시정조치등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 13. 선고 2001누12477 판결 
【주 문】
원심판결 중 소외 1 회사에 대한 저가전대행위의 시정명령 취소청구기각 부분 및 소외 2 회사에게 한 인쇄비 지연수령행위 중 6개월 어음으로 인쇄비를 수령한 부분, 소외 3 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사 및 소외 6 회사를 위한 각 무료광고 게재행위, 소외 7 회사에게 한 수수료 지급행위에 대한 각 시정명령의 취소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고에 대하여
 가. 인쇄비 지연수령행위 중 ‘만기도래 후의 지연수령행위’에 대한 부분
 (1) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고가 소외 2 회사로부터 인쇄비로 수령한 어음의 지급기일이 도래한 후에도 인쇄비를 수령하지 아니한 행위(이하 ‘만기도래 후의 지연수령행위’라고 한다)는 그 지연된 기간 동안 이자의 지급 없이 인쇄비를 사용할 수 있게 하는 금융상의 이익을 제공한 것으로 볼 수 있으므로 ‘지원행위’에 해당하고, 소외 2 회사의 생활정보지는 신문과 같은 크기로 제작되어 중앙일보와 함께 배포된다는 점에서 보통신문의 1/2 크기로 제작되어 무인 가판대를 이용하여 배포되는 다른 생활정보지와 그 판형 및 배포방식에 차이가 있으나, 일반 생활에 필요한 각종 광고가 게재된 광고지라는 점에서는 다른 생활정보지와 특별한 차이가 없으므로 소외 2 회사는 생활정보지 시장에서 다른 생활정보지 발행회사와 경쟁관계에 있다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 기록에 의하면, 소외 2 회사는 1998. 7.경 원고회사의 퇴직자들이 중심이 되어 설립한 회사인 사실, 1998. 10.에서 2001. 2. 사이에 발생한 소외 2 회사에 대한 인쇄비 총 96억 400만 원 중 원고가 2001. 2. 말까지 수령한 인쇄비는 3억 200만 원에 불과하고 나머지 93억 200만 원 상당을 수령하지 않고 있으며, 만기도래 후의 지연수령행위로 인한 지원금액이 9억 원을 초과할 것으로 보이는 사실, 소외 2 회사는 설립 이후 2000년까지 3년 연속 당기순손실을 보이고 있고, 2000년을 기준으로 자본잠식상태에 있으며, 매출액은 51억 4,400만 원 정도인 사실, 소외 2 회사는 시장의 규모가 2,500억 내지 3,000억 원 정도로 추산되는 생활정보지 시장에서 가로수, 벼룩시장, 교차로 등 다른 생활정보지 발행회사와 경쟁하고 있는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 소외 2 회사가 생활정보지 시장에 신규로 진입하는 회사로서 그 신규진입에 따른 잠재적인 경쟁촉진효과가 있는 점과 생활정보지 시장에서 소외 2 회사의 시장점유율이 낮은 점을 고려하더라도, 이 사건 만기도래 후의 지연수령행위는 심각한 자금난을 겪고 있던 소외 2 회사에게 위 지원기간 동안 총 96억 400만 원에 달하는 인쇄비의 수령을 상당기간 지연함으로써 9억여 원 상당의 금융상 이익을 제공하는 행위이고, 이로 인하여 소외 2 회사로 하여금 생활정보지 시장에서 퇴출되지 않고 계속 사업활동을 영위할 수 있게 함으로써 당해 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려도 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 만기도래 후의 지연수령행위가 부당하다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 저가전대행위에 대한 부분
 (1) 현저히 유리한 조건의 거래인지 여부
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1999. 4.경 서울 중구 (주소 생략) 소재 자신의 사옥(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 소외 8 회사에게 매각하고 위 건물의 지상 1층 내지 7층 및 지하 1층 내지 3층을 각 층별 보증금 및 임차료를 각기 달리 정하여 임차한 후 같은 해 8.경부터 2001. 2. 28.까지 원고의 계열회사인 소외 9 회사에게 위 건물의 4층 중 115.15평을, 소외 1 회사에게 지하 1층 162.81평을 각 전대한 사실, 원고가 소외 9 회사에게 적용한 평당 연간환산 전대료는 756,000원으로 원고가 이 사건 건물을 임차할 당시 4층의 평당 연간환산 임차료 1,326,600원의 57%에 불과하고, 원고가 소외 1 회사에게 적용한 평당 연간환산 전대료는 324,000원으로 지하 1층의 평당 연간환산 임차료 603,000원의 53.7%에 불과한 사실을 각 인정한 다음, 원고의 이 사건 건물에 대한 임차가격에는 원고가 주장하는 각 층별 사무실 환경이 반영된 것으로 보이고, 원고가 보안상의 이유 등으로 전차인의 제한을 받는 것 못지 않게 소외 9 회사 및 소외 1 회사가 이 사건 건물에 입주하여야 할 필요성도 적지 않으므로, 원고가 소외 9 회사 및 소외 1 회사에게 자신의 임차가격보다 훨씬 낮은 가격으로 이 사건 건물을 위와 같이 전대해 준 행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하고, 원고가 1999. 9. 1. 소외 10 회사에게 이 사건 건물의 4층 18.52평을 평당 연간환산 전대료 700,204원으로 전대한 바 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라는 취지로 판단하였다.
