공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2005.06.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 서상희
【변 호 인】 법무법인 경원 담당변호사 전경능
【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2005. 2. 14. 선고 2004고합57 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 보충항소이유서는 항소이유서를 보충하는 범위 내에서만 본다.) 
 (1) 법리오해의 점
 원심판결은 다음과 같은 점에서 공소사실의 특정과 공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다)에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (가) 공소사실의 불특정
 ① 무료변론으로 인한 기부행위제한위반의 점에 대하여
 무료변론으로 인한 기부행위제한위반의 점에 대한 공소사실은, 기부행위를 한 시기와 종기조차 구체적으로 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라, 변론은 재판 기일에서 판결의 기초가 될 소송자료 즉 사실과 증거를 제출하는 행위를 말하는 것인데, 위 공소사실은 피고인이 무료로 사건을 수임하여 소송위임장 또는 변호인선임신고서를 제출함으로써 소송대리인이 되거나 변호인이 되었다는 사실만 기재되어 있지 구체적으로 언제 어디서 어떠한 변론행위를 하였는지에 관하여 전혀 특정되어 있지 않으므로, 위 공소사실에 관한 부분은 공소제기절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당한다.
 ② 무료법률상담으로 인한 기부행위제한위반의 점에 대하여
 무료법률상담으로 인한 기부행위제한위반의 점에 관한 공소사실은 무료법률상담의 시기, 종기 및 상대방에 대하여 특정이 되어 있지 않으므로, 위 공소사실에 관한 부분 역시 공소제기절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당한다.
 (나) 구성요건해당성 흠결
 피고인의 이 사건 무료변론 및 무료법률상담은구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제112조 제2항 제7호,구 공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 중앙선거관리위원회 규칙 제209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제50조 제5항 제4호 마목에서 규정한 ‘인권옹호 차원의 무료변론행위’에 해당하므로, 기부행위제한위반으로서의 구성요건에 해당하지 않는다.
 (다) 위법성조각사유의 존재
 ① 무료변론 및 무료법률상담으로 인한 기부행위제한위반의 점에 대하여
 무료변론의 경우 기부행위제한기간 시작 이전에 변론계약을 체결한 것들이 포함되어 있는바, 기부행위제한기간 시작 전에 무료변론계약을 체결한 것은 적법한 행위이고 기부행위제한기간이 시작되었다고 하여 피고인에게 사임할 의무가 발생하는 것은 아니므로 그 변론계약에 따라 변론활동을 한 것은 직무상의 행위에 해당하는 점, 변호사는 변호사법에 의하여 연간 일정시간 이상 공익활동에 종사해야 할 법률상 의무가 있는바(변호사법 제27조), 피고인이 그 의무를 이행하기 위하여 이 사건 무료변론 및 무료법률상담을 하고 이를 대구지방변호사회 및 서울지방변호사회에 공익활동으로 신고까지 한 만큼 이 점에서도 직무상의 행위에 해당하는 점, 피고인이 이 사건 이전부터 활발하게 자원봉사활동을 하여 오던 중 그 일환으로 이 사건 무료변론 및 무료법률상담을 하게 된 것이므로 구호적·자선적 행위에 해당하는 점 등에 비추어 이 사건 무료변론 및 무료법률상담은 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
 ② 벌꿀제공으로 인한 기부행위제한위반의 점에 대하여
 피고인이공소외 1에게 선거사무관계자로 일해 달라고 부탁하기 위해 그의 집을 방문하였고, 마침 설을 앞두고 있어 벌꿀을 들고 간 것일 뿐이며,공소외 1에게 선거에서 피고인을 지지해달라는 부탁을 한 사실은 전혀 없으므로, 이는 의례적인 행위이거나 선거운동을 위한 준비행위로서 직무상의 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
 (2) 양형부당의 점
 피고인은 초범이고, 이 사건 각 범행은 무료변론이나 무료법률상담을 해 준 것에 불과하여 금품을 수수하는 것과 달리 선거결과에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 이 사건 무료법률상담 등이 문제가 된 후 즉시 이를 중지한 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 이 사건 범행은 깨끗한 선거풍토를 조성하여야 한다는 시대적 요청을 외면한 것으로서 죄질이 불량한 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 공소장 변경에 따른 직권판단 
 피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실의 특정이 되어 있지 않다는 피고인의 주장을 받아 들여 무료변론 및 각 무료법률상담으로 인한 각 기부행위제한위반의 점에 대하여 공소사실을 구체적으로 특정하여 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 당심에서 심판의 대상이 바뀌었으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 다만, 피고인은 변경된 공소사실도 특정되어 있지 않다고 주장하고 있으며, 그 외의 법리오해에 관한 항소이유도 여전히 당원의 심판대상이 되는 것이므로, 아래에서 이에 관하여 본다.
