조합설립인가무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배)
【피고보조참가인】 □□구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 유재복)
【원심판결】 대전고법 2012. 7. 19. 선고 2012누360 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(선정당사자)들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 이 사건 사업구역이 주택재개발사업 추진 중 도시재정비촉진을 위한 특별법 소정의 재정비촉진지구로 지정 고시되었으므로 이 사건 설립인가처분은 무효이며 재정비촉진지구 지정에 따른 변경사항을 반영하여 토지등소유자 5분의 4 이상으로부터 다시 동의를 얻은 후 조합설립인가를 다시 신청하여야 한다는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)들의 주장에 대하여, 이 사건 설립인가처분 이후 이 사건 사업구역이 재정비촉진지구로 지정되었다고 하여 조합설립인가를 다시 받아야 하는 것은 아니고, 재정비촉진지구란 재개발 등 사업을 광역적·효율적으로 시행할 수 있는 체계를 확립하고 도시기반시설을 획기적으로 개선하여 도시의 균형발전과 국민의 삶의 질 향상에 기여하려는 취지에서 마련된 것으로, 기반시설의 설치비용을 원칙적으로 사업시행자에게 부담하도록 하되 용적률·층고제한의 완화, 지방세의 감면 등의 지원을 통하여 재개발 등 사업이 원활히 이루어질 수 있도록 하는 제도일 뿐이라고 보아, 원고들의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재정비촉진지구 지정에 따른 법적 효과에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항, 제5항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항, 제2항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행규칙’(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행규칙’이라 한다) 제7조 제3항 [별지 제4호의2의 서식](이하 ‘법정동의서’라 한다) 등 주택재개발사업의 조합설립 동의에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용, 나아가 ① 구 도시정비법 시행규칙이 정한 법정동의서는 상위 법령의 위임에 따른 것으로서 법적 구속력이 있고, 구 도시정비법령이 이처럼 법정동의서를 규정한 취지는 종래 건설교통부 고시로 제공하던 표준동의서를 대신할 동의서 양식을 법령에서 정하여 그 사용을 강제함으로써 동의서의 양식이나 내용을 둘러싼 분쟁을 미연에 방지하려는 것인 점, ② 법정동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지라기보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되는 점, ③ 법정동의서 중 비용의 분담기준 및 소유권의 귀속에 관한 각 사항 부분에서 그 구체적인 사항은 조합정관에 의한다는 취지의 기재 역시 해당 사항의 구체적인 내용이 기재된 정관이나 정관 초안에 대한 동의를 얻기 위한 것이라기보다는 해당 사항의 구체적인 내용은 장차 창립총회의 결의 등을 거쳐 마련된 정관에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되는 점, ④ 아울러 조합정관에 관한 의견의 수렴은 창립총회에서 충분히 이루어질 수 있으므로 굳이 조합설립에 관한 동의를 받을 때 동의서에 정관 초안을 첨부하여 그 내용에 관한 동의까지 받도록 요구할 필요가 없을 뿐만 아니라 이를 요구하는 것은 절차상 무리인 측면도 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것은 적법하고, 그 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 아니하다는 이유로 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조).
 또한 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에 의하면 토지등소유자의 동의서에 기재할 사항 중에 ‘개략적인 사업시행계획서’는 포함되어 있지 않으므로, 동의서를 받기 전에 개략적인 사업시행계획서를 배부하거나 첨부하지 아니하였다고 하여 그 동의서가 무효라고 할 수 없다.
 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 추진위원회가 이 사건 각 조합설립동의서를 징구할 무렵 조합정관 초안 및 개략적인 사업시행계획서를 작성·배포한 일이 없고 조합설립동의서에 이를 첨부하지도 않았으므로 위 각 조합설립동의서는 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 추진위원회가 창립총회 전에 토지등소유자 전원에게 조합정관 초안을 배포하였을 뿐만 아니라, 조합설립동의서에 조합정관이 첨부되지 않았다고 하여 조합설립동의서가 무효로 된다고 할 수도 없고, 구 도시정비법 시행령 제28조의 규정에 의하면 피고가 조합설립동의서를 심사하면 족하고 이에 더하여 개략적인 사업시행계획서를 작성하여 게시하였는지 여부까지 심사하여야 할 법적 근거가 없다고 보아, 조합설립동의서가 무효라는 원고들의 주장을 배척하였다.
