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재심기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재항고인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 10인
【원심결정】 대구고법 2008. 1. 15. 자 2007로15 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다(대법원 2006. 5. 11. 자 2004모16 결정 참조). 또한, 형사소송법상 재심절차는 재심개시절차와 재심심판절차로 구별되는 것이므로, 재심개시절차에서는 형사소송법에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다고 할 것이다. 
 원심은, ○○경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 공소외 1이 재항고인으로부터 투자금 6억 원을 반환받지 못하고 있는 공소외 2의 부탁을 받고 2003. 5. 30. 재항고인에게 전화를 걸어 "나는 ○○경찰서 정보과에 근무하는 공소외 1 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다."라고 말한 사실, 이어서 공소외 1은 2003. 6. 3. 대구 서구청에서 재항고인에 관한 호적등본, 주민등록초본, 주민등록등본을 발급받고 자신이 근무하는 ○○경찰서 전산실에 재항고인에 대한 범죄경력조회를 의뢰한 사실, 공소외 1은 2003. 6. 4.경부터 6. 12.경까지 경상북도 고령군의 전·현직 공무원 등에게 재항고인을 전과자라고 말하여 수사자료표의 내용을 누설한 사실, 한편 재항고인은 2003. 6. 16. 공소외 1을 직권남용죄 등의 혐의로 검찰에 고소하였고, 이에 공소외 1은 같은 달 19. ○○경찰서에 첩보보고를 하여 재항고인에 대한 수사가 정식으로 개시된 사실, 그 후 공소외 1은 위와 같은 협박 행위 및 수사자료표 내용누설행위(이하 ‘이 사건 범죄행위’라 한다)로 인하여 협박죄 및 형의 실효 등에 관한 법률 위반죄로 2006. 8. 24. 대구지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소하여 2006. 12. 28. 항소심에서 벌금 300만 원을 선고받고 다시 상고하였으나 2007. 9. 28. 대법원 상고기각으로 유죄판결이 확정된 사실을 각 인정하였다. 
 원심은 위와 같이 사실을 인정한 다음, 공소외 1의 이 사건 범죄행위 당시 재항고인에 대한 수사가 개시되었다고 볼 수 없는 이상 이 사건 범죄행위가 ‘수사에 관여한 사법경찰관의 직무에 관한 죄’에 해당한다고 할 수 없고, 재항고인은 재심대상판결의 공판 과정에서 위와 같이 협박당한 사실을 주장한 바도 있어서 이 사건 범죄행위가 재심대상판결의 공정성에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 재심청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다.
 그러나 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1이 2003. 6. 19. ○○경찰서에 첩보보고를 함으로써 재항고인에 대한 수사가 정식으로 개시된 이상 공소외 1이 직접 조사를 담당하지 아니하였다고 하더라도 공소외 1은 ‘수사에 관여’하였다고 보는 것이 상당하고, 공소외 1의 이 사건 범죄행위에 관하여 유죄판결이 확정되어 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당된다면, 나아가 그 범죄행위가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가 여부는 재심개시 여부를 심리하는 절차에서는 고려하여서는 아니 된다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 조치에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심)

[1] 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단할 때 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지를 고려하여야 하는지 여부(소극)
[2] 재심개시절차에서 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부를 고려할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다. 
[2] 형사소송법상 재심절차는 재심개시절차와 재심심판절차로 구별되는 것이므로, 재심개시절차에서는 형사소송법에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 2007. 11. 30. 선고 2006나3438 판결
【주 문】
원심판결 중 이천시장호원읍 진암리 (지번 1 생략) 임야 1,871㎡의 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 원심판결의 당사자 표시 중 ‘피고, 피항소인 대한민국’을 ‘피고, 항소인 대한민국’으로 경정한다.

【이 유】 1. 명의신탁에 대하여
 ‘이천시장호원읍 진암리 (지번 1 생략) 임야 1,871㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 분할 전 토지인같은 리 (지번 2 생략) 임야 8정 7단 8무보(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관한 구 소유권보존등기 명의자 5인(이하 ‘구 명의자’라 한다)과 신 소유권보존등기 명의자 5인(이하 ‘신 명의자’라 한다)이 모두 동일한 종중의 종원으로서 종중과 구 명의자 또는 신 명의자 사이에 각각 명의신탁관계가 존재하고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 신 명의자의 소유권보존등기에 터잡아 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 취지의 상고이유의 주장은, 상고심에서 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 받아들일 수 없다.
 2. 추인, 금반언 및 권리남용에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 1992. 8.경 작성한 각서에 의하여 매도행위의 추인 대상이 된 토지는 원심판결의 별지 목록 제2, 3 기재 토지일 뿐이고, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하기에 앞서 신 명의자를 상대로 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 위와 같은 추인이 이 사건 토지의 처분행위에는 미치지 아니하고, 또 원고의 이 사건 소가 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 사전 동의에 대하여
공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다1596 판결 등 참조). 따라서원고가 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 소유권이전등기 전부에 관한 말소를 구하는 이 사건에서, 다른 공유자가 타인이 자신의 지분을 피고에게 처분하는 데 사전 동의하였다는 사실은 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로, 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결,대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 구 명의자의 각 재산상속인인 원고,소외 1,2,3,4 등 5인 중 원고를 제외한 나머지 4인이 각 1993. 5. 17.자로 작성한 동의서에는 분할 전 토지에 관하여 신 명의자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 경료되더라도 아무런 이의를 제기하지 않겠다는 취지가 기재되어 있고, 위 각 동의서는 제1심 제3차 변론기일에 원심 공동피고인 이천시가 을 제4호증의 1 내지 4로 제출하여 증거조사까지 마쳤으며, 피고는 원심 제1차 변론준비기일에 진술한 항소이유서에서 위 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 내용을 피고의 이익으로 원용한다고 주장하였으므로, 이 점에 관하여는 원심 변론종결일에 이르기까지 당사자 쌍방이 제출한 소송자료를 통하여 충분한 심리가 이루어짐으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 원고에게 불의의 타격을 줄 우려도 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 구 명의자의 각 재산상속인 5인 중 원고를 제외한 나머지 4인이 위와 같이 각 동의서를 작성함으로써 이 사건 토지가 피고에게 처분되는 데 대하여 사전 동의를 하였는지 여부에 관하여 심리한 다음, 만일 사전 동의가 인정되는 경우라면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 위 4인의 지분 범위 내에서 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보았어야 함에도, 이에 관하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고에게 이 사건 토지 중 위 4인의 지분에 관하여서까지 말소등기절차의 이행을 명하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 누락한 위법이 있고, 이러한 위법은 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 위 4인의 지분인 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하고, 원심판결의 당사자 표시에 잘못된 기재가 있음이 분명하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유 토지 전부를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기의 효력(=처분공유자의 공유지분 범위 내에서 유효)
[2] 공유물의 처분에 관하여 다른 공유자들이 사전 동의하였다는 사실이 변론주의가 적용되는 요건사실인지 여부(적극) 및 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제주지법 2008. 1. 17. 선고 2007노294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결 등 참조).
 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 민사사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 그 판시와 같이 진술하였다가, 이어지는 원고 지배인의 추궁을 받고 대위변제 확인서의 작성 시기에 대하여 “정확한 기억이 없다”고 답변함으로써 직전의 진술을 철회 시정한 것으로 봄이 상당하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 율현 담당변호사 이승섭외 5인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주지법 2007. 9. 7. 선고 2006나12455 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면,원고 농협은 직원들의 변상책임에 관하여 특별히 변상규정을 두고 있고, 거기에서 변상책임은 원칙적으로 직원이 업무상 고의 또는 중대한 과실로 원고에게 재산상 손해를 끼쳤을 때에 한하여 발생하고, 경과실의 경우에는 극히 예외적인 사안에 대하여만 발생한다는 취지로 규정하는 한편, 그 밖에 변상책임자의 범위와 그 책임액의 감액, 변상청구권의 소멸시효 기타 변상절차 등에 관하여 규정하고 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 규정의 취지는 원고 농협이 직원들로 하여금 과실로 인한 책임의 부담에서 벗어나 충실하게 업무를 수행하도록 하기 위하여 그 직원에게 원칙적으로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 변상책임을 부담시키고 경과실에 대하여는 극히 예외적인 경우에 한하여 변상책임을 부담시킬 뿐 아니라, 변상책임이 인정되는 경우에도 그 책임을 감경하거나 시효기간이 도과하면 그 책임을 면제하기로 한 데에 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고 농협은 내부적으로 책임을 묻는 경우이든, 법원에 대하여 청구하는 경우이든, 위 변상규정에서 정한 요건과 한도에서 그 직원에 대하여 변상책임 또는 손해배상책임을 물을 수밖에 없다 할 것이며, 위 변상규정 중 소멸시효에 관한 규정이 원고 농협이 직원을 상대로 민법상 손해배상책임을 청구하는 경우에는 적용되지 않는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98다18117 판결,대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다42275, 42282 판결 등 참조).
