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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 신옥균, 신옥범, 박희태
【피고, 상고인】 이근옥 외 3인
【원 판 결】 대구고등법원 1977.3.29. 선고 75나789 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 이사건 제1심의 제 1,2,3,4차의 각 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석함으로써 이 소는 취하된 것으로 보아야 한다는 주장인바 기록을 정사하면, 위 각 변론 기일에 원고 소송수행자들이 적법한 소환을 받고도 각 불출석한 것은 인정이 되지만 피고들에 대한 1974.12.11. 10:00의 제1차 변론기일소환이 각 주소불명으로 송달불능이 되었고 이어 법원은 원고에게 피고들의 주소를 보정할 것을 명하였으나 원고가 이에 불응함으로써, 같은 달 23. 10:00의 이사건 제2차 변론기일에 관한 피고등에게의 소환을 하지 않았으며, 그 후 1975.1.27.피고등은 변호사 김갑찬을 그 소송대리인으로 선임하는 변호인선임계를 법원에 제출하였으나 법원은 같은 달 29. 10:00의 제3차 변론기일소환을 피고등에게는 물론 그 소송대리인에게 마져도 전혀 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 위 제1,2,3차의 각 변론기일에 피고등이 비록 불출석하였다 하더라도 이는 피고등에 대한 위 각 변론기일의 소환이 적법하게 이루어지지 아니한 때문으로써 위 각 변론기일에서는 당사자 쌍방불출석의 효과는 생기지 아니하는 것이고 따라서 그후 같은 해 2.20.10:00의 제4차 변론기일에 당사자 쌍방 불출석이 되었다 한들 이로서 이 소는 취하된 것으로 간주될 수 없는 것이므로 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결을 자세히 살피며는 그 취지는 청구취지 (1)항 기재의 토지가 1969.1.9 건설부고시 제12호에 의한 삼천포시의 도시계획구역안에 있는 국가소유이던 것을 청구취지 기재의 등기일자경 삼천포세무서장이 피고 황사식, 손필규, 유점덕에게 농지로 매각한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고 이건 토지가 삼천포시 도시계획지역중 공업지역에 포함되어 있으면서 삼천포시 항만시설에 필요한 토지인 사실 및 삼천포세무서장은 동 사실을 이유로 1971.8.23 위각 매각을 취소한 사실을 인정한 것으로 보이는 바, 동 인정은 그 인용한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있다.
 그런데 현행 도시계획법(법률 제2291호) 전에 시행되었던도시계획법(법률 제983호, 이하 구 도시계획법이라고 부르기로 한다) 제48조(도시계획법 제82조)의 규정에 의하면 도시계획구역내에 있는 국유 또는 공유의 토지는같은법 제2조 제1호,제3호 및제4호의 시설에 필요한 토지(도시계획법 제2조 제1항 제1호 나목의 시설 또는동호 다목의 재개발사업에 필요한 토지)는 당해시설에 관한 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없다고 할 것인바,항만시설은구 도시계획법 제2조 제1호의 시설(도시계획법 제2조 제1항 제1호 나목의 시설)에 해당되고, 한편 이건 토지는 위 확정한 바와 같이 삼천포시 도시계획구역내에 있는 국유토지로서 동 토지는 삼천포시 항만시설에 필요한 토지이니, 과연 그렇다고 하며는 이건 토지는 그 시설에 관해서 삼천포시 도시계획에서 정해진 바의 목적 외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없는 토지라고 할 것인데동 토지를 농경의 목적으로 위와같이 매각한 것은 위법하다고 할 것이므로 원심이 이건 토지의 반환을 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 정당하다고 할 것이다.
구 도시계획법 및 도시계획법 각제17조에 의한 지역의 지정 및구도시계획법 제22조,제24조, 제1항의 지구의 지정(도시계획법 제18조 지구의 지정)은 각 도시계획구역안에서의 토지의 경제적이고 효율적인 이용 및 복리증진을 위하여 필요하다고 인정될 때에 그 지역 또는 지구안에서의 건축 기타 행위를 제한 또는 금지하기 위하여 이루워지는 것이고, 동 각 지정이구 도시계획법 제48조(도시계획법 제82조)의 국유 또는 공유토지의 처분의 제한과는 상호 필연적인 관계가 있다는 근거를 찾아볼 수 없으므로 가사 이건 토지가 공업지역으로 지정된 구역내에 있으며, 임항지구로 지정된 지구밖에 있다고 하더라도, 그것만의 이유로서, 반드시 이건 토지가 삼천포시 항만시설에 필요한 토지임을 인정한 취지로 보이는 원심판결에 위법한 하자가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이건 상고논지는 모두 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조제89조에 의하고 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

가. 항만시설은구 도시계획법 제2조 제1호의 시설에 해당되고 도시계획구역내에 있는 국유토지인 이상 도시계획에서 정해진 바의 목적외의 목적으로 매각하거나 양여할 수 없는 토지이다.
나.구 도시계획법 제17조의 지정이구 도시계획법 제48조의 국유 또는 공유토지의 처분의 제한과 상호 필연적인 관계가 있다는 근거를 찾아볼 수 없으므로 국·공유 토지가 공업지역으로 지정된 구역내에 있다하여 향만시설에 필요한 토지임을 인정할 수 없는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 김판룡 외 2인 소송대리인 변호사 양희경 외 1인
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 김종수 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.6. 선고 77나2007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 소론은 필경, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난한 취지로 밖에 보여지지 아니하는바, 원심판문에 의하면 원심은 소론의 주장을 전제로 판단하였음이 분명하여 소론 주장내용을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 소론과같이 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 이점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원래 공작물의 설치 및 보존의 하자로 인한 손해배상이라 함은 그 공작물이 고유의 목적을 달성함에 필요한 성능외에 주위의 자연적 또는 인위적 환경의 변화등 객관적 상황에 비추어 타인에게 위해가 생기지 않게끔 통상 갖추어야할 안전성을 결여함으로써, 타인에게 손해를 가한 경우에 그 공작물의 점유자또는 소유자가 이에 대한 책임을 부담하는 것을 가르켜 뜻한다고 할 것이므로 법령상 또는 객관적 상황에 비추어 타인에게 위해가 생기지 않게끔 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추었다면, 설사 그 공작물로 인하여 손해가 발생하였다고 하더라도 이를 점유 또는 소유하고 있다는 사실만을 들어 그 점유자 또는 소유자에게 그에 대한 배상책임을 물을 수는 없는 노릇이라고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 된특별고압가공인입선의 설치에 있어 지표상으로부터는 법정이격거리인 8미터를 넘은 8.07미터의거리를 두었다는 것이고, 건조물인 변소겸 펌프실 옥상으로부터는 역시 법정이격거리인 3미터를 넘은 3.62미터의 거리를 두었다는 것이며, 그밖에 달리 이상이 없었다는 것이니, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이사건 전선의 설치와 그 보존에 법령상 또는 객관적 상황에 비추어 타인에게 위해가 생기지 않게끔 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추었다고 보아 마땅하다 할 것이므로 거기에다 위험표시마저 하지 아니하였으니, 그 책임을 면할 수 없다는 취지의 이점 논지는 독자적인 견해에 선 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아드릴 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

고압선설치에 있어 법정이격거리를 두었고 달리 특별한 사정이 없다면 공작물의 설치와 보존에 법령상 또는 객관적 상황에 비추어 타인에게 위해가 생기지 않게끔 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추었다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 서울형사지방법원 1978.6.27. 선고 78노261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 공소사실에 부합되는 소론 공소외 1의 증언 내지 진술을 믿지 아니한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배있다고 할 수 없을 뿐 아니라 소송의 진행과정으로 보아 원심에서의 소환에 불응한 소론 증인들에 대한 구인 등을 하여 증거조사하지 아니한 원심의 처사를 심리미진이라 탓할 수 없으며 소위 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에서 명백하다 할 것이니 참고인 공소외 2 및 공소외 3의 진술을 채택하여 공소사실에 부합되는 증인 공소외 1의 증언 및 진술을 배척한 원심의 조치는 상당하다 할 것이니 논지 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
감봉처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용 
【피고, 상고인】 내무부장관 소송수행자 1외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.23. 선고 77구573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담하라,

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
경찰공무원에 대하여 징계의결을 요구하여야 할 사건이 수사기관의 수사로 말미암아 징계절차를 밟지않고 중지한 경우에 경찰공무원징계령 제22조 3항에'그 사유가 종료한 날'이라 함은 수사가 종료한 날을 말하는 것이요 수사된 사건에 대한 판결이 확정한 날을 말하는 것이 아니라고 해석하여야 옳다. 
 원판결이 별다른 사정이 아니보이는 본건에서 수사의 종료한 날을 검사의 비위사실에 대한 공소제기한 '76.6.14. ('76.3.23.의 오기로 인정된다)로 보고, '76.11.24.의 징계의결을 가져온 징계요구가 유죄 판결 확정된 '76.10.26.후에 있었다는 원심인정(원심은 '76.10.26.부터 '76.11.24.까지의 간에 요구가 있은 것으로 본 취지로 해석되나, 징계효과를 따짐에 있어서는 징계한 날이 아니라 징계요구한 날이 요건을 따지는데 필요하므로 요구일을 밝혔어야 했다) 밑에서 본건 징계의결은 수사가 종료한 날로부터 1월 이내에 이뤄진 것이 아닌, 시효에 걸린 징계사유에 대한 징계요구를 바탕으로 한 것이니 무효하다는 취지로 판단하였음은 정당히 시인되며, 이와 반대의 견해위에 서서 사유의 종결한 날을, 비위사실에 대한 판결이 확정된 날로 보아야 하니 징계처분은 옳다는 취지로 하는 상고논지는 채용할 길이 없다.
 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

경찰공무원에 대하여 징계의결을 요구하여야 할 사건이 수사기관의 수사로 말미암아 중지한 경우에 경찰공무원징계령 제22조 제3항 소정“그 사유가 종료한 날”이라 함은 수사가 종료한 날을 말한다.
해외이주법위반·외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 송명관
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.9.24. 선고 77노6093 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 피고인이 법인설립 이전에 해외이주희망자 13명에 대한 해외이주를 알선하여 해외이주에 관한 업무를 취급하였다는 사실을 인정한 원심의 조처에 위법이 없으니 위 13명중 10명이 법인설립 이후에 출국하였다고 하더라도 범죄의 성립에는 아무런 소장이 없다 할 것이다. 그러니 원판결에 소론 해외이주법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 
 제2점에 대하여,
 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고, 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 것이면 족하므로 보강증거 자체만으로서는 범증을 확정할 수 없더라도 자백과 관련시켜 보아 범증을 인정할 수 있으면 보강증거가 되는 것이라고 할 것인바( 대법원 1967.12.18. 선고 67도1084 판결 및 1969.6.10. 선고 69도643 판결 참조) 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 파라과이국 교포인 공소외 1과 공소외 2에게 금원을 지급한 사실을 자백하고 있고, 피고인이 해외이주 희망자들에게 보건사회부장관이 승인한 해외이주알선비 이외에 초과하여 징수한 이유는 파라과이국의 초청장과 입국허가서를 부로커들로부터 받아내는데 40만원 내지 50만원을 주어야 하기 때문이라고 진술하고 있을 뿐만 아니라(공판조서 98장) 피고인이 공소외 1에게 560만원을 지급하였다는 자백에 대하여는 공소외 1의 소개에 의하여 입국허가서와 초청장을 받은 사람이 모두 14명이어서 그 금액이 일치하며(40만원×14명=560만원) 공소외 2에게 금 800만원 중 500만원만을 지급하였다는 자백에 대하여도 공소외 2의 소개에 의하여 입국허가서와 초청장을 받은 사람이 모두 16명이라는 사실(50만원×16명=800만원), 원심공동피고인의 피고인에게 정당한 비용 이외에 초과하여 지불하였다는 진술기재(수사기록 174장)와 증 제1호증의 장부에 피고인이 법인설립 이후에 위 공소외인들을 통하여 입국허가서와 초청장을 받은 해외 이주희망자들의 이름이 모두 기재되어 있는 점, 피고인에게 정당한 비용이외에 초과하여 돈을 지불한 해외 이주희망자 공소외 3, 공소외 4공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 등의 각 진술서(수사기록 96장 내지 210장)의 기재 등을 보면 피고인이 위 공소외 1, 공소외 2에게 돈을 지급하였다는 자백의 진실성을 담보할 정도의 보강증거가 있는 것이라고 하겠으므로 제1심 판결 설시의 제3 범죄사실에 대하여 보강증거가 없다는 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

