이행강제금부과처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2012.08.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 김경호)
【제1심판결】 부산지방법원 2011. 12. 22. 선고 2011구합3488 판결
【변론종결】2012. 6. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 12. 29. 원고에게 한 이행강제금 50,000,000원의 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 개발제한구역인 부산 강서구 (주소 1 생략) 답 1,889㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.
 나. 피고는 2010. 10. 18. 원고에게 이 사건 토지의 무단 형질변경 및 불법 건축물 건축에 대하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조를 위반하였다는 이유로 시정명령 및 이행강제금 부과예고라는 제목의 문서를 보냈다.
 다. 그런데 원고가 이를 시정하지 아니하자, 2010. 12. 29. 원고에게 개발제한구역법 제30조의2에 따른 이행강제금 50,000,000원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 피고가 이 사건 처분을 하기 위해서는 원고들에게 원상복구를 위한 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 그 시정기간 내에 시정을 하지 않은 경우 이행강제금을 부과할 예정이라는 내용을 미리 문서로 계고한 후에야 이 사건 처분을 할 수 있다. 그런데 피고는 원고에게 불법 건축물 건축 및 토지 형질변경에 대하여 원상복구하라는 내용으로 단 한차례 문서를 보냈으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 
 2) 개발제한구역법 시행령 제41조의2 제2항에 따르면 ‘이행강제금 부과대상자 중 개발제한구역법 제4조 제4항에 따른 해제대상지역으로 이전할 자에 대하여는 입주시기 등을 감안하여 그 이전이 가능한 시기까지 이행강제금의 부과를 유예하거나 이행강제금의 금액을 가중하지 아니할 수 있다’라고 규정하고 있고, 원고는 위 조항의 해제대상지역으로 이전할 자에 해당하므로, 피고는 이행강제금 부과를 유예하여야 함에도 이를 하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 3) 원고는 이 사건 토지가 개발제한구역으로 지정됨에 따라 장기간 재산권 행사를 하지 못하는 불이익을 받아 왔고, 이 사건 토지의 형질변경 및 건축물 건축 행위는 모두 생계유지를 위한 불가피한 행위였으며, 이 사건 처분을 받은 후인 2011년 5월경에 이 사건 토지에 건축된 건축물을 철거한 점을 감안하면, 이 사건 처분상의 이행강제금은 과중하여 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 원고는 1978. 1. 6. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 2000년 3월경 이 사건 토지를 세입자에게 임대하였고, 세입자는 이 사건 토지상에 건축물을 건축한 후 대형트럭의 철재 화물 적재함 제작 및 보관 장소 등으로 사용하고 있었다.
 2) 피고는 2000. 4. 28. 원고에게 ‘개발제한구역내 불법행위 원상복구 계고’라는 제목으로 아래 내용과 같은 문서를 발송하였고, 원고는 그 무렵 위 문서를 송달받았다.
아 래 
 1. 귀하께서는 개발제한구역내 도시계획법 제21조의 규정을 위반한 아래 행위에 대하여 2000. 5. 9.까지 자진 원상복구토록 계고하오니 기간내 원상복구 하시기 바라며
 2. 이 기간내 원상복구 하지 않을 때는 관계법에 의거 고발조치, 이행강제금 부과 등 불이익을 당하게 됨을 알려드립니다. 
 ○ 불법행위내용
위치행위자(소유자)지목불법행위내용행위일시 주소성명구조용도면적구분(주소 2 생략) (주소 3 생략) 원고답 형질변경 자동차 적치 등1,899 형변2000. 
 3) 피고는, 이 사건 토지가 2000. 5. 9.까지 원상복구되지 아니하자, 2000. 5. 10. 원고에게 ‘개발제한구역 내 불법행위 원상복구 최종계고’라는 제목으로 2000. 5. 25.까지 원상복구하라는 내용으로 위와 같은 문서를 다시 발송하였고, 원고는 그 무렵 위 문서를 송달받았다.
 4) 피고는 개발제한구역법이 시행되어 불법형질 변경에 대한 이행강제금이 신설되고 요율 또한 상당히 증가하자, 시행일(2010. 2. 7.) 이전에 개정사항을 홍보하였고, 안내서 발송, 구 홈페이지 게시, 각급 단체 및 통장회의 시 홍보하도록 하였으며, 원고에게도 안내문을 발송하였다.
