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유가증권위조·위조유가증권행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 5인
【원심판결】수원지법 2004. 7. 13. 선고 2003노3257 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제370조,제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결,대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결,대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결,대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조).
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 제1심에서 송달이 이루어진 피고인의 주민등록지인 '화성시 마도면 금당리(번지 생략)'로 송달한 피고인소환장이 3회에 걸쳐 '수취인 미거주'를 이유로 송달불능되자, 그에 앞서 원심이 위 주민등록지로 송달하였으나 우편집배원에 의해 전송(轉送)된 바 있는 '위 금당리(이하 주소 생략)'을 주소로 화성경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하고, 피고인의 주거인 '위 금당리(번지 생략)'에 주민등록이 말소되고 거주하지 않아 소재불명이라는 회보가 도착하자, 2004. 5. 25.자로 소송기록접수통지서와 피고인소환장 등의 공시송달을 명하여, 원심에서 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 그런데형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인의 항소장에 그 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록에는 피고인의 위 주민등록지와 함께 그 처인 전명자와 자녀의 주소지인 수원시 권선구 평동 151 동남아파트(동·호수 생략)와 피고인의 집 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게 연락이 가능할 수 있었음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 처인 전명자와 자녀의 주소지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1]형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호와 집전화번호, 그리고 가족의 주소를 통한 송달을 시도하지 않고서 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례
정식재판청구권회복기각결정에대한항고 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2005.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심결정】 창원지방법원 밀양지원 2005. 1. 31.자 2005초기4 결정
【주 문】
이 사건에 관한 원심결정을 취소한다.
항고인에 대한 창원지방법원 밀양지원 2004고약(사건번호 생략) 사기 사건의 약식명령에 관하여 항고인의 정식재판청구권을 회복한다.

【이 유】1. 항고인의 주장
 항고인은, 이 사건 범행에 대하여 검찰에서 조사받은 사실이 없고 창원지방법원 밀양지원(이하 ‘원심법원’이라 한다)에서 한 위 약식명령이 송달될 당시 항고인은 타향에서 노동에 종사하고 있어 위 약식명령을 송달받지 못하였고, 그 후 부산구치소에 노역장 유치되면서 비로소 위 약식명령이 있음을 알게 되었는바, 이와 같이 항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 소정의 정식재판청구기간이 도과되었음에도 불구하고, 이를 간과한 채 항고인의 정식재판청구권회복청구를 기각한 원심결정은 위법하므로 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.
2. 판단
 기록에 의하면 원심법원은 2004. 8. 19. 항고인에 대한 2004고약(사건번호 생략) 사기 사건에서 항고인을 벌금 1,000,000원에 처하는 약식명령을 하였고, 위 약식명령이 수취인 불명을 이유로 항고인에게 송달되지 못하자 2004. 9. 6.자로 공시송달한 사실, 항고인은 그 후 부산구치소에 유치되면서 비로소 위 약식명령이 공시송달되었음을 알게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원심법원이 공시송달을 할 당시 항고인은 생계유지를 이유로 종전의 거주지에서 떠나 있었는데 원심법원은 항고인의 소재를 탐지하는 등의 절차를 취함이 없이 바로 공시송달을 하기에 이른 사정이 엿보이는바, 항고인이 위 약식명령을 공시송달에 의하여 송달받았고 그로 인하여 항고인이 정식재판청구기간을 도과하게 된 위와 같은 사정은 항고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 봄이 상당하므로 항고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서형사소송법 제414조 제2항에 따라 이 사건에 관한 원심결정을 취소하고, 위 약식명령에 관한 항고인의 정식재판청구권을 회복하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 심갑보(재판장) 박종태 김수연
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재호
【원심판결】 서울지법 2001. 12. 12. 선고 2001노9963 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 중국 중의사 및 침구사 시험에 응시할 사람을 모집한 후 그들을 중국에 데려가 응시원서의 제출을 대행하면서 응시생의 임상경력증명서가 필요하게 되자, 임상경력증명서 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원직인란에 ○○한의원이라고 기재하고 그 옆에 임의로 새긴 ○○한의원의 직인을 날인하여 ○○한의원 명의의 임상경력증명서를 위조한 것을 비롯하여, 동일한의원과 일심한의원 명의의 임상경력증명서를 같은 방법으로 각 위조하여 행사한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 
 2. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고(대법원 1968. 9. 17. 선고 68도981 판결, 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3729 판결 등 참조), 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 
 이와 달리, 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2542 판결, 1980. 3. 25. 선고 79도799 판결, 1977. 2. 22. 선고 72도2265 판결, 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1969. 10. 14. 선고 69도1480 판결, 1966. 11. 22. 선고 66도1341 판결, 1960. 8. 10. 선고 4292형상658 판결, 1959. 3. 20. 선고 4291형상591 판결, 1957. 8. 30. 선고 4290형상214 판결 등은 이를 모두 변경하기로 한다. 
 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 원심 판시 각 임상경력증명서를 위조하여 행사한 이 사건에 있어서, 위 각 임상경력증명서의 명의인인 한의원이 실재하지 않는다고 하더라도, 위 각 임상경력증명서들은 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 사문서위조죄 및 동행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란

문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)
【원심판결】 광주고법 2003. 10. 30. 선고 2003누994 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공법상 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행 이전에 이미 당해 공공사업과 관계없이 도시계획법에 의한 고시 등으로 일반적 계획제한이 가하여진 상태인 경우 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가함이 상당하나, 당해 공공사업의 시행 이후에 일반적 계획제한이 가하여진 경우에는 그러한 제한을 받지 아니한 상태대로 평가하여야 한다는 전제하에, 이 사건 택지개발계획이 승인·고시되어 택지개발사업이 시행 중이던 2000. 9. 16. 비로소 원고 소유의 이 사건 토지가 문화재청에 의하여 사적 제375호 '광주 신창동 유적'으로 확대 지정되었으므로, 위 문화재보호구역의 확대 지정은 위 택지개발사업의 시행 이후에 받은 공법상 제한에 불과하고, 따라서 이 사건 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어 위와 같은 공법상 제한을 받지 아니한 것으로 보고 평가하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 공법상 제한을 받는 상태로 평가하여 손실보상액을 산정한 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것이지만, 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우가 아니라면 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야 하고, 그와 같은 제한이 당해 공공사업의 시행 이후에 가하여진 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 기록에 의하면, 이 사건 문화재보호구역의 확대 지정은 당해 공공사업인 이 사건 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로, 이 사건 토지는 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위 문화재보호구역의 확대 지정이 이 사건 사업의 시행 이후에 받은 공법상 제한에 불과하므로 이 사건 토지를 위와 같은 공법상 제한을 받지 아니한 것으로 보고 평가하여야 한다고 판단한 원심판결에는 공법상 제한을 받는 토지의 보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 공공사업지구에 포함된 토지에 대하여 공공사업시행 이후에 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하지 않는 공법상의 제한이 가하여진 경우, 그 공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액 평가방법
 [2] 문화재보호구역의 확대 지정이 당해 공공사업인 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로 토지의 수용보상액은 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 한다고 한 사례