 원심이, 같은 취지에서 원고 농협이 징계변상업무처리준칙에서 일반 민사상 시효기간보다 감축, 경감하는 것으로 소멸시효기간을 정하였다면 변상금을 청구할 때는 물론이고 민사상 채무불이행 등을 이유로 손해배상을 청구함에 있어서도 그와 같이 감축된 시효기간을 적용하여야 할 것이므로, 원고 농협의 피고에 대한 손해배상청구권은 징계변상업무처리준칙 제53조 제1항의 규정에 의하여 사고발각일, 즉 사고 및 행위자를 안 날로부터 3년이 경과하면 시효로 소멸한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.불법행위로 인한 손해배상청구권은민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 등 참조).
 위와 같은 법리는 원고 농협이 징계변상업무처리준칙에서 정한 위와 같은 단기시효에도 그대로 적용된다고 할 것인데, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고 농협은 피고에 대한 징계처분일인 2001. 8. 23.경에는 이미 피고의 부당한 업무처리로 인하여 손해가 발생하였다는 점을 능히 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 그 손해배상채권의 소멸시효는 이때부터 진행된다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고의 손해배상청구권이 소멸시효에 걸렸다고 판단하였음은 옳고, 거기에 원고 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 농협 징계변상업무처리규칙 제9조 제3항에 대하여 판시와 같이 해석하여 원고의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 원고 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전정수
【원심판결】 대전지법 2007. 5. 17. 선고 2006노1458 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2005. 6. 중순경을 기준으로 한 피고인 소유 판시 로데오타운의 시가는 4,318,000,000원이고, 로데오타운에 설정된 근저당권의 채권최고액은 3,486,000,000원이나 피담보채무는 2,490,000,000원이며, 로데오타운의 시가에서 로데오타운에 설정된 근저당권의 피담보채무와 피고인이 허위로 부담한 전세보증금반환채무 600,000,000원을 각 공제하면 1,228,000,000원(로데오타운 시가 4,318,000,000원 - 근저당권의 피담보채무 2,490,000,000원 - 허위채무 600,000,000원)이 남는데, 이는 공사대금채권자가 피고인을 강제집행면탈죄로 고소하면서 공사대금채권액이라고 주장한 716,300,000원을 훨씬 상회하는 금액이며, 결국 피고인이 허위채무를 부담할 당시 피고인에게는 공사대금채권자의 집행을 확보해 줄 수 있는 충분한 재산이 있었으므로 공사대금채권자를 해할 위험성은 없었다고 보고, 강제집행면탈죄 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우라고 하여 무죄를 선고하였다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 참조),채무자에게 약간의 다른 재산이 있다 하여 채권자를 해할 우려가 없다고 할 수 없다(대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 앞서 본 계산 결과를 토대로 이 사건에서 피고인의 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험성이 없다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
 원심이 판시한 이 사건 로데오타운 상가의 시가는 고정적인 것이 아니고 강제집행이 되는 경우 오히려 상당한 가격 하락이 있을 수 있고 근저당권의 채권최고액이 높음에 비추어 그 피담보채권의 액수 또한 증가할 여지도 있으며, 기록에 의하면 피고인에게는 일부 진정한 임차인들에 대한 임대보증금반환채무도 1억 9천만 원이나 있음이 인정되는 점(원심은 이 부분을 계산에서 누락하였다) 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 채권자를 해할 위험이 없다고 판단함에 전제한 위 계산방법은 피고인의 재산상황에 대해 경험칙상 쉽게 예측할 수 있는 장래의 변화 가능성을 모두 도외시한 것일 뿐 아니라 재산 파악에도 오류가 있어, 이를 가지고 피고인의 이 사건 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 보기에는 심히 근거가 부족하다고 할 것이고, 가사 채무를 공제한 뒤에 피고인에게 약간의 재산이 남을 수 있다고 예측된다 하더라도 그러한 사유만으로 위 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 볼 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심이 앞서 본 사유를 근거로 이 사건에서 피고인의 행위가 채권자를 해할 위험이 없다고 판단한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(유죄 부분은 검사와 피고인이 모두 상고하지 아니한 채 상고기간이 지남으로써 분리·확정되었다)을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1]형법 제327조 강제집행면탈죄의 성립요건 및 채무자에게 약간의 다른 재산이 있더라도 강제집행면탈죄가 성립할 수 있는지 여부(적극)
[2] 허위채무 등을 공제한 후 채무자의 적극재산이 남는다고 예측되더라도 위 허위채무 부담행위로 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄가 성립한다고 한 사례
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2006. 10. 26. 선고 2006노860 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은, 2006. 1. 18.경 서울 광진구 (주소 생략) 소재 피고인 운영의 "바다이야기" 오락실 내에서, 성인용 오락기인 바다이야기 오락기 80대를 설치하여 놓고 공소외인으로부터 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품인 해피스핀2 상품권 20,000장을 공급받아 위 오락기 내에 보관한 다음, 오락기를 이용하는 불특정 손님들을 상대로 누적된 점수를 위 상품권으로 교환하여 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 3. 8.경까지 사이에 위 공소외인으로부터 공급받은 상품권 947,000장을 손님들에게 제공함으로써 사행성을 조장하는 경품제공행위를 하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 이유로 게임제공업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 재단법인 한국게임산업개발원(이하 ‘한국게임산업개발원’이라 한다)이 지정하도록 한 "게임제공업소의 경품취급기준"(문화관광부고시 제2005-9호)(이하, ‘이 사건 고시’라 한다) 제2조 제4호는 법령상의 근거가 없어 무효이고, 이 사건 고시 제2조 제4호에 따라 한국게임산업개발원이 한 상품권의 지정도 무효이므로, 피고인이 게임제공업자로서 이 사건 고시 제2조 제4호를 위반하여 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 경품으로 제공하였다는 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 
 2. 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라 한다) 제32조 제3호 (가)목은 게임제공업자로 하여금 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 행위로서 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위’를 하지 아니할 것을 규정하고 있고, 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 위 제32조 제3호에 의하여 문화관광부장관이 고시한 이 사건 고시는 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 규정하면서 제2조 제4호에서 상품권의 경우 ‘한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 한정하고 있는바, 이 사건 고시 조항의 문언에 비추어 볼 때, 이는 원칙적으로 상품권을 경품으로 제공할 수 없음을 전제로 한국게임산업개발원이 지정하는 상품권만을 경품용으로 허용하는 취지로서, 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 위임입법의 한계를 벗어나 무효이고, 그에 따라 이루어진 한국게임산업개발원의 상품권 지정행위도 그 효력이 없다 하더라도, 그로 인하여 게임제공업자가 비지정 상품권을 경품으로 제공하여서는 아니될 의무가 소멸하거나 비지정 상품권을 경품으로 제공할 수 있는 권리가 형성되는 것이 아니라, 오히려 한국게임산업개발원이 지정한 상품권마저도 경품으로 제공할 수 없게 됨으로써 문화관광부장관이 별도로 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 고시하지 아니하는 이상, 상품권을 경품으로 제공하는 것 자체가 더 이상 허용되지 아니하게 되므로, 피고인으로서는 여전히 문화관광부장관이 고시하는 종류 외의 경품을 제공하여서는 아니될 의무를 부담한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5467 판결 참조). 
