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향정산성의약품관리법위반ㆍ변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 안병수 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1982.2.20. 선고 81노3212 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인1,3의 상고를 모두 기각한다.
 피고인1,3에 대하여는 상고후의 구금일수 중 25일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 변호인 안병수, 문영길, 김기홍의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심판시범죄사실은 이를 인정하기에 어렵지 아니하며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립과 임의성을 인정하였음이 기록상 분명하므로 원심이 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다고도 할수 없다.
 그리고 피고인의 위 소위는 그 판시 공소외1 등의 히로뽕 제조행위에 대한 방조행위라고 볼수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단에 방조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 또원심은 피고인에 대해 향정신성의약품(히로뽕)제조의 공동정범의 공소사실에 대하여 공소장 변경절차없이 그 판시와 같이 방조사실을 인정하고 방조범으로 처단하였음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인이 공소외유춘원의 히로뽕 제조의 방조에 해당하는 행위마져도 부인하는 한편, 피고인의 범죄사실이 인정된 다면 이는 공동정범이 아닌 방조범에 해당된다고 주장하여 왔음을 알 수 있으니, 이와 같은 심리의 경과에 비추어 보면 원심의 위 조처가 본건 공소사실의 범위내에 속한다고 인정되는 그 제조 방조에 대한 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장 변경절차에 관한 법리를 오해하여 그 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론 지적의 판례는 모두 이 사건에 적절한 것이되지 못한다.
 또 원심은 제1심판결을 파기하고 다시 판결하였으니 파기된 제1심판결에 관한 절차위배를 이유로 원심판결을 탓하는 소론도 이유없다.
 필경 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 피고인3 및 변호인 김일두의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인3이 공소외 일본인 도시마와 히로뽕 수출을 모의하고 원심 상피고인에게 히로뽕구입을 의뢰하는 한편, 그 밀반출의 길을 탐색하던 중 수사정보요원인 공소외2를 만나 미군비행기조종사로 가장한 미군 마약관계 수사요원 성명미상자를 통해 반출하기로 하고, 공소외3을 통하여 구입한 본건 히로뽕 4 뭉치를 성남시 소재 미군 비행장으로 가져갔다가 거기서 검거된 사실을 인정한 뒤,이미 피고인은 범의를 가지고위조 규진과 히로뽕 구입 및 밀반출 등에 관한 모의를 한 것이고, 이른바 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로소 야기된 것이거나 함정수사에 의하여 이 사건 범행이 이루어진 것은 아니므로 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다고 배척하고 있는바, 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하고 증거없이 사실을 인정한 위법이나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 피고인의 그 판시 소위를 히로뽕 밀수출의 미수로 의율한 원심의 조처 역시 정당하고 거기에 소론과 같은 실행착수에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없어 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 피고인2 및 변호인 문영길의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심이 피고인2에 대하여 인정한 범죄사실은, 피고인은 향정신성의약품취급자가 아니면서 공소외1과 공모하여 영리의 목적으로 1981.1월 초순부터 같은 해 2월 중순경까지 피고인1의 집 지하실에서 공기압출기 등의 속칭 히로뽕 제조기구를 설치하여 싯가 미상의 히로뽕 약 4키로그램을 제조하였다는 것이다.
 그러나, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 공소외1과 1981.1월 초순경부터 히로뽕 제조행위를 하였다고 인정할 자료는 없고, 다만공소외 1이 이미 1981.1월 초순경부터 그 제조행위를 계속하던 도중인 1981.2.9경 피고인이 비로소공소외 1의 위 제조행위를 알고 그에 가담한 사실이 인정될 뿐인바, 이와 같이연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이니, 비록 이 사건에서위 유춘원의 위 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 피고인에게 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 가담 이전의공소외 1의 범행에 대하여까지 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 피고인2에 대하여는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고인1,3의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 같은 피고인들에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 히로뽕 제조의 공동정범의 공소사실에 대하여 피고인이 이를 부인하는 한편 유죄로 인정된다 하더라도 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 주장하여 온 사정하에서는 위 공소사실의 범위내인 제조의 방조를 인정하여도 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니하므로 공소장변경없이 방조사실을 인정할 수 있다.
나. 함정수사에 의하여 피고인의 범의가 비로서 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아닌 경우에는 피고인의 행위가 함정수사에 의한 것이어서 처벌할 수 없다는 주장은 이유없다.
다. 포괄적일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자는 비록 그가 그때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 책임을 진다.
살인미수ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 양건수
【원 판 결】서울고등법원 1982.3.18. 선고 81노3162,81감노513 판결
【주 문】
 원심판결 중 보호감호 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 (1) 1974.4.4 부산지방법원 전주지원에서 절도죄로 징역 10월, (2) 1976.5.14 같은 지원에서 재물손괴죄로 징역 10월, (3) 1978.2.8 부산지방법원에서 피고인이 흉기로 타인을 협박하고 타인의 재물을 절취한폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항형법 제283조 및같은 법 제329조 위반의 죄로 징역 1년6월, (4) 1979.8.17 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄(상해)로 징역 2년의 형을 각 선고받아 위 각형의 집행을 마친 사실을 확정하고, 이 사건 공소범죄 사실은 피고인이 피해자를 살해하려고 쇠망치로 피해자의 머리를 2회 내려쳐서 6주간의 상해를 입혔을뿐 살인은 미수에 그친 사실이라는 것을 전제로, 피고인의 전과 중 위 (1) 절도, (2) 재물손괴, (3)협박을 가중처벌하는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 이 사건 공소사실 기재의 살인미수죄와 사이에는사회보호법 제6조 제2항 제1호 내지제6호 규정의 동종 또는 유사한 죄라고는 도저히 볼 수 없고, 위 (4) 상해를 가중처벌하는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 전과와 이 사건 공소사실 기재의 살인미수죄와 사이에는 우연히 그 행위태양에 있어서 상해를 공통으로 한 점이 있다 하더라도, 그 죄질 보호법익 범죄의 유형에 비추어 이를 동종 또는 유사한 죄로 볼 수 없다고 하여 이 사건 보호감호 청구를 기각하였다.
 2. 그러나,사회보호법은 죄를 범한자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분으로서 사회복귀를 촉진하는 한편, 범죄로부터 사회를 방어 보호함을 목적으로 하여 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 범행을 반복하는 자를 사회로부터 격리하여 그 교정 치료를 하는 일방 사회를 보호하는 기능을 다하여 하는 것이므로, 위사회보호법 제6조 제2항은죄명이 같은 경우, 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우, 형법 각칙에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우, 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경우, 형법 이외의 법률에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우는 물론,죄질 범죄의 수단과 방법 범죄의 경향 범죄의 유형 등을 종합하여 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우도 이를 동종또는 유사한 죄라고 규정하고 있고, 위 죄질 범죄의 수단과 방법 범죄의 경향 범죄의 유형 등은 예시적인 것으로 비록 죄질은 다르다고 하더라도그 범죄의 수단과 방법이 같다면 이 또한 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고, 위 요건을 모두 갖추어야 비로소 동종 또는 유사한 죄가 되는 것은 아니라고 풀이 함이 위의 사회보호법의 입법 목적에 맞는 해석이라고 할 것이다.
그렇다면, 피고인의 수형전력 중 위 재물손괴죄, 흉기로 타인을 협박한 폭력행위등처벌에 관한 법률위 반죄, 타인에게 전치 10일간의 상해를 가한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 각 죄와 이 사건 피고인 이 타인을 살해하려고 쇠뭉치로 피해자의 머리를 2회 내리쳐 살해에는 이르지 아니하였으나 전치6주의 상해를 입게한 살인미수죄 등은, 비록 그 죄명 죄질은 서로 다르다고 하더라도 흉기를 사용하는 등 하여 폭력으로 기물을 손괴하고 타인을 협박하고 상해를 가한 폭력사범이라는 점에서 범죄의 수단과 방법 유형 등이 같다고 할 것이니, 이들 죄는 서로 동종 또는 유사하다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 3. 결국, 원심판결에는 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 이를 비의하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결 중 보호감호 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사회보호법 제6조 제2항 제6호에 규정된 “죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형”등은 예시적인 것으로서 비록 죄질이 다르다 하더라도 그 범죄의 수단과 방법이 같은 경우이면 동종 또는 유사한 죄에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고인의 전과중 재물손괴죄, 흉기로 타인을 협박하거나 혹은 타인에게 상해를 가한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 각죄와 피고인이 타인을 살해하려고 쇠망치로 피해자의 머리를 내리쳐 중상을 입게한 이사건 살인미수죄 등은 다같이 흉기를 사용하는 등 폭력으로 타인을 협박하고 상해를 가한 폭력사범이란 점에서 범죄의 수단과 방법 유형등이 같다할 것이니 이들 죄는 동종 또는 유사한 죄에 속한다.
국가보안법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 
【변 호 인】 변호사 유현석, 홍성우, 문석해(국선)
【원심판결】 서울고등법원 1982.2.20. 선고 81노3376 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 30일씩을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유를 판단함에 있어 편의상 먼저 각 피고인에 공통되는 점에 관하여 보기로 한다.
 가. ○○○○학생연맹의 존재와 반국가성에 대하여,
 원심판결은 소위 ○○○○학생연맹(△△련이라 약칭)의 존재와 동 단체가 구 국가보안법(법률 제1151호) 제1조와 반공법 (법률 제1997호) 제2조에 규정된 반국가단체임을 단정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 위 단체들은 그 강령규약 등에 반유신, 반독재를 부르짓고 민주회복을 표방하는 것 같으나 실에 있어 북괴의 김일성 집단인 공산계열의 노선에 따라 활동하는 단체로서 우리 대한민국을 변란할 것을 목적으로 하는 단체임을 수긍할 수 있으니 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 시인되고( 당원 1980.12.23. 선고 80도2570 판결 참조)원심판결에 소론과 같은 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 
 나. 검사작성의 피의자신문조서 또는 진술조서의 증거능력에 대하여,
검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것이다.( 당원 1980.12.23. 선고 80도2570 판결 참조) 기록에 의하면 제1심 공판정에서 소론 검사의 피의자신문조서 또는 진술조서를 제시하고 내용을 고지하자 피고인들이 그 성립과 임의성을 인정하고 있는 위 각 조서가 임의성이 없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료를 발견할 수 없고, 검사의 피고인에 대한 진술조서가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고도 할 수 없으므로 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서 또는 진술조서를 증거로 채택한 제1심이나 원심의 조치에 증거법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으니 논지도 채용할 수 없다. 
 다. 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,
 원심판결이 거시한 증거에 의하면 피고인들에 대한 각 판시 범죄사실이 모두 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 피고인 1, 피고인 2의 양형부당의 점에 대하여, 피고인들에 대하여 징역 7년과 자격정지 7년을 선고한 원심판결에 대하여 양형과중을 들어 상고이유로 삼을 수 없음은 형사소송법 제383조에 의하여 분명하므로 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
나. 검사의 피고인에 대한 진술조서(당해 공소사실에 관한 것임)가 기소 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없는 것이라고 할 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 문디화르마주식회사 소송대리인 변리사 이수웅
【피심판청구인, 피상고인】 동인당제약주식회사 소송대리인 변리사 정우훈, 박태경
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1980.12.15. 자 79년 항고심판당 제50호
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 권리범위 확인심판에 있어서 일방의 등록상표가 상대방의 선등록상표(원심결은 의장이란 용어를 사용하였으나 상표의 오기임이 명백하다)와 동일 또는 유사한 경우라도 이를 그 권리범위에 속한다고 심결함은 곧 그 일방의 등록상표권의 효력을 부인하는 결과가 됨으로 이러한 경우에는 먼저 소정의 절차에 따라 무효심결을 구하여야 할 것이지, 권리범위 확인심판으로 등록무효의 주장 또는 심결을 구할 수 없다고 전제한 후, 이 사건에서 피청구인의 상표〔(가)호 상표〕는 1977.4.19 출원 1978.2.22 제11류 세정기구, 소독 및 멸균기구를 그 지정상품으로 하여 제54804호로 등록되었음이 그 등록원부에 의하여 명백함으로 (가)호 상표가 청구인의 등록상표권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 청구인의 청구는 부적법하다 하여 이를 각하하였다.
 살피건대, 상표권자는 지정상품만에 대하여 그 상표를 전용할 수 있는 권리를 갖는데 불과하고, 다만 상표법이 상표의 불등록 사유를 단지 타인의 등록상품과 “동일한 상품”에 한정하지 않고 일반 수요자가 예기하지 않은 손해를 입는 경우를 방지하고 부정경쟁을 억제할 목적으로 “유사의 상품”에 사용하는 경우에 까지 확대하고 있으므로,등록상표권자에 대한 보호의 범위는 당해 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 대하여 그 효력이 미친다 할 것이다.
그러므로, 상대방의 선등록상표권의 지정상품과 동일, 유사하지 않은 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 하였을 때는 그 상표가 선등록상표와 동일 유사하더라도 등록상표권자는 그 등록무효의 심결을 구할 수는 없는 것이고, 상대방이 그 등록상표를 그 지정상품 아닌 선등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 때에는 상대방 등록상표권의 효력 자체를 다툼이 없이 그러한 사용행위가 자신의 등록상표권의 권리범위에 속한다는 심판을 청구할 소송상 이익이 있다 할 것이다. 기록과 원심결에 의하면, 이 사건에서 청구인은 청구인의 등록상표는 상표법 시행령 별표 제10류의 “화학품, 약품의 조제품, 의약품”을 지정상품으로 하고 있고 피청구인의 등록상표는 같은 제11류의 “세정기구, 소독 및 멸균기구”를 지정상품으로 하고 있는데, 피청구인이 그 상표를 그 지정상품 아닌 청구인의 등록상표의 지정상품인 의약품에 속하는 요오드 액스폰지(베라딘스크랍)에 사용하고 있다함을 이유로 이러한 행위는 청구인 등록상표권의 권리범위에 속한다는 적극적 확인을 구한다는 것이고, 피청구인이 그 상표를 그 지정상품에 사용하는 것을 청구인의 등록상표권의 권리범위에 속한다는 확인을 구하고 있지 않음을 알아 볼 수 있으므로 청구인의 이러한 청구를 부적법하다고는 할 수 없다 할 것이다.
 따라서, 원심으로서는 원고의 청구취지의 진정한 의의를 석명하여 그 소송의 성격을 확정하고, 본안에 나아가 살펴 피청구인의 상품인 요오드 액스폰지가 과연 피청구인의 지정상품에 속하지 않고 청구인의 등록상표의 지정상품인 의약품에 해당하는 것인가를 가려보고, 두 상표간의 유사성을 따져서 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 옳았을 것인데, 이에 이르지 않고 앞서 본 바와 같이 청구인의 청구를 각하하였음은 상표법의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심판케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

