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사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 창원지법 2006. 8. 17. 선고 2006노753 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2006. 3. 24 법률 제7901호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사행행위법’이라고만 한다)에 의하면, 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로서 대통령령이 정하는 것은 적법한 사행행위업으로 허용되지만(제2조 제1항 제1호 (라)목), 그 외에 투전기·기계식구슬치기기구 또는 사행성전자식유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하는 경우에는사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄에 해당되는바, 여기서 사행심을 유발할 우려가 있는지 여부는 기계·기구 자체의 사행성뿐만 아니라 위법한 경품제공이나 환전 등 영업방법에 있어서의 사행성도 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.그러므로구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라고만 한다) 제2조 제3호의 게임물 중 영상물등급위원회가 사행성이 지나치지 않다고 보아음비법 제20조 소정의 이용불가 결정이나 등급분류 보류결정을 하지 않고음비법 제20조 제2항 제2호에 의한 등급분류를 해 준 게임물이라 하더라도, 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)을 위반하여 경품을 제공하거나 환전하여 줌으로써 사행심을 유발할 우려가 있다고 인정되는 경우에는사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄가 성립한다고 보아야 한다.
 원심이 같은 취지에서, 게임제공업소의 경품취급기준에 위반하여 손님들에게 경품을 환전하여 준 피고인들의 행위가사행행위법 제30조 제1항 제4호에 해당한다고 하여 피고인들을 판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍되고, 이를 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호,제2호에 의하면 범죄수익이나 범죄수익에서 유래한 재산은 이를 몰수할 수 있고,같은 법 제10조 제1항에 의하면위 제8조 제1항의 규정에 의하여 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다.
 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인들이 운영하던 게임장의 금고 및 게임물 안에서 압수한 121,435,000원 상당의 현금 및 상품권은 피고인들이 판시사행행위법 제30조 제1항 제4호 위반죄의 범죄행위로 취득한 범죄수익이거나 범죄수익에서 유래한 재산이라고 인정한 다음, 위 현금 및 상품권이 제1심판결 후 피고인들에게 환부됨으로써 몰수함이 상당하지 아니하다고 하여 피고인들로부터 동액 상당을 추징하였는바, 기록에 비추어 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 몰수 또는 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1]구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제4호의 적용에 있어 기계·기구 자체의 사행성 외에 영업방법의 사행성도 고려해야 하는지 여부(적극)
[2] 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률에 의하여 사행성이 지나치지 않다고 판단되어같은 법 제20조 제2항 제2호에 의한 등급분류를 받은 게임물을 가지고 운영하는 게임장이라 할지라도 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(문화관광부 고시 제2005-9호)을 위반하여 경품을 제공하거나 환전하여 줌으로써 사행심을 유발할 우려가 있다고 인정되는 경우에는구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제4호 위반죄를 구성하는지 여부(적극)
건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송근명)
【피고, 피상고인】 대전광역시 유성구청장
【원심판결】 대전고법 2006. 8. 3. 선고 2006누369 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 내지 신뢰보호 및 평등의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 (가)목이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한할 필요가 있다는 데서 비롯되고, 연접개발을 제한하는 규정인 같은 법 시행령 제55조 제4항은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 위 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용된다고 해석함이 상당하다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 문한식)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 21. 선고 2006나6040 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심은, 이 사건 취득세 등의 신고행위에는 부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 과세표준과 세액을 과다하게 신고한 하자가 있는데, 그 초과된 취득가액이 실제 취득가액의 약 39%에 해당하여 하자가 중대할 뿐 아니라 그와 같은 하자는 실제 취득가액을 각 공유자의 지분별로 환산하는 과정에서 일어난 계산상 실수로 발생한 것이어서 객관적으로도 명백하므로 당연무효에 해당한다고 보아, 피고는 그 초과 신고납부된 세액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고측에서 이 사건 취득세 등의 과세표준과 세액을 신고하는 과정에 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 검인매매계약서를 작성하는 과정에서 원고 소속 사무원의 계산상 착오로 실제 매매대금보다 많은 금액을 매매대금으로 기재하는 바람에 그 과세표준과 세액이 과다하게 신고된 것에 불과하다는 것이고, 나아가 외형상 검인매매계약서에 기재된 매매대금이 실제 매매대금을 초과하여 기재된 것이라고 의심할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐 아니라, 원고측에서는 그 주장과 같은 계산상 잘못이 있다는 사유를 들어 제소기간 내에 이의신청을 하였다가 기각결정을 받았음에도 더 이상 불복청구를 하지 않고 있다가 그로부터 제소기간을 1년 이상 경과한 후에 다시 동일한 사유로 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하면서 이 사건 부당이득반환청구를 하고 있는 점 등까지 함께 고려하여 보면, 원심이 들고 있는 사정, 즉 매매대금의 산정과정에 계산상 착오가 있었다는 사유만으로 신고행위의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 보기는 어렵다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 취득세 등 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 신고납세방식의 조세인 지방세에 있어서 그 신고행위의 당연무효에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

