소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 이익제
【피고, 피항소인】 김은성 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가27 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고에 대하여,
 피고 김은성은 별지 제1 내지 3목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제1목록기재 토지)에 대한 1954.6.30. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제2239호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고 김신득은 별지 제4 내지 15목록기재 토지(분할 전의 원판결 첨부 별지 제2 내지 7목록기재 토지)에 대한 같은 일자 같은 등기소 접수 제2240호로 된 회복에 인한 소유권이전등기의, 피고들 인수참가인은 별지 제2목록기재 토지에 대한 1967.6.15. 같은 등기소 접수 제15265호로 된 1966.5.18.자 매매에 인한 소유권이전등기 및 별지 제5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지에 대한 같은 일자, 같은 등기소 접수 제15263호로 된 같은 일자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각각 이행하고, 피고 김은성은 별지 제1,3목록기재 토지를, 피고 김신득은 별지 제4,7,8,9,11,14 각 목록기재 토지를, 피고들 인수참가인은 별지 제2,5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지를 각각 인도하라.
 (3) 소송비용중 원고와 피고들 사이에 생긴 비용은 1,2심을 통하여 모두 피고들 부담으로 하고, 원고와 피고들 인수참가인 사이에 생긴 비용은 같은 참가인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 (1) 별지 각 목록기재 토지(이하 이사건 토지라 약칭한다. 이중 제1 내지 3목록, 제4,5목록, 제 6 내지 8목록, 제9,10목록 및 제13 내지 15 목록기재 부동산의 분할전 토지표시는 원판결 첨부 제1,2,3,4,7 각 목록기재와 같다)에 대하여 주문 제2항 기재내용과 같이 피고 김은성과 같은 김신득명의로 각각 회복에 인한 소유권이전등기가 되어 있고, 이중 별지 제2,5,6,10,12,13 및 15 목록기재 토지에 대하여는 피고들 인수참가인(이하 참가인이라 약칭한다) 앞으로 1966.5.18.자 매매에 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 이사건 토지중 별지 제1,3 목록기재 토지는 피고 김은성이, 별지 제4,7,8,9,11,14 각 목록기재 토지는 피고 김신득이, 별지 제2,5,6,10,12,13,15 각 목록기재 토지는 참가인이 각각 점유중인 사실은 당사자들 사이에 서로 다툼이 없다.
 (2) 그런데 공성부분에 다툼없는 갑 제2호증, 같은 8,9호증, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11,12호증, 증인 이장한의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3 내지 7호증의 증인 이병일의 증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 1,2와 성립에 다툼없는 을 제4호증의 1 내지 7 각 기재 및 증인 한문홍의 증언과 같은 이한용, 이병문, 한용희, 이장한의 각 일부증언(각각 뒤에 믿지 않는 부분을 제외)에 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 소외 망 이강호의 소유였다가 1941.10.2. 소외 이관묵, 이병현, 이병일의 세사람 앞으로 경락이 되어 이 경락허가 결정을 원인으로 위 소외인들 공유 명의로 소유권이전등기가 되었는데, 1946,7.5. 원고가 다시 위 소외인들로부터 이들 대금 6,000원(당시의 화폐단위)에 매수하였으나, 미처 원고명의로 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 6.25 사변으로 위 등기부가 멸실된 사실, 이 사건 토지의 공부상 지목은 일부가 전 또는 답으로 되어 있고 피고 김신득이가 소외 망 이강호의 소유였을 당시부터 소작계약을 맺고 그 일부를 경작하며 소작료를 위 망인에게 납부한 바 있으나, 그 실지현황은 하천변에 위치하여 하천이 범람할 때마다 황무지가 되다시피 하는 토지로서 도저히 계속적인 농경의 목적으로 쓰이는 토지라 볼 수 없었기 때문에, 농지개혁법시행 당시 일부에 대하여 농지소표가 작성되었지만, 토지실황이 천 또는 제라고 하여 분배농지로 취급되지 아니하였던 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 증인 이병일, 이장한의 일부 증언은 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증은 없다.
