구상금및사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 베스트 담당변호사 정병욱)
【피고, 피항소인】 주식회사 텍스원인터내셔날 (소송대리인 변호사 서문채)
【피고, 항소인】 주식회사 광진섬유 (소송대리인 변호사 원용선)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 8. 선고 2007가합101214 판결
【변론종결】2009. 11. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결의 피고 주식회사 광진섬유에 대한 부분 중 별지 부동산 목록 제9, 10, 12, 13항에 관한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 주식회사 광진섬유에 대한 소를 각하한다.
2. 제1심 판결의 피고 주식회사 텍스원인터내셔날에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고 주식회사 텍스원인터내셔날과 여기상사 주식회사 사이에 별지 부동산 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 1. 17. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고 주식회사 텍스원인터내셔날은 여기상사 주식회사에게 별지 채권 목록 기재 채권을 양도하는 의사표시를 하고, 대한민국(의정부지방법원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 채권양도의 통지를 하라.
3. 피고 주식회사 광진섬유의 나머지 항소를 기각한다.
4. 원고와 피고 주식회사 텍스원인터내셔날 사이에 생긴 소송총비용은 피고 주식회사 텍스원인터내셔날의 부담으로 하고, 원고와 피고 주식회사 광진섬유와 사이에 생긴 소송총비용은 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 주식회사 광진섬유의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 주식회사 텍스원인터내셔날(이하 ‘피고 텍스원’이라 한다)에 대하여
 주문 제2항과 같다(원고는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 제1심에서 근저당권설정등기의 말소를 구하다가 당심에서 채권양도의사표시 및 통지를 구하는 것으로 이 부분 소를 교환적으로 변경하였다).
 나. 피고 주식회사 광진섬유(이하 ‘피고 광진섬유’라 한다)에 대하여
 피고 광진섬유와 여기상사 주식회사(이하 ‘여기상사’라 한다) 사이에 별지 부동산 목록 제9 내지 14항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 4. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 광진섬유는 여기상사에게 위 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 2007. 4. 4. 접수 제39946호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결 중 피고 텍스원에 대한 부분을 취소한다. 청구취지 가.항 기재와 같은 판결을 구한다.
 나. 피고 광진섬유
 제1심 판결 중 피고 광진섬유에 대한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 광진섬유에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 10, 28(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 여기상사는 원고와 사이에, ① 2002. 4. 26. 거래한도 7억 원, 거래기간 2002. 4. 26.부터 2003. 4. 25.까지로 정하여 원고가 여기상사의 대출금채무를 보증하기로 하는 신용보증약정(한도거래)을 체결하고, 2002. 4. 29. 원고로부터 위 신용보증약정에 따른 신용보증서{번호 1 생략, 보증원금 3억 5,700만 원(이후 3억 3,600만 원으로 변경되었다), 보증기한 2003. 4. 28.까지(이후 2007. 4. 29.까지로 연장되었다)}를 발급받아, 2002. 5. 9. 주식회사 국민은행으로부터 4억 2,000만 원을 대출받았고, ② 2004. 8. 13. 신용보증원금 6억 4,000만 원, 신용보증기간 2004. 8. 13.부터 2005. 8. 12.까지로 정하여 원고가 여기상사의 대출금채무를 보증하기로 하는 신용보증약정(개별거래)을 체결하고, 2004. 8. 13. 원고로부터 위 신용보증약정에 따른 신용보증서{번호 2 생략, 보증원금 6억 4,000만 원, 보증기한 2005. 8. 12.까지(이후 2007. 10. 26.까지로 연장되었다)}를 발급받아 2006. 4. 26. 중소기업은행으로부터 12억 원을 대출받았다.
 나. 위 각 신용보증약정 당시 여기상사는, 여기상사가 대출은행에 대출금채무를 변제하지 않음으로 인하여 원고가 보증채무를 이행한 때에는 그 금액 및 지연손해금, 채권보전비용 등 부대채무를 상환하되, 원고가 대출은행에 보증채무를 이행하기 전이라도 여기상사에 대하여 압류, 가압류, 가처분, 경매의 신청 또는 파산, 화의개시나 회사정리절차 개시의 신청이 있는 때 또는 청산에 들어간 때, 폐업하거나 3개월 이상 계속하여 영업을 하지 아니한 때, 어음교환소로부터 거래정지처분을 받았을 때, 전국은행연합회의 ‘신용정보관리규약’에 의한 신용불량정보(관련인 정보 포함)의 등록사유가 발생한 때, 기타 신용상태가 크게 악화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 때에는, 원고가 사전구상권을 행사할 수 있도록 각 약정하였다.
