해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍성우
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안명기
【원 판 결】 서울고등법원 1977.1.13. 선고 76나2619 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고경영의 신문사에 근무하며 소속 ○○부의 부장과 평소 사이가 좋지 않아 그의 지시를 어기는 등 알력이 심하고, 기자로서의 근무태도가 불성실하며 출근성적이 좋지 않았을 뿐 아니라 그 부의 기자 8명중 근무성적에 대한 고과평정의 순위가 7위에 머물러 있으며 74.10.27 취재차 가족법개정을 추진중이던 한국여성단체협의회 회관에 가서 회의가 끝난 직후 많은 사람이 있는 자리에서 회장 소외 1이 여성단체와의 사전 협의없이 원안과 다른 가족법개정안을 국회에 제출하였다는 이유로서 기자로서의 본분을 망각하고 취재의 행위를 벗어나 “왜 회장직을 그만 두지 않느냐”“언제 사임할 것이냐”는 등 협박조의 언사를 사용하여 그 회장의 항의를 받은 △△일보 사주 소외 2가 정식으로 사과하는 등의 사태가 벌어졌고, 같은 해 12.5. □□□□부로 전보되자 그 발령의 불만을 품고 12.7까지 무단결근하였으며, 일요일인 8일에는 ○○부에 둘러 직장을 그만둔다고 하면서 개인소지품을 정리해 가지고 나간후 전임부서에는 부임하지도 아니한채 9일에도 무단결근을 하였다는 것이고, 이에 대한 원심의 판단은 원고의 위와같은 평소의 근무태도와 성적 그리고 인사불만을 품고 행한 일련의 행위는 피고가 경영하는 신문사의 질서를 문란하게 하고 원만한 기업목적 수행을 저해하는 행위로서 이와같은 사유는 동사의 취업규칙(을 1호증) 30조 3호의 고의로 사의 명예를 훼손한 경우 및 5호의 능력부족으로 진취성이 없다고 인정될 때에 해당한다 하여 피고가 한 본건 해고조치는 유효한 것이고, 이른바 부당노동행위에 해당한다고 할 수도 없다는 이유를 들어 청구를 배척한 취지이다.
 (1) 먼저 능력부족으로 진취성이 없다는 판단에 대하여 가리어 본다.
 원심이 그 진정성립을 인정한 을 4호증의 1, 2(고과표, 서열명부)-이 서증들은 피고 경영의 신문사가 작성비치하는 문서란다-에 따르면 원고는 능력이 30점 만점에 26점, 근무태도가 30점 만점에 22점, 근무성적은 40점 만점에 26점으로서 총평은 100점 만점에 75점(78점인 적도 있다)이요, 이 성적은 순위로 8명중 7위이고, 그중 3명은 평점이 80점대, 나머지 4명(원고도 끼인)은 모두 70점대라는 실정이 인정될 수 있다. 이처럼 원고가 고과평점이 75점(혹은 78점)이라면 그 순위에 구애없이 일반적으로 어느 직장에서나 무난한 성적이라고 보는 것이 우리 상식일 것이다. 그리고 더우기 30점 만점에 26점이라는 원고의 능력평가는 100점 만점으로 환산하면 실로 86.66점이 됨이 수리상 분명하니 이는 유능을 단적으로 말하는 것이다. 그뿐더러 해임통고서에 의하여 결근내용에 대한 납득할 해명이 되면 복직시키겠다는 언질을 준 사실이 인정되는 점과, 원고의 하순위자(8위)가 아직 해직되지 않고 남아 있음이 기록상 인정되는 점으로 보아 원고의 능력을 의심치 않음을 피고가 도리어 입증하고 있다고 하겠고, 부장과의 사이가 이렇다하여 그리되었다는 사유나, 평소의 근무자세가 어떻니 하는 이유는 위 고과표에 의당 반영되었을 것에 의심을 둘 수 없으니 원고를 나삐보는 이유로 다시 원용될 수 없으며, 원고의 배치이전이 좌천이라는 사정이 기록상 엿보이는 터이니, 조치에 반발한 원고가 계속하여 2.3일 무단결근한 행위. 직장을 그만둔다고 하여 소지품 정리를 한 일, 전임부서에 아무인사 없는일 등은 일시적인 배일풀이로 인정되지, 어떤 질서를 깨던가, 남의 사업경영을 저해하려는 행동으로 인정키는 어렵다.
 따라서 원판결이 이와 반대의 견해에 서서 원고를 무능력자로 인정한 조치는 위법하다 아니할 수 없다.
 (2) 이어 명예훼손 판단을 따진다.
 원판결 인정대로 원고가 설시 회장에게 설시 협박조의 언사를 쓰게된 것이 설시인이 회장으로 있는 한국범여성 단체협의회가 성안한 가족법 개정안을 회장이 임의로 고쳐 내용이 달라진 안을 그 단체의 성안인양 국회에 제출한일 때문에 이를 힐문하기 위한데 있었다면, 사단의 불씨는 회장의 단체를 판 비위사실이며, 이는 자못 중차대한 것이라 아니할 수 없다. 그리고 그 행위의 동기로서는 원고가 범여성의 1원으로서 일에 참견한 취지도 인정될 수 있어 반드시 직무요인만에 의하여 행동하였다는 사항이라고 인정되지 않으며, 원고의 언동의 진의는 옳지 못하다고 비친 회장의 처사에 대한 고발에 있음이 간취되고 원고가 그런 언동을 취할 당시 사의 명예훼손을 겨냥한바 있다고 인정키 어렵다. 또 원판결이 설시하는 소외인(회장)의 항의를 받아 사주가 한 정식사과란, 항의인의 비위가 중대함에 비추어, 다른 특별한 사정이 아니 엿보이는 바에는 형식적응수의 범위를 넘는것으로 인정되기 어려워 사의 명예에 직결된다고 하기 어렵고, 객관적으로 명예손상이 있다고 인정되기에는 주저가 따른다 하겠다.
