건물등철거ㆍ소유권이전등기 (민사, 수원고등법원)
공포일: 2020.12.03 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 한정현 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 강완구 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2019. 7. 24. 선고 2018가합7008(본소), 7015(반소) 판결
【변론종결】2020. 10. 15.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 본소에 대한 항소와 피고(반소원고)의 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 ○○시 △동 217-3 대 657㎡ 지상 별지 감정도 표시 28, 27, 26, 83, 82, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 건물 4㎡, 같은 감정도 표시 31, 81, 80, 79, 78, 77, 76, 75, 74, 73, 72, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 6, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 47, 46, 45, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 38, 37, 36, 35, 34, 33, 32, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 건물 186㎡, ○○시 △동 212-1 대 116㎡ 지상 별지 감정도 표시 62, 61, 60, 59, 58, 57, 56, 55, 54, 6, 62의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 건물 88㎡[이하 위 (가), (나), (다) 부분 각 건물을 통칭하여 ‘이 사건 건물’이라 한다. 이 사건 건물의 등기부상 표시: ○○시 △동 217-1 지상 목조 기와지붕 1층 주택 165.74㎡ 1층 주택 28.16㎡ 1층 주택 12.96㎡ 1층 근린생활시설(대중음식점) 18㎡]를 각 철거하고, 위 각 토지를 인도하라.
 나. 반소
 원고는 피고에게 ○○시 △동 217-3 대 657㎡와 같은 동 212-1 대 116㎡ 중 21/36 지분에 관하여 각 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고의 예비적 청구와 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구는 주위적 청구를 양적으로 일부 감축해서 청구하는 것에 불과하므로 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다). 
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같다.
 나. 피고
 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같다.
【이 유】1. 인정사실
가. 원고와 피고를 포함한 가족관계
소외 2는 소외 1의 아들이고, 처인 소외 3과 사이에 세 아들인 소외 4, 소외 5, 소외 6을 두었다. 원고와 소외 7은 소외 4의 자녀이고, 피고는 소외 6의 딸이다. 소외 1은 1970. 12. 5., 소외 2는 1981. 2. 24., 소외 3은 1982. 2. 4., 소외 7은 2013. 5. 17., 소외 4는 2014년경 각각 사망하였다. 원고와 피고는 사촌지간이 된다. 
나. 계쟁 토지의 분할ㆍ합병과 소유권 변동 과정
1) ○○시 △동 217-3 대 657㎡(다음 항부터 ‘이 사건 217-3 토지’라고 한다)
 분할 전 ○○군 ○○읍 △리 217-1 대 1,193㎡(이하에서 언급되는 토지는 따로 명시하지 않는 한 모두 ○○군 ○○읍 소재 토지를 의미하므로 ‘○○군 ○○읍’의 표시를 생략한다)는 1953. 6. 26. 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 그 뒤 아래 표 기재와 같이 분할 및 합병되었다(표 1행의 날짜는 분할 또는 합병이 이루어진 날짜이다. 한편 행정구역 명칭이 2013. 9. 23. △리 에서 ○○시 △동으로 변경되었다). 
분할, 합병 내역표
　1957. 6. 30.1977. 12. 24.1992. 8. 6.2001. 8. 25.2009. 12. 8.2013. 3. 7.△리 217-1 대 1,193㎡　　　　　△리 217-1 대 1,114㎡　　　　△리 217-4 대 426㎡(→ 1981년경 △리 213 토지에 합병된 후 뒤에서 보는 212-3 토지 부분과 함께 213-5 토지로 분할됨)　　　△리 217-1 대 688㎡　　　△리 217-1 대 672㎡　　△리 217-1 대 48㎡　　△리 217-6 대 62㎡(→ 2004년경 △리 213-4토지에 합병됨)　△리 217-7 대 562㎡△리 217-5 대 578㎡　△리 217-3 대 657㎡　　△리 217-5 대 16㎡　△리 217-3 대 79㎡　　　　
 1970. 4. 4. △리 217-1 대 1,114㎡와 △리 217-3 대 79㎡에 관하여 소외 1로부터 그의 손자 소외 4 명의로 1970. 4. 2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2012. 7. 26. △리 217-3 대 79㎡와 △리 217-5 대 578㎡에 관하여 소외 4의 아들인 원고 명의로 2012. 7. 24.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 한편 소외 1의 소유이던 (주소 생략) 대 929㎡(○○시 □□동으로 행정구역명칭이 변경되었다. 이하 ‘□□동 토지’라고 한다)에 관하여도 1970. 4. 4. 소외 4 명의로 1970. 4. 2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 함께 마쳐졌다.
