보증금 (민사, 대전고등법원청주재판부)
공포일: 2024.02.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○건축사사무소 주식회사 (소송대리인 법무법인 대민 외 1인)
【피고, 피항소인】 청주△△지구도시개발사업조합 (소송대리인 법무법인 백양 담당변호사 심규환)
【제1심판결】 청주지방법원 2021. 9. 29. 선고 2020가합12124 판결
【변론종결】2024. 1. 17.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 455,000,000원 및 그중 130,000,000원에 대하여는 2016. 8. 8.부터 2016. 9. 30.까지는 연 4.6%의, 나머지 325,000,000원에 대하여는 2016. 8. 24.부터 2016. 11. 24.까지는 연 4.6%의, 각 그 다음 날부터 2024. 2. 21.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소와 원고가 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구를 각 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 35%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
 4. 제1항의 금원 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 700,000,000원 및 그중 200,000,000원에 대하여는 2016. 8. 18.부터 2016. 9. 30.까지는 연 4.6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 500,000,000원에 대하여는 2016. 8. 24.부터 2016. 11. 24.까지는 연 4.6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 
 제1심판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 건축설계 및 감리업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고는 청주시 (주소 1 생략) 일대 137,960㎡를 사업시행구역으로 하여 도로 등 기반시설 조성, 아파트 건축을 위한 공동주택용지와 단독주택용지 조성, 공동주택 신축사업 등을 내용으로 한 ‘청주 △△지구 도시개발사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 도시개발법 제13조에 의하여 2011. 4. 19. 위 구역 내 토지의 소유자들을 조합원으로 하여 설립된 조합이다. 한편, 소외 2는 피고가 설립된 때부터 2013. 4. 19.까지는 피고의 이사를, 2014. 12. 5.부터 2018. 12. 30.까지는 피고의 조합장을 각 역임한 사람이다. 
 나. 원고는 2016. 8. 18. 소외 5 회사에게 2억 원을 대여(변제기: 2016. 9. 30., 이자: 법인세법에서 규정한 당좌대월이자율에 따름, 지연손해금: 연 15%)하였고, 피고의 조합장인 소외 2는 피고를 대표하여 소외 5 회사의 원고에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다.
 다. 원고는 2016. 8. 24. 소외 7 회사에게 5억 원을 대여(변제기: 2016. 11. 24., 이자: 법인세법에서 규정한 당좌대월이자율에 따름, 지연손해금: 연 15%)하였고, 피고의 조합장인 소외 2는 피고를 대표하여 소외 7 회사의 원고에 대한 위 차용금 채무를 연대보증하였다(이하 위 나항과 이항의 연대보증계약을 통틀어 ‘이 사건 각 연대보증계약’이라 하고, 그 대상이 된 같은 항의 각 차용금을 통틀어 ‘이 사건 각 차용금’이라 한다).
 라. 관련 법령 및 피고의 정관 중 이 사건과 관련된 규정은 다음과 같다.
▣ 도시개발법제15조(조합의 법인격 등)③ 조합의 설립, 조합원의 권리·의무, 조합의 임원의 직무, 총회의 의결 사항, 대의원회의 구성, 조합의 해산 또는 합병 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.④ 조합에 관하여 이 법으로 규정한 것 외에는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.▣ 도시개발법 시행령제35조(총회의 의결사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 3. 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법 5. 부과금의 금액 또는 징수방법 11. 그 밖에 정관에서 정하는 사항▣ 피고 정관제22조(총회의 의결사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 3. 자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법 5. 부과금의 금액 또는 징수방법 11. 그 밖에 정관에서 정하는 사항