 나. 공소사실의 불특정 주장에 대한 판단
 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 해당하는 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다.(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 판결,대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결 각 참조)
 그러므로 보건대, 당심에 이르러 변경된 공소사실 중 무료변론 및 각 무료법률상담은 비록 그 상대방이 동일한 것은 아니지만 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 제17대 국회의원선거 입후보를 앞두고 일련의 계획에 따라 무료변론 및 각 무료법률상담이라는 법률용역을 제공한 것으로 범의의 단일성이 인정되고, 각 그 제공 장소 및 경위가 동일하며, 법률용역 제공 상대방이 모두 김천시 선거구민이라는 점에서 신분이 동일하므로 각 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 것이고, 다만 각 무료법률상담은 그 제공 장소가 달라 법률상 1개의 행위로 평가할 수는 없으므로 각 장소마다 별개의 죄가 성립하고 이들 각 무료법률상담 및 무료변론으로 인한 각 기부행위제한위반의 점은 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것인바, 포괄일죄인 무료변론 및 각 무료법률상담으로 인한 각 기부행위제한위반의 점에 관하여, 변경된 공소사실에는 기부행위제한의 전제가 된 선거, 범행의 주체, 일시, 장소, 시기와 종기, 제공된 법률용역의 대략의 내용, 방법 및 상대방의 신분이 명시되어 있는 만큼 공소사실은 특정되었다 할 것이고, 피고인의 주장과 같이 무료변론으로 인한 기부행위제한위반의 경우 변론행위의 구체적 내용 및 그 일시, 장소까지 모두 기재하여야 하는 것은 아니며, 각 무료법률상담으로 인한 각 기부행위제한위반의 점의 경우에도 그 상대방의 인적사항까지 구체적으로 기재하여야만 공소사실이 특정된다고 할 수는 없으므로, 변경된 공소사실도 특정이 되어 있지 않다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 다. 무료변론 및 각 무료법률상담으로 인한 각 기부행위제한위반의 점에 관한 구성요건해당성 흠결과 위법성조각 주장에 대한 판단
 (1)구 공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고,구 공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정 방식에 비추어, 일응구 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가구 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회 규칙에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위제한위반을 처벌하는구 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다.(대법원 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조)
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 피고인이 당심법정에서 한 진술을 더하여 보면, 피고인이 제17대 국회의원선거와 관련한 기부행위제한기간이 시작된 후인 2003. 10. 18.부터 선거일인 2004. 4. 15.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 선거구민 26명에게 변론활동 등을 하여 줌으로써 법률용역을 제공하고, 김천시 소재 노인종합복지회관, 부곡사회복지회관 및 주공해돋이타운 관리사무소에서 선거구민들에게 무료법률상담을 해준 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 무료변론 및 각 무료법률상담은 비록 그 가액을 산정할 수는 없으나구 공직선거법 제112조 제1항 제7호의 ‘재산상의 가치가 있는 정보의 제공’ 또는 제8호의 ‘용역을 싼 값 또는 무료로 제공하는 행위’에 해당한다.
