손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 네오위즈인터넷 외 2인 (소송대리인 법무법인 세양 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 16. 선고 2008가합97091 판결
【변론종결】2010. 5. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 원고에게,
 가. 피고 주식회사 네오위즈인터넷은 4,900,000원 및 이에 대하여 2007. 5. 22.부터 2010. 6. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 피고 주식회사 미디어이쩜영은 6,300,000원 및 이에 대하여 2009. 6. 18.부터 2010. 6. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 다. 피고 주식회사 엔터기술은 9,000,000원 및 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 2010. 6. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소와 피고 주식회사 엔터기술에 대하여 당심에서 확장된 청구를 각 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, ① 피고 주식회사 네오위즈인터넷(이하 ‘피고 네오위즈인터넷’이라 한다)은 6,990만 원 및 그 중 3,000만 원에 대하여는 2005. 12. 1.부터, 3,990만 원에 대하여는 2007. 2. 5.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 피고 주식회사 미디어이쩜영(이하 ‘피고 미디어이쩜영’이라 한다)은 6,830만 원 및 이에 대하여 2006. 2. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ③ 피고 주식회사 엔터기술(이하 ‘피고 미디어이쩜영’이라 한다)은 4,900만 원 및 이에 대하여 2005. 11. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 피고 엔터기술에 대한 청구취지를 확장하였다).
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 저작권 및 신탁계약의 해지
 1) 원고는 대중가요인 다음 각 음악저작물(이하 ‘이 사건 각 음악저작물’이라 한다)을 작곡 또는 작사한 저작권자 겸 실연권자이다. 
 ① 하늘색 꿈 : 원고 작곡
 ② 혼자 걷는 거리 : 원고 작곡, 작사
 ③ 알 수 없네 : 원고 작곡, 작사, 실연
 2) 원고는 한국음악저작권협회(이하 ‘저작권 협회’라 한다)와 사이에 이 사건 각 음악저작물에 관한 저작권신탁계약을 체결하였다가, 2004. 4. 6. 저작권 협회에게 이에 관한 계약해지를 통지하였다.
나. 피고들의 음원서비스 등의 제공
 피고들은 저작권자 및 실연권자인 원고로부터 이 사건 각 음악저작물에 대한 이용허락을 받지 아니한 상태에서 원고의 성명을 표시하지 않은 채, 별지 음원서비스표 기재와 같이 이 사건 각 음악저작물을 디지털압축파일로 변환하여 자신의 음악사이트나 다른 회사의 음악사이트를 통하여 인터넷 이용자에게 음원서비스를 제공하거나, 마이크형 노래반주기 및 노래칩을 판매하였다.
다. 원고의 저작권침해중지 통지
 1) 원고는 피고 네오위즈인터넷에 대하여는 2006. 2. 21.경 ‘하늘색 꿈’에 관하여, 2007. 3. 19.경 ‘혼자 걷는 거리’ 및 ‘알 수 없네’에 관하여, 피고 미디어이쩜영에 대하여는 2007. 3. 19.경, 피고 엔터기술에 대하여는 2007. 3. 14.경 피고들의 음원서비스의 제공에 의한 원고의 저작권 등의 침해를 중지할 것을 통지하였다. 