[1] 공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것이지만, 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우가 아니라면 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야 하고, 그와 같은 제한이 당해 공공사업의 시행 이후에 가하여진 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 문화재보호구역의 확대 지정이 당해 공공사업인 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 것이 아님이 명백하므로 토지의 수용보상액은 그러한 공법상 제한을 받는 상태대로 평가하여야 한다고 한 사례.
재요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고,피상고인】 임성수 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김남준 외 3인)
【피고,상고인】 근로복지공단 
【원심판결】서울고법 2004. 10. 20. 선고 2002누10300 판결
【주문】
원심판결 중 제5요추-제1천추 추간판탈출증의 상병에 대한 재요양불승인처분에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이유】 1.산업재해보상보험법에 의한 요양승인신청에는 상병부위 및 상병명을 기재하도록 되어 있고, 요양승인 여부도 신청한 상병부위 및 상병명별로 이루어지므로, 여러 개의 상병에 대한 요양불승인처분에 대한 취소소송에서 그 일부 상병이 요양의 대상이 되는 것으로 인정되더라도 나머지 상병이 요양의 대상이 되지 아니하는 경우에는 요양불승인처분 중 요양의 대상이 되는 상병에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이지, 그 불승인처분 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98두8773 판결 참조).
 원심은, 원고가 제4-5요추 추간판탈출증 및 제5요추-제1천추 추간판탈출증에 대한 재요양불승인처분의 취소를 구한 데 대하여, 제5요추-제1천추 추간판탈출증은 그 발생사실을 인정할 증거가 없어 재요양의 대상이 될 수 없으나, 제4-5요추 추간판탈출증은 이 사건 재해와 상당인과관계가 있어 재요양의 대상이 된다고 하면서도 피고의 재요양불승인처분 전부를 취소하였는바, 이와 같은 경우에는 피고의 재요양불승인처분 중 제4-5요추 추간판탈출증에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이므로, 원심이 위 상병 이외에 제5요추-제1천추 추간판탈출증에 대한 부분까지 취소한 것에는 산업재해보상보험법상의 요양승인에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 한편 이 사건 재요양불승인처분 중 제4-5요추 추간판탈출증에 대한 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 제5요추-제1천추 추간판탈출증의 상병에 대한 재요양불승인처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대하여는 이 법원이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분하므로민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 제5요추-제1천추 추간판탈출증이 발생한 사실을 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분에 해당하는 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 각 일부 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 10. 선고 2003누11409 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사업자가 부가가치세 예정신고 또는 확정신고시에 영세율 적용대상 과세표준을 신고하면서 부가가치세 관련 법령이 정하는 영세율 첨부서류를 제출하지 아니한 경우에도 당해 과세표준이 영세율 적용대상임이 확인되는 때에는 영세율을 적용할 수 있는 것이다.
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고는 국내에서 생산하거나 구입한 의류제품 등을 소위 ‘보따리상’을 통하여 수시로 일본에 있는 거래처로 수출한 다음, 그 수출대금은 일본은행에 개설한 예금계좌로 송금받아 이를 엔화로 인출한 후 국내에 반입하여 세관에 외국환신고를 하고 외국환은행에서 원화로 환전하는 방법으로 지급받아 온 사실을 인정한 다음, 원고가 비록 부가가치세 신고 당시에 관련 법령이 정하는 영세율 첨부서류를 제출하지 아니한 채 외국환은행에서 일본 엔화를 원화로 환전한 외환거래계산서만을 그 첨부서류로 제출하였다고 하더라도, 이 사건에 나타난 송품장, 납품서, 예금통장, 외국환신고필증, 외환거래계산서 등의 증거자료들에 의하면, 원고가 이 사건 부가가치세 과세표준인 공급가액(외환거래계산서에 의하여 확인되는 외화 환전액)에 해당하는 재화를 일본으로 수출한 사실이 확인되므로 실질과세의 원칙에 따라 영세율을 적용하여야 할 것임에도, 피고가 영세율을 적용하지 아니한 채 이 사건 부가가치세부과처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 따라 관련 법령의 규정 및 기록에 나타난 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인 또는 영세율 적용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

사업자가 부가가치세 예정신고 또는 확정신고시에 영세율 적용대상 과세표준을 신고하면서 부가가치세 관련 법령이 정하는 영세율 첨부서류를 제출하지 아니한 경우에도 당해 과세표준이 영세율 적용대상임이 확인되는 때에는 영세율을 적용할 수 있다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상욱)
【피고, 상고인】 서대전세무서장
【원심판결】 대전고법 2004. 4. 22. 선고 2003누1286 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고는 1983. 8.경 이 사건 대지 위에 구(舊) 건물을 건축할 당시에 이미 아버지인 소외인으로부터 이 사건 대지의 무상사용권을 증여받았는데, 그 후 토지무상사용권리의 증여의제에 관한 구 상속세및증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제37조의 규정이 시행된 1997. 1. 1. 이후에 원고가 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하기는 하였으나 이는 도로확장공사에 따른 불가피한 조치이고, 또 철거된 구 건물과 신축된 건물은 모두 동일한 용도의 상가건물로서 2층에서 3층으로 건물 연면적이 약간 늘어났으나 바닥면적은 오히려 줄어드는 등 크게 달라진 것이 없으므로, 1998. 11.경 새 건물의 신축으로 인한 이 사건 대지의 무상사용은 1983. 8.경에 성립된 기존의 토지무상사용관계가 계속된 것일 뿐 새로운 토지사용권이 부여된 것으로 볼 수는 없고, 따라서 법 제37조의 규정이 시행되기 이전에 이루어진 증여행위에 대하여 위 규정을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 소급과세금지의 원칙에 반하여 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
법 제37조 제1항은 건물을 소유하기 위하여 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고, 그 위임에 따른 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호는 토지무상사용이익을 증여받은 것으로 의제되는 경우의 하나로 특수관계에 있는 자의 토지 위에 건물을 신축하여 사용하는 경우를 규정하고, 제2항 제1호는 위와 같이 건물을 신축하여 사용하는 경우에 원칙적으로 사용검사필증을 교부받은 때를 그 증여시기로 본다고 규정하고 있다. 
 위 각 규정들의 취지에 의하면, 특수관계인의 토지 위에 건물을 신축하여 토지를 무상으로 사용하는 경우에는 건물의 신축과 토지의 무상사용이라는 과세요건사실이 발생하면 그때에 토지무상사용이익의 증여가 있는 것으로 의제되고, 이 경우 그 증여시기(사용검사필증 교부일)에 장래의 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립하는 것이므로, 기존의 구 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 종전의 토지사용관계는 구 건물의 철거로 인하여 소멸되고 건물의 신축에 의하여 새로 형성된 토지사용관계를 기준으로 장래 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 법 제37조가 시행된 이후인 1997. 10.경에 구 건물을 철거하고 1998. 11.경 이 사건 대지 위에 새로 건물을 신축하여 사용검사필증을 교부받은 다음 그 때부터 이 사건 대지를 무상으로 사용하고 있다는 것이므로, 사정이 이러하다면, 원고는 1998. 11.경 건물 신축에 의한 사용검사필증을 교부받은 때에 토지무상사용이익을 증여받은 것으로 의제되어 장래 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 도로확장공사로 인하여 부득이하게 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하였다거나 또는 건물의 바닥면적 등이 크게 달라진 것이 없다는 등의 사정만을 들어 구 건물 건축시에 성립된 기존의 토지사용관계가 계속된 것일 뿐 건물 신축시에 토지사용권이 새로 부여된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 토지무상사용이익의 증여의제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

