소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.07.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【독립당사자참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가6764 판결)
【주 문】
 (1) 독립당사자 참가인의 소를 각하한다.
 (2) 피고 2의 항소를 기각한다. 
 (3) 원고와 피고 1 사이의 원판결을 다음과 같이 변경한다. 
 (4) 피고 1은 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1956.1.9. 접수 제407호로서 경료한 1941.5.10.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 서울특별시 서대문구 (동명칭 생략) 106의 19 대지 및 동동 106의 17 대지 양지상에 세워진 목조스레트즙 평가건 점포 1동 건평 8평 4홉중 별지도면표시 ㄴ,ㅅ,ㄹ',ㅂ",ㄴ의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉯부분 건평 5평2홉, 위 양 대지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 점포 1동 건평 4평 5홉중 동 도면표시 ㅂ",ㄹ',ㅇ,ㅈ',ㅇ",ㄷ,ㅂ"의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉰부분 건평 3평 7홉 및 동소 106의 19 대지 동소 106의 14 대지 및 동소 106의 17 대지 3지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주방 및 물치장 1동 건평 6평 3홉중 동 도면표시 ㄹ,ㅇ",ㅁ",ㅊ,ㅋ,ㅌ',ㄷ",ㄹ의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉱부분 건평 3평 4홉 및 동 도면표시 ㅊ,ㅁ",ㅊ',ㅋ',ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내의 부분 건평 4홉, 동소 106의 19 대지중의 동 도면표시 ㅌ',ㅋ',ㅋ,ㄴ",ㅌ'의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉲부분 지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주방 및 물치장 1동 건평 2평, 동소 106의 19,동소 106의 9, 동소 106의 5,동소 106의 10의 4 지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 13평 6홉중 동 도면 표시 ㅅ",ㅍ',ㄴ",ㅌ,ㅅ"의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉳부분 건평 4평을 각 철거하고 별지목록기재의 부동산을 인도하여 금 1,241,195원 및 1969.1.1.부터 별지목록기재의 토지인도 완료일까지 매년 금 312,675원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 (5) 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
 (6) 참가로 인하여 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 하고 그 나머지에 관하여는 원고와 피고 2 사이의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 1 사이의 총 소송비용은 이를 5등분하여 그 4를 동 피고의 부담으로 하고, 나머지를 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 (일)원고는 당심에서 청구취지를 변경하여
 (1) 피고 1은 원고에 대하여 
 (가)별지목록기재의 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1965.1.9. 접수 제407호로서 경료한 1941.5.10.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고
 (나)서울특별시 서대문구 (동명칭 생략) 106의 19 대지 및 동동 106의 17 대지 양지상에 세워진 목조스트레즙 평가건 점포 1동 건평 8평 4홉중 별지도면표시 ㄴ,ㅅ,ㄹ',ㅂ",ㄴ의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉯부분 건평5평 2홉 위 양 대지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 점포 1동 건평 4평 5홉중 동 도면표시 ㅂ",ㄹ',ㅇ,ㅈ',ㅇ",ㄷ,ㅂ"의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉰부분 건평 3평 7홉 및 동소 106의 19 대지 동소 106의 14 및 106의 17 대지 3지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주방 및 물치장 1동 건평 6평 3홉중 동 도면표시 ㄹ,ㅇ",ㅁ",ㅊ,ㅋ',ㅌ',ㄷ",ㄹ의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉱부분 건평 3평 4홉 및 동 도면표시 ㅊ,ㅁ",ㅊ',ㅋ',ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내의 부분 건평 4홉, 동소 106의 19대지중의 동 도면표시 ㅌ',ㅋ',ㅋ,ㄴ",ㅌ'의 각 점을 순차 연결한 선내인 ㉲부분 지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주방 및 물치장 1동 건평 2평,동소 106의 19, 동소 106의 9, 동소 106의 5, 동소 106의 10의 4 지상에 세워진 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 13평 6홉중 동 도면표시 ㅅ",ㅍ',ㄴ",ㅌ,ㅅ"의 각 점을 순차 연결한 ㉳부분 건평 4평을 각 철거하고 별지목록 기재의 부동산을 인도하며 금 5,676,993원 및 1969.1.1.부터 별지목록기재 대지의 인도완료일까지 매년 금 1,761,750원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (2) 피고 2는 원고에 대하여, 
 서울특별시 서대문구 (동명칭 생략) 106의 14 답 114평 동소 106의 19 대 21평에 관하여 위 등기소 1965.5.14. 접수 제14029호로서 경료한 채권최고액 금 20만 원 근저당권자 동 피고 근저당권설정자 피고 1간의 1965.4.23.자 근저당권설정계약에 인한 동 피고 근저당권설정계약에 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 (3)소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결과 위 토지인도 및 금원 지급부분에 한하여 가집행의 선고를 구하고
 (이)당사자참가인은 참가인에 대하여
 (1) 피고 1은 
 (가)별지목록기재 부동산에 관하여 경료되어 있는 위 (일)의 (1)의 (가)계기의 등기의 말소등기절차를 이행하고
 (나) 위 (일)의 (1)의 (나)기재의 ㉯부분 건평 5평 2홉, ㉰부분 건평 3평 7홉. ㉱부분 건평 3평 4홉. 별지도면표시 ㅊ,ㅁ",ㅊ',ㅋ',ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내부분 건평 4홉, ㉲부분 지상 건물 건평 2평 및 ㉳부분 건평 4평을 각 철거하고
 (다)별지목록기재의 토지를 인도하라.
