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증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 백광영
【피고, 피상고인】 서광주 세무서장
【원심판결】제1심광주고등 1967. 5. 2. 선고 67구3 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 소론중에는 원고의 망부 백덕봉은 1957.5.10 사망하였고, 그로 인하여 원고가 동인의 유산을 상속하였던 것이며, 원고는 1964.1.5 그 상속 재산인 광주시 충장로 소재의 가대를 매각하여 그 매득금으로서 그달 16 본건 부동산을 매수하였던 것이니, 원고가 본건 부동산을 취득할 당시에는 위 원고의 상속재산에 대하여는 상속세도 부과할 수 없는 형편(시효소멸)이었음에도 불구하고, 피고가 이미 6,7년 전에 사망한 백덕봉이가 1966.2.28 본건 부동산을 원고에 증여하였던 것 같이 오인하고, 그 증여에 대하여 그해 3.4자로 본건 증여세 부과처분을 하였던 것이니 그 처분은 당연무효였다는 취지가 포함되어 있다고 해석된다(원심으로서는 소송자료상 백덕봉의 사망시기와 원고의 본건 부동산 취득시기가 원고주장과 같음이 뚜렷한 이상, 원고가 본건 증여세부과처분의 취소를 구하는 본소에 있어 원고의 청구취지의 진정한 의의를 석명함으로써 그 소송의 성격을 확정하여야 할 것이었다) 그러므로 이 점에 관하여 살피건데, 기록중의 갑 제1호증 (호적등본) 갑 제2호증(등기부등본) 및 원고 변론의 전 취지에 의하여 위 백덕봉의 사망 연월일이나 원고의 본건 부동산의 취득 연월일이 소론이 주장하는 바와 같음이 뚜렷한 본건에 있어 원심이 원고의 청구취지의 진정한 의의를 석명함으로써 그 청구의 성격을 확정함이 없이 그 청구취지의 표현방식에만 구애되어 이것을 단순한 항고소송으로 취급함으로써 (증여자가 실재치 않는다 하여 그 증여 사실을 다루는 것은 그 증여세 부과처분이 성립이 불가능한 법률관계를 대상으로 하여 이루어진 명백하고 중대한 하자가 있는 것이라 하여 그외 당연무효를 주장하는 것이었다 할 것이고, 그 처분의 취소를 구함은 무효확인의 선언을 구하는 것이었다고 해석하여야 할 것이었다) 원고가 본건 부과처분에 대하여 적법한 심사 재심사청구의 절차를 거치지 않았고 또 제소기간 경과 후에 본소를 제기하였던 것이니, 그 소가 부적법하였다 하여 이를 각하 하였음은 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 면치 못할 것인즉, 위 논지를 이유있다 할 것이다.
 그러므로 상고이유의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤

가. 행정처분의 취소청구가 그 무효확인의 선언을 구하는 취지인지의 여부를 석명하지 않고 심사, 재조사 등 절차를 거치지 않았고 제소기간 경과후에 소가 제기되었다고 이를 각하하였음은 심리미진의 위법이 있다.
나. 체납자의 소유가 아닌 재산에 대하여 한 압류처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 행정처분의 무효확인을 구하는 취지로 그 취소를 구하는 것인지 여부를 석명 판단하여야 한다.
발명특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【심판청구인, 항고심판피청구인, 상고인】 박영의 외 1명
【피심판청구인, 피상고인】 신찬숙
【원심판결】특허국
【주 문】
 원판결을 파훼하고, 사건을 상고부 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심결 이유에 의하면, 심판청구인은 이 사건 청구를 함에 있어 이해관계가 있다고 주장하나, 이에 관한 하등의 증거방법을 제시한 바 없고, 피심판청구인이 제시한 갑 제9호증 (마산세무서장의 최근수에 대한 영업감찰증명) 및 동 제10호증(마산시 동성동장 및 마산시장이 박규재에 대한 소재 확인증명)에 의하면, 심판청구인 박영의는 본건 심판청구 당시 주소지에 실재하는 당사자가 아니고, 부존재하는 당사자라고 인정할 수 있어, 동인은 본건 심판청구의 적격한 당사자로 인정할 수가 없는 것이고, 또 청구인 최근수는 주소지에서 철공수리업을 영위하고 있다는 사실은 인정할 수 있으나, 그와 같은 사실만으로서는, 본건 심판청구 당시 또는 심결 당시에 본건 무효심판 청구의 이해관계인이라고는 할 수 없으므로, 본건 심판 청구는 부적법하다고 하여, 제1심 심결은 파훼하고, 본건 청구를 각하하였다.
 그러나, 원심결이 채택한 갑 제10호증의 A,B에 의하면, 청구인 박영의는 호적상 성명이 박규재인 바, 종전에 박영의로 주소지에 주민등록 하였다가 1963.9.6에 호적상 성명인 박규재로 변경등록을 하였음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 쌍방의 변론 취지에 의하면, 동인은 영업상 박영의라는 성명을 사용하고 있고, 피청구인도 동인을 상대로 특허권 침해를 이유로 형사고소를 함에 있어 박영의라는 이름을 사용하였음을 엿볼 수 있으므로 본건 심판청구인으로 표시한 박영의는 박재규의 별명에 불과하고, 따라서 이 사건 청구는 박재규가 제기하였다고 봄이 상당할 것이므로, 이 사건에 있어서 청구인으로 박영의로 표시한 것을 박재규로정정을 하면 족할 것이라 할 것인데, 원심결이 이에 이르지 아니하고 실재하지 아니한 사람에 의한 청구라고 하여 각하하였음은 위법임을 면치 못할 것이다.
 그리고특허법 제89조 제2항에 규정한 이해관계인이라 함은, 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상, 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈 수 있는 관계에 있는 자를 말한다고 할 것인바, 원심결이 채택한 갑 제9호증에 의하면, 청구인 최근수는 주소지에서 동일 철공소를 경영하고 있음을 엿볼 수 있고, 소관세무서로 부터 영업감찰을 교부받음에 있어 "철공수리"로 등록이 되어 있으나 동 호증만으로서는 동인이 현실로 하는 영업이 선박과는 전혀 관계없는 철공수리만을 내용으로 하는 것이고, 또는 수리만을 하고 수리에 관련하여 철제기구를 제작하지 아니한다고 단정하기에는 부족하다 할 것이며 동 청구인이 본건 특허의 대상인 "선박스쿠류-"도 수리하고, 때에 따라서는 이에 관련하여 이를 제작도 한다는 등 사정이 있다면 동 청구인은 본건 청구를 함에 있어 이해관계인으로서 적법한 당사자 적격이 있다고 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 더 심리를 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 위에서 본 바와 같은 이유로 동 청구인은 이 사건에 있어서 이해관계인이 될 수 없다고 하여 각하 였음은, 심리미진으로 인한 이유불비와 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 따라서 논지 이유 있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 특허법(61.12.31.법률 제950호) 제89조 제2항에 규정한 이해관계인이라 함은 당해 특허의 발명을 실시하여 물품을 제조판매함을 업으로 하는 자 또는 그 업무의 성질상 당해 특허의 발명을 사용하리라고 추측이 갈수 있는 자를 말한다.
이혼,위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 5. 5. 선고 66르331 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인 정지철의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피심판청구인은 심판청구인과 부부관계에 있으면서 1960년 6월경부터 현재에 이르기까지 심판외인(이름 생략)이라는 여자와 동거생활을 하여 오고 있는데, 그들 사이에는 이미 1남 2녀의 소생까지 있다 한다. 이러한 피심판청구인의 행위는 남편으로써 부정한 행위를 범한 경우에 해당하고, 따라서 이러한 사유는 이혼원인에 해당한다 할 것이요, 그 이혼의 책임은 피심판청구인에게 있다 할 것이다. 이러한 책임에 대한 위자료액의 산정에 있어서 원심이 그 금액을 300,000원으로 본 것은 상당하고 여기에 아무런 위법사유가 없다. 원심이 위와 같은 위자료의 금액을 산정함에 있어서 근거로 삼고 있는 모든 사정을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그밖에 원심판결에는 이유를 갖추지 못하였거나, 심리를 다하지 못한 위법 사유도 없다. 그리고 위에서 본 바와 같이 피심판청구인에게 부정한 행위가 있어서 이혼이 허용되는 이상 피심판청구인이 어찌하여 위와 같은 부정한 행위에 이르게 되었는가에 관하여(피심판청구인의 본적지인 시에서 흔히 해산을 할 경우에 어느 정도의 의료시설의 도움을 받는 것인지, 심판청구인이 초산을 하고 고생하였을때 어떠한 의료구조를 받았었는지, 피심판청구인이 기왕에 심판청구인을 상대로 제기한 이혼소송의 경위등) 심리하지 아니하였다 할지라도 위법이라고 일컬을 수는 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최성순
【피고, 상고인】 김조순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 4. 27. 선고 66나1366 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 기록에 의하면 원고는 피고는 원고에게 금 142만원 및 이에 대한 1964.12.31부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1부터 완제일까지 연 3할의 금원을 가산 지급하라고 청구하였음에 대하여 제1심판결은 피고는 원고에게 금 142만원 및 이에 대한 1964.12.31부터 완제에 이르기 까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지 청구는 기각한다는 원고 일부승소의 판결이 선고 되었고 이에 대하여 피고만이 항소하였던 바 원고는 원심 제4차변론기일에서 진술한 원심 1967.2.23 접수 청구취지 정정신청서에 의하여 피고는 원고에게 금 100만원 및 이에 대한 1964.5.25부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1 부터 완제일까지 연 3할의 금원을 지급하라고 청구하였으므로, 위 청구취지 정정서에 의하여 원고는 금 100만원에 대한 1964.5.25부터 1964.12.30까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 청구하는 부분은 소를 변경하며 청구를 확장하였다고 볼 것이고 1964.12.31부터 1965.12.31까지 연 2할, 1966.1.1.부터 완제일까지 연3할의 금원을 청구한다는 부분은 제1심판결의 원고의 이 부분에 대한 패소판결에 대한부대항소로 볼 것이므로 원판결이 위에서 청구취지 정정 내용대로 피고는 원고에게 금 100만원 및 이에 대하여 1964.5.25부터 1965.12.31까지는 연 2할의 비율에 의한, 1966.1.1부터 완제에 이르기까지 연 3할의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 하였다고 하여서 원판결에 불이익 변경금지의 원칙 내지 변론주의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단.
 당사자의 일방이 자백을 취소하였을 때에 상대방이 이의를 하지 않고 이를 승낙한 경우에는 자백은 원래 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관한 것이므로 그 자백의 취소는 유효하다 할 것인 바 원고 소송대리인이 제1심 제7차 변론기일에서 진술한 1965.12.17자 제1심 접수 준비서면 제3항에서 주장한 사실에 관하여 동 대리인이 원심 제5차 변론기일에서 위 주장사실을 철회하고 피고대리인은 그 철회에 동의하였으므로(기록 222장 이하) 원판결이 원고의 소론 자백은 유효히 취소되었다는 전제에서 판단하였음은 정당하고 또 원판결이 적법히 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원판시와 같이 원고는 1964.4.25 피고에게 금 100만원을 월이자 6푼으로 대여한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고는 이유없음에 돌아가므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 3. 29. 선고 66노736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 유승준의 상고 이유의 요지는, 허위신고를 구실로 수표금 지급정지를 의뢰하여 은행에서 이를 이유로 수표금의 지급이 거절되었을 경우에 예금잔고가 지급을 요구하는 수표금 상당액 또는 그 이상의 액이 보유되어 있을 때는 사기죄의 기수로서 논하고, 지급을 구하는 수표금에 미달할 때는 사기죄의 미수로 논하고 있음은 허위 사고신고에 의한 수표금 지급정지 의뢰행위에 대한 개정전 부정수표단속법 시행 당시의 정형화된 법률적용임에도 불구하고, 허위 사고신고를 하지 아니하였더라도 수표금이 지급될 예금고도 없고, 당좌대월 계약도 체결되어 있지 않았을 때에는 허위사고신고를 한 것이 아무런 지급유예나 채무의 변제를 받으려 한 것도 아니고, 따라서 재산상 이득을 취득하려고 한 것도 아니고 달리 어떤 받으려 한 이익이 있은 것도 아니라고 하였으나, 이는 법률에 위반하여 유죄의 사실을 무죄로 단정한 위법이 있다는데 있다.
 그러나 원심의 확정한 사실에 의하면, 피고인이 경남약품주식회사 대표이사직에 있으면서 한일은행 부산지점과 당좌계정을 개설하여 수표거래를 하던 중 1965.8.5경 부터 같은 달 말
일경까지 공소외1이 발행하는 동인 명의의 수표에 대한 담보조로 총액면금 합계 21,525,000원의 24장의 피고인 명의수표를 발행하여공소외 1에 교부되어 이것이 다시 다른 여러 사람에게 교부되어 있었던 바, 피고인은공소외 1과 「서로 의사상통하여 1965.9.2 오전 10시경 위 각 수표를 분실하였다는 취지의 전연 허위인공소외 1 명의의 사고신고 및 차입서,
피고인 명의의 지급정지의뢰서를 지급은행인 한일은행 부산지점에 제출하여 정을 모르는 동 은행직원공소외 2가 위 각 수표에 대한 사고를 이유로 각 수표금의 지급을 하지 아니한 사실, 피고인이 이건 허위분실신고를 할 당시 피고인 명의의 위 은행에의 예금잔고는 이건 수표 1매도 결재할 수 없는 207,046원 이었고, 피고인과 은행과의 사이에 당좌대월계약도 체결되어 있지 않았던 사실, 이러한 사정을 피고인이 본건 각 수표 발행시에 잘 알고 있었던 사실인바, 이와 같은 사실관계에 있어 비록 피고인이 위 허위 분실신고를 하지 아니하였더라도 수표소지인들이 수표를 은행에 제시하였다 하여도 예금잔고 부족으로 지급되지 아니하였을 것임이 명백하므로 피고인이 분실신고를 하였음이 수표금 지급유예나 채무변제를 받을 의사로 한 것이라고 보기 어렵다 할 것임이 원심 견해와 같으므로, 원심이 피고인에게 본건허위 분실신고 당시에 타인을 기망하여 재산상 이득을 취득할 의사있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄선언을 하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 위와 같이 적법한 판단을 비난하는 검사의 상고논지는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

