사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.02.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 파산자 주식회사 프라임상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 신동석 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 2. 16. 선고 2013가합517186 판결
【변론종결】2018. 2. 7.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 소외 1과 피고 사이에, 
 1) 2011. 6. 9. 체결된 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한,
 2) 별지 2. 증여 목록 순번 제15 내지 20, 22항 기재 각 증여일자에 체결된 각 증여금액에 관한
 각 증여계약을 취소한다.
 나. 피고는,
 1) 소외 1에게 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 서울서부지방법원 은평등기소 2011. 6. 10. 접수 제32296호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 2) 원고에게 85,920,156원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
소외 1과 피고 사이에 1) 2011. 6. 9. 체결된 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한, 2) 별지 2. 증여 목록 기재 각 증여일자에 체결된 각 증여금액에 관한, 각 증여계약을 취소한다. 피고는 소외 1에게 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 서울서부지방법원 은평등기소 2011. 6. 10. 접수 제32296호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 원고에게 253,420,156원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 소 각하 부분을 취소한다. 소외 1과 피고 사이에, 별지 2. 증여 목록 순번 제15 내지 20, 22항 기재 각 증여일자에 체결된 각 증여금액에 관한 각 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 85,920,156원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 심판의 범위
 원고는 제1심에서 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 증여계약 및 별지 2. 증여 목록 순번 제1 내지 33항 기재 각 증여계약에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하였는데, 제1심 법원은 그 중 별지 2. 증여 목록 순번 제15 내지 20, 22항 기재 각 증여계약 부분(이하 ‘추가 부분’이라 한다)을 각하하였고, 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 증여계약 및 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항 부분에 한하여 인용하였으며 나머지는 기각하였다. 이러한 제1심판결에 대하여 원고는 위 추가 부분에 한하여 불복하여 항소하였고, 피고는 제1심판결 중 피고의 패소부분에 불복하여 항소하였는바, 별지 2. 증여 목록 순번 제1 내지 4, 12 내지 14, 21, 제23 내지 33 부분은 그대로 확정되었으므로, 이 법원의 심판대상은 위 별지 1. 기재 부동산 중 1/2 지분에 관한 증여계약 및 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11, 15 내지 20, 22항 기재 각 증여계약 부분에 한정된다.
2. 인정사실
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심판결 이유란의 1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심판결문 4면 8~9행의 “원고 및 소외 1은 위 판결에 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2049116) 계속 중이다.”를 “원고 및 소외 1은 위 판결에 항소하였으나, 항소심(서울고등법원 2015나2049116)은 2017. 9. 14. 소외 1의 항소기각 판결을 선고하였고, 소외 1이 상고하여 상고심(대법원 2017다276488) 계속 중이다.”라고 변경.
3. 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 피고 주장의 요지
 원고는 2014. 12. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경을 통해 추가 부분에 관한 사해행위취소 및 원상회복청구부분을 추가하였으나, 이 사건 소를 제기하면서 이미 소외 1이 피고에게 100만 원 이상의 금액을 입금한 것을 모두 증여로 파악하는 것이 타당하다고 하였는바, 그렇다면 원고가 소외 1과 피고에 관한 금융거래정보를 모두 제공받았을 무렵인 2013. 11. 4.경에는 추가 부분을 증여로 인식하고 사해행위에 해당함을 알았을 것이므로, 추가 부분에 관한 소는 원고가 사해행위 있음을 안 날로부터 1년이 경과한 후 제기되었음이 분명하여 부적법 각하되어야 한다. 
 2) 원고 주장의 요지
 법인이 채권자취소권을 행사하는 경우 제척기간의 기산점은 법인의 대표자가 취소의 원인을 안 날에 해당하므로, 원고의 대표자가 소외 1의 피고에 대한 추가 부분 금원송금행위를 알았을 때가 비로소 제척기간의 기산점이 된다. 그런데 이 사건의 경우 원고의 대표자인 예금보험공사 사장은 2013. 12. 16. 파산자 프라임 상호저축은행의 파산관재인 대리인에게 추가 부분 금원송금행위가 사해행위의 의심이 있어, 파산재단에서 검토한 후 사해행위에 해당하는 경우 법적 조치를 취하라는 내용의 통보를 하였으므로, 2013. 12. 16.경에서야 사해행위에 해당한다는 사실을 알았다고 할 것이어서 그로부터 1년 이내에 제기된 추가 부분은 제척기간을 도과하지 아니하였다.
