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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 원세권
【원 판 결】 서울고등법원 1975.8.21. 선고, 75나180 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 다음과 같은 취지의 사실을 확정하였다. 즉 피고는 원고산하 ○○구청 한강로 2가 동사무소에 근무하던 소외 1을 위하여 1967.8경 이후 위 소외 1이 재직할 5년간 공금 기타 동인이 취급하는 금품을 망실 또는 훼손하거나 직무상의 고의 과실로 원고에게 손해를 입힐 때에는 그 일체의 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 원고와 체결한 사실 위 소외 1의 직책은 전달부이였으나 민원사무처리의 보조 내지 직접처리 업무를 담당하던 중 소외 2가 원고산하 ○○구청 자동차운전수로 취직할 당시 위 소외 1이 소외 3, 소외 4에게 자기의 신원보증에 사용한다고 동인 등을 속여서 동인등의 인장을 교부받은 후 동인등의 인감증명을 발급받아 위 양인이 위 소외 2의 신원보증을 한 것처럼 신원보증서를 작성 원고에게 제출하여 정을 모르는 원고는 위 양인과 위 소외 2의 신원보증계약을 체결하게 되었는데 그후 위 소외 2의 운전사고로 인하여 원고가 사용자로써 2,188,747원의 손해배상금을 지급하게 되었으므로 원고는 위 소외 3, 소외 4를 적법한 신원보증인으로 알고 위 소외 2의 사고로 인한 원고의 손해금지급을 소구하였으나 동인등은 위 설시와 같이 피고의 피보증인인 소외 1이 조작한 신원보증인임이 밝혀져서 원고가 패소하게 된 바 이는 위 소외 1의 민원사무 처리과정에서 인감증명서를 부정하게 발급받아 신원보증계약을 체결하게 한 것이니 동인의 업무수행과정에서 이와 관련하여 고의적으로 원고에게 손해를 끼친 경우에 해당한다는 취지로 판단하고 있다. 그러나 원피고간의 소외 1에 대한신원보증서의 기재를 보면 위 소외 1이 재직중 금품의 소비 망실 훼손하여 원고에게 손해를 끼쳤을 때 피고가 그 손해를 배상하겠다는 약정이 있을 뿐 원심이 인정한 바와 같은 소외 1의 직무상의 고의 과실로 원고에게 손해를 입힌 때에도 피고가 그 손해를 배상한다는 취지의 약정을 한 사실을 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 원심이 인정한 바와 같은 경위로 원고가 손해를 입었다면 이는 위 소외 1의 직무와 관련이 있는 사유로 인하여 발생한 손해라고 볼 수도 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 인정 판단한 조처는 원피고간의 신원보증계약의 해석을 잘못하고 직무상의 고의 과실로 인한 손해발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

지방자치단체 산하 구청소속 동사무소 전달부인 "갑"이 민원사무처리의 보조 내지 직접 이를 처리하던 중 "을"이 동 구청 자동차운전수로 취직할 당시 "병" "정"을 속여서 "을"의 신원보증인이 되게 하고 "을"의 운전사고로 인하여 자치단체가 사용자로써 손해배상금을 지급하게 되어 손해를 입은 경우에「…"갑"이 재직 중 금품의 소비 망실 훼손하여 손해를 끼쳤을 때 그 손해를 배상하겠다」는 내용의 약정을 한 "갑"의 신원보증인의 지방자치단체에 대한 손해배상책임의 유무

지방자치단체 산하 구청소속 동사무소의 전달부로서 민원사무처리의 보조 내지 직접처리업무를 담당하던중 "갑"이 "을"의 동구청 자동차운전수로 취직할 당시 "병" "정"에게 자기의 신원보증에 사용한다고 속여서 "병" "정"이 "을"의 신원보증을 한 것처럼 신원보증서를 작성 출하여 그 정을 모르는 위 자치단체와 신원보증계약을 체결케 하여 그 후 위 자치단체가 사용자로써 "을"의 운전사고로 인한 손해배상금을 지급하게 되어 손해를 입었으나 "갑"의 신원보증인은 "갑"이 재직중 금품의 소비 망실 훼손하여 위 지방자치단체에게 손해를 끼쳤을 때 그 손해를 배상하겠다는 약정을 하였을 뿐 "갑"의 직무상의 고의과실로 지방자치단체에게 손해를 입힌 때에도 그 손해를 배상한다는 취지의 약정을 한 사실은 인정할 자료가 없으니 "갑"의 신원보증인은 지방자치단체가 입은 위 손해를 배상할 책임이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(74가합3720 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 원고의 당심에서의 확장청구를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,210,820원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달된 날의 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라(당심에 이르러 청구확장). 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】망 소외 1이 1974.4.18. 14:00경 피고산하 기관인(이름 생략)병원에서 당시 그 피부비뇨기과장인 의사소외 2에게 신장병 진찰을 받으러 갔을 때소외 2는 신장 엑스선촬영을 하려고 그 간호원소외 3으로 하여금소외 1에게 신장촬영에 필요한 조영제 "유로그라핀"을 주사하도록 지시하여소외 3은 그 지시에 따라소외 1에게 위 주사를 놓다가 그 "쇼크"로 인하여소외 1이 사망한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고는소외 1의 처인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는소외 2가소외 1에게 흔히 부작용을 일으켜 환자를 사망하게도 하는 "유로그라핀"주사를 놓으려 할 때에는 사전에 예비검사를 하여야 될터인데 예비검사도 하지않고 또소외 3이 주사를 놓을 때 의사로서 입회하지도 아니하고 위 간호원소외 3 혼자서 주사를 놓다가 주사액이 반쯤 들어갔을 때소외 1은 입에서 거품을 쏟으면서 의식을 잃고 혼수상태에 빠져 말도 못하는 쇼크현상이 일어났음에도 불구하고 그대로 계속하여 주사를 전부 놓음으로써 결국 30분후에소외 1이 그로 인하여 사망한 것이므로소외 1은 피고의 피용자인소외 2의 업무상과실로 인하여 사망하게 된 것이니 피고는소외 2의 사용자로서 위 사망으로 인한 손해를소외 1의 상속자인 원고에게 배상할 책임이 있으므로 그 손해배상으로서 장례비 금 610,820원 상당의 재산적 손해 및 위자료 금 600,000원을 배상함이 상당하다고 주장하므로 우선소외 1의 사망에 관하여소외 2의 과실이 있는가의 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(불기소이유고지서)의 기재 및 당심이 행한 원고본인신문결과(다음 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면, 조영제인 "유로그라핀"은 환자의 체질에 따라서는 1/100,000 정도 부작용을 일으켜 사망하는 수가 있어 현대과학에 있어 사전에 그 체질에 대한 검사방법으로서는 최선의 방법인 예비정맥주사법에 의하여소외 2는소외 3으로 하여금(의사는 의료법에 따라 간호원으로 하여금 그 처방에 따라 진료의 보조행위로서 환자에게 주사하게 할 수 있다) 예비검사를 위하여 "유로그라핀" 1ＣＣ를 미리 주사하게 한 연후에 그 반응이 음성이라고 하므로 그 1분후에 신장사진촬영을 위하여 "유로그라핀"을 주사하기 시작하였는데소외 1이 부작용 현상을 일으키자 산소호흡을 시키고 강심제등 주사를 3개소에 놓는 등 응급조치를 취하였으나 이미 때가 늦어 결국 30분후에 사망한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 원고본인신문결과(위 믿는 부분제외)는 믿을 수 없고 달리 반증없으며,소외 1에게 과실이 있다는 원고의 주장사실은 위에 배척한 증거외에 이를 인정할 수 있는 증거가 없다.
 과연 그러하다면소외 1에게 과실이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구(원심에서의 청구 및 당심에서 확장한 청구)는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배

신장 엑스선촬영에 필요한 조영제인 "유로그라핀"주사는 환자의 체질에 따라 10만분지1 정도 부작용을 일으켜 사망하는 수가 있으나 예비검사방법으로서 최선의 방법인 예비정맥주사법에 의한 반응이 음성이어서 1분후 본 주사를 시주타가 부작용현상이 일어나 산소호흡 및 강심제주사등 응급조치를 취하였으나 환자가 사망한 경우 의사에게 의료상의 과실이 있다고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기(기일지정신청)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.02.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 합천군
【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(75가합166 판결)
【주 문】
 본건 소송은 1975.12.24. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다.
 이건 기일지정신청후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 경남 합천군 합천면 합천동 669의 13 대 213평중 별지도면표시 호, 유, 히, 흐, 호의 각점을 순차로 연결한 선내 19평 및 같은동 668의 14. 대 144평중 같은 도면표시 효, 호, 흐, 후, 효의 각 점을 순차로 연결한 선내 1평에 관하여 1953.12.6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본건기록에 의하면, 당심의 1975.12.3. 10:00의 제1차 변론기일 및 같은해 12.24. 10:00의 제2차 변론기일에 항소인인 피고는 각 출석하지 아니하고, 원고는 위 각 변론기일에 출석하였으나 변론하지 아니하였다는 뜻의 변론조서가 각 작성되어 있다.
 그렇다면 본건 항소는 당사자쌍방의 2회이상 변론기일의 해태로 말미암아민사소송법 제378조,제241조 제2항에 의하여 항소의 취하가 있는 것으로 간주되었다고 할 것이다.
 그런데 피고소송대리인은, 피고는 대통령훈령 제40호에 의한 충무계획기본지침과 경남비계 911-315호에 의하여 경상남도 주관의 전시행정수행을 위한 을지연습의 실시로 인하여 1975.12.24. 10:00의 변론기일에 출석하지 못하였는 바, 피고의 위 기일해태는 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이므로 이건 기일지정신청에 이른 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3호증의 각 기재에 의하면, 피고는 경상남도로부터 1975.12.1.자 하달된 경남비계 911-315호에 의하여 같은해 12.5.부터 그달 26.까지 자체 을지연습을 실시한 사실은 인정할 수 있으나, 위 연습의 실시로 피고본인(당시는 소송대리인 없이 피고 본인이 소송수행하였음)이 위 변론기일에 출석할 수 없었다면 피고로서는 소송대리인을 선임하여 그로 하여금 위 변론기일에 출석시킬 수도 있었던 것이었으므로 그와 같은 사정만으로서는민사소송법 제241조 제3항소정의 "당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우"에 해당한다고 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다.
 따라서 피고의 이건 기일지정신청은 이유없고, 본건 소송은 피고의 항소취하의 간주로 종료한 것이므로 당원은 그 뜻의 종국판결을 하는 것이며, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

