손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이돈희)
【피고, 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 외 1인 (변경 전 상호 : 동양증권 주식회사) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 26. 선고 2000나60786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 다음과 같이 인정·판단하였다.
 (1) 사실관계
 (가) 원고가 1999. 7. 12.경 피고 동양종합금융증권 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다) 본점 영업부에 주식위탁거래계좌를 개설하여 12억 1,000만 원을 입금하고, 피고 회사 영업부장인 피고 2는 원고로부터 이 계좌에 대한 주식거래를 위탁받아 주식을 매매하여 오던 중, 1999. 8. 11. 신규 상장된 종목인 대한유화 주식 200주, 애경유화 주식 190주 및 삼립정공 주식 100주 등을 매수하고, 다음날인 12. 다시 대한유화 주식 10,000주, 삼립정공 주식 400주 및 백산 주식 6,300주 등을 매수하고, 다시 그 다음날인 13. 삼립정공 주식 190주 및 백산 주식 700주를 매수하였다가, 같은 해 8. 19.부터 같은 해 9. 8.까지 사이에 이를 모두 매도처분하였는데, 그 과정에서 2억 169,500원 상당의 손실이 발생하였다.
 (나) 원고는 평소 사전에 자신이 매수할 종목을 선택하거나 피고 2가 매수할 종목을 추천하면 이를 승낙하는 방법으로 또는 피고 2가 주식을 매수한 직후 보고를 받고 이를 사후 승인하는 방법으로 주식거래를 하여 오면서 상당한 수익을 올려 왔다.
 (다) 피고 2는 1999. 8. 9. 원고에게 신규 상장될 종목으로 LG애드를 거론하면서 신규 상장되는 종목은 주가가 낮게 평가되어 있어 상장된 후에는 주가가 상승한다는 이유로 신규 상장될 종목을 매수할 것을 추천하는 한편, 이러한 주식에 대하여는 매수주문을 하더라도 전량 그대로 매수되는 것이 아니라 일부만 매수되기 때문에 대량으로 매수주문을 할 필요가 있다는 점을 설명하였고, 원고도 그렇게 하기로 하여, 피고 2는 같은 달 11. 신규 상장된 LG애드, 대한유화, 애경유화, 삼립정공 등에 대하여 각 5,000주씩 매수주문을 하였으나, LG애드는 매수되지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 대한유화 주식 200주, 애경유화 주식 190주, 삼립정공 주식 100주 등이 매수되자, 같은 날 원고에게 전화로 이와 같은 경위에 대하여 설명하였고, 원고도 이를 승인하였다. 
 (라) 원고와 피고 2는 같은 달 12. 개장 전에 서로 전화로 전날 신규 상장된 종목을 추가로 매수하기로 하여 피고 2가 같은 날 LG애드, 대한유화, 삼립정공 및 이들 종목과 동시에 상장된 백산 등의 종목에 여러 차례에 걸쳐 한 번에 5,000주씩 매수주문을 하였으나, 전날과 같이 LG애드는 매수되지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 대한유화 주식 10,000주, 삼립정공 주식 400주, 백산 주식 6,300주가 각 매수되었는데, 이와 같이 매수한 주식들이 예상과 달리 매수 직후부터 가격이 하락하여 결국 거액의 손실이 발생하였다.
 (마) 원고는 같은 달 18. 잔고를 확인하는 과정에서 피고 2가 대한유화, 애경유화, 삼립정공, 백산 등의 주식을 대량으로 취득하였다가 주가가 하락하여 큰 손실을 입게 된 사실을 알게 되자, 원고의 동의 없이 이들 주식을 임의로 취득하였다고 주장하면서 피고 2에게 격렬하게 항의를 하였고, 이에 피고 2가 같은 달 20. 이들 주식의 매수와 관련하여 자신의 잘못으로 발생한 손해에 대하여 같은 해 9. 10.까지 원금 전액을 변상하여 줄 것을 약속하고 확인서(갑 제2호증)까지 작성하여 원고에게 교부하였다.
