과태료부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.10.25 / 시행일:

【원 고】 동화법무법인 외 4인 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 김기옥)
【피 고】 법무부장관
【변론종결】2019. 8. 21.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】○ 주위적 청구
: 피고가 2017. 10. 8. 원고 동화법무법인과 원고 5에게 한 각 300만 원의, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 한 각 200만 원의 각 과태료 부과처분은 모두 무효임을 확인한다.
○ 예비적 청구
: 피고가 2017. 10. 8. 원고 동화법무법인과 원고 5에게 한 각 300만 원의, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 한 각 200만 원의 각 과태료 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 동화법무법인(이하 ‘원고 법인’이라 한다)은 피고로부터 공증인가를 받아 공증인의 직무를 수행하고 있는 인가공증인이고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 (이하 ‘원고 2 등’이라 한다)은 원고 법인 소속의 공증담당변호사이다.
 나. 피고는 2017. 10. 8. ‘원고 2 등이 피고의 직무상 명령인 「집행증서 작성사무 지침」(이하 ’이 사건 지침‘이라 한다) 제4조 제3호를 위반함으로써 공증인의 직무를 위반하였다.’라는 이유로 공증인법 제82조 제1항 제2호, 제83조 제3호, 제84조 등에 따라 원고 5에게는 과태료 300만 원, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게는 각 과태료 200만 원의 각 징계처분을 하였다. 원고 2 등의 구체적인 징계사유는 아래와 같다.
1. 총설 공증인은 이 사건 지침에 따라 대부업자 등의 금전소비대차계약에 따른 채권· 채무에 관한 집행증서를 작성함에 있어 대부업자 등이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인이 위 계약 및 집행수락의 의사표시에 관하여 그 채무자인 상대방을 대리하는 경우에는 그 집행증서 작성 촉탁을 거절하여야 한다.2. 원고 2 위 제1항에도 불구하고 공증인의 공증담담변호사 원고 2는 2016. 1. 5.경 원고 법인 사무소에서 상호저축은행인 주식회사 오에스비저축은행(이하 ‘오에스비저축은행’이라 한다)이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 1이 그 채무자인 소외 2를 대리하여 촉탁하는 원고 법인 증서 (증서번호 1 생략) 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 등 그 때부터 2016. 10. 27.경까지 총 449건의 집행증서를 위와 같은 방법(오에스비저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 1이 그 채무자를 대리하여 집행증서 작성을 촉탁하는 방법)으로 각 작성하였다. 이로써 원고 2는 피고의 직무상 명령인 이 사건 지침을 위반하였다.3. 원고 3 위 제1항에도 불구하고 공증인의 공증담담변호사 원고 3은 2016. 4. 8.경 원고 법인 사무소에서 상호저축은행인 주식회사 제이티친애저축은행(이하 ‘제이티저축은행’이라 한다)이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자인 소외 4를 대리하여 촉탁하는 원고 법인 증서 (증서번호 2 생략) 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 등 그 때부터 2016. 10. 31.경까지 총 547건의 집행증서를 위와 같은 방법(제이티저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자를 대리하여 집행증서 작성을 촉탁하는 방법)으로 각 작성하였다. 이로써 원고 3은 피고의 직무상 명령인 이 사건 지침을 위반하였다.4. 원고 4 위 제1항에도 불구하고 공증인의 공증담담변호사 원고 4는 2016. 1. 6.경 원고 법인 사무소에서 상호저축은행인 제이티저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자인 소외 5를 대리하여 촉탁하는 원고 법인 증서 (증서번호 3 생략) 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 등 그 때부터 2016. 10. 4.경까지 총 652건의 집행증서를 위와 같은 방법(제이티저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자를 대리하여 집행증서 작성을 촉탁하는 방법)으로 각 작성하였다. 이로써 원고 4는 피고의 직무상 명령인 이 사건 지침을 위반하였다.5. 원고 5 위 제1항에도 불구하고 공증인의 공증담담변호사 원고 5는 2016. 3. 8.경 원고 법인 사무소에서 상호저축은행인 제이티저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자인 소외 6을 대리하여 촉탁하는 원고 법인 증서 (증서번호 4 생략) 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 등 그 때부터 2016. 5. 11.경까지 총 88건의 집행증서를 위와 같은 방법(제이티저축은행이 선임에 관하여 추천 기타 이와 유사한 관여를 한 대리인 소외 3이 그 채무자를 대리하여 집행증서 작성을 촉탁하는 방법)으로 각 작성하였다. 이로써 원고 5는 피고의 직무상 명령인 이 사건 지침을 위반하였다.
