손해배상등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.08.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2015. 3. 31. 선고 2014가합2859 판결
【변론종결】2016. 7. 7.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 4,500만 원 및 이에 대하여 2013. 11. 29.부터 2016. 8. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 252,165,680원 및 이에 대하여 2013. 11. 29.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 별지 목록 기재 각 부동산의 최초 소유관계 등
 1) 주식회사 지움(이하 ‘지움’이라 한다)은 2007. 3. 21. 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마치고, 그 무렵부터 그 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 토지와 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 신축하였다.
 2) 지움은 2008. 9. 5. 소외 1과의 사이에 지움이 소외 1에게 공사대금 2억 2,000만 원에 대한 대물변제로 이 사건 건물을 양도해 주기로 하였다. 소외 1은 2009. 1. 2. 위 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물에 관한 처분금지가처분결정을 받았고(수원지방법원 성남지원 2008카단8491호), 이에 따라 같은 날 이 사건 건물에 관하여 위 가처분결정에 따른 촉탁에 의하여 지움 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 소외 1은 그 무렵부터 이 사건 건물 1층을 점유·사용하였다. 
 3) 한편 2008. 10. 29. 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었다(수원지방법원 2008타경55268호). 
나. 소외 1과 원고 사이의 매매계약 등
 1) 원고는 2010. 1. 20. 소외 1로부터 이 사건 건물을 2억 2,000만 원에 매수하였는데, 당시 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 진행 중인 점을 고려하여 원고가 위 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 이 사건 각 부동산을 매각하여 그 매각대금으로 위 매매대금을 지급하기로 하였다.
 2) 소외 1은 2010. 1. 21. 이 사건 건물에 관하여 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 3) 한편 당시 주식회사 위례건설(이하 ‘위례건설’이라 한다)이 이 사건 건물 2층을 점유하면서 지움에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하고 있었는데, 원고와 소외 1은 2010. 5. 20.부터 2010. 9. 14.까지 위례건설에게 유치권 포기 대가로서 합계 1억 2,000만 원을 지급하였고, 그 무렵 원고가 이 사건 건물 2층을 인도받았다.
다. 피고의 이 사건 토지 낙찰 및 제1.매매계약의 체결 등
 1) 그런데, 피고가 이 사건 토지를 낙찰받아 2010. 9. 28. 그 매각대금을 완납하였다. 
 2) 원고와 소외 1은 2010. 11. 4. ‘원고가 소외 1에게 1억 3,000만 원을 지급하되, 합의한 날 계약금 1,000만 원을 지급하고, 30일 안에 이 사건 건물 인도와 동시에 9,000만 원, 원고가 이 사건 토지소유자와 정산 시에 3,000만 원을 각 지급한다’는 취지로 위 2010. 1. 20.자 매매계약의 내용을 일부 변경하였다. 원고는 2010. 11. 5. 소외 1에게 1,500만 원을 지급하였다.
 3) 원, 피고는 2010. 11. 5. 원고가 피고에게 이 사건 건물을 매도하기로 하는 취지의 합의를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘제1.매매계약’이라 한다).
 1. 원고는 이 사건 건물 1층에 거주하고 있는 소외 1과 이 사건 건물 인도에 관하여 합의를 한 후 이를 피고에게 통보하고, 이 사건 건물 인도일 이전까지 이 사건 건물의 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 피고에게 교부하여 주기로 한다. 등기신청서류에 등기원인은‘매매’로, 매매대금은‘310,000,000원’으로 기재한다. 소유권이전등기에 수반되는 등기비용 및 취득세 등 제반 비용은 피고가 부담하기로 한다.
 2. 피고는 원고에게 매매대금 260,000,000원을 교부하되, 그 구체적인 지급방법은 아래와 같이 한다.
 가. 피고는 원고와 소외 1의 합의에 따른 이 사건 건물 인도를 확인하고, 소외 1과 위례건설로부터 각서(향후 위 건물에 대하여 유치권 등 일체의 권리주장을 포기한다는 내용)와 소외 1이 점유하고 있는 이 사건 건물 1층의 열쇠를 인도받음과 동시에 소외 1에게 직접 1억 3,000만 원을 지급한다. 이에 소요되는 비용은 은행대출을 통하여 조달하기로 하며, 그 대출이자는 원고가 납부하여야 한다. 만일 이를 연체하여 피고가 납부하였을 경우 원고는 대납한 액수에 연 20%의 지연이자를 가산하여 피고에게 지급하여야 하며, 이는 피고가 원고에게 지급할 잔금에서 공제한다.
