유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 10. 18. 원고들에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고 원고1은 망 ○○○(생년월일생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이고, 원고 원고2은 망인의 자녀이다.
 나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 서울 상세주소생략에서 ‘○○○○○○○ ○○○○점’, 서울 상세주소생략에서 ‘○○○○○○○ ○○○점’, 대전 상세주소생략에서 ‘○○○○○○○ ○○○○점’을 운영하는 사업자이다.
 다. 참가인은 대전 상세주소생략에서 ‘○○○○○○○ ○○○○점’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 개업하기 위해 2018. 1. 4.부터 같은 해 1. 21.까지 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하면서 친구인 망인에게 이 사건 사업장에 참가인이 가지고 있던 중고 에어컨 2대를 설치해 줄 것을 부탁하였다.
 라. 망인은 2018. 1. 17. 11:09경 대전 상세주소생략 난간에서 에어컨 실외기 설치 작업을 하던 중 미끄러져 약 8m 아래인 ○○○○역 4번 출구 앞 노상에 추락하였고, 119구급대에 의해 ○○대학교병원 응급실로 후송되어 치료 중 같은 날 22:40경 추락에 의한 뇌간부전 및 심폐정지 등으로 사망하였다.
 마. 원고들은 2018. 7. 27. 피고에게 망인이 업무상 재해로 사망하였다는 이유로 유족급여 및 장의비를 청구하였다.
 바. 피고는 2018. 10. 18. 원고들에게 ‘이 사건 사고와 망인의 사망과의 인과관계는 인정되나, ○○○○○○○ ○○○○점 리모델링 공사는 총공사금액이 2천만 원 미만인 공사로 산업재해보상보험법(이하 ’산재보험법‘이라 한다) 적용제외 사업에 해당되며, 망인은 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다’는 이유로 유족급여와 장의비를 지급하지 않는다는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을가 2, 3, 7 내지 9, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 원고들의 주장
 망인은 참가인에게 고용되어 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 공사의 총공사금액은 2천만 원을 초과하며, 설령 총공사금액이 2천만 원을 초과하지 않는다고 하더라도 참가인은 공사업자가 아니라 서비스업[종목: 생활체육(필라테스)]을 영위하는 사업자로서 산재보험법이 당연 적용되므로 참가인이 직영으로 시행한 이 사건 공사의 경우 총공사금액과 상관없이 산재보험법 제6조 단서의 적용제외 사업에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 대한 판단
 1) 관련 법리
 산재보험법 제5조 제2호 본문은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26.선고 2016두49372 판결 등 참조).
 2) 인정사실
 가) 망인은 2015. 6. 1.부터 이 사건 사고 당시까지 ○○○○○○○○에 소속된 에어컨 설치 근로자였다.
 나) 망인은 참가인의 요청으로 2015. 6.경 ○○○○○○○ ○○○○점, 2017. 12.경 ○○○○○○○ ○○○점의 에어컨 설치 작업을 하였고, 그 대가로 2015. 5. 19.847,000원, 2018. 1. 7. 300,000원을 각 지급받았다. 참가인은 2017. 12.경 망인에게 ○○○○ 에어컨 철거 작업을 소개해 주기도 했다.
 다) 망인은 이 사건 사업장의 에어컨 설치 작업을 위해 ○○○○○○○○에 2018. 1. 17.과 같은 해 1. 18. 이틀간 휴가를 내고 이 사건 사고 당일인 2018. 1. 17.09:30경 이 사건 사업장을 방문하였다.
 라) 참가인은 2018. 2. 5. 대전유성경찰서에 이 사건 사고에 관하여 “저는 서울에 일이 있어서 대전에 내려갈 상황이 안 되었고 그래서 미리 대전에 내려가 있던 매니저 ○○○에게 전화를 해서 망인이 내일 아침 9시 까지 내려간다니까 문을 열어주고 에어컨을 어디에 설치할지 알려주라고 했어요. 그리고 망인이 혼자 내려가니까 같이가서 자질구레한 심부름 같은 거도 해주고 일을 도와주라고 말을 한 거죠”라고 진술하였다.
 마) 참가인은 이 사건 사고 이후 망인의 유족인 원고들에게 300,000원을 지급하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가 4, 6, 10, 12호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 변론 전체의 취지
 3) 구체적 판단
 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 ① 망인은 ○○○○○○○○ 소속 근로자였으나 휴가 중에 소속 사업체와 무관하게 개인적으로 의뢰를 받아 이 사건 에어컨 설치 작업을 한 것이고, 이 사건 사고발생 전에도 그와 마찬가지로 개인적으로 2015. 6.경 ○○○○○○○ ○○○○점, 2017. 12.경 ○○○○○○○ ○○○점의 에어컨 설치 작업, ○○○○ 에어컨 철거 작업등 에어컨 관련 작업을 수행해 왔다.
