 그렇지 않고 그 공무원의 행위가 순수한 직무집행 행위인 때에는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 또는 물품관리법 등에 특별히 규정된 경우는 그 규정 및감사원법 제31조 제1항의 규정에 의한 감사원의 변상판정에 의한 책임을 질뿐 민법상의 불법행위책임은 지지 아니한다고 할 것인바(대법원 1968. 11. 19. 선고, 68다651 판결), 이사건 원고소송수행자가 청구원인으로 하는피고 1의 귀책사유에 대한 주장은 모두 직무 태만, 감독 불충분등 피고의 순수한 직무집행상의 잘못(부작위)을 그 이유로 하는 것이 명백하므로 이를 이유로 민법상의 불법행위 책임을 물을 수는 없는 것이고회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조,제5조,제6조,감사원법 제31조 제1항의 규정에 의한 책임을 지는데 그친다고 할 것이니 위 규정 등의 취지는 회계관계직원 등에 대한 책임은 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임관계를 규정한 것이므로 그 판정에 의하지 아니하고 곧 바로 민사상 청구를 하는 것은 부적법하다고 할 것이고(대법원 1970. 8. 31. 선고, 70다1101 판결,대법원 1971. 11. 23. 선고, 71다2050 판결,대법원 1975. 12. 9. 선고, 75다385 판결), 다음 피고2,3 부분에 대하여 보건대, 신원보증계약에 의한 신원보증인의 책임은 독립적인 손해담보계약이 아니라 피보증인이 손해배상책임을 질 것을 전제로 한 부종적인 보증계약이라고 할 것이고(대법원 1977. 1. 11. 선고, 76다1166 판결), 회계관계공무원에 대한 신원보증인의 책임은 피보증인의 감사원 판정금액을 기준으로 판단되어야 할 것(대법원 1977. 3. 22. 선고, 75다788 판결)이므로 피고1의 신원보증인인피고 2,3의 신원보증인으로서의 책임을 묻기 위하여서는 우선 피보증인인피고 1에 대한 감사원의 변상판정이 선행되어야 할 것인바, 동 피고에 대한 감사원의 변상판정이 없었음은 원고소송수행자가 자인하고 있는 터이므로 이를 전제로 한 원고의 청구는 더나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
그렇다고 원고의 피고1에 대한 이 소는 부적법하여 각하하여야 하고,피고 2,3에 대한 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 이와 견해를 같이한 제1심 판결은 정당하므로민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고, 소송 총비용에 관하여는같은 법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤관(재판장) 주상수 이재훈