 나. 소외 1이 퇴거한 이후 새로운 매수인에게 인도할 때까지 보존에 필요한 범위 내에서 원고가 이 사건 건물 1층을 사용·수익하기로 하며, 이때 관리 등 제반비용은 1, 2층 전체에 관하여 원고가 부담하기로 한다.
 4) 원고는 2010. 11. 10. 피고에게 이 사건 건물에 관하여 2010. 11. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
라. 원, 피고 사이의 선행소송의 진행 등
 1) 그 후 소외 1은 제1.매매계약에 따라 원고가 피고로부터 받을 돈에 비하여 자신이 원고로부터 받을 돈이 과소하다는 이유로 이 사건 건물 1층의 인도를 거부하였다.
 2) 이에 피고는 2011. 1. 10. 수원지방법원 2011가단2049호로 ①원고에 대하여는, 이 사건 건물 1층 인도의무 불이행으로 인하여 제1.매매계약이 해제되었다고 주장하면서, 그 해제를 원인으로 한 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차의 인수와 이 사건 건물의 철거, 이 사건 토지의 인도 및 손해배상(제1.매매계약에 따라 피고가 지출한 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기비용 9,362,200원)과 이 사건 토지 점유로 인한 부당이득금의 지급을 구하고, ②소외 1에 대하여는 이 사건 건물 1층에서의 퇴거를 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라 한다). 
 3) 위 법원은 2011. 8. 9. 피고의 청구를 모두 인용하였고(원고에 대한 손해배상 및 부당이득 청구 인용금액이 ‘9,362,200원과 2010. 9. 28.부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 월 1,538,740원의 비율에 의한 돈’이다), 이에 대하여 원고와 소외 1이 항소하였으나, 2011. 12. 21. 그 항소가 모두 기각되었으며(수원지방법원 2011나30823호), 위 판결은 그대로 확정되었다. 
마. 제2.매매계약의 체결 등
 1) 원, 피고는 2013. 2. 12. 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 4억 5,000만 원에 매수하되(위 매매대금과 별도로 계약일로부터 잔금지급일까지의 이 사건 토지 사용료 명목으로 원고가 피고에게 1,000만 원을 지급하기로 정하였다), 위 매매대금을 2013. 6. 28.까지 지급하지 못할 경우 선행소송 확정판결에 따라 원고가 부담할 이 사건 건물의 철거비용에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 포기하고 이 사건 건물을 피고 소유로 하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 ‘제2.매매계약’이라 하고, 그 중 이 사건 건물의 소유권 포기 등에 관한 조항을 ‘이 사건 건물 포기조항’이라 한다).
 2) 그런데 원고는 2013. 6. 28.까지 위 매매대금을 지급하지 않았고, 이에 피고는 2013. 7. 26. 원고에게 ‘2013. 8. 5.까지 매매대금을 지급하지 않으면 별도의 통지 없이 제2.매매계약을 해제하겠다’는 취지의 통고서를 보냈다. 그러나 원고는 2013. 8. 5.까지도 위 매매대금을 지급하지 않았다. 
 3) 그 후 원, 피고 사이에 제2.매매계약을 수정하여 다시 매매계약을 체결하기로 하는 논의가 진행되었는데, 그러던 중 소외 3이 피고를 대리하여 2013. 8. 20. 원고에게 ‘원고가 피고로부터 이 사건 각 부동산을 7억 6,000만 원(이 사건 토지 4억 5,000만 원, 이 사건 건물 3억 1,000만 원)에 매수하되, 계약금 4,500만 원은 계약 당일, 잔금 7억 1,500만 원은 2013. 8. 27. 각 지급한다’는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 첨부하여 ‘오자 등 체크해보시고 현거주 주소지 기입하여 답장 보내주시기 바랍니다’라는 내용의 이메일을 보냈다. 그런데, 소외 3은 그 다음날인 2013. 8. 21. 원고에게 위 매매계약 체결의사를 철회하는 취지의 문자메시지를 보냈다. 
 4) 원고는 2013. 8. 26. 피고에게 4,500만 원을 송금하였고, 같은 달 28. 피고에게 ‘제2.매매계약 수정 제의를 받아들여 피고에게 계약금 4,500만 원을 송금하였다. 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받아 잔금을 지급하고자 하니 협력해 달라’는 취지의 통지서를 보냈다. 
