대여금등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.02.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2005. 12. 22.
【주 문】
1.피고 1은 원고에게 617,465,290원 및 위 금원 중 600,047,928원에 대하여 2005. 1. 20.부터 2005. 3. 9.까지는 연 17%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 별지 목록 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여,
 가.피고 1과피고 2 사이에 2004. 10. 10. 체결된 증여계약을 취소하고,
 나.피고 1에게,
 ⑴피고 2는 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 2. 접수 제43863호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를,
 ⑵피고 3은 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 12. 접수 제45100호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를
 각 이행하라.
3. 원고의피고 2,3에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와피고 1 사이에 생긴 부분은피고 1이 부담하고, 원고와피고 2,3 사이에 생긴 부분의 50%는 원고가, 나머지는피고 2,3이 각 부담한다.
5. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1항 및피고 1과피고 2 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 10. 10. 체결된 증여계약을 취소하고,피고 1에게,피고 2는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 2. 접수 제43863호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 3은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 2004. 11. 12. 접수 제45100호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고와피고 1(이하 ‘피고1’이라고 한다) 사이의 대출
 ⑴ 피고1은 1987.경부터○○렌트카라는 업체에 55,000,000원의 임대보증금을 지급하고, 장·단기렌트에 따른 소개료를 받는 일을 하고 있던 중, 원고의 인사동지점(이하 ‘지점’이라고 약칭한다)의 차장으로서 고등학교 동창인소외 1과 은행적금거래를 통하여 알게 되어 연락을 하며 지내다가소외 1을 통하여 지점에서 외환은행저축예금통장(계좌번호 1 생략, 이하 ‘제1계좌’라고 한다)을 개설하고 은행거래를 하여 왔다.
 ⑵ 피고1은 2004. 6. 17. 원고로부터 제1계좌를 통하여 20,000,000원을 대출기간 12개월로 정하여 가계일반자금회전 명목으로 대출(이하 이 사건 대출이라고 한다)받고, 이자 및 지연손해금율은 원고가 정하는 요율에 의하되 변경이 있는 경우에는 그에 따르기로 하였는데, 현재 원고가 정하고 있는 이자 및 지연손해금율은 연 17%이다(위 가계일반자금회전대출은 소위 통장식 마이너스대출로서 이자 및 지연손해금은 거래통장 모계좌에서 빼거나 원금에 더할 수 있는 대출이다). 
 ⑶ 그런데, 피고1은 원고에게 아래 나항에서와 같이 선물환거래에 따른 손실금을 지급하지 않아 은행여신거래기본약관에 따라 이 사건 대출에 따른 기한의 이익을 상실하게 되었고, 2005. 1. 20. 현재 위 대출의 잔액은 7,147,928원이다. 
 나. 원고와 피고1 사이의 선물환거래 등
 ⑴ 선물환거래
 ㈎ 외국환선물환거래란 내국통화와 외국통화 또는 서로 다른 외국통화를 장래의 특정한 기일에 특정한 환율로 매매할 것을 약정하고, 해당기일에 동 약정환율로 대금을 결제하는 거래로서 만기 시점에 실물의 인수도가 일어나는 일반선물환거래와 만기시점에 실물의 인수도 없이 차액만을 정산하는 차액결제선물환거래로 나누어지는데, 후자는 보통 환차익을 얻기 위한 상당히 투기적인 거래로 고객이 은행으로부터 만기시 약정한 환율에 의하여 외환을 매입 또는 매도하기로 선물환거래계약을 체결하면 은행은 서울외국환중개주식회사와 선물환거래계약을 체결하고, 만기시에는 실물의 인수도가 일어나지 아니한 채 약정환율과 만기시 서울외국환중개주식회사의 시장환율의 차액(수익 또는 손실금)만이 고객과 은행간에 지급된다. 
 ㈏ 그런데, 이러한 차액결제선물환거래는 만기일에 고객이 선물환계약체결시에 약정한 시장환율의 미화상당 원화상당액의 전액을 지급하는 것이 아니라 단지 약정환율과 만기시 시장환율의 차액만을 정산하게 되므로 대규모 자금을 마련하지 않고도 거래기간별, 체결금액별로 정해진 일정비율의 보증금을 예치하고 대규모의 거래가 가능하다는 특징이 있고, 선물환거래계약을 체결할 당시 약정환율보다 환율이 하락한 경우 선물환 만기에 매입한 외화를 고시환율로 매도하게 되면 매입한 가격보다 매도한 가격이 낮아서 청산 후 선물환거래자에게 손실이 발생하게 되는데, 이러한 손실이 선물환보증금을 초과하게 되면 선물환거래자는 손실금을 지급하여야 한다. 
