공무원지위확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.08.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤지영 외 1인)
【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재형)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 10. 11. 선고 2012구합16824 판결
【변론종결】2013. 7. 19.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들과 피고 사이에서 원고들이 각 국가정보원 소속 국가공무원의 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 2호증, 갑 4호증, 갑 6호증, 을 3호증, 을 5호증의 1, 2, 을 6호증, 을 7호증의 1, 2, 을 8호증의 1, 2, 을 9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고들의 국가정보원 입사 등
 ① 원고 1은 1986. 8. 21., 원고 2는 1986. 9. 22. 국가정보원에 각 기능직 10급의 국가공무원으로 공채되어 출판물의 편집 등을 담당하는 행정보조〈직군〉 입력작업〈직렬〉 업무를 수행하였다. 
 ② 이후 원고들은 모두 1989. 6. 1. 기능 9급, 1995. 6. 1. 기능 8급으로 승급하였는데, 행정보조 직군에 전산사식(전자사식) 직렬이 신설됨으로써 1993. 12. 31.부터는 전산사식 직렬에 소속되어 출판물 편집 등의 업무를 담당하였다.
나. 직렬 폐지에 의한 의원면직 및 계약직 공무원 임용
 ① 1999. 3. 31. 국가정보원직원법 시행령 별표 2가 개정되어 국가정보원에서는 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내, 영선 및 원예의 6개 직렬을 폐지(이하 ’이 사건 직렬 폐지‘라 한다)하였다. 
 ② 이 사건 직렬폐지는 당시 이른바 IMF 경제위기 상황에서 정부차원에서 구조조정이 실시되면서 행해진 것이었다. 국가정보원의 경우 1994년경부터 시행된 자체 조직진단결과를 반영하여 기능직 중 운전, 정비, 전기, 냉난방, 방호, 인쇄 직렬은 존치하되 정원을 감축하고, 무선통신 및 유선통신 직렬은 통신관리 직렬로, 관리 및 자료정리 직렬은 사무보조 직렬로 직렬통폐합을 실시하며, 전화교환, 영선, 원예, 전산사식, 안내, 입력 작업의 경우에는 직렬을 폐지하는 것으로 결정하였다.
 ③ 원고들이 속한 직렬이 폐지됨에 따라, 원고들은 1999. 4. 30. 의원면직되었다가, 1999. 5. 1. 국가정보원 계약직(전임계약직 직원)으로 다시 임용되었다. 
다. 계약갱신 및 퇴직
 ① 그 후 원고들은 국가정보원에서 주로 1년 단위로 계약을 갱신하며 계속 근무해 오다가, 원고 1은 2010. 12. 31., 원고 2는 2010. 6. 30. 각 계약기간 만료로 퇴직하였다. 
 ② 원고들은 퇴직 당시 국가공무원으로서 특수경력직공무원 중 계약직공무원(국가정보원직원법 시행령 제2조의3에 의한 계약직직원)에 속했다. 
라. 미지급 임금 청구소송 제기
 ① 원고들은 2010. 9. 13. 피고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2010가단372729호로 이 사건 직렬폐지가 무효이므로 국가정보원의 정규 기능직 공무원으로서 지위를 유지하고 있다며 2007. 7.부터 2011. 3.까지의 미지급 임금을 구하는 소송을 제기하였다.
 ② 위 법원은 2011. 6. 23. 이 사건 직렬폐지가 무효라고 볼 수 없다는 취지로 원고들 전부패소 판결을 선고하였다.
 ③ 이에 원고들이 항소하였으나, 2011. 11. 10. 항소가 기각되어, 2011. 12. 3. 위 판결이 확정되었다. 
2. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고들의 주장 요지
 국가정보원 계약직직원규정 제20조에서는 여성들만 종사하는 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내 직렬의 경우 근무상한연령을 만 43세로 규정하고 남성들만 종사하는 영선, 원예의 경우 근무상한연령을 만 57세로 규정함으로써 양성평등에 위반하는 규정을 두고 있는바, 원고들이 근무한 전산사식 직무분야의 근무상한연령을 43세로 정한 것은 여성들로 하여금 조기퇴직 하도록 부당하게 낮은 정년을 정한 것으로서 합리적 이유가 없는 성별에 따른 차별이어서 위법하다.
 원고들이 근무상한연령에 도달한 것이 아니라 계약기간 만료로 인하여 국가정보원에서 퇴직처리를 한 것이라 하더라도 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조에 따르면 사용자와 2년을 초과하여 계속근로하고 있는 기간제근로자의 경우 기간의 정함이 없는 근로자로 간주하고 있고, 원고들의 경우에도 2년을 초과하여 국가정보원에서 국가공무원으로 지속적으로 근무하였으므로, 계약기간이 만료된 이후에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는 지위에 있다. 
