환급금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 정순도)
【변론종결】2009. 6. 30. (원고 50,17(대법원판결의 원고 13)을 제외한 나머지 원고들에 대하여)
2009. 8. 18. (원고 50에 대하여)
2009. 11. 10. (원고 17에 대하여)
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 각 별지 목록 1기재 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들은 별지 2 기재와 같이 부산 동구 초량동 1166-1에 있는 초량동수산하버빌 아파트 2개동 270세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 시행사인 주식회사 장훈건설(2004. 5. 20. 변경 전 상호 : 주식회사 장훈, 이하 ‘장훈건설’이라고 한다)과 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결하였고, 별지 2 기재와 같은 시기와 방법으로 계약금을 각 지급하였다.
 나. 피고 장훈건설은 2004. 5. 10. 피고 대한주택보증 주식회사(이하 ‘피고 대한주택보증’이라 한다)와 사이에, 보증금액 59,300,000,000원, 착공일 2004. 5. 20., 사용검사(예정)일 2006. 5. 31., 보증기간 입주자모집공고승인일부터 사용검사일까지로 정하고, 피고 장훈건설이 파산 등의 사유로 이 사건 아파트에 관한 수분양자들과 분양계약을 이행하지 못할 경우 보증채권자인 수분양자들에게 이미 납부한 계약금 및 중도금을 환급하여 주거나 당해 아파트의 분양채무를 이행하여 주는 것을 내용으로 하는 주택분양보증계약(이하 ‘이 사건 분양보증계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 피고 대한주택보증은 같은 날 피고 장훈건설에 이 사건 분양보증계약에 관한 주택분양보증서(번호 제002423호)를 발급하였다. 계약 내용과 일체를 이루는 주택분양보증약관(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다)의 내용은 다음과 같다.
[주택분양보증약관, 갑 제2호증의 2]
제2조 (보증채무의 성립) 
보증회사의 보증채무는 주채무자가 보증서발급일로부터 30일 이내에 입주자모집공고 승인을 얻은 때에 유효하게 성립하며 주택분양계약일로부터 효력이 발생합니다.
제4조 (보증이행 대상이 아닌 채무 및 잔여입주금 등의 납부)
보증회사는 다음 각호의 1에 해당하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니 합니다.
 3. 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금
 다. 피고 장훈건설은 2004. 5. 10. 부산 동구청장으로부터 이 사건 아파트에 대한 입주자모집공고승인을 받아 입주자모집공고를 하였다. 
 라. 이후 원고들은 각자 분양계약서에 기재된 바에 따라 각 중도금 지급일자에 지정은행의 지정계좌에 중도금의 일부인 별지 3 기재 금원을 지급하였다.
 마. 피고는 2008. 2. 19. 감리자가 확인한 실행공정율이 예상공정율보다 25% 이상 미달하여(현 공정율 57.55%, 계획공정율 100%) 보증채권자가 보증이행을 청구하는 보증사고가 발생하였다면서 원고들에게 보증이행방법의 선택을 최고하였다.
 바. 피고는 2008. 7. 18. 원고들에게 환급이행하는 것으로 보증이행방법을 결정하였다고 통보하였고, 원고들은 환급이행결정 통보를 받은 후 각자 환급신청서를 구비하여 환급금 지급을 신청하였으나, 피고는 2008. 9. 1. 원고들이 각 납부한 분양대금은 이 사건 약관 제4조 제3호 “입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금”에 해당된다는 이유로 원고의 위 환급이행보증청구를 거절하였다.
 사. 이 사건과 관련된 주택공급에 관한 규칙의 규정은 아래와 같다.
〈구 주택공급에 관한 규칙(2004. 12. 28. 건설교통부령 제417호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택공급규칙’이라 한다)〉
제8조 (입주자의 모집절차)
 ① 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 한다. 이 경우 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사가 아닌 사업주체는 다음 각호의 서류를 갖추어 시장 등의 승인을 얻어야 하며, 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사인 사업주체는 입주자모집내용을 국토해양부장관 및 전산관리지정기관에 통보하여야 한다.
