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소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.07 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 재항고인】 다우종합건설 주식회사
【원심결정】 청주지법 2008. 3. 11.자 2008라9 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에, 소송비용액 확정절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리ㆍ판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정,대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 등 참조).따라서 상대방은 신청인이 제출한 비용계산서의 비용항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 수액에 대하여 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 수 있을 뿐이고, 소송비용액 확정절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의하여 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸되었다고 하더라도 이러한 사유는 소송비용액 확정결정의 집행단계에서 청구에 관한 이의의 소를 제기할 사유가 됨은 별론으로 하고 소송비용액 확정절차에서 심리ㆍ판단할 대상은 될 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 이후인 2003. 2. 8. 신청인과의 사이에 변호사선임료 등 소송비용을 포함하여 정산을 하고 신청인에게 모두 지급하였으므로 신청인에 대한 소송비용 상환의무가 소멸하였다는 취지로 주장하고 있는바, 위 법리에 비추어 보면 이러한 주장 내용은 소송비용액 확정절차에서 심리ㆍ판단할 사항이 아니라고 할 것이므로, 이러한 취지에서 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
기여분결정의심판청구 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.07 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
 이 사건 청구를 각하한다. 심판비용은 청구인이 부담한다.

【이 유】 청구인은, 그와 상대방들이 피상속인소외인의 공동상속인으로서 서울 종로구 동숭동(지번 생략) 대 96.7㎡ 및 지상 2층 건물을 공동상속하였는데, 청구인이 피상속인을 특별히 부양하고 상속재산의 유지 및 증가에 특별히 기여하였다고 주장하면서, 위 부동산에 관한 상속재산분할 청구사건의 재항고심이 계속 중인 이 법원에 기여분을 결정하여 줄 것을 구하고 있다.
 그러나민법 제1008조의2 제4항은 상속재산의 분할청구가 있을 경우에 한하여 기여분의 결정청구를 할 수 있도록 규정하고 있고,가사소송규칙 제112조 제2항은 기여분 결정 청구사건을 동일한 상속재산에 관한 상속재산분할 청구사건에 병합하여 심리, 재판하도록 하고 있는바, 위와 같은 관련법령의 규정과 상속재산분할 심판사건과 합일처리되어야 하는 기여분결정 심판사건의 성격 및 항고심결정의 헌법·법률·명령·규칙 위반 여부만을 심사하는 재항고심의 절차에 비추어 상속재산분할 심판사건이 재항고심에 계속 중인 때에 비로소 이루어진 기여분 결정청구는 부적법하다고 봄이 상당하다.
 그러므로 이 사건 청구를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.07 / 시행일:

【피신청인, 재항고인】 
【신청인(탈퇴)】 
【신청인 승계참가인, 상대방】 
【원심결정】 서울서부지법 2008. 2. 19.자 2007라167 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인들이 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결,대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피신청인들은 신청인에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원으로부터 가처분결정을 받은 다음 그 집행에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 각 처분금지가처분등기가 경료되었고, 신청인의 가처분취소신청에 의하여 법원은 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였으며, 이에 피신청인들이 즉시항고를 제기하였으나 2007. 9. 3. 위 가처분취소결정의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 모두 말소되었고, 그 후 2007. 12. 6. 이 사건 부동산에 관하여 신청인 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었음을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 처분금지가처분신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로, 피신청인들의 항고는 이유 없다고 할 것인바, 원심결정은 그 이유 설시는 미흡하지만 피신청인들의 항고를 기각한 결론에 있어서는 정당하므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 피신청인들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 가처분 신청인이 가처분 신청의 이익을 유지하는지 여부(소극)
회수명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 식품의약품안전청장(소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김상순)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 10. 10. 선고 2006구합47117 판결
【변론종결】2008. 4. 22.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 
 3. 피고가 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 알로피아정에 대한 품목허가취소처분 및 회수명령은 이 사건 판결확정시까지 그 효력을 정지한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 알로피아정에 대한 품목허가취소처분 및 회수 폐기명령을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 도표의 순번 제4번 시료명 “A09P201”을 “A09P209”로, 제8쪽 제8행의 “의약품이”를 “의약품의”로, 제10쪽 제3행의 “불인정만은”을 “불인정만을”으로, 제11쪽 맨 마지막 줄의 “차이가 없으나, 내부표준물질의”를 “차이가 없으나, 순번 3, 7번은 내부표준물질의”로, 제12쪽 제1행의 “시험의 완결성만을 위하여“를 ”시험의 완결성을 갖추기 위하여서라도“로 각 고치는 것 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 품목허가취소처분 및 회수명령의 효력정지
 이 사건 기록에 나탄난 자료에 의하면, 이 사건 품목허가취소처분 및 회수명령의 효력정지로 인하여 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로, 이 사건 품목허가취소처분 및 회수명령은 이 사건 판결확정시까지 직권으로 그 효력을 정지한다.
3. 결 론 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 직권으로 이 사건 품목허가취소처분 및 회수명령의 효력정지를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 박창렬 김행순
기피 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.02 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 재항고인 
【원심결정】 대전고법 2008. 3. 6. 자 2008라21 결정 
【주 문】
 원심결정을 취소한다. 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 직권판단
 민사소송법 제442조는 "항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 자 2004스19 결정 등 참조). 한편, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 할 것이고, 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다. 
 기록에 의하면, 재항고인은 항소법원인 청주지방법원 합의부 소속 법관에 대하여 기피신청을 한 다음 소속 법원 합의부에서 위 기피신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고를 제기하였음이 명백하므로 위 법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원인 대전고등법원으로 이를 송부하였고, 원심법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 항소법원인 위 청주지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다.
 2. 재항고이유에 대한 판단
 법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당 법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다(대법원 1991. 6. 14. 자 90두21 결정 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 신청인의 기피신청에 불구하고 2008. 1. 8. 본안사건에 대한 종국판결이 선고되어 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 소멸하였음을 이유로 이 사건 기피신청을 각하한 위 청주지방법원 합의부의 결정은 정당하고, 달리 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다고 보기는 어렵다.
 3. 결 론
 그러므로 원심결정을 취소하고, 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심)

[1] 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척이나 기피신청이 각하 또는 기각된 경우의 불복방법(=대법원에 재항고)
[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하자 기록을 고등법원으로 송부하여 고등법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례
[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우, 기피신청에 대한 재판을 할 이익의 유무(소극)

[1] 민사소송법 제442조의 규정에 비추어 볼 때 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 하는바, 지방법원 항소부 소속 법관에 대한 제척 또는 기피신청이 제기되어 민사소송법 제45조 제1항의 각하결정 또는 소속 법원 합의부의 기각결정이 있은 경우에 이는 항소법원의 결정과 같은 것으로 보아야 하므로 이 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다.
[2] 항소법원인 지방법원 합의부 소속 법관에 대한 기피신청을 소속 법원 합의부가 각하한 결정에 대하여 신청인이 즉시항고를 제기하였으면 항소법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하여야 함에도, 원심법원인 고등법원으로 송부하여 원심법원이 이에 대해 항고기각결정을 한 사안에서, 고등법원의 결정을 권한 없는 법원이 한 결정이라는 이유로 대법원이 취소하고 그에 대한 신청인의 재항고를 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로 보아 처리한 사례.
[3] 법관에 대한 기피신청에도 불구하고 본안사건 담당 법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없다.