 따라서 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효라 하더라도, 게임제공업자인 피고인이 판시 상품권을 경품으로 손님들에게 제공한 행위는 음비법 제32조 제3호 소정의 준수사항을 위반한 경우에 해당한다고 보아야 하는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 속단하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 음비법 제32조 제3호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률에 따라 게임제공업자가 제공할 수 있는 상품권을 특정상품권으로 한정하여 지정하고 있는 문화관광부고시 제2조 제4호가 무효라 하더라도, 게임제공업자가 여전히 비지정 상품권을 경품으로 제공하여서는 안될 의무를 부담하는지 여부(적극)
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 점동농업협동조합
【피고, 피상고인】 여주군수
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 18. 선고 2004누14863 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다) 제8조에서는 조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제하도록 규정하고 있고, 개발이익환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것, 이하 ‘개발이익법’이라 한다) 제7조 및 개발이익환수에 관한 법률 시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것, 이하 ‘개발이익법 시행령’이라 한다) 제5조에서는 국가·지방자치단체, 농업협동조합 등 특정한 주체에 대하여 개발부담금의 전부 또는 일부를 감면하도록 규정하고 있다. 
 그런데 위 각 규정은 부과금의 일종인 개발부담금 부과에 관한 일반법인 개발이익법 제3조, 제5조, 제6조, 제13조에 대한 특별규정으로서, 농협법 제8조의 규정과 개발이익법 제7조 및 개발이익법 시행령 제5조의 규정은 서로 모순·저촉되는 관계에 있는바, 비록 구 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘폐지된 농협법’이라 한다) 제8조에서도 조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 부과금을 면제하도록 규정하고 있었다고 하더라도, 농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지하기 위한 목적에서, 농업협동조합중앙회·축산업협동조합중앙회 및 인삼협동조합중앙회로 분산되어 있는 중앙조직을 농업협동조합중앙회로 통합하여 일원화하는 방향 등으로 농협법이 새로이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되고 있는 이상, 신법 우선의 원칙에 따라 신법인 농협법 제8조의 규정이 개발이익법 제7조 및 개발이익법 시행령 제5조의 규정보다 우선 적용된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96누7298 판결 등 참조). 
 2. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어, 농업협동조합의 업무 및 재산에 대하여 부과금을 면제한다는 내용의 규정이 위와 같이 폐지된 농협법의 제정·시행일인 1961. 7. 29.부터 존재하였던 이상, 신법 우선의 원칙에 따라 개발이익법 제7조 및 개발이익법 시행령 제5조의 규정이 농협법 제8조의 규정보다 우선 적용된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 신법 우선의 원칙 및 위 각 규정의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

부과금의 면제를 규정하고 있는 구 농업협동조합법 제8조와 개발부담금의 감면을 규정하고 있는 구 개발이익환수에 관한 법률 제7조 및 같은 법 시행령 제5조 중 우선 적용되는 규정(=전자)

부과금의 면제를 규정하고 있는 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되기 전의 것) 제8조와 개발부담금의 감면을 규정하고 있는 구 개발이익환수에 관한 법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제7조 및 같은 법 시행령(1994. 9. 1. 대통령령 제14373호로 개정되기 전의 것) 제5조의 규정은, 개발부담금 부과에 관한 일반법인 개발이익환수에 관한 법률 제3조, 제5조, 제6조, 제13조에 대한 특별규정으로서 서로 모순·저촉되는 관계에 있는바, 비록 구 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 폐지되기 전의 것) 제8조에서도 조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 부과금을 면제하도록 규정하고 있었다고 하더라도, 농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력 강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지하기 위한 목적에서, 농업협동조합중앙회·축산업협동조합중앙회 및 인삼협동조합중앙회로 분산되어 있는 중앙조직을 농업협동조합중앙회로 통합하여 일원화하는 방향 등으로 농업협동조합법이 새로이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되고 있는 이상, 신법 우선의 원칙에 따라 신법인 구 농업협동조합법 제8조의 규정이 구 개발이익환수에 관한 법률 제7조 및 같은 법 시행령 제5조의 규정보다 우선 적용된다고 해석하여야 한다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64740 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 명의수탁자라고 지칭되는 자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다(대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1750, 1751 판결,대법원 1990. 4. 24.선고 89다카14530 판결 등 참조).그리고 부동산에 관하여 그 소유자로 등기되어 있는 자는 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 그 등기가 명의신탁에 기한 것이라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것이다.
 원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산에 관한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실을 인정하면서도, 원고의 전 소유자인소외 1이 이 사건 토지의 등기명의와 건축주 명의를 보유하고 있었음에도 그 권한을 행사한 바 없고소외 2가 신축공사 및 분양에 관한 권한을 실질적으로 행사한 점,소외 1은 원고에게 이 사건 토지 등을 매도하면서 그 대금의 일부는 원고가 근저당권의 피담보채무를 인수하는 것으로 갈음하고 일부는 원고의 대여금 채권과 상계하기로 함으로써 별다른 대가를 얻지 못한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지의 등기명의와 건축주 명의가 원고에게 이전된 이후에도소외 2가 여전히 종전과 마찬가지로 신축공사와 분양에 관한 실질적인 권한을 행사하고 그 분양대금 등을 처분하기도 하였고, 원고는 이에 협력한 점, 원고가 위소외 1에 대한 대여금 채권이 진실된 것임을 뒷받침할 금융자료 등을 제출하지 아니하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권보존등기는 실제 소유자인소외 2의 명의신탁에 따라 이루어진 것이고 따라서 그 등기는부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍할 수 없다.
 먼저, 원고가 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 소지하고 있음에도 불구하고 원고를 명의수탁자라고 볼 수 있으려면 원고가 그 등기필증을 소지하게 된 이유 내지 경위 등에 관하여 납득할만한 설명이 있어야 하고, 그 입증책임은 명의신탁임을 주장하는 피고들에게 있음은 환송판결에서 이미 지적한 터인바, 원심판결이 들고 있는 사정들은 이에 해당하지 아니함이 분명하다.
 나아가 원고가 이 사건 부동산 등의 매수자금을 실제로 부담하였다는 점이 밝혀지지 아니하였다고 하여 그 실제 매수인은소외 2이고 원고는 매수인 명의를 빌려 준 것에 지나지 아니한다는 점이 입증된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 또한소외 2가 이 사건 부동산의 신축 및 분양에 관한 권한을 실질적으로 행사하였다는 것만으로는소외 2를 이 사건 부동산의 실제 소유자라고 단정할 수 없고 오히려 원고가 여전히 이 사건 부동산의 등기필증을 소지하고 있는 점에 비추어소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 부동산의 신축 및 분양에 관한 사무를 처리한 것으로 볼 여지도 없지 않다고 할 것이다.
 결국, 원심판결이 들고 있는 사정들은 이 사건 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권보존등기가소외 2로부터 신탁받아 이루어진 것이라고 보기에 턱없이 부족하다고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 부동산 등기명의의 신탁에 관한 법리 또는 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

명의수탁자로 지칭되는 사람이 등기권리증을 소지하고 있는 경우 명의신탁관계의 인정 여부(원칙적 소극) 및 등기가 명의신탁에 의한 것이라는 사실에 대한 증명책임의 소재(=명의신탁을 주장하는 사람)
노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2008. 1. 10. 선고 2007노3590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 제2청해호(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)는 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 동진이엠씨의 소유였고, 공소외인 등 9명은 이 사건 선박의 선원으로서 위 회사에 고용되어 있었던 사실, 주식회사 동진이엠씨는 2006. 9. 22. 이 사건 선박을 주식회사 에이취케이마린에게 매각하였고, 피고인은 2006. 9. 30. 위 공소외인 등 이 사건 선박의 선원들에게 해고통지를 한 사실, 주식회사 동진이엠씨와 위 선원들 사이에 체결된 단체협약에서 해고의 절차에 관하여 규정하고 있는데, 피고인이 위 해고통지를 함에 있어 그 해고절차를 준수하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 그러나 선원법 제37조 제3항은 "상속 또는 포괄승계에 의한 경우를 제외하고는 선박 소유자가 변경된 경우에는 구 소유자와의 선원근로계약은 종료되며 그 때부터 신 소유자와 선원 간에 종전의 선원근로계약과 같은 조건의 새로운 선원근로계약이 체결된 것으로 본다. 이 경우 신 소유자 또는 선원은 72시간 이상의 예고기간을 두고 서면으로 통지함으로써 선원근로계약을 해지할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이에 의하면 주식회사 동신이엠씨와 공소외인 등 이 사건 선박의 선원들 사이의 각 선원근로계약은 주식회사 동진이엠씨가 이 사건 선박을 주식회사 에이취케이마린에게 매각함으로써 종료되었고, 그 후 피고인이 공소외인 등 이 사건 선박의 선원들에게 한 해고통지는 선원법 제37조 제3항에 의하여 선원근로계약이 종료되었음을 통지하는 의미를 가질 뿐이므로, 피고인이 이러한 취지의 해고통지를 함에 있어 단체협약에서 정한 해고절차를 준수하여야 한다고 볼 수는 없다. 
