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면허명의변경등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강호숙
【피고, 상고인】 가원건설주식회사 소송대리인 변호사 주수창, 신기남
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.4. 선고 87나460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 당시 설립중인 피고 회사의 발기인 대표이던 소외 황수덕은 설립될 피고 회사에서 사용할 목적으로 1981.5.14. 원고로부터 원고명의의 이 사건 건설업면허를 임차하면서 당시 시행되던 구 건설업법상으로는 건설업면허만을 해당 건설업으로부터 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하고 다만 해당 건설업체를 양도함으로써 건설업면허가 양수인에 이전될 수 있었을 뿐이므로 부득이 위 소외인과 원고는 구 건설업법에서 인정되는 건설업양도양수인가 신청절차를 밟아 피고명의로 이 사건 건설업면허를 이전하기로 하고 위 계약일로부터 1년이 되는 날에 같은 절차를 거쳐 이 사건 건설업면허명의를 다시 원고앞으로 환원시키기로 약정한 후 피고가 같은 달18. 건축자재 판매업을 목적으로 회사설립등기를 경료한 후인 같은 해 6.8. 위의 약정에 따라 원 .피고 공동으로 부산직할시장에게 이 사건 건설업면허에 관한 건설업의 양도양수인 가신청을 하여 위 인가를 받음으로써 같은 날 이 사건 건설업면허가 피고 회사에 이전된 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로서 개정되기 이전의 것)은 건설업면허를 대여한 자에 대하여는 그 면허를 취소하도록 규정(제38조 제8호)함과 아울러 타인에게 건설업면허를 대여하거나 대여받아 이를 사용하는 자는 1년이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고(제51조 제9호) 건설업면허는 해당 건설업의 양도 또는 건설업자인 법인의 합병과 함께하는 경우에만 이전할 수 있도록 규정(제7조의4)하고 있는 바,이와 같은 규정 취지 등을 종합하면 건설업면허의 대여계약은 같은 법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 구 건설업법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 할 것이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 건설업양도양수계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니므로 건설업양도양수계약 형식으로 건설업면허를 대여받은 자가 이를 반환할 의무를 지는 것은 당연하고, 따라서 위와 같은 형식으로 대여된 건설업면허의 반환에 대한 약정까지 그 효력이 부인될 수는 없는 것이다(당원 1980.4.8. 선고 80다1호 ;1981.7.28. 선고 81다145호 각 판결 참조).
 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 같은 취지에서 피고의 불법원인급여의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4,제38조 제8호,제51조 제9호의 규정취지 등을 종합하면, 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 그 계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 남용희외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1986.1.31. 선고 80노2167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 판시와 같이 피고인이 제1심 공동피고인공소외 1과 공모하여 금 7,000,000원의 뇌물을 수수한 사실과공소외 2가 제1심 공동피고인공소외 3을 통하여공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할검찰청에 중증통보를 하여 달라고 부탁함과 함께 그 사례조로 주는 현금 5,000,000원의 뇌물수수를 약속한 사실 등을 비롯하여 제1심 판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 체증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으며, 또 위 금 5,000,000원의 뇌물수수의 약속에 관하여 원심이 지적하는 바와 같은 뇌물수수약속죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고인의방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다(당원 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).
 원심이 피고인의 범행부분인 공소장기재의 사실, 즉 “원심 공동피고인공소외 3과 공모하여 1978.2. 하순 일자불상 20:00경 서울 서대문구 흥은동에 있는(상세 주소 생략) 위공소외 3의 집에서 그 시경 위 구치소에 수감되어 있던공소외 4의 처인공소외 2로부터 위공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할 검찰청에 중증통보를 하여 달라는 부탁과 함께 사례조로 주는 현금 5,000,000원을 각 교부받아 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하고”를 “1978.2. 하순 일자불상 10:00경 위 구치소 의무과장실에서 원심 공동피고인공소외 3이 그 전날 20:00경 서울 서대문구 흥은동에 있는(상세 주소 생략) 위공소외 3의 집에서 그 시경 위 구치소에 수감되어 있던공소외 4의 처공소외 2로부터 위공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할 검찰청에 중증통보를 하여 달라는 부탁과 함께 사례조로 주는 현금 5,000,000원을 받아두고 위와 같은 사실을 위공소외 3으로부터 전해 듣고 그렇게 해보자고 하여 그 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하고”로 인정한 것은 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어났다고 볼 수 없으며 기록에 의하면, 원심의 제9차공판기일(1985.11.15. 15:00)에 조사된 증인공소외 2, 제10차 공판기일(1985.12.20. 15:00)에 조사된 증인공소외 5 등이 원심판시 취지의 각 증언을 하였는데, 피고인을 비롯한 소송관계인이 이에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였고, 그 후인 제11차 공판기일(1986.1.10. 15:00)에 이르러 변론이 종결된 사실을 알 수 있으니 위의 심리경과로 보아 원심의 위 사실인정이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 준 것이라고는 볼 수 없으니 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 위법을 저지러 판결결과에 영향을 미쳤다는 논지는 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

가. 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 범죄사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니하는 경우
나. 뇌물수수의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 뇌물수수약속죄로 인정한 것이 방어권행사에 실질적 불이익을 준 것이라고 볼 수 없다 한 사례

가. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다르게 인정할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.
나. 뇌물수수의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 뇌물수수약속죄로 인정한 것이 방어권행사에 실질적 불이익을 준 것이라고 볼 수 없다 한 사례.
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1988.5.12. 선고 87노567 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
개정된사설강습소에관한법률(1984.4.10.법률 제3728호) 제2조 제1항에는이 법에서 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 되어있고,같은법시행령(1985.3.21. 대통령령 제11665호) 제2조 제2항에는,법 제2조 제1항 본문에서 "다수인"이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 되어 있는바,이는 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고는 해석할 수 없다.
 원심판결에 의하면, 원심은 이와 같은 취지의 견해를 가지고 피고인이 운영하는 판시의 무도교습소는위 법시행령 제2조 제2항에 정한 바, 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도 다수인의 의미를 현실적으로 동시에 교습받는 인원이 10인 이상인 경우로 해석하여 공소장기재와 같이 100여명을 동시에 교습하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 원심판시의 공소사실에 한하여 유죄로 인정하였는 바, 원심이 판시한 위 법률적 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에사설강습소에관한법률 제2조,같은법시행령 제2조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

사설강습소에관한법률 제2조 제1항,동법시행령 제2조 제2항의 규정을 종합하면, 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고는 해석할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.3.2. 선고 87노6626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면근로기준법상 근로자에게 임금지급의무를 부담하는 사업경영담당자(근로기준법 제15조)라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다고 판시하고나아가 그 거시의 증거들을 종합하여 판시 기간동안에는 피고인1은공소외 주식회사의 생산관리이사로서 책장 및 걸상 등을 제조하는 공장의 업무관리를,피고 2는 영업담당이사로서 영업관계 업무를,피고 3은 감사 겸 기획실장으로서 기획업무를 담당하면서 위 피고인들이 위 회사의 운영을 위하여 자기가 맡은 분야의 업무를 각자 수행하였음에 지나지 아니한 사실을 인정하고 나서 피고인들은 위 회사의 근로자들에게 임금 지급의무를 부담하는 사업경영자라 할 수 없으니 이 사건 근로자들에 대한 임금미지급의 책임을 물을 수 없다고 보고 결국 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면,위 판단이나 사실인정은 옳게 수긍이 가고(기록에 의하면, 위 회사의 사주이며 경영 전반의 담당자는 제1심 공동피고인이다) 거기에근로기준법 제15조 소정의 사용자의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으니 이와 다른 견해로서 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

근로기준법 제15조 소정의 근로자에게 임금지급의무를 부담하는 사업경영담당자라 함은 사업경영일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.15. 선고 87노1323 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 및 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인1이 제1심 공동피고인으로부터 동인소유부동산을 담보로 피고인 근무 신용금고에서 금 2억원을 대출하여준 후 즉시 그 담보물을 이용하여 금리가 낮은 일반은행에서 금 2억원을 대출받도록 하여 달라는 부탁을 받고 동인으로부터 그 알선에 관하여 금 500만원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2.또한특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품등을 수수한다함은 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선, 청탁의 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임직원이 특정될 필요까지는 없다 할 것이므로적어도 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항임이 명백한 은행대출을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 대출하여줄 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도같은법 제7조에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여같은법 제7조를 적용 처단한 조처는 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없다.
 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인으로부터 동인소유 부동산을 담보로 제공하고 시중은행에서 6억원을 대출받아 주는 것을 알선한다는 명목으로 금 3,600만원을 받기로 약속한 다음 우선 같은 명목으로 금 1,000만원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 2.또한 피고인이 대출알선에 관하여 약속 또는 수수한 금액 가운데에는 대출에 따른 감정비, 등기비용등으로 지출될 성질을 갖는 돈이 일부 포함되어 있다 하더라도 당사자들이 그 돈을 대출알선명목으로 약속 또는 교부한 이상 그 돈을 실제로 경비 기타 어떤 용도로 지출하든 이를 불문하고 그 전액이 대출알선에 관하여 교부된데에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 그와 같은 비용으로 지출될 성질의 금액을 가려낼 일이 아니다. 또한 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인 회사의 명의를 이용한 것은 단순히 대출알선을 위한 수단에 불과하고 약속 수수된 금원이 명의이전의 대가가 아닌 대출알선수수료명목임이 인정되는 이 사건에서는 명의대여를 받은 사실만 가지고 바로 명의이용의 대가라고 볼 수 없을 뿐 아니라 대출 코밋숀으로 정한 3,600만원 가운데 명의이용의 대가가 사실상 일부 포함되어 있다하여도 그돈 전부가 대출에 관한 알선명목으로 교부된 이상 전액을 그 알선에 관하여 약속 수수한 것으로 보아야 할 것이므로 원판결에는 이 점에 관하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률의 해석을 그르친 위법이 없으며,
 3. 그밖에 이 사건 약속, 수수된 돈이 처벌대상이 아니라는 논지는 그 돈이 명의대여의 대가임을 전제로 하는 것이므로 더 이상 판단할 필요없이 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조를 적용함에 있어서 알선의 상대방인 금융기관의 임직원이 특정되어야 하는지 여부
나. 대출알선에 관하여 약속 또는 수수한 금액중에 포함된 감정비등도 대출알선에 관하여 교부된 것인지 여부

