소득금액변동통지등취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2015.07.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 트리스타 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김경태 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울지방국세청장
【피고, 피항소인 겸 항소인】 역삼세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 7. 18. 선고 2013구합58627 판결
【변론종결】2015. 6. 17.
【주 문】
 1. 원고와 피고 역삼세무서장의 각 항소를 기각한다.
 2. 소송비용 중 원고의 항소로 인한 부분은 원고가, 피고 역삼세무서장의 항소로 인한 비용은 위 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 서울지방국세청장이 2012. 1. 16. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 소득금액 26,035,334,768원의 소득금액변동통지와 2009년 귀속 소득금액 185,363,984원의 소득금액변동통지를 모두 취소한다. 
 나. 피고 역삼세무서장이 2012. 1. 16. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 원천징수 기타소득세 1,372,535,720원의 징수처분과 2009 사업연도 법인세 99,820,780원의 부과처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결 중 피고 서울지방국세청장에 대한 부분을 취소한다. 피고 서울지방국세청장이 2012. 1. 16. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 소득금액 26,035,334,768원의 소득금액변동통지와 2009년 귀속 소득금액 185,363,984원의 소득금액변동통지를 모두 취소한다. 
 나. 피고 역삼세무서장
 제1심 판결 중 피고 역삼세무서장에 대한 부분을 취소하고, 위 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 일부 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 중 해당부분을 제2항과 같이 고치는 것 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
○ 제1심 판결문 10면 7행 다음에 “마) 다섯 번째 주장”이라는 제목 하에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제88조 제1항 제8호 (나)목은 기존 주주가 신주인수권을 포기함에 따라 실권주가 발생하는 경우 및 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우에 적용된다. 소외 1이나 소외 3은 신주인수권을 포기한 바 없어 실권주가 발생하지 않았고, 홍콩법인인 Dream Investment Limited(이하 ‘드림’이라 한다) 및 Seven Stone Investment Limited(이하 ‘세븐’이라 한다)는 상법 제418조 제2항에 따라 원고로부터 신주를 직접 배정받아 주식을 취득한 것이므로 신주의 저가발행을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.』
○ 제1심 판결문 10면 19행의 “2012노13705”를 “2012도13705”로 고친다.
○ 제1심 판결문 17면 10, 11행의 각 “2012.”를 “2013.”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 17면 17~18행의 괄호 부분을 삭제하고, 6)항으로 다음과 같은 내용을 추가하고, 19행의 “6)”항을 “7)”항으로 고친다.
 『6) 원고가 이에 불복하여 서울고등법원 2014나6420호로 항소하였다. 항소심은 원고의 주위적 청구에 대하여는 제1심 판결을 인용하여 기각하고, 예비적 청구에 대하여 소외 1 등과 공동하여 횡령한 259억 8,000만 원 중 회수금을 공제한 손해금 가운데 원고가 청구하는 10억 원 및 그 지연손해금에 대하여 원고의 청구를 인용하였다. 위 판결은 2015. 3. 26. 상고기각으로 확정되었다.』
○ 제1심 판결문 18면 6행의 [인정근거]에 “갑 제31, 32호증”을 추가한다.
○ 제1심 판결문 19면 ②의 ㉡항을 다음과 같이 고치고, ㉣항에 이어 ㉤, ㉥항을 다음과 같이 추가한다.