 마. 이 사건 각 연대보증계약 및 이 사건 각 차용금과 관련하여, 소외 2는 2022. 11. 23. 서울서부지방법원 2022고단2705호로 ‘피고의 조합장 소외 2는 원고의 대표이사 소외 1에게 "피고의 조합장직을 수행하다보니 부족한 조합 운영비 7억 원이 필요한 상황으로 이를 충당하여야 하는데, 직접 조합 명의로 차용할 경우 법적으로 복잡한 문제가 발생할 수 있으니, 피고가 연대보증을 하고 소외 5 회사 및 소외 7 회사를 주채무자로 하여 7억 원을 빌려달라. 2억 원은 2016. 9. 30.경까지 변제하고, 나머지 5억 원은 2016. 11. 24.경까지 변제하겠다"라고 거짓말하여, 이에 속은 위 소외 1로부터 2016. 8. 18. 소외 5 회사 명의의 계좌로 2억 원, 같은 달 24. 소외 7 회사 명의 계좌로 5억 원을 송금받는 등 합계 7억 원을 편취하였다’는 사기의 범죄사실로 기소되었고, 위 법원은 2023. 9. 7. 위 범죄사실을 비롯하여 병합된 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 소외 2에 대하여 징역 2년 6개월을 선고하였다. 위 형사사건은 현재 항소심 계속 중이다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7, 8호증, 을 제1, 2, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 
2. 원고 주장의 요지
 가. 주위적 청구원인
 피고는 이 사건 각 연대보증계약에 따라 연대보증채무자로서 원고에게 이 사건 각 차용금 합계 7억 원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 예비적 청구원인 
 ① 원고는 피고의 조합장이던 소외 2가 ‘조합의 운영비가 필요한데 피고 명의로 돈을 차용하면 법적으로 복잡한 문제가 발생할 수 있어 시행대행사인 소외 5 회사와 소외 7 회사를 주채무자로 하고 피고가 연대보증을 하는 형태로 차용하겠다’고 말하여 이를 믿고 이 사건 각 연대보증계약을 체결하고 소외 5 회사 및 소외 7 회사에게 합계 7억 원을 대여한 것이다. 이 사건 각 연대보증계약이 피고 조합원 총회의 결의가 없어 무효라고 한다면, 피고의 대표자인 소외 2의 위와 같은 차용행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다. 따라서 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 대표자 소외 2의 불법행위로 인하여 원고에게 발생한 합계 7억 원의 손해를 배상할 책임이 있다(이하 ‘제1 예비적 청구원인’이라 한다).
 ② 한편, 대표자가 외형상 직무행위에 해당하는 행위로 상대방을 기망하여 자기 또는 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 얻게 하고 상대방에게 그에 상응하는 손해를 입혔을 경우 대표자의 기망행위는 곧 법인의 기망행위가 되므로, 법인은 민법 제35조 제1항에 따라 상대방에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다. 피고 대표자인 소외 2는 위와 같은 말로 원고를 기망하여 이에 속은 원고로부터 차용금 명목으로 합계 7억 원을 편취하였는바, 소외 2의 기망행위는 곧 피고의 기망행위가 되므로, 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 대표자인 소외 2의 기망행위로 인하여 원고가 입은 합계 7억 원의 손해를 배상할 책임이 있다(이하 ‘제2 예비적 청구원인’이라 한다).
3. 원고의 주위적 청구원인에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심판결의 4~6쪽의 "3. 주위적 주장에 관한 판단" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
4. 원고의 제1 예비적 청구원인에 관한 판단
 가. 손해배상청구권의 발생
 1) 소외 2의 불법행위의 성립
 위 인용 부분에서 인정한 사실을 포함하여 앞서 본 사실에 의하면, 원고는 피고의 조합장인 소외 2의 이 사건 각 연대보증계약이 피고에 대하여 효력이 있다고 믿고, 소외 5 회사에게 2억 원, 소외 7 회사에게 5억 원을 각 대여하는 내용으로 차용금증서를 작성하고 합계 7억 원을 대여한 것인데, 위 소외 2가 피고 조합원 총회 결의 없이 이 사건 각 연대보증계약을 체결하였고, 이후에도 피고 조합원 총회 결의를 얻어주지도 못함으로써 이 사건 각 연대보증계약이 결국 무효로 되었으므로, 이는 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 그런데 위 소외 2가 피고의 조합장으로서 그 직무에 관하여 원고에게 손해를 입혔다면, 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있는바, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다. 
 2) 피고의 조합장 소외 2가 직무에 관하여 원고에게 손해를 입힌 것인지 여부 
 가) 피고 주장의 요지
 ① 이 사건 각 연대보증계약은 피고의 조합장 소외 2가 피고의 업무와 관련 없는 소외 5 회사 및 소외 7 회사의 원고에 대한 차용금 채무에 대하여 피고 명의로 연대보증을 한 것으로서, 위 소외 2는 이 사건 각 차용금을 피고와 무관한 용도인, 소외 7 회사의 사업과 관련된 소외 8 회사에 대한 선이자 납부를 위하여 사용하였고, 원고의 대표이사인 소외 1은 이 사건 각 연대보증계약을 체결할 당시 위와 같은 사실을 알고 있었다. 따라서 이 사건 각 연대보증계약은 피고 대표자의 직무에 관한 행위라고 할 수 없다(이하 ‘제1 주장’이라 한다).
