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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) (형사, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안명기 외 1인
【원심판결】부산고등법원 1989.4.6. 선고 88노271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 한경국변호사의 상고이유 제(1), (2)점, 국선변호인 안명기 변호사의 상고이유 및 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 살펴본바, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법은 없으며, 그 무면허수입의 과정에서 수입허가나 수입신고가 수입대행회사에 의하여 또는 그 회사명의로 이루어졌다 하더라도 피고인의 원심판시 소위가관세법 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당하는 범죄를 구성함에는 아무런 소장이 없다 할 것이고, 검사가 작성한 제1,2차 피의자신문조서는 피고인이 제1심 법정에서 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있고, 피고인의 진술에 임의성을 의심할만한 사유가 있었다고 볼만한 사정이 없으므로 원심이 이를 증거로 인용한데 대하여 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 변호인 한경국 변호사의 상고이유 제(3)점을 판단한다.
관세법 제181조 소정의 무면허수입죄는 주무관청에 의한 수입승인과 세관장에 의한 수입면허를 받은 물품과 실제로 다른 물품을 수입하였다면 이 물품이 수입자동승인 품목이라 하더라도 무면허수입죄가 된다고 할 것이므로 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 이어리 엠, 조겐센 컴파니 소송대리인 변리사 정우훈 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1988.10.27. 자 87항원975 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 항고심판에서 불복의 대상이 된 거절사정의 당부에 관하여는 심리판단하지 아니하고 항고심판청구인이구 특허법 제10조의2 제3항이 규정한 30일의 기간이 지난 뒤에 제출한 발명의 명세서설명과 특허청구의 범위에 관한 보정서는 채택할 것이 못된다는 이유만으로 항고심판청구인의 항고를 기각하였다.
 그러나거절사정에 대한 항고심판청구가 있으면 항고심판소는 그 심판청구가 부적법하여특허법 제127조에 의하여 심판청구를 각하하는 경우를 제외하고는 거절사정의 당부에 대하여 심리판단하고 그 결과에 따라 항고심판청구의 인용여부를 정하여야 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 항고심판청구가 부적법한 것이 아닌 이상 거절사정의 당부에 관하여 심리판단하여야 할 것이다.
 원심결은 사건에 대한 심리를 다하지 아니하고 심결한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.
 이에 원심결을 파기하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

발명의 명세서 설명과 특허청구의 범위에 관한 보정서가 거절사정불복 항고심판 청구일로부터 30일이 지난 뒤에 제출되었다는 이유만으로 채택하지 않은 채 항고심판청구를 기각함의 당부(소극)

거절사정에 대한 항고심판청구가 있으면 항고심판소는 그 심판청구가 부적법하여특허법 제127조에 의하여 심판청구를 각하하는 경우를 제외하고는 거절사정의 당부에 대하여 심리판단하고 그 결과에 따라 항고심판청구의 인용여부를 정하여야 할 것이므로 항고심판청구인이구 특허법 제10조의2 제3항 소정의 30일의 기간이 지난 뒤에 제출한 발명의 명세서 설명과 특허청구의 범위에 관한 보정서는 채택할 것이 못된다는 이유만으로 항고심판청구를 기각한 원심결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
경품제공행위시정조치처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 일화
【피고, 상고인】 경제기획원장관 소송대리인 변호사 한만수
【원심판결】서울고등법원 1989.4.20. 선고 88구9987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 1988.3.8. 소외 한국방송공사와 원고와의 간에 체결된 원심판시와 같은 서울 프레올림픽쇼 협찬계약에 의하여 원고는 위 방송공사에게 협찬금 8억원을 지급하였고, 위 방송공사로부터 전체 공연 입장권(전부 초대권임)의 8할에 해당하는 공연 입장권 63,000매를 교부받아서 이 공연 입장권을 배포하는 방법으로 1,000매는 원고 회사에서 사용하고 나머지 62,000매는 1988.4.6.부터 같은 달 20.까지로 기간을 정하여 원고가 생산 판매하는 맥콜 중 200밀리리터들이 "캔"의 경우에는 보리마크가 인쇄되어 있는 캔 뚜껑 3개를 보내오면 위 공연 입장권 1매를, 5개를 보내오면 공연 입장권 2매를 각 교부하고, 15개들이 맥콜 선물세트의 경우에는 그속에 인쇄되어 있는 응모권 2장을 보내오면 위 공연 입장권 1장을 교부하기로 하여, 위와 같은 내용을 조선일보 등 8개 일간지와 티.브이 등에 광고를 하였는 바, 경기도지사는 1988.4.1. 위와 같은 방법에 의한 맥콜의 판매가독점규제및공정거래에관한법률제15조 제1항 제3호 경품류제공에관한불공정거래행위지정고시(경제기획원 고시 제85-2호) 제7조에 위반되니 이를 즉시 중지하라는 내용의 권고를 하였고, 원고는 이에 따라 같은달 8. 일간지에의 광고는 중지하는 한편, 티.브이 광고는 그 광고멘트가 삽입된 프로그램 사정으로 같은달 18.에 이를 중지하였으나, 위와 같은 방법에 의한 공연입장권의 교부는 소비자들과의 약속이행을 이유로 계속하여 같은달 29. 위 공연입장권 전부를 소비자들에게 모두 배부하였으며, 위서울 프레올림픽쇼 공연은 같은 해 5.8. 성공리에 마친 사실을 인정하고, 위 인정과 같은 공연 입장권의 취득과 배부경위 등에 비추어보면 피고가 원고에게 원심판시와 같은 내용의 사과 광고문을 2개의 중앙일간지에 "2단 x 10cm"크기로 각 1회 게재하고 그 결과를 피고에게 보고하도록 한 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법이 있다고 판시하였다.
 일건 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 재량권남용의 법리를 오해한 위법은 없으므로 피고의 상고는 기각되어야 할 것인즉 피고의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 이 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
청산금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서병식 소송대리인 변호사 홍성우
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】서울고등법원 1988.7.29. 선고 87구262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형을 공평하게 조절하기 위한 것이고, 이러한 제도적 성질과위 법 제52조 제2항,제62조 제5항,제68조 제1항 등의 규정에 비추어 볼 때,청산금징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분공고당시의 등기부상의 토지소유자라고 하여야 할 것이고(을제24호증, 서울특별시 토지구획정리사업청산금사무처리규칙 제10조 참조),관계당사자 사이에 청산금징수에 관한 다른 약정이 있다 하더라도 청산금부과처분의 대상은 위 소유자라 할 것이다.
 이 사건 토지에 관하여 원심이 원고와 영동전신전화국 직장주택조합과의 매매에 따른 소유권이전등기가 1986.6.3. 위 조합의 구성원 앞으로 경료된 사실을 확정하고, 환지계획변경에 따른 청산금의 지급의무도 환지절차가 종료되기 전에 종전 토지의 소유권을 취득한 위 조합의 구성원에게 귀속된다고 판단한 것은 정당하고, 환지절차에 관하여 아무런 권리의무관계가 없게 된 원고에 대하여 이루어진 청산금부과처분을 위법이라고 한 원심판단에 소론과 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형을 공평하게 조절하기 위한 것이므로, 청산금징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분공고당시의 등기부상의 토지소유자라고 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 세훈물산주식회사 소송대리인 변리사 최박용 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.1.31. 자 87항원979 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1,2점에 대하여,
상표법 제9조 제1항 제11호가 규정한 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라 함은 그 전단이 상품의 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이나 그 후단의 규정은 상품의 품질과 관계없이 상품의 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다고 해석할 것이므로 원심결의 판단에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 위 규정이 상품의 품질과 관련하여 수요자를 기만할 염려가 있는 경우에 적용된다는 전제하에 주장하는 것으로 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 상고이유 3,4점에 대하여,
 원심결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심결이 본원상표와 인용상표가 그 외관, 칭호 및 관념이 유사하고 인용상표가 국내 수요자들에게 현저하게 인식된 것이라고 판단한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 "상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표"라 함은 그 전단이 상품의 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이나 그 후단은 상품의 품질과 관계없이 상품의 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다.
방위세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 숭의학원 소송대리인 변호사 김응열 외 1인
【피고, 피상고인】 남광주세무서장
【원 판 결】광주고등법원 1989.5.30. 선고 88구345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은원고가 부동산을 1975.1.1. 특별부가세제도가 신설, 시행되기 전에 취득하였더라도 그 양도처분을 특별부가세제도 시행후에 한 때에는 특별부가세의 과세대상이 된다고 판단하고 그에 따른 피고의 방위세부과처분이 적법하다 하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 법률적 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오석락 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1989.4.12. 선고 89노455 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 국선변호인 오석락의 상고이유와 변호인 이병후의 상고이유 제(3)점을 함께 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 범칙물품의 과세가격 및 국내도매가격을 그 판시와 같이 인정한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 변호인 이병후의 상고이유 제(1)점을 판단한다.
원심은 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 2년6월, 집행유예 4년 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고하였는 바, 제1심판결선고이후 원심판결 선고전의 미결구금일수는형사소송법 제482조 제1,2항의 규정에 의하여 법정통산이 되고 위 법정통산되는 기간이 위 벌금형의 환형유치기간과 징역형의 형기중 어느 것에 산입하여 집행하느냐는 형집행 단계에서 형집행기관이 할 일이므로 원심이 이 점에 대한 명시적인 판단을 하지 않음은 당연하다할 것이다. 논지 이유없다.
 (3) 변호인 이병후의 상고이유 제(2)점을 판단한다.
 원심판결의 법령의 적용에 관한 기재중에 추징의 근거조항으로 적은같은 법 제198조는 그 전후문맥이나형법 제198조(아편 등의 제조 등) 및관세법 제198조(몰수, 추징)의 규정에 비추어 보면관세법 제198조의 오기임이 명백하므로, 원심판결에는 추징에 관한 법령의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