 기록을 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부
 (가) 소외 9 회사에 대한 부분
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 소외 9 회사는 1999. 7. 회사 설립 이후 그가 번역·발행하는 ‘△△△’의 구독부수가 급격히 감소하는 등 영업환경이 급격히 악화되었으므로, 소외 9 회사에 대한 위와 같은 저가전대행위는 소외 9 회사로 하여금 그가 속한 시사지 관련 시장에서 퇴출을 면하고 사업자로서의 지위를 유지·강화할 수 있게 함으로써 당해 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 지원행위의 부당성에 관한 법리와 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (나) 소외 1 회사에 대한 부분
 원심은, 소외 1 회사 역시 1999. 4. 회사 설립 이후 케이블방송의 인수 및 사업초기의 영업실적 부진으로 재무구조가 부실하였으므로, 소외 1 회사에 대한 위와 같은 저가전대행위로 인하여 소외 1 회사가 속한 관련 시장에서 퇴출을 면하고 사업자로서의 지위를 유지·강화할 수 있게 함으로써 당해 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면, 소외 1 회사는 1999. 4. 1. 설립되어 프로그램 공급업 및 케이블티비 방송업을 영위하는 원고의 계열회사로서 1999년도에는 회사설립 후 방송사의 인수 및 조직정비 등으로 영업실적이 다소 부진하였으나, 2000년도부터는 케이블티비 가입자 수의 증가 및 광고매출의 증가로 당기순이익이 흑자로 전환되었고, 재무상태도 건실하며, 2000년도를 기준으로 자산총액이 52억 원, 매출액이 100억 원에 이르는 사실, 소외 1 회사에 대한 이 사건 저가전대행위는 소외 1 회사 설립 4개월 후인 1999. 8. 26.부터 2001. 2. 28. 사이에 이루어진 것이고, 이로 인한 지원금액은 6,800만 원 정도인 사실, 1999년 매출액을 기준으로 프로그램 공급업을 포함한 방송서비스업의 시장규모는 3조 5,932억 원으로 추산되고, 그 중 소외 1 회사가 이러한 시장에서 차지하는 비중은 매우 적은 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 바탕으로 한, 소외 1 회사에 대한 이 사건 저가전대행위로 인한 지원금액이 소외 1 회사의 2000년도 자산총액의 1% 남짓 또는 매출액의 1%에도 미치지 못하고, 소외 1 회사의 재무상태도 양호하였으므로 위와 같은 정도의 지원행위로 인하여 소외 1 회사의 관련 시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되거나 그 퇴출이 저지될 우려가 있었다고 보기 어려운 점, 소외 1 회사는 관련 시장에 신규로 진입하는 회사로서 그 신규진입에 따른 잠재적 경쟁촉진효과가 있을 뿐 아니라, 관련 시장에서 차지하는 비중도 매우 낮아서 위와 같은 지원행위가 관련 시장에 미치는 영향 또한 미미할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 소외 1 회사에 대한 이 사건 저가전대행위가 관련 시장에서의 공정경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 소외 1 회사에 대한 이 사건 저가전대행위가 소외 1 회사가 속한 관련 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 판단하였으니, 거기에는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 다. 매출채권 지연회수행위에 대한 부분
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 계열회사인 소외 11 회사와 소외 7 회사에 대한 매출채권(DB정보 및 기사사용료)을 354일 내지 411일 지연하여 회수하면서도 지연이자를 지급받지 아니한 사실을 인정한 다음, 이러한 매출채권 지연회수행위는 소외 11 회사 및 소외 7 회사를 지원하기 위하여 그 지연된 기간 동안 이자의 지급 없이 매출채권을 사용할 수 있게 하는 금융상의 이익을 제공한 것으로 볼 수 있으므로 ‘지원행위’에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 지원의도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 매출채권을 지연하여 회수한 것이 원고의 관리상의 귀책사유로 인한 것이라고 하더라도 지원행위에 해당한다고 한 원심의 판단은 앞의 판단에 부가한 가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향이 없으므로, 그에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 피고의 상고에 대하여
