손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 1998.12.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼일종합법률사무소 담당변호사 김준곤 외 2인) 
【원심판결】 대구지법 김천지원 1998. 2. 20. 선고 95가합2152 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 원고 1에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 위 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 1995. 10. 22.부터 1998. 12. 11.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 2. 원고 1의 나머지 항소와 원고 2의 항소를 각 기각한다. 
 3. 원고 1과 피고 사이의 제1, 2심 소송비용은 이를 30등분하여 그 중 1은 피고의, 나머지는 같은 원고의 부담으로 하고, 원고 2의 항소비용은 같은 원고의 부담으로 한다. 
 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 300,000,000원, 원고 2에게 금 10,000,000원 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 99, 갑 제11호증, 을 제1호증의 9, 10, 12, 을 제2호증의 5, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. (1) 소외 1은 1990. 8. 4. 원고 1에게 경북 금릉군 감문면 (상세주소 1 생략) 지상의 시멘트 벽돌조 슬레이트지붕 단층 양곡보관창고 330.58㎡와 그 부지 수 필지를 금 33,000,000원에 매도하기로 하고, 그 날 계약금 3,000,000원을 지급받았는데, 다만 매매계약서(갑 제1호증의 8)에는 매수인을 원고들의 사위인 소외 2로, 매매 목적물을 당시 정확한 지번, 지적을 몰랐던 관계로 같은 동 162의 2 외 2필지 256평, 지상 창고 약 100평으로 표시하였다. 
 (2) 그 후 위 소외 1은 같은 해 9. 2. 매매대금의 일부로 금 10,000,000원을 지급받았고, 같은 해 11. 29.에는 금 5,000,000원을 지급받으면서 매수인의 요구에 따라 매매대금을 금 31,500,000원으로 감액하기로 하고 매매계약서를 다시 작성하였는데, 그 계약서(갑 제1호증의 4)에는 매수인을 원고들의 아들인 소외 3으로 하였고, 원고들의 종질인 소외 4가 매매 잔대금의 지급을 보증하였다. 
 (3) 위 매매 목적 토지들의 정확한 지번 지적은 같은 리 162의 1 공장용지 82㎡, 162의 5 공장용지 327㎡, 162의 6 공장용지 215㎡, 162의 8 대 293㎡이었으며, 당시 위 매매 목적물의 공부상 소유 명의자는 위 소외 1이 아니었고, 162의 1, 162의 8 토지들은 소외 5 명의로, 162의 5, 162의 6 토지들은 소외 6 명의로 각 소유권이전등기가 되어 있는 것이었고, 건물은 건축물관리대장상 소외 정희수의 소유로 등재되어 있는 미등기건물이었는데, 위 소외 3은 같은 해 12. 8. 위 건물과 162의 8 토지에 관하여, 1991. 7. 9. 나머지 토지들에 관하여 위 공부상의 소유 명의자들로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았다. 
 나. (1) 그 후 위 소외 1이 1991. 9. 17. 위 소외 3, 소외 4를 상대로 대구지방법원 김천지원에 위 갑 제1호증의 4를 근거로 매매 잔대금 13,500,000원의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 위 법원 91차777호로 위 신청에 따른 지급명령이 있었고, 이에 위 소외 3과 소외 4가 1991. 10. 8. 위 지급명령에 대하여 이의신청을 한 결과 위 지급명령 신청이 위 법원 91가단5156호 매매대금 소송절차로 이행되어 소송계속중, 위 소외 3이 1992. 5. 19. 위 소외 1을 상대로 위 법원 92가단3782호로 손해배상금 34,500,000원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다. 
 (2) 이에 본소와 반소가 위 법원 92가합1684(본소), 92가합1691(반소)호로 합의부에 이송되어 1992. 11. 20. 위 소외 1의 본소청구는 전부 인용, 위 소외 3의 반소청구는 전부 기각의 판결이 선고되자, 위 소외 3과 소외 4가 항소하여 대구고등법원 93나82(본소), 93나99(반소)호로 심리한 결과 위 법원에서는 1994. 7. 14. 소외 1의 본소 청구는 1심의 인용금액 중 금 129,420원 및 일부 지연손해금을 감액하여 인용하는 한편 위 소외 3, 소외 4의 나머지 항소와 위 소외 3의 항소심에서의 확장된 청구(위 소외 3은 항소심에서 청구 금액을 금 166,151,000원으로 확장하였다)를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 위 소외 3과 소외 4가 대법원 94다42037(본소), 94다42044(반소)호로 상고하였으나, 1994. 11. 11. 상고 기각의 판결이 선고되어 위 항소심 판결이 확정되었다. 