피고인이 수표를 발행한 후 지급은행에 대하여 허위분실신고를 하여 이를 이유로 각 수표금의 지급을 하지 못하게 하였다 하여도 그 신고 당시 피고인 명의의 위 은행에의 예금잔고가 그가 발행한 수표 1매도 결재할 수 없는 액수이었고 피고인과 은행 사이에 당좌 대월계약도 체결되어 있지 아니하였으며 또한 이러한 사정을 잘 알면서 위 각 수표를 발행하였다면 이는 수표금 지급 유예나 채무면제를 받을 의사로 한 것이라고는 인정하기 어려우므로 위 신고 당시 피고인에게 타인을 기망하여 재산상 이득을 취득할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 광주여객 자동차 주식회사
【피고, 반소원고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1967. 4. 21. 선고 66나515, 516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 원판시 건널목은 간수의 근무시간외인 야간에는 간수가 그 자리에서 지키고 있지는 않으나, 건널목에는 언제나 통행하는 사람이나, 자동차에서 볼 수 있는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표식이 설치되어 있으며, 이는 밤에도 자동차의 혜드라이트로 충분히 볼 수 있고, 더구나 19:00 내지 06:00사이의 하루의 교통량은 불과 29 내지 53정도이며, 원판시와 같은 건널목 부근의 상황, 커어브에서 기차의 기적을 울려야 한다는 사실과 야간의 기차는 운행 중이라는 표시로서 라이트를 켜게되어 있고, 원판시 기차는 충돌지점에 이르기전 260내지 300미터 지점에서 두 차례나 기적을 울렸고, 기차에는 신호등이 켜져 있었다는 사실등을 인정하고, 이러한 사실등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한, 간수의 근무시간 외의 원판시 건널목의 보안설비에도 흠이 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여도, 원심의 판단이 위법하다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
원판시 건널목에는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표시를 설치하여 두어서 이를 통행하는 차량은 언제나 볼 수 있게 되어 있으므로, 원고측의 운전사가 이를 보지 아니하고, 건널목이 있음을 몰랐다하면, 이는 원고측 운전사의 과실이라고 아니할 수 없다. 논지 이유없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

건널목에 야간에는 간수가 지키고 있지 않으나 통행하는 사람이나 자동차에서 볼 수 있는 건널목이라는 표시와 간수의 근무시간을 기재한 표시가 설치되어 있으며 19시 내지 6시 사이의 하루의 교통량은 29 내지 53 정도이며 야간의 기차는 라이트를 켜게 되어 있고 신호등이 켜져 있었다면 특별한 사정이 없는 한 간수의 근무시간외의 건널목의 보안설비에 흠이 없었다고 할 것이다.
과불금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손기철
【피고, 상고인】 충청남도
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 3. 17. 선고 66나3086 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 (제1,2점)에 대하여 판단한다.
 1. 원판결은 1965.12.30 공포시행된 법률 제1731호국유재산법부칙 제2조의 규정이동부칙 제7조 및 갑 제5호증중의 충청남도 재무회계규칙 제142조에 의하여 피고 충청남도가 그 소유의 부동산을 1965.10.27자로 원고에게 매각하였으므로 인한 원고의 그 규정 시행후에 지급할 매매잔대금의 지급에 당연히 준용되는 것이라는 취지를 판시하였다. 그러나 위국유재산법부칙 제7조는 「공유재산의 대부와 매각에 있어서는 이 법률을 준용할 수 있다」고 규정하여 자치단체의 공유재산매각에 국유재산법을 준용하는 여부는 그 자치단체가 결정할 재량사항임을 명백히 하였고 충청남도 재무회계규칙 제142조는 「도유재산의 취급에 대하여 본규칙으로 정한 것을 제외하고는 국유재산에 관한 규칙을 준용한다」고 규정하여 그 국유재산에 관한 규정의 준용이 도유재산의 매각이나 그 매각대금 채권의 관리 등에 취급에 관한 위 규칙의 규정을 보충하는 성질의 것임을 명시하고 있는바 더욱이 동규칙 제200조가 「본 규칙에 규정하는 이외의 예산결산 및 회계에 관하여는 지방자치법, 동시행령, 지방재정법, 동시행령 및 조례에 저촉되지 아니하는 한 국가의 예에 의한다」고 규정하였고 도유재산 매각대금 채권의 관리가 회계에 관한 사항에 속하는 것인 만큼 그 보충준용은 원고의 위 매매잔대금지급에 관한 한 위 제200조에 규정된 예에 따라야 할 것이며 한거름 더 나아가지방재정법 제63조,동시행령 제67조의2의 각 규정내용(시행령의 위 규정은 전기법률 제1731호의 시행당일인 1966.12.30 대통령령 제2851호로 신설되었고 그 제2항에는 특히 도유잡종재산 매각대금의 지급에 관하여도 자체가 그것을 일시에 납부케할 필요가 있다고 인정할 경우에 한하여 그 대금액 중에서 3할을 공제한액만을 징수할 수 있다는 취지가 규정되어있다) 및 동시행령 제9장의 채권관리에 관한 제규정들의 취지에 비추어 감안한 즉 피고 충청남도의 원고에 대한 전시 도유부동산의 매각으로 인한 잔대금채권의 징수에는 위국유재산법 부칙 제2조가 준용될 여지가 없다고 않을 수 없는 바인 즉 원판결의 전술과 같은 판시는 법리의 오해로 인한 독단이었다 할 것이고 따라서 소론중 그 판시내용을 논난하는 부분(제2점)의 논지를 이유있다 할 것이다.
 2. 그리고 위국유재산법 부칙 제2조는 그 형식과 내용으로 보아동법 제31조에 대한 특례 규정으로 국가가 당면한 중요 정책을 추진하기 위한 재정상의 필요에 의하여 국유 잡종재산 매수자가 위제31조 제1항 단행과제2항에 따라 대금의 분납특약을 할 수 있는 이익이나 매매계약상의 분납이익을 포기하는데 대한 특례내용을 정하였음이 뚜렷한 바이니 그 규정이 공유잡종재산의 매각에 준용된다고 가정하더라도 원판결이 확정한 바와 같이 피고 충청남도의 소유 부동산을 그 대금을 1965.12.27까지에 완납할 약정하에 매수한 원고가 그 대금의 대부분을 약정기일내에 납부치 못하여 피고로부터의 매매계약의 해제통고가 있게 되었다가 그 납부기한이 원고의 신청에 의하여 1966.1.27로 연기되었던 것임에도 불구하고 그 연기기한마저 지키지 못하고 1966.2.1 에 잔대금의 일부를 현금으로, 일부는 선일부 원고명의 수표로 납부하였고 그 수표가 그 달 23일에야 현금화됨에 이르게 함으로써 그 대금을 완납하게 되었던 본건의 경우에까지 위 규정이 준용될 수 없다 할 것이다 (더욱이 위 잔대금의 납부는 일시불이었다고 하기도 어렵다) 그러하므로 소론중 원판결이 위 원고의 잔대금 납부에도 위 규정이 준용된다하여 원고의 본소 청구를 인용한 조치를 논난하는 부분(제1점)도 이유있다고 않을 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤

구 국유재산법(65.12.30. 법률 제1731호) 부칙 제7조에 의하면 「공유재산의 대부와 매각에 있어서는 이 법률을 준용할 수 있다」고 규정되어 있으므로 자치단체의 공유 재산매각에 위 국유재산법을 준용하는 여부는 그 자치단체가 결정한 재량사항이라 할 것이다.
임시특별관세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 화창양행
【피고, 피상고인】 부산세관장
【원심판결】제1심대구고등 1967. 4. 11. 선고 66구42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심은, 소론 원고주장의 부당 부과되었다는 본건 임시특별관세 18,449,179원의 반환청구에 대하여, 원판결이유에 위 반환 청구를 구하는 전제로서 원고주장의 본건 임시 특별관세 부과처분 취소청구의 이유없음을 판단하고, 그 주문에서 원고의 위 금원 반환청구를 기각 하였음이 명백한 이상, 원심은 원고주장의 위 금원반환 청구에 대하여 이를 배척하는 이유와 판단을 부친데 돌아감으로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
임시특별관세법(이하 단순히 법이라 약칭) 제3조 제1항에 의하면, 임시특별관세(이하 단순히 특관세라 약칭)는 특정 수입 물품에 대한 신고한 때의 외환 대수에서 일정율을 공제한 수치를 금액으로 하고, 그 금액을 과세표준으로 하여 부과한다고 규정하고,법 제2조 제1호에 "외환대수"라 함은 수입 외국물품의 국내 도매가격, 또는 그 제품이나, 유사한 물품을 감안하여 합리적으로 산출한 가격에서 관세, 물품세 및 정상비용을 공제한 가격을 정상도착 외화 가격으로 나눈 수치를 말한다고 규정하였고,법시행령 제1조 제1항에 의하여법2조 제1호에서 말하는 "수입외국물품의 국내 도매가격"의 내용을 규정함과 동시에동령 제10조에 의하면, 수입외국물품의 국내도매 가격을 포촉하기 곤란할 때에는법 제2조 제1호의 규정에 의하여 그 수입외국물품을 주된 원료로 사용한 제품의 국내도매 가격에서 당해 수입 외국물품이외의 원료물품가격과 제조경비 및 적정이윤을 공제하여 산출한 가격을 그 국내도매 가격으로 한다고 규정하고,동령 제1조 제6항에, 전 각항과제10조의 규정에 의한 국내도매가격이 없는 경우에 동항이 규정하는 제1,2호의 1에 해당하는 가격(원고 주장의 선하증권 가격은 제2호에 해당)을 국내 도매가격으로 한다고 규정하고 있으므로, 수입외국물품에 대한 특관세부과는 국내 도매가격을기준으로 산출한 외환 대수에서법 제3조 소정의 과세표준과 세율로 부과하되 이른바, 국내 도매가격은법시행령 제1조 제1항에 의하여 결정하고 이에 의한 국내 도매가격을 포촉하기 곤란할 때에는법시행령 제10조에 의하여 산출한 국내도매 가격에 의할 것이고, 위와 같은 규정에 의한 국내 도매가격이 없는 경우에 한하여법시행령 제6항 각호의 1(1965.1.1 대통령령 2029)에 해당하는 가격을 국내 도매가격으로 하여 특관세를 부과하도록 되어 있음이 명백하다. 그러므로, 원심이 본건에 문제가 된 외국수입물품에 대하여법시행령 제10조에 규정한 국내 도매가격이 있으므로, 그 가격을 기준으로 하여 특관세를 부과한 피고의 처분을 적법한 것으로 인정하였음은 정당하며, 본건에 있어 선하증권 가격을 국내 도매가격으로 하여 특관세를 부과하여야 한다는 상고 논지는 위 규정취지에 비추어 이유없고, 임시특별관세법은 관세법의 특별법으로서 관세법보다 우선 적용되어야 할 것이고,임시특별 관세법 제6조에 의하여 관세법이 준용되도록 되었으나, 위에 설명한 바와 같이 임시특별관세법과 동 시행령에 의하여 국내 도매가격을 기준으로 산출한 금액을 기초로 특관세를 부과하도록 특별 규정이 있는 이상, 위 규정에 저촉되는 소론관세법 제7조가 준용될 여지가 없으므로, 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

수입외국물품에 대한 임시특별관세부과는 국내도매가격을 기준으로 산출한 외한대수에서임시특별관세법(폐, 67.6.12. 법률 제1644호) 제3조 소정의 과세표준과 세율로 부과하되 국내도매가격은동법시행령 제1조 제1항에 의하여 결정하고 이에 의한 국내도매가격은 보정하기 곤란할 때에는동법시행령 제10조에 의하여 산출한 국내도매가격에 의할 것이고 위와 같은 규정에 의한 국내도매가격이 없는 경우에 한하여동법시행령 제6항 각 호의 1에 해당하는 가격을 국내도매가격으로 하여 특관세를 부과하도록 되어 있으므로 외국수입물품에 대하여동법시행령 제10조에 규정한 국내도매가격이 있어 그를 기준으로 특관세를 부과한 것은 적법하고 선하증권가격을 국내도매가격으로 하여 부과할 것은 아니다.
위자료,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 3. 31. 선고 65나2435 판결
【주 문】
 원판결중 원고 박병관의 같은 원고가 원심변론 종결때부터 향후 30년동안 생존하는것을 조건으로 피고는 같은 원고에게 매년 93,400원씩 지급하라는 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고 박병관의 나머지 상고와 원고 장대성의 상고를 각 기각한다.
 원고 장대성과 피고 사이의 상고 소송비용은 원고 장대성의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
 원판결은 원고2의 정기급부금 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고의 불법행위로 인하여 입게 된 상해를 치료하기 위하여 앞으로 계속하여 욕창방지와 관절고정방지를 위한 물리치료비, 신경성방광염예방치료비, 변비관장, 영양 향상을 위한 비용등으로 1년에 금 93,400원씩이 필요하므로, 이 사건 변론종결시부터 향후 30년동안 원고가 생존할 것을 조건으로 피고에 대하여 매년 위 금 93,400원씩의 지급을 청구한다고 주장하나, 원고가 생존할 것을 조건으로 한 향후 30년 동안 매년 금 93,400원씩의 정기급부금 청구는 그와 같은 판결의 집행단계에서 원고가 생존해 있느냐의 여부를 간편하게 심사하기가 용이하지 못하므로 결국 특정되지 아니한 청구라고 볼 수 밖에 없는 것이고, 원고가 현재 건강한 사람이 아니라는 사실, 갑 6호증에 의하더라도, 원고의 나이와 같은 (1935.6.29생) 건강한 남자의 평균 여명이 27년밖에 되지 않는다는 사실등에 비추어서 원심증인 염홍무의 증언 및 감정인 최일룡의 감정결과중 원고가 앞으로 30년 동안 생존할 수 있다는 부분은 믿지 않는 터이고, 그 밖에는 원고의 전 거증에 의하더라도, 원고가 앞으로 생존할 수 있는 기간이 얼마나 될 것인지를 확정할 만한 자료가 없으므로 위 정기급부금 청구는 그 이상의 판단을 할 필요없이 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 그러나, 원고2가 앞으로 30년간 생존할 수 있느냐의 여부의 점은 원심으로서는 심사확정할 필요가 없는 것이고, 원고가 앞으로 30년 이내에 사망한다면, 그 생존을 조건으로 하는 정기금 청구권은 이로써 소멸하는 것에 지나지 아니하므로, 원심으로서는 다만, 원고가 청구하는 정기금의 지급청구권의 발생 요건과 그 필요성을 심리판단하여 그 청구의 필요가 있다면, 이의 지급을 명하여야 할 것이며 그 집행단계에 있어서 원고의 생존 여부의 심사가 용이치 아니하다는 점만 가지고서는 위 정기금청구가 특정되지 아니한 청구라고는 볼 수 없다 할 것이니, 원심은 이 점에서 정기금청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결 중 이 부분에 관한 점을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 논지가 말하는 사유만 가지고서는 원고 박병관이가 그 계급 정년이되는 1970.8.30. 이전에 상위의 계급으로 진급하여 43세까지 군복무를 할 수 있는 특별한 사정이 있다고는 볼 수 없는 것이니, 원심이 이와같은 취지로 판단한것은 정당하다. 논지 이유없다.
 이리하여 원고 박병관의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 한다.
 원고등 소송대리인의 상고이유서에는 원고 장대성에 관한 상고이유는 기재되어 있지 아니하므로, 결국 같은 원고의 상고는 그 이유없는것으로 보고 이를 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

정기금청구는 청구하는 정기금의 지급청구권의 발생요건과 그 필요성을 심리판단하여 그 청구의 필요가 있다면 이의 지급을 명하여야 할 것이며 그 집행단계에 있어서 원고의 생존 여부의 심조가 용이치 아니하다는 점만 가지고서는 위 정기금청구가 특정되지 아니한 청구라고는 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 이원우
【피고, 피상고인】 한정분
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 4. 27. 선고 66나1449 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고와소외 1(여자)과는 부부간이었는데 원고는 근무지 관계로 타 처에 나가서 유숙하고 있었던 관계로 원고 소유이었던 본건 부동산(가대)에 관한 문서(구 권리서와 전 소유자인 장외출명의의 인감 및 그 인장)등도 살림하는소외 1에게 맡겨 두고 다녔다 한다. 그런데 이소외 1은소외 2등과 더불어 계를 하다가 부채를 지게 되자 자기가 보관하고 있는 원고 소유의 위의 문서등을 함부로 가지고 나가서 타인에게 저당권을 설정하고 돈을 얻어 쓴 사실까지 있었다 한다. 위의소외 2는소외 1이 위와 같은 문서를 들고 다니는 것이 원고의 승낙이 있어서 하는 것으로 믿고 있었는데, 그 뒤에 위의소외 1은 또 다시 위의 문서등을 이용하여 이자가 싼 은행으로 부터 돈을 얻어 줄 것을소외 2에게 부탁하였다 한다.소외 2는소외 1로 부터의 부탁내용을 어기고 개인인 피고에게 저당권을 설정하고 피고로부터 이자가 비싼 금융을 얻어냈다 한다. 이때에 피고는 위의 문서가 내외지간인소외 1의 수중에서 나온 것임을 확인하고 안심하고 본건 부동산 위에 저당권을 취득하였으며, 그 뒤에 피고가 경매를 신청하여 피고자신이 본건 부동산을 경락취득하였다 한다. 위와 같은 사실관계라면 비록 원고가 자기의 처에게 본건 저당권설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다 손 치더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있는 것이므로 위의소외 1의 행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 것이요, (대법원 1966.5.10 선고 66다279 판결, 본건 환송판결), 저당권을 취득한 상대편인 피고가 위에서 본 바와 같이소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면, 본인되는 원고는소외 1의 행위에 대하여 책임을 져야 되는 것이다. 본건에서는 위에서 본 바와 같이 비록 무권대리인(소외 1)이 직접 피고와 상대한 것이 아니고 중간에소외 2를 넣어서 심부름을 시킨 결과소외 2가 또한 그 권한 을 넘어서 저당권을 설정한 것이기는 하나 그렇다고 하여 원고가권한을 넘은 표현대리의 책임을 면할 수는 없다 할 것이다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 것은 정당하고 거기에는 논지가 지적하는 바와 같은 이유의 모순, 심리미진, 증거판단유탈 따위 의 위법사유가 없다. 그리고 위의소외 2가 부탁받은 내용을 어겨서 위의 저당권 설정을 하였기 때문에 유죄의 선고를 받은 사실이 있다하여 피고가 취득한 본건 저당권의 설정행위가 사회질서에 배치되는 무효인 행위가 되어 표현대리의 법리가 그 적용을 배제당하는 것이라고 말할 수는 없다. 설사 원심이 원고의 이러한 주장에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 것은 되지 못한다. 다음에 원심은 피고가 본건 저당권을 취득할 때 그 저당권 설정에 필요한 서류가 원고와 부부지간인소외 1의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다(이러한 사실은소외 2를 통하여 들었다)는 취지로 사실을 인정하고 있는데, 그렇다면 피고가소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는때 (즉, 논지가 말하는 것처럼 피고에게 고의나 과실이 있었다는 취지)에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다고 피고가 본건 저당권을 취득할 당시에 악의나 과실이 있었다는 자료도 또한 없다. 그 밖에 논지의 일부는소외 1이소외 2를 시켜서 금융을 얻은 것은 이를테면 원고가 복대리인을 시켜서 한 셈이 되는데 이 경우에 원고가 복대리인 선임에 관하여 승낙한 사실이 있는지의 여부를 원심이 심리하지 아니 한 것은 석명권 불행사로 인하여민법 제120조의 법의에 어그러진 판단을 하였다는 취지로 공격한다. 그러나민법 제120조는 임의대리인의 복임권에 관한 규정일 뿐만 아니라 가사소외 2를 복대리인으로 선임하는데 관하여 원고가 승낙한 사실이 없다 손치더라도 그가 피고와 더불어서 한 본건 저당권설정행위에 대한 표현대리의 책임을 본인인 원고로서는 면할 길이 없다 할 것이다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

