대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유재수 소송대리인 변호사 이영욱, 박헌기
【피고 인수참가인, 상고인】 주식회사 대구제일상호신용금고 소송대리인 변호사 서석구
【피 고(탈퇴)】 주식회사 국민상호신용금고
【원심판결】대구고등법원 1987.1.20 선고 85나1776 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고(인수참가인) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 비추어 보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고가 지출한 이 사건 금 500,000,000원을 소외 김재영 소유의 피고금고 주식에 대한 매매대금이나 위 김재영 개인에 대한 대여금으로 보지 아니하고, 피고금고의 대표이사인 위 김재영을 통한, 피고금고에 대한 부외거래로서의 대여금으로 본 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자유심증을 남용하여 논리칙과 경험칙에 반하는 채증을 함으로써 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고논지 제1점은 이유없다.
 2. 제3점에 대하여,
민사소송법 제75조 제1항에 의하면, "소송의 계속중 제3자가 그 소송의 목적된 채무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다"고 규정하고 있고, 그제2항에 의하면, "법원은 전항의 규정에 의한 결정을 함에는 당사자와 제3자를 심문하여야 한다"고 규정하고 있다.
 그런데 이 사건 인수참가인은 "인수참가인이, 이 사건 소송계속중인 1985.6.19 재무부장관의 상호신용금고법에 의한 계약이전명령에 따라서 피고의 이 사건 청구금액에 관한 채무를 모두 승계하였다"고 주장하면서 인수참가를 구하는 원고의 인수참가신청에 대하여 1985.10.10 제1심 제5차 변론기일에 원고의 위 주장사실을 모두 인정함으로써 법원의 결정에 따라 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수하였음이 기록상 분명한 바(기록 제79,161정),위와 같이 인수참가요건인 채무승계사실에 관한 원고의 주장을 모두 인정하여 이를 자백하고, 소송을 인수하여 이를 수행하였다면, 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이 아닌 한, 인수참가인은 위 자백에 반하여 새삼스럽게 인수참가의 전제가 된 채무승계사실을 다툴 수는 없다 할 것이다.
 이 부분에 관한 원심의 판시는 1985.6.15 피고금고와 인수참가인 사이의 계약이전협의 당시 소송계속중이던 원고의 위 금고에 대한 채권이 가수금에 산입되어 이전협의에 포함되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 그러므로 위 금고의 원고에 대한 손해배상채무도 인수참가인에게 당연히 인수되었다고 설시함으로써 자백한 사실을 증거에 의하여 인정한 잘못이 없지는 아니하나 이는 결국 피고금고 의 이 사건 채무를 승계하지 아니하였다는 인수참가인의 주장이 이유없다는 취지이고, 또 기록을 살펴보아도 위 채무승계사실에 대한 인수참가인의 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서 이 점을 비난하는 상고논지 또한 이유없다.
 3. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 국민상호신용금고의 대표이사 소외 김재영은 1972.10.31 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고가 1984.11. 경 이미 그 법정차입한도액에 거의 차 있어서 고객들로부터 더 이상 예탁금을 수령할 수 없게 되었고, 대출자금의 회수도 부진하여 이로 인한 자금부족으로 심한 어려움을 겪게 되자 계정상의 법정차입한도액 초과를 회피하기 위하여 원고가 그의 아들 소외 유대열 외 10여명의 이름으로 피고금고에 예탁하여 놓은 합계 500,000,000원 중 금 360,000,000원을 원고의 승낙없이 1984.11.5부터 같은 달 21 사이에 임의로 해약처리하고 그 금액만큼 다른 고객들로부터 예탁금을 수령함으로써 피고금고의 원활한 운영을 도모하고자 하였으나, 위와 같이 자기의 예탁금 중 일부가 위 김재영에 의하여 임의해약처리된 사실을 알지 못하는 원고가 만일 위 예탁금을 해약하여 반환을 청구하여 오거나 만기가 도래하여 이를 반환하게 되는 경우에는 거액의 예탁금을 일시에 반환하기도 어려울 뿐만아니라, 위와 같이 임의해약 처리된 사실이 원고에게 알려져 형사책임문제가 발생할 것을 우려한 나머지 위 김재영은 이를 모면함과 동시에 피고금고의 법정한도액 초과도 회피하고, 자금난도 아울러 해소하기 위하여 1984.12.12 피고금고 대표이사 사무실에서 위임의 해약 처리사실은 원고에게 알리지도 아니한 채 피고금고가 더 이상 예탁금을 받을 수 없게 되어 자금형편이 지극히 어려운 실정에 있으므로 피고금고의 자금운영기술상 원고가 위 예탁금을 해약하되 이를 반환받아가지 아니하고, 부외자금형식으로 피고금고에 대여한 것으로 하여 주면 1986.1.