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 하나캐피탈 주식회사 외 5인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 고원석 외 1인)
【피고, 피항소인】 삼일회계법인 (소송대리인 변호사 변동열 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2007. 6. 27. 선고 2005가합8699 판결
【변론종결】2008. 3. 21.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 금 21,605,129,865원 및 이에 대한 2004. 10. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, ① 제1심 판결문 제4면 제4행의 “횡령행위”를 “횡령 등 행위”로 고치고, ② 제4면 제13행 내지 제16행의 “이체시킨 뒤 위 금원으로 주식투자 등 자기의 용도로 임의로 소비하는 등 그 무렵부터 2004. 1. 8.까지 별지 범죄 일람표 1 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 금 82,896,953,973원을 임의로 소비하고”를 “이체시키는 방법으로 대출금 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 회사에 대해 위 대출금 채무 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 1. 8.까지 별지 범죄 일람표 1 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 금 82,896,953,973원의 재산상 이익을 취득하고, 위 회사에 대해 동액 상당의 재산상 손해를 가하고”로 고치고, ③ 제7면 제8행의 “2) 내지 4)항”을 “2)항, 3)항”으로 고치고, ④ 제7면 제9행의 “서울고등법원” 앞에 “2005. 6. 10.”을 추가하고, ⑤ 제7면 제9행의 “대법원” 앞에 “2005. 9. 15.”을 추가하고, ⑥ 제14면 제11, 12행의 “있다.” 다음에 “3) 예비적으로, 위 금액 전액이 나머지 원고들의 손해가 아니라고 하더라도 피고가 적절히 감사를 했으면 나머지 원고들이 입지 않았을 손해액은, 최소한 이 사건 주식양도계약 체결 당시 감사가 적절히 수행되어 나머지 원고들이 원고 하나캐피탈 주식의 진정한 가치를 알았다면 발생하였을 가정적 상황과 그러한 사실을 알지 못함으로 인하여 발생한 실제 상황인 나머지 원고들이 47,259,537,925원을 배상한 상황을 비교하여 전자에 비하여 후자에서 증가된 손해액인 18,496,178,153원이라고 할 것이므로, 피고는 나머지 원고들에게 위 손해액 18,496,178,153원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”를 추가하고, ⑦ 제15면 제1행의 “실시하여야 하고” 다음에 “(외감법 제5조 제1항)”을 추가하고, ⑧ 제25면 제3행부터 제27면 제3행까지를 삭제하고, ⑨ 제27면 제4행의 “또한”을 “살피건대”로 고치고, ⑩ 제28면 제7, 8행의 “횡령 금액 상당이라고 주장한다”를 “횡령 금액 상당인 21,605,129,865원이라고 주장하거나, 예비적으로, 위 금액 전액이 나머지 원고들의 손해가 아니라고 하더라도 피고가 적절히 감사를 했으면 나머지 원고들이 입지 않았을 손해액은, 최소한 이 사건 주식양도계약 체결 당시 감사가 적절히 수행되어 나머지 원고들이 원고 하나캐피탈 주식의 진정한 가치를 알았다면 발생하였을 가정적 상황과 그러한 사실을 알지 못함으로 인하여 발생한 실제 상황인 나머지 원고들이 47,259,537,925원을 배상한 상황을 비교하여 전자에 비하여 후자에서 증가된 손해액인 18,496,178,153원이라고 주장한다”로 고치는 외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 지대운(재판장) 진상범 박성규
중재재정해석결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.01 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 전국화학노동조합연맹 에스케이 주식회사 노동조합 (소송대리인 변호사 강문대외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 에스케이 주식회사의 소송수계인 에스케이에너지 주식회사 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 김창희외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 6. 5. 선고 2006구합40253 판결
【변론종결】2008. 4. 3.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용(보조참가로 인한 비용 포함)은 원고, 피고 및 피고보조참가인이 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 중앙노동위원회가 2006. 10. 18. 원고와 피고보조참가인(이하 수계 전후를 통틀어 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 2006중재재정해석3호 사건에 관하여 한 중재재정해석결정 중 주문 제1항 및 주문 제2항 중 2005. 8. 25.부터 2006. 8. 24. 사이에 입사한 근로자를 금전적 보상대상에서 제외한 부분을 취소한다(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 청구취지 기재 중재재정해석결정 중 주문 제1항 부분을 취소한다.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제4행의 ‘제2조 제1호’를 ‘제2조 제1항 제1호’로, 제5면 제9행 및 제6면 제18, 19행의 ‘노동조합법’을 각 ‘노노법’으로, 제8면 제4행 및 제15행의 ‘1연간’을 각 ‘1년간’으로, 제11면 아래로부터 제6행의 ‘2006. 8. 24.’을 ‘2006. 8. 23.’로, 제14면 제18행의 ‘해석②항’을 ‘해석①항’으로, 제15면 제9행의 ‘2004. 7. 1.로’를 ‘2004. 7. 1. 현재의 것으로’로, 제16면 제2행의 ‘위법하다할 것이다’를 ‘월권에 해당한다 할 것이다’로, 제16면 제7행의 ‘부여해’를 ‘부여받아’로 각 고치고, 제14면 제12행의 ‘및 참가인 회사 외의’부터 제15행의 ‘있는 점’까지 부분을 모두 삭제하며, 피고의 주장에 대한 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 “피고는 근속연수 1년 미만의 근로자(2005. 8. 25. 이후 입사자)의 경우 2006. 8. 24. 이전 개정 전 근로기준법과 단체협약에 따라 사용할 수 있는 휴가 일수가 2006. 8. 24. 이후 개정 근로기준법에 따라 사용할 수 있는 휴가 일수보다 많을 수 없고, 따라서 2005. 8. 25. 이후 입사한 근로자에 관한 이 사건 중재해석②항이 취소되더라도 원고에게 돌아가는 이익은 전혀 없으므로, 위 부분에 관한 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 원고의 이 사건 소는 중앙노동위원회가 한 이 사건 중재재정해석결정에 위법 또는 월권이 있음을 이유로 그 취소를 구하는 것이므로 이 사건 중재재정해석결정이 취소됨으로써 원고나 원고의 조합원들에게 돌아갈 실질적 이익이 없다 하더라도 그로써 곧 소의 이익이 없다고 볼 수 없고, 또한 앞서 본 바와 같이 근속연수 1년 미만의 근로자도 종전의 단체협약에 따라 월차 유급 휴가뿐만 아니라 월할 계산한 연차 유급 휴가를 부여받아 왔으므로 반드시 보상할 일수가 없다고 단정할 수 없으므로{예컨대, 2005. 8. 25. 입사한 근로자에 관하여 이 사건 중재해석①항의 취지에 따라 2006. 8. 24.을 기준으로 그 직전 1년간 부여되는 연·월차 휴가 일수와 그 이후 1년간 부여되는 연차휴가 일수를 비교해 보면, 기준일 직전 1년간의 경우 월차휴가를 최대 11일까지(단체협약 제37조 제1항), 연차휴가를 최대 10일까지(10일×12개월/12개월, 단체협약 제37조 제2, 3항) 부여받을 수 있는 반면, 기준일 이후 1년간의 경우 연차휴가만 최대 15일까지 부여받을 수 있으므로(개정근로기준법 제59조 제1항), 결국 위 근로자에게는 최대 6일(=11일＋10일－15일)의 보상일수가 생길 수 있다[이에 대하여 피고는, 연차휴가는 전년도 근무 일수를 기준으로 다음해 1. 1. 부여되는 것이므로 2005. 8. 25. 입사자에게 기준일 이전 1년간 부여되는 연차휴가 일수는 10일이 아니라 3.3일(=10일×2005년 근무월수 4개월/12개월)에 불과하다고 주장하나, 2006. 8. 24.을 기준으로 그 직전 ‘1년간’ 부여될 연·월차 휴가 일수와 그 이후 ‘1년간’ 부여될 연차휴가 일수를 비교하여 감소되는 휴가 일수를 산정한다는 이 사건 중재해석①항의 취지에 비추어 기준일 직전 1년간 부여되는 연차휴가 일수를 계산함에 있어 2006년도 근무월수를 제외하고 2005년도 근무월수만을 고려하여 연차휴가 일수를 산정할 수는 없다 할 것이고, 나아가 피고의 주장과 같이 기준일 이전의 연차휴가 일수를 2005년도 근무월수만을 기준으로 산정하는 경우 그와의 형평상 기준일 이후 1년간 부여될 연차휴가 일수도 2006년도 근무월수(4개월)만을 기준으로 2007. 1. 1. 부여될 연차휴가 일수를 기준으로 비교하는 것이 타당할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다]}, 피고의 위 주장은 이유 없다.”
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 중재해석②항 중 2005. 8. 25.부터 2006. 8. 24. 사이에 입사한 근로자를 금전적 보상대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 전부 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유승정(재판장) 이재권 김세윤
담보취소 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.04.30 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 참원에셋(소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이소영)
【피신청인】 디.컴퍼니 주식회사
【주 문】
1.울산지방법원 2007카합332 가압류취소신청 사건에 관하여 신청인이 2007. 4. 23. 울산지방법원 공탁공무원에게 2007년 금 제1685호로 공탁한 1,000,000,000원 및 보증보험증권(증권번호 : ***-****-****00000307)으로 제출한 5,000,000,000원의 담보 중 현금 110,000,000원을 제외하고 나머지 담보는 이를 취소한다.
