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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나3438 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건데,
 원판결에 의하면, 원심은 분배농지의 상환이 완료되면 시, 구, 읍, 면의 장은 그 취지의 증명서를 부쳐 등기공무원에게 등기를 촉탁하고 수배자에게 그 소유권이전 등기를 하도록 되어 있으므로 분배농지에 관해서 그 후 등기부상 권리를 취득한 제3자가 있어도 나라가 상환완료를 원인으로 한 소유권 이전 등기를 함에 있어서는 이해관계인의 허가나 동의가 필요치 않고 그 말소를 청구할 필요도 없으며 그와는 관계없이 이전하는 것이니 그 말소의 필요가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 본건 토지가 농지라고 가정한들 권리 보호의 필요가 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 상환이 완료된 농지는 나라가 수배자 명의로 소유권 이전 등기를 하고 그 등기필증을 수배자에게 교부하도록 되어 있다 하여 그 농지에 대한 수배자의 본래의 등기 청구권이 소멸되거나 제한을 받는 것이 아니므로 나라가 상환이 완료된 농지의 소유권이전등기를 하지 않거나 하지 못하는 경우에는 수배자는 그 등기 청구권을 행사하여 그 이전 등기를 청구할 수 있고, 이와 상치되는 제3자의 등기가 있는 경우에는 그 말소등기도 청구할 수 있으며 이러한 등기 청구권은 대위권 행사의 대상이 될 수 있다할 것이니 원심이 본건에 있어 수배자 명의의 이전 등기는 나라가 하는 것이므로 그 농지상에 피고들이 등기부상 권리를 취득하였다 하여도 그 말소를 청구할 이익이 없다고 단정한 것은 위 설시에 비춰 등기청구권의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있으며 본건은 등기 청구권의 존부에 관한 심판이 필요하므로 원판결을 파기환송 한다.
 그리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
준강도 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 2. 6. 선고 68노2588 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인 변호사 박창서의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1968.8.9 오전 2시경공소외 1 가에 침입하여 동가 내실에 있던 일제 중고 탁상시계 1개, 싯가 약 5,000원 상당을 절취하고 그 시경 동소부근 성명미상 자가에 침입하여 중고 탁상시계 1개 싯가 5,000원 상당을 절취하여 귀가중 동동소재 우물 부근에서 성동경찰서 상왕십리 파출소근무 경사공소외 2에게 검문을 당하여 동인이 하의 호주머니에 넣고있던 전시 절취한 시계 2개를 압수하고 그 출처를 추궁하며 파출소에 동행할 것을 요구하자 피고인은 체포를 면할 목적으로 갑자기 동인의 안부를 주먹으로 1회 강타하고, 좌측옆구리를 1회 강축하여서 동인에게 폭행을 가하고 동소에 있던 돌 1개를 들어 때릴 태세를 취하여, 죽여버린다고 해악을 고지하여서 동인을 협박한 것이라는 사실을 인정함에 있어서 동판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토한 바, 사법경찰관 사무취급이 작성한공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력을 인정할 수 없는 것이어서 본건 증거로 할 수 없다 할 것이며, 그외 피고인이공소외 1가나 성명미상가에 침입하여 위 판시의 물건을 절취했다는 사실을 인정할 증거는 전혀 없고 다만 위 증거들에 의하면 1968.8.9 오전 2시경 위 판시 장소에서 검문을 하고 장물인 시계를 압수했다는 순경공소외 2가 그 후에 파출소에 연행해온 피고인에 대하여 본건 범행을 한 자에 틀림없으며, 위 박순경이 검문당시 범인은 얼룩 무늬의 남방샤쓰를 입고 있었다는 진술이 있으나, 피고인을 그 부근에서 첫번째로 발견했다는 방범대원인 증인공소외 3의 증언에 의하면 피고인은 그 당시 상의는 입지않고 하의만 입고 있었다는 것으로서 인상착의에 대한 위 양인의 진술이 일치되지 아니하므로 이것만으로서는 피고인이 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 본건 범행을 부인하고 있는 본건에 있어서 피고인을 본건 범행 특히 야간주거 침입 절도의 범행을 한자라고 단정할 수는 없다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 제1심 판결이 그 거시의 증거만으로서 위 판시의 범죄사실을 피고인의 소위로 인정하고 있음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것으로서 논지 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

검문경찰관과 부근에서 목견한 방법대원의 인상착의에 대한 진술이 일치하지 아니하므로 이것만으로는 피고인이 범행을 부인하고 있는터에 본건 야간주거침입절도의 범행을 한 자라고 단정할 수 없음에도 판시 범죄사실을 피고인의 행위로 인정하고 있음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 권승남)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대전지방법원 1969. 1. 8. 선고 68나284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국가배상법 3조4항에는 생명침해로 인한 위자료 청구권을 규정하고 신체상해로 인한 위자료청구권에 관하여서는 규정을 하고 있지 아니함은 소론과 같으나 이것이 반드시 국가배상법에서 신체상 해로 인한 위자료 청구권을 인정하지 아니하는 취지로는 볼 수 없고 따라서 같은 법 8조민법 751조, 750조의 규정에 의하여 피해자나 그 배우자는 신체상해로 인한 위자료 청구권을 보유한다고 볼 것이니 원심이 이와같은 취지로 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영배 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 23. 선고 68나768 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결 이유에 의하면, 이 사건 원고들이 원고가 되고 이 사건 피고를 피고로 하여, 국가배상법에 의한 손해배상을 구하는서울민사지방법원 66가868사건(서울고등법원 66나1361사건,대법원 66다2663 사건, 이하 전소라고 부른다)과서울민사지방법원 66가3127사건 (서울고등법원 66나3084 사건 이하 후소라고 부른다)이 중복소송의 관계에 있었으며, 원고들이 그후 위 후소를 그 본안에 대한 제1심 판결이 있은 후에 취하한 바 있어, 당시 대법원에 계속하고 있던 위 전소는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다는 법리에 의하여, 부적법한 것이라 하여 각하된 사실을 인정할 수 있는 바, 본건 상고논지중 위 대법원의 전소에 대한 각하판결이 소론 법리오해에 기인한 그릇된 판결이라는 주장부분은, 동일 당사자간에 있었던 대법원의 확정판결의 결과를 공격하는 것에 귀착되어 이유없다 하겠다. 원고들은 위 후소의 취하로 인하여 전소마저 각하된 결과, 본건 피고는 원고들에 대한 전시 손해배상 의무를 원고들의 손실에 있어 부당하게 면하게 되었다 하여 이를 전제로 하여 본건 부당 이득반환 청구를 하고 있는 바, 위와 같은 경우에, 원고들이 다시는 동일한 소송을 제기할 수 없게 되었다 하여, 위 취하한 소송에서 문제로 되어 있던 실체법상의 권리가 위 사유로 인하여 소멸하는 것이 아니므로, 피고는 문제로 되어 있던 실체법상의 의무를 면하게 된 것이 아니라 할 것인 즉(물론 이러한 의무의 이행을 소구할 수는 없게 되었다) 그 의무를 면하게 되었다는 것을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 부당하다 할 것인 바, 원판결은 그 이유설시에 있어 미흡한 점이 없지 아니하나, 원고들의 청구를 배척한 것에 잘못이 없다. 논지는 이유없음에 도라간다 할 것이므로 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기
하지 못할 것이지만 그 실체법상의 권리가 소멸하는 것이 아니고 단지 상
대방에 대하여 의무의 이행을 소구할 수 없게 된 것이므로 상대방이 실체
법상의 의무를 면하게 되었음을 전제로 하는 부당이득반환청구는 부당하다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 27. 선고 68나1415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 원심의 확정한 사실에 의하면 본건 부동산에 관하여 피고가 원고를 상대로 한 소유권 이전등기가 청구 소송의 승고확정 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권 이전등기가 경유된 사실인 바 원고는 본건에 있어 원, 피고 사이의 매매사실이 없다는 이유를 들어 위와 같이 이미 피고 앞으로 소유권 이전 등기된 등기를 말소하라는 주장을 하는 것인 바 원고의 위와 같은 주장은 결국 「이미 확정판결로써 확정된 피고의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기청구권을 부인하는 것으로서 이와 같은 주장을 할 수 없음이 이미 확정된 판결의 기판력에 비추어 자명한 바 임으로 원심이 원고의 본소 청구를 배척하였음은 정당하다. 상고논지는 모두 위에서 말한 판결의 기판력을 간과하고 실제로 매매계약이 있었다는 주장으로서 채용될 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