 ㈐ 또한, 선물환거래는 주식거래와는 달리 일일정산을 하게 되는데, 손실 확대시 결제불이행 위험을 사전에 방지하기 위하여 당일에 매매체결한 모든 약정수량에 대하여는 당일의 각 약정가격과 거래소가 정하는 당일의 정산가격과의 차이(당일 차금)에 대하여, 전일의 미결제한 약정수량에 대하여는 당일의 정산가격과 전일의 정산가격과의 차이(갱신 차금)에 대하여 바로 수익과 손실이 평가된다. 
 ⑵ 원고와 피고1 사이의 선물환거래계약의 체결 등
 ㈎ 피고1은 종전에도 원고와 외화예금 거래를 하여 오던 중 2004. 5. 14. 원고의 인사동지점에 방문하여 원고와 외국환거래약정을 체결하고,소외 1로부터 약정서상 용어의 정의, 운용방법, 위험성 등을 고지받고 직접 ‘외환거래약정서’에 서명·날인하고, 간인까지 한 후 그 사본을 교부받았는데(위 약정에 의하면, 선물환거래의 경우 거래건별로 개별적인 선물환계약서를 통하여 체결하도록 되어 있다), 위 약정서 제6조 제3항에는 ‘시장가격의 변화 등으로 인하여 담보금 등의 금액이 은행이 정한 비율에 미달하는 경우에는 은행이 청구하는 금액을 즉시 추가예치하여야 하며 담보의 종류 및 예치와 처분은 은행여신규정이 정하는 바에 따른다’고 규정되어 있다.
 ㈏ 이후 피고1은 제1계좌를 통하여 선물환거래(이하 이 사건 선물환거래라고 한다, 특히 피고1이 한 것은 ‘자유만기선물환거래’로서 이는 선물환거래 중 만기가 특정일이 아니라 특정기간내에서 만기를 선택하기로 약정하는 거래이다)를 하여 왔는데,소외 1이 2004. 8. 27. 피고1에게 선물환거래를 위한 계좌를 따로 개설할 것을 피고1에게 요청하여 피고1은 원고의 인사동 지점에서 외환은행저축예금통장(계좌번호 2 생략, 이하 ‘제2계좌’라고 한다)을 개설하였고, 이후소외 1은 피고1의 동의를 얻어 위 지점에서 피고1 명의의 또 다른 계좌(계좌번호 3 생략, 이하 ‘제3계좌’라고 한다)를 개설하였다(따라서, 제3계좌는소외 1이 피고1의 인감도장 등을 가지고 있음을 기화로 피고1 몰래 자신이 사용하기 위하여 임의로 개설한 것이라는 피고1의 주장은 받아들이지 아니한다).
 ⑶ 피고1의 선물환거래 내용 
 ㈎ 이 사건 선물환거래는 보통 피고1이 20∼30장의 선물환거래계약서 및 입출금전표에 피고1의 서명·날인만을 한 상태로소외 1에게 교부한 후소외 1에게 전화를 걸어 선물환거래의 거래주문을 하면소외 1이 그 주문대로 선물환계약서를 보충하여 거래를 하는 방식으로 이루어졌고(소외 1이 자리를 비운 경우에는 원고 인사동 지점의소외 2 대리가 피고1의 주문에 따라 선물환계약서에 보충을 하여 거래를 한 적도 있다, 다만,소외 1은 2004. 10. 11. 1건, 2004. 10. 13. 2건, 2004. 10. 18. 1건 등 총 4건의 거래는 피고1과는 무관하게소외 1이 행하였다),소외 1은 거래 후 피고1에게 체결내역을 팩스로 보내 주었으며, 또한 피고1이 지점에 방문할 때마다 선물환거래내역을 보여주면서 이에 대한 설명을 하여 주었다(이와 같은 거래 방식은 이례적이 것이 아니며, 피고1,소외 1의 고등학교 동창인소외 3과소외 1의 고객인소외 4,5 등도 미리 서명·날인을 한 선물환계약서를 증인에게 맡겨 놓고 전화를 통하여 거래주문을 하였다).
