손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2023.06.02 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 오봉석)
【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조현재 외 1인)
【피고, 항소인】 □□□투자회사(변경 전 상호: ◇◇◇투자회사) (소송대리인 변호사 박종욱)
【피고, 피항소인】 주식회사 ◎◎◎의 소송수계인 주식회사 ◁◁◁ (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김혁)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 4. 1. 선고 2020가합584498 판결
【변론종결】2023. 4. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 피고 주식회사 ◎◎◎의 소송수계인 주식회사 ◁◁◁에 대한 항소를 각 각하한다.
 2. 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 주식회사 △△△은 원고들에게 각 70,000,000원 및 각 이에 대하여 2021. 8. 27.부터 2023. 6. 2.까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고들의 피고 주식회사 △△△에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 □□□투자회사, 주식회사 ◎◎◎의 소송수계인 주식회사 ◁◁◁에 대한 예비적 청구를 각 기각한다.
 3. 소송 총비용 중 원고들과 피고 주식회사 △△△ 사이에 생긴 부분의 40%는 원고들이, 나머지는 피고 주식회사 △△△이 각 부담하고, 원고들과 피고 □□□투자회사 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하며, 원고들과 피고 주식회사 ◎◎◎의 소송수계인 주식회사 ◁◁◁ 사이에 생긴 항소비용은 원고들이 부담한다. 
 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지
피고 주식회사 △△△(이하 ‘피고 1 회사’라 한다)는 원고 ○○○ 주식회사(이하 ‘원고 1 회사’라 한다)에게 120,205,298원, 원고 주식회사 ▷▷▷(이하 ‘원고 2 회사’라 한다)에게 125,202,970원, 원고 3에게 118,950,704원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 예비적 청구취지
 선택적으로, 피고 □□□투자회사(이하 ‘피고 2 회사’라 한다) 또는 피고 주식회사 ◎◎◎의 소송수계인 주식회사 ◁◁◁(주식회사 ◁◁◁는 2020. 12. 30. 주식회사 ◎◎◎을 흡수합병하였고, 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 위 각 회사를 구분하지 않고 ‘피고 3 회사’라 한다)는 원고 1 회사에게 120,205,298원, 원고 2 회사에게 125,202,970원, 원고 3에게 118,950,704원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 이 법원에 이르러 피고 2 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 주위적 청구취지 및 피고 3 회사에 대한 예비적 청구취지 기재와 같다. 
 나. 피고 2 회사
 제1심판결 중 피고 2 회사에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고 2 회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 원고들의 피고 3 회사에 대한 항소의 적법 여부
 직권으로 원고들의 피고 3 회사에 대한 항소의 적법 여부에 관하여 본다.
 원고들은 제1심에서 주위적으로 피고 1 회사가, 예비적으로 피고 2 회사 또는 피고 3 회사가 ▽▽▽ 주식회사와 원고들 사이의 합의서에 따른 채무를 승계하였다는 이유로 위 피고들을 상대로 예비적·선택적 공동소송을 제기하였고, 제1심법원은 원고들의 피고 2 회사에 대한 청구를 인용하면서 피고 1 회사와 피고 3 회사에 대한 청구를 기각하였다. 그런데 피고 측 선택적 공동소송에서 원고가 어느 한 피고에 대하여 승소한 경우에는 패소한 피고에게만 상소의 이익이 있고, 원고 및 승소한 피고에게는 상소의 이익이 없는바, 피고 2 회사에 대하여 승소한 원고들에게는 선택적 공동소송의 관계에 있는 피고 3 회사에 대하여 상소의 이익이 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 피고 3 회사에 대한 항소는 부적법하다. 
 [다만 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다292756 판결 참조). 따라서 위와 같이 원고들의 피고 3 회사에 대한 항소가 부적법하다고 하더라도 원고들의 피고 1 회사에 대한 항소와 피고 2 회사의 항소에 따라 원고들의 피고 3 회사에 대한 청구도 이 법원에 이심되어 심판대상이 된다.]
