유치원시설물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.06.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 인천광역시 남구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 26. 선고 95구19609 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 원고는 아들인 소외인 명의로 소외 유원건설 주식회사로부터 인천 남구 용현동 557의 1 유원용현아파트의 유치원건물을 분양받고 위 소외인 명의로 인천남부교육구청장으로부터 유치원 설립인가를 받아 이 사건 유치원을 경영하면서, 위 유치원의 남쪽에 접하고 아파트단지 내 도로에 둘러쌓인 삼각형 모양의 이 사건 토지(당초 유원용현아파트 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설이다)의 수목을 임의로 제거하고 그 곳에 어린이 놀이시설을 설치한 다음 단지 내 도로와 위 유치원을 차단하는 철제울타리를 설치하였다. 이에 일부 아파트주민들이 위 시설을 철거하여 달라는 민원을 제기하자 피고가 1995. 4. 13.과 같은 해 6. 8. 원고에 대하여 주택건설촉진법 제38조 제2항 등 위반을 이유로 원상복구를 지시하였고, 원고가 이에 응하지 아니하자 같은 해 7. 10. 동일한 이유로 같은 달 15.까지 원상복구할 것을 명하고 만일 위 기한까지 이행하지 않을 때에는 피고가 이를 집행하거나 제3자로 하여금 집행하게 하고 이에 따른 비용은 원고로부터 징수하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였다. 
 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
주택건설촉진법 제3조 제7호, 제38조 제2항에 비추어 보면 원고가 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설 등을 훼손하여 유치원 어린이 놀이터로 만들고 주민들의 출입을 통제하는 울타리를 둘러 주민의 출입을 막은 것은 위 주택건설촉진법에 위배되는 행위로서, 그 원상복구 의무를 과하는 행정처분이 당연무효가 아닌 이상 그 행정처분에 존재하는 하자를 이유로 계고처분의 효력을 다툴 수 없고, 계고 그 자체의 하자를 이유로 하여서만 계고처분의 효력을 다툴 수 있는 것이므로, 설사 피고가 위 주택건설촉진법에 근거하여서는 원고에게 원상회복지시를 할 수 없어 그 원상회복지시가 위법한 처분이 된다 하여도 이로써 원상회복을 명하는 처분이 당연무효가 된다고 볼 수는 없으니 이를 이유로 이 사건 계고처분이 위법하게 된다고 할 수도 없다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 할 것이다. 
따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(推論)되는 것도 아니라고 할 것이다. 
 그리고 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다고 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 유원용현아파트 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설이라는 것이므로 이는 주택건설촉진법 제3조 제6호, 주택건설기준등에관한규정 제4조 제2호 소정의 부대시설이라고 보이는데(원심이 이를 법 제3조 제7호 소정의 복리시설로 본 것은 잘못이다), 주택건설촉진법 제38조 제2항은 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 등은 부대시설 등에 대하여 도지사의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고( 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 따른 인천광역시사무위임규칙에 의하여 위 허가권이 구청장에게 재위임되었다), 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호에서 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제69조 등과 같은 부작위의무 위반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니라고 할 것이다. 
결국 피고의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후행처분인 이 사건 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 이 사건 계고처분 역시 무효로 된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 계고처분의 효력을 다투는 원고의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 권한 없는 자의 처분의 효력에 관한 법리 내지 행정행위의 하자승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 그 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(推論)되는 것도 아니다. 
 [2] 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다. 그런데 주택건설촉진법 제38조 제2항은 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 등은 부대시설 등에 대하여 도지사의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고( 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 따른 인천광역시사무위임규칙에 의하여 위 허가권이 구청장에게 재위임되었다), 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호에서 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제69조 등과 같은 부작위의무 위반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니다. 결국 행정청의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효로 된다.