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임금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.10.09 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 
【피 고】 서울특별시 도시철도공사(소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기)
【변론종결】2007. 9. 11.
【주 문】
1. 원고(선정당사자) 및 별지 목록 기재 각 선정자의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고(선정당사자, 이하 원고라 한다.) 및 별지 목록 기재 각 선정자에게 별지 연차수당체불내역 목록 미지급연차수당란 기재 금액(원고는 ㉮항 기재 금액으로 주장하나, 착오에 의한 것으로 보인다.) 및 이에 대하여 같은 목록 ㉯항 기재 각 지급일 다음달 1일부터 이 사건 청구취지변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 1 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2004년 7월경 그 소속의 근로자인 원고(선정당사자, 이하, 원고라 한다.) 등 선정자 22명(이하 ‘원고 등’이라고 한다)이 불법 파업한 사실을 징계사유로 하여 정직 내지 직위해제 처분을 하였고, 2004년도 연차휴가근로수당 지급과 관련하여 취업규칙 제22조 제7항 단서에 근거하여 정직 내지 직위해제(이하, ‘이 사건 징계’라 한다.)기간을 결근으로 처리함으로써 원고 등에게 연차휴가근로수당(이하, ‘이 사건 수당’이라 한다.)을 지급하지 아니하였다.
 나. 그러자 원고 등은 2005. 4. 11.경 서울동부지방노동사무소에 이 사건 징계기간을 근로일수에서 제외하고 그 나머지 근로일수를 기준으로 연차휴가근로수당을 지급하여야 함에도 피고가 이를 간과한 채 해당 연차휴가근로수당을 지급하지 아니함으로써근로기준법 제59조를 위반하였다는 취지의 진정을 제기하였다.
 다. 연차유급휴가와 관련하여 피고 회사의 취업규칙은 1년간 개근한 직원에게는 10일, 9할 이상 출근한 직원에게는 8일의 연차유급휴가를 준다고 규정하고(제22조 제2항), 이 규칙에서 정한 휴일 및 휴가기간은 제6항의 계산기간에서 출근한 것으로 보되, 다만, 계산기간 중 유계무계결근, 직위해제, 휴직(업무상 부상 또는 질병으로 인한 휴직 제외) 또는 정직 등이 없는 경우를 개근이라 하며 계산기간 중 위의 사유로 총 근로일수의 9할 이상을 출근한 경우를 9할 이상 출근으로 하여 계산한다(제22조 제7항, 이하, ‘이 사건 취업규칙’이라 한다.)고 규정하고 있다.
2. 이 사건 청구원인에 대한 판단
 가. 원고의 주장 
 원고는, 피고가 이 사건 취업규칙에 따라 이 사건 징계기간을 결근으로 처리함으로써 개근 또는 9할 이상 출근한 직원에 해당하지 않는 것으로 보아 이 사건 수당을 지급하지 않았다면서, 노동부 질의회신(2002. 1. 29.자 근기 68207-402)을 근거로 징계기간은 당해 근로자에게 근로제공의 의무가 부과되었음에도 근로자가 임의로 출근하지 않은 날로 볼 수 없으므로 소정 근로일수에서 제외하는 것이 타당함에도, 이 사건 취업규칙은 그와 달리 규정하고 있어 이는 근로기준법에 위반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고는 이 사건 취업규칙에 따라 지급하지 아니한 별지 연차수당체불내역 목록 미지급연차수당란 기재 각 금원 상당의 임금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대, 근로기준법에서 정하는 근로조건은 최저기준으로서 근로관계당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없고(동법 제2조), 취업규칙은 법령에 위반되는 경우 그 효력을 발생할 수 없는 것은 물론이나(동법 제99조), 연차유급휴가에 관한근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 구 근로기준법도 마찬가지임.) 제59조는 ‘개근’ 또는 ‘9할 이상 출근한 자’에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않고 있는 점, 징계를 받은 근로자로서는 사용자의 징계권이 부당하게 행사되었다고 판단되면 이를 이유로 징계무효확인의 소제기를 포함한 다양하고 적법한 권리구제절차를 통하여 위법한 징계를 얼마든지 취소 또는 무효화할 수 있는 권리가 부여되어 있을진대(이를 통하여 미지급된 임금 등을 소급하여 지급받을 수 있음은 물론이다.), 그러한 권리구제노력 없이 징계를 당하여 근로를 제공하지 아니한 것을 두고 막연히 자신의 귀책사유와 무관하게 사용자의 징계로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이라고 볼 수는 없는 점, 원고 주장의 노동부 질의회신은 법률상 아무런 효력을 발생할 수 없어 법원을 기속하지 못할 뿐 아니라 위와 같은 판단에도 배치되는 것으로서 수용할 수 없는 점, 일반사업장과는 반드시 동일하다고 볼 수는 없겠으나 국가공무원 복무규정에서도 휴직기간·정직기간 및 직위해제기간은 재직기간에 산입하지 아니하고(제15조), 정직 및 직위해제기간은 연가일수에서도 공제하고 있는 점(제17조), 이 사건 취업규칙은 1994. 10. 18. 피고 소속 근로자 94%의 찬성으로 제정된 이래 현재까지 5차례 개정 및 관계기관에의 신고를 거치면서 피고 사업장에서 근로자들로부터 아무런 이의제기 없이 유효하게 통용되어 온 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 취업규칙이 근로기준법에 정하여진 기준보다 불리하게 규정되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 징계가 적법, 유효하게 이루어진 이상 피고가 이 사건 징계에 따라 원고 등을 결근처리한 것은 부당한 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 다른 점에 관하여 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고 등의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]

판사 오경록
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 주식회사 예스코(소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 이성룡)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 12. 26. 선고 2006구합25728 판결
【변론종결】2007. 9. 18.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2006. 6. 22. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2006부해205호 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 곽병훈 김춘호
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 673인 (소송대리인 변호사 김동아)
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 12. 5. 선고 2006가합23904 판결
【변론종결】2007. 8. 30.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 2. "손해배상청구내역" 중 "청구금액"의 "합계"란 기재 각 해당금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 1. 원고목록 생략]

판사 김창석(재판장) 강경구 박병태
구상금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2007.10.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 메리츠화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 이장석)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2007. 4. 27. 선고 2006가단27549 판결
【변론종결】2007. 8. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 8천만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이종석(재판장) 최성진 정선오
불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 22. 선고 2006누21278 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유에 앞서 직권으로 판단한다.
