상습사기·절도·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 2003.11.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 피고인 및 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 황병일
【원심판결】 부산고법 2003. 9. 3. 선고 2003노390, 노604, 2003감노15 판결
【주 문】
감호사건에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고사건에 대하여
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 상습사기 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 감호사건에 대하여
사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다 할 것인데, 그 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다 할 것이다(대법원 1989. 8. 8. 선고 89감도108 판결, 1989. 11. 28. 선고 89감도149 판결, 1992. 9. 22. 선고 92감도13 판결, 1993. 11. 9. 선고 93감도97 판결, 1999. 5. 14. 선고 99도791, 99감도22 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002감도69 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4509, 2002감도71 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 피감호청구인은 1996. 7. 25. 전주지방법원에서 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 9월을 선고받고, 1998. 12. 1. 부산지방법원에서 사기죄, 부정수표단속법위반죄로 징역 2년을 선고받고, 2001. 3. 3. 대구지방법원에서 사기죄, 공문서위조죄, 위조공문서행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 8월(사기죄보다 더 중한 공문서위조죄, 위조공문서행사죄가 경합하여 위 형이 정하여진 것이므로 사회보호법시행령 제2조 제2호의 규정에 따라 선고된 형의 2분의 1인 4월만이 형기 합산의 대상이 된다)을 선고받아 형기합산 3년 1개월인 자로서 2001. 11. 6. 최종형의 집행을 마치고 불과 4개월만에 또 다시 이 사건 사기범행을 저질렀고 이 사건 사기범죄는 그 수법과 경위, 죄질 등에 있어서 위와 같이 사기죄로 처벌받은 범죄들과 동종·유사한 형태의 범죄임을 알 수 있으므로 피감호청구인에게 일단 그와 같은 형태의 사기의 습벽이 있음은 알 수 있지만, 한편 기록에 나타나는 다음 같은 제반 정황, 즉, ① 피감호청구인은 현재 50대 후반의 고령으로서 이 사건에서의 본형기를 다 채우고 출소를 한 이후에서의 피감호청구인의 연령 등을 감안해 볼 때 재범을 할 위험성은 종전과 대비하여 줄어들 여지가 있다고 보이는 점, ② 피감호청구인은 사고무친의 노숙자라든가 가족으로부터 버림을 받아 가족이나 주변 친지로부터 생활부조를 받을 가능성이 전혀 없는 자는 아니고 오래 전에 결혼을 하여 처와 1남 3녀의 장성한 자식이 있어 그들과 일정한 가족적 유대관계를 지속해 왔고 앞으로도 계속 그러한 유대관계를 지속할 것으로 판단되는 점, ③ 과거 20년간 고철브로커로서 경제활동을 해 온 피감호청구인의 경력에 비추어 볼 때 아무런 생계유지 수단 없이 오로지 범죄적 행태만으로 일관하면서 생활해 온 자는 아니라고 평가할 수 있는 점, ④ 피감호청구인의 이 사건 범행수법에 고의성이 있기는 하지만 범행에 이르게 된 동기나 경위에 있어서 피감호청구인의 사업실패로 인한 채무누적과 그 채무변제 독촉에 시달리다가 종전부터 계속적으로 거래를 해 왔던 피해자에 대하여 이 사건 범죄를 저지르게 된 것에 비추어 피감호청구인을 악의적, 지능적인 전형적인 사기범이라고 범행의 악성을 극도로 높게 평가하기에는 다소 부족한 면이 있는 점, ⑤ 6천만 원 사기범행이라고 하는 이 사건 사안의 규모와 그 범행에 대한 비난가능성에 비하여 본형기 2년에 보호감호까지 추가로 인용될 경우를 감안해 볼 때 피감호청구인에게 미칠 불이익이 너무 커 가혹하다고 판단되므로 만연히 이 사건에서 피감호청구인에 대한 보호감호를 인용하는 것은 형벌, 사회보호처분상의 비례성의 원칙에 어긋날 것이라는 우려가 남아있는 점, ⑥ 주변 가족들의 노력으로 합의가 이루어져 피해가 전부 또는 일부 회복되었고 피감호청구인에게 현저한 개전의 정이 있다고 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 피감호청구인에게는 이 사건 형사처벌을 계기로 하여 일말의 개선·교화의 가능성은 여전히 남아 있는 것으로 보아야 할 것인바, 따라서 기록에 나타난 나머지 정황들만으로는 피감호청구인에 대하여 보호감호에 처할 정도의 재범의 위험성이 객관적으로 있다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 충분한 자료를 찾아볼 수 없다.
 따라서 원심으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관하여 별도의 객관적 자료를 추가로 확보하여 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위에서 본 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 감호사건에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다 할 것인데, 그 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다.
 [2] 법원으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관하여 별도의 객관적 자료를 추가로 확보하여 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 판단하여야 한다.