2) ○○시 △동 212-1 대 116㎡(다음 항부터 ‘이 사건 212-1 토지’라고 한다)
소외 1의 소유이던 분할 전 △리 212-1 대 294㎡에 관하여 1972. 2. 2. 아들 소외 2를 비롯한 공동상속인들의 상속등기(소외 2 지분 18/36)가 마쳐진 후 1977. 3. 30. 소외 2가 다른 상속인으로부터 36분의 3 지분을 이전받아 소외 2가 합계 36분의 21 지분을 소유하게 되었다. 그 뒤 △리 212-1 대 294㎡는 1977. 12. 24. △리 212-1 대 116㎡와 △리 212-3 대 178㎡로 분할되었고, 1977. 12. 31. 그중 △리 212-3 대 178㎡에 관하여 소외 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
소외 2는 212-1 대 116㎡ 중 자신의 21/36 지분에 관하여 1979. 1. 20. 장남인 소외 4에게 1979. 1. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 소외 4는 2012. 7. 26. 아들인 원고에게 이 사건 217-3 토지와 함께 2012. 7. 24.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
△리 212-1 대 116㎡ 중 나머지 15/36 지분에 관하여는 여전히 다른 상속인들 또는 전전 상속인들의 소유로 등기되어 있으나 소외 2와 소외 4가 사실상 그 토지 전체에 관하여 권리를 행사해왔다.
다. 이 사건 건물
 이 사건 217-3 토지와 212-1 토지 양 지상에 건축되어 있는 이 사건 건물에 관하여 1947년경 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 1979. 1. 20. 그의 삼남 소외 6 명의로 1978. 12. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
소외 6은 2007. 4. 18. 이 사건 건물을 그 부지 부분과 함께 딸인 피고에게 증여하고 같은 달 23. 우선 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주면서 그 무렵 건물과 부지 부분에 대한 점유도 이전하였다. 
라. 소외 2의 유언
소외 2는 1980. 7. 14. 공증인가 ◇◇합동법률사무소에 출석하여 당시 장남 소외 4의 소유로 등기되어 있던 이 사건 217-3 토지와 이 사건 212-1 토지 중 21/36 지분 및 □□동 토지가 모두 자신의 소유임을 전제로 하여 다음과 같이 세 아들에게 특정 유증하는 내용과 자신의 서명날인이 포함된 유언장에 관하여 인증을 받았다.
나의 유산 중 ○○읍 △리 217번지 대 300평 중 75평은 소외 5, 75평은 소외 4, 150평은 소외 6의 소유로 한다(경계는 중문으로 한다).○○읍 (주소 생략)번지 대 281평은 소외 4와 소외 5가 반반씩 소유한다.
　
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1∼9, 21호증, 을 제1, 7, 8호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함, 이하에서도 같다), 제1심법원의 ○○시에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 본소에 관한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
 원고가 이 사건 217-3 토지와 이 사건 212-1 토지 중 21/36 지분(이하 두 토지를 합쳐서 부를 때는 ‘이 사건 토지’라고 하고 권리의 객체가 되는 경우에는 후자는 지분을 의미한다)에 관하여, 피고가 이 사건 토지에 있는 이 사건 건물에 관하여 각각 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고와 피고는 각 그 소유자로 추정된다. 따라서 특별한 사정이 없으면, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 토지 중 본소 청구취지 기재의 이 사건 건물 부지 부분을 인도할 의무가 있다.
나. 피고의 항변에 관한 판단
1) 피고의 주장
소외 4는 이 사건 토지와 □□동 토지를 소외 2로부터 명의신탁 받은 지위에서 소외 2의 유언에 따라 소외 6에게 이 사건 토지 중 이 사건 건물의 부지 부분을 포함한 특정 부분에 관하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있는데, 원고는 이 사건 토지의 수증자이자 소외 4의 상속인이고 피고는 소외 6으로부터 이 사건 건물과 함께 그 부지 부분을 증여받은 이래 이 사건 토지 또는 적어도 그중 이 사건 건물의 부지 부분을 점유함으로써 소외 6의 점유기간을 포함하여 2012. 7. 24. 시효취득 하였거나 위 증여와 건물에 관한 소유권이전등기를 통하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반한다.