 1. 입주자모집공고안
 ③ 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 입주자모집공고를 당해주택건설지역 주민이 널리 볼 수 있는 일간신문 또는 당해주택건설지역 거주자가 쉽게 접할 수 있는 일정한 장소에 게시공고하여야 한다. 다만, 청약예금제도실시지역중 수도권 및 광역시에서 100호 또는 100세대이상의 주택을 공급하거나 시장등이 투기 및 과열경쟁의 우려가 있다고 인정하는 경우에는 일간신문에 공고하여야 한다.
 ④제3항의 규정에 의한 입주자모집공고는 최초신청접수일부터 5일이전에 다음 각호의 사항을 포함하여 공고하여야 한다. 이 경우 시장등은 사업주체로 하여금 다음 각호의 사항외에 주택공급신청자가 주택공급계약체결시 알아야 할 사항 기타 필요한 사항을 접수 장소에 따로 게시공고한 후 별도의 안내서를 작성하여 주택공급신청자에게 교부하게 할 수 있다.
 1. ~ 15. (생략)
제9조(주택의 공급신청)
 ② 주택의 공급신청을 하고자 하는 자는 다음 각호의 서류를 사업주체에게 제출하여야 한다. 다만, 입주자저축취급기관에서 입주자선정업무를 대행하는 경우로서 전자금융시스템에 의하여 주택공급 신청을 하는 경우에는제1호의 규정에 의한 주택공급신청서의 제출을 생략할 수 있으며,제2호의 규정에 의한 세대주임을 증명하는 서류 또는제10호의 규정에 의한 거주지 등을 확인할 수 있는 서류의 경우 입주자저축취급기관이 이를 전산관리하여 확인할 수 있는 때에는 공급신청시에 제출하지 아니하고 공급계약을 체결하는 때에 제출하게 할 수 있다.
 1. ~ 10. (생략)
제10조(주택의 공급방법)
 ① 주택의 공급방법은 일반공급·특별공급 및 단체공급으로 구분한다.
 ② 사업주체가 일반공급에 의하여 입주자를 선정하는 때에는 입주자모집공고일 현재제11조 내지제13조의 규정에 의한 순위 및 순차(이하 "순위등"이라 한다)에 의하되 추첨의 방법에 의한다.
 ⑥ 사업주체는제11조 내지제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다.
제26조(입주금의 납부)
 ① 사업주체가 주택을 공급하는 경우 입주자로부터 받는 입주금은 청약금·계약금·중도금 및 잔금으로 구분한다.
 ② 분약주택의 청약금은 주택가격의 10퍼센트, 계약금은 청약금을 포함하여 주택가격의 20퍼센트, 중도금은 주택가격의 60퍼센트의 범위안에서 받을 수 있다.
 ③ 임대주택의 청약금은 임대보증금의 10퍼센트, 계약금은 청약금을 포함하여 임대보증금의 20퍼센트, 중도금은 임대보증금의 40퍼센트의 범위안에서 받을 수 있다.
 ④ 입주금은 다음의 구분에 따라 그 해당되는 시기에 이를 받을 수 있다.
 1. 청약금
 입주자 모집시
 2. 계약금
 계약체결시. 이 경우 계약체결은 입주자로 선정된 날부터 5일이 경과한 후 3일 이상의 기간을 정하여 그 기간동안에 계약을 체결하도록 하여야 한다.
 3. 중도금
 다음 각목의 규정에 해당하는 때
 나. 분양주택의 경우에는 다음의 기준에 의할 것
 (1) 건축공정이가목(1) 또는 (2)에 달한 때를 기준으로 그 전후 각 2회 이상 분할하여 받을 것. 다만, 도시및주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 사업주체가제7조제3항의 규정에 의하여 입주자를 모집하는 경우의 중도금을 받는 시기와 횟수는 사업주체가 이를 따로 정할 수 있다.
