부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)·업무상배임 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 한승헌(기소), 최형규(공판)
【변 호 인】 법무법인 평안 담당 변호사 정한익 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013고단7560 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
피고인 1을 징역 4월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 1년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
 ⑴ 사실오인 내지 법리오해
 ㈎ 한국저작권위원회의 감정결과 통보서의 증거능력에 관한 법리오해
 제1심은, 한국저작권위원회의 2014. 5. 21.자 감정결과통보서를 유죄의 증거로 거시하였으나, 이는 법정 외에서 당사자의 참여가 배제된 채로 이루어진 후 그 결과가 통보된 것인데 검사나 피고인 측이 이를 증거로 제출한 바 없고, 이에 대한 적법한 증거조사절차가 이루어진 바도 없어 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 
 ㈏ 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고만 한다)의 ‘영업비밀’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해
 ① 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 각 파일(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 파일’이라고 한다) 중 연번 1 내지 13번, 33번, 34번 기재 피해자 공소외 1 주식회사(2013. 6. 11. 주식회사 ○○○를 흡수합병하면서 상호가 주식회사 ○○○로 변경되었다, 이하 상호변경 전후를 통틀어 ‘피해자 회사’라고만 한다)의 각 파일과 공소외 2 주식회사(2012. 11. 9. 주식회사 △△△△△△△로 상호가 변경되었다, 이하 상호변경 전후를 통틀어 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)의 소스코드 사이에 유사성이 발견된 부분은, 대부분 인터넷상으로도 쉽게 검색할 수 있는 일반에 공개된 내용이거나, 카메라 제조사 등 제3자가 제공하는 메뉴얼에 그 내용이 상세히 나와 있거나, 공개된 논문에 그 수식과 알고리즘이 그대로 존재하는 등 비공지성이 없으므로 영업비밀에 해당하지 않는다. 
 ② 이 사건 14번 파일은 3D 스캐너의 소스코드 파일이 아니고, 피해자 회사가 판매한 제품의 사후 관리를 위하여 피해자 회사의 개발팀 직원뿐만 아니라 영업팀 직원을 포함한 거의 모든 직원이 일상적으로 사용하는 파일로서 비공지성이나 비밀관리성이 없어 영업비밀에 해당하지 아니한다. 
 ③ 이 사건 각 파일은 독립된 경제적 가치가 있다고 보기 어렵고, 피해자 회사가 상당한 노력에 의하여 이를 영업비밀로 유지, 관리한 바도 없다. 
 ㈐ 부정경쟁방지법상의 ‘사용’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해
 ① 제1심은 파일을 실행하는 행위와 파일을 클릭하여 저장 내지 열람하는 행위를 혼동하여 파일을 클릭하는 것만으로 이 사건 각 파일을 실행하였다고 전제하고 있으나, 피고인 2는 전자파일의 형태로 이루어진 피해자 회사의 소스코드를 실행시킨 사실이 없으므로 이는 부정경쟁방지법에서 규정하는 ‘사용’에 해당하지 아니한다(더욱이 제1심은, ‘피고인 2가 이 사건 각 파일을 실행하여 그 내용을 열람한 다음 일부 내용을 편집하여 별도의 파일로 저장해 두었다’라고 설시하고 있는데, 이는 이 사건 공소사실의 내용에도 존재하지 않고, 어느 파일에 대한 것인지도 분명하지 않다).
 ② 이 사건 1 내지 8, 11 내지 13, 33, 34번 각 파일은 피해자 회사와 공소외 2 회사의 것 사이에 유사성이 있기는 하나 일부 참조한 것에 불과하고, 9, 10번 각 파일은 피고인 2가 피해자 회사의 각 파일을 참조한 바 없이 직접 공소외 2 회사의 해당 소스코드를 작성한 것으로서 유사성이 없다. 
 ③ 이 사건 15 내지 32번 각 파일의 경우, 피고인이 이를 열람한 바는 있으나, 실제로 피고인 2가 피해자 회사의 위 각 파일을 사용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한 사실이 없고, 양측의 각 소스코드 사이에 유사한 부분도 없다(특히, 그 중 연번 15 내지 17, 19, 21, 23 내지 26번의 경우 피고인 2가 피해자 회사의 각 해당 파일을 사용하여 각 불상의 파일을 제작하였다고 되어 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 파일을 제작하였는지 특정도 되어 있지 아니하다). 
 ㈑ 부정경쟁방지법상의 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해 
 ① 피고인 2는 피해자 회사에 재직 중인 2011. 4.경 업무상 필요에 의하여 이 사건 각 파일이 포함되어있는 소스코드를 휴대용 저장장치를 이용하여 집으로 가지고 왔을 뿐, 피해자 회사를 퇴사하면서 그 허가를 받지 않고 이를 취득한 것이 아니며, 당시 공소외 2 회사에 취업하여 의료용 3D 스캐너를 개발할 계획도 없었다. 따라서 피고인 2가 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 이 사건 각 파일을 취득하고 사용한 것이라고 볼 수 없다. 
 ② 특히 이 사건 14번 파일의 경우, 피고인 2가 위 파일을 실행시킨 사실은 있으나, 이는 공소외 2 회사가 개발한 제품을 구동하기 위한 것이 아니라, 종전에 피해자 회사의 제품을 구매한 소비자의 요청으로 해당 제품을 무료로 수리해 준 후 그 시험가동을 하기 위한 것이었으므로, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적이 없었다. 
 ㈒ 업무상배임의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(피고인 2) 
 ① 이 사건 업무상배임과 관련한 피고인 2의 행위는 피해자 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용 및 취득하였다는 것인데, 제1심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서도 이 사건 각 파일에 대한 사용 또는 취득이 어떻게 배임행위에 해당하는지에 대한 이유설시 없이 단순히 ‘반환하거나 폐기하지 아니한 행위’가 배임행위에 해당한다고 하였는바, 이는 이유불비의 위법에 해당한다. 
 ② 피고인 2가 이 사건 각 파일을 사용한 시점은 모두 피해자 회사를 퇴사한 2011. 9. 이후이므로, 당시 피고인 2에 대하여 피해자 회사의 사무처리자의 지위가 인정되지 아니한다. 
 ③ 피고인 2는 피해자 회사의 재직 중인 2011. 4.경 이 사건 각 파일이 포함되어 있는 피해자 회사의 소스코드를 적법하게 취득하였는바, 따라서 위 취득이 업무상배임죄에서 있어서 임무위배행위로 재산상 이익을 취득한 경우라고 볼 수 없다. 
 ④ 피고인 2가 피해자 회사와 체결한 연봉계약서 및 퇴사시 제출한 퇴직원의 각 기재에 의하더라도, 비밀유지의무만이 명시되어 있을 뿐 ‘퇴사나 업무 변경시 모든 자료를 회사에 반환하거나 폐기하겠다’라는 내용은 없다. 따라서 피고인 2가 고용계약에 따른 부수적인 의무 내지 신의칙상 퇴사시 피해자 회사의 소스코드를 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 볼 수 없다. 
