보험료 징수처분 취소의 소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2016. 7. 19. 원고에게 한 보험료 징수처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2007. 11. 6. 호이스트·크레인 제작업, 철구조물 제작·설치업 등을 목적으로 설립된 회사로 ○○시 이하생략에 본점을 두고 상시근로자 2명을 고용하여 위 목적 사업을 영위하고 있다.
나. 원고는 2015 3. 10. ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라고 한다)와 인천시 남동구 고잔동 이하생략에 위치한 ○○○○의 ○○공장 신축과 관련하여, 계약기간을 같은 날로부터 2015. 4. 20.까지로, 공사금액을 1억 2,500만 원(부가가치세 제외)으로 정하여 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 제작설치(안전검사 포함) 공사계약을 체결하였다(이하 '이 사건 크레인 계약'이라 하고，그에 따른 공사는 '이 사건 공사', 그 현장은 ’이 사건 공사현장’, 해당 크레인은 '이 사건 크레인'이라 한다).
다. 원고는 2015. 4. 10. ○○○○를 운영하는 소외1과 계약기간을 같은 날로부터 2015. 5. 30.까지, 공사금액을 1, 200만원(부가가치세 제외)으로 정하여 3t 화물용 리프트 2대 제작설치작업 공사계약(이하 '이 사건 리프트 계약’이라 하고 그 리프트를 '이 사건 리프트'라 한다)을 체결함으로써 소외1에게 이 사건 공사 중 이 사건 리프트의 제작·설치 부분을 하도급 주었다.
라. 소외1의 직원 소외2은 2015. 4. 23. 13:00경 이 사건 공사현장 근처에 위치한 ○○식당(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에서 식사를 마치고 밖으로 나가다가 넘어져 우측 고관절 전자관 골절의 상해를 입었다(이하 ’이 사건 사고'라 한다).
마. 피고는 2016. 6. 27. 원고에게 '이 사건 공사는 산업재해보상보험법 시행규칙 제4조에서 규정하고 있는 '생산제품의 설치공사에 대한 적용 특례'(이하 '이 사건 특례'라 한다)에 해당하지 않고., 건설업이 여러 차례 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수 급인을 사업주로 보도록 되어 있어 원수급인인 원고가 보험가입자로 판단된다’는 이유로 2016. 7. 8.까지 소외2에 관한 고용보험 및 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다) 성립신고서의 제출을 요구하면서 이를 제출하지 아니하는 경우 고용·산재보험 성립을 인정하여 보험료를 부과하고 다음과 같은 내용의 보험급여액을 징수할 예정 임을 사전통지하였다.

○ 보험급여액징수
- 이 사건 공사의 성립일이 2015. 3. 31.이고 재해일이 2015. 4. 23.이므로 이는 산재보험 가입신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 해당되어 소외2이 요양을 시작한 날로 부터 1년이 되는 달의 말일까지의 기간 중에 급여청구가 발생한 보험급여액의 50%가 급여징수 대상임

바. 원고는 이에 대해 이의를 제기하였으나, 피고는 2016. 7. 19. 위 사전통지와 같은 사유로 원고에게 산재 . 고용보험료 합계 1,997,540원(=산재보험료 1,427,350원+고용보험료 570, 190원)을 부과하였고, 위 사전통지와 같은 내용의 보험급여액을 징수할 예정 임을 통보하였다(이하 산재·고용보험료 부과를 '이 사건 처분'이라 한다).
[안정큰거] 다툼 없는 사실，갑 제1 내지 4호증，을 제1，2, 9호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고는 이 사건 사고를 업무상 재해로 보고 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률(이하 '고용산재보험료징수법'이라 한다) 제9조 제1항 본문(이하 '이 사건 근거조항'이라 한다)에 따라 원고를 소외2의 사업주로 간주하여 이 사건 처분을 하였는데, 이는 다음과 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 이 사건 근거조항 및 고용산재보험료징수법 시행령 제7조 제1항에 의하면 원수 급인이 건설업자인 경우에 원수급인을 하수급인이 고용한 근로자의 사업주로 간주하는 데，원고는 건설업이 아닌 제조업을 목직으로 하는 회사이고，이 사건 크레인 계약은 이 사건 크레인의 제작 및 설치에 관한 것으로서 한국표준산업분류표상 제작업에 해당 하므로 이 사건 근거조항은 원고어'게 적용되지 않는다.