법인설립 이전에 해외이주희망자 13명에 대한 해외이주를 알선하여 해외이주에 관한 업무를 취급한 이상 13명중 10명이 법인설립 이후에 출국하였다고 하더라도 범죄의 성립에는 아무런 소장이 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.18. 선고 76구562 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 영등포구 관내 동장에 대한 징계처분권한을 가진 자는 피고 영등포구청장임에도 불구하고 피고로부터 관내 동장에 대한 징계권한을 내부위임받은 것에 불과한 양서출장소장이 권한없이 그 명의로 원고에 대한 본건 파면처분을 행한 것이므로 이는 당연무효의 처분이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실확정은 적법하고 또 위 판단은 정당하므로 이와 반대되는 견지에서 본건 파면처분의 경우는 징계처분사실통지시 원징계권자의 표시를 오기한 것에 불과하니 징계처분은 유효하다거나 양서출장소장에게는 피고로부터 징계에 관한 권한이 내부위임되어 있으니 아무런 권한없는 자가 행한 처분과는 달라서 위와 같은 본건 행정처분의 하자는 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없어 당연무효사유는 될 수 없고 취소사유에 불과한 것이라고 주장하거나 또는 징계처분사실 통지행위만 무효로 보아야 한다는 등의 논지는 어느 것이나 그 이유가 없고 이점에 관한 원판결에는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비 내지 이유 모순의 위법을 저지른 잘못이 있다할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결에서 위와같이 위 양서출장소장이 한 원고에 대한 본건 파면처분은 무권한자의 처분으로서 무효이지만 이러한 무효인 행정처분도 외관상 존재하는 것처럼 보여 이때문에 원고의 법적 지위에 장애를 미칠 우려가 있으므로 원고로서는 적법한 처분권한을 가진 자인 피고를 상대로 이사건 파면처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면원고는 1978.4.4.자 원심 13차 변론기일에 동년 3.14.자 제출한 예비적 청구신청서(기록 183장 내지 185장)를 진술하여 예비적청구에 이른 것임을 알 수 있는바 그에 의하면 원고는 명백히 피고를 양서출장소장으로 하여 그를 상대로 동 출장소장이 1976.6.4.자에 한 원고에 대한 파면처분의 무효확인을 구하고 있음이 분명하고 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것이 아님을 명백히 하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 위 원고의 청구에 대하여 판단을 하였어야 할 것인데 그에 대한 판단이 없고(원고의 피고를 양서출장소장으로 한다는 위 예비적청구는 이른바 주관적 예비적청구의 병합에 해당하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다.대법원 1973.6.26. 선고 70누200 판결 참조) 당사자가 청구하지도 아니한 것을 당사자의 청구가 있는 것으로 취급하여 판단한 잘못을 범하였다는 비난을 면할 수 없고,이점에 대한 논지는 이유있어 원심판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 이부분 사건을 원심으로 하여금 다시 판단하게 하기 위하여 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

영등포구청장을 양서출장소장이 한 동장파면처분의 무효확인소송에서 원고는 예비적청구로서 피고를 양서출장소장으로 하였음에도 불구하고 당사자가 청구하지도 않는 영등포구청장을 피고로 하여 잘못 판단한 위법이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼신모피주식회사 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 피상고인】 중소기업은행 법률상 대리인 이강수 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1978.7.20. 선고 78나881 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 피고는 원고로부터 이사건수표의 추심의뢰를 받고 미국 소재 매뉴펙쳐리스 하노버트러스트 회사에 그 추심을 위임하였던 바 동 회사는 지급인인 미국 유토피언 아메리칸 은행에 동 수표를 제시하고 그 지급을 구하였으나 지급거절을 당하고 동 수표를 피고에 반송하였는데 그 우송도중 동 수표가 분실된 사실과 피고는 성실하게 그 사후처리에 노력한 사실을 인정한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고, 따라서 피고는 수표추심의 수임사무 처리에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 할 것이므로 피고의 채무불이행을 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 배척한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
민법 제537조에 규정된 소위 위험부담이라 함은 쌍무계약에 있어 일방의 채무가 채무자.채권자 쌍방에 책임없는 사유로 인하여 이행불능이 되어 소멸한 경우 대가관계에 있는 상대방의 채무가 소멸하느냐에 관한 것으로 본건의 경우에서 보면 원.피고의 책임없는 사유에 인하여 수표가 분실되어 피고의 수표추심채무가 이행불능이 되었으니 피고는 원고에 대하여 추심위임에 따른 보수를 청구할 수 없다는 귀결이 될 뿐이지 한걸음 더 나아가 피고는 손해배상책임있다는 결론이 나오지는 아니한다.
 결국민법 제53조의 법리오해에서 나온 소론을 채택할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

추심의뢰한 수표가 우송도중 분실되었고 그후 추심을 의뢰받은 자가 성실하게 그 사후처리에 노력하였다면 수표추심의 수입사무처리에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다 할 것이어서 그 수표의 분실로 인한 손해배상책임이 없다.
순직부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서갑례 소송대리인 변호사 서건익
【피고, 상고인】 총무처장관 소송수행자 권오룡, 최동수
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.17. 선고 77구510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심이 순직부조금지급청구의 요건이 되는공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 공무원이 공무집행 중 이로 인하여 발생한 질병을 말하는 것이므로 공무와 그 사망의 원인이된 질병과의 사이에는 인과관계가 있어야 하는 바, 이 경우에 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당한다고 볼 수 있고, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병 및 기존질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연악화의 정도를 넘어 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다고 해석하였는 바 원심의 그 판단은 정당하고, 거기에 소론공무원연금법 제45조의 법리를 오해한 위법이 없고, 원심은 나아가 소외 차락균이 1942.10.2. 원산철도사무소 공무과 영림수로 출발하여 1977.5.17.에사망할 때까지 건강상 지장이 없이 정상적으로 근무하여 왔고 다만 1973년도 건강진단시 그의 혈압이 요주의 상태인 160/110미리메타 (수은혈압계에 의한수은주 높이) (160/110MM H/G)였다가 1975년도의 건강진단시에는 150/100미리메타로서 그 혈압은 요주의 상태가 아니였는데, 1976.12.3. 성환역 수목굴취작업중 고혈압증으로 졸도함으로써 병가를 얻어 완치 끝에 1977.2.15. 부터는 정상근무를 하였으며 위 차락균이 소속해 있던 대전영선사무소의 영림원과 원예원은 모두 9명 뿐이어서 9인이 원예 및 영림업무를 모두 분담 처리하였고 위 9인의 업무량은 66평의 온실관리, 27,393평의 묘포장의 화분수목 파종, 삽목, 이식, 출산등 관리보존 및 대전지방철도청관내 100여개 역소와 선로연변의 수목이식, 전지, 식수 등 방대한 것이어서 망 차락균은 과로를 면치 못하였고, 특히 위 차락균은 성품이 성실근면하고 책임감이 왕성하여 위와같은 과로를 감내하면서 그의 업무를 솔선수범하여 처리하였으며 1977.3. 중순경부터는 그해 4.5. 식목일을 대비하여 수목 52,300그루의 굴취작업과 관내 100여개역소에 위 수목들의 발송, 인수 및 봄맞이 환경정비 등을 하게 되어 업무과다로 인하여 과로를 하였는데 1977.4.17. 일요일에는 일직과 숙직근무를 하였으며, 그 다음날인 1977.4.18. 화분 교체작업을 하다가 졸도하여 사망한 사실을 인정한 후, 망 차락균은 다소 고혈압증세가 있었기는 하나 그 질병은 평소의 정상근무를 불가능하게 할 정도의 것은 아니였고 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연악화 정도를 넘어 악화됨으로서 사망한 것이라 할 것이니 이는 순직부조금지급청구의 요건에 해당된 공무상의 질병으로 인하여 재직중에 사망한 경우에 해당하는 것이라고 판단하였다.
 살피건대 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정이 수긍되고, 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 공무상 재해요건에 해당하는 사실판단을 그릇한 위법 또는 심리미진의 위법사유 있음을 인정할 수 없고공무원연금법 제45조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

공무원연금법 제45조 소정 “공무상 질병”의 의미는 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하는 것이지만 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되는 질병도 공무상 질병에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 원고
【피고, 재심피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고 2, 5들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 피고 1
【원 판 결】 대구고등법원 1978.5.26. 선고 78나119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 그 상고이유 요지는 이 사건 재심의 대상인 전 소송의 제 2 심 판결에 관여한 바 있는 판사가 이 사건 원심에 다시 관여하였으므로 원고는 위의 사유를 들어 이 사건 원심변론기일 이전인 1978.5.11에 위 판사에 대한 기피신청서를 우편으로 원심법원에 제출하였고 다시 원심 제 1 차 변론기일인 같은 달 12.법정에서 구두로 법관기피신청을 하였음에도 불구하고 원심이 그 소송절차를 정지하지 아니하고 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 위법하다는 것이다. 
 살피건대 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여만 증명할 수 있는 것으로서 이 사건 기록에 의하면 원고는 1978.5.12.10:00 원심 제 1 차 변론에서 항소장 및 제 1 심 변론결과를 진술하고 변론종결이 되기까지 위 판사에 대한 기피신청을 법원에 제출한 흔적을 찾아볼 수 없고 당원의 촉탁에 의하여 송부되어 온 78마147 법관기피신청사건 기록에 의하면 원고가 위 판사에 대한 그 주장의 법관기피신청서가 원심법원에 접수된 날자는 이 사건이 원심에서 변론종결된 이후인 같은 달 12.14:00로 보이므로 위 법관기피신청은 이 사건 원심변론종결 이후에 제기된 것으로 볼 수 밖에 없는데 민사소송법 제44조의 규정에 의하면 법관에 대한 기피신청이 있으면 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하나(본문) 예외적으로 종국 판결의 선고만은 할 수 있으므로 (단서 참조) 위 법관기피신청이 있은 후에 종국 판결인 원판결의 선고만을 한 원심의 조치가 반드시 위법하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 (같은 취지의 당원 1966.5.24. 선고 66다517 판결 참조), 가사 원심의 원판결선고가 민사소송법 제44조 단서의 경우에 해당하지 아니하여 위법한 것이라 하더라도 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결은 그후 그 기피신청이 이유없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다 할 것인바 앞서 본 78마147 사건기록에 의하면 원고의 위 법관기피신청은 이유없는 것으로서 기각결정이 되었고 그 결정이 이미 1978.7.18 확정 되었음이 분명하므로 원판결은 유효한 것으로 되었다 할 것이어서 원판결은 어느모로 보나 정당하고 상고논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희
최고에의한담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.26 / 시행일:

【재항고인, 피신청인】 이명준
【상대방, 신청인】 김종관
【원 결 정】 서울고등법원 1978.8.14. 고지 78라56 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 본다.
민사소송법 제115조 제3항에 규정한 담보권의 행사는 법원이 정한 일정한 최고기간내에 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 권리행사를 하여야 하는 것으로서 그 기간내에 담보권리자가 위와 같은 방법에 의한 권리행사를 하지 아니할 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다함이 당원의 견해로 하는 바이므로(당원 1962.4.27. 고지 62마2,1967.6.22. 고지 67마406 각 결정 참조) 위와 같은 견해에서 이 사건 제1심 법원이 정한 최고기간내에 피신청인이 소의 제기등 재판상의 권리행사를 함이 없이 단지 소의 제기준비중에 있다는 예고 및 권리행사최고에 대한 이의신청만을 하였을 뿐인 이 사건 사안에 대하여 이는 소정기간내에 권리행사를 하지 않은 것이니 피신청인이 그 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보사유가 소멸하였다 하여 신청인의 이 사건 담보취소신청을 이유있는 것으로 인용한 원결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 잘못이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희
기피신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.23 / 시행일:

【재항고인】 사광석 외 1인
【원 결 정】 서울고등법원 1978.7.31. 자 78라13 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심이 유지한 1심 결정이유에 의하면 1심은 본건 기피신청이 제기된 날로부터 3일내에 신청인들(재항고인들)로부터 서면에 의한 소명방법의 제출이 없음을 이유로민사소송법 제40조 제2항,제41조 제1항에 의하여 본건 기피신청을 각하하는 결정을 하였고, 기록에 의하면 본건 기피신청은 신청인들이 본건 본안소송에서 증인신문의 신청을 하였던바 본안법원이 이를 부당하게 각하하였다 하여 이를 기피의 원인사실로 삼고 있음이 명백하다.
 살피건대기피의 원인이 증인신문신청의 각하와 같이 본안사건의 기록상 명백한 사항일 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는민사소송법 제40조 제2항의 소정기간내에 달리 소명방법을 서면으로 제출하지 아니하였다하여도 이를 이유로동법 제41조 1항의 각하결정을 할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 위와 같이 증인신문신청의 각하를 그 기피의 원인으로 삼고 있음이 분명한 본건에 있어서 그 기피신청을 받은 법원인 위 1심이 위와 같은 기피의 원인에 대한 다른 소명방법의 제출이 없다 하여 이를 이유로동법 제41조 제1항에 의하여 본건 기피신청을 각하하였음은 위법하다고 할 것이고, 이러한 1심의 조치를 유지한 원결정 역시 위법함을 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하기로 하고 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
수시분취득세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1978.10.20 / 시행일:

【원 고】 화양실업주식회사
【피 고】 부산시 중구청장
【환송판결】 대법원(1978.6.27. 선고 78누11 판결)
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1976.6.25.자로 제78, 제79, 제82, 화양호선박 3척에 관하여 부과한 1976년도 수시분 취득세 돈 2,088,267원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (위 청구취지기재 금액중 돈 782,342원을 초과하는 원고청구는 환송전 당심판결에서 기각되고 원고의 불복이 없어 확정되었다)
【이 유】 피고소송대리인은 본안전으로 원고가 이사건 행정소송의 전심절차인 부산시장의 재조사 청구기각결정에 대하여, 소외 사단법인 한국원양어업협회(회장 박원빈)를 대리인으로 선임하고 소외법인이 내무부장관에게 그 심사청구를 하였는 바, 행정소송의 전심절차에 있어서도 특별한 규정이 없는 한 변호사만이 그 대리인이 될 자격이 있다할 것이므로 변호사 아닌 소외법인을 대리인으로 하여 한 위 심사청구는 위법하고 따라서 이사건 소는 부적법한 것이라고 항변하므로 살피건대,지방세법 제65조에 의하면 지방세의 부과와 징수에 관하여 이법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다고 규정되어 있고,국세기본법 제59조는 동법에 의한 과세처분에 대한 이의신청인, 심사청구인 또는 심판청구인은 변호사, 공인회계사, 또는 세무사를 대리인으로 선임할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정을 종합하여보면, 이사건 피고의 원고에 대한 수시분 취득세부과와 같은 지방세 부과처분에 대한 불복으로 재조사 또는 심사의 청구를 하려면 원고 본인이나, 변호사, 공인회계사 또는 세무사를 대리인으로 하여서만 가능하다 할 것이고 변호사법, 공인회계사법 및 세무사법의 규정에 의하면 위 소외법인은 변호사, 공인회계사 및 세무사의 자격자가 아니라 할 것이어서 소외법인이 원고를 대리하여 한 이사건 행정소송의 전심절차인 내무부장관에 대한 심사청구는 부적법하고, 따라서 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고 할 것이다.
 그렇다면 본안에 나아가 판단할 필요없이 원고의 이사건 소를 각하하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

지방세법 제65조에 의하여 준용되는 국세기본법 제59조에 의하면 지방세부과처분에 대한 불복으로 재조사 또는 심사의 청구를 하려면 납세 의무자 본인이나 변호사 공인회계사 또는 세무사를 대리인으로 하여서만 가능하다 할 것이므로 그러한 자격이 없는 사단법인 한국원양어업협회가 대리인으로서 한 심사 청구는 부적법하고 따라서 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다 할 것이다.
판결경정결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.26 / 시행일:

【재항고인】 강인주
【원 결 정】 광주지방법원 1978.8.30. 자 78라27 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단,
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 바, 오류라 함은 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이거나, 당사자의 청구에 오류가 있었을 경우를 막론하고 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 판결주문의 표시가 원고의 청구에 부합되는 경우에도 이를 경정할 수 있다함이 당원의 견해인 바, 본건에서 판결주문중 '함평읍 기각리 916 목조와즙 평가건주가 1동 건평 31평 3홉'을 '함평읍기각리 917 제3호 목조와즙평가건주가 1동 건평 33평 7홉'으로 경정한 원결정을 인용한 원심의 조처를 기록에 의하여 보아도 정당하고, 거기에는 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

민사소송법 제197조 제1항 소정의 “오류”라 함은 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 것이거나 당사자의 청구에 오류가 있었을 경우를 막론하고 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 판결주문의 표시가 원고의 청구에 부합되는 경우에도 이를 경정할 수 있다.
양도소득세등과세처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1978.10.19 / 시행일:

【원 고】 이중희
【피 고】 대구세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.6.21 원고에 대하여 양도소득세 금 352,957원 및 방위세 금 35,295원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(결정통지, 결정서), 을 제1호증(75양도소득세 확정결의서), 을 제2호증(양도소득액 결정내용), 을 제3호증(재산세과세자료전),을 제5호증(양도소득세이동결의서), 을 제6호증(조사서)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 1972.6.11. 대구시 동구 신암동 134의 1에 임야 71평 소유권을 취득하여 1975.7.15. 소외 김상갑에게 매도하여 1975.8.19. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 하여 준 사실, 피고는소득세법(1974.12.24. 법률 제2705호) 제23조 제5항,동법시행령(1974.12.31. 영 제7458호) 제170조 제3항의 규정에 따라 위 임야의 각 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하는 것으로 보고 양도일은 위 임야의 소유권이전등기 연월일 1975.8.19.로 하여 양도가액과 취득가액을 각 시가표준액으로 평가하여동법 제23조 제2항,제3항,제45조 제1항,제63조,동법시행령 제46조의 각 규정에 의거하여 위 임야의 양도당시의 평당가액 금 14,000원의 시가표준액으로 평가한 양도가액 금 994,000원에서 위 임야의 취득당시의 시가표준액인 평당 금 2,000원으로 평가한 취득가액 금 142,000원과 양도소득 특별공제금 75,542원, 취득당시 등록세 4,970원 및 기초공제액 금 180,000원 도합 금 402,512원을 공제한 금 611,488원(591,488원을 착오로 611,488원으로 계산한 듯함)을 양도소득금액으로 하여 소정의 세율에 좇은 본세는 가산세로서 양도소득세 금 366,892원과방위세법 제2조 제1항 제2호,제4조 제1항 제2호의 규정에 따라 위 양도소득세액을 과세표준으로 한 방위세로서 금 36,688원을 1977.6.21. 원고에 대하여 부과하였고, 1978.5.9. 위 양도소득금액을 금 588,263원(위의 착오된 계산과 등록세를 금 7,100원으로 바로잡음)으로 하여 이사건 양도소득세를 금 352,957원으로, 방위세를 금 35,295원으로 갱정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데 원고는 이건 토지는 등기부상 지목이 임야이나 취득당시 이미 택지로 조성되어 있어서 금 639,000원에 매수하였고 1975.7.15. 소외 김상갑에게 이를 금 923,000원에 매도하였는 바, 피고는 위의 실지거래가액에 따라 양도가액을 계산하여 원고에게 이사건 양도소득세(및 이를 기초로 한 방위세)를 부과하여야 함에도 불구하고 위와 같이 시가표준액에 의하여 양도차익을 계산하여 원고에 대하여 이사건 양도소득세(및 이를 기초로 한 방위세)를 부과하였음은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 피고가 원고에 대하여 이사건 양도소득세를 부과함에 있어서 시가표준액에 의하여 양도가액을 계산하였음이 위법한지 여부를 살피건대, 위의소득세법 제23조 제1,2,5,6항,제95조 제1,2항,제100조 제1,2,3항,동법시행령 제170조 제3,4,6,7항의 규정들을 종합하여 보면 양도소득을 산출하는 방법이 실지거래가액을 기준하는 것과 시가표준액을 기준삼아 하는 두가지가 있는데 실지거래가액을 기준하여 계산하는 경우는소득세법 제95조의 자산양도차익예정신고가 있거나동법 제100조 및동법시행령 제170조 제4항의 과세표준확정신고가 있는 때이며, 이러한 신고가 없거나 실지거래가액이 불분명한 때에는 시가표준액에 의하여 평가한 양도가액으로 계산하는 것으로 해석되는 바, 원고가 이건 토지를 양도하고서 소득세법 제95조의 자산양도차액 예정신고를 아니하였음은 원고 스스로 자인하고 있고, 동법 제100조 및 동법시행령 제170조 제4항에 따른 과세표준확정신고를 하였다고 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서, 피고가 원고에 대하여 이사건 양도소득세(및 이를 기초로 한 방위세)를 부과함에 있어서 위의 신고가 없다하여소득세법 제23조 제5항 후단,동법시행령 제170조 제3항의 규정에 따라 시가표준액을 기준으로 삼아 양도가액을 계산하였음은 적법하다 할 것이다.
 따라서 원고의 청구는 부당하며 이유 없으므로 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 안석태 이동락