 ② 설령 이 사건 각 연대보증계약이 외관상, 객관적으로 피고의 직무에 관한 행위에 해당한다고 하더라도, 원고는 이 사건 각 연대보증계약이 유효하기 위해서는 피고의 조합원 총회 결의가 필요하고 그럼에도 조합원 총회 결의 없이 조합장 소외 2가 연대보증을 한다는 사실, 즉 피고의 대표자인 소외 2가 그 직무권한 내에서 적법하게 직무행위를 하는 것이 아님을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었으므로, 피고에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다. 따라서 피고는 원고에 대하여 민법 제35조 제1항의 불법행위책임을 부담하지 아니한다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 
 나) 관련 법리 
민법 제35조 제1항은 "법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 법인이 그 대표자의 불법행위로 인하여 손해배상의무를 지는 것은 그 대표자의 직무에 관한 행위로 인하여 손해가 발생한 것임을 요한다 할 것이나, ‘그 직무에 관한 것’이라는 의미는 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다15280 판결 등 참조). 
 법인인 도시개발사업조합의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 법인은 민법 제35조 제1항에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다고 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 그리고 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결 등 참조).
 다) 인정사실
 앞서 든 증거들, 을 제9, 11, 13 내지 15, 17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 피고의 조합장 소외 2는 원고의 대표이사 소외 1에게 ‘피고의 조합장직을 수행하다보니 부족한 조합운영비 7억 원이 필요한 상황으로 이를 충당하여야 하는데 직접 피고 명의로 차용할 경우 법적으로 복잡한 문제가 발생할 수 있으니 피고가 연대보증을 하고 소외 5 회사와 소외 7 회사를 주채무자로 하는 방식으로 돈을 빌려달라’고 요청하였고, 위 소외 1은 위 소외 2가 실제로 피고의 조합장이고, 조합인 피고가 조합원들 소유의 대규모 사업부지에서 이 사건 사업을 시행하고 있어 피고가 연대보증을 한다면 이 사건 각 차용금을 충분히 변제받을 수 있다고 생각하고 위 요청을 받아들였다. 
 ② 원고는 피고 명의 계좌로 대여금을 입금하려고 하였으나, 소외 2의 요청에 따라 첫 번째 2억 원을 대여할 때에는 소외 5 회사 명의 계좌로 입금하고, 두 번째 5억 원을 대여할 때에는 소외 7 회사 명의 계좌로 입금하였고, 당시 소외 2로부터 위 회사들을 차용인으로 하고 피고를 연대보증인으로 한 각 차용금증서를 받았다. 
 ③ 소외 2는 위 각 차용 당시 원고 대표이사 소외 1에게 위 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자 납부에 사용할 것이라는 취지로 말하였다. 
 ④ 소외 2는 2016. 8. 18. 소외 5 회사 명의 계좌로 입금된 2억 원을 같은 날 소외 7 회사 명의 계좌로 이체한 다음 다른 돈을 보태어 소외 8 회사 명의 계좌로 입금하였고, 2016. 8. 24. 소외 7 회사 명의 계좌로 입금된 5억 원을 같은 날 소외 8 회사 명의 계좌로 입금하였다. 
 ⑤ 위 각 차용 당시 소외 7 회사는 2015. 4.경 이 사건 사업의 시행자인 피고와 사이에 ‘소외 7 회사가 피고를 대행하여 이 사건 사업을 진행’하는 내용의 사업대행계약을 체결하였던 까닭에 피고의 사업시행대행자의 지위에 있었고, 또한 피고와 사이에 ‘소외 7 회사가 피고에게 피고의 운영자금을 대여’하는 내용의 자금대여약정을 체결하고 그에 따라 2016. 8. 17.부터 2016. 12.까지 피고에게 여러 차례 자금을 대여하였다. 
 ⑥ 소외 7 회사는 이 사건 사업과 관련하여 2016. 8. 10. 흥국생명보험 주식회사(대주A), 엔에이치투자증권 주식회사 등 3개 회사(대주B)와 사이에 위 회사들을 대주로 하고, 소외 8 회사를 대리금융기관으로 하여, 대출약정금은 1,050억 원(대주A의 대출약정금 300억 원, 대주B의 대출약정금 750억 원), 대출기간은 대출실행일부터 42개월로 정하는 내용으로 대출약정을 체결하였다. 
