chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 주식회사 미세스고소송대리인 변호사 김경철 변리사 손해운
【피심판청구인, 피상고인】 캐논 밀즈 캄파니 소송대리인 변호사 황주명
【원 심 결】 특허청 1985.12.30 자 1984년 항고심판 당 제67호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유 보충서는 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인은 이 사건 등록상표의 지정상품과 동종의 상품을 제조, 판매하는등 동종의 영업을 영위하고 있고, 그 출원상표가 피심판청구인의 이 사건 등록상표와 유사하다는 이유로 거절사정된 일이 있으며 이 사건 등록상표와 유사상표를 동종 상품에 사용하고 있는 자이므로 이 사건 심판에 있어서 적법한 이해관계인에 해당한다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단조치는 정당하고 거기에 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으며, 심판청구인이 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 사용하고 있는 이해관계인임을 스스로 내세워 구하는 이 사건에 있어서 이제 양 상표가 유사한 것으로 볼 수 없다는 취지의 소론 주장은 그 주장 자체에 의하여 그릇된 것이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 제2, 3점에 대하여,
단순히 등록상표의 지정상품과 유사한 상품에 대하여 등록상표와 유사한 상표를 사용한 사실이 있다는 사유만으로써는 상표권자가 상표사용을 묵인하였다고는 볼 수 없다 할 것이다(당원 1967.10.4 선고 67후21 판결 참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 이 사건 등록상표와 유사한 상품을 사용하면서 일정기간동안 국내의 방송매체를 통하여 광고한 일이 있다 하더라도 그 광고는 여러상표와의 혼합광고로서 이 사건 등록상표와 유사한 상표만의 광고실적이 언제부터, 어느정도인지를 구별할 수도 없을 뿐만 아니라, 여기에 이 사건 등록상표의 지정상품이 수입규제품목으로 국내에서의 정상적인 거래가 불가능했던 사정을 참작하면 위와 같은 유사상표 사용 및 광고 사실만으로서는 재외자인 피심판청구인이 그 상표사용을 묵인하였다고는 볼 수 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 재외자인 피심판청구인이 국내에 상표관리인을 두지 아니하였다는 소론 주장만으로써 상표사용을 묵인한 것에 해당한다고볼 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 (3) 제4점에 대하여,
상표법 제45조 제1항 제3호의 정당한 이유라 함은 질병 기타 천재등의 불가항력에 의하여 영업을 할 수 없는 경우 뿐만 아니라 법률에 의한 규제, 판매금지, 또는 국가의 수입제한조치 등에 의하여 부득이 등록상표의 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 거래할 수 없는 경우와 같이 상표권자의 귀책사유로 인하지 아니한 상표불사용의 경우도 포함된다 할 것인 바(당원 1982.2.23 선고 80후70 판결참조), 같은 취지의 원심판시 이유는 기록에 비추어 정당하고, 재외자인 피심판청구인이 통상사용권을 설정하지 아니하였다거나 국내에 상표관리인을 두지아니하였다는 사유만으로 결론을 달리 할 수 없다는 판단 역시 정당하여, 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (4) 제5점에 대하여,
 기록에 의하면, 심판청구인은 이 사건 심판청구 이후에 역시 이 사건 등록상표와 유사한 또 다른 상표를 유사상품의 상표로 새로이 등록받아 사용하고 있는데도 피심판청구인은 그 사용을 묵인하고 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장된 새로운 사실임을 알 수 있으므로 원심결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 (5) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 단순히 등록상표의 지정상품과 유사한 상품에 대하여 등록상표와 유사한 상표를 사용한 사실에 있다는 사유만으로써는 상표권자가 상표사용을 묵인하였다고는 볼 수 없다.
나.상표법 제45조 제1항 제3호의 정당한 이유라 함은 질병 기타 천재 등의 불가항력에 의하여 영업을 할 수 없는 경우 뿐만 아니라 법률에 의한 규제, 판매금지, 또는 국가의 수입제한조치 등에 의하여 부득이 등록상표의 지정 상품이 국내에서 일반적 정상적으로 거래할 수 없는 경우와 같이 상표권자의 귀책사유로 인하지 아니한 상표불사용의 경우도 포함된다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 한일 소송대리인 변호사 박종윤, 오성환
【피고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.8.29 선고 85구307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.(보충상고이유서는 기간경과 후 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위안에서)
 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1항은 내국법인의 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속사엽년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 한다라고,같은조 제2항은 내국법인이 각 사업년도에 있어서 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품, 제품 또는 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다. 다만 인도하지 아니하였으나 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 사업년도로 한다라고같은조 제3항은 내국법인이 각 사업년도에 있어서제2항의 규정에 해당하지 아니하는 자산을 양도함으로써 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날 또는 소유권이전등기를 한 날에 불구하고 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날이 속하는 사업년도로 한다라고 각 규정하고 있는 바,위 각 규정은 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산함에 있어서 그 익금과 손금의 귀속사업년도를 정한것에 불과하고 자산의 양도시기나 취득시기를 규정한 것으로 볼 수 없으며, 더구나위 제2항,제3항은 자산의 판매나 양도에 관한 것일뿐 자산의 양수에 관한 규정이 아니므로 자산의 양수에 따른 취득시기를 결정함에 있어서 위 각 규정이 그 기준이 될 수는 없다 할 것이다.
 한편법인세법 제18조의 3 제1항(1980.12.13 법률 제3270호로 신설된 것)은다른 법인의 주식을 소유하고 있는 내국법인이 각 사업년도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 금액은 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다라고,그 부칙 제1조는 이 법은 1981.1.1부터 시행한다라고,같은 제6조는제18조의 3의 규정은 이 법시행후 주식을 취득한 법인이 이 법시행 후 최초로 개시하는 사업년도에 지급하는 이자분부터 적용된다라고 각 규정하고 있는 바.위 부칙 제6조에서 말하는 "주식을 취득한" 시기를 결정함에 있어서같은법 제17조 제3항이 그 기준이 될 수 없다함은 앞서 본 바와 같고 그 밖에 법인세부과를 위하여 따로 주식의 취득시기를 의제한 규정을 찾아볼 수 없으므로 결국 주식의 취득시기는상법 제336조에 따라 주권을 교부받은 때로 볼 수 밖에 없다할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사가 원심판시 각 주식을 취득함에 있어서 1980년도에 계약금이외에 대금의 일부를 지급하였다고 하여도 위 각 주식의 취득시기가 1980년으로 되는 것은 아니라고 판시한 다음 그 채택한 증거들에 의하여 위 각 주식의 취득시기는 1981년인 사실을 인정하고 나서, 피고가 위 각 주식의 취득시기를 1981년으로 보고 위 각 주식에 관하여도법인세법 제18조의 3 제1항을 적용하여 그 지급이자의 손금불산입금액의 산정방법에관한법인세법시행령(1980.12.31 신설된 것) 제43조의 2의 규정에 따라 산출된 지급이자 불산입금액203,282,900원을 이 사건 과세표준금액의 일부로 삼았음은 정당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 앞서본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법인세법상 자산의 취득시기와 손익의 귀속년도에 관한 법리오해나 채증위배 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 위 각 주식의 취득시기가 1980년임을 전제로 하는 것으로서 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가.구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지제3항의 각 규정이 자산의 양수에 따른 취득시기를 결정함에 있어 그 기준이 될 수 있는지 여부
나.구 법인세법 (1980.12.13 법률 제3270호로 개정된 것) 부칙 제6조에서 말하는 "주식을 취득한" 시기의 결정기준

