사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 홍익법무법인 담당변호사 이재운 외 4인
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.2.17. 선고 88노139 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 원심거시의 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 인정하였는 바, 이에 대한 피고인의 변소내용은 (1) 피고인은 1983년에 공소외 조춘자로부터 윤암식 소유의 무허가주택(사실은 그 철거에 따라 부여되는 아파트입주권)을 금 2,000,000원에 매수한 바 있고, 1985.2월에 그 대금으로 금1,500,000원을 추가로 지급한 바 있다. (2) 위 조춘자는 재개발지구내 철거대상주택 내지 이에 대한 아파트입주권을 다량 매매하면서 이를 2중, 3중으로 매도하여 사기죄로 고소당하게 되자 그로부터 아파트입주권 18매를 매수한 최고액 채권자인 피해자 황 복순(실제의 매수인은 이 교열임, 이 교열은 위 황복순을 내세워 이를 매수하였으나 자금은 전부 이교열이가 부담하였음)에게 1984.2.9. 윤암식 소유의 무허가주택등 주택 25동에 대한 허위의 매매계약서를 작성해 주면서 소송의 방법으로 그 주택들의 명의변경을 한 후 이를 처분하여 위 조춘자의 위 주택매매에 관련된 채무를 정리하고 고소취소를 받아 줄 것을 위임하였다. (3) 그 후 피해자 황복순은(사실은 이교열) 위 조춘자로부터 위 아파트입주권 18매에 대하여 금 36,000,000원의 피해보상을 받고 나머지 채권을 포기하기로 합의하여, 1985.2.27.경 금 10,000,000원은 현금으로 받고 그 나머지는 위 25동의 무허가건물 중 이갑철, 정상길 소유 주택에 대한 입주권으로 대물변제 받기로 하여 그들 사이의 채권채무관계는 완전히 청산되었다. (4) 그후 위 조춘자는 피해자 및 윤암식의 아들 윤병균에 대하여 각각 윤암식 소유의 무허가주택은 피고인에게 명의이전해 주라고 하여 이를 수락한 피해자로부터 1985.3.20.경 피고인이 피고인 앞으로의 명의이전을 하기 위하여 공소사실기재의 서류 즉 윤암식 소유의 무허가주택에 관한 윤암식과 황복순간의 1984.2.8.자 매매계약서 1통, 윤암식의 아파트매도각서 1통, 황복순의 위임장 1통 등을 교부받았고 위 황 복순의 승낙을 얻어 황복순과 피고인 간의 매매계약서를 작성하고 이들 서류로써 소송을 거쳐 무허가건물 관리대장상의 위 주택의 소유명의를 피고인 앞으로 이전한 것이라고 함에 있다.
 2. 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자인 황복순에게 “윤암식 소유의 무허가주택은 내가 아는 계오야나 다른 사람에게 빨리 팔아 주겠다. 매매를 하더라도 철거민 윤암식의 신원을 사람들이 믿지 못하니 내 앞으로 명의이전을 해놓으면 원매자가 빨리 나설 것이다”라고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 무허가주택에 관한 윤암식과 황복순 간의 1984.2.8.자 매매계약서 1통, 윤암식의 아파트매도각서 1통, 황복순의 위임장 1통 등을 교부받았다는 사실을인정하는데 있어서 원심이 거시한 증거들을 살펴보기로 한다.
