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관세법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심부산지방법원(76고합299 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월,피고인 2를 징역 1년에 각가 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 90일씩을 피고인 등의 위 형에 각 산입한다.
 단 이 재판확정일로부터 2년간 피고인 등에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】 피고인 등의 항소이유의 요지는,피고인 2는 이사건 공소된 양복지등을 매수한 사실이 없고, 더욱이나 피고인등은 당시 일본경찰에 체포되어 이사건 밀수행위에는 가담한바 없으므로 원심의 사실인정은 잘못된 것이고, 뿐만 아니라 원심의 양형도 너무 무거워 부당하다는 것인바 살피건대, 원심이 적법히 채택한 모든 증거에 피고인등 및 증인공소외 1의 당공정에서의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인등은 뒤에 판시하는 바와 같이 각기 소지한 일화로서 원판시와 같은 물품(양복지등)을 매수 선적하였으나 마침 다른 사유로 일본경찰에 체포되어 그 선박으로 귀환할 수 없게 되자 다른 선원에게 그 밀수입을 부탁하였으나 부산항에서 이것이 운반선(명덕호)에 의하여 양육되기 전에 당국에 의하여 적발 압수됨으로써 피고인등은 각기 매수한 물품에 대한 소정관세, 방위세를 각 포탈하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있는 바인데, 원심은 피고인등이 매수한 물건 전부에 대하여 공동책임을 인정하고 있으므로 이 점에서 그 사실인정이 잘못되었다 할 것이고, 나아가 양형에 관하여 보건대, 피고인등이 범한 이건 범죄의 모든 정상에 비추어 보면 징역형과 벌금형을 병과한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정될뿐 아니라 일건기록에 의하면, 피고인등이 밀수하려한 위 범칙물품은 당국에 의하여 적발 압수되어 국고귀속처분이 되었음을 엿볼 수 있는데도 불구하고 원심은 또 그 물품가액을 피고인등으로부터 추징하는 처분을 하고 있는바 이는 추징에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이다.
 그렇다면 피고인 등의 각 항소는 이유있다.
형사소송법 제364조,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
피고인 1은 흥아해운소속 제5흥아호의 1등항해사로,피고인 2는 동 선박의 3갑원으로 승선하는 선원인바, 공소외 1975.10.28. 19:00경 일본국 고베항 옥호불상의 상점에서 한국에 밀수입할 목적으로피고인 1은 일화 20,000엔으로 자신의 양복지 25미터를,피고인 2는 일화 30,000엔을 주고 양복지 40미터와공소외 2의 돈 50,000엔과공소외 1의 돈 50,000엔,공소외 3의 돈 30,000엔으로 혼방코트지 도합 227.5미터 가량을 각 구입 같은택시로 운반하여 동 선박에 은익한후 동일밤 23:00경 공무집행방해죄로 일본경찰에 구속되자 면회온공소외 3에게 피고인등은 각기 매수한 위 물건을 인계하면서 자신들의 물건을 한국에 가서 팔아 돈을 집에 보내달라고 부탁한후 동 선박이 1975.11.2. 17:00경 부산항에 입항하자공소외 3등 선원들이 자신들의 밀수품과 함께 위 물품 등을 당국에 신고하지 아니하고 운반선인 명덕호로 운반하다가 적발 되므로서피고인 1은 해당관세 101,808원, 방위세 4,242원을,피고인 2는 해당관세 449,652원과 방위세 18,735원을 각 사위의 방법으로 포탈하려다가 그 목적을 달성하지 못하고 미수에 그친 것이다.
 (증거관계)
 위 판시사실에 대한 증거로는 피고인등 및 당심증인공소외 1의 당공정에서의 각 진술을 더 보태는 것 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다.
 (법률적용)
 법률에 비추건대, 피고인등의 각 판시소위중 각 관세법위반의 점은동법 제182조 제2항,제180조 제1항, 각 방위세법의 점은동법 제13조 제1항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 각 해당하는바, 이는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제 50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 각 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고피고인 1은 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 소정형기범위내에서피고인 1을 징역 10월에,피고인 2를 징역 1년에 각 처하고,형법 제57조에 따라서 피고인등에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 90일을 위 형에 각 산입하고, 피고인등은 초범으로서 본건 범행은 비교적 그 사안이 경미하고 현재 그 잘못을 뉘우치는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 피고인등에 대한 위형의 집행을 각 유예하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈
공용서류손상·간수자도주원고피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.26 / 시행일:

【항 소 인】 피고인
【피 고 인】 
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합978 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지의 첫째는, 피고인은 본건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것인바 이에 관한 판단에 앞서 직권으로 원심의 소송절차에 관하여 살피건대, 본건 기록과 원심판결문에 의하면 본건은 원심법원에 기소되어 제3차 공판기일에 이르기까지 공소사실에 대한 대부분의 증거조사까지 마친후 제4차 공판기일에 판사의 갱질이 있었으나 그 기일에는 변론을 연기하고 제5차 공판기일에 이르러 약간의 나머지 증거조사를 마친후 검사의 의견진술과 피고인의 최후진술을 거쳐서 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 선고하였고, 원심법원에서 판사가 갱질된 공판기일의 공판조서에는 본건에 관한 공판절차를 갱신한 기재가 없으며 또한 원심판결이 피고인을 유죄로 인정하는 자료로 거시한 증거는 고양경찰서 사건송치부에 대한 검증과공소외인에 대한 검사작성의 피의자신문조서 및 1972.3.31.자 고양경찰서 제141호 사건송치서를 제외하고는 모두가 판사가 갱질되기 전의 공판절차에 있어서 조사된 증거인 것이 명백하다.
 무릇, 공판절차를 갱신한 경우에는 그 뜻을 공판조서에 기재하여야 하는바 그 기재가 없는 이상 원심법원은 판사가 갱질된후 본건을 심리함에 있어서 공판절차를 갱신하지 않았다고 인정되고 그 결과 원심은 판사가 갱질되기 전의 공판절차에 있어서 조사되었으나 판사가 갱질되어 원심법원의 구성이 변경된 이후의 공판절차에 있어서 적법한 조사를 거치지 아니한 증거를 가지고 본건에 관한 실체판단의 자료로 제공하고 있어 원심의 소송절차에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 따라서형사소송법 제 346조 2항.6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난의 기재와 같으므로형사소송법 제 369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령적용)
 피고인의 판시 소위중 판시 공용서류손상의 점은형법 제 141조 1항에, 판시 간수자 도주원조의 점은형법 제148조에 각 해당하는 바 판시 공용형법 제 37조전단의 경합범이고 또한 확정판결이 있었던 원심판시사실 모두 기재의 사기죄와는형법 제 37조후단의 경합범의 관계에 있으므로형법 제39조 1항에 의하여 아직 판결을 하지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여형법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 무거운 판시 간수자도 주원조죄의 형에 경합범가중을 하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

판사의 갱질이 있었으나 공판조서에 공판절차를 갱신하다는 기재가 없는 이상 공판절차를 갱신하지 않았다고 인정되고 그 결과 판사가 갱질되기전 공판절차에 있어서 조사된 증거를 가지고 실체판단의 자료로 삼을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박명호 외 2명 소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1977.2.8. 선고 76나2308판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 김항석의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원심은 본건사고의 가해자인 피고들의 자소외인은 당시 연령이 만 13년 5개월 된 성적이 우수한 중학생이였다는 사실만 가지고 동인이 본건 불법행위의 책임을 변식할 지능이 있는자였다고 단정하여 불법행위의 형태도 판시함이 없이 만연히 그 부모로서 감독자인 피고들의 본건 불법행위에 의한 책임이 없다고 인정하고 있다.
그러나 원고들 주장에 의하면 위김영종은 길이가 70㎝의 탄력이 강한 고무줄총을 원고 박명호 뒤에서 겨누고는 “명호야”하고 불러 뒤를 돌아보는 순간 동인의 안면을 향하여 밤알만한 돌을 발사하였다고 주장하는바 만일 그것이 사실이라면 위김영종이 법률상책임을 변식할 능력이 충분한 행위자의 행동이라고는 도저히 볼 수 없으므로 원판결과 같은 판단은 내릴 수 없을 것임이 일상 경험칙상 명백하다.
 그런데도 불구하고 원심이 이와같은 점을 충분히 심리않고 만연히 위소외인은 법률상 책임을 변식할 능력이 있다는 이유로 피고들에게 본건 손해배상의 책임이 없다고 인정하였음은 부당하므로 원심으로 하여금 이런점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

불법행위로 인한 책임을 변식할 지능의 유무는 연령 교육기관의 학년도에 의하여 획일적으로 결정할 수 없고 각자의 지능 발육정도 환경 지위신분 평소 행동 등에 의하여 개별적으로 결정하여야 하는 바 만13년 5개월된 성적이 우수한 중학생이 길이 70센티미터의 탄력이 강한 고무줄총을 원고 박명호의 뒤에서 겨누고는 “명호야”하고 불러 뒤를 돌아보는 순간 동인의 안면을 향하여 밤알만한 돌을 발사한 행위는 법률상 책임을 변식할 능력이 충분한 행위자의 행동이라고 도저히 볼 수 없다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 백용택 외 107명 소송대리인 변호사 유재방 황인철
【피고, 피상고인】 김흥록 외 9명 소송대리인 변호사 문행두
【원 판 결】광주고등법원 1974.1.21. 선고 71나274 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 덕호유지와 남양유지를 원고들이 점용관리하면서, 1948.1 경부터 지금까지 평온, 공연하고 계속 표현되게 원고들의 간척답들을 위하여 무상으로 배수를 받아왔으므로 피고들은 원고들에 대하여 20년 취득시효기간이 만료되는 1968.1.1자로 무상용수지역권 설정등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 본건의 경우와 같이 오래동안 원고들이 자기 농경지의 배수를 받아온 인접유지의 물자체를 사용할 권리를, 지역권으로 주장할 수 없는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였다.
그러나 원심판결이 인용하고 있는 바와 같이 원고들이 주장하고 있는 바는, 원심이 판단한 바와 같은 유지의 물자체의 사용권이 아니라 용수를 위한 지역권, 즉 용수지역권임이 분명하다.
그렇다면 원심으로서는 이사건에서 원고들이 주장하는 바가 과연 물자체에 대한 권리로서의 용수권인지, 그렇지 않으면 용익물권으로서의 용수지역권인지를 가려 심리판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 만연히 유지의 물자체를 사용할 권리를 지역권으로 주장할 수 없다고만 판단하였음은 필경 주장사실에 대한 판단을 유탈하였거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다.
 논지는 이유있고, 원심판결 이점에서 파기되어야 할것이다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