피고가 원고를 상대로 한 소유권이전등기청구소송의 확정판결로 피고 앞으로 소유권이전등기가 된 때에는 원고가 매매사실을 부인하여 피고 명의의 이 등기말소를 청구함은 기판력에 저촉된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 5. 선고 68나562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 피고 예하 육군 제32사단 본부중대 1/4톤 제100호 운전병인 소외 일병소외 1은 1966.2.4. 23:00 소속대로 귀대하는 소외2 준장과소외 3대령 및 본건 피해자소외 4 대령을 승차시키고 32사단 소재지인 조치원읍을 향하여 운행 중 50미터 전방에서 진행하여 오는 민간차량과 교차 전진할때 만연히 도로 중앙으로 달리다가 미쳐 그 진행방향을 우측변으로 돌리지 못하고 동 민간차량과 충돌하여소외 4 대령을 추락 사망케 하였다는 사실을 확정하고 있다. 따라서 본건 사고에 있어서 피해자인소외 4 대령이 위 운전병인소외 1 일병보다 상급자(선임탑승자)임은 소론과 같으나 같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병 보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 반드시 피해자에게도 과실이 있다고 할 수는 없는 것이고 피해자가 그 사고에 있어서 그 운전병에게 그 사고의 원인이 되는 주의의무의 태만을 미연에 방지할 수 있도록 지휘 감독할 수 있는 구체적 사정이 인정되고 또 그러한 운전병의 주의의무의 태만을 피해자가 미연에 방지하지 아니한 과실이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 사고에 있어서 상급자인 피해자의 과실이 하급자인 운전병의 과실과 경합하여 원인이 된 것이라고 하여 그 손해배상액을 정하는데 참작할 수 있다 할 것인 바, 기록을 정사하여도 위와 같은 구체적 사정이 있었다는 것을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원심이소외 4를 전시 사단장과 동승하여 본건 차량의 뒷편에 편승한데 지나지 아니하여 선임탑승자(상급)로서의 과실을 인정할 수 없다는 취지에서 피고의 주장을 배척한 점에 아무런 잘못이 없다고 하여야 할 것이니 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】제1심 육군본부보통, 제2심육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항721 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰부검찰관의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면, 원심이 1967.2.1부터 같은 달 28까지 각지구 가장 가까운 헌병부대에 자수하라는 육군 참모총장의 명령은, 이 사건에 있어서와 같이 군무이탈자가 군무이탈죄에 대한 공소시효가 만료되어 처벌할 수 없는 자도 위 복귀 명령에 의하여 복귀치 아니 하였다고 하여 처벌될 수도 있을뿐 아니라, 군무이탈자 또는 타범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대하여 위와같은 복귀명령을 수시 발한다면 군무이탈의 조 또는 타 범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대한 공소 시효가 만료되었다 하더라도 그 시효에 관계없이 처벌을 불면하게 될 수도 있을 것인 즉, 이는 명령으로써 공소시효 제도를 규정한군법회의법 제248조의 효과를 중단시키는 결과가 되므로, 위 복귀명령은 그 명령 자체의 정당성 문제는 별론으로 하더라도군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나 일건 기록에 의하면, 육군참모 총장이 앞에서 말한 소위 복귀명령을 공포한 1967.1.26 당시 현역병의 신분을 가지고 있었으니, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함이 본원의 판례(대법원 1967.7.16. 선고 68도660 판결참조)이므로, 원심은 필경 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백하므로, 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김사만)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 27. 선고 68나2283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
제1점, 논지가 지적하는 「법률 제120호(간이소청 절차에 의한 귀속해제 결정의 확인에 관한 법률) 제2조 제1항에 의하면 과도정부 중앙관재처가 간이소청 절차에 의하여 처리한 귀속해제의 행정 조치는 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다 라고 규정되어 있으나 그렇다고 하여 그 목적물에 대한 실체적 권리의 변동까지 가져온다고 할 수 없다. (헌법위원회 1954.3.26 결정 4287헌심 1호 참조 ) 따라서 원고가 본건 대지 152평에 관하여 간이소청 절차에 의하여 귀속해제의 행정결정은 받았으나 소정기간 내에 위의 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다 할지라도 위 대지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 주장하고 그 확인을 피고에게 청구할 수 있다고 하여야 할 것이니 (대법원 1968.3.5 선고 68다75 판결 참조)」같은 취지에서 이와 견해를 달리한 피고의 항변을 배척한 원심 조치에 위법이 있다고 할 수 없다.
 제2점, 기록에 의하여 중앙관재처의 본건 부동산에 대한 귀속해제 결정서(갑제2호증)를 검토하면 원고가 본건 부동산의 매도인 북리소노에게 그 대금 9,000원(당시 화폐)을 정히 지불했다고 되어 있어 금 5,000(당시 화폐)만을 지불한 당시의 사정에 비추어 위 중안관재처가 사실을 오인한 점이 있음은 소론과 같으나 물권변동에 있어서 외사주의를 채택하고 있었던 그때에는 위 북리소노로부터 원고가 본건 부동산을 매수한 도과에는 다름이 있을 수 없고 따라서 위 귀속해제의 결정취지에는 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 위 결정이 무효라는 것을 전제로 하여 심리미진의 위법이 있다고 한 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고는 이유없다고 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재항

간이소청 절차에 의하여 귀속해제의 행정결정을 받은 사람은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않았다 하더라도 목적물에 대한 소유권을 주장하고 그 확인을 청구할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1968. 9. 20. 선고 68나1294 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 망소외인의 수익상실 손해액을 산정함에 있어서 위 망소외인은 본건 사고가 없었더라면 공무원법상 보안직의 정년인 50세까지는 순경으로서의 월수익을 얻을 것이며 라고 전제하고 위 망소외인은 순경으로 근무하면서 본봉 4,300원 직책 수당 3,050원, 처우개선수당 1,000원, 전투대수당4,660원 동원매식비 4,500원 등 도합 17,510원에서 세법소정의 공과금 1,347원을 공제한 16,163원을 받고 그 중 월생계비로서 금 4,000원을 소비하여 매월금 12,163원의 순수익을 얻고 있었던 사실을 인정하고 위 설시의 50세까지 위와 같은 순수익이 있을 것으로 하여 수익상실의 손재액을 산정하고 있다. 그러나 망소외인이 공무원법상 보안직으로서 50세까지는 근무할 수 있다 할지라도 위의 전투수당과 동원매식비는 전보안직 공무원에게 지급되는 것이 아니고 전투 경찰대에 재직하는 동안만 지급되는 수당이라 할 것이므로 망소외인이 50세까지 전투경찰대에 재직할 것이라는 사실을 확정하지 않고서는 위의 전투수당과 동원매식비를 위 망소외인이 50세까지 받을 수 있는 통상의 수익이라고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 망소외인이 보안직 공무원으로서 50세까지 근무할 수 있을 것이라고만 인정하였을 뿐 전투경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 위 망인이 50세 까지 위의 전투수당과 동원 매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정하고 있음은 심리를 다하지 아니하여 판결 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못할 것이며 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

전투 경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 소외 망인이 50세까지 전투수당과 동원매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정한 것은 잘못이다

전투 경찰대에서 50세까지 복무할 것이라는 점에 대하여 심리확정함이 없이 소외 망인이 50세까지 전투수당과 동원매식비를 수익할 수 있는 것으로 하여 그 손해액을 산정한 것은 잘못이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 12. 19. 선고 68나1560 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고 이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 이 사건 총기오발 사고가 발생한 경위를 살펴보면 다음과 같다. 즉, 육군 제2사단 17연대 3중대 소속소외 1 상병은 1965.6.24.15:40경 강원도 인제군 북면 자양전리 앞 도로변에서 상사의 명령으로 원고1, 소외2외 1명과 함께 부식물을 수령하기 위하여 부식물 추진차량이 오기를 기다리던 중소외 1은 휴대하고 있던 카아빈 소총과 실탄 15발이 들어 있는 탄창을 근처 돌 바위에 놓고 휴식하고 있었는데, 동행한소외 2 일병은 이를 발견하고 소총수로서 평소에 카아빈 소총은 만져 보지 못한 호기심에서 장난 삼아 위 카아빈 소총을 잡아 들고 탄창을 장전하고 노리쇠를 후퇴시켰다가 전진 시키는 순간 탄창이 땅에 떨어지자 실탄이 장전되지 아니한 것으로 잘못 알고, 자물쇠를 잠그다가 무의식 중에 방아쇠를 당기게 되어 장전된 실탄 1발이 발사되어 이 사람의 뒤에 서 있던 원고1의 하복부에 관통 총상을 입힌 것이라 한다. 사정이 이와 같다면 원고1이 다친 것은 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 일으킨 행위로 말미암아 생긴 것이라고는 볼 수 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 손해배상 책임에 관한 판단을 그르친 위법 사유가 없다. 위에서 본 바와 같은 이 사건 총기오발 사고의 경위에 있어서 (1) 원고1이 부식수령 추진차량이 오기를 기다리는 동안 휴식을 취한 행위가 공무수행의 연장으로 볼 수 있고, (2) 또소외 2가 호기심으로 카아빈 소총을 만지는 것을 보고도 그 총의 주인인소외 1이 제지하지 아니 하였다손 치더라도 (물론 이러한 사정은 기록상 나타나 있지도 아니하지만) 그렇다고 하여소외 2의 총기 오발행위가 국가배상에서 말하는 공무원의 직무집행 행위라고는 보기 어렵다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유 없는 것이 되므로 기각 하기로 하여, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

부식물을 수령하러 가던 군인동료끼리 차가 오기를 기다리던 중 휴대중인 총기를 호기심에서 장난삼아 만지다가 무의식중에 방아쇠를 당기게 되어 그중 한 사람에게 총상을 입힌 경우에는 공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 일으킨 행위로 말미암아 생긴 사고라고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 박승옥
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 21. 선고 68나801 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인 이봉재의 상고이유에 대하여 살피건대,
 상고이유는 상고 이유서에 기재하거나 상고장에 기재하여야 하고 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없다 할 것인바 위 대리인 이봉재의 상고 이유서의 내용에 의하면 다른 대리인의 상고 이유서의 내용을 원용한다고 하였음은 부당 하므로 이유없다.
 (2) 원고 소송대리인 이동신, 유현석의 상고 이유 제2점에 대하여 살피건데,
 일건 기록에 의하면 원고는 다음과 같이 주장하였다. 즉 본건 토지를 포함한 양주군 와부면(상세지번 생략)의 임야7정 5반 1묘보는 원래 소외1 명의로 등기되어 있던 것을소외 1이 1929.1.6 사망하므로서 소외2가 상속하였고, 동인 역시 1933.12.26 사망하였으므로 소외3이 상속을 하였으며, 위의 임야 7정 5반 1묘보는(상세지번 생략) 임야 7정 1반 3묘보와(상세지번 생략) 임야3반 8묘보로 분할되고 그 중 위 임야 7정 1반 3묘보는 본건에서 문제가 되어 있는(상세지번 생략) 대지21,894평으로 그 지번과 지목이 변경된 바 원고는 1939.12.27 본건 임야를 당시의 소유자였던 위의 윤태건으로부터 매수하여 소유권 이전등기까지 완료하였음에도 불구하고 6.25사변으로 등기부가 소실되었음을 기회로 피고1은 1954.7.18 동인 명의로 아무 권원없이 소유권 회복등기를 한 다음 공동 피고들에게 각 소유권 이전등기를 하였음은 원인무효의 등기라고 주장하였음이 명백하다.
원심은 위와 같은 원고 주장에 대하여 다음과 같이 판시하였다.
즉, 원고는 1939.12.27 그 당시 본건 임야의 소유자인 위의 윤태건으로부터(상세지번 생략). 임야 7정 5반 1묘보 중(명칭 생략)윤씨 부원군파, 조상의 분묘가 있는 부분인 1정 5반 1묘보를 제외한 나머지 6정보를 매수하여 소유하고 있다가 이를 구민법 시행 당시인 1946년에 소외4에게 매도하였으므로 원고로서는 이미 본건 토지에 관한 소유권을 상실한 것인 즉 본건 토지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본건 이전등기말소 청구는 부당하다는 취지로 판시하였다.
그러나 원심의 위와 같은 인정 취지는 원고가 매수하였던 본건 부동산을 구민법 당시인 1946년경 소외4에게 매도하므로서 원고는 소유권을 상실하였으므로 그 소유권을 전제로 한 본소 청구는 이유없다고 판시하였을 뿐 원고가소외 4에게 매도하고 그 소유권 이전 등기를 하였는가의 여부의 점에 대하여는 아무 판단을 한 바 없음이 명백한 바, 원심이 인정한 바와 같이 1946년경 원고가 본건 부동산을소외 4에게 매도하므로서 구민법에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 원고 주장과 같이 자기 명의로 등기가 있을 당시에 그 등기부가 멸실되었고 피고1이 아무 권원없이 소유권회복 등기를 하였다면 등기부가 멸실한 당시를 표준으로 할 때는 원고는 매수인인소외 4에게 대한 소유권 이전등기 의무이행을 위하여 등기부상 소유자 명의자인 원고로 서는 원인무효라 주장한 피고들 명의의 등기를 말소하라는 청구를 할 이익이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라(1964.9.30 선고 64다707 사건 판결 참조)원고가 1946년경에 본건 부동산을소외 4에게 매도하였다 하더라도 그 소유권 이전등기를 하여 준 바 없고 또소외 4가 1965.12.31까지 그 소유권 이전등기를 한 바 없다면민법 부칙 제10조에 의하여 원고와소외 4와의 사이에 본건 부동산에 관한 위와 같은 물권변동은 그 효력이 상실 되었다 할 것이므로 원심 변론 종결 당시 에 있어서 원고에게 소유권이 상실 되었다고는 할 수 없다 할 것인 즉 원심으로서는 원고가 본건 부동산을소외 4에게 매도하여 그 소유권 이전등기까지도 완료하였는가의 여부의 점에 대하여도 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리판단을 하지 아니하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없을 것이므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

