국외여행기간연장허가신청거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.08.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 김기중)
【피 고】 서울지방병무청장
【변론종결】1999.7.22.
【주 문】
1. 피고가 1999. 3. 16. 원고의 국외여행기간연장허가신청에 대하여 한 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 이 사건 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1 내지 4, 을5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 보면 이를 인정할 수 있다.
(1) 원고는 (생년월일 생략) 생으로 ○○대학교 사범대학 부속고등학교 1학년에 재학중이던 △△△△. 2. 17. 위 고등학교를 자퇴하였다. 원고는 그 이전인 같은 해 1월경 미합중국 뉴욕주 오크데일시 소재 □□□ □□□□ □□□□(영문명 생략), 우리나라 고등학교에 해당한다]의 입학허가를 얻었고, 이어 병역법상 제1국민역에 편입되기 전인 같은 해 2월 말경 5년 기간의 유학비자를 받아 미합중국으로 출국하여 그 곳에서 약 5개월간의 어학연수를 거친 다음 같은 해 9월경부터 위 □□□ □□□□ □□□□에 입학하여 수학하고 있다.
(2) 원고는 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월 15일까지(원고의 경우는 ◇◇◇◇. 1. 15.까지) 체재목적 인정증명서 등을 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 병무청장에게 제출하여 그 허가를 받아야 한다는 병역법 제70조 제3항, 시행령 제147조 제1항의 규정에 따라, 1998. 10. 6. 체재목적 인정증명서로서 재학증명서, 재학사실확인서를 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 뉴욕총영사관을 경유하여 피고에게 접수하였다. 
이에 대하여 피고는 체재목적 인정증명서로서 원고가 위 연장허가신청서에 첨부한 재학증명서와 재학사실확인서 외에도 병역의무자국외여행업무처리규정 제21조 제2항 제1호 다.목 소정의 재외공관의 교육관이 발급한 유학특례확인서의 보완을 요구하였고, 원고가 이를 이행하지 못하자 1999. 3. 16. 원고의 위 연장허가신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 근거 법령
(1) 병역법 제70조는 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월15일까지 병무청장의 국외여행기간연장허가를 받아야 하고( 제3항), 국외여행기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다( 제4항)고 규정하고 있으며, 한편 이 경우 보증인이 서명한 귀국보증서를 첨부하여 국외여행허가를 받아야 한다( 제4항, 제2항)고 규정하고 있다. 병역법 시행령 제147조는 법 제70조 제3항의 규정에 의하여 국외여행기간연장허가를 받고자 하는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 귀국보증서를 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다( 제1항)고 규정하면서, 병무청장은 제1항의 규정에 의한 국외여행기간연장허가신청서를 받은 때에는 국외 체재목적을 참작하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위 안에서 허가할 수 있다( 제4항)고 규정하고 있다. 병역법 시행규칙 제111조 제1항 역시 영 제147조 제1항의 규정에 의하여 국외여행기간연장허가를 받고자 하는 사람은 국외여행기간연장허가신청서에 체재목적을 증명하는 서류와 귀국보증서를 첨부하여 제출하여야 한다라고 규정하고 있다. 
(2) 한편 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청 훈령 제362호 1997. 10. 18. 시행, 이하 훈령이라고만 한다.) 제21조는 제1항에서 영 제147조의 규정에 의한 국외여행기간연장허가신청서에 첨부할 서류로서, 체재목적 인정증명서, 보증서, 보증인의 인감증명서와 재산세 과세증명서를 들고, 나아가 제2항 제1호에서 유학의 경우 제1항의 체재목적 인정증명서로서 재학증명서 또는 입학허가서, 재학사실확인서를 들면서(가.목과 나.목) 국외유학에관한규정 제4조 해당자인 병역의무자는 교육부장관의 국외유학인정서 또는 재외공관 교육관의 유학특례확인서(이하 국외유학인정서라고만 한다)를 추가로 들고 있다(다.목). 
나. 훈련 조항의 유효 여부
(1) 병역법 시행령 제147조 및 시행규칙 제111조 제1항에서 국외여행기간연장허가신청시 첨부하도록 규정하고 있는 ‘병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류’와 관련하여, 병무청장이 훈령 제21조 제1항 제1호 다.목으로 재학증명서 등 외에 국외유학인정서를 포함시킨 것은 다음과 같은 이유에서 그 시행령 등의 위임의 범위를 넘은 것이라 할 것이다. 