 (가) 제1심 공판조서 중 피고인의 진술기재와 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재들은 공소사실 기재와 같이 서류들을 편취하였다는 점을 부인하는 내용으로서 위 서류들을 건네받게 된 경위가 피고인의 변소내용과 같다는 진술로서 기만행위에 대한 증거로 삼을 수는 없고, (나) 제1심 공판조서 중 증인 조춘자의 진술기재의 내용은 대체로 피고인의 변소내용에 부합하는 내용의 진술일뿐 피고인이 공소사실 기재서류를 편취하였다는 점에 부합하는 내용은 없으며, 다만 피고인과의 윤암식 소유의 무허가주택에 대한 당초 매매계약서상의 대금액이나 그 지급방법, 자신과 피고인사이의 매매계약서 작성일자, 추가대금지급일자, 방법 등에 관한 진술에는 일관성이 없거나 피고인의 진술과 다소 어긋나는 점이 있기는 하지만 그렇더라도 이 사건 편취행위에 대한 증거는 될 수 없으며, (다) 제1심 공판조서 중 증인 윤병균의 진술기재에는 “부친인 윤암식의 건물을 1983.2.19. 조춘자에게 매도한 바 있는데 1985.3월경 조춘자가 피해자와 같이 있는 자리에서 시흥동 무허가건물 23동을 채권자 대표인 피해자에게 위임하였으니 새로 서류를 해주라고 하여 매매계약서 등을 작성하여 주었고, 다시 조춘자가 피고인과 같이 있는 자리에서 채권단이 해체되고 피해자에 대한 채무도 변제하여 합의를 보았으니 피고인에게 명의이전을 해주라고 하였으며, 그 후 피고인이 승소판결을 가지고 왔기에 명의이전용 인감증명을 발급해 주었다”는 내용으로서 역시 피고인의 변소내용에 부합할지언정 피고인의 서류편취의 점을 인정할 증거는 되지 못하며 (라) 사법경찰리 작성의 장흥덕에 대한 진술로서의 기재내용은 피해자와 피고인 사이의 매매계약서 작성경위에 관한 진술뿐으로 피고인의 서류편취의 점을 인정할 증거가 되지 않으며 (마) 압수된 매도인 윤암식, 매수인 황 복순 사이의 매매계약서(증제2호), 매도각서(증제3호), 위임장(증제4호)은 각 편취하였다는 목적물로서 이들의 각 현존과 각 그 기재내용이 편취의 점을 인정할 증거가 되기는 어려우며 (바) 수사기록에 편철된 각서(수사기록 44정)는 “최도광, 윤암식분을 재판절차상 필요한 서류구비를 위하여 본인의 사정으로 참석치 못하기에 장증녀(피고인)가 황복순(피해자)의 목도장을 사용함에 있어 아무런 이의를 제기치 않을 것을 각서합니다. 다만 실제로 매매행위가 이루어진 것이 아니고, 가처분집행에 관한 것입니다” 라고 되어 있는 피해자가 작성한 문서인데 그 본문 부분은 피해자와 피고인 사이의 매매계약서가 피고인에 의하여 위조된 것이 아니라는 뜻이고, 단서부분도 일건 기록에 의하면 윤암식과 피해자, 피해자와 피고인 사이의 각 매매계약서는 모두 실제로 그들 사이에 매매계약이 있었던 것이 아니라 피해자나 피고인의 권리확보 내지 권리행사의 편의를 위하여 작성된 것임을 알수 있으므로 이 각서의 기재 또한 기망행위의 점을 인정할 증거로는 삼기 어렵다 하겠다. (사)끝으로 원심에서의 증인 황복순의 증언과 제1심 공판조서 중 증인 황복순의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 황복순에 대한 진술조서의 각 기재는, 피고인이 공소사실에 적시된 바와 같이 이 사건 서류들을 편취하였다는 내용으로서 이 점에 대한 유일한 증거라고 할 수 있는데 ① 위 황복순은 피고인을 고소한 반대당사자로서 그 진술의 신빙성이 희박하고 ② 기록에 의하면, 피해자가 위 조춘자와 이 사건 무허가건물거래를 하면서 조춘자가 경영하는(부동산업) 유원개발사무소를 자주 다니게 되었을 때 그곳에서 피고인을 가끔만나 서로 안면만 있는 처지에 불과한 사이라는 것을 알 수 있는데 “철거민 윤암식의신원을 사람들이 믿지 못하니 내 앞으로 명의이전을 해 놓으면 원매자가 빨리 나설 것이다”는 거짓말에 속아서 선뜻 위 서류들을 피고인에게 교부하여 피고인 명의로 변경토록 하였다는 것이 통상인의 행동으로서는 쉽게 수긍이 안되는 점이 있으며 ③ 공소사실의 중요부분인 기망의 내용에 관한 진술에 있어서도 고소장 및 사법경찰리 작성의 진술조서에는 “윤암식을 상대로 소송을 하고 있었는데 피고인이 윤암식의 아들 윤병균을 잘 알고 있으니 윤암식으로부터 받은 매매계약서 1부를 넘겨주면 윤병균에게 윤암식의 명의이전용 인감증명을 떼어 오도록 하여 피해자 앞으로 명의이전시켜 주겠다고 하면서 소송을 취하하라고 하였다”고 되어 있고, 1986.9.3.