담배제조업허가신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국담배주식회사 (소송대리인 변호사 한강현외 2인)
【피고, 항소인】 재정경제부장관 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인)
【제1심판결】 서울행법 2007. 5. 2. 선고 2006구합27014 판결
【변론종결】2007. 12. 12.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2005. 6. 28. 원고에 대하여 한 담배제조업허가신청 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2001. 8. 17. 담배 및 담배관련제품 제조판매업을 목적으로 설립된 법인으로서 2005. 6. 1. 피고에게 담배제조업허가신청을 하였다.
 나. 피고는 2005. 6. 28. 원고의 자본금이 약 35억 원(자본전입절차가 진행 중인 약 74억 원의 무상증자가 이루어질 경우 자본금은 약 109억 원이 됨)으로서담배사업법 제11조 및같은 법 시행령 제4조 제1항에서 정한 허가기준 중 ‘300억 원 이상의 자본금’ 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 담배제조업허가신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고가 이 사건 처분의 근거로 내세우는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)의 ‘300억 원 이상의 자본금’ 기준은, ① 그 기준이 지나치게 높아 새로이 담배제조업을 하고자 하는 자에게 일종의 진입장벽으로 작용한다는 점에서헌법 제15조에서 규정하고 있는 직업선택의 자유를 침해할 우려가 있고, ② 자본금이 300억 원 미만인 중소기업의 담배제조업을 아무런 합리적 근거도 없이 제한한다는 점에서헌법 제11조에서 규정하고 있는 평등의 원칙에 위반되며, ③ 나아가 중소기업의 경제활동을 본질적으로 침해함으로써 중소기업 보호·육성에 관한헌법 제123조에 반하므로 이 사건 시행령 조항은 위헌적인 법령일 뿐 아니라, ④ 나아가 자본금을 지나치게 높게 규정하여 중소 민간기업의 시장진입을 애초부터 불가능하게 함으로써 담배제조시장에 독점권을 폐지하고 자유로운 경쟁체제를 도입하고자 하는 담배사업법의 취지에 반하여 수권 법률인 담배사업법의 내용상 한계를 일탈하였으므로 무효인 규정이라고 할 것이고, 따라서 위와 같은 위헌, 위법적인 법령에 근거한 이 사건 처분은 당연히 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 담배사업에 대한 규제 연혁과 이 사건 시행령 조항의 입법 경위
 (가) 담배 흡연이 국민 건강에 미치는 악영향으로 인하여 세계 각국에서 담배의 제조, 판매, 유통, 소비에 대하여 다른 사업들보다 훨씬 더 엄격하게 통제하는 법률 및 제도가 광범위하게 도입·시행되고 있고, 이로 인하여 담배사업은 다른 사업과는 구분된 정책적 특성을 가지고 있다.
 (나) 우리나라의 경우에도 국민 건강의 보호와 조세징수의 확보 및 담배재배농가의 보호를 위하여 정책적으로 2001년 구 담배사업법(1988. 12. 31. 법률 제4065호로 제정되어 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것)이 개정되기 전까지 한국담배인삼공사(2002. 12.경 주식회사 케이티앤지로 상호를 변경하였다, 이하 ‘KT＆G’라고 한다)만이 이를 제조·판매하도록 독점제를 유지하여 왔다.
 (다) 그러나 그 동안 독점체제로 운영되어 온 담배산업에 시장 경쟁적 요소를 도입함으로써 독점에 따른 비효율성을 제거하고 담배소비자의 경제적 후생을 증진시키기 위하여, 구 담배사업법이 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되고 구 담배사업법 시행령이 2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 개정되면서 담배사업에 관한 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되었다.
 (라) 개정된 담배사업법은 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 하기 위하여 담배의 제조 및 판매에 관한 사항 등을 정하는 데 그 입법 목적을 두면서(제1조), 담배제조업 허가를 위하여 대통령령이 정하는 자본금·시설기준·국민건강 보호를 위한 품질관리 등에 관한 기준을 갖추도록 요구하고 있는데(제11조 제2항), 이처럼 허가기준을 둔 목적은 담배사업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이다.
 (마) 과학기술부 산하 재단법인 한국인삼연초연구원이 부설한 경영전략연구소는 제조독점의 폐지와 국내 담배산업의 발전방안에 대한 연구를 의뢰받아 2001. 3.경 그 연구보고서(을 제1호증)를 제출하였는데, 위 보고서에서는 세계 각 나라별 국민의 흡연율 증감과 담배산업 구조의 특색을 비교하여 분석한 후 군소제조업체들의 시장점유율이 높을수록 국민의 흡연율이 증가한다는 연구결과를 제시하면서 다른 나라의 담배산업구조와 흡연율과의 관계를 고려할 때 흡연율의 억제 또는 감소를 위해서는 군소제조업체의 난립을 방지하여야 하고 이를 위해서 최소 시장점유율인 10.4% 내지 12.9%를 생산할 수 있을 정도의 제조시설 능력이 갖추어져야 하며, 이를 우리나라에 적용할 경우 우리나라 연간 궐련담배 소비규모인 1,050억 본의 10.4% 내지 12.9%에 해당하는 연간 담배 109억 개비 또는 138억 개비 정도의 생산시설 규모가 필요하다고 결론내리고, 허가기준으로 연간 100억 개비 이상의 생산시설과 자본금 500억 원 이상을 제시하였다.