등록상표권자에 대한 보호의 범위는 당해 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 대하여 그 효력이 미치는 것이므로, 타인이 선등록상표권의 지정상품과 동일, 유사하지 않은 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 하였을 때에는 그 상표가 선등록상표와 동일, 유사하더라도 선등록상표권자는 그 타인의 상표의 등록무효 심결을 구할 수는 없다 할 것이지만, 그 타인이 등록상표를 선등록상표의 지정상품과 동일, 유사한 상품에 사용하는 때에는 선등록상표권자로서는 그 사용행위가 선등록상표권의 권리범위에 속한다는 확인심판을 구할 이익이 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이선배
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.11.5. 선고 81구105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고와 소외 정경희는 소외 고 광민과 여의도개발주식회사에 대한 채권 액 90,000,000원의 담보로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 경료하고 이행기일에 채무를 이행하면 가등기를 말소하기로 하되 그렇지 못할 경우에는 가등기에 기한 본등기를경료한 후 이를 매각하여 그 매각대금 중에서 채권액에 충당하고 잔액은 채무자에게 반환키로 약정하였는데, 그후 위 채무를 이행하지 아니하여 원고와 소외 정경희는 1978.11.30 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 1979.5.경 이를소외 라이프주택개발주식회사에 매도하고 그 매도대금 중 원고들의 채권액과 제세공과금 등을 공제한 잔액 76,200,000원을 채무자 측에 지급하였다는 것이다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면,채권자인 원고 및 소외 정 경희가 담보물인 이 사건 부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로 이를 소외 라이프주택개발주식회사에 양도함으로써 얻은 수입금액 중에서 그 취득가액을 공제한 금액은소득세법 제23조 제2항 소정의 양도차익에 해당한다고 할 것인바, 원고 및 위 소외인이 위 양도수입금액 즉 매매대금 중에서 채무자 측에 지급한 채권정산 잔금은 실질적으로는 변제 충당이 된 채권액과 함께 원고 및 위 소외인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 원심이 이를 채권액과 합산하여 이 사건 부동산의 취득가액으로 산정한 조치는 정당하고,소론과 같이 양도소득세에 관한 법령의 해석적용에 있어서 법률요건 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

채권자가 가등기담보부동산의 소유권을 일단 취득한 후 그 환가처분으로서 이를 소외 회사에 양도함으로써 얻은 양도수입금액 중 채무자에게 지급한 채권정산잔금은 실질적으로는 변제충당된 채권액과 함께 그 부동산의 소유권을 취득하는 데에 소요된 대가와 같이 볼 수 있으므로 이를 채권액과 합산하여 부동산의 취득가액으로 산정함이 상당하다.
장물알선ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 신 영무
【원 판 결】서울고등법원 1982.3.10 선고 82노59, 82감노18 판결
【주 문】
 피고인의 상고 및 검사의 보호감호 청구 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 25일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 소론과 같이 양형이 무거워 부당하다는 취지는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인의 전과는 절도 동종의 전과이나 이 사건 범행은 장물알선죄로서, 절도죄와 장물알선죄는사회보호법 제6조 제2항의 어느 경우에도 해당한다 할 수 없으므로 양죄를 동종 또는 유사한 죄로 볼 수 없다하여 이건 보호감호청구를 배척하고 있는바,절도죄와 장물알선죄가 사회보호법상 전후 범죄의 동일 또는 유사성의 판정 기준에 관한같은 법 제6조 제2항 1호 내지5호의 기준에 해당하지 아니함은 법문상 명백하고,동 제6호는 범죄의 구체적인 사실관계를 기준으로 할 것이므로 피고인의 판시 상습절도 등의 전과사실과 이 사건 장물알선의 구체적 사실을동 제6호의 죄질, 범죄의 수단, 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등에 대비하여 기록을 검토하여 보아도 그간에 동종 또는 유사성이 있다고 인정되지 아니하니 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 양죄가 서로 범죄를 유발하는 일면이 있다는 사실만으로는 이 사건 장물알선의 행위가 판시 전과사실과 동종, 또는 유사한 범죄에 속한다는 근거가 될 수 없으니거기에 사회보호법상 동종, 유사범죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 25일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

전후범죄의 동일 또는 유사성의 판정기준에 관한사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정의 사유는 범죄의 구체적인 사실관계를 기준으로 할 것이므로, 피고인의 상습절도의 전과사실과 이건 장물알선의 구체적 사실이 기록에 의하여 그 죄질, 범죄의 수단, 방법, 범죄의 경향 등을 대비한 결과 그간에 동종 또는 유사성이 인정되지 아니한다면 절도죄와 장물알선죄가 서로 범죄를 유발하는 일면이 있다는 사실만으로는 사회보호법상 동종 또는 유사한 범죄에 속한다고 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소ㆍ행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【신 청 인】 동대구세무서장
【상 대 방】 김경조
【원심판결】대구고등법원 1981.2.10. 선고 80구200 판결
【주 문】
 상고허가신청을 각하한다.

