공유물분할·소유권이전등기말소등기 (민사, 대전지방법원서산지원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원 고】 선진정공 주식회사 외 9 (소송대리인 변호사 김석종)
【피 고】 
【피고 1, 2, 4 보조참가인】 탐진최씨중서령종중신평파종친회 (소송대리인 변호사 오영권)
【독립당사자참가인】 탐진최씨중서령공신평파종중 (소송대리인 변호사 최원영)
【변론종결】2009. 9. 3.
【주 문】
 1.피고 1,2,4 보조참가인의 보조참가신청을 각하한다.
 2. 피고들에게,
 가. 원고 선진정공 주식회사는 충남 당진군 신평면 한정리(지번 1 생략) 임야 320,109㎡ 중 155,200/320,109 지분에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2008. 5. 14. 접수 제20429호로 마친 소유권이전등기의,
 나. 원고 주식회사 명화금속은 가항 기재 부동산 중 44,438/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20430호로 마친 소유권이전등기의,
 다. 원고 주식회사 고려호이스트는 가항 기재 부동산 중 20,568/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20431호로 마친 소유권이전등기의,
 라. 원고 피티케이 주식회사는 가항 기재 부동산 중 14,447/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20437호로 마친 소유권이전등기의,
 마. 원고 주식회사 서준은 가항 기재 부동산 중 11,947/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20435호로 마친 소유권이전등기의,
 바. 원고 주식회사 동양플랙스는 가항 기재 부동산 중 16,636/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20432호로 마친 소유권이전등기의,
 사. 원고 주식회사 금강강업은 가항 기재 부동산 중 7,505/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20433호로 마친 소유권이전등기의,
 아.원고 8은 가항 기재 부동산 중 10,474/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20434호로 마친 소유권이전등기의,
 자. 원고 주식회사 영신기연은 가항 기재 부동산 중 5,388/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 5. 14. 접수 제20436호로 마친 소유권이전등기의,
 차. 원고 신평협동화사업 주식회사는 가항 기재 부동산 중 4,591/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 2008. 12. 31. 접수 제56012호로 마친 소유권이전등기, 같은 부동산 중 309/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제56013호로 마친 소유권이전등기, 같은 부동산 중 8,134/320,109 지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제56014호로 마친 소유권이전등기의,
 각 말소등기절차를 이행하라. 
 3. 독립당사자참가인에게,
 가.피고 1은 충남 당진군 신평면 한정리(지번 1 생략) 임야 320,109㎡ 중 31,844/ 320,109 지분에 관하여,
 나.피고 2,3,4는 가항 기재 부동산 중 254,759/320,109 합유지분에 관하여,
 각 2009. 4. 1. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 4. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 5. 소송비용 중, 본소로 인한 부분은 원고들이 부담하고, 보조참가로 인한 부분은피고 1,2,4 보조참가인의 대표자소외 9가 부담하며, 독립당사자참가로 인한 부분은 원고들 및 피고들이 부담한다.

【청구취지】 본소 : 충남 당진군 신평면 한정리(지번 1 생략) 임야 320,109㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 별지 ‘토지분할측량성과도’와 같이 분할하여 원고들과 피고들이 분할 후의 토지를 별지 분할표 기재와 같이 소유하는 것으로 위 부동산을 분할한다.
 독립당사자참가 : 주문 제2, 3항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 제출된 증거에 의하여 인정된다. 
 가. 이 사건 종중의 존재 및 소유 부동산
 (1) 탐진최씨 제12세손 ‘소외 1’ 및 그 아들 ‘소외 2’의 후손(소외 1의 아들 3형제 중소외 2만이 후사가 있어 제13세손 이후의소외 1의 후손이나소외 2의 후손은 그 범위가 동일함) 중 성년 이상인 사람을 구성원으로 하여 이 사건 임야 일대에 선영을 두고 선조의 분묘수호와 시제배향, 친목도모, 종중 재산의 관리를 하면서 매년 음력 10월 10일에 위 선영에 모여 시제를 지내온 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)이 있다.