 나. 관련법리
 1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다. 한편, 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조). 
 2) 다른 사람의 예금계좌에 돈을 이체하는 등으로 송금하는 경우에 그 송금은 다양한 법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것으로서, 그 송금행위의 구체적인 법적원인을 가리지 않고서 그 송금사실만을 가지고 송금인의 총재산의 실질적 감소를 초래하는 사해행위라고 단정할 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다222725 판결 참조).
 3) 법인이 채권자취소권을 행사하는 경우의 제척기간의 기산점인 ‘취소원인을 안 날’을 판단할 때 ‘취소원인을 안 날’은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다50435 판결 참조).
 다. 판단
 앞서 인정한 사실, 갑 제10, 11호증의 각 기재, 현대증권에 대한 금융거래정보제출명령회신 결과에 의하면, 원고는 2012. 10. 15. 현대증권으로부터 피고 관련 금융거래정보를 제공받았고, 이 사건 은행 재산조사실은 현대증권으로부터 2012. 10. 16. 소외 1에 관한 금융거래정보를, 2013. 11. 4. 피고에 관한 금융거래정보를 각 제공받은 사실, 예금보험공사 사장은 2012. 11. 6. 프라임상호저축은행 파산관재인 대리인에게 이 사건 부동산 증여계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 검토한 후 사해행위에 해당된다고 판단되는 경우 이 사건 부동산 증여계약에 대하여 필요한 법적 조치를 취하라는 취지의 공문을 보냈고, 2012. 11. 7. 위 대리인에게 소외 1의 2011. 1. 23.부터 2012. 9. 25.까지의 자금흐름 중 피고에게 지급한 금원(다만, 추가 부분은 제외되어 있었다)은 사해행위로 추정된다는 취지의 자금흐름 조사보고서를 첨부하여 통보한 사실이 각 인정되고, 원고는 2013. 4. 24. 피고를 상대로 추가 부분을 제외한 별지 2. 증여 목록 각 증여일자에 체결된 각 증여금액에 관한 증여계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소해달라는 이 사건 사해행위취소 청구의 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면, 원고로서는 소외 1과 피고에 관한 현대증권에서의 금융거래정보를 모두 제공받았을 무렵인 2013. 11. 4.경에는 소외 1이 피고에게 추가 부분을 포함하여 금원을 송금하였던 객관적 사실에 대하여는 적어도 모두 인식하였을 것으로 보인다.
 그러나, 앞서 든 법리를 이 사건에 비추어 보면, 원고가 위와 같은 금원 송금사실을 모두 인식하였다고 하여 그것이 증여에 해당하여 사해행위가 되고 나아가 채무자인 소외 1에게 사해의사가 있었다는 사실까지 알았다고 추정할 수는 없다. 오히려 갑 제9, 11호증의 각 기재와 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 예금보험공사의 특별재산조사 업무매뉴얼에 의하면, 예금보험공사는 채권보전조치를 이행하기에 앞서 단순히 금융거래정보를 일괄 조회하는 것에 그치지 않고, 조사계획을 수립한 후 금융거래내역을 특정해서 조회를 하고, 특별재산조사를 실시하여 보고서를 작성한 뒤에 비로소 채권보전조치 이행여부를 결정하고 있는 점, ② 예금보험공사의 사장이 2012. 11. 7. 프라임상호저축은행 파산관재인 대리인에게 소외 1에 대하여 2011. 1. 23.부터 2012. 9. 25.까지의 자금흐름을 조사한 후 이는 사해행위로 추정된다는 취지의 통보를 하였을 때 별지 2. 증여 목록 중에서 추가 부분은 조사 대상에서 제외되어 있었는바, 원고로서는 이 부분이 증여에 해당함을 알지 못하였을 가능성이 크고, 나아가 사해행위에 해당한다는 것을 알지 못하였을 것으로 보이는 점, ③ 원고가 소를 제기한 이후, 원고 소속 재산조사부는 추가 부분에 해당하는 각 자금송금행위와 아파트매입행위를 조사하였고, 이러한 결과를 바탕으로 예금보험공사 사장은 2013. 