폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 금동우 외 2인
【원심판결】 부산고등법원 1992.2.24. 선고 91노1468 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 각 70일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인2와 피고인들 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
1.형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄(自己負罪)거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수립된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
원심이 인용한 1심판결 채용증거 중부산지방법원 90고합1410호 사건의 비디오검증조서(공판기록 1284정 이하)는 이 사건 범죄단체조직죄에 관한 공범으로서 별도로 공소제기된 위 사건의 피고인길재근에 대한 수사과정에서 담당검사가위 길재근과 위 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 것으로 보이는 비디오테프에 대한 검증조서인바, 이러한 비디오테프의 녹화내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다.
그런데 기록을 살펴보아도 검사가위 길재근의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 검증조서기재는 유죄증거로 삼을 수 없는데도 원심이 위 검증조서를 유죄증거로 채용한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
* 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심채용증거 중 위 검증조서를 제외하고 나머지 증거만으로도 피고인들의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 검증조서의 증거채용에 관한 위법은 원심의 유죄결론에는 결국 영향이 없다.
 2. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거 중 위에서 본 검증조서를 제외한 나머지 증거들을 살펴보면 원심이 피고인들이 부산 중구 남포동, 부평동 일대의 오락실을 장악하기 위하여 두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되어 지휘통솔체제를 갖추고 있는 범죄단체인 “신 이십세기파”를 조직하고 그 수괴로서 조직전체를 통솔하고 관리하는 역할을 담당한 사실을 인정하고, 피고인들을폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다.
 소론이 지적하는 검사 작성의 강덕에 대한 1991.1.4.자 진술조서는 원심 및 1심에서 증거로 채용한바 없음이 기록상 명백하고, 또 손정락에 대한 1991.1.7.자 진술조서는 1심에서 위 손정락을 증인으로 채택하였으나 증인소환장이 송달불능되었고 소재탐지촉탁에 의하여도 소재지가 확인되지 아니하여 그 진술을 청취하지 못한 것으로서(그 진술조서의 기재내용은부산지방법원 91초308호 사건에서의 증언내용과도 상치되지 않는다)형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정한 원심조치는 정당하며, 또 검사작성의 원심공동피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 피고인들이 증거로 함에 부동의하였음은 소론과 같으나 원진술자가 공판정에서 각기 자신에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정함과 진술의 임의성을 인정하고 있어형사소송법 제312조 제1항에 의하여 그 증거능력이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서 등을 채용한 원심조치에 소론과 같이 그 증거능력의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.
 또 기록에 의하면 부산지방법원 91초308호 증인신문신청사건에서 피고인들 및 그들의 변호인의 참여없이 증인신문을 하였음은 소론 지적과 같으나,위 증인신문은형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 의한 것이 아니고같은 법 제221조의2의 규정에 의한 것으로서 위제221조의2 제5항에 의하면 위 법조에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인들이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없으며(당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결 및1991.12.27. 선고 91도2527 판결 참조), 소론이 들고 있는 당원판례(1992.2.28. 선고 91도2337 판결)는형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에서 증인신문을 한 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
 한편폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것인바, 범죄단체의 말단 조직원이 중간 간부로부터 지휘, 통솔을 받음으로써 실제 두목이 누구인지를 알지 못하는 수도 있고, 설사 두목을 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이므로, 원심공동피고인들을 포함한 위 “신 이십세기파”의 구성원들이 두목인 피고인들을 모르는 것처럼 진술하였다고 하여 원심의 위와 같은 사실인정에 장애가 된다고 할 수 없으며,또 위에서 말하는 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이므로(당원 1991.2.26. 선고 90도2695 판결 및1991.9.13. 선고 91도1515 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인들을 모두 위 “신 이십세기파”의 수괴로 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 각 70일을 원심판결의 각 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)
나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서의 증거능력
다. 위 “나”항의 녹화 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례
라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극)
마. 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제 1호 소정의 “수괴”에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 2인 이상의 “수괴”가 역할을 분담하여 활동할 수 있는지 여부(적극)

가.형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
나. 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.
다. 검사가 위 “나”항의 녹화 당시 위 갑의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다고 본 사례.
라.형사소송법 제221조의2의 규정에 의한 증인신문절차에 있어서는같은 조 제5항에 의하여 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
마.폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것이고, 이 경우 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있다.