취득세 등의 신고행위에 부동산의 실제 취득가액을 훨씬 초과하여 과세표준과 세액을 과다하게 신고한 하자가 있다고 하더라도, 그 과세표준과 세액을 신고하는 과정에 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 검인매매계약서를 작성하는 과정에서 납세의무자측 사무원의 계산상 착오로 실제 매매대금보다 많은 금액을 매매대금으로 기재하는 바람에 그 과세표준과 세액이 과다하게 신고된 것에 불과하며, 나아가 외형상 검인매매계약서에 기재된 매매대금이 실제 매매대금을 초과하여 기재되었다고 의심할 만한 사정이 보이지 아니할 뿐 아니라, 납세의무자측에서는 그 주장과 같은 계산상 잘못이 있다는 사유를 들어 제소기간 내에 이의신청을 하였다가 기각결정을 받았음에도 더 이상 불복청구를 하지 않고 있다가 그로부터 제소기간을 1년 이상 경과한 후에 다시 동일한 사유로 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하면서 부당이득반환청구를 하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 매매대금의 산정과정에 계산상 착오가 있었다는 사유만으로 신고행위의 하자가 당연무효사유인 객관적으로 명백한 것은 아니라고 본 사례.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 정찬용 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김홍석외 1인)
【피신청인, 상고인】 주식회사 사회평론 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인)
【1차 환송판결】 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다56024 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이고, 더구나 가처분채무자에 대하여 본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 상표권침해의 금지라는 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분일 경우에 있어서는, 그에 대한 보전의 필요성 유무를 판단함에 있어서 위에서 본 바와 같은 제반 사정을 참작하여 보다 더욱 신중하게 결정하여야 할 것이므로, 장래 그 상표권이 무효로 될 개연성이 높다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 형평을 고려하여 그 가처분신청은 보전의 필요성이 없는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결,2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 표장을 ‘영어공부 절대로 하지 마라!’로 하고 그 지정상품을 ‘정기간행물, 학습지, 서적, 연감’ 등으로 하는 이 사건 등록상표(등록번호 제564818호)는, 이 사건 등록상표의 출원일 이전에 피신청인이 시리즈물로 출판한 ‘서적’에 사용되어 일반 수요자에게 널리 알려짐으로써 그 상표성과 주지성이 인정되는 선사용상표와 그 표장이 같고, ‘서적’이라는 상품에 사용된 상표가 가지는 출처표시기능은 저자가 아니라 출판업자를 위한 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 이 사건 가처분신청과 관련된 ‘정기간행물, 학습지, 서적, 연감’은 피신청인의 선사용상표의 사용상품인 ‘서적’과 같거나 유사하여상표법 제7조 제1항 제9호에 의하여 등록무효로 될 개연성이 높다고 보인다.
 따라서 이 사건 가처분신청은 보전의 필요성이 없다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 가처분의 보전의 필요성 유무에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 필요성에 대한 판단 기준 및 상표권침해금지를 구하는 가처분신청에 있어서 장래 그 상표권이 무효로 될 개연성이 높다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우 보전의 필요성 유무(소극)
[2] 표장을 ‘영어공부 절대로 하지 마라!’로 하고 그 지정상품을 ‘정기간행물, 학습지, 서적, 연감’ 등으로 하는 등록상표는 주지성이 인정되는 피신청인의 선사용상표와 그 표장이 같고, 지정상품 중 가처분신청과 관련된 ‘정기간행물, 학습지, 서적, 연감’이 피신청인의 선사용상표의 사용상품인 ‘서적’과 같거나 유사하여상표법 제7조 제1항 제9호에 의하여 등록무효로 될 개연성이 높다고 보이므로, 위 등록상표의 침해금지를 구하는 가처분신청은 보전의 필요성이 없다고 한 사례
축산물가공처리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김용기
【원심판결】 대구지법 2006. 9. 1. 선고 2006노2059 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】1.축산물가공처리법(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항 본문은 ‘가축의 도살ㆍ처리, 집유, 축산물의 가공ㆍ포장 및 보관은법 제22조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 작업장에서 행하여야 한다’고 정하고 있는바, 이에 대한 예외로서같은 항 단서 제1호는 ‘부상ㆍ난산ㆍ산욕마비ㆍ급성고창증 등으로 인하여 가축을 즉시 도살하여야 할 불가피한 사유가 있는 경우’에는 허가받은 작업장(이하 ‘도축장’이라 한다) 이외의 장소에서도 도살을 행할 수 있다고 규정하고 있으나,위 규정에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 폐사한 소나 자신이 도살한 소들을 도축장 이외의 장소에서 처리하였음을 알 수 있는바, 원심이 이러한 피고인의 행위를법 제7조 제1항 본문에 위반되는 것으로 판단하여 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령 적용의 착오 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 성담 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤세리외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대)
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 1. 선고 2003누8557 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제8조의2 제2항은 "일반지주회사의 자회사는 다른 국내회사(당해 자회사의 사업내용과 밀접한 관련이 있는 등 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 회사 및 당해 자회사를 지배하는 일반지주회사의 다른 자회사를 제외한다.)의 주식을 대통령령이 정하는 지배목적으로 소유하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 지주회사가 자회사를 통하여 계열기업을 확장하는 것을 억제하기 위하여 자회사가 그 사업내용과 밀접한 관련이 없는 손자회사를 두는 행위를 금지하고자 하는 것이다.
 한편, 법 제8조의2 제2항의 위임에 따른 법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조의3은 "법 제8조의2 제1항 제3호 및 제2항에서 ‘대통령령이 정하는 지배목적’이라 함은 회사가 단독으로 또는 특수관계인과 합하여 다른 회사에 대한 지배관계를 형성·유지·강화하기 위하여 주식을 소유하는 경우를 말한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 ‘지배관계’에 있어서 ‘지배’의 의미에 관하여 법 및 법 시행령에 별도로 정의하고 있는 규정은 없으나, 법 제2조 제1호의2, 제1호의3, 제2호, 제3호, 법 시행령 제3조 제1호 등에 의하면 지주회사와 자회사는 동일한 기업집단에 속하는 계열회사인 점, 법 제2조 제2호는 기업집단에 대하여 ‘동일인이 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단’이라고 정의하면서 ‘지배’라는 용어를 사용하고 있고, 그 위임에 기한 법 시행령 제3조 제1호의 규정 내용 및 취지에 의하면 동일인이 단독으로 또는 일정한 동일인관련자와 합하여 ‘30% 이상 주식을 소유하면서 최다출자자’에 해당하는 경우 그 동일인 등이 보유하고 있는 30% 이상의 주식의 의결권을 행사하여 당해 회사를 ‘지배’할 수 있다고 보고 있는 점, 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용되어야 하는 점 등 관련 법령의 형식과 내용 등에 비추어 볼 때, 법 시행령 제15조의3 소정의 ‘지배관계’에 있어서 ‘지배’란 회사가 소유하고 있는 다른 회사 주식의 의결권을 행사하여 그 회사의 경영에 영향력을 행사할 수 있는 것을 의미한다고 봄이 상당하다.
 그런데 상법 제369조 제3항에 의하면 회사가 다른 회사의 발행주식의 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가진 경우, 그 다른 회사가 가진 그 회사의 주식은 의결권이 없고, 한편 법 및 법 시행령상의 관련 규정들을 종합하면 지주회사는 자회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 주식을 가지고 있는 경우가 일반적이므로 보통의 경우 자회사가 가진 당해 지주회사의 주식은 의결권이 없을 것이어서 자회사가 당해 지주회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 경우를 상정하기 어렵다.
 이와 같이 법 제8조의2 제2항은 일반지주회사의 자회사가 다른 국내회사의 주식을 소유하는 것 그 자체를 금지하는 것이 아니라, 다른 국내회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 것만을 금지하고 있는데, 자회사가 당해 지주회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 경우를 상정하기 어려운 점 및 앞서 본 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 자회사의 당해 지주회사는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.
 원심은, 원고가 일반지주회사인 주식회사 화성사의 자회사로 된 날(2000. 4. 1.) 이전부터 소유하고 있던 위 화성사의 주식 14,592주를 법 제8조의2 제2항 단서에 따른 2년간의 유예기간이 경과하였음에도 2002. 11. 말까지 소유하고 있었던 사실을 인정한 다음, 법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 자회사의 당해 지주회사가 포함될 수 있다는 전제하에, 원고가 위 주식을 지배목적으로 소유하고 있다는 이유로 원고의 위 주식 소유는 법 제8조의2 제2항을 위반한 행위라고 판단하고 있으나 이러한 원심의 판단에는 법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항은 일반지주회사의 자회사가 다른 국내회사의 주식을 소유하는 것 그 자체를 금지하는 것이 아니라 다른 국내회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 것만을 금지하고 있는데, 자회사가 당해 지주회사의 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 경우를 상정하기 어려운 점 및 위 규정의 입법 취지는 지주회사가 자회사를 통하여 계열기업을 확장하는 것을 억제하기 위하여 자회사가 그 사업내용과 밀접한 관련이 없는 손자회사를 두는 행위를 금지하고자 하는 데 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 자회사의 당해 지주회사는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.
용역비 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 재심피고】 대륭2차운영협의회
【피고, 재심원고】 주식회사 유시에프
【재심대상판결】 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다75286 판결
【주 문】
재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고의 대표자 회장이 2005. 5. 9.자로 안승우에서 장성완으로 변경되었는데, 원고의 대표자를 안승우로 표시한 제1심판결(서울남부지방법원 2005. 4. 13. 선고 2004가소281198 판결) 및 소송수계절차 없이 대표자 표시변경의 방법으로 원고의 대표자를 장성완으로 표시한 원심판결(서울남부지방법원 2005. 11. 17. 선고 2005나4449 판결)은 위법하므로, 재심대상판결이 직권으로 위 제1심 및 원심판결을 파기하지 않고 피고의 상고를 기각한 것은 잘못이며, 이러한 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 있다고 주장한다.
 그러나소송절차의 진행 중 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 이를 상대방에게 통지하지 아니하면 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로(민사소송법 제64조,제63조 제1항 참조) 위 제1심판결이 안승우를 원고의 대표자로 표시한 것은 적법하고, 원고는 원심에서 대표자 표시변경신청을 하였고 이는 소송수계신청의 취지로 보아야 할 것이므로 원심에서 원고의 대표자를 장성완으로 표시한 것도 적법하다고 할 것이어서(또한,소송수계신청의 적법 여부는 법원의 직권조사 사항으로서 조사의 결과 수계가 이유 없다고 인정할 경우에는 결정으로서 이를 기각하여야 되나, 이유 있을 때에는 별도의 재판을 할 필요 없이 그대로 소송절차를 진행할 수 있는 것이다), 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 소송절차의 진행 중 법인의 대표자의 대표권이 소멸되었으나 이를 상대방에게 통지하지 않은 경우, 소송절차상 그 대표권이 소멸되는지 여부(소극) 
[2] 법인의 대표자가 변경되었으나 법인이 소송수계신청을 하지 않고 대표자 표시변경신청을 한 경우, 법원이 이를 받아들여 새로운 대표자를 법인의 대표자로 표시한 것이 적법하다고 한 사례
[3] 소송수계신청이 이유 있을 경우, 법원이 그 신청에 대하여 별도의 재판을 하여야 하는지 여부(소극)
도박개장 (형사, 대구지방법원김천지원)
공포일: 2006.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 오세영
【변 호 인】 법무법인 아성 담당변호사 김진태(피고인들을 위하여)
【주 문】
피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 37일을 피고인1에 대하여, 39일을 피고인2에 대하여 위 각 형에 각 산입한다.
다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대하여 각 80시간씩의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 8호를 피고인1로부터 몰수한다.
피고인들로부터 160,000,000원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】피고인들은 인터넷 도박사이트 ‘한마블’의 대구·경북총판을 운영하는 자인바, 구미시 상모동 54의 6 소재 ‘(상호 생략)피시방’ 업주인 공소외공소외 2 등 사행성 피시방 업주들과 가맹점 계약을 체결하고 도박게임을 공급하여 도박개장을 하기로 공모하여,
2006. 4. 5.부터 같은 해 5. 중순 일자불상경까지 구미시 진평동 36블럭 진평구획지구 7롯트 3층 302호 소재 위 총판 사무실에서, 위공소외 2 등 피시방업주 13명에게 위 도박사이트에 접속할 수 있는 컴퓨터 450대를 대당 250만에 판매하고, 위 피시방 업주들은 피시방에 위와 같이 구입한 컴퓨터를 설치하고 손님들에게 위 도박사이트로부터 구입한 게임머니를 현금과 동일한 비율로 판매한 후 동인들로 하여금 위 도박사이트에 접속하여 다른 피시방에서 접속한 접속자들과 최소 50원에서 500원에 해당하는 게임머니를 도금으로 걸고 컴퓨터 화상으로 구현된 일정 수의 카드를 나누어 받은 후 그 무늬와 숫자 배열이 높은 사람이 도금을 갖는 ‘포커’ 등 도박을 하게 하고, 도박자들로부터 수수료(속칭 ‘데라’) 명목으로 매판당 게임머니의 약 5%(1%는 도박사이트 운영자, 3%는 피시방 운영자에게 귀속하고, 1%는 잭팟기금으로 적립)를 공제하고 남은 게임머니를 현금으로 환전해 주고, 피고인들은 위 도박사이트 운영자로부터 게임머니 총 판매금액 중 1.5% 상당의 금원을 지급받는 방법으로 합계 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하여 영리의 목적으로 도박을 개장한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 법정진술
1. 경찰 압수조서
1. 각 수사보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 피고인들:형법 제247조,제30조
1. 미결구금일수의 산입
 피고인들:형법 제57조
1. 집행유예
 피고인들:형법 제62조 제1항(피고인들에게 동종전과 없는 점, 일정기간의 구금생활 동안 자신들의 잘못을 깊이 반성한 점 등의 정상 참작)
1. 사회봉사명령
 피고인들:형법 제62조의2
1. 몰수
 피고인1:형법 제48조 제1항
1. 추징
 피고인들:범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항,제8조 제1항

