특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 고건호
【변 호 인】 법무법인 두우 담당변호사 강호성
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 7. 27. 선고 2006고합1255 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사의 항소이유의 요지는, 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’이라 한다)의 대출금을 담보하기 위하여 제공된 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다) 발행의 백지 약속어음 2장은 정상적으로 발행되어 제공된 것이 아니고 위 대출금 68억 원 전부에 대한 담보가 아니라 추가담보로 제공된 것이어서 피고인이 위 각 어음을 반환받고 70억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 제공된 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고 한다) 발행의 약속어음에 배서를 한 행위는 단순한 담보의 교체가 아니라 새로운 채무보증으로 보아야 하고 피고인이 이에 배서할 당시 공소외 11 회사의 자력이 부족하여 공소외 10 회사에게 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 예견하였으므로 배임의 고의가 인정된다고 할 것인데 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심판결 중 무죄 부분에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
2. 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지 
 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1과 공모하여 2004. 1. 12. 부천시 원미구에 있는 공소외 13 회사에서, 공소외 9 회사가 공소외 11 회사 발행의 백지 약속어음(어음번호 생략)을 담보로 위 저축은행으로부터 70억 원을 대출받음에 있어, 공소외 1로부터 위 약속어음에 공소외 10 회사 명의의 배서를 해 달라는 부탁을 받았는바, 공소외 10 회사 대표이사인 피고인으로서는 위 대출의 차주인 공소외 9 회사와 담보로 제공될 어음의 발행인인 공소외 11 회사의 재정상황 등 채무상환 능력을 철저히 조사한 후, 공소외 9 회사와 공소외 11 회사가 위 대출금 채무를 상환할 능력이 없는 경우 배서를 하지 않음으로써 공소외 10 회사에 피해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 임무에 위배하여 공소외 9 회사와 공소외 11 회사가 공히 자산이 전무하다시피 하여 위 대출금 채무를 변제하지 못할 가능성이 높다는 정을 잘 알고 있음에도 위 백지 약속어음에 공소외 10 회사 명의의 배서를 하여 위 70억 원 대출금 채무를 보증함으로써 공소외 9 회사에 70억 원 상당의 이익을 제공하고, 피해자 공소외 10 회사에 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 함에 있다. 
 나. 원심의 판단
 원심은, 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 크다면 특별한 사정이 없는 한 회사에게 위와 같은 방법으로 증가된 담보가치 중에서 피담보채무액에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이나, 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 작거나 동일하다면 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조)라고 전제한 다음 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실들, 즉 ① 공소외 9 회사는 2001. 8. 8. 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라 한다)과 여신금액 70억 원으로 된 여신거래약정을 체결하고 공소외 13 회사로부터 사업자금을 대출받은 사실, ② 위 대출 당시 공소외 9 회사는 공소외 13 회사에게 공소외 9 회사 소유의 공소외 10 회사 주식 75만 주와 공소외 9 회사의 대표이사이던 공소외 2 소유의 공소외 9 회사 주식 20만 주를 담보로 제공하였는데, 그 후 공소외 13 회사는 공소외 9 회사의 대출금 상환이 곤란해지거나 확보된 담보가치가 하락하는 것을 우려하여 공소외 9 회사를 상대로 대출금 일부상환, 추가담보 제공, 공소외 10 회사의 연대보증 등을 요구하였고, 이에 공소외 9 회사는 피고인으로부터 공소외 10 회사가 발행한 백지 약속어음 2장(이하 ‘이 사건 백지약속어음 2장’이라고만 한다)을 교부받아 공소외 13 회사에게 담보로 제공한 사실(이 사건 백지약속어음 2장에 관하여 공소외 10 회사의 이사회의사록이나 보충권 수여에 관한 문서가 공소외 13 회사에 제출되지는 아니하였다), ③ 공소외 13 회사는 이 사건 백지약속어음 2장을 보관하면서 2002. 12. 31.을 비롯하여 수회 공소외 10 회사의 요구에 따라 그 약속어음을 공소외 10 회사에게 반환하였다가 다시 되돌려 받은 적이 있었으나 2004. 1. 12.에는 이를 보관하고 있었던 사실, ④ 그런데 피고인은 2004. 1. 12.경 공소외 9 회사가 공소외 13 회사에게 위 대출금에 대한 담보로 공소외 11 회사가 발행한 백지 약속어음((어음번호 생략), 이하 이 사건 약속어음이라 한다)을 제공하기로 함에 있어 공소외 10 회사가 이 사건 약속어음에 배서인으로서 기명·날인하고 이를 결의하는 이사회의사록을 작성·교부하는 대신, 이 사건 백지약속어음 2장을 반환받은 사실을 인정하였다. 
