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부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.30 / 시행일:

【재항고인】 홍종배 외 1명
【원 결 정】광주지방 1970. 10. 17. 선고 69라109 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 경매법원의 본건 경락허가결정을 취소하고 경매인 이주범에게 대한 경락을 허가하지 아니한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여,
 원결정은 그 이유설명에서 항고인 홍종배는 경매법원의 1969.916.자, 경매기일에 출석 최고가경매인으로 지정되어 경매가 종결 되었는데 1969.9.18. 채권자가 경락허가에 대한 이의신청을 하였던 바, 경매법원은 위 이의신청을 정당하다고 인정하여 경락을 허가하지 아니하고 1969.10.7.을 경매기일로 정하고 신경매명령을 하여 동 경매기일에 채권자가 최고가경매인으로 정하여져 경매가 종결된 다음 동년 10.10. 경락허가결정의 선고가 된 사실을 인정할 수 있고, 위 신경매기일에 항고인도 경매인으로서 위 경매에 참여하였다고 인정될 수 없으므로 동 항고인은경매법 제30조 소정의 이해관계인이라 할 수 없을 뿐만 아니라민사소송법 제641조 제2항의 경락허가를 주장하는 경매인이라고도 할 수 없어 본건 경매절차에 있어 이해관계인임을 전제로한 본건 항고는 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.
 그러나 1969.9.16.자 경매기일에 재항고인이 최고가경매인으로 되어 경매가 종결되었으나, 채권자가 경락에 대한 이의신청을 한 결과 경매법원은 다시 경매명령을 하여 새로운 경매절차가 진행되어 본건 경락허가결정을 보게된 것이라 하여도 일건기록에 의하면, 경매법원은 위 재항고인이 최고가 경매인으로 된 경락의 허부에 대한 결정의 선고를 하지 아니하였는 바, 경락을 허가하지 아니하는 경우에도 경매법원은 언제나 결정의 선고라는 형식을 취하여야 할 것이며, 이 경락불허결정의 확정이 있어야 최고가경매인은 경매인으로서의 책임을 면하고, 그가 납부한 보증금의 반환을 청구할 수 있는 법리라할 것으로서, 위 재항고인의 경락을 허가하지 아니한다 는 선고가 없는 이상, 위 재항고인은 의연 최고가경매인으로서의 지위를 그대로 보유하게 되어 다시 경매명령이 있었다 하여도 그 이후의 새로운 경매절차는 위법이고 위 최고가경매인으로서의 지위를 보유하고 있는 위 재항고인은 그 후에 실시된 새로운 경매절차의 이해관계인임이 명백함에도 불구하고 새로운 경매절차의 이해관계인이 아니라는 이유로 그의 항고를 각하한 원결정은 위법임을 면치 못하여 재항고논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못하고 새로운 경매절차에 있어서의 경락허가결정은 취소된 후 그 경락을 허가하지 아니하는 결정이 있어야 할 것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항,제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

경락을 허가하지 아니하는 경우에도 경매법원은 결정을 선고하여야 하며 이 선고가 없는 이상 최고가경매인은 그 지위를 그대로 보유하게 되고 그후 새로이 실시하는 경매절차의 이해관계인도 된다.
공연법위반결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【재항고인】 한국문화방송주식회사
【원 결 정】 서울민사지방법원 1970. 11. 21.자 70라365 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 판단한다.
 기록을 정사하여 보아도 원심이 유지한 제1심결정이 재항고인의 예하 (1) 라디오 프로중 1970.1.24.28. 같은해 2.7.26. 각 오후1시에 방송된 "유공아워" 및 같은해 1.16. 오후 8시30분에 방송된 (1) "청춘펀치"의 각 일부내용과 (2) 테레비젼 프로중 같은해 1.20.19:50에 방영된 "크라운 쇼"및 같은해 1월경부터 매주 일요일을 제외한 매일 21:55부터 22:15까지 방영된 일일연속극 "개구리 남편"의 각 일부내용이 공연법 제25조의 2에 의한 같은법 시행령 제61조 소정의 신앙 또는 종교의식을 풍자하고 조롱 또는 증오의 대상으로 하였으며, 개인의 명예 또는 권리를 침해하거나 훼손할 염려가 있고 또 음란 기타 문란한 내용의 오락방송을 실시한 것으로 판단한 점에 그 사실인정이나 그에 대한 법률적용에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 위의 각 방송 또는 방영의 내용을 검토하여 보아도 원심 및 제1심이 이를 오락방송에 속한다고 판단한 점에 위법이 있다 할 수 없고, 공연법 제25조의 2에 의한 대통령령인 같은법 시행령 제61조 소정의 제한이 소론의 헌법이나 방송법 및 공연법에서 보장하고 있는 방송 및 예술의 자유를 침해한 것이라고는 보여지지 아니하므로 위의 법령에 의한 제1심 결정이 소론과 같이 예술 및 방송의 자유를 침해한 위법된 것이라고 할 수 없다. 그리고 공연법 제30조에 의하더라도 재항고인이 위의 위법된 방송 또는 방영을 하지못하도록 하기위하여 상당한 주의와 감독을 하였음을 입증하지 못한 이사건에 있어서 재항고인은 이사건 책임을 면할수 없다 할것이므로 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하다 할것이고 재항고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

구 공연법(66.4.27. 법률 제1790호) 제25조의 2에 대한 대통령령인 같은법시행령 제612조 소정의 헌법이나 방송법 및 공연법에서 보장하고 있는 방송 및 예술의 자유를 침해한 것이라고는 보여지지 않는다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지방 1969. 11. 6. 선고 69노229 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 민운식의 상고 이유 제1점을 판단한다.
형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리 의무에 관한 공정증서를 가리키는 것이라 할 것이므로, 사실증명에 관한 것은 이에 포함되어 있지 않다고 해석함이 상당할 것이고, 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 것은 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이며, 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실되는 효력이 생기는 것은 아니므로, 토지대장은 공정증서원본이라고는 할 수 없다는 것이 당원의 판례인 바(당원 1970.12.29. 선고 69도2059 판결), 그렇다면 본건에 있어서 피고인이 6·25사변 당시 납북된 피고인의 부 공소외 1의 소유 토지 2필지를 공소외 2에게 대금 18만원에 매도하여 그 이전등기를 함에 있어서 사법서사 사무원 공소외 3으로 하여금 위 공소외 2가 1946.5.30.에 공소외 1로 부터 직접 매수한양 소유권 신고를 한다는 허위내용의 토지소유신고서 2통 및 농지위원 확인서들을 작성케 한 다음, 위 서류를 춘천시장에게 제출하여 관계 공무원으로 하여금 공정증서원본인 토지대장에 위 허위의 사실을 등재케 하고, 동 토지대장을 동 시청에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실을 확정한 다음, 이를 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 다스린 것은 위 설시에 비추어 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향이 있다할 것이므로, 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심 판결을 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 23. 선고 69나3392 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토 한다.
 일반사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수요하는 것은 아래에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편 소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이민법 제126조 소정으 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있어야 한다함이 본원 판례(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2218 사건,1969. 6. 24. 선고 69다633 사건 참조)로 하는바 원심의 확정한 사실에 의하면 원고의 처소외인이 원고의 대전 출타 부재중 보관중인 원고의 인장으로 인감증명 2통을 작성하고 인감도장, 권리문서를 휴대하고 자기집에 세든 여인과 같이 피고에게 가서 남편인 원고의 사업자금으로 쓴다고 본건 부동산을 담보로 융자를 신청하였고 이와 같은 요청을 받은 피고가 원고의 집을 방문하여 원고가 대전에 출타중인 사실, 돈을 대여하면 원고의 사업자금으로 사용된다는 사실, 원고의 가족이 본건 가옥에 거주하고 있는 등의 사실을 확인한 후에소외인의 말을 진실한 것으로 믿고 본건 금원을 대여한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실은 가사대리권있는 원고의 처소외인에게 본건 부동산을 담보로 돈을 차용함에 있어 상대방이 남편되는 원고가 그 아내되는소외인에게 위 법률행위에 관한 대리권한을 주었다고 믿을만한 정당한 객관적 사정이 있다고 단정하여 아내의 행위에민법 제126조의 권한유월의 표현대리가 성립될 수 있다는 판단을 내렸다. 그러나 원심 의용의 증거를 검토하여도 원고가 대전에 일시 출타부재중이 었다는 사실, 본건 차용금으로 원고의 사업자금에 사용한다는 사실이 객관적으로 있는 진실한 사실이라고 엿볼 자료가 없을 뿐더러 위와 같은 사실은 원고의 처가 피고에게 허위의 사실을 들어 그를 기망하여 오신케 하였다는데 지나지 아니하므로 원심이 위에 열거하는 사실만을 들어소외인에게 원고의 처로서 원고로 부터 금원차용 내지 담보권설정에 관한 대리권을 수여 받았다고 믿을 정당한 객관적 사정이 있었다고 보기에 미흡하다 할 것이다(대법원 1964.12.22. 선고 64다1244 사건 참조). 그러므로 원심은민법 제126조의 권한유월의 표현대리가 성립될 요건이 충족되지 못한 본건 사안에 표현대리를 인정한 법리오해 내지 이유불비가 있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【재항고인】 오봉희
【원 결 정】서울민사지방 1970. 12. 5. 선고 70라80 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한 판단,
 기록에 의하면 논지가 지적하는 서울 영등포구 노량진동 215의191 지상 건물로서 등기부상 등재된 건물의 건평 9평의 그 부합물과 종물의 평가를 경매법원은 소속집달리로 하여금 조사보고케하여 경매에 부한 사실을 알수있으므로 부합물과 종물을 누락하여 경매를 하므로서 경매가격에 차이가 생겼다고 할수없고, 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 적법한 항고이유가 되지못하고 또 토지에 대한 1년의 조서 기타 공과액을 집달리로 하여금 조사 보고케 하여 경매공고를 하여 경매를 진행시켰음은 경매법 및 민사소송법의 규정에 배치되는 것으로서 위법된 것이라 하겠으나 그러나 그 후에 추완된 소관공무소인 노량진 제1동장 발행의 토지에 대한 재산세 과세증명서 기재내용에 의하면 집달리가 조사 보고한 금액과 동일한 금액임을 알 수 있으므로 결국 본건 경매기일 공고내용은 위법된 것이라고 할 수 없다 할 것이고, 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

