시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대정보기술 주식회사 (소송대리인 변호사 윤종수 외 1인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송동원 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 11. 선고 98누9181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제23조 제1항은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)의 하나로 그 제2호에서 '부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위'를 열거하고, 같은 조 제2항은 그 행위유형 또는 기준을 대통령령으로 정하도록 하여, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목은 법 제23조 제1항 제2호에 해당하는 행위유형의 하나로 부당염매를 정하면서 이를 '자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이유 없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위'라고 규정하고 있는바, 위 (가)목 전단에서 규정하는 이른바 계속거래상의 부당염매는 사업자가 채산성이 없는 낮은 가격으로 상품 또는 용역을 계속하여 공급하는 것을 가리키므로 그 행위의 외형상 그에 해당하는 행위가 있으면 '정당한 이유가 없는 한' 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보아야 할 것이나, 그 후단에서 규정하는 이른바 기타 거래상의 부당염매는 그 행위태양이 단순히 상품 또는 용역을 낮은 가격으로 공급하는 것이어서 그 자체로 이를 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어려운 만큼 그것이 '부당하게' 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보아야 할 것이며, 이 때 그 부당성의 유무는 당해 염매행위의 의도, 목적, 염가의 정도, 반복가능성, 염매대상 상품 또는 용역의 특성과 그 시장상황, 행위자의 시장에서의 지위, 경쟁사업자에 대한 영향 등 개별사안에서 드러난 여러 사정을 종합적으로 살펴 그것이 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 낙찰자로 결정된 원고의 입찰금액은 최소한의 인건비조차도 반영하지 못하는 낮은 가격임은 분명하나, 원고의 위와 같은 저가 입찰행위가 영 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 후단에서 규정하는 부당염매에 해당하기 위해서는 그것이 '부당하게' 행하여졌음을 요건으로 하는바, 위 경쟁입찰이 있기 전에 지방자치단체의 지역정보화시스템통합용역은 수의계약에 의하여 주로 정보통신부 산하 한국전산원이나 지역 소재 대학에 발주되었고 민간 업체를 상대로 경쟁입찰에 부쳐진 것은 이 사건 용역이 처음이었으며, 행정자치부의 '지방자치단체의 지역정보화촉진시행계획'에 따르면 향후 시·군 단위까지 지역정보화시스템통합사업이 확대·실시될 예정에 있었으므로, 시스템통합 사업자들인 원고 및 위 소외 회사들은 지역정보화시스템통합용역이라는 신규시장에 각자 먼저 진입하여 기술과 경험을 축적할 목적을 가지고 원심 판시와 같이 모두 입찰예정가격에 훨씬 못 미치는 입찰금액으로 입찰에 참가하였던 점, 인천광역시는 향후 이 사건 용역과 관련된 각종 장비 및 용역을 추가로 구매함에 있어서 낙찰자인 원고에게 연고권 등 사실상의 우선권을 부여하지 않고 그 때마다 경쟁입찰방식에 의하여 공급자를 정하기로 방침을 세워놓고 있었으며, 이 사건 용역사업은 계속성 사업이 아니라 보고서의 제출로써 종료되는 1회성 사업이라서, 원고가 이 사건 용역을 저가로 낙찰받았다고 하여 이로 말미암아 원고의 경쟁사업자들이 향후 위 신규시장에서 배제될 우려가 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 위와 같은 저가입찰행위를 부당성을 지닌 행위라고 볼 수 없으므로 영 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 후단에서 규정하는 부당염매에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 기록과 앞서 본 법리에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 거래상의 부당염매에 있어서 부당성의 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심은, 영 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목에서 말하는 '경쟁사업자를 배제시킬 우려'는 추상적인 우려가 아니라 어느 정도 구체성을 지닌 우려를 가리킨다고 전제한 다음, 인천광역시가 이 사건 입찰참가자격을 제한함으로써 원고의 경쟁사업자들은 입찰에 참가한 위 소외 회사들로 한정되었는데 그들이 대규모기업집단 소속 계열회사라서 자금, 규모, 인력 등 면에서 결코 원고에 뒤떨어지지 않았고 그들 또한 입찰예정가격에 훨씬 못 미치는 낮은 가격으로 응찰하였던 점, 이 사건 용역이 계속적 사업이 아니라 보고서 제출로써 종료되는 1회성 사업이라는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 입찰행위로 말미암아 경쟁사업자인 위 소외 회사들이 위 신규시장에서 배제될 우려도 없다고 판단하였다.