 (2) 판 단
 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고가 피고 2에게 LG애드를 거론하면서 신규 상장종목을 대량주문의 방식으로 매수하도록 위임하고, 이에 따라서 한 피고 2의 대한유화, 애경유화, 삼립정공 등 주식의 매수를 승인하였으므로, 이들 주식에 대하여는 원고의 사전 동의나 사후 승인이 있었던 것으로 보이고, 다시 다음날 신규 상장종목을 추가로 매수하기로 합의한 이상, 이들 주식과 같은 시기에 상장된 백산 주식에 대하여도 마찬가지로 원고의 묵시적인 동의가 있었다고 보이고, 피고 2가 원고에게 작성·교부한 확인서는 같은 피고가 임의매매를 시인한 것이라기보다는 이와 같이 매수한 주식들의 시세 판단을 그르친 것과 관련하여 책임을 지고 투자원금을 반환하여 주겠다는 취지에 불과하다.
 결국, 피고 2가 주식을 임의매수하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 증권거래법 제107조가 일임매매의 경우 그 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객이 결정하여야 하고(제1항), 재무부장관이 정하는 바에 따라야 하도록 규정하고 있으며(제2항), 증권거래법시행규칙 제20조의2는 그 방식에 관하여 미리 서면에 의한 계약을 체결하도록 규정하고 있음에도 불구하고(제20조의2 제2항), 이와 같은 거래에 관계되는 사항을 고객이 정하지 아니하고 포괄적으로 증권회사측에 위임한 일임매매약정은 이들 규정에 위반된 것임은 분명하지만, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 오히려 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다고 보아야 한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26632, 26649 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 등 참조). 그러므로 묵시적인 의사표시에 의한 포괄적인 매매일임도 유효하고, 그러한 묵시적인 위임이 있었는지 여부는 결국 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수밖에 없다.
 이 사건의 경우 피고 2가 매수한 주식들은 모두 1999. 8. 11. 처음으로 증권거래소에 상장되어 일반에 유통되기 시작한 주식들로서, 신규 상장주식의 상장가격이 그 내재가치나 시장에서 거래되어 온 동종 업종의 주식에 비하여 낮은 관계로 상장 초기 기존의 유통주식에 비하여 주가가 상대적으로 오를 가능성이 많다는 점에 착안하여 피고 2는 원고에게 사전에 신규 상장종목의 매수를 추천하였고, 이러한 점에서 기존 유통주식을 매수할 때와는 달리 종목 선택에 큰 비중을 두지는 않았을 것으로 보이는 점, 기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 녹취록(을 제10호증의 1, 2)에는 신규 상장종목으로 구체적으로 언급된 종목은 LG애드 한 종목뿐이나, 원고가 피고 2에게 매수를 요청하면서 'LG애드 같은 것 상장한다며'라든가, 'LG애드인가 뭐 그거 하고 싶다며'라는 표현을 사용하였고(원고는 그 이전에 신규 상장종목 이외의 다른 종목의 매수를 요청할 때에는 특정 주식을 곧바로 지칭하였지 이와 같은 표현을 사용하지 않았던 것으로 보인다.), 피고 2도 원고에게 신규 상장종목을 매수하겠다는 말을 하면서 다른 경우와는 달리 "LG애드라든가 그런 것 나오면 샀으면 싶은데."라는 표현을 사용한 것으로 되어 있는 점, 원고가 상장 첫날 피고 2로부터 LG애드 주식은 매수하지 못하고 대한유화, 애경유화 및 삼립정공 주식을 소량씩 매수하게 되었다고 알리자, 원고가 '예'라고 대답하였을 뿐, 이와 관련하여 임의로 이들 종목들을 매수하였다고 이의를 제기하거나, 차후로는 이들 종목을 매수하지 아니하도록 금지한 바가 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 피고 2에 대하여 적어도 묵시적으로라도 신규 상장종목의 주식 매수와 관련하여 그 종목, 수량, 가격 및 매수시기 등에 대한 결정권한을 포괄적으로 일임하였다고 봄이 상당한바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 증권거래법상의 임의매매 내지 포괄적 일임매매의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 제3점에 대하여
증권회사가 고객과 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 피고 2가 1999. 8. 12. 및 13. 양일 동안에 무려 2만 주에 가까운 7억 8,000만 원 상당의 주식을 매수하였다고는 하나, 이는 그 자체로써 무리하게 빈번한 회전매매를 의미하는 이른바 과당매매행위에 해당한다고 볼 수 없고, 피고 2가 상장 첫날 이들 주식이 매도물량 부족으로 거래가 별로 이루어지지 않은 채 상한가까지 주가가 올라간 상황에서 추가 상승 가능성이 높은 것으로 보고 원고와 사전에 협의한 대로 매수물량을 늘리기 위한 방편으로 실제 매수하려고 하는 수량보다 훨씬 많은 양의 매수주문을 낸 데 기인한 것일 뿐이고, 이와 같은 매수 경위에 비추어 볼 때, 피고 2가 고객보호의무를 위반한 채 거래수수료 등 피고 회사의 영업 실적을 올리거나 기타 다른 의도를 갖고 그러한 매매행위를 한 것으로 볼 수는 없다. 
