손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 경제개혁연대 외 9인 (소송대리인 변호사 김석연)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지법 2010. 6. 18. 선고 2008가합36393 판결
【변론종결】2011. 4. 28.
【주 문】
1. 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디, 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨의 소를 모두 각하한다.
 나. 원고 경제개혁연대, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 타이거 아시아 펀드 엘피의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주식회사 신세계에게, 피고들은 연대하여 10,000,000,000원, 피고 1, 피고 3은 연대하여 20,000,000,000원, 피고 1은 90,000,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2011. 3. 16.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[원고들은 당심에 이르러 피고 3을 제외한 나머지 피고들에 대하여 청구취지를 확장(다만 제1심에서의 청구금액에 대한 지연손해금은 일부 감축)하였고, 피고 3에 대하여는 청구취지 중 지연손해금을 감축하였다.]
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 주식회사 신세계에게, 피고들은 연대하여 6,000,000,000원, 피고 1, 피고 3은 연대하여 24,000,000,000원, 피고 1은 30,000,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2010. 2. 24.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1 내지 10, 갑 제4, 5호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제14호증, 갑 제16 내지 21호증, 갑 제46호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라 한다)는 1995. 4. 10. 100%의 지분을 출자하여 지점 형태가 아닌 독립된 법인의 형태로 주식회사 광주신세계백화점(이하 ‘광주신세계’라 한다)을 설립하였다. 
 나. 광주신세계는 1997년말에 발생한 IMF 외환위기 사태 이후 이자율 급증 등으로 인한 금융비용 증가로 자금조달에 어려움을 겪게 되자, 이를 해소하기 위해 신세계 측과 협의를 거쳐 1998. 3. 30. 50만 주를 유상증자하기로 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다).
 1. 신주의 종류 및 수량 : 기명식 보통주식 50만 주(이하 ‘이 사건 신주’라 한다)
 2. 신주의 발행가액 : 1주당 5,000원
 4. 신주의 배정방법 : 1998. 4. 8. 18시 현재 주주명부에 등재된 주주에게 배정하고 우리사주조합은 배정하지 않음
 9. 신주인수방법 : 1998. 4. 8. 현재 주주명부에 등재된 주식 수에 따라 안분 비례하여 배정하되, 실권주에 대하여는 일반이 인수한다. 
 다. 광주신세계에 대한 100%의 지분을 보유하고 있던 신세계는 1998. 4. 20. 이사회를 개최해서 ‘광주신세계의 재무구조 개선을 위하여 이 사건 유상증자의 규모 및 시기는 적합한 것으로 판단되나, 신세계의 1997년말 부채비율이 257%로 비교적 높은 편이며, IMF 시기에 외부차입금 조달을 통한 타 법인 출자는 바람직하지 않다.’라는 등의 이유로 이 사건 신주인수권을 전부 포기하기로 의결한 후 1998. 4. 21. 광주신세계에 그 사실을 통보하였다.
 라. 이에 광주신세계는 1998. 4. 22. 실권주 처리를 위한 이사회를 개최하여 실권주인 이 사건 신주를 피고 1에게 제3자 배정하기로 의결하였고, 피고 1은 아버지이자 신세계의 명예회장인 소외 2로부터 25억 원을 증여받아 1998. 4. 23. 이 사건 신주인수대금을 전액 납입하였으며(이하 ‘이 사건 신주인수’라 한다), 광주신세계가 1998. 4. 25. 이 사건 유상증자를 등기함으로써 광주신세계의 자본금은 5억 원에서 30억 원으로, 발행주식 총수는 10만 주에서 60만 주로 각 변경되었고, 신세계가 100%를 보유하고 있던 지분은 피고 1이 83.3%로, 신세계가 16.7%를 보유하는 것으로 변경되어 광주신세계의 최대주주는 신세계에서 피고 1로 변경되었다.
 마. 그 이후 광주신세계는 1999. 12. 17. 주주배정 및 우리사주조합 배정방식으로 25억 원의 유상증자를, 2002. 1. 30. 기업공개를 하면서 일반공모 형태로 주당 33,000원에 유상증자를 각 실시하여 총 160만 주의 주식을 발행하였고, 위와 같은 유상증자 과정에서 신세계와 피고 1은 신주를 인수한 결과 총 발행주식 중, 신세계는 166,670주(지분율 10.42%)를, 피고 1은 833,330주(지분율 52.08%)를 각 소유하게 되었다.