구 민법 시행당시에 있어서 등기부상 소유명의자였던 부동산매도인은 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무이행을 위하여 원인무효인 제3자 명의의 등기를 말소하라는 청구를 할 이익이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 이선용 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 25. 선고 67나2806 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원고와 제1심피고 김봉조 사이의 본건부동산에 관한 매매계약이 1958. 8. 27.에 있었을테고 그 취소청구의 행정소송이 3년이 지난후인 1961. 11. 23. 자의 대법원판결에 의하여 확정되었음은 소론과 같으나 논지가 지적하는귀속재산처리법 제7조에 “전항의 결격사항은 당해 재산매수계약을 체결한 날로부터 3년이내에 발견하지 못한 경우에는 그 결격을 주장하지 못한다”라는 규정은같은법 제9조에 규정된 결격사항에 관한 것이라고 할 것인바 기록에 의하면 원고와 제1심 피고 김봉조와의 본건 귀속재산의 매매계약은 위의 대법원 확정판결에 의하여 취소된 것이었고 위 대법원 확정판결은 원고와 위 김봉조와의 간의 위 매매계약은 소외 김대운이가 원고의 인장을 위조하여 원고명의의 허위재산 반환서를 피고에게 제출하고 피고는 이를 진정한 것으로 오신하여 위의 매매계약을 체결한 것으로서 착오에 인한 행정처분이라는 이유로 취소하여야 할 것이라는 것이었다. 따라서 원고가 소외 김봉조와의 본건 부동산에 관한 매매계약을 취소한 것은 소외 김봉조에게귀속재산처리법 제9조에 규정된 결격사항이 있다는 것을 이유로 한 것이 아님이 분명하므로 본건에 있어서는 동법시행령이 적용될 여지가 없다고 하여야 할 것이니 위 시행령의 규정이 적용된다는 것을 전제로한 원판결의 설시는 부당하나 피고들의 주장을 배척한 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 그 결론은 정당함에 돌아가고 논지 이유 없다.
 제2점 행정처분 취소청구소송의 취소판결의 형성력은 당연히 제3자에게도 미친다고 할 것인바 기록에 의하면 본건에 있어서 원고와 제1심 피고 김봉조와의 본건 부동산에 관한 매매계약이 취소된 것은 위의 대법원 확정판결(대법원 단기 4294.11.23 선고 단기 4293.행상 제41호 판결, 원판결서울고등법원 단기4292.5.10 선고, 동원 단기4292년 행 제76호 판결)에 의한 것이므로 위 취소판결에 의하여 위의 매매계약은 당초부터 절대적으로 효력이 없어진 것이라고 할 것이니 선의의 제3자인 피고 등에게는 위 취소로서 대항하지 못한다는민법 제110조의 법리는 적응될 수 없다는 원판결의 설시는 정당하며 이와 견해를 달리하는 논지를 받아 들일 수 없다.
 제3점, 피고들이 소외 동기흥업주식회사로부터 본건 부동산을 양수하기로 위 소외회사와 합의하였다는 사실은 그 당사자인 소외 동기흥업주식회사에게 주장할 수 있는 사유는 될 수 있을 것이나 위 합의에 관여하지 않는 원고가 본건 부동산의 소유자로서 원인없이 경료된 피고 등 명의의 소유권 이전등기의 말소를 청구하고 있는 본건에 있어서 원고등에게 대항할 수 있는 사유가 될 수 없다고 하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고들의 위와같은 항변을 배척한 원심조처는 정당하고 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지 또한 이유 없다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 이유없다고 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방법원, 제2심서울고등 1969. 1. 30. 선고 68나1898 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 정신적 고통에 대한 피해자의 위자료 청구권도 재산상의 손해배상 청구권과 구별하여 취급할 근거없는 바이므로 그 위자료 청구권이 일신 전속권이라 할 수 없고 피해자의 사망으로 인하여 상속된다 할 것이며 피해자의 재산상속인이민법 제752조 소정의 유족인 경우라 하여도 그 유족이민법 제752조 소정 고유의 위자료 청구권과 피해자로 부터 상속받은 위자료 청구권을 함께 행사할 수 있다고 하여 그것이 부당하다 할 수 없고 피해자의 위자료 청구권은 감각적인 고통에 대한 것 뿐만 아니라 피해자가 불법 행위로 인하여 상실한 정신적 이익을 비재산 손해의 내용으로 할 수 있는 것이어서 피해자가 즉사한 경우라 하여도 피해자가 치명상을 받은 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정 될 수 있는 것이므로 피해자의 위자료 청구권은 당연히 상속의 대상이 된다고 해석함이 상당하고 원판결의 이와 같은 판단에 위법이 있을 수 없으며 원판결이 확정한 사실에 의하면 피해자는 휴가차 사고 장소에 와서 노숙 취침중 본건 피해를 보았다는 것이고 전투훈련 기타 직무집행 중에서 발생하였거나 국군의 목적상 사용하는 진지, 영내, 함정, 선박, 항공기, 기타 운반기구 안에서 발생한 전사, 순직 또는 공상으로 인한 것이 아니므로국가배상법 제2조 단서 규정이 적용될 여지 없는 것이어서 원판결에 위 규정을 적용하지 아니한 위법이 있을 여지 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
방화연소피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 정석호
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(67고4210 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 징역형에 산입한다.
 단, 이 재판 확정일로부터 2년간 위 본형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는,
 첫째, 원심은 피고인이 자기의 옷에 불을 놓아 피해자의 양말등에 연소하였다고 사실인정을 하고서,형법 제167조 제1항과제2항을 적용하였는바, 위 인정사실은같은법 제168조 제2항 및제167조 제2항에 해당하는 것인 만큼 원심판결에는 법률적용을 그릇친 잘못이 있고,
 둘째, 피고인의 범행동기가 피고인이 돈 30,000원을, 동생에게 요구하다가 거절당하자, 동생의 집에서 자기의 몸에 휘발유를 뿌리고 불을 놓아 타인의 물건에 연소시킨 점을 볼 때, 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다.
 판단하건대, 위 항소이유 첫째점을 보기로 하는 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 자신의 옷에 불을 놓아 소훼하고, 장명자의 양말에도 점화되었다는 사실을 인정하고, 이 사실에 대하여형법 제167조 제2항 및동조 제1항을 적용하였음이 명백한 바, 위 인정사실에 대하여는 공소장에 적시된 적용법조와 같이같은법 제168조 제2항,제167조 제2항을 적용함이 옳은 것인만큼 원심의 위 법률적용은 그릇된 것이고 판결에 영향을 미쳤다 하겠으며, 이점 논지는 이유있다 하겠으니 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없는 것이므로, 나머지 항소이유에 대한 판단을 가릴 것도 없이 본원은형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 재판한다.
 본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원판결이유에 쓰인 것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이 판결에 이끌어 쓴다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제168조 제2항,제167조 제2항에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하기로 하고같은법 제57조에 의하여 원심 미결구금일수 중 150일을 위 징역형에 산입하며 범행의 동기와 피고인의 환경등으로 보아 위 징역형의 집행을 유예함이 상당하다 하겠으므로같은법 제62조에 의하여 이 재판 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 조언 이택돈

자기의 옷에 불을 놓아 소훼하고 타인의 양말에도 점화되게 하였다는 사실을 인정한 이상 형법 제167조 제2항 제1항을 적용하였음은 법률적용이 그룻된 것이고 이 경우에는 동법 제168조 제2항, 제167조 제2항을 적용함이 옳다.
부동산경매개시결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.14 / 시행일:

【재항고인】 정리회사 광림주조 주식회사 외 1명
【원 결 정】광주지방 1969. 2. 6. 선고 68라126 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정이 소론과 같은 취지의 항고이유에 대하여 본건 부동산에 대한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 그 근저당채무자인 광림주조주식회사가 1968.4.2 자 광주지방법원의 정리개시결정에 따라 관리인에 의한 정리사무를 계시케된 후 그 관리인에 대하여 위 근저당권을 정리채권으로 신고한 사실이 있었다 하여 그 채권을 담보하는 제3자 소유의 부동산에 대한 근저당권의 실행에 의한 채권만족을 금할 이유가 없고 일방 그 근저당권에 기한 경매신청 기일등기 까지 경료된(설정등기 후도 같은 것이다) 경매목적 부동산의 담보 제공자이던 제3자와 정리회사인 위 광림주조주식회사나 보해양조주식회사들 간에서 이루어진 법정화해로서 그 부동산을 위 회사들 명의에 소유권 이전등기 절차를 이행하기로 한 사실이 있었다 한들 그것이 경매절차의 진행에 어떠한 효과를 미칠 사유는 될 수 없는 것이었다는 취지의 판시로서 이를 배척한 조치에 법령을 오해한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 항고이유와 같은 주장을 되풀이 함으로써 원결정의 위 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
유익비청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 재단법인 심향육아원
【피고, 피항소인】 피고
/신【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지점(67가449 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 526,176원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 (1) 원고는, 본소 청구원인 사실로서 1953.7.경부터 피고소유인 원성군 흥업면 (주소 생략) 답(실지황무지) 9134평을, 원고법인 경영 육아원의 부지 및 운동장용으로 피고로부터 임차사용해 오다가 1956.7.15.에 원고 재단법인의 원장인 소외인이 위 토지를 당시의 화폐로 95만환에 매수하여 1960.2.24.에 등기를 마치고, 즉시 원고에게 증여하였으나, 피고와 소외인간의 소유권이전등기말소등기 및 토지인도청구소송에서 소외인이 패소확정되었는 바, 원고는 그동안 1959년부터 1967년까지의 사이에 도합 623,000원 상당의 노력과 비용을 들여, 돌을 골라 내고, 퇴비를 투입하고, 객토를 운반하여다 넣고, 정지작업을 하는등 하므로서 위 토지중에서 1660평을 대지로, 5900평을 전으로 조성하였고 그 결과 소외인이 매수하였을 때 평당 10원 40전씩 하던 것이 80원 상당으로 되었으므로, 그 차액인 평당 69원 60전씩의 비율에 의한 금 526,176원은 토지소유자인 피고가 원고에게 유익비로서 반환지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 
 (2) 그러나 원고가 피고에게 대하여 반환을 구하고 있는 이득은, 원고가 점유사용하고 있던 점유물인 피고소유의 토지를 개량하기 위하여 지출한 유익비임이 그 주장자체에 의해 분명하므로, 원고가 점유물을 피고에게 반환할 때가 아니면 미리 그 상환청구를 할 수 없는 것이라고 봄이 민법 제203조와 같은법 제626죄 제2항의 규정에 비추어 상당하고,(또 피고로서는 반드시 점유물인 토지를 원고로부터 반환받음과 동시에, 원고주장과 같은 이득을 원고에게 상환하여 줄 의무가 있는 것이 아님이 위 규정상 명백하다) 이와 같은 규정은 민법 제741조에 대한 특별규정으로 해석할 것인 바, 그렇다면 이 사건에 있어서 원고가 아직도 그 주장의 피고소유토지를 반환하지 않고 점유하고 있는 사실은 자인하고 있는 터이므로 원고의 본소 청구는 그 이상의 판단을 할 필요없이 실당하다고 볼 수 밖에 없다. 
 (3) 따라서 원고의 청구는 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고 항송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 이정우 오성환

