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근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】춘천지방법원 1973.9.6. 선고 72노319 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 도급계약에 의하여 당사자 일방이 어느 일의 완성을 약정하였을 때 그 일은 도급을 맡은자 즉 수급인 자신이 사업주가 되어 그 책임하에서 자기 스스로가 또는 타인을 사용해서 혹은 타인에게 도급을 맡게 하거나 해서 완성하는 것이고 도급을 맡긴자 즉 도급인이 그 일의 완성에 사업주로서 임하게 되는 것은 아니라 할 것이며 도급계약에서 약정한 일을 완성하기 위하여 수급인이 타인을 사용하는 경우에 수급인은 그 일의 사업주로서 사용자의 위치에 있게되고 타인은 노임을 받기 위하여 근로를 제공하는 근로자의 위치에 있게되는데 이런 경우에 있어서 노사관계는 도급을 맡은자 즉 수급인과 타인간에 수급인이 사업주가되어 그 책임하에서 완성해야 할 도급계약상의 일의 완성을 중심으로 해서 형성되는 것이므로 그 일이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 재해가 발생하였을 때 과연 누구가 그 일의 사업주로서 즉 사용자로서 보상의 책임을 져야할 것인가가 문제가 될 것인데 이와 같은 경우에 있어서는 근로자 또는 그 유족들의 생계를 보장하기 위하여 정책적인 고려가 필요하게 되는 것은 당연하다고 할 것이며근로기준법은 (기소사실 당시에 시행되었던 법을 지층한다 이하같다)동 법5조에서 사용자의 정의를 규정하고 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 전부 사용주로 하고 있으며 재해보상에 있어서는91조에 특별규정을 두어 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 재해보상에 대하여는 원도급인을 사용자로 보고 있으며 단지 원도급인이 서면상 계약으로 하도급인에게 보상을 담당하게 하는 경우에는 그 도급인도 또한 사용자로 보는 등의 근로자 또는 그 유족들의 보호를 위한 정책적인 고려를 하고 있는 바위91조와 원도급인 또는 하도급인이라 함은 그 조문의 구주로보나 앞에 말한 바와 같은 도급의 성질 및 동 규정이 근로자 또는 그 유족들의 생계를 보장하기 위한 정책적인 고려에 기인한 규정이이라는 점등을 고려할 때 당초 도급을 맡은 원래의 수급인 또는 하수급인을 뜻한다고 할 것이다.(1974.12.24. 위 91조 개정조문 및1969.11.10.부터 시행한 근로기준법 시행령 67조 참조).
그런데 공소장의 기재에 의하면은 피고인은 그가 대표로 있는신진건설주식회사가 수급한 홍천군 서면 도로신설공사를 함에 있어서 공소외 김윤중에게 시간당 작업비 3,400원으로 동인 관리의 서울관 659호 불도저 작업을 시간당으로 도급하여 불도저운전사 김무길이 작업중 업무상의 재해로 사망하였음에도 불구하고 동인의 유족 안광자에게 법정유족보상금 1,000,000원 전액을 지급하지 않았다는 이유로 공소가 제기되었음이 명백하므로 원심으로서는 본건에 있어서 피고인이 과연근로기준법 91조의 원도급인(원수급인)에 해당되는지의 여부 및 위 사망한 김무길과 하도급인(하수급인)공소외 김윤종과의 사용관계의 존부등의 사정에 대하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 근로기준법에서의 사용자의 법리를 오인하여 이상의 심리판단을 하지않고 피고인에게 무죄의 선고를 한 위법이 있으므로 파기를 면치 못할 것인바이상의 사정에 대하여 심리를 필요로 하므로형사소송법 390조 391조397조에 의하여 원판결을 파기하여 본건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

어느 일이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 재해가 발생하였을 때 그 일의 사업주 즉 사용자로서 보상의 책임을 져야 할 자는근로기준법 5조,91조의 규정등을 고려할 때 당초 도급을 맡은 원래의 수급인 또는 하수급인을 뜻한다 할 것이니 원래의 수급인은 그가 도급맡은 일을 재도급하여 하수급인의 근로자가 작업 중 업무상의 재해로 사망하였음에도 불구하고 동인의 유족에게 법정유족보상금을 지급하지 아니한 경우에는 근로기준법상의 형사책임을 면치 못한다.
졸업확인 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 피상고인】 ○○대학교병설공업고등전문학교장 △△△ 소송대리인 변호사 오석표
【원 판 결】 광주고등법원 1975.5.2. 선고, 75나26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 볼 때 원고는 이 사건 소송에서 원고가 학교법인인 ○○대학교 병설의 공업고등전문학교의 졸업자임의 확인을 구하면서 그 상대방인 피고를 위 공업고등전문학교장 △△△으로 표시하고 있는 바, 이것이 위 학교를 피고로 한 소송이라 한다면 이 학교는 학교법인 ○○대학교가 경영하는 하나의 교육시설에 불과하여 당사자능력이 없다고 아니할 수 없고 또 위 학교교장인 △△△을 피고로 한 소송이라고 한다면 이 교장은 위 학교법인의 기관의 하나로서 교육법과 교육법시행령에 따라 학생의 입학, 퇴학, 전학, 편입학, 휴학, 졸업 및 징계등 소관사무를 처리하는데 지나지 않으므로 교장이 이러한 이른바 학사사무를 처리할 권한이 있다고 해서 곧 교장에게 이러한 사항에 관한 민사소송상의 당사자적격이 있다고 단정될 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 같은 취지에서 이 사건 확인의 소를 각하한 제1심판단을 유지한 원심의 조처는 정당하여 여기에 당사자적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 위와 다른 견해에 서서 원판결을 공격하는 상고논지는 그 이유없다하여 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

원고가 학교법인인 ○○대학교 병설의 공업고등전문학교의 졸업자임의 확인을 구하면서 피고를 위 공업고등전문학교장 "갑"으로 표시하고 있는 것이 위 학교를 피고로 한 소송이라면 이 학교는 학교법인 ○○대학교가 경영하는 하나의 교육시설에 불과하여 당사자 능력이 없고 또 위 학교 교장인 "갑"을 피고로 한 소송이라면 이 교장은 위 학교법인의 기관의 하나로서 관계법령에 따라 학생의 입학 퇴학 전학 편입학 휴학 졸업 및 징계 등 소관사무를 처리하는데 지나지 않으므로 교장이 이러한 학사사무를 처리할 권한이 있다고 해서 곧 교장에게 이러한 사항에 관한 민사소송상의 당사자적격이 있다고 단정될 수 없다.
체납세금에대한납세의무승계인지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인(부대상고인)】 사단법인 한국수출산업공단 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인(피부대상고인)】 인천세관 부평출장소장 소송대리인 변호사 정연조
【원심판결】 서울고등법원 1974.5.21. 선고, 72구176 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 생한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유들을 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여,
 원고공단이 수출산업공업단지개발조성법에 의하여 설립된 개발공단임은 당사자간에 다툼이 없는 바 동법 제5조에 의하면 개발공단에 관하여는 동법에 규정한 사항 외에는 민법중 법인에 관한 규정을 준용한다 하였는바 동법이나 민법중 법인에 관한 규정 중 합병에 관한 규정이 없으므로 소론과 같이 인천수출공단과 원고공단의 소위 통합을 소론과 같이 법인의 합병이라 볼 수 없고 또 이를 상속이라고도 볼 여지가 없어 구국세징수법 제9, 10조를 적용할 경우가 아니며 원심판결의 인정한 사실에 따르면 원고공단이 위 인천수출공단의 청산인으로부터 잔여재산을 분배 또는 인도 받은 것이 아니라는 것이니 위 동법 제12조에 해당되는 경우도 아니므로 원심판결이 원고공단의 제2차 납세의무를 위 같은법 제9,10조와 제12조에 의하지 아니하고 동법 제16조에 해당하는 사업양수인으로서의 납세의무자로 본 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지는 이유없다.
 2. 원고의 부대상고이유에 대하여,
 원심판결은 그 이유 (나)물품세 및 그 가산금에 관한 설시에서 유한회사 연방물산양행에 이 사건 물품을 수출하지 않고 유출하고 동 연방물산에게 재산이 없어 동 물품에 대한 이 사건 세금중 물품세 및 그 가산금을 추징할 수 없게 되므로 위 인천공단은 물품세법 제11조 제4항동법 제10조 제2항동법 제3조 제3호제4호에 의하여 동 물품에 대한 위 물품세 및 그 가산금의 납부의무가 있다 할 것이라 단정하고 구국세징수법 제16조에 규정된 바에 따라 동 인천공단의 사업양수인인 원고는 제2차 납세의무가 있다고 판시하였다. 원심판결이 확정한 사실에 의하면 위 인천공단이 1970.9.26부터 1971.2.6까지 사이 수입신고인 위 연방물산을 대행하여 화주로서 이 사건 물품을 수출용 원자재로 관세법 제32조 제1항물품세법 (1970.1.1.공포 법 제2155호에서 개정된 것. 아래도 같다)제11조 제2항 등에 의하여 관세, 물품세 등의 면제를 받고 수입하였는데 위 연방물산이 대응 기간내에 수출하지 않고 면세수입한 위 각 물품을 유출처분하였다고 한다. 그런데 위 물품세법 제11조에 보면, 그 제2항에서 수출 또는 군납할 물품의 제조, 가공에 사용되는 과세물품에 대하여는 그 제조 가공한 물품을 수출 또는 납품하고 그 사실을 정부가 지정한 기간내에 증명할 것을 조건으로 물품세를 면제한다 하고 그 제4항에서 위 제2항의 경우에 소정 반입지에 반입하였거나 또는 당해 용도에 공하였음을 정부가 지정한 기간내에 증명하지 아니한 때에는 전조 제2항 또는 제3항을 준용한다하며 동제10조에 따르면 제1항에서 과세물품의 제조용으로 사용되는 과세물품(원료를 지칭)에 대한 물품세 면제를 규정하고 그 제2항에서 전항의 물품으로서 반입지에 반입하였음을 정부가 지정한 기간내에 증명하지 아니한 것에 대하여는 제조자 또는 수입신고인으로부터 그 물품세를 징수한다 하고 그 제3항에서 제1항의 물품을 반입지에 반입한 후 그 용도를 변경한 경우에는 그 장소를 제조장으로 반입한자를 제조자로 간주한다고 명시하고 있다.
 위 확정사실에 위 규정을 견주어 보면 위 인천공단이 화주로서 수입한 이 사건 물건들을 수출할 물품의 제조 가공에 사용되는 물품이라 하여 물품세의 면제를 받았으나 수입신고인인 연방물산이 수출 아니하고 따라서 소정 기간내에 수출증명도 아니하고 타에 유출하였으므로 제조자 또는 수입신고인으로부터 면제되었던 그 물품세를 징수하여야 되는 것이다. 위 인천공단이 위 물품의 제조자나 수입신고인이 아님은 원판결의 위 설시에 의하여 명백한 바 원심판결은 이 경우에 물품세법, 제3조, 3,4호에 의하여 수입한 화주로서 관세를 납부할 의무가 있는 위 인천공단이 납세의무가 있다는 취지인 바 그러나 위 제3조의 납세의무자는 일반적인 경우의 것이고 동법 제11조 제4항의 면제되었던 물품세의 징수에 있어서는 동 10조 제2항에 규정에 따라 제조자 또는 수입신고인이 납세의무자라고 보아야 할 것이지 이 경우까지 법제3조의 납세의무자에까지 확대 해석함은 조세법정주의에 어긋난다고 아니할 수 없다. 따라서 면제되었던 물품세의 징수에 있어서 위 인천공단이 납세의무자가 아니므로 그 제2차 납세의무자인 원고 공단에 대하여 물품세 및 그 가산금을 부과처분함은 법령에 근거없이 한 무효의 것이라 할 것이니 견해를 달리한 이 부분 원심판결은 면제된 물품세 징수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 이점에서 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없어 기각하고 그 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 원고의 부대상고에 의하여 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

물품세법 11조 4항의 면제 되었던 물품세 및 그 가산금을 동법 10조 2항 소정 제조자 또는 수입신고인이 아닌 동법 3조 소정 납세 의무자의 제2차 납세 의무자에게 부과처분한 것의 효력.

