약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.05.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2012. 5. 30. 선고 2011가합19933 판결
【변론종결】 2013. 3. 15.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 
 2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 135,126,710원 및 그 중 64,524,831원에 대하여는 2000. 10. 3.부터 2001. 8. 31.까지는 연 16%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 21%의, 20,601,879원에 대하여는 2000. 10. 24.부터 2002. 11. 2.까지는 연 16%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 21%의, 50,000,000원에 대하여는 2005. 10. 5.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 세무사 자격을 가진 원고는 세무사 자격을 가지지 않은 피고와 함께 동업으로 1991. 11. 1.경부터 2000. 10. 10.경까지 구리시 (주소 1 생략) 건물 3층 164.33㎡ 중 25평 부분에서 세무사 사무소를 운영하였다(세무사 사무소 이름은 원고 명의로 정하고, 피고는 세무사 사무소에서 실장으로 근무하였다). 
 나. 피고는 1992. 10. 1. 위 건물 3층에 해당하는 1,047.09분의 164.33 지분에 관하여 1992. 9. 24.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 
 다. 원고와 피고는 2000. 10. 10.경 위 세무사 사무소 동업관계 청산을 위하여 아래와 같은 내용의 합의이행각서(이하 ‘이 사건 합의이행각서’라고 한다)를 작성하였다.
원고와 피고는 다음과 같이 합의이행각서를 작성하면서 세무사 사무실을 분리하므로 이행에 책임을 갖기로 한다.1. 피고의 이행사항 피고는 원고에게 ① 해동상호신용금고에 대한 원고 명의의 차용금 60,000,000원 및 24,000,000원, ② 현금지급금 15,000,000원, ③ 전세보증금 50,000,000원, ④ 소외 1 퇴직금 4,440,330원, ⑤ 피고가 근무하는 사무실로 기장대리 위임 변경시 9월에 수금할 8월분까지의 미수금(○○공업사는 없는 것으로 한다)을 이행한다. 해동상호신용금고 대출금 84,000,000원은 원고가 채무자로 되어 있으나 보증인인 피고가 변제할 의무가 있으므로 이를 원고에게 피해가 없도록 최선을 다하여 변제한다. 현금 15,000,000원은 2001. 5. 30.까지 원고에게 변제한다. 전세보증금 50,000,000원은 전세계약서를 작성하여 전세보증금을 피고가 수령한 것으로 처리한다. 전세보증금에 대하여는 전세권설정등기를 하고, 나머지 부분에 대하여는 공증서류를 작성하기로 한다. 설정 및 공증은 2000. 10. 11.에 처리하기로 한다.2. 원고의 이행사항 원고는 피고에게 ① 사무실 보유자산 중 프라이드 승용차 소유권을 이전하고, ② 피고의 근무처로 기장대리 업무를 옮겨가는 사업자에 대하여 피고가 업체명을 제출시 확인 등의 절차는 원고의 주관이며 조속히 피고에게 이관하고, ③ 기장대리는 기장상태를 감안하지 않고 옮겨지는 사무실에서 완료하며 기장수수료는 9월 해당 분부터 피고에게 정산한다.
 라. 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분에 따라 원·피고 사이에 아래와 같은 문서가 작성되었다.
 1) 원고가 2000. 10. 3. 피고에게 64,524,831원을 대여하고, 그 중 4,524,831원은2000. 10. 24. 변제하고, 나머지 60,000,000원은 2001. 8. 31. 변제하기로 하고, 이율은 연 16%(매월 3일 지급), 원금 또는 이자에 대한 지연손해금률은 연 21%로 정한다(이하 ‘제1차 대여’라 한다)는 내용의 공정증서가 2000. 10. 17. 공증인가 법무법인 경기일원 2000년 증서 제453호로 작성되었다.
 2) 원고가 2000. 10. 3. 피고에게 20,601,879원을 대여하고, 그 중 3,935,205원은 2000. 10. 24. 변제하고, 666,690원은 2000. 11. 3. 변제하고, 나머지 15,999,984원은 666,666원씩 24회로 분할해서 2000. 12. 3.부터 2002. 11. 3.까지 매월 3일 변제하기로 하고, 이율은 연 16%(매월 3일 지급), 원금 또는 이자에 대한 지연손해금률은 연 21%로 정한다(이하 ‘제2차 대여’라 한다)는 내용의 공정증서가 2000. 10. 17. 공증인가 법무법인 경기일원 2000년 증서 제454호로 작성되었다.
 3) 원고가 2000. 10. 4. 피고로부터 위 건물 3층 중 25평 부분을 임대차보증금 50,000,000원, 명도일 2000. 10. 4., 임대차기간 위 명도일로부터 60개월로 정하여 임차하고, 피고가 원고에 대해 부담하던 기존 채무를 위 임대차보증금으로 대치한다는 내용의 임대차계약서가 작성되었다.