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선, 청탁의 명목으로 금품등을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 특정될 필요까지는 없다.
나. 대출알선에 관하여 약속 또는 수수한 금액 가운데는 대출에 따른 감정비, 등기비용 등으로 지출될 성질을 갖는 돈이 일부 포함되어 있다 하더라도 당사자들이 그 돈을 대출알선명목으로 약속 또는 교부한 이상 실제로 경비 기타 어떤 용도로 지출하든 이를 불문하고 그 전액이 대출알선에 관하여 교부된 데에는 아무런 영향을 미칠 수 없다.
지료 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 최옥필 소송대리인 변호사 동상홍
【피고, 피상고인 겸 상고인】 김동길 외 25인 위 피고들 및 피고선정당사자들 소송대리인 변호사 청조법무법인 담당변호사 이영기, 안현, 이승환
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나2720 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 및 피고선정당사자들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고들의 이 사건 부동산 점유는 선의의 점유로서 이 사건 소가 제기되기 전까지는 과실수취권이 피고들에게 있다고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 흠은 없으므로 상고논지 이유없다.
 피고 등 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다.
 이 사건 토지는 원래 인천시가 관리하는 체비지로서 소외 김형돈이가 인천시로부터 불하받은 것을 소외 안정묵이가 위 김형돈으로부터 미수하여 그 지상에 이 사건 연립주택을 신축하고 이를 피고들에게 분양하면서 이 사건 대지도 함께 매도하였는데, 한편 위 안정묵은 원고의 남편인 소외 황원재로부터 금 16,000,000원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정하여 주기로 약정하였을 따름이므로, 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효가 아니면 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 원고는 채권의 변제를 받으면 등기를 말소하여 줄 의무가 있는 자이므로 적법하게 이 사건 토지를 매수한 피고들 및 선정자들에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다는 피고들의 주장에 대하여, 원심판결은 원고명의의 위 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 피담보채권의 변제를 받으면 위 안정묵에게 소유권이전등기를 경료하여 주어야 한다 하여도 양도담보권자는 제3자에 대한 관계에서는 담보물의 소유자로서 담보물을 점유 사용하는 제3자에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수 있고 피고들 및 선정자들이 이 사건 토지를 적법하게 매수하였다 하여도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 이로써 담보권자인 원고에게 대항할 수도 없다 할 것이므로 피고들의 주장은 그 이유없다고 판시하였다.
그러나 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이고 양도담보권자는 채무를 변제받으면 소유권이전등기를 채무자에게 경료하여 주고 또 담보권실행을 위하여 담보설정자인 채무자에 대하여 명도를 구할 수는 있다 할 것이나 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는할 수 없다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인지 그 사용수익권은 누구에게 있으며 피고들은 어떤 경위로 점유 사용하게 되었는지를 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고 위 피고들 주장을 배척한 원심판결은 양도담보의 법리나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법을 범하였고 이를 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들과 피고선정당사자들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 상고는 이를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국제대주식회사 소송대리인 변호사 김기섭, 박학림
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.27. 선고 87구70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.6.30 피고로부터 원심판결 별표 1의 (1) 내지 (5) 기재의 각 부과처분과 함께 소득금액변동통지를 받고 같은 해 8.10. 감사원에 위 모두에 대하여 심사청구를 하였는데 그 후 9.1. 별표 1의 (6),(7) 기재 각 부과처분이 있었다는 것과 감사원의 증빙자료 등 제출요구에 따라 피고가 별표 1의 (6),(7)기재 부과처분에 관한 납세고지서 등을 제출하자 감사원은 같은 해 12.9. 전부에 대한 심사청구를 기각하였고 12.14. 위 결정을 받은 원고가 1987.1.20. 이 사건 소송을 제기하였다고 인정한다음 소득금액변동통지자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없으나 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구를 한 경우 심사기관이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼 사정이 있는 경우에는 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다고 판단하고 원고는 결국 위 별표 1의 (6),(7)기재 각 부과처분에 대하여 적법한 전심철차를 거친 것이라 하여 피고의 본 안전항변을 배척하였다.
원심의 위와 같은 판단은당원 1984.1.29. 선고 83누442 판결;1986.2.25. 선고 85누168 판결의 견해에 따른 것으로서 정당하고소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그밖에 피고는 원심의 사실인정을 탓하고 있으나 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없으나 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구를 한 경우 심사기관이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼 사정이 있는 경우에는 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 양동규 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】 대구직할시 북구청장
【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.27. 선고 87구88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지는 공부상 지목은 대지이나 실제로는 과수원 및 밭이었으므로 공한지에서 제외되어야 한다고 주장한데 대하여는 그러한 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 토지를 취득한 것은 1977.11.23. 이므로 원고가 주장하는지방세법시행규칙 제78조의3 제3호 본문 및 단서 규정에 의한 공한지 제외사유에 해당하지 아니한다는 이유로 배척하고 원고가 이 사건 토지에는 한국토지개발공사만이 아파트를 건축할 수 있게 되어 있고 원고에게는 그 토지의 사용이 금지되어 있었다고 주장한데 대하여는 어떤 토지가 아파트지구로 지정 고시된 것만으로는 토지소유자의 사용이 금지된다고 할 수 없고 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 경우에 비로소 소유자의 토지사용이 금지된다고 풀이하고 이 사건 토지에 대하여는 한국토지개발공사가 아파트를 건축함에 있어 사업시행자 지정을 받음이 없이 바로 1983.11.4.에 아파트건설사업계획 승인만 받았다는 사실을 인정하고 원고에게 부과한 세금의 납기당시에는 사용이 금지된바 없다는 판단으로 이를 배척하고 원고가 이 사건 토지는 그 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지라고 주장한데 대하여 그 여부는 객관적인 기술이나 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 하고 토지소유자 개인의 주관적인 기술이나 재력을 고려하는 것이 아니라고 판시하고 적시의 증거에 의하여 이 사건 토지를 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 인정할 수 있다 하여 배척하고 원고가 이 사건 토지는지방세법시행규칙 제78조의3 제19호,제20호에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다고 주장한데 대하여 그 규정들은 이 사건 재산세 납기개시일 당시에는 없었던 규정이라고 하여 이를 배척하고 원고의 이 사건 청구를 기각하였는바, 기록에 의하여 그 사실인정의 과정을 그 적시의 증거자료와 대조하여 검토하여 보면 그 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 원심의 판시가 당원의 환송판결의 판시에 위반된다고 주장하나민사소송법 제406조 제2항 단행에 사건을 환송받은 법원이 상고심의 사실상의 판단에 기속받는다고 규정한 것은 상고심이 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단에 기속된다는 뜻으로 풀이되고 본안에 관계되는 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것이므로(민사소송법 제402조 참조) 원심의 사실인정(본안에 관계되는 부분)이 환송판결의 판시와 다소 어긋나는 점이 있다고 하더라도 그 절차가 위법이 아닌 이상 탓할 수 없으며 원심의 판시가 환송판결의 법률상의 판단에 위배하였다고 할 수 없다.그러므로 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

민사소송법 제406조 제2항 단행에 사건을 환송받은 법원이 상고심의 사실상의 판단에 기속받는다고 규정한 것은 상고심이 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단에 기속된다는 뜻으로 풀이되고 본안에 관계되는 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것이므로 본안에 관계되는 원심의 사실인정 이 환송판결의 판시와 다소 어긋나는 점이 있다고 하더라도 그 절차가 위법이 아닌 이상 탓할 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김용달
【원심판결】 부산지방법원 1987.9.21. 선고 87노399 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
변호사법 제79조 제3호 후단은 "변호사가 아니면서 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 한 자"를 처벌하는 규정으로서, 그와 같은 표시 또는 기재에 이익을 얻을 목적이 나타나야만 되는 것이 아님은 물론 그 이익과 법률상담 기타 법률사무의 취급사이에 직접적인 대가관계가 있어야만 되는 것도 아니라고 해석하여야 할 것이다.원심판결은 피고인들이 공모하여 변호사가 아니면서 이익을 얻을 목적으로 "상담식 법률백과"라는 책을 판매하는 수단으로 " 법생활무료상담소(상호생략)"라는 간판을 걸어놓고 상담소 소속 홍보요원을 통하여 누구든지 회비로 금 90,000원만 납부하면 평생 무료로 법률상담을 하여 준다고 선전하는 등의 방법으로 회원을 2,000명 가량 모집하여 회비를 징수하고 각종 법률상담을 함은 물론법원에 제출하는 솟장등 소송서류를 100여건 작성하여준 사실을 인정하고 피고들의 이와 같은 행위가변호사법 제79조 제3호에 해당한다고 판단하였는바 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 증인 김영대의 제1심공판정에서의 진술 및 검사가 작성한 피고인1에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재)을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 채증법칙과 논리법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나변호사법 제78조 제3호에 관한 법리를 오해하였거나 판단을 유탈한 법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