항소심이 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고한 경우,형사소송법 제482조 제1,2항의 규정에 의하여 법정통산되는 제1심판결선고이후 항소심판결 선고전의 미결구금일수를 위 벌금형의 환형유치기간과 징역형의 형기중 어느 것에 산입하여 집행하느냐는 형집행단계에서 형집행기관이 할 일이므로 항소심이 이 점에 대한 명시적인 판단을 하지 않음은 당연하다.
소유권이전등기회복등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 김병묵
【피고(재심원고), 상고인】 성현남 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.12. 선고 88재나124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 (1) 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)가 대전시를 상대로 제기한 대전지방법원 73가합325 손해배상 청구소송이 계류중이던 1974.2.21. 피고와 대전시 사이에 당시 대전시의 소유로서 그 무렵 도시계획사업의 시행으로 대전시 용전지구 89블록 8호 603평 3홉과 같은 지구 101블록 4호 484평 4홉으로 각 환지예정지가 지정되어 있던 종전토지 대전시 중구 홍도동1의88 대 1,500여평에 관하여, 대전시는 피고에게 위환지예정지로 지정된 89블록 8호 603평 3홉 전부와 101블록 4호 중 위치를 특정한 196평 4홉등 800평에 관해 1973.12.22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 피고는 대전시에게 동인소유의 대지 39평 9홉에 관해 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 이루어졌고, 환지확정전인 1974.4.10. 위 화해조서에 기하여 종전토지인 위 홍도동 1의 88 대 1,500평에 관하여 피고 앞으로 800/1,500 지분의 소유권이전등기가 경료되었으며, 그 후 피고 명의의 지분중 50/1,500 지분은 소외 석경애, 120/1,500 지분은 소외 박 순남을 경유하여 소외 김건일, 260/1,500 지분은 소외 민윤식 명의로각 이전등기가 경료된 사실 (2) 1975.12.30. 위 환지예정지 89블록 8호 603평 3홉은 대전시 홍도동 9의1 대 64평 2홉으로, 101블록 4호는 홍도동 10의2대 501평 2홉으로 각 환지가 확정되어 1976.11.11. 종전토지에 대한 피고, 위 소외 민윤식, 김건일, 석경애, 대전시 등의 지분등기가 환지확정된 위 토지에 그대로 이기되었으며, 그후 1976.12.16. 위 홍도동 9의1 대 614평 2홉은 홍도동 9의1 대220평(이 사건 토지임)과 9의18 대 394평 2홉으로, 위 홍도동 10의2 대 501평 2홉은 같은 곳 10의2 대300평 5홉 2작과 10의12 200평 6홉 8작으로 각 분할되므로서 위 4필지의 토지에 관하여 피고와 대전시 및 위 소외인들 등 5인 명의의 위에서 본 지분대로의 각 공유등기가 경료되었던 사실 (3)위 5인의 지분권자들간에는 1977.8.4. 공유물분할 합의가 있었고, 이 공유물분할 합의를 원인으로 하여 각 1977.9.13.자로 위 홍도동 9의1 대 220평(이 사건 대지임)과 홍도동 10의2 대 300평 5홉 2작은 대전시 단독소유 명의로 등기가 되고 나머지 9의18 대 394평 2홉, 10의12 대 200평 6홉 8작은 각 피고와 위소외 민윤식, 석경애, 김건일의 공유로 분할등기가 경료되었다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면 1977.8.4. 이 사건 토지인 위 홍도동 9의1 대 220평을 포함한 4필지의 공유자들인 피고와 대전시 등 5인이 분할합의를 함에 있어서 위 홍도동 9의18 대 394평 2홉과 10의12 대200평 6홉 8작 합계 594평 8홉8작의 특정부분만을 피고와 위 소외 민윤식, 김건일, 석경애 등이 분할 이전받고 이 사건 토지외 1필지의 나머지 토지는 이를 대전시 앞으로 분할이전하여 주기로 함으로써 당초 피고가 대전시로부터 이전받기로 한 800평중 위 594평 8홉 8작 외에 나머지 205평 1홉 2작이 대전시의 소유로 귀속되기로 하여 그와 같은 공유물분할이전등기가 이루어진 이상, 피고와 대전시간의 재판상 화해의 내용은 위 공유물분할 합의에 의하여 변경되었다고 보아야 할 것이고, 피고가 이전받은 토지가 위 재판상 화해에서 피고가 이전받기로 한 800평에 부족한 만큼, 위 205평 1홉 2작(이 사건 토지)에 대하여는 기왕에 화해의 효력을 유지한다던가 공유물분할계약과 별도로 대전시가 피고에게 이전하여 주기로 하였다는 등의 사정이 있었다는 점에 관하여는 피고에게 그 입증책임이 있다고 보아야 할 것이다.
 위와 같은 견해에서 재심전 제1심증인 김건일, 재심전 제1심 및 재심전 당심 증인1의 각 일부증언과 재심전 당원의 기록검증결과 중 일부만으로는 피고와 대전시간에 이 사건 토지의 1필지의 토지 중 205평 1홉 2작 상당에 관하여는 여전히 기왕의 화해의 효력을 유지하기로 한다던가, 신탁의 취지에서 대전시에게 소유명의를 귀속시키고 후일 피고에게 소유권을 이전하여 주기로 하였다는 특약이 있었음을 인정할 수가 없는 만큼, 위재심전 당심 증인 1의 증언 중 피고의 남편 정 낙겸이 800평을 받기로 되어 있는 것을 594.9평만 받고 나머지를 포기하겠다고 말한 사실이 없음에도 불구하고, 위 정 낙겸이 나머지를 포기하겠다고 말한 사실이 있다는 부분과 1977.8.4. 공유물분할계약서를 작성할때 피고의 남편인 정 낙겸이 594.9평에 대하여는 일단 등기이전을 받고 나머지는 소송을 해서 찾겠다고 말하였음에도 불구하고 그와 같이 말한 사실이 없다고 증언하여재심전 당심 증인 1이 위증죄로 유죄판결을 받아 확정되었다고 하더라도 이 증언부분이 위에서 본바와 같이 공유물분할계약체결 당시 대전시가 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전하기로 하는 특약이 있었다는 점에 대한 것도 아니므로 재심대상판결의 주문에 영향이 없다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 입증책임의 전도, 심리미진, 재심사유에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
담장철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 안호국 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 피상고인】 광주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1988.10.25. 선고 87구327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 수도권개발제한구역으로 지정고시된 지역에 포함된 이 사건 토지가운데 북쪽부분에 설치된 이 사건 담장은 농지를 둘러싸고 설치되어 있다고 볼 수 밖에 없으므로 주택용 건축물을 보호하기 위하여 설치된 것이 아니라고 판단하였는 바, 이러한 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
도시계획법 제21조,동 시행령 제20조 제1항 제1호 (라)목 및(마),동 시행규칙 제7조 제1항 제2호를 종합하여 보면, 개발제한구역내에서도 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치는 시행할 수 없고, 다만 개발제한구역지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축, 개축 및 재축은위 시행규칙 제7조 제1항이 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할관청의 허가를 받아 시행할 수 있고, 이에 열거되지 아니한 사항은 농지주변의 경계획정 등을 위한 생나무울타리, 지력증진 및 풍해방지를 위한 돌담 등의 설치 및 단순히 주택용 건축물을 보호하기 위하여 필요한 담장의 설치 등 지극히 경미한 행위를 제외 하고는 일반적으로 금지된다고 할 것이다.따라서 이 사건 담장이 관할관청의 허가없이 설치할 수 있는 공작물이라고 볼 수도 없고 그러한 허가를 받아 설치할 수 있는 근거도 없다.
 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

도시계획법 제21조,동 시행령 제20조 제1항 제1호 (라)목 및(마)목,동 시행규칙 제7조 제1항 제2호를 종합하여 보면, 개발제한구역내에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치는 시행할 수 없고, 다만 개발제한구역지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축, 개축 및 재축은위 시행규칙 제7조 제1항이 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할관청의 허가를 받아 시행할 수 있고, 이에 열거되지 아니한 사항은 농지주변의 경계획정 등을 위한 생나무울타리, 지력증진 및 풍해방지를 위한 돌담 등의 설치 및 단순히 주택용 건축물을 보호하기 위하여 필요한 담장의 설치 등 지극히 경미한 행위를 제외하고는 일반적으로 금지한다.
한약업사자격인정서교부신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박준명
【피고, 상고인】 경상남도지사
【원심판결】부산고등법원 1989.3.3. 선고 88구1622 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
약사법 제35조 제1항(의약품판매업의 허가) 은 약국개설자(약사), 의약품제조업자 또는 수출입업자 이외에는 의약품을 판매하거나 판매목적으로 취득할 수 없다고 규정하고,제2항은제1항의 규정에 불구하고 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 서울특별사장, 부산시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품도매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다고 규정하고 있으며,같은 법 제36조 제1항,제37조 제2항에 의하면 의약품판매업자의 일종인 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다고 되어 있고,같은법시행령 제29조,제31조의 각 규정에 의하면, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행하고자 할 때에는 영업허가예정지역과 허가예정인원을 공고하고 그 허가예정지역별로 허가예정인원수에 해당하는 인원수만을 합격자로 결정하도록 되어 있으며같은법시행규칙 제23조는 도지사는 한약업사의수급조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국, 보건지소가 없는 면(面)에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이상의 각 규정들을 종합하여 보면약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면(面)에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로서 허가예정지역별로 시행하는 한약업사시험에 합격하고 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 보아야 할 것이다. 그렇기 때문에 한약업사시험은 위와 같은 무약면 일소를 위해 무약면에서 한약사 영업을 개시할 것을 전제로 시행되는 것일 뿐만 아니라 한약업사시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적지위가 생기는 것은 아니고 도지사 등의 한약업사허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다 할 것이다. 원고가 이 시험에만 합격하고 한약업사 허가를 받지 못하게 되었다면 원고는 한약업사의 자격을 갖지 못한다고 할 것이다.
 원심이 원고는 무약면 해소책의 일환으로 1975.11.20. 피고가 시행한 한약업사 자격시험에 영업허가 희망지역을 울주군 웅촌면으로 정해 응시하여 합격하였으므로, 원고의 한약업사 자격이 있음을 인정한 자격인정서의 교부신청을 피고가 반려한 처분을 위법하다고 한 것은 위와 같은 한약업사의 자격에 대한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로서 허가예정지역별로 시행하는 한약업사시험에 합격하고 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 볼 것이고, 따라서 한약업사시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적 지위가 생기는 것은 아니므로 도지사 등의 한약업사 허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다.
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.06 / 시행일:

