유사지상권확인및분묘등설치금지청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1958.02.26 / 시행일:

【원고, 공소인】 장익진
【피고, 피공소인】 김홍섭 외 1인
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 「아국에 있어서 분묘는 당초 상주인 종손자가 이를 설치함을 통례로 하고 이후 가제묘사를 막론하고 종자 종손이 제주가 되어 기 행사를 주재하는 것이므로 분묘의 소유권은 종가에 속하며 종가의 호주된 종손이 제사상속과 동시에 이를 승계할 것이고 따라서 기 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에 분묘를 위한 유사지상권의 시효취득 내지 기승계도 종자 종손에 귀할 것인바」본건에 있어서 원고주장의 분묘에 대한 종손은 원고가 아니고 소외 장출이임은 원고가 자인하는 바이므로 우설시에 의하여 원고가 본건 분묘를 위한 유사지상권을 취득할 수 없는 것이고 타에 특단의 사유가 없는 본건에 있어서는 원고에 동 권리가 있다고 인정할 수 없으며 원고 내지 원고조부가 본건 분묘를 수호 봉사하였다 하더라도 이는 자손으로서의 선조에 대한 숭배 관념에서 한 사실상의 행위에 불과한 것이지 이로써 종손이 승계취득한 제사권이 지손인 원고에 이동된다고 볼 수 없고 또 여차한 관습이 있다고도 인정할 수 없으니 우기 권리있는 것을 전제로 한 본건청구는 타점에 대한 논단을 불후하고 부당하므로 이를 기각할 것인바 원판결은 결론에 있어서 이와 동 취지이므로 타당하고 본건 공소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 원고 대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 안동군 임하면 송천동 154번지의 2 임야1정 1반 4묘보내에 있는 원고 6대 조부묘(별지도면표시(1)와 동 5대 조부묘(동(3)를 통과하는 직선(갑) 동 직선상에 우 6대 조부묘 중심점에서 북방 8간 지점으로 우 직선과 90도의 각도로서 통과하는 선(을) 우 6대 조부묘 중심에서 동방 7간 지점으로 우 을선과 구십도의 각도로서 통과하는 선(병)을 설정하고, 우 을, 병선 교우점을 가, 동 가점에서 서방으로 (을)선에 25간 지점(라) 우가 점에서 병선상 남방 23간 지점(라)점에서 을선과 평행하는 선, 서방 25간 우 라점에서 병선과 평행하는 선, 남방 23간으로 교우하는 지점 다점을 각 설정하여 동 가,나,다,라를 연결하는 단형 575평에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 있음을 확인하라. 피고는 우 지역내에 분묘의 설치 기타 일체 그 작물의 시설하는 행위를 하지 못한다. 피고는 우 역내 별지도면표시 마점에 매입한 피고 망부의 사체를 굴이하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다라는 판결을 피고 대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다.
 당사자쌍방의 사실상 진술로서 원고대리인에 있어서 전기 공소취지에 게기한 임야는 본시 소외 이병년의 소유였던 것을 근일에 와서 피고가 매수한 것이나 동 임야내의 별지도면표시 가, 나, 다, 라를 직선으로 연결하는 지역 575평에는 별지도면표시와 같이 원고의 6대조부 이하 6기의 묘가 약 200년 전부터 설치되어 원고가에서 수호하였으므로 원고는 동 지역에 우 분묘를 위하여 지상권에 유사한 물권을 취득하였는바 피고는 우 지역내에서 사설묘지설치허가를 득하였다 하여 동 지역내에 분묘를 설치하려 하였으므로 유사지상권확인과 분묘등 설치제지의 본건 소를 제기하여 진행중 피고는 단기 4291.1.18. 