 같은 취지에서 이 사건 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 선원법 제37조 제3항 및 노동조합 및 노동관계조정법 제31조 제1항, 제92조 제1호 (다)목에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
업무방해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2007. 5. 30. 선고 2006나3019 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공동불법행위의 성립과 관련한 상고이유에 대하여
공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결,대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2723 판결 등 참조),공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다고 할 것이다.
 원심은, 원고가 2005. 6. 7. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받고 2005. 7. 18. 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 2005. 6. 15. 사업자등록을 하고 그 무렵부터 이 사건 부동산에서 사우나 영업을 하기 위한 준비를 시작한 사실, 그런데 피고들은 그 무렵부터 현재까지원고의 의뢰로 영업을 위한 각종 시설을 설치하기 위하여 이 사건 건물에 들어가려는 설비업자를 강제로 끌어내고, 이 사건 부동산의 시건장치를 훼손하고, 이 사건 건물의 지하에 있는 보일러실 문의 시건장치를 부수고 들어가 수도파이프라인 배관을 임의로 잠가 이 사건 부동산에 물 공급이 되지 않도록 하고, 이 사건 건물 1층에 있는 사우나 매표소와 그 옆 엘리베이터 입구를 침상, 취사도구 등으로 막아 놓아 사우나에 출입할 수 없도록 하는 등 수시로 제1심판결의 별지2 목록 기재와 같은 영업방해행위를 하여 왔고, 또한 제1심판결의 별지3 목록 기재와 같은 구조물 등을 옥외 주차장 및 위 건물 내, 외벽과 건물담장 등에 설치하는 등으로 원고의 영업을 방해하여 온 사실, 또한 피고들은 이 사건 건물 지하에 있는 원고의 사우나 영업에 이용되는 매표소 등을 파손한 사실, 원고는 피고들의 위와 같은 영업방해행위로 말미암아 현재까지 이 사건 부동산에서 사우나 영업을 하지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 연대하여 원고가 2005. 7. 18.부터 제1심 변론종결일인 2005. 12. 20.까지 사우나 영업을 하지 못함으로써 입은 영업이익 상당의 손해와 위 매표소 등의 파손으로 인한 수리비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 원고가 구하는 영업이익 상당의 손해나 물건 파손으로 인한 수리비 상당의 손해에 대하여 피고들이 이를 공동불법행위자로서 연대하여 배상할 의무가 있다고 하기 위하여는, 피고들 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 원고가 손해배상을 구하는 기간 동안에 계속하여 공동으로 행하여졌다는 점이 인정되어야 할 터인데, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 피고들 각자가 언제, 어떤 고의 또는 과실에 기한 행위를 하였는지를 알 수 없다.
 이러한 점을 밝혀보지 아니한 채 피고들에게 공동불법행위 책임을 인정한 원심판결에는 공동불법행위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 수리비 상당의 손해배상청구에 관련한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 1층에 있는 사우나 매표소 및 지하에 있는 급수 부스타 펌프 3개, 콘트롤 판넬 등을 파손한 사실을 인정한 다음, 피고들은 그 수리비로 3,879,000원을 원고에게 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위와 같은 물건 파손에 대하여 피고들이 공동불법행위자로서의 책임을 져야 한다고 하더라도, 원고가 그 손해배상을 청구하기 위하여는 원고가 위 매표소 등의 소유자이거나 수리비를 부담하여야 할 지위에 있다는 점이 전제되어야 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 이 사건 건물 중 전유부분인 3층 301호, 4층 401호, 5층 501호, 6층 601호의 소유권자이고, 이 사건 건물의 1층과 지하는 전유부분과 공유부분이 혼재되어 있음을 알 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한위 매표소 등은 이 사건 건물의 1층 및 지하의 전유부분 또는 공유부분에 속하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이어서, 원심으로서는 마땅히 위 매표소와 급수 부스타 등이 어느 부분에 설치되어 있는지, 그 설치 위치에도 불구하고 원고의 소유로서 원고가 전적으로 사용·관리한다고 볼 특별한 사정이 있는지 등을 따져본 후 그 소유권자 및 수리비의 부담주체를 확정하여야 할 것이고, 만약 위 매표소와 급수 부스타 등이 이 사건 건물의 공유부분에 속하는 것이라면 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 그 공유지분에 대응한 비율에 해당하는 부분을 넘어서서 수리비 상당의 손해배상청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 시설의 소유권의 귀속을 제대로 따져 보지도 아니한 채 위 매표소 등의 수리비 전액을 원고의 손해로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 수리비 상당의 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 공동불법행위의 성립요건
[2] 건물의 시설 등의 훼손으로 인한 불법행위가 문제된 경우 시설의 소유권 귀속 및 수리비의 부담주체를 확정하는 방법 및 만약 시설이 건물의 공유부분에 속하는 경우 공유지분 비율을 초과하여 수리비 상당의 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 윤기창)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2007. 12. 27. 선고 2007나16977 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 쌍끌이 어선의 책임선장으로 승선하면서 선주인소외인과 사이에 총어획고에 대한 일정 비율의 특별상여금을 지급받기로 약정하였고, 승선기간 중에 계속해서 각기 승선기간 별로 약정에 따라 지급할 특별상여금의 금액까지 선주와의 사이에 확정해 왔다면, 선주와 책임선장 사이의 위 특별상여금 지급에 관한 약정은 선원근로계약에 부수되어 체결된 약정으로서 근로계약의 내용에 포함된다고 보아야 하고, 따라서 그와 같은 특별상여금 약정에 기한 피고의 채권은상법 제861조 제1항 제2호가 정한 ‘선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’으로서, 선박우선특권 있는 채권에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 위와 같은 상법상 선박우선특권 있는 채권과 근로기준법상 우선변제권이 인정되는 채권은, 각기 그 법의 보호 취지와 규정의 형식에 있어 동일하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 피고의 채권이 선박우선특권에 관한 법조 소정의 ‘선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’에 해당하는 이상, 위 채권이 그 주장하는 바와 같이 근로기준법상 우선변제권이 인정되는 임금채권이나 해양수산부 예규상의 통상임금 채권에 해당하는지 여부를 가려보아야 하거나 그에 따라 달리 볼 것도 아니다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 판례 위반 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

어선의 책임선장이 선주와의 약정에 따라 지급받기로 한 특별상여금 채권이상법 제861조 제1항 제2호가 정한 ‘선원 기타의 선박사용인의 고용계약으로 인한 채권’으로서 선박우선특권 있는 채권에 해당한다고 한 사례
조합설립변경신고수리거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼창아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 차흥권외 1인)
【피고, 피상고인】 성남시장
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 14. 선고 2007누14246 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고 조합은 당초 성남시 중원구 중동 3748-1 소재 삼창아파트의 재건축사업을 위하여 그 구분소유자들로 조직된 재건축조합으로 2003. 4. 4.자 창립총회를 거쳐 같은 해 5. 19. 피고로부터 삼창아파트 구분소유자 중 재건축에 동의한 205인을 조합원으로 하는 최초의 조합설립인가를 받은 사실, 그 후 원고 조합은 삼창아파트 주변에 있는 단독주택 및 공동주택 소유자들의 요청에 따라 위 단독주택지 등을 포함하여 재건축사업을 추진하기로 하였고, 이에 피고는 2005. 7. 18. 성남시 고시 제2005-443호로 원고 조합의 주변 토지를 기존 사업부지에 추가하는 내용의 정비계획수립 등을 위한 공람을 실시하였으며, 경기도지사는 2006. 1. 16.도시 및 주거환경정비법 제4조에 따라 경기도 고시 제2006-24호로 위 주변 단독주택지를 정비사업에 포함하는 내용의 정비계획 및 구역지정고시를 한 사실, 원고 조합은 사업부지에 새로 포함된 주변 토지소유자들로부터 재건축결의동의서 및 조합설립동의서 등을 받아 2006. 4. 4. 피고에게 조합설립변경인가를 신청하여 같은 해 5. 22. 변경인가를 받은 사실,소외 1은 1989. 7. 4.부터 위와 같이 새로 사업부지에 편입된 성남시 중원구 중동 3748-43 약수아파트 207호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유하고 있었는데, 원고 조합에게 재건축결의동의서 및 조합설립동의서 등을 교부하여 2006. 5. 22.자 조합설립변경인가로 조합원이 되었고,소외 2는 2006. 4. 22.소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 해 5. 25. 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 원고 조합은 2006. 6. 7.소외 2를 포함하여 소유권이 변경된 조합원 20명의 조합원 명의를 변경하기 위하여 조합설립변경인가 신청을 하였는데, 피고는소외 2에 대하여는2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 (이하 ‘도정법’이라 한다) 부칙 제2항에 해당하지 않아 조합원자격을 취득할 수 없다는 이유로 조합원변경신고 수리를 거부하는 이 사건 처분을 한 사실, 성남시 전역은 2003. 6. 7. 투기과열지구로 지정된 사실 등을 인정하였다.