 5) 피고는 2010. 10. 18. 원고에게 ‘2010. 정기분 이행강제금 시정명령 및 부과예고 처분(GB지역)’이라는 제목으로 아래 내용과 같은 문서를 발송하였고, 원고는 2010. 10. 21. 위 문서를 송달받았다.
아 래 1. 귀하께서는 개발제한구역법 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)의 규정을 위반하여 붙임 불법행위에 대하여 시정명령 또는 이행조치를 통보 받은 후 현재까지 이행하지 않았으므로, 개발제한구역법 제30조의2(이행강제금) 및 같은 법 시행령 제41조의2(이행강제금의 산정·부과)의 규정에 의거 2010년도 이행강제금을 부과함을 알려드리오며, 2. 개발제한구역법 제30조의2(법령 등의 위반자에 대한 행정처분)의 규정에 따라 불법건축물 및 토지형질변경에 대하여 재차 시정명령하오니 자진 원상복구하여 주시기 바라며, 귀하께서 사용(소유)하시는 건축물 및 토지의 위반내용이 시정되었거나 붙임 내용과 다를 경우 붙임 「이행강제금 부과에 따른 의견제출서」에 의견 내용을 정확히 기재하여 2010. 11. 27.까지 강서구청 건축과로 제출하시기 바랍니다. 3. 위 기간 내 의견제출이 없는 경우 이견이 없는 것으로 간주하며 이행강제금은 최초의 시정명령이 있는 날을 기준으로 시정명령이 이행될 때까지 매년 반복 부과됨을 알려드립니다. 붙임 1. 이행강제금 부과에 따른 의견제출 (GB) 2. 2010년도 이행강제금 부과내용(1,251명)(별첨) 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 4, 5, 6, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 이행강제금 부과의 절차적 요건을 갖추었는지 여부
 가) 이행강제금 부과를 위한 적법 절차에 관한 법령의 규정과 그 해석 
 (1) 개발제한구역법 제30조의2 제1항은 “시장·군수·구청장은 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 1억 원의 범위 안에서 이행강제금을 부과한다.”고 규정하고, 이어 같은 법 제30조의2 제2항은 “시장·군수·구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다”고 규정하고 있다.
 한편 개발제한구역법 제30조 제1항은 “시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다”고 규정하면서, 그 제1호에 “제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시계획사업의 시행을 한 경우”를 들고 있다.
 (2) 이행강제금 부과에 관한 위와 같은 법규정을 체계적으로 해석하면, 구청장 등이 불법 건축물 건축이나 토지의 무단 형질변경에 대한 이행강제금을 부과하기 위하여는, 먼저 ① 개발제한구역법 제30조 제1항에 따라 위반행위자등에게 ‘상당한 기간’을 정하여 위반행위를 시정할 것을 명하는 시정명령을 하고, 그 다음 ② 그 시정명령 기간 내에 시정하지 아니한 경우에 다시 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따라 ‘상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고’하여야 하고, ③ 그런 후에도 위 계고에 따른 이행기간 내에도 이행하지 아니한 경우에 개발제한구역법 제30조의2 제1항에 의하여 이행강제금을 부과할 수 있는 것으로 보아야 한다. 
 (3) 이러한 시정명령과 계고 절차는 이행강제금을 부과할 때마다 모두 거쳐야하는지 여부에 관하여 보건대, 아래와 같은 이행강제금 제도의 취지, 이행강제금의 부과에 관한 개발제한구역법의 법 규정을 체계적으로 해석하면, 계고는 이행강제금을 부과할 때마다 하여야 하나, 시정명령은 최초 1번만 있으면 충분하고, 이행강제금을 부과할 때마다 계속 할 필요는 없다고 봄이 타당하다.
 (가) 이행강제금은 불법행위의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 불법행위 상태가 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으므로(대법원 2005. 8. 19. 자 2005마30 결정 참조), 위반행위자는 최초의 시정명령의 이행을 하지 아니함으로써 개발제한법 제30조의2 제1항의 ‘그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자’가 되고, 그 이후에는 그 불법행위 상태가 존재하고 있는 한 그 위반행위자는 여전히 ‘시정명령의 이행을 하지 아니한 자’에 해당하므로, 그에게 계속하여 이행강제금을 부과할 수 있다.
