일반교통방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2019.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울서부지법 2016. 1. 15. 선고 2015노1566 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 피고인의 상고이유에 관하여 
 가. 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 
 1) 집시법 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 위 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하고 있는데, 이러한 관련 규정들의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다. 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 아니하였다 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 등 참조).
그리고 집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 종류와 태양이 다양하므로, 검사가 집시법의 해산명령 불응으로 공소를 제기할 때에는 공소의 범위를 확정하고 피고인의 방어권 행사를 보장할 수 있도록 피고인이 집시법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 있을 정도로 공소사실과 적용법조를 기재하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결 등 참조). 
 2) 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 
 (가) ○○경찰청제△기동대□□과장 경감 공소외인은 2011. 7. 9. 23:05경 부산 ◇◇구☆☆동에 있는 수도의원 앞 도로에서 열린 시위(이하 ‘이 사건 시위’라 한다)에 관하여 피고인을 포함한 시위 참가자들(이하 ‘참가자들’이라 한다)에게 미신고집회임을 고지하고 안전한 장소로 이동하여 줄 것을 요청하였다.
 (나) 공소외인은 참가자들에게 ① 같은 날 23:16 ‘불법적인 행진시도가 시민들에게 불편과 불안을 주고 참가자들의 안전에도 위험을 초래할 수 있다’는 취지로 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였고, ② 같은 날 23:35 ‘불법으로 도로를 점거하는 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항에 위반된다’는 취지로 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였으며, ③ 같은 날 23:45 및 2011. 7. 10. 00:26 ‘불법으로 도로를 점거하는 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항에 위반된다’는 취지로 각 고지한 후 즉시 해산하도록 명하였다. 
 (다) 그런데 피고인을 포함한 참가자들은 그 후 이 사건 시위를 자진하여 해산하지 아니하였다. 
 3) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. 
 (가) 해산명령은 집회 또는 시위 참가자들에게 자진하여 해산할 것을 명령하는 것으로서(집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조 제3호), 그 전 단계에서 이루어지는 종결 선언의 요청(같은 조 제1호) 및 자진 해산의 요청(같은 조 제2호)과는 구별되고, 그러한 해산명령을 세 번 이상 하여야 한다. 
 (나) 공소외인은 해산명령을 하기 전의 단계인 자진 해산 요청을 하면서 미신고집회를 해산사유로 고지하였을 뿐, 3번에 걸쳐 해산명령을 할 때에는 ‘미신고집회’를 해산사유로 고지하지 아니하였다. 그러나 참가자들이 해산명령에 따라 자진하여 해산할 것인지를 판단하게 하기 위해서는 각각의 해산명령을 할 때에 해산사유를 구체적으로 고지할 필요가 있음에 비추어 보면, 자진 해산 요청을 하면서 ‘미신고집회’를 해산사유로 고지한 것을 가지고 공소외인이 해산명령을 할 때에도 ‘미신고집회’를 해산사유로 구체적으로 고지하였다고 보기 어렵다. 
 (다) 그리고 공소외인은 해산명령을 하면서 ‘불법적인 행진시도’, ‘불법 도로 점거로 인한 도로교통법 제68조 제3항 제2호 또는 집시법 제12조 제2항 위반’을 해산사유로 고지하였는데, 불법적인 행진시도 또는 불법 도로 점거로 인한 도로교통법 제68조 제3항 제2호의 사유만으로 바로 집시법 제20조 제1항 각호의 사유에 해당한다고 인정하기 어렵거나 그 사유가 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵고, 이 사건 시위가 집시법 제12조 제1항에 의하여 금지·제한된 것으로서 집시법 제12조 제2항을 위반하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 공소외인이 해산명령을 하면서 고지한 위와 같은 사유들은 정당한 해산사유라고 볼 수도 없다. 
 그뿐 아니라 이 부분 공소사실에 기재된 해산명령의 해산사유는 ‘미신고집회’이므로, 공소외인이 해산명령을 할 때 실제로 고지한 위와 같은 사유들이 정당한 해산사유라 하더라도, 이를 이유로 ‘미신고집회’에 대한 해산명령을 불응하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 
 (라) 결국 공소외인이 피고인에게 해산명령을 하면서 이 부분 공소사실 기재와 같이 정당한 해산사유를 구체적으로 고지하였다고 인정하기에 부족한 이상 해산명령이 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 보기 어렵다. 
 4) 그럼에도 이와 달리 원심은 공소외인이 참가자들에게 적법한 절차에 따라 해산명령을 하였다는 잘못된 전제에서, 피고인이 이를 따르지 아니하여 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 집시법의 해산명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 나. 나머지 부분에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 자정 이후의 야간시위 참가로 인한 집시법 위반의 점, 각 일반교통방해의 점과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일반교통방해, 집회의 자유 및 정당행위, 공범 및 책임주의, 집시법의 야간시위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 관하여 
 원심은 이 사건 공소사실 중 5차 희망버스 관련 미신고집회 주최로 인한 집시법 위반 부분에 관하여 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 신고의무를 부담하는 주최자에 해당한다거나 기획단과 공모하여 행사를 개최하거나 주도하여 계획하고 조직하여 실행에 옮겼다고 인정할 만한 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법에서 정한 집회의 주최자 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다.
 3. 파기의 범위 
 원심판결 중 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 
 4. 결론 
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

집회 및 시위에 관한 법률에 따라 관할 경찰관서장이 해산명령을 할 때에는 해산사유가 같은 법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 하는지 여부(적극) / 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우, 이에 따르지 아니한 행위가 같은 법 제20조 제2항을 위반한 것인지 여부(소극) / 검사가 같은 법의 해산명령 불응으로 공소를 제기할 경우, 공소사실과 적용법조의 특정 정도