 바. 한편 원고들은 2007. 9. 20.(아래의 2008. 3. 20.부터 6월 전) 이전에 신세계의 발행주식 총 18,860,500주 중 합계 66,368주를 취득한 주주들이였고, 피고들은 신세계의 위 1998. 4. 20.자 이사회 당시 신세계의 이사들이었다.
 사. 원고들은 2008. 3. 20.경 신세계에 대하여 피고들이 이 사건 신주인수권을 포기하기로 의결하는 등 그 임무를 해태하여 신세계에 손해를 입혔음을 이유로 그들의 책임을 추궁할 손해배상청구의 소제기를 청구하였으나, 신세계가 이에 응하지 않자, 원고들은 2008. 4. 18. 이 사건 소를 제기하였고, 그 후에도 신세계는 피고들을 상대로 소를 제기하지 아니하였다. 
 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디, 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨의 피고들에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단
 위 원고들은 소수주주의 지위에서 신세계의 이사인 피고 1이 경업금지 위반, 충실의무 위반, 자기거래금지 위반, 임무해태 등의 행위를 하였고, 나머지 피고들은 이에 가담하거나 방조하여 신세계에 손해를 입혔음을 이유로, 상법 제403조, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항에 따라 신세계를 위하여 피고들을 상대로 손해배상을 구한다.
 직권으로 살피건대, 상법 제403조는 주주의 대표소송에 관하여 ‘① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.’라고 규정하고 있고, 구 증권거래법 제191조의13은 주권상장법인의 소수주주권의 행사에 관하여 ‘① 6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.’라고 규정하고 있으며, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 대표소송을 제기하는 주권상장법인의 소수주주가 제소 후 발행주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우에는 그러한 주주의 제소는 부적법해지는 것으로 봄이 상당한바, 을 제1, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들은 이 사건 소 제기 당시 신세계의 발행주식을 보유하고 있었으나, 이 사건 변론 종결일 이전에 보유 주식 모두를 처분하여 현재 신세계 발행 주식을 보유하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고들은 당사자적격을 상실하였다 할 것이어서, 위 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하다. 
 이에 대하여 위 원고들은, 상법 제403조 제5항의 ‘(발행주식을 보유하지 않게 된 경우를 제외한다)’는 부분은 제소를 한 전체 주주를 기준으로 판단되어야 한다는 취지이지 제소주주 구성원 개개인별로 주식보유 여부를 살펴 제소의 적격 여부가 판단되어서는 아니 된다고 주장하나, 소 제기 이후 주식을 1주도 보유하지 아니하게 된 주주에게까지 주주대표 소송을 제기한 적격을 인정하기는 어렵다고 할 것이므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디, 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고들’이라 한다)에 대한 피고들의 본안전항변에 관한 판단
 피고들은, 구 증권거래법 제191조의13 제1항은 상법 제403조 제5항과 같은 특별규정을 두고 있지 않으므로, 구 증권거래법 제191조의13 제1항에 따라 대표소송을 제기하는 주권상장법인의 소수주주들은 변론종결 시 또는 판결확정 시까지 발행주식 총수의 1만분의 1 이상이라는 요건을 계속 구비해야 하는데, 원고 2, 원고 6, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디, 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨는 이 사건 소 제기 후 보유주식을 대부분 처분하여 원고들은 구 증권거래법 소정의 요건을 구비하지 못하고 있으므로, 원고들의 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 본안전항변을 한다.
 살피건대, 구 증권거래법 제191조의13 제1항은 상법 제403조 제1항에 규정된 소수주주권의 행사요건(발행주식 총수의 100분의 1 이상)을 완화한 것에 불과할 뿐, 상법 제403조 제2항 내지 제7항의 적용을 배제하는 취지라고 보기는 어려워, 대표소송을 제기하는 주권상장법인의 소수주주들이 제소 시에 그들의 보유주식수의 합계가 6월 전부터 계속하여 발행주식 총수의 1만분의 1 이상이기만 하면 제소 후 보유주식수가 그 이하로 감소한 경우에도 제소의 효력에 영향이 없는 것으로 봄이 상당하고, 을 제1, 23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 변론종결일 당시 위 나머지 원고들이 신세계의 발행주식을 보유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.
