배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세모)
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 2. 선고 2002나59551 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고와 소외 1은 1982.경 서울 강서구 (주소 생략) 대지(이하 '이 사건 대지'라고 한다)와 그 지상 건물을 공동으로 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 원고와 소외 1은 위 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하기로 합의한 후 건축공사비는 새로 신축될 건물의 전세보증금 및 원고와 소외 1이 일부씩 낸 돈으로 충당하여, 1986.경에 2층 주택 1동과 3층 주택 및 점포 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 완공한 다음 1987. 1. 9. 소외 1의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1은 위 2층 주택 중 1층에 거주하면서 이 사건 건물에 대한 전세, 월세 등을 관리하였고, 원고는 1988. 10.경 위 2층 주택 중 2층에 무상으로 입주하여 1988. 10. 18. 전입신고를 마친 사실, 그러던 중 원고와 소외 1은 이 사건 대지 및 건물에 대한 소유관계를 정산하기로 합의하여, 이 사건 대지 및 건물을 소외 1의 소유로 하되, 원고는 소외 1로부터 1억 5천만 원을 받기로 하면서, 그 지급 방법으로 원고가 거주하던 위 2층 주택 중 2층을 보증금 1억 5천만 원, 기간 1997. 3. 1.부터 24개월로 하는 임대차관계로 전환하고, 1999. 5. 12. 임대차계약서에 확정일자를 받은 다음 계속 거주한 사실, 한편 원고는 소외 1로부터 위 보증금 중 3천만 원을 원고의 딸 결혼식 비용으로 사용하기 위해 지급받은 사실, 소외 1은 2001. 10. 14. 사망한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 대지 및 건물에 대한 정당한 임차인으로서 1988. 10. 18. 전입신고를 마치고 거주하면서 1999. 5. 12. 확정일자를 받았으므로, 주택임대차보호법에 의해 보증금 잔액 1억 2천만 원에 대하여 후순위 권리자인 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 우선변제권이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
 (1) 원심이 인정한 임대차계약 이전의 사실관계에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 원고와 소외 1의 공동소유로서, 원고는 소외 1과의 약정에 따라 자기 지분에 관한 소유 명의를 소외 1에게 신탁하여 둔 것인데, 위 명의신탁약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 도과함으로써 무효가 되고, 이 사건 대지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기 중 원고의 지분에 관한 부분은 위 법률 제4조 제2항 단서의 적용 여부에 따라 그 효력이 결정되며, 이 사건 건물에 관한 소외 1 명의의 소유권보존등기 중 원고의 지분에 관한 부분은 무효가 되므로(다만, 제3자에게는 대항하지 못한다), 1988. 10.경부터 위 2층 주택 중 2층 부분에 거주하여 온 원고로서는, 위 명의신탁약정이 무효로 되기 이전에는 대내적 공동소유자로서 위 2층 부분에서 거주하고, 그 후에는 적어도 이 사건 건물의 지분을 원시취득한 공동소유자로서 위 2층 부분에서 거주하였던 것이다.
 (2) 원심은 원고와 소외 1 사이의 임대차계약 관계를 인정하는 근거로 임대차계약서(갑 제2호증의 2)의 기재와 소외 1의 전처(2000. 11. 14. 협의이혼)인 제1심 증인 소외 2의 증언을 내세우고 있는바, 위 임대차계약서는 그 작성 일자가 1997. 3. 1.로 되어 있고, 위 소외 2는 위 임대차계약서가 당시에 작성된 것처럼 진술하고 있다. 그러나 원고는 위 임대차계약서의 작성 경위에 대하여, 이 사건 대지와 건물이 실질적으로는 원고와 소외 1의 공동소유임에도 불구하고 그 등기가 소외 1 단독 명의로 되어 있음을 기화로 소외 1이 원고와 아무런 상의도 없이 타에 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받아 사용하는 등 동업약정을 위반하므로 원고가 소외 1에게 정산을 요구한 결과 1997. 3. 1. 이 사건 대지와 건물의 시가를 4억 5천만 원으로 계산한 다음 원고의 지분을 그 중 3분의 1인 1억 5천만 원으로 하여 위 임대차계약서를 작성한 것이라고 주장하고 있는데, 이 사건 건물의 등기부등본(갑 제2호증)에 의하면, 소외 1이 이 사건 대지와 건물에 관하여 근저당권을 설정하여 준 것은 1997. 5. 15.임을 알 수 있으므로, 위 임대차계약서의 작성일자인 1997. 3. 1.경에는 원고가 주장하는 바와 같은 정산 요구 사유가 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 증인 소외 2의 진술에 의하면, 소외 1은 자기가 운영하던 주식회사 남양종합건설 주식회사가 부도나기 3일 전인 1999. 5. 12. 원고에게 확정일자를 받으라고 알려주었다는 것인바, 사정이 이러하다면, 위 임대차계약서는 1997. 3. 1. 이후에 그 일자를 소급하여 작성된 것이 아닌가 하는 의심이 짙다.
