배임 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장한익 외 1인
【원심판결】 광주지법 2010. 12. 28. 선고 2010노2002 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다. 
 1. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다61553 판결 등 참조). 그리고 이러한 허가의 배제나 잠탈 행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다8121 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다44671 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 93다44326 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 
 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피해자는 피고인으로부터 전남 해남군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 2,204㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 임야 748㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 임야 5,542㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 임야 4,295㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하면서 그 소유권이전등기는 자신의 사돈이자 토지거래허가구역 내에 거주하고 있는 공소외 1 명의로 경료받기로 한 사실, ② 피해자는 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는 공소외 2 유한회사를 운영하고 있었는데, 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 후 공소외 2 유한회사 명의로 공소외 3과 이 사건 각 토지에 관한 미등기 전매계약을 체결하고 매매대금을 지급받은 사실, ③ 이 사건 토지거래계약 체결 당시 매수인인 피해자가 ‘1년 이상 실제 거주’ 요건을 충족하지 못하여 토지거래허가 요건을 충족하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 이 사건 각 토지를 전매한 사실을 알지 못하였고 공소외 3 또한 피고인과 피해자 사이의 계약 사실을 알지 못하였으며, 피고인과 피해자, 공소외 3 사이에 이 사건 각 토지에 대한 중간생략등기의 합의도 없었던 점, ② 피고인, 피해자와 공소외 1 사이의 명의신탁 약정은 3자간 등기명의신탁으로 그러한 명의신탁 약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효이나, 이로써 피고인과 피해자 사이의 토지거래계약 자체가 무효로 되지는 않으므로 토지거래허가구역 지정이 해제된 경우 피고인은 여전히 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 점, ③ 피해자가 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는 공소외 2 유한회사를 운영한다거나 이 사건 각 토지를 미등기 전매하였다는 사정만으로 피고인과 피해자 사이의 이 사건 토지거래계약이 전매차익만을 목적으로 하는 것으로서 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지거래계약은 유동적 무효 상태에 있다가 토지거래허가구역 지정이 해제된 후 확정적 유효로 되었다 할 것이므로 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 판단하였다. 
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피해자는 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 매수인 명의를 자신이 운영하는 공소외 2 유한회사 직원인 공소외 4 또는 공소외 4 외 2인으로 하였을 뿐만 아니라, 피해자가 지정하는 자에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 하기로 피고인과 합의한 사실, ② 이 사건 각 토지거래계약 체결 당시 피해자나 공소외 4는 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 충족하지 못한 반면, 공소외 1은 위 요건을 모두 갖추고 있었던 사실, ③ 피해자는 이 사건 토지거래계약 체결 당시 공소외 1 명의로 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가를 받을 의사였던 사실, ④ 피해자는 공소외 2 유한회사를 운영하면서 부동산 매매업에 종사하는 자로서 농업인·임업인도 아니고, 자영할 요건도 갖추지 못하였던 사실 등을 알 수 있다. 
 앞서 본 법리와 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 갖추지 못한 피해자가 허가요건을 갖춘 공소외 1 명의로 토지거래허가를 받으려는 의사로 이 사건 각 토지거래계약을 체결한 행위는 이 사건 각 토지에 관하여 매매계약을 체결하면서 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 각 토지거래계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이므로, 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어렵다. 
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 토지거래계약이 토지거래허가를 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 토지거래허가의 잠탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력(=확정적 무효) 및 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위가 ‘허가의 배제·잠탈 행위’에 포함되는지 여부(적극)
[2] 부동산 매매업자 甲이 피고인에게서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서, 매수인을 자신이 운영하는 부동산컨설팅 회사 직원 乙 등의 명의로 하고, 소유권이전등기는 甲이 지정하는 자에게 하기로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 대금을 지급하였는데, 그 후 위 토지가 허가구역 지정에서 해제되자 피고인이 이를 임의로 처분한 사안에서, 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 이러한 ‘허가의 배제나 잠탈 행위’에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다.
[2] 부동산 매매업자 甲이 피고인에게서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서, 매수인을 자신이 운영하는 부동산컨설팅 회사 직원 乙 등의 명의로 하고, 소유권이전등기는 甲이 지정하는 자에게 하기로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 대금을 지급하였는데, 그 후 위 토지가 허가구역 지정에서 해제되자 피고인이 이를 임의로 처분한 사안에서, 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 갖추지 못한 甲이 허가요건을 갖춘 丙 명의로 허가를 받으려는 의사로 위와 같이 토지매매계약을 체결한 이상, 이와 같은 행위는 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하고, 따라서 위 계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효이므로 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어려운데도, 위 계약이 토지거래허가를 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에 논리와 경험법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.