아동·청소년의성보호에관한법률위반·주거침입·보호관찰명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2015.04.24 / 시행일:

【피고인 겸 피보호관찰명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자
【검 사】 전병주(기소), 도진호(공판)
【변 호 인】 법무법인 안양 담당변호사 강영철
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2014. 12. 24. 선고 2014고합198, 2014고합331(병합), 2014전고67(병합), 2014초기1119(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분 및 보호관찰명령 청구사건 부분을 파기한다. 
피고인을 징역 10월에 처한다. 
이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)에게 피고사건 전부에 대하여 유죄판결을 선고하면서 부착명령청구사건에 대하여는 검사의 청구를 기각하고, 보호관찰명령청구사건에 대하여는 검사의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인만이 항소하였으므로 결국 부착명령청구사건에 관하여는 상소의 이익이 없다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에도 불구하고 원심판결 중 피고인에 대한 부착명령청구사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 피고사건과 보호관찰명령청구사건만이 이 법원의 심판범위에 해당한다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점과 관련하여, 피고인은 피해자 김○○의 뒤를 쫓아 가다가 1m 정도 거리를 두고 뒤돌아보는 피해자의 얼굴을 10초간 주시한 사실이 있을 뿐으로, 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 할 수 없다. 
나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 무거워서 부당하다(피고인은 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점과 관련하여 부녀자를 추행할 의도가 없었다는 사실오인의 주장을 한다. 그러나 피고인의 위 주장은 주거침입의 공소사실은 인정하면서도 그에 관한 양형사유 중 하나인 주거침입의 동기에 관하여 다투는 것에 불과하여 양형부당의 주장으로 보고 판단하기로 한다). 
3. 판단
가. 피고사건 부분
 먼저 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점에 관한 사실오인의 주장에 관하여 본다. 
1) 이 부분 공소사실의 요지 
 피고인은 2014. 3. 25. 22:10경 광명시 (주소 1 생략) 앞에서, 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자 김○○(여, 17세)을 발견하고, 마스크를 착용한 채 200m 정도 피해자를 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에 이르러, 피해자에게 다가가 양손을 내밀어 피해자를 갑자기 껴안으려 하였으나, 피해자가 뒤돌아보면서 ‘왜 그러느냐?’라고 소리치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.
 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하려다 미수에 그쳤다.
2) 원심의 판단 
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인이 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하려다 미수에 그친 이 부분 공소사실 기재의 범행을 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다. 
3) 당심의 판단 
가) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 3항의 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 한편 위 강제추행죄는 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있다고 볼 것이나, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에는 폭행행위를 한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도9593 판결 등 참조). 
나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 밤중에 광명시 노온사동에 있는 회사 기숙사에서 나온 후, 피해자가 버스정류소에서 혼자 걸어가는 것을 보고, 마스크로 얼굴을 상당 부분 가린 채 200m 정도 피해자를 뒤따라 간 사실, 피고인은 점점 피해자와 사이의 거리를 좁혀 약 1m 이내의 간격으로까지 접근하면서 자신의 양팔을 높이 들어서 벌린 자세를 취하였으나, 위 팔이 피해자의 몸에 닿지는 아니한 사실, 그 순간 피해자가 인기척을 느껴 뒤돌아보며 ‘왜 이러세요?’라고 소리치자, 그 상태로 몇 초 동안 피해자를 빤히 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 사실을 각 인정할 수 있다. 
 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 보면, 이 사건은 이른바 기습추행에 해당하지 아니하므로(그 행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 아니한다), 피고인이 피해자의 반항을 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시하였을 때에 강제추행죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같은 피고인이 피해자를 뒤따라 가다가 1m 정도 간격을 두고 양팔을 높이 들어 벌린 자세를 취한 행위나 몇 초 동안 피해자를 빤히 쳐다본 행위만으로는 피해자의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어렵고, 달리 이러한 폭행·협박을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고인의 위 행위만으로 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. 
다) 결국 이 사건 공소사실 중 아동·청소년에 대한 강제추행의 미수죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 위 항소논지는 이유 있다. 
나. 보호관찰명령청구사건 부분
 피고인이 원심판결 중 피고사건 부분에 대해 항소한 이상, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제8항에 의하여 보호관찰명령청구사건 부분에 대해서도 항소를 제기한 것으로 의제된다.
 이에 관하여 피고인은 항소이유서에서 아무런 항소이유를 주장하고 있지 않으나, 위 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 의하면 특정범죄사건에 대하여 무죄판결을 선고하는 때에는 보호관찰명령청구를 기각하게 되어 있으므로, 특정범죄사건인 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 대하여 무죄판결을 선고하여야 하는 이 사건의 경우 피고인에게 3년간 보호관찰을 받을 것과 준수사항을 부과한 원심판결의 보호관찰명령청구사건 부분 역시 파기되어야 한다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결의 피고사건 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 위와 같이 무죄로 되는 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점과 나머지 원심 판시 주거침입죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결의 피고사건 부분은 전부 파기될 수밖에 없으며, 보호관찰명령청구사건 부분은 직권으로 파기되어야 한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분과 보호관찰명령청구사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인은 2014. 7. 14. 21:50경 광명시 (주소 2 생략)에 있는 피해자 김△△ 등이 거주하는 2층 주택에 잠겨있지 않은 대문을 열고 들어가, 바깥 계단을 통하여 2층까지 올라갔다. 이로써 피고인은 위 피해자의 주거에 침입하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부
1. 김△△, 김□□에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 사진 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
형법 제319조 제1항(징역형 선택)
【양형의 이유】 피고인은 술을 마신 상태에서 충동적으로 이 사건 주거침입의 범행을 저지른 것으로 보이고, 피해자 김△△ 등에게 발각되어 더 이상의 피해는 발생하지 않았다. 피해자측은 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 또한 습관 및 충동 장애와 우울증 등의 정신질환을 앓고 있고, 그와 같은 정신질환이 이 사건 범행에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다. 
 그러나 이 사건 범행은 피고인이 밤중에 부녀자에 대한 추행의 의사를 가지고 위 피해자 등의 주거에 침입한 것으로 그 비난 가능성이 크다(피고인은 위 범행 당시 부녀자를 추행할 의사가 없었다는 취지로 다투나, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 진술 기재 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 부녀자를 추행할 목적으로 주거에 침입하였음을 넉넉히 인정할 수 있다). 이와 같은 피고인의 범행으로 주거의 평온을 침해당한 위 피해자는 정신적으로 상당한 충격 및 고통을 받았을 것으로 보인다. 더욱이 피고인은 이전에도 밤중에 두 차례에 걸쳐 여성 피해자의 주거에 침입하여 강제추행 또는 준강제추행의 범행을 저지르고 5회에 걸쳐 밤중에 다른 사람들의 주거에 침입한 범죄사실과 관련하여 2013. 12. 12. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 및 주거침입죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 후 그 유예기간 중에 또 다시 동종인 이 사건 범행을 저질렀다. 
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점의 요지는 위 3의 가. 1)항 기재와 같은바, 이는 같은 3)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 
【보호관찰명령청구부분에 관한 판단】 이 사건 보호관찰명령청구 원인사실의 요지는 피고인이 성폭력범죄를 저질러 2013. 9. 13. 수원지방법원 안양지원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 후, 그 유예기간 중에 또 다시 위 3의 가. 1)항의 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반의 점에 관한 공소사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 자로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 것이다. 그러나 피고인에 대한 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에게 무죄를 선고하므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한다. 

판사 이광만(재판장) 백강진 박순영