대여금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.11.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이헌묵외 1인) 
【피고, 항소인】 피고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 장은용) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005가합6544 판결
【변론종결】2007. 9. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
2. 피고 1의 항소를 기각한다. 
3. 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 위 피고가, 원고와 피고 2, 피고 3 사이의 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
1. 피고 1은 원고에게 617,465,290원 및 위 금원 중 600,047,928원에 대하여 2005. 1. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
 가. 피고 1과 피고 2 사이에 2004. 10. 10. 체결된 증여계약을 취소하고, 
 나. 피고 1에게, 
 ⑴ 피고 2는 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 2. 접수 제43863호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 
 ⑵ 피고 3은 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 12. 접수 제45100호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 
 각 이행하라.
항소취지
피고 1 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
피고 2, 피고 3 : 주문 제1항과 같다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원은 기초사실 및 피고 1에 관한 대여금 및 손실금청구 부분에 관하여는, 피고들의 고객보호의무위반 주장에 대하여 아래와 같이 보충하여 판단하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 해당부분(제3쪽 6째줄부터 제15쪽 아래에서 6째줄까지)을 그대로 인용한다. 
2. 고객보호의무위반 주장에 대한 보충판단
 피고들은, 소외 1이 외환선물거래의 보증금이 잠식되었을 경우 이를 선물거래자에게 통지하고, 보증금을 충당하도록 하여야 하며, 그렇지 않은 경우 새로운 외환선물거래를 중지함은 물론 즉시 반대거래를 하도록 한 업무지침을 위반하여, 피고 1에게 보증금이 잠식된 사실을 통지하지도 않고, 반대거래를 하지도 않았을 뿐 아니라 환율이 반등할 것이라는 잘못된 정보를 제공하면서 새로운 거래를 하도록 하는 등 고객보호의무를 위반하여 위 피고의 손해를 가중시켰다는 취지로 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 을 제20, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 2004. 11. 2. 업무지침을 위반하여 보증금이 잠식된 피고 1로 하여금 그 충당없이 새로운 300만불의 외환선물거래를 하도록 하였을 뿐 아니라 그에 더하여 자신의 계산으로 선물거래를 하기 위하여 위 피고로부터 빌려서 사용하고 있던 제3계좌를 이용하여 스스로도 70만불의 외환선물거래를 한 사실이 인정되므로, 위 피고에게 환율이 반등할 것이라는 결과적으로는 잘못된 정보를 제공하였을 가능성도 엿보인다. 
 그러나, 피고들이 주장하는 위 업무지침은 기본적으로 외환시장의 과당투기화를 억제하는 한편 선물정산대금의 채권회수를 신속하게 하여 은행의 내실화를 도모하려는 내부규정에 불과하여, 소외 1이 이를 위반하였다고 하여 그것만으로 피고 1에 대한 불법행위가 성립된다고 할 수는 없으며, 역시 결과적으로 잘못된 투자정보를 제공하였다는 이유만으로 고객에 대한 불법행위가 성립된다고 할 수도 없는 것이다(피고들은 소외 1이 스스로 환율이 반등하는 방향으로 선물거래를 하였으므로 피고 1에게 환율하락의 위험을 고지하였을 리가 없다는 취지로 주장하나, 오히려 기초사실에서 인정한 바와 같이 소외 1은 자신이 관리하고 있던 다른 투자자들에게 환율하락의 위험성을 경고한 사실이 있는바, 통상 환율의 변동은 어느 누구도 정확하게 예측할 수 없어 환율의 상승을 예측하는 경우라도 투자자에게는 환율하락의 가능성도 고지하면서 그보다는 환율상승의 가능성이 높다고 고지하게 되는 것이므로, 환율의 상승을 예측하였다는 사정만으로 그 하락의 위험을 전혀 고지하지 않았다는 피고들의 주장은 성립될 수 없다). 
 오히려 앞서 인정한 바와 같이 피고 1은 외환선물거래를 하면서 상당한 수익을 얻기도 하였으므로, 그에 상응하여 환율이 하락할 경우 상당한 손실이 발생할 수도 있다는 것도 당연히 알고 있었을 것이며, 선물거래시마다 소외 1이 그 거래내용을 팩스로 송부하여 주어 자신이 계약한 외환선물이 어떠한 것인지 역시 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는바, 이러한 상황에서, 마지막 선물거래를 하는 2004. 11. 2.에 위 선물거래를 위한 보증금을 제외한 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 2에게 증여한 사정을 종합하여 보면, 피고 1은 소외 1로부터 기망당하였다기 보다는 소외 1과 함께 환율이 반등할 것이라는 기대하에 당시까지의 손실을 만회하기 위하여 투기적거래에 나섰음을 추정할 수 있는바, 이러한 상황에서 가사 소외 1이 피고들의 주장과 같이 원고의 업무지침을 위반하면서 위 피고의 선물거래에 협조하였다고 하여 원고에게 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이다. 
