저작권침해정지등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세진종합법률사무소 담당변호사 홍승기) 
【피고,피항소인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이은우) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 10. 29. 선고 2003가합91005 판결
【변론종결】2005. 5. 18.
【주 문】
1. 원고의 이 사건 소 중 당심에서 추가한 채권자대위청구 부분을 모두 각하한다.
2. 원고의 항소를 모두 기각한다.
3. 항소비용 및 당심에서 추가한 청구로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고들은 별지 제2목록 기재 도서의 인쇄, 제본, 배포, 판매, 광고를 하여서는 아니되고, 피고 1은 사무실, 창고 또는 그 이외의 장소에 보관하고 있는 위 도서의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름을 각 폐기하며, 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2003. 4. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 번역저작권에 기한 청구만을 하였으나, 당심에 이르러 선택적으로 채권자대위권에 기한 청구를 추가하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 어린이 책 전문 출판사인 (상호 생략)의 대표로서 2000. 7. 10.경 저작권자인 프랑스의 에꼴드루와지르 출판사(이하 ‘원저작권자’라 한다)와 독점 번역출판계약을 체결하여 프랑스인 쎄르쥬 뻬레즈의 3부작 ‘당나귀’ 시리즈 중 첫 번째인 ‘당나귀 귀’라는 프랑스 소설을 번역한 별지 제1목록 기재 소설(삽화를 포함하여 166쪽, 약 2,000개의 문장으로 이루어져 있음. 이하 ‘이 사건 소설’이라 한다)을 출판하였다. 
 나. 이후 원고는 2000. 7. 1. 이 사건 소설의 번역자인 소외 1로부터 이 사건 소설에 대한 번역저작권을 양수하였다. 
 다. 피고 2는 동화작가로서 별지 제2목록 기재 동화(이하 ‘대상 동화’라 한다. 대상 소설은 삽화를 포함하여 112쪽이고, 약 1,000개의 문장으로 이루어져 있다)를 저술하였고, (상호 생략)의 대표인 피고 1은 2002. 11. 27. 피고 2와 사이에 대상 동화의 출판계약을 체결한 후, 2003. 4. 1.경 대상 동화를 출판하였다. 
 라. 한편, 피고 2는 대상 동화 외에도 ‘뿌리를 찾는 눈동자’, ‘파란상자 분홍편지’, ‘별을 찾는 아이’, ‘꽃돼지와 땅꼬마’ 등의 창작동화와 수 십여 권의 유아그림동화 전래동화그림책 등을 저술하였고, 아동문예문학상, MBC창작동화상, 문예진흥원 올해의 젊은 작가상(동화부문)을 수상하기도 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제5 내지 8, 10호증의 각 기재, 피고 2의 일부 본인신문결과, 변론 전체의 취지. 
2. 당사자들 주장의 요지
 가. 원고의 주장
 (1) 피고 2는 별지 제3,4목록 기재에서 보는 바와 같이 원고가 번역한 이 사건 소설에서 그 줄거리와 표현들을 베껴 대상 동화를 저술하고 피고 1이 이를 출판하여, 이 사건 소설의 원저작권자의 저작권과 원고의 이 사건 소설에 관한 번역저작권을 침해하였다. 
 (2) 피고들의 대상 동화는 원저작권자의 저작권도 침해하고 있으므로, 원저작권자 역시 피고들에 대하여 저작권침해금지청구권을 갖는다 할 것인바, 원고는 이 사건 소설의 한국어 번역물에 대한 독점번역출판권자로서 원저작권자를 대위하여 피고들에게 저작권침해의 금지를 구할 수 있다.