가.구 법인세법 (1978.12.5 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1항 내지제3항의 각 규정은 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산함에 있어서 익금과 손금의 귀속사업연도를 정한 것에 불과하고 자산의 양도시기나 취득시기를 규정한 것으로 볼 수 없으며 더구나위 제2항,제3항은 자산의 판매나 양도에 관한 것일 뿐 자산의 양수에 관한 규정이 아니므로 자산의 양수에 따른 취득시기를 결정함에 있어서는 위 각 규정이 그 기준이 될 수는 없다.
나.구 법인세법 (1980.12.13 법률 제3270호로 개정된 것) 부칙 제6조에서 말하는 "주식을 취득한" 시기를 결정함에 있어서같은법 제17조 제3항은 앞서 본 바와 같은 이유로 그 기준이 될 수 없고 또한 법인세부과를 위하여 따로 주식의 취득시기를 의제한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 결국 주식의 취득시기는상법 제336조에 따라 주권을 교부받은 때로 볼 수 밖에 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 한양선 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 신교준
【피고, 피상고인】 재단법인 대한경무협회 경상남도지부 소송대리인 변호사 박종윤
【원 판 결】대구고등법원 1986.8.21 선고 85나1492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 사실을 간추려 보면 다음과 같다.
 즉 이 사건 토지는 원래 원고 한양선의 할아버지 소유였었는데 그가 이를 경찰관서인 기장헌병대 일광파견소의 청사부지로 기증하여 피고가 1924.9.6경 이를 넘겨받아 그 소유재산에 넣어 일광경찰주재소청사부지 등으로 계속 사용하여 점유관리하여 오고 있었는데 그의 아들이며 원고 한양선의 아버지인 한치국이 그의 소유인 다른 땅을 소외 우만식에게 팔고 소유권이전등기를 넘겨 준다는 것이 착오로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 해주게 되었다는 것이다.
 그런데 한치국이가 죽고난 뒤인 1971.4.경부터 그의 장남인 원고가 이 사건 토지에 대한 원고들의 소유권을 주장하면서 위 우만식에게 그 소유명의의 환원을 요구하던 중에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 제1심 피고 임금술에게 넘어갔고 그렇게 되자 원고 한양선이가 그것에 관하여 위 임금술의 남편인 경찰관 박봉섭에게 항의하는 바람에 피고가 이러한 사실 등을 알게 되어 박봉섭을 추궁한 결과 위 임금술이 1973.4.10 이 사건 토지를 피고에게 증여한 것으로 하여 1973.6.20자로 피고명의의 소유권이전등기가 마쳐지게 되었으며 그후 원고들은 이 사건 토지에 대한 피고의 소유권행사에 대하여 별 말이 없다가 1983.7.14 그 자신의 소유권을 주장하면서 이 사건 소를 제기하고 1984년 봄부터는 피고의 제지를 무릅쓰고 그때까지 계속되어 온 피고의 점유를 침탈하여 농작물을 경작하기 시작하였다는 것이다.
 원심이 위와 같은 사실을 확정하기 위하여 거친 증거의 취사과정에는 소론과 같은 채증법칙위배나 근거없는 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없다.
 원심은 위와 같은 사실을 적법하게 확정한 다음 그렇다면, 피고는 적어도 그 명의로 소유권이전등기가 경료된 1973.6.20부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 그로부터 10년이 되는 1983.6.20에 이르므로써 위 등기시에 소급하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 시효취득하였다고 할 것이므로 이 사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기는 비록 그 원인없이 이루어진 소외 망 우만식명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것이라 하더라도 결국 실체적 권리관계에 부합하는 것으로서 유효한 등기라고 할 것이라고 판시하고 있고 이와 같은 원심판단에 대하여 소론은 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고로서는 그 점유의 시초에 있어서 위 박봉섭이나 그의 처인 임금술에게 소유권이 없었음을 알면서 증여받은 형식을 취한 것이니 피고의 점유개시는 악의의 점유임이 분명하고 적어도 증여자인 이 사건 토지의 소유명의자 임금술에게는 소유권이 없었다는 사실을 알지 못한데 대하여 과실이 있었다고 하지 않을 수 없으며 또한 그 전부터 원고들은 피고에 대하여 그 명의로 경료된 소유권이전등기의 효력을 부인하고 그 환원을 수차 요구하여 왔기 때문에 피고의 점유가 평온하고 공연한 것이 아니었다고 주장하므로 보건대구 민법시행당시에 부동산을 증여받은 자는 1965.12.31까지 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 못하므로써민법부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 그 원인관계로 인한 채권적이전등기청구권까지 상실되는 것은 아니며 더우기 이 사건에 있어서와 같이 부동산을증여받아 그 인도까지 받고 점유중에 있는 피고로서는 계속해서 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 갖고 있는 것이라 할 것이므로 원심의 인정사실과 같이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 무권리자로부터 피고에게 전전해서 넘겨진 것이었다 하더라도 피고에게 그것이 경료된 이상에는 그때부터는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기가 되었다 할 것임에도 불구하고원심이 위에서 본 바와 같이 판시한 것은 옳지 못하다고 하지 않을 수 없으나 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합된 등기라고 판시한 결론에 있어서는 정당하므로 위와 같은 이유전개 과정중의 하자는 판결에 영향을 미친 법령위반이 되지 아니하여 이 점에 관한 논지는 받아들일수 없다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가.민법 부칙 제10조에 의한 소유권상실과 그 원인관계로 인한 이전등기청구권의 상실여부
나. 정당한 소유자로부터 부동산을 증여받은 자의 소유권이전등기가 무권리자로부터의 전전하여서 경료된 경우 그 등기의 효력

가. 구 민법 시행당시에 부동산을 증여받은 자는 1965.12.31까지 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 못함으로써민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 그 원인관계로 인한 채권적 이전등기청구권까지 상실되는 것은 아니다.
나. 부동산을 증여받아 인도까지 받고 점유중에 있다면 그 증여자는 계속해서 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 갖고 있는 것이라 할 것이므로 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 무권리자로부터 전전해서 수증자에게 넘겨진 것이었다 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 된다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 대구투자금융주식회사 소송대리인 변호사 박재승
【피고, 피상고인】 신영자 소송대리인 변호사 이세중
【원심판결】서울고등법원 1986.4.24 선고 85나3432 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 선학알미늄주식회사가 원고와의 어음거래약정에 따라 1983.2.25 원고에게 액면 각 1억원, 지급기일 같은해3.31, 지급지 대구, 지급장소 대구은행 원대동지점으로 된 약속어음 5매를 발행하고원고로부터 위 합산액을 어음할인의 방법으로 차용하고 피고가 같은 날 위 회사의 원고에 대한 위 채무를 연대보증함과 아울러 이를 담보하기 위하여 같은해 3.31까지 피고소유 부동산에 근저당권설정등기를 경료하기로 약정하였으나 원고가 위 회사로부터 교부받은 약속어음5매를 고객에게 배서양도하고 각 소지인에 의하여 위 어음은 지급기일에 모두 결제되어 피고가 보증한 어음채무는 변제로서 모두 소멸된 사실을 인정하고 보증채무의 이행을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 원심의 위 인정판단과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해 또는 이유모순 등의 위법이 없다.
 소론은 원고가 소외 회사로부터 위 어음에 대한 결제자금의 대출을 요청받아 지급기일이 1983.5.31로 된 액면금 합계 금5억원의 약속어음 15매를 교부받고 이를 할인하는 방식으로 종래의 어음 5매를 결제한 것이니 위 회사의 원고에 대한 애당초의 차용금채무는 소멸하지 아니하였고 그 변제기만 연장된데 불과하다는 주장을 바탕으로 하여 원심판결을 공격하고 있으나 원심이 판시한대로원고는 단기금융업법에 의하여 설립된 속칭 단자회사로서 어음의 할인, 매매등에 의하여서만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있는 만큼 배서양도나 어음금의 지급등에 의하여 그 어음상의 권리의무관계가 소멸된 때에는 이와 병존하던 원인채권관계 역시 소멸되고 원고가 소외 회사에 대하여 기존어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득한 것은 종전채권관계와는 무관한 새로운 어음거래에 다름없는 것이며, 이미 본 바와 같이 피고가 종전의 어음관계에 국한하여 보증을 한 것인 만큼 위의 새로운 어음거래에 관하여 보증책임을 물을 수는 없는 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

회사가 기존어음채무의 변제를 위하여 다시 어음을 할인하는 방식으로 채권자인 단자회사로부터 금원을 대출받은 경우, 기존 어음채무의 연대보증인이 새로운 어음관계에 대하여서도 연대보증책임을 지는지 여부

단기금융업법에 의하여 설립된 속칭 단자회사는 어음의 할인, 매매등에 의하여서만 사실상의 대출업무를 취급할 수 있어 배서양도나 어음금의 지급 등에 의하여 그 어음상의 권리의무관계가 소멸된 때에는 이와 병존하던 원인채권관계 역시 소멸하는 것인바 갑 단자회사가 을의 연대보증 아래 병회사에 어음활인의 방식으로 금원을 대출하면서 교부받은 약속어음 5매를 고객에게 배서양도하고 각 소지인에 의하여 위 어음이 그 지급기일에 모두 결제되었다면 갑단자회사가 병회사에 대하여 위 어음의 결제자금을 제공하고 새로운 어음을 취득하였다하더라도 이는 종전 채권관계와는 무관한 새로운 어음거래에 다름없는 것이라 할 것이므로 을이 종전의 어음관계에 국한하여 보증을 하였다면 을에 대하여 위의 새로운 어음거래에 관하여는 보증책임을 물을 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 호마이카 코오포레이션 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1986.5.31 자 1985년 항고심판 (절) 제119호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 한글자로 "호마이카"라 횡서하여서 구성된 상품구분 제24류 가구, 조리대표면, 테이블표면 등 6개상품을 지정상품으로 하여 출원된 상표인데, 본원상표 "호마이카"는 엣센스 국어사전(민중서림판)에 의하면 "가구나 벽, 널에 칠하는 내약품성, 내열성의 합성수지도료의 상품명"임을 알 수 있고, 일반적으로 호마이카는 "가구, 농등의 목재류에 투명한 플라스틱으로 만든 적충판"을 뜻하는 것이므로 동 호마이카를 사용하는 동종업계나 일반수요자에게 보통명칭으로 관용화 된 것임은 물론이고, 본원상표의 지정상품인 가구등과의 관계에서 살펴볼 때 그 재료를 표시한 것이라 할 것이어서 자타상품의 식별력을 갖춘 상표라고 볼 수 없다고 판단하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다.
 기록에 대조하여 살펴보면, 원심결이 인용한 엣센스 국어사전에 의하면 호마이카는 가구나 벽, 널에 칠하는 내약품성, 내열성의 합성수지도료의 상표명이라고 풀이되어 있고, 본원상표는 가구, 조리대표면, 테이블표면, 판벽널, 농 및 건축물재료에 사용하는 장식용 플라스틱적층판을 그 지정상품으로 하여 출원된 것으로서 가구등 6개 상품을 지정상품으로 하는 것이 아님을 알 수 있으므로 이 점에 관한 원심결의 이유설시가 잘못된 것임은 논지가 지적하는 바와 같으나, 원심결이본원상표 "호마이카"는 일반적으로 "가구, 농등의 목재류에 투명한 플라스틱으로 만든 적층판"을 뜻하는 보통명칭으로 동종업계나 일반수요자에게 관용화되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가며(당원은 일찌기1963.9.5 선고 63후 13 판결에서 우리나라에서는 그 당시에 이미 호마이카가 공업용 박판형의 적층소성물질, 건물 및 건축용 절연재, 비금속적층물의 보통명사화 내지 상품명으로 통용되고 있다고 판시한 바 있다),상품의 보통명칭으로 관용화 된 명사는 그 지정상품을 달리하는 경우에도 자타상품의 식별력이 없다고 봄이 상당하고, 또한 어느 상표가 상품의 보통명사화 내지 관용하는 상표화되었는가의 여부는 그 나라에 있어서의 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 할 것인 즉 비록 본원상표가 수개외국에서 등록된상표이고, 우리나라에서도 본원상표와 동일한 상표가 지정상품을 달리하여 등록이 허여된 사실이 있었다 하여 본원상표가 우리나라에서 보통명칭으로 관용화 된 상표가 되지 아니한다고는 할 수 없다 할 것이다.
 따라서, 원심결은 그 이유설시가 미흡하기는 하나 본원상표가 자타상품의 식별력이 없어서 등록될 수 없다고 판단한 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심결결과에 영향을 미친 채증법칙위배나 이유불비, 이유모순, 판단유탈 내지 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 본원상표 "호마이카"와 같이 상품의 보통명칭으로 관용화된 명사는 그 지정상품을 달리하는 경우에도 자타상품의 식별력이 없다고 봄이 상당하다.
나. 어느 상표가 상품의 보통명사화 내지 관용하는 상표화되었는가의 여부는 그 나라에 있어서의 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 할 것인 즉 비록 본원상표가 수개 외국에서 등록된 상표이고 우리나라에서도 본원상표와 동일한 상표가 지정상품을 달리하여 등록이 허용된 사실이 있었다 하여 본원상표가 우리나라에서 보통명칭으로 관용화된 상표가 되지 아니한다고는 할 수 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 손종해 소송대리인 변리사 강동수
【피심판청구인, 피상고인】 태림농산주식회사
【원 심 결】 특허청 1985.2.27 자 1983년 항고심판 당 제25호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 피심판청구인이 특허권자로 출원하여 등록된 특허 제11477호는 그 출원전부터 공지공용된 것이므로 위 특허의 무효확인을 구한다는 심판청구인의 이 사건 심판청구에 대하여 원심결은 심판청구인은 축산 양돈업에 종사하는 자일뿐 사료를 제조하여 판매하는 것을 업으로 하는 사료업자가 아닐 뿐 아니라 판매의 목적으로 사료를 제조하고 있지도 아니하므로 이 사건 심판청구를 할 수 있는 이해관계인이 될 수 없다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하고 있다.
 2. 그러나특허법 제97조 제2항에 의하면 이 사건과 같은 특허무효의 심판은 이해관계인 및 심사관에 한하여 청구할 수 있다고 규정되어 있는 바,위 법 소정의 이해관계인이란 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조 판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 자를 말하고 그 이해관계인에는 특허권리자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 말미암아 현재 업무상 손해를 받거나 후일손해를 받을 염려가 있는 자를 포함한다고 할 것인 바(당원 1985.7.23 선고 85후51 판결,1979.3.13 선고 77후50 판결참조), 기록에 의하면, 심판청구인은 축산 양돈업자로서 이 사건 특허의 발명내용인 균체효소 사료의 제조방법에 따라 제조한 사료의 효능을 시험한 뒤 자신이 사육하여 판매하려는 돼지의 사료로 사용하기 위하여 제조공장을 마련하는등 생산채비를 하고 있다는 것이므로 결국 심판청구인은 업으로서의 위 균체효소 사료의 제조방법에 의하여 생산된 물건을 사용하거나 사용하려는 자로서 이 사건 심판청구를 함에 있어 이해관계인으로서 적법한 당사자적격이 있다고 할 것이다.
 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 심판청구인은 이 사건에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다고 하여 이 사건 심판청구를 각하하였음은 특허무효심판청구의 이해관계인에 관한 법리오해로 인하여 원심결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 상고논지를 살필것없이 이 점에서 원심결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