원고들이 인접 유지(溜池)를 20년간 평온 공연 계속 표현되게 점용관리 하면서 간척답들을 위하여 무상으로 배수를 받아 온 것을 이유로 용수지역권 설정등기절차를 구하는 경우에 원고의 주장이 자기 농경지의 배수를 받아온 인접유지의 물자체를 사용할 권리로서의 용수권인지 또는 용익물권으로서 용수지역권인지를 가려 심리판단하여야 할 것인바 원심은 막연히 유지의 물자체를 사용할 권리를 지역권으로 주장할 수 없다고 판단하였음은 판단유탈 내지 심리 미진의 위법이 있다 할 것이다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1976.9.6. 선고 76노731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 1975.4.14의 소위에 대하여,
이 사건토지에 대한 확정판결에 의하여 1975.4.16 소유자 민식에의 인도집행이 완료되었다 할지라도 그 토지는 종전부터 피고인이 경작하던 것으로 전년도에 파종한 보리가 30㎝이상 성장되어 있었음이 기록상 분명하므로 이 보리는 피고인의 소유로서 그가 수확할 권한이 있으니 위 민식이 토지를 경작하기 위하여 소를 사용하여 쟁기질을 하고 성장한 보리를 갈아 뭉게는 행위는 피고인의 재산에 대한 현재의 부당한 침해라 할 것이므로 이를 막기 위하여 그 경작을 못하도록 소 앞을 가로막고 쟁기를 잡아당기는 등의 피고인의 소위는 정당방위라 할 것이니 죄가 될리 없으며
 2. 1975.10.16의 소위에 대하여,
기록에 의하면 위의 인도집행이 있은 후에도 피고인이 다시 본건 토지를 점유경작하고 있었음을 알 수 있으니 이의 점유가 비록 불법이라 할지라도 새로운 점유상태가 형성되었다 할 것이니 위 민식이 다시 적법한 인도절차를 밟었다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에선 이 토지에 대한 동인의 경작은 정당한 업무수행이라 할 수 없으므로 피고인이 동 민식의 경작하려는 행위를 방해하였다 한들 업무방해죄가 성립되지 아니한다 할 것이다(당원 1975.12.23.선고 74도3255 판결참조)
그러므로 본건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 법리오해 있다는 소론의 논지 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

1.국유토지가 공개입찰에 의하여 매매되고 그 인도집행이 완료되었다 하더라도 그 토지의 종전 경작자인 피고인이 파종한 보리가 30센치 이상 성장하였다면 그 보리는 피고인의 소유로서 그가 수확할 권한이 있으므로 토지매수자가 토지를 경작하기 위하여 소를 이용하여 쟁기질을 하고 성장한 보리를 갈아뭉게는 행위는 피고인의 재산에 대한 현재의 부당한 침해라 할 것이므로 이를 막기위하여 그 경작을 못 하도록 소 앞을 가로막고 쟁기를 잡아당기는 등의 피고인의 행위는 정당방위에 해당된다.
 2. 토지의 인도집행이 있은 후에도 피고인이 다시 토지를 점유 경작하고 있었다면 그 점유가 비록 불법이라 하여도 새로운 점유상태가 형성되었다 할 것이므로 매수인이 다시 적법한 인도절차를 밟지않고 한 경작행위는 정당한 업무수행이라 할 수 없으므로 이를 저지한 피고인의 행위는 업무방해죄에 해당되지 않는다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 대구고등법원 1976.10.7. 선고 76나705 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심은 소외 1이 원고 산하 부산지방철도청 부산진역소화물 급하원으로 근무 중 1971.4.25. 20:10경 수하물대용열차에 연결된 280058호 화차에 승차하여 동 화차에 적재한 화물을 호송하던 중 조명용으로 휴대용 소형전지만으로는 매우 불편하여 초를 플라스틱 볼박스포장 소화물 위에 부착시켜 불을 켜고, 적재한 소화물을 착역별로 분류정리하여 수수증을 작성하다가 잠시 졸은 과실로 인하여 다음날 01:35경 위 촛불이 열차의 진동으로 넘어져 화물에 인화되어 동 차량에 적재된 소화물 152개 전량을 소실케 한 사실을 인정하고, 동 소외인의 위 과실은 경과실이라고 판단하였다.
그러나 원심이 채택한 1심증인 송뇌복의 증언에 의하면 위와 같은 화차 안에서는 촛불 사용이 금지되어 있음을 엿볼 수 있는데다가 일반적으로 촛불을 어느 물체에 부착시켜 놓았다고 하더라도, 그는 진행중인 열차의 진동에 의해서 아주 쉽게 넘어갈 수 있다는 것은 용이하게 알 수 있었을 것임을 고려할 때 가연성의 화물이 적재되어 있는 화차에 승차하여 그 화물을 호송하는 책무가 있는 자가 휴대용전지가 불편하다고 해서 조명용으로 촛불을 인화물질인 플라스틱 볼박스 화물 위에 부착시켜 사용하는 그 자체가 매우 위험스러운데다가 촛불을 그리 켜놓은 채 졸았다고 하면 화물을 안전히 수송하여야 할 주의의무를 지극히 게을리하였다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 이와 견해를 달리하는 원심의 판단은 중과실에 대한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고, 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

화차 안에서는 촛불 사용이 금지되어 있고 일반적으로 촛불을 어느 물체에 부착시켜 놓더라도 그 진행 중 열차의 진동에 의하여 아주 쉽게 넘어갈 수 있음을 용이하게 알 수 있음을 고려할 때 가연성화물이 적재되어 있는 화차에 승차하여 그 화물을 호송할 책임있는 자가 휴대용전지가 불편하다 하여 조명용으로 촛불을 인화물질인 플라스틱 볼박스 화물 위에 부착시켜 사용하는 그 자체가 매우 위험스러운데다가 촛불을 켜놓고 졸았으면 화물을 안전하게 수송하여야 할 주의의무를 지극히 게을리 한 중과실이 있다 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 쌍룡산업주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 피상고인】 여수시장
【원 판 결】광주고등법원 1975.10.31. 선고 75구23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 이미 과점주주가 되어 있던 주주가 그 회사주식을 더 출득한 경우에 그 더한 부분에 관하여지방세법 제105조 6항(구법도 동일하다)와111조 4항에 따라 과세할 수 없다는 논지는 위 조문이 아니던 자가 비로소 과점주주가 된 경우를 규율하는 것이라지만 문리상으로 그와 같이 해석해야 된다고 볼 수도없고구지방세법 제23조에 보면 과점주주에 대하여서는 법인이 제2차 납세의무를 지는 것이고 그 범위는 과점주주의 주식의 가액을 한도로 한다고 되어있으니 논지가 주장하는대로 처음 과점주주될 때에만 과세하고 그 뒤에 더 출득하는 분에는 과세를 못한다면 과점주주는 세금 안내고 주식을 더 얻는 반면에 법인의 그에 대한 제2차 납세의무는 과점주주가 거져얻은 주식의 한도까지 책임이 더하게 되니 불합리함이 분명하여 이런 점으로 보아도 논지와 같은 취지로는 해석될 수 없기 때문이니 원심의 논지와 상반된 취지의 판단은 옳다. 그리고 논지가 말하는시행령 78조 2항이 무효한 규정으로 볼 수도 없으며 논지 지적의 법조문으로 해도 원판결 판단을 위법시 할 수 없다. 원판결 판단에 소론 위법이 없으니 논지는 이유있다고 할 수 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이영래
【원 판 결】부산지방법원 1975.12.1. 선고 74노2518 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판문에 의하면 원심은 피고인은 진주시 장대동에 있는공소외 1 주식회사의 대표이사로서 여객운송업에 종사하는 일방 위 회사에 지입된 지입차주들의 매표대금 경리사무를 취급하게 됨을 기화로원심공동피고인, 공소외2 등과 공모하여, ,
제1. 1972.5경부터 그해 12월경까지 사이에 매월 말일경 위 회사 사무실에서 위 회사의 지입차주인 이정길 외 16명소유의 버스 17대의 매월 매표대금 중에서 위 회사와 차주들간에 지입류 제세공과금을 제외한 나머지 돈은 모두 위 차주들에게 영업실적에 따라 분배해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 차주들에게 딸린 운전사 17명에 대한 갑종근로소득세 명목하에 함부로 세율 외의 돈 2,200원씩 도합 279,400원을, 제2. 1973.1 경부터 그 해 10월경까지 사이에 매월 말일경 위 회사 사무실에서 이태안 외 21명 소유의 버스 22대의 매월 매표 대금중에서 위 회사와 위 차주들간에 공제키로 계약된 지입료 및 제세공과금을 제외한 나머지 돈은 모두 위 차주들에게 영업실적에 따라 분배해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 차주들에게 딸린 운전사 22명에 대한 갑종근로소득세 명목하에 함부로 세율외의 돈 2,200원씩 도합 금 446,000원을 각 공제하여 그 전액을 수시로 위 회사의 음성경비에 충당하여서 그 회사에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고 위 차주들에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 하여 피고인의 위와같은 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 단정하였음이 분명하다. 그러나 업무상 배임죄가 성립하려면 첫째로 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여야 하며, 둘째로 그와 같은 임무위배행위를 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하게 하여야하고, 셋째로 그러함으로써 본인에게 손해를 가하여야 하는 위 세가지의 구성요건을 충족하여야 할 것인바 이 사건에서 보건대피고인은부산교통주식회사의 대표이사로서 원심판시 지입차의 운전사들에 대한 갑종근로소득세의 징수와 그 납부의 사무는 지입차주인 타인의 사무가 아니라 회사대표로서의 피고인 본인의 사무라고 보아야 할 것이고 또한 원심판시의 차액은 원심이 스스로 인정하고 있는 바와 같이 회사운영에 소비된 것이며 피고인이 이를 취득하였다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 회사의 내부관계에만 치중하여 회사와 피고인과의 관계에서 임무위배의 유무를 가리지 아니한 채 지입차주와 회사 대표이사인 피고인과의 사이에 이른바 타인과 본인의 관계가 있음을 전제로 배임죄를 논하고 또한 피고인이 원심판시의 차액에 대한 이득을 취하였다고 단정하였음은 필경 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다는비난을 면하기 어렵다고 할 것이다. 이점 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

