조합설립인가무효확인 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2020.11.12 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 박앤정 담당변호사 조정희)
【피 고】 천안시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이기정)
【피고보조참가인】 대흥4구역 도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 최찬욱)
【변론종결】2020. 10. 29.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2015. 7. 31. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 한 대흥4구역도시환경정비사업조합 설립인가처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 참가인은 천안시 (주소3 생략)(이하 천안시 동남구 일원의 토지를 ‘동 및 지번’으로만 표기한다) 일대 85,490.2㎡를 사업시행구역(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)으로 하는 대흥4구역 도시환경정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2015. 7. 31. 피고로부터 조합설립인가를 받은 도시환경정비사업조합이고, 원고는 이 사건 사업구역 안의 토지등소유자이다.
 나. 대흥4구역 도시환경정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 이 사건 사업구역에서 도시환경정비사업을 할 목적으로 2009. 5. 19.경 피고로부터 추진위원회 구성 승인을 받았고, 이후 2011. 5. 23. 정비구역 지정고시가 이루어졌다. 
 다. 이 사건 추진위원회는 2015. 2. 7. 조합창립총회를 개최한 후 2015. 7. 3. 피고에게 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2015. 7. 31. 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 529명 중 400명(75.61%)이, 전체 토지면적 85,490.2㎡ 중 62,623.6㎡(73.25%)의 토지소유자가 조합 설립에 동의하여 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 6. 22. 법률 제13378호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조에서 정한 동의율(토지등소유자의 4분의 3이상 및 토지면적 2분의 1 이상)을 충족하였다고 보아 참가인의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 라. 이 사건 사업구역의 토지등소유자 소외 4 등 7인은 2017. 11. 9. 대전지방법원 2017구합106595호로 이 사건 처분의 무효확인 소송을 제기하였는데(이하 ‘선행 사건’이라 한다), 위 법원은 2018. 9. 20. ① 소외 3((주소 9 생략) 토지등소유자)와 소외 5((주소 10 생략) 토지등소유자)을 동의자 수에서, ② 소외 8((주소 9 생략) 토지등소유자), 소외 9((주소 11 생략) 토지등소유자), 소외 10((주소 12 생략) 토지등소유자)을 토지등소유자 수에서, ③ 소외 6((주소 13 생략) 토지등소유자)를 토지등소유자와 동의자 수에서 각 제외하고, 소외 7((주소 14 생략) 토지등소유자)를 동의자 수에 포함시켜 최종 동의율을 75.8%(= 398명/525명×100)로 산정하여 소외 4 등 7인의 청구를 기각하였다. 이에 소외 4 등 7인은 항소하였으나, 2019. 6. 17. 항소를 취하하여 위 판결이 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
 피고가 이 사건 추진위원회에 대하여 한 이 사건 처분은 다음과 같이 중대·명백한 하자가 있으므로 무효이다.
 가. 아래와 같은 사유로 대상자들은 동의자 수 또는 토지등소유자 수에서 제외되어야 한다.
 1) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 국유지 재산관리청은 교육부, 국토교통부, 기획재정부, 미래창조과학부가 있는데, 이들 재산관리청 명의의 조합설립동의서는 제출되어 있지 않고, 국토교통부를 제외한 나머지 재산관리청은 이 사건 사업에 관여하였다고 보기도 어려우므로, 교육부, 기획재정부, 미래창조과학부는 동의가 의제된다고 볼 수 없어, 총 3인은 동의자 수에서 제외되어야 한다(이하 ‘제1 주장’이라 한다).
 2) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 소외 43(조합원 순번 365번, 이하 번호만 표시한다), 소외 44/소외 45(353번), 소외 46(355번), 소외 47(356번), 소외 48(357번), 소외 44(358번), 소외 49(360번), 소외 50(362번), 소외 51(364번), 소외 52/소외 53(368, 369번), 소외 17(371번)은 조합설립동의서를 제출하지 않았으므로, 총 11인은 동의자 수에서 제외되어야 한다. 또한 소외 44/소외 45(353번)와 소외 52/소외 53(368, 369번)은 건물을 공유하고 있음에도 대표소유자를 선임하지 않았고 공유자 전원이 조합설립에 동의한 것도 아니다(이하 ‘제2 주장’이라 한다).
 3) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 아래 7인은 조합설립동의서에 지장 또는 자필서명이 누락되어 있으므로, 법정사항을 흠결한 것이어서 모두 동의자 수에서 제외되어야 한다(이하 ‘제3 주장’이라 한다).