 또한 원고들은 장기간 계약체결을 반복하여 왔으므로 계약기간은 형식적인 것에 불과하여 사실상 기간의 정함이 없는 근무계약을 맺은 것이고, 설령 계약기간이 유효하더라도 원고들은 계약갱신에 대한 정당한 기대권을 취득하였다.
2) 피고의 주장 요지
 원고들은 계약직공무원으로서 근무상한연령이나 정년이 아닌 계약기간 만료로 인하여 퇴직하게 된 것이고, 기간제법상 기한의 정함이 없는 근로자에 해당하지 아니하는 예외규정의 적용을 받으므로 더 이상 국가공무원의 지위에 있다고 볼 수 없다. 
나. 원고들의 퇴직 사유에 관한 판단
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들은 계약직공무원으로서 계약기간의 만료에 의하여 퇴직한 것으로 판단되므로, 국가정보원이 계약직직원규정 제20조 제2호로 정한 전산사식 직렬 계약직공무원의 근무상한연령에 도달하였기 때문에 퇴직하였다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 국가공무원법 제2조 제4항은 특수경력직공무원 중 별정직공무원과 계약직공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령, 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
 ② 이에 따라 대통령령인 현행 ‘별정직공무원 인사규정’ 제6조 제1항에서는 별정직공무원의 근무상한연령을 일반적으로 60세로 정하고 있으나, 대통령령인 ‘계약직공무원규정’에는 채용기간에 관한 규정만 마련하고 있을 뿐 근무상한연령에 관한 규정을 별도로 마련하고 있지 않고, 달리 계약직공무원의 근무상한연령에 관하여 규정한 대통령령을 발견할 수 없다.
 ③ 이처럼 계약직공무원의 경우 별도로 근무상한연령에 관한 규정을 대통령령으로 마련하고 있지 아니한 이유는, 국가와의 채용계약에 따라 그 계약기간(주로 1년 또는 2년) 동안만 근무하게 되는 계약직공무원의 특성상, 계약직공무원 지원자의 연령은 채용계약 체결 단계에서 채용 여부 및 계약기간을 정하면서 고려될 수 있고, 채용과 동시에 근무의 종기도 확정되므로, 미리 근무상한연령을 정할 필요성이 거의 없기 때문으로 보인다.
 ④ 한편 국가정보원은 내규로 ‘계약직직원규정’을 제정하여 그 제20조 제2호 중 ‘전산사식’ 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에서 원고들과 같은 전산사식 직렬 직원의 근무상한연령을 만 43세로 정한 바 있다. 국가공무원법 제2조 제4항이 중앙행정기관 소속 계약직공무원의 근무상한연령을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 국가정보원이 상위 법령의 위임 없이 국민의 권리제한에 관한 이 사건 규정을 제정한 것이므로, 이 사건 규정은 법규적 효력이 없다 할 것이다. 다만 이 사건 규정은 국가정보원이 전산사식 직렬 계약직공무원을 선발하여 계약기간 등을 정하여 채용계약을 체결하거나 계약기간을 연장할 때 일응의 내부 준칙 정도의 역할을 했던 것으로 보인다. 즉 국가정보원장이 1999. 4. 23.경 전산사식 직렬의 계약직공무원들에 대하여 이 사건 규정이 정한 근무연령상한에도 불구하고 45세까지 계약기간을 연장할 수 있도록 하는 지침을 내림으로써 스스로 이 사건 규정을 지키지 않은 점을 보더라도, 이 사건 규정이 정한 근무상한연령인 만 43세가 국가정보원 소속 전산사식 직렬 계약직공무원들의 정년으로서 기능하지는 않았던 것으로 보인다.
 ⑤ 피고(국가정보원)는 2009. 12. 31. 원고 2와는 계약기간을 ‘2010. 1. 1.부터 2010. 6. 30.까지’로 정하고, 원고 1과는 계약기간을 ‘2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지’로 정하여 각 재계약을 체결하였다. 원고들은 모두 1965년생이어서 2008년에 만 43세에 이르렀으므로, 위 각 재계약 체결 당시에는 이 사건 규정이 정한 근무상한연령이 지난 상태였다. 그 후 원고들은 위 재계약 기간이 만료됨으로써 퇴직처리 되었을 뿐이다. 
다. 원고들이 기간제근로자로서 기간제법에 의하여 기간의 정함이 없는 계약직공무원으로 전환되었다는 주장에 관한 판단
1) 계약직공무원에게 기간제법 제4조 제1항 본문, 제2항을 적용할 수 있는지 여부 등
가) 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자이므로, 다른 법령에 특별한 규정이 없는 경우에는 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용된다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조). 한편 기간제법 제3조 제3항은 “국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계없이 이 법을 적용한다.”라고 규정하고 있다.