 3. 경업금지위반 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 원고들은, 피고 1이 이 사건 신주의 인수로 광주신세계에 대한 지배지분을 취득하여 광주신세계의 사실상의 주재자로서 백화점업을 영위하게 되었는바, 이는 백화점업을 영위하여 있는 신세계의 이사인 피고 1이 신세계와 경업하는 것이므로 상법 제397조에 따라 신세계 이사회의 승인을 받아야 하는데도 그 승인을 받지 아니하였으므로 피고 1은 이로 인하여 신세계가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
상법 제397조 제1항은 ‘이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다’고 규정하고 있고, 이는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 피고 1이 이 사건 신주를 인수하여 광주신세계의 지배주주가 된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 신세계는 수도권을 영업지역으로 하고 광주신세계는 광주지역을 영업지역으로 하고 있어 양자가 영업지역을 달리하고 있는데, 신세계가 광주신세계와는 별도로 광주 지역에서 지점 형태의 영업을 계획하고 있지 아니한 이상 양자 사이에 경업관계가 발생한다고 보기는 어려우므로 양자가 경업관계에 있음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유가 없다.
 4. 사업기회 유용 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 원고들은, 신세계가 이 사건 신주에 대하여 실권 의결하고, 반면에 피고 1이 이 사건 신주를 인수하여 광주신세계의 지배주주가 됨으로써 신세계는 광주지역에서 백화점업을 영위할 사업기회를 잃게 되었고, 피고 1은 신세계의 브랜드, 노하우를 이용하여 백화점업을 영위하게 되었는바, 이는 피고 1이 신세계의 사업기회를 유용한 것이 되므로 피고 1은 이사로서의 충실의무를 위반한 것이 되고(원고들은 충실의무위반을 주장하나, 이사의 충실의무를 규정한 상법 제382조의3은 이 사건 신주 인수 이후에 신설된 규정이므로, 원고들은 충실의무가 이사의 선관주의 의무에 포함되는 개념임을 전제로 주장하는 것으로 보고 판단한다), 나머지 피고들은 이 사건 신주에 대하여 실권 의결을 하여 피고 1의 사업기회 유용을 가능하게 하였으므로 피고들은 신세계에게 신세계가 광주신세계를 운영하였다면 얻을 수 있었던 기대이익 즉, 주식가치 및 경영권 프리미엄 합계 1,905억 원, 신주인수에 따른 배당금 83억 원을 배상할 의무가 있다고 할 것인데, 원고들은 이 중 피고 1에 대하여는 1,200억 원을, 피고 3에 대하여는 피고 1과 연대하여 그 중 300억 원을, 나머지 피고들에 대하여는 피고 1, 피고 3과 연대하여 그 중 100억 원을 배상할 것을 구한다.
 나. 인정 사실 
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 8, 11, 15, 25호증, 을 제3 내지 17, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 (1) 신세계는 1994년부터 광주광역시에 지점을 설치하기 위한 준비를 하던 중 광주지역에서 지점 형태의 운영에 관하여 거부반응이 나타나자 고용확대, 지역 경제의 활성화, 지역세수 증대 기여라는 면을 부각시키면서 영업망을 확대하는 방편으로, 지점을 설치하는 대신 신세계 광주지점을 독립된 법인의 형태로 설치하기로 하고, 신세계가 100%의 지분을 출자하여 광주신세계를 설립하였다.
 (2) 광주신세계는 이 사건 유상증자 당시 소유하는 부동산 없이 백화점 건물을 임차하여 영업을 하고 있었고, 자본금은 5억 원에 불과하였다.
 (3) 1995년부터 1997년까지 광주신세계와 신세계의 영업현황 및 재무현황은 다음과 같다.
