부당전적구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 현대그린푸드 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정상태)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합52028 판결
【변론종결】2010. 11. 10.
【주 문】
 1. 원고 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2009. 10. 14. 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이 중앙 2009부해731 부당전적 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제7면 (4)항을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 제8면 [인정근거]란에 ‘갑 제15호증’을 추가한다.
『 (4) 원고 회사는 2009. 4. 1. 원고 회사에 속해 있던 법인사업부 등 사업부문을 아래와 같은 내용으로 분할하여 주식회사 현대비앤피를 설립하였다. 주식회사 현대비앤피는 발행주식 총수를 원고 회사에 모두 배정하고, 원고 회사로부터 분할되는 사업부문을 양수하는 방식으로 분할되었다. 원고 회사는 주식회사 현대비앤피를 분할하면서, 분할되는 사업부문에 근무하는 모든 종원업에 대한 고용 및 관련 법률관계(퇴직금, 대여금 등 포함)는 2009. 4. 1. 이후 주식회사 현대비앤피가 승계하는 것으로 정하였다. 
구분존속분할분할기일2009. 4. 1.회사명 주식회사 현대에이치앤에스 주식회사 현대비앤피자본금 283억원50억원 사업부문 식품사업, IT 사업법인영업, 유니폼사업, 금강산사업근로자수 190여명142명 
』
 나. 제8면 ‘다. 판단’ 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『다. 판단
 (1) 회사 분할시 근로관계 이전에 대하여 개별 근로자가 거부권을 행사할 수 있는지 여부
 (가) 회사 분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들에 관한 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계된다. 그런데 회사분할로 인하여 신설되는 회사에 포괄승계되면, 근로자는 기존 근로계약 상대방과 다른 사용자와 근로관계를 형성하게 된다. 이는 당사자가 하는 자유로운 의사결정으로 법률관계를 형성한다는 계약자유 원칙에서 볼 때 근로자 스스로가 자유롭게 선택하지 않은 사용자와 근로관계를 맺도록 강제하는 결과를 초래하여 자기결정 원리에 반한다. 더군다나 회사가 경영 효율성 제고 등 경영 목적이나 경영상 위기를 극복하기 위하여 구조조정 일환으로 특정 사업부분을 분할하는 경우, 신설회사가 경영상 위기를 극복하지 못하고 도산하게 되면 결국 신설회사에 근로관계가 승계되는 근로자는 근로기준법에 규정된 경영상 이유에 의한 해고를 제한하는 규정을 적용받지 아니한 채 사실상 해고되는 것과 같은 결과가 되고, 회사로서는 경영상 이유에 의한 해고 제한을 피하면서 특정 사업 부문을 폐지하는 효과를 거둘 수 있게 된다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 회사분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들에 대한 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되나, 예외적으로 근로자가 거부권을 행사하는 경우 그 근로자에 대한 근로관계는 근로관계 승계대상에서 제외된다고 보는 것이 옳다.
 (나) 사용자는 근로자가 거부권을 행사하는 것을 보장하기 위하여, 회사분할시 원칙적으로 포괄승계 대상이 되는 근로자에게 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하여야 한다. 원고 회사는 회사분할과 관련하여 설명회 등을 개최하고 2009. 3. 31. 전직원을 상대로 조직변경 사항을 공지하였지만, 분할되어 신설되는 회사로 소속이 변경되는 근로자들에 대하여 전적사실을 개별적으로 통지한 바 없고, 참가인을 비롯하여 전적 대상 근로자들은 2009. 4.경 주식회사 현대비앤피 명의의 임금명세서를 지급받고, 같은 해 5.초 노동부로부터 고용보험 피보험자격 신고사실 통지서를 통보받고서야 비로소 소속이 주식회사 현대비앤피로 변경되었다는 것을 확인하게 되었다. 원고는 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 참가인에게 부여하지 아니하였다. 더구나 참가인은 2009. 5. 14. 원고 회사에 이의신청서를 제출하여 거부권을 행사하였다. 
 (2) 원고 회사 내에 회사 분할시 계열회사로 근로관계를 이전하는 것이 관행으로 확립되어 있거나 이에 대하여 근로자들이 사전적, 포괄적으로 동의하였는지 여부 
 (가) 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은, 종래에 종사하던 기업과 사이에 체결된 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상 사용자 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자로부터 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 나아가 기업집단 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이에서 전적하는 경우 그 법인체들 내에서 근로자 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상 제도로서 확립되어 있어야 한다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005두9873 판결 참조). 또 근로기준법 제17조(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되고, 2010. 5. 25. 법률 제10319호로 일부 개정되기 전의 것) 제17조와 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부 개정된 것) 제8조 제1항에 의하면, 사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금·근로시간·취업장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등 근로조건을 명시하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 기업집단 내 전적에 관하여 근로자로부터 포괄적인 사전동의를 받는 경우에는 전적할 기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자로부터 동의를 얻어야 한다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결 참조).
 (나) 원고 회사가 소속되어 있는 현대그룹은 2001년부터 2008년에 이르기까지 수 차례 회사분할을 실시하여 해당 사업부문 근로자들을 신설회사 등으로 옮겼고, 그때마다 노동조합과 협의를 거쳤을 뿐 근로자들로부터 개별적인 동의를 받은 바 없었으며, 원고 회사가 취업규칙과 인사규정에 자매회사로 전직을 명할 수 있다는 규정을 두고 있다. 
 그러나 위와 같은 사정만으로는 원고 회사가 전적할 기업을 특정하고, 그 기업에서 종사하여야 할 업무 등 기본적인 근로조건에 관한 사항을 명시하여 포괄적인 사전동의를 얻었다거나, 원고 회사 소속 근로자들 대부분 사이에 근로자가 동의한 바 없어도 계열사 사이에 전적이 이루어진다는 것이 인사교류 관행이나 제도로 확립되었다고 보기에 부족하다. 
 (3) 이 사건 전적은 효력이 없다. 재심판정은 적법하다.
3. 결 론
 원고 항소를 기각한다.

판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재