 다. (1) 원고 1은 위 민사소송이 1심에 계속중인 1991. 10. 31. '소외 1이 자신 소유도 아닌 부동산을 매도하여 금 18,000,000원을 편취하였다.'는 이유로 위 소외 1을 고소한 데 이어 1991. 11. 6. '소외 1이 원고 1로부터 돈을 편취하기 위하여 총회회의록(갑 제1호증의 43)과 창고폐기신청서(갑 제1호증의 78)를 위조하여 행사하였다.'라는 내용으로 위 소외 1을 고발하였다. 
 (2) 이에 대구지방검찰청 김천지청에서 위 사건을 수사하여 1992. 3. 30. 위 소외 1에 대하여는 무혐의 결정을 하는 한편, 원고 1에 대하여는 무고로 인지하여 같은 달 27. 구속영장을 신청한 결과 같은 날 구속영장이 발부되었고, 같은 달 30. 대구지방법원 김천지원 92고단198호로 같은 혐의로 공소를 제기하였다. 
 (3) 이에 따라 같은 법원에서는 위 사건을 심리하여 같은 해 5. 7. 위 원고에 대하여 징역 1년을 선고하였고, 이에 위 원고와 검사 쌍방이 대구지방법원 92노950호로 항소를 제기하였으나, 같은 법원에서 같은 해 7. 23. 위 원고에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였는데, 상고기간의 도과로 위 항소심 판결이 확정되었다.
 라. 피고는 위 민사소송에 있어서 위 소외 3, 소외 4의 1심 소송대리인으로, 위 형사소송에 있어 원고 1의 1심 변호인으로 각 선임되어 소송수행을 하였다. 
 마. 원고 2는 원고 1의 처이다. 
 2. 원고들의 주장과 당원의 판단
 가. 위 민사소송 관련
 (1) 원고들의 주장
 (가) 피고의 과실
 원고들은, 피고가 위 민사소송의 1심 소송대리인으로서 소송수행을 하면서 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리하지 아니하여 위 소외 3, 소외 4가 패소하게 되었다고 주장하고 있는데, 원고들이 내세우는 피고의 과실 중 주요 부분은 다음과 같다. 
 ① 위 매매 목적 부동산들(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 매매 당시 공부상으로는 물론 실질적으로도 위 소외 1의 소유가 아니었고, 피고는 원고 1의 설명을 듣고 그러한 점을 잘 알고 있었으면서도 위 부동산들이 위 소외 1의 실질적인 소유라고 인정하여 버렸고, 또 위 소외 1이 제출한 위 갑 제1호증의 4는 본계약서가 아님을 알면서도 피고는 그 진정성립을 인정하였으며, 그 밖에 위 소외 1 제출의 증거서류들을 인정하여 버렸다. 
 ② 매매 당시, 위 소외 1은 이 사건 부동산이 그 소유라고 거짓말하고, 또 지목이 전, 답인데도 대지라고 거짓말하면서, 잔대금을 지급함과 동시에 바로 소유권이전등기를 해주겠다고 하여, 이에 속은 원고 1이 바로 소유권이전등기를 받을 수 있는 것으로 오인하고 이 사건 부동산을 매수하였다가, 그 후 위 토지들의 지목 변경과 건물에 대한 새마을 시설물 폐기 승인을 받느라고 많은 비용을 소요함과 함께 시일이 지체되어 앞서 본 바와 같이 1991. 7. 9.에야 소유권이전등기를 완료하였고, 그로 인하여 위 원고는 막대한 손해를 입었는데, 피고는 위 소외 1의 위와 같은 기망행위 및 그로 인한 위 원고의 손해의 주장·입증을 소홀히 하였고, 위 원고가 손해배상을 구하는 반소청구 금액을 1억 8천만 원으로 요구하였는데도, 그 청구금액을 3,450만 원으로 하였다. 
