손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.10.30 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 유한회사 좋은기업지배구조연구소(소송대리인 법무법인 씨앤케이 담당변호사 김명수)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 2 외 8인(소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 8. 27. 선고 2013가합519533 판결
【변론종결】2019. 9. 4.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 흥국화재해상보험 주식회사에게, 피고 15, 피고 5는 연대하여 1,122,987,843원, 피고 12, 피고 11은 피고 15, 피고 5와 연대하여 위 1,122,987,843원 중 561,493,921원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 13, 피고 14는 피고 15, 피고 5, 피고 12, 피고 11과 연대하여 위 1,122,987,843원 중 280,746,960원 및 위 각 돈에 대하여 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 2015. 4. 11.부터, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15는 2015. 4. 10.부터 각 2019. 10. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 피고 1, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 청구와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용 중 원고와 피고 1, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15 사이에 생긴 부분의 5/6는 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지 및 항소취지
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 흥국화재해상보험 주식회사에게, 피고 15, 피고 5는 연대하여 3,985,800,000원, 피고 12, 피고 11은 피고 15, 피고 5와 연대하여 5,314,400,000원, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 13, 피고 14는 피고 15, 피고 5, 피고 12, 피고 11과 연대하여 5,978,700,000원, 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 연대하여 223,100,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15의 항소취지
 제1심판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 원고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 당심에서 제출된 증거와 변론의 결과를 보태어 보더라도 아래에서 고쳐 쓰는 동림관광개발 골프회원권 관련 손해배상의 범위 부분(제1심판결 제33쪽 제21행부터 제35쪽 17행까지)을 제외하고는 정당한 것으로 인정된다.
 이에 이 법원이 설시할 이유는 당심에서 추가된 당사자들의 주장과 증거를 포함하여 아래 제2, 3항과 같이 고쳐 쓰거나 추가 판단하는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분(동림관광개발 골프회원권 관련 손해배상의 범위)
가. 손해배상의 범위
 1) 정상가액과의 차액에 관한 운용이익 상당의 손해
 가) 이 사건 골프장 회원권의 정상가격이 구좌당 11억 원 상당으로 인정됨에도 흥국화재보험은 구좌당 13억 원에 매입하였으므로, 흥국화재보험은 그 차액에 해당하는 구좌당 2억 원(= 13억 원 - 11억 원) 합계 48억 원(= 2억 원 × 24구좌)을 정당한 매입자금(입회금)보다 과다 지급한 것으로 인정된다.
 그런데 동림관광개발을 2013. 5. 31. 흡수합병한 뒤 현재까지 이 사건 골프장을 관리하고 있는 주식회사 티시스(이하 ‘티시스’)는 2016. 11. 21.자 사실조회회신에서, “흥국화재보험은 이 사건 골프장 회원으로서 입회금에 관한 반환청구권을 가지고 있고, 이 사건 골프장 회원약관 제9조 제1항에 의하면 입회계약 존속기간은 입회금을 지급한 날로부터 10년으로, 그 입회보증금 납입일은 2010. 8. 18.이므로 입회계약의 만료 시점은 그로부터 10년이 경과하는 때인 2020. 8. 17.이며, 흥국화재보험은 입회계약의 존속기간 만료일 6월 전부터 서면으로 탈회를 요청함으로써 입회금반환청구권을 행사할 수 있다.”고 밝히는 등 2020. 8. 17. 입회계약 만료 시 흥국화재보험에 그 납입한 입회금을 전부 반환할 의사를 명시하고 있다. 티시스의 재무제표(을나 제10호증)에 의하면 티시스의 2018. 12. 31. 기준 자산총계가 약 6,724억 원, 보유 현금 및 현금성자산이 약 720억 원, 부채총계가 4,407억 원이고, 2018년 사업연도의 영업이익은 약 1,446억 원임을 알 수 있는 등 당심 변론 종결일에 이르기까지 제출된 증거에 비추어 티시스의 재무건전성이 열악하다거나 자력이 부족하여 흥국화재보험이 티시스로부터 위 입회금을 반환받지 못하리라는 사정은 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 소송을 통해 간접적인 방법으로나마 피고들에 대해 이 사건 골프장 회원권 고가 매입에 따른 손해배상청구의 권리를 행사하는 등 이 사건 골프장 회원권의 부당한 고가 매입 결의에 따른 피해 회복을 추진하고 있는 흥국화재보험이 위 입회계약의 존속기간 만료일인 2020. 8. 17.경 이 사건 골프장 회원권 입회금 전액을 반환받게 될 것임이 객관적으로 예정, 소명된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 골프장 회원권 매입 시점에 과다 지급된 차액 상당의 손해를 넘어 그 입회금 전부에 해당하는 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 그 초과 부분 손해의 발생 사실을 인정할 증명이 없다.
 나) 따라서 이 사건 골프장 회원권을 정상가격보다 고가 매입함으로써 흥국화재보험이 입은 손해는 정상가격과의 차액 48억 원을 지급한 날인 2010. 8. 18.부터 위 돈을 돌려받을 것으로 객관적으로 예상, 평가할 수 있는 2020. 8. 17.까지 10년의 기간 동안 위 48억 원을 운용하여 얻을 수 있는 수익 상당액이라고 봄이 상당하다. 