피고 합천군이 이 사건 1975.12.3. 10:00 및 그달 24일 10:00의 각 변론기일에 출석하지 못한 사유가 경상남도로부터 1975.12.1.자 하달된 경남 비계 911-315호에 의하여 그달 5일부터 26일까지 실시한 경상남도 주관의 전시행정수행을 위한 을지연습 때문이었다 하더라도 피고로서는 피고 본인이 출석할 수 없다면 소송대리인을 선임하여 그로 하여금 변론기일에 출석시킬 수도 있었던 것이므로 그 사정만으로써는민사소송법 241조 3항 소정의 "당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우"에 해당한다고 볼 수 없다.
가등기가처분등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원(74가합262 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 대전지방 법원 서산지원 1974.3.4.자 접수 제1837호로 된 가등기가처분등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 이건 가등기가처분의 전제가 되는 피보전권리의 존부에 관한 본안소송이 현재 진행중이므로 이건 청구는 소의 이익이 없는 것이라고 하면서 아울러 원고들은 위 본안소송의 당사자도 아니므로 이건 소송의 당사자적격도 없으니 원고들의 청구는 어느모로 보나 각하되어야 할 것이라 주장하므로 살피건대, 가등기가처분에 의하여 가등기가 행하여졌을 때에는 그 본안사건이 확정전이라도 본안에 관한 사실을 주장하여 가등기명의인을 상대로하는 말소청구소송을 제기할 수 있다할 것이며 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 5(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하면, 별지목록기재 토지(이하 이건토지라 함)에 관하여 원고들 이름으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으니 원고들은 이건 토지에 관한한 등기상 이해관계인이라 할 수 있으므로 피고의 위 항변은 이유없어 받아들이지 않는다.
 본안에 관한 판단,
 이건 토지에 관하여대전지방법원 서산지원 74파 2호 가등기가처분결정에 의하여 1973.10.1. 매매계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 피고 이름의 가등기가 되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 피고는 이건 토지는 원래 피고의 소유이던 것을망 소외 1에게 매도함에 있어 대금은 8,240,000원으로 하고, 대금의 결제는 위 소외인이 피고를 대위하여 피고의소외 2에 대한 채무와 소외 주식회사 조흥은행 서산지점에 대한 채무 도합 5,240,000원을 변제하고, 나머지 3,000,000원은 1971.말까지 피고에게 지급키로 하되 소유권이전등기만은 먼저소외 1 이름으로 넘겨주었던 것인데 동인은 그중 3,770,000원만을 변제한 후 1970.4.15. 사망하고 그의 고동상속인등은 상속으로 인한 소유권이전등기는 경료한채 남은 채무이행을 하지 아니하므로 1973.8.1. 그 이행을 최고하고, 같은해 10.1.소외 1과 맺은 매매계약을 해제함과 아울러 공동상속인들인소외 3외 6인을 상대로 앞에 적은 것과 같은 가등기가처분결정에 의한 가등기를 하기에 이른 것이라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 13(각 증인신문조서)의 각 기재내용(뒤에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 토지가 원래 피고의 소유이던 것이 피고의소외 2에 대한 채무의 담보조로 동 소외인에게 소유권이전등기가 되었다가 피고와망 소외 1과의 사이에 맺어진 매매계약에 의하여 중간생략등기가 된채소외 2로부터 직접소외 1앞으로 소유권이전등기가 되었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 앞에 설시한 증거중 당원이 믿지않는 부분을 제외하고는 피고와소외 1과의 사이에 매매계약을 체결함에 있어 피고 주장과 같은 약정이 있었다고 하는 사실을 인정할 자료없고 보면, 피고에 있어 그와같은 약정이 있었음을 전제로 한 이건 가등기는 그 기본이 되는 피보전권리가 존재하지 않는다 할 것이니 이를 전제로 한 이건 가등기는 말소되어야 할 것이바, 원판결은 이와 결론을 같이 하므로 항소를 기각키로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

가등기가처분에 의하여 가등기가 행하여 졌을 때에는 그 등기상 이해관계인은 위 본안사건 확정전이라도 본안에 관한 사실을 주장하여 그 가등기명의인을 상대로 하는 말소등기 청구소송을 제기할 수 있다.
행정처분취소(관세부과및물품인도거부) (세무, 대구고등법원)
공포일: 1976.02.13 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박대형)
【피 고】 부산세관장
【변론종결】 1976. 1. 30.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가, 부산세관창고에 보관되어 있는 피혁설(Leather scrap) 130톤에 대하여 관세를 부과징수하고, 동 물품을 원고에게 인도하여 달라는 원고의 청구를 1975. 4. 16.자로 거부한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1(통관절차이행 청구, 을제8호증의 5와 같은 것), 2(통관절차 이행 촉구의 진정처리, 을제8호증의 4와 같은 것) 각 호증의 각 기재내용에, 변론의 전취지를 모아보면, 부산 국제보세장치장에 장치된 1970. 10. 19.자 수입종별 16. 신고번호 6081의 물품인 피혁설(Leather scrap) 130톤을, 원고가 소외 1로부터 증여받은 사람이라 하여, 1975. 4. 10. 피고에 대하여 원고에게 통관조치하여 달라는 청구를 하자, 피고가 위 물품은 관세법위반 피의자인 소외 1 등으로부터 압수한 물품으로서 관세법 제215조에 의하여 국고에 귀속한 것이라는 이유로 1975. 4. 16.자로 원고의 위 청구를 거부하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정을 달리한 아무런 자료가 없다. 
 그런데, 원고는 이 사건 청구원인으로서, 위 물품은 소외 2에 대한 관세법위반 피고사건에서 위 소외 2로부터 이를 몰수한다는 판결이 선고되었으나, 위 물품은 원래 재일교포인 소외 1이 소외 협신산업주식회사 명의로 수입업자인 소외 신흥무역주식회사에 위탁하여 일본국 신오사카 타이어주식회사로부터 이를 매수 반입한 것으로서, 위 소외 1은 관세법을 위반한 사실이 없으며, 1971. 9. 8. 원고가 위 소외 1로부터 이를 증여받은 원고의 소유물이므로 위 소외 2에 대한 몰수 판결의 효력은 소유자인 원고에게 미치지 아니하는 것이니, 피고로서는 원고에게 위 물품에 대한 소정의 관세를 부과징수하고 이를 통관 인도하여야 함에도 불구하고 원고의 위 청구를 거부한 처분은 위법하다는 취지의 주장을 하고 있다.
 살피건대, 관세법 제137조와 같은법 제157조에 의하면, 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 통관업자 또는 자기명의통관의 허가를 받은자가 아니면 물품의 수입신고나, 수입면허를 받을 수 없고, 통관절차도 밟을 수 없는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을제13호증의 1(수입신고서), 2(선하증권), 3(송장), 4(물품명세서), 5(수입대행증명원)의 각 기재내용에, 변론의 전취지를 모아보면, 위 물품의 수입위탁자는 소외 협신산업주식회사이고, 수입대행자는 주식회사 신흥사이며, 수입신고인은 통관업자인 소외 주식회사 화창양행이었던 사실이 인정되고, 원고는 다만 위 물품의 실질적 수입자라고 하는 앞에 말한 소외 1로부터 보세장치장에 장치된 채로 이를 증여받은 사람일 뿐이고, 통관업자나 자기명의통관의 허가를 받은 자가 아님이 원고의 주장사실 자체에 의하여 명백하며, 관세법 제137조와 같은법 제157조 소정의 대통령령으로 정하는 예외의 경우에 해당한다고 볼 사정도 없으니만큼 원고로서는 위 물품의 수입면허를 받아 그 통관절차를 밟을 수 있는 관세법상의 자격요건을 갖추지 못한 사람이므로 원고의 위 통관절차 이행 청구를 거부한 피고의 처분은 위 물품의 국고귀속 여부에 관계없이 결국 위법이 없다고 할 것이다. 
 따라서, 피고의 위 거부처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없음에 돌아간다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1976. 2. 13.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합1358 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,730,830원 및 이에 대한 1974.9.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 피고의 본안전항변에 대한 판단
 피고 소송수행자는 본안에 앞서 이사건 소송은 국가배상법 제9조소정의 배상심의회의 배상금 지급 결정을 거치지 아니하고 제기한 부적합한 소이니 각하되어야 한다고 주장하므로 보건대, 원고의 이사건 소는 본안에서 판단하는 바와 같이 국가배상법에 의한 손해배상 청구의 소가 아니고 상법상 여객운송인의 책임을 묻는 손해배상청구의 소인 것이 분명한 바 이사건 소가 국가배상법에의한 손해배상 청구임을 전제로 하는 피고 소송수행자의 위 본안전 항변은 이유 없음이 분명하다. 
 2. 본안에 대한 판단
 원고가 1974.9.12. 밤 피고산하 철도청이 운행하는 용산발 부산행 (번호 생략) 열차의 승강구 계단에 승차하고 가다가 같은 날 21:55경 위 열차가 안양시 석수동소재 관악전철역구내 고상홈을 통과할 무렵 다리에 부상을 입은 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은, 원고는 승객으로 초만원을 이루고 문이 열려진 채로 운행되는 위 열차의 객차승강구 계단에 간신히 승차하고 있다가 갑자기 다른 승객들에게 떠밀려서 할 수 없이 왼발을 승강구 밖으로 내놓게 되어 이 사건 상해를 입었으니 피고에게는 스스로 면책될 사유를 증명하지 아니하는 한 상법상의 여객운송인으로서 원고가 이로 인하여 받은 재산상 및 정신상 손해 도합 금 1,730,830원의 지급의무가 있는 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고 소송수행자는 이 사건 사고당시 위 열차에는 좌석이 남아 돌아감에도 불구하고 원고가 달리는 열차승강구 계단에 매달려 장난을 하다가 이사건 사고가 발행한 것이고, 피고소속 승무원의 운송에 관한 주의의무해태에 기인한 것이 아니어서 피고에게는 이 사건 손해배상책임이 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 을 제1호증의 1(소송증거자료보고), 동 호증의 2,3(각 사고보고서), 동 호증의 5(여객취급일보), 동 호증의 7(현장약도)의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언, 소외 2의 일부 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 1974.9.12. 밤에 서울 용산역에서 대구까지의 3등 여객승차권을 구입하여 피고산하 철도청이 운행하는 위의 (번호 생략) 완행열차(열차승무원 소외 1)의 뒤로부터 5량째의 객차후미 왼쪽 승강구(열차진행 방향 기준으로 후미 왼쪽임)계단에 승차하고 가다가 동일 21:55경 위 열차가 정차역이 아닌 위 전철역을 통과하려고 그 구내 고상홈에 진입할 무렵 장난삼아 위 승강구밖으로 왼발을 내밀어 그 다리가 위 홈과 열차사이의 좁은 틈에 끼이게 하여서 좌측대퇴부 골절상등의 상해를 입은 사실 및 원고는 이 사건 사고당시 17세 6개월 남짓한 고등학교 3학년생으로서 위 객차가 정원 정도의 승객만을 싣고 있어서 객차안에 들어가 안전한 여행을 할 수 있음에도 불구하고 굳이 위와 같이 객차승강구 계단에 승차하고 있었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿을 수 없고 위의 인정을 뒤집을만한 다른 증거가 없으며 달리 원고가 만원 상태의 혼잡한 열차에 승차하였다가 이 사건 사고를 당하였다는 취지의 원고 소송대리인의 위 주장을 인정할 자료는 없는바, 위 인정사실에 의하면 본건 사고는 위 열차의 승무원인 소외 1이 운행중인 열차내를 수시로 왕래하면서 승강구의 문이 잘 닫아져 있는지 여부를 점검하고 승강구에 가까이 있는 여객이 있으면 위험을 고지하여 객차안으로 안내하게 하는 등 여객의 안전을 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 주의 의무를 다하지 아니한 과실과 사리를 변식할 만한 능력을 갖춘 원고가 진행중인 열차내에서 명백히 예견되는 위험에 대처하는 주의의무를 소홀히 한채 만연히 다리를 승강구밖에 내놓고 장난한 중대한 과실이 경합되어 일어난 것이라고 할 것이므로 위 양자의 과실을 참작하면, 원고의 위와 같은 중대한 과실은 피고의 이 사건 손해배상책임을 면제할 정도에 이른다고 보는 것이 상당하다. 
 3. 결론
 그렇다면 피고에게 손해배상책임이 있는 것을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 더 이상 판단할 필요없이 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인바, 이와 견해를 달리한 원판결은 부당하므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분 원고 청구를 하고, 기각의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