 ⑦ 한편, 원고는 2016. 3. 28. 소외 7 회사와 사이에 원고가 이 사건 사업부지 내 공동주택과 부대복리시설의 신축공사에 관한 설계용역을 하기로 하는 내용으로 설계용역계약을 체결하였다. 
 라) 피고의 제1 주장에 관한 판단
 (1) 민법 제35조 제1항에서 정한 법인의 불법행위책임이 성립하기 위해서는 대표기관이 직무에 관하여 타인에게 손해를 입혀야 한다. 여기서 ‘직무에 관하여’라는 것은 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 민법 제35조 제1항에서 정한 직무에 관한 행위에 해당하는 것이다. 즉 대표기관의 직무관련성은 형식적, 외형적인 직무범위를 의미하는 것으로 보아야 하는 것이다. 따라서 피고의 주장과 같이 피고가 청주시 흥덕구 △△동 일대에서 공동주택부지 등 사업부지 조성 및 공동주택 신축사업 등을 사업 목적으로 하는 도시개발사업조합으로서, 이 사건 각 연대보증계약이 피고의 사업 내지 업무와 직접적인 관련성이 없었다고 하더라도, 그 행위의 외형에 의하면 피고 대표자인 조합장 소외 2의 직무행위라고 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 연대보증계약은 피고 대표자의 직무에 관한 행위에 해당한다. 이는 주채무자인 소외 5 회사 및 소외 7 회사와 피고가 그 업무와 회계가 구별되는 별개의 법인이라고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 이와 다른 취지의 피고의 주장을 받아들일 수는 없다. 
 (2) 다만 앞서 본 법리에 따르면, 그 행위의 외형상 대표자의 행위가 법인의 직무에 관한 행위로 인정된다고 하더라도 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것인 경우에는 상대방이 그러한 사정을 알았거나 고의에 가까운 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 법인 대표자의 행위는 적법한 직무권한 내의 행위로 인정되지 아니하여 상대방은 법인에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다고 봄이 타당하다. 그런데 피고는 이 부분 주장에서 ‘피고 대표자 소외 2가 이 사건 각 차용금을 피고와 무관한 용도인 소외 8 회사에 대한 선이자 납부를 위하여 사용하였고, 원고의 대표이사인 소외 1은 이 사건 각 연대보증계약을 체결할 당시 위 사실을 알고 있었다’는 취지의 주장도 아울러 하고 있는바, 피고의 위 주장을 ‘피고 대표자 소외 2의 이 사건 각 연대보증계약이 소외 2 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었고, 원고 대표이사 소외 1이 이를 알았거나 고의에 가까운 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고에게 손해배상책임이 없다’는 취지의 주장으로 선해하여, 이에 관하여 살펴본다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고의 조합장 소외 2는 이 사건 각 연대보증계약 당시 원고 대표이사 소외 1에게 이 사건 각 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자를 납부하는 데에 사용할 것이라는 취지로 말하였고, 소외 7 회사는 이 사건 각 차용금이 각 입금된 당일 소외 8 회사에게 이 사건 각 차용금을 소외 7 회사가 진행하는 사업과 관련된 대출금의 선이자로 납부하는 데에 사용한 것으로 인정된다. 
