소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.10.18 / 시행일:

【원고(재심원고,피항소인)】 신상묵(소송대리인 변호사 원종삼)
【피고(재심피고,항소인)】 고대근(소송대리인 변호사 김광삼)
【재심대상판결】서울고등법원 1987. 6. 30. 선고 86나3803 판결
【주 문】
 1. 재심의 소를 각하한다.
 2. 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)에게 경기도 고양군 벽제면 운문리 138의 1 답1262평과 같은리 233의 3 전 417평에 관하여 서울민사지방법원 서부등기소 1969. 5. 13 접수 제19999호로 마쳐진 각 근저당권설정등기 및 위 등기소 1969. 6. 13. 접수 제27143호로 마쳐진 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.라는 판결.
【이 유】 먼저 이 사건 재심대상판결에 원고가 주장하는 재심사유가 있는지 여부에 관하여 본다.
 이 사건의 기록에 의하면, 원고는 청구취지 기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)이 원고의 소유인데 피고가 위조된 관계서류를 이용하여 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 각 등기는 원인무효라는 이유를 들어 피고를 상대로 하여서울민사지방법원 76가합2581호로 위 각 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1977. 2. 4. 승소판결을 선고받았으나 이에 대하여 피고가 추완항소를 제기하여 위 재심대상판결인서울고등법원 1987. 6. 30. 선고 86나3803 판결로 위 1심판결이 취소되고 원고의 청구가 기각되었으며 이에 대한 원고의 상고허가신청이대법원 1987. 9. 15. 고지 87다카1930 결정으로 기각됨으로써 위 재심대상판결이 확정되었고, 한편 위 사건에서 위 재심대상판결은 원고의 주장에 부합하는 증인 신광재의 증언은 너무 막연하고 애매하다는 이유로, 갑3호증(확인서 사본) 및 갑4호증(확인원사본)의 각 기재는 그 원본의 존재 및 진정성립을 인정할 증거가 없다는 이유로, 원심의 벽제면장에 대한 사실조회 회보는 원심의 등기신청서류검증 결과에 비추어 선뜻 믿기 어렵다는 이유로 이를 각 배척하고 갑5호증의 1(상환증서), 동 호증의2(매도증서), 동 호증의3(등기권리증)의 각 기재는 그 서류없이도 위 근저당권설정등기나 소유권이전등기를 경료할 수 있는 점과 피고가 원고 명의의 매도증서(을1호증)를 소지하고 있는점에 비추어 원고의 주장을 뒷받침하기에 부족하며 달리 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다하여 원고의 청구를 기각하였음이 명백하다.
 원고는, 1)원심법원이 원고의 청구를 배척함에 있어 대비증거로 쓰여진 위 을1호증은 위조된 것으로서 이것이 재심대상판결에 영향을 미쳤고, 2)원고는 피고가 위 위조된 을1호증을 위 사건에서 증거로 제출하여 행사하였다는 이유를 들어 피고를 고소하였는데 위 고소사건을 수사한 서울지방검찰청 동부지청 검사는 피고의 소재불명을 이유로 1987. 12. 15. 자로 기소중지결정을 하였는 바, 따라서 위 재심대상판결에는민사소송법 제422조제1항제6호제2항 에서 규정하는 재심사유가 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저 위 주장 1)항에 관하여 살피건대, 원심법원의 문서검증결과와 이 사건 변론의 전취지를 합쳐 보면 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 신청시에는 그 신청서 및 이에 대한 부속서류로서 위임장 1통, 근저당권설정계약서 1통(을16호증의 3중 공성부분을 제외한 나머지 부분), 인감증명서 1통, 자작농지증명 2통, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 2통등이 제출 접수되었고 위 소유권이전등기의 신청시에는 그 신청서 및 이에 대한 부속서류로서 위임장 1통, 매도증서 1통(을1호증 중 공성부분을 제외한 나머지 부분), 인감증명서 1통, 농지매매증명서 1통, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 2통(그중 청구취지 기재 답1262평에 대한 등기필증이 을16호증의 1이고, 같은 전417평에 대한 등기필증이 을16호증의 2이다)등이 제출 접수된 사실, 위 각 위임장의 위임인, 위 근저당권설정계약서의 채무자 겸 근저당권설정자, 위 매도증서의 매도인, 위 각 증명서의 증명원인으로는 원고의 이름이 한자 "신상묵"으로 기재되어 있고 그 옆에는 날인이 되어 있으나 그 인영은 모두 같은 모양으로서 "신상묵"으로 되어 있으며, 그 작성 또는 발급일자는 위 근저당권설정등기신청서의 부속서류인 위임장의 경우 1969. 5. 13, 근저당권설정계약서의 경우 1968. 11. 20, 인감증명서 및 자작농지증명서의 경우 1968. 11. 14. 이고 위 소유권이전등기신청서의 부속서류인 위임장의 경우 1969. 6. 13, 매도증서의 경우 1969. 6. 12, 인감증명서 및 농지매매증명서의 경우 1969. 6. 12.로 기재되어 있고, 위 각 증명서의 작성자(증명권자)는 고양군 벽제면장 김석근으로 되어 있으며 그 옆에는 그 직인이 압날되어 있는 사실, 한편 위 등기필증 중 위 답1262평에 대한 매도증서(을16호증의 1)에는 같은 부동산의 전 소유자인 이근배가 1958. 10. 10. 