사리를 변식할 능력을 갖춘 피해자가 진행중인 열차에서 명백히 예견되는 위험에 대처하는 주의의무를 소홀리 한채 왼발을 승강구밖에 내놓고 장난을 하였다면 피해자에게 중대한 과실이 있는 것이고 위와 같은 피해자의 과실은 피고의 손해를 면제할 정도에 이른다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.02.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 합천군수
【주 문】
 피고가 1975.4.29. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1975.4.29. 원고에 대하여 경남 합천군(지명 생략)면 지방행정서기보의 직위의 파면처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증의 각 기재와 당사자변론의 전 취지에 의하면, 원고는 위 같은 면의 지방행정서기보로 근무하던 자로서 1974.9.29. 21:00경 위 같은 면 하신리 부락입구 노상에서 아무런 이유도 없이 위 같은 마을에 거주하는소외 1(37세의 여인)의 손목을 잡고 땅에 넘어지게 하고 허리를 끌어안는 등 폭행을 한 사실이 있고, 이로 인하여 1975.4.10. 부산지방법원 거창지원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반으로 벌금 100,000원을 받은 사실이 있어 이는 지방공무원으로서의 품위를 손상하였고, 더구나 원고는 1973.12.1. 산림사업용 비료관리 소홀로 감봉 3월의 징계처분을 받은 사실이 있다는 사유로 피고는 1974.4.29. 원고를 파면에 처한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그런데 원고는 피고가 원고를 파면함에 있어 내세우는 사유는 지방공무원으로서의 지위에서 저지른 비행이 아니고 또 공무집행상으로 저지른 잘못도 아니고 단순히 사사로운 개인의 불상사였음에도 불구하고 이를 마치 집무상으로 이루어진 것처럼 만연히지방공무원법 제55조를 적용하여 원고를 가장 중한 징계처분인 파면에 처한 것은 심히 부당하므로 그 취소를 구한다고 주장하는바 살피건대, 앞서나온 각 증거와 증인소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1970.3.10.부로 합천군(지명 생략)면 사무소에 행정서기보로 근무한 이래 4년여간 그 직무를 성실히 수행해 온 자로서 평소 그 성격이 유순한 편인데 1974.9.29.마침 그날이 추석전날이라 퇴근 후에 친지들과 음주하여 다소 술에 취하여 귀가도중 평소 면식이 있는소외 1을 우연히 위 장소에서 만나 수작을 걸다가 위 인정과 같은 폭행을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있으니 위 인정사실에 비추어 보건대, 원고가 저지른 이건 비행은 다소 지방공무원으로서의 품위를 손상시킨 바가 있기는 하지만 그 비행이 원고의 공무집행과는 아무런 상관이 없는 것이고, 또 그 비행으로 인하여 공무수행에 어떤 장해를 가져온 바도 아니며, 그 비행이 저질러진 일시와 장소와 공무시간 이후에 공무소 아닌 장소에서 일어난 것인 점등 사정을 고려할 때, 원고가 위와 같은 비행을 저지른 사유로서는 비록 원고가 1973.12.1. 감봉 3월의 징계처분을 받은 사실이 있었다는 사정을 감안하더라도 4년간이나 지방공무원으로 근무한 원고의 공무원신분을 보유케 할 수 없는 정도로 공무원의 품위를 크게 손상한 것이라 단정하기 어렵고, 오히려 보다 가벼운 징계처분으로서도 공무원의 품위보전의 목적을 달성할 수 있다고 보아지는 바이니 피고의 이건 파면처분은 자유재량행위에 있어 이른바 비례의 원칙에 어긋나는 심히 그 재량권의 범위를 넘는 위법한 처분이라 아니할 수 없다.
 따라서 피고의 원고에 대한 이건 파면처분은 위법한 것이어서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

공무원의 직무외에서의 폭행이 공무원으로서의 품위를 손상시킨 바는 있으나 공무집행과는 전혀 상관없는 것이라면 공무원의 신분을 보유하게 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 크게 손상한 것이라고 단정할 수 없다.
화해조서경정결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.11 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 대구지방법원 경주지원 1975.11.14. 선고, 75카753 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해조서의 경정결정에 대하여는 판결의 경정결정에 대한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제197조 제3항에 의하여 즉시 항고로서 이를 다툴 수 있다고 해석되므로 이러한 경정결정은 민사소송법 제420조에 말하는 불복을 신청할 수 없는 결정이라고는 말할 수 없고 따라서 이에 대한 특별항고는 허용될 수 없다 할 것이므로 이건 특별항고는 부적법여 각하를 면치 못한다 할 것이다 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
청산인해임및선임신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김준원
【원 결 정】 대구고등법원 1975.12.3. 고지 74라23 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고 이 사건 청구를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건데 재항고인을 제1심법원에 대하여 이 사건 상대방인 부산수산주식회사의 대표청산인 소외 1과 청산인 소외 2는 각각 그 업무를 집행함에 현저하게 부적임하고 또 중대한 임무위반 행위를 하고 있으므로 상법 제539조 제2항에 의하여 이들을 해임하고 부산변호사회 소속 변호사중 적임자를 골라 그 대표청산인과 청산인으로 선임하여 달라는 신청을 하였고 이에 대하여 제1심법원은 위 청산인들에게 그 법조 소정의 해임사유가 없다는 이유로 신청을 기각하였으며 이 기각결정에 대한 재항고인의 항고에 관하여 원심법원은 위와 같은 제1심법원의 결정은 비송사건절차법 제179조 소정의 불복을 신청할 수 없는 경우에 해당된다고 하여 항고를 각하하고 있음이 기록상 명백하다.
 그러나 상법 제539조 제2항은 "청산인이 그 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 임무에 위반한 행위가 있는 때에는 발행주식총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 법원에 그 청산인의 해임을 청구할 수 있다" 규정하고 제3항에서 "제186조(전속관할)에 관한 규정은 전항의 청구에 관한 소에 이를 준용한다"고 규정하고 있으므로 위 규정에 따른 청산인의 해임은 상대방 회사의 본점소재지 법원에 그 회사와 청산인들을 상대로 하는 소에 의하여서만 이를 청구할 수 있을 뿐이고 다만 이러한 소가 제기된 경우 또는 급박한 사정이 있는 때에는 이러한 본안 소송의 제기전에 같은법 제542조제407조에 의하여 가처분으로서 이를 청산인의 직무집행의 정지와 직무대행자의 선임신청을 할 수 있는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 소의 방법에 의하지 아니하고 신청으로서 바로 청산인의 해임을 구하고 아울러 그 해임이 인용될 것을 전제로 하여 새로운 청산인의 선임을 구하고 있고 또 위와 같은 가처분신청도 아님이 명백한 재항고인의 이 사건신청을 법률상 그 근거가 없어 부적법한 것이라고 하여 이를 각하할 것임에도 불구하고 제1심과 원심법원은 이에 이르지 않고 있으니 이는 상법 제539조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심결정은 이를 파기하되 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 적합하다고 인정되므로 제1심 결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

상법 539조 2항,3항 규정의 청산인의 해임은 상대방 회사의 본점 소재지 법원에 그 회사와 청산인들을 상대로 하는 소에 의하여서만 이를 청구할 수 있을 뿐이고 다만 위 소가 사정이 있는 때에는 이러한 본안 소송의 제기전에 같은 법 542조407조에 의하여 가처분으로서 이들 청산인의 직무집행의 정지와 직무대행자의 선임 신청을 할 수 있는 것이므로 소의 방법에 의하지 아니하고 신청으로서 바로 청산인의 해임과 그 해임이 인용될 것을 전제로하여 새로운 청산인의 선인을 각각 구하는 것은 법률상 근거가 없어 부적법하므로 각하하여야 한다
존속살해피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】제1심광주지방법원 순천지원(75고합89 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 검사의 항소이유는,
 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 요지이고, 피고인의 변호인의 항소이유는, 피고인은 공소범행을 저지른바 없는데도 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법률위반의 잘못이 있다는 요지이다.
 그러므로 피고인 변호인의 항소이유에 관하여 살피건대 기록에 의하면 원심은 이사건 공소범죄 사실을 인정하는 증거로서 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인공소외 1의 원심법정에서의 진술, 원심검증조서의 기재, 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 의사공소외 1작성의 감정서 및 국립과학수사연구소 감정인공소외 2,공소외 3작성의 감정서의 각 기재, 압수된 분홍색 시마지 낯수건(증제1호)의 현존사실을 열거하고 있다.
 그런데 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 이사건 피해자인 피고인의 모친공소외 4가 사망하기 전날밤 동인과 같은 방에서 잠을 자고 그 다음날 아침 6시경 일어나 들에 나갔다가 08:00경 귀가하여 방에 들어가보니 그때까지 그 모친이 자리에 누워있어서 "어머니 무슨잠을 여태자요" 하면서 이불을 걷고 손, 발을 만져보았더니 수족이 차고 죽어있었다고 진술하면서 공소범죄사실을 극구 부인하고 있는바, 한편 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면 피고인은 제1회 피의자 신문시에는 범행을 부인하였다가 그 제2회, 제3회 신문시에는 평소 그 모친이 노망끼가 있어 사이가 좋지못하였는데 그날밤 뒷골방 사용문제로 언쟁 끝에 낯수건으로 그 모친의 목을 눌러 죽였다고 공소범죄 사실에 부합되는 진술을 하고 있다. 그러나 위 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 이사건 유죄의 증거로 함에 동의한 바도 없으며 법정에서 그 진술의 임의성과 내용의 진정함을 부인하고 있어 증거능력이 없는 것이므로 이사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로 할 수 없다고 원심이 열거하고 있는 그외의 증거들은 어느 것도 이사건 공소사실을 인정하는데 충분한 증거가 될 수 없는 것일 뿐만 아니라 기록을 검토하여도 공소사실을 인정할만한 다른 아무런 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 증거능력이 없는 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 포함한 위 설시의 증거들에 의하여 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 필경 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질렀다 하겠으니 이점논지의 이유있다.
 그러므로 당원은 검사의 항소이유에 대한 판단은 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 이사건 공소사실은 피고인은 1974.9.6.01:00경 피고인의 집 큰방에서 피고인의 모친인공소외 4(85세)가 피고인에게 자기를 뒷골방에서 기거하게 한다는 이유로 불평을 하다가 피고인이 사용하는 큰 방으로 들어와 피고인과 취침하면서 "너이년놈들, 나는 뒷방에 쳐박아놓고 너희년놈들만 꼭 품고 잠을 자니 좋더냐. 내가 생전에 설치를 못시키면 죽어서라도 설치를 시키겠다"고 욕설을 하자 이에 격분한 나머지 "내가 죽던지 당신이 죽던지해야 우리가정이 화목하겠다"고 하면서 동녀에게 접근하여 "차라리 나를 죽여주시요"라고 말하고 양손으로 동녀의 턱밑 목부분을 계속 누르면 죽을 것이라는 예견하면서도 계속하여 약 3분간 힘껏 눌러 동인으로 하여금 경부 압박으로 인한 질식 및 압박에 의한 충격으로 심장마비를 일으켜 그 무렵 그곳에서 사망에 이르게 한 것이라 함에 있는바 살피건대, 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 그 범행을 부인하고 있고 위 공소사실에 부합되는 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 진술의 임의성과 그 내용의 진정여부를 적극 다투고 있어 증거능력이 없는 것이므로 유죄의 증거로 삼을 수 없으며 달리 공소범죄사실을 인정할만한 증거가 없다.
 따라서 이사건 공소범죄사실은 그 증명이 없어형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 정태규 박종택