 (2) (1)의 경우 최초 중도금은 계약일부터 1월이 경과한 후 받을 것
 4. 잔금
 사용검사일 이후. 다만, 임시사용승인을 얻어 입주하는 경우에는 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에, 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제7호증, 제10 내지 제63호증, 제66 내지 제121호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 청구에 관한 판단
 원고들은 다음과 같이 입주자모집공고 후에 원고들이 납부한 중도금인 별지 2 기재 금원을 구하고 있다.
 가.원고 17,26(제2심판결의 원고 24)을 제외한 나머지 원고들의 청구에 관한 판단
 (1) 이 사건 약관 제4조 제3호에 해당되는지 여부
 원고들은 이 사건 약관 제4조 제3호 “입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금”은 수분양자들이 입주자모집공고 전에 납부한 입주금을 의미하는 것일 뿐이므로, 주택분양계약을 입주자모집공고 전에 체결한 원고들도 입주자모집공고 이후에 정당하게 납부한 입주금, 즉 중도금에 대해서까지 위 약관 규정을 근거로 보증채무의 이행을 거절할 수 없으므로, 입주자모집공고 후에 납부한 별지 2 기재의 중도금은 환급이행하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, ① 위 기초사실에서 본 구 주택공급규칙에 의하면 사업주체가 입주자를 모집할 때에는 공개모집을 하고, 주택을 공급하는 경우에는 일정한 사항을 기재한 입주자모집공고를 최초 신청접수일로부터 5일 이전에 일간신문 등에 공고하여야 하며(제8조 제1항,제4항), 주택을 공급받고자 하는 자는 일정한 양식에 따라 신청서를 작성하여 사업주체에게 제출하여야 하고(제9조), 사업주체가 일반공급에 의하여 입주자를 선정하는 때에는 입주자모집공고일 현재제11조 내지제13조의 규정에 의한 순위, 순차, 순번에 의하되 추첨의 방법에 의하여야 하며(제10조), 청약금은 입주자 모집시에 받고, 계약금은 입주자로 선정된 날부터 5일이 경과한 후 3일 이상의 기간을 정하여 그 기간 동안에 계약을 체결하면서 받아야 한다(제26조 제4항)고 규정하고 있는 점, ② 다음에서 보는 바와 같이 주택분양보증제도는 위와 같은 구 주택공급규칙 소정의 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약관 제4조 제3호 “입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금”의 의미는 구 주택공급규칙에 의한 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 모든 입주금을 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 입주금을 ‘입주자모집공고 전에’ 납부한 입주금으로 제한할 근거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 주택분양 보증제도의 취지에 비추어 원고들을 보호할 필요가 있는지 여부
 원고들은, ① 주택분양 보증제도는 원칙적으로 주택법 및 주택법시행령에 기하여 주택공급에관한규칙 소정의 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고 성실하게 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데 그 취지가 있는 점, ② 대법원에서도 수분양자가 주택건설사업자와 분양계약을 체결하면서 분양대금을 일시불로 선납한 경우에는, 이로 인하여 주택건설사업자가 분양대금을 구분하여 받도록 한구 주택공급에관한규칙 제18조를 위반하게 되었다고 하더라도, 주택건설사업자를 주택분양보증을 한 주택사업공제조합은 위 규정이 정하는 바에 따라 수분양자가 일시불로 납부한 분양대금 중 계약금과 중도금에 해당하는 금액을 환급하는 내용의 보증책임을 면할 수 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다26477 판결 참조)고 판시하여 주택분양보증제도의 취지에 비추어 합리적인 사유가 없는 한 피고의 보증채무의 범위를 널리 인정하고 있는 점, ③ 비록 원고들은 입주자모집공고 전에 이 사건 아파트에 대하여 분양계약을 체결하였지만 이 사건 아파트의 모델하우스도 둘러보고 장훈건설로부터 입주자모집공고 전의 분양(이하 ‘사전분양’이라 한다)이라는 것에 대해 아무런 설명을 듣지 못하여 이 사건 분양계약이 사전분양이라는 것을 전혀 모른 채 장훈건설과 