집행정지취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【신청인,상대방】 경상북도교육감
【피신청인,재항고인】 정해용 외 6인 (소송대리인 변호사 박태호 외 2인)
【보조참가인,재항고인】 임기홍 외 16인 (소송대리인 변호사 박태호 외 2인)
【보조참가인】 송현주 외 4인
【원심결정】대구고법 2005. 1. 12.자 2004루15 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 재항고이유를 본다. 
 1. 기초사실 
 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 신청외인은 2003. 11. 5. 구미초등학교의 출입문으로부터 68m, 경계선(담장)으로부터 54m 정도 떨어진 곳에 위치한 토지로써 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항, 구 학교보건법시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 소정의 학교환경위생정화구역(이하 '정화구역'이라 한다) 중 상대정화구역 내에 위치한 구미시 원평동 147-9, 10, 같은 동 375-13 등 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 극장(복합영화상영관, 이하 '이 사건 극장'이라 한다)을 신축하기 위하여 학교보건법 제6조 제1항 단서, 학교보건법시행령 제4조에 의하여 경상북도구미교육청교육장에게 정화구역 내 금지행위 및 시설해제 심의신청을 하였고, 경상북도구미교육청교육장은 2003. 11. 20. 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 위신청외인의 신청을 거부하는 처분(이하 '이 사건 원처분'이라 한다)을 하였다.
 나.신청외인이 2003. 12. 3. 신청인에게 이 사건 원처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하자, 신청인은 2004. 1. 3. 경상북도행정심판위원회의 의결내용에 따라 이 사건 원처분을 취소하는 재결(이하 '이 사건 재결'이라 한다)을 하였다.
 다. 피신청인들을 비롯한 구미초등학교의 학부모 160명이 2004. 1. 17. 대구지방법원 2004구합482호로 이 사건 재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 같은 법원 2004아237호로 이 사건 재결의 집행정지를 구하는 신청을 하자, 위 법원은 2004. 5. 20. 위 집행정지신청사건에 관하여 '대구지방법원 2004구합482호 사건의 판결선고시까지 이 사건 재결의 효력을 정지한다'는 결정(이하 '이 사건 집행정지결정'이라 한다)을 하였고(기록 573면), 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.
 2. 원심법원의 판단
 원심은, 그 소명자료를 종합하여 (1) 이 사건 토지는 인근 학교인 구미초등학교의 출입문으로부터 68m, 경계선(담장)으로부터 54m 정도 떨어진 곳에 위치하고 있어서 정화구역 중 상대정화구역으로 설정된 곳이나, 구미시의 중심 상업지역으로서 2번 도로와 3번 도로 사이에 위치하고 있고 구미역에서도 가까운 사실, 이 사건 토지 가까이에 있는 2번 도로는 구미시의 번화가로 상인연합회에서 문화로로 지정하여 네거리마다 대형 동판을 바닥에 부착하여 문화로 임을 쉽게 알아 볼 수 있도록 표시해 놓았고, 많은 젊은 사람들로 붐비고 있으며, 2번 도로와 3번 도로 및 2·3번 도로를 연결하는 도로는 일방통행로로 되어 있는 사실, 주위의 버스정류장의 위치나 도로의 상황, 구미초등학교 출입문의 위치 등에 비추어 이 사건 극장 건물의 전면에 접하고 있는 소방도로는 구미초등학교 학생들의 주 통학로가 아니고, 다만 구미초등학교 학생 중 일부(전교생 763명 중 약 3.3%인 25명 정도)가 통학로로 이용하고 있을 뿐인 사실, 구미초등학교운영위원회는 이 사건 극장이 학생들에게 직접적인 영향을 주지 않을 것으로 사료되나 영화 홍보물의 홍보·게시 방법에는 신중을 기해야 한다는 의견을 제시하였고, 구미문화로 발전협의회와 구미문화원장은 복합영화관이 하루 빨리 건립되어 밝고 건전한 문화의 거리로 탈바꿈 될 수 있기를 바란다거나 복합상영관이 구미 대중문화발전과 더불어 문화예술발전에 큰 도움이 된다는 이유로 신축되기를 바란다는 탄원서를 각 제출하였으며, 대부분의 구미초등학교 학부모와 인근 상가 및 지역주민들은 극장 건립을 찬성하고 구미시의 문화시설 확충과 이에 따른 경기활성화를 기대하고 있는 반면, 경북안전생활실천시민연합은 이 사건 토지의 주변도로 폭이 좁아 극장상영이 끝난 후 차량이 동시에 밀려나오면 주변지역에 교통혼잡이 일어날 수 있는 데다가 아이들이 보아서는 안될 선정적인 내용의 포스터와 문구가 학교 주변에 많이 부착될 우려가 있다면서 극장 영업을 막아야 한다는 내용의 진정을 한 사실, 헌법재판소는 2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청사건에서 학교정화구역에서 극장 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 '극장' 부분 가운데 