 다. 여기상사는 2007. 5. 7.경부터 위 각 대출금채무를 연체하였고, 주식회사 국민은행은 2007. 8. 22., 중소기업은행은 2007. 11. 2. 여기상사의 위 각 대출금채무의 연체 및 여기상사의 신용상태 악화로 인한 신용보증사고를 원고에게 각 통지하였으며, 원고는 위 각 신용보증약정에 따라 2007. 9. 18. 주식회사 국민은행에게 336,053,030원(원금 330,557,860원 + 이자 5,495,170원)을, 2007. 11. 15. 중소기업은행에게 636,933,193원(원금 616,519,905원 + 이자 20,413,288원)을 각 대위변제하였다.
 라. (1) 여기상사는 2007. 1. 17. 피고 텍스원과 사이에 여기상사 소유의 별지 부동산 목록 제1 내지 8항 기재 각 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권자 피고 텍스원, 채무자 여기상사, 채권최고액 7억 원으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘제1근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 의정부지방법원 접수 제7441호로 제1근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 한다)를 피고 텍스원 명의로 경료해 주었다.
 (2) 여기상사는 2007. 4. 3. 피고 광진섬유와 사이에 여기상사 소유의 별지 부동산 목록 제9 내지 14항 기재 각 부동산(이하 같은 목록 제9, 10, 12, 13항 각 부동산을 ‘제2토지’라 하고, 같은 목록 제11, 14항 각 부동산을 ‘제2건물’이라 하며, 이를 합하여 ‘제2부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권자 피고 광진섬유, 채무자 여기상사, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘제2근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 4. 4. 의정부지방법원 접수 제39946호로 제2근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라 한다)를 피고 광진섬유 명의로 경료해 주었다. 
 마. (1) 제1부동산에 관하여 선순위근저당권자인 기은십일차유동화전문 유한회사(중소기업은행으로부터 근저당권을 양도받았다)의 근저당권 실행으로 진행된 부동산임의경매절차(의정부지방법원 2008타경7935호, 이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 제1부동산이 매각됨에 따라 제1근저당권설정등기는 모두 말소되었고, 2009. 5. 29. 피고 텍스원 앞으로 127,667,180원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었는데, 위 배당기일 이전인 2009. 5. 21.의정부지방법원 2009카합364호로 채권자 원고, 채무자 피고 텍스원, 제3채무자 대한민국으로 하여 피고 텍스원이 이 사건 경매절차에서 제1근저당권에 기하여 배당받을 채권(별지 채권 목록 기재 채권이다. 이하 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다)에 관한 처분금지가처분결정이 내려졌다.
 (2) 한국토지공사는 당심 계속 중인 2009. 2. 17. 제2토지에 관하여 2009. 2. 10.자 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 이에 따라 같은 날 제2토지에 관한 피고 광진섬유 명의의 각 근저당권설정등기가 말소되었는데, 피고 광진섬유는 제2토지에 관한 수용보상금지급절차 완료 시까지 근저당권 말소에 따른 물상대위로서 토지수용보상금채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구 등의 절차를 밟지 않았다.
2. 피고 광진섬유에 대한 이 사건 소 중 제2토지 부분의 적법 여부에 관한 판단
 먼저, 직권으로 피고 광진섬유에 대한 이 사건 소 중 제2토지 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
 가. 당심 계속 중 제2토지에 관하여 한국토지공사 앞으로 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 피고 광진섬유 명의의 제2근저당권설정등기가 말소되었으며, 피고 광진섬유는 제2토지에 관한 수용보상금지급절차 완료 시까지 근저당권 말소에 따른 물상대위로서 토지수용보상금채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구 등의 절차를 밟지 않았음은 앞서 본 바와 같다.
 나. 살피건대, 제2토지가 토지수용되면서 피고 광진섬유 명의의 제2근저당권설정등기가 말소되었는데 피고 광진섬유는 물상대위권을 불행사하여 우선변제권을 상실하였다 할 것이고(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결 등 참조), 이로써 피고 광진섬유는 그 피담보채권에 관하여 근저당권이 소멸되어 일반 무담보채권이 되었다 할 것이어서, 피고 광진섬유에 대한 이 사건 소 중 제2토지 부분은 이미 그 목적이 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어졌다고 할 것이다.