구 상속세및증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호, 제2항 제1호의 취지에 의하면, 특수관계인의 토지 위에 건물을 신축하여 토지를 무상으로 사용하는 경우, 건물의 신축과 토지의 무상사용이라는 과세요건사실이 발생하면 그 때에 토지무상사용이익의 증여가 있는 것으로 의제되고, 이 경우 그 증여시기(사용검사필증 교부일)에 장래의 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립하는 것이므로, 기존의 구 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 종전의 토지사용관계는 구 건물의 철거로 인하여 소멸되고 건물의 신축에 의하여 새로 형성된 토지사용관계를 기준으로 장래 토지사용이익에 대한 증여세 납세의무가 성립한다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정지형 외 1인
【원심판결】 대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노170 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 재정한 공판정에서 검사가 구술로 한 공소장변경신청에 대하여 피고인들이 동의함에 따라 이를 허가한 제1심법원의 조치가 정당하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장 변경절차에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 이 사건 각 토지에 대한 문화재(천연기념물) 가지정이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 문화재로 가지정된 이 사건 각 토지 위에 건물을 건축하고 그 주변에 구덩이를 파는 행위는 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제89조 제1항 제2호가 규정한 '허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위'에 각 해당한다고 판단하면서 피고인들의 위 각 행위를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 문화재 가지정의 효력 및 법 제89조 제1항 제2호의 적용과 그 죄수 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 피고인들에 대한 문화재(천연기념물) 가지정 구역 내 공사중지 및 원상복구 명령이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 이 사건 각 토지 위의 건축공사를 강행함으로써 문화재청장의 위 명령에 불응한 행위에 대하여 법 제90조 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 피고인들의 위 명령 불응행위가 법 제90조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 구성요건을 충족한다는 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
이 사건 법률조항은 '정당한 사유 없이 제25조 제1항(제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 의한 명령에 위반한 행위'를 처벌하는 규정이므로 결국 그 구성요건에 해당하는 행위는, 첫째 법 제25조 제1항이 규정하고 있는 바인, '문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'와, 둘째 법 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우로서, '시·도지사가 시·도지정문화재 및 문화재자료의 소유자 등에 대하여 하는 시·도지정문화재 및 문화재자료의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'가 될 것임은 분명하다. 
여기에서 과연 위 국가지정문화재의 개념에 문화재청장이 법 제13조를 근거로 가지정한 문화재도 포함되어 있다고 해석할 수 있는지 여부가 문제되나, 법 제32조가 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 법의 일부 규정만을 준용하고 있는 점, 또한 법이 문화재의 관리·보호 등을 위한 여러 규정들을 입법함에 있어서 지정문화재의 개념에는 가지정문화재가 포함되어 있지 않음을 전제로 양자를 구별하여 규정하고(법 제66조, 제71조, 제80조, 제80조의2, 제81조, 제82조, 제89조 등 참조) 있는 점, 특히 이 사건 법률조항이 준용규정인 법 제32조와 제58조 제2항 중 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우만을 포함한다고 명시하고 있는 점 및 나아가 문화재의 가지정은 가지정한 날로부터 6월 이내에 적법한 절차에 의한 지정이 없으면 해제된 것으로 본다는(법 제13조 제3항) 면에서 문화재의 가지정 상태는 그 최종적인 지정 여부가 불확정적임을 부인할 수 없는 사정까지 고려하여 보면, 앞서 본 해석에 따른 행위들 이외에 '문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'까지 이 사건 법률조항에 의하여 처벌된다고 해석하는 것은, 이 사건 법률조항의 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추 해석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이러한 법리와 달리 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 문화재청장이 내린 조치에 위반한 피고인들의 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는, 법 제90조 제1항 제1호의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 법 제90조 제1항 제1호 위반 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제1호는 '정당한 사유 없이 제25조 제1항(제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 의한 명령에 위반한 행위'를 처벌하는 규정이므로 결국 그 구성요건에 해당하는 행위는, 첫째 같은 법 제25조 제1항이 규정하고 있는 바인, '문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'와 둘째 같은 법 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우로서, '시·도지사가 시·도지정문화재 및 문화재자료의 소유자 등에 대하여 하는 시·도지정문화재 및 문화재자료의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'가 될 것이고, 이러한 행위들 이외에 '문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'까지 같은 법 제90조 제1항 제1호에 의하여 처벌된다고 해석하는 것은, 그 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추 해석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.
시정명령취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 성창에프엔디 (소송대리인 변호사 박형준 외 1인)
【피고,피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최재원)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 5. 선고 2001누19010 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 분양광고의 주체 해당 여부
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 대구 밀리오레, 수원 밀리오레, 광주 밀리오레의 상가임대분양에 관한 판시 기재의 광고(이하 '이 사건 분양광고'라고 한다)는, 원고로부터 대구 밀리오레, 수원 밀리오레, 광주 밀리오레의 상가에 관하여 분양알선을 의뢰받는 계약을 체결한 주식회사 만평부동산컨설팅, 일성부동산컨설팅 주식회사, 한맥산업개발 주식회사(이하 '주식회사'를 생략하고, 모두 합하여 '이 사건 분양대행사들'이라고 한다)가 신문사 등 광고매체에 광고게재를 의뢰하여 행하여진 광고인 사실, 이 사건 분양광고의 광고문안 자체는 이 사건 분양대행사들이 직접 작성하였으나, 원고의 홍보팀이 이를 검토하여 그 표현을 수정하는 등의 과정을 거친 사실, 이 사건 분양광고에는 그 광고가 원고의 상가임대분양에 관한 것임을 알 수 있는 '밀리오레'라는 용어가 사용되었을 뿐 위 분양대행사들의 광고임을 알 수 있는 상호 등 다른 표시가 사용되지는 아니한 사실 등을 각 인정한 다음, 이 사건 분양광고는 원고가 위 분양대행사들과 체결한 위 분양알선계약에 기하여 행하여진 원고의 상가임대분양에 관한 광고로서 그 효과가 원고에게 귀속되고, 소비자의 입장에서도 원고의 광고로 인식할 수밖에 없으며, 원고는 분양대행사들이 작성한 광고문안을 검토하여 이를 결정하였으므로, 원고가 위 분양대행사들로 하여금 이 사건 광고를 하게 한 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나,표시·광고의공정화에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제3조 제1항의 광고행위를 한 사업자가 누구인지 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고가 이 사건 분양대행사들과 체결한 계약서에 '광고는 분양대행사의 책임하에 실제와 일치하여야 하고, 그 광고내용에 대하여 분양대행사가 전적으로 책임을 진다'는 취지의 규정을 두고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 2. 공표명령의 근거 법령
 피고가 2002. 3. 21. 원고에게 한 '부당한 광고행위를 하여 법을 위반하였다는 이유로 피고로부터 시정명령을 받은 사실'에 대한 공표명령은 원고가 위헌이라고 주장하는법 제7조 제1항 제2호('법 위반사실의 공표')에 기한 것이 아니라 '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치'를 명할 수 있도록 한법 제7조 제1항 제4호에 기한 것이므로, 그 근거법령이 없다거나 위헌이라고 할 수 없다.
 3. 허위·과장광고 해당 여부
법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 각 인정한 다음, 이 사건 분양광고는 그 내용을 제대로 밝히지 아니한 채 극히 일부 점포의 사례를 일반적인 점포의 사례인 것처럼 광고하거나, 미래 재산가치에 대하여 객관적·구체적인 근거 없이 높은 가치가 보장되거나, 확정적 투자수익 또는 영업수익이 가능한 것처럼 광고하는 등으로 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당된다고 판단하였다.
 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양광고가 허위·과장광고에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 허위·과장광고의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 대구 밀리오레 상가를 분양받은 사람들이 원고를 상대로 제기한 분양대금반환소송에서 그 분양계약이 위 상가에 대한 분양광고 등에 의한 기망행위로 인하여 체결된 것이 아니라는 취지의 판결이 선고되어 확정된 바 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지법 2004. 11. 8. 선고 2004노3338 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 할 것인바, 건축관련 법령에 따르면 건축물의 용도는 건축물의 안전·기능 및 미관의 향상이라는 건축법의 입법목적을 달성하기 위하여 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 그 종류가 단독주택, 공동주택, 제1·2종 근린생활시설, 문화 및 집회시설, 판매 및 영업시설, 운동시설, 위락시설, 숙박시설 등 22가지로 구분되고 있는데, 그 중 독서실이 속해 있는 제2종 근린생활시설에는 사진관·표구점·학원·장의사 등이 열거되어 있는 반면, 단독주택의 한 종류인 다중주택은 학생 또는 직장인 등 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로서 독립된 주거의 형태가 아니면서 연면적이 330㎡ 이하이고 층수가 3층 이하인 주택을 말한다고 규정되어 있고{건축법시행령 [별표 1] 제1호 (나)목},학원의설립·운영및과외교습에관한법률시행령 제2조 제1항 제4호에서 '독서실'이라 함은 학습장소로 제공되는 학원인 시설을 말한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 고시원은 그 구조가 독서실과는 확연히 구분되어 장기간 일상적인 주거용도로 사용되기에 충분하나 그 형태상 일반 주택과는 달리 독립된 주거로 사용되기에는 부족할 뿐만 아니라 그 면적 역시 330㎡보다 훨씬 작아 건축법상 단독주택의 일종인 다중주택의 하나로 봄이 상당하고, 용도변경이라 함은 당초의 용도와 다른 용도로 사용하는 것으로 족하므로 이미 불법 변경된 건축물을 그대로 사용하는 것도 포함된다는 이유로, 피고인의 이 사건 고시원 운영행위가건축법 제14조에 위반되는 불법용도변경행위에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 죄형법정주의 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