소득세법 제23조 제1,2,5,6항, 제95조 제1,2항, 제100조 제1,2,3항, 동법시행령 제170조 제3,4,6,7항의 규정들을 종합하면, 양도소득을 산출하는 방법이 실지거래가액을 기준하는 것과 시가표준액을 기준삼아 하는 두가지가 있는데 실지거래가액을 기준하여 계산하는 경우는 소득세법 제95조의 자산양도차익예정신고가 있거나 동법 제100조 및 동법시행령 제170조 제4항의 과세표준확정신고가 있는 때이며 이러한 신고가 없거나 실지거래가액이 불분명한 때에는 시가표준액에 의하여 평가한 양도가액으로 계산하는 것으로 해석된다.
등기공무원의처분에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.14 / 시행일:

【재항고인】 김석환 소송대리인 변호사 채명묵
【상 대 방】 이순
【원심결정】 서울민사지방법원 1978.8.9. 자 78라51 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
부동산등기법 제 2 조는 등기할 사항을 명시하여 부동산에 관한 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 임차권의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다고 규정하고 있으므로 여기에 해당하지 아니하는 사항은 법령상의 근거가 없는 한 등기를 할 수 없는 것으로 해석된다.
 그리고 소유권이전의 청구권을 보존하기 위한 가등기는동법 제 3 조에 의하여 등기사항임이 명백하고 따라서 그 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분은위 제 2 조에서 말하는 처분의 제한에 해당됨이 분명하니 이것이 등기사항이라고 함에는 의심할 여지가 없다.
 그런데 그 가등기에 터잡은 본등기를 금하는 따위의 가처분이 허용되는 여부에 관하여는 양설이 있기는 하나 가령 그런 가처분이 허용된다 할지라도 그것이 등기할 수 있는가는 오직 위에서 말한 등기사항인가 여부에 달려있다고 할 것이다.
 본건에서 문제로 된서울민사지방법원 77카15263호 가처분결정의 주문에 의하면 피신청인(본건 재항고인)은 본건 부동산에 관하여 1975.10.27. 동원 접수 제26182호로 1975.10.20 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기상의 권리를 행사하거나 양도 기타 일체의 처분을 해서는 아니된다고 명하고 있는 바 이 주문 후단인 양도 기타 일체의 처분을 금하는 부분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지라 할 것이니 등기사항이라고 할 것은 위의 설명에서 뚜렷하나 그 전단인가등기상의 권리행사란 무엇을 뜻함인지 분명치 아니한데 만약 이것을 원심판시와 같이 본등기를 금하는 취지라면 이는 처분의 제한이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없기 때문이며 따라서 그런 가처분은 위에서 본등기할 사항이라 할 수 없다.
 그리고민사소송법 제719조 제 3 항에 따르면 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금한 때에는같은 법 제710조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지를 기입하게 하도록 되어 있으나 본등기를 금하는 따위가 이에 해당되지 아니함이 명확한 즉 어느모로 보아도 그런 가처분은 등기할 사항이라 할 수 없고 등기할 사항이 아닌 바에야 당사자의 신청에 의하거나 법원 기타 공무소에서 하는 촉탁에 의하더라도 등기공무원은 이를 각하(부동산등기법 제55조 제 2 호 참조)하여야 할 것이며 만약 그렇지 않고 이를 접수하여 등기사항이 아닌 것을 등기부에 기입하였더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심결정은 상대방의 신청에 의하여 내려진 위서울민사지방법원 77카15263호 결정의 주문 전단부분을 가등기에 터잡은 본등기금지의 가처분으로 해석하고 그 결정에 따른 가처분기입등기를 유효하다는 전제에서 (가등기상의 권리양도 기타 일체의 처분행위를 금지하는 부분에 한하여 가처분기입등기가 유효함은 말할 것도 없다) 그 가처분기입등기를 한 후의 가등기에 따른 본등기는 가처분권자에 대하여 상대적으로 효력이 없다하여 등기공무원이 위 가등기에 터잡은 본등기를 완료한 다음 그 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후에 기입된 1977.5.23. 동원 등기접수 제12537호로써 경료된 강제경매신청의 기입등기를 직권말소한 처분은 위법하다고 결론지어 그 회복을 명하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 등기할 사항이 아니라면 이런 등기는 아무 효력이 없는 것인즉 본등기를 한 등기공무원이 그 본등기에 저촉되는 가등기 후의 등기사항은 직권말소할 수 있다(당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 결정 참조)할 것이므로 본건에서 등기공무원이 위 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후의 경매신청기입등기를 직권말소한 처분은 적법하다고 할 것이다.
 가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 유효하고 이 가처분의 피신청인인 가등기권자 (재항고인)에게 그 가처분의 효력이 미친다고 가정하더라도 그것과 등기공무원의 직권말소와는 아무런 관련이 없는 것이다.
 그렇다면 원심의 위와같은 판단에는 등기할 사항 내지 가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득이며부동산등기법 제 2 조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다.
구상금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1978.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 영암군
【피고, 피항소인】 전덕영 외 1인
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(77가합54 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지(당심에서 감축) 및 항소취지】 제1심판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 돈 8,154,312원 및 이에 대한 1977.9.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 소외 노진옥(제1심피고)이 원고 군청소속 전남 7가 1123호 짚차 운전수로 종사하여 오던중 1973.8.10. 09:25경 위 찝차에 새마을과장인 소외 최정남을 태우고 영암군 삼호면사무소를 향하여 운행하던 중 같은면 산호리 동암부락 넘실목도로상에 이르러 위 차량을 도로 좌측으로 운행하는등 업무상 주의의무를 태만히 하여 반대방향에서 싸이카를 타고 오던 소외 박부길을 17미터 전방에서야 발견하고 급히 우회전하여 보행코저 하였으나 미치지 못하여 위 찝차의 좌측 앞밤바로 싸이카의 앞바퀴를 충격하고 이어 찝차 후사경으로 위 박부길의 머리부분을 충격, 땅에 넘어뜨려서 전투부파열상으로 현장에서 즉사케한 사실은 원·피고들 사이에 다툼이 없는 바 원고소송대리인은 위 소외 노진옥은 1972.6.2. 원고 군청 운전기사로 임명되었고 같은날 피고들은 위 노진옥에 대하여 신원보증법상의 신원보증인이 되었는데, 위 소외 박부길의 유족인 소외 최금자등이 위 노진옥의 위와 같은 불법행위를 이유로 원고군을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 위 소외인들이 승소하므로서 원고는 1977.4.18. 돈 8,154,312원을 지급하였으니 피고들은 연대하여 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 피고들이 원고에 대하여 위 소외 노진옥의 이 건과 같은 불법행위로 인한 손해까지 변상할 것을 보증한 것인가의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(재정보증서)의 기재내용에 의하면, 1972.6.2. 원고군과 피고들 사이에 이 소외 노진옥이 원고군 산하 공무원으로 재직중 관장하는 현금, 증권, 물품, 기타 재산을 망실 또는 훼손하였을 때에는 피고들이 연대하여 변상키로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 위 서면의 기재 내용만으로는 이 건과 같이 피고들에게 중대한 책임을 부과하게 되는 직무상의 불법행위로 인한 손해배상책임까지 포함하여 보증한 것이라고 보기 어렵고 당심증인 김선기의 증언과 원고 변론의 전취지(위 노진옥은 임명당시부터 운전기사였고, 현금등을 취급하는 일반사무직 공무원이 아니라던가, 위 재정보증서에 명시한 책임외에 기타의 책임으로서 이건과 같은 손해배상책임까지 보증한 것이라는)를 종합하여 보아도 이미 발생한 특정된 손해를 배상할 것을 보증하는 것이 아니고 위 갑 제5호증에 명시한 책임외에 피보증인의 장래에 있어서의 고의, 과실에 의한 불특정무한정한 손해를 배상할 것을 보증하는 소위 신원보증계약을 원·피고들 사이에 체결한 것이라고 인정(해석)되어지지 아니하며(따라서 위에서 살핀바에다 제1심 2차 기일에서 피고들은 변호인 선임없이 직접 응소하여 답볍한 사실등에 의하면 피고들이 원고와의 사이에 소외 노진옥에 대한 신원보증계약을 체결한 것이라는 자백은 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 당심 제5차 기일(1978.9.21. 1심 1978.1.9.자 준비서면에도 피고들 대리인이 주장하는 듯함)에 이르러서 한 피고들의 자백의 취소의 의사표시는 유효하다 할 것이다. 달리 피고들이 위 노진옥의 이 건과 같은 불법행위로 인하여 원고에게 손해를 입혔을 때에 이를 연대하여 배상하기로 약정하였다고 볼 아무런 자료없다.
 따라서 피고들이 위 소외 노진옥이 이 건과 같은 직무상의 불법행위로 인한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이 한 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김선석 임헌택