 2) 한편, 피고 네오위즈인터넷은 2004. 8.경부터 주식회사 네오위즈(이하 ‘네오위즈’라 한다)의 음악사이트 ‘쥬크온’을 관리하였는데 2005. 5. 23.경 네오위즈로부터 ‘하늘색 꿈’에 관한 저작권침해중지요청 사실을 통보받고 그 무렵 위 ‘하늘색 꿈’에 관한 음원서비스 공급을 중단한 적이 있다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 3 내지 18, 20 내지 24, 26 내지 31, 33 내지 38, 47 내지 50, 58, 93, 117 내지 119호증, 을가 1 내지 12, 20호증, 을라 1호증(가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 피고들의 저작재산권 침해 여부
가. 복제권(실연자의 복제권 포함)
 위 인정사실에 의하면, 피고 네오위즈인터넷은 2005. 12. 1.부터 2007. 5. 22.까지 ‘쥬크온’, ‘세이클럽’ 등의 음악사이트를 통한 유료음악듣기, 미리듣기, MP3 파일 판매, 악보 제공, 뮤직비디오, 가사보기(‘혼자 걷는 거리’ 및 ‘알 수 없네’에 한함) 등의 서비스를 제공하기 위하여, 피고 미디어이쩜영은 2004. 12. 14.부터 제1심 변론종결일인 2009. 6. 18.까지 유료음악듣기, 미리듣기, MP3 파일 판매, 통화연결음, 배경음악 등의 서비스를 제공하기 위하여, 피고 엔터기술은 2005. 11. 30.부터 2009. 4. 4.까지 노래반주곡 파일 다운로드의 서비스를 제공하고, 마이크형 노래반주기 및 노래칩을 판매하기 위하여, 저작권자 및 실연권자인 원고로부터 이 사건 각 음악저작물에 대한 이용허락을 받지 아니한 채, 이 사건 각 음악저작물을 디지털압축파일로 변환하여 자신들이 운영하는 음악사이트상의 유형물인 해당 서버의 보조기억장치(유·무선의 전기통신회선에 접속하고 있어 이용자의 요청에 따라 즉시 저장된 자료를 송신할 수 있는 저장영역을 가진 장치) 또는 마이크형 반주기 및 노래칩에 고정, 저장하였으므로, 피고들의 행위는 원고의 복제권 침해에 해당한다.
나. 전송권(실연자의 전송권 포함)
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 각 음악저작물을 디지털압축파일로 변환하여 해당 서버의 보조기억장치에 고정, 저장함으로써, 인터넷 이용자의 개별적인 선택에 따라 그 이용자가 수신할 수 있도록 이 사건 각 음악저작물을 이용에 제공하였고, 실제로 인터넷 이용자의 개별적인 요청에 따라 유·무선 전기통신회선을 통하여 서버에 저장된 이 사건 각 음악저작물의 디지털압축파일을 그 각 이용자에게 송신하였으므로, 피고들의 행위는 원고의 전송권 침해에 해당한다. 
다. 배포권
 위 인정사실에 의하면, 피고 엔터기술이 ‘하늘색 꿈’을 저장한 유체물인 마이크형 노래반주기 및 노래칩을 판매한 행위는 원고의 배포권 침해에 해당된다.
라. 그 밖의 원고의 주장에 관한 판단
1) 이미 구입한 저작물의 문제
 원고는 이미 구입한 MP3 파일, 악보 파일을 다시 다운로드할 수 있게 하거나 이미 구입한 배경음악을 계속적으로 배경음악으로 사용할 수 있도록 하는 피고 네오위즈인터넷의 각 행위는그 후 CD로의 복제, MP3 플레이어의 변경 등의 방법을 통하여 불특정 다수의 이용자가 이용할 수 있게 되므로 결국저작권법 제124조 제1항 제2호, 즉 ‘저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위’에 해당한다는 취지로 주장한다.
 그러나,저작권법 제2조 제23호 소정의 ‘배포’라 함은, 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 의미하는데, 이와 같은 ‘배포’의 개념은 ‘전송’의 개념과 대비되어, 무체물이 아닌 유체물의 형태로 저작물이나 복제물이 양도 또는 대여되는 것을 뜻한다. 그런데 이미 구입한 MP3 파일, 악보 파일을 다시 다운로드 받거나, 이미 구입한 배경음악을 계속적으로 사용하는 것이 유체물의 형태로 된 저작물이나 복제물이 양도 또는 대여되는 것을 의미한다고 할 수 없으므로, 이를 가리켜 배포에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 ‘배포’를 전제로 하는 원고의위 저작권법 제124조 제1항 제2호 관련 주장은 이유 없다.