2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

【이 유】민사집행법 제288조 제1항 제2호에 따라 가압류의 취소를 위하여 채무자가 제공하는 담보는 직접 피보전권리를 담보하는 것으로 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 되는바, 따라서 본안소송의 1심에서 채권자의 피보전권리가 없다는 이유로 채권자패소판결이 선고되었다고 하더라도 그 판결이 확정되지 않는 한 담보사유가 소멸되지 아니하는 것이 원칙이다. 그러나 한편,민사집행법 제19조 제3항에 의하여 가압류의 취소를 위하여 제공된 담보에도 준용되는민사소송법 제125조 제1항에서 담보의 취소사유로 규정하고 있는 담보사유가 소멸된 것이란 그 담보를 제공할 원인이 부존재인 경우는 물론이고 그 후 담보의 존속을 계속시킬 원인이 부존재하게 된 경우 등을 의미하는 것이고(대법원 2006. 6. 30. 자 2006마257 결정 등 참조), 아울러 여기서 담보사유의 소멸을 담보사유의 전부 소멸로, 담보의 취소를 담보 전부의 취소로 국한시킬 이유도 없다 할 것이다.
이 사건 기록에 의하면, 피신청인이 당초 신청인의 불법행위로 인한 100억 원의 손해배상채권을 피보전권리로 하여 신청인 소유의 부동산에 대한 가압류를 신청함에 따라 가압류결정이 내려진 사실, 그 후 법원의 담보제공명령에 따라 신청인이 2007. 4. 23. 10억 원을 공탁하고 보험가입금액을 50억 원으로 한 공탁보증보험증권을 제출함에 따라민사집행법 제288조 제1항 제2호의 규정에 의한 가압류결정의 취소가 있었던 사실, 그런데 피신청인은 본안소송을 제기함에 있어서는 가압류신청과 달리 1억 원의 위자료 및 이에 대한 지연손해금의 지급만을 구한 사실(나아가 2008. 2. 18. 신청인의 책임이 인정되지 않는다는 이유로 피신청인 패소의 제1심 판결이 선고되었다)을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피신청인이 본안소송에서 구하고 있는 위 1억 원 및 그에 대한 지연손해금에 대한 담보로 충분하다고 보이는 1억 1,000만 원을 제외한 나머지 금액에 대한 담보 사유는 소멸하였다고 봄이 상당하다.

판사 한범수(재판장) 성창익 권재창
청산금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.04.30 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2007. 11. 8. 선고 2007가합17331 판결
【변론종결】2008. 4. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 피고는 원고(선정당사자) 및선정자 2에게 각 81,500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 12. 10.부터 2007. 9. 12.까지는 연 5％, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20％,선정자 3,4에게 각 81,500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2007. 1. 4.부터 2007. 9. 12.까지는 연 5％, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20％의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고(선정당사자) 및선정자 2에게 각 81,500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 12. 10.부터 다 갚는 날까지 연 20％,선정자 3,4에게 각 81,500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2007. 1. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20％의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다.) 및선정자 2는 별지목록 1기재 부동산의 1/2 지분 소유권이자이고,선정자 3,4는 별지목록 2기재 부동산의 1/2지분 소유권자로서 재건축조합인 피고의 조합원인데, 원고와선정자 2는 별지목록 1기재 부동산에 관하여 2005. 10. 28.,선정자 3,4는 별지목록 2기재 부동산에 관하여 2005. 11. 7. 각 신탁을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 경료하였다.
 나. 그 후 원고와 선정자들은 피고에게 분양신청을 하였다가 피고와 협의하에 원고와선정자 2는 2006. 7. 13.,선정자 3,4는 2006. 8. 7. 분양신청을 각 철회하고,도시 및 주거환경정비법 제47조 및같은 법 시행령 제48조에 의하여 사업시행자인 피고는 원고와 선정자들에게 사업시행인가 고시일 기준으로 한 종전자산평가액으로 현금청산하기로 하였다.
 다. 사업시행인가 고시일 기준으로 한 별지목록 기재 각 부동산의 종전자산평가액은 163,000,000원이다. 
2. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고(선정당사자) 및선정자 2에게 각 81,500,000원(163,000,000원 × 1/2지분) 및 위 각 돈에 대하여도시 및 주거환경정비법 제47조에 따른 분양신청 철회일로부터 150일이 지난 2006. 12. 10.부터,선정자 3,4에게 각 81,500,000원(163,000,000원 × 1/2지분) 및 위 각 돈에 대하여 분양신청 철회일로부터 150일이 지난 2007. 1. 4.부터 소장부본 송달일인 2007. 9. 12.까지는 민법이 정한 연 5％, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20％의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 대한 판단 
 가. 주장
 피고는, 원고 및 선정자들과의 현금청산을 함에 있어 그 지급일에 관하여는 아무런 합의가 없었으며, 그렇지 않다고 하더라도 피고 관리처분총회의 결의가 있어야 현금청산이 집행 가능할 뿐만 아니라, 현재 피고는 자금이 전혀 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대,도시 및 주거환경정비법 제47조에 의하면 사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 철회하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있고, 피고는 위 규정에 따라 분양신청을 철회한 날로부터 150일 이내에 현금으로 청산할 의무가 있으므로, 현금청산 지급일에 관하여 아무런 합의가 없었다는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 또한, 피고 관리처분총회의 결의가 있어야 원고에게 현금지급의 집행이 가능하다거나 피고가 현재 자금이 없다는 등의 사유만으로는 원고의 청구를 저지할 법률적인 사유가 되지 아니하므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 목록 생략]

판사 임시규(재판장) 이진수 전지환
육아휴직급여부지급처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2008.04.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울지방노동청 서울관악지청장
【변론종결】2008. 4. 8.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2006. 10. 23. 원고에 대하여 한 육아휴직급여 부지급결정처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(을 제2호증과 같다), 갑 제3호증, 갑 제4, 5호증(을 제3, 4호증과 같다), 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 성남시 분당구 정자동 206에 있는 주식회사 케이티에 근무하는 근로자로서 2004. 11. 17. 출생한 원고의 영아에 대한 육아를 위하여 위 회사로부터 2005. 9. 13.부터 2006. 9. 12.까지 육아휴직을 부여받았다.
 나. 원고는 2006. 9. 26. 피고에게 고용보험법에 따른 육아휴직급여(이하 ‘육아휴직급여’라 한다) 지급을 신청하였다. 이에 대하여 피고는 2006. 10. 23. 원고에게 육아휴직 종료일 이후 6개월 이후 신청하였다는 이유로 육아휴직급여 부지급결정을 통지하였다(이하 ‘이 사건 부지급처분’이라 한다).
 다. 원고는 이에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나, 2007. 11. 30. 기각결정을 받았다.
 2. 이 사건 부지급처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 피고는 육아휴직급여 지급에 관한 남녀고용평등법과 고용보험법을 지극히 제한적으로 해석함으로써 부당하게 육아휴직 부여에 관한 사업자의 의무 규정을 육아휴직급여 지급 규정에 적용하여 이 사건 부지급처분을 하였으므로 그 취소를 구한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판 단
구 고용보험법(2005. 12. 7. 법률 제7705호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고용보험법’이라 한다) 제55조의2 제1항은 육아휴직급여 지급에 대해 규정하면서그 제3호에남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직 개시일 이후 1월부터 종료일 이후 6월 이내에 육아휴직급여를 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 한편구 남녀고용평등법(2005. 12. 30. 법률 제7823호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 남녀고용평등법’이라 한다) 제19조 제2항은 육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다고 규정하고 있다.
 살피건대, 원고의 경우 영아 출생일이 2004. 11. 17.이므로구 남녀고용평등법 제19조에 따라 최대 가능한 육아휴직기간은 영아가 생후 1년이 되는 2005. 11. 16.까지이고,구 고용보험법 제55조의2 제1항 제3호에 따라 원고가 육아휴직급여를 신청할 수 있는 기한은 그로부터 6월 이내인 2006. 5. 15.까지라 할 것이다.
 비록 원고가 사업주인 주식회사 케이티로부터 부여받은 육아휴직 기간이 2005. 9. 13.부터 2006. 9. 12.까지라고 하여도 원고의 영아가 생후 1년이 되는 2005. 11. 16. 이후의 기간은 사업주에 의해 임의로 부여된 기간일 뿐구 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직기간이라고 볼 수 없다.
 따라서 피고가 원고의 2006. 9. 26.자 육아휴직급여 지급 신청에 대하여구 고용보험법 제55조의2 제1항 제3호에 따른 육아휴직급여 신청기간을 도과하였음을 이유로 부지급결정을 한 것은 적법하다 할 것이다.
