부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.01.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 김순곤(소송대리인 법무법인 한마음 담당변호사 차성호외 1인)
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울지방법원 2003. 9. 9. 선고 2003가합35845 판결
【변론종결】2004. 12. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 80,255,990원 및 이에 대한 2003. 5. 29.부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 103,931,151원과 이에 대하여 이 사건 소장부본의 송달 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지 중 지연손해금 부분을 감축하였고, 이에 따라 항소취지도 위 범위내로 감축되었다). 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3호증의 각 기재와 당원의 송파세무서장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 국유지인 서울 송파구 가락동 196 대 1,363.5㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 건물을 신축하여 국방부에 기부채납하는 대신 그 대가로 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용·수익권을 받기로 하였다(이하 이 사건 계약이라 한다)
 나. 원고는 이 사건 대지상에 건물 1,618.33㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)를 신축하여 2002. 5. 9. 이 사건 건물에 대한 소유권을 피고(소관 : 국방부) 앞으로 이전하고, 같은 달 27. 국군 제9965부대장으로부터 이 사건 건물 기부채납에 따른 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용·수익허가(사용료면제)승인통보를 받았다.
 다. 원고의 이 사건 대지 및 건물에 사용·수익허가의 조건은 기부채납된 건물의 재산가액을 금 802,559,990원으로 감정평가하여 그 금액을 기부채납금액으로 결정하고, 이 사건 대지 및 건물의 연사용료를 금 187,386,000원으로 정하여 위 사용료가 기부채납금액에 달하기까지의 기간인 2002. 5. 1.부터 2006. 8. 12.까지 4년 3개월 12일 동안 원고에게 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용료를 면제한다는 것이다.
 라. 원고와 피고는 이 사건 건물의 기부채납과 기부채납에 따른 사용료면제의 승인과정에서 이 사건 건물을 피고에게 기부채납하고 사용료를 면제받는 것이 부가가치세 부과대상인지 여부에 대하여 전혀 알지 못하고 있었고, 따라서 원,피 사이에 부가가치세를 고려하지 아니한 채 원고의 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용료의 면제기간이 계산되었다.
 마. 그런데 이 사건 대재와 건물의 소재지 관할 송파세무서는 원고와 피고 사이의 기부채납과 사용료 면제를 전체적으로 볼 때 경제적 대가관계가 있는 유상기부행위에 해당한다고 보고, 원고에게 2003. 1. 16. 부가가치세 금 103,931,510원을 납부하라는 과세처분(원래 위 부가가치세는 본세 금 80,255,999원과 가산세 금 23,675,517원의 합계인 금 103,931,516원이나국고금단수계산법 제1조 제1항에 따라 10원 미만의 단수금액을 계산하지 아니하게 되므로, 103,931,510원을 부과하였다)을 하였고, 원고는 이를 같은 해 2. 17. 납부하였다.
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 부가가치세의 부담 약정에 관한 판단
 (1) 주장내용
 ㉮ 위와 같이 원고가 피고에게 이 사건 건물을 기부채납한 후 피고로부터 건물사용료를 일정기간 면제받는 거래에 대하여 원고와 피고 모두 부가가치세법상의 부가가치세가 부과되지 않는 것으로 알고 원고의 사용수익의 허가조건을 정한 것이고, 만약 부가가치세가 부과된다면 이를 피고가 부담하는 것을 조건으로 위 사용수익의 허가조건을 정하였을 것이다.
 ㉯ 원고는 송파세무서에서 이 사건 부가가치세를 부과하였을 당시 송파세무서에 문의한 결과 우선 부가가치세를 납부한 후 국방부로부터 변상받으라고 권유하였고, 국방부 분임재산관리관 국군 제9965부대 담당자에게 문의한 바, 부가가치세를 국방부로부터 변상받을 수 있다는 점에 대하여 긍정적으로 답변하는 취지의 말을 듣고, 2003. 2. 17. 이 사건 부가가치세를 납부하였다.
 ㉰ 이와 같이 송파세무서와 국방부의 재산관리관이 묵시적이고 사후적으로 이 사건 부가가치세를 국가가 부담하겠다는 의사를 표시한 바가 있으므로, 피고는 원고에게 원고가 부담한 부가가치세 상당액을 반환할 책임이 있다.