 ⑵ 양형부당 
 피고인들에 대한 제1심의 각 형(피고인 1 : 징역 2월, 집행유예 1년, 피고인 2 : 징역 1년 6월)이 모두 너무 무거워서 부당하다. 
나. 검사
 ⑴ 사실오인(피고인 1에 대한 무죄부분) 
 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여, 피해자 회사의 영업비밀인 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일을 사용하여 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 범행을 범하고, 이 사건 각 파일을 반환하거나 폐기하지 아니하고 사용하여 업무상배임의 범행을 범한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 
 ⑵ 양형부당(피고인 2 및 피고인 1에 대한 유죄부분)
 피고인들에 대한 제1심의 각 형(피고인 1 : 징역 2월, 집행유예 1년, 피고인 2 : 징역 1년 6월)이 모두 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 직권판단
 피고인들과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 다만, 아래와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장과 검사의 사실오인 주장은 여전히 의미가 있으므로 제3항 및 제4항에서 이를 변경된 공소사실에 대한 판단과 함께 살펴본다.
가. 피고인들에 대한 업무상배임의 점에 관한 공소장변경
 항소심에서 검사가 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 업무상배임의 점을 아래 [변경된 공소사실] 기재와 같이 변경하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 그 심판대상이 변경되었다. 또한, 위와 같이 변경된 공소사실은 제3항 및 제4항에서 보는 바와 같이 피고인 2에 대하여 그 전부가, 피고인 1에 대하여 그 일부(이 사건 14파일 부분)가 각 유죄로 인정되고, 위와 같이 각 유죄로 인정된 부분은 피고인들에 대한 각 다른 범죄사실과 실체적 경합범 또는 상상적 경합범의 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 점에 있어서 결국 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 부분은 모두 유지될 수 없게 되었다. 
【변경된 공소사실】 피고인들은 피해자 회사에 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 유출하거나 경쟁회사 내지 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용하여서는 아니 되고, 피해자 회사 퇴사 시 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 업무상 의무가 있었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 제1항 기재와 같이 위 3D 광학 스캐너의 소스코드 전체를 임의로 반출하여 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 소스코드를 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고, 3D 광학 스캐너를 제조함에 있어 피해자 회사의 영업비밀을 사용한 것을 비롯하여 그 시경부터 2012. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용하였다.
 이로써 피고인들은 피해자 회사의 영업비밀 등 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 
나. 피고인들에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점에 관한 법령적용의 오류
구 부정경쟁방지법(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라고 한다) 제18조 제2항은 영업비밀을 사용한 자를 ‘5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금’에 처하도록 규정하고 있었다. 이에 의하면, 영업비밀 누설자에 대하여 벌금형을 선고하려면 우선 그 재산상 이득액이 우선 특정이 되어야 하고 재산상 이득액이 없거나 특정되지 않으면 벌금형을 선고할 수 없다. 
 이후 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 영업비밀 사용자를 ‘5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하되, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5,000만 원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다’라는 취지로 개정되어 2014. 1. 31. 시행되었다(개정 이유는 기업 외에 개인이나 비영리기관이 보유한 영업비밀 보호의 필요성이 증대됨에 따라 개인이나 비영리기관의 영업비밀을 사용한 자도 형사처벌 대상으로 포함시킴으로써 처벌대상을 확대한다는 취지이고, 이에 따라 재산상 이득의 유무에 불구하고 일괄하여 벌금형을 선택형으로 규정하게 된 것으로 보인다). 
 개정 부정경쟁방지법에 의하면 5,000만 원 이하의 벌금형 부분에 있어서 구 부정경쟁방지법보다 높은 법정형을 규정하게 된 것으로 볼 수도 있다(즉, 구법에 따르면 종래 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5,000만 원 이하인 경우 재산상 이득액의 10배 이하의 벌금에 처해지지만, 개정법에 따르면 모두 5,000만 원 이하의 벌금에 처해진다). 그러나 한편, 위반자의 재산상 이득액을 특정할 수 없거나 위반자가 재산상 이득을 취하지 않은 사건에 관하여 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항에 의해 징역형만을 선택할 수 있었던 것과 달리, 개정 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 5,000만 원 이하의 벌금형을 선택하여 부과할 수 있게 되었으므로 이 경우 구법보다 신법의 법정형이 가볍다. 
 따라서 피고인들이 피해 회사의 영업비밀을 사용함으로써 얻게 된 재산상 이득액을 확정할 수 없는 이 사건은 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 피고인들에 대하여 개정 부정경쟁방지법 제18조 제2항을 적용하는 것이 타당하다. 이러한 점에서도 피고인들에 대하여 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항을 적용하여 징역형을 선택한 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분 및 피고인 1에 대한 유죄부분은 유지될 수 없다. 
다. 피고인 1에 대한 무죄부분 중 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점에 관한 죄수 판단의 위법
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점은 동일한 범의 하에 연속하여 이루어진 것으로서 포괄일죄의 관계에 있음에도 불구하고, 이를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 유죄로 인정한 이 사건 14번 파일 외에 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점에 관하여 주문에서 별도로 무죄를 선고한 제1심판결에는 죄수판단을 그르친 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 이 점에 있어서 제1심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 중 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 기재 각 파일에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
3. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 한국저작권위원회의 감정결과 통보서의 증거능력에 관한 법리오해 주장
 감정인이 작성하여 제출한 감정서는 감정인의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 때에 한하여 증거능력이 있게 되므로 별도의 서증으로 제출받아 증거서류 등 목록에 표시하고, 피고인의 동의 여부를 물은 후 부동의하면 감정인신문을 하고 성립의 진정이 인정되면 증거조사를 하여야 한다. 
 이 사건 기록에 의하면, 제1심은 2014. 5. 21. 피고인들의 감정신청에 따른 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’가 도착하자 2014. 5. 29. 제2회 공판준비기일에서 검사 및 피고인들의 변호인에게 위와 같이 감정결과가 도착되었음을 고지하고 이에 대한 의견을 물은 사실, 이에 대하여 검사 및 피고인들의 변호인은 모두 특별한 의견이 없다고만 진술하였을 뿐, 위 감정서를 별도의 서증으로 제출한 바 없고(따라서 증거서류 등 목록에도 표시되지 아니하였다), 이에 대한 피고인들의 동의 여부를 확인하거나 그에 따른 증거조사 절차가 전혀 이루어진 바 없는 사실, 그럼에도 제1심은 피고인들에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하면서 이를 그 증거로 설시한 사실 등이 인정된다. 따라서 제1심은 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’가 증거로 제출된 바 없어 증거조사를 한 바 없음에도 이를 유죄의 증거로 설시함으로써 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 그러나, 검사가 항소심에 이르러 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’를 새로이 증거로 제출하고, 피고인들이 이를 증거로 사용함에 동의함에 따라 항소심은 새로이 위 감정서를 증거로 채택하여 조사하였다. 이로써 제1심의 위와 같은 하자는 치유되었고, 이는 제1심판결의 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 이러한 점을 이유로 제1심판결을 파기하지는 아니한다. 
