근저당권말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석)
【피고, 항소인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 4인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결
【변론종결】2018. 10. 24.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가판단
 가. 피고는, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지가 이 사건 토지라고 단정할 수 없다고 주장하나, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지는 이 사건 토지라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 1) 분할 전 토지에 대한 소외 1 명의의 164.3/1,447 지분 중 ① 31/1,447 지분에 대하여 ‘1963. 5. 24. 소외 2 → 1964. 10. 26. 소외 3 → 1965. 4. 7. 소외 4 → 1968. 8. 9. 소외 5 → 1977. 10. 7. 소외 6 → 1995. 12. 29. 원고’ 순서로, ② 35.7/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 9. 18. 소외 7 → 1966. 3. 25. 소외 8 → 1967. 7. 26. 소외 9 → 1973. 8. 30. 소외 10 → 1976. 4. 29. 소외 11 → 1978. 2. 27. 소외 12 → 1978. 10. 20. 소외 13 → 1984. 11. 26. 소외 14 → 1987. 2. 5. 소외 15’ 순서로, ③ 40/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 24. 소외 16 → 1967. 12. 30. 소외 17 → 1973. 5. 21. 소외 18 → 1988. 8. 25. 소외 19 → 1989. 12. 16. 소외 20 → 1990. 4. 30. 소외 21’ 순서로, ④ 30/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 27. 소외 22 → 1987. 11. 21. 소외 23(150/18,811 지분)·소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분) → 소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 지분)’ 순서로, ⑤ 27.6/1,447 지분에 대하여 ‘1967. 8. 17. 소외 30 → 1972. 4. 1. 소외 31 → 1973. 11. 24. 소외 32 → 1975. 10. 13. 소외 33’ 순서로 각 공유지분이전등기가 마쳐졌다(을 1-4호증). 
 2) 분할 전 토지에 관하여는 모두 4건의 건물등기부와 건축물대장이 존재하는바, ① 원고 명의의 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 50.28㎡에 대한 등기부와 대장, ② 소외 15 명의의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 33.72㎡, 2층 27.01㎡, 지하실 4.5㎡에 대한 등기부와 대장, ③ 소외 21 명의의 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업용 1·2·3층 각 106.88㎡, 4층 21.29㎡에 대한 등기부와 대장, ④ 소외 33 명의의 철근콘크리트조 평옥개 2계건 영업소 건평 21평 7홉 7작, 외2계평 21평 7홉 7작(대장상 면적은 각 71.97㎡이다)에 대한 등기부와 대장이 그것이다(갑 16 내지 20호증, 을 2호증). 
 3) 원고는 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2016. 4. 8. ‘소외 34는 원고에게 분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 대하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.’라는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 3, 13호증). 
 4) 분할 전 토지 519.7㎡는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 (지번 1 생략) 대 112.6㎡, 즉 이 사건 토지로 분할되었는바(갑 21호증, 을 1-4호증), 이 사건 토지는 위 확정판결상 “분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡“인 것으로 보인다. 
 5) 위 1) 내지 4)항 기재 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 분할 전 토지에 관한 공유지분을 매도하는 형식으로 실제로는 분할 전 토지 중 164.3평(= 543.14㎡)의 특정 부분을 소외 2·소외 7·소외 16·소외 22·소외 30에게 각 매도하였고(이로 인해 위 사람들 사이에는 이른바 구분소유적 공유관계가 성립하였다 할 것이다), 위 각 특정 부분에는 건물이 세워졌으며, 소외 2의 몫이었던 31평(= 102.479㎡)에 세워졌던 건물의 소유권이 최종적으로 원고에게 귀속되었는바, 위 건물과 그에 귀속된 주차장의 부지가 이 사건 토지라고 봄이 상당하다 할 것이다. 
 나. 을 3 내지 7호증에 의하면, 분할 전 토지 중 소외 34 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 ① 주식회사 선백이 서울서부지방법원 2014타경7953호로 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, ② 피고가 같은 법원 2014타경14340호로 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받은 사실, 위 각 부동산임의경매절차에서 ① 통지서가 원고에게 발송송달되었고, ② 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 인정되는바, 피고는 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장한다. 
 살피건대, 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되고(민법 제247조 제2항), 압류 또는 가압류는 소멸시효의 중단사유 중 하나이나(민법 제168조 제2호), 압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이고, 가압류도 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 이근수(재판장) 정지선 한재상