2) 명의신탁 여부
 앞서 인정한 사실과 관련 증거에 갑 제20호증, 을 제2, 3, 4, 7, 8, 14, 21호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 정황들에 비추어 보면, 1970. 12. 5. 사망한 소외 1은 같은 해 4. 4. 자신이 소유하던 △리 217-1 대 1,114㎡와 △리 217-3 대 79㎡(이 사건 217-3 토지가 포함되어 있다) 및 □□동 토지에 관하여 장손인 소외 4에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그의 장남인 소외 2와 소외 4 사이에서는 이를 소외 2의 소유로 하기로 하는 명의신탁 약정이 체결되었고, 그 후 소외 2가 1979. 1. 20. 이 사건 212-1 토지 중 21/36 지분에 관하여 소외 4에게 마쳐준 1979. 1. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기도 실제로는 위와 같은 명의신탁 약정에 따라 이루어진 것이라고 봄이 타당하다. 
 ① 앞서본 소외 2의 유언은 “△리 217번지 대 300평”과 “(주소 생략)번지 대 281평”에 관한 분배를 주 내용으로 하는데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 그중 “○○읍 △리 217번지 대 300평”은 이 사건 토지를 포함하는 토지를 의미하는 것으로 보인다.
㉮ 분할 전 △리 217-1 대 1,193㎡는 위 유언 당시인 1980. 7. 14. 기준으로 ‘△리 217-4 대 426㎡, △리 217-1 대 688㎡, △리 217-3 대 79㎡’ 등 세 토지로 분할된 상태였는데, 그중 △리 217-4 토지는 이미 소외 2가 소외 8에게 매도하여 1978. 1. 10. 그에 따른 소유권이전등기가 마쳐진 상태였다.
 ㉯ 그 후 나머지 △리 217-1 대 688㎡ 중 일부와 △리 217-3 대 79㎡가 합병되어 현재의 이 사건 217-3 토지가 되었다. 
 ㉰ 이 사건 건물은 이 사건 토지 위에만 존재하고 있었고, 소외 2는 이 사건 212-1 토지 중 그 소유 지분과 이 사건 건물에 관하여 1979. 1. 20. 장남 소외 4와 삼남 소외 6에게 각각 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 ② 소외 4는 2002. 6. 10. ○○시로부터 △리 217-6 대 62㎡(△리 217-1 대 688㎡의 일부였는데 수용 후 분할되었다)에 관한 수용보상금으로 43,354,120원을 받았고, 2003. 12. 31. 소외 9에게 △리 217-1 대 48㎡(△리 217-1 대 688㎡에서 분할되었다)를 32,500,000원에 매도한 후 2004. 1. 2. 소외 6에게 그의 몫으로 35,000,000원을 지급하였는데, 이는 위 수용보상금과 매매대금을 더한 금액에서 비용을 공제한 나머지의 절반에 가까운 것으로 소외 2의 유증에 따른 권리관계를 반영한 것으로 보인다.
 ③ 소외 4는 □□동 토지 중 1/2 지분에 관하여 1997. 6. 24. 소외 5에게 소유권이전등기를 마쳐주었는데(갑 제20호증의 1, 을 제21호증의 1, 나머지 1/2 지분에 관하여는 이 사건 토지와 마찬가지로 2012. 7. 26. 원고에게 2012. 7. 24.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다), 이 또한 소외 2의 유증에 따른 것으로 보인다.
 ④ 위에서 본 바와 같이 소외 2가 △리 217-4 대 426㎡를 소외 8에게 매도하고(을 제2호증) 소유권이전등기를 마쳐준 1978. 1. 10. 당시 그 소유 명의는 여전히 소외 4로 되어 있었다. 
 ⑤ 소외 4는 2008년 12월경 소외 6에게 “매도인: 소외 4, 소재지: ○○읍 △리 217번지 대 135평, 특약사항으로 후일 공동명의로 등기할 때에만 사용한다”는 내용이 기재된 부동산매매계약서(을 제4호증)를 작성해 주었다.
3) 소외 2의 유언과 사망 및 소외 4의 일부 처분과 사망에 따른 권리관계
소외 2가 1981. 2. 24. 사망함으로써 명의수탁자인 소외 4는 소외 2의 유언 취지에 따라 다른 수유자인 소외 5, 소외 6에게 이 사건 토지 중 각각 유증 받은 부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있고, 그중 소외 6이 유증 받은 부분은, 소외 2가 이 사건 건물에 관하여 이미 소외 6에게 소유권이전등기를 마쳐주었고 유언장에 유증 대상인 △리 토지의 면적이 300평임을 전제로 소외 6에게 절반인 150평을 분배하되 경계를 중문(이 사건 건물의 중문을 가리킨다는 점에 다툼이 없다)으로 한다고 기재한 점, 위와 같이 수용되거나 매도하여 그 대가를 나누어 가진 각 토지 부분은 이 사건 건물의 반대편 가장자리에 위치하여 그 사용과 관련이 없는 점에 이 사건 건물의 소유와 점유·사용을 위한 필요성을 보태어 볼 때, 이 사건 건물의 바닥과 직접 접한 본소 청구취지 기재의 (가) 부분 4㎡, (나) 부분 186㎡, (다) 부분 건물 88㎡(합계 278㎡로 약 84평이다)를 모두 포함하되 이 사건 토지의 면적 절반 정도에 이르는 토지로서 이 사건 건물의 소유와 점유·사용을 위하여 필요한 부분으로 봄이 타당하다.