2. 기초사실
 가. 원고 1 회사는 2010. 4. 30., 원고 2 회사는 2010. 10. 29., 원고 3은 2010. 2.경 각 주식회사 ☆☆☆(변경 후 상호는 ‘▽▽▽ 주식회사’이다. 이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에, 춘천시 (이하 생략)에 있는 (상호 생략)컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 창립회원권 1구좌에 관하여 분양대금 280,000,000원으로 하는 회원권 분양계약을 체결하고, 소외 회사에게 분양대금 280,000,000원을 지급하였다.
 나. 소외 회사는 2015년경 원고들을 포함한 이 사건 골프장 회원들에게 수익성 악화 등의 사정으로 회원제가 아닌 대중제로 골프장 운영 방식을 전환하겠다는 의사를 표시하였고, 그 무렵 원고들과 사이에 아래와 같은 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성한 후 위 합의서에 따라 원고들에게 입회보증금의 50%인 각 140,000,000 원을 반환하였다.
합의서1항 가. ‘회사’는 ‘회원’에게 입회보증금의 50%를 ‘회원’이 지정한 회원 본인 명의구좌에 송금하여 지급한다. 지급조건 및 시기는 정회원 137명 중 90% 이상이 동의한 때로 하며, 지급시기는 지급조건이 충족한 날로부터 3개월 이내로 한다. 단, 지급조건 및 지급시기는 ‘회사’와 ‘회원’의 합의로 변경할 수 있다.2항 가. ‘회원’은 입회보증금의 50%를 입금받는 즉시 ‘나머지 입회금에 대한 권리’와 ‘(상호 생략) 컨트리클럽의 회원권리의 일체’를 포기한다.3항 ‘회사’는 입회보증금의 50%를 지급한 날의 익일부터 ‘회원 및 회원의 가족 1인(단, 법인은 법인 임직원 2인)’에게 종신으로 아래의 요금을 적용한다. 단, 회원 및 회원의 가족은 각 월 3회까지 아래의 요금적용을 받는다.구분주중주말비고회원160,000100,000?회원280,000120,000??
 다. 소외 회사와 피고 1 회사는 2016. 7. 29. 소외 회사가 이 사건 골프장 사업과 관련하여 피고 1 회사에 대하여 부담하는 공사대금채무, 차용금채무 등을 이 사건 골프장 관련 자산을 피고 1 회사에게 이전하는 방법으로 변제하기로 하는 내용의 자산양수도계약(이하 ‘이 사건 양수도계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.
자산양수도계약제1조 용어의 정의"본건 자회사"는 본건 거래 후 양수인으로부터 이전대상 부동산을 임차하고, 본건 골프장의 관리 및 운영을 전담할 양수인의 자회사 소외 2 회사를 의미한다.제2조 이전대상 목적물2.1. 이전대상 목적물. 본건 거래에 따라 양도인이 양수인에게 이전하는 이전대상 목적물은 다음과 같다. 본 계약에 따라, 거래종결일에, 양도인은 이전대상 목적물을 양수인에게(단, 이전대상 인허가의 경우 본건 자회사에게) 양도하고 양수인은 이를 양도인으로부터(단, 이전대상 부동산의 경우 본건 신탁계약상 수탁자로부터) 양수한다. (a) 이전대상 부동산: 본건 신탁계약에 따라 담보신탁된 본건 골프장의 토지 및 그 지상 건물 중 양도인이 위탁자인 부동산으로서, 별지 2.1(a)에 기재된 바와 같다. (b) 이전대상 유형자산: 본건 사업에 사용되는 유형자산 중 이전대상 부동산을 제외한 것으로서, 본건 담보계약에 따라 양수인에게 양도담보로 제공되었거나 양수인을 위한 근저당권이 설정된 본건 사업 관련 시설 및 유형자산 일체, 그 외 본건 사업 관련 입목(수목), 구축물, 건설 중인 자산을 포함하며 구체적인 내역은 별지 2.1(b)에 기재된 바와 같다. (c) 이전대상 무형자산: 본건 사업 관련 양도인이 단독 또는 공동으로 보유하는 상표권, 저작권, 특허권, 소프트웨어 사용권 기타 법적으로 이전 가능한 무체재산권으로서, 별지 2.1(c)에 기재된 바와 같다. (d) 이전대상 인허가: 본건 사업과 관련하여 필요하거나 이를 위해 양도인이 소유 또는 보유하고 있는 인허가 중 법적으로 본건 자회사에게 이전 가능한 것으로서 별지 2.1(d)에 기재된 바와 같다. (e) 이전대상 현금자산: 상기 (a)호 내지 (d)호를 제외한 본건 골프장 관련 자산에 대하여, 양도인이 기존 담보권 실행 또는 매각 등을 통해 취득한 현금 일체로서 별지 2.1(e)에 기재된 바와 같다.