 ㈏ 피고1은 이 사건 선물환거래의 초기에는 약 150,000,000원 상당의 이익을 얻어 선물환거래에 많은 관심을 보이며 지점을 방문하여 직원들에게 식사를 대접하기도 하였으며, 노트북을 구입하여 환율을 체크하기도 하였다. 
 ㈐ 그런데, 2004. 10경부터 원/달러 환율이 급락하기 시작(이러한 사실은 신문 등에 계속 보도가 되었다)하였고, 이에 피고1은 상당한 손실을 입게 되면서 2004. 10. 29.에는 이 사건 선물환거래에 보증금으로 예치한 투자원금 320,000,000원이 모두 잠식되고 이후에는 손실금이 발생하여 오히려 추가로 보증금을 예치하여야 할 상황이 되었다. 
 ㈑소외 1은 위와 같이 환율이 하락하자 2004. 10. 28.경 피고1 등 고객들에게 전화를 걸어 환율이 계속 하락할 것이니 빨리 조치를 취하라는 말을 하였고,소외 1의 고객인소외 4,5 등은 위 충고에 따라 반대매매를 하여 손해를 최소화할 수 있었다.
 ㈒ 피고1은 2004. 11. 2. 제2계좌로 54,480,000원의 보증금으로 마지막으로 선물환거래를 하였는데, 역시 손실이 발생하여소외 1은 피고1에 대한 사후처리 차원에서 같은 달 8. 월요일 아침 9시에 환전을 통해 차액분을 돌려주겠다고 구두로 약속하고,소외 1은 인사동 지점 옆의 맥도날드 주차장에서 당초소외 1이 피고1로부터 대여한 금원 등을 포함하여 12,480,000원 피고1에게 교부하였다.
 ⑷ 피고1에 대한 통지 등
 ㈎ 지점장인소외 6은 2004. 11. 9. 피고1에게 이 사건 선물환거래와 관련하여 선물환 가치하락에 따라 발생한 평가손 및 이에 따른 보증금부족액을 고지하는 통지를 발송하여 그 통지가 같은 달 11. 피고1에게 도달하였다.
 ㈏ 2004. 11. 2.의 마지막 거래 이후 피고1의 이 사건 선물환거래 보증금으로 피고1의 손실금을 충당하고 남은 2004. 11. 19.까지의 손실금은 592,900,000원(이하 이 사건 손실금이라고 한다)이고, 이에 대한 2005. 1. 19.까지의 확정지연손해금은 17,121,002원(지연손해금율은 연 17%)이며, 원고가 이 사건 손실금의 회수를 위하여 지출한 비용은 296,360원이다. 
 ㈐ 한편, 피고1은소외 1을 사기, 배임, 사문서위조, 위조사문서행사, 선물거래법위반 등의 협의로 서울중앙지방검찰청에 고소하였으나, 2005. 4. 29. 모두 혐의없음의 처분을 받았다.
 다. 피고1의 부동산의 처분과 자력상태 
 ⑴ 피고1은피고 2(이하 ‘피고2’라고 한다)와 1992. 1. 27. 혼인하고 두 명의 자녀를 두었는데, 2004.경 피고1의 부정행위에 따른 갈등으로 이혼하기로 하면서 위 피고들 사이의 두 딸은 피고2가 양육하되, 재산분할 및 위자료 명목으로 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 이 사건 선물환거래의 마지막 거래일인 같은 해 11. 2.에 등기원인을 2004. 10. 10. 증여계약(이하 이 사건 증여라고 한다)으로 하여 주문 제2의 나의 ⑴항 기재와 같이 피고2의 명의로 소유권이전등기를 경료(이하 이 사건 1소유권이전등기라고 한다)하였고, 같은 11. 11. 피고1, 2는 협의이혼신고를 하였다.
 ⑵ 피고2는 위와 같이 소유권이전을 받은 날로부터 10일 후인 2004. 11. 12. 이 사건 부동산을피고 3(이하 ‘피고3’이라고 한다)에게 매도하고, 같은 날 주문 제2의 나의 ⑵항 기재와 같이 피고3의 명의로 소유권이전등기를 경료(이하 이 사건 2소유권이전등기라고 한다)하였다.