【이 유】소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 행정소송사건에는 그 적용이 없음이동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다.
 그러므로 행정소송사건에 관하여 상고허가신청을 한 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울형사지방법원 1980.12.30. 선고 80노7040 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대, 원심판결이 피고인들에게 피해자 허 용을 기만하여 금원을 편취할 의사가 있었다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치에 수긍이 간다. 제1심 공판조서의 기재에 의하면, 검사는 피고인들에게 공소장 기재를 낭독하다시피 공소사실 그대로의 사실유무를 한꺼번에 물은바, 피고인들은 동시에 「예, 그런 사실이 있읍니다」라고 답한 것으로 되어 있어, 얼핏 보면 피고인들이 본건 범죄사실을 자백한 것 같이 보이나, 피고인들의 수사기관 및 원심법정에서의 진술과 대비하여 보면, 위 법정진술은 본건 연립주택 건축에 관한 약정을 한 점과 그에 따른 공사착수금 등을 수령한 사실을 시인한 것 뿐이지 기망 내지 편취의 점까지 자백하였다고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 원판결이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 약정 당시 군작전지역의 관할 부대장의 동의서를 득하는 것을 선결 문제삼고 이것이 해결되지 아니할 때는 즉시 계약금 전액을 반환한다는 점을 약정서에 명시하고 그 약정 후 피고인들은 군부대의 동의를 얻기 위한 절차를 밟은 점이 기록상 역력한 본건에 있어, 검사가 단 한번만 공소사실의 물음에 대하여 그렇다는 한마디 대답만으로서 군부대의 동의서를 받도록 되어 있다고 기망하고 공사착수금 명목으로 금원을 편취하였다는 점을 시인한 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 원심의 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 제일제당주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.2.28. 자 79년 항고심판결 제511호
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표와 인용상표는 외관에 있어서는 상위하나 인용상표가 " 눈" 의 결정구조 도형에 " 설(雪)" 자를 도시하고 있어 누구나 " 설표" " 눈표" 등으로 호칭할 것이 당연하여, 본원상표의 " 백설표" 와 " 설표" 라는 끝말이 동일할 뿐 아니라 인용상표의 " 설표" " 눈표" 의 " 설(雪)" " 눈" 은 우리들의 통상 관념이 흰눈, 백설을 칭하는 것으로 인식되는 바로서 양 상표는 그 뜻이 동일하다 할 것이므로 결국 그 칭호가 유사하고 관념이 동일하여 이를 동일상품에 사용할시에 일반 수요자로 하여금 혼동을 초래케 할 우려가 있다고 하여 이 사건 등록출원을 거절한 조치를 적법하다고 설시하고 있다.
 그러나상표의 유사 여부는 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용된 경우에 상품의 출소에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출소의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없을 것인바, 기록과 원심결에 의하면, 본원상표는 도형의 하단에 비교적 큰 국문자로 " 백설표" 라 횡서하여서 된 도형과 문자의 결합상표이고, 인용상표는 원형내에 여섯개의 지엽형(枝葉形) 도형을 도시하고 그 중앙의 육각형 안에 한문자로 설(雪)자를 도형화하여서 된 상표로서 두 상표가 외관에 있어서 현저하게 상위하고, 그 칭호에 있어서도 인용상표는 도형중앙에 설(雪)자를 도시하고 있어 " 설표" " 눈표" 등으로 호칭될 것이고, 본원상표는 " 백설표" 로 호칭될 것임이 당연하므로 그 칭호도 유사하지 아니함을 알 수 있고, 다만 위 두 상표에 표시된 문자로 인하여 " 눈" 또는 " 백설" 을 뜻하게 되어 그 의미나 관념에 있어서는 유사한 바 있다 할 것이나 앞서 본바, 그 외관에 있어서 현저하게 상위하고, 칭호도 상위하여 전체적으로 관찰하면, 본원상표는 인용상표와 쉽게 구별되고, 상품의 출소의 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다고는 보여지지 않는다. 그럼에도 위 두 상표를 유사하다고 판단한 원심결은 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심판케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

상표의 유사 여부는 대비하는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 경우에 상품의 출소에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정 되어지는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하더라도 다른 점을 고려할 때 전체로서는 명확히 출소의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【신청인, 비약상고인】 신청인 소송대리인 변호사 진형하
【원 결 정】 대전지방법원 공주지원 1982.3.30. 자 82파7 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 이 사건은 비약상고장이라는 이름으로 제기되었으나, 기록과 상고(재항고) 이유서의 기재에 의하면 등기공무원의 처분에 대한 이의신청 기각결정에 대한 비약재항고의 취지임이 명백하므로 직권으로 살피건대, 부동산등기법 제178조, 제183조의 규정에 의하면 등기공무원의 처분에 대한 이의에 관하여 관할지방법원의 결정이 있는 경우에는 그 결정에 대하여 비송사건절차법에 의하여 항고할 수 있도록 되어 있고 비송사건절차법 제24조에 의하면 민사소송법의 항고에 관한 규정은 특별한 것을 제외하고는 본법의 규정에 의한 항고에 이를 준용한다고 규정되어 있는바, 민사소송법 제413조의 규정에 의하여 재항고절차에 준용되는 상고소송절차규정중 같은 법 제395조, 제360조 1항 단서의 이른바 " 종국판결 후 당사자 쌍방이 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때" 에는 항소를 하지 아니하고 직접 상고할 수 있다는 규정은 이 사건과 같은 상대방이 없는 비송사건에는 성질상 준용될 수 없는 것이므로 원결정에 대하여 항고를 거치지 아니하고 한 이 사건 재항고는 부적법하다 할 것이고 그 흠결은 보정될 수 없다.
 따라서 다른 이유를 판단할 필요도 없이 재항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

재항고 절차에 준용되는 상고소송절차 규정중 민사소송법 제360조 제1항 단서의 이른바 비약상고 규정은 상대방이 없는 비송사건에는 성질상 준용될 수 없는 것이므로 등기공무원의 처분에 대한 이의신청 기각결정에 대하여 항고를 거치지 않고서 한 재항고는 부적법하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 정연구 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 신성통신공업주식회사 소송대리인 변리사 남상선
【원 심 결】 특허청 1981.7.3. 자 1980년 항고심판 당 38 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 삼은 을 제2호증(사실확인서)과 을 제4호증(사실확인원)의 각 기재를 살펴보면, 이 사건 등록상표 출원일보다 1년 이전인 1976.7.1 이후로는 이 사건 인용상표의 상표권자인 청구외 변 태엽이 그 인용상표의 지정상품에 관한 영업을 폐지하였다고 인정한 원심조치에 수긍이 가고, 그 증거취사 과정에 소론과 같은 경험칙 또는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
상표법 제34조 제1호에 의하면 상표권자가 등록상표의 지정상품에 대한 영업을 폐지하였을 때에는 상표권은 그날로부터 소멸되는 것으로 규정되어 있는바, 위의 영업의 폐지는 객관적으로 영업을 폐지한 것을 인식할 수 있는 행위가 있음을 요하는 것임은 소론과 같으나, 반드시 등록말소신청이 된 때에만 영업의 폐지로 인정할 수 있는 것은 아니다.
 상고이유서에 첨부된 소론 참고자료 갑 제2호증의 7내지 11은 원심심결시까지 제출된 바 없는 자료로서 이에 관한 논지는 사실심에서 제출하지 아니한 증거를 가지고 원심의 증거취사를 탓하는 것에 지나지 아니하여 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

