양도소득세 부과처분 취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2010.10.27 / 시행일:

【원 고】 별지 1 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 양승종)
【피 고】 강남세무서장 외 15인
【변론종결】2010. 8. 18.
【주 문】
 1. 피고들이 원고들에 대하여 한 별지 2 부과처분내역 기재 각 양도소득세 부과처분을 각 취소한다.
 2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 내국법인으로서 비상장법인인 주식회사 인터파크지마켓(이하, ‘소외 회사’라고 한다)은 2006.경 미국의 장외 주식거래시장인 나스닥(NASDAQ, National Association of Securities Dealers Automated Quotations)에 주식예탁증서(DR, Depositary Receipts)를 상장하는 방법으로 기업공개를 하기로 하였다.
 나. 이와 관련하여 소외 회사의 주주인 원고들은 2006. 5.부터 같은 해 6.경까지 소외 회사와 사이에 자신들이 보유하던 소외 회사 주식의 매각에 관하여 아래와 같은 내용의 위임계약을 체결하였다.
 2. 본인은 기업공개 당시의 구주 매출에 참여하기를 원하는 바, 본인이 소유하고 있는 소외 회사 발행 주식 ( )주 가운데 ( )주를 매도할 것을 확약합니다. 다만, 주당 매도가격은 기업공개 당시에 정해지는 신주발행가격으로 하고 매도여부 및 수량은 주간사에 의하여 조정될 수 있음에 동의합니다. 5. 본인은 소외 회사의 기업공개와 관련하여 체결되는 인수계약서, 보호예수계약서 및 소외 회사의 기업공개 진행 및 종결에 필요한 모든 확인서, 동의서, 신고서 등 일체의 문서를 작성·체결할 수 있는 권한 및 기타 관련 절차를 이행하는데 필요한 일체의 권한 위 업무를 수행하는 과정에서 이루어지는 모든 통지 등을 발송·수령할 권한 등을 소외 회사에 위임합니다.
 다. 소외 회사는 2006. 6. 28. 이사회를 열어 주식예탁증서 발행을 위한 신주발행 및 주식예탁증서 발행사항에 대하여 의결하였는바, 그 주요내용은 아래와 같다.
 1. 신주의 종류 : 기명식 보통주식 2. 발행되는 신주의 총수 : 6,079,710주 3. 신주발행가격 : 주당 US $15.25[원화가격은 납입일(2006. 7. 5.)자 한국씨티은행의 매매기준율을 적용하여 환산함] 4. 신주의 배정방법 : 발행된 모든 신주는 보관기관인 한국증권예탁결제원에 보관된 후 예탁기관인 Citibank N.A.(이하, ‘미국씨티은행’이라고 한다)에 예탁될 예정이고, 이를 원주로 하여 주식예탁증서가 발행되어 해외 투자자에게 매각될 예정임(신주는 정관 제9조 제2항 제5호에 따라 주주 이외의 자인 주식예탁증서 예탁기관인 미국씨티은행에게 배정되는 제3자 배정방식임) 5. 주금납입일 : 2006. 7. 5. 수요일(뉴욕시간 기준) 6. 주금납입은행 : 한국씨티은행 7. 주식예탁증서에 관한 사항 ⑴ 발행형태 : ADR(American Depositary Receipts) ⑵ 총 발행금액(예정) : US $139,073,366.25 · 이 중 소외 회사의 신주 발행분은 US $92,715,577.50이고, 나머지는 원고들을 비롯한 주주 39인인 보유하고 있는 3,039,855주를 원주로 하여 발행하는 구주 유통 주식예탁증서 발행분임 ⑶ 주식예탁증서 발행총수 : 9,119,565DR(1DR = 1주) · 이 중 소외 회사의 신주 주식예탁증서 발행분은 6,079,710주이고, 구주(원고들을 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 주식)를 원주로 하는 구주 유통 주식예탁증서 발행분은 3,039,855주임 ⑷ 1DR당 발행가격 : US $15.25 
 라. 소외 회사는 2006. 7. 5. 원고들을 포함한 주주 39인이 보유한 소외 회사 주식 3,039,855주를 한국증권예탁결제원에 인도하였고, 한국증권예탁결제원은 미국씨티은행에 위 주식의 수령사실을 통지하였다.
 마. 소외 회사는 2006. 7. 5. 주간사인 골드만삭스 등으로부터 위 주식 3,039,855주(이 중 원고들 보유 주식 수는 2,738,400주이고, 이하, ‘이 사건 주식’이라고 한다)에 대한 매매대금 US $43,112,743.54를 송금받았고, 2006. 7. 6. 미국씨티은행은 주식예탁증서(ADR)를 발행하여 인수단에게 인도하였으며, 원고들은 소외 회사로부터 소유 주식비율에 따른 매매대금을 지급받았다.