 (바) 피고는 국민 건강을 위하여 자본금 등의 규제를 통한 군소업체의 난립을 방지할 필요가 있으나 위 연구결과에 따라 연간 담배 100억 개비 이상의 생산시설을 요구할 경우 2000년 당시 외국 담배제조업체의 국내 시장 판매량이 44억 개비 이내인 점에 비추어 지나치게 과대한 시설을 요구하게 되어 통상관계에 문제를 초래할 우려가 있다고 판단하여, 담배사업법 시행령에서 연간 담배 50억 개비 이상의 생산시설 및 300억 원 이상의 자본금을 허가기준으로 정하였다. 이처럼 자본금 규모를 300억 원 이상으로 정한 것은 시설기준인 연간 50억 개비 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설에 맞는 투자금액을 산정한 것으로, 군소업체 난립의 방지 외에도 잎담배 재배농가와의 신뢰관계, 담배가격의 대부분이 세금인 점을 고려한 조세부담능력과 재무적 안정 등을 이유로 하여 결정된 것이다.
 (2) 원고의 담배제조업허가를 위한 제반 준비행위
 (가) 원고는 2001. 5.경 충북 음성군 생극면 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡ 지상에 있는 건물(공장)들을 경락받은 후 2001. 8. 20. 및 2001. 11. 6. 위 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡를 각 매수한 다음, 그 지목을 공장용지로 변경하고 기존건물에 새로운 건물을 신축하여 총 대지면적 8,657㎡, 연면적 2,834.6㎡, 건축면적 1,469㎡인 건물 3동(가동, 나동, 다동)을 보유하게 되었는데, 가동 건물은 철골철근콘크리트조 평슬래브 2층 공장(공장/창고) 연면적 2,095㎡이고, 나동 건물은 철근콘크리트조/철골조 평슬래브 3층 공장(연구실) 연면적 538㎡이며, 다동 건물은 경량철골조 홀강판 1층 공장(창고) 201.6㎡이다.
 (나) 원고는 2001. 10.경 궐련기 11대, 각초공급기 11대, 필터접착기 12대, 충진기 11기, 궐련투입기 5대, 갑포장기 5대, 셀로판 포장기 5대, 포 포장기 3대, 갑담배 정렬기 3대, 절각기 1대 등을 현물출자받아 이를 위 다동 건물 등에 설치하여 궐련제조에서 제품포장에 이르는 제조시설을 확보하였고, 위 기계시설에 의하여 표준형 담배제품을 연간 5,068,800,000개비(궐련기 1대당 2,000개비/분, 생산효율 80%, 1일 2교대 16시간 작업, 연간가동일 300일 기준) 생산할 수 있는 생산능력을 갖추게 되었다.
 (다) 원고는 2001. 12. 12.경까지 서울, 광주, 인천, 대구, 대전, 부산에 지점을 설치한 후, 2003. 10.경 기능성 담배를 새로운 상품으로 등록하였고, 설립 이후 수차례에 걸쳐 자본금을 변경하여 이 사건 처분 당시에는 자본금 3,521,810,000원, 자본잉여금 7,396,330,000원, 합계 10,918,140,000원의 자기자본을 가지게 되었고, 위 자본잉여금을 자본금에 전입하는 절차(무상증자절차)를 진행 중에 있었다.
 (3) 국내 담배산업의 현황
 (가) 국내 담배시장은 소비시장이 연간 7～8조 원 정도로서 그 규모가 세계 10위권 내에 들어갈 만큼 비교적 큰 시장이고, 국내 전체 성인흡연율은 약 37%로서 세계적으로 높은 편이다.
 (나) 우리나라에서 2001. 4.경 담배제조에 관한 KT＆G의 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되면서 세계 1, 2위 담배제조업체인 B.A.T.와 Phillip Morris 등 외국담배회사들은 2003. 10.경 및 2002. 11.경 국내에 담배제조공장을 설립하고 던힐, 말보로 등 담배제품들을 생산·판매하고 있고, 일본담배회사인 JT는 KT＆G와 합작하여 담배를 생산·판매하고 있는데, 국내 담배시장에서 외국 담배제조업체가 차지하는 점유율은 점차 확대되어 2003년에는 약 23.3%까지 이르고 있다.
 (다) 담배제조업에 대한 허가제가 시행된 이래 국내 민간기업 중 담배제조업허가를 받은 기업이 없다가 최근 우리담배 주식회사가 2006. 11.경 담배제조업허가를 받았다.
 (4) 담배산업 규제에 관한 각국의 입법례 및 담배산업 현황
 세계 각국에서는 국민의 건강증진이라는 보건정책차원에서 담배산업에 대하여 일정 정도의 규제를 하고 있는데, 각국의 사회문화와 역사적 경험 및 환경, 경제산업에 미치는 영향, 조세정책 등의 사정에 따라 구체적인 규제의 정도는 독점에서부터 허가 또는 자유개방에 이르기까지 다양하며, 규제의 방법 역시 설립 제한, 보증금 납부, 제조기술이나 설비의 규제 등 여러 가지 형태로 나타나고 있다. 그러나 국제보건기구(WHO)에서는 담배통제협약을 추진하는 등 담배산업 자체에 대한 규제는 강화되는 추세에 있을 뿐 아니라, 담배의 광고규제, 청소년의 흡연규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제가 확대되는 경향이 있다.
 (가) 미국의 경우
 ① 미국은 기존부터 담배제조업의 신규진입에 대한 허가제를 운영하고 있으나 우리나라와 같은 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없다. 미국에서 담배제조업에 진입하기 위해서는, ㉮ Health and Human Service국에 허가신청서와 보증금(bond)을 제출하여야 하는데 위 보증금은 담배제조업허가를 받은 업체가 정부에 납부하게 될 세금 등을 지급보증하기 위하여 설치된 제도로서 원칙적으로 일반담배제품을 제조하는 경우 보증금의 상한액은 각 공장별로 25만 달러 정도이고, ㉯ 담배제조업자가 조세수입을 보호하는 데 적정한지 등에 대한 자격심사와 공장의 안전성 등을 위한 공장요건을 명시하고 있다.
