법원사무관처분에대한이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.27 / 시행일:

【재항고인】 대한불교조계종 외 27인 소송대리인 변호사 한봉세, 김치걸
【원 결 정】서울고등법원 1979.8.9. 자 79카239 결정
【주 문】
 재항고인 대한불교조계종, 동 윤월하의 각 재항고를 각하한다.
 나머지 재항고인들의 각 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고인 대한불교 조계종, 동 윤월하의 본건 재항고의 적법여부를 판단한다.
법원서기관 또는 서기의 판결확정증명서 부여처분에 대한 이의를 소속법원이 받아들여 그 판결확정증명서 부여처분을 취소하는 결정을 한 경우에 이에 대한 불복은 당해 판결확정증명서를 청구하여 부여받았던 자만이 이를 할 수 있다고 할 것인 바, 본건 기록과 본원의 촉탁에 의하여 송부되어 온서울고등법원 78나2330 비상종령에 의한 종회해산무효확인등 청구 사건(본안사건)의 소송기록에 의하면 재항고인 대한불교조계종과 동 윤월하는 본건 판결확정증명서를 청구하여 부여받은 자가 아님이 명백하므로 동 재항고인들은 위 본건 판결확정증명서의 부여처분을 취소한 원결정에 대하여는 재항고인으로서의 정당한 당사자가 될 수 없다 할 것이니 위 재항고인들의 본건 각 재항고는 위 윤월하가 대한불교조계종을 적법하게 대표할 자격을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단을 할 필요없이 부적법하다 할 것이어서 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 2. 재항고인 대한불교조계종, 동 윤월하를 제외한 나머지 재항고인들(재항고인 오록원 외 25인)의 재항고장 기재 재항고이유와 동 재항고인들 소송대리인 변호사 김치걸의 보충재항고이유서 기재 재항고 이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
살피건대 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청은 그 가처분재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지 이를 취하할 수 있다 할 것이나, 그 가처분 판결 또는 가처분 이의에 대한 판결이 확정된 후에는 이를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 본건 기록과 본원의 촉탁에 의하여 송부되어 온서울민사지방법원 77카23047 종정등 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청사건의 소송기록에 의하면 위 본건 재항고인 오록원 외 25인중의 일부인 이설조 외 17인을 포함한 동 이설조 외 19인은 1977.11.12 재항고의 이상순을 피신청으로 하여 위 이상순에 대한 대한불교조계종의 대표기관인 종정 직무집행정지 및 그 직무대행자 선임 가처분 신청을 하여동 법원 77카 제23047 결정으로 동 신청이 기각되고1978.1.21 항고심인 서울고등법원에서 동 법원 77라60 결정으로 피신청인 이상순의 대한불교조계종 종정으로서의 직무집행은 동인에 대한 직위해임 확인 청구소송의 본안판결이 확정될 때까지 이를 정지하고 신청외 채우섭을 그 기간중의 직무대행자로 선임한다는 내용의 가처분결정을 하였고, 이에 대하여 위 가처분신청사건의 피신청인 이상순이서울고등법원 78카33 사건으로서 이의신청을 하였으나 위 법원은 1978.7.3 위 가처분결정을 인가하는 판결을 선고하는 한편 동월 18일자로 위 직무대행자를 신청외 윤고암으로 개임하는 결정을 하였으며, 위 이상순은 위 가처분이의에 대한 판결에 대하여 상고를 하였으나당원 1979.6.26 선고 78다1546 판결로서 그 상고는 기각되고, 위 가처분이의에 대한 판결이 확정되었음에도 불구하고, 위 가처분사건의 상고심에 이르기까지의 신청인들 소송대리인 변호사 송영묵은 위 가처분이의에 대한 판결이 확정된 후인 1979.7.25 그 가처분신청취하서를 제출한 사실을 인정할 수 있으니, 그렇다면 위 가처분신청의 취하는 설령 위 가처분신청취하서의 제출이 적법한 절차에 의한 것이라 할지라도, 이는 위 가처분이의에 대한 판결의 확정후에 행하여진 것으로서, 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이라 할 것이어서, 위 가처분신청취하에 