옴부즈만조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고】 내무부장관 (소송대리인 변호사 장원찬 외 1인)
【피고】 충청북도의회 (소송대리인 변호사 정영수)
【변론종결】 1996. 12. 20.
【주문】
피고가 1996. 9. 5.에 한 충청북도청소리옴부즈만조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 이 사건 재의결의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 갑 제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1996. 6. 22. 충청북도청소리옴부즈만조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 1996. 6. 24. 충청북도지사에게 이송하였고, 충청북도지사가지방자치법 제159조 제1항에 의한 원고의 재의요구지시에 따라 1996. 7. 13. 피고에게 재의요구를 하였으나 피고가 1996. 9. 5. 이에 대하여 원안대로 조례안을 재의결하였고, 이에 원고가 1996. 10. 1. 충청북도지사에게 제소지시를 하였다가 충청북도지사가 이에 응하지 아니하자 1996. 10. 15.지방자치법 제159조 제6항에 의하여 직접 이 사건 소를 제기한 사실, 재의결된이 사건 조례안은 도민의 고충(집행기관의 위법·부당한 업무집행과 불합리한 행정제도로 인하여 받게 되는 권리침해 등의 고충)을 접수처리하고 집행기관에 대하여 시정조치나 제도개선을 권고·의견표명하는 업무를 수행하도록 하기 위하여 도지사 소속으로 청소리옴부즈만(이하 '옴부즈맨'이라 한다)이라는 행정기관을 설치하는 것을 그 주요골자로 하는 것으로서, 옴부즈맨의 관할에는 도의회에 관한 사항과 행정심판, 소송, 헌법재판소의 심판, 헌법소원, 감사원의 심사청구 기타 다른 법령에 의한 불복·규제절차가 진행중인 사항 등은 포함되지 아니하고(제4조 제2호, 제4호), 옴부즈맨은 3인 이내의 옴부즈맨으로 구성하되 그 중 1인은 집행기관 소속 4급 이상의 공무원으로 하고 옴부즈맨의 위촉(임명) 및 해촉은 지방의회의 동의를 얻어 도지사가 행하며(제9조), 옴부즈맨은 회의에 의하여 그 업무수행을 하고(제13조), 도민의 고충신청을 접수하여 관계 집행기관에 대한 진술요구, 기록열람, 실지조사, 감정 등의 방법으로 사실을 조사할 수 있으며(제20조), 그 조사 등의 업무에 관한 전문적인 조사·연구 등 사무처리를 위하여 12인 이내의 전문위원을 두고(제15조), 조사결과에 따라 집행기관에게 시정조치의 권고 및 제도개선의 의견표명을 할 수 있으며(제21조), 집행기관은 옴부즈맨의 권고와 의견표명을 존중하여 시정조치 등을 한 다음 그 조치결과를 옴부즈맨에게 통보하여야 하고(제22조), 옴부즈맨은 위 권고 및 의견표명과 집행기관의 통보내용을 공표하며(제24조) 옴부즈맨은 매년 그 운영상황을 도지사 및 도의회에 보고하고(제25조) 옴부즈맨과 전문위원 및 사실조사시의 이해관계인·감정인 등에 대하여 공무원보수규정 및 예산의 범위 내에서 급여·수당·여비 등 필요경비를 지급할 수 있도록(제26조) 되어 있다.