공소외 1 주식회사의 대표이사로서 피고인의 이 외사에 지입된 지입차의 운전사들에 대한 갑종근 로소득세의 징수와 그 납부사무는 지입차주인 타인의 사무가 아니라 회사대표로서의 피고인 본인의 사무라고 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박국찬 소송대리인 변호사 임한경
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이명희 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1976.12.22. 선고 76나1977 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대하여,
부동산등기법에서 관공서가 등기를 촉탁할 수 있는 경우를 2개의 범주로 나눌 수 있는데 그 1은 관공서가 부동산에 관한 거래관계의 주체로서 등기를 요구하는 때이고, 그 2는 관공서가 당사자의 권리관계에 끼어 들어가거나 참견하는 공권력의 주체로서 등기를 요구하는 때라고 하겠는데, 전자의 경우는동법 제35,36조가 그 대표적인 것이며, 후자의 것은제34조, 같은 것이 그 경우라 하겠다. 전자의 경우인 촉탁은 신청과 실질적으로 아무런 차이가 없으므로 이 경우 촉탁등기 절차에 의한다고 한 취지는 관공서는 일반 사사로운 사람과는 달리 신용이 크다는 이유로 특히 간이경편한 절차를 인하는 까닭 외에 깊은 이유는 없다고 하리니 이 경우에 촉탁등기를 하라는 명문에도 불구하고, 권리자와 의무자가 공동으로 등기를 신청함을 거부할 이유가 없다고 하겠으므로 이를 인정하여도 무관하다 하겠다.
 더구나 원심이 인정한 설시 회보에 따르면 등기의 현실이 촉탁에 의하지 않는 공동신청의 예가 많다는 것이니 더욱 그렇다 하리니 원판결이 같은 취지에서 문제된 이현종 명의의 불하를 원인삼아 한 원설시 등기의 신청을 등기공무원이 수리한 것을 과실 없다고 본 조치는 옳고, 관공서의 관인이 사인의 인감처럼 등기소에 제출되어 있지 않다는 사실 때문에 신청을 허용치 말아야 할 이유는 되지 못한다 하겠다.
 또국유재산법 시행령 제24조 13항에 의하여 매매계약의 취소에 관한 특약등기를 하게 하기 위해서는 매매로 인한 소유권이전의 등기를 할제 그 특약의 신청취지가 표시되어야 할 것으로 짐작이 가나 그런 특약의 표시가 소유권이전등기를 신청할제 없었다면, 등기공무원이 소유권이전등기신청 자체를 수리하지 않을 수는 없다 할 법리라 하리니 법원행정처장이 관할 등기공무원에게 국유재산 소유권이전에 따른 특약부기등기에 협조하라는 취지의 시달이 있었다고 해서 그런 취지의 표시없는 신청의 등기공무원이 실질적심사에 들어가서 알아보아야 한다고 말할 수 없다.
 특약부기등기의 취지가 나타나 있지 아니한 이사건에서 등기공무원이 이전등기신청을 수리한 조치에 잘못이 있다고 할 수 없다는 원판결 판단은 옳다.
 논지는 이유없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 국세청공무원이 본건 소유권이전등기에 쓰인 원설시 문서들을 발급해 주었다는 사실이 인정되지 아니한다는 원판결 인정이므로 그들이 본건 등기에 관하여 피고에게 불법행위를 감행하였다고 할 수 없다는 판단을 한 원판결은 옳고, 설사 논지 주장대로 매도증서와 위임장을 국세청 직원이 함부로 발급하는 사례가 있어 그런 것이 본건 불법을 유발한 소지가 있다고 하여 그들이 관여한 바 없어 본건에서 불법 행위의 책임을 질수 없는 소론이니 논지는 이유없다.
 (다) 결론이상
이유로 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

부동산등기법에서 관공서가 등기를 촉탁할 수 있는 경우를 2개의 범주로 나눌 수 있는데 그 1은 관공서가 부동산에 관한 거래관계의 주체로서 등기를 요구하는 때이고(제35,제36조가 그 대표적인 규정) 그 2는 관공서가 당사자의 권리관계에 끼어들어가거나 참견하는 공권력의 주체로서 등기를 요구하는 때라고 하겠는데(제34조가 그 대표적인 규정)전자의 경우인 촉탁은 신청과 실질적으로 아무런 차이가 없으므로 이 경우에 촉탁등기를 하라는 명문에도 불구하고 권리자와 의무자가 공동으로 등기를 신청함을 거부할 이유가 없다고 할 것이다.
윤락행위등방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 이사묵
【원심판결】서울형사지방법원 1976.11.3. 선고 76노3271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 피고인이 증거로 함에 동의한 경찰에서의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 몰수선고가 된 본건 일화 및 미화는 피고인의 본건 윤락행위유인의 범행으로 취득한 피고인 소유물임을 알수 있으며 한편기록에 있는 압수조서(기록 제16면)의 기재 및 1976.12.29자 서울지방검사장의 서면에 의하여 위 물건들은 1975.9.26 피고인에게 환부된 점이 인정되므로 피고인이 소지하고 있다 할 것이니 (몰수는 압수되어 있는물건에 대하여서만 하는 것이 아니다)이를 피고인으로부터 몰수한다고 한 제1심판결의 조치는 수긍할 수 있고 따라서 이를 유지한 원심판결의 판단은 정당하며 사실심이 인정치 아니하는 일본인 “고야마”의 소유물로서 동인에게 환부되었음을 전제로한 소론은 이유없으며,
 2. 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에선 양형과중의 주장은 적법한 불복사유가 되지 아니함이 형사소송법의 규정상 명백하니 소론 또한 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 예산농업협동조합 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 피상고인】 한동필 소송대리인 변호사 김두현
【원심판결】서울고등법원 1976.11.17. 선고 76나1532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합함으로써 소외(상호 생략)회사가 원고조합으로부터 본건 대여를 받을 당시 피고는 이미 임기만료로 인하여 위 소외 회사의 이사직에서 퇴임하였고 그 후 새로 이사로 선임된 바 없었음에도 불구하고 당시 위 소외회사의 대표이사이던소외인이 임의로 관계문서를 위조하거나 허위작성하는 등 방법으로 피고를 다시 위 소외 회사의 이사로 선임한 양 등기를 한 다음 위 피고가 본건 채무를 연대보증한 양 관계문서를 작성한 사실을 인정하는 한편 피고가 그 후 위 이사선임행위와 피고를 연대보증인으로 한 무권대리행위를 추인하였다는 취지의 원고주장에 대하여는 이에 일부 부합하는 취지의 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와같은 조처는 수긍될수 있는 바이고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2, 3점에 대하여
원심이 증인권승원의 증언을 채용함으로써 소외 회사는 과거 피고가 이사로 있을 당시부터 다만 인장수수의 번잡을 피하기 위하여 이사들의 등록된 인장을 보관한 바는 있으나 그것이 필요할 때는 그때마다 개별적으로 각 이사의 승락을 얻어서 사용하였을 뿐 논지에서 말하는 바와 같이 인장보관과 동시에 포괄적인 대리권을 수여받은 바는 없었던 사실을 인정하고 그와 같은 포괄적인 대리권을 수여한 바 있었음을 전제로 한 본건 연대보증행의가 대리권소멸 후의 표현대리에 해당한다는 주장을 배척한 조처를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처를 수긍하지 못할 바 아니므로 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하거나 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없고 또 위와같이 본건 대부당시 소론과 같이 소외 회사나 그 대표이사가 피고를 대리할 수 있는 대리권이 없었다고 부정되는 이상 그와 같은 대리권 있음을 전제로 한 권한유월로 인한 표현대리 또는 성립될 여지가 없다할 것이니 같은 취지에서 원심이 소론 표현대리에 관한 주장을 배척한 조처도 결과적으로 정당하다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원심판결에 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

소외 회사는 과거 피고가 이사로 있을 당시부터 이사들의 등록된 인장을 보관한 바는 있으나 그것이 필요할 때는 그 때마다 개별적으로 각 이사의 승낙을 얻어서 사용하였을 뿐 인장보관과 동시에 포괄적인 대리권을 수여받은 바가 없다면 그와 같은 포괄적인 대리권을 수여한 바 있었음을 전제로 한 본건 연대보증행위에 대해 대리권 소멸 후의 표현대리를 인정할 수 없고 또 위와 같이 본건 대부 당시 소외 회사나 그 대표이사가 피고를 대리할 수 있는 대리권이 없었다고 부정되는 이상 그와 같은 대리권있음을 전제로 한 권한유월로 인한 표현대리 또한 성립될 여지가 없다.
식품위생법위반ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 (가, 나)
【피 고 인】 (가)
【상고인, 피고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.12.30. 선고 76노10857 판결
【주 문】
 피고인1의 상고를 각하한다. 원판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 피고인에 대한 원심에서의 본건 형의 선고는 1976.12.30에 되었는데 피고인은 1977.2.23에야 상고장을 제출한 것을 알 수 있으니 상고기간 도과 후의 상고로서 부적법하다 할 것이다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 피고인2에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 경영하는 동궁다방의 주방장인피고인 1과 그 보조인공소외인이 공모하여 위 다방주방에서 래규러커피를 적게 넣고도 적량을 넣은 것과 같은 진한 색과 맛을 내개하기 위하여 판매용커피를 끓일 때마다 담배 1개피씩 넣어서 끓여 판매함으로써 피고인의 업무에 관하여 이물의 혼합 또는 첨가로 건강에 해로운 식품을 조리 판매한 것이니 피고인에 대하여식품위생법 47조(양벌규정)에 의한 처벌을 요구한다는 것인바 이에 대하여 원심은피고인 1 등의 위와같은 식품위생법위반행위는 인정되지만 그 위반사실을 피고인은 알지 못하였고 그들이 피고인으로부터 공급받은 커피원료를 일부씩 절취 매각하고 이를 은폐하기 위해서 나온 행위로서 영업주의 이익을 위하여 그 사업목적수행을 위한 행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
식품위생법 47조의 양벌규정은 식품영업주의 그 종업원에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정으로서 종업원이 영업주의 업무를 수행함에 있어서 동조소정의 위반행위가 있을때는 설사 그 위반행위의 동기가 직접으로는 종업원 자신의 이익을 위한 것에 불과하고 그 영업에는 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독 해태에 대한 책임을 면할 수 없는 것이라고 보아야 한다.원심의 인정과 같이피고인 1 등은 피고인 경영 다방의 주방장과 그 보조로서그들이 위 다방의 판매용 커피를 끓임에 있어서 본건 담배첨가행위를 한 것이라면 그 첨가행위가 직접 영업주인 피고인2의 이익을 도모하려는데서 나온 행위가 아니라 하더라도 이는식품위생법 47조에서 말하는 영업주의 업무에 관하여 동법소정의 위반행위를 한 것으로 보지 않을 수 없다고 할 것이므로 원심은 위 법리를 오해한 나머지 만연히 피고인2에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있고 이점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 피고인1의 상고는 부적법하고 검사의 피고인2에 대한 상고는 그 이유있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