원고에게 이를 매도하고 그 대금전액을 수령하였다는 내용이 기재되어 있으나 그 매도인 이름 옆에는 날인이 없고, 또 위 등기필증 중 위 전417평에 대한 매도증서(을16호증의 2)에는 같은 부동산의 전 소유자인 신승묵이 1959. 6. 4. 원고에게 이를 매도하고 그 대금전액을 수령하였다는 내용이 기재되어 있으나 그 매도인 이름 옆에도 날인이 없는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑1호증의1,2(각 등기부등본), 갑2호증(경력증명서), 갑8호증(경력조회회시), 갑9호증의1(인감대장), 동 호증의2(주민등록표 이면), 동 호증의3및4(말소인감대장표지 및 내용), 갑10호증의1,2(인영부표지 및 내용), 갑11호증의1,2(사령부표지 및 내용), 갑17호증의1,2(등기권리증), 각 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑5호증의2(매도증서), 동 호증의3(등기권리증)의 각 기재와 당심증인 김석근의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 보면 원고가 그 주거지를 관할하는 벽제면사무소에 1964. 12. 15.에 신고한 인감과 그 후인 1974. 12. 2. 에 변경신고한 인감은 그 이름과 일치되게 "신상묵"으로 되어 있을뿐더러 그 모양이 앞서의 위임장등 등기관계서류에 찍힌 인영과 판이한 사실, 앞서 본 각 증명서의 작성자로 되어 있는 김석근은 1966. 1. 24.부터 1968. 9. 17. 까지 사이에 고양군 벽제면장으로 재직하였고 그 후 복직한 바 없으며, 위 각 증명서의 발급일자로 되어 있는 1968. 11. 14. 또는 1969. 6. 12. 무렵에는 소외 함덕래가 그 면장으로 재직하였고 또 1963. 1. 1. 에 조각되어 1972. 2. 1. 까지 개각된 바 없는 벽제면장의 직인은 위 각 증명서 위에 벽제면장의 직인이라 하여 찍힌 인영과 육안으로 보아 쉽게 판별할 수 있을 정도로 판이한 사실, 이 사건 부동산 중 위 답1262평은 원래 소외 이근배 소유였다가 원고가 이를 분배받아 1958. 10. 10. 상환을 완료하여 소유권을 취득한 것으로서 등기부상으로도 그와 같이 등재되어 있으며 현재까지도 원고가 이에 대한 등기권리증(갑17호증, 그 전면은 상환증서이다)을 소지하고 있고, 위 전417평은 원래 소외 김현길 소유였다가 원고가 1959. 6. 4. 위 김현길로부터 매수하여 그 소유권을 취득한 것으로서 등기부상으로도 그와 같이 등재되어 있으며 현재까지도 원고가 이에 대한 등기권리증(갑5호증의3)을 소지하고 있는 사실(따라서 이 사건 부동산에 관한 권리이전경로는 앞서 본 을16호증의 1,2에 나타난 그것과는 전혀 다른 내용이다)을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건에서 1968. 12. 28. 경 원고에게 금700,000원을 대여하였다가 이를 반환받지 못하게 되자 그 대여금 채권을 담보하기 위하여 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권설정등기를 마치고 1969. 6. 12. 에 이르러 원고로부터 관계서류를 교부받아 위 소유권이전등기를 마친 것이라고 주장하면서 그 주장을 뒷받침하기 위하여 제출한 약속어음(을11호증), 각서(을12호증), 매매계약서(을13호증), 영수증(을14호증)등 문서는 그 위에 원고의 인장이라 하여 찍힌 인영이 앞서 본 등기관계 서류에 찍힌 인영과 동일한 것으로서 "신상묵"으로 되어 있음이 기록상 명백한 점등에 비추어 보면, 위 을1호증 중 사문서부분(매도증서)을 비롯하여 위 근저당권설정등기 및 소유권이전등기 신청시 제출된 관계서류는 모두 위조된 것임을 인정하기에 넉넉하다 할 것이다.
 다음으로 위 주장 2)항에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑14호증의1(고소장), 동 호증의2(접수증), 동 호증의 3(사건처분결과통지), 갑15호증(사실증명), 갑16호증의1(기록표지), 동 호증의2(사건송치서), 동 호증4(의견서), 동 호증의7(추적수사보고)의 각 기재를 합쳐 보면, 원고는 피고가 위 위조된 을1호증을 위 사건에서 증거로 제출하여 행사하였다는 이유로 1987. 10. 22. 피고를 고소하였으나 피고는 그 이전인 1986. 9. 26. 출국하여 피소될 당시 국내에 있지 아니하였으므로 위 고소사건을 수사한 서울지방검찰청 동부지청 검사가 피고의 소재불명을 이유로 1987. 12. 15. 기소중지결정을 한 사실을 인정할 수 있다.
 생각컨대,민사소송법 제422조제2항소정의 "증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때"는 범인의 사망, 사면, 공소시효의 완성등 사유로 유죄의 확정판결을 얻기 불가능한 경우를 말하는 것이고 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지 결정을 한 경우는 이에 해당하지 않는다고 할 것인 바(대법원 1959. 7. 23. 선고 4291민상444 판결참조), 이 사건의 경우와 같이 기록에 나타난 여러 증거에 의하여 위 을2호증(매도증서)등 이전등기등에 사용된 관계서류가 모두 위조된 것으로 인정이 되는 경우에도 위조서류를 행사한 행위에 대하여 유죄의 판결이 확정되지 아니하고 피의자의 소재불명으로 기소중지처분이 된 경우에는 역시 재심사유가 있다 할 수 없다고 할 수 밖에 없다.
 따라서 원고의 이 사건 재심의 소는 재심사유가 인정되지 아니하므로 이를 각하하고 재심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정귀호(재판장) 박국수 정인진