 ⑶ 이 사건 증여 및 1소유권이전등기 무렵인 2004. 10.∼11.경 피고1의 소극재산으로는 원고에 대한 손실금채무가 있었던 반면, 유일한 재산으로는 이 사건 부동산만이 있었다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1∼13, 16, 18∼21호증(각 가지번호 포함), 을 제1∼10, 15∼19, 21, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제14, 15호증, 을 제12, 13호증의 각 일부 기재, 증인소외 2,7의 각 증언, 증인소외 1,6의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
【배척증거】갑 제14, 15호증, 을 제12, 13호증의 각 일부 기재, 증인소외 1,6의 각 일부 증언
2. 대여금 및 손실금청구부분에 관한 판단
 가. 대여금 청구에 관한 판단
 ⑴ 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 대출금 잔액 7,147,928원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 ⑵ 피고1의 상계항변에 관한 판단
 이에 대하여 피고1은 이 사건 대출금 잔액 중 3,000,000원은 원고의 직원인소외 1이 2004. 11. 2. 임의로 제1계좌에서 제3계좌로 입금한 것인데, 제3계좌는 피고1의 동의 없이소외 1이 자신이 사용하기 위하여 몰래 피고1의 명의로 개설한 것이어서 피고1은 그 존재를 알지 못하던 중 예금주인 피고1의 동의 없이 예금을 인출하여 제3계좌로 금원을 입금한 것은 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고1은소외 1의 사용자인 원고에 대하여 손해배상청구권을 가지고, 따라서 위 손해배상채권과 원고의 위 대출금 채권을 이 사건 답변서의 송달로서 대등액의 범위에서 상계한다고 항변하므로 살피건대,소외 1이 제3계좌를 개설한 것에 대하여 피고1이 동의한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 나아가소외 1이 3,000,000원을 임의로 인출한 것인지에 관하여 살피건대, 증인소외 7의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 갑 제9호증의 기재, 증인소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1은 피고1의 요청으로 2004. 11. 2. 원고의 인사동 지점에 비치된 불비거래취급장에 날짜, 예금주, 금 3,000,000원을 기입하고 제1계좌로부터 3,000,000원을 인출하여 제3계좌로 입금한 사실을 인정할 수 있으므로,소외 1이 원고의 동의 없이 임의로 30,000,000원을 인출하였으므로 피고1이 원고에 대하여 손해배상채권을 가짐을 전제로 하는 하는 위 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
 나. 손실금 등 청구에 관한 판단
 ⑴ 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 손실금 592,900,000원 및 이에 대한 2005. 1. 19.까지의 확정지연손해금 17,121,002원, 손실금의 회수를 위하여 원고가 지출한 비용 296,360원의 합계 610,317,362원(592,900,000원+17,121,002원+296,360원) 및 위 금원 중 위 손실금 592,900,000원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 ⑵ 피고1의 상계항변에 관한 판단
 ㈎ 피고1의 상계 항변
 이에 대하여 피고1은,소외 1은 ① 피고1에게 선물환거래를 적극적으로 권유하면서 선물환거래로 인한 위험을 충분히 설명하지 아니한 채 원금보장 등의 약속을 하였고, ② 피고를 위하여 일임거래를 행하면서도 피고1이 요청한 손절매를 하지 아니하였으며, ③ 피고1의 선물거래보증금이 잠식된 사실을 통지하지 아니한 과실이 있고, 지점장이던소외 6도 이에 대한 관리·감독을 소홀히 하였는바,소외 6 및소외 1의 이러한 불법행위로 인하여 피고1에게 보증금이 모두 잠식되는 손실이 발생하였으므로소외 1의 사용자인 원고가 피고에게 보증금잠식에 대한 손해를 배상할 책임이 있으므로 이러한 원고에 대한 손해배상채권과 원고의 이 사건 손실금채권을 이 사건 답변서의 송달로서 대등액의 범위에서 상계한다고 항변한다.