순번성명소재지 지번누락 사항151소외 25(주소 15 생략)지장183소외 26(주소 16 생략)지장246소외 27(주소 17 생략)지장(주소 18 생략)286소외 29(주소 19 생략)지장422소외 28(주소 20 생략)지장(주소 21 생략)271소외 14(주소 19 생략)자필서명304소외 30(주소 22 생략)자필서명
 4) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 소외 35/소외 36/소외 37/소외 38/소외 39/소외 40/소외 41(471번 내지 475번), 소외 35/소외 36/소외 37(471번)의 경우 공유자 전원이 동의하는 방법으로 조합설립에 동의하고자 한 것으로 보이는데, 소외 35가 자녀인 소외 36, 소외 37로부터 대표소유자 선임에 관한 별도의 위임을 받지 않았으므로, 총 2인은 동의자 수에서 제외되어야 한다(이하 ‘제4 주장’이라 한다).
 5) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 소외 31/소외 32(14번)는 공유자가 아닌 소외 34를 대표소유자로 선임하여 조합설립에 동의하였는데, 공유자 아닌 제3자를 대표자로 선임할 수는 없으므로, 위 1인은 동의자 수에서 제외되어야 한다(이하 ‘제5 주장’이라 한다).
 6) 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 아래 3인은 법인을 대표하여 개인 명의로 조합설립에 동의하였는데, 토지등소유자가 법인인 경우 개인 명의로 조합설립에 동의할 수는 없으므로, 이들 3인은 동의자 수에서 제외되어야 한다. 또한 389, 390의 경우 토지등소유자는 1인으로 산정되어야 할 것이므로, 1인은 토지등소유자에서 제외되어야 한다(이하 ‘제6 주장’이라 한다).
순번성명소재지 지번동의자 성명388소유자(위탁자): 주식회사 탁앤조이(주소 1 생략)소외 1수탁자: 한국자산신탁 주식회사지상권자: 성서새마을금고390소유자: 주식회사 거송건설(주소 5 생략)소외 2(주소 6 생략)389소유자: 주식회사 거송건설(주소 7 생략)소외 2지상권자: 성서새마을금고
 나. 소외 14(개명 전 이름 소외 54), 소외 15(개명 전 이름 소외 55, 소외 14의 아내), 소외 24(참가인의 조합장), 소외 11는 이 사건 사업구역 내에서 오직 조합 설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 2007년부터 2009년까지 사이에 별지2 기재와 같이 11개 건물에, 각 전용면적이 협소하여 주거용 내지 영업용으로 사용될 수 없는 총 246명의 구분소유권 및 토지등소유자를 양산하였다. 그 결과 참가인 조합 설립에 필요한 전체 토지등소유자 525명의 46%에 해당하는 246명이 이 사건 사업구역 면적의 4%에 불과한 위 11개 건물(총 면적 3,768㎡)에 소재하고, 그 중 98%에 해당하는 242명이 참가인 조합 설립에 동의함으로써 결국 참가인 조합이 설립되었으므로, 이는 구 도시개발법상 조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다. 따라서 위와 같은 양산행위로 발생한 246명의 토지등소유자와 242명의 동의자는 전체 토지등소유자와 동의자 수에서 각 제외되어야 한다.
 다. 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11은 이 사건 사업의 정비구역 지정고시일인 2011. 5. 23. 이후 별지3 목록 기재와 같이 일정한 공유지분을 불법적으로 명의신탁함으로써 형식적으로는 서로 다른 여러 공유관계를 양산하였고, 그 결과 자신들이 여러 명의 토지등소유자 및 동의자로 산정될 수 있게 하였다. 이는 무효인 명의신탁에 근거한 것으로서 총 17명은 전체 토지등소유자와 동의자 수에서 제외되어야 한다.
 라. 별지2 목록 제1항 기재 건물 중 순번 1 내지 5, 7 내지 10번의 각 2층 내부(순번 5, 9번의 경우 1층 포함)는 구조상·이용상 독립성이 갖춰져 있지 않으므로, 이에 해당하는 구분소유권은 전부 무효라고 보아야 하고, 그 중 참가인 조합 설립과정에서 동의자 수로 산정된 117명은 그 수에서 제외되어야 한다.
3. 관련 법령
 별지1 관련 법령 기재와 같다.
