공동주택지공급배정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1992.11.25 / 시행일:

【원 고】 주식회사 대백종합건설외 6인(소송대리인 변호사 정병양)
【피 고】 한국토지개발공사(소송대리인 변호사 김진홍)
【변론종결】 1992. 10. 21.
【주 문】
 원고들의 주위적, 예비적 청구에 관한 이 사건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구; 피고가 1992.3.17.에 한 대구 칠곡 제2지구 공동주택지 공급 배정처분을 취소한다.
 예비적 청구; 피고가 1992.6.12.에 한 대구 칠곡 제2지구 공동주택지 공급배정처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑제1, 3, 4호증의 각 1, 2, 갑제7호증의 1, 2, 3, 을제1호증의 1, 2, 3, 을제2, 3, 5호증, 을제10호증의 1, 3, 을제14호증의 1, 2, 3, 을제17, 18, 19호증, 을제21, 22호증의 각 1, 2, 을제23, 24, 25호증, 을제26호증의 1, 2, 3, 4, 을제27호증, 을제28, 29, 30, 31호증의 각 1, 2, 을제32호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 대구칠곡지구의 택지개발사업 시행자인 피고는 그 중 제2지구의 택지를 분양함에 있어,택지개발촉진법 제20조 제1항,제4항,제30조,같은 법 시행령 제18조 제1항 제6호의 규정에 의하여 대구직할시장으로부터 1992.1.31. 택지를 공급받을 자로부터 그 대금을 미리 받는 선수금의 승인을 받아, 같은 해 3.17. 원고들과 같이주택건설촉진법 제6조의3에 의한 등록업체들이 회원으로 되어 있는 한국중소주택사업자협회와같은 법 제8조에 의한 지정업체가 회원으로 되어 있는 한국주택사업협회에 대하여, 1순위는 대구 시내에 소재한 지정, 등록업체, 2순위는 대구 시외에 소재한 지정, 등록업체로 순위를 정하여, 분양하는 택지중 40%정도인 99,014㎡만을 등록업체 중 자본금 5억원(개인은 10억원) 이상인 자에 공급하고, 그 나머지 60%부분인 142,974㎡는 지정업체에 공급하겠다며, 분양희망업체를 블럭별로 복수로 추천하라는 통보(이하 이사건 1차처분이라고 한다.)를 하였다가, 같은해 3.19. 등록업체에 공급키로 한 토지 중 30,732㎡와 지정업체에 공급하기로 한 토지 중 50,004㎡는 제외하고 분양한다는 내용의 변경통보를 하였다.
 그런데, 피고가 등록업체와 지정업체를 구별하여 택지를 공급하기로 한 근거는, 택지를 공급받을 자로부터 그 대금을 미리 받을 수 있다고 규정한택지개발촉진법 제20조 제1항의 규정과 그 규정에 따라 마련한 아래와 같은 건설부의 택지합동개발지침 및 그 지침에 따랐다는 피고의 아래와 같은 합동개발시행지침이다.
 즉, 건설부장관은택지개발촉진법 제20조 제1항의 규정취지를 살리는 범위에서 내부기준을 마련한다는 뜻에서 1986.3.13. 위와같이 선수금을 받아 택지개발사업을 시행하는 경우에 공사의 중복을 방지함으로써 주택건설을 효율적으로 촉진하려는 목적에서 주택건설업체도 택지개발사업에 분담하여 참여하게 하는 공공, 민간 택지합동개발 지침을 정하였으며, 당초의 지침에 의하면, 지정업체만 위 합동개발의 참여대상업체로 정했다가, 1989.8.16. 정부의 200만호 주택건설 소요택지의 개발공급을 촉진하기 위하여 자본금 7억원(개인은 10억원) 이상인 등록업체도 참여할 수 있도록 지침을 변경하였으며, 그 후 1990.10.23. 자본금 5억원(개인은 10억원)이상인 등록업체까지 참여 범위를 확대하였으며, 피고는 1990.3.26. 이 지침에 따른 세부적인 절차규정으로 합동개발시행지침을 마련하였는데, 1991.10.26. 그 시행지침을 개정하면서 우수한 주택건설업체에 의한 양질의 주택 공급을 꾀함과 동시에 중소 주택건설업체의 참여를 보장한다는 이유로, 그 때까지 합동개발사업에 참여한 지정, 등록업체의 실적을 참작하여 택지합동개발의 경우에는 지정업체와 등록업체에 택지를 공급하는 비율을 원칙적으로 공급단위 필지 기준으로 6:4로 하기로 지침을 정하였다.