공무원의 순수한 직무상의 행위로 말미암아 국가 또는 공공단체가 직접적인 재산상의 손해를 입었을 경우 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률, 물품관리법 등에 의하여 책임을 지는 것은 별도로 하고 민사상의 불법행위에 기한 손해배상책임은 지지 않는다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.07.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합2056 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】원고는 피고회사 본점 투자상담실 상담과장 소외1에게 1978. 8. 10.소외 2 주식회사의 주식 10,800주를 위탁 보관시킨바 있는데 위 소외인이 그 시경 이를 임의로 처분하여 그 돈을 횡령하였는바, 피고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인이 피고의 사무집행에 관련한 불법행위로 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 원고는 피고에 대하여 위 횡령당시의소외 2 주식 1주당 가격을 1,500원으로 하여 환산한 금액 범위안에서 금 15,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 제1심 증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3, 4호증의 각 기재와 위 증인의 증언, 그리고 제1심 및 당심의 각 기록검증결과 일부등을 모아보면 위 소외인이 1978. 6.경 원고 소유의소외 2주식 10,800주를 보관하고 있다가 동인이 그 시경 이를 처분 횡령한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 소외인의 행위가 과연 피고 회사의 사무집행에 관련한 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1 내지 4의 각 기재는 다음에서 인정하는 바와 같이 위조된 것이므로 위 인정의 자료로 사용할 수 없고, 이에 부합하는 제1심 증인소외 3, 당심증인소외 4,5 등의 각 증언 및 제1심 및 당심의 기록검증결과의 각 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없고 오히려 위 갑 제3, 4호증의 기재 위 증인소외 1 제1심 증인소외 6의 각 증언, 위 제1심 및 당심의 기록검증결과의 각 일부(믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면(명칭 생략)대학교 제33회 동창회 회장의 직책에 있던 원고는 위 동창회의 기금에다가 자신의 돈이 일부 포함된 금 15,000,000원을 가지고 이전부터 우연히 알게 된 위 소외인과 위 돈의 증식방법을 상의한 끝에 최소한 원금과 이에 대한 월 4푼의 비율에 따른 이익을 보장받되, 그 이상 주식의 가격등귀에 따른 이익도 기대해 보겠다는 의도에서 피고 회사와의 정상적인 거래방식에 의하지 아니하고 1977. 11. 18. 위 돈 15,000,000원을 위 소외인에게 개인적으로 맡겨 그 시경소외 2주식 5,400주를 사도록 하고, 피고 회사의 거래통장을 교부받음이 없이 위 돈 15,000,000원에 대한 월 4푼의 이자를 지급받아 오다가 1978. 4. 20.소외 2주식 액면 1,000원권 5,400주를 보관하되 필요하면 언제든지 이를 구입가격에 인수하겠다는 취지의 위 소외인 개인명의의 보관증(갑 제3호증)을 써 받은 후에도 계속하여 같은 비율에 따른 이자를 지급받아 온 사실, 1978. 6.초에 위 5,400주의소외 2주식의 액면이 금 500원으로 분할되어 10,800주가 된데다가 그 주가가 계속 상승하자 위 소외인이 앞서 인정한 바와 같이 이를 처분 횡령한 사실을 모르고 있는 원고는 위 주식의 소유사실을 동창회에 알리기 위하여 필요하다면서 1978. 8. 10. 비로소 위 소외인에게 주식의 소유관계가 기재된 피고 회사의 통장을 요구하기에 이르렀고, 이에 당황한 위 소외인은 소외7이 1978. 7. 4. 금 200,000원을 위탁 보관함으로써 개설된 피고 회사의 통장(구좌번호는(번호 생략)이고, 통장번호는(번호 생략)이며, 1978. 7. 7.(명칭 1 생략)주식 100주를 매입하고 그달 31일 이를 처분하여 그 대금을 찾아감으로써 거래관계가 일단 끝난 통장임)을 이용하여 통장 표면(갑 제1호증의 1) 위탁자 이름 “소외 7”을 “원고”로 위조하고 그 통장의 거래란(갑 제1호증의 4)에(명칭 1 생략) 주식을 전혀 거래한 바 없음에도 불구하고 1978. 7. 7. 100주를 위탁하였다가 같은달 31. 100주를 인출하고 다시 1978. 8. 10.소외 2주식 10,800주를 피고 회사가 위탁 보관하고 있는양 기재하여 이를 원고에게 교부한 사실, 원고가 1978. 5. 경에는 이건소외 2주식 10,800주와 관련된 위 돈 15,000,000원 이외에 금 10,000,000원을 역시 앞에서 인정한 바와 같이 원금과 월 4푼의 비율에 의한 이익을 보장하는 전제하에(명칭 2 생략)주식회사의 주식을 매입할 것을 부탁하면서 위 소외인에게 맡겼고, 위 소외인이 1979. 1.경까지 합계 25,000,000원에 대한 월 4푼의 이익에 해당하는 금 1,000,000원씩을 원고에게 지급하여 오다가 끝내(명칭 2 생략)주식회사의 주식을 매입하지 아니한 채 위 일시경 원금 10,000,000원을 원고에게 되돌려준 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
그렇다면 원고와 피고회사 사이에 주식거래에 관한 아무런 위탁관계를 맺음이 없이 소외1이 개인적으로 원고로부터 돈을 교부받아 일정한 비율에 따른 이자 또는 이익을 원고에게 지급하면서 필요에 따라 원고가 요구하는 주식을 매입하고 또 이를 처분하여 주는등 앞에서 인정한 바와 같은 일련의 행위는 원고와 위 소외인간의 개인적인 대차관계 또는 위임관계라고 보아야 할 것이고, 피고 회사의 사무집행에 관련한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 소외인의 위 주식을 처분 횡령한 소위가 피고 회사의 사무집행에 관련한 것이었음을 전제로 피고에 대하여 사용자 책임을 묻는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
따라서 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤승영(재판장) 이용훈 유지담