 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조합설립동의서의 심사 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 추진위원회가 개최한 창립총회에 어떠한 절차상·실체상 하자가 있다고 인정하기에 부족하고, 위 창립총회는 토지등소유자 전원에 대한 소집통지가 이루어지고 그 과반수가 출석하여 출석한 과반수 찬성으로 안건에 대한 의결이 이루어져 적법하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 창립총회의 성립 내지 유효요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단에는 창립총회 전에 미리 토지등소유자 5분의 4 이상으로부터 조합설립동의서가 징구되어야 한다거나 위 창립총회의 의결 정족수를 토지등소유자 5분의 4 이상으로 보아야 한다는 원고들의 주장을 모두 배척하는 취지가 포함되어 있다 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고 보조참가인이 2009. 7. 29.경 임시총회 회의록 등을 첨부하여 이 사건 사업구역의 명칭, 면적 및 임원 등을 변경하는 내용으로 조합설립변경인가 신청을 하였고, 피고가 2009. 8. 11. 이 사건 사업구역의 명칭을 ‘□□구역 주택재개발정비사업 구역’에서 ‘□□ 재정비촉진 주택재개발정비사업 구역’으로, 구역면적을 ‘46,499㎡’에서 ‘48,305㎡’로 각 변경하고, 임원의 총원 및 대표자를 변경하는 내용의 변경 인가를 한 사실을 인정한 후, 위 변경 인가는 도시정비법 시행령 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아, 위 변경 인가를 위하여 토지등소유자 5분의 4 이상의 동의서를 다시 징구하여야 한다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조합설립 변경 인가에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 대전 중구 (주소 1 생략) 대지 629㎡에 관하여 그 소유자인 ○○교회의 등기부상 대표자 소외 1이 조합설립동의서에 ○○교회 대표자로서 서명하고 교회 인감과 소외 1 개인 인감을 날인한 후 소외 1 개인의 인감증명서를 첨부한 사실, 대전 중구 (주소 2 생략) 다세대 302호(51.17㎡)에 관하여 그 소유자인 기독교대한성결교회△△교회의 등기부상 대표자 소외 2가 조합설립동의서에 ‘소외 2’ 명의로 서명하고 개인 인감을 날인한 후 소외 2 개인의 인감증명서를 첨부한 사실을 인정한 후, 그 판시 사정들을 들어 위 각 부동산에 관한 각 조합설립동의서가 유효하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 총유재산 처분에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.
 6. 상고이유 제6 내지 9점에 대하여
 가. 토지등소유자 및 동의자 수의 산정에 관하여
 1) 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목의 규정에 의하면, ‘토지등소유자’라 함은 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고, 위 법 제17조, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 주택재개발사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).
 2) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 이 사건 사업구역 내 대전 중구 (주소 3 생략) 대지 402㎡는 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 공유하고, 같은 대지 지상 연와조세멘와즙 평가건주택 건평 24평 6홉 3작은 소외 3이, 벽돌조기와지붕 단층주택 81.45㎡는 소외 8이 각 단독소유하며, (주소 4 생략) 대지 160㎡는 대한민국, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 공유하고, (주소 5 생략) 대지 79㎡는 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 공유하고 있었던 사실, ② 소외 8, 소외 3, 소외 4가 각 2007. 7.경 조합설립동의서를 제출하였는데, 소외 8의 조합설립동의서 소유자란에는 ‘대전 중구 (주소 3 생략)(194.12㎡), 건축물 1동’이라고, 소외 3의 조합설립동의서 소유자란에는 ‘대전 중구 (주소 3 생략)(181.55㎡), 건축물 1동’이라고, 소외 4의 조합설립동의서 소유자란에는 ‘대전 중구 (주소 4 생략)(160㎡), (주소 5 생략)(79㎡), (주소 6 생략)(402㎡)’(‘(주소 3 생략)’의 오기로 보인다)라고 각 기재되어 있는 사실, ③ 소외 4는 2007. 2. 12.경 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 4의 각 공유 부동산에 관하여 대표동의자로 선정된 사실을 인정하였고, 한편 원심이 채택한 증거 및 배척하지 아니한 증거를 종합하면, 피고가 소외 3 등 6인 공유인 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여 1인, 위 (주소 3 생략) 지상 소외 8 단독 소유 주택 및 위 (주소 3 생략) 대지 중 소외 8 지분에 관하여 1인의 각 토지등소유자 및 동의자가 있는 것으로 하여 동의율을 산정한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위 (주소 3 생략) 대지의 공유자 전원이 각 조합설립에 동의하였으므로, 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여 대표자선임동의서가 제출되지 않았다 하더라도 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여는 1인의 토지등소유자 및 동의자가 있는 것으로 산정하여야 할 것이고, 한편 소외 8은 위 (주소 3 생략) 대지 지상 주택 1채를 단독 소유하고 있으므로 다른 5인과 공유하는 (주소 3 생략) 대지와는 별도로 위 주택에 관하여 1인의 토지등소유자 및 동의자로 산정되어야 할 것이다.