사법시험법 제1조 내지제12조,법원조직법 제72조의 각 규정을 종합하여 보면, 사법시험에 최종합격한 것은 합격자가 사법연수생으로 임명될 수 있는 전제요건이 되는 것일 뿐이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지게 되는 것이 아니므로, 사법시험 제2차 시험에 관한 불합격처분 이후에 새로이 실시된 제2차 및 제3차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누6867 판결,대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하면, 원고는 2005년에 시행된 제47회 사법시험의 제2차 시험에 응시하여 이 사건 불합격처분을 받게 되자 제1심법원에 이 사건 불합격처분의 취소를 청구하는 소를 제기한 사실, 원고는 제1심판결이 선고된 다음 제48회 사법시험의 제2차 시험에 합격하고, 그 제3차 시험에 응시하여 2006. 11. 28. 최종합격한 사실 등을 알 수 있으므로, 원고는 더 이상 이 사건 불합격처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 소가 적법함을 전제로 하여 이 사건 청구의 당부에 관한 본안판단을 한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
사해행위취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 상도제2구역주택재개발조합(소송대리인 법무법인 동명 담당변호사 조창기외 2인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 6. 28. 선고 2006가합22369 판결
【변론종결】2007. 8. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고와소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2006. 2. 2. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는소외 1에게 위 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 2. 2. 접수 제4207호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 당심에서 추가된 피고의 항쟁에 관하여 다음과 같이 판단하는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 이유와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
2. 추가로 판단하는 부분
 가. 피고의 항쟁
 피고는, 이 사건 소의 피보전채권인 원고의소외 1에 대한 채권의 실제 액수는 약 170,000,000원(혹은 250,000,000원)에 불과하여,소외 1이소외 2에게 작성을 위임 한 지불각서의 한도금액도 위 실제 채권액인 170,000,000원(혹은 250,000,000원)인데,소외 2가 임의로 이를 초과하는 440,000,000원의 지불각서와 동액을 액면금으로 하는 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음 등’이라 한다)을 작성하였으므로, 이 사건 약속어음 등은 무효이고, 한편 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기보다 앞서 채권자를 원고로 하는 청구금액 257,745,747원 상당의 가압류등기가 마쳐져 있어, 이 사건 약속어음 등이 위와 같은 이유로 무효인 이상, 원고는 이미 피고 명의의 근저당권설정등기와 관계 없이 자신의 채권을 확보하고 있는 셈이므로, 위 근저당권 설정계약이 원고를 해하는 사해행위가 될 수 없다는 취지로 다툰다.
 나. 판단
 우선 이 사건 약속어음 등이소외 2의 무권대리행위에 기하여 작성되었는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 제6호증의 기재에 의하면소외 1이 작성한소외 2에 대한 위임장에는 ‘소송 및 아파트 처리와 지불각서 등에 관한 모든 권한’을 위임한다고 명시되어 있을 뿐 그 금액에 대하여는 어떠한 제한도 기재되어 있지 않아 일응소외 2는 이 사건 약속어음 등의 작성에 관하여 정당한 대리권을 수여받은 것으로 볼 것인바, 갑 제13호증의 4, 5, 6, 9, 10, 11, 을 제5호증, 제6호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인소외 2의 증언만으로는 피고의 주장과 같이소외 1이 위 대리권의 수여시 금액의 한도를 정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 당심 증인소외 2의 증언에 의하면,소외 2는 이 사건 약속어음 등을 작성하기 전날 아들과 함께 금액 및 내역을 확인하고, 그 날 저녁소외 1을 제외한 나머지 가족들과 협의를 마친 후 이를 작성한 사실을 인정할 수 있다).
 나아가 원고의소외 1에 대한 실제 채권액에 관하여 살피건대, 갑 제6, 7호증, 갑 제8, 9호증의 각 1, 2, 3, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고소외 1이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도소외 1에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의소외 1에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있다(피고는 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 혹은 그에 미납 세금 및 관리비와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만을 실제 채권액이라고 주장하고 있는 것이다).
 따라서, 피고의 위 항쟁은 어느 모로 보나 이유 없다(원고의소외 1에 대한 실제 채권액이 위와 같은 이상, 가사 이 사건 약속어음 등이 피고의 다른 주장처럼소외 1이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다).
3. 결론
 그렇다면, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산목록 생략]

판사 박철(재판장) 최주영 박재현
직권면직무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재단법인 한국군사문제연구원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 곽현수외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 22. 선고 2005나67676 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고에 대한 이 사건 직권면직은 원고가 피고의 인사와 근무에 관한 규정(이하 ‘인사규정’이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 정한 ‘직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 불량한 자 또는 근무태도가 극히 불량한 자’에 해당한다는 이유로 대기발령을 받은 후, 대기발령 상태로 3개월이 경과하면 직권으로 면직처리하도록 규정한 인사규정 제35조 제2항, 제36조의3 제2호에 근거하여 이루어진 것임을 알 수 있는바,이러한 인사규정에 의하여 행하여진 대기발령과 이에 이은 직권면직은 이를 일체로서 관찰할 때 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당하므로, 그 처분에 있어 근로기준법에 의한 제한을 받는다. 따라서 이러한 직권면직은 그 바탕이 된 대기발령이 인사규정에 의하여 정당하게 이루어진 것일 뿐 아니라 대기발령 후 3개월 동안 그 대기발령의 사유도 소멸되지 않아야 정당한 처분으로서 효력이 인정되고, 대기발령 자체가 그 사유의 부존재로 정당성이 없는 것이라면 이로써 직권면직 역시 정당성을 결여하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다43351 판결,대법원 2004. 10. 28. 선고 2003두6665 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실관계를 토대로, 이 사건 대기발령은 그 사유가 인정되지 않아 부당하므로 이를 전제로 하는 이 사건 직권면직 역시 정당성이 없어 무효라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대기발령 또는 직권면직에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
정리담보권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 산은캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수)
【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 이론테크놀로지의 관리인 김의평
【피고 소송수계신청인】 파산자 주식회사 이론테크놀로지의 파산관재인 변호사 이백수
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나56914 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 피고소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 피고소송수계신청인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘회사정리법’이라 한다)의 부인 항변에 대하여
회사정리법상 부인의 대상이 되는 행위가 정리채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적ㆍ구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 정리채권자가 정리회사 재산의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자의 보호와 이해관계의 조정이라는 회사정리법의 지도이념이나 정의관념에 비추어회사정리법 제78조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 정리회사의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적ㆍ의도와 동기 등 정리회사의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 정리회사와 채권자와의 관계, 채권자가 정리회사와 통모하거나 정리회사에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다78898 판결 참조).
 원심이 판시한 사정에, 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 양도담보권 설정행위는 그 후에 이루어진 다른 담보제공행위에 비하여 주식회사 이론테크놀로지(이하 ‘이론테크’라 한다)의 정상화 가능성을 염두에 두고 이루어진 것일 뿐 아니라 이론테크가 부도난 시점과 비교하여 차이가 있는 점, 이 사건 양도담보권 설정행위 당시 이론테크의 정상화를 위하여 여러 조치가 제시되어 실제 이행된 점, 이 사건 재고자산에 대하여 처음으로 담보제공하였다는 점 등을 더하여 보면, 원심이 신의칙과 공평의 이념에 비추어 이 사건 양도담보권 설정행위가 상당성이 있는 행위라고 판단하고 나아가 무상행위와 같이 볼 수 있는 유상행위라고 할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 그 판단에회사정리법 제78조 제1항 제1호,제3호,제4호에서 규정한 부인권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 상고이유의 주장은 원심의 부가적인 판단을 다투는 내용으로 판결 결과에 영향이 없다.
 2. 이론테크 파산관재인의 소송수계신청에 대하여
 이론테크의 파산관재인은 이론테크가 이 법원 소송 계속중 파산선고를 받았다고 하여 이 법원에 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면, 피고의 상고에 의하여 이 사건이 상고심 소송 계속중 피고 소송대리인이 상고이유서를 제출한 이후에 이론테크에 대한 파산선고가 있었던 사실을 알 수 있는바, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 이론테크의 파산관재인이 소송을 수계할 필요성이 더 이상 존재하지 아니한다 할 것이므로 이 사건 소송수계신청은 이유가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고와 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 피고소송수계신청인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 금강 담당변호사 김원태외 1인
【원심판결】 부산고법 2007. 5. 31. 선고 2007노123 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 피고인의 판시 후보자매수로 인한 공직선거법 위반의 범행을 유죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
선거일 후에 선거구민 등에게 금품 또는 향응을 제공한 행위가공직선거법 제113조 제1항 소정의 ‘후보자 등의 기부행위제한’ 위반죄와같은 법 제118조 소정의 ‘선거일 후 답례금지’ 위반죄에 동시에 해당할 때에 그 양 죄의 관계는형법 제40조 소정의 상상적 경합관계라고 보아야 한다.