원고가 처에게 저당권 설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다손하더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있으므로 본건 부동산에 관한 처의 저당권설정행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당하며, 원고가 본건 부동산에 관한 권리문서를 처에게 맡겨두고 다녔으며 저당권자가 그 취득당시에 위 문서가 처의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다면 처에게 저당권 설정에 관한 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다는 사례.
간통,살인 (형사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 5. 18. 선고 67노56 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 광주고등검찰청 검사 이정신의 상고이유의 요지는, 원심은 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소제기가 적법한 것이고 고소자인 배우자가 사망하였을 때에 그의 친제가 고소를 제기하였다하여도 배우자의 고소로 볼 수 없다는 이유로 본건 공소 제기가 부적법한 것으로 인정하여 공소기각의 재판을 하였으나, 간통피해자인 배우자가 사망한 경우에는형사소송법 제225조 제2항에 의하여 피해자의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 동인등에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법한 것이다 그 이유로서는형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정한 것은 간통죄를 친고죄로 규정한 의미에 불과하고, 달리구형사소송법 제260조 제3항과 같은 즉, 간통죄에 있어서는 피해자만이 고소권을 행사할 수 있고, 피해자 이외의 고소권자를 인정치 않는다는 특단의 규정이 없는 한형법 제241조의 규정이 고소권자 사망의 경우에 고소권의 대행권자를 규정한형사소송법제 225조 제2항의 일반규정을 당연히 배제한다는 근거를 찾을 수 없고 따라서동 제225조는 친고죄인 간통죄의 경우도 예외가 될 수 없다고 해석됨으로 원판결은 위와 같은 법리를 잘못 해석하여 판결한 것이니 원판결은 파기를 면할 수 없다는데 있다.형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며형사소송법 제225조 제2항에 피해자가 사망한 때에는 그 배우자 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다.
 단 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다고 규정하고 있으므로 동조에 피해자에는 간통죄의 피해자인 배우자를 제외하여 해석할 이유가 없으므로 간통죄에 있어 배우자가 사망한 경우에 그 생존중의 명시한 의사에 반하지 않는 한 위 법조의 친족이 고소권을 가진다고 해석함이 상당하다. 본건에 있어 간통죄의 배우자인 본부공소외 1은피고인에 의하여 살해되었음으로공소외 1의 친아우공소외 2의 고소는 망인의 생존중에 명시된 반대의사 있음을 인정할 자료없는 본건에 있어서형사소송법 제225조 제2항에 의한 적법한 고소이며 따라서형법 제241조 제2항의 고소요건을 충족한 것이라고 해석함이 상당하므로 본건 공소제기에 아무런 흠이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 간통죄의 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 재판을 하였음은 위법이 아닐 수 없다.
 그러므로 원판결을 위의 이유로 파기하기로 하여, 피고인의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이형사소송법 제390조,391조,397조에 의하여, 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

간통죄에 있어서 피해자(고소권자)인 배우자가 사망한 경우에는 생존중의피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 그의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 그들에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 18. 선고 66나1650 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 문제가 되어 있는 사고가 발생한 경위에 관하여 원심은 제1심이 확정한 다음과 같은 사실을 인용하고 있다. 즉, 1965.11.12 일병소외 1은 2 1/2톤 담푸추럭을 운전하고 가다가 그 날 오전 7시 50분경 차가 경기 가평군 가평면 대곡리 180번지 앞에 있는 길에 이르렀는데 당시 거기서 5미터 앞에서는 군용추럭이 길 왼쪽으로 반대방향에서 달려오고 있었고, 위소외 1의 차와 같은 방향을 향하여 피해자인소외 2(원고들의 딸, 당시 만12세의 소녀 중학교 2년생) 이길 오른쪽 가 (갑 제6호증 참조)로 앞에서 걸어가고 있었다 한다. 그런데 위소외 1은 종래 달려오던 속력 (시속 약10KM)을 줄이지 아니한 채 위의 앞에서 달려오는 추럭을 피하고 자차를 오른쪽으로 돌리고 브레이크를 밟아 속력을 조정하려 하였으나 브레이크 고장으로 차를 제대로 운전할 수 없게 되어 앞에 걸어가던 피해자의 허리를 오른쪽 앞바퀴로 충돌시켜 넘어 뜨리고 허리와 머리를 차가 깔고 넘어가서 현장에서 즉사시켰다 한다. 그러나 피해자가 만12년의 소녀인 이상, 차량의 왕래가 있는 곳에서는 보행규칙을 지켜서 좌측통행을 하여야 할 주의의무가 요망된다 할 것이다.
그런데 위에서 본 바와 같이 피해자는 본건 사고차량과 같은 방향인 우측통행을 하다가 본건 사고를 일으킨 것이므로 본건 사고발생에 있어서 피해자에게 전혀 과실이 없다고는 단정하기 곤란하다. 이러한 피해자의 과실은 본건 손해배상청구에 있어서 참작되어야 할 것이다. 그러므로 이러한 조치에 이르지 아니한 원심은 위법을 범한 셈이 되는 것이요, 논지 이유있다.
 이리하여 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
토지인도(본소),소유권이전등기등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 이상필
【피고, 반소원고, 피상고인】 유제근
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울민사지방 1967. 4. 13. 선고 66나290, 310 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유전단에서, 본건 농지는 원고의 소유임을 추정한 다음 피고는 본건 농지를 1936.5.5 이래 점유하여 온 것임으로, 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것이라고 추정되니, 1956.5.5로서, 이미 본건 토지에 대한 취득시효가 완성되었으므로, 원고는 피고에게 이로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나, 피고가 원고 소유의 본건 농지를 점유하게 된 근원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 본건 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고, 본건 농지는 비자경농지로 규정지워져서 1949.6.29 농지개혁법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할것이니 원심은 모름지기 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다 할것임에 도 불구하고, 만연 본건 농지를 피고가 점유하였다는 사실만 가지고서 피고는 본건 농지를 소유의 의사로 점유한 것이라고 단정하고 원판시와 같은 취득시효완성을 인정한 것은 잘못이라 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

피고가 원고 소유의 본건 토지를 점유하게 된 권원이 소유의 의사를 추정할 수 없는 것에 속할 때에는 피고는 농지에 대한 타주점유자로서 취득시효완성을 주장할 수 없게 될 것이고 본건 농지는 비자경농지로 규정 지워져서 1949.6.21 본법 시행으로 정부에 매수된 것이라 할 것이니 원심은 피고의 위 점유에 관한 권원을 밝힐 필요가 있다.
실례.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1966. 8. 11. 선고 65노1093 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 계창업, 민병훈의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결을 검토하면, 원판결이 판시한 바와 같은 피고인이 피해자공소외 1의 의뢰에 의하여 임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않은 점으로 보아 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁외 임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세심히 진찰하던가, 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다는 점,공소외 1이 소파수술을 받은 후 약 20일 후에 피고인 경영의 병원을 찾아와서 임신증상이 계속된다는 사실을 알렸으므로 더욱 자궁외 임신의 우려가 농후하고, 더욱이 수란관 임신이라면 임신 3개월 정도라면 수란관 파열의 위험이 있으므로 진찰을 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 주면 수란관 파열에 의하여 생명에 위험이 있음직한 것은 역시 산부인과 전문의로서 이를 인식할 수 있을 것임으로 이에 주의가 이르지 못하고 수술시설을 갖춘 종합병원에 가서 진찰수술 하도록 종용하지 아니하고 피고인 자신이 재진찰을 위하여 피해자의 복부를 누루는 등 압력을 가하였다는 점, 피고인이 이미 피해자를 위와 같이 재진찰한 직후 하복통을 고하며, 얼굴이 창백해지고, 식은땀을 흘리며 혼수상태에 빠지게되자, 비로소 인근에 있는 김용찬 외과의사를 초청하여 동인의 진단에 의하여 자궁외 임신을 발견하고, 그때는 동녀가 혼수상태에 빠져있자, 이에 대한 응급조치로 수혈등을 하다가 약 2시간 후에 시립동부병원에 호송한 사실에 비추어, 피고인이 산부인과 전문의로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다는 제점을 인정하여 피고인에게 의사로서의 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있음을 인정하고 있는 바, 위와 같은 인정은 원심이 유지하는 제1심 판결에 열거한 증거에 의하여 인정되는 본건 수술전후의 경과에 비추어 이를 인정하기에 족하므로 원판결이 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없고, 또 업무상 주의의무의 판시에 있어서도 아무런 부족이 없으므로 상고논지는 이유없다.
 같은상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심은 위에 설명한 바와 같이 피고인이 의사로서의 주의의무를 태만히 한 사실을 적법히 인정한 바이요, 위 인정에 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없으며, 원심은 피고인이 피해자가 수란관 파열로 혼수상태에 있는 것을 즉시 종합병원에 호송하지 않은 점이 피고인의 업무상 과실이 있었다는 사실을 인정한 취지가 아님이 원판결문에 의하여 명백하므로 이 점에 과실없다는 상고논지도 채택 될 수 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이, 피고인이 피해자를 재진찰하기 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 가한 결과 그 직후 피해자가 하복통을 느끼며 실신상태에 빠진 사실과 피해자가 자궁외 임신파열증에 인하여 사망한 것이라는 의사 금기태 작성의 진단서 기재에 의하여 피고인의 피해자에 대한 과실있는 진찰행위(하복부를 누른 행위)와 피해자의 사망사이에 상당인과 관계 있음이 인정됨으로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한판단,
 원심이 피고인의 업무상 과실있는 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계있음을 적법히 인정하였음이 위에 설시한 바에 의하여 명백하므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최은모