원고가 피고에게 반환을 구하고 있는 이득은 원고가 점유사용하고 있는 점유물인 피고 소유의 토지를 개량하기 위하여 지출한 유익비임이 그 주장자체에 의하여 분명하므로 원고가 그 점유물을 피고에게 반환할 때가 아니면 미리 그 상환청구를 할 수 없는 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 11. 21. 선고, 68노245 판결
【주 문】
 피고인 김주홍에게 대한 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고인 최용만, 서만수의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 홍순상의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유명시에서 피고인 김주홍이 1966. 12. 29. 사무실에서 부재중 자기 책상설합안에 넣어둔 액면 700,000원의 보증수표 1장을 반환할 의사로 그대로 두었다가 그 익일 이를 한창신철공업주식회사에 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 수표금을 수수할 의사가 있어는가의 여부에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 수표금을 돌려줄 의사로 당초 넣어둔 책상설합에 그대로 두었다가 반환한 것이라 진술하고 검사가 만든 성기상, 이형부에 대한 각 피의자 신문조서의 진술기재중 위 수표를 피고인 김주홍으로부터 반환받아 이를 보관하였다는 취지의 진술만으로서는 쉽싸리 피고인에게 수수할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 또 피고인이 사찰계장으로서 공동피고인 최용만, 서만수 공소외 이화수들에게도 수수한 금품이 있는가를 조사하는등 조치를 취하지 아니하였다고 하여 피고인 김주홍에게 수수의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 피고인의 처 여복순이 피고인이 수표를 반환한지 약2개월후인 1967. 3. 10.경 공소외 이형부를 통하여 회사로부터 돈 600,000원을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 여복순은 대지를 매수하고 그 대금지급에 궁한 나머지 회사로부터 위의 돈을 융통받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 김주홍이 수수한 수표를 보관의 형식으로 이만수, 성기상에게 돌려주었다가 자기의 처 여복순으로 하여금 도로 찾아온 것이라고는 위의 사정으로 보나, 또 시간적으로 보나 도저히 믿을 수 없고, 달리 피고인 김주홍이 뇌물수수의 법의 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없는바이어서 피고인 김주홍은 무죄라고 판단하였다.
 그러나 피고인 김주홍이 증거로 한 것에 동의한 검사의 성기상에게 대한 피의자 신문조서중의 “70만원짜리 보증수표 1매를 가지고 와서 김계장(피고인 김주홍을 뜻하는 것)이 지금 형편으로는 받기 곤난하니 좀 말아두라고 한다면서 이형부가 도로 가져와서 본인에게 주기에 회사거래은행에 입금케 하였다” “1967년 3월 10일경 이형부가 본인에게 그 전에 맡겨놓은 돈을 다 보내주어야 되지 않겠냐고 하기에 본인이 받은 돈을 내어주라고 경리과장 조만구에게 본인이 지시하여 현금으로 인출하여 갖다준 것으로 안다” “그시 한창신철구좌에서 1967. 3. 11.자에 조만구로 하여금 이형부를 주어 김주홍에게 급여된 것으로 현금으로 인출된 것임에 틀림이 없는데 그것을 이형부가 김주홍에게 전에 보관한 것을 갔다 준다고 이형부가 본인에게 말하고 가져간 것이기 때문에 그대로 전달된 것으로 알고 있읍니다.”라는 진술부분과 또한 원판결이 성립의 진정을 인정한 취의인 검사의 이형부에게 대한 피의자 신문조서(피고인 김주홍이 이를 증거로 할 것에 동의하였는지 미분명)중의 “문” 그렇다면 성상무에게 임시 보관시켰다가 언제 어떻게 하여 현금 70만원을 김주홍에게 수교하게 되었든가요. 답, 67년 3월 6일경 김주홍의 처로부터 본인 사무실로 전화가 걸려와서는 대지를 사는데 돈이 필요하다면서·····(정정)갔다주었으면 좋겠다고 하기에··· 성상무에게 동 취지를 고하였드니, 이만수 감사와 의논하여 결정하겠다고 하고서는 그냥 있는데, 3. 10경 재차 본인에게 전화가 걸려왔는데 돈이 되겠는지 안되겠는지를 묻기에 그시경까지 미정중이어서 아직 모르겠다고 하고서는 다시 전화가 왔는데 돈을것을 독촉한다고 하였드니 경리과 조과장에게 지시를 하기로····· 조만구 경리과장이 찾아주는 것을 받아들었는데 500원권 8속좌 100원권 20속을 검은 광목책보에 싼채였으며, 들고는 호반다방으로 가서 기다리고 있으니, 김주홍·····(미분명)오기에 만나서 바로 건너주었읍니다” “문, 그렇다면 전시 현금 60만원은 본건 한창신철의 포탈세액의 무마 또는 계속적발에 대한 묵인을 내용으로한 사례금이였든것은 틀림없지 않는가요. 답, 역시 본인으로서는 그와 같은 사례금조로 제공된다는 정을 알고 교부하였음은 틀림이 없읍니다”라는 각 기재부분은 피고인 김주홍이 액면 70만원의 보증수표 1매를 뇌물로 수수할 의사가 있었다는 취의의 공소사실에 부합되는 것임에도 불구하고, 뇌물수수의 범의 있었음을 인정할 자료 없다고 판단하였음은 채증법칙에 위배되는 판단이라 할 것으로서 검사의 상고논지는 이유있고, 피고인 김주홍에게 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 피고인 최용만의 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 증거의 판단은 사실심 법관의 자유심증에 속하는 것으로서 원판결이 든 증거(소론 경찰조서는 채택되지 아니하였다)에 비추어 볼때 피고 최용만에게 대한 원판결 범죄사실인정에 법령위배 있음을 인정할 수 없고, 논지는 결국 원판결의 범죄 사실인정이 사실오인이라는 것이나 이는형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 피고인2의 상고이유 제1점에 대하여,
 일단 적법하게 판결선고 기일이 지정 고지된 이상 그 기일에 공판정에서 당사자가 출석하지 아니한 채 선고 기일이 연기 고지되었다 하여도 그 고지는 출석하지 아니한 당사자에게도 효력이 있다는 것이 본원 종래의 견해(본원 1967.2.21. 선고 66도1710 판결참조)로서 원판결에 소론 법령위배 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 소론 양형부당의 주장에 대한 원판결판단은 주형이 양형부당이라는 항소이유에 대한 판단임이 일건기록상 명백하여 추징금이 부당하다는 이유로 1심판결을 파기하였음에 이유모순이 있을 수 없고, 원판결의 추징금액이 1심판결의 추징금액보다 많지 아니하고, 주형이 같은 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조,제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.09 / 시행일:

【재항고인】 동화산업주식회사
【원 결 정】서울민사지방 1969. 1. 21. 선고 68라1050 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 보건데,
 본건 차량부속품의 가격을 교통부에서 늦게 결정하였다 하더라도 그것은 국내에 수입한 후에 있어서의 매도조건에 불과한 것이고 그 수입 자체와는 아무런 연관성이 없는 것이므로 이를 들고 수입이 늦은 것을 정당화 할 이유는 되지 않고 또 재항고인은 대행업자에 불과하므로 본건 과태료 책임은 실수입자인 한국비철 공업주식회사가 져야 한다고 주장하나 이것은 원심에서 주장하지 않았을 뿐더러 무역거래법에 의하여 허가를 얻은 사람은 재항고인 자신이므로 위 회사가 재항고인과의 내부관계에 있어 본건 과태료 책임을 진다는 것은 몰라도 재항고인은 무역거래법에 의한 본건 책임을 면할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
석유류세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.03 / 시행일:

【원 고】 삼미상사주식회사
【피 고】 동대문세무서장
【주 문】
 피고가 1967.1.11.자 원고에 대하여 석유류세로 금 2,753,172원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 먼저 원고와 소외 주식회사 미륭상사는 모두 석유류 판매대리업자로서 대한석유공사에서 휘발유등 석유류를 사들여 주유소를 통하여 판매함을 목적으로 하는 법인이고 피고가 1967.11.1.자로 원고에 대하여 휘발유 692드럼 20릿터에 대한 석유류세(판매세)로서 금 2,753,172원을 부과하는 행정처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(판결), 같은 호증의 2(처분통지), 피고가 공성부분을 시인하므로 성립이 추정되는 같은 제1호증의 2(실적증명서), 증인 박상직의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 제2호증의 3(공솟장), 같은 호증의 4(피의자신문조서)의 각 기재에 위 증인의 증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고회사는 유류보관을 위한 창고시설이 부족하여 1962.3.17.경 위 소외회사의 창고과장이던 소외 김흥기와 유류보관계약을 맺고 그때부터 1964.6.경까지 사이에 원고가 사들인 휘발유 11,908드럼 46릿터를 위 소외회사 소유의 왕십리 창고에 보관시켰던 바, 위 김흥기가 그중 692드럼 20릿터를 1963.12.27.경부터 1964.3.31.까지 사이에 위 소외회사의 각 주유소에 운반하여다가 판매 또는 위 창고에서 그 회사일반 수요자에게 판매하여서 횡령하고 아직도 이를 반환하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 듯한 을 각호증중 각 일부기재와 증인 윤임은 위 일부증언은 이를 믿기 어렵고 달린 위 인정을 뒤집어 피고의 주장 즉 이 사건으로 문제된 원고소유의 휘발유 692드럼 20릿터를 위 소외회사 또는 위 김흥기가 원고회사의 보관 및 판매행위의 대리인으로서 이를 처분하여 그 대금을 횡령했던 것이라는 주장을 인정할만한 자료없다.
 따라서 피고의 위 소외회사 또는 위 김흥기가 원고회사의 보관 및 판매행위의 대리인임을 전제로 하여 펼치는 주장들은 더 들어가 그 판단을 거칠 것도 없이 모두 이를 받아들일 수 없게 되었다 하겠다.
 (3) 한편 피고는 법률 제825호 석유류세법에서 말하는 "판매"라 함은 물리적 이동으로서의 "반출"을 의미하는 것으로서 "판매"란 그 예시적 표현에 지나지 아니할 뿐더러같은법 제2조 제2항이 "기타 판매자"를 석유류세 납세의무자로 규정한 취지는 부정유출된 유류에 대한 조세포탈을 방지하기 위한 규정이라고 보아야 할 것이다.
 따라서 장부상 재고로 되어 있는 휘발유가 실제에 있어 현존하지 아니하는 이 사건의 경우에 있어 피고가 원고를 그 판매자로 보아 원고에게 휘발유판매세부과처분을 하였음은 정당하다고 주장하나, 조세법률주의의 원칙상 위의 법에서 규정하고 있는 "판매" 및 "기타 판매자"를 피고가 주장하듯이 멋대로 확장하여 해석할 수는 없다 할 것이며, 오히려그 법 제2조 제1항과제2항에서 석유류세 납세의무자로 "지정판매자"와 "기타 판매자"를 나누어 규정한 취지와 그 규정들의 내용을 살펴볼 때 위 규정들은 실제로 석유류를 판매한 자에게 석유류 판매세의 납세의무를 지우고자 한데 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 위 (2)항에서 본바와 같이 실제로 문제된 휘발유를 판매한 바 없는 원고를 같은법
 에서 말하는 "판매자"로 보아 석유류세 납세의무자로 단정하기는 어렵다 할 것이니 이와 다른 견해를 펼치는 피고의 위 주장은 그 이유없는 것으로서 받아들여 질 수 없다 하겠다.
 (4) 다시 피고는 가사 위 김흥기가 원고소유의 휘발유를 보관중 이를 횡령하였다고 가정하더라도 원고는 위 소외회사에 대하여 그 판매가격에 상당하는 부당이득반환청구권을 민사소송에 의해서 이미 확보하였으니 원고에게 이에 관한 석유류세를 납부할 의무있음에는 아무런 변함이 없는 것이라고 주장하나 그와 같은 변상채권의 확보는 세법상 납세의무자가 누구인가 하는 문제와는 스스로 문제를 달리하는 것으로서 위에서 본 바와 같은 석유류세법의 해석을 달리하게 할만한 사유가 된다고는 보아지지 않는 바이므로 이 주장도 받아들일 수 없다 하겠다.
 결국 원고를 문제된 휘발유의 판매자로 보아 석유류세를 부과한 피고의 이사건 행정처분은 위법하여 그 취소를 면치 못할 것이다.
 (5) 그러므로 피고 이사건 행정처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 그 이유있다 할 것이므로 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