특허법 제97조 제2항 소정의 이해관계인이란 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 자를 말하고 그 이해관계인에는 특허권리자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 말미암아 현재 업무상 손해를 받거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 포함한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장승환 외 4인
【피고, 상 고 인】 반월운수주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1987.1.14 선고 86나1556 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사 소유의 경기 8아7154호 2.5톤 카고트럭의 운전사인 소외 여정구가 1985.8.5. 10:00경 원심피고 오종옥이 경영하는 타이어, 밧데리 및 엔지오일교환업소인 부여타이어 상회로부터 약 15미터 떨어진 도로건너편 공터에 위 트럭을 주차시킨후 위 타이어상회 종업원인 소외1에게 위 트럭의 열쇠를 차안에 꽂아 두었다고 하면서 위 트럭의 엔진오일의 교환을 의뢰하고 근처에 있는 음식점에 식사를 하러 간 사실, 그런데 소외1은 엔진오일을 교환하기 위하여서는 차량을 작업대위에 올려 놓을 필요가 있으므로 같은날 17:40경 운전면허도 없이 위 트럭을 위 타이어상회 작업대까지 이동시키고자 후진시키다가 후방을 잘 살피지 않은 과실로 위 트럭 뒤에서 자전거를 타면서 놀고 있던 소외 장 완과 원하고 장민완을 위 트럭 우측 뒷바퀴 부분으로 충격하여 소외 장민완을 사망에 이르게 하고 원고 장민완에게는 뇌진탕 등의 상해를 입힌 사실을 확정한 후, 소외1이 위 트럭을 위 주차장소에서 위 타이어상회 작업대까지 운행한 것은 피고회사 운전사인 위 여 정구의 의뢰에 의한 것이므로 피고는 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 위 트럭을 운행하는 자로서 위 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나엔진오일교환업자에게 차량의 엔진오일교환을 의뢰하는 법률관계는 엔진오일교환작업의 완료를 목적으로 하는 도급계약이므로 엔진오일교환작업중인 차량의 지배권은 특단의 사정이 없는 한 엔진오일교환업자에게만 있다 할 것이고, 엔진오일교환작업을 의뢰한 사람이 차량을 엔진오일교환업자의 영업장소내에 주차시킨후 엔진오일교환업자의 종업원이 그 차량을 작업대 위에까지 올려 놓기 위하여 운전하는 행위는 엔진오일교환작업의 일부라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고회사의 운전사인 소외 여 정구가 이 사건 트럭을 주차시킨 장소가 원심인정과 같이 위 타이어상회로 부터 15미터 밖에 떨어지지 아니한 장소라면 그곳은 사회통념상 위 타이어상회의 영업장소와 동일하게 볼 수 있다 할 것이므로 위 타이어상회의 종업원인 소외오관종이가 위 트럭을 위 주차장소에서 작업대까지 운전한 행위는 엔진오일교환작업의 일부였다고 볼 것이다.
 그렇다면 이 사건 사고는 엔진오일교환작업을 의뢰받은 위 부여타이어상회의 작업도중에 생긴 사고일 뿐 그 의뢰인인 피고를 위한 운행으로 인한 사고라고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하고만 것은 자동차손해배상보장법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위 법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 차량의 엔진오일교환을 의뢰하는 법률관계의 성질과 그 작업중인 차량의 지배권
나. 엔진오일교환업자의 종업원이 그 영업장소에서 15미터 떨어진 곳에 주차하여 있던 차량을 작업대까지 운전하던중 일어난 사고에 대한 책임주체

가. 엔진오일교환업자에게 차량의 엔진오일교환을 의뢰하는 법률관계는 엔진오일교환작업의 완료를 목적으로 하는 도급계약이므로 엔진오일교환작업중인 차량의 지배권은 특단의 사정이 없는 한 위 엔진오일교환업자에게만 있다.
나. 트럭의 운전자가 위 차량의 엔진오일을 교환하기 위하여 주차시킨 장소가 엔진오일교환상회의 영업장소로부터 15미터 밖에 떨어지지 아니한 장소라면 그곳은 사회통념상 위 영업장소와 동일하게 볼 수 있으므로 엔진오일교환업자의 종업원이 그 차량을 작업대 위에까지 올려놓기 위하여 운전하는 행위는 엔진오일교환작업의 일부라고 봄이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최광웅
【피고, 상 고 인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.5 선고 86구812 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 채택한 증거에 의하여 원고는 1965.5.20 소외 정현으로부터 이 사건 부동산을 대금 390,000원에 매수한 후 1968.10.10경 위 신정동에 전입, 거주하면서부터 1983.6.8 소외 이 수경에게 위 부동산을 매도할 때까지 위 부동산을 채소밭으로 경작하여 왔으며, 원고가 위 부동산을 매수 당시에는 산중의 개간토지로서 토지대장에 등재되어 있지 않아서 곧 바로 등기를 못하고 있다가 1975.6.30 토지대장이 마련된 후 전소유자인 위 정현을 상대로 1965.5.20자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 1980.7.2 원고 승소판결을 받아 1981.6.15 원고명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 부동산에 관하여구 지방세법 제219조의 규정에 따라 강서구청장 앞으로 농지세에 대한 소득금액신고가 있었으나 농지세는 비과세 되었고, 다만 1978년 2기분부터 1983년 2기분까지의구 지방세법 제188조 제1항 제4호의 제2목에 해당하는 농지세율(1/1000)에 의한 재산세가 부과된 사실을 인정한 다음 원고는이 사건 부동산을 1965.5.20 사실상 취득하여 1983.6.8 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 채소밭으로 경작하여 왔고, 위 부동산은 위 양도일 현재 농지세의 과세대상(비과세)이 되는 농지에 해당하므로 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득은소득세법 제5조 제6호 (라)의 규정에 따라 비과세소득이 된다고 판단하였음은 정당하고거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

