소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2015.01.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신한은행 주식회사 외 111인 (소송대리인 변호사 김수형외 4인)
【피고, 항소인】 남대문세무서장 외 42인 (소송대리인 법무법인 현 담당변호사 강남규 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 8. 30. 선고 2012구합32413 판결
【변론종결】2014. 12. 12.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고들이 2011. 3. 8.부터 2012. 6. 1.까지 원고들에 대하여 한 별지 1 처분내역 목록 기재 2009년 및 2010년 귀속 각 배당소득세(원천징수분) 부과처분, 2009년 귀속 법인세 부과처분, 2009년 및 2010년 귀속 각 종합소득세 부과처분을 모두 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 이 판결의 이유는 제1심 판결 이유 중 아래와 같은 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
 ① 제21면 제9행 다음에 아래 부분을 추가한다. 
 “(4) 설령 이 사건 소득이 배당소득세 과세대상이 된다고 하더라도, 골드뱅킹에 대하여 원고 신한은행이 자본시장법상 변경인가를 받아 비로소 파생결합증권을 발행할 수 있게 된 2011. 8. 경 이전인 2009. 2. 4. 경에는 원고들로서는 골드뱅킹에서 발생한 이 사건 소득이 배당소득세 과세대상에 해당한다고 예측할 수는 없었으므로, 정당한 사유가 있어 가산세 부과처분은 위법하다.”
 ② 제32면 제8행부터 제42면 제15행까지를 아래와 같이 고친다. 
 “라. 판단 
 (1) 골드뱅킹 및 이 사건 소득의 법적 성격 
 앞서 본 바와 같이 원고 고객들이 골드뱅킹에 가입하면서 원고 신한은행에게 원화를 입금하면, 거래기준가격에 따라 환산된 금의 양이 g단위로 통장에 적립되는데, 이는 원고 고객들이 원고 신한은행으로부터 금을 매수하고, 동시에 원고에게 그 보관을 맡겨두는 소비임치계약이 이루어진 것으로 볼 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고 고객들이 출금 요청 시 골드뱅킹 통장에 적립된 ‘실물 금’을 인출하거나 적립된 금을 그 당시의 금 1g당 대고객 매도가격에 따라 환산된 원화로 지급받을 수 있는데, 이는 원고 고객들이 원고 신한은행에 대하여 소비임치계약에 따른 반환청구권을 행사하거나 금을 매도하는 것으로 볼 수 있다. 이와 같은 거래형태는 원고 신한은행이 예치된 금을 부채계정인 예수금 계정으로 기장하는 것과도 부합한다. 
 그렇다면, 골드뱅킹 거래는 금 매매계약과 금 소비임치계약이 결합된 혼합계약이라고 봄이 타당하다. 이 경우 원고 신한은행은 위 계약에 따라 예치된 금원 및 금을 운용할 수 있게 되고, 원고 고객들은 매입한 금에 대하여 온전한 소유권을 행사하기 어렵다. 따라서 골드뱅킹 거래의 실질이 금 실물에 대한 매매라거나 이 사건 소득의 실질이 금 매매차익이라고 보기는 어렵고, 이 사건 소득이 소득세법상 과세대상이 되는 배당소득인지 여부가 문제된다. 
 (2) 소득세법 제17조 제1항 제5호 및 제7호에 해당되는지 여부 
 ㈎ 이 사건 소득이 과세대상인 배당소득에 해당하기 위한 요건 
소득세법 제17조 제1항 제5호는 ‘국내 또는 국외에서 받는 대통령령이 정하는 집합투자기구로부터의 이익’을 배당소득으로 규정하고 있고, 소득세법 제17조 제1항 제7호는 ‘제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 소득과 유사한 소득으로서 수익 분배의 성격이 있는 것’을 배당소득으로 규정하고 있다. 또한 소득세법 제17조 제6항은 ‘제1항 각 호의 규정에 의한 배당소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 나목은 ‘증권의 성질을 갖춘 것으로서 증권시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서 거래되는 것, 통화, 농산물·축산물·수산물·임산물·광산물·에너지에 속하는 물품 및 이 물품을 원료로 하여 제조하거나 가공한 물품, 그 밖에 이들과 유사한 것으로서 기획재정부령으로 정하는 것의 가격·이자율 또는 이를 기초로 하는 지수의 수치 또는 지표의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 이익을 얻거나 손실을 회피하기 위한 계약상의 권리를 나타내는 증권 또는 증서로부터 발생한 수익의 분배금’은 소득세법 제17조 제1항 제7호에 따른 배당소득에 포함된다고 규정하고 있다. 