2) 하수급인인 소외1이 상시적으로 고유제품인 화물용 리프트를 생산하여 이를 직접 설치하는 자에 해당하므로 이 사건에는 이 사건 특례가 적용되어야 하고，따라서 이 사건 근거조항에도 불구하고 원수급인인 원고는 소외2에 대해 사업주로서의 책임을 부담하지 않는다.
3) 이 사건 사고가 점심식사 후 이 사건 공사현장에서 멀리 떨어진 식당에서 발생 하였을 뿐만 아니라，당시 소외2에 대한 원고의 지배관리·감독이 있었다고 볼 수 없 으므로，이 사건 사고는 업무상 재해로 볼 수 없다.
4) 이 사건 근거조항은 원칙적으로 원수급인을 하수급인의 직원에 대한 사업자로 간주하여 하수급인의 직원에 대한 관리의무를 부담시키는 것인데, 이는 다음과 같은 이유에서 헌법 제10조，제11조, 제15조，제37조 제1항을 위반한 것으로서 위헌인 법률 이다.
가) 이 사건 근거조항은 하수급인의 근로자와 직접 근로계약을 체결한 하수급인을 사업주로 보고 하수급인의 근로자에 대한 보호수단을 강구할 수 있다는 점에 비추어 볼 때 수단의 적합성 원칙 및 최소침해의 원칙을 위반하여 헌법 제15조의 영업의 자유를 짐해한다.
나) 이 사건 근거조항은 원수급인이 하수급인의 근로자를 직접 고용하지 않았음에도 불구하고 원수급인에게 하수급인의 근로자에 대한 사업주로서의 책임을 부과한다는 점에서 헌법 제10조의 행복추구권에서 도출되는 자기책임의 원칙을 위반한 것이다.
다) 이 사건 근거조항은 ① 단순히 1회의 도급만 이루어진 경우에 도급인을 수급인이 고용한 근로자의 사업주로 간주하지 않는 것과 달리 하도급이 이루어진 경우에는 원수급인을 하수급인이 고용한 근로자의 사업주로 간주함으로써 원수급인보다 근로자보호능력이 더 뛰어난 도급인을 더 보호하는 것인 점，② 하수급인이 상시적으로 고유제품을 생산하여 이를 직접 설치하는 자인 경우 이 사건 특례가 적용되어 원수급인이 사업주로서의 책임을 부담하지 않는데 이는 하수급인이 상시적으로 고유제품을 생산하는지 여부에 따라 원수급인의 보험료 납부의무가 달라지는 결과가 되어 같은 것을 다르게 취급하는 것이므로 헌법 제11조의 평등원칙을 위반한 것이다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 이 사건 공사의 내용 및 진행 경위
가) 이 사건 공사는 이 사건 크레인 및 이 사건 리프트의 제작·설치로 구성되어 있는데, 이 사건 크레인은 ○○○○의 신축공장의 천장 전체를 가로질러 설치되고， 이 사건 리프트는 화물용승강기로서 위 신축공장의 벽 한쪽에 설치된다.
나) 원고는 이 사건 공사 중 이 사건 리프트의 제작·설치를 소외1에게 하도급을 준 이외에도 2015. 3. 10. 공사기간을 같은 날부터 2015. 4. 10.까지, 공사금액을 1, 800만 원으로 정하여 제진프랜트에 이 사건 크레인의 제작을, 2015. 3. 20. 공사기간 2015. 3. 31.부터 2015. 5. 10.까지, 공사금액 8,000만 원으로 정하여 ○○○○○○○○○○에 이 사건 크레인의 설치를 각 하도급 주었다.
다) 원고는 이 사건 리프트의 제작 . 설치와 관련하여 2015. 3. 31. 이 사건 리프트의 설계를 공사대금 240만 원으로 정하여 ○○○○○○에, 이 사건 리프트를 구성하는 부품(도어, 모터 등)의 제작·납품을 공사대금 800만 원으로 정하여 ○○○○○○○에 직접 하도급을 주었다.
라) 원고는 건설업 면허를 가지고 있지 않다.
2) ○○○○의 현황 및 담당 업무 가) ○○○○는 사업자등록증상 2014. 1. 7.부터 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○에서 물품취급장비, 전기자동제어기기 등의 제조업을 영위하고 있는 것으로 되어 있으나 실제로는 위 소재지에 다른 사업장이 운영 중이고, ○○○○는 별도의 사업장을 가지고 있지 않은 것으로 보인다.