 다. 따라서 원고의 피고 광진섬유에 대한 이 사건 소 중 제2토지 부분은 부적법하다.
3. 사해행위의 성립에 관한 판단
 가. 피보전채권의 존재
 (1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결 등 참조).
 (2) 이러한 법리에다가 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고의 위 구상금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
 (가) 제1근저당권설정계약 체결일인 2007. 1. 17. 및 제2근저당권설정계약 체결일인 2007. 4. 3. 당시 원고의 여기상사에 대한 구상금채권은 아직 실제로 성립되지는 아니하였으나, 제1, 2근저당권설정계약 체결일 이전인 2002. 4. 26.과 2004. 8. 13. 이미 위 각 신용보증약정이 체결되어 있었으므로 원고의 여기상사에 대한 구상금채권 성립의 기초가 되는 법률관계는 이미 발생되어 있었다.
 (나) 여기상사가 제1, 2근저당권설정계약 체결일로부터 불과 1개월 또는 3개월 여 후인 2007. 5. 7.경 대출원금 연체 및 신용불량으로 인하여 신용보증사고를 일으켰는데, 여기상사로서는 제1, 2근저당권설정계약을 체결할 무렵 이미 여기상사의 자금사정이 악화되고 있어 여기상사의 영업 및 재무상태로 보아 여기상사에게 원고에 대한 구상금채무가 발생될 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 보인다.
 (다) 갑 27-1,2, 29-1~4,9, 을가 1, 2-1~4, 3의 각 기재 및 당심 법원의 근로복지공단 의정부지사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 여기상사의 대표이사인소외 1은 2006. 10. 20.소외 1 소유의 서울 노원구(이하 상세주소 1 생략)를 처분하였고 여기상사도 2006. 11. 8. 피고 텍스원과 사이에 공장 및 그 부지인 별지 부동산 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산을 매도하는 매매계약을 체결하기까지 한 점, 여기상사는 2006. 12.경에 이르러 전년도 대비 매출액이 50억 원 이상 감소하였고 당기순이익도 전년도 대비 1억 원 이상 줄어든 800만 여 원에 불과한 등 정상적인 영업이 이루어지지 않고 있었으며, 여기상사의 대차대조표상 부채액이 2006. 12. 말경 34억 8,000만 여 원에 이르고 합계잔액시산표상 유동부채가 총 88억 여 원, 고정부채가 13억 여 원에 이르는 점, 여기상사는 2007. 4.경 18,478,850원 상당의 고용보험료와 산재보험료를 연체한 점 등에 비추어 보면, 제1, 2 근저당권설정계약 체결 당시 가까운 장래에 여기상사에 대하여 원고의 위 구상금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보인다.
 (라) 실제로 가까운 장래에 구상금채권의 발생 개연성이 현실화되어 2007. 5. 7. 주채무자인 여기상사의 대출금채무가 연체되는 등 신용상태가 크게 악화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 사유가 발생함으로써 사전 구상금채권이 발생하였고, 2007. 9. 18.과 2007. 11. 15. 원고가 대위변제금까지 지급함으로써 사후 구상금채권이 발생하였다.
 나. 사해행위 및 사해의사
 (1) 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 4-1, 8, 9-1~14, 13 내지 18, 19-1~4, 21 내지 24, 25-1,2, 26-1,2, 29-1~4, 을가 1, 2-1~4, 3, 을나 1-1~3, 3-1~5의 각 기재, 제1심 증인소외 2의 증언 및 제1심 법원의 한국토지공사 경기동북부사업본부에 대한 일부 사실조회결과, 당심 법원의 중소기업은행, 근로복지공단 의정부지사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 제1심 법원의 한국토지공사 경기동북부사업본부에 대한 일부 사실조회결과는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증 없다.
 (가) 여기상사의 적극재산
 1) 여기상사는 제1, 2근저당권설정계약이 각각 체결된 날인 2007. 1. 17. 및 2007. 4. 3. 무렵에 제1, 2부동산(제2부동산에 소재한 공장기계 포함) 및 양주시(이하 상세주소 2 생략) 도로 16㎡, 같은 동(이하 상세주소 3 생략) 도로 4㎡를 소유하고 있었고, 그 외에는 별다른 재산이 없었다.