 라. 피고 1 회사는 2016. 8. 12. 소외 2 회사와 사이에 피고 1 회사가 소외 2 회사에게 이 사건 골프장 시설을 임대하고 소외 2 회사가 임대차목적물에서 골프장 운영 사업 관련 인허가를 취득하여 이 사건 골프장을 운영하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.
 마. 그 후 피고 1 회사는 2019. 12. 6. 피고 2 회사에게 이 사건 골프장의 토지, 건물 및 이에 부수하는 동산 기타 자산을 매도하였고, 피고 2 회사는 2019. 12. 20. 피고 3 회사와 사이에 피고 2 회사가 피고 3 회사에게 이 사건 골프장 시설을 임대하고 피고 3 회사가 임대차목적물에서 대중제 골프장 영업을 하기로 하는 내용의 책임임대차계약을 체결하였다. 
 바. 피고 3 회사는 2020년경 원고들에게 이 사건 골프장의 이용과 관련하여 이 사건 합의서에 따른 대우를 해줄 수 없다는 통지를 하였다. 
 사. 한편, 이 사건 골프장의 체육시설업자 등록은 2016. 9. 22. 소외 회사에서 소외 2 회사로, 2020. 1. 31. 소외 2 회사에서 피고 3 회사(당시는 흡수합병되기 전의 주식회사 ◎◎◎이었다)로 각 변경되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 16 내지 18, 22, 27호증, 을가 제1 내지 3호증, 을나 제1호증, 을다 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 강원도에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
3. 당사자들의 주장
 가. 원고들 주장의 요지 
 1) 피고 1 회사에 대한 주위적 청구
 가) 채무불이행으로 인한 손해배상청구 
 ① 피고 1 회사는 이 사건 골프장의 대중제 전환을 위한 이 사건 합의서 작성에 관여한 실질적 당사자이므로, 원고들에게 이 사건 합의서에 따른 채무를 이행할 의무가 있다.
 ② 피고 1 회사는 소외 회사로부터 이 사건 골프장을 포함한 자산을 양수하고 자회사인 소외 2 회사를 통하여 인적 조직을 양수함으로써 실질적으로 이 사건 골프장 영업을 양수하였다. 따라서 피고 1 회사는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다. 
 ③ 피고 1 회사는 소외 회사로부터 담보신탁된 신탁부동산을 수의계약에 따라 인수하였으므로, 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다.
 ④ 피고 1 회사는 이 사건 양수도계약 체결 이후 이 사건 합의서에 따른 채무를 기존 회원들에게 이행하는 등 이 사건 합의서에 따른 채무를 인수하였다. 
 ⑤ 이와 같이 피고 1 회사는 원고들에게 이 사건 합의서에 따른 채무를 부담하는데, 위 채무의 승계 없이 이 사건 골프장을 매도함에 따라 위 채무를 이행하는 것이 불가능하게 되었다. 따라서 피고 1 회사는 원고들에게 채무불이행으로 인하여 원고들이 이 사건 합의서에 따라 이 사건 골프장을 사용하지 못하게 된 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나) 불법행위로 인한 손해배상청구 
피고 1 회사는 이 사건 골프장을 인수한 이후 이 사건 합의서에 따른 채무를 회원들에게 이행하는 등 이 사건 합의서의 존재를 알았음에도 불구하고 피고 2 회사에게 이를 숨긴 채 원고들의 나머지 입회보증금의 가치가 포함된 상태로 이 사건 골프장을 매도하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고 1 회사가 원고들을 기망하여 이 사건 합의서의 작성을 유도한 다음 위 금액 상당을 편취하였다고 보아야 하므로, 피고 1 회사는 원고들에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 2) 피고 2 회사, 피고 3 회사에 대한 예비적 청구
 이 사건 골프장 영업이 피고 2 회사 또는 피고 3 회사에게 양도되었다고 볼 경우 피고 2 회사 또는 피고 3 회사는 체육시설법 제27조 제1항에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계한다. 또한 피고 2 회사는 위 채무를 인수하기도 하였다. 그런데 피고 2 회사 또는 피고 3 회사가 위 채무의 이행을 거절하고 있으므로, 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다. 한편, 피고 2 회사는 이 사건 합의서에 따른 채무의 이행거절과 관련하여 불법행위로 인한 손해배상책임도 부담한다. 