나)기간제법 제3조 제3항의 해석상 계약직공무원도 기간제법의 적용을 받는 것으로 볼 수 있는 여지가 없는 것은 아니나, 계약직공무원의 법률적 성질, 관계 법령의 문언, 연혁, 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 계약직공무원은 기간제법의 적용을 받는 근로자에 해당한다 할 수 없다.
 ① 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 하여 직업공무원제도를 규정하고 있고, 이에 따라 공무원의 지위, 신분, 보수, 주요 근무조건 등이 국가공무원법 등 관계 법령에 의하여 결정된다. 즉 공무원의 채용, 근무조건 등과 관련된 법률관계는, 이를 중앙행정기관이나 지방자치단체가 임의로 형성할 수 있는 것이 아니고, 반드시 법률과 그 위임을 받은 명령 등에 근거하여 형성되어야 한다는 것이다. 이는 공무원 채용 여부와 근무기간 등이 바로 국민의 부담인 예산과 관련이 되고, 헌법 제25조에서 보장하고 있는 공무담임권의 공정한 배분에 영향을 미치기 때문이다. 이에 반해 비공무원의 고용계약 관계가 형성되는 사법상의 영역에서는 사적자치에 따라 기간제근로자에 대한 불합리한 차별, 열악한 근로조건 등이 형성될 수 있으므로, 이를 시정하고 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 기간제법이 제정된 것이다. 이러한 기간제법의 입법목적 등을 고려하면 기간제법을 공법적 규율을 받는 계약직공무원에게 적용하기는 어렵다 할 것이다.
 ② 중앙행정기관이나 지방자치단체도 비공무원 신분의 기간제근로자를 직접 고용하고 있고 그 숫자는 증가세에 있다. 기간제법 제3조 제3항은 이러한 ‘비공무원 신분의 기간제근로자’를 염두에 두고, 그들이 국가 및 지방자치단체의 기관에 근무하는 경우에는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계없이 기간제법을 적용하도록 하는 취지의 규정으로 보인다.
 ③ 국가공무원법 및 지방공무원법에 의하면 계약직공무원은 ‘일정 기간’만 근무하도록 되어 있다. 만일 계약직공무원에게도 기간제법이 적용된다고 하게 되면, 중앙행정기관이나 지방자치단체가 2년을 초과하여 계약직공무원을 사용하는 경우에는 당해 계약직공무원이 ‘기간의 정함이 없는 계약직공무원’으로 간주되게 되는데, 이는 국가공무원법 및 지방공무원법이 전혀 상정하지 않고 있는 형태의 계약직공무원이 중앙행정기관이나 지방자치단체의 ‘초과 사용 행위’에 의하여 창설되는 것이다. 이는 공무원의 채용, 근로조건 등과 관련된 법률관계를 중앙행정기관이나 지방자치단체가 임의로 형성할 수도 있는 것을 의미하는 것이므로, 그 채용 및 근무기간 등이 법령에 기속되어 고도의 공법적 규율을 받는 계약직공무원과 관련된 법률관계의 성질에 반한다.
다) 설령 계약직공무원의 경우 사법상의 법리를 적용할 수 있는 측면이 있어서 기간제법의 적용 대상인 근로자에 해당할 여지가 있다고 할지라도, 아래와 같은 관계 법령에 비추어 보면, 계약직공무원의 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서에 해당하여 2년을 초과하여 근무하는 경우에도 무기 계약직공무원으로 전환되지 않으므로, 실질적으로는 기간제법의 적용을 받지 않는 것과 다름없는 결과가 된다.
 ① 기간제법 제4조 제1항 단서에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외(2년이 초과하더라도 무기 계약직 근로자로 간주되지 않는 예외이다)를 제1호 내지 제6호에 규정하면서, 제6호에서 ‘그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고 있고, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호에서는 기간제법 제4조 제1항 제6호에서 정한 대통령령이 정하는 경우란 ‘다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 기간제법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’라고 규정하고 있다(위 시행령 제3조 제3항 제1호에서 말하는 ‘기간제법 제4조 제1항 제6호에서 정한 대통령령이 정하는 경우’란 관계 법령을 종합하여 보면 ‘기간제법 제4조 제1항 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’로 해석할 수 있다. 그리고 계약직공무원의 경우에는 일반 근로자와는 다른 공법상 특수한 지위에 비추어 총기간 2년을 초과하여 계약직공무원을 사용할 ‘기간제법 제4조 제1항 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유’가 있다 할 것이다).
 ② 한편, 국가정보원직원법 시행령 제2조의3 제4항에 의하여 준용되는 계약직공무원규정 제6조에서는 계약직공무원(한시계약직공무원 제외)의 채용기간은 5년의 범위에서 해당사업을 수행하는 데 필요한 기간으로 하고(제1항), 각 기관의 장은 계약직공무원의 총 채용기간이 5년을 넘지 아니하는 범위에서 채용기간을 연장할 수 있도록 하는(제2항, 제3항) 등 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다.