 원심이 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 이상규에게 현금 1,000만 원을 교부한 행위에 대하여 유죄로 판단된같은 법 제113조 제1항 위반죄에 대하여는 주문에서 유죄로 선고하고 무죄로 판단된같은 법 제118조 위반죄에 대하여는 이유 중에 무죄로 판시한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양 죄의 죄수관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

선거일 후에 선거구민 등에게 금품 또는 향응을 제공한 행위가공직선거법 제113조 제1항의 ‘후보자 등의 기부행위제한’ 위반죄와같은 법 제118조의 ‘선거일 후 답례금지’ 위반죄에 모두 해당할 때, 그 죄수관계(=상상적 경합)
유치권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여
토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여
유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 나머지 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한민법 제643조가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건
[2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
직권면직처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전남곡성교육청 교육장 (소송대리인 변호사 정병섭)
【원심판결】 광주고법 2005. 8. 25. 선고 2004누113 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대ㆍ명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 등 참조).
 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 교육인적자원부장관이 공립유치원 교사의 임용권을 당해 교육감에게 위임하였고, 교육감은 공립유치원 교사의 관내전보, 직위해제, 의원면직, 신규채용권한을 교육장에게 재위임하였을 뿐 직권면직 권한까지 재위임한 바는 없으므로 피고가 공립유치원 교사인 원고에 대하여 이 사건 직권면직처분을 한 것은 적법한 위임 없이 권한 없는 자가 행한 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 당연무효는 아니고,근로기준법 제30조 제2항은 교육공무원인 원고에게는 적용되지 아니하며, 이 사건 처분을 하면서 사전통지절차를 거치지 아니한 것은 취소사유에 불과하고,교육공무원법 제50조 제3항의 규정은 직권면직처분에는 그 적용이 없다고 보아 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 행정처분의 당연무효ㆍ휴업기간 중 해고금지ㆍ사전통지절차ㆍ진술기회부여 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 사건 처분이 당연무효가 아니라고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원고의 이 사건 소가 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 비추어 허용될 수 없다는 원심의 판단은 가정적 판단에 지나지 아니하여 그 판단에 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이므로 이에 관한 상고이유의 주장은 나아가 판단할 필요 없이 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준
[2] 교육장의 공립유치원 교사에 대한 직권면직처분이, 적법한 위임 없이 권한 없는 자가 행한 처분으로서 그 하자가 중대하지만 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 당연무효는 아니라고 한 사례
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김우성)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2006. 4. 6. 선고 2004나5998 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 제1심 공동피고 주식회사 삼도산업(이하 ‘삼도산업’이라 한다)이 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다)과 사이에 그 판시와 같이 1994. 4. 30.경부터 1995. 10. 13.경까지 네 차례에 걸쳐 여신거래약정을 체결하고 이에 기하여 돈을 대출받은 사실, 피고는 삼도산업의 동남은행에 대한 위 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 동남은행은 1998. 6. 29. 원고에게 위 대출금채권을 양도하고 그 채권양도의 통지 권한도 원고에게 위임한 사실, 원고는 주채무자인 삼도산업에 대하여 1998. 12. 7. 대출관련 서류에 신고된 주소가 아닌 다른 주소로 채권양도통지서를 발송하였으며, 이 사건 소송이 계속 중이던 2005. 10. 12. 다시 주채무자인 삼도산업의 신고된 최종 주소로, 2005. 10. 26.에는 삼도산업의 대표자 주소로 다시 채권양도통지서를 발송한 사실, 위 각 여신거래약정 당시 삼도산업이 그 적용을 승인한 은행여신거래기본약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)에는, 채무자는 거래에 필요한 채무자의 명칭ㆍ상호ㆍ대표자ㆍ주소 등과 인감ㆍ서명을 은행이 정한 용지에 의하여 미리 신고하고(제15조 제1항), 은행이 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 추정한다(제16조 제1항)고 규정되어 있는 사실 등을 인정하고, 채권양도 사실을 보증채무자에게만 통지하고 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에는 그 양도로써 주채무자는 물론 보증채무자에게도 대항할 수 없다는 법리 아래, 2005. 10. 12.자 채권양도통지가 유효하다는 원고의 주장에 대하여는 위 통지 당시 삼도산업은 이미 해산되고 동남은행에 신고한 최종 주소에서도 이사하여 그 소재가 불명하였던 점에 비추어 이 사건 약관 제16조 제1항에 의한 위 통지의 도달 추정은 번복되었다고 보아 그 통지의 효력을 부인하고, 또한 1998. 12. 7.자 및 2005. 10. 26.자의 각 채권양도통지가 유효하다거나 또는 제1심에서의 삼도산업에 대한 소장 부본 송달과 채권양도통지서의 서증 제출에 의하여 채권양도의 통지가 적법하게 이루어졌다는 원고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 모두 배척한 다음, 주채무자인 삼도산업에 대한 적법한 채권양도의 통지가 없는 이상, 보증채무자인 피고에 대하여도 그 채권양도를 주장할 수 없다고 하여, 피고에 대한 이 사건 양수금청구를 기각하였다.
 2. 그러나 2005. 10. 12.자 채권양도통지의 효력을 부인한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 약관 제16조 제2항은 채무자가 그 주소 등의 변경신고를 게을리 함으로 말미암아 은행이 그 신고된 최종 주소로 발송한 서면통지 또는 기타 서류가 채무자에게 연착하거나 도달되지 아니한 때에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다고 규정하고 있고, 원고는 이 사건 약관 제16조 제1항의 규정 뿐 아니라 제16조 제2항의 규정에 기하여서도 2005. 12. 10.자 채권양도통지의 효력 발생을 주장하고 있음(기록 253면)을 알 수 있다.
약관의 규제에 관한 법률 제12조 제3호는 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있는데, 은행이 채무자의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 혹은 보통일반인의 주의만 하였더라면 그 변경된 주소 등 소재를 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있어 알지 못한 경우에도 이 사건 약관 제16조 제2항을 문언 그대로 해석ㆍ적용한다면 이는 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 것이 되므로 위 법률의 규정에 따라 무효라 할 것이고, 따라서 위 약관조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 은행이 과실 없이 채무자의 변경된 주소 등 소재를 알지 못하는 경우에 한하여 적용되는 것이라고 해석하여야 한다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다35379 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 2005. 10. 12.자 채권양도통지 당시 삼도산업은 이미 해산되고 그 신고한 최종 주소에서도 이사하여 소재가 불명할 뿐 아니라 그 대표자의 주민등록도 말소된 상황이어서, 동남은행 또는 위 통지를 위임받은 원고로서는 삼도산업의 변경된 주소 등 소재를 알 수 없어 그 신고된 최종 주소로 위 통지를 발송하였던 것임을 알 수 있고, 이와 같이 동남은행 또는 원고가 삼도산업의 소재를 알지 못한 데에 어떠한 과실이 있었다고 보기도 어려운바, 사정이 그러하다면 이 사건 약관 제16조 제2항은 위 통지에 관하여 유효하게 적용된다고 할 것이므로, 위 채권양도의 통지는 위 약관조항에 따라 보통의 우송기간이 경과한 때에 주채무자인 삼도산업에 도달한 것으로 간주할 수 있다.