피고들이 소외 노진옥이 원고군 산하 공무원으로 재직중 관장하는 현금 증권 물품 기타 재산을 망실 또는 훼손하였을 때에는 피고들이 연대하여 변상키로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 이는 피보증인의 장래에 있어서의 고의 과실에 의한 불특정 무한정한 손해를 배상할 것을 보증하는 소위 신원보증계약을 체결한 것이라고 인정되어지지 아니하므로 동 소외인이 이 건과 같이 직무상 불법행위(교통사고)로 인하여 원고에게 손해를 입혔을 때 이를 연대하여 배상하기로 약정하였다고 볼 수 없다.
자의인지 (가사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 미성년자이므로 특별대리인 청구외 1
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 오승근
【원 판 결】 대구고등법원 1978.5.19. 선고 77르16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 특별대리인의 상고이유를 판단한다(각 추가이유서 기재 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다). 원판결 이유에 의하면 원심은 청구외 1은 1961년경 청구외 2와 사실상 혼인을 하여 1965.11.30. 그 혼인신고를 마친 법률상부부로서 그 사이에 1남 1녀를 출산하였으나 1967년경부터 그의 남편인 위 청구외 2와 별거생활을 하게 된 사실, 그리고 1969.8.10.경부터 피청구인을 알게 되어 정교관계를 맺어 오다가 74.11.4. 청구인을 출산한 사실을 인정하고 그렇다면 친생부인의 소에 의한 판결이 확정되지 않는 한 청구인은 여전히 위 청구외 2의 친생자로 추정되고 아무도 청구인을 인지할 수 없다 는 취지로 판단하고 있는바, 기록을 정사하면 위와 같은 사실이 적법히 인정되고 또 그와 같은 사실관계 아래서의 위와 같은 원판결은 정당하고 거기에 아무런 위법도 없으므로 논지는 이유없다. 
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
환지지정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김한주 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고보조참가인】 정남규
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.21. 선고 75구162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 소론과 같이 원고소유 건물의 적은 부분이 인접 타인소유 토지를 침범하여 건립되어 있을 뿐 많은 부분은 타인소유 토지를 침범하여 건립되어 있는 것은 아니라 하더라도 타인소유 토지를 침범하고 있는 적은 부분 뿐만 아니라 침범하고 있지 아니한 많은 부분까지의 원고소유 건물전체가 무허가 건물인 것은 당사자간에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그와같은무허가 건물을 종전의 토지이용상황등 종합적으로 고려하여야 하는 본건 환지계획에 따른 환지처분을 함에 있어 보호의 대상으로 고려하여야 한다고 볼 수 없다는 취지에서 피고의 본건 환지지지정처분은 타당하다고 판시하였음에 토지구획정리사업법위반등 소론 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 조준희
【원 판 결】 대구지방법원 1978.5.25. 선고 78노20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
산림법 제 8 조 제 3 항과같은 법 제 9 조의 규정들을 대비하여 보건대 산림의 경영에 관한 기본계획인산림법 제 8 조 제1.2항에 규정한 영림계획상의 사업요건과 그 영림계획의 범위내에서 그 구체적 시행사항인같은 법 제 9 조에 의한 시업신고필증상의 시업요건은 후자가 전자와 일치하거나 혹은 전자의 범위내의 것이 어서 양자가 항상 반드시 일치하는 것은 아니므로 어느 입목벌채행위가같은 법 제 8 조 제 3 항을 위반하여 벌채한 것으로 되려면같은법 제 8 조 제1.2항에 규정된 영림계획에 정하여져 있는 시업요건에 위반하여야 하는 것이지같은 법 제 9 조에 의한 시업신고필증에 기재된 시업요건에 위반할 것은 그 요건이 될 수 없음은 소론과 같으나 기록을 검토하여 보면 이사건에 있어서 수사기관 이래 원심에 이르기까지 피고인이 시업신고 필증에 기재된 시업요건중 그 벌채량을 초과하여 벌채한 점에 대하여는 피고인이나 수사기관이나 모두 이의가 없고(다만 그 초과 벌채된 수량이 문제되어 왔을 뿐이다) 그 시업신고필증은 영림계획에 의한 것이라고 일관하여 진술하고 있는 반면 특히 위 시업신고필증상의 벌채량이 그 영림계획에 정한 당해년도의 벌채량과 일치하지 않는다는 점에 관하여는 전혀 의심할 만한 사정도 보이지 않는다. 그렇다면 이사건 임야에 있어서는 위 시업신고필증상의 벌채량은 위 영림계획상의 그것과 일치하는 것이라고 봄이 타당하고 따라서위 시업신고필증상의 벌채량을 초과하여 벌채한 행위는 바로산림법 제 8 조 제 3 항의 영림계획상의 시업요건인 벌채량에 위배한 행위에 해당하는 바원심이 피고인의 이 사건 벌채행위가산림법 제 8 조 제 3 항에 위배한 것으로 판단한 것도 위와 같은 취의에서 한 것으로 못볼 바 아니므로 결국 원판결의 위 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 영림계획에 의한 시업요건중 벌채량을 재적으로 표시했다 해서 그것이 시업요건이 되지 않는다고는 볼 수 없고 그 시업교건의 하나로 “개용”이라고 표시되었다 하여 위 결론이 달라지는 것도 아니다.
 논지는 벌채량을 재적으로 표시한 것은 벌채한 도량을 정한 기준이 될 수 없다는 독자적 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 또 벌채한 원목의 재적을 조사함에 있어 길이 6자 정도의 단목으로 작동한 상태에서 재적을 산출하였다 하여 부당한 것이라고 할 수 없으므로 이 점을 공격하는 논지도 채용할 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
 원판결이 인용하고 있는 제 1 심 판결 거시증거들을 기록과 대조 검토하여 보니 원심이 피고인에게 이 사건 영림계획시업요건인 벌채량을 초과하여 벌채한 점에 관한 범의가 있다고 인정한 조치는 수긍될 수 있고 거기에 소론과 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

입목벌채행위가산림법 제 8 조 제 3 항을 위반하여 벌채한 것으로 되려면같은법 제 8 조 제 1,제 2 항에 규정된 영림계획에 정하여져 있는 시업요건을 위반하여야 하는 것이지같은법 제 9 조에 의한 시업신고필증에 기재된 시업요건에 위반할 것은 그 요건이 될 수 없으나 위 시업신고필증상의 벌채량이 영림계획상의 그것과 일치하는 경우에는 시업신고필증에 기재된 시업요건위반이산림법 제 8 조 제 3 항에 위배된 행위에 해당한다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주지방법원 1978.7.6. 선고 78노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은형사소송법 제11조 제2호에서 규정하고 있는 수인이 공동으로 범한 죄라 함은 형법에서 말하는 공범 즉, 공동정범, 교사범, 종범의 경우뿐만 아니라, 필요적공범, 합동범, 공동과실범, 상해의 동시범등을 일컬어 뜻한다고 할 것인 바, 이사건에 있어서 제1심상 피고인들이 불고지죄를 범한 장소는 전남 여천군 화양면 이천리이고, 주거지도 같은곳인데 대하여 피고인이 불고지죄를 범하였다는 곳은 서울 성동구 금호동 소재 피고인의 집이며 피고인의 주거지도 서울인 이상 피고인과 제1심상 피고인들이 일가친척이 된다는 사실만으로써는 이른바 수인이 공동으로 죄를 범한 때라고는 할 수 없다고 하여 검사의 그점에 대한 주장을 배척하였는 바, 원심의 그와같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은형사소송법 제5조 및제11조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점 및 제3점을 함께 본다.
형사소송법 제8조의 법의는 법원이 피고인에 대하여 관할권은 있으나, 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니한 경우에 심리의 편의와 피고인의 이익을 위하여 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있음을 규정한 것뿐이고 피고인에 대하여 관할권이 없는 경우에도 필요적으로 이송하여야 한다는 뜻은 아니라고 해석하여야 할 것이므로,같은 취지에서 원심이 피고인의 범죄지와 주거지가 제1심법원의 관할구역이 아닌 서울로 된 이사건을 관할위반이라고 한 제1심판단이 옳다고 본 조처는 정당하고 원심이형사소송법 제8조의 관할이 송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이점 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

형사소송법 제8조의 법의는 법원이 피고인에 대하여 관할권은 있으나 피고인이 그 관할구역내에 현재하지 아니한 경우 심리의 편의와 피고인의 이익을 위하여 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있음을 규정한 것 뿐이고 피고인에 대하여 관할권이 없는 경우에도 필요적으로 이송하여야 한다는 뜻은 아니다.
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한교원공제회 소송대리인 변호사 이병우
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송수행자 안상록 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.28. 선고 76구707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제 1 점에 대하여,
도로법 제66조 1항 소정의 “도로공사로 인하여 현저히 이익을 받는 자”에는 토지의 공사시행공고 당시의 소유자 뿐만 아니라 그 수익자부담금 부과시의 토지소유자도 포함한다 할 것이므로동법 제66조 2항의 위임규정에 따라 제정공포된 서울특별시도로수익자부담금징수조례 (1970.11.6조례 제642호) 제 3 조단서에 “공고 당시의 토지소유자에 이동이 있을 때에는 부과시 토지소유자에게 승계한다”라는 규정이 그 위임범위를 일탈한 위법인 규정이라고 볼 수는 없고 따라서 원심이 원고가 비록 도로포장공사의 공고 및 그 공사준공 후에 본건토지의 소유권을 취득하였다 하더라도 피고의 위 도로수익자부담금 부과시 본건 토지를 소유하고 있음이 분명한 원고는 위 조례의 규정에 의하여 본건 도로수익자부담금의 부담의무를 승계한 것이라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 원심이 위도로법 제66조의 법리를 오해한 위법이 있다거나 그밖에 조세법률주의 원칙을 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제 2 점에 대하여,
 기록에 의하면 원심은 원고가 대한교원공제회법에 의하여 설립된 특수법인으로서조세감면규제법 제 4 조 1항 27호,동법 제 5 조 1항의 각 규정에 의하여 법인세, 영업세, 취득세등을 면제받는 법인인 사실은 인정되나동법 제 9 조,지방세법 제184조 1항에 의하여 원고가 소유하는 재산중 그 고유업무에 직접 사용되는 재산에 한하여 재산세가 면제될 뿐 기타 재산에 대하여는 재산세가 면제되지 아니하며조세감면규제법 제10조,지방세법 제107조에 의하여 원고가 그 고유업무에 사용하기 위하여 취득한 재산이라도 취득일로부터 6월내에 그 사업에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 취득세를 부과할 수 있다고 규정하고 있으므로 원고는 위 부담금징수조례 제11조 2호 소정의 조세 기타 부담금을 면제받는 기관에 해당되지 아니하며 원고가 본건 토지를 취득한 후 위 도로수익자부담금이 부과되기까지 7개월간 이를 공지로 방치하고 있었음이 분명한 본건에 있어서 피고가 본건 토지를 원고의 비업무용 토지로 보고서 한 본건 부과처분은 정당하다는 취의로 판시하고 있는 바 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 검토하여도 원심의 조처는 정당하고 거기에 원심이 서울특별시도로수익자 부담금징수조례 제11조 2호 소정의 조세 기타 부담금의 면제를 받는 기관의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 주영도
【피고, 피상고인겸, 상고인】 삼양운수주식회사 소송대리인 변호사 이성암
【원 판 결】 대구고등법원 78.5.9. 선고 77나562 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 제1. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단에 따르면 이 사건에서 문제된 피고에 딸린 8톤 트럭들과 반대방향에서 오던 코로나 승용차가 노상에서 비껴 지나려던 순간 충돌한 사고는 원설시 비률의 양측 과실로 빚어졌다고 판단하고 있는데, 트럭운전수는 「협도나 교량 위에서 위와같이 질주하여 온 승용차와 교행하기가 매우 곤란할 뿐 아니라 자칫 잘못하면 충돌하는 사고가 발생할런지 모르므로 그 차를 그 협도의 우측단에 바짝부쳐, 정지한 후 승용차와 교행한뒤 운전하는 등」으로, 승용차 운전수는 「교량을 끼고있는 협도이므로 먼저 협도에 진입한 위 화물차들이 통과하기를 기다려 위 협도에 진입하던가 위 화물차와 안전하게 교행할 수 있도록 속력을 최대한으로 줄이고 위 협도나 교량의 우측단으로 근접운행하는 등」으로 안전운행을 할 의무가 있는데 이를 해태하였다고 설시하는 취지로 미루어 사고현장인 도로가 트럭과 승용차가 서로 비껴갈 수 있게 된 넓이임을 전제하고 있음이 분명하다.
 그러나 원심이 믿은 원심증인 안복준, 윤광출의 증언에 의하여 제 2 모화교 및 이와 연속된 다리 북쪽 (경주방면) 55미터 거리의좁은 도로 위에서 오가는 차량이 서로 엇갈리기가 위험하여, 오고가는 차량중 먼저 여기에 들어서면, 반대 방향에서 오던 차는 맞대고 운행할 수 없게 규제하고 있다는 사실이 인정될 수 있으니 원심이 인정한대로 트럭이 좁은 길에 먼저 들어섰음이 분명하다면 트럭은 위 다리를 벗어나기까지는 반대방향에서 오는 어느 차량 의 구애도 받음이 없이 단독 일방통행할 자격이 있다고 아니할 수 없고, 반대방향에서 그 교량과 이어 연속된 좁은 길에 들어서려던 승용차는 교량 남쪽 어구에서 트럭이 지나가기를 기다리려고 서 있었어야 하였을 것이다.
이와 같이 반대서 오는 차의 운행이 금지되어 단독 일방통행구역을 가는 트럭은 반대방향에서 오는 차량이 없다는 신뢰밑에 운행하는 것이므로 도로한편가로 갈 필요성도 없고, 도로중앙을 간다고 안될 일도 없는 것이니 그런 일들은 오고가는 차량이 서로 비껴갈 때에 비로소 고려할 문제이기 때문이다.
따라서 이런 특수구역에서 생긴 차량과 차량과의 충돌사고는 통행이 금지된 차량이 규칙을 어기고 뛰어든 데에 그 책임이 전적으로 있다고 하겠고, 제길을 제대로 달리던 통행권가진 차량에 책임이 있을 수 없다.
 그렇다면 원판결 인정과 같이 트럭과 트럭을 매는 줄이 길고, 또 줄이 끊어지고 핸들은 설시 방향으로 꺾어 도로중앙쪽으로 튕겨 나간 일이 있다한들 트럭에게 단독 일방통행권이 있는 트럭에게 운행의 과실을 지운 원판결판단은 자동차운전수의 운전상의 과실의 법리를 오해한 허물을 범하였으며, 이를 전제로 한 판단중 피고 패소부분 결과에 영향을 미친 위법을 남겼다고 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 제2. 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 논지 주장은 원판결이 이사건 사고에 있어서의 승용차와 트럭과의 과실을 4 : 1로 본 것은 잘못이고, 5 : 5로 보아야 한다는 취지이나 피고의 상고이유 판단에서 설시한 바대로 트럭의 운전상의 과실이 인정될 수 없다고 본 판단에 의하여 논지주장이 이유없음이 자명하니 채용할 수 없다.
 제3. 결론
 이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

