건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2015.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 군위축산업협동조합 (소송대리인 변호사 장윤기)
【피고, 상고인】 군위군수 (소송대리인 변호사 석왕기 외 1인)
【피고보조참가인, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2013. 6. 21. 선고 2013누94 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 또한, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부 결정 참조).
이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지이다.
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라고 한다) 제8조 제1항은 “시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”고 규정하면서, 각 호로 “주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 따른 상수원보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역(제3호)”을 들고 있다(이하 가축분뇨법 제8조 제1항 본문과 각 호를 통틀어 ‘위임조항’이라고 한다).
 그 위임에 따라 「군위군 가축사육제한에 관한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)는 가축의 사육을 제한함으로써 생활환경을 청결히 하여 주민보건향상에 기여하고자 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정되어(제1조), 제3조 제1항에서 “가축 사육제한에 관하여는 군수는 가축사육이 금지되는 일정한 지역을 미리 지정하여 고시하여야 한다”(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라고 한다)고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의거 고시된 지역에서는 군수의 허가를 받지 아니하고 가축을 사육할 수 없다”고 규정하는 한편, 제5조 제2항은 군수가 가축사육허가 신청서류를 접수한 때에는 “가축 사육장이 인근주민의 보건위생 및 주거안정에 위해를 끼칠 우려가 있는지 여부를 조사하고 관할 보건소장의 의견을 들어야 한다”고 규정하고 있다.
 나아가 이 사건 조례 조항의 위임에 따라 「군위군 가축사육 제한지역 지정 고시」(2011. 4. 27. 군위군 고시 제2011-10호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제4조 제3호는 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”을 가축사육 제한지역의 하나로 정하고 있다(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라고 한다).
 위임조항은 문언상 가축분뇨법 제8조 제1항 각 호에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역으로서 일정한 구역의 지정과 그 구역에서 가축사육의 제한에 관한 사항을 지방자치단체의 조례로 규율하도록 위임하는 취지이다. 이에 따라 조례에서 규율할 내용은 그 구역 지정의 세부기준은 물론, 그 밖에 구역 지정의 방법과 절차, 그 구역 내에서 가축사육의 제한과 해제 등이 포함된다고 보인다. 이 사건 조례는 군수로 하여금 가축사육의 제한이나 그 해제 등 구체적 처분에 앞서 가축사육 제한구역을 미리 지정하여 고시하도록 규정함으로써 그 구역의 지정 시기와 방법을 규정하는 한편(제3조 제1항), 그 지정된 구역 내에서 가축사육을 절대적으로 금지하지 아니하고, 군수의 허가를 받아 가축을 사육할 수 있다고 정함으로써 가축사육 제한구역의 의미와 효력을 구체적으로 규정하고 있고(제3조 제2항), 군수로 하여금 그 허가를 할 때 인근주민의 보건위생 및 주거안정에 위해를 끼칠 우려가 있는지 여부를 조사하고 관할 보건소장의 의견을 듣도록 하는 등의 세부 절차도 규정하고 있다(제5조).
 이와 같은 위임조항, 이 사건 조례 조항을 비롯한 이 사건 조례, 이 사건 고시 조항의 각 규정 형식, 내용 및 체계 등에 따르면, 이 사건 조례는 가축사육 제한구역 지정의 시기와 방법, 가축사육 제한구역 내의 가축사육 신청에 대한 허가절차 등을 모두 스스로 정하면서, 가축사육 제한구역 지정의 실질적 기준만을 직접 정하지 않고 이 사건 조례 조항을 통하여 이를 이 사건 고시에 재위임한 것으로 볼 수 있다. 그런데 가축분뇨법은 위임조항을 통하여 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’을 위하여 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’ 등의 가축사육 제한구역을 정할 것을 규정하고 있으므로, 그러한 내용만으로도 이미 그 실질적 기준의 대강을 예측할 수 있다. 한편, 가축사육 제한구역 지정에 관한 실질적 기준의 세부 내용은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 규율할 필요성도 인정된다.
 따라서 이 사건 조례 조항이 가축사육 제한구역 지정의 실질적 기준을 직접 정하지 않은 채 이를 이 사건 고시에 위임한 것이 위임조항의 위임 취지에 어긋난다거나 헌법상 포괄위임금지 원칙이나 복위임금지 원칙 등에 위배된다고 보기는 어렵다.
 그런데 원심은 이와 달리, 위임조항의 위임 취지가 가축사육 제한구역 지정의 실질적 기준까지 직접 조례로써 정하도록 위임한 것으로 오해한 나머지, 이 사건 조례 조항이 상위법인 위임조항의 위임한계를 벗어나 조례에서 정할 사항을 군수가 정하도록 함으로써 헌법상 포괄위임금지 원칙에 위배되어 무효라는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위임조항의 위임 취지, 헌법상 포괄위임금지 원칙이나 복위임금지 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
 2. 한편, 원고는 이 사건 조례 조항의 효력과 별개로 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 고시 조항이 무효임을 이유로 그에 근거한 이 사건 처분의 효력을 다투었고, 원심은 이 사건 조례 조항의 무효에 따라 그 위임에 따른 이 사건 고시 조항도 무효임을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 결론이 타당한지 여부와 관련하여 나아가 이 사건 고시 조항의 효력 여부 및 그에 따른 이 사건 처분의 위법 여부를 살핀다.
 이 사건 고시는 가축분뇨법의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육 제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.
 따라서 위임조항이 가축사육 제한구역의 실질적 기준의 대강을 정하면서, 제한구역 설정의 목적을 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’으로, 그 대상지역을 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’으로 각 규정하고 있는 이상, 이 사건 고시에서 정한 가축사육 제한구역의 지정 기준도 위임조항의 이러한 규정 취지에 부합하여야 한다.
 그런데 이 사건 고시 조항에서 가축사육 제한구역의 기준으로 정한 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”은 도로의 종류, 폭, 입지, 주변 환경 등을 고려하지 않고 도로법상 도로는 물론 철도나 농어촌도로까지 망라하고 있을 뿐 아니라 그 경계선으로부터 상당한 거리 이내의 모든 지역을 가축사육 제한구역으로 정하고 있다. 이는 지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려우므로 앞서 본 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 도로 인근 지역은 위임조항이 제한구역으로 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 고시 조항은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 벗어났다고 보아야 한다.
 더욱이 이 사건 고시 조항은, 주변에 인가나 시설물 등이 전혀 존재하지 않는 지역, 차량 통행조차 거의 없는 지역 등도 도로 인근이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지정하는 것이어서 가축분뇨법의 입법목적상 불필요한 제한이라고 볼 수 있는 점, 이러한 지역에 대하여는 가축사육의 신규허가가 제한됨은 물론 가축분뇨법에 따라 기존에 운영 중인 축사 등의 이전명령 및 그에 불응할 경우 형사처벌까지 가능하게 되므로(제8조 제2항, 제50조 제1호) 주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있는 점 등에 비추어 기본권 제한의 과잉금지원칙에도 위배된다고 보인다.
 따라서 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없고, 이 사건 처분의 다른 법적 근거도 찾기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
 결국 원심의 판단은 앞서 본 법리오해의 잘못에도 불구하고, 이 사건 고시 조항의 무효를 전제로 이 사건 처분의 위법성을 인정하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

위임명령의 한계 및 그 판단 기준 / 법률에서 위임받은 사항에 관한 재위임의 한계 / 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후 다시 지방자치단체장이 정하는 규칙이나 고시 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극)

위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.
 또한 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않으나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다.
 이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지이다.