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양수채권 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 김평수
【피고, 피상고인】 부안농지개량조합 소송대리인 변호사 김용욱
【원 판 결】광주고등법원 1979.3.22. 선고 77나20 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고 조합의 회원인 소외 상호건설산업주식회사가 1969.11.1.피고 조합에서 시행하는 농업용수개발 제3단계 사업지인 제5공구 공사를 공사보수금 17,227,000원(공사완성후 19,734,246원으로 변경확정)에 도급받은 후 동년 11.22. 피고 조합에 대한 위 공사보수금 미확정채권 전부를 원고 조합에 양도하였고 동 양도에 대하여 피고 조합은 위 채권액중에서 본건 공사에 관련된 제세공과금과 기성고 및 준공불시 체불노임이 있을 때에는 이를 우선 공제한 나머지만을 양수인에게 지급한다는 조건을 붙여 동 채권양도를 승낙한 바, 위 소외 상호건설회사와 원고 조합 간의 위 채권양도는 위 소외 회사가 본건 수급공사를 시행함에 있어서 원고 조합으로부터 장래에 자금을 차용하는 경우에 그 채무를 담보하기 위한 것이었는데 위 소외 상호건설회사가 원고 조합으로부터 차용한 채무는 모두 변제되었으며, 피고 조합은 본건 채권 양도시에 피고가 붙였던 조건과 원고조합 전북출장소장 왕산석의 지불지시에 따라 1969.12.31부터 1970.8.25사이에 10차례에 걸쳐 18,612,000원을 체불노임, 자재대, 기타 공사비조로 위 소외 상호건설산업회사에 지급하였고 다시 위 소외 상호건설회사가 원고 조합으로부터 200만원을 차용한 것이 있어서 그 일부의 변제조로 피고 조합이 원고 조합에게 1,122,246원을 지급하여 결국 피고 조합이 위 채권양도인인 소외 상호건설회사에 직접 지급한 돈과 원고 조합에 지급한 돈을 합치면 원고 조합에 대한 양수금채권 전액을 변제한 사실이 인정된다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 조합은 피고 조합이 이건 채권양도를 승낙함에 있어 붙였던 조건인 공과금이나 체불노임을 제외한 공사보수금을 원고 조합에게 지급할 의무가 있다 할 것이고소외 상호건설회사와 원고 조합 간에 이건 채권양도를 하게 된 이유가 위 소외 상호건설회사의 원고 조합에 대한 채무의 담보조로 양도하게 되었고 동 소외 상호건설회사의 원고 조합에 대한 채무가 이미 전부 변제된 사실이 있다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 간의 문제이지 양도채권의 채무자인 피고 조합으로서는 위 채권양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 이건 채무를 양수인인 원고 조합에 변제하여야 할 것이며, 한편 원판결은 원고 조합 전북출장소장 왕산석의 지시에 의하여 이건 공사금 채무를 소외 상호건설회사에 지급 하였다는 취지로 설시하고 있으나, 증인 정해철, 동 백주환의 증언등에 의하면 원고 조합의 전북출장소장이 1970.4경 「상호토건회사 공사비 지불 요망」이라고 기재한 명함을 피고 조합에 보내왔었는데 그 명함은 분실되었다는 취지의 증언인 바 위 사실만 가지고 양도된 이건 채권을 양수인인 원고 조합에 지급하지 말고 양도인인 소외 상호건설회사에 공사비를 지급하라는 원고 조합의 의사표시로 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배등의 위법사유가 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 간의 문제이지 양도채권의 채무자는 위 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 한다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 여영달 외 1인 소송대리인 변호사 정세철
【피고, 상고인】 학교법인 대전대신학원 소송대리인 변호사 김용환
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.14. 선고 78나2269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 원심판결 설시의 이 사건 토지를 소외 손기섭과 소외 김재숙이가 각 구분 소유하기로 하여 합의된 특정부분에 관하여 원.·피고 가 각 소유, 점유, 관리한 것이라는 피고의 소론 주장에 대하여 이에 부합되는 증거를 배척하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 그 조처가 수긍되고 원심판결에 소론 판단유탈이나 심리미진, 이유불비등의 위법사유 있음을 단정할 수 없고, 논지가 지적하는 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다(뿐만 아니라 전 공유지분권자간의 구분소유의 합의가 그후에 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계되는 것도 아니다). 논지는 이유없다.
 제2, 4점에 대하여,
 기록을 검토하여 보아도 이 사건 토지에 관하여 원·피고 사이에 현물분할이 불가능하고, 피고가 분할의 협의에 응할 의사가 없다고 단정한 원심의 조처에 소론 이유불비, 이유모순, 판단유탈 등의 위법사유 있음을 단정할 수 없고, 또 6분의1 지분권자들인 원고들의 이건 토지에 관한 공유물의 분할청구에 의하여 이 사건 토지에 대하여 원심이 경매를 명하는 것이 형평의 원칙에 반한다고도 볼 수 없다.
 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
 이 사건 토지의 피고 소유 지분이 피고 학교법인의 기본재산이라고 하더라도 이 사건 토지가 학교 교육에 직접 사용되는 재산이 아닌 이상, 당초에 이건 토지의 지분만이 피고 법인의 기본재산으로 편입된 이 사건의 경우에 있어서는 피고로서는 그 지분 취득 당시부터 이 사건 토지에 관하여 공유물 분할에 응하여야 할 부담이 붙어 있었던 것이라고 할 것이고, 원심이 이 사건 토지에 대하여 경매를 명한 것은 공유물 분할의 한 방법에 지나지 않는 것이라고 할 것이니이와 같이 공유물 분할방법으로서 경매를 명하는 이 사건과 같은 경우는사립학교법 제28조 제1항 소정의 감독청의 허가를 받아야 할 때에 해당하지 않는 것이라고 할 것이다.
 그러니 원심판결에 소론 법리오해나 이유모순의 위법있다 할 수 없고, 논지가 지적하는 본원 판결도 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 안상현, 고동운
【피고, 상고인】 아세아자동차공업주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 유현석, 이덕수, 김용근
【원 판 결】광주고등법원 1978.5.3. 선고 77나290 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 피고 아세아자동차공업주식회사 소송대리인의 상고이유(피고의 상고이유보충서는 기간도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 합병전의 구 지번 및 지적인 광주시 내방동 164 대627평(이하 편의상 이 건 토지라 부른다)의 1945.8.9. 당시의 소유자인 길촌원차랑이 일본국인인 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 위 인정은 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다(논지가 들고 있는 당원의 판례는 이 건에 있어서 적절한 것이 못된다).
 그러나 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 현재 광주시 내방동 700의 1 대 94,490평에 합병된 일부 토지인 이 건 토지가 원고의 귀속재산이고 피고 앞으로 경료된 이 건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 피고에게 이 건 토지에 관하여 합병을 원인으로 하여 폐쇄된 등기부의 기재된 등기의 회복등기절차 및 그 부분에 대한 피고앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고 있음이 분명하다.
그런데 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관해서 법률상 규정이 없으므로 그 회복은 이를 구할 수 없다고 하여야 할 것이고 또한 구 지번 광주시 내방동 164대 627평이 현 지번의 내방동 700의 1 대 94,490평에 합병된 것이라면 기록을 정사하여도 청구목적물의 특정에 관한 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 구 지번과 지적의 표시만으로 원고의 이 건 청구의 목적물이 위 대 627평이 특정되었다고 할 수 있는지 불분명하므로 결국 원판결에는 법률상 청구할 수 없는 것을 인용한 위법과 청구의 목적물을 특정함이 없이 원고의 청구를 받아들인 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 2. 피고 광주시 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록을 정사하여 보아도 원심 변론종결시까지 피고 시가 이 건 토지를 적법절차에 의하여 원시취득하였다거나 취득시효가 완성되었다거나 하는 각 주장을 한 흔적을 찾아 볼 수 없으니 이를 전제로 하는 논지들은 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 이 건에 있어서 청구의 목적물이 구 지번과 지적의 표시만으로서는 특정되었다고 할 수 없다 함은 위 공동피고 아세아자동차공업주식회사의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같으므로 피고에 대한 원심판결에는 청구의 목적물에 대한 특정을 결한 위법의 흠이 있다고 할 것이어서 동 판결 역시 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 피고 주식회사 서울신탁은행 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지 제1점은 원심이 피고에게 이 건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권설정청구권 보전을 위한 가등기의 말소등기절차이행을 명함에 있어서 이 건 토지가 특정되지 않았다는 것인 바, 이에 대한 판단은 위 각 공동피고들의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같으므로 논지는 이유있고 논지 제2점은 피고 광주시의 이 건 토지에 대한 소유권 취득이 토지수용법에 의한 원시취득이라는 것인 바, 기록을 정사하여도 동 사실을 원심 변론종결시까지 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 점의 논지는 받아들일 바 못된다.
 4. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

1. 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관해서 법률상 규정이 없으므로, 그 회복은 이를 구할 수 없다.
2. 청구 목적물의 특정에 관한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 경우에는 구 지번과 지적의 표시만으로 청구의 목적물이 특정되었다고 할 수 있는지 불분명하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영식 외 1인 소송대리인 변호사 김창영
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 소진섭
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.21. 선고 79나407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결에서 이 사건 문제의 감전사고의 원인이 피고 소유 특고압선의 설치 및 보존관리상의 하자에 있다고 보는 이유로서 그 고압선이 사고지점인 인가의 서쪽마당 상공을 가로지르는 것인데도 그 아래 아무런 안전시설을 한 바 없으며 위험표시에 있어서 또한 어느 한 전주의 하단에 적색페인트로 주의라고만 쓰여져 있을 뿐 언제나 그리고 가까운 곳이면 어디서나 특고압선의 위험을 확지할 수 있는 구체적인 것이어야 하는데 그러한 시설이 없고 또 사고지점 일대는 텔레비죤 난청지역으로서 선명한 영상을 위하여는 안테나를 높이 세워야 하므로 안테나와 고압선과의 접촉위험성이 예상되어 가일층 사고예방의 의무가 요청된다는 등 사실을 인정하고 있는 바 기록에 비추어 보면 원심의 설시는 수긍이 가고 거기에 전기공작물의 설치 보존상의 하자로 인한 책임 및 손해배상책임에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있는 것으로 보이지 않는다.
피고와 같이 국내 일원에 걸쳐 전기공작물을 소유 관리하면서 그 이익을 독점하는 대기업체로서는 그 공작물 중 가장 위험한 고압선을 설치할 당시에 전기설비기술기준령 기타의 규정에 의거하였다 하더라도 그 후에 일어난 자연적 또는 인위적 환경변화에 따라서도 계속해서 사고가 발생하지 않게끔 필요한 설비를 보완 확장하고 관리책임을 다하여야 한다고 봄이 상당하므로 피고 회사가 그 시설물의 고유목적 달성을 위하여 필요한 성능 외에 통상 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 전부 완비한 것이었다는 논지는 이유 없다.
 그리고 안전망의 설치는 특고압선이 가공약전류 전선도로 색도등과 접근 또는 교차하는 경우에 하게끔 앞서 나온 설비기준령에 규정되어 있는 것만으로써는 이 사건 사고에 대한 피고의 책임을 전적으로 면제시킬 수 없다 할 것이므로 이 점과 관련하여 원판결을 탓하는 논지 또한 이유없으며 그외 원판결에 이유모순이나 사실오인, 증거 가치의 판단을 잘못한 위법도 없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