나. 부정경쟁방지법의 ‘영업비밀’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
 ⑴ 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란, 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법·그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 
 여기서, ‘공공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하므로, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조). 다만, 세계 어느 업체나 공통적으로 시행하고 있는 내용이고 다른 업체들이 그러한 실험 결과를 공개하고 있다거나, 여러 학술지에 그 학술적·이론적 근거가 공개되어 있다거나, 공개된 외국의 특허출원서류에 그 설계 개념이 포함되어 있다거나, 타 회사 제품이나 실험에 사용된 시료 등의 카탈로그·인터넷 홈페이지 등에 그 물성이나 용법·주의사항 등이 개괄적으로 포함되어 있다거나, 그 제품의 규격이 표준화되어 있어 피해자 회사뿐 아니라 많은 해외업체들이 이를 생산하고 있고 그 공정의 내용 또한 기초적인 것으로 인터넷에 공개되어 있는 수준을 넘지 않는다거나 하는 정도의 사정들만으로 그 자료들이 일반적으로 잘 알려진 것이라고 단정하기는 어렵다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2003도3044 판결 참조). 
 다음으로, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 참조).
 마지막으로, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008.7.10. 선고 2008도3435 판결). 
 ⑵ 구체적인 판단
 제1심은 판결문 제10 내지 12면 해당 부분을 통하여 이 사건 각 파일이 부정경쟁방지법이 정한 영업비밀에 해당한다는 판단을 자세하게 설시하였다. 제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 제1심이 인정한 사실과 사정들을 모두 인정할 수 있고, 여기에 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 각 파일이 부정경쟁방지법이 정한 영업비밀에 해당한다는 제1심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 피고인들의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ㈎ 비공지성
 ① 피해자 회사가 이 사건 1 내지 13번 각 파일을 작성하는 과정에서 일부 오픈소스 라이브러리 등을 참조한 것으로 보이기는 한다. 그러나, 일반적으로 프로그램 개발자가 프로그램 소스코드를 작성하면서 프로그램 개발도구 제작사에서 제공하는 오픈소스 라이브러리를 활용하는 경우, 프로그램 개발자는 수많은 오픈소스 중 어떤 부분을 선택할지, 선택한 부분을 어떤 방식으로 배열하고 개변할지에 관하여 상당한 수준의 개발 작업을 거칠 수밖에 없다. 피해자 회사 역시 이 사건 1 내지 13번 각 파일을 작성함에 있어 피해자 회사의 3D 스캐너 구동에 필요한 구체적 기능을 효과적으로 구현하기 위하여 상당한 시간과 노력을 기울여 라이브러리 및 사용기능을 선택, 배열, 개변하는 작업을 한 것으로 보인다.
 ② 한국저작권위원회는 이 사건 1 내지 11번 각 파일과 공소외 2 회사의 각 해당 소스코드 사이의 유사한 부분이 피고인들 측에서 제출한 오픈소스 라이브러리, 논문 등 자료(이하 ‘피해자 회사 제출 자료’라고 한다)와도 유사한지에 관하여 감정하고, 위 1 내지 11번 각 파일과 공소외 2 회사 소스코드 사이의 유사한 부분 중에 피고인들 제출 자료와 일부 유사한 부분이 있더라도 그 유사함의 정도가 낮고 위 1 내지 11번 각 파일과 공소외 2 회사 소스코드 사이의 유사함이 더 큰 경우에는 공소외 2 회사의 소스코드가 위 1 내지 11번 각 파일과 유사하다고 판단하고, 그 반대의 경우에는 공소외 2 회사의 소스코드가 피고인들 제출 자료와 유사하다고 판단하였는바, 감정 결과 공소외 2 회사의 소스코드는 대부분 피고인들 제출 자료가 아니라 위 1 내지 11번 각 파일과 유사한 것으로 나타났다. 
 ③ 한편, 한국저작권위원회는 이 사건 12, 13번 각 파일과 피고인들 소스코드 사이의 유사한 부분이 피고인들 제출 자료에 포함된 공개된 논문의 수식을 토대로 구현된 것인지에 대하여는(위 12, 13번 각 파일에 관하여는 이 사건 1 내지 11번 각 파일의 경우와 달리, 위와 같은 사항에 대하여만 감정이 요청되었다), 위 12, 13번 각 파일과 공소외 2 회사의 소스코드는 공개된 논문의 수식을 구현한 것이란 의견을 제시하였다. 그런데, 논문에 기재된 수식을 기초로 특정 제품에 적합한 소스코드를 구현하려면 상당한 수준의 추가적인 개발 작업이 필요한 점 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 12, 13번 각 파일의 기초가 된 수식이 논문에 제시되어 있다는 정도의 의미로 보일 뿐, 위 12, 13번 각 파일이 논문에 이미 개시되어 있는 내용을 그대로 담고 있는 수준에 불과하다는 의미로는 보이지는 않는다.
 ④ 이 사건 1 내지 13번 각 파일에 일부 관련된 오픈소스 라이브러리 등이 공개되어 있는 것뿐이고, 위 1 내지 13번 각 파일 자체가 공개되어 있는 것은 아니다. 결국 이 사건 1 내지 13번 각 파일이 피해자 회사가 참조한 오픈소스 라이브러리 등의 자료와 실질적으로 동일한 것이라고 볼 수 없어서, 위 자료가 공연히 알려져 있는 것을 위 1 내지 13번 각 파일 자체가 공연히 알려진 것과 동일하다고 볼 수는 없다. 
 ⑤ 한편, 피고인들의 변호인이 항소심에서 제출한 감정서(증 제26호증)의 기재에 의하면, 이 사건 1 내지 8, 11, 12, 13, 33, 34번 각 파일과 공소외 2 회사의 소스코드 중 유사한 부분은 오픈소스 라이브러리 등 공개된 자료로부터 용이하게 작성될 수 있다는 결과가 제시되어 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 프로그램 개발자가 수많은 오픈소스 중 어떤 부분을 선택할지, 선택한 부분을 어떤 방식으로 배열하고 개변할지에 관하여 상당한 수준의 개발 작업을 거치게 되는데, 위 감정서를 작성한 공소외 3의 항소심 법정진술에 의하더라도 ‘증인은 소스코드 전체를 비교한 것이 아니기 때문에 소스코드의 전체 로직이나 최적화 과정이나 그런 부분에 대해서는 감정대상이 아니었다’라고 진술하고 있는 점에 비추어, 위 감정서의 기재만으로 이 사건 각 파일이 공공연히 알려진 것으로서 비공지성이 인정되지 아니한다고 볼 수는 없다. 