 또한,2005. 12. 30. 법률 제7823호로 개정된 남녀고용평등법 제19조는 육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영유아가 생후 3년이 되는 날을 경과할 수 없다고 규정하고 있으나 위 규정은 2008. 1. 1. 이후 출생한 영유아부터 적용되고(부칙 제3조),2005. 12. 7. 법률 제7705호로 개정된 고용보험법 제55조의2 제1항 제3호는 육아휴직급여의 신청은 육아휴직 개시일 이후 1월부터 종료일 이후 12월 이내에 신청하도록 규정하고 있으나 위 규정은 이 법 시행(2006. 1. 1.) 후 최초로 육아휴직을 개시하는 피보험자부터 적용하도록 규정하고 있으므로(부칙 제1조,제2조), 위 개정된 각 규정이 원고에게 적용될 수도 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈

근로자가 회사로부터 실제로 부여받은 육아휴직기간의 종료일로부터 6개월 내에 육아휴직급여 지급 신청을 하였어도, 그 신청이구 남녀고용평등법(2005. 12. 20. 법률 제7823호로 개정되기 전의 것) 제19조에 따라 가능한 육아휴직기간의 종료일인 ‘당해 영아가 생후 1년이 되는 날’로부터 6개월이 지난 후에 한 것이라면, 이는구 고용보험법(2005. 12. 7. 법률 제7705호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1항 제3호에 따른 신청기간을 도과한 후에 신청한 것이므로, 그에 대한 부지급결정처분이 적법하다.
간접강제 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.25 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 서울고법 2008. 1. 28.자 2006라1346 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 민사집행법상의 즉시항고에서는 항고장에 그 이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 구체적으로 적어야 하고, 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하며, 항고심은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이다.
 따라서항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하였거나 또는 항고이유서가 제출되었다 하더라도 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하고(민사집행법 제15조 제3항,제4항,제5항,제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라 할 것인바(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 등 참조), 간접강제결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제261조 제2항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은 제1심의 간접강제신청 기각결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2008. 1. 28.자 항고기각결정에 대하여 2008. 2. 5. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고이유를 적지 아니하였고, 재항고이유서도 제출하지 아니하였음에도 원심법원은 재항고이유서 제출기간 10일이 경과하지도 아니한 2008. 2. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 재항고인은 재항고이유서 제출기간이 경과할 때까지 재항고이유서를 원심법원에 제출하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 경우 원심법원으로서는 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니라 재항고이유서 제출기간까지 기다린 다음 그때까지도 재항고이유서가 제출되지 아니하면 곧바로민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하였어야 할 것이고, 원심법원이 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 사건을 송부한 이상 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다.
 그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

간접강제결정의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기되었으나 그 이유서가 정해진 기간 안에 제출되지 않는 등 각하 사유가 있어 항고법원이 이를 각하하여야 함에도 불구하고 사건을 대법원으로 송부한 경우, 대법원이 취할 조치(=각하)
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 2008.04.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 동대구세무서장외 1인
【제1심판결】 대구지방법원 2007. 8. 22. 선고 2005구합3648 판결
【변론종결】2008. 3. 14.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고 동대구세무서장이 2004. 9. 2. 원고에 대하여 한 2001년 2기분 부가가치세 15,310,280원, 2002년 1기분 부가가치세 33,447,400원, 2002년 2기분 부가가치세 51,132,730원, 2003년 1기분 부가가치세 47,774,010원, 2003년 2기분 부가가치세 46,757,200원의 각 부과처분 및 피고 포항세무서장이 2004. 9. 1. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 종합소득세 86,088,230원, 2002년 귀속 종합소득세 280,248,410원, 2003년 귀속 종합소득세 102,282,140원의 각 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 10쪽 17행의 ‘결재시간’을 ‘결제시간’으로, 12쪽 16행 ‘대통령령 제18175호호’를 ‘대통령령 제18175호로’로, 13쪽 표 1행 ‘최종결재시간’을 ‘최종결제시간’으로 각 고치고, 제1심 판결의 이유란 2의 라.항 뒤에 아래 사항을 추가하는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 원고는,○○식당의 실사자료에 의하면○○식당의 매출액 중 돼지갈비 매출액의 비율이 총매출액의 76.67%인 사실을 알 수 있어 이러한 비율을 전제로 계산하면 포스시스템에 나타난 총매출액 1,052,425,842원 중 돼지갈비 매출액이 806,894,893원(1,052,425,842 × 0.7667)에 이르러야 하는데, 돼지갈비 1인분(가격 4,500원)을 만들기 위하여는 돼지고기 150g이 필요하여 포스시스템에 나타난 돼지고기 매입량인 14,919.6kg으로는 돼지갈비 99,464인분(14,919,600/150) 밖에 만들지 못하여 위 돼지고기량으로 얻을 수 있는 돼지갈비 매출액은 447,588,000원(4500 × 99,464)에 불과하고, 여기에 23.33%에 해당하는 기타 매출액을 더하여도 총매출액은 583,785,052원이 될 뿐이어서, 결국 포스시스템에 나타난 돼지고기량으로는 포스시스템에 나타난 매출액을 얻는 것이 불가능하고, 또한 국세청에서 발간한 자료(갑 제20호증, 업종별 부가가치율표 및 매출총이익률, 이하 부가가치율표라고 한다)에 의하더라도○○식당과 같은 한식점업의 경우 부가가치율 및 총이익율은 47.40% 내지 52.98%에 불과하여 포스시스템에 나타난 매입액과 매출액에 기초하여 정한 비용관계비율 6.847은 부당하므로, 위 비용관계비율을 적용하여 매출누락금액을 정한 추계방법은 합리성 및 타당성이 없다고 주장한다.
 살피건대, 제1심 증인소외 1의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면,○○식당은 매입한 돼지고기를 양념하고, 숙성시켜 고객에게 제공하는 사실이 인정되는데, 위와 같이 돼지고기를 양념하여 제공하는 경우 양념 후에는 그 무게가 상당히 증가될 수 있고, 양념의 양에 따라 돼지갈비 1인분에 포함되어 있는 돼지고기의 양은 달라질 수 있는 점,소외 1은○○식당의 사업자등록명의자로 원고와 가까운 사이인 점 등에 비추어 보면, ‘돼지갈비 1인분에 돼지고기 128g이 사용되고, 양념 후 양념과 수분으로 인하여 증가되는 무게는 약 40% 정도이며,○○식당에서는 돼지갈비 1인분을 170g으로 안내하였으나 이보다 많은 180g을 제공해 왔다’는 취지의 제1심 증인소외 1의 일부 증언에 나타난 돼지고기 사용량이나 1인분의 제공량을 그대로 믿기 어렵고, 이 사건 비용관계비율 6.847은○○식당의 모든 매입가액에 대한 매출가액의 관계비율이 아니라○○식당의 매입가액 중 돼지고기, 청량음료, 주류의 매입가액에 대한 총매출가액의 관계비율이어서 전체 매입액을 기초자료로 하는 부가가치율표와 그 개념을 같이 한다고 보기 어려워, 위 증거만으로는 포스시스템에 입력된 매출액이나 이 사건 비용관계비율이 합리성이나 타당성이 없다고 인정하기에 부족하고, 달리 포스시스템에 입력된 자료가 원고의 소득실액을 반영하기에 적절치 않다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소를 모두 기각한다.

판사 최우식(재판장) 이성복 서경희
부정수표단속법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김성문
【변 호 인】 변호사 이경택(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 1. 31. 선고 2007고단5225 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은공소외 주식회사의 대표이사로 재직하면서, 1994. 11. 16. 평화은행 합정동지점과, 1995. 2. 9. 동화은행 청담동지점과 위 회사 명의로 당좌수표 거래계약을 체결한 후 당좌수표를 발행하여 오던 중, 1995년 6월 초순경 위 회사 사무실에서 수표번호 마가01108571호, 액면금 330,000,000원, 지급지 동화은행 청담동지점, 발행일자 1995. 7. 8.로 된 당좌수표 1장을 발행하여 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 1995년 6월경부터 같은 해 12월경 사이에 당좌수표 32장 액면 합계금 1,411,786,000원 상당을 발행하여 각 소지인이 지급제시 기간 내에 지급제시하였으나 각 지급되지 아니하게 한 것이다.
 나. 원심의 판단
 피고인이 1996. 2. 22. 중국으로 출국할 당시 형사처벌을 면할 목적도 가지고 있었던 것으로 보이나, 중국에서 징역형을 선고받아 그 곳 교도소에 수감되어 귀국하는 것이 원천적으로 불가능하게 되었다면 그 기간 동안만큼은 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 단정할 수 없고, 따라서 원칙대로 공소시효가 계속 진행하므로, 공소시효가 완성되었다고 보아 피고인에게 면소를 선고하였다.
2. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 출국하였다면 해외에 체류하는 동안 도피 목적이 소멸하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 공소시효가 정지되어야 한다고 봄이 상당하고, 피고인이 별개의 범죄로 수감생활을 하였다고 하여 도피의 목적이 소멸한 것은 아니므로 여전히 공소시효는 정지된다고 보아야함에도, 그 기간 동안 공소시효가 진행한다고 판단하여 면소를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 판단
형사소송법 제249조는 범죄발생 후 일정한 기간이 경과하는 경우 공소시효가 완성되어 처벌할 수 없도록 하고 있는 한편, 국가의 형벌권행사가 미치지 않는 국외도피사범에 대한 처벌의 필요성을 고려하여제253조 제3항에서 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효가 정지된다는 예외규정을 두고 있다.