〈광주신세계〉 (단위 : 억 원) 
?1995년 1996년 1997년 자산총계 657 773 970 부채총계 685 825 989 자본총계 -27 -51 -18 매출액 563 1,6751,954매출총이익151 435 520 영업이익 22 6 55 당기순이익-32 -24 33 단기차입금162 196 296 이자비용 11 33 26 
 〈신세계〉 (단위 : 억 원) 
?1995년 1996년 1997년 자산총계 8,409 13,789 18,840 부채총계 6,189 (부채비율 278%)8,504 (부채비율 161%) 13,558 (부채비율 257%)자본총계 2,220 5,285 5,281 매출액 11,090 12,148 15,604 매출총이익 2,429 2,547 2,947 영업이익 372 328 451 당기순이익 141 9096단기차입금 2,409 3,347 4,646 이자비용 462 420 697 
 (4) 1997년 초 11% 내지 12%를 유지하던 콜금리와 회사채금리는 IMF 외환위기 사태가 발생한 1997년 말에는 21% 내지 24%로 급등하였고, 시중은행 당좌대출금리도 37.5%까지 급등하였으며, 이러한 고금리 현상은 이 사건 유상증자가 실시된 1998. 4.까지 계속되었다. 그런 와중에 1997. 5.경부터 1998. 4.경까지 서울에 있는 미도파백화점, 뉴코아백화점, 광주에 있는 화니백화점, 가든백화점 등이 금융비용 증가 등을 이유로 부도를 내거나 화의신청을 하는 등 전국에 있는 다수의 백화점들이 도산하였고, 정부와 금융당국이 기업에 부채비율을 200% 이하로 축소할 것을 요구하는 등 국내 기업들은 부채비율을 낮추기 위해 구조조정 등의 조치가 불가피한 상황에 이르렀다. 
 (5) 이에 신세계는 비상경영체제에 돌입하여 1997. 12.부터 1998. 12.까지 삼성전자 주식회사의 발행주식 1,265,000주를 954억 원에, 1998. 6. 프라이스클럽의 영업권을 1,300억 원에 각 매각하는 등 현금을 확보하기 위해 노력하였고, 부실계열사인 신세계종합금융 주식회사(이하 ‘신세계종합금융’이라 한다)를 퇴출시켰으며, 1998. 1. 주식회사 제일기획의 유상증자시 34,000주(1주당 발행가액 12,000원)를, 1998. 4. 주식회사 신세계인터내셔날(이하 ‘신세계인터내셔날’이라 한다)의 유상증자 시 3,400,000주(1주당 발행가액 5,000원)를, 1998. 10. 삼성카드 주식회사의 유상증자 시 528,000주(1주당 발행가액 5,000원)를 각 실권하였고, 임금 동결, 상여금 삭감 등 구조조정 및 재무구조 개선작업을 추진하였다.
 (6) 신세계는 이 사건 신주 인수와 비슷한 시기에 유상증자를 실시되었던 신세계인터내셔날의 신주에 대하여도 실권하였으나, 신세계인터내셔널은 신세계의 의류영업과 밀접한 관련이 있었기 때문에 신세계종합금융과는 달리 퇴출시키지 아니하고, 신세계의 지배주주인 소외 2가 170억 원을 납입하여 그 신주를 인수하였다.
 (7) 광주신세계는 신세계로부터 실권 통보를 받은 후 광주지역에 위치한 금융기관에 대하여 이 사건 신주 인수를 타진하는 등 실권주 인수자를 물색하였으나 광주신세계의 자본잠식, IMF로 인한 국내경제의 침체 영향으로 적당한 인수희망자를 찾지 못한 끝에 피고 1에게 전액 배정하기로 결정하였다.
 (8) 한편 비상장법인인 광주신세계와 주권상장법인인 현대DSF, 현대백화점, 대구백화점, 신세계의 1997. 12. 기준 재무현황과 1998. 4. 25. 기준 1주당 순자산가치를 비교해 보면 다음과 같다.
 (단위 : 억 원)
?광주신세계현대DSF현대백화점대구백화점신세계자산총계9712,28310,7624,82918,840부채총계9891,9838,7313,83713,558자본총계-183002,0319925,281매출액1,9541,44212,2723,87515,604발행주식수(주)100,0003,000,00018,159,5966,663,71811,200,0001주당 순자산가치-18,29210,01311,16214,87943,0801998. 4. 25. 종가(원)(비상장주식)2,1203,9101,52016,400주가/순자산가치-0.2110.3500.1020.380
 (9) 광주신세계는 이 사건 유상증자 대금의 대부분을 기존 채무 변제에 사용하였다.
 (10) 광주신세계는 IMF 외환위기 사태가 극복된 이후인 1999. 12. 17. 주당 5,000원에 주주배정 방식의 유상증자를, 2002. 1. 30. 주당 33,000원에 일반공모 방식의 유상증자를 각 실시하였는데, 신세계는 배정된 주식을 모두 인수하였다.