제2종 근린생활시설 용도로 건축승인을 받아 독서실로 이용되던 건축물의 일부를 용도변경신고 없이 여러 개의 방으로 구획하고 공동화장실, 공동취사장 등을 설치하여 고시원으로 운영한 행위가건축법 제14조에 정한 용도변경에 해당한다고 한 사례
온천개발계획불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고,피상고인】 울진성류온천개발 주식회사 (소송대리인 변호사 안문태)
【피고,상고인】 경상북도지사 (소송대리인 변호사 배현탁)
【피고보조참가인,상고인】 울진군수 (소송대리인 변호사 권용일)
【원심판결】대구고법 2004. 5. 21. 선고 2002누2803 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 사실오인 및 재량권 남용·일탈 여부의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 의하면 피고가 들고 있는 이 사건 불승인사유는 이 사건 온천개발계획의 내용 중 어느 사항이 어떠한 이유로 주변 환경을 훼손할 우려가 있는지, 또는 어느 사항이 실현가능성이 희박하여 소기의 환경오염방지효과를 거둘 수 없게 되는지 등에 관한 구체적인 자료나 근거를 제시하지 않은 채 막연한 추측 또는 일반적으로 예상되는 문제점을 나열하였거나, 온천지구지정 또는 국토이용계획변경의 결정 당시 충분한 검토를 거쳐 이 사건 온천개발계획에 포함된 주변환경정비계획에 적절히 반영되어 있는 문제점을 다시 거론한 것에 불과한바, 온천원보호지구의 지정이 적법하게 해제되지 아니한 이 사건에서 온천개발계획 승인의 거부사유로 온천개발 규모 축소, 개발방법, 오염방지대책과 방안의 보완 등을 내용으로 하는 온천개발계획의 변경 및 재신청을 통하여 원고가 온천개발계획 승인을 받을 수 있는 가능성이 열려 있는 구체적인 사항을 내세우지 아니하고, 온천개발 자체를 사실상 봉쇄하는 결과가 되는 사유를 내세워서 한 피고의 이 사건 불승인 처분은 재량권의 한계를 일탈한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.온천법시행령 제5조 제6항의 위헌 여부의 점에 대하여
 기록상 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 위헌심판제청신청사건에서 온천의 우선이용권자가 온천개발계획을 수립하여 시·도지사에게 승인을 신청하고 시장·군수 또는 구청장이 온천개발계획을 직접 수립할 의사가 없음이 확인된 경우에는 시·도지사는 시장·군수 또는 구청장에게 당해 온천원보호지구의 온천개발계획과 관련된 의견을 조회하여서는 아니된다고 규정하고 있는온천법시행령 제5조 제6항(이하 '이 사건 시행령 규정'이라 한다)이 위헌이라는 주장을 하였을 뿐 이 사건에서는 그와 같은 주장을 한 바가 없으므로, 원심이 이 부분을 판단하지 아니한 것이 판단유탈이라고 할 수 없다.
 한편, 피고가 원심 판시 ⑨의 사유 중 당해 기초자치단체장인 참가인의 왕피천 보호를 위한 강력한 의지를 이 사건 불승인처분사유의 하나로 든 데 대하여, 원심은 참가인이 성류온천의 개발계획을 직접 수립할 의사가 없음이 명백하고 그 경우 피고는 이 사건 시행령 규정에 따라 참가인에게 온천개발계획과 관련된 의견을 조회하여서는 아니됨에도 이를 무시하고 참가인에게 의견을 조회하여 참가인이 반대하자 이를 처분사유의 하나로 든 것은 이 사건 시행령 규정의 취지에 반하므로, 이는 이 사건 불승인처분의 정당한 사유가 될 수 없다고 판시함으로써 위 시행령 규정이 합헌임을 전제로 판단하고 있고, 피고는 이 점이 부당하다는 취지로 다투고 있으나, 이 사건 시행령 규정은 이 사건 불승인처분과 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 위 시행령 규정이 무효로 된다고 하여 이 사건 불승인처분이 적법한 것으로 되는 것도 아니므로 이 사건 결과에는 전혀 영향이 없다 할 것이니 위 시행령 규정의 무효 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지도 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

구 온천법시행령 제5조 제6항의 규정이 온천개발계획불승인처분과 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 위 시행령 규정이 무효로 된다고 하여 불승인처분이 적법한 것으로 되는 것도 아니라는 이유로 위 시행령 규정의 무효 여부는 재판의 전제가 되지 아니한다고 한 사례
채용장려금부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최성도)
【피고, 상고인】 창원지방노동사무소장
【원심판결】 부산고법 2002. 5. 10. 선고 2001누4375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 고용보험법(이하 '법'이라 한다) 제16조 제2항, 제1항 및 법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17090호로 개정되기 전의 것, 이하 '법시행령'이라 한다) 제19조 제2항은 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 그 사유와 재취업알선 대상자 등을 기재한 재취업알선계획을 노동부장관에게 신고하고 그 계획에 따라 피보험자인 근로자의 재취업을 알선하는 경우에, 당해 근로자를 이직된 날부터 30일 이내에 피보험자로 채용하는 사업주로서 채용 전후의 각 3월간 고용조정으로 근로자를 이직시키지 아니하는 사업주에 대하여는 채용장려금을 지급한다고 규정하고 있을 뿐, 재취업알선계획의 신고시기에 대하여는 아무런 제한규정을 두지 않았음에도 불구하고, 법시행규칙(2001. 7. 23. 노동부령 제173호로 개정되기 전의 것, 이하 '법시행규칙'이라 한다) 제27조의2가 재취업알선계획의 신고를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지로 규정한 것은 위임입법의 한계를 일탈하여 국민의 채용장려금을 지원받을 권리 자체를 제한하였을 뿐 아니라, 채용장려금의 지원 여부를 채용장려금신청자 아닌 제3자가 언제 재취업알선계획 신고를 하였는지 여부에 따라 좌우되게 하여 채용장려금의 지원을 둘러싼 법률관계의 불안정을 초래함으로써, 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하고 행정입법권의 한계를 일탈하여 무효라는 이유로 위 규정을 근거로 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
법시행규칙 제27조의2는 법 제16조 제2항, 법시행령 제19조 제2항 및 '채용장려금의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다'고 규정한 법시행령 제19조 제6항에 근거한 것이고, 채용장려금은 고용조정으로 인한 실업자의 신속한 재취업을 촉진함으로써 산업인력의 업종간 이동을 원활하게 하고 실업의 장기화를 방지하며 기업의 인력난을 해소한다는 데 입법 취지가 있으나, 사업주 및 피보험 근로자로부터 징수한 보험료 등 한정된 재원(財源)에 의하여 지급되므로 지급대상자의 범위를 어느 정도 제한할 필요성이 있는 점, 특히 법시행령 제19조 제2항이 정한 채용장려금은 직업안정기관의 알선 등에 의하지 아니한 재취업알선대상 근로자의 채용에 대하여 지급되는 것으로서 문언상 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 근로자와의 고용관계 존속 중에 재취업알선계획의 신고 및 알선을 할 것을 요건으로 한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 재취업알선계획신고서의 확인·검토가 제대로 이루어지지 않으면 허위 기타 부정한 방법에 의한 악용을 방지할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 그 신고시기를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지로 제한하는 데에 합리성이 인정된다 할 것이므로, 법시행규칙 제27조의2가 상위 법령의 위임의 한계를 벗어나서 국민의 권리를 부당하게 제한하는 무효의 규정이라고 할 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 견해를 달리하여 법시행규칙 제27조의2가 위임입법의 한계를 벗어나는 등 무효라는 이유로 위 규정을 근거로 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 거기에는 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