 따라서 피고 2 회사는 채무불이행 또는 불법행위로 인하여, 피고 3 회사는 채무불이행으로 인하여 원고들이 이 사건 골프장을 이 사건 합의서에 따라 사용하지 못하게 된 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 피고들 주장의 요지 
 1) 피고 1 회사의 주장 
 ① 피고 1 회사는 이 사건 합의서의 작성을 주도한 사실이 없고 소외 회사에 대한 부실채권 등을 관리하기 위하여 직원을 파견하였을 뿐이므로, 이 사건 합의서의 실질적 당사자라고 볼 수 없다. 
 ② 이 사건 골프장이 대중제 골프장으로 전환될 무렵 원고들은 회원의 지위를 상실하였고, 회원으로서의 일체의 권리를 포기한다는 내용의 이 사건 합의서까지 작성하였으므로, 이 사건 합의서에 따른 채무는 체육시설법 제27조 제1항의 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’에 해당하지 않는다.
 ③ 피고 1 회사는 이 사건 양수도계약을 통하여 이 사건 골프장의 물적 자산만을 양수하였을 뿐 인적 조직을 승계한 사실이 없으므로, 피고 1 회사가 체육시설법 제27조 제1항에 따라 이 사건 골프장의 영업을 양수하였다고 볼 수 없다. 
 ④ 이 사건 양수도계약은 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에 준하는 강제처분 절차가 아니므로, 피고 1 회사가 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다고 볼 수 없다. 
 ⑤ 피고 1 회사는 이 사건 합의서에 따른 채무를 인수한 사실이 없고, 원고들을 기망하여 미지급된 입회보증금 상당액을 편취하였다고 볼 수도 없다. 
 2) 피고 2 회사의 주장
 ① 피고 2 회사는 피고 1 회사로부터 이 사건 골프장의 물적 자산만을 매수하였을 뿐이어서 체육시설법 제27조 제1항에 따른 영업양수인에 해당하지 않으므로, 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다고 볼 수 없다. 
 ② 피고 2 회사는 이 사건 합의서에 따른 채무를 인수한 사실이 없고, 원고들에게 어떠한 불법행위를 하였다고 볼 수 없다. 
 3) 피고 3 회사의 주장
피고 3 회사는 피고 2 회사로부터 이 사건 골프장을 대중제 골프장으로 운영하기 위하여 임차하였을 뿐 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계한 사실이 없다. 
4. 피고 1 회사에 대한 주위적 청구에 관한 판단
 가. 채무불이행으로 인한 손해배상청구 부분 
 먼저 피고 1 회사가 체육시설법 제27조 제1항에 따라 소외 회사로부터 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였음을 전제로 한 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여 본다. 
 1) 채무불이행책임 인정 여부 
 가) 관련 법리 
체육시설법 제27조 제1항은 ‘체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다’고 규정하고 있다. 이 때 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 등 참조). 
 나) 이 사건 합의서가 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’에 해당하는지 여부
 원고들이 소외 회사와 사이에 이 사건 합의서에 따라 입회보증금의 50%만을 반환받으면서 이 사건 골프장의 ‘회원권’을 포기하는 대신 ‘종신까지 회원 및 가족 1인에 한하여 월 3회 회원요금을 적용받는 것’을 내용으로 하는 약정을 체결하였음은 앞서 본 바와 같고, 체육시설법에서 정한 ‘회원’이란 ‘체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자(제12조에 따른 사업계획 승인을 받은 자를 포함한다)와 약정한 자’를 의미한다.