【특별항고인】 신근순 외 1인 소송대리인 변호사 용태영
【원심결정】수원지방법원 성남지원 1989.5.17. 자 88타경7301 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 일건 기록을 통하여 살펴보면,수원지방법원 성남지원 88타경7301 부동산임의경매사건에 관하여 1989.5.11. 경락허가결정이 있었고 이에 대하여 특별항고인들이 같은 해 5.16. 항고를 제기하였으나 그 항고장에금융기관의연체대출금에관한특별조치법 (이하 특별조치법이라고 한다) 제5조의 2 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니하므로 원심이 같은 해 5.17.이를 이유로 위 항고장을 각하하였고, 특별항고인들은 같은해 5.25. 이 사건특별항고를 제기하였다. 그리고특별항고인들은 위 항고장에서 항고이유로서 위 경락허가결정이 부당함을 주장하였을 뿐특별조치법 제5조의 2가 위헌이라고 주장하거나 위 조항이 위헌이기 때문에 그 조항소정의 담보를 제공하지 아니하였다고 주장한 것도 아니다.
한편헌법재판소가 1989.5.24. 89헌가37, 96호 사건 (제청신청인 박문송, 박동섭)에서특별조치법 제5조의 2가 헌법에 위반된다는 결정을 한 바 있음은 소론과 같으나 그와 같이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이다.
그리고 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것으로서 재판확정후의 비상불복방법인 것이지 통상의 불복방법으로서의 상소가 아니 것이므로 그 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법이나 법률의 위반이 있는지의 여부는 그 결정이나 명령당시의 헌법이나 법률의 규정에 따라서 판단되어져야 할 것이다.
 그런데특별조치법 제5조의 2에 의한 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없는 것으로서(제3항) 그 결정과 동시에 일단 확정되는 것이므로 위 위헌결정이 있기 전에특별조치법 제5조의2를 적용하여 한 위 항고장각하결정에 대하여는 위 조항이 효력이 있음을 전제로 하여 그 적법여부를 판단하여야할 것이고 특별항고인들은 위 항고장이 각하 되어 확정된 후 특별항고이유로서 위 법률조항이 헌법위반임을 주장할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 특별항고인들의 항고장에특별조치법 제5조 제2항 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니한 위 항고장을 각하한 원심의 결정은 정당하다고 할 것이고 그후에 특별항고인 아닌 사람이 제청한 별 건에서 위 조항이 위헌이라는 결정이 있었다고 하여 원심의 결정이 위법 하다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심결정을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 이 사건에서의 경락허가결정이 현실거래가격을 무시한 저렴한 가격으로 이루어져서 부당하다는 취지의 소론의 주장은 특별항고인들이특별조치법 제5조의 2 소정의 담보를 제공한 사실을 증명할 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 항고장을 각하한 원심결정에 대하여 적법한 특별항고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률 또는 법률의 조항은헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이고, 특별항고의 대상인 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법이나 법률의 위반이 있는지의 여부는 그 결정이나 명령 당시의 헌법이나 법률의 규정에 따라서 판단되어져야 할 것이므로 헌법재판소가 이 사건 특별항고인이 아닌 사람이 제청한 별건에서금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2가 헌법에 위반된다고 결정하였더라도 그 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항을 적용하여 한 이 사건 항고장각하결정에 대하여는, 그 항고장에서 항고이유로서 위 조항이 위헌이라고 주장하거나 위헌이기 때문에 그 조항 소정의 담보를 제공하지 아니하였다고 주장하지 않은 이상, 특별항고이유로서 위 법률 조항이 헌법위반임을 주장할 수는 없다고 할 것이다.
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.06 / 시행일:

【재 항고인】 강욱 소송대리인 변호사 임종선
【원심결정】부산지방법원 1989.8.25. 자 89라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 이 사건에 있어서와 같이근저당권설정등기가 된 다음에 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그 후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금 불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위의 근저당권은민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이며 재항고인 명의의 가등기는 그보다 선순위인 위의 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 이 가등기권리도 당연히 소멸되는 것이므로 이 가등기 역시같은 법 제661조 제2항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소, 촉탁의 대상이 되는 것이다.(당원 1988.4.28. 87마1169 결정 참조) 그러므로 원심이 이와 같은 견해 아래 재항고인 명의의 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다가 이 가등기에 터잡아 본등기가 이루어졌다고 하더라도 이 가등기와 본등기는 직권 말소될 운명에 있다는 이유로 재항고인의 이 사건등기신청을 각하한 등기공무원의 처분을 지지하고 등기공무원의 이와 같은 조처가 등기공무원의 형식적 심사권을 벗어난 것이라고 할 수 없다고 한 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심결정을 비난하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

근저당권설정등기 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위 근저당권은민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이며 위 가등기는 그보다 선순위인 위 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 그 가등기권리도 당연히 소멸되는 것으로 역시같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.11.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신현태 외 1인
【피고, 항소인】 동두천시
【원심판결】 서울지방법원 의정부지원(88가합3557 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 금 74,453,670원 및 이에 대한 이 사건 청구취지확장신청서 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재, 원심증인 김집경, 홍종혁의 각 증언, 원심법원의 현장검증결과, 원심감정인 심재정의 측량감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1983.4.22.자로 원고들 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고의 전신인 소외 동두천읍은 1967년 또는 1968년경 이 사건 부동산을 포함한 인근 토지들을 도로로 사용하기 위하여 포장을 하였고, 그 후 위 동두천읍이 피고시로 승격되면서 피고가 이 사건 부동산을 포함한 인근 부동산을 점차 도로부지에 넓혀다시 포장하여 현재는 피고시가 점유, 관리하는 아주 넓은 중심도로를 이루고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고들은 이 사건 부동산의 소유권자로 추정된다고 할 것이고, 피고는 이를 점유, 사용할 수 있는 권원에 관한 주장 및 입증이 없는 한 이 사건 부동산을 법률상 원인없이 점유, 사용함으로써 그 임료 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 부동산을 점유, 사용하기 시작한 이후로서 원고들이 구하는 1983.9.11.부터 1988.10.1.까지의 부당이득금을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 부동산을 포함한 인근 토지들은 6.25사변 전까지는 농지였으나 6.25사변 이후 피난민들이 정착하면서 천막과 가건물들이 들어서게 되었으며, 그 천막과 가건물들 사이의 통로가 인근 주민들의 통행에 제공됨으로써 자연발생적으로 도로가 형성되었고, 위 토지들의 소유자들은 이미 대지화된 위 토지들을 점유하고 있는 피난민들에게 이를 택지로 분할, 매각함에 있어 각 택지 사이의 위 자연발생적 도로들을 택지매수인들에게 그 통로로 제공하였으며, 그 후 위 도로들 중 일부는 새마을사업으로, 일부는 피고의 부담으로 도로포장이 시행되었는바, 이 사건 부동산은 위 도로들 중의 각 일부분이므로, 일부는 피고의 부담으로 도로포장이 시행되었는바, 이 사건 부동산은 위 도로들 중의 각 일부분이므로, 이 사건 부동산은 처음부터 피고에 의하여 도로로 개설.관리되어온 것이 아니어서 피고가 이를 점유 사용하고 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 토지들의 소유자들은 위와 같이 택지매수인 및 통행자들에게 이 사건 부동산 등에 대한 통행권을 부여하였다고 볼 것이어서 이와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 양수한 원고들을 포함한 토지소유자들에게 손실이 있다고 할 수 없어 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김집경, 같은 홍종혁의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 주장과 같이 이 사건 부동산이 위치한 동두천시 생연동 일대에 6.25사변 이후 피난민들이 정착하면서 천막과 가건물들 사이에 자연발생적인 통로가 형성된 사실과 위 천막과 가건물들이 들어선 부지의 소유자들이 그 점유자들에게 그 부지를 분할 매각한 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로는 이 사건 부동산이 피고의 주장과 같이 자연적으로 형성된 통로로서 그 소유자들이 일반인이나 그 토지매수인들에게 통로로 제공한 토지라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
 그러므로, 나아가 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이득의 수액에 관하여 살피건대, 감정인 정지순의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산에 대한 1983.9.11.부터 1988.10.1.까지의 개발이익공제후의 총임료는 별표기재와 같이 도합 금 75,518,347원(원고가 구하는 바에 따라 원미만 버림)인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득금은 위 인정의 범위내로서 원고들이 구하는 범위인 금 74,453,670원이 된다 할 것이다.
 따라서, 피고는 원고들에게 위 금원 중 각 공유지분1/2에 따라 각 금 37,226,835원(74,453,670x1/2)씩 및 각 이에 대하여 위 최종 부당이득일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 청구취지확장신청서 송달익일임이 기록상 명백한 1988.11.24.부터 다갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 법정이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 각 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유가 없으므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사 소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조열래(재판장) 박병휴
강도상해(예비적으로추가된죄명:특수절도)피고사건 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 1989.11.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1988.9.8. 부산지방법원에서 절도 등으로 징역 10월에 2년간 집행유예를 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외 1과 합동하여, 1989.7.14. 14:30경 부산 금정구 (주소 생략) 소재 ○○○○식당 앞 노상에서 피해자 공소외 2(남, 43세)가 부산은행 △△지점에서 현금 1,494,000원을 인출하여 포장지에 싸서 손에 들고 나오는 것을 위 장소까지 공소외 1이 운전하는 오토바이를 같이 타고 미행을 한 다음 피고인이 오토바이에서 내려 피해자가 손에 들고 가는 위 현금을 나꿔채어 가 이를 절취한 것이다. 
【증 거】 판시사실은
 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재 
 1. 부산 금정경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재내용 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하므로 그 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다. 
【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 판시범행을 저지른 후 오토바이 뒷자석에 타고 도주하려고 하는 것을 피해자가 위 오토바이 뒷부분을 잡고 피고인 등을 검거하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 약 30미터가량 끌고가 넘어지게 하는 등 폭행을 가하여 위 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌슬관절부심부찰과상 등을 가한 것이다 라는 것이고 검사는 이를 강도상해죄로 의율하고 있으나, 무릇 준강도죄가 성립하기 위하여는 재물의 탈환을 거부하거나 체포를 면탈할 목적으로 추격자에 대하여 그 반항을 억압하기에 족한 적극적인 폭행, 협박이 있어야 하는 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면 피고인은 판시 절취범행후 공소외 1이 운전하는 오토바이에 올라탔고 피해자는 오토바이에 올라타는 피고인의 허리띠와 오토바이를 붙잡았으며 공소외 1은 그 순간에 오토바이를 출발시켜 10여미터를 진행했으나 피해자가 피고인을 놓지 않았으므로 오토바이가 넘어지고 피해자도 오토바이에 끌려가 상처를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 나타난 피고인 등의 행위는 그들의 예정된 도주행위를 시도하였을 뿐이고 피해자를 향한 어떤 적극적인 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없으므로(피해자가 상처를 입은 것은 달리는 오토바이를 붙들고 놓지 않은 피해자의 행위에 기인한 것이고 피고인 등의 도주행위에 기인한 것이라 볼 수 없다) 이를 가리켜 피해자의 반항을 억압하기 위한 폭행이라 볼 수 없고 달리 피고인 등이 피해자에 대하여 폭행협박을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 위 공소사실은 결국 범조의 증명이 없는 때에 귀착하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김학대(재판장) 황종국 이수철