 (2) 판단
 그러나 송파세무서와 국방부의 재산관리관이 묵시적이고 사후적으로 이 사건 부가가치세를 국가가 부담하겠다는 의사를 표시하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 부당이득반환청구권에 대한 판단
 (1) 주장내용
 ㉮ 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급에 부과하고(부가가치세법 제1조 제1항), 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하여(같은 법 제6조 제1항), 납세의무자는 영리의 목적 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자이며(같은 법 제2조 제1항), 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는같은 법 제13조의 과세표준에같은 법 제14조의 규정에 의한 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급받는 자로부터 징수하여야 하는바(같은 법 제15조), 이 사건 건물이라는 재화를 공급하는 원고로서는 재화를 공급받는 피고로부터 부가가치세를 징수하여야 하는 것이다.
 ㉯ 그런데 원고는 피고가 부담해야할 부가가치세를 이미 송파세무서장에게 납부한 바가 있어, 피고는 부가가치세 상당액을 부당이득하고 있는바, 이를 원고에게 반환해야 한다.
 (2) 판단
 ㉮ 먼저 피고가 이 사건 건물에 대한 부가가치세를 납부하여야 하는지에 관하여 보건대, 앞에서 살펴본 바와 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 건물에 대한 부가가치세 납부에 관하여 다른 약정이 없었다면, 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 납세의무자로 하고 있고(부가가치세법 제2조 제1항) 그 거래 상대방인 공급받는 자는 이른 바 재정학상의 담세자에 불과하여 조세법상의 납세의무자가 아니며,같은 법 제15조의 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다는 규정은 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가하여 궁극적으로는 최종 소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 지나지 않는 것이어서, 사법적으로 원고가 이를 피고에게 구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 ㉯ 따라서 원고가 이 사건 건물에 대한 부가가치세를 납부하였다고 하더라도 이는 유상기부채납자로서 자신의 납세의무를 이행한 것일 뿐 거래 상대방이라고 할 수 있는 피고가 납부하여야 할 부가가치세를 대위 납부한 것으로는 볼 수 없고, 달리 피고가 위 부가가치세를 납부하기로 약정하였다는 점에 관하여 이를 입증할 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고에게 위 부가가치세 상당을 부당이득하고 있다고 볼 수 없으므로, 결국 원고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 쌍방의 착오에 의한 계약의 취소 내지 계약내용의 조정에 대한 판단
 (1) 주장내용
 원고와 피고는 이 사건 건물의 기부채납과 사용수익권의 보장이라는 거래행위에 부가가치세가 부과되지 않는다고 착오를 일으키게 되어 이 사건 계약에 이르게 되었고, 원고에게 부과된 부가가치세가 금 103,931,131원(이는 103,931,510원의 오기로 보인다)이나 되는 거액에 해당하여 이 사건 부가가치세의 부과가 계약의 중요한 부분에 해당하므로, 원고는 착오에 의한 의사표시로서민법 제109조에 따라 이를 취소하는 바이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 계약에서 부가가치세가 부과되는 것을 알았더라면 당연히 피고가 이를 부담하는 것으로 계약을 하였을 것이 당사자의 진정한 의사이므로, 그러한 점을 고려하여 원고가 부담한 위 부가가치세는 피고가 원고에게 반환해야 한다는 취지로 주장한다.
 (2) 판단
 ㉮ 살피건대, 원고와 피고는 이 사건 건물의 기부채납과 기부채납에 따른 사용료면제의 승인과정에서 이 사건 건물을 피고에게 기부채납하고 사용료를 면제받는 것이 부가가치세 부과대상인지 여부에 대하여 전혀 알지 못하고 있었고, 따라서 원,피 사이에 부가가치세를 고려하지 아니한 채 원고의 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용료의 면제기간이 계산된 사실은 앞서 본바와 같다. 그런데 원고가 이 사건 기부채납과 사용료 면제 계약 사이에 부가가치세가 부과되지 않을 것이라고 착오를 일으켜 위와 같은 계약을 체결하였다는 점은 이른바 동기의 착오에 해당하고, 이를 이유로민법 제109조에 의하여 계약을 취소하려면, 당사자 사이에 동기를 계약의 내용으로 삼아 그것이 법률행위의 중요부분에 해당하고 그 동기가 의사표시의 상대방에게 표시된 경우이거나(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 참조), 적어도 상대방에 의해 유발된 경우라야 하는데(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결 참조), 이 사건의 경우에는 부가가치세가 부과된다는 것에 대하여 원고는 물론 피고도 전혀 인식하고 있지 못하여 계약의 내용으로 삼지도 않았고 표시되지도 않았으며, 피고에 의해 유발되었다는 점을 인정할 증거가 없으므로,민법 제109조를 적용하여 이 사건 계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.