사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 유죄의 증거로 함에 동의한 바 없고 법정에서도 그 진술의 임의성과 내용의 진정함을 부인하고 있어 증거능력이 없을뿐더러 달리 유죄의 충분한 증거가 없음에도 불구하고 위와 같은 증거를 내세워 유죄로 처단하였다면 이는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이다.
직무집행정지및결의효력정지가처분각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이일재
【상 대 방】 전국 섬유노동조합 경기지부 외 1명
【원 결 정】 서울고등법원 1975.11.14.자 75라79 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대한 판단
 원결정 이유에 의하면 재항고인은 전국 섬유노동조합 경기지부 산하 유림상사 주식회사 분회장의 지위에 있던 자로서 1975.9경 그 소속회사에서 해고처분을 받아 위 회사를 퇴직하였다 하고 위 지부 운영규정 제7조 단서에 의하면 노동조합원이 그 소속회사에서 퇴사한 경우 당연히 조합원의 지위를 상실하므로 재항고인은 위 조합의 조합원으로서의 자격을 상실하였다 하여 재항고인이 상대방들에 대하여 지부장 직무집행정지 및 결의 효력 정지 가처분 신청을 한 이 사건 법률관계에 있어 제3자의 지위에 있고 제3자로서 이 사건 법률관계의 확인을 받기 위하여는 즉시 확정하는데에 대한 법률상의 이익이 있어야 하는데 이에 대한 소명이 없어 이 사건 신청인의 당사자 적격에 흠결이 있다고 판단하고 있다. 그러므로 일건기록을 검토하여 보면 전국 섬유노동조합의 선언, 강령, 규약에 의하면 위 조합은 그 선언, 강령 및 규약을 찬동하는 전국의 섬유산업의 노동자로서 구성하되(제6조) 조합원의 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 탈퇴원을 그 소속 지부에 제출하여 지부장의 재가로 탈퇴가 확정되고 또 직장에서의 직책변동 및 퇴직하였을 때 또는 조합에서 제명되었을 때에는 자동적으로 탈퇴가 확정되게 되어 있고(제9조) 재항고인 소속 위 조합 경기지부의 운영규정 제7조에 의하면 조합원의 탈퇴는 위 조합의 선언, 강령, 규약에 정하는 바에 따라야 하고 소속직장으로부터 퇴직한 자는 당연히 탈퇴하는 것으로 되어 있고 재항고인은 1975.9경 위 조합 경기지부 산하 유림상사주식회사 분회장의 지위에 있었다가 그 소속 회사로부터 징계처분을 받아 해임(당연퇴직)되었으므로 위 조합의 선언, 강령, 규약 및 위 조합 경기지부 운영 규정의관계 규정에 의하여 조합원인 자격을 상실하였음이 명백하므로 재항고인이 위 조합의 조합원 자격을 상실하였다고 판단한 원심의 조처에 심리 미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 재항고인은 관할 노동위원회에 위 회사의 재항고인에 대한 위 해고처분이 부당 노동 행위라 주장하고 그 구제신청을 하여 심리중이라 하나 노동조합법 제42조에 규정하는 노동 위원회의 사용자에 대한 구제 명령은 사용자의 노동자에 대한 동법 제39조 각호의 해고, 차별대우, 기타 불이익 처분등 부당 노동행위를 시정하고 노동자를 원직 또는 원직 상당직에의 복귀를 명하거나 그 불이익 취급을 해제할 것을 내용으로 하는 것으로서 사용자에 대하여는 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노동자와 사용자간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니라고 할 것이고 이러한 사법상의 법률관계에 관한한 노동위원회의 권한 밖의 사항이라 할 것이다. 즉 사용자가 위 구제 명령에 따르지 않으면 동법 제46조 이하의 형벌규정에 의하여 간접적으로 이를 강제할 수 있음에 불과하고 노동자가 종국적으로 사용자의 해고등 부당노동행위에 대하여 사법상의 지위의 확보권리의 구제를 받기 위하여는 사용자를 상대로 해고무효 또는 종업원인 지위의 확인을 구하는 등의 민사소송을 별도로 법원에 청구할 수 밖에 없다고 할 것이다.
 따라서 재항고인이 그 사법상의 지위의 확인을 구하기 위한 적절한 조처를 취하였다는 점에 대한 주장과 소명도 없는 본건에 있어서 그 주장과 같은 구제신청이 심리중이고 그것이 인용되면 그 구제명령에 의하여 재항고인과 그 사용자간의 종전의 법률관계가 당연히 되살아난다는 논지는 독자적 견해라 할 것이므로 원심의 판단에 노동조합의 조합원의 지위 및 당사자 적격에 관한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로 재항고 논지는 모두 그 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

노동조합법 42조 소정 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자의 노동자에 대한 동법 39조 각 호의 해고 차별 대우 기타 불이익처분 등 부당노동행위를 시정하고 노동자를 원직 또는 원직 상당직에의 복귀를 명하거나 그 불이익취급을 해제할 것을 내용으로 하는 것으로서 사용자에 대하여는 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노동자와 사용자간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니고 이러한 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니고 이러한 사법상의 법률관계에 관한한 노동위원회의 권한밖의 사항이며 노동자가 종국적으로 사용자의 해고등 부당노동행위에 대하여 사법상의 지위의 확보 권리의 구제를 받기 위하여는 사용자를 상태로 해고무효 또는 종업원인 지위의 확인을 구하는 등의 민사소송을 별도로 법원에 청구할 수밖에 없다.
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 용산세무서장
【주 문】
 피고가 1973.5.31 원고에게 한 증여세 금 3,391,112원의 부과처분 중 3,050,666원에 대한 부분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1973.5.31 원고에게, 원고가 1970.3.23. 소외 1로부터 그 소유의 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 대지 139평, 건물 건평 89.39평(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수함에 있어서 그 매수자금 18,060,280원을 원고의 남편인 소외 2로부터 증여받았다 하여 증여세 금 3,391,112원(1973.11.28. 금 3,050,666원으로 감액결정)을 부과한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 앞에든 소외 1로부터 이 사건 부동산을 금 15,800,000원에 매수함에 있어서 그 대금결제방법은 같은 소외인의 채무로서 같은 부동산으로 담보(근저당권 설정등기)하고 있는 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 채무 원금 900만원, 이자 금 422만원 및 같은 소외 3에 대한 채무 금 200만원, 합계 금 15,220,000원을 원고가 부담하기로 하고 나머지 매매 잔대금 580,000원은 원고가 평소 계를 하여 모은 돈으로 변제하였을 뿐 남편인 위 소외 2로부터 증여받은 사실이 없고 가사 현금 결제한 자금 580,000원을 같은 소외 2로부터 증여받았다 하더라도 이는 상속세법 제31조에 정한 법정공제를 하면 과세대상이 없으므로 피고가 한 이건 증여세부과처분은 위법이라는 이유로 그 취소를 구하고 있으므로 살펴보건대, 원고가 이 사건 부동산을 원고명의로 매수함에 있어서 그 매수자금을 그 남편인 위 소외 2로부터 증여받았다고 피고주장사실에 1부 부합되는 듯한 갑 제2 내지 4호증(각 결정서)의 각 1부 기재와 증인 소외 4의 1부 증언은 당원이 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제2호증(전말서)의 기재는 이를 인정하는 증거자료로 삼기에 미흡하다할 것이고 달리 이를 인정할만한 증거없으며, 또한 원고가 위 소외 2의 처이고 일정한 직업이 없었다는 사유만으로는 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 건의 경우 사회통념상 원고가 이 사건 부동산을 매수함에 있어서 그 매수자금을 그 남편인 위 소외 2로부터 증여받았다고 추정되기는 어렵다할 것이고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2(회신), 같은 제7호증(근저당권설정계약서), 같은 제9호증(영업감찰), 같은 제10호증의 1,2(각 등기부등본), 같은 제11호증(해지증서), 증인 소외 5, 같은 소외 6의 각 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 같은 제 5,8호증(매매계약서, 증명서)의 각 기재와 같은 증인들 및 증인 소외 7, 같은 소외 8의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이건 부동산을 매수할 당시 가정부인으로서 일정한 직업은 없었으나 평소 많은 계를 조직, 운영하고 사채놀이를 하여 액면 금 1,000만원정도의 적금가입을 할 정도의 재력이 있었던 사실, 원고는 1970.3.20. 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 금 15,800,000원에 결가하여 매수함에 있어서 그 대금결제방법은 당시 같은 소외인의 채무로서 이 사건 부동산으로 담보(각 근저당권설정등기)하고 있던 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 채무원금 900만원, 이자 금 422만원과 같은 소외 3에 대한 채무 금 200만원, 합계 금 15,220,000원을 원고가 부담하기로 하고, 매매대금과의 차액금 580,000원만을 현금결제한 사실 및 원고는 같은 소외인의 위 채무를 수회에 걸쳐서 이를 분할변제한 사실을 인정할 수 있고 앞에 당원이 믿을 수 없는 증거 외에는 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없다. 
 그러하다면 피고가 한 이건 증여세부과처분은 증여사실을 인정할만한 자료없이 한 위법한 행정처분이라 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본 소 청구는 그 이유있어서 정당하므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환
국민은행법위반,업무상배임,경제의안정과성장에관한긴급명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1975.4.4. 선고, 75노161 판결
【주 문】
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는데 피고인이 무한책임사원
으로 있던공소외 합자회사가 취급한 본건 상호부금업무는 일종의 사설금융업이며 소비대차의 성질을 띤 계와 유사하여 회사와 가입자간에 채권채무관계가 있고 그 사무는공소외 합자회사의 업무에 속하는 것이지 결코 부금가입자인 타인의 사무에 속한다고 볼 수 없어 위 회사의 무한책임사원인 피고인이 배임죄의 주체가 될 수 없어 위 회사에서 모집한 계에 가입하여 부금을 낙찰한 설시 사람에 부금을 지급하지 아니한 사실이 배임죄가 성립되지 않는다는 취지로 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

무진합자회사가 취급한 상호부금업무는 일종의 사설 금융업이며 소비대차의 성질을 띤 계와 유사하여 회사와 가입자간에 채권채무관계가 있고 그 사무는 위 회사의 업무에 속하는 것이니 결코 부금가입자인 타인의 사무에 속한다고 볼 수 없으므로 위 회사의 무한책임사원이 회사에서 모집한 계에 가입하여 부금을 낙찰한 사람에게 부금을 지급하지 아니하였다 하여도 배임죄가 성립되지 아니한다.
상관특수폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 길기수
【원심판결】육군고등군법회의 1975.10.11. 선고 75년고군형항제532호 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고 이후의 미결구금일수중 105일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하므로 변호인의 상고이유서 만을 본다.
 원심이 이 사건의 피해자인 하사공소외인을 피고인의 상관으로 보고 처리한 것은 정당하고
원심판결에는 군형법에 규정된 법리를 오해한 위법사유가 없다.군형법 제2조 제1호 후문,군인사법 제4조같은법 시행령 제2조 제1항 제2호의 규정에 의하면 명령복종관계가 없는 자들 사이에는 동일계급에 있어서는 그 계급에 진급된 일자순으로 하여 상서열자를 정하고 이러한 상서열자는 상관에 준하는 것으로 보게끔 되어 있다. 그런데 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 1975.2.22에 하사에 진급되고 피해자인공소외인은 이보다 앞선 1973.9.15에 하사로 진급되었으니 위에서 설시한 바에 의하면 피해자는 피고인의 상관에 준하는 것으로 되는 것이요 상관특수폭행치상죄(군형법 제52조 제2항 제2호,제50조,제48조)를 다스림에 있어서는 피차간에 명령복종관계는 없을지언정 동일계급의 상서열자는 상관으로 보아서 처리하는 것이 상당하다. 피고인의 이 사건 범행에는 고의가 인정 된다.
군법회의법에서는 항소심판결에 사실오인이나 양형과중의 위법 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로군법회의법 제437조에 의하여 기각하고 피고인의 상고 이후의 미결 구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그 중 105일을 본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