 ② 1998년경 미국 내 대부분의 주정부와 미국의 5대 담배제조회사 사이에 체결된 협약인 MSA(Master Settlement Agreement)에 의하면, 3%의 시장점유율을 초과하는 모든 담배제조회사가 위 협약에 따라 부담금을 지불하여야 하는데, MSA는 청소년의 흡연감소를 위한 정책을 진전시키고 공중보건증진을 위하여 상당한 기금을 조성하는 것을 주된 내용으로 하고 있으며 미국 내 담배제조회사들의 시장점유율 등 기업규모에 따라 부담금 액수를 달리 정하고 있다. 위 협약에 의하면 협약을 체결한 담배제조회사들은 2025년까지 2,060억 달러의 기본 부담금(Base Amount)을 납부하여야 한다.
 (나) 프랑스
 프랑스에서는 1995년경 담배전매회사가 민영화된 뒤 누구든지 담배제조를 할 수 있고, 시설 및 자본금 규모 등에 의한 진입규제는 없다. 다만, 신원을 확인받아 번호를 부여받고 세무서에 일정금액을 담보로 제공하여야 하는 제한이 따른다.
 (다) 호주(Australia), 독일, 스페인 등
 위 나라들의 경우, 조세목적으로 세무당국의 허가 또는 제조설비를 운영할 수 있는 전문기술 등을 요구하는 규제가 있거나 광고 제한, 청소년의 흡연으로부터의 보호규정을 통하여 간접적으로 담배제조업의 신규진입을 억제하고 있고, 담배제조업에 있어서 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없다.
 (라) 일본
 일본의 담배제조업은 일본담배산업 주식회사(Japan Tobacco Inc.)가 독점하도록 법제화되어 있다.
 (마) 터키
 터키는 1991. 5.경 그 동안의 제조독점을 폐지하고 현지 생산을 허용하였는데, 그 허가기준으로 완전한 신규의 통합 생산설비를 갖출 것을 요구하였고, 담배제조자의 연간 판매량이 20억 개비에 미달할 경우 별도의 판매독점업체를 통해서만 유통할 수 있도록 규제하고 있다.
 (바) 러시아
 러시아는 세계 4위의 대규모 담배소비시장(1998년, 2,440억 개비)으로 1990년대 초에 담배제조업 시장을 개방하여 군소 담배업체가 많이 신설되었다. 민영화된 이후인 2000년 현재 모두 57개의 공장이 운영되고 있으나 100억 개비 이상의 생산설비를 갖춘 제조공장은 8개에 불과하고, 생산자들 사이의 과당경쟁으로 가격인하 경쟁이 촉발되면서 재무구조가 악화되어 다수의 군소업체들이 도산 위기에 놓여 있으며 담배 재고의 누적으로 국가 세입상의 손실이 증가하였다. 또한, 지나친 판매경쟁으로 국민 1인당 궐련담배 소비량이 1992년부터 1998년 사이에 28% 이상 증가하였다.
 (5) 담배산업 및 원고에 대한 연구기관 등의 기업평가와 의견
 (가) 한국산업개발연구원의 원고에 대한 기업평가(갑 제6호증의 1)
 ① 연구경위
 피고는 2004. 11.경 담배제조업 허가기준 완화와 관련된 민원을 제기 받은 국무총리실의 요청에 따라 원고에게 기업평가서의 제출을 요청하였고, 한국산업개발연구원은 피고에게 정책결정에 필요한 기초자료를 제공하기 위하여 원고로부터 제출받은 준비사항을 기초로 하여 원고에 대한 기업평가를 하였다.
 ② 평가보고서의 내용
 ㉮ KT＆G의 민영화 이후 국내의 경쟁여건이 크게 달라지고 있고 외국대기업들이 조건부 허가 등을 얻고 국내시장에 침투하여 담배산업의 환경이 크게 달라지고 있으며 최근 담배수출의 증가와 외국 업체들의 막강한 시장진입으로 국내담배산업의 국제경쟁력강화가 시급한 과제로 제기되고 있음에도 불구하고, 정부는 아직도 규제중심의 행정조치로 민간 기업들의 담배산업진출을 과도하게 제한하고 있는 상황이다.
 ㉯ 원고의 경우, 담배사업법 시행령에 의한 허가기준 중 시설기준과 기술인력, 담배제조기술의 연구개발 및 품질관리기준 등을 충족하였으나, 자본금은 109억 원 정도로 예상되어(무상증자가 실시되었을 경우) 허가기준인 자본금 300억 원을 충족시키지 못하고 있다.
 ㉰ 원고는 인적 자원, 기술력, 시설, 입지조건, 마케팅면에서 강점요인을 갖추고 있어 담배제조허가를 받은 시점에서 본격적으로 담배생산에 착수될 경우 내수 및 수출면에서 국내 담배산업발전에 크게 기여할 것으로 보이고 담배제조업 허가를 받을 경우 다른 기업들의 출자가 예상되어 자본력, 기술력 등이 건실한 중견기업으로 발전할 전망이 있으므로, 국민경제의 효율화와 국제경쟁력의 제고, 민간기업의 건전한 경쟁촉진 및 기술과 자원배분의 효율화와 민간부분의 사업기회 확대가 절실히 요망되는 우리의 현실에서 담배산업도 건전한 경쟁 아래 육성되어야 한다는 점에서 담배제조업의 허가기준을 완화하는 것이 바람직하다.
