가등기및본등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 22. 선고 91나9369 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점(소외 주식회사 대지주택건설의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그중 일부 부동산에 관한 가등기에 기하여 피고 4를 제외한 피고들의 명의로 경료된 각 소유권이전등기가 위 소외 회사의 정당한 대표이사의 의사에 따라 경료된 것이라는 이유로, 위 각 등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 원고들의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 위 소외 회사의 발행주식의 총수는 20,000주로서 원래 소외 1, 소외 2가 각 41%씩, 소외 3·소외 4가 각 9%씩 주식을 소유하고 있었는데, 위 소외 3이 1988.7.31.경 그 소유의 주식 전부를 소외 5에게 양도한 사실, 위 소외 5와 함께 위 회사의 공동대표이사이던 위 소외 3이 위 소외 5와 소외 2에게는 소집통지를 하지 아니한 채 1989.10.10. 자신과 위 소외 1·소외 4만이 출석한 상태에서 위 회사의 임시주주총회를 개최하여 3인 전원의 찬성으로 위 소외 5를 공동대표이사직에서 해임하고 위 소외 1·소외 4 및 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 그 주주총회에서 선임된 이사들이 이사회를 개최하여 공동대표이사제도를 폐지하고 위 소외 1을 단독대표이사로 선임하는 결의를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 5가 위 소외 3으로부터 위와 같이 기명주식을 양도받았지만 그 당시까지 위 회사의 주주명부에 주주로 등재되었음을 인정할만한 증거가 없어 위 회사의 주주라고 할 수 없으므로, 위 주주총회의 결의는 위 회사의 발행주식의 총수의 59%를 가진 위 소외 3·소외 1·소외 4 등 3인(주주 4인중)이 출석하여 그들의 만장일치로 이루어진 것이라고 할 것이어서, 위 소외 3이 공동대표이사이던 위 소외 5와 공동으로 위 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 위 소외 5와 소외 2에게 그 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로는 위 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 볼 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 상법 제362조나 제363조를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상, 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 상법 제433조나 제434조를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
또 위 소외 5가 위 회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은, 위 소외 5가 기명주식의 이전을 위 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 원고들이 주장입증하여야 될 것이므로, 소론과 같이 피고들이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심이 그 점에 관하여 판단을 할 수 있는 것이고(기록에 의하면 피고 2와 피고 3은 위 소외 5가 위 회사의 주주가 아니라고 주장하였음을 알 수 있다), 따라서 원심판결에 소론과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 또 위 소외 1·소외 4 등이 위 회사의 주주라는 사실은 원고들도 인정하고 있음이 기록상 분명하므로(기록 제684장 참조), 원심판결에 소론과 같이 그들이 위 회사의 원시주주인지의 여부를 석명하지 아니한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는, 채권자는 그 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐, 소송상의 공격 또는 방어방법으로는 주장할 수 없는 것이다(당원 1978.6.13. 선고 78다404 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구로 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들의 명의로 경료된 소유권이전청구권의 보전을 위한 각 가등기와 그 가등기에 기하여 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서, 위 각 가등기와 본등기의 원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 원고들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하여 1990.5.21.자 준비서면의 송달로 위 사해행위를 취소하는 바이므로, 피고들은 원상회복의 의무로서 위 각 가등기와 본등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 686장 참조), 원고들의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장하는 것에 지나지 아니함이 분명하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 채권자취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같은 경우에 법원이 소론과 같이 원고들에게 사해행위의 취소를 소구하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 의무가 있다고도 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다.
 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수는 없다(당원 1991.11.8. 선고 91다14079 판결 참조).
 원심은, 일부 피고들(피고 2·피고 4를 제외한)의 명의로 경료된 위 각 소유권이전의 본등기의 등기원인이 된 피고들과 위 회사 사이의 법률행위가 사해행위라고 주장하여 그 취소와 원상회복으로서 위 각 본등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 원고들의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 원고들은 늦어도 이 사건 소송을 제기할 당시인 1989.11.2.에는 위 피고들의 명의로 경료된 위 각 본등기의 기초가 된 위 각 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 알고 있었던바, 그날로부터 1년이 경과한 후인 1991.4.15.에야 위 피고들의 위 회사에 대한 채권을 담보하기 위한 위 각 가등기를 기초로 경료된 위 각 본등기의 등기원인인 법률행위의 취소와 원상회복을 예비적으로 청구하는 소를 제기하였으므로, 원고들의 예비적 청구의 소는 제척기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준(주심)

가. 공동대표이사 1인이 단독으로 주주총회를 소집하고, 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않은 것이 주주총회결의의 부존재나 무효의 사유에 해당하는지 여부(소극)
나. 정관에 공동대표이사에 관한 규정이 없는 경우 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어 정관변경의 절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)
다. 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 사실에 관한 주장입증책임의 소재(=주주라는 것을 주장하는 자) 및 이 점에 관한 상대방의 주장 없이 법원이 이를 판단할 수 있는지 여부(적극)
라. 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장할 수 있는지 여부(소극)
마. 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 채권자취소권행사의 제척기간의 기산점
바. 위 "마"항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례

가. 2인의 공동대표이사 중 1인이 다른 공동대표이사와 공동으로 임시주주총회를 소집하지 않았다거나 다른 공동대표이사와 41%의 주식을 보유한 주주에게 소집통지를 하지 않았다는 등의 소집절차상의 하자만으로 임시주주총회의 결의가 부존재한다거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수 없다.
나. 주식회사의 정관으로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 특별히 정하지 않은 이상 이사회가 공동대표이사제도를 폐지하는 결의를 함에 있어서 반드시 정관변경의 절차를 거쳐야 되는 것은 아니다.
다. 어떤 사람이 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은 그가 기명주식의 이전을 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 자가 주장입증하여야 되므로, 상대방이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다 하더라도 법원이 그 점에 관하여 판단할 수 있다.
라. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다.
마. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 경료된 경우 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 채권자가 가등기의 등기원인인 법률행위를 안 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 것을 안 날로부터 따로 사해행위의 취소를 청구하는 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다.
바. 위 "마"항의 경우 가등기의 등기원인인 법률행위가 사해행위라는 사실을 안 날을 채권자취소권 행사의 제척기간의 기산점으로 본 원심의 판단을 수긍한 사례.