해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김종철 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 13. 선고 98나61700 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 제1심판결과 원심판결 이유의 요지
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1997. 9. 18. 피고의 EDA 사업부의 과장으로 채용되어 근무하다가 같은 해 12. 10. 해고된 사실, 소외인(피고의 대표이사)이 1989. 11. 20.경부터 '제이슨 어드밴스트 테크놀로지'라는 상호로 개인기업으로 경영하여 오던 컴퓨터 등 도·소매업(이하 종전 기업이라고 한다)의 영업을 피고가 1996. 9.경 포괄적으로 양수하면서 종전 기업의 취업규칙(이하 종전 취업규칙이라고 한다)도 피고의 취업규칙으로 그대로 적용하여 온 사실, 종전 취업규칙 제6조 제1항은 신규 채용된 자는 채용된 날로부터 3개월간을 수습기간으로 하고, 같은 조 제2항은 수습기간 또는 수습기간이 만료된 자에 관하여 계속 근로가 부적당하다고 인정된 때에는 해고할 수 있으며, 같은 조 제3항은 정식 채용한 자에 대하여는 수습기간을 근속 연수에 포함한다고 규정하고 있고, 피고의 회사사규 취업규정 제7조는 사원으로 신규 채용된 자는 소정의 수습과정을 이수하여야 한다고 규정하고 있는 사실, 원고가 피고와 근로계약체결 당시 서면으로 정식 근로계약서는 작성하지 아니하였는데, 피고는 취업규칙에 신규 사원은 모두 3개월 동안 수습기간을 거친 후에 정식 채용되는 것으로 규정되어 있어 원고도 3개월의 수습기간이 지난 후에 정식 채용된다는 점을 원고에게 명시적으로 알려 주지는 아니하였으나, 원고에 대하여는 위 수습기간의 규정을 적용하지 아니하고 바로 정식 채용하는 것이라고 합의한 바는 전혀 없는 사실을 인정한 다음, 피고가 종전 취업규칙상의 수습기간 및 그 해고에 관한 규정을 제외하는 등으로 이를 개정하였다는 원고의 주장에 대하여 을 제4호증의 기재만으로 이를 인정하기에는 부족하다는 이유로 배척하고, 종전 취업규칙상의 수습기간은 직원을 정식으로 채용하기 전에 그 업무수행능력 및 적성 등을 파악 평가하기 위하여 두고서 그 기간 중 채용 여부에 관한 재량권을 가지는 이른바 시용기간을 의미한다는 전제하에, 피고는 원고와 근로계약을 체결하면서 원고에게 종전 취업규칙이 적용되어 3개월간의 수습기간을 거친 후에 정식 채용된다는 점을 명시적으로 원고에게 고지하지는 아니하였지만, 원고와 사이에 원고에 대하여는 수습기간에 관한 종전 취업규칙의 규정을 배제하고 바로 정식 채용을 하기로 약정한 바가 전혀 없으므로, 원고에게도 종전 취업규칙이 정하는 수습기간에 관한 규정이 당연히 적용된다고 보아야 하고(위 인정 사실에 의하면 피고 회사는 원고에 대하여 종전 취업규칙에 따라 3개월간 해제권을 유보한 수습기간을 둘 의사를 가지고 원고를 고용한 것으로 인정되고, 원고 또한 위 근로계약 당시 정식의 근로계약서를 작성하지 아니하였던 점 및 원고에 대한 대우 및 회사 운영 상황, 일반 취업규칙의 관행 등에 비추어 볼 때 당시에 적어도 3개월간의 수습기간이 적용된다는 사실 정도는 알았을 것으로 인정된다.), 피고가 시용기간 중에 원고의 근무태도, 업무수행능력, 직장 내의 부조화 등을 고려하여 원고가 고용에 적합하지 아니하다고 판단하고 원고를 정식 사원으로 채용하기를 거부하는 의미에서 해고시킨 조치는 객관적으로 합리적이며 사회통념상 상당하다고 수긍할 수 있어 정당한 사유가 있다고 판단하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