물품세법 11조 4항의 면제되었던 물품세의 징수에 있어서는 동법 10조 2항의 규정에 따라 제조자 또는 수입신고인이 납세의무자이고 동법 3조의 납세의무자가 아니므로 면제되었던 물품세의 징수에 있어서 물품의 제조자나 수입신고인이 아닌 인천수출공단의 사업양수인으로서 제2차 납세의무자인 사단법인 한국수출 산업공단에 대하여 물품세 및 그 가산금을 부과처분함은 법령에 근거없이 한 무효의 것이다.
법원주사처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 4명
【원 결 정】 부산지방법원 1975.8.27. 고지 75라69 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다. 이건 이의신청을 각하한다.

【이 유】 직권으로 심안하니 이건 이의신청 이유의 요지는 부산지방법원 74가단3902호 공유물 확인 청구사건에 관한 변론조서에 불실기재가 되어 있으므로 그 정정을 구한다 함에 있는 바 이러한 사유는 민사소송법 146조 2항에 의하여 처리할 것이고 민사소송법 209조 소정의 이의신청 사유에 속하는 것이 아님에도 불구하고 원심과 제1심이 이를 위 민사소송법 209조 소정의 이의사건으로 처리한 조치는 위법이라 할 것이다.
 따라서 원심과 1심의 각 결정을 각 파기 취소하고 이건 이의신청은 위법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

소송관계인이 변론조서에 불실기재가 되어 있다는 사유로 그 정정을 구하는 경우에는 민사소송법 146조 2항에 의하여 처리할 것이고 같은법 209조 소정의 이의사건으로 처리한 조치는 위법이다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 정용철외 1명
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고합397 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 정용철은 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에, 동 오경남을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심구금일수중 각 80일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인 오경남은 강도한 사실이 있을뿐 강도상해의 범죄를 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 강도상해죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 강도하기로 모의하여 그 실행에 이르렀다가 공범자인 상 피고인 정용철이 도주하다가 붙잡으려는 사람을 때려 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있는바 이는 피고인 정용철이 충분히 예견할 수 있는 것으로서 강도상해의 죄책을 피할 수 없는 것이므로 이 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들에 대하여 작량감경을 함에 있어형법 제53조를 적용하여야 함에도 불구하고동법 제51조를 적용한 위법이 있고, 피고인 오경남에 대하여는 징역 3년 6월을 선고했음에도 그 판결이유에는 징역 4년이라 설시한 이유불비의 위법이 있어 더 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 364조 2항6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위는형법 제337조,제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 초범인 점등 정상을 참작하여동법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처벌할 것인바 피고인 정용철은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조에 의하여 피고인 정용철을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에, 동 오경남을 징역 3년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심구금일수중 80일을 위 형에 각 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

수인이 강도를 모의하여 그 실행에 이르렀다가 그중 1인이 도주하면서 체포하려는 사람을 구타하여 상해를 입힌 경우 다른 공범자가 이를 예견할 수 있었다면 동인 역시 강도상해의 죄책을 면할 수 없다.
유실물횡령,공문서위조피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 이근일
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(75고합52 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 장교신분증 1매(증 1호)중 변조부분을 폐기한다.
 압수된 지갑 1개(증 5호)는 이를 피해자 김재원에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다는데 있다.
 살피건대, 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이건 범죄의 경위와 결과등 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 양형은 무거워서 부당하다고 인정되므로 항소는 이유있다.
 또한 직권으로 살피건대, 압수된 장교신분증 1매(증 1호)는 피고인 아닌 공소외 김재원의 소유로서 몰수할 것이 아니고 다만 변조된 부분(사진)만을 폐기하였어야 할 것을 원심은 이를 피고인으로부터 몰수하여 법령적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 직권 파기 사유가 있다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은,
 1. 1974.12. 초순 18:00경 부산 부산진구 괴법동 소재 사상역 비포장 도로에서 피해자 김재원이 그곳에 유실한 동인 소유 현금 500원, 장교신분증 1매등이 들어있는 쎄무지갑 1개, 시가 약 100원 상당을 습득하여 이를 횡령하고,
 2. 행사할 목적으로, 1975.5.18. 20:00경 피고인이 세들어 살고 있던 위 같은동 1통 6반 소재 강명불상사집 작은 방에서 위와 같이 습득횡령한 1973.5.1.자 국방부장관발행의 위 김재원의 장교신분증 우측상단에 첨부된 동 김재원의 사진을 제거하고 피고인의 사진을 첨부하여 공문서인 동 신분증 1매를 변조한 것이다.
 증거요지
 증거를 살피건대 위 판시사실은,
 1. 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 원심공판조서중 판시사실에 부합하는 피고인의 진술기재
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 압수된 장교신분증 1매(증 1호), 쎄무장갑 1개(증 5호)의 각 현존등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
 법률적용
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1의 소위는형법 제360조 제1항에, 판시 제2의 소위는동법 제225조에 각 해당하는바 유실물횡령죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 위 수죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 공문서변조죄에 정한 형에 경합가중한 후 그 정상을 참작하여동법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범이며 동거하던 애인을 찾기 위해 이건 범행에 이르게 되었으나 다행히 피해가 경미하고 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제62조 1항에 의하여 2년간 위 형의 집행을 유에하기로 하고, 압수된 장교신분증(증 1호)중 변조된 부분은 이건 범행행위로 인하여 생한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 3항에 의하여 그 부분을 페기하고, 압수된 지갑 1개(증 5호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 김재원에게 환부한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 박만호 김형선

압수된 장교신분증은 피고인이 습득하여 분실자의 사진을 떼고 자신의 사진을 붙여 변조한 것으로서 피고인 아닌 분실자의 소유물이므로 사진부분만을 폐기하였어야 할 것이었는데 전체를 몰수한 것은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
살인,살인미수피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 박광식
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(75고27 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 압수된 청산가리 10정(증 제1,2호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 평소부터 세상사의 부조리와 모순, 위선등에 대하여 회의를 품어 왔으며 세상을 비관하고 삶에 환멸을 느껴 자살을 기도하고 청산가리 11정을 구입소지하고 다니다가 그중 1정은 범행당시 피고인의 술잔에 탄 것까지는 기억하나 술도 취한데다가 정신이 몽롱한 상태에 있었으므로 이 술을 피해자들의 술잔에 나누어 주거나 또 나누어 줄 당시에 청산가리를 탔다는 기억이 전혀 없었고, 따라서 살인의 고의가 없었음에도 원심이 이건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 살인 및 동 미수죄로 인정하여 처단한 것은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 함에 있고, 가사 공소사실대로라도 피고인은 친우를 죽게한 죄책을 깊이 뉘우치고 있으며 범행의 경위, 피고인의 연령, 가정환경 등 제반사정에 비추어보면 원심형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는바 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 범행당시 소지하고 있던 청산가리 11정중 1정만으로 충분히 죽을 수 있을 것으로 생각하고 호주머니에서 1정만을 꺼내어 자기 술잔에 탓다고 진술하고 있고, 원심이 적법히 채용한 검사작성의 참고인 문해룡, 김선정에 대한 각 진술조서의 기재내용에 의하면 피고인이 자기 술잔을 손가락과 수저로서 젓고 있을때 문해룡이가 빨리 먹고 가자면서 피고인 보고 술이 너무 많거든 나누어 마시자고 하자 피고인이 그러자고 하면서 죽은 김철진의 술잔과 문해룡의 술잔에 각 나누어 부어 주더라는 각 진술내용에 나타난 일련의 행위나 언어거동으로 보아 피고인이 자기 술을 나누어 주거나 그때 독약을 탄 것임을 기억할 수 없었다는 주장은 받아들일 수 없고, 피고인이 다소 술에 취하기는 했으나 그때문에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나 그것이 미약한 상태에 있었다고 볼 자료 없으며 그의 원심이 적법히 채용한 각 증거들을 기록에 대조하여 검토해보아도 원심의 사실인정이 그릇되었다거나 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없다.
 그러나 공소사실중 피해자 문해룡에 대한 살인미수의 점에 대하여 직권으로 보건대, 앞서의 각 증거에 의하면 피해자중 죽은 김철진이가 피고인이 나누어 준 술을 마시고는 곧 이를 토해내자 피고인은 독약으로 인한 것임을 알아차리고 겁이 난 나머지 즉시 피해자 문해룡의 잔에 부어놓은 술잔과 피고인의 술잔을 함께 거두어 가지고 밖에 나가 쏟아버리므로서 문해룡이 이 술을 마시지 못한 사실을 인정할 수 있는 바이고 이는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 이른바형법 제26조 소정의 중지미수에 해당한다할 것임에도 원심이 이를같은법 제25조 소정의 장애미수로 인정하고 법률상 형의 감경을 한바 없이 처단한 것은 사실을 오인하고 법령의 적용을 잘못함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없고, 또 기록에 의하면 피고인은 1975.7.20. 현재로서 성년이 되었으므로 원심의 피고인에 대한 징역 단기 3년, 장기 5년이란 부정기형의 선고도 부당하다.
 따라서 피고인의 이건 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실
 피고인은 주거지에서 행상을 하던 사람으로서 평소부터 세상을 비관한 나머지 자살을 기도하고 청산가리 11정을 가지고 다니던중 1975.4.11. 20:00경 경북 풍기읍 금계 1동에 있는 이오개미 경영의 술집방에서 같은동에 사는 그의 친구 김철진(당 20세), 문해룡(당 26세), 김선정(당 21세)과 탁주를 마시다가 가지고 있던 청사가리중 1정을 남몰래 피고인의 술잔에 넣고 손가락과 수저로 젓고 있을때 문해룡이가 술이 많거든 나누어 먹자고 하자 피고인은 그 술을 마시면 죽을 것이라는 것을 알면서 이를 용인하고 위 문해룡, 김철진의 술잔에 각 나누어 부어 줌으로서 그시경 이를 마신 김철진으로 하여금 즉사케하여 동인을 살해하고 김철진이 사망직전 술을 토해내자 피고인은 겁을 집어먹은 나머지 문해룡의 술잔과 피고인의 술잔을 거두어 밖에 나가 쏟아버림으로서 동 문해룡으로 하여금 술을 마시지 못하게 중지시켜 미수에 그친 것이다.
 당심에서 채택하는 증거는 피고인의 당심에서의 판시사실에 부합되는 진술을 더 보태는 것외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 살인의 점은형법 제250조 1항에, 판시 살인중지미수의 점은같은법 제250조 1항,제26조에 각 해당하는 바 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 살인중지미수의 점에 대하여는같은법 제26조,제55조 1항 3호에 따라 중지미수감경을 하고, 이상 두 소위는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 따라 형과 범정이 중한 판시 살인죄의 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 초범이고 이상 설시한 범죄의 동기와 수단 기타 피고인의 연령, 가정환경, 피해변상관계등 제반사정을 아울러보면 그 정상에 참작할 바 있으므로같은법 제53조,제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하며, 압수된 청산가리 10정(증 제1,2호)은 피고인의 이건 범죄행위에 제공하려 한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항 1호에 따라 이를 모두 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 박만호 양기준