집달 리가 조사한 토지에 대한 공과액을 경매공모 하여 진행한 경매절차는 위법된 것이나, 그 후에 추완된 소관공무소 발행의 공과액증명이 집달리가 조사한 것과 동일한 금액이라면 그 경매기일 공고는 결국 적법하다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 나용균
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 19. 선고 69나3489 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록을 자세히 조사하고농지개혁법 제7조 제1항 제3호와농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제4조 및동법시행령 제6조의 규정들을 대조검토하여 보아도 원판결이위 특별조치법 제4조의 규정에서 보상미완료분이라 함은 동법이 공포시행된 1968.3.13.까지에 보상금이 지급되지 않은 농지 부속시설들을 말하는 것이었다고 단정(동법시행령 제6조의 규정은 위 보상미완료분에 관한 해석이었을뿐 그것으로서농지개혁법 제7조 제1항 제3호 후단의 규정을 변개한 것이었다고는 할 수 없다)하고 이어 을 제1호증(각서)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 원고는 본건에서 주장하는 그의 소유였던 농지부속시설들에 관하여 위 특별조치법이 시행되기전인 1962.10.30. 피고로 부터 그것들에 대한 보상금전액으로서 금 601,982원을 지급받고 그 이상의 금액에 대하여는 다시 청구하지 아니하기로 하였던 것이라는 사실을 인정한 조치에 소론이 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 사실인정에 관한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니 위 조치를 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다하여 관여법관 전원 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
공정증서원본불실기재등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 30. 선고 70노498 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사 문국태의 피고인들에 대한 상고 이유에 대하여 판단 한다.
 부동산의 소유명의만을 타인명의로 하여 두기 위하여 소위 명의신탁에 의하여 그로 인한 소유권이전등기를 경료한 재산은 이를 신탁법 제25조에서 말하는 신탁재산(동법 소정의 신탁관계가 설정되어 있는 재산)이었다고는 할 수 없는 바인즉, 원판결이 인용한 제1심판결의 본건 공소사실 중 피고인에 대하여 무죄를 선고한 부분의 이유중에 설시된 (문중 이름 생략) 문중이 그의 소유인 본건 임야 15,900평을 문중원이었던 망 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 명의신탁하였다는 사실에 관하여 그 임야가 위 신탁으로 인한 소유명의자들의 상속재산에 속하지 아니하는 것이 었다고 주장함으로써 위 판결이 위 명의수탁자들 각자의 적법한 호주 상속인인 피고인들이 그들의 위 임야에 대한 상속지분에 관하여 그 상속으로 인한 지분이전등기를 경료한 소위를 공정증서원본 불실기재나 동행사의 구성요건에 해당되지 않는 행위였다 하여 그 사실에 대하여 무죄를 선고하였음을 법리를 오해한 위법조치였다고 논란하는 소론의 논지는 이유 없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

부동산을 종중에서 명의신탁한 재산은 신탁법 제25조에서 말하는 신탁재산이 아니다. 따라서 그 명의수탁자의 상속인이 상속으로 인한 이전등기를 경료한 행위를 공정증서원 본부실기재죄로 문책할 수는 없다.

종중에서 명의신탁한 부동산은 본조에서 말하는 신탁재산이 아니므로 그 명의수탁자의 상속인이 상속으로 인한 이전등기를 경료한 행위를 공정증서원본부실기재죄의 구성요건에 해당된다고 할 수 없다.
행정처분집행정지취소신청에대한항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.01.28 / 시행일:

【특별항고인】 노량진세무서장
【원 결 정】 서울고등 1970. 12. 11. 선고 70부74 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고 서울고등법원 1970. 11. 17.자 70부74 결정을 취소한다. 
 신청인의 신청을 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 항고이유에 대한 판단
 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 행정소송법 제10조가 적용된다 할 것이고, 신청인 이 과세처분에 의하여 입은 손해는 만일 본안소송에서 과세처분이 무효임이 확정되거나 또는 그 처분이 취소되었을 때에는 신청인이 이미 지급한 납세액의 배상을 청구할 수 있을 것이므로 이와같은 경우에는 과세처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 지급한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 신청인에 대한 본건 직물류세 부과처분이 법률상 당연무효이고 특별항고인이 신청인 소유의 상품, 원료, 기계, 기구를 비롯하여 건물, 대지에 대하여 체납처분을 하려고 하고 있고, 또 국세징수법 제22조 소정의 납세완납증명서의 발급을 거부하여 동법 제21조 각호소정의 영업활동을 할 수 없게 하고 있어 신청인은 목하 정부기관의 입찰에도 응할수 없게 되고, 기히 조달한 물품대금 청구도 할 수 없게 되고, 수출용 원자재와 내수용 원료의 수입신청도 할 수 없게 되고 수입인증도 받을 수 없게 되었으며, 상공부 기타 정부기관에 제출하는 일체의 서류접수마져 못하고 있는 등 이러한 사태가 유지된다면 신청인이 후일 본안 소송에서 승소 하더라도 회복할 수 없는 중대한 손실을 입을 것이라는 주장을 이유있다하여 본건 직물류세부과처분 집행정지의 결정을 하고, 특별항고인은 행정소송법 제10조 제2항 기재사유 아닌 위 정지결정이 위법이라는 이유로 그 시정을 구하는 취소신청을 이유없다하여 기각하였음은 행정소송법 제10조의 회복할 수 없는 손해가 생활우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다는 법률해석을 잘못한 위법이 있으므로 이 점에 대한 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원결정을 파기하고 본건은 본원이 자판하기에 충분한것으로서 앞에서 설시한바와 같은 이유로 서울고등법원 1970. 11. 17.자 70부74 결정을 취소하고 신청인의 본건 행정처분집행정지신청이 위와같은 이유로서 이유없음이 명백하므로 그 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 구 행정소송법 제10조가 적용된다. 
나. 과세처분으로 의하여 입은 손해는 배상청구가 가능하므로 그 처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 긴급한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다.

가. 행정처분의 무효확인을 본소로 하여 그 행정처분의 집행정지를 구하는 경우에도 행정소송법 제10조가 적용된다. 
나. 과세처분에 의하여 입은 손해는 배상청구가 가능하므로 그 처분을 정지함에 회복할 수 없는 손해를 피하기 위하여 긴급한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이원배
【피고, 상고인】 주식회사 한일은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 22. 선고 70나2075 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 인감이나 서류의 위조여부는 반드시 전문적 지식을 가진 사람의 감정결과에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 법원이 검증결과 육안으로 식별할 수 있는 인영의 상위 또는 서류의 진부를 감별 판단하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없는 것이므로 이 사건에 있어서 제1심법원이 감정인의 감정에 의하지 아니하고 갑 제1 내지 제5호증, 동 제6호증의 1·2의 각 기재와 검증결과를 종합하여 제1심 피고1은 1968.6.28. 원고와의 사이에 이 사건 임야의 처분에 관한 아무런 합의가 없음에도 불구하고 원고의 인감증명서 및 소유권이전등기신청 소요서류 일체를 위조하여 이 사건 등기를 경료한 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배하였다거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다, 상고논지는 원심의 적법한 사실과정을 비난하는 것으로서 받아들일수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
관세추징부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1970. 11. 28. 선고 70구56 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 관세부과처분의 취소를 청구하는 소를 제기하려면 그 처분에 대하여 일정한 기간내에 피고에게 이의를 제출한 다음에 이의에 대한 피고의 결정서를 받은 날로부터 1개월내에 재무부장관에게 소원을 제기하는 절차를 거쳐야 함이 관세법 제38조 제41조의 규정상 명백한데 원고가 이의에 대한 피고의 결정서를 받은 날인 1969.12.2.부터 1개월이 지났음이 역수상 명백한 현재까지 재무부장관에게 소원을 제기하지 아니하였음을 원고 스스로가 인정하고 있으므로 결국 이 사건 소는 부적법하다고하여 각하를 하였음이 분명하다. 그러나 소원제기의 유무는 행정소송제기의 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이므로 소원의 제기가 없었음을 원고 스스로가 인정하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사하여야 할 것인 바, 이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건에 관한 소원을 1969.12.25. 재무부장관에게 제기하였다고 주장(솟장기재참조)한바 있고 원고는 이에 관한 입증으로서 갑 제3호증을 제출하고 있음이 분명하다. 따라서 소원제기가 없었다고 원고 스스로가 인정하였다고하여 이러한 이유만으로서는 이 사건 행정소송의 제기가 소원의 제기없이 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 위 갑 제3호증의 기재에 의하면 비록 그것이 재심사청구라는 이름으로 제기된 것이고 소원법 소정의 처분청을 경유하지 아니한 것이라고 하더라도 1969.12월에 이 사건 원고가 재무부장관에게 이 사건 과세처분의 취소를 구한다고 하여 제기된 것이니 소원으로서 아무런 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이며, 이것이 적법히 그 제기기간내에 접수되어 소원으로서의 효력이 있는 것인지의 여부를 직권으로 심리판단하지 않고서는 이 사건 행정소송의 제기를 부적법한 것이라고 단정할 수는 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같은 이유로 이 사건 행정소송을 각하하였음은 필경 직권으로 조사하여야 할 소송요건에 관하여 심리를 다하지 아니하고 사실을 확정하여 판결이유에 이유불비의 위법이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없어 이점에 있어서 원판결은 파기를 면치못한다 할것이고 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
농지부속시설보상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송기항 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 8. 21. 선고 69나1787 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 그 제1점에 대하여,
 방조제가농지개혁법 제2조 제2항 가호에 이른바, 공작물에 해당한다고 본조치에 사회통념,농지개혁법 제6조 제1항 제8호,농지개혁법 제7조의 입법취지에 어긋난 위법이 있다고 하기 어렵고,
 그 제2점에 대하여,
 방조제와 같은농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설은 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상하여야 된다는 것이 당원의 판례(69.9.23. 선고 68다1986 판결)이므로 그 매수년도인 1949년도를 기준하여 방조제의 신조가격과 정조 석당법가를 계산하여야 될 것이다. 그런데 원심이 한 계산근거를 보면, 정조 석당법가는 1949년도의 것으로 계산하였으나, 그 신조가격에 대하여서는 1950년도의 토지개량사업 품셈 및 단가를 기준하여 산출하고 있다. 그렇다면 후자의 산출은 위 판례에 어긋나는 것으로서 근거없는 것이라 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다.
 이러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 29. 선고 69노3599 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사 박상천의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 형법은 공무원 아닌 자가 허위공문서의 간접정범일 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처단하지 않는 취지였다는 것이 당원 판례의 견해(1962.1.31. 선고 1961년 형상595호 판결 참조)이며, 일방 기록상 본건 공소사실 중에 적시된 피고인의 공소외 1에 대한 면장의 거주확인증 발급을 위한 허위사실의 신고에 이장인 공소외 2가 공모 가공하였다는 사실(공소장 기재에는 동인에 대하여 피고인이 허위신고 하였다는 것임)을 인정할 만한 자료가 발견되지 않는 바이니, 원판결이 피고인에 대한 본건 공소사실을 죄가 되지 않는 행위였다고 단정함으로써 그 사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치를 정당 하였다고 할 것인 바, 소론은 사실과 위 형법 제228조와 동법 제227조의 해석에 관한 독자적인 견해하에 위 조치를 논란하는 것이니, 그 논지는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동아제약주식회사
【피심판청구인, 상고인】 차스파이자상사회사
【원 심 결】 특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고,
 본건을 특허국에 환송한다.