 그럼에도, 원심은 이 사건 약관 제16조 제1항에 의한 위 통지의 도달 추정이 번복되었다고만 판단하였을 뿐 나아가 이 사건 제16조 제2항에 의하여 위 통지의 도달을 간주할 수 있는지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 위 통지의 효력을 부인하여 피고에 대한 이 사건 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 채권양도의 통지 또는 이 사건 약관의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)
【피고, 상고인】 고양세무서장외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 조영식외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 24. 선고 2005누1031 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고 한다) 제49조 제1항 제3호에 의하면, 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의하고, 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로, 상속개시일 전후 6월 또는 증여일 전후 3월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 공매사실이 있는 경우 그 공매가액을 포함한다 할 것인바, 원고들이 소외 1 등으로부터 ‘소외 2 주식회사’(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다)의 비상장주식을 증여받을 당시에 적용되던 구 시행령 제49조 제1항 제3호는 별다른 제한 없이 공매가액을 시가로 인정하였고, 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호 단서에 의하여 비로소 일정한 경우 공매가액 등을 시가에서 배제하는 제한 규정이 도입된 점 등 공매가액의 시가성과 관련된 법령의 내용, 취지 및 개정경과 등에 비추어, 그 공매절차의 공정성이 훼손되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 시행령 제49조 제1항 제3호에 의한 당해 재산의 공매가액은 시가로 인정되고, 비상장주식에 대한 공매가액에 대하여도 같은 법리가 적용된다 할 것이다.
 기록상 공매가액의 시가성을 배제할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 같은 취지에서 물납 재산인 소외 2 회사 비상장주식의 공매가액을 동종의 소외 2 회사 비상장주식에 대한 시가로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속세 및 증여세법 제60조의 시가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 지적하는 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누3408 판결은 이 사건과 사안을 달리할 뿐만 아니라 그 판시 취지가 상이하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없고(대법원 1982. 2. 23. 선고 80누543 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001두9394 판결 등 참조), 경영권의 지배를 수반하는 주식의 양도에 있어서의 주식가액을 시가로 볼 수 없다는 것은 회사의 경영권을 수반하는 주식의 양도는 그렇지 아니한 경우에 비하여 상대적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 그 양도대금을 바로 당해 주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지인바(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누12011 판결 참조), 이 사건 물납된 소외 2 회사의 비상장주식은 경영권의 지배를 수반하는 경우가 아니므로 그 공매가액을 원고들이 증여받은 소외 2 회사 주식의 시가로 보는 데 장애사유가 될 수 없다. 따라서 원심이 물납된 주식의 공매가액을 시가로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경영권 수반 비상장주식의 시가 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 비상장주식에 관한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호에 의한 공매가액을 상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 시가로 볼 수 있는지 여부(적극) 
[2] 공매가액의 시가성을 배제할 만한 특별한 사정이 없는 경우, 물납 재산인 비상장주식의 공매가액을 동종의 비상장주식에 대한 시가로 인정한 것이 정당하다고 본 사례
[3] 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우의 거래가격을 그 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 의하면, 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의하고, 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립한다고 인정되는 가액으로, 상속개시일 전후 6월 또는 증여일 전후 3월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 공매사실이 있는 경우 그 공매가액을 포함하는바, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호는 별다른 제한 없이 공매가액을 시가로 인정하였고, 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호 단서에 의하여 비로소 일정한 경우 공매가액 등을 시가에서 배제하는 제한 규정이 도입된 점 등 공매가액의 시가성과 관련된 법령의 내용, 취지 및 개정경과 등에 비추어, 그 공매절차의 공정성이 훼손되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 상속세 및 증여세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 의한 당해 재산의 공매가액은 시가로 인정되고, 비상장주식에 대한 공매가액에 대하여도 같은 법리가 적용된다.
[2] 공매가액의 시가성을 배제할 만한 특별한 사정이 없는 경우, 물납 재산인 비상장주식의 공매가액을 동종의 비상장주식에 대한 시가로 인정한 것을 정당하다고 본 사례. 
[3] 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없고, 경영권의 지배를 수반하는 주식의 양도에 있어서의 주식가액을 시가로 볼 수 없다는 것은 회사의 경영권을 수반하는 주식의 양도는 그렇지 아니한 경우에 비하여 상대적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 그 양도대금을 바로 당해 주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지이다.
업무상과실선박파괴 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2006. 9. 21. 선고 2006노880 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,도선법 제2조 제2호 소정의 도선사(導船士)인 피고인으로서는도선법 제20조 제1항,도선법 시행규칙 제18조 제1항 [별표 5] 소정의 강제도선구(强制導船區)인 부산항 도선구에서 판시 현대 하모니호(HYUNDAI HARMONY, 총톤수 13,267톤, 이하 ‘하모니호’라 한다)에 승선하여 당해 선박을 도선하게 되었으면 위 선박을 부산항 도선구 밖까지 직접 도선하여 충돌위험을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 하모니호가 부산항 제3호 등부표를 지날 무렵 정당한 사유 없이 하모니호에서 하선함으로써 도선사에 비하여 상대적으로 항만사정이나 한국인과의 교신에 익숙하지 못한 데다 선박운용기술이 떨어지는 중국인 선장공소외 1로 하여금 부산항 강제도선구 내에서 조선하도록 한 업무상 과실이 있고, 나아가 피고인이 위와 같이 강제도선구역 내에서 조기 하선함으로 인하여 그 후 하모니호의 선장공소외 1은 부산항 항만교통정보센터로부터 입항선인 판시 씨에스씨엘 칭다오호(CSCL QINDAO, 총톤수 39,941톤)의 행동이 의심스러우니 주의하라는 경고를 받았음에도 적기에 충돌회피동작을 취하지 못하여 결국 이 사건 선박충돌사고가 발생하게 하였으므로, 피고인의 위와 같은 업무상 과실과 이 사건 사고발생 사이의 상당인과관계도 인정된다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 법리오해 내지 사실오인에 관한 항소이유를 배척하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 과실에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
고양시재활용자원화시설민간위탁대상자선정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 초록광장
【피고, 상고인】 고양시장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 정연환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 6. 선고 2005누9226 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 참조).