 나아가 피고 네오위즈인터넷의 위와 같은 행위가 ‘전송권’을 침해하는지 여부에 관하여 살펴보면,저작권법 제2조 제10호에서 ‘전송’이란 ‘공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어진 송신을 포함한다’라고,같은 조 제32호에서 ‘공중’이란 ‘불특정 다수인(특정 다수인을 포함 한다, 이하 같다)’이라 정의하고 있는데, 이미 구입한 MP3 파일, 악보 파일 또는 배경음악 파일을 구입한 이용자가 다시 다운로드 받거나, 배경음악으로 계속적으로 사용하는 경우에 위 이용자를 위 ‘전송’에서의 ‘공중’, 즉 불특정 다수인 또는 특정 다수인이라 볼 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 피고 네오위즈인터넷의 행위가 원고의 전송권 침해에 해당하지도 않는다.
2) 피고 네오위즈인터넷, 엔터기술의 가사보기 서비스
 원고는 ‘하늘색 꿈’에 관한 피고 네오위즈인터넷, 엔터기술의 가사보기 서비스가 자신의 저작권을 침해하였다고 주장하나, 원고가 ‘하늘색 꿈’의 가사부분에 관한 저작권자임을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 든 각 증거에 의하면,소외인이 ‘하늘색 꿈’의 작사자이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 검색 사이트를 통한 서비스
 원고는 피고 네오위즈인터넷의 ‘엠파스’를 통한 미리듣기, 가사보기 서비스 등이 앞서 본 침해행위와 다른 별도의 침해행위를 구성한다는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 18호증, 을가 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 ‘엠파스’에서의 서비스는 단순한 음원검색서비스에 불과하고, 검색된 음원에 대한 위 각 서비스를 직접 제공받기 위해서는 피고 네오위즈인터넷의 ‘쥬크온’에 접속해야 한다는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 ‘엠파스’는 단순한 검색 서비스를 제공한 것에 불과하다 할 것이어서, 앞서 본 피고 네오위즈인터넷의 침해행위와 구별되는 별도의 침해행위를 구성하지는 않는다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
4) 피고 엔터기술의 노래목록 다운로드 서비스
 원고는 ‘하늘색 꿈’에 관한 피고 엔터기술의 노래목록 다운로드 서비스가 자신의 저작권을 침해한다고 주장하나, 노래목록 자체는 단순한 노래 제목의 나열, 배치에 불과하여 데이터베이스로 보호되는 등의 특별한 사정이 없는 한 별도의 저작물로 보호되는 것은 아니라 할 것이므로, 피고 엔터기술의 노래목록 다운로드 서비스는 원고의 저작권을 침해하는 것은 아니라고 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 없다.
5) 피고 네오위즈인터넷의 음악듣기 링크 서비스
 살피건대, 링크(link)라 함은, 특정한 개인(이하 ‘A’라 한다)이 자신의 블로그상에, 또는 특정한 사이트 운영자(이하 ‘B’라 한다)가 자신의 웹페이지상에 다른 사이트 운영자(이하 ‘C’라 한다)가 운영·관리하는 웹사이트의 주소를 하이퍼텍스트(hypertext)의 형식으로 표시하고, A의 블로그 또는 B의 웹사이트에 접속한 제3자가 위 하이퍼텍스트만을 클릭함으로써 곧바로 C의 웹사이트에 연결되거나, C의 서버에 저장된 음악파일 등을 전송받을 수 있는 인터넷상의 연결체계를 의미하는바, 여기서 링크에 의한 타인의 복제권, 전송권 침해책임이 문제되는 직접적인 행위 주체는 그와 같은 링크를 걸어 놓은 위 A, B에 해당하는 것이고, 링크의 대상 사이트를 운영하였음에 불과한 C에 대하여는 원칙적으로 링크에 의한 복제권, 전송권 침해책임을 물을 수 없다.