 5) 피고는 2013. 9. 2. 원고에게 ‘다시 매매계약을 체결할 의사가 없음을 이미 통지하였다. 계약금 명목으로 피고에게 송금했다는 4,500만 원은 반환하겠다. 다만 선행소송 확정판결에 따라 원고로부터 수취하지 못한 지료 상당액을 위 돈에서 수취하는 것도 검토해 볼 것이다’라는 취지의 답변서를 보냈다. 
바. 피고의 이 사건 각 부동산 처분
 피고는 2013. 9. 26. 소외 2에게 이 사건 각 부동산을 매도하고, 2013. 11. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 판 단
가. 원고의 주장
 1) 제2.매매계약 체결 당시 원, 피고는 원고가 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받아 그 매매대금을 지급하기로 구두약정하였다. 그런데 피고가 위 구두약정을 위반하여 그 담보제공에 협조하지 않는 바람에 원고가 대출을 받지 못하였고, 그 결과 제2.매매계약이 해제되었다. 그 후 피고 측이 원고에게 이 사건 매매계약서를 첨부한 이메일을 보내 매매계약 체결 청약의 의사표시를 하였고, 원고가 2010. 8. 26. 피고에게 이 사건 매매계약서의 계약금 4,500만 원을 송금하여 승낙의사를 표시하였으므로, 원, 피고 사이에는 2010. 8. 26. 이 사건 매매계약서 기재와 같은 매매계약이 체결되었다(이하 ‘제3.매매계약’이라 한다). 그런데, 피고는 제3.매매계약의 체결을 부인하고 제2.매매계약에 따라 이 사건 건물을 몰취한다고 하면서 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하여 그 소유권이전등기까지 마쳐주었는바, 이러한 피고의 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로서, 몰취한 이 사건 건물 시가 3억 1,000만 원에서 통상의 위약금 상당인 4,500만 원(제2.매매계약 매매대금의 10%), 피고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 2010. 9. 28.부터 그 소유권을 상실한 2013. 11. 28.까지 매월 1,538,740원의 비율로 계산한 임료 상당액 합계 58,472,120원, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기비용 9,362,200원 등을 공제한 197,165,680원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고가 피고에게 제2.매매계약에 따라 이 사건 토지 사용료로 지급한 1,000만 원과 제3.매매계약에 따라 계약금으로 지급한 4,500만 원의 경우, 제3.매매계약이 피고의 귀책사유로 이행불능되었으므로 피고는 원고에게 위 돈 합계 5,500만 원을 반환할 의무가 있다. 
 2) 만약 제3.매매계약이 체결되지 않았다고 볼 경우, 제2.매매계약의 이 사건 건물 포기조항은 손해배상의 예정에 해당하는데(즉 이 사건 건물 시가 상당액인 3억 1,000만 원의 손해배상을 예정한 것이라는 취지이다), 제반 사정에 비추어 볼 때 그 손해배상 예정액이 부당하게 과다하므로 이를 감액함이 상당하다. 따라서, 피고는 원고에게 적어도 197,165,680원을 반환할 의무가 있다. 또한 원고는 피고에게 제3.매매계약에 따른 계약금으로 지급한 4,500만 원은 그 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 위 돈을 반환하여야 한다. 
나. 판단
1) 제3.매매계약의 체결 여부
 가) 앞서 본 피고를 대리한 소외 3이 2013. 8. 20. 원고에게 보낸 이메일이나 첨부된 이 사건 매매계약서의 내용을 보면, 원고의 승낙만 있으면 곧 제3.매매계약이 성립할 수 있는 구체적, 확정적 의사표시로 보이므로, 피고의 위 의사표시는 제3.매매계약의 청약에 해당한다. 
 나) 한편 계약의 청약은 이를 철회하지 못하므로(민법 제527조), 소외 3이 그 청약 다음날인 2013. 8. 21. 원고에게 위 청약을 철회한다는 취지의 통보를 하였다고 하여 피고의 위 청약이 실효되었다고 볼 수는 없다. 
 다) 그런데 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는데(민법 529조), 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는, 피고가 제3.매매계약의 청약에 이른 경위, 피고의 청약일이 2013. 8. 20.이고, 7억 1,500만 원의 잔금 지급일자가 2013. 8. 27.인데, 원고는 2013. 8. 26.에야 피고에게 계약금 4,500만 원을 송금하고 위 잔금 지급기일이 경과한 같은 달 28. 피고에게 위 송금사실을 통지한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 피고로부터 제3.매매계약의 청약을 받은 때로부터 상당한 기간 내에 그 승낙의 의사표시를 하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. 