판사 이원근
구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 근로복지공단
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2005. 12. 23. 선고 2004가단75221 판결
【변론종결】2006. 9. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고에게 50,677,800원과 이에 대하여 2005. 5. 5.부터 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6, 8, 9호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가.소외 1 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 2001. 10.경부터 같은 해 12.경까지 영등포 수도사업소에서 발주한 경인로(고척교 - 오류 IC) 배급수관 정비 공사를 하면서 그 무렵피고 1,2와 사이에서 서울 02아(번호 생략)호 굴삭기와 운전자인피고 1을 일당을 주고 함께 임차하는 계약을 체결하였고, 이후피고 1은 소외 회사의 공사책임자 지시를 받아 위 굴삭기를 이용하여 위 공사현장에서 일하게 되었다.
 나. 그런데, 위 굴삭기 운전자인피고 1은 2001. 11. 28. 05:30경 소외 회사와 계약에 따라 서울 구로구 개봉동 황룡주유소 앞 경인로상에서 굴삭기로 땅을 파낸 후 상수도관을 들어 땅속으로 옮기는 작업을 하던 중, 이러한 경우 굴삭기 운전자로서는 상수도관의 정중앙을 들어 올려 상수도관이 미끄러지지 않게 하여야 함에도 불구하고, 이를 게을리 한 과실로 위 굴삭기에 매달린 상수도관이 미끄러지면서 그 옆에서 상수도관을 잡아 주고 있던 소외 회사 소속 작업반장인소외 2의 허벅지와 사타구니 등을 충격하게 하여, 그로 하여금 요도손상, 음경손상, 음낭손상, 골반골절, 발기부전 등의 상해를 입게 하였다.
 다. 소외 회사는 산업재해보상보험 가입자이고 원고는 산업재해보상보험법에 따라 위 사고로 인하여 업무상 재해를 입은소외 2에게 2005. 5.경까지 요양급여 26,404,710원, 휴업급여 112,609,870원 및 장해급여 31,312,970원을 각 지급하였다.
 라. 한편,피고 2는피고 1과 사실혼 관계에 있는 사람으로서 위 굴삭기의 소유자이고,피고 3 주식회사는피고 2와 사이에 위 굴삭기의 운행과 관련하여 발생된 손해를 전보하기로 하는 내용의 자동차보험계약을 체결한 보험자이다.
2. 당사자의 주장 
 원고는,피고 1,2가산업재해보상보험법 제54조 제1항의 ‘제3자’에 해당하므로피고 1은 위 굴삭기 운전상의 과실로 이 사건 사고를 야기한 자로서,피고 2는 위 굴삭기의 운행자로서,피고 3 주식회사는 위 굴삭기의 보험자로서 연대하여 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하면서,소외 2의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위하여 피고들에게소외 2의 적극 및 소극적 손해액의 합계인 50,677,800원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고들은,피고 1,2는 위 규정의 ‘제3자’에 해당하지 않으므로, 원고가 위 법상의 보험자대위권을 행사할 수 없다고 다툰다.
3. 판단
산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문은 ‘공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.’라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말하는 것이나(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조), 동료 근로자의 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상재해로 인정되는 경우에 있어서는 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 그 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직ㆍ간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자에서 제외된다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 참조).
 한편, 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인바(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57959 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 이 사건 굴삭기를 일정한 기간 사용·수익하고 그 사용·수익에 대한 대가를 지급하는 단순한 임차인이라고 할 수 없고, 적어도피고 1이 위 굴삭기 임대와 동시에 임금을 목적으로 소외 회사에 사실상 고용되어 종속적인 관계에서 굴삭기 운전이라는 근로를 제공한 근로자로서 산업재해보상보험 가입자인 소외 회사와 함께 재해 근로자인소외 2와 직·간접적으로 산업재해보상보험관계를 가지는 자에 해당한다고 할 것이다.
 따라서,피고 1은 물론이고피고 1의 행위로 말미암아 손배배상책임을 부담하는피고 2는산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자에 해당한다고 볼 수 없어, 원고는피고 1,피고 2에 대하여 구상권을 취득할 수 없고, 그들에 대한 구상권 취득을 전제로 하는피고 3 주식회사에 대한 보험금도 청구할 수 없으므로, 원고의 피고들에 대한 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각함이 상당한바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구 모두를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심상철(재판장) 김종수 함종식
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)·관세법위반·상표법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2006.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김용주
【변 호 인】 변호사 강창옥
【원심판결】 부산지방법원 2006. 6. 13. 선고 2006고합161·194(병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인이 제출한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년에 집행유예 3년, 벌금 8,800만 원)은 너무 무거워서 부당하다는 데에 있다.
 그러나 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 내용, 동기, 수단과 결과, 이 사건 공범들에 대하여 확정된 형, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토해 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 않으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다(피고인은 벌금형을 정함에 있어 가짜 비아그라 및 시알리스의 진품 소매가격이 아니라 가짜인 상태의 소매가격을 기준으로 산정하여야 한다고 주장하나, 소비자가 가짜인 상태의 비아그라나 시알리스를 구입할 리 없어 그에 대한 소매가격이 형성될 수 없을 뿐 아니라보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항의 소매가격은 위조의 대상이 된 제품을 기준으로 산정하여야 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다).
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(다만, 원심판결 제4쪽 마지막 행의 “제269조 제2항” 앞에 “제271조 제2항”을, 제5쪽 제9행의 “제38조 제1항 제2호” 다음에 “제3호”를, 제5쪽 제12행의 “제55조 제1항 제3호” 다음에 “제6호”를 각 추가하는 것으로 원심판결을 경정한다) 주문과 같이 판결한다.

