절도교사(인정된죄명:절도)·위증 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 최재순 외 1인
【변 호 인】 법무법인 동감 담당변호사 김동철
【원심판결】 대전지법 공주지원 2012. 1. 6. 선고 2011고단251 판결
【주 문】
원심판결 중 위증죄 부분을 파기한다.
피고인을 위증죄에 대하여 징역 6월에 처한다.
원심판결 중 절도죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 절도죄 부분에 대한 사실오인
 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 피해자 공소외 3으로부터 이 사건 어음을 절취하기 위해 공모하거나 위 어음에 대한 절도를 교사한 사실이 없음에도, 원심은 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 어음을 절취하였다고 인정하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 위증죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해
 피고인은 공소외 2에게 절도를 교사한 사실이 없으므로 이 사건 증언의 내용은 모두 사실이며, 설령 거짓증언이었다고 하더라도 이 사건 증인신문의 주된 내용은 피고인이 공소외 2에게 절도를 교사하였는지 여부에 대한 것으로서 증언거부권의 고지사유에 해당함에도 증언거부권의 고지가 없었으므로 위증죄가 성립할 수 없음에도, 원심은 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 검사(위증죄 이유무죄 부분에 대한 법리오해)
 이 사건 증언 당시 피고인이 처한 상황 등에 비추어 보면 증언을 하기 전에 증언거부권을 고지받았더라도 거짓증언을 하였을 것이 분명하므로, 증언거부권을 침해당한 것으로 볼 수 없어 위증죄가 성립함에도, 원심은 이를 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 증언거부권의 고지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 판단
 가. 절도죄에 대하여
 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자로부터 받은 어음할인금은 ○○○○주유소 대표이사인 공소외 4의 계좌로 입금되어 그 중 1억 1,000만 원은 여러 차례에 나누어져 공소외 2에게 지급되었고, 나머지는 위 주유소의 자금으로 사용되었는데, 위 주유소의 실질적인 소유주는 피고인인 점, ② 피고인은 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 주로 어음을 발행하여 거래를 하여 왔었고, 이 사건 어음의 발행인인 공소외 6 주식회사는 대표이사가 공소외 7로 등기되어 있으나 실질적인 소유주는 피고인인 점, ③ 공소외 1은 피고인의 직원으로 공소외 1이 피고인과 합의없이 공소외 2와 공모하여 이 사건 어음을 발행하거나 절취할 아무런 동기가 없어 보이는 점, ④ 공소외 2, 공소외 1의 진술이 변경되기는 했으나 변경된 이유가 납득할 만한 점 등을 종합하여 보면, 원심증인 공소외 2, 공소외 1의 각 진술은 신빙성이 있고, 위 증인들의 증언과 원심 판시 증거들을 종합하면 피고인이 공소외 2, 공소외 1과 공모하여 피해자로부터 이 사건 어음을 절취하였다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 위증죄에 대하여
 1) 공소사실
공소외 2는 공소외 3의 어음을 절취한 사건으로 기소되어 대전지방법원 공주지원 2010고단170호 사건으로 재판을 받게 되었고, 피고인은 공소외 2에 대한 위 절도사건의 증인으로 소환되었다.
 피고인은 2010. 7. 9. 15:00경 위 법원 1호 법정에 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 사실은 피고인이 공소외 2를 시켜 공소외 2로 하여금 공소외 3의 어음을 절취하게 하였고, 공소외 1로부터 공소외 2가 어음을 절취하였다는 보고를 듣고 공소외 1에게 절취한 어음의 만기가 도래하면 공소외 2에게 2억 원을 주라고 지시하였음에도 불구하고 "공소외 2에게 어음을 절취하여 오라고 시킨 적이 없다."(①증언), "공소외 1에게 공소외 2에게 돈을 주라고 지시한 사실이 없다."(②증언)는 취지로 허위 증언하고, 사실은 공소외 3이 공소외 1을 통해 450,000,000원짜리 약속어음을 교부받을 당시 어음 뒷면에 피고인 명의의 배서가 기재되어 있음을 보고 피고인에게 전화하여 피고인이 배서하였는지 여부를 확인하면서 그 전화 내용을 녹음하였음에도 불구하고 "위와 같은 내용으로 통화한 사실이 없다."(③증언)는 취지로 허위 증언하여 위증하였다.