 (2) 피고 2는, 
 위 (일)의 (2)기재의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 (3)원고는 별지목록기재의 부동산에 관하여 1946.5.20.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (4)참가 소송비용은 원·피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1)독립당사자 참가인의 소의 적법여부
 참가인의 주장요지를 보면, 참가인은 소외 1과 함께 각 금 구화 6만 원씩을 출연하여 1946.5.20. 원고로부터 별지목록기재의 본건 토지를 포함한 서울 서대문구 (동명칭 생략) 소재의 원고소유의 토지를 포함한 서울 서대문구 (동명칭 생략) 소재의 원고소유의 토지 12,000여평을 대금 구화 12만 원에 매수한 후 참가인과 위 소외인간에 그 매수토지의 절반씩을 차지하기로 합의하고(본건 토지는 참가인이 차지하기로 한 토지에 들어 있다), 또 본건 토지에 관하여 원고로부터 참가인 단독명의로 위 매매에 따른 소유권이전등기를 경료하기로 원고참고인과 위 소외인 전원간에 합의가 된 바인데 별지목록기재의 본건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 청구취지 (일)의 (1)의 (가)기재와 같은 소유권이전등기가 원인없이 경료되어 있고 또 본건 부동산상에 청구취지 (일)의 (1)의 (나)기재와 같은 건물을 피고 1이 불법 건축 소유하고 있으며 동 건물부지를 포함한 별지목록기재의 본건 부동산을 동 피고가 불법 점유하고 있으며 피고 2는 본건 부동산의 청구취지 (일)의 (2)기재의 토지에 관하여 그 기재와 같은 근저당권설정등기를 원인없이 동 피고명의로 경료하고 있다. 
 그러니 참가인은 피고 1에 대하여는 원인무효의 위 소유권이전등기의 말소 및 위 검물의 철거와 본건토지의 인도를 구하고 피고 2에 대하여는 원인무효의 위 근저당권설정등기의 말소를 구하며 원고에 대하여는 본건 토지에 관하여 위 매매에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구한다(위 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 민법부칙에 의하여 1966.1.1.부터 진행하니 그 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지도 않았다)는데 있다. 
 그러나 가사 참가인 주장과 같이 참가인이 본건 토지를 적법하게 매수하여 원고에 대하여 그 매수에 따른 적법한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 가정하더라도 이것만으로서는 참가인이 피고등에 대하여 바로 참가인 주장의 청구를 할 수 있는 권한이 생기는 것이 아니고 본건 부동산이 원고의 소유인 경우에 참가인이 원고를 대위하여서만이 피고등에 대하여 그러한 청구를 할 수 있는 것으로 보여지는 바, 본건에 있어서 원고가 이미 피고들 상대로 그러한 권리를 행사하고 있으니 참가인은 원고를 대위할 수도 없는 처지에 있음이 뚜렷하다(물론 본건에서 참가인이 원고를 대위하여서 나오고 있는 것도 아니다). 그렇다면 본건에 있어서는 참가인은 피고들에 대하여 적법한 청구취지를 내세울 수 없음이 참가인 주장 자체에 의하여 명백한 바이니 참가인의 본건 참가의 소는 부적법함을 면할 수 없고 따라서 원고의 이 뜻의 본안전항변은 이유있다.
 그러니 참가인의 본건 소는 다른 쟁점을 가릴 필요없이 각하하기로 한다.