 나. 피고로부터 위와같은 택지공급 예정통보를 받은 한국주택사업협회는 1992.3.20. 대구시에 소재한 7개의 지정업체 모두를 블럭별로 추천하였으니, 한국중소주택사업자협회는, 대구시에 소재한 자본금 5억원 이상으로 분양받을 자격이 있는 35개의 등록업체들 사이의 내부 의견 절충 끝에, 같은날 원고들을 포함한 9개 등록업체를 블럭별로 구분하지 아니하고 일괄추천하였으며, 이에 피고는 같은 날 한국중소주택사업자협회에 블럭별로 재추천하여 줄 것을 통보하였다.
 다. 그러나, 한국중소주택사업자협회는 블럭별로 재추천을 하지 아니하고, 원고 주식회사 현대를 제외한 나머지 원고들은, 피고의 합동개발시행지침의 규정이택지개발촉진법 제18조 제2항,같은법 시행령 제13조의2 제2항과 건설부의 택지합동개발지침에 반하여 아무런 근거가 없이 등록업체와 지정업체를 차별하여 택지를 공급하는 것이며, 더구나 택지조건이 좋지 아니한 부분을 등록업체에 공급하고, 그 나머지는 지정업체에 공급하겠다는 택지공급 배정처분은 위법하다며당원 92부10호로 행정처분 효력정지 신청을 하였으나, 당원은 1992.6.4. 그 신청을 기각하는 결정을 하고, 이에 대한 재항고(대법원 92두26 행정처분 효력정지)마저 같은 해 8.7. 기각되었다.
 라. 한편, 피고는 한국중소주택사업자협회에서 등록업체에 대한 블럭별 추천을 하지 아니한채 다시 9개업체를 재추천한다는 통보만을 하여 오고, 추천된 등록업체들이 분양신청을 하지 아니하며, 원고들이 이 사건 소송의 제기 및 행정처분 효력정지신청을 하자, 등록업체에 분양하기로 한 택지에 대하여는 추첨, 선수협약체결 등 절차의 속행을 보류하고, 지정업체에 분양하기로 한 택지에 대하여는 추천된 지정업체들과 사이에 같은 해 3.30. 선수협약체결을 하였다.
 그리고, 행정처분 효력정지 사건이 당원에서 기각된 후인 1992.6.12. 한국주택사업협회에 대하여는 위에서 본 바와 같이 같은 해 3.19.자로 보류하였던 지정업체에 공급하기로 한 토지 50,004㎡에 대한 선수협약 대상업체의 추천을 의뢰하고, 한국중소주택사업자협회에 대하여는 다시 당초 등록업체들에게 공급하려던 토지에 대한 선수협약 대상업체 추천의뢰를 하여 줄 것을 통보(이하 이 사건 2차처분이라고 한다.)하였다.
 그러자, 한국주택사업협회는 같은 해 6.19. 대상업체를 추천하였으나, 한국중소주택사업자협회는 같은 해 6.22. 피고에게 이 사건 소송 등이 계류중이라는 이유로 재추천의 연기를 요청하였는데, 피고는 같은 해 6.23. 그 연기 요청을 받아들이지 아니하고 등록업체에 공급하려던 토지마저 지정업체에게 공급하겠다며, 한국주택사업협회에 대상업체 추천의뢰를 하였던 바, 한국주택사업협회는 그 다음날 자금난과 소송계류 등을 이유로 추천을 거절하였다.
 이에 피고는, 같은해 6.29. 위 50,004㎡의 토지에 대하여는 추천된 업체와 선수협약을 체결하는 한편, 등록업체에 공급하기로 예정하였던 토지 중 77,583㎡(나머지 토지는 문화재 출토 가능성으로 분양을 보류하기로 하였다.) 부분에 대하여는 위 양 협회에 추천받아 대상업체를 결정하는 방법을 취하지 아니하고, 공급공고에 의하여 대상업체의 신청을 받아 추첨을 하여 선수협약을 체결하기로 하되, 선수공급 참여업체의 선정방법은 1순위로 대구직할시에 소재한 등록업체를, 2순위로 대구직할시에 소재한 지정업체를, 3순위로 대구직할시 외에 소재한 등록업체 및 지정업체로 선정하기로 하여 같은 해 7.9. 이를 공고하고, 이에 따라 1순위로 신청을 한 원고 주식회사 에덴주택, 주식회사 현대, 주식회사 한라주택 및 2순위로 신청을 한 지정업체인 소외 영남건설 주식회사, 주식회사 서한, 주식회사 보성주택과 같은 해 7.28. 또는 7.29. 양일간에 선수협약의 체결을 완료하였다.