 따라서 체육시설업자인 소외 회사와 사이에 이 사건 합의서에 따라 기존의 회원권을 포기하고 종신으로 요금에 있어서 우대를 받기로 하는 원고들의 지위도 체육시설법 제2조 제4호의 ‘회원’에 해당한다고 볼 수 있고(특히 원고들은 당초 체육시설법 제17조에 따라 모집된 회원이었는데, 이 사건 합의서에 따라 그 지위가 일부 변경되었다고 할 것이다), 이 사건 합의서의 약정 내용만으로는 원고들이 ‘회원’의 지위를 상실하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 합의서는 체육시설법 제27조 제1항의 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 다) 피고 1 회사가 이 사건 골프장의 영업양수인에 해당하는지 여부 
피고 1 회사가 이 사건 양수도계약에 따라 소외 회사로부터 위 양수도계약 제2조에서 정한 이 사건 골프장의 토지와 지상 건물, 이 사건 골프장 사업 관련 유형자산과 무형자산을 양수한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 앞서 든 증거들, 갑 제10, 19, 20, 24 내지 26, 31호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 의하면, 피고 1 회사는 소외 회사로부터 영리를 목적으로 이 사건 골프장 운영 사업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전받았다고 봄이 상당하므로, 이 사건 골프장 영업을 양수하였다고 할 것이다. 
 ① 이 사건 양수도계약 제1조는 ‘"본건 자회사"는 본건 거래 후 양수인으로부터 이전대상 부동산을 임차하고, 본건 골프장의 관리 및 운영을 전담할 양수인의 자회사 소외 2 회사를 의미한다’고 정하고 있고, 제2조 제1항 (d)호는 ‘이전대상 인허가’로 ‘본건 사업과 관련하여 필요하거나 이를 위해 양도인이 소유 또는 보유하고 있는 인허가 중 법적으로 본건 자회사에게 이전 가능한 것으로서 체육시설업 등록증(체육시설업 대중제 변경) 등’을 정하고 있다. 이와 같이 이 사건 양수도계약은 이전대상 목적물에 이 사건 골프장의 체육시설업 등록을 포함하고 있고, 이 사건 골프장의 운영을 피고 1 회사의 자회사인 소외 2 회사에게 전담하게 할 것을 명시하고 있다. 
 ② 소외 2 회사는 이 사건 양수도계약 체결 이전인 2016. 7. 1. 체육시설업을 법인의 목적으로 추가하였고, 2016. 9. 2. 피고 1 회사의 자회사로서 소외 회사로부터 이 사건 골프장의 영업권을 이전받았으며[소외 회사와 소외 2 회사 사이에서 2016. 9. 2.자로 영업권 양수도계약서가 작성되기도 하였다(갑 제31호증)], 2016. 9. 5. 이 사건 골프장에 관하여 체육시설업 변경등록을 신청하여 그 무렵 소외 회사에서 소외 2 회사로 변경등록이 완료되었다. 
 ③ 소외 2 회사는 소외 회사로부터 이 사건 골프장의 영업권을 이전받으면서 소외 회사에서 근무하던 골프장 직원들을 형식적으로 퇴사 후 재입사하는 방식으로 고용하였는바, 체육시설업 등록명의자가 변경되면서도 소외 회사의 직원 대부분이 소외 2 회사에서 이전과 동일하게 근무한 것으로 보이고, 소외 2 회사는 이와 같이 고용한 직원들을 통하여 이 사건 골프장을 운영한 것으로 보인다. 그렇다면 소외 2 회사는 이 사건 골프장 운영과 관련하여 소외 회사의 인적 조직을 사실상 승계하였다고 봄이 상당하다. 
 ④ 피고 1 회사는 이 사건 양수도계약 이후 이 사건 골프장을 피고 2 회사에게 매도하기 전까지 원고들을 포함한 회원들에게 이 사건 합의서에 따른 회원 우대 조치를 계속하여 이행하였고, 2016. 11. 14. 원고들을 포함한 회원들에 대하여 회원의 날 기념행사를 개최하기도 하였다. 또한 피고 1 회사의 직원으로 소외 회사에 파견 되어 이 사건 골프장의 자금관리 등을 담당하였던 소외 2는 2020. 2. 13. ‘피고 1 회사가 회원 권리를 승계하였는바, 그 동안 이 사건 합의서에서 정한 바에 따라 회원들에 대하여 혜택을 제공해 왔던 것이다’라는 취지로 진술하기도 하였다(갑 제10호증의 1). 