피고인이 절도범행후 공범이 운전하는 오토바이에 올라타는 순간 피해자에게 허리띠부분을 붙잡혔으나 공범이 그대로 오토바이를 출발시키는 바람에 피해자가 오토바이에 끌려가면서 상처를 입게 되었다면 이는 피고인 등의 예정된 도주행위에 불과할 뿐 피해자를 향한 적극적인 유형력의 행사라고 볼 수 없으므로 준강도죄에 있어서의 체포를 면탈하기 위한 폭행에 해당한다고 볼 수 없다.
등기공무원처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.02 / 시행일:

【재항고인】 대한민국
【원심결정】 대전지방법원 1989.4.27. 자 89라5 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은 소외 안인규 소유의 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 공주지원 접수 1984.1.11. 제269호로서 항고인인 안 병옥 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가, 위 법원 1985.12.23. 접수 제20198호로서 재항고인인 국가 명의로 국세체납처분에 의한 압류등기가 각 경료되고, 1988.12.5. 위 가등기에 기한 위 안병옥 명의의 본등기가 경료됨에 따라 등기공무원이 직권으로 위 압류등기를 말소하였는데, 위 안 병옥은 1984.1.9. 이 사건 부동산의 소유자인 위 안인규에게 금 25,000,000원을 대여하고 이를 담보하기 위하여 위 가등기를 경료하였고, 위 압류에 관계된 체납국세는 위 안 인규에게 부가된 부가가치세 및 그 가산금으로서 그 납부기한이 1985.9.30.이라는 사실을 인정하고 위 가등기는 체납국세의 납부기한인 1985.9.30. 보다 1년전인 1984.1.11.에 이루어진 것인데,국세기본법 제35조 제2항 단서에 의하면 채무담보를 위한 가등기인 경우에도 국세 또는 가산금의 납부기한 1년전에 가등기된 경우에는 가등기에 기한 본등기가 압류후에 행하여졌다 할지라도 가등기권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 있으므로 등기공무원이 위 압류등기를 직권으로 말소한 조치는 정당하다고 판시하였다.
국세기본법 제35조 제2항 본문과 단서는 국세와 가등기로 담보된 채권과의 관계에 대하여 가등기로 담보된 채권은 국세보다 후순위이나 국세의 납부기한 1년전에 된 가등기에 의하여 담보된 채권은 국세보다 우선한다는 취지를 규정한 것으로서, 당해 부동산을 담보권실행 또는 체납처분으로 매각하게 되면 매각한 대금 중에서 우선권이 있는 가등기담보채권에 충당하고 남은 금액은 다른 채권에 우선하여 국세에 충당되어야 할 것이다.
 따라서이 사건 가등기에 기한 본등기가가등기담보등에관한법률 제3조 및제4조 소정의 담보권실행의 방법으로서 이루어진 것이 아닌 이상, 아직담보권이 실행된 것은 아니라고 보아야 할 것이므로 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세압류등기는 담보권이 실행될 때까지 여전히 그 효력을 유지하는 것이고(대법원 1988.3.24.자, 87마1270 결정;1989.2.28. 선고 87다카684 판결 참조)등기공무원으로서는 그 국세압류등기를 직권말소 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 원심은 담보가등기에 기한 본등기와 국세압류등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

채권담보를 위한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 그것이가등기담보등에관한법률 제3조 및제4조 소정의 담보권 실행의 방법으로서 이루어진 것이 아닌 이상, 아직 담보권이 실행된 것은 아니라고 볼 것이므로 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세압류등기는 비록 그 등기가 위 가등기일로부터 1년후에 납부기한이 도래한 국세의 체납처분에 기한 것이더라도 담보권이 실행될 때까지 여전히 그 효력을 유지하는 것이고 등기공무원으로서는 그 국세압류등기를 직권말소 할 수 없다.
배당이의청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1989.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 교회
【원심판결】 제1심 광주지방법원(88가합4593)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
광주지방법원 86타9084호 부동산강제경매신청사건에 관하여 1988.6.10. 위 법원이 작성한 배당표를 취소하고 피고에게 교부할 잉여금 1,014,922,507원 중 금 350,000,000원을 원고에게 배당한다. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 4, 갑 제3호증(각 판결정본), 갑 제2호증의 4(배당요구신청서), 갑 제4호증의 2,3(각 배당표)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 채권자인 소외인의 경매신청에 의하여 광주지방법원 86타9084호로 피고 소유의 광주 동구 금남로 (지번 생략) 토지에 관하여 강제경매절차가 진행중일 때 원고는 피고에 대하여 위 법원 86가합1058호로 소송계속중인 금 350,000,000원의 양수금청구채권이 있다는 이유로 위 경매법원에 배당요구신청을 하였으나 위 경매법원은 위 배당요구가 집행력있는 정본에 의하지 아니한 것으로서 그 소가 집행개시일후에 제기되었다는 이유로 1988.6.10. 위 채권을 배당에서 제외하고 경락대금 잉여금 1,014,922,507원을 피고에게 지급하도록 배당표를 작성한 사실, 한편 위 86가합1058호 양수금청구의 소에서는 제1심인 광주지방법원에서 1988.6.15. 피고는 원고에게 금 350,000,000원 및 그 지연손해금을 지급하라는 원고승소의 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 원고는, 원고가 피고를 상대로 하여 제기한 위 86가합1058호 양수금청구의 소가 위 토지에 관한 집행개시일 이전에 제기되었는지의 여부에 관계없이 피고를 상대로 하여 위 토지에 관한 집행개시일 이전에 위 양수금의 일부 청구로 금 100,000,000원에 대하여 위 법원 83가합192호로 양수금청구의 소를 제기하여 그 승소확정판결을 얻은 바 있고 그 후 그 나머지 부분에 대하여 다시 위 86가합1058호의 소를 제기한 것이므로 결국 원고의 위 금 350,000,000원의 양수금채권 역시 집행력있는 정본에 의한 배당요구로 보아야 하고 따라서 위 경매법원의 위와 같은 배당표의 작성은 부당하여 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 판결정본)의 각 기재에 의하면, 원고가 위 토지에 관한 집행개시일 이전에 양수금채권 중의 일부 청구로 위 법원 83가합192호 양수금청구의 소를 제기하여 그 승소확정판결을 받은 사실과 경매법원에 배당요구를 한 원고의 채권은 위 확정판결에서의 승소금을 제외한 나머지 부분 양수금채권인 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 83가합192호의 소제기의 효력이 위 86가합1058호 양수금청구의 소에 미친다거나 위 83가합192호의 확정판결의 집행력이 위 배당요구채권에 미친다고 달리 볼 수 없고, 위 86가합1058호 양수금청구의 소가 위 토지에 관한 집행개시일 이전에 제기되었음을 인정할 만한 주장, 입증이 없으므로 원고의 위 1987.8.12.자 배당요구신청은 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제5조 제1항이 규정하고 있는 요건을 갖추지 못한 부적법한 신청이어서 원고에게는 위 금 350,000,000원의 양수금채권에 대한 배당요구권이 없고 따라서 원고의 이 사건 소는 그 배당요구권이 없는 사람에 의한 것으로서 소의 이익이 없어 이 점에서 우선 부적법한 소일 뿐 아니라, 배당절차에서 자기의 채권이 배당표에 기재되지 아니하였다는 등의 절차상 위법을 이유로 하는 이의의 진술은 사전에 법원에 대하여 집행법상의 위법에 대한 시정을 촉구하는 데 지나지 않으므로 배당법원은 이의가 이유없다고 인정되면 이의에 응답하지 아니한 채 배당표를 확정하여 배당을 실시할 수 있고 이 경우에는 그 이의를 한 채권자는 정식으로 집행방법에 관한 이의신청을 집행법원에 제기하여야 하고 이때 배당표의 실시를 정지하려면 민사소송법 제504조 제2항, 제484조 제2항에 의한 집행정지가처분을 받아 집행법원에 제출하여야 하며 배당이의의 소는 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 실체상의 사유에 따른 것으로서 이의를 당한 채권자 즉 이의에 의하여 자기에 대한 배당액이 줄어지는 상대방채권자를 피고로 하여 제기하는 것이므로 채무자는 배당이의의 소의 피고적격이 없다 할 것인바, 결국 집행방법에 관한 이의신청방법에 의하지 아니한 채 채무자인 피고를 상대로 하여 제기한 원고의 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법한 소라 할 것이다. 
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 본안에 관하여 판단할 필요없이 이를 각하할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 박행용 곽준흠

