조합설립인가처분무효확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순 외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 한길 담당변호사 하태웅)
【피고보조참가인】 ○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 유동규 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2017누63483 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 재건축사업을 위해 별도의 정비구역 지정고시가 필요하다는 주장에 관하여
 가. 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30., 이하 ‘이 사건 부칙’이라고 한다) 제5조 제3항은, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 용도지구 중 대통령령이 정하는 용도지구는 이 법에 의한 주택재건축구역으로 보며, 주택건설촉진법 제20조의 규정에 의하여 수립된 아파트 지구개발기본계획은 본칙 제4조의 규정에 의하여 수립된 정비계획으로 본다’는 취지로 규정하고 있다. 그 위임에 따라, 2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 같은 법 시행령(이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 부칙(2003. 6. 30.) 제9조 제1항은 ‘대통령령이 정하는 용도지구’로서 ‘아파트 지구’를 규정하고 있다.
위와 같은 규정 내용과 취지를 종합하면, 구 도시정비법이 제정·시행됨으로써, 이 사건 부칙 제5조 제3항에 의하여 기존의 아파트 지구는 정비구역으로, 기존의 아파트 지구개발기본계획은 정비계획으로 간주되므로, 기존의 아파트 지구에서 구 도시정비법상 재건축사업을 하는 경우에는 별도로 정비구역을 지정고시하거나 정비계획을 수립하지 않더라도 그 사업을 진행할 수 있다고 보아야 한다.
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 사업구역이 포함된 청담·도곡아파트 지구는 1977. 3. 29. 청담·도곡아파트 지구개발기본계획이 수립·승인된 아파트 지구로서 1983. 7. 5. 서울특별시고시 제337호로 위 개발기본계획 전반에 관하여 고시가 이루어진 사실을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 규정 및 법리에 비추어 보면, 청담·도곡아파트 지구개발기본계획이 당초 적법하게 수립·승인 및 고시된 이후, 구 도시정비법의 시행에 따라 청담·도곡아파트 지구는 정비구역으로, 청담·도곡아파트 지구개발기본계획은 정비계획으로 간주되므로, 피고보조참가인은 별도의 정비구역 지정고시가 없더라도 적법하게 재건축사업을 진행할 수 있다.
 다. 같은 취지에서, 재건축사업을 하기 위하여 별도의 정비구역 지정고시가 필요하다는 원고들의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 이 사건 부칙 제5조 제3항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상가 대지를 제외한 채로 이루어진 조합설립인가가 당연무효라는 주장에 관하여
 가. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012두3743 판결 등 참조).
 나. 원심은, ① ○○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)와 ○○○○상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)가 주택건설촉진법령에 따라 1979. 9. 18.경 하나의 사업계획으로 승인받아 건축된 사실, ② 피고보조참가인은 토지분할 청구를 거치지 않고 이 사건 상가 대지를 사업구역에서 제외한 상태로 이 사건 아파트 토지 등 소유자로부터만 동의를 받아 조합설립인가를 신청하였고, 피고가 위 신청을 받아들여 2003. 9. 22. 조합설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 한 사실을 인정하였다.
 다. 원심은 이를 바탕으로 아래와 같은 이유를 들어, 토지분할 청구 없이 이 사건 상가 대지를 사업구역에서 제외한 채 이루어진 신청을 인가한 이 사건 처분은 구 도시정비법 제41조를 위반한 하자가 있다고 인정하면서도, 그 하자가 명백하지 않아 당연무효 사유로 볼 수 없다고 판단하였다.
 1) 구 도시정비법 제41조 제1항은, 주택재건축사업이 ‘주택단지’ 단위로 시행되어야 하고 그 일부를 사업구역에서 제외할 때에는 토지분할 청구가 선행되어야 함을 전제로 한 조항이라고 해석함이 타당하다. 그러나 법문언 자체로 이러한 점이 명시적으로 규정되어 있지 않고, 또한 이 사건 처분 당시를 기준으로 그 해석에 관한 판례나 학설이 명확하게 정립되어 있었다고 할 수 없다.
