시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박인호외 5인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복외 4인)
【피고 보조참가인】 주식회사 ○○○ 
【원심판결】 서울고법 2004. 2. 10. 선고 2001누16288 판결 
【주 문】
원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 처분 중 공표명령 부분을 직권변경함에 따라 직권변경 전 공표명령에 대하여 그 취소를 구할 소의 이익이 소멸하였다는 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 심리미진 또는 행정처분의 효력발생에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 제2점에 대하여
 (1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준(이하 ‘불공정거래행위기준’이라 한다) 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는, 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(이하 ‘주된 상품’이라 한다)을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(이하 ‘종된 상품’이라 한다)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 
 원심은, 채택 증거들을 종합하여, 원고가 인천마전·남양주호평·평내·마석지구 등 공동주택지(이하 ‘비인기토지’라 한다)의 판매가 저조하자 상대적으로 분양이 양호한 부천상동·용인신봉·동천·죽전·동백지구 등 공동주택지(이하 ‘인기토지’라 한다)를 판매하면서 비인기토지의 매입시 인기토지에 대한 매입우선권을 부여함으로써 비인기토지를 매입하지 않고서는 사실상 인기토지를 매입할 수 없게 만들어, 주된 상품인 인기토지를 매입하여 주택건설사업을 하고자 하는 주택사업자로서는 사실상 종된 상품인 비인기토지를 매입할 수밖에 없는 상황에 처하였다는 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이러한 연계판매행위는 거래상대방에 대하여 자기의 주된 상품을 공급하면서 자기의 종된 상품을 구입하도록 하는 행위로서 끼워팔기에 해당하고, 나아가 공공부문 택지개발사업의 40% 이상을 점하고 있는 원고가 위와 같은 끼워팔기에 해당하는 연계판매행위를 할 경우 거래상대방인 주택사업자들의 상품 선택의 자유를 제한하는 등 공정한 거래질서를 침해할 우려가 있으므로, 원고의 위와 같은 행위는 결국, 법 제23조 제1항 제3호 후단 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위기준 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, ‘끼워팔기’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 한편, 끼워팔기에 해당하기 위하여는 주된 상품을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 종된 상품을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 전제에서 하는 상고이유 주장도 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
 (1) ‘부당지원행위’를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력 집중의 방지에 있는 점, 법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위기준 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와 법 제23조 제1항 제1호, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나 법 제23조 제1항 제2호, 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 견해에 서서 원고가 소외 주식회사 △△△(이하 ‘소외 1 공사’라 한다)에 대하여 한 그 판시의 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 용역의 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 대상인 행위 자체에 해당되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 아래에서 보듯이 위의 행위는 부당성이 없으므로 부당지원행위가 되지 아니한다는 원심의 부가적 판단이 정당하므로, 위의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 (2) 부당지원행위의 요건으로서 지원행위의 부당성 유무는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과는 물론 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 정부는 1998년경 공기업 경영혁신계획에 따라 원고 및 대한주택공사, 한국도로공사, 한국수자원공사의 자회사이던 4개 감리공단을 통합하여 소외 1 공사를 설립시키고 인력을 감축하는 등 강도 높은 구조조정을 하여 2001년 상반기 중으로 이를 민영화하려고 계획한 사실, 그러나 원고 등 4개 공사가 공기업 경영혁신계획에 따라 소외 1 공사에게 수의계약을 전면적으로 중단할 경우 입찰참가자격 심사시 평가점수가 낮은 소외 1 공사로서는 일반경쟁에 의하여 감리용역을 수주하기 어려우므로 그 수지의 급격한 악화로 민영화를 원만히 추진할 수 없게 될 우려가 생기자, 원고 등 4개 공사는 건설교통부장관에게 ‘투자기관은 투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정하는 경우에 투자기관은 자회사 또는 출자회사와 수의계약을 체결할 수 있다.’는 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 따른 수의계약승인을 신청하였고, 이에 대하여 건설교통부장관은 2000. 4. 4. 원고 등 4개 공사가 정부의 공기업 경영혁신계획에 따라 원활한 민영화를 추진하기 위하여 필요하다고 판단하는 경우 소외 1 공사와 건설공사의 감리 및 설계용역의 일부에 대하여 수의계약에 의할 수 있음을 승인한 사실, 원고는 위와 같은 건설교통부장관의 승인에 따라 2000. 10. 12. 및 같은 해 11. 13. 출자회사인 소외 1 공사에게 수의계약에 의하여 2건의 책임감리용역 발주행위를 하게 된 사실, 원고가 소외 1 공사에 발주한 총 용역금액 11억 6,500만 원(예정가격 대비 94.2%)은 소외 1 공사의 2000년 총 책임감리용역 수주금액의 4.84% 정도이고, 소외 1 공사의 2000년 추정매출액의 2.25% 정도이며, 지원금액은 추정순이익의 2.42% 정도에 불과한 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 건설공사의 감리 및 설계용역시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 소외 1 공사의 인력감축 등 구조조정을 전제로 민영화를 달성하기 위한 공익적 목적으로 원고에게 부여된 수의계약 집행권한의 범위 내에 속하는 행위인 점, 이 사건 책임감리용역 발주행위의 규모 및 그로 인한 경제상 이익이 그다지 크지 아니한 점 등에 비추어, 이 사건 책임감리용역 발주행위가 부당하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 같은 취지에서 이 사건 책임감리용역 발주행위가 부당지원행위의 대상이 되는 행위라고 하더라도 부당성이 없으므로 법 제23조 제1항 제7호 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위기준 제10호의 ‘부당지원행위’에 해당하지 아니한다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 지원행위의 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 (3) 결국, 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 제2점에 대하여 
 법 제23조 제1항 제1호 후단 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위기준 제2호 (나)목의 ‘거래조건차별’에 해당하기 위해서는 특정사업자에 대한 거래조건이나 거래내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리하여야 할 뿐만 아니라 그 유리 또는 불리한 정도가 현저하여야 하고, 또 그렇게 차별취급하는 것이 부당한 것이어야 한다. 