 다. 원고 2 등의 위와 같은 이 사건 지침 위반 행위와 관련하여, 피고는 같은 날 공증인법 제84조의2에 따라 원고 법인에 과태료 300만 원의 징계처분을 하였다(위 나항 및 다항의 각 징계처분을 통틀어 이하 ‘이 사건 징계’라 한다).
 라. 한편 원고 법인은 2012. 12. 4. 비대면 공정증서 작성 등 공증인법 위반행위로 과태료 1,000만 원의 징계처분을, 원고 5도 같은 날 비대면 공정증서 작성 등 공증인법 위반행위로 과태료 500만 원의 징계처분을 각 받은 바 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 징계의 적법 여부
가. 원고들의 주장
 이 사건 징계는 아래와 같이 위법하므로, 주위적으로 이 사건 징계의 무효 확인을, 예비적으로 이 사건 징계의 취소를 구한다.
1) 절차상 하자
 피고는 이 사건 징계를 하면서 불복절차에 대한 안내를 하지 아니하여 행정절차법 제26조를 위반한 잘못이 있다.
2) 이 사건 지침의 위헌·위법
 피고는 이 사건 지침 제4조를 주요 근거규정으로 하여 이 사건 징계를 하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 지침 제4조는 위헌·위법한 규정이다.
 가) 이 사건 지침 제4조는 대부계약상 채무자의 보호를 위한 규정으로 보이나 대부계약상 채무자의 보호는 공증인법의 입법목적과 전혀 무관하다. 더욱이 이 사건 지침 제4조는 대부계약 당사자들의 계약 자유 및 사적 자치의 원칙에 반하고, 공증인법 제27조, 제30조, 제31조에 따른 촉탁인 및 그 대리인 심사 방법을 초과하는 내용의 심사의무를 공증인에게 부과하고 있다. 이러한 점에서 이 사건 지침 제4조는 위헌·위법한 규정이다(이하 ‘제1위헌·위법 주장’이라 한다).
 나) 이 사건 지침 제4조는 대부계약상 채무자의 대리인 선임을 제한하고 있는데, 법률이 아닌 직무상 명령인 이 사건 지침 제4조에 근거하여 이와 같이 채무자의 기본권을 제한하고 있으므로, 이는 법률유보의 원칙에도 반한다(이하 ‘제2위헌·위법 주장’이라 한다).
 다) 이 사건 지침 제4조 제3호의 ‘추천 기타 이와 유사한 관여’는 그 의미가 모호하므로, 명확성의 원칙에도 반한다(이하 ‘제3위헌·위법 주장’이라 한다).
3) 과태료 액수의 과다
 원고들(특히 원고 법인)의 경제적 사정이나 위반행위의 경위 등을 고려하면, 이 사건 징계상의 각 과태료 액수는 지나치게 과다하다.
나. 관계 법령 및 규정
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차상 하자에 관한 판단
행정절차법 제26조의 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 불복절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두66633 판결의 취지 참조). 따라서 행정절차법 제26조를 위반하여 위법함을 전제로 한 원고들의 절차적 하자 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2) 이 사건 지침의 위헌·위법 여부에 관한 판단
가) 제1위헌·위법 주장에 관한 판단
 앞서 인정한 사실, 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들의 제1위헌·위법 주장은 이유 없다.
 (1) 공증인법에 의하면, 공증인은 공정증서 작성을 촉탁한 자(촉탁인)의 신원 내지 동일성 여부를 확인하여야 하고(제27조), 대리인의 촉탁으로 공정증서를 작성할 경우에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하여야 하며(제31조 제1항), 위 절차를 거친 후 작성한 공정증서를 읽어 주거나 열람하게 하여 촉탁인 또는 그 대리인으로부터 이의가 없음을 확인하고 그 취지를 공정증서에 기재하여야 한다(제38조 제1항).
 위와 같은 촉탁인의 신원 내지 그 대리인의 대리권 확인 절차, 촉탁인 또는 그 대리인에 대한 공정증서 내용 확인 절차는 결국 민사집행법 제56조 제4호 등에 따라 집행권원이 될 수도 있는 공정증서를 작성함에 있어 촉탁인의 의사가 정확히 반영되었는지 여부를 공증인으로 하여금 확인하도록 하기 위함으로 풀이된다.