 ㈏ 경제적인 유용성 
 ① 이 사건 1번 파일은 3D 스캐너 프로그램의 구조, 설계 및 데이터 병렬처리에 관한 파일, 이 사건 2번 파일은 수학연산 및 멀티쓰레딩 작업과 구조에 관한 파일, 이 사건 3번 파일은 3D 데이터 가시화 구조 설계에 관한 파일, 이 사건 4번 파일은 사용자 인터페이스 설계에 관한 파일, 이 사건 5, 6번 각 파일은 3D 데이터 획득을 위한 다수 카메라 관리 및 제어기술에 관한 파일, 이 사건 7, 8번 각 파일은 3D 데이터 병합에 관한 파일, 이 사건 9, 10번 각 파일은 카메라 캘리브레이션(calibration) 최적화에 관한 파일, 이 사건 11번 파일은 카메라 캘리브레이션 최적화 및 데이터 정렬 등에 관한 파일, 이 사건 12, 13, 18, 22번 각 파일은 3D 데이터 정렬 등에 관한 파일, 이 사건 14번 파일은 3D 스캐너 라이선스 생성기에 관한 파일, 이 사건 15, 26번 각 파일은 각종 수학연산기능에 관한 파일, 이 사건 16번 파일은 사용자 인터페이스에 관한 것으로서 스캐너 동작 등록, 툴바 생성, 메뉴 생성, 특정 기능 컨트롤 장치 생성, 연결에 관한 파일, 이 사건 17번 파일은 메인 윈도우에 관한 것으로서 사용자 인터페이스와 각 기능, 3D 데이터 뷰어 등을 하나로 묶어 실제 실행 프로그램으로 동작하도록 하는 파일, 이 사건 19번 파일은 3D 특정 데이터의 외곽박스(3D 데이터 전체를 포함하는 공간) 관리에 관한 파일, 이 사건 20번 파일은 3D 데이터 관리에 관한 파일, 이 사건 21번 파일은 3D 데이터의 표현량을 제한하여 일부 3D 데이터만 화면에 표시하는 간략 가시화 기술에 관한 파일, 이 사건 23번 파일은 행렬 연산을 위한 파일, 이 사건 24, 25번 각 파일은 3D 데이터를 관리할 때 사용하는 4×4 크기의 행렬에 관한 파일, 이 사건 27번 파일은 희소 행렬을 이용한 벡터 간 연산에 관한 파일, 이 사건 28번 파일은 3D 포인트와 3D 평면의 거리를 최소화시키는 행렬에 관한 파일, 이 사건 29 내지 32번 각 파일은 3D 스캐너에서 획득한 영상에서 노이즈를 경감시키거나, 획득한 3D 데이터 표면의 노이즈를 경감시키는 기능에 관한 파일, 이 사건 33, 34번 각 파일은 3D 포인트 데이터를 면 데이터로 변환시키는 기능에 관한 파일로서, 이 사건 각 파일에는 3D 스캐너의 신속하고 효율적인 구동을 위하여 필요한 구체적인 알고리즘, 함수, 데이터 등이 정리·집약되어 있다고 보이는 점, 이 사건 각 파일 중 일부가 공지된 논문이나 오픈소스 라이브러리를 일부 참조하여 작성된 것으로 보이기는 하지만, 위 각 파일을 개발하려면 상당한 시간과 노력이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 각 파일은 독립된 경제적 가치를 가지고 있다 할 것이다. 
 ② 또한, 피해자 회사가 피고인들이 퇴사한 이후인 2012.경까지도 이 사건 각 파일을 활용한 제품을 실제 출시하지 아니하였다고 하여 해당 소스코드 파일의 경제적 가치가 부정된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 각 파일은 개발되고 얼마 지나지 않아 피해자 회사의 3D 스캐너 제품에 적용된 것으로 보인다. 
 ㈐ 비밀관리성 
 ① 피해자 회사의 규모와 자금력이 그리 큰 수준은 아니라고 보이고, 피해자 회사와 같은 규모의 중소기업은 자금력의 한계 등으로 인하여 대기업과 같은 수준으로 영업비밀을 완벽하게 유지·관리하는 것이 사실상 불가능하다. 이와 같은 상황에서 대기업과 같은 수준의 비밀 유지·관리를 요구한다면, 중소기업은 영업비밀에 대한 보호를 받기 어려울 것이다. 따라서 비밀 유지·관리에 일부 미흡한 부분이 있다 하더라도, 다른 요건들을 모두 충족하는 것을 전제로, 기업의 규모, 자금력 등에 비추어 영업비밀을 유지·관리하기 위한 노력을 게을리하지 않았음이 인정되는 경우, 부정경쟁방지법상 영업비밀로 인정할 수 있다. 
 ② 피고인들이 피해자 회사에서 근무하던 당시에는 연구개발팀장 공소외 4와 책임연구원이던 피고인 2만이 피해자 회사 서버의 모든 디렉토리에 접근할 수 있었고, 피해자 회사의 소스코드 전체에 자유롭게 접속할 수 있는 윈도우 원격접속 계정에 접근할 수 있는 권한을 가진 직원도 위 2명밖에 없었다.
 ③ 피해자 회사는 직원들에 대하여 매년 2차례 개인종합평가를 하는데, ‘보안관리’ 부분도 평가항목으로 구성하여 이를 평정에 반영하고 있고, 직원들에게 수차례 이메일을 보내 보안에 만전을 기하여 줄 것을 당부하기도 하였다.
 ④ 피고인 2는 검찰에서 조사받을 당시 ‘피해자 회사의 3D 스캐너 프로그램 소스코드를 피해자 회사의 허락 없이 외부로 반출하여서는 안 되고, 이 사건 14번 파일이 피해자 회사의 영업비밀로 관리될 만큼 중요한 파일이라는 점을 알고 있다’라는 취지로 진술하였다.
 ⑤ 한편, 피해자 회사가 ‘팀뷰어’라는 원격조정프로그램을 이용하여 직원들이 외부에서 피해자 회사의 서버에 접근할 수 있도록 한 사실은 인정되나, 그렇다고 할지라도 결국 TortoiseSVN프로그램을 통하여 접근권한을 부여받지 못한 직원은 이 사건 각 파일에 대한 접근이 제한될 수밖에 없다.
 ⑥ 공소외 4가 2008. 10. 24.경 재직하지 않고 있던 피고인 2에게 일부 소소코드를 별다른 기밀자료 표시 없이 이메일로 보낸 일은 있으나, 당시 피해자 회사와 피고인 2 사이에 그에 관한 용역계약을 체결하기 직전이었고, 2008. 11. 1.경 체결된 용역계약에서 피고인 2의 비밀유지의무를 명시하고 있다.
 ⑦ 피해자 회사가 주식회사 ○○○와 합병하기 이전에는 주식회사 ○○○에서 3D 스캐너 프로그램 연구개발업무에 종사한 일부 직원들도 피해자 회사 서버에 접근할 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 주식회사 ○○○는 피해자 회사가 의료용 3D 스캐너를 판매하기 위하여 별도의 브랜드를 사용할 필요성을 느껴 설립한 회사로서, 그 대표이사와 주요 주주가 같고, 동일한 사무실을 사용하는 등 피해자 회사와 실질적으로 동일한 회사였던 것으로 보인다. 