『㉡ 원고의 2008. 11. 4.자 신주발행은 소외 1의 자녀에게 원고의 주식을 증여하면서 증여세를 줄이려는 의도로 이루어진 것이어서 소외 1의 처이자 원고의 주주인 소외 3도 이해관계를 갖고 있어 소외 1이 소외 3에게 이 사건 신주발행에 관하여 은폐할 이유가 없으므로, 소외 3도 상증세플랜과 이 사건 신주발행 사실을 잘 알고 있었다고 보이는 점(을 제10호증의 기재에 의하면, 원고의 2008. 11. 4.자 유상증자에 대한 이사회회의록에는 2008. 10. 27. 이사총수 3명 중 대표이사 소외 1과 이사 소외 3 등 2명이 출석하여 외국인투자자인 드림과 세븐에게 신주 90,000주를 발행하는 데에 찬성한 것으로 기재되어 있고 소외 3의 인영도 날인되어 있으며, 위 이사회회의록은 2008. 11. 4. 홍익법무법인에서 공증이 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 3의 명시적· 묵시적 양해 없이 위와 같은 절차를 거쳐 이 사건 신주발행이 이루어졌다고 볼 수 없는 사정도 이를 뒷받침 한다)
㉤ 소외 3은 이 사건 신주발행에서 이 사건 부과처분 시까지 약 2년간 여러 차례에 걸친 세관 및 검찰 등의 조사가 있었음에도 아무런 이의를 제기한 바 없는 점
㉥ 을 제12호증의 기재에 의하면, 소외 1은 세무조사 시 2012. 1.경 제출한 소명서에서 ‘신주를 무상소각함으로써 원상회복하겠다’고 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있는바, 소외 1은 세무조사가 시작된 후에야 이 사건 신주발행 중 저가발행부분으로 인하여 주주간 이익분여로 인한 과세문제가 발생할 수 있다는 사실을 인식한 것으로 보이고, 위 문제를 해결하기 위하여 무상소각 등 방안을 고려하고 있었던 점』
○ 제1심 판결문 21면 1행의 “②”항 부분(1행부터 5행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓰고, ②항에 이어 ③항을 다음과 같이 추가한다.
 『② 원고가 소외 2를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 소외 2의 공동 횡령으로 인한 10억 원 및 그 지연손해금 상당의 승소판결을 받고 그 판결이 확정되기는 하였으나, 위 손해배상청구는 원고의 대표이사인 소외 1을 상대로 한 것이 아니라 소외 1이 상증세플랜의 대가지급의무를 부담한 소외 2에 대한 것이어서 원고가 소외 1에 대하여 72억 원 상당의 손해배상채권을 보유하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 소외 1은 이 사건 횡령 당시 원고의 경영자로서 그의 처와 함께 원고의 지분을 모두 보유하여 원고를 사실상 지배하고 있었으므로, 소외 1과 원고의 의사를 동일시할 수 있어 원고로서는 소외 1의 이 사건 횡령 사실을 알고서도 이를 사실상 묵인 또는 추인한 것으로 볼 수 있는 점, 원고가 이 사건 횡령으로 인한 손실을 회수하고자 소외 1을 상대로 손해배상청구를 한 바는 없고, 소외 2를 상대로 하여서도 이 사건 처분이 이루어진 후 2013. 1. 14.에 이르러서야 손해배상청구를 하였을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 소외 1의 횡령 행위는 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 위 72억 원을 포함한 횡령금 전액 상당이 사외에 유출되어 소외 1에게 귀속되었다고 봄이 타당하다.』
○ 제1심 판결문 21면 9행부터 22면 10행까지 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『가) 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제11호 (자)목은 외국법인의 국내원천소득 중 하나로 ‘대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자’가 보유하고 있는 내국법인의 주식 또는 출자지분이 ‘대통령령이 정하는 자본거래로 인하여 그 가치가 증가함으로써 발생하는 소득’을 규정하고 있다. 이에 따라 시행령 제132조 제14항은 ‘대통령령이 정하는 자본거래로 인하여 그 가치가 증가함으로써 발생하는 소득’을 ‘제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나에 해당하는 거래로 인하여 주주 등인 외국법인이 제13항 각 호의 규정에 따른 특수관계에 있는 다른 주주 등으로부터 이익을 분여받아 발생한 소득’으로 규정하고 있고, 제88조 제1항 제8호 (나)목은 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’를 규정하고 있다. 이처럼 시행령 제88조 제1항 제8호는 (나)목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우’만을 규정하고 있을 뿐 ‘상법 제418조 제2항에 의하여 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우’에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 제3자인 외국법인이 신주의 저가인수로 특수관계에 있는 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 법인세법 제93조 제11호 및 시행령 제132조 제14항에서 정하는 국내원천소득에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결 참조). 
 나) 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 신주발행은 원고가 주주 외의 제3자인 드림과 세븐에게 신주를 직접 배정하여 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 드림과 세븐의 이 사건 신주의 저가인수는 원고의 기존 주주들의 신주인수권 포기와 실권주의 처리에 따른 것이 아니라 상법 제418조 제2항에 의하여 주주 외의 제3자에게 신주를 직접 배정하는 방식에 따른 것이므로, 특수관계에 있는 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 법인세법 제93조 제11호 및 시행령 제132조 제14항에서 정하는 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분이 위법하다.』
3. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고와 피고 역삼세무서장의 각 항소를 기각한다.

판사 안철상(재판장) 김경환 정승규