 2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부
 가.지방자치법 제107조 제1항은 "지방자치단체는 그 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 합의제 행정기관을 설치할 수 있다."고 규정하고 있고, 이 사건 조례안은 옴부즈맨을 도지사 소속하에 설치하고 그 구성원인 3인의 옴부즈맨을 도지사가 위촉(임명)·해촉하도록 하며 옴부즈맨의 업무수행은 3인의 옴부즈맨에 의한 회의에 의하고 옴부즈맨의 운영상황을 매년 도지사 및 도의회에 보고·공표하도록 하고 있으므로, 비록 옴부즈맨이 독립성을 갖고 그 업무를 수행한다고 하더라도 어디까지나 지방자치단체 사무 중 성질상 독립하여 처리할 필요가 있는 일부 사무를 집행하기 위한 기관으로서 집행기관에 속하는 합의제 행정기관이라 할 것이지 의결기관에 속한 기관이라거나 집행기관 및 의결기관의 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관을 의미하는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 참조), 옴부즈맨의 활동에 대하여 도지사가 궁극적 책임을 지지 아니하는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이와 같은합의제 행정기관인 옴부즈맨을 집행기관의 장인 도지사 소속으로 설치하는 데 있어서는지방자치법 제107조 제1항의 규정에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정하면 되는 것이지 헌법이나 다른 법령상으로 별도의 설치근거가 있어야 되는 것은 아니라 할 것이다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 나.지방자치법시행령 제41조는 "지방자치단체가법 제107조의 규정에 의하여 합의제 행정기관을 설치하고자 하는 때에는 따로 법령으로 정한 경우를 제외하고는 내무부장관의 승인을 얻어야 한다."고 규정하고 있지만, 이는 국가가 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부 절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지 아니하므로, 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 이 사건 조례안의 의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92추17 판결 참조). 따라서 합의제 행정기관인 옴부즈맨을 설치하는 내용의 이 사건 조례안을 재의결함에 있어 내무부장관의 승인을 받지 아니하였다고 하여 이 사건 조례안이 위법하다고 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 다. 지방자치법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 지방자치단체의 대표로서 외부에 대하여 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 각 설정하고, 지방의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편 지방의회는 행정사무의 감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시·통제할 수 있게 하고 단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 지방의회의 의결권 행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는바, 이와 같이집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유 권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반될 것이지만, 이 사건 조례안은 이와 같은 지방의회의 행정 감시·통제기능을 옴부즈맨에게 일임하도록 정하고 있지 아니할 뿐 아니라 지방의회에 관한 사항은 옴부즈맨의 관할로 하지 않고 있으므로, 집행기관 내에 독립성을 갖는 옴부즈맨이라는 합의제 행정기관을 설치하여 행정 감시·통제기능을 수행하도록 하는 것은 지방의회의 감시·통제기능과는 별도로 집행기관 스스로 사무집행의 공평·정확성을 확보하려는 것으로서 지방의회의 감시·통제기능을 보완하는 것일 뿐 지방의회의 감시·통제권한을 제한·박탈하거나 그 권한을 옴부즈맨에게 일임하는 것이 아니라 할 것이어서, 이 사건 조례안이 지방의회의 감시·통제기능을 스스로 저버리는 위법한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 라. 이미 집행기관 산하에 감사실이 설치되어 있어 집행기관의 사무집행에 대한 집행기관 스스로의 감시·통제 업무를 수행하고 있고, 감사원, 국회, 국민고충처리위원회, 행정심판제도 등이 위와 같은 지방행정에 대한 감시·통제기능을 수행하고 있다고 하더라도, 이 사건 조례안이 규정하고 있는옴부즈맨제도는 지방자치단체의 집행기관 중 독립성을 갖는 옴부즈맨이라는 합의제 행정기관으로 하여금 지방실정에 맞게 신속하고 효율적으로 주민고충을 처리하고 지방행정에 대한 감시·통제기능을 수행하도록 하는 것이어서 중앙정부 차원에서 전국적인 행정 감시·통제기능을 수행하는 기관·제도 또는 독립성이 약한 기관에 의한 자체 행정 감시·통제제도와는 다른 기능과 효율성을 갖는 것이라 할 것이고, 또한 이 사건 조례안이 위와 같은 다른 감시·통제제도의 이용을 배제하거나 그 전치조건으로 옴부즈맨에 의한 고충처리를 받도록 규정하고 있지 아니하고 오히려 행정심판, 소송, 헌법재판소의 심판, 헌법소원, 감사원의 심사청구 기타 다른 법령에 의한 불복·규제절차가 진행중인 사항을 옴부즈맨의 관할에서 배제하고 있어 주민으로 하여금 위와 같은 다른 불복·규제제도와 동시에 또는 선택적으로 지방행정에 대한 불복·규제제도를 추가로 이용할 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 옴부즈맨은 독립적으로 행정 감시·통제기능을 수행하는 합의제 행정기관이므로 상임 옴부즈맨을 3급 지방공무원인 감사실장보다 낮은 직급의 4급 지방공무원으로 임명할 수 있도록 하였다고 해서 감사실에 비하여 그 업무 효율성이 적은 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 조례안이 다른 불복·규제제도와 중복되고 효율성이 없는 옴부즈맨이라는 기관을 이중으로 설치하는 것이어서 위법하다고 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 마.