【이 유】 상고인 대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피심판청구인(상고인)은 영문자로된 "TERRAMTCIN"이라고 표시된 상표를 1958.11.21.등록 제3290호로 상표등록을 하고
1968.2.29. 갱신등록을 하였고, 심판청구인(피상고인)은 국문자로 된 "동아헤트라마이신"이라 표시된 상표를 1958.6.24. 등록 제2961호로 상표등록을 하였고 1968.7.30. 갱신등록을 하였는바, 위의 각 상표는 다같이 동종의 상품에 사용되고 있다는 것이며, 심판청구인은 피심판청구인의 위와같은 등록상표는 심판청구인의 상표와 그 칭호가 유사하므로서 상품의 오인 혼동을 야기케 할 염려가 있다하여 본건 상표등록무효 심판을 청구하였음이 기록상 명백하다.
 상표등록 유효기간의 갱신은 그 갱신등록으로서 새로운 상표권이 설정되는 것이 아니고 다만 그 기간만이 갱신됨에 불과하여 그 상표권의 동일성에는 아무 영향이 없다할 것인즉, 그 상표등록의 무효여부와 그 무효심판청구에 있어서의 제척기간 산정시기등은 역시 위의 최초 등록시를 표준으로 하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
 본건에 있어서 살피건대, 위에서 말한 바와같이 피심판청구인이 등록한 위의 상표는 심판청구인의 등록상표와 유사하여 상품의 오인혼동의 우려가 있다는 이유로 본건 상표등록무효심판을 청구하고 있는 본건과 같은 경우에는 상표법 제26조, 특허법 제90조에 의하여 그 상표등록이 있는 날로부터 5년이 경과하기 전까지에 한하여 그 무효심판을 청구할 수 있다고 해석하여야 할 것인바( 1967.5.16. 선고 67후3 판결 참조), 심판청구인의 주장과 일건기록으로 보아 본건 무효심판청구가 피심판청구인의 상표등록이 있는 5년이 경과한 후에 이루어졌음이 명백함에도 불구하고 원심이 본건의 경우에는 위의 제척기간은 적용되지 아니한다고 판단하여 본안에 관한 판단을 하였음은 위의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결은 부당하여 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

상표등록유효기간의 갱신은 그 기간만이 갱신됨에 불과하여 그 상표권의 동일성에 영향이 없는 것이므로 그 무효 여부와 무효심판의 제척기간의 산정기간등은 최초등록시를 표준으로 하여야 한다.
특수손괴등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 7인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 8. 28. 선고 70노1752 판결
【주 문】
 (1) 피고인 7, 피고인 8에게 대한 상고를 각 기각한다.
 (2) 원판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에게 대한 부분을 파기하고 그 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 이기태의 상고이유에 대하여 살피건대,
 (1) 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 부산시 (주소 생략)번지의 창포받은(그에 있는 우물을 포함하여) 소위 피해자라고 하는 공소외 1 소유가 아니고 공소외 2의 소유이며 그곳에 자라고 있는 창포는 위 공소외 1이 재배한 것이 아니고 자연생인바 피고인들 전원은 그 소유자인 공소외 2의 승락을 얻어 부락의 공동우물을 파기 위하여 창포를 벌채하고 그 밭을 발굴하였다는 사실을 인정하고 그 외에 위 부분에 관한 공소사실을 인정할 증거 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없으므로 원심이 위의 창포와 창포밭이 공소외 1 소유임을 전제로 한 그 부분에 대하여서의 공소사실을 인정할 증거 없다고 판단하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 피고인들에게 대한 위 부분에 관하여서의 창포는 이유 없고, 원심은 피고인 8에게 대하여 모욕의 범죄사실을 인정하고 선고유예를 하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할수 없은즉 검사의 본건 상소 중 피고인 전원에게 대한 위의 창포를 벌채하고 창포밭을 발굴하여 손괴하였다는 점에 관한 무죄의 선고 부분과 피고인 8에게 대한 선고유예(모욕의 점 만을 인정하여 선고유예를 하다)에 관한 부분은 이유 없다고 아니할 수 없다. (피고인 7 에게 대하여는 위의 창포밭을 발굴하고 창포를 수개 뽑아서 손괴하였다는 점에 대하여만 공소를 하였고 피고인 8에게 대하여는 위와 같은 손괴의 점과 모욕을 하였다는 사실로 공소하였으나 원심은 위 손괴의 점에 대하여는 무죄를 선고하고 모욕의 점만을 인정하여 피고인 8에게 선고유예를 하였다)
 (2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에게 대한 공소사실 중의 일부에 의하면 위 피고인들은 공소외 1 소유의 위의 창포밭에 공동우물을 파기 위하여 피고인 1의 지휘하에 아무 권한 없이 그곳에다 창포를 약 200본을 벌채하고 거기에 공소외 1이 매몰하였던 사설 고무 호오스 중 약 1.5미터를 발굴 제거하여 물이 내려가지 못하게 하므로써 그 효용을 상실케 하였다는 것인 바, 원심은 땅속에 묻어둔 공소외 1 소유의 고무호오스 중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에( 공소외 1이 이미 파놓은 우물이다) 제쳐놓아 그 호오스를 통하고 있는 물을 통하지 못하게 한 점은 인정할 수 있으나, 위와 같은 제쳐놓은 호오스는 언제든지 본래의 자리에 끼어놓기만 하면 다시 물이 내려 갈 수 있는 상태에 있으므로 위의 호오스를 발굴한 행위는 고무호오스 자체의 효용을 해한 것이라고는 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하였다. 
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 공소외 1이 자기가 판 우물을 이용하기 위하여 위 우물에 자기소유인 본건 고무호오스를 연결하여 그 고무호오스에 우물이 통하도록 하고 그 고무호오스를 땅에 묻어서 수도관과 같이 이용하고 있는 것이라면 위 피고인들이 위와 같은 상태로서 이용하고 있는 고무호오스 중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐놓으므로써 그 고무호오스에 물이 통하지 못하도록 한 행위는 그 고무호오스 자체를 물질적으로 손괴하였거나 은익한 것은 아니라 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 고무호오스를 우물에 연결하여 물이 통하도록 하므로써 수도관적 역할을 하고 있는 그 구체적인 본건 고무호오스의 수도관적 역할을 하고 있는 그 효용을 해한 행위에 해당된다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 "그 제쳐놓은 고무호오스는 언제든지 그 본래의 자리에 끼여 놓기만 하면 다시 물이 내려갈 수 있는 상태이므로 그 고무호오스를 발굴한 행위자체가 고무호오스 자체의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없다"라고 판시하여 그 원상회복이 용이하다는 사실만으로서 다른 특별한 사정없이 재물손괴죄에 해당하지 아니한다고 판시하였음은 손괴죄에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결의 위 피고인들에게 관한 부분 중 위의 고무호오스 손괴에 관한 부분을 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 피고인 7과 피고인 8에게 대한 상고는 이유 없다 하여 기각하기로 하고 원판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에게 관한 부분은 파기하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

우물에 연결하고 땅속에 묻어서 수도관적 역할을 하고 있는 고무호오스 중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐 놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 고무호오스의 구체적인 효용을 해한 것이라고 볼 수 있다.

우물에 연결하고 땅속에 묻어서 수도관적인 역할을 하고 있는 고무호오스 중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐 놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 호오스 자체를 물질적으로 손괴한 것은 아니라 할지라도 그 구체적인 역할을 하고 있는 고무호오스 효용을 해한 것이라고 볼 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 7. 선고 69나3710 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 보건대,
 원심은 원고 우명현이가 1969. 1. 11. 아침에 피고회사 영월광업소 강극갱 4편 2크로스 우연증 1승에서 채탄작업중 낙반사고로 허리를 다쳤다하여도 당시 위 원고등 4명의 채탄부로된 작업반은 그 갱내에서 보안감독 전예옥의 지시로 채탄을 하다가 휴식중 같은 반원인 이봉해가 휴식을 빨리 마치고 한차라도 더 채탄하여 오라고 지시를 하자 위 원고등 반원들은 거기에서 70미터나 떨어져있는 위 사고갱이 3개월전에 이미 폐광되고 그 시설의 불비로 위험성이 있어 출입금지가 되어있음에도 불구하고 위 원고등은 이를 알면서도 채탄량을 올리려는 일념에서 감독이나 선산채탄부의 승낙도 없이 멋대로 그 갱내에 들어가 보안시설의 막창이 없는 옆 벽을 헐어 내리다가 천정에서 큰 탄덩어리가 떨어지는 바람에 위 사고가 발생한 것이므로 그 사고의 원인은 오로지 위 원고의 자초행위에 있고 광업권자인 피고회사의 시설불비나 광산관리 내지 감독소홀에 그 책임이 있는것이 아니라 하여 원고들의 본건 손해배상청구를 배척하였다. 그러나 원심이 채택한 1심증인소외 1,2의 각 증언에 의하면소외 2는 당시 대리감독자로서 원고1등 반원들이 탄을 실을 것이 없다하여 놀고 있는 것을 보고 어디든지 가서 한구루마를 더 실어 오라고 지시하고, 자기는 같이 가지 아니한 것이 엿보이므로 그 말취지에는 설사 폐광된 것을 제외한다는 뜻이 포함되어 있었다하여도 위 원고등 3명이 폐광된 곳에 가서라도 탄을 실어와도 좋다는 뜻으로 알고 위 판시와 같이 탄을 더 실을 일념에서 폐광된 위 사고갱으로 들어간 것이라고 하면, 위 원고들에게 과실이 있건 없건 막론하고 피고는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이고, 또 원고들은 위 폐광된 갱구에 피고가 폐색설비를 취하지 아니하였다고 주장하였음에도 불구하고, 이점에 대한 심리판단없이 막연히 출입금지가 되어 있음을 알면서 원고1이 이속으로 들어갔다고만 판시하고 있으므로, 이러한 점을 유의하지 않은 원심판결은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 되고, 이는 판결에 영향이 있다할 것이니 논지는 모두 이유있음에 귀착한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고회사의 대리감독자의 지시내용이 애매하여 피해자가 그를 잘못 해석하고 작업하다가 피해를 당하였다면 피해자에게 과실이 있건 없건 막론하고 피고회사는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다.