다. 부정경쟁방지법상의 ‘사용’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해
 ⑴ 관련 법리 
 ‘영업비밀의 사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리키고, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 참조). 또한, 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐만 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하는 방법으로 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 또는 역설계에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우도 부정경쟁방지법에 의하여 금지되는 영업비밀의 사용에 해당한다. 
 ⑵ 구체적인 판단
 이 사건에 관하여 보건대, 제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정 등을 종합하면, 피고인 2가 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일을 열람 및 참조하여 공소외 2 회사의 소스코드를 제작하고, 위와 같이 제작한 소스코드가 서로 다른 소스코드 파일을 참조·연동하여 작동함으로써 3D 스캐너 프로그램이라는 단일한 프로그램의 실질을 이루도록 구성하여 위 프로그램을 구동시킨 사실이 인정되고, 이는 시행착오를 줄이거나 필요한 실험 등에 소요되는 시간과 비용을 크게 절약한 것으로서 위 영업비밀을 사용한 것으로 인정할 수 있다. 또한, 피고인들이 공모하여 3D 스캐너 라이선스 생성기 소스코드인 이 사건 14번 파일을 컴파일 시켜 라이선스 생성기를 만든 후 이를 실행한 후 사용한 것 또한 영업비밀을 본래의 사용 목적에 따라 영업활동 등에 활용하는 것으로서 영업비밀의 사용에 해당한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 
 ㈎ 피고인 2는 이 사건 1 내지 8, 11 내지 13, 33, 34번 각 파일의 일부를 참조하여 공소외 2 회사의 소스코드를 제작하였을 뿐만 아니라, 실제 양자 사이에 유사성이 있다는 것을 인정하고 있다. 
 ㈏ 이 사건 9, 10번 각 파일의 경우 카메라 캘리브레이션 최적화를 위한 것으로서 위 각 파일에는 피해자 회사가 독자적으로 개발한 “calcvSVD_t” 함수가 포함되어 있는데, 공소외 2 회사의 해당 소스코드에는 함수명을 “svd_decom”으로, 변수명을 일부 변경하였을 뿐 그 상세내용은 유사하게 되어 있다. 한국저작권위원회가 작성한 ‘3D 스캐너 프로그램의 감정서’의 기재에 의하더라도, 공소외 2 회사의 각 해당 소스코드는 모두 공개된 자료보다는 이 사건 9, 10번 각 파일과 유사하다는 결과이다. 결국 피고인 2는 이 사건 9, 10번 각 파일도 공소외 2 회사의 각 해당 소스코드를 작성함에 있어 참조한 것으로 보인다. 
 ㈐ 피고인 2는 3D 스캐너 라이선스 생성기 소스코드인 이 사건 14번 파일을 컴파일 시켜 라이선스 생성기를 만든 후 이를 실행하여 일본 소재 공소외 5 회사가 피해자 회사로부터 구입한 3D 스캐너의 수리를 위하여 사용하였는데, 당시 위 회사와 공소외 2 회사 사이에는 공소외 2 회사가 개발한 제품에 관한 판매가 논의되고 있는 상황이었다.
 ㈑ 피고인 2는 이 사건 15 내지 32번 각 파일에 대하여는 항소심에서도 이를 열람한 사실을 인정하고 있다(특히 그 중 15 내지 26번 각 파일의 경우에는 위 각 파일에 대한 해당 링크파일이 존재한다). 나아가 피고인 2는 이 사건 27번 파일 중 일부 내용을 발췌, 복제하여 새 텍스트 문서로 붙여넣기 한 후 저장하였고, 이 사건 28번 파일 중 함수 일부를 복사해서 code.cpp라는 소스코드로 따로 저장하였으며, 자신의 노트북에 저장되어 있던 피해자 회사의 전체 소스코드 중 일부인 이 사건 29 내지 32번 각 파일을 열람하여 선별한 후 이를 다른 새로운 폴더로 복사해서 저장해 놓았다. 이는 영업비밀인 이 사건 각 파일의 내용을 열람하지 아니한 채 단순히 별도의 장치나 위치에 저장한 것과는 명백히 구별된다. 
 ㈒ 컴퓨터 프로그램의 경우 프로그래머는 기존에 만들어 놓은 함수(이러한 함수의 모임을 라이브러리라고 하고, 확장자가 ‘lib’인 파일이 라이브러리 파일이다)나 다른 소스코드의 함수를 사용할 수 있는 기능을 제공하고(프로그래머는 위 함수가 포함된 확장자가 ‘h’인 파일, 즉 헤더파일을 불러오는 명령어를 소스코드에 적은 후 위 함수를 사용할 수 있다), 효율적인 프로그래밍과 사후 보완을 위해 소스코드를 여러 개의 파일에 나누어 작성하되, 위 파일끼리는 헤더파일을 불러오는 방식을 통하여 전체가 하나의 소스코드로 기능할 수 있도록 할 수 있다. 이 경우 각 소스코드 파일(확장자가 ‘cpp’인 파일)은 헤더파일에 의하여 연결되어 서로 다른 소스코드 파일을 참조하여 연동하여 작동하게 된다. 이 사건의 경우에도 이 사건 각 파일은 각각의 파일이 독립하여 별개의 프로그램을 구성하는 것이 아니라, 3D 스캐너 구동을 위한 하나의 프로그램을 구성하는 것으로서 효율적인 프로그래밍을 위해 여러 개의 파일로 분리되어 있는 것에 불과하다. 따라서 피고인 2가 이 사건 각 파일을 참조하여 작성한 소스코드가 구체적으로 어떤 것인지가 일부 특정되어 있지 않다고 하더라도, 위와 같은 프로그램의 성격상 위 각 파일을 열람한 후 이를 참조함으로써 3D 스캐너 구동을 위한 하나의 프로그램을 구성하는 소스코드를 제작하고, 다른 소스코드와 참조 및 연동하여 위 프로그램을 구동하기 위하여 사용하였다고 볼 수 있다. 
 ㈓ 더욱이 피고인 2도 검찰에서 조사받을 당시 ‘이 사건 9, 10번 각 파일을 제외한 나머지 각 파일의 경우 이를 모두 공소외 2 회사의 소스코드를 사용함에 있어 참고나 사용을 하였다’라는 취지로 진술하여 위 9, 10번을 제외한 나머지 각 파일을 공소외 2 회사의 3D 스캐너 구동을 위한 프로그램의 연구·개발에 활용함으로써 사용한 사실을 인정하였다. 