 (2) 그리고 공증인법 제78조 제1항, 제82조 제1항 제2호 등에 의하면 피고는 감독권자로서 공증인의 직무수행과 관련하여 직무상 명령을 할 수 있으므로, 피고는 공정증서 작성 과정에서의 촉탁인 의사 확인 내지 그 대리권 확인과 관련하여 직무상 명령을 할 수 있고, 이와 같은 직무상 명령의 일환으로 피고는 2013. 10. 1. 이 사건 지침을 제정하였다.
 (3) 이 사건 지침 제정 당시 작성된 보도자료(을 제6호증)에 의하면, 대부업자 등이 다수의 채무자에게 금전을 대여한 후 직원·브로커를 내세워 집행증서 작성을 일괄 대리촉탁하고 채무자의 집행승낙의사표시도 대리하는 실정이었다. 이에 따라 대부업자 등이 채무자로부터 인감도장을 건네받아 촉탁 위임장 등에 날인하고, 그 과정에서 채무자는 촉탁 위임장과 집행증서에 관하여는 별다른 설명을 듣지도 못하며, 결국 채무자의 촉탁 위임장이 작성되어 공증인에게 제출되었다 하더라도 채무자의 진정한 의사가 확인되었다고 보기 어려운 상황이었다. 이와 같은 상황을 방지하고자 피고는 직무상 명령인 이 사건 지침 제4조를 마련하였다(특히 이 사건 지침 제4조 제3호는 대부업자 등이 민법 제124조의 쌍방대리금지원칙을 피하여 브로커를 채무자의 촉탁 대리인으로 내세우는 것을 방지하기 위한 규정으로 보인다).
 결국 ‘채무자 의사의 확인 절차가 사실상 형해화 된 채 집행권원이 될 수 있는 공정증서가 무분별하게 작성되는 것’을 방지하여 경제적 약자의 지위에 있는 채무자를 보호하고, 위 (1)항과 같은 공증인법상 공정증서 작성 절차의 입법 취지를 달성함과 동시에 공증인 직무수행의 적정성을 확보하기 위하여 이 사건 지침 제4조를 마련한 것이므로, 이 사건 지침 제4조가 계약 자유 또는 사적 자치 원칙에 반한다거나 이를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.
 (4) 앞서 본 바와 같은 사정들에 공증인법 제2조에 따라 공증인에게 공무원의 지위가 부여되기까지 하는 점을 더하여 보면, 이 사건 지침 제4조(특히 제3호)가 공증인법상의 관련 규정을 벗어나 공증인에게 과도한 심사의무를 부과하였다고 평가하기도 어렵다.
나) 제2위헌·위법 주장에 관한 판단
 피고가 법률인 공증인법 제78조 제1항에 근거하여 공증인에 대한 직무상 감독권을 가지고 있는 점, 더욱이 공증인법에서는 공정증서 작성 촉탁 방법 및 절차에 대해서도 제한하고 있으므로 피고의 공증인에 대한 감독권 행사 과정에서 공정증서 작성 촉탁 방법 등에 대해서도 제한하는 것을 어느 정도 예정하고 있는 점, 실제로 이 사건 지침 제4조는 피고의 공증인 직무수행에 대한 감독의 일환으로 공정증서 작성 촉탁 방법에 대한 제한을 한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지침 제4조가 법률유보원칙에 반하여 채무자 등 공정증서 작성 촉탁인의 기본권을 제한하는 것으로 평가할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다) 제3위헌·위법 주장에 관한 판단
 이 사건 지침 제4조 제3호의 “추천 기타 이와 유사한 관여”라 함은 결국 ‘추천 및 이와 유사한 방식의 관여’를 의미하는 것이고, 여기에 이 사건 지침 제4조의 제정 취지를 더하여 살펴보면, 결국 이 사건 지침 제4조 제3호는 ‘대부업자 등이 추천, 소개, 알선, 지명 등의 방식으로 관여하여 채무자가 촉탁 대리인을 선임하게 된 경우, 공증인이 그 집행증서 작성을 거절해야 하는 것’으로 충분히 해석될 수 있으며, 피고의 자의적인 규정 해석·집행을 배제할 수 있으므로, 이 사건 지침 제4조 제3호가 명확성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 과태료 액수의 과다 여부에 관한 판단
 가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조).
 나) 살피건대, 이 사건 지침 제4조의 제정 취지, 원고들의 각 위반 횟수, 공증인법 제83조에서 정한 징계의 종류 및 과태료 상한액, 원고 법인과 원고 5의 종전 위반 전력 등을 고려하면, 원고들에 대한 이 사건 징계에 있어 각 과태료 액수가 과다하다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
라. 소결론
 따라서 이 사건 징계는 모두 적법하므로, 원고들의 각 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)

판사 박성규(재판장) 강지성 지선경