건설산업기본법위반(피고인1에대한예비적죄명:입찰방해) (형사, 대법원)
공포일: 2015.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 7인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 외 3인
【원심판결】 서울고법 2015. 8. 21. 선고 2014노669 판결
【주 문】
피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사, 피고인 8 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각한다. 제1심판결의 피고인 표시, 원심판결의 피고인 표시, 주문, 이유 중 ‘주식회사 ○○○○○’을 ‘피고인 5 주식회사’로 각 경정한다.

【이 유】 1. 피고인 2 주식회사의 상고이유에 관한 판단
건설산업기본법 제95조 제1호는 건설공사의 입찰에서 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 방해할 목적으로 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자를 처벌하고 있다. 여기서의 ‘부당한 이득’이나 ‘공정한 가격’ 등은 모두 건설업자들 사이에 담합행위를 하지 아니한 가운데 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 전제로 한 것으로서 그와 같은 자유로운 경쟁입찰을 통하여 결정되는 낙찰가를 ‘공정한 가격’으로 보고 담합행위를 통하여 그와 같은 ‘공정한 가격’보다 높은 가격으로 낙찰을 받는 경우 그 차액 상당이 ‘부당한 이득’이 된다고 해석된다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도2309 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도4631 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 중 ○○강 하구둑 배수문 증설공사와 △△산 다목적댐 공사의 입찰에 관한 건설산업기본법 제95조 제1호 위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단
건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 ‘위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’를 들고 있다. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에서 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조 소정의 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고, 여기서 ‘입찰행위’를 방해한다고 함은 형법상의 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 ‘입찰행위’의 개념은 형법상의 입찰방해죄에 있어 ‘입찰’과 동일한 개념이라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6966 판결 등 참조). 따라서 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 ‘다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’에는 입찰에 참가한 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자뿐만 아니라 입찰에 참가할 가능성이 있는 다른 건설업자의 입찰 참가 여부 결정 등에 영향을 미침으로써 입찰행위를 방해한 자도 포함된다고 보아야 한다. 나아가 형법상의 입찰방해죄와 마찬가지로 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄는 건설공사의 입찰에서 위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하는 경우에 성립하는 위태범이므로, 다른 건설업자의 입찰행위를 방해할 행위를 하면 그것으로 족하고 현실적으로 다른 건설업자의 입찰행위가 방해되는 결과가 발생할 필요는 없다.
 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고인 4 주식회사 등 8개사가 이 사건 4대강 살리기 사업공사의 공구를 배분하고 그 공구배분을 실현하기 위하여 입찰절차에서 경쟁사로 하여금 설계도면을 수정하여 제출하게 한 행위가 공구배분행위에 가담하지 않은 다른 건설사들의 입찰 참여를 방해한 것으로 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄를 구성한다는 취지로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 피고인 5 주식회사, 피고인 7 주식회사의 상고이유에 관한 판단
 원심판결에 평등의 원칙을 위반하여 양형재량의 내재적 한계를 일탈한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 5 주식회사, 피고인 7 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 피고인 6 주식회사의 상고이유에 관한 판단
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6 주식회사에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위헌결정의 효력, 건설산업기본법 제98조 제2항 단서 규정의 해석에 관한 법리를 오해하고 자기책임원리 내지 책임주의원칙을 위반하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 6 주식회사에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 피고인 1, 피고인 8 주식회사의 상고이유에 관한 판단
 원심판결 이유를 위 피고인 4 주식회사의 상고이유에 관한 판단 부분에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고인 1, 피고인 8 주식회사에 대한 이 사건 공소사실이 유죄라고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제95조 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 한편 피고인 8 주식회사에 적용되는 법률조항은 구 건설산업기본법(2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항인데 헌법재판소가 위 조항에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다는 피고인 8 주식회사의 상고이유 주장은, 위 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
 6. 피고인 3 주식회사에 대한 공소에 관한 판단
회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 한다. 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 법인이 형사처벌을 면탈하기 위한 방편으로 합병제도 등을 남용하는 경우 이를 처벌하거나 형사책임을 승계시킬 수 있는 근거규정을 특별히 두고 있지 않은 현행법하에서는 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도7012 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인 3 주식회사(000000-0000000)는 원심판결 선고 후인 2015. 9. 2. 공소외 △△△△(000000-0000000, 변경 전 상호: □□□□ 주식회사)에 흡수합병되어 더 이상 존속하지 아니하게 된 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각한다.
 7. 결론
 그러므로 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사, 피고인 8 주식회사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 3 주식회사에 대한 공소를 기각하며, 제1심판결의 피고인 표시, 원심판결의 피고인 표시, 주문, 이유 중 ‘주식회사 ○○○○○’은 ‘피고인 5 주식회사’의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 주문과 같이 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[1] 건설산업기본법 제95조 제1호에서 ‘부당한 이득’과 ‘공정한 가격’의 의미
[2] 건설산업기본법 제95조 제3호에서 정한 ‘입찰행위’의 의미(=형법상 입찰방해죄의 ‘입찰’과 동일한 개념) 및 위 규정에서 정한 ‘다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자’에 입찰에 참가할 가능성이 있는 다른 건설업자의 입찰 참가 여부 결정 등에 영향을 미침으로써 입찰행위를 방해한 자가 포함되는지 여부(적극)
[3] 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄가 위태범인지 여부(적극) 및 위 죄가 성립하기 위하여 현실적으로 다른 건설업자의 입찰행위가 방해되는 결과가 발생하여야 하는지 여부(소극)
[4] 합병으로 소멸한 법인이 종업원 등의 위법행위에 대하여 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임이 합병으로 존속하는 법인에 승계되는지 여부(소극)