변호사법 제79조 제3호 후단은 변호사가 아니면서 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 한 자를 처벌하는 규정으로서, 그와 같은 표시 또는 기재에 이익을 얻을 목적이 나타나야만 되는 것이 아님은 물론 그 이익과 법률상담 기타 법률사무의 취급사이에 직접적인 대가관계가 있어야만 되는 것도 아니다.
노동조합설립신고신청서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 나태경 소송대리인 변호사 나태영
【피고, 피상고인】 대구작할시 수성구청장
【원 판 결】 대구고등법원 1987.6.19. 선고 87구14 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1987.1.10.에 소외 대구 일신교통버스노동조합에 대하여 동 조합이 1987.1.5.에 피고에게 제출한 노동조합설립신고사항 중 변경신고를 반려처분한데 대하여 원고가 그 처분의 취소를 청구한 이 사건에서 원고는 피고의 위 처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가지는데 지나지 않아 그 반려처분으로 인하여 권리나 법률상의 이익을 직접 침해받은 자라고 할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
그러나 원고가 이 사건에서 주장하는 청구원인은 원고가 1986.11.6.에 위 노동조합의 조합장으로 선출되었고 조합장으로서의 결격사유가 없는데도 피고가 원고를 조합장결격자로 인정하여 위 변경신고를 반려한 것은 부당하다는 주장이고 그 주장사실이 인정된다면 원고는 위 노동조합의 조합장으로 취임할 수 있었을 터인데 피고가 그 변경신고를 수리하지 아니하고 반려하는 바람에 조합장에 취임할 수 없게된 것이 확실하다고 할 것이므로 원고를 가리켜 피고의 처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가지는데 불과하다고 할 수 없고 그 처분으로 인하여 직접 권리를 침해받았다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 이 사건 소를 각하할 것이 아니라 원고가 주장하는 청구원인의 당부를 심리하여 본안의 판결을 하여야 할 것이다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

갑이 버스노동조합의 조합장으로 선출되었으며 조합장으로서의 결격사유가 없는데도 구청장이 갑을 조합장결격자로 인정하여 노동조합설립신고사항 중 변경신고를 반려한 경우라면 갑이 위 노동조합의 조합장으로 취임할 수 있었을 터인데 구청장이 그 변경신고를 수리하지 아니하고 반려하는 바람에 조합장에 취임할 수 없게 된 것이므로 갑을 가리켜 구청장의 위 처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가지는데 불과하다고 할 수 없고 그 처분으로 인하여 직접 권리를 침해받았다고 보아야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 엠프 인코포레이티드 소송대리인 변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1988.3.17. 자 87항원제623호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장을 전체적으로, 객관적으로 대비하면 수요자는 양의장으로부터 서로 유사한 의장적 심미감을 감득하게 되는 것이라 인정되며, 양의장의 모서리 부분 및 상단부의 삽입부분의 형상·모양 등에 다소 차이점은 있다고 하겠으나 이 정도의 차이점 등은 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 그 전체적인 형상모양이 유사한 인용의장으로부터 본원의장을 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수가 있으며, 원심결 이유를 살펴보면 원심은 본원의장의 우측면도와 평면도만을 인용의장과 대비하고 나머지 부분은 대비하지 아니한 것이 아니고 본원의장의 우측면도와 평면도를 예시하고 나서 나아가 본원의장 전체를 인용의장 전체와 객관적으로 관찰하여 그 심미감을 대비한 것으로 보여지므로 원심결에 소론과 같은 본원의장의 요부에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수는 없고, 원심은 이와 같이 본원의장의 요부를 포함하여 전체를 인용의장과 대비한 다음 양의장에 부분적인 차이가 있기는 하나 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진자라면 인용의장으로부터 본원의장을 용이하게 창작할 수 있는 정도의 것이라는 이유로 본원의장의 신규성을 부인한 것이며 본원의장의 물품이 전기접속단자임을 고려에 넣는다고 하여도 의장고안으로서의 신규성을 부정한 원심의 판단이 위법하다고는 볼 수는 없다.
 제2점에 대하여,
 의장이란 물품의 외관에 나타난 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말하는 것이고 여기에는 자연법칙을 이용한 기술사상은 포함되지 아니하는 것이므로 의장이 유사한지 여부 또는 신규성이 있는지의 여부는 시각을 통한 심미감에 바탕을 두어야 할 것이고 다만 물품의 구조나 기능상 그 의장을 크게 변화시킬 수 없는 부위는 의장의 유사여부나 신규성유무를 대비, 판단함에 있어 이를 고려에 넣어야 할 것이나 그렇다고 하여도 본원의장의 신규성이 없다는 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
 의장의 유사성 여부나 의장의 창작의 용이성에 관한 판단기준이 소론과 같고 이 점에 관하여 소론과 같은 판례가 있기는 하나 이와 같은 판단기준에 따른다고 하더라도 원심이 본원의장이 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 것이라고 한 판단에 의장의 유사여부나 의장의 창작의 용이성 등에 관하여 소론과 같은 법리의 오해가 있었다고는 보여지지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

의장이란 물품의 외관에 나타난 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말하는 것이고 여기에는 자연법칙을 이용한 기술사상은 포함되지 아니하는 것이므로 의장이 유사한지 여부 또는 신규성이 있는지의 여부는 시각을 통한 심미감에 바탕을 두어야 한다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상고인 김기탁 소송대리인 변호사 전상석, 함정호
【피고, 피상고인】 유해익
【피고(반소원고)】 피상고인 유재형 피고들 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.17. 선고 84나1202,1203 판결
【주 문】
 피고 유해익에 대한 상고를 기각하고, 피고 유재형에 대한 상고를 각하한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2) 점을 본다.
 일건기록에 의하면, 소외 망 김상눌의 호주상속인은 그의 장남인 소외 망 김민제이고 위 김민제의 호주상속인은 장남인 소외 망 김동순인데, 위 망 김동순이가 1920.4.20.경 그의 조부인 위 김상눌의 분묘를 이 사건 임야상에 설치한 이래 계속하여 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였고 위 김동순이가 1945.3.23. 사망하자 그의 장손이자 호주상속인인 소외 김기준이가 이를 대습상속하였다고 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 심리미진의 위법은 없으며, 위 김기준이가 6·25사변 당시 실종되었으므로 위 망 김동순이가 원고에게 위 분묘에 수호관리를 부탁한 이래 원고가 계속하여 점유 수호관리하여 왔다고 하더라도 위 망 김동훈이가 시효취득한 분묘기지권이 원고에게 귀속될리는 없으며 일반적으로선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인인 종손에게 전속하는 것이므로(당원 1985.11.12. 고지 84다카1934 결정;당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결 참조) 후손들에게도 분묘의 보존수호관리권이 있음을 전제로 한 논지 이유없다.
 상고이유 제(3)점을 본다.
 원고가 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사실이고 분묘의 소유권이 원심판시와 같이 위 김동순을 경유하여 위 김기준에게 귀속된 이상 그 분묘기지권만을 분리하여 시효취득할 수는 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(4)점을 본다.
 기록에 의하면, 원고가 점유회수의 소를 제기한 것은 1985.6.12 자 준비서면이 피고에게 송달된 때로보고 1년의 제척기간이 도과되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.
 원고의 피고 유재형에 대한 상고에 관하여 직권으로 살피건대,기록에 의하면 제1심에서 원고의 피고 유재형에 대한 청구와 피고 유재형의 원고에 대한 반소청구가 모두 기각되었는데 이에 대하여 피고 유재형이만 반소에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 항소나 부대항소도 제기하지 않고 있다가 피고의 항소가 기각되자 이 상고를 제기하였는 바 이는 상고할 이익이 없는 때에 해당하여 부적법하다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 피고 유해익에 대한 상고는 그 이유없어 이를 기각하고, 피고 유재형에 대한 상고는 각하하기로 하며 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인의 종손에게 전속한다.
나. 제1심에서 원고의 피고에 대한 본소청구와 피고의 원고에 대한 반소청구가 모두 기각되었는바, 이에 대하여 피고만 반소에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 항소나 부대항소도 제기하지 않고 있다가 피고의 항소가 기각되자 상고를 제기하였다면 이는 상고할 이익이 없는 때에 해당하여 부적법하다.
사설강습소에관한법률위반피고사건 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 1988.11.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제 1 심】 춘천지방법원 원주지원 (88고단180 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는 첫째, 이 사건 무도연습소는 이용자들이 스스로 운동동작의 숙달을 도모하기 위하여 자습하고 또한 자신보다 춤솜씨가 좋은 상대방과 공동으로 토의하고 협동함으로써 춤기량을 향상시키고 학습하는 장소로 제공되는 시설로서, 위와 같이 교습자가 없이 이용자들 스스로 학습하는 장소로 제공되는 시설도 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당됨에도 불구하고 원심이 이 사건 무도연습소가 이용자들에게 사교춤을 학습하는 장소로 제공되었는지 여부에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이고, 둘째, 주무관청이 댄스교습소의 인가, 등록을 받아주지 아니하는 것은 댄스교습소를 설립하지 못하게 하려는 행정정책적인 의지에서 나온 것이지 인가, 등록을 받아 주지 않는다고 하여 인가, 등록없이도 이를 설립, 운영 할 수 있는 것은 아님에도 불구하고 원심이 가사 피고인이 댄스교습소를 운영하였다 하더라도 댄스교습소를 사설강습소로서 주무관청에 등록하는 것이 불가능하다면 댄스교습에 관하여 주무관청에 인가, 등록하지 아니하였다고 하여 처벌할 수는 없다고 판단하였음은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실에는 피고인이 주무관청에 등록하지 아니하고 이 사건 무도연습소를 사교춤을 학습하는 장소로 제공하여 사설강습소를 경영하였다는 취지가 포함되어 있다고 보여짐에도 불구하고 원심이 이에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었는지 여부만을 심리ㆍ판단하여 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 검사의 주장과 같이 사교춤을 학습하는 장소로 제공하는 시설이 과연 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당하는가에 관하여 살펴보기로 한다.
같은 법 제2조 제1항은 “사설강습소”라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다라고 하여 같은 법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공되는 시설로 나누어 규정하고 있고,같은 법 제5조 제1항,제2항은 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로, 학습장소로 제공되는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며,같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. “학원”이라 함은 체육도장 및 독서실을 제외한 사설강습소 2. “체육도장”이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소 3. “독서실”이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고,같은 령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며,같은 법시행 규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에영 제2조 제1항 제1호 내지제3호의 규정에 의한 “학원”, “체육도장” 또는 “독서실” 중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는 바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면,같은 법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되고 있고 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에서 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석된다.
위와 같이 해석하지 아니하면 강사나 교습자 없이 이용자들이 그 시설을 이용하여 동일한 유형의 행위를 반복함으로써 자습의 효과를 얻거나 자기보다 실력이 나은 다른 이용자들로부터 배우거나 하는 등의 방법으로 실력이 향상될 수 있다고 보여지는 모든 시설, 예컨대 강사가 없는 수영장, 해수욕장, 스케이트장, 스키장, 캬바레 등도 학습장소로 제공되는 시설로서 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당되어 인가, 등록없이 이와 같은 시설을 제공하면 처벌해야 한다는 결론이 나오는데 이는 법운용의 현실에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 처벌법규의 엄격한 해석이라는 원칙에도 어긋나는 것이다.
그렇다면 이 사건 무도연습소는 가사 검사가 주장하는 바와 같이 이용자들에 의해 춤기량이 향상되는 장소로 이용된다 하더라도 그 사실만으로는 같은 법에서 말하는 학습장소로 제공하는 시설로서 사설강습소에 해당한다고 할 수 없으므로 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다음 검사의 둘째 주장은 원심이 불필요하게 부가한 가정판단에 대한 것으로서 검사의 이 부분 주장이 다 옳다 하더라도 결론에 아무런 영향이 없으므로 이에 대한 판단을 생략한다.
나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여도 피고인이 사교춤을 교습하는 시설로서 이 사건 무도연습소를 설립 경영하였다는 사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
결국 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 그 이유가 다소 잘못되어 있기는 하나 그 결론은 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주형(재판장) 안승국 홍진원