 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지가 명백하지 않는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상·하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결 등 참조).
 살피건대, 위 관계 법령의 내용 및 체계와 더불어 조세법률주의 및 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 고려할 때, 이 사건 소득이 소득세법에 따라 과세대상이 되는 배당소득에 해당하기 위해서는 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 나목의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 그 근거 법률인 소득세법 제17조 제1항 제7호의 내용 및 취지에 비추어 제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있어야 한다. 따라서 이 사건 소득이 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 나목에 해당하더라도 곧바로 배당소득에 해당한다고는 볼 수 없고 소득세법 제17조 제1항 제7호의 내용 및 취지에 비추어 제1호부터 제6호까지 및 제6호의2의 소득의 최소한 개념적 표지인 출자지분 및 그에 대한 수익분배라는 요건을 갖추어야만 배당소득으로서의 과세대상이 된다고 해석함이 타당하다.
 우선 이 사건 소득과 가장 근접하여 보이는 소득세법 제17조 제1항 제5호에 규정된 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 유사한 소득으로서 수익 분배의 성격이 있는지 살펴본다. 
 ㈏ ‘집합투자기구로부터의 이익’의 성격 
 ① 소득세법 제17조 제1항 제5호의 ‘대통령령이 정하는 집합투자기구’란 자본시장법에 따른 집합투자기구로서, 매년 1회 이상 결산·분배하며, 금전으로 위탁받아 금전으로 환급할 것이 요구된다(소득세법 시행령 제23조 제1항, 소득세법 시행령 제26조의2 제1항). ② 그리고 자본시장법 제9조 제18항에서는 ‘집합투자기구’란 ‘집합투자를 수행하기 위한 기구’라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제5항에서는 ‘집합투자’란 2인이상에게 투자권유를 하여 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고, 그 결과를 투자자에게 귀속시키는 것을 말한다고 규정하는 한편, 행위의 성격, 투자자 보호의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우 집합투자에서 제외된다고 규정하고 있다. ③ 이에 따라 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제6조 제4항에서는 운용에 따른 보수를 받는 전문적 운용자의 존재 여부, 투자자의 투자동기가 전문적 운용자의 지식·경험·능력에 있는지 여부, 운용 결과가 합리적 기간 이내에 투자금액에 따라 비례적으로 배분되도록 예정되어 있는지 여부, 투자자로부터 모은 재산을 전문적 운용자의 고유재산과 분리할 필요성이 있는지 여부 등을 고려하여 금융위원회가 집합투자에 해당하지 아니한다고 인정할 수 있음을 규정하고 있다. 위 규정 내용에 비추어, 집합투자는 전문적 운용자가 재산을 운용하여 얻는 수익을 투자자가 분배받는 ’간접투자‘의 형태로 이익을 누릴 수 있는 것으로 보인다. ④ 또한 자본시장법 제9조 제20항은 ’집합투자재산‘이란 집합투자기구의 재산으로서 투자신탁재산, 투자회사재산, 투자유한회사재산, 투자합자회사재산, 투자유한책임회사재산, 투자합자조합재산 및 투자익명조합재산을 말한다고 규정하고 있어 집합투자재산은 다른 재산과 구분되어 별도로 관리·보관되는 것으로 보이고, 같은 법 제242조는 집합투자기구의 집합투자재산 운용에 따라 발생한 이익금을 투자자에게 금전 또는 새로 발행하는 집합투자증권으로 분배하여야 한다고 규정하고 있어, 집합투자기구의 이익의 분배는 운용과 인과관계 있는 결과가 투자자에게 배분되는 것을 전제로 하고 있다고 보인다. ⑤ 또 자본시장법 제9조 제21항은 ’집합투자증권‘이란 집합투자기구에 대한 출자지분이 표시된 것을 말한다고 규정하고 있음에 비추어, 집합투자기구의 경우 투자자가 집합투자기구에 대하여 출자지분을 갖고 있음이 전제되는 것으로 보인다. 