 (2) 이 사건 종중은 그 명칭을 ‘탐진최씨신평파종친회’, ‘탐진최씨통정대부금화사장례원공응운파종중’ 등으로 사용하여 오다가, 2006. 8. 7. ‘탐진최씨내금위어모장군행어난포만호공소외 1종중’ 이라는 명칭으로 당진군으로부터 부동산등기용등록번호를 부여받았고, 2008. 5.경부터는피고 1,2,4 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)과 같은 ‘탐진최씨중서령종중신평파종친회’를 그 명칭으로 사용하였다.
 (3) 이 사건 종중은 1971. 12. 8. 종산인 이 사건 임야를피고 1에게 명의신탁 하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가, 1973. 5. 18. 위 임야 중 8/9 지분을피고 2,3,4를 포함한 종원 8인에게 명의신탁 하여 이들의 합유로 이전등기를 경료하였으며, 이후 위 8인 중 5인이 순차로 사망하여 2007. 10. 18. 8/9 지분의 합유자를피고 2,3,4 3인으로 변경하는 변경등기를 경료하였다. 이로써 위 일자 현재 이 사건 임야는 그 중 1/9 지분이피고 1의 소유로, 8/9 지분이피고 2,3,4 3인의 합유로 각 등기되어 있었다. 한편 위 종중은 충남 당진군 신평면 한정리(지번 2 생략) 답 992㎡ 등 12필지의 전답 및 대지(이하 ‘종중 명의 토지’라 한다)에 대하여 ‘탐진최씨통정대부금화사장례원공응운파종중’ 명칭으로 소유권보존등기를 경료하여 소유하고 있었다.
 나. 이 사건 매매계약의 체결 및 그 이행
 (1) 2007. 7. 18. 피고들 및 이 사건 종중을 매도인으로, 원고 신평협동화사업 주식회사(이하 회사인 원고들 명칭에서 ‘주식회사’는 생략함)를 제외한 나머지 원고들 9인(이하 ‘매수 원고들’이라 한다)을 각 매수인으로 한 이 사건 임야 320,109㎡ 중 285,685㎡ 및 종중 명의 토지(이하 통칭하여 ‘매매 대상 토지’라 한다)에 대한 다음과 같은 내용의 9개의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)이 체결되었다. 
 ㈎ 매도인이 각 매수인에게 매매 대상 토지 중 약정된 부분을 이전하고, 각 매수인은 이에 해당하는 매매대금을 종중에서 지정하는 계좌에 입금하는 방식으로 지급한다. 
 ㈏ 매매 대상 토지 내의 묘지는 매수인이 지정한 장소에 이전하기로 하고 측량을 통해 묘지이전에 필요한 토지 부분을 확정하여 매매 대상에서 제외하고 이를 잔금 지급시 매매대금에서 정산하기로 한다. 이전하는 총면적 중 쌍방 협의 하에 종중에서 사용할 수 있는 면적(약 15,000평 이내)을 매수인 측에서 할애하여 준다. 
 ㈐ 매수인은 종중의 제단을 조성하여 주고 제실과 추모관을 건축하여 준다.
 ㈑ 매수인이 공장용지 허가를 득하지 못할 경우에는 매매계약을 무효로 하기로 하고, 매수인은 지구단위계획 제출에서부터 토지거래허가 승인시까지 추진과정을 종중에 통보한다. 
 ㈒ 추후 발생되는 모든 법적, 행정적인 문제는 합유자들이 아닌 종중에서 책임진다.
 (2) 위 매매계약은 매도인 측에서는 이 사건 종중의 회장인피고 1, 총무소외 3 등 당시의 종중 임원들의 주도로 체결되어, 위 임원들은 이 사건 임야의 소유 명의자인 피고들로부터 교부받은 인장과 종중의 인장을 각 매매계약서의 매도인란에 날인하였다. 이후 매수 원고들은 이 사건 종중이 관리하는 통장으로 매매대금을 입금하였고, 종중의 임원들은 2008. 5. 14. 피고들로부터 이 사건 임야의 소유권이전에 필요한 서류를 교부받아 위 임야 중 합계 859,809/960,327 지분에 대하여 매수 원고별로 주문 제2의 가 내지 자항 기재 각 지분이전등기를 경료해 주는 한편, 매수 원고들에게 종중 명의 토지 중 각 매수 부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다.