재취업알선계획의 신고시기를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지로 규정한 구 고용보험법시행규칙(2001. 7. 23. 노동부령 제173호로 개정되기 전의 것) 제27조의2는 고용보험법 제16조 제2항, 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17090호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 및 '채용장려금의 신청 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다.'고 규정한 구 고용보험법시행령 제19조 제6항에 근거한 것이고, 그 신고시기를 재취업알선대상 근로자의 이직예정일의 전일까지로 제한하는 데에 합리성이 인정된다 할 것이므로, 같은법시행규칙 제27조의2가 상위 법령의 위임의 한계를 벗어나서 국민의 권리를 부당하게 제한하는 무효의 규정이라고 할 수 없다.
유체동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 22. 선고 2001나48295 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.원고 1의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여,원고 1은 이 사건 각 도자기 등을 밀수입하였다는 등의 공소사실로,소외인은 위 원고로부터 위와 같이 밀수입한 이 사건 각 도자기 등의 수리를 의뢰받아 이를 보관하였다는 공소사실로 함께 기소되어 형사재판을 받았는데, 위 사건에서 제1심법원은 위 원고의 이 사건 각 도자기 등 밀수입에 관한 공소사실에 대하여는구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관세법'이라 한다) 제179조 제2항 제1호,제137조 제1항을,소외인의 이 사건 각 도자기 등 보관에 관한 공소사실에 대하여는구 관세법 제186조 제1항,제179조 제2항 제1호를 각 적용하여 이를 모두 유죄로 인정하고 이 사건 각 도자기를구 관세법 제198조 제2항 본문에 의하여 그 점유자인소외인으로부터 몰수하는 판결을 선고한 사실, 위 판결 중소외인 부분에 대하여는소외인과 검사가 항소하지 아니함으로써소외인에 대한 위 몰수판결은 그대로 확정되었고, 한편 위 원고는 위 판결에 대하여 항소 및 상고를 제기하였으나 이 사건 각 도자기 등의 밀수입에 관한 공소사실은 유죄로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 각 도자기는 이를 밀수입한 위 원고의 범죄행위로 인하여 취득한 물건일 뿐 아니라 이를 보관한소외인의 범죄행위에 제공된 것으로서 위 밀수입죄의 범인인 위 원고가 소유하고 위 밀수품보관죄의 범인인소외인이 점유하는 물품이었으므로, 위 원고와소외인이 위와 같은 각 범죄행위로 제1심법원에서 공동피고인으로 재판을 받을 당시 이 사건 각 도자기는구 관세법 제198조 제2항 본문의 "제179조 제2항 및 제3항·제180조 제1항 내지제3항 또는제186조의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다."는 규정에 따라 위 원고와소외인 누구로부터도 몰수될 수 있는 요건이 갖추어져 있었다고 할 것이어서,소외인에 대한 위 몰수판결의 효력은 이 사건 각 도자기를 몰수당할 수 있는 지위에 있었던 위 원고에 대하여도 당연히 미친다고 할 것이고, 따라서 위 원고에 대한 관계에서도 이 사건 각 도자기는 위 몰수판결에 따라 그 소유권이 국고에 귀속되었다고 할 것이므로 위 원고는 피고에게 이 사건 각 도자기 중 원심판결의 별지 목록 제4, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 17번 기재 도자기의 소유권에 기하여 그 인도를 청구할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 몰수판결의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위와 같이 위 몰수판결의 효력이원고 1에게도 미치는 이상, 위 각 도자기가 위 원고가 밀수입한 것이 아니라거나, 가사 위 원고가 중국에서 매수하여 반입한 것이라고 하더라도 북한에서 출토된 도자기이기 때문에 구 관세법 소정의 수입이라 할 수 없어 구 관세법상의 몰수 대상에 해당되지 아니한다는 취지의 상고이유는, 이미 확정된 위 몰수판결의 효력을 별개의 민사사건에서 다투는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 2. 원고 김영구, 이헌, 조세호의 상고이유에 대하여
 원심은, 이 사건 각 도자기 중 원심판결의 별지 목록 제3, 14, 18번 기재 도자기는 원고 김영구의, 같은 목록 제7, 11, 16, 19번 기재 도자기는 원고 이헌의, 같은 목록 제15, 22번 기재 도자기는 원고 조세호의 각 소유인데, 위 원고들이원고 1에게 그 수리를 의뢰하고 동인이 다시소외인에게 그 수리를 의뢰하였다가원고 1이 밀수입한 것으로 오인되어 위와 같이 몰수된 것이므로, 피고는 위 도자기들을 그 각 정당한 소유자인 위 원고들에게 인도할 의무가 있다는 위 원고들의 주장에 대하여, 위 원고들 주장사실에 부합하는 판시 각 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 원고들의 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

밀수입한 도자기를 보관한 자가 밀수품보관죄에 대한 유죄판결을 받고 항소하지 않아 몰수판결이 확정된 경우, 위 몰수판결의 효력은 도자기를 몰수당할 수 있는 지위에 있던 밀수입한 자에 대하여도 당연히 미치는지 여부(적극)
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우)
【피고, 상고인】 부산광역시 사하구 (소송대리인 변호사 정종우)
【원심판결】 부산고법 2004. 7. 22. 선고 2003나12861 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 지방세의 법정기일에 관한 법리오해 주장에 대하여
 지방세법 제31조 제1항, 제2항 제3호 (가)목 및 (나)목은, 지방자치단체의 징수금은 다른 공과금과 기타의 채권에 우선하여 징수하되, 그 법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금(그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다.)을 징수하는 경우에 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고, 한편 그 법정기일에 관하여는, 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 지방세에 있어서 ‘신고한 당해 세액’에 대하여는 그 신고일, 과세표준과 세액을 지방자치단체가 결정·경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일이라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘신고한 당해 세액’이라 함은 당해 세액을 납부할 의무가 있음을 전제로 신고한 세액만을 의미하는 것이고, 당해 세액을 납부할 의무가 면제됨을 전제로 단지 위 감면세액에 대하여 부과되는 다른 조세의 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면되는 세액을 신고서에 기재하였을 뿐인 경우에는 위 법 소정의 ‘신고한 당해 세액’에 포함되지 아니한다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산을 취득한 소외 1이 2000. 12. 4. 부산광역시 사하구청장에게 신고한 과세표준과 세액은 조세특례제한법에 의하여 감면을 받는 취득세, 등록세에 대하여 농어촌특별세법 제5조 제1항 제1호에 의하여 부과되는 농어촌특별세에 대한 것이고, 이 사건 취득세 등에 대하여는 위 농어촌특별세의 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면세액을 기재한 것에 불과할 뿐, 그 과세표준과 세액의 신고가 있었던 것이 아니며, 따라서 이 사건 취득세 등의 법정기일은 지방세법 제31조 제2항 제3호 (나)목의 규정에 의하여 부산광역시 사하구청장이 이 사건 취득세 등에 대한 부과결정을 하고 그 납세고지서를 소외 1에게 발송한 날인 2001. 1. 16.이 되는 것임에도 불구하고, 경매법원이 위 법정기일 전에 설정(2000. 12. 6.)된 근저당권의 피담보채권인 원고의 채권에 우선하여 피고 사하구의 이 사건 취득세 등 조세채권에 대하여 배당한 것은 부당하다고 판단하였다.
 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방세의 법정기일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 취득세의 납부시기에 관한 법리오해 주장에 대하여 
 피고의 상고이유는, 취득세는 그 취득한 날부터 30일 이내에 신고납부하면 되는 것이므로, 일단 소유권이전등기가 경료되어 있다고 하여서 취득세의 미납세액이 없는 것으로 신뢰할 수는 없는 것임에도 불구하고, 일단 소유권이전등기가 경료되어 있으면 취득세의 미납세액은 없는 것으로 신뢰하게 된다고 판시한 원심판결에는 취득세의 납부시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "이 사건의 경우 원고는 담보목적물에 대한 취득세 등의 지방세가 감면되어서 부과될 지방세가 없는 것으로 믿고서 담보권을 취득하였다."고 판시하면서, 특히 ‘등록세’에 관하여, "등록세는 소유권이전등기를 할 때 선납하여야 하므로 일단 소유권이전등기가 경료되어 있으면 (등록세의) 미납세액은 없는 것으로 신뢰하게 될 것이다."라고 판시하고 있을 뿐, ‘취득세’를 소유권이전등기 이전에 선납하여야 한다거나 일단 소유권이전등기가 경료되어 있으면 ‘취득세’의 미납세액이 없는 것으로 신뢰하게 된다고 판시한 것이 아니므로, 피고의 위 상고이유는 원심판결의 취지를 오해한 것이어서 그 자체로 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 지방세법 제31조 제2항 제3호 (가)목에 정한 ‘신고한 당해 세액’의 의미 및 단지 감면세액에 대하여 부과되는 다른 조세의 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면세액을 신고서에 기재한 경우가 위 ‘신고한 당해 세액’에 포함되는지 여부(소극)
[2] 조세특례제한법에 의하여 감면을 받는 취득세, 등록세에 대하여 부과되는 농어촌특별세에 대한 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면세액을 기재하였을 뿐인 경우, 지방세법 제31조 제2항 제3호에 정한 법정기일은 신고일이 아니라 지방자치단체가 부과결정한 취득세 등의 납세고지서 발송일이라고 판단한 사례