 살피건대, 이와 같은 자본시장법의 규정에 비추어, ’집합투자기구로부터의 이익‘은 투자자가 별도로 재산이 관리되는 기구에 자금을 투자하고, 전문적 운용자는 이 자금을 모아(pooling) 전문적 지식과 경험을 바탕으로 독립적으로 운용하여 수익을 창출하며, 투자자는 출자지분에 따라 운용의 결과인 이익을 다시 분배받는 과정, 즉 ’간접투자‘의 형태로 발생한다고 봄이 상당하다. 
 ㈐ 이 사건 소득이 출자지분을 전제로 한 수익 분배의 성격이 있는지에 관한 판단 
 다음 ① 내지 ④의 사정에 비추어, 이 사건 소득이 출자지분을 전제로 한 수익 분배의 성격이 있다고 보기는 어렵다. ① 집합투자기구의 경우 집합투자기구만의 별도의 손익계산서 등이 작성되어 재산이 별도로 분리되어 보관·관리되는 것과 달리, 골드뱅킹의 경우 관련된 자산, 부채, 수익, 비용 등은 모두 은행 전체의 고유계정에 포함되는 것으로 보이고 은행의 다른 재산과 별도로 구분되어 보관되는 것으로 보이지는 않는다. ② 집합투자의 경우 투자자가 출자지분을 가지게 되나, 골드뱅킹의 경우 원고 고객들은 계좌에 적립된 금의 양에 따라 그에 해당하는 원화 또는 실물 금을 지급받을 수 있을 뿐, 전체 골드뱅킹 재산에 대하여 출자지분을 가지고 있는 것은 아니다. ③ 골드뱅킹 거래를 통해 원고 고객들이 얻게 되는 수익의 크기는 금의 매매, 소비임치계약에 따른 반환청구권 행사의 시기 및 그 양 등에 따라 결정되는데, 이는 전적으로 원고 고객들의 의사에 따라 이루어지는 것이지, 원고 신한은행 또는 그 위임을 받은 전문적 운용자의 독립적 의사에 따라서 이루어지는 것은 아니다. 따라서 ‘간접투자’의 형태로 소득이 발생하는 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 달리, 골드뱅킹 거래는 원고 고객들의 ‘직접투자’를 통해서 소득이 발생한다. ④ 또한 원고 신한은행이 골드뱅킹 거래 과정에서 원고 고객들이 예치한 금원 또는 금을 운용하여 수익을 얻는다고 하더라도, 그 수익이 원고 고객들의 투자에 비례하여 귀속되는 것도 아니다. 따라서 원고 신한은행의 운용 결과와 원고 고객들이 얻게 되는 수익은 직접적인 인과관계가 없어, 출자지분을 전제로 한 수익의 분배가 있다고 보기 어렵다. 
 따라서 이 사건 소득은 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 나목의 요건을 갖추었는지에 대하여 살펴볼 필요 없이 출자지분을 전제로 한 수익분배의 성격이 없어 소득세법상 과세대상이 되는 배당소득에 해당된다고 보기 어렵다. 
 ③ 제52면 제12행 다음에 별지 추가 법령을 추가한다. 
2. 결 론
 그렇다면, 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 장석조(재판장) 손삼락 김용하