 (3) 원고 선진정공을 제외한 나머지 매수 원고들 8인은 2008. 12. 26. 이전받은 이 사건 임야의 각 지분 중 일부씩을 원고 신평협동화사업에게 매도하고 같은 달 31. 주문 제2의 차항 기재 각 지분이전등기를 경료해 주었다. 이로써 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 임야의 지분 보유 현황은 다음과 같다. 
당사자지분당사자지분당사자지분원고 선진정공465,600/960,327원고 서준31,656/960,327원고 영신기연14,481/960,327원고 명화금속119,541/960,327원고 동양플랙스46,620/960,327원고 신평협동화사업39,102/960,327원고 고려호이스트54,075/960,327원고 금강강업21,588/960,327피고 111,171/960,327원고 피티케이39,156/960,327원고 827,990/960,327피고 3, 2, 489,347/960,327 (합유지분)
 다. 이 사건 종중의 내분 발생 및 각 임시총회 개최
 (1)소외 5,6 등 이 사건 종중의 일부 종원들은 종중 임원들 주도의 위와 같은 종중 재산 매도 및 그 매매대금의 분배에 불만을 품고 2008. 6.경부터 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라 하고, 이를 구성하거나 이에 동조한 종원들을 ‘비대위측 종원들’이라 한다)를 구성하여, 종중 회장인피고 1에게 위 매매대금의 분배, 종중 임원 개임 등의 의안을 다룰 종중 임시총회의 개최를 요구하였으나, 위 피고가 이를 거부하면서 위 종중은 기존 임원들에 동조하는 종원들과 비대위측 종원들 사이에 심한 갈등이 발생하게 되었다.
 (2) 2008. 9. 6.자 임시총회 
 ㈎ 비대위측 종원들이 2008. 8.경 이 사건 종중의 회장인피고 1 및 연고항존자소외 7, 차석 연고항존자소외 8에게 종중 임시총회의 소집을 요구하였으나 위 3인은 이를 거부하였고, 이에 비대위측 종원인소외 6은 2008. 9. 3. 비상대책위원회 명의로 자신이 파악하고 있는 종원들에게 “회장, 총무 및 임원진 전원사퇴, 임원진 공금횡령 환수조치문제 등”을 안건으로 한 비상 임시총회 소집을 통지하였다.
 ㈏ 2008. 9. 6. 14:00경 임시총회가 개최되어소외 6이 임시회장으로 총회를 진행하였고, “종원 44명이 참석하여 전원 찬성으로소외 5가 회장으로 선임되었다”는 내용의 총회 회의록이 작성되었다. 곧바로 같은 날 15:00경소외 5가 비대위원장 자격으로 총회를 진행하였고, “참석 종원 44명 중 34명이 비대위를 인준하였고 기존 임원들은 2008. 9. 6.부터 자격이 상실되었으며 향후 비대위가 종중 업무를 추진하여 바로잡은 연후에 새로운 임원을 구성해 업무를 인계하겠다”는 내용의 총회 회의록이 작성되었다. 같은 날 비대위측 종원들은 ‘비대위 임원 인준안 승인서’에 위 임시총회 참석 종원 중 34명의 서명을 받았다.
 ㈐ 이후소외 5는 2008. 9. 9. 비대위원장 명의로피고 1 등 이 사건 종중의 기존 임원들에게 “비대위가 발족하여 기존 임원을 해임하였으니 추후 종중 업무는 비대위에서 인수하겠다”는 내용의 통지를 하고, 2008. 9. 25. 비대위 명의로 종원들에게 총회 개최를 통지한 후 2008. 10. 5. 비대위원장 자격으로 총회를 개최하였다.
