손해배상(기)·공사대금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고(반소피고, 선정당사자), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2006. 8. 31. 선고 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 판결
【변론종결】2007. 6. 14.
【주 문】
1. 이 사건 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 원고(반소피고, 선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 원고(반소피고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 별지 선정자 목록 기재 선 정자들(원고를 포함하여 ‘원고들’이라 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 2004. 5. 21.자 도급계약에 기한 채무는 92,595,800원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
 반소 : 원고들은 연대하여 피고에게 349,945,500원 및 그 중 228,945,500원에 대하여 는 2004. 11. 24.부터, 82,000,000원에 대하여는 2005. 10. 29.부터, 39,000,000원에 대하여는 2006. 2. 1.부터 각 이 사건 반소변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고들의 본소에 관한 부분을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 2004. 5. 21.자 도급계약에 기한 채무는 6,903,100원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 제1심 판결 중 반소에 관한 원고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 원고들에 대한 반소청구를 모두 기각한다.
【이 유】 피고는 이 사건 항소가 불항소의 합의에 위반하여 제기된 것이어서 부적법하다고 항변한다.
 살피건대 갑 제1, 4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7, 8, 42, 43호증, 을 제9호증, 을 제19호증의 각 1, 2, 을 제24, 43호증의 각 기재, 당심 증인소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울 송파구 석촌동(지번 생략) 지상 건물의 구분소유자들인 원고들 및소외 5와 피고 사이에 2004. 5. 21. 위 건물을 철거하고 그 자리에 지상 5층 건물을 신축하는 내용의 도급계약이 체결된 사실, 위 건물 신축을 위한 골조공사가 끝나고 내부 욕실 공사가 진행되고 있던 2004. 11. 24.경 원고는 피고에게 욕실과 안방 사이의 내력벽을 헐고서라도 욕실을 확장하여 줄 것을 요구한 사실, 그러나 피고는 위 내력벽을 헐 경우 건물에 손상을 줄 염려가 있다는 등의 이유로 원고의 욕실 확장 요구에 따르지 아니하였고 원고는 원고대로 뜻을 굽히지 않아 그 무렵 위 건물 신축 공사가 전면적으로 중단된 사실, 그 후 별지 선정자 목록 기재 선정자소외 1이 2005. 3. 31.경 건축주들을 대표하여 피고에게 같은 해 4. 25.까지 위 건물을 준공시켜 줄 것을 요구하였지만, 피고는 건축주들 내부의 의견 조율과 미지급된 공사대금의 지급 등을 요구하며 공사를 재개하지 아니한 사실,소외 1은 2005. 7. 11.경 피고에게 위 도급계약 해제 통지를 하였고 그 후 원고들은 위 건물 신축 공사를 직접 마무리할 의도로 피고로부터 위 공사 현장을 넘겨받으려고 하였으나 피고는 이를 거절하고 공사대금 채권을 보전하기 위한 유치권의 행사로서 위 공사 현장을 계속 점유한 사실, 이에 원고들은서울동부지방법원에 2005카합3052호로 피고가 위 공사 현장에 접근하는 것과 원고들의 건축 업무를 방해하는 것을 금지시켜 달라는 취지의 가처분을 신청한 사실, 위 법원은 2006. 2. 8. 원고들과 피고의 출석 하에 조정기일을 열었는데 위 조정기일에 원고들과 피고 사이에, ‘1. 원고들은 2006. 2. 15.까지 피고에게, 근저당권자 피고, 근저당채무자 원고들, 채권최고액 4억 원, 변제기서울동부지방법원 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 사건의 제1심 판결선고일부터 2개월 후로 정한 근저당권을 서울 송파구 석촌동(지번 생략) 대 196.3㎡ 대지 및 그 지상 건물에 관하여 설정한다(다만 위 지상 건물에 관한 근저당권설정이 법률상 불가능할 경우에는 위 대지에 관하여만 근저당권을 설정한다). 2. 피고는 2006. 2. 15. 위 근저당권을 설정 받음과 동시에, 위 대지 위의 건물에 대한 점유를 풀고, 원고들의 위 건물에 대한 출입, 공사 등 일체의 사용행위를 방해하지 아니한다. 3. 위 근저당권의 피담보채권은서울동부지방법원 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 사건의 제1심 판결에서 원고들로 하여금 피고에게 지급하도록 명한 금원으로 한다. 원고들은 위 금원의 변제를 위해 최선을 다하고 피고의 근저당권 행사를 방해하지 아니한다. 4. 원고들은 피고에 대한 형사고소를 모두 취소하고, 피고는서울동부지방법원 2005카합2267 출입금지가처분 사건에서의 가처분기각결정에 대한 즉시항고를 취하한다. 5. 신청인(선정당사자)은 나머지 신청을 포기한다. 6. 신청비용 및 조정비용은 각자 부담한다.’는 내용의 임의조정이 성립된 사실을 인정할 수 있다.
 그리고 위 인정 사실들을 종합하면, 위 2006. 2. 8.자 임의조정은, 위 건물 신축 공사의 중단 상태가 1년 2개월 이상 지속되고, 위 건물 신축 공사와 관련하여 원고들이 피고를 상대로 형사고소하고 원고들과 피고가 서로 상대방에 대하여 가처분신청과 민사소송을 제기하여 여러 건의 법적 쟁송이 진행되고 있는 상태에서 이들 분쟁을 일거에 해결하기 위하여 이루어진 것인 사실, 다만 위 조정기일에 원고들이 피고에게 지급하여야 할 공사대금의 액수에 관하여 원고들과 피고 사이에 합의가 이루어지지 않아 위 금액의 확정을서울동부지방법원 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 사건의 제1심 판결에서 지급을 명하는 금원에 의하는 것으로 하면서 그 변제기를 위 사건 제1심 판결선고일로부터 2개월 후로 정한 사실을 충분히 추인할 수 있고, 한편서울동부지방법원 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 사건이 이 사건 제1심 사건임은 기록상 분명하다.
 사실관계가 이러하다면, 원고들과 피고 쌍방은 위 임의조정 당시 원고들과 피고 사이에 다툼이 있던 공사대금의 액수 등을 이 사건 제1심 판결에 의하여 종국적으로 확정하려는 의사를 가지고 위 임의조정에 임하였다 할 것이고, 따라서 위 임의조정이 성립한 2006. 2. 8. 원고들과 피고 사이에서 이 사건 제1심 판결에 대한 불항소의 합의가 묵시적으로 이루어진 것으로 볼 수 있다.
 그렇다면 이 사건 항소는 원고들과 피고 사이의 불항소의 합의에 위반하여 제기된 것이어서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자목록 생략]

판사 강영호(재판장) 김무신 남기주