 여기서 ‘형사처분을 면할 목적’이란 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다 할 것이나, 국외로 도피할 당시뿐 아니라 국외에 체류하고 있는 기간 중에도 그 도피의 목적이 유지되어야 함은 문언상 명백하고,형사소송법 제253조 제3항은 원칙적인 공소시효의 진행을 정지시키는 예외규정인만큼 이를 해석함에 있어서는 공소시효제도의 본질 및 취지를 해하지 않는 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 할 것이다. 따라서 국외에 있는 동안 도피목적이 소멸되었다거나 그에 상당하는 특별한 사정이 발생하였다면, 정지된 공소시효는 다시 진행된다고 봄이 상당하다.
 이 사건으로 돌이켜 보건대, 피고인이 국외로 출국할 당시에는 이 사건 부도수표의 발행으로 인한 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었다고 하더라도, 피고인이 국외에서 체류 중 다른 범죄를 저지르고 징역 14년의 형을 선고받아 수감되었다면, 그 때부터는 피고인의 의사나 목적과 상관없이 스스로의 의사에 의한 귀국이 불가능한 상황으로서 공소시효가 정지되는 ‘피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다(즉, 이러한 경우에 국가는 당해 국가 주재 총영사관 등을 통하여 피고인의 현재지를 파악할 수 있고 따라서 사법공조 등의 절차에 따라 피고인의 인도를 요청하는 등 형벌권의 행사가 불가능하다고 할 수 없기 때문이다).
 따라서 피고인이 중국의 교도소에서 수감되어 있던 1998. 3. 14.부터 2007. 1. 13.까지의 기간 동안에는 정지되었던 공소시효가 진행하여 결국 이 사건 공소제기 전 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결은 정당하고 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노태악(재판장) 이효선 이혜성
매매대금반환등·매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2007. 11. 29. 선고 2006나10447, 10454 판결
【주 문】
원심판결 중 반소청구에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안 된다(대법원 1970. 4. 14. 선고 69다1223, 1224 판결,대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 잔금지급의무는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는데, 원고가 피고에게 잔금 30,000,000원을 이행제공하였다고 볼 증거가 없으므로 피고의 소유권이전등기의무가 이행지체에 빠진 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산매매계약서 제2조는 피고가 원고에게 이 사건 건물의 노래방의 영업에 필요한 인허가의 이전절차를 마쳐주고 노래방을 인도할 시기를 정한 것으로는 볼 수 있어도 피고의 소유권이전등기 시기를 정한 것으로 보기는 어렵다고 판단하는 한편, 원고의(상호생략)호프 운영에 필요한 인허가 등 권리이전절차에 피고가 협조할 계약상 의무가 있다고 볼 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 위 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하는 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 등 참조).
 원심 및 제1심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 매수함에 있어 매매대금은 370,000,000원, 계약금은 30,000,000원, 중도금은 290,000,000원으로 하되, 중도금 중 220,000,000원은 피고가 이 사건 건물에 관하여 주식회사 대구은행에게 설정한 근저당권의 피담보채무(이하 ‘대구은행 대출금채무’라 한다) 220,000,000원을 인수하는 것으로 갈음하고, 나머지 70,000,000원은 2002. 6. 20. 지급하며, 잔금 50,000,000원은 2002. 9. 20. 지급하기로 한 사실, 한편 특약사항으로(상호생략)호프의 임대차보증금은 원고가 이를 임차인에게 반환하고 그 금액을 잔금 50,000,000원에서 공제하고, 매도인은 위 건물의 소유권 이전시까지(상호생략)호프의 임차인으로부터 월차임을 수령하며, 대구은행 대출금 220,000,000원의 이자지급의무는 매수인이 부담하기로 약정한 사실, 원고는 피고에게 위 계약 당일 계약금 30,000,000원을 지급하고, 같은 해 6. 20. 피고에게 중도금 70,000,000원을 지급하고, 2004. 5.경 위(상호생략)호프의 임차인인소외인에게 임대차보증금 20,000,000원 중 반환시까지의 연체차임 및 손해배상액을 공제한 7,500,000원을 지급한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고에게 지급할 위 매매잔금 50,000,000원에서 공제할(상호생략)호프의 임차보증금액은 7,500,000원이 아니라 20,000,000원이고, 따라서 원고가 실제로 피고에게 지급할 잔금은 나머지 30,000,000원이 된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 위 매매잔금에서 공제될(상호생략)호프의 임차보증금액을 7,500,000원이고 따라서 원고가 피고에게 지급하여야 할 잔금은 42,500,000원이라고 판단하여 피고의 반소청구를 그 범위 내에서 인용하고 말았으니, 원심판결에는 부동산의 매매잔대금액의 산정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 동시이행관계에 있는 쌍무계약에서 채무불이행을 이유로 계약을 해제하기 위한 자기채무 이행제공의 정도
[2] 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 매매대금에서 위 채무액을 공제한 나머지를 지급하면 잔금지급의무를 다한 것인지 여부(적극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 1. 선고 2004누18346 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적인 해석을 하는 것은 허용된다 할 것이다.
구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조는 “법인세의 과세표준을 신고하거나 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다”고 하고,구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 단서는 “귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다”고 규정하고 있다.
구 법인세법 제67조에서의 소득처분은 법인세의 과세표준을 신고하거나 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 법인의 내부에 유보된 것인지 또는 사외로 유출된 것인지를 확정하고, 만일 당해 금액이 사외로 유출된 것이라면 누구에게 어떤 소득의 형태로 귀속된 것인지를 특정하여 그 귀속자와 소득의 종류를 확정하는 세법상의 절차로서 이미 특정과세연도에 귀속된 소득을 사후적으로 확인하는 절차인바, 익금에 산입한 금액이 사외로 유출된 것이 분명한 경우에는 반드시 귀속자가 있을 것임에도 불구하고, 과세자료 등을 통하여 그 귀속자를 객관적으로 확정할 수 없는 ‘귀속불분명’의 경우를 충분히 예상할 수 있으므로,구 법인세법 제67조가 “… 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 … 처분한다”고 규정하여 ‘그 귀속자에 따라’라는 문언을 사용하였다고 하더라도, 위 법조가 대통령령에 위임하고 있는 소득처분의 종류와 내용에는 사외유출된 익금가산액의 귀속이 불분명한 경우를 포함하고 있다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서,구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서가 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고,거기에 주장하는 바와 같은 소득처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우, 당해 소득금액의 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 그 원천징수의무가 성립하는 것과는 달리, 그 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지서가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득처분이 있게 되면소득세법 제20조 제1항 제1호 (다)목 소정의 ‘법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액’에 해당하여 근로소득세의 과세대상이 되고 당해 소득금액은 부과처분의 대상이 되는 당해 사업연도 중에 근로를 제공한 날이 수입시기가 되므로, 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무는국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립한다고 할 것이다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결 참조).
 원심은 그 이유 설시에 있어 다소 적절치 못한 점이 있으나, 소외 경일화학공업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에게 소득금액변동통지서가 송달되지 아니하였더라도 그 대표이사로서 이 사건 매출누락액 등의 소득금액 귀속자인 원고에게 소득금액변동통지서가 적법하게 송달된 이상, 원고에 대하여 한 이 사건 종합소득세부과처분이 정당하다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 거기에 주장하는 바와 같은 소득금액변동통지의 통지방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법인등기부상 대표이사로 등재된 자는 실질적으로 회사를 운영하고 있는 것으로 추정할 수 있으므로 법인등기부상 대표이사가 실질적으로 회사를 운영하지 아니하였다는 사실은 이를 주장하는 사람이 입증하여야 한다고 전제한 후, 원고가 소외 회사의 경영에 전혀 관여하지 아니한 명목상의 대표이사에 불과하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 오히려 그 채택 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원고는 적어도 남편인소외인과 함께 소외 회사를 실질적으로 경영하였던 것으로 추단된다고 판단하였는바, 기록 및 관계 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 제4점에 대하여
 원고가 남편인소외인과 함께 소외 회사를 실질적으로 운영한 것을 전제로 이 사건 인정상여 금액을 원고와소외인에게 각 1/2씩 안분하여 이를 기초로 원고에 대한 종합소득세부과처분을 하여야 한다는 주장은 원고가 원심에서는 주장하지 아니하다가 상고이유에서 비로소 주장하는 새로운 사실이고 직권조사사항도 아니므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1]구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서 규정이 모법인구 법인세법 제67조의 위임 범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)
[2] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우, 그 소득 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무의 성립시기(=당해 소득이 귀속된 과세기간 종료시)
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 모비즌닷컴 (소송대리인 변호사 김보건)
【피고, 상고인】 시티즌 도케이 가부시키가이샤 (소송대리인 변리사 나영환)
【원심판결】 특허법원 2006. 12. 7. 선고 2006허5829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면,“세티즌”으로 이루어진 이 사건 등록서비스표(제116364호)는 한글로 표기된 바에 따라 ‘세티즌’으로 호칭되고, “CITIZEN”으로 이루어진 선등록서비스표(제35521호)는 ‘시티즌’으로 호칭될 것인바, 두 서비스표는 호칭되는 음절수가 3음절로 서로 같고, 세 음절 중 첫 음절의 초성과 둘째 음절 및 마지막 음절의 전부가 ‘ㅅ’과 ‘티즌’으로 같으며, 첫 음절의 모음만이 ‘ㅔ’와 ‘ㅣ’로 다를 뿐이어서 전체적인 청감에 있어 극히 유사하다고 할 것이므로, 그 관념과 외관을 고려하더라도 호칭이 유사한 두 서비스표를 동일· 유사한 지정서비스업에 함께 사용하는 경우에 일반수요자나 거래자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다.