 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 다소 부적절하나, 원심의 판단은 결국 위 (주소 3 생략) 대지 및 소외 8 소유 위 (주소 3 생략) 지상 주택에 관하여 토지등소유자 및 동의자 수를 2인으로 하여 동의율을 산정한 피고의 이 사건 설립인가처분이 무효라고 다투는 원고들의 주장을 배척하는 것이므로, 이 부분 원심의 결론은 정당하다.
 3) 원심이 채택하거나 배척하지 아니한 증거를 종합하면, 소외 9가 대전 중구 (주소 7 생략) 대지, (주소 9 생략) 대지를 각 단독 소유하고 (주소 8 생략) 대지는 소외 10과 공유하고 있는 사실, 위 (주소 8 생략) 대지에 관하여 소외 9가 대표자로 선임된 사실, 소외 9가 위 각 대지에 관하여 각 조합설립동의서를 제출한 사실, 피고는 (주소 7 생략) 대지 및 (주소 9 생략) 대지에 관하여 토지등소유자 및 동의자를 1인으로, (주소 8 생략) 대지에 관하여 토지등소유자 및 동의자를 1인으로 각 산정한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 단독 소유하는 대지와 공유하는 대지에 관하여는 그 토지등소유자 및 동의자를 각각 산정하여야 하므로, 소외 9가 단독소유하거나 소외 10과 공유하는 위 각 대지에 관한 토지등소유자 및 동의자는 총 2인으로 산정되어야 할 것이다. 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 다소 부적절하나, 원심의 판단은 결국 위 (주소 7 생략) 대지, (주소 9 생략) 대지, (주소 8 생략) 대지에 관하여 토지등소유자 및 동의자를 총 2인으로 하여 동의율을 산정한 피고의 이 사건 설립인가처분이 무효라고 다투는 원고들의 주장을 배척하는 것이므로, 이 부분 원심의 결론은 정당하다.
 4) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1이 ○○교회의 대표자로서 한 조합설립동의와 개인 소유 부동산에 관하여 개인 지위에서 한 조합설립동의는 개별적으로 산정하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
 5) 그러므로 토지등소유자 및 동의자 수의 산정에 관한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지등소유자 및 동의자 수 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 나. 개명 시 조합설립동의서의 효력에 관하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 토지등소유자가 조합설립동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 것은 조합설립동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것이고, 조합설립동의서에 서명날인한 자가 조합설립동의서에 기재된 소유자임이 확인되고 그 조합설립동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 일치하는 이상 그 동의자의 의사는 확인된 것이므로, 조합설립인가신청 전에 그 동의자가 개명하였다고 하여 개명 전 작성된 조합설립동의서의 효력이 부정된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조합설립동의서의 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 다. 지배인에 의한 대표자선임 동의의 효력에 관하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 대전 중구 (주소 10 생략) 대지 51㎡의 소유자인 소외 11이 지상권자인 소외 14 은행 지배인 소외 12로부터 소외 11을 대표자로 선임하는 선임동의서를 받아 대표공유자로서 조합설립동의서를 제출한 사실을 인정하고, 상법 제11조 제1항에 의하면 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 지배인 소외 12의 위 동의는 그 효력이 있다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대표자선임동의서의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 7. 상고이유 제10점에 대하여
구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 의하면, 조합설립동의를 철회하고자 하는 토지등소유자는 인감도장을 사용한 서면철회의 방법에 의하여야 하고, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 13이 이 사건 추진위원회에 조합설립동의서를 제출하였다가 내용증명우편으로 조합설립동의를 철회하는 서면을 보내고 구두로도 철회의사를 밝혔으나 인감증명서를 첨부한 철회요청서는 작성·제출하지 아니한 사실을 인정한 후, 소외 13의 동의 철회는 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 의한 방법이 아니라는 등의 사유를 들어, 위 인정 사실만으로는 소외 13이 이미 제출한 조합설립동의서의 효력을 배제할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 8. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 주택재개발사업 조합설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 않은 채 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제7조 제3항 [별지 제4호의2 서식]에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받는 것이 적법한지 여부(적극) 및 동의서에 비용분담의 기준이나 소유권의 귀속에 관한 사항이 더 구체적이지 않다는 이유로 무효라고 할 수 있는지 여부(소극) / 동의서를 받기 전에 개략적인 사업시행계획서를 배부하거나 첨부하지 않은 경우, 동의서가 무효인지 여부(소극)
[2] 주택재개발사업에서 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우와 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 경우 ‘토지등소유자’의 산정 방법