 위 48억 원에 대한 10년의 운용 수익 상당 손해의 이 사건 불법행위일에 해당하는 2010. 8. 18. 당시 가액을 산정함에 있어서는 이론상 다양한 계산방식의 적용이 가능할 것인데, 피고들은 이 사건 골프장 회원권 입회금이 지급된 달에 해당하는 8월의 보험개발원 공시 정기예금이율의 연도별 연평균이율을 기준으로 매년 운용수익 및 이 사건 불법행위일 당시 환산에 관한 계산식을 제시, 소명하고 있고 그 계산식이 손해의 공평ㆍ타당하고 합리적인 산정이라는 손해배상제도의 이념 및 이 사건 불법행위 및 손해의 실질 등에 비추어 불합리하다고는 보이지 않으며, 달리 그 손해액의 주장ㆍ증명책임이 있는 원고가 위 계산식을 비롯하여 그 손해액의 산정에 관한 아무런 주장ㆍ증명ㆍ탄핵을 하고 있지 않다. 따라서 피고가 제시한 손해액 계산식을 토대로 하되 계산의 합리성 측면에서 일부 수정하여 아래와 같이 위 48억 원에 관한 연도별 운용 수익을 산출한 다음, 이에 대하여 별지 ‘운용수익의 현가계산’과 같이 이 사건 불법행위일인 회원권 입회금 지급 당시의 가치로 환산하면 그 운용수익은 964,469,608원이 된다. 위 금액이 흥국화재보험의 이 사건 회원권 매입대금 과다 지급으로 인한 손해액이 될 것인데, 이러한 손해액의 산출 방식과 반영 요소 및 결과 등은 아래에서 살펴보는 피고들별 책임의 제한 비율을 정함에 있어서도 이를 참작하기로 한다.
산출기간이율운용수익2010. 8. 18. ~ 2011. 8. 17.3.1%148,800,000원(= 48억 원 × 3.1%)2011. 8. 18. ~ 2012. 8. 17.3.1%148,800,000원(= 48억 원 × 3.1%)2012. 8. 18. ~ 2013. 8. 17.3.3%158,400,000원(= 48억 원 × 3.3%)2013. 8. 18. ~ 2014. 8. 17.2.8%134,400,000원(= 48억 원 × 2.8%)2014. 8. 18. ~ 2015. 8. 17.2.6%124,800,000원(= 48억 원 × 2.6%)2015. 8. 18. ~ 2016. 8. 17.2.0%96,000,000원(= 48억 원 × 2.0%)2016. 8. 18. ~ 2017. 8. 17.1.4%67,200,000원(= 48억 원 × 1.4%)2017. 8. 18. ~ 2018. 8. 17.1.1%52,800,000원(= 48억 원 × 1.1%)2018. 8. 18. ~ 2019. 8. 17.1.3%62,400,000원(= 48억 원 × 1.3%)2019. 8. 18. ~ 2020. 8. 17.1.4%67,200,000원(= 48억 원 × 1.4%)
 2) 과징금 상당의 손해
 금융위원회는 2011. 8. 26. 흥국화재보험이 이 사건 골프장의 회원권을 통상의 거래 조건에 비추어 현저히 불리한 조건으로 매입하여 이 사건 법률규정을 위반하였다는 이유로 18억 4,300만 원의 과징금을 부과하는 이 사건 과징금 처분을 하였다. 이에 흥국화재보험이 이 사건 과징금 처분에 대하여 취소의 소를 제기하였으나 그 청구기각의 판결이 2019. 5. 30. 대법원에서 최종 확정되었다(대법원 2014두281호). 위 확정된 판결과 앞서 살펴 본 관련 증거를 종합하면, 흥국화재보험이 부담하여야 하는 것으로 최종 확정된 위 과징금 18억 4,300만 원도 피고들의 이 사건 골프장 회원권 고가 매입으로 인하여 흥국화재보험이 입은 손해의 일부로 인정된다.
 3) 소결론
 따라서 피고들의 법령위반 행위로 인하여 흥국화재보험이 입은 손해는 2,807,469,608원(= 964,469,608원 + 18억 4,300만 원)이 된다.
나. 손해배상책임의 제한
 이사가 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정하는 데에는 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
피고 15, 피고 5는 태광그룹의 회장, 부회장의 신분으로 계열회사들에 영향력을 행사하여 흥국화재보험의 이사인 피고 12 등으로 하여금 이사회에서 이 사건 골프장 회원권 매입 결의를 하도록 하여 그 책임이 무거운 반면, 피고 12 등은 피고 15, 피고 5의 영향력 하에서 위 결의를 하게 된 것으로 그 책임의 정도를 같이 보기 어려운 점, 동림관광개발이 이 사건 골프장을 건설하게 된 경위가 피고 15의 개인적 수익을 위한 것이라기보다는 태광그룹의 이미지 제고와 전반적인 영업활동을 지원할 최고급 골프장을 운용할 계열사를 두는 데 있었던 것으로 보이는 등 이 사건 골프장 사업자금 조달행위가 흥국화재보험을 대상으로 한 사적 이익추구 목적의 배임적 의도는 없었던 것으로 보이는 점, 태광그룹의 지배구조 등 구조적인 문제점도 손해 발생의 한 원인이 되었다고 볼 수 있는 점, 피고들이 이 사건 이사회 결의로 인하여 사사로이 취득한 이익은 달리 없는 것으로 보이는 점, 기타 이 사건 골프장 회원권 구입 경위와 그로 인한 손해액, 이 사건 골프장 회원권의 실제 가격 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 볼 때 이 사건 인정되는 손해액에 대한 피고들의 책임을 개별적 책임의 정도에 맞추어 차별화 및 제한할 필요가 있다. 