사설강습소에관한법률 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 구분되어 있고, 동조 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 동조 후단에서 규정하는 학습장소를 제공하는 시설은 독서실만을 각각 가리킨다고 해석된다.
위헌제청 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.16 / 시행일:

【신 청 인】 
【피고인 겸 피감호청구인】 
【주 문】
 아래 사건에 관하여사회보호법 제5조의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.

【이 유】 주문기재 사건의 재판의 전제가 되는 주문기재사회보호법 제5조의 위헌여부에 관하여 별지기재 이유와 같이 위헌여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가.사회보호법 제5조의 보호감호규정과헌법 제12조 제1항 후문이 규정한 적법한 절차에 부합여부
나. 형벌에 관한 죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙의 보안처분에 적용여부
다.헌법 제12조 제1항 후문에 규정하고 있는 적법절차의 의의
라. 사회보호법상의 감호기간이 상한기간인지 여부

가.사회보호법 제5조의 보호감호규정은 법원이 개별적으로 행위자의 위험성과 사회방위 및 교화를 위한 격리의 필요성을 비교교량하여 균형의 원칙에 따라 위험성의 정도에 상응하는 적정한 감호기간을 정할 수 있도록 하지 아니하고 일정한 범죄전력의 회수 및 복역기간등 소정요건을 갖추기만 하면 일률적으로 10년 또는 7년이라는 장기간의 보호감호에 처하도록 한 점에서헌법 제12조 제1항 후문이 규정한 적법한 절차에 부합하지 않는 위헌의 규정이라고 해석할 여지가 있다.
나. 일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다.
다.헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 적법절차란 법률이 정한 절차 및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서 적정하다고 함은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다.
라. 사회보호법은 법원에 감호의 집행을 단축할 수 있는 권한을 부여하지 않고 있으므로동법 제5조 소정의 감호기간을 상한기간이라고 볼 수도 없다.
직무집행정지가처분 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.11.14 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피신청인】 피신청인 1 외 1인 
【주 문】
 1. 신청인이 담보로 돈 5,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 다음과 같이 명한다.
 가. 피신청인 1은 본안 판결확정시까지 피신청인 대구직할시 개인택시운송사업조합의 이사장으로서의 직무를 집행하여서는 아니된다. 
 나. 위 직무집행정지기간 중 대구 중구 공평동 16의22 변호사 ○○○을 피신청인 대구직할시 개인택시운송사업조합의 이사장 직무대행자로 선임한다.
 다. 피신청인 대구직할시 개인택시운송사업조합은 피신청인 1에게 이사장 직무를 집행하게 하여서는 아니된다. 
 2. 소송비용은 피신청인 1의 부담으로 한다. 

【신청취지】피신청인 1의 부담으로 한다. 
 직무대행자로 대구 동구 (상세주소 생략) 장경재의 선임을 구하는 외에는 주문 제1항 가, 나 와 같다. 
【이 유】 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증(제4차 대의원총회 회의록), 소갑 제2호증(정관), 소갑 제3호증의 1(공소장), 2(약식명령), 소갑 제5호증(등기부등본), 소갑 제10호증의 3(범죄인지서), 4 내지 32, 35(각 피의자신문조서), 소을 제1호증의 2, 3(각 공판조서), 4(판결), 소을 제2호증의 1, 2(각 진술서), 3, 5(각 진술조서), 4(피의자신문조서), 소을 제10호증의 2(이사장선거 개표결과)의 각 기재와 증인 신청외 7, 신청외 8의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인 대구직할시 개인택시운송사업조합(이하 피신청인 조합이라고만 한다)은 대구직할시 일원에서 개인택시사업면허를 취득한 자로 조직되어, 조합원 상호간의 친목과 단결도모 및 그 경제적, 사회적 지위향상과 공익적 사업자로서 사회적 사명을 다하게 하여 복지사회건설에 이바지함을 목적으로 자동차운송사업법에 의하여 설립된 법인이고, 신청인은 그 조합원인 사실, 피신청인 조합의 이사장은 조합원 중에서 선출된 35인 이내의 대의원으로 구성된 대의원총회에서 선출하도록 되어 있는데, 1987.2.11. 개최된 제4차 대의원 총회에서 피신청인 1과 신청외 2, 신청외 3 등 3인이 이사장으로 출마하여 투표결과 피신청인 1이 대의원 35명 중 24명의 지지를 받아 당선되고, 대구직할시장의 승인을 받아 피신청인 조합의 제2대 이사장으로 취임하여 재직중인 사실, 그런데 위 선거과정에서 당선가능성이 희박하였던 신청외 3은 돈으로 대의원들을 매수하고자 대의원인 신청외 4 등 17명에게 도합 돈 20,500,000원을 교부하여 그 지지를 부탁하고, 피신청인 1과 그 선거참모인 신청외 5는 신청외 3이 위와 같이 대의원들에게 금전을 살포한 사실을 알고 대의원인 신청외 6 등 8명에게 이사장으로 당선되면 신청외 3이 뿌린돈 이상의 사례금을 줄테니 피신청인 1에게 투표하여 달라는 부탁을 하고 위와 같이 이사장으로 당선된 직후 신청외 6 등에게 도합 돈 7,900,000원을 교부한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반대소명이 없는 바, 위 인정 사실에 의하면, 피신청인 조합 제4차 대의원총회의 이사장선임결의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로서 무효이고, 따라서 피신청인 1은 피신청인 조합의 이사장으로서 결격자라 할 것이므로, 이러한 상황하에서 무자격자인 피신청인 1에게 피신청인 조합의 이사장으로서의 직무집행을 계속하게 하는 것은 피신청인 조합의 설립취지에 어긋날 뿐 아니라, 그 운영에 현저한 지장을 초래함으로써 피신청인 조합에 회복곤란한 손해를 입힐 우려가 있다고 보아진다. 
 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명이 있어 정당하므로, 신청인이 담보로 돈 5,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이를 인용하기로 하여, 피신청인 1에게는 본안 판결확정시까지 피 신청인 조합의 이사장으로서의 직무집행을 정지할 것을 명하고, 위 직무집행기간중 대구 중구 공평동 16의22. 변호사 ○○○을 피신청인 조합의 이사장 직무대행자로 선임하며, 소송비용은 패소자인 피신청인 1의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송진훈(재판장) 오경석 김학윤