 나아가 원심은, 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 정비사업의 토지 또는 건축물을 양수한 자는 원칙적으로 조합원이 될 수 없고(도정법 제19조 제2항 본문), 다만 2003. 12. 31. 이전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 정비사업의 토지 등 소유자(2003. 12. 31. 이전에 토지 등을 취득한 자에 한한다)로부터 토지 등을 양수한 자는 조합원 자격을 취득할 수 있는바(도정법 부칙 제2항),소외 2가도정법 부칙 제2항에 의하여 원고 조합의 조합원 자격을 취득할 수 있는지에 관하여 살피건대, ① 도정법이 2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전에는 주택재건축 등 정비사업의 조합원의 자격에 관하여 토지 등 소유자라는 것 이외에 다른 제한이나 요건에 관한 규정이 없었는데,2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되면서 제19조 제2항이 신설되어 투기과열지구 안에서 주택재건축정비사업조합 설립인가 후에는 재건축사업의 토지 등을 양수하더라도 조합원 자격을 취득할 수 없도록 제한하였는바, 이는 투기과열지구 안에서 재건축 부동산에 대한 투기수요를 차단하려는 데에 그 목적이 있는 점, ②부칙 제2항은제19조 제2항의 경과규정으로서,제19조 제2항의 시행일인 2003. 12. 31. 이전에 이미 설립인가를 받아 개정 전 법률하에서라면 조합원 자격 취득을 전제로 정비사업의 토지 등을 양도할 수 있었던 사람들에 대하여 개정규정에 관계없이 정비사업 토지 등을 양도하여 그 양수인으로 하여금 조합원이 될 수 있도록 기득권을 보장하려는 취지인 점, ③위 제19조 제2항에 의하면, 2003. 12. 31. 이후 새로이 주택재건축정비사업조합을 설립한 투기과열지구 내 토지 등의 소유자들은 조합설립인가 후 조합원 지위의 양도가 인정되지 않는데, 2003. 12. 31. 이후 변경인가의 방법으로 기존 주택재건축정비사업의 사업부지에 편입된 토지 등의 소유자들의 경우에만 그 조합원 지위의 양도를 인정해야 할 합리적 이유가 없는 점, ④위 제19조 제2항의 목적에 비추어, 2003. 12. 31. 이후 변경인가의 방법으로 기존 주택재건축정비조합의 사업부지에 편입된 토지 등의 소유자들에게 그 조합원 지위의 양도를 인정하지 않는다고 하여, 이를 재산권의 과도한 제한이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 2003. 12. 31. 이후 투기과열지구 내의 토지 등이 기존 주택재건축정비사업조합에 대한 설립변경인가에 의하여 그 조합의 사업부지로 편입된 경우, 그 편입된 토지 등에 관하여는 그 설립변경인가시에도정법 제19조 제2항 및부칙 제2항 소정의 주택재건축정비사업조합의 설립인가가 있은 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 부동산은도정법 부칙 제2항 소정의 ‘2003. 12. 31. 이전에 설립인가를 받은 정비사업의 토지 등’에 해당되지 아니하므로 위 설립변경인가 후 이 사건 부동산을 양수한소외 2는 원고 조합의 조합원 자격을 취득할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법령 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이도정법 제19조 제2항,부칙 제2항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

2003. 12. 31. 이후 투기과열지구 안의 토지 등이 기존 주택재건축정비사업조합에 대한 설립변경인가에 의하여 그 조합의 사업부지로 편입된 경우, 그 편입된 토지 등을 매수한 양수인은도시 및 주거환경정비법 부칙(2003. 12. 31.) 제2항에 해당하지 않아 조합원 자격을 취득할 수 없다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 강석보
【원심판결】 제주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노37 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유 또한, 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결,대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조).
 피고인들의 변호인은 이 사건 상고이유로서, 원심판결의 선고일 바로 전날에 피고인들에 대한 양형에 영향을 미칠 정상자료들이 원심법원에 제출되었음에도, 원심은 위와 같은 자료들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니하거나 판단을 유탈함으로써 피고인들에 대하여 적정한 양형에 의한 판결을 선고하지 아니한 잘못이 있다고 주장한다.
 앞서 본 바와 같은 법리를 토대로 위와 같은 상고이유의 주장을 기록에 비추어 살펴보면, 결국 위 상고이유의 주장은 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지라고 할 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다(더욱이, 기록에 의하여 원심판결의 선고일 전날에 제출되었다고 하는 자료들을 살펴보면, 이는 원심 변론종결시에 이미 제출되었던 자료들이거나, 이 사건 피해 금액에 대한 변제조로 송금된 것인지 여부를 확인할 수 없는 금원송금 거래내역 및 이 사건과 직접적인 연관성이 없는 피고인들의 금융기관에 대한 각 대출금채무 연체내역 정도에 불과하다).
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 태완디앤시 (소송대리인 변호사 김재훈)
【피고, 상고인】 서울특별시 은평구청장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 정영환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 14. 선고 2007누11353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 취득세 및 등록세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)의 면제요건에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
 가. 구 서울특별시세 감면조례(2005. 7. 21. 조례 제4297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라 한다) 제20조 제1항 제1호, 제3호에 의하면,구 중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제12조의 규정에 의하여 선정된 시장재개발·재건축사업시행구역(이하 ‘사업시행구역’이라 한다) 안에서 시장재개발·재건축사업시행계획인가일 또는 사업계획승인일 현재 기존 시장에서 부동산을 소유한 자로서 시장재개발·재건축사업시행자로부터 시장재개발·재건축사업시행으로 인한 부동산을 최초로 취득하는 경우 그 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제하고, 그 취득일로부터 2월 이내에 등기하는 경우에는 등록세를 면제한다고 규정하고 있다. 한편,구 특별조치법 제2조 제3호는 ‘시장’이라 함은 ‘일정 구역 안의 건물 또는 지하도에 설치된 다수의 점포에서 도매업자·소매업자 또는 용역업자가 상시 또는 정기적으로 모여 상품을 매매하거나 용역을 제공하는 장소로서 근대적인 유통기능이 취약하여 경영현대화 및 정보화를 필요로 하거나 건물시설이 노후화되어 개·보수 또는 재개발·재건축을 필요로 하는 장소’라고 정의하고 있고,제12조 제1항에 의하면, 중소기업청장은 시장(市場) 중에서 시장·군수·구청장이 추천한 시장(市場)을 사업시행구역으로 선정할 수 있으며,구 중소기업의 구조개선과 재래시장활성화를 위한 특별조치법 시행령(2005. 2. 28. 대통령령 제18727호로 폐지되기 전의 것) 제16조 제2항에 의하면, 시장·군수·구청장은 사업시행구역의 선정을 추천함에 있어서 당해 시장(市場)에 연접한 지역(이하 ‘인근구역’이라 한다)을 개발할 필요가 있다고 인정되는 경우 그 인근구역을 사업시행구역에 포함할 수 있다고 각 규정하고 있다.