나) ○○○○의 대표자인 소외1은 고정된 사무실이나 상시 제조시설 없이 트럭에 고속절단기, 휴대용용접기, 그라인더, 마그네틱드릴, 핸드드릴 등의 기계설비를 싣고 다니면서 전문업체로부터 완성된 부품을 받아 공사현장에서 이를 조립·설치하는 일을 하고 있고, 이 사건 리프트에 관하여도 신우엔지니어링이 제작한 리프트 부품을 제공 받아 이 사건 공사현장에서 조립·설치 하는 일을 담당하였다.
다) ○○○○ 역시 건설업 면허를 가지고 있지 않다.
3) 이 사건 사고의 발생 경위
가) 소외2은 2015. 4. 13. 인력사무실을 통해 ○○○○의 용접공으로 채용되어 같은 달 20일부터 이 사건 공사현장에서 근무하였는데, 2015. 4. 23. 오전근무를 마치고 12:40경 이 사건 식당에 점심식사를 하러 갔다가 13:00경 소외1보다 먼저 점심식 사를 마치고 오후 근무 복귀를 위해 식당 밖으로 나오던 도중 문 앞에 설치된 계단에서 넘어졌고, ○○○○학교 ○○○○병원에서 우측 고관절 전자간 골절 진단을 받은 뒤 같은 달 30일 요양급여를 신청하였다.
나) ○○○○의 이 사건 공사현장에서의 점심 휴게시간은 12:00경부터 13:00경 까지이고，이 사건 식당은 이 사건 공사현장 근처에 위치한 두 식당 중 하나로서 이 사건 공사현장으로부터 약 100m 가량 떨이져 있다.
다) ○○○○는 특정 식당과 장기적으로 계약을 하여 식대를 지급하지 않고 그 때그때 식대를 지급하는 조건으로 이 사건 공사현장 근처의 위 두 식당을 번갈아가며 이용하였는데，소외1이 소외2의 식대를 포함하여 현금으로 식대를 결제하였으며, 이 사건 식당에는 ○○○○의 식대장부가 비치되어 있다.
4) 이 사건 처분 전후의 경과
가) 피고는 이 사건 처분 이전인 2015. 6. 17. 소외1에게 ○○○○가 산재보험 관계성립신고를 게을리 한 기간 중에 이 사건 사고가 발생하였다는 이유로 소외2에게 지급한 보험급여액의 50%에 해당하는 금액을 납부하라면서 총 25,696,850원의 산재보 험급여액 징수처분을 하였으나. 소외1이 이에 불복하여 제기한 행정소송(서울행정법원 2015구합72696 사건)에서 ○○○○가 제조업체라기보다 건설공사 하도급업체에 해당하여 이 사건 특례가 적용되기 어렵다는 점이 확인되자 재판부의 조정권고를 받아들여 소외1에게 한 급여징수금 부과처분을 취소하였다.
나) 피고는 그 후 이 사건 근거조항에 따라 원고를 소외2의 사업주이자 보험가입자로 보아 이 사건 처분을 하였고, 2016. 12. 7. 원고에게 충 26,260,080원의 보험급여액 징수처분을 하였다.
[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제2호증, 을 제1，3 내지 9호증, 제11호증의 2 내지 8의 각 기재，갑 제5호증의 영싱증인 소외1의 증언，변론 전체의 취지
라. 판단
1) 이 사건 리프트 설치 공사가 건설입 에 해당하는지 여부 가) 판단 기준 고용산재보험료징수법 제9조 제1항에서 정한 도급사업 일괄적용 대상이 되는 건설업에 해당하는지는 같은 법 시행령 제4조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산 업분류표에 의하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009두18905 판결 등 참조).
나) 구체적인 판단
통계청장이 2007. 12. 28. 고시하여 2008. 2. 1.부터 시행된 제9차 한국표준산 업분류(통계청 고시 제2007-53호)에서는 '건설업1이란 계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파·시굴·굴착·정지 등의 지반공사，건설용지에 각종 건물 및 구축 물을 신축 및 설치, 증축·재축·개축·수리 및 보수·해체 등을 수행하는 산업활동으 로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동이 포함되고, 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 층괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다고 규정하고 있으며, 나아가 그 하위항목에서는 건물용 기계장비 설치 공사업(42202)을 전문직별 건설업자가 건물이나·구축물에 결합·설치되어야 할 각종 기계적 건물설비 및 장치를 설치하는 산업활동으로 정의하면서 엘리베이터, 리프트 설치공사 등을 그 예시로 들고 있다.