 (3) 2008. 12. 22.자 및 2009. 3. 22.자 임시총회 
 ㈎ 한편,피고 1은 비대위와는 별도로 2008. 12. 22. 종중 회장 지위에서 이 사건 종중의 임시총회를 개최하였고, “피고 1은 회장직을 사임하였고, 참석 종원 61명 중 의결권이 부인된 여성 종원 3명을 제외한 58명 중 47명의 찬성으로소외 9를 신임 회장으로 선임하였다”는 내용의 총회 회의록이 작성되었다.
 ㈏ 이후소외 9는 2009. 3. 22. “자금사용에 대한 감사보고, 이사 선임”을 안건으로 한 임시총회를 개최하였는데, 비대위측 종원들이 다수 참석하여소외 9에 대한 탄핵안을 발의하고 이에 찬성하는 종원들의 서명을 받자, 위 임시총회는 파행으로 끝났다.
 (4) 2009. 4. 5.자 및 2009. 4. 20.자 임시총회
 ㈎ 비대위측 종원인소외 6,10 등은소외 5의 위임을 받아 2009. 3. 26. 임시총회 소집통지를 하였고, 2009. 4. 5. 개최된 임시총회에서 “참석 종원 31명 중 25명의 찬성으로소외 9를 탄핵하고소외 10을 신임 회장으로 선임하였다”는 내용의 총회 회의록이 작성되었다.
 ㈏ 한편,소외 9는 별도로 임시총회 소집통지를 하여 2009. 4. 20. “규약 개정, 임원 선임”을 안건으로 한 총회를 개최하였다.
 (5) 2009. 7. 5.자 임시총회
 ㈎ 이 사건 소송의 진행 과정에소외 10 및소외 9를 종중 회장으로 선임한 각 임시총회의 절차상 적법성에 대한 의문이 제기되자, 비대위측 종원들은 2009. 6. 15.피고 1(기존의 회장) 및소외 9(기존 임원진이 새로운 회장이라고 주장하는 사람),소외 7(연고항존자),소외 8(차석 연고항존자)에게 “종중 회장 확정”을 안건으로 한 임시총회의 소집을 요구하였으나, 위 4인은 이를 거절하였다.
 ㈏ 이에 비대위측 종원들은 이 사건 종중의 족보를 통해 종원을 확정하고 각 종원의 연락처를 조사한 후 2009. 6. 26. 자신들을 이 사건 종중의 임시총회 발기인으로 하여 여성 종원을 포함한 연락 가능한 종원 261명에게 임시총회 소집을 통지하였다. 
 ㈐ 2009. 7. 5. 개최된 임시총회에 82명의 종원이 참석하였고, 이 중 81명의 찬성으로 “소외 10을 회장으로 선임하고, 종중의 명칭은 ‘탐진최씨중서령공신평파종회‘으로 확정한다”는 내용의 결의가 있었다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 본소에 대한 본안전 항변에 관한 판단
 (1)피고 3의 본안전 항변
 이 사건 매매계약 당시 매수 원고들과 피고들은 “추후 발생되는 모든 법적, 행정적 문제는 피고들이 아닌 이 사건 종중이 책임지기로” 하는 내용의 부제소특약을 체결하였는바, 원고들이 피고들을 상대로 제기한 이 사건 본소는 위 부제소특약에 반하여 부적법하다.
 (2) 판단
 이 사건 매매계약 당시피고 3 주장의 약정이 있었던 사실은 인정되나, 위 약정은 이 사건 임야의 명의수탁자에 불과한 피고들에게 위 매매계약의 이행과정에서 발생할 수 있는 손해배상 등의 책임을 지우지 않겠다는 취지의 약정으로 보이고, 위 매매계약에 의해 위 임야에 대한 공유자가 된 원고들이 다른 공유자인 피고들을 상대로 소로써 공유물분할을 구하는 것까지 금지한 부제소특약으로 볼 수는 없으므로,피고 3의 본안전 항변은 이유 없다.
 나. 독립당사자참가인의 참가신청에 대한 본안전 항변에 관한 판단(직권으로 보조참가인의 참가신청의 적법 여부를 함께 본다)
 (1) 원고들과피고 1,2,4 및 보조참가인의 본안전 항변
 독립당사자참가인의 참가신청은 다음과 같은 이유로 부적법하다. 
