가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【채권자, 상대방】 
【채무자, 재항고인】 동부건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익외 1인)
【원심결정】 서울고법 2009. 5. 26.자 2008라1400 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 가처분신청이 부적법하다는 주장에 대하여
구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제1항,제5항,제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나(같은 법 제38조), 관리처분계획(같은 법 제48조), 경비부과처분(같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다. 따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조).그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).
 그러나 다른 한편,도시정비법상 도시환경정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 도시환경정비사업조합과 시공자 사이에 체결되는 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 위와 같은 공사도급계약의 효력을 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시정비법의 규정들이 도시환경정비사업조합과 시공자와의 관계를 특별히 공법상의 계약관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 도시환경정비사업조합과 시공자 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 공사도급계약의 효력을 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 순화제1-1구역도시환경정비사업조합(이하 ‘채무자 조합’이라고 한다)의 조합설립결의가 무효라고 주장하면서 채무자 조합이 유효하게 설립되었음을 전제로 하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 주식회사(이하 ‘채무자 동부건설’이라고 한다) 사이에 체결된 공사도급계약의 효력 정지를 구하는 가처분신청을 하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 가처분의 피보전권리는 조합설립결의 무효확인 청구가 아니라 위 공사도급계약의 무효확인 청구임이 분명하고, 조합설립결의의 유·무효는 위 공사도급계약 무효확인 청구의 선결문제에 불과한 것이라 할 것이며, 따라서 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분신청은 사법상의 법률관계를 피보전권리로 하여 제기된 것이라고 할 것이므로 행정소송의 전속관할에 위반한 부적법한 신청이라고 볼 수 없다.
 또한, 확인의 소는 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자들 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다고 할 것이고(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결,대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조), 한편, 원심결정 이유에 의하면, 채권자들은 채무자 조합 설립 당시 채무자 조합 사업구역 내의 토지 등 소유자들임을 알 수 있는바, 만일 채무자 조합의 설립에 중대한 하자가 있음에도 채무자 조합이 시공자와 공사도급계약을 체결하여 이 사건 정비사업을 계속 추진한다면 채권자들은 위 사업구역 내의 소유 토지 등에 대한 권리를 상실할 위험이 있고, 따라서 채권자들로서는 행정주체의 지위를 부여받은 채무자 조합이 토지 등의 수용권한 등을 행사하며 정비사업을 추진하는 것을 저지할 필요가 있는 점, 이를 위해서 민사소송에 의한 구제방법으로 취할 수 있는 유효적절한 수단으로는 가처분에 의하여 채무자 조합과 시공자인 채무자 동부건설 사이에 체결된 공사도급계약의 효력을 정지시키고 본안소송으로 위 공사도급계약 무효확인 판결을 받는 것 이외에는 다른 방도를 쉽게 찾기 어려운 점 등 여러 사정을 종합·참작하면, 채권자들은 채무자 조합 설립이 무효임을 선결문제로 하여 채무자들이 위 공사도급계약에 기해 이 사건 정비사업을 추진하는 것을 저지하기 위하여 채무자들을 상대로 공사도급계약의 무효확인을 구할 수 있고, 이를 피보전권리로 삼아 본안판결 확정시까지 채무자들을 상대로 그 공사도급계약 효력정지의 가처분을 구할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조).
 따라서 이 사건 가처분신청이 행정소송의 전속관할에 위반한 것이거나 채권자들에게 위 공사도급계약의 무효확인을 구할 이익이 없어 부적법하다는 취지의 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.민사집행법 제280조 제2항 등의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
가처분신청에 있어서는 피보전권리나 가처분의 이유를 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 가처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 가처분을 명할 수 있으나(민사집행법 제301조,제280조 제2항), 단지 그 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다1021 판결 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 등으로부터 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 채무자 조합이 토지 등 소유자로부터도시정비법 제16조 제1항,같은 법 시행령(2004. 12. 3. 대통령령 제18594호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에서 정하는 조합설립 동의를 받음에 있어, 신축될 건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 부담금 산정의 기준, 소유권의 귀속과 관련한 분양의 기준 등에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하다는 이유로, 채무자 조합이 위 각 사항에 대하여 토지 등 소유자로부터 구체적인 동의를 받지 않아 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지 않는다고 판단하면서도, 채권자들이 채무자들을 위하여 담보로 1억 원을 제공하고 있는 점,채권자 2,3이 채무자 조합을 상대로 제기한 조합설립부존재확인 청구소송에서 채무자 조합의 설립이 무효라는 판결이 선고된 바 있는데, 위 판결과 다른 결정이 고지될 경우 이 사건 정비사업의 시행에 혼란을 심화시킬 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 소명되지는 아니하지만민사집행법 제301조,제280조 제2항에 의하여 이 사건 가처분결정을 본안판결 확정시까지 계속 유지함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 판단과 같이 채무자 조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 도시정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 채무자 조합의 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 채무자 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 의할 때 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위와 같은 사유만으로 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는,민사집행법 제301조,제280조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 효력을 다투기 위한 소송(=항고소송)
[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 도시환경정비사업조합과 시공사 사이의 공사도급계약 등을 둘러싼 법률관계의 성질(=민사소송)
[3] 가처분신청에 있어 피보전권리 또는 가처분 이유 없음이 소명된 경우 법원이 가처분을 명할 수 있는지 여부(소극)
[4] 도시환경정비사업조합이 조합을 설립함에 있어 토지 등 소유자로부터 구 도시 및 주거환경정비법과 그 시행령이 정한 조합설립 동의사항에 관하여 구체적으로 동의를 받았다고 봄이 상당하여 그 조합설립이 무효라고 볼 수 없다면, 그 조합의 설립이 무효임을 전제로 하는 가처분신청의 피보전권리가 없음이 소명된 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 법원으로서는 가처분을 명할 수는 없다고 한 사례