 그런데 원고의 주장 자체에 의하더라도, 피고 네오위즈인터넷이 운영하는 ‘쥬크온’의 음악듣기 링크서비스의 경우, 피고 네오위즈인터넷은 링크의 직접적인 행위 주체가 아니라, 인터넷 이용자들이 개인 블로그 등에 걸어 놓은 링크의 대상 사이트의 운영자의 지위에 있다는 것이므로, 원칙적으로 피고 네오위즈인터넷에 대하여는 링크에 의한 복제권, 전송권 침해책임을 물을 수 없다.
마. 그 밖의 피고들의 주장에 관한 판단
1) 피고 네오위즈인터넷의 악보제공 서비스
 피고 네오위즈인터넷은, ‘하늘색 꿈’의 악보제공 서비스는 주식회사 인터뮤즈(아래에서는 인터뮤즈라고 한다)가 애플리케이션 서비스 제공자(ASP, Application Service Provider, 아래에서는 서비스 제공자라고 한다)로서 제공한 것이고, 피고 네오위즈인터넷은 ‘쥬크온’을 통해 단지 이용자를 위 서비스 제공자의 서버에 연결시켜주는 역할을 하였을 뿐이므로 피고 네오위즈인터넷은 악보제공 서비스로 인한 저작권 침해의 책임을 지지 아니한다고 주장하나, 피고 네오위즈인터넷의 주장에 의하더라도, 피고 네오위즈인터넷은 자신이 운영하는 ‘쥬크온’에서 인터넷 이용자들이 원하는 악보제공 서비스를 이용할 수 있는 메뉴를 제공하였고, 이용자들이 위 서비스를 이용할 수 있도록 활성화된 메뉴를 클릭하면 곧바로 인터뮤즈가 제공하는 서버로 연결되어 위 각 서비스를 이용할 수 있게 되는 사실이 인정되므로, 원고의 복제권, 전송권이 문제되는 직접적인 행위주체는 피고 네오위즈인터넷이라 할 것이고, 피고 네오위즈인터넷은 원고에게 악보제공 서비스의 무단제공으로 인한 저작재산권 침해의 책임을 부담한다 할 것이다.
2) 영장저작물의 특례
 피고 네오위즈인터넷은, 뮤직비디오 서비스는 영상저작물로서저작권법 제99조의 ‘영상저작물의 특례’가 적용된다고 할 것이므로 자신의 곡을 영상화할 것을 허락한 원고는 영상저작물인 뮤직비디오의 공개상영, 방송, 전송, 복제, 배포를 허용한 것으로 추정된다고 주장하나, 이는 저작자로부터 저작물의 영상화를 허락받은 자에게는 영상저작물을 각색, 공개상영, 방송, 전송 등의 권리를 포함하여 허락받은 것으로 추정된다는 규정으로, 피고 네오위즈인터넷이 원고로부터 이 사건 각 음악저작물의 영상화를 허락받았다는 주장, 입증이 없는 이상 피고 네오위즈인터넷의 위 주장은 이유 없다.
3. 피고들의 저작인격권 침해 여부
가. 성명표시권
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 각 음악저작물을 게시함에 있어서 저작권자인 원고의 성명을 표시하지 아니함으로써, 원고의 성명표시권을 침해하였다(원고는 피고 네오위즈인터넷이 ‘하늘색 꿈’에 관한 가사보기 서비스를 제공하면서 작곡자인 원고의 성명을소외인으로 잘못 표시한 것도 원고의 성명표시권을 침해한 것이라고 주장하나, 성명표시권은 저작자가 저작물의 원본이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리인데, 원고가 ‘하늘색 꿈’의 작사부분인 위 가사에 대한 저작권자가 아닌 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 위 주장은 이유 없다).
나. 동일성유지권
1) 이 사건 각 음악저작물의 변경 (저작권법 제13조 제1항)
가) 동일성유지권의 의의
저작권법 제13조 제1항은 "저작자는 그 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다."라고 규정하여 저작자에게 동일성유지권을 보장하고 있다. 따라서 저작물의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 단순히 오·탈자를 수정하거나 문법에 맞지 않는 부분을 교정하는 정도를 넘어서 저작물의 내용, 형식 및 제호에 대한 추가, 삭제, 절단, 개변 등의 변경을 가하는 것은 동일성유지권을 갖고 있는 저작자만이 할 수 있고, 원칙적으로 제3자는 저작자의 동의를 받지 아니한 채 그 의사에 반하여 위와 같은 변경을 할 수 없다.