 그런데 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 소외 1은 위 소외 2에 대한 형사사건에서 증인으로 출석하여 ‘소외 2가 이 사건 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자 지급을 위하여 사용할 것이라고 말하는 것을 들은 것이 맞다’는 취지로 진술하면서도, ‘그것도 조합 운영비로 쓰이는 것으로 들었다’는 취지로 진술(을 제11호증의 13~14쪽)하여, 이 사건 각 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자로 납부하는 데에 사용하는 것도 조합 운영비로 사용되는 것으로 생각하였다는 취지로 진술한 점, ② 소외 1은 소외 2에 대한 위 형사사건과 관련하여 수사기관에서 여러 차례 조사를 받으면서 ‘소외 2가 조합 운영비로 사용하기 위하여 7억 원을 빌린다고 하여 그렇게 알고 있었다’고 일관되게 진술하였던 점, ③ 소외 7 회사는 이 사건 각 차용금이 입금되기 며칠 전인 2016. 8. 10. 이 사건 사업과 관련하여 흥국생명보험 주식회사 외 3개 회사를 대주로 하고, 소외 8 회사를 대리금융기관으로 하여 1,050억 원을 대출받기로 하는 대출약정을 체결하였는데, 위 대출약정에 기한 대출은 약정일인 2016. 8. 10. 당일에 전액 대출되는 것이 아니라 ‘차주가 대출실행요청서를 제출하면 대출실행 선행조건의 충족을 전제로 대출금관리계좌로 입금하는 방법으로 대출을 실행하는 방법’으로 이루어지고, 소외 7 회사는 피고를 대행하여 이 사건 사업을 진행하는 사업시행대행자의 지위에 있었으며, 위 대출이 제때 실행되지 않으면 피고가 시행하는 이 사건 사업 진행이 지체되거나 중단될 수 있으므로, 소외 2가 소외 7 회사 명의로 이 사건 각 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자를 납부하는 데에 사용한 행위는 피고가 시행하는 이 사건 사업과 무관하다고 단정할 수 없는 점, ④ 소외 7 회사는 피고와 사이에 이 사건 사업에 관한 시행대행계약을 체결한 회사이자 피고에게 운영자금을 대여하는 내용의 자금대여약정을 체결한 회사인바, 설령 소외 2가 이 사건 각 차용금을 소외 7 회사 명의로 소외 8 회사에 대한 선이자로 납부하는 것이 피고와 무관하였다고 하더라도, 소외 7 회사와 피고 사이의 위와 같은 계약관계를 고려할 때 원고의 대표이사인 소외 1로서는 소외 2가 소외 1 자신에게 말한 용도와 다른 용도로 이 사건 각 차용금을 사용하리라는 것을 알기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 설령 소외 2의 이 사건 각 연대보증계약이 소외 2 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다고 하더라도 원고가 이를 알았거나 고의에 가까운 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 주장을 받아들일 수 없다. 
 (3) 피고는, 원고 대표이사인 소외 1이 피고 조합장 소외 2로부터 피고 명의로 돈을 차용하면 법적인 문제가 생길 수 있어 다른 법인을 거쳐 대여금이 피고로 들어와야 한다고 들었고, 실질 채무자가 형식적으로 다른 법인을 주채무자로 내세워 자금을 차용하면서 그 차용금 채무를 연대보증한다는 것은 비정상적인 것이므로, 원고로서는 소외 2의 위와 같은 말이 사실인지 확인할 주의의무가 있다고 보아야 함에도 그러하지 아니하였으므로 중대한 과실이 있다는 취지로도 주장한다. 
 살피건대, 원고의 대표이사 소외 1이 피고 조합장 소외 2로부터 ‘피고 명의로 돈을 차용하면 법적으로 복잡한 문제가 생길 수 있어, 피고가 연대보증을 하고 소외 5 회사 및 소외 7 회사를 주채무자로 하여 돈을 빌려달라’는 말을 들었고, 그럼에도 위와 같은 말이 사실인지 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 각 연대보증계약을 체결하고 소외 5 회사와 소외 7 회사를 주채무자로 하여 이 사건 각 차용금을 대여한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 앞서 본 사실이나 피고가 제출한 증거들만으로는, 피고 명의로 조합 운영비를 차용할 경우 어떤 문제가 있는지, 피고가 실제로 조합 운영비로 사용할 돈을 피고의 연대보증 하에 다른 회사 명의로 차용하기로 한 것인지 등에 관하여 원고가 확인하지 아니한 채 이 사건 각 연대보증 하에 7억 원을 대여하였다고 하더라도 원고가 그와 같은 주의의무를 다하지 못한 경과실로 이 사건 각 연대보증계약을 체결한 것이라고 인정할 수 있을 뿐, 조금만 주의를 기울였다면 피고 조합장인 소외 2 개인의 사적인 이익을 위하여 그 행위가 이루어짐을 알 수 있었다거나 적법한 직무행위가 아니라는 것을 알 수 있었음에도 그 주의의무를 현저히 위반하여 고의에 가까운 중대한 과실로 이 사건 각 연대보증계약을 체결한 것이라고까지 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 원고의 대표이사 소외 1은 이 사건 각 연대보증계약 당시 피고의 조합장인 소외 2로부터 ‘조합 운영비 7억 원이 필요하다. 이 사건 각 차용금을 소외 8 회사에 대한 선이자를 납부하는 데에 사용할 것이다’라는 취지로 이 사건 각 차용금의 구체적인 사용 용도를 들었고, 소외 2는 이 사건 각 연대보증계약 당시 피고의 법인인감을 가져와서 직접 날인하였다. 5억 원의 채무자인 소외 7 회사는 피고를 대행하여 이 사건 사업을 시행하는 회사이고, 위 소외 1은 소외 7 회사와 피고 사이의 이러한 계약관계를 알고 있었다. 또한 2억 원의 채무자인 소외 5 회사는 소외 2가 대표이사였던 회사였다. 소외 1은 위와 같은 여러 사정에 비추어 피고의 조합장인 소외 2가 하는 말이 사실일 것이라고 믿고 그것이 사실인지까지는 확인하지 아니한 것으로 보인다. 