 그런데 소외 4가 소외 5에게 □□동 토지에 관한 지분 이전등기를 마쳐주었을 뿐 이 사건 토지에 관하여는 위와 같은 의무의 이행을 미루어오다가 2012. 7. 26. 아들인 원고에게 이 사건 토지를 증여하고 소유권이전등기를 마쳐준 후 2014년경 사망하였고, 원고가 소외 4의 상속재산 중 부동산을 포함한 적극재산에 관하여 먼저 사망한 누나 소외 7의 남편과 자녀인 대습상속인들과의 상속재산 분할협의를 통하여 모두 자신이 단독상속하게 된 사정(갑 제25호증, 변론 전체의 취지) 등을 종합하여 보면, 소외 4가 소외 6에게 부담하던 이 사건 토지 중 소외 2가 유증한 부분에 관한 소유권이전등기의무를 원고가 부담하게 되었다고 볼 수 있다. 
4) 신의칙 위반
 피고의 주장 중 시효취득을 이유로 한 부분은 뒤의 반소에 관한 판단에서 살피는 바와 같이 시효취득이 인정되지 아니하고 또한 법정지상권 관련 부분은 그 주장의 전제로 삼고 있는, 소외 6이 이 사건 토지 중 이 사건 건물의 부지 부분을 포함한 유증 부분을 사실상 단독으로 소유하고 있다는 점을 인정하기 어려우므로 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 다만 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 소외 6에 대하여 이 사건 토지 중 이 사건 건물의 부지 부분을 포함한 유증 부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하고 있고 피고는 소외 6으로부터 위 토지 부분을 이 사건 건물과 함께 증여받았으므로 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 소외 6, 원고에 대하여 차례로 위 토지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 그러한 의무를 부담하는 원고가 권리자인 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 그 부지의 인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다.
 이러한 취지가 포함된 피고의 주장은 이유 있다.
3. 반소에 관한 판단
 피고는, 자신이 소외 6의 점유를 승계한 후 2012. 7. 24. 이 사건 토지 전부에 관하여 그렇지 않더라도 이 사건 217-3 토지 중 별지 감정도 표시 (ㄱ) 부분 581㎡(구체적으로는 제1심판결의 반소 예비적 청구취지 기재와 같다)과 이 사건 212-1 토지에 관하여, 다시 그 범위 내인 이 사건 토지 중 본소 청구취지 기재의 (가) 부분 4㎡, (나) 부분 186㎡, (다) 부분 건물 88㎡에 관하여 20년간의 점유취득시효가 완성되었으므로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 
 앞서 본소에 관한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 소외 6이 소외 4로부터, 2004. 1. 2. 이 사건 토지 중 자신이 유증 받은 부분에 포함되지 않는 토지 부분의 수용이나 매도임을 쉽게 알 수 있는데도 그 대가의 절반가량을 수령하였고, 2008년 12월경 “매도인: 소외 4, 소재지: ○○읍 △리 217번지 대 135평, 특약사항으로 후일 공동명의로 등기할 때에만 사용한다”는 내용이 기재된 부동산매매계약서를 작성 받은 점 등에 비추어 보면, 소외 4, 소외 6 등 세 형제들은 이 사건 토지 중 소외 6에 대한 유증 부분의 위치를 특정하여 분할한 후 그 소유권이전등기를 마칠 때까지는 소외 4와 소외 5, 그리고 소외 6이 이 사건 토지를 절반씩 공유하는 것으로 이해하고 있었다고 봄이 타당하므로 소외 6의 자주점유 추정은 깨어졌다고 봄이 타당하고 피고는 2007. 4. 23.경 그 점유를 승계하였다.
 나아가 원고가 이 사건 토지에 관하여 2012. 7. 26. 소유권이전등기를 마친 점은 앞서 본 바이고 그 이전까지 피고나 소외 6이 시효취득을 주장한 적이 없었으므로 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 그 2일 전인 2012. 7. 24. 완성되었다는 시효취득 주장으로 원고에게 대항할 수 없다[대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다54014(본소), 2014다54021(반소) 판결 등 참조].
 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 반소청구는 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 본소에 대한 항소와 피고의 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.
(별지 생략)

판사 최규홍(재판장) 장윤식 전용수