 ㈔ 피고인 2는 비밀준수약정에 의하여 피해자 회사에서 퇴사한 이후에도 비밀유지의무를 부담함에도 불구하고, 피고인 1이 피해자 회사와 같은 3D 스캐너 제품을 생산할 목적을 가지고 있음을 알면서도 피해자 회사에서 퇴사한 후 공소외 2 회사에 근무하고, 피해자 회사에서 퇴사할 당시 보관하던 이 사건 각 파일(14번 제외)을 참조하는 등으로 공소외 2 회사의 3D 스캐너 프로그램을 작성하여 결국 소스코드 작성에 소요되는 시간과 비용을 절약한 것으로 보인다.
라. 부정경쟁방지법상의 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’ 해당 여부에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
 ⑴ 관련 법리
부정경쟁방지법 제18조 제1, 2항 위반의 죄는, 고의 이외에 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이고, 그와 같은 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니더라도 미필적 인식으로도 되며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 영업비밀 보유기업과 영업비밀을 취득한 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006도5080 판결 등 참조) 
 ⑵ 구체적인 판단 
 제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정 등을 종합하면, 피고인들이 부정한 이익을 얻거나 피해자 회사에 손해를 입힐 목적으로 피해자 회사의 영업비밀인 이 사건 각 파일(피고인 1의 경우 이 사건 14번 파일에 한한다)을 사용한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 
 ㈎ 피고인 2는 검찰에서 조사받을 당시 ‘피해자 회사에서 퇴사한 후 공소외 2 회사로 입사할 계획이 있었고, 피고인 1로부터 공소외 2 회사의 지분 35%를 받기로 하였으며, 구체적인 일정까지 잡은 것은 아니지만 피고인들이 3D 스캐너 개발에 관심이 있었던 것은 맞다’라는 취지로 진술하였다. 
 ㈏ 피고인들은 공소외 2 회사 설립 당시부터 이미 3D 스캐너를 개발하려는 계획을 가지고 있었는데, 당시 공소외 2 회사에서 소프트웨어 개발을 담당한 직원은 피고인 2 혼자였음에도 불구하고, 피고인들은 2011. 10. 무렵부터 불과 4개월 만에 3D 스캐너의 핵심기술을 개발하고 전체적으로 10개월 만에 3D 스캐너를 개발하려는 계획이었던 것으로 보인다. 피해자 회사의 3D 스캐너 관련 소프트웨어 개발에 참여한 인원이나 그 개발기간 등을 고려할 때 이는 개발자 1명이 피해자 회사의 3D 스캐너 제작에 사용된 수준의 소프트웨어를 개발하는데 필요한 통상적인 개발기간보다 짧은 것으로 보인다.
 ㈐ 피고인 2는 공소외 2 회사에서 3D 치과용 스캐너 프로그램을 개발하기 전인 2011. 9. 무렵 소프트웨어 저작권침해, 영업비밀침해에 관하여 관심을 갖고 그에 관한 자료를 확인하였고, 피고인 1 역시 이 사건과 같이 근로자가 2년간의 경업금지약정에 의하여 2년간 경업금지의무가 있음에도 불구하고 퇴직한 회사와 동종의 사업을 목적으로 하는 회사를 설립한 다음 퇴직한 회사에서 재직 중 알게 된 고객정보를 이용하여 퇴직한 회사의 기존 고객에게 경쟁제품을 판매하는 것이 경업금지의무를 위반한 것인지에 관하여 판시한 판결문을 블로그에서 검색하여 2011. 9. 21. 이를 피고인 2와 다른 직원인 공소외 6에게 이메일로 보내는 등 피고인 2의 경업금지의무 위반 내지 영업비밀침해 여부에 관하여도 미리 검토한 것으로 보인다. 
 ㈑ 나아가 피고인 2는 앞서 본 바와 같이 실제로 피해자 회사와 동종 제품을 취급하려는 공소외 2 회사의 주요 상품인 3D 스캐너를 개발, 구동하는 데에 필요한 소스코드 파일을 작성함에 있어 피해자 회사의 소스코드 파일을 사용하였다. 
 ㈒ 한편, 피고인들이 이 사건 14번 파일을 컴파일시켜 라이선스 생성기를 만든 후 이를 실행하여 주요 거래처 고객인 공소외 5 회사가 보유한 피해자 회사의 3D 스캐너 수리를 위해 사용한 것 또한 위 고객에 대한 영업활동을 위한 것으로서, 위 고객으로부터 수리비용을 받지 않았다는 사정은 피고인들에 대한 ‘부정한 이익을 얻거나 손해를 입힐 목적이 있었음’을 인정함에 있어 아무런 영향을 미치지 아니한다. 
마. 업무상배임의 점에 관한 법리오해 주장
 ⑴ 관련 법리
 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조). 
 따라서 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조), 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결). 
 한편, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 
 ⑵ 구체적인 판단
 위 법리에 비추어 제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정 등을 종합하면, 피고인 2는 이 부분 변경된 공소사실 기재와 같이 피해자 회사에서 퇴사하면서 그 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 영업비밀에 해당하는 이 사건 각 파일을 반환하거나 폐기하지 아니함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 업무상배임에 대한 피고인 2의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ㈎ 피고인 2가 피해자 회사 재직시 피해자 회사와 사이에 작성한 연봉계약서에는 “직원이 회사의 업무 중 취득한 기술, 정보, 문건 및 지적재산권 등은 회사의 서면 동의가 없는 한 회사의 소유로 하며, 업무상 필요하거나 회사의 서면 동의하, 또는 관할법원의 판결, 결정 등에 의하여 요구받는 경우를 제외하고는 기밀을 유지하여야 한다. 비밀유지의 의무는 일반인에게 알려지기 전까지는 본 계약 후에도 존속한다.”라는 내용의 ’비밀유지의무‘가 포함되어 있다. 따라서 피고인 2가 작성한 연봉계약서에 퇴사시 보관하고 있는 피해자 회사의 영업비밀을 반환한다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지는 아니하나, 고용계약에 따른 부수적 의무로서 내지는 신의칙상 퇴사시에 이 사건 각 파일들을 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 할 것이다. 
 ㈏ 한편, 피해자 회사는 재택근무 등 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있기는 하였으나, 피고인 2는 이 사건 각 파일들을 반출함에 있어 피해자 회사에게 알려 그 승낙을 받은 바는 없다. 피고인 2는 이 사건 각 파일이 피해자 회사의 영업비밀에 해당함을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보임에도, 피해자 회사의 퇴사 무렵인 2010. 8. 2. 피해자 회사에 “고용계약서 제8조(비밀유지의무)에 의하여 회사의 업무 중 취득한 모든 기술, 정보, 문건 및 지적재산권 등은 회사의 소유임을 알고 있으며, 회사의 동의하, 또는 관할법원의 판결, 결정 등에 의하여 요구받는 경우를 제외하고는 기밀 유지를 할 것임을 확인합니다. 영업비밀의 유지를 위하여 2년간 동종업계에 취업하지 않을 것을 확인합니다.”라는 내용이 포함되어 있는 퇴직원을 제출하여 위 각 파일의 반출사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라, 이를 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고 퇴사 후에도 계속 보관하고 있었다. 