 (나) 원고의 손해
 원고들은, 피고의 위와 같은 과실로 위 소외 3, 소외 4가 패소하게 됨으로써, 다음과 같은 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고 1에게 다음과 같은 재산적 손해 금 200,000,000원과 정신적 손해 금 100,000,000원을 합한 금 300,000,000원을, 원고 2에게 정신적 손해 금 10,000,000원을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 
 ① 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 3 앞으로 소유권이전등기의 이행이 지체되는 바람에 위 소외 3이 이 사건 부동산을 담보로 중소기업진흥공단으로부터 대출받기로 되어 있던 창업자금 400,000,000원을 대출받지 못하고, 부득이 금 200,000,000원을 고리의 사채로 차용한 바 있고, 그 후 조흥은행으로부터 이 사건 부동산 및 그 지상에 설치된 기계를 담보로 금 150,000,000원을 대출받기는 하였으나, 원리금 부담을 견디지 못하여 그 상환을 지체하는 바람에 조흥은행에서 이 사건 부동산 및 위 기계에 관하여 임의경매 신청을 하여 감정가 275,460,000원에 훨씬 못미치는 금 98,400,000원에 이 사건 부동산 및 위 기계가 경락됨으로써 그 차액 금 177,060,000원의 손해를 입었다. 
 ② 위 민사소송에서 패소한 결과 위 소외 4 소유의 부동산이 압류되고, 소외 4 소유의 유체동산이 2회에 걸쳐 경매되었으며, 보증인인 소외 이봉희, 박장열의 재산이 강제집행될 위기에 처하게 되었다. 
 (2) 판 단
 원고들의 위 민사소송 관련 손해배상청구는 다음과 같은 이유에서 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
 첫째, 피고의 위 민사소송의 1심 수행과정에 원고들 주장과 같은 과실이 있고, 또 그로 인하여 위 소외 3, 소외 4가 패소하였다고 볼 증거가 부족하다. 
 둘째, 가사 피고의 과실로 패소하였다고 하더라도, 위 민사소송의 당사자는 위 소외 3, 소외 4였으므로, 패소로 인한 손해는 그들에게 발생하는 것이고, 따라서 원고들에게는 원칙적으로 손해배상 채권이 생길 수 없다. 
 셋째, 가사 어떠한 특수한 사정으로 원고들에게 손해배상 채권이 생길 수 있다고 하더라도, 소송대리인의 과실로 위임 당사자측이 입게 되는 통상의 손해는 과실이 없었더라면 승소하였을 소송물 가액을 한도로 하는 것이고, 한편 원고들 주장의 위 손해는 그 범위를 넘는 특별한 사정으로 인한 손해로서 피고에게 그 배상을 구하려면 피고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 할 것인데, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 나. 위 형사소송 관련
 (1) 원고 1에 관하여 
 (가) 피고가 위 형사 사건의 1심 변호인이었던 점 및 그 1심판결에서 징역 1년의 실형이 선고된 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 49, 85, 91, 99, 을 제2호증의 7의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실들이 인정된다.
 ① 위 사건( 원고 1에 대한 무고 피고 사건)의 공소사실은, '피고인은…사실은 위 매매계약 당시 위 부동산의 실질적인 소유자가 위 소외 1이고, 다만 그 때까지 공부상의 소유 명의가 동인 앞으로 경료되지 아니한 상태였을 뿐이며, 또 그러한 사정을 위 소외 1이 계약체결 전에 피고인에게 말해 주었고, 피고인도 그 내용을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위 소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 1991. 10. 31. …위 소외 1이 이전등기를 해줄 권한이나 자기 명의로 등기된 사실이 없고, 동인 소유가 아닌 위 부동산을 동인 소유로서 등기도 동인 명의로 되어 있으니 곧 이전등기를 해준다고 피고인을 속이고 매매계약금 및 중도금 명목으로 합계 금 18,000,000원을 편취하였다는 내용의 허위의 고소장 1통을…제출…하여 위 소외 1을 무고하였다.'는 것이었다. 
 ② 위 공소사실의 인정 여부는 과연 위 소외 1이 1990. 8. 4. 매매계약시에 원고 1에게 이 사건 부동산은 사실상 위 소외 1의 소유이나 공부상에는 위 소외 5 등의 소유로 되어 있다고 말하였느냐, 아니면 그러한 사실을 묵비하여 원고 1이 위 고소 내용과 같이 속았느냐 하는 점에 달려 있었다. 