임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않았다면 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세밀히 진찰하던가 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.과실이 있음을 인정한 사례.
국가보안법위반,간첩,간첩방조 (형사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 2. 선고 67노48 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인들과 피고인들의 국선변호인 오제도의 피고인들에 대한 소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 본건 공소를 제기한 위법을 논난하는 상고이유를 검토한다.
국가보안법 제16조에 규정한 바에 의하면, 검사는 본법의 죄를 범한 자에 대하여형법 제51조의 상황을 참작하여 공소제기를 보류할 수 있다(제1장), 전항에 의하여 공소보류를 받은자가 2년간 공소의 제기없이 경과 한 때에는 그를 소추할 수 없다(제2항), 공소보류를 받은 자가 감시, 보도에 관한 규칙에 위반한 때에는 공소보류를 취소할 수 있다. 이 규칙은 법무부장관이 정한다(제3항)고 규정하고 있고,위 법조 제3항에 의한 법무부령인공소보류자 관찰규칙 제12조에 공소보류결정을 취소할 수 있는 사유를 규정하고 있는바, 위에 열거한 법령에 의한 공소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 공소보류결정을 취소하고, 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다.
 본건 기록에 의하면, 피고인들에 대한 공소보류결정이 취소된 취소사유에 대하여 피고인들이 모조리공소보류자 관찰규칙 제12조의공소보류취소의 사유가 없고, 특히 피고인들이 공범자의 1인인(이름 생략)의 주거 이동등에 대한 감시보고의 지시를 받은 바 없다고 항쟁하고 있는바 원심으로서는 피고인에 대한 공소보류결정 취소사유가 있어 동 보류결정이 적법히 취소된 것인가를 좀더 자세히 심리하여 본건 공소제기가 적법한 것 인지의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고, 이 점에 대한 심리판단을 하지 않았음은 공소보류결정취소의 법률상의 성질을 간과하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
 이 점을 논난하는 피고인들과 변호인의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하여형사소송법 제390조,제391조,제397조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장한수
【피고, 상고인】 이정호
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구고등 1966. 9. 28. 선고 65나708 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다.
 원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 채권은 원고와 소외 김철수, 김순희, 임이순, 오영문을 조합원으로 하는 원판시 전국 특수인쇄사라 하는 조합의 채권이라 함으로 이 채권은 위 조합재산이고, 따라서, 이는 원고를 포함한 위 5명의 조합원의 합유에 속한다 할것이니, 이와 같은 조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독 명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고, 본건 소송을 원고 장한수 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 장한수는 그 대표자의 자격으로 나오는 것이 아닌가 하는 의문도 있을 수 있는 것이나, 원심으로서는 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조처하여야 할 것이고, 만일 그러하지 아니하다면, 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것임으로, 원고 단독으로 제기한 본건 소송은 불적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이니, 원심은 이 점에 심리미진 내지 필요적 공동소송에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

조합재산에 속하는 권리에 관한 소송에 있어서는 다른 조합원 전원이 본건 채권의 추심을 원고에게 위임하였다는 사실만 가지고서는 원고 단독명의로 본건 소송을 제기할 권원이 발생하였다고는 볼 수 없고 본건 소송을 원고 갑 단독명의로 제기한 것은 결국 비법인사단인 위 조합을 원고로 하는 뜻에서 갑은 그 대표자의 자격으로 나온 것이 아닌가 하는 의문도 있으므로 원심은 이 점을 석명하여 실체적 권리관계에 부합하는 당사자를 원고로 표시하도록 조치하고 만일 그렇지 아니하면 본건 소송은 필요적 공동소송에 속한다 할 것이므로 원고 단독으로 제기한 본건소송은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 4. 19. 선고 66나1644 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소 부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 해병 제1상륙사단 제1연대 제3대대 제10중대 소속 중위소외 1은 같은 중대 선임장교로 근무중 1964.11.24 06:30경 그 전령인 일병소외 2가 같은 대대 주계근무 상병소외 3으로부터 구타당하였다는 말을 듣고 분노하여 같은 날 06:50경 같은 부대 보이라실에서 자고있던소외 3을 깨워 세운 후 "왜 사병을 구타하느냐 불쌍하지 않느냐"고 하면서 오른손으로 왼편 턱을 강하게 떠밀어 그로 하여금 콩크리트 바닥에 넘어지게 하여 뇌손상등으로 같은해 12.1 사망케 한 사실을 인정하고 이는 공무원인 소외1이 그 직무(훈계)를 행함에 즈음하여소외 3에게 가한 불법행위라고 인정하였다. 그러나 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 소외1이 그 전령이 폭행을 당한 것에 대한 보복으로 보여지며 이를 직무수행이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 이를 국가배상법상 직무 수행중의 불법행위라고 인정한 것은 적어도 중대가 다른 사병에게 일반적인 징계권이 있는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법상 직무 수행의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원판결중 피고패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤

중대 선임장교가 그 중대원인 일병이 같은 대대 근무 상병으로부터 구타당하였다는 말에 분노하여 동부대 보일러실에서 잠자던 위 상병을 깨워 오른손으로 턱을 강하게 밀어 콘크리트 바닥에 넘어지게 하여 뇌손상 등으로 상망케 한 경우에 있어 특별한 사정이 없는 한 위 장교의 소위는 그 일병이 폭행을 당한 것에 대한 보복으로 보여지며 이를 직무수행중의 불법행위라고 볼 수 없다 할 것이다.
자동차임의경매신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.25 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 국민은행
【원심판결】서울민사지방 1967. 5. 17. 선고 67라10 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건은 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여,
 원결정은 본건 자동차의 소유자인 장안여객자동차주식회사가 당국에 의하여 그 운수사업면허가 취소된 이상, 본건 자동차의 용도가 폐지되었다는 이유로 서울특별시장의 본건 자동차에 대한 등록말소가 적법한 것임을 전제로 본건 저당권이 소멸되었다고 판단하였다.
 그러나, 운수면허가 취소되었다고 하여 당연히 자동차로서의 용도가 폐지된 것이라 할 수 없고, 자동차로서의 기능이 발휘될 수 있는 이상, 서울특별시장의 본건 등록말소는 원인무효의 것이라 할 것임에도 불구하고, 그 말소가 유효한 것임을 전제로 한 원결정 판단은 위법임을 면치 못할 것이므로 재항고 논지는이유있음에 귀착되어 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 5. 선고 67나563 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김석휘의 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용하고 있는 제1심 판결에서 기재된 원심의 확정 사실은 다음과 같다. 즉, 구급차 운전병이던소외 1는 1965.12.14 전북 정읍군에 있는 내장사 부근 자매부락 주민들의 무료진료를 위하여 구급차에 제77육군병원 소속 군의관인 원고1등 4명과 위생병 4명을 태우고 위 부락을 향하여 달리던 중 차가 전남 장성군 북상면 임실리 앞 국도상에 이르렀을때 이곳은 길넓이가 약 8미터이고, 지면이 군데 군데 파여져서 고르지 못할 뿐 더러 잔돌로 덮여 있고, 차량의 시속은 20키로미이터로 제한되어 있었음에도 불구하고, 운전병이 제한시속을 초과운행하다가 본건 사고를 일으켜 원고1을 다치게 하였다는 것이다. 그러면서 원고1에게는 과실을 인정할만한 증거가 없다 하여 피고의 과실상계의 항변을 배척하고 있다. 그러나 본건 사고가 났을때 그 구급차에 타고 있던 원고1이 탑승장병중 운전병을 지휘감독할 수 있을 만한 지위에 있었다면, 운전병이 제한시속을 무시하고 과속으로 달리는 처사를 말리지 아니하였다 하면 피해자인 원고들 측으로서도 본건 사고 발생에 있어서 과실이 있다고 보지 않을 수 없다. 원심이 위와 같은 점을 심리하지 아니한 채 피고의 과실상계의 항변을 배척한 처사는 심리미진의 허물을 면하기 어렵다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원심 판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.08.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1967. 5. 5. 선고 66노681 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 의하여 피고인에게 대한 본건 범죄사실을 보면, 다음과 같다. 즉, 피고인은 1964.10.31 광주지방법원에서 횡령죄로 징역4월, 1년간 집행유예의 선고를 받은 자인데 (1) 1964.3초순경부터 1965.1초순경까지 사이에 광주시아루젠징다방등 수개처에서 전후 10회에 긍하여 피해자공소외 1에게 광주시장이 취급하는 광주시 양동소재 하천기지 사용허가를 받도록 청탁 알선을 한다는 명목으로 금 273,320원을 교부 받고, (2) 1966.3.31경부터 동년 4월 24일경까지 사이에 목포시 소재 한일여관 및 피고인가등 수개처에서 전후 8회에 긍하여 피해자공소외 2에게 병무청에서 실시하는 징병신체검사시에 군의관에게 교제하여 징병검사 해당자공소외 3,4등의 체격등위를 병종으로 받게 하여 병역을 면제토록 청탁 알선을 한다는 명목으로공소외 2로부터 금 76,700원을 교부받은 것이라는 사실을 인정하고 위의 (1),(2)의 죄는 서로형법 제37조에 의하여 경합범의 관계에 있다고 보고있다.
 그러나형법 제37조에 보면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정전에 범한 죄를 경합범으로 본다고 되어있다. 따라서 위에서 본 사실에 의하면, 피고인이 1964.10.31 선고받은 재판은 1964.11.8 확정되고 있으므로(수사기록 제71장 전과조사서 참조)위에서 본(1)의 범죄사실중 적어도 위의 판결이 확정되기 이전에 범한 부분에 관하여는 위의 판결이 확정된 죄와의 사이에서만 경합범의 관계가 발생한다 할 것이다. 그러하거늘 원심이 이 부분의 죄도 위의 (2)의 죄와의 사이에 경합범이 된다고 본 것은 경합범에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 그러므로 구태여 변호인의 상고이유서나 피고인이 소정기간이 지난 뒤에 제출한 추가 상고이유서에 기재된 사항을 판단하지 아니하고,형사소송법 제384조 단서의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고,동법 제397조에 의하여 이 사건을 원심인 광주지방법원합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
강제집행에대한제3자이의청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이상순
【피고, 항소인】 박을남
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(66가107 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 소외 강성옥에 대한 광주지방법원 장흥지원 63차 제556호 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의거하여 별지목록기재 선박에 대하여 1966.1.10.에 집행한 강제집행은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고가 소외 강성옥에 대한 광주지방법원 장흥지원 63차 제556호 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의거하여 1966.1.10. 청구취지에 표시한 선박에 대하여 강제집행을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 당심증인 이봉민, 박학윤, 김안선, 강성옥 원심 및 당심증인 전칠암의 각 증언과 피고의 자인하는 사실을 종합하면 원고는 소외 강성옥, 이상태와 합자해서 1964.4.4. 본건 선박을 소외 전칠암으로 부터 매수하여 당시 이를 인도받은 후 3인이 이를 공유로(지분⅓씩) 운영하고 있던 사실, 피고는 위 강제집행을 함에 있어서 본건 선박 전부에 대한 동산압류를 하고 피고가 위임한 집달리에게 그 점유를 이전시킨 사실을 각 인정할 수 있고 을 제1호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다.
 그렇다면 위 강성옥은 본건 선박에 관하여 지분을 가질 뿐이므로 그 지분에 대한 강제집행만이 허용된다고 할 것이며 부등기 선박인 본건 산박의 지분에 대한 강제집행은 무체재산권에 대한 예에 의하여 집행해야 한다고 해석함이 타당하다.
 따라서 본건 강제집행은 위법이며 공유자의 한사람으로서의 본소 청구는 결국 정당하므로 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하니 본건 항소는 이유없어 기각한다.
 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따른다.
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