 2) 구 도시정비법 제2조 제7호는 주택단지의 의미에 대하여 ‘주택 및 부대·복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 대통령령이 정하는 범위에 해당하는 일단의 토지’로 정의하고 있다. 그 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제5조 제1호는 ‘주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 주택과 부대·복리시설을 건설한 일단의 토지’를 주택단지로 규정하고 있기는 하다. 그러나 위와 같은 규정의 내용만으로는 이 사건 아파트와 이 사건 상가가 하나의 주택단지를 이루고 있는지를 명확하게 판단하기 어렵다.
 3) 하나의 주택단지를 이루는 기준에 대해서는, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결을 통해 “구 도시정비법상 하나의 주택단지에 해당하는지 여부는 당해 주택의 건설사업 또는 당해 주택이 건립된 부지의 대지조성사업을 할 당시 하나의 사업계획으로 승인받아 주택이 건설되거나 대지가 조성되었는지 여부에 의해 결정된다.”라는 법리가 선언됨으로써 비로소 관련 법리가 확립되었다고 할 수 있다. 따라서 그 이전까지는 재건축사업의 범위를 정하는 ‘주택단지’의 의미에 관하여 통일적·체계적 해석이 정비되지 않았다고 볼 수 있다.
 4) 이 사건 아파트와 이 사건 상가가 1979. 9. 18.경 하나의 사업계획으로 승인받아 건축되었다는 사실을 증명하는 자료인 주택건설사업계획 승인대장 등은 이 사건 처분이 있었던 때로부터 약 25년 전인 1978년 내지 1980년경에 작성된 것이고, 최근까지 국가기록원에서 보관 중이었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시를 기준으로 이 사건 아파트와 이 사건 상가가 하나의 사업계획으로 승인받아 건설되었다는 사실관계가 객관적으로 명백하였다고 보기 어렵다.
 라. 원심판결 이유를 관련 법령 및 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 이 사건 처분이 조합원들의 의사에 반한다는 주장에 관하여
 원심은, ① 피고보조참가인이 제출한 주택조합설립인가 신청서의 ‘건설예정세대’란에 이 사건 상가에 관한 언급 없이 ‘아파트 15개동 888세대’라고 기재되어 있는 점, ② 피고가 교부한 추진위원회 승인통보의 ‘토지 등 소유자 수’란에도 이 사건 상가의 구분소유자들을 제외한 이 사건 아파트의 구분소유자 888명만 기재되어 있는 점, ③ 이 사건 아파트 재건축사업추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 2001. 4. 7. 개최된 창립총회에서 이 사건 상가 구분소유자들을 제외하고 이 사건 아파트 구분소유자들 888명만을 재건축조합원으로 하여 재건축 결의를 한 점 등에 비추어, 피고가 조합원들의 의사에 반하여 이 사건 처분을 한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 의사 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 4. 조합설립을 위한 동의 요건을 충족하지 못하였다는 주장에 관하여
 원심은, 조합설립에 대한 조합원 전체 동의율은 적어도 80.40%에 이르고, 각 동별로 보아도 동의율이 70.8% 이상이라는 사실을 인정한 다음, 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정하고 있는 조합설립에 필요한 동의 요건을 모두 충족하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합설립 동의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 5. 조합설립추진위원회의 승인 절차에 하자가 있다는 주장에 관하여
 가. 이 사건 부칙 제9조는 “이 법 시행 당시 재개발사업 또는 재건축사업의 시행을 목적으로 하는 조합을 설립하기 위하여 토지 등 소유자가 운영 중인 기존의 추진위원회는 본칙 제13조 제2항의 규정에 의한 동의의 구성요건을 갖추어 이 법 시행일부터 6월 이내에 시장·군수의 승인을 얻은 경우 이 법에 의한 추진위원회로 본다.”라고 규정하고 있고, 구 도시정비법 제13조 제2항은 그 요건으로 “토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의”를 규정하고 있다.