도로가 협소하여 오고 가는 차량중 한 대가 먼저 들어서면 반대방향에서 오던 차는 맞대고 운행할 수 없게 규제되어 있는 도로상에서는 먼저 들어선 차량은 단독 일방통행할 자격이 있고 반대방향에서 오는 차량이 없다는 신뢰밑에 운행하는 것이므로 도로중앙을 간다고 하여 운전상의 과실이 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승철 소송대리인 변호사 조남욱
【피고, 상고인】 서산군 소송대리인 변호사 구용완
【원 판 결】 대전지방법원 1978.4.28. 선고 77나206 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원고가 이사건 토지를 매수하였다는 1950.3.30 현재 시행중이던 지방자치법(법률 제32호) 및 지방자치법중개정법률(법률 제73호)제19조의 규정에 의하면지방자치단체의 기본재산 기타 중요재산을 취득·처분하려면은 지방의회의 의결이 있어야 하는데같은 법 부칙 제 4 조의 규정에 의하면 지방의회가 성립될때까지는 그 의견을 요하는 사항은 면에 있어서는 도지사의 승인을 얻어 실시하도록 되어 있으며, 한편 여기서 중요재산이라 함은 처분당시에 있어서, 그 재산의 종별, 수량, 가격 기타 제반사정을 참작하여 결정할 것이며중요재산에 대하여위 부칙 제 4 조에 위배하여 행하여진 처분은 무효라고 할 것인 바(당원 1957.5.16. 선고 4290민상 제72호 참조) 과연 그렇다면은 이건 부동산이 그가 매각되었다는 1950.5.30경 충남 서산군 소원면(피고의 피승계인)의 재산으로 중요한 것인가의 여부는 동 면의 재정상태를 위시한 기타 동 면의 모든 사정과 이건 임야 1정 8단보에 대한 그 종별, 수량, 가격, 기타 모든 사정등을 종합해서 과연 이건 부동산이 동 면으로서 중요한 것이라고 보아야 할 것인지의 여부를 결정하여야 할 것이므로 위 각 사정에 대한 심리를 하지 아니하고는 이건 부동산이 이를 처분하였다는 당시에 동 면의 재산으로서 중요한 것인지의 여부를 가릴 수 없는 것이라고 할 것인데 기록을 정독하여도 이건 부동산을 당시 화폐로 금 4,000원에 매수하였다는 원고 주장사실에 대해서만 심리를 하였을 뿐이고, 위 각 사정에 대하여는 하등의 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
 과연 그렇다면은 위 각 사정에 대한 충분한 심리도 거치지 아니한 채, 이건 부동산이 위 소원면의 중요재산이라고 볼 수 있고 이를 인정할 자료도 있다고 하고, 이점에 관한 피고주장을 배척한 원심판결에는 결국 심리를 미진하여 이유를 충분히 갖추지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

지방의회의 의결을 요하는 지방자치단체의 기본재산 기타 중요재산이 처분에 관한 사항은 지방의회가 성립할 때까지는 면에 있어서는 도지사의 승인을 얻어 실시하도록 되어 있는 바 중요재산인지 여부는 처분당시 지방자치단체의 재정상태를 위시한 기타 지방자치 단체의 모든 사정과 처분재산에 대한 그 종별, 수량, 가격 기타 모든 사정들을 종합해서 결정하여야 한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이수태
【피고, 상 고 인】 동대구세무서장 소송수행자 이충구, 곽현탁, 윤병필, 김갑용
【원심판결】 대구고등법원 1977.12.29. 선고 74구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 경락대금 채권에 대한 피고의 본건 압류처분의 기본이 되는 소외 김영복의 제2차 납세의무자는 원고를 지정하고 원고에게 대한 73년도 수시분 을종 근로소득세 금 14,162,291원의 납부고 지처분은대구고등법원 1975.7.18. 선고 74구14 판결로서 무효로 확인되고 동 판결은 당원 1976.2.24. 상고기각 판결로써 확정되었다는 것이다.
행정소송법 제13조에 의하면 확정 판결은 당해 사건에 관하여 관계행정청과 그 소속기관을 기속하는 것인바 그 확정 판결이 있은 후에 소론 지적의 을 제8호증과 같은 민사사건 판결이 있다 하여도 그 위 확정 판결의 기속력에는 아무런 소장이 없는 것이다. 그리고 조세에 관한 체납처분으로서의 재산압류처분은 유효하게 확정된 조세채권의 실현을 그 목적으로 하는 행정처분이며조세부과처분이 무효라는 확정 판결이 있는 경우에는 그 조세에 관한 체납처분인재산압류처분은 그 원인을 상실하여 위법한 것이 된다고 할 것이니(당원 1973.8.31. 선고 73누72 판결 참조) 이런 취지에서 피고의 본건 압류처분을 위법하다 하여 취소를 명한 원심판결의 판단은 정당하고 따라서 반대의 견해로 원판시를 논난하는 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동수 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 상고인】 양재주 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김갑수, 김병화
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.15. 선고 77나283 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 그 채용의 각 증거를 종합하여 원고의 의자인 소외 김현욱이 1968.10.16.경 원고에게 텔레비젼 상점에 취직하는데 필요하다고 거짓말을 하여 원고로부터 원고의 인감증명서를 교부받아 소지하게 되었음을 기화로 원고의 승낙없이 원고의 인장을 조각한 뒤 이를 사용하여 마치 원고로부터 이건 부동산의 매매에 관한 대리권을 수여받은 것처럼 원고의 위임장 1매(을 2호증)를 위조한 후 1968.11.5. 피고들에게 위 위조한 위임장과 원고로부터 교부받았던 인감증명서를 제시하면서 마치 원고의 대리인인 것처럼 가장하고 이를 믿은 피고들에게 이건 부동산을 대금 4,000,000원에 매도한 다음 위 조각한 원고의 인장을 사용하여 원고의 위임장, 매도증서등 이전등기신청서류를 위조하여 1968.12.4. 위 김현욱 앞으로의 소유권이전등기를 마친 후 다시 피고들 명의로 소유권이전등기를 마치게 한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는 바, 기록에 대조하면 원심의 위 인정은 능히 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 사유있음을 찾아볼 수 없다.
 논지는 결국 원심이 적법하게 배척한 증거들에 의하여 원심인정과 반대되는 사실을 들어 원심판결을 비의하는 것이 아니면, 피고들의 한낱 상상으로서 원심의 사실인정을 비의하는데 지나지 않는 것이라고 할 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 인감증명은 거기에 압날되어 있는 인영이 미리 본인의 인감으로 제출된 것과 동일하다는 것을 증명하는 것으로서 그것은 일반적으로 문서작성에 사용하는 인장이 본인의 실인임에 틀림없음을 확인하기 위하여 사용되는 것으로서,인감증명서는 인장사용에 부수해서 그의 확인방법으로 사용되며 인장사용과 분리해서 그것만으로서는 어떤 증명방법으로 사용되는 것이 아니어서 인감증명서 그것만의 교부가 일반적으로는 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위라고 볼수 없을 것인데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 김현욱이 원고의 인장을 위조하여 위임장(을 2호증)을 위조하고, 그 위임장과 취직하는데 필요하다고 원고를 속여서 교부받은 원고의 인감증명을 피고들에게 제시하여서 원고의 대리인인 것처럼 가장하여 이건 부동산을 피고들에게 매도하였다는 것이므로 이러한 사실만으로서는 원고와 위 김현욱 사이에 표현대리를 인정할 기본적 대리권이 있었다고 인정되지 않는다는 이유로서 표현대리에 관한 피고들 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 피고들의 이건 상고는 그 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