식품위생법 제47조의 양벌규정은 식품영업주의 그 종업원에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정으로서 종업원이 영업주의 업무를 수행함에 있어서 동조 소정의 위반행위가 있을 때는 설사 그 위반행위의 동기가 직접적으로 종업원 자신의 이익을 위한 것에 불과하고 그 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독 해태에 대한 책임을 면할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박일재
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.11.8. 선고 75노6305 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1971.4.20 채무자 공소외 1에게 금 1,000,000원을 이자 월5푼 변제기 1971.10.20로 하여 빌려주고 그 후 공소외 1의 채무불이행으로 인하여 그 담보로 이 사건 부동산을 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데 그 채권일부가 남아있는 상태에서 피고인은 자기 동생인 공소외 2를 위해 위 부동산을 공소외 3에 대한 공소외 2의 채무담보로 이용할 것을 승낙하고 1972.1.16 공소외 3 앞으로 채권최고액 1,500,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료해 준 사실을 확정한 후에 피고인은 이 사건 부동산의 양도담보권자로서 남은 채권을 회수하기 위하여 위 부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있다 할 것인데도 채권변제와는 아무런관계도 없이 그냥 위 공소외 2를 위하여 근저당권설정해준 소위는 채무자 공소외 1에 대한 배임행위가 된다 고 판단하고 있다. 
 원심의 위와 같은 판단은 적법하고 원판결에는 양도담보와 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

부동산양도담보권자는 채권회수를 위하여 그 담보부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 채권변제와는 아무런 관계도 없이 제3자의 채무를 위하여 근저당권을 설정해 준 소위는 채무자에 대한 배임행위가 된다.
의료유사업자증취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민동식 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱 소송수행자
【원심판결】 서울고등법원 1976.11.3. 선고 76구208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 의료법 제60조에 의하면 “이법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사구사(이하 의료유사업자라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다고 규정하고, 동부칙 제7조는 제58조의 규정에 의한 한지의료인과 제59조(1975.12.31 법률 제2862호로 개정전의 것을 지칭)의 규정에 의한 의료유사업자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 이법 시행일로부터 6월 이내에 그 면허증 또는 자격증을 갱신하여야 한다. 
 이 기간이 경과한 후에는 종전의 면허증 또는 자격증은 이를 사용하지 못한다하고 의료법시행규칙 제59조는 법부칙 제2조 단서 및 법부칙 제7조의 규정에 의하여 각종 의료인의 면허증 또는 자격증을 갱신하고 자 하는 자는 소정서식에 의한 신청서에 소정서류를 첨부하여 소증 또 속중앙회의 확인을 받아 당해 면허는 자격증을 교부한(보건사회부장관 또는 도지사)에 제출하여야 한다. 
 이 경우 보건사회부장관에게 제출하는 신청서는 관할도지사를 거쳐야 한다고 규정하고, 1973.11.9자 보건사회부 공고 제58호는 개정의료법 부칙 제2조 및 제7조와 동시행규칙 제59조 규정에 의거 의료인등에 대한 면허증 또는 자격증일제갱신을 실시한다 하고, 
 1. 갱신대상 및 교부기관으로 (나) 시, 도지사소관으로 (1) 자격증간호보조원, 접골사, 침사구사(염사라 함은 오기로 본다), 안마사
 2. 신청서접수 및 갱신교부기간 자 1973.11.9, 지:1974.2.15 등을 공고하였다.
 이런 규정들이나 공고내용에 의하면 의료법 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 위 소위 유사의료업자는 그 시술행위를 업으로 할 수 있으되 소정 기간 내에 시장 또는 도지사의 자격증갱신발급을 받아야 하는 것이며 시장 또는 도지사의 이 자격증갱신 발급행위는 유사의료업자의 자격을 부여 내지 확인하는 것이 아니라 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 소위 공증행위에 속하는 행정행위라고 할 것이다.
 그러므로 피고시장이 위 규정들에 의하여 1974.5.30 원고에게 침사자격증을 교부하였다가 1975.11.13 위 자격증을 취소한 행위는 유사의료업자의 자격을 취소한 것이 아니라 그 자격증발급행위, 다시 말하여 공증행위를 취소한 것으로 볼 것이니 원심판결이 원고의 본건 취소청구를 심사자격취소처분에 대한 취소청구라고 단정한 점은 당사자의 청구를 오해한 위법이 있다고 할 것이나 기록에 의하면 원고는 피고의 위 취소처분에 대하여 소원법 제3조 소정의 기간경과 후에 소원을 제기하였음이 분명하므로 원고의 주위적 청구는 소원전치를 갖추지 못한 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없다할 것이니 원판결은 비록 그 이유는 다를지언정 처분취소의 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하므로 이 점에 관한 소론 제1, 2점은 채택할 수 없다. 
 2. 위에서 본 바와 같이 침사의 자격증 갱신발급에 관한 사항은 피고시장의 권한에 속하며 이 발급행위는 공증행위로서 행정행위에 속한다 할 것인바 기록에 의하면 피고 시장이 일단 자격증을 발급한 후 그 발급에 있어서 원고가 제출한 신청서에 첨부할 서류에 미비한 점이 있다하여 위 자격증발급을 취소한 행위에 명백하고도 중대한 하자가 있다할 수 없으니 이러한 견해에서 원고의 예비적 청구인 무효확인을 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 반대의 견해로 나온 소론 제3점 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

의료법 부칙 제7조, 제59조(1975.12.31 법률 2862호로 개정전의 것), 동법시행규칙 제59조 및 1973.11.9자 보건사회부 공고 58호에 의거한 서울특별시장 또는 도지사의 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 유사의료업자의 자격을 부여 내지 확인하는 것이 아니라 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 소위 공증행위에 속하는 행정행위라 할 것이다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성북지원(76가2027 판결)
【주 문】
 원고 및 피고의 항소를 각 기각한다.
 항소 비용은 원고의 항소로 인한 비용은 원고의, 피고의 항소로 인한 비용은 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 제1,2목록 기재 부동산에 관하여 1976.1.19.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전절차를 별지 제3목록 기재 전화가입권에 관하여 1975.11.19.자 신탁해지를 원인으로한 명의변경절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지 제1,2목록 기재의 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 변론의 취지로 보아 별지 제3목록 기재의 전화가입권이 피고 명의로 되어 있는 사실도 당사자간에 다툼이 없는 것으로 보인다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(편지, 피고는 이 편지는 기망에 의하여 작성된 것으로 그 내용이 진실에 반하는 것이라고 항변하나 원심에서의 피고 본인신문의 결과는 믿기 어렵고 달리 이를 증명할 자료가 없다), 갑 제6호증의 1 내지 3(각 편지봉투와 편지), 공성부분에 다툼이 없음으로 문서전체의 성립이 추정되는 갑 제5호증(확인서), 당심증인소외 1의 진술에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제3호증(편지)등의 각 기재와소외 1 및 원심증인소외 2의 각 증언에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 자매간으로 원고가 1966.4.경 미국인 노만·엘·윅스와 결혼하여 미국으로 이주하기 전에 별지 제1,2목록 기재 부동산과 별지 제3목록 기재의 전화가입권을 매수하여 본인이 미국으로 이주하게 됨으로 그 명의를 그의 언니인 피고에게 신탁하여 부동산에 관하여서는 1966.12.26.자 매매를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권 이전등기를 경료하여 위 전화가입권에 관하여서는 그 가입자 명의를 피고로 하여 놓은 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인소외 3, 당심증인소외 4의 각 증언과 원심의 피고 본인신문의 결과는 위 의용증거에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고, 제3호증(매매계약서), 을 제4호증(영수증), 을 제7호증(접수증), 을 제8호증(전화가입권양도승인통지서)의 각 기재만으로서는 위 인정에 장애가 될 수 없고 그외 피고가 내세우는 증거는 위 인정을 번복할 자료가 될 수 없다.
 그렇다면 원고는 피고에게 이건 소장송달로서 위 명의신탁을 해지하였으므로 피고는 원고에게 1976.1.29.(원고는 당초 소제기일인 1975.11.10.일을 신탁해지일로 하였다가 항소장에서 피고에 대한 이건 소장송달일인 1976.1.19.을 신탁해지일로 정정하였다) 신탁해지를 원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차와 위 전화가입권의 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인 바, 한편 원고가 미국인과 결혼하여 미국국적을 취득한 점에 관하여서는 당사자간에 다툼이 없는 바인데 외국인이 우리나라의 토지를 취득하려면 외국인토지법이 정하는 바에 따라 내무부장관의 허가를 받아야 하고 그 허가를 받지 않는한 매수한 토지에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 없는 터이므로 위 제1목록 기재 토지에 대하여 원고가 내무부장관의 허가를 받았다는 점에 관하여 주장과 증명을 하지 않으므로 이 토지에 대한 원고의 청구는 실당하다고 할 것이다.
 원고소송대리인은 원고가 미국국적을 취득한 것은 1970.5.1.이고 이건 부동산을 매수하여 피고에게 신탁한 것은 그 전인 1966.12.26.임으로 이미 취득한 소유권을 외국인토지법상 소유권상실의 법적 절차 없이는 소유권을 상실하는 것이 아님으로 원고는 의연이 토지의 소유자임으로 새삼 내무부장관의 허가를 필요로 하는 것이 아니라고 주장하나 소유권의 명의를 신탁하는 경우 위탁자와 수탁자간의 내부관계는 별론으로 하고 대외적 관계에 있어서는 등기명의자인 수탁자가 소유권자임으로 위탁자가 그 명의신탁을 해지하는 경우 대외적 관계에 있어서는 새로 소유권을 취득하게 된다고 함이 신탁의 법리임으로 이미 소유권을 취득하고 있다는 것을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수가 없다.
 따라서 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구와 별지 제3목록 기재 전화가입권의 명의변경절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 그 이유있음으로 그를 인용하고 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 원고의 나머지 청구는 실당함으로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고 및 피고의 각 항소는 그 이유없음으로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 전상석(재판장) 주환석 최종백