 2) 2008. 4. 4.을 기준으로 한 이 사건 경매절차에서의 제1부동산의 감정평가액은 1,752,582,000원이고, 2007. 2. 8.을 기준으로 한 제2부동산(공장기계 포함)의 감정평가액은 1,329,087,300원이며, 양주시(이하 상세주소 2 생략) 도로 16㎡ 및 같은 동(이하 상세주소 3 생략) 도로 4㎡의 시가는 합계 300만 원 정도이다.
 (나) 여기상사의 채무 내역
 1) 제1부동산에 관하여 2005. 5. 4. 근저당권자 중소기업은행, 채무자 여기상사, 채권최고액 9억 원으로 하는 1순위 근저당권설정등기가 경료되어 있었다.
 2) 제2부동산 중, ① 별지 부동산 목록 제9 내지 12항 기재 각 부동산(공장기계 포함)에 관하여, 근저당권자 중소기업은행, 채무자 여기상사로 하는 1 내지 4순위 근저당권설정등기(1순위 1999. 9. 17.자 채권최고액 3억 원, 2순위 2002. 1. 14.자 채권최고액 6,000만 원, 3순위 2006. 4. 7.자 채권최고액 1억 원, 4순위 2007. 2. 16.자 채권최고액 1억 2,000만 원)가, ② 별지 부동산 목록 제13, 14항 기재 각 부동산에 관하여, 근저당권자 중소기업은행, 채무자 여기상사로 하는 1 내지 3순위 근저당권설정등기(1순위 2003. 12. 8.자 채권최고액 3억 6,000만 원, 2순위 2006. 4. 7.자 채권최고액 2억 원, 3순위 2007. 2. 16.자 채권최고액 1억 2,000만 원)가 각 경료되어 있었다. 
 3) 여기상사는 주식회사 국민은행에 대하여는 2007. 1. 17.을 기준으로 605,635,127원(2007. 4. 3.경에도 같은 액수이다), 중소기업은행에 대하여는 2007. 1. 17.을 기준으로 2,464,389,000원(원금 기준), 2007. 4. 3.을 기준으로 2,653,341,000원(원금 기준)의 각 대출금채무를 부담하고 있었다.
 4) 여기상사는 2006. 11. 8. 피고 텍스원과 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 공장 및 그 부지인 별지 부동산 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산을 매매대금 10억 4,000만 원으로 매도하되, 계약금 3,000만 원은 계약 체결시, 중도금은 2006. 11. 30. 7,000만 원, 2006. 12. 30. 1억 원으로 나누어, 잔금 8억 4,000만 원은 2007. 1. 31.에 각 지급하기로 하고, 우선 매매목적물에 관하여 피고 텍스원 명의의 근저당권을 설정한 후 향후 토지거래허가를 받는 때에 소유권이전등기를 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매매계약을 체결하였고, 피고 텍스원은 여기상사에게 2006. 11. 8. 3,000만 원, 2006. 11. 30. 7,000만 원, 2006. 12. 29. 1억 원, 2007. 1. 31. 7,000만 원 합계 2억 7,000만 원의 매매대금을 지급하였다.
 5) 여기상사는 2007. 3. 10.소외 3에게 별지 목록 제2항 기재 건물 일부와 공장기계를 보증금 1억 원, 기간 3년에 임대하였다.
 6) 여기상사는 2007. 4. 3.을 기준으로 피고 광진섬유에 대하여 71,749,256원 상당의 대금채무를 부담하고 있었다.
 7) 여기상사는 2007. 4.경 18,478,850원 상당의 고용보험료와 산재보험료를 연체하였다.