 ③ 위 국가정보원직원법 시행령 및 계약직공무원규정은 기간제법상 무기 계약직 근로자로 간주하는 경우의 예외를 정한 기간제법 제4조 제1항 제6호 및 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호의 ‘다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’에 해당한다고 할 것이다. 
 ④ 한편 국가정보원 계약직공무원의 계약기간은 관계 법령에 따른 것으로서 그 기간설정이 형식적인 것이어서 합리성이나 정당성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 계약기간이 연장되고 재계약이 체결되어 10년 이상 근무한 상태에서 재차 계약직으로 채용되었다 하더라도 그 사유만으로 원고들이 무기 계약직공무원 혹은 경력직공무원(정규직공무원)의 지위에 있다고 할 수 없다.
2) 따라서 원고들은 계약직공무원으로서 기간제법 제4조 제1항 본문, 제2항의 적용을 받지 않는다 할 것이어서, 2년을 초과하여 계약직공무원으로 근무하였다거나 계약기간 연장 및 재계약에 의하여 10년 이상 근무한 상태에서 재차 계약직공무원으로 채용되었다 하더라도, 무기 계약직공무원 혹은 경력직공무원으로 전환되지 않는다 할 것이므로, 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
라. 원고들은 장기간 계약체결을 반복하여 왔으므로 계약기간은 형식적인 것에 불과하거나 계약갱신에 대한 정당한 기대권을 취득하였다는 주장에 관한 판단
 국가공무원법에 의하면, 계약직공무원은 국가와의 채용계약에 따라 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원을 말하는데(제2조 제3항 제3호), 중앙행정기관 소속 계약직공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제2조 제4항). 이에 따른 대통령령인 계약직공무원규정에 의하면, 계약직공무원은 일반계약직공무원·전문계약직공무원·시간제계약직공무원 및 한시계약직공무원으로 구분되고(제2조 제1항), 각 기관의 장은 정원(일반계약직공무원을 채용하는 경우만 해당한다) 및 예산의 범위에서 채용계약에 의하여 계약직공무원을 채용할 수 있으며(제5조 제1항), 계약직공무원(한시계약직공무원은 제외한다)의 채용기간은 5년의 범위에서 해당 사업을 수행하는 데 필요한 기간으로 하고(제6조 제1항), 각 기관의 장은 계약직공무원에게 ‘업무를 게을리 하거나 업무수행능력이 부족한 경우, 사업을 계속하거나 해당 직위를 존속시킬 필요가 없어진 경우’ 등 일정한 사유가 있는 경우에는 채용계약을 해지할 수 있으며(제7조 제1항), 각 기관의 장은 계약직공무원의 근무상황과 업무수행실적을 정기 또는 수시로 평가하여 채용계약을 변경·연장하거나 해지할 때 반영할 수 있다(제8조).
 위와 같은 관계 법령의 규정내용에 비추어 보면, 계약직공무원 채용계약에서 정한 채용기간이 만료된 경우에 채용계약을 갱신하거나 채용기간을 연장할 것인지의 여부는 각 기관의 장의 재량에 맡겨져 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 원고들과 같은 계약직공무원은 채용기간이 정해진 계약에 의해 채용되어 그 기간이 종료되면 원칙적으로 그 계약에 기한 신분관계는 종료되는 것이고, 다만 피고가 업무실적 및 능력 등을 재평가한 다음 갱신계약을 체결함이 적합하다고 판정하여 실제로 갱신계약을 체결한 경우에 한하여 종전과 같은 신분관계가 계속 유지되는 것으로 봄이 상당하므로, 피고와 원고들 사이에 계약체결 및 연장이 장기간 반복되어 왔다는 사정만으로 법령에 따라 체결된 채용계약상의 계약기간이 형식에 불과하다고 할 수는 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결 참조). 또한 앞서 본 바와 같이 공무원의 채용, 근로조건 등과 관련된 공법적 법률관계는 반드시 법률과 그 위임을 받은 명령 등에 근거하여 형성되어야 한다는 점에 비추어 보면, 설령 원고들이 11년이 넘도록 반복적으로 계약이 갱신되면서 국가정보원에서 계약직공무원으로 근무해왔고 계약갱신에 관한 요건이나 절차 및 그 실태, 원고들이 수행한 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정으로 인하여 계약갱신을 기대하였을지라도, 그러한 사유만으로 아무런 법령상 근거 없이 원고들에게 계약갱신에 대한 기대권을 인정하여 피고로 하여금 계약갱신을 거절할 수 없도록 강제할 수는 없다.
 결국 계약직공무원인 원고들의 계약기간이 형식적인 것에 불과하다거나 원고들에게 계약갱신에 대한 기대권이 발생하였음을 전제로 하는 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조영철(재판장) 여운국 권순민