주식거래에 관한 아무런 위탁관계를 맺음이 없이 소외1(피고 회사의 투자상담실 상담과장)이 개인적으로 원고로부터 돈을 교부받아 일정한 비율에 따른 이자 등을 지급하면서 필요에 따라 원고가 요구하는 주식을 매입 또는 처분하여 주는 등의 일련의 행위는 원고와 위 소외인 사이의 개인적인 대차관계 또는 위임관계라 보아야 할 것이고소외 1의 행위를 피고 회사의 사무집행에 관련한 행위라 볼 수 없다 할 것이다.
압류결정취소신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.30 / 시행일:

【재항고인】 합자회사 경진토건사 소송대리인 변호사 변중구
【원 결 정】 부산지방법원 1980.2.29. 고지 79라319 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
전부명령은 압류채권자와 채무자의 관계를 간명하게 매듭짓게 하여 압류채권자에게 우선 변제를 확보하게 하는 동시에 이에 따르는 위험도 부담시키는 제도이므로 적법한 절차에 의한 전부명령이 발령되어 그 제3채무자와 채무자에게 송달되었으면 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제 집행은 이미 종료되었다고 할 것이고 그 이후에는 그 채권압류 및 전부명령에 대하여 집행법상의 이의로 불복할 수는 없다 할 것인 바, 재항고인의 주장 자체가 본건 채권압류 및 전부명령이 동시에 발령되고 송달되어 이미 그 강제집행절차가 종료되어 버린 다음에 발생한 사유를 들어 불복하는 취지임이 분명한 이건 주장은 그 이유없다 할 것이고 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하며 원결정에는 소론과 같은 위법사유가 없어 논지는 그 이유 없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기홍

전부명령이 발령되어 제3채무자와 채무자에게 송달되었다면 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 이후에는 그 채권압류 및 전부명령에 대하여 집행법상의 이의로 불복할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.28 / 시행일:

【재항고인】 최성환
【원 결 정】 대전지방법원 1980.4.18. 고지 80라41 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 제1점
 경매법원에서 적법한 절차에 의하여 부동산경락허가결정이 이루어진 경우에 그 경락가격이 싯가보다 저렴하다고 하여 집행을 허가하지 못할 일에 해당한다고 할 수 없으며, 그 주장만으로 적법한 불복사유가 되지 못한다 할 것인 바, 같은 취지의 원결정은 정당하고, 이와 반대의 견해로 위 가격저렴을 되풀이 하고 있는 재항고 논지는 그 이유가 없다.
 제2점
 기록에 의하여 살피건대, 경매법원은 소론이 지적하는 재항고인 신고의 송달장소에도 경매기일의 통지를 송달한 바 있으나(기록 144면 참조), 역시 송달불능이 되어 그 이후 공시송달의 방법으로 경매절차를 진행하였음을 알 수 있으므로 위 장소에 송달한 바 없다는 내용의 논지도 그 이유가 없다.
 제3점
경매절차는 법원의 직권에 의하여 진행되는 것이므로 설령 사적인 취하나 담보권실행의 유예에 관한 약정이 있었다고 하여도 이에 관한 적법한 절차를 밟지 않은 이상 그 약정만으로는 경매법상 아무런 효력도 발생할 수 없다 할 것인 바, 기록상 이 점을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심이 담보권 실행의 유예에 관한 판단을 유탈하였다고 하며 결론에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 재항고 논지 역시 그 이유가 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 안병수 유태흥

경매절차는 법원의 직권에 의하여 진행되는 것이므로 사적인 취하나 담보권실행의 유예에 관한 약정이 있었다고 하여도 이에 관한 적법한 절차를 밟지 아니한 이상 그 약정만으로 경매법상 아무런 효력도 없다.
조출료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.06.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 금호실업주식회사
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합1943 판결)
【주 문】
제1심 판결을 취소하고 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다.