즉, 시행령 제146조가 국외여행기간연장허가에 있어 국외여행의 목적을 "1. 국제회의 및 국제경기(전지훈련을 포함한다), 2. 훈련·연수·견학 또는 문화교류, 3. 수출시장개척 또는 수출입계약, 4. 국외를 왕래하는 선박의 선원(해양 및 수산계고등학교 이상의 학교에 재학하는 학생의 승선실습을 포함한다), 5. 국외를 왕래하는 항공기의 승무원, 6. 국외파견공무원 및 취재기자, 7. 국외취업자, 8. 국내에서 치료가 곤란한 질병의 치료, 9. 국외이주, 10. 유학(입학시험을 위하여 출국하는 경우를 포함한다), 11. 부모·형제 및 배우자와의 동거 또는 친척·친지의 방문, 12. 기타 병무청장이 특히 필요하다고 인정하는 경우"로 제한하면서, 이를 국외여행기간연장허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 그 기간의 고려 요소로 규정하고 있는 점 등에 비추어, 체재목적을 증명하는 서류라 함은 국외여행기간연장허가신청인의 국외여행 목적이 이들 목적에 해당하는지 여부, 해당한다면 그 중 어느 것에 해당하는지 여부 등을 밝히기 위한 것이라고 보이므로 이들 목적을 알아 볼 수 있는 정도의 서류이면 충분하다고 보아야 할 것이고, 따라서 병무청장이 정할 수 있는 체제목적을 증명하는 서류라 함은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 범위 내의 것을 말한다 할 것이다. 그런데 국외유학인정서는 국외유학에관한규정 제5조, 제14조에 근거한 것으로 이에 따르면 자비유학을 할 수 있는 자는 고등학교 졸업 이상의 학력이 있거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자, 고등학교 미졸업자의 경우는 예체능계, 자연과학분야 등에서 뛰어난 실력 또는 일정한 자격을 가지고 있는 자 등에 한하며 이들은 교육부령이 정하는 바에 의하여 교육감·교육장 또는 국제교육진흥원장에게 자비유학인정신청을 하여 해당 심사를 거친 다음 그 인정을 받도록 규정하고 있으므로, 국외유학인정서의 제출은 단순히 체재목적이 유학이라는 것을 증명하는 것을 넘어 그 유학이 국외유학에관한규정 소정의 유학인정 요건에 적합하고 해당 절차에 따라 인정을 받을 것으로 요구하는 것이어서 앞서 본 ‘체재목적을 증명하는 서류’의 범위를 넘는 것이다. 
(2) 체재목적 인정증명서의 하나로 국외유학인정서를 제출하게 하는 것은 병역법 소정의 국외여행기간연장허가제도의 목적과 관련하여 합리성이 없는 기준을 설정해 둔 것일 뿐만 아니라 이러한 합리성 없는 기준의 설정은 그 허가제도와는 실질적으로 관련이 없는 다른 목적을 달성하기 위하여 위 허가제도에 부당하게 결부된 것으로 보아야 한다.
(가) 병역법 제70조 제3항이 병역의무자에게는 국외여행기간연장허가를 받도록 한 취지는 국외여행을 통한 병역의무의 회피를 방지하고 나아가 병역수급의 차질을 방지함으로써 병무행정상 목적을 달성하기 위한 것이라 할 것이고, 따라서 그 허가의 원칙 내지 기준 역시 병역의무를 회피할 가능성의 존부, 병역의무부과의 지장 여부라 할 것이다. 그런데 체제목적 인정증명서와 관련하여 첨부를 요구한 국외유학인정서는 앞서 본 바와 같이 국외유학에관한규정 제5조에 따른 것으로 그 대상자가 원칙적으로 고교졸업자인 경우에 한하고 고교미졸업자인 경우에는 특수한 분야의 특기자에 한하여 이를 발급하여 주도록 하고 있으므로, 결국 고교미졸업자의 경우 특수한 분야의 특기자가 아니라면 이를 발급받을 수 없고 따라서 이를 국외여행기간연장허가신청시 첨부할 수 없도록 되어 있어 국외여행기간연장허가 자체를 받을 수 없게 되어 있다. 그러나 고교미졸업자라고 하여 고교졸업자에 비하여 병역의무를 회피할 가능성이 크다거나 병역의무 부과에 지장이 있다고 볼 어떤 합리적 사유나 자료 등을 찾아 볼 수 없다(다음에서 보는 바와 같이 고교미졸업자도 1997. 5. 1.까지는 고교졸업자와 이 점에 관하여는 동일한 대우를 받았고 1997. 5. 1.부터 차별대우가 생긴 연유도 그러한 합리적 사유나 자료 등에 기초한 반성적 고려에 따른 것이 아니라 이들의 유학을 금지함으로써 국제수지적자규모를 축소하기 위한 것이었으며 병역수급의 책임부서인 병무청은 그러한 변경을 반대하기까지 하였다). 그렇다면 국외여행기간연장허가신청시 국외유학인증서를 첨부하도록 하여 이를 첨부하지 못하는 고교미졸업자의 경우 사실상 그 허가신청 자체를 배제하도록 한 것은 위 허가제도의 목적과 관련하여 합리성이 없는 기준을 설정해 둔 것이다. 
