점유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2007. 8. 24. 선고 2007나3414 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여
 가.구 수산업법(1975. 12. 21. 법률 제2836호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조가 어업권을 대부의 목적으로 할 수 없도록 한 것은, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러, 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 근본 취지가 있으므로, 어촌계의 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계의 사업을 이용시키는 것과 같은 방식으로 어촌계 명의의 어업권을 행사케 하고 그 대가를 징수하기로 하는 약정은 무효라 할 것이지만(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다8174 판결 참조),어장을 대상으로 한 공유수면매립사업을 시행하기 위하여 어업권자로부터 어장의 매립에 관한 동의를 받고 어장의 매립에 따른 어업권의 소멸을 전제로 그 피해를 보상해 주기로 하는 약정은 어업권의 행사에 대한 대가를 지급하기로 하는 약정이 아니어서 구 수산업법 규정에 따라 무효가 된다고 볼 수 없다.
 나. 원심은, 이 사건 제2약정이 원고가 이 사건 어장에 대한 공유수면매립공사를 진행하기 위하여 피고의 계원들에게 일정한 대가를 지급하고 피고의 계원들로 하여금 이 사건 어장에 대한 어업권의 행사를 포기하게 하는 계약으로서, 이는 수산업법이 금지하는 어업권의 대부에 다름 아니어서 무효이고, 그 결과 이 사건 제2약정의 일부인 이 사건 어장에 대한 점유권양수도계약도 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 제2약정은 피고의 계원들이 이 사건 어장에 대한 어업권의 행사를 포기하는 취지에서 원고에게 이 사건 어장의 점유권을 양도하고 그 대가로 원고로 하여금○○부락에의 진입을 위한 도로의 확장 등 부락에서 필요한 물적 설비를 하도록 하는 약정이라는 것이고, 한편 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것)은 공유수면을 매립하고자 하는 자로 하여금 건설부장관의 면허를 얻도록 하면서(제4조 제1항) 이를 위하여 어업권자 등 공유수면에 관하여 권리를 가진 자의 동의를 받도록 함과 아울러(제5조 제1호,제6조 제2호) 공유수면에 대한 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하도록(제16조) 규정하고 있으므로, 결국 이 사건 제2약정은 원고가 피고에게 대가를 지급하고 어업권을 행사하기로 하는 약정이 아니라 위 구 공유수면매립법에 따른 공유수면매립사업을 적절하게 시행하기 위하여 어장 매립에 대한 동의 및 피해보상을 약정한 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 약정은구 수산업법 제28조의 규정에 의하여 금지되는 어업권행사계약에 해당한다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은 이 사건 제2약정이 구 수산업법이 금지하는 어업권의 대부 약정과 다름 없어 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는구 수산업법 제28조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2. 제3점에 관하여
 가.소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 권리행사에 법률상의 장애가 없는 때를 말하므로, 정지조건부 권리에 있어서 조건 미성취의 동안은 권리를 행사할 수 없어 소멸시효가 진행되지 아니한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28822 판결,대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다21029 판결 등 참조).
 나. 원심은, 이 사건 제2약정에 따라 이 사건 어장의 인도를 청구할 권리는 채권적 청구권으로서 10년의 소멸시효에 걸리고, 위 약정 체결일로부터 10년 이상이 훨씬 경과한 시점에서 이 사건 소송이 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 어장 인도청구권은 소멸시효가 이미 완성되었다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 제2약정 제3조는 “본 계약상의 각 조항은 원고가 시행하는 해당 구역 공유수면매립허가를 득한 후에 유효하기로 한다.”라고 규정하고 있다는 것이어서, 이 사건 제2약정은 공유수면매립허가라는 장래의 불확실한 사실을 정지조건으로 하는 법률행위에 해당하므로, 원고가 이 사건 어장에 관한 공유수면매립허가를 받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 제2약정에 기한 원고의 이 사건 어장 인도청구권은 정지조건이 성취되지 못하여 소멸시효가 진행하지 아니하였다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 원고의 위 인도청구권이 시효소멸하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
 다만, 원고는 이 사건 제2약정의 존재 확인을 구하고 있는바, 원심으로서는 원고가 단순히 과거의 법률행위 자체의 존재 확인을 구하는 것인지, 아니면 이 사건 제2약정에 기하여 이루어진 현재의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것인지 여부를 석명한 후 그에 따라 확인의 이익 유무 및 청구의 당부에 관하여 판단하여야 할 것임을 지적해 둔다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심 판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]구 수산업법 제28조에서 어업권의 대부를 금지한 취지 및 어장에 대한 공유수면매립사업의 시행을 위해 어업권자로부터 어장 매립의 동의를 받고 어업권의 소멸을 전제로 그 피해를 보상하기로 한 약정이 위 규정에 반하여 무효인지 여부(소극)
[2] 어장에 대한 공유수면매립사업을 시행하려는 자가 어업권자로부터 어장의 점유권을 양도받고 그 대가로 진입도로 확장 등 마을에 필요한 물적 설비를 해주기로 약정한 사안에서, 이는 공유수면매립사업의 시행을 위하여 어장 매립에 대한 동의 및 피해보상을 약정한 것으로구 수산업법 제28조에서 금지하는 어업권행사계약에 해당하지 않는다고 본 사례
[3] 정지조건부 권리의 경우 조건 미성취 기간 동안 소멸시효가 진행하는지 여부(소극)
[4] 어장에 대한 공유수면매립사업의 시행을 위해 어업권자와 체결한 약정에 따라 그 사업을 시행하려는 자가 갖는 어장의 인도청구권은 공유수면매립허가라는 정지조건을 성취하지 못하여 소멸시효가 진행하지 않았다고 한 사례