 그러므로 이와 반대의 견해로 인정 판단한 원심의 조치는 위법함이 전항과 동단이다.
 (3) 끝으로 부당노동행위 판단을 따진다.
 원판결은 원고는 12.9에 해고되었으니 그후인 12.10에 있은 노조결성(지부장취임)과는 아무런 관련이 없어 부당노동행위를 말한 여지없다는 판단 취지로 보인다. 그러나 성립의 다툼없는 갑 4,6,10,11,12호증. 증인 소외 3의 증언으로 원심이 그 성립을 인정한 을 4호증의 1,2,와 을 12호증, 성립에 다툼없다고 보이는 을 14호의 1,2, 을 21호증과 변론의 전 취지에 의하여 인정될수 있는 (가) 피고는 본건 해고통고를 관례대로 계시판에 방붙임에 의하지 않고 부하(서무부장)를 시켜 전국출판노조 △△일보지부(본건 노조라 칭한다)결성을 본날(12.10)과 익일에 걸친 야반에 통고문을 이례적으로 우체에 탁송(12.11 00:30)한 사실과 원고가 12.12에 송달받은 사실, (나) 피고의 12.9 해고처분이 계시판에 방붙은 일이나 공표된 일이 없는 사실 (다) 통고문에 의하여도, 내용이 중대하거나 화급을 요하는 내용이라고 인정될수 없고, (라) 피고가 경영하는 신문사는 개인영업으로서 자본과 경영이 피고의 한손에 쥐어져 있어, 조직이 어찌되어 있던 그 간부는 사주가 한일에 관하여 원고에 대한 관계에 있어서는 사주개인의 수족 내지는 대변자에 불과하여 타인성이 인정될 수 없고, 간부의 손에 만들어져 공시된바 있다고 인정되지 않는 사항에서 보관된 문서(특히 을10호증)나, 간부들의 이에 합치된 진술에 객관성이 담보될 수 없는 사정, (마) 12.9 해고의사표시 있음의 주장에 입증으로 원용되는 을 10호증(해고건의서 및 경위서)의 작성이 12.9라는 작성자 구자만의 확언인 데도, 장래에 속한 12.10 통고문발송(실은 12.11. 00:30)에 관하여 기재가 있어 소급작성의 의심이 엿보이는 사실, (바) 원고가 결성된 노조지부장으로 선임된 사실, (사) 노조결성(12.10.13:00) 사실이 편집국장에게 보고(12.10. 16:30)된후 긴급국장회의가 소집된 사실, (아)피고가 제2화요회장 또는 기자협회분회장을 통하여 원고의 복직을 조건걸고 노조의 포기를 종용한 사실, (자) 피고가 서울특별시장에게 원고는 12.9 해고된 자이므로 12.10 노조결성 당시는 적격이 없는 자라는 회시를 한 사실, (차) 사원해고는 피고의 단독 직권사항인 사실, (카) 피고 신문사가 발족 후 기자를 비위있다고 해고한 전례없는 사실들을 종합하고, 앞설시와 같이 피고가 내세운 원고에 대한 해고이유가 정당성이 없다는 판단 사실을 합쳐보면, 피고가 원고에 대하여 한 해고를 알리기 위하여는 야간탁송도 불사한 그의 사무처리 실정하에서 그 주장의 12.9 해고결정이 관례에 따른 계시판에 방붙여 공시한 바 없다면 그 의사표시 자체의 존재가 인정될 수 없다는 추정을 한다고 하여 결코 무리한 관측이 될수 없으며, 설사 그런결정이 있어 문서화되고, 외부에 공포된바 없이 사내에 보관된 상태로 있었다 하여도, 피고의 단독 직권사항에 속하는, 피고 개인영업에 있어서의 의사표시는 어디까지나 그의 내심적 의사에 불과하다고 아니할 수 없고, 타에 대하여 그 성립을 주장할 수 없다 하겠으니, 그 해고의 의사표시는 원고에게 통고서를 야반에 탁송한 12.11 새벽 00:30경에 비로소 성립(효과 발생은 원고의 수령으로 생기지만)을 본 것으로 인정치 아니하지 못할 것이다.
 그렇다면, 본건 해고는 12.10 13:00 본건 노조가 결성을 보고, 원고가 그 지부장으로 선임된 후에 성립되었음이 시간상으로 움직일 수 없으리니, 피고가 표명한 원고에 대한 해고사유가 정당치 못하다 함은 앞에서 설시한 바와 같고, 다른 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 이 해고는 근로자인 원고가 본건 노조에 가입하고, 지부장에 취임한 정당한 행위를 결정적인 이유로 하여 표면에 내건 주장의 해고사유에 가탁하여 한 것으로 충분히 인정될 수 있다 하겠다.
그러하거늘 원판결이 한 마디로 부당노동행위 주장을 배척 해버린 조치는 이유불비 아니면 법리오해의 위법을 아니 남겼다고는 못할 것이다.
 (4) 이상 이유로 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 못면하니 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

고용주가 근로자에 대하여 형식적으로는 능력부족 명예훼손 등의 사유로 해고하였으나 그와같은 해고사유가 인정되지 아니하고 실질적으로는 노조활동을 저지 방해하려는 목적하에 이루어진 것이라고 객관적으로 인정된다면 이는 부당노동행위가 성립된다.