 제1심은 같은 취지에서 피고 15, 피고 5의 경우 손해액의 40%, 피고 12, 피고 11의 경우 손해액의 20%, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 13, 피고 14의 경우 손해액의 10%로 각 책임을 제한함이 상당하다고 판단하였다. 이에 대하여 원고는 그 책임제한이 부당하거나 제한의 정도가 과다하다고 항소이유로서 다투고, 피고들은 당심에 이르러 오히려 책임제한의 정도가 과소하다고 다투나, 이에 관한 제1심의 판단이 불법행위에 따른 손해배상책임의 제한 여부 및 그 비율을 정함에 있어 재량의 범위를 벗어난 것으로 보이지 않으므로 이를 존중하여 그대로 유지하기로 한다.
다. 소 결
 따라서 흥국화재보험에게, 피고 15, 피고 5는 연대하여 1,122,987,843원[(= 2,807,469,608원(과징금 18억 4,300만 원 + 운용수익 964,469,608원) × 40%, 원 미만 버림(이하 같다)], 피고 12, 피고 11은 피고 15, 피고 5와 연대하여 위 1,122,987,843원 중 561,493,921원(= 2,807,469,608원 × 20%), 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 13, 피고 14는 피고 15, 피고 5, 피고 12, 피고 11과 연대하여 위 1,122,987,843원 중 280,746,960원(= 2,807,469,608원 × 10%) 및 위 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 변경신청서가 송달된 다음날임이 기록상 분명한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 2015. 4. 11.부터, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15는 2015. 4. 10.부터 각 이 판결 선고일인 2019. 10. 30.까지는 위 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 추가 판단하는 부분
가. 피고들의 대표소송 제소요건 흠결 관련 본안전항변에 관한 판단
 피고들은, 원고의 흥국화재보험에 대한 소제기 청구서(갑 제4호증)는 흥국화재보험이 책임을 추궁하여야 하는 대상을 ‘이 사건 골프장 회원권 매입 및 이 사건 RG보험 인수를 결정한 대표이사 및 이사들’이라고 정하고 있을 뿐 책임을 추궁할 이사의 성명을 특정하고 있지 않으므로, 이 사건 소는 대표소송의 제소요건을 갖추지 못해 부적법하다고 주장한다.
상법 제403조 제2항에서는 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 주주대표소송을 제기하려는 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 피고가 될 이사나 감사의 성명과 책임발생 원인이 되는 사실 등을 기재한 서면으로 제소청구를 하여야 함이 원칙이다. 그런데 대표소송을 제기하려는 주주로서는 이사 등의 위법행위의 구체적 내용이나 가담자 등을 정확히 알기 어렵다. 위와 같은 정보는 회사에 편재되어 있는 것이 일반적인 점에 비추어 주주로 하여금 회사에 대하여 제소청구를 하면서 청구원인 사실을 빠짐없이 구체적으로 기재할 것을 요구할 수는 없을 것이므로, 소제기 청구서에 기재된 피고가 될 자와 책임발생의 원인이 되는 사실은 위법행위의 내용, 회사가 인식하고 있는 사실, 제소청구에 이르게 된 경위 등에 비추어 회사가 누구에 대하여 어떠한 사항에 관하여 소를 제기하여야 하는지를 인식할 수 있을 정도의 구체성을 갖추면 충분하다고 봄이 상당하다. 주주의 입장에서 피고가 될 이사 및 감사의 성명 또는 책임발생의 원인이 되는 사실을 정확히 알 수 없는 경우까지 이를 완벽하게 특정하게 하는 것이 위 규정의 취지라고 볼 수는 없기 때문이다.
 이 사건의 경우, 원고의 흥국화재보험에 대한 소제기 청구서에 피고가 될 자의 성명이 특정되어 있지 않다고 하더라도, 흥국화재보험이 보관하고 있는 이사회 의사록 등 관련 자료를 통해 이 사건 골프장 회원권 매입 및 이 사건 RG보험 인수 관련 이사회에 참석하거나 결의한 이사들을 특정하는 데에 아무런 문제가 없는 것으로 보이고, 소제기 청구서에 기재된 책임발생의 원인 사실 및 이에 관한 흥국화재보험의 인식 등에 비추어 흥국화재보험이 누구에 대하여 소를 제기하여야 하는지를 충분히 인식하였거나 인식할 수 있었다고 보이므로, 원고의 제소청구가 부적법하다고 할 수 없다. 피고들의 본안전항변은 이유 없다.
나. RG보험 관련 청구에 관한 판단
 원고는, 흥국화재보험이 이 사건 RG보험 인수에 관한 이사회 의사록을 비롯하여 금융감독원이 정한 ‘보험회사의 재보험관리 모범규준’ 및 흥국화재보험의 ‘재보험운영 시행세칙’에서 정하고 있는 리스크관리위원회 및 리스크 전담조직의 회의록 등 관련 자료를 제출하지 못하고 있는 점에 비추어 보면, ‘RG보험 관련 피고들’(이하 나.항에서 ‘피고들’이라 칭한다)이 내부통제시스템의 운용을 소홀히 하는 등 감시의무를 다하지 않았다고 볼 수 있어 그 책임이 인정되어야 한다는 취지로 주장한다.
