근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울동부지법 2011. 10. 26. 선고 2011나964 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 근저당권의 피담보채무의 특정에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고의 피고에 대한 차용금 채무가 아니라 원고의소외인에 대한 차용금 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 이 사건 근저당권의 피담보채무를 1억 원으로 합의하여 이를 모두 변제하였다는 상고이유에 대하여
 원심은, 그 판시 증거만으로는 원고가 2004. 4.경소외인과 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채무를 1억 원으로 정산하기로 약정하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고가소외인에게 1억 원을 변제함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 원고와소외인 사이에 원고가 변제한 1억 원을 원금에 변제충당하기로 하는 합의가 있었다는 상고이유에 대하여
 원심은, 원고가 2004. 4. 21.부터 2005. 9. 9.까지소외인에게 지급한 합계 1억 원을 원고의소외인에 대한 차용금 채무의 원금에 변제충당하기로 하는 합의가 당사자 사이에 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 변제자인 원고는 이 사건에서소외인에게 지급한 1억 원은소외인에 대한 차용금 채무의 ‘원금’ 변제를 위하여 지급한 것이라고 주장하고 있고, 채권자인소외인은 수사기관에서 ‘자신은 피고를 통하여 원고와 이야기를 하였고 돈을 갚지 않기에 경매를 하려고 하였으나 피고가 사정을 하여 원금을 먼저 받고 이자 부분에 대해서도 4,000만 원 정도 받는 것으로 조정하기로 하였다’거나(기록 266쪽), ‘피고가 저를 찾아와 자신의 돈으로 이자 금원을 대신 지급할 테니 금액조정을 해 달라고 말을 하여 4,000만 원 정도를 이자 명목으로 받았다’고(기록 281쪽) 진술하고 있는 점,소외인의 원고에 대한 채권을 양수하였다고 주장하는 피고도 수사기관에서 ‘소외인에게 이자금 명목으로 4,000만 원을 주었다’거나(기록 225쪽), ‘제가 4,000만 원을 이자 명목으로 입금시켜준 것이 사실이다’고(기록 237쪽) 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가소외인에게 지급한 1억 원은 그 무렵 원고의소외인에 대한 채무의 원금에 충당하기로 당사자 사이에 피고를 통하여 합의가 이루어졌다고 볼 여지가 크다.
 그럼에도 불구하고 원심은 당사자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 피고는소외인에게 이미 원고의 이자채무 4,000만 원으로 확정된 피담보채무를 대위변제하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 양수받았다는 상고이유에 대하여
 원심은, 그 판시 증거만으로는 원고, 피고 및소외인 사이에 또는 원고가 피고를 통하여소외인과 사이에 원고의소외인에 대한 차용금 채무 중 이자채무 4,000만 원을 이 사건 근저당권의 피담보채무로 삼기로 약정하였음을 인정하기 어렵고, 오히려 피고는소외인과 금액을 절충한 끝에 2005. 11. 18.경소외인에게 4,000만 원을 지급한 후 그로부터 이 사건 근저당권의 이전에 필요한 제반 서류를 교부받음으로써 이 사건 근저당권의 피담보채권과 함께 이 사건 근저당권을 양도받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 원고는 은행 지점장인 피고의 소개로소외인으로부터 돈을 차용한 다음 2000. 5. 26. 남은 차용금 1억 원을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었고 그 후 2004. 4. 21.부터 2005. 9. 9.까지소외인에게 합계 1억 원을 지급하였는데, 그 과정에서 원고와소외인이 직접 만난 사실은 없고 원고와소외인은 피고를 통하여 거의 모든 의사연락을 하였다. 원고는 2000. 12.경 부도가 났는데 그 후부터소외인에게 약정한 이자를 지급하지 못하였다. 그러자소외인이 이 사건 근저당권에 기초하여 경매를 신청하겠다고 하였고, 경매실행을 막기 위하여 당사자 사이에 우선 1억 원이라도 지급하기로 이야기가 되었으며, 그에 따라 원고는 위와 같이 합계 1억 원을 지급하였다. 그 후에도소외인은 ‘이자를 주지 않으면’ 경매를 신청하겠다고 하였고, 그 과정에서 피고는 원고가 지급할 금액을 4,000만 원으로 정하여 자신이 ‘이자 명목으로’ 4,000만 원을 ‘대신’ 지급하기로소외인과 합의한 다음,소외인에게 4,000만 원을 지급하고 그 무렵 그로부터 이 사건 근저당권의 이전에 필요한 제반 서류를 교부받았다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고가소외인에게 지급한 4,000만 원은 채권양도의 대가로 지급한 것이 아니라 채무자인 원고를 대신하여 원고의소외인에 대한 이자 내지 지연손해금 채무 4,000만 원을 대위변제한 것으로 보인다. 또한소외인으로서도 위와 같이 피고로부터 4,000만 원을 대위변제받기로 피고와 합의한 후 피고로부터 4,000만 원을 지급받고 이 사건 근저당권의 이전에 필요한 제반 서류를 교부한 이상 특별한 사정이 없는 한 피고를 통하여 원고에게 더 이상 나머지 채권을 청구하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 그 후 피고가 이 사건 근저당권에 관하여 ‘2009. 11. 26. 확정채권양도’를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다고 하더라도, 변제자대위의 법리에 따라 피고가 취득한 구상권의 범위 내에서 종래소외인이 가지는 채권 및 근저당권을 대위행사할 수 있음을 별론으로 하고, 이를 초과하여 그 채권 및 근저당권을 대위행사 내지 행사할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고가소외인에게 지급한 4,000만 원은 이 사건 근저당권의 피담보채권 및 근저당권의 양도대가로 지급된 것이고 피고가 양도받은 종래소외인의 원고에 대한 채권액 전부가 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 근저당권의 피담보채무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

甲이 乙의 소개로 丙에게서 돈을 차용한 후 차용금을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였는데, 甲이 원금 변제를 위하여 돈을 지급한 후 丙이 약정 이자를 주지 않으면 경매를 신청하겠다고 하자 乙이 이자 명목으로 대신 지급하기로 丙과 합의한 다음 丙에게 그 돈을 지급하고 근저당권 이전에 필요한 제반 서류를 교부받은 사안에서, 乙이 丙에게 지급한 돈은 채권양도의 대가로 지급한 것이 아니라 甲을 대신하여 이자 내지 지연손해금 채무를 대위변제한 것으로 보이고, 丙으로서도 乙에게서 그 돈을 지급받고 근저당권 이전에 필요한 제반 서류를 교부한 이상 乙을 통하여 甲에게 더 이상 나머지 채권을 청구하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 하므로, 乙이 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤더라도 변제자대위의 법리에 따라 취득한 구상권 범위를 초과하여 종래 丙이 가지는 채권 및 근저당권을 대위행사 내지 행사할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례