12. 16.경 위 자금송금행위에 대해 사해행위의 의심이 있으므로 법적 조치를 취해달라는 취지의 공문(갑 제9호증)을 보냈던 사실이 인정되는데, 예금보험공사 특별재산조사 업무매뉴얼상 조사결과보고서 작성 및 해당기관에 대한 통보가 이루어진 후에 비로소 채권보전조치 등 이행여부를 점검하는 것을 고려하면, 원고의 대표자는 공문을 보냈을 무렵 비로소 취소원인이 사해행위라고 의심된다는 점을 알았다고 보는 것이 경험칙상 타당한 점, ④ 원고는 그로부터 1년이 지나기 전인 2014. 12. 8. 청구취지 및 청구원인 변경을 하여 추가 부분에 관하여 사해행위 취소 및 원상회복청구를 추가로 제기하였는데, 이는 위 2013. 12. 16.자 공문을 받은 것에서 비롯된 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고는 2013. 12. 16.경에 이르러서야 비로소 취소의 원인을 알았다고 봄이 상당하다. 제출된 증거들만으로는 이와 달리 원고가 이 사건 소를 제기할 무렵에 이미 별지 2. 기재 각 금원송금 부분이 모두 증여에 해당하여 사해행위라는 점을 알았다는 것을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 따라서, 원고는 2013. 12. 16. 비로소 추가 부분이 사해행위에 해당하고 소외 1에게 사해의사가 있음을 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 제척기간의 기산점은 2013. 12. 16. 무렵이라고 할 것인데, 그 때로부터 1년 이내임이 역수상 명백한 2014. 12. 8. 청구취지 및 청구원인변경이 있었던 이상 추가 부분의 사해행위취소의 소는 제척기간을 준수하여 적법하다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 
4. 본안에 관한 판단
 피고의 본안 전 항변이 이유 없으나, 이 사건은 이미 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판단을 하기로 하여 이 사건 부동산에 관한 증여계약 및 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항 기재 각 증여계약 부분과 추가 부분을 함께 판단하기로 한다.
 가. 피보전채권의 성립
 1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
 2) 위에서 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 피고에 대한 각 증여 이전인 2010. 12.경 위법 대출에 가담하는 등 불법행위를 저질러 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하였고, 위 대출은 대출한도 초과, 부실 담보 등으로 부실채권이 될 가능성이 높아 손해 발생의 고도의 개연성이 있었으며, 실제 그 후 위 대출 채권이 연체 등으로 회수가 불가능해지는 손해가 발생하여 소외 1을 포함한 임원진들의 이 사건 은행에 대한 손해배상채무가 현실화되었으므로, 비록 피고에 대한 각 처분행위가 소외 1에 대한 형사재판 및 원고의 소외 1에 대한 민사소송의 확정 이전에 있었다 하더라도 원고의 소외 1에 대한 손해배상청구권은 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다[관련사건(서울고등법원 2015나2049116)의 항소심에서 소외 1이 주식회사 센추리온이십일에게 30억 원을 대출함으로 인해 이 사건 은행에게 지급하여야 할 손해배상액을 513,000,000원으로 인정한 판결이 선고되었음은 앞서 본 바와 같다]. 
 나. 사해행위의 성립 여부
 1) 피고는 소외 1이 그 동안 재직하던 직장으로부터 급여를 지급받고, 위 금원에서 보험료, 신용카드대금 등이 자동 이체되고 남은 돈 중 일부금액을 피고 명의 통장으로 이체하여 생활비 등에 사용하도록 해왔는데, 이 사건 별지 2. 증여 목록에 해당하는 각 송금액은 이처럼 부부공동생활을 영위하기 위한 생활비조로 송금한 것이므로 증여라고 볼 수 없다고 주장하므로 이에 관하여 본다.
