영업정지처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2018.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 구성건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김성엽)
【피고, 피항소인】 경상북도지사
【제1심판결】 대구지방법원 2018. 1. 19. 선고 2017구단10420 판결
【변론종결】2018. 4. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 3. 6. 원고에게 한 영업정지 4개월의 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 사건에 관한 이 법원의 판결이유는, 아래와 같은 원고의 주장에 대한 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단 부분
가. 원고의 주장 요지
 1) 해지 유예에 관한 규정 유추적용
건설산업기본법 시행령 제13조 제1항 제1의2호는 ‘국토교통부장관이 지정하는 금융기관 등은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 재무상태, 신용상태 등의 평가 및 담보제공, 현금예치 등 보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 기준에 따라 그에 관한 세부기준을 정하여 공시하여야 한다’고 규정하고 있고, 국토교통부고시 제2015-610호 ‘보증가능금액확인서의 발급 및 해지에 관한 기준’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제6조 제5호는 ‘발급기관은 확인서 발급을 받은 자의 재무상태가 변동되거나 발급기관이 담보권을 실행하는 등의 사유로 예치된 현금 또는 제공된 담보의 가액이 기준에 미달하게 된 경우 확인서를 즉시 해지하되, 다만 재무상태의 변동으로 인한 경우에는 발급기관 내부규정에 따라 일정기간 해지를 유예할 수 있다’고 규정하고 있다. 한편 전문건설공제조합의 ‘보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 세부기준’의 공시내용 중 효력해지 부분의 단서에 의하면 ‘예치금 감소 또는 신용등급 하락 또는 압류집행 등으로 확인서 발급기준에 미달하게 된 때에는 사유 발생일로부터 20일의 기한을 주어 보완할 것을 통보하고 보완이 되지 않았을 때 그 효력을 해지한다’라고 규정하고 있다. 
 이 사건 고시 제6조 제5호와 전문건설공제조합의 ‘보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 세부기준’의 공시내용 중 효력해지 부분의 단서 규정은 확인서를 이미 발급받은 자에 대하여 발급기관의 해지사유 및 유예사유를 정한 것이므로, 원고가 2016. 6. 3. 건설공제조합으로부터 출자증권을 환급받아 건설공제조합을 탈퇴한 후 2016. 6. 14. 새로 전문건설공제조합에 출자하여 보증가능금액확인서를 발급받은 이 사건의 경우에 위와 같은 해지 유예에 관한 규정을 곧바로 적용할 수는 없다고 하더라도, 원고는, 건설공제조합이 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 의하여 인가된 회생계획에 따라 이미 면제된 회생채권 등으로 인한 손해의 보전을 요구하며 보증서 발급 등을 거부하는 바람에, 어쩔 수 없이 건설공제조합에서 탈퇴한 후 전문건설공제조합에 새로 가입하는 과정에 불과 11일 동안만 건설업 등록기준에 미달한 것이므로, 위와 같은 해지유예에 관한 규정을 이 사건에 유추적용하여 그 유예기간 내에 보완이 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 보증가능금액확인서가 제출되지 않아 토목건축공사업과 조경공사업에 대한 건설업 등록기준에 미달하였다는 것을 사유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 건설산업기본법 제83조 제3호 단서의 유추적용
건설산업기본법 제83조 제3호 본문은 ‘제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우’를 건설업자의 영업정지사유로 정하는 한편 그 단서는 ‘일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다’고 규정하여 영업정지 등의 제재처분을 하지 못하도록 하고 있고, 그 시행령(2016. 6. 30. 대통령령 제27299호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법 시행령’이라 한다) 제79조의2는 그에 대한 구체적인 경우로 제1 내지 3호를 열거하고 있다. 이 사건의 경우는 시행령 제79조의2에서 열거하고 있는 예외사유에 직접적으로 해당하지는 않지만, 시행령 제79조의2는 기본적 기준이라 할 수 있는 기술능력, 자본금에 관하여도 일정한 사유가 있고 그로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 등을 예외사유로 규정하고 있으므로, 부차적 기준인 보증가능금액확인서 제출이 이 사건에서와 같이 당사자에게 그 책임을 묻기 어려운 피치 못할 사정으로 불과 11일간 누락되었다면 건설산업기본법 제83조 제3호 단서와 시행령 제79조의2의 예외사유를 유추적용하여 영업정지처분을 할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.