 ② 망인이 수행한 작업은 이 사건 사업장에 에어컨 2대를 설치하는 내용으로서 이 사건 사업장의 건물 구조 및 참가인이 직영으로 진행하는 이 사건 공사의 세부공정별 일정 등에 따라 에어컨 설치 장소와 시기 등이 유동적이어서 그 구체적인 작업일시와 장소 및 작업 내용은 대부분 참가인이 정하게 되고 망인은 그에 구속된다. 실제로 작업 당시 참가인은 직원인 ○○○으로 하여금 망인에게 에어컨과 실외기 등을 설치할 위치를 알려주고 현장에 상주하면서 망인의 작업을 돕도록 하는 등 실질적으로 망인의 작업을 지시, 감독하였다.
 ③ 참가인은 이 사건 사고 후 원고들에게 300,000원을 지급했는데, 망인이 그동안 참가인의 요구로 에어컨 설치 작업을 하고 지급받은 금액은 847,000원과 300,000원이고 참가인은 위 847,000원은 ○○○○점의 에어컨 기계 값이라는 취지로 주장하므로 결국 망인이 에어컨 설치 작업의 대가로 지급받는 금액은 300,000원 정도로 보이므로, 참가인이 이 사건 사고 후 원고들에게 지급한 300,000원은 망인이 수행한 이 사건 에어컨 설치 작업에 대한 대가로 보인다. 나아가 이 사건 에어컨 설치 작업에 필요한 자재나 설비 등은 전부 참가인이 제공하거나 참가인이 부담하는 것이므로, 위와 같은 에어컨 설치 작업에 대한 대가는 망인이 제공한 근로 자체의 대상적 성격으로 봄이 타당하다.
 ④ 망인이 설치하려 한 에어컨 2대는 참가인이 기존에 보유하고 있던 것이고, 에어컨 설치에 필요한 부가 설비나 자재 등도 참가인의 비용으로 계산될 것이었으며, 망인이 따로 갖고 온 작업 도구는 에어컨 설치 작업에 필요한 기본적인 공구에 불과하였다.
 라. 산재보험법 적용제외 대상인지 여부에 대한 판단
 1) 구 산재보험법 시행령 제2조 제1항 제3호 적용 여부
 가) 산재보험법 제6조는 ‘이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 위험률？규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다’고 정하고 있고, 그 위임에 따라 구 산재보험법 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제3호 가목은 “주택법에 따른 주택건설사업자, 건설산업기본법에 따른 건설업자, 전기공사업법에 따른 공사업자, 정보통신공사업법에 따른 정보통신공사업자, 소방시설공사업법에 따른 소방시설업자 또는 문화재수리 등에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 공사”로서 “고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ’고용산재보험료징수법‘이라 한다) 시행령 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액(이하 ‘총공사금액’이라 한다)이 2천만 원 미만인 공사”를 법의 적용 제외 사업의 하나로 정하고 있다.
 나) 원고들은 구 산재보험법 시행령 제2조 제1항 제3호는 주택법, 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법, 소방시설공사업법, 문화재수리 등에 관한 법률에 따른 등록요건을 갖추지 못한 무자격·무등록 영세 공사업자에게만 적용될 뿐이고 산재보험법이 적용되는 일반사업자가 직영으로 어떤 공사를 하는 경우에는 적용되지 않는다고 주장하나, 위 규정은 그 문언대로 건설산업기본법에 따른 건설업자 등 해당 법률에 따른 특정 사업자가 아닌 자가 시공하는 공사를 산재보험법 적용 제외 사업으로 정하고 있을 뿐, 원고의 주장처럼 해당 법률에 따른 등록이나 자격을 갖추지 못한 건설업자 등 실질적으로 해당 사업을 업으로 하는 특정 사업자가 시공하는 공사로 한정하고 있지 않고, 그렇게 한정하여 해석할 이유나 근거도 없으며, 고용산재보험료징수법시행령 제2조 제2항은 총공사금액을 산정할 때 발주자가 공사의 일부를 직접 하는 경우를 포함하도록 하고 있어 건설업자가 아닌 발주자가 직영하는 공사를 제외하고 있지도 않으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 다) 원고들은 서비스업을 영위하는 참가인은 산재보험법이 당연 적용되는 사업자이므로 참가인이 직영으로 시행한 이 사건 공사에도 산재보험법이 당연 적용되어야 한다고도 주장하나, 산재보험법 적용제외 사업은 '위험율·규모 및 사업장소 등'을 고려하여 정해지고, 여기서 '위험율'이라는 기준은 산재보험의 구조와 원리에 비추어 사업별 산재발생률 내지 그에 따른 보험급여비용의 정도를 의미하는데, 참가인이 영위하던 서비스업[종목: 생활체육(필라테스)]과 이 사건 공사는 재해발생의 위험율이 확연히 달라 보험요율도 다르게 적용되는 별개의 사업이며, 이 사건 공사의 내용도 목공, 전기,바닥, 유리 및 망인이 수행한 에어컨 설치 등으로 일반적인 건물의 설비 공사에 해당하여 참가인이 영위하는 서비스업 운영을 위하여 당연히 부수되는 공사라고 볼 수 없으며, 더구나 ○○○○점의 개업 전 그 준비를 위한 공사였으므로 시간적으로도 동일한 재해위험권 내에 있다고 평가할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 라) 따라서 건설산업기본법에 따른 건설업자 등이 아닌 참가인이 직영으로 한 이 사건 공사에 대해서는 구 산재보험법 시행령 제2조 제1항 제3호가 적용되므로, 총공사금액이 2천만 원 미만인지 여부가 문제될 뿐이다.