판사 민문기(재판장) 김재주 이석범

소외 강성옥은 본건 선박에 관하여 지분을 가질 뿐이므로 그 지분에 대한 강제집행만이 허용될 뿐이며, 또한 본건 선박은 부등기 선박이므로 그 지분에 대한 강제집행은 무체재산권에 대한 예에 의하여 한다고 해석함이 타당하다.
지상권설정등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.07.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 실상사
【피고, 항소인】 김기웅
【원심판결】제1심 전주지방법원(67가7 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 전북 남원군 산내면 입석리 산 2 임야 48정 2 단보 같은 곳 산 3 임야 93정 4묘보에 관하여 전부지방법원 남원지원 1966.2.11. 접수 제776호로서 한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 표시한 임야는 원고 사찰의 소유인 사실, 1965.3.22. 원고 사찰의 전임 주지이던 소외 박무병이 위 임야 위의 고사목 피해목 등 입목 3,384입방미터를 문교부장관의 처분허가를 얻어 피고에게 매각하였고 그 후임 주지이던 소외 김용규는 1966.1.20. 피고와 위 임야위에 위 입목의 소유를 목적으로 지상권설정계약을 체결하고 피고로 하여금 전주지방법원 남원지원 1966.2.11.자 접수 제776호로서 1966.1.20.자 지상권설정계약을 원인으로 하여 설정목적은 수목의 소유, 범위는 토지의 전부, 존속기간 30년간, 지료는 매년 금 10,000원, 지료 지급기일은 매년 12.31.로 된 지상권설정등기를 하게 한 사실, 피고가 동 지상권설정등기를 함에 있어서 관할청의 허가를 받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 무릇 사찰의 동산이나 부동산을 남에게 대여 양도 또는 담보에 공하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 불교재산관리법에 명문으로 규정되어 있고 이 허가없이 행하여진 위 행위는 당연 무효라고 해석할 것인바, 사찰 소유의 부동산에 관하여 남에게 지상권을 설정함에도 위 허가를 필요로 한다는 명문규정은 없으나 지상권이란 물권으로서 그것이 일단 성립되기만 하면은 당연히 양도성과 담보성이 있으며 가사 부동산 소유자와 지상권자 간에 있어서 그 지상권의 양도 또는 담보를 금지하는 특약을 하여도 그 특약은 당사자간의 채권적 효력을 가질 뿐 제3자에 대항할 수 없다는 점, 지상의 공작물이나 죽목(입목)의 양도는 원칙적으로 지상권의 양도를 수반한다는 점등 객관성을 띄는 제한물권이라는 점을 감안할 때 사찰 소유의 부동산에 지상권을 설정함에는 위 법률의 정신에 비추어 역시 관할청의 허가를 필요로 한다고 할 것이며 이 허가없이 설정된 지상권설정등기는 당연 무효라고 해석함이 마땅하다.
 그렇다면 관할청인 문교부장관의 허가없는 본건 지상권설정등기는 다른점을 살필 것없이 무효이고 위 사유를 전제로 하여 본건 지상권설정등기의 말소등기를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다.
 따라서 이를 기각하여 항소 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심전주지방 1967. 4. 14. 선고 67나9 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 피고는 1965.2경 원고와 정교하였다는 말을 부락 사람들에게 한 사실을 엿볼 수 있으나, 원고는 피고와 정교관계를 하여, 이로 인하여 임신이 되어 낙태한 사실이 인정되므로, 피고가 전혀 허위 사실을 유포하였음을 전제로 하는 이 사건 위자료 청구는 이유없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 그러나, 기록에 의하면, 원고는 장성한 자식들과 동거하고 있는 과부이므로, 원판결이 확정한 바와 같이 피고와 정교관계가 있었다 하더라도, 피고가 그러한 사실을 부락사람들에게 유포시켰다면, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고의 명예를 훼손시켰다 할 것이므로, 손해배상의 책임이 있다고 하지 않을 수 없으며, 원고의 변론취지에 의하더라도, 원고는 피고와의 정교관계가 있었다면 본건 위자료 청구를 하지 않겠다는 취지로 주장하였다고는 보기 어려우므로, 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 본건 청구가 그와 같은 경우에는 본건 청구를 유지할 의사가 없다는 등 사정을 확인하지 아니하고서 만연이 위에서 본바와 같은 이유만으로서, 원고의 본건 청구를 배척하였음은 위법이므로, 이 점에 관한 논지 이유있다.
 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
임치금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박계순
【피고, 상고인】 김문수
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 4. 14. 선고 66나3008 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 사법서사인 피고의 사무원으로 근무하던 소외1은 1964.5경 피고 사법서사 사무실에서, 원래 원고소유로서 소외 유효순 앞으로 저당권을 설정하였다가, 채권자인 위 유효순의 임의경매 신청으로 경매절차가 진행되어 위 유효순에게 경락이 확정되어 소유권명의가 이전된 건물에 관하여 위 유효순으로부터는 원고가 거주하고 있는 위 건물에 대한 명도확정판결에 기한 그 집행절차를 받아 달라는 위임을 받고 있던차에, 다시 원고로부터 위 건물은 다시 환매하도록 주선하여 달라는 부탁을 여러차례 받게 되자, 이를 승낙하고, 그 달 10일 위 사무소에서 원고로부터 매수대금조로 금 30만원을 교부받고, (소외 1은 피고 사법서사명의 인영이 찍힌 영수증을 원고에게 교부하였음은 쌍방다툼이 없다) 이에 매도증서등 작성에 필요하다 하여 원고의 인감도 인도받아 이를 보관하다가, 그 달 28일 보관중인 위 금원을 다른 용도에 함부로 소비한 사실을 적법히 확정하고 나서, 피고의 사무원인소외 1이 원고로부터 매매 주선을 부탁받고, 그 대금조로 금원의 보관을 받은 행위는 비록 사법서사의 사무집행 행위 자체라고는 보기 어렵다 하더라도, 사법서사의 사무인 서류작성행위와 외형상 견련관계가 있는 행위로 볼 수 있다 할 것이므로, 피고는소외 1의 사용자로서, 피용자인소외 1이 사용자의 사무처리와 외형상 견련관계가 있는 범위에 속하는 위와 같은 행위를 하다가, 원고로부터 보관 받은 금원을 횡령하므로서, 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고, 피고가 직접 원고로부터 위 가옥의 환매를 부탁받은 바 없으므로, 사무원인소외 1에게 그와 같은 주선 행위를 하라고 지시한 바도 없고, 따라서 피고로서는 알지도 못하였고 보수를 받기로 약속한 일도 없고, 또는소외 1의 횡령행위가 그 지위를 남용하여서 저지른 범죄행위라고 하여서소외 1의 본건 금원 보관행위가 사용자인 사무집행과는 전혀 관계가 없는 행위라고는 할 수 없다고 할 것이며, 또 원판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 원판결이 채택한 갑제1호증(형사판결)에 의하면,소외 1이 본건 횡령행위로 말미암아 단순횡령죄로 처단이 되었고, 업무상 횡령죄로 처단이 된 바 없다고 하여서, 원판결이 위 소외인의 행위를 사용자의 사무처리 행위에 해당 한다고 판시한 것이 잘못이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 2. 같은 이유 제2절에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 원고가 그 인영을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제3호증(영수증)을 보면,소외 1의 처가 동인이 횡령한 본건 금원을 원고에게 변상하였다는 동 피고의 항변 사실을 인정할 수 있는듯 하나, 원판결은 그 거시의 증거에 의하여, 원고가소외 1의 처로부터 금 30만원을 변상받았거나, 그 반환청구권을 포기하는 뜻에서 작성된 것이 아니고, 단순히 소외1의 처의 간청에 못이겨,소외 1이 본건 횡령행위로 형사판결을 받을 당시 그로 하여금 관대한 처분을 받게 하게 위하여, 피해 변상이 된 것처럼 가장하기 위하여 거짓으로 만들어진 것임을 인정할 수 있으므로, 위 을 제3호증을 가지고 위 항변사실을 인정할 증거로는 삼을 수 없고, 위 인정과 어긋나는 증거는 믿기 어렵고, 달리 피고의 위 항변사실을 인정할만한 증거가 없다고 하여서, 피고의 위 항변을 배척하고 있는 바, 원판결의 위 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

사법서사무원이 타인으로부터 수차에 걸쳐 그 사무에 관한 위임을 받아 사무를 처리하던 중 직접적으로 사법서사업무는 아닐지라도 그에 관계관계에 있는 일로서 보관받은 금원을 횡령하였다면 외형상 사법서사의 사무와 견운관계가 있으므로 사법서사에게 그 손해배상의 책임이 있다.
임치금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김순동
【피고, 피상고인】 이희주
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1967. 5. 13. 선고 66나486 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
 원고의 그 밖의 상고(예비적청구를 기각한 부분에 대한것)를 기각한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 원고는 주장하기를, 원고는 소외 서도술에게 대하여, 금 11만원의 채권이 있는 바, 피고는 1965.8.15 이를 중첩적으로 인수하고, 그 증거와 지급 확보를 위하여 액면 5만원 및 6만원의 피고 발행 선일자 수표 2매(갑 제2호증의 1,2)를 발행하여 원고에게 교부하였던 바, 원고는 그후 그 지급기일에 지급은행에 제시하였으나, 무거래라고 하여 지급거절이 되었고, 그후 위 서도술 이나 피고로 부터 그 채무의 변제를 받은 바 없으므로 본소청구를 한다는 것이므로 살피건데, 소외 서도술이 원고에게 대하여 1965.8.15현재 금 11만원의 채무가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고가 위 채무를 인수하였다는 원고 주장에 부합하는 모든 증거는 믿을 수 없고, 피고 명의로 발행된 수표 2매(갑 제2호증의1,2)가 원고 수중에 있다는 것으로는 채무인수 사실을 부정함에 방해될 사정이 피지아니하여, 결국 원고의 위 주장은 이를 인정할만한 증거가 없다고 판시하여, 원고의 주된 청구를 배척하였다.
 그러나 1965.8.15 현재 소외 서도술이가 원고에게 대하여 금 11만원의 채무가 있었고, 위 채무액과 동액인 금 11만원의 피고명의 선일자 수표가 발되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상, 어떠한 경위를 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는, 원판결이 설시한 바와 같이 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 채무인수 사실을 부정하는데 방해될 사정이 될 수 없다고는 할 수 없음에도 불구하고, 원판결이 그 경위에 관하여 아무러한 심리판단을 함이 없이 만연히 원고의 위 주장을 배척하여 원고청구를 기각하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그리고 원판결이 원고의 예비적청구에 관하여 배척한 부분에 관하여서는 상고이유에 아무러한 언급이 없으므로 이 부분에 관한 원고의 상고는 이유없음에 돌아간다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