피고인이 청산가리를 탄 술을 피해자 2명에게 나누어주어 마시게 하였다가 먼저 마신 피해자 1명이 술을 토하자 즉시 다른 피해자의 술을 거두어 가지고 밖으로 나가서 쏟아버림으로써 그 술을 마시지 못하게 하였다면 이는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 이른바 중지미수에 해당한다.
특수강도미수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(75고합54 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
 압수된 손톱깍기형 칼 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 이건 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 평소에 정신착란증이 있는데 더욱 이건 범행당시에는 술에 만취되어 범행을 한 기억이 전혀 없으니 피고인이 범행시에 정신착란증의 발작이 있었다면 몰라도 그렇지만 않다면 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없을 터인데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였다는 것으로서 결국 원판결에는 피고인의 심신장애상태에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다(변호인의 항소이유의 요지는 이 둘째점과 같다).
 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장부분에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 위 심신장애에 관한 주장에 관하여 보건대, 원심공판조서 기재에 의하면, 피고인이 이건 범행당시 술에 만취되어 있었다고 주장한바 있음은 뚜렷하나 일건기록과 원판시 범행의 수단, 방법을 검토하여 보면 피고인이 음주하였다 하여도 이로인하여 심신장애의 정도에 까지는 이르지 아니하였음을 인정할 수 있으며, 나아가 이건 범행당시의 피고인의 정신상태에 관하여 살피건대, 당심감정인 공소외인이 작성한 피고인에 대한 정신감정서의 일부기재, 피고인이 당심에 제출한 서산군 ○○면장작성의 확인서 및 예비군부석 제2중대장작성의 예비군 훈련보류확인서의 각 기재내용을 종합하여 보면, 피고인은 수년전부터 사리판별 및 선악의 구별능력이 심히 장애된 저신분열증(경계형)에 걸려 있어서 가끔 정신착란을 일으켜 요양을 한 일이 있고, 1975년 1월경 무단가출하여 예비군 훈련교육도 보류되어 있으며 이건 범행당시에도 위 정신병으로 인한 자폐증 및 관계망상등으로 인하여 위와 같은 능력에 장애를 받는 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이건 범행은 심신미약상태에서 저질러진 것으로 인정된다. 
 따라서 원심이 이를 사유로 법률상 감경을 하지 아니한채 피고인에 대한 형의 양정을 하였음은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 항소이유는 받아들여야 할 것이어서 위 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요조차 없이 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 같은법 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대,
 피고인의 판시 소위는 형법 제342조, 제334조 제2항, 1항, 제333조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이는 심신미약자의 행위이므로 같은법 제10조 2항, 제55조 1항 3호에 의하여 법률상의 감경을 하고, 미수범이므로 같은법 제25조 2항, 제55조 1항 3호에 의하여 거듭 미수감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입하고, 압수된 손톱깍기 칼 1개(증 제1호)는 판시 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수하는 것이다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

피고인이 범행 수년전부터 정신분열증(경계형)에 걸려있어 가끔 정신착란을 일으켜 요양한 일이 있고 그후 무단가출하여 예비군 훈련교육도 보류된 상태이며 범행당시에도 위 정신병으로 인한 자폐증 및 관계망상증이 심하였다면 심신미약상태에서의 범행으로 봄이 상당하다.
의료법위반,강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 남기윤
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(75고합41 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째, 형법상 자수라 함은 죄를 범한 자가 수사관서에 의하여 그 범행이 발각되기 전에 자진하여 범죄를 신고하는 것을 말하는바, 본건의 경우는 피고인의 본건 범행에 대하여 피해자가 1975.4.8. 수사기관에 고소를 제기하여 형사사건으로 입건된 후 피고인은 도주하였다가 동년 4.16.에 경찰에 출두한 것이므로 이는 피고인의 범행이 수사관서에 발각된 후에 자진출두한 것이 되어 형법상 자수라고 할 수 없는데도 원심은 피고인이 자수하였다하여 자수감경조처를 취하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있고 둘째, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 피해자 권금순에 대하여 폭행, 협박등 강제력을 행사함이 없이 서로 뜻이 맞아서 동인을 간음한 것인데도 원심은 피고인이 동인을 강간한 것이라고 사실인정을 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 자수라함은 수사기관에 의하여 범죄사실과 범인이 누구인가 하는 점이 발각된 전후를 불문하고 범인이 자발적으로 범죄사실을 수사기관에 신고하는 것을 뜻한다할 것이고, 본건의 경우 기록(수사기록 37정 내지 47정)에 의하면, 피고인은 1975.4.16. 당진경찰서에 자진출두하여 자발적으로 본건 범죄사실을 신고한 사실이 인정되는 이상, 원심이 피고인의 위 소위를 자수로 인정하였음은 정당한 조치이고, 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다할 수 없고,
 다음 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 강간의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 마지막으로 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(74고합267 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 본건 공소사실은 그 증명이 충분하며 나아가 공소사실 적시와 같은 피고인의 일련의 행위와 본건 피해자의 사망사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 본건 공소사실을 대체로 시인하면서도 피고인의 소위와 본건 피해자의 사망사이에는 상당인과관계가 없다하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 피고인의 원심법정에서의 진술내용과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서, 사법경찰관작성의 검증조서, 의사 공소외 2작성의 사망진단서의 각 기재내용을 종합하여 보면, 피고인은 1974.4.7. 22:00경 본건 피해자 성명불상의 여인(20세 가량)을 서울 중구 을지로 2가 소재 ○○여관 2층 7호실로 유인하여 동침을 요구하자 동인이 이를 거절하므로 강제로 동인을 끌어안아 당기면서 옷을 벗기려고 하는등 하면서 약 1시간 30분 동안 계속하여 동침을 강요하므로 동인은 극도로 흥분되고 불안한 상태에서 위와 같은 정조의 침해를 피할 목적으로 피고인의 요구에 응하겠으니 돌아서서 옷을 벗으라고 거짓말을 한 뒤 피고인이 방문을 잠그고 돌아서서 옷을 벗고 있는 동안 위 방의 창문을 열고 2층 벽과 연결된 스레트 지붕위로 도망쳐 나갔고, 피고인은 동인을 잡으려고 한쪽발을 위 방의 창문턱 위에 올려놓자 동인은 당황하여 계속하여 도망하다가 위 스레트지붕 얇은 피.브이.씨(P.V.C) 차양판을 밟자 그것이 뚫어지면서 높이 약 3미터의 지면으로 추락하면서 뇌손상 및 측두부골절상등 상해를 입고 같은달 9. 01:55경 사망에 이른 사실이 인정되는바, 본건 피해자의 사망은 위와 같이 피고인이 동인의 정조를 침해하기 위한 폭행등 일련의 행위로 인하여 동인의 극도의 흥분과 공포심에 사로잡힌 나머지 이를 피하기 위하여 창문을 열고 도망하다가 발생된 결과로서 이와 같은 경우에 피고인의 폭행행위와 동인의 사망사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다. 
 그런데도 불구하고 원심은 위 피고인의 행위와 피해자의 사망사이에는 인과관계가 없다하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다할 것이므로 검사의 본건 항소는 그 이유있어 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 1. 범죄사실
 피고인은 서울 종로구 관철동 소재 (이름 생략)다방 주방장으로 있던 자인바, 1974.4.7. 12:00경 서울 중구 충무로 소재 신세계백화점 앞길에서 그곳을 지나가는 피해자 주거, 성명불상의 약 20세 가량의 여자를 발견하고 말을 걸어 함께 그 부근 다방과 음식점등을 다니면서 음식과 술을 먹으면서 동인이 취직할 수 있는 다방을 알아보겠다는등 대화를 나누다가 같은날 22:00경 서울 중구 저동 (지번 생략)○○여관 7호실로 동인을 유인한 후 동침을 요구하자 동인이 이에 불응하므로 강제로 동인을 끌어안아 당기면서 옷을 벗기려고 약 1시간 30분동안 계속하여 동침을 강요함으로써 동인으로 하여금 극도의 흥분과 공포심에 사로잡히게 하고, 동인이 이를 피하기 위하여 피고인에게 피고인의 요구대로 응하겠으니 돌아서서 옷을 벗으라고 말하므로 방문을 잠그고 돌아서서 옷을 벗고 있는 동안 동인이 위 방의 창문을 열고 2층 벽과 연결된 스레트지붕 위로 뛰어넘어 도망쳤는데 이때 피고인이 동인을 붙잡으려고 한쪽 발을 위 방의 창문턱에 올려 놓은 것을 보고 당황하여 계속하여 도망하다가 위 스레트 지붕 중 얇은 피.브이.씨(P.V.C) 차양판이 뚫어지면서 높이 약 3미터의 지면에 추락케하여 동인으로 하여금 뇌손상 및 측두부골절상등 상해를 입게하고 인하여 인근 백병원에서 가료중 같은달 9. 01:55경 사망에 이르게 한 것이다. 
 2. 증거의 요지
 1. 원심공판조서중 판시사실에 부합하는 내용의 진술기재
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 
 1. 사법경찰관사무취급작성의 검증조서중 판시사실에 부합하는 내용기재
 1. 의사 공소외 2작성의 사망진단서중 판시 사인의 점에 부합하는 기재 
 3. 법령의 적용
 피고인의 판시소위는 형법 제262조, 제260조 1항, 제259조 1항에 해당하는바, 피고인은 초범이고, 자기의 잘못을 뉘우치고 있는 점이 엿보이는등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 형에 산입하기로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

