손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.08.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 경기도(소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 권대열)
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2004. 1. 16. 선고 2002가합1177 판결
【변론종결】2005. 6. 28.
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 1,728,403,789원 및 이에 대하여 2001. 7. 17.부터 2005. 8. 30.까지 는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구(당심에서 확장된 부분 포함)를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 가.항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 4,938,666,000원 및 이에 대하여 2001. 7. 17.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 주위적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 예비적으로 유익비상환청구를 하였다가, 당심에 이르러 예비적 청구를 취하하고 청구취지를 확장하였는데, 지연손해금 부분에 대하여는 감축하였다). 
【이 유】1. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제20호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 김포군 교육장이 관리해 오던 김포군 소유의 토지이었는데, 원고는 1978년경부터 1987년경까지 이 사건 토지에 관하여 김포군 교육장과 1년 단위로 대부계약을 갱신하면서 김포군 교육장으로부터 이를 대부받아 채초지 및 방목지로 사용하였다.
 나.소외인은 1982. 2. 15.경부터 피고 산하 김포군 교육청 관리과 경리계 소속 지방기능직 10급 공무원으로 근무하면서 김포군 내에 소재하고 있는 교육용 재산에 관한 관리보조업무를 담당하고 있었는데, 1985년경부터 1996년경까지 사이에 10여 회에 걸쳐 김포군 교육장 명의의 문서 등을 위조하는 방법으로 이 사건 토지를 비롯하여 여러 필지의 토지를 임의로 매각하여 그 매각대금을 가로챘다.
 다.소외인은 위와 같은 일련의 범행 중 하나로 1987년 5월경 원고에게 이 사건 토지를 매각하기로 하여 원고로부터 매매대금으로 35,386,000원을 지급받은 후 김포군 교육장의 직인을 도용하여 매도증서 등 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 임의로 작성한 다음 이러한 사정을 모르는 원고에게 건네주었고, 원고는 위 서류를 이용하여 1987. 5. 6. 별지 목록 기재 제1토지에 관하여, 1988. 2. 2. 같은 목록 기재 제2토지에 관하여, 1988. 2. 10. 같은 목록 기재 제3토지에 관하여 각 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 라. 그 후 원고는 1995. 1. 28. 공동주택건축사업을 추진하고 있던 주식회사 기산(이하 ‘기산’이라고만 한다)에게 이 사건 토지를 포함한 15필지 합계 27,323㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)를 5,848,200,000원에 매도하고, 그 매매대금을 모두 수령한 후 1996. 5. 6. 이 사건 사업부지에 관하여 기산 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 위 매매대금 중 이 사건 토지에 관한 매매대금은 2,504,903,729원이다.
 마. 한편 피고는 1991. 3. 26.구 「지방교육자치에 관한 법률(1991. 12. 31. 법률 제4473호로 개정되기 전의 것)」제2조,부칙 제9조 등에 의하여 김포군으로부터 이 사건 토지의 소유권을 승계하였는데, 1996년 2월경 뒤늦게소외인이 적법한 매각절차를 밟지 아니하고 매도증서 등을 위조하여 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 확인하고, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 주장하면서 원고를 상대로 인천지방법원에 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하여, 1996. 2. 22. 위 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받아 같은 달 24일 가처분등기를 경료하였고, 1996. 3. 13.경 원고를 상대로인천지방법원 96가단10828호로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
 바. 기산은 1996. 7. 8.경부터 이 사건 사업부지에서 지장물을 철거하는 등 아파트 신축사업을 추진해오다가 1997. 7. 15. 부도유예방지 대상기업으로 지정됨으로써 더 이상 아파트 신축사업을 추진하기 어렵게 되자, 1997. 9. 11. 이 사건 사업부지와 아파트 건축시행권을 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고만 한다)에게 매도하고, 이 사건 사업부지에 관하여 현대건설 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었다(다만, 위 매매계약 당시 이 사건 토지에 관하여 피고를 채권자로 한 처분금지가처분등기가 경료되어 있음을 이유로 매매대금 중 일부인 4,000,000,000원의 지급은 유보하였다).
 사. 한편 피고는 1997. 6. 30. 위 소유권이전등기말소청구 소송에서 전부 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고가인천지방법원 97나4463호로 항소하였으나 1998. 12. 18. 항소가 기각되었으며, 원고가 다시대법원 99다15139호로 상고하였으나 2000. 9. 8. 위 상고도 기각됨에 따라 1심 판결이 확정되었고, 위 확정판결에 따라 이 사건 토지에 관하여 경료된 원고, 기산, 현대건설 명의의 각 소유권이전등기가 말소되었다.