우 지역내인 우 도면표시 마지점에 기망 부의 유해를 매입하였으므로 이의 굴이를 아울러 청구한다 하고 원고가 우 기분묘에 대한 점이 아님은 상위없으나 지손으로서도 유사지상권을 취득할 수 있는 것이며 불연이라도 우 분묘의 종손인 소외 장출이는 유시부터 행방불명이며 기선대 역시 조사하였던 관계로 원고조부때부터 원고가에서 우 분묘를 수호하여 봉사를 주재하여 왔으며 지손이라도 분묘를 수호봉사하면 제사권이 발생하는 관습이 있으므로 이 제사권에 기인하여서라도 유사지상권을 취득하는 것이며 지상권을 취득못한다 하더라도 피고의 우 기 망부유해 매입장소는 분묘에 필요한 지역내 있는 만큼 동 매입은 제사권의 침해라 하고 재래의 관습상 묘지라 함은 분묘의 중심에서 사방 39척 6촌 즉 13, 2간평방외 지역을 말하는 것으로 더우기 본건에 있어서는 집단체인 우 분묘 6기를 수호하기 위한 지역인 만큼 결코 광대한 것이 아니라 하고 피고주장의 지점 매표 운운은 동 지점은 석괴가 자연적으로 지면에 약간 돌출되였을뿐 제3자로서는 이를 매표라고 인식할 정도의 것이 아니므로 동 지역이 유사지상권에서 제외될 이없을 뿐만 아니라 동 지점은 우 원고 선조분묘로부터 불과 10간내에 있으니 이는 지상권 내지 제사권의 침해이며 이 유사지상권은 등기없이 하인에 대하여도 대항할 수 있는 것이라 하고, 피고 대리인에 있어서 본건 임야는 본시 소외 이병년의 소유로서 동인의 조선이 거금 약 백년전에 별지도면표시 마지점과 원고주장 (6) 분묘지점을 장차 묘를 설치할 장소로 선정하여 마지점에는 자연석을 매립하고 (6)지점에는 봉분을 조성하여서 매표를 설정하여 누대수호하여 오던 것인바 피고는 선친수지로 하기 위하여 본건 임야를 단기 4285.9.5. 고가로 매수하였는데 기당시 전기와 같은 매표가 있으며 원고주장의 1,2,3 분묘부분은 계축이 있어 분묘의 형태를 알 수 있으나 4,5분묘는 아주 황폐하고 있었고 기여 지역엔 치송과 잡초가 무성하여 기성묘지로는 인정되지 않았으니 타인이 매표를 설치하여 수호금단하여 그는 타인임야에 분묘를 설치한다 하여 시효로 인한 유사지상권을 취득할 수 없는 것이며 가사 이 지상권을 취득한다 하더라도 그 지역은 예방상 필요한 면적 즉 각 분묘마다 27, 8평 내지 30평의 범위내에서 인정될 것이며 뿐만 아니라 원고는 기 주장하는 6대 조부 이하의 종손이 아니므로 분묘의 소유권 내지 제사권을 승계할 수 없는 것이므로 유사지상권을 취득할 수 없는 것이며 불연이라도 원고는 해지상권의 취득등기가 없으니 피고에 대항할 수 없는 바이며 피고가 선친 상을 당하여 원고주장일 선친유해를 원고주장 장소에 매장하려고 입관하여 봉분을 조성하는 중 원고측의 괴한들이 작당방해하므로 현재는 입관한대로 방치되어 있는 형편이라 하고 원고가 주장의 각 분묘가 기주장의 6대조 이하의 것인지 여부는 부지라 하다.
 입증방법으로 원고 대리인이 원심증인 장도석, 동 배탁주, 당심증인 장순석, 동 이병년의 각 증언 및 원당심의 검증과 감정 각 결과를 원용하고 을 각호증의 성립을 시인하고 피고 대리인이 원심증인 이병년, 동 최동태의 각 증언을 원용하다.

판사 이일규(재판장) 김종숙 김용규

아국에 있어서 분묘는 당초 상주인 종자가 이를 설치함을 통칙으로 하고 이후 가제묘사를 막론하고 종자종손이 제주가 되어 그 행사를 주재하는 것이므로 분묘의 소유권은 종가에 속하며 종가의 호주된 종손이 제사상속을 함과 동시에 이를 승계할 것이고 따라서 그 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에 분묘를 위한 유사지상권의 시효취득 내지 그 승계도 종자종손에 귀속한다.