조합의 대의원총회에서 갑이 다수표를 획득하여 이사장으로 당선되었더라도 그 선거과정에서 이사장에 출마한 을이 금전을 살포하고 갑도 당선을 전제로 금전교부약속을 하여 당선후 이를 이행하였다면 위 대의원총회의 이사장선임결의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 무효이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(식품) (형사, 서울고등법원)
공포일: 1988.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】제1심인천지방법원(85고합228 판결)
【주 문】
 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인1이 제조한 이 건 동물성 유지는 정제과정을 거치지 않은 것으로 음식물의 조리에 사용할 수 없으므로식품위생법시행령 제9조 제30호에서 정하는 중간제품이 아님에도 불구하고 원심은 이를 중간제품인 식품에 해당하는 것으로 사실을 오인하여 위 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였는 바, 만일 이건 동물성 유지를 식품으로 보아 그 제조에 식품가공영업허가를 받아야 한다고 보면 ① 석유의 원료인 원유에서 추출된 나프타를 사용하여 빙초산이 만들어지고 빙초산에서 주정이 만들어지므로 정유공장이나 빙초산 생산공장도 식품위생법상이 허가를 받아야 할 터인데 그렇지 않고, ② 염수에서 수분을 증발시켜 소금을 생산하는 데에도 식품가공영업허가를 얻어야 할 터인데 허가없이 천일염을 생산하고 있으며, ③ 어류에서 채취되는 어유도 정제를 하지 않고는 식용이 불가능함에도 여기에는 식용유지제조영업허가나 식품가공영업허가가 요구되지 않고 수산청장의 허가만 받으면 되고, ④ 수입 우지에는 정제유지와 일반우지가 있는데 정제우지만 식품으로 다루어질 뿐 일 반우지는 허가없이 수입되어 국내 식품제조업체에서 정제한 다음 식품으로 제조가공하고 있는 점 등에 비추어 부당하고, 둘째 피고인1이 이건 유지를 제조함에 있어서 식품위생법상의 영업허가를 받아야 한다는 말을 듣고 관할 인천 남구청의 담당공무원에게 질의하였던 바, 보건사회부는 동물성 유지의 생산업체는 식품가공영업허가가 필요한 것으로 하고 있으나 공무원 자신으로서는 위 피고인의 경우 식용유지제조영업허가를 받아야 한다고 본다는 취지의 답변을 들었으나 위 피고인으로서는 이건 동물성 유지는 식용유지가 아니라고 판단하였기에 위 담당공무원과의 견해차이로 허가를 얻지 못하고 있던 중 보건사회부의 회시에 따라 피고인들이 식품가공영업허가를 받아야 하는데 받지 않았다는 이유로 기소되기에 이르렀으니 위 피고인으로서는 이건 범행이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 저지른 것이고 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 이 점에서도 피고인들 유죄로 인정한 원심판결은 잘못이고, 셋째 피고인들이 유죄라 하더라도 이건 유지가 유해식품은 아니고 사후에나마 식품가공영업허가를 받은 점 등에 비추어 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이건 범행은 비위생적인 생지에 인체에 해로울 가능성이 있는 첨가제를 투입한 것으로서 부정식품을 근절하기 위해서는 엄벌에 처해야 하는 점에 비추어 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
 살피건대,식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물을 말하되 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고,같은 법 제21조 제1항,제22조 제1항에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관, 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있으며 이건 범행시의 위 대통령령인같은법시행령(1984.4.13. 영 제11409호) 제9조 제30호는위 법 제22조의 규정에 의한 영업의 종류의 하나로서 식품가공업이라 하여 식품원료를 추출, 분쇄, 혼합 등의 방법으로 단순히 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업을 들고 있는 바, 피고인1이 제조한 이건 유지는 완제품은 아니고 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품을 제조하는 것임을 알 수 있어서 이건 유지는 정확히 위 시행령에서 말하는 중간제품에 해당한다 하겠고, 이건 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 오히려 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고 위 시행령에서 식품의 하나로서 중간제품을 들고 있는 것은 식품 중에도 그 자체로는 식용에 적합하지 아니한 것도 있음을 명백히 나타내고 있다고 하겠다.
 나아가 이건 유지와 유사한 물품들이 식품으로 취급되지 아니하는 예도 있다는 사유만으로는 이건 유지를 식품으로 인정함에 아무런 장애가 되지 아니할 뿐 아니라, 나프타 또는 빙초산은 그 자체가 식품이 아니고, 천일염의 제조에는 가공이라고 할만한 과정이 없어서 여기에는 허가가 문제될 여지가 없고, 어유의 제조에 관하여서는수산업법 제44조 제1항,동 시행령 제45조 제1호에 의하여 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있어서 허가관청만 다를 뿐 식품위생법상의 허가와 같은 의미의 허가를 요하며, 수입유지 중 일반유지도 그것을 식품으로 가공할 목적으로 수입하는 한 정제유지와 마찬가지로 식품으로서 수입허가대상이라 하겠고 이에 반하는 관행이 있다 하여도 이는 잘못된 것으로서 그것 때문에 이건 유지가 식품이 아니라고 할 이유는 되지 아니하므로 피고인들의 첫째주장은 그 이유 없다.
 다음으로 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 타당하다고 보여지므로 위 항소이유의 둘째점도 이유 없고, 끝으로 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형량도 적절하므로 이 점에 관한 피고인들과 검사의 항소논지도 그 이유없다.
 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한

유지는 완제품은 아니나 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품으로 제조하는 것이므로, 이는구 식품위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제30호에서 말하는 중간제품에 해당한다 하겠고, 위 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 오히려 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고 동 시행령에서 식품의 하나로서 중간제품을 들고 있는 것은 식품중에도 그 자체로서는 식용에 적합하지 아니한 것도 있음을 명백히 나타내고 있다고 하겠다.
증여세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.11.11 / 시행일:

【원 고】 박승주
【피 고】 성북세무서장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1987.6.16.자로 소외 박선규에 대하여 한 1987. 수시분 증여세 금 28,656,860원 및 방위세 금 5,210,330원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 을 제1호증의 1, 3(각 결정결의서), 4(결의서내역)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 원고가 1985.8.5. 그 소유의 소외 한호항공주식회사 주식 540주를 소외 박선규의 명의로 명의 개서하였다고 보고 이를 증여로 의제하여 1987.6.16.자로 박선규에 대하여 청구취지 기재의 증여세 및 방위세부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는 원고에게는 위 박선규에 대한 이 사건 부과처분의 취소를 구할 당사자 적격이 없으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하고 이에 대하여 원고는 증여자로서 위 박선규와 연대의무자 관계에 있고, 또 종합소득세 체납처분으로 원고 소유의 위 주식이 압류되었으므로 원고에게는 이 사건 부과처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 주장하므로 보건대, 원고가 증여자로서 위 박선규와 연대납세의무자의 관계에 있다 하더라도 위 박선규에 대한 이 사건 납세고지의 효력이 원고에게 미치는 것은 아니므로 이 사건 부과처분에 대하여 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다고 할 수 없고, 또 이에 대한 종합소득세의 체납처분으로 위 주식이 압류되었다고 하더라도 이는 이 사건과는 별개의 종합소득세부과 처분에 대한 관계에서 이루어진 압류처분이므로 이 사건 부과처분에 연관된 처분도 아니어서 이 사건 부과처분이 취소된다 하여 그 체납처분의 효력에 어떤 영향이 미칠 수도 없는 것이므로 원고가 이사건 부과처분의 효력에 어떤 이해관계를 갖게 된다고 할 수 없고, 따라서 원고에게는 피고가 제3자인 소외 박선규에 대하여 한 이사건 부과처분의 효력에 어떤 이해관계를 갖게 된다고 할 수 없고, 따라서 원고에게는 피고가 제3자인 소외 박선규에 대하여 한 이사건 부과처분의 취소를 구할 원고적격이 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소한 당사자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 라종훈 송창영
교통사고처리특례법위반피고사건 (형사, 대전지방법원)
공포일: 1988.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제 1 심】 대전지방법원 천안지원 (87고단109, 162(병합) 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한형사소송법 제232조 제3항,제2항의 규정은 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 하였다가 후에 이를 철회한 경우 다시 처벌희망의사를 표시할 수 없고 이를 표시하여도 그 효력이 없다는 것이지 이 사건과 같이 피해자가 처음부터 처벌을 원치 않다가 후에 처벌을 원하는 의사를 표시하는 경우에까지 포함하여 적용되는 것은 아님에도 불구하고 원심이 위 법조를 적용하여 피고인에게 공소기각을 선고한 것은 반의사불벌죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
그런형사소송법 제232조 제3항,제2항이 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 의사표시가 소극적 소송조건을 이루는 소송행위이므로 국가사법권이 장기간 사인의 의사에 의하여 좌우됨을 방지하려는 규정임에 비추어 볼때,같은 조 제3항에 처벌을 희망하는 의사표시의 철회라 함은 처벌희망의사표시를 한 후 이를 철회하는 경우 뿐 만 아니라 이 사건과 같이 처음부터 처벌불원의사표시를 한 경우도 포함하는 것으로서 피해자의 처벌희망의사표시 유무를 묻지 않고 피해자가 명시적으로 처벌을 희망하지 않아 그 죄를 논할 수 없는 때에는같은 조 제2항에 의하여 다시 처벌희망의사표시를 할 수 없는 것이고, 위 양자를 달리 보아야 할 이유가 없으며 사법경찰관사무취급 작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서(제1회)의 진술기재에 의하면, 피고인이 잘못한 점에 대하여 처벌을 원하는가요 라는 질문에, 피고인이 많이 다쳤기 때문에 처벌을 바라지 않는다고 답하고 있으며, 배석한공소외 1의 부공소외 2도공소외 1은 조금 다치고 피고인은 많이 다쳤기 때문에 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하고 있는 바, 피고인이 많이 다쳤고공소외 1은 적게 다쳤기 때문에 라는 부분은 처벌불원의사표시의 조건이 아닌 그 동기에 지나지 않는다 할 것이므로 원심이 피해자공소외 1의 처벌불원의사표시를 명시적ㆍ확정적인 것으로 보아 위 법조를 적용하여 피고인에 대하여 공소기각의 선고를 하였음은 정당하고 달리 원심판결을 파기할 만한 사유가 없다.
그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성기창(재판장) 민중기 김영수