 (3) 따라서, 피고들은 어느 모로 보나 대상 동화책의 복제, 배포 등을 하여서는 아니될 의무가 있고, 피고 1은 대상 동화책의 완제품 및 반제품 등을 페기할 의무가 있으며, 위자료로 각자 원고에게 10,000,000원을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 주장
 (1) ① 피고 2는 이 사건 소설이 출판되기 전에 대상 동화를 저술하였으므로 대상 동화가 이 사건 소설에 의거한 것이라 볼 수 없고, ② 이 사건 소설과 대상 동화는 그 줄거리와 구성에 있어서 차이가 있고, 일부 유사한 내용은 동일한 소재에 대한 저작물이기 때문에 나타나는 불가피한 현상에 불과하며, ③ 별지 제4목록에 기재된 이 사건 소설의 표현들은 창작성이 있는 표현이 아니어서 저작권의 보호대상이 되지 아니하고, ④ 독창성이 있는 표현들이 있다 하더라도 대상 동화의 표현과 동일, 유사하지 아니하며, ⑤ 일부 유사한 부분도 그 양이 극히 일부분에 불과하다. 따라서 대상 동화는 원고의 번역저작권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 
 (2) 또한 원고는 한국에서의 독점번역출판권자가 아닐 뿐만 아니라, 가사 독점번역출판권자라고 하더라도 원저작권자의 저작권을 대위할 피보전권리 또는 보전의 필요성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 소 중 채권자대위청구 부분은 부적법하다.
3. 판단
 가. 의거관계의 성립 여부
 ⑴ 살피건대, 이 사건 소설이 대상 동화에 비해 거의 3년이나 앞서 출판되어 배포된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 두 저작물(갑 제6, 7호증)을 상호 대비해 보면, 별지 제3목록 기재와 같이 주요 인물들의 설정과 상호관계, 상황 설정, 구체적 줄거리 및 사건의 전개과정, 구체적인 에피소드들이 현저히 유사하여, 대상 동화의 이 사건 소설에 대한 의거관계는 인정된다 할 것이다.
 ⑵ 이에 대하여 피고들은, 이 사건 소설이 출판되기 이전에 대상 동화를 저술하였을 뿐만 아니라, 이 사건 소설과 대상 동화는 주제, 대상독자, 장르, 작품구조, 등장인물의 설정 및 갈등구조, 배경설정, 줄거리 등이 상이하고, 이 사건 소설에서 나오는 사건이나 그 전개과정은 전형적인 것들이어서 의거관계가 인정되지 않는다고 주장한다.
 먼저 피고 2가 이 사건 소설 출판 이전에 대상 동화를 집필하였는지 보건대, 을 제11, 12, 17호증, 을 제19호증 내지 을 제22호증의 각 기재, 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 피고 2의 일부 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 다음으로 이 사건 소설과 대상 동화의 차이점에 대하여 보건대, 갑 제6, 7호증, 을 제1 내지 8, 13호증, 을 제14호증의 1 내지 29, 을 제16호증의 1 내지 23의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 소설의 주제는 아이의 시각에서 위선적인 세상을 풍자하는 것이고, 대상 동화의 주제는 소위 왕따 학생에게 희망과 꿈을 심어주는 것으로서 상이한 점, 이 사건 소설은 사회비판 소설로 청소년을 대상으로 하고, 대상 동화는 유아동화로서 초등학생을 대상으로 하여 대상 독자와 장르가 상이한 점, 대상 동화는 동화로서 이 사건 소설에 비하여 교육성과 단순성이 강한 점, 이 사건 소설의 등장인물이 대상 동화보다 많고 배경도 다양한 점, 주요 등장인물의 성격도 세세하게 보면 일정 부분 차이가 나는 점, 줄거리에 있어서 이 사건 소설이 대상 동화보다 더 많은 사건이 등장하고, 앞에서 유사하다고 본 사건들의 경우에도 그 세부적인 전개에서는 어느 정도 차이가 있는 점, 이 사건 소설의 결말은 주인공의 조력자가 결국 교통사고로 사망하여 주인공이 좌절에 빠지는 것인데 반하여, 대상 동화의 결말은 주인공이 조력자의 도움을 받아 가족들과 화해하고 시골로 내려가 희망찬 출발을 하는 것인 점 등 여러 측면에 있어서 차이를 보이고 있기는 하나, 이러한 사정만으로는 앞에서 인정한 유사성을 뒤집고 의거관계를 부정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 실질적 유사성
 저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 저작물의 무단 복제 여부는 어디까지나 저작물의 창작성이 있는 표현 형식만을 대비하여 볼 때 상호간에 실질적 유사성이 있다고 인정할 수 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이고, 번역저작권과 같은 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 원저작물에 새롭게 부가한 2차적 저작물에서의 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 참조). 