대학교에 관한 부분은 정화구역 내에서 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유와 극장운영자의 예술·표현의 자유, 그리고 극장을 이용하고자 하는 학생들의 문화향유에 관한 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반되고, 유치원·초·중·고등학교에 관한 부분은 같은 사유로 헌법에 합치하지 아니한다는 결정을 하고, 아울러 위 헌법불합치 부분에 관하여는 입법자가 이를 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한 사실, 이에 교육인적자원부는 헌법재판소의 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 관련 기관 등의 의견수렴을 거쳐 2004. 7. 19. 개정법률안을 입법예고 한 후 2004. 10.경 국회에 이를 제출한 사실, 피신청인들을 포함한 구미초등학교 학생의 학부모 160명은 2004. 1. 17. 신청인을 상대로 대구지방법원 2004구합482호로 이 사건 재결 취소청구소송을 제기하였는데, 그 후 피신청인들을 제외한 나머지 대부분의 학부모들이 소를 취하하거나 그 자녀들이 이미 구미초등학교를 졸업 또는 다른 학교로 전학을 한 사실,신청외인은 2004. 12. 31. 구미시장으로부터 이 사건 극장 건물에 대한 신축허가를 받은 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 토지는 구미시 중심상업지역으로서 구미역에서도 가까운 곳에 위치해 있고, 이 사건 극장 건물에 접해 있는 전면의 소방도로가 구미초등학교 학생들의 주 통학로라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 극장 건물의 위치나 주변상황, 극장의 영업개시시간과 구미초등학교 학생들의 등·하교시간의 시차 등에 비추어 이 사건 극장 건물에서의 극장 영업이 구미초등학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 희박하다고 보이는 반면에, 극장영업을 위한 해제신청에 대하여 금지처분을 함으로 인한신청외인의 재산권 침해 등의 불이익은 매우 클 것으로 보이는 점에다가, 헌법재판소의 위 헌법불합치결정의 취지 및 그에 따른 개정법률안의 내용, 피신청인들 및 그 보조참가인들을 제외한 대부분의 구미초등학교 학생의 학부모들과 지역주민들이 극장 건립을 원하고 있는 점과 극장 건립이 가져올 주변지역의 개발이익 등을 합쳐 살펴보면, 이 사건 집행정지결정이 확정된 이후에 이 사건 재결의 집행을 정지함으로써 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 발생하였다고 볼 수 있다고 하여, 이 사건 집행정지결정의 취소를 명한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 3. 이 법원의 판단 
 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
행정소송법 제24조 제1항에서 규정하고 있는 집행정지 결정의 취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지 결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 하고, 그 중 '집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때'라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 집행정지 결정과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것이다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 등 참조).
 원심은 '이 사건 토지가 구미시 중심상업지역으로서 구미역에서도 가까운 곳에 위치해 있고, 이 사건 극장 건물에 접해 있는 전면의 소방도로가 구미초등학교 학생들의 주 통학로라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 극장 건물의 위치나 주변상황, 극장의 영업개시시간과 구미초등학교 학생들의 등·하교시간의 시차 등에 비추어 이 사건 극장 건물에서의 극장 영업이 구미초등학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 희박하다고 보이는 점 및 극장영업을 위한 해제신청에 대하여 금지처분을 함으로 인한신청외인의 재산권 침해 등의 불이익이 매우 클 것으로 보이는 점'을 이 사건 집행정지결정의 취소사유로 들고 있으나, 위와 같은 사유는 이 사건 집행정지결정이 확정된 이후에 비로소 발생한 사유가 아님이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 이를 이 사건 집행정지결정의 취소사유로 삼을 수 없다 할 것인데, 기록상 위와 같은 특별한 사정에 대한 소명이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 사유만으로 이 사건 집행정지결정이 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어졌다고 볼 수도 없다.