배당절차에서 자기의 채권이 배당표에 기재되지 아니하였다는 등의 절차상 위법을 이유로 하는 이의의 진술은 사전에 법원에 대하여 집행법상의 위법에 대한 시정을 촉구하는 데 지나지 않으므로 배당법원은 이의가 이유없다고 인정되면 그에 응답하지 아니한 채 배당표를 확정하여 배당을 실시할 수 있고 이 경우에는 그 이의를 한 채권자는 정식으로 집행방법에 관한 이의신청을 집행법원에 제기하여야 하고 이때 배당표의 실시를 정지하려면 민사소송법 제504조 제2항, 제484조 제2항에 의한 집행정지가처분을 받아 집행법원에 제출하여야 하며 배당이의의 소는 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 실체상의 사유에 따른 것으로서 이의를 당한 채권자 즉 이의에 의하여 자기에 대한 배당액이 줄어지는 상대방채권자를 피고로 하여 제기하는 것이므로 채무자는 배당이의의 소의 피고적격이 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.31 / 시행일:

【재항고인】 이인구 외 1인
【원심결정】 수원지방법원 1989.2.22. 88라196 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원결정이유에 의하면 원심은, 이 사건 경매법원이 재항고인 정근철에 대하여 1988.2.23. 13:00로 지정된 경매기일통지를 하면서 그 전회의 경매기일 통지시까지 적법하게 송달되었던 주소로 송달하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 경매기일을 변경하기로 하여 같은 해3.4. 다음 경매기일을 같은 해 3.22. 13:00로 지정한 다음 같은 해3.7. 위 3.22.로 지정된 경매기일통지를 함에 있어 위 송달불능된 주소지에민사소송법 제173조에 의한 우편송달을 하고(송달한 서류는 장기폐문부재의 사유로 송달불능 되었다) 위 경매기일에 경매절차를 진행하였으나 경매불능이 되자 같은 해 4.2. 최저경매가격을 종전의 1,056,100,000원에서 845,200,000원으로 저감하고 다음 경매기일을 같은 해 4.21. 13:00로 정한 다음 위 정근철에 대한 경매기일통지를 위 송달불능된 주소지에 위와 같이 우편송달을 하여(송달한 서류는 위 정근철이 구치소에 수감중이라는 이유로 송달불능 되었다) 경매절차를 진행하였고, 재항고인 이 인구에 대한 위 각 경매기일통지서는 모두 적법하게 송달된 사실과 위 이 인구에 대하여 같은 해 6.27. 13:00의 경매기일통지를 하면서 그 전회까지 적법하게 송달되었던 주소지에 송달을 하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능되자 같은 해 7.22. 및 8.29.의 각 경매기일통지를 함에 있어같은 법 제173조에 의한 우편송달을 한 사실을 인정한 다음 위 정근철 및 이 인구에 대한 각 우편송달은 적법하고 각 법정효력발생시기에 동인에게 송달되었다고 판단하여 이 사건 경락허가 결정을 유지하고 있다.
 그러나민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 한하여 허용될 뿐이라 할 것이므로(당원 1969.10.5. 자 69마634 결정 참조), 원심이 확정한 바와 같이경매법원이 위 정근철에 대하여 같은해 3.22. 13:00로 지정된 경매기일통지 및 같은 해 4.21. 13:00로 지정된 경매기일통지를 함에 있어서 그리고 위 이 인구에 대하여 같은 해 7.22. 및 8.29.의 각 경매기일통지를 함에 있어서민사소송법 제172조에 정한 보충송달이나 유치송달을 함에 없이 바로같은 법 제173조에 정한 우편송달을 하고 같은 법조에 정한 효력발생시기에 송달된 것으로 보아 경매절차를 진행하였다면 이는 무효인 송달을 전제로 한 것으로서 이해관계인인 위 정근철 등에게 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 되어 위법하다 아니할 수 없고그에 따라 우선 같은 해 4.21.의 경매절차 실시에 앞서 경매법원이 최저경매가격을 저감한 조치는 허용될 여지가 없으며 그 이후 이 사건 경락허가가 될 때까지 여러 차례에 걸쳐 최저경매가격을 순차로 저감한 것은 위 같은 해 4.21.의 경매기일에 앞서 있었던 최저경매가격의 저감이 적법한 것을 전제로 하여 이루어진 것이므로 위 최저경매가격의 저감이 위법한 이상 이를 기초로 순차 저감하여 이 사건 경락허가 당시의 최저경매가격으로 저감한 조치와 이를 토대로 실시된 경락허가결정이 재항고인 정근철에 대하여 위법하다 아니할 수 없으며, 또 기록에 의하면 경매법원은 이 사건 부동산에 대하여 일괄경매결정을 한 사실이 인정되므로 위에서 본 같은 해 4.21의 경매기일에 앞서 한 최저경매가격 저감조치와 이 사건 경락허가결정이 재항고인 정근철에 대하여 위법한 이상 이는 재항고인 이 인구에 대한 관계에 있어서도 위법임을 면할 수 없다 할 것이다(앞서 본 바와 같이 위 이 인구에 대한 같은해 7.22. 및 8.29. 의 각 경매기일통지의 송달은 무효로서 위 각 기일의 경매절차는 이해관계인에 대한 통지없이 진행한 셈이 되므로 이 점에 의하여도 위법하게 됨은 물론이다).
 그렇다면 원심이민사소송법 제172조에 의한 보충송달이나 유치송달을 함이 없이같은 법 제173조에 의한 우편송달을 한 것이 적법하다고 보아 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 판단한 것은 위 우편송달에 관한 당원의 판례에 상반된 법률해석을 함으로써 결정결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에 한하여 허용되는 것이므로 경매법원이 이해관계인에 대하여 경매기일통지를 함에 있어서 전회의 경매기일통지시까지 적법하게 송달되었던 주소로 송달하였더니 장기폐문부재의 사유로 송달불능되자민사소송법 제172조에 정한 보충송달이나 유치송달을 함이 없이 바로같은 법 제173조에 정한 우편송달을 하고 같은 법조에 정한 효력발생 시기에 송달된 것으로 보아 경매절차를 진행하였다면 이는 무효인 송달을 전제로 한 것으로서 이해관계인에 대한 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 되어 위법하다.
경락허가결정에대한항고사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1989.10.30 / 시행일:

【항 고 인】 권순경 외 2인
【원심판결】 제1심수원지방법원 성남지원(88타경6995호 결정)
【주 문】
 1. 항고인 김향수의 항고를 각하한다.
 2. 항고인 권경순, 같은 김영자의 항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항고인 김향수의 항고에 관하여 살펴본다.
 먼저 항고인은 이 사건 경매기일인 1989.8.28.11:00경 항고외 박종현을 대리인으로 하여 최고가격인 1,300,000,000원에 경매신청을 하고 법정매각조건인 경매신청금액의 10분의 1에 해당하는 130,000,000원을 집달관에게 경매보증금으로 제시하였으나, 집달관은 이 사건 경매의 경우 경매신청금액의 10분의 2를 담보로 제공하여야 하는 특별매각조건이 있다고 하면서 항고인의 경매신청을 받아들이지 아니하고 1,291,000,000원에 경매신청을 한 차순위 경매신청인을 최고가경매인으로 호창하여 동인을 최고가경매인으로 지정하였을 뿐만 아니라, 경매조서상에도 항고인이 경매신청한 사실이 기재되어 있지 아니하고 경락인 한사람만이 경매신청을 한 것처럼 허위의 경매조서를 작성하였으므로 이 사건 경락허가결정은 위법하다고 하므로 우선 항고인에게 항고인적격이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 경매인은 경락허가가 타인에게 된 경우에 자기에게 경락허가될 것을 주장하기 위하여 항고를 할 수 있으나 이 경우 경락허가를 구하는 경매인이란 경매기일에 경매신고를 하고 경매가격에 대한 소정의 담보를 집달관에게 보관하게 하여 집달관으로부터 최고가경매인으로 호창을 받았을 자에 한하고, 특별매각조건으로 그 담보액이 변경되었을 때에는 그 액을, 그렇지 않은 경우에는 경매신고가격의 10분의 1에 해당하는 액의 담보를 집달관에게 보관시켜야 하는바, 항고인이 경매신고를 하였다 하더라도 기록에 의하면 경매법원이 직권으로 매각조건을 변경하여 경매보증금을 경매가격의 10분의 2로 하였음에도 항고인이 특별매각조건에 따른 경매가격의 10분의 2에 해당하는 경매보증금을 집달관에게 보관시키지 아니한 사실을 자인하고 있으므로 매각조건에 따른 경매보증금을 제공하지 아니한 경매는 허가하지 못한다 할 것이고 따라서 항고인은 이 사건 경매에 있어 적법한 경매인이라 할 수 없어 이 사건 항고는 더 나아가 살펴볼 필요없이 부적법하다 할 것이다.
 2. 항고인 권순경, 같은 김영자의 항고에 대한 판단
 항고인 권순경이 제출한 항고장에는 항고이유의 기재가 없고, 항고인 김영자의 항고이유의 요지는, 경매법원은 항고인이 1989.8.23. 경매보증금을 10분의 2로 하는 특별매각조건을 신청한 사실이 없음에도 이를 참작하여 1989.8.28. 10:00의 경매기일에 직권으로 경매보증금을 경매가격의 10분의 2로 한다는 매각조건변경결정을 하고 경매를 진행하여 이러한 결정을 알지 못하고 이 사건 경매신청인이 되고자 법정경매보증금인 경매가격의 10분의 1만 준비한 경매신청인들의 경매신청기회를 박탈하여 그 이전의 경매기일에 경매되었다가 경락불허가된 경매가격 1,800,000,000원 보다 600,000,000원이나 저감된 금액으로 경매되게 함으로써 3번 근저당권자인 항고인의 근저당채권을 변제받지 못하게 한 것은 위법하다는 것이므로 살피건대,경매법 제33조 제2항에 의하면민사소송법 제622조 내지제630조를 준용하도록 하고 있고같은 법 제623조 제1항에 의하면, 경매법원은 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 법정매각 조건을 변경할 수 있고같은 조 제2항에 의하면 최저경매가격이외의 매각조건의 변경에 대하여는 불복을 신청하지 못한다고 규정하고 있으며, 이러한 특별매각조건은 경매기일공고에 기재할 필요가 없고 다만 경매기일에 집달관이 경매가격의 신고를 최고하기 전에 고지하면 되도록 되어 있는바(경매법 제31조,민사소송법 제618조,제624조 참조), 기록에 의하면 경매법원은 이 사건 경매가 최고가 경매신고인이 없어 3회에 걸쳐 경매불능이 되고, 1989.7.31. 10:00의 경매기일에 항고외 서정선, 같은 최준명이 1,800,000,000원으로 최고가 경매인이 되었으나 동인들의 경매대리인인 항고외 소민영이 위임권한을 초과하여 경매신청을 하였다는 이유로 경락불허가에게 되자 1989.8.28. 경매보증금을 경매가격의 10분의 2로하는 매각조건변경결정을 하고 같은 날 10:00 집달관이 경매신청의 최고전에 위 특별매각조건을 고지하고 경매기일을 진행한 사실을 인정할 수 있으므로 경매법원의 직권에 의한 매각변경결정에 기하여 이루어진 경매절차가 위법함을 전제로 하는 항고인 김영자의 위 항고는 동인이 특별매각조건을 신청하였는지의 여부에 관계없이 이유없고, 달리 원결정을 취소할 만한 아무런 사유가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 항고인 김향수의 항고는 부적법하여 이를 각하하고, 항고인 권수경, 같은 김영자의 항고는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정용인(재판장) 김만오 임치용