부동산을 매수하여 타인에게 명의신탁한자가 외국인과 결혼하여 국적을 상실한후 명의수탁자에 대한 신탁을 해지하고 소유권이전등기를 구함에 있어서 신탁자는 신탁관계를 해지함으로서 대외적 관계에 있어서는 새로운 소유권을 취득한다고 보는 것이 신탁의 법리이므로 위탁자가 소유권이전등기를 구하려면 내무부장관의 허가가 필요하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박인덕 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 장영복
【원심판결】서울고등법원 1975.12.19. 선고 75나360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 도로공사 미완료라고 설시한 대목은 제1심 검증조서 기재와 대비하여 볼때 환지미확정이란 뜻에서 한 용어의 오기표시라고 해석되며 환지확정공고가 되지 아니한 이사건에 있어서는 도로공사의 완성된 여부는 사건의 귀결에 무슨 소장을 주는 바 아니므로 이점은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이니 이점에 관한 소론은 이유없다.
 2.토지구획 정리사업을 함에 있어서 어떤 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 무상으로 제공한 것도 아닌데 사업시행자가 그 토지에 대하여 환지의 지정도 아니할 뿐 아니라 청산금 지급처분도 하지 아니한 채 사업을 진행하여 환지 처분의 확정공고까지 거쳐 그 토지의 소유권을 상실시킨다면 사업시행자는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행하였다고 보아 그 토지소유자에 대하여 불법행위의 책임을 면할 수 없고 그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수 없다고 함을 당원의 판례로 하는바, 이 취지는 위와 같은 토지구획정리사업으로 인한 손해는 환지 확정공고에 의하여 종전의 토지의 소유권이 소멸됨으로 (토지구획 정리사업법 제62조) 이때 비로소 발생하며 손해액은 사업집행으로 인하여 종전 토지 소유자가 사용수익 못하고 또 소유권을 상실한 것을 합하여도 청산금 상당액을 초과할 수 없다는 것이다. 왜 그러냐 하면 적법하게 청산금을 정하여진 경우와 균형을 맞추어야 하기 때문이다. (당원 1975.4.22 선고 74다1548 판결 참조).
이런 견해아래 원심판결이 환지확정공고가 없는 이 사건에 있어서 토지구획정리사업의 시행으로 인한 원고의 손해배상 청구를 배척한 조치는 정당하고 반대의 이론으로 원심 판시를 논난하는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

토지구획정리사업에 있어서 사업시행자가 토지에 대하여 환지의 지정 청산금지급 처분도 아니한 채 사업을 진행한 경우에 토지소유권자의 손해는 환지확정공고에 의하여 종전의 토지소유권이 소멸되므로 비로소 발생하므로 환지확정공고가 있기전에 위법한 토지구획정리사업의 시행으로 인한 손해배상을 구한 원고청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.11. 선고 76나2950 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고가 1970.7.11 피고로부터 50만원을 차용함에 있어 그 담보조로 원고 소유의 이건 부동산을 피고명의로 가등기하여 주고 그 후 원고는 1972.2.15자로 그때까지 연체된 이자를 가산한 797,500원 액면의 약속어음을 피고에게 발행 교부하였으나 그 지급기에 이르러 원고는 원리금의 지급을 아니한 채 지연시켜 오므로 피고는 담보의 목적으로 이건 부동산의 소유권이전등기 절차를 피고 앞으로 이행하였는바 원고는 그 후에도 위 채무의 변제를 지체하여 오다가 1975.9.29자로 1975.10.31까지 270만원을 변제하고 이 사건 부동산을 환매할 수 있다는 약정을 하였으나 그 기간도 도과한 사실을 인정한 후 이건 부동산에 대한 피고명의로의 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보라고 보아야 한다고 판단하면서 그러나 원고는 원고의 채무의 정산절차가 종료되기 전까지는 피담보 채무전액을 변제한 후에야 비로소 이건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바 원고는 위 채무 중 원금 10만원은 1973.4월에 변제하였고 그 전후의 이자도 계속 지급하여 오다가 1976.8.20자로 금 50만원을 변제공탁하였다는 취지로 주장하나 위 50만원을 공탁하였다는 이외의 사실에 관하여는 이에 부합하는 증인 소외 1, 소외 2의 증언 부분은 믿을 수 없고, 그외 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다. 즉 원심판결의 취지는 원고가 피고에게 이자를 지급한 사실이 전연 없다는 취지로 판단한 것으로 보이는바, 피고는 이건 부동산의 소유권이전등기를 받은 후에 이건 부동산을 원고에게 임대하여 보증금 10만원과 월세조로 36만원을 받았다는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 인정한 대로 이건 부동산의 등기이전이 약한 의미의 양도담보라면 채권자인 피고에게는 담보권이 있을 뿐 그 사용수익권이 있을 수는 없으므로 위 피고가 받았다고 자인하는 금액은 원금 중의 일부변제와 이자조로 지급한 것으로 보아야 할 것이고, 증인 소외 1 동 소외 2의 증언에 의하면 원고가 주장하는 대로 위 1974.4월에 원금 중 10만원을 변제하는 이외에도 합계 1,064,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 위 양인의 증언을 배척하여 원고의 이자채무의 변제사실을 인정할 수 없다는 취지로 판단한 조처는 심리미진 이유불비 논리칙에 반하는 채증으로 사실을 오인한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 그 이유 있다.
 다음 원심판결에 의하면 원고가 원리금을 합하여 액면 797,500원의 약속어음을 피고에게 발행교부하고서도 이를 지급하지 아니하고 그 후 270만원을 피고에게 변제하고 이건 부동산을 판매할 수 있다는 약정을 하고서도 이를 불이행하였다는 취지로 설시하고 있어 원피고간에 체결된 위 약정이 유효하여 원고가 피고에게 그 약정대로 이행할 의무가 있음을 전제로 한 판단을 하고 있는바, 위 금액 약정의 내용이 이자제한법 초과이자를 원본에 산입하였거나 동 이자를 포함하는 준소비대차 계약이거나 경개 계약 등이라면 위 약정은 그 효력이 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 심리 판단함이 없이 위 약정이 유효인 것으로 판단한 조치는 심리미진 이유불비의 위법이 아니면 이자제한법의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

이건 부동산의 등기이전이 약한 의미의 양도담보라면 채권자에게는 담보권이 있을 뿐 그 사용수익권이 있을 수는 없으므로 위 피고가 받았다고 자인하는 임대보증금 및 원금 중의 일부변제와 이자조로 지급된 것으로 보아야 한다.
대여미 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 염치단위농업협동조합 소송대리인 변호사 유영희
【피고, 상고인 겸 피부대상고인】 피고
【원 판 결】 대전지방법원 1977.2.11. 선고 76나39 판결
【주 문】
 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고 본인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 본건에 있어서와 같이 피고가 원고조합으로부터 백미 10가마를 대여받음에 있어서 당시의 형편과 사정에 의해서 원심이 인정한 바와 같이 당사자들의 합의아래 피고가 현물 대신 당시 그 시가에 상당하는 현금을 교부받은 것이라고 하더라도(기록에 의하여 보면 당시 원고보유 현물의 품질이 좋지 않다는 이유로 현금으로 수수되었던 것임을 엿볼 수가 있다) 이로써 현물의 현실적인 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻은 이상 그 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라고 판단함에 지장이 된다고는 할 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 그 판시 증거들을 종합하여 원피고간의 이 사건 계약관계를 백미의 소비대차계약이라고 인정하였음은 정당하여 이를 사실오인이라고 할 수는 없고, 농업협동조합 중앙회로부터 단위조합인 원고조합에 대하여 이 사건 대차관계가 있었던 1973.2.12 이전인 같은해 1.1부터 는 현물대출제도를 폐지한다는 공문을 보낸 사실이 있었다고 해서 본건 계약내용에 어떤 영향을 미칠 사유는 되지 못한다 할 것이며, 원심의 위와 같은 판단과정에 채증법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있음도 발견되지 않는다. 또 상고논지 중 피고는 1974.1.11 이 사건 대차관계로 인한 이자로서 35,750원을 원고에게 지급한 사실이 있다는 주장은 본원에서 비로소 주장되는 새로운 사실일 뿐만 아니라 기록상 이러한 사실을 인정할만한 자료도 발견되지 않는 바이다.
 (2) 다음 원고 소송대리인의 부대상고이유를 판단한다.
 원심은 원피고간의 본건 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라고 인정하면서도 이자제한법을 적용하여 그 제한을 초과한 당사자들의 약정이율에 따른 원고의 이자청구를 배척하였다.
 그러나 이자제한법은 금전대차에 관한 계약에서만 그 이자를 제한하고 있음이 그 법문상 명백하고 금전 이외의 대차관계에서까지 이를 유추 적용할 수는 없다고 함이 본원의 판례취지(1965.11.25 선고 65다1422전원합의 판결참조)이고 아직 이를 변경할 필요가 있다고 느껴지지 않는 바이므로 원심이 본건에서 이자제한법을 적용하였음은 결국 이법의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이 된다 할 것이다.
 (3) 그러므로 피고의 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 이를 기각하고 그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하고, 원고의 부대상고는 그 이유있다 하여 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