집행기관의 구성원의 전부 또는 일부를 지방의회가 임면하도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것이어서 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 집행기관의 구성원을 집행기관의 장이 임면하되 다만 그 임면에 지방의회의 동의를 얻도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법이 정하고 있는 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위 안에 드는 적법한 것이라고 할 것이므로(위 93추175 판결 참조), 이 사건 조례안이 옴부즈맨의 위촉(임명)·해촉에 지방의회의 동의를 얻도록 정하였다고 해서 집행기관의 인사권을 침해함으로써 지방자치법이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한 분리 및 배분의 취지에 배치되는 위법한 규정이라고 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 바.지방자치법 제103조 제1항은 지방자치단체에 두는 지방공무원의 정원을 대통령령이 정한 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고, 이를 받은지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(대통령령, 이하 '정원규정'이라 한다) 제14조 제1항과제21조 제1항은 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총수는 정원규정시행규칙(내무부령) 제3조 제1항 및 [별표 1] 소정의 산식에 의하여 산정한 총정원의 범위 안에서 정원관리기관별로 당해 지방자치단체의 조례로써 정하도록 규정하며, 정원규정 제14조 제2항은 행정수요의 급격한 증가 등 부득이 한 사유로 총정원을 초과하여 정원을 책정하고자 할 때에는 미리 내무부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있고, 이는 지방자치단체로 하여금 당해 지방자치단체의 실정에 맞게 자율적으로 인력관리를 할 수 있도록 하는 동시에 중앙정부로 하여금 지방공무원의 총정원을 통제하도록 함으로써 무분별한 정원의 확장을 방지하고 지방공무원의 정원규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하려는 것이므로,지방자치단체에 두는 지방공무원의 정수를 정하는 내용의 조례는지방자치법 제103조 제1항, 정원규정 제14조 제1항, 정원규정시행규칙 제3조 제1항 [별표 1]의 규정에 의한 지방공무원의 총정원의 범위 내에서 정원관리기관별로 지방공무원의 정수를 정하는 것일 경우에 한하여 유효하고, 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하고 위 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 위 법령에 위반되어 무효라고 할 것이다(대법원 1996. 10. 15. 선고 95추56 판결 참조). 그런데 이 사건 조례안 제9조 제5항이 충청북도의 집행기관의 하나인 옴부즈맨에 4급 이상의 지방공무원 1명을 상임 옴부즈맨으로 임명하도록 하고 있고, 변론의 전취지에 의하면충청북도에 두는 지방공무원의 현 정원은 2,698명으로서 정원규정시행규칙 제3조 제1항 [별표 1] 소정의 산식에 의한 총정원 1,367명을 초과하고 있음과 이 사건 조례안의 재의결시 정원의 초과책정에 관한 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하였음을 각 인정할 수 있으므로, 위 조례안의 규정은 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 결과적으로 늘리는 것을 내용으로 하고 있으면서도 그 재의결시 내무부장관의 위 사전승인을 얻지 아니한 것으로서지방자치법 제103조 제1항, 정원규정 제14조 제2항에 위반되는 규정이라 할 것이다. 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 조례안 제9조 제5항이 위 지방자치법령에 위반되어 위법하고 이와 같이 이 사건 조례안의 일부 조항이 위법한 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 합의제 행정기관인 옴부즈맨의 설치를 조례로 정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 지방의회가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안을 의결함에 있어 내무부장관의 승인을 받아야 하는지 여부(소극)
[3] 지방의회의 행정 감시·통제기능을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 특정 행정기관에게 일임하는 조례의 효력(무효)
[4] 지방자치단체의 옴부즈맨제도가 행정 감시·통제기능을 갖는 중앙정부 차원의 기관·제도나 자체 제도와는 다른 기능과 효율성을 갖는다고 본 사례
[5] 옴부즈맨 구성원의 임면시 지방의회의 사전 동의를 얻도록 조례로써 정한 것이 집행기관의 인사권을 침해한 것인지 여부(소극)
[6] 지방자치법령상의 지방공무원의 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례가 내무부장관의 사전승인 없이 제정된 경우, 그 조례의 효력(무효)
[7] 옴부즈맨조례안이 내무부장관의 사전승인 없이 지방자치법령상의 지방공무원의 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하고 있어 무효라고 한 사례

[1] 합의제 행정기관인 옴부즈맨(Ombudsman)을 집행기관의 장인 도지사 소속으로 설치하는 데 있어서는지방자치법 제107조 제1항의 규정에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정하면 되는 것이지 헌법이나 다른 법령상으로 별도의 설치근거가 있어야 되는 것은 아니다.