군형법 2조 1호 후문군인사법 4조같은법 시행령 2조 1항 2호의 규정에 비추어 상관특수폭행치상죄(군형법 52조 2항2호,50조,48조)를 다스림에 있어서는 피차간에 명령복종관계는 없을지언정 동일 계급의 상서열자는 상관으로 보아서 처리하는 것이 상당하다.
허위진단서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이일재
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.5.8. 선고 74노6036 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으니 동 죄의 성립은 아니된다 하여야 될 것이다. 본건에서 보면 이순택 이라는 사람의 배위에 있는 선천적인 흑색모반을 피고인이 원설시와 같은 17일의 가료를 요하는 좌상이라고 진단서를 피고인이 작성케 된 경위는 다음과 같이 인정될 수 있다. 즉 이순택의 형되는 사람이 다른 사람과 싸우며 상해를 입혔는데 피고인이 상해진단서를 만들어 주었기 때문에 벌금형을 받은 일이 있음을 원한으로 여겨오다가 마침내 형제가 합의하여 일을 꾸미기를 동생인 이순택의 배내모반을 이용하여 피고인으로부터 허위진단서를 받아 내서 의사에게 보복할 것을 공모한 후 배안의 모반을 운동선수에게 맞은 상처로 가장하고 중환자 행세로 피고인 병원에 부축을 받고 들어가 진찰을 받게 되었을 때 알콜로 환부를 닦을 때 아프다는 시늉으로 그럴듯이 속이며 3일전에 운동선수에게 맞아 다쳤다고 호소한 것이 주공되어 뜻하는데로 상해진단서를 받아냈다고 인정될 수 있으며 피고인은 위와 같은 환자를 가장한 이순택의 호소를 그대로 믿고 체온을 재보니 열이 좀 있음을 알았으며 알콜로 환부라고 지적하는데를 닦고 보았으나 멍든자국처럼 보였으며 환부를 알콜로 닦으려면 아프다고 몹시 엄살을 부려 진짜로 알았으며 따라서 더 이상 세밀한 진찰을 하지 못했으며 액스레이 사진을 찍자고 하였더니 돈이 없다고 하여 하지 못하여 본채 선천적인 흑색모반을 모르고 오진하므로 배부좌상으로 진단서를 발부한 사실이 피고인의 법정에서의 진술과 증인 이순택의 진술로 인정될 수 있다 하겠다.
 사실관계가 이상과 같다면 피고인은 이순택의 허위조작된 말과 행동을 경솔하게 그대로 믿은 나머지 대강한 진찰로서 환자의 호소하는 병세대로 진단을 내리고 그대로 진단서를 써준 것 뿐, 피고인이 선천적인 모반인 줄을 알고서도 이를 거짓으로 좌상이라고 진단서를 썼다고 인정될 수는 없으니 다른 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 피고인이 위와 같은 경우에 처하여 경솔한 진찰을 거쳐 소견으로 좌상이란 판단을 하고 이것을 그대로 진단서에 기재한 행위를 가리켜 허위진단서작성의 인식이 있다고 인정될 수는 없을 것이다.
 그렇거늘 원심이 피고인에게 허위진단서작성죄가 구성된다고 본 판단은 허위진단서작성죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

01. 허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식 판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으니 동 죄가 성립되지 아니한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1975.3.13. 선고, 74나64 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고가 1974.12.12.10:00의 변론기일에 출석못한 것은 그 부친이 그날 사망한 까닭이라 하여 기일지정신청을 한데 대하여 「원고의 부친이 1974.12.12 사망하였음이 인정되나 동 사유만으로서는 원고가 그 책임을 질 수 없는 사유로서 지정된 변론기일에 출석하지 못한 경우라고 볼 수 없다」는 이유로 항소간주취하에 인한 소송종료를 선언하였다.
 그러나 이 사건의 경우처럼 서울에 거주하면서 원심법원 소재지인 춘천시에 내왕하여 본인소송을 추행하고 있던 원고가 변론기일로 지정고지 된 1974.12.12에 충남 청양군 소재의 부친이 사망하였다는 통보에 접하였다면 원고는 급거 청양에 임하여 상제로서 그 치상을 하여야 함이 우리의 법제(가정의례준칙 제3장 참조)나 오랜 관습으로 보아 마땅한 일이라 할 것이므로 원고가 그 사망 통보를 받고 장례지인 청양에 가서 치상에 종사한 때문에 위 변론기일에 출석 못 하였다면 이는 그의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 봄이 타당할 것이니 그간의 사정을 좀더 세심히 심리한 연후에 귀책사유 여부를 가렸어야할 것인데도 불구하고 이런점을 가려보지도 아니하고 그저 위와 같이 단정하였음은 심리를 다하지 아니하고 귀책사유에 관한 법리를 오해하였다는 허물을 면할 수 없어 이점을 논난하는 논지 이유있다.
 그러므로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

서울에 거주하면서 원심법원 소재지인 춘천시에 내왕하여 본인 소송을 추행하던 소송당사자가 충남 청양군 소재의 부친의 치상에 종사한 때문에 고지된 변론기일에 출석 못한 것이 그의 책임에 돌릴 수 없는 사유인지 여부

서울에 거주하면서 원심법원 소재지인 춘천시에 내왕하여 본인 소송을 추행하던 소송당사자가 충남 청양군 소재의 부친의 사망통보를 받고 장례지인 청양에 가서 치상에 종사한 때문에 고지된 변론기일에 출석 못하였다면 이는 그의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 봄이 타당하다.
법인세원천징수처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국강관주식회사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 한강세무서장 소송수행자 한영수 동 배인철 동 박승영
【원 판 결】서울고등법원 1974.1.15. 선고, 73구334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 법인세에 있어서의 종합과세주의라 함은 소득의 종류를 구분하지 아니하고 그 법인에 귀속되는 모든 소득을 종합하여 법인세 하나로 과세한다는 것에 불과하고 법인에게 귀속되는 모든 소득이 원천징수의 대상이 됨을 뜻하는 것이 아니며, 어떠한 조세의 부과징수에 관하여도 조세의 종목 세율 및 과세대상 과세표준, 납세의무자 등 납세의무자의 한계가 조세법에 명백히 규정됨이 요청되고 조세법의 확장해석이나 유추적용은 이를 할 수 없는 것이 조세법률주의의 원칙상 오히려 당연하다 할 것이다.
 그러기에구 법인세법 제39조 1항 각 호가 원천징수를 규정하면서 원천징수의 대상이 되는 소득의 종류와 그 세율을 명시하고동조 4항에서 위 법인세의 원천징수에 관한 사항은 대통령령에 위임하고 있는 것이다. 그러나 본건의 과세기간인 1970년도 및 1971년도에는 위법인세법 제39조 1항 5호에 규정된 "기타 소득"의 범위에 관하여는 동법 시행령상 아무런 규정도 두고 있지 아니하였으므로 과세요건이 명확하지 아니한 위법인세법 제39조 1항 5호에 의한 피고의 본건 부과처분은 위법하다고 보지 아니할 수 없으니 (대법원 1975.1.28. 선고 74누264 판결1975.3.25. 선고 74누82 판결참조) 원심이법인세법 제39조 1항5호의 기타 소득을 위해서 본 바와 같이 동법 시행령에 이에 관한 아무런 규정이 없는데도 불구하고 바로 소득세법상의 기타 소득으로 본 것은 그 설시에 있어 다소 잘못된 점이 있기는 하여도 (다만 위 본건 과세처분후1973.4.24. 대통령령 6642호로 법인세법 시행령 제100조의 3이 신설되어동법 제39조 1항5호에 규정하는 기타 소득은소득세법 제4조5호의 기타 소득으로 한다고 규정하였다)원고 회사가 지급한 본건 수입할 수 있는 권리의 양수대금이 다른 법인의 기타 소득으로 되지 아니한다고 하여 피고의 본건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 결국 정당하므로 원판결의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다할 것이며 원심의 위와 같은 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 그 이유없음에 귀착한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