4. 이 사건 처분의 무효 여부
 가. 동의자 수 또는 토지등소유자 수의 개별적 검토
 1) 제1 주장에 관한 판단
 가) 토지 또는 건축물 소유자인 국가 또는 지방자치단체의 정비사업조합 설립을 비롯한 정비사업의 추진에 관한 동의의 의사는 반드시 서면 등에 의하여 명시적으로 표시될 필요는 없다고 해석함이 타당하다. 또한 국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고, 또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면, 국가 또는 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결). 
 나) 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 사업부지 내 토지등소유자로서 재산관리청인 교육부, 기획재정부, 미래창조과학부는 정비사업조합 설립에 관한 동의를 위하여 명시적으로 조합설립동의서를 제출할 필요는 없다고 할 것이고, 위 재산관리청이 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 위 재산관리청은 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 제2 주장에 관한 판단
 을가 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 중 소외 43(365번), 소외 46(355번), 소외 47(356번), 소외 48(357번), 소외 44(358번), 소외 49(360번), 소외 50(362번), 소외 51(364번), 소외 17(371번)은 참가인 조합 설립에 관하여 각 조합설립동의서를 제출하였고, 소외 44/소외 45(353번)는 소외 44를, 소외 52/소외 53(368, 369번)은 소외 52를 각 대표소유자로 선정하여 조합설립동의서를 제출한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3) 제3 주장에 관한 판단
 갑 제9 내지 15호증, 을가 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 25(151번), 소외 26(183번), 소외 27(246번), 소외 28(422번)은 각 명의로 된 조합설립동의서에 지장이 날인되어 있는 사실, 다만 소외 29(286번)가 작성한 조합설립동의서에는 지장이, 소외 14(271번), 소외 30(304번)이 각 작성한 조합설립동의서에는 자필서명이 누락되어 있는 사실이 각 인정된다. 그러나 소외 29, 소외 14, 소외 30이 각 작성한 조합설립동의서는 인적사항이 자필로 작성되어 있고, 각 명의자의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 점, 소외 14, 소외 30이 각 작성한 조합설립동의서에는 지장이 찍혀 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 각 조합설립동의서가 무효가 된다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 4) 제4 주장에 관한 판단
 갑 제3 내지 5, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인 조합 설립인가 신청 당시 소외 35의 자녀인 소외 36, 소외 37은 미성년자였던 사실을 알 수 있으므로, 소외 35는 법정대리인의 지위에서 자녀들을 대리하여 조합설립 동의를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 5) 제5 주장에 관한 판단
구 도시정비법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제1호 (가)목은 ‘1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있으나, 이는 토지 또는 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우 대표 1인만 토지등소유자로 산정된다는 취지에 불과하고, 정비사업조합 설립에 관한 동의를 타인에게 위임할 수 없다는 규정으로 볼 것은 아니다. 갑 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 31/소외 32는 소외 34를 대표자로 하여 정비사업조합설립에 동의한 사실을 알 수 있으므로, 공유자들을 대표하여 1인이 동의한 것에 불과하고 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (가)목에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 6) 제6 주장에 관한 판단
구 도시정비법 제17조 제1항 단서는 ‘토지등소유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 시장·군수가 인정하는 경우에는 토지등소유자의 인감도장을 날인한 서면동의서에 해당 인감증명서를 첨부하는 방법으로 (동의)할 수 있다.’고 규정하고 있으나, 이는 동의자가 법인인 경우 토지등소유자의 지장 날인, 자필 서명, 신분증명서의 사본 첨부를 인감도장 날인 및 인감증명서의 첨부로 대체할 수 있다는 규정에 불과하고, 정비사업조합 설립에 관한 동의를 개인에게 위임할 수 없다는 규정으로 볼 것은 아니다. 갑 제23 내지 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 토지등소유자인 주식회사 탁앤조이가 2014. 4. 21. 이사회 결의를 거쳐 소외 1에게 정비사업조합과 관련한 업무 일체를 위임하였고, 여기에 위 주식회사 탁앤조이의 인감증명서도 첨부되어 있는 사실, 토지등소유자인 주식회사 거송건설이 2014. 11. 28. 이사회 결의를 거쳐 소외 2에게 정비사업조합과 관련된 업무 일체를 위임하였고, 여기에 위 주식회사 탁앤조이의 인감증명서도 첨부되어 있는 사실, 성서새마을금고는 (주소 1 생략), (주소 7 생략)의 지상권자로서 참가인 조합 설립 동의서를 제출한 사실을 각 알 수 있다. 따라서 위 토지등소유자들은 참가인 조합 설립에 적법하게 동의하였다고 보아야 하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 조합 설립 동의 요건 충족을 목적으로 토지등소유자를 양산하였다는 주장에 관한 판단
 갑 제37 내지 73호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2 목록 제1항 기재와 같이 별지2 목록 제2항 내지 12항 기재 각 집합건물이 2008년부터 2010년 사이에 사용승인되거나 집합건물로 변경되어 총 246명의 토지등소유자가 생긴 사실, 위 246명의 토지등소유자 중 242명이 참가인 조합 설립에 동의한 사실, 별지2 목록 제2항 내지 12항 기재 각 집합건물의 총 면적은 3,768㎡로 이 사건 사업구역 면적의 4%에 불과한 사실이 각 인정된다.