 원심은, 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고를 재활용자원화시설의 민간위탁대상자로 선정할 당시와 그 선정 후 사업장 대상 부지를 지영동에서 사리현동으로 이전할 당시에는 ‘민원이 없을 것’만을 조건으로 내세웠다가 새로이 ‘주민동의서를 제출할 것’을 요구한 것은 부관의 사후변경에 해당한다고 할 것인데, 관계 법령에 주민동의서의 제출을 요하는 명문의 규정이 존재하지 아니할 뿐 아니라 그 위탁대상자 선정처분에 주민동의서 제출의무가 미리 유보되어 있었다거나 원고의 명시적 또는 묵시적 동의가 있었다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 부관의 사후변경은 위법하고, 따라서 이러한 위법한 부관에 위반하였음을 사유로 원고에 대한 위탁대상자 선정을 취소한 이 사건 처분 역시 위법하다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위탁대상자 선정 당시 ‘토지사용에 있어 관계 법령상의 제한이 없을 것’이란 조건을 내세웠는데 사리현동 부지에 관하여 위 조건이 충족되지 못하였기 때문에 이를 사유로 한 이 사건 처분은 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고 주장의 위 사유는 이 사건 처분 당시의 처분사유에 포함되었다고 보기 어려울 뿐 아니라 주민동의서를 제출하지 못하였다는 당초의 처분사유와 그 기본적인 사실관계에 있어 동일성이 인정된다고 보기도 어렵다고 하여 위 주장을 배척한 다음, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 앞서 본 법리와 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 처분사유의 의미를 오해하거나 그로 인하여 관련 사실을 오인한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 가부시키가이샤 어드밴티스트 (소송대리인 한양특허법인 담당변리사 김연수외 3인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2005. 1. 14. 선고 2004허4457 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
특허권의 권리범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이어서 특허청구범위의 기재가 명확하게 이해될 수 있는 경우에 출원명세서의 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면 등의 기재에 의하여 특허청구범위를 보완하거나 제한하여 해석할 것은 아니지만(대법원 2001. 9. 7. 선고 99후734 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004후776 판결), 특허청구범위에 기재된 발명은 원래 출원명세서의 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 전혀 참작하지 않는다면 그 기술적인 의미가 정확하게 이해될 수 없는 것이므로 출원발명에 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 해석은 특허청구범위에 기재된 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서 동시에 출원명세서의 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 참작하여 객관적·합리적으로 하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 명칭을 "전자부품의 시험방법 및 전자부품 시험장치"로 하는 이 사건 출원발명(출원번호: 1999-34644)의 특허청구범위 제8항(이하 ‘이 사건 제8항 발명’이라 한다)과 원심판시의 비교대상발명은 하나의 모선에서 나온 1개의 테스트 신호가 2개의 지선에 연결되는 점에서는 차이가 없고, 다만 비교대상발명은 하나의 모선에서 나온 1개의 테스트 신호가 스위칭 회로에 의하여 2개의 지선에 시간차를 두고 개별적으로 입력되는 점에 특징이 있다고 전제한 후, 그 거시증거에 의하여 전기전자 분야에서 병렬이라는 용어는 직렬에 대응하는 것으로서 동일한 단자쌍에 접속하는 것 또는 전기회로에 두 개 이상의 기기 또는 임피던스를 단자가 공통되게 연결하는 것에 사용되고 있다는 점을 인정하고, 이 사건 제8항 발명에서 사용하고 있는 ‘병렬’이라는 용어는 그 종속항인 이 사건 제11항 발명이나 발명의 상세한 설명 및 도면에 비추어 보면 테스트신호가 ‘동시에’ 입력되는 경우에 한정되지 않고 단자가 공통되게 연결되는 것을 의미하는 용어로 사용되고 있어서 이 사건 제8항 발명은 하나의 모선에서 나온 1개의 테스트신호가 스위칭 회로에 의하여 시간차를 두고 개별적으로 입력되는 비교대상발명을 포함한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제8항 발명의 "테스트 헤드의 적어도 한 개의 단자에 대해, 적어도 2개의 IC 소켓의 전자부품 측의 단자를 병렬로 분할하는 회로를 가지는 것"에서 문제되는 것은 ‘병렬 회로’ 그 자체의 의미라기보다는 ‘병렬로 분할하는 회로’의 의미가 무엇인지라고 할 것인바, 설령 원고의 주장과 같이 ‘병렬 회로’라는 용어가 전기신호가 동시에 입력되는 것을 의미하는 것으로 사용되는 경우가 있다고 하더라도, 여기서 문제되는 것은 ‘병렬로 분할하는 단자의 분할방법’이고, ‘하나의 단자를 병렬로 분할’한다는 용어의 일반적인 의미가 분할된 단자 전부에 동시에 전기신호를 인가하는 경우만을 한정하여 의미한다고는 볼 수 없으므로 이 사건 제8항에 기재된 사항은 그 문언의 일반적인 의미로 볼 때 원심이 인정한 바를 배제하는 것이 아닐 뿐 아니라, 이 사건 출원발명의 출원명세서 중 발명의 상세한 설명에는 "본 발명에 관한 분할회로는 특별히 한정되지 않고, 상기 IC 소켓 측에 설치해도 혹은 상기 테스트 헤드 측에 설치해도 된다. 분할회로를 테스트 헤드 측에 설치할 경우에는 상기 분할회로에 전환스위치를 구비하는 것이 바람직하다."라고 기재되어 있고, 이 사건 제8항 발명의 종속항인 이 사건 제11항 발명에는 "위 분할회로에 전환스위치가 설치되어 있는 것을 특징으로 하는 전자부품 시험장치"라고 기재되어 있어 이 사건 제8항 발명의 분할회로는 전환스위치를 갖춤으로써 그 스위칭 회로에 의하여 시간차를 두고 개별적으로 입력되는 경우를 포함하고 있다고 보이므로 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명 혹은 그 종속항의 기재를 참작하여 보아도 이 사건 제8항 발명은 비교대상발명과 같은 구성을 권리범위에 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 제8항 발명은 원심 판시의 비교대상발명에 의하여 진보성이 부정된다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 출원발명에 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단할 때, 특허청구범위의 해석 방법
[2] 명칭을 "전자부품의 시험방법 및 전자부품 시험장치"로 하는 출원발명의 진보성을 판단하면서 특허청구범위의 기재 외에 출원명세서상 발명의 상세한 설명과 첨부된 도면을 참작하여 권리범위를 해석한 사례

[1] 특허권의 권리범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정해지는 것이어서 특허청구범위의 기재가 명확하게 이해될 수 있는 경우에 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면 등에 의하여 특허청구범위를 보완하거나 제한하여 해석할 것은 아니지만, 특허청구범위에 기재된 발명은 원래 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 전혀 참작하지 않는다면 그 기술적인 의미가 정확하게 이해될 수 없는 것이므로, 출원발명에 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 해석은 특허청구범위에 기재된 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서 동시에 출원명세서상 발명의 상세한 설명이나 첨부된 도면을 참작하여 객관적·합리적으로 하여야 한다.
[2] 명칭을 "전자부품의 시험방법 및 전자부품 시험장치"로 하는 출원발명의 진보성을 판단하면서 특허청구범위의 기재 외에 출원명세서상 발명의 상세한 설명 및 첨부된 도면을 참작하여 권리범위를 해석한 사례.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김현정
【변 호 인】 변호사 김병수
【원심판결】 1.의정부지방법원 고양지원 2007. 2. 1. 선고 2006고단1790 판결 / 2.의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 18. 선고 2007고정494, 569(병합)
【주 문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 의정부지방검찰청 고양지청 2006년 압제874호 증제1 내지 5호, 같은 압제968호의 증제1호, 같은 압제1009호의 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 책임조각
 피고인이 문화관광부로부터 정당한 허가를 얻어 이 사건 게임장을 운영하다가 당국으로부터 영업정지처분을 받고 이를 다투었는데 의정부지방법원이 위 영업정지처분 효력정지 결정을 하여 이를 신뢰하고 영업을 계속하였으므로, 피고인은 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.
 나. 포괄일죄
 피고인은 판결이 확정된2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건의 범죄사실과 이 사건 각 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이어서, 위 확정된 판결의 효력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 위 각 범죄사실에 미친다고 할 것이므로 위 각 범죄사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다.