 2) 원심의 판단
 원심은 위 공소사실에 대하여 ①증언 및 ②증언에 대해서는 ‘증언의 내용이 증언거부권 고지사유에 해당됨에도 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 증언하였고, 피고인의 법정진술을 종합하면 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 비교적 일관되게 자신의 변소를 유지하고 있어 위와 같이 공소외 2의 사건에서도 같은 취지로 증언할 수 있다는 것도 예견된다. 그러나 피고인의 위 증언의 의미, 그리하여 피고인의 수사기관과 이 법정에서의 진술이 재판의 대상으로서 궁극적으로 이 사건 재판절차에서 그 유·무죄가 가려지는 것과 별개로 위 증언으로서 별도로 위증죄가 성립될 수 있다는 것까지 충분히 알고도 피고인이 공소외 2 사건에서 위와 같이 증언하였으리라고는 보여지지 않는다. 판사, 검사의 신문에 아는 데까지 대답하였을 것이라는 것이 질문에 성실히 대답하여야 하지 않느냐의 의미 이상으로 증언거부권을 행사하지 않겠다는 취지라고 보기도 어렵다. 결국 피고인이 공소외 2 사건에서 위와 같이 증언한 것은 침묵할 수 있는 기회(같은 혐의로 피고인이 피고인으로서 재판받는 것과 별개)가 부여되지 않은 상태에서의 진술이라고 평가된다’고 하여 무죄로 판단하였고, ③증언에 대해서는 증언거부권 고지사유에 해당되는 경우로 보이지 않고, 피고인의 기억에 반하는 허위 진술로 보아 유죄로 인정하였다. 
 3) 당심의 판단
 가) 관련 법리
 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 "법률에 의하여 선서한 증인"에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 법률에 규정된 증인 보호절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.
 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(이상 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조).
 나) 판단
 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 이 사건 어음을 절취하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 공소외 2에 대한 절도사건에서 증인으로 출석하여 위 공소사실과 같이 진술한 것은 거짓증언에 해당한다.
 나아가 피고인에게 위증죄가 성립하는지에 대하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2에 대한 절도사건에서 공소외 2는 공소외 1의 지시에 의하여 공소외 3의 어음을 절취한 것이고 피고인은 절도와 아무런 관련이 없다는 주장을 하였고, 검사는 공소외 2가 피고인의 지시를 받아 절취를 하였다는 점을 입증하기 위하여 공소외 1을 증인으로 신청하자, 이에 대하여 공소외 2가 자신의 주장을 입증하기 위하여 피고인을 증인으로 신청하였고, 당시 피고인과 공소외 2의 관계는 원만하였던 점, ② 공소외 2 측 증인으로 출석한 피고인은 증인신문에서 선서를 한 후 피고인이 공소외 2에게 공소외 3의 어음을 절취하라고 시키거나 공모한 사실이 없고, 공소외 3으로부터 확인 전화를 받은 사실도 없다는 등 공소외 2의 주장에 부합하는 내용의 진술을 적극적으로 하였던 점, ③ 피고인과 공소외 1은 공소외 2의 절도사건에서 각 증인으로 출석하여, 공소외 7이 대표이사로 등기되어 있는 공소외 6 주식회사의 실질적인 소유주에 관하여 피고인은 공소외 1이 실질적인 소유주라고 진술하고, 공소외 1은 피고인이 실질적인 운영자라고 진술하여 서로에게 공소외 6 주식회사에 대한 책임을 떠넘기고자 하였으며, 공소외 1이 피해자에게 액면금 4억 5,000만 원인 이 사건 약속어음을 교부하여 주었을 당시 피고인과 공소외 1 사이에는 ○○○주유소 자금과 관련한 2억 원 이상의 채권채무관계가 있었고, 공소외 6 주식회사는 공소외 5 주식회사의 거래처로서 거래를 하여 오는 등 피고인과 공소외 1 사이에 금전적인 관계가 