법률 825호 석유류세법 2조 1항과 2항에서 석유류세 납세의무자로 "지정판매자"와 "기타 판매자"를 나누어 규정한 취지와 그 규정들의 내용을 살펴볼때 위의 법에서 규정하고 있는 "판매" 및 "기타 판매자"는 실제로 석유류를 판매한 자에게 석유류판매세의 납세의무를 지우고자 한데 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 김길상사
【원 결 정】광주지방 1968. 11. 25. 선고 68라115 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
민사소송법 제636조 소정 과잉경매의 경우에 1개의 부동산이라 함은 토지에 있어서는 1필지를 말한다 할 것이므로 이 사건 경매목적물중 여수시 충무동 544대 475평은 1개의 부동산으로서 이에 대하여 과잉경매라는 관념은 있을 수 없고 위 대지를 제외한 지상 건물과 기계기구의 경매가격은 도합 1,574,750원으로서 이 매득금으로서는 채무와 집행비용에 충분하지 아니함이 기록상 분명하므로 경매법원이 위 대지 475평에 관하여 경락허가 결정을 한 조처에 아무런 위법이 없다.
 기록에 의하면 경매법원은 위 대지를 제외한 나머지 경매목적물에 대하여 경락을 불허한 바, 이해관계인인 경락인 이재인의 즉시 항고에 의하여 경매법원은 원래 불허가하였던 경매 부동산에 대하여 경락을 허가하는 결정을 하였음을 알 수 있으므로 재항고인이 위 결정에 대하여 불복이 있으면 별도로 즉시 항고를 하여야 할 것인바, 재항고인은 먼저 대지에 관한 경락허가 결정에 대하여 적법한 즉시 항고를 하였을 뿐 경매법원이 경락인 이재인의 즉시 항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정에 대하여서는 적법한 즉시 항고를 한 바 없으므로 경매법원의 경락인 이재인의 즉시 항고에 대한 원심법원으로서의 경락허가 결정의 절차에 위법이 있는 여부를 가릴 필요가 없이 판단할 이유가 없다고 할 것이다. 그러므로 재항고 이유중 이에 관한 부분에 대하여서는 판단을 하지 않는다.
 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조덕제
【피고, 상고인】 대한교육보험 주식회사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 10. 31. 선고 68나217 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제3점을 보건대,
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 김현구는 본건 약속어음을 발행할 때에 어음용지 주소난에 대한교육보험 주식회사 부산지사라고 표시하고 동지사장이라고 기재하지 않았다 하더라도 그 성명 아래에는 그 개인 도장외에 위 회사 부산지사장인이라는 직인을 찍었다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이는 동인이 피고 회사 부산지사장이라는 대표자격을 표시한 것이라 할 것이고, 또 피고 회사는 김현구에게 피고회사 부산지사라는 상호를 사용하여 보험가입자와 피고와의 간에 보험계약의 체결을 알선할 것을 허락하였고, 김현구는 동지사 사무실 비품 대금을 조달하기 위하여 이주환에게 위 약속어음을 발행하고 원고가 그 소지인이 되었다는 것이며, 기록에 의하면 이주환이가 김현구의 위 어음발행 행위의 주체를 피고 회사로 오인한대에 중대한 과실이 있다고 보여지지 않으므로 피고는 명의 대여자로서 그 외관을 신뢰한 이현구와의 거래인에 대하여상법 24조에 의한 책임을 저야한다 할 것이니 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할것없이 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

갑이 약속어음을 발행할 때 주소를 대한교육보험주식회사 부산지사라고 표시하고 지사장이라고 기재하지 않았다 해도 그 성명 아래에는 개인도장 외에 동 회사 부산지사장이라는 직인을 찍은 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이는 동인이 위 회사 부산지사장이라는 대표자격을 표시한 것이라 할 것이고 또 동 회사는 갑에게 부산지사라는 상호를 사용하여 보험가입자와 회사간의 보험계약체결을 알선할 것을 허락하였고 갑은 동 지사 사무실비품대금 조달을 위하여 을에게 약속어음을 발행하여 병이 그 소지인이 된 것이며 을이 갑의 위 어음발행행위의 주체를 위 회사로 오인한데에 중대한 과실이 있다고 보여지지 않으므로 동 회사는 명의대여자로서 그 외관을 신뢰한 갑과의 거래에 대하여 본조에 의한 책임을 져야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 조관실 (소송대리인 변호사 편영완)
【피고, 상고인】 박연출 외 1인 (소송대리인 변호사 고재혁)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 3. 선고, 67나2583 판결
【주 문】
 원판결중 피고 박연울에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고 이병태의 상고를 기각한다.
 피고 이병태의 상고로 생긴 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 약속어음의 소지인인 원고는 그의 전전 배서인인 피고 박연출에 대하여 소구권을 행사함에 앞서 그 제시기간내에 그 발행인인 피고 이병태에게 지급제시를 하였어야 할 것인데 그 입증이 없다고 판시하였으나 본건과 같이 약속어음 배서인들이 지급거절 증서작성을 면제한 경우에는 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간 내에 발행인에 대하여 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이니 원심은 필경 입증책임을 전도한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 원판결중 피고 박연출에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 황송하기로 한다.
 피고 이병태 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 보건대,
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 중앙산소 판매조합원 전원이 1965. 12. 31.을 기하여 조합을 해산하고 기왕에 설립허가를 받어 두었던 사단법인 전국산소 공업협회도 명칭을 고쳐 그 조직을 변경하기로 하되 전 조합원은 자동적으로 협회회원이 되고 조합의 정관, 조합에 귀속된 권리의무나 사무집행등 관계도 그대로 협회에서 이어받기로 하여 1966. 1. 1. 사실상 협회가 발족하였다는 것이므로 설사 위 협회단체가 그 설립등기를 하기전이라 법인격을 취득못하였다 하더라도 그 조직, 대표방법, 동 회운영, 재산관리등에 관한 경관이 구비되어 있으므로 이를 권리능력이 없는 사단으로 보아도 무방할 것이고, 따라서 위 협회 단체가 그 설립등기전에 대내적으로 회원의 의무위반을 문책하고 그 위약금에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이니 원판결에는 조합의 법리를 오해한 위법이 없고, 또 원심이 피고가 임치하였든 본건 어음을 피고가 위약한 까닭에 위 협회 이사장인 김형동이가 추심하기 위하여 원고에게 배서한 것이라고 인정한 것은 탓할 것이 없으므로 소론과 같은 가정적인 악의의 항변을 배척한 원판결에는 윕버이 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다. 따라서 피고 이병태의 상고를 기각하고, 상고비용은 동 피고의 부담으로 하기로 한다.
 이에 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
하천공작물설치허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한척농주식회사
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원 심】서울고등 1968. 8. 27. 선고 68구183 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심 판결 이유의 취지는 요컨대, 원고는 하천 관리청인 피고가 명한 허가법선을 위반하여 제방을 축조하므로써 하천의 유지를 곤란케 하였으니, 이는하천법 제57조 1항에 정한 허가의 취소 사유에 해당한다 할 것이므로 동 법조에 의하여 한 본건 취소처분은 적법하다는 것이다. 생각컨대.하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다. 즉, 취소라함은 그 기존 허가처분 자체에 흠이 있어 그 흠을 이유로하여 그 허가처분을 취소하는 것을 이른바 행정행위의 취소라할 것이나, 그 허가자체는 아무런 하자없이 적법하게 된 것이나 다만 사후에 새로운 사정이 발생하므로써 그 허가 처분을 더 존속 시키는 것이 공익에 부적합하다 하여 장래에 향하여 그 효력을 상실케 하는 행위는 이른 바 행정행위의 철회에 해당한다 할 것이므로하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가의 취소는 소위 취소가 아니고 행정행위의 철회라고 해석하여야 할 것이며,하천법 제57조 2항에 의하면동조 제1항에 의한 처분(허가 취소등)을 할려면 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 사전에 미리 관계인의 의견을 들어야한다고 규정하고 있는 바, 동법이 이러한 사전 절차를 규정한 취지는 기존 허가를 취소(본건에서는 철회)하는 것은 피허가자의 기득의 권리, 이익을 해치는 것이므로 이를 취소함에 있어서 피허가자의 이익을 가능한 한 침해하는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 그 입법취지가 있다할 것이므로 위와 같은 규정은 강행규정에 해당된다 할 것인 즉, 부득이한 사유가 없는데도 불구하고 이러한 사전 절차를 밟음이 없이 바로동조 1항에 의하여 기존 허가를 취소한 경우에는 그 취소처분은 그 절차에 흠이 있는 위법한 행정처분이라 아니할 수 없다할 것이다. 본건에 있어서 피고가 그성립을 인정한 갑 제1호증 허가서 내용에 의하면 원고의 본건 공작물 설치 공사는 서울지방건설국장의 지도 감독하에 시공한다고 규정하였으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 위의 건설국장의 지도감독하에 시공한 것이라고 추정되고 원심이 채용한 을 제3호증의 1인 64.4.1자 조서에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 본건 시공에 흠이 있었음은 엿볼 수 있으나 피고가 그 성립을 인정한 갑 제3호증에 의하면, 위의 본건 공사에 하자가 있다는 사실을 피고가 안 것이라고 인정된(을 3호증의 1)날 이후인 1965.7.7자로 피고는 원고에게의 허가 유효기간은 허가일부터 10년 즉 1968.3.27까지라는 사실을 확인하였다는 점을 엿볼 수 있는 바, 위와 같은 사실들을 종합하여 고찰하면 원심이 인정한 바와 같은 본건 공사에 있어서의 흠결을 다른 특별한 사정이 없는한하천법 제57조 제1항 소정의 부득이한 사정에 해당 된다고는 단정하기 어렵다할 것이므로 원심으로서는 피고가 본건 허가를 취소하는 처분을 하기 전에 원고의 의견을 들었는가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 이와 같은 점에 대하여 아무 심리판단을 하지 아니하였음은 부당하다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가.하천법 제57조 제1항 제1호에 의한 허가의 취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다
나.하천법 제57조 제2항의 규정은 강행규정이라 할 것이므로 부득이한 사정이 없는데도 불구하고 동 규정에 의한 사전 절차를 밟음이 없이 바로동조 제1항에 의하여 기존 허가를 취소한 처분은 위법한 행정처분이라 할 것이다