 바. 그 후 원고들은 이 사건 주식을 미국씨티은행에 양도하였음을 전제로 구 소득세법(2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제3호 다목, 제104조 제1항 제4호 나목에 따라 위 주식에 대한 양도소득세 과세표준에 100분의 10의 세율을 적용하여 산출한 양도소득세를 신고·납부하였다.
 사. 피고들은 2009. 3.부터 같은 해 7.까지 사이에 원고들에 대하여, 원고들이 이 사건 주식이 아니라 위 주식을 기초로 발행된 국외자산인 주식예탁증서(이하, ‘이 사건 주식예탁증서’라고 한다)를 위 주식예탁증서의 인수인들에게 양도한 것으로 보고 구 소득세법 제118조의5 제1항 제3호 소정의 세율인 100분의 20을 적용하여(다만, 양도소득세 과세표준은 변경하지 아니하였다) 산출한 별지 2 부과처분내역 기재와 같은 양도소득세 부과처분(이하, 이들을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 27, 제2호증의 1 내지 18, 제3 내지 5호증, 을 제1호증의 1 내지 25의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 청구원인의 요지
 원고들은 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
 1) 원고들은 이 사건 주식예탁증서가 아니라 이 사건 주식 자체를 양도한 것이므로 구 소득세법 제118조의2 제3호에 따른 국외자산의 양도에 해당하지 아니한다.
 2) 가사 원고들이 이 사건 주식예탁증서를 취득·양도한 것으로 보더라도 위 주식예탁증서는 구 소득세법상 양도소득세 부과대상에 해당하지 아니한다.
 나. 관련법령
 별지 3 관련법령 기재와 같다.
 다. 인정사실(주식예탁증서의 의의 등)
 1) 기업이 해외에서 주식을 발행하여 자금을 조달하고자 할 때, 국내에서와 마찬가지로 주권을 발행하게 되면 국가 간 거래관습, 법제, 언어의 차이 등으로 불편이 따르므로, 이러한 불편을 제거하고 유통성을 제고하여 자금조달을 원활하게 할 목적으로 주권에 대체하여 발행하는 별도의 증서를 주식예탁증서라고 한다.
 2) 주식예탁증서는 주식예탁증서의 원주가 어떻게 조달되는지와 발행주체에 따라 아래와 같이 신주 DR, 구주 DR, 유통 DR로 나눌 수 있고, 유통 DR은 다시 자금흐름이 수반된 유통 DR과 주식전환에 의한 유통 DR로 나눌 수 있다(이와 같은 분류에 따를 때 소외 회사의 주식예탁증서 발행은 신주 DR 방식과 자금흐름이 수반된 유통 DR 방식이 혼재된 것이다).
신주 DR구주 DR유통 DR발행회사가 제3자 배정에 의한 유상증자의 방법으로 국내에서 주식을 발행한 후 이를 원주보관기관에 보관하고 이를 근거로 해외예탁기관이 발행하는 주식예탁증서기업이 보유하고 있는 자기주식을 근거로 해외에서 자금조달을 하기위해 발행하는 주식예탁증서 국내에서 이미 발행되어 유통되고 있는 주식(원주)을 원주보관기관에 보관하고 이를 근거로 해외예탁기관이 해외에서 거래될 수 있도록 발행한 주식예탁증서자금흐름이 수반된 유통 DR주식전환에 의한 유통 DR 주식예탁증서를 인수하는 자가 대금을 지불하고 주식예탁증서 수령대금지불 없이 주식보유자가 주식을 인도하고 DR 수령
 3) 내국법인이 해외에서 주식예탁증서를 발행하는 경우 주권실물은 한국증권예탁결제원에 예탁하고, 해외예탁기관을 통하여 주식예탁증서를 발행하며, 예탁기관과 사이에 예탁계약을 체결하여 증서의 양식, 원주의 이름과 내용, 주주권의 행사방법, 예탁의 방법, 증서의 양도·매각·해약의 절차, 배당송금, 증자절차 등을 구체적으로 정하게 된다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 18의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 라. 판단
 피고들은 이 사건 주식예탁증서가 구 소득세법상 양도소득세 부과대상이 됨을 전제로 이 사건 처분을 하였고, 원고들은 이 사건 주식에 관하여 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 다목, 제104조 제1항 제4호 나목에 따라 산출한 양도소득세에 대하여는 다투지 아니하고 있는바, 위 주식예탁증서가 구 소득세법상 양도소득세 부과대상이 되지 아니한다면 원고들이 위 주식예탁증서를 취득·양도하였는지 여부를 불문하고 이 사건 처분은 위법하게 된다고 할 것이므로, 먼저 원고들의 위 가.의 2)항 기재 주장에 관하여 본다.