취업규칙의 작성, 변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성, 변경할 수 있고, 사용자가 취업규칙을 변경한 경우에 취업규칙의 변경이 기존의 근로자에게 불이익한지 여부를 불문하고 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용된다고 할 것이고(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조), 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고가 1997. 1. 3. 제정하여 시행한 것으로 보이는 피고의 회사사규(을 제4호증)는 경조금지급 규정, 구매업무 규정, 여비 규정, 인사관리 규정, 복리후생 규정, 전결규정 및 제1장 취업규정, 제2장 인사(제1절 채용, 제2절 휴직, 제3절 면직)의 항목으로 이루어져 있고, 그 취업규정 제1조는 "이 규정은 근로기준법에 의거 당사 사원의 취업에 관한 기본사항을 정함을 목적으로 한다.", 제2조는 "사원의 취업조건에 관하여는 다른 규정에서 특별히 정한 것을 제외하고는 이 규정에 따른다."고 규정하고 있고, 제2장 인사 제1절 채용 제7조(수습)는 "사원으로 신규 채용된 자는 소정의 수습과정을 이수하여야 한다."고 규정하고 있는바, 취업규칙이란 복무규율과 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로 위 회사사규는 피고 근로자들의 복무규율과 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있는 것으로서 피고의 취업규칙이라고 보아야 하고 위 회사사규의 체제와 규정 내용으로 보아 적어도 종전 취업규칙과 상충되는 부분은 종전 취업규칙의 해당 부분을 변경한 것으로 보아야 할 것인데, 수습기간에 관한 종전 취업규칙 제6조와 피고 회사사규 제7조는 그 내용으로 보아 서로 상충되는 규정이라고 할 것이므로(만약 피고가 종전 취업규칙상의 수습기간에 관한 규정을 그대로 존치하려고 하였다면 새로이 마련한 회사사규에서 수습기간에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 하든지 또는 종전 취업규칙과 동일한 규정을 두었을 것이라고 할 것이므로, 피고 회사사규 제7조에서 종전 취업규칙과 달리 '소정의 수습기간'이라고 규정한 이상 이를 가지고 종전 취업규칙 제6조 제1항에 규정된 3개월간의 수습기간을 의미하는 것에 불과하다고 해석할 수는 없다고 할 것이다.) 종전 취업규칙 제6조는 위 회사사규 제7조로 그 규정이 변경되었다고 보아야 할 것이고, 종전 취업규칙이 변경된 후에 피고와 근로관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 새로운 취업규칙에서 규정한 소정의 수습기간이 무엇을 의미하는지 심리하였어야 할 것인바, 피고가 이에 관하여 특별히 정한 바가 없다면 이는 근로계약에서 수습기간을 정할 수 있음을 규정한 데 지나지 아니한다고 보아야 할 것으로서 취업규칙에서 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고가 원고와의 근로계약에서 시용기간을 적용할 것인가 여부를 명시하지 아니한 이상 원고는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용된 근로자라고 인정된다고 할 것이므로 원고에 대한 해고가 정식 근로자에 대한 해고로서 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 종전의 취업규칙이 변경되지 아니하고 그대로 원고와의 근로계약체결에도 적용됨을 전제로 하여 원고에 대한 해고가 시용 근로자에 대한 해제권의 행사로서 유효하다고 판단한 제1심판결을 유지한 조치에는 채증법칙을 위배하였거나 취업규칙의 변경에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우

[1] 취업규칙 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여 적용될 취업규칙(=변경된 취업규칙)
[2] 취업규칙에 신규 채용 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는데 근로계약에 시용기간의 적용을 명시하지 아니한 경우, 정식 사원으로 채용되었다고 볼 것인지 여부(적극)

[1] 취업규칙의 작성, 변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성, 변경할 수 있고, 사용자가 취업규칙을 변경한 경우에 취업규칙의 변경이 기존의 근로자에게 불이익한지 여부를 불문하고 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용된다. 
 [2] 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다.