한국전력주식회사는 국내 일원에 걸쳐 독점하여 전기공작물을 소유관리하고 있으므로, 가장 위험한 고압선은 그 설치 당시 전기설비기술기준령 기타의 규정에 의거하였다 하더라도, 그 후에 일어난 자연적 또는 인위적인 환경변화에 따라서도 계속하여 사고가 발생하지 아니하도록 필요한 설비를 보완, 확장하고 관리책임을 다하여야 한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 재심원고, 피상고인】 구본순
【피고, 재심피고, 상고인】 정일출 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】부산지방법원 1979.5.25. 선고 78사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심피고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
부동산에 대한 소유권이전등기절차나 그 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력은 그 각 청구의 소송물이었던그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권 자체에까지 미치는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결 참조)원심이 이와 같은 취지에서 피고의 본안전 항변 즉, 피고가 원고등을 상대로 이 사건 대지에 대한 원고등 앞으로 상속에 인한 소유권이전등기의 말소 및 이전등기청구의 소를 제기하여 피고 승소판결이 1977.7.1 확정되어 그 등기까지 마쳤으므로 이 사건 대지는 위 확정판결의 기판력에 의하여 피고의 소유로 확정되었으니 이 사건 대지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 피고 주장과 같은 위 판결이 확정되었음은 인정되나 위 확정판결의 기판력은 그 판결의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치고 그 부동산의 소유권 귀속자체에까지 미치지 아니하므로 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구에는 위 판결의 기판력이 미치지 아니한다 하여 이를 배척한 조처는 시인되고, 이와 달리 위 확정판결의 기판력이 이 사건 토지에 미친다 함을 전제로 위 확정판결이 취소되지 아니하는 한 원고의 청구는 부적법하다는 소론은 받아들일 바 못되고, 원심거시 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건 대지가 원고 소유임을 인정한 조처나 원고 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시에 의하거나 반사회적 법률행위라고 단정할 자료가 없다고 본 조처 및 소외 박도지의 점유가 자주점유로 볼 수 없다고 한 조처는 모두 시인되고, 이석주의 증언과 그 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증의 1(매매계약서)과 원심이 적법히 배척한 그 판시 증거 외에는 피고가 이 사건 대지를 정당히 매수하였음을 인정할 증거도 기록상 찾아볼 수 없으므로 이와 배치되는 사실 및 견해에서 원심판결에 채증법칙 위배나 법리오해가 있다는 논지 제1점은 모두 이유없고, 또 원심은 그 판시와 같이 피고의 이 사건 대지에 대한 점유시효취득 주장을 적법히 배척하고 있음이 원심 설시와 같으므로 이와 달리 피고가 이 사건 대지를 시효취득하였음을 전제로 원심판결에 채증법칙 위배나 법리오해가 있다는 소론은 이유없고, 소론 지적 당원판례(당원 1967.7.18 선고 67다954 판결)는 부동산에 대한 시효취득을 전제한 것으로써 점유시효취득을 인정치 아니한 이 사건에는 적절치 못하므로 소론은 결국 원심의 적법한 인정사실과 다른 사실 및 원심이 적법히 배척한 증거를 전제로 하는 것이어서 논지 제2점도 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고(재심피고)의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

부동산에 대한 소유권이전등기절차나 그 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력은 그 각 청구의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고, 그 부동산의 소유권 자체에까지 미치는 것이 아니다.
건축사면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박휴태 외 2인
【피고, 상고인】 건설부장관 소송수행자 윤학노, 강기상, 김재규, 이용태
【원 판 결】서울고등법원 1978.4.25. 선고 76구395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 원고들은 건설부장관으로부터 2급 건축사 면허를 받아 각기 대구시장에 대하여 2급 건축사 사무소 등록을 마치고 각기 건축사 사무소를 개설하여 건축 설계업에 종사하여 보조원들이 수임해 오는 설계업무를 수행하면서 한편으로는 비건축사가 작성한 건축 설계도에 원고들의 명의를 표기하고 서명 날인하여 준 사실이 있음을 인정한 후,건축사법 제11조 제3호 소정의 면허증의 대여 또는 부당행사란동법 제28조 제1항 제3호의 규정과 대비하여 볼때 이는 면허증 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 본건에서와 같이 스스로 건축설계사무소를 차리고 설계업을 영위하고 있는 건축사인 원고들이 건축사 아닌 자가 작성한 설계도에 건축사가 자신의 명의를 기재하고 서명 날인한 본건과 같은 경우까지 포함되는 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙의 위법이 없으며건축사법 제11조 제3호에 관한 원심의 판단도 정당하며 원심판결에 소론 건축사법의 규정을 잘못 해석하여 그 적용을 그릇친 위법도 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

건축사 면허증의 대여 또는 부당행사란 면허증 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 부당하게 행사하는 것을 의미하므로 스스로 건축설계사무소를 차리고 설계업을 영위하는 건축사가 건축사 아닌 자가 작성한 설계도에 자신의 명의를 기재하고 서명 날인하는 경우까지 포함하는 것이 아니다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 의령남씨 형조판서공파종중 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 피상고인】 민웅식 소송대리인 변호사 민병훈, 민흥식
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.25. 선고 78나2560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고가 원고 소유이던 충남 아산군 염치면 방현리 247의 1 답 1,416평(이하 이건 토지로 약칭)을 원고 종중의 종손인 소외 남상익으로부터 피고 소유이던 다른 토지와 교환하여 양수받았으나 동 교환계약은 위 남상익이가 원심판결 설시와 같은 원고종중의 적법한 절차를 밟지 아니하고 처분한 것이어서 그 효력이 없기는 하나, 피고는 1964.3.11자로 피고 명의로 소유권이전등기를 마친후 1971년 저수지의 부지로 편입될 때 까지는 직접으로, 위 부지로 편입된 이후에는 간접으로 각 이를 점유하여 왔고 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 피고는 원고 종중의 종손인 위 남상익으로부터 그가 경작중인 이건 토지를 교환에 의하여 취득 점유하여 왔으므로 과실없이 이를 점유하여 온 것으로 인정되므로 이 건 토지는 취득시효 완성으로 그 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심의 위 판단은 기록에 나타난 증거자료에 비추어 정당하고 거기에 이유모순등의 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 즉,위 교환계약은 원고종중의 적법한 처분결의 없이 이루어진 것이므로 동 교환계약에 의하여 피고가 소유권을 취득한 것은 아니지만 위 교환계약이 무효라는 점을 피고는 과실 없이 모르고 적법한 것으로 알고 등기 이전을 받은 후 10년이 경과 되었으니 취득시효 기간의 완성으로 소유권을 취득하였다는 설시에 아무런 이유모순이 있다고 할 수 없으며 이 건 토지가 위토라고 하더라도 피고인 명의로의 소유권이전등기가 무효라는 주장은 그 이유없으므로 이에 관한 판단을 아니하였다 하여 원심판결의 결과에는 아무런 영향이 없으므로 이 점에 대한 심리미진, 판단유탈이 있다는 논지도 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