[1] 지방세법 제31조 제2항 제3호 (가)목 소정의 ‘신고한 당해 세액’이라 함은 당해 세액을 납부할 의무가 있음을 전제로 신고한 세액만을 의미하는 것이고, 당해 세액을 납부할 의무가 면제됨을 전제로 단지 위 감면세액에 대하여 부과되는 다른 조세의 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면되는 세액을 신고서에 기재하였을 뿐인 경우에는 위 법 소정의 ‘신고한 당해 세액’에 포함되지 아니한다.
[2] 조세특례제한법에 의하여 감면을 받는 취득세, 등록세에 대하여 부과되는 농어촌특별세에 대한 과세표준을 특정하기 위하여 그 감면세액을 기재하였을 뿐인 경우, 지방세법 제31조 제2항 제3호에 정한 법정기일은 신고일이 아니라 지방자치단체가 부과결정한 취득세 등의 납세고지서 발송일이라고 판단한 사례.
유족보상및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고,피상고인】 김순분 
【피고,상고인】 근로복지공단
【원심판결】서울고법 2003. 12. 18. 선고 2003누7646 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 남편인 망 허명석은 천지산업의 생산부 차장으로 근무하던 사람으로서, 2002. 6. 4. 07:05경 출근을 위하여 김포시 하성면 전류리 392 소재 진국소머리국밥집 앞 노상을 서울 83마8099호 1톤 포터 트럭(이하 '이 사건 차량'이라 한다)을 운전하여 가다가 중앙선을 침범하여, 마주 오던 김천영 운전의 경기 93두4473호 차량과 충돌함으로써 사망한 사실, 망인은 천지산업에서 평일에는 08:30부터 18:00까지, 토요일에는 08:30부터 15:00까지 근무하면서 이 사건 차량을 이용하여 통근한 사실, 이 사건 차량은 본래 2000. 3.경 천지산업의 사업주인 문정미가 구입하여 납품물건의 운송 및 소속 직원의 출퇴근에 사용하던 것으로, 문정미는 2001. 2. 23. 동양화재해상보험 주식회사와 위 차량에 관하여 보험기간을 1년으로 하는 손해보험계약을 체결하였는데, 위 차량이 1회의 대인사고와 2회의 대물사고를 일으킨 탓으로 위 차량에 관하여 가입된 보험의 보험료가 할증되게 되자, 이를 피하는 방편으로 위 차량의 소유 명의를 직원인 망인 앞으로 바꾸기로 하고 위 보험기간이 만료되는 다음날인 2002. 2. 22.을 기하여 망인 앞으로 위 차량의 등록명의를 이전하는 한편 같은 날 피보험자를 망인으로 하여 다시 보험기간을 2003. 2. 22.로 하는 갱신계약을 체결한 사실, 천지산업은 김포시 대곶면 초원지리 516에, 망인의 거주지는 서울 강서구 공항동 1363-2에 각 위치하고 있었는데, 망인의 거주지로부터 천지산업까지의 통근은 노선버스로 가능하나 중간에 한 차례 시외버스에서 마을버스로 갈아타야 하고 시간이 많이 걸리며 배차간격이 40분 내지 1시간 정도이어서 노선버스를 이용하는 것이 불편하였던 사실, 천지산업의 상용직원은 망인을 포함하여 모두 7명이었는데, 이 사건 차량 외에도 천지산업에는 2대의 화물차가 더 있었으므로, 문정미의 지시 아래 이들 중 박흥기는 그의 집이 망인의 거주지와 천지산업 사무소 사이에 위치해 있어 망인과 한조가 되어 위 차량에 동승하여 이를 통근용으로 사용하였고(박흥기는 운전면허가 없어서 운전은 망인이 전담하였다), 다른 직원 중 4명은 2명씩 짝을 지어 나머지 화물차량 2대를 통근용으로 이용하였으며, 위 다른 2대의 화물차 역시 통근의 경우 외에는 모두 납품물건의 운송용으로 사용되었던 사실, 통근 당시 망인은 중간 지점에서 박흥기를 태우거나 내려주기 위하여 거주지로부터 천지산업 사무소까지의 지름길을 다소 우회하는 도로를 이용하는 등 항상 일정한 경로를 택하였던 사실, 이 사건 차량이 그 등록명의에도 불구하고 실질적으로는 사업주인 문정미 소유였으므로 망인은 위 차량을 통근용으로 사용하는 외에는 자기의 개인 용도에 임의로 사용할 수 없었고 실제로 이를 개인용으로 사용한 일도 없었으며, 위 차량의 유류비, 보험료, 수리비 등의 유지비용도 당연히 천지산업에서 모두 부담하였던 사실을 인정한 다음, 사업주가 제공하는 교통수단을 근로자가 이용하는 등 근로자의 통근과정이 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 있는 경우에는 통근 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정할 수 있다는 전제하에, 비록 이 사건 차량의 등록명의가 망인 앞으로 되어 있기는 하였으나 이는 보험료의 절감을 위한 방편으로 그리 된 것일 뿐 실제에 있어서 위 차량의 소유권은 내부적으로 문정미에게 있었고, 그 운행유지를 위한 비용도 문정미가 부담하였으며, 이용관계에 있어서도 업무시간에는 납품물건의 운송 등 업무에 사용되고 통근시간에는 사업주인 문정미가 소속 근로자인 망인 등에게 이를 제공한 것으로서 망인은 오직 통근시에만 이를 사용할 수 있었고 그때에도 반드시 자기집과 천지산업의 중간에 위치한 지점에서 동료직원을 동승 또는 하차시키는 등 일정한 경로와 방식으로 운행되고 있었던 것이므로, 이 사건 차량의 관리 이용권은 망인에게 전담되어 있던 것으로 볼 수 없다는 이유로, 망인의 통근과정은 천지산업의 지배관리하에 있었다고 보아야 하고, 그 통근과정에서 발생한 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 산업재해보상보험법상의 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

사업주가 제공하는 교통수단을 근로자가 이용하는 등 근로자의 통근과정이 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 있는 경우, 통근 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정할 수 있다고 한 사례
대표자문책경고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 1인)
【피고, 상고인】 금융감독원장 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 7. 선고 2002누20192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 금융기관검사및제재에관한규정(이하 ‘제재규정’이라 한다) 제22조는 금융기관의 임원이 문책경고를 받은 경우에는 금융업 관련 법 및 당해 금융기관의 감독 관련 규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 자격제한을 받는다고 규정하고 있고, 은행법 제18조 제3항의 위임에 기한 구 은행업감독규정(2002. 9. 23. 금융감독위원회공고 제2002-58호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2호 (다)목, 제18조 제1호는 제재규정에 따라 문책경고를 받은 자로서 문책경고일로부터 3년이 경과하지 아니한 자는 은행장, 상근감사위원, 상임이사, 외국은행지점 대표자가 될 수 없다고 규정하고 있어서, 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당한다고 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 소송요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 채택 증거를 종합하여, 원고는 1999. 3. 12.부터 2002. 3. 30.까지 여신전문금융회사인 소외 주식회사의 대표이사로 재직하던 자인 사실, 피고는 원고가 소외 주식회사의 대표이사로 재직하던 중 신용카드를 부정하게 발급하였다는 등의 이유로 2002. 3. 26. 제재규정 제18조 제1항 제3호, 제2항에 따라 원고에 대하여 이 사건 문책경고처분을 한 사실을 인정한 다음, 여신전문금융회사의 임원에 대한 문책경고의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 법률에 근거를 두어야 한다는 전제하에, 금융감독기구의설치등에관한법률(이하 ‘감독기구설치법’이라 한다) 제17조 제1호, 제3호, 제37조 제1호, 제2호의 각 규정은 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다) 또는 금융감독원의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하여 이들이 당연히 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없고, 감독기구설치법 제42조에서 피고에게 여신전문금융회사의 임원에 대한 해임권고 및 업무집행정지건의의 권한을 부여하고 있다고 하여 당연히 문책경고의 권한까지 함께 주어진 것으로 볼 수 없으며, 여신전문금융업법 제53조, 제53조의2는 금감위 또는 피고가 여신전문금융회사에 대하여 행하는 감독 또는 검사에 관한 규정으로서 위 각 규정도 문책경고의 법률상 근거가 될 수 없고, 증권거래법 제53조 제5항 제2호, 증권거래법시행령 제36조의5 제3호, 보험업법 제20조 제1항 제1호, 상호저축은행법 제24조 제1항 제1호, 신용협동조합법 제84조 제1항 제3호는 여신전문금융회사에 대하여 적용되는 법률이 아니므로, 적어도 여신전문금융회사의 임원에 대한 관계에서는 위 각 법률규정이 문책경고의 근거가 될 수 없고, 따라서 피고가 여신전문금융회사의 임원인 원고에 대하여 한 이 사건 문책경고는 아무런 법률상의 근거 없이 행하여지는 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 문책경고가 법률의 근거 없이 이루어졌다는 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 문책경고가 법률유보의 원칙에 반하는 것으로서 위법한 처분이라고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 원고가 이 사건 문책경고에 대하여 법률적 근거를 부인하는 것이 합리적인 행정관행 또는 일종의 관습법 내지 관습에 반하는 것으로서 신의칙에 반한다는 취지의 피고의 주장을 배척하는 판단도 포함되었다고 할 것이므로, 거기에 상고이유와 같은 판단유탈의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)

[1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례
[2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례