인감증명서는 인장사용에 부수해서 그 확인방법으로 사용되며 인장사용과 분리해서 그 것만으로서는 어떤 증명방법으로 사용되는 것이 아니므로 인감증명서만의 교부는 일반적으로 어떤 대리권을 부여하기 위한 행위라고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 미국남침례교 한국선교회 유지재단
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장 소송대리인 변호사 안의준
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.16. 선고 77구313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 그 판시와 같이 비영리법인으로서 미국남침례회한국선교회의전도, 교육, 구료, 기타 자선사업과 그 사업을 위하여 필요한 토지 건물등 시설비품을 소유·관리며 또는 이를 경영하고 이에 필요한 자산을 공급함을 그 사업목적으로 하고 있는 사실, 원고재단은 그 사업목적인 전도사업등을 수행하기 위하여 외국으로부터 왕래하는 선교사들 및 그 가족의 사택과 사무실 및 그 부지로 사용하기 위하여 그 판시와 같이 본건 부동산을 취득하였던 것일뿐 아니라 실제로 취득 이후 현재에 이르기까지 본건 부동산 전부를 계속하여 역대 선교사들 및 그 가족의 사택용등으로 사용하고 있는 사실을 인정하고 그렇다면 본건 부동산은 원고가 위지방세법 제107조 제 1 호,제184조 제 1 항 제 3 호,동법시행령 제79조,제136조 소정의종교, 자선등을 목적으로 하는 비영리법인으로서 그 사업목적의 하나인 전도를 위한 선교사의 주택 및 그 부지로 취득하여 이를 소유하면서 위 선교사의 주택 및 그 부지로 사용하여 온 재산이라고 할 것이고 이와 같은 재산은 비영리사업자인 원고가 그사업에 직접 사용하는 것에 해당된다고 봄이 상당하다고 판단하고 나아가 가사 본건 부동산이 원고재단 소속의 교회 경내에 있지 아니하고 이로부터 떨어져 있다고 하더라도 이와 같은 지역적인 거리관계에 따라 그 부동산이 종교사업에 직접 사용되고 있는냐의 여부를 판정하여야 된다고 볼 근거도 없을 뿐아니라 원래 선교사는 원고재단과 같은 종교법인에 있어서 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요불가결한 중추적 역할을 담당하고 있는 요소인 사실에 비추어 볼 때 이러한 선교사들에게 주택을 제공하는 것은 종교사업을 수행하기 위하여 필요한 것으로서 원고법인의 목적사업에 직접 사용하는 것에 다름아니라고 봄이 상당하다고 판단하여 피고가 본건 부동산이 원고법인이 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고 또 직접 사용하고 있는 재산이 아니라는 전제하에 부과한 본건 취득세, 재산세, 도시계획세, 소방공동시설세, 방위세등의 부과처분은 위법하다고 하여 이를 취소하고 있는바 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없고 또 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에지방세법 제107조 1호,제184조 1항 3호의 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이며 원심이 위와 같이 본건 부동산은 비영리법인인 원고 재단이 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고 또 직접 사용하고 있다고 적법히 인정하고 있는 이상 이에 배치하여 본건 부동산은 선교사들이 원고재단의 사업과는 관계없이 사생활을 영위하는 개인주택임에 불과하다는 사실을 들어 위 원판결을 비난함은 부당하다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

종교, 자선등을 목적으로 하는 비영리법인이 그 사업목적의 하나인 전도를 위한 선교사의 주택 및 부지로 사용하는 재산은 종교사업을 수행하기 위하여 필요한 것으로서 그 사업에 직접 사용하는 것에 해당되므로 재산세등의 과세 대상이 되지 아니한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 피상고인】 범어사 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】 대구고등법원 1978.5.24. 선고 77나727 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 이사건 토지를 피고로부터 경상남도가 증여받은 사실이나 위 증여에 대한 조선총독부 또는 주무장관의 허가가 있었다는 사실을 인정할 수 없다고 본 조처를 기록에 대조하여 살펴보면 그대로 긍인될 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지 제1점은 이유없고 원심이 본건 환지처분공고일이 1975.1.21. 임에도 동년 8.4.로 본것은 잘못이나 토지구획정리사업법 제65조 제3항 단서 소정의 '다만, 등기신청인이 확정일부있는 서류에 의하여 환지처분의 공고일 전에 등기원인이 발생한 것임을 증명한 경우'의 등기 원인이라 함은 환지처분공고일 전에 발생한 등기원인을 말하는 것이고, 이에 관한 확정일부가 환지처분의 공고일 전의 것임을 뜻하는 것이 아니라 할 것인바, 기록에 의하면 본건 토지에 대한 피고의 등기원인인 토지대장등본에 의하면 본건토지가 1955.6.8. 피고 앞으로 분할된 것임이 분명하고, 1975.7.10.에 발급받은 토지대장등본에 의거하여 본건 토지에 대한 피고명의의 보존등기가 경료 되었음을 알 수 있으니 위 법조 단서에서 말하는 등기원인은 본건 토지에 대한 환지처분 공고일 이전임으로 그 확정일자있는 서류의 확정일자가 위 환지처분 공고일 이후의 것이라 하여 무슨 소장이 있다고 할 수 없는 이치이므로 본건 피고명의의 보존등기가 적법하다고 본 원심판단 결론은 정당하고 거기에 위 법조 단서의 법리오해가 있다고 할 수 없고, 또 1975.7.10. 자 토지대장등본을 확정일부 있는 서류로 본 원심조처 결론도 시인된다 할 것이니 거기에 석명권 불행사등의 심리미진이 있다고도 할 수 없으므로 이러한 점에 대한 논지 제2,3점도 이유없다.
 또한 일반적으로 환지처분은 환지계획의 완료로서 종전 토지의 소유자는 특별한 사정이 없는한 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 종전토지에 대한 소유권을 상실하게 되는 것 즉 종전토지의 소유권이 환지된 토지로 옮겨지게 된다 할 것으로서 토지구획정리사업 시행자는 사업시행지구내의 토지(종전토지)에 가름하는 토지(환지)의 위치.범위를 지정하는 처분을 하게 되어 종전토지의 소유자는 당연히 환지된 토지의 소유자가 되고, 환지처분으로서 그 소유자를 달리할 수 없다 할 것이므로, 본건 토지의 종전 소유자가 피고임은 원심이 확정한 사실과 같으므로, 본건 환지토지의 소유자를 원고로 기재한 부분의 처분효력 즉 원고가 그 소유권을 취득하는 효력은 발생하지 아니한다 할 것이니 원심설시 표현에 잘못이 있고, 미흡한 점은 있으나(본건 토지부분의 환지처분자체 즉 환지위치.범위도 전부 당연무효라고 본 점) 본건 환지처분중 원고를 소유자로 표시한 부분의 처분으로서 원고시에게 당연히 그 소유권이 발생한다고 볼 수 없다고 본 판단결론은 결국 정당하다 할 것인즉, 이와 배치되는 견해에서 원고에게 당연히 소유권이 발생하였음을 전제로 한 논지 제4점도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

토지구획정리사업법 제65조 제3항 단서 소정의 등기원인이라 함은 환지처분공고일 전에 발생한 등기원인을 말하는 것이고 이에 관한 확정일부가 환지처분의 공고일 전의 것임을 뜻하는 것이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 국선변호사 이백호 사선변호사 심훈종 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.23. 선고 78노184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본 판결전의 미결구금일수중 70일을 피고인의 징역형에 산입한다.

【이 유】 변호인들과 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.
 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대한 원판시의 범죄사실(유죄부분)을 인정한 원심의 조처에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것인데 이 사유와 원심의 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심이 피고인에 대하여 징역 2년 6월과 벌금 1,075만원(추징827만원)의 형을. 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 원심이 피고인의 원심판시 범죄사실(유죄부분)을 각 증뢰자별로 포괄 1죄가 된다고 보고 그중 원심판시가 내지 바의 범죄사실을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 처단하였음은 정당하고 거기에 특정범죄가중처벌등에관한법률에관한 해석을 잘못한 위법이나 포괄적 1죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며 원판결에는 범죄될 사실과 적용법조로서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 명시하고 있으므로 피고인의 단순 수뢰죄의 경합범이 된다는 소론 주장은 위 설시로서 배척된 것이 명백하고 거기에 소론주장에 대하여 판단을 하지 않은 잘못이 없다. 
 또한 소론과 같이 검사의 공소장에 국가안전과공공질서의수호를 위한 대통령긴급조치 제9항이 기재되지 않았고 검사가 벌금형을 구형하지 않았음이 기록상 명백하나 위 긴급조치규정과 같은 벌금병과에 관한 병과규정은 검사의 공소장 기재 적용법조의 유무나 검사의 벌금구형 유무에 불구하고 법원은 그 심리 확정한 사실에 대하여 이를 적용하여 벌금형을 병과할 수 있는 것이라고 할 것인즉 원심이 피고인에 대하여 위 긴급조치 제9항을 적용하여 벌금형을 병과한 조처에 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다 할 수 없고 제 1 심이 피고인에 대하여 징역 3년과 1,811만원 추징의 형을. 선고한데 대하여 원심이 징역 2년 6월과 벌금 1,075만원(50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장유치) 827만원 추징의 형을. 선고하여 제 1 심에서. 선고하지 않은 벌금형을 새로이 병과하였다 하여도 본건은 피고인과 검사 쌍방이 항소한 사건이고 검사의 항소이유서에 의하면 제1심 판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이므로 검사의 항소가 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니 본건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이고, 따라서 원판결에 소론 불이익변경금지의 원칙에 위배한 위법이 없고 논지가 지적하는 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 그밖에 원판결에 소론과 같이 뇌물죄의 법리를 오해하거나 형량을 정함에 있어서 형평의 원칙에 반한 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

국가안전과공공질서의수호를 위한 대통령긴급조치 제 9 항의 벌금병과규정은 검사의 공소장기재 적용법조의 유무나 검사의 벌금구형 유무에 불구하고 법원은 그 심리확정한 사실에 대하여 이를 적용하여 벌금형을 병과할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 이안근 소송대리인 변호사 한기준
【피고, 피상고인겸, 상고인】 동신뻐스주식회사 소송대리인 변호사 김광일
【원 판 결】 대구고등법원 1978.6.9. 선고 77나826 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원.피고 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 1, 2점과 피고의 상고이유 1점을 판단한다.
근로기준법 제19조 2항에동조 1항에 의하여 산출된 소위 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 한다고 규정한 취지는 3개월간에 지급된 임금의 총액을 그 3개월에 실제로 근무한 일수와는 관계없이 3개월간의 총일수로 제하는 방식으로 평균임금을 산출하게 되므로 3개월간에 실제로 근무한 일수가 적어서 3개월간에 수령한 임금총액이 소액일 경우에는 평균임금의 액수가 지나치게 저액으로 되어 부당한 결과가 되기 때문에 즉 근로자가 자기사정으로 정상취업을 못한 경우 평균임금이 저하되어 그로 인하여 근로자에게 부당한 손해가 미치는 것을 방지하기 위하여 평균임금의 하한선을 통상임금에다 두었다고 할 것이므로근로기준법 19조 2항이 말하는 '통상임금'이란 평균임금의 산정과는 달라서 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금 즉, 기본적인 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치라고 보아야 할 것이다.따라서 이건에 있어서 원고의 통상임금은 5,100원X20/30=3,400원이라 할 것이고 원심산정방법과 같이 1시간당의 임금을 계산한후 다시 1일의 임금으로 환산하는 방법을 취한다면 원고는 1개월 기준으로 10일은 유급휴가로 하고 20일은 근무하였으며 1일 근무한 시간은 12시간이었다는 것이므로 1개월 기준으로 환산하면 평균적으로 1일 8시간씩 근무한 것이 되므로 1시간당의 임금에 8시간을 곱한 금액이 원고의 1일의 통상임금이라 할 것이요 평균근무시간이 아닌 20일간의 실제 근무시간인 12시간을 곱한 금액이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 만일 논지가 주장하는 바와 같이 실제 근무한 날의 실제 근무한 시간을 곱한 금액을 통상임금으로 한다면 1개월 중 실제 근무일수가 5일, 10일, 15일, 20일등 몇일이던간에 1일의 임금액이 동일하다면 어느 경우에나 그 통상임금이 동액이 되는 불합리한 결과가 될 것이다. 따라서 원심이 원고의 통상임금을 5,100X20/240X8=3,400으로 계산한 조치는 정당하다 할 것이고 위 계산방식에 있어서 8시간은 위에 설시한 바와 같이 1개월 기준으로 1일의 평균근무시간인 것이고 법정근무시간이 아니므로 원심판결의 통상임금액을 잘못 산정하였거나 이유모순, 이유불비의 위법이 있다는 원고의 상고논지와 이 건에 있어서 평균임금과 통상임금에 차이가 있을 수 없다는 피고의 상고논지는 모두 그 이유없다.
 다음 피고의 상고이유 2점에 대하여 살피건대 산업재해보상법상의 사업주가 근로자의 임금을 허위로 과소 보고하고 이에 의하여 보험료를 납부한 경우 보험금수급권자인 근로자가 위 허위보고된 임금에 기하여 산정된 노동청장의 보험금액 결정에 대하여 산업재해보상보험업무및심사에관한법률에 따른 불복절차를 취하여 그 시정을 구하거나 또는 사업주를 상대로 하여 허위보고로 인하여 보험금액이 잘못 결정되므로서 입은 손해배상을 구하는 권리는 선택적으로 행사할 수 있다할 것이므로 원고가 전자를 구하지 아니하고 후자를 택하여 이건 청구를 하였다 하여 원고에게 과실이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

