유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2016누45068,2심-대법원,2016두63309,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 7. 9. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. '○○○○○'이라는 상호로 트럭운수업(이하 '○○○○○'이라 한다)을 하는 소외1는 '○○○○○○'라는 상호로 컨테이너 임대업을 하는 소외2에게 ○○○시 이하생략에 있는 ●●●건설 주식회사가 시공하는 아파트신축공사현장(이하 '이 사건 공사현장' 이라 한다)에서 컨테이너를 설치하기 위하여 필요한 카고크레인을 운전수를 포함하여 임대하였다.
나. 망 소외3(1974. 6. 15.생, 이하 '망인'이라 한다)은 2015. 1. 8. 11:57경 이 사건 공사현장에서 소외4가 운전하던 카고크레인을 이용하여 컨테이너 설치작업을 진행하고 있었는데, 크레인 붐대가 부러지면서 쓰러져 컨테이너 위에서 작업을 하고 있던 망인을 덮치는 사고가 발생하였고, 망인은 다발성 장기손상으로 사망하였다(이하 '이 사건 재해'라 한다).
다. 망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2015. 7. 9. 망인이 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 및 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 2011. 11.경 소외1에게 고용되어 그의 지휘, 감독 아래 크레인 운전이나 차량수리 등의 업무를 수행하고 그 대가로 매월 400만 원의 급여를 지급받은 점, 이 사건 재해 당시에도 소외1의 지시에 따라 소외1 소유인 생략호 카고크레인의 운전수와 함께 이 사건 공사 현장에서 컨테이너 사무동을 설치하는 작업 중에 사고를 당한 점, 망인이 따로 소유하였던 크레인은 상시 운전기사를 따로 고용하여 운행하였을 뿐만 아니라 이 사건 재해는 망인의 영업을 위한 것이 아닌 소외1의 영업을 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 망인은 이 사건 재해 당시 임금을 목적으로 소외1에게 고용되어 그의 지휘, 감독 아래 업무를 수행하였으므로 산재보험법 및 근로기준법상 근로자에 해당한다.
그럼에도 불구하고 피고가 망인이 근로자에 해당하지 아니한다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 산재보험법 및 근로기준법상 근로자인지 여부에 대한 판단기준
산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로 자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 망인이 산재보험법 및 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
가) 갑 제5 내지 9, 11호증, 을 제4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 인정된다.
(1) 망인은 2011. 11.경부터 2015. 1. 8.까지 소외1가 운영하는 ○○○○○에 노무를 제공하였다.
(2) 망인은 소외1로부터, 2011. 11. 30. 180만 원, 2011. 12. 31. 200만 원, 2012. 1. 2. 100만 원, 2012. 1. 18. 50만 원, 2012. 2. 1. 300만 원, 2012. 3. 2. 290만
원, 2012. 4. 1. 300만 원, 2012. 4. 30. 300만 원, 2012. 6. 1. 300만 원, 2012. 6. 30. 350만 원을 각 지급받았고, 그 이후인 2012. 7.경부터 2014. 11.경까지 매월 말경 또는 그 익월 초경에 400만 원을 정기적으로 지급받았다.
(3) 소외1는 2014. 1. 1.경부터 2014. 12. 31.경까지 ○○○○○ 소속의 근로자인 소외5에게 매월 350만 원 내지 395만 원, 소외4에게 매월 310만 원 내지 350만 원을 급여로 지급하였는데, 그 각 지급일은 망인이 위와 같이 소외1로부터 금원을 지급받은 날과 동일하거나 비슷하다.
(4) 소외1로부터 카고크레인을 임차한 소외2은 2015. 2. 9. 광주지방노동청 제주근로개선지도과에서 망인이 ○○○○○의 직원인 것으로 안다는 취지로 진술하였다.