 (나) 신우회계법인의 원고에 대한 기업가치평가(갑 제6호증의 2)
 ① 신우회계법인은 2004. 10. 7.경 원고의 요청에 따라 원고의 자산, 부채에 대한 실사 및 현재가치할인방법에 의한 기업가치 평가업무를 수행하였다.
 ② 평가결과, 원고의 총자산은 10,549,939,147원, 총부채는 537,352,794원, 순자산(자기자본)은 10,012,586,353원으로 평가되었는데, 자산 중 유동자산의 평가금액은 527,228,673원인 반면, 기계장치의 평가금액은 8,218,140,000원으로 기계장치를 비롯한 고정자산이 자산의 대부분을 차지하고 있다. 원고에 대한 미래의 현금흐름을 기준으로 한 기업 가치는 25%의 할인율을 적용한 상태에서 11,460,000,000원으로 평가되었다.
 (다) 서울대학교 행정대학원의 담배제조업 허가요건 적정성에 관한 연구(갑 제7호증)
 ① 연구경위 및 방법
 서울대학교 행정대학원은 재정경제부로부터 담배제조업 허가요건의 완화 여부 및 그 적정수준의 결정을 위한 연구요청을 받고 2004. 12. 14.경 연구보고서를 작성하였는데, 현행 담배제조업 허가요건 현황 및 문제점을 분석하고, 국민 보건에 대한 신규진입의 영향과 담배기업 진입의 사회경제적인 비용·편익분석 및 미국을 비롯한 다른 나라의 사례분석 등을 실시하였다.
 ② 보고서 내용
 ㉮ 경쟁정책적 차원의 검토결과
 현행 담배제조업 허가요건은, 경쟁정책적 차원에서 신규진입의 억제를 위한 규제의 경제적 근거가 빈약하고, 소비자의 권리에 대한 고려가 배제되어 있으며, 신규진입에 따른 국민 보건에 대한 위해 정도와 영향에 대한 고찰이 부족하여 그 연관성에 의문이 존재하는 등의 문제를 가지고 있다. 국민 보건의 위해를 방지·보전할 수 있는 보다 직접적인 규제 수단을 마련하는 것이 타당하다.
 ㉯ 다른 나라 담배산업의 분석
 1994년부터 2002년까지의 기간 동안 세계 24개국과 OECD 가입국 중 17개 국가의 15세 이상 국민 1인당 궐련 담배소비량이 연 평균 5% 이상 증가한 국가와 감소한 국가를 분석한 결과, 상위 1～3위 담배제조업체들의 시장점유율이 매우 높고 군소업체의 시장점유율이 상당히 낮은 경우에는 최소 5% 이상 담배소비량이 감소한 반면, 반대의 경우에는 담배소비량이 최소 5%에서 20% 이상 증가하여 산업 내 시장집중도가 낮아질수록 국민의 흡연율이 크게 증가하였다. 따라서 정부가 국민 흡연율의 감소 또는 억제를 주요 정책목표로 삼을 경우 신규 진입을 되도록 어렵게 하여 군소업체의 난립을 막는 것이 바람직하고, 이러한 결론은 경쟁정책적 차원의 논의와 상이한 결론이다. 즉, 시장경쟁촉진과 소비자 선택의 확대라는 정책목표를 가졌을 때와 국민보건 증진을 위한 흡연율 억제라는 정책목표를 가졌을 때의 논의는 다른 결론을 도출하게 된다.
 ㉰ 담배기업의 신규진입에 따른 사회경제적 편익 분석
 흡연규제에 따른 담배산업의 생산 감소와 조세수입 감소 등 사회적 비용과 이로 인한 국민건강 증진에 따른 의료비 절감 등의 사회적 편익을 비교·분석하면, 연간 4,058억 원 상당의 순편익이 발생하는 것으로 추정되고, 주요국 사례처럼 신규 담배기업이 진입될 경우 평균 담배 소비량이 5～20% 증가하는 것을 기초로 할 때 이로 인한 사회경제적 편익은 9조 1,693억 원인 반면, 사회경제적 비용은 11조 1,097억 원으로 추정되어(담배소비 증가율이 5%인 경우), 담배기업의 신규진입으로 인한 사회경제적 폐해가 적지 않을 것으로 판단된다.
 ㉱ 결론 및 정책적 함의
 국민보건 및 건강증진 차원에서 담배제조업 허가요건을 고려한다면 우리나라도 미국의 보증금제도나 MSA와 같은 제도를 통해 비용을 미리 징수하는 방안을 장기적인 정책대안으로 고려할 필요가 있다.
 현행 담배제조업 허가기준은 경쟁정책적인 차원에서는 문제점을 지니고 있으나, 신규업체의 진입이 많아져 군소업체가 난립할 경우 담배소비량을 증가시킬 수 있고 이는 국민경제적으로도 이득보다 손실이 매우 크므로, 담배산업에 대한 진입규제는 국민 보건 증진차원에서 필요한 규제라 판단되며, 현행 규제기준이 실질적인 진입제한의 역할을 수행하고 있다. 그러나 어느 수준의 시설 및 자본규모가 국민경제적으로 필요 최소한의 진입제한의 역할을 할 수 있는지를 사전적으로 밝히기는 불가능하며 정책적인 판단에 맡길 수밖에 없고, 다만 선진국의 경우와 유사하게 3개 정도로 담배제조업체를 유지하는 것이 바람직하다고 판단할 경우 현행의 규제수준을 유지시킬 필요가 있다.