비록 원고가 건설업 면허를 가지고 있지는 않으나, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 이 사건 크레인 및 이 사건 리프트의 제작·설치를 직접 수행하지 않더라도 이 사건 공사의 원수급인으로서 ○○○○를 비롯한 다수의 하수급 업체에게 하도급을 주었고，이 사건 크레인 및 이 사건 리프트는 기계적 건물설비 내지 장치로서 ○○○○의 신축공장 건물의 본래 기능 수행을 위해 위 공장건물에 설치 되는 것으로 보이므로 이 사건 공사에 따른 원고의 업무는 한국표준산업분류표상 건설 업에 해당한다고 봄이 타당하다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 특례의 적용 여부 갑 제2호증의 기재에 의하면 이 사건 리프트계약의 공사명이 '3톤 화물용 리프트 2대 제작설치작업1으로 되어 있으나，앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○○○는 이 사건 리프트의 완성된 부품을 단순히 조립하여 설치하는 일을 담당하였을 뿐 이 사건 리프트를 제작하지는 않았고，그 제작능력도 갖추고 있지 않으며, 원고가 이 사건 리프트의 설계·부품 제작을 ○○○○ 외의 업체에게 별도로 하도급을 준 것에 비추어 볼 때 원고도 ○○○○가 이 사건 리프트의 제작을 담당할 능력이 없음을 알고 있었다고 보이므로, ○○○○가 이 사건 특례의 적용대상인 '상시적으로 고 유제품을 생산하여 이를 직접 설치하는 자'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 이 사건 사고의 업무상 재해 해당 여부
앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들을 종합하여 보면, 이 사건 사고는 ○○○○가 이 사건 리프트 계약에 따라 수행하 던 이 사건 리프트의 설치작업과 밀접한 관련성이 인정되고，○○○○의 직접적인 지배관리 및 이 사건 근거조항에 의해 사업주로 간주되는 원고의 간접적인 지배관리 하에서 발생한 것으로서 업무상 재해에 해당한다고 봄이 타당하다.
따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
가) 이 사건 사고는 소외2이 ○○○○의 직원으로서 이 사건 공사현장에서 이 사건 리프트 계약에 따라 이 사건 리프트를 설치하던 도중 점심 휴게시간에 발생한 것이고, 점심 휴게시간은 업무수행 과정상 당연히 예정되어 있는 일과에 해당하므로, 이 사건 사고와 이 사건 리프트의 설치 업무 사이에 밀접한 시간적 관련성이 인정된다.
나) 이 사건 식당은 소외1과 소외2이 이 사건 리프트 설치 업무를 수행하면서 자주 들렀던 식당 2곳 중 하나로서 이 사건 공사현장에서 100m밖에 떨어져 있지 않고，소외1이 이용하면서 그때마다 식대를 결제하였을 뿐만 아니라, 그 내부에 ○○○○의 식대 장부까지 구비하고 있는 점에 비추어 볼 때 이 사건 사고와 밀접한 장소적 관련성도 인정된다.
다) 이 사건 사고는 소외2이 평소처럼 소외1과 함께 점심식사를 하고 이 사건 공사현장으로 복귀하던 도중 발생하였고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 리프트의 설치 업무와 밀접한 시간적·장소적 관련성이 인정되므로, 이 사건 사고는 ○○○○의 대표 자로서 소외1의 직접적인 지배관리 하의 상황에서 발생한 것으로 보아야 한다. 소외1이 소외2과 따로 이 사건 식당을 나왔고 이로 인해 이 사건 사고 자체를 직접적으 로 목격하지는 못하였다는 사정만으로 그 지배관리가 없었다고 보기 어렵다.
라) 이 사건 사고는 소외2이 통상적·정형적·관례적으로 점심 휴게시간에 이 사건 식당을 이용하던 도중 발생한 것이고，원고가 소외2의 사업주로서 책임을 부담 하는 것은 이 사건 근거조항에 따라 법적으로 의제되는 것이기도 하거니와 다른 한편 원고는 이 사건 공사의 원수급인으로서 이 사건 리프트의 설치 작업의 수행에 관하여 전반적·총괄적인 책임을 부담하므로, 법적인 관점에서 볼 때 원고는 이 사건 사고가 발생하였을 당시 소외1을 통하여 소외2에 대한 간접적인 지배관리를 갖고 있었다고 봄이 타당하다. 비록 원고가 소외2을 직접 고용하지 않았고 이 사건 사고가 발생하였을 당시 이 사건 식당에 있지는 않았으나, 그러한 사정만으로 소외2에 대한 원고의 지배관리가 없었다고 볼 수 없다.