 살피건대, 우선 별지 제4목록 기재 각 표현 중 제1항, 제6항, 제7항, 제14항, 제16항, 제24항, 제31항, 제34항, 제36항, 제40항, 제47항을 제외한 나머지 항들에 기재된 두 작품의 각 표현들은 유사한 상황을 묘사하고 있는 것에 불과할 뿐 상호간에 서술의 순서, 단어의 선택, 표현 방법 등 그 표현에 있어 상당히 차이가 나서 구체적인 표현을 베낀 것이라고 볼 수 없다. 
 다음으로 제6항, 제7항, 제24항, 제31항, 제36항, 제40항, 제47항에 기재된 두 작품의 각 표현들은 상호 동일·유사하기는 하나, 동일·유사한 인물들이 동일·유사한 상황에서 동일·유사한 사건을 전개함에 있어 전형적이고 일상적으로 쓰이는 표현들이거나, 번역 저작물로서의 창작성의 정도가 낮은 표현들이어서 그 표현들만을 분리하여 그 독창성을 인정할 수 없는 것들이라 할 것이며, 대상 동화가 이 사건 소설과 동일·유사한 사건을 전개하면서 줄거리에서 상당한 정도의 유사성을 보이고 있으나, 이러한 부분은 원고가 번역저작권자로서 창작성이 있는 번역 표현 부분에 대하여만 저작권이 있고 줄거리 부분에 대하여는 저작권이 없으므로 번역저작권의 침해가 되지 않는다고 할 것이다.
 마지막으로, 제1항, 제14항, 제16항, 제34항에 기재된 이 사건 소설의 각 표현들은 번역자가 프랑스 소설 원문의 의미가 충실하고 효과적으로 전달될 수 있게 프랑스어 원문 표현을 미감이 느껴지도록 적절히 수정하거나 해당 상황에 적합한 수식어를 부가한 한글 표현으로 번역한 것으로 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정, 증감을 가한 새로운 창작성을 부가한 표현들이라 할 것인데, 같은 항에 기재된 대상 동화의 각 표현들은 동일·유사한 상황에서 이 사건 소설의 위 표현들을 거의 그대로 베낀 것이므로, 대상 동화의 위 표현들은 이 사건 소설의 위 표현들과 동일 또는 유사하다고 할 것이다. 그러나 두 작품이 공통의 소재를 다룬 유사한 줄거리의 작품이라는 점, 위 네 문장이 전체 문장이 2,000여 개가 넘는 이 사건 소설책과 전체 문장이 1,000여 개가 넘는 대상 동화에서 차지하는 비중이 극히 미미한 점 등에 비추어 보면 위 네 문장 정도의 동일, 유사함만으로 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성이 있다고 보기는 어렵다. 결국, 대상 동화로 말미암아 원고의 이 사건 소설에 대한 번역 저작권이 침해되었다고 볼 수 없다.
 다. 채권자대위권의 허부
 앞서 살핀 바에 의하면 대상 동화를 이 사건 소설의 번역물이라거나 그에 준하는 작품이라고는 도저히 볼 수 없고, 소재와 갈등구조, 구성 등의 아이디어를 바탕으로 삼았을 뿐, 세부적인 줄거리나 반전의 계기가 되는 사건의 내용, 등장인물의 직업과 최종결말 등을 전혀 달리하는 별개의 작품인 사실이 인정되는바, 독점적번역출판권자인 원고에게는 원저작물의 번역물이나 이에 준하는 작품이라고 볼 여지가 있는 저작물의 범주를 벗어난 피고들의 저작물에 대하여는 원저작자를 대위하여 침해금지를 구할 권리는 없다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 원고의 채권자대위권 행사는 대위할 피보전권리가 인정되지 아니하여 부적법하다고 볼 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 첫째, 원고의 번역저작권에 기한 청구 부분은 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 둘째, 원고가 당심에서 추가한 채권자대위권에 기한 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 김영태(재판장) 최재혁 김종호