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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구영학 원고보조참가인 박용해 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김화삼, 김유택, 김명수
【피고보조참가인】 상고인 황상기 피고보조참가인 박형곤 외 35인
【원심판결】서울고등법원 1979.11.21. 선고 67나2548 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각하고 피고 보조참가인 황상기의 상고를 각하하고, 상고소송비용은 피고 및 위 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 직권으로 살피건대, 피고 보조참가인 황상기가 원심 법원에 1979.12.26 상고장을 제출하였는 바, 기록에 의하면 원심판결 정본이 피고에게 같은 해 12.7 송달되었음이 분명하므로 2주일의 상고제기 기간은 같은 해 12.21로써 만료된다 할 것이니 (동 보조참가인에겐 판결정본이 같은 해 12.8.송달되었으나 이를 기준할 것이 아니나 이를 기준하여도 기간을 도과하였다) 위와 같이 제출된 동 상고장은 기간도과 후의 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없다(그러나 그 기재를 한 상고이유서는 보조참가인으로서의 상고이유로 보아 다음 에서 함께 판단한다).
 2. 상고이유를 판단한다.
국가를당사자로하는소송에관한법률(법률 제223호......법률 제2256호로써 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 의하면 법무부장관은 행정청의 소관 또는 감독하는 사무에 속한 전조의 소송(국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송)에 대하여 필요하다고 인정할 때에는 그 행정청의 의견을 들은 후 그 행정청의 직원 중에서 법무부장관이 지정하는 자에게 그 소송을 수행시킬 수 있다고 규정하고 있다.
 소론들과 같이 본건이 성동세무서의 소관사무에 속한 소송이라면 동 세무서는 서울지방국세청의 감독을 받고 있음은 공지의 사실에 속하므로 법무부장관이 본건 항소심의 소송에 관하여 서울지방 국세청 직원인 박윤수, 정용방을 소송수행자로 지정한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 동 소송수행자들이 본건 항소를 제기한 행위나 그 항소를 취하한 행위는 본건 토지에 대한 처분권 유무에 관계없이같은 법 제7조에 의하여 유효한 것이라고 보아야 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결은 정당하고 반대의 견해로 항소취하한 행위만을 권한밖의 것이라고 주장하는 소론은 채택할 수 없다.
 그리고항소의 취하는 일단 제기한 항소를 철회하여 항소심의 소송계속을 종결시키는 항소법원에 대하여 하는 항소인의 일방적인 소송행위임이 분명한 바, 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정을 적용할 수 없다 할 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다고 해석되며(당원 1963.11.21. 선고 63다441 판결,1967.10.31. 선고 67다204 판결등 참조),적법한 항소취하서가 항소심 법원에 제출되면 그때에 취하의 효력이 발생하여 항소의 효과는 소급적으로 소멸하고, 이는 항소인의 일방적인 행위이기 때문에 상대방의 동의를 필요로 하지 아니하나민사소송법 제363조 제2항에서같은법 제239조 제4항을 준용하여 항소취하서를 상대방에게 송달토록 한 취지는 항소취하를 상대방에게 알려주라는 뜻이지 그 통지를 항소취하의 요건 내지 효력에 관한 규정이라고 볼 수 없다.
 또 피고 및 제1심 공동 피고들을 상대하여 순차로 토지 소유권이전등기 절차이행을 구하는 본건 소송은 보통의 공동소송에 불과하지 소론들과 같은 필요적 공동소송이 아님이 분명하다.
 이런 취지에서 원심판결이 본건 항소취하를 유효하다고 보아 소송종료 선언을 한 조치는 정당하다고 시인되며, 반대의 견해로 원심판시를 비의하는 소론들은 모두 채택할 수 없다(보조참가인들의 상고이유중 본안에 관한 것이 있으나 원심판결이 본안 심판을 하지 아니한 만큼 이 점에 대하여 언급 아니한다). 
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 피고 보조참가인 황상기의 상고를 각하하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규

1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.
2. 적법한 항소취하서가 제출되면 그때에 취하의 효력이 발생하는 것이고,민사소송법 제363조 제2항에서같은법 제 239조 제4항을 준용하여 항소취하서를 상대방에게 송달하도록 한 취지는 항소취하를 알려주라는 뜻이지 그 통지를 항소취하의 요건 내지 효력으로 한다는 취지는 아니다.
계엄포고위반·계엄포고위반교사·계엄포고위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 박세경, 이돈명, 이세중(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】육군고등군법회의 1980.4.15. 선고 80고군형항33 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 구금일수 중 90일씩을 피고인1 내지 14의 각 본형에 20일을 피고인15의 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1)헌법 제54조와계엄법 제1조에 의하면 대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다는 취지를 규정하고 있는 바, 여기에 말하는 전시 사변 또는 국가 비상사태인 여부 및 군사상 또는 공공의 안녕질서 유지상 필요있는 여부는 고도의 정치적·군사적 성격을 띤 것이므로 대통령이 그 권한에 의하여 계엄을 선포하였다면 그 선포의 당·부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 이를 판단할 수 있는 것이고 계엄선포가 당연무효가 아닌 한 이는 사법심사의 대상이 아니라고 함을 당원의 판례로 하고 있다(당원 1979.12.7. 자 79초70 및1964.7.21. 자 64초3 등 각 재정 참조).
 1979.10.27 대통령권한대행에 의하여 선포된 비상계엄이 당연무효라고 볼 사정이 없는 본건에 있어 그 선포의 요건이 없으니 그 선포가 부당하다는 이유를 들고 그 계엄선포가 무효이며 따라서 그 계엄에 바탕을 둔 같은 날자 계엄포고 제1호 역시 무효라는 점을 되풀이 하는 소론은 채택할 수 없다.
 (2) 기록에 의하면 피고인들은 본건 소위가 저항권에 의한 정당행위라고 그 항소이유에 주장하였기 때문에 원심판결은 이에 대하여 “저항권의 개념 그 자체가 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 그 이유없다 판시하고 있는 바, 이는 거듭된 당원의 판례(당원 1975.4.8. 선고 74도3323 및1980.5.20. 선고 80도306 각 판결 참조)에 비추어 정당하며 기록에 의하여도 본건 무허가 집회 및 시위행위를 정당행위 내지 긴급피난으로 볼만한 자료가 없으니 원판시에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
 (3)군법회의법 제415조 및제416조의 규정에 따르면 항소심의 공판기일에는 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니하며 검찰관과 변호인이 항소이유서에 의하여 변론하는 것이므로같은 법 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서도같은 법 제431조에 의하여 제1심의 공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리, 증거조사 등 변론을 되풀이하고 피고인에게 최종적으로 진술할 기회를 기필코 주어야 할 필요가 없는 것으로 해석함이 당원의 판례견해이므로(당원 1963.10.10. 선고 63도256 및1975.4.8. 선고 74도3323 각 판결 참조) 본건 항소심에 있어 피고인들을 공판기일에 소환 출석케 하지 아니하였다 하여 그 절차에 하자가 있다고 할 수 없다.
 (4) 기록을 면밀히 검토하여도 소론 증거서류가 엄문에 의하여 작성되었다거나 원심 관여재판관들이 외부의 압력을 받았다고 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 당심 구금일수의 일부들을 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규

1. 대통령의 계엄선포는 고도의 정치적·군사적 성격을 가진 것으로서 그 당, 부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 판단할 수 있는 것이고 당연무효가 아닌 한 사법심사의 대상이 되지 못한다.
2. 저항권은 초실정법적인 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐만 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서 위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어서는 적용될 수 없다.
3. 군법회의의 항소심이 파기 자판을 하는 경우에도 제1심의 공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리 증거조사 등 변론을 다시 하고 피고인에게 최종적으로 진술할 기회를 반드시 주어야 할 필요는 없다.
양곡관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 박찬(전원에 대하여)
【원심판결】대구지방법원 1979.11.9. 선고 79노1598 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인들에게 유죄를 선고한 부분을 파기하고 동 부분사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 피고인1에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여양곡관리법 제7조의 3 제3항에 의하면 농수산부장관은 양곡매매업자가 정부 또는 정부대행기관으로부터 매입한 곡가조절용 양곡을 판매함에 있어서 필요하다고 인정될 때에는 그 매입가격과 판매가격과의 차액의 최고한도를 정할 수 있다고 규정하고 있는 바 여기에 정부 또는 정부대행기관으로부터 매입한 곡가조절용 양곡이라 함은 양곡업자가 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접 매입한 곡가조절용 양곡을 가리키는 것이지 정부 또는 정부대행기관 아닌 다른 곳에서 매입한 것은 설사 그것이 곡가조절용으로 방출되었던 정부양곡이라 하여도 위 법조의 규제대상이라 할 수 없다고 할 것이다.
 이런 해석은 그 법조의 문리상으로 보아 그러할 뿐 아니라 위 규정이 일반양곡업자에 허용된 영업행위를 제한함과 동시에 그 위반에 대한 벌칙을 두고 있는 점을 볼 때 엄격하게 해석하여야 하기 때문이다.
 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없어 피고인1에 대한 상고논지 이유없다.
 2. 피고인들의 상고에 대하여
 가.양곡관리법 제17조가 위임입법의 한계를 넘었거나 소론 농수산부고시가 모법의 위임범위를 넘은 것으로는 인정되지 아니하므로 위 규정 내지 고시나 이에 따른 원심판결을 위헌이라고 할 수 없다(당원1971.1.26. 선고 69도1094 판결 참조).
그러므로 위헌론을 들고 있는 소론은 이유없다.
 나.양곡관리법 제17조 제1항은 농수산부장관은 양곡의 수급 조절과 유통질서의 확립을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 양곡매매업자에 대하여 기간과 지역을 정하여 대통령령이 정하는 바에 따라 양곡생산자인 농민에 대하여 불이익을 주지 아니하는 범위안에서 다음 각호의 사항을 명할 수 있다.
1. 소비자 이외의 매매대상자의 제한, 2. 용량거래의 제한, 3. 판매가격의 개시 및 최고한도 등등을 규정하고 있으며 이에 따른 농림부장관의 1977.11.9자 고시 제2960호 나 양곡매매업자에 대한 명령사항에 의하면 (1)양곡관리법 제15조의 3 및동법 제시행령 제3조의 3의 규정에 의하여 양곡매매업을 허가받은 자 이외는 양곡매매업을 할 수없다.
(2) 양곡매매업자는 판매하는 양곡의 곡종별, 단량별 판매가격을 점포에 게시하고 판매하여야 한다.
(3) 곡가조절용으로 정부양곡을 구입한 양곡매매업자는 소비자에게만 판매하여야 하며 미, 맥 혼합곡을 분리판매하거나 자기점포 이외의 장소에 은익하여서는 아니된다.
(4) 양곡매매업자 및 가공업자는 정부방출양곡 또는 일반유통 양곡의 재도정이나 주수도정을 할 수 없다.
(5) 양곡매매업자는 중량 거래를 이행하여야 한다.
고 되어 있는 바 위(3)에서 말하는 곡가조절용으로 반출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자라 함은 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접 곡가조절용 정부양곡을 매입한 판매업자라고 해석된다.
왜 그런고 하면 곡가조절용 양곡은 그를 정부 또는 정부대행기관으로부터 매입한 양곡판매업자에 의하여 판매된 후에 있어서는 곡가조절용양곡의 성질을 상실하기 때문이다.
그러므로 이와 견해를 달리하여 피고인양병호가 곡가조절용으로 대구시 제17지구 양곡소매조합장 김동규 외 3명에 배정된 정부양곡을 동인 등으로부터 매수하여 여러 차례에 걸쳐 총량 85,320키로그램을 비실수요자에게 판매하여 위 농수산부장관의 명령에 위반하였다는 범죄사실을 인정하여 이를 유죄로 단정한 원심판결은 위 양곡관리법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 동 피고인의 상고논지 이유있다.
 다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인2,3에 대하여 인정한 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에서 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 소론의 논지 이유없다.
 3. 직권판단
 원심판결에 의하면 피고인들이 그 판시와 같이 여러차례에 걸친 비실수요자에 대한 양곡매도행위(피고인1의 매도행위는 죄가 되지 아니함은 위 설시와 같음)를 실질적 경합범으로 보아 경합범가중을 하고 있으나 기록에 의하면 그 판매행위는 단일 및 계속적인 의사로 반복한 것임을 알 수 있으니 이는 포괄적 1죄로 봄이 상당하므로 위 원심판결은 범죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결중 피고인들에게 유죄의 선고를 한 부분을 파기환송하기로 또 검사의 피고인1에 대한 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규