피고가 원고조합으로부터 백미 10가마를 대여받음에 있어서 현물 대신 현금을 교부받은 것이라고 하더라도 현물의 현실적인 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻은 이상 그 대차관계가 백미에 관한 소비대차계약이라 인정할 수 있고 따라서 금전대차에 관한 계약에서만 그 이자를 제한하고 있음이 법문상 명백한 이자제한법은 금전 이외의 대차관계에서 이를 유추적용할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이윤근
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 송병률
【원심판결】 서울고등법원 1975.6.5. 선고 75나55 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1971.5.8 이건 물건들을 포함한 위 안암주유소의 시설물 일체와 위 주유소 설치허가명의 및 위 주유소 운영에 따른 채권채무 등을 망 소외 1에게 양도하고 이건 물건들을 포함한 위 시설물 일체를 위 소외인에게 인도하였다가 위 소외인의 계약의무 불이행을 이유로 같은 해 7.10 위 양도계약해제의 의사표시를 한 사실, 위 소외인은 그 후에도 이건 물건들을 원고에게 반환하지 않고 있다가 1972.4.3 사망하고 소외 2 등 망 소외 1의 상속인들이 이를 점유 위 주유소를 경영하고 있다가 위 주유소 대지의 소유자인 피고에게 대한 금 1,100,000원 정도의 임대료 채무에 대한 대물변제로서 1974.2.15 이건 물건들의 소유권을 피고에게 이전하여 준 사실 등을 인정한 다음 그렇다면 원고의 이건 물건들에 관한 망 소외 1과 사이의 위 양도계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도 위 양도계약해제는 망 소외 1 또는 그 상속인들과 원고 사이에 있어 원상회복의무 등 채권적 효과를 발생할 뿐 위 양도계약의 목적물인 이건 물건들의 소유권이 당연히 원고에게로 복귀된 것이라고는 할 수 없으니 위 망 소외 1의 상속인들로부터 적법하게 이건 물건들의 소유권을 취득한 피고에게는 위 양도계약해제의 효력을 주장할 수 없다 할 것이고 따라서 피고로서는 이건 물건들의 정당한 소유자로서 이를 처분한 행위가 불법처분이라고는 할 수 없다고 판시하여 원고의 손해배상청구를 기각하였다.
 2. 민법 제548조 제1항 본문에 의하면 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 없었던 거와 같은 상태에 복귀케 할 의무를 부담한다는 뜻을 규정하고 있는바, 계약에 따른 채무의 이행으로 이미 등기나 인도를 하고 있는 경우에 그 원인 행위인 채권계약이 해제됨으로써 원상회복된다고 할 때 그 이론 구성에 관하여 해제가 있더라도 이행행위 그 자체는 그대로 효력을 보유하고 다만 그 급부를 반환하여 원상회복할 채권 채무관계가 발생할 뿐이라는 소위 채권적 효과설과 이미 행하여진 이행행위와 등기나 인도로 물권변동이 발생하고 있더라도 원인행위인 채권계약이 해제되면 일단 이전하였던 물권은 당연이 복귀한다는 소위 물권적 효과설이 대립되어 있다. 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 제548조 제1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 봄이 타당하다 할 것이다.
 그러므로 원심판결이 위에서 본바와 같이 계약해제의 효력이 채권적 효과밖에 없다하여 원고와 소외 1 간의 이 사건 물건에 관한 양도계약이 해제되었더라도 원고는 그 물건을 인도받기 전에는 아직 이에 대한 소유권이 복귀되지 아니한다고 판시하였음은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그리고 피고가 이 사건에서 이 사건 물건들에 대한 소유권을 취득하였다는 주장에는 민법 제249조 소정의 소위 즉시취득이라는 점도 포함되고 있으므로 이 점도 아울러 심리케 하기 위하여 이 사건을 원심에 환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

민법 548조 1항 본문에 의하면 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 없었던 것과 같은 상태에 복귀케 할 의무를 부담한다는 뜻을 규정하고 있는바 계약에 따른 채무의 이행으로 이미 등기나 인도를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제됨으로써 원상회복 된다고 할 때 그 이론 구성에 관하여 소위 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립되어 있으나 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다 할 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【신청인(준재심피고), 상고인】 범기 외 2명 소송대리인 변호사 유재방
【피신청인(준재심원고), 피상고인】 이강채 소송대리인 변호사 이덕수
【원 판 결】광주지방법원 1975.7.3. 선고 74나99 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 기록을 보면 피신청인 측은 피신청인이 사법서사인소외인에게 소외 김봉수 명의의 저당권 설정등기말소등기 신청소요서류에만 쓰라고 인감과 인감증명서를 주었다는 취지로 진술하는데 반하여 신청인 측은 피신청인이 위 사법서사에 인감과 인감증명을 준 목적은 위 말소등기 뿐 아니라 신청인들 명의로의 가등기 신청 및 장래의 본등기와 명도를 위한 제소전화해 절차에까지 쓰라는 것이라는 취지로 진술하고 있다.
 그런데 원심은 원판결 거시의 증거를 종합한 끝에 피신청인이 위 사법서사에 위임한 것은 가등기 신청사무까지이고 제소전 화해 절차소요서류작성은 그 위임범위 밖에라는 취지로 판시하였다. 그러나 원심이 위와 같이 피신청인측 주장과 신청인측 주장의 중간점인 가등기신청사무까지를 위임범위 한계선으로 인정하는 데는 아무런 근거가 없다. 즉 원판결 거시의 각 증거를 살펴보아도 그런 내용은 찾아볼 수 없다. 그리고 본건가등기등이 매도담보의 목적을 가지고 있다고 원심이 인정한 이건에 있어서는 다른 일반의 경우 내지 관례를 생각할 때 원심인정과 같이 가등기가 적법히 경료된 것이라면 그 가등기의 효력을 확보하기 위한 본등기의 약정도 있다고 보아야 할 것이고 본등기를 이행할 약정이 있는 이상 그 이행확보를 위한 제소전 화해조서 작성의 의사도 있었다고 보는 것이 경험칙에도 합치하고 논리칙에도 합당하다 할 것이어늘 원심은 위 사법서사인소외인이 피신청인의 승락없이 즉 대리권한 없이 본건 가등기에 기한 본등기와 명도에 관한 제소전화해신청을 위한 변호사 이경량을 대리인으로 하는 소송대리위임장(갑 제1호증)을 만든 것이라고 속단하고 피신청인의 본건 제소전 화해사건에 있어서의 대리권 흠결의 주장을 받아들였으니 이는 채증법칙위반 내지 심리미진이라 아니할 수 없다, 이와같은 취지의 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 논점에 대한 판단은 이를 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원 합의부로 환송하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

매도담보의 목적으로 가등기가 적법히 경료된 것이라면 그 가등기의 효력을 확보하기 위한 본등기 약정도 있다고 보아야 할 것이고 본등기를 이행할 약정이 있는 이상 그 이행확보를 위한 제소전 화해조서 작성의 의사도 있었다고 보는 것이 경험칙 논리칙에 합당하다.
인지 (가사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인 1 외 3명 소송대리인 변호사 김영주 
【피청구인, 피상고인】 대구고등검찰청검사
【원 판 결】 대구고등법원 1976.12.22. 선고 76르22 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 청구인등의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 인용한 이 사건 1심 심판이유 및 원심판결이유에 의하면 청구인들이 그 아버지라고 주장하는 망 청구외 1은 1974.3.30에 사망하였고 청구인들과 위 청구외 1은 동거하고 있었다고 인정되므로 증인 청구외 2의 증언만으로는 본건 청구시 청구인들이 위 청구외 1의 사망사실을 안 때로부터 1년이 경과되지 아니하였다고 보기 어렵고 청구외 3의 본인신문결과는 이를 믿을 수 없으니 이건 청구는 청구인들이 위 청구외 1이 사망한 사실을 안 날로부터 1년이 경과한 후에 청구한 것이므로 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 적법하다는 취지로 판단하였다. 
 그러나 민법 864조의 “그 사망을 안날로부터 1년 내”라는 것은 그 청구인이 자인 경우 그 연령이나 능력 여하에 불구하고 사망한 사실을 안날로부터 1년 내에 인지청구를 하여야 한다는 뜻이라고 볼 수 없고 그 사망사실을 알고서 인지청구 등 자기의 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있는 자가 사망사실을 안 때로부터 1년내에 인지청구 등의 소를 제기할 수 있다는 뜻으로 해석함이 타당하다. 
 이 사건에 있어서 위 청구외 1의 사망당시의 청구인등의 연령으로 보아 청구인 1은 그 당시 위 신분 행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 보여지고 청구인 2는 그 당시에는 위 의사능력이 있었다고 볼 수 없으나, 이건 청구인의 1년 전에의 의사능력을 가지게 되었다고 보여지나 청구인 3, 4는 이건 인지청구의 소제기 당시인 1976.1.30 당시에도 위 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 청구인 3, 4의 이건 청구의 소가 민법 제864조의 제척기간 도과 후에 제기 된 것이 아님은 동인 등의 연령으로 판단되는 능력의 정도로 보아 분명하다 할 것이고, 청구인 1과 2에 대하여는 동인 등이 위 청구외 1의 사망당시 바로 그 사망의 사실을 알고 있었다면 원판시와 같이 위 1년의 기간이 도과된 이후의 청구라 할 것이나, 원심의 청구외 3에 대한 본인신문조서의 기재와 1심증인 청구외 2의 증언을 종합하면 청구인 등의 모인 청구외 3은 그 전남편과의 호적관계로 인하여 위 청구외 1과 혼인신고도 하지 못하고 위 청구외 1은 외지에서 사망하였으나 청구인 등에게는 그 당시 이를 알리지 아니하고 1975.9월에야 청구인들에게 그 사망사실을 알렸다는 것이므로 위 청구인 2인의 청구 역시 사망사실을 안날로부터 1년 내에 이 사건이 제소되었음을 알 수 있음에도 불구하고 원심은 위 증거들을 배척하고 위와 같이 판단한 조처는 채증법칙에 위배된 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

