보험가입자 변경처분 취소 청구의 소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산지방법원,2021구합24712,1심-대법원,2024두33976,3심
【주문】1. 피고 가 2021. 8. 13. 원고에 대하여 한 보험가입자 변경처분을 취소한다.
 2. 소송 비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
 [원고는 당초 ‘근로복지공단 ○○○○지사장’(경정 전 피고)을 상대로 이 사건 소를 제기하여 청구를 기각하는 제1심판결을 선고받았다. 원고의 항소에 따라 진행된 항소심에서, 원고는 피고를 ‘근로복지공단’으로 경정하는 피고경정신청을 하였고, 항소심인 이 법원은 행정소송법 제14조 제1항에 따라 이를 허가하였다.1)이 경우 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보고(행정소송법 제14조 제5항), 새로운 피고에 대한 소송은처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보게 되므로(같은 조 제4항), 경정 전 피고‘근로복지공단 ○○○○지사장’에 대한 소송은 취하 간주되어 제1심판결은 실효되었고,이 법원의 심판대상은 경정 전 피고의 피대리 행정청인 경정된 피고 ‘근로복지공단’의위 처분에 대한 취소청구가 된다.
 한편 제1심에서 주식회사 ○○○○이 경정 전 피고를 위하여 보조참가를 하였으나, 보조참가는 본소의 계속을 전제로 하므로, 이 법원의 피고경정허가결정에 따라 경정 전피고에 대한 종전의 소송이 취하 간주된 이상 이로써 경정 전 피고에 대한 주식회사○○○○의 보조참가도 종료되었다고 봄이 타당하다.]
【이유】1. 처분의 경위, 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 각 해당 부분(제1, 2항, 2면 9행부터 3면 6행까지 및 3면 8행부터 5면 12행까지)의 일부를 아래와 같이 고치는 외에는 위 각 해당 부분의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ≪고쳐 쓰는 부분≫
 ○ 제1항 ‘처분의 경위’ 부분(2면 9행부터 3면 6행까지) 중 2면 15행의 “피고”를 “피고이사장으로부터 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라고 한다)의 급여결정 및 지급,보험료의 부과 등에 관한 대리권을 위임받은 근로복지공단 ○○○○지사장(이하 편의상 ’근로복지공단 ○○○○지사장‘을 ’피고‘라고 한다)“로 고친다.
 ○ 제1항 ’처분의 경위‘ 부분 중 2면 18행의 ”피고 보조참가인(이하 ’참가인‘이라 한다)“를 ”주식회사 ○○○○(이하 ’○○○○‘이라고 한다)“로 고치고, 이하 제1항과 제2항 부분의 ”참가인“을 ”○○○○“으로 일괄하여 고친다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 처분에 절차적 하자가 있다는 주장
 피고는 원고에게 침익적인 이 사건 처분을 하기 전에 행정절차법에서 정한 사전통지를 하지 않았으므로, 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있다.
 2) 원고와 도급계약을 체결한 상대방이 ○○○○이라는 주장
 ○○○는 ○○○○으로부터 대리권을 수여받았거나 표현대리 등의 방법으로 원고와 도급계약을 체결하였고, 따라서 ○○○의 사용자는 ○○○○으로 보아야 하므로, 이 사건 처분사유가 존재하지 아니한다.
 3) 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다는 주장
 아래와 같은 이유로 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 고용노동부의 「소규모사업적용확대에 따른 산재보험 적용 ？ 징수 업무지침」(이하 ’이 사건 지침‘이라고 한다)은 상위법령의 위임 없이 도급공사의 발주자를 산재보험의 보험가입자인 사업주로 보도록규정하고 있으므로, 이 사건 처분은 법률유보의 원칙을 위반하여 위법하다.
 ① 이 사건 지침 제3조 제1항은, 산재보험 적용 사업장 내에서 사업주가 건설공사를 ’직영‘하는 경우에는 그 사업장에 흡수 적용하도록 규정하여 사업주를 그 건설공사에 관한 산재보험의 보험가입자로 취급하도록 하고 있다. 한편 이 사건 지침 제1조 제3호, 제4호에 따르면, ’직영‘의 정의에는 건설공사를 직접 하는 경우뿐만 아니라 건설기술인(건설공사의 시공에 참여하는 건설업 종사자로서 건설사업자가 아닌 자)에게 도급하여 건설공사를 하는 경우까지 포함된다. 따라서 이 사건 지침에 따르면, 원고가 건설기술인에 해당하는 ○○○에게 이 사건 공사를 도급함으로써 원고가 이 사건 공사를직영한 경우에 해당하여 이 사건 사고에 관한 산재보험의 보험가입자도 원고가 되게된다. 피고는 이를 근거로 보험가입자를 원고로 변경하는 이 사건 처분을 하였다.