 (라) 경영전략연구소의 제조독점 폐지와 국내 담배산업의 발전방안
 ① 연구경위
 담배제조 독점이 폐지되고 허가제가 도입됨에 따라 과학기술부 산하 재단법인 한국인삼연초연구원이 부설한 경영전략연구소는 허가요건을 제시하기 위하여 제조독점의 폐지와 국내 담배산업의 발전방안에 대한 연구를 수행하였는데, 각국의 고유권한이라 할 수 있는 청소년 흡연 및 전체 담배소비 억제를 위한 보건 정책적 차원에서 담배제조시장 진출의 허가기준을 검토하였다.
 ② 보고서 내용
 ㉮ 미국 등 강력한 흡연규제 정책을 시행하고 있는 나라들의 경우 흡연율이 크게 감소한 반면, 흡연규제의 강도가 낮거나 규제정책이 미비한 개발도상국 등의 경우에는 흡연율이 지속적으로 증가하고 있다.
 ㉯ 세계 전체 궐련 소비량의 90% 이상을 차지하고 있는 연간 200억 개비 이상 소비량의 국가 35개국 중 17개국을 대상으로 1992년부터 1998년까지의 전체 담배소비량 변동을 분석한 결과, 5% 이상 감소한 국가의 평균 감소율은 13.7%로서 상위 3개사의 시장점유율이 90% 정도를 차지한 반면, 5% 이상 증가한 국가의 평균 증가율은 23.1%로서 상위 3개사의 평균적인 시장점유율이 65% 정도에 불과하고 나머지 군소업체들의 시장점유율의 합계가 3위 업체보다 높게 나타나고 있다.
 ㉰ 연간 담배소비량이 5% 이상 감소한 국가들의 경우, 상위 3위 이내 업체의 최소 시장점유율 비중이 12.9%이고, 5% 이상 증가한 국가들의 경우에도 상위 3위 이내 업체의 시장점유율이 10.4%에 이르러, 군소업체의 난립을 방지하기 위해서는 적어도 10.4% 이상의 제조시설 능력을 갖춘 업체에 대해서만 설립허가를 하는 것이 바람직하며, 이를 우리나라 시장에 적용할 경우 적어도 연간 109억 개비 이상의 생산시설 능력이 요구된다.
 ㉱ 담배에 대한 높은 조세의 부담, 이로 인한 영세업체의 수익성 완화와 파산의 위험성 및 담배제조업자에 대한 소송으로 인한 보상비용의 증가 가능성 등을 고려할 때 생산시설 외에도 자본금에 대한 규제기준의 도입이 필요한데, 연간 100억 개비 이상의 생산시설을 위한 설비투자비용을 고려할 경우 최소 자기 자본금 규모는 500억 원 정도가 필요하다.
 (마) 규제산업의 진입요건에 대한 분석(을 제6호증)
 ① 연구 경위
 산업연구원 산업경쟁력실 기업·제도팀장인소외 1은 피고의 의뢰에 따라 2007. 3.경 담배제조업을 중심으로 규제산업의 진입요건을 분석하여 보고하였다.
 ② 보고서 내용
 ㉮ 담배산업에 대한 규제의 수준과 방법은 각국의 경제사회적 여건과 정책적 판단 기준에 따라 상이하나, 담배 및 담배산업의 규제 압력은 공통적으로 증대하고 있고, 세계 각국의 담배산업 정책은 경쟁촉진에 따른 효율성 향상보다는 담배소비로 인한 외부불경제의 축소 측면이 상대적으로 강조되고 있다.
 ㉯ 담배제조산업의 특성상 규모의 경제와 거대한 자금이 요구되는데, 연간 50억 개비 생산 및 판매를 전제로 하였을 경우, 그 제조설비 구입비용만으로도 300억 원 이상이 필요한 것으로 추정되고, 판매관리 등 운영비용 월 43억 원, 조세부담 비용 월 320억 원으로 추정되며, 그 밖에도 소송 대비 사내유보금 등 위험부담 비용의 확보가 필요하다.
 ㉰ 담배제조산업의 경우 조세수입의 안정적 확보와 국민건강 보호가 주요한 정책목표라 할 수 있는데, 이는 서로 상충되는 성격으로 서로 조화될 수 있도록 산업정책을 운용하는 것이 정부의 임무라 판단되고, 현행 허가기준으로 채택한 자본금과 설비능력 요건은 다른 규제 산업에서도 찾아볼 수 있는 것으로 결국 정책결정권자가 여러 여건을 종합하여 최종적으로 결정할 문제라 할 것이나, 현행 허가기준이 국민보건 환경을 저해하지 않는 범위 내에서 제한적으로 경쟁을 허용하는 것으로 볼 수 있어 비합리적인 것으로 보이지 않는다. (6) 다른 산업에 있어서 자본금에 의한 신규진입규제
 (가) 주류제조업의 경우
주세법 제6조(주류제조면허)는 주류를 제조하고자 하는 자는제4조의 규정에 의한 주류의 종류별로 주류제조장마다 대통령령이 정하는 시설기준 기타 요건을 갖추어 관할 세무서장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 시설기준 이외에 별도로 자본금을 면허의 요건으로 하고 있지 않다.
 (나) 증권업의 경우
증권거래법 제28조(허가),제32조(허가의 요건),같은 법 시행령 제14조(증권회사의 자본금)에는 증권회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고 최저자본금을 증권회사가 영위하는 영업의 종류에 따라 20억～500억 원으로 정하고 있다.