나) 미리듣기 서비스
 피고 네오위즈인터넷, 미디어이쩜영이 저작자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 제공한 미리듣기 서비스는, 원고의 의사에 반하여 인터넷 이용자에게 약 1분 내지 1분 30초 정도로 원고 저작물의 표현형식을 절단하여 이를 전송하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한, 위 피고들의 행위는 원고의 동일성유지권 침해에 해당한다.
다) 통화연결음 서비스
 피고 미디어이쩜영이 저작자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 제공한 통화연결음 서비스는, 원고의 원곡 일부를 그 의사에 반하여 부분적으로 발췌하여 음악파일로 변환, 저장시킨 다음, 그와 같은 음악파일을 해당 서비스의 구매자에게 전송하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한, 위 피고의 행위는 원고의 동일성유지권 침해에 해당한다.
라) 미디(Midi Sequencing) 형식으로 재편곡
 원고는, 피고 엔터기술이 ‘하늘색 꿈’을 미디 형식의 노래반주곡으로 편곡하여 노래반주곡파일 다운로드 서비스에 제공하거나, 마이크형 노래반주기 및 노래칩에 수록하여 판매하였으므로 원고의 동일성유지권을 침해하였다고 주장하나, 갑 제95, 108호증의 각 기재만으로는 피고 엔터기술의 위 미디 형식의 노래반주곡이 원고의 ‘하늘색 꿈’의 동일성을 해하는 정도로 그 내용, 형식 등의 변경되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 부득이한 변경인지 여부 (저작권법 제13조 제2항 제5호)
가) 피고 네오위즈인터넷의 주장
 피고 네오위즈인터넷은, 미리듣기 서비스는 음원서비스의 구매자에게 샘플(sample)을 제공하는 것으로서 영업상 판매촉진을 위하여 부득이한 것이므로, 위 피고의 위 행위는저작권법 제13조 제2항 제5호 소정의 ‘부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경’에 해당하여 동일성유지권 침해의 책임을 지지 않는다고 주장한다.
나) 법규정 및 판단기준
저작권법 제13조 제2항은 "저작자는 다음 각 호의 어느 하나 해당하는 변경에 대하여는 이의할 수 없다. 다만 본질적인 내용의 변경은 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 그 세부항목으로서 "1.제23조의 규정에 의하여 저작물을 이용하는 경우에 학교교육의 목적상 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 표현의 변경, 2. 건축물의 증축, 개축 그밖의 변형, 3. 특정한 컴퓨터 외에는 이용할 수 없는 프로그램을 다른 컴퓨터에 이용할 수 있도록 하기 위하여 필요한 범위에서의 변경, 4. 프로그램을 특정한 컴퓨터에 보다 효과적으로 이용할 수 있도록 하기 위하여 필요한 범위에서의 변경, 5. 그밖에 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경"을 들고 있다.
 여기서제1 내지4호는 저작물의 이용목적 및 행위태양이 객관적으로 명백하게 한정되어 있어서 공익상의 필요에 의하여 동일성유지권의 행사가 제한되는 범위가 어느 정도인지 비교적 용이하게 해석할 수 있으나, 반면제5호는 저작물의 이용분야 및 행위태양에 제한이 없으므로 그 해석 여하에 따라서는 위법성 조각의 범위가 지나치게 확대되어 동일성유지권을 보호하는 저작권법의 기본취지를 훼손시킬 우려가 있다.