어떠한 조세의 부과징수에 관하여도 조세의 종목 세율 및 과세대상 과표준 납세의무자등 납세의무자의 한계가 조세법에 명백히 규정 되어야 하고 조세법의 확장해석이나 유추적용을 할 수 없는 것이 조세법률 주의의 원칙상 당연하므로 본건의 과세기간에는법인세법 39조 1항 5호 소정 "기타 소득"의 범위에 관하여는 동법 시행령상 아무런 규정도 두지 아니하여 과세요건이 명확하지 아니함에도 이건 기타 소득을 바로 소득세법상의 기타 소득으로 보고 법인세부과(원천징수) 처분한 것은 위법이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 추진수
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 조제연
【원 판 결】 광주고등법원 1975.4.25. 선고, 74나471 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 확정한 사실은 원고 소유의 ○○호와 한국함대 소속 구축함 73함이 충돌하여 ○○호에 승선하였던 91명이 사망 또는 실종된 사고에 관하여 1967.4.15 원고와 피고들간에 합의하기를 원고는 위 91명에 대한 위자료 및 장례비로 금 4,550,000원(1인당 금 50,000원씩)을 동년 6.30까지 피고들에게 지급하기로 하고 피고들은 유족들이 위 사고로 인한 일체의 소송을 원고에 대하여 제기하지 않고 이미 제기된 것은 1967.8.30까지 취하하도록 하며 피고들이 위 약정을 어길 때에는 피고들의 위 채권은 포기된 것으로 한다고 약정한 후 위 위자료 등의 채권담보를 위하여 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 1967.4.17 저당권을 설정하였는데 12명의 유족들이 위 약정 기일까지 소취하를 하지 않어서 이로 인해 피고들의 위 계약상의 채권은 해제조건의 성취로 인해 소멸되었다.(유족들이 원고를 상대로 제기된 소송을 1967.8.30.까지 취하하지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 채권이므로)고 할 것이고 위 저당권도 저당권의 부종성의 원칙에 의하여 소멸되었다고 인정한 후 그럼에도 불구하고 피고들은 위 소멸된 저당권에 기하여 위 부동산에 대한 경매신청을 하여 1973.11.8. 경매개시결정이 되고 경매절차가 진행되어 1974.1.18 경락허가결정이 되어 동 결정이 확정되고 동년 8.9 경락대금이 배당되었다는 것이다. 그렇다면 위 경매개시결정 이전에 피담보 채권이 소멸됨에 따라서 위 저당권도 소멸되었다고 볼 것인데 그 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정은 모두 무효하다고 할 것이므로 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 경락인이 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 원고는 이에 대한 소유권을 상실할리가 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원판결은 정당하고 이와 다른 견해에서 원판결의 위법을 주장하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 담보부동산 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실 할 리가 없으므로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다
약사법위반,업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 방순원
【원 판 결】부산지방법원 1974.6.5. 선고, 74노466 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 약국제제를 제조하려면 그 제조하고자 하는 품목별로 부산시장에게 신고하여 신고된 품목만을 제조하여야 하는데 원판시와 같이 판매의 목적으로 각 의약품을 혼합하여 약국제제 신고에 없는 의약품을 제조하고 또 의약품수출입 허가없이 원판시 일본국 제품인 기응환을 매입하여 판매의 목적으로 저장하였음은 각각 약사법에 위반된다고 인정한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 일괄 신고한 경우에는 같은 약효를 가진 다른 약으로 대용하여 제조할 수 있고 이 경우에는 위법성이 없다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없고 판결에는 죄되지 않는 사실을 유죄로 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 동 상고이유 제3점 및 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 약국개설자가 의약품을 조제함에는 관능시험과 기기시험을 할 업무상의 주의의무가 있고 이 의무는 그 의약품이 제약회사나 국가관계기관의 검인이 찍혀있고 소분포장이 되어 있는 경우에도 해당된다고 설시한 후 본건 탄산바륨과 침강탄산칼슘은 그 성상, 촉감, 무게, 색깔 등에 있어 서로 상위함을 인정할 수 있는 바 그렇다면 피고인이 이 사건 감기약을 조제함에 있어서 위의 관능, 기기시험을 세밀히 하였다면 이 사건 약품이 탄산바륨인 사실까지는 감별해 내지는 못하였을 망정 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별할 수 있었을 것임에도 불구하고 피고인은 이 사건 약품이 친화약품상사에서 소분하여 포장한 것이고 더욱이 국가기관의 검인까지 되어 있어 이 약품이 그 포장에 쓰여져 있는 약품명과 동일한 것이라고 가볍게 믿는 나머지 그 직무상 하여야 할 업무상의 주의의무인 관능시험과 기기시험을 하지 아니한 잘못으로 인하여 이건 약품이 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별해 내지 못한 과실이 있었다고 판시하였다.
 그러나 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 약사로서는 그 의약품이 그 표시포장상에 있어서 약사법 소정의 검인, 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제판매한 경우에는 우연히 그 내용에 불순물 또는 표시된 의약품과는 다른 성분의 약품이 포함되어 있어 이를 사용하는 등 사고가 발생하였다면 특히 그 제품에 불순물 또는 다른 약품이 포함된 것을 간단한 주의를 하면 인식할 수 있고 또는 이미 제품에 의한 사고가 발생된 것이 널리 알려져 그 의약품의 사용을 피할 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 하여야 할 주의의무가 있다 할 수 없고 따라서 그 표시를 신뢰하고 그 약을 사용한 점에 과실이 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 기록에 의하면 본건 침강탄산칼슘의 제조회사인 친화약품상사의 소분 담당약사인 원심상피고인은 동사의 사원인 양월용으로부터 침강탄산칼슘이라고 매수한 극물인 화공약품 탄산바륨 약20키로그람들이 1포대를 받아 시험 분석함에 있어서 그 약품의 성분을 확인하기 위하여 대한약전상 규정 된 확인시험, 순도시험을 하여야 함에도 불구하고 그 시험을 다하지 아니하고 탄산바륨을 침강탄산바륨이라고 오인 감정하고 이를 450그람들이 침강탄산칼슘 45개로 소분포장한 후 침강탄산칼슘으로 부산시의 검인을 받은 후 도매약국인 후생약국에 판매하고 피고인은 후생약국으로부터 이를 매수하여 조제함에 있어서 그 포장과 검인 및 그 약품의 색깔, 촉감 등을 확인하고 사용한 사실을 알 수 있고 또 1심증인 홍문화(증거품제시함) 2심증인 황원성의 각진술 기재에 의하면 침강탄산칼슘과 탄산바륨은 전부 냄새와 맛이 없고 색은 백색이되 침강탄산칼슘은 순백색이고 탄산바륨은 약간 누런빛이 있는 백색이고 또한 2약품은 동일한 무기율표에 속하며 화학 반응도 거의 동일하며 대한약전에 규정된 단계적인 모든시험을 끝까지 하지 아니하면 2약품의 성질을 구분할 수 없고 그 성상에 있어서도 침강탄산칼슘은 매우 미끄러운 고운 분말이고 탄산바륨은 입자가 고르지 못하고 미끄럽지 못한 것이 상예이나 각 제품에 따라 이러한 성상이 다를 수 있으므로 위와 같은 성상에 따른 구별은 어디까지나 2약품을 미리 알고 구분한 경우에 두가지 중에서 하나를 구별할 수 있다는 것이지 미리 두 가지를 알지 못하고 육안으로서 탄산바륨을 침강탄산칼슘과 구별할 수 있다는 것은 아닌 사실을 알 수 있다, 사실관계가 이러하다면 약사인 피고인에게는 관능시험과 기기시험을 하여 2약품을 구별하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고 또한 그 포장과 검인을 신뢰하고 위의 약품이 탄산바륨임을 감별하지 못한
점에 과실이 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 그 업무상의 주의의무에 위배한 과실이 있다하여 업무상과실치사상죄를 유죄로 인정하였음은 업무상과실의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

약사는 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 그 의약품이 그 표시 포장상에 있어서 약사법 소정의 검인 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제판매한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 할 주의의무가 없으므로 그 약의 표시를 신뢰하고 이를 사용한 경우에는 과실이 없다고 볼 수 있다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연조)
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.15. 선고 75구15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에서 원심은 회사정리법 제52조 제1항에 의하면 회사에 대하여 정리절차가 개시된 뒤에는 그 종료시까지는 그 정리절차에 의하지 아니하고서는 이익이나 이자의 배당을 하지 못하게 되어 있고 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 이 사건 삼덕무역주식회사는 회사정리법에 의한 정리절차가 개시된 회사로서 인가결정된 정리계획안에 정리절차 중에 주주들에 대한 이익이나 이자의 배당을 한다는 규정을 두고 있지 않으므로 동 회사는 그 정리절차 중에 주주들에 대한 배당을 할 수 없게 되어 있다할 것인바 이와 같이 주주들에 대한 배당이 금지되어 있는 경우에는 이 사건 과세기간에 시행중이던 소득세법 제22조 제2항동법 시행령 제68조 제1항 제2호의 규정에 의한 지상배당의 의제배당시기는 당해 사업연도의 결산확정일이 아니고 배당이 가능한 상태로 되는 그 정리절차의 종료시라고 보는 것이 상당하므로 동 회사의 주주인 원고가 동 회사로부터 정리절차중에 위 소득세법조 등에 의하여 배당을 받는 것으로 보고 한 피고의 이 사건처분을 위법한 것이라는 취지로 판단하였는바 이는 정당하다 할 것이고 회사정리법과 소득세법에 대한 법률해석 내지 그 적용을 그릇친 위법있다고 볼 수 없다. 논지는 실질배당과 의제배당(지상배당)을 구별하여 이를 논거로 하고 있는 듯하나 회사정리법 제52조 제1항의 규정이 실질배당만을 금하고 소론의 재배당(지상배당)에 대하여는 그렇지 아니한 것으로는 해석되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 이 사건에 있어서 원심으로서는 위에서 본 바와 같이 소외회사는 그 정리절차중에 주주들에 대한 배당을 할 수 없게 금지되어 있으니 위 소득세법령에 의한 지상배당의 의제시기는 당해 사업연도의 결산확정일이 아니고 그 정리절차의 종료시로 볼 것이라 설시함으로써 족하고 동 회사에 배당이 가능한 소득이 있는지의 여부를 심리하지 아니하였다 하여 심리미진 내지 불비의 위법있는 경우로 된다고는 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원판결 이유는 회사정리법에 의한 정리절차가 개시되어 정리절차중에 주주들에 대한 배당이 금지되어 있는 위 소외 회사의 경우 소론 지상배당의 의제시기는 위 소득세법령 규정상의 날로 볼 수 없다함에 있고 아무런 이유 모순된 점 없으므로 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

회사정리법에 의한 정리절차가 개시되어 이익이자의 배당이 금지된 정리절차 중인 회사의 주주들에 대하여 배당을 받는 것으로 보고 소득세법 등에 의한 종합소득세부과 처분을 한 것의 적부

회사정리법에 의하여 정리절차가 개시된 회사에 대하여는 위법 52조 1항에 의하여 주주들에 대한 이익이나 이자의 배당이 금지되어 있고 이 사건 과세기간에 시행중이던 소득세법 22조 2항동법 시행령 68조 1항 2호의 규정에 의한 지상배당의 의제배당시기는 당해 사업연도의 결산 확정일이 아니고 배당이 가능한 상태로 되는 정리절차의 종료시라고 보는 것이 상당하므로부터 정리절차중에 배당을 받는 것으로 보고 한 종합소득 세부과처분은 위법이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 엄주하
【원 판 결】 대구지방법원 1975.9.17. 선고, 75나66 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용 중 원고의 상고로 인하여 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 및 추가상고이유에 대한 판단.
 원판결은 증거취사 선택을 잘못하여 사실을 오인한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지는 이건과 같은 소액사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 채용할 바가 못된다.
 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이건 토지 59평은 원래 국유재산이었던 것을 소외인이 위 토지 59평 중 동인이 점거한 부분 45평을 국가로부터 불하받아 이를 피고에게 명의신탁 등기한 사실 원고가 위 토지 45평중 변소 2평을 제외한 나머지 43평을 중간등기를 생략하기로 하고 동인으로부터 매수한 사실, 원고는 피고로부터 이건 토지는 편의상 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만 원고가 요구할 때에는 언제든지 이건 토지를 분할하여 원고 앞으로 소유권이전 등기를 하여 주겠다는 승락을 받은 사실을 확정한 후 그러하다면 위 43평에 대한 피고명의의 등기는 명의신탁 된 것이라 할 것이므로 피고는 원고의 요구(신탁해지)에 따라 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 해줄 의무가 있다고 판시하고 있다. 기록을 정사하면 원심의 사실인정과 이에 기초한 위 판단은 정당하고 원심조치에 소론과 같은 헌법에 위반한 점을 발견할 수 없고 국공유재산처리 임시특례법이 동법 소정의 국유재산을 불하받아 타인에게 명의 신탁하는 것을 금지하지 아니하므로 이와 반대의 입장에서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
국공유재산처리 임시특례법 제5조 단서에 의한 국유재산인 잡종재산의 매각에 관한 처분은 국가가 공권력의 주체로서가 아니라 사경제의 주체로서 처분한 것이므로(대법원 1965.3.2. 선고 64다1629 판결참조)여기에 논지가 말하듯이 귀속재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없음은 물론 동법이 신탁에 의한 매수를 금지하지 아니하므로 이와 반대의 견해로 원심조치가 종전 귀속재산처분에 관한 판례에 위반된다는 논지는 용인할 수 없다. 그리고 상고이유 제1점에서 실시한 바와 같이 원심은 원피고와 이건 토지의 전소유자인 소외인 간에 일종의 중간등기를 생략하기로 합의한 사실을 확정한 후 이러한 사실관계를 기초로 하여 피고에 대하여 원고에게 직접 그 소유권이전등기를 명한 것은 중간등기의 생략에 관한 종전 판례에 부합한 조치이므로 정당하고 또 원심이 인정하지도 않는 사실관계를 들어 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 이건 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