[1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.
[2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례.
윤락행위등방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 공인법무관 이석현
【원심판결】 수원지법 2004. 12. 2. 선고 2004노2477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (상호생략) 안마시술소 종업원으로 일하던 자로서 2003. 8. 3. 23:25경 성남시 분당구 서현동에 있는 위 안마시술소에서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 안마 및 윤락 비용으로 1인당 18만 원을 받고 성명불상의 여종업원과 윤락행위를 하도록 알선하였다는 것인바, 원심은 구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선등행위의처벌에관한법률로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위 알선으로 처벌하기 위해서는 알선을 통하여 윤락녀와 상대방이 윤락행위를 하거나 적어도 동석대면하는 정도에는 이르러야 한다고 판단한 후, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 2003. 7. 중순경 이 사건 안마시술소에 취직하여 주차관리, 대리운전 업무 등을 주로 맡아 하면서 종업원이 부족할 때는 손님 안내, 카운터 관리 등도 하여온 사실, 공소외 1이 공소외 4의 카드를 횡령하여 공소외 2, 공소외 3과 함께 옷을 사고 술을 마시는 등에 사용하다가 이 사건 안마시술소에 온 사실, 공소외 1은 당시 카운터를 지키던 피고인에게 1인당 18만 원 합계 54만 원의 요금을 위 박지원의 카드로 결제하였고, 피고인은 공소외 1 등을 사우나를 거쳐 3명을 한 방으로 안내하고 안마사를 기다리라고 한 사실, 신용카드사의 직원이 안마시술소에 전화를 하여 방금 결제된 박지원의 카드가 도난카드라고 하면서 안마시술소의 주소를 물어 본 후 불과 2~3분 가량 지나 경찰관이 이 사건 안마시술소에 출동하여 공소외 1 등을 연행한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인이 윤락녀를 공소외 1 등과 동석대면시켰다거나 공소외 1 등이 윤락행위를 하였다고 인정할 수 없어 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 구 윤락행위등방지법 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 할 것이다.
 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 증거들을 종합하면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 윤락행위를 하고자 하는 공소외 1 등 3명을 한 방으로 안내하여 안마사를 기다리라고 한 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 안마시술소가 평소 윤락행위를 하는 장소로 이용되어 그 곳에 윤락녀가 대기하고 있었다거나 그 밖에 즉시 연락 가능한 장소에 윤락녀들이 대기하고 있었다는 점 및 피고인이 그들 중 특정인을 호출하였다는 점이나 그 밖에 위 손님들과 윤락녀 사이에 의사를 연결하여 주었다는 점에 대하여는 이를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.
 따라서 이 사건에서는 피고인이 윤락행위를 하고자 하는 일방 당사자에 대하여 알선을 하겠다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있을 뿐 그 상대방과의 의사를 연결하여 더 이상 피고인의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도로 주선행위를 하였다고 볼 수 없어, 피고인이 윤락행위를 알선하였다고 할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심에는 윤락행위의 알선에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하나, 이와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선등행위의처벌에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제2항 제3호에서 정한 '윤락행위의 알선'은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【원고,상고인】 평동환경위생기술 주식회사 (소송대리인 변호사 주인중 외 1인)
【피고,피상고인】 유주화 (소송대리인 변호사 전정수 외 2인)
【원심판결】대전지법 2004. 9. 23. 선고 2004나3589 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1.소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결 참조), 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1995. 9. 2.경 피고와 사이에 원고가 피고에게 유기물 발효장치 등을 공급하고, 피고는 이를 대전과 충남 전지역에서 판매하는 내용으로 대리점계약을 체결한 후 위 물품을 1996. 10. 21.까지 13회에 걸쳐 피고에게 공급하였고, 피고는 1996. 9. 5.까지 11회에 걸쳐 그 대금 중 일부 금원을 변제하였으나 나머지 30,599,005원을 변제하지 않고 있는 사실, 원고는 1999. 9. 10.경 피고에게 잔대금 지급을 최고한 후 1999. 9. 16. 이 사건 지급명령을 신청한 사실을 각 인정한 다음, 위 1996. 10. 21. 피고가 원고에게 상품을 주문함으로써 기왕에 공급된 물품대금채무를 승인하였으니 소멸시효의 진행이 중단되었다는 원고의 주장에 대하여, 그와 같은 상품의 주문만으로는 피고가 원고에 대한 그 이전의 모든 채무에 대하여 승인하였다고 볼 수 없다 하여 이를 배척하였는바,당사자 간에 계속적 거래관계가 있다고 하더라도 물품 등을 주문하고 공급하는 과정에서 기왕의 미변제 채무에 대하여 서로 확인하거나 확인된 채무의 일부를 변제하는 등의 절차가 없었다면 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 당사자 간의 인식이 다를 수도 있는 점에 비추어 볼 때, 피고가 단순히 기왕에 공급받던 것과 동종의 물품을 추가로 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채무의 승인에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.소멸시효의 중단사유로서 채무자에 의한 채무승인이 있었다는 사실은 이를 주장하는 채권자측에서 입증하여야 하는 것이고(대법원 2002. 5. 17. 선고 2002다14624 판결 참조), 또법원의 석명권행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것인바(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004다31845 판결 참조), 원고는, 자신과 계속적 거래관계를 맺고 있는 피고가 1996. 10. 21. 물품을 공급받은 행위자체가 종전 거래행위로 인한 채무를 포괄적·묵시적으로 승인한 것에 해당한다는 주장만을 하였을 뿐, 위와 같은 추가주문 당시 미지급 기존채무에 관하여 원고의 변제촉구 및 피고의 변제약속 등 채무의 승인이라고 볼 구체적인 정황이 있었다는 점에 대하여 원고가 아무런 주장을 한 바가 없는 이 사건에서, 원심이 그와 같은 점에 대하여 주장·입증을 권유 혹은 촉구하지 아니하거나 혹은 나아가 심리하지 아니한 것이 석명권의 불행사나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못을 저지른 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 시효중단사유로서의 채무승인의 방법 
[2] 당사자 간의 계속적 거래관계에서 물품을 추가로 주문하고 공급받은 행위가 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 
 [3] 시효중단사유로서 채무승인의 증명책임의 귀속(=채권자) 
 [4] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 
【원심판결】서울중앙지법 2004. 10. 12. 선고 2003노11281 판결 
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말하는 것이라고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결,2003. 4. 25 선고 2002도6903 판결 등 참조).
 또한도로교통법 제106조에 의하여 처벌되는같은 법 제50조 제1항 위반죄는 사람의 사상, 물건의 손괴가 있다는 것에 대한 인식이 있을 것을 필요로 하는 고의범으로서, 과실범인형법 제268조의 죄 중 업무상과실 또는 중과실치상죄 및도로교통법 제108조의 죄와는 그 보호법익, 주체, 행위 등 구성요건이 전혀 다른 별개의 범죄이므로, 차의 운전자가 업무상과실 또는 중과실에 의하여 사람을 상해에 이르게 하거나 재물을 손괴하고도로교통법 제50조 제1항 소정의 구호조치 등 필요한 조치를 취하지 아니한 경우에는 업무상과실, 중과실치상죄 또는같은 법 제108조의 죄 이외에같은 법 제106조의 죄가 성립하고 이는 실체적 경합범이라고 보아야 할 것이고(대법원 1991. 6. 14. 선고 91도253 판결 참조), 따라서도로교통법 제106조의 죄로 공소제기 되었으나 운전자 등에게같은 법 제50조 제1항에서 정한 조치를 취할 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이지, 실체적 경합관계에 있는같은 법 제108조의 죄로도 공소제기 된 것으로 보아 이에 대하여까지 심리·판단할 필요가 있는 것은 아니다.
 위에서 본 법리에다가 기록에 의하여 살펴보면, 원심이도로교통법 제106조에 의하여 처벌되는같은 법 제50조 제1항 위반죄로 공소제기된 이 사건에서, 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이므로 피고인을같은 법 제106조의 죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 따로같은 법 제108조의 죄에 대하여 심리·판단하지 아니한 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1]도로교통법 제50조 제1항 규정의 취지
[2]도로교통법 제106조의 죄로 공소제기 되었으나 운전자 등에게같은 법 제50조 제1항에서 정한 조치를 취할 필요성이 인정되지 아니하는 경우,같은 법 제108조의 죄로도 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여까지 심리·판단하여야 하는지 여부(소극)
문책경고상당처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 2인)
【피고, 피상고인】 금융감독원장 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이주성 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 19. 선고 2002누12061 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
 원심은, 채택증거에 의하여, 원고는 1995. 8. 25.부터 1998. 5. 13.까지 소외 주식회사의 대표이사로 재직하다가 퇴직한 자인데, 피고는 2001. 6. 28.부터 2001. 7. 13.까지 소외 주식회사에 대한 검사를 실시한 후, 2001. 11. 14. 원고에 대하여 '문책경고장(상당)'이라는 제목하에 재무상태 불량거래처에 대한 여신부당취급, 후순위채 발행업무 부당취급 등 위법·부당행위 사례를 첨부하여 원고가 소외 주식회사의 대표이사로 근무할 당시 금융관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있었다고 하여 이를 통보하는 내용의 서면(이하 '이 사건 서면'이라 한다)을 보낸 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 전제하에, 이 사건 서면 통보행위는 어떠한 법적 근거에 기하여 발하여진 것이 아니고, 단지 종합금융회사의 업무와 재산상황에 대한 일반적인 검사권한을 가진 피고가 소외 주식회사에 대하여 검사를 실시한 결과, 원고가 소외 주식회사의 대표이사로 근무할 당시 행한 것으로 인정된 위법·부당행위 사례에 관한 단순한 사실의 통지에 불과한 것으로서, 다만 원고가 재직중인 임원이었다고 한다면 이는 금융기관검사및제재에관한규정 제18조 제1항 제3호 소정의 문책경고의 제재에 해당하는 사례라는 취지로 '문책경고장(상당)'이라는 제목을 붙인 것일 뿐 금융업 관련 법규에 근거한 문책경고의 제재처분 자체와는 다르고, 피고로부터 같은 내용을 통보받은 소외 주식회사가 금융기관검사및제재에관한규정시행세칙 제64조 제2항에 따라 인사기록부에 원고의 위법·부당사실 등을 기록·유지함으로 인하여 원고가 소외 주식회사나 다른 금융기관에 취업함에 있어 지장을 받는 불이익이 있다고 하더라도, 이는 이 사건 서면 통보행위로 인한 것이 아닐 뿐만 아니라 사실상의 불이익에 불과한 것이고, 원고가 주장하는 취업 제한 자체도 불분명하며, 문책경고를 받은 자는 문책경고일로부터 3년간 은행장 또는 상임이사 등이 될 수 없다는 내용이 담긴 은행업감독규정은 실제로 문책경고의 제재처분을 받은 자에 대하여 적용되는 규정이므로 원고와는 무관하고, 불안감이라는 것도 원고가 주장하는 취업제한의 내용에 비추어 볼 때 은행 고위 임원을 선임함에 있어 그러한 제한을 인식하여야 할 선임권자 등의 범위는 매우 제한적이어서 그들의 법의식 수준이 위 서면 통보만으로도 이를 문책경고의 법적 효력이 있다고 오해할 것이라고 보기 어려우며, 달리 위 통보행위로 인하여 이미 소외 주식회사로부터 퇴직한 후의 원고의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 하등의 법률상의 효과가 발생하거나 그러한 법적 불안이 존재한다고 할 수 없으므로, 이 사건 서면 통보행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 행정청의 행위에 법적 근거가 없더라도 처분성이 인정되는 경우가 있다고 하여 달리 볼 것은 아니며, 거기에 상고이유와 같은 문책경고장(상당)의 법적 효과, 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부, 처분성의 판단 기준으로서 법적 근거가 필요한지 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 원고가 들고 있는 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 이 사건 서면 통보행위는 부존재확인의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 원고의 문책경고상당처분의 부존재확인을 구하는 소가 부적법하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유와 같은 부존재확인소송에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)