1965.8.15 현재 갑이 피고에게 대하여 금 110,000원의 채무가 있었고 위 채무액과 동액인 금 110,000원의 피고명의 선일자 수표가 발행되어 원고 수중에 있다는 사실이 인정되는 이상 어떠한 경위로 그 수표가 원고 수중에 들어가게 되었는가의 사정을 밝히기 전에는 본건 수표 2매를 원고가 소지하고 있는 사실이 원고 주장의 피고가 갑의 원고에 대한 채무를 인수한 것이라는 사실을 부정하는데 방해된 사정이 될 수 없다고는 할 수 없으므로 원판결이 그 경위에 관하여 심리판단이 없이 원고의 청구를 기각하였음은 심리미진이라 할 것이다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 5. 11. 선고 67노40 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 피고인은원심 공동 피고인 1을 약 3년전에 첩으로 맞아들이므로서, 본처인 피해자공소외 1과 불화가 계속되어 오던 중, 1966.7.12 08:30경 피해자가원심 공동 피고인 1 경영의 음식점에 나타나 피고인들이 동거하고 있음을 질투하여원심 공동 피고인 1 소유의 식기 등을 가지고 가려하고, 피고인과원심 공동 피고인 1 및공소외 2는 서로 합세하여 피고인은 발로 피해자의 배를 차고,원심 공동 피고인 1은 그녀의 머리카락을 움켜쥐고,공소외 2는 옆에서 만류하는 것처럼 가장하여 손으로 그녀를 때리는 등의 폭행을 가하여, 피해자를 땅에 넘어지게 하므로서, 좌측두부종창 및 상하양구순 외측면 찰과상을 입히게 하여, 그 결과 같은 날 17:00경 외상성쇽크로 인하여 사망케 한 사실을 인정함으로서, 피고인에게 상해치사의 책임이 있다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면, 피해자의 위에서 본 상처는, 피해자 자신의 자상행위도 일부 겹쳐서 생긴 것이 아닌가 의심이 될 뿐 아니라, 원판결이 위 피해자의 사망원인의 인정자료로 채택한 각 증거의 내용을 살핀즉, 의사 박태윤의 감정서 기재에 의하면, 피해자가 입은 정도의 외상으로는 직접적인 사인이 될 수는 없는 것이나, 본건 외상으로 피해자가 사망하였다면, "쇽크"를 일으키기 쉬운 체질상태에 있었지 않았는가 사료된다고 되어 있으나, 동인의 제1심에서의 증언내용에 의하면, 본건 외상으로는 제2차성 쇽크사(외상쇽크사)의 원인이 될 수 없다고 명백히 진술하고 있고, 또 원심이 명한 감정인 이상국의 감정서 기재에 의하면, 피해자가 입은 정도의 외상으로서는 2차성 쇽크를 일으키기에 충분하다고 사료되고, 만일 본건 외상으로 2차성 쇽크를 일으키어 사망하였다면, 피해자는 희소한 예에 속하는 특이체질인 흉선임파선체질일 것이라는 취지로 되어있고, 의사 공두한 작성의 시체해부감정서에 의하면, 결론으로 외상성 쇽크(2차성 쇽크)로 사망한 것으로 인정된다고 되어 있으나, 한편 동 감정서 기재에 의하면, 2차성 쇽크는 외상을 입은 뒤 30분내지 12시간 경과 후에 사망하는 것인바, 외상을 입은 일정시간 후에 발증하며, 광범한 범위의 외상을 입었을 때 파괴된 조직으로부터 유독한 분해산물이 발생해서 흡수됨으로서 쇽크 증상을 이르키는 것인바, 시체해부 결과 제반장기에 변화가 없다고 되어 있으므로, 광범한 외상도 없고, 체내에 유독한 분해 산물이 발생한 흔적을 엿볼 수 없는 본건에 있어서, 동인작성 감정서 기재에서 제2차성 쇽크사라고 단정한 것은, 명확한 근거 없이 단정한 것이 아닌가 추측이 가는 바이고, 다만 의사 김동식, 이주형 작성의 감정서 기재에 의하면, 본건 사인은 제2차성 쇽크라고 사료한다고 되어있으나 그 감정내용도 직접 시체를 감정한 것이 아니고, 감정인 공도하의 감정서를 재감정한 것에 지나지 아니하며, 이에 반하여 기록에 의하면, 피해자는 피고인들과 싸운 후 택시를 타고 집에 돌아가서 옆방에 세들고 있는 사람들과 만나서 이야기한일도 있고, 그 당시 피해자는 비관하는 태도였었고, 또 피해자의 시체 밑에서 기리 한자나 되는 식도가 발견되었고, 또 피해자는 목에 고무줄을 감고 사망하고 있었든 바, 고무줄을 감은 정도가 시체에 삭흔이 남을 정도로 감겨 있었다는 것이므로, 오히려 원판결이 본건 치사의 일부 원인이 되었다고 판시한 바와 같이, 피해자의 전경 위에 남은 색구흔에 의하여 짐작되는 질식에 가까운 호흡곤란 또는 피고인들과 싸워서 극도로 상기된 흥분과 비관 수치등 여러가지 감정적 요소가 겹쳐서 쇽크가 발생한 것이고, 본건 외상이 치사의 원인이 된 제2차성 쇽크의 발생과는 인과관계가 있다고 보기에는 미흡하지 아니한가 의심이 엿보이므로, 원판결이 본건외상이 피해자의 사망에 관하여 인과관계가 있다고 판시한 것은, 필경 명확한 증거 없이 사실을 인정함으로서, 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서백동
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심서울고등 1967. 4. 26. 선고 66나2418 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 「......소외 1이 용변을 마치고 급히 쫓아가다가,소외 2를 보지 못하고 이들을 앞질러 이들로부터 약 10미터 앞섰는데 갑자기 공포심이 일어나 가지고 있던 칼빈소총에 실탄을 장전하고, 뒤에서 인기척이 나므로 이에 놀란 나머지 뒤로 돌아서면서 누구냐고 수하를 하였으나, 피해자소외 2가 즉시 응답이 없이 일어나 움직이자, 이를 간첩이나 적으로 오인하여 먼저 가해를 해올 것을 우려하고, 재차 누구냐고 수하를 하면서 위 피해자를 향하여 1발을 발사 명중케 하여서 피해자소외 2로 하여금 상복부 총참상을 입혀 현장에서 즉사케 한 사실」을 인정하고, 「본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 발사한 사실은, 본건 가해자가 비록 통신 가설병이라고 하더라도, 군인 본연의 임무라 할 것인 즉, 직무상의 불법행위라 할 것」이라고 단정하고 있는바, 원판시와 같이 본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고, 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 총기를 발사한 것이라면, 본건 사고가 일어난 장소와 시간으로 보아, 간첩이나 적이 나타날 장소나 시간이 아니었는데, 음주하여 산만한 주의력으로 동료를 간첩이나 적으로 오인하였다는 특별한 사정이 없는 한, 가해자에게 과실이 있는 것이라고는 보기 어려움에 도 불구하고, 원심이 이러한 특별한 사정의 유무를 판단함이 없이 막연히 위 가해자에게 과실이 있었음을 전제로, 불법행위라 하여 피고에게 국가배상법에 따른 손해배상의 책임이 있다고 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 총기를 발사한 것이라면 본건 사고가 일어난 장소와 시간으로 보아 간첩이나 적이 나타날 장소나 시간이 아니었는데 음주하여 산만한 주의력으로 동료를 간첩이나 적으로 오인하였다는 특별한 사정이 없는 한 가해자에게 과실이 있다고 보기 어렵다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 8. 23. 선고 66노79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 대구고등검찰청검사장 대리검사 변무관의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 그러나 원심이 피고인의 본건 공소사실에 관하여는 이미 노석기의 고소에 의하여 검사가혐의 없다는 불기소결정을 하였고, 이에 대하여 고소인이 소할 대구고등법원에 재정신청을 하였으나 신청이 이유없다는 이유로 기각된 사실을 인정하고,형사소송법 제262조 제2항에 의하여 같은 사건에 대하여는 소추할 수 없는 것이라 하여, 본건 공소를 기각하였음은 정당하여 아무잘못이 없는 판단이라 할 것이고, 위형사소송법 제262조 제2항에 의하여 소추를 할 수 없는 것은, 검사의 기소유예 처분에 대한 재정신청이 이유없다 하여 기각된 경우에 한하고, 재정신청을 기각하는 결정이 있은 후에 새로운 증거자료를 발견할 때에는 공소를 제기할 수 있다는 논지는 독자적 견해라 할 것이며, 그 밖의 소추가능의 논거로 들고 있는 주장도 적절한 것이 못된다 할 것이므로, 이 점에 관한 주장은 이유없다 할 것이다.
 그리고, 또 일개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도, 피해자 중의 한 사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의없다는 불기소처분이 있었고, 이에대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 것인 이상,형사소송법 제262조 제2항에 의하여, 그 기각된 사건내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이며, 다른 피해자들이 고소를 하지 아니하였고 재정신청도 기각된 바 없다하여, 같은 사실로 소추할 수는 없다할 것이므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