 피고인은 무료변론에 관하여 검사가 법률용역의 제공형태로 적시한 것은 변론활동이고, 변론활동이라 함은 재판에 출석하여 공격·방어방법을 제출하는 등의 소송행위를 말하는데, 일부 사건의 경우 피고인이 위와 같은 소송행위를 한 바 없으므로 변론활동을 한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 피고인이 선거구민들과의 사이에 무료변론계약을 체결하고 소송 또는 재판의 계속 중에 소송대리인이 되거나 변호인이 되어 있었던 이상 법정에서 변론을 하지 않았다고 하더라도 변론계약에 따른 법률용역을 제공하는 상태가 계속되고 있는 것은 명백하고, 변경된 공소사실의 취지도 피고인이 선거구민들에게 변론활동을 비롯한 법률용역을 제공하여 기부행위제한을 위반하였다는 것임이 분명하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나아가, 피고인은구 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 마목에서 ‘인권옹호 차원의 무료변론행위’를 기부행위로 보지 않는 행위로 규정하고 있고, 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담이 이에 해당한다고 주장하나, 위 ‘인권옹호차원의 무료변론행위’는 그 규정 문언상 ‘국회의원 및 지방의회의원이 자신의 직무 또는 업무를 수행하는 상설사무소에서 행하는 것’으로 한정되어 있음이 명백하므로, 국회의원 및 지방의회의원이 아닌 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담은 이에 해당하지 않고, 달리 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담이구 공직선거법 제112조 제2항과 이에 기한구 공직선거관리규칙 제50조 제5항에 열거된 ‘의례적 행위 또는 직무상의 행위’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담은공직선거법 제257조 제1항 제1호의 기부행위제한위반에 해당한다.
 (2) 한편, 후보자 등이 한 기부행위가구 공직선거법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것인바(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 참조), 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 2001. 8.경 서울에서 변호사 개업을 하였다가 2002. 8.경 김천시로 법률사무소를 이전한 후 주위의 권유로 국회의원선거에 출마할 뜻을 품고 활동하기 시작한 사실, 2004. 3. 12. 제17대 국회의원선거 예비후보자등록을 하고 그 뒤 선거에 입후보하였다가 낙선한 직후 법률사무소를 서울로 이전한 사실, 피고인이 서울에서는 무료변론활동을 하지 않다가 김천으로 옮기고 난 후에야 비로소 본격적으로 무료변론활동을 시작한 사실(공판기록 제305쪽, 원심증인공소외 2의 원심법정 진술), 주공해돋이타운 관리사무소에서의 무료법률상담의 경우 피고인이 먼저 위 관리사무소에 법률상담을 해주겠다고 제의함으로써 법률상담을 하게 된 사실을 인정할 수 있고, 거기에 변호사는 변호사법 등에 의하여 연간 20시간 이상의 공익활동을 할 의무가 있기는 하나 정당한 사유가 있는 경우 공익활동을 면제받을 수 있고(대한변호사협회 공익활동등에관한규정 제3조 제3항), 피고인은 국회의원선거에 입후보할 예정이어서 공익활동을 면제받을 수 있는 정당한 사유가 있었다고 인정되는 만큼 이 사건 무료변론 및 각 무료법률상담이 변호사법 등에 의하여 강제되는 공익활동이라고 볼 수 없는 점, 그 밖에 이 사건 무료변론 및 각 무료법률상담의 시기, 횟수, 상대방과 피고인의 관계 등을 모두 고려하면, 이를 지극히 정상적인 생활형태의 하나라거나 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우로서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적·자선적 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수는 없다.
 (3) 그렇다면, 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담이 공직선거법상의 기부행위제한위반으로서의 구성요건에 해당하지 않는다거나 위법성이 조각된다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 라. 벌꿀제공으로 인한 기부행위제한위반의 점에 관한 위법성조각 주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이, 후보자 등이 한 기부행위가 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것인데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 2004. 1. 20. 친분이 없던공소외 1을 방문하여 선거에서 도와달라고 부탁하면서 시가 28,000원 상당의 벌꿀 1통을 제공한 사실을 인정할 수 있고, 그 제공 경위, 제공물품의 가액, 피고인과공소외 1의 관계 등에 비추어 이를 의례적인 행위로서 사회상규에 반하지 않는 것이라고 볼 수는 없다. 피고인의 주장과 같이공소외 1에게 선거사무관계자로 일해 달라고 부탁하기 위해 그의 집을 방문하게 되었다고 하더라도, 그와 같이 방문하는 것은 선거운동을 위한 준비행위에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 벌꿀을 제공하는 행위 자체를 선거운동 준비를 위한 직무상의 행위로 볼 수는 없는 만큼 사회상규에 반하지 않는 직무상의 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다.