 (2)원고의 피고등에 대한 청구
 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 9, 동 제6호증의 1,2, 을 제4호증(각 등기등본), 을 제5호증(토지대장등본)의 각 기재에 당심에서 한 감정인 소외 2 작성의 측량감정결과에 의하면 별지목록기재의 본건 계쟁토지(그중 서울 서대문구 106의 14 및 동소 106의 19의 토지는 동소 106의 14 답 135평이 분할된 것임)에 관하여 피고 1 명의로 청구취지(일)의 (1)의 (가)기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어있는 사실, 청구취지 (일)의 (1)의 (나)기재의 각 토지상에 동 기재와 같은 건물이 건립되어 있는 사실과 피고 2 명의로 본건 부동산중의 청구취지 (일)의 (2)기재의 토지상에 그 기재와 같은 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 
 그리고 위 갑호 각증 및 을호 각증의 각 기재에 각 그 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 1,2, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 을 제8호증의 1,2, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 각 기재 [각 그 성립에 다툼없는 갑 제4호증의 3, 갑 제4호증의 4, 갑 제5호증, 갑 제12호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 을 제8호증의 6, 을 제9호증의 4, 을 제3호증의 6, 을 제3호증의 7, 을 제3호증의 8, 을 제9호증의 1, 을 제6호증, 을 제7호증의 1,2,3,4,6,7,8, 을 제8호증의 3,4, 을 제9호증의 2, 을 제11호증 각 그 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증, 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 5, 을 제8호증의 5, 을 제8호증의 3,원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증의 2의 각 기재 일부(단 이[]안의 전 서증의 기재와 을 제3호증의 3, 을 제8호증의 7, 을 제9호증의 5의 각 기재중 아래에서 인정하는 사실에 부합되지 아니하는 부분은 본원이 믿지 아니한다)]에 원심증인 소외 4의 증언, 원심에서 한 원고 본인 신문결과와 [원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 7(1,2회), 소외 8, 당심증인 소외 9, 참가인, 소외 1의 각 증언 일부(단 이[]안의 전 증인의 증언중 아래에서 인정하는 사실에 부합되지 아니하는 부분은 본원이 믿지 아니한다)] 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 본건 토지들은 원고소유이던 것으로서 원래가 모두 농경작지(답)였고 농지개혁법 시행당시인 1949.6.21. 당시에도 모두가 경지(답)였고 농지개혁법 시행당시에도 모두가 농경지이고 현재 그 지상에 위에서 설시한 본건 계쟁건물이 있을 뿐 다른 건물은 없었는데 본건 계쟁건물도 농지개혁법 시행후인 1962년경에 피고 1이 건립하여 동 건물이 현재도 피고 1의 소유인 사실, 원고가 농지개혁법 시행당시에 자경하지 아니하였으며 다만 1941.5.경 원고와 소외 한국운수주식회사(그 당시에는 상호가 조선운수주식회사이고 이것이 국내법인임)와의 간에 매매이야기가 있었던 것같이 보여지나 실제로는 매매되지 아니하였으며(위 소외 회사가 매수하였다는 확고한 증거가 없다) 위 소외 회사 수색출장소의 노무주임이던 소외 7이 1945.경부터 이를 모경하고 있다가 1962.5.경 피고 1에게 그 지상의 작물과 경작권을 함부로 매도하고 위 매도일에 본건 토지를 동 피고에게 인도하여 그때부터 동 피고가 이를 점유하고 있는 사실, 농지개혁법이 시행된 10여년후인 1960.5.26.에 이르러 소외 7이 이를 농지로서 분배받아 보려고 당국에 농지분배 신청을 하였으나 그 신청이 각하되고 누구에게도 이가 분배처분되지 아니하고 있던중 1964.8.14.자로 건설부 고시 제1031로서 본건 토지가 도시계획법에 따른 주거지 및 준공업지구로 지정된 사실, 피고 1은 본건 토지에 관하여 자기가 소유권취득 또는 시효취득하였다고 하여 일반농지의 소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제1657호)에 의한 등기신청을 하여 원고로부터 동 피고명의로 본건 토지에 관하여 위에 적은 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위에 배척한 증거외에 이 인정에 저촉되는 을 제3호증의 4, 을 제9호증의 6, 을 제8호증의 8, 을 제10호증의 각 기재들은 본원이 믿지 아니하는바 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3(이것은 1966.6.20.에 촬영하였다는 것임), 을 제12호증의 각 기재와 원심증인 소외 10의 증언등이 위 인정에 방해되지 않음은 물론 그밖에 위 인정을 뒤집을 증거없다. 
 그런데 피고등은 본건 토지를 위 소외 한국운수주식회사가 원고로부터 1941.5.10.에 매수하고 동 소외 회사로부터 소외 7이 1945.7.20. 이를 매수하였으며 피고 1이 1962.5.5. 소외 7로부터 본건 토지를 매수하였음을 전제로 하고 각 그 매매시에 본건 토지가 매수자에게 인도된 것을 전제로 하여 점유 승계에 따라 1961.5.10.로서 20년간의 취득시효기간이 완료되었다고 항변하나( 소외 7이 본건 토지의 소유권을 취득한 후 동인이 피고 1에게 본건 토지를 매도한 것이라고 한다)위에서 인정한 바와 같이 위 소외 회사가 본건 토지를 매수한 바 없는데 소외 7이 본건 토지를 모경하다가 위 피고에게 그 지상의 작물과 본건 토지의 경작권을 매도하였다는 것이니 그 점유의 객관적 태양에 비추어 이를 자주 점유한 것으로 볼 수 없으니 나머지 요건을 가릴 필요없이 동 항변은 이유없다. 