 2) 총공사금액이 2천만 원 미만인지 여부
 가) 관련 법리
 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제1호는 “‘총공사’란 다음 각 목의 공사가 상호 관련하여 행해지는 작업 일체를 말한다.”라고 하면서 건설공사에서 최종목적물을 완성하기 위하여 하는 토목공사, 건축공사, 그 밖에 공작물의 건설공사와 건설물의 개조ㆍ보수ㆍ변경 및 해체 등의 공사(가목), 가목에 따른 각각의 공사를 하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등(나목)을 들고 있고, 제2호 본문은 “‘총공사금액’이란 총공사를 할 때 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “제1항 제2호 본문에 따른 총공사금액을 산정할 때 위탁 또는 그 밖의 명칭에 상관없이 최종 목적물의 완성을 위하여 하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 하는 경우를 포함한다)하는 경우에는 각각의 도급금액을 합산한다. 다만, 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행해지는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 위 각 규정을 종합하면 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 2 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우 전체 공사가 하나의 총공사에 해당하는지 여부는 우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종목적물이 완성되는 것인지의 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 2 이상으로 분할된 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다 함은 어느 하나의 도급단위별 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 도급된 다른 공사에 종사하는 근로자가 업무상 재해를 당할 위험이 없는 경우, 즉 도급단위별 공사가 동일위험권 내에 있지 아니한 경우를 뜻한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000두6596 판결 참조). 한편, 구 산재보험법 시행령 제2조 제1항 제3호 가목, 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제2호에서 말하는 ‘총공사금액’에는 부가가치세가 포함되지 않는다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009두461 판결 참조).
 나) 구체적 판단
 갑 3호증, 을가 10, 13, 14호증, 을나 3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공사의 총공사금액은 2천만 원 미만임을 인정할 수 있다.
 ① 참가인은 2018. 3. 22.경 대전지방고용노동청 조사 당시 이 사건 공사의 총공사금액은 약 2,500만 원이라고 진술한 적이 있으나, 위 금액은 통장거래내역 등객관적인 자료에 기초한 것이 아닌 참가인이 대략적으로 진술한 것으로 보이므로, 그것만으로 이 사건 공사의 총공사금액이 2천만 원 이상이라고 인정할 수는 없고, 참가인이 재해조사 당시 진술한 금액이 ‘건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정방법에 관한 규정’ 제6조 제2항에 규정된 ‘고용산재보험료징수법 제5조에 따른 보험가입자가 신고한 총공사금액’이라고 볼 수도 없다.
 ② 참가인은 피고에게 이 사건 공사의 총공사금액은 17,894,650원(부가가치세 포함)이라고 신고하였고, 함께 제출된 견적서와 통장거래내역 등 증빙자료(을가 13, 14호증)가 그에 부합한다. 다만 참가인은 이 사건 소송 계속 중에 2018. 1. 25.자 에어컨 크레인 비용 220,000원이 누락되었다고 인정하였다. 한편 앞서 본 법리에 비추어보면, 적어도 이 사건 공사와 관련하여 발행된 세금계산서(을나 3호증)상의 부가가치세합계 202,591원[= 폐기물 40,000원 + ○○○○○ 162,591원)는 이 사건 공사의 총공사금액에서 제외되어야 하므로, 결국 이 사건 공사의 총공사금액은 17,912,059원(= 17,894,650원 + 220,000원 ？ 202,591원)으로 보인다.