1개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도 피해자 중의 한사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의 없다는 불기소처분이 있었고 이에 대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 이상 그 기각된 사건 내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이다.
반공법위반,명령위반,초병수소이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 보통군법, 제2심육군고등군법 1967. 3. 24. 선고 66고군형항804 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인등 및 변호인 김윤근의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결에 의하면, 원심은 피고인1에게 대한 원판결이 인용한 제1심판결 적시(1)의 1내지 11의 각 사실,피고인 2에 대한 동 판결적시 (1)의 1,2의 각 사실에 대하여, 피고인들은 반국가 단체인 북한괴뢰의 선전등 이익이 된다는 점을 알면서 한 것이라고 판단하였다.
 그러나 일건 기록에 의하면, 피고인1은 군수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 동피고인이 위 북한 괴뢰군인들과 만나게 된 것은 그들이 먼저 만날 것을 청하여 와서 "국군 비겁하다"는 등 야유를 함에 그를 피한다면 정말 피고인이 겁쟁이인 것 같은 인상을 주어 부하 사병들에 대한 사기문제가 있고, 한편 피고인 자신 그들을 한번 만나 적의 내막을 알아보고 싶은 호기심도 있었고, 또 그들에게 대한민국의 선전도 하여주고 싶은 생각이나서 만났던 것으로 피고인은 그들을 만나서 그들과 위 판시와 같은 여러 문제들을 놓고 합의적인 토의를 한 것이 아니고, 그들의 그에 대한 선전적 주장을 공박 봉쇄하고 오히려 대한민국의 정당성과 문화산업, 군후생 및 처우등 모든 면에서 북한괴뢰보다 우위함을 역설 선전하였던 것으로 피고인으로서는 그들이 설령 피고인들을 이용할 목적이 있었다 할지라도 오히려 그들을 역이용할 자신이 있었던 것이라는 취지로 변소하고 있고, 또 피고인2도 사병들 말이 먼저 소대장도 그들과 만났었다고 하고, 피고인 자신도 또한 그들을 만나 적의 생태를 알아보고 싶은 생각이 있어 만났던 것이나 그들을 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라고는 미처 생각치 못하였고 또 그들을 만나서도 오히려 우리측의 선전을 하였다는 취지로 변소하고 있는바, 일건 기록을 자세히 검토하면, 피고인들의 위 변소에 부합하는 증거는 있을지언정, 달리 피고인들이 북한괴뢰군인과 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라는 점을 알면서 굳이 만났다고 믿을 만한 뚜렷한 아무런 증거있음을 찾아 볼수 없는 바, 원심이 그 지정있는 것으로 단정하여 피고인들에게 반공법 제5조 제1항을 적용하였음은 결국 원심이 증거에 의하지 않고, 사실을 인정한 허물을 범하였다고 아니할 수 없다 할 것이고, 이 점 논지는 이유있다.
 2. 같은상고이유 제2점 및 피고인2의 상고이유 제4점에 대하여,
 기록에 의하면, 디. 엠. 젯(D.M.Z.) 관리운용예규는 육군 제1군단이 휘하 장병에게 준수케 하기 위하여 제정한 것으로 동 예규 제47조에는 비무장지대에서 근무하는 장병에 대하여, 심리전 교육을 받은 허가된 장병 이외에는 적과의 접촉을 금하는 규정을 하고 있음을 엿볼수 있으므로 동 예규 위반은 곧군형법 제47조에 이른바 정당한 명령 또는 규칙을 위반한 경우에 해당된다고 할 것이고,동 제47조에서 말하는 명령 및 규칙의 내용은 그의 성질상 비록 개활적, 유동적인 것이라고 할지라도 그의 위반을 처벌한다는 죄와 형은 법정되어 있다고 할 것이므로 동 명령위반죄가 죄형법정주의를 선언한헌법 제11조에 위반된다고는 볼수 없고, 또 기록에 의하면 피고인들은 북한괴뢰군인과 접촉하는 것을 위 군사휴전선 관리운 영예규에서 금지하고 있는 점을 잘 알면서 접촉한 사실을 인정할 수 있고, 또 피고인2가 앞에서 본바 동 피고인이 북한괴뢰군인 들과 만나게 되었다는 동기 및 만나서 하였다는 경위에 대한 변소만 가지고는 그가 특히 위 북한괴뢰군인들과 접촉하는 것에 대하여 법에서 허용되었다고 오인하였고, 오인한데 정당한 이유가 있는 사유에 해당된다고도 볼 수 없으므로 원판결에는 소론과 같이 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 또는형법 제16조를 그릇 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인1 및 변호인 김윤근의 상고이유 제3.4점에 대하여,
군형법 제79조, 무단이탈의 죄는 그것이 반드시 근무 또는 지정된 장소에서 멀리 떠난 경우뿐만 아니라, 동 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈하므로서 족하다고 할 것이며, 피고인이 군사분계선을 넘어간 장소는 피고인의 근무장소가 아니라 할것이니, 그 넘어선 거리가 소론과 같이 비록 10미터에 불과하였다 할지라도, 피고인의 동 소위는군형법 제79조의 무단이탈죄에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 원판결이 피고인에게 대하여 동 죄로 의률하였음은 정당하고, 또 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 소론증거들은 기록에 의하면, 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 볼 것이므로, 원판결이 소론과 같이 증거능력 없는 증거를 채택한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 모두 이유없다.
 4. 이리하여 원판결을 위판시상고이유 제1점에서 이유있어 파기를 면치못할것이므로, 나머지 상고이유에대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로하여금 다시 심리케하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
등록상표취소 (특허, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 평화유지공업 주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 고려유지세재 주식회사
【원심판결】특허국
【주 문】
 원판결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결의 이유설시에 의하면, 그 전단에서 이 사건 등록상표가 제13류 세탁비누를 지정상품으로 하여, 1959.7.18 김득선이 출원하여 그해 8.21 등록이 된 후 그 영업과 함께 양도증에 의하여 1966.3.25 김종성에 다시 동인으로 부터 1967.1.25 피심판청구인 회사에 이전등록된 사실을 인정하면서, 그 뒤에서는 위 김득선이 1964.5까지 위 상표를 그 영업에 사용하다가 그해 3.3 피심판청구인 회사로 합병발족하면서, 김득선의 개인기업체는 그해 10.15 소할세무서에 폐업계를 제출한 사실을 인정하는 등, 그 이유설시가 서로 모순될 뿐 아니라, 증거에 의하여 확정한 것은 1964.5월까지 위 김득선이가 이 사건 상표를 영업에 사용하다가 전시와 같이 피심판청구인 회사에 합병된 후 개인기업체를 폐업한 것과 1966.4.4및 그해 4.20 피심판청구인 회사가 심판청구인 회사에 이 사건 상표사용을 중지하라는 통지를 한 사실뿐이고, 위 김득선이나, 피심판청구인 회사가 폐업, 합병이후에 상표를 영업에 사용한 사실에 관하여는 증거에 의하여 이를 확정한 바 없음에도, 만연히 이 사건 상표가상표법 제23조 각 호의 어느 취소사유에도 해당되지 않는 뜻을 설시한 것은 필경상표법 제23조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고, 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지 이유있어 원심결은 파훼를 면치 못함으로, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

증거에 의하여 확정된 것은 1964.5월까지 갑이 이 건 등록상표를 영업에 사용하다가 그해 3.3. 피심판청구인회사와 합병발족하면서 갑의 개인기업체는 그 해 10.15. 관할세무서에 폐업계를 제출한 사실과 1966.4.4. 및 그 해 4.20. 피심판청구인회사가 심판청구인회사에 이 건 상표사용을 중지하라는 통지를 한 사실뿐이고 갑이나 피심판청구인회사가 폐업합병 이후에 상표를 영업에 사용한 사실에 관하여는 증거에 의하여 이를 확정한 바 없음에도 이 건 상표가구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제23조 각 호의 어느 취소사유에도 해당되지 않는다고 명시한 것은같은 법 제23조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고 제대로 갖추지 못한 위법이 있다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 2심서울고등 1967. 3. 7. 선고 65노114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나, 원심은 검사의 공소에 속하는 범죄사실 자체가 피고인은 원판시 불법단체의 도적 임무에 종사한 경우에 해당하는 것으로 본 것이며, 기록에 의하여 원심의 위 조처를 검토할지라도, 위법된 바 있다 할 수 없으며, 검사가 공솟장 변경신청서에 피고인은 원판시 불법단체의 간부로 있었다고 기재하고, 그 적용법조로서구국가보안법 1조1호를 기재하였다 하여도 공소의 대상인 범죄사실 자체가 검사의 법률상 견해와 같은 범위에 속할 수 없는 경우에는 원심으로서는 검사의 견해에 속하는 범죄사실 보다 가벼운 진실한 원판시와 같은 범죄 사실에 대한 공소로 인정하고, 이를 기초로 하여형사소송법 249조 1항 3호를 적용하여 피고인에게 대한 원판시 범죄사실은 7년의 공소시효완성으로 공소권이 소멸하였다하여 면소의 판결을 할 수 있는 것이고, 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

공소의 대상인 범죄사실 자체가 검사의 법률상 견해와 같은 범위에 속할 수 없는 경우에는 법원으로서는 그 범죄사실 보다 가벼운 진술한 범죄사실에대한 공소로 인정하고 이를 기초로 하여 공소권의 시효소멸여부를 가릴 수 있다 할 것이다.
위자료청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1967.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 이○재
【피고, 피항소인】 천○희
【원심판결】제1심 대구지방법원 상주지원(66드3 심판)
【주 문】
 원심심판을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 5만원을 지급하라.
 원고의 그 나머지 청구는 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분 하여 그 2는 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 30만원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구한다.
【이 유】 기록에 의하면, 본건은 피고가 원고의 처 조경순과 간통하였음을 이유로 하여 원고가 피고를 상대로 부권침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 청구함이 명백하고, 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5에나 가사심판권 중 동 법의 적용범위를 정한 제2조의 각 항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 규정이 없는 만큼, 본건은 일반 민사소송사건으로서 일반 민사소송 절차에 따라 심리 판결하여야 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 본건을 가사심판절차에 따라 그 변론을 비공개리에 진행하였음이 명백하므로 그 재판의 절차가 법률에 위배되었다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 당원은민사소송법 제387조의 의하여 원심판결을 취소하고 다음과 같이 판결한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고가 1940.4.5. 소외 조경순과 혼인하여 그 혼인관계가 현재에 이르기까지 계속 중인 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동 제5호증(천판회 피의자신문조서) 및 동 제4호증(조경순 피의자신문조서)의 각 기재와 당심증인 조경순의 증언에 변론의 전취지를 종압하면, 피고는 1965.3월 하순경부터 약 2개월간 피고가에서 원고의 처 소외 조경순과 동거하면서 수차 간통한 사실 및 피고는 그시 위 조경순으로부터 그의 남편은 어디로 나가고 들어오지를 아니한다는 말을 들어 위 조경순에게 남편이 있는 것을 알았거나, 이를 알지 못하였다면 적어도 이를 알지 못함에 있어 과실이 있었음을 인정할 수 있고, 위 갑 제2호증 중 위 인정에 반하는 기재 부분은 믿을 수 없고, 원심증인 유용락, 천석희 및 김말순의 각 증언의 위 인정(피고의 고의 과실의 점)을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.
 그렇다면, 피고는 고의 또는 과실로 원고의 부권을 침해하였다고 할 것이고, 원고가 이로 인하여 정신상 상당한 고통을 받았을 것은 경험칙상 당연한 것이라고 할 것이므로 피고는 이에 대하여 위자료 금 30만원의 지급을 구하므로 그 액수에 관하여 살피건대, 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 피고 및 소외 조경순의 연령, 피고의 가정사항 및 재산정도 피고가 위 조경순과 동거하게 된 동기 등의 사정과 이상 인정한 제반의 사실 상황을 참작하면, 위 정신적 고통에 대한 위자료 액은 금 5만원으로서 상당하다고 할 것이다.
 그러므로, 피고는 원고에게 위 정신적 고통에 대한 위자료로서 금 5만원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제92조를, 가집행선고에 관하여서는동법 제199조 제1항을 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락

피고가 원고의 처와 간통하였음을 이유로 하여 원고가 피고를 상대로 부권 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 청구하는 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의5에 나 가사심판법 중 동 법의 적용범위를 정한 제2조 각항에 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 추정이 없는 만큼 일반 민사소송 절차에 따라 심리 판결하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건을 가사심판절차에 따라 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.