 을 제1호증의 1의 기재에 의하면, 아래 표와 같이 2008년 동안 소외 1이 급여 중 500만 원에서 1,000만 원 정도 사이의 금원을 각 달의 22일 내지 26일 사이에 피고에게 송금해온 사실은 인정된다.
〈표1 : 을 제1호증의 1 송금 내역 정리〉날짜입금출금비고2008-01-218,539,013 농협급여2008-01-21 7,500,000피고2008-02-216,559,245 농협급여2008-02-22 5,000,000피고2008-03-217,027,775 농협급여2008-03-213,249,022 현금2008-03-21 5,500,000피고2008-04-215,107,725 농협급여2008-04-23 5,000,000피고2008-05-024,437,138 농협급여2008-05-215,396,175 농협급여2008-05-26 5,000,000피고2008-06-206,779,385 농협급여2008-07-215,643,515 농협급여2008-07-22 5,500,000피고2008-08-019,373,460 특별성과급2008-08-216,616,605 농협급여2008-08-25 6,000,000피고2008-09-088,097,550 농협급여2008-09-1916,411,594 농협급여2008-09-22 5,500,000피고2008-09-23 5,000,000피고2008-10-215,682,635 농협급여2008-10-24 2,709,172피고2008-11-215,938,880 농협급여2008-11-25 3,000,000피고2008-12-196,342,870 농협급여
 그런데 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항의 경우, 2011. 4. 22.부터 2011. 5. 3. 사이 6,300만 원의 금원이 송금되었는바, 이는 위와 같은 생활비조로 송금한 것과는 다르게 짧은 기간 안에 거액의 금원이 송금된 것으로 보아 생활비조로 송금되었다고 보기 어려우며, 달리 위 송금액의 사용처에 대한 피고의 반증이 없다. 또한 추가 부분의 경우에도 이 사건 은행의 영업정지처분일로부터 불과 2달 전인 2011. 7. 15.부터 7. 27. 사이에 7회에 걸쳐 집중적으로 85,920,156원이라는 거액이 송금되었는바, 달리 위와 같은 금원이 필요한 사정 등이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면 생활비조로 송금된 것이라고 볼 수 없으며, 위와 같은 송금행위의 태양으로 보아 결국 소외 1과 피고 사이에 증여계약이 체결된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11, 15 내지 20, 22항 기재 부분(이하 ‘이 사건 각 증여’라고 한다)은 증여에 해당하므로 피고의 주장은 이유 없다.
 2) 한편, 사해행위란 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 말하며, 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태가 초래되거나 채무초과상태가 심화되어야 하므로, 이 사건 부동산 증여 및 이 사건 각 증여 당시 소외 1의 재산내역에 관하여 본다[원칙적으로 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 하나, 그 일련의 행위들을 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하여야 하고, 이때 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 행위의 상대방의 동일성, 각 재산행위의 시간적 근접성, 채무자와 상대방의 관계, 행위의 동기 내지 기회의 동일성 여부 등을 기준으로 결정되어야 하는바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다15387 판결), 이 사건 각 증여의 경우 상대방이 동일하고 시간적으로 근접한 것을 고려하여 ① 2011. 4. 22.부터 5. 3.까지 사이, ② 부동산을 증여한 2011. 6. 9., ③ 그 외 7. 15.부터 같은 달 27.까지 사이로 나누어서 소외 1이 채무초과상태인지를 판단하도록 한다].
 가) 2011. 4. 22.부터 5. 3.까지 사이의 소외 1의 재산 현황
 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항의 각 증여계약이 체결된 2011. 4. 22.부터 5. 3. 사이에 소외 1의 적극재산과 소극재산의 내역은 아래 〈표2〉와 같다.