 (다) 보험업의 경우
보험업법 제6조(허가의 요건 등),제9조(자본금 또는 기금)에는 보험회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고, 최저자본금을 300억 원으로 정하고 있다.
 (라) 그 밖의 산업의 경우
 은행업의 경우,은행법 제9조에 시중은행은 1,000억 원 이상, 지방은행은 250억 원 이상의 최저자본금을 요구하고 있고, 골재채취업의 경우골재채취법 제14조,같은 법 시행령 제19조 제2항 [별표 1]의 규정에 골재채취업의 등록요건으로서 물적 시설과 기술 인력을 확보할 것을 요구하고 있고 골재채취업의 종류 및 주체(법인 또는 개인)에 따라 1억 원～30억 원의 최저자본금을 요구하고 있으며, 건설업의 경우건설산업기본법 제10조,같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 2]의 규정에 건설업의 등록기준으로서 기술능력과 시설 장비를 갖출 것을 요구하고 있고 업종 및 주체(법인 또는 개인)에 따라 최저자본금을 24억 원까지 요구하고 있다.
 [인정 근거] 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4 내지 11호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1,소외 2,소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지
 라. 판 단
 (1) 담배사업법의 입법 목적과 입법 형성의 자유
 담배의 흡연은 소비자의 건강을 해침은 물론, 제3자에게 피해를 줄 뿐만 아니라 사회의 생산성을 저해하고 국가의 의료비용을 증대시켜 국민경제에도 악영향을 미치며 사회적 비용을 증가시킨다. 따라서 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 조세보전을 목적으로 이에 대한 규제를 할 필요가 있고, 세계 각국에서도 특히 국민보건의 측면에서 담배소비량을 억제하기 위하여 담배제조 및 판매 자체에 대한 규제부터 시작하여 광고 및 협찬활동의 규제, 청소년 흡연에 대한 규제 강화, 건강 경고문구 표시 등 각 나라마다 국민의 흡연습관 및 흡연율, 사회·경제·문화적인 여러 요소를 고려하여 다양한 규제정책을 시행하고 있다. 현행의 담배사업법도 기존 독점제를 폐지하고 허가제를 채택하면서도 담배가 국민건강에 미치는 영향이 크고 국가의 재정에도 직접 영향을 미치므로, 다른 상품과는 달리 담배의 제조 및 판매에 대하여 폭넓게 국가의 규제를 받도록 하고 있다.
 이와 같은 담배산업의 특성상 입법자는 담배에 대하여 국민보건과 세수확보를 위한 규제에 있어서 일반 상품과는 달리 광범위한 입법형성의 자유를 가지고, 입법자로부터 위임받아 담배산업에 관한 구체적인 규제정책을 결정하는 행정청도 위와 같은 입법 목적을 실현하기 위한 정책을 결정함에 있어 폭넓은 재량을 가진다 할 것이다.
 따라서 행정청이 선택한 규제방법이 담배산업의 규율에 관한 입법 목적을 달성하는 데 합리적인 수단이라고 인정될 경우 이는 행정청의 적법한 재량의 범위 내의 행위로서 정당하다 할 것이고, 그 과정에서 국민의 기본권이 제한되는 결과가 초래된다 할지라도 곧바로 행정청이 선택한 정책결정이 헌법이나 법률에 위반된 것이라고 보기는 어렵다.
 (2) 직업선택의 자유 침해 여부
 (가) 직업선택의 자유의 의의와 제한 및 그 한계
헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 종합적이고 포괄적인 자유를 말하고, 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 영업의 자유, 기업의 자유 등을 포함하고 있어 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있으며, 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다.
 직업선택의 자유는헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 그와 같이 제한하는 경우에도 그 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법 목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법 목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교·형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 이 사건의 경우 담배사업에 관하여 허가제를 시행하면서 직업선택의 자유 그 자체를 제한하고 있으므로 직업수행의 자유를 제한하는 경우에 비하여 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 보다 엄격한 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이나, 한편 독점에서 허가제로 이행하는 과정에서 이 사건 시행령 조항은 자유로운 담배사업활동이 사회공공에 대하여 가져올 폐해를 방지하기 위한 소극적인 조치에 머무르지 않고 국민보건의 증진에 적합한 담배산업구조의 형성이라는 사회정책 내지 경제정책상의 적극적인 목적을 달성하기 위한 조치의 성격도 함께 갖고 있다는 점에서 목적과 수단의 연관성이 그 위헌, 위법성을 판단함에 있어서 충분히 고려되어야 할 것이다.
 (나) 비례원칙의 위배 여부
 ① 목적의 정당성
 이 사건 시행령 조항의 입법 목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배관련소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것이고, 이러한 입법 목적이 헌법상 추구할 수 있는 정당한 공익이라는 점에서는 의문의 여지가 없다. 또한, 이러한 공익은 매우 중요한 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 실현하여야 현실적 필요성이 존재한다는 것도 담배사업의 성격과 다른 나라에서의 담배산업구조 및 담배소비 현황에 비추어 부정하기 어려우므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.
 ② 수단의 적합성
 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 한다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정 참조).