피해자의 사망이 정조를 침해하기 위한 폭행등 피고인의 일련의 행위로 인하여 동인이 극도의 공포심에 사로잡힌 나머지 이를 피하기 위하여 창문을 열고 도망하다가 추락하여 발생한 결과라면 피고인의 폭행행위와 피해자의 사망사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 한다.
제3자이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.11.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한국상업은행
【피고, 피항소인】 주식회사 한양상호신용금고 외 2인
【원심판결】 제1심 서울민,형사지방법원 인천지원(74가합190 판결)
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고 주식회사 한양신용금고가 소외 고려산업주식회사에 대한 공증인가 명동합동법률사무소 73증서 제25 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 1973.11.22.에 강제집행한 물건중 별지 제1목록 기재번호 1,2,5의 물건에 대하여 한 강제집행은, 피고 2가 위 고려산업주식회사에 대한 서울민, 형사지방법원 인천지원 74가단145 집행력있는 판결정본에 기하여 1974.4.9.에 강제집행한 물건중 별지 제2목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은, 피고 3이 위 고려산업주식회사에 대한 서울민사지방법원 73가합6039 집행력있는 판결정본에 기하여 1974.5.2.과 동월 6.에 각 강제집행한 물건중 별지 제3목록 기재번호 1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12,13,14의 물건에 대하여 한 강제집행은 이를 각 불허한다. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 주식회사 한양신용금고가 소외 고려산업주식회사에 대한 공증인가 명동합동법률사무소 73증서 제25 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 1973.11.22.에 강제집행한 물건중 별지 제1목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은, 피고 2가 위 고려산업주식회사에 대한 서울민·형사지방법원 인천지원 74가단145 집행력 있는 판결정본에 기하여 1974.4.9에 강제집행한 물건중 별지 제2목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은 피고 3이 위 고려산업주식회사에 대한 서울민사지방법원 73가합6039 집행력있는 판결정본에 기하여 1974.5.2.과 동월 6에 각 강제집행한 물건중 별지 제3목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은 이를 각 불허한다. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 피고등이 소외 고려산업주식회사(변경전의 상호는 삼호산업주식회사이었다)에 대한 주문기재의 각 채무명의에 기하여 그 기재의 일시에 그 기재의 물건(별지 제1,2,3목록 기재 물건중 제1목록 기재번호 3,4의 물건과 제3목록 기재번호 5의 물건을 제외한 것들로서 이하 이사건 물건들이라 칭한다)을 포함한 동산에 대하여 각 그와 같이 강제집행을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 공인부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정 성립이 추정되는 갑 제4호증(근저당권설정계약서), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(부동산매매개시 결정)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언과 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이사건 물건들은 원래 위 고려산업주식회사가 경기도 김포군 오정면 도당리 소사 3지구 25부록 6롯트 지상의 연와조 스라브즙 3층 공장 1동 1,2층 건평 각 245평, 3층 건평 7평의 염직공장을 경영하면서 그 공장의 용도에 제공하기 위하여 위 공장건물내에 설치한 기계, 기구, 기타 위 공장의 공용물중의 일부로서 위 회사가 1972.11.17.에 원고에게 위 공장건물1동을 담보로 제공하고 채권최고액 금 40,000,000원으로 하는 근저당권을 설정할 때에 함께 공장저당법 제5조와 그에 준용되는 제4조에 의하여 위 근저당권의 목적으로 삼은것이며, 위 건물에 대한 근저당권설정등기신청시에 제출한 위 같은법 제7조에 의한 목록에도 게기된 물건들(위 갑 제4호증과 동 제5호증에 첨부된 목록 제34항 기재의 "공장내 각종 로라일체 부대시설 일절" 속에 포함되는 물건들이다. 그런데 을 제2호증의 3과 을 제4호증의 각 기재에 의하면 위 등기신청시에 제출되었던 목록중 등기소에 보관된 목록 제34항에는 동 목록 제33항에 기재된 "공장내 각종 로라일체" 하는 품명의 기재를 인용하는 표시가 되어 있고, 위 "부대시설 일절"이라는 귀절이 적혀있지 아니함을 알 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 근저당권설정계약시의 목록에는 그 제34항에 "공장내 각종 로라일체"라는 기재에 이어 "부대시설 일절"이라고 표시되어 있다는 점과 위 "부대시설 일절"이라는 귀절을 빼고 위 제34항을 보면 위 제33항과 중복된다는 점을 고려할 때에 위 제34항의 기재를 "부대시설 일체"라는 귀절이 있는 경우와 같은 뜻으로 해석함이 상당하다 할 것이다)이라는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 3의 증언은 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다. 
 그렇다면 위와 같이 공장저당법에 의하여 위 공장에 근저당권이 설정된 이상 그 근저당권의 효력은 위 공장건물에 설치된 기계, 기구 또는 공장의 공용물에 대하여도 그것이 그 근저당권설정당시에 설치된 것이거나 그 이후에 설치된 것이거나, 또는 그 설정 당시에 제출한 공장저당법 제7조에 의한 목록에 구체적으로 특정하여 게기된 것이거나 포괄적으로 게기된 것이거나를 막론하고 미치는 것이며( 대법원 1969.11.26. 69마1086 결정참조) 이러한 물건들은 건물과 같이하지 아니하면 압류등 강제집행의 목적으로 하지 못하는 것이 공장저당법의 법리이므로 피고등이 이사건 물건들에 대하여 한 위의 각 강제집행은 위법한 것이어서 용납될 수 없는 것이라 할 것이고, 이는 원고의 위와 같은 근저당권을 침해하는 것이 분명하니 위의 근저당권에 기하여 이의 각 배재를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하다 할 것이다. 
 그러므로 원고의 이사건 청구는 이를 모두 인용할 것인 바, 이와 견해를 달리한 원판결의 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그부분 원고의 청구를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조 1항 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 박정근(재판장) 고형규 박보무

공장저당법 5조에 의하여 설정된 근저당권의 효력은 그 건물에 설치된 기계 기구 또는 공장의 공용물에 대하여 근저당권설정 전후에 설치된 것 또는 그 설정시에 제출한 공장저당법 7조에 의한 목록에 구체적으로 특정하게 게기된 것이거나 포괄적으로 게기된 것이거나를 막론하고 미친다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 류택형
【피고, 피상고인】 풍진화학공업주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.10. 선고, 74나1545 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(보충상고이유 포함)에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 지적도 및 임야대장 상의 수원시 (주소 1 생략), 임야 3반2무보는 원래 수원군 태장면 (주소 2 생략), 임야 3반2무보로서 임야조사 당시 원고들의 선대 소외 1(1969.5.11. 사망) 명의로 사정되었던 원고들 소유임야로 1936.10.1경 행정구역 변경으로 수원읍에 편입될 때 수원읍 (주소 2 생략), 임야 3반2무보로 되었다가 수원읍이 수원시로 되면서 현 수원시 (주소 1 생략) 임야 3반2무보로 동명 및 지번이 확정된 사실, 한편 원래 수원군 태장면 (주소 3 생략), 임야 1정1반3무보는 임야조사 당시 망 소외 2 명의로 사정된 동인 소유 임야였는데 1936.3.6 동인 명의로 소유권보존등기가 됨과 동시에 소외 3에게 그 소유권이전등기가 경료되고, 그해 10.1 행정구역 변경으로 위 태장면이 수원읍에 편입되고, 다시 수원시로 되면서 수원시 (주소 1 생략), 임야 1정1반3무보로 되어 1946.4.6. 소외 4에게 소유권이전등기가 경료 되었다가 6.25사변 당시에 임야대장 등이 모두 소실된 사실, 지적도 및 임야대장상으로는 수원군 태장면 (주소 3 생략), 임야 1정1반3무보는 현 수원시 (주소 4 생략), 임야 1정1반3무보로 그 동명 및 지번이 변경되어있고, 소외 4는 위 소외 3으로부터 양도 받은 위 임야 수원시 (주소 1 생략), 임야 1정1반3무보(등기부상으로 표상된 임야로서 기히 보존등기 됨)에 대하여 지적도 및 임야대장에 맞추어 1952.12.3 그 지번을 수원시 (주소 4 생략)로 표시하여 다시 그 소유권보존등기를 하여 [원칙으로는 (주소 1 생략), 임야1정1반3무보를 (주소 4 생략), 임야로 지번 경정등기를 해야 할 것을 6.25사변중 임야대장 등의 소실로 편의상 잘못하여 (주소 4 생략) 임야로 새로히 등기용지를 개설하여 소유권보존등기를 한 것 같다] 소외 5에게 양도하였고, 한편 (주소 1 생략), 임야 1정1반3무보의 등 기부상에는 1953.6.10. 소외 6 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1972.9.6. 피고에게 근저당권 설정등기가 경료되고, 다시 1974.2.6. 피고에게 경락을 원인으로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 원고들 소유의 위 (주소 1 생략) 임야 3반2무보는 사실상현 수원시 (주소 4 생략) 임야를 표상하는 위 (주소 1 생략), 임야 1정1반3무보와는 그 지번만 동일하게 등기되어 있을 뿐 그 위치 및 지적이 별개의 임야인 사실을 확정하고 있음이 명백하다.
 사실이 위와 같다면 원래 망 소외 2가 그 소유권보존등기를 소외 7 소유의 수원군 태장면 (주소 3 생략), 임야 1정1반3무보는 행정구역의 변경에 따라 그 동명 및 지번이 바뀌면서 수원시 (주소 1 생략), 임야로 되었다가 다시(주소 4 생략) 임야로 되는 과정에 등기부상으로는 (주소 1 생략), 임야 1정1반3무보로 등기되어 있었으므로 최종 확정된 그 지적도 및 임야대장에 맞추어 지번 경정등기를 하여 이를 일치시켜야 할 것을 그 당시의 소유자인 위 소외 4가 잘못하여 편의한 방법으로 현 지번에 맞추어 따로히 소유권보존등기 신청을 하여 동일 임야에 대하여 중복등기를 한 결과가 되었다고 할 것이고, 원래 원고들 소유인 수원군 태장면 (주소 2 생략), 임야 3반2무보는 행정구역의 변경에 따라 그 동명 및 지번이 바뀌면서 수원읍 (주소 2 생략), 임야로 되었다가 현 수원시 (주소 1 생략), 임야로 되었음이 그 임야대장 및 지적도상으로 명백하므로 피고가 그 소유라고 주장하는 임야의 중복등기된 등 기부중의 하나가 그 동명 및 지번이 변경되는 과정에 우연히 원고들의 임야와 동일하게 되어 있을 뿐 그 위치 및 지적 등 그 등기가 표상하는 대상이 전혀 다르다고 할 것인즉, 피고가 위 중복등기중의 한 등기부상의 소유권자로 등기되어 있는 것이 원고들의 권리를 침해하는 사유가 된다고 할 수 없을 것이다.
 따라서 같은 취의에서 원고들의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 상고인이 지적하는 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못하고, 논지가 내세우는 부동산 등기법과 물권 변동에 관한 법리는 독자적인 견해에 불과하므로 원판결은 정당하고, 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

"갑"소유임야의 중복등기된 등기부중의 하나가 그 동명 및 지번이 변경되는 과정에 우연히 "을"소유임야와 동일하게 되었을 뿐 그 등기가 표상하는 대상이 전혀 다른 경우에 "갑"이 위 중복등기중의 한 등기부상의 소유권자로 등기되어 있는 것이 "을"의 권리를 침해하는 사유가 되는지 여부