판사 성기문(재판장) 고재민 박준용
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2006.11.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 민경철
【변 호 인】 변호사 박재웅외 1인
【원심판결】 인천지방법원 2006. 6. 9. 선고 2006고정870 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)의 취지에 비추어볼 때 이축권의 양도는 허용되는 것이고, 이 경우 이축허가 신청을 할 수 있는 자는 철거 당시의 건물 소유자(이축권 양도인)에 한하며,특별조치법 제11조 제1항 단서 소정의 이축을 하고자 한다는 의미도 허가신청자(이축권 양도인) 스스로 이축할 의도가 있는 경우뿐만 아니라 이축권 양수인을 위하여 건축하게 할 의사가 있는 경우까지 포함되는 것이므로, 허가를 신청할 자격이 있는 이축권 양도인이 실제 이축지에 건물을 신축하여 거주하려는 다른 사람(이축권 양수인)을 위하여 자기 명의로 이축허가신청을 하는 것을 두고 ‘사위 기타 부정한 방법’에 해당한다고 할 수는 없음에도, 원심은 피고인의 행위가특별조치법 제30조 제2호 소정의 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 건축허가를 받은 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 특별조치법 소정의 이축권의 양도와 ‘사위 기타 부정한 방법’에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 피고인에게 투기 등 부정한 목적이 없었던 점을 고려할 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 800만 원은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해
 이 사건의 쟁점은 이축권의 양도가 가능한지 여부, 즉 이축권의 양도·양수가 사법적으로 유효한지 여부가 아니라 이 사건 공소사실과 같이 자신의 명의로는 개발제한구역 내에 주택의 건축허가를 받을 수 없는 피고인이 관계법령에 따른 정당한 이축권자의 명의를 빌려 건축허가를 받은 것이구 특별조치법 제30조 제2호에서 금지하고 있는 사위 기타 부정한 방법으로 건축허가를 받은 경우에 해당하는지 여부이다.
 살피건대, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다)이 이축에 대한 허가를 규정한 취지는 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 토지 소유주의 동의를 얻지 못하여 건물을 증·개축할 수 없어 주거환경의 개선에 현저한 곤란을 겪거나, 공익사업의 시행으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 등에 있어서 당초 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 원주민에게 주거환경 개선의 기회를 부여하고, 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 하자는 데 있다. 이와 같은 구 특별조치법의 취지 및 관련 규정들을 종합하여 보면, 실제로는 다른 사람이 자신의 건축물을 신축하기 위한 목적으로 원주민인 이축권자로부터 이축권을 양수한 뒤 그 명의만 원주민의 명의로 하여 건축허가를 받는 것은, 이축권의 양수를 빙자하여 원주민만이 이축허가를 신청할 수 있도록 한 구 특별조치법의 규정을 사실상 잠탈하는 것으로서구 특별조치법 제30조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 건축허가를 받은 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당
 피고인의 행위는 개발제한구역의 효율적인 관리를 통하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 구 특별조치법의 입법취지에 정면으로 배치될 뿐만 아니라, 이축권의 양도를 통해 우리 사회의 고질적인 병폐의 하나인 부동산투기행위를 조장할 수 있는 것이어서 비난의 여지가 큰 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 범죄 전력 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 살펴보면, 피고인이 주장하는 사정을 참작한다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적절하다고 판단되므로 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 홍경호(재판장) 권순열 이현경
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 대전광역시 체육회 (소송대리인 변호사 김영호)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 정구훈외 1인)
【원심판결】 대전고법 2002. 11. 21. 선고 2001나7733 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다) 제2조 소정의 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계 규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속 단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 회계직원책임법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다.
 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원이 아닌 회계관계직원이 순전한 그 직무상의 행위로 소속 단체에 손해를 입혔을 때에는 회계직원책임법에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임은 지지 않는다고 판시한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다56386 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 국민체육진흥법 제23조 제4항, 대한체육회 정관 제52조에 따라 설치된 대한체육회의 지부로서 감사원법 제23조 제3호, 제10호에 의하여 감사원의 감사를 받는 단체이므로, 피고들이 원고의 사무처장, 사무차장, 총무과장 등의 지위에서 총무과 소속 일반회계 경리담당 직원인 소외인을 지휘·감독하는 등으로 원고의 회계관계업무를 처리한 것은 모두 회계직원책임법 소정의 회계관계직원의 직무에 해당한다고 할 것인데, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 피고들의 행위는 회계직원책임법에서 정한 회계관계직원이 그 보조자인 부하직원의 업무에 대한 감독상 주의의무를 현저히 게을리한 감독상의 과실로 말미암아 소속 단체에 손해를 입혔을 때에 해당하므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사소송으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수는 없다는 이유로, 결국 이 사건 소는 모두 부적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 공무원이 아닌 회계관계직원들인 피고들에 대하여 그 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 이 사건에 있어서, 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사상 소구하여 그 책임을 물을 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하한 원심판결에는, 회계직원책임법 제4조 및 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김용담(주심) 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희

구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조에 정한 공무원이 아닌 회계관계직원이 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우, 그 직원의 소속 단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는지 여부(소극)

구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 정한 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계 규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속 단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도 그 직원의 소속 단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다.
도로교통법위반·도로교통법위반(음주운전) (형사, 광주지방법원목포지원)
공포일: 2006.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김호삼
【주 문】
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 한국도로공사 도로관리업무에 계약직으로 근무를 하며 본인 소유의(차량번호 생략)호 레간자 승용차를 운전하는 자인바,
2006. 7. 28. 03:30경 혈중알콜농도 0.161%의 술에 취한 상태로 위 차량을 운전하여 목포시 상동 소재 구봉산칼국수 방향으로 3킬로미터의 거리를 운전하던 중 사고장소인 목포시 용당동 소재 3호광장 장미장 여관 앞 노상에 이르렀는바, 위 장소는 중앙선이 없는 여관촌 골목길로써 여관 이용자들이 다수의 차량을 노상에 주차를 하였으므로 차량 운행에 주의를 하여야 할 도로로서 운전자는 진행방향의 전방과 좌우를 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 직진한 과실로 피고인 차량 진행방향 좌측 노상에 주차되어 있는(차량번호 생략)호 라세티 승용차의 우측 휀더 및 앞범퍼 측면부를 피고인 차량 좌측 앞문짝 부분으로 충격하는 사고를 야기하여피해자 소유의 위 라세티 승용차량의 프런트휀더 교환 등 수리비 시가 292,707원 상당의 재물을 손괴하고도 즉시 필요한 조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈하여 도주하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.피해자에 대한 경찰 진술조서
1. 실황조사서
1. 수사보고(수사기록 제21쪽)
1. 주취운전자적발보고서
1. 견적서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제148조,제54조 제1항,제150조 제1호,제44조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 반정모
수임료 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.11.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【변론종결】2006. 10. 31.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 21,000,000원 및 이에 대하여 2006. 3. 30.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고는 변호사로서 2005. 5. 1. 피고의 대리인인 소외 1과 사이에 착수금 12,000,000원에 소송대리사무를 위임받되, 전부 승소한 때에는 경제적 이익의 10%, 일부 승소한 때에는 그로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액의 10%에 해당하는 금액을 성공보수로 지급하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결하였다.
 나. 원고는 이 사건 약정에 따라 서울중앙지방법원 2005가단229500 건물철거 등 사건(이하 ‘이 사건 수임소송’이라고 한다)으로 피고를 원고로 하고, 소외 2, 소외 3, 재단법인 심전국제교류재단을 피고로 하여 소외 2, 소외 3, 재단법인 심전국제교류재단 소유의 건물이 피고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 침범하였다는 이유로 ① 소외 2, 재단법인 심전국제교류재단은 피고에게 이 사건 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 지상건물 11.8㎡를 철거하고, 위 (가)부분 대지 11.8㎡를 인도하고, ② 소외 2는 2002. 6. 21.부터 위 대지 인도시까지, 소외 3은 2002. 6. 21.부터 2005. 2. 23.까지, 재단법인 심전국제교류재단은 2005. 2. 24.부터 위 대지 인도시까지 각자 매월 금 10,000,000원의 비율에 의한 돈을 각 지급하라는 내용의 소를 제기하였다.
 다. 이 사건 수임소송에서 소외 2, 소외 3, 재단법인 심전국제교류재단은 그들 소유의 건물이 피고의 토지를 침범하였다고 하더라도 건물이 완공된 1982. 11. 24.부터 20년 이상 소유의 의사로 평온 공연히 점유하였으므로 위 점유 부분을 시효취득하였다고 주장하였다.
 라. 원고는 소외 1에게 화해를 권고하였고, 피고도 원고의 직원과 화해의 내용에 대하여 협의를 하였는바, 2005. 10. 13. 이 사건 수임소송에서 재판부는 ① 피고는 소외 2, 재단법인 심전국제교류재단으로부터 2005. 12. 31.까지 금 210,000,000원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산 중 별지 도면 및 현황측량성과도 표시 1, 2, 3, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 11.8㎡에 대하여 소외 2, 재단법인 심전국제교류재단에게 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 경료해 주기로 하고, ② 소외 2, 재단법인 심전국제교류재단은 연대하여 2005. 12. 31.까지 원고로부터 위 (가)부분에 대한 각 1/2씩의 공유지분이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 210,000,000원을 지급하기로 하고, ③ 피고의 나머지 청구를 포기하고, 소송비용은 각자 부담하기로 하는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 위 화해권고결정은 그 무렵 확정되었다.
 마. 그 후 피고는 소외 2 등으로부터 금 210,000,000원을 지급받았다.
 2. 판 단
 가. 원고의 청구에 관한 판단
 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 약정의 일부 승소의 경우의 성공보수금 약정에 따라 이 사건 수임소송의 화해권고결정에 따라 지급받은 금 210,000,000원의 10%인 금 21,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령신청서 부본 송달 다음날인 2006. 3. 30.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 이율에 의한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 항변에 관한 판단
 피고는 당초에 원고에게 의뢰한 청구취지와는 전혀 다른 화해가 성립되었으므로, 피고가 승소한 경우에 해당하지 아니하여 성공보수금을 지급할 의무가 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 위에서 인정한 바와 같은 이 사건 수임소송의 청구취지와 화해권고결정의 내용에 비추어 보면, 피고가 11.8㎡ 상당의 이 사건 부동산의 명도 및 임료 상당 부당이득을 청구함에 대하여 이 사건 부동산을 210,000,000원에 양도하기로 하는 내용으로 화해권고결정이 확정되었는바, 비록 피고가 의뢰한 청구취지가 전부 받아들여진 것은 아니라고 할지라도 피고는 이 사건 부동산의 사용대가 및 양도대가로 금원을 지급받고 이 사건 부동산을 양도한 것이어서 피고의 청구취지의 일부가 받아들여진 것이라고 봄이 상당하여 피고는 이 사건 약정의 일부 승소의 경우에 해당하는 성공보수금을 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로 피고의 항변은 이유 없다.
 피고는 원고가 위 화해권고결정을 받는 데 기여한 바가 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1, 2] : 목록 및 도면 생략]