경매인은 자기에게 경락허가될 것을 주장하기 위하여 경락허가결정에 대한 항고를 할 수 있으나 여기서 경락허가를 구하는 경매인이란 경매기일에 경매신고를 하고, 특별매각조건으로 그 담보액이 변경되었을 때에는 그 액을, 그렇지 않은 경우에는 경매신고가격의 10분의 1에 해당하는 액의 담보를 집달관에게 보관하게 하여 집달관으로부터 최고가경매인으로 호창받았을 자에 한한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김서학 소송대리인 변호사 조기항
【피고, 상고인】 조원균 소송대리인 변호사 김진우 외 1인
【원심판결】서울민사지방법원 1988.7.12. 선고 88나113 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 철원군 동송읍 대위리 405의3 전 1,7 33평방미터 중 별지도면표시 (가) 부분 516평방미터에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 1956.1.1.부터 이 사건 부동산(원심판결 첨부도면 (가), (나), (다) 부분)을 개간 경작하면서 현재까지 점유하여 온 사실을 인정하고 원고의 취득시효에 관한 주장을 인용하였는바 위 (나), (다)부분 토지에 대한 원고의 점유사실을 인정하고 위 부분 토지를 시효취득하였다고 한 원심판결 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 취득시효에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 (가)부분 토지에 관한 원심의 사실인정은 납득이 가지않는다.
 원심이 채용하고 있는 현장검증결과에 의하면 위 (가)부분 토지에 대하여 개간 경작한 흔적을 찾아볼 수 없고 나무등걸과 쓰레기가 야적되어 있다는 것이고 그밖에도 원고가 1956.1.1.부터 위 토지를 개간경작하면서 현재에 이르고 있음을 인정할만한 자료를 하나도 찾아볼 수 없다.
 원심은 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀음에 틀림없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 이 부분 논지는 이유있음에 돌아간다.
 2. 소론은 원심이 이 사건 부동산에 관한 1962.2.15.자 피고명의의 소유권보존등기에 대하여 피고가 이를 매수한 바 없음에도 불구하고 피고 마음대로 경료한 원인무효의 등기라고 인정한 사실을 전제로 시효가 완성한 경우의 소유권이전등기절차이행의무자를 오해하였다고 하는 취지이나 원심판결 이유를 보면 원심은 피고가 위 부동산을 매수하지 아니하였음에도 불구하고 피고 마음대로 소유권보존등기를 경료하였다고 판단한 것이 아니고 피고는 당초 분할 및 합병전의 철원군 동송읍 대위리 407 임야 9,223평방미터중 이 사건 부동산을 제외한 나머지 부분만을 매수하였으나 소유자가 그 소유권보존등기를 하여줌에 있어서는 위 매수부분이 분할되어 있지 아니하였던 관계로 편의상 위 토지전체에 관하여 피고 앞으로 소유권보존등기를 하게 하여 주었던 것이라고 사실인정을 하고 있음이 명백하고,위와 같은 경위로 소유권보존등기를 한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 이사건 부동산에 관하여서는 이를 매수자에게 명의신탁한 경우에 해당하고 이러한 경우 그 소유권은 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 그 등기는 유효하고, 수탁자인 피고가 원고의 취득시효완성후 소유자로부터 매수하지 아니하였던 이 사건 부동산을 매수하였다 하더라도 이는 내부적으로도 그 소유권을 취득하였다는 것을 의미할 뿐 대외적으로는 그 소유권에 아무 변동이 없고 그 등기명의에도 변동이 없는 만큼 원고로서는 소유자인 피고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것이다.
원심이 이 점에 관한 이유설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 위와 같은 취지에서 판단한 것이라고 못볼 바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 원심판결의 피고 패소부분 중 철원군 동송읍 대위리 405의3 전 1,733평방미터 중 별지도면표시 (가)부분 516평방미터에 관한 부분은 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

명의신탁된 부동산의 소유권은 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자명의의 등기는 유효하고, 수탁자가 그 부동산 점유자의 취득시효완성후 명의신탁자로부터 그 부동산을 매수하였더라도 이는 내부적으로도 그 소유권을 취득하였다는 것을 의미할 뿐 대외적으로는 그 소유권이나 등기명의에 아무런 변동이 없는 만큼 시효취득자로서는 소유자를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 최은숙 소송대리인 성심종합법무법인 업무담당변호사 노재승
【피고, 피상고인】 정기순 소송대리인 변호사 정현식
【원심판결】서울고등법원 1989.1.20. 선고 88나17308 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고가 1985.1.22. 피고에게 금 1,000,000원을 대여한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 이외에 원고가 피고에게 1985.3.29. 금7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원, 1986.10.20. 금 1,000,000원, 1987.1.20. 금 1,700,000원, 1.28. 금 1,300,000원 등 합계 금 17,900,000원을 더 대여하였다는 원고의 주장에 대하여는, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 최은경, 신현구, 원심 증인 최진우의 각 일부증언은 믿지 아니하고, 갑제1호증(인증서), 갑제2호증(녹취록)의 각 일부기재만으로 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 위 갑제1호증의 기재와 제1심증인 정재연, 원심증인 노옥자의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 소외 유경애에게 1985.3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17.금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원 등 합계 금 13,900.000원을 대여할 때 이를 알선하여준 사실이 인정될 뿐이므로, 당사자 사이에 다툼이 없는 금 1,000,000원 이외의 나머지 금 17,900.000원에 관한 원고의 대여금반환청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
 그러나 갑제1호증에 첨부된 계산서는 피고가 작성하여 원고에게 준 것(피고는 원고와 위 유 경애간의 계산을 대신하여 준 것이라고 주장한다)으로서, 차주의 이름은 기재되어 있지 않지만 원고가 1985.1.22. 금 1,000,000원(당사자사이에 다툼이 없는 부분이다), 3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원등 합계금 14,900,000원을 대여한 내용과 이자의 지급상황 등이 기재되어 있고, 원심이 채용한 제1심증인 정재연, 원심증인 노옥자의 각 증언에 의하더라도 원고와피고가 함께 계에 가입하였는데 원고가 계금을 불입하지 아니하여 피고가 그동안 원고대신 계금 7,000,000원 이상을 불입하여 주었으며(원고는 피고가 위 차용금의 이자대신 원고의 계금을 불입하여준 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원심에서 피고가 원고를 소개하여 계에 가입하도록 하였는데, 원고가 계금을 불입하지 아니하여 피고가 그 7,948.500원을 원고대신 불입한 것이라고 주장하였다), 피고의 오빠인 소외 정재연이 원고에게 피고의 채무를 얼마간 대신 갚아주겠다고 말한 사실이 인정되는 바,타인간의 금전소비대차를 알선한데 불과한 사람이 여러차례에 걸친 소비대차의 내용이나 이자의 지급상황등을 기재한 계산서를 작성하여 대주에게 준다든지, 금전소비대차를 알선한 사람의 오빠가 알선한 사람 대신 대주에게 채무를 갚아주겠다고 말한다든지 또는 계에 가입하도록 소개한데 불과한 사람이 소개받은 사람의 계금을 금 7,948,500원씩이나 대신 불입하여 준다든지 하는 일들은 모두 이례적인 일일 뿐만 아니라,위와 같은 사정들과 원심이 배척한 증거들을 종합하면, 적어도 원고가 피고에게 1985.3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원등 합계금 13,900,000원을 대여한 사실을 인정할 수도 있다고 보인다.
 그럼에도 불구하고 원심은 아무런 합리적인 이유도 설시하지 아니한 채 이점에 관한 원고의 주장에 부합되는 증인들의 증언을 믿지 않는다고 배척하고, 갑제1, 제2각호증의 일부기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 단정하였으니, 원심판결에는 증거의 취사선택이나 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

