횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2007.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김선화
【변 호 인】 변호사 공익법무관 안창현
【원심판결】 서울서부지법 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 6월에 처한다. 
원심판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다. 
이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 무죄. 

【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 
 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 2월 및 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 
 2. 직권 판단 
 가. 공소장 변경 
 피고인의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 적용법조를 ‘ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제2호’에서 ‘ 같은 법 제7조 제2항’으로 바꾸고, 이어 적용법조에 ‘ 형법 제34조 제1항’을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 나. 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단 
 (1) 이 부분 공소사실의 요지 
 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는, "피고인은 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 1로부터 공소외 1의 채무에 보증을 서준 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략)(호수 생략)호 주택을 채권자들로부터 보호하기 위하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 2로부터 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다."라고 함에 있다. 
 (2) 이 법원의 판단 
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항에 의하면, "누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고, 이에 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정에 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 
 그런데 위 법 제2조 제1호, 제3호에 의하면, "명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하는 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 명의수탁자라고 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다."고 규정하고 있는바, 위 법 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이라고 할 것이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이어서, 공소사실 기재 주택에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 피고인으로서는 그 정을 모르고 그 명의로 위 주택에 관한 등기를 마친 공소외 3을 이용하여 위 법 위반죄의 간접정범이 될 수 없고, 달리 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2와 공소외 3 사이에 명의신탁약정을 체결하여 공소외 3이 명의신탁약정에 기하여 위 주택에 관하여 그 명의로 등기를 하도록 교사하였다거나 공소외 3과 공모하여 그 명의로 등기를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다(이에 따라 검사는 피고인을 간접정범으로 구성하는 공소장 변경을 신청하였다). 
 따라서 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나, 피고인이 위 주택의 명의수탁자의 지위에 있지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 존재하므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 다음과 같이 고치고, 증거의 요지에 ‘1. 피고인의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술’을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
 다 음 
 "피고인은 2003. 1. 초순경 공소외 1로부터 공소외 1의 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략)(호수 생략)호 주택을 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고 2003. 1. 29.경 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마치고 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 2003. 7. 24. 서울 서대문구 (지번 생략) 소재 □□공인중개사 사무실에서, 공소외 2의 허락 없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 2003. 8. 14. 공소외 4 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다."
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택 
형법 제355조 제1항, 징역형 선택 
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【양형이유】 피고인이 횡령한 금액이 9,500만 원 상당으로 적지 않은 점, 피해자에게 횡령금을 변제하거나 피해자와 합의되지 않은 점은 인정되나, 피고인이 실제 횡령한 금액은 위 주택 매매대금 9,500만 원에서 위 주택 담보 대출금 7,500만 원을 공제한 금액으로 공소장 기재 금액보다 훨씬 적어지는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는 위 2.의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2.의 나.(2)항 기재에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 乙이 그 정을 모르는 丙 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 乙로서는 丙을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없다.
[2] 甲으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 乙이 그 정을 모르는 丙 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 乙로서는 丙을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례.