 따라서 이행강제금을 부과할 때마다 그 행위자에게 다시 ‘시정명령’을 하고, 그 시정명령의 이행을 하지 아니하여야 그 행위자가 ‘시정명령의 이행을 하지 아니한 자’가 된다고 볼 수 없다. 
 (나) 같은 조 제2항은 ‘시장·군수·구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다.’하고 있을 뿐, 이행강제금을 부과하기 전에 시정명령도 하여야 한다고 규정하고 있지 아니하다.
 (다) 같은 조 제4항은 ‘시장·군수·구청장은 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회의 범위 안에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 시정명령’은 ‘최초의 시정명령’을 지칭하는 것이므로, 이행강제금을 부과할 때마다 계속하여 시정명령을 하여야 한다고 볼 수 없다.
 (라) 위 제4항의 ‘최초의 시정명령’이라는 규정은, 행정청이 최초 시정명령을 한 후에 바로 이행강제금의 부과 또는 행정대집행의 절차에 들어가지 아니하고, 다시 그 위반행위자에게 원상복구의 기회를 주기 위하여 재차 시정명령을 할 수도 있으므로, 이와 같이 수회의 시정명령이 있는 경우에 이행강제금의 부과 기준을 정하기 위하여 마련한 규정으로 보일 뿐, ‘최초의 시정명령’이라는 규정이 있다 하여 이행강제금을 부과할 때마다 시정명령을 하여야 한다는 뜻으로 확대해석할 수 없다. 
 (마) 행정청이 이행강제금을 부과할 때마다 계고를 하도록 한 것은, 위반행위자에게 예기치 못한 이행강제금의 부과를 막기 위한 목적도 있지만, 행정청으로서는 불법행위의 원상회복을 위하여 이행강제금을 부과할 수도 있고, 행정대집행법에 따른 대집행을 할 수도 있으므로, 위반행위자에게 행정청이 어느 처분을 할 것인지 미리 알려주기 위한 것도 있다 할 것인데, 이러한 기능은 계고를 함으로써 충분히 달성되고, 이미 시정명령에 응하지 아니하여 불법행위를 지속하고 있는 자에게 다시 시정명령까지 할 필요는 없다고 할 것이므로, 위와 같은 해석이 행정의 투명성, 신뢰성 및 명확성에 반하는 것이라고 할 수 없다.
 나) 이 사건에 관한 판단
 위 법리에 비추어 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 개발제한구역법 제30조 제1항에 따른 ‘시정명령’과 같은 법 제30조의2 제2항에 따른 ‘계고’를 적법하게 하였는지 여부에 관하여 본다.
 (1) 피고의 2000. 4. 28.자 문서의 성격
 ① 피고가 2000. 4. 28. 원고에게 ‘개발제한구역 내 불법행위 원상복구 계고’라는 제목으로 2000. 5. 9.까지 개발제한구역 내 도시계획법 제21조의 규정을 위반한 행위에 대하여 원상복구할 것을 요구함과 동시에 그 기한 내에 원상복구 하지 아니할 때에는 이행강제금 부과와 같은 불이익을 당할 수 있음을 알린 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 문서 속에는 불법행위자 및 의무주체로서 피고가 특정되어 있고, 불법행위 및 시정행위의 내용이 특정되어 있으며, 시정의 기간이 명시되어 있고, 시정하지 아니 할 경우 불이익을 당할 수 있다는 경고가 붙어 있는 점, ② 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 6243호로 개정되기 전의 것) 제21조에는 건설교통부장관이 개발제한구역을 지정할 수 있고, 개발제한구역 안에서 목적에 위배되는 건축물의 건축, 토지의 형질변경을 할 수 없음을, 제78조에는 관계행정청은 법에 위반한 자에게 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있음을 규정하고 있고, ③ 구 개발제한구역법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조는 ‘이 법 시행당시 도시계획법 제21조의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역은 이 법에 의하여 지정된 것으로 본다’고 규정하고, 같은 부칙 제4조는 ‘이 법 시행 당시 도시계획법 제21조의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역과 관련하여 종전의 도시계획법에 의한 처분·절차 기타의 행위는 이 법에 저촉되지 아니하는 한 이 법에 의하여 행하여진 것으로 본다’고 규정하고 있는 점을 종합하면, 이 문서는 제목의 표현과 관계없이 개발제한구역법 제30조 제1항에 따른 시정명령으로 볼 수 있다.