1.양곡관리법 제7조의 3 제3항 소정의 정부 또는 정부대행기관으로부터 매입한 곡가조절용 양곡의 의미
2.동법 제17조 제1항과 농림부장관의 1977.11.9자 고시 제2960호 소정의 양곡업자의 의미
3.동법 제17조와 위 농림부장관의 고시가 위임입법의 한계를 넘어 위헌인지의 여부

1.양곡관리법 제7조의 3 제3항 소정의 정부 또는 정부대행기관으로부터 직접매입한 곡가조절용 양곡이라 함은 양곡업자가 정부 또는 정부 대행기관으로부터 직접 매입한 곡가 조절용 양곡을 가리키는 것이고, 정부 또는 그 대행기관이 아닌 다른 곳에서 매입한 것은 설사 그것이 곡가조절용으로 방출되었던 정부양곡이라 하여도 이에 해당되지 아니한다.
2.동법 제17조 제1항과 농수산부장관의 1977.11.9자 고시 제2960호 나. 양곡매매업자에 대한 명령사항 소정의 곡가조절용으로 반출하는 정부양곡을 구입한 양곡매매업자라 함은 정부 또는 정부대행 기관으로부터 직접 곡가조절용 정부양곡을 매입한 판매업자만을 의미하는 것이므로 곡가조절용으로 양곡판매업자에게 배정된 정부양곡을 피고인이 그 판매업자로부터 매수하여 비실수요자에게 판매하였다면 이는 농수산부장관의 위 고시에 위반되는 것이 아니다.
3.동법 제17조 및 농림부장관의 고시는 위임입법의 한계를 넘은 것이 아니므로 위헌이 아니다.
면직처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재단법인 한국과학기술연구소 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】서울고등법원 1978.10.10. 선고 78나2915 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에의하면 피고 법인이 1978.2.20 피고 법인의 직원(기능원)인 원고에 대하여 피고 법인의 취업규칙 제44조근로기준법 제27조제27조의 2에 의하여 피고 법인의 직재변동 및 업무량 감소를 사유로 면직처분을 하였는 바, 이는 위 근로기준법에서 규정한 정당한 사유가 있어 면직한 경우에 해당함으로 적법한 면직처분이라고 주장함에 대하여 원고는 피고 법인의 직원에 대한 면직처분은 피고 법인의 인사규정 제35조에 의하여 위 인사규정에 정한 경우에만 가능한 것이고 그 규정에 정한 사유에 의하지 않고는 의사에 반하여 감봉휴직 정직 또는 면직 당하지 아니하기로 되어 있음으로 본건 면직처분은 무효라고 다투고 있음에도 불구하고 원심은 1심판결과는 달리피고 법인의 인사위원회가 원고에 대하여 퇴직을 통보하였고 동 연구실의 업무에 적응시킬 수 없다는 사유로 원고를 해고키로 결의하고 이 결의에 따라 피고 법인이 본건 면직처분을 한 것이라고 설시하고 위 인사위원회는 중요한 인사조직관리제도 책임급직원 및 연구원을 제외한 소원의 채용 및 직원의 포상과 징계에 관한 사항을그 심의사항으로 하고 있으므로본건 면직처분은 무선통신연구실의 업무에 적용할 수 없음을 사유로 한 징계면직 처분이라고 판시하고 다시 나아가 위 징계면직 처분은 그 징계절차 및 징계사유 규정에 위배되어 무효라고 판단하고 있다.
 그러므로 살피건대, 피고법인의 인사규정(갑 제5호증의 1-3) 제33조에 의하면 인사위원회는 포상, 징계에 관한 사항과 연구직원선정을 제외한 기타 제반인사관리사항을 심의하기로 되어 있고 위 인사위원회 결의사항(을 제2호증의6)기재에 의하여도 〔근로기준법 제27조,제27조의 2에 준거해고키로 의결함〕이라고 되어 있을 뿐 아니라도시 원·피고의 주장자체가 징계면직된 사실은 주장하지 않고 위 설시와 같이 피고 법인은근로기준법 제27조,제27조의 2에 의한 면직처분이라고 주장하고 원고는 면직처분은 피고 법인의 인사규정에 정한 바에 따라서만 할 수 있다고 다투고 있는 이 사건에서 원심의 위와 같은 판단은 필경 당사자가 주장한 사실에 대하여는 판단하지 아니하고 주장하지 아니하는 사실에 대하여 판단한 위법이 있음으로 이 점을 논난하는 논지는 이유있다(원고는 원심에서 청구취지를 확장하고 있는데 원심은 합리적인 설시없이 청구취지의 변경으로 보고 있어 해석여하에 따라서 재판의 유탈문제가 일어날 수도 있으니 원심은 원고에게 석명하는 등하여 청구취지를 특정시켜야 할 것이다).
 이에 다른 논지에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현

피고 법인은 그 직원인 원고에 대한 면직처분은근로기준법 제27조,제27조의 2에 의한 것이라고 주장하고, 원고는 그러한 면직처분은 피고 법인의 인사규정에 따라서만 할 수 있다고 다투고 있음에도 원심이 그 면직처분을 징계면직 처분으로 보고 그 처분이 징계절차 및 징계사유 규정에 위배되어 무효라고 판단하였음은 당사자가 주장한 사실에 대하여는 판단하지 아니하고 주장하지 아니한 사실에 대하여는 판단한 위법이 있다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 변성구
【피고, 상고인 겸 피상고인】 연인상운 주식회사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1979.5.25. 선고 78나1976,1977 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유(을 5호증에 관한 논지 제외)를 판단한다.
 원심은 1976.11.8 현재 소외 유화준의 피고 회사의 전신인 주식회사 동양에 대하여 가지는 채권액이 금 14,460,000원으로 매듭지어진 사실, 위 주식회사 동양의 대표이사로 있던 소외 송천호는 1976.11.8 위 유화준에게 위 회사동양의 소유재산 및 영업권을 대금 35,000,000원에 양도하는 계약을 체결하고 그 양도대금 지급방법은 계약당일 계약금으로 금 3,800,000원 그 해 11.20에 중도금 20,000,000원 그 해 12.8에 잔대금 11,200,000원을 위 유화준이 위 송천호에게 지급하기로 하되 위 유화준이가 위 계약을 위약하여 계약이 해제되면 위 계약금 3,800,000원의 반환청구권을 상실하기로 특약하고 위 계약금 3,800,000원은 위 유화준의 위 주식회사 동양에 대한 위 설시의 채권액 금 14,460,000원중 금 3,800,000원 한도내에서 상계(상계계약의 취지다)하여 해결하고, 그 후 그 해 11.17에 이르러 중도금의 지급방법을 양자 합의 하여 유화준은 위 송천호에게 중도금의 일부로 현금 4,600,000원을 그날 지급하고 나머지 중도금은 위 유화준이가 위 주식회사 동양에 대하여 가지고 있던 금전채권중 나머지 금 10,660,000원(위 14,460,000원중 상계처리한 계약금 3,800,000원을 공제한 금원)의 채권과 상계(상계계약의 취지다)한 후 그 달 18일까지 양도대금의 일부로서 금 3,800,000원을 지급하기로 하고 위 유화준이 위 금 3,800000원은 위 18일까지 지급하지 아니할 시는 " 중도금조에서 무효로 간주함" 이라고 적힌 지불증(을 제5호증)을 작성하여 위 송천호에게 교부한 사실 위 유화준은 위 18일까지 위 3,800,000원을 지급치 아니하여 계약이 해제된 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거취사는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반 사실오인 및 심리미진의 잘못이 없음으로 이 점들을 비난하는 논지(사실오인을 전제로 한 법리오해 논지는 판단할 필요가 없다)는 이유없다.
 2. 원고의 을 제5호증에 관한 상고 이유의 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 위 계약금조 금 3,800,000원의 반환 청구권은 위 설시와 같은 특약에 의하여 소멸(위 유화준의 위 금 14,460,000원 채권중 금 3,800,000원 부분이 소멸하였다는 취지이다) 되었다고 할 것이나 나머지 채무액 10,660,000원에 관하여 보건대 위 을 제5호증에 위와 같이 잔대금 3,800,000원을 지급치 않을 시 금 10,660,000원이 소멸한다는 명백한 기재가 없으며 만일 동 호증 기재(중도금조에서 무효로 간주함이라는 부분)를 위 금원이 소멸한다고 해석한다면 결국 대금 35,000,000원 거래에서 위 금 3,800,000원에 지급으로 도합 금 19,060,000원(계약금 3,800,000원+금10,660,000원+현금 4,600,000원)이 모두 무효로 된다는 경험칙에 반하는 약정이 되어 위 기재를 금 10,660,000원과 현금 4,600,000원 전부가 중도금조로 무효가 된다고 해석하기 난하고단지 지급된 현금 4,600,000원의 반환청구권만이 소멸되는 것이고 상계처리된 금 10,660,000원은 계약이 존속하고 이행이 완료되었을 때대금의 일부로 계산될 뿐 계약이 해제된 경우는 중도금으로 상계처리되지 않고 그대로 살아있게 된다고 해석하는 것이 순리적이고 타당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 본건과 같은 경우에 매매가 해제된 이상 기본이 되는 매매대금 채권이 소급하여 소멸하기 때문에 상계도 효력을 발생할 수 없는 이치이니(조고 38.11.30) 본건에서 상계로 처리된 위 계약금 3,800,000원과 중도금중 금10,660,000원(도합 금 14,460,000원)의 채권이 살아 난다고 할 것이나 계약금 관계는 원래 위약자의 손해로 돌아가는 거래의 상례를 참작하고 원심판시의 위 특약 내용을 검토하면 위와 같이 살아나는 계약금 채권을 소멸시키기로 하였다고 못볼 바 아닌데 반하여 중도금 관계는 위약하였다고 중도금이 위약자의 손해로 돌아가지 아니하는 상례를 참작하고 을 5호증(지불증)의 〔중도금조에서 무효로 간주함〕이라는 기재 부분에 원심증인 유화준의 〔위약시는 중도금을 지불한 것이 무효로 된다는 내용의 지불증 -을 5호증-을 써주었다〕는 증언 기재를 합쳐 생각하면 현금으로 지급된 위 금 4,600,000원에 관하여 위약자의 손해로 한다는 취지로 해석될 뿐 위 매매계약 해제로 상계가 소급하여 무효로 되어 살아난 채권의 위 중도금 해당부분을 소멸시키기로 합의되었다고 해석되지 아니한다 함이 조리에 합당한 해석이라고 할 것이다.
 그렇다면 결론을 같이하는 원심판단은 정당하고 원·피고들의 논지는 위 을 제5호증에 대한 원심의 적법한 해석을 원심과 달리 각자 유리하게 해석하는 입장에서 비의 하는 것으로 모두 이유없다.
 이에 원·피고의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현