의하여서는 그 가처분에 의하여 선임된 대한불교조계종의 종정 직무대행자 윤고암의 지위가 소멸된다고 할 수 없고, 소론 당원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로, 위 가처분신청취하에 의하여 위 직무대행자의 지위가 소멸되었음을 전제로 전개하는 논지는 이유없으며, 또 설령 위 가처분의 본안사건인 본건 재항고인 위 오록원 외 25인등을 원고로 하고 대한불교조계종과 위 이상순을 피고로 한서울고등법원 78나2230 비상종령에 의한 종회해산등 청구사건이 1심인 서울민사지방법원에 계속중 위 피고 대한불교조계종의 소송대리인 변호사 용태영이 위 원고들의 청구를 인락한 바 있다 할지라도 재항고인들은 위 원고들과 피고 대한불교조계종 사이의 위 1심 본안판결이 선고되어 그 1심 판결이 적법히 확정되었음을 주장하고, 동 1심 판결에 관한 원심 법원사무관의 본건 판결확정증명서 부여처분을 위법하다는 이유로 취소한 위 결정에 불복하여, 본건 재항고에 이른것이므로 위 1심 판결 선고전에 위 피고 대한 불교조계종의 소송대리인이 위 원고들의 청구를 인락하여 그 본안소송이 종료되었다는 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 주장 자체에 있어 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이고, 또 본건 기록 및 위 본안사건의 소송기록에 의하면 위에 설시한 가처분사건의 신청인 등을 포함한 본건 재항고인 오록원 외 25인등은 위 가처분사건의 본안으로서 대한불교조계종과 위 이상순을 피고로 하여서울민사지방법원 77가합4552 비상종령에 의한 종회해산무효확인등 청구의 소를 제기하여 1978.7.27 동 법원에서 " 피고 이상순이 피고 대한불교조계종의 종정이 아님을 확인한다" 는 내용의 원고들 일부승소 판결이 선고되고 그 판결에 대하여 위 피고들이 항소를 하여서울고등법원 78나2230 사건으로서 소송이 계속되어 있던 중,1978.11.20 위 피고 이상순이 항소를 취하하였음은 소론과 같으나위 서울민사지방법원 77가합4552 사건에 있어서의 원고들인 위 재항고인들과 피고 대한불교조계종 사이의 판결도 위에서 설시한 가처분결정(위 77라60 결정)에서 말하는 본안판결이라 할 것이니, 그렇다면 위 피고 이상순이 위 본안사건의 1심 판결에 대한 항소를 취하하였다 할지라도 그 항소의 취하가 적법히 효력을 발생하였는가에 대한 판단을 할 것 없이 위 가처분결정에서 말하는 본안판결은 확정되었다고 할 수 없으므로,위 77가합4552 사건에 있어서의 위 원고들과 피고 이상순 사이의 판결만이 위 가처분결정에 있어서의 본안판결이며 그 본안판결은 위 이상순의 항소취하로 확정되었다는 주장을 전제로 하여, 위 가처분결정에 의하여 선임된 위 종정직무대행자 윤고암의 지위가 소멸되었다는 위재항고인들의 주장은 이유없고, 달리 위 직무대행자 윤고암의 지위가 소멸되었다고 볼 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 본건에 있어서 위 본안판결이 확정될 때까지는 위 윤고암이 외에는 위 피고 대한불교조계종의 대표기관으로서의 직무와 권한을 행사할 수 없다 할 것이므로 가령 소외 윤월하가 소론과 같이 대한불교조계종의 대표기관으로서 위 피고 대한불교조계종의 소송대리인을 선임하여 위 본안사건에 있어서의 위 피고의 항소를 취하하였다 하여도 이는 권한없는 자의 항소취하로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해나 이유모순 또는 법률과 규칙 및 판례 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 재항고인 대한불교조계종, 동 윤월하의 재항고는 이를 각하하고 나머지 재항고인들의 재항고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

1. 법원서기관 또는 서기의 판결확정증명서 부여처분에 대한 이의를 소속법원이 받아 들여 그 판결확정증명서 부여처분을 취소하는 결정을 한 경우 이에 대한 불복은 당해 판결확정증명서를 청구하여 부여받았던 자만이 이를 할 수 있다.
2. 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분신청은 그 가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다 할 것이다.