2. 판단
 가. 직권판단 
 직권으로 살피건대, 피고인은2007. 2. 1. 의정부지방법원 고양지원 2006고단1790 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년,2007. 7. 18. 같은 법원 2007고정494, 569(병합) 사건에서 벌금 700만 원을 각 선고받고 이에 불복 및 항소하여 당심 변론절차에서 위 두 사건이 병합되었는바, 피고인에 대한 위 두 사건의 범죄사실은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어형법 제38조 제1항 제2호에 따라 1개의 형을 선고하여야 하므로, 각 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 책임조각 주장과 포괄일죄 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 
 나. 책임조각 주장에 관한 판단
 피고인이 의정부지방법원으로부터 영업정지처분 효력정지 결정을 받았다는 사유만으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 다. 포괄일죄 주장에 관한 판단
 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이의정부지방법원 고양지원 2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 또한 피고인은 영업정지처분으로 인하여 2006. 6. 27.부터 40일정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 각 범죄사실과 같이 반복하여 영업을 재개 하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 피고인이 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있어 별개의 범죄가 성립한다고 보아야 하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
 그렇다면, 각 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각구 음반·비디오물 및 게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제3호,제32조 제3호,형법 제30조(제1 원심판시 각 범죄사실과 제2 원심판시 범죄사실 제1의 각항은 각 포괄하여)
1. 형의 선택 
 징역형 선택 
1. 경합범가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2

판사 김명숙(재판장) 남인수 홍은숙
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 우일기업 주식회사 (소송대리인 변호사 이인환)
【피고(반소원고), 피상고인】 보선건설 주식회사(소송대리인 변호사 배현탁외 1인)
【원심판결】 대구고법 2006. 7. 20. 선고 2005나1309, 2005나1316 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제6306호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법 목적과 관련 규정 등에 비추어, 건설업자가 정부투자기관 등이 발주하는 건설공사를 도급받음에 있어 미리 하도급받을 전문건설업자의 견적을 받아 도급예정금액을 산정할 수 있고, 이 경우 당해 건설공사를 도급받은 때에는 수급인과 전문건설업자는 그 견적한 내용대로 하도급을 체결하여야 한다고 규정한제30조 제2항을 수급인과 전문건설업자 사이에 위 규정에 따른 하도급계약이 체결된 것으로 간주하거나 견적서를 제출한 전문건설업자가 하도급계약의 체결을 포기하는 것을 금지하는 규정이라고는 볼 수 없다.
 원심은, 피고가 원고를 하도급받을 자로 한 하도급관리계획서에 기하여 이 사건 공사를 낙찰받았는데, 당시 원고는 피고와 실제로 하도급계약을 체결함에 있어서는 별도의 실행견적서에 의하되 그 금액이 다른 업체의 실행견적서의 금액보다 높을 때에는 하도급공사를 포기하기로 약정한 사실(그 내용이 기재된 서류를 이하에서 ‘이 사건 공사포기서’라고 한다), 그 후 원고의 실행견적서의 금액이 다른 업체의 견적서의 금액보다 높았던 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 공사포기약정이 유효한 것을 전제로 하여 피고에게 계약불이행책임이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공사포기서가 위조되었다고 볼 증거가 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나아가 그러한 원심의 판단이 정당한 이상, 피고가 원고의 하도급받을 권리를 침해하는 등의 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것으로 볼 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 이 사건 하도급공사를 포기하는 대가로 피고가 원고에게 2억 원을 지급하기로 약정한 사실을 인정하지 아니한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

구 건설산업기본법 제30조 제2항이 수급인과 전문건설업자 사이에 위 규정에 따른 하도급계약이 체결된 것으로 간주하거나 견적서를 제출한 전문건설업자가 하도급계약의 체결을 포기하는 것을 금지하는 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극)
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 블루크로스 앤드 블루쉴드 어소시에이숀 (소송대리인 변리사 나영환외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 녹십자홀딩스 (소송대리인 변리사 사광영)
【원심판결】 특허법원 2005. 9. 30. 선고 2005허3161 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심은, 지정서비스업을 ‘의료, 병원 및 관련 건강보호서비스의 선불재정업 및 관리업’{구 상표법 시행규칙(2001. 12. 24.자 산업자원부령 제146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항 관련 [별표] 2. 서비스업류 구분 제36류, 이하 ‘이 사건 지정서비스업’이라 한다}으로 하고으로 구성된 원고의 이 사건 등록서비스표(등록번호 제55611호)의 표장이 표시된 원심 판시의 ‘INQUARY(인콰이어리, 이하 ‘이 사건 잡지’라 한다)’ 잡지가 국내에 유입된 것이상표법 제2조 제1항 제6호에서 규정하는 서비스표의 광고행위에 해당하는지에 관하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 위와 같은 표장사용행위는 이 사건 잡지의 발행인이 원고임을 나타낸 것에 불과할 뿐 서비스표의 출처표시로서 사용된 것이 아니고 그 간행물에 대한 광고행위에 해당되는 것도 아니라는 취지로 이 사건 등록서비스표가 국내에서 사용된 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 미국의 민간의료보험회사들의 연합체로서 대행사를 통하여 미국 또는 캐나다에 주소를 둔 사람들에게 원고의 보험플랜을 판매하고 그 보험수혜자들로 하여금 원고와 협정을 맺은 미국 내ㆍ외의 병원네트워크를 이용할 수 있도록 하는 점, 원심 판시의 ‘블루카드 월드와이드 국제청구서식(이하 ‘이 사건 청구서식’이라 한다)’이란 위와 같은 경위로 판매된 원고의 보험플랜 ‘블루카드 월드와이드 프로그램’의 적용을 받으려는 자들이 미국 외 일부 병원에서 치료를 받을 때 사용되는 것인 점, 그러나 국내에는 원고의 영업소가 존재하지 아니한데다가 미국의 의료보험과 국내 의료보험은 상당히 다른 체제로 운영됨에도 불구하고, 원고는 이 사건 원심 변론종결일까지 구체적인 이 사건 지정서비스업의 국내 영업실태에 관하여 별다른 입증을 하지 못하고 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 청구서식이 국내 일부 병원에서 사용되었다는 사정만으로 이 사건 등록서비스표가 이 사건 지정서비스업에 대하여 국내에서 정당하게 사용된 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 등록서비스표에상표법 제73조 제1항 제3호 소정의 불사용 취소사유가 있다고 판단한 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 등록서비스표 “”의 표장이 표시된 외국잡지 ‘INQUARY(인콰이어리)’가 국내에 유입된 것이상표법 제2조 제1항 제6호에서 규정하는 서비스표의 광고행위에 해당하지 않는다고 한 사례
[2] 미국 민간의료보험회사들의 연합체가 고객들로 하여금 미국 외 병원에서 치료받을 때 사용하도록 하는 것인 ‘블루카드 월드와이드 국제청구서식’이 국내 일부 병원에서 사용되었다고 하더라도, 위 연합체의 등록서비스표 “”가 지정서비스업인 ‘의료 등 건강보호서비스의 선불재정업 및 관리업’에 대하여 국내에서 정당하게 사용된 것으로 볼 수 없으므로,상표법 제73조 제1항 제3호의 불사용으로 인한 등록취소사유가 있다고 한 사례
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 곽영철외 1인)
【피고, 상고인】 신용보증기금
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 25. 선고 2006나69556 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 서울휠타 주식회사와 피고 사이에 주식회사 삼남여지(이하 ‘삼남여지’라고 한다) 발행의 약속어음 4장(이하 ‘이 사건 약속어음들’이라고 한다)에 관하여 체결된 어음보험계약(이하 ‘이 사건 어음보험계약’이라고 한다)의 약관 제4조 제1항 제1호는 “부보어음이 어음발행인의 예금부족으로 인하여 그 지급담당금융기관으로부터 지급거절된 경우 이를 보험사고로 한다.”고 규정하고 있는바, 위 약관 조항의 문언, 위 어음보험제도는 중소기업자가 상행위와 관련하여 보유하고 있는 약속어음 또는 환어음의 부도 등으로 인하여 연쇄도산하는 위험을 방지함으로써 소기업 및 소상공인의 자유로운 기업활동을 촉진하고 구조개선 및 경영안정을 도모하여 균형있는 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 정부에 의하여 도입되었다는 그 제도의 취지(소기업 및 소상공인지원을 위한 특별조치법 제1조,제10조), 위 어음보험약관 제2조 제1항도 “이 약관은 물품 또는 용역을 제공한 중소기업이 그 대가로 구매자로부터 수취한 어음의 부도로 인하여 입게 되는 손해의 일부를 보험금지급으로써 보상하는 어음보험계약의 내용을 정합니다.”라고 규정하고 있는 점, 위 어음보험약관은 제7조 및 제17조 제1항 제2호에 어음이 위조 또는 변조된 경우 그 보험증권 및 보험계약을 무효로 하여 피고가 보험금 지급책임을 면할 수 있도록 하는 규정을 별도로 두고 있는 점 등을 종합하여 보면,위 약관상의 ‘부보어음이 어음발행인의 예금부족으로 인하여 그 지급담당금융기관으로부터 지급거절된 경우’에는 어음발행인이 그 지급기일에 예금부족으로 어음금을 지급할 수 없게 되자 부도를 면하기 위하여 허위의 위ㆍ변조신고를 한 경우 즉, 명목상으로는 위ㆍ변조신고를 사유로 지급거절되었지만 실질적으로는 예금부족으로 지급거절된 경우도 포함된다고 해석함이 상당한바, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 어음보험약관의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 약속어음들의 지급기일에 발행인인 삼남여지의 당좌거래계좌에는 결제가능한 예금이 부족하여 그 어음금이 지급될 수 없는 상태였으므로, 이 사건 약속어음들은 비록 명목상 위ㆍ변조신고로 지급거절된 것으로 되어 있지만 실질적으로는 예금부족으로 지급거절된 것이라고 본 다음, 피고로서는 이 사건 보험계약에 따라 원고에게 보험금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다소 부적절한 표현이 없지 아니하나 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 어음보험약관의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