상표법 제34조 제1호에 의하면 상표권자가 등록상표의 지정상품에 대한 영업을 폐지하였을 때에는 상표권은 그날로부터 소멸한다고 되어 있는바, 이때의 영업의 폐지는 객관적으로 영업을 폐지한 것을 인식할 수 있는 행위가 있으면 족하고, 반드시 상표등록말소신청이 된 때에만 영업의 폐지로 인정할 수 있는 것은 아니다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉순
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.10.29. 선고 78구584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 소외 유영욱에게 은행대출을 부탁하여 위 유영욱은 1974.1.30 국민은행 화양동 지점과 금 600만원의 상호부금계약을 체결하고 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당설정등기를 마친후 금 600만원을 대출받아 원고에게 교부한 사실, 원고는 그 후에도 위 유영욱으로부터 같은 해 2.22 금 772,500원, 같은 해 3.2 금 100만원, 같은 해 4.7 금 156만원을 각 이자 월 3푼으로 하여 차용하였고 뿐만 아니라 위 유영욱은 위 대출의 근거가 된 상호부금의 부금액으로 같은 해 1.30 부금 112,800원, 같은 해 3.9 부금 및 연체료 금 191,372원, 같은 해 같은 달 20 부금 190,200원을 원고를 위하여 대납함으로써 원고의 위 유영욱에 대한 채무가 증가하자 그 담보의 방법으로 원고와 위 유영욱은 같은 해 4.7 이사건 부동산에 관하여 채무원리금 및 위 대출금 600만원을 포함하여 금 10,360,100원으로 매매계약을 체결하고 원고가 같은 해 7.7까지 채무원리금 4,360,100원(매매예약 대금에서 대출금 600만원 공제한 금액)과 미리 합의된 손해금 상당액을 지급하지 못하면 따로 의사표시를 하지 아니하더라도 그 다음날에 매매 완결의 의사표시를 한 것으로 보아 원고는 위 유영욱에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정하고 등기에 필요한 서류까지 교부하였다가 위 변제기를 3개월 연장한 사실, 그 후에도 위 유영욱은 위 상호부금및 연체료로 같은 해 6.1 금 194,368원, 같은 해 9.3 금 202,706원, 같은 해 10.22 금 205,051원을 각 대납한 사실, 위 유영욱은 위 연장된 변제기한까지 원고가 위 각 채무금을 변제하지 아니하자 같은 해 10.28 이미 교부받아 소지하고 있던 등기서류로 소유권이전등기를 마친 사실, 이에 대하여 원고는 위 유영욱을 상대로 위 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였으나 그 등기는 채무담보를 목적으로 이루어진 유효한 등기라는 취지의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음,이와 같은 경우에 있어서 이 사건 부동산에 관하여 원고로부터 위 유영욱앞으로 경료된 소유권이전등기는 위 유영욱에 대한 채무담보를 위하여 경료된 것이라고 할 것이고 채무담보를 위하여 자산을 양도한 경우에는 그 당시 시행되고 있던부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제2조 제2호 소정의 양도라고 볼 수 없다고 판단하여 그 이전등기를 양도행위라고 보고 과세한 피고의 처분을 취소하였는바, 원심의 이와 같은 조치에 소론과 같은 이유모순 및 법률해석을 그르친 위법을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 상고이유 요지는 현행 소득세법시행령은 1974.12.31 공포 시행된 것으로같은 령 부칙 제8조 일반적 경과규정에 의하면 “이령 시행 당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 소득에 관하여는 종전의 예에 의한다”고 규정하고 있어서 그 이전에 발생한 이 사건 양도소득에 관하여는 위 현행 시행령이 준용될 수 없을 것인데 원심이같은 시행령 제45조 제1,2항을 이 사건에 준용한 위법이 있다는 것이나, 원심판결을 살펴보아도 원심이 논지와 같이 이 사건에 있어서 당시의 시행령을 적용하였고 현행 시행령을 준용하고 있지 아니하므로 원심판결을 오해하고 세운 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원고로부터 소외 유영욱 앞으로 경료된 소유권이전등기는 채무담보를 위하여 이루어진 것이므로부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제2조 제2호 소정의 과세대상의 “양도”가 아니라는 판단아래피고의 과세처분이 위법하다는 것이 분명하므로 이사건 부동산이같은 법 제6조의 과세하지 아니하는 토지 또는같은 법 제7조 제1항 소정의 납세의무의 면제대상 토지에 해당하지 아니한다는 논지는 원심의 결론에 아무런 소장이 없으므로 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【재항고인 재심청구인】 재항고인
【변 호 인】 변호사 신호양
【원 결 정】 육군고등군법회의 1981.8.7. 자 81신제7호 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 관하여 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점
 재항고이유의 요지는, 이 사건 재심청구인은 군용물횡령 피고사건으로 1978.6.17 육군 제2훈련소 보통군법회의에서 징역 2년의 형이 선고되어 관할관의 확인조치로 형집행이 면제되어 동 판결은 확정되고 재심청구인은 군에서 제적되었으므로 육군보통군법회의는 이 사건 재심청구에 대하여 재판권 및 관할관이 없음이 명백하며 이 사건 재심청구 사건을 각하하던지 또는 일반법원에 이첩하였어야 함에도 불구하고 재심청구를 기각하였으며 육군고등군법회의는 이에 대한 항고를 기각하였으니 이는 헌법 제26조 제2항과 군법회의법 제2조 제1항, 제3조 등에 반하여 위법이라고 함에 있다.
 그러나, 재심청구인이 군에서 제적되었다고 하더라도 이 재심사건에 대한 재심관할이 육군본부 보통군법회의에 있음은 군법회의법 제463조의 규정에 의하여 명백하나 다만 재심청구인이 군에서 제적되어 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조에 비추어 신분적 재판권이 없는 경우이나, 이와 같은 경우에도 재심사건은 특별소송절차로서의 특수성을 지니며 군법회의는 예외적으로 민간인을 재판할 수 있는 여러 경우가 있으나 일반법원은 예외적으로도 군인을 재판할 수 없고 군법회의는 군인신분취득 전의 범죄에 대하여도 재판권을 갖는 점 등과 위 군법회의법 제463조의 법문에 비추어 이 사건 재심청구사건에 관하여 육군본부 보통군법회의는 재판권(재심관할권)을 갖고 있다고 풀이함이 타당하므로 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 재항고이유 제2점 및 제4점
 소론 논지는 적법한 재항고이유가 될 수없음이 군법회의법 제454조의 규정에 비추어 명백할 뿐만 아니라 현장검증, 감정 등 사실조사는 관할 군법회의의 재량에 속하는 것이므로 이를 하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
 3. 재항고이유 제3점
 일건 기록에 의하면, 재심청구인은 1978.6.12 육군제2훈련소 보통군법회의에 군용물 횡령죄로 기소되어 즉일 공소장 송달을 받고 닷새째인 1978.6.17 제 1 회공판이 있었음은 과연 소론과 같은바, 군법회의법 제301조, 제305조가 공소장 부본을 제 1 회 공판기일 전5일까지 피고인 등에게 송달하게 하고 제 1 회 공판기일은 소환장의 송달 후 5일간의 유예를 두도록 규정한 취의는 피고인이 공소범죄사실을 미리 알고 검토하여 그 방어에 최선을 다하도록 함에 있다고 할 것이므로 피고인이 이의를 하지 않을 때에는 유예기간을 두지 아니할 수 있음은 위 제305조 제 2 항이 규정하는 바이고 피고인이 공판정에서 공소범죄 사실에 관하여 이를 충분히 알고 진술, 변론하여 그 방어권 행사에 아무런 장애가 없었다면 판결결과에는 아무 영향이 없다고 할 것인바, 일건 기록에 의하면 재심청구인은 위 공소범죄 사실에 관하여 변호인의 도움을 받아 충분한 진술과 변론을 하였음이 명백하여 공소장 부본을 송달받은지 5일이 경과하지 아니한 그 닷새째 되는 날에 제1회 공판이 있었다고 하더라도 이는 재판결과에 아무 영향도 없었다고 할 것이어서 이와 같은 사유 역시 적법한 재항고이유가 될 수 없으므로 논지 또한 이유가 없다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
도로운송차량법위반ㆍ업무상과실기차교통방해ㆍ중과실기차교통방해ㆍ업무상과실기차전복ㆍ업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 (사선) 서윤홍(피고인
【원심판결】대구지방법원 1982.3.4. 선고 81노1914 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 30일씩을 피고인2 및3의 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1, 피고인1의 상고이유에 대하여,
 1. 기록에 의하여 살피건대, 피고인이 본건 사고건널목에 진입할 때 우선 멈춤을 아니하고 기차의 동행여부를 살피지 아니한 중대한 과실이 있다고 한 원심판결 인정사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며
 2. 기록에 의하면, 본건 건널목은 제4조 이기는 하나 열차의 통행이 빈번하고 그 부근이 곡각지점으로 우측인 경산방면은 시야가 산에 가리어져 있어 잘못 통과하다가는 열차와의 충돌사고가 예측되는 만큼 세심한 주의를 기우려야 할 것임에도 불구하고 이를 태만히 한 점에는 중대한 과실이 있다고 할 것이니 이런 취지에서 중과실로 단정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 제2, 피고인2에 관한 상고이유에 대하여,
 1. 공동정범에 관하여
 본건 공소장의 공소사실 기재에 의하면, 피고인은 원심 상피고인1,2와 공동정범으로 기소되었음이 분명한바 그 공소장에 공범에 관한형법 제30조가 적시되지 아니함은 소론과 같으나 그렇다고 공소제기의 절차에 위법이 있다고 할 수 없다. 왜냐하면 그것에 기재되지 아니하였다 하여 공소사실의 특정에 무슨 지장이 있는 것도 아닐 뿐 아니라 범죄사실에 대한 법률의 적용은 법원이 소신에 따라 직권으로 하는 것이기 때문이다. 그리고공동정범은 고의범이나 과실범을 불문하고 의사의 연락이 있는 경우는 모두 이에 해당된다고 할 것이다(당원 1962.3.29. 선고 1961형상598 판결 참조).
 2. 기록을 자세하게 검토하건대, 본건 제116열차의 퇴행에는 피고인도 원심 상피고인1 및2와 서로 상론 동의하여 즉 피고인도 이에 가공하였다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고는 보아지지 아니한다.피고인이 정기관사의 지휘감독을 받는 부기관사이기는 하나 이와 같이 위 열차의 퇴행에 관하여 상론 동의한 이상 이에 과실이 있다면 과실책임을 면할 수 없으며, 위의 퇴행에는 원판시와 같이 적절한 조처없이 한 업무상의 과실이 있다 할 것이므로 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 3. 본건에서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
 제3피고인3의 상고이유에 대하여,
 1. 기록을 살피건대, 피고인이 제302호 열차를 운행함에 있어 정지신호를 확인 아니한 과실이 있다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다 할 수 없으며 따라서 본건 사고에는 위와 같은 피고인의 과실이 경합된 상당인과관계가 있다고 단정한 원심의 판단은 또한 정당하다고 할 것이다.
 2. 그리고 본건에서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함은 위 제2의 3에서 본 바와 같다.
 이상의 이유로서 본건 상고는 모두 이유없어 이를 기각하고 당심 구금일수의 일부를 피고인2, 박이종의 본형에 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