 또한, 원심은 '피신청인들 및 그 보조참가인들을 제외한 대부분의 구미초등학교 학생의 학부모들과 지역주민들이 극장 건립을 원하고 있는 점과 극장 건립이 가져올 주변지역의 개발이익 등'을 이 사건 집행정지결정의 취소사유로 들고 있으나, 피신청인들과 그 보조참가인들을 제외한 대부분의 구미초등학교 학생의 학부모들과 지역주민들이 이 사건 극장 건립을 원하고 있다는 사정만으로 이 사건 집행정지결정의 사유가 없어졌다고 볼 수 없고, 이 사건 집행정지결정으로 인하여 이 사건 극장 건립이 중단됨으로써 지역경제에 좋지 않은 영향을 미치게 된다고 하더라도 이는 간접적ㆍ반사적인 이해관계에 불과할 뿐 이 사건 집행정지결정과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
 다음으로, 원심은 "학교보건법 제6조 제1항 본문제2호 중 '극장' 부분 가운데 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 위반된다.학교보건법 제6조 제1항 본문제2호 중 '극장' 부분(이하 '위헌제청 법률조항'이라 한다) 가운데초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다."고 한헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 결정과 위 결정에 따른 정부의 학교보건법 개정법률안을 이 사건 집행정지결정의 취소사유로 들고 있는바, 헌법재판소의 위 결정 이유 중 이 사건과 관련된 부분인 '초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분'의 요지는 "① 극장시설은 유해환경으로서의 특성을 가지고 있으므로, 정화구역 내에서 극장시설을 운영하지 못하도록 하는 위헌제청 법률조항은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다. ② 학교보건법 제6조 제1항 단서는 위헌제청 법률조항의 일반적 금지의 예외를 인정하고 있는바, 이와 같이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 경우의 예외를 인정하는 전제하에서 정화구역 내의 극장을 금지하는 것은 위헌이라고 볼 수 없다. ③ 그러나 위헌제청 법률조항은 모든 극장의 영업을 절대적으로 금지하는 일정한 범위의 정화구역을 예정하고 있는바, 국가·지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초·중·고등학교 학생들에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 이들 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어려움에도 이와 같은 유형의 극장을 금지의 예외로서 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 위헌제청 법률조항은 위헌적 규정이다."라는 것으로써, 절대정화구역 내에서 모든 극장을 금지하고 있는 위헌제청 법률조항은 위헌적 규정이지만 이 사건과 같이 상대정화구역 내에서 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의하여 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 경우의 예외를 인정하는 전제하에서 극장을 금지하는 것은 위헌이라고 볼 수 없음을 선언한 것이고, 헌법재판소의 위 결정 이후 정부가 국회에 제출한 학교보건법 중 개정법률안(기록 491면)도 헌법재판소의 위 결정의 취지를 그대로 반영한 것이므로(위 개정법률안은 국회 본회의에서 의결된 후 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 공포되었다), 이 사건 집행정지결정이 확정된 이후 헌법재판소의 위 결정과 정부의 위 개정법률안 제출로 인하여 이 사건 집행정지결정이 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에 해당한다고 볼 수도 없다.
 따라서, 원심이 들고 있는 사유를 모두 종합하여 보더라도 이 사건 집행정지결정이 확정된 이후에 그 취소사유가 발생하였다고 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이 사건 집행정지결정이 확정된 이후에 이 사건 재결의 집행을 정지함으로써 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 발생하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심결정에는행정소송법 제24조에서 규정하고 있는 집행정지 결정의 취소사유에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국