 ③ 이에 대하여 원고는 참가인이 제출한 통장거래내역 중 2018. 1. 19.자 출금액 520,800원은 그 적요 란에 기재된 ‘○○○ 승인취소’ 중 ‘○○○’가 ‘○○○○○○’를 축약하여 기재한 것이므로 이 사건 공사와 관련하여 지출된 금액으로 보아야 한다고 주장하나, 만일 위 거래내역이 유리공사비 또는 유리대금을 지급한 것이라면 통장거래내역에 ‘승인취소’라고 기재할 아무런 이유가 없고, 달리 위 거래내역이 이 사건 공사에 관하여 지출된 내역이라고 볼 만한 자료가 없다. 오히려 을나 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면, 위 거래내역은 ‘○○○○○○○○ ○○○○○○점’의 필라테스 수강생이던 ○○○에게 수강료를 환불한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위 금액은 이 사건 공사의 총공사금액에 포함될 수 없다.
 ④ 또한 원고는 참가인이 제출한 통장거래내역 중 적요 란에 ‘○○○ 인건비’ 또는 ‘우리 ○○○’이라고 기재된 2018. 1. 9.자 출금액 1,000,000원과 2018. 1. 25.자 출금액 100,000원 및 ‘○○○○○○’라고 기재된 2018. 1. 25.자 출금액 100,000원도 이 사건 공사의 공사비로 지출된 금액이고, 그밖에 계좌이체가 아니라 현금으로 지급된 인건비도 더 있을 것이므로 이 사건 공사의 총공사금액은 2천만 원 이상이라고 주장한다. 그러나 을나 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면, ○○○은 위 ‘2018. 1. 9.자 ○○○ 인건비 1,000,000원, 2018. 1. 25.자 우리 ○○○ 100,000원’은 2017. 12.경 진행된 ‘○○○○○○○○ ○○○○○○점’ 공사와 관련하여 지급받은 금액이라고 진술하였고, 실제로 그 지급 시기가 위 ○○○점 공사 시기와 근접해 있으며, 달리 ○○○의 위 진술을 믿기 어렵거나 ○○○이 이 사건 공사에 투입되었다고 볼 만한 자료가 전혀 없으므로, 위 각 거래내역은 이 사건 공사에 관한 인건비 지출로 볼 수 없어 이 사건 공사의 총공사금액에 포함될 수 없다. 다만, ‘2018. 1. 25.자 ○○○○○○ 100,000원’은 그로부터 일주일 전인 2018. 1. 18. 같은 명목으로 1,160,000원이 지급된 점에 비추어 볼 때 이 사건 공사비로 지출된 것일 가능성이 있으나, 이 금액을 더해 보더라도 이 사건 공사의 총공사금액은 18,012,059원으로 여전히 2천만 원에는 미치지 못한다. 그밖에 참가인이 이 사건 공사에 관하여 인건비를 계좌를 이용하지 않고 현금으로 지급했을 가능성이 있다고 하더라도 그 구체적인 내역과 금액을 알 수 있는 자료가 전혀 없는 데다 이 사건 공사의 기간과 규모, 공사내용 등에 비추어 보더라도 참가인이 제출한 통장거래내역에 포함된 목공, 도장 인건비와 타일시공비, 전기공사비 등 외에 현금으로 지급되었을 인건비가 200만 원에 이를 것으로는 보이지 않는다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
 ⑤ 원고는 북대전세무서의 2020. 5. 26.자 제출명령회신에 기재된 2018. 1. 25.자 냉난방기 설치비용 248만 원(공급자 ○○○○○○○)도 이 사건 공사의 총공사금액에 포함되어야 한다는 취지로도 주장하나, 피고가 2020. 7. 7. 제출한 문서 중 ‘적용여부회신서 및 적용관련 관련서류’에 포함된 참가인의 확인서에 의하면, 위 냉난방기설치비용은 참가인이 이 사건 사고 이후인 2018. 1. 25.경 기존에 망인을 통해 설치하려고 했던 중고 에어컨을 이 사건 사고 때문에 달지 않기로 하고 새 에어컨을 구입하여 설치하는 과정에서 지출한 비용으로서 이 사건 사고 당시에는 예정되어 있지 않았는데 이 사건 사고로 인해 추가로 발생한 비용으로 보이므로, 이 사건 사고에 대하여 산재보험법 적용제외 사업 여부를 판단하는 기준이 되는 이 사건 공사의 총공사금액에는 포함하지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
 3) 소결론
 따라서 이 사건 공사는 건설산업기본법에 따른 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 공사로서 총공사금액이 2천만 원 미만인 경우에 해당하여 산재보험법이 적용되지 않으므로, 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1