나. 판단
 1) 해지 유예에 관한 규정 유추적용 주장에 대하여
 원고도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 고시 제6조 제5호와 전문건설공제조합의 ‘보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 세부기준’의 공시내용 중 효력해지 부분의 단서 규정은 확인서를 이미 발급받은 자에 대한 발급기관의 해지사유를 규정하는 한편 일정한 경우 해지를 유예할 수 있음을 정한 것이다. 그런데 원고는 건설공제조합과의 2016. 5. 27.자 합의에 따라 건설공제조합으로부터 발급받았던 보증가능금액확인서의 효력을 실효시켰다. 이처럼 보증가능금액확인서의 발급기관과의 합의에 따라 보증가능금액확인서의 효력을 실효시킨 이 사건에 발급기관의 해지사유 및 해지 유예사유에 관한 규정을 유추적용할 수는 없다. 그리고 원고는 2016. 6. 14.에서야 전문건설공제조합으로부터 보증가능금액확인서를 신규로 발급받았으므로, 2016. 6. 3.부터 2016. 6. 13.까지 기간 동안 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1의2호에서 정한 보증가능금액확인서가 제출되지 않아 건설업 등록기준에 미달하였음을 사유로 한 이 사건에 이미 발급받은 보증가능금액확인서의 해지유예에 관한 규정이 유추적용될 여지도 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장을 받아들일 수 없다. 
 2) 건설산업기본법 제83조 제3호 단서의 유추적용 주장에 대하여
건설산업기본법 제83조 제3호 본문은 ‘제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우’를 건설업자의 영업정지사유로 정하는 한편, 그 단서는 ‘일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다’고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행령 제79조의2는 다음과 같이 규정하고 있다. 
제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정 촉진법」에 따라 금융채권자협의회가 금융채권자협의회에 의한 공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 라. 법 제9조제1항에 따라 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우. 다만, 건설업자가 추가로 다른 업종을 등록하는 경우는 제외한다.
건설산업기본법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에 영업정지 등의 처분을 할 수 있도록 한 것은 건설업을 영위하는 자에 대한 등록규제를 통하여 건설공사의 적정한 시공을 기하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 입법 목적을 실현하기 위한 것이므로, 건설업 등록기준 미달에 따른 영업정지처분의 예외사유에 대한 해석은 엄격하게 하여야 하는바, 건설산업기본법 제83조 제3호 단서의 위임에 따라 마련된 구 건설산업기본법 시행령 제79조의2에서 영업정지처분의 예외사유에 보증가능금액확인서 제출에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 것은, 보증가능금액확인서의 제출과 관련한 등록기준 미달사유가 비록 일시적이라고 하더라도 그에 대해서는 제재처분의 예외사유로 인정하지 않겠다는 입법자의 의사에 따른 것이라고 보아야 한다(다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 고시 제6조 제5호는 ‘발급기관은 확인서 발급을 받은 자의 재무상태가 변동되거나 발급기관이 담보권을 실행하는 등의 사유로 예치된 현금 또는 제공된 담보의 가액이 기준에 미달하게 된 경우 확인서를 즉시 해지하되, 다만 재무상태의 변동으로 인한 경우에는 발급기관 내부규정에 따라 일정기간 해지를 유예할 수 있다’고 정하여 건설업 등록을 한 자의 재무상태 변동으로 인해 일시적으로 보증가능금액확인서 발급기준에 미달하는 경우의 구제수단을 따로 두고 있다). 더구나 자본금이나 자산에 관한 일시적 등록기준 미달과 보증가능금액확인서 미제출에 따른 등록기준 미달은 그 성격을 달리하는 것이어서(이 사건은 재무상태 등의 변동으로 인해 일시적으로 등록기준에 미달된 것이 아니라 유효한 보증가능금액확인서를 제출하지 않음으로서 등록기준에 미달하게 된 것이다) 자본금이나 자산에 관한 일시적 등록기준 미달의 경우 예외적으로 영업정지처분을 하지 않도록 정한 규정을 보증가능금액확인서 미제출의 경우에까지 유추적용할 수는 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정용달(재판장) 김태현 곽병수