〈표2〉재산목록가액(단위:원)비고적극재산1충남 서천군 ◇◇면 ☆☆리 임야3,443,480(=3,100원×5,554㎡㎡1/5)을 제19호증2이 사건 부동산 1/2지분278,500,000다툼 없음3○○○○아파트 매매대금채권463,000,000을 제3, 4호증(=총 매매대금 515,000,000원- 2011. 4. 20. 지급받은 계약금 52,000,000원)4NH농협생명보험주식회사 보험계약채권16,242,321을 제17호증의 1, 22011. 3. 31.자 기준 해지환급금은 16,172,989원이나, 피고가 주장하는 대로 2011. 4. 30.자 해지환급금인 16,242,321원으로 가액을 산정하였다.5NH농협 예금계좌 잔고58,755,480(주7)을 제2호증 (2011. 4. 22. 기준)6현대증권 증권계좌 잔고102,160,672(주8)을 제18호증의 12011. 3. 31.자 기준 잔고합계922,101,953 소극재산1이 사건 피보전채권513,000,000갑 제12호증2이 사건 부동산에 설정된 근저당채무액100,000,0002018. 1. 11.자 농협은행의 사실조회회신결과3○○○○아파트 근저당채무액110,000,0002016. 9. 29., 2018. 1. 25.자 하나은행의 금융거래정보회신결과.2011. 5. 11. 실제근저당채무가 모두 상환되었다.합계723,000,000 
58,755,480
102,160,672
 이에 의하면, 적극재산이 소극재산을 초과하고 있음이 명백하며, 위 기간 동안 피고에게 63,000,000원을 증여함으로 인해 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되었다고도 볼 수 없다. 그러므로 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항에 해당하는 각 증여는 채무초과상태를 초래하거나 심화시키는 사해행위라고 볼 수 없다.
 나) 2011. 6. 9.의 소외 1의 재산 현황
 이 사건 부동산에 관하여 증여계약이 체결된 2011. 6. 9. 당시 소외 1의 재산 현황은 아래 〈표3〉과 같다. 
〈표3〉 재산목록가액(단위:원)비고적극재산1충남 서천군 ◇◇면 ☆☆리 임야3,443,480(=3,100원×5,554㎡㎡1/5)을 제19호증2이 사건 부동산 1/2지분278,500,000다툼 없음3○○○○아파트 매매대금채권363,000,000을 제2, 3, 4호증(=총 매매대금 515,000,000원- 2011. 4. 20. 지급받은 계약금 52,000,000원 - 2011. 5. 9. 수령한 중도금 100,000,000원)4NH농협생명보험주식회사 보험계약채권16,346,384(주9)을 제21호증의12011. 5. 31. 기준 해지환급금5NH농협 예금계좌 잔고3,203,029을 제2호증 (2011. 6. 9. 기준)6현대증권 증권계좌 잔고93,659,749(주10)을 제22호증의12011. 5. 31. 기준 잔고합계758,152,642 소극재산1이 사건 피보전채권513,000,000갑 제12호증2이 사건 부동산에 설정된 근저당채무액100,000,0002018. 1. 11.자 농협은행 사실조회회신결과합계623,000,000 
16,346,384
93,659,749
 이에 의하면, 적극재산의 가액은 약 7억 6,000만 원이고, 소극재산의 합계액은 623,000,000원인데, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여하였으므로, 이러한 증여로 인해 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태가 초래되었다. 따라서 채무초과상태를 초래한 이 사건 별지 1. 기재 부동산 증여계약은 사해행위에 해당한다.
 다) 2011. 7. 15.부터 7. 27. 사이의 소외 1의 재산 현황
 별지 2. 증여 목록 순번 제15 내지 20, 22항의 증여계약이 체결된 2011. 7. 15.부터 7. 27. 사이에 소외 1의 적극재산과 소극재산의 내역은 아래 〈표4〉과 같다.