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 사해행위취소 및 원상회복청구부분에 관한 판단
가. 피보전채권의 존부
 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것인바, 원고의 피고 1에 대한 손실금채권은 계속된 환율 하락으로 위 피고가 예치한 보증금이 모두 잠식되고 추가 보증금을 예치해야할 사유가 발생한 2004. 10.말경 비로소 발생하였다고 할 것이나, 그 채권 성립의 기초가 되는 법률관계는 2004. 5. 14. 외국환거래약정에 따라 이미 발생되어 있었고, 환율이 계속적으로 하락하면서 위 피고의 보증금이 잠식되고 있는 상황으로 장차 가까운 장래에 원고의 손실금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며(특히 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 1의 마지막 선물환 거래일인 2004. 11. 2. 경료되어 이미 큰 손실이 발생한 후라는 점을 보더라도 그러하다), 실제로 그 후 환율 하락으로 그 개연성이 현실화되어 원고의 피고 1에 대한 손실금채권이 성립하였으므로, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 손실금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
나. 사해행위의 성립
 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 이 경우 채무자의 사해의 의사는 추정되고, 채무자가 그의 유일한 재산을 증여한 경우도 이와 같다고 보아야 할 것이므로, 이 사건에서 피고 1이 그 액수의 많고 적음에 관계없이 원고에 대한 손실금채무가 성립되어 있는 상태에서 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 그의 처인 피고 2에게 증여하고 소유권이전등기를 경료함으로써 무자력이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 증여행위는 원고에 대하여 사해행위가 되고, 이 경우 피고 1의 사해의 의사는 추정되며, 채무자인 피고 1에게 위와 같이 사해의 의사가 인정되는 이상 수익자인 피고 2, 전득자인 피고 3의 악의 또한 일응 추정된다. 
다. 피고 2의 항변 및 판단 
 ⑴ 피고 2의 항변 
피고 2는, 이 사건 소유권이전등기는 비록 그 등기원인이 증여로 되어 있기는 하나 피고 1과 협의이혼을 하면서 12여년간의 결혼생활기간과 두 딸의 양육비 및 피고 1의 부정 등으로 인한 위자료의 성질과 재산분할의 성질을 함께 가지고 있고, 그 합의 내용도 정당하므로 사해행위가 될 수 없고, 피고 1로부터 이 사건 부동산을 이전받을 당시 채권자를 해함을 알지 못하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 
 ⑵ 판단
 ㈎ 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활 유지에 이바지 하는데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 입게 되는 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자의 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조). 
 ㈏ 이 사건에서 보건대, 피고 1, 피고 2가 협의이혼을 하기에 앞서 재산분할 및 위자료로서 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 피고들의 결혼생활 기간, 피고 2가 두 딸을 양육하기로 한 사정, 위 피고들이 이혼하게 된 것은 주로 피고 1의 부정으로 인한 것이어서 분할자인 피고 1의 유책성이 크게 인정되는 점, 피고 1은 ○○렌트카라는 업체에 55,000,000원의 임대보증금을 넣고 장·단기렌트에 따른 소개료를 얻는 일을 하여 지속적인 수입을 가지고 있는 점 및 증여 당시 이 사건 부동산의 시가는 2억 6,000만원 정도인 점 등 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고 2가 위 피고들의 재산 중 이 사건 부동산 전체에 대한 재산분할청구권을 갖는다고 보아도 그것이 과다하다고 보이지는 않을 뿐 아니라, 자녀들의 부양료 및 유책배우자인 피고 1에 대한 위자료 등을 따로이 받지 않는 상태에서 이 사건 부동산을 증여받았다면, 피고 2는 위 증여가 사해행위라는 점에 대한 인식 역시 없었다고 봄이 상당하므로, 피고 2의 위 항변은 이유 있고, 따라서 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다. 
 ㈐ 이에 대하여 원고는, 이 사건 부동산에 관하여 피고 1, 피고 2 사이의 이 사건 증여계약의 체결시기 및 위 부동산에 관하여 피고 2에게 소유권이전등기절차가 마쳐진 시기, 위 피고들이 협의이혼한 시기 등에 비추어 보면 위 피고들 사이의 협의이혼은 실제 이혼의 의사 없이 피고 1의 채권자인 원고를 해하기 위하여 이루어진 가장이혼이라고 주장하므로 살피건대, 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자들의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니하는바, 원고 주장의 사유만으로는 위 피고들이 실제로는 이혼할 의사가 없음에도 통모하여 형식적으로만 협의상 이혼을 한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 위 피고들은 법률상 부부관계를 해소할 의사의 합치로 협의이혼을 하였고, 그 과정에서 재산분할 및 위자료 명목으로 위 부동산을 피고 2 명의로 이전한 것으로 봄이 상당하다. 
라. 피고 3의 항변 및 판단 
피고 3은 피고 1, 피고 2와는 이 사건 매매 이전에는 알지 못하고 이 사건 부동산을 정상적으로 매입한 자로서 이 사건 증여가 사해행위임을 알지 못하였다고 주장하는바, 비록 전득자의 사해행위에 대한 선의의 입증책임이 전득자에게 있다고 하더라도, 위에서 인정한 바와 같이 수익자인 피고 2에 대하여 사해행위가 인정되지 않는 이상, 수익자로부터 이 사건 부동산을 이전받은 전득자인 피고 3이 피고 1의 사해행위에 대하여 알았다고 하려면, 그러한 특별한 사정에 대한 일응의 입증이 있어야 할 것인바, 그에 관하여 원고의 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고 3의 위 항변은 이유 있고, 결국 원고의 위 피고에 대한 청구 역시 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2, 피고 3에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 청구 부분은 결론을 같이 하고 있으므로, 위 피고의 항소를 기각하고, 피고 2, 피고 3에 대한 청구 부분은 일부 결론을 달리하고 있으므로, 위 피고들의 항소를 받아들여 위 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산 목록 생략]

판사 박철(재판장) 최주영 박재현