건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 
 이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 
소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 
 그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다.
 피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다.
 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 
 2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 
 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 
 따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극)
[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건
[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례

[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.
 [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.
 [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.