 ② 그런데 이 사건 지침의 상위법령인 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 ’보험료징수법‘이라고 한다) 제9조 제1항은, 건설업 등 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 원수급인을 위 법의 적용을 받는사업주로 본다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제4호에 따르면, 건설공사를 직접 하지않은 발주자는 원수급인이 될 수 없다.
 ③ 따라서 이 사건에서 원고가 건설공사를 직접 하지 않은 이상, 보험료징수법에따라 이 사건 공사의 원수급인은 재해자 ○○○의 사용자로서 이 사건 공사를 도급받은 ○○○라고 보아야 하고 보험가입자 역시○○○○가 되어야 한다. 그럼에도 원고가이 사건 공사를 직영하였다고 보아 이 사건 공사의 발주자에 불과한 원고를 보험가입자로 정한 이 사건 지침은 상위법령의 위임이나 근거가 없는 것으로서 행정기관 내부를 규율하는 행정규칙에 불과하여 적법한 처분의 근거가 될 수 없다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 이 사건 처분이 절차적 하자로 위법한지 여부 및 라. 원고와 도급계약을 체결한상대방이 ○○○○인지 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 이유 중 각 해당 부분(제3의 다.항 및 라.항, 6면 2행부터 6면 11행까지 및 6면 13행부터 8면 4행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 위 각 해당 부분의기재를 그대로 인용한다.
 마. 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 위법한지 여부
 1) 관련 법리 및 규정
 가) 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다(제5조 제2호 본문)고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법에 따른근로자'에 해당하는지에 따라 판가름 나고, 그 해당 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야한다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).
 나) 고용보험법 제8조, 제9조, 산업재해보상보험법 제6조, 제7조 및 보험료징수법 제5조 제1항, 제3항, 제13조 제1항에 의하면, 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 발주자가자신이 직접 공 사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 공사에 관한 사업주로서 위 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 발주자가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그부분에 한하여 발주자가 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결 참조).
 다) 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는권한을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임 행정기관은 행정규칙이나 규정 형식으로 법령 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있다. 이 경우 행정규칙 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력이 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결, 대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 판결 등 참조).
 라) 보험료징수법 제2조 제4호는, 원수급인은 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말하되, 다만 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우에는 발주자가 직접 하는 부분(발주자가 직접 하다가 사업의 진행경과에 따라 도급하는 경우에는 발주자가 직접 하는 것으로 본다)에대하여 발주자를 원수급인으로 본다고 규정하고 있고, 보험료징수법 제9조 본문, 제7조 제1항은 건설업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 위 법을 적용받는 사업주로 보도록 규정하고 있다.
 2) 구체적 판단
 가) 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 15, 17호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지침 제3조 제1항, 제1조 제3호, 제4호는 발주자가 사업자등록을 한 건설사업자가 아닌 건설기술인에게 도급하여 건설공사를 하는 경우 건설공사를 ’직영‘하는 경우에 해당한다고 규정하면서 그 건설공사에 관하여는 수급인이 아닌 발주자가 가입한 산재보험에 흡수 적용하도록 함으로써 발주자가 사업주로서 보험가입자가 된다는 취지로 규정하고있는 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 원고가 건설기술인인 ○○○에게 이 사건 공사를 도급함으로써 이 사건 공사를 ’직영‘하였다는 이유로 원고를 보험가입자로 지정하는 이 사건 처분을 한 사실이 인정된다.
 나) 그러나 위 1)항에서 본 법리와 관련 규정에 따르면, 비록 원고가 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결한 상대방이 ○○○○이 아니라 ○○○라고 하더라도, 이로써 당연히 도급인인 원고가 이 사건 사고에 관한 산재보험의 보험가입자가 되는 것은 아니고, 재해자인 ○○○이 원고를 보험가입자로 하는 보험급여를 받을 수 있는 근로자가 되기 위해서는 산업재해보상보험법상 ○○○의 사업주가 원고임이 인정되어야 하므로, ○○○이 원고에 대한 관계에서 근로기준법에 따른 근로자에 해당하여야 한다.