 원심은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호 및 제2항의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법시행령’이라고 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 각 규정은 ‘부당한 자금지원’, ‘부당한 자산지원’, ‘부당한 인력지원’으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있고, 여기에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기 어려우므로, 상품·용역거래의 경우에는 상품·용역의 거래라는 형식만을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자금 또는 자산의 지원행위에 불과하다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 자금·자산·인력의 거래의 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다는 전제하에, ① 소외 2 회사에 대한 ‘인쇄비 지연수령행위’ 중 지급기일이 6개월 후인 어음으로 인쇄비를 수령한 부분(이하 ‘6개월 어음 수령행위’라고 한다), ② 원고가 계열회사인 소외 3 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사, 소외 6 회사에 대한 광고를 무료로 게재한 행위(이하 ‘무료광고 게재행위’라고 한다), ③ 원고가 스스로 구입하여 오던 신문용 잉크, PS판 및 필름 등을 소외 7 회사에게 전자상거래에 의한 구매를 위탁하면서 기존 구매가격에 위탁수수료를 추가하여 지급한 행위(이하 ‘수수료 지급행위’라고 한다)는 모두 본질적으로 상품·용역의 거래라고 할 것이고, 위와 같은 행위가 상품·용역의 거래라는 형식만을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자금·자산의 지원행위에 불과한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 위 각 행위에 대한 이 사건 시정명령은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 판단하였다. 
 그러나 이러한 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점, 법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한 법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와 법 제23조 제1항 제1호, 법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나 법 제23조 제1항 제2호, 법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 그렇다면, 원심으로서는 앞서 본 6개월 어음 수령행위, 무료광고 게재행위, 수수료 지급행위가 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 할 것이 아니라, 그 정상적인 거래조건과 실제 거래조건 사이의 차이, 거래규모 및 그로 인한 경제적 이익, 거래기간 및 거래시기, 거래행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황, 거래로 인한 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 위와 같은 상품·용역의 제공 또는 거래가 ‘현저히 유리한 조건의 거래’인지, ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’인지 여부 등에 관하여 나아가 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 각 행위가 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 보고 위 각 행위에 대한 시정명령이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부당지원행위의 규제대상에 관한 법리오해로 인한 심리미진 및 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 소외 1 회사에 대한 저가전대행위의 시정명령 취소청구기각 부분 및, 소외 2 회사에게 한 6개월 어음 수령행위, 소외 3 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사, 소외 6 회사를 위한 각 무료광고 게재행위, 소외 7 회사에게 한 수수료 지급행위에 대한 각 시정명령의 취소 부분을 각 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담 배기원(주심)

[1] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준

[2] 계열회사에 대한 저가전대행위가 관련 시장에서의 공정경쟁을 저해할 우려가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[3] 상품·용역의 제공 또는 거래가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는 요건

[4] 계열회사에 대한 6개월 어음 수령행위, 무료광고 게재행위, 수수료 지급행위가 단지 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[2] 계열회사에 대한 저가전대행위가 관련 시장에서의 공정경쟁을 저해할 우려가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다.

[4] 계열회사에 대한 6개월 어음 수령행위, 무료광고 게재행위, 수수료 지급행위가 단지 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.