4) 이 사건 근거조항의 위헌 여부
가) 영업의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 이 사건 근거조항은 건설업에서 도급이 여러 차례 이루어진 경우 원수급인에게 고용보험 및 산재보험 등에 관하여 하수급인이 고용한 근로자의 사업주로서의 책임을 부담하게 함으로써 원수급인의 영업의 자유를 제한하나, 이를 통해 고용보험 및 산재보험에 의한 보호의 사각지대에 놓일 우려가 큰 하수급인의 근로자를 두텁게 보호 하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 원수급인을 사업자로 간주 함으로써 일반적으로 영세한 하수급인보다 상대적으로 규모가 크고 근로자 보호능력이 뛰어난 원수급인으로 하여금 하수급인의 근로자들에게 고용보험 및 산재보험에 의한 보호를 제공하게 하고，공사 전반에 대한 실질적인 관리·감독을 수행하게 하는 효과 를 가지므로, 그 수단의 적절성 역시 인정된다.
(2) 침해의 최소성
이 사건 근거조항은 여러 차례의 도급이 이루어진 경우 원수급인을 하수급인이 고용한 근로자의 사업주로 간주하면서도，같은 조항 단서 및 시행령에서 예외적으로 하수급인이 건설업자 등에 해당하는 경우로서 원수급인이 하수급인과 보험료 납부의 인계·인수에 관한 서면계약을 체결하고 근로복지공단의 승인을 받은 경우 하수 급인을 근로자의 사업주로 본다고 규정하고 있다(고용산재보험료징수법 시행령 제7조 제12항, 제3항，제6조 제1항 참조). 이처럼 원고는 사전적으로 하수급인과의 계약체결 및 근로복지공단의 승인을 통해 하수급인의 근로자에 대한 사업주 간주 효과를 배제할 수 있으므로, 이 사건 근거조항이 최소침해의 원칙을 위반하여 원고의 영업의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 근거조항은 건설현장에서 하수급인의 근로자에 대해 고용보험 및 산재보험에 의한 보호를 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 여기에다가 고용보험이 실 업의 예방·고용의 촉진·근로자의 직업능력의 개발과 향상·국가의 직업지도와 직업 소개 기능 강화 등을 통해 근로자의 생활안정과 구직 활동을 즉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지함을 목적으로 하는 점(고용보험법 제1조 참조), 산재보험이 근로자의 업무상의 재해에 대한 신속하고 공정한 보상·재해근로자의 재활 및 사희 복귀 촉진·재해 예방과 복지 증진 등을 통한 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 하는 점(산업재해보상보험법 제1조 참조)을 더하여 보면, 이 사건 근거조항이 궁극적으로 달성하고자 하는 공익은 하수급인이 고용한 근로자의 생명 . 신체 및 생활 보호로서 그 중대성이 인정된다. 더구나 건설업 전반에 하도급이 만연해 있고, 하수급인이 영세한 현실에 비 추어 볼 때 이와 같은 공익을 보호할 필요성은 크다.
반면 이 사건 근거조항을 통해 원수급인은 하수급인의 근로자에 대하여 고용보험 및 산재보험과 관련된 사업주로서의 법적 책임을 부담하고 나아가 공사 전반에 대한 관리·감독을 층실히 행할 사실상의 책임을 부담하게 되나, 이는 영업 수행 방식의 제한에 그치고，영업 수행 자체가 금지되는 것이 아니다.
따라서 이 사건 근거조항을 통해 달성하려는 공익이 그로 인해 제한받는 사익보다 크므로，이 사건 근거조항은 법익균형성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.
나) 자기책임의 원칙 위반 여부 자기책임의 원칙은 개인이 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 원칙이다.
비록 건설업에서 도급이 여러 차례 이루어진 경우 원수급인이 하수급인의 근로자를 직접 고용하지는 않으나，원수급인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 의해 하수급인에게 하도급을 주는 것이고., 이를 통해 하수급인으로 하여금 자신이 도급받은 공사를 대신 수행하게 함으로써 결과적으로 자신의 행동영역을 확장하게 되므로, 그에 따라 자신의 책임부담영역 역시 확장된다고 보는 것이 자기책임의 원리에 부합한다.