 (2) 피고의 2010. 10. 18.자 문서
 ① 위 문서가 ‘2010. 정기분 이행강제금 시정명령 및 부과예고 처분’이라는 제목으로 발송되기는 하였으나, 위 문서 속에 ‘시정명령 또는 이행조치를 통보 받은 후 현재까지 이행하지 않았으므로, 개발제한구역법 제30조의2 및 같은 법 시행령 제41조의2의 규정에 의거 2010년도 이행강제금을 부과함을 알려드리오며’라는 부분이 들어 있고, 별첨으로 이행강제금 부과내용이 붙어 있는 점, ② 위 문서 속에 ‘개발제한구역법 제30조의2(법령 등의 위반자에 대한 행정처분)의 규정에 따라 불법건축물 및 토지형질변경에 대하여 재차 시정명령하오니’ 라는 부분이 들어 있으나 같은 법 제30조 제1항의 시정명령이 되려면 ‘상당한 기간’을 정하여 조치할 것을 명하여야 하는데 위 문서에 시정조치 기간에 대하여 기재되어 있지 아니하고, 위 문서에 들어 있는 ‘이행강제금 부과에 따른 의견 제출 기간’을 ‘시정명령을 이행하기 위한 상당한 기간’으로 보기 도 어려운 점 등을 종합하면 위 문서는 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따른 ‘계고’로 보아야 한다.
 (3) 소결
 따라서 이 사건 이행강제금 처분은 개발제한구역법 제30조 제1항이 정한 시정명령과 개발제한법 제30조의2 제2항이 정한 계고를 거쳐 이루어졌으므로 절차상 위법이 없고, 이를 탓하는 원고의 주장은 이유 없다. 
 2) 이행강제금 부과 유예 대상자에 해당하는지 여부
개발제한구역법 시행령 제42조의2 제2항은 이행강제금 부과 대상자 중 개발제한구역 해제대상구역으로 이전할 자에 대하여는 입주시기 등을 감안하여 그 이전이 가능한 시기까지 이행강제금의 부과를 유예할 수 있도록 규정하고 있다. 
 여기서 ‘개발제한구역 해제대상구역으로 이전할 자’가 되기 위해서는, 단순히 이전하겠다는 의사만으로 부족하고, 이전 가능 여부를 판단할 수 있는 최소한의 요건(토지분양계약 등)을 갖추어야 할 것인데, 원고가 이러한 요건을 갖추었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3) 이행강제금이 과중하여 위법한지 여부
 개발제한구역의 지정은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하고 있고, 개발제한구역법상의 이행강제금은 불법행위의 원상회복을 강제하여 개발제한구역 지정의 실효성을 확보하기 위한 것으로 이러한 공익적 목적을 감안하고, 원고가 불법행위로 얻는 이익을 고려할 때, 이 사건 이행강제금이 과중하여 위법하다고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 [원고는 이 사건 처분 이후에 이 사건 토지를 원상회복한 점을 감안하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고는 이 사건 처분 이후인 2011년 5월경에 이 사건 토지에 설치된 건축물을 철거하고 적치물을 수거한 사실을 인정할 수 있으나, 개발제한구역법 제30조의2 제5항은 ‘시장·군수·구청장은 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금의 부과를 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.’고 규정하고 있는 점, 개발제한구역법 시행령 제41조의3은 일정한 요건을 갖춘 자에게 이행강제금의 일부를 감경할 수 있는 별도의 제도를 마련하고 있는 점에 비추어, 원고가 개발제한구역법 시행령 제41조의3에서 정한 요건을 갖추었다는 점을 인정할 증거가 없는 이 사건에서는, 이 사건 이행강제금이 과중하여 위법하다고 할 수는 없다.]
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 문형배(재판장) 정성호 강경숙