구 특별조치법 및 같은 법 시행령의 위 각 규정 내용과 구 조례가 구 특별조치법에서 사용하는 용어를 별도의 정의규정 없이 그대로 사용하고 있는 점 및 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 그 법문대로 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 조례 제20조 제1항 제3호에서 정한 ‘시장’은 인근구역이 사업시행구역에 포함된 경우 사업시행구역에서 인근구역을 제외한 나머지 부분을 의미한다고 해석함이 상당하다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 시장재건축사업계획승인일 당시 사업시행구역 내에 토지를 소유한 자로서 시장재건축사업시행자인 이 사건 조합으로부터 이 사건 건축물을 최초로 승계취득한 자이므로 취득세 등의 면제대상에 해당한다고 판시함으로써 마치 시장재건축사업계획승인일 현재 사업시행구역 내에 부동산을 소유하고 있기만 하면 구 조례 제20조 제1항 제3호가 정하고 있는 취득세 등의 면제요건을 갖춘 것으로 판단한 것은 적절하지 않다.
 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거에 의한다 하더라도, 원고는 이 사건 시장재건축사업계획승인일 현재 사업시행구역 내의 인근구역이 아닌 기존 시장에서 토지를 소유한 사실을 알 수 있으므로, 결과적으로 원심이 원고의 이 사건 건축물 취득이 취득세 등의 면제대상에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득세 등의 면제요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 취득세 등의 면제범위에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
구 조례 제20조 제1항 본문은 ‘… 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제하고, … 등록세를 면제한다.’고만 규정하고 있을 뿐 그 면제범위를 특별히 제한하고 있지 않고, 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 그 법문대로 엄격하게 해석하여야 하는 점과 재래시장의 활성화를 통한 균형 있는 국민경제의 발전을 위하여 재래시장의 재개발·재건축사업을 촉진하기 위한 것이라는 구 조례 제20조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 조례 제20조 제1항 각 호에 해당하는 자가 취득하는 부동산은 사업시행구역 내의 전체 토지 면적 중 기존 소유 토지 면적 비율 상당액이 아닌 그 취득가액 전액에 대하여 취득세 등이 면제된다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 등의 면제범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 대법관(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 재래시장 재개발·재건축사업 등에 대한 취득세와 등록세의 면제요건으로서 구 서울특별시세 감면조례 제20조 제1항 제3호에 정한 ‘시장’의 의미
[2] 구 서울특별시세 감면조례 제20조 제1항에 따른 취득세와 등록세의 면제 범위
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 신세기 담당변리사 김종윤) 
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2007. 11. 1. 선고 2007허4434 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 호칭, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로, 외관, 호칭, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 일반 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96후1163 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 ""으로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 1 생략)와 ‘배낭, 상자, 포대’를 지정상품으로 하고 " "로 구성된 선등록상표(등록번호 2 생략)를 대비해 보면 다음과 같이 판단된다. 
 이 사건 등록상표인 "BANNSCLUB"이라는 용어는 결혼예고의 뜻을 가진 ‘BANNS’와 단체의 뜻을 가진 ‘CLUB’을 띄어쓰기 없이 결합시킨 조어이고 4음절의 비교적 짧은 음절로 이루어져 있어서 이 사건 등록상표는 ‘BANNS’와 ‘CLUB’으로 가분되어 호칭되거나 관념된다고 할 수 없고 전체적으로 호칭된다고 할 것이며, 선등록상표는 ‘BENS', ‘불나게', ‘ブルナケ’의 각 구성 부분 중 일부인 ‘BENS'만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수 있다고 할 것이다. 나아가, 이 사건 등록상표와 선등록상표는 외관이 너무 다르고, 호칭에 있어, 이 사건 등록상표는 ‘반스클럽’, ‘밴스클럽’ 등으로 호칭되고 선등록상표는 ‘벤스’, ‘불나게’, ‘부루나케’로 호칭되어 전체적으로 상이하게 청감되며, 관념에 있어 양 상표 모두 조어상표로 서로 대비할 수 없는바, 결국 양 상표는 동일·유사한 지정상품에 다 같이 사용된다고 하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 상표의 유사 여부 판단 방법
[2] 등록상표 " "과 선등록상표 " "는 외관, 호칭, 관념이 모두 다르므로, 동일·유사한 지정상품에 같이 사용된다고 하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최병학
【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 11. 9. 선고 2007노162 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 160일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. 
 원심이 그 판시의 증거를 종합하여 피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하고, 이에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 소정의 특수강간치상죄의 기수에 해당한다고 인정한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 결과적 가중범의 미수범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 진단서의 증거능력 유무에 대하여
 공판조서의 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없으므로, 증거목록의 기재에 반하여 위 진단서의 증거능력을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 상해의 점과 진단서의 신빙성 유무에 대하여 
 상해의 점과 진단서의 신빙성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 3. 상고이유 제3점에 관하여 
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지한 사실이 인정되므로 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법을 위반하였다는 원심의 판단은 정당하고 이 점을 탓하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없으며, 달리 원심판결에 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 아니한다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조에 의한 특수강간치상죄와 같은 법 제12조에 의한 미수범 처벌규정의 관계
[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다.
[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례.
건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김익환
【원심판결】 대구지법 2007. 11. 2. 선고 2007노390 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하면, ‘건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다’(제29조 제1항)고 규정하고, ‘제29조 제1항의 규정에 위반하여 하도급한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’(제96조 제5호)고 규정하고 있으며, 한편 ‘건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다’(제2조 제5호)고 규정하고 있으므로, 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에로 한정된다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1081 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)로부터 이 사건 각 건설공사를 하도급 받은 공소외인이 구 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자에 해당함을 인정할 자료가 없으므로, 설사 이 사건 공소사실과 같이 피고인 2 주식회사(당시 대표이사 피고인 1)가 도급받은 이 사건 각 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 공소외인에게 하도급을 준 것이라고 하더라도, 이러한 행위에 대하여 구 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 건설산업기본법상 건설공사의 하도급제한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항은 "건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다"고 규정하고, 제96조 제5호는 "제29조 제1항의 규정에 위반하여 하도급한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있으며, 제2조 5호는 "건설업자라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다"고 규정하고 있으므로, 위 제29조 제1항, 제96조 제5호에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에 한정된다.
근로기준법위반(피고2에대한예비적죄명:근로기준법위반방조)·배임수재(피고2에대한예비적죄명:배임수재방조) (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 오영렬
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 4. 선고 2005노2166 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 항소장의 항소의 범위란에 ‘전부’, 항소의 이유란에 ‘사실오인 및 심리미진, 양형부당’이라고만 기재하였을 뿐 구체적 항소이유를 기재하지 않았고, 항소이유서도 법정 제출기간이 경과된 뒤에 제출하였음이 명백하다.
 그런데 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없으므로(대법원 2006. 3. 30.자 2005모564 결정,대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조), 결국 이 사건에서 검사의 항소는 검사가 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이고, 제1심판결에형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유가 있다고 할 수도 없으므로, 이 사건 검사의 항소는 기각을 면할 수가 없다고 할 것이다.