 따라서, 원심이 벌꿀제공으로 인한 기부행위제한위반의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 공직선거법의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거 김천시 선거구에 입후보하였다가 낙선한 자인바, 선거의 후보자가 되고자 하는 자는 기부행위제한기간 중 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 
1. 2003. 10. 16.경 김천시 삼락동 1254 소재 피고인 운영의 법률사무소에서 살인미수 혐의로 구속수사를 받고 있는 김천시 선거구민공소외 3의 가족으로부터 수임을 의뢰받아 무료로 변론을 해주기로 계약한 후 2003. 10. 18. 기부행위제한기간이 시작되었음에도 사임하지 않고 그때부터공소외 3이 2004. 1. 30. 대구지방법원 김천지원에서 집행유예 판결로 석방될 때까지 변론활동 등을 함으로써 이익액 산정이 불가능한 법률용역을 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 김천시 선거구민 26명에게 각 기부행위시작일란 일시부터 기부행위종료일란 일시까지 이익액 산정이 불가능한 법률용역을 제공하고,
2. 가. 2004. 1. 12. 14:00경 김천시 남산동 소재 노인종합복지회관에서공소외 4에게 노임문제에 관한 법률상담을 무료로 해 준 것을 비롯하여, 2003. 11. 10.경부터 위 일시 경까지 위 회관에서 3회에 걸쳐 성명불상자 20명에게 무료로 법률상담을 하여 주고,
 나. 2003. 11. 3. 18:00경부터 같은 해 12. 1. 18:00까지 김천시 부곡동 1328 소재 부곡사회복지회관에서 2회에 걸쳐 성명불상자 8명에게 무료로 법률상담을 하여 주고,
 다. 2004. 1. 19. 19:00경 김천시 신음동 1307 소재 주공해돋이타운 관리사무소에서 성명불상자 7-8명에게 무료로 법률상담을 하여 주고,
3. 2004. 1. 20. 김천시 구성면 미평2리 소재공소외 1의 집을 방문하여,공소외 1에게 선거에서 자신을 지지해 줄 것을 부탁한 다음 벌꿀 1통 시가 28,000원 상당을 제공함으로써 각 기부행위제한을 위반하였다.
【증거의 요지】 당원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 판시 제1의 점 : 포괄하여공직선거법 제257조 제1항 제1호,제113조
 나. 판시 제2, 3의 각 점 : 각구 공직선거법 제257조 제1항 제1호,제113조
1. 형의 선택
 각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 가장 무거운 판시 제1의 기부행위제한위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 선고유예 형
 벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
형법 제70조,제69조 제2항
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(양형이유에서 보는 바와 같이 개전의 정상이 현저한 점 참작)
【양형이유】 깨끗하고 공정한 선거풍토를 이룩하기 위한 사회적 합의에 따라 공직선거법이 기부행위를 엄격하게 제한하고 있는데도, 피고인이 무료변론 또는 무료법률상담을 하거나 벌꿀을 제공하는 기부행위를 하여 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 다만, 피고인은 초범이고, 무료변론 및 무료법률상담의 경우 직접 금품 등을 제공한 것은 아니며, 피고인이 낙선한 점에 비추어 이 사건 범행이 선거결과에 미친 영향은 그다지 크지 않는 것으로 보이는 점, 피고인이 객관적인 사실관계는 다투지 아니하면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않겠다고 굳게 다짐하고 있어 개전의 정상이 현저한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경 등 변론과 기록에 나타난 양형의 조건들을 모두 참작하여 형의 선고를 유예한다.
[별지 범죄일람표 생략]

판사 사공영(재판장) 김경철 김연우