이 사건 분양계약을 체결하였고, 이렇게 체결한 이 사건 분양계약을 성실하게 이행하였다는 점 등을 종합하면, 원고들은 보호할 만한 가치가 있는 선의의 수분양자이므로 주택분양보증제도의 취지에 비추어 피고는 원고들에게 원고들이 납부한 중도금을 환급이행하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, ① 앞서 살펴본 주택공급에 관한 규칙에는 사업주체가 입주자를 모집할 때에는 입주자모집공고를 한 후 공개적으로 모집해야 한다고 규정되어 있는 점, ② 주택분양보증제도는 주택건설 사업주체에 대하여는 입주자를 모집함에 있어 입주자 모집시기를 완화하여 건축공사를 착공함과 동시에 입주자들을 모집할 수 있게 하는 한편, 입주자들에게는 분양보증제도가 있음으로 인하여 안심하고 주택을 분양받도록 하여 주택분양을 위해 활성화하기 위해 마련된 제도로서 주택법에 의하여 제정된 주택공급에 관한 규칙이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 따라 정당하게 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있는데(대법원 2002. 6. 9. 선고 2001다5111 판결 참조), 사전분양을 보증이행대상으로 허용하게 될 경우 사실상 부실한 주택사업체들이 분양보증이라는 제도를 담보로 사업자금을 조달하는 길을 만들어주게 되는 것이고, 이것이 만연된다면 주택사업체들의 도덕적 해이가 심각해지고 주택공급시장의 질서가 문란해질 것이며, 나아가 분양보증기관인 피고가 사실상 신용보증기관화되어 선의의 수분양자를 보호할 목적으로 만든 분양보증제도가 형해화될 것이라는 점, ③ 앞서 본대법원 1999. 5. 28. 선고 98다26477 판결은 주택건설사업자가 분양계약체결에 사용하는 정형화된 분양계약서에 수분양자가 분양대금을 선납하는 경우 선납일수에 따른 중간이자를 할인하여 주는 조항이 있어 수분양자가 주택건설사업자와 분양계약을 체결하면서 이를 신뢰하여 분양대금을 실제로 일시불로 선납한 경우에는 이로 인하여 주택건설사업자가 분양대금을 구분하여 받도록 한구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조를 위반하게 되었다고 하더라도 피고가 보증책임을 면할 수 없다는 내용으로 원고들과 같은 사전분양자들에게는 피고가 보증채무를 이행하지 않는다고 명시한 이 사건과는 그 사안이 전혀 다르다는 점, ④ 원고들은 입주자모집공고 이후 공개 추첨 방식으로 아파트를 분양받기 전에 자신들이 원하는 동·호수를 우선 배정받으면서 분양계약을 체결하였고, 분양계약서 제5조에는 “입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금은 피고회사의 보증이행 대상이 아닌 채무”임이 명백히 규정되어 있었으며, 원고들은 2억 원이 넘는 아파트를 분양받으면서 분양공고나 분양계약서 등을 확인하지도 않고 분양계약을 체결하였다는 것은 상식에 반하고, 가사 그렇다고 하더라도 원고들에게 중과실이 있다고 보이므로 선의의 수분양자라고 보기 어렵다는 점 등을 종합하면 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 이 사건 약관이 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효인지 여부
 원고들은 이 사건 약관은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)에 의하여 규제되는 ‘약관’에 해당하는바 앞서 본 이 사건 약관 제4조 제3호를 입주자모집공고 전에 분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금에 대하여 입주금 납부시기가 입주자모집공고 전후를 불문하고 피고가 이에 대한 보증책임을 지지 않는다고 해석한다면 상당한 이유 없이 피고의 보증책임을 배제 또는 제한하거나 그 보증책임에 따르는 고객인 수분양자의 권리행사 요건을 가중시키는 것으로서약관규제법 제6조 제1항,제2항 제1호 및제7조 제3호에 따라 무효이며, 고객이 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항에 해당하므로약관규제법 제6조 제2항 제2호에 의해서도 무효라고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 약관은 피고가 다수의 주택건설 사업주체들과 체결하는 주택분양보증계약의 내용으로 하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 것이므로 약관규제법에 의하여 규제되는 약관에 해당한다고 볼 수 있다.