 다. 판단
피고 1이 이 사건 신주를 인수함으로써 광주신세계의 지배주주가 된 것은 앞서 본 바와 같으나, 사업기회 유용 금지의 원칙이 이사의 선관주의 또는 충실의무의 한 내포로서 인정된다고 하더라도 이사가 사업기회를 유용한 것으로 인정되려면 유망한 사업기회가 존재하였고 그 사업기회가 이사에 의하여 유용된 것이 인정되어야 할 것이다.
 그러므로 이 사건 피고 1이 신세계의 사업기회를 유용한 것인지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 갑 제5, 12, 64, 65, 66호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 앞서 본 인정 사실로 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 유상증자 당시는 IMF 외환위기 사태로 금리가 급등하고 소비심리가 크게 위축되는 등 경제여건이 크게 악화되어 있었고, 광주신세계나 신세계와 같은 유통업체도 예외가 아니어서 경영상의 어려움을 겪고 있었으며, 실제로 광주 지역뿐만 아니라 전국 각지에서 다수의 유명 백화점들이 도산하였던 점, ② 광주신세계는 자본금이 5억 원에 불과하였고, 1995년부터 1997년까지 자본잠식 상태였으며, 1997년의 단기차입금이 296억 원, 이자비용이 26억 원에 이르고 있는 반면, 당기순이익은 33억 원 정도이어서 이자비용이 당기순이익에 근접하는 상황에 있었던 점, ③ 이 사건 유상증자 대금 대부분이 고정자산의 구입이나 영업망 확충에 사용된 것이 아니라 기존 채무 변제에 사용된 점, ④ 신세계도 정부와 금융당국의 부채비율 축소 요구에 따라 257%에 이르던 부채비율을 줄이기 위해 우량 자산을 매각하는 등 유동성 확보 및 재무구조 개선을 위한 강도 높은 구조조정을 진행하고 있었던 점, ⑤ 신세계는 이 사건 유상증자 이외에도 주식회사 제일기획, 신세계인터내셔날, 삼성카드 주식회사의 유상증자시 실권하였고, 신세계인터내셔날의 경우 신세계의 영업과 밀접한 관련이 있었기 때문에 지배주주 소외 2가 170억 원으로 그 신주를 인수하였던 점, ⑥ 광주신세계도 신세계로부터 실권 통보를 받은 후 이 사건 신주 인수자를 물색하였으나 광주신세계의 자본잠식, IMF로 인한 국내경제의 침체 영향으로 인수자를 찾지 못한 끝에 피고 1에게 전액 배정하기로 결정한 점 등을 종합하면, 이 사건 신주 인수 당시 광주신세계가 ‘유망한 사업기회’이었다고 보기 어렵고(이와 같은 판단은 이 사건 신주 인수 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사후적으로 보아 광주신세계의 주가가 크게 상승하고 광주신세계가 많은 영업이익을 내고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 신세계가 IMF 외환위기 상황하에서 긴축경영의 취지에 부합하게 이 사건 신주 인수를 포기하고, 광주신세계도 위와 같은 상황에서 인수자를 찾지 못하여 피고 1로 하여금 이 사건 신주를 인수하게 한 것이라면 이를 들어 피고 1이 신세계의 사업기회를 ‘유용’한 것으로 보기도 어렵다고 할 것이므로 원고들의 위 주장도 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 5. 자기거래 위반 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 원고들은, 피고 1이 신세계가 100%의 지분을 보유하고 있는 광주신세계로부터 이 사건 신주를 인수한 행위는 피고 1이 신세계와 직접 거래한 것과 그 경제적 실질이 동일하여 이사의 자기거래에 해당하므로 이 사건 신주를 인수함에 있어서는 신세계 이사회의 승인이 필요함에도 그 승인 없이 이 사건 신주를 인수하였고, 나머지 피고들은 피고 1로 하여금 이 사건 신주인수를 가능하게 하였으므로 피고들은 신세계에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 판단
상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있으므로(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결 참조), 여기서 말하는 거래에는 이사가 회사의 직접 상대방이 되는 거래와 상대방의 대리인 또는 대표자로서 거래하는 이른바 ‘직접거래’뿐만 아니라 외관상으로는 회사와 제3자와의 거래이지만 실질적으로는 이사와 회사의 이익이 충돌될 염려가 있는 이른바 ‘간접거래’까지 포함하는 것으로 보아야 할 것이나, 어느 경우이든 거래의 일방 당사자는 회사이어야 한다. 