 그렇다면 이 사건 토지의 등기부가 멸실되었을 당시의 소유권이전등기 명의자는 소외 이관묵, 이병현, 이병일이었음이 분명하여 전시와 같은 피고 김은성, 같은 김신득명의의 이 사건 회복에 인한 소유권이전등기는 멸실당시의 등기명의자 아닌 자의 명의로 이루어진 회복등기로서 특단의 사정이 없는 한 실체관계와 부합하지 않는 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이 사건 토지를 위 소외인들로부터 매수한 원고로서는 위 소외인들을 대위하여 피고들과 참가인에게 위 각 회복등기 및 이전등기의 말소와 이 사건 토지인도를 구할수 있다고 보겠다.
 (3) 피고들은 우선 원고의 이사건 청구권원에 관하여 원고는 이소에서 당초 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 이유로 이 소유권에 기하여 피고들 및 참가인들에게 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 청구하였다가, 1969.1.30. 당심 제20차 변론기일에 이르러 원래의 소유권자인 이관묵, 이병현, 이병일을 대위하여 청구하는 것으로 주장을 변경하였는 바, 이와 같이 원고가 주장을 변경하기 전인 1968.12.19.자로 이미 위 소외인들은 피고들과 참가인을 상대로 전시 각 회복등기 및 이전등기말소와 토지인도를 구하는 소송을 별도로 제기하였으니, 결국 원고의 이소 대위 청구는 대위요건을 흠결한 그릇된 청구라고 다툰다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 솟장에서 이소 청구는 소유권자인 위 소외인들을 대위한 청구임을 분명히 하고 있을 뿐 아니라, 원심 제8차 변론기일(1966.8.24. 10:10)에서도 소유권자를 대위한 청구임을 밝히고 있는 반면, 이러한 대위 주장을 그뒤에 변경한 흔적이 없어 원고의 이소 청구는 당초부터 위 소외인들을 대위하여 이사건 각 회복등기와 이전등기 및 토지인도를 청구하는 것임이 명백하고, 당심 제20차 변론기일에서 원고가 이소 청구는 소유권자인 위 소외인들이 피고들과 참가인을 상대로 이 소와 같은 내용의 소송을 제기하였다고 한들, 이로써 원고의 이소 청구가 그 대위요건을 결여하게 되는 것이라고 볼 수는 없다.
 또 피고들은 원고의 이소 대위청구는 원고가 대위권을 행사할 수 있을 때로부터 10년 이상이 경과되므로써, 채권자 대위권 자체의 소멸시효가 완성되어 그 권리가 소멸된 뒤이므로 부당하다고 다툰다.
 그러나민법부칙 제10조 제1항(1964.12.31. 개정)에 의하면 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 1965.12.31.까지는 그 소유권을 보유하고 있었지만, 등기를 마치지 아니한 관계로 1966.1.1.자로 그 소유권 취득의 효력을 상실하고, 다만 전소유권자에 대한 채권적인 등기청구권만을 가지게 된 것이므로, 이때부터 원고는 비로소 이 청구권에 기하여 소유권자를 대위한 말소청구가 가능하게 된 것이니 이러한 채권자 대위권의 소멸시효는 1966.1.1.부터 그 시효기간을 기산함이 옳다고 보겠고 이에 따르면 아직도 10년의 소멸시효는 만료되지 않았음이 명백하니 결국 위 피고들의 주장은 모두 이유없다.
 (4) 다음 피고들은 피고들의 등기권원에 관하여, 피고 김신득이가 이 사건 부동산을 1944. 음 10.15.경 그 소유자이던 소외 망 이강호로부터 매수한 바 있으므로, 이 사건 각 회복등기는 실체관계와 부합하는 적법한 등기라고 타툰다.