갑이 토지를 1965.5.20 사실상취득하여 1983.6.8 을에게 양도할 때까지 8년이상 계속하여 채소밭으로 경작하여 왔고 양도일 현재 농지세의 과세대상이 되는 농지에 해당한다면 비록 등기부상의 갑명의의 소유기간이 8년이 되지 않는다고 하더라도 이사건 부동산의 양도로 인한소득은소득세법 제5조 제6호(라)의 규정에 따라 비과세소득이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사동양통운
【피고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 김덕주
【원심판결】대구고등법원 1986.2.7 선고 85나31 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 먼저 상고이유 제2점에 대하여 보건대,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고회사는 부산지방해운항만청장의 통합지시에 의하여 1980.1.경 영세하역업체인 판시 3개 회사가 통합 발족한 회사로서 통합후 부산항에 대한 한정항만운송사업면허를 얻어 연안여객선 및 북빈부두와 영도지역부근의 연안화물선에 대한 하역사업을 전담하여 오던중 1980.12.3경 부산항의 일반하역사업면허를 가지고 있는 전국규모의 대하역업체인 피고회사에서 소외 동남상선주식회사 소속 연안여객선인 아리랑호, 도라지호에 대한 하역작업에 착수함으로써 원. 피고사이에 분쟁이 발생하였으나 상호절충 끝에 판시와 같은 과정을 거쳐 최종적으로 1982.7.27 원·피고간에 피고회사는 동남상선주식회사 소속선박들을 제외한 그밖의 연안여객선 빛 화물선에 대하여는 일체 하역권을 취득하지 않기로 합의(이하 이 사건 약정이라 한다)가 성립되어 위의 분규가 타결된 사실 및 그런데도 피고회사는 위의 합의가 이루어진 이후인 1983.10.18 소외 유성해운주식회사와의사이에 동 회사소속 연안여객선인 동해호, 유성호에 대한 1년기간의 하역계약을 체결하고 위 선박들에 대한 하역작업을 계속해 온 사실을 확정한 후 피고가 소외 유성해운주식회사와의 간에 위 인정과 같은 하역계약을 체결하고 하역작업을 계속한 것은 특단의 사정이 없는 한 원·피고간에 성립된 이사건 약정에위배되는 것이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 다음, 이 사건 약정은독점규제및공정거래에관한법률 제11조 제4호에 위반되어 무효라는 피고의 항변에 대하여 위 법률은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위를 규제함에 그 목적이 있는 것이므로 위 인정과 같은 원고회사의 설립경위 및 이 사건약정의 성립경위 등에 비추어 보면, 이 사건 약정은 위 법률에서 말하는 부당한 공동행위라고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 이 사건 약정성립 당시 및 피고의 이 사건 약정위반행위 당시에 시행되던구 독점규제및공정거래에관한법률(1986.12.31 법률 제3875호로 개정되기 전의 것) 제11조에 의하면,그 제1항에 사업자는 계약, 협정, 결의 기타 여하한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 공동행위라 한다)를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 공동행위의 내용을 경제기획원에 등록하여야 하며 등록하지 아니하고는 이를 행할 수 없다고 규정한 다음 그 제4호에서 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 공동행위의 하나로 규정하고 있고,그 제2항에서는 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 한 공동행위는 이를 무효로 한다고 규정하였고,같은법 제12조는 경제기획원장관은제11조의 규정에 의한 등록신청사항이 공공의 이익에 반하여 일정한 거래분야의 경쟁을 실질적으로 제한하게 되는 경우(이하 부당공동행위라 한다)에는 그것이 불황극복 산업합리화등 부득이 한 사유에서 비롯되었음을 사업자가 입증하지 못하는 한 이의 등록을 거부할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편같은법시행령 제17조 내지제20조에는 그 등록절차에 관하여 상세한 규정을 두고 있는 바, 원심이 확정한 바와 같이원고회사나 피고회사가 모두 부산항의 연안여객선 및 연안화물선에 대한 하역사업을 할 수 있는 사업자들로서 그들간에 위 동남상선소속 연안여객선에 대한 하역작업은 피고회사에서 담당하는 대신 그밖의 연안여객선 및 연안화물선에 대한 하역작업은 원고회사에서 전담키로 약정하였다면 이와 같은 약정은 거래의 상대방을 제한하는 내용으로서위 법 제11조 제4호 소정의 공동행위에 해당함이 명백하므로 이와 같은 약정은 앞서 본 각 관계규정에 따라 경제기획원에 등록신청을 하여 공동행위 등록부에 등록되어야만 비로소 그 효력을 발생할 수 있다고 할 것이다.
 따라서, 원심으로서는 마땅히 원·피고간의 이 사건 약정이 경제기획원에 등록된 사실이 있는지의 여부를 심리확정한 연후에 동 약정의 유효여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 이 사건 약정은그 내용이 공공의 이익에 반하는 부당한 공동행위가 아니라 하여 피고의 위 항변을 배척한 것은 필경구 독점규제및공정거래에 관한법률 제11조 및제12조의 해석을 그릇하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

갑회사와 을회사는 모두 항구의 연안여객선 및 연안여객선에 대한 하역작업을 할 수 있는 사업자들로서 그들간에 병회사소속 연안여객선에 대한 하역작업은 을회사에서 담당하는 대신 그 밖의 연안여객선 및 연안화물선에 대한 하역작업은 갑회사에서 전담키로 약정하였다면 이와 같은 약정은 거래의 상대방을 제한하는 내용으로서구 독점규제및공정거래에관한법률(1986.12.31 법률 제3875호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제4호 소정의 공동행위에 해당함이 명백하므로 이와 같은 약정은같은법 제11조,제12조같은법시행령 제17조 내지제20조의 각 규정에 따라 경제기획원에 등록신청을 하여 공동행위등록부에 등록되어야만 비로소 그 효력을 발생할 수 있다.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권인환 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 오희택
【피고, 상 고 인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1986.12.19. 선고 86나1222,1223(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.9.1. 06:10경 경기 김포읍 북변리 산 49 장릉산에서 산사태가 일어난 사실, 위 장릉산은 해발 약 150미터로 북서-남동쪽 사면은 경사 약 15 내지 20도, 북동-남서쪽 사면은 경사 약 30도 내지 40도이고, 북서-남동쪽의 길이가 길고 북동-남서쪽의 길이는 짧은 타원형의 산인 사실, 위 장릉산의 북동쪽 기슭 바로 아래에는 김포여자상업고등학교를 비롯한 수십채의 민가가 산재하여 있었던 사실, 한편 위 장릉산 정상에는 원래 미군들이 관리하던 군사기지가 있었던바, 1982.5.경에 피고산하 국방부에서 위 기지를 인수하여 그곳에 육군 제1155부대 제188방공 포병대대 5포대기지를 설치하면서 원래의 기지를 개축 보수하기 위하여 위 장릉산 7부능선을 따라 교통호를 구축하고 위 교통호에 인접하여 철책을 설치하였으며 철책밑으로는 사계청소를 하기 위하여 일체의 초목을 제거하였고 또한 외부인의 침투를 막기 위하여 철책주위의 8부능선에 대인용 폭풍지뢰(M14A1) 300여발을 매설하는 작업을 함에 있어 산정상 부근의 많은 양의 토사를 위 장릉산 계곡으로 밀어내는 바람에 위 장릉산에 있던 자연적인 계곡이 상당부분 매립되어 버린 사실, 그런데 피고산하 위 육군부대에서는 위와 같이 군사기지를 설치하면서 장릉산 계곡의 상당부분을 훼손시킨 후에도 산정상에서 산기슭으로 흐르는 유수를 위한 계곡의 복구라든가, 이를 대체할 만한 인위적인 배수시설도 설치하지 아니하였고 위 장릉산의 관할 행정청인 김포읍과도 위와 같은 시설보수 문제를 전혀 협의하지 않고 그대로 방치하여 두고 있었던 바, 1984.8.28. 01:00경부터같은 해 8.31. 24:00경까지 강우량 약 157미리미터의 폭우가 내린데다가 계속하여 다음날인 같은해 9.1. 07:00경까지 7시간동안 강우량 약 174미리미터의 폭우가 위 김포군 전역에 집중적으로 쏟아지는 바람에, 위 같은날 06:10경 위 장릉산 정상부근에서 북동쪽 산기슭아래로 계곡을 따라 흘러내리는 유수가 이미 토사로 상당부분 매립되어 버린 계곡을 넘치면서 산중턱부분 부터는 그 계곡주변의 토사를 함께 쓸어내리며 산기슭아래로 흘러 내리게 되었고, 위와 같이 산중턱과 산기슭의 토사가 흘러내리자 산정상 부근의 토사도 그 지지력을 잃으며 붕괴된 사실, 그러자 위 산정상 기지를 둘러싸고 매설되어 있던 대인용 지뢰도 그 부근의 토사의 유실을 방지하는 아무런 시설이 되어있지 아니한 까닭으로 토사와 함께 흘러내리면서 유실중 토사의 충격에 의해 230여발이 폭발함에 따라 위 장릉산 북동쪽 계곡 주변의 토사 수백톤의 위 폭우 및 지뢰폭발의 충격으로 일시에 장릉산 북동쪽 기슭아래로 내리덮치는 산사태가 일어난 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면이 사건 사고는 피고산하 국방부소속 공무원들이 위 장릉산 정상부근에 군사기지를 설치함에 있어 산정상에서 기슭으로 이어지는 계곡의 상당부분을 토사로 매립한 채 그 복구작업을 하지도 않고 또한 기지주위에 교통호를 구축하고 사계청소를 하였으면 우기에 대비하여 그에 적절한 다른 배수시설을 하여야 함에도 전혀 이에 이르지 아니한 채 방치한 과실과 산정상부근에 대인용지뢰를 매설함에 있어 폭우로 인한산사태 등과 같은 재해의 경우 위 지뢰유실을 방지하기 위한 시설과 교통호를 구축하면서 그 배수시설을 갖추지 아니한 위 군사기지 설치 내지 보존의 하자가 경합하여 발생하였다 할 것이므로 피고는 위 산사태로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이라고 판시하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이나 증거취사를 그르친 위법이있다할 수 없다.
 논지는 원심증인 조효남의 증언이나 동인작성의 의견서(을 제17호증의 12)를 합리적인 이유없이 배척함은 잘못이라는 것이나, 동 증인이 비록 토목공학박사의 학위를 갖고 있다 하더라도, 기록에 비추어 동 증인의 증언이나 의견서를 검토하여 보면, 이는 과학적이고 전문적인 지식에 근거한 납득할 만한 내용이 아니라 상식적인 의견진술에 불과한 것으로 보여지므로, 원심이 이를 취신치 아니한 것이 잘못이라 할 수 없으며, 소론 판결들은 과학적, 전문지식에 기초한 감정결과에 대한 증거취사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