 이 사건에 관하여 살피건대, 피고 1은 이 사건 신주인수 당시 신세계의 이사였고, 광주신세계와 신세계는 독립된 별도의 법인이며, 이 사건 신주인수가 신세계 이사회의 실권 의결이 있은 후 피고 1과 광주신세계 사이에 이루어진 것임은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 신주인수의 일방 당사자가 신세계가 아닌 광주신세계인 이상 이 사건 신주인수는 신세계에 대한 관계에 있어서 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 광주신세계가 신세계가 100% 지분을 가진 자회사이었다고 하여 달리 볼 수도 없으므로 원고들의 위 주장도 더 나아갈 살필 필요 없이 이유 없다. 
 6. 임무해태 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 원고들은, 광주신세계가 자본잠식 상태에 빠진 것은 47억 원에 이르는 이연자산의 상각 과정에서 발생한 일시적인 현상에 불과할 뿐, 이 사건 유상증자 전까지 상당한 액수의 영업이익을 올리고 있었고, 향후 더 많은 영업이익이 예상되었으며, 피고들로서는 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된다는 사정을 잘 알고 있었기 때문에 신세계의 이익을 위해 이 사건 신주를 인수했어야 함에도, 신세계의 지배주주 일가의 후계자인 피고 1에게 재산의 증식을 목적으로 의도적으로 이 사건 신주인수권을 포기하기로 의결하고, 피고 1이 이를 인수하도록 함으로써 신세계에 손해를 입혔는바, 이는 이사로서의 임무를 해태한 것이므로, 피고들은 신세계에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 판단
 앞서 본 인정 사실로 알 수 있는 다음의 사정, 즉 광주신세계는 IMF 외환위기 사태 이후 이자율 급증 등으로 금융비용 증가로 자금조달에 어려움을 겪게 되자 이 사건 유상증자에 이른 점, 신세계는 IMF 외환위기 사태를 맞아 유동성 확보 및 재무구조 개선을 위한 강도 높은 구조 조정을 진행하는 과정에서 불가피하게 이 사건 신주인수를 포기한 점, 광주신세계는 신세계로부터 실권 통보를 받은 후 이 사건 신주 인수자를 물색하였으나 광주신세계의 자본잠식, IMF로 인한 국내경제의 침체 영향으로 찾지 못한 끝에 피고 1에게 전액 배정하기로 결정한 점, 이 사건 유상증자 당시 신세계의 주가는 16,400원, 광주신세계가 일반 공모의 형태로 기업공개를 한 2002. 1. 30. 당시 광주신세계의 주가는 33,000원에 머물렀던 점, 이 사건 유상증자 당시에는 비상장법인 주식의 적정한 가액을 평가하는 확립된 기준이 존재하지 않았고, 여러 가지 평가의 가능성이 존재하였으며, 광주신세계와 동종업체인 현대DSF, 현대백화점, 대구백화점, 신세계의 주식이 각각 2,120원, 3,910원, 1,520원, 16,400원으로 거래되는 등 순자산가치의 10.2%∼38.0% 수준에서 주식 시세가 형성되어 있었던 점, 원고들은 추정 경상이익이 사업연도마다 10%씩 증가하는 것을 전제로 이 사건 유상증자 당시 광주신세계의 주식가치를 유가증권 인수업무에 관한 규정에 따라 115,030원(이는 114,970원의 오기로 보인다)으로 산정하고 있으나, 유가증권인수업무규정 시행세칙 제6조 제1항에 의하면 주식의 수익가치는 신주 발행 당시의 향후 2사업연도의 추정 재무제표를 기준으로 산정하도록 되어 있음에도 이에 따르지 아니하고 위에서 본 바와 같은 상황하에서의 광주신세계의 1998년, 1999년 추정 경상이익이 10%씩 증가하는 것으로 가정하여 광주신세계의 주식가치를 산정하는 것은 그 산정 방식이 적정하지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들이 들고 있는 갑 제5, 12, 50호증의 각 기재만으로는 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된 것으로 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 이 사건 신주가 다소 저가로 발행되었다고 하더라도 원고들이 들고 있는 증거만으로는 이 사건 신주를 인수하지 않기로 한 피고들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사로서의 임무를 해태한 것으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 7. 결론
 그렇다면 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디, 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨의 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고 경제개혁연대, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 타이거 아시아 펀드 엘피의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 여상훈(재판장) 문유석 조우연

[1] 대표소송을 제기한 주권상장법인 소수주주가 제소 후 발행주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우, 주주의 제소가 부적법해지는지 여부(적극)