 그런데 ○○○가 원고로부터 이 사건 공사를 도급받아 수행하던 중에 이 사건 사고가 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 6, 14호증, 을 2 내지 9호증의 각 기재 및 제1심증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○○는 이 사건 사고 무렵까지 ○○○○에 기능사자격증을 대여하는 대가로 일정한 급여를 지급받아 왔는데, 그와 별도로’○○○○‘라는 상호로 자신의 독립한 작업장을 운영하면서 인부들을 고용하여 소규모 창호공사 등을 도급받아 온 점, ② 이 사건 공사 당시에도 ○○○는 원고 대표이사 ○○○와 사이에 총 공사금액을 120만 원으로 정하여 원고 사무실의 창호 등을 교체하기로 하는 공사에 관한 도급계약을 구두로 체결하였는데, 당시 ○○○가 원고의 사무실을 방문하여 현장을 확인한 다음 견적서를 제시하였고, ○○○가 승낙하여 계약 체결에 이르게 된 점, ③ ○○○는 이 사건 공사를 위하여 ○○○을 일용직 근로자로 고용하여 공사를 수행하다가 이 사건 사고가 발생한 점, ④ 비록 원고가 이 사건 공사에필요한 자재를 구입하여 제공하기는 하였으나, 이는 신용불량자라는 이유로 자신 명의의 세금계산서를 발급할 수 없는 ○○○의 요청에 따른 것으로서 원고는 ○○○에게 지급할 총 공사대금에서 자재비용을 공제한 점, ⑤ 원고가 위와 같이 자재를 구입？제공한 외에 이 사건 공사의 진행 과정에서 ○○○나 ○○○을 지휘 ？ 감독하였다거나, ○○○의 고용에 관여하였다거나, 또는 공사에 필요한 작업도구나 비품 등을 제공하였다고 볼 자료가 없고, 달리 ○○○에 대한 구체적인 지휘 ？ 감독권을 유보하였다고 볼만한 사정이 없으며, 원고가 이 사건 공사를 직접 하던 중에 ○○○에게 도급하였다고볼 사정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 ○○○ 사이에 체결된 이 사건 공사에 관한 계약은 그 실질에 있어서도 ○○○가 원고로부터 일정한 도급액을 지급받기로 하고 자신의 책임 아래 공사를 완성시키는 것을 목적으로 하는 도급계약으로 봄이 타당하고, 원고와 ○○○ 사이에 사용자와 피용자의 관계가 있다고 볼 수는 없다[비록 보험료징수법 제9조 제1항이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 건설업의 경우 원수급인을 사업주로 보면서, 예외적으로 건설산업기본법에 따른 건설사업자인 하수급인이 근로복지공단의 승인을 받으면 사업주로 보도록 하는 규정을 두고 있기는 하나, 위 규정은 하수급인에게 고용된 근로자를 보호할 필요성이 특히 높은 건설업에서 수차의 도급에 의하여 사업이 이루어질 경우 보험가입자가 누구인지 명확하지 않아 근로자가 산재보험에 의한 보호에서 빠지게 될 위험을 막고 신속 ？ 공정한 보상을 도모하며 경제적인 자력이 미약한 하수급인의 재해보상능력을 고려하여 산재보험 적용대상사업을 확대한것으로서(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌바70 결정 참조), 위 규정의 취지를 도급인과 수급인 사이에까지 적용하여 당연히 도급인을 사업주로 간주할 수는 없다].
 따라서 ○○○이 원고에 대한 관계에서 근로자에 해당한다고 볼 수 없는 이상 원고는 이 사건 사고에 관한 산업재해보상보험법상 보험가입자가 된다고 보기는 어렵고,결국 이 사건 지침에 따라 도급인인 원고가 공사를 직영하였다는 이유로 원고를 보험가입자로 지정한 이 사건 처분은 위법하다고 보아야 한다.
 다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 지침은 2018. 7. 1. 산업재해보상보험법 시행령의 개정으로 건설업자가 아닌 자가 시공하는 총 공사금액 2,000만 원 미만인 공사 및상시근로자수 1인 미만의 소규모 사업까지 산재보험의 적용대상이 확대되면서, 건설업자가 아닌 자가 행하는 사업장 내 직영 건설공사에 대하여 공사금액 등과 관계 없이그 사업장 내 보험관계로 흡수 적용하는 업무처리 기준을 마련하기 위하여 제정된 것으로서, 산업재해보상보험법의 목적 및 취지, 시행령 개정에 따른 이 사건 지침의 시행이유를 고려하여 볼 때 이 사건 지침이나 그에 근거한 이 사건 처분은 위법하다고 볼수 없다고 주장한다.
 그러나 위와 같은 산재보험의 적용대상을 확대한 산재보상보험법 시행령의 개정취지를 고려하더라도, 앞서 본 관련 규정 및 법리에 비추어 수급인에게 고용된 근로자가 도급인과의 사이에서 도급인을 사업주로 한 산재보험관계가 성립하는지 여부는 도급인과 수급인 내지 당해 근로자 사이의 근로제공관계의 실질에 따라 결정된다고 보아야 하고, 수급인이 사업자등록을 한 건설사업자가 아니라고 하더라도 달리 볼 수는 없다. 그럼에도 근로제공관계에 관한 실질을 묻지 않고 수급인이 사업자등록을 하지 않은 건설기술인이라는 이유만으로 도급인이 공사를 ’직영‘하는 것으로 보아 도급인을 보험가입자로 취급하는 이 사건 지침은 상위법령의 위임범위를 벗어난 것으로서 행정청내부의 사무처리기준에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 인정할 수는 없다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고를 이 사건 사고에 관한 보험가입자로 지정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2