 ② 소외 2는 소외 5 회사 명의 계좌로 입금된 2억 원을 입금 당일에 소외 7 회사 명의 계좌로 이체하여 소외 8 회사에게 송금하였고, 소외 7 회사 명의 계좌로 입금된 5억 원을 입금 당일에 소외 8 회사에게 송금하였다. 앞서 본 바와 같이 위 합계 7억 원은 소외 7 회사가 이 사건 사업을 위하여 소외 8 회사가 대리금융기관인 대출금의 선이자를 납부하는 데에 사용되었을 가능성이 높으므로, 소외 2가 원고 대표이사 소외 1에게 말하였던 차용금의 용도대로 사용되었을 가능성이 높다. 또한 앞서 본 바와 같이 소외 2가 이 사건 각 차용금을 소외 8 회사에게 대출금 관련 선이자로 납부한 행위는 피고가 시행하는 이 사건 사업과 무관하다고 단정할 수 없다. 
 ③ 소외 7 회사는 피고의 사업시행대행사이자 피고에게 그 운영자금을 대여하기로 한 계약의 당사자였고, 실제로 소외 8 회사를 대리금융기관으로 한 PF대출을 일으킨 후 피고에게 여러 차례 자금을 대여하기도 하였다. 원고로서는 이 사건 사업의 진행을 위한 사업자금의 조달이나 집행방법과 관련하여 피고와 사업시행대행사 사이의 내부적인 약정 내용을 알기 어려웠을 것으로 보이고, 이러한 상황에서 원고는 피고의 조합장 소외 2가 이 사건 각 차용금을 피고를 위한 운영비로 사용할 것이라고 믿었던 것으로 보인다. 
 라) 피고의 제2 주장에 관한 판단 
 피고의 이 부분 주장을 앞서 본 법리에 비추어 정리하면, 피고의 대표자인 소외 2가 피고를 대표하여 체결한 이 사건 각 연대보증계약이 유효하기 위해서는 피고의 조합원 총회 결의가 필요함에도 그러한 총회 결의 없이 소외 2가 연대보증을 한다는 사정을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로, 피고가 원고에 대하여 민법 제35조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다는 것이다. 
 살피건대, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는, 원고가 이 사건 각 연대보증계약 당시 도시개발사업조합인 피고가 소외 5 회사 및 소외 7 회사의 차용금 채무를 연대보증하기 위해서는 조합원 총회 결의가 필요한데, 그러한 총회 결의가 없었다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었음에도 현저히 주의의무를 위반하여 고의에 가까운 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 원고는 건축설계, 토목설계, 부동산개발사업, 건설사업관리업, 도시정비사업전문관리업 등을 업으로 하는 건축사사무소 주식회사이다. 그런데 피고와 같은 도시개발사업조합이 타인의 차용금 채무를 연대보증하기 위해서는 조합원 총회 결의가 필요하다는 사실을 원고가 알고 있었다고 볼 만한 사정이나 자료는 발견되지 아니한다. 
 ② 나아가 아래에서 인정하는 사정들을 고려하면, 원고가 조금만 주의를 기울이면 이 사건 각 연대보증계약이 유효하기 위해서는 피고 조합원 총회의 결의가 있어야 함에도 조합원 총회 결의를 거치지 아니하였다는 사정을 알 수 있었음에도 현저히 주의의무를 위반하여 만연히 이 사건 각 연대보증계약을 체결한 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ㉠ 원고가 1997년에 설립되었고 원고의 대표이사인 소외 1은 건축사로서 20년 이상의 경력을 가지고 있기는 하나, 이 사건 각 연대보증계약 이전에 피고와 같은 도시개발사업조합과 사이에 조합에 채무를 발생시키는 계약을 체결한 적이 있음을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 앞서 본 원고의 사업 목적과 존속기간, 원고 대표이사의 전문성을 고려하더라도 원고가 피고에게 채무를 발생시키는 법률행위를 유효하게 하기 위해서는 조합원 총회 결의가 필요하다는 것을 충분히 알 수 있었다고 단정할 수 없다.