토지에 대한 소유권을 취득한 교환 계약이 무효라는 점을 과실없이 모르고, 적법한 것으로 알고 등기이전을 받은 후 10년이 경과되면 취득시효기간의 만료로 인하여 소유권을 취득하며, 그 토지가 위토라고 하더라도 위 소유권이전등기가 무효로 되는 것이 아니다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김팔용 외 17인 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 김승 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.9. 선고 78나2201,2202 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고등 대표인 원고 성명환 외 4인과 피고 김승 간에 이 건 토지의 매매계약을 체결함에 있어 중도금은 없이 계약금 400만원 잔대금 440만원으로 정하고 원고등 명의로 가등기를 하여 두되 원고등이 피고 김승에 대한 잔대금지급기일인 1978.1.15이전에 피고 황인근이 피고 김승에 대한 채무의 원리금을 모두 변제하면 원고와 피고 간의 이건 매매계약을 해제하고 원고 명의의 가등기는 말소하기로 하며 이 건 토지의 원소유자인 위 피고 황인근에게 소유권이전등기를 하기로 한다는 특약을 하였던 바, 위 황인근이 1977.12.27.에 피고 김승에게 채무의 원리금을 전액 변제하였으므로 위 약정대로 원고와 피고등의 이 건 매매계약을 해제하고 원고등 명의의 가등기를 모두 말소한 후 피고 황인근 앞으로 소유권이전등기를 한 것이라는 내용의 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거판단 조치에 위법사유 있음을 찾아볼 수 없으므로 원심이 사실을 잘못 인정하였음을 전제로 한 상고논지는 그 이유없으며,원고와 피고 김승 간에 위와 같은 약정이 있었다고 인정되는 이상 피고 김승의 매매계약해제권은 약정된 해제권을 행사한 것이므로 가사 원고 대리인의 주장대로 원고등이 중도금을 지급한 후의 계약해제라고 할지라도 유효한 계약해제라고 할 것이고 이 건 토지상 원고등의 건물이 건립된 사실이 있다 하여 원고와 피고 김승 간의 위 계약내용이 신의성실의 원칙에 위배되는 무효한 약정이라고 볼 수도 없을 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조
특별소비세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 미주산업주식회사 소송대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영, 문인구
【피고, 피상고인】 안양세무서장 소송수행자 박명수, 이관호, 정만희, 조병영
【원심판결】서울고등법원 1979.3.21. 선고 78구267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영의 상고이유와 같은 변호사 문인구의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 적법한 증거를 종합하여, 원고가 외국으로부터 수입한 커피 생두(Green Coffee Bean)를 배전기 안에 넣고 볶아 배전두커피(Roasted Coffee Bean)를 개조하여 1977.10중에 23.155₂킬로그램(반출가격 금 129,212,470원), 동년 11중에 29.204₁₁킬로그램(반출가격 금 163,534,885원)을 반출하였는데, 피고는 위 배전두커피가특별소비세법 제1조 제2항 제3종 제1호에 규정된 과세대상 물품인 커피에 해당한다고 하여 이건 특별소비세등 부과처분을 한 사실, 배전두커피가 만들어지는 과정은 수입된 녹색의 커피 생두를 선별하여 배전기 안에 넣고 섭씨100도 내지 250도의 열을 가하여 볶으면 이 건에서 문제로 된 갈색의 배전두커피가 되는데, 이 배전두커피를 분쇄하면 레귤러커피(Regular Coffee)가 되며, 커피 콩에서 추출액을 분무 건조나 진공건조의 방법으로 건조시켜 분말화한 것을 인스탄트커피(Instant Coffee)라고 하는 사실, 배전두커피는 그 형태가 두(Bean) 모양이지만 배전이라는 공정을 거침으로써 커피 특유의 맛과 향기를 지닌 것이고 다방이나 가정에서도 간단한 구조를 가진 분쇄기를 사용하여 분쇄함으로써 레귤러커피를 만들어 음용할 수 있는 사실, 원고도 소비자가 배전두커피를 즉석에서 분쇄하여 음용할 수 있는 것임을 전제로 하여 직접 소비자에게 이를 판매하여 온 사실등을 확정하고 나서, 원고 소송대리인이 원고 제조 반출의 위 배전두커피는특별소비세법 제1조 제2항 제3종 제1호에 규정된 과세대상품인 커피에 해당하지도 않고 커피와 별도로 이를 과세대상물품으로 규정한 바도 없음에도 불구하고 피고가 착오로 이를 특별소비세 과세대상 물품에 해당하는 것으로 보아 이건 부과처분을 하였음은 위법하다고 주장함에 대하여, 원심 판결은특정물품이 특별소비세법에 규정된 과세물품에 해당하는가의 여부는 그 명칭 여하에 불구하고 그 물품의 형태, 용도, 성질, 기타 중요한 특성에 의하여 종합적으로 판단하여야 할 것인데, 위에서 확정한 사실에 의하면 배전두커피와 레귤러 커피는 그 형태에 있어서 분쇄한 것이냐 아니냐의 차이가 있을 뿐이고, 또 배전두커피와 인스탄트커피와는 분말화한것이냐, 아니냐의 차이가 있을 뿐이며, 그 용도와 성질에 있어서는 아무런 차이가 없이 똑같은 커피이므로, 배전두커피도 위특별소비세법 제1조 제2항 제3종 제1호에 규정된 커피에 포함된 것으로 봄이 상당하다고 하여원고의 이건 청구를 배척하고 있는 바, 원심판결의 이와 같은 판단은 적법하고 (대법원 1978.6.27. 선고 78다648 판결 참조), 거기에 소론 채증법칙위배, 특별소비세법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 이유없이 이를 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

1. 특정물품이 특별소비세법에 규정된 과세물품에 해당하는가의 여부는 명칭 여하에 불구하고 그 물품의 형태, 용도, 성질, 기타 중요한 특성에 의하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다.
2. 배전두커피는 레굴러 커피와는 그 형태에 있어서 분쇄한 것이냐 아니냐의 차이가 있을 뿐이고 인스탄트 커피와는 분말화한 것이냐 아니냐의 차이만 있을 뿐, 그 용도와 성질은 아무런 차이가 없으므로 배전두커피도특별소비세법 제1조 제2항 제3종 제1호에 규정된 커피에 포함된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 김영태, 이헌중, 김태선
【피고, 상고인】 박명호 외 3인 소송대리인 변호사 이한수, 박영도
【원 판 결】대구고등법원 1979.4.20. 선고 78나586 판결
【주 문】
 원심판결중 원심판결 별지목록 6항 내지 9항 기재의 토지에 관한 피고 박명호 패소부분, 동 목록 1항 기재의 토지에 관한 피고 김유두 패소부분 및 피고 김영성의 패소부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고 김상욱의 상고와 피고 박명호, 동 김유두의 그 외의 상고를 각 기각한다.
 피고 김상욱의 상고비용 및 피고 박명호, 동 김유두의 상고 기각 부분에 대한 상고비용은 각 그 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 1 내지 3의 소송대리인 박영도의 상고이유와 피고 4의 소송대리인 이한수의 상고이유중 시효취득에 관한 법리오해 주장에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 피고 김유두는 이건 (1) 토지에 관하여 1962.9.12부터 피고 박명호는 (6) 내지 (9) 토지에 관하여 1965.8.5부터 피고 김영성은 (2) 토지에 관하여 1961.12.8부터 각 소유권이전등기를 마침과 동시에 소유의 의사로 평온·공연히 선의이며 과실없이 점유를 개시하여 그 이후 계속하였으므로 각 10년이 경과한 날에 위 각 토지를 시효취득하였다는 피고 대리인등의 항변에 대하여 원심은 가사 피고들이 그와 같이 등기를 마치고 점유를 계속하였다 하더라도 본시 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다고 판단하여 위 항변을 배척하였다.
그러나 국유재산이 시효취득의 대상이 되지 아니한다는국유재산법 제5조 제2항은 1976.12.31 법률 제2950호로 제정 공포·실시된 이후에 있어서만 적용된다 할 것이고 그 이전에 있어서는 국유재산이라 할지라도 행정목적을 위한 공용이 폐지된 토지에 대하여는 시효취득의 대상이 된다고 보아야 할 것임에도 불구하고원심이 위와 같이 판단한 조치는 국유재산의 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 주문 기재 부분을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

국유재산이 시효취득의 대상이 되지 아니한다는국유재산법 제5조 제2항은 1976.12.31 법률 제2950호로 제정 공포·실시된 이후에만 적용되고, 그 이전에는 국유재산이라 할지라도 행정목적을 위한 공용이 폐지된 토지는 시효취득의 대상이 된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 송찬빈 소송대리인 변호사 송인직
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.22. 선고 79나801 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획법 및 토지수용법에 의한 토지수용은, 기업자가 과실없이 피수용자를 확정하지 못할 때는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득한다 할 것인 바, (대법원 1971.6.26. 선고 71다873 판결 참조)원심이 이와 같은 견해아래 원고가 이 사건 대지에 관하여 소외 김종섭을 상대로 하였던 소유권이전등기청구의 소에서 이건 대지가 원고의 소유로 승소확정되었다 하더라도 피고 서울특별시의 이건 소유권취득에 아무런 소장을 가져올 수 없다 할 것이므로 이 사건 대지는 이건 토지수용에 의하여 원고의 소유권은 상실되고 동 피고의 소유로 귀속되었다는 취지로 판시하였음은 정당한 판단이라 할 것이고, 거기에 대위청구에 관한 당사자의 주장을 오해하였거나, 석명권 불행사 및 심리미진의 잘못이 있거나, 원인무효의 등기에 관한 법리오해 또는 토지수용에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

기업자가 과실없이 피수용자를 확정하지 못할 때는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 수용효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 노봉열 소송대리인 변호사 권영훈
【피고(반소원고), 피상고인】 재단법인 대구구천주교회 유지재단
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.1. 선고 78나485,486 판결
【주 문】
 원판결중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】사립학교교원연금법 부칙 제2조의 1975년 1월 1일 현재 재직중인 교원은같은 법 제31조의 규정에 불구하고 1975년 1월 1일에 임명된 것으로 본다는 규정은 1975년 1월 1일 현재 재직중이던 교원에 대하여 같은 법에 의한 급여의 계산을 함에 있어서 그의 임명일자를 1975년 1월 1일로 한다는 취지일 뿐이고, 동 조항의 규정은 위 일자 현재 재직중이던 교원이 그 후에 계속 근무하다가 퇴직한 경우에 위 일자 전의 재직에 대해서 근로기준법에 따르는 퇴직금을 산정함에 있어서 평균임금을 산정하는데 기준이 되는 것이라고는 할 수 없으며, 1975.1.1. 이후에 퇴직하는 교원의 1974.12.31. 까지의 재직에 대한 근로기준법에 따르는 퇴직금을 정하기 위한 평균임금을 산정함에 있어서는 그 교원이 현실적으로 퇴직한 날을 기준으로 하고 그 이전 3개월 간에 그 교원에 대하여 지급된 임금의 총액을 기초로 하여야 함이 상당하다할 것이므로 원심이 이 건에 있어서 퇴직금을 정함에 있어서 1974.12.31.이전 3개월간에 지급된 임금의 총액을 평균임금 산정의 기준으로 한 것은사립학교교원연금법 부칙 제2조 및근로기준법 제28조,제19조의 법리를 오해하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다고 할 것이고 당원의1978.2.28. 선고 78다51 판결에서 표시된 견해는 본 판결로서 변경하기로 한다.
 그러므로 이 건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍

사립학교교원연금법 부칙 제2조의 1975년 1월 1일 현재 재직중인 교원은같은 법 제31조의 규정에 불구하고 1975년 1월 1일에 임명된 것으로 본다는 규정은 같은 법에 의하여 급여의 계산을 함에 있어서 그의 임명일자를 1975년 1월 1일로 한다는 취지일 뿐 그 후에 계속 근무하다가 퇴직한 경우에 위 일자 전의 재직에 대해서 근로기준법에 따르는 퇴직금을 산정함에 있어서 평균임금을 산정하는데 기준이 되는 것이라고는 할 수 없으므로 이 경우에는 그 교원이 현실적으로 퇴직한 날을 기준으로 하여야 한다.
사문서위조·사문서위조행사·해외이주법위반·국내재산도피방지법위반(추가된죄명:외국환관리법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 채명묵(사선)
【원 판 결】 서울형사지방법원 1979.4.18. 선고 79노1228 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고 이유 제2점을 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면 1심은 피고인에 대하여 그 판시와 같이 징역형과 금 60,000,000원의 추징을 선고하고 있으며 원심은 제1심이 인정한「피고인은공소외 1,2와 공모하여 1978.1.8경공소외 2가 미국으로 이주하면서공소외 1에 맡겨 중앙투자금융주식회사에 예금해 둔 동인의 무기명 신탁예금 71,000,000원중 금 60,000,000원을공소외 1이 인출하여 이를 모두 한일은행 또는 한국상업은행 발행의 자기앞수표 액면 10,000,000원권 4매 및 5,000,000원권 4매 도합 액면 60,000,000원으로 교환하여 피고인에게 교부하고 피고인은 이를 서류로 위장 휴대하고 동년 1.14. 18:00경 김포공항발 로스엔젤레스행 비행기로 출국하여 동월 15. 24:00경 미국 샌프란시스코시 소재 센트럴 프란시스호텔에서공소외 2에게 위 전액을 전달함으로써 내국 지급수단인 동 수표를 수출함과 동시에 국내에 있는 재산을 도피시킬 목적으로 외국에 이동하게 한 것이다」라는 사실에 대하여, 피고인은외국환관리법 제36조의 2 소정의 내국 지급수단의 취득자로 판단하고 피고인에 대하여 동법 조항에 의하여 위와 같이 추징을 선고한 것은 정당하다고 판단하였다. 살피건대,외국환관리법 제36조의2 소정의 「취득」이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 경우를 말하고 본건과 같이 피고인이 그 수출행위에 제공하기 위하여 일시 취득하였다가 이를 타에 전달한 경우까지를 말하는 것이 아니라 할 것인 바,그렇다면 원심이 위와 같이 위 법조항을 적용하여 피고인에 대하여 위 추징을 선고한 1심의 조치를 정당하다고 판단하였음은 위 법조항의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

외국환관리법 제36조의 2소정의 " 취득" 이라 함은 당해 범죄 행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 경우를 말하고 그 수출 행위에 제공하기 위하여 일시 취득하였다가 이를 타에 전달한 경우까지를 말하는 것은 아니다.
징발보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정명환
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 우창록, 윤영근, 송우석, 유철균, 전병운
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.3. 선고 76다54 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 대저 가집행선고는 승소판결에 의한 승소당사자의 권리의 실현이 패소 당사자의 이유없는 상소에 의하여 부당하게 지연되는 것을 방지하기 위한 제도로서, 당해 판결이 상소에 의하여 변경될 개연성이 희박한 경우에 법원에 의하여 부여되는 것이라 할 것인 바, 그러나 가집행선고부 판결이라 하더라도 상소에 의하여 승소판결 자체가 변경될 수 있는 것이므로, 법원이 가집행선고를 부여하였다 해도 그 본안 판결의 확정을 기다리지 아니하고 미리 집행을 한 당사자는 권리의 조기실현의 이익을 향수하는 반면, 만일 그 기초가 되는 판결이 후에 상소심에서 변경되는 경우에는 그 집행에 의하여 상대방이 입은 손해를 배상하도록 함으로써 승소당사자와 패소당사자의 이해의 조화를 도모한 것이민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다.따라서 본안 판결의 변경으로 가집행선고가 실효되는 경우에는 가집행채권자는 그의 고의 또는 과실의 유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고(대법원 1965.5.31 선고 65다54 판결 참조) 또한 그 손해배상의 범위는 통상의 손해배상의 경우와 비교하여 특별히 제한해야 할 이유는 없는 것이므로 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함하는 것이라고 할 것이다.
 여기에서 이 사건으로 돌아가 살펴보건대 원심 판결이유에 의하면, 원고는 1970.1.22 본건에 관한 가집행선고부 환송전 제2심 판결에 기한 강제집행으로 금 1,004,000원(그중 4,000원은 집행비용)을 피고로부터 변제받았는 바, 동 판결은 1975.11.25 대법원에서 파기환송되었으므로, 피고는 원고에 대하여 원고가 가집행으로 수령해간 금 1,004,000원의 반환과 이에 대한 강제집행시인 1970.1.22부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 손해의 배상을 구하였고, 이에 대하여 원심은 위 집행비용 4,000원은 반환신청의 대상이 되지 아니하고 또 가집행선고의 실효로 인한 지급물의 반환은 성질상 부당이득 반환이라 할 것이므로 수익자는 부당이득반환의 소가 제기된 때부터 악의로 본다고 하여 결국 원고가 변제받은 금 1,004,000원 중에서 집행비용 4,000원을 공제한 나머지 금 1,000,000원과 이에 대하여 피고가 법원에 위 지급물 반환신청을 한 날임이 기록상 명백한 1977.3.21부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 이자를 지급하는 한도내에서 피고의 위 신청을 인용하였음이 분명하다.
그러나 위와 같은 강제집행의 집행비용은 가집행선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해라 할 것이므로 원고가 수령해간 금액에서 이를 공제하여서는 아니될 것이고(대법원 1967.3.21. 선고 67다87 판결 참조)또 위 금액에 대한 강제집행시로부터 연 5푼의 율에 의한 이자 상당의 손해 역시 피고가 입은 통상의 손해라 할 것이어서 원고에게 그 손해의 배상의무가 있다 할 것임에도 불구하고 이 부분에 관한 피고의 신청을 기각하였음은 위법이라 할 것이고, 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고 등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

강제집행의 집행비용은 가집행선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해라 할 것이므로 원고가 수령한 금액에서 이를 공제하여서는 아니된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동방생명보험주식회사
【피고, 상고인】 박귀동
【원 판 결】대구고등법원 1979.3.14. 선고 78나749 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고가 원고 회사로부터 본건 건물을 임차하여 이를 소외 배달수 외 8명에게 전대한 바, 그후 원고는 위 전차인등을 상대로 본건 건물의 명도청구소송을 제기하여, 동 전차인등의 필요비의 일부에 관한 유치권 항변이 인용됨과 동시에 원고의 건물명도청구가 인용되어 원고는 1977.9.5. 가집행선고가 붙은 판결의 강제집행에 의하여 본건 건물을 명도받은 사실을 인정한 후, 피고는 위 임차건물의 약정명도일인 1976.10.28.까지 명도하지 아니하고 전차인 등이 그 이후에도 계속 본건 건물을 점유함으로써 피고가 얻은 이득은 그로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한도에서는 부당이득이 된다 할 것이고, 이 경우 피고가 얻은 이득액은 위 기간중의 전대이익이라 할 것이고 그로 인하여 원고가 입은 손해액은 동 건물에 관한 임료상당액이라 할 것이며, 이건 건물에 관한 1976.10.부터 1977.9.까지의 임료상당액은 월 금 187,000원 상당이고, 피고는 이를 일부씩 구분하여 전차인등에게 전대하였는데 본건 건물중 2층 부분 78평 8작을 소외 김창식에게 보증금 200만원에 월 임료금 6만원씩으로 전대한 사실이 인정되므로 피고가 위 기간중 이건 건물을 전차인등에게 전대함으로써 얻은 이익도 월 금 187,000원 상당은 된다 할 것이니 피고는 원고에게 본건 건물의 명도가 지체된 위 기간중 피고가 얻는 이익중 원고가 구하는 10개월분인 1,870,000원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
 그러나 이 사건을 심리하는 원심으로서는 피고의 이득액과 원고의 손실액을 확정한 후 양자간에 차이가 있는 경우에는 혹은 이득액의 범위에서 혹은 손실액의 범위내에서 반환의무 있음을 판시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시에서 원고의 손실액은 월 187,000원이라고 확정하였으나, 피고의 이득액에 관하여서는 다만 이건 건물중 78평 8작을 소외 김창식에게 보증금 200만원에 월 임료 금 6만원씩으로 전대하였으니 피고의 전체이득액도 월 187,000원은 된다고 할 것이라는 취지로 사실을 인정하고 있는 바, 피고가 이건 건물중 일부인 78평 8작을 보증금 200만원에 월 임료 6만원씩 전대하였다고 하여 이건 건물 전체로부터 피고가 얻은 이득이 월 187,000원이라는 사실이 어떠한 이유로 인정된다는 것인지 이를 알 수 없을 뿐 아니라, 위 전차인 김창식의 증언에 의하면 월 6만원씩 지급한 것은 관리비조로 지급하였다는 것이므로 동 6만원이 전대료로 받았다고 볼 수도 없으며, 그외 피고가 이건 건물을 전대하고 실질적으로 얻은 이익이 얼마인지를 심리 규명한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 원심은 또 피고가 반환하여야 할 부당이득의 발생기간을 정함에 있어서 그 부당이득이 위 약정명도일 이후부터 곧 발생하는 것을 전제로 하여 그중에서 원고가 구하는 10개월간의 부당이득반환을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면원·피고 간의 이건 임대차계약은 피고가 원고에게 임차보증금만을 교부하고 월차임은 없이 소정 기간중 피고는 본건 건물을 점유 사용·수익하고 원고는 위 임차보증금의 이식을 차임으로 이득할 것을 내용으로 하는 채권적 전세계약으로 보이므로 임대차 기간이 만료된 경우에 임차인이 목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금을 반환할 의무와는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 원고가 위 보증금을 피고에게 반환한 시기를 고려함이 없이는 피고의 부당이득 발생 기간을 정할 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 이건 임차보증금을 1976.11.24.에 반환 공탁한 것으로 보여지므로 특별한 사유가 없는 한 동일자까지의 피고의 수익은 원고에 대한 관계에서 손해를 끼친 것이라 할 수 없을 것이고 가령 원고에게 동일까지의 손해가 있었다고 하더라도 임차보증금 전액을 반환한 원고의 의사는 특별한 사정이 없는 한 그날까지의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 포기한 것으로 볼 여지도 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 아무런 이유의 설시도 없이 10개월간의 부당이득반환을 명한 조치는 심리미진, 이유불비등의 위법사유가 있다고 아니할 수 없다.
 결국 피고가 이건 건물을 원판시와 같은 약정으로 원고로부터 임차하여 소외 배달수등에게 전대한 사실등을 인정한 원심의 조치는 기록에 나타난 증거자료에 비추어 적법하므로 피고가 이건 건물의 임차인이 아니고 전대한 사실도 없는데 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 피고의 상고 논지 부분은 그 이유없으나 위에 설시한 부분에 관한 한도에 있어서는 그 이유있으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