 이와 관련하여 원고가 주장하는 위 RG보험 관련 이사회가 개최되고 거기에 피고들이 참석하여 찬성 의결을 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없음은 제1심이 판단한 바와 같다. 흥국화재보험은 2016. 5. 20.자 문서제출명령에 대한 의견 제출을 통해, 관련 자료를 제출하지 못하는 이유에 관하여 구체적인 소명을 하고 있고, 달리 그 소명에 허위 혹은 위법이 있다고 인정할 만한 구체적인 사정을 찾을 수도 없으며, 이에 관한 원고의 구체적인 탄핵이나 관련 증거의 제출도 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 흥국화재보험이 2005. 11.경부터 관계 규정에 맞추어 정식으로 ‘재보험운영 관리세칙’을 마련, 운영한 사실 및 그 세칙의 구체적 내용에다가 흥국화재보험의 RG보험 인수 관련 피해는 재보험중개인인 비아이에스 경영진의 계획적인 사기 범행이라는 지극히 이례적인 사정에 기인한 것으로 보이는 점, 그 사기 범행 및 그로 인한 흥국화재보험의 피해 발생 과정에 피해자측 과실로 인정할 만한 사정이 존재하지 않음은 관련 판결에서 확인된 바 있는 점[흥국화재보험 등이 비아이에스 경영진을 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 사건(서울중앙지방법원 2009가합742호)의 제1심판결 참조] 등 제1심이 설시하거나 채택된 증거에 의하여 인정되는 사정을 종합하여 보아도 흥국화재보험의 내부통제시스템 마련 및 운용 등 감시의무의 해태가 피해 발생의 원인이라고 선뜻 인정 혹은 추단하기 어려운 상황이다. 
 위와 같은 사정 하에서라면, 원고 주장과 같이 흥국화재보험이 내부통제시스템 운용과 관련된 보고서 및 평가서 등을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 회사 사외, 사내 혹은 대표이사이던 피고들에 대하여 위 회사의 내부통제시스템 마련 혹은 운영 관련 과실의 존재를 인정하거나 추정할 수는 없다. RG보험 인수 안건과 함께 원고가 관련 이사의 책임을 추궁하고 종국적으로 그 책임이 인정되는 이 사건 골프장 회원권 매입 안건에 대한 이사회 의사록은 원고의 신청에 응하여 이를 제출하는 등의 사정에 비추어 볼 때, 흥국화재보험이 RG보험 인수 자료를 소지하고 있지 않다고 하면서 이를 제출하지 않는 것을 증거자료의 의도적 제출 거부와 동일시하여 그에 따른 불이익 조치로 당시 이사이던 피고들에게 증명책임을 전가할 수 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 나아가 원고의 이 부분 증명의 어려움을 고려하여 그 증명책임을 완화한다고 하더라도 원고가 제1심에서부터 당심에 이르기까지 제출한 증거를 종합하여 볼 때, 그 주장과 같이 이 사건 RG보험 인수 당시 흥국화재보험의 리스크 관리 등 내부통제시스템 마련 및 운용상의 의도적인 무시 혹은 외면 등 그 위법에 대한 증명이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
다. 동림관광개발 골프회원권 관련 주장에 관한 판단
 1) 피고 15, 피고 5의 업무집행지시자 책임 관련 주장
피고 15, 피고 5는, 상법 제401조의2에서 ‘이사에게 업무집행을 지시할 것’을 업무집행지시자로서의 책임을 묻기 위한 요건으로 규정하고 있는 이상, 자신들이 흥국화재보험의 이사들인 피고 12, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 11, 피고 13, 피고 14(이하 ‘피고 12 등’)에게 이 사건 이사회에 참석하여 이 사건 골프장 회원권 매입 안건에 찬성할 것을 지시한 사실이 직접적ㆍ구체적으로 증명되지 않는 한 업무집행지시자로서의 책임을 물을 수 없다는 취지로 주장한다.
상법 제399조 등에 정한 회사에 대한 손해배상책임을 지는 이사와 마찬가지 책임을 지는 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자는 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자로서, 여기서 말하는 영향력은 이사에게 작용을 미쳐 회사의 의사결정에 반응이나 변화를 주는 힘으로, 지시의 내용은 업무집행에 관한 것이면 법률행위이든 사실행위이든 불문하고, 직접적이든 간접적이든, 명시적이든 묵시적이든 그 방법과 형식을 구별하지 않으며, 다만 ‘영향력의 이용’이라는 측면에서의 강제성이 요구되므로 권고, 조언, 참고자료의 제공 등 영향력의 이용을 통한 강제로 볼 수 없는 행위는 이에 해당하지 않지만 그 실질에 있어서 사회평균인을 기준으로 심리적 압박을 받을 정도이면 강제성이나 구속성이 있다고 볼 수 있다.