【청구의 취지】피고는 원고에게 미화 금 40.621불 37센트 및 이에 대한 1978. 1. 20.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
단, 동 금원이 집행불능일때에는 집행당시의 환시세에 의한 동 금원 상당의 환화로 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고소송대리인은 주장하기를 원고는 종합무역상사이고 피고는 해운회사로서 1977. 10. 19.자로 원고회사가 “쿠웨이트”에 수출한 포대화된 씨멘트 6,570메트틱톤 및 철재 3,000메트릭톤의 해상운송에 관하여 원·피고사이에 피고가 운영하는 기선 “퀸, 로즈”호로 이를 운송하기로 하는 운송계약을 체결함에 있어서 원고가 약정된 시간보다 선적항 및 하역항에서의 작업을 빨리하면 일정한 비율에 따라 피고가 원고에게 조출료를 지급하기로 약정하였는바 원고가 위 약정에 따라 선적 및 하역작업을 빨리 함으로써 피고로부터 받아야 할 조출료 청구채권이 미화 금 15,372불 10센트이고 또 피고는 위 화물의 해상운송인으로서 동 화물의 수령, 선적, 보관, 운송 및 수하인에게의 인도에 있어 이의 수령당시와 동일한 안전의 상태로 하여 수하인에게 이를 인도하여야 할 운송계약상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 하여 씨멘트화물의 상당량이 습기와 해수에 의하여 젖어서 굳어져 그 본래의 용도로 쓸 수 없게 됨으로써 수하인인 소외 “얄리 앤드 알라이얀 트레이닝 캄파니”에 미화 금 25,949불 27센트 상당의 손해를 입혔는바, 원고는 위 소외 회사로부터 피고에 대한 위 손해의 배상청구권을 양수하였으므로 피고에 대하여 위 조출료 및 손해배상 양수채권 도합 미화 금 40,621불 37센트 및 이에 대한 1978. 1. 20.부터 완제일 까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 만일 위 미화로의 지급이 불능일 때는 이를 집행당시의 환시세에 의한 우리 화폐로 환산한 금원의 지급을 구한다고 한다.
이에 대하여 피고소송대리인은 본안전항변으로서 원·피고사이의 위 용선계약에서 발생하는 분쟁에 관하여는 중재에 의하여 이를 해결하기로 원·피고간에 약정이 되었으므로 원고의 본건 청구는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(항해용선 계약서)의 기재에 의하면 원·피고간의 위 용선계약에 있어서 “본 용선계약에서 발생하는 분쟁이 있을시는 서울소재 대한상공회의소의 중재에 회부하기로 한다. 동 재정은 양 당사자에 대하여 최종 확정적인 것으로 한다”고 약정한 사실이 인정되고 달리 이를 좌우할 증거가 없는바상공회의소법 제5조 8호에 의하면 대한상공회의소는 그 사업의 하나로서 국내의 상사분쟁의 조정과 중재를 하도록 규정되어 있으나 중재법, 상사중재규칙의 제규정과 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(사실조회 회신)을 종합하여 보면상공회의소법 제5조 8호와 중재법에 의하여 대한상공회의소에 「대한상공회의소 상사중재위원회」가 설치되어 상사중재를 담당하여 왔었으나 1971년 5월에 위 중재위원회를 해체하고 그 대신 「대한상사중재협회」가 대한상공회의소와 별도의 사단법인으로 독립, 신설되어 그때부터 대한상공회의소는 상사중재업무를 취급하지 않고 「대한상사중재협회」만이 중재법에 의한 중재를 하고 있어 동 협회만이 상사중재업무를 담당한 유일한 기관인 사실을 알 수 있는바 그렇다면 중재기관이 아닌 대한상공회의소의 중재에 의하도록 한 원·피고 사이의 위 중재계약은 결국중재법 제3조 단서의 중재계약이 이행이 불능일 때에 해당한다 할 것이다.
따라서 원고의 본건 소는 적법하므로 나아가 본안에 관하여 판단하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 본안에 관하여 판단하지 아니하고 원고의 소를 부적법하다 하여 각하하여 부당하므로 이를 취소하고 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 다음과 같이 판결한다.