 ③ 위 공소사실에 부합하는 증거로는 위 소외 1과 소외 7, 소외 8의 수사기관에서의 진술을 기재한 서류들 밖에 없었고, 한편 피고인인 위 원고의 변소에 부합하는 증거로는 위 원고와 위 소외 2의 수사기관에서의 진술을 기재한 서류 등이 있었다. 
 ④ 위 원고는 수사단계 초기부터 1992. 4. 30.에 열린 위 사건 제1회 공판기일에서는 물론 그 뒤에도 시종일관 위 공소사실을 다투었다. 그리고 변호인인 피고에게 수사과정에서 위 원고에게 불리한 편파적인 수사가 행해졌다고 주장하면서 관련 증인들을 신청하여 줄 것을 요청하였다.
 ⑤ 그런데도 피고는 위 원고의 동의 없이, 위 1회 공판기일에서 검사 제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 그 증거들을 탄핵하거나 반대 증거를 제출할 시도를 하지 아니한 채 서둘러 변론이 종결되도록 하였다.
 ⑥ 그 결과 그 1주일 후인 1992. 5. 7. 징역 1년의 실형이 선고되었다.
 (나) 사정이 위와 같다면, 피고는 위 원고의 방어권 행사에 조력할 임무를 가진 변호인으로서 당연히 공소사실에 부합하는 검사 제출의 증거들 그 중 특히 소외 1, 소외 7, 소외 8의 진술을 기재한 서류들에 대하여 부동의한 후 그들이 증인으로 출석하면 반대신문을 통하여 그들 진술의 신빙성을 탄핵하여야 할 뿐만 아니라, 피고인에게 유리한 증거를 제출하여 적극적으로 무죄를 주장·입증하였어야만 할 것이다(갑 제14호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면, 비록 위 형사소송이 종결된 후이기는 하나 1993. 5. 시행된 거짓말탐지기 조사 결과 위 소외 1, 소외 7, 소외 8의 진술은 거짓 반응을 보인 반면, 위 공소사실에 반하는 진술을 한 위 소외 3, 소외 4는 진실 반응을 보였다). 
 그럼에도 불구하고, 피고는 제1회 공판기일에서 검사가 제출한 증거에 대하여 임의로 전부 동의해 버린 후, 위 원고를 위하여 아무런 증거신청을 하지 아니한 상태에서 같은 날 변론이 종결되게 하였고, 그 1주일 후에 위 원고에 대하여 징역 1년에 처한다는 판결이 선고되기에 이르렀는바, 사정이 이와 같다면 피고는 변호인으로서의 임무를 적절히 수행하지 아니하였고, 그로 인하여 위 원고는 법에 의하여 보장된 방어권 행사도 제대로 한번 해보지 못한 채 속수무책으로 실형을 선고받음으로써 심한 정신적 충격을 받았을 것으로 보여지므로, 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이다.
 (다) 위 원고는, 피고의 위와 같은 잘못으로 자기가 장기간 구금되어 있었고 또 그 잘못이 없었다면 무죄의 판결이 선고되었을 것인데, 피고의 잘못으로 인하여 유죄의 판결이 확정되었다고 주장하나, 을 제2호증의 5, 6의 각 기재에 의하면 위 원고가 위 제1회 공판기일 전인 1992. 3. 27. 구속되었고, 같은 해 4. 11.에는 보석청구가 불허된 사실을 알 수 있으므로, 위 원고의 구금은 피고의 위 잘못으로 인한 것이라고 할 수 없고, 또 유죄판결도 법원의 사법적 판단에 따른 것으로서 피고의 위 잘못으로 인한 것이라고 볼 수는 없으므로(위 원고에 대하여는 항소심에서도 유죄 판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 재심청구도 기각되었다), 위 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (라) 피고는 먼저, 어차피 위 공소사실이 인정될 수밖에 없는 사정이었으므로, 신속하게 집행유예의 판결을 선고받아 위 원고를 석방되게 할 목적으로 검사가 제출한 증거들에 대하여 모두 동의하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 원고가 공소사실을 부인하고, 검사 제출의 증거들에 동의함에 명시적으로 승인하지 아니한 이상, 피고가 임의로 그 주장과 같은 목적으로 검사 제출의 증거들에 대하여 모두 동의할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 피고는 또, 그 당시 위 원고의 가족들과 협의한 후 검사 제출의 증거들에 대하여 모두 동의하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 