 이상과 같은 상법 제401조의2 제1항 제1호의 규정 및 입법취지를 토대로 앞서 본 이 사건 증거에 의하여 인정되는 아래 여러 사실관계 및 사정들에 비추어 알 수 있는 피고 15, 피고 5의 태광그룹에서의 지위와 그 계열회사들에 대한 영향력의 정도 및 지배관계, 이 사건 골프장 조성 사업의 추진 경위 및 과정, 위 사업에 관련한 보고 및 지시 경로, 이 사건 골프장 사전 투자 및 회원권 매입 계열회사 선정 경위 및 과정, 흥국화재보험이 이 사건 골프장에 대한 사전 투자 계열회사에서 제외되었다가 뒤늦게 회원권을 매입하게 된 경위 및 매입 가격, 흥국화재보험의 이사인 피고 12 등이 이 사건 이사회 당시 이 사건 골프장 회원권 매입 안건에 찬성할 만한 합리적 이유가 있었는지 여부 등을 종합하여 볼 때, 피고 15, 피고 5가 태광그룹 계열회사에 이 사건 골프장에 투자할 자금을 할당하는 등 계열회사들을 동원한 이 사건 골프장 투자금 조달 과정 전반에 관여 및 개입하면서 그 과정에서 위 피고들이 상호 협의 하에 그 일치된 의사를 토대로 피고 12 등에 대한 실질적, 지배적 영향력 행사의 방식으로 이 사건 이사회에서 위 골프장 회원권 매입 결의 관련 지시를 한 것으로 인정하기에 충분하다. 결국 피고 15, 피고 5에 대하여는 흥국화재보험의 이 사건 골프장 회원권 고가 매입 행위에 관하여 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자로서의 책임을 물을 수 있다고 봄이 상당하다. 
 이와 관련하여, 피고 15, 피고 5는 피고 12 등이 흥국화재보험 이사로 취임한 시점이 2010년임에 반해 관련 형사사건에서 피고 15, 피고 5의 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 지시에 관한 증언은 2008년도 회원권 매입에 관한 것이 전부이므로 이 사건에서 문제되는 2010년도 회원권 매입(제3차)과 관련하여 2009. 3. 이후 이사로 취임한 피고 12 등에 대한 피고 15, 피고 5의 지시가 있었다는 증거는 없다는 취지로 주장한다. 
 그러나 아래에서 살펴보는 관련 사실관계 및 사정들에 비추어 피고 15, 피고 5의 이 사건 골프장 회원권 매입과 관련한 실질적, 지배적 영향력 행사를 통한 이사들에 대한 지시는 그 매입에 관한 명시적 언급, 지시가 있었던 2008년은 물론 2010년에 이르기까지 당초의 명시적 언급, 지시를 통해 조성된 영향력 행사 상태가 그 후 제거되거나 소멸함이 없이 오히려 동일한 경제적 이해관계 및 필요성, 지배구조 하에 간접적, 묵시적, 우회적인 방식의 형태로나마 지속된 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 영향력의 행사, 이용 방식의 간접적, 묵시적 지시도 상법 제401조의2 제1항 제1호 요건을 충족한다고 보는 이상, 2010년도 흥국화재보험의 이 사건 골프장 회원권 고가 매입에 관한 피고 12 등의 의사 결정에는 그보다 앞서 조성해 둔 영향력 행사의 지속 상태를 이용한 피고 15, 피고 5의 실질적, 지배적 관여가 있었던 것으로 평가할 수 있고, 이에 관한 피고 15, 피고 5의 조치는 위 업무집행지시자로서의 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 이를 다투는 피고 15, 피고 5의 주장은 이유 없다.
 ① 피고 15, 피고 5는 흥국화재보험이 속한 태광그룹의 회장 및 부회장으로서 태광그룹의 경영 전반을 총괄하는 등 흥국화재보험 이사회의 이 사건 골프장 회원권 매입 결의 당시 태광그룹 계열회사들에 대하여 막대한 영향력을 보유, 행사할 수 있는 지위에 있었고 실제로 그 매입 과정 전 기간에 걸쳐 영향력을 행사해 왔던 것으로 볼 수 있다. 2008. 10.경까지 태광그룹 계열회사인 주식회사 티브로드 동남방송 등에 근무한 소외 3, 이 사건 골프장 동림관광개발 대표이사이던 소외 4의 관련 형사사건에서의 각 진술도 이를 뒷받침한다.