자 경찰에서 작성한 진술서에는 ‘피해자앞으로 명의이전을 빨리 시켜주든지 그 물건을 매입할 사람이 있으면 팔아주겠다고 하였다’고 되어 있고, 1986.10.20.자 검찰에서 작성한 진술서에는 ‘윤암식 소유의 무허가주택 등에 관한 소송중에 피해자가 많은 빚에 시달리고 있는 사정을 잘아는 피고인이 빨리 처리되는 물건이 있으면 팔아 보겠다고 하면서 윤암식의 물건을 자기가 책임지고 팔아주겠다고 하였다. 소송중인 물건은 다른 사람들이 알면 시끄럽다고 안살 수도 있으며 소송도 취하하여야 한다고 하였다’고 되어 있으니 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자와 대질신문한 부분에는 “윤암식의 것에 대하여도 가처분을 해주겠다고 하여 서류를 넘겨준 것이다. 처음부터 가처분 때문만은 아니었고 첫째 피해자가 돈에 쪼달리고 있으니 어떻게든 팔아 주겠다. 피고인이 하는 계오야에게 팔아 주겠다고 하면서 소송이 계류되어 있으면 시끄럽다고 매수인들이 기피를 하게 되니 소송(원고 황복순, 피고 윤암식)을 취하하라고 한 것이 서류를 넘겨준 결정적 이유였으며, 둘째 철거민은 윤암식 명의로 되어 있으면 사람들이 믿지 못할 것이니, 피해자 앞으로 명의변경을 해 놓아야 원매자가 빨리 나설 것이다. 먼저 가처분을 하여 윤암식이 2중, 3중으로 매도하는 것을 방지하는 것이 좋겠다고 하여 서류들을 주었다”고 되어 있으며 제1심 3차 공판조서에는 “윤암식 소유의 무허가주택은 피고인이 하는 계오야에게나 다른 사람에게 빨리 팔아주겠다. 소송이 계류중이면 원매자가 나서지 않을테니 원고 황복순, 피고 윤암식 사이의 명의이전청구소송을 취하하라. 매도하기 전에 윤암식이 2중, 3중으로 매도하는 것을 예방하기 위하여는 가처분을 하여두는 것이 좋다고 하였으며, 매매를 하더라도 철거민 윤암식의 신원들을 사람들이 믿지 못하니 피고인 앞으로 명의이전을 해 놓으면 원매자가 빨리 나설 것이라고 말한 사실은 없다. 윤암식의 아들을 피고인이 잘 아니까 아들에게 이야기해서 소송으로 할 필요없이 윤암식의 인감을 받을 수 있다고 하였다. 인감만 있으면 동회에서 명의변경을 할 수 있으니까 다른 사람에게 팔아 돈을 피해자에게 주든지 명의를 피해자 앞으로 이전해서 팔든지 하겠다고 하여 서류를 넘겨 주었다”고 되어 있으며 제1심 6차 공판조서에는 “위임장은 피고인이 다른 물건에 대하여도 가처분을 해준다고 하기에 건네준 것이고, 윤암식 건에 대한 매도각서는 원매자가 없으니 다른 사람 것보다 빨리 처분해 주겠다고 하여 준 것이다”고 되어 있으며 원심 제6차 공판조서에는 “윤암식 분은 피고인이 팔아주겠다고 하여 피고인에게 서류를 주었다. 피해자가 피고인에게 윤암식의 주택을 팔아 달라고 부탁을 하니 피고인이 팔아주겠다고 하다가는 매도가 잘 안되니 우선 가처분이라도 해 놓자고 하여 피고인에게 도장을 주었다”로 되어 있어서 고소인 황복순의 진술이 때에 따라 서로 틀리고 일관성이 없음을 알 수 있다.
 3. 요컨대 이 사건 공소사실의 중요부분인 기망행위에 대하여는 위에서 본 바와 같이 피해자인 황복순의 진술 이외에는 이를 인정할 증거가 없는데, 위 황복순의 진술 또한 이미 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 그 진실성이 극히 희박하여 선뜻 이를 믿기가 어렵다고 할 것이고, 이 사건에 직접 관련된 위 조춘자, 윤병균의 진술이 피고인의 변소에 부합하고 있는데도 불구하고, 원심이 이와 같은 증거를 외면한 채 고소인인 황복순의 진술에 의하여 이 사건 공소사실을 인정하였음은 필경 증거의 취사가 경험칙이나 논리칙에 어긋났다는 비난을 면하기 어렵다고 하겠다.
 결국 원심은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준