 ㈏ 원고의 사용자책임 성립 여부
 그러므로 먼저, 피고1이 원고에 대하여 이 사건 선물환거래의 손실에 대한 손해배상채권을 가지고 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 ① 피고1은 안정적인 은행 예금 등만을 이용하던 중소외 1의 적극적인 권유로 이 사건 선물환거래를 시작하게 된 것으로서, 2004. 5. 14. 첫 계약시부터 수 차례 “선물 거래시 예탁금의 40∼50% 이상 손해가 발생할 경우 자동적으로 손절매 할 것”을 구두로 담당자인소외 1에게 요구하자,소외 1은 “틀림없이 그렇게 하겠다. 그리고 최소한 원금만은 보장해 주겠다”고 몇 번이나 다짐을 하였고, 외환거래 보증금이 잠식될 경우 추가로 손실금을 납부해야 한다는 사실은 고지받지도 못한 채로 거래를 시작하여 2004. 11. 4.에야소외 1이 ‘외환거래약정서’를 보내주어 이러한 사실을 알게 되었는바,소외 1이 선물환거래의 문외한인 피고1에게 그 위험성에 대한 자세한 설명 없이 원금보장 등을 약속하며 적극적으로 거래를 할 것을 권유하여 이를 믿은 원고로 하여금 환율 하락으로 인한 손해를 입게 하였으므로 이는 선물 거래에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 고객보호의무를 위반한 것이라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 증권회사의 임직원 등이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조).
 이러한 기준에서 보건대, 원고가 이 사건 선물환거래를 함에 있어서소외 1이 적극적으로 권유하며 원금보장 등을 약속하며 위 선물환거래에 있어서소외 1이 피고1의 선물환거래에 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 인정한 사실에 의하면 피고1이 2004. 5. 14. 원고의 인사동지점에 방문하여소외 1로부터 약정서상 용어의 정의, 운용방법, 위험성을 고지받고 직접 ‘외환거래약정서’에 서명·날인하고, 간인까지 한 후 그 사본을 교부받았는데, 위 약정서에는 추가예치금에 대한 사항이 규정되어 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 거래행위와 거래방법, 피고1의 투자상황, 투자에 이르게 된 경위, 피고1의 경력 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고1이 자신의 판단과 책임으로 선물환거래를 하였던 것으로 판단되므로 그것이 피고1에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하였다거나 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버리는 정도에 이른다고 단정하기는 어려우므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 ② 피고1은,소외 1을 믿고 외국환 선물거래에 필요한 통장, 인감도장 및 백지 상태로 서명한 입출금전표 및 선물환계약서를소외 1에게 맡겨 일임거래를 하였는데, 선물환거래에 문외한으로서 렌트카업에 바쁜 피고1로서는 보증금이 잠식되어 있는지를 확인할 방법이 전혀 없었던 상황이었으므로소외 1에게 “원금의 40∼50%가 잠식되면 손절매를 해서라도 손실을 막아라”고 부탁하고 이를 지킬 것을 다짐하였음에도소외 1이 이를 지키지 아니한 것은 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위반한 것이라는 취지로 주장한다.
 그러므로 먼저 이 사건 선물환거래가 일임거래에 해당하는지에 관하여 보건대, 피고1이소외 1에게 백지 상태로 서명만을 한 선물환계약서 등을 맡긴 사실은 원고와 피고1 사이에 다툼이 없으나, 나아가소외 1이 자신의 판단에 따라 피고1의 주문이 없이도 선물환거래를 하는 등 이를 전적으로 담당하였다는 사실은 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 인정한 바에 의하면소외 1은 몇 건의 거래를 제외하고는 보통 피고1의 주문에 따라 선물환거래를 한 사실이 인정되므로 위 선물환거래가 일임거래임을 전제로 하는 피고1의 위 주장은 이유가 없다(가사 이 사건 선물환거래가 일임거래에 해당한다고 할지라도소외 1이 피고1과 원금의 40∼50%가 잠식되면 손절매를 해서라도 손실을 막을 것을 약정하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 결국 피고1의 위 주장은 이유가 없다).
 ③ 또한 피고1은,소외 1과 지점장인소외 6으로서는 환율이 떨어져 외국환선물거래에서 손실을 입어 보증금이 잠식된 상태라면 당연히 피고1에게 이 사실을 고지하고 선물환거래를 계속 유지할 것인지를 확인할 의무가 있다고 할 것인데 이러한 사실을 전혀 고지하지 않아 피고1이 추가로 선물환거래를 하게 되어 손실을 줄일 수 있는 기회를 박탈당하고 오히려 손실이 확대되는 등소외 1과소외 6이 고객보호의무를 위반하였다는 취지로 주장한다.