형사소송법 제232조 제3항,제2항이 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 의사표시가 소극적 소송조건을 이루는 소송행위이므로 국가사법권이 장기간 사인의 의사에 의하여 좌우됨을 방지하려는 규정임에 비추어 볼 때동조 제3항에 처벌희망의사표시의 철회라함은 처벌희망의사표시가 있고 난 후 이를 철회하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 처음부터 명시적, 확정적으로 처벌불원의사표시를 한 경우도 포함하므로동법 제2항에 의하여 다시 처벌희망의 의사표시를 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 복지학원 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 신창동
【피고, 피상고인】 사단법인 대한교육연합회 소송대리인 변호사 하죽봉
【원 판 결】 서울고등법원 1987.8.18. 선고 86나3679 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1983.12.5.자 새한신문 3면에 중앙에 「저학력 고 3학생에 학력고사원서 발부말라. 부당지시항의한 교감파면」이라는 제목아래 게재 보도한 기사가 허위사실의 보도에 해당하는지의 여부를 판시함에 있어서 원고주장에 부합하는 갑제2호증의 1(판결), 갑제4호증의 10,12,13,17,18, 을제44호증의 44, 원심증인 김현두의 증언은 믿을 수가 없고 갑제2호증의 2,3(각 판결), 갑제4호증의 4,5,6,7,8,9,11,16, 갑제13호증의 기재만으로는 원고주장 사실을 인정하기에 부족하다고 판시하여 원고의 청구를 기각한 것임을 알 수 있다.
 그러나 원심판결이 그 기재를 믿을 수 없다고 하여 배척하고 또는 그 기재만으로는 피고의 불법행위를 인정하기 어렵다고 판시한 갑제2호증의 1,2,3은 원고가 피고를 상대로 이 사건에서 문제가 된 1983.12.5.자 새한신문 3면에 게재된 「저학력 고3학생에 학력고사원서 발부말라. 부당지시 항의한 교감파면」이란 기사가 원고에게 피해를 입혔다는 이유로구 언론기본법(1980.12.30.법률 제3347호) 제49조 내지제51조의 규정에 의하여 피고를 상대로 정정보도청구를 한 사건의 1,2,3심 판결문이고 그 판결에서는 원고의 청구가 인용되어 피고에게 정정보도를 명하는 판결이 선고되어 확정되었음을 알 수 있는 바 원래민사재판에 있어서는 다른 재판절차에서 그 법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 다른 관련사건에서 법원이 인정한 사실은 다른 특별한 사정이 없으면 가장 유력한 증거자료가 된다고 보아야 할 것인데 원심법원이 정정보도청구사건의 확정판결이 인정한 사실을 이렇다할 특별한 시정의 설시없이 외면한 것은 경험칙에 반하는 처사라 아니할 수 없고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

민사재판에 있어서는 다른 재판절차에서 그 법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 다른 관련사건에서 법원이 인정한 사실은 다른 특별한 사정이 없으면 가장 유력한 증거자료가 된다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.28. 선고 88노295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 운행하던 자동차로 도로를 횡단하던 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 반대차선의 1차선사에 넘어지게 하였다면 비록 피해자가 반대차선을 운행하던 자동차에 역과되어 사망하였다 하더라도 피고인은 그와 같은 사고를 충분히 예견할 수 있었고 또한 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인은 업무상과실치사죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 않다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

피고인이 운행하던 자동차로 도로를 횡단하던 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 반대차선의 1차선상에 넘어지게 하여 피해자가 반대차선을 운행하던 자동차에 역과되어 사망하게 하였다면 피고인은 그와 같은 사고를 충분히 예견할 수 있었고 또한 피고인의 과실과 피해자의 사망사이에는 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인은 업무상과실치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
공갈 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조영래, 윤종현
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.12.26. 선고 85노4303 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다(피고인의 상고이유서는 제출기간을 도과하여서 제출된 것이다)
 제1점에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 피고인이 공소외1을 통하여 피해자에게 미화 50,000불을 요구하여 교부받았다는 금 4,000,000원과 미화 5,000불이 피고인이 본래피해자를 협박하며 요구하였다는 미화 250,000불의 일부라고 인정하였으며 이는 검사작성의피해자에 대한 진술조서 수사사무관 작성의피해자, 김유식에 대한 각 진술조서와 그들의 제1심 법정에서의 증언에 의한 것으로 보인다.
 일건 기록을 통하여 살펴보면,공소외 2 회사에서는 이 사건 물건의 제작을 한광통신에 미화 2,750,000불에 발주하여 납품받기로 한 것이었으나, 그 제작이 늦어져서 첫 선적기일을 지킬 수 없었던 한광통신에서는 선적기일의 연장을 받기 위하여 전무 정정근을 이란에 보냈었고 이 때에 피고인이 위 정정근에게 납품가격이 너무 비싸다고 주장하고 미화 250,000불을 인하해 줄 것을 요구하고 그 돈으로 선적기일연장을 위한 비용에 사용하겠다고 하고피해자에게도 이를 승인할 것을 요구한 사실은 피고인과피해자, 정정근의 진술이나 증언에 차이가 없다.
 그리고 기록에 편철되어 있는 피고인과피해자 또는 공소외 한지수 사이에 교환된 텔렉스 및 전보에 의하면, 피고인은 이란체신청이 수출이행보증금을 몰수할지 모른다고 전제하고 위와 같은 취지의 요구를 하고 나아가 이 사건 물건의 일부를 다른 전문업체에 보다 싼 가격으로 발주하라고 요구하며 그 차액을 미화 250,000불의 범위안에서 피고인의 몫으로 하자고 요구하였고피해자는 이를 거절하여 그 타결을 보지 못한 것으로 되어 있고(수사기록 제122,216,434면등, 공판기록 제43면 이하), 증인 박동수의 제1심 법정에서의 증언에 의하면 피고인은 실제로 납품업체를 변경하려고 시도한 바 있음이 인정되는바 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 요구하였다는 미화 250,000불은 그 명목이 선적기일연장을 위한 비용으로서 한광통신이나 납품업체의 부담이 되는 것이고 또 이와 같이 하여 마련되는 돈은 성질상 이 사건 물건에 대한 선적이 완료되고 수출대전이 결제된 뒤에야 그 지급이 실현될 수 있는 것이므로(이 점에 관하여는 피고인과피해자, 정정근의 진술사이에 차이가 없다. 제1심의 1,2차 공판조서) 그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고인이 이 돈을피해자에게 일방적으로 그리고 아무때나 그 지급을 요구할 수 있는 것이 아니고 또 요구한다고 하여피해자가 바로 지급할 성질의 돈도 아니라고 보아야 할 것이다.
 그러므로 피고인이피해자에게 이와 같은 미화 250,000불의 일부로서 돈을 요구하고 또피해자가 이를 지급하기 위하여는 먼저 위 선적기일연장비용 문제에 관한 피고인,피해자, 한광통신의 3자간의 합의나 적어도 피고인,피해자간에 어떠한 합의가 선행되어야 한다고 봄이 경험법칙에 합치된다고 할 것이다.
 그리고 만일 피고인이 교부받은 돈이 그가 요구하였다는 250,000불의 일부로 받은 것이라면 그 돈의 수령후에는 피고인이피해자에게 요구하는 내용이나 액수에 변화가 있어야 할 것이고 피고인이 그렇게 하지 아니할 때에는 피해자로부터라도 이 점에 관한 이의가 있어야 할터인데 같은해 8.8. 또는 9.3. 이후의 전문에도 그와 같은 언급이 엿보이지 아니한다.(공판기록 제46,60,47,62면), 그리고 피고인과피해자, 그리고 한광통신 사이의 이 사건 분쟁에 관한 최종적 합의의 초안인 같은해 10.17.자 협약서에도(수사기록 제136면 이하) 이 점에 관한 언급이 없으며 이 협약서에도 한광통신이 서명을 거부하여 궁극적 합의에는 이르지 못한 것임은 일건 기록상 명백하다.
 반면에 일건 기록을 통하여 보면, 피고인은 그의 매제인공소외 1을공소외 2 회사에 보낸 것은 원심이 인정한 바와 같은 협박을 위하여 보낸 것이 아니고피해자와 피고인이 동업하고 있는공소외 2 회사에 대한 업무협의, 송금되지 않고 있는 수수료의 정산과 감사를 위한 것이고 그것도 같은해 7.10.경부터 이며 피고인이공소외 1을 통하여 요구하였다는 미화 50,000불이나 교부받았다고 하는 금 4,000,000원과 미화 5,000불은 피고인이피해자(공소외 2 회사)로부터 받을 돈(수수료등)의 일부라고 변소하고공소외 1도 같은 취지의 진술을 하고 있고, 기록에 편철되어 있는 계약서와 업무합의사항 및 정산서(수사기록 제83,96,101면)에 의하면,공소외 1은 원래공소외 2 회사의 피고인측 감사로서피해자와의 사이에 1983.1.1.부터 1984.7.31.까지의 중간 정산을 한 결과공소외 2 회사에서 피고인에게 지급하여야 할 돈이 금 79,474,911원 있음을 확정하여 이것을공소외 2 회사가 피고인으로부터 차용한 것으로 해두고 이것을 점차적으로 상환하기로 약정한 사실을 인정할 수가 있으며, 피해자도 이 정산부분을 인정하고 피고인으로부터 미송금된 돈을 독촉받고 있었으나 회사형편의 어려움을 설명하여 점차 상환하는 방향으로 합의한 사실을 시인하고 있다(공판기록 제197면 이하)
 그렇다면 위와 같은 사정하에서피해자(공소외 2 회사)가 피고인에게 위와 같은 채무가 있고 그 이행을 독촉받고 있었음에도 불구하고 이를 제쳐두고, 피고인의 요구를 거절하고 있고 아직 어떠한 합의도 이루어지지 아니한 선적기일연장비용에 관련하여 요구한 250,000불의 일부로 피고인의 협박에 의하여 위와 같은 돈은 교부하였다고 인정하려면 그렇게 볼만한 객관적 사정의 뒷받침이 필요하다고 보아야 할 것인데 원심이 이와 같은 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고 위에서 본 바와 같은 여러가지 사정을 외면한 채 이 사건 고소인인피해자와 그 내용을 잘알지 못하는 김유식의 증언이나 진술을 그대로 취신하여 이를 인정한 것은 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 부분 논지는 이유가 있다.
 그러므로 나아가 살필 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정인봉
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.4.16. 선고 86노5656 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록과서울형사지방법원 88초1709 상소권회복결정에 의하면 피고인이 원심공판기일(제1회 1987.4.2. 10:00, 제2회 1987.4.9. 10:00)에 두차례에 걸쳐 출석하지 못한 것은 항소심법원에서 공시송달결정을 한 1986.9.16.경에는 피고인이 주거가 공소제기 당시의 서울 구로구 오류동(이하생략)에서 서울 구로구 오류2동(이하생략)으로 변경된 사실이 기록상 분명히 나타나 있음에도 불구하고 원심이 피고인을 소환함에 있어 위 피고인의 변경된 주거지에는 소환장을 송달함이 없이 위 변경전 주거지로만 소환장을 송달하여 그것이 송달불능이 되자 바로 공시송달의 방법에 의하여 피고인을 소환하였고 제3회 공판기일(1987.4.16. 9:30)은 피고인 소환장을 법원 게시장에 공시하지도 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 각 공판기일에 출석하지 아니한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이고 그것은형사소송법 제365조 제2항에서 말하는 정당한 사유없이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 해당하지 아니한다고 볼 것이다.
 그러므로 원심이 이 사건 사기 피고사건을 유죄로 함에 있어 피고인의 진술을 듣지 아니한 것은 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

