청구이의 (가사, 인천지방법원)
공포일: 2006.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2005. 7. 13. 선고 2004드단7807 판결
【변론종결】2006. 1. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 청구 사건의 조정조서에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
【이 유】1. 기초사실
 원고와 피고는 1993. 4. 21. 혼인하여 법률상 부부가 되었으나, 피고가 2003. 3.경 이혼소송을 제기하여 2004. 3. 15.인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 사건에서 ‘원고와 피고는 이혼하고, 원고는 피고에게 위자료로 2,000만원, 재산분할로 3,800만원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하며, 원고와 피고 사이의 자녀들인소외 1,소외 2에 대한 친권행사자 및 양육자로 원고를 지정한다’는 내용으로 임의조정이 성립된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 주장에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 위 임의조정 성립 후 피고와 사이에, 원고가 자녀들에 대한 양육비로 피고에게 지급받을 양육비를 3,000만원으로 정하여, 피고의 원고에 대한 위 위자료 및 재산분할청구권과 원고의 위 금 3,000만원 상당의 양육비채권을 대등액에서 상계하기로 합의하였다.
 (2) 또한, 원고는, 원, 피고 사이의인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비 등 사건에서 결정된 바와 같이 피고에 대하여 800만원 상당의 과거 양육비채권 및 자녀들인소외 1,소외 2가 성년이 될 때까지 1인당 매월 25만원의 비율에 의한 장래의 양육비채권을 가지고 있으므로, 위 과거 양육비채권 800만원 상당과 장래의 양육비채권 중 3,000만원 상당을 피고의 원고에 대한 위 위자료 및 재산분할청구권과 대등액에서 상계하는 상계의 의사표시를 하였다.
 (3) 그렇다면, 피고의 원고에 대한 위자료 및 재산분할청구권은 위 상계합의 또는 상계의 의사표시에 의하여 양육비채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 위자료 및 재산분할청구권 5,800만원 전액의 지급을 명하는 위인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 사건의 조정조서에 기한 강제집행은 이를 불허함이 상당하다.
 나. 판단
 (1) 상계합의의 존부
 원고가 위 임의조정 성립 후 피고와 사이에, 원고의 피고에 대한 양육비채권을 금 3,000만원 상당으로 정하고, 위 양육비채권과 피고의 원고에 대한 위자료 및 재산분할청구권을 대등액에서 상계하기로 합의하였다는 원고의 주장사실에 부합하는 갑3호증의 기재는 이를 믿지 아니하고, 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유없다.
 (2) 상계의 인정여부
 (가) 부부가 이혼하여 그 중 일방이 그들 사이의 자를 양육하게 되는 경우 상대방이 부담하는 양육비 지급의무는 그것이 과거의 양육비이거나 현재 및 장래의 양육비이거나를 불문하고민법 제837조 제1항에 따라 당사자의 협의로 이를 정하거나민법 제837조 제2항에 따라 가정법원이 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 ‘양육에 필요한 사항’으로서 이를 정하게 되는 것인바, 그렇다면, 이혼한 부부사이에서 양육비의 지급을 구할 권리(이하 ‘양육비채권’이라 한다)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 그 구체적인 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생한 것이라고는 할 수 없고, 따라서, 당사자의 협의가 성립하거나 가정법원의 심판이 확정되기 이전에 양육비채권을 자동채권으로 하여 상계를 하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심(인천지방법원 2003르774호)에서 원고와 피고는 이혼하되, 원고와 피고 사이의 자녀들인소외 1,소외 2에 대한 양육자로 원고를 지정하는 내용의 임의조정이 성립된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고는 이후 피고를 상대로인천지방법원 부천지원 2004느단573호로 양육비청구심판을 제기하여, 2005. 7. 14. ‘피고는 원고에게 2005. 7. 14. 이전의 과거의 양육비 800만원 및 2005. 7. 15.부터 위소외 1,소외 2가 각 성년에 이르기까지 1인당 월 25만원의 비율에 의한 장래의 양육비를 지급하라’는 내용의 심판을 받았으나, 이에 대하여 원고가 즉시항고를 제기하여 현재이 법원 2005브14호로 위 심판이 계속 중인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면, 원고의 피고에 대한 양육비채권은 이에 대한 당사자의 협의가 이루어지지 않은 상태에서 양육비를 정하는 가정법원의 심판 역시 확정되지 않았으므로 아직까지 그 구체적인 내용이 형성되거나 구체적으로 권리가 발생한 것이라고는 할 수 없고, 따라서, 이를 자동채권으로 하여 피고의 위자료 및 재산분할청구권과 상계를 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다.
 (나) 또한, 양육비채권은 부부 중 일방인 양육자가 상대방에 대하여 가지는 권리이기는 하나, 그 발생근거 등에 비추어 볼 때 이는 자의 후생과 복리를 위하여 양육에 필요한 범위에서 인정되는 권리로서, 가사 이러한 권리가 구체적으로 발생하였다 하더라도 그 권리자인 양육자가 자의 양육을 위한 목적 이외에 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다 할 것인바(과거의 양육비는 더 이상 자의 양육에 사용될 것이 아니어서 과거의 양육비채권은 양육자가 이를 임의로 양도, 처분할 수 있다고 볼 여지도 있으나, 과거의 양육비채권 역시민법 제837조에 따라 이혼하는 부부가 ‘자의 양육에 관한 사항’으로 그들 사이의 협의로 정하거나 가정법원의 심판에 의하여 ‘자의 양육에 필요한 사항’으로 이를 정함으로써 비로소 발생하는 것이며, 과거의 양육비채권의 임의 양도나 처분이 가능하다고 본다면 양육비 지급의무를 부담하는 자는 고의로 양육비의 지급을 지연시킨 다음 양육자에 대한 자신의 채권과 과거의 양육비채권을 상계함으로써 자녀들에 대한 양육의 의무를 회피하게 되는 문제가 생길 것이므로, 과거의 양육비채권에 대하여서도 장래의 양육비채권의 경우와 결론을 달리 할 것은 아니다), 그렇다면, 원고가 피고에 대한 양육비채권을 자동채권으로 하여 피고의 위자료 및 재산분할청구권과 상계를 하는 것은 양육비채권을 양육을 위한 목적 이외에 임의로 처분하는 것이어서 허용되지 않는다 할 것이다.
 (다) 따라서, 피고의 위 상계주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최정열(재판장) 최승원 남선미