 이러한 점에 비추어 볼 때제5호에 대하여도, 앞의제1 내지4호의 경우에 준할 정도로 이를 엄격하게 해석해야 할 것인바, 따라서제5호 소정의 "저작물의 성질, 이용목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위"에 있어서 ‘부득이하다’고 함은, 저작물 이용에 있어 기술상의 한계나 실연자의 능력상의 한계 등으로 인해 저작물을 변경하여 이용하는 것이 불가피한 경우로서 저작자의 이의 유무가 그 이용 형태에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 이를 굳이 보장할 필요가 없거나, 중대한 공익상의 필요에 의해 저작자의 이의권을 부득이 제한하여야 하는 경우를 의미한다고 해석함이 상당하고, 저작물의 무단이용자가 거래실정상의 필요만을 이유로 저작자의 동의를 얻지 아니한 채 임의로 저작물의 일부를 절단하여 이용하는 경우까지 여기에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
다) 이 사건의 경우
 피고 네오위즈인터넷이 음원 서비스의 잠재적 구매자에게 미리듣기 서비스를 샘플로서 제공하고 있다는 점은 위 피고가 지적한 바와 같으나, 이와 같이 영업상 또는 서비스의 특성상 필요하다는 점만으로 곧바로 저작자의 동의를 얻지 않고 변경을 가할 수 있는 위 법규 소정의 부득이한 사정이 존재한다고 할 수 없고, 위와 같은 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 서비스 제공자인 위 피고로서는 저작자인 원고로부터 잠재적 구매자에게 제공할 미리듣기 서비스의 시간을 어느 정도로 설정할 것인지와 일부만을 재생시키는 경우에도 어느 부분을 제외하고 어느 부분을 샘플로서 제공할 것인지에 대하여 동의를 받았어야 할 것인데, 위 피고가 원고로부터 그와 같은 동의를 받지 아니 한 채 원고의 저작물을 무단으로 변경하여 이용한 이상 이를 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 피고의 위 주장도 이유 없다. 
4. 피고들의 손해배상책임
가. 손해배상책임의 성립
1) 성립요건인 고의 또는 과실
 피고들이 원고의 저작재산권(복제권, 전송권, 배포권 및 실연자의 것을 포함한다, 이하 같다) 및 저작인격권(성명표시권, 동일성유지권 및 실연자의 것을 포함한다, 이하 같다)의 침해로 인한 손해배상책임을 지기 위해서는 위 각 권리 침해에 대한 고의 또는 과실이 있어야 한다. 
2) 저작재산권 침해에 대한 고의 또는 과실
가) 피고 네오위즈인터넷, 엔터기술
 앞서 든 각 증거에 의하면, 위 피고들은 원래 이용허락 권한을 갖고 있던 저작권 협회와 사이에 적법한 저작물이용계약을 체결한 후 이 사건 각 음악저작물을 이용하여 왔던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 2004. 4. 6. 저작권 협회와 이 사건 신탁계약을 해지하였다고 하더라도 위 피고들에게 이에 관한 통지를 하지 아니한 이상, 위 피고들로서는 2004. 4. 6. 당시 그와 같은 사정을 알았다거나 알 수 있었다고 할 수 없으므로, 2004. 4. 6. 당시 위 피고들에게 저작재산권 침해에 대한 고의 또는 과실이 있었다고 할 수 없다.
 그러나, 위 인정사실에 의하면, 피고 네오위즈인터넷은 2007. 3. 19.경 ‘혼자 걷는 거리’ 및 ‘알 수 없네’에 관하여, 피고 엔터기술은 2007. 3. 14.경 ‘하늘색 꿈’에 관하여 각 저작권 침해중지 요청을 받았으므로, 위 각 통지일 경부터 위 각 저작물에 관하여 원고의 저작재산권 침해에 대한 고의가 인정되고, 한편 앞서 본 바와 같이 피고 네오위즈인터넷은 ‘하늘색 꿈’에 관하여 2005. 5. 23.경 네오위즈로부터 원고의 ‘하늘색 꿈’에 관한 저작권침해중지요청 사실을 통보받았으므로 그 때부터 ‘하늘색 꿈’이 저작권협회에 신탁되어 있지 않은 사실을 알았다 할 것이니, 그 후 ‘하늘색 꿈’에 관한 서비스를 시작한 2005. 12. 1.경부터 ‘하늘색 꿈’에 관하여 원고의 저작재산권 침해에 대한 고의 또는 과실이 인정된다.