어음보험계약 약관에서 보험사고로 규정하고 있는 ‘부보어음이 어음발행인의 예금부족으로 인하여 그 지급담당금융기관으로부터 지급거절된 경우’에 어음발행인이 예금부족으로 인한 부도를 면하기 위하여 허위의 위ㆍ변조신고를 함으로써 지급거절된 경우도 포함되는지 여부(적극)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 신경기상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 윤서욱)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김기현)
【원심판결】 수원지법 2006. 9. 7. 선고 2005나21484 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 소외인이 경기상호신용금고로부터 어음할인거래약정을 체결한 뒤 금 2억 원을 대출받았고 피고가 경기상호신용금고와 사이에 그 대출금채무에 대하여 연대보증계약을 체결하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단 누락, 이유불비 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정하고 있는데, 원래 위 두 채권이 독립된 것임에도 불구하고 이와 같은 효력을 인정하는 이유는 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라 어음수수 당사자 사이에서 원인채권의 시효소멸은 어음금 청구에 대하여 어음채무자가 대항할 수 있는 인적항변 사유에 해당하므로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 원인채권의 시효소멸로 인한 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되기 때문이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 참조). 그러나 이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효 중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸된 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸된 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.
 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 약속어음의 지급기일 이후인 1991. 9. 6. 적법한 지급제시가 있었고 그에 따라 배서인 소외인에 대한 소구권이 보존되었다 할지라도 소외인 소유의 자동차에 대한 판시 가압류 결정이 내려진 시점은 이미 그 소구권의 소멸시효기간인 1년이 도과한 때임이 역수상 명백한 이상 약속어음금채권을 피보전권리로 하는 판시 가압류 결정이 내려졌다고 하더라도 그 원인채권인 대출금채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수는 없고, 따라서 나아가 대출금채권의 주채무자인 소외인에 대한 시효의 중단이 있음을 전제로 보증인인 피고에 그 시효 중단의 효력이 미친다고 볼 여지는 없다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 주채무자인 소외인에 대한 원고의 대출금채권의 시효 진행이 그에 대한 약속어음금채권을 피보전권리로 하는 판시 가압류 결정으로써 중단되었다고 보고, 나아가 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 시효중단의 효력 역시 계속되며 이러한 주채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력은 보증인인 피고에까지 미친다고 판단하여 피고의 소멸시효 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 어음채권을 피보전권리로 하는 가압류에 기한 소멸시효 중단의 효과에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 부분은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정하고 있는데, 원래 위 두 채권이 독립된 것임에도 불구하고 이와 같은 효력을 인정하는 이유는, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이고 어음수수 당사자 사이에서 원인채권의 시효소멸은 어음금 청구에 대하여 어음채무자가 대항할 수 있는 인적항변 사유에 해당하므로, 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 원인채권의 시효소멸로 인한 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되기 때문이다. 그러나 이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸하고 시효 중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸한 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸한 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2007. 6. 15. 선고 2007노134 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 강원 인제군 남면 신남리 소재 (상호 생략) 주식회사의 대표이사로서, 피해자 공소외 1이 2002. 7. 13. 수원지방법원 2002카단17612호 부동산가압류결정에 의하여 위 회사 소유의 강원 인제군 남면 신남리 (이하 생략) 소재 대지를 가압류하여, 위 회사가 위 대지에 증축하여 군부대에 분양예정이던 (이름 생략) 아파트 45세대 중 21세대의 분양이 무산될 위험에 처하자, 사실은 피해자가 위 가압류를 해제하여도 피해자에게 700만 원을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 10. 9.경 군포시 산본동 소재 군포시민회관 주차장에서, 피해자에게 "당신이 가압류를 해 놓아 아파트 분양을 하지 못하게 되었으니 가압류를 해제해 달라. 그러면 1,000만 원을 지불하겠고, 우선 300만 원을 먼저 주고, 나머지 700만 원은 건물 준공이 완료되는 날로부터 일주일 이내에 모두 지불하겠다"라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가압류해제신청에 필요한 서류를 교부받아 가압류를 해제함으로써 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 
 2. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2 작성의 사실확인서를 제출하여 3,000만 원 채권을 피보전권리로 하는 이 사건 부동산가압류결정을 받았는데, 공소외 2가 피고인에게 위 사실확인서가 본인의 의사와 관계없이 공소외 1에 의하여 임의로 작성된 것이라는 내용의 확인서를 다시 작성하여 준 사실, 공소외 1이 피고인을 상대로 수원지방법원 2005가단52425호로 위 피보전권리 중 2,700만 원(이 사건 가압류해제 당시 피고인이 지급한 300만 원을 공제한 금원)의 공사대금청구의 소를 제기하였으나 그 청구권원(공사 관련 채권, 약정금 채권 또는 양수금 채권)의 존재를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 청구기각판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류결정은 실체상 아무런 채권이 없는 자의 신청에 의하여 내려진 것이어서 가압류권리자인 공소외 1은 그 가압류의 효력을 채무자인 피고인이나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가압류등기가 말소되었다고 하여 피고인이 이 사건 부동산의 교환 내지 평가가치의 상승으로 인한 담보가치 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다.
 3. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 재산상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다.
토지매수신청거부처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 금강유역환경청장
【제1심판결】 대전지방법원 2007. 4. 18. 선고 2007구합25 판결
【변론종결】2007. 8. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2006. 12. 19. 원고에 대하여 별지 목록 기재 각 부동산 및 물건에 관하여 한 매수신청거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2005. 4. 25. 피고에게금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항에 따라 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산 및 물건(이하 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)을 매수하여 달라는 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 나. 이에 대하여 피고는 2006. 12. 29. 원고에게 수계기금 사용의 공공성과 효율성 저해, 훼손된 지역의 원상복구 및 사후관리의 어려움 등의 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9호증의 각 기재
2. 당사자의 주장
 가. 원고
 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고는 법에 따라 이 사건 부동산 등에 관한 매수가격 협의 및 결정 등의 절차를 모두 마치고 원고에게 그 매수가격을 통보하면서 매도계약체결신청서를 제출하라는 통보까지 하였다. 그럼에도 불구하고 피고가 사후에 입장을 바꾸어 매수를 거부한 것은 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 행정상 신뢰보호의 원칙에 반한 것이거나 재량권을 일탈 남용한 것으로서 위법하다.