임차인은 임차보증금만을 교부하고 월차임은 없이 소정 기간중 건물을 점유 사용하여 수익하고, 임대인은 위 임차보증금의 이식을 차임으로 이득할 것을 내용으로 하는 채권적 전세계약의 계약 기간이 만료된 경우에 임차인이 목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금을 반환할 의무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임대인이 위 보증금을 임차인에게 반환한 시기를 고려함이 없이는 임차인의 부당이득 발생 기간을 정할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 박치연 소송대리인 변호사 김창욱
【피고(반소원고), 상고인】 박남수 소송대리인 변호사 유백
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.17. 선고 78나2513,2514 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서의 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하는 것일 뿐만 아니라(대법원 1965.3.23. 선고 64다1224 판결 참조) 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 볼 것인 바(대법원 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조),원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 김혜경에게 이 사건 토지의 소유권이전등기 소요서류를 이행 제공하여 동 소외인의 중도금 및 잔대금 채무이행을 최고하였으나 동 소외인이 이를 이행하지 아니하자 원고는 다시 1977.9.28 동 소외인에게 중도금 및 잔대금의 지급을 최고하면서 같은 달 30까지 이행하지 아니하면 계약을 해제하겠다는 의사를 표시하였다는 것이니, 그렇다면 원고와 소외 김혜경 사이의 이 사건 토지 매매계약을 1977.9.30이 경과하므로써 적법히 해제되었다고 볼 것이고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이며, 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해로 인한 사실오인이나 권리남용 내지 조리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

1. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다.
2. 일정한 기간을 정하여 채무이행을 최고함과 동시에 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 경우에는 그 기간의 경과로 그 계약은 해제된 것으로 보아야 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 나항윤
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1978.9.12. 선고 78노2121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심 판결이유와 원심 판결이유를 합쳐보면, 원심판결은 " 피고인은 1958.7.경 제1은행 부산지점과 당좌계정을 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던 중, 1970.10.20.13:00경 제시기일에 지급되지 아니할 것을 예상하면서 발행일자를 백지로 한 액면 5,000,000원의 이 건 당죄수표 1장을 발행하여 소외 이재수에게 교부하였다가 동인이 1976.10.30로 발행일자를 보충 기재하여 1976.11.1 위 은행에 제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 한 것이다" 라는 이 건 공소사실에 대하여피고인의부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 위 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 위 수표를 발행한 때에 바로 성립되었다고 할 것이고, 수표소지인이 발행일자를 보충 기재하여 제시하였는데 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은 아니므로위 법조에 의하면 동 죄는 5년 이하의 징역 또는 수표 금액의 10배 이하의 벌금에 처할 죄로서형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 동죄의 공소 시효기간은 5년이니, 위 발행일로부터 5년이 경과함으로써 이 건 범죄의 공소시효가 완성된다고 할 것인 바, 이 건 공소는 그 공소시효가 완성된 후인 1978.4.10(제1심 판결에 1978.4.19이라 함은 오기임이 명백하다)에 제기되었음이 기록상 명백하니 피고인을 면소함이 상당하다고 판단하였는 바, 원심판결의 위와 같은 판단은 정당하고(대법원 1966.9.27 선고 65도324 판결 참조) 거기에 부정수표단속법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 건 상고를 이를 기각하기로 하여,형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금 부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 위 수표를 발행한 때에 바로 성립되고, 수표소지인이 발행일자를 보충 기재하여 제시하여 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것이 아니다.
토지소유권이전 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김희득 소송대리인 변호사 임병수
【피고, 상고인】 송경 소송대리인 변호사 김남이
【원심판결】제주지방법원 1978.11.9. 선고 78나29 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 이 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 이 건 소송기록과 그 거시의 여러 증거에 의하여, 원고는 1976.6.25 피고를 상대로 이 건 소를 제기한 후, 피고에서 송달되는 솟장 부본과 최초의 변론기일(1976.7.9)소환장을 원고가 피고의 주소지 소재 함덕우체국에 근무하는 집배원 소외 송상우로부터 교부받은 후, 이를 원고의 처인 소외 김태정에게, 동 소외 김태정은 이를 피고의 처인 소외 고인규에게, 동 소외 고인규는 다시 피고에게 1976.7.3 교부한 사실, 그후 위 변론기일에 피고 불출석으로 되어 의제자백으로 원고는 1976.7.16 원고 승소의 판결을 받았고 또한 위 판결 정본도 같은 달 21 위에서와 같은 경료로 피고에게 교부된 사실 등을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 위 제1심 판결은 피고에게 1976.7.21 적법히 송달되었다고 할 것이고 또한 위 판결은 위 판결정본의 송달이 있은 후 2주일을 경과한 동년 8.5 이미 확정되었다고 할 것인 즉, 그 후인 1978.7.15에 제기한 피고의 이 건 항소는 불변기간을 경과한 후에 제기된 부적법한 항소라 하여 이를 각하하였다.
 그러나, 원심의 위 인정사실에 의하면 위 제 1 심판결 정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이어서 부적법한 송달이라 할 것이며, 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성실상 강행규정이니 만큼 그 기간 계산의 기산점이 되는 위 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 피고의 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수는 없는 것이라 함이 당원의 판례로 하는 견해이니 (대법원 1972.5.9. 선고 72다379 판결 참조), 위 제1심 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 그후 치유될 수 없는 것이라고 할 것이다.
 과연이면, 위 피고의 이 건 항소의 제기는 제1심 판결이 선고된 후 그것이 피고에게 적법히 송달되기 전에 한 적법한 항소의 제기라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이를 부적법하다 하여 그 항소를 각하한 원심판결에는 필경 판결 정본의 송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고하지 않을 수 없다.
 논지는 결국 이유있다.
 이에 원심판결은 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 건을 원심에 환송하는 바이다.
 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

1. 피고에게 송달되는 판결정본을 원고가 집배인으로부터 수령하여 자기 처를 통하여 피고의 처에게 교부하고 다시 피고의 처가 이를 피고에게 교부한 경우에 위 판결정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이어서 부적법한 송달이다.
2. 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본의 송달의 하자는 이에 대한 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수 없다.
부동산소유권이전등기및근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 최무순 소송대리인 변호사 이치호, 방순원
【피고, 피상고인】 차광일 외 1인 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】대구고등법원 1979.4.4. 선고 78나581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 방순원의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원심판결 적시의 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유인 사실은 인정되나소외인이 원고의 인감도장을 도용하여 동 소외인 명의로 그 설시의 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 경료하였다는 원고주장에 부합되는 증거를 배척하고, 그 채택의 증거에 의하여 동 소외인 명의의 위 각 등기는 원고와의 합의하에 이루어진 것이라는 사실을 인정하였다.
살피건대 민사재판을 하는 법원이 반드시 형사판결이나 가사심판에서 확정한 사실에 기속받는 것은 아니어서 민사법원은 증거에 의하여 형사판결이나 가사심판에서 확정한 한 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 것이라고 할 것인 바(대법원 1964.4.7 선고 63다637 판결,1966.12.20 선고 66다1834 판결 및1968.4.23 선고 66다2499판결 참조)원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법사유 있음을 단정할 수 없다.
 그러니 논지는 결국 원심이 적법하게 판단한 증거를 들어 원심의 적법한 사실인정을 공격하는데 귀착되는 것으로서 이유없으며, 그밖에 원심판결에 소론 이유불비나 이유모순의 위법도 없고, 논지가 들고 있는 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

민사재판을 하는 법원이 반드시 형사판결이나 가사심판에서 확정한 사실에 기속받는 것은 아니고 민사법원은 증거에 의하여 형사판결이나 가사심판에서 확정한 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 방재기
【피고, 피상고인】 중앙산업주식회사
【원 판 결】서울고등법원 1977.8.25. 선고 77나859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 1972.8.5. 소외 정금천에게 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 피고에 대한 이 사건 부당이득금 반환 청구채권(원심판결 설시의 이 사건 대지에 관한 사용료상당의 부당이득금 반환 청구채권)을 추심의 목적으로 양도한 사실은 인정되나, 원고가 1972.8.9.피고에게 이 사건 대지의 소유권을 취득한 때로부터 피고가 이 사건 대지를 인도할 때까지의 본건 대지에 관한 지료청구권을 위 정금천에게 양도한다는 내용으로 채권양도 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 위 소외 정금천에 대한 원고의 위 채권양도가 단순히 채권추심을 위하여 하여진 것임을 피고가 알고 있다는 주장입증이 없으니 원고가 위 정금천에 대한 채권양도를 해제하였다고 하더라도 이를 피고에게 대항할 수 없는 것이라고 판단하였다.
 살피건대, 원심 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리 미진등의 위법있음을 단정할 수 없으며,원고가 위 정금천에게 한 위 채권양도가 채권추심을 위한 것임을 피고가 알지 못한 본건에 있어서 원고가 위 정금천에게 위 채권을 양도하였다고 피고에게 그 채권양도 통지를 한 후에 원고가 위 채권양도를 해제하였다는 사실만으로서는 그 채권양도의 해제를 피고에게 대항할 수 없는 것이니 원심의 판단도 정당하고, 이것이 소론 갑 제10호증의 판결과 저촉되는 것이 아니다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