 먼저 이 사건 시행령 조항의 입법 목적 중 ‘군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것’이라는 관점에서 방법의 적절성 여부를 살펴본다. 앞서 인정한 사실관계에 의하면, ① 군소업체들이 담배산업에 진입할 경우 기업 사이의 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁 등이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 영향을 미쳐 담배소비가 증가될 수 있으며, 담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연의 규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제 등의 조치만으로는 담배소비의 억제를 달성하기 어렵다고 보이고, ② 러시아 등 담배소비가 급격히 증가한 나라들에 대한 실증적 분석결과에 의하면, 담배제조업체의 난립과 국민 담배소비량의 증가 사이에 유의미한 관련이 있음을 나타내고 있으므로 적은 수의 담배사업체가 유지되는 담배산업구조를 형성하기 위해서는 시장진입 자체를 어렵게 할 필요가 있으며, ③ 담배시장의 신규진입에 따라 사회가 부담해야 할 비용이 그로 인한 이익을 훨씬 상회하는 점 등을 종합하면, 자본금 기준을 설정하여 진입 당시부터 규제를 하는 방법이 그 목적 달성에 필요·적절한 수단이 된다고 보인다.
 또한, ‘세금징수, 급증하고 있는 담배관련소송 등에 필요한 재무적 안정의 확보’라는 점에서 살펴보면, 미국의 보증금제도 등과 같은 부담금 사전 납입제도가 더 직접적인 방법일 수 있으나, ① 담배제조량에 비례하여 사전에 납부하여야 할 세금을 미리 고려하여 부담금을 산정하기 어려울 뿐 아니라 그 액수도 적지 않은 금원이 될 것으로 예상되는 점, ② 기업의 재정능력은 기업의 자산을 통하여 담보될 수밖에 없으므로 충실한 자본을 요구하는 것이 기업의 납세 등 재정적 부담능력을 나타내는 기준이 될 수 있는 점, ③ 자본금 기준이 부담금 제도와 서로 배치되는 것이 아니고 자본금 기준으로 위와 같은 목적 달성이 미흡하다고 판단될 경우 부담금 제도의 도입 등으로 이를 보완할 수 있는 점 등을 종합하면, 조세징수 등의 확보를 위해서도 자본금 기준은 적합한 수단이 된다.
 ③ 피해의 최소성
 앞서 인정한 사실관계에 의하면, ① 피고가 선택한 방법은 담배사업으로의 진입 자체를 막는 것이 아니라 일정한 객관적 요건만을 갖출 것을 요구하는 것인 점, ② 관련 연구보고서에서 군소업체의 난립을 방지하기 위하여 요구되는 최소한의 시장점유율은 10.4% 정도로서 이를 우리나라에 적용할 경우 적어도 연간 100억 개비 이상의 생산시설을 갖출 것이 요구되므로 적어도 500억 원 이상의 자본금을 허가기준으로 제시하였으나, 피고는 과중한 설비투자의 방지와 국내 진출한 외국 담배제조회사의 국내 판매량 등을 고려하여 자본금 기준을 300억 원으로 정하였고, 한편 부담금 제도를 진입규제를 위한 수단으로 활용할 경우 담배사업을 시작하려는 기업은 사업 초기부터 과중한 자금 부담을 지게 되어 오히려 자본금 기준보다 불이익한 방법이 될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 시행령 조항의 내용은 앞서 본 입법 목적의 달성을 위하여 필요한 최소한의 제한을 한 것이라고 보인다.
 ④ 법익의 균형성
 이 사건 시행령 조항으로 인하여 침해되는 사익은 새로 담배산업에 진입하려고 하는 기업에게 일정 규모의 자본금을 준비하도록 함으로써 담배사업이라는 직업을 선택하는 자유가 일정한 정도 제한되는 데 있는 반면, 위 조항으로 인하여 보호하고자 하는 공익은 군소업체의 난립을 방지하여 담배소비를 억제함으로써 국민건강을 보호하고 나아가 조세부담능력 등을 확보하여 국가의 조세징수를 원활히 하는 목적도 아울러 가지고 있다고 할 것인바, 이러한 공익과 사익을 서로 비교할 때 이 사건 시행령의 조항은 그 보호하고자 하는 공익이 침해하는 사익에 비하여 크다고 판단되므로, 위 조항은 법익교량의 측면에서도 균형을 도모하고 있다고 할 것이다.
 ⑤ 소결론
 그렇다면 이 사건 시행령 조항이 비례의 원칙을 위배하여 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한 것이라 볼 수 없다.
 (2) 평등의 원칙 및 중소기업 보호·육성의무 위반 여부
 (가)헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에서 평등하다고 규정하여 평등권을 보장하고 있는데 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법을 입법하고 적용함에 있어서 불합리한 차별대우를 하여서는 아니 된다는 것이므로 그 차별이 합리적인 근거를 갖는 것이라면 허용되는 것이고(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마159 결정 참조), 이러한 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다.
 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하기 위하여 담배사업법이 독점에서 허가제로 개정되었으나 이는 무분별한 시장 진입을 허용하겠다는 것이 아니라 담배산업의 건전한 발전을 도모하는 데 근본목적이 있는 것으로서 국민보건의 측면에서 필요한 적절한 규제를 배제하는 것은 아니고 그에 따라담배사업법 제11조 제2항에서 허가기준 중 하나로 자본금을 명시하고 있는 점, 이 사건 시행령 조항은 담배사업법의 위임에 따라 필요한 객관적인 물적 기준을 제시한 것으로서 증권업이나 보험업, 은행업 등에 있어서도 그 사업의 특성에 비추어 필요한 자본금의 규모를 정하고 있고 그 규모도 300억 원에서 1,000억 원에 이르고 있는 점, 한편 앞서 직업선택의 자유에서 살펴본 것처럼 자본금 300억 원이라는 기준이 그 입법 목적을 달성하는 데 지나치게 과중하거나 부적절한 것이라고 보기 어렵고 국가경제가 성장함에 따라 실질적인 부담정도는 유동적인 점 등을 종합하면, 이 사건 시행령 조항이 합리적 근거가 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.