국공유재산처리 임시특례법 5조 단서에 의한 국유잡종재산의 매각처분의 성질과 위 재산을 불하받아 제3자에게 명의신탁한 전소유자로부터 중간생략등기의 특약에 의한 부동산 매수인의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권

국공유재산처리 임시특례법 5조 단서에 의한 국유재산인 잡종재산의 매각에 관한 처분은 국가가 공권력의 주체로서가 아니라 사경제의 주체로서 처분한 것이므로 귀속재산 처분에 관한 법리가 적용될 수 없음은 물론 신탁에 의한 매수를 금지하는 것도 아니며 위 재산을 불하받아 제3자에게 명의신탁한 전소유자로 부터 중간생략등기의 특약으로 이를 매수한자는 신탁받은 등기명의인에 대하여 신탁해지에 따른 소유권이전등기청구권이 있다
상표권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 스타인웨이앤드손스주식회사 소송대리인 변호사 이태희, 차순영
【피고, 피상고인】 한국피아노제조주식회사 소송대리인 변호사 윤형남
【원 판 결】서울고등법원 1974.10.4. 선고 74나708 판결
【주 문】
 상고를 기각하다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1점,부정경쟁방지법 제2조의 법리오해 주장에 대하여부정경쟁방지법 2조의 " 국내에 널리 인식된 상표상호" 라 함은 국내전역에 걸처 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고 국내의 일정한 지역적 범위안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다 함은 소론과 같으나 원심의 이점에 대한 판단의 취지는 원고의 상표가 국내전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있지 않다는 것이 아니라 피아노의 수요자 일반에게 널리 인식되어 있지 아니하였다는 취지로 판단하고 있음을 원심의 판결이유에 의하여 알 수 있으며 위 인정은 원심판결에 적시된 증거에 비추어 정당하다 할 것이고 또 원심이 그 판결이유 중에 원고의 피아노가 피고의 상표등록 당시 원판시와 같이 국내에 몇대가 있을 뿐이었고 그 가격도 700만원 내지 800만원 정도라는 취지의 설시가 있으나 원심은 이 증거자료만 가지고 원고의 피아노가 일반 피아노 수요가에 널리 인식된바 없다는 사실을 인정한 것이 아니고 원심판결에 적시된 다른 증거자료와 종합하여 위 사실을 인정하고 있음을 판결이유에 의하여 알 수 있으니 원심이부정경쟁방지법 2조의 법리를 오해하거나 증거판단을 잘못한 위법 사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 2점, 이 사건에 있어서 원고의 제품이 널리 인식되어 있다는 원고 주장에 대한 입증책임은 원고에게 있는 것이고 원심은 원고가 이점을 입증하기 위한 원고 제출의 증거자료를 판단한 끝에 위 설시와 같이 일반 피아노 수요가에 널리 인식되어 있지 않다고 판단하고 있으므로 원심의 조치에 심리미진 이유불비의 위법사유가 있다는 논지는 그 이유없다.
 3점, 위 상고이유 1점에서 설시한 바와 같이 원심은 그 판결이유에서 국내에 있는 원고의 제품의 수가 적고 그 가격이 고가라는 점만으로 원고의 상호가 널리 인식되어 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것이 아니고 다른 증거자료와 종합판단하는 과정에서 증거 판단의 일부를 설시한데 불과하다 할 것이니 원판결에 논리칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 그 이유없다.
 4점,부정경쟁방지법 제7조의 취지는동법 제2조에 해당하는 행위라 할지라도7조 소정의 권리가 있는 자가 그 권리의 행사로써 위 2조에 해당하는 행위를 하는 경우에는위 2조를 적용하지 아니한다는 취지임이 분명하므로 피고의 행위가 우선위 2조의 행위에 해당하지 아니하다면 피고가위 7조 소정의 상표권자인 여부에 불구하고 원고의 이건 청구는 그 이유 없다 할 것인바 피고의 이건 상표사용행위가위 2조1.2에 해당하는가 여부를 보건대 원고의 상호가 피고의 상표 등록시에 널리 인식되어 있지않다 함은 원심이 인정한 바이고 가령 현재에 와서 원고의 상표가 국내 피아노 수요가 거래자 및 음악인들에게 널리 알려져 있다고 하더라도위법 2조 1호2호에 해당하려면 널리 알려져 있다는 조건외에 유사한 상표를 사용하는 자의 상품과 혼동을 이르키게 하는 경우라야만위 2조에 의하여 행위의 중지를 청구할 수 있다할 것인바 기록에 나타난 원고와 피고의 제품은 그 성능과 가격 등에 있어서 너무나 현격한 차이가 있어 원고의 상호가 위 관계자들에게 널리 알려지면 알려질수록 더욱 양자의 구별을 쉽게 할 수 있어 원고의 제품을 피고의 제품으로 혼동하거나 피고의 제품을 원고의 제품으로 혼동하거나 또는 피고의 제품이 원고회사와 같은 계통이라는 오인을 받을 염려가 있다고는 볼 수 없다할 것이니 결국 이건 피고의 행위는 위부정경쟁방지법 2조의 행위에 해당하지 아니한다 할 것이므로 원고의 주장대로 피고가 그 상표를 타인에게 양도하여 상표권자가 아니라고 할지라도 피고의 행위가위법 2조의 경우에 해당하지 아니함이 위와 같으니 원심은 그 판단과정에서 미흡한 점이 있고 또 피고가 현재 상표권자 인가의 여부에 대한 판단은 없으나 위 원심의 하자는 판결 결과에 영향이 없다할 것이니 논지는 그 이유없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

1.부정경쟁방지법 2조의 " 국내에 널리 인식된 상표 상호" 라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고 국내의 일정한 지역적 범위안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다.
2.부정경쟁방지법 7조의 취지는동법 2조에 해당하는 행위라 할지라도7조 소정의 권리가 있는 자가 그 권리의 행사로써위 2조에 해당하는 행위를 하는 경우에는위 2조를 적용하지 아니한다는 취지이고 상표권자가 유사상표사용자의 상표사용 행위의 중지를 청구하지 위하여는 상표권자의 상표가 그 제품 수요가 또는 거래자들에게 널리 알려져 있다는 조건외에 유사상표 사용자의 상품과 혼동을 이르키게 하는 경우라야만 한다.
습관성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 조병일
【원심판결】광주고등법원 1975.9.10. 선고, 75노214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 논지에서 지적하는 피고인의 자필진술서 및 여수세관장의 피고인의 입출항보고서 기재내용등에 대한 판단이 없다고 하나 원심판결 이유에 의하면 달리 공소사실을 인정할 증거없다는 판시는 이에 대해서도 판단 배척되었다고 볼 것이고 또한 검찰이래의 피고인의 부인에 대한 그 허위성이 명백하는 자료라고 주장하는 피고인 동생으로서 일본국에 귀화한 "이무라 도시오"의 일본국 아히매현 경찰본부 감정서 및 해답서류(일본국 사법경찰관 작성의 이무라 도시오의 진술조서, 전자복사등본)는형사소송법 제314조제315조에 의하여 증거능력이 있는 것이고 그렇지 않다 하더라도 판시 무죄증거의 증명력을 다루기 위한 탄핵증거로서 증거가 될 수 있는 것이라고 하나 이사건 기록에 의하면 피고인과 변호인은 그것들의 증거 채용에 동의하고 있지 않으므로형사소송법 제312조 제2항 등 규정에 비추어서 증거로 할 수 없다 할 것이며 또한 그것들이 탄핵증거가 될 수 있다고 하나 탄핵증거는 탄핵증거의 성질 및 전문증거법칙과 아울러서 볼 때에형사소송법 제318조의 2에 의하여 증거로서 허용되는 것은 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여서 인정되는 것이고 그 증거를 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는 것이라 할 것이므로 논지 주장 자료들은 이 사건 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정에 관한 것으로서 탄핵증거로 볼 수 없다 할 것이며 더욱이 증거채용에 있어 피고인이 동의도 아니하는 것이다. 따라서 이 사건에 있어서는 공소 범죄사실을 단정할 증거가 없음에 귀착되어 원심의 증거없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하다 아니할 수 없고 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으니 채증법칙 위배가 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 이유 없다할 것이므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 이병호 임항준 라길조

탄핵증거는 탄핵증거의 성질 및 전문증거법칙과 아울러서 볼 때에형사소송법 318조의 2에 의하여 증거로서 허용되는 것은 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여서 인정되는 것이고 그 증거를 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업 외 1인
【피고, 피상고인】 서울중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1974.5.29. 선고, 72구271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고가 그 무효임을 주장하는 피고의 본건 수시분 갑종근로소득세부과처분에 따라 그 부과된 세액을 이미 납부하였다는 것이므로 원고는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니함이 분명하다 할 것이니 그 처분이 무효라는 이유로 그 납부세금에 의한 부당이득금반환청구를 함은 별문제로 하고 본건 부과처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없는 것이라 함이 당원의 판례라 할 것인바(대법원1963.10.22. 선고 63누122 판결1964.6.16. 선고 64누4 판결1975.11.25. 선고 74누238 판결 참조) 이와 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하다 할 것이므로 이와 반대되는 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다 할 것이다 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관중 대법원판사 민문기, 동 이병호, 동 임항준, 동 안병수, 동 김용철을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 민문기, 동 이병호, 동 임항준, 동 안병수, 동 김용철의 소수의견은 다음과 같다.
 이 사건의 다수의견의 요지는 부과된 세액을 이미 납부한 경우에 있어서는 조세납부자인 원고는 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니함이 분명하므로 이에 대하여 부당이득금반환청구를 함은 별문제로 하고 이 부과처분의 무효확인을 독립한 소송으로써 구함은 확인의 이익이 없는 것이라 설시하고 이점에 대한 좀더 자세한 이유의 설시는 같은 취지의 본원판결인 1963.10.22. 선고 63누122 판결1964.6.16. 선고 64누4 판결1975.11.25. 선고 74누238 판결에 의하였음을 엿볼 수 있다.
 고로 위 판결이유와 본건의 판결이유를 종합하여 검토하건데 납세의무자인 원고가 부과된 세액을 납부한 경우에 부과처분의 무효를 구하는 것은 결국 원고가 피고에 대하여 조세채무가 존재하지 않는다는 것을 주장하는 것이며 따라서 부과처분의 무효확인은 조세채무부존재의 확인으로서 원고가 이미 그 조세를 납부하였음으로 원고의 그 납부로 인하여 현재 그 채무를 부담하고 있지 아니한 점에 있어서 원고와 피고간에 다툼이 없고 따라서 현재의 권리의무에 관하여는 아무런 다툼도 없으며 단지 그 이유에 관하여만 원, 피고간에 견해가 다르다 할 것이나 그 이유자체만은 확인소송의 대상이 될 수 없다고 설시하고 있다.
 고로 다수의견은 과세부과처분의 무효확인소송을 그 처분의 결과로 인하여생긴 권리의무인 조세채무부존재의 확인을 구하는 소송으로 파악하고 있음이 분명하다. 그러나 과세처분에 내재하는 하자가 중대하고도 명백한 경우에는 그 처분은 당연무효의 처분으로서 처음부터 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 이러한 처분을 당연무효라고 믿고있는 자라도 그 처분이 형식상 유효한 것과 같은 외관을 갖추어 존재하고 또 처분청이 이것을 유효하다고 주장하는 이상 사실상 그 집행을 당하거나 집행을 당할 우려가 있기 때문에 이러한 경우 단순히 무효를 전제로 이것과 사용되지 아니한 현재의 권리관계의 확인을 구하는 것만으로는 충분하다 할 수 없으며 형식상이지만 유효한 외관을 가지고 존재하는 부과처분 자체의 무효임을 처분청과의 관계에 있어서 종국적으로 확정지을 필요가 있어 제기하는 무효확인소송은 과세부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있음을 주장하여 그 처분의 효력을 다투어 동 처분이 무효임을 확정하려는 소송이라 할 것임에도 불구하고 이를 단순히 현재의 권리관계의 존부확인을 구하는 소송으로 파악한 다수의견에는 찬성할 수 없다 할 것이다. 또 과세부과처분의 무효임을 처음부터 명백히 주장하는 이건 원고의 입장에서 볼 때 그 부과처분의 집행정지를 구하는 길이 심히 곤란한 우리 행정법 체제하에서는 과세미납에 대한 강제징수로 인한 사업상 재정상의 손해를 미연에 방지하기 위하여 우선 지정된 납기내에 납부한 것이 사실상 강요당하고 있는 실정이고 피고는 부과처분이 유효한 것으로 믿어 원고가 납부한 세액을 수령하였다 하더라도 위 부과처분이 무효라는 판결이 확정되면 이에 승복하여 즉시 그것을 납세자인 원고에게 임의로 반환할 것이 법치주의 민주행정을 지향하고 있는 우리 법제하에서 충분히 기대된다 할 것이고 또 국세기본법 제52조(국세징수법 제99조)에 납세자가 납부한 세금중 과오납된 것은 과오납결정을 거쳐 납세자에게 환부하여야 한다고 규정하여 이를 제도적으로 보장까지 하고 있으므로 이러한 본건과 같은 경위에는 원고가 납부한 세금에 대한 부당이득금반환청구를 하지 않고도 부과처분의 무효확인을 구하여 보다 간편한 방법으로서 그 반환을 받을 수 있다면 무효확인을 구할 법률상이익이 있다고 긍정하여야 할 것임에도 다수의견이 부당이득반환 소송으로 원고는 만족을 구할 수 있으니 무효확인의 이익이 없다고 한 것은 결국 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였다 아니할 수 없으므로 이점에 있어서도 다수의견에 찬성할 수 없다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