위 (가)목에서 말하는 경쟁사업자는 통상 현실적으로 경쟁관계에 있는 사업자를 가리킨다고 할 것이지만, 부당염매를 규제하는 취지가 법이 금지하는 시장지배적 지위의 남용을 사전에 예방하는데 있다고 볼 때, 시장진입이 예상되는 잠재적 사업자도 경쟁사업자의 범위에 포함된다고 보아야 할 것이고, 나아가 경쟁사업자를 배제시킬 우려는 실제로 경쟁사업자를 배제할 필요는 없고 여러 사정으로부터 그러한 결과가 초래될 추상적 위험성이 인정되는 정도로 족하다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 원고의 경쟁사업자를 이 사건 입찰에 참가한 위 소외 회사들로만 한정한 것과 경쟁사업자를 배제시킬 우려는 어느 정도 구체성을 가져야 한다고 본 것은, 그에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
 그러나 원고의 경쟁사업자에 향후 시장진입이 예상되는 사업자를 포함시킨다고 하더라도, 경쟁사업자를 배제시킬 우려는 당해 염매행위의 의도, 목적, 염가의 정도, 행위자의 사업규모 및 시장에서의 지위, 염매의 영향을 받는 사업자의 상황 등을 종합적으로 살펴 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 원고의 이 사건 입찰목적이 앞서 본 바와 같고, 원고가 향후 이 사건 신규시장에서 다시 최저가로 입찰에 참가할 것으로 내다볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 1회성에 그치는 원고의 이 사건 입찰행위를 가리켜 이를 경쟁사업자를 배제시킬 위험성 있는 행위라고 단정하기는 어렵다고 할 것이니, 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 할 수는 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 소정의 '부당염매'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 지방자치단체가 발주하는 지역정보화시스템통합용역사업의 경쟁입찰에서 시스템통합사업자가 최소한의 인건비조차도 반영되지 않은 저가로 입찰하여 낙찰받은 경우, 그 저가입찰행위가 부당성이 없다는 이유로 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 후단 소정의 '기타 거래상의 부당염매'에 해당하지 아니한다고 본 사례
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 소정의 '경쟁사업자를 배제시킬 우려'의 인정 및 판단 기준과 그 경쟁사업자의 범위

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위의 하나로 그 제2호에서 '부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위'를 열거하고, 같은 조 제2항은 그 행위유형 또는 기준을 대통령령으로 정하도록 하여, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목은 같은 법 제23조 제1항 제2호에 해당하는 행위유형의 하나로 부당염매를 정하면서 이를 '자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이유 없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위'라고 규정하고 있는바, 위 (가)목 전단에서 규정하는 이른바 계속거래상의 부당염매는 사업자가 채산성이 없는 낮은 가격으로 상품 또는 용역을 계속하여 공급하는 것을 가리키므로 그 행위의 외형상 그에 해당하는 행위가 있으면 '정당한 이유가 없는 한' 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보아야 할 것이나, 그 후단에서 규정하는 이른바 기타 거래상의 부당염매는 그 행위태양이 단순히 상품 또는 용역을 낮은 가격으로 공급하는 것이어서 그 자체로 이를 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어려운 만큼 그것이 '부당하게' 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보아야 할 것이며, 이 때 그 부당성의 유무는 당해 염매행위의 의도, 목적, 염가의 정도, 반복가능성, 염매대상 상품 또는 용역의 특성과 그 시장상황, 행위자의 시장에서의 지위, 경쟁사업자에 대한 영향 등 개별사안에서 드러난 여러 사정을 종합적으로 살펴 그것이 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
[2] 지방자치단체가 발주하는 지역정보화시스템통합용역사업의 경쟁입찰에서 시스템통합사업자가 최소한의 인건비조차도 반영되지 않은 저가로 입찰하여 낙찰받은 경우, 그 저가입찰행위가 부당성이 없다는 이유로 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목 후단 소정의 '기타 거래상의 부당염매'에 해당하지 아니한다고 본 사례.
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제3호 (가)목에서 말하는 경쟁사업자는 통상 현실적으로 경쟁관계에 있는 사업자를 가리킨다고 할 것이지만, 부당염매를 규제하는 취지가 같은 법(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것)이 금지하는 시장지배적 지위의 남용을 사전에 예방하는데 있다고 볼 때, 시장진입이 예상되는 잠재적 사업자도 경쟁사업자의 범위에 포함된다고 보아야 할 것이고, 나아가 경쟁사업자를 배제시킬 우려는 실제로 경쟁사업자를 배제할 필요는 없고 여러 사정으로부터 그러한 결과가 초래될 추상적 위험성이 인정되는 정도로 족하다고 할 것인바, 경쟁사업자를 배제시킬 우려는 당해 염매행위의 의도, 목적, 염가의 정도, 행위자의 사업규모 및 시장에서의 지위, 염매의 영향을 받는 사업자의 상황 등을 종합적으로 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.