 원심은, 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 남양주지구 공동주택지를 판매하기 위한 선수협약을 체결하면서, 대한주택공사에 대하여는 공급가격이 10% 이상 상승할 경우 대한주택공사가 그 협약의 해제를 청구할 수 있고 이에 따라 협약이 해제될 경우 원고는 대한주택공사로부터 수납한 선수금에 법정이자를 가산하여 반환한다는 조항을 설정한 반면, 소외 □□□ 주식회사 및 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘다른 매수인’이라 한다)에 대하여는 같은 사유가 발생하는 경우에 원고와 다른 매수인이 협의하여 협약을 해제할 수 있다는 규정만을 두고 선수금의 반환에 관하여는 아무런 규정을 두지는 않았고, 원고의 위와 같은 선수협약 체결은 외견상으로는 특정사업자를 유리하게 취급하는 것으로서 거래조건에서 차별취급을 한 것으로 보이기는 하지만, 한편 원고의 내부지침인 선수공급에 관한 지침 및 용지규정 등의 관련조항에 의하면 선수협약 체결 후 공급가격이 10% 이상 상승하는 경우 다른 매수인이 요청하면 협약은 해제될 것으로 보이고, 이러한 사유로 해제되는 경우 원고로서는 위약금 귀속 없이 선수금 및 이에 대한 법정이자를 가산하여 반환해줄 의무가 있다고 할 것이므로, 위와 같은 외형상의 거래조건의 차이가 특정 사업자를 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 ‘거래조건차별’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다. 제3점에 대하여
 법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위기준 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 참조).
 원심은, 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 시공업체에 대하여 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 한 후, 소외 2 회사, 소외 3 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사 등 4개 시공업체가 시공한 각 공사의 공사기간이 위 시공업체들의 귀책사유 없이 연장되어 간접비용이 추가로 발생한 것은 사실이나, 공사계약상 위와 같은 간접비용이 발생하면 시공업체들의 신청에 의하여 계약금액을 조정하도록 되어 있음에도 위 시공업체들 중 소외 2 회사, 소외 3 회사, 소외 4 회사는 계약금액을 조정해 줄 것을 신청한 바 없고, 소외 5 회사에 대하여 당초 신청한 간접비용 중에서 일부를 삭감한 것은 실사 결과 주요공정이 조기완료될 것으로 판단한 결과에 불과하고 그 삭감된 부분이 원고가 부담하여야 할 비용이라든가 삭감한 것이 부당한 것이라고 볼 자료가 없으므로, 원고가 시공업체가 신청하지 않은 간접비용이나 정당한 절차에 의하여 삭감한 간접비용을 지급하지 아니한 행위가 자신의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, ‘불이익제공’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’의 의미 및 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부에 관한 판단 기준
[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’에 해당하기 위하여 주된 상품을 공급하는 사업자가 시장지배적 사업자이어야 하는지 여부(소극)
[3] 부당지원행위의 요건으로서 지원행위의 부당성 유무에 관한 판단 기준
[4] 정부투자기관의 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례
[5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (나)목의 ‘거래조건차별’에 해당하기 위한 요건
[6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당하기 위한 요건 및 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부에 관한 판단 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘거래강제’ 중 ‘끼워팔기’는, 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 상대방에게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(이하 ‘종된 상품’이라 한다)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하는 행위를 말한다 할 것이고, 이러한 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 ‘끼워팔기’에 해당하기 위하여는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(이하 ‘주된 상품’이라 한다)을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다.
[3] 부당지원행위의 요건으로서 지원행위의 부당성 유무는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과는 물론 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[4] 정부투자기관의 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 건설공사의 감리 및 설계용역시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 지원객체인 감리용역회사의 인력감축 등 구조조정을 전제로 민영화를 달성하기 위한 공익적 목적으로 위 정부투자기관에게 부여된 수의계약 집행권한의 범위 내에 속하는 행위이고, 그 책임감리용역 발주행위의 규모 및 그로 인한 경제상 이익이 그다지 크지 아니한 점 등에 비추어, 위 책임감리용역 발주행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제10호의 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
[5] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제2호 (나)목의 ‘거래조건차별’에 해당하기 위해서는 특정사업자에 대한 거래조건이나 거래내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리하여야 할 뿐만 아니라 그 유리 또는 불리한 정도가 현저하여야 하고, 또 그렇게 차별취급하는 것이 부당한 것이어야 한다.
[6] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 후단 및 같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.