 [2] 구 증권거래법 제191조의13 제1항에 따라 대표소송을 제기한 주권상장법인 소수주주들의 보유주식수 합계가 제소 후 발행주식 총수의 1만분의 1 미만으로 감소한 경우, 주주들의 제소가 부적법해지는지 여부(소극)
 [3] 수도권을 영업지역으로 하는 甲 백화점 이사회가, 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 광주지역을 영업지역으로 하는 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙에게 경업금지의무 위반을 이유로 회사가 입은 손해의 배상을 구한 사안에서, 丙이 신주를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 된 것은 甲 백화점 이사회의 승인을 받아야 하는 경업에 해당하지 않는다고 한 사례
 [4] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙은 이사로서의 충실의무를 위반하여 甲 백화점의 사업기회를 유용하고 나머지 이사들은 그러한 유용을 가능하게 하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 신주 인수 당시 乙 백화점이 ‘유망한 사업기회’였다고 보기 어렵고, 丙이 甲 백화점의 사업기회를 ‘유용’한 것으로도 보기 어렵다고 한 사례
[5] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙은 이사의 자기거래에 해당하는 신주 인수를 이사회 승인 없이 하고 나머지 이사들은 그러한 신주 인수를 가능하게 하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 丙의 신주 인수는 甲 백화점에 대한 관계에서 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 乙 백화점이 甲 백화점이 100% 지분을 가진 자회사였다고 하여 달리 볼 수 없다고 한 사례
[6] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 이사들을 상대로 이사들이 위 신주가 현저히 저가로 발행된다는 사정을 잘 알고 있었기 때문에 甲 백화점의 이익을 위하여 이를 인수하였어야 함에도 甲 백화점 지배주주 일가의 후손인 丙에게 재산을 증식시켜 줄 목적으로 신주인수권 포기를 의결하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 이사로서의 임무 해태에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 신주가 현저히 저가로 발행된 것이라고 단정할 수 없고, 다소 저가로 발행되었다 하더라도 신주를 인수하지 않기로 한 이사들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사로서 임무를 해태한 것이라고 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제403조는 주주 대표소송에 관하여 "① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다."고 규정하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의13은 주권상장법인의 소수주주권 행사에 관하여 "① 6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있으며, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 대표소송을 제기하는 주권상장법인의 소수주주가 제소 후 발행주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우에는 그러한 주주의 제소는 부적법한 것으로 보아야 한다.
 [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의13 제1항은 상법 제403조 제1항에 규정된 소수주주권의 행사요건(발행주식 총수의 100분의 1 이상)을 완화한 것에 불과할 뿐 상법 제403조 제2항 내지 제7항의 적용을 배제하는 취지라고 보기는 어려우므로, 대표소송을 제기하는 주권상장법인의 소수주주들이 제소 시에 그들의 보유주식수 합계가 6월 전부터 계속하여 발행주식 총수의 1만분의 1 이상이기만 하면 제소 후 보유주식수가 그 이하로 감소한 경우에도 제소의 효력에 영향이 없는 것으로 보아야 한다.
 [3] 수도권을 영업지역으로 하는 甲 백화점 이사회가, 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 광주지역을 영업지역으로 하는 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙에게 경업금지의무 위반을 이유로 회사가 입은 손해의 배상을 구한 사안에서, 甲 백화점은 수도권을 영업지역으로 하고 乙 백화점은 광주지역을 영업지역으로 하고 있어 양자가 영업지역을 달리하고 있는데, 甲 백화점이 乙 백화점과 별도로 광주지역에 지점 형태의 영업을 계획하고 있지 아니한 이상 양자 사이에 경업관계가 발생한다고 보기 어려우므로, 丙이 신주를 인수하여 乙 백화점의 지배주주가 된 것은 상법 제397조에 따라, 甲 백화점 이사회의 승인을 받아야 하는 경업에 해당하지 않는다고 한 사례.