근로기준법 제19조 제 2 항이 말하는 “통상임금”이란 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금 즉, 기본적 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치를 의미한다.
주거침입·직권남용 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유재방
【원 판 결】 대전지방법원 75.6.25. 선고 75노353 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.
형법 제123조의 죄가 기수에 이르려면 의무없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 지금 당장에 피해자의 의무없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 법문에 충실한 해석이라 하겠다.따라서 공무원의 직권남용이 있다 하여도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다.
 이 사건에 있어서 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실을 피고인이 정보관계를 담당한 순경으로서 증거수집을 위하여 원설시 정당의 설시 지구당집행위원회에서 쓸 회의장소에 몰래 설시 도청기를 마련해 놓았다가 회의 개최전에 들켜 뜯겼다는 것이며 이 때문에 회의 열릴시간이 10분 늦어졌다는 것이고, 원심은 이 회의에 대한 구체적인 사정에 비추어 회의경과에 대한 증거를 삼기 위하여 도청장치를 마련한다는 것은 정당한 목적으로 적법한 범위에서 한 일로는 볼 수 없다고 하였으며, 여기에 대하여 피고인의 범의가 없다고는 할 수 없다는 취지로 판단하여 그의 고의를 인정하고 도청장치를 마련한 사실이 회의전에 회의측에 알려져 뜯겼(도청은 못했다)지만 도청장치 때문에 회의가 예정보다 10분 늦어 시작되었으니 권리행사가 방해된 것이라는 판단으로 본조의죄의 성립을 인정하였다.
 그러나 피고인이 도청기를 설치함으로써, 자유롭게 정당활동을 하고 동 회의의 의사를 진행하며, 회의진행을 도청당하지 아니하고 기타 비밀을 침해당하지 아니하는 권리를 침해당한 것이라는 공소사실에 비추어 회의가 10분 늦어진 사실은 공소범위를 벗어난 것으로 인정될 수 있고, 원심이 확정사실과 같이 도청장치를 하였다가 뜯겨서 도청을 못하였다면 회의진행을 도청당하지 아니할 권리(기타 권리)가 침해된 현실적인 사실은 없다 하리니 직권남용죄의기수로 논할 수 없음이 뚜렷하고, 미수의 처벌을 정한 바 없으니 도청을 걸었으나 뜻을 못이룬 피고인의 행위는 다른 죄로는 몰라도형법 제123조를 적용하여 죄책을 지울 수는 없다고 하겠다.
제123조의 죄가 원판결 설시와 같이 그 보호객체(법익)가 국권의 공정에 있고 이 법익침해는 침해결과의 발생의 위험이 있으면 족하다고 보아야 하는 점에서 강학상 위태범이라 함은 옳으나 이 문제와 행위객체로서의 범죄구성요건에 있어서의 행위에 결과가 있어야 그 요건이 충족된다 함은 다르기 때문에 위태범이라는 이유를 들어제123조의 죄에 있어서 권리침해사실이 현실적으로 있을 필요가 없다고 할 수는 없다.
 끝으로 논지는 피고인이 위 장소에 들어간 것은 지배인의 승낙이 있었을 뿐아니라 그 장소는 음식점인 까닭에 승낙이 필요없으니 주거침입죄를 구성하지 아니한다고 하지만 위 설시와 같이 본건에 있어서 구체적 사정이 도청기를 매놓고 수사할만한 여건이 없다는 취지에서 그 행위가 직권을 남용한 것이라고 판단하였음이 옳다고 하겠으니, 이런 일을 하려고 들어갔다면 영업주가 승낙할 리 없다고 봄이 우리의 경험이요, 음식점출입에 추정승낙이 있다고 봄은 음식먹는데 관한 것이니, 독직하기 위하여 들어가는데까지 그와 같이 볼 수는 없다하리니 원판결이 주거침입의 죄책을 입힌 판단에는 위법이 없고, 이 부분논지도 이유없다.
 이상 이유로 원판결을 파기하고 사건을 원심에 되돌려 보내기로 하고 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

형법 제123조의 타인의 권리행사방해죄가 기수에 이르려면 행위에 결과가 발생한 것을 필요로 하므로 공무원의 직권남용이 있다 하여도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 기수를 인정할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 장한수
【피고, 피상고인】 구백정기화물합자회사
【원심판결】 광주고등법원 1978.5.31. 선고 77나323 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고회사 소속 (차량등록번호 1 생략) 화물자동차 운전수인 소외 1이 1974.11.22. 22:30경 부산에서 화물탁송물을 싣고 서울방면으로 향하여 시속 60킬로미터의 속도로 운행 중 동월 23. 11:00경 충남 청원군 성지면 정촌리 앞 경부고속도로 서울기점 76.7키로미터 지점 비상활주로 상행선에 진입하게 되었는 바 동인의 운전과실로 차체가 미끄러지면서 중앙선을 넘어 하행선상의 추월선에 진입하게 되었는데 이때 원고산하 한국도로공사 천안관리사무소 소속 (차량등록번호 2 생략) 중형뻐스(소외 망 소외 2 운전)와 충돌하여 동 뻐스에 승차한 위 천안사무소 보수과장 소외 3, 동 사무소 운전수 소외 2, 동 사무소 조경기사 소외 4, 동 사무소 토목기사 소외 5 등 4명이 현장에서 뇌손상 등으로 사망하고 동 사무소 보수계장 소외 6은 동년 12.26. 서울 용산구 한남동 소재 순천향병원에서 가료 중 뇌좌상 및 두개강내혈종으로 사망한 사실과 원고산하 노동청장이 산업재해보상보험법의 적용대상 사업자인 원고산하 한국도로공사의 피용자인 동 망인들이 입은 손해를 동법에 의한 업무상의 재해로 인정하여 동법에 따라 망 소외 3의 유족에게 금 4,486,360원의 유족급여금과 금 403,772원의 장의비를, 망 소외 2의 유족에게 금 2,204,860원의 유족급여금과 금 198,437원의 장의비를, 망 소외 7의 유족에게 금 1,852,920원의 유족급여금과 166,762원의 장의비를, 망 소외 5의 유족에게 금 3,026,040원의 유족급여금과 금 272,343원의 장의비를, 망 소외 6의 유족에게 금 3,511,500원의 유족급여금과 금 316,035원의 장의비 및 금 677,390원의 요양급여금 총계 금 17,116,419원을 지급한 사실을 인정하고 한편 위 교통사고는 원고산하 한국도로공사의 피용자인 위 소외 2의 운전과실 및 위 사고지점의 도로관리를 제대로 하지 못한 원고산하 한국도로공사의 과실이 경합하여 발생한 것이라 단정한 다음 산업재해보상보험법 제15조 1항에 의하면 원고산하 노동청장은 제 3 자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 할 때에는 그 급여금 한도안에서 급여를 받은 자의 그 제 3 자에 대한 손해배상청구권을 대위하도록 되어 있으므로 원고는 피고에 대하여 위 망인들의 유족들에게 지급한 앞서 본 보험급여액의 한도 안에서 구상할 권리가 있다 할 것이나 앞서 살펴본바와 같이 원고 측과 피고 측의 과실 등을 참작하여 보면 이사건 사고발생의 원인이 된 과실의 합을 1,000으로 보는 경우 원고 측 과실은 715, 피고 측 과실은 285의 비율이 된다고 인정되므로 원고가 피고에게 구상할 수 있는 액수는 위 보험급여액 중에서 피고 측의 과실비율 28.5퍼센트에 해당하는 액수라 할 것이라 판시하여 위 급여액의 28.5퍼센트에 해당하는 액에 한하여 원고의 청구를 인용하고 나머지 청구를 배척하였다. 
 2. 위 판시에서 본 바와 같이 본건은 산업재해보상보험법 제15조에 의한 대위청구임이 분명한 바, 동 법조에 의하면 노동청장은 제 3 자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 한 때에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 그 제 3 자에 대한 손해배상청구권을 대위한다고 규정하고 있다. 
 그러므로 본건에서 과실상계를 하려면은 급여 받은 피해자 측의 과실로써 상계를 함은 별도거니와 피해자 아닌 제 3 자인 한국도로공사의 과실로써 상계함은 부당하다 할 것이다. 그 까닭은 피해자 측이 직접 가해자에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 제 3 자의 과실로써 상계할 수 없는 이치에 견주어 볼 때 명확하기 때문이다( 민법 제763조 및 제396조 참조) 그럼에도 불구하고 원심판결이 피해자 전원에 대하여 제 3 자인 한국도로공사의 과실을 소외 2를 제외한 피해자에 대하여 제 3 자인 소외 2의 과실을 참작 상계하였음은 위법하다고 아니할 수 없다. 
 그리고 위 원판시에서 본 바와 같이 원심은 한국도로공사를 원고의 산하에 있다는 표현을 하고 한국도로공사 및 그 소속 운전원 소외 2의 과실을 원고 측의 과실이라 하여 과실상계를 하고 있는 바, 그 "산하"라는 용어의 개념이 어떤 것인지는 차치하더라도 한국도로공사법에 의하면 한국도로공사는 원고와는 별개로 동법에 의하여 설립된 독립한 특수법인임이 분명하므로 (동법 제 2 조 참조) 동 공사가 비록 동법에 의하여 원고의 통제와 감독을 받는다 할지라도 원고에 속하는 단체이거나 기관이 아니라 할 것이니 이 공사 내지 그 직원의 과실을 곧 원고의 과실이라고는 볼 수 없다 할 것이니 위 도로공사 및 그 직원의 과실(위 소외 2의 유족과의 관계에서만은 소외 2의 과실을 참작함은 정당하다)을 원고 측의 과실이라 하여 상계한 원판시는 이유에 엇갈림이 있다. 
 그러므로 과실상계가 부당하다는 논지는 결국 이유있어 원심판결중 원고패소부분을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

한국도로공사는 국가와는 별개로 한국도로공사법에 의하여 설립된 독립한 특수법인이며 국가에 속한는 단체이거나 기관이 아니므로 이 공사 내지 그 직원의 과실을 국가의 과실이라 할 수 없다