 ㈎ 독립당사자참가인 종중의 실체에 대하여(당사자능력에 관한 본안전 항변)
 보조참가인만이 이 사건 종중과 그 실체가 같은 종중이고, 독립당사자참가인은 보조참가인의 결정에 불만을 품은 일부 종원들이 종중을 사칭하면서 구성한 비대위 또는 종중 유사단체에 불과하다. 
 ㈏소외 10의 대표권에 대하여(대표권에 관한 본안전 항변)
 독립당사자참가인이 이 사건 종중과 실체가 같은 종중임이 인정된다 하더라도,소외 10을 종중 회장으로 선임한 임시총회에는 소집권한 없는 자에 의한 소집, 일부 종원에 대한 소집통지 누락 등의 하자가 있으므로소외 10은 위 종중의 적법한 대표자가 아니고, 위 종중의 대표자는 적법하게 개최된 2008. 12. 22.자 임시총회에서 선임된 보조참가인 대표자소외 9이다.
 ㈐ 독립당사자참가의 요건 불비
 독립당사자참가인이 참가신청을 하면서 주장하는 청구는 소송절차에서 구할 수 있는 것으로 비송사건인 이 사건 본소와 같은 절차에서 심판될 수 없고, 위 참가신청에는 참가의 이유도 인정되지 않는다. 
 (2) 독립당사자참가인 종중의 실체에 관한 판단
 ㈎ 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상인 사람을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494,47500 판결,2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결,2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 등 참조).
 ㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 독립당사자참가인이나 보조참가인은 모두 “탐진최씨 제12세손 ‘소외 1’ 및 그 아들 ‘소외 2’의 후손 중 성년 이상인 사람을 종원으로 한 종중”으로서, 각자가 내세우는 명칭, 대표자, 사무소가 다르다고 하더라도 이는 갈등관계에 있는 종원들이 각각 대표자를 내세우며 다른 명칭과 사무소를 사용하는데 따른 것으로, 그 실체는 이 사건 종중과 동일하다. 또한 독립당사자참가인은 종중의 명의로 참가신청을 하였지 이 사건 종중의 비대위 명의로 참가신청을 한 것도 아니다. 따라서, 독립당사자참가인이 이 사건 종중과는 실체가 다른 비대위 또는 종중 유사단체에 불과하다는 본안전 항변은 이유 없다.
 (3) 이 사건 종중의 적법한 대표자에 관한 판단
 ㈎ 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는바(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 등 참조), 비대위측 종원들이 이 사건 종중의 기존의 회장 등 임시총회 소집권자들에게 임시총회의 소집을 요구하였다가 이들이 거절하자 자신들이 발기인이 되어 연락가능한 모든 종원들에게 소집통지를 하고 개최한 2009. 7. 5.자 임시총회는 적법하고, 위 임시총회에서 회장으로 선출된소외 10은 이 사건 종중의 적법한 대표자라 할 것이다.
