건축법위반등 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 영월지원(88고합61,73판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사를 각 벌금 1,000,000원에 처한다. 
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 15일을 위 노역장에 유치기간에 산입한다. 
피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 각 건축법 위반의 점 피고인 3은 각 무죄 

【이 유】 1. 항소이유에 대한 판단.
 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 (1) 피고인 1, 피고인 2 주식회사는 이 사건 연립주택을 건축하여 각 개인에게 분양하였고, 이를 휴양콘도미니엄으로 볼 수는 없으므로 당국의 허가없이 공동주택을 관광숙박시설로 무단 용도변경한 것이 아니고, (2) 위 피고인들은 위 연립주택을 분양받은 사람들로부터 침구류 등의 세탁관리 및 청소를 부탁받아 그 청소용역비로 1세대당 1일 7,000원씩을 받은 일은 있으나 불특정다수인을 상대로 숙박업을 영위한 것은 아니며, (3) 법인이 주택을 분양받지 못한다는 근거가 없고, (4) 이 사건 연립주택을 휴양콘도미니엄으로 볼 수 없는 이상 피고인 3이 작성한 준공검사조서가 허위로 작성된 것이라고 할 수는 없는데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 둘째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 먼저 피고인들의 사실오인 내지 법리오해의 주장을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들(다만 원심판결은 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서를 원심이 채택한 증거의 하나로 들고 있으나, 피고인들이 위 각 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있고 달리 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 위 각 진술조서는 증거능력이 없다 할 것이어서, 당심은 이를 증거로 채택하지 아니한다)에 의하면, 피고인 1은 공동 피고인 2(이하 위 회사라고만 한다)의 대표이사이고, 원심공동피고인 공소외 2는 위 회사의 관리이사이며 원심공동피고인 공소외 3은 위 회사의 기술부장인데, 이들은 위 회사명의로 "용평리조트" 진입로 주변에 위치하고 있는 강원 평창군 도암면 횡계리 일대에 연립주택을 건축하여 분양하기로 하여, 1986.5.20. 평창군청으로부터 위 회사명의로 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인 및 건축법에 의한 연립주택 건축허가를 받아 도시계획법상 주거지구로 지정되어 있는 위 (주소 생략) 지상에 대지 3559.07평방미터, 연 건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축하고, 분양촉진책의 일환으로 각 세대 내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구일체 도합 시가 약 300만원 상당의 시설을 갖춘 뒤, 평창군수로부터 공동주택 분양공고승인을 받아 강원일보 지상광고 등을 통하여 위 연립주택 입주자를 모집하여 공소외 4, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등과 위 연립주택 총 43세대 중 36세대의 관하여 연립주택 분양계약을 체결하였고 그 중 21세대에 관하여는 분양을 받은 사람 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있는 사실, 위 회사는 위 각 연리주택 분양계약을 체결하면서 연립주택을 분양받은 사람들에게 소정의 분양대금 이외에 각 세대 내부에 설치된 위 침구류, 거실용 편의시설 및 조리기구 등의 대금조로 금 3,000,000원을 더 받았으며, 위 연립주택을 분양받은 사람들은 모두 평창군 이외의 서울 등지의 거주자들로서 위 연립주택에 상시 거주하지는 아니하고 사실상 휴양 등의 목적으로 수시로 위 연립주택 중 자신이 분양받은 세대를 이용하고 있는 실정이며, 한편 위 회사에서는 위 연립주택의 분양당시 연립주택을 분양받은 사람들로부터 위 연립주택의 관리를 위임받아 각 세대당 그 넓이에 따라 연 70만원 내지 90만원씩의 관리비를 받아 위 연립주택을 관리하였고, 그밖에도 위 연립주택을 분양받은 공소외 4 등이 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경까지 위 연립주택을 이용할 경우 청소 및 침구류 등의 세탁청소비 명목으로 1세대당 1일 7,000원씩을 받은 사실, 한편, 피고인 3은 평창군청 주택계원으로서 1987.3.14. 위 건물의 준공검사를 위하여 건축현장에 들러 건물의 내·외부시설을 둘러보고 같은 달 15. 위 군청 주택계 사무실에서 위 건물이 연립주택용도로 완공되었고 그 외의 허가조건 등도 모두 구비하여 적법한 건축물이라는 취지의 준공검사조사를 작성하고 이를 위 군청에 비치한 사실을 인정할 수 있는바, 관광진흥법시행령 제2조 제2호의 라.는 관광숙박업의 한 종류로서 휴양콘도미니엄업을 "휴양을 위한 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추고 이를 공유지 기타 이용자에게 이용하게 하는 업"이라고 규정하고 있는데, 앞서 인정한 사실에 의하면 평창군 이외의 지역에 거주하는 사람들이 이 사건 연립주택을 분양받아 수시로 휴양 등의 목적으로 이용하고 있고, 위 연립주택이 그와 같은 이용자의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추고 있으며, 위 연립주택의 관리가 휴양콘도미니엄과 유사한 방식으로 이루어지고 있음은 알 수 있으나, 반면 휴양콘도미니엄의 경우에는 관광객이 휴양콘도미니엄 업자와의 계약에 따라 정하여진 조건에 맞추어 그 업자가 지정하여 주는 시설을 이용할 수 있음에 그침에 반하여 이 사건 연립주택의 경우에는 그 분양을 받은 사람은 자신이 분양받은 세대에 한하여 그러나 그 세대에 대하여는 독점적으로 아무런 제한없이 사용할 수 있고, 그 세대에 대한 사실상 및 법률상의 처분권을 보유하고 있음에 비추어, 위 인정의 사정만으로는 이 사건 연립주택을 휴양콘도미니엄이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거없다. 