국방부소속 공무원들이 산정상 부근에 군사기지를 설치함에 있어 산정상에서 기슭으로 이어지는 계곡의 상당부분을 토사로 매립한 채 그 복구작업을 하지도 아니하였을 뿐만 아니라 그 기지 주위에 교통호를 구축하고 사계청소를 하고서도 우기에 대비한 적절한 다른 배수시설을 하지 아니한 채 그대로 방치한 과실과 위 산 정상부근에 대인용 지뢰를 매설함에 있어 위 지뢰유실을 방지하기 위한 보호시설을 갖추지 아니한 위 군사기지설치 내지 보존상의 하자가 있었기 때문에 폭우가 집중적으로 쏟아짐으로 말미암아 위 산기슭의 토사가 흘러 내리면서 산 정상부근에 매몰되었던 두개의 지뢰가 폭발하는 바람에 산사태가 일어나 재해사고가 발생하였다면 국가로서는 위 사고로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백인숙 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 정현식
【피고, 상고인】 백종해 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】서울민사지방법원 1986.11.7 선고 85나2912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있다함이 당원의 판례이다(당원 1983.7.12 선고 82다708,709, 82다카1792,1793판결; 1986.2.25 선고 85다카771판결).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 망 백남호가 1960.11. 말 소외 이영배로부터 이 사건 부동산이 동인 소유인 것으로 알고 이를 매수한 후 인도받아 소유의 의사로 그 지상 건물에서 가족과 함께 거주하다가 1977.12.15 사망하였고, 그후 위 백남호의 처인 소외 김 용분과 딸인 원고들이 그 지상 건물에서 계속 거주하면서 이 사건 부동산을 위 건물의 대지로 점유사용한 사실을 인정하고 나서, 위 백남호가 피고의 선대분묘수호 및 인근 배나무밭 관리인 자격으로서 이 사건 부동산에 관한 점유를 개시하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합되는 그 거시증거들을 믿을 수 없다하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
 그런데 앞서 본 법리에 따르면 위 백남호는 소유의 의사로 점유를 개시한것으로 추정되므로 그의 점유를 승계한 원고들이 위 백남호의 점유가 자주 점유라는 점을 주장, 입증할 책임이 있는 것이 아니라 피고가 위 백남호의 점유가 타주점유임을 주장, 입증할 책임이 있다할 것이므로 위 백남호의 점유가 타주점유라는 피고의 위 주장이 입증되지 않는 한 설사 위 백남호가 이 사건부동산을 위 이영배로부터 매수한 사실이 인정되지 않는다 하더라도 위 백남호가 이 사건 부동산을 자주점유한 것으로 여전히 추정된다 할 것이다.
 원심이 원고들에게 자주점유에 대한 입증책임이 있는 것처럼 설시한 흠은 있으나 위 백남호의 점유가 타주점유라는 피고의 위 주장에 부합하는 증거들을 믿을수 없다하여 배척한 조치는 기록에 비추어 살펴볼 때 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 자유심증주의의 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 사실을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없으며, 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는 것이거나 원심이 불필요하게 확정한 위 백남호가 이 사건 부동산을 위 이영배로부터 매수한 사실을 다투는 것으로서 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있다.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신정신용협동조합 소송대리인 변호사 조석조
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【원 판 결】대구고등법원 1986.8.26 선고 85나1712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
신용협동조합법 제1조,제2조 제1항,제9조,제11조,제12조,제19조,제29조 제2항,제31조 제2항,제1항 제5호 등의 규정 등을 종합검토하여 보면 신용협동조합의 소요자금차입은 반드시 같은 조합의 이사회의 결의를 거쳐서 해야만 하고 이사회의 결의없이 한 자금의 차입은 무효라고 해석함이 옳다 할 것이며, 여기에서 말하는 자금의 차입은 자금의 차입을 위한 법률행위를 포함해서 일컫는 것이라 할 것이므로원심이 이와 같은 견지에서 그 설시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 결국 옳고 여기에는 소론과 같은 신용협동조합의 법적성격 및 동 조합의 자금차입행위의 법적성질에 관한 법리오해나 포괄근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

신용협동조합법 제29조 제2호 등의 규정을 종합하여 보면 신용협동조합의 소요자금차입은 반드시 동 조합의 이사회의 결의를 거쳐야 하므로 이사회의 결의없이 한 자금차입은 무효라 할 것이며, 그 자금차입이라 함은 자금의 차입을 위한 법률행위까지를 포함해서 일컫는 것이다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1987.1.23 선고 86노180 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인은공소외 1주식회사의 대표이사인바, 1984.3.23. 11:00경 부산 부산진구에 있는공소외 1주식회사의 사장실에서 피해자 한춘길로부터 부산시장에게 청탁하여 부산지하철 청소대행업허가를 받도록 하여 주겠다면서 그 청탁교제비 명목으로 금 20,000,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무와 관련하여 청탁명목으로 금품을 교부받은 것이다"라는 공소사실에 대하여 위 공소사실에 부합하는 증거로는 한춘길, 신창시의 각 진술이 있을 뿐이고 원심이 채택한 증거들에 의하면공소외 1주식회사는 부산시로부터 공원시설 투자적격자로 선정되어 부산 진구 초읍동에 있는 성지곡 어린이대공원에 케이블카와 유기장의 위락시설을 건축하게 되었는데 그동안 정지작업을 끝내고 늦어도 1984.3.경에 착공하여 1986.12.31까지는 완공한다는 계획을 수립한 다음 공사금의 일부에 충당하기 위하여 1984.1.30 위 한춘길에게 점포 1칸 및 휴게실 1칸을 임대분양키로 하면서 위 점포 등의 임차보증금은 완공후 결정되는 시가에서 33%를 할인하는 금액으로 하기로 하고 우선 선수보증금조로 20,000,000원을 지급받았으며, 그 후 1984.3.8 건축허가를 받고 같은해 3.10 위락시설 등의 건축에 착공하게 된 사실을 인정한 다음 위 사실관계에 따라 피고인이 위 한춘길에게 위락시설내의 점포를 임대분양할 당시에는 아직 그 시설의 착공에도 이르지 아니한 상태였고 피고인 자신이 그 위락시설의 준공일이 1986.12.31.임을 잘 알고 있었음에도 피고인이 위 한춘길에게 1984.4.경까지 위 점포 등에 꼭 입주시켜 주겠다고 하면서 그때까지 입주가 되지 못하면 선수보증금에 대한 이자조로 매월 금 500,000원을 지급하겠다고 약속하였다는 것은 우리의 경험칙에 반할 뿐 아니라 입주전에 미리 임차보증금의 일부를 받는 대신 그 이자를 감안하여 임차보증금을 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 받기로 한 마당에 또다시 입주시까지 그 선수보증금에 대한 이자를 지급한다는 것도 납득하기 어려우므로 '피고인이 위 한춘길에게 매달 금 500,000원을 지급한 것은 이 사건 돈 20,000,000원에 대한 이자가 아니라 늦게 입주시켜주는 것에 대한 이자조'라고 하는 위 한춘길, 신창시의 각 진술은 믿기 어렵다고 판단하고 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 위 한춘길로부터 선수보증금을 받은 날이 1984.1.30인데 위락시설을 완공하기로 한 1986.12.31과는 시간적 격차가 많은 점을 감안하면 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 임차보증금을 받기로 하였다하여 그간의 이자를 지급하기로 하는 약정이 우리의 경험칙에 크게 반한 것으로만 보여지지 아니하고, 기록에 의하면 피고인은 별다른 재산도 없이 위 회사를 설립한데다가 부산시로부터 위 성지곡 위락시설업체로 선정된 뒤 위락시설의 자금조성을 위하여 고심하여 왔고 이 때문에 회사의 내분까지 일어나고 있는 사실이 엿보이는 이 건에 있어서 궁지에 몰린 피고인의 입장에서는 위 한춘길로부터 더 많은 공사자금조달을 위하여 호의를 베풀수도 있으리라 짐작되며, 더구나 위 한춘길은 위의 임차보증금 선수금에 대하여 공증까지 하고 있는 터에 피고인의 변소와 같이 같은 금원을 대여하였다면 이 돈도 임차보증금 선수금액수와 같은 큰 돈이므로 의당 공증까지 받든지 아니면 그 돈의 지급확보를 위한 담보물까지 거론되었음직한데 이에 대한아무런 조치도 없었는 것이 오히려 우리의 경험칙에 반한다 아니할 수 없고,또한 피고인은 수사기관 이래 이건 돈을 차용하였다고 주장하고 있을뿐 변제시기, 방법등 구체적 내용에 대한 아무런 언급이 없는 것도 우리의 상식에 반한다.
 그렇다면, 피고인의 변소나 증인 이 성경의 증언의 가치보다는 시종일관 공소사실에 들어맞는 한춘길, 신창시의 증언이 훨씬 믿음이 가는데도(다만 한춘길은 국민은행 당감동지점장 발행의 10,000,000원 8,000,000원 자기앞수표와 현금 2,000,000원을 합하여 20,000,000원을 교제비 명목으로 주었다고 하나 사실조회결과 자기앞수표 10,000,000원, 6,000,000원, 1,000,000원만 발행되었다는 것이므로 이점에 다소 차이가 있으나 이는 계수상의 착각으로 보여지기도 하나 원심은 이 점에 대하여 따져보아 증언의 신빙성을 가름해 봄직도 하다) 원심은합리적인 이유설시를 내세우지 아니하고 위 공소사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 채증법칙에 위배하였다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 강원도향교재단 소송대리인 변호사 김석조
【피고, 피상고인】 삼척군 소송대리인 변호사 고영구
【원 판 결】서울고등법원 1986.5.13 선고 84나62 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 3에 대하여,
 원판결의 이유에 의하면, 원심은 조선총독부 당국이 1911.7.경 삼척국민학교를 개설함에 있어 삼척향교의 정문주위에 위치하는 이 사건 각 토지를 학교부지로 편입하여 이를 점유사용하여 왔는데 삼척향교는 그 정문주위에 위치하는 이 사건 각 부동산이 위와같이 조선총독부당국에 의하여 학교부지로 편입되었으나 이를 묵인하고 1948.8.30 원고법인의 설립당시나 정부수립후 향교재산법이 공포 시행된 때에도 원고법인의 재산목록에 이 사건 부동산을 등록하지 아니하고 있다가 1979.5. 경 감독관청인 문화공보부 당국의 지적을 받고나서야 피고에 대하여 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 내세워 차임상당손해금의 배상을 최고하다가 이 사건 소를 제기하기에 이르른 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 이 인정사실에 의하면, 조선총독부당국은 삼척국민학교의 부지로서 이 사건 부동산을 소유할 의사로 이를 점유한 것으로 추정된다 하겠고 달리 소유의 의사없이 이를 점유하였다고 인정하기에 족한 아무런 증거가 없어 1931.8.1경에는 20년의 점유취득시효가 완성되었음이 분명하다 하여 이에 기해서 원고는 그 설시사유로 피고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있으니 이 사건 부동산들에 대한 차임상당손해금의 청구권이 없다고 판단하고 있다.
 그러나우리나라에 있어서 구 민법시행전부터 부동산의 점유를 한 사람의취득시효에 대해서는 조선민사령에 의하여 우리나라에 구 민법이 시행된 1912.4.1부터 기산해야 할 것이고 그 이전의 점유기간은 산입할 것이 아니라 할 것이므로 원심이 이 사건 토지들을 조선총독부가 1931.8.1경에 20년의 취득시효에 의하여 권리를 취득한 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨짐으로 이 점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점에 관한 판단의 필요도 없이 원판결은 파기를 면할 수 없는 것이다.
 (원심은 조선총독부당국이 이 사건 각 토지를 점유해 왔다고 하고 있는데, 그렇다면 모름지기 토지조사령에 의한 사정때 어떻게 되었는가와 그 법적 효과 그리고 왜정때의 소학교, 국민학교에 대한 관리주체가 누구인가에 대하여, 충분한 검토와 조사가 이루어져 그에 기하여 법적 사실을 확정하고 판단해야만 할 것이다.)
 이리하여 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