피고는 또, 위 원고의 위자료 청구권은 시효소멸하였다고 주장하나, 이 사건 청구는 피고가 수임사무를 적절히 수행하지 아니하였다는 채무불이행으로 인한 손해배상 청구로서 그 소멸시효기간은 10년이고, 피고의 위 채무불이행이 있은지 10년이 되지 아니하였음은 명백하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (마) 나아가 위자료 액에 관하여 보건대, 위 사건의 항소심 이후의 진행과정과 그 최종 결과, 피고가 증거에 동의하게 된 경위, 그리고 위 제1회 공판기일에서 위 원고도 자신이 적극적으로 나섰더라면 검사 제출의 증거들에 부동의하고 자기에게 유리한 증거신청을 할 수 있었을 것인데 그렇게 하지 아니한 점 및 위 원고의 연령, 구금관계 등 위 사건과 관련된 제반사정을 참작하면, 피고는 위 원고에게 위자료로 금 5,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
 위 원고는, 피고의 위와 같은 잘못으로 위 원고가 장기 구금됨으로 인하여 당좌 및 가계수표 금 53,000,000원, 어음 금 120,000,000원 상당의 부도가 났을 뿐만 아니라, 대외적으로 금 350,000,000원 이상의 채무를 부담하게 되었으며, 고혈압과 중풍으로 반신불구가 되었고, 그로 인하여 죄인으로 취급하는 주위의 따가운 눈총과 멸시로 말미암아 종전에 다니던 교회마저 나가지 못하는 딱한 처지가 되었다고 주장하면서 정신적인 손해로 금 100,000,000원의 배상을 구하고 있으나, 그와 같은 사정은 피고가 위 형사소송 변론시에 예상하지 못하였고, 또 예상할 수도 없었던 특별사정이라 할 것이므로 위자료 액을 정함에 있어 이를 참작하지 아니한다.
 (2) 원고 2에 관하여 
 위 원고는 피고의 위와 같은 잘못으로 원고 1의 처인 위 원고도 상당한 정신적 고통을 받았으므로 그 위자료로 금 10,000,000원의 지급을 구한다고 주장하나, 피고의 위 잘못으로 인하여 위 형사 사건의 피고인도 아니었던 위 원고에게도 금전 지급으로써 위자받아야 될 정도의 정신적 고통이 가해졌다고 보기 어려우므로, 위 원고의 주장은 이유 없다. 
 다. 소외 5의 불법행위 관련 
원고 1은 또, 소외 5가 1993. 6. 19. 위 원고 소유의 기계를 절취한 사건과 관련하여, 위 원고가 피고에게 위 소외 5를 상대로 손해배상청구의 소를 제기할 것을 위임하였는데, 피고는 4개월 이상 소장을 법원에 제출하지 아니하고 사건을 방치하여 두었고, 그로 인하여 위 원고는 위 소외 5에 대하여 금 58,000,000원의 손해배상청구권이 있음에도 1995. 11. 15. 금 41,500,000원만을 지급받고 합의해 줌으로써 그 차액인 금 16,500,000원 상당의 손해를 입게 되었다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 피고가 위 원고로부터 위 민사소송을 수임하였다고 볼 증거가 부족할 뿐만 아니라, 가사 위 원고와 피고 사이에 소송 위임이 있었고, 피고가 소제기를 지체하였다 하더라도, 그로 인하여 위 원고에게 위 주장과 같은 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고 1에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 10. 22.부터 이 판결 선고일인 1998. 12. 11.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 주문 같이 판결한다. 

판사 김진기(재판장) 이찬우 허부열

형사사건의 공판기일에서 피고인이 공소사실을 다투고 있음에도 불구하고 변호인이 피고인의 동의 없이 검사 제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 아무런 탄핵증거도 제출하지 아니한 채 결심에 이르게 하여 실형이 선고된 사안에서 변호인의 손해배상책임을 인정한 사례

형사사건의 공판기일에서 피고인이 공소사실을 다투고 있음에도 불구하고 변호인이 피고인의 동의 없이 검사 제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 아무런 탄핵증거도 제출하지 아니한 채 결심에 이르게 하여 실형이 선고된 사안에서 변호인의 손해배상책임을 인정한 사례.