토지및건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.10.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 9. 25. 선고 2008가합4880 판결
【변론종결】2009. 9. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 3, 6 내지 8, 17, 19, 20. 25, 36, 을 1, 4 내지 8(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인소외 5의 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.
 가. 이 사건 각 부동산의 소유 관계
 (1)소외 6은 그 소유의 고양시 덕양구○○동(이하지번 1 생략) 임야 53,455㎡(이하 분할전 토지라 한다) 지상에○○동산 납골당을 신축하기로 하였고, 피고는 그 신축공사를 하였는데,소외 6은소외 7과소외 8에게 분할전 토지와 건축 중이던 건물을 매도하고 2001. 8. 25. 분할전 토지 중 9/10 지분에 관하여소외 7에게, 1/10 지분에 관하여소외 8에게 각 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (2) 이에 따라○○동산 납골당의 건축주가 2001. 8. 30.소외 6에서소외 7과소외 8로 변경되었는바(그 후 2002. 12. 11.소외 8 단독 명의로 변경되었다),소외 7은 피고에게○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 도급주었고,소외 8은 피고에게 그 도급대금을소외 7과 연대하여 지급하겠다고 약정하였다.
 (3) 당초 피고는 2000. 2. 5.경○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 합계 대금 2,323,149,740원(부가가치세 포함)에소외 9 주식회사와 28개 업체에 하도급주어 공사를 진행해 왔었는데,소외 7과소외 8로부터 위와 같이 도급을 받음에 따라 하도급업체로 하여금 계속 공사를 하게 하여 2002. 12. 말경 그 공사를 완성하고○○동산 납골당에 대하여 사용검사를 받았다.
 (4) 분할전 토지에서 고양시 덕양구○○동(이하지번 2 생략) 임야 9,453㎡가 분할되어 나오고, 위 같은 동(이하지번 2 생략) 토지는 같은 동(이하지번 3 생략) 임야 8,956㎡와 같은 동(이하지번 4 생략) 임야 410㎡, 같은 동(이하지번 5 생략) 임야 87㎡로 각 등록전환 및 분할되었으며, 2003. 1. 8. 같은 동(이하지번 3 생략) 토지의 지목이 묘지로 변경되어 별지 목록 1항 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)가 되었다.
 (5)소외 12는 분할전 토지에 관하여소외 7과소외 8로부터 소유권이전청구권 가등기를 경료받았다가 2003. 1. 8. 가등기에 기한 본등기를 경료하고 같은 날소외 8 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었으며,소외 8은 같은 날 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (6) 2003. 1. 8.○○동산 납골당인 별지 목록 2항 기재 건물(2006. 11. 2. 등기부상 명칭이 ‘○○동산 추모관’에서 ‘추모공원 ◎◎’으로 변경되었다. 이하 이 사건 건물이라 하고, 이 사건 토지와 이 사건 건물을 합하여 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여소외 8 명의의 소유권보존등기가 경료되었고,소외 8은 같은 날 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (7)소외 8과소외 10은 2003. 1. 8. 주식회사 한국토지신탁(이하 한국토지신탁이라 한다)과 사이에 우선수익자를 주식회사 한국외환은행(이하 외환은행이라 한다)으로 하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 한국토지신탁 명의로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (8) 원고는 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 대금 6,398,736,830원(토지 2,444,953,304원 + 건물 3,953,783,526원)을 지급하고 같은 날 소유권이전등기를 경료받았고, 같은 날 한국자산신탁 주식회사(이하 한국자산신탁이라 한다)와 사이에 우선수익자 주식회사 프라임상호저축은행,소외 11, 신탁원본 및 신탁이익 수익자 원고로 하되, 원고가 이 사건 각 부동산을 계속 점유 관리하고 신탁계약이 종료되면 원고가 이 사건 각 부동산을 반환받기로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 한국자산신탁 명의로 경료해 주었다.
 나. 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 점유 취득
 (1) 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 건물 유리창, 바닥, 외벽 등에 피고 대표이사 명의로 “위 납골당은 유치권 행사의 대상이므로 무단출입을 금한다”는 취지의 공고문과 현수막 등을 부착하고 사무실에 잠금장치를 하였으며 주간에 출입문에서 외부인이나 차량의 출입을 통제하다가, 2006. 6. 28.경부터는소외 12로 하여금 용역업체와 계약을 체결하게 하여 관리인력을 늘리고 야간에도 위 납골당에 상주하도록 하였으며 출입문에도 잠금장치를 하는 등 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔다.
 (2) 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서도 유치권자로서 신고하였다.