가.하천법 제57조 제1항 제1호에 의한 허가의 취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다.
나.하천법 제57조 제2항의 규정은 강행규정이라 할것이므로 부득이한 사정이 없는데도 불구하고 동 규정에 의한 사전 절차를 밟음이 없이 바로동조 제1항에 의하여 기존 허가를 취소한 처분은 위법한 행정처분이라 할 것이다.
임어권존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤풍전 외 66인 (소송대리인 변호사 장갑윤)
【피고, 피상고인】 서암어촌계 (소송대리인 변호사 박래흥)
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 12. 11. 선고 67나172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면 피고 서암 어촌계와 소외 신암 어촌계가 모두 수산협동 조합법에 의하여 조직된 기장어업협동조합 산하의 어촌계로서 소할지방 장관의 인가를 받아 1962.10경 설립되고 원고(1) 내지 (23)은 신암 어촌계의 계원이고 (24) 내지 (67)은 같은 어촌계가 있는 신암부락에 사는 해녀들이며 이 사건 청구 어장은 위 두개의 어촌계가 설립된 이래 현재까지 피고 서암어촌계의 업무구역으로서 그 계원들의 공동어장이 되어 있다는 사실을 확정한 바,수산업법 제40조 소정 입어의 관행이라 함은 원심판시와 같이 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오래 동안 계속 수산동식물을 체포 또는 채취함으로서 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이라 할 것이고 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행에 의한 입어권이 생기는 성질의 것이 아니라 할 것인 바 원심은 원고 (1) 내지 (23)이 원고들 주장 어장에 종래의 관행에 의하여 이 사건 어장에 어업을 하는 자라고 인정할 증거가 없으며 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행입어권이 생기는 것이 아니라고 판시하였음이 그 판시 이유에 의하여 분명하고 소론 갑 제15호 중의 내용대로 가처분 신청 사건에 있어서 같은 원고들이 승소하였다고 하여도 본안인 이 사건을 기속할 수 없으며 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 판시 이유는 정당하므로 설사 원심이 원고들이 관여하지 아니한 을 제4호 증을 들어 1965년부터 권리를 포기하였다고 잘못 인정하였다 한들 원심판결 결과에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 종래의 관행에 의하여 어업장에 어업하는 관행에 의한 임어권자는 앞에 설시한 바와같이 사실관계에 입각하는 것으로서 원심이 증거로한 소론 을제10호증의 2와같이 명단에 기입된 자만이, 관행에 의한 임어권자로 보아야 할 법률상 근거는 없다고 하여도 원심은 원고(24) 내지 (67)이 이 사건 어장에서 해조류 채취에 관하여 종래의 관할에 의하여 이사건 어장에서 어업하는자가 아니라는 사실을 확정하였으며 위 을제10호증의2 명부에 같은 원고들의 명단이 없다는 이유를 들어 같은 원고들이 관행에 의한 임어권자라고 인정한 취지가 아니고 종합증거의 하나로서 이를 증거로 하였음이 원심이 채택한 증거에 의하여 분명하고 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전) 제40조 소정 "입어의 관행"이라 함은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속 수산동·식물을 체포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일염업사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1968. 11. 21. 선고 67나3086 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 갑 제7호증의 1 내지 5, 제8호증의 1 내지 4, 제9호증의 1 내지 3, 제10호증의 1,2, 을 제1호 증의 각 기재와 1심증인 김봉조, 2심증인 이상린, 김창희의 각 증언2심 검증결과 감정인 신용만의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 들어 염업정비 임시조치법이 공포 실시된 1960.12.31 이전부터 원고 소유이던 본건 토지의 현항은 인천시 연희동 428의10 잡종지 29,957평과 같은 동 428의5 잡종지 33,375평 중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 3,349평을 제외한 나머지30,026평의 계 59,983평이 염제조장으로 사용되어 왔었고, 1960.12.31 염업정비 임시 조치법이 공포 시행되므로써 본건 토지 96,152평 중 위 59,983평만이 정부에 그 소유권이 귀속되었다고 판단 하였다.
그러나염업정비 임시조치법 제6조 제1항에 의하면 염의 제조를 취소 당한자의 염제조장의 토지 소유권은 당연히 정부에 귀속한다고 되어있고 그 규정의제2항에 의하면 위 염제조장이란 염의 제조허가를 받은 염전의 총면적을 말한다고 되어 있는 바, 원판결이 배척하지 아니한 공문서인 갑 제3,4호증의 기재에 의하면 염전축조의 허가를 받은 염전 총면적은 75,600평이라고 되어 있어 특별한 사정이 없는 한위 조치법 제6조에 의하여 보상금 지급 유무를 기다릴 것없이 정부에 그 소유권이 귀속된 본건 염제조장의 총면적은 75,600평이 판단될 수 있는 바로서 원판결이 이와는 달리위 조치법 제6조 소정 염제조장의 면적을 79,983평만이라고 판단 하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면위 조치법 제6조의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 상고 논지는 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 박영천 외 3인 (소송대리인 변호사 김선태)
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고, 보조참가인】 신창균 외 1인 (소송대리인 변호사 오승근)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 4. 선고 68나891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 원심은 원판결 모두에 열거한 증거를 종합하여 원고 박영천, 이사돌, 박숙자 및 원고 진명덕의 망부 진용근이가 본건 계쟁토지를 일부분씩 일시 불법으로 경작하다가 1948. 10. 7. 서울지방법원으로부터 위 각 해당토지를 당시의 소유자인 신현일에게 인도하라는 취지의 강제조정 결정을 받은 일이 있고····· 신현일은 1947. 10. 6. 서울특별시장으로부터 본건 토지에 대하여 조묘포로서 지정을 받은 다음 농지개혁법 시행 당시 종묘포를 자영하였다는 사실을 인정하고 있는바 위 원용증거에 의하면 (특히 을제10호증의 1, 2) 위 신현일이가 위 강제조정 확정후 본건 토지의 인도를 받은 사실 있음을 엿볼 수 있는 이상 원심은 신현일이가 강제조정 확정후 토지인도를 받어 본건 토지를 종묘포로서 농지개혁법 실시당시까지 자영한 사실을 인정한 취지로 못볼바 아니므로 원판결에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 본건 계쟁 토지가 농지개혁법 실시 당시같은법 제6조 제1항 제2호 소정의 자영하는 종묘포로서 농지개혁법상 매수대상 농지에서 제외 된 분배대상이 될 수 없는 토지로서 이와 같은 토지에 대한 농지분배는 법률상 당연 무효라고 단정하였음은 정당하며 따라서 원심이 동대문 구청장의 가분배 취소처분은 동 가분배 처분이 위와 같은 이유로 당연 무효임을 확인한 취지에 지나지 않는다고 설시 하였음은 상당할 뿐 아니라 논지에 지적하는64다830/831호 본원 판결은 농가 아닌 자에 대한 농지분배가 당연 무효라고 할 수 없다는 것으로서 본건에 적절한 판결이 아니다(피고보조 참가인이 본건 토지의 인도를 받은 근거가 없다는 상고논지는 상고이유 제1점에서 판시한 바와 같이 그 이유없다.).
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
위헌여부심사 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【신 청 인】 곽진건
【주 문】
 본건 신청을 기각한다.