 ② 피고 15, 피고 5는 이 사건 골프장 투자금 조달 과정 전반에 주도적으로 깊이 관여한 사실도 인정된다. 대법원에서 확정된 관련 형사ㆍ행정사건에서 적법하게 채택ㆍ조사한 증거를 종합하여 살펴보면, 피고 15가 당시 태광산업 주식회사의 대표이사 피고 5에게 태광그룹의 계열회사를 통한 이 사건 골프장 공사비 지원 방안을 강구하도록 지시하였고, 이에 피고 5는 동림관광개발 대표이사인 피고 소외 4와 함께 태광그룹의 계열회사들이 동림관광개발에 투자할 자금의 규모를 결정한 사실이 인정된다. 소외 4는 위 형사사건에서 피고 15, 피고 5에의 보고를 통한 이 사건 골프장 사업 추진 경위와 내용에 관하여, “피고 15에게 (계열사 등으로부터) 사전투자를 받을지 여부에 관하여 물은 뒤, 피고 5와 적정 가격과 시기를 협의하였고, 피고 5가 (이 사건 골프장 회원권을) 매수할 계열사 및 구좌 개수가 확정되면 그 계열사의 실무자에게 자료를 주라고 해서, 각 계열사에서 실무자들이 품의를 올린다. 그 결과를 종합하여 매수하는 계열사 및 구좌 개수 등 사후 결과를 피고 15에게 보고하였다.”라는 취지로 진술하는 한편, 피고 15, 피고 5에게 이 사건 골프장에 사전 투자할 계열회사 및 투자금의 규모, 각 계열회사별 투자금 모집 현황뿐만 아니라 이 사건 골프장의 코스 레이아웃 등 이 사건 골프장 사업 전반에 관한 보고를 하였다는 취지로 진술하였다.피고 15도 “소외 4가 저를 찾아와서 (이 사건 골프장에 대한) 사전투자를 검토할 시점이 되었다고 말하기에 구체적인 것은 피고 5에게 말해보라고 하였다.”라고 소외 4의 진술 내용에 부합하는 취지의 진술을 하였고, “태광그룹 계열사인 태광관광개발이 태광CC를 보유하고 있었지만 대중골프장이라는 이미지가 있어 완전히 새로운 골프장을 만들어보고 싶었다. 계열사를 통하여가 아닌 제 개인적으로 한 번 추진해보고 싶었고, 계열사를 통해 골프장을 만들면 계열사 통해 돈을 투자받기가 어려워서 그런 면도 있다. 금융권 계열사들(흥국생명보험과 흥국화재보험) 쪽에서는 회원권의 매수 필요성에 대해 보고받은 적이 있는 것 같다. 흥국화재보험은 기업고객이 많아서 필요할 것이고, 흥국생명 같은 경우는 마케팅 차원에서 필요하다는 말을 들어본 것 같다”는 등, 이 사건 골프장 사업을 자신이 주도하여 추진하게 된 계기, 계열회사의 투자금을 원활하게 받기 위한 수단으로 동림관광개발이라는 별도의 회사를 설립한 것으로, 흥국화재보험의 경우 회원권을 구입할 계열회사로 처음부터 내정되어 있었던 것이라는 등의 사정을 구체적으로 밝히기도 하였다(갑 제36호증). 피고 5도 “(피고 15와 그 가족이 100% 주식을 가진) 동림관광개발의 골프장 설립 안건은 2005년부터 계획을 세운 것이고, 그때부터 피고 15에 건의했고, 골프장을 만들면 계열회사들이 회원권을 분양한다는 이야기도 (피고 15와) 나누었다. 분양금액과 초기 공사비 등에 대해 소외 4와 상의하여 결정하였는데, 계열회사별로 대충 몇 구좌씩 정한다는 것이다. 피고 15가 소외 4에게 구체적인 사항은 저와 상의하라고 했다는 말을 소외 4로부터 들었다.”라고 하는 등 같은 취지의 진술을 한 바 있다(갑 제38호증). 위 각 진술을 통해 확인되는 사실관계에 앞서 본 피고 15, 피고 5의 태광그룹 계열회사 전체에 대한 막대한 영향력을 보태어보면, 피고 15가 태광그룹의 이미지 제고와 계열회사의 전반적인 영업활동을 지원할 최고급 골프장을 설치하기 위해 이 사건 골프장 사업을 역점 사업으로 추진하면서 피고 5와의 협의 하에 태광그룹의 계열회사들이 투자할 자금 규모를 정하여 흥국화재보험을 비롯한 각 계열회사들에게 할당하고 그에 필요한 계열회사별 의사결정을 이끌어내는 등 흥국화재보험을 비롯한 계열 회사의 이 사건 골프장 회원권 매입 결의에 실질적, 지배적으로 관여한 것으로 볼 수 있다. 
 ③ 흥국화재보험의 이 사건 골프장 회원권 매입 결의에 대한 피고 15, 피고 5의 실질적, 지배적 관여 및 지시 사실은 다음과 같은 흥국화재보험의 사정에 비추어도 인정된다. 즉, 소외 4는 흥국화재보험의 이 사건 골프장 사전 투자 계열회사 제외 경위에 관하여 “피고 5가 흥국화재보험은 재무상태가 좋지 않아 사전 투자는 못 할 거니까 (사전 투자를 받을 계열회사에서) 빼라고 하여 제가 (사전 투자) 요청을 하지 않았다.”라는 취지로 진술하는 등 당초 흥국화재보험은 위와 같은 피고 15, 피고 5의 지시를 통한 이 사건 골프장 투자금 조달 과정에서 재무상태가 좋지 않아 개인회원권 1구좌당 11억 원의 회원권 구입 물량조차도 할당받기 어려운 상황이었음을 알 수 있다. 그럼에도 그로부터 얼마 후에 1구좌당 13억 원을 지급하여야 하는 제3차 회원모집에서 312억 원의 거액이 소요되는 이 사건 골프장 24구좌를 매입하였다. 실제로 흥국화재보험은 2005. 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지 당기순손실 발생으로 자본잠식상태에 있는 등 재무 상황이 좋지 않았고, 이 사건 골프장은 흥국화재보험이 그 회원권을 매입할 당시 아직 완공되지도 않아 영업을 위하여 즉시 사용할 수도 없는 상태였다. 이 사건 골프장의 회원권은 무수익 자산이고, 흥국화재보험이 기존에 태광 CC의 회원권을 보유하고 있는 등 추가로 312억 원이라는 거액을 들여 이 사건 골프장의 회원권을 24구좌나 매입할 합리적인 필요성도 찾기 어렵다.