(나) 그리고 국외유학인정제도는 ‘국가는 학문연구의 진흥을 위하여 국외유학에 관한 시책을 강구하여야 한다’는 교육기본법 제29조 제3항에 기초한 것으로서 그 내용이 자비유학의 경우에도 일정한 유학만 인정한다는 것이나 그러면서도 인정되는 유학을 제외한 나머지 유학과 관련하여 그 자체에서 이를 금지하고 그 금지의 실효성을 확보하기 위한 어떤 강제수단을 두고 있지 않아 단지 어떤 선언적 의미만을 가지는 것에 불과한 것으로 보인다(국외유학 역시 그에 내포된 학문의 자유, 교육을 받을 권리, 거주이전의 자유 등 헌법상 기본권에 비추어 볼 때 이를 제한하려면 법률에 의하여야 할 것이고 그러한 법률은 의당 해당 교육기본법에 규정되는 것이 입법기술상 마땅한 것이라 할 것인데 교육기본법 등 관련법률에서 이러한 법률상 제한을 두고 있지는 않다). 그럼에도 불구하고 병역법상 국외여행기간연장허가신청 요건으로 이러한 국외유학인정서를 제출하도록 함으로써, 관련 규정 자체만에 의하더라도 결과적으로는 국외유학인정제도가 병역의무가 현실적으로 부과되는 남자에 한하여 강제되는 기형적인 현상을 초래하였고, 또한 본질에 있어서 강제력을 가지고 실행된다면 국민의 기본권을 제한하는 조치로서 법률에 의하여야 한다고 보이는 국외유학인정제도를 이에 관한 법률상 규정 없이 국외여행기간연장허가제도를 이용하여 강제 실행하게 되었다. 이는 기본권 제한은 법률의 규정에 의하여야 한다는 헌법 규정( 제37조)을 잠탈하는 것일 뿐만 아니라 허가기준(허가신청시 첨부하여야 할 서류를 포함)을 병역법에서 예정하고 있는 것이 아닌 다른 사유, 즉 국외유학인정제도의 실효화를 고려하여 설정하는 것으로 교육행정의 목적을 달성하기 위하여 병무행정상 국외여행기간연장허가제도에 국외유학인정제도를 결부시킴으로써 남녀구분 없이 적용되어야 할 국외유학인정제도가 결국 남자에게만 적용되는 불평등하고 부당한 결과가 발생한 것으로 이는 소위 부당결부금지원칙에도 위배되는 것이다. 
뿐만 아니라 을6호증 내지 을10호증(가지번호 포함)에 의하면 원래 훈령상 체재목적 인정증명서로는 재학증명서, 재학사실확인서만을 요구하였고 국외유학인정서는 이를 요구하지 아니한 사실, 그리하여 국외여행기간연장허가와 관련하여서는 고교졸업자와 고교미졸업자 사이에 아무런 차별이 없었던 사실, 그런데 1997. 2. 1. 이후 개최된 국제수지대책차관회의 및 이를 위한 실무자회의에서 국제수지적자 규모 확대에 대한 대책과 관련하여 여행수지 적자 25억불 중 해외유학생과 연수생의 경비지출이 11억불 수준에 이르고 국외유학인정을 받지 않은 유학생도 상당 수준에 이를 것이라는 전제 아래 자비유학 중 고교미졸업자의 유학이 위 국외유학에관한규정에 따른 것이 아니라는 점에 착안하여, 이를 금지함으로써 국제수지적자의 축소를 도모하기 위한 방편으로 병역법상 국외여행허가기간연장신청시 체재목적 인정증명서로 국외유학인정서를 제출하게 하여 사실상 그들 중 남자들의 유학을 금지하기로 결정한 사실, 그 결정에 앞선 토의 당시 병무청 실무자는 이러한 변경은 국내 학생들에게 병역연기 혜택을 부여하는 것과 비교하여 형평성이 결여되었고, 동일한 경우에 있어 남학생과 여학생을 차별대우하는 결과를 초래하며, 즉시 귀국시켜 병역의무를 부과할 대상자가 아닌 18세인 남학생을 귀국시키는 명분과 실익이 없고, 외국의 고등학교를 졸업한 학생이 외국의 대학에 입학할 때 교육부장관의 추천 등 국외유학인정서가 불필요한 것과 형평성이 결여되었다는 등의 사정을 들어 반대의견을 밝혔으나 이는 받아들여지지 않고 위 결정에 이른 사실, 병무청장은 위 결정 후 국외유학인정서를 체재목적 인정증명서로 추가해 달라는 교육부장관의 수차의 요청을 받고 그러한 내용을 담은 현재의 훈령으로 개정하여 1997. 5. 1.부터 시행하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 위 훈령 조항이 신설되어 실시된 실지 목적에 비추어 보더라도 체재목적 인정증명서로서 국외유학인정서를 추가하게 된 것은 일부 유학을 사실상 금지하여 국제수지적자를 축소하려는 목적에서 비롯된 것일 뿐 병역수급과 관련된 병무행정상 어떤 목적에서 비롯된 것이 아님은 분명하다 할 것이다.