공동정범은 고의범이나 과실범을 불문하고 의사의 연락이 있는 경우이면 그 성립을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 정기관사의 지휘감독을 받는 부기관사이기는 하나 사고열차의 퇴행에 관하여 서로 상론, 동의한 이상 퇴행에 과실이 있다면 과실책임을 면할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인 및 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신창동(국선)
【원심판결】서울고등법원 1982.3.5. 선고 81노3123,81감노505 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 피고인은 1972.5.5 서울형사지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 단기 6월 장기 8월을, 1973.3.22 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 8월 장기 10월을,1974.4.26 서울지방법원 동부지원에서 특수강도 주거침입 등으로 징역 5년을, 1980.3.20 위 법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년을 선고받아 1981.3.9 위형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로 1981.6.24.19:00 재물을 절취할 목적으로 피해자 오경자의 집 담을 넘어 그 집에 침입한 사실을 인정하고서, 검사의 감호보호청구에 대하여 위 상습주거침입죄와 피고인의 판시 모두의 특수절도 등의 전과와는사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사죄의 어느 항에도 해당한다고 할 수없으므로 이들이 동종 또는 유사한 죄임을 전제로 한 보호감호 청구는 이유없다하여 기각하고 있다.
 2.사회보호법 제6조 제2항에 의하면,같은 법제5조에서 “동종 또는 유사한죄”라 함은 전후의 범죄관계에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고, 그6호의 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우를 규정하고 있는바, 원심이 인정하는 바와 같이피고인 이 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입하여 유리를 파손까지 하였으나 피해자에게 발각되어 절도의 실행행위에 착수하지 못한 것이라면 위 주거침입은 전의 범죄인 특수절도죄와, 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 볼때 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 이와 반대의 견해로 이 사건 보호감호 청구를 기각하였음은 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피고인이 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입하여 유리를 파손까지 하였으나 피해자에게 발각되어 절도의 실행행위에 착수하지 못한 것이라면 위 주거침입은 전의 범죄인 특수절도죄와 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 종합하여 볼 때 동종 또는 유사한 죄에 속한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고민정 외 3인
【피고, 상고인】 제주도 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】광주고등법원 1981.12.3. 선고 80나619 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고 등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 한국전력주식회사 제주지점 소속 전공인 소외 망 고승주가 제주도립병원 근처에 있는 전주 위에서 고압선 교체공사를 하다가 그 병원의 자가용 발전기에서 송전선을 통하여 역류한 전기에 감전되어 사망한 본건 사고의 발생에는 위 피해자에게도 위와 같은 역송전에 대비하여 전기선로의 구분이나 접지공사 등 위험방지조치를 하지 않고 작업을 한 과실이 있다는 피고의 과실상계 항변에 대하여, 원심은 위 한국전력주식회사 제주지점에서는 3일전에 공사로 인한 휴전사실을 제주도립병원에 통고하는 등근로안전관리규정 제81조에 따른 위험방지조치를 하였고, 위 피해자는 작업현장에 배치된 안전관리자 소외 강익권의 지시에 따라 작업하면서, 자가용 발전기에는 반드시 절환개폐기를 설치하여야 하기 때문에 자가용 발전기의 운전시 역송전에 되지 않으므로 한국전력주식회사의 전원쪽에서만 전기선로를 차단하고 위 병원쪽의 전선에 전기가 흐르는지 여부를 확인하는 등 안전검사를 한 후 작업을 하다가 본건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피해자는 안전관리자의 지시에 의하여 작업을 하고 안전수칙에 따라 안전조치를 취하였으니 과실이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 피해자가 그 당시 위 병원에 자가용 발전기가 설치되어 있음을 분명히 알고 있었다고 볼 증거도 없고, 설사 그러한 사실을 알고 있었다 하더라도 당연히 설치되어야 할 절환개폐기가 설치되어 있지 않을 경우까지 예상하여 피고 주장과 같은 조치를 취할 주의의무는 없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 그러나, 전기수용가 중에 비상용으로 자가용 발전기를 설치하고 한국전력주식회사로부터 송전이 중단될 때 이를 사용하는 경우가 있음은 일반공지의 사실이라 할 것이고, 자가용 발전기를 설치하는 경우 자가용 발전기에서 발전된 전기가 송전선을 통하여 역류하는 이른바 역송전을 방지하기 위하여 절환개폐기를 설치하도록 되어있다 하더라도 실제로는 그것이 설치되지 않을 수도 있고 설치된 경우에도 고장이나 조작의 잘못으로 인하여 역송전이 되는 경우도 있을 수 있다 할 것이므로(한국전력주식회사의 안전작업수칙에도 오조작 및 자가용 발전기 운전으로 인한 역송전을 감전재해요인의 하나로 들고 있다. 기록제313장)감전위험이 큰 고압선 교체공사를 하는 위 피해자로서는 가사 제주도립병원에 자가용 발전기가 설치되어 있는 사실을 분명히 알지 못하고 있었다 하더라도, 그 송전선으로부터 전기를 공급받는 수용가 중에 자가용 발전기를 설치 사용하는 수용가가 없거나 있더라도 역송전될 가능성이 없다는 것을 확인할 수 없는 이상, 전기선로의 구분이나 접지시공 등 역송전으로 인한 감전사고의 위험방지 조치를 할 주의의무가 있다고 하지 않을 수 없고, 본건 사고 당시 비록 현장에 안전관리자가 배치되어 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 직접 고압선 교체작업을 하는 피해자 자신의 위와 같은 주의의무가 당연히 없어지는 것이 아님은 사리상 당연하다 할 것이니, 안전관리자의 안전관리조치가 특히 신뢰할 수 있는 것이었다던가 이를 신뢰할 수 밖에 없었다는 따위의 특별한 사정이 있었음을 기록상 찾아볼 수 없는 본건에 있어서, 위 피해자가 만연히 안전관리자의 지시만을 따라 위에서 본 바와 같은 역송전의 위험방지조치를 하지 않고 작업을 하다가 본건 사고가 일어났다면, 본건 사고의 발생에는 피해자에게도 과실이 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 의미에서 원심판결에는 과실상계에 있어서의 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

감전위험이 큰 고압선 교체공사를 하는 자는 역송전의 가능성이 없음을 확인할 수 없는 이상, 수용가 자동발전 시설 등으로 부터의 역송전의 위험에 대비하여 전기선로의 구분이나 접지시공 등으로써 역송전으로 인한 감전사고의 위험방지 조치를 할 주의의무가 있다.
종중결의부존재,종중결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 우순만 소송대리인 변호사 최정수, 김용진
【피고, 피상고인】 단양우씨 배창공파종중 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1981.2.4 선고 80나2718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 원고의 본건 청구는 피고 종중의 적법한 대표자 아닌 우 종혁이 피고 종중을 대표하여한당원 1966.2.22 선고 65다1453호 원고 단양우씨 배창공파종중 피고 우 수란간의 소유권이전등기절차이행 청구소송사건에 대한 대표권 흠결의 재심사유를 확정짓기 위하여 위 우종혁을 대표자로 선출하고 또 그 선출결의를 추인하였다는 1965.10.17자 피고종중총회의 결의 및 같은 해12.14자 피고 종중총회의 추인결의 부존재 확인을구하고 예비적으로 위 각 총회결의의 무효확인을 구한다는 것이다.
 2. 살피건대, 위 당원이 선고한 확정판결에 그 사건의 원고 종중 대표권에흠결이 있다면 그 사유를 들어 재심소를 제기할 수 있다 할 것이니 이 재심사유를 확정지우기 위하여 본건과 같은 종중결의의 부존재 내지 무효확인을 소구함은 소의 이익이 없다고 할 것이다. 확인의 소에 있어 확인의 이익은 원고가청구내용이 되는 권리관계의 존부에 관하여 즉시 확정시킴으로써 현재의 법률상의 이익 또는 필요가 있는 경우, 다시 말하여 소송물인 법률관계의 존부가당사자간에 불명확하고 이 관계가 확정됨에 의하여 원고의 권리 또는 법률적 지위에 기존하는 위험이나 불안정이 제거될 수 있는 경우에 확인의 이익이있다할 것이니, 원고가 위 확정판결에 대한 재심사유를 확정짓기 위하여 하는본건 확인소송에서 승소한다 할지라도 원고의 권리 또는 법률적 지위에 기존의위험이나 불안정이 제거된다고는 할 수 없는 바이며 본건과 같은 확인 소를제기하는 우원한 길을 택함은 원판시가 지적하듯이 필요하다고도 적절한 방법이라 할 수 없다 할 것이니, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하여 소의 이익에 관한 법리오해 내지 심리미진이 있다는 소론은 채택할바 못된다.
 3. 그리고 원심판시는 소론과 같이 소외 우 종혁에게 피고 종중의 적법한대표권이 있다고 인정하고 있는 것이 아니므로 원판시를 잘못 이해하여 채증법칙위배 및 사실오인을 들고 원심을 공격하는 소론은 적절한 상고이유라 할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

확인의 소에 있어서 확인의 이익은 소송물인 법률관계의 존부가 당사자간에 불명확하여 그 관계가 즉시 확정됨으로써 원고의 권리 또는 법률적 지위에 기존하는 위험이나 불안정이 제거될 수 있는 경우에 존재한다. 그러므로, 확정판결에 종중 대표권의 흠결을 간과한 잘못이 있다면 바로 그 사유를 들어 재심의 소를 제기할 수 있으니 동 재심사유를 확정짓기 위하여 하는 종중결의 부존재 내지 무효확인의 소에는 소의 이익이 없다.
알선뇌물공여ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이재인(피고인 1에 대한)
【원심판결】서울고등법원 1981.12.24. 선고 80노673 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형법 제132조에 규정한 알선수뢰죄의 성립요건 중에 “공무원이 그 지위를 이용하여”라 함은 공무원의 종류와 직위의 여하를 불문하고 공무원의 신분만 있으면 당해 직무를 처리하는 다른 공무원과 아무런 관계가 없어도 이 범죄의 주체가 된다고 보기는 어렵고, 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접 간접의 연관관계를 가지고 법률상 이거나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 미칠수 있는 지위에 있는 공무원이라야 이 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하다(대법원1973.2.13. 선고 66도403 판결 참조).
2. 그런데, 검사의 피고인1에 대한 공소사실은 위 피고인이 광주지방검찰청 순천지청 검찰계장(검찰주사)으로 근무할 당시인 1976.9.15경 피고인2로부터 동 순천지청 검사 김성곤이가 담당 수사하고 있는공소외 1 등 5인의 관세법위반 피의사건을 잘 처리되도록 주선하여 달라는 청탁을 받고 그 지위를 이용하여 동인으로부터 금 250만원을 받아서 동 검사의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 되어 있고, 피고인2에 대한 공소사실은 위 피고인은 피고인1에게 위와 같은 취지로 금 250만원을 제공하여서 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여한 것이라고 되어 있다.
 3. 이에 대하여, 원심판결은 위 금원이 사건청탁명목으로 수수한 것이라고 하는 공소사실을 인정할 수 있는 증거도 없지만, 특히피고인문병담은 1976.3.11부터 그해 9.30까지 위 순천지청의 검찰사무주무(검찰주사)로 근무하였고임제기 등 5인에 대한 관세법위반 피의사건은 동인들이 1976.8.27부터 그달 29 사이에 각 구속되어 수사담당 검사 조가춘 입회 검찰주사 김현수의 조사를 받다가 그해 9.14부터 수사담당 검사 김성곤 입회 검찰주사 박의서로 변경되었고 그달 18에 구속 기소된 사실을 인정하고 피고인문병담은 당시 위 순천지청 검찰사무주무(검찰주사)로서위 임제기 등 5인의 관세법위반 피의사건의 수사사무를 담당하였던 검사 김성곤에게 직무상 어떠한 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다고도 보기 어렵다 할 것이므로,피고인1및 그에게 검사의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금원을 교부한 것이라고 하는 피고인2에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위 조치는 위 1의 설시와 기록에 비추어 정당하다고 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 알선수뢰죄에 관한 법리오해 및 채증법칙위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 알선수뢰죄의 주체가 되기 위해서는 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상이거나 사실상 이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 한다.
나. 검찰사무주무(검찰주사)가 위 죄의 주체로 되지 않는 경우로 본 예
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남기창 소송대리인 변호사 권영목
【피고, 상고인】 마산시장
【원심판결】대구고등법원 1980.8.19. 선고 80구32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1.소원법 제2조 제1항에 의하여, 소원은 처분행정청을 경유하여 상급 행정청에 제기하게 되어 있으나,같은 법 제3조 제3항에 의하면 소원제출 기관이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면,소원은 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위라고 해석됨으로 위법 또는 부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 표시된 제출기관 여하를 불문하고 이를행정소송법 제2조 소정의 소원으로 보아야 할 것이다(당원 1966.1.25. 선고 65누113-118 판결 참조).
 그런데, 원고가 처분행정청인 피고에게 제출한 원판시 서면은 비록 피고가 한 이 사건 건축허가 취소처분의 철회를 요구한다는 용어를 사용한 것이었기는 하나, 그 취지는 위 취소처분의 취소를 구하는 내용이라고 볼 수 있어소원법 제2조 소정의 소원에 해당한다 할 것이므로 이와 같이 본 원심판단은 정당하고 거기에 소원에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 2. 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.7.24 이 사건 증축허가를 받은 후 1년 이내에 착공을 하지 못한 것은 1979.3.15. 소외 강현봉 외 27명이 증축 허가된 대지에 대한 소유권을 주장하면서 건축금지 가처분신청을 하여 그 가처분결정의 집행이 있었기 때문이며, 그뒤 1980.5.1 쌍방간에 화해가 성립되어 소외인들이 가처분신청을 취하함으로써 원고는 다시 건물의 공사에 착공하면 준공할 수 있게 되었다는 사실을 확정한 다음, 원고가 건물증축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하였고, 이를 준공할 수 없다고 인정된다 하여 피고가 그 허가처분을 취소한 것은 재량권을 남용한 위법이 된다고 판단하고 있는바, 원고가 원판시 가처분결정이 있었다는 사실을 피고에게 신고한바 있었는지 여부는 위와 같은 원심판단을 좌우할 사유가 되지 못하는 것이므로 원심이 그 점에 관한 심리를 한바 없다하여 심리미진의 위법이 될 수는 없다.
 3. 결국 논지 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