피고회사에 대한 채권자가 그 회사를 인수함에 있어 그 채권액을 위 인수계약금 및 중도금 일부로서 상계하였으나 그후 위 인수계약이 해제되었다면 그 인수대금채권 역시 소급하여 소멸하는 것이고 상계도 효력을 발생할 수 없어 상계로 소멸한 채권자의 채권은 다시 살아나는 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김윤배 외 5인 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 상고인】 홍주식 외 10인 소송대리인 변호사 이익재
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.1. 선고 78나1978 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다.
보존등기의 추정력에 관한 법리는 보존등기의 경우에도 그 등기명의인이 일응 소유자로 추정받기는 하나 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 때에는 위 추정력은 깨어진다 할 것이므로 이 경우에는 등기명의인이 구체적으로 그 승계 취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인없는 무효의 등기가 된다 할 것인 바, 원심은 위와 같은 취지 아래 그 거시의 증거에 의하여 본건에서 문제된 토지가 원고들의 선대인 망 김우식이 사정받은 동 망인 소유의 토지였음을 확정하고 나서, 피고들이 주장하는 바와 같은 승계 취득사실을 인정할 증거없다 하여 피고들 또는 그 피상속인 명의로 된 보존등기나 이를 근거로 하여 경료된 소유권이전등기를 무효의 등기로 판단하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순의 위법이 없으며 또 보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면 원심은 피고들이나 그 피상속인이 그 주장과 같이 본건 토지를 승계 취득한 사실을 인정할 수 없으니 본건 토지는 위 망 김우식으로부터 순차 상속받은 원고들의 소유임을 알 수 있고, 또 피고 주장의 원판시 점유자들이 20년간 본건 토지를 점유하여 왔다고 인정할 증거도 없다 하여 피고들의 시효취득에 관한 항변을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치도 정당하여 거기에 시효취득에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비의 위법이 없다. 
결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 본건 상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍

보존등기의 명의인도 소유자로 추정을 받는 것이지만 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 반소피고】 피상고인 김애순
【피고, 반소원고】 상고인 김계량 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】전주지방법원 1978.11.23. 선고 78나155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고 이하 피고라고 약칭한다) 및 피고 소송대리인의 상 고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거를 종합하여 원고(반소피고 이하 원고라고 약칭한다)는 일정시부터 피고 소유의 분할된 후의 전주시 송천동 1가 364의 1 전 916평 동 번지의 10 전 320평, 동 번지의 3 전 57평, 동 번지의 4 전 60평, 동 번지의 5 전 140평 중 원심판결 첨부도면표시 (ㄱ)부분 8평 및 (ㄴ)부분 15평(경작당시는 분할 전의 동 등 364의 1 전 2,405평 중의 일부였다)을 소작료를 납부하면서 경작하여 오다가 농지개혁법의 시행에 따라 위 364의 1 전 2,405평이 동 번지의 1,3,4,5,10등 10필지로 분할되어 원고는 위 동 번지의 1 전 916평과 동 번지의 10 전 320평만을 분배받고 나머지 원고가 경작 중인 동 번지의 3 전 57평, 동 번지의 4 전 60평, 동 번지의 5 전 140평 중 위 도면 (ㄱ)부분 8평과 (ㄴ)부분 15평(이하 본건 토지라고 한다)은 분배 누락된 상태에 있었던 사실 본건 토지들이 위 분배받은 토지에 둘러싸여 있거나 인접하여 있고 울타리 등 경계표시가 없어 외관상 구별이 않되는 상태인 사실 원고는 원고가 분배받은 위 364의 1 전 916평과 동 번지의 10 전 320평에 본건 토지가 포함되어 이 부분까지 원고가 분배받아 소유권을 취득한 것으로 알고 현재까지 밭으로 경작하여 온 사실 본건 토지인 동 번지의 3,4 지상에 분묘 5기가 있었으나 밭으로 경작하는데 지장이 없었던 사실 본건 토지에 대한 원고의 점유경작에 대하여 피고는 1977.경까지 이의를 제기하지 아니한 사실들을 인정하고 그렇다면 원고는 분배받은 2필지의 전에 대한 상환을 완료하여 소유권을 취득한 1956.12.30부터 본건 토지를 소유의 의사로 평온공연히 점유하여 왔다고 할 것임으로 그때부터 기산하여 20년이 경과한 1976.12.29 본건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고 있는 바, 원심이 위 사실인정과정에서 거친 증거취사는 정당하고 사실오인의 잘못이 없다.
 논지는 원심의 직권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 비난하는데 불과하여 이유없다.
 2.시효취득의 요건이 되는 점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질상 소유의 의사가 있음을 추정할 수 있음으로 족한 것인 바, 본건과 같이 경작자가 지주 소유의 토지를 모두 경작하여 왔다면 특단의 사정이 없는 한 농지개혁법에 의하여 경작 토지는 경작자에게 분배되기로 되어 있어 누락된다는 것은 보통 예상할 수 없으며 무슨 착오로 서류상 그 일부분만 분배되었다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 경작자나 지주는 토지 모두가 경작자에게 분배되었다고 믿게 되는 것이며 따라서 경작자는 경작토지의 일부에 대하여 상환이 완료되면 나머지 토지까지도 자기 소유로 알고 있을 것이며 지주 또한 경작자의 소유로 알게 되는 것이 당연한 이치라고 할 것이니 원심이 적법히 확정한 위 설시 사실에다 위와 같은 이치를 참작하여 생각하면 본건의 경우는 본건 토지에 대한 원고의 점유권원의 성질상 소유의 의사가 추정되는 경우에 해당한다 할 것임으로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 경우라는 피고 소송대리인의 논지나 분배되지 아니한 본건 토지의 일부로 착각하여서는 취득시효 요건이 되지 않는다는 피고의 논지는 모두 이유없으며 원심판단에 점유의 성질에 관한 법리나 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 피고 소송대리인은 원심은 피고의 위 시효중단의 항변은 시효기간 완성 후의 사유를 중단사유로 주장하는 것이니 시효이익의 포기항변으로 받아들여야 함에도 불구하고 중단항변으로 취급하고 배척하였으니 원심은 결국 시효이익의 포기항변에 대한 판단을 빠뜨린 위법이 있다고 주장함으로서 살피건대,원고가 위 설시와 같이 시효완성기간이 경과 후 매수의사를 표시하였다고 하더라도 달리 원고의 적극적인 의사의 표시가 있었다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 승인에 관한 소유권취득기간의 중단 또는 소유권취득기간 만료의 이익포기가 있었다고 할 수 없는 것임으로(대법원 65.12.21. 선고 65다1551,1552호 참조) 피고의 위 항변을 배척한 원심판단은 결국 정당하고 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그렇다면 상고논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현