금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법·부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 '문책경고장(상당)'을 보낸 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례

금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법·부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 '문책경고장(상당)'을 보낸 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례.
교통사고처리특례법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2005.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 단성한
【변 호 인】 변호사 이한진외 1인
【주 문】
피고인 1을 금고 8월에 처한다.
피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 32일을 위 형에 산입한다.다만,피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대하여는 40시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 2는 무죄.

【이 유】【피고인 1에 대한 판단】
【범죄사실】피고인 1은(차량번호 3 생략) 그레이스 승합차의 운전자로서 대불대학교 학생인바,
2004. 12. 4. 12:25경 업무로 위 승합차를 운전하고 광주 광산구 본덕동 소재 호반농원 앞 편도 2차로의 1차로를 따라 나주 쪽에서 송정리 쪽으로 시속 70킬로미터로 진행하다가 중앙선을 침범한 과실로 때마침 반대방향에서 피해자공소외 1(48세)이 운전하는(차량번호 2 생략) 포터 화물차의 전면부분을 위 승합차의 우측 뒷부분으로 들이받아 그 충격으로 위 승합차에 동승한 피해자공소외 3(여, 28세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 두피타박상 등을 입게 하고,공소외 1로 하여금 병원으로 후송 중 두부손상 등으로 인하여 사망에 이르게 한 것이다.
【증거의 요지】1.피고인 1의 법정진술
1.피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서
1. 교통사고실황조사서
1. 각 사진
1. 진단서
1. 사체검안서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조
1. 상상적경합 :형법 제40조,제50조
1. 형의 선택 : 금고형 선택
1. 판결선고 전 구금일수의 산입 :형법 제57조
1. 집행유예 :형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령 :형법 제62조의2 제1항
【피고인 2에 대한 판단】
【공소사실】피고인 2는(차량번호 1 생략) 옵티마리갈 승용차의 운전자인바,
2004. 12. 4. 12:25경 업무로 위 승용차를 운전하고 광주 광산구 본덕동 소재 호반농원 앞 편도 2차로 도로의 1차로를 따라 송정리 쪽에서 나주 쪽으로 시속 70킬로미터로 진행하다가 전방주시의무를 태만히 하여 지나치게 근접운전한 과실로 때마침 진행방향 전방에서 진행하다가 반대방향에서 중앙선을 침범한 차량과 충돌한 피해자공소외 1(48세) 운전의(차량번호 2 생략) 포터 화물차의 뒤적재함 부분을 위 승용차의 앞범퍼 부분으로 들이받아 그 충격으로 위 피해자로 하여금 병원으로 후송 중 두부손상 등으로 인하여 사망에 이르게 한 것이다.
【판단】살피건대, 선행사고의 내용 및 정도,피고인 2 운전의 차량과 망공소외 1 운전 차량의 크기, 양 차량의 충격 부위, 충격 정도 등에 비추어 볼 때 교통사고발생보고서, 교통사고실황조사서, 각 사진, 사체검안서만으로는 공소사실 기재 피고인의 과실과공소외 1의 사망 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 양태열
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2005.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이광민
【주 문】
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
별지 목록 기재 압수물(증 제1호 내지 제5호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 서울 광진구 중곡동(지번 생략)에 있는 건물 1층에서 ‘허니허니’라는 일반게임장을 운영하는 자인바, 게임제공업자는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 종업원인공소외 1과 공모하여, 2003. 12. 16. 14:30경 위 게임장에 설치되어 있는 ‘웨스턴드림’게임기는 등급분류 받을 당시 경품지급기능이 없는 상태로 등급분류 받아 고객들에게 경품을 제공할 수 없음에도 위 게임기 내에 손목시계 등의 경품을 밀어내기 판 위에 넣어 게임용 메달과 함께 배출되도록 하여 성명불상의 고객들에게 경품을 제공하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정 진술 일부
1. 증인공소외 2의 법정 진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 압수조서 및 압수목록
1. 영상물등급위원회위원장 및 문화관광부장관에 대한 각 사실조회 결과
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호,제32조 제3호,형법 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1호
(유죄로 보는 이유 : 이 법원의 영상물등급위원회위원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 “웨스턴드림”게임물은 1999. 7. 29. 등급분류받을 당시 게임물안에 메달을 투입하여 메달을 밖으로 밀어내는 방법의 게임으로 등급분류받은 것으로, 메달 대신 경품을 내장하여 이를 게임도구로 사용하거나 게임이용자에게 제공할 수 있도록 게임의 방법을 변경한 경우에는 다시 등급분류를 받아야 할 것으로 사료된다. 그러므로 이 사건 “웨스턴드림” 게임물은 2002. 2. 9.자 문화관광부장관 고시 이전에 등급분류받은 게임물에 해당하나, 종전부터 경품의 가격을 불문하고 게임물안에 경품을 내장하여 이를 게임도구로 사용하거나 게임이용자에게 제공하는 방법은 허용되지 아니하였다고 보여진다. 그리고, 수사기록 제14쪽의 이 사건 게임물설명서, 서울행정법원에 대한 문서인증등본송부촉탁결과 중 2004. 5. 8.자 영상물등급위원회위원장에 대한 사실조회 회신서와 2004. 7. 20.자 문화관광부장관에 대한 사실조회 회보 및 2004. 9. 23.자 광진구청장에 대한 영상물등급위원회위원장의 “웨스턴드림”게임물 관련 질의회신의 각 내용도 같은 취지이다.)
[별지 목록 생략]

판사 김재복