성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·미성년자유인 (형사, 대법원)
공포일: 2014.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김광식 외 1인
【환송판결】 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 가. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우나, 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 원심판결이 유죄로 판단한 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점에 관한 사실오인, 법리오해의 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다고 배척된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다.
 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 직권 판단
 가. 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 도입된 신상정보의 공개명령 제도는 그 부칙 제1조, 제3조 제1항에 의하여 그 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있었다. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 위 법률 부칙 제3조가 개정되면서 위 제3조 제1항에 대한 예외로서 같은 조 제2항에서 “제1항에도 불구하고 여성가족부장관은 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 제22조부터 제24조까지의 규정에 따라 국가청소년위원회가 열람대상자로 결정한 자(예비등록대상자로 통보한 자를 포함한다) 및 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률 제37조에 따라 열람명령을 받은 자에 대하여도 검사가 유죄의 확정판결을 한 법원(대법원인 경우에는 제2심판결을 한 법원을 말한다)에 청구하여 그 법원의 공개명령을 받아 제39조에 따라 공개명령을 집행한다”고 규정하고, 제4항에서 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 규정하였다.
위 부칙 제3조 제4항의 문언, 그리고 위 부칙 조항이 구 청소년의 성보호에 관한 법률에 따라 신상정보의 열람대상이었던 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 제도를 소급적용하도록 한 것은, 위 열람 제도만으로는 아동·청소년 대상 성범죄자에 대한 정보를 알기 어려우므로 위 열람대상자에 대한 신상정보를 공개함으로써 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점 등에 비추어보면, 위 부칙 제3조 제4항은 위 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률(이하 ’법률 제7801호 청소년성보호법‘이라 한다) 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 위 법 제38조에 따라 공개명령을 할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다[대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153(병합) 판결 등 참조].
그리고 이러한 법리는 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 위 부칙 제3조 제4항과 같은 취지의 규정으로 둔 부칙 제5조 제1항을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점은 2007. 4. 25.경 7세의 아동·청소년을 상대로 저질러진 강간치상 범행으로서, 이는 범행 당시 시행되던 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항, 제20조 제2항 제7호에 규정된 청소년 대상 성범죄에 해당한다. 앞서 본 법리에 의할 때 피고인이 위 죄로써 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 되기 위해서는 먼저 피고인이 법률 제7801호 청소년성보호법이 정하는 열람결정의 대상이 될 수 있는 자, 즉 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항이 정하는 ‘제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자’에 해당하여야 한다[대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도16829, 2011전도277(병합) 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5183 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도859 판결 등 참조].
 그런데 원심판결 이유에 의하면 피고인은 초범이라는 것이므로, 피고인은 위 죄로써 법률 제7801호 청소년성보호법의 열람결정 대상자가 될 수 없고, 따라서 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 될 수도 없는 것으로 보인다.
 그런데도 원심은 별다른 이유 없이 피고인이 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령 대상자에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 파기의 범위
 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 규정된 공개명령은 등록대상 아동·청소년대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 잘못으로 파기할 경우 나머지 피고사건 부분에 잘못이 없더라도 이 또한 파기할 수밖에 없다[대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결].
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에 따른 ‘공개명령’ 대상자의 범위 및 같은 법리가 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제5조 제1항을 해석하는 데에도 적용되는지 여부(적극)