 그렇다면 이 사건 연립주택이 휴양콘도미니엄임을 전제로 한, 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 건축법위반의 점과 위 연립주택을 분양받은 사람들을 상대로 콘도미니엄업을 경영하였다는 부분에 대한 공중위생법위반의 점(다만 아래에서 판시하는 바와 같이 위 연립주택을 분양받지 아니한 관광객을 위 연립주택에 투숙하게 한 부분에 대한 공중위생법위반의 점은 유죄로 인정된다 할 것이다) 및 피고인 3에 대한 허위공문서작성 및 동행사의 공소사실은 모두 이를 인정할 증거가 없다 할 것이므로, 위 각 공소사실 부분은 모두 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 위 부분에 대한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 판시 각 건축법, 공중위생법 및 주택건설촉진법위반의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보고, 위 각 피고인별로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 모두 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
 2. 유죄부분
【범죄사실】 1. 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 피고인 2 주식회사 명의로 1986.5.20. 평창군청으로부터 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인 및 건축법에 의한 연립주택 건축허가를 받아 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 뉴월드빌라라는 연립주택을 건축하고, 각 세대내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구일체 도합 시가 약 300만원 상당의 시설을 갖추어 이를 분양하고, 그 분양을 받은 사람들로부터 관리를 위임받아 위 연립주택을 관리하던 중, 위 회사 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여, 
 가. 1987.2.22. 위 연립주택 중 3세대, 같은 해 7.20. 그 중 1세대 같은 달 26. 그중 2세대, 같은 해 8.14. 그 중 1세대, 같은 해 12.4. 그 중 1세대를 위 연립주택을 분양받지 아니한 사람들에게 1세대당 1일 사용료로 금 7,000원씩을 받고 위 각 세대에 투숙하게 하여 당국의 허가없이 숙박업을 경영하고,
 나. 위 연립주택은 10세대 이상의 공동주택으로서 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인을 받아 신축된 주택이므로 1987.1.7. 평창군수로부터 피고인 2 주식회사 명의로 주택공급에관한규칙 제8조 제3항에 의하여 위 연립주택을 평창군 관내에 거주하는 세대주로 1년전부터 입주시까지 무주택 세대주인 자에게 분양하되, 다만 신청자수가 공급하는 주택수에 미달할 경우에는 주거이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주 및 25세 이상의 세대주가 아닌 세대원에게 분양하기로 하는 내용의 공동주택분양공고 승인을 받고, 강원일보 지상광고 등을 통하여 입주자를 모집하였으나, 위 평창군 관내에 거주하는 세대주로부터는 분양신청이 없어서 그 후순위자와 분양계약을 체결함에 있어서, 1987.5.20. 위 승인내용에 따른 주택수 분양적격자가 아닌 공소외 주식회사 경농에게 위 건물 1세대를 분양하여 주어 위 주택공급에 관한 규칙을 위반하고, 
 2. 피고인 2는 그 대표자인 공동 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제1항 기재의 각 범행을 한 것이다. 
