손해배상(의) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2004. 6. 17. 선고 2001가합1235 판결
【변론종결】2006. 2. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고들은 연대하여 원고에게 5,741,100원 및 이에 대하여 1998. 8. 7.부터 2006. 2. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용의 95%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 131,513,500원 및 이에 대하여 1998. 7. 20.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지 중 원금 부분을 확장하고 지연손해금 부분을 감축하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 95,649,000원 및 이에 대하여 1998. 7. 20.부터 2004. 6. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 부대항소취지
 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에서 이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결문의 해당부분 중 나.의 (6), (7)항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 "(6) 한편 원고는 1998. 7. 20.경부터 우수지에 대한 통증을 호소하여 1998. 7. 25.부터 1998. 8. 7.까지 우수지에 대한 석고고정술을 받았으나 증상의 호전이 없었고, 이에 피고2는 1998. 8. 7. 원고의 우측 무지 중수(中手)-수지(手指)관절(엄지손가락 끝에서 둘째 마디) 내측 부분의 인대에 대하여 재건술을 시행하였다.
 (7) 한편, 위 교통사고로 인하여 손상된 원고의 인대는 우측 무지 기저관절(손가락 끝에서 셋째 마디) 내측 부분의 인대로 밝혀졌고, 원고는 현재 위 인대손상으로 인하여 우측 무지 기저관절이 아탈구되어 운동제한이 있으며, 대퇴골두 무혈성 괴사로 인하여 인공관절로 치환한 우측 고관절 부위도 운동제한이 있는 상태이다."
2. 손해배상책임의 발생
가. 위 인정사실에 의하면, 피고2는 원고의 인대가 손상된 부위를 정확히 진단하여 손상된 인대에 대하여 재건술을 시행하여야 할 의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 실제 손상부위인 우측 무지 기저관절(손가락 끝에서 셋째 마디)부분의 인대에 대하여는 재건술을 시행하지 아니하고, 다른 부위인 우측 무지 중수-수지관절(엄지손가락 끝에서 둘째 마디) 부분의 인대에 대하여 재건술을 시행하는 잘못을 저질렀고, 이로 인하여 원고는 우측 무지 기저관절이 아탈구되어 운동제한이 있는 등 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고2 및 그 사용자인 피고1 의료법인은 연대하여 원고에게 위와 같은 인대재건술상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 원고의 기타 주장에 관한 판단
 (1) 대퇴골 수술상 과실 주장에 대한 판단
 이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문의 해당 부분의 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
 (2) 대퇴골 수술 전, 후의 치료상 과실 주장에 대한 판단
 이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문의 해당 부분의 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
 (3) 설명의무 위반 주장에 대한 판단
 원고는, 피고2로부터 원고의 상태, 대퇴골 수술의 필요성, 시행방법, 위험성, 부작용, 합병증 또는 후유증에 대한 설명을 듣지 못하여 수술에 동의하였고, 만약 설명을 들었다면 수술에 동의하지 않았을 것이므로, 피고들은 원고에게 대퇴골두 무혈성 괴사로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 살피건대, 의료행위로 인하여 중대한 결과가 발생하여 환자가 의사의 설명의무 위반으로 인한 위자료를 청구하는 경우에도 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이어야 하는바(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결,1997. 7. 22. 선고 95다49608 판결,2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이, 원고의 대퇴골두 무혈성 괴사는 이 사건 대퇴골 수술로 인하여 발생한 것이 아니라 교통사고로 인한 골절 또는 혈관 손상으로 인하여 발생한 것이고, 대퇴골 경부 골절 환자의 경우 대퇴골두 무혈성 괴사를 예방하는 특별한 예방법도 없으므로, 원고의 대퇴골두 무혈성 괴사는 피고들의 의료행위로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 비록 피고2가 원고에게 원고가 주장하는 내용에 대한 설명을 하지 않았더라도 원고의 손해와 상당인과관계가 있다거나, 원고의 자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
다. 소결론
 따라서 피고가 원고에게 배상할 손해는 인대재건술상 과실로 발생한 부분에 한정된다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 일실수입 손해
 원고는, 원고가 군복무를 마친 날인 2003. 11. 5.부터 가동기간 종료일까지의 기간에 대하여 우수지의 장애로 인한 노동능력 상실률 10%에 해당하는 일실수입 손해의 배상을 구하나, 환자의 상해를 치료하는 수술과정에서 의사의 과실로 상해의 치료가 되지 않았으나 재수술을 하면 개선될 수 있는 경우, 의사가 배상할 일실수입 손해는 과실이 있는 수술일부터 환자가 재수술을 받는데 필요한 상당한 기간까지의 일실수입 손해이고, 그 후의 기간에 대한 일실수입 손해는 의사가 아닌 환자의 귀책사유에 의한 손해라고 보아야 할 것인바, 원고의 주장에 의하더라도, 원고가 이 사건 우수지 수술이 잘못된 것을 안 때는 1998. 11. 내지 12.경이라는 것이고(소장 참조), 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 우측 무지 기저관절의 운동장애는 재수술을 받으면 개선될 수 있는 것임에도 원고는 현재까지 재수술을 받지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 의하면, 원고가 구하는 일실수입 손해는 원고가 재수술이 필요한 사정을 알고 난 후 약 5년이 경과한 후의 기간에 대한 것으로서, 이는 원고가 재수술을 받는데 필요한 상당한 기간이 지난 후의 기간에 대한 일실수입 손해로서 피고들의 귀책사유에 의한 손해가 아니라고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 향후 치료비
 (1) 정형외과 치료비
 제1심 법원의 강릉고려종합병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 현재 우측 무지 기저관절 운동제한의 장애가 있으나 인대재건술을 받으면 개선될 수 있고, 인대재건술에 필요한 비용은 6,000,000원인 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 성형외과 치료비
 제1심 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 연세대학교 원주의과대학 원주기독병원장, 강릉고려종합병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 우측 둔부에 있는 길이 약 25㎝의 반흔과 우측 무지 중수-수지관절 부분에 있는 반흔을 제거하는 전체비용은 3,847,000원인 사실, 원고의 우측 무지 중수-수지관절 부분에 생긴 반흔의 길이는 엄지손가락 1~2마디 정도의 길이인 사실을 인정할 수 있는바, 반흔들의 부위, 길이, 외관상 또는 기능상 중요성 등을 종합하면, 피고들의 과실로 인하여 발생한 우측 무지 중수-수지관절 부분의 반흔성형술에 필요한 비용은 500,000원으로 봄이 상당하다.
 (3) 당심 변론종결일인 2006. 2. 2.까지 원고가 인대재건술 및 반흔성형술을 시행받았는지 여부와 실제 지출한 치료비에 관한 주장·입증이 없으므로, 당심 변론종결 다음날인 2006. 2. 3. 인대재건술 및 반흔성형술을 시행받는 것으로 보아 이 사건 우수지 수술 당시(1998. 8. 7.)의 현가로 산출한다(다만, 당심 변론종결 다음날은 이 사건 우수지 수술일부터 89개월 7일 후이나 계산의 편의상 90개월 후로 본다).
 (4) 계산 : 4,741,100원 = 6,500,000원(=6,000,000원 + 500,000원) × 0.7294
다. 위자료
 원고의 진료경위, 현 장애상태, 연령, 성별 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면 원고에 대한 위자료는 1,000,000원으로 정함이 상당하다.
라. 소결론
 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 5,741,100원(4,741,100원 + 1,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 우수지 수술일인 1998. 8. 7.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2006. 2. 16.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 부대항소와 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 박종택 김정욱