 ㉡ 피고는 도시개발법 제13조에 근거를 둔 비영리법인이고, 이 사건 각 연대보증계약이 피고로서는 통상적인 비용 지출을 위한 거래가 아닌 채무 부담의 법률행위이며, 도시개발법 시행령 제35조와 피고 정관 제22조는 ‘자금의 차입과 그 방법’, ‘부과금의 금액 또는 징수방법’에 관한 사항에 대하여는 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있기는 하다. 그러나 도시개발사업조합이 타인의 차용금 채무에 관하여 유효하게 연대보증을 하기 위해서는 조합원 총회의 결의를 거쳐야 한다는 법적 지식이 법률가가 아닌 일반인들 사이에서 공지의 사실이라거나 경험칙에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 원고가 위와 같은 법적 지식을 충분히 알 수 있었다고 볼 만한 뚜렷한 근거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 도시개발법 시행령 제35조와 피고 정관 제22조가 조합원 총회 결의사항의 하나로 ‘타인의 채무에 대한 연대보증’을 명시하고 있는 것은 아니므로, 원고가 그러한 법령상 제한이나 조합정관상 제한을 알 수 있었다고 단정할 수 없고, 나아가 원고가 그와 같은 법령상 제한이나 조합정관상 제한이 있는지 여부를 조사할 의무까지 있다고 보기 어렵다. 이는 피고가 도시개발법에 의하여 설립인가나 이 사건 사업의 시행인가를 받았다는 것을 원고가 알고 있었다고 하더라도 달리 볼 수 없다.
 ㉢ 원고는 이 사건에서 ‘원고 대표이사 소외 1이 피고 조합장 소외 2로부터 "조합 운영비 7억 원을 조달하여야 하는데 직접 조합 명의로 차용할 경우 법적인 문제가 발생할 수 있으니 사업시행대행사인 소외 5 회사 및 소외 7 회사를 주채무자로 하고 조합이 연대보증할 것이며(= 앞부분), 그에 관한 조합 총회 결의를 얻겠다(= 뒷부분)"는 말을 들었다’고 주장한 바 있다. 그런데 위 소외 2가 위 소외 1에게 하였다는 말 중 앞부분의 경우 소외 1의 수사기관 진술 등에 의하여 소외 2로부터 그와 같은 말을 들은 사실이 인정되나, 뒷부분인 ‘조합의 연대보증에 관하여 조합 총회 결의를 얻겠다’는 부분은 소외 1이 그런 말을 들었다는 사실을 뒷받침하는 증거가 없고, 오히려 2021. 9. 23. 소외 1의 소외 2와의 대질조사 당시 진술 내용(‘조합의 총회 결의를 하고 연대보증을 해야 하는지 몰랐다’) 및 2022. 2. 9. 소외 1의 진술 내용(‘연대보증인으로 조합을 세우는 것에 대하여 조합의 동의가 필요한지 몰랐다’), 소외 1의 소외 2에 대한 형사사건에서의 증언 내용(‘소외 2가 돈을 빌릴 때 총회 결의를 받아주겠다고 말한 적은 없다. 본인은 총회 결의를 받아야 되는지 몰랐다. 알았으면 요구했을 것이다. 총회 결의가 필요하다는 것은 조합에 가압류를 할 무렵에 알았던 것 같다’), 소외 2에 대한 위 형사사건에 관한 검사의 공소사실에는 ‘조합의 연대보증에 관하여 조합 총회 결의를 얻겠다’는 내용이 소외 1에 대한 기망행위에 적시되어 있지 아니한 점 등을 종합하면, 실제로 소외 1은 소외 2로부터 그러한 말을 듣지 못한 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 원고의 주장 내용을 고려하더라도 원고의 대표이사 소외 1이 조합원 총회 결의가 있었는지 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 각 연대보증계약을 체결한 것이 현저한 주의의무 위반이라고 인정하기 어렵다(설령 위 소외 1이 위 소외 2로부터 ‘조합 총회 결의를 얻겠다’는 말을 들었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 조합원 총회 결의의 법적 효력이나 중요성을 제대로 알지 못하는 소외 1이 조합원 총회 결의가 있었는지 확인하지 아니하고 이 사건 각 연대보증계약을 체결하였다는 것을 들어 고의에 가까운 중대한 과실에 기한 행위라고 단정할 수 없다).