 ㈐ 피고인 2는 피해자 회사를 퇴사한 후 공소외 2 회사에 입사할 계획이 있었고, 실제로 공소외 2 회사에 입사할 무렵인 2011. 8. 23.경 공소외 2 회사에서 근무하기 위하여 새로 구입한 노트북 컴퓨터에 이 사건 각 파일들을 포함한 피해자 회사의 소스코드 전체를 저장한 후 실제로 공소외 2 회사의 소스코드를 작성함에 있어 이를 열람 및 참조하였다. 
 ㈑ 즉, 피고인 2가 그 주장과 같이 순전히 재택근무 등 업무상 필요에 의하여 이 사건 각 파일을 반출한 것이어서 그 반출행위에 있어서는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵더라도, 그 공소사실에 적시된 퇴사시 위 각 파일을 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 의무를 위반한 행위가 배임행위에 해당한다(따라서 이 사건 업무상배임과 관련한 피고인 2의 행위가 피해자 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용 및 취득하였다는 것임을 전제로, 제1심이 이 사건 각 파일에 대한 사용 및 취득이 어떻게 배임행위에 해당하는지에 대한 이유 설시가 없으므로 이는 이유불비의 위법에 해당한다거나, 피고인 2가 위 각 파일을 사용한 시점이 모두 피해자 회사를 퇴사한 후인 2011. 9. 이후이므로 당시 피고인 2에 대하여 업무상배임죄에 있어서 피해자 회사의 타인사무 처리자의 지위가 인정되지 아니한다는 취지의 피고인 2의 주장도 나아가 살필 필요 없이 이유 없다).
 ㈒ 나아가 피고인 2의 위와 같은 이 사건 각 파일의 미반환 또는 미폐기행위로 인하여 피해자 회사에 위 각 파일의 시장교환가치 상당의 실해 발생의 위험성이 초래되었고, 이로써 업무상배임죄는 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다. 
4. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단(피고인 1에 대한 무죄부분)
가. 제1심의 판단
 제1심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 2의 검찰 진술은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없고, 한편 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소외 2 회사 설립 당시부터 이미 3D 스캐너를 개발하려는 계획을 갖고 있었던 것으로 보이고, 당시 피고인들은 2011. 10.경부터 불과 4개월 만에 3D 스캐너의 핵심기술을 개발하고 전체 10개월 만에 3D 스캐너를 생산한다는 계획이었던 것으로 보이는데, 공소외 2 회사에서 소프트웨어 개발을 담당한 직원은 피고인 2 단 1명뿐이었던 점에 비추어 보면, 피고인 1로서도 피고인 2가 피해자 회사 재직 시 취득한 소스코드를 이용하여 단기간 내에 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한다는 사정을 알고 있었던 것은 아닌지 의심스럽기는 하지만, 피고인 2가 해당 기술분야에서 상당한 경력과 기술력을 갖춘 전문가인 점과 피고인 1은 하드웨어 등에 전문성이 있을 뿐 소스코드나 소프트웨어 분야에는 문외한인 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 사정만으로 피고인 1이 피고인 2가 피해자 회사 재직 시 지득한 소스코드를 이용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한다는 점을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 더 나아가 피고인 1이 피고인 2에게 피해자 회사의 소스코드를 사용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 개발할 것을 지시 또는 사주하거나 그러한 방법으로 공소외 2 회사의 소스코드를 개발하는 과정이나 퇴사 후 위와 같이 사용할 의사로 피해자 회사의 소스코드를 반환 또는 폐기하지 않고 보관하는 데에 관여하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이상, 피고인 1이 위와 같은 사정을 알고 있었을 가능성만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 단정할 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
나. 항소심의 판단
 ⑴ 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 그리고 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 
 ⑵ 구체적인 판단 
 ㈎ 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일 부분에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)의 점 및 업무상배임의 점
 제1심판결의 무죄부분의 이유에 제1심 및 항소심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 제1심이 피고인 1에 대한 이 부분 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등) 및 업무상배임의 점을 각 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.
 ① 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도5459 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 2의 검찰 진술은 피고인들의 이후 수사기관과 법정진술의 신빙성을 탄핵하기 위한 것에 불과하고, 나아가 피고인 1에 대한 유죄를 인정할 직접 증거 또는 간접사실을 인정할 증거가 될 수 없다. 
 ② 피고인 1은 검찰 이래 항소심에 이르기까지 일관하여 ‘피고인 2가 피해자 회사의 이 사건 각 파일(14번 제외)을 참조하여 공소외 2 회사의 소스코드를 제작하는 등으로 사용한 사실을 알지 못하였다’는 취지로 일관하여 부인하고 있다. 
 ③ 가사 피고인 1이 피고인 2가 피해자 회사 재직 시 취득한 소스코드를 이용하여 단기간 내에 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 이는 피고인 2의 행위가 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것일 뿐, 이로써 피고인 2의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하거나 영업비밀의 사용에 기능적 행위지배를 인정할 정도로 가담하였다고 보기에는 부족하다. 
 ④ 항소심 증인 공소외 7은 법정에서 ‘피고인 1이 피해자 회사에서 개발, 제작, 판매 등 모든 과정을 담당해 보았고, 따라서 모든 과정을 습득하고 있었으며, 하드웨어 부분 책임자이던 피고인 1이 스캐너 제품개발을 위해서 소프트웨어 개발에 요구되는 시간이나 과정, 비용을 전혀 몰랐을 가능성은 없다, 피고인 1이 피해자 회사에서 퇴사할 즈음에 피고인 2와 식사를 같이 하고, 회사 내 1층 카페에서 이야기하고 있는 모습을 여러 번 봤다‘라고 진술하면서도 ’피고인들의 대화 내용은 들은 적이 없고, 증인은 솔직히 개발자도 아니라서 전체적인 내용은 잘 모르겠다‘라는 취지로 진술하였다. 따라서 공소외 7의 위 진술에 의하더라도 피고인 1이 피고인 심현수의 이 사건 1 내지 13, 15 내지 34번 각 파일에 대한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등) 및 업무상배임의 점에 대하여 공동정범으로서 기능적 행위지배가 인정될 정도로 가담하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 검사가 항소심에서 제출한 증거들을 종합하더라도 이와 같다.
 ㈏ 이 사건 14번 파일 부분에 대한 업무상배임의 점 
 그러나, 제1심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정 등을 종합하면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 회사의 영업비밀인 이 사건 14번 파일을 사용하여 피해자 회사의 위 영업비밀 등 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가한 사실이 충분히 인정된다. 그럼에도 피고인 1이 이 사건 14번 파일의 경우에도 피고인 2와 공모하여 업무상배임의 범행을 저질렀음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 
 ① 피고인 2가 퇴사시에 이 사건 14번 파일을 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 업무상 의무가 있음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 이와 같은 사실관계 및 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙에 의하면, 피고인 2는 퇴사한 후에도 상당한 기간 동안 피해자 회사의 영업비밀 내지 영업상 주요 자산을 회사의 동의 없이 반출하여 외부에 제공하지 않아야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 의무는 회사와 직원사이의 신임관계를 바탕으로 하는 것으로서 단순한 민사상의 의무로 한정된다고 할 수는 없다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 등 참조). 