 (2) 판단
 (가) 제1근저당권설정계약 체결일인 2007. 1. 17.경 여기상사의 재산상태
 1) 적극재산 : 924,669,300원(①+②+③)
 ① 제1부동산 : 852,582,000원
 제1부동산의 감정평가액 1,752,582,000원 － 9억 원(근저당권의 채권최고액)
 ② 제2부동산(공장기계 포함) : 69,087,300원
 제2부동산(공장기계 포함)의 감정평가액 1,329,087,300원 － 12억 6,000만 원(근저당권의 채권최고액 합계)
 ③ 양주시(이하 상세주소 2 생략) 도로 16㎡, 같은 동(이하 상세주소 3 생략) 도로 4㎡ : 300만 원
 2) 소극재산 : 1,180,024,127원(①+②+③)
 ① 주식회사 국민은행에 대한 대출금채무 : 605,635,127원
 ② 중소기업은행에 대한 대출금채무 : 304,389,000원{=2,464,389,000원 － 21억 6,000만 원(근저당권의 채권최고액 합계)}
 ③ 피고 텍스원에 대한 채무 : 2억 7,000만 원(피고 텍스원이 여기상사에게 매매대금조로 지급한 돈의 반환채권이 제1근저당권의 피담보채무가 되는데, 이후 토지거래허가를 받지 못한 상태에서 제1부동산이 부동산임의경매절차에서 제3자에게 매각됨으로써 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었고 그 원상회복으로 여기상사의 피고 텍스원에 대한 금원지급의무가 확정되었다) 
 3) 따라서 제1근저당권설정계약 체결일인 2007. 1. 17. 여기상사의 재산상태는 적극재산이 924,669,300원이고, 소극재산이 1,180,024,127원으로, 채무초과 상태였다.
 (나) 제2근저당권설정계약 체결일인 2007. 4. 3.경 여기상사의 재산상태 
 1) 적극재산 : 924,669,300원(위 ①+②+③과 같다)
 2) 소극재산 : 1,559,204,233원(① 내지 ⑥ 합계)
 ① 주식회사 국민은행에 대한 대출금채무 : 605,635,127원
 ② 중소기업은행에 대한 대출금채무 : 493,341,000원{=2,653,341,000원 － 21억 6,000만 원(근저당권의 채권최고액 합계)}
 ③ 피고 텍스원에 대한 채무 : 2억 7,000만 원
 ④ 피고 광진섬유에 대한 대금채무 : 71,749,256원
 ⑤ 임차보증금반환채무 : 1억 원
 ⑥ 연체 고용보험료 및 산재보험료 : 18,478,850원
 3) 따라서 제2근저당권설정계약 체결일인 2007. 4. 3. 여기상사의 재산상태는 적극재산이 924,669,300원이고, 소극재산이 1,559,204,233원으로, 채무초과 상태였다.
 (다) 소결론
 위 인정사실에 의하면, 제1, 2근저당권설정계약을 각 체결할 당시 이미 채무초과 상태에 빠진 여기상사가 피고들에게 제1, 2부동산에 관하여 위와 같이 제1, 2근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 제1, 2근저당권설정등기를 경료해 준 것은 각 사해행위에 해당하고, 채무자인 여기상사의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고들 역시 그러한 사정을 알고 있었다고 추정된다.
 다. 피고들의 주장에 대한 판단
 (1) 피고 텍스원의 주장에 대한 판단
 피고 텍스원은, ① 피고 텍스원이 섬유제품을 수출하는 회사로서 제품생산을 위하여 2006. 11. 8. 여기상사로부터 공장 건물 및 부지를 매수하는 매매계약을 체결하고 일부 대금을 지급하면서 매매목적물이 토지거래허가구역 내에 위치하고 있어 토지거래허가를 얻을 때까지 상당 기간이 소요될 것이 예상되어 매매대금반환채권 등을 담보하기 위하여 제1근저당권을 설정하였을 뿐이고, ② 여기상사가 피고 텍스원으로부터 제1부동산의 매매대금조로 받은 돈을 사업자금으로 사용하였으므로 제1근저당권설정계약은 갱생을 목적으로 한 담보 제공에 해당하여 사해행위에 해당하지 않으므로, 여기상사의 일반채권자를 해함을 알지 못했다고 주장한다.
 ① 주장을 보건대, 사해행위에 있어 수익자의 악의는 추정되는바, 피고 텍스원이 원고를 해할 것임을 알지 못하였다는 점에 관하여, 을가 1, 2-1~4, 3의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(여기상사가 2006. 11. 8. 피고 텍스원과 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 공장 및 그 부지인 별지 부동산 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관하여 대금 10억 4,000만 원에 매매계약을 체결하고 그 대금조로 2억 7,000만 원을 피고 텍스원에게 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 채택한 증거들과 갑 29-5~8,10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 텍스원은 2004년경부터 여기상사와 거래해 오면서 여기상사의 재정상태에 관하여 알고 있었고, 2006. 10.경 여기상사가 자금난이 심해져 위 각 부동산을 매각하고자 하는 사정을 알고 있었으면서 당시 시가에 비해 훨씬 저렴한 가격으로 매매대금을 정하여 이를 매수하고서 매매대금반환채권 등을 담보하기 위하여 제1근저당권을 설정하였던 사정이 인정될 뿐이다), 위 ① 주장은 이유 없다.