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 원심법정에서 증언거부권에 대한 이야기는 들었으나 자세하게는 몰랐고, 증언거부권을 고지받았더라도 판사, 검사가 신문하면 아는 데까지 답하였을 것이라고 진술한 점 및 피고인이 처해 있었던 구체적 상황, 피고인이 증언을 하게 된 경위, 피고인과 공소외 1 사이의 금전적인 문제, 피고인과 공소외 2의 관계, 피고인과 공소외 1의 관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 고려하면, 위 각 거짓증언은 피고인 스스로 침묵하지 아니하고 적극적으로 자신의 진정한 의사에 의하여 허위의 진술을 한 것으로서, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 인정되고, 피고인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없으므로, 위증죄가 성립한다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없고, 검사의 위 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면, 피고인의 원심판결 중 절도죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위증죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제2의 나.항 1)에 기재되어 있는 바와 같다.
【증거의 요지】 1. 이 법정에서의 피고인의 일부 진술
 1. 이 법정에서의 증인 공소외 8, 공소외 9의 각 진술 
 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2(일부)의 각 진술기재 
 1. 검사가 작성한 제3회 대질 피의자신문조서 중 공소외 1, 공소외 3의 각 진술기재 
 1. 검사가 작성한 수사보고서(녹취록 제출보고)의 진술기재 
 1. 검사가 작성한 수사보고서(입금증 등 첨부보고)의 기재
 1. 판결문 사본의 기재
 1. 각 약속어음 사본의 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
형법 제152조 제1항, 징역형 선택 
【양형의 이유】 위증죄는 국가의 사법작용인 심판권의 적정한 행사 및 실체적 진실 발견을 저해하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 공소외 1에게 책임을 떠넘기려 적극적으로 증언에 나서서 위증한 것으로 죄질이 나쁜 점, 피고인은 검찰, 원심 및 당심에 이르기까지 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 이 사건 이전에도 증거인멸교사죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 송인혁(재판장) 김성훈 이효은

피고인이 甲에 대한 절도사건의 증인으로 출석하여 위증하였다는 내용으로 기소되었으나 신문 전에 증언거부권을 고지받지 아니한 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다고 한 사례

피고인이 甲을 시켜 乙의 어음을 절취하게 한 다음 丙에게서 甲이 어음을 절취하였다는 보고를 듣고 어음의 만기가 도래하면 甲에게 돈을 주라고 지시하였음에도, 甲에 대한 절도사건의 증인으로 출석하여 "甲에게 어음을 절취하여 오라고 시킨 적이 없다.", "丙에게, 甲에게 돈을 주라고 지시한 사실이 없다."는 취지로 진술하여 위증하였다는 내용으로 기소되었으나 신문 전에 증언거부권을 고지받지 아니한 사안에서, 피고인이 제1심 법정에서 증언거부권에 대한 이야기는 들었으나 자세하게는 몰랐고, 증언거부권을 고지받았더라도 판사, 검사가 신문하면 아는 데까지 답하였을 것이라고 진술한 점 및 피고인이 처해 있었던 구체적 상황, 증언을 하게 된 경위, 丙과의 금전적인 문제, 피고인과 甲, 丙의 관계 등 제반 사정을 고려할 때, 위 증언은 피고인 스스로 침묵하지 아니하고 적극적으로 자신의 진정한 의사에 의하여 한 것으로서 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없어 위증죄가 성립한다고 한 사례.