가처분등기말소회복 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최한신)
【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 서성건 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 20. 선고 2011나27655 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2 회사의 이차유동화전문 유한회사에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 2 회사의 이차유동화전문 유한회사 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분
 가. 소송수계에 관한 상고이유에 관하여
 기록에 의하면, 원심 피고 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)의 사망일은 2011. 7. 23.인데, 그 이전인 2011. 4. 29. 그 소송대리인이 선임되어 있었던 사실, 망인의 상속인들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원심판결 선고 이후인 2012. 7. 25. 망인에 대한 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.
 한편 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 죽은 때에도 소송절차가 중단되지 아니한다(민사소송법 제238조, 제233조 제1항).
 따라서 이와 달리 원심판결은 망인의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.
 나. 그 밖의 상고이유에 관하여
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고는 2000. 8. 5. 망인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 소유 명의를 처인 소외 2로 하기로 합의하여 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바, 망인은 위와 같이 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으므로 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 관하여, 이 사건 토지에 관하여 2001. 9. 10.자로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되고, 원고의 주장에 의하더라도 망인은 2001. 9. 10. 매수인인 원고의 요청에 따라 이 사건 토지에 관하여 원고의 처로서 원고와 명의신탁약정을 체결한 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 것이므로, 망인이 이 사건 토지에 관한 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 이행하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 원고는 소외 2 명의의 소유권이전등기가 3자간 등기명의신탁 약정에 의한 것으로 무효인지 아닌지가 다투어지고 있던 관련 사건을 언급하면서, 위 소유권이전등기가 무효라면 원고의 망인에 대한 소유권이전등기청구가 이유 있게 된다고 주장하였는바, 원심으로서는 소외 2 명의의 소유권이전등기가 배우자 명의의 3자간 등기명의신탁에 의한 것으로, 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에 해당하는지 등에 관하여 충실한 심리를 하여, 명의신탁약정과 그에 의한 소유권이전등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 이 사건 토지가 매도인인 망인 소유로 복귀하는지, 그렇다면 명의신탁자인 원고는 매도인인 망인에 대하여 매매계약을 근거로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 등을 판단하였어야 함에도, 단지 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 3자간 등기명의신탁 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고 2 회사에 대한 부분
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고 2 회사는 원고의 주소와 직업을 잘 알고 있었음에도 사무실로 송달장소를 기재하는 등의 조처를 하지 아니하고 공시송달로 사건이 진행되게 하여 결국 제소명령 불이행을 이유로 한 가처분취소 결정에 따라 원고 명의의 이 사건 토지에 관한 가처분등기가 말소되었고, 피고 2 회사의 위와 같은 부당한 조치 때문에 원고는 결국 이 사건 토지를 소유할 수 없게 되었으므로, 피고 2 회사는 원고에게 이 사건 토지 시가 상당의 손해배상금 1,413,240,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다는 주장에 관하여, 이 사건 토지에 경료된 원고 명의의 가처분등기가 가처분취소 결정에 따라 말소된 사실은 인정되나, 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 토지에 관하여 원고와 망인의 합의에 따라 소외 2 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것이므로, 위 가처분등기의 피보전권리인 소유권이전등기청구권으로 원고가 취할 수 있는 목적은 이미 달성되었다고 할 것이어서 위 가처분등기의 말소 때문에 원고가 이 사건 토지를 소유할 수 없게 되었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 원고가 피고 2 회사 때문에 어떠한 손해를 입었다거나, 나아가 그 손해의 액수가 이 사건 토지 시가 상당액이라는 점을 인정할 증거도 없다는 이유를 들어 원고의 위와 같은 주장을 배척하였다.
 앞서 살펴본 바와 같이 원심은 소외 2 명의의 이 사건 소유권이전등기가 어떠한 경위로 경료된 것인지 충실한 심리를 하여 원고가 매도인인 망인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 등을 판단하였어야 하였고, 그렇다면 단지 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 이 사건 가처분등기의 피보전권리인 소유권이전등기청구권으로 원고가 취할 수 있는 목적은 이미 달성되었다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 기록에 비추어 보면, 피고 2 회사가 원고의 주장과 같은 위법행위를 하였다거나, 그로 인하여 원고에게 그 주장과 같은 손해를 입혔다고 단정할 수 없으므로, 원심이 원고의 이 부분 주장을 배척한 것은 결론적으로 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2 회사에 대한 상고는 기각하고, 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과로 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)