 그렇다면 이 사건 등록서비스표는 선등록서비스표와 그 표장이 서로 유사하다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 서비스표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 인따르시아 주식회사 (소송대리인 변호사 윤형한외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 실버텍스 (소송대리인 변리사 정병순)
【원심판결】 특허법원 2006. 4. 6. 선고 2005허8890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, ‘’와 같이 이루어져 있는 원심 판시 확인대상표장의 ‘INTARSIA' 부분을 보고 수요자가 양말에 나타나 있는 기하학적 무늬, 패턴 및 문양 등의 의미를 직감한다고 보기는 어려우나, 확인대상표장의 전체적인 구성을 보면 맨 아래쪽에 굵은 글씨로 뚜렷하게 기재된 ’BASIC ELLE‘ 부분이 표장으로 인식되고, ‘INTARSIA' 부분은 위 ’BASIC ELLE‘ 부분과 구분되어 양말의 수요자를 나타내는 ’신사‘, 양말이 발목 부분 아래까지만 편성되었음을 나타내는 ’SNEAKERS‘, 양말의 원자재를 나타내는 ’이태리 고급기종사용‘ 등의 양말의 품질 등을 나타내는 문구와 함께 사용되어 있어서 수요자가 ‘INTARSIA' 부분의 구체적인 의미를 직감하지는 못한다고 하더라도 그 사용태양에 비추어 이 부분이 양말의 품질 등을 가리키는 것으로 사용되었음을 직감할 수는 있다. 한편, 권리범위확인심판은 심판청구인이 표장과 사용상품을 특정하여 대상물로 정한 확인대상표장에 등록상표의 효력이 미치는지 여부를 확정하는 것이어서 확인대상표장을 실제로 사용한 제품이 무엇인가는 고려할 바가 아니다.
 따라서 확인대상표장의 ‘INTARSIA’ 부분은 양말의 품질 등을 가리키는 기술적 표장이어서, 확인대상표장이 이 사건 등록상표와 동일한 ‘INTARSIA’ 부분을 가지고 있다고 하더라도 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 본 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기술적 표장 여부 판단에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진 및 판단누락 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
주택법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 11. 23. 선고 2007노2472 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 주택법은 제9조 제1항에서 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제16조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’는 사업계획승인서 등을 시·도지사 또는 건설교통부장관에게 제출하여 그 사업계획승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 제2조 제5호에서 위 ‘제16조 제1항에 의한 사업계획승인을 얻어 그 사업을 시행하는 자’를 ‘사업주체’로 정의하고 있고, 제38조에서 사업주체가 주택을 건설·공급하는 방법을 규정하고 있으며, 제12조 제1항에서는 등록사업자가 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 분양 또는 임대를 목적으로 주택을 건설하는 경우로서 기술능력·주택건설실적 및 주택규모 등에 관하여 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자로 보아 주택건설공사를 시공할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 건설산업기본법은 제2조 제2호에서 ‘건설업’을 ‘건설공사를 수행하는 업’으로 정의하고, 제9조 제1항에서 건설업을 영위하고자 하는 자에게 등록의무를 부과하고 있다. 
 이와 같이 건설산업기본법은 건설업 자체만을 규율하고 있음에 비하여 주택법은 주택의 건설로부터 건설된 주택의 공급에 이르기까지의 일련의 사업 전체를 하나로 파악하여 이를 규율하고 있는 점, 주택법 제9조 제1항에 의하여 주택건설사업자로 등록하는 것만으로는 원칙적으로 주택건설공사를 시공할 수 없는 점 및 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 단순한 건설업자에 불과한 ‘주택건설공사를 도급받아 시공하고자 하는 자’는 건설산업기본법 제9조 제1항 소정의 ‘건설업을 영위하고자 하는 자’일 뿐 주택법 제9조 제1항 소정의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로 주택법 제9조 제1항에 의한 등록의무는 없다고 보아야 한다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 주택법 제9조 제1항 소정의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 2. 나아가 원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실들만으로는 피고인이 주택법 제9조 제1항 소정의 주택건설사업을 시행하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 사정에 비추어 피고인은 단순히 주택건설공사를 도급받아 시공하였다고 보일 뿐이므로, 결국 피고인에게 주택법 제9조 제1항에 의하여 주택건설사업자로서 등록할 의무는 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

등록의무와 관련하여 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제38조 및 구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제9조 등을 비교·검토해 보았을 때, 구 건설산업기본법은 건설업 자체만을 규율하고 있음에 비하여 구 주택법은 주택의 건설에서 건설된 주택의 공급에 이르기까지의 일련의 사업 전체를 하나로 파악하여 이를 규율하고 있는 점, 구 주택법 제9조 제1항에 의하여 주택건설사업자로 등록하는 것만으로는 원칙적으로 주택건설공사를 시공할 수 없는 점 및 주택법의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 단순한 건설업자에 불과한 ‘주택건설공사를 도급받아 시공하고자 하는 자’는 구 건설산업기본법 제9조 제1항 소정의 ‘건설업을 영위하고자 하는 자’일 뿐, 구 주택법 제9조 제1항 소정의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로 구 주택법 제9조 제1항에 의한 등록의무는 없다.
위헌법률심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【이 유】 위헌법률심판제청신청 이유를 판단한다.
 이 사건 위헌제청신청이유의 요지는, 국가기관이민법 제2조 제1항을 근거로 계약자유의 원칙에 개입하여 계약내용을 변경하는 것은 헌법 전문(자유민주적 기본질서로서의 시장경제질서),헌법 제10조(행복추구권),제119조 제1항,제2항(경제상의 자유와 창의존중, 경제에 관한 규제와 조정),제27조 제1항(법률에 의한 재판을 받을 권리),제37조 제1항,제2항(과잉금지의 원칙),제75조(포괄위임입법금지), 기타 법치국가의 원리에 위배될 소지가 있으므로 헌법에 위반된다는 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 신청인이 당해 사건 피고를 상대로 세무대리계약에 따른 약정보수금을 청구함에 대하여 제1심 및 원심법원이민법 제2조 제1항에 비추어 그 약정보수금이 부당히 과다하다는 이유로 약정보수금의 25%를 감액하였고, 신청인은 위와 같은 원심판결에 불복하여 위와 같은 신의칙에 기한 감액이 부당하다는 이유 등으로 대법원에 상고를 제기하면서 이 사건 위헌제청신청을 하였음을 알 수 있는데, 위에서 본 바와 같은이 사건 위헌제청신청의 요지는 법원의민법 제2조 제1항에 관한 해석·적용으로 인하여 이 사건 재판에서 위헌적 결과가 발생하였다는 것으로서 결국 당해 사건에 적용되는 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라 당해 사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판 결과를 비난하는 것에 불과하고, 따라서 이러한 취지의 위헌법률심판제청신청 부분은 부적법하다(대법원 2006. 5. 26.자 2006초기92 결정 참조).