 ㉯ 그러나 이 사건 계약에 대하여 부가가치세가 부과된다는 점에 대하여는 원고와 피고 공통으로 착오에 빠져 있었고, 위와 같이 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없는 것이라면, 그러한 착오의 상황을 고려하여 계약체결에 대한 당사자의 진의를 추정하여 그와 같은 동기의 착오가 없었더라면 당사자가 약정하였을 내용대로 계약을 수정하는 것이 당사자의 이익을 위하여 타당하다고 할 것인데, 재화나 용역을 공급하는 계약을 체결하는 경우, 조세법적으로는 재화를 공급하는 원고가 재화를 공급받는 피고에게 세금계산서를 교부해(부가치세법 제6조 제1항), 재화나 용역을 공급받는 피고로부터 부가가치세를 거래징수하여 이를 국가에 납부하도록 되어 있어(같은 법 제15조), 일반적인 거래의 경우 부가가치세가 부과될 것을 전제로 유상거래행위를 할 때에는, 부가가치세를 누가 부담할 것인지를 따로 정하는 경우를 제외하고서는, 재화나 용역을 공급하는 자가 공급가격에서 부가가치세를 공제한 나머지 가격에 해당하는 재화나 용역을 제공하는 것이 거래의 일반적인 경험칙이라고 할 것인바, 이 사건에서도 원고와 피고로서는 이 사건 건물을 기부채납하는 것에 부가가치세가 부과되는 것이라는 점을 고려하여 이 사건 계약에 나아갔더라면, 원고는 이 사건 건물의 감정가액인 금 802,559,990원의 10%에 해당하는 금 80,255,999원을 피고로부터 받아서 이를 국가에 납부하는 절차를 취하였을 것이고, 피고 역시 이를 거부할 이유가 없을 것으로 보인다(이 경우 피고로서는 자신이 부담한 부가가치세가 다시 자신에게 귀속되어 아무런 손해가 없게된다).
 ㉰ 따라서 원고와 피고가 위와 같이 부가가치세가 부과되는 것을 전제로 하여 이 사건 기부채납과 사용료 면제 계약을 체결하였다면, 피고가 부가가치세를 부담함을 전제로 계약내용을 정하였을 것으로 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다고 할 것이다. 따라서 위와 같이 피고가 부가가치세를 부담하는 것으로 계약내용이 조정된 것으로 보는 이상 원고가 피고로부터 부가가치세 상당을 징수함이 없이 자신에게 부과된 부가치세를 자신의 비용으로 일단 국가에 납부한 사정을 고려할 때 부가가치세의 본세인 금 80,255,990원(앞서 본바와 같이 이 경우 부가가치세는 80,255,999원이 될 것이나 국고단수금액계산법에 따라 80,255,990원이 원고가 납부해야 할 부가가치세가 될 것이다)은 피고가 원고에게 반환하는 것이 타당하다고 할 것이다. 다만, 이 사건에서는 앞서 본바와 같이 원고에게 가산세까지 부과되고 원고가 가산세를 국가에 납부한 사정이 있기는 하지만, 피고가 부가가치세를 부담하는 내용으로 계약내용이 조정되었다고 하더라도 피고가 가산세까지 납부하는 것으로 조정이 된 것으로 인정할 수는 없으므로, 피고가 가산세까지 반환할 의무는 없다고 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 금 80,255,990원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2003. 5. 29.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 원고패소 부분을 취소하고, 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박해성(재판장) 홍이표 이승택