 마. 제1, 2차 대여계약서와 임대차계약서 작성 이후의 경과 등
 1) 피고 소유의 위 건물 3층에 해당하는 1,047.09분의 164.33 지분에 관하여 2002. 4. 23. 소외 2 명의로 2002. 4. 12. 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 소외 2 소유의 위 지분 중 위 건물 3층 중 25평 부분에 해당하는 1,047.09분의 82.165 지분에 관하여 2002. 7. 26. 원고 명의로 2002. 4. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 2) 원고는 제2차 대여금채권을 피보전채권으로 하여2001. 4. 11. 서울지방법원 의정부지원 2001카단3148호로 당시 피고 소유인 남양주시 (주소 2 생략) 토지에 관하여 청구금액 30,000,000원으로 하는 부동산가압류 결정을 받았다. 그런데 위 부동산가압류결정은, 원고가 2001. 4. 13. 위 가압류등기를 마치고 그로부터 10년이 경과한 2011. 11. 11.에 이르러서야 본안의 소를 제기하였다는 이유로구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제706조 제2항에 따라 취소하기로 하는 결정(2011. 11. 28. 의정부지방법원 2011카단6268호)이 내려졌다.
 3) 원고는 제1차 대여금채권을 피보전채권으로 하여2001. 5. 10. 서울지방법원 동부지원 2001타기2044호로 피고의 제3채무자에 대한 임금 및 퇴직금 중 각 제세공과금을 제외한 1/2 상당액 채권에 관하여 청구금액 60,000,000원으로 하는 채권압류 및 추심명령을 받았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6, 10호증, 을 제2 내지 4, 6, 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분, 특히 제1, 2차 대여계약 부분은 세무사 사무소 동업관계 청산과 무관한 내용으로서 유효하다. 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분에 따라 제1, 2차 대여금과 임대차보증금 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 판단
 가. 구 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정되기 전의 것)은 제12조의3에서 “세무사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 대여하여서는 아니된다.”고, 제20조 제1항에서 “제6조의 규정에 의한 등록을 한 자가 아니면 세무대리의 업무를 할 수 없다. 다만, 변호사법 제3조의 규정에 의하여 변호사의 직무로서 행하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고, 제22조 제1항 제1호에서 “세무사의 자격이 없는 자로서 세무대리를 행한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”고, 제22조의2 제1호에서 “제12조의3의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.”고, 구 세무사법(2011. 6. 30. 법률 제10805호로 개정되기 전의 것)은 제22조 제1항 제1호에서 “세무사 자격이 없으면서 세무대리를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다."고, 제22조의2 제1호에서 ”제12조의3을 위반하여 명의 등을 빌려준 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.“고 각 규정하고 있었는바, 세무사법이 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활과 납세의무의 적정을 기함을 목적으로 하고 있으므로 위 금지규정의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 자를 세무사 자격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무대리 질서를 확립하고, 세무사 자격을 가지지 않은 자가 영리 목적으로 세무대리를 하는 경우에 발생할지도 모르는 세무행정의 원활과 납세의무의 적정상의 중대한 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다고 보이는 점, 세무사 자격이 없으면서 세무대리를 하는 행위 및 세무사가 다른 사람에게 명의대여 등을 하는 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 점, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사 처벌하는 것만으로는 세무사법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 구 세무사법 제12조의3, 제20조 제1항의 금지규정은 세무사 자격을 가지지 않은 자가 세무대리를 하는 경우에 초래될 세무행정의 원활과 납세의무의 적정상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 봄이 타당하다. 따라서, 세무사 자격을 가진 원고와 세무사 자격을 가지지 않은 피고 사이에 체결된 세무사 사무소 동업약정은 강행법규인 위 구 세무사법 제12조의3, 제20조 제1항 위반으로 무효라고 봄이 타당하다.
 나. 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분이 원·피고 사이의 세무사 사무소 동업관계 청산과 무관한 내용이라는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원·피고가 세무사 사무소 동업관계 청산, 즉 세무사 사무소 동업약정이 유효함을 전제로 한 손익정산을 위하여 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분을 작성한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원·피고 사이에 무효인 세무사 사무소 동업관계 청산을 위하여 작성된 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분 또한 강행법규인 위 구 세무사법 제12조의3, 제20조 제1항 위반으로 무효라고 봄이 타당하다. 
 다. 따라서, 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분이 유효함을 전제로 이 사건 합의이행각서 중 피고의 이행사항 부분에 따라 제1, 2차 대여금과 임대차보증금의 지급을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 

판사 정종관(재판장) 김복형 김상우