 ㈏ 이에 대하여피고 1,2,4 및 보조참가인은, 이 사건 종중의 규약에 의하면 임시총회는 이사회 의결이 있는 경우에 한하여 회장이 소집할 수 있는데 비대위측 종원들의 임시총회 소집 요구 당시 임시총회를 소집한다는 이사회의 의결이 없어 당시 종중 회장이 임시총회 소집을 거부하였던 것으로 위 소집 거부에 정당한 이유가 있으므로 비대위측 종원들이 소집한 임시총회는 소집권자 아닌 자에 의해 소집된 것으로 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 위 피고들 및 보조참가인이 이 사건 종중의 규약에 위와 같은 내용의 규정이 있음을 주장하며 제출한 을5호증이 위 종중의 규약임을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라(위 규약을 제정한 종중 총회 결의의 적법성을 인정할 증거도 없음), 설령 이를 인정한다 하더라도 종중규약이나 종중의 처분이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배된다면 그 유효성을 인정할 수 없는바(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결,2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결 등 참조), 위 규약의 내용이 이 사건에서와 같이 다수의 종원들에 의해 기존 임원진이 불신을 받는 상황에서 기존 임원진이 소집한 임시총회에서 새로이 선임된 회장(소외 9)과 이에 반대하는 비대위측 종원들이 따로 소집한 임시총회에서 선임된 회장(소외 10) 중 누가 적법한 대표자인지 확정할 필요가 있어 일부 종원들이 임시총회의 소집을 요구하는데도 반드시 기존 임원진으로 구성된 이사회의 의결이 있어야만 임시총회를 소집할 수 있다는 것이라면, 이는 종원은 종중의 중요한 안건을 총회에서 그 총의에 따라 결정할 수 있다는 종중의 본질 및 종원의 기본적인 권리를 침해하는 것이라 할 것이므로, 그 유효성을 인정할 수 없다. 따라서 기존 회장(피고 1 또는소외 9)이 종중 규약의 규정을 내세워 비대위측 종원들의 임시총회 소집 요구를 거절한 것은 정당한 이유가 없어, 소집 요구를 한 비대위측 종원들에게 임시총회 소집권한이 있었다 할 것이므로, 위 피고들 및 보조참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ㈐ 위 피고들 및 보조참가인은 다음으로 비대위측 종원들이 2009. 7. 5.자 임시총회 소집통지를 함에 있어 종원 중 일부에게만 통지를 하였으므로 위 임시총회 결의는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 임시총회 소집통지를 모든 종원에게 할 수는 없고 소집통지 당시 확정된 종원 중 연락가능한 사람들에게만 통지를 하면 되는바, 비대위측 종원들이 이 사건 종중의 연락가능한 모든 종원들에게 위 임시총회의 소집통지를 한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로(독립당사자참가인이 연락가능한 모든 종원들에게 소집통지를 하였다고 주장하며 그 증거로 병18호증 내지 21호증을 제출함에 대하여 위 피고들 및 보조참가인은 일부 종원들에게 소집통지를 하지 않았다고 주장만 할 뿐 구체적으로 연락가능한 어떤 종원에게 소집통지를 하지 않았다는 것인지에 대한 주장 및 이에 대한 입증을 전혀 하지 않았다), 위 소집통지는 적법하고 위 피고들 및 보조참가인의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 ㈑ 결국, 적법하게 개최된 2009. 7. 5.자 임시총회에서 회장으로 선임된소외 10이 이 사건 종중의 적법한 대표자이고(최초로소외 10을 회장으로 선임한 2009. 4. 5.자 임시총회에 하자가 있더라도 위와 같이 적법하게 개최된 임시총회 결의에 따라 그 하자도 치유되었다 할 것임), 한편소외 9가 회장으로 선임되었다는 2008. 12. 22.자 종중총회는 독립당사자참가인이 그 소집절차의 위법성을 다투는데 대하여 소집통지의 대상 등 소집의 적법성을 인정할 아무런 자료가 제출되지 않았고 임시총회 결의에 있어서도 여성 종원의 의결권을 부인하는 등으로 위법하여 위 임시총회에서소외 9가 적법하게 회장으로 선임되었다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 그 이후에 개최된 2009. 7. 5.자 임시총회에서소외 10이 새로이 회장으로 선임되었으므로,소외 9는 더 이상 이 사건 종중의 대표자가 아니다.
 ㈒ 따라서, 이 사건 종중의 적법한 대표자소외 10에 의해 제기된 독립당사자참가신청은 적법하고, 적법한 대표자가 아닌소외 9에 의해 제기된 보조참가인의 보조참가신청은 부적법하다.
 (4) 독립당사자참가의 요건 구비 여부에 관한 판단
 ㈎ 이 사건 본소(공유물분할의 소)는 형식적 형성의 소로서 독립당사자참가인이 구하는 이행의 소와 동일한 민사소송절차에서 심판될 수 있으므로, 본소와 같은 절차에서 심판될 수 없다는 항변은 이유 없다. 
