구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 송기방)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김상기외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 21. 선고 2006나107939 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에 있어서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카19337 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 등 참조).
 그리고 이러한 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 되므로, 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 한편 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다. 
 그런데 원심은, 그 판시와 같이 원고와 피고 등 11인이 1997. 3. 11. 이 사건 팩토링거래약정에 따른 60억 원 대출의 원리금채무(이하 ‘이 사건 주채무’라 한다)를 전액 연대보증한 사실, 그 후 이 사건 주채무에 대하여 피고가 2003. 5. 21.경 656,000,000원을 변제하고, 원고가 2005. 10. 21.부터 2006. 8. 31.까지 합계 4,853,729,688원을 변제(이하 ‘이 사건 변제’라 한다)한 사실 등을 인정한 다음, 원고는 이 사건 변제액 중 자기의 부담부분인 441,248,153원(4,853,729,688원 × 1/11, 원 미만 버림, 이하 같음)을 초과한 변제액 4,412,481,535원(4,853,729,688원 - 441,248,153원)을 다른 연대보증인들을 상대로 구상할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여 위 구상금 중 피고의 부담부분인 441,248,153원(4,412,481,535원 × 1/10)의 지급을 구할 수 있으나, 한편 피고는 이미 자기의 부담부분, 즉 피고의 위 변제액 중 피고의 부담부분인 59,636,363원(656,000,000원 × 1/11)과 원고의 이 사건 변제액 중 피고의 부담부분인 441,248,153원(4,853,729,688원 × 1/11)을 합산한 500,884,516원(441,248,153원 + 59,636,363원)을 초과하여 위와 같이 656,000,000원을 변제하였으므로, 위 구상금 중 피고의 부담부분에 대한 원고의 구상은 허용될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 피고가 위 656,000,000원의 변제로써 이미 자기의 부담부분을 변제하였는지 여부를 이 사건 변제 당시까지 발생한 이자 등을 포함하는 이 사건 주채무의 총액에 피고의 분담비율을 적용하여 산출되는 그의 부담부분 총액을 기초로 판단하였어야 함에도 이와 달리 피고의 위 변제액과 원고의 이 사건 변제액을 합산한 금액에 피고의 분담비율을 적용하여 산출한 금액을 피고의 부담부분이라고 보고 이를 기준으로 그 부담부분의 변제 여부를 판단하는 잘못을 범하였는바, 원심판결의 이유와 기록에 나타난 사실관계를 토대로 이 사건 변제 당시에 앞서 본 법리에 따라 확정되는 피고의 부담부분을 계산하여 보면, 피고는 이 사건 변제 당시 아직 자기의 부담부분을 변제하지 못한 것으로 보이므로, 원심의 판단에는 수인의 연대보증인 간 구상관계에서의 부담부분 산정에 관하여 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 또한, 원심은 피고의 위 656,000,000원 변제가 앞서 본 바와 같이 계산한 피고의 부담부분인 500,884,516원을 초과한 변제에 해당하므로 피고는 원고를 비롯한 다른 연대보증인들을 상대로 그 초과 변제액 155,115,484원(656,000,000원 - 500,884,516원)을 구상할 수 있다는 전제 아래 자신의 변제액에 대한 판시 상환무자력 연대보증인들의 구상 부담부분에서 그 중 피고가 분담할 부분을 제외한 나머지 금액으로 이 사건 변제액에 대한 상환무자력 연대보증인들의 구상 부담부분 중 피고가 분담할 부분에 대한 원고의 구상에 대항할 수 있다고 보았다.
 그러나 피고가 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 다른 연대보증인들을 상대로 구상을 할 수 있는지 여부는 피고의 위 656,000,000원 변제 당시를 기준으로 앞서 본 법리에 따라 피고의 부담부분을 확정한 다음 이를 위 변제액과 비교하여 판단하여야 하는데, 이러한 피고의 부담부분을 원심판결의 이유와 기록에 나타난 사실관계를 토대로 계산하여 보면, 피고의 위 변제액은 그 부담부분에 미치지 못함을 알 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 판단에도 관련 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 있다.
 한편 원심판결의 이유와 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 변제에 따라 원고가 다른 연대보증인들을 상대로 구상할 수 있는 초과 변제액은 이 사건 변제 당시까지 발생한 이자 등을 포함하는 이 사건 주채무의 총액에 원고의 분담비율을 곱한 금액에서 이 사건 변제 전 원고가 변제한 원심 판시의 금액(원심판결문 제11면의 1,108,793,416원)을 공제한 나머지 금액으로 원고의 부담부분을 확정한 다음 이 사건 변제액에서 위 확정된 부담부분을 빼는 방법으로 산정되어야 한다. 원심에는 단순히 이 사건 변제액에 원고의 분담비율을 곱한 금액을 그의 부담부분으로 확정한 후 그 부담부분 이외의 나머지 변제액을 원고의 구상이 가능한 초과 변제액이라고 본 잘못도 있음을 함께 지적해 둔다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고와 피고를 비롯한 이 사건 연대보증인들 사이에 원고를 포함한 법인 연대보증인 5인만이 이 사건 채무를 균등하게 분담하여 분할변제하고 피고를 포함한 개인 연대보증인 6인에 대하여는 그 변제책임 내지 구상의무를 면제하는 취지의 특약이 있었으므로 원고의 이 사건 구상청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같이 원고를 비롯한 법인 연대보증인 5인이 이 사건 채무를 분할상환하기로 하고 이에 따라 그 채무를 일부씩 변제한 사실은 인정되나, 그 후 개인 연대보증인인 피고가 앞서 본 바와 같이 656,000,000원을 변제한 사정에 비추어 위 인정사실만으로는 위 주장과 같은 특약이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 연대보증인들 사이의 부담부분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 또 원심은, 소외인이 원고의 대표이사로서 피고에게 이 사건 연대보증과 관련한 피고의 구상의무를 면제한다는 취지의 확인서(을마 제3호증)를 작성해 주었다는 피고의 주장에 대하여, 위 확인서가 소외인 개인 명의로 작성되었고 소외인도 이 사건 채무에 대하여 연대보증을 한 상황에서 소외인의 위 확인서 작성이 원고를 위한 행위였다고 보기 어렵고, 피고가 소외인의 위 확인서 작성행위가 원고를 위한 것임을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거도 없다는 등의 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 상사대리나 민법 제115조 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 연대보증인 중 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우 다른 연대보증인에 대한 구상관계
[2] 연대보증인 중 한 사람이 변제를 하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사하는 경우, 구상권 행사 가능 여부를 판단하기 위하여 연대보증인들의 부담부분을 산정하는 방법

[1] 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었고 또한 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율, 즉 분담비율에 관하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데, 다만 다른 연대보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없으므로 그를 제외하고 아직 자기의 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 구상권을 행사하여야 한다.
[2] 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다. 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편, 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다.