 그런데 위 주택분양보증계약은 주택건설 사업주체의 부도·파산 등으로 보증사고가 발생한 경우 분양계약자들의 선택에 따라 피고가 이들이 납부한 계약금과 중도금을 환급해 주거나 사업주체 대신 이 사건 아파트를 완공하여 분양계약자들에게 공급할 것을 내용으로 하는 ‘조건부 제3자를 위한 계약’이라고 할 것인바(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결 참조), 분양보증계약의 당사자는 장훈건설과 피고이고, 분양계약자인 원고들은 위와 같은 조건이 성취되면 피고에게 수익의 의사표시(보증채무의 이행 청구)를 하여 그 급부를 수령하는 수익자에 불과하다고 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 약관의 불공정 여부는 계약 당사자인 장훈건설과 피고를 기준으로 판단하여야 할 것인바(원고들이 이 사건 분양보증약관에 대하여약관규제법 제2조 제3항 소정의 ‘고객’에 해당한다고 보기는 어렵다), 피고와 장훈건설의 경제적 지위, 분양보증제도의 목적 등에 비추어 보면, 이 사건 약관 제4조 제1항 제3호가 장훈건설에게 부당하게 불리한 조항이라고는 볼 수 없고, 가사 수익자의 이익을 고려한다고 하더라도 사전분양자들인 원고들의 이익을 보호할 만한 필요성을 인정하기 힘들며, 그 분양절차가 주택법 및 주택공급에 관한 규칙에 상세하게 규정되어 있으므로 그 거래형태를 예상하기 힘들다고 보기도 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 분양보증약관과 다른 내용으로 묵시적 합의가 있었는지 여부
 원고들은 피고는 자신의 인터넷 홈페이지에 원고들이 분양보증대상 분양계약자임을 스스로 게시하였고, 그동안 원고들을 상대로 보증사고의 발생사실 및 보증이행방법을 최고하는 등 원고들이 분양보증 대상 분양계약자임을 전제로 보증업무를 수행하여 왔으므로, 이는 피고가 원고들에게 이 사건 분양보증채무를 이행할 의사가 있음을 묵시적으로 표시한 것으로 보아야 하고, 원고들 또한 이를 거부할 의사가 없었으므로, 결국 원고들과 피고간에는 이 사건 분양보증약관 제4조 제3호에 우선하는 분양보증의 묵시적 합의가 있었다고 보아야 하는바, 피고는 원고들에게 이 사건 분양보증책임을 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 원고들에게 보증이행방법의 선택을 최고하고, 원고들에게 환급이행하는 것으로 보증이행방법을 결정하였다고 통보한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고들이 자신의 인터넷 홈페이지에 원고들이 분양보증대상 분양계약자임을 스스로 게시한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 주택분양보증계약의 정형성, 대량성 등에 비추어 보면, 보증을 받고자 하는 신청인에 대하여 보증의 적정성 여부에 대한 심사는 사업주체가 사업계획을 승인받았는지 여부와 사업주체의 신용도에 대한 심사에 한하는 것으로 봄이 상당하고, 사전에 분양계약서를 검토하여 승인할 권한이나 의무까지 피고에게 부여되었다고는 보이지 아니하는바, 피고가 인터넷 홈페이지에 원고들을 분양보증세대로 게시한 것은 장훈건설이 제출한 입주예정자 명단상의 수분양자가 정상적인 수분양자라는 것을 전제로 이를 게시한 것에 불과한 것으로 보인다(위 홈페이지의 분양계약자 조회화면 상단에는 ‘아래 분양계약자 명단은 사업주체가 우리회사에 제출한 자료를 기준으로 작성되었으므로 제출시기나 제출여부에 따라서 명단이 존재하지 않을 수도 있습니다’라고 기재되어 있다). 