원고가 소외인에게 한 채권양도가 채권추심을 위한 것임을 피고가 알지 못한 경우 원고가 피고에게 위 채권양도 통지를 한 후에 원고가 위 채권양도를 해제하였다는 사실만으로서는 그 채권양도의 해제를 피고에게 대항할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 민장식 소송대리인 변호사 박학진
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.8. 선고 79나792 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고의 이 건 공중목욕장영업허가 신청은 기존 공중목욕탕인 한양탕과 벽을 사이에 두고 바로 옆에 위치하고 있는 목욕탕에 관한 것으로서 500미터 거리 내에 있는 공중목욕장의 신규영업허가를 일체 금지한다는 피고 시의 업무지침에 위반된 것이라는 이유에서 피고의 시장이 그 허가신청서를 거부하고 반려한 처분을 적법 타당한 것이라고 하였음에 소론 자치법규에 위배된 점있다고 볼 수 없고, 다음에피고의 산하 종로구청장이 원고에게 내어 준 이 건 건물에 대한 건축허가가 비록 공중목욕탕 등을 용도로 하는 건물에 관한 건축허가였다 할지라도 이는 그 건축허가신청이 건축법령에 적합한 것이라 하여 받아들여 허가해 준 것이라 볼 것이고 위에서 본 신규목욕장 허가에 관한 피고 시의 업무지침을 살펴보지도 않고 허가해 준 것이라 하더라도 그 건축허가 자체가 적법한 것인 이상 이를 가리켜 과실로 인한 위법행위를 한것으로 된다고는 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고의 불법행위 책임을 인정하지 아니한 원심판단은 정당하고 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

공중 목욕탕을 용도로 하는 건물에 대하여 건축허가를 한 것은 그 건축허가 신청이 건축법령에 적법한 것이라 하여 허가해 준 것이므로, 그 장소에 신규 목욕탕 허가를 할 수 없다는 시의 업무지침을 살펴 보지 아니하고 위 건축허가를 한 것이라 하더라도 그 건축허가 자체가 적법한 것인 이상 이를 과실로 인한 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다.
상습특수절도·상습강도·절도·특정외래품판매금지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김양남
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.13. 선고 79노79 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 판결선고전 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결 판단이피고인이 " 아리반" (신경안정제) 4알을 탄 우유나 사와 갑을 휴대하다가 차칸 옆자리에 앉아 알게 되는 사람에게 주어서 마시게 하여 졸음에 빠치고 그 틈에 그 사람의 돈, 물건을 차지하는 수단을 쓴 그 방법을 강도죄에서 요구하는 남의 항거를 억압할 정도의 폭행으로 본 판단(1962.2.15. 선고 94형상700 판결 참조)에 위법이 없고원설시 범행수로 미루어 이에 피고인의 상습적 습벽을 인정한 판단도 역시 옳다고 못할 바도 없으며 책임무능력자인 심신미약자의 범행도 범죄 자체가 구성되지 아니하는 것이 아니고, 성립된 행위에 대한 형이 감경될 뿐이니 원심이 심신미약자로 인정한 피고인의 강도소위에 상습성을 인정한 데에 무슨 위법이 있을 수 없으며 아리반 4알을 탄 것을 마시면 혼수상태에 떨어진다 함을 원심의 증거로 끌어 쓴 여러 피해자의 증언과 피고인의 진술로 인정한 원심의 조치도 시인된다.
 또 원판결은특정외래품판매금지법 제6조 1항 단행에 위배된 판단이라고 주장하나 범죄사실은 공소된 전체를 따지어 말하는 것이니 본건에서 사실에 관한 물품가격이 만원대에 달함이 기록상 인정될 수 있는 본건에서 2천원 미만의 물품의 있고 없음을 따지지 아니한 원심조치에 심리 미진의 위법이 있다고 할수 없다.
 이상 이유로 논지는 모두 이유없고, 원판결판단은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철

" 아리반" (신경안정제) 4알을 탄 우유나 사와가 들어 있는 갑을 휴대하고 다니다가 사람에게 마시게 하여 졸음에 빠지게하고 그 틈에 그 사람의 돈이나 물건을 빼앗은 경우에 그 수단은 강도죄에서 요구하는 남의 항거를 억압할 정도의 폭행에 해당된다.
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 남일현 소송대리인 변호사 박명수
【피고, 피상고인】 박채향
【원심판결】서울민사지방법원 1979.4.26. 선고 78나933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 본건 제소당시에 있어서는 본건 토지들은 원고의 소유였으나 원심변론 종결 당시에 있어서는 640의 73 토지는 소외 원우성에게 640의 74 토지는 소외 한상원에게 각기 소유권이전등기가 경료된 사실을 단정하고, 그렇다면 원고는 이 사건 토지들에 대한 소유권을 상실하였으니 소유권이 원고에 있음을 전제로 하여 본건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이유없다 하여 청구를 배척하였는 바,우리의 법제상 부동산에 관한 소유권이전등기를 함으로써 그 소유권을 취득한 사람은 그 부동산에 대한 전면적인 소유권을 취득하고 동시에 전 소유자는 소유권을 완전히 상실한다고 해석되므로(당원 1961.10.19. 선고 4293민상437 판결 참조)원심의 위 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론의 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김문상
【원심판결】대구고등법원 1979.6.2. 선고 79노192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 제1심 판결의 용의증거를 살피건대, 피고인은 공소외1과 함께 공소외2로부터 공소외3에 대한 가해 협조의 요청을 받고 이를 승낙하여 위공소외 2는 식도 한자루를, 피고인과 위공소외 1은 각기 각목 1개씩을 휴대하여 동도 본건 범행장소에 임하고 위공소외 2와 위공소외 3 간에 시비가 벌어져공소외 2가공소외 3의 좌우대퇴부를 3회 가량 찌를 때 이를 전후하여 피고인과공소외 1은 소지한 각목으로 피해자의 머리와 어깨등을 2, 3회씩 내리쳐서 피해자로 하여금 뇌좌상 및 급성실혈로 인하여 사망케 한 제1심 판시사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 소론들 과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 위와 같이피해자들에게 가해할 것을 사전에 합의하여 식칼과 각목을 휴대하여 판시와 같은 가해를 하였다면 살해에 대한 미필적인 고의가 있었다고 할 것이며 또 그 점에 대한 묵시의 의사연락이 있었다고 할 것이므로 피고인을 살인의 공동정범으로 단정한 제1심 판시는 정당하고 거기에 증거없이 사실을 단정하였거나 공동정범에 관한 법리오해있다 할 수 없어 이를 유지한 원심판결의 단정 또한 정당하니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.
 3. 그리고 징역 7년이 선고된 이 사건에선 양형과중이란 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법의 규정상 명백하므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 당심구금일수의 일부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

피해자에게 가해할 것을 사전에 합의하여 식칼과 각목을 휴대하여 가해를 하여 사망하였다면 살해에 대한 미필적 고의가 있었다고 할 것이며 또 그 점에 대한 묵시의 연락이 있었다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 차득환
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 이종식, 김관수
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.23. 선고 78나566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고 주장의 경기도 평택군 포승면 석정리 및 흥원리 일대의 몽리농지 147,201평과 위 농지의 부속시설인 이 건 유지(원심판결 별지 1,2목록 토지)가 모두 소외 원창업의 단독소유로서 그 농지의 일부가 농지개혁법의 시행에 의하여 정부에 매수되고 그와 함께같은 법 제2조 2항 소정의 농지 부속시설인 이 건 유지도 위 정부에 매수된 몽리농지의 비율에 따라 그 지분이 정부에 매수된 것이라 하더라도 위 몽리농지중 위 법에 의하여 정부에 매수되었다고 하는 93,430평 가운데는 위 법이 적용되지 아니하는 미완성 간척지 59,093평이 포함되어 있고 이 건 유지에 관한 피고 명의의 지분등기는 위 미완성 간척지를 정부 매수 농지의 일부로 보고 정한 비율에 따른 것이므로 그중 위 미완성 간척지에 해당하는 비율 부분은 원인무효라고 함에 대하여 이에 부합하는 1심 및 원심증인 하기성의 각 증언과 원심의 기록검증결과는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 다른 증거가 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 을 제6호증의 1,2의 각 기재에 원심증인 박욱양, 장정순의 각 증언을 종합하면 위 농지 93,430평은 농지개혁법 시행당시 농지로서 경작되고 있었으며 다만 그중 55,706평(을 제1호증의 1의 포기농지)은 염분이 남아 있어 수확이 적었는데도 정부가 이를 분배함에 있어서 토지등급 사정을 높이 책정한 관계로 상환액이 가중하게 되자 이에 대한 불만을 품고 수분배자들이 분배받은 농지를 포기하여위 법 제19조 1항에 의하여 정부에 반환된 사실을 인정할 수 있다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바,기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 채증과정은 정당하고 거기에 하등의 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 판결이유에 모순이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없으며 앞에서 본 바의 수분배자들이 분배를 포기한 농지 55,706평에 관하여 원심이 확정하고 있는 사실과는 달리 그것이 농지개혁법 시행 당시에 농지가 아님을 전제로 하여 농지개혁법의 법리오해를 들고 있는 논지는 받아들일 수 없으며 또한 소론과 같이위 수분배자들이 분배를 포기한 농지부분에 관해서 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행전인 1954.3.13 정부가 동 매매를 취소하고 원소유자에게 반환하는 처분이 있었다고 하더라도 위에서 본바와 같이 이건 토지는 토지개혁법 시행으로 정부에 적법하게 매수된 토지로서 정부가 위 매수가 잘못되었다고 하고 위 매수를 취소하고 원소유자에게 반환될 수 없는 토지이어서 위 반환이 유효하다고 할 수 없는 것이므로(대법원 1967.1.24 선고 66다1968 판결) 그것이 유효함을 전제로 농지개혁사업정리에관한특별조치법의 법리오해의 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 바 못된다.
 그러므로 이 건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