 원심이 이 점에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다 하더라도, 이로써 판결에 영향을 미친 바는 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
 4. 제4점에 대하여
 기록에 의하면, 제1심에서 원고 소송대리인은 이 사건 소장에 피고 2에 대한 청구원인으로 "피고 2는 불법행위자 및 1999. 8. 20. 자 확인서(갑 제2호증)에 의한 약정에 따른 채무자로서 피고 회사와 각자 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다."는 취지로 기재하여 이를 제1회 변론기일에서 진술하였으나, 제7회 변론기일에서 재판장으로부터 청구원인에 대한 검토를 권고받고는, 제9회 변론기일에서 피고 2에 대한 청구원인을 임의매매로 인한 불법행위책임으로 최종 정리한다고 진술하였고, 이에 따른 제1심판결이 선고된 후 원고가 원심에서 피고 2의 손해배상책임의 유무에 대하여만 다투었을 뿐, 피고 2에 대한 약정금청구를 추가한 바 없음이 분명하다.
 그렇다면 제1심 제9회 변론기일에서 진술된 원고의 2000. 9. 20. 자 준비서면에, 예탁금반환을 주위적 청구원인으로 한 부분은 철회하고, 이 사건 청구원인은 피고들에 대하여 임의매매로 인한 손해배상의 연대 내지 각자 책임과 피고 2에 대하여 채무이행을 청구하는 것으로 정리한다는 내용으로 기재되어 있다 하더라도, 원고 소송대리인이 같은 기일 법정에서 피고 2에 대한 청구원인을 임의매매로 인한 불법행위책임으로 최종 정리하는 것으로 진술한 이상, 이로써 원고는 피고 2에 대한 소 중 약정금채무의 이행청구 부분을 취하한 것으로 볼 것이고, 따라서 제1심 및 원심에서 이 부분에 관하여 판단하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 묵시적 의사표시에 의한 주식의 포괄적 일임매매약정의 사법상 효력(유효) 및 그 묵시적 위임 여부의 판단 방법
[2] 묵시적 의사표시에 의한 주식의 포괄적 매매일임을 인정한 사례
[3] 포괄적 일임매매약정에 기한 주식 거래가 과당매매행위로서 불법행위가 되는 경우
[4] 증권회사 직원이 고객과 협의한 대로 신규 상장주식의 매수 물량을 늘리기 위하여 실제 매수하려는 수량보다 대량의 매수주문을 한 데 기인하여 예상과 달리 많은 물량을 매수하게 된 경우, 과당매매행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 증권거래법 제107조가 일임매매의 경우 그 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객이 결정하여야 하고(제1항), 재무부장관이 정하는 바에 따라야 하도록 규정하고 있으며(제2항), 증권거래법시행규칙 제20조의2는 그 방식에 관하여 미리 서면에 의한 계약을 체결하도록 규정하고 있음에도 불구하고(제20조의2 제2항), 이와 같은 거래에 관계되는 사항을 고객이 정하지 아니하고 포괄적으로 증권회사측에 위임한 일임매매약정은 이들 규정에 위반된 것임은 분명하지만, 일임매매에 관한 같은 법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 오히려 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다고 보아야 하므로, 묵시적인 의사표시에 의한 포괄적인 매매일임도 유효하고, 그러한 묵시적인 위임이 있었는지 여부는 결국 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수밖에 없다.
[2] 제반 사정에 비추어 고객이 증권회사 직원에게 묵시적으로 주식 매수와 관련하여 그 종목, 수량, 가격 및 매수시기 등에 대한 결정권한을 포괄적으로 일임하였다고 인정한 사례.
[3] 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다.
[4] 증권회사 직원이 고객과 협의한 대로 신규 상장주식의 매수 물량을 늘리기 위하여 실제 매수하려는 수량보다 대량의 매수주문을 한 데 기인하여 예상과 달리 많은 물량을 매수하게 된 경우, 과당매매행위에 해당하지 않는다고 한 사례.