 ② 또한, 피고인 2가 퇴사시 이 사건 각 파일을 반환하지 않거나 폐기하지 않은 행위로 인하여 피고인 2에 대한 이 사건 업무상배임죄가 기수에 이르렀다 할지라도, 이후 불가벌적 사후행위에 가담한 제3자에 대하여는 별도의 범죄의 성립이 가능하므로(대법원 1977. 5. 18. 선고 77도541 판결 참조), 피고인 2에 대하여 불가벌적 사후행위로 평가될 수 있는 이 사건 14번 파일의 사용 행위에 제3자인 피고인 1이 공모 및 가담한 이상 피고인 1에 대하여는 위 14번 파일에 대한 별도의 업무상배임죄가 성립한다. 
 ③ 그런데, 피고인 2는 검찰에서 조사받을 당시 ‘피고인 1이 피해자 회사의 3D 스캐너의 라이선스를 만들어 달라고 하여 노트북에 보관하고 있던 피해자 회사의 소스프로그램을 이용하여 라이선스 생성기 실행파일을 만든 후 그 파일을 이용하여 라이선스 파일을 만들었다’라는 취지로 진술하였다. 피고인 1도 검찰에서 이 사건 14번 파일에 대하여는 ‘당시 라이선스 키가 없어 3D 스캐너 프로그램을 구동시킬 수 없어 피고인 2에게 고민을 말한 것은 맞고, 라이선스 키를 만들기 위해 공소외 1 회사의 소스 프로그램을 사용하자는 결정은 자신이 했다’라는 취지로 인정하면서, ‘위 14번 파일은 피해자 회사의 직원들만 가지고 있어야 하는 것이고, 공개된 것이라고 생각하지는 않았다’라는 취지로 진술하였다. 
 ④ 위와 같은 각 진술에 비추어 보면, 결국 피고인 1은 피고인 2의 이 사건 14번 파일의 사용에 따른 업무상 배임행위의 전 과정에 관여하여 위 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인 2의 위 14번 파일의 사용 행위에 제3자로서 공모 및 가담한 피고인 1에 대하여는 위 14번 파일에 대한 별도의 업무상배임죄가 성립한다. 
5. 결 론
 그렇다면, 제1심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 1에 대한 무죄부분 중 업무상배임의 점에 관한 검사의 항소는 일부 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(앞서 본 바와 같이 직권이나 검사의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 파기하는 이상, 이에 대한 피고인들의 항소와 검사의 나머지 항소를 주문에서 별도로 기각하지는 않는다). 
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 제2항을 아래 [변경된 범죄사실] 기재와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[변경된 범죄사실]
2. 업무상배임
 피고인들은 피해자 회사에 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 유출하거나 경쟁회사 내지 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용하여서는 아니 되고, 피해자 회사 퇴사 시 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 피해자 회사에 반환하거나 폐기할 업무상 의무가 있었다. 
가. 피고인 2
 그럼에도 불구하고 피고인 2는 제1항 기재와 같이 위 3D 광학 스캐너의 소스코드 전체를 임의로 반출하여 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 소스코드를 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고, 3D 광학 스캐너를 제조함에 있어 피해자 회사의 영업비밀을 사용한 것을 비롯하여 그 시경부터 2012. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용하였다.
 이로써 피고인 2는 피해자 회사의 영업비밀 등 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 피고인 1
 그럼에도 불구하고 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 2012. 8. 24. 서울 용산구 (주소 1 생략) 소재 공소외 2 회사 사무실에서, 일본 소재 공소외 5 회사로부터 위 회사가 피해자 회사로부터 구입한 3D 스캐너의 수리를 의뢰받고, 피고인 2가 제1항 기재와 같이 위 3D 스캐너의 소스코드 전체를 임의로 반출하여 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 소스코드를 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고 있던 피해자 회사의 영업비밀인 3D 스캐너 라이선스 생성기 소스코드를 별지 범죄일람표 순번 14번 기재와 같이 컴파일 시켜 라이선스 생성기를 만든 후 이를 실행하여 위 3D 스캐너 수리를 위해 사용하였다.
 이로써 피고인 1은 피해자 회사의 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 영업비밀의 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들)
 각 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제30조(영업비밀 사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(피고인 1에 대하여는 형법 제30조 추가, 업무상배임의 점) 
1. 상상적 경합(피고인 1)
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택(피고인들)
 각 징역형 선택 
1. 경합범가중(피고인 2)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예(피고인들)
 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 
【양형의 이유】영업비밀 침해행위는 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 '유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취할 수 있다는 점에서 그 죄책이 중하다. 피고인 2가 유출하여 사용한 피해자 회사의 영업비밀 자료의 분량 및 중요성 등에 비추어 업무상배임 및 영업비밀 침해의 정도가 가볍지 않다. 피고인 1들은 피해자 회사에서 근무 당시 중요한 직책을 맡고 있었고, 특히 피고인 1은 퇴사 후 경쟁업체를 설립한 후 동종제품을 개발하는 과정에서 이 사건에 이르렀다. 이에 피해자 회사는 항소심에 이르러서도 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.
반면, 피고인 2는 피해자 회사에 근무하면서 이 사건 각 파일의 상당 부분을 주도적으로 개발한 사람으로서 위 각 파일을 사용하지 않고 독자적으로 3D 스캐너 프로그램 소스코드를 개발하더라도 그리 긴 시간이 소요되지는 않았을 것으로 보인다. 피고인 1이 사용에 가담한 피해자 회사의 영업비밀은 1건에 불과하고 경쟁상품의 개발과는 직접적인 관련이 없는 것으로서 그 결과나 피해가 중하다고 할 정도는 아니다. 피고인들은 초범이고, 피고인 2는 항소심에서 피해자 회사를 위하여 1억 원을 공탁하였다. 
나아가 양형요소로서 영업비밀의 내용과 난이도, 피해자 회사가 영업비밀 취득에 소요한 기간과 비용, 영업비밀 유지에 기울인 노력과 방법을 감안하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행의 가담정도, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에서 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 피고인들에 대하여 각 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 별지 범죄일람표 연번 1 내지 13, 15 내지 34번 각 기재와 같이, 피해자 회사의 영업비밀을 사용하고, 그 영업비밀을 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고 이를 사용하였다는 점에 관하여는 위 4. 나. ⑵항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 연번 14번 파일 영업비밀 사용으로 인한 부정경쟁방지법위반(영업비밀누설등)죄 및 위 14번 파일 영업비밀 사용으로 인한 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 

판사 장일혁(재판장) 조형우 이미선