 [4] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙은 이사로서의 충실의무를 위반하여 甲 백화점의 사업기회를 유용하고 나머지 이사들은 그러한 유용을 가능하게 하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 사업기회 유용 금지의 원칙이 이사의 선관주의 또는 충실의무의 한 내포로서 인정된다 하더라도 이사가 사업기회를 유용한 것으로 인정되려면 ‘유망한 사업기회’가 존재하고 사업기회가 이사에 의하여 ‘유용’된 것이 인정되어야 하는데, 위 유상증자 당시 IMF 외환위기 사태로 경제여건이 크게 악화되어 甲 백화점과 乙 백화점을 비롯한 대부분의 유통업체가 경영상 어려움을 겪고 있었던 점, 乙 백화점의 자본금이 5억 원에 불과하였고 이미 자본잠식 상태에 있었으며 이자비용이 당기순이익에 근접하는 상황이었던 점, 유상증자 대금 대부분이 기존 채무변제에 사용된 점, 甲 백화점도 정부와 금융당국의 부채비율 축소 요구에 따라, 우량자산을 매각하는 등 유동성 확보와 재무구조 개선을 위한 강도 높은 구조조정을 진행하고 있었던 점, 乙 백화점이 甲 백화점에게서 실권 통보를 받은 후 신주 인수자를 물색하였으나 IMF 외환위기 사태로 인한 국내경제 침체 등의 영향으로 인수자를 찾지 못한 끝에 신주를 丙에게 전액 배정하기로 결정한 점 등을 종합하면, 신주 인수 당시 乙 백화점이 ‘유망한 사업기회’였다고 보기 어렵고, 甲 백화점이 IMF 외환위기 상황하에서 긴축경영의 취지에 부합하게 신주 인수를 포기하고 乙 백화점도 위와 같은 상황하에서 인수자를 찾지 못하여 丙에게 신주를 인수하게 한 것이어서 丙이 甲 백화점의 사업기회를 ‘유용’한 것으로도 보기 어렵다고 한 사례.
 [5] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 丙은 이사의 자기거래에 해당하는 신주 인수를 이사회 승인 없이 하고 나머지 이사들은 그러한 신주 인수를 가능하게 하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 신주 인수의 일방 당사자가 甲 백화점이 아닌 乙 백화점인 이상 丙의 신주 인수는 甲 백화점에 대한 관계에서 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 乙 백화점이 甲 백화점이 100% 지분을 가진 자회사였다고 하여 달리 볼 수 없다고 한 사례.
 [6] 甲 백화점 이사회가 甲 백화점이 100% 지분을 출자하여 설립한 乙 백화점의 유상증자에 대하여 신주인수권을 전부 포기하기로 의결함에 따라, 乙 백화점 이사회가 신주를 실권 처리하여 甲 백화점 이사인 丙에게 제3자 배정함으로써 丙이 이를 인수하여 乙 백화점 지배주주가 되자, 甲 백화점 소수주주들이 이사들을 상대로 이사들이 위 신주가 현저히 저가로 발행된다는 사정을 잘 알고 있었기 때문에 甲 백화점의 이익을 위하여 이를 인수하였어야 함에도 甲 백화점 지배주주 일가의 후손인 丙에게 재산을 증식시켜 줄 목적으로 신주인수권 포기를 의결하여 甲 백화점에 손해를 입혔음을 이유로 이사로서의 임무 해태에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 乙 백화점이 IMF 외환위기 사태 이후 금융비용 증가로 자금조달에 어려움을 겪게 되어 유상증자에 이른 점, 甲 백화점이 IMF 외환위기 사태를 맞아 유동성 확보 및 재무구조 개선을 위한 강도 높은 구조 조정을 진행하는 과정에서 불가피하게 신주인수를 포기한 점, 乙 백화점이 甲 백화점에게서 실권 통보를 받은 후 신주 인수자를 물색하였으나 IMF 외환위기 사태로 인한 국내경제 침체 등의 영향으로 인수자를 찾지 못한 끝에 신주를 丙에게 전액 배정하기로 결정한 점, 유상증자 당시 乙 백화점과 동종업체인 다른 백화점들의 주식시세가 순자산가치의 10.2%∼38.0% 수준에서 형성되어 있던 점 등 여러 사정을 종합하면, 위 신주가 현저히 저가로 발행된 것이라고 단정할 수 없고, 다소 저가로 발행되었다 하더라도 신주를 인수하지 않기로 한 이사들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사로서 임무를 해태한 것이라고 인정할 수 없다고 한 사례.