 아. 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 원고 패소판결이 확정된 2000. 9. 8.경 이 사건 토지의 시가는 당시 조성 중인 아파트부지 상태를 기준으로 할 경우 4,938,666,000원이었는데, 그 후 현대건설은 2001. 7. 16.경 이 사건 토지의 소유권을 회복한 피고로부터 이 사건 토지를 6,787,740,000원에 매수하였다.
 자. 한편 기산은 1998. 10. 21. 파산선고를 받았는데 그 파산관재인은 피고가 원고를 상대로 한 소유권이전등기말소청구 소송의 1심과 항소심에서 모두 승소하자, 이 사건 토지에 관한 매매계약에 기한 원고의 담보책임을 묻기 위하여 1999. 5. 28. 원고를 상대로서울지방법원 남부지원 99가합8712호로 매매대금반환등 청구의 소를 제기하여 2001. 10. 19. ‘원고는 기산의 파산관재인에게 5,757,876,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고가서울고등법원 2001나70551호로 항소하였으나 서울고등법원은 2002. 5. 22. 1심 판결 중 일부만을 취소하여 ‘원고는 기산의 파산관재인에게 4,938,666,000원(위에서 본 2000. 9. 8.경 이 사건 토지의 시가이다) 및 이에 대한 2001. 7. 17.(현대건설이 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 다음날이다)부터의 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결을 선고하였으며, 원고가 다시대법원 2002다33557호로 상고하였으나 2004. 12. 9. 위 항소심 판결 중 「소송촉진 등에 관한 특례법」의 개정과 관련하여 지연손해금의 일부만 취소되는 외에는 상고가 기각되었다.
 차. 원고는 위 매매대금반환등청구 소송이 계속 중이던 2001. 11. 13.부터 2002. 7. 30.까지 사이에 기산의 파산관재인에게 위 손해배상금 합계 4,938,666,000원을 모두 지급하였다. 
2. 판단
 가. 손해배상책임의 성립
 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 직원인소외인이 권한 없이 관계서류를 위조하여 이 사건 토지를 매각한 불법행위로 인하여 원고는 아래 다.항에서 인정되는 손해를 입었다 할 것인바, 피고의 재산관리업무를 보조하던소외인이 이 사건 토지를 매각한 것은 외형상 피고의 피용자로서의 사무집행과 관련이 있는 행위라고 할 것이므로, 피고는소외인의 사용자로서소외인의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 이에 대하여 피고는, 비록소외인의 불법행위가 외관상 피고의 피용자로서의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우라고 하더라도 원고로서는소외인의 이 사건 토지 매각행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 아니함을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 할 것이므로, 피고에게 그 손해배상책임을 물을 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 위에서 든 각 증거 및 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1, 을 제11호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1975. 10. 20.부터 1977. 4. 16.까지 강화군 교육청 관리과의 재산담당부서인 경리계에 근무하였던 사실, 원고는 1978년경부터 1987년경까지 김포군 교육장으로부터 이 사건 토지를 대부받아 사용하였는데, 1985. 4. 19. 김포군 교육장에게 이 사건 토지에 대한 재산불하요청을 하였으나, 이에 대하여 김포군 교육장은 같은 달 26일 ‘상부에서 매매불가라고 지시하였기에 이를 장차 검토하겠다’는 내용의 회신을 하였던 사실, 그런데 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 관리업무담당자인 경리계장이나 관리과장 또는 교육장에게 이 사건 토지에 관한 매매계약이 적법한지 여부에 관하여 조회하거나 문의하지 아니한 채 오로지소외인만을 상대로 매매계약을 체결하였으며, 매도증서만 작성하였을 뿐 매매계약서도 작성하지 아니하였고 매매대금 또한 직접소외인에게 건네준 사실, 일반적으로 행정재산을 매각하려면 우선 그 관리청이 공유재산심의회의 심의를 거쳐 그 용도를 잡종재산으로 변경하거나 폐지하는 절차를 거쳐야 하고, 그 매각방법에 있어서도 감정평가기관의 감정을 거쳐 일반경쟁입찰에 의하거나 농경지를 대부받은 실경작자 등에게 수의계약의 방법에 의하여 매각하여야 하며, 매매대금도 교육비특별회계금고에 납부하고 그 명의의 영수증을 교부받아야 하는 사실, 한편소외인은 원고가 이 사건 토지를 매수할 때까지 5년 이상 김포군 내 교육용 재산의 관리보조업무를 담당하였는데, 원고는소외인과 사이에 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결하였고 그 대부료도소외인에게 지급하였으며, 이 사건 토지를 매수한 후 1987. 7. 16.소외인으로부터 그 매매대금 중 일부에 대한 김포군 교육비특별회계금고 명의의 영수증을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 사정만으로는 원고가소외인의 이 사건 토지 매각행위가 피고의 사무집행의 범위에 속하지 아니함을 알았거나 또는 주의의무를 현저히 위반하여 피고의 책임을 면하게 할 정도의 중대한 과실로 이를 알지 못하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고는 다시, 원고가 이 사건 토지를 매수할 당시부터소외인의 불법행위를 알고 있었으므로 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 모두 경료된 1988. 2. 10.부터 3년이 경과함으로써민법 제766조 제1항에 의하여 소멸시효가 완성되었고, 그렇지 않다고 하더라도 위 날짜로부터 10년이 경과함으로써같은 조 제2항에 의하여 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.