 일일정산을 하고 그에 따른 위탁증거금의 추가납부나 초과를 결정함으로써 손익이 매일매일 발생할 수 있는 선물계좌의 특성상, 선물계좌에 거래 포지션을 보유하고 있는 고객으로서는 자신의 계좌에서 위탁증거금이 부족하게 되었다는 사유를 통보받는 경우에는 위탁증거금을 추가납부하여 거래를 계속하거나 혹은 보유하고 있는 선물 포지션을 처분함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다고 할 것이므로, 증권회사가 고객의 계좌에서 위탁증거금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 증권회사로서 고객보호의무를 위반한 것이라고 할 것이나, 고객이 어떠한 경위로 이미 위탁증거금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 증권회사가 위탁증거금의 추가납부 통지를 게을리하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없을 것이므로, 고객은 증권회사에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결).
 이러한 기준에 따라 살펴보면,소외 6 및소외 1이 이 사건 선물환거래로 인한 보증금 부족분에 대한 통지를 보증금의 추가납부사유가 발생한 2004. 10. 29.보다 수일 후인 2004. 11. 9.에야 발송하여 위 통지가 같은 달 11. 피고1에게 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 나아가 피고1이 2004. 10.부터 환율이 급격히 하락하고 있음을 알고 있었다는 점은 피고1이 자인하고 있고,소외 1은 피고1이 지점을 방문할 때마다 선물환거래에 대한 설명을 하였고, 피고1의 보증금이 잠식될 무렵인 2004. 10. 29.소외 1이 피고1에게 전화로 환율 하락에 따른 조치를 취할 것을 고지한 사실 등 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 피고1로서는 환율 하락에 따른 손실금이 발생하여 보증금의 추가납부가 발생한 사실을 알고 있었다고 추인할 수 있으므로, 피고1에게 보증금의 추가납부사유를 즉시 통지하지 않았다는 이유만으로 피고1에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 수는 없다.
 ㈐ 따라서, 앞서 본 바와 같이 원고의 피용자인소외 1,6의 피고1에 대한 불법행위 책임이 인정되지 않는 한, 위 피고의 불법행위를 전제로 한 피고1의 원고에 대한 손배배상채권과의 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
 다. 소결론
 따라서, 피고1은 원고에게 이 사건 대출금 잔액 7,147,928원, 손실금 등 610,317,362원(손실금 592,900,000원+손실금에 대한 확정지연손해금 17,121,002원+절차비용 296,360원)의 합계 617,465,290원(7,147,928원+610,317,362원) 및 위 금원 중 대출금 잔액 및 손실금 합계 600,047,928원(7,147,928원+592,900,000원)에 대하여 위 손실금에 대한 확정지연손해금 발생일 다음날인 2005. 1. 20.부터 이 사건 소장이 피고들에게 최후로 송달된 날임이 기록상 명백한 2005. 3. 9.까지는 약정한 연 17%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례버이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 사해행위취소 및 원상회복청구부분에 관한 판단 
 가. 피보전채권의 존부
 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것인바, 원고의 피고1에 대한 손실금채권은 계속된 환율 하락으로 피고1의 예치한 보증금이 모두 잠식되고 추가 보증금을 예치해야할 사유가 발생한 2004. 10.말경 비로소 발생하였다고 할 것이나, 그 채권 성립의 기초가 되는 법률관계는 2004. 5. 14. 외국환거래약정에 따라 이미 발생되어 있었고, 환율이 계속적으로 하락하면서 피고1의 보증금이 잠식되고 있는 상황으로 장차 가까운 장래에 원고의 손실금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며(특히 피고2 명의의 1소유권이전등기는 피고1의 마지막 선물환 거래일인 2004. 11. 2. 경료되어 이미 큰 손실이 발생한 후라는 점을 보더라도 그러하다), 실제로 그 후 환율 하락으로 그 개연성이 현실화되어 원고의 피고1에 대한 손실금채권이 성립하였으므로, 원고의 피고1에 대한 이 사건 손실금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
 나. 사해행위의 성립 
 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 이 경우 채무자의 사해의 의사는 추정되고(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결,1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 등 참조), 채무자가 그의 유일한 재산을 증여한 경우도 이와 같다고 보아야 할 것이므로, 이 사건에서 피고1이 그 액수의 많고 적음에 관계없이 원고에 대한 손실금채무가 성립되어 있는 상태에서 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 그의 처인 피고2에게 증여하고 소유권이전등기를 경료함으로써 무자력이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 증여행위는 원고에 대하여 사해행위가 되고, 이 경우 피고1의 사해의 의사는 추정된다.