판사 임정택

당사자가 토지 인도 및 임료 상당 부당이득 반환청구소송에 관한 행위를 변호사에게 위임하면서 일부 승소시에도 성공보수를 지급하기로 약정하였고, 그 소송에서 당사자가 상대방에게 계쟁 토지를 일정 금액에 양도하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 성공보수를 지급하여야 하는지 여부(적극)

당사자가 토지 인도 및 임료 상당 부당이득 반환청구소송에 관한 행위를 변호사에게 위임하면서 일부 승소시에도 성공보수를 지급하기로 약정하였고, 그 소송에서 당사자가 상대방에게 계쟁 토지를 일정 금액에 양도하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 비록 당사자가 의뢰한 청구취지가 전부 받아들여진 것은 아니라고 할지라도 토지의 사용대가 및 양도대가로 금원을 지급받고 토지를 양도한 것이어서 당사자의 청구취지의 일부가 받아들여졌다고 보아야 하므로 당사자는 변호사에게 수임약정에 정한 일부 승소시의 성공보수를 지급하여야 한다.
임원취임승인취소처분 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 교육인적자원부장관(소송대리인 변호사 하죽봉)
【피고보조참가인】 학교법인 경기학원(소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박경일)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 1. 18. 선고 2005구합3943 판결
【변론종결】2006. 10. 17.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 12. 24. 학교법인 경기학원에 대하여 한 임원취임 승인 취소처분 및 임시이사 선임 결정처분을 각 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면 제10행의 “그래도”를 “그대로”라고 바로잡고, 제11면 제4행과 제5행 사이에 “[배척증거] 증인소외 3의 일부 증언”이라고 추가하며, 제11면 제17행과 제18행 사이에 “원고는 당심에 이르러 위 1. 나.항에서 본 [지적사항] 중 변호사비용 부당집행, 학교 직원의 법인 파견, 교비 자금의 법인회계로의 부당전출, 연구비 부당집행 등의 점에 대해서는 적법하게 집행된 부분임에도 피고가 부당하게 감사에서 지적하고 시정을 요구하였다고 주장하나, 앞서 든 증거들과 을 제7 내지 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 피고가 경기학원에 대한 감사과정에서 관련 자료와 담당 직원들의 진술을 통해 확인된 내용들을 지적하였을 뿐 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 경기학원이 피고에게 감사처분요구이의신청을 하면서도 위 지적사항들이 사실이 아니라고 주장한 바 없었던 점 등을 종합하면 피고가 위와 같이 문제점들을 지적하고 시정을 요구한 데에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고, 갑 제9 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.”는 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박삼봉(재판장) 김종호 양사연
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 채제훈
【원심판결】 대구지법 2006. 9. 13. 선고 2006고단3486 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다. 
원심판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다. 
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 10,490,100원을 추징한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 성매매알선으로 얻은 금품에 대하여는성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하여야 할 것임에도, 원심은 피고인이 성매매알선으로 얻은 금품 상당액을 추징하지 아니하였으니, 이러한 원심판결에는 위 규정에 기한 몰수·추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 판 단
 가. 항소이유에 대한 판단
 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 손님들에게 맥주를 박스 단위(한 박스당 12만 원에서 15만 원)로 판매한 후 위 업소의 종업원들로 하여금 손님들에 대하여 유사성교행위를 하거나 직접 성교행위까지 하도록 하는 방식으로 유흥주점 영업행위를 하면서 손님들로부터 맥주 및 안주 등에 대한 대금과 성교행위 또는 유사성교행위의 제공대가를 구분하지 아니한 채 일괄하여 신용카드로 계산하였는데, 그로 인한 판매대금이 10,490,100원인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 유흥주점의 영업형태 및 대금수령방법 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 취득한 위 금원은 술과 안주 등의 접대 이외에도 유사성교행위 및 성교행위를 함께 알선·제공함으로 인하여 얻은 금품이라고 볼 수밖에 없으므로,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 할 것이나(맥주 등 판매와 유사성교행위 및 성교행위가 함께 이루어졌고, 각각 별도의 가격이 책정되지 아니한 이상 전부를 몰수하여야 할 것이고, 여기에서 맥주 등 판매대금을 별도로 산정하여 공제하거나 팁·화대 등 종업원들이 가져간 금액을 공제한 실제 이득액만을 몰수하여야 한다고 할 수 없다), 그 취득한 금품이 현존하지 아니하여 이를 추징하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
 나. 직권 판단
 나아가 검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 당심에서 피고인에 대한 심판대상이 바뀌었으므로, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 3. 결 론
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결 범죄사실 중 모두부분을 “피고인은 대구 서구(상세 주소 생략)에서 ‘(상호 생략)유흥주점’을 운영하는 자인바, 영업으로,”로, 별지 범죄일람표 기재 “불법이익 : 10,049,100원”을 “불법이익 : 10,490,100원”으로 각 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 :성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택)
 1. 미결구금일수의 산입 :형법 제57조
 1. 집행유예 :형법 제62조 제1항
 1. 추징 :성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조

판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우

유흥주점에서 술 판매와 성매매가 함께 이루어지고 그 대금이 술값과 성매매 대가가 구분되지 않은 채 일괄하여 결제된 경우,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 의하여 그 받은 대금 전부를 몰수 또는 추징하여야 한다고 한 사례

유흥주점에서 술 판매와 성매매가 함께 이루어지고 그 대금이 술값과 성매매 대가가 구분되지 않은 채 일괄하여 결제된 경우,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 의하여 그 받은 대금 전부를 몰수 또는 추징하여야 한다고 한 사례.
강제집행면탈 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2006.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정영은
【변 호 인】 변호사 박대범
【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2006. 5. 3.(주1) 선고 2005고단805 판결(주 1 : 원심판결 기재 판결 선고일 “2006. 4. 12.”은 오기다.)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