 나. 피고
 첫째로, 국가가 금강수계관리기금으로 해당 지역의 토지 또는 그 정착시설 등을 매수하는 것은 사법상 계약으로서 국가는 매매계약을 체결하기 전까지는 그 매수의사를 철회할 수 있는 것이고, 이는 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 
 둘째로. 원고는 이 사건 부동산 등을 저가에 경락받아 피고에게 고가에 매도함으로써 단기 시세차익을 얻으려 하고 있다. 피고는 수계관리기금의 공공성 및 효율성 확보라는 관점에서 원고의 매수신청을 거부한 것이므로, 가사 위 거부 통보가 행정처분에 해당한다 하더라도 이는 적법한 법집행행위에 해당한다.
3. 이 사건 소의 적법 여부
 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등 참조).
 그런데 국가가법 제8조 제1항에 따라 금강수계 상수원 상류지역의 토지 등을 그 소유자로부터 매수할 것인지 여부는 국가가 금강수계관리기금의 공공성과 효율성 등을 감안하여 매수우선순위, 매수가격 등에 관한 판단에 따른 재량에 속하는 것이고 토지 등의 소유자에게 그 매수를 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건에서 원고의 매수신청을 거부한 피고의 행위는 공권력의 행사로서 이루어진 것이 아닌 사경제주체로서의 매매거부의 의사표시에 불과하므로 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 권순일(재판장) 송인혁 이미선
학교보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 15. 선고 2007노79 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인은 면소.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 학교보건법위반의 공소사실은, ‘피고인은 서울 도봉구 방학동(지번 생략) 소재에서 물레방아 상호로 노래연습장을 운영하는 자인바, 학교환경위생정화구역 안에서는 노래연습장을 운영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2005. 12. 6. 학교환경위생정화구역 안에 있는 위 노래연습장에서 노래방기계 10대 등 노래를 부를 수 있는 시설을 설치하여 놓고 불특정 다수의 손님을 상대로 노래연습장 영업을 한 것이다’는 것인바, 제1심은 이에 대하여 유죄를 선고하였고, 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 양형부당 주장을 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그런데 피고인은 이 사건 공소사실과는 별도로 ‘피고인은 물레방아라는 상호로 노래연습장을 운영하는 자인바, 노래연습장 영업을 하고자 하는 자는 관할구청장에게 등록하여야 함에도 등록하지 않고, 2005. 5. 11.부터 2006. 2. 17.까지 서울 도봉구 방학동(지번 생략) 소재 위 노래방에서 약 80평 규모에 객실 10개와 노래방기기 등을 설치하고 불특정 다수인을 상대로 1일 약 100,000원의 수입을 올리는 노래연습장 영업을 한 것이다’라는 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반의 공소사실로 기소되어,서울북부지방법원 2006. 6. 2. 선고 2006고정974 판결로서 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았고, 이에 항소하였으나서울북부지방법원 2006. 9. 1. 선고 2006노651 판결로 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고받았으며, 이에 상고하였으나 2006. 11. 9. 그 상고가 기각된 사실이 있고,한편 이 사건 학교보건법위반죄와 위 판결이 확정된 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄는 단일한 노래연습장 영업행위가 학교보건법과 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 경우로서 상상적 경합관계에 있으므로(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4172 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3038 판결 등 참조), 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄에 관한 위 확정판결의 효력은 이 사건 학교보건법위반의 공소사실에도 미치고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하여형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에게 면소를 선고하였어야 한다.
 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 소극적 소송조건 또는형사소송법 제326조 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 대법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항 기재와 같은바, 이를 유죄로 인정한 제1심판결에는 위와 같이형사소송법 제326조 제1호에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 직권으로 제1심판결을 파기하고, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 면소를 선고하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1420 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 선거운동방법제한 위반의 점에 대하여
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 "누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소"라고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 그러한 행위의 금지기간에 관하여는 별도의 규정을 두지 않고 있다. 반면에 법 제50조 제2항은 "임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중에는 선거운동을 위하여 조합원을 호별방문을 하거나 특정장소에 모이게 할 수 없다."라고 규정하여 그 행위의 금지기간을 정관에서 정하도록 명시적으로 위임하고 있다. 이상의 규정들을 종합하여 살펴보면, 법 제50조 제2항의 행위와는 달리 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관이 정하는 행위는 기간제한이 없이 행할 수 있는 것이라고 해석하여야 하므로, 정관에서 법 제50조 제4항의 선거운동방법을 행할 수 있는 기간에 관한 제한을 별도로 규정하고 있다고 하더라도, 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에서 정하는 행위를 위 기간 전에 행하였다고 하여, 이를 법 제50조 제4항 위반죄로 처벌하는 것은 확장해석이나 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다고 할 것이다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 대전·충남양돈축산업협동조합 정관 제75조(선거운동) 제5항은 선거운동의 방법으로 "소형인쇄물의 배부"와 "전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소"를 규정하고, 제6항에서 "제5항의 규정에 의하여 행할 수 있는 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다."고 규정하고 있으며, 피고인은 공소외 1 내지 4와 공모하여 조합장 후보 공소외 1이 후보등록을 마친 2006. 2. 2. 이전인 2005. 12. 8.경부터 2006. 2. 1.경까지 사이에 조합원들에게 전화를 하여 공소외 1에 대한 지지를 호소하였음을 알 수 있는바, 전화를 이용하여 지지를 호소하는 방법은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 위 조합이 정관으로 정한 것으로서 적법한 방법이라고 할 것이고, 정관 제75조 제6항에서 위 선거운동방법을 할 수 있는 기간을 제한하고 있다고 하여 이를 위반한 행위를 법 제50조 제4항의 위반행위라고 해석할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 행위를 법 제50조 제4항의 선거운동방법제한규정 위반행위로 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 죄형법정주의에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 선거운동 관련 금전 등 수수의 점에 대하여
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 공소사실 중 공소외 1로부터 조합장 당선을 위하여 사용하여 달라는 명목으로 금전을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정하고 피고인으로부터 그 금전을 추징한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 선거운동방법제한 위반의 점에 관한 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 결국 전부 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에 정한 것을 기간제한 없이 할 수 있는지 여부(적극) 및 정관에서 선거운동방법에 ‘기간제한’을 두었더라도 그 위반행위를 위 법률 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 축산업협동조합의 정관에서 정한 방법인 ‘전화를 이용한 지지호소’를 하였다면, 설령 위 정관이 규정한 선거운동 기간의 제한을 위반하였다고 하더라도 위 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 농업협동조합법 제50조 제4항은 "누구든지 임원선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소"라고 규정하고, 같은 법 제172조 제2항 제2호는 위 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 그러한 행위의 금지기간에 관하여는 별도의 규정을 두지 않고 있는바, 같은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관이 정하는 행위는 기간제한 없이 할 수 있다고 해석하여야 하므로, 정관에서 위 선거운동방법을 행할 수 있는 기간에 관한 제한을 별도로 규정하고 있더라도, 같은 법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 정관에서 정하는 행위를 위 기간 전에 행하였다고 하여, 이를 같은 법 제50조 제4항 위반죄로 처벌하는 것은 확장해석이나 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니한다.
[2] 농업협동조합법 제50조 제4항의 선거운동방법 중 축산업협동조합의 정관에서 정한 방법인 ‘전화를 이용한 지지호소’를 하였다면, 설령 위 정관이 규정한 선거운동 기간의 제한을 위반하였다고 하더라도 위 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.