소원은 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위라 해석됨으로 법정기간내에 처분행정청에 위법행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출된 때에는 그 표제와 표시된 제출기관 여하를 불문하고 이를행정소송법 제2조 소정의 소원으로 보아야 한다.
면허세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1980. 12. 16. 선고 79구243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제18조 제2항의 규정은 이른바 징세권력에 대항하는 납세자의 권리를 보장하고 과세관청의 언동을 믿는 일반납세자의 신뢰이익을 보호하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 이 사건에서 문제된보세운송면허세의 부과근거이던 지방세법시행령이 1973.10.1에 제정되었다가 1977.9.20에 폐지될 때까지 근 4년 동안에 그 면허세를 부과할 수 있었음에도 전 면허에 관하여 단 한건도 이를 부과하지 아니하였고 면허부여권자인 관세청장 및 그 산하 각 세관장은 수출확대라는 공익상의 필요와지방세법 제160조 제1항의 해석상 보세운송면허는 면허세의 대상이 되지 않는다는 견해아래 내무부장관과 서울특별시장에게 지방세법시행령 개정시에 해당조문을 삭제하여 달라고 건의 또는 요청하자 서울특별시장은 내무부장관에게 건의하여 1977.9.22 지방세법시행령 개정시에 위와 같은 보세운송면허세가 면허세과세 대상에서 제외된 그와 같은 사정아래서 위에서 본 바와 같이 보세운송면허에 대한 면허세를 지방세법시행령이 개정되기 전까지 1건도 이를 부과한 일이 없었다면 원고를 포함한 납세자인 보세운송면허자들에게는 보세운송면허에 관하여는 면허세가 부과되지 않는 것으로 믿을 수 밖에 없었을 것이고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 할 것이며 근거법규가 폐지된지도 1년 3개월이나 지난 1978.12.16 및 29에 이르러서 원고가 이미 지나간 4년 동안에 보세운송한 도합 7,430건에 대한 면허세 도합 금 75,696,400원을 일시에 부과한다는 것은 세법상의 신의성실의 원칙이나 납세자가 받아들인 국세행정의 관행을 무시한 위법한 처분이라 할 것인바(대법원 1981.3.10. 선고 81누16 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은국세기본법 제18조 제2항에 규정된 국세행정의 관행에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