따라서 이 사건 근거조항이 자기책임의 원리에 위반한 것이라고 보기 어렵다.
다.) 평등원칙 위반 여부
(1) 원고 주장의 정리
원고는 하수급인에게 이 사건 특례가 적용되는지 여부에 따라 원수급인의 지위가 달라지게 되는 것이 평등원칙에 반한다고도 주장하나，이는 이 사건 근거조항 자체에 따른 법률효과가 아니라 이 사건 특례를 규정하고 있는 산업재해보상보험법 시행규칙 제4조에 따른 법률효과이므로, 원고의 위 주장은 산업재해보상보험법 시행규칙 제4조의 위헌성의 근거가 될 수 있을 뿐 이 사건 근거조항이 평등원칙에 반한다는 근거가 될 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(2) 차별의 발생 및 심사기준
이 사건 근거조항은 '도급이 여러 차례 이루어진 경우'에 원수급인을 하수급인이 고용한 근로자의 사업주로 간주한다고 규정하여 단순히 1회의 도급이 이루어진 경우와 하도급이 이루어진 경우를 달리 취급하고 있으므로，이 사건 근거조항으로 인한 차별이 존재한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 근거조항은 고용보험 및 산재보험을 통해 하수급인이 고용한 근로자의 생명·신체 및 생활을 보호하기 위한 것으로서 사회보 장적성격을 가지고 있고, 이러한 영역에서는 입법자가 광범위한 입법재량을 가진다고 할 것이므로 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서도 당해 입법이 합리적인 근거 없이 자의적으로 이루어진 것인지 여부를 심사하는 것으로 족하다.
(3) 구체적인 판단
건설공사에서 도급이 1회 이루어진 경우와 도급이 여러 차례 이루어져 하도급이 발생한 경우는 아래와 같은 점에서 도급관계 및 근로관계의 성격이 다르므로，이를 본질적으로 동일한 경우라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근거조항이 합리적인 근거 없이 현저하게 자의적인 규정으로서 도급이 여러 차례 이루어진 경우의 원수급인을 도급이 1회 이루어진 경우의 도급인에 비해 불합리하게 차별하고 있다고 할 수 없다.
① 원수급인은 본질적으로는 당해 공사의 수급인으로서 도급인에 대하여 자신이 도급받은 건설공사를 수행하여야 할 의무를 부담하는 반면, 도급인은 수급인에게 도급계약을 통해 건설공사를 도급준자로서 도급계약상 공사대금의 지급 등의 의무를 부담할 뿐 건설공사 자체에 직접 관여하지 않는다. 따라서 도급인과 달리 원수급인은 스스로의 선택에 의해 건설공사 자체에 관여하여 건설현장을 통제하는 지위에 있다.
그런데 근로자에 대한 고용보험 및 산재보험에 의한 보호는 건설현장에서의 각종 위험요소로 인한 산업재해의 발생 방지·피해 보호와 빈번한 일용직 근로관계로 인하여 상대적으로 취약한 고용의 안정성 및 생활 보호를 위한 것으로서 건설현장에서 절실하게 요구되는 것이고, 궁극적으로 더 안전하고 성공적인 도급계약의 이행을 위한 것이므로 이는 도급인과 달리 건설현장에 직접 관여하는 원수급인의 책임영역 내에 포섭되어야 한다.
② 도급인은 자신이 직접 건설공사를 수행하기 어려워 도급계약을 통해 건설공사를 맡겼을 뿐 건설현장 자체를 관리·감독하지는 않으나，원수급인은 하도급을 통해 공사 전체를 직접 수행하지는 않더라도 건설업자로서 건설공사 전반에 대한 관리·감독을 수행할 능력을 갖추고 건설현장에 상주하고 있는 경우가 일반적이다. 따라서 원수급인은 도급인에 비해 건실현장 자체에 대한 이해도가 높고, 근로자에 대한 위험요소를 방지하거나 사고 발생 시 근로자를 보호할 능력이 뛰어나다.
5) 소결
결국 이 사건 근거조항은 위헌이라 할 수 없고, 원고는 이 사건 근거조항에 따라 소외2의 사업주로 간주되며, 이 사건 특례도 적용되지 않으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2