 ㉣ 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 차용금은 피고와 사이에 사업대행계약을 체결하고 이 사건 사업을 대행하는 소외 7 회사가 2016. 8. 10. 이 사건 사업의 진행을 위하여 체결한 대출약정에 따라 대출을 받기 위하여 대리금융기관인 소외 8 회사에게 대출금의 선이자를 납부하기 위하여 지급되었을 가능성이 높으므로, 이 사건 각 차용금이 피고나 이 사건 사업과 전혀 무관하게 사용되었다고 단정할 수 없다. 사정이 이러한 이상 공평의 관점에서 원고를 보호할 필요성이 없다고 보기도 어렵다. 
 마) 소결론
 결국 이 사건 각 연대보증계약은 피고의 대표자인 조합장 소외 2가 직무에 관하여 한 행위라고 볼 것이므로, 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 과실상계
 다만, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고로서도 피고 조합장 소외 2의 연대보증행위를 믿고 7억 원을 대여하는 것이므로 그와 같은 행위에 대하여 거쳐야 할 피고의 정관상 제한이나 법령상 제한은 없는 것인지, 있다면 이를 거쳤는지 여부를 확인하였어야 함에도 아무런 확인조치를 취하지 아니한 점, 원고는 소외 2로부터 ‘조합의 운영비가 필요한데 피고 명의로 돈을 차용하면 법적으로 복잡한 문제가 발생할 수 있어 시행대행사인 소외 5 회사와 소외 7 회사를 주채무자로 하고 피고가 연대보증을 하는 형태로 차용하겠다’는 말을 들었으므로, 피고 명의로 돈을 차용하면 법적으로 어떤 문제가 발생하는지, 피고 측을 통하여 이 사건 각 연대보증계약이 정상적인 절차를 거쳐 진행되는 것인지 확인할 수 있었음에도 그러하지 아니한 채 피고로부터 이 사건 각 연대보증을 받고 7억 원을 대여한 점 등이 인정되고, 원고의 이러한 잘못도 원고가 입게 된 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 할 것이므로, 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 위에서 본 여러 사정 등에 비추어 원고의 과실은 35% 정도로 봄이 상당하다.
 다. 손해배상의 범위
 앞서 본 바에 의하면, 원고가 입게 된 손해는 피고의 이 사건 각 연대보증계약이 유효한 것이라 믿고 원고가 소외 5 회사에게 대여한 2억 원, 소외 7 회사에게 대여한 5억 원 합계 7억 원이다. 따라서 피고는 원고에게 민법 제35조 제1항에 따라 불법행위로 인한 손해배상으로 위 각 대여금 상당의 금원 중 피고의 책임비율 65%에 해당하는 금원인 455,000,000원(= 700,000,000원 × 0.65) 및 그중 130,000,000원(= 200,000,000원 × 0.65)에 대하여는 그 불법행위일인 2016. 8. 18.부터 2016. 9. 30.까지는 원고가 구하는 바에 따라 연 4.6%의, 나머지 325,000,000원(= 500,000,000원 × 0.65)에 대하여는 그 불법행위일인 2016. 8. 24.부터 2016. 11. 24.까지는 원고가 구하는 바에 따라 연 4.6%의, 각 그 다음 날부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2024. 2. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 원고의 제2 예비적 청구원인에 관한 판단
 원고는, 피고 조합장인 소외 2가 차용금의 사용처, 변제의사와 변제능력 등에 관하여 원고를 기망하여 이에 속은 원고로부터 차용금 명목으로 합계 7억 원을 편취하였는바, 소외 2의 기망행위는 곧 피고의 기망행위가 되므로, 피고는 민법 제35조 제1항에 따라 대표자인 소외 2의 기망행위로 인하여 원고가 입은 합계 7억 원의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 그러나 민법 제35조 제1항에 따른 법인의 불법행위책임은 위 제4의 가. 2)항에서 본 법리를 토대로 법인의 대표자인 조합장 소외 2가 그 직무에 관하여 원고에게 손해를 입혔는지 여부에 따라 그 성립 여부가 결정되는 것이지, 원고의 주장과 같이 소외 2가 원고에 대하여 기망행위를 하여 원고에게 손해를 입혔다면 그 기망행위가 곧바로 피고의 기망행위인 것으로 인정되어 피고에게 민법 제35조 제1항에 따른 법인의 불법행위책임이 성립되는 것이 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 
6. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 제4의 다.항에서 지급을 명한 부분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 그 기재와 같이 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소와 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진석(재판장) 김형식 이무룡