 나아가 원심은, 위 인정사실에다가 약속어음의 발행인의 경우 주채무자로서 제일차적이며 무조건·절대적이며 최종적인 의무를 부담하는 반면 배서인의 경우 상환의무만을 부담하는 점에서 발행인의 책임보다 배서인의 책임이 경하다고 볼 수 있는 점, 종전 피고인이 교부한 이 사건 백지약속어음 2장에 대하여 이사회의사록이나 보충권 수여에 관한 문서가 작성되지 않았다고 하더라도, 피고인이 백지 약속어음 2장을 교부한 행위 자체가 바로 법률적 판단에 의하여 무효라고 볼 수 없는데다가 설령 그렇다고 하더라도 이미 경제적 관점에서 파악하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것인 점 등을 보태어 보면, 피고인이 기존에 이 사건 백지약속어음 2장을 담보로 제공한 행위가 횡령 또는 배임행위가 됨은 별론으로 하고, 피고인이 공소외 11 회사 발행의 이 사건 약속어음에 배서한 행위는 기존에 이미 담보로 제공되어 있던 이 사건 백지 약속어음 2장에 대한 담보해제를 위하여 한 것으로서 결국 담보를 교체한 것에 불과하여 피고인에게 공소외 10 회사에 대한 배임의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 10 회사의 입장에서도 공소외 11 회사 발행의 이 사건 약속어음에 배서함으로 인하여 추가로 재산상의 손해가 발생할 염려가 생겼다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄라고 판단하였다. 
 다. 당심의 판단
 그러나 원심의 판단은 쉽게 수긍할 수 없다. 
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 10 회사가 공소외 13 회사에 이 사건 백지약속어음 2장을 발행하여 담보로 제공한 사실을 회계장부에 기재하지 않아서 회계감사에서 이러한 사실이 발각될 염려가 있어 감사기간 중에는 공소외 13 회사로부터 위 각 어음을 반환받아 소지하였다가 감사 종료 후 다시 공소외 13 회사에 돌려주었고 공소외 13 회사 측에서도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 공소외 13 회사에서도 이 사건 백지약속어음 2장을 보관하면서 그 대장(수사기록 제294-295쪽)에 백지보충권 수여에 관한 자료가 미비하다는 취지를 부기하여 놓았고 위 백지약속어음 2장을 보관하고 있으면서도 계속 공소외 9 회사 측에 공소외 10 회사의 연대보증 등을 요구하여 온 점, ③ 2004.경 공소외 13 회사의 대표이사로 재직하던 공소외 3은 경찰에서 ‘이 사건 백지약속어음 2장을 보관하게 되었지만 공소외 13 회사 측에서는 정상적인 법인보증을 요구하였고 이 사건 백지약속어음 2장은 담보가 될 수 없어 공소외 9 회사 측에 대하여 공소외 10 회사의 이사회결의 또는 법인인감을 날인한 어음보충권을 구비하도록 요청하였다’고 진술한 점, ④ 공소외 13 회사는 공범인 공소외 1의 친형인 공소외 4가 회장으로 있던( 공소외 4의 처인 공소외 5 이사가 2006.경 21.26%의 지분을 보유한 최대 주주이다) 공소외 12 주식회사가 100% 출자하여 설립한 자회사라는 점, ⑤ 2004. 1.경 한국불교 ○○원과 공소외 9 회사 사이에 공소외 10 회사 주식양수도계약이 체결되어 위 ○○원에서 공소외 10 회사의 경영권을 인수하게 됨에 따라 피고인으로서는 이 사건 백지약속어음 2장을 공소외 13 회사 측으로부터 반환받아야 할 필요성이 생기게 된 점, ⑥ 피고인은, 공소외 11 회사는 공소외 1이 실제로 소유한 회사로서 피고인이 이 사건 약속어음에 배서할 당시 공소외 11 회사의 자금 사정이 매우 좋지 않아 새로운 약속어음조차 발행하지 못할 정도여서 공소외 1이 공소외 11 회사가 기존에 발행하였던 액면금 5천만 원의 약속어음을 회수하여 금액 부분을 개서하여 이 사건 약속어음을 발행한 것이며 나아가 이 사건 약속어음에 배서할 당시에는 금액란이 백지였지만 위 어음이 공소외 9 회사의 위 대출금 70억 원을 담보하기 위하여 발행된 것이어서 그 액면금액이 70억 원으로 기재될 것이라는 점을 잘 알고 있었던 점, ⑦ 피고인은 2004. 1. 14. 공소외 1의 요구에 의하여 실제로 이사회를 열지도 않고서 공소외 10 회사가 공소외 13 회사에 대한 공소외 9 회사의 대출금 채무에 대하여 70억 원을 한도로 하여 지급보증할 것을 결의하는 내용의 이사회의사록(수사기록 제25쪽)을 작성하여 주어 공소외 13 회사에 교부한 점이 인정된다. 