1. 취득시효의 요건인 소유의 의사는 점유권원의 성질상 소유의 의사가 있음을 추정할 수 있으면 족한 것이므로 경작자가 소작하고 있던 토지가 농지개혁법의 시행에 따라 그 일부에 대하여만 소작인에게 분배가 되고 그와 인접되어 있고 외관상 구별이 곤란한 그 나머지 토지는 분배가 누락되었다면 이는 보통 예상할 수 없는 일이며 그것이 사무착오에 인한 것이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 경작자나 지주는 경작토지 전부가 경작자에게 분배되었다고 믿는 것이고 상환이 완료되면 분배 누락된 토지를 포함한 전체의 토지를 경작자의 소유로 알고 있는 것이 보통이므로 이러한 사정을 모두어 보면 이 분배 누락토지에 대한 경작자의 점유권원은 그 성질상 소유의 의사가 추정된다고 할 것이다.
2. 점유자가 시효완성기간 경과 후에 매수의사를 표시하였다고 하더라도 달리 적극적인 의사표시가 있었다고 볼 수 없다면 이로써 승인에 의한 취득시효의 중단 또는 시효취득의 이익을 포기하였다고 볼 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임용규
【원고, 피상고인】 보조참가인 임완규 외 1인 소송대리인 변호사 허규
【피고, 상고인】 김영애 외 5인 소송대리인 변호사 양헌, 김치걸, 김병화
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.28. 선고 78나2476 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 (1) 내지 (6)의 소송대리인 및 피고 (7)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
민법 부칙 제25조 제2항의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우라 함은, 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우 뿐 아니고, 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의개시 내지는 대습상속사유가 발생한 경우에도 적용이 있다고 보아야 할 것이므로 원심이 그와 같은 취지에서 원고를 공동 상속인으로 본 것은 정당하고, 거기에 법리해석의 위법 기타 어떠한 위법이 있음이 인정되지 아니한다.
 2. 위 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 논지가 지적하는 을 제1 내지 4호증(각 확인서)의 작성경위에 관하여 거시증거에 의하여 소외 임동규는 부유한 가정의 장손으로 호의호식 하다가 6.25사변으로 그의 부인 임병기가 행방불명되고 조부인 임호상 마저 사망하여 생활이 어려워지고 하는 사업도 실패한 데다가 가정불화 내지 가정파탄까지 이르러 단신 곤궁한 유랑생활을 하고 있던중, 친지인 소외 김교창을 통하여 피고 윤석현이 1966.3. 경 그를 만날것을 제의하여 만나게 되었던 바, 같은 피고가 이 사건 임야를 넘겨 달라고 요구하여 위 임야가 조부인 소외 망 임상호의 소유임을 확인하고, 주저하였더니 그의 생존시에 같은 피고에게 매도 하였다는 확인증을 써주면 금 300,000원을 주겠다고 하기에, 당시 몹시 경제적으로 곤궁한 처지에 처하여 염세증까지 느끼고 있던 참인지라 절박한 경제적 곤궁을 모면하고자 그 돈 300,000원을 받고 그 피고의 요구대로 확인증(을 제1호증)을 써 주었으며, 소외 임택규는 1966. 1.경 사돈되는 소외 김천배로부터 조부인 임호상명의로 있는 싯가 3,000,000원 상당의 이 사건 임야가 있음을 알게되어 그 관리인 이었던 피고 윤석현의 아버지인 윤삼룡을 만나 처분의 뜻을 표하였더니, 동인은 장형인 임동규가 구두로 가지라고 하여 배나무를 심어 과수원을 만들었다면서 그의 아들인 피고 윤석현과 의논하라고 하여 1966.3.30 같은 피고 및 그의 아우 윤창현을 만나 그들로부터 임동규를 만나 친필을 받았다면서 위 확인증을 내보이면서, 거마비조로 금 150,000원을 줄 터이니 하라고 하여서 거마비도 받을겸 하여 위 임동규 작성의 확인증과 비슷한 내용의 문서를 작성교부하여 준 즉, 같은 피고의 아우인 윤창현은, 남은 형제들의 확인서까지 작성하여 주지 않으면 위 150,000원을 주지 않겠다고 하여, 하는 수 없이 인근 인장포에 가서 막도장을 새겨서 임완규와 임정규 명의의 확인서까지 작성하여 주고 금 140,000원을 받은 사실을 인정할 수 있다는 점 등을 자세히 들어서 그 확인서들(을 1 내지 4호증)의 기재는 그 내용대로 믿을 수 없다고 인정하고 있는 바, 그와 같은 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하니, 원심의 그와 같은 인정은 정당하고, 갑 제14호증(해명서)은 다른 증인들의 증언과 종합할 때 그 내용을 믿을 수 있어 이를 다른 증거들과 함께 증거로 삼은 것은 수긍이 되고, 논지가 지적하는 판례는 이 사건에서 적절하지 않다.
 원심은 또한 그밖의 일부증거는 다른 증거들에 비추어서 믿기 어렵고 달리 피고 소송대리인이 주장하는 매수사실을 인정할 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하니, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고 거기에 증거취사와 사실인정에 논리법칙과 경험법칙위배한 위법이나 기타 어떠한 위법이 인정되지 않는다.
 3. 위 상고이유 제3점을 판단한다.
 이른바 등기부 시효취득은 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다같이 10년을 요한다고 보는 것이 당원의 판례 (69.6.24. 선고 69다436 판결)이며 그 결론은 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로 이와 같은 취지에서 피고들의 그에 관한 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 법리오해나 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 4. 위 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 을 제 1 내지 4호증에 관하여 그 문서들의 작성 경위 등으로 미루어서 이를 믿을 수 없다고 판단하고 있는 바, 따라서 이를 토대로 하여 그 부동산들의 소유권을 취득하였다고 하는 논지는 이유없고 따라서 실질적 권리관계에 부합한다는 주장도 이유없음을 간접적으로 판단한 것이라 볼 것이므로, 이에 관한 설시가 없다는 논지는 이유없다.
 5. 피고 삼성전자공업 주식회사는 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 어떠한 위법이 있음이 인정되지 아니하여 같은 피고의 상고는 기각을 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 논지는 모두 이유없어 피고들의 상고를 모두 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현

민법 부칙 제25조 제2항 소정의 재산상속이 개시되는 경우라함은 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우 뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우에도 포함된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사(국선) B
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.23. 선고 80노559 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인은 포니자동차 운전자로서 업무상 주의의무를 태만히 한 채 자동차를 운전진행한 과실로 때마침 사고현장 우측에서 좌측으로 횡단하던 피해자 C를 목전에서 발견 충격을 피하기 위하여 급제동조치를 취하고 핸들을 좌측으로 돌렸으나 미치지 못하고 위 차의 우측 백밀러 부분으로 동인의 좌측 하퇴부를 들이받아 땅에 넘어뜨린 후 즉시 구호 조치를 취하지 아니하고 도주하여서 동인으로 하여금 뇌간좌상으로 사망케 한 사실을 단정하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제1호, 형법 제268조를 적용 처단하였다.
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보아도 피고인이 도주하였다고 볼 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다.
 다만 본건 교통사고 후 피해자와 동행하던 그 남편과 동행인들이 피해자를 부근 병원에 데리고 가는 것을 보고 피고인은 관할경찰서에 교통사고를 신고 자수하기 위하여 사고현장을 이탈하여 그경 관할서인 동부경찰서에 신고한 사실을 엿볼 수 있는데 그런 사정 아래서의 현장이탈을 구호조치를 아니한 도주라고는 볼 수 없는 것이다.
 그렇다면 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 특정범죄처벌등에관한법률 제5조의 3에 규정된 도주차량 운전자에 관한 법리오해 있다 할 것이니이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규

교통사고 후 피해자와 동행 중이던 그 남편과 동행인들이 피해자를 부근 병원에 데리고 가는 것을 보고 피고인은 관할 경찰서에 교통사고를 신고 자수하기 위하여 사고현장을 이탈하여 관할서에 신고를 하였다면 이러한 현장이탈을 구호조치를 아니한 도주라고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고 재심피고】 김창석 외 1인 소송대리인 변호사 나항윤
【피고 재심원고】 곽태운 외 3인 소송대리인 변호사
【재심대상판결】 대법원 1980.1.15. 선고 79다295 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 재심사유를 판단한다.
 제1점, 본건 재심대상 판결의 원심판결에 대한 변호사 이세중의 상고이유 제2점은 채증법칙위배 이외에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지가 포함되어 있고, 증거없이 인정하였다는 사실의 내용은 “농지개혁법 시행당시 본건 토지의 형상이 농경지었는가의 여부 즉 지표가 정지되고 도로가 개설되었으며, 가각이 정리되었는가”의 여부에 관한 것으로 이는 본건에 있어서 핵심이 되는 중요한 사항임에도 불구하고 재심대상 판결은 위 상고이유에 대하여 “채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다”고만 판단하였을 뿐 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 점에 대한 판단을 하지 아니하였으니 재심대상 판결에는민사소송 제422조 제1항 제9호에 규정된 “판단유탈”의 재심사유가 있다는 것이다.
 그러나 재심대상 판결의 이유에 의하면 동 판결은 소론과 같은 원심의 확정사실을 판시하고 나서 「원심의 위와 같은 사실인정 조치를 수긍못할 바 아니며 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없다」고 판단하고 있으니 이는 소론 상고논지에 대하여 판단한 것이 분명하므로 반대의 견지에서 판단유탈의 재심사유가 있다는 주장은 이유없다 할 것이다.
 제2점, 원심판결에 대한 변호사 이세중 외 상고이유 제3점과 변호사 방순원의 상고이유 제2점은 종래 대법원이 판시한 판례(1971.11.23. 선고 69다40,41판결)의 견해에 위반하거나 간과한 위법이 있다는 논지였음에도 불구하고, 재심대상 판결은 이 점에 대하여 “소론들이 들고 있는 당원 판례는 본건에 적절한 것이 아니다”라고 판단하고 말았으니 재심대상 판결에는 이 점에 대하여 실질적인 판단을 하지 아니한 판단유탈의 재심사유가 있을 뿐만 아니라민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 “전에 선고한 확정판결에 저촉된 때”에 해당되어 재심사유가 있다는 것이다.
 그러나 우선 판단유탈이 있다는 점에 대한 재심대상 판결이유에 의하면 동판결은 「...그리고 사실이 위 원심인정과 같다면 본건 토지는 그 주위환경이나 경작하게 된 유래를 볼때 농지개혁법 실시 이전에 비록 택지조성공사가 완료되지 아니하였더라도 이미 객관적으로 대지화 되어 동법시행 당시 일시 도경하였다 하여도 농지도 볼 수 없고, 따라서 농지분배가 있었다면 이는 당연무효라 아니할 수 없으니 이런 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론들과 같은 법리오해 있다 할 수 없으며, 소론들이 들고 있는 당원 판례는 본건에 적절한 것이 아니다」라고 판시하므로써 소론과 같은 상고이유를 판단하고 있음이 분명하니 이를 지목하여 판단유탈의 재심사유가 있다는 논지는 받아들일 수 없는 것임이 명백하고, 다음민사소송법 제422조 제1항 10호 소정의 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두개의 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인 바, 논지가 들고 있는당원 69다40,41 사건과 본건 재심대상 판결과는 전혀 별개의 사건으로 기판력의 저촉이라는 문제가 전혀 발생할 여지가 없는 것이므로 확정판결이 서로 저촉됨을 전제로 한 논지도 이유없다.
 제3점, 재심원고 소송대리인 변호사 방순원은 1980.6.25 당원에 접수된 재심사유 보충서에서 소론과 같은 이유를 들어 본건 재심대상 판결에민사소송법 제422조 제1항 제1호에서 말하는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때의 재심사유가 있다고 주장한다.
 그러나 재심사유는 그 하나 하나의 사유가 별개의 재심청구를 형성한다 할 것이므로 여러개의 재심사유 주장은 결국 재심청구의 병합에 불과하다 할 것이며 재심 재기의 불변기간은 각개 사유마다 따로 따로 그 주장시기를 표준하여 계산하여야 할 것인 바, 동 재심사유를 주장한 것은 위에서 본 바와 같이 1980.6.25이고 동 재심사유가 있음을 알았다고 볼 수 있는 때로써 재심대상 판결이 재심 원고에게 송달된 일자는 동년 1.24임이 기록상 명백하니 이는 재심사유를 안 날로부터 30일을 경과한 재심청구이므로 동 재심사유를 이유로 한 재심청구는 적법한 것이라고 볼 수 없다.
 그러므로 본건 재심의 소는 이유없으므로 이를 기각하고 재심 소송비용은 패소자인 재심 원고들의 공동 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍

민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두 개의 확정판결이 있는 경우를 말하는 것이다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 아산사회복지사업재단 소송대리인 변호사 김고창
【피고, 상고인】 정읍군수
【원 판 결】광주고등법원 1980.3.13. 선고 79구79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은원고는 의료시설을 확충하여 경제적으로 불우한 사람들을 위한 의료시혜를 확대하는 등 사회복지증진에 기여할 수 있는 제반사업을 운영 또는 지원함으로써 국민보건 향상을 도모코저 공익을 목적으로 설립되었으며 그 목적을 위하여 의료시설이 부족한 의료취약지역에 종합병원을 설립 운영하는 등 비영리사업을 하고 있는 재단법인인 사실. 원고는 그 목적과 사업의 일환으로 그 판시와 같이 본건 정읍종합병원을 건축 설립하고 그 병원구내에 의사 숙소로서 본건 건물을 건축한 사실 본건 건물은 3층 건물로서 총394평으로 아파트식 주거용으로 되어 있는 사실을 인정하고, 나아가 그러나 위 종합병원의 규모가 그 판시와 같은 사실 위 본건 건물은 위 병원본관으로부터 약 100미터 정도 떨어진 병원부지내에 위치하고 있으며 1세대당 약 34평으로 되어 있고 난방, 수도, 전기 등은 위 병원 본관으로부터 인입 사용되고 있는 사실, 위 병원은 그 일대의 유일한 종합병원으로서 의사 약 17명 정도로 그 판시와 같이 이들의 불편한 주거문제를 해결하여 위 병원의 원활한 운영을 위하여 이를 건축하여 그 의사들의 주거용으로 무료로 제공하고 있는 사실들을 인정하고 원고의 위 건물은 공익을 목적으로 하는 비영리법인인 원고가 그 목적사업인 위 종합병원을 운영함에 있어 직접 사용하기 위하여 취득한 것으로 인정되므로 이는지방세법 제107조 1호,제127조 3호,제163조에 해당되어 그 취득세, 등록세, 면허세의 부과대상이 되지 아니하고 따라서방위세법 제 2 조의 방위세의 부과대상이 되지 아니한다고 판단하여 이에 동 세금을 부과한 피고의 본건 부과처분은 부당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 위 원심판시 사실이 적법히 인정되고 또 그 사실관계 아래에서의 위 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철

공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 목적사업으로서 종합병원을 설립하고 그 병원부지내에 그 의사들의 주거를 위한 아파트를 건축하여 그 의사들의 주거용으로 무료로 제공하였다면 이 건물은 위 법인이 종합병원을 운영함에 있어 직접 사용하기 위하여 취득한 것이라고 할 것이므로지방세법 제107조 제1호,제127조 제3호,제163조에 의하여 그 취득세, 등록세, 면허세의 부과대상이 되지 아니하고 따라서 방위세의 부과대상도 되지 아니한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1980.3.5. 선고 80노47 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 20,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 압수된 철근 1개(증 제4호)는 피해자에게 이를 환부한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 대조하여 기록을 정사한 즉제1심판결이 이 사건 공소사실 제1절도사실과 제2절도사실중 제2절도사실을 유죄로 인정하고 이에 대하여 징역 8월에 2년간 그 형의 집행유예를 공소사실 제1절도사실에 대하여는 무죄를 각 선고하자 피고인은 기간내 항소를 하지 않아 유죄부분이 확정되고 검사는 무죄부분에 대하여서만 적법한 항소를 하여 무죄부분만이 원심에 계속되게 되었으니 원심은 위 무죄부분만을 심리판단하여야 함에도 불구하고 제1심판결을 모두 파기하고(따라서 확정된 유죄부분까지) 공소사실 제1, 2절도사실 모두를 유죄로 인정하여 양죄로 경합범으로 의율한 후 징역 8월에 2년간 그 형의 집행을 유예한다는 판결을 선고하고 말았으니 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고한 원심판결은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다.
 이 사건의 기록과 원심 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고 본원이 인정하는 공소사실 제1절도사실 및 증거는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 위 소위는형법 제329조에 해당하는 바 소정형중 벌금형을 선택하고벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 20,000원에 처하고 피고인이 벌금을 완납하지 아니하는 때에는형법 제69조 제2항제70조에 따라 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하기로 하고 압수된 철근 1개 (증 제4호)는 본건 범행의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자에게 이를 환부하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 김태현

제1의 공소사실에 대하여는 무죄가, 제2의 공소사실에 대하여는 유죄가 선고된 제1심 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 항소를 하였다면 유죄부분은 이미 확정된 것이므로 원심으로서는 그 무죄부분에 대하여만 심리판단하여야 함에도 불구하고 제1심판결을 모두 파기하게 하고 제1, 2 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 이를 경합범으로 처단하였음은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1980.3.21. 선고 80노21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 배우자의 고소 또는 고소의 취소는 당해 간통사실에만 그 효력이 미치고 일부의 간통행위에 대하여 배우자의 고소 또는 고소의 취소가 있는 경우에도 그 고소 또는 고소취소는 다른 간통행위에는 그 효력이 미치지 아니한다고 볼 것이고 이는 상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 달리 볼 바가 아니라고 전제하고, 기록에 의하면 고소인은 제1심 판결선고시까지 그 배우자피고인 1과 상간자인제1심 피고인 1,제1심 피고인 2와의 간통사실에 대한 고소만을 취소하였으므로 동 고소취소의 효력은 위제1심 피고인 1,제1심 피고인 2와 피고인1과의 각 간통사실에만 미치고 동1과 타상간자인 피고인2과의 간통사실에는 그 효력이 미치지 아니한다고 볼 것이라고 판단하므로써 고소취소가 없는 피고인1과 동2와의 간통사실에 대하여 유죄의 판결을 선고한 제1심 판결을 정당하다 하여 유지하는 한편 위 유죄로 인정한 간통 사실부분에 대하여도 고소취소의 효력이 미친다 할 것이니 공소기각을 하여야 한다는 검사의 항소는 이유없다 하여 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다고 시인되고(대법원 1969.10.14. 선고 69도1337 판결 및1971.2.23. 선고 71도68 판결 참조) 거기에 소론과 같은 간통죄에 있어서의 고소취소 및형법 제241조 제2항 단서에 규정한 유서의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로(기록에 의하면 이 사건 고소인인 남편은 피고인1과의 상간자인제1심 피고인 1 및제1심 피고인 2와의 간통사실에 대한 고소를 취하하고 있을뿐이고 피고인1과 고소인과의 이혼심판청구가 취하되었다는 등 간통을 유서한 것으로 인정할 자료도 기록상 없다) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조

간통죄는 각 성교행위 마다 1개의 간통죄가 성립하므로 배우자의 고소 또는 고소의 취소는 당해 간통사실에만 그 효력이 미치고 일부의 간통행위에 대하여 배우자의 고소 또는 고소의 취소가 있는 경우에도 그 고소 또는 고소의 취소는 다른 간통행위에는 그 효력이 미치지 아니하는 것이며 상간자를 달리하여 간통행위를 한 경우에도 고소 및 고소의 취소는 다른 상간자에게는 그 효력이 미치지 않는다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고승계참가인, 피상고인】 정원길 원고(탈퇴) 김을중
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 이만재, 박관수
【피고보조참가인】 상고인 김성원
【원 판 결】대전지방법원 1979.10.18. 선고 78나123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 및 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고 보조참가인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 적시된 증거자료에 의하면 귀속재산인 대전시 대흥동 293의 4 대 490평이 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 환지예정지로 되어 있을 시에 피고는 소외 변응택에게 그가 점유 중인 부분의 위치를 특정하여 그 부분을 대략 53평으로 정한 다음 같은 동 466의 5로 가지번을 정하고 가분할 하여 매도하고 그 등기는 편의상 종전토지중 490분의 53 지분에 관한 공유지분이전등기를 하여 주었으며 같은 방법으로 그 토지의 다른 일부씩을 점유 중인 4명에게도 그 점유현황에 따라 위치를 특정하여 매도하면서 종전토지 중 매도면적비율에 따른 공유지분이전등기를 하여 준 사실과 그후 위 토지는 각 위치특정하여 가분할한 대로 분필되어 환지확정되었으나 피고가 위 변응택에게 매도한 부분만은 실제면적이 62평 1홉으로 밝혀지면서 그 자체가 같은 동 466의 8 대 49평 9홉 및 본건 계쟁토지인 같은 번지의 10 대11평 5홉, 2필지로 분필된 채 환지확정되었고 위와 같이 환지확정된 새로운 토지 전체에 관하여도 종전의 토지와 마찬가지로 피고 및 변응택을 포함한 다른 4명의 소외인들의 공유등기가 경료되어 있는 사실이 인정되는 바, 원심판결의 사실인정은 그 설시가 다소 미흡하기는 하나 위와 같은 취지라고 못볼 바 아니므로 소론과 같은 사실오인의 위법은 없고, 원심이 그 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하여도 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법은 없으며, 사실관계가 위와 같다면피고는 위 변응택에게 환지예정지 중 위치 특정된 62평 1홉이 그대로 환지될 것을 전제로 하여 매도함에 있어서 그 면적을 53평으로 잘못 정한 것에 불과하다고 할 것이고 또한, 위 소외인들 상호간 및 위 소외인들의 피고에 대한 관계는 1필지의 토지를 수개로 구분하고 수인이 각 구분된 특정부분을 배타적으로 사실상 점유하되 등기만 편의상 공유의 형식을 갖춘 이른바 구분소유관계에 해당하는 것으로서 종전토지가 그 구분된 위치대로 환지확정된 이상 공유등기에도 불구하고 실체상으로 환지된 토지에 관하여 단독으로 소유하는 관계라고 할 것이고, 따라서 위 변응택의 본건 계쟁토지에 관한 위와 같은 권리를 공유지분권이전등기를 경료하는 방법으로 원고(탈퇴)를 거쳐 순차 승계한 원고승계참가인은 피고에 대하여 그 단독소유임을 주장할 수 있다 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 임항준 김기홍

피고 소유인 환지예정지 중 갑이 자기 점유부분을 대략 53평으로 정하고 위치를 특정하여 가분할에 의하여 매수하면서 등기는 종전토지에 대한 공유지분이전등기를 하였으나 그 점유부분의 실제면적이 62평 1홉으로 밝혀지면서 본건 토지 등 2필지로 분필되어 환지확정되었다면 피고는 위치가 특정된 62평 1홉이 환지될 것을 전제로 매도하면서 그 면적만을 53평으로 잘못 인정한 것에 불과하다고 할 것이고 종전토지가 그 구분된 위치대로 환지확정된 이상 갑과 그 승계인은 공유지분등기에도 불구하고 피고에 대하여 본건 토지가 단독 소유임을 주장할 수 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.21 / 시행일:

【재항고인】 이찬영
【원심결정】서울민사지방법원 1980.3.13. 자 80마44 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 이건 경락허가 결정은 1980.1.21. 선고되어 같은 날 법원의 게시판에 게시되어 공고 되었고, 이건 소송행위 추완 신청서와 항고장은 1980.2.20 제출된 사실을 인정하고 나서,경락허가 결정은 경매법원이 이를 선고하고 이를 법원게시판에 게시하여 공고하도록 되어 있으며 그 결정정본을 이해관계인에게 송달하는 것 까지를 법률이 요구하고 있는 것이 아니므로, 경매부동산의 소유자인 이건 항고인(이건 재항고인)으로서는 그 주장과 같이 경매개시 결정정본의 송달을 받아 경매절차가 진행되고 있었던 사실을 알게된 이상(그리고 경매기일 통지서도 송달 받었음이 기록상 명백하다)경매절차의 진행상황 특히 경락허가결정이 선고 되었는지 여부를 알아보고 그에 대한 적절한 대책을 강구하여야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니하여 이건 경락허가결정이 선고된 사실을 모르고 있다가 1주일의 즉시항고 기간이 도과 되었다면, 이는 항고인의 과실에 기인한 것으로서 항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 즉시항고 제기기간을 도과한 것이라고는 볼 수 없다라고 판단하고, 그 항고를 각하하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 거기에 아무런 위법사유 없으며, 원심이 논지적시의 항고이유에 대한 판단을 할 것 없이 그 항고가 부적법하다하여 각하한 조치에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없어 이 재항고는 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 유태흥