판사 배석(재판장) 김학세 한광세

계약당사자가 분쟁이 있을시는 서울소재 대한상공회의소의 중재에 회부하기로 한다고 약정하였다 하더라도 대한상공회의소와 별도의 사단법인인 대한상사 중재협회만이 중재법에 의한 중재를 하게 되어 있으므로 위 중재계약은중재법 제3조 단서의 중재계약의 이행이 불능할 때에 해당한다.
집행방법이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.26 / 시행일:

【재항고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 신귀현, 최동수
【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.3.4. 고지 78라154 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 원심결정이 그 이유에서가압류와 강제집행의 효력은 연속일체를 이루게 되는 것이고 가압류는 장차의 본집행을 위한 채권보전의 목적을 가지는 것이므로 이건 본집행인 강제집행절차가 집행목적달성이 불가능하게 되어 원결정 설시와 같이 종료된 경우에는 그에 선행한 이건 가압류집행도 본집행과 그 운명을 같이 하여 그 효력을 상실한다는 취지로 판단한 조처는 적법하고 동 가압류물건의 가격이 앙등할 것등을 예상하여 가압류는 본집행과는 독립하여 유효하게 존속시켜야 한다는 논지는 그 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기용
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.26 / 시행일:

【재항고인】 홍문기
【원 결 정】대전지방법원 1980.4.4. 자 80라43 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 이 사건 경매목적물이 수출산업인 양송이 재배장으로 이용되고 있다고 해서 이 사건 경락허가결정에 법률상 어떤 영향을 미칠 사유는 되지 못한다 할 것이고,이 사건 강제경매는 위조된 공정증서에 진행된 것이라는 취지의 주장은 채무명의의 효력에 관한 실체상의 사유일뿐더러, 원심에 이르기까지 주장하지도 않았던 사실로서 적법한 재항고 이유가 될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.26 / 시행일:

【재항고인】 박창섭
【원 결 정】 대전지방법원 1980.3.27. 고지 80라20 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 기록상 이건 경매목적물의 감정절차에 위법사유 있음을 찾아볼 수 없고 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 주장은 경락허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없으며임의 경매에 있어서 그 청구금액이 실제의 채권액 보다 많을 때에는 이를 배당절차에서 따지는 것은 모르되 경락허가결정에 대한 불복사유는 될 수 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기홍
소유권이전등기말소청구재심사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.06.26 / 시행일:

【원고, 재심원고】 대한민국
【피고, 재심피고】 
【재심대상 판결】 대구고등법원(70나275 판결)
【주 문】
재심의 소를 각하한다.
재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심 및 청구취지】당원 1971. 4. 8. 선고, 70나275 판결을 취소한다.
피고(재심피고 다음부터 피고라고만 한다)는 부산 동구 범일동(지번 1 생략) 대 1448평 및(지번 2 생략) 대 52평에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1959. 1. 27.접수 제1016호로서 한 소유권이전등기와(지번 3 생략)대 500평중 500분지 167지분에 관하여 같은등기소 1967. 6. 2. 접수 제12093호로서 한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】종래 원고가 피고를 상대로 재심 및 청구취지에 적힌 이사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 제1심인 부산지방법원에서 원고의 청구가 기각되고 1971. 4. 8. 대구고등법원에서 원고의 항소가 기각(당원 70나275 판결)되었으며 1972. 7. 11. 대법원에서 원고 상고가 기각되어 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 재심 청구원인으로서, 재심대상 확정판결이 증거로 끌어쓴 증인소외인의 1969. 2. 21. 제1심 법정에서와 1970. 10. 22. 항소심법정에서의 각 증언이 검사의 수사결과 위증임이 드러났으나 증거흠결 이익의 사유인 공소시효완성으로 1976. 6. 2. 공소권없음의 불기소 결정되어 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었는바, 이는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 주장하는데 대하여, 피고는 이건 재심의 소는같은법 제426조 제1항 소정의 기간을 지키지 아니한 흠결이 있어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하므로 먼저 이건 재심의 소가 적법한 기간내에 제기되었는지 여부에 대하여 살피기로 한다.
일건기록과 변론의 전취지에 따르면, 원고 대한 민국의 패소로 끝난 재심대상의 확정판결에 있어서의 판단의 쟁점은 이사건 토지에 관한 농지수배의 적법여부에 있었고, 검사가 원고 대한 민국의 소송수행자로 소송에 관여했는데, 그 결말이 나기 전에 이미 검사가 분배사무 담당직원이던소외인에 대한 분배부정의 혐의를 잡아 공문서위조죄로 입건 수사에 들어갔다가 위 판결의 확정후인 1973. 4. 16.에 이르러 공소권이 없다는 결정을 함과 동시에 그의 1969. 2. 21. 제1심 법정과 항소심법정에서의 “이사건 토지가 농지분배당시 실제 농지였다.”는 취지의 각 증언부분이 허위진술이라는 이유로 위증 피의사실로 입건한 다음 1976. 6. 2.에 이르러서 수사결과 위 증언부분이 모두 기억에 반한 허위진술로 위증임이 명백하나 모두 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 것으로 결말지운 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 검사가 위 위증수사사건에서 문제가 된 위증죄가 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권없음을 결정을 한 때가 아니고, 진정 그 죄에 대한 공소시효가 완성된 날 즉 1974. 2. 20. 및 1975. 10. 21.이라 할 것이며, 이 사건에서 처럼 대한 민국이 당사자인 소송의 구조와 검사와 법무부장관과의 직무상의 상하 종속관계로 미루어서 검사가 공소시효완성을 안 날이 곧 원고 대한 민국이 안 날이 된다고 보아야 할 것이다.
따라서 이건 재심의 소를 제기한 날짜임이 기록상 뚜렷한 1976. 6. 28.은 원고가 그 재심사유를 안 날로부터 불변기간인 30일을 훨씬 도과하였음이 역수상 뚜렷하므로 이건 재심의 소는 제소기간을 지키지 아니한 흠결이 있고, 그 흠결은 보정할 수도 없는 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 재심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

검사가 위증죄에 대한 공소권이 없다는 것을 안 것은 공소권없음의 결정을 한 때가 아니고 수사중 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이고 검사가 공소시효완성을 안 날이 곧 대한 민국이 안 날이라고 할 것이므로 위 경우민사소송법 제42조 제1항의 불변기간은 위 위증죄의 공소시효가 만료한 날부터 진행한다고 보아야 할 것이다.
위헌제청 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.25 / 시행일:

【특별항고인】 송판남 외 40인 소송대리인 변호사 용남진
【원 결 정】서울고등법원 1980.4.21. 자 79카119 결정
【주 문】
 특별항고를 모두 각하한다.

【이 유】 특별항고인들의 본건 특별항고에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 특별항고인들은 원심에서서울고등법원 75나2303 사건에서 개정된징발법 제22조의2징발재산정리에관한특별조치법 제9조,제15조가헌법 제11조 2항에 위반된다고 주장하여 그 위헌여부제청을 신청하였던 바, 원심은 위 법률규정들이 위헌이 아니라고 하여 그 재청신청을 기각하고 있다.
 살피건대,이와 같이 위헌이 아니라는 항고심의 재판은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없으나 원심의 그 본안에 대한 종국재판이 선고되었을 때에는 이와 함께 본건 원심결정도 당원의 판단을 받게 되는 것인 바, 그렇다면 본건 원심결정은민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정이라 할 수 없으므로 그 특별항고의 대상이 될 수 없다 할 것이고 또 본건 특별항고를 재항고의 성질을 띤 것이라고 하더라도 위와 같이 본건 원심결정은 독립하여 불복의 대상이 될 수 없으므로 재항고의 대상이 될 수 없다 할 것이다(당원 1977.2.24 자 77마19 결정 참조). 따라서 본건 특별항고는 모두 부적법한 것이므로 이를 각하 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철