 다. 원고의 이 사건 각 부동산 점유침탈
 (1) 원고는 2006. 8. 2. 원고의 납골당 운영본부장인소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고가 고용한 용역업체 직원 등에 대하여 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 위 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였다.
 (2)소외 2는 전항의 사실로 기소되어2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 “2006. 8. 2. 위 납골당에서, 금원을 지급하여 동원한 경비용역업체 약 70명의 인원과 함께 위 장소에 가서 점유를 확보하는 과정에서 피해자들에게 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 그들을 위 납골당에서 내쫓아 폭행하고, 그 곳에 설치되어 있던 플래카드 수 개를 철거하여 버림으로써 시가 미상의 재물을 손괴하였다”는 범죄사실로 징역 10월을 선고받았고,2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정되었다.
 라.소외 3 주식회사의 납골당 운영과 관련 소송
 (1) 원고는 2007. 1. 26.소외 3 주식회사와 사이에 이 사건 각 부동산을 전세보증금 7,000만 원, 기간 2007. 2. 1.부터 24개월(이후 그 기간이 연장된 것으로 보인다)로 하는 임대차계약을 체결하였고, 2007. 2. 2. 원고가 이 사건 각 부동산의 분양·관리를소외 3 주식회사에게 위탁·대행케 하고 원고가 납골당의 분양순이익 중 45%를소외 3 주식회사에게 지급하기로 하는 내용의 봉안시설 운영대행계약을 체결하였다.
 (2) 원고는 그 무렵소외 3 주식회사에게 이 사건 각 부동산의 점유를 이전하면서 위 납골당에 설치된 봉안시설의 분양·관리업무를 위탁하였고,소외 3 주식회사는 이 사건 각 부동산에서 당심 변론종결일 현재까지 납골당 영업을 하고 있다.
 (3) 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소(의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서, 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소(서울고등법원 2008나36284호)와 상고(대법원 2009다5155호)가 모두 기각되어 위 1심 판결이 확정되었다.
 (4) 한편,소외 3 주식회사가 원고와 사이에 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 따른 집행이 이루어지지 못하고 있으며, 그 결과 피고는 당심 변론종결시까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못한 상태이다.
2. 당사자의 주장
 가. 원고
 피고의 유치권은 아래와 같은 이유로 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있으므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권에 대한 부존재 확인을 구한다.
 (1) ① 피고 주장의 공사대금채권은소외 8과 함께 공사대금채권을 부풀리거나 허위로 만들어 낸 것으로소외 8의 피고에 대한 미지급 공사대금채권은 피고 주장의 34억 원보다 훨씬 적을 뿐 아니라, ② 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고의소외 8에 대한 공사대금채권은소외 8과 외환은행의 공사대금 변제,소외 8의 채무인수, 하수급인에 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였으며, ③소외 8의 피고에 대한 미지급한 공사대금채무가 남아 있다고 하더라도 최종 변제일인 2003. 1. 8.부터민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과함으로써 시효로 소멸하였는바, 피고는 아무런 피보전권리 없이 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유하였다.
 (2) 피고가 2003. 1. 8. 외환은행에 대하여 미지급 공사대금채권이 12억 원이고 외환은행에 대하여 일체의 권리행사를 포기하는 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 포기하였고, 피고가 위 인증서를 작성하여 외환은행에 제출하고서도 위 공매절차에서 유치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부동산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다.
 (3) 피고가소외 12나 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로,소외 12와 용역업체 간에 체결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다.
 (4) 피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다. 
 나. 피고
 (1) 피고는소외 8에 대한 34억 원의 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 적법하게 성립하였다.
 (2)소외 8이 2005. 12. 11. 원고에게 34억 원의 공사대금채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다.
3. 판단
 가. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이나, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 경우에는 소멸한다고 할 것인바(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 등 참조), 피고가 미지급 공사대금채권을 피보전권리로 주장하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 가정하더라도, 2006. 8. 2.경부터 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였고 피고가 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 이상, 피고의 점유상실이 원고의 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 7. 선고 2003다46215 등 판결 참조).
 나. 나아가 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반되는지에 관하여 보건대, 점유를 침탈당한 자는 그 점유 침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로민법 제204조 소정의 점유회수 청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기할 수 있는 이상, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 이후에소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고소외 3 주식회사가 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 결과적으로소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니한다는 사정이 있다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
 다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니하고, 이 사건 각 부동산을 담보신탁해 둔 원고로서는 이 사건 각 부동산을 점유·관리할 권한을 가지고 신탁종료시 이 사건 각 부동산을 반환받을 지위에 있어 피고가 이를 다투고 있는 이상 유치권 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고의 유치권이 부존재함을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[부동산 목록 생략]

판사 허만(재판장) 이재석 김병룡