【이 유】 본건 신청이유의 요지는본원 65마598 집행방법에 대한 이의신청각하 결정에 대한 재항고 사건에 대하여 재판을 한 법원의 구성이 위법이고 동 합의체의 법관전원은 신청인이 기피신청을 한 법관들이며, 대법원판사 사광욱은 신청인이 원고가 된 63수 20호 국회의원 선거무효 소송의 피고일뿐만 아니라 신청인 직권남용 등의 피의 사실을 들어 고소한 사람으로서, 위 재판에 관여할 수 없음에도 불구하고 그를 구성원으로 한 법원의 재판은 위법이라는 것인 바, 대법원에 법률이 헌법에 위반되는 여부와 명령, 규칙, 처분이 법률에 위반되는 여부에 관한 최종심사권이 있다는헌법 제102조의 규정은 그 법률, 명령, 규칙 또는 처분 자체의 위헌, 위법여부가 재판의 전제가 된 때에 심사권이 있다는 규정이지 어느 특정의 재판이 확정된 후 그 재판절차가 위법이라는 것을 주장하는 본건과 같은 경우에 관한 규정이라고 볼 수는 없으므로 신청인의 본건 신청은 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제1군보통, 제2심육군고등 1969. 1. 21. 선고 68노928 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 중, 군검찰관의 공소장 변경이 위법이라는 취지의 주장에 대하여 판단하건대,군법회의법 제346조 제1항은 검찰관은 군법회의의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정하였을 뿐 그 방식에 관하여는 아무러한 규정이 없으나, 그 조항의 표제가 공소장의 변경으로 되어있고, 또같은 법 제289조에 의하면, 공소제기의 방식으로 공소장이라는 서면을 군법회의에 제출하여야 한다고 되어있는 만큼, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경은 서면에 의하여서만 할 수 있는 것이라고 할 것인 바(대법원 1959.8.28. 선고 4292형상13 판결참조), 이 사건에 있어서는 원심에서 군검찰관 대위 김용환은 원심 제3차 공판기일에서 구술로서군형법 제47조의 명령위반죄를 예비적으로 청구하여, 원심이 이를 적법한 것으로 인정하여 피고인에게 대하여 예비적 청구사실에 대하여 유죄로 인정하였음은 적법한 상소제기 없이 유죄판결을 한 위법이 있다할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
장물취득,홍삼전매법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울형사지방 1966. 10. 19. 선고 66노1221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 검사 이기형의 상고이유를 검토한다.
홍삼전매법 제26조에 의하면, 홍삼전매법상의 벌칙행위는 지방전매청장, 전매지청장 또는 전매사업에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논하게 되어있음으로 고발없이 공소가 제기된 경우에는 공소제기 절차가 법률 규정에 위반되어 무효라 할 것임으로 이와 같은 공소제기에 대하여는 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 원심이 본건 피고인의 홍삼 전매법위반 행위에 대한 공소제기 당시홍삼전매법 제26조에 규정된 고발없음이 뚜렷한 본건에 있어서 원심이 본건 홍삼 전매법위반의 점에 대하여 공소를 기각하였음은 정당하며,공소제기후에 소론과 같이 전매지청장의 고발이 있다 하여도 위와 같은 공소절차의 무효는 이로써 치유된다고 볼 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유건이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 이호영 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 22. 선고 68나1169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
본건 토지가도시계획법 제2조 1호의 국유인 공원용지인 이상같은 법 제48조에 의하여 당해 시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다 할 것이고 본건 토지에 관하여 이미 공원용지로서의 계획이 변경되어 용도폐지 처분이 되었다는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고에게 본건 토지나 그 인근토지에 대하여 실질적으로 공원용지로서 관리하고 있지 않는다는 사정이 있다거나 공원용지로 사용하려는 계획이 유지되고 있지 못한 사정이 있다는 것 만으로서는 위도시계획법 제48조의 적용이 배제된다고 할 수 없을 것이므로 원심이 본건 토지에 대하여 위와 같은 사정이 있는지의 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 그리고 본건 토지의 인접지를 용도 폐지하여 매각처분한 사실이 있어 본건 토지에 대하여도 이미 공익을 목적으로 하는 도시계획법의 적용과 보호를 받을 가치와 필요가 모두 없어졌다 하더라도 본건 토지에 대한 공원용지로서의 용도폐지 처분이 이루어지지 않고 있는 현재에 있어서는 위도시계획법 제48조의 적용을 받는다 할 것이고 원심이 소외 서울 관재국장이 제1심 피고 이배옥과 소외 장세환등의 기망에 의하여 공원용지 아닌 보통재산으로 오인하여 매각한 본건 토지에 관하여 위 매매행위는위 법 제48조에 의하여 무효라고 판단한 것은 정당하고 원심의 위와 같은 조치에 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
적진에의도주 (형사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제20사보통, 제2심육군고등 1968. 12. 20. 선고 68노752 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 상고 이유를 보기 전에 직권으로 기록을 검토하면, 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원심 1968.12.13 공판조서의 기재에 의하면 검찰관대위 김용환은 구술로 이 사건 공소사실 중 제2의 범죄사실을 "1968.4.29 11:00경 동 소속대 제10검문소 울타리밖 남방한계선 동북방향으로부터 약 7미터 상거한 지점에서 동 소속대 소외 일병 진주화와 사계평탄 작업을 하다가 휴식중 월북할 것을 결심하고, 전시 진주화에게 가다마이 입으러 가자 (월북하자는 뜻), 엠원 소총은 가져가면 200원 내지 100원을 받는다고 말하자 동 진주화가 에이알 소총은 얼마나 받느냐고 묻자 300원 내지 200원 준다고 대답하고, 월북하는 통로는 역곡천을 따라가면 된다는 등의 월북 계획을 의론함으로써 적진에의 도주에 대한 예비, 음모한 것이다 라고 변경하고, 적용법조는 반공법 위반(제6조 제6항)으로 하겠다."고 재판부에 대하여 허가를 구하자 원심 재판장은 검찰관의 공소장 변경신청은 이 사건 공소사실과 동일성을 해하지 아니하므로, 허가하겠다고 결정고지한 것으로 되어 있다. 그리고 원심은 위 허가한 공소사실이 증명이 있다하여 유죄로 인정하고, 징역 4년을 선고하고 있다. 그러나군법회의법 제346조의 표제가 공소장의 변경으로 되어 있고 공소장은같은 법 제289조 제1항에 의하건대, 서면으로 하게끔 그 방식이 정하여져 있음에 비추어 공솟장의 변경도 서면으로 그 허가신청을 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1959.8.28 선고 4292형상13 판결 참조). 이처럼 서면으로 하지 아니 하고, 구술로 한 이 사건 공소장 변경신청을 적법인 것으로 허가하고, 이 변경된 사실에 대하여 재판한 것은 위법이라 할 것이다.
 그러므로 피고인이나 변호인의 상고이유는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다.군법회의법 제439조 제2항에 의하여 관여법관들의 일치한 의견으로 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
근저당권말소금지가처분이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【신청인, 항소인】 이귀동
【피신청인, 피항소인】 대전양곡주식회사 외 1인
【원심판결】제1심 대전지방법원(67카1560 판결)
【주 문】
 (1) 신청인의 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인은, 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여, 피신청인 김춘식은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여, 대전지방법원 1958.11.25. 접수 제9020호로서 한 근저당권설정등기의 말소등기를 함을 금지한다는 가처분결정을 구하다.
【이 유】 피신청인 대전양곡주식회사 소유의 별지 제1목록기재 부동산과 피신청인 김춘식소유의 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 1958.11.25.자 접수 9020호로서 1958.11.20. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채무자 피신청인 대전양곡주식회사 근저당권자 신청인으로 된 곡도액 금 600만환의 저당권설정등기가 경료된 사실, 대전지방법원이 1966.1.27. 동 법원 66카85호로서 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 피신청인 김춘식은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 각 전시근저당권설정등기의 말소등기를 하여서는 아니된다는 가처분 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 신청인은 전시 본건 부동산에 관한 근저당권설정등기는 모두 피담보 채권이 있는 적법한 등기임에도 불구하고 피신청인 대전양곡주식회사는 별지 제1목록 부동산에 관하여, 피신청인 김춘식은 별지 제2목록 부동산에 관하여 각 신청인을 피고로 하여서, 전시 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하고 신청인에 대한 송달을 공시송달로 진행시키는 한편 소외 이상재로 하여금 동 소송에서 위증케 하여 동 소송에서 피신청인등의 각 승소판결이 선고되고 동 판결은 각각 확정되었는 바, 신청인은 위 이상재를 위증죄로 고소하여 유죄판결이 확정되는대로 위 확정판결등에 대한 재심의 소를 제기코자 준비중에 있는데 그 사이 위 확정판결에 의하여 전시 근저당권설정등기가 말소되면 재심의 소에서 신청인이 승소하더라도 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이므로 위 근저당권설정등기의 말소금지가처분을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 확정판결에 의한 강제집행(광의의 집행력에 대한 것도 포함)을 정지할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정지등)이 있어 이에 해당되는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수 없다고 봄이 상당하고 신청인의 본건 신청이 장차 재심의 소를 제기할 것을 전제로 한 일반 계쟁물에 대한 가처분신청임은 그 주장에 비추어 명백하므로 신청인의 본건 신청은 이유없다 할 것이다.
 과연 그렇다면 신청인의 본건 신청은 이유없어 기각할 것인 바, 원심은 신청인의 본건 신청을 각하하고 있어 결론적으로 신청인의 본건 항소는 이유없다 할 것이므로민사소송법 제384조에 의하여 신청인이 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

확정판결에 의한 강제집행을 정리할 수 있는 경우는 민사소송법의 강제집행편에 제한적, 열거적 규정(청구이의의 소, 제3자 이의의 소의 제기에 따르는 가처분 및 재심 또는 상소추완신청에 의한 집행정리등)이 있어 이에 해당하는 경우를 제외하고는 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지를 허가할 수는 없다고 봄이 상당하다.
해면처분무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유군종
【피고, 상고인】 학교법인 성균관대학 (소송대리인 변호사 홍승만)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 12. 선고 66나2192, 765 판결
【주 문】
 원판결중 피고가 1964. 6. 29. 원고를 피고법인의 사무직원에서 해면한 처분이 무효임을 확인하는 부분에 대한 상고를 기각한다.
 원판결중 피고는 원고에게 251,550원과 그에 대하여 1965. 11. 30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 1963. 6. 26. 사립학교법이 공포시행전 재단법인 성균관이 성균관대학을 경영항 당시인 1961. 8. 10. 원고는 위 대학직원으로 고용되어 총무과에 소속하면서 같은 재단 관리과에 파견근무하면서 1963. 4. 25.부터 재단에서 경영하는 삼공화학이라는 성양공장의 임대료 징수사무를 담임처리하다가 사립학교법의 시행에 따라 재단법인 성균관이 조직변경을 하여 피고법인이 되었고 종래에 재단법인 성균관이 사업목적으로하고 있던 문묘향사 성균관 및 지방향교의 통합관리등 유도에 관한 사업은 사립학교법에 의하여 학교법인이 이를 할 수 없게 되어 1963. 12. 1. 따로히 재단법인 성균관을 설립하여 유도에 관한 사업을 계속하게 되자 원고는 피고법인 관리과에 돌아와 근무하게 되었다는 것이므로 피고가 1964. 6. 29. 원고를 해면한 것이 새로히 설립된 재단법인의 발족한 1963. 12. 1. 사이에 시간적으로 오래된 여부에 불구하고 특별히 원고를 해면한 사유에 관하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 정당산 사유가 있다고는 볼 수 없는 것이므로 같은 취지로 판시한 원심조처에 위법이 없고 원고는 1964. 6. 29. 해면되었으나 같은해 7. 1. 출근후에야 알게되었기 때문에 같은날짜까지 출근일을 찍었다는 것이고 앞에서 설시한 바와 같이 원고는 구재단법인 성균관이 조직변경하여 피고법인이 된 후 관리과에 돌아와서 근무하였다 함이 원심이 확정한 사실이므로 원고가 총무과에 근무하여 원고에 대한 해면처분을 알고 있었다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
근로기준법 제20조 제1항의 규정에 의하여 같은 법에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 되는 것과는 달리같은 법 제27조는 정당한 사유가 없이는 해고들을 할 수 없다는 강행법규로서 설사 피고 법인 상벌규정 제9조에 학교형편, 직제변경으로 감원할 수 있다고 되어 있다 하여도 위근로기준법 제27조에 규정한 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 적용된다고 할 것인 바, 원심은 원고가 남달리 열성이 없는 직원이라고 인정할만한 자료가 없고, 피고는 원고를 해면한 무렵에 따로히 해면한 인원수만큼 신규채용 하였다는 사실을 확정하였음이 원심판결 이유에 의하여 분명한 바이므로 원고를 해면한 처분이 무효라고 판시한 원심판시 이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4, 5점을 본다.
 위에서 본바와 같이 피고가 원고를 해면한 것은 부당한 것이므로민법 제655조에 규정한 바와 같이 고용은 노두를 제공하고 그대가로 보수를 지급하는 것이라 할 지라도 원고가 노두를 제공하지 아니한 것은 오로지 피고법인의 책임 있는 사유에 기인한 것으로서 원고는민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 피고에게 보수를 청구할 수 있다고 할 것이므로 원심이 원고에게 보수청구권을 인용한 조처는 정당하고 부당해고시는근로기준법 제110조의 처벌을 받을 뿐이고 보수를 지급할 의무가 없다는 논지는 이유없다, 그리고 원심은 원고가 해면될 당시 피고로부터 월 16,770원의 보수를 받고 있었다는 사실을 확정하고 원고가 청구하는 1964. 7.부터 1965. 9.까지 15월분의 보수금 251,550원의 지급을 명하였으나 현행 소득세법의 규정에 의하면 근로소득자는 소득세를 원천징수 하도록 규정되어 있으므로 소득세를 공제한 나머지만을 인용할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한 원심조처에는 소득세법을 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 이상의 이유로 인하여 원고의 청구중 해면처분 무효확인 부분에 관하여는 논지이유없고 보수금 지급청구부분에 관하여 논지 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