〈표4〉재산목록가액(단위:원)비고적극재산1충남 서천군 ◇◇면 ☆☆리 임야3,443,480(=3,100원×5,554㎡㎡1/5)을 제19호증2○○○○아파트 매매대금채권363,000,000을 제2, 3, 4호증(=총 매매대금 515,000,000원- 2011. 4. 20. 지급받은 계약금 52,000,000원 - 2011. 5. 9. 수령한 중도금 100,000,000원)3NH농협생명보험주식회사 보험계약채권16,500,101(주11)을 제21호증의 22011. 6. 30.자 해지환급금4NH농협 예금계좌 잔고2,943,444을 제2호증 (2011. 7. 15. 기준)5현대증권 증권계좌 잔고 93,146,273을 제22호증의 22011. 6. 30.자 잔고합계479,033,298 소극재산1이 사건 피보전채권513,000,000갑 제12호증2이 사건 부동산에 설정된 근저당채무액100,000,0002018. 1. 11.자 농협은행 사실조회회신결과합계613,000,000 
16,500,101
 이에 의하면, 소외 1의 적극재산 합계는 약 4억 8,000만 원이고 소극재산의 합계는 613,000,000원으로서 소외 1은 채무초과 상태에 있었으므로, 위 기간 동안 추가 부분에 해당하는 85,920,156원의 각 증여로 인해 공동담보의 부족이 더욱 심화되었음이 인정된다. 따라서 추가부분의 증여는 사해행위에 해당한다.
 라) 소결론
 따라서 별지 2. 증여 목록 순번 제5 내지 11항 기재 증여는 사해행위에 해당하지 않고, 나머지 이 사건 부동산에 관한 증여계약 및 추가 부분은 채무초과상태를 초래하거나 심화시키는 사해행위에 해당한다.
 다. 사해의사
 1) 피고는 소외 1이 이 사건 부동산의 공유지분을 증여한 2011. 6. 9.경에는 이 사건 은행은 증자를 실시해오던 중이었고, 2011. 5. 12.경에는 프라임개발로부터 195억 원을 예치 받음으로써 증자대금을 확보하였으며, BIS 비율의 현저한 증가가 예상되어 소외 1은 자신의 증여행위가 이 사건 은행으로 하여금 변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 최소한의 인식조차 없었는바, 사해의사가 인정되지 않고, 피고 역시 선의라고 주장한다.
 2) 사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 
 3) 위 법리에 의하면 소외 1의 사해의사는 단순한 인식으로도 충분하고 ‘특정의 채권자’를 해한다는 인식까지 있어야 하는 것은 아니므로 소외 1은 이 사건 각 증여 당시 채무초과 상태에 있던 상태에서 공동담보 부족에 의해 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하면서도 여러 차례 처인 피고에게 금원을 송금하고 이 사건 부동산을 증여한 것이어서 사해의사를 인정할 수 있다. 
 나아가 을 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 은행은 2010년경부터 BIS 비율이 낮아져 수회에 걸쳐 증자를 시도하였으나 2011. 3. 말경에는 BIS 비율이 1.32%까지 하락하는 등 경영상의 어려움을 겪고 있었고, 결국 2011. 9. 부실은행으로 영업정지명령을 받았던 점, 소외 1은 이 사건 은행의 대표이사로서 이 사건 은행의 위와 같은 경영 및 재정 상황을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 특별한 이유 없이 부부 공동소유로 되어 있던 이 사건 부동산 공유지분을 피고에게 이전하며, 8,500여만 원을 피고에게 송금하는 등의 거래를 하였던 점에 비추어보면, 소외 1은 이 사건 각 증여가 사해행위에 해당함을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 이 법원에 제출된 증거만으로는 피고가 선의임을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.
 라. 사해행위의 취소 및 원상회복
 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약 및 별지 2. 증여 목록 순번 제15 내지 20, 22항 기재 각 증여일자에 체결된 각 증여금액에 관한 각 증여계약은 사해행위로서 이를 각 취소하고, 피고는 원상회복으로 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 공유지분이전등기의 말소등기절차를 이행하며, 원고에게 85,920,156원{=19,000,000원(순번15) + 10,000,000원(순번16) + 10,000,000원(순번17) + 10,000,000원(순번18) + 10,000,000원(순번19) + 9,000,000원(순번20) + 17,920,156원(순번22)} 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 의한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 사해행위 취소 및 원상회복 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 별지 2. 증여 목록 순번 제 5 내지 11항 기재 증여계약에 관한 사해행위취소 및 원상회복청구는 이유 없어 각 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 인용하고, 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 서태환(재판장) 강상욱 박영주