주택건설사업계획사전결정불허가처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 배영주택 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 하죽봉)
【피고, 피상고인】 의왕시장
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 3. 선고 96구7504 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 주택건설사업계획사전결정불허가처분에 관하여
주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법 제32조의4 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정을 받으려고 하는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고, 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다(대법원 1997. 9. 5. 선고 96누10256 판결, 1997. 11. 11. 선고 97누11966 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 계쟁 토지의 위치 및 현황, 주위 환경, 도시계획상황, 이 사건 사업의 시행으로 인한 형질변경의 규모 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 토지가 모락산 자락에 자리잡고 있어 고층 아파트단지로보다는 소규모 주택단지로 개발함이 주위 환경이나 경관과의 조화를 이룰 수 있고, 개설 중인 인접 우회도로에서의 조망을 확보할 수 있는 점, 피고는 원고 주식회사 배영주택(이하 원고 회사라 한다)이 위 사전결정을 신청하기 이전부터 도시계획전문용역업체에 의뢰하여 이 사건 계쟁 토지 일대를 소규모 주택단지로 개발하기 위한 지적고시 작업을 추진하여 온 점 등에 비추어 볼 때 원고 회사의 주택건설사업계획사전결정 신청을 불허가한 피고의 처분은 재량권 일탈 내지 남용의 위법이 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 대조하여 보면 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 위 사전결정 및 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 또한 논지가 지적하는 대법원판결은 건축법상의 건축계획사전결정에 관한 것이어서 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 도시계획결정 및 지적고시에 관하여
도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈 내지 남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다. 그런데 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 도시의 건전한 발전에 기여하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 도시계획법의 목적에 비추어 볼 때, 이 사건 계쟁 토지는 앞서 본 바와 같이 그 위치 및 현황, 주위 환경, 조망상태 등을 감안하여 소규모 주택단지로 개발하는 것이 적절하다고 인정할 수 있고, 위와 같은 개발이 이루어질 경우에 대비하여 위 토지상에는 거주자 및 차량의 통행로, 소방도로를 확보할 공익상의 필요가 있으며, 이에 따라 피고는 원고 회사가 위 사전결정을 신청하기 이전부터 이 사건 계쟁 토지상에 위와 같은 도로를 신설하는 취지의 도시계획변경을 추진하여 온 점, 위 토지상에 신설하기로 계획된 도로는 도시계획법상 가장 규모가 작은 구분에 속하는 폭 6m의 소로로서, 가구를 획정하고 택지와의 접근을 용이하게 하는 기능을 수행하는 것이고, 그 위치 및 배치간격은 도시계획법시행규칙이 정한 기준에 따라 설정된 점, 위와 같이 신설된 계획도로로 인하여 이 사건 계쟁 토지의 이용에 관한 제한이 강화되기는 하였으나 그 지상건축이 전면적으로 금지된 것이 아닌 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 위 도로신설에 관한 이 사건 도시계획결정은 공익상의 필요에 기한 것으로서 그 행정목적에 적합하고 필요하며 상당성을 가진 것이라 인정할 수 있고, 그로 인하여 침해될 우려가 있는 개인의 법률상 이익 등을 고려한다고 하더라도, 위 결정이 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등에 반하지 아니하고, 재량권 일탈 내지 남용의 위법이 있다고 할 수 없으며, 나아가 위 도시계획결정에 부합하는 이 사건 지적고시 또한 적법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 비례의 원칙 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 주택건설촉진법 제32조의4 소정의 주택건설사업계획의 사전결정이 재량행위인지 여부(적극) 
[2] 개발제한구역 내의 야산 자락에 자리잡고 있는 토지에 대한 주택건설사업계획 사전결정 신청을 불허가한 지방자치단체장의 처분이 정당하다고 한 사례
[3] 도시계획의 의미 및 법적 성질
[4] 행정주체가 도시계획의 입안·결정시 계획재량을 갖는지 여부(적극) 및 이 경우 고려하여야 할 비례의 원칙의 의미
[5] 당해 계쟁 토지상에 폭 6m의 도로신설에 관한 도시계획변경결정이 공익상의 필요에 터잡은 것으로서 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등에 반하지 아니하고 재량권 일탈·남용이 아니라고 본 사례

[1] 주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법 제32조의4 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정을 받으려고 하는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고, 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다.
 [2] 당해 토지가 개발제한구역 내의 야산인 모락산 자락에 자리잡고 있어 고층 아파트단지로보다는 소규모 주택단지로 개발함이 주위 환경이나 경관과의 조화를 이룰 수 있고, 개설 중인 인접 우회도로에서의 조망을 확보할 수 있는 점, 주택회사가 사전결정을 신청하기 이전부터 도시계획전문용역업체에 의뢰하여 당해 계쟁 토지 일대를 소규모 주택단지로 개발하기 위한 지적고시 작업을 지방자치단체장이 추진하여 온 점 등에 비추어 볼 때 위 회사의 주택건설사업계획사전결정 신청을 불허가한 지방자치단체장의 처분은 재량권 일탈·남용이 아니라고 본 사례.
 [3] 도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위라 할 것이므로 재량권의 일탈·남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다. 
 [4] 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다.
 [5] 도시의 건전한 발전에 기여하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 도시계획법의 목적에 비추어 볼 때, 당해 계쟁 토지상에 폭 6m의 도로신설에 관한 도시계획변경결정이 공익상의 필요에 터잡은 것으로서 그 행정목적에 적합하고 필요하며 상당성을 가진 것이라 인정할 수 있고, 그로 인하여 침해될 우려가 있는 개인의 법률상 이익 등을 고려한다고 하더라도, 위 결정이 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등에 반하지 아니하고, 재량권 일탈·남용이 아니라고 본 사례.