피고인의 주거가 변경된 사실이 기록상 분명히 나타나 있음에도 불구하고 피고인을 소환함에 있어 위 피고인의 변경된 주거지에는 소환장을 송달함이 없이 변경전 주거지로만 소환장을 송달하여 그것이 송달불능이 되자 바로 공시송달의 방법에 의하여 피고인을 소환하였고 제3회 공판기일은 피고인소환장을 법원게시장에 공시하지도 아니한 경우라면 피고인이 위 각 공판기일에 출석하지 아니한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이고 그것은형사소송법 제365조 제2항에서 말하는 정당한 사유없이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 해당하지 아니한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박용현
【피고, 상고인】 최현진
【원심판결】 광주고등법원 1987.8.26. 선고 87나290 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1983.1.20. 원판시 이 사건 건물이 포함된 12세대분 연립주택 1동의 건축허가신청을 하여 그 허가를 받은 사실, 소외 이연섭은 그 자금으로 위 건물의 건축공사를 시공하다가 50퍼센트 정도의 공정을 마치고 자금부족으로 1983.7.30.부터 그 공사를 중단한 사실, 소외 강정남 외 11명은 1983.11.12. 위 이연섭으로부터 위 건물건축공사에 관한 일체의 권한을 양도받은 다음 그들의 자금으로 나머지 공사를 시공하여 1985.10.경에 그 공사를 완공한 사실 및 위 강정남 등 11명은 이 사건 건물이 포함된 연립주택 12세대분 1동을 원고에 대한 토지매매대금 채무의 대물변제조로 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 건물들에 대하여 실질적 소유자로서의 관리권을 취득하였다 할 것이고, 피고가 이 사건 건물을 점유사용하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 피고는 이 사건 건물을 점유사용한 정당한 권원이 있음을 주장 입증하지 못하는 때에는 원고에게 이를 명도할 의무가 있다 할 것이라고 판시하고 있다.
 그러나원심이 확정한 바와 같이 소외 강정남 등 11명이 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 원판시 건축물을 소외 이연섭으로부터 넘겨받아 이를 건물로 완성한 것이라면 소외 강정남등 11명은 원판시 건물을 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득하였다 할 것이므로 원판시 건물은 소외 강정남 등 11명의 소유라 할 것인바, 그 소유자인 위 강정남 등 11명이 원고에게 이 사건 건물을 대물변제하기로 약정하였다 하더라도 그에 대한 소유권이전등기가 원고명의로 경료되지 아니하는 한 원고가 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없을 것이다.
 그러므로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 것이라고 하기 위하여는 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기가 원고명의로 경료되었는지 여부를 심리하여야 할 것이다. 원심이 이 사건 건물의 소유자들이 원고에게 이를 대물변제하기로 약정하였다는 사실만 가지고 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 것이라고 판시한 것은 건물의 소유권취득에 관한 법리오해, 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

갑이 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 건축물을 병으로부터 넘겨받아 이를 건물로 완성하였다면 갑이 위 건물을 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것으로서 갑이 을에게 위 건물을 대물변제하기로 약정하였다 하더라도 그에 대한 소유권이전등기가 을명의로 경료되지 아니하는 한 을이 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양영태, 이성렬
【원심판결】 광주고등법원 1987.4.16. 선고 86노708 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며 원심이 피고인의 그 판시 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호와같은 법 제8조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 조치에 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
 2.과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것인바, 피고인이 1984.9.29.경 1983년도에 금 5억원의 매출누락이 있다고 하여 1983.사업년도(1.1.부터 12.31. 까지)의 법인세, 1983년도 특별소비세, 1983년 1,2기분 부가가치세의 과세표준 및 세액을 수정신고하였다 하더라도 이는 각 그 납부기한이 경과하여 이미 포탈범칙행위의 기수시기가 도래하였음이 분명하므로 원심이 피고인의 원심판시 1의 소위 전부를 조세포탈죄의 기수로 인정하였음에 잘못이 있다 할 수 없다.
 3.특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 이 사건에는 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것이며, 또위 법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠 수 없으니 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
 논지는 이유없다.
 4.자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다할 것이므로, 원심이 피고인이 한 1983년도 금 5억원의 매출누락액에 대한 과세표준 및 세액의 수정신고를 자수로 보아 형을 감경하지 아니하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없다.
 5. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 그러므로 피고인의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 과세표준이나 세액을 과소신고하여 조세를 포탈한 경우 조세포탈죄의 기수시기
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반의 조세포탈범에 대하여 한 통고처분
다. 자수 주장에 대한 판단의 명시요부

가. 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 되고, 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니하며,동법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 동법위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠수 없고 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
다. 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다.
부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경준 소송대리인 변호사 성태경, 김갑수
【피고, 피상고인】 철도청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.13. 선고 86구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 운수부장은 사정위원회의 사정을 거쳐 보상액을 결정한 후 보상증권을 교부하여야 한다는 내용의 규정을 한 군정법령 제75호는 조선철도의통일폐지법률(1961.12.30. 자 법률 제922호)에 의하여 폐지되었고 그밖에 철도청장이 국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 의무가 있음을 규정한 법률이 제정된 바가 없으므로 피고에게는 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 법률상 의무가 없다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고에게 조선철도주식회사의 주식에 대한 보상액사정을 위한 사정위원회구성 및 사정을 거친 보상증권의 교부를 이행할 법률상 의무는 없는 것이므로 그 의무가 있음을 전제로 피고가 그 의무이행을 하지 아니함이 위법임의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유없는 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률의 해석을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 원심의 위 조치가 정당한 이상 원심이 가정하여 부가적으로 판단한 채권양도의 효력에 관한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유없는 것임이 명백하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