(5) 소외1는 2015. 12. 17. 업무상 과실로 소속 근로자인 망인을 사망에 이르게 하였다는 범죄사실로 업무상과실치사죄 및 산업안전보건법위반죄의 유죄판결을 선고받았다.
나) 그러나 갑 제5, 7, 8, 9호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 망인은 소외1와 ○○○○○을 공동으로 운영하였다고 봄이 상당하다. 따라서 망인이 산재보험법 및 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 피고가 한 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 주장은이유 없다.
(1) 망인과 소외1는 형제 사이이다.
(2) ○○○○○은 사무실이나 차고지가 따로 없어서 망인에게는 일정한 근로시간이나 근무장소가 따로 정하여져 있지 아니하였고, 소외1 또는 망인이 체결하는 임대차계약 또는 운송계약에 따라 업무의 내용과 시간 및 근무장소가 정하여졌는바, 소외1가 망인이 수행하여야 하는 업무 내용을 일방적으로 정하였다고 평가하기는 어렵다.
(3) 소외1가 망인이 수행하는 업무에 관하여 지시 및 감독을 하거나 수행한 업무에 대한 평가를 하는 등으로 망인에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다는 사정은 보이지 아니한다.
(4) 소외1는 3대의 카고크레인을 보유하고 있었는데, 망인도 2013. 11. 28. 자신 명의로 '○○○○○'이라는 상호로 트럭운수업에 대한 사업자등록을 하면서 1대의 카고크레인(이하 '망인의 카고크레인'이라 한다)을 스스로 보유하였고, 위 각 카고크레인은 '○○화물'이라는 동일한 지입회사에 지입되어 소외1 또는 망인이 체결한 임대차 계약 또는 운송계약에 따른 업무를 수행하는데 함께 이용되었다.
(5) 망인은 본인 명의의 사업자등록을 마친 무렵부터 본인이 보유하던 1대의 카고크레인을 운전할 운전기사 소외6을 스스로 고용하여 2013. 11. 29.경부터 2014. 12. 1.경까지 소외6에 대한 월 급여 약 250만 원을 스스로 지급하였고, 망인의 카고크레인에 관한 차량보험료 및 지입료를 스스로 부담하였다.
(6) 소외1는 2015. 4. 27. 재해경위 및 근로관계 등에 대한 진술에서 망인의 근로관계에 대하여, ① 근로계약서는 작성하지 않았고, ② 정해진 출퇴근 시간은 없으며 현장사정에 맞춰 출퇴근하고 일이 없으면 출근하지 않고, ③ 임금으로 월 400만 원을 정기적으로 지급했으며, ④ 망인 소유의 크레인 운영은 관여할 수밖에 없고 월 임대료를 합쳐서 받을 수도 있으므로 그 경우는 이익금을 나누어 준다고 진술하였다.
(7) 소외1는 또 2015. 5. 18. 재해사실 및 고용, 산재 적용 진술에서 망인의 근로관계에 대하여, ① 소외5, 소외4 2명을 직원으로 고용하여 망인과 ○○○○○을 공동으로 운영하였고, ② 망인 소유의 크레인은 별도의 사업자등록이 있었으나 ○○○○○으로 공동운용하였으며, ③ 망인 소유 크레인의 수익금은 일단 ○○○○○ 계좌로 입금하였다가 돌려주는 방식으로 운영하였다고 진술하였다.
(8) 망인이 자신 명의로 사업자등록을 마치고 망인의 카고크레인을 스스로 보유한 무렵부터 소외1는 망인에게 정기적으로 매월 400만 원을 지급하는 외에 2014. 1. 6. 20만 원, 2014. 3. 17. 42만 원, 2014. 5. 1. 53만 원, 2014. 9. 1. 315만 원, 2014. 10. 8. 250만 원, 2014. 11. 4. 200만 원, 2014. 11. 10. 20만 원을 각 지급하였고, 망인도 소외1에게 2013. 11. 16. 500만 원, 2014. 7. 29. 300만 원, 2014. 10. 24. 50만 원, 2014. 11. 28. 55만 원을 각 지급하였다.