 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 스티븐 매든 리미티드 (소송대리인 특허법인 화우 담당변리사 권성택외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2007. 4. 5. 선고 2007허1350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 영문자 “STEVEN BY STEVE MADDEN”으로 구성된 이 사건 출원상표(제2004-4461호)와 영문자 “STEVEN ALAN”으로 구성된 선등록상표를 대비한 결과, 이 사건 출원상표나 선등록상표 모두 미국에서 흔히 사용되는 ‘스티븐’ 혹은 그 약칭인 ‘스티브’라는 이름에다가 성을 결합시킨 것으로서 사람의 성명으로 인식되어 이 사건 출원상표는 “스티븐 바이 스티브 매든” 혹은 “스티브 매든”으로, 선등록상표는 “스티븐 앨런”으로 각 호칭된다 할 수 있어 호칭이 서로 다르고, 관념에 있어서도 서로 다른 이름으로 인식될 뿐이어서, 이 사건 출원상표는 그 지정상품인 ‘T셔츠, 가죽신, 골프화’ 등의 거래에서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다고 할 것인바, 이와 같은 취지로 원심이 이 사건 출원상표에구 상표법 제7조 제1항 제7호에서 규정하는 부등록사유가 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

출원상표 “STEVEN BY STEVE MADDEN”과 선등록상표 “STEVEN ALAN”은 호칭·관념이 서로 다르므로, 출원상표가 그 지정상품에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없다고 한 사례
관세법위반·외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김정길
【환송판결】 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도8435 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고에 대하여
 가. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 판시 각 관세법위반의 범행을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 관세법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 나. 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가.거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 외국으로 출국하여 외국에서 물품을 구입하는 등 경상거래를 하고 그에 따른 대가를 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 외국에서 직접 지급하더라도 이는 외국환거래규정 제5-11조 제1항 제4호 소정의 “거주자가 외국에서 보유가 인정된 대외지급수단으로 인정된 거래에 따른 대가를 외국에서 직접 지급하는 경우”에 해당하므로,외국환거래법 제16조에 의한 신고의무가 없다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도8435 판결,2006. 10. 28. 선고 2004도7428 판결 등 참조),
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 2006. 3. 13.자 외국환거래법위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 없으며, 이 사건과 같이 거주자가 밀수입의 목적으로 외국에서 물품을 구입하는 경상거래의 경우에는 외국환거래규정 제4-1조 제2항에 의하여 이를 신고할 의무가 있다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 주장에 불과하다.
 나. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 3. 결 론
 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

거주자가 미화 1만 달러 이하의 외국통화 등 대외지급수단을 소지하고 출국하여 외국에서 경상거래를 하면서 그 대가를 직접 지급하는 경우,외국환거래법 제16조의 신고의무가 있는지 여부(소극)
소유권이전청구권가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 12인)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 31. 선고 2006나103296 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 것, 이하 같다)상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매 당시 기성 농가이거나 매수 당시 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자, 다시 말하면 농가가 되려는 자임을 요하고, 동법에서 말하는 농가라 함은 자연인에 한하므로, 주식회사와 같은 법인이 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도,구 농지개혁법 시행규칙 제51조 제1항 단서에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 주식회사는 구 농지개혁법 또는 구 농지임대차관리법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 것)상 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없고, 이 경우 농지의 매도인이 그 매매계약에 따라 그 매수인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이라고 할 것이고, 따라서 이러한 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 할 것이다(대법원 1961. 12. 21. 선고 4294민상213 판결,대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카1128 판결,대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고는 은행법이 정하고 있는 은행업에 관한 모든 업무를 영위함을 목적으로 하고 신탁업무를 겸영하는 주식회사이고, 이 사건 매매예약은 구 농지개혁법이 폐지되기 전에 체결된 것인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 매매예약은 위 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효라고 할 것이고, 이는 현행 농지법의 규정에 의하여 피고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가 및 이에 기한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득할 수 있는 가능성이 열려 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 또는 이 사건 매매가계약이구 농지개혁법 시행규칙 제51조 제1항 단서의 규정에 해당하는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 현행 농지법의 규정에 의하여 피고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가 및 이에 기한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득할 수 있는 가능성이 열려 있다는 등의 사유만으로 이 사건 매매가계약 및 그에 기하여 경료된 이 사건 가등기가 유효하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 구 농지개혁법의 적용을 받는 농지의 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 송림 (소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 3인)
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】 부산고법 2006. 4. 21. 선고 2005누3875 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 본문,같은 법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18918호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항,제21조 제1항 등의 규정은 건설업자에 대하여 그가 도급받은 건설공사의 ‘전부’나 ‘부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부’를 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 금지하고 있으므로, 건설공사 중 부대공사만을 하도급하거나 부대공사를 제외한 주된 공사의 일부를 하도급하는 행위는 하도급 금지대상에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그리고 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우 그 하도급이 위 금지규정에 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중 외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 도급받은 이 사건 공사는 수해로 인하여 무너진 하천 제방을 복구하기 위한 공사인 사실, 위 공사는 토공, 구조물공, 부대공으로 구성되었고, 구조물공은 전석 쌓기, 앞사석 쌓기, 뒷채움 잡석, 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 채집 및 운반, 전석 구입 및 운반의 세부 공정으로 이루어진 사실, 원고는 토공과 부대공을 제외한 위 구조물공을 하도급하였다가, 원도급계약 및 하도급계약의 변경으로 구조물공 중 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 구입 및 운반의 세부공정과 추가된 교량건설 공정을 직접 시공한 사실, 원고가 시공한 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정은 하천 제방을 축조하기 위하여 쌓은 전석의 상단부가 서로 부착될 수 있도록 쌓은 전석의 양쪽에 합판거푸집을 설치한 후 폭 80cm 내지 1m, 두께 약 10cm의 콘크리트 타설을 하는 공정인 사실, 원고가 하도급하지 않고 직접 시공한 토공에는 제방을 쌓을 기초공사로서 구조물 터파기 공정이 포함되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 법리와 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사는 하천 제방을 축조하기 위한 공사인데 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정이나 토공 중 구조물 터파기 공정 등은 하천의 제방 자체를 형성하기 위한 공정이므로 이 사건 공사의 주된 공사에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이러한 주된 공사의 일부를 직접 시공한 이상 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급하였다고 할 수는 없으므로, 원고가 하도급을 금지하는 관계 법령을 위반하였다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 시공한 공사가 주된 공사에 포함되지 않는다는 전제하에 원고가 주된 공사의 전부를 하도급하여 관계 법령을 위반하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주된 공사의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1]구 건설산업기본법 제29조 제1항 등에 정한 하도급 금지 대상의 범위
[2] 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우, 그 하도급이구 건설산업기본법 제29조 제1항 등의 하도급 금지 규정을 위반하였는지 여부의 판단 방법
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 새한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 임동언)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 19. 선고 2005나109037 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 본안 전 항변에 대한 판단에 대하여
 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 을 제9호증의 기재 및 제1심 증인 소외 1(원심판결 4쪽 18행의 "○○○"은 "소외 1"의 오기임이 명백하다)의 증언만으로는 파산자 새한종합금융 주식회사(이하 ‘새한종금’이라 한다)가 1998. 8.경 이 사건 증여계약이 있었음을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 
 나. 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 판단하여야 할 것이나, 파산자가 사해행위의 취소 원인을 알지 못한 상태에서 파산관재인이 선임되었다면, 그 후로는 민법 제406조 제2항 소정의 채권자가 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산관재인을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 
 원심이 이와 달리 파산선고 전후를 불문하고 일반적으로 파산자를 기준으로 채무자의 사해행위를 알았는지 여부를 판단하여야 한다고 판시한 것은 잘못이라 할 것이다.
 한편, 민법 제406조 제2항은 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있고, 위 기간은 제소기간에 해당하여 법원이 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이므로 나아가 원고가 소외 2의 사해행위를 이 사건 소 제기 1년 전에 이미 알고 있었는지에 관하여 본다.
 기록에 의하면, 원고는 2001. 11. 12. 파산자 주식회사 대동은행(이하 ‘대동은행’이라 한다)의 파산관재인으로서 소외 2에 대한 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 후 2001. 12. 18. 새한종금의 파산관재인으로 선임된 사실을 알 수 있으나, 원고가 대동은행의 파산관재인으로서 받은 위 가처분은 대동은행을 위하여 취한 조치일 뿐이고, 대동은행과 새한종금이 소외 2에 대하여 가지는 피보전권리의 내용이나 사실관계도 다르므로, 위와 같이 원고인 예금보험공사가 파산자 대동은행의 파산관재인으로서 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받음으로써 소외 2가 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위가 대동은행에 대하여 사해행위가 된다는 점을 인식하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파산자인 새한종금에 대해서까지 소외 2가 파산자인 새한종금을 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알았다고 볼 수는 없고, 원고가 새한종금이 소외 2를 상대로 1998. 7. 24. 제기한 손해배상청구소송을 2002. 1. 28. 수계한 사정만으로 당연히 그 시경 피고의 사해행위를 알았다고 단정할 수도 없으며, 달리 기록상 원고가 이 사건 소 제기 1년 전에 이미 소외 2의 사해행위를 알고 있었다고 인정할 만한 자료가 없다. 