피고회사의 대리감독자의 지시내용이 애매하여 피해자가 그것을 잘못 해석하고 작업하다가 피해를 당하였다면 피해자에게 과실이 있다 하더라도 피고회사는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 24. 선고 69노570 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하며 원심이 그 적시된 증거로서 본건 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있다할 수 없고, 원심이 적법히 인정한 사실로써 피고인은 공소외인과 직물수출을 가장하고 그 원자재를 수입하여 시장에 판매할 것을 공모하고 원판시와 같은 행위를 하였음이 명백한 이상 가사 소론과 같은 담보를 제공하였다 하더라고 원심이 그 판결적시의 법조를 적용하여 규율하였음에 위법이 있다할 수 없을 뿐 아니라 (1970. 5. 12. 선고, 70도628 판결 참조) 소론에서 지적한 판례는 본건 경우에는 적절하지 아니하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없으며, 관세와 임시특별관세와는 그 본질에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 임시특별관세와 동시에 징수하고, 임시특별관세에 관하여는 임시특별관세법에 규정된 것을 제외하고는 관세법의 규정이 준용되는 것이므로 임시특별관세법 위반사건에 대하여 관세법을 적용 처단함은 정당하다고 함이 종래 본원의 판례인바(1969.12.9. 선고 69도1288 사건 판결), 원심이 위와 같은 취지에 따라 규율하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지 역시 이유 없다고 아니할 수 없다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울택시주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 22. 선고 70나1517 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 1969.8.2. 오후 11시20분경 피고 회사소유 코로나택시 운전사인 소외인의 원판시와 같은 업무상 과실로 말미암아원고는 전치 8주간의 치료를 요하는 두부좌창상등을 입었다는 사실(위 원고자신에게도 과실이 있다는 사실도 인정하였다)과 위 원고는 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 운전사로 근무하면서 매월 20일씩 가동하고 1일당 금 1600원씩의 수입이 있었다는 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 상해의 후유증으로 인하여 원고는 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트가 감퇴되었다는 사실은 당사자 간에 다툼이 없다하여 위와 같은 사실을 전제로 그 손해금액을 산출하였음이 명백하다.
 그러나 일건기록에 의하면 원고는 주장하기를 원고는 본건 상해로 말미암아 자동차 운전사로서의 노동력이 완전히 상실되었다고 주장하였음에 대하여 다만 피고는 원심에서 본건 사고로 인하여 원고에게 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트 상실된 점은 인정한다고 진술하였음을 엿볼 수 있는바(기록 196정), 위와 같은 "자동차 운전사로서의 노동능력 20퍼센트 감소"라는 것은 과연 어떠한 의미인지 분명치 않다. 즉, 본건 상해가 있다 하더라도 법적으로는 운전면허가 취소되거나 정지되지 않을 뿐 아니라 사실상으로도 완전한 직업적인 자동차 운전사로서의 능력이 있고, 다만 운전사로서의 운전시간에 있어서 위와 같은 시간적 감퇴가 있다는 양적감퇴를 의미하는 것인지 그렇지 않으면 운전면허를 취득함에 있어서 또는 이미 취득한 운전면허가 취소되지 않고 그대로 운전면허소지자로서의 운전사의 행세를 하려면 100%의 능력이 필요한바 그중 20퍼센트가 부족되도록 감퇴 되었다는 즉, 질적감퇴를 의미하는 것인지의 여부가 분명치 않고, 만일 원심이 인정한 감퇴운운의 의미가 후자를 의미한 것이라면 이는 운전사로서의 노동능력의 완전상실의 경우에 해당된다고 아니할 수 없을 것이므로, 원심으로서는 위와 같은 피고의 주장에 대하여 석명함으로써 그 의미를 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니하였음은 석명권불행사의 위법과 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며,도로교통법 제55조에 의하면 "자동차등을 운전하고자 하는 자는 운전면허를 받아야 한다"라고 규정하였고같은법 제57조 제3호에 의하면 "사지의 활동이 정상하지 아니한 자는 자동차 운전면허시험을 받을 자격이 없다"라고 규정하였고,같은 법 제61조에 의하면 "운전면허증을 받은 자는 그 받은 날로 부터 기산하여 매3년마다 각령의 정한 바에 의하여 적성검사를 받아야 한다"라고 규정하였고,같은 법 제65조에 의하면 "같은 법 제57조 3호(사지의 활동이 정상하지 아니한자, 색맹자)에 해당한 때는 운전면허를 취소하거나 그 면허효력을 정지시킬 수 있다"라고 규정하였는 바, 본건에 있어서 원심이 채택한 문서검증결과 중 공소장 첨부의 감정서 기재내용에 의하면 "우대퇴경부절골로 내반고의 변형이와 운동장해와 진통이 있어 보행에 지장이 있은 것으로 생각되며, 운전수로서는(직업) 신체조건이 부적합한 것으로 생각됩니다"라고 기재되었으므로 원심으로서는 본건 사고로 인한 원고의 상해가 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 직업적으로 종사하고 있는 원고의 운전면허가 위와 같은 법규에 의하여 과연 취소 또는 정지될 정도의 것인지의 여부의 점을 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 피고의 주장 즉, 원고의 자동차운전능력이 20퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다는 막연한 주장을 인정하고 그것을 전제로 하여 손해액을 산정하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없은 즉, 원판결 중 원고 패소부분은 부당하다 하여 이를 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

노동능력 전부상실을 전제로 한 소를 유지하고 있는 원고가 일시 "자동차운전사로서의 노동능력이 20%퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다"라는 진술을 하였다 하여 그 진술의 의미를 더 살펴보지 아니하고 그가 운전수로 계속 근무할 수 있음을 전제로 하여 그 노동능력의 상실정도에는 다툼이 없다하여 이를 기준으로 손해액의 산정을 한 것은 잘못이다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 3인 
【원심판결】 제1심 대전지법, 제2심 서울고등 1970. 10. 13. 선고 69노613 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4 등의 변호인 변호사 박승서의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이 인용한 위 피고인들 및 피고인 1에 대한 제1심 판결의 판시사실과 그 판시사실에 대한 위 피고인들의 항소이유 제1점에 대한 원판결의 판시내용에 의하면 원심은 군산세관장으로부터 1968. 4. 15.자로 보세공장 설영특허를 받은 ○○축산협동조합은 그 공장에서, 본격적인 배급사료 (수입된 외국산 옥수수의 분말에 국내물품인 (소맥분, 대두박, 어패분 등을 혼합한 사료)을 생산 판매하기 시작한 그해 7월경부터 그 생산 사료가 조합원의 시급한 수요를 충족시킬 수 없는 형편이어서 그 조합과 위 공장의 운영에 관한 직책들을 담당하고 있는 피고인들은 조합의 이익과 조합원의 편의를 도모하기 위하여 적법히 통관된 외국물품의 수량을 초과한다는 사실을 인식하며서도 조합원들의 요청에 의하여 막연히 배합된 사료를 그들에게 수시로 판매하는 방법으로 그해 11월 하순경까지 계속 판매하여 결국 그해 7. 11.부터 11. 24.까지의 사이에 전후 9회에 걸쳐 원판결 별표에 기재된 바와 같이 배합사료 11,501포대(그 물품 원가 합계 4,727,256원)를 적법한 통관절차 없이 판매하였던 것이었다는 사실을 인정하고 그 판매 행위는 비록 여러 번에 걸쳐 이루어진 것(실제로는 수 10회에 걸친 것이었으나, 그 일부씩을 일괄 기재한 장부의 내용에 의하여 위와 같이 9회로 적시하였다는 것임)이었으나 그것들이 동일한 사정 전술과 같은 사정) 하에서의 피고인들의 계속적인 업무에 관계 있는 행위였고, 그 장소가 모두 위 보세공장 내었으며 침해된 법익도 다 같이 관세법상의 국가이익이었던 점에 비추어 이를 단일한 범의에 의한 무면허 통관의 포괄적인 일죄로 볼 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하다.
 그러나 원판결의 별표 기재에 의하면 피고인들이 전시 기간내에 위 보세공장 내에서 전후 17회 걸쳐 총계 40,536포대의 배합사료를 적법히 통관하였던 것이며, 그 기간 중 위 판시의 적법한 통관절차 없이 판매한 11,501포대를 합하여 총계 52,037포대의 배합사료를 판매하였다는 것이며, 그 중 그 해 8.21.부터 10.1.까지의 사이에 있은 위 표의 2 내지 8회분과 그 해 11.2.부터 11.10.까지의 사이에 있은 위 표의 14, 15회분은 정상적인 통관에 의한 판매였고 (1) 그해 7.27.부터 7.30.까지 사이에 판매한 전량과 (2) 그해 7.31.부터 8.20.까지 의 사이에 있은 위 표의 1회 통관분을 판매할 시에 초과판매된 량이나 (3) 그해 10.2.부터 11.1.까지의 사이에 있은 위 표의 9 내지 13회 통관분을 초과한 판매량 및 (4) 그해 11.11.부터 11.24.까지의 사이에 있은 위 표의 16, 17회 통관분을 판매함에 있어서의 각 통관량을 초과한 판매량의 합계인 전시 11,501포대가 적법한 통관절차를 밟지 않고 판매된 배합사료(보세공장내에서 외국물품인 옥수수 분말에 내국물품인 소맥분 등을 혼합하여 생산하는 배합사료이니 만큼, 관세법 제101조의 적용에 있어서는 그 배합과정에 관한 동조 단행에 규정된 적법한 절차의 유무를 명백히 판시 하였어야 할 것이 었는바, 원판결은 위와 같이 적법히 통관된 량을 초과하여 판매된 배합사료에 배합된 내국물품이 여하한 경위로 그 배합사료에 혼용되었던 것인가에 대하여 뚜렷한 판시 없이 배합사료를 외국물품으로 간주한 것 같은 감이 없지 않다)였다는 것인즉, 설사 그 각 판매행위들이 원판시와 같이 동일한 사정하에 동일한 장소에서 피고인들의 계속적인 업무에 관련되어 이루어진 다 같은 관세법위반의 행위였다 할지라도 그 중 위 (1)에 관한 행위들과 (2) (3) (4) 중에 설시한 매회 통관을 판매함에 있어 그 각 통관량을 초과한 량에 대한 판매행위를 각별히 단일한 범의에 의한 포괄죄로 볼 수는 있을지언정 전후 5개월에 걸쳐 위 설시와 같이 적법한 통관절차에 의한 영업행위(그 설시로서 적법한 영업행위가 전 판매량의 약 4/5에 해당되었음을 알 수 있다)의 사이사이에 이루어진 위와 같은 배합사료에 무면허판매 행위 전부를 일괄하여 단일한 범의에 의한 무면허통관행위였다고는 볼 수 없을 것이었음에도 불구하고 원판결이 그것을 포괄일죄였다고 단정하였음은 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 그 단정을 논란하는 본 논지를 이유 있다 할 것이다. 
 그리고 원판결의 위와 같은 위법은 법령 위반에 해당하는 것으로서 그 판결의 위 피고인들에 대한 부분 뿐만 아니라, 피고인 1에 대한 부분에도 영향을 미치는 성질의 것이었으니 만큼, 위 변호인의 상고 이유 제4점과 위 피고인 1의 변호인들의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 위 설시와 같은 위법을 이유로 하여 그 판결 전부를 파송하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐 1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법하고 6, 7차는 불법하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄1죄로 보아서는 아니된다.