【이 유】 1. 원심법원이 “피고인은 2003. 9. 15.공소외 1에 대하여 가지는 4,500만 원의 약정금 채권을 원인으로공소외 1의 급여채권을창원지방법원 통영지원 2003카단4291호로 가압류하고, 2003. 10. 13.공소외 1을 상대로창원지방법원 통영지원 2003가단7516호로 약정금 청구소송을 제기하여 2004. 3. 26. 일부 승소판결을 받았으며, 이에공소외 1이 2004. 4. 28. 위 가압류해방금으로 4,500만 원을 공탁하고 위 판결에 대해 항소하여 항소심법원이 2004. 9. 3. ‘공소외 1은 피고인에게 1,500만 원은 즉시, 2,500만 원은 2005. 7. 22.에 각 지급하라.’는 내용으로 판결을 선고하여 확정되었으며, 한편 피해자공소외 3은 2004. 7. 31. 피고인에 대하여 46,082,446원의 구상금 채권을 가지고 있음을 원인으로, 피해자공소외 2도 같은 날 3,000만 원의 대여금 채권을 가지고 있음을 원인으로 위 4,500만 원의 해방공탁금에 대해 피고인을 대위하여 각 채권가압류결정을 받은 다음 피고인을 상대로 각 지급명령을 신청하여,공소외 2는창원지방법원 통영지원 2004차2952호 사건에서 2004. 8. 27. 3,000만 원의 청구금액이 확정되어2004. 9. 22. 창원지방법원 통영지원 2004타채1485호로 위 공탁금에 대한 채권가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 발령받아 2004. 9. 7. 배당기일이 일차로 지정되기에 이르렀다가공소외 1이 2004. 9. 3. 선고 항소심 판결을 이유로 이의를 제기하여 배당기일이 추정된 바 있고,공소외 3은 피고인이 지급명령에 대해 이의신청을 하는 바람에창원지방법원 통영지원 2004가단7124호 사건의 본안소송을 통해 2004. 12. 24. 피고인은공소외 3에게 2,400만 원과 그 이자를 지급할 것을 내용으로 하는 판결을 선고받는 등공소외 2,3이 피고인에 대한 채권자로서 피고인이공소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 가압류한공소외 1의 급여채권과 동일성을 유지하고 위 가압류의 효력이 미치는 재산인 위 해방공탁금에 대하여 가압류 및 본압류를 하는 등 집행하는 단계에 이르자 그 강제집행을 면탈할 목적으로, 2005. 2. 2. 창원지방법원 통영지원에같은 지원 2003카단4291호 채권가압류의 집행해제신청을 하여 강제집행의 대상이 된 재산인 위 공탁금이공소외 1에게 반환되도록 함으로써 그 소유관계의 귀속을 불분명하게 하여 재산을 은닉하였다.”는 범죄사실을 인정하고 피고인에게 징역 6월을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 원심판결에는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것이다.
 2. 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서, 변호인이 “피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 한 것은 피고인의 재산을 은닉한 것이 아니므로 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.”는 요지로 한 주장에 관하여 판단하건대, 강제집행면탈죄는 채무자가 채권자의 강제집행을 면할 목적으로 그 강제집행의 대상이 될 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 경우 성립하는 범죄인바, 피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이공소외 1에 대한 약정금 채권을 보전하기 위하여공소외 1의 급여채권을 가압류하고공소외 1이 그 가압류해방금을 공탁한 경우, 피고인에 대한 채권자인공소외 3과공소외 2가 하는 강제집행의 대상인 피고인의 재산은 피고인이공소외 1에 대하여 가지는 약정금 채권 그 자체이지 피고인이 그 약정금 채권을 보전하기 위하여 가압류를 한공소외 1의 급여채권이나 그가 공탁한 가압류해방금이 아니고, 가압류해방금을 공탁한 경우 종전 가압류의 효력은 공탁자인 가압류 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미쳐 가압류 채권자는 공탁자인 가압류 채무자가 그 공탁금에 대하여 가지는 회수청구권에 대하여 장차 현금화 명령을 통해 강제집행을 할 수 있는 지위를 가질 뿐 그 공탁금 자체에 대하여 출급청구권이나 우선변제권 등 권리를 가지는 것이 아니므로 그 가압류해방공탁금이 피고인의 재산이라거나 피고인이 그 공탁금에 대하여 출급청구권 등 구체적 권리를 가진다고 볼 수 없고, 피고인이 집행해제신청을 하기 전에공소외 3과공소외 2가 원심판결 범죄사실 기재와 같이 그 가압류해방공탁금에 대하여 피고인을 대위하여 채권 가압류결정을 받고 나아가 그 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받았다고 하여 다르게 볼 것은 아니므로 변호인의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실은 원심법원이 인정한 제1항 기재 범죄사실과 같은바, 제2항에서 판단한 바와 같이 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다.

판사 강구욱(재판장) 조수정 장창국
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅 외 7인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 1. 선고 2003나75307 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 민사집행법 제158조의 문언이 그러할 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여(민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등(민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 변론준비기일의 법률적 성격 및 민사집행법 제158조, 제256조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기미수}·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박성환
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 7. 선고 2006노509(분리) 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조).
 그리고 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있었다고 할 것이고(대법원 1974. 3. 26. 선고 74도196 판결, 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결 등 참조) 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 성명불상자, 공소외 3 등과 공모하여 저지른 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사기미수, 공정증서원본 불실기재, 불실기재 공정증서원본 행사의 범행들에 대하여 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 증거에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙·경험칙에 위반하여 사실을 오인하거나 법령의 적용을 잘못하고 소송사기죄의 실행의 착수 및 사위판결에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
사기·폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·야간건조물침입절도(인정된죄명:건조물침입및절도)·횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 윤석진외 1인
【원심판결】 의정부지법 2006. 7. 6. 선고 2005노1280 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을피고인 1에 대한 제1심 판시 제1, 3죄에 관한 형에 각 산입한다.