그 외에도 망인은 소외1에게 2014. 1. 15. 소외2(○○○○○○)으로부터 지급받은 560만 원 중 474만 원, 2014. 1. 22. 주식회사 ○○○건설로부터 지급받은 1,200만 원(= 크레인에 대한 차임 825만 원 + 유류대 375만 원) 중 1,125만 원, 2014. 2. 20. ○○건설 주식회사로부터 지급받은 1,135만 원(= 크레인에 대한 차임 825만 원 + 유류대 310만 원) 중 1,060만 원, 2014. 3. 24. 주식회사 ○○○건설로부터 지급받은 1,075만 원(= 크레인에 대한 차임 825만 원 + 유류대 250만 원) 중 950만 원, 2014. 4. 21. ○○건설 주식회사로부터 지급받은 11,085,000원(= 크레인에 대한 차임 8,085,000원 + 유류대 3,000,000원) 중 800만 원, 2014. 7. 24. ○○건설 주식회사로부터 지급받은 1,035만 원(= 크레인에 대한 차임 935만 원 + 유류대 100만 원) 중 585만 원, 2014. 10. 22. ●●건설로부터 지급받은 1,100만 원 중 900만 원, 2014. 11. 24. ●●건설로부터 지급받은 1,100만 원 중 900만 원, 2014. 12. 24. ●●건설로부터 지급받은 1,100만 원 중 900만 원을 각 지급하였다.
(9) 망인이 카고크레인을 스스로 보유한 무렵부터 이 사건 재해가 발생하기까지 망인과 소외1 간에 이루어진 위와 같은 다수의 거래 내역을 종합하면 소외1와 망인이 ○○○○○을 공동으로 운영하면서 영업활동에 따른 차임 수입금도 공유하여 온 것으로 보이며, 이는 '소외1가 망인의 크레인을 포함하여 임대계약을 맺고 임대료를 받으면 수익금을 정산해서 망인에게 지급해 주었고, 망인이 소외1의 크레인을 포함하여 임대계약을 맺고 임대료를 받으면 소외1에게 수익금을 정산해 주었다는 소외1의 진술에 부합하고, 이에 비추어 보면 적어도 망인이 스스로 카고크레인을 보유한 2013. 11. 28.경 이후에 소외1가 망인에게 매월 지급한 400만 원은 망인이 제공한 근로 자체의 대상적 성격이라기보다는 망인이 제공한 크레인을 ○○○○○에서 공동으로 운영하는 것에 대한 수익금 정산의 일환으로 볼 여지가 많다.
(10) 위에서 본 바와 같이 망인은 스스로 고용한 소외6에게 직접 급여를 지급하고 망인의 카고크레인에 관한 보험료 및 지입료를 부담하는 등으로 ○○○○○의 영업에 관하여 비용을 부담하였고, 망인과 소외1 사이에는 수익금의 정산이 이루어져 왔는바, 망인은 소외1와 공동으로 운영한 ○○○○○의 영업에 관하여 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 보인다.
(11) 소외1는 망인으로부터 근로소득세를 원천징수하거나 망인을 위하여 4대보험에 가입하지 아니하였다.
(12) ○○○○○으로부터 카고크레인을 임차한 소외2은 망인과 소외1의 내부적 관계에 관하여 잘 알 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 소외2이 망인을 ○○○○○의 직원으로 인식하였다는 사정은 망인의 근로자성을 인정하는데 별다른 가치가 없다.
(13) 소외1가 망인의 사망으로 인하여 받은 유죄판결은 그 형사절차에서 망인의 근로자성이 다투어지지 아니한 채 소외1의 자백 및 그 보강증거에 따라 이루어진 것으로 보이므로, 망인의 근로자성을 인정하는데 있어 결정적인 증거가 되기는 어렵다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2