가령 10차에 결친 계속적인 행위라도 그 중간 중간, 예컨대 5개월에 걸쳐 1, 2, 3차는 불법하고 4, 5차는 적법하고 6, 7차는 불법하고 8, 9, 10차는 적법한 것 같은 때에는 위 1, 2, 3차 행위와 6, 7차 행위를 가지고 포괄일죄로 보아서는 아니된다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 11. 5. 선고 70노515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 국선변호인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 피해자에게 상해의 결과를 발생케 한 경우에는 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다 할지라도 형법 제337조의 기수범으로 보아야 할 것이므로, 원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에 대한 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제337조를 적용 처단하였음은 정당하였다고 할 것이니 만큼, 그 법률 적용을 논란하는 본 논지를 이유없다 할 것이다. 
 동상 제2점과 피고인의 상고 이유에 대하여 함께 판단한다.
 위 제1심 판결이 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 본건에 있어서는 양형 부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 그 판결의 양형이 과중하였다고 논난하는 위 각 소론의 논지들도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
추심명령에의한추심의소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 이언년 외 2명
【피고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 2. 선고 69나3345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 소외 박원순이가 피고회사와 체결한 이 사건 보험계약에 표시한 책임한도액은 피고회사의 최고책임한도인 보험금액의 약정이고 소론과 같이 보험요건이 발생하여 인명피해가 나게되면 사실상 손해액의 다과를 따질 필요가 없이 약정최저액 25,000불을 무조건 지급하여야 한다는 약정이 아니며, 또 피고가 지급하여야 할 보험가액은 피보험자에 대한 손해배상 청구소송이 제기되어 그에 관하여 법원이 판단하는 객관적인 실제 손해액이나 피고회사와 피보험자에 대한 손해배상 청구권자와의 사이에 이루어진 서면상의 합의 금액이고, 그들 초과하여 피보험자가 단독으로 그의 손해배상 청구권자와 계약 또는 합의로써 이루어진 금액에 대하여서는 책임을 지지 않기로 하는 약정이라고 판시한 과정은 정당하다 할것이다, 따라서 원고들이 소외 박원순을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 원고 이언년에게 1,460,000원, 원고 이철재, 이봉재에게 각각 2,655,000원을 지급하기로 하는 법정화해가 성립되었다고 하여도 그 법정화해는민사소송법 제206조의 규정에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 있을뿐이고 그 내용은 당사자간의 사법상의 화해계약을 이루는 것으로서 법원이 판단하는 객관적인 실제 손해액이라고 할수없다 할것이고 이러한 해석이 소론과 같이 보험자의 면책규정인상법 제659조 또는 보험계약자등의 불이익변경금지 규정인상법 제663조(모두 강행규정이다)에 위배되는 것이라고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 원심증인 양도의 증언에 의하여 망 이용묵의 월 생계비를 7,500원으로 인정한 조처에 아무런 위법이 없으며 당시 시행중인소득세법 제27조의 규정에 의하여 원천징수할 갑종근로소득세를 공제한 잔액을 일실 이득으로 인정한 조처는 정당하며 원심판시와 같은 상황에서 차량의 왕래가 빈번한 곳에서 횡단보도가 아닌 차도상을 횡단하다가 차에 충돌 사망한 당시 이응묵에게도 과실이 있었다고 인정한 원심조처는 정당하고 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 9. 12. 선고 70노2159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유에 대한 판단,
형법 제323조의 권리행사방해의 죄는 타인의 점유 또는 "권리의 목적이 된 
자기의 물건"을 취거, 은익, 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 경우에 성립한다 할 수 있고, 그 요건으로서 우선 "타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건"임을 요하는 것인바, 본건에 있어서 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여서는 타인인 공소외인에게 1968.1.24. 본건 (차량번호 생략) 차량의 양도담보계약 당시 위 차량의 소유권이 피고인에게 있었다는 것이 인정되어야 할 것이다. 
 원심이 들고 있는 부산시장의 자동차 등록조회에 대한 회시서의 기재에 의하면 본건 차량은 1964.6.3. ○○기업 명의로 등록되어 1968.9.9. 자진말소 되었다는 것으로서 위 양도담보계약 당시 본건 차량의 소유자는 도로운송차량법 제5조에 비추어 ○○기업의 소유에 속하였고, 피고인의 소유 아님이 분명하므로, "타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건"에 해당하지 아니한다고 인정할 수 있고, 소론은 위 양도담보계약 당시인 1968.1.24. 본건 차량이 피고인의 소유로서 그 양도담보 계약이 유효인 것이고, 위 차량이 피고인의 소유에 속함을 전제로 하여 이론을 전개하고 있는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하고, 피고인에 대한 본건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 법리오해나 사실 오인의 잘못은 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
금에관한임시조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1970. 11. 18. 선고 70노3402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 그러나 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법은 그 적용이 없다는 것이 본원의 판례(1961.12.14. 선고 61형상400 판결, 1969.12.23. 선고 69도1888 판결)이므로 원심이 이와 같은 견해 아래에서 이 사건에 대하여 관세법제181조를 적용하지 아니한 것은 정당하고, 이와 반대되는 상고논지는 채용할 수 없다. 
 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 8. 선고 69나2759 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들소송대리인 한세복의 상고이유를 검토한다.
 원심이 적법히 확정한 사실은 본건 부동산은 원래 풍양조씨 부사공파 종중소유였으나망 소외 1에게 명의신탁되어 그 명의로 소유권보존등기가 경유되고 그의 사망으로 소외소외 2에게 유산상속된 재산이었는바, 6·25사변으로 위 등기공부가 소실되었었는데소외 1의 동생인소외 3의 아들소외 4는 본건 임야를소외 3의 소유라고 허위신고하고 서울특별시 성동구청에서 실시한 1963.9.1.∼1963.9.30. 간의 임야대장 복구공시기간이 경과한 1963.10.1.자로 본건 임야의 임야대장을 지번, 지적, 지목에 한하여 복구하고, 소유자란을 공란으로 비워 두었었는데소외 4는 그후인 1967.7.25. 본건 임야가소외 3의 소유라는 허위의 소유자신고서를 위 구청에 제출할 때, 피고들은 본건 임야는소외 3의 소유임에 틀림없으며, 이후 타처에서 소유권에 이의가 있거나 분쟁이 있는 경우, 연대로 민사 및 형사상의 전책임을 지겠다는 내용의 보증서를 연명으로 작성하고, 이를 위 소유자 신고서에 첨부 제출하여 성동구청에서는 위의 서류에 의하여 본건 임야에 관한 임야대장상의 소유자명의를소외 3으로 복구 등재하였고,소외 4는 복구된 위 임야대장등본과 동인이소외 3의 상속인이라는 증빙서류를 첨부하여소외 4명의의 소유권보존등기를 경유한 사실과 위와같은 내용허위의 소유권보존등기 되었음이 피고들이 본건 임야가 과연소외 3의 소유였었는가를 조사 확인할 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하고,소외 3소유임을 보증하는 보증서를 작성하여 성동구청에 제출한 과실로 인하여 임야대장에 소유자를 허위기재됨으로 말미암은 것이라는 사실이다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단취지에 아무런 위법이 없을뿐더러 원심이 인정하지 않는 다른 사실을 전제로 하여 피고들에게 본건 보증서작성에 과실이 없다는 상고논지는 이유없다.
 피고들 소송대리인소외 5의 상고이유에 대한판단,
 원심이 위에 인정한 바와 같은 사실을 전제로 피고들의 위와 같은 내용허위의 소유자 확인보증서의 제출로 말미암은 성동구청장의 임야대장 복구로 인한소외 4명의의 허위보존등기를 믿고 원고가 이를 매수함으로서 입은 원심인정의 손해가 피고들의소외 4와의 공동불법행위로 인하여 발생한 상당인과관계있는 손해임이 명백한 것이고, 피고들의 불법행위 당시 피해자가 현실로 없었다 하여도(본건에 있어 진실한 임야소유자는 허위보존등기에 의하여 소유권을 상실하지 아니할 것임으로 소유권 상실을 전제로 하는 피해자가 아닐 것이고, 성동구청이 재산상 피해자가 될 수 없음이 명백하다) 장래 그 무효등기를 믿고 거래한 사람이 입은 손해에 대하여 피고들의 불법행위가 원인이 되는 것이다. 그러므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

피고들의 과실이 경합되어 이루어진 소외인 명의의 허위 소유권보존등기를 믿고 이를 매수함으로서 입은 손해는 위 소외인과 피고들의 공동불법행위로 인하여 발샐한 상당인과 관계있는 손해이다.