나) 피고 미디어이쩜영
 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고 미디어이쩜영은 원고는 물론이고 저작권 협회와 사이에 아무런 저작물 이용계약을 체결하지 아니한 채 ‘하늘색 꿈’ 및 ‘알 수 없네’를 무단으로 이용한 사실을 인정할 수 있으므로, 음원서비스의 개시일인 2004. 9. 2.경부터 각 저작재산권 침해에 대한 고의 또는 과실이 인정된다.
3) 저작인격권 침해에 대한 고의 또는 과실
 앞에서 본 바와 같이, 피고들이 자신이 운영, 관리하는 음악사이트의 웹페이지 또는 마이크형 노래반주기, 노래칩을 통하여 이 사건 각 음악저작물의 작사가, 작곡가 또는 실연자인 원고의 성명을 표시하지 아니하였고, 피고 네오위즈인터넷, 미디어이쩜영이 앞서 본 바와 같이 미리듣기 등의 서비스를 제공함에 있어서 이 사건 각 음악저작물의 내용 내지 형식에 변경을 가한 데에는, 저작인격권 침해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 인정된다.
나. 손해배상의 범위
1) 저작재산권 부분
가) 판단기준
저작권법 제125조 제2항은 “저작재산권자등이 고의 또는 과실에 의하여 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 저작권자가 당해 저작물에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 저작권 침해로 인한 손해액 산정에 있어서 한 기준으로 삼을 수 있겠지만, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물 사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다(대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 참조). 그리고 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나제125조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는저작권법 제126조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해를 인정할 수 있다.
나) 판단
 (1) 원고는, 자신과 유사한 지위에 있는 음악저작물의 작사·작곡가들이 개별적인 계약을 통하여 작사·작곡 부문 각 500만 원 가량의 저작물 이용대금을 받아 왔고, 특히 노래반주기 및 노래칩의 경우에는 각 모델별로 약 100만 원을 받아왔다고 하면서, 이는 위 판례상의 ‘저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물 사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례’에 해당하는 것이므로, 피고들은 원고에게 위와 같은 방식으로 계산한 손해액을 배상해야 한다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 원고가 제시하는 사례들은 모두 광고, 영화, 게임 등에 관하여 음악저작물 이용계약을 체결한 경우이거나, 음악저작물의 이용허락 뿐만 아니라 유통, 프로모션, 마케팅 등을 협력하는 관계의 계약 등에 관한 것으로서, 단순히 인터넷상의 대중가요의 이용허락을 내용으로 하는 이 사건과는 사안을 달리하고, 그밖에 원고 내지 대중가요의 작사·작곡가가 특정한 음악사이트의 운영자 혹은 노래반주기·노래칩 제작자와 사이에 개별적으로 작사·작곡 부문 각 500만 원 내지 100만 원가량의 저작물 이용대금을 받아 왔다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고 네오위즈인터넷, 엔터기술은, 대중가요의 음원서비스에 관하여는 저작권 협회 등과 같은 신탁업체를 통하여 저작물을 관리하는 것이 통상적이고, 저작권 협회 등에서 규정한 이용횟수 대비 일정 요율에 따라 이용대금을 징수하는 징수규정에 따라 원고가 이 사건 음악저작물에 관한 이용대금으로 분배받을 수 있는 금액으로 한정되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 저작권 협회가 음악사이트의 운영자들과 사이에 저작물이용계약을 체결하는 경우 이용횟수 대비 일정 요율에 따라 이용대금을 징수하고, 그와 같이 징수된 대금 중 각종 비용 및 수수료 등을 공제한 가운데 저작물에 대한 권리자 중의 하나인 