경락허가결정은 경매법원이 이를 선고하고 게시판에 게시하여 공고하면 되는 것이고 그 결정 정본을 이해관계인에게 송달하는 것은 법률이 요구하고 있는 것이 아니므로 경매부동산의 소유자가 경매개시 결정정본을 송달받아 경매절차가 진행되고 있었던 사실을 알게 되었다면 경매진행 상황과 경락허가결정의 선고여부 등을 알아 보아 그에 대한 대책을 강구하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 아니하여 경락허가결정이 선고된 사실을 모르고 있다가 즉시항고 기간이 도과되었다면 이는 항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1980.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 서울형사지방법원(75고합178, 314 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 2년 6월 및 벌금 5,700,000원에, 피고인2,3을 각 징역 2년 6월에 각 처한다.
피고인1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전 구금일수중 피고인1,2에 대하여는 45일씩을,피고인 3에 대하여는 80일을 같은 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
다만 이 재판확정일로부터 3년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
압수된 미제 엽차봇트 10개, 미제 토스타기 12개 미제 전기후라이판 20개, 미제 아이보리비누 1,440개, 미제 엠·제이·커피 960개, 미제 엠·제이·비 커피 480개, 미제 맥심커피 480개, 미제 네스커피 120개, 미제 프림우유 240개, 미제 디나셋 1상자, 미제 습도기 3개(증제1 내지 11호)는 피고인들로부터 몰수한다.
피고인2,3에 대하여 벌금형의 선고를 각 유예한다.

【이 유】검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인1,3외의 항소이유 첫째의 점 및 피고인2의 항소이유의 요지는 피고인1은 이사건 범행에 가담한 바 없고, 피고인2는 상피고인3의 지시에 따라 이사건 차량을 운행한 것일 뿐이며 피고인3은 그의 직무상 피엑스 물품들을 용산피엑스인 페밀리 스토아로 운반한 것일 뿐인 것으로 원심판시와 같은 범행을 저지른 사실이 없고, 공소사실에 부합하는 경찰에서의 피고인들의 각 진술내용과 피고인들 작성의 자술서는 고문에 의하여 작성된 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들을 믿고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 및 채증법칙 위반의 위법이 있고 피고인1,3의 항소이유 둘째의 점은 원심의 같은 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 위 항소이유들에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인들에 대한 이사건 범죄사실에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호,제3항,관세법 제180조를 적용하고형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경하여 그 징역형기 및 벌금액의 범위안에서 피고인들을 처단하였으나관세법 제180조 위반의 죄가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항,제3항에 의하여 가중처벌되고 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에도관세법 제194조가 적용된다 할 것이어서 벌금형에 대하여형법 제53조를 적용하여 작량감경할 수 없다 할 것인데, 원심이 피고인들에 대하여형법 제53조를 적용하여 소정 벌금형에 대하여 작량감경을 하였으니 위 원심의 조처는관세법 제194조의 법리를 위반한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 검사 및 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원의 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인들의 판시소위중 관세포탈의 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호,형법 제30조에, 무면허 수입의 점은관세법 제181조,형법 제30조에 각 해당하는바, 위 2개의 죄는 한개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 형이 중한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고같은법률 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고 피고인들은 재범의 우려없고, 이사건 범측물건이 전부 압수된 점등 정상에 참작할 사유있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경하여 소정형기 및 벌금액의 범위안에서 피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 5,700,000원에 각 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간, 같은 피고인들을 노역장에 각 유치하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인1,2에 대하여는 각 45일씩을, 피고인3에 대하여는 80일을 같은 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입하고, 피고인들에 대하여 앞서 본 바와 같은 정상을 참작하여같은법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 압수된 미제 엽차봇트 10개, 미제 토스타기 12개, 미제 전기후라이판 20개, 미제 아이보리비누 1,440개, 미제 엠·제이·커피 960개, 미제 엠·제이·비·커피 480개, 미제 맥심커피 480개, 미제 네스커피 120개, 미제 프림우유 240개, 미제 디나셋 상자 1개, 미제 습도기 3개(증제1 내지 11호)는 이사건 관세포탈의 범측 물건으로 범인들이 점유하는 물품들이므로관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 피고들로부터 몰수하고 피고인2,3에 대하여는 앞서 살펴 본 정상외에 피고인들이 초범인 점등 정상에 참작할 사유있으므로형법 제59조에 의하여 같은 피고인들에 대한 위 벌금형의 선고를 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유상호(재판장) 송기방 이창구

관세법 제180조 위반죄가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항,제3항에 의하여 가중처벌되고 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에도관세법 제194조가 적용되어 벌금형에 대하여형법 제53조를 적용하여 작량감경할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반·외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 문영국(피고인
【원심판결】광주고등법원 1980.4.22. 선고 79노519 판결
【주 문】
 피고인1, 같은2, 같은3의 상고와 검사의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1, 같은2, 같은3의 변호인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 기록에 의하면 같은피고인들은 그들에 대한 원심판시 범죄사실에 관하여 상호공모한 사실을 인정할 수 있는 바이고, 이와 같이 공모사실이 인정되는 이상, 공모범의 성질상 각자 자기의 투자분에 대하여서만 책임을 지는 것이 아니고, 공동목적을 위하여 투자된 전액에 대하여 각자 책임을 져야 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원심이 같은 피고인들에게 위 투자된 전액을 기준으로 하여 벌금액을 병과한 조치는 정당하고,또한 특정범죄가중처벌등에관한법률에 의하면관세법 제179조 내지제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자도 본죄에 준하여 처벌하도록 되어 있으므로 같은 피고인들이 이 사건에서 예비단계에 불과하였다 하여도 그 밀수입 하려던 물건에 대하여는, 그들에 대한 원가 상당액을 기준으로 하여 벌금형을 병과하는 것은 법률상 필수적인 것이어서 원심이 같은 피고인들에게 벌금형을 병과한 조치는 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은, 채증법칙 위배나 법률해석 및 적용의 위배나 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 2. 피고인1, 같은2, 같은3의 상고이유에 관하여 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면 같은 피고인들에 대한 판시 사실을 적법히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 검사작성의 같은 피고인들에 대한 피의자신문조서는 그 내용으로 보아서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 인정되어 이를 다투는 논지는 이유없다.
 3. 검사의 피고인들에 대한 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들에 대한 제 1 공소 범죄사실인 피고인들이 일화 1296만엔을 가지고 일본으로 가서 그곳에서 스위스제 금괴 375그람짜리 80개를 밀수하였다는 점에 관하여는 이에 대한 증거로서 같은 피고인들에 대한 검찰에서의 자백진술 뿐인데 이는 첫째, 밀수하였다는 금괴의 중량과 수량이 피고인들간에 서로 엇갈리고 있을 뿐 아니라 같은 피고인에 대하여도 제 1 회와 제 2 회의 진술이 서로 상치되고 있으며 둘째, 그들이 밀수입하였다는 금괴는 위 375그람짜리 80개인데 그중 24개만이 대금이 지급되고 나머지 56개는 외상 구입되었다고 하고 있는 바 위법한 거래관계에 있어서 그와 같이 많은 량의 금괴를 외상으로 판매한다는 것은 경험칙에 심히 어긋난다는 점 셋째, 일본에서 일화를 전달했다는 이일분은 그 당시 일본에 있지 아니하고 한국에 체류하고 있었던 사실 넷째, 배안의 금괴의 은익장소가 일정하지 아니하고 “크라치”에 은익한 것으로 공소하였다가 후에 검찰에서는 그와 같은 수량의 금괴를 “크라치”에 은익할 수 없음이 밝혀지자 제1심에서 은익장소를 “크랑크”로 공소장을 변경하였으나 “크랑크”내에도 그와 같은 수량의 금괴를 은익하고 배가 운항을 할 수 있는지 의심이 가고 다섯째, 밀수한 금괴의 처분경위가 밝혀지지 아니한 점 등을 종합하면 이에 관한 검찰에서의 자백은 신빙성이 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 본건에 관하여 본원이 파기환송판결이유에서 지적실시한 그대로 이므로 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 기타 어떠한 위법이 있다고도 기록상 반드시 인정되지 아니한다.
 4. 검사의 상고이유 제2점(피고인7, 같은8에 대한 것)을 판단한다.
 위 피고인들에 대한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인7의 범죄사실을 인정할 수 있는 증거로서는 같은 피고인의 검찰에서의 자백과 피고인1의 진술 뿐인데, 이들의 진술은 그 내용이 서로 엇갈리고 있으며 그 내용에 있어서도 이치에 맞지 않는 점이 있어 믿을 수 없고, 피고인8의 범죄사실에 관하여는 그 증거로서, 본인의 자백과 피고인7의 위 진술 뿐인데, 같은7의 위 진술은 위에서 본 바와 같은 이유로, 이를 증거로 삼을 수 없는 바이고, 달리 증거가 없어서 같은8의 자백만으로 동인을 처벌할 수 없다는 취지인 바 기록에 의하여 검토하니 이 점 역시 위 본원 파기환송이유에 따른 것이므로 원심의 그와 같은 조치는 모두 정당하고 거기에 채증법칙 위배나 인정된 사실에 법령을 적용하지 아니한 위법이나 기타 어떠한 잘못이 인정되지 아니한다.
 논지는 모두 이유없어 피고인1, 같은2, 같은3와 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현

1. 피고인들이 금괴를 밀수하기 위하여 자금을 공동으로 출자하였다면 공모범의 성질상 피고인들은 자기의 투자분에 대해서만 책임을 지는 것이 아니라 공동목적을 위하여 투자된 전액에 대하여 각자 책임을 져야하는 것이므로 원심이 피고인들에게 투자된 전액을 기준으로 벌금액을 병과하였음은 정당하다.
2. 피고인들이 밀수를 예비하다가 검거되었다고 하더라도 원심이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 의하여 그 밀수입하려던 물건에 대한 원가 상당액을 기준으로 벌금형을 병과한 조치는 정당하다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남정휴
【피고, 상고인】 최순금
【원심판결】서울고등법원 1980.4.17. 선고 80나307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 간에 다툼없는 사실로서, 피고가 소외 이영심에 대한 원판시 채무명의에 기하여 원심판결 별지목록 기재 물건에 대하여 1979.5.9 압류집행을 한 사실 및 원고와 위 소외인은 부부사이이며(원고가 남편이다)위 물건이 가재도구인 사실등을 인정하고 나서, 위 물건은 그것이 위 부부의 누구에게 속하는 것인지 분명하지 아니하니, 원고와 위 소외인의 공유재산으로 추정된다고 판시하고, 그렇다면, 위 물건의 공유자의 1인인 위 소외인에 대한 채무명의에 기하여 그 지분권을 압류하는 방법에 의하지 아니하고, 그 물건 전체에 대하여 한 압류집행은 부당하여 이를 불허할 것이므로, 공유자의 1인인 원고가 그 강제집행의 배제를 구하는 이건 청구는 이를 인용할 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와같은 사실인정은 적법하고 거기에 채증상의 위법사유 없으며, 그 판단도 정당하며 소론 적시와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥

가재도구가 부부중 누구의 소유인지 분명하지 아니한 경우에는 부부공유로 추정이되는 것이므로 처에 대한 채무명의에 기하여 그 지분권을 압류하는 방법에 의하지 아니하고 그 물건전체에 대하여 한 압류집행은 부당하다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주곡자 주식회사 소송대리인 변호사 오석표
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1978.5.11. 선고 77구19 판결
【주 문】
 원심판결 중 1974년도분 재산세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 그 판결 이유에 의하면, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거를 종합하여, 피고가 1976.9.21 원고에 대하여 원고 소유의 광주시 동구 대인동 29번지의 2 대 423평 중 301평과 29번지의 3 대 156평 중 111평(이하 이건 토지라고 줄여 쓴다)에 관하여 1976. 제1호, 제2호, 제3호로 1974년도, 1975년도 및 1976년도분 합계금 9,388,452원의 재산세 부과처분을 한 사실 및 원고 회사의 업무용 건축물의 연건평이 272.2평인데 이건 토지를 포함한 그 부속토지는 총1,346평인 사실을 각 확정한 다음,지방세법 (1976.12.31 개정전)제180조 제1호의 (4),동 시행령 (1976.12.31 개정전) 제131조,동 시행규칙(1975.2.21 내무부령 제165호) 제75조의 2 제6호에 의하면, 법인의 건축물 연면적의 10배를 초과하지 아니하는 그 부속토지는 법인의 비업무용 토지에서 제외하여야 한다는 법률판단을 전제로 하여 이건 토지를 포함한 위 부속토지의 총면적 (1,346평)이 그 지상 원고의 건축물의 연면적 (272.2평)의 10배를 초과 하지 아니하므로 이건 토지는 법인의 비업무용 토지로서의 재산세 과세대상이 되지 않는다고 판시하고, 따라서 피고가 이건 토지에 대하여 그것이 타에 임대된 비업무용 토지라는 이유로 이에 따른 재산세를 부과한 처분은 위법된 것이라 하여 이를 취소하였다.
 먼저, 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고논지에 대하여 살피건대,1974.12.31까지 시행되었던지방세법(1973.3.12 법률 제2593호) 제180조 제1호의 (4), 및그 시행령 (1973.5.5. 대통령령 6,667호) 제131조에 의하면, 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 대지는 법인의 비업무용 토지라고 규정하고 있으므로, 1974년도 재산세 납기개시일 현재 원고가 이건 토지를 피고가 주장하는 바와 같이 타에 임대하는 등 하여 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니 하였다면 이건 토지는 그것이 법인의 건축물의 부속토지인지의 여부에 관계없이 비업무용 토지로서의 재산세 과세대상이 된다고 하여야 할것인데 (다음에서 보는 지방세법시행령-1974.12.31자 대통령령 제7532호-과 그 시행규칙-1975.2.21자 내무부령 제165호-은 1975.1.1부터 적용된다). 원심은 원고가 이건 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하였는지 여부에 대한 판단을 하지 아니하고, 1975.1.1 이후에 시행된 다음에서 보는 여러 법령의 해석에 따른 비업무용 토지에 관한 법리가 1974.12.31 이전에도 적용되는 것으로 속단한 나머지 이건 토지가 법인의 비업무용 토지로서의 재산세 과세대상이 되지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 필경 법인의 비업무용 토지에 관한법리를 오해한 위법이 있다할 것인 즉, 상고논지중 이 점에 대한 것은 이유있다 할 것이다.
 나아가1975.1.1 이후 시행된지방세법 (1974.12.27 법률 제2743호) 제180조 제1호의 (3),그 시행령 (1974.12.31 대통령령 제7532호) 제131조 제2항 단서, 제4호,그 시행규칙(1975.2.21 내무부령 제165호, 1975.1.1부터 적용됨) 제75조의 2 제6호의 규정을 종합하여 보면, 법인의 비업무용 토지라 함은 재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 대지 등을 말하는 것이나 법인의 건축물로서 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 건축물의 연면적이 그 건축물 연면적의 2분의 1이상이 되는 경우의 당해 건축물의 부속토지는 그것이 건축면적의 10배를 초과하지 아니하는 한 이들 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 해석되므로, 원심이 이런 견해아래 이건 토지가 1975년도 및 1976년도에는 법인의 비업무용 토지로서의 재산세 과세대상이 되지 않는다고 판단 한 조치는 정당하고, 거기에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 판결 결과에 영향을 미치는 판단 유탈의 위법사유 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서, 상고논지는 위와 같이 1974년도 분에 관한 한 그 이유있으므로 원심판결 중 1974년도분 재산세 부과처분을 취소한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심으로 하여금 더 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고, 그 나머지 부분에 관한 한 그 이유없으므로 이 부분에 관한 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥

1974.12.31까지 시행되었던구 지방세법(1973.3.12 법률 제2593호) 제180조 제1호의 (4) 및동법시행령(1973.5.5 대통령령 제6672호) 제131조에 의하면 1974년도 재산세납기개시일 현재 법인이 그 소유 토지를 제 3 자에게 임대하는 등 그 고유의 목적에 직접 사용하지 않았다면 그 토지가 법인의 건축물의 부속토지인지의 여부에 관계없이 비업무용 토지로서의 재산세 과세대상이 된다.
범죄단체조직 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】광주지방법원 1979.4.24. 선고 78노1817,1017,1179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 
제 3 점 내지 제 9 점에 관하여,
 원심은 피고인들이 소매치기를 하는 범죄단체를 조직 하였다는 본건 범죄단체조직의 공소사실에 부합되는 그 거시의 증거들을 배척하고 그 밖에 본건 범죄단체조직의 공소사실을 인정할 증거가 없다하여 피고인들의 범죄단체조직의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
 살피건대, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것이고 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로써 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인들의 범죄단체조직의 점에 대하여 무죄를 선고한 원판결에 소론 심리미진으로 인한 이유불비 내지는 판단유탈 등의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제1점에 관하여,
형사소송에관한특별조치법 제2조 본문에서 형사소송에 있어서 법원은 제1심에서는 공소가 제기된 날로부터 6월내에 항소심 및 상고심에서는 항소 또는 상고가 제기된 날로부터 각 4월내에 판결을 선고하여야 한다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 위 규정은 법원의 의무행위로 규정지운 것은 아니라고 할것이니 이 점에서 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
형법 제114조 제 1 항 본문에서 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하거나 이에 가입한 자는 그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다고 규정하고 있고, 이 사건 공소사실은 피고인들이 상습특수절도를 목적으로 범죄단체를 조직하였다는 것이니 상습특수절도를 목적으로 하는 범죄단체를 조직하거나 이에 가입하는 자, 위에 관한 법정형은형법 제332조,제331조 소정의 단기 1년이상의 징역형이 됨은 소론과 같다.
 그러나법원조직법 제29조 제 1 항 제 6 호 단서에 의하면형법 제331,제332조에 해당하는 사건은 합의부의 심판대상에서 제외하여 단독판사의 심판대상으로 하고 있고,형법 제114조 제 1 항에서 “그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다”고 하는 취지는 상습특수절도를 목적으로 한 범죄단체조직 사건도 그 목적한 죄인 상습특수절도죄에 관한 사건에 준하여 단독판사가 심판하여야 하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 상습특수절도를 목적으로 한 본건 범죄단체조직의 피고 사건을 항소심으로서 심판한 조처는 적법하다.
 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수
행정처분취소(건축허가취소처분) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 권영목)
【피 고】 마산시장
【변론종결】 1979. 7. 22.
【주 문】
 피고가 1979. 12. 24. 원고에게 한 건축허가(마민허 제1205호)취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(허가서), 같은 갑제2호증(취소통보), 같은 갑제3호증(가처분결정), 같은 갑제4호증(이의신청서), 같은 갑제9호증의1, 2(각 사진), 같은 을제1호증의1 내지 3(건축허가신청, 통보서등), 같은 을제2호증의1 내지 3(조치지시, 지시사항등), 같은 을제3호증(복명서), 같은 을제4호증(허가취소건의)의 각기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1978. 7. 24. 피고로 부터 마민허 제1205호로 마산시 상남동 40의1 잡종지2,846㎡ 지상 1층 옥상에 2층 건평 1162.9885㎡, 3층 건평 1114.1885㎡ 탑층 47.370㎡ 계2324.547㎡의 건물 증축허가를 받은 다음 1979. 3. 10. 착공신고를 하고서 겨우 보로크 100여장을 조적하다가 그 이후 공사를 계속 진행시키지 못하고 중단하였던바, 경상남도 종합감사시의 지시에 따라, 피고가 1979. 12. 24. 건축허가일로 부터 1년이 초과된 1년4개월이 경과하도록 원고가 공사에 착수하지 아니하였고, 또 이를 준공할수 없다는 이유로 건축법 제42조 제1항 제4호의 규정에 의하여 원고에 대한 이건 건축허가를 취소한 사실을 인정할수 있고, 달리 반증이 없다. 
 2. 피고 소송수행자의 본안전 항변에 대한 판단.
 피고 소송수행자는, 이건 건축허가취소처분이 늦어도 1980. 1. 16. 이전에 원고에게 송달되었는데, 원고는 이에 대하여 1980. 1. 23. 자로 허가취소 철회요청이라는 형식으로 피고에게 이의신청하였으나, 이는 소원법과 행정소송법상의 소원이 아니고, 또 1980. 2. 22. 자 소원장은 소원법 제3조의 소원제기기간 도과후에 제출된 것이어서, 이건 소는 적법한 소원을 거치지 아니하였음으로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(철회요청), 같은 갑제7호증(접수증), 같은 갑제8호증(회시), 같은 을제5호증(문서발송대장), 같은 을제6호증(준비서면), 같은 을제7호증의1, 2(각 철회요청), 같은 을제8호증(반려 건의), 같은 을제9호증의1, 2(민원서류처리카드와 소원장), 같은 을제10호증(진달), 같은 을제11호증의1, 2(송부, 재결서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1979. 12. 24. 원고에게 이건 건축허가취소를 통지하여 그무렵 원고가 이를 수령하였으나, 그로부터 1개월 이내인 1980. 1. 23. 피고에게 철회요청이라는 형식으로, 이건 취소처분의 취소를 구하였던바, 피고가 1980. 1. 30. 원고에게 철회요청기각의 통지를 한 사실, 그러자 원고는 같은해 2. 22. 재결청인 경상남도 지사에 대한 소원장을 피고에게 제출하면서 같은달 28. 이건 제소에 이른 사실을 각 인정할수 있고, 달리 반증이 없다.
소원법 제2조 제1항에 의하면, 소원은 처분행정청을 경유하여 상급행정청에 제기하게 되어있고, 같은법 제3조 제2항에 의하면, 소원제출기관이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나 보정기간을 정하여 소원인에게 환부하도록 규정하고 있다. 따라서 원고가 제출한 위의 철회요청은 그 형식이야 여하튼 그것이 소원제기기간내에 제기된 이상 뒤에 제출된 소원장과는 관계없이 행정소송법 제2조 소정의 소원이라 할것이니 만큼, 피고는 이를 접수하여 재결청인 경상남도 지사에게 송부하여야 함에도, 스스로 결정하였음으로, 별다른 효력이 없고 소원에 대한 재결도 아니다. 
 그러나 원고의 이건 제소는 행정소송법 제2조 제1항 단서(소원의 제기가 있는날로 부터 2월을 경과한때)에 따른 것으로서 제소당시에는 철회요청이 있은 때로부터 2월을 경과하지 아니하였으나, 이건 변론종결시를 기준으로 한다면 그 하자는 치유되었다 할것이므로, 역시 적법한 소원전치절차를 거친 것으로서 유효하다 할것이니, 피고소송수행자의 항변은 그 이유없다. 
 3. 본안에 대한 판단.
 허가받은 날로부터 1년이내에 공사에 착수하지 아니하거나, 이를 준공할수 없다고 인정될때 관할행정관청이 허가를 취소할수 있다는 건축법 제42조 제1항 제4호의 규정은 국민의 기득 허가권을 박탈 또는 제한하는 것이므로 행정관청에 자유재량권을 부여한 것이 아니고, 기속재량의 범위에 속하는 규정이다. 
 따라서 피고가 이건 건축허가를 취소함에 있어서는, 허가권자인 원고가 취소로 인하여 받는 불이익보다도 그에 우월하는 취소하지 않으면 안될 공익상의 필요가 있어야 할것인바, 원고의 소위가 단순히 건축법 제42조 제1항 제4호에 위반됐다는 형식적인 사유이외는 달리 실질적인 사유를 찾아볼수 없고, 오히려 위갑제3, 4, 6, 9호 각증, 같은 을제9호증의2, 성립에 다툼이 없는 갑제10호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 2,846㎡나 되는 이건 건축허가 대지의 이용도를 높이기 위하여 지하실과 1층을 건축할때 1층 옥상에 2층, 3층의 상가아파트를 건립할수 있도록 미리 그 기초를 견고히 해놓고, 또 이건 증축허가에 따라서 건축재료를 구입해 두었는데, 1979. 3. 15. 경 소외인 외27명이 원고에게 이건 증축허가된 대지에 대한 소유권을 주장하면서 건축금지가처분 신청을 하여 그 가처분결정이 집행되므로써, 부득이 원고가 1년이내에 위 건물의 준공을 할수 없게 되었는데, 그뒤 1980. 5. 1. 에 이르러 쌍방간에 화해가 성립되어 위 소외인들이 가처분신청을 취하 하므로서 원고는 다시 위 건물의 공사에 착공하면, 이를 준공할수 있게된 사정을 엿볼수 있는 바이다. 
 그렇다면, 피고가 위와같은 건축법위반을 이유로 하여 곧바로 건축허가자체를 취소한 것은 재량권을 남용한 위법이 있다할 것이므로, 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1980. 8. 19.