【증거의 요지】 판시사실은
 1. 피고인 1의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술 
 1. 원심 제2차 공판조서 중 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 3의 이에 부합하는 각 진술기재 
 1. 원심 제3차 공판조서 중 증인 공소외 5의 이에 부합하는 진술기재 
 1. 검사가 작성한 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 
【법령의 적용】피고인 1의 판시 제1의 가의 소위는 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제1의 나의 소위는 주택건설촉진법 제52조 제1항 제2호, 제32조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 2의 판시 제1의 가의 소위는 공중위생법 제45조, 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항에, 판시 제1의 나의 소위는 주택건설촉진법 제53조, 제52조 제1항 제2호, 제32조 제1항에 각 해당하는바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 벌금형을 각 선택하고, 이상은 각 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 각 공중위생법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 금액 범위내에서 위 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 15일을 위 노역장 유치기간에 산입하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 피고인들에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
【무죄부분】 (1) 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중, "피고인 1은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 위 회사의 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사의 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3 등과 공모하여, "용평리조트" 진입로 주변에 위치하고 있는 강원 평창군 도암면 횡계리 일대가 관광휴양지로 부상하였으나 도시계획법상 주거지구로 지정되어 있는 관계로 휴양콘도미니엄 건축허가가 원칙적으로 불가능하자 연립주택용도로 건축허가를 받아 건물을 신축한 뒤 휴양콘도미니엄으로 분양하면 지방세과세장부상 연립주택으로 등재되는 관계로 휴양콘도미니엄 등에 적용되는 취득세, 재산세 등의 고세율을 회피할 수 있어 분양촉진효과도 노릴 수 있다고 판단한 나머지 관련법규의 적용을 회피하여 휴양콘도미니엄 분양사업을 추진하기로 결의하고, 1986.5.20. 평창군청으로부터 연립주택 건축허가를 받아 주거지구인 위 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축함에 있어 각 세대 내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라 티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구 일체 도합시가 약 300만원 상당의 콘도미니엄 기본편의시설을 갖춘 뒤, 강원일보 지상광고 등을 통하여 모집한 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등과 콘도미니엄 분양계약을 체결하고, 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경에 이르기까지 공소외 4 등으로부터 1세대당 1일 객실사용료 7,000원씩을 받고 위 건물에 투숙, 휴양케 함으로써 공동주택을 관광숙박시설로 무단 용도변경하여 당국의 허가없이 건축하고, 피고인 2는 그 대표자인 위 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 한 것이다."라고 하는점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 (2) 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중, "피고인 1은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 위 회사의 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사의 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축하고, 도합 시가 약 300만원 상당의 콘도미니엄 기본편의시설을 갖춘 뒤, 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경에 이르기까지 공소외 4 등으로부터 1세대당 1일 객실사용료 7,000원씩을 받고 위 건물에 투수, 휴양케 하는등으로 콘도미니엄업을 경영하고, 피고인 2는 그 대표자인 위 피고인 1이 피고인회사의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 한 것이다."라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실 중 위 연립주택을 분양받은 사람을 투숙, 휴양케 하였다는 점에 대한 공중위생법의 점은 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 위에서 유죄로 인정한 위 연립주택을 분양받지 아니한 사람을 투숙, 휴양케 하였다는 점에 대한 공중위생범위반의 점과 포괄일죄로 기소하였으므로, 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다. 
 (3) 피고인 3에 대한 공소사실의 요지는 "위 피고인은, 가. 행사할 목적으로 1987.3.14. 피고인 2 주식회사가 건축주로서 평창군청으로부터 연립주택 건축허가를 받아 건축하는 주거지구인 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터 지하 2층, 지상 3층, 총 43세대의 건물의 준공검사차 현장에 들러 동 건물의 내·외부시설 등을 둘러본 결과 당초의 허가조건인 연립주택 용도와는 달리 휴양콘도미니엄 기본편의시설인 침구류 및 취사도구 등이 갖춰져 있음을 확인하였으므로 같은 달 15. 평창군청 주택계 사무실에서 준공검사조서를 작성함에 있어 연립주택 용도와는 다르게 완공되었음을 적시하여야 함에도 연립주택 용도로 완공되었음은 물론 그의 허가조건 등도 모두 구비하여 적법한 건축물이라는 취지의 기재를 함으로써 그 직무에 관한 허위의 준공검사조서를 작성하고, 나. 그 무렵 평창군청에 위와 같이 허위 작성한 준공검사조서를 비치함으로써 이를 행사한 것이다"라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한

개인에게 분양된 연립주택이 휴양콘도미니엄과 같은 시설을 갖추고 그와 유사한 방식으로 이용 및 관리되고 있는 경우 그 연립주택이 관광진흥법시행령 제2조 제2호 라목 소정의 휴양콘도미니엄에 해당하는지 여부

휴양콘도미니엄은 관광객이 그 업자와의 계약에 따라 정하여진 조건에 맞추어 그가 지정하여주는 시설을 이용할 수 있는데 그치는 것이므로 주거지역에 건립된 연립주택이 그 지역 이외의 사람들에게 분양되어 수시로 휴양등의 목적에 이용되고 있고, 이용자의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추고 있으며 그 관리가 휴양콘도미니엄과 유사한 방식으로 이루어지고 있다 하더라도 이를 분양받은 사람이 그에 대하여 아무런 제한없는 독점적 사용권을 가지고 있고 또한 사실상 및 법률상의 처분권까지 보유하고 있다면 이는 관광진흥법시행령 제2조 제2호 라목 소정의 휴양콘도미니엄에 해당한다고 볼 수 없다.