수시분 갑종근로소득세 부과처분에 따라 부과된 세액을 이미 납부한 납세의무자는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니 아니하므로 그 처분이 무효라는 이유로 납부세금에 의한 부당이득금반환청구를 함은 별문제로 하고 부과처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없는 것이다
결의부존재확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국직업기술학교 설립위원회
【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합1144 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들이 1974.10.19.자로 원고 한국직업기술학교 설립위원회의 대표자 소외 1을 피고 1로 개임한 결의는 부존재함을 확인한다. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 원고 주장사실의 요지는, 원고위원회는 1963.5.경 소외 2, 소외 3, 피고 1, 소외 2등 4인이 국가로부터 불하받은 서울 성동구 옥수동소재 토지 13,078평(당초는 17,078평이었으나 원고위원회가 설립되기전 소외 4가 그중 4,000평을 취득하여 탈퇴함)을 이용하여 상급학교에 진학하지못한 극빈자 자제들에게 기술교육을 실시하여 기술자양성을 목적으로 하는 한국직업기술학교 설립인가를 위한 기본재산조성을 목적으로 하여 설립된 비법인사단인데 그 대표자는 당초 소외 2이었으나 1968.4.경 소외 3으로 개임되었다가 1969.3.7. 다시 소외 2가 선임되고 그 뒤 동년 11.7. 소외 1이 선임되어 현재에 이르고 있으며, 당초의 설립위원이던 피고 1, 소외 2는 1969.2.10. 원고 위원회로부터 각 탈퇴한 자이고, 준위원이던 피고 3은 1970.7.12. 제명된 자이며(가사 그렇지 않다고 하더라도 3년의 임기만료로 위원자격을 상실하였다)준위원이던 피고 4, 소외 5는 1972.3.6.자로, 준위원이던 피고 6은 동년 11.6.자로 각 임기가 만료된 자들로서 각기 원고위원회의 위원 또는 준위원의 자격이 없는 자들임에도 불구하고 피고들은 1974.10.19. 마치 그들이 원고위원회의 위원 또는 준위원인 것처럼 잠칭하여 원고위원회의 임시총회를 개최하고 원고위원회의 대표자를 소외 1로부터 피고 1로 개임하는 결의를 하였으며 이에 따라 피고 1이 원고위원회의 대표자 행세를 함으로서 소외 1의 대표자로서의 지위를 탈취하려 하고 있는바, 위 결의는 원고위원회와 아무런 관련도 없는 피고들에 의하여 이루어진 것으로서 원고위원회의 결의로서 존재할 수 없으므로 본소로서 피고들에 대하여 위 결의의 부존재확인을 구한다는 것이다. 
 2. 우선 원고위원회가 스스로 이사건 소를 제기할 확인의 이익이 있는지의 여부에 관하여 직권으로 살펴보기로 한다.
 이사건 결의부존재확인의 소는 과거의 법률관계 또는 사실관계로서의 결의의 보존재를 확인하여 달라는 것이 아니라 어디까지나 현재의 법률관계인 소외 1의 대표자지위존속의 확인과 피고 1이 대표자의 지위에 있지아니함의 확인을 구하는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 특단의 사정이 없는한 당해 대표자의 지위에 있음을 주장하는 소외 1이 원고가 되어 이를 부인하는 자를 상대로 그 확인을 구할 이익이 있는 직접적인 이해관계가 있다고 할 것이고(이 경우 소외 1의 대표자로서의 지위를 부인하는 피고들이 이 사건의 피고가 되어야할 터이지만 소외 1이 대표자지위를 둘러싼 위와 같은 자기의 법률적 불안이나 위험상태에서 벗어나기 위하여는 피고들 개인을 상대로 제소할 것이 아니라 원고위원회 자체를 피고로 하여 제소하는 것이 가장 유효적절한 방법이라고 하겠다. 대법원 1973.12.11. 선고 73다1553 판결참조), 비법인사단인 원고위원회로서는 그 대표자지위를 놓고 서로 다투는 소외 1과 피고 1 가운데 유독 소외 1만을 위하여 대표자 지위의 확인을 구할 직접적인 법률상의 이해관계가 있다고 보기 어렵다. 
 왜냐하면 만일 소외 1이 원고위원회의 정당한 대표자라면 피고 1이 그 대표자로서 하는 원고위원회의 행위는 대표권 없는자에 의한 행위가 되겠지만 이와 반대로 피고 1이 그 정당한 대표자라면 동 피고가 대표한 원고위원회로서의 행위는 적법한 것이 될 것인즉, 결국 소외 1이나 또는 피고 1에 의하여 대표되는 원고위원회의 재산처분이나 소송에 관한 행위가 적법한 것이 되고 안되고는 오로지 소외 1과 피고 1중 누구에게 대표권이 있는가에 달린셈이 되고 원고위원회 자체로서는 반드시 소외 1만이 대표자이며 피고 1은 대표자가 아님을 확인받아야 할 법률상의 불안이나 위험상태에 놓여있다고 볼 수 없기 때문이다. 
 3. 그렇다면 결국 원고위원회로서는 이 사건 결의의 부존재를 구할 확인의 이익이 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 항소 비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

비법인사단은 대표자의 지위를 다투는 두사람중 한사람이 대표자임을 확인받아야 할 법률상의 불안이나 위험상태에 놓여있다고 볼 수는 없으므로 그 확인을 구할 직접적인 법률상의 이해관계가 있다고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(74가합150 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고 2는 피고 1에 대하여 천안시 용곡동 (지번 1 생략)답 531평 및 같은동 (지번 2 생략) 답 528평에 관하여 대전지방법원 천안지원 1974.7.12. 접수 제12107호로 1974.7.11. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 소외 1에 대하여 위 부동산들에 관하여 같은지원 1974.5.29. 접수 제10060호로 1974.3.21. 경락허가결정에 의한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 3. 피고들의 항소를 각 기각한다.
 4. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제2항과 같은 취지 및 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 등기부등뵨), 갑 제4호증의 3(피의자신문조서), 갑 제5호증(토지소유권이전등기신청서), 갑 제7호증(위임장), 갑 제9호증(농지매매증명신청서)의 각 기재 및 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 주문기재의 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 약칭한다)은 원래 소외 3(원심피고)의 소유였는데 이에 관하여 원고가 소외 3과 1967.4.27.에 매매대금은 금 185,000원으로, 계약금 70,000원은 계약당일에, 중도금 85,000원은 1967.5.27.에, 잔금 30,000원은 소유권이전등기절차에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 약정하여 매매계약을 체결하고 위 매매계약금 및 중도금을 위 약정기일에 소외 3에게 지급하고 이 사건 부동산을 인도받아 지금까지 경작중에 있는데 소외 3이 소외 1(원심피고)에게 이 사건 부동산을 매매한 사실이 없음에도 불구하고 1973.2.경 소외 3이 배임등 죄로 서울지방검찰청관내 구치소에 구속되어 있던중 이 사건 부동산과 같은 리에 있는 소외 3소유의 다른 논을 소외 3의 동생인 소외 4가 소외 1의 아버지인 소외 5에게 팔고, 그 이전등기를 하여 주기 위하여 소외 3의 아들인 소외 6이 그 지번을 몰라서 백지에 소외 3의 인감도장을 날인하여 소외 1에게 교부하자 소외 1은 그가 1973.2.20.에 이 사건 부동산을 소외 3으로부터 매수한 것처럼 소유권이전등기절차에 필요한 위임장 기타 서류를 위조 작성하여 소외 1 명의로 대전지방법원 천안지원 1973.3.13. 접수 제6142호로 1973.2.20. 매매를 원인으로한 소유권이전등기절차를 경료한 후 소외 1은 소외 주식회사 충남민생상호신용금고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은지원 1973.3.13. 접수 제6143호로 채권최고액 금 850,000원, 1973.3.12. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 하여 주고, 위 소외회사는 위 근저당권설정등기에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 같은지원에 경매신청을 하여 경매가 진행된 결과 1974.3.21.에 피고 1에게 경락허가결정되어 확정되자 이를 원인으로 같은 피고명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기가, 다시 피고 2 명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기가 각 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
피고 2는 원고가 이해관계인으로서 이사건 부동산에 관한 경매절차가 진행중 각종 이의 또는 제3자 이의의 소등의 방법으로 그 권리를 주장할 수 있었음에도 불구하고 경매절차가 완결된 지금에 와서 위와 같은 사유를 가지고 피고 1 및 이에 기한 피고 2명의의 위 등기의 무효를 주장할 수 없다고 다투고 있으나 경매절차에 있어 경락허가결정이 확정되었다고 할지라도 경매의 목적물에 관한 실체적 권리관계의 흠결까지 치유되는 것은 아니므로 피고 2의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 
 과연 그러하다면 이 사건 부동산에 관한 소외 1명의의 위 등기는 원인무효의 등기이고, 이에 기하여 이루어진 위 경락허가결정 역시 무효이며, 위 경락허가결정을 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 2명의의 소유권이전등기는 모두 무효라 할것이므로 원고가 소외 3에 대하여 가지고 있는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 기하여 이사건 부동산의 소유자인 소외 3을 대위하여 순차로 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어서 피고들은 주문기재와 같이 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 그 변경을 면치못할 것이므로 이를 주문과 같이 변경하고, 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배