군정법령 제75호는 조선철도의통일폐지법률(1961.12.30. 법률 제922호)에 의하여 폐지되었고, 그 밖에 철도청장이 국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 의무가 있음을 규정한 법률이 제정된 바가 없으므로 철도청장에게는 위 회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 법률상 의무가 없다.
석유판매업허가취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.24. 선고 86구842,86구979(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 서울특별시장(이하 피고시장이라고 한다)의 상고이유를 본다.
구 석유사업법(1982.12.31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것) 제17조에 의하면 동력자원부장관은 석유수급계획의 실시에 중대한 지장이 생기거나 생길 우려가 있다고 인정할 때 또는 국제석유 사정의 변동으로 인하여 국내소요 석유의 확보가 곤란하다고 인정할 때에는제1호 내지제10호의 조정에 관한 명령을 할 수 있다고 규정되어 있으나 거기에 석유제품에 석유화학제품을 혼합하는 방법으로 제조된 유사석유제품의 판매, 보관 등을 금지하는 조정명령을 할 근거는 포함되어 있지 아니하므로 이와 같은 유사석유제품의 판매, 보관 등을 금지하는 것은 위 법조 소정의 조정명령의 대상이 되지 않는다 할 것이고 따라서 동력자원부장관이 위 법조를 근거로 하여 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한다는 내용의 조정명령을 발할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 원심이 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한 원심판시의 1981.1.9.자 동력자원부장관의 조정명령(제3항)은같은 법 제17조의 조정명령으로 규제할 수 없는 사항을 대상으로 한 것이어서 위 조정명령으로서의 효력이 없는 것이라고 판시한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 2. 피고 강서소방서장의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 피고 강서소방서장(이하 피고 서장이라고 한다)으로부터 위험물설치허가와 위험물이동탱크저장소 설치허가(이하 이 사건 허가라고 한다)를 받아 주유소를 경영하여 오던 중 1985.4.17. 강서경찰서 수사과 직원들이 그 휘발유를 시료로 채취하여 국립과학수사연구소에 성분검사를 의뢰한 결과 그 휘발유에 솔벤트류의 석유화학제품인 키시랜 톨루엔 등이 혼합된 것이 판명되어 원고는 1986.2.6. 서울지방법원 남부지원으로부터 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받았고 이에 따라 피고시장은 석유판매업허가를 취소함과 아울러 피고서장에게 통보하여 피고서장이 같은 해 7.25. 이 사건 허가를 취소처분한 사실, 피고서장이 한 위 석유판매업허가취소처분은 위법하여 취소되어야 하는 사실, 원고는 위 주유소를 임차운영하는 동안 이 사건 이외에는 유사휘발유를 취급하여 문제된 바가 없었고 이 사건에 있어서도 유사휘발유 취급사실을 모르고 있다가 이 사건 감정에서 유사휘발유로 판정이 되자 의아히 생각하고 재감정을 신청하여 그 며칠후에 시료를 다시 채취하여 감정을 하였는데 그 때에는 정상휘발유로 판정이 된 사실, 원고는 위 주유소를 경영하면서 서울시경찰국장, 강서구청장으로부터 모범적인 경영에 대한 표창을 받는 등 업소환경을 자율정화하여 온 사실, 위 주유소에는 많은 자금이 투입되었고 그 수입으로 원고와 위 주유소의 종업원들의 생계를 꾸려 온 사실을 인정하였는 바, 사실관계가 그와 같다면 피고서장이 이 사건 허가를 취소한 것은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라고 판단한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없어 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 구 석유사업법(1982.12.31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것)상 동자부장관이 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한다는 내용의 조정명령을 발할 수 있는지 여부(소극)
나. 석유판매업허가취소처분이 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 본 사례

가. 석유제품에 석유화학제품을 혼합하는 방법으로 제조된 유사석유제품의 판매, 보관등을 금지하는 것은구 석유사업법(1982.12.31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것) 제17조 소정의 조정명령의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로 동력자원부장관은 위 법조를 근거로 하여 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한다는 내용의 조정명령을 발할 수 없다.
나. 석유판매업허가취소처분이 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 본 사례
선박소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이장걸 소송대리인 변호사 이종화
【피고, 피상고인】 주식회사 수연해저관광
【원심판결】 대구고등법원 1987.7.31. 선고 86나740 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 선박들은 피고회사의 소유로서 원고명의의 소유권보존등기는 명의신탁등기이므로 이 사건 솟장부본의 송달로서 명의신탁계약을 해지하고 피고 명의로의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심판결은 그 거시증거에 의하여 이 사건 선박들은 피고회사가 1982.3.5 소외 이상일에게 발주하여 건조한 피고회사의 소유인데, 원고는 피고회사의 부산사무소 관리운영책임자이고 이 사건 선박건조의 전권을 위임받은 소외 고성남에게 금 2억 2천만원의 채권을 갖고 있었던 관계로 이를 담보할 겸 또 위 고성남의 등기 명의를 빌려 달라는 부탁도 들어줄 겸해서 원고명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후 이 소유권보존등기가 피고회사로부터 명의신탁받은 것임을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다고 판시하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이명의신탁계약에 의한 것이 아니고 채권담보를 위하여 이 사건 소유권보존등기를 하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 소유권을 원고에게 이전하여 그 목적범위내에서만 소유권을 대외적으로 행사케 하는 반면, 대내적으로는 피고에게 소유권이 남아있는 관계로 이 소유권보존등기는 그 소유명의를 신탁한 등기에 해당한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 담보로 취득한 등기이므로 명의신탁등기가 아니라고 판단한 원심판결은 명의신탁 등기의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 인정된다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철

채권담보를 위하여 선박의 소유권보존등기를 하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 소유권을 명의자에게 이전하여 그 목적범위내에서만 소유권을 대외적으로 행사케 하는 반면, 대내적으로는 신탁한 자에게 소유권이 남아있는 관계로 이 소유권보존등기는 그 소유명의를 신탁한 등기에 해당한다.
사설강습소소칙변경승인신청서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서진해
【피고, 상고인】 서울남부교육구청장 소송대리인 변호사 안이준, 정광진
【원 판 결】 서울고등법원 1987.4.10. 선고 86구635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호)은법 제5조 제1항 각호의 1에 해당하는 사항 이외의 사항을 교습하거나 학습장소로 제공하는 사설강습소를 설립하고자 하는 자는 일정한 시설 및 설비를 갖추어 주무관청의 인가를 받아야 하고 인가사항 중 중요사항을 변경하는 경우에도 다시 인가를 받아야 한다고 규정하고 있을뿐 사설강습소의 종류에 따라서 따로 따로 설립인가를 내어 주는 규정은 없으므로 원고가 사설강습소의 교습대상을 성인을 상대로 7급 공무원 시험준비를 위한 강습소로 하다가 주로 미성년자를 대상으로 대학입시 준비를 위한 교습을 시키는 강습소를 바꾸려는 경우에 소칙변경으로는 불가능하고 새로이 설립인가를 받아야 한다는 상고인의 주장은 받아들일 수 없는 것이다.
 상고이유 제 2점에 대하여,
 피고가 원고의 소칙변경인가신청에 대하여 사실을 조사하고 시설 기준이 미달되거나 교육환경의 부적합하다는 사유가 있으면 그러한 것을 이유로 원고의 신청을 기각할 수 있음은 소론과 같으나 그러한 조사를 하여 보지도 아니하고 입시계 학원으로의 변경이 불가능하다는 이유로 원고의 신청을 기각한 것은 위법임을 면할 수 없는 것이고 원고의 학원이 지금도 소위 전선지역내에 위치하고 있다면 원고가 이 사건 청구에서 승소하여도 결국 그러한 이유로 인가를 받지 못할 것이 예견된다하여 소의 이익의 유무를 논란할 여지는 있겠으나 그 반대의 경우인 이 사건에 피고의 처분이 위법한 것에는 변함이 없다 할 것이다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 사설강습소에 관한 설립인가 또는 소칙변경인가 신청에 대하여 피고가 상당한 공익적 이유가 있다고 인정하는 경우에 그 신청을 기각할 수 있다고 하더라도 이 사건에서 원심은 피고가 상당한 공익적 이유가 있어서 그 신청을 기각한 것이라고는 인정하지 아니한 취지이고 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수 있는 것이므로 논지도 이유없는 것이다.
 상고인의 주장은 모두 받아들일 수 없는 것들이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

가.사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호) 제5조에 의하면 사설강습소의 종류에 따라서 따로 따로 설립인가를 내어주는 규정은 없으므로, 사설강습소의 교습대상을 성인을 상대로 공무원시험준비를 위한 강습소로 운영하다가 주로 미성년자를 대상으로 대학입시준비를 위한 교습을 시키는 강습소로 바꾸려고 하는 경우에는 반드시 새로이 설립인가를 받아야 하는 것은 아니고 소칙변경으로도 가능하다.
나. 사설강습소의 소칙변경승인신청서의 반려처분을 거부처분으로 본 사례