 그렇다면 검사의 항소이유 주장 등에 대하여 나아가 판단한 원심판결에 설령 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도, 검사의 항소를 배척한 원심판결의 결론에는 어차피 영향이 없음이 분명하므로, 검사의 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

검사가 항소장에 구체적인 항소이유를 기재하지 않은 채 항소의 범위란에 ‘전부’, 항소의 이유란에 ‘사실오인 및 심리미진, 양형부당’이라고만 기재한 경우, 적법한 항소이유의 기재가 아니라고 한 사례
보조금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서진운수 주식회사
【피 고】 서울특별시
【보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 변호사 임상대)
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 17. 선고 2005나80556 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 국가나 지방자치단체가 특정한 사업을 육성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 지급하는 보조금으로서 그 금원의 목적 내지 성질, 용도 외 사용의 금지 및 감독 여부, 위반시의 제재조치 등 그 근거 법령의 취지와 규정 등에 비추어 국가 혹은 지방자치단체와 특정의 보조사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것으로 봄이 상당하다고 인정되는 보조금지급채권은 그 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 12. 24. 자 96마1302, 1303 결정 등 참조).
 원심은 여객자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제51조 및 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제86조의2에 근거하여 제정된 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체인 피고가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 이 사건 보조금은, 그 제도의 취지, 법 제52조의 용도외 사용금지 및 관할 관청의 감독, 부정수급에 따르는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의한 환수조치에 관한 규정 등에 비추어 여객자동차 운수사업자의 재정적 부담을 경감하여 줌으로써 여객의 원활한 운송 및 여객자동차 운수사업의 진흥을 꾀하고자 하는 공공목적을 달성하기 위하여 지급되는 것으로서, 그 금원의 목적과 성질상 국가 또는 지방자치단체와 운수사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것이고, 따라서 위 보조금채권은 성질상 압류가 금지된 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 보조금채권에 대하여 이루어진 그 판시 압류 및 가압류명령과 이를 전제로 하는 피고의 이 사건 집행공탁은 모두 무효라 할 것이어서 피고는 원고에게 그 보조금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
 원심이 들고 있는 여러 사정들에다가, 법 시행령 제17조에서 재정지원보조금을 신청하려면 그 신청서에 보조 또는 융자를 받고자 하는 사업의 목적·시행계획·효과 및 시설 등을 기재한 사업계획서, 보조금 또는 융자금의 사용계획서 등을 제출하도록 하고, 법 제15조 제4항에서 여객자동차 운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것으로 하고 있는 점 등의 사정을 보태어 보면, 이 사건 보조금은 운송업체가 실제 입은 과거의 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 향후 보다 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것으로서 여객자동차 운수사업을 운영하고 있는 현재의 사업자에게 직접 지급되어야 할 성질의 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리의 취지에 비추어 이 사건 보조금채권은 그 금원의 목적과 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 위 보조금 지급과 관련한 거래현실에 있어서 위 보조금이 그 지급 목적과 무관한 용도로 사용되고 있는 측면이 있다 하여 달리 볼 수는 없다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유에서 들고 있는 그 밖의 주장들은 관련 법령에 관한 원심의 정당한 해석을 다투는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 국가나 지방자치단체에 대한 보조금청구채권이 압류금지채권인지 여부(적극)
[2] 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 보조금의 청구채권은 양도가 금지된 것으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 보조금은 국가나 지방자치단체가 특정한 사업을 육성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 지급하는 금원으로서, 그 금원의 목적 내지 성질, 용도 외 사용의 금지 및 감독, 위반시의 제재조치 등 그 근거 법령의 취지와 규정 등에 비추어 국가 혹은 지방자치단체와 특정의 보조사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것으로 봄이 상당하므로, 보조금청구채권은 양도가 금지된 것으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다.
[2] 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 보조금은, 운송업체가 실제 입은 과거의 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 향후 더 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것이므로, 그 보조금채권은 보조금의 목적과 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례.
배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 2인
【원심판결】 수원지법 2006. 1. 25. 선고 2005노2754 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 다른 이사들과 공모하여 부정한 청탁의 대가로 제1심 공동피고인 3으로 부터 금 3,000만 원을 받았다는 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 ‘타인’의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 ‘타인’에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 이사장으로 있는 (이름 생략)사업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 제7회 (이름 생략)축제(행사기간 2004. 9. 11.부터 2004. 9. 26.까지 16일간)를 주관하면서 2004년 4월 초순경 위 행사를 대행할 기획사 선정 절차에 착수한 사실, 조합 이사회에서는 그 무렵 위 축제의 기획사로 선정되는 회사로부터 축제 경비의 7% 정도(약 3,000만 원)를 조합운영비를 지원받아 사용하자는 협의를 한 후, 공소외 1 주식회사(대표이사 위 제1심 공동피고인 3)와 (이름 생략)기획 2곳을 우선 후보자로 선정하고, 위 두 회사로부터 최종 기획사로 선정될 경우 조합운영비를 지원하겠다는 약속을 받은 다음, 공소외 1 주식회사를 행사 기획사로 최종 선정한 사실, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 제1심 공동피고인 3은 위 축제가 끝난 후인 2004. 10. 8. 그의 처제 공소외 2를 통하여 조합장인 피고인에게 위 조합운영비조로 현금 3,000만 원을 교부하였고, 피고인은 그날 저녁 위 돈을 자신의 승용차 안에 보관하였다가 다음날 아침 조합 사무실에 가지고 가 조합 재무이사 공소외 3에게 "어제 기획사로부터 받은 것인데 조합경비로 사용하라"며 이를 건네준 사실, 조합은 위 돈을 그 후 조합의 운영경비로 전액 사용하고, 그 중 2,500만 원에 관하여는 연말 결산을 하면서 조합원들 50명이 2004. 8. 5.경부터 2004. 10. 12.경까지 사이에 조합운영부담금으로 50만 원씩 납입한 것으로 경리장부에 소급하여 기장하는 방법으로 조합비로 편입, 정리한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 피고인은 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 제1심 공동피고인 3으로부터 조합운영비 지원금 명목으로 금 3,000만 원을 받아 조합의 운영경비로 사용하도록 한 것이어서 이를 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득’한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 배임수재죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] ‘타인’의 사무를 처리하는 사람이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 그 ‘타인’으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우 배임수재죄가 성립할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 조합 이사장이 조합이 주관하는 도자기 축제의 대행기획사로부터 조합운영비 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받아 조합운영비로 사용한 사안에서, 배임수재죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 ‘타인’의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 ‘타인’에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다.
[2] 조합 이사장이 조합이 주관하는 도자기 축제의 대행기획사를 선정하는 과정에서 최종 기획사로 선정된 회사로부터 조합운영비 지급을 약속받고 위 축제가 끝난 후 조합운영비 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받아 조합운영비로 사용한 사안에서, 이사장이 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 금원을 받아 조합의 운영경비로 사용한 것이라는 이유로 배임수재죄의 성립을 부정한 사례.