【이 유】상고이유(피고인들의 변호인이 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대하여
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 1에 대한 판시 제1 각 사기 범죄사실 및 피고인들에 대한 판시 제2의 나. 각 사기 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자공소외인이 판시와 같이 5회에 걸쳐 피고인들에게 금원을 대여하거나 피고인들의 채무를 대위변제한 것은 모두 피고인들과 사이에 체결한 약정 이행의 일환으로 이루어진 것으로 보여질 뿐, 피고인들이 피해자를 기망하여 위 각 금원을 편취했다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고,피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여(검사는 판시 제2죄에 대하여서만 상고하였고, 원심에서의 재정통산 및 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심 선고 형기를 초과하므로 따로 재정통산하기로 한다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울서부지법 2006. 6. 1. 선고 2006노306 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】피고인이 그 주장과 같이 깊이 뉘우치고 있고 또한 그 주장과 같은 정상이 있다고 하더라도 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 기록에 의하면제1심 및 원심판결에 의하여 산입된 미결구금일수만으로도 이미 본형의 형기를 초과하고 있음이 명백하므로, 상고 후의 구금일수는 별도로 산입하지 않기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
정보공개거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 감사원장
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 3. 선고 2005누22953 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가 2004. 9. 23. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(아래에서는 ‘정보공개법’이라고 한다)에 따라 피고에게 국방부가 2001. 9. 21.부터 연구개발 대상으로 선정하여 추진하여 온 한국형 다목적 헬기(KMH) 도입사업(아래에서는 ‘헬기도입사업’이라고 한다)에 대한 피고의 감사결과보고서 일체를 공개할 것을 요구하는 정보공개청구를 한 사실, 위 감사결과보고서는 피고가 2004. 3. 29. 군사2급비밀로 지정한 것인 사실, 피고는 2004. 10. 7. 위 감사결과보고서는 군사2급비밀로서 공개될 경우 국가 안전보장·국방 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다는 이유로 정보공개법 제9조 제1항 제1호를 적용하여 비공개결정을 한 사실 등을 인정한 다음, 군사기밀보호법의 규정상 군사기밀에 대한 공개요청이 있으면 그 요청서를 접수한 기관의 장은 검토의견서를 첨부하여 국방부장관에게 제출하여야 하고 국방부장관은 일정한 경우 보안정책회의를 거쳐 공개 여부를 결정한 다음 그 기관의 장을 거쳐 공개요청을 한 사람에게 서면으로 통보하도록 규정되어 있으므로 피고로서는 위 감사결과보고서에 대하여 군사기밀보호법의 규정에 따른 절차를 거쳤어야 할 것인데도 이를 거치지 아니하고 한 피고의 이 사건 정보공개거부처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
 가. 정보공개법 제9조 제1항 본문은 "공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다."고 규정하면서 그 단서 제1호에서는 "다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보"는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건 헬기도입사업에 대한 감사결과보고서가 군사2급비밀에 해당하는 이상, 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 의하여 공개하지 아니할 수 있는 것임이 분명하다.
 나. 한편, 정보공개법 제3조는 "공공기관이 보유관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다."라고 규정하고, 제4조 제1항은 "정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다."라고 규정하며, 제10조 제1항은 "정보의 공개를 청구하는 자는 당해 정보를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 대하여 다음 각 호의 사항을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 정보의 공개를 청구할 수 있다."고 규정하고, 제11조 제1항은 "공공기관은 제10조의 규정에 의하여 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하여야 한다."라고 규정하는 한편, 군사기밀보호법 제9조 제1항은 "모든 국민은 군사기밀의 공개를 국방부장관에게 문서로써 요청할 수 있다."고 규정하고, 제9조 제2항, 제3항, 제7조, 같은 법 시행령 제7조 등의 규정에 의하면 군사기밀의 공개를 요청받은 국방부장관은 국민에게 알릴 필요가 있거나 공개함으로써 국가안전보장에 현저한 이익이 있다고 판단되는 때에는 보안정책회의를 거쳐 공개할 수 있되, 중요 군사기밀의 공개에 관하여는 국가정보원장의 승인을 얻도록 되어 있다.
 이와 같이, 정보공개법에 의한 정보공개의 청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀의 공개요청은 그 상대방, 처리절차 및 공개의 사유 등이 전혀 다르므로 특별한 규정이 없는 한 정보공개법에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 정보공개청구가 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것이거나 그 공개요청의 취지를 포함하고 있음을 전제로 하여 피고의 이 사건 정보공개거부처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 정보공개법에 의한 정보공개청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 국방부의 한국형 다목적 헬기(KMH) 도입사업에 대한 감사원장의 감사결과보고서가 군사2급비밀에 해당하는 이상 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하여 공개하지 아니할 수 있다고 한 사례
[2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 국방부의 한국형 다목적 헬기(KMH) 도입사업에 대한 감사원장의 감사결과보고서가 군사2급비밀에 해당하는 이상 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하여 공개하지 아니할 수 있다고 한 사례.
[2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개의 청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀의 공개요청은 그 상대방, 처리절차 및 공개의 사유 등이 전혀 다르므로, 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 리스크관리연구소 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한)
【피고, 상고인】 파산자 주식회사 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 10인)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 15. 선고 2003나11051 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 해동신용금고(이하 ‘해동금고’라고 한다)는 원고로부터 대출명의를 빌림에 있어서 원고에게 채무자로서의 책임을 지우지 않기로 약정하였다 할 것이어서 이 사건 대출약정은 통정허위표시에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단누락 또는 통정허위표시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3 내지 5점에 대하여
 가. 원심은, 파산관재인인 피고가 통정허위표시의 제3자에 해당한다고 하면서도, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 파산선고 이전의 사정들, 즉 금융감독원이 2000. 12. 12. 해동금고에 대하여 경영관리조치(영업정지명령)를 취하면서 관리인으로 금융감독원의 선임 검사역인 소외 1과 예금보험공사의 검사역인 소외 2를 선임하였고, 2001. 1. 3. 소외 1과 소외 2의 실사를 통하여 이 사건 대출이 출자자대출임을 인지하고 해동금고의 대표이사인 소외 3 등을 고발한 사실, 소외 2는 2001. 1. 31. 소외 4로부터 이 사건 대출금에 대한 담보로 소외 4의 후순위채권을 양수받았고, 예금보험공사는 2001. 7. 19.부터 2001. 7. 31.까지 이 사건 대출약정이 명의차용에 의한 것이고 실제 차주는 소외 4임을 확인하는 내용이 포함된 해동금고의 부실원인조사서를 작성한 사실 등에 의하면 피고는 이 사건 파산선고 당시 이 사건 대출약정이 통정허위표시라는 사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유에서 피고가 악의라는 원고의 재항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 나. 그러나 파산관재인은 선임되어 파산의 종결에 이르기까지 다양하게 설명되는 법적 지위에서 여러 가지 직무권한을 행사하는바, 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당된다고 한 것(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005다4383 판결 등 참조)은, 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문에 인정되는 것이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 비록 파산관재인인 피고가 파산선고 이전에 위에서 본 바와 같은 까닭으로 개인적인 사유로 이 사건 대출계약이 통정허위표시에 의한 것이라는 점을 알게 되었다고 하더라도 그러한 사정만 가지고 파산선고시 파산관재인이 악의자에 해당한다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 입장에서 피고가 악의의 제3자에 해당함을 전제로 한 원심의 판단에는 파산관재인의 선의성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항 등에 있어서 제3자에 해당하는 이유 및 그 선의 여부의 판단 기준(=총파산채권자)
[2] 파산관재인이 파산선고 전에 개인적인 사유로 파산자가 체결한 대출계약이 통정허위표시에 의한 것임을 알게 되었다고 하더라도 그러한 사정만을 가지고 파산선고시 파산관재인이 악의자에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하는 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
[2] 파산관재인이 파산선고 전에 개인적인 사유로 파산자가 체결한 대출계약이 통정허위표시에 의한 것임을 알게 되었다고 하더라도 그러한 사정만을 가지고 파산선고시 파산관재인이 악의자에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 2. 선고 2003누8885 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 소정의 법인세의 가산세에 관한 규정은, 거래 상대방과의 유통상 연관 관계에서 볼 때 일방 당사자의 매출액은 곧 그 거래 상대방의 지급비용의 합계와 같기 때문에 이를 상호 대조함으로써 근거과세를 확립하고 과세표준을 양성화하려는 데에 그 입법목적이 있는 점, 가산세의 부과로 법인이 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다고는 할 수 없으며 누락된 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 가산하도록 규정된 위 각 가산세율에 관한 법률규정이 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고도 할 수 없는 점, 가산세는 행정상의 제재이므로 행위자의 고의나 과실·책임능력·책임조건 등을 고려하지 아니하고 과세요건의 충족 여부만을 확인하여 과징되는 것이 원칙이고, 다만 천재·지변 등의 사유가 있거나(국세기본법 제48조) 당사자에게 그 의무이행을 기대하는 것이 무리라고 할 만한 사정이 있는 등의 경우에는 이를 부과할 수 없다고 볼 것인 점, 국가나 지방자치단체는 가산세를 부과하더라도 그 제재의 실익이 없고 수익사업을 영위하지 아니하는 비영리법인의 경우에는 거래가액이 적고 계산서 등을 교부하고 관리할 능력이 없는 점 등을 고려하여 이들을 가산세 부과대상에서 제외하고 있는 것이라고 볼 것인 점 등을 고려할 때, 그 입법목적은 정당하고 방법은 적절하며, 법익침해의 최소성과 균형성을 모두 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 가산세에 관한 규정을 토지 또는 건물의 공급에 관한 부분에 대해서까지 적용하는 것은 별론으로 하고 그 밖의 재화 또는 용역의 공급에 관한 부분에 적용하는 과정에서 개별적·구체적인 사정을 고려하지 아니하고 일률적인 비율에 따른 가산세가 부과된다는 사정만으로 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하는 것이라거나 조세평등의 원칙에 위반되는 등의 이유로 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌가13 전원재판부 결정 참조).
 원심이 같은 취지에서 위 각 구 법인세법의 규정이 헌법에 위반되어 무효라는 것을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법 위반이나 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

법인세의 가산세에 관한 구 법인세법 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 같은 법 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 규정이 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하거나 조세평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제2호, 제66조 제1항, 제2항 및 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제2호, 제121조 제1항 내지 제3항 소정의 법인세의 가산세에 관한 규정은, 거래 상대방과의 유통상 연관 관계에서 볼 때 일방 당사자의 매출액은 곧 그 거래 상대방의 지급비용의 합계와 같기 때문에 이를 상호 대조함으로써 근거과세를 확립하고 과세표준을 양성화하려는 데 그 입법목적이 있는 점, 가산세의 부과로 법인이 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다고는 할 수 없으며 누락된 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 가산하도록 규정한 위 각 가산세율에 관한 법률규정이 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고도 할 수 없는 점 등을 고려할 때, 그 입법목적이 정당하고 방법은 적절하며, 법익침해의 최소성과 균형성을 모두 갖추고 있다고 할 것이므로, 위 가산세에 관한 규정을 토지 또는 건물의 공급에 관한 부분에 대해서까지 적용하는 것은 별론으로 하고 그 밖의 재화 또는 용역의 공급에 관한 부분에 적용하는 과정에서 개별적·구체적인 사정을 고려하지 아니하고 일률적인 비율에 따른 가산세가 부과된다는 사정만으로 이를 적용받는 자의 재산권을 침해하는 것이라거나 조세평등의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 우수이 고쿠사이 산교 가부시키가이샤 (소송대리인 변호사
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2006. 6. 9. 선고 2005허5372 판결
【주 문】
상고를 각하한다. 상고비용은 변호사소외 1, 변리사소외 2,3이 부담한다.