이 점과 관련하여 피고는, 체재목적은 합법적인 것을 말하는데 국외유학인정을 받지 못한 유학은 합법적이라 할 수 없고 또한 해외여행기간연장허가는 피고가 해외여행기간연장이라는 권리를 부여하는 것으로 그 권리를 부여함에 있어 병역수급 사정뿐만 아니라 다른 법령과의 상충 여부, 국가정책의 일관성 유지 등도 고려하여 합목적적으로 판단하여야 하기 때문에 국외유학인정서를 첨부서류로 요구한 것은 위법이 아니다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 국외유학인정제도에 비추어 그 소정의 국외유학인정을 받지 못한 유학이라 하여 위법한 것이라고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 우리 헌법은 모든 국민에게 원하는 곳에서 자유롭게 생활해 나감으로써 개성을 신장시킬 수 있도록 하기 위하여 거주이전의 자유를 보장하고 있는데( 헌법 제14조) 이러한 거주이전의 자유에는 국내에서의 거주이전의 자유뿐만 아니라 해외를 여행하거나 체류할 수 있는 해외여행 또는 해외체류의 자유까지 포함하는 것이므로 이러한 해외여행 또는 해외체류의 자유를 제한하기 위하여서는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 경우에만 제한할 수 있고 그 경우에도 그 제한은 그 목적달성을 위하여 적절한 수단과 방법으로 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이라는 점 등에 비추어 보면 국외여행기간연장허가신청시 첨부 서류의 의미를 관련법령의 조화 내지 국가정책의 일관성 유지를 도모한다는 의도 아래 만연히 넓게 해석하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이다. 
(3) 그렇다면 위 훈령 조항은 시행령 등의 위임의 범위를 넘은 등의 사정으로 효력이 없다 할 것이다.
다. 소결론
무효인 위 훈령 조항을 적용하여 국외여행기간연장허가신청서에 그 조항 소정의 국외유학인정서가 첨부되지 않았다는 이유만으로 원고의 국외여행기간연장허가신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

판사 강완구(재판장) 권은민 마용주

병역법시행령 제147조 및 같은법시행규칙 제111조 제1항에서 국외여행기간연장허가신청시 첨부하도록 규정하고 있는 ‘병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류’와 관련하여, 병무청장이 훈령으로 교육부장관의 국외유학인정서 또는 재외공관 교육관의 유학특례확인서를 포함시킨 것이 위 시행령 등의 위임의 범위를 벗어난 것으로 무효인지 여부(적극)

병역법 제70조에 따른 같은법시행령 제147조, 같은법시행규칙 제111조 제1항에서 국외여행기간연장허가신청시 ‘병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정한 취지는 신청인의 국외여행 목적이 같은법시행령 제146조 소정의 국외여행 목적에 해당하는지 여부를 밝히기 위한 것이므로 병무청장이 정할 수 있는 체재목적을 증명하는 서류라 함은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 범위 내의 것에 한정되는 것인 바, 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청훈령 제362호) 제21조 제2항 제1호 (다)목에서 국외유학에관한규정 제4조 해당자인 병역의무자의 유학의 경우 체재목적 인정증명서로서 재학증명서 또는 입학허가서, 재학사실확인서 이외에 교육부장관의 국외유학인정서 또는 재외공관 교육관의 유학특례확인서의 제출을 요구하고 있는 것은 단순히 체재목적이 유학이라는 것을 증명하는 것을 넘어 그 유학이 국외유학에관한규정 소정의 유학인정 요건에 적합하고 해당 절차에 따라 인정을 받을 것을 요구하는 것이어서 ‘체재목적을 증명하는 서류’의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다 할 것이다.