피고들이 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 소외인이 허위의 소유권보존등기를 함에 보증서를 작성해 주었다면 그 등기를 믿고 이를 매수함으로써 타인이 입은 손해는 위 소외인과 피고들의 공동불법행위로 인하여 발행한 상당인과 관계가 있는 손실이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 9. 24. 선고 70노1983 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결은 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단하는 이유로서 증거에 의하면 피고인은 공소외인으로 부터 이 사건 부동산이 종중재산이라는 말을 듣고도 이를 매수한 사실을 엿볼 수 있으므로 피고인을 횡령죄의 공범으로 인정한 제1심의 조처에는 아무런 위법이 없다고 판시하였다. 
 그러나 피고인이 이 사건 부동산이 원판시 종중재산이라는 정을 알고 매수하였다 하여도 피고인이 원판시 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 이를 매수한 것이 아닌 이상에는 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 볼 수는 없다할 것이니, 원심이 이점에 관한 심리판단이 없이 만연 그 판시와 같은 이유로 피고인을 이 사건 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 10. 21. 선고 68노682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유를 본다.
 항소심에서 항소인이 주장한 항소이유 전부에 대하여 판단하지 않았다고 하여도 그가 판결결과에 영향을 미치지 않는다면 항소심 판결을 파기할 수 없다고 할 것인바, 공소장 기재에 의하면 원래 공소외 1 소유로서 8.15.전부터 관리인 망 공소외 2로 부터 소작을 얻어 경작하던 성북구 ○○동 (지번 1 생략)답 1,170평은 공소외 3, 같은 동 (지번 2 생략)답 519평은 공소외 4가 8.15 당시 대홍수로 토사가 퇴적되어 그 일부는 논으로, 나머지는 밭으로 계속 경작하다가 1949.6.21. 농지개혁법 실시로 인하여 분배를 받고 상환을 완료하여 소유권을 취득, 이를 공소외 5에게 매도하고 공소외 6이 다시 이를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 지주인 공소외 7이 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 상대로 하여 소유권이전등기 말소소송을 제기하여 서울고등법원에 계속 중 피고인은 증인으로서 선서하고……본건 토지는 줄곧 원고가 관리하고 있었다. 피고 공소외 3, 공소외 4는 본건 토지와는 아무런 연고도 없으며, 본건 토지의 일부가 수복 후에 논으로 되어 경작하고 있는데 누가 경작하고 있는지 모른다"라고 기억에 반하는 허위사실을 진술하였다고 되어 있는데 원심이 유지한 제1심에서는 위의 2 필지는 논은 공소외 3, 공소외 4에 의하여 소작 경작되어 오다가 8.15 해방 시경 대홍수로 인하여 거의 전부 토사로 퇴적되고 6.25사변 2, 3년 후 그 1부인 약 200평 정도에 한하여는 위 사람들에 의하여 논으로 계속 경작되었음에도 불구하고, 기억에 반하여 위 토지는 줄곧 원고 공소외 7에 의하여 경작되었으며, 피고 공소외 3, 공소외 4는 위 토지에 아무런 연고가 없다는 요지의 진술을 하였다고 인정하였음이 분명하므로 공소사실과 제1심 인정사실은 동일사실로서 기소되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이점에 관하여 항소심에서 그에 대한 판단을 하지 않았다고 하여 파기의 이유가 될 수 없고, 제1심판결 이유를 보면 피고인의 제1심 법정에서의 진술 중 판시 증인사실에 부합하는 진술만을 채택하였고, 판결문 3통 중에서도 본건 토지가 공소외 3 등에 의하여 소작되었다는 기재부분만이 증거로 채택되었고, 피고인의 증언 중 원고가 관리하고 있었다는 내용을 원고가 경작하였다고 인정한 것은 관리라는 관념과 경작이라는 관념이 대상이 경작지인 만치 같은 뜻으로 볼 수 있는 것이고, 형사사건에 있어서 관계되는 민사사건의 패소된 당사자의 증언이 증거능력이 없는 것이 아니고, 또 민사사건에서 배척된 증거를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이 아니므로, 원심이 소론 공소외 3, 공소외 8 등의 증언을 증거로 채택한 조처가 위법이라고 할 수 없고, 또 원심이 유지한 제1심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 피고인의 증언 내용은 피고인이 기억에 반하여 허위 진술한 것임을 인정할 수 있으므로 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오창석
【피고, 상고인】 한기동
【원심판결】제1심 공주지원, 제2심대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 소외 망 김갑순의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다.
 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세

관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.

관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동광화학공업주식회사
【피고, 피상고인】 영산토지개량조합
【피고, 보조참가인】 강신문
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1970. 10. 21. 선고 70나17 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 피고조합이 본건 약속어음을 발행할 당시 토지개량사업법에 의한 조합평의회가 구성되어 있지 않은 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 이런 경우에 소관도지사의 승인을 거쳐야 함은 동법부칙에 의하여 자명한 터인바, 갑 제6호증, 을 제5호증의 1의 각 기재내용에 증인 김성중, 정귀남의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고조합은 원고회사로 부터 1966.10.4. 농약인 스미치온 16,270병을 대금 1,952,400원에 매수하고 그 대금의 지급담보를 위하여 원고에게 본건 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있고, 피고조합이 위 농약의 매매계약을 체결하고 본건 약속어음을 발행함에 있어서 소관도지사의 승인을 얻었다고 인정할 만한 자료가 없으니, 피고조합이 위 농약매매계약을 체결하고 동 대금의 지급을 위하여 본건 약속어음을 발행한 행위는 무효라 할 것이고, 따라서 피고조합은 위와 같은 약속어음의 발행으로 인하여 어떤 채무를 부담한 것이라고 볼 수 없으므로 본건 약속어음의 발행행위가 유효함을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다고 하여 원고의 청구를 기각한다고 판단하였다.
 그러나 원판결이 들고 있는 위 각 증거를 기록에 의하여 자세히 검토하면 피고조합이 원고회사로 부터 농약 소미치온을 매수하고 그 대금지급을 위하여 본건 약속어음을 발행한 것인바, 위와 같은 경우에 있어서토지개량사업법 제30조(평의회의 의결사항)의 어느항목에 해당되는 것인가를 확정하지 아니하고서는 도지사의 승인사항이라고 속단하기 어렵다 할 것이고, 더욱이 앞에서 거시한 을 제5호증의 1(농약공급계약서) 제1조, 제2조에 의하면 조합자체 예산에서 매수하는 것 같은 느낌을 주고 있으므로 위 계약 및 약속어음 발행행위가 예산내라면 을 제8호증(영산토지개량조합정관)의 내용을 고려하여 도지사의 승인필요여부를 결정하여야 할 것이고, 만약 예산외라면토지개량사업법 제30조, 제5호에 의하여 도지사의 승인사항으로 볼 수 있어 그 승인여부를 판단하여야 할 것이므로 원심은 모름지기 피고조합의 예산을 검토 심리한 연후에 위 계약 및 그 대금지급을 위한 약속어음 발행행위에 대하여 도지사의 승인필요사항 여부와 승인필요사항이라면, 승인여부를 판단하였어야 옳았을 것인데도 불구하고 만연히 농약의 매매계약을 체결하고, 본건 약속어음을 그 대금지급을 위하여 발행함에 있어서 소관 도지사의 승인이 없어 무효라 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른점에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조에 의하여 이사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

토지개량조합이 매매대금의 지급을 위하여 약속어음을 발행할 경우에는 먼저 그 조합의 예산을 검토 심리한 연후에 그에 대한 도지사의 승인필요 사항인 여부를 가려서토지개량사업법 제30조의 어느 항목에 해당되는 것인가를 확정하고 그 승인여부를 판단하여야 한다.

토지개량조합이 매매대금의 지급을 위하여 약속어음을 발행한 경우 먼저 그 조합의 예산을 검토심리하여 그것이 도지사의 승인필요사항인 여부를 가려서토지개량사업법(폐) 제30조의 해당항목을 확정하지 않고서는 도지사의 승인사항이라 속단하여 그것을 무효라고 할 것이 아니다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 6. 24. 선고 69노4310 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김성기의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면 원심은 피해자 공소외인의 진술기재를 배척하고 판시와 같은 피고인의 변명에 따라 피고인에게 범의가 있었다고 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고 하였다.
 그러나 피고인이 이 사건 양복지 도합 14필 대금 678,000원 상당을 외상으로 매수하였던 1966.12.15. 당시에는 이미 사업부진으로 인하여 400여만원에 달하는 선일자수표 및 약속어음이 있었다는 것이므로 이 사건 양복지로써 제품된 물건 값을 피고인이 발행한 지급기일에 다른 채무에 우선하여 변제할 수 있었다는 개연성에 관한 소명이나 증명의 제시가 없이는 피고인의 변소가 한낱 범죄의 성립을 모면하기 위한 괴변으로 밖에 인정할 수 없으며, 수사기록에 첨부된 제일은행 ○○○ 지점장의 수사협조의뢰 회보서(기록 제32장) 기재에 의하면 1967.1.5.부터 같은 해 2.4.까지 지급기일이 도래하여 부도된 것만 하여도 44건 2,513,500원의 거액에 달하고 있는 사실을 보태어 보면 피고인의 범의가 없었다는 변소는 도저히 받아드릴 수 없다고 할 것이니, 원심은 필경 심리미진이 아니면 채증법칙을 위배하여 원판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

피해자의 진술기재뿐만 아니라 그밖에도 이를 보강할 증거가 있음에도 불구하고, 피고인의 변명만을 믿고 사기의 범의가 없다고 단정하였음은 심리미진이 아니면 채증법칙을 위배한 위법을 면치 못한다.