가. 본조는 정당한 사유가 없이는 해고 등을 할 수 없다는 강행법규이다.
나. 고용은 노무를 제공하고 그 대가로 보수를 지급하는 것이라 할지라도 근로자가 노무를 제공하지 아니한 것이 부당해고와 같이 오로지 사용자의 책임 있는 사유에 기인한 것인 때에는 근로자는본조 제1항 본문의 규정에 의해 사용자에게 보수를 청구할 수 있다고 할 것이다.
경정결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 12. 28. 선고 68라364 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대한 판단.
부동산 경매에 있어서의 경락허가 결정의 고지방법에 관하여서는 특별히 민사소송법 제640조 제2항에서 경매법원이 선고하고 법원게시판에 공고하도록 규정하고 있으나 경락허가 결정에 대한 경정결정의 고지방법에 관하여서는 특별히 규정한 바가 없으므로, 같은 법 제207조에 의하여 상당한 방법으로 고지하여야 하고, 그 고지로서 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것인 바, 경정결정에 대하여서는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 이해관계인의 즉시 항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 한다고 할 것이고, 그러한 방법에 의한 고지만이 위에서 말하는 상당한 방법이라고 하지 않을 수 없다.
 그리고 부동산 경매에 있어서, 이해관계인에게는 경매기일 통지를 하여야 하고, 경매기일 공고에는 경락일시, 장소를 기재하게끔 되어 있으므로, 이해관계인은 경락기일의 통지, 다시 말하면 경락허부 결정의 선고 기일의 통지를 받은 셈이 되므로, 경락허부 결정에 대한 즉시항고권 행사에 지장이 없다고 할 것인데, 그 경정결정에 대하여서 단지 법원 게시판에 공고만 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로서는 이해관계인은 언제 그와 같은 결정이 있었는지를 알 수 없기 때문에 그 공고는 상당한 방법에 의한 고지라고는 볼 수 없다. (이해관계인에게 경정결정의 정본을 송달하는 것이 유일한 고지방법은 아니라고 하더라도 상당한 방법의 고지임에는 틀림없다)
 그러므로 원결정이 본건 경정결정에 관하여, 법원게시판에 공고만 하였을 뿐이니, 아직 상당한 방법에 의한 고지가 없었다고 보고 그 효력이 발생할 수 없다고 판시한 조처는 정당하며, 이에 반하는 논지는 이유없고, 따라서 본건 경정결정이 적법히 고지되어 그 효력을 발생하였다는 전제에서의 재항고 이유에 대하여서는 판단을 기다릴 것 없이 이유없다 할 것이다.
 따라서 논지는 모두 이유없다.
 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
가건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 3인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가4029 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 원고에게 대하여 피고 2는 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 23평 지상 천막즙 목조 가건물 1동 건평 1평 9홉(별지도면표시(가)부분)에서 퇴거하고, 피고 3은 (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 스레트즙 가건물 1동중 별지도면표시 (라)부분 건평 2평 3홉에서 퇴거하고, 피고 1은 위 건물중 같은 도면편시 (마)부분 4평 8홉에서 퇴거하고 피고 4는 (주소 1 생략) 대 23평 지상 천막즙 가건물 1동(위 도면표시(가)부분)을 철거하고 (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 스레트즙 가건물 1동중 위 도면표시 (라)부분 2평 3홉, (마)부분 4평 8홉, (바)부분 4홉을 철거하고, (주소 2 생략) 대 35평 지상 시멘트부록조 천막즙 가건물 1동중 위 도면표시, (사)부분 3평 7홉, (아)부분 1평 4홉, (자)부분 1평 4홉, (차)부분 1평 5홉, (카)부분 1평 9홉, (타)부분 1평 5홉, (파)부분 4평, (갸)부분 1평 9홉, (냐)부분 4홉을 철거하고 (주소 1 생략) 대 23평 지상 시멘트부록조 어름창고 1동(위 도면표시 (다)부분) 6홉을 철거하고 위 대지 27평 7홉을 인도하고 1967.10.1부터 위 대지인도에 이르기까지 매월 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 편결 및 가집행선고를 구하다. 
【이 유】 서울특별시 종로구 (주소 1 생략) 대 23평 및 (주소 2 생략) 대 35평이 원고의 소유인 사실, 피고 4가 본건 대지를 1967.6.30. 이전까지는 기간의 약정없이 임차 사용해 왔으며, 1967.9.30.까지는 차임으로 월 20,000원씩 완납한 사실(그중 1967.8월분과 9월분 차임은 피고 4가 원고를 위하여 대위변제한 공과금으로서 상계 충당되었다) 및 피고 4는 본건 대지상에 청구취지기재와 같은 건물등을 소유하고 나머지 피고들은 피고 4 소유인 위의 건물중 청구취지기재 내용과 같은 각 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(각서)의 기재에 동 증인 및 증인 소외 2의 각 증언과 원심의 검증 및 감정인 소외 3의 감정결과를 모두어 보면 피고 4는 약 20년전부터 원고로부터 본건 대지를 기간의 약정없이 임차 사용해 오던중 1967.6.3.에 이르러 원고와 간에 본건 대지에 대한 임대차 기간을 1967.12.31.로 약정하고 그때까지 본건 대지상에 건립된 동 피고소유의 건물과 시설물 일체를 철거하여 원상으로 회복한 후 위 대지를 원고에게 인도키로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없다. 
 그러므로 피고 4는 위의 약정에 따라 위 건물과 시설물을 철거하고 동 대지를 원고에게 인도할 의무가 있다 할 것인 바, 동 피고는 주장하기를 갑 제1호증(각서) 기재의 합의는 피고의 착오에 기인한 의사표시가 아니면 원고의 기망에 의하여서 한 의사표시이므로 이를 취소한다고 주장하나, 동 피고의 기망에 의하여 한 의사표시임을 인정할 아무런 자료가 없으므로 받아들일 수 없다. 
 또 동 피고는 위의 주장이 이유없다 하더라도 위 약정은 임차인의 계약갱신청구권 및 매수청구권을 규정한 민법의 강행규정에 위배되는 것인 즉 무효이라고 주장하나 본건에 있어서와 같이 당사자간에 합의에 의하여 임대차 계약을 해지하는 경우를 강행규정에 위배되는 것이라고 볼 수 없으므로 역시 이유없어 받아들일 수 없다.
 다시 동 피고는 위의 건물 및 시설물은 피고가 원고의 동의를 얻어 건축한 것이므로 원고에게 대하여 상당한 가격으로 위 건물의 매수를 청구한다고 주장하나 원·피고간에 1967.6.3. 위의 건물을 동년말까지 피고가 이를 철거하고 원상으로 회복하여 원고에게 대지를 인도하기로 약정하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고의 이 주장 역시 이유없다 하겠다.
 그렇다면 원고와 피고 4간의 위 임대차계약은 1967.12.31.로서 합의 해지되었다 할 것인즉 동 피고는 1967.10.1.부터 1967.12.31.까지는 연체된 차임으로서 1968.1.1.부터 대지인도완료시까지는 차임상당의 손해금으로써 매월 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급할 의무와(다른 특별한 사정이 있음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서는 원·피고간의 약정차임액으로서 위 대지에 대한 차임상당 손해금으로 볼 것이다) 위 건물 및 시설물을 철거하여 우 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이고, 나머지 피고들은 달리 위 대지를 점유할 권원이 있음을 주장 입증하지 않으므로 원고에게 대하여 각기 점유건물에서 퇴거할 의무가 있다 할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 이유있어 받아들일 것이니 이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 피고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 서용은 김윤경

임대차계약에 있어서 그 기간만료후 임차인이 건물등 시설물의 철거 및 원상회복을 하기로 한 약정이 임차인의 매수청구권등을 규정한 민법 제643조의 강행규정에 위배되어 무효가 되는지 여부

당사자간에 어느때까지 임대차기간으로 약정하고 그 기간만료후 임차인이 그때까지 임차한 대지상에 건립한 그의 소유건물과 시설물 일체를 철거하고 원상으로 회복한 후 위 대지를 임대인에게 인도하기로 약정을 하였다면 이 약정을 일컬어 민법 제643조의 강행규정에 위배되는 무효의 것이라고 볼 수 없다.
부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1969.03.28 / 시행일:

【재항고인】 준재심신청인 황인섭
【원 결 정】대법원 1969. 2. 7. 선고 69마1689 결정
【주 문】
 준재심 신청을 기각한다.

【이 유】 준재심신청인의 준재심 이유를 본다.
준재심의 대상인68마820, 부동산 경락허가 결정에 대한 재항고 사건의 기록에 의하면, 저당채권자인 주식회사 조흥은행은 위 사건 경매신청에 있어, 사법서사 김춘섭을 그 대리인으로 시킨 사실이 분명한데, 경매법원이 위의 대리인을 허가한 흔적이 뚜렷하지 않은 것은 논지와 같으나 (기록 25장), 위 신청에 기한 경매개시결정(기록 112장)의 기재에 의하면, 경매법원은 그 당사자표시에 있어, 위의 김춘섭을 채권자의 대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니, 이로 미루어 볼때, 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 그리고, 논지는 저당채무자인 대평산업주식회사에 대하여 경매절차에 관한 통지가 일체 없었다는 점에 대하여 본원의 원결정은 판단을 유탈하였다고 하나, 기록에 의하면, 준재심 신청인이 제기한 재항고에 있어 그 재항고 이유로서 위와 같이 통지가 없었다는 점에 관하여 거론한 바 없었음이 명백하며, 위 논지는 이점에서 벌써 이유 없음이 명백하다. 그 나머지 소론은, 준재심사유가 될 수 있는민사소송법 제422조 제1항 소정사유의 그 어느 것에도 관한 것이 아니므로, 원결정에 대한 적법한 준재심사유가 될 수 없는 것이다.
 이리하여 이 준재심신청은 이유없는 것임이 명백하므로 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

경매개시결정의 기재에 의하면 경매법원은 그 당사자표시에 있어 저당권자가 경매신청에 있어 대리인으로 한 사법서사 갑을 채권자대리인으로 표시한 사실을 알 수 있으니 이로 미루어 볼 때 경매법원이 위 대리를 허가한 취지임을 알 수 있다 하겠다.