 한편, 채무자인 피고1에게 위와 같이 사해의 의사가 인정되는 이상 수익자인 피고2, 전득자인 피고3의 악의 또한 추정된다.
 다. 피고2의 주장 및 판단
 ⑴ 피고2의 주장
 피고2는, 이 사건 1소유권이전등기는 비록 그 등기원인이 증여로 되어 있기는 하나 피고1과 협의이혼을 하면서 12여년간의 결혼생활기간과 두 딸의 양육비 및 피고1의 부정 등으로 인한 피고1의 책임에 대한 위자료의 성질과 재산분할의 성질을 함께 가지고 있고, 그 합의 내용도 정당하므로 사해행위가 될 수 없고, 피고1로부터 이 사건 부동산을 이전받을 당시 채권자를 해함을 알지 못하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 ⑵ 판단
 ㈎ 재산분할 주장에 대한 판단
 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활 유지에 이바지 하는데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 입게 되는 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자의 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이므로(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조), 이에 관하여 본다.
 피고1, 2가 협의이혼을 하기에 앞서 재산분할 및 위자료로서 피고1이 이 사건 부동산을 이 사건 증여를 원인으로 하여 2004. 11. 2. 피고2 명의로 1소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고1, 2의 결혼생활 기간, 피고2가 두 딸을 양육하기로 한 사정, 위 피고들이 이혼하게 된 것은 주로 피고1의 부정으로 인한 것이어서 분할자인 피고1의 유책성이 크게 인정되는 점, 피고1은○○렌트카라는 업체에 55,000,000원의 임대보증금을 넣고 장·단기렌트에 따른 소개료를 얻는 일을 하여 지속적인 수입을 가지고 있는 점 및 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고2는 이 사건 부동산에 관하여 1/2 지분의 범위 내에서 재산분할청구권을 갖는다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이를 초과하여 피고2가 이 사건 부동산 전부에 관하여 재산분할 및 위자료 명목으로 증여받아 소유권이전등기를 마친 것은 그 상당성을 벗어났다고 할 것이므로, 피고2의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다 할 것이다.
 한편, 원고는, 이 사건 부동산에 관하여 피고1, 2 사이에 체결된 이 사건 증여계약의 체결시기 및 위 부동산에 관하여 피고2에게 소유권이전등기절차가 마쳐진 시기, 피고들이 협의이혼한 시기 등에 비추어 보면 피고1, 2 사이의 협의이혼은 실제 이혼의 의사 없이 피고1의 채권자인 원고를 해하기 위하여 이루어진 가장이혼이라고 주장하므로 살피건대, 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자들의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니하는바, 원고 주장의 사유만으로는 피고들이 실제로는 이혼할 의사가 없음에도 통모하여 형식적으로만 협의상 이혼을 한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 위 피고들은 법률상 부부관계를 해소할 의사의 합치로 협의이혼을 하였고, 그 과정에서 재산분할 및 위자료 명목으로 위 부동산을 피고2 명의로 소유권이전등기절차를 마친 것으로 봄이 상당하다.
 ㈏ 선의 항변에 대한 판단
 또한, 피고2는 이 사건 증여 및 이전등기 당시 사해행위임을 알지 못하였다고 항변하나 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고1과 피고2가 부부이고, 피고1이 이 사건 선물환거래에서 손실금이 커지자 이 사건 마지막 거래일에 그 소유의 유일한 재산을 처에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사정 등에 비추어 보면 자신이 이 사건 1소유권이전등기를 마침에 따라 피고1의 채권자들의 채권회수가 곤란해지는 사정을 알았던 것으로 보이므로, 피고2의 위 항변은 이유가 없다.
 라. 피고3의 항변 및 판단
 피고3은 피고1, 2와는 이 사건 매매 이전에는 알지 못하고 이 사건 부동산을 정상적으로 매입한 자로서 이 사건 증여가 사해행위임을 알지 못하였다고 주장하나, 피고3이 선의임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없다. 
 마. 소결
 따라서, 별지 목록 기재 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여, 피고1과 피고2 사이에 2004. 10. 10. 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 사해행위취소에 따른 원상회복으로써 채무자인 피고에게, 수익자인 피고2는 1소유권이전등기의 말소등기절차를, 전득자인 피고3은 2소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 
4. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고1에 대한 청구는 이유가 있어 인용하고, 피고2, 3에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유가 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다. 
[별지 부동산 목록 생략]

판사 한명수(재판장) 이상아 장승혁