 다) 결국 원, 피고 사이에 제3.매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 원, 피고 사이에 제3.매매계약이 체결되었음을 전제로 하는 원고 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
2) 이 사건 건물 포기조항에 관하여
 가) 앞서 본 원, 피고가 제2.매매계약을 체결하게 된 경위, 이 사건 건물 포기조항의 내용, 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 건물 포기조항은 원고의 매매대금 지급의무 불이행으로 인하여 제2.매매계약이 해제될 경우 그 손해배상에 갈음하여 원고가 피고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 취지로서 일응 손해배상의 예정에 해당한다고 보인다.
 나) 한편 이 사건 건물 포기조항에 따라 피고가 이 사건 건물을 취득하게 됨으로써 얻는 이익이 매수인의 귀책사유로 매매계약을 해제한 매도인이 얻을 수 있는 일반적인 손해배상액을 상당히 초과한다고 보이기는 하나, 이 사건 건물은 선행소송 확정판결에 따라 철거될 운명에 놓여 있으므로 원고의 입장에서도 제2.매매계약상의 손해배상 예정액을 매매대금의 10% 상당액으로 정하는 것에 비하여 이 사건 건물 철거비용와 위 10% 상당의 손해배상의무를 면할 수 있는 점에서 상당한 이득이라고 보이고, 여기에 뒤에서 보는 바와 같이 제2.매매계약에 의하여 선행소송 확정판결에 따른 원고의 채무가 모두 소멸되었다고 보이는 점까지 감안하여 보면, 이 사건 건물 포기조항이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우로 보이지는 않는다. 따라서 원고의 감액 주장 또한 이유 없다. 
3) 제3.매매계약 계약금 명목의 4,500만 원에 관하여
 가) 앞서 본 바와 같이 원, 피고 사이에 제3.매매계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 피고에게 그 계약금으로 송금한 4,500만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나) 피고는, 선행소송 확정판결에 따른 피고의 원고에 대한 손해배상 내지 부당이득금 53,191,147원(9,362,200원과 2011. 9. 28.부터 2013. 2. 11.까지 월 1,538,740원의 비율에 의한 돈의 합계액)의 채권으로서 상계한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 제2.매매계약에 의하여 선행소송 확정판결에 의한 원고의 모든 채무가 소멸하였다는 취지로 주장한다. 
 그러므로 제2.매매계약에 의하여 선행소송 확정판결에 의한 원고의 모든 채무가 소멸하였는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는, 제2.매매계약에 의하여 선행소송 확정판결에 따른 원고의 이 사건 건물 철거의무는 사실상 소멸하였음이 분명한 점, 이 사건 건물 포기조항에 따라 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득할 경우 선행소송 확정판결에 따른 원고의 손해배상의무(피고의 이전등기비용 9,362,200원)도 소멸한다고 봄이 합리적인 점, 선행소송 확정판결에 의할 때 2013. 2. 12.부터 2013. 6. 28.까지의 부당이득액은 약 700여만 원인데, 제2.매매계약은 위 기간의 이 사건 토지 사용료를 1,000만 원으로 정하고 있는바, 이는 제2.매매계약에 따라 선행소송 확정판결에 따른 원고의 부당이득반환의무가 소멸하는 점을 감안하였기 때문으로 보이는 점, 피고가 2010. 9. 2. 원고에게 보낸 답변서에서 일응 원고로부터 받은 4,500만 원을 그대로 원고에게 반환하겠다는 의사를 표시한 점(선행소송 확정판결에 따른 부당이득액을 공제하는 것을 검토하겠다는 취지의 의사표시도 하고 있으나, 이는 원고가 제3.매매계약의 체결을 주장하면서 위 4,500만 원의 수령을 거부할 경우에 대비한 것으로 보인다), 이 사건 건물 포기조항에 따라 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것이 선행소송 확정판결을 그대로 집행하는 것 보다 피고에게 더 유리하다고 보이는 점 및 제2.매매계약 체결 경위, 내용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 제2.매매계약 체결 당시 원, 피고 사이에 적어도 묵시적으로나마 선행소송 확정판결에 따른 원고의 모든 채무를 소멸시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다고 판단된다. 이를 지적하는 원고 주장이 이유 있으므로, 결국 피고의 상계 주장은 이유 없다. 
 4) 소결론 
 따라서 피고는 원고에게 위 4,500만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2013. 11. 29.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2016. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 위에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 돈의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김승표(재판장) 김태호 강문경