농지개혁법으로 매수된 농지를 정부가 분배하였는데 수분배자들이 이를 포기하였다고 하더라도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행 전에 정부가 위 매수를 취소하고 원 소유자에게 반환할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 위 원고 3, 원고 4, 원고 5는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 원고 1 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 김종길
【원심판결】 서울고등법원 1978.12.22. 선고 78나1853 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결 이유설시에 의하면 본건 사고는 피고회사의 본건 고압선에 대한 그 판시와 같은·보존상의 잘못이 그 한 원인이 되어 빚어진 것이라 아니할 수 없으니 피고는 본건 감전사고로 인하여 생긴 제반손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고, 한편 본건 사고 발생에는 원고들로서도 그 판시와 같은 과실이 경합되었다 할 것이나 그 과실은 피고의 책임을 면제할 정도에까지 이르는 것은 아니라 할 것이니 그 손해의 수액을 산정함에 있어 그 판시의 손해금 산정에 이를 참작하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 그 판시와 같은 사실인정에 의한 피고의 손해배상 책임을 인정한 조처는 수긍되고, 그 판시 금액과 같은 원고들의 과실상계 정도가 과소하다고는 보여지지 아니함으로 이와 달리 피고에게 책임이 없음을 전제하여 원심판결의 사실인정에 채증법칙 위배, 입증책임 전도의 잘못이 있다거나 원심의 원고들의 과실상계 조처에 있어 원고들에 대한 과실상계가 원고들의 과실정도에 비하여, 적게 상계되어 균형을 잃은 잘못이 있다는 논지는 이유없고, 또 원심은 피고의 항변 즉 기대수익상실액 산정에 있어 원고 1의 소득에서 그 소득에 부과되는 갑종 근로소득세 등을 공제하여야 된다는 주장에 대하여 원심은 우리나라 세제개혁이 빈번한 현상에 비추어 현재의 세금 종목이 언제 존폐될지 불확실한 만큼 이를 공제할 성질의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 피고는 원고 1의 월 순수익이 금 100만원임을 자백하고 있으므로 위 주장은 이유없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액이라 할 것이므로 그와 같은 일실이익금 산정금액에 있어서는 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라 봄이 상당하다 함을 당원의 판례로 하는 견해이므로(대법원 1979.2.13. 선고 78다1491 전원합의체 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 월 수입금액에서 소득세 등을 공제하지 아니한 기대수익상실액 산정조처 결론은 정당하고, 이와 배치되는 견해에서 소득세 등을 공제하여야 됨을 전제로 원심 판결에는 석명권 불행사가 있다거나 이유불비가 있다는 논지는 이유없고, 원심이 원고 김광배이 외과의사로서 65세까지 의료업에 종사할 수 있다고 본 조처도 외과의사의 일반적인 의료종사 상황에 비추어서 소론과 같이 우리의 경험법칙에 어긋난 잘못이 있다고는 단정할 수 없다 할 것이므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 원고들에 대한 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

1. 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 피해자가 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다.
2. 외과의사가 65세까지 의료업에 종사할 수 있음은 우리사회의 일반적인 의료종사 상황에 비추어서 우리의 경험법칙에 어긋나지 아니한다.
형집행에관한이의신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.14 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 서용은
【원심결정】서울형사지방법원 1979.7.13. 자 78로15 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 변호인의 재항고이유를 본다.
 원심 결정이유에 의하면 이 사건 전자의 판결 즉 1974.12.23. 선고되어 그해 12.31 확정된 금고 8월에 2년간 집행유예의 판결에 있어서의 집행유예의 선고는 그 집행유예 기간 중의 후자의 판결 즉 1976.5.7 선고되어 그 달 16에 확정된 금고 10월에 2년간 집행유예의 판결이 확정되므로 인하여형법 제63조에 따라 위 전자의 판결의 집행유예의 선고가 실효되었고(후자의 판결에 있어서의 집행유예의 선고가 취소되거나 검사가 그 취소를 전제로 형의 집행지휘를 하였는지의 여부에 대하여는 이를 인정할 아무런 자료없다), 이에 따라 검사는 위 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다 하여 항고인에 대한 전자의 실형판결의 형의 집행을 지휘할 수 있다는 취지에서 항고인의 위 형집행 지휘에 대한 이의신청을 기각한 제 1 심 결정은 정당하다 하여 이 사건 항고를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다 시인되는 바로써,형의 집행유예선고의 실효에 관한 규정인형법 제63조 소정의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라는 의미는 위 법조의 규정 취지로 보아 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 실형이 선고된 이상 그 실형의 집행을 유예한 경우도 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에 포함한다 해석함이 상당하다 할 것이므로(형의 집행유예를 할 수 없는 경우에 관한형법 제62조 제 1 항 단서 소정 “금고이상의 형의 선고를 받아”의 법의(法意)에 대한대법원 1968.7.2 선고 68도720 판결 참조) 이와 달리형법 제63조 소정의 “금고이상의 형의 선고”는 실형의 선고만을 말하는 것이고 그 집행이 유예된 경우는 이에 해당되지 아니함을 전제로 한 논지는 독자적 견해에 귀착되어 이유없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

형의 집행유예의 실효에 관한 규정인형법 제63조 소정의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라는 의미는 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 그 형이 선고된 이상 그 형의 집행을 유예한 경우도 포함된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.14 / 시행일:

【재항고인】 정석근 소송대리인 변호사 이일재
【원 결 정】서울민사지방법원 1979.7.18. 고지 79라95 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
강제경매에 있어서는 경매법원에 이해관계인에 대한 경매기일통지 의의무가 없고(대법원 1967.10.13. 고지, 67마752 결정 참조), 이 사건 채무명의가 된 약속어음이 위조된 것이라고 하더라도 그것이간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조에 의하여, 적법하게 채무명의가 되었으며 또한 적법하게 집행문이 부여된 이상 동 채무명의의 집행력이 다른 절차에 의하여 배제되지 아니한 상태에서 그에 터잡아 진행된 경매절차에 의한 경락허가결정을 위법이라고 할 수 없으며,최저경매가격을 정하는 절차에 아무런 위법이 없고 그 이상의 가격으로 경락이 허가된 이상 경락가격이 저렴하다는 이유만으로는 공서양속에 위배된다고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원심결정에민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있다고도 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

1. 강제경매에 있어서는 경매법원이 이해관계인에 대하여 경매기일을 통지할 의무가 없다.
2. 약속어음이 위조된 것이라 하더라도, 그것이 간이절차에 의한민사분쟁사건처리특례법 제4조에 의하여 적법하게 채무명의가 되었으며, 또한 적법하게 집행문이 부여된 이상 동 채무명의의 집행력이 다른 절차에 의하여 배제되지 아니한 상태에서 그에 터잡아 진행된 경매절차에 의한 경락허가 결정을 위법이라고 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.12 / 시행일:

【재항고인】 소주영 대리인 변호사 김정두
【원 결 정】대구지방법원 1977.7.21. 자 77라45 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 대리인의 재항고이유를 판단한다.
 원심 결정의 설시 이유에 의하면 이건 강제경매의 채무명의는대구지방법원 1976.2.24. 선고 74가합1191,75가합1112(병합) 가집행선고부 판결이고, 이 판결은대구고등법원 1977.6.17. 선고 76나338,339 판결에 의하여 일부 취소, 기각되고, 일부만 인용되었는데(그 후 대법원에서 항소심 판결대로 확정되었다)그 인용된 부분에 대하여는 재항고인이 1977.6.28 자로 원리금 및 집행비용 일체를 변제공탁한 사실을 인정하고(일건 기록에 의하면 이건 경락허가결정은 위 변제공탁 이전인 1977.5.28에 선고되었다)강제경매의 경우에는 변제등의 사유로 인하여 청구권이 소멸되었다 하더라도 채무명의의 집행력은 상실되는 것이 아니라고 하면서 변제 공탁의 사유만으로는민사소송법 제633조 제1호에는 해당되지 않는다고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 정당하고(대법원 1978.9.30. 자 77마263 결정 및1978.12.19. 자 77마452 결정 참조) 채무명의가 본건과 같이 가집행선고있는 판결인 경우에도 이론을 달리할 수 없는 것이니원결정에 소론 법리오해의 위법이 있다는 주장은 이유 없고, 논지가 지적하는당원 1958.1.30. 자 4290민재항139 결정은위 77마263 결정에 의하여 폐기된 것으로서 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

강제경매의 경우에는 변제등의 사유로 인하여 청구권이 소멸되었다 하더라도, 채무명의의 집행력은 상실되는 것이 아니므로 변제공탁의 사유만으로는 경락허가의 이의사유에 해당되지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.12 / 시행일:

【재항고인】 문규선
【원 결 정】광주지방법원 1979.6.23. 자 79라28 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 재항고인은 본건 임의경매 개시결정에 대하여 이의신청을 하였으나 동 경매절차는 그 집행이 정지되지 아니한 채 진행되어 1978.6. 무렵에 그 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으므로 그 경락인은 본건 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 할 것이고 따라서 본건 경매개시결정을 취소할 수 없는 것이니 본건 항고는 항고인의 본건 근저당권의 피담보채권은 본건 경매개시결정 이전인 1976.6.12에 전부 변제되어 소멸되었으므로 본건 경매개시결정은 취소되어야 한다는 항고이유를 판단할 것 없이 이유없다고 판단하고 있다.
 살피건대경매개시결정에 대한 이의신청과 그 신청에 따른 경매법원의 결정에 대한 즉시항고는 모두 집행정지의 효력이 없으며 다만 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 경매법원은민사소송법 제484조 제2항에 준하는 명령을 하여 그 집행정지를 할 수 있을 뿐이라 할 것인 바(경매법 제28조,당원 1965.1.25. 자 64마935 결정,동 1971.6.30. 자 71마422 결정 참조) 재항고인이 본건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나민사소송법 제484조 제2항에 준하는 집행정지가처분을 하지 않은 본건에 있어서 경매법원의 이의신청 기각결정에 대한 즉시항고를 하였다 하여도 원심이 위 인정한 바와 같이 본건 경락허가결정이 확정되고, 그 경락인이 그 경락대금을 납부한 이상 그 경락인은 본건 경락부동산의 소유권을 적법히 취득하게 되어 그 이후에 있어서 본건 경매개시결정을 취소할 수 없다 할 것이며 파기환송을 받은 원심은 그 파기이유로 한 사실상과 법률상의 소송절차에 관한 판단에 대하여서만 그 기속을 받는다 할 것이고 심리한 결과 그 파기의 이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 결정하게 된 때에는 그 파기의 이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니하여도 위법이라고 할 수 없다할 것이니 본건 근저당권의 피담보채권은 변제되어 소멸되었다고 인정할 수 없다는 이유로 항고를 기각한 파기환송전 원심의 결정에 대하여 채증법칙 위반이란 이유로 파기 환송된 본건에 있어서 원심이 위와 같은 취지아래 위 파기 환송된 이유와 다른 사항에 대한 판단으로서 위와 같이 본건 경매개시결정을 취소할 수 없다는 이유로 재항고인의 항고를 기각하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 판단유탈이나 경매의 개시결정의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