 ⑤ 이와 같이 피고 1 회사는 소외 회사로부터 이 사건 골프장의 물적 자산만을 양수하였으나, 그 자회사인 소외 2 회사를 통하여 이 사건 골프장의 인적 조직을 승계하고 이 사건 골프장을 운영하였으며, 특히 이 사건 양수도계약에는 이 사건 골프장의 운영 주체로서 소외 2 회사가 명시되어 있다. 체육시설법 제27조가 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있음을 고려하면, 이 사건과 같이 피고 1 회사가 자회사인 소외 2 회사를 통하여 이 사건 골프장을 실질적으로 운영하고 있는 경우 피고 1 회사와 소외 2 회사가 별개의 법인이라는 이유로 피고 1 회사의 이 사건 골프장에 대한 영업양수를 부정하는 것은 위 규정의 취지를 잠탈할 우려가 있어 부당하다. 
 ⑥ 한편, 체육시설법 제27조 제1항에 따라 양수인이 사업의 인허가와 관련한 공법상의 관리체계와 함께 기존의 회원들에 대한 의무를 승계함과 동시에 양도인은 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 되므로, 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 참조). 피고 2 회사 또는 피고 3 회사가 체육시설법 제27조 제1항에 따라 피고 1 회사로부터 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다고 볼 경우 피고 1 회사는 이 사건 합의서에 따른 채무를 면하게 된다. 
 그러나 ㉠ 피고 2 회사는 피고 1 회사로부터 이 사건 골프장 시설을 매수하였을 뿐이어서 그 자체로 영업양도가 이루어졌다고 볼 수 없는 점, ㉡ 피고 2 회사와 그로부터 이 사건 골프장 시설을 임차하여 골프장을 운영하고 있는 피고 3 회사는 별개의 법인으로 피고 1 회사와 소외 2 회사와 같은 특수한 관계에 있다고 보기 어려운 점, ㉢ 피고 1 회사와 피고 2 회사 사이에서 또는 소외 2 회사와 피고 3 회사 사이에서 이 사건 골프장의 영업을 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 내용의 약정이 있었다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 2 회사나 피고 3 회사가 피고 1 회사나 소외 2 회사로부터 이 사건 골프장 영업을 양수함으로써 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 합의서에 따른 채무는 여전히 피고 1 회사에게 남아 있다고 봄이 상당하다. 
 라) 피고 1 회사의 채무불이행 
피고 1 회사는 소외 회사로부터 이 사건 골프장 영업을 양수함으로써 체육시설법 제27조 제1항에 따라 영업양수인으로서 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다. 그런데 피고 1 회사로부터 이 사건 골프장 시설을 매수한 피고 2 회사와 그로부터 이 사건 골프장 시설을 임차하여 골프장을 운영하고 있는 피고 3 회사가 원고들에 대하여 이 사건 합의서에 따른 채무의 이행을 거절하고 있으므로 피고 1 회사의 원고들에 대한 채무는 이행불능이 되었고, 이에 원고들은 피고 1 회사에게 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 채무불이행을 이유로 이 사건 합의서에 따른 약정의 해지의사를 표시하였다. 따라서 피고 1 회사는 원고들에게 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고들에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다. 