 백지약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는지의 여부에 관하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점, 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임이 있다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다37736 판결 참조)고 할 것이지만 한편 어음금액란의 기재는 대단히 중요한 사항이므로 어음금액란을 백지로 하는 어음을 발행하는 경우에 발행인은 통상적으로 그 보충권의 범위를 한정한다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2020 판결 참조). 
 이러한 법리에 따라서 위에서 인정한 사정들과 원심이 그 거시증거에 의하여 인정한 위와 같은 사실들을 종합하여 보면 공소외 13 회사에서 공소외 9 회사에 대한 68억 원의 대출금채무에 대한 추가 담보로 제공받은 이 사건 백지약속어음 2장은, 위 대출금채무에 대한 보증의사가 기재된 이사회결의서나 보충권 수여에 관한 문서가 함께 첨부되지 않았고 공소외 10 회사 내에서조차 정당한 절차를 거치지 않고 발행된 것이어서 회계감사 기간에는 그 발행사실을 은폐하기 위하여 담보로 제공된 어음임에도 공소외 10 회사에 반환되었다가 다시 제공되기까지 한 것이기 때문에 공소외 13 회사로서는 이 사건 백지약속어음 2장에 액면금액을 70억 원 정도에 이르는 거액으로 보충하여 행사하기는 실질적으로 상당히 곤란한 상황에 있어 공소외 13 회사 측에서는 공소외 9 회사 측에 추가담보나 공소외 10 회사의 연대보증 또는 보충권 수여 문서 등을 계속 요구하고 있던 상태에서 피고인이 사실상 그 효력이 매우 불분명한 이 사건 백지약속어음 2장을 회수하는 대신 70억 원의 대출금 채무를 보증하기 위하여 사실상 발행인이 어음금을 지급할 가능성이 거의 없는 이 사건 어음에 공소사실 기재와 같이 배서하고 70억 원의 지급보증의사가 기재된 이사회결의서를 제출한 행위는 기존에 제공하였던 담보의 단순한 교체에 불과한 것이 아니라 보다 법적 효력이 확실한 채무 보증행위를 한 것이라고 할 것이어서 이러한 행위로 인하여 공소외 10 회사에게 그 채무 보증 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 
 나아가 피고인으로서도 그러한 사정들을 잘 알고 있었고 이 사건 백지약속어음 2장을 회수한 주된 목적이 공소외 10 회사의 손해를 방지하기 위한 것이라기보다는 새로이 경영권을 인수한 위 ○○원 측에 이 사건 백지약속어음 2장의 담보제공 사실을 은폐하거나 그로 인한 책임추궁을 모면하기 위한 것이라고 보여지므로 배임의 고의도 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 따라서 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결 중 유죄부분은 위 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형을 다시 정해야 할 것이므로 결국 원심판결은 모두 파기를 면치 못할 것이어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제2항 다음에 아래의 제3항의 범죄사실을 추가하고 범죄사실 제2항의 끝 부분 "횡령한 것이다."를 "횡령하고,"로 고치고, 증거의 요지란의 마지막 행 다음에 아래의 증거의 요지를 추가하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
* 추가되는 범죄사실 *
3. 공소외 1과 공모하여 