피고인이 금 678,000원 상당의 양복지를 외상으로 매수할 당시 이미 사업부진으로 인하여 금 400여만원에 달하는 선일자수표 및 약속어음 채무를 부담하고 있었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사기의 범의를 인정함이 상당하다.
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【재항고인】 김종규
【원 결 정】광주지방 1970. 10. 17. 선고 70라34 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
 등기신청에부동산등기법 제55조 제1호 내지11호 소정의 사유가 있을 때에는 등기공무원은 법소정의 절차를 밟아 이를 각하하여야 함에도 불구하고, 이를 수리하여 등기를 한 부당한 처분이 있는 경우에도같은법 제178조에 의하여 이의신청을 하려면제55조 제1호 제2호 소정의 사유가 있을 경우에 한하여 할 수 있고,제55조 제3호 이하의 사유를 원인으로 한 경우에는 위와 같은 이의방법으로서는 그 시정을 구할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례취지인바(1964.7.22. 결정 63그63 결정 참조), 본건에 있어서 재항고인의 주장에 의하면, 소론의 근저당권설정등기신청서에 첨부된 재항고인의 인감증명서는 이미 그 유효기간이 경과된 것이므로 등기공무원은부동산등기법 제55조에 의하여 그 신청을 각하하여야 함에도 불구하고 이를 수리하여 위의 근저당권설정등기를 하였음은 부당하다는 것이므로 원심이 위와 같은 유효기간이 경과된 인감증명서를 등기신청서에 첨부한 것은 결국,제55조 제8호의 "신청서에 필요한 서면의 첨부가 없는 경우"에 해당될뿐제55조 제1호 제2호의 경우에 해당된다고는 할 수 없다하여 본건 이의신청을 기각하였음은 정당하다 아니할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 독자적 견해에 불과하다하여 기각하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

등기공무원의 처분이 부당한 경우라도 본조에 의한 이의신청으로써 시정을 구할 수 있는 것은본법 제55조 제1,2호의 사유가 있을 경우에만 할 수 있으므로 유효기간이 경과한 인감증명을 첨부한 등기신청을 수리한 처분은 이해신청의 대상이 될 수 없다.
양곡관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방 1969. 6. 3. 선고 69고10792 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원으로 환송한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 검사의 비약적 상고 이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 양곡관리법 제17조는 일응 위임 명령제정의 목적과 그 대인적 적용한계만은 적시된 것이라고 보여지나, 위 임명령제정의 사항과 그 범위에 관하여는 다만 "필요한 사람"이라고만 규정하고 있으니, 이는 결국 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 위임입법 또는 백지형법규정이며, 또 헌법 제74조의 규정과 아울러 고찰하더라도 벌칙위임한계를 넘는 무효한 규정이라 할 것이고, 이에 의거한 양곡관리법 시행령 제15조나 위 양법령에 의거한 농림부 고시 제1898호 역시 애당초부터 효력이 없는 규정이라고 단정하여야 할 것이라고 설시하여, 피고인이 위 농림부 고시 제2항에 정한 의무인 양곡소매상 등록을 하지 아니하였다는 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 것이라고 판단하였다. 
 그러나 양곡관리법 제1조에 의하면 양곡관리법은 국민식량의 확보와 국민경제의 안정을 도모하기 위하여 양곡을 관리할 목적으로 제정한 법으로서 그 양곡관리의 내용이 되는 사항으로서는 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지하는 것임을 분명히 하고 있는 바이니 동법 제17조의 "정부는 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할 때에는 각령(현행 대통령령)이 정하는 바에 의하여 양곡매매업자, 운수업자 또는 가공업자에 대하여 필요한 사항을 명할 수 있다"라는 규정(원심 판결시의 법률, 1970.8.4. 법률 제2213호로 개정)은 결국 위 법 제17조에 의한 대통령령은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지하는 것을 내용으로 하는 것이라야 하며, 양곡매매업자, 운수업자 또는 가공업자에 대한 명령이라야 할 것이고, 정부가 양곡관리상 특히 필요하다고 인정할 때에 한하여 말할 수 있는 것이라고 풀이하여야 할 것이다. 
 따라서 위 법 제17조는 그가 대통령령에 위임하는 사항과 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 것이라고는 말할 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용을 검토하여 보아도 위 법 제17조가 헌법 제74조에 정한 위임입법의 한계를 넘은 법 규정으로서 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에도 위배된 규정이라고 단정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 원심판결 설시 이유를 들어 위의 양곡관리법 제17조의 규정은 헌법에 위반된 무효의 규정이라고 단정하고, 이를 전제로 하여 동법 시행령 제15조 제1항제 1호(1969.1.28. 령 3752호로 개정 공포시행한 대통령령을 말함. 그 후 또 개정되었음) 및 이에 의거한 농림부고시 제1898호는 모두 효력이 없는 것이라고 하여 피고인에 대한 이 사건 양곡관리법 위반의 공소 사실은 죄가 되지 않는 것이니 무죄의 선고를 하여야 할 것이라고 판단하였음은 결국 위의 헌법 및 법령의 각 규정을 오해하여 원심이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다할 것이고, 원심판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이며 검사의 비약적 상고 논지는 이유 있다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

구 양곡관리법(94.1.5. 법률 제4707호로 개정 전) 제17조가 구 헌법(62.12.26. 개정) 제74조에서 정한 위임입법의 한계를 넘는 법 규정으로서 구 헌법 제10조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위배된 규정이라고 단정할 수 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 형설재단
【피고, 상고인】 박용은 외1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 15. 선고 69나551 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 (1) 원심이 재단법인 고촌재단의 일본인 이사들의 1945. 8. 9. 이후에 한 재단법인 해산결의가 이사로서의 권한 소멸후의 결의로서 당연무효이며 대한민국에 귀속된 이사권한을 행사하여 원판시 이사 5인을 선임한 행위를 법률상 유효한 것으로 인정하였음은 정당하며 비록 새로운 법인 설립등기를 한후에 재단법인 명칭변경 등기를 하였다 하여 위 일본인 이사들의 해산결의가 유효 될 이유가 없으므로 이에 반대되는 상고이유는 채택될수 없는 것이고,
 (2) 소론 대법원 고시 제44호의 멸실회복등기 실시기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되어 통상절차에 의한 새로운 등기(소론에 말하는 설립등기)를 하였다 하여 이미 존재하던 법인과 다른 법인이 설립된다고 할 수 없고, 종전의 법인의 등기만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이라고 해석할 것이고 또 새로운 등기신청에 첨부된 서류가 권한있는 기관에 의하여 증명된 것이 아니라는 이유만으로 등기 그 자체의 효력을 무효시 할 이유가 될 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 판결의 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에 발생하는 것일뿐 아니라 본소의 소송물은 원고의 본건 부동산에 대한 명도청구권임에 반하여 소론 행정소송의 소송물은 같은 부동산을 목적으로 하는 것이라 하여도 행정처분 취소청구권 내지 행정처분 존재확인청구임으로 본소와 위 행정소송과는 소송물이 동일하지 아니하므로 상고논지중 기판력 주장은 이유없는 것이고, 원판결은 이점에 대한 언급이 없으나 그 주장의 이유없음이 법률상 명백하므로 상고논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

가. 대법원고시 제44호의 멸실회복등기 실시 기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되자 통상절차에 의한 새로운 설립등기절차를 밟는 방법을 취한 경우에는 종전의 법인만이 그 새로운 등기에 의하여 공시된다.
나. 보조참가인에 대한 이른빠 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생한다.