보세운송면허세의 부과근거규정이던 지방세법시행령이 1973.10.1에 제정되어 폐지될 때까지 근 4년간 위 면허세가 단 한건도 부과된 적이 없고, 그 주무관청인 관세청장도 수출확대라는 공익상의 필요 등에서 관계법조문의 삭제를 건의하였었다면 그로써 위 면허세의 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 하고, 과세근거법규가 폐지된지 1년 3개월이나 지난 뒤에 행한 4년간의 위 면허세의 부과처분은 신의성실의 원칙과 위의 관행을 무시한 위법한 처분이다.
소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이윤희 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 허필성 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1981.3.26. 선고 80나3827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.민사소송법 제241조에 규정된 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다고 할 것인바(당원 1979.9.25. 선고 78다153, 154 판결 참조), 본건 제1심 제3차 변론조서에 의하면 원고 이 윤희 및 동 대리인 정춘용 각 불출석 피고 허필성, 동 김희건, 동 이두환, 동 김명식의 대리인 이재윤 각 불출석으로만(피고 정용권은 당시 변론을 분리진행)기재되어 있고, 피고 동 본인의 출석여부에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 이 변론조서의 기재로서는위 법 제241조 제1항에서 말하는 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 할 것이니, 동 제11차 변론에 당사자 쌍방이 불출석하였다 하여도 이때에동법 제241조 제2항에 의한 소취하간주의 효과가 발생할 수 없다 할 것이다. 이런 취지에서 소송이 계속되고 있다는 전제에서 본안판결을 한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이며, 소론 적시의 당원 판례는민사소송법 제241조의 요건을 갖춘 당사자 쌍방 불출석에 관한 것일만큼 본건과 같이 위 요건에 해당되지 아니하는 경우에는 선례가 될 수 없고 따라서 여기에 판례상반이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결에 의하면, 피고 허필성, 정용건이 원고의 피상속인 망 이봉우로부터 본건 토지들을 각기 매수하여 점유 경작하다가 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 그들 명의로 소유권보존등기를 하게 되었다는 사실을 인정하고 있다.
 다시 말하면, 위 원심판시는 동 피고들은 본건 토지들을 적법하게 매수하여 위 특별법에 따라서 소유권보존등기를 하게 된 사실인정을 한 다음, 따라서 동 소유권보존등기가 원고 주장의 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취지임이 분명하며 소론과 같이 보존등기의 추정력에 의한 판단이 아님은 말할 나위도 없으니, 여기에 보존등기의 추정력에 관한 당원의 판례 상반이란 문제가 등장될 여지가 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소송대리인이 선임된 경우에 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다. 따라서 변론조서에 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대하여 아무런 기재가 없다면, 당사자의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다.
경계확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 김규석
【피고, 반소원고, 상고인】 문귀례 소송대리인 변호사 이제인
【원심판결】광주고등법원 1980.11.27. 선고 78나446,447 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.어떤 특정한 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험법칙 또 논리법칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다고 할 것임은 두말할 나위도 없다(당원 1971.11.23. 선고 71다2091 판결 참조). 원심판결은 원심감정인 장지원의 감정결과를 채택하여 서로 인접하고 있는 광주시 동구 101의 77 대 20평과 같은 동 102의 1 대20평의 경계를 동 판시 제1도면 표시 b, d, g, i, k, m, p, s, u의 각 점을 순차 연결하는 선임을 확인하고 있다. 기록에 의하여 동 감정결과를 살펴보면, 위 점은 감정도면표시 점과의 거리가 0.2m가 되는 것을 알 수 있을 뿐이며 동 a점이 어디에 근거를 두고 설정 되었는지를 알 수 없고 또 b점부터 u점에 이르는 각 점과의 거리나 방위 각도를 알아 볼 도리가 없으니 위 각 점을 연결한 선으로서는 위 양 토지의 경계선이 실지 어느 곳에 있는지를 분간할 수 없다. 그리고 동 감정도면에 의하면, 계단부분(1, m, p, o, 1)은 길이가 2.28m에 폭이 0.15m이므로 면적이(2.28 X 0.15 X 0.3025m) 0.103평이 될 것이고 (1㎡는 0.3025평), 변소 및 2층 창고 부지부분(o, p, s, r, o)은 길이가 1.6m에 폭이 0.15m이므로 면적이(1.6 X 0.15 X 0.3025m) 0.0726평이 되어(이 부분에 대한 철거는 2층이 있다 하므로 1, 2층이 같은 면적이라면 철거 평수는 그 2배가 될 것이다)야 할 것임에도 동 감정결과는 전자를 0.1평, 그보다 면적이 적어야 할(폭은 같고 길이가 짧으니) 후자를 0.27평이라 감정하고 있으니, 여기에서도 모순이 있어 동 감정결과는 우리의 경험칙과 논리법칙에 어긋난다고 아니할 수 없으니 이를 잘 살피지도 아니하고 증거로 채택한 원심의 조치는 심리미진 및 증거법칙에 위배된다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 피고의 반소청구에 대하여 제1심 1978.5.24 변론에서 진술한 같은 달 23자 준비서면에서 102의 1 지상에 있는 피고 소유 건물의 동편 부분토지는 101의 77에 속하는 원고 소유라 주장하고, 가사 그것이 피고 소유인 102의 1에 속한다 할지라도 이 부분은 원고가 1955.2.15 이래 점유하고 있다하여 이에 대한 시효취득을 주장하여 그 부분 대지의 점유를 자인하고 있음이 명백함에도 불구하고, 원심 판시는 원고가 피고 주장의 (가)부분 토지를 점유 사용하고 있음을 인정할만한 증거가 없다고 하였음은민사소송법 제261조에 규정된 입증책임에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이다.
 3. 원심판결은 반소청구에 대하여 반소원고 즉 피고의 1부 승소의 심판을 하고 있으나, 이는 위에서 본 원심 인정의 경계선을 중심으로 원고의 불법점유를 단정한 것이므로 위에서 본 바와 같이 그 경계선 인정이 잘못된 이상 그 인도를 명한 부분에 대하여 피고는 불복할 수 있다 할 것이다.
 그러므로 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.9.25. 선고 80노5112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
도로교통법 제65조 제1호는,동 법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허는 당연무효라는 정신하에 이를 취소사유에서 제외하고동 법제57조 제2호 내지제4호에 위반하여 교부된 운전면허만을 취소대상으로 규정한 것이 아니라, 운전면허를 받은 자가 「사후에」동 법 제57조 제2호 내지제4호의 결격자에 「해당하게 된 때」를 운전면허 취소사유로 규정하고 있는 것에 불과함이 그 법문상 명백하므로, 위 규정이도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허를 당연무효로 보아야만 할 근거가 될 수는 없다.
 그렇다면 위도로교통법 제65조 제1호의 규정방식을 근거로 내세워도로교통법 제57조 제1호에 규정한 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소외 이 창규 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 원판시 운전면허를 당연무효로 보아야 할 것이라는 소론 주장은 채택할 바 못되는 것이고, 피고인이 위와 같은 방법에 의하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 원판시 운전행위가도로교통법 제38조의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 다이호고오교오주식회사 소송대리인 변리사 정우훈, 박래경
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1980.6.27. 자 1979년 항고심판 절 제361 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회 실정 등을 감안하여 이를 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 본원상표인 “KLINVIEW”의 KLIN은 그 자체로서는 아무런 뜻도 없는 영문자를 도형화한 조어이기는 하나, 이는 영문자 “CLEAN”과 그 칭호에 있어 극히 유사하여 오늘날 영어가 급속도로 보급되고 있는 현실에 비추어 보면, 일반 거래자나 수요자에게 영문자 CLEAN의 “깨끗한, 청결한, 말끔한” 등의 뜻을 연상케 하고, 여기에 “보임, 시야, 시계” 등의 뜻을 지닌 영문자 “VIEW”가 결합된본원상표는 “깨끗하게 보임, 깨끗한 시야”등의 뜻으로 관념케 하는 것인데다, 본원상표의 지정상품이 상품구분 제13류 유리면의 유막제거제 및 오물제거제와 유리용 세정제, 가정용 석유계 합성세제 등이고 보면 객관적으로 판단할 때, 본원상표 “KLIN VIEW”는 그 상표가 지니고 있는 관념이나 거래사회의 실정 등으로 보아 그 지정상품이 “CLEAN VIEW”라는 말이 뜻하는 것과 같이 유리창 같은 것이 잘 닦이는 제품으로 일반 수요자에게 그 품질이나 효능이 다른 상품보다 뛰어난 것임을 인식시키는 정도로 표시한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 본원상표 중 “VIEW”는 일반 수요 자로서는 사전을 찾아 봄으로써 비로소 “보임, 시야, 시계”등으로 인식된다고 하더라도 결국 그 문자가 가지는 뜻의 객관성은 이를 부정할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 본원상표의 구성요소인 KLIN과 VIEW의 각 부분이 지니는 관념과 의미를 종합한 그 상표의 전체구성인 “KLIN VIEW”를 기준으로 할 때,본원상표는 그 지정상품인 유리면의 유막제거제 등의 품질, 효능 등 표시만을 보통 사용하는 방법으로 표시하는 것이라고 보아야 하고, 이는 같은 성질(품질, 효능 등)의 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다고 보기에는 어렵다 할 것이니, 본원상표가 우리나라 일반거래의 수요자 간에 누구의 상표인지가 현저하게 인식되어 있다고 단정할 특별한 사정도 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 본원상표는상표법 제8조 제1항 3호에 해당하여 상표로서 등록을 받을 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심심결에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이나 상표의 구성요소를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없고 소론 등록상표나 당원 판결들은 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것에 불과한지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 이를 객관적으로 판단할 것인바, 유리면의 유막 및 오물제거제, 유리용 세정제 등을 지정상품으로 하는 " KLIN VIEW" 라는 출원상표는 그 지정상품이 유리창 등이 잘 닦이는 제품으로 일반 수요자에게 그 품질이나 효능이 뛰어난 것임을 인식시키는 정도로 표시한 것에 불과하고 그 품질이나 효능등의 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성을 가지는 것이라고 보기 어렵다.
공유수면관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박종무
【원 판 결】 서울형사지방법원 1980.3.25. 선고 79노2995 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1,2점을 아울러 판단한다.
 1. 원심판결 및 원심이 유지, 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 소정의 허가없이 1975.12 일시불상경, 경기 양주군 (주소 생략) 소재 공유수면에 그 판시의 호안을 개축한 행위가 공유수면관리법에 위반된다 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 2. 공유수면관리법 제2조 제1항은 "이 법에서 공유수면이라 함은 해(海), 하(河), 호(湖), 소(沼) 기타 공공용으로 공용되는 국유의 수류 또는 수면과 빈지(濱地)로서 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 것을 말한다"고 규정되어 있고, 하천법 제2조 제1항 제1호, 제10조 제1호, 제2호, 제81조 제2호, 제25조 제1항, 동법 시행령 제9조 제1항의 규정을 종합하면, 하천법은 동법의 적용을 받는 하천 이외에 관리청이 지정하는 하천과 이들 하천에 유입(流入)하거나 이로부터분기되는 수류를 준용하천으로 규정하고 하천부속물의 무단 개축에 관하여 별도의 벌칙을 마련하고 있으므로 공유수면관리법 제18조 제1호에 해당하는 무단개축행위는 ㉠ 공공용으로 공용되고 있으며, ㉡ 국유이고, ㉢하천법의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 "공유수면"의 공작물에 관한 것에 한하는 것임이 분명하다.
 3. 피고인의 본건 호안개축행위가 공유수면관리법의 위 법조위반에 해당하는지의 여부를 판단하려면, 먼저 본건 수류의 형상, 유입 또는 분기지점에 관한 상황, 공중의 이용관계, 그 부지의 소유관계 등을 심리, 판단하여서 본건 수류가 앞에서 본 요건에 맞는 공유수면이고 피고인이 과연 그런 공유수면상에 호안을 허가없이 개축한 것인지를 확정하여야 할 것인바, 기록을 검토하여 보건대, 원판시 토지에 관한 임야대장등본(기록 138장)에 의하면, 위 (주소 생략) 토지는 피고인이 호안을 개축한 이후인 1977.12.30 지목을 근거로 하여 임야대장에 신규 등록된 토지로서 소유권란에는 "소유자 미복구"라고 기재되어 있어서 그 소유자를 알 수 없고, 위 토지 인근의 임야도(기록 124장)나 지적도(기록 125장)에는 위 토지의 지번마저도 표시되어 있지 아니하는 점에 비추어, 원심이 채용한 제1심 증인 공소외인의 증언(기록 108장 이하)만으로는 피고인이 본건 호안을 개축할 당시 위 토지가 공유수면인 수류가 통과하는 구거지로서 국유라고 단정하기에는 매우 미흡하다고 할 것이고, 기록을 정사하여도 달리 본건 수류가 앞에서 본 바와 같은 공유수면으로서 피고인이 그 부지상에 호안을 개축한 것이라고 확정할 자료를 찾아 볼 수가 없다.
 4. 결국, 본건 수류가 공유수면이라는 전제아래 피고인의 판시 호안개축행위를 유죄로 인정한 원심조처에는 공유수면의 요건사실에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 증거없이 본건 수류를 공유수면으로 인정한 위법 내지는 공유수면관리법상의 공유수면에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

공유수면관리법 제18조 제1호에 해당하는 공작물의 무단개축행위는 (ⅰ)공공용으로 공용되고 있고 (ⅱ) 국유이며 (ⅲ) 하천법의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 공유수면의 공작물에 관한 것에 한한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동서가구산업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 박선우 소송대리인 변리사 강동수, 변호사 고영구
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.6.30. 자 1980년 항고심판(당) 제81호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1,2,3점을 함께 모아 판단한다.
 1. 원심결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 등록상표와 심판청구인이 사용하고 있는 인용상표 “동서가구” 또는 “東西家具産業株式會社”를 서로 대비하여 보면 양자는 다같이 동종상품에 사용하고 있고 또 양자는 그 요부를 “동서” 또는 “東西”로 하고 있어 그 칭호 및 관념이 서로 유사내지 동일하여 전체적으로 볼 때 서로 유사한 상표라고 인정되며, 심판청구인은 1973.11.19 회사를 설립하여 1976.7. 부터 1977.12. 사이에 37회에 걸쳐 중앙일보, 조선일보, 동아일보, 서울신문 등에 심판청구인의 상표를 게재, 광고하는 한편 그 당시부터 전국 주요도시에 많은 대리점 등 판매망을 조직하여 상품의 선전 판촉에 주력하여 왔음을 알 수 있어, 이와 같은 사정을 감안할 때 인용상표는 본건 등록상표의 출원 전에 이미 일반 거래자나 수요자들 간에는 주지된 상태에 있었다고 보아야 함이 상당하다고 인정하고, 나아가 등록상표와 인용상표는 요부가 동일한 칭호 및 관념으로 되어 있어 서로 유사한 범주를 벗어날 수 없고, 양자의 상표를 사용하는 상품도 서로 동종 상품이므로 본건 등록상표를 그 지정상품에 사용하면 일반 거래자나 수요자 중 많은 사람들이 그 상품을 마치 심판청구인이 제조 판매하는 상품인 것처럼 인식하게 됨으로써 피차 상품출처의 오인, 혼동을 일으키게 되는 경우가 적지 않다고 보아야 하므로, 본건 등록상표는상표법 제9조 제1항 제9호의 규정에 위반하여 등록된 것이라 인정되는 것이어서같은 법 제46조 제1호의 규정에 의하여 무효이라고 판시하였다.
 2.상표법 제9조의 규정에 비추어 등록주의를 채택하고 있는 현행 상표법제도에 있어서도 등록되지 않은 상표라고 할지라도 거래상 상표로서의 기능을 다하고 있고 상표의 사용기간, 사용방법, 태양 및 그 상품의 판매량과 상표가 알려져 있는 지역 등에 비추어 널리 알려져 있는 즉 주지상표라면 배타적 보호를 받을 수 있다고 할 것인바, 원심인정 사실만으로서는 심판청구인이 사용하고 있다는 인용상표가 이와 같은 보호를 받을 수 있는 주지성을 구비하고 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증, 을 제5호증, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제11호증, 을 제13호증 등의 각 기재에 의하면, 심판피청구인은 심판청구인의 회사설립일보다 앞선 1972.5.10부터 동서침구라는 상호로 사업자등록을 하여 침대 등 가구를 제조 판매하기 시작하여 전국 일원에 판매조직을 두어 이를 통하여 전국에 상품을 판매 확보하여 왔고 텔레비죤 등 대중매체를 통하여 “동서가구”를 널리 선전하였으며, 1978.1.27 이 사건 상표를 출원하여 1979.1.13 그 등록을 경료한 사실 등을 알아 차릴 수 있으므로 인용상표가 등록상표보다 먼저 사용된 주지상표라고 보기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.
 3. 그렇다면, 원심의 등록상표의 출원 이전에 이미 등록상표와 그 요부가 동일하여 칭호 및 관념이 극히 유사한 인용상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있고, 이에 사용하는 상품 또한 동종 상품이어서 수요자간에 상품출서에 오인, 혼동을 일으키게 될 우려가 있어, 이건 등록상표의 등록은 무효이라는 판시는 필경 상표법상의 주지상표에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 그 심결에 이유를 갖추지 아니한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로, 상고논지는 이유있어 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