 그러나 위 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 별지2 목록 제2항 내지 12항 기재 각 집합건물의 소유자는 소외 14, 소외 15, 소외 11 등 외에도 소외 17, 소외 56 등 9명이 더 존재하는데 위 집합건물의 소유자들 모두 사이에 특별한 인적관계가 있다고 볼 만한 자료가 없는 점, ② 별지2 목록 제2항 내지 12항 기재 각 집합건물은 2008년부터 2010년 사이에 사용승인되거나 집합건물로 변경되었는데, 이 사건 사업의 정비구역 지정고시는 2011. 5. 23.에, 이 사건 처분은 2015. 7. 31.에 행해졌으므로 각 집합건물의 신축 시기와 시간적으로 상당한 거리가 있는 점, ③ 구분소유의 목적·용도는 개개인에 따라 다양하게 나타날 수 있으므로 단순히 전용면적이 작다는 점만으로 각 구분소유자들에게 오직 조합 설립 동의 요건을 충족시킬 목적이 있었다고 추단하기 어려운 점, ④ 구 도시정비법 제16조는 토지등소유자의 동의율뿐만 아니라 전체 토지 면적을 기준으로 한 동의율도 조합설립인가의 기준으로 정하고 있으므로, 단순히 다수의 토지등소유자를 양산한다고 하여 이 사건 처분을 받을 수 있는 것은 아닌 점, ⑤ 이 사건 소는 이 사건 처분으로부터 약 4년이 경과한 시점에서 제기되었는데, 선행 사건을 제외하고는 이 사건 사업구역 내 토지등소유자가 이 사건 처분에 관하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로는 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11 등이 이 사건 사업구역 내에서 오직 조합 설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 토지등소유자를 양산하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다. 불법 명의신탁 주장에 관한 판단
 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11은 각 같은 날에 여러 명에게 공유지분을 일부 매도 또는 증여하는 등 일부 의심되는 사정이 보인다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11이 별지3 목록 기재와 같이 다른 공유자들에게 그 지분을 명의신탁하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11과 공유지분권자들 사이의 관계, 지분을 공유하게 된 경위, 계약의 내용, 대금지급관계 등에 대해 아무런 구체적인 주장을 하지 않고 있다). 따라서 소외 14, 소외 15, 소외 24, 소외 11의 공유지분 매도 및 증여가 불법 명의신탁에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라. 구분소유권이 무효라는 주장에 관한 판단
 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 별지2 목록 제1항의 순번 5, 8, 9, 10항 기재 각 집합건물의 2층 전체를 특정 회사 또는 무속인이 사용하고 있다고 보이기는 한다. 그러나 ① 별지2 목록 제1항의 순번 1 내지 4, 7항 기재 각 집합건물들의 2층은 구조상·이용상 독립되어 있거나 구분소유 부분을 표기해 놓아 복원이 용이한 상태인 점, ② 위 현황은 이 사건 처분일로부터 4년 이상 경과한 현재의 상황으로서 이 사건 처분 당시에도 위와 같은 상태였다고 단정할 수는 없는 점, ③ 별지2 목록 제1항 기재 각 집합건물은 관할관청의 건축허가를 받아 사용승인까지 받은 건축물들로서 이에 관한 등기부 및 건축물대장이 적법하게 작성되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 별지2 목록 제1항 기재 건물 중 순번 1 내지 5, 7 내지 10번의 각 2층 내부(순번 5, 9번의 경우 1층 포함)가 구조상·이용상 독립성이 갖춰져 있지 않아 구분소유권이 무효인 상태였다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다(설령 원고 주장과 같이 일부 집합건물이 구조상·이용상 독립성이 인정되지 않아 구분소유권이 무효라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 볼 수 없다). 
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 오영표(재판장) 이혜선 이성열