타인간의 금전소비대차를 알선한 데 불과한 사람이 여러 차례에 걸친 소비대차의 내용이나 이자의 지급상황 등을 기재한 계산서를 작성하여 대주에게 준다든지, 금전소비대차를 알선한 사람의 오빠가 알선한 사람 대신 대주에게 채무를 갚아주겠다고 말한다든지 또는 계에 가입하도록 소개한 데 불과한 사람이 소개받은 사람의 계금을 금 7,948,500원씩이나 대신 불입하여 준다든지 하는 일들은 모두 이례적인 일이므로 위와 같은 사정들이 인정되는데도 당사자간의 소비대차관계의 성립에 부합하는 증거들을 합리적인 이유도 설시하지 아니한 채 배척한 원심판결에는 증거의 취사선택이나 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다.
유선방송수신관리법위반,전기통신기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1988.12.22. 선고 86노425 판결
【주 문】
 원심판결 중 전기통신법위반의 죄에 대한 부분을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부에 환송하고, 유선방송수신관리법위반의 죄에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결은, 1) 피고인2는 1984.7.18.경 광주 동구(이하 생략)소재 "제1음악방송" 사업소 방송실에 턴테이블 16대, 녹음기 3대, 레코드판 200매, 비디오 2대, 엠프 9대 등 방송시설을 설치하고 위 방송실로부터 같은 동 소재 상낙원식당 등 116대의 청취업소에 유선을 가설하여 음향을 송신하는 전기통신설비를 설치하고 2) 피고인1은 1984.3.10.경 같은구(이하 생략) 소재 "제2음악방송"사업소 방송실에 턴테이블 12대, 녹음기 6대, 레코드판 500여매, 엠프 6대 등 방송시설을 설치하고 위 방송실로부터 같은 구 충장로 1가 소재 궁정의상실 등 600여개의 청취업소에 유선을 가설하여 음향을 송신하는 전기통신설비를 설치한 것이라는 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 방송시설 등이전기통신법(1983.12.30. 법률 제3686호로 폐지되기 전의 법) 제78조 제1항 제3호 소정의 자가통신설비에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 자가유선통신설비라 함은 공중전기통신설비 이외의 것으로서 특정인이 유선전기통신설비를 설치하여 그 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 유선전기통신설비를 말한다고 할 것인데(제2조 6호) 위에서 인정한 방송시설들은 다수인의 이용에 공하고 있는 것으로서 자가유선전기통신설비에 해당하지 아니함이 명백함므로 피고인들에 대한 각 전기통신법위반죄의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
 살피건대,위 법 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비는 공중전기통신설비에 대응하는 개념으로 특정인이 설치하고, 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 전기통신설비를 말하는 바, 통신이란 그 자체가 필연적으로 송신과 수신을 포함하는 개념이므로 (위 법 제2조 제1호) 통신의 쌍방 당사자가 단일주체인 경우(예컨대, 동일회사의 본. 지점간)만을 그 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 설비라고 볼 것이 아니라, 설치한 자의 상대방 당사자가 다수인 경우라도 설치한 자가 특정 청취업소에 음향을 송신할 뿐이고, 그 설비를 이용하여 상대방 당사자 상호간의 통신을 매개하거나 그 설비를 상대방 당사자 상호간의 통신의 용에 공하는 경우가 아닌 한 그 설비한 자만의 통신의 용에공하기 위한 설비라고 볼 것이며, 따라서 유선방송영업을 위하여 피고인들이 각각 다수인과의 사이에 설치한 이 사건 유선전기통신설비는위 법 제2조 6호의 자가유선전기통신설비 내지위 법 제78조 제1항 제3호의 "자가통신설비"에 해당한다고 보아야 할 것이다.(대법원 1987.4.14. 선고 87도160 판결;1987.7.21.선고 87도167 판결;1988.12.27.선고 87도492 판결)
 원심은전기통신법 제78조 제1항 제3호의 자가통신설비 내지같은 법 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비에 관한 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이다.
 (2) 유선방송수신관리법위반의 죄에 대하여는 그 상고이유를 제출하지 아니하였으므로 이 점에 대한 상고는 그 이유없다고 하겠다.
 (3) 그러므로 원심판결 중 전기통신법위반의 죄에 대한 부분을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하고, 유선방송수신관리법위반의 죄에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

구 전기통신법(1983.12.30. 법률 제3686호로 폐지된기 전의 것) 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비는 특정인이 설치하고 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 전기통신설비를 말하는 바, 통신이란 그 자체가 필연적으로 송신과 수신을 포함하는 개념이므로 통신의 쌍방당사자가 단일주체인 경우(예컨대, 동일회사의 본.지점간)만이 아니라 설치한 자의 상대방 당사자가 다수인 경우라도 설치한 자가 특정청취업소에 음향을 송신할 뿐이고, 그 설비를 이용하여 상대방 당사자 상호간의 통신을 매개하거나 그 설비를 상대방 당사자 상호간의 통신의 용에 공하는 경우가 아닌 한 설비한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 설비라고 볼 것이며, 따라서 유선방송업자가 그 업무을 위하여 다수인과의 사이에 설치한 유선전기통신설비는위 법 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비 내지위 법 제78조 제1항 제3호의 "자가통신설비"에 해당한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 박명연 소송대리인 변호사 오행남
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.7.8. 선고 88구1068 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고의 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고가 서울 강동구 송파동 8의 8 대 186.6평방미터를 1977.10.6. 취득하였다가 1986.6.26. 양도한 다음, 1986.10.31. 자산양도차익예정신고를하면서,소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12,767호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 '령'이라고 약칭한다) 제115조 제1항 제1호 (가)목,제3항 및같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호에 따라 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고, 취득가액은 환산방법에 의하여 환산한 가액에 의하여 계산한 양도차익을 과세표준으로 삼아, 자산양도차익예정신고를 하면서 산출된 양도소득세 금 7,703,050원과 방위세 금 3,851.520원을 자진납부한 사실, 피고는 1986.12.31. 원고가 자진신고납부한대로 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 원고에게 통지한 사실, 그후 원고는 위 양도자산이 취득당시 특정지역내에 들어 있지 않았으므로 양도가액과 취득가액을, 위와 같은 배율방법과 환산방법에 의하여 결정할 것이 아니라,령 제115조 제1항 제1호 (나)목에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 결정하여야 할 것이라고 판단하여, 1987.5.29. 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 결정한 양도가액과 취득가액에 의하여 계산한 양도차익에 따라 과세표준확정신고를 하면서 이미 자진납부한 세금 중 양도소득세 금 1,929,382원과 방위세 금192,938원을 초과하는 부분의 환급을 청구한 사실, 피고가 1987.6.30. 자산양도차익 예정결정과 같은 내용으로 과세표준과 세액을 결정하기는 하였으나, 원고에게소득세법(이 뒤에는 '법' 이라고 약칭한다) 제128조 및령 제183조에 따른 통지를 서면으로 하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음,법 제116조,제128조와령 제183조 등에 의하면, 정부는 당해 년도의 소득세의 과세표준과 세액을 다음 년도 7월 31일까지 결정하여8월 1일부터 8월 16일까지 과세표준과 세율. 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하여야 되는데, 납부할 세액이 없는 경우에도 이와 같은 통지를 하도록 규정되어 있으므로, 과세관청이법 제116조 내지제120조에 의하여 결정한 양도소득세의 과세표준과 세액이,법 제99조,제94조 및령 제146조,제142조 제3항 등에 따라 당해 거주자에게 서면으로 통지한 자산양도차익예정결정의 내용이나 당해 거주자가 자산양도차익예정신고를 하면서 자진납부한 세액과 동일하여 새로이 더 납부할 세액이 없게 되었다고 하더라도,법 제116조 내지제120조에 의하여 한 확정결정의 내용을법 제128조 및령 제183조에 따라납세의무자에게 서면으로 통지하지 않은 이상 양도소득세를 부과하는 과세처분이 효력을 발생하였다고 볼 수 없다고 할 터인데, 위 인정사실에 의하면 피고가 1987.6.30.자산양도차익예정결정과 같은 내용으로 확정결정을 한 다음 원고에게 서면으로 그 내용을 통지하지 않고 있으므로, 피고가 그 확정결정에 따라 원고에게 양도소득세 및 방위세를 부과하는 과세처분을 하였다고 볼 수 없고,따라서 원고가 이 사건 소송으로 취소를 청구하는 피고의 1987.6.30.자 과세처분은 존재하지 아니하여 이 사건 소는 부적합한 것이라는 취지로 판단하였다.
 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고(당원 1987.11.10.선고 87누776 판결;1989.6.27. 선고 88누11476 판결등 참조), 과세관청이 납세의무자에게 확정결정의 내용을 구술로 고지하고 납세의무자가 고지받은대로 세금을 납부하였다면 과세처분이 효력을 발생하였다고 보아야 할 것이라는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