1. 경매개시결정에 대한 이의 신청을 하였으나민사소송법 제484조 제2항에 준하는 집행정지가처분을 하지 아니하여 경매가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 그 경락대금을 납부한 이상 그 경락인은 경락부동산의 소유권을 적법하게 취득하게 되므로, 경매법원의 경매개시결정에 대한 이의신청 기각결정에 대하여 즉시항고가 있었다고 하여도, 경매개시결정을 취소할 수 없다.
2. 파기환송을 받은 원심법원은 그 파기 이유로 한 사실상과 법률상의 소송절차에 관한 판단에 대하여서만 기속을 받으며 심리한 결과 그 파기 이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 결정하게 된 때에는 그 파기 이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니하여도 위법이 아니다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신극선 소송대리인 변호사 진형하
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.29. 선고 78구413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행된특정지구개발촉진에관한임시조치법 제1조에 의하면 이 법은 개발촉진 지구에 있어서 건축되는 건축물과 그 대지의 취득 및 양도등에 관한 조세의 면제등 사항을 규정함으로써 도시의 건전한 발전과 국민생활의 안정에 기여하게 함을 목적으로 한다고 되어 있고동법 제2조에 의하면 개발촉진 지구는 이 법에 의하여 지정된 주택건설촉진 지구를 포함하고 있고동법 제5조에 의하면 주택건설촉진 지구 안의 주택 및 대지에 대하여는 그에 관한 권리의 취득 설정 또는 이전의 경우의 등록세, 양도소득세, 취득세, 재산세등을 면제한다고 규정되어 있는 바, 이를 종합하여 보면 동법에 의하여 지정된 주택건설촉진지구에 있어서 주택의 건설을 촉진하기 위하여 건축되는 주택 및 그 대지에 대하여는 이를 건축하여 양도하는 자나 양수 취득하는 자에게 양도소득세나 취득세, 그 권리 이전을 받는 등기를 함에 따른 등록세 등을 면제한다는 규정이라 할 것이고 이는 특정지구에 주택의 건설을 촉진하여 주택난을 해소하는 동시에 도시의 건전하고 질서와 균형있는 발전을 도모하기 위하여 건축주 및 입주자의 부담을 경감케 함으로써 그 지구의 개발을 촉진하고자 함에 관한 입법규정이라 할 것이다.
그리고동법 부칙 제2항(경과조치)을 위 각 규정과 대비하여 보면 주택건설촉진지구 지정의 효력이 소멸되기 이전에 그 지구 안에서 건축중이거나 건축한 주택 및 그 대지는 그 효력이 소멸된 후 6개월 이내에 양도되어 그에 관한 권리가 이전된 경우에는 그 효력이 소멸되기 이전에 양도 이전된 것으로 본다는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로원심이 같이 보는 취지에서 원판시 이건 주택건설촉진 지구 내의 한양아파트와 그 대지 부분을 건축자 주식회사 한양주택으로부터 분양받은 원고가 이에 대하여 그 명의로 1978.3.3 같은 해 2.25 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다 할지라도 존속기간을 1977.12.31까지로 지정한 이건 주택건설촉진지구 내의 주택 및 그 대지로서 그 지정의 효력이 소멸된 후 6월 이내에 이루어진 양도로 인한 권리이전의 등기이므로 등록세 및 그 부가세인 방위세는 면제되어야 한다고 하였음은 정당하고 소론 법리오해로 인한 이유불비 내지 모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

특정지구개발촉진에 관한임시조치법 부칙 제2항(경과조치)은 주택건설촉진지구 지정의 효력이 소멸되기 이전에 그 지구안에서 건축중이거나 건축한 주택 및 그 대지는 그 효력이 소멸된 후 6월 이내에 양도되어 그에 관한 권리가 이전된 경우에는 그 효력이 소멸되기 이전에 양도 이전된 것으로 본다는 뜻이다.
계약보증금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사금창 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 서귀포 수산업협동조합 외 4인 소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】대구고등법원 1979.6.7. 선고 78나373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1,2,3항에 관하여,
 논지는 요컨대, 피고 수산업협동조합들이 1977.6.24 실시한 이건 입찰은, 1977년도 3,4분기에 제주도 일원에서 생산되는 전복 및 소라 전량을 매수하는 계약관계의 조건을 제시하면서 공고하여 경쟁계약자를 공모한 후 입찰에 부하게 된 것이므로 원고가 그 조건에 따라 입찰하고 낙찰된 이상 원고와 피고조합들 사이에는 별다른 행위를 할 여지없이 당연히 위 전복 및 소라의 매수계약이 성립된 것으로 보아야 하고 또 원고는 액면 금 40,000,000원의 입찰보증보험증서를 납입하여 이미 위 계약의 이행에 착수하였던 것임에도 불구하고, 위 전복 등 매수계약이 아직 체결되지 않았다고 판단한 원심은 입찰 및 계약이행의 착수에 관한 법리를 오해하였다는 것이다.
 그러나 기록에 의하여 보면 피고 등 조합이 시행한 이건 입찰은 1977년도 3, 4분기에 제주도 일원에서 생산되는 전복 및 소라 전량의 매수계약에 관하여, 제일 유리한 내용을 표시한 사람과 계약을 할 조건으로 다수인이 각자의 견적가격을 기입하여 제출하고, 그 매수 자격자를 선정하는 소위 자격자 선정의 일반경쟁입찰인 것으로 " 입찰유의서" (을 제2호증, 갑 제1호증과 동) 제14조나 " 입찰공고" (을 제5호증)내용에 의하면, 위 입찰의 낙찰자는 낙찰확정시부터 3일이내에 각 피고 조합별로 본 계약을 체결하고 그 대금을 납부하여야 하는 것이므로, 위 입찰이 곧 매매계약이라 보아야 한다는 논지는 이유 없고, 따라서 본 계약이 체결되지 않은 이상 계약의 일부 이행에 관한 법리오해 주장 역시 이유 없다.
 제4, 7항에 관하여,
 논지는 요컨대 이건 입찰보증금은 그 성질상 채무불이행으로 인한 손해가 있을시는 그 보증금으로 충당하고, 나머지는 반환하며, 또 채무불이행이 없거나 손해가 없을 때에는 그 전액을 반환하는 정지조건부 반환채무를 수반하는 금전 소유권의 이전이라 할 것이므로, 피고에게 하등의 손해가 없는 이건에서 원고의 위 보증금반환 청구를 배척한 원심의 판단은 입찰보증금에 관한 법리를 오해하였고, 그렇지 않다하여도 입찰보증금의 귀속을 규정한 " 입찰유의서" 제14조의 규정은 공서양속에 위반하여 무효라는 것이다.
 그러나 위 " 입찰유의서" 제4조에는 " 입찰보증금은 입찰단가와 입찰수량을 승한 금액의 100분의 10 이상 현금 또는 제주도내 소재 은행이 발행한 자기앞수표 및 이행보증보험증권을 입찰서와 공히 납부 하여야 한다" 라고 규정하고 있고,제14조에는 " 제주도내 각 수협별로 낙찰된 자는 낙찰확정시부터 3일 이내에 매매계약을 체결하여야 하며 정당한 이유없이 계약을 체결치 않을시는 입찰보증금은 해당 수협에 임의귀속하여도 이의를 제기할 수 없다" 라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정을 종합 검토하면, 본건 입찰보증금은 계약체결을 담보하는 동시에 원고의 계약체결 불이행에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 원고의 채무불이행에 인한 보증금의 귀속에 관하여 반드시 피고들에게 손해의 발생이 있어야 한다는 논지는 이유 없고, 또 그와 같은 규정이 공서양속에 반하여 무효라고 할 수도 없으므로 논지는 이유 없다.
 제5, 6항에 관하여,
 원심판결에 의하면, 피고 등이 원고의 본 계약체결 기한 연기 요청에 동의 또는 승락하였다고 인정하기에는 부족하고 또 계약체결 기간을 도과한 것에 정당한 사유가 있었다고 볼 자료가 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고, 거기에 법리오해 또는 채증법칙위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제8, 9항에 관하여,
 원심판결에 의하면, 본건 입찰보증금은, 원고가 " 입찰유의서" 제14조의 규정에 의한, 계약체결기한을 도과함으로 인하여 피고들 조합에 귀속된 것이고, 위 조항이 공서양속에 반한 것이라고 할 수 없다고 하여 원고 청구를 기각하였음을 알 수 있는 바, 위의 판단은, 피고 등에게 채무불이행 사실이 있다 할 수 없으며, 또 법률의 원인없이 입찰보증금을 귀속시킨 것이라고 볼 수 없다는 취지로 못볼 바 아니므로 원심이 원고의 채무불이행 또는 부당이득에 관한 주장을 판단하지 아니하였다고 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 따라서 이건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

입찰보증금이 계약체결을 담보하는 동시에 계약체결 불이행에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 경우에는 채무불이행으로 인한 보증금의 귀속에 관하여 손해의 발생이 필요한 것이 아니며, 그와 같은 규정이 공서양속에 반하여 무효라고 할 수도 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 법정대리인 친권자 부 (이름 생략) 소송대리인 변호사 강승무 
【피고, 상고인】 재단법인 대구구 천주교회 유지재단
【원 판 결】 대구고등법원 1979.2.23. 선고 77나917 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
원심은 이 사건 두 교사의 원고 하정필에 대한 이건 폭행은 교육업무상 정당한 행위로서 위법성이 적각되고 또 위 폭행사실과 원고 1의 이건 정신질환과의 사이에 상당인과 관계가 없다 하여 원고들의 청구를 배척하고 있는 바 기록을 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론 법률해석의 잘못, 채증법칙의 위배, 법률상 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법있다 할 수 없어 논지 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