 [2]지방자치법시행령 제41조는 "지방자치단체가법 제107조의 규정에 의하여 합의제 행정기관을 설치하고자 하는 때에는 따로 법령으로 정한 경우를 제외하고는 내무부장관의 승인을 얻어야 한다."고 규정하고 있지만, 이는 국가가 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부 절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지 아니하므로, 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의 의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.
 [3] 지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다.
 [4] 지방자치단체의 집행기관 중 독립성을 갖는 옴부즈맨이라는 합의제 행정기관으로 하여금 지방실정에 맞게 신속하고 효율적으로 주민고충을 처리하고 지방행정에 대한 감시·통제기능을 수행하도록 하는 지방자치단체의 옴부즈맨제도는, 중앙정부 차원에서 전국적인 행정 감시·통제기능을 수행하는 기관·제도 또는 독립성이 약한 기관에 의한 자체 행정 감시·통제제도와는 다른 기능과 효율성을 가지며, 나아가 그 옴부즈맨제도가 위와 같은 다른 감시·통제제도의 이용을 배제하거나 그 전치조건으로 옴부즈맨에 의한 고충처리를 받도록 규정하고 있지 아니하고 오히려 행정심판, 소송, 헌법재판소의 심판, 헌법소원, 감사원의 심사청구 기타 다른 법령에 의한 불복·규제절차가 진행중인 사항을 옴부즈맨의 관할에서 배제하고 있다면 이는 주민으로 하여금 그와 같은 다른 불복·규제제도와 동시에 또는 선택적으로 지방행정에 대한 불복·규제제도를 추가로 이용할 수 있도록 한 것으로서 독자적인 기능과 효율성을 가진다고 본 사례.
 [5] 집행기관의 구성원의 전부 또는 일부를 지방의회가 임면하도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것이어서 원칙적으로 허용되지 않지만, 지방자치단체의 집행기관의 구성원을 집행기관의 장이 임면하되 다만 그 임면에 지방의회의 동의를 얻도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법이 정하고 있는 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위 안에 드는 적법한 것이므로, 지방의회가 조례로써 옴부즈맨의 위촉(임명)·해촉시에 지방의회의 동의를 얻도록 정하였다고 해서 집행기관의 인사권을 침해한 것이라 할 수 없다.
 [6] 지방자치단체에 두는 지방공무원의 정수를 정하는 내용의 조례는지방자치법 제103조 제1항,지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조 제1항과제21조 제1항,지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정시행규칙 제3조 제1항 [별표 1]의 규정에 의한 지방공무원의 총정원의 범위 내에서 정원관리기관별로 지방공무원의 정수를 정하는 것일 경우에 한하여 유효하고, 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하고 총정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 위 법령에 위반되어 무효이다.
 [7] 집행기관의 하나인 옴부즈맨에 4급 이상의 지방공무원 1명을 상임 옴부즈맨으로 임명하도록 하고 있는 옴부즈맨조례안에 대하여, 그 조례안이 당해 지방자치단체에 두는 지방공무원의 현 정원이 지방자치법령상의 산식에 의한 총정원을 초과하고 있는 상태에서 의결됨으로써 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총정원을 결과적으로 늘리는 것을 내용으로 하고 있다는 이유로, 그 의결시 내무부장관의 사전승인을 얻지 아니하여 무효라고 본 사례.