 그렇다면 원심이 이 사건 소가 제척기간이 경과된 부적법한 소라는 피고의 주장을 배척한 조치는 결론에 있어 정당하므로, 이 부분에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 본안에 대한 판단에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 부동산에 관하여 1998. 5. 25. 근저당권자를 소외 3으로 하여 경료된 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의하여 이루어진 것으로 무효라고 판단하고 반환할 가액을 산정함에 있어서 그 피담보채무액을 이 사건 부동산의 가액에서 공제하지 아니한 것은 정당하므로 이 부분 상고이유도 그 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 채권자인 파산자가 사해행위의 취소 원인을 알지 못한 상태에서 파산관재인이 선임된 경우, 그 후 채권자가 사해행위를 알았는지를 판단하는 기준이 되는 자(=파산관재인)
[2] 예금보험공사가 파산자 甲의 파산관재인으로서 채무자 乙의 증여행위에 대한 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 후 乙의 또 다른 채권자인 파산자 丙의 파산관재인으로도 선임된 경우, 예금보험공사가 위 가처분결정을 받음으로써 乙의 증여행위가 丙에 대하여도 사해행위가 된다는 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 판단하여야 하나, 파산자가 사해행위의 취소 원인을 알지 못한 상태에서 파산관재인이 선임되었다면, 그 후로는 민법 제406조 제2항에 정한 채권자가 채무자의 사해행위를 알았는지 여부는 파산관재인을 기준으로 판단하여야 한다.
[2] 예금보험공사가 파산자 甲의 파산관재인으로서 채무자 乙의 증여행위에 대한 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 후 乙의 또 다른 채권자인 파산자 丙의 파산관재인으로도 선임된 경우, 예금보험공사가 위 가처분결정을 받음으로써 乙의 증여행위가 丙에 대하여도 사해행위가 된다는 사실을 알았다고 볼 수 없다고 한 사례.
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 법무법인 산지 담당변호사 이은경외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 26. 선고 2005나100276 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심 판시 이 사건 16곡의 저작권 침해 여부에 대하여
저작권 침해사건에서 저작권자로부터 당해 저작물의 이용에 관한 허락을 받았다는 등 적법한 저작물 이용권원을 취득하였다는 점은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다. 한편, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원심 판시 이 사건 계약은소외인 작사, 작곡의 동요 16곡을 수록한 카세트테이프 자체를 독자적인 상품으로 발매할 목적으로 체결된 것이 아니라, 위 동요를 ‘신기한 아기나라’ 제품의 한 구성 부분으로 포함시켜 판매하기 위하여 체결된 점, 이 점을 잘 알고 있는소외인도 피고로부터 ‘신기한 아기나라’의 매출량에 따른 대가가 아닌 1곡당 40만 원(기존곡) 또는 50만 원(신곡)의 확정된 금액을 지급받기로 약정하면서 그 이용기간을 한정하지 않은 점, 게다가 그 중 신곡에 대하여는 동종 업계에 제공하지 않기로 약정한 점, 피고는 이 사건 계약체결 후인 1997년경 다른 사람들에게 동요 작곡 등을 의뢰하면서 동요 1곡당 약 20만 원 또는 40만 원을 지급하고 그 작곡자 등이 제공한 곡의 저작권을 양수한 바 있고, 2000년경에는 작사가들에게 동요 가사 1곡당 10만 원을 지급하고 저작재산권 및 저작물을 응용하여 이용할 수 있는 권리를 양수받은 바 있는 점, 이 사건 계약이 체결된 1993년경에는 이미 CD가 대중화되어 음반 발매시 카세트테이프뿐만 아니라 CD로도 함께 출시하는 것이 일반적인 경향이었던 점, ‘신기한 아기나라’ 제품의 한 구성을 이루는 카세트테이프를 CD로 바꾸는 것은 새로운 시장을 창출하는 행위가 아닌 점, 이 사건 16곡의 이용기간에 대하여 아무런 한정을 하지 아니한소외인이 그 이용매체를 카세트테이프로만 한정하여 사용을 허락할 만한 특별한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면,소외인은 피고에게 이 사건 16곡에 대하여 ‘신기한 아기나라’ 제품의 구성으로 사용하는 한 그 구체적인 사용매체에 대하여 제한을 두지 않고서 이용을 허락한 것으로 봄이 상당하다.
 또한, 피고가 이 사건 16곡을 부모와 유아들이 쉽게 따라 부를 수 있도록 동요의 악보와 가사에 배경그림을 넣어서 따로 ‘노랫말 카드’를 제작하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 따른 이용허락의 범위에 속하는 행위일 뿐 아니라, 이 사건 16곡의 가사나 멜로디에 아무런 변형이 이루어진 바 없어 이것이 2차적 저작물 작성에 해당한다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 원심이 이 사건 계약에서 이 사건 16곡의 이용형태를 ‘카세트테이프’로 한정하였다고 볼 증거가 없다고 하여 마치 원고에게 저작물 이용권원의 부존재에 대하여 입증책임이 있는 듯한 설시를 하였음은 적절하지 아니하나, 원고의 이 부분 청구를 기각한 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 저작물 이용허락계약 및 2차적 저작물에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 원고는 이 사건 계약 이후소외인과 사이에 저작권신탁계약을 체결하였으므로 피고는 이 사건 계약으로써 원고에게 대항할 수 없다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기된 새로운 주장이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 원심 판시 이 사건 3곡의 저작권 침해 여부에 대하여
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다(대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고 사이에 2000. 5. 23. 체결된 이 사건 3곡에 대한 저작권 이용료를 기준으로 이 사건 3곡에 대한 저작권 침해로 인한 손해액을 산정하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 저작권 침해사건에서 저작물 이용권원에 관한 증명책임의 소재(=권원을 주장하는 사람)
[2] 음악저작물에 대한 이용허락계약에 있어 이용허락 범위의 해석 방법
[3]구 저작권법 제93조 제2항에서 말하는 “권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액”의 의미 및 산정 방법
사전자기록등위작·위작사전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이문재
【원심판결】 서울북부지법 2007. 12. 21. 선고 2007노1294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제232조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조).
 그런데 원심은, “피고인이 ‘북한산 월드메르디앙 아파트 입주자대표회의’를 반대하는 일부 주민들이 개설한 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 상의 ‘북한산 월드메르디앙 아파트’ 카페에 접속한 다음 ‘북한산 월드메르디앙 아파트 원로회의’의 사무처리를 그르치게 할 목적으로 그 공소 내용과 같이 기재하여 사실증명에 관한 위 원로회의 명의의 전자기록을 위작하고, 그 시경 위와 같이 위작된 전자기록을 행사하였다.”는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 위 법리에 비추어 보면 피고인이 위 카페에 접속하여 위와 같은 전자기록을 위작한 행위를 사전자기록위작죄로 의율하기 위해서는 피고인에게 위 카페 또는 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있어야 할 것인바, 이 사건 공소사실에는 피고인이 위 원로회의의 사무를 그르치게 할 목적으로 그와 같은 행위를 하였다고만 기재되어 있을 뿐이다.
 또한, 기록에 의하면 피고인이 위 카페의 설치·운영 주체인공소외인으로부터 위 카페에 글을 게시할 수 있는 권한을 부여받아 피고인의 아이디인 “(아이디 생략)"로 위 공소 내용과 같은 전자기록을 작성하여 게시하였고 위 카페는공소외인 등 위 입주자대표회의에 반대하는 일부 주민들에 의하여 개설된 것이라는 사실, 피고인이 위작하였다는 이 사건 전자기록은 그 내용이 중립적인 입장을 천명한 위 원로회의가 마치 위 입주자대표회의에 반대하는 입장에 있는 듯하게 보일 수 있는 것이라는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 당시 피고인이 비록 위 카페에 허위내용의 전자기록을 작성하여 게시하였다고 하여 그러한 점만으로 피고인에게 위 카페나 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 피고인에게 위 카페 또는 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었음을 인정하기 어려운 이상 피고인에게 사전자기록위작죄 및 위작사전자기록행사죄의 죄책을 물을 수 없음에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사전자기록위작죄 및 위작사전자기록행사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 사전자기록위작·변작죄에서 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’의 의미
[2] 인터넷 포털사이트에 개설한 카페의 설치·운영 주체로부터 글쓰기 권한을 부여받은 사람이 위 카페에 접속하여 자신의 아이디로 허위내용의 글을 작성·게시한 사안에서, 위 카페의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적을 인정하기 어렵다고 한 사례