또한, 갑 제4호증의 기재에 의하면 피고가 원고들에게 발송한 분양보증사고에 따른 안내문에도 ‘우리회사의 분양보증은 주택법 및 주택공급에 관한 규칙에 의한 적법한 분양계약자를 보호하는 것을 목적으로 하는 보증입니다. 따라서 대물변제를 위한 분양계약 및 허위 분양계약의 경우 등 보증약관에서 정한 보증이행대상이 아닌 채무에 해당하는 경우에는 보증책임을 부담하지 아니합니다’라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 비추어 보면, 원고들에게 보증사고 발생사실 및 보증이행 방법을 최고한 것도 선의의 수분양자를 확정할 수 없는 상태에서 먼저 이 사건 아파트를 분양받은 것으로 추정되는 전체 수분양자들에게 보증약관에 따른 절차를 취한 것에 불과한 것으로 보인다. 따라서 피고가 인터넷 홈페이지에 원고들을 분양보증세대로 게시하거나 원고들에게 보증사고 발생사실 및 보증이행 방법을 최고한 행위를 분양보증 의사표시로 의제하여 원고와 피고회사 사이에 분양보증약관 제4조 제3호에 우선하는 묵시적인 개별약정이 있었다고 볼 수는 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 나.원고 17의 청구에 관한 판단
 (1)원고 17의 주장
원고 17은 이 사건 입주자모집공고(2004. 5. 10.) 이후인 2004. 5. 20. 장훈건설과 분양계약을 체결하였고, 계약금 명목으로 1,000만 원을 분양대행사인 주식회사 선진씨씨피(C.C.P., 이하 ‘선진씨씨피’라고 한다)에서 실질적인 업무를 진행하던소외 4의 은행계좌에 입금하였고, 나머지 110만 원은 현금으로 지급하였으며, 분양계약서는 계약금을 지급한 날에 작성하였으나 그 작성일자를 2004. 4. 12.로 소급하여 기재하였다.원고 17은 2004. 5. 5.경 이 사건 아파트 분양 모델하우스를 관람한 후 분양계약을 위한 청약대기신청을 하였는데, 선진씨씨피에서 입금표(갑 제123호증)를 임의로 작성하여 이를 장훈건설에 보내주었고, 이에 장훈건설은 국민은행을 통해 당일원고 17의 정보를 조회한 후,원고 17이 분양계약서를 작성하기 전인 2004. 5. 10. 다른 사전분양자들과 함께 일괄적으로원고 17 앞으로 중도금 대출이 이루어지도록 한 것이다.원고 17은 입금표(갑 제123호증)를 교부받은 바 없으며,원고 17이 국민은행으로부터 대출을 받을 당시 작성한 대출신청서(갑 제126호증)를 보면 ‘직장정보’란에 ‘□□선박’으로 기재되어 있고, ‘현직장 재직기간’란에 ‘1개월’로 기재되어 있는바,원고 17은□□선박에 2004. 5. 1.에 입사하였으므로 위 대출신청서는 그로부터 1개월 가량이 지난 2004. 5.말경에 작성된 것임을 알 수 있다. 따라서원고 17은 사전분양자에 해당하지 아니하여 피고는원고 17에게 주택분양보증책임을 이행할 의무가 있다. 예비적으로, 가사원고 17이 사전분양자에 해당하더라도 앞서 본 다른 원고들의 경우와 같이원고 17이 입주자모집공고 후에 납부한 중도금은 보호되어야 한다.