 또 피고 1은 1963.5.하순경부터 1965.5.10.까지의 사이에 본건 토지에 금 2,238,600만 원을 투입하여 이를 매립하고 금 220만 원 상당의 현존 이익이 있으니 이 청구채권조로 유치권 항변을 하나 위에서 인정한 바와 같이 동 피고가 본건 토지를 점유하게 된 것이 적법한 권원에 인한 것이 아닐 뿐더러 동 피고가 본건 토지를 매립한 사실에 관하여 본원이 믿지 아니하는 위 소외 8, 소외 1의 증언등 외에는 이를 인정할 자료가 없으니 동 항변도 이유없다. 
 그렇다면 본건 토지는 농지개혁법 시행과 동시에 정부에 매수되어 원고가 그의 소유권을 상실하였으나 정부가 농지를 매수함은 수분배자에게 이를 분배 경작하게 하려는데 있으니 분배처분이 되지 않을 것을 해제조건으로 하여 정부가 그의 소유권을 취득하고 지주이던 원고가 그 소유권을 상실한다고 할 것인 바, 위에서 인정한 바와 같이 본건 토지는 1964.8.14.자 건설부 고시로서 주거지 및 준공업지구로 지정됨으로서 본건 토지에 농지개혁법의 적용이 배제되고 위 해제조건이 성취되어 이때부터 본건 토지의 소유권이 원고에게 환원되는 것으로 보아야 할 것이다.(그러니 나머지의 원고의 주장은 가릴 필요가 없게 된 것이다)
 그렇다면 본건 토지의 소유자인 원고에게 피고 2는 본건 근저당설정등기를 말소하고 피고 1은 원고가 구하는 본건 토지에 관하여 경유한 동 피고명의 소유권이전등기를 말소하고 본건 계쟁 건물을 철거하고 본건 토지를 인도할 것이며 또 1964.8.14.부터 본건 토지인도 완료일까지 임료상당의 손해금을 배상할 의무 있다 할 것이고 본건 토지의 임료에 관하여는 원심에서의 감정인 소외 11 작성의 감정결과에 의하면 본건 토지의 연평균 임료는 1964년도는 금 198,975원, 1965년도는 금 227,400원, 1966년도는 금 312,675원인 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되고 또 1967년도, 1968년도 임료에 관한 당심에서의 감정인 소외 12 작성의 감정 결과는 본원이 믿지 아니한다. 
 그렇다면 1967년 이후의 연평균 임료도 위 인정의 금 312,675원 상당이라고 추정할 수밖에 없을 것이다.
 그러니 본건 토지의 임료는 1964.8.14.부터 그해 연말까지가 75,770원, 1965년도부터 1968년도까지가 금 1,165,425원이 되니 그 도합금은 1,241,195원이 된다.
 과연이면 피고 2에 대한 원고의 청구는 모두 이유있고, 피고 1에 대한 원고의 청구는 소유권이전등기말소 건물철거 토지인도 및 금 1,241,195원 및 1969.1.1.부터 본건 토지인도 완료일까지 매년 금 312,675원의 비율에 의한 임료 상당의 손해금 청구부분에 한하여 이유있고 나머지는 이유없다. 
 그러니 피고 2의 항소는 이유없고, 피고 1의 항소는 일부 이유있는 바 건물철거 부분과 손해금 청구부분에 관하여는 원판결과 부합되지 아니하므로 피고 1에 대한 원판결을 변경하기로 하며 가집행의 선고는 본건 제반정항에 의하면 하지 아니함이 상당한 것으로 인정된다. 
 이에 참가로 인하여 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 하고 그 나머지 비용에 관하여는 원고와 피고 2간의 항소비용은 패소자인 동 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 1간의 총소송비용은 이를 5등분하여 그 4를 동 피고의 부담으로 하고, 그 나머지를 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 안병수(재판장) 권영목 노종상

참가인이 원고에 대하여는 매수에 따른 본건 토지의 소유권이전등기를 구할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 피고에 대한 관계에 있어서는 원고를 대위하여서만 어떠한 청구를 할 수 있다고 한다면 원고가 이미 피고에 대하여 그러한 권리를 행사하고 있으니 참가인은 원고를 대위할 수도 없는 것이고 피고에 대하여 달리 적법한 청구를 내세울 수 없다면 이와 같은 참가인의 소는 부적법하다.