등록되지 않은 상표라 할지라도 거래상 상표로서의 기능을 다하고 있고 상표의 사용기간, 사용방법, 태양 및 그 상품의 판매량과 상표가 알려져 있는 지역 등에 비추어 널리 알려져 있는 이른바 주지상표라면 배타적인 보호를 받을 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.06.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한성
【피고, 피항소인】 유동기업주식회사
【제1심】 서울지방법원 남부지원(80가합1379 판결)
【주 문】
이 사건 소송은 1982. 4. 22. 항소취하 간주로 종료되었다.
기일지정 신청이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】항소인인 원고회사의 대표이사 및 그 소송대리인은 적법한 기일의 송달을 받고 6차 변론기일인 1982. 4. 8. 10:00 및 7차 변론기일인 동월 22. 10:00에 각 불출석하고 피항소인인 피고 소송대리인은 출석하였으나 변론을 하지 아니한 사실이 기록상 명백하다.
원고 소송대리인은 1982. 4. 22. 10:00 수원지방법원에서 수임사건의 재판을 마치고 11:35에 이 사건 법정에 도착하였는데 재판장은 원고 소송대리인이 출석할 때가지 기다려 달라고 하였으나 피고 소송대리인이 원고가 소송할 의사가 없는 것이로 안다라고 하였기 때문에 쌍방불출석으로 하여 항소취하 간주가 된 것으로 처리하였다는 것인바 이러한 사정은 당사자의 책임질 수 없는 사유로 불출석한 경우에 해당하므로 항소취하로 간주되어서는 아니된다고 주장한다.
그러나 항소인인 원고 소송대리인이 변론기일을 4. 22. 10:00로 송달받고 11:35까지 출석하지 아니한 이상 그 불출석한 이유가 그 주장과 같이 수원지방법원에서 다른 수임사건을 수행하다가 늦어진 것이라 하더라도 이를 당사자의 책임없는 사유로 불출석한 것이라고는 보기 어렵고, 당 법원은 오전사건의 폐정직전에 이 사건의 번호와 당사자를 호명하였던바 항소인인 원고측(대표이사와 소송대리인)은 출석하지 아니하고 피항소인인 피고 소송대리인만 출석을 하였으며 출석한 동 대리인은 변론을 하지 않겠다는 의사를 표시한 다음 변론을 하지 아니하는 이유로서 원고주장과 같은 말을 하므로 뒤늦게 판사실로 온 원고대리인에게 그 경위를 설명한 것은 당원에 현저한 사실로서 이러한 사정은 당사자가 기일에 불출석한 것이 그 책임없는 사유로 인한 것인가의 여부를 따지는데 있어서 하등문제될 성질이 아니므로 결국 항소인의 기일지정신청은 그 이유없고 이 사건 소송은 1982. 4. 22.에 항소인인 원고측의 2회 불출석으로 인하여 항소취하 간주로 종료되었다 할 것이며 기일지정신청 이후의 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 이상원 김훈
택시운행정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상무
【피고, 상고인】 경기도 남양주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1981.12.17. 선고 81구60 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 직권으로 이 소의 적법여부를 살펴본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 원고가 개인택시여객자동차 운송사업면허를 받은 자로서 그 개인택시를 타인에게 대리운전시켜 택시요금 메타기에 의하지 아니하고 인가요금을 초과한 부당요금을 징수함으로써자동차운수사업법 제26조,같은법 시행령 제15조 소정의 면허조건 및같은 법 제8조 소정의 요금인가사항에 위반하였다는 이유로같은 법 제31조 제1호에 의하여 1981.1.13 동일 09:00부터 그해 2.4. 12:00까지의 운행정지처분을 하였고, 그후 현재까지도 피고는 위 처분을 집행하지 아니하였다는 것인바, 원심은 피고의 위 처분에서 정한 운행정지기간이 도과되었다고 하더라도 아직 집행되지 않은 이상 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다는 전제아래 위 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니한 위법한 처분이라고 판단하여 그 취소를 명하고 있다.
 그러나, 이 사건의 경우와 같이행정청이자동차운수사업법 제31조의 규정에 의하여 시기와 종기를 특정하여 그 기간의 사업정지를 명한 경우에,행정소송법 제10조의 규정에 의한 집행정지결정으로 위 처분의 집행 또는 그 효력이 정지된 경우를 제외하고는, 위 처분에 명시된 기간의 종기가 경과함으로써 위 처분은 다시는 집행할 수 없는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 위 처분이 잔존함으로 인하여 원고의 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한, 원고로서는 이제 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 별다른 사정도 인정되지 않는 이 사건에서 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 항고소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것인바, 위 확정사실에 의하여 이 사건은 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 이 소를 부적법하다 하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

행정청이 자동차운송사업자에게 시기와 종기를 특정하여 사업정지를 명한 경우에,행정소송법 제10조의 규정에 의한 집행정지결정으로 처분의 집행 또는 그 효력이 정지된 경우를 제외하고는 위 처분에 명시된 기간의 종기가 경과하면 그 처분은 집행할 수 없는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하므로 그 처분의 잔존으로 인하여 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는한, 동 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【제 1 심】 전주지방법원(79가합86 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 청구취소】제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 1,200,000원과 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼이 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】원고 소송대리인은 주장하기를, 전북 완주군 ○○면△△부락 이장이던 소외 1이 소외 2와 공모하여 1977. 2월 초순경 상관 면사무소에 들어가 담당공무원인 소외 3의, 면장직인 및 소외 3의 확인자인 등의 관리소홀을 틈다 이를 도용하여 소외 4 명의의 인감증명서 2통 위조하여 자기가 소외 4의 남편으로서 동인의 위임을 받은 것처럼 행사하고 이에 속은 원고에게 동월 14일 소외 4 소유의 완주군 상관면 신리 (지번 생략) 전 1625평에 관하여 근저당권설정등기를 하여 주고 원고로부터 소외 4에게 대한 대여금 명목의 1,200,000원을 교부받았는바 그 후 소외 4가 원고를 상대로 위 등기의 말소청구의 소를 제기하여 동인 승소판결이 선고되고 그 판결이 확정되어 원고명의의 동 등기가 말소됨으로써 원고는 동액의 손해를 입었으니 피고는 소속공무원인 소외 3의 위와 같은 직무집행상의 과실로 말미암아 원고에게 끼친 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다. 
살피건대, 가사 원고 주장의 사실이 그대로 인정된다고 하더라도, 면장의 직인이나 제증명발급 담당공무원의 확인자인이 인감증명서를 발급하는데 사용되고 인감증명서가 계약의 체결 및 부동산에 관한 등기신청을 하는 경우에 필요한 것이어서 이를 보관, 관리하는 공무원이 이의 보관, 관리를 소홀히 하는 경우 타인이 이를 도용하여 인감증명서를 위조하고 나아가 위조된 인감증명서를 이용하여 불실의 근저당권설정등기를 경료하여 근저당권자에게 손해를 입힐 가능성이 전혀 없다고는 할 수 없지만 그렇다고 하여 면사무소에서 면장직인 등의 보관, 관리를 소홀히 하는 경우 위와 같은 손해가 발생한다는 것은 일반적으로 예견할 수 있는 것이라고는 할 수 없는 것이요 소외 1, 소외 2가 일과 근무시간중에 면사무소 민원실에 들어가 담당공무원들의 보관, 관리의 소홀함을 틈타 면장의 직인과 확인자의 인을 도용하여 타인의 인감증명서를 위조하고 또 이와 같이 위조한 인감증명서를 이용하여 원고에게 불실의 근저당권설정등기를 경료하여 손해를 입혔다는 것은 특별한 사정에 속하는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 특별사정을 위 면장직인을 보관 관리하는 공무원들이 알았거나 알 수 있어야 하는바, 갑 제1호증 내지 갑 제7호증의 8의 기재나 제1심 및 환송전 당심증인 소외 5, 환송전 당심증인 소외 6의 각 증언은 위 인정에 도움이 되지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없으며 한편 소외 1이 이건 인감증명서를 위조하기 전인 1977. 1. 26.에도 같은 방법으로 소외 7 명의의 인감증명서 1통을 위조하고 이를 제증명발급대장에까지 기입하여 두었던 사실이 있다고 하더라도 그러한 정도의 막연한 사정으로 곧 위 면장직인 등을 보관, 관리하는 공무원들이 이 사건 당시 위와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 단정할 수도 없는 것이다. 
따라서 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없으므로 기각하기로 할 것인데 제1심판결은 이와 결론을 같이 하였으므로 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 전도영 박상선

인감증명서를 발급하는데 사용되는 면장직인 등을 소홀히 보관·관리하는 경우 타인이 이를 도용하여 인감증명서를 위조하고 그것을 이용해 제3자에게 손해를 입힐 가능성이 있다는 것은 일반적으로 예견할 수 없는 특별한 사정에 속하는 것이라 할 것인바, 국가의 배상책임이 발생하기 위해서는 직인을 보관·관리하는 공무원들이 위와 같은 특별사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다.