부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황학구역주택재개발조합(소송대리인 변호사 고영소)
【피고, 항소인】 중소기업은행(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김재환)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 4. 11. 선고 2006가합40886 판결
【변론종결】2008. 3. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 459,615,519원 및 그 중 400,000,000원에 대하여는 2003. 6. 20.부터, 나머지 59,615,519원에 대하여는 2004. 5. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 당원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제1항 부분의 ‘피고 1’ 및 ‘피고 2’를 각 ‘제1심 공동피고 1’ 및 ‘제1심 공동피고 2’로 고치는 것 이외에는 제1심 판결 이유 제1항 부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장 및 그에 대한 당원의 판단
 원고는, 이 사건 부동산의 소유자가 아닌제1심 공동피고 2를 피공탁자로 한 이 사건 1차 공탁은 무효로서 피고가 이 사건 1차 공탁금을 출급하여 간 것은 무효인 공탁에 기하여 법률상 원인 없이 이루어진 것이고, 따라서 피고는 출급하여 간 공탁금을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 부동산 수용에 있어서 기업자는 수용보상금을 공탁하는 경우에 수용의 시기 당시의 부동산 소유자를 피공탁자로 하여 공탁하여야 하므로 기업자가 보상금을 공탁하였다고 하더라도 수용시기의 소유자가 아닌 종전 소유자를 피공탁자로 하여 보상금을 공탁하였다면 이는구 토지수용법{2002. 2. 4. 법률 제6656호(부칙 제1조에 의하여 2003. 1. 1.부터 시행)로 폐지되기 전의 것} 제65조 소정의 기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때에 해당하는바, 부동산 수용은 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만큼 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하는 것이라고 볼 것이고, 위와 같이 실효된 수용재결을 유효한 것으로 보고서 한 이의재결도 위법하여 당연무효로 된다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 부동산에 관한 서울특별시 지방토지수용위원회의 2002. 2. 16.자 수용재결은 수용시기까지 유효한 공탁이 없어 그 효력을 상실하였다 할 것이고, 실효된 수용재결을 유효한 것으로 보고서 한 지방토지수용위원회의 2002. 4. 20.자 경정재결 및 중앙토지수용위원회의 2002. 10. 22.자 이의재결도 모두 무효라 할 것이며, 원고가 수용재결 및 공탁 당시의 이 사건 부동산의 등기부상 소유자인제1심 공동피고 1이 아닌 종전 소유자인제1심 공동피고 2를 피공탁자로 하여 한 이 사건 1차 공탁은제1심 공동피고 1에 대하여 보상금 지급으로서의 효력이 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건에서 피공탁자인제1심 공동피고 2는 이 사건 부동산의 소유자가 아니면서도 자신을 피공탁자로 하여 이루어진 공탁에 기한 공탁금출급청구권이 피고에 의하여 압류 및 전부되는 등으로 공탁금이 자신의 채무에 충당됨으로써 법률상 원인 없이 소멸된 채무액 상당의 이득을 얻었다 할 것이므로, 원고는제1심 공동피고 2에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다 할 것이다.
 그러나 나아가 피고가 위 공탁금을 출급한 것이 원고에 대하여 부당이득이 되는가에 관하여 보건대, 이 사건 부동산의 근저당권자인 피고는 그에 기한 물상대위권의 행사로서제1심 공동피고 2의 공탁금출급청구권에 관하여 압류 및 전부명령 또는 추심명령을 취득함으로써 공탁금을 출급하여 간 것 뿐이고, 피고가 유효한 근저당권을 가지는 이상 그것이 피고가 보유한 공탁금의 법률상 원인이 되므로 공탁금 출급에 있어 법률상의 원인이 없었다고 볼 수 없으며, 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로서 공탁금을 출급하여 보유한 것은 원고와제1심 공동피고 2 사이에서의 재결이나 공탁의 효력 유무에 영향을 받지 않는 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 1차 공탁이 보상금 지급으로서의 효력이 없다는 사정만으로 피고가 그에 대한 물상대위권을 행사한 것이 아무런 권한 없이 채권의 변제를 받은 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 결국 원고의 재결 및 공탁업무처리과정에서의 잘못은 원고의 부담으로 오로지제1심 공동피고 2와의 사이에서 부당이득반환을 통하여 정산되어야 할 것이다. 이는 법률관계에서 항상 따르기 마련인 상대방(이 사건에서는제1심 공동피고 2)의 무자력위험이 제3자(이 사건에서는 피고)에게 전가되어서는 안된다는 원칙에 비추어 보아도 그러하다.
 따라서 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
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판사 강영호(재판장) 유진현 고종영
취득세등 부과 처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 옥메도퍼시픽 비브이 (소송대리인 변호사 정병문)
【피고, 항소인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 10. 31. 선고 2007구합4988 판결
【변론종결】2008. 4. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2006. 4. 10. 원고에게 한 취득세(가산세 포함) 560,557,480원, 농어촌특별세 48,510,190원의 부과처분 및 취득세(가산세 포함) 1,783,411,950원, 농어촌특별세 163,479,420원의 부과처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 제1심 판결 이유란 중 일부를 고치는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제7쪽 3번째 줄의 “것인다” ⇒ “것이다”
 ○ 제7쪽 4번째 줄의 “같다고 하여 하여” ⇒ “같다고 하여”
 ○ 제10쪽 4번째 줄의 “조세행정의” ⇒ “지방세행정의”
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주
행정처분부존재확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 사회복지법인 성람재단 (소송대리인 변호사 구본원외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007누18316 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결,대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 등 참조).
구 사회복지사업법(2007. 12. 14. 법률 제8691호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법’이라고만 한다) 제26조 제1항 제7호,제40조 제1항 제4호,제51조 제1항,제54조 제7호의 각 규정을 종합하면, 시장·군수·구청장은 사회복지사업을 운영하는 자에 대하여 그 소관업무에 관한 지도·감독을 하고, 필요한 경우 그 업무에 관하여 보고 또는 관계서류의 제출을 명하거나, 소속공무원으로 하여금 법인의 사무소 또는 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있으며, 그 명령을 위반한 때에는 시장·군수·구청장이 직접 사회복지시설의 개선, 사업의 정지, 시설의 장의 교체를 명하거나, 시설의 폐쇄를 명할 수 있고, 보건복지부장관이 사회복지법인에 대하여 기간을 정하여 시정명령을 하거나 설립허가를 취소할 수 있을 뿐만 아니라 그 명령에 따르지 않는 자에 대하여 형사처벌도 가능하도록 규정되어 있다.
 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실 및 기록에 의하면, 피고는 보건복지부 및 서울특별시와 합동으로 원고가 운영하는 사회복지시설에 대한 특별감사를 실시한 후 2006. 11. 2. 원고에 대하여 112건의 특별감사결과 지적사항을 통보하면서 과다하게 집행한 사업비나 목적 외에 사용한 금원 또는 물품을 환수하도록 하는 등 지적사항에 대한 신속한 시정조치를 하고 그 결과를 관련서류를 첨부하여 2006. 11. 13.까지 보고하도록 지시하였음을 알 수 있는바, 피고로서는 사회복지사업을 운영하는 자에 대하여 그 업무에 관하여 보고 또는 관계서류의 제출을 명하거나, 소속공무원으로 하여금 법인의 사무소 또는 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있을 뿐 직접 특정한 사항에 관하여 시정을 명할 수 있는 법률상 근거가 없으므로 위 시정지시는 사회복지사업을 운영하는 자에 대한 피고의 일반적인 지도·감독권한에 근거하여 이루어진 것으로 보이기는 한다.
 그러나 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 위 시정지시와 아울러 그 조치 결과를 관련서류를 첨부하여 보고하도록 명령함으로써 위 시정지시의 조치결과가구 사회복지사업법 제51조 제1항에 근거한 보고명령 및 관련서류 제출명령에 포함되어 있으므로, 이와 같은 경우 원고로서는 위 시정지시에 따른 시정조치가 선행되지 않는 이상 피고의 위 보고명령 및 관련서류 제출명령을 이행하기 어렵다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 위 보고명령 및 관련서류 제출명령을 이행하기 위하여 위 시정지시에 따른 시정조치의 이행이 사실상 강제되어 있다고 할 것이고, 만일 피고의 위 명령을 이행하지 않는 경우 시정명령을 받거나 법인설립허가가 취소될 수 있고, 자신이 운영하는 사회복지시설에 대한 개선 또는 사업정지 명령을 받거나 그 시설의 장의 교체 또는 시설의 폐쇄와 같은 불이익을 받을 위험이 있으며, 원심이 유지한 제1심의 인정 사실에 의하더라도 피고는, 원고가 위 시정지시를 이행하지 아니하였음을 이유로 서울특별시장에게 원고에 대한 시정명령 등의 조치를 취해달라고 요청한 바 있으므로, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 위 시정지시는 단순한 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위에 불과하다고 볼 수는 없고, 원고에 대하여 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 원고에 대한 위 시정지시가 법적 효과를 발생시키지 아니하는 행정청의 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 판단한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 항고소송의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

구청장이 사회복지법인에 특별감사 결과 지적사항에 대한 시정지시와 그 결과를 관계서류와 함께 보고하도록 지시한 경우, 그 시정지시는 비권력적 사실행위가 아니라 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례