"갑"이 그 소유라고 주장하는 임야의 중복등기된 등기부중의 하나가 그 동명 및 지번이 변경되는 과정에 우연히 "을"의 임야와 동일하게 되어 있을 뿐 그 위치 및 지적 등 그 등기가 표상하는 대상이 전혀 다른 경우에 "갑"이 위 중복등기중의 한 등기부상의 소유권자로 등기되어 있는 것이 "을"의 권리를 침해하는 사유가 된다고 할 수 없다.
특수절도등 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1975.9.3. 선고, 75노2044 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 관련하여 직권으로 이 사건 공소장중 특수절도죄에 관한 부분을 검토하여 본다.
 원래 공소사실이라는 것은 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실을 의미한다 할 것이며, 공소장에서의 공소사실의 기재는 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있는 정도로 이를 특정하도록 형사소송법의 요구하고 있는 바이다.
 그런데 피고인에 대한 이 사건 공소장에 의하면 제1공소사실로서 "피고인은 공소외 성명불상 3명과 합동하여 1975.4.2.20:00경 부산 중구 충무동 2가 58 소재 충남상회 앞길에서 자신 및 성명불상 1명은 통행중인 성명불상 여자의 양편에 붙어서서 바람을 잡고, 다른 성명불상 2명은 어깨에 맨 그 여자 소유의 가방에서 품명불상의 재물을 소매치기 하여서 이를 절취하고"라고 기재되고 있는 바, 재산죄인 이 사건 절도죄에 관하여 피고인이 절취하였다는 물품이 "품명불상의 재물"이라고만 표현되었음은 그것이 과연 재물성을 가진 것인지 조차 알길이 없어 위에서 말한 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이라고 할 수 없고, 또 위와 같이 피고인이 "성명불상자들과 합동하여 통행중인 성명불상 여자로부터 품명불상의 재물을 절취하였다"고 함은 이 공소의 원인사실이 다른 사실과 구별될 수 있도록 특정된 것이라고 볼 수도 없다.
 그렇다면 이 사건 공소는 형사소송법이 요구하는 절차를 제대로 갖추지 못한 부적법한 것이라고 할 것임에도 불구하고 원심은 이 공소사실을 그대로 인정하고 피고인에 대한 또 하나의 공소사실인 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄와 같이 경합범관계가 있다하여 피고인에게 징역 1년 6월의 형을 선고하고 있으니, 이는 필경 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로, 피고인의 상고는 이점에서 결국 그 이유있는 것이 된다하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

피고인이 절취하였다는 물품이 "품명불상의 재물"이라고만 표현되었음은 그것이 과연 재물성을 가진 것인지조차 알 길이 없어 이 사건 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이라고 할 수 없고 또 피고인이 "성명불상자들과 합동하여 통행중인 성명불상 여자로부터 품명불상의 재물을 절취하였다"는 공소장의 기재는 공소의 원인 사실이 다른 사실과 구별될 수 있도록 특정된 것이라고 볼 수도 없으므로 부적법한 공소이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이흥룡 소송대리인 변호사 김용환
【피고, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1975.2.20. 선고, 74나2030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제1,2점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.12.27피고에게 본건 토지 200평(당시는 토지대장 및 현황이 밭이였다)을 대금 2,400,000원에 매도하고 1970.2.17피고의 요구에 따라 본건 토지 200평을 40평과 160평으로 분할하여 그소유권 이전등기에 필요한 인감증명서, 매도증서등 일체의 서류를 갖추어 수교하고 잔대금을 전부 지급받은 사실, 피고의 남편 소외1은 소외2로 하여금 1970.7.25 원고의 승낙없이 원고명의로 그 인장을 위조 사용하여 본건 토지의 지목 밭을 대지로 변환신청하여 지목 변경한 후 그 무렵 그중 40평은 소외 김동식 앞으로 나머지 160평은 피고 앞으로 소유권이전등기를 하면서 위 원고로부터 교부받아 있던 매도증서의 매매일자를 1970.7.25로 임의기재하여 등기함으로써 본건 토지의 사실상 매매당시인 1970.2.17현재의 지목 밭에 대하여 원고에게 부과될 부동산 투기억제세금 355,978원 보다 금 580,715원이 더많은 그 소유권이전등기 당시의 지목 대지에 대한 같은 세금 936,693원이 원고에게 부과처분 되게하고 원고가 그 세액을 납기내에 납부하지 못하여 그 가산세 금 93,669원이 더 부과처분된 사실을 확정하고 피고가 위 매매계약에 따라 위 매매당시에 지목 현황대로 소유권이전등기를 경료하였더라면 원고는 위 같은세 금 355,978원만 부담하면 될 것을 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 예상밖으로 등기당시 현재 그 지목 대지에 대한 과중하게 부과처분된 같은세 금 936,693원과 이를 납기내에 납부하지 못하여 그 가산세 금 93,669원까지 부담하게 되었으므로 그 차액 금 674,384원을 손해배상할 책임이 있다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에는 논지가 내세우는 것과 같은 채증법칙 위반이 있다거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단 논지는 원고가 본건 토지를 실제 매도한날자가 그 지목 변경전이므로 이 사실을 주장하여 위 부동산투기억제세 부과처분의 취소를 행정쟁송의 방법으로 다투었다면 그 부과처분이 취소 되었을 것이고 이 경우 그 소송비용만 피고가 책임지면 넉넉할 것인데 원고가 그러한 조치에 나오지 아니하여 그 이상의 책임을 피고에게 지우는 것은 부당하다는 것인 바, 원심이 피고의 위 주장에 대하여 원고에게 부동산투기 억제세액이 과중하게 부과처분된 것은 등기부상 그 매매일자가 서로 다른 연유와 피고측의 불법한 지목변경 때문에 발생한 것이라 하고 그로 인하여 원고가 입은 손해는 피고의 위 불법행위와의 간에 상당 인과관계가 있다는 것이고 또 기록에 의하면 원고는 본건 부동산투기억제세 부과처분의 취소를 소구하기 위하여 피고의 협조를 요청했으나 피고는 자기의 책임이 과중해질 염려가 있어 이를 거부하였음이 규지되는 본건에 있어서 원고가 그 쟁송의 절차를 취하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 같은 취지에서 피고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있어 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 이유불비 또는 판단유탈의 위법은 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제4점에 대한 판단 위 설시한 바와 같이 원고는 피고의 위 불법행위로 인하여 당초 예상되었던 부동산투기억제세보다 과중한 세액의 납세고지를 받고 피고에 대하여 그 부과처분의 취소를 구하는 데 필요한 협조를 요청하였다가 거부되었고 분할납부도 허용되지 않아서 부득이 납기내에 그 세액전부를 납부하지 못한 것으로 이로 인하여 원고에게 가산세가 부과처분되었다면 그 늘어난 손해발생 역시 피고의 본건 불법행위와 상당인과 관계에 있어 그 배상책임이 피고에게 있다고 할 것이므로 원심판단에 손해액산정에 관한 법률해석을 그릇한 잘못도 없고 이를 논난하는 상고논지는 독자적인 견해라 할 것으로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

부동산 매수인이 매도인의 승낙없이 매도인 명의의 인장을 위조 사용하여 지목을 변경하고 매매일자를 임의로 변경 기재하여 등기함으로써 매도인에게 과중한 부동산투기억제세를 부과처분되게 한 경우에 매수인의 손해배상책임.

부동산 매수인이 매매계약에 따라 매매당시의 지목현황대로 소유권이전등기를 경료하였어야 함에도 매수인측에서 매도인의 승낙없이 매도인 명의의 인장을 위조사용하여 밭을 대지로 지목변환 신청을 하여 지목변경한 후 소유권이전등기를 하면서 매도증서의 매매일자를 임의기재하여 등기함으로써 매도인이 본건토지의 사실상 매매 당시의 지목인 밭에 대한 부동산투기억제세의 금액보다 더 많은 같은 세금액과 이를 납기내에 납부하지 못하여 그 가산세까지 부담하게 되었다면 매수인은 매도인에게 그 차액의 손해를 배상할 책임이 있다.
임목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김윤수
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.18. 선고, 73나2764 판결
【주 문】
 원고의 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고 공사는 1962.2.21. 원소유자인 망 소외 1의 동생인 소외 2로 부터 전전매수한 소외 3으로부터 원판시 강원도 평창군 (주소 생략) 임야 7단8무보 지상입목 중 97,000재(약 323.33입방미터)를 특정하지 않고 지적만으로 표시하여 매수하고 그 공시를 위하여 그 입목이 원고의 소유라는 푯말을 게시하여 명인방법을 실시한 사실 및 한편 피고는 1968.1.10 원소유자로 부터 매수한 소외 4로 부터 위 임야 7단8무보를 매수하여 1968.1.13 그 소유권 이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 원고 공사가 이와 같이 그 입목을 측정하지 아니한 채 매수하여 이를 특정하지 아니한 채 한 위 명인방법은 아무런 효력도 없을 뿐더러 그 특정되기 전에 그 임야를 매수하여 위와 같이 그 소유권이전등기까지 마친 피고에게는 그 명인방법의 시행여부에 관계없이 소유권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 특정하지 않고 매수한 입목에 대하여 그 입목을 특정하지 않은 채 한 명인방법은 물권변동의 효력을 나타내지 못한다 할 것이고 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것이며 또 위 원심판시의 피고가 위 임야 7단8무보를 매수하였다는 설시는 그 지상입목을 제외 하였다는 것이 아니니 그 입목을 포함하여 매수하였다는 취지임은 말할 것도 없고 따라서 피고가 그 매수시에 논지와 같이 원고가 위 입목을 매수한 사실을 피고가 알았다고 하더라도 피고가 위와 같이 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료한 것이니 그 입목의 소유권을 취득하는데 아무런 소장이 있다고 할 수 없으므로 위와 같은 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이나 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 이 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 파주군 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.1. 선고 73나652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 파주군 아동면 의용소방대원인 소외인은 지방자치단체인 피고 파주군의 공무원 또는 피용자라고 할 수 없고 위 소외인이 소방호수를 교환받기 위하여 소방대장의 승인을 받고 위 의용소방대가 보관 사용하는 차량을 운전하고 가다가 원판시와 같은 운전사고를 발생케 한 것이 피고의 사무집행에 즈음한 행위라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다.
 본건 의용소방대는 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고 또 그것을 피고 군에 예속된 기관이라고 할 수도 없으니 위와 같은 원심판단은 정당하고 거기에 소론 공공단체의 배상책임에 관한 법리 내지 민법상의 사용자책임의 법리를 오해한 위법이 없다.
 이와 반대되는 견지에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