 그러나 이에 부합하는 듯한 증인 이한용, 이병문, 한용희의 각 일부 증언은 이와 어긋나는 증인 한문홍, 김황용, 박준영의 각 증언 내용과 전단 인정사실(피고가 매수하였다고 주장하는 1944년경에는 이 사건 부동산은 망 이강호의 소유가 아니라 소외 이관묵, 이병현, 이병일의 공유였던 사실)에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 을 제1,2호증(이 문서는 이 사건 각 회복등기에 근거를 두고 작성된 것이 분명하다)기재만으로는 위 매매사실을 인정하기에 부족하며, 그밖에 위 피고들 주장을 믿을만한 아무런 증거가 없으니 이유가 없다.
 (5) 피고들은 가사 위 주장이 이유없다 하여도, 피고 김신득은 1944. 음 10.15.로서 소유권 취득시효가 완성된다고 다툰다.
 그러나 김신득이가 이 사건 토지를 점유하게 된 것은 원고의 선대인 망 이강호와의 소작계약에 의한 것임이 전단 인정과 같으므로 같은 피고가 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 것이라고 추정할 수는 없는 것인 바, 당원이 위에서 믿지 않는 각 증거외에는 같은 피고가 1944년경부터 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니, 다른 점을 따질 것도 없이 위 항변은 이유없다(적어도 1954.6.30. 이사건 각 회복등기를 마친 때로부터는 소유의 의사를 추정할 수 있겠으나, 이 때부터 기산하면 아직도 20년의 소멸시효 기간은 만료되지 아니하였다).
 또 피고들은 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고 김신득은 이 사건 토지가 같은 피고의 소유에 속하는 것으로 믿고, 1954.6.30. 이중 별지 제1 내지 3목록기재 토지는 피고 김은성 명의로, 나머지는 피고 김신득 명의로 각 회복등기를 한 후 선의, 무과실로 평온 공연하게 점유를 계속 하였으니 10년이 경과한 1964.6.30.로서 소유권 취득시효가 완성되었다고 다툰다.
 그러나 전단 인정과 같이 피고 김신득은 소외 망 이강호의 소작인으로서 이 사건 토지를 점유하기 시작하였던 것이므로, 특단의 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 각 회복등기를 할 당시에도 그 소유권이 자기에게 있는 것으로 믿었으리라고 추정하기는 어려운 것인 바, 당원이 위에서 믿지 아니한 각 증거외에는 피고들이 1954.6.30. 전시 각 회복등기를 할 때부터 선의, 무과실이었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 위 피고들 주장도 이유없다.
 (6) 끝으로 피고들은 가사 위 주장도 이유없다고 하더라도, 이 사건 부동산은 피고 김신득이가 원고의 선대인 망 이강호와 적법한 소작계약을 맺고 농지개혁법시행 전후를 통하여 경작하고 있었던 농지이므로 농지개혁법에 정한 분배대상 농지로서 같은 피고에게 경작권이 있다고 주장한다.
 그러나 전단 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 농지개혁법시행 당시 같은법에 정한 분배대상의 농지로서 적합하지 아니하여 정부에 매수되지 않았음이 분명할 뿐만 아니라, 설사 매수된 농지라 하더라도 피고들이 공성부분을 인정하는 병 제7호증 기재에 의하면 이 사건 토지는 1966.4.29.자 건설부고시 제2371호로서 주거지역으로 지정된 사실이 인정되므로,도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로써 분배하지 않기로 확정되었다고 보겠으니 위 주장도 이유없다.
 (7) 결국 원고의 이소 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이를 배척한 원판결은 부당하며 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용은 피소자의 부담으로 하여 가집행에 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재

구민법시행 당시에 부동산을 매수한 자로서 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 의하여 1965.12.31.까지는 그 소유권을 보유하고 있었지만, 그때까지 그 등기를 마치지 아니한 관계로 1966.1.1.자로 그 소유권취득의 효력을 상실하고 다만 전소유자에 대한 채권적인 등기청구권만 가지게 된 자로 이때부터 비로소 이 청구권에 기하여 소유권자를 대위한 말소청구가 가능하게 된 것이나 이러한 채권자 대위권의 소멸시효는 1966.1.1.부터 그 시효기간을 기산함이 옳다.