 1) 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며(대법원 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 참조), 소득세법은 이른바 열거주의 방식을 택하였기 때문에 소득세법에서 규정하고 있는 종류 이외의 양도소득은 과세대상에서 제외된다고 할 것이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86누331 판결 참조). 
 2) 그런데 위 관련법령에서 본 바와 같이 이 사건 주식예탁증서 발행 당시 시행되던 구 소득세법 제118조의2 제3호, 제118조의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령(2006. 9. 22. 대통령령 제19687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제2항은 주식 또는 출자지분(구 소득세법 제94조 제1항 제3호에 따라 신주인수권을 포함한다, 이하, ‘주식 등’이라고 한다) 중 일정한 요건을 갖춘 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여만 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있을 뿐, 유통주식예탁증서에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 2010. 8. 24. 발표된 기획재정부의 세제개편안에서야 비로소 주식예탁증서를 과세대상에 포함시키는 내용이 검토되고 있는바, 이하에서는 구 소득세법 제118조의2 제3호, 제118조의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제178조의2 제2항이 규정한 주식 등에 주식예탁증서가 포함될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
 3) 살피건대, 위에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 주식예탁증서는 상이한 언어, 법률, 거래관습 등에 따른 주주권 행사, 주권의 이전 및 결제상의 불편을 제거하고 외국투자자간에 그 나라 주식과 마찬가지로 당해 주식의 거래가 가능하도록 고안된 주식대용증권으로서 원주청구권을 표창하는 유가증권이라는 점에서 주식 등과는 개념상 구별되는 점, ② 주식예탁증서는 원주청구권을 표창하는 유가증권으로서 소정의 절차를 거쳐야만 주식으로 전환되는 것이고[이는 주식을 주식예탁증서로 전환함에 있어서도 마찬가지로서 증권업감독규정(2006. 8. 31. 금융감독위원회공고 제2006-51호로 개정되기 전의 것) 제7-9조에 의하면, 해외예탁기관이 유통주식예탁증서를 발행할 목적으로 주식을 취득하고자 하는 경우에는 원칙적으로 사전에 발행회사의 동의를 얻도록 규정하고 있다], 투자자로서는 주식가격과 주식예탁증서의 가격을 비교하여 차익거래를 도모하려 한다는 점에서 주식예탁증서가 주권으로부터 비롯되기는 하지만 실질적으로 양자는 별개로 보이는 점(주식으로 전환하지 아니한 주식예탁증서 소지인이 의결권, 주주총회 참석권 등에 있어서 어떠한 지위에 있는지도 명확하지 아니하다), ③ 증권거래세법 제2조 제1항은 그 법에 있어서의 주권의 의미를 정의하면서 제2호에서 외국법인이 발행한 ‘주권 또는 주식예탁증서’로서 증권시장에 상장된 것이라고 규정하여 주권과 주식예탁증서를 구별하고 있는 점, ④ 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제2조도 그 법에서 유가증권이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 제6호에서 주권 또는 신주인수권을 표시하는 증서를, 제7호에서 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서로서 제1 내지 6호의 증권이나 증서의 성질을 구비한 것을 규정하는 한편, 제8호에서 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서를 기초로 하여 대통령령이 정하는 자가 발행한 유가증권예탁증서를 별도로 규정하고 있는 점, ⑤ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조 제2항 역시 그 법에 따른 증권은 다음 각 호와 같이 구분한다고 하면서 제2호에서 주식, 신주인수권이 표시된 지분증권을 규정하는 한편, 제6호에서 증권예탁증권을 별도로 규정하고 있는 점, ⑥ 구 소득세법 제118조의2 제3호 소정의 주식 등에 주식예탁증서가 포함되지 아니한다는 전제하에 소득세법 개정안이 발표된 점 등을 종합하면, 주식예탁증서는 법률적, 경제적(우리나라의 경우 외국인투자의 제한 등으로 주식예탁증서의 발행가격이 주식 발행가격을 상회하는 것이 통상적이었으나 금융위기 이후 주식 발행가격보다 할인하여 발행하는 것이 일반화되는 등 양자의 경제적 가치에도 차이가 있다)으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다. 
 4) 따라서 구 소득세법 제118조의2 제3호, 제118호의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제178조의2 제2항의 주식 등에 주식예탁증서가 포함된 것으로 볼 수는 없다고 할 것임에도 이와 달리 보고 한 피고들의 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 각 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 서태환(재판장) 이춘근 김선아