 2004. 1. 12. 부천시 원미구에 있는 공소외 13 회사에서, 공소외 9 회사가 공소외 11 회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다) 발행의 백지 약속어음(어음번호 생략)을 담보로 위 저축은행으로부터 70억 원을 대출받음에 있어, 공소외 1로부터 위 약속어음에 공소외 10 회사 명의의 배서를 해 달라는 부탁을 받았는바, 공소외 10 회사 대표이사인 피고인으로서는 위 대출의 차주인 공소외 9 회사와 담보로 제공될 어음의 발행인인 공소외 11 회사의 재정상황 등 채무상환 능력을 철저히 조사한 후, 공소외 9 회사와 공소외 11 회사가 위 대출금 채무를 상환할 능력이 없는 경우 배서를 하지 않음으로써 공소외 10 회사에 피해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 임무에 위배하여 공소외 9 회사와 공소외 11 회사가 공히 자산이 전무하다시피 하여 위 대출금 채무를 변제하지 못할 가능성이 높다는 정을 잘 알고 있음에도 위 백지 약속어음에 공소외 10 회사 명의의 배서를 하여 위 70억 원 대출금 채무를 보증함으로써 공소외 9 회사에 70억 원 상당의 이익을 제공하고, 피해자 공소외 10 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 
*추가되는 증거의 요지*
1. 증인 공소외 6의 당심에서의 법정진술 
1. 원심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 7의 진술기재 
1. 사법경찰관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서의 진술기재 
1. 피고인, 공소외 3, 공소외 8 작성의 각 진술서 
1. 공소외 7 작성의 인증서 
1. 반환요청서, 견질어음보관대장의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(공소장의 적용법조에는 제2호로 기재되어 있으나 공소사실에 비추어 볼 때 이는 오기로 보인다), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여 판시 제1의 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(공소장의 적용법조에는 제2호로 기재되어 있으나 공소사실에 비추어 볼 때 이는 오기로 보인다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여 판시 제2의 각 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유에서 본 바와 같은 정상 참작) 
【양형의 이유】피고인이 1회 벌금형으로 처벌받은 전력 이외에는 별다른 전과가 없고, 공소외 9 회사의 대출을 위한 공소외 10 회사의 담보제공과 관련하여서는 피고인이 실질적인 사주로서 경영권을 모두 장악하고 있던 공소외 1의 지시에 의하여 그 범행에 이르게 된 것인데다가 그로 인하여 피고인이 개인적으로 이익을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 개인 대출을 위한 공소외 10 회사의 담보제공과 관련하여서는 피고인이 그 횡령금액 상당을 공소외 10 회사에게 변제하여 그 피해가 회복된 점 등은 인정된다. 
 하지만 이 사건 범행은, 피해자 공소외 10 회사의 대표이사로서 회사의 재정을 공정하고 투명하게 집행, 관리할 책임이 있는 피고인이 공소외 10 회사의 경영권을 인수한 공소외 9 회사의 실사주인 공소외 1과 공모하여 공소외 10 회사 자산 115억 5,000만 원 상당을 임의로 공소외 9 회사의 대출에 대한 담보로 제공하고, 공소외 11 회사 발행의 약속어음에 배서를 하여 70억 원의 대출금 채무에 보증을 하고, 공소외 10 회사의 자산 2억 5,000만 원 상당을 피고인의 개인적인 대출에 대한 담보로 제공하여 이를 횡령한 것으로서, 그 횡령 및 배임 금액이 막대함에도 피해액의 대부분이 회복되지 않은 점에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 불량하다고 할 것이다. 
 위에서 본 여러 사정 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 심상철(재판장) 반정우 나상용