의용소방대는 국가기관이라 할 수 없음은 물론이고 군(郡)에 예속된 기관이라고 할 수도 없으니 의용소방대원이 소방호수를 교환받기 위하여 소방대장의 승인을 받고 위 의용소방대가 보관 사용하는 차량을 운전하고 가다가 운전사고가 발생하였다면 이를 군의 사무집행에 즈음한 행위라고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 차형근
【원심판결】 서울고등법원 1975.7.18. 선고, 74나2367 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점 내지 제6점에 대하여 원심은 그 판시에서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우 중에는 외국에 있는 당사자가 그 외국에서 일반적으로 이용할 수 있는 가장 신속한 방법인 국제우편에 의하여 소송서류를 발송하였을 때 그 우편도달에 보통 소요되는 상당한 기간도 포함(결과적으로 추완기간은 위와 같은 우편도달에 소요된 기간만큼 연장될 것이다)된다 할 것이고 또한 소송서류가 피고의 전 주소지에 송달불능이 되었기 때문에 그 주소를 알지 못하는 것으로 공시송달된 경우에는 소제기 전에 피고가 다른 곳으로 전거한 것이 원고와의 다툼을 피하고 청구를 면하거나 곤란하게 함과 같은 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못하여 항소기간을 준수할 수 없는 것이라고 보았다. 그리고 피고 본인이 직접 귀국하든가 전신, 전화의 방법을 이용한다면 약간의 기간이 단축될 수 있을 것이나 우리나라 민사소송법이 우편에 의한 소송 서류의 제출도 예견하고 있는 제도하에서는 원고가 주장하는 위와 같은 방법을 강요할 수는 없다라 하였다. 나아가 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 즉, 피고는 이 사건의 제소 사실을 모른 채 1971.1.31. 알헨티나국으로 이민차 출국하여 같은 나라의 어느 군에 정착하였고 이 사건 부동산을 피고한테서 매수한 소외 1은 1972.3.11.경 이 사건 부동산에 관한 피고 패소판결이 있었던 사실을 알고 양국에 있는 피고에게 위와 같은 판결사실을 알리는 서신에 소송대리 위임장용지를 동봉하여 국제우편으로 발송하여 같은 서신 같은해 3월 25일경 알국에 있는 피고의 집에 배달되었다는 것이다. 피고는 같은해 3월 27일 주알 한국대사관에 위의 위임장에 공증을 받아 같은 날 이를 국내에 거주하는 소외 2에게 항공우편으로 송부하였고 피고로부터 소송위임을 받은 피고 소송대리인은 같은 해 4월 13일 이 사건 항소를 제기하였으며 우리나라와 알헨티나국은 미국을 중계하여서 우편교환이 이루어지고 있는 알국수도의 우체국에서 발송하는 항공우편은 서울에 거주하는 수취인에게 배달되려면 보통 8일 내지 12일이 걸린다 한다. 따라서 피고의 주소지였던 군에서 발송한다면 같은 군에서 수도우체국으로 송부되는 기간이 가산되어야 한다는 것이다. 따라서 이 사건에서 보면 피고는 그 가 책임질 수 없는 사유로 인하여 제소와 판결의 사실을 모른 채 그 항소기간이 도과되었다 할 것이요, 따라서 피고가 한 이 사건의 추완항소는 피고가 위 판결사실을 알았다고 볼 수 있는 1972.3.25.부터 추완항소의 불변기간인 2주일에서 공제할 국제우편 도달기간인 8일 내지 12일이 지난 후 2주일 안에 한 것이므로 적법한 것이라 하였다. 이러한 원심의 사실인정의 과정을 정사하면 적법하고 여기에는 논리법칙과 경험법칙에 위반하였거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실인정을 잘못하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다. 그리고 위에서 본 법률판단은 당원이이 사건에 관하여 제2차로 환송한 판결 (1974.9.24. 선고 74다865 판결)의 취지에 따른 것으로서 여기에는 법리위반, 심리미진, 이유불비의 위법사유가 없다. 논지가 내세우는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 (나) 제7,8점에 대하여 갑 제1증 (등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 (주소 1 생략)은 지목이 도로가 아니라 대지로 되어 있고 원심은 이 기재를 취신하고 갑 제2호증의 2(환지예정지가지정서)의 기재는 취신하지 아니함으로써 위의 토지는 도로가 아니고 대지라는 사실을 인정하고 이론을 전개한 취지이다. 기록을 정사하건대 원심이 한 이러한 사실 인정은 적법하다. 다시 말하면 위 토지는 사실상 공공용으로 사용되어온 도로가 아닌 것이다. 그렇다면 이 토지를 위하여 다른 토지 [원고 주장에 의하면 환지 전의 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)이며 환지 후의 (주소 4 생략)]로 환지예정지가 지정변경과 환지처분을 하였다 하여 환지예정지로 지정할 수 없는 것을 환지로 지정한 것이라고는 말할 수 없다. 따라서 이러한 처분들이 당연 무효임을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다 논지가 내세우는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 그리고 설사 위의 환지처분에 있어서 종전 토지와 환지된 토지와의 사이에 면적이나 그 가격에 있어서 크게 차이가 있고 그렇다고 그 차액을 보상하는 청산금의 지급이 뒤따르지 아니하였다 하여 곧 그 처분들이 당연 무효인 것이라고 말할 수 없다. 원고가 주장하는 이 사건의 대지 10평9홉이 원고소유의 종전 토지의 일부라는 증거가 없다는 원심판시도 정당하고 이점에 있어서 심리미진의 위법사유가 없다. 갑 제1호증의 3,4라는 서증은 기록상 없다. 갑 제2호증의 1,2에 기재된 바와 같이 경성부가 1944.3.1자로 환지예정지가 지정처분 변경처분을 한 사유가 1944.3.1 종전 가옥이전을 불요하게 하기 위하거나 또는 1944.3.1 종전 가옥을 존치시키기 위한 환지변경인데 실지는 이러한 목적과는 다르게 변경되었다 손치더라도 그렇다고 하여 이러한 가지정변경처분이 당연 무효인 것이라고도 말할 수 없다.
이점에 있어서도 심리미진이나 이유불비의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에는 외국에 있는 당사자가 일반적으로 이용하는 가장 신속한 국제우편에 의하여 소송서류를 발송하였을 때 그 우편도달에 보통 소요되는 상당한 기간도 포함(결과적으로 추완기간은 우편도달에 소요된 기간만큼 연장될 것이다) 되고 또한 소송서류가 피고의 전 주소지에 송달불능이 되었기 때문에 공시송달된 경우에는 소제기 전에 피고가 다른 곳으로 전거한 것 이 원고와의 다툼을 피하고 청구를 면하거나 곤란하게 함과 같은 사정이 없는 한 피고는 과실없이 판결의 송달을 알지 못하여 항소기간을 준수할 수 없는 것이라 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 권승남
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 (서울고검 검사) 이중근(육군본부) 장동완, 김남진, 박경순, 김수룡, 이병옥
【원 판 결】 서울고등법원 1975.3.26. 선고 74나2615 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이중근의 상고이유 제1점을 본다.
 이 사건 사고 운전병인 주한 미제 6병기대대 소속 카츄사인 소외인은 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제12항에 의하여 미합중국 군대의 구성원으로 간주되는 것이므로, 원고들이 위 소외인의 운전사고로 인하여 입은 손해의 배상청구를 하려면, 위 협정의 시행에 관한 민사특별법 제4조같은법 시행령 제2조, 국가배상법 제10조 및 같은법 시행령 제7조 제1항에 따라 법무부에 설치된 본부심의회나 또는 본부심의회 소속 지구심의회인 대전지구심의회에 배상금 지급신청을 하여야 할 것임에도 불구하고 특별심의회 소속 육군 제3관구 심의회에 배상신청을 한 후, 이 사건 소송을 제기하였음은 소론과 같다. 그러나 이 사건 기록에 첨부되어 있는 "접수증명원"등본의 기재에 의하면 원고들은 그후 위 법조소정의 대전지구 배상심의회에 배상신청을 하였음을 알 수 있으므로 이 사건 소송이 국가배상법 제9조 소정의 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 하자는 치유되었다고 할 것이며, 또 일건 기록상 이사건 불법행위가 공무집행중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 위 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁이 있었음을 인정할 자료가 없는 바이니 같은 규정에 의한 중재인 의 재정이 없었다 하더라도 증거에 의하여 이 사건 사고가 공무집행중에 야기된 것이라고 인정하고 피고에게 배상책임을 인정한 원판결이 위법이라 할 수도 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 을 제1심 판결을 인용함으로써 그 판결에 설시되고 있는 원고들의 과실을 참작하여 원고등의 손해금 4,518,987원 중에서 금 2,500,000원에 대하여서만 피고에게 배상을 명하고 있는바, 그 설시이유와 그밖에 기록을 통하여 나타나 있는 제반사정을 감안할 때 과실상계에 관한 위 원심의 판단은 적절하여 여기에 법리오해나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 대법원 판결(1970.12.29. 선고 70다2342 판결,1967.12.18. 선고 67다2065 판결)은 이 사건에 적합한 것이 아니라 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없음에 귀착된다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 23조 제12항에 의하여 미합중국군대의 구성원으로 간주되는 카츄사의 운전사고로 인한 손해배상을 구하려면 위 협정의 시행에 관한 민사특별법 제4조동시행령 제2조국가배상법 제10조동시행령 제7조 제1항에 따라 법무부에 설치된 본부심의회나 그 소속 지구심의회에 지급신청을 하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 대구지방법원 1974.2.26 선고, 72나305 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 논지가 말하는 국가총동원법과 그의 위임에 의하여 제정된 임시농지가격통제령은 그 입법의 목적이 일본인이 일컫는 소위 대동아전쟁의 수행을 위하여 제정된 것으로서 1945.8.15 (정확하게 말하면 1945.8.9)전쟁의 종료와 동시에 그 효력이 당연히 폐지되었다고 해석하는 것이 타당하며 원심이 확정한 망 소외 1과 소외 2 사이의 1942.9.7자 이건 농지매매계약은 당시 시행중이던 위 통제령에 의하여 주무당국(도지사)의 가격인가를 정지 조건으로 한 매매계약이라 할 것이고 따라서 1945.8.15전쟁의 종료와 동시에 위 통제령이 폐지되어 농지매매에 대한 주무당국의 인가를 필요로 하지 아니하게 되어 조건이 없는 매매계약이 된다 할 것이니 위 통제령 폐지 후에 있어서는 매수인은 매도인에 대하여 매매계약의 약지에 따라 무조건 그 의무이행을 청구할 수 있다할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판단이유는 정당하고 여기에 소론과 같이 임시농지 가격통제령의 법리를 오해하거나 법령해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 논지는 원판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 갑 1호증(매도증서)이 허위라는 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원판결이 「공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 3,4호증 같은 갑 5,6호증의 각 1,2 같은 갑 7호증, 당심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언과 원심 감정인 소외 6의 감정결과에 의하여 진정한 문서로 볼 수밖에 없는 갑 1호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 7, 당심증인 소외 3, 소외 4, 소외 8의 각 증언에 변론의 전 취지를 모두어 보면 이건 부동산은 망 소외 1이 그 생존시인 1942.9.7경 망 소외 2에게 매도하여 소외 2가 경작하다가 동인 생존시인 1955.2.12 이를 다시 원고에게 재매도하여 이래 원고가 과원으로 만들어 계속 점유 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증의 기재에 의하면 이건 부동산 중 (주소 생략) 전 300평은 1944.8.25에 분할되었는데 위 갑 1호증에는 그 이전에 이미 분할된 것 같이 되어있어 좀 이상하기는 하나 위 증인 소외 4, 소외 8의 증언에 의하면 면지세명기장에는 그 이전부터 분할이 되어 있었다는 것이므로 을 1호증의 기재내용으로서는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 원심증인 소외 9, 당심증인 소외 10의 증언으로서는 위 인정을 뒤집을 자료가 못된다」고 판단한 조치에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 갑 1호증(매도증서)이 허위라는 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