 (2) 판단
 살피건대, 갑 제81, 126, 129호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어보면,원고 17은 2004. 5. 20. 계약금을소외 4의 계좌에 입금하였으나 계약금 영수증의 작성일자는 2004. 4. 12.로 기재되어 있는 사실, 장훈건설은 중도금대출심사 날짜를 맞추기 위해 분양계약서의 계약일자와 영수증 일자를 소급하여 기재한 경우가 있었던 사실,원고 17은□□선박에 2004. 5. 1. 입사하였고, 대출신청서의 ‘현직장 재직기간’란에는 ‘1개월’로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제26, 125호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 이 법원의 국민은행 부산명륜동지점에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 국민은행에서원고 17 앞으로 2004. 5. 10. 중도금 111,000,000원의 대출이 이루어진 사실, 국민은행이 아파트 중도금대출을 실행하기 위해서는 분양계약자들로부터 분양계약서 및 계약금 납부영수증을 징구하여야 하는 사실, 중도금대출을 위해 국민은행 명륜동지점에 제출된원고 17의 인감증명서는 2004. 5. 6. 발행된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어보면,원고 17의 분양계약서 및 영수증은 작성일자로 기재된 2004. 4. 12.에 작성된 것이 아니라 그 후에 작성된 후 소급하여 그 작성일자를 기재한 것으로 보이나, 아파트 중도금대출이 이루어지기 위해서는 최소한 수분양자의 분양계약서는 징구되어야 할 것이고, 분양계약을 체결하지도 아니한 청약대기자에게 1억 원이 넘는 대출을 해준다는 것은 현실적으로 대출을 실행하는 국민은행의 위험부담이 상당하여 납득하기 어려운 점, 대출신청서의 ‘현직장 재직기간’란에는 ‘개월’이 가장 작은 단위로 되어 있어 1개월이 되지 않았더라도 1개월로 적을 수 밖에 없었을 것으로 보이는 점, 대출 신청 당시 첨부된원고 17의 인감증명서 발행일자가 2004. 5. 6.인 점 등을 종합하여 보면, 적어도원고 17은 중도금대출이 이루어진 2004. 5. 10. 이전에 이 사건 분양계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다(이에 어긋나는 갑 제130, 132호증의 각 기재는 선진씨씨피의 직원인소외 5는 당시 대량의 분양계약업무를 담당하였을 것인데 5년 전의원고 17의 계약 체결일자만을 기억하는 것은 어렵다고 보이므로 믿지 아니한다). 따라서원고 17 역시 중도금대출이 이루어진 날이자 입주자모집공고일인 2004. 5. 10. 이전에 분양계약을 체결한 사전분양자에 해당하므로 위 원고가 입주자 모집공고 이후에 분양계약을 체결하였음을 전제로 하는 위 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 위와 같이원고 17이 사전분양자에 해당하는 이상 앞서 본원고 17,26을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단에서 본 바와 같은 이유로 위 원고의 예비적 주장도 받아들이지 아니한다.
 다.원고 26의 청구에 관한 판단
 (1)원고 26의 주장
원고 26은 입주자모집공고 이후인 2004. 9. 8. 최초 분양자인소외 6으로부터 분양권을 전매하였는바, 이 사건 입주자모집공고 이후에 분양계약을 체결하여 피고는원고 26에게 주택분양보증책임을 이행할 의무가 있고, 예비적으로원고 26이 사전분양자에 해당하더라도 앞서 본 다른 원고들의 경우와 같이 입주자모집공고 후에 납부한 중도금은 보호되어야 한다.
 (2) 판단
 갑 제35호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 최초분양자인소외 6은 이 사건 아파트 102동○○○호에 관하여 입주자모집공고 전인 2004. 4. 12. 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 분양계약이 입주자모집공고 전에 이루어져 분양보증의 대상이 되는지 여부는 최초의 분양자를 기준으로 판단하여야 하여야 입주자모집공고 전에 분양계약을 체결한 자를 분양보증대상에서 제외시키는 규정의 적용을 피해나가는 것을 방지할 수 있으므로, 이를 기준으로 판단하면,원고 26 또한 입주자모집공고 전에 분양계약을 체결한 자에 해당하므로 위 원고가 입주자모집공고 이후에 분양계약을 체결하였음을 전제로 하는 위 원고의 주장은 이유 없다. 또한 위와 같이원고 26이 사전분양자에 해당하는 이상 앞서 본원고 17,26을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단에서 본 바와 같은 이유로 위 원고의 예비적 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 조윤신(재판장) 천지성 김지희