과세관청이소득세법 제116조 내지제120조에 의하여 결정한 양도소득세의 과세표준과 세액이,같은법 제99조,제94조 및같은법시행령 제146조,제142조 제3항 등에 따라 당해 거주자에게 서면으로 통지한 자산양도차익예정결정의 내용이나 당해 거주자가 자산양도차익예정신고를 하면서 자진납부한 세액과 동일하여 새로이 더 납부할 세액이 없게 되었더라도, 확정결정의 내용을같은 법 제128조 및같은법시행령 제183조에 따라 납세의무자에게 서면으로 통지하지 않은 이상 양도소득세를 부과하는 과세처분이 효력을 발생하였다고 볼 수 없다.
피고경정허가신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【재항고인】 최병철
【소송대리인】 법무법인 제일서울합동법률사무소 담당변호사 김형삼
【상 대 방】 서울특별시
【원 결 정】서울고등법원 1988. 11. 28. 선고 87구1504 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 재항고인인 원고는 피고 서울특별시를 상대로 하여 주위적으로 금원의 지급을 구하는 청구를 하고 이에 병합하여 중앙토지수용위원회를 상대로 예비적으로 위 위원회가 1987.7.24.자로 원고에 대하여 한 하천편입토지손실보상금재결신청에 관한 반려처분의 취소를 구하면서 위 위원회를 피고로 추가하는 피고경정신청을 하였는 바, 이에 대하여 원심은 중앙토지수용위원회에 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있는소위 주관적, 예비적 병합은행정소송법 제28조 제3항과 같은 예외적 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용되지 않는 것이고, 또 행정소송법상 소의 종류의 변경에 따른 당사자(피고)의 변경은 교환적 변경에 한 한다고 봄이 상당하며이 사건 신청을행정소송법 제10조 제2항의 관련청구의 병합이라고 볼 수도 없다 하여 신청을 각하하였다.
소론은 원심의 위와 같은 판단에 대하여 이 사건 신청이행정소송법 제10조 제2항,제28조 제3항,제17조 제1항에 해당한다는 취지로 주장하여 이 사건 신청이유와는 다른 내용을 내세우고 있을 뿐만 아니라위 제10조 제2항의 관련청구의 병합은 그것이 관련청구에 해당하기만 하면 당연히 병합청구를 할 수있으므로 법원의 피고경정결정을 받을 필요가 없을 것이고,위 제28조 제3항은 사정판결을 하는 경우 원고에 대하여 구제방법에 관한 청구의 병합에 관한 것이며,위 제17조 제1항은 소송참가에 관한 것이므로 이유없음은 명백하고, 주관적, 예비적 병합에 관한 원심의 판단도 정당하므로(당원 1978.10.31. 선고 78누189 판결;1982.3.22. 선고 80다2840 판결 참조) 논지는 어느 것이나 채택할 수 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 소위 주관적, 예비적 병합은행정소송법 제28조 제3항과 같은 예외적 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용되지 않는 것이고, 또 행정소송법상 소의 종류의 변경에 따른 당사자(피고)의 변경은 교환적 변경에 한 한다고 봄이 상당하므로 예비적 청구만이 있는 피고의 추가경정신청은 허용되지 않는다.
나.행정소송법 제10조 제2항의 관련청구의 병합은 그것이 관련청구에 해당하기만 하면 당연히 병합청구를 할 수 있으므로 법원의 피고경정결정을 받을 필요가 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고,(재심피고) 상고인】 나한석 소송대리인 변호사 정영
【피고, (재심원고) 피상고인】 홍쌍기
【원심판결】대전지방법원 1988.11.16. 선고 88재나24 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의 부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다.
항소심에서 본안판결을 한 경우에는 항소심 판결에 대하여서만 재심의 소를 제기할 수 있고, 제1심 판결에 대하여는 재심의 소를 제기할 수 없는 것이므로 재심의 소장을 제출받은 제1심 법원은 비록 재심소장에 재심대상판결이 제1심 판결로 기재되어 있더라도 그 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심 판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명한 경우에는 이를 관할법원인 항소심으로 이송하여야 할 것이다(대법원 1984.2.29. 선고 83다카1981 판결 참조).그런데도 불구하고 이 사건 재심의 소장을 제출받은 제1심 법원인 대전지방법원 홍성지원은 이와 같은 조치를 취하지 않고 그 본안에 대하여 심리한 후 재심의 소를 기각하는 판결을 하였으나, 이에 대하여 재심원고의 항소로 항소심에 적법하게 계속된 이상 항소심에서는 제1심판결을 전속관할 위반을 이유로 취소하고, 제1심 법원으로부터 이송받은 경우와 마찬가지로 재심사건을 심리판단하여야 한다고 보는 것이, 재심소장을제출받은 제1심 법원이 재심관할법원인 항소심으로 이송토록한 취지에도 부합한다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 이 사건 재심의 소를 심리판단한 원심의 조치는 정당하고 이와 반대의 견해를 취한 상고이유는 이를 받아들이지 않는다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1983.3.24. 피고의 대리인인 피고의 아버지 소외 홍성유로부터 별지목록 기재토지(이사건 토지)와 충남 서산군 화양면 추동리 397의2 답 369평을 대금 백미 230가마(80킬로그램들이 일반미 상품)에 매수하면서 그날 계약금으로 백미 130가마를 위 홍성유에게 지급하기로하고, 나머지 잔대금 백미 100가마는 이 사건 토지에 관하여 경료되어 있던 소외 김태한 명의의 저당권설정등기를 말소한 다음 위 토지에 대한 소유권이전등기 서류와 상환으로 1983.12.31.까지 지급하기로 약정한 사실, 원고는 계약금으로 지급키로 한 백미 130가마 중 110가마만 지급하고 나머지 20가마는 지급하지 아니하므로 피고는 1984.7.9. 원고에게 백미 20가마와 잔대금 백미 100가마를 1984.7.20.까지 지급하지 않으면 위 매매계약을 해제하겠다는 최고를 하였다는 사실을 인정한 후, 원고의 잔대금 백미 100가마는 앞에서 인정한 바와 같이 매매목적물인 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 서류와 상환으로 지급하기로 약정한 것이므로 피고는 위 잔대금채무의 불이행을 원인으로 위 매매계약을 해제하려면 자신의 채무의 이행제공을 하여야 하는데 이 사건 매매 목적물의 일부인 제1번 토지에 대한 소유권이전등기 서류만을 구비하여 놓고 원고에게 잔대금 지급을 최고하였으므로 위 잔대금 백미 100가마의 불지급을 원인으로 한 피고의 계약해제통지는 그 효력이 없지만 매매계약 당시 지급키로 한 백미 130가마중 백미 20가마를 지급하지 아니한 것은 원고가 그 채무를 이행하지 아니한 것이므로 이 사건 매매계약은 피고의 해제에 의하여 적법하게 해제되었다고 판시하였다.
 그러나매수인이 선이행의무 있는 중도금등 매매대금을 이행하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고, 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 그 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였으면 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다할 것이고 그때부터는 매수인은 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 않는 것이므로(대법원 1988.9.27.선고87다카1029 판결;1980.4.22.선고 80다268 판결 참조) 원고가 지급하지 아니한 백미 20가마의 지급도 잔대금 100가마의 지급과 함께 피고의 소유권이전등기 서류에 제공과 동시이행 관계에 있다고 보아야 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 서류를 제공하지 않고 한 이행의 최고는 부적법하므로 계약의 해제는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 원심은 이와 같은 계약해제의 법리를 오해한 위법을 범하였고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 항소심에 제기할 재심의 소를 제1심법원에 제기하여 제1심법원에서 본안판결을 한 경우 그 항소심법원이 취해야할 조치
나. 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않고 있던중 매도인의 소유권이전등기서류의 제공없이 잔대금 지급기일이 도과된 경우 매수인의 중도금미지급에 대한 이행지체 책임유무

가. 항소심법원이 본안판결을 한 경우에는 재심의 소는 항소심판결에 대해서만 제기할 수 있는 것이므로 비록 재심 소장에 재심대상 판결이 제1심 판결로 기재되어 있더라도 그 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명한 경우에는 재심소장을 제출받은 제1심 법원은 이를 관할법원인 항소심 법원으로 이송하여야 할 것이나, 제1심법원이 이와같은 조치를 취하지 않고 그 본안에 대하여 심리한 후 재심의 소를 기각하는 판결을 하고 이에 대하여 재심원고의 항소로 사건이 항소심에 적법하게 계속된 때에는 항소심 법원으로서는 제1심판결을 전속관할 위반을 이유로 취소하고 제1심 법원으로부터 이송받은 경우와 마찬가지로 재심사건을 심리판단하여야 한다.
나. 매수인이 선이행의무있는 중도금 등 매매대금을 이행하지 않았더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고, 잔대금과 동시이행 관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과되었으면 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행 관계에 있다 할 것이고 그때부터는 매수인이 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 않는다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1989.4.17. 선고 88르2465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이피고 임형순이가 아버지임시재, 어머니가순희 사이에 태어났으나동 피고의 위 생부모와 조부임봉성, 백부임응재 백모피고 이재숙 다섯 사람이피고 임형순을 장손으로 삼기 위하여 백숙부모임응재,이재숙의 아들로 삼기로 합의가 되어 조부임봉성이 그 합의에 따라피고 임형순이가임응재를 아버지피고 이재숙을 어머니로 그 사이에 출생한 것처럼 출생신고를 한 사실을 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할수 없고 그러한 경우 입양의 효력이 있다고 한 판시도 정당한 것이다.그리고 논지가 주장하는 파양사유가 있다고 하더라도 당사자간 협의상 파양의 신고가있거나 재판상 파양의 판결이 있기 전에는 파양의 효력이 생길 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

갑의 생부모와 조부, 백부모 다섯사람이 갑을 장손으로 삼기 위하여 백부모의 아들로 삼기로 합의가 되어 조부가 그 합의에 따라 갑이 백부모 사이에 출생한 것처럼 출생신고를 한 경우에는 갑을 양자로 하려는 의사와 생부모의 입양승낙 등 입양의 실질적 요건을 갖추었다고 할 것이므로 입양의 효력이 있다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 최병철 소송대리인 법무법인 제일서울합동법률사무소 담당변호사 김형삼
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】서울고등법원 1988.11.28. 선고 87구1504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손실보상금청구를 할 수는 없는 것이다.
 위와 같은 취지로 원고의 주위적 청구에 관한 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 2. 원고의 예비적 청구에 관하여 원심은 원고가 피고의 도시계획시설(하천)결정 및 변경과 지적승인 처분의 취소를 구하면서 그 처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳤다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 예외적으로 행정심판 자체를 제기할 필요가 없는 경우에 해당하지도 아니한다 하여 소를 부적법한 것으로 각하하였다.
 소론은 주위적 청구가 당사자소송으로서 시심적 쟁송이고 예비적 청구는 주위적 청구와 관련하여 병합청구한 것이므로 예비적 청구만을 분리 독립하여 전심절차를 거치게 할 이유가 없다는 취지이나주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이라 하여도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차등 제소의 적법요건을 갖추어야 할 것이며 지적한 판례는 이 사건에서 적절하지 않다. 그리고 이 사건에서행정소송법 제18조 제2항 제3호나제4호의 어느 경우에도 해당한다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 하천구역내의 토지소유자가 하천관리청을 상대로 제기한 손실보상금청구 소송의 적부(소극)
나. 당사자 소송에 예비적으로 병합된 항고소송의 경우 전심절차 등 제소요건의 구비 요부(적극)

가. 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 그 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손해보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손해보상금청구를 할 수는 없다.
나. 주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이더라도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차 등 제소의 적법요건을 갖추어야 한다.
주택개량권부여거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박옥희
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원 판 결】서울고등법원 1989.6.16. 선고 89구2488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면,피고가 1985년도에 서울 강남구 자곡동 일대의 기존 불량주택을 정비하기 위한 취락구조개선산업을 실시하면서 원고 소유의 이 사건 건물에 관하여는 원고와 동일세대를 구성하고 있는 세대주인 남편 김 원옥에게 이미 택지분양권 및 건축허가권을 부여한 바 있고 그것은 1세대 1주택에 한하여 부여하게 되어 있다는 이유로 원고의 부여신청을 거부한 사실을 인정하고 그러나 취락구조개선사업을 위한 택지분양 및 건축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 한 이를 부여하여야 하는 기속재량 행위인데 피고가 이를 거부한 것은 위법하다고 판단하고 피고의 거부처분을 취소하였는 바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

취락구조개선사업을 위한 택지분양 및 건축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 한 이를 부여하여야 하는 기소재량 행위이므로 그 사업을 실시하면서 건물소유자와 동일세대를 구성하고 있는 세대주인 남편에게 이미 택지분양권 및 건축허가권을 부여한 바 있고 그것은 1세대 1주택에 한하여 부여하게 되어 있다는 이유로 건물소유자의 주택개량권 부여신청을 거부한 것은 위법하다.