우리나라에 있어서 구 민법시행 전부터 부동산을 점유하여 온 사람의 취득시효에 대해서는 조선민사령에 의하여 우리나라에 구 민법이 시행된 1912.4.1 부터 기산해야 할 것이고 그 이전의 점유기간은 산입할 것이 아니다.
수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김인성 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 서철모
【피고, 상 고 인】 중앙토지수용위원회 피고보조참가인 서울특별시 및 피고보조참가인 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【피고보조참가인】 서울특별시 및 피고보조참가인 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1986.12.11 선고 85구682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
토지수용법 제46조에 의하면, 토지수용에 인한 보상액의 산정은 원칙으로 수용재결당시의 토지가격을 기준으로 하고 수용토지가국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의한 기준지가가 고시된 지역의 토지인 경우에는 고시된 기준지가를 기준으로 하여 산정하도록 규정하고 있고국토이용관리법 제29조 제5항에도동조 제1항의 규정에 의한 기준지가는 대상토지를 수용하는 경우에 그 보상액의 기준으로 삼도록 규정하고 있다.
 그런데 위의 기준지가는 미리 대상지역을 공고한 다음 관계법령에 의하여 표준지를 선정하는 절차를 거쳐 고시하도록 되어 있으므로(국토이용관리법 제29조 제1 내지 4항)수용토지가 기준지가 대상지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없고 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되지 아니한 지역인 경우에는 당해 지역내에는 적용할 기준지가가 없고 그렇다고 하여 인근(유사)지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것도 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하므로 결국 보상액의 산정은토지수용법 제46조의 일반규정에 의할 수 밖에 없다는 것이 당원의 판례인 것이고(당원1986.8.19 선고 83누315 판결),토지수용법 제46조 제1항에 의하면, 토지수용으로 인한 보상액산정은 수용재결당시의 토지가격을 기준으로 하되 인근토지의 거래가격 등을 고려한 적정가격으로 하도록 규정하고 있으며, 한편 협의수용의 경우에 적용되는공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항,동법시행령 제2조,동법시행규칙 제6조에 의하면, 취득할 토지에 대한 평가는 그 위치, 형상, 환경, 이용상황(현실적 및 객관적)기타 가격형성상의 제요인을 종합적으로 평가하되 거래사례가 있는 경우에는 거래사례비교법으로, 거래사례가 없는 경우에는 가장 적절하다고 인정되는 다른 평가방법으로 평가할 수 있고, 특히 공법상의 제한을 받는 토지라도 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한이 없는 상태로의 정상평가를 하도록 규정하고 있는 바,수용토지에 대한 적정한 손실보상액을 평가산정하여야 한다는 점에 있어서 협의수용과 재결수용의 사이에 아무런 차이도 없다 할 것이므로 이 사건 재결수용에 의한 손실보상액을 평가산정함에 있어서도 협의수용인 경우와 같이 그 수용토지가 공법상의 제한을 받는 토지라도 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우에는 그 제한이 없는 상태로의 정상평가를 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수용토지는 종래 기준지가 대상지역으로 고시는 되었지만 이 사건 토지를 포함하여 공원용지로 편입된 일단의 토지내에는 기준지가가 고시된 표준지의 선정이 없으므로 그 보상액의 산정은 기준지가에 의할 수 없고,토지수용법 제46조 제1항의 일반규정에 의하여 수용재결당시의 적정가격을 기준으로 하여야 할 것이고, 또 이 사건 토지는 1982.11.11 공원용지로 지적 고시되었다가 바로 그 공원조성사업을 위하여 수용되는 것인 만큼 그 보상액산정에 있어서는 공원용지로서의 공법상 제한이 없는 상태로서의 정상평가를 하여야 할 것이라고 설시한 다음, 이 사건 재결(이의재결)에서 산정한 보상액의 평가방법에 관한 적법여부를 판단함에 있어, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 재결에 있어서 피고로부터 감정의뢰를 받은 정일 및 신성 각 토지평가사합동사무소는 원재결시를 기준시점으로 하여 이 사건 수용토지의 보상액을 감정평가함에 있어서 이 사건 토지에 관하여는 기준지가가 고시된 표준지가 없을 뿐만 아니라 이 사건 토지를 포함한 공원지역내의 거래사례도 포착되지 아니하고 다만 그 적시의 보상선례만 포착된 다하여 각 그 보상선례대상토지와 이 사건 토지사이의 구체적인 품등비교 등의 근거도 밝히지 아니한 채 그 보상선례에 이 사건 토지의 입지조건, 부근의 상황, 이용상태, 특히 공법상의 제한사항 등을 참작하여 그 보상액을 각 평가하였고, 피고는 위 2개의 감정평가액을 기초로 하여 이 사건 토지의 보상액을 정하였다는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 감정평가는 그 자체로서 합리적인 평가기준을 벗어났고, 특히 이 사건 토지에 가하여진 공법상 제한을 참작한 점에 있어 보상액산정의 근거법규를 그르친것으로서 위법이라고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론지적과 같은 손실보상금산정에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 기준지가대상지역의 공고는 되었으나 표준지의 선정 및 기준지가의 고시가 되지 않은 수용토지에 대한 손실보상액산정방법
나. 공법상의 제한을 받는 토지를 재결수용함에 있어 손실보상액 평가산정방법

가. 수용토지가 기준지가 대상지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없고 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되지 아니한 지역인 경우에는 당해 지역내에는 적용할 기준지가가 없고 그렇다고 하여 인근(유사)지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것도 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하므로 결국 보상액의 산정은 토지수용법 제46조의 일반규정에 의할 수 밖에 없다.
나.토지수용법 제46조 제1항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항,동법시행령 제2조,동법시행규칙 제6조를 종합하면 수용토지에 대한 적정한 손실보상액을 평가산정하여야 한다는 점에 있어서 협의수용과 재결수용 사이에 아무런 차이가 없다 할 것이므로 재결수용에 의한 손실보상액을 평가산정함에 있어서도 협의수용인 경우와 같이 그 수용토지가 공법상의 제한을 받는 토지라도 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여 진 경우에는 그 제한이 없는 상태로의 정상평가를 하여야 한다.
사기,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김갑찬
【원심판결】부산지방법원 1985.9.26 선고 85노971 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 사문서위조, 동행사의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며, 거기에 증거없이 사실을 그릇 인정하였다거나 채증법칙위배또는 심리미진의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 사기의 점에 대하여, 피고인이 부산시에 기부채납되어 있고 사용허가신청만 하였을 뿐 사용허가를 받지 못하고 있던 이 사건 수연휴게소의 커피숍, 스넥코너, 매점을 공소외 이 장걸을 통하여 김문순, 강 옥자, 이 갑제에게 임대하고 보증금 명목의 금원을 받은 사실은 인정되나, 그 거시증거에 의하면 피고인은 1979.7.27 부산시장으로부터 태종대관광지내 관광개발사업허가를 얻어 해저조망유람선, 선착장, 휴게소 등의 시설물을 설치 운영하는 사업을 영위하게 되었는데, 그 허가조건상에는 시설물들을 건립한 후 부산시에 기부채납하여 부산시의 운영방침에 따라 피고인이 사용하도록 되어 있을뿐, 특별히 그 휴게소의 타인에 대한 임대금지가 명시되어 있지는 않았고, 피고인이 그후 1982.4.28 휴게소건물을 완공하여 이에 대한 사용허가신청을 제출한 뒤, 당시 위 회사에 자금을 출자하고 있던 위 이 장걸을 통하여 그의 친척되는 김문순 등을 소개받아 이 사건 각 임대차계약을 체결하게 된 것이며, 같은해 8.21 부산시로부터 얻은 위 휴게소의 사용허가 조건상에, 사용자는 관리청의 사전 승인없이 위 휴게소에 대하여 임차권을 설정하지 못한다고 부관이 설정되어 있었던 사실, 위 임차인들 중 김문순은 커피숍의 영업허가를 그 며느리인 이윤희 명의로 얻어 영업을 하다가 1983.12.28 면허세체납을 이유로 영업허가가 취소되었으며, 이 갑제는 1984.4. 부터 같은해 11월까지 영업을 한 사실, 그리고 위임대차계약당시 피고인은 일본으로부터 이미 유람선 1척을 도입하였고, 2척은 국내조선소에서 건조중이었던 사실을 각 인정하고, 이에 저촉되는 판시 증거를 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 위 휴게소에 대한 사용허가를 받지 못하였다고 하더라도 그 사용허가를 받을 것이 확실히 예정되어 있었고, 또 휴게소를 반드시 타에 임대하거나 사용케 할 수 없게 되어 있었거나 필요한 영업허가를 받을 수 없게 되어 있었다고 할 수 없으므로 피고인이 위 계약체결당시 위 휴게소의 기부채납사실을 숨기고 이를 타에 임대하거나 사용하게 할 수 없음을 알면서도 계약을 체결하였다거나, 또는 유람선 3척을 도입하여 사업하게 되어 있으므로 휴게소 손님이 많을 것이라고 임차인들을 기망하여 보증금 상당금원을 편취하였다고는 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 이는 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의위법이 있음을 찾아 볼 수 없다(논지가 지적하는 피고인의 진술기재-공판기록 30면-도 그 진술내용을 전체적으로 볼 때 이는 피고인이 위 임대차계약 이후에야 비로소 위 휴게소에 대한 임대가 금지된 것을 알았다는 취지로 볼 것이어서 위 진술만으로 편취의 범의를 인정하기에는 부족하다.). 그리고사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등 을 종합하여 판단할 수 밖에 없다함이 당원의 판례인 것은 논지가 지적하는 바와 같고(당원 1984.9.25선고 84도312 판결 참조), 기록에의하면 피고인이 위 임대차계약당시 사업관계로 인하여 상당한 부채가 있었으며, 1982.5.4 공소외 정 덕훈과 사이에 동인에 대한 금 1억 3천만원의 채무담보의 목적으로 위 휴게소 시설을 동인에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실(논지가 들고 있는 공소외 정 우식과의 시유재산사용허가권 일부 대여계약이 체결된 것은 이 사건 임대차계약이 체결된 이후인 1982.9.4의 일이다. 수사기록 42면) 및 피고인이 이와 같은 사실을 이 사건 임차인들에게 고지하지 아니한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 타에 상당한 부채가 있다고 하여 이 사건 임대차관계의 효력에 영향이 있다 할 수 없고 임차인들의 권리실현에 장애가 되지 아니하며, 또한 위 정 덕훈과 사이에 체결된 담보목적의 임대차계약은 그 계약이 아직 이행되지 아니하고 있었던 한 이를 해약할 수도 있는 것이므로(실제로 정 덕훈과의 위 임대차계약은 그뒤 해제되어 정덕훈은 피고인으로부터 채무이행으로서 위 회사의 주식일부를 양도받았으며 -수사기록 82정 참고-임차인들이 그 임차부분을 계약내용에 따라 임차사용하였음은 원심이 인정한 바와 같다) 이와 같은 사실만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에 대하여 편취의 범의가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 따라서 피고인과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 사기죄의 범의를 부인한 사례
나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정등과 같은 객관적인 사정등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.
업무상횡령·업무상배임(인정된죄명:업무상배임미수) (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 주수창, 신기남
【원심판결】인천지방법원 1986.5.30 선고 86노161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 판시 각 증거들은 모두 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척한 다음 도리어 그 채택증거들을 종합하여 판시제1주택조합은 피고인의 노력과 주선에 의하여 설립되었고 이에 따라 피고인이 동조합의 주택건립추진위원장으로 추대되어 조합원들로부터 주택건립을 위한 대지구입, 건축업자의 선정 및 건축공사도급계약의 체결등 주택건립에 관한 일체의 권한을 위임받아 조합원들과의 간에 그의 책임하에 약정기간내에 연립주택을 완공하여 조합원들을 입주토록 하되 조합원들은 주택융자금 750만원을 포함하여 1세대당 1,350만원씩을 대지구입비 및 주택건축공사금으로 피고인에게 지급하기로 하며 만일 피고인이 약정준공기일을 준수하지 못할 때에는 지체 1일당 총공사비의 1,000분의 1에 상당하는 금원을 지체상금으로 물기로 하여 이를 분양대금에서 공제하기로 약정한 사실을 확정하고 나서 사실관계가 이와 같다면 피고인이 조합원들로부터 지급받은 공소사실 적시의 금원은 법률상 그 소유권이 피고인 자신에게 귀속된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 그중 일부를 생활비로 소비하였다 하여 그 것이 업무상횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없고 나아가 피고인이 건축업자와 간에 이 사건 연립주택 건립을 위한 도급계약을 체결하는 행위도 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 피고인 자신의 사무처리행위에 해당된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 건축업자와의 합의하에 실제의 공사금보다 많은 금액을 계약서상에 기재하였다 하여 그것이 조합원들에 대한 배임행위가 되는것은 아니라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또한위 인정사실에 대한 원심의 법률판단도 정당하고 거기에 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 조합원들로부터 주택건립에 관한 일절의 권한을 위임받아 주택건립사업을 추진하고 있던 주택건립추진위원장의 대지구입비 등으로 지급받은 금원의 임의소비행위가 업무상 횡령죄에 해당하는지 여부
나. 도급계약서상 공사비의 과다계상의 업무상 배임죄에 해당하는지 여부