 2. 쌍방의 주장
 피고는, 이 사건 1차 또는 2차 처분 이후에 건설업체들과 위와같이 선수협약을 체결함으로써, 이 사건 1, 2차 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없으며, 뿐만 아니라 건설부의 지침에 따라 마련된 피고의 합동개발시행지침에 규정된 바에 의해 한 이 사건 1, 2차 처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은, 공급하는 택지를 지정업체와 등록업체에 6:4의 비율로 분양한다는 피고의 합동개발시행지침의 규정은, 피고가 공동주택지를 분양함에 있어 지정업체나, 등록업체로서 자본금 5억원 이상인 주택건설업자의 신청을 받아 미리 정한 가격으로 추첨의 방법에 의하여 택지를 공급하여야 한다고만 규정되어 있는택지개발촉진법 제18조 제2항,같은법 시행령 제13조의2 제2항과 건설부의 택지합동개발지침에 반하여 아무런 근거가 없이 등록업체와 지정업체를 차별하여 택지를 공급하는 것으로 무효이며, 따라서 이에 근거하여 분양하는 택지중 40%정도만을, 그것도 조건이 좋지 아니한 부분을 등록업체에 공급하고, 그 나머지는 지정업체에 공급하겠다는 이 사건 택지공급 배청처분은 위법하며, 설사 피고에게 택지공급에 대한 재량권이 있다고 하더라도 등록업체에게 부당하게 택지공급의 제한을 가하고 지정업체에게는 특혜공급을 하는 이 사건 배정처분은 평등, 비례의 원칙에 어긋나서 재량권을 남용하거나 재량권을 일탈한 위법이 있으므로, 주위적으로 1992.3.17.의 이 사건 1차 처분의 취소를 구하고, 그것이 소의 이익이 없다면, 예비적으로 같은 해 6.12.의 이 사건 2차 처분의 취소를 구한다고 한다.
 3. 판단
 가. 우선 원고들의 청구에 관한 당부의 판단에 앞서 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 나. 행정소송의 대상으로서의 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 구체적인 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하고, 나아가 동일한 대상과 목적을 가지고 시기적으로 선후하여 이루어진 일련의 여러 개의 행정처분들이 발하여진 경우에 있어서 선행처분의 내용이 순차적으로 변경, 증설되어 후행처분에 흡수되는 관계에 있는 경우에는 선행처분은 순차 후행처분에 흡수되어 최종처분만이 처분으로서 효력을 가지고 존재하고 그 이전의 선행처분은 독자적인 존재를 상실한다고 보아야 할 것이다.
 다. 그런데, 피고가 1992.3.17.과 같은 해 6.12.에 위 양협회에 대하여 등록업체와 지정업체에 일정한 토지를 공급하겠으니, 대상업체를 추천하여달라는 통보의 이 사건 1, 2차 처분은 대상업체와 구체적으로 권리의무에 관한 법률상 효과를 발생하게 하지는 아니하지만, 일정한 토지에 대하여 참여업체를 제한하고, 참여업체에 대하여 피고가 확약한 내용대로 선수협약을 체결할 의무가 발생하는 점에 있어서는 행정처분이라고 볼 여지가 있다.
 그러나, 피고는 궁극적으로 주택건설업체에 대하여 대구 칠곡 제2지구 택지를 공급(양도)하려는 목적하에 위와같이 이 사건 1, 2차 처분을 하고, 그에 따라 한국주택사업협회로부터 추천받은 지정업체들과 사이에는 선수협약을 체결하였으며, 당초 등록업체들에 대하여 공급하려고 하였던 토지에 대하여는 이 사건 1, 2차 처분에 따른 공급이 아닌 같은 해 6.23. 한국주택사업협회에 지정업체의 추천의뢰를 통보하였다가 같은 해 7.9.의 공고에 따라 일부토지를 공급하는 선수협약을 체결하고, 나머지 토지는 공급 보류를 한 사실이 인정되니, 이에 의하면, 이 사건 1, 2차 처분은 선수협약체결이라는 택지공급처분 및 위의 같은 해 6.23.자 한국주택사업협회에의 통보, 같은 해 7.9.자의 공고 등에 흡수 또는 변경되어 그 자체의 효력은 이미 상실되었다고 할 것이고, 나아가 이 사건 1, 2차 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한다고 하더라도, 그 후행처분인 선수협약체결 등이 효력을 잃게 되는 것은 아니므로, 1, 2차 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 주위적, 예비적 청구에 관한 이 사건 소는 모두 부적법하므로, 더 나아가 살펴볼 필요없이 이를 각하하며, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1992. 11. 25.

판사 송진훈(재판장) 이선우