 (나)헌법 제123조 제3항은 중소기업의 보호를 국가경제의 정책적 목표로 명문화하고 있고 이는 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있으며, 여기서의 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 하고 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서 안에서 발생하는 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는 데 그 목적이 있다고 할 것이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 그러나 이는 국가가 지향하여야 할 경제에 관한 원리를 제시한 것으로서, 위와 같은 헌법 규정이 국가경제정책의 합헌성을 판단하는 데 직접 적용되는 헌법규범적 성격을 갖는 규정이라는 점에 대해서는 학설상 이론이 있을 뿐 아니라, 국민의 기본권에 대한 제한에서와 마찬가지로 국가안전 및 공공복리 등 다른 공익상의 요청이 있을 경우 합리적인 범위 내에서 제한 또는 수정될 수 있다고 봄이 상당하다.
 이 사건 시행령 조항은 자본금 300억 원에 미치지 못하는 기업의 담배사업 진입을 제한함으로써 직업선택의 자유를 제한하고 중소기업의 활동을 제한하는 측면이 있으나,헌법 제36조 제3항에서 국가는 보건에 관하여 모든 국민을 보호할 의무를 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이러한 제한은 담배산업에 있어서 군소업체의 난립을 방지하여 담배소비를 억제 또는 감소시키고 국민건강을 보호하기 위한 데 주된 목적이 있고, 이러한 목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 것이며, 나아가 담배산업에 대한 정책은 시장경쟁촉진과 소비자 선택의 확대라는 정책목표를 가졌을 때와 국민보건 증진을 위한 흡연율 억제라는 정책목표를 가졌을 때 다른 내용의 규제방법을 택하게 될 것인데 이는 결국 입법자와 그로부터 위임받은 행정청의 정책판단에 맡겨진 문제로서 정책결정자가 그 방향 중 국민 보건을 중시하는 정책을 선택한 것이라 할 것이므로, 결국 이 사건 시행령 조항은헌법 제123조 제3항을 포함한 우리 헌법의 경제질서조항에 위반되지 아니한다고 할 것이다.
 (3) 이 사건 시행령 조항이 담배사업법의 내용상 한계를 일탈하였는지 여부
헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 등 참조).
 이 사건의 경우, 이 사건 시행령 조항의 위임조항인담배사업법 제11조 제2항에서 자본금·시설기준·기술인력 등 허가기준의 내용을 명확하게 규정한 점, 이 사건 시행령 조항은 담배제조업 허가기준의 하나로서 자본금 300억 원 이상을 요구하고 있는데, 그 입법 목적이 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금일 뿐 아니라 최근 급증하고 있는 담배 관련소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금이 필요한 점, 담배는 이를 과도하게 소비하면 소비자의 건강을 해침은 물론 제3자에게도 피해를 줄 뿐만 아니라 의료비용 등 사회적 비용을 증가시키므로 먼저 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 목적으로 이를 규제할 필요가 있고, 세계 각국에서도 담배산업에 대하여 국민보건 및 재정확보를 위하여 규제를 하는데 특히 국민보건측면에서 광고를 통하여 담배소비를 조장하는 효과를 제한·방지하기 위한 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제, 허가 또는 면허제의 시행 등 다양한 규제를 하고 있는 것과 같이 폭넓은 입법형성의 자유를 가지고 있는 점, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 규정체계를 고려하여 보면 위임조항인담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있을 뿐만 아니라, 담배제조업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 허가기준의 구체적인 내용을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵고 전문적 능력이 요구되는 점, 한편 이 사건 시행령 조항이 정한 자본금 300억 원의 기준은 군소업체 난립 방지를 위하여 최소한으로 요구되는 시장점유율 10%를 기준으로 한 생산설비 능력에 기초한 것으로 원래 요구되었던 연간 100억 개비 생산보다도 낮은 50억 개비 생산을 전제로 하여 결정되었고, 그에 필요한 설비투자자금과 운영자금 등을 고려할 때 지나치게 과다한 금액으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 국제경쟁력을 향상시키며, 담배의 품질을 향상시킨다는 담배제조업 허가제 도입의 취지에 반하여 그 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였다고 보기 어렵고, 그 근거가 되는 법 및 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 적법한 위임의 범위 내에 있다 할 것이다.
 (4) 소결론
 그렇다면 이 사건 시행령 조항은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙 및 국가의 중소기업보호·육성의무를 위반하지 아니하였을 뿐만 아니라, 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 한계의 범위 내에 있어 유효하다 할 것이므로, 이 사건 시행령 조항에 근거한 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 유승룡 박우종

[1]헌법 제15조에 규정한 직업선택의 자유의 의미
[2] 직업선택의 자유에 대한 제한이 정당화되기 위한 요건
[3] 담배제조업 허가 기준의 하나로 ‘자본금 300억 원 이상’을 요구하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항이 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙, 국가의 중소기업 보호·육성의무를 위반하지 않았을 뿐만 아니라 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 벗어나지 않아 유효하다고 한 사례

[1]헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 종합적이고 포괄적인 자유를 말하고, 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 영업의 자유, 기업의 자유 등을 포함하고 있어 이러한 영업의 자유와 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있으며, 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다.
[2] 직업선택의 자유는헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우 공익상의 충분한 이유가 있어야 하고, 입법자가 선택한 수단이 입법 목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법 목적을 달성하기 위한 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교·형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다.
[3] 담배제조업 허가 기준의 하나로 ‘자본금 300억 원 이상’을 요구하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항이 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙, 국가의 중소기업 보호·육성의무를 위반하지 않았을 뿐만 아니라 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 벗어나지 않아 유효하다고 한 사례.