이후 원고의 요청이 있을 때에는 피고금고의 예탁금증서나 현금으로 반환하여 주되 그 동안에는 연1할 4푼 4리의 높은 이자를 지급하며, 위 김재영 소유의 피고금고주식을 담보로 제공하고, 또 이듬해 봄 대학원을 졸업하게 되는 원고의 아들 소외 유대열을 피고금고에 입사시켜 업무를 익힌 후에는 간부로 승진시켜 금융가로 길러보겠다는 등의 조건으로 원고를 설득하여 원고로 하여금 위 예탁금을 모두 해약하게 하고, 그 예탁금증서를 반환받았으나, 실제로 는 예탁금을 반환하지 아니하고 피고금고의 장부상으로만 예탁자에게 지급한 것으로 정리한 후, 위 김재영 자필로 피고금고에서 위 금 500,000,000원을 위와 같은조건으로 차용한다는 취지가 기재되고 대표이사직인이 날인된 각서(갑 제1호증)와 함께 위 김재영 소유의 피고금고 주식액면 금 382,500,000원 상당의 주권을 배서양도하여 주고, 위 금원을 차용하여 피고금고의 업무과장 소외 김남규로 하여금 피고금고의 부외거래용 장부에 차입금으로 기장하고 그 돈으로 피고금고의 만기에 이른 신용부금 및 예탁금고의 환급금 등으로 계산처리하게 하였으나 위금원의 차입행위가상호신용금고법 제17조 제1항,제2항의 규정에 위배되어 피고금고의 채무부담행위로서는 무효인 사실을 확정한 다음,그렇다면 위 김재영은 위 일련의 불법행위로 인하여 원고에게 위 예탁금 500,000,000원을 반환받지 못하게 한 손해를 입혔다 할 것인 바, 위 김재영의 일련의 행위는 피고금고 대표이사로서의 직무집행행위와 밀접한 관련을 가지고 있고, 외관상 객관적으로 보아 피고금고 대표이사의 직무집행행위로 보여진다 할 것이므로, 피고금고는 그 대표이사의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 된다.
 그러나 원심이 확정한 위 사실에 의하더라도 원고는 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고와 거래하면서 위와 같이 소외 김재영에게 설득당하여 정상적인 예탁금을 해약하여 이를 부외자금형식으로 대여하고, 그대신 정상적 예탁금보다 더 높은 이자를 받기로 하였으며, 그 대여금의 담보로 피고금고 대표이사인 위 김재영 개인소유의 주식을 배서양도 받았을 뿐만 아니라, 또 위 김재영과의 사이에 자신의 아들을 피고금고에 입사시켜 간부로 승진, 성장시켜 주기로 약속까지 하였다는 것이므로, 원고에게도 위 김재영의 불법행위로 인한 손해의 발생에 대하여 어느정도 과실이 있다고 보아야 할 것이고, 소외 김재영이 원고의 위 예탁금 중 일부를 사전에 임의해약 처리하면서 원고의 승낙을 받지 아니하였다거나, 그 후 원고에게 그 예탁금의 해약 및 부외거래를 요청할 때에 그 임의해약 처리사실을 고지하지 아니한 사정이 있다는 이유로 위 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.
 그렇다면,원심으로서는 피고금고가 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 피고의 과실상계항변이 없더라도 위와 같은 원고의 과실을 참작하였어야 할것임에도 불구하고, 위와 같은 사정은 원심도 이를 모두 인정하고 있으면서, 그 참작여부를 전혀 판단하지 아니한 채 원심은 만연히 피고금고의 원고에 대한 손해배상의 범위는 원고가 반환받을 수 없게 된 위 예탁금 500,000,000원전액 상당이라고 판단하고 있는 바, 이는 결국 과실상계의 법리를 오해하여판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있다 하겠다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고(인수참가인)패소부분은 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 채무승계사실에 관한 상대방 당사자의 주장을 자백한 인수참가인이 채무승계 사실을 다툴 수 있는지 여부
나. 상호신용금고의 대표이사의 불법행위에 대하여 당해 금고의 배상책임을 인정한 사례
다. 과실상계와 직권참작여부

가. 인수참가인이 인수참가요건인 채무승계 사실에 관한 상대방당사자의 주장을 모두 인정하여 이를 자백하고 소송을 인수하여 이를 수행하였다면, 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이 아닌 한 인수참가인은 위 자백에 반하여 인수참가의 전제가 된 채무승계사실을 다툴 수는 없다.
나. 상호신용금고의 대표이사가 계정상의 법정차입한도액초과를 회피하기 위하여 예탁자가 예탁한 금원을 예탁자의 승낙없이 임의 해약 처리하고 이를 예탁자에게 알리지도 아니한 채 예탁자를 설득하여 그로 하여금 예탁금을 모두 해약하게 하고서는 실제로는 예탁금을 반환하지 아니하고 위 신용금고의 장부상으로만 예탁자에게 지급한 것으로 정리한 다음 이를 부외자금형식으로 위 신용금고에 대여하게 함으로써 위 금원차입행위가상호신용금고법 제17조 제1항,제2항 규정에 위배되어 위 신용금고의 채무부담행위로서 무효가 되어 예탁자에게 위 금원을 반환받지 못하게 한 손해를 입게 하였다면 대표이사의 위 일련의 행위는 신용금고대표이사로서의 직무집행행위와 밀접한 관련을 가지고 있고, 외관상 객관적으로 보아 위 신용금고 대표이사의 직무집행행위로 보여진다 할 것이므로 위 신용금고는 대표이사의 위 불법행위로 인하여 예탁자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 법원은 불법행위로 인하여 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 상대방의 과실상계 항변이 없더라도 피해자의 과실을 참작하여야 한다.