작사·작곡가에게 적은 수준의 금액만이 분배된다는 점은 피고들이 지적한 바와 같으나, 한편 ① 피고들이 제시하는 위 각 분배금액에 대한 구체적인 산정근거가 분명하지 아니한 점, ② 미리듣기 서비스의 제공은 원고의 복제권·전송권을 침해하는 행위임에도 불구하고 저작권 협회의 가격 정책에 따라 이에 대한 이용대금이 부과되지 아니한 점, ③ 저작권자가 음악사이트의 운영자와 사이에 직접 저작물이용계약을 체결하는 경우에는, 신탁관리자인 저작권 협회에 의하여 관리비용 및 수수료 등이 공제될 여지가 없음에도 불구하고, 피고들이 제시하는 위 각 분배금액은 이와 같은 관리비용 및 수수료 등이 공제된 것으로 보이며, 그 공제 액수에 있어서도 상당한 수준에 이를 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고들 주장의 위 각 분배금액 등이 저작권자인 원고가 저작물이용계약을 직접 체결하여 통상 받을 수 있는 금액에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 (3) 이와 같이 이 사건은, 피고들의 저작재산권 침해로 인하여 원고가 손해를 입게 된 사실은 인정되나,저작권법 제125조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 경우에 해당하므로,같은 법 제126조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해를 인정하기로 한다.
 살피건대, 피고들이 운영·관리하는 음악사이트 및 음원서비스의 수, 피고들이 확보하고 있는 인터넷 회원의 수 및 음악사이트의 인지도, 피고들의 저작재산권에 대한 침해기간 및 고의·과실의 정도, 이 사건 음악저작물의 인지도 및 인기도 등 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 통하여 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 저작재산권의 침해로 인하여 피고 네오위즈인터넷이 배상해야 할 금액은 250만 원, 피고 미디어이쩜영이 배상해야 할 금액은 350만 원, 피고 엔터기술이 배상해야 할 금액은 500만 원으로 각 정함이 상당하다.
2) 저작인격권 부분
 피고들은 원고의 저작인격권 침해로 인하여 원고가 입게 된 정신적 손해를 위자해야 할 의무가 있는바, 이 사건 저작물에 대한 성명표시의 누락과 저작물 변경의 정도 및 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 저작인격권의 침해로 인하여 피고 네오위즈인터넷이 배상해야 할 금액은 250만 원, 피고 미디어이쩜영이 배상해야 할 금액은 350만 원, 피고 엔터기술이 배상해야 할 금액은 500만 원으로 각 정함이 상당하다.
5. 결론
 그렇다면, 원고에게, 피고 네오위즈인터넷은 위 합계 손해금 500만 원( = 250만 원 + 250만 원) 및 이에 대하여 저작권침해 종료일인 2007. 5. 22.부터, 피고 미디어이쩜영은 위 합계 손해금 700만 원( = 350만 원 + 350만 원) 및 이에 대하여 저작권침해가 계속된 제1심 변론 종결일인 2009. 6. 18.부터, 피고 엔터기술은 위 합계 손해금 1,000만 원( = 500만 원 + 500만 원) 및 이에 대하여 저작권침해 종료일인 2009. 4. 14.부터 각 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 그 중 제1심 인용액인 피고 네오위즈인터넷에 대한 10만 원, 피고 미디어이쩜영에 대한 70만 원, 피고 엔터기술에 대한 100만 원에 대하여는 제1심 판결 선고일인 2009. 7. 16.까지, 당심 추가 인용액인 피고 네오위즈인터넷에 대한 490만 원, 피고 미디어이쩜영에 대한 630만 원, 피고 엔터기술에 대한 900만 원에 대하여는 당심 판결 선고일인 2010. 6. 24.까지 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 위 당심 추가 인용액에 해당하는 피고들에 대한 원고 패소부분은 부당하므로 이를 각 취소하고 피고들에게 위 각 추가 인용액의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소와 피고 엔터기술에 대하여 당심에서 확장된 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황한식(재판장) 최기영 장낙원