국가총동원법과 그의 위임에 의하여 제정된 임시농지가격통제령의 입법목적은 일본인의 소위 대동아전쟁 수행을 위하여 제정된 것으로서 1945.8.15(정확하게는 1945.8.9)전쟁의 종료와 동시에 그 효력이 당연히 폐지되었으므로 위 통제령에 의하여 주무당국(도지사)의 가격인하를 정지조건으로 하여 이루어진 소외인들 사이의 1942.9.7자 이건 농지매매계약은 농지매매에 대한 주무당국의 인가를 필요로 하지 아니하게 되어 조건이 없는 매매계약이 된다 할 것이니 이 통제령 폐지 후에 있어서는 매수인은 매도인에 대하여 매매계약의 약지에 따라 무조건 그 의무이행을 구할 수 있다.
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 고려원양어업주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 김철
【원 판 결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나606 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단.
 제1점에 대하여,
선원법 제52조 제1항 제3호와 동 제2항은 선원의 퇴직금 청구의 요건으로서 기간의 정함이 없는 승선계약을 해제하는 동시에 근로계약을 해제하였을 경우에 선원의 봉급액을 기준으로 하여 계속 근로년수에 따라 위 법조 소정액을 청구할 수 있게 하였는 바 원심은 원판결 이유에서 갑 4호증(광명 32호 청산인 인건비 계산서 기록 58면) 을 2호증(원양 삼치어로계약서 기록 114면) 동 5호증(확인서 기록 171면)과 1심 및 원심증인 소외인의 증언을 증거로 하여 이 사건 원 피고간의 승선계약은 기간의 정함이 없는 것으로 인정한 다음, 위 법조를 적용하여 피고는 원고에게 원판시와 같은 퇴직금과 부가금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 위에서 거시한 각 증거를 기록에 비추어보아도 원 피고간의 승선계약에 승선기간은 정함이 없다고 특약한 사실을 인정할 증거는 찾아 볼 수 없으며, 도리어 위 을 2호증의 제7조 제1항에 의하면 위 원 피고간의 고용기간이 출국일로부터 귀국 후 인수인계를 위한 1주일까지 29개월로 특정되어 있고 원 피고간의 승선계약에서 승선기간에 관하여 특별한 약정을 한 바 없는 본건과 같은 경우에 있어서는 선원의 승선기간은 고용기간과 동일하게 정한 것으로 해석함이 경험칙에 맞는다 할 것이므로 위에서 본 고용기간을 승선기간으로 정한 것으로 보아 본건 승선계약에는 승선기간의 정함이 있는 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 승선기간의 정함이 없다는 사실을 인정한 원심의 조치에는 경험칙에 반하거나 아니면 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙 위배의 잘못이 있고 아니라면 위 선원법의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원판결은 퇴직금 계산의 기준이 되는 봉급액을 정함에 있어서 「보수는 위 어선이 조업하여 얻은 이익금 중에서 1.7%의 비율에 의한 금원을 받기로 하며……」「위 기간동안 원고에게 지급될 위 비율에 의한 보수금이 합계금 2,102,888원이고」「피고가 1972.4.22까지 이를 전액 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있고」「원고의 보수액이란 비율에 의한 전체 보수금액 2,102,888원을 근무년수인 29개월로 나눈 금 63,723원이라 할 것이고」라 설시하여 퇴직금 계산의 기준이 되는 봉급을 비율에 의한 전체 보수금액을 근무년수로 나눈 것으로 하였다. 그러나 원판결은 원 피고간의 보수계약은 비율에 의한 보수계약임을 인정하였는바, 선원법 제64조 제2항제1항에 의하면 「월봉급액」이라 함은 근로계약이 정하는 일정보수액의 1월분을 말하는 것이니 선원의 퇴직금 청구의 기준이 되는 봉급액도 이에 의함이 타당하다 할 것이다.
그러므로 원심은 원 피고간의 근로계약에 있어서 원고가 받을 일정액이 얼마인지를 더 심리하여 결정한 후 이를 기준으로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 비율에 의한 전체 보수액을 근무년수로 나눈 것을 기준으로써 판단하였음은 심리미진이나 불연이면 비율에 의한 보수계약에 있어서의 퇴직금 결정의 기준이 되는 봉급액에 관한 법리오해의 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다.
 따라서 위 두 가지 점을 지적한 상고논지는 이유있고 이는 곧 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 한다.
 이 판결은 관여법관의 일치된 의견에 의하다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

가. 어로계약당사자간의 고용기간을 출국일로부터 29개월로 특정하고 승선기간에 관하여 특별한 약정이 없는 경우가 승선기간의 정함이 없는 경우에 해당하는지 여부
나. 선원법 64조 2항, 1항 소정 월봉급액과 퇴직금을 청구하는 경우의 봉급액과의 관계

가. 어로계약당사자간에 고용기간을 출국일로부터 귀국 후 인수인계를 위한 1주일까지 29개월로 특정하고 승선계약에서 승선기간에 관하여 특별한 약정이 없는 경우에는 선원의 승선기간은 위 고용기간과 동일하게 정한 것으로 해석된다.
나. 선원법 제64조 2항 1항 소정의 월봉급액이라 함은 근로계약이 정하는 일정보수액의 1월분을 말하는 것이니 선원의 퇴직금청구의 기준이 되는 봉급액도 이에 의함이 타당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 전주시장
【원심판결】 광주고등법원 1974.8.2. 선고, 74구10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 (ㄱ) 원심판결은 그 이유에서 피고의 취득세(도세)부과처분에 대하여 원고가 전라북도지사에게 재조사청구를 한 바 동 지사는 1974.1.7 부과처분의 경정을 하는 결정을 하여 이를 같은해 1.10 원고에게 송달하고 원고는 이에 불복하여 같은해 1.31 내무부장관에게 심사청구를 하고 동 내무부장관은 같은해 2.28 심사청구를 기각하는 결정을 한 사실을 확정한 다음 지방세법 제58조에 의하면 도지사가 한 재조사청구에 관한 결정에 불복이 있으면 그 결정통지를 받은 날부터 15일 내에 내무부장관에게 심사청구를 하도록 규정하고 있는데 원고의 위 심사청구는 위 기간이 경과한 후에 한 것이 분명하니 이는 부적법한 심사청구이며 내무부장관이 그 부적법 함을 간과하여 실질적인 결정을 하였다 할지라도 이는 행정소송법 제2조에 정한 전심절차를 경한 것이라 할수 없으므로 이 사건 행정소송은 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 것이라 하여 이사건 소를 각하하였다.
 (ㄴ) 소론은 원고가 1974.1.24 내무부장관에 대한 심사청구를 재결청인 전라북도지사에 제출하고 이것이 동 재결청을 경유하여 내무부장관에게 전달된 날이 같은해 1.31 이라는 전제에서 이론을 전개하고 있으나 기록을 두루 살펴보아도 원고가 1974.1.24 전라북도 지사를 경유하는 심사청구를 한 점이나 심사청구 기간내에 심사청구를 하였다고 볼만한 자료가 없으며 사정이 이렇게 된 이상 더 나아가 심사청구 일자를 그 이상 더 소상하게 석명 심리할 필요는 없다 할 것이고 심사청구 기간을 도과한 뒤에 제기된 부적법한 심사 청구를 각하하지 아니하고 내무부장관이 그것을 받아들여 본안에 들어가서 심사결정을 하였다 할지라도 이러한 심사청구는 행정소송의 전제가 되는 전심절차주의의 요건을 충족시킨 것이라고 볼 수 없으므로(대법원 1965.10.26. 선고 65누119 판결참조) 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론 지적과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 2. 직권으로 하는 판단
행정처분에 관한 이의소청, 재조사, 심사청구등 소원에 대하여 한 재결청의 재결은 당해 행정처분을 한 행정청을 기속하는 것이나(참조 소원법 제13조) 재결청의 재결에 의하여 당해 행정처분이 당연히 취소변경되는 것이 아니고 그 재결에 따라 행정청이 당해 행정처분을 취소변경하는 처분이 있어야 그때 그 내용에 따른 취소변경이 되는 것이며 (대법원 1961.11.16. 선고 4293민상585 판결 참조)법에 별도 규정이 없는 한 재결에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없고 그 재결의 결과로 시행된 행정처분만이 행정소송의 대상이 된다(대법원 1973.7.10. 선고 72누171,173 판결참조)고 할 것인바 이 사건의 기록에 의하건대 피고가 1974.1.17 원고에게 부동산 취득에 금70,000원의 갱정처분을 하였다고 볼 자료가 없고 다만 1973.7.26 피고가 원고에 대하여 부동산 취득세로 금 126,500원을 부과처분한 바 있었는데 이에 대한 원고의 재조사청구를 받은 전라북도지사가 그에 대한 재결로서 위 취득세를 금70,000원으로 정정 결정한 것 뿐이다. 그러므로 "1974.1 피고가 원고에게 한 부동산 취득세 70,000원의 갱정부과처분을 취소한다"는 것을 청구취지로 내세운 이 사건 행정소송은 허무한 행정처분을 대상으로 삼았거나 아니면 위의 재결을 그 대상으로 한 것이므로 어느모로 보아도 부적법함이 전단설시에서 명백하므로 이점을 간과하고 앞에서 본 바와 같이 판시한 원심판결 이유는 잘못이라 하겠으나 이 사건 소를 각하한 그 결론은 귀결을 같이하고 있으므로 위의 위법은 재판의 결과에는 영향이 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 이 상고는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

가. 심사청구기간 도과후에 제기된 부적법한 심사청구를 각하하지 아니하고 받여들여 본안 심사결정을 한 경우에 소원전치주의의 요건을 충족시킨 것이라고 볼 수 있는지 여부
나. 행정처분에 관한 이의 소청 재조사 심사청구등 소원에 대하여 재결정이 행한 재결의 효력과 동 재결이 행정소송의 대상이 되는지 여부