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 해운항만청장 소송수행자 이갑숙, 김석호
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.27. 선고 79구362 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 이건 처분은 2년간의 징계의결요구의 시효경과 후에 한 의결요구에 터잡아 된 것이므로 당연무효인데 원심판결은 이를 판단하지 아니 하였으므로 원심판결에 판단유탈, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다는 것이 논지의 요지이다.
 살피건대,일단 적법한 시효기간내에 파면처분을 하였다가 그 처분에 대한 행정소송의 제기로 말미암아 이 건과 같이 징계양정의 과다를 이유로 위 파면처분이 취소되었다면 설사 그 징계사유가 발생한 날로부터 2년이 경과된 후에 다시 그 징계종류를 경감하여 그 징계의결의 요구를 한다 하더라도 이는 징계의결의 새로운 요구가 아니고 이미 적법하게 그 징계의결이 요구된 징계처분의 내용을 일부 수정하는 것이라고 보는 것이 본건에 적용될 당시의국가공무원법(1973.2.5 법2460호) 제83조,제83조의 2 제2항제3항 등의 취지에 비추어 타당한 것이라고 할 것이니(대법원 1973.9.25. 선고 73누12 판결 참조)본건에 있어서는 징계사유의 시효기간이 경과되지 않았음이 명백하다.
 그러니 당시의국가공무원법 제83조의 2 제 3 항에 징계위원회의 구성 또는 징계의결 기타 절차상의 하자를 이유로 소청 심사위원회 또는 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 결정 또는 판결을 한 때에...다시 징계의결을 요구할 수 있다고 규정되어 있는 조항을 내세워 원심판결을 공격하는 논지는 본건에서 채택될 수 없고 따라서 원심판결에 소론 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법도 없다.
 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원심판결 거시의 여러증거를 종합하여 이 사건 감봉처분의 사유로서 원심판결 설시와 같은 선박검사와 선원수첩 교부에 관한 비위사실을 인정하여 이를국가공무원법 제56조 소정의 성실의무위배로 판단하였고 나아가 원심판결 설시와 같은 이건 징계비위의 내용정도 등을 참작할 때 원고에 대한 피고의 본건 감봉처분이 징계의 양정에 관한 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼수 없다고 판단하였는 바, 원심판결거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정이 수긍되고 본건에 있어서는 을 제 2 호증의1, 2(각 판결)의 성격을 따질 필요없이 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법있다 할 수 없으며 그밖에 원심판결에 소론 재량권의 법리를 오해한 위법이나 다른 위법사유 있음을 인정할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수

적법한 시효기간내에 파면처분을 하였으나 행정소송에서 징계양정의 과다를 이유로 그 처분이 취소되자 다시 그 징계종류을 경감하여 징계의결의 요구를 하였다면 이는 징계의결의 새로운 요구가 아니라 이미 적법하게 징계의결이 요구된 징계처분의 내용을 일부 수정하는 것에 불과한 것이므로 징계사유가 발생한 날로부터 2년이 경과된 후에도 이를 할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유재욱
【피고, 상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】광주고등법원 1980.1.31. 선고 77나209 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
공원법 제31조의 2, 제2항의 규정에 의하면 공원관리청은 공원의 관리상 지장이 있다고 인정되는 때에는 공원구역내의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 그 철거 또는 이전을 명할 수 있게 되어 있고,같은 법 시행령 제18조의 2, 제1항에 의하면 공원관리청이법 제31조의 2의 규정에 의하여 공원구역내의 건축물 또는 공작물의 개수, 철거 또는 이전을 명할 때에는 30일 이상의 시행기간과 이에 불응할 경우에 행할 처분을 그 소유자와 점유자에게 미리 통지하게 되어 있으며,행정대집행법 제3조 제1항에 의하면 행정대집행을 함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하게 되어있고,같은 법 시행령 제4조에 의하면 계고서는 의무자의 주거에 송달하되 우편으로 송달할 때에는 등기우편으로 하여야 하고, 사송할 때에는 소정의 수령증을 받도록 규정하고 있는 바, 원심거시의 증거에 의하면 본건에 있어서 공원관리청인 피고는 원고에 대하여 위공원법시행령 제18조의 2, 제1항 소정의 철거명령을 하지 아니하고, 행정대집행의 방법으로 1976.4.10 본건 건물을 철거하면서 이행기간을 1976.4.23까지(13일간)로 정한 계고서를 의무자에게 송달하지 아니한 채 1976.4.26 원고의 소유인 본건 건물(단 그 부지에 관하여는 공원점용 사용허가 기간이 1973.9.6자로 만료되었다)에 대한 철거집행을 한 사실을 수긍할 수 있고, 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없다.
 그렇다면 피고의 본건 건물에 대한 철거집행은 위 법령소정의 집행절차에 위배된 것이라고 할 것이니 피고는 위법한 대집행처분에 의하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 그러므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 경험법칙과 논리법칙을 위배하여 증거를 채택하므로써 사실을 오인한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심은 본건 건물이 불법으로 철거됨으로 인하여 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서 그 거시의 증거를 종합하여 본건 건물의 철거당시의 동 건물의 교환가액(싯가)을 금 6,000,000원으로 인정한 다음, 본건 건물은 공원점용허가기간의 만료와 공원관리청인 피고의 무등산도립공원 지역의 정화계획에 의거하여 조만간에 철거될 운명에 놓여있는 점과 원고가 공원점용허가 기간의 만료와 동시에 본건 건물을 자진 철거하고, 그 토지를 원상으로 회복하여야 할 의무를 이행하지 아니하므로써 피고의 본건 불법행위를 유발한 원고의 과실 등을 참작하면 피고는 원고에게 금 2,000,000원을 지급함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나원심이 판시한 바와 같이 본건 건물이 공원점용허가기간의 만료 등의 사유로 소정법정절차에 따라 조만간 철거될 운명에 놓여 있는 것이라면 비록 피고시의 관계직원이 적법절차를 갖추지 못한 채 본건 건물을 철거하였다고 하더라도 이로 인하여 원고가 입은 손해는 특단의 사정이 없는한 상당기간 본건 건물의 부지인 공원지역을 불법 점용한채 그 지상의 본건 건물을 사용할 수 있었던 이익과 그 파괴된 건물의 자재의 회수이익 정도의 근소한 금액에 불과한 것이라고 봄이 타당할 것이다(대법원 1973.9.25. 선고 73다725 판결 참조).
 그렇다면 원심이 본건 건물의 교환가치를 손해배상액의 산정기준으로 하여 본건 건물의 불법철거에 대한 배상액을 산정하였음은 그 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으니 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없는 것이고 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수

공원관리청인 시가 공원내에 설치된 원고소유의 건물을 위법한 대집행절차에 의하여 불법으로 철거한 경우에 그 건물이 공원점용허가기간의 만료등의 사유로 조만간 철거될 예정이었다면 원고가 입은 손해는 그 건물의 교환가치가 아니라 특별한 사정이 없는 한 상당기간 그 건물의 부지인 공원지역을 불법점용한 채 그 건물을 사용할 수 있었던 이익과 그 파괴된 건물자재의 회수이익 정도라고 봄이 상당하다.