 ㈏ 독립당사자참가신청을 하기 위하여는 참가이유로써 본소 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나(권리주장참가) 소송결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장하여야(사해방지참가) 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 매매계약으로 취득한 이 사건 임야의 공유지분에 기해 다른 지분권자인 피고들을 상대로 원, 피고들 사이에 분할합의가 있었다고 주장하며 그 합의에 따른 공유물분할을 청구하고 피고들 중 일부가 원고들의 주장을 그대로 인정함에 대하여, 독립당사자참가인이 위 매매계약은 무효여서 원고들 명의의 지분이전등기가 원인무효이고 위 임야는 독립당사자참가인이 피고들에게 명의신탁 한 것으로서 독립당사자참가인이 위 임야의 사실상의 소유자이며 원고들 주장의 분할합의도 없었다고 주장하며 원고들에게는 지분이전등기의 말소를, 피고들에게는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하며 신청한 독립당사자참가신청은, 원고들의 본소 청구와 양립 불가능한 청구를 하기 위하거나 또는 원고들과 피고들 사이의 소송 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있어 이를 방지하기 위해 제기된 것으로 참가의 이유가 인정된다 할 것이다. 따라서 참가이유가 없다는 항변도 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 본소와 독립당사자참가신청을 함께 본다. 
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고들의 주장
 ㈎ 원고들은 이 사건 종중으로부터 피고들 소유명의로 되어 있던 이 사건 임야의 일부 지분씩을 매수하였다. 위 매매계약 체결 당시 위 종중은 적법한 종중총회의 매각결의를 거쳤다. 
 ㈏ 원고들은 위 매매계약 체결 당시 및 원고들이 이 사건 임야의 일부 지분씩에 대하여 소유권이전등기를 경료 받은 이후 피고들 및 이 사건 종중과 사이에 청구취지 기재와 같은 내용으로 위 임야에 대한 분할합의를 하였다. 
 ㈐ 따라서 이 사건 임야는 분할합의 내용대로 원고들과 피고들 사이에서 분할되어야 한다.
 (2)피고 1,2,4 및 보조참가인의 주장
 원고들의 주장을 모두 인정한다. 
 (3)피고 3 및 독립당사자참가인의 주장
 ㈎ 이 사건 매매계약의 매도인은 이 사건 종중인데 위 매매계약 체결 당시 위 종중의 적법한 총회결의가 없었으므로, 위 매매계약과 이에 기해 원고들에게 경료된 지분이전등기는 무효이다. 또한 원고들과 피고들 및 위 종중 사이에 위 임야에 대한 분합합의도 없었다. 
 ㈏ 독립당사자참가인 종중이 피고들에게 이 사건 임야를 명의신탁 하였으므로 독립당사자참가신청서 부본의 송달로 위 명의신탁을 해지한다. 
 ㈐ 따라서 이 사건 임야의 지분권자가 아닌 원고들이 피고들에게 위 임야에 대한 분할청구를 하는 것은 이유 없고, 원고들은 피고들에게 이 사건 임야의 각 지분에 대하여 경료받은 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며(독립당사자참가인은 피고들을 대위하여 위 말소등기를 구함), 피고들은 독립당사자참가인에게 위 말소등기로 회복한 위 임야에 대한 지분에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 쟁점에 대한 판단
 (1) 매매당사자 특정
 이 사건 매매계약에서의 매도인이 이 사건 종중(독립당사자참가인과 같은 종중)임은 당사자 사이에 다툼이 없을 뿐만 아니라, 위에서 인정된 위 매매계약의 체결 경위, 매매계약의 내용 및 이행 경과에 비추어 보더라도, 이 사건 종중이 위 매매계약에서의 매도인임은 분명하다 할 것이다. 
 (2) 이 사건 매매계약을 결의한 종중총회 결의의 효력 유무
 ㈎ 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으며, 종중의 족보에 종원으로 등재된 성년 여성들에게 소집통지를 하지 않거나 그 의결권을 인정함이 없이 개최된 종중 임시총회에서의 결의는 모두 무효이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결,2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조).
 ㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약을 결의한 종중총회 결의의 유효성을 주장하는 원고들과피고 1,2,4 및 보조참가인은 이 법원의 위 종중총회의 소집 및 결의에 관한 증거를 제출하라는 거듭된 요청에도 2007. 5. 13.자 임시총회가 위 매매계약을 결의한 총회라고 주장하고 있을 뿐 이에 관한 아무런 자료를 제출하지 않아 그 적법성을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려, 위 인정사실 및 병5호증의 3, 병6호증의 각 기재, 증인소외 4의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 종중의 회장 등 임원들은 이 사건 임야를 포함한 매매 대상 토지를 매도하기 위해 2000년경부터 매각방법, 매수인 선정 등에 관하여 논의를 하다가, 2004년경 매각결의를 위해 당시 회장소외 3의 소집으로 임시총회를 개최하였는데, 참석 종원들 다수가 임원들이 제안한 방식의 매각을 거부하고 일부 종원이 회장에 대한 불신임안을 제출하면서 매각결의가 무산된 사실, ② 위 임원들은 2004. 12.경 대종회를 개최하였다며 “소외 3이 회장직에서 사임하고피고 1을 새로이 회장으로 선출하는 결의를 하였다”는 내용의 대종회 회의자료를 작성하고, 이후 위 피고와소외 3(회장직을 사임한 이후에는 총무직을 수행함)이 주도하여 매매 대상 토지에 대한 매각을 추진한 사실, ③ 일부 종원들에 의해 “참석자 64명 중 49명이 매각을 찬성하고, 매각방법, 매매대금 등은 이사회에 일임하기로 의결하였다”는 내용의 2007. 5. 13.자 임시총회 회의록이 작성되어 있기는 하나, 매매 대상 토지의 매각에 반대하는 종원들과 여자 종원 등 다수의 종원이 위 임시총회의 소집통지를 받지 못하였던 사실, ④피고 1,소외 3 등 이 사건 종중의 기존 임원들은 이 사건 매매계약 체결일로부터 한참이 경과하여 개최된 2008. 12. 22.자 임시총회 당시까지도 여성에 대하여는 종원 자격을 제한하여 의결권을 인정하지 않았던 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 매매계약을 결의하였다는 2007. 5. 13.자 임시총회의 존재 자체를 인정하기 어려울 뿐만 아니라(기존 임원들이 형식적으로 총회 회의록만 작성한 것으로 의심됨), 설령 임시총회의 개최 사실이 인정된다 하더라도 위 임시총회에서의 결의는 다수 종원들에 대한 소집통지 누락, 여성 종원의 의결권 부인 등의 중대한 하자가 있어 부적법하다.
 다. 원고들 및 독립당사자참가인의 각 청구에 관한 판단
 (1) 이 사건 매매계약은 위와 같이 부존재하거나 부적법하여 무효인 종중총회 결의를 기초로 체결되어 역시 무효이므로, 매수 원고들 명의의 주문 제2의 가 내지 자항 기재 각 지분이전등기와 이를 기초로 경료된 원고 신평협동화사업 명의의 주문 제2의 차항 기재 각 지분이전등기는 모두 원인무효이다. 
 (2) 따라서, 원고들이 무효인 지분권에 기하여 피고들에게 구하는 이 사건 임야에 대한 공유물분할 청구는 원고들 주장의 분할합의의 존재 여부에 대하여는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없고, 원고들은 피고들에게 각 지분이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, 독립당사자참가인은 피고들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위해 피고들을 대위하여 원고들에게 위 말소등기절차 이행을 청구할 수 있다.
 (3) 독립당사자참가인 종중이 이 사건 종중과 같은 종중이고, 이 사건 종중이 피고들에게 이 사건 임야에 대하여 명의신탁 한 사실은 다툼이 없으므로, 피고들은 독립당사자참가인에게 위 임야 중 원고들로부터 말소등기를 받을 각 지분에 대하여 명의신탁 해지 의사가 표시된 이 사건 독립당사자참가신청서 부본 송달일인 2009. 4. 1. 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
4. 결 론
 그렇다면, 보조참가인의 참가신청은 부적법하여 각하하고, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 모두 이유 없어 기각하며, 독립당사자참가인의 원고들 및 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김정욱(재판장) 문현호 최형철