민법 제864조의 부모의 사망을 안 날로부터 1년내에 인지청구등의 소를 제기할 수 있다라는 것은 그 청구인이 아들인 경우 그 연령이나 능력여하를 불문하는 것이 아니고 사망사실을 알고서 인지청구등 자기의 신분행위를 할 수있는 의사능력이 있는 자가 사망사실을 안 때로부터 1년내에 인지청구등의 소를 제기할 수 있는 뜻으로 해석함이 타당하다.
토지청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1976.9.15. 선고 75나640 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하여 이 사건 제소는 고사하고, 그 심리를 끝맺은 때에 조차 국가배상법 제9조 단행의 3월이 아직 되기 전임이 인정되는 데에도 원판결은 논지가 지적하듯이 「피고는 정식배상신청을 받고도 종전 태도를 고수하여 배상심의 절차에 결정자료를 제보하고 있어 원만한 해결이 도저히 어려운 실정이 기록상 명백한 바로서 3개월을 기다린다는 것은 위법의 취지에도 어긋나는 것이므로 위법의 취지에 따른 전치요건의 시도는 충분히 이행된 것으로 볼 것」이라는 취지 아래서 본안에 들어갔다.
그러나 본건 배상결정의 신청을 다룰 곳은 법무부안에 있는 심의회임이 현저한 터이니 피고 시의 원설시 태도가 배상결정을 좌우하여 그 뜻대로 결정지운다고는 어림도 없는 일이어서 원설시 이유로서는 전치요건을 제대로 밟은 근거로 삼을 수 없어 제소에 앞서 밟아야 할 요건을 아니 밟은 채 일으킨 본소는 판결할 때까지도 치유된 것으로 보아줄 수 없다 하겠으니 본소는 각하의 운명을 못하겠거늘 오히려 본안에까지 들어간 원판결 판단은 위법하다고 아니할 수 없다.
 따라서 이점을 들고 나온 논지는 이유있어 다른 논지를 따질 나위없이 원판결은 위법하여 파기를 못 면하리니 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희, 대법원판사 정태원을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희 및 대법원판사 정태원의 소수의견은 다음과 같다.
 국가배상법상의 청구에 있어서 배상심의회의 결정을 거치거나 배상결정신청을 한 때부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다는 동법 제9조의 규정은 소송요건을 정하여놓은 것인바, 소송요건은 제소당시에 갖추어 지지 아니하여도 사건 종결시까지 구비되면 족하다고 할 것이다.
 본건에 관하여 기록을 살피건대 원고가 위 심의회에 배상결정의 신청을 한때부터 원심의 변론종결시는 물론 판결시까지 3월이 경과되지 아니하였으나 당심에 이르러서는 이미 그 3월이 훨씬 지났음이 명백하므로 이 소송요건은 충족되었다 할 것이니 이제 와서 원심 당시 3월이 경과되지 아니한 점을 들고 소송요건에 불비가 있다고 함은 무의미한 것이며 이 사건을 원심에 되돌려 봤자 이미 소송요건이 갖추어진 이상 원심으로서는 본안 판결을 되풀이하는 헛수고만 하게 되어 아무 실익이 없다고 할 것이어서 이런 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 바이다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

국가배상법 제9조의 규정에 의하여 배상심의회의 결정을 거치거나 배상결정신청을 한 때부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다는 전치주의에 관한 제소요건을 갖추지 못한 채 본안판단을 한 원판결은 설사 당심에서 3월이 경과되었다 하여도 위법하여 파기되어야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백종현
【피고, 상고인】 부여군농업협동조합 소송대리인 변호사 이돈명
【원 판 결】서울고등법원 1977.2.16. 선고 76나2593 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
퇴직금은 후불노임의 성질이 있으므로민사소송법 제579조에서 말하는 「근로자의 노무로 인하여 받는 보수임」이 분명하니 원심이 압류제한의 대상이 된다고 해석하였음은 옳고 채권의 준점유자에 대한 변제는 유효한 변제가 되고 무효한 전부명령에 의하여 채권을 행사한 자가 채권의 준점유자에 해당한다 함이 또한 법리이므로 본건 전부명령으로 인한 변제효과로서 소외 조합은 채무를 벗고 원고는 그로 인하여 채권을 잃게 되는 세음이니 부당이득반환 채권을 취득하게 되는 법리이므로원심의 같은 취지의 판단은 옳고 반대의 견해 위에선 논지는 이유없다 하겠으며 부당이득 반환채권 자체를 압류할 수 없다는 것은 논지가 지적하는 바와 같으나본건에서 이야기되는 부당이득금반환 채권을 퇴직금 채권의 변형으로 볼 것이어서 실질적으로는 퇴직금과 동일한 채권으로 보아야 할 것은 근로자의 임금보호의 목적을 철저하게 하는 의미에서 바람직하다 할 것이니 원심이 원설시 민법조문을 유추하여 해석하여서 피고의 상계주장을 배척한 조치는 옳게 시인되니 거기에민법 제497조의 법리오해가 있다고 하기 어렵다.
 이와 같이 논지는 모두 이유없어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

퇴직금은 후불노임의 성질이 있으므로민사소송법 제579조에서 말하는 근로자의 노무로 인하여 받은 보수임이 분명하여 압류제한의 대상이 되고 무효한 전부명령에 의하여 채권을 행사한 자는 채권의 준점유자에 해당한다 함이 법리이므로 본건 전부명령으로 인한 변제 효과로 제3채무자인 소외 조합은 채무를 벗고 근로자인 원고는 그로 인하여 채권을 잃게 되는 셈이니 압류채권자에 대한 부당이득반환채권을 취득하고 이 부당이득반환채권은 퇴직금채권의 변형으로 실질적으로 퇴직금과 동일한 채권으로 보아야 하므로 이를 수동채권으로 한 상계의 주장은 허용되지 않는다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동신
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다.
 가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다.
증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다.
 이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.20 / 시행일:

【재항고인】 한국패킹공업주식회사
【원 결 정】서울민사지방법원 1977.2.26. 자 76라339 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점에 대한 판단,
 1년 동안 가옥에 대한 재산세와 목적세인 도시계획세 및 공동시설세는 제1기분으로 토지에 대한 재산세와 도시계획세는 제2기분으로 각 1회 부과하게 되어 있으므로(지방세법제189조,제238조,제241조, 서울특별시 시세조례 제60조, 제86조, 제93조 참조) 1976. 3. 18자로 경매신청을 한 본건의 경우 경매기일공고(기록제286장)를 함에 있어서 토지에 대한 1년의 조세기타 공과로서 그 가장 최근의 1975년도 제2기분의 재산세등을 기재공고를 하였음에 아무런 위법이 없고, 다음경매기일공고에 조세기타 공과를 기재하게 한 것은 이것을 경매희망자에게 알려 경매신고 가격의 표준을 정하는데 참고로 하게 하는데 그 목적이 있으므로 소론과 같이 경매법원이 경매기일공고에 공과액을 금 828원이라고 기재할 것을 금 808원으로 잘못 기재하였다 하더라도 그 차액이 근소하여민사소송법 제618조의 요건을 기재하지 아니한 것으로 볼 것이 아니므로 그 사유만으로서 원결정을 취소할 사유가 된다 할 수 없어(대법원 1971.8.16. 자 71마488결정 참조)결국 논지는 모두 이유없다.
 동 재항고이유 제2점에 대한 판단,
 집달리의 임대차조사보고서 (기록제130장)에 의하면 본건 경매부동산인 서울 영등포구 가양동 255의3 및 같은 동 254의1의 양지상 철근콘크리트조 평옥개 평가건 공장 1동 건평 127평 2홉 7작 옥탑 1평 6홉 4작에 세멘부록조 스라브즙 약 6평부분이 같은 동 255의3 지상 철근콘크리트조 평옥개 평가건 공장 1동건평 70평 9홉에 세멘부록조 스레트즙 약 9평부분이 각 증축되어 있고 그밖에 종물로서 세멘트부록조 스레트즙평가건 물치 1동 약 3평 5홉이 신축되어있음을 알 수 있는 바인데도 감정서(기록 제146장)에 의하면 당초의 각 건물(이는 등기부상의 표시와 같다) 이외에 위 증축 또는 신축된 표시와 다른 종물이라는 목조와 즙평가건 주택 1동 약 26평 6홉에 대하여 감정을 하였음을 알 수 있으나 동감정은 당초의 각 건물이 아닌 위와 같이 증축된 현존건물에 대한 감정이었고, 위 주택 1동 약 26평 6홉에 대하여는 종물로 따로이 감정하였음을 알 수 있으니 본건 경매부동산의 평가 과정에 재판에 영향을 미친 위법사유가 있다 할 수 없고 따라서 논지는 이유없다.
 동 재항고이유 제3점에 대한 판단,
공장저당법 제4조동법 제5조의 각 규정에 의하면 공장에 속하는 건물과 토지에 설정한 저당권의 효력은 그에 부가되어 그와 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계 기구 기타 공장의 공용물에 미치고 그 부가 또는 설치가 근저당권 설정의 전후를 묻지 아니한다 할 것이며 소론의 추가 감정서(기록 제280장)에 기재된 기계 기구류는 이와같은 기계기구류에 속한다 할 것이므로 이에 대하여는 소론과 같이 경매개시 결정에 포함된 것이 아니었다고 하더라도경매법원이공장저당법 제7조에 의한 목록에 포함된 그것을 본건 경매신청서에 표시된 기계기구류와 일괄하여 경매절차를 진행한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없고 또한 소론의민사소송법 제616조의 규정은 본건과 같은 임의경매의 경우에는 준용이 되지 아니한다 할 것이므로(대법원 1967.3.29. 자 67마124결정 참조) 논지는 모두 이유없다.
 동 재항고이유 제4점에 대한 판단,
 본건 경매부동산 중 서울 영등포구 가양동 255의 5 전 94평 및 같은 동 255의 8 전 85평은 비록 그 모두가 공부상 그 지목이 전으로 되어 있다고 하더라도 기록에 의하면 이들은공장저당법 제7조에 의한 근저당권이 설정된 공장에 속하는 토지로서 농지가 아니므로(대법원 규칙인재단 저당등기 처리규칙 제33조 참조)이에 관한 경매에는 소론의 소재지 관서의 농지매매인허증명은 필요없다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 재항고인은외자도입법 제2조 소정의 차주(외자수혜자)라던가 본건 기계기구류가 동조 소정의 외자라는 자료를 찾아볼수 없는 본건에 있어서 그 경매에 소론과 같이 주무장관의 허가가 있어야 한다 할 수 없고, 따라서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

경매기일공고에 조세 기타 공과를 기재하게 한 것은 경매희망자에게 알려 경매신고가격의 표준을 정하는데 참고로 하게 하는데 그 목적이 있으므로 경매기일공고에 공과액을 돈 828원이라고 기재할 것을 돈 808원으로 잘못 기재하였다 하더라도 그 차액이 근소하여민사소송법 제618조의 요건을 기재하지 아니한 것으로 볼 것이 아니므로 그 사유만으로 위법이라 볼것이 아니다.
위헌제청신청기각결정에대한재항고사건 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.13 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 피고인외 3인 
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】재항고인들의 재항고이유를 판단한다.
이건 재항고는 재항고인들이 원심에 제출한 대통령긴급조치 제9호(국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치)의 위헌여부제청신청을 원심이 기각한 결정에 대하여 불복제기한 것인바, 위 대통령긴급조치는 헌법 제53조 소정의 긴급조치이며, 위 긴급조치는 사법적심사의 대상이 되지 않는 것이니( 헌법 제53조 제4항) 이건 신청을 받아드리지 아니한 원심의 결정에는 위법이 없으며, 위 긴급조치가 사법적심사의 대상이 될 수 있음을 전제로 하는 논지는 이유없다. 
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