가. 대법원이 고시한 멸실회복등기 실시기간의 경과로 이미 존재한 법인등기의 회복등기를 못하게 되어 새로운 설립등기를 하였다 하여도 새로운 법인이 설립된다고 할 수 없고 종전의 법인만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이다.
나. 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 그 참가인과 피참가인 사이에만 발생하는 것이고 같은 부동산을 목적으로 하는 행정소송에서 상대방에 보조참가한 바 있다 하여도 그 명도소송과는 소송물을 달리하여 기판력은 생기지 않는다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방법원 1970.10.13. 선고 70노2984 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
국가보안법 제5조 제2항에 규정된 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품의 제공을 받은 죄는 서로 그 구성요건이 다르게 되어 있다. 
 즉, 전자의 죄에서는 금품을 건네주는 사람이 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 금품을 수수하면 그 것으로 그 죄가 성립되지만, 후자에 있어서는 주관적인 요건으로서 반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알면서 금품의 제공을 받을 것을 요구하고 있다. 그런데 원심이 인용하고 있는 피고인에게 대한 이 사건 범죄사실은 공소외인이 조총련의 구성원인 정을 알면서 피고인이 동인으로부터 금품을 수수하였을 뿐이요, 그 수수가 북괴집단의 이익이 된다는 정을 알면서 이루어진 것이라고는 보지 아니하고 있다. 이러한 사실에 대하여 국가보안법 제5조 제2항을 적용한 것은 정당하고, 여기에 반공법 제5조를 적용하지 아니한 처사는 위법이 없다. 
 논지는 위에서 본 국가보안법 제5조 제2항에 규정된 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품의 제공을 받은 죄가 그 범죄구성요건을 같이하고 있는 것임을 전제로 하여 특별법인 반공법이 일반법인 국가보안법 보다 우선 적용되어야 한다는 취지로 이론을 전개하고 있으나 이것은 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 
 그리고 위의 국가보안법 제5조 2항과 반공법 제5조는 서로 신구법의 관계에 있는 것도 아니다. 필경 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 법률의 적용을 그릇한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 
국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄에 있어서는 반공법 제5조제1항이 요구하는 바와 같은 주관적 요건을 요구하지 아니하고 있는 것이다. 논지는 국가보안법이 규정한 모든 범죄에 대하여도 반국가단체의 이익을 위한다는 의사가 있거나 적어도 반국가단체의 이익이 된다는 인식을 요건으로 하는 목적범으로 보아야 되는 것이라고 전제하고, 국가보안법 제5조 제2항이 규정한 금품수수죄가 성립되려면 반국가단체를 자진 지원할 목적이 있거나 또는 반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알아야 한다고 이론을 전개한다. 그러나 이러한 논지도 상고인의 독자적인 견해이므로 채용하지 아니한다. 원심판결에는 이점에 관하여 국가보안법의 법리를 오해한 위법사유가 없고, 또한 법률해석의 착오와 심리미진의 위법사유도 없다. 
 (3) 피고인의 상고이유를 본다.
 논지는 공소외인이 조총련계의 인물이기 때문에 그를 전향시키려면 그 호감을 사고 감정을 상하게 하지 말아야 하겠다는 생각에서 우리 국내에 있는 동인의 딸의 혼수용 물건들을 받아온 것이라고 주장하지만 기록에 의하면 그러한 사정을 인정할만한 자료는 아무것도 없다. 
 그리고 피고인은 이 사건으로 말미암아 원심에서 징역 6월과 자격정지 1년(1년간 집행유예)의 선고를 받고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결의 형량이 과중한 것임을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다.
 그렇다면 용이상고는 그 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.01.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박미자
【피고, 항소인】 박귀남 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방법원(69가4260 판결)
【주 문】
 피고등의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고 박귀남은 별지목록 (1)(2)기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1969.5.10. 접수 제13467호로서 1969.5.9.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의, 피고 안영모는 위 부동산에 관하여 동 등기소 1969.5.10. 접수 제13466호로서 1969.5.9.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 이건 부동산에 관하여 청구취지 기재의 각 등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제3,4,5,6 각 호증의 기재에 기록에 편철된 원심 피고 이용화와 원고 사이에 이루어진 인락조서의 기재를 종합하여 위 소외 이용화는 1969.3.중순경 이건 대지위에 신축한 원고 소유의 가옥을 동대지와 함께 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 이를 담보로하여 타인으로부터 금원을 융통할 것을 기도하고 1969.3.25.경위 가옥의 준공계출에 필요한 것으로 오인한 원고로부터 그 인감증명서 3통과 인장등을 교부받아 이를 모용하여 동년 4.25. 위 가옥을 원고 명의로 보존등기를 마친 다음 동년 5.9.경 부산시 소재 사법서사 이상윤 사무실에서 이건 대지와 건물을 마치 동년 5.8. 원고로부터 각 대금 250,000원에 매수한 양 매매계약서를 위조하는 동시, 그 소유권이전등기에 소요되는 기타 서류를 갖추어서 그 문서가 진정히 성립된 것처럼 이를 부산지방법원 동래등기소에 일괄 제출행사하여 위 이용화 명의의 소유권이전등기를 마치는 한편 이 부동산을 담보로 제공하는 뜻에서 청구취지 기재와 같은 피고 박귀남 명의의 가등기와 아울러 피고 안영모 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 끝에 피고 안영모로부터 금 300,000원을 빌려쓴 사실을 인정하기에 충분하고 이에 배치되는 을 제2,3,4호증이나 원심증인 이용화의 증언은 당원이 믿을 수 없고 달리 반증이 없다. 그렇다면 위 이용화 명의의 이건 부동산에 관한 소유권이전등기는 동 소외인이 원고로부터 아무런 수권행위없이 단지 원고의 인감을 모용하여 무권한으로 경료된 것밖에 되지 아니하여 결국 그것은 특단의 사유가 없는 한 권리의 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 귀착된다 할 것이고 보면 그 등기에 터잡아 경유된 피고등 명의의 이건 각 등기 역시 무효라 하지 않을 수 없다.
 그런데 피고등 소송대리인은 주장하기를 피고등 명의의 위 각 등기는 금 150,000원에 관한 소비대차를 위하여 위 이용화가 원고의 승낙내지 그 대리권에 가하여 경료한 것이고, 하물며 제1심에서 원고와 위 이용화의 인락조서에 의하여 이 부동산의 소유권이 원고에게 복귀되는 마당에서는 원고자신이 위 이용화를 통하여 승낙한 담보권설정이 무효화된다 함은 형평의 원칙에도 반할 뿐 아니라 원고에 있어 위 이용화를 대리인으로 하여 그에게 이 부동산에 관한 원고 명의의 보존등기와 담보권설정을 위하여 인감증명서나 인장을 교부한 이상 위 이용화가 그 권한을 초과하여 일응 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였다 한들 피고등으로서는 위 이용화에게 그 절차에 대한 권한이 있었다고 믿는데 정당한 이유가 있어서 이건 소비대차계약이 성립되고 그에 따른 담보로서 피고등 명의의 위 각 등기가 이루어진 것이므로 원고로서는 위 이용화의 행위에 대하여 권한 유월의 표현대리에 관한 책임을 부담하여야 할 것이고 설령 위 이용화가 그 수권의 범위내인 금 150,000원을 넘어서서 그 이상의 금원을 차입하였다 하여도 피고등 명의의 이건 각 등기는 적어도 기본되는 금 150,000원의 한도에서는 담보로서의 효력이 있다는 것이나 피고등 제출의 각 증거가 앞에서 믿어지지 아니하고 단지 위 이용화가 이건 건물의 준공계출을 위하여 원고로부터 그 인감증명서와 인장을 받은 것 외는 다른 법률행위를 위하여 원고의 승낙이나 대리권도 부여 받은 바 없다는 것이 전단 인정에서 명백할진대 피고등 소송대리인의 위 주장은 그 어느 것이나 이유없는 것이고 특히 제3자가 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유있을 때라함은 제3자 대리인과 거래를 하는데 대리인은 본인을 위하여 그 거래를 하는 권한을 가지는 것이라는 관념을 야기함에 족한 객관적 사정을 말하며 그 사정의 존재가 본인의 작위 또는 부작위에서 나옴을 말하는 것이나 이건에서와 같이 단순히 건물의 준공계출을 위하여 인감증명서나 인장을 주었다는 것이 원고의 작위에 인한 것이라 할지라도 타에 처분행위를 함에 있어서 권한이 있다고 믿을 만한 사정이 가하여지지 않는 한 즉시 이로써 처분행위를 할 권한이 있는 것으로 믿을 사정이 있다고 하기에는 족하지 못한 것이다.
 따라서 피고등에 대하여 원인무효를 전제로 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 견해를 같이하여 정당하므로 당원은민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주

제3자가 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유 있을때라 함은 제3자가 대리인이 본인을 위하여 그 거래를 하는 권한을 가지는 것이라는 관념을 야기함에 족한 객관적 사정을 말하며 그 사정의 존재가 본인의 작위 또는 부작위에서 나옴을 말하는 것인 바 이건에서와 같이 단순히 건물의 준공계출을 위하여 인감증명서와 인장을 주었다는 것이 원고의 작위에 인한 것이라 할지라도 타에 처분행위를 함에 있어서 권한이 있다고 믿을 만한 사정이 가하여지지 않는 한 이로써 바로 처분행위를 할 권한이 있는 것으로 믿을 사정이 있다고 하기에는 족하지 못하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.15 / 시행일:

【재항고인】 이봉재 외 1명
【원 결 정】서울민사지방 1970. 10. 15. 선고 70라519 결정
【주 문】
 재항고는 모두 이를 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유를 본다.
 원결정에 의하면, 원심은 금융기관의 연체대출에 관한 경매절차인 이사건 경매절차에 있어, 경락허가결정에 대한 항고를 제기할려면,금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의2 및같은법시행령 제4조에 의하여 경락대금의 10분의3에 해당하는 현금 또는 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 함에도 불구하고, 재항고인은 원심법원에 이사건 항고를 제기하였으나 위와같은 공탁을 하지 아니하였다고 판단하고 있는바, 기록을 살펴보아도 위 원결정판단에 어떤 위법이 없다. 그리고, 항고법원인 원심이, 피고인에 대하여 경락대금의 10분의 3에 해당하는 금 12,000,000원을 7일 이내에 공탁하라는 보정명령을 하였다 하여도 그 보정기간을 너무도 짧게 잡은 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 보정명령이 민법이나 민사소송법중 소론 법조의 취지에 위배되는 것이라고 할 수 없으며, 인용의 대법원판례에 어긋나는 것도 아니다.
 논지는 이유없어 이 재항고는 모두 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

항고법원이 항고인에 대하여 경낙대금의 10분의 3에 해당하는 금 12,000,000원을 7일 이내에 보정하도록 하였다 하여 그 보정기간을 너무 짧게 한 위법이 있다고는 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.13 / 시행일:

【재항고인】 홍금영
【원 결 정】서울민사지방 1970. 11. 20. 선고 70라678 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대,
 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차인 이사건 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 제기하려면금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2,같은법시행령 4조에 의하여 경락대금의 3/10에 해당하는 현금 또는 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 함에도 불구하고 항고인은 위와 같은 보정명령을 송달받고도(기록 250정) 재정기간내에 공탁을 하지 아니하였으므로 항고를 각하한 원결정은 정당하고 위 보정명령을 수령한 사실이 없다는 논지는 이유없다.
 2. 재항고인은 본건 경락부동산의 제3취득자로서 경매법원에 1970.9.28.자 경매기일 이전인 1970.9.26.에 그 권리계출을 하였음에도 불구하고 이해관계인인 재항고인에게 위 경매기일통지를 하지 않고, 경매를 진행하여 경락허가결정하였음은 위법한 조치었다는 것인 바, 소론과 같은 권리의 증명이 있어 이해관계인이라 하여도 그때는 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 경매기일의 통지절차가 있은 후이므로 재항고인에게 그 경매기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법이라 할 수 없다(대법원 1965.11.3. 65마1136 결정)할 것이므로 본건 경락부동산의 제3취득자로서 위와 같은 권리계출한 재항고인에게 70.9.28.자 경매기일 통지를 하지 않았음은 위법한 조치었다는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

가. 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어 그 경락허가결정에 대한 항고를 제기하려면 경락대금의 3/10에 해당하는 현금 또는 대통령령이 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다.
나. 경매부동산의 제3취득자로서 경매기일 이전에 권리계출을 하였어도 그것이 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 통지절차가 있은 후라면 그 제3자에게는 통지하지 아니하여도 위법하지 않다.

가. 금융기관이 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 경매허가결정에 대한 항고인이 담보공탁의 보정명령을 받고도 재정기간내에 공탁을 하지 않은 경우 그 항고를 각하한 처분은 정당하다.
 나. 경매부동산의 제3취득자로서 경매기일전에 권리계출을 하였어도 그것이 이미 경매기일의 공고와 이해관계인에 대한 통지절차가 있은 후라면 그 제3자에게 경매기일을 통지하지 않았다 하여도 위법이라 할 수 없다.