【이 유】직권으로 살핀다.
 기록에 의하면, 이 사건 상고는 변호사소외 1, 변리사소외 2,3이 원고의 의사를 확인하지 않은 상태에서 상고기간이 도과되는 것을 우려하여 미리 제기하였던 것인데, 그 후 원고는 상고를 제기하지 않겠다는 의사를 밝혀온 사실이 인정된다.
 그렇다면 이 사건 상고는 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바가 없는 무권대리인에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이므로 이를 각하하고, 상고비용의 부담에 관하여는민사소송법 제108조,제107조 제2항을 적용하여 무권대리인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

소송대리인이 당사자의 의사를 확인하지 않은 상태에서 상고기간이 도과될 것을 우려하여 상고를 제기하였으나, 그 후 당사자가 상고를 제기하지 않겠다는 의사를 밝힌 경우 상고의 적법 여부(소극)
소송비용액확정 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【신청인, 피고 재심피고】 울산광역시 남구(신청대리인 변호사 최장식)
【피신청인, 원고 재심원고】 
【주 문】
위 당사자들 사이의이 법원 2006. 6. 1. 선고 2005재나327 대체시설용지 사건의 판결에 의하여 피신청인(원고, 재심원고)이 신청인(피고, 재심피고)에게 상환하여야 할 소송비용액은 금 419,480원임을 확정한다.

【이 유】주문 기재의 위 사건에 관하여 신청인(피고, 재심피고)이 소송비용액의 확정을 구하여온 바, 피신청인(원고, 재심원고)이 신청인(피고, 재심피고)에게 부담하여야 할 소송비용액은 별지 계산서와 같이 금 419,480원임이 인정되므로민사소송법 제110조 제1항을 적용하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

사법보좌관 오병림
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 용산세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 3. 23. 선고 2005구합29167 판결
【변론종결】2006. 10. 12.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2004. 11. 1. 원고에 대하여 한 증여세 258,608,470원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란 제1, 2항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·사기·횡령·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 법무법인 한누리 담당변호사 김상원외 1인
【원심판결】 청주지법 2004. 4. 28. 선고 2003노1169 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 사실에 기초하여피고인 1이(명칭 생략)천문관을 실질적으로 운영하는 자로서 예천군청으로부터 ‘퇴계와 함께하는 별의 행사’를 위탁받고, 그 행사경비로 교부받은 보조금을 보관하는 지위에 있었고, 그 보조금 중 사용하지 않은 금원을 그의 처에게 교부한 것은 횡령죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄의 범의 내지 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.목적과 용도를 정하여 위탁한 금원은 정해진 목적·용도에 사용될 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으므로(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000도5062 판결 참조),타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결,2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조).
 원심이,피고인 1이 예천군청으로부터 ‘퇴계와 함께하는 별의 행사’의 개최를 의뢰받고 그 행사를 주관하면서 보조금의 형식으로 교부받은 행사경비의 소유권이 위탁자인 예천군청에 유보되어 있음을 전제로 판단한 것은 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 원심이 이 사건 공소사실 중피고인 1,2의 사기의 점,피고인 2의공소외 1 명의 영수증의 위조 및 행사의 점,피고인 1의공소외 1,2 명의 영수증의 위조 및 행사의 점에 대하여 모두 범죄사실의 증명이 없는 것으로 보아 이를 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 나.특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다.’고 함은, 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 공무원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우를 말하므로(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결,2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조),여기서 알선의 상대방은 당해 알선 대상이 되는 업무의 전부 또는 일부를 담당하는 공무원이라고 할 것이다.
 원심이, 재단법인 한국국학진흥원은 경상북도에서 전액 출연하기는 하였지만 민법에 의하여 설립된 비영리법인으로서 위 진흥원이 추진하는 혼상복원사업에 관련된 업무가 공무원의 직무라고 할 수 없고, 따라서피고인 1이피고인 2를 혼상제작업자로 추천하였다고 하더라도 이를 공무원의 직무에 관한 사항을 알선한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 알선의 상대방이 공무원이 아니어서 그의 업무가 공무원의 직무에 해당하지 않는다고 본 것으로서 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 목적과 용도를 정하여 위탁받은 금원을 그 제한된 용도 외의 목적으로 사용한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극)
[2]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 알선의 상대방(=알선 대상업무를 담당하는 공무원)
[3] 지방자치단체에서 전액 출연하였지만 민법에 의하여 설립된 재단법인의 사업과 관련된 업무가 공무원의 직무라고 할 수 없다고 본 사례
재산세부과처분취소·취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 망
【피고, 상고인】 창원시장 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산고법 2005. 1. 21. 선고 2004누2813, 2820 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
지방세법 제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고,지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두499 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 종전 건축주인소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’이라고만 한다)에 대한 토지매매대금 채권의 담보 목적으로 신축 중인 이 사건 건물에 대하여 원고 및소외 2 앞으로의 건축주 명의변경 및 사용승인신청에 이른 것으로 보이고, 위와 같이 건축주 명의가 변경될 당시 이 사건 건물의 신축공사 공정률이 이미 98% 정도에 이르렀다는 것이므로, 그 후 신축공사가 마무리되고 변경된 건축주인 원고 및소외 2 명의로 이 사건 건물의 사용승인신청이 이루어졌다 하더라도 이 사건 건물의 신축으로 인한 원시취득자는 원고가 아니라 종전의 건축주인소외 1 회사라 할 것이며, 나아가 위와 같은 건축주명의변경 및 사용승인신청이 있었다는 사정만으로는 원고가 그 당시에 이 사건 건물 중 1/2 지분을소외 1 회사로부터 승계하여 사실상 취득한 것으로 보기도 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 만한 자료도 발견되지 아니한다.
 따라서 이 사건 취득세 부과처분은 위법하다 할 것이어서, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 취득세에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 재산세의 각 과세기준일 현재 재산세과세대장에 원고가 이 사건 건물 중 1/2지분의 소유자로 등재되어 있지 않았음을 알 수 있고, 또한 이 사건 건물의 원시취득자는 변경된 건축주인 원고가 아니라소외 1 회사이고, 위와 같은 건축주명의변경 및 사용승인신청이 있었다는 사정만으로는 원고가 이 사건 건물 중 1/2 지분을소외 1 회사로부터 승계하여 취득한 것으로 보기도 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같으며, 달리 이 사건 각 과세기준일 당시에 원고가소외 1 회사로부터 위 지분을 취득하고 있었음을 인정할 만한 아무런 자료도 발견되지 아니하므로 원고가 이 사건 각 과세기준일 현재 위 지분에 대한 사실상의 소유자라고 할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 재산세 부과처분은 위법하다 할 것이어서, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재산세에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상의 취득’의 의미
[2] 토지 매도인이 그 지상에 신축 중인 건물에 대하여 그 부지대금 잔대금 채권의 담보 목적으로 공동건축주 명의자가 되어 사용승인신청을 하였고, 위 건축주명의변경 당시 신축공사 공정률이 98% 정도였던 경우, 토지 매도인은 위 건물의 신축으로 인한 원시취득자가 아닐 뿐 아니라 위 건물 중 1/2 지분에 대한 재산세 납세의무를 부담하는 사실상의 소유자에도 해당하지 않는다고 한 사례