가. 내무부장관이 심사청구기간을 도과한 뒤에 제기된 부적법한 심사청구를 각하하지 아니하고 그것을 받아들여 본안에 들어가서 심사결정을 하였다 할지라도 이러한 심사청구는 행정소송의 전제가 되는 전심절차주의의 요건을 충족시킨 것이라고 볼 수 없다.
나. 행정처분에 관한 이의 소청 재조사 심사청구등 소원에 대하여 한 재결청의 재결은 당해 행정처분을 한 행정청을 기속하는 것이나 재결청의 재결에 의하여 당해 행정처분이 당연히 취소변경되는 것이 아니고 그 재결에 따라 행정청이 당해 행정처분을 취소 변경하는 처분이 있어야 그때 그 내용에 따른 취소 변경이 되는 것이며 법에 별도 규정이 없는 한 재결에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없고 그 재결의 결과로 시행된 행정처분만이 행정소송의 대상이 된다.
자격모용사문서작성,자격모용사문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 강인애
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.5.23. 선고, 74노7468 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이공소외 1주식회사 대표이사로 있을 때인 1973.8.30 동 회사 대표이사 명의로 액면금 1,000,000원 지급기일 1973.11.27 지급지 한국신탁은행으로 된 약속어음 1매를 발행하여 부도를 낸 후 같은 해 12.29 위 대표이사직을 사임하고 그 후임 대표이사로 공소외 이현수가 취임함과 동시에 위 회사의 상호를공소외 2공업주식회사로 변경한 후인1974.1.31 피고인은 위 약속어음을 활인하여 준 한국주택은행 종로지점에서 "위 어음을 1974.2.10까지 동 지점에 결제하겠다는 내용의 각서"에 "공소외 1주식회사 대표이사피고인이라" 서명하고 피고인의 사인을 압날하여 이를 작성한 사실을 인정하고 피고인 자신은 이미 물러난공소외 1주식회사 대표이사 자격을 피고인 이름 옆에 견서하여 본건 각서를 작성하였다면 당시 위 회사는 상호만을공소외 2주식회사로 변경하였을 뿐 그 실체는 변함이 없으니 일반인으로서는 위 문서를 실제로는 공소외 이현수가 재임하였던 위 회사의 대표이사 자격에서 작성된 것으로 믿기에 충분하므로 피고인으로서는 위 회사의 대표이사의 자격을 모용한 것이라 인정하고 공소외 이현수가 당시공소외 2주식회사 대표이사로서 본건 각서를 위와 같은 자격으로 작성할 것을 승낙하였다 하더라도 그는 회사의 대표이사의 자격을 부여할 권한이 없으므로 피고인은 그 명의인의 유효한 승낙을 얻어 진정한 문서를 작성하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 위 사실에 의하면 본건 각서의 명의인은공소외 1주식회사이고 공소외 이현수는 당시 위 회사(상호만 변경)의 대표이사직에 있었으므로 동인은 위 회사를 대표하여 회사명의의 본건 각서와 같은 문서를 작성할 권한이 있다 할 것이고 기록에 의하면 본건 각서를 작성하게 된 경위는 피고인이 위 회사의 대표이사 재직시에 발행한 위 약속어음에 대한 지급각서로 이를 작성함에 위 약속어음의 발행명의인과 일치시키기 위하여 당시의 대표이사인 이현수의 승낙을 받아 피고인이 위와 같은 내용의 본건 각서를 작성하게 된 사실이 뚜렷이 엿보이므로 피고인이 위 회사명의의 본건 각서를 작성함에 있어서 그 작성할 권한 있는 자의 승낙을 받아 작성하였다면 이는 진정한 문서로서 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 위 이현수에게는 대표이사의 자격을 부여할 권한이 없다 하여 동인의 승낙을 명의인의 유효한 승낙이라 할 수 없다고 한 판단은 자격모용에 의한 사문서의 작성 및 명의인의 승낙에 관한 법리오해의 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

회사의 대표이사직에 있었던 자가 재직시에 발행한 약속어음의 발행명의인과 일치시키기 위하여 당시의 대표이사의 승낙을 받아 그 회사명의의 위 약속어음에 대한 지급각서를 작성한 경우 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다고 볼 수 있는지 여부

회사의 대표이사직에 있었던 자가 재직시에 발행한 약속어음의 발행명의인과 일치시키기 위하여 위 약속어음에 대한 회사명의의 지급각서를 작성함에 있어서 당시의 대표이사의 승낙을 받아 작성하였다면 이는 진정한 문서로서 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하였다고 볼 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 김영호
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 방순원, 하종홍
【원 판 결】 대구고등법원 1974.12.24. 선고, 73나499 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 이건 대지는 원래 원고 소유이고, 본건 창고는 원래 귀속재산이었으나 피고가 부산 관재국장으로부터 불하받아 그 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 위 창고부지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였으니 원고의 청구는 부당하다는 취지의 피고 소송대리인의 항변에 대하여 피고는 위 창고를 불하받은 후 부산지방해운국장으로부터 창고부지에 대하여 사용허가를 받고 소정사용료를 지급하면서 이를 점유하여 온 사실이 인정되므로 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심판결의 설시와 같은 경위로 피고가 이건 창고를 불하받아 그 소유권이전등기를 경료하였다면 피고는 이건 창고부지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 피고가 위 관습상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못한 피고가 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 피고가 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 권리 포기에 관한 법리오해가 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 있다 하겠으니 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 이 점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

불하받은 창고를 위하여 그 부지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득한 자가 그 부지에 대한 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 것이 위의 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 볼수 있는지의 여부

창고를 불하받은 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습사의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니 피고가 관습상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【상고인(심판청구인)】 더부츠 캄파니리미티드 소송대리인 변호사 이병호
【피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 항소심판소 1973.6.14. 72항고심판445 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 본건 출원상표의 지정상품은 고혈압치료제이고 등록 (상표등록번호 생략) 상표의 지정상품은 동물사료에 대량 첨가되는 것으로서 다같이 대통령령으로서 정하는 상품 구분의 10류에 속하기는 하나 서로 판이해서 동종이라고 할 수 없는데 동종상품으로 인정한 것은 위법이며 본건 출원상표인 Fro BEN는 기히 등록된 (상표등록번호 생략) 상표인 Pro-GEN과는 외관에 있어서나 칭호에 있어서나 관념에 있어서 유사하지 아니한데도 불구하고 이것을 유사하다고 단정하였는데 이상은 모두 상표법(구법) 제5조 1항 11호의 법률해석을 잘못함에 연유한 것이라는데 있다.
 살피건대 원심결은 본건 상표등록 출원서에 의하여 본건 출원이 영문으로 Fro BEN이라 횡서하여서 된 상표로서 그 지정상품을 제10류 화학, 의약 및 약재의 조제품(본류에 명시된 상품에 한함)으로 하고 1972.1.7.에 이루어졌음을 인정하고 한편 상표등록 원보에 의하여 기히 등록된 (상표등록번호 생략) 상표는 영문으로 Pro-GEN이라 횡서하여서 상표로서 그의 지정상품을 제10류 규나염류모루히네, 정기제, 사리넬제, 수제침제, 환양, 고약, 생약, 정약, 연약, 산약, 약유, 향정, 석회, 유황, 광수, 천화분, 방부제, 살충제로 하고 있음을 인정하고 본건 출원상표의 지정상품과 위 등록된 (상표등록번호 생략) 상표의 지정상품이 동종이라고 인정하였는데 본건 출원상표의 지정상품은 원심결에서 인정된 바에 의하면 앞서 본바와 같이 제10류에 명시된 상품 전부임이 명백한데 제10류에서 명시된 상품에는 위 기히 등록된 (상표등록번호 생략) 상품의 지정상품 전부를 포함하고 있음은 물론이거니와 그외에도 산류, 염류, 알카리, 표백분, 수지, 교린주정, 굴리세링, 쑥, 사향, 방추제등이 포함되어 있음을 상표법 시행규칙(1970.3.6. 대통령령 제4707호) 제52조 제10류에 비추어 의심의 여지가 없으니 위 양 상표의 지정상품이 동종이라고 인정을 하려면은 특별히 그 이유를 명백히 하지 않으면 안 될 것임에도 불구하고 원심결이 이에 대하여 하등의 설시도 없이 막연히 양 상표의 지정상품이 동종이라고 단정한 것은 이유를 명시 못한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 원심결은 이 점만으로도 파기를 면치 못할 것인즉 원심결을 파기하여 사건을 특허국 항고심판소로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

출원상표(Fro BEN)의 지정상품이 등록상표(Pro GEN)의 지정상품 전부를 포함하고 있음은 물론 그 외의 상품 등이 포함되어 있는 경우에 특별한 이유 설시도 없이 위 양 상표의 지정상품이 동종이라고 인정한 잘못이 있는 사례

본건 출원은 Fro BEN이라고 횡서로 된 상표로서 그 지정상품을 상표법시행규칙 (1970.3.6대통령 제4707호) 52조 제10류에 명시된 상품전부이고 제10류에 명시된 상품에는 기히 등록된 (상표등록번호 생략) 상표인 Pro GEN의 지정상품 규나염류, 모루히네, 정기제, 사리넬제, 수제, 침제, 환양, 고약, 생약, 정약, 연약, 산약, 약유, 향정, 석회유황, 광수, 천화분, 방부제, 살충제, 전부를 포함하고 있음은 물론 그 외에도 산류, 염류, 알카리, 표백분, 수지교린, 주정, 굴리세링, 쑥사향, 방추제, 등이 포함되어 있으므로 위 양 상표의 지정상품이 동종이라고 인정하려면은 특별히 그 이유를 명백히 하여야 하고 하등의 설시도 없이 막연히 양 상표의 지정상품이 동종이라고 단정한 것은 이유를 명시 못한 이유불비의 위법이 있다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (사선) 변호사 김용진 (국선)변호사 안달원
【원 판 결】서울고등법원 1974.10.15. 선고, 72노1377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단에 의하면 피고인은 착유시설만을 가지고 고추씨기름 원유를 만들어 (원유는 식용에 부적합하며 그 자체는 신체에 아무 해독도 없다는 판단이다) 그들을 다시 식용유지제조에 관한 허가가 있는 소외 동서유지공업사에 가지고 가서 그 설시의 정제시설로 정제완료된 식용고추씨기름에 위 동서유지공업사의 상표를 붙여 판매 하였다는 것이다.
 이런 사실관계 밑에서라면 피고인은 어디까지나 고추씨기름원유를 만든데 불과하고(식용고추씨기름의 제조는 동서유지공업사에 관한 것이니 딴 문제이다) 더우기 원유는 식용할 수 없으나 공업용으로 쓰여질바라는 설시 취지이고 보면 위 원유제조에 식품위생법이 간섭의 손을 내밀 필요조차 없다고 하리니 동법 소정의 제조허가가 무슨 필요가 있으랴 원판결이 같은 취지에서 본건 공소사실은 죄가 안된다고 판시하였음은 옳다고 시인된다. 논지는 착유과정과 정제과정은 일련의 불가불의 과정이니 본건 식용유지인 식용할 수 있는 고추씨기름의 제조의 주체는 피고인으로 보아야 한다고 주장하나 위 두 과정을 분리하여 제조 못할 일체를 이룬 과정으로만 볼 수 없다. 그리고 위 동서유지공업사가 제조에 허가가 있다고 한 원판단은 그 설시증거에 의하여 시인된다. 원판결에 소론 위법이 있다고 할 수 없고 원판결은 옳으니 논지는 이유없다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철