 ② 주장을 보건대, 제1근저당권설정계약은 여기상사가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무에 대한 담보목적으로 채권자인 피고 텍스원에게 담보를 제공하는 행위에 해당하여, 그것이 비록 여기상사의 소유 부동산을 매각하여 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도에서 비롯된 것이라 할지라도, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 피고 텍스원도 여기상사의 재무상황이 악화되었다는 사실을 알면서도 신규자금의 대출 없이 기존채무에 대한 담보 등의 명목으로 제1부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였다고 할 것이므로, 피고 텍스원의 악의 추정이 번복될 여지도 없으므로, 위 ② 주장도 이유 없다. 
 (2) 피고 광진섬유의 주장에 대한 판단
 피고 광진섬유는, 2005. 2.경부터 여기상사로부터 원단 제작을 의뢰받아 원단을 가공해 주었는데, 2007. 2.경 여기상사로부터 5억 원 상당의 원단 제작을 의뢰받고서, 미리 원단을 가공하여 납품하고 나중에 그 대금결제를 받는 구조상 이에 대한 채권확보가 필요하여 제2근저당권설정계약을 체결한 것일 뿐 이로써 여기상사의 일반채권자를 해할 것임을 알지 못하였다고 주장한다.
 살피건대, 사해행위에 있어 수익자의 악의는 추정되는바, 피고 광진섬유가 원고를 해할 것임을 알지 못하였다는 점에 관하여, 을나 1 내지 7(각 가지번호 포함)의 각 기재와 1심 증인소외 4의 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(을나 1-1~3, 3-1~5, 5-1~8의 각 기재에 의하면, 피고 광진섬유가 2005. 8.경부터 여기상사로부터 원단 제작을 의뢰받아 납품해 왔고, 제2근저당권설정계약 체결 무렵인 2007. 3. 3. 내지 같은 달 7.경 51,050,084원, 2007. 4. 12. 내지 같은 달 14.경 20,699,172원 상당의 원단을 가공하여 납품하였음을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 채택한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 광진섬유는 여기상사와 계속적 거래관계를 해 오면서 여기상사의 재무상황이 악화되었다는 사실을 알면서 대금채권을 확보하기 위하여 제2근저당권설정계약을 체결한 사정이 인정될 뿐이다), 피고 광진섬유의 위 주장은 이유 없다.
4. 취소의 범위 및 원상회복의 방법
 가. 제1근저당권설정계약
 (1) 제1부동산이 부동산임의경매절차에서 낙찰되어 제1근저당권설정등기가 말소되고 피고 텍스원 앞으로 이 사건 배당금채권을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었는데, 이 사건 배당금채권에 관하여 처분금지가처분 결정이 내려졌음은 앞서 본 바와 같다.
 (2) 살피건대, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위를 원인으로 저당권을 취득하였다가 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되었으나 수익자에게 돌아갈 배당금채권이 있는 경우의 원상회복의 방법으로는, 그 배당금채권이 수익자에게 지급된 경우에는 동액 상당의 가액의 배상으로, 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는 그 배당금채권의 양도절차의 이행으로 각 이루어져야 할 것인바(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조), 제1근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고 텍스원은 그 원상회복으로 여기상사에게 이 사건 배당금채권을 양도하는 의사표시를 하고 대한민국에게 위 채권양도의 통지를 할 의무가 있다 할 것이다.
 나. 제2건물에 관한 제2근저당권설정계약
 위 인정사실에 의하면, 제2건물에 관한 제2근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고 광진섬유는 그 원상회복으로 여기상사에게 제2건물에 관한 제2근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 광진섬유에 대한 이 사건 소 중 제2토지 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 광진섬유에 대한 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하며, 원고의 피고 텍스원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결의 피고 광진섬유에 대한 부분 중 제2토지 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 광진섬유에 대한 소를 각하하며, 제1심 판결의 피고 텍스원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결의 피고 텍스원에 대한 부분을 위 인정과 같이 변경하고 피고 광진섬유의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[부동산 목록 및 채권 목록 생략]

판사 허만(재판장) 이재석 김병룡