 먼저 원고가 이 사건 토지를 매수할 당시부터소외인의 불법행위를 알고 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없고, 다음으로 이 사건과 같이 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우에 그 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날'의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있던 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때라고 할 것인바, 피고 소속 직원인소외인의 불법행위로 인하여 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되었다가 피고가 위 소유권이전등기가 원인무효임을 들어 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 승소한 이 사건에 있어서는 위 소송의 판결이 확정된 때에 비로소 손해의 결과발생이 현실화되었다고 볼 것이고, 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 2000. 9. 8. 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고에 대한 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 위 판결이 확정된 2000. 9. 8.이고, ‘원고가 그로 인한 손해 및 가해자를 안 날’ 역시 그 무렵이라고 할 것인바, 이 사건 소는 위 날짜부터 3년이 경과되기 전인 2002. 2. 20. 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고의 위 소멸시효 주장도 이유 없다.
 다. 손해배상책임의 범위
 다음으로 원고가 입은 손해액에 관하여 보건대, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것인데(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조), 위 인정사실과 같이 원고는 피고 소속 직원인소외인이 임의로 관계서류를 위조하여 매각한다는 사정을 알지 못한 채 이 사건 토지를 유효하게 취득하기 위하여소외인에게 그 매매대금 명목으로 35,386,000원을 지급하고 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 자신이 이 사건 토지를 유효하게 취득한 것으로 믿고 기산으로부터 매매대금 2,504,903,729원을 받고 기산에게 이를 양도하였으나, 후에 피고가 소유권이전등기말소청구의 소를 제기함에 따라 원고 명의의 소유권이전등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기임을 이유로 말소됨으로써 기산에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되어 매수인인 기산에게 손해배상금으로 4,938,666,000원을 지급하게 되었는바, 이러한 경우소외인의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 통상의 손해는 이 사건 토지를 유효하게 취득하기 위하여 출연한 위 매매대금과 이 사건 토지를 유효하게 취득하였다고 믿고 타인에게 매도하였다가 담보책임에 기하여 지급하게 된 손해배상금에서 매도인으로부터 지급받은 매매대금을 공제한 나머지 금액을 합한 금액이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 결국 원고가 입은 손해액은 2,469,148,271원{= 35,386,000원 ＋ (4,938,666,000원 － 2,504, 903,729원)}이라고 할 것이다.
 라. 과실상계 
 위 제2의 나. (1)항에서 인정된 사실에 의하면, 원고는 교육청 관리과에 근무한 바 있었고, 이 사건 토지를 대부받아 사용하면서 김포군 교육장으로부터 이 사건 토지에 대한 매매가 불가능하다는 회신까지 받았으므로, 이 사건 토지의 소유현황과 매각절차에 대하여 일반인보다 더 자세히 알고 있었을 것임에도 불구하고, 이 사건 토지가 매각대상이 될 수 없는 행정재산인지 여부, 잡종재산이라고 하더라도 부정의 개입소지가 큰 수의계약을 통해 이를 취득하였으므로 그 매각절차에 있어서 필요한 절차를 모두 거쳤는지 여부 등에 관하여 경리계장 등 그 재산업무담당자에게 문의하는 방법 등으로 이를 제대로 확인해 보지 않고 만연히 재산관리보조업무에 종사하는 10급 공무원인소외인과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였고 그 대금도소외인에게 직접 지급하였는바, 위와 같은 원고의 과실도소외인의 불법행위로 인한 원고의 손해 발생에 하나의 원인이 되었다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액의 산정에 참작하기로 하되, 앞서 본 여러 사정에 비추어 볼 때 그 과실비율은 30%로 봄이 상당하다.
 마. 소결론
 따라서, 위와 같은 원고의 과실비율을 참작하면 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 1,728,403,789원(= 2,469,148,271원 × 0.7, 원미만 버림)이 된다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 1,728,403,789원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2001. 7. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 8. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구(당심에서 확장된 부분 포함)는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 이상훈(재판장) 박인식 김경호