위헌제청신청을 기각하는 항고심판의 재판은 중간재판적 성질을 갖는 것으로서 독립하여 불복할 수 없으나 그 본안의 종국재판이 선고되었을 때에는 이와 함께 대법원의 판단을 받게 되는 것이므로민사소송법 제420조 소정의 불복을 신청할 수 없는 결정이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없는 것이고 또 본건 특별항고를 재항고로 본다고 하더라도 원심 결정은 위와 같이 독립하여 불복의 대상이 될 수 없으므로 재항고의 대상이 될 수도 없는 것이다.
부동산경락허가결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.06.25 / 시행일:

【재항고인】 박호영
【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.4.19. 고지 80라65 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 재항고인과 채권자 사이의서울지방법원 영등포지원 80가합470 청구이의의 소에서 채권자가 재항고인의 청구를 인락하여 채권·채무관계는 소멸되었으므로 이 사건 경락허가결정은 취소되어야 한다는 것이나 이와 같은 주장은 원심에서 주장한 바 없는 새로운 사실이므로 적법한 재항고 이유가 되지 못한다.
강제경매절차에 있어서 경락허가 결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없는 것인 바(대법원 1978.12.19. 자 77마452 결정 참조), 기록에 의하면 이 사건 강제경매절차에 있어서 1980.3.17 경락허가결정이 선고되자 재항고인은 같은 해 3.18위 결정에 대한 항고를 제기한 다음 같은 해 4.2 서울지방법원 영등포지원의 1980.3.28자 강제집행정지결정의 정본을 원심에 제출하였고 그후 같은 해 4.9자 인낙조서정본을 제출하고 있으나 이는 모두 이 사건 경락허가결정 후의 일이어서 동사유는 위 경락허가결정의 효력을 좌우할 이유가 될 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 양병호 정태원

경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없다.
주정의특수용도주세면세신청불승인취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천연식품 주식회사
【피고, 상고인】 해운대 세무서장 소송수행자 이상기
【원 판 결】대구고등법원 1980.2.12. 선고 79구93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 「식초」는 「초산」의 일종으로서 그 주성분의 화학방정식 이(원판시는 오기로 인정된다)이고, 고산도의 빙초산 또는 초산을 희석하여 만든 순도 4 내지 7“퍼센트”의 액체로 된 산성식품인 사실 및 초산은 주정을 원료로 발효법에 의하여 양조한 발효초산과 석유화학 계열제품을 원료로 하여 합성한 합성초산이 있다는 사실등을 인정하고 나서,주세법시행령 제39조 제1항 11호에서 규정하고 있는 「초산」은 주정을 원료로 한 발효초산으로서 주로 식초(식초산)를 의미한다고 해석하고, 주정을 원료로 한 식초의 제조도 식품공업으로서 광의의 공업의 범주에 포함되므로 이는주세법 제28조의 2의 제1항에서 말하는 「주정을 기타 공업용에 공하는것」에 해당한다 하고, 따라서 식초 제조용의 주정은 위에 설시한 각 법령의 각 조항에 의하여 면세의 대상 이 된다는 취지로 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 위와 같은 원심의 판단에 위 주세법 및 시행령에 관한 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철

주세법시행령 제39조 제1항 제11호 소정의 「초산」은 주정을 원료로 한 발효초산으로서 주로 식초를 의미하고 주정을 원료로 한 식초의 제조도 광의의 공업에 포함되어 본조의 제1항에서 말하는 「주정을 기타 공업용에 공하는 것」에 해당되므로 식초제조용의 주정은 면세의 대상이 된다.