 (3) 또한 기록에 의하면, 이 사건 대지와 건물에 관하여 임의경매가 이루어진 2001.경 위 2층 주택 중 1층 부분에 관한 정상적인 임차보증금이 5,000만 원에 불과하였음을 알 수 있는바(갑 제6호증의 1, 2 참조), 원고가 주장하는 바와 같은 사유로 정산을 마치고 위 임대차계약서가 작성된 것이라면, 원고가 위 2층 주택의 2층 부분에 관한 임차보증금으로 위 거래시세보다 훨씬 많은 1억 5천만 원을 소외 1에게 지급한 것으로 처리하면서, 소외 1로부터 위 2층 부분의 적정한 임차보증금을 초과하는 금원에 관하여 이자를 받지 않고 저당권을 설정하여 두지 않았으며, 더군다나 그 당시 위 임대차계약서에 확정일자를 받아두지도 않았다는 것은 경험칙상 납득할 수 없다. 나아가 증인 소외 2는, 원고와 소외 1이 1997.경 정산을 할 때에 소외 1이 이 사건 대지와 건물에 관한 지분소유권이전등기를 원고에게 마쳐주지 않은 이유에 대하여, "소외 1이 원고에게 조금 기다리라고 하고, 원고가 나중에는 억울하니까 만일을 위해 전세계약서라도 쓰자고 하였으며, 그렇게 라도 해야 무엇이 남을 것 같아서 그렇게 했던 것"이라고 진술하고 있다.
 (4) 사정이 이러하다면, 원고는 1997. 3. 1. 소외 1과 정산을 마치고 위 임대차계약서를 작성한 것이 아니라, 정산이 마쳐지지 않은 상태에서 이 사건 건물의 공동소유자로서 당연히 위 2층 주택 중 2층 부분을 계속 사용·수익해 오던 중, 이 사건 대지와 건물이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여, 위 임대차계약서를 작성하고 또 소외 1 운영의 회사가 부도나기 직전에 이를 알고 위 임대차계약서에 확정일자를 받아두었을 뿐이라고 봄이 상당한바, 이와 같이 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할 수 없는 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 등 참조).
 (5) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 원고가 우선변제권을 가진 주택임차인에 해당한다고 단정하였으니, 거기에는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하고 주택임대차의 우선변제권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 있는지 여부(소극)
[2] 주택과 그 대지에 관한 자기의 공유지분을 다른 공유자에게 명의신탁한 공동소유자로서 그 주택의 일부분을 사용·수익해 오던 자가 그 주택 등이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여 다른 공유자와 사이에 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받아두었을 뿐인 경우에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 인정되지 않는다고 한 사례

[1] 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할 수 없다.
[2] 주택과 그 대지에 관한 자기의 공유지분을 다른 공유자에게 명의신탁한 공동소유자로서 그 주택의 일부분을 사용·수익해 오던 자가 그 주택 등이 경매되는 경우 자기의 지분을 제3자에게 대항할 수 없게 되는 것에 대비하여 다른 공유자와 사이에 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받아두었을 뿐인 경우에는 주택임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권이 인정되지 않는다고 한 사례.