 ④ 이 사건 골프장 회원권의 당시 시장 상황 역시 흥국화재보험의 이 사건 골프장 회원권 매입 결의가 정상적, 합리적 의사결정을 토대로 이루어진 것이 아님을 뒷받침한다. 즉, 1구좌당 11억 원에 분양광고를 낸 제1, 2차 회원모집 당시에도 분양신청자가 없었을 뿐만 아니라 13억 원에 분양광고를 낸 제3차 모집기간에도 신청자가 전혀 없는 등 동림관광개발의 자금 상황이 악화되고 일반인들에 대한 골프장 회원권 분양이 원활하게 진행되지 못하자, 이에 그 자금난을 타개하려는 피고 15, 피고 5의 실질적, 지배적 관여 및 지시가 계열회사별 할당의 형식으로 이루어진 것으로, 그 때문에 사전 투자 계열회사들보다 더 불리한 고가에 이 사건 골프장 회원권을 24구좌나 매입하게 된 것으로 추단할 수 있다. 제3차 모집 당시 제1, 2차 모집의 경우와 마찬가지로 태광그룹 계열회사만이 이 사건 골프장 회원권을 분양받았던 점, 당시 그 주변 골프장의 회원권 거래시세가 11억 원 미만이었던 점 등의 사정에 비추어 보아도 그러하다. 
 ⑤ 흥국화재보험 이사회의 이 사건 골프장 회원권 매입 결의 과정의 비정상적인 상황도 이를 뒷받침한다. 금융감독원의 2011. 8. 31.자 흥국화재보험에 대한 기관경고 사유 중 ‘이사회 부당운영’ 부분에는 “2010. 4.부터 2010. 8.까지의 기간 중 일부 사외이사가 해외체류 중임에도 사외이사가 위 기간 중에 개최된 이사회에 참석하여 안건에 찬성 의결한 것으로 의사록을 사실과 다르게 작성하였다.”는 등 이 사건 골프장 회원권 매입에 관한 이사회 결의가 있었을 무렵 이사회에 참석하지도 않은 이사가 안건에 찬성 의결한 것처럼 의사록이 허위로 작성되는 등 이사회가 비정상적으로 운영된 사실을 지적하고 있다. 실제로 이 사건 이사회 의사록에 위 이사회 당시 흥국화재보험의 이사 7명 전원이 출석하여 안건에 찬성한 것으로 기재되어 있고, 이사 전원의 인장이 날인되어 있지만(을나 제8호증의 1), 이에 관하여 흥국화재보험 대표이사 피고 12는 관련 형사사건에서 “사외이사 피고 14는 이 사건 골프장에 회원권 매입에 관한 이사회 결의 당시 미국에 체류 중이어서 위 이사회에 참석하지 못하였다. 피고 14에게는 따로 연락을 해서 의안을 설명했고, (피고 14가) 의안 내용을 충분히 듣고 동의를 해 주었는데, 이사회 회의록에는 불참으로 처리하는 것이 맞음에도 회의록에 참석한 것으로 기재한 것은 잘못된 것이다.”라는 취지로 진술하였다(갑 제17호증). 이와 같이 피고 14가 미국에 체류 중이어서 이 사건 이사회에 참석하는 것이 불가능함에도 흥국화재보험 이사 전원이 출석하여 이 사건 골프장 회원권 매입 안건에 찬성한 것처럼 의사록이 허위로 작성된 사정은 이 사건 이사회 결의가 이사들의 정상적, 합리적 의사에 따라 이루어진 것이 아니라 그 결의 및 그에 따른 집행을 필요로 하는 측의 사실적, 지배적 영향력 행사 및 지시가 있었음을 뒷받침한다. 아래 2)항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 골프장 회원권 매입 결의는 흥국화재보험과 같은 보험회사의 경우 관계 법령상 특히 엄격하게 규제되는 부당지원행위 유형에 해당하는 것인 반면, 총 312억 원이라는 거액을 들여 매입할 만큼 시급하고 합리적인 경영상 필요성이 인정되지 않는 것임에도 이러한 위법, 부당한 결의에 이사들 전원이 이의 없이 동조, 가담한 것은 피고 15, 피고 5 등 계열회사 전체를 실질적으로 지배, 장악한 대주주측에 의하여 조성된 관련 영향력의 행사가 이에 작용하였음을 뒷받침한다(피고들은 이사회 의사록 찬성란에 피고 12의 날인만 된 것으로 본 제1심의 사실인정에 오류가 있음을 지적하나, 그 여부는 이 부분 판단에 영향을 미치지 않는다).