 2) 손해배상의 범위
 가) 원고들은 손해배상의 범위와 관련하여 이 사건 합의서를 통하여 당사자가 합의하였던 회원권 가액인 140,000,000원을 기준으로 남아 있는 사용기간 동안의 상당한 가액으로 하되, 구체적으로 회원권에 따른 권리 행사가 불가능하게 된 시점 당시 원고별 기대여명을 이용하여 손해액을 산정하고 있다. 그러나 기대여명은 인신사고로 인한 손해배상액을 산정하는 데에 기초가 되는 개념으로 사람이 생존하는 동안 그가 보유하는 권리의 가치를 계산하는 경우에는 적절한 산정방법에 해당한다고 보기 어렵고, 특히 원고들 중 원고 1 회사, 원고 2 회사는 법인에 해당하여 사람을 전제로 하는 기대여명이라는 개념을 사용하기에 적합하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의서에 따른 회원권 가액을 기준으로 기대여명 비율에 따라 산정한 잔존가치 상당액이 피고 1 회사의 채무불이행으로 인한 손해액에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 나) 다만, 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, ① 피고 1 회사로부터 이 사건 골프장 시설을 매수한 피고 2 회사와 그로부터 이 사건 골프장 시설을 임차하여 골프장을 운영하고 있는 피고 3 회사가 원고들에 대하여 이 사건 합의서에 따른 채무의 이행을 거절하고 있는 이상 원고들은 이 사건 합의서에 따라 이 사건 골프장을 이용할 수 없게 되는 손해를 입은 점, ② 이 사건 합의서에 따라 원고들은 당초 지급한 입회보증금 중 50%만을 반환받고 종신으로 요금에 있어 우대를 받기로 하였는바, 이 사건 합의서에서 정한 원고들의 권리 상실로 인한 손해액을 객관적으로 산정하기 어려운 점, ③ 특히 이 사건 골프장은 당초 원고들이 회원권 분양계약을 체결할 당시 회원제 골프장으로 운영되다가 2016. 5.경 대중제 골프장으로 전환되었는바, 이 사건 합의서에서 정한 원고들의 회원권 가치를 객관적으로 산정하는 것이 더더욱 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고 1 회사의 채무불이행으로 인한 원고들의 구체적인 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 따라서 앞서 든 증거들, 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들이 소외 회사와 사이에 이 사건 합의서를 작성한 이후 입회보증금 중 50%에 해당하는 140,000,000원을 반환받아 현재까지 지급받지 못한 입회보증금은 140,000,000원이고, 원고들은 이 사건 합의서에 따라 종신으로 회원 및 가족 1인에 한하여 월 3회의 요금 혜택을 받을 수 있었던 점, ② 피고 1 회사가 소외 회사로부터 이 사건 골프장 영업을 양수하여 그 자회사인 소외 2 회사가 운영하던 약 3년 동안 원고들도 회원의 지위에서 할인된 요금으로 이 사건 골프장을 사용하였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 골프장은 현재 대중제 골프장으로 전환되어 있는바, 회원제 골프장으로 운영될 당시보다 회원권의 가치가 감소했을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 원고들의 손해액은 위 남은 입회보증금 140,000,000원의 50%인 각 70,000,000원(= 140,000,000원 × 0.5) 상당으로 정하기로 한다.
 3) 소결론
 따라서 피고 1 회사는 원고들에게 각 70,000,000원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2021. 8. 27.부터 피고 1 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2023. 6. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (피고 1 회사가 체육시설법 제27조 제1항에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였음을 전제로 피고 1 회사의 채무불이행책임을 인정하는 이상 원고들의 나머지 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.)
 나. 불법행위로 인한 손해배상청구
 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사의 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 일부만 인정되었으므로 이와 선택적 관계에 있는 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여도 판단하여야 한다. 그러나 설령 원고들의 주장과 같이 피고 1 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한다고 하더라도 원고들의 손해액은 위 가. 2)항에서 살펴본 바와 같다고 할 것이므로, 앞서 인정된 금액을 초과하여 인용할 금액이 존재하지 않는다. 따라서 앞서 인용한 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 넘는 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
5. 피고 2 회사, 피고 3 회사에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 가. 원고들은 피고 1 회사가 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였음을 전제로 주위적으로 피고 1 회사에 대하여, 피고 2 회사 또는 피고 3 회사가 위 채무를 승계하였음을 전제로 예비적으로 위 피고들에 대하여 각 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 하고 있다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사가 체육시설법 제27조 제1항에 따라 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였을 뿐이고 피고 2 회사 또는 피고 3 회사가 피고 1 회사 또는 소외 2 회사로부터 이 사건 합의서에 따른 채무를 승계하였다고 볼 수 없으므로, 원고들의 피고 2 회사 또는 피고 3 회사에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 나아가 원고들은 피고 2 회사에 대하여도 이 사건 합의서에 따른 채무인수를 전제로 한 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 하고 있으나, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 2 회사가 이 사건 합의서에 따른 채무를 인수하였다거나 그 채무의 이행거절과 관련하여 불법행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
6. 결 론
 그렇다면 원고들의 피고 3 회사에 대한 항소는 각 부적법하여 각하하여야 한다. 원고들의 피고 1 회사에 대한 주위적 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 1 회사에 대한 나머지 주위적 청구와 피고 2 회사, 피고 3 회사에 대한 예비적 청구는 각 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정준영(재판장) 민달기 김용민