가. 주택건립추진위원장이 조합원들부터 주택건립을 위한 대지구입 등 주택건립에 관한 일절의 권한을 위임받아 조합원들과의 간에 자기의 책임하에 약정기간내에 연립주택을 완공하여 조합원들을 입주토록 하고 조합원들은 주택융자금을 포함하여 1세대당 대지구입비 및 주택건축공사금을 균등하게 동 위원장에게 지급하기로 하고 만일 위원장이 약정 준공기일을 준수하지 못할 때에는 소정의 지체상금을 물기로 하여 이를 분양대금에서 공제하기로 약정하였다면 위 위원장이 조합원들로부터 지급받은 위 금원은 그 소유권이 동인에게 귀속된다고 보아야 할 것이므로 동인이 그중 일부를 생활비로 소비하였다 하여 그것이 업무상 횡령죄를 구성한다고는 볼수 없다.
나. 위 위원장이 건축업자와 간에 위 연립주택건립을 위한 도급계약을 체결하는 행위도 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 동인 자신의 사무처리행위에 해당된다고 보아야 할 것이므로 동인이 위 업자와의 합의하에 실제의 공사금보다 많은 금액을 계약서상 기재하였다 하여 그것이 조합원들에 대한 배임행위가 되는 것은 아니다.
모해위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1986. 7. 4. 선고 85노6824 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 피고인이 공소외 1에게 공소사실기재 건물에 대한 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 주면 이를 공소외 2 사장에게 보이고 자금을 지원받아 가등기 등으로 담보된 채무와 매매잔대금을 정리해주겠다고 거짓말을 하여 위 등기서류를 교부받은 다음 피고인의 처 이름으로 소유권이전등기를 마침으로써 사기, 공정증서원본불실기재, 동행사죄를 범하였다는 이유로 수원지방법원에 구속기소되어 위 사건이 계류중이었는바 1983.6.29 서울지방법원 북부지원에서 위 공소외 1에 대한 배임사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어 위에서 본 바와 같이 공소외 1을 속인뒤 소유권이전등기서류를 교부받아 그의 처 이름으로 등기이전을 하였음에도 불구하고 "당시 공소외 1이 위 건물에 다른 채권자들이 압류하게 될지 모르고 또 인감시효도 만료되어가니 빨리 피고인 앞으로 명의를 이전해가라고 독촉을 하여 위 건물의 소유권을 피고인의 처공소외 4 등 앞으로 이전한 것이다"라고 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증한 사실이 인정된다고 한 다음 형사소송법 제148조에 의하면 누구든지 자기의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있으나 한편 동제150조에 의하면 그 증언거부사유를 소명하여야 한다고 규정하고 있으므로 증인으로 소환된 피고인으로서는 자기가 유죄판결을 받을 범죄사실을 암시함으로써 증언을 거부하든가 또는 위 암시를 하지 아니하고 선서한 후 피고인의 범죄사실(피고인이 고소인 공소외 1을 기망하여 소유권이전등기에 소요되는 서류를 교부받아 피고인의 처앞으로 그 소유권을 이전한 사실)을 진술하든가 또는 허위진술을 함으로써 위증죄의 처벌을 각오하든가의 삼자택일을 하지 아니하면 아니되는데 증언거부권을 인정한 입법취지나 형사소추된 피고인에게 묵비권을 인정한 인권의 기본원칙에 비추어 볼때 피고인이 증언을 거부하거나 혹은 진실한 증언을 한다는 것은 기대할 수 없다고 할 것이고 따라서 마지막 남은 방법인 허위진술의 길을 택한 피고인의 이 사건 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어서 범죄로 되지 아니한다고 판시하였다.
위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다. 따라서 위증을 한 후라도 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 필요적으로 감경하거나 면제하도록 규정하고 있고(형법 제153조)증인에게 사실대로의 진술을 기대하기 어려운 경우에 증언거부권을 인정하여 (형사소송법 제148조) 증언의 진실성을 담보하고 있는 것이다.
 이 사건의 경우 원심은 피고인이 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다는 이유로 위증죄의 성립을 부정하고 있으나 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리(헌법제11조 제2항)는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장한 취지는 아닌 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결은 폐기하기로 한다.
 그렇다면 원심은 위증죄의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 윤일영 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당 배석

가. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다.
나. 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.
 [전원합의체 판결 : 본판결로 61. 07. 13. 4294형상194 판결 폐기]
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정구팔 외 1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 변병학 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1986.9.15 선고 86나1175 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 원고 정구팔에 대한 지연손해배상부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
 제1심판결의 원고 정구팔에 대한 피고 패소부분중 금 29,288,323원 및 이에 대한 1984.8.1부터 1986.9.15까지는 연 5푼, 그 다음날 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하여 원고의 청구를 기각한다.
 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여,
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 사람이 사고당시에 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 되었다 하여도 그 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 합리적이고 객관성있게 정해진 노동능력상실율을 도출하여 이를 피해자의 종전직업의 소득에 곱하는 방법으로 그 일실이익을 산정할 수도 있는 것이므로 원심이 이와 같은 견지에서 원고의 외선전공으로서의 노동능력상실율을 27%가량으로 확정하여 종전소득에 곱하는 방식으로 그 일실이익을 산정한 것은 상당한 것으로 수긍이 되고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 등의 위배가 있다할 수 없고 소론이 지적하는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 채용할 수 없는 것이다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건 교통사고발생에 기여한 원고 정구팔의 과실비율을 10%로 보고 있는 점과 사고당시 원고가 외선전공으로서 월평균 500,000원의 소득이 있었다는 점, 그리고 이 사건에 나타난 원심설시 제반사정에 비추어 원고 정구팔에게 2,000,000원, 원고 에게 1,000,000원의 위자료 액수를 산정한 점들에 관한 원심의 인정판단은 기록에 나타난 여러자료에 비추어 상당하다고 수긍이 되고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러나 원판결에 의하면원심은 원고 정구팔이가 금전채무의 이행을 명하는 판결을 구하는 이 사건에 있어서 같은 원고에게 제1심판결이 인용한 금액을 피고의 항소를 일부 인용하여 변경하는 판결을 선고하면서도 그 지연배상금액은 이 사건 불법행위 성립일인 1984.8.1부터 제1심판결 선고일인 1986.1.31까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할 5푼의 비율에 의한 손해금을 지급하라고 판시하고 있는 바, 이와 같은 판시는 사실심인 원심이소송촉진등에관한특례법 제3조의 법리를 오해한 것이라 할 것(당원 1987.5.26 선고 86다카1876 판결참조)이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨짐으로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.
 그리고 위에서 본 바에 의하여 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다.
 그렇다면 피고는 원고 정구팔에게 재산상의 손해와 위자료를 합한 금 29,288,323원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위 성립일인 1984.8.1부터 원판결선고일인 1986.9.15까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 같은 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용할 것인바, 제1심판결중 같은 원고에게 이 인용범위를 넘은 부분은 부당하여 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하는 것이다.
 3. 이상과 같은 이유로 원고들의 상고와 피고의 상고중 원고 정구팔에 대한 지연배상부분을 제외한 상고는 모두 이유없어 기각하고, 위 지연배상부분에 대한 피고의 상고는 이유있어 받아들이고 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하는 것이다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 피해자의 노동능력상실율을 종전직업의 소득에 곱하는 방법에 의한 일실수익을 산정함의 적부
나. 항소심이 1심 판결을 변경하면서 1심 판결선고일 이후부터 그 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 조치의 적부

가. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 사람이 사고당시에 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있다가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 되었다면 그 일실이익은 위 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 합리적이고 객관성 있게 정해진 노동능력상실률을 도출하여 이를 피해자의 종전직업의 소득에 곱하는 방법으로 산정할 수도 있다.
나. 불법행위로 인한 금전채무의 이행을 명하는 판결을 구하는 사건의 항소심에서 피고의 항소를 일부인용하여 원고에게 제1심판결이 인용한 금액을 변경하는 판결을 선고하면서도 그 지연배상금액은 불법행위 성립일로부터 제1심판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 손해금을 지급하라고 판시하였음은소송촉진등에관한특례법 제3조의 법리를 오해한 것으로서 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이진록
【원심판결】서울고등법원 1987.3.19 선고 87노23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.공동정범의 성립에 있어서 공범자 사이의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 공범자 전원이 같은 일시, 같은 장소에 모여 모의함을 요하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있었으면 공범자 전원의 공모관계가 있다고 할 것이며, 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지게 된다 할 것이다(당원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 다른 공범자들과 같은날, 같은 장소에 모여 이 사건 녹용 밀수범행을 모의하지는 아니하였으나 공소외인을 통하여 피고인에게 이 사건 녹용을 검수작업전에 빼내는 역할이 주어졌고 이에 따라 여러차례에 걸쳐 반복적으로 그 판시와 같이 이 사건 녹용 밀수범행이 이루어진 사실을 인정한 다음, 피고인이공소외인등 공범자들과 순차 공모공동하여 이 사건 범행을 저질렀다고 하여 피고인을 이사건 범행의 공동정범으로 처단하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.형법 제52조의 규정에 의하면 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제 사유가 아님이 명백하므로 자수사실에 관한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여형사소송법 제323조 소정의 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없으므로(당원 1983.4.12 선고 83도503 판결 참조) 원심이 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 공동정범의 성립에 있어서 공범자 사이의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 공범자 전원이 같은 일시, 같은 장소에 모여 모의함을 요하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있었으면 공범자 전원의 공모관계가 있다고 할 것이므로 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지게 된다.
나.형법 제52조의 규정에 의하면 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아님이 명백하므로 자수사실에 관한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여형사소송법 제323조 소정의 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박명학
【피고, 피상고인(선정당사자)】 손중훈
【원심판결】대전지방법원 1986.12.24 선고 86나414 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 원고의 청구중, 충남 서산군 고북면 사기리 산 80의 6 임야 3273평방미터 및 산 80의 8 임야 811평방미터에 관하여 피고 선정당사자 손중훈은 선정자 최남옥에게 대전지방법원 서산지원 1981.4.14 접수 제10586호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 선정자 최남옥은 피고 선정당사자 손종훈, 선정자 김갑점, 손장실, 손 장국에게 같은지원 1980.2.12 접수 제8598호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 선정당사자 손종훈, 선정자 김갑점, 손장실, 손장국은 소외 김흥국에게1965.10.20 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 부분에 대하여서만 심리판단한 후, 원고의 청구가 이유없다 하여 기각한 제1심판결을 지지하고 있는 바, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 제1심판결에 대하여 불복항소한 후, 그 항소심 변론종결전인 1986.10.27 원심법원에 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하여 위 청구들을 주위적 청구로 유지하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 피고선정당사자 손종훈은 선정자 최남옥에게, 선정자 최 남옥은 피고선정당사자 손종훈, 선정자 김갑점, 손장실, 손장국에게 솟장송달일자 신탁해지를 각 원인으로 하여 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고선정당사자 손종훈은 6/13, 선정자 김갑점은 2/13, 손장실은 1/13, 손장국은 3/13의 각 지분비율에 따라 소외 김흥국에게 1967.7.10 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행하라는 제1예비적 청구와, 피고 손종훈은 소외 김흥국에게 1965.10.20 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 제2예비적 청구를 추가하였고(기록 제228정), 그 후 1986.12.1 새로운 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하여 종전의 각 청구중 소외 김흥국에 대한 등기원인일자 1965.10.20 또는 1967.7.10 매매를 모두 1951.10.20 매매로 변경하여 이를 유지하는 한편, 피고 손종훈은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1971.10.21 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 제3예비적 청구를 추가하였으나(기록 300정), 원심은 위 각 청구의 변경신청을 1986.12.3 제3차변론기일에서 모두 불허하고(기록 308정), 위와 같이 원고의 주위적 청구에 대하여서만 심리판단하였음이 기록상 분명하다.
 2. 그런데 민사소송의 원고는 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 변론의 종결까지 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있는 것이고, 법원은 그 변경이 청구의 기초에 동일성이 없거나, 현저하게 소송절차를 지연시켜 부당하다고 인정한 때에는 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 이를 허하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것인바,소변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자 쌍방의 분쟁에 합리적 해결을 실질적으로 달성시키고, 동시에 소송경제에 적합하도록 함에 있다 할 것이므로, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다 함이 상당하다 할 것이므로(당원 1973.10.23 선고 73다702;1966.1.31 선고 65다1545 각 판결 참조), 이 사건의 경우 원고가 피고들에 대한 당초의 청구를 주위적 청구로 하고, 위와 같은 각 예비적 청구를 추가하는 청구의 변경을 하였다 하여 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고, 또 법원이 이를 받아들여 심리한다 하더라도, 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수도 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심이 원고의 이 사건 청구를 기각하려면 위 주위적 청구는 물론 추가된 각 예비적 청구에 관하여서도 순차로 이를 심리판단하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 원고의 위 각 청구의 변경을 불허하고, 당초의 청구에 관하여서만 심리한 후, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 지지하였음은 청구의 변경의 불허에 관한 법리를 오해하고, 원고의 소변경 신청을 불허함으로써 심리를 다하지 아니하여 추가된 위 각 예비적 청구에 대한 판단을 유탈한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이점을 지적하는 취지의 논지는 그 이유가 있다.
 4. 따라서 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

소변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자 쌍방의 분쟁에 합리적 해결을 실질적으로 달성시키고 동시에 소송경제에 적합하도록 함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신정철
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 새론볼 소송대리인 변호사 박헌기
【원심판결】 대구지방법원 1986.8.14. 선고 85나1073 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 원심판결 별지 제2목록기재 약속어음에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다.
 상고 기각부분의 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 피고가 배서한 것으로 되어 있는 원심판결의 별지 제2목록기재 약속어음에 관하여 피고명의의 배서부분이 위조되었다는 피고의 항변을 인용하는 취지에서 피고명의의 각 배서부분에 대한 진정성립을 인정할 증거가 없다하여 어음금청구 및 대위변제자로서 구상을 주장하는 원고의 청구를 모두 배척하였다.
 위 약속어음의 내용을 보면, 소외 1(○○기업)이 1983.10.7. 피고에게 액면금 1,100만원, 지급기일 1984.2.23.로 하여 발행하고 피고가 이를 소외 2(△△상사)에게, 소외 2는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 각 지급거절증서작성을 면제하고 순차배서양도한 것(갑 제4호증의 1,2), 소외 3이 1983.11.15. 피고에게 액면금 330만원 지급기일 1984.2.23.로 하여 발행하고 이를 소외 2, 주식회사 조흥은행 순으로 배서양도하고 원고가 최종 소지인인 것(갑 제5호증의 1,2), 소외 한국이오니카공업 주식회사가 1983.11.12. 피고에게 액면금 2,000만원, 지급기일 1984.2.26.로 하여 발행하고 피고가 이를 주식회사 천수에게, 동 회사는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 위와 같이 순차배서양도한 것(갑 제6호증의 1,2), 소외 1(○○기업)이 1983.11.29. 피고에게 액면금 2,000만원, 지급기일 1984.3.10.로 하여 발행하고 피고는 이를 한국이오니카공업 주식회사에, 동 회사는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 위와 같이 순차 배서양도한 것(갑 제7호증의 1,2)임을 알 수 있는 바, 약속어음의 배서가 위와 같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고(어음법 제16조 제1항, 제77조) 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다(당원1974.9.24 선고 74다902 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 배서부분에 대하여 진정성립을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 조치는 배서연속에 관한법리를 오해하고 입증책임을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 논지는 이점에서 이유있다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 소론은 원고의 대위변제는 후순위 저당권자로서가 아니고 부동산의 제3취득자로서 한 것이라는 전제 아래 근저당권이 설정된 부동산의 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자의 채권을 대위행사할 수 없다는 취지와 채무자인 주식회사 조흥은행이 채무변제를 받고 바로 근저당권을 말소함으로써 담보를 고의과실로 상실하게 한 경우에 해당하여 민법 제485조에 따라 피고가 면책됨에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 취지이나 어느 것이나 원심에서 주장된 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 원심판결 별지 제2목록기재 약속어음부분에 대하여 이를 파기하고, 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 그 나머지 원고 패소부분에 대하여서는 상고이유에서 아무 주장이 없으므로 이 부분에 대한 원고의 상고와 피고의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되므로 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다.