판사 민복기(재판장) 주재황 민문기 한환진 이영섭 김영세 양병호 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

대통령긴급조치 9호(국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치)는 헌법 53조 소정의 긴급조치이며 위 긴급조치는 사법적심사의 대상이 되지않는 것이므로( 헌법 53조 4항) 위 긴급조치의 위헌여부제청신청을 받아들이지 아니한 원심의 결정에는 위법이 없다.
위헌제청신청기각결정에대한재항고사건 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.13 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 피고인 외 3인
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】재항고인들의 재항고이유를 판단한다.
이건 재항고는 재항고인들이 원심에 제출한 대통령긴급조치 제9호(국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치)의 위헌여부제청신청을 원심이 기각한 결정에 대하여 불복제기한 것인바, 위 대통령긴급조치는 헌법 제53조 소정의 긴급조치이며, 위 긴급조치는 사법적심사의 대상이 되지 않는 것이니(헌법 제53조 제4항) 이건 신청을 받아드리지 아니한 원심의 결정에는 위법이 없으며, 위 긴급조치가 사법적심사의 대상이 될 수 있음을 전제로 하는 논지는 이유없다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

판사 민복기(재판장) 주재황 민문기 한환진 이영섭 김영세 양병호 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

대통령긴급조치 9호(국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치)는 헌법 53조 소정의 긴급조치이며 위 긴급조치는 사법적심사의 대상이 되지않는 것이므로(헌법 53조 4항) 위 긴급조치의 위헌여부제청신청을 받아들이지 아니한 원심의 결정에는 위법이 없다.
공문서위조·동행사·사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합1009 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살피기 전에 직권으로 살펴보건대, 피고인의 범죄사실중 위조된 부식납품계약서와 현금보관증의 각 행사죄는 상상적 경합관계에 있는데 이에 대하여 형이 무거운 죄에 대하여 처벌한다는 설시가 없을 뿐만 아니라 피고인이 1976.7.23.에 서울형사지방법원에서 의료법위반으로 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받았는바 본건 범죄는 위 확정판결전에 범한 죄이므로형법 제37조 후단을 적용하여야 함에도 불구하고 이를 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위배이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위중 판시 제1 공문서위조의 점은형법 제225조에, 판시 제2 동행사의 점은형법 제229조에, 판시 제2와 제3의 사기의 점은형법 제347조 제1항에 해당하는바 위조공문서 행사죄중 위조된 부식납품계약서와 위조된 현금보관증행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 범정이 중한 위조된 부식납품계약서행사죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 사기죄에 정한 형중에서는 소정형중 징역형을 선택하고 위 죄들은 원심판시 확정판결을 받은 죄와형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로형법 제39조 제1항에 의하여 본건 범죄들에 대하여 형을 다시 선고하기로 하고 위 수죄들은 또형법 제 37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형 및 죄질이 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

위조된 부식납품계약서와 현금보관증을 일괄 행사한 죄는 상상적 경합범의 관계에 있는데 이에 대하여 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다는 설시가 없을 뿐아니라 본건 범죄는 전에 선고받은 판결이 확정되기 전에 범한 죄임에도 불구하고형법 37조 후단의 규정을 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다.
살인·사체유기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(76고합9 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이사건 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에 있었는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나 심신장애에 관한 판단을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 위 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 원심 제1차 공판조서의 기재에 의하면 피고인의 원심법정에서 범행당시 피해자가 사람으로 보이지 않고 한마리의 개를 죽이는 것으로 생각하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로 원심은 마땅히 피고인이 범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정 능력이 있었는가의 점에 관하여 심리를 하여 이 점에 관하여 판단을 하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 심신장애 주장에 관한 판단을 명시하지 아니한 위법이 있으므로 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 이 점에서 피고인의 항소는 이유있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 이사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1975.12.21. 10:00경 인천시 남구 숭의동(이하 생략)소재 피고인의 셋방에서 동소에서 잠을 자고 있는 피해자 최재훈에 대하여 선반위에 있던 쇠망치로 동인의 전두부를 3,4회 강타하여 신음을 하자 양손으로 동인의 목을 조여서 즉사케 하여 동인을 살해한 다음 동인의 옷을 벗겨 홑이불로 싸서 나이롱끈과 고물줄로 가슴과 허리, 발목을 결박하여 이불 밑에 두었다가 그달 22. 03:00경 피고인의 집에서 약 100미터 상거한 지점인 같은동 85소재 직경 1미터의 하수구내에 동 사체를 버리므로써 이를 유기한 것이다고 함에 있으므로 살펴보건대, 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 살해하고 그 사체를 유기한 점은 일건 기록상 뚜렷하나 피고인은 원심법정에서부터 당심법정에 이르기까지 일관하여 범행당시 피해자가 사람으로 보이지 않고 개로 보였다고 진술하고있고 환송전 당심감정인공소외 1이 작성한 감정서에 기재된 감정결과에 의하면 피고인은 조기 정신분열증 환자로서 범행당시 정신병적 둔주상태에 있었다는 것이고 또한 같은 감정인공소외 2가 작성한 심리학적 검사소견에 기재된 진단결과에 의하면 피고인은 급성정신분열증 반응으로 판단된다는 것이고공소외 2의 환송후 당심법정에서의 진술에 의하면 위 감정결과에 나타난 급성정신분열증 반응이나 정신병적 둔주상태라는 것은 결국 범행당시 심신상실 상태에 있었다는 뜻이라는 것이니 피고인의 위와 같은 진술에다가 위에서 본 감정결과를 종합해 보면 피고인은 이사건 범행당시 급성정신분열증으로 인하여 사물을 변별 능력이나 의사결정 능력이 없었다고 보는 것이 상당하다.
 그렇다면 이 사건은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위로서 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 고중석 이철환

피고인이 법정에서 범행당시 피해자가 사람으로 보이지 않고 한마리의 개를 죽이는 것으로 생각하였다고 진술하였다면 피고인이 범행당시 심신장애자가 아니었던가 의심할 사정이 있다 할 것임에도 불구하고 범행당시 피고인에게 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 있었는가의 여부에 대하여 심리판단하지 아니한 것은 위법이다.
강간·살인·사체유기·업무상횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심청주지방법원 충주지원(76고합81, 89 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다.
 공소사실중 강간의 점에 대하여 공소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 공소사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 우선 직권으로 살피건대, 원심이 유죄로 판시한 강간죄에 대하여 고소가 없으므로 원심으로서는 마땅히 공소기각의 재판을 하여야 할 것인데 유죄의 재판을 한 것은 위법이므로 이 점에서 원심판결은 파기되어야 한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 (죄된 사실)
 피고인은, 1. 1975.4.경부터 1976.4.경까지 경기도 포천군 청산면 초성리 소재공소외 1이 경영하는(이름 1 생략)상회의 점원으로 주류등을 배달하고 수금하는등 업무에 종사함을 기화로 1975.10.15. 12:00경 같은면 초성리 번지미상 소재 거래처인(이름 2 생략)상회 주인공소외 2외 1명으로부터공소외 1의 주류외상대금 59,750원을 수금하여 보관하다가 업무상의 임무에 위배하여 피고인의 교통비 및 숙박비등에 임의로 소비하고, 1976.4.28. 16:00경 같은리 소재(이름 3 생략)상회 주인공소외 3으로부터 수금한공소외 1의 외상대금 8,000원 및 그 경공소외 1 소유의 수금용 자전거 1대 싯가 금 32,000원 상당을 보관타가 이를 동인에게 돌려주지 않고 각 임의로 처분하여 각 횡령하고
 2. 1976.6.26. 19:00경 중원군 산척면 송강리 산 82 소재 산척국민학교 소유의 임야 기슭에서 그곳 도로를 지나가는 피해자공소외 4(당 12세)를 발견하고 욕정을 일으켜 동녀에게 살구를 줄 터이니 올라 오라고 유인하여 붙잡고 강간을 하려고 하였으나 이를 거절하자 그녀의 목을 끌고 동소로부터 약 100미터 상거한 동 임야능선까지 가서 동녀를 그곳에 눕히고 양팔을 눌러 항거불능케 한 다음 팬티를 벗기고 피고인의 음경을 그녀의 질내에 삽입하여서 1회 강간하였던바, 그 즈음 동녀가 울면서 아버지에게 일른다고 하자 동녀를 살해할 것을 결의하고 동녀를 지면에 눕힌 후 우측 무릎으로 복부를 누르면서 양손으로 목을 졸라서 질식시켜서 살해하고 동 사체를 동소에서 약11미터 상거한 동 산 능선지점에 버려서 이를 유기하였다.
 (증거의 요지)
 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사의 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 검사가 작성한공소외 5,공소외 6에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급이 작성한공소외 1 내지 3, 5 내지 13에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술 기재
 1. 사법경찰관이 작성한 검증조서, 실황조사서중 판시 관계부분에 부합하는 결과기재
 1. 압수된 증 제1호 내지 4호의 각 현존
 (법률적용)
 피고인의 판시소위중 판시 제1의 각 업무상횡령의 점은 각형법 제 356조,동법 제355조 제1항에, 판시 제2의 살인의 점은형법 제250조 제1항에, 사체유기의 점은동법 제161조 제1항에 각 해당하는바, 위 판시 살인죄에 있어서는 소정형중 유기징역형을, 판시 업무상횡령죄에 있어서는 소정형중 각 징역형을 각 선택하고, 위 판시 각죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 살인죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하기로 한다.
 (공소기각 부분)
 피고인에 대한 공소사실중 피고인이 1976.6.26. 19:00경 중원군 산척면 송갈리 산 82소재 산척국민학교 소유 임야 기슭에서공소외 4(12세 여)를 발견하고 그 임야 능선에 끌고 가 양팔을 눌러 항거불능케 하여서 1회 강간하였다는 점은 검사가형법 제297조를 각 적용법조로 하여 공소를 제기한 것인바 이는형법 제306조에 의하여 고소가 있어야 논할 죄인데 일건 기록상 고소가 있은 흔적이 발견 되지 아니하므로 공소제기의 절차가 벌률규정에 위반하여 무효인때에 해당하여형사소송법 제327조에 따라 공소기각의 선고를 하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 고중석 이철환

검사가 친고죄인형법 297조의 강간죄로 공소제기한 사건에서 고소가 있은 흔적이 발견되지 아니한다면 공소제기의 절차가 볍률규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여형사소송법 327조에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 하는 것이다.