 나. 기존 추진위원회의 자격으로 토지 등 소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 특별한 사정이 없는 한 기존 추진위원회의 존재를 인정하고 조합설립인가에 대한 업무처리를 위임한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 기존 추진위원회가 토지 등 소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에는 기존 추진위원회의 설립·승인에 대한 동의의 의사가 포함되어 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).
 다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 추진위원회는 구 도시정비법 시행일인 2003. 7. 1.로부터 6월 이내인 2003. 8. 1. 피고에게 추진위원회 승인을 신청하였고, ② 이에 대해 피고는 2003. 9. 19. 토지 등 소유자 수 888명 중 758명이 추진위원회 설립·승인에 동의한 것으로 판단하고 이 사건 추진위원회를 승인한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 규정 및 법리에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회는 위 부칙 조항에 따라 구 도시정비법에 의한 추진위원회로 적법하게 간주되고, 추진위원회 승인만을 위한 별도의 동의 절차가 없었다거나 위 승인 이후 창립총회를 개최하지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수도 없다.
 라. 같은 취지에서, 이 사건 추진위원회의 승인 절차에 하자가 있다는 취지의 원고들 주장을 배척한 원심판결에 추진위원회 승인에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 6. 재건축 동의서, 조합규약 등에 비용분담 기재가 구체적이지 않다는 주장에 관하여
 원심은, ① 피고보조참가인은 2001. 4. 7. 창립총회를 개최하여 조합규약에 관한 결의를 하였고, 그중 조합규약 제28조 내지 제31조에는 조합의 비용부담과 조합회계에 관한 사항이 포함된 사실, ② 조합설립인가 신청 당시 제출된 재건축 동의서 등의 서류에 ‘건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 소요되는 비용의 분담에 관한 사항’이 기재되어 있었던 사실, ③ 위 창립총회에서 제2호 의안인 ‘조합규약에 대한 결의의 건’에 관한 표결 결과 총인원 582명 중 454명의 찬성으로 조합규약 안건이 통과된 사실을 인정한 다음, 이를 바탕으로 피고보조참가인이 재건축 동의서 및 조합규약에 조합의 비용부담과 조합회계, 청산절차 및 방법 등 비용분담액과 산출기준 등에 대하여 구체적으로 정하지 않았다거나 조합규약의 의결정족수를 충족시키지 못하였다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 비용분담의 기재 정도에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 7. 해제조건의 성취로 이 사건 처분이 실효되었다는 주장에 관하여
 원심은, 피고가 피고보조참가인에게 교부한 재건축정비사업조합 설립인가 통보서에 ‘본 인가는 주구중심지역(상가동)은 포함되지 않으며, 사업계획승인 신청 전까지 공유물분할을 완료할 것’이라는 문구가 기재되어 있으나, 위 문구는 해제조건이 아니라 부담에 불과하므로 그것이 이행불능되었다고 하더라도 이 사건 처분이 곧바로 실효된다고 볼 수 없고, 그 내용이 이행불능되었다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 해제조건과 부담의 구분에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 8. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

[1] 기존의 아파트 지구에서 구 도시 및 주거환경정비법상 재건축사업을 하는 경우, 사업을 진행하려면 별도로 정비구역을 지정고시하거나 정비계획을 수립하여야 하는지 여부(소극)
[2] 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률 규정을 적용할 수 없음에도 이를 잘못 해석하여 그 법률을 적용하여 행정처분을 한 경우, 하자가 중대하고 명백한지 판단하는 방법
[3] 기존의 정비사업 조합설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 교부받은 조합설립인가에 대한 동의서에 기존 추진위원회의 설립·승인에 대한 동의의 의사가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)