 2) ‘골프장 회원권 관련 피고들’의 고의 또는 과실 유무에 관한 주장
 ‘골프장 회원권 관련 피고들’(이하 다.항에서 ‘피고들’이라 칭한다)은, 상법 제399조 제1항에서 정한 이사의 고의 또는 과실은 회사에 대한 손해배상책임의 성립요건인 점에 비추어, 피고 15, 피고 5의 영향력 행사로 피고 12 등이 이 사건 이사회에서 이 사건 골프장 회원권 매입 결의를 함으로써 법령에 위반한 행위를 한 점뿐만 아니라 위 피고들에게 고의 또는 과실이 있다는 점까지 주장ㆍ증명되어야 손해배상책임을 물을 수 있고, 피고 12 등은 2010. 8. 18.자 이사회에서 이 사건 골프장 회원권 매입 결의에 앞서 그 안건 관련 자료와 관련 법규를 충분히 검토한 뒤 그 매입이 관련 법규에 위배되지 않는다는 법률검토의견을 신뢰하여 그 안건에 찬성한 것이므로, 법률전문가가 아닌 위 피고들의 현실적인 한계가 고려되어야 한다고 주장한다(2019. 7. 11.자 위 피고들의 준비서면 등 참조). 
상법 제399조 제1항에서 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 요건으로 법령 또는 정관 위반 등 요건 외에 고의 또는 과실의 요건을 규정한 것은 위 조항에 기한 이사의 책임이 무과실책임이 아닌 과실책임임을 분명히 하기 위한 것으로, 이사가 임무 해태의 경우는 물론 법령이나 정관을 위반한 경우에도 과실이 없으면 손해배상책임을 부담하지 않게 될 것이지만, 이사가 법령이나 정관의 위반행위를 하는 경우에는 그 법령 등의 내용을 이미 알고 있다고 추정되므로 그럼에도 불구하고 그 과실이 없다는 점에 대해서는 이사가 증명책임을 부담한다고 보는 것이 위 조항의 입법취지에 부합한다. 이는 상법 제399조 제1항이 말하는 ‘법령’은 이사로서 임무를 수행함에 있어 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 말하고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 경우 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없으며, 이러한 법령위반행위에 대하여는 경영판단의 원칙도 적용될 여지가 없다는 판례의 법리(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조)에 비추어 보아도 그러하다.
 이상과 같은 상법 제399조 제1항의 규정 및 입법취지와 판례의 해석론에 더하여, 이 사건 골프장 회원권 매입과 같은 대주주(가족 포함)가 전적으로 소유하는 계열회사에 대한 부당지원행위는 보험회사의 경우 관계 법령상 특히 엄격하게 규제되는 행위로서, 흥국화재보험이 재무상 어려움으로 1구좌당 11억 원을 투자하는 사전 투자에조차 참여하지 못한 상황에서 더 나아가 1구좌당 13억 원을 지급하는 방식으로 총 312억 원이라는 거액이 소요되는 24구좌를 매입하는 결의를 하기에 이른 것으로, 달리 흥국화재보험 자체의 경영상 필요에 따라 이를 매입할 합리적 필요성에 대한 수긍할 만한 사유의 존재가 인정되지 않는다는 점에서, 그 결의에 찬성한 피고들은 이사로서 준수하여야 할 관련 법령 및 그 취지를 최소한 과실로나마 위반한 것이라고 보기에 충분하다. 이는 피고 12 등이 제출한 을나 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하더라도 결의 당시 대주주와의 거래제한에 관한 구 보험업법 제111조 제1항 제2호가 문제될 수 있다는 것을 인식하고 그 부분 검토 과정을 거치고도 달리 특별한 사정도 없이 관계 법규 및 자료의 객관적인 해석상(확정된 대법원 판결 등) 부당지원행위에 해당하는 위법한 결의에 찬성하였다는 점에 비추어 더욱 그러하며, 이처럼 특별한 심사가 요구되는 안건에 관한 관계 법규와 자료를 면밀히 검토하여야 하는 것은 이사로서의 당연한 책무로서, 법률전문가가 아니라는 이유로 면책이 될 수 없다. 피고들의 주장은 이유 없다.
 3) 이 사건 골프장 회원권의 정상가격 관련 주장
 피고들은, 제1, 2차 회원모집은 태광그룹 계열회사 등 사전 투자자를 대상으로 한 것이어서 그 가격(구좌당 11억 원) 또한 사전 투자자에게 골프장 회원권을 분양함을 전제로 책정된 점에 비추어 보면, 흥국화재보험이 제1, 2차 회원모집 당시 입회를 신청하였더라면 구좌당 11억 원에 매입할 수 있었을 것이라는 사정만으로는 이 사건 골프장 회원권의 정상가격이 11억 원이라고 단정할 수 없고, 달리 위 11억 원 초과의 점에 관한 증거가 없다는 취지의 주장도 한다.
 그러나, 대법원에서 확정된 관련 행정사건에서 위 회원권의 정상가격이 11억 원임을 인정한 바 있을 뿐만 아니라 앞서 채택한 증거들을 통하여 알 수 있는 이 사건 골프장 회원권 매입에 관한 관련 사실 내지 사정을 종합하면 흥국화재보험이 매입한 위 회원권의 매입 당시의 정상가격이 11억 원을 초과하지 않았음을 넉넉히 인정할 수 있고, 을나 제3, 4호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 피고들이 원용하는 대법원 판결은 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다. 피고들의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 ‘골프장 회원권 관련 피고들’에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 ‘RG보험 관련 피고들’에 대한 청구와 ‘골프장 회원권 관련 피고들’에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 ‘골프장 회원권 관련 피고들’의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경한다.
(별지 생략)

판사 천대엽(재판장) 김환수 이승한