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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조). 
 원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여 
명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조). 
 원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.
 4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계
[2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체

[1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.
 [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 대전지법 1996. 7. 26. 선고 96노878 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.
구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고만 한다)은 제25조 제1항에서, 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 양도한 경우에 양수인은 영업자의 지위를 승계한다는 취지를 규정한 다음,제3항에서, 위와 같이 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 허가관청에 신고하여야 한다는 취지를 규정하고 있다.
 여기서법 제25조 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위인 것이다(1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 및1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 등 참조).그렇다면 위 각 법규정에서 정한 영업의 양도에는 문언의 의미상으로나 성질상으로나 영업의 임대차가 포함될 수 없는 것이다.
 원심판결은 그 이유에 있어서 적절하지 않은 점이 있으나 위 각 법규정에서 정한 영업의 양도에는 영업의 임대차가 포함되지 않는다고 본 결론에 있어서 정당하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항,제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. 그러므로구 식품위생법 제25조 제1항,제3항에서 정한 영업의 양도에는 문언의 의미상으로나 성질상으로나 영업의 임대차가 포함될 수 없다.
지점 등의 설치에 따른 등록세 중과세 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
등록면허세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
지방세법(1993. 12. 27 법 제4611호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호, 같은법 시행령 제102조 제2항 및 같은법 시행규칙 제55조의2의 각 규정에 의하면, 등록세 중과세 요건인 지점 등의 설치에 따른 등기에 있어서 지점 등이라 함은 ''법인세법, 부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 인적, 물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소''를 말하므로,

이러한 지점으로 보기 위하여는 각 세법 규정에 의하여 사업장으로 등록된 사실과 실질적으로 인적, 물적 설비를 갖추고 계속적으로 사무 또는 사업을 행한 장소인 사실이 인정되어야 할 것인 바(대법원 1995. 1. 21. 선고. 91누5815 판결 ; 1993. 6. 11 선고 92누10029 판결 각 참조), 여기서 ''인적 물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소''라 함은 영업활동 내지 대외적인 거래업무를 처리하기 위한 인원을 상주시키고 이에 필요한 물적 시설을 갖추었으며, 실제로 그러한 활동이 행하여지고 있는 장소를 가리킨다고 할 것이다.
원심판결 이유에서 확정된 사실과 기록에 의하면, 원고는 1989. 3. 10. 이사회에서 지역세분화 정책에 따른 직매장 부재현상을 해소하고 거래처에 대한 서비스 향상 및 항시 판매를 가능하게 하기 위하여 이 사건 성동직매장을 설치하기로 결의하고 같은 달 28. 이 사건 성동직매장을 설치하여 관할동부세무서에 지점설립신고를 하고, 같은 해 4. 1. 부동산임대업과 주류(맥주)도매업을 사업목적으로하여 사업자등록을 마친 후 같은 해 6. 3. 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기까지 마쳤으며,

이 사건 성동직매장에는 원고회사의 직원은 없으나 용역회사 직원 10여명을 통하여 맥주 등의 제품과 용기 등의 반입, 반출과 보관업무, 공병과 플라스틱 박스의 회수, 매일매일의 출납물품의 기록과 재고파악, 그 기록의 관리 등의 수불업무. 경비업무와 관련 사무를 보고 있고, 그 물적설비로 원고회사 소유의 이 사건 부동산과 제품,지게차와 컴퓨터, 전화기 및 2평 남짓한 용역회사 사무실이 있다는 것이므로,

이 사건 성동직매장은 세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 실질적으로 인적, 물적 설비를 갖추고, 계속적으로 사무 또는 사업을 행하는 장소라고 할 것이어서 위「지방세법」제138조제1항 제3호, 같은 법 시행령 제102조 제2항, 같은 법 시행규칙 제55조의2에서 말하는 지점 또는 분사무소에 해당한다고 할 것이고, 단순히 물품의 보관만을 하는 보관장소라거나, 물품의 적재와 반출만을 하는 하치장에 불과하다고 할 수는 없음이 명백하다.
같은 취지에서 이 ''사건 성동직매장이 지방세법 소정의 등록세 중과세 대상이 된다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 지방세법상의 등록세 중과세 대상인 지점 등에 관한 법리를 오해한 위법이나 위 지점 등의 해석에 관한 대법원 판례와 상반된 해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

원고 법인이 거래처에 대한 서비스향상 등을 위해서 성동 직매장을 설치하기로 결의하고 1989.03.10 관할 동부세무서에 지점설립, 같은 해 04.01 사업자등록, 같은해 07.03 부동산을 취득등기까지 한 후 인적·물적설비를 갖추고 영업을 한 것은 지방세법(1993.12.27 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호에 의한 등록세 중과대상에 해당함
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,피상고인겸부대상고인】 
【피고,상고인겸부대피상고인】 
【원심판결】 전주지법 1996. 6. 13. 선고 94나5963 판결
【주문】
피고의 상고를 기각하고 원고의 부대상고를 각하한다. 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】 1. 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 대리인인 소외 1과 피고는 원고 소유인 이 사건 임야에 관하여 1991. 10. 31.(원심의 1990. 10. 31.은 오기임이 명백하다) 피고가 이를 대금 3,300만 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 이 사건 임야에 관하여 1992. 1. 25. 전주지방법원 부안등기소 접수 제1262호로 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 이 사건 임야의 매수인인 피고는 위 매매대금 3,300만 원을 모두 지급하였다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 계약 당일 피고가 위 소외 1에게 계약금 및 중도금으로 금 1,000만 원을 지급하고, 1991. 12.경 피고의 친구인 소외 2를 통하여 잔금 일부로 금 1,000만 원을 위 소외 1에게 지급한 사실만 인정될 뿐, 나머지 금 1,300만 원을 포함한 매매대금 전부를 지급하였다는 위 주장에 부합하는 그 판시 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 살피건대, 매매계약시 잔금 지급 이전에 매매목적물인 부동산에 관한 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 준다는 특별한 약정이 없는 한, 잔금의 지급과 상환으로 그 소유권이전등기를 경료하여 주는 것이 일반적이고, 매매체결시 그러한 특별한 약정이 없음에도 잔금 지급 이전에 소유권이전등기를 경료하여 주는 것은 극히 이례에 속하는 일이라고 할 것이므로( 1995. 1. 20. 선고 94다41423 판결 참조), 어느 부동산에 관하여 잔금 지급과 상환으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 매매계약이 체결되고, 매매목적물에 관하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는 한 매수인의 잔금 지급의무는 이미 이행되었다고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 볼 것이다. 그런데, 기록에 의하면 원·피고 사이에는 계약금 300만 원과 중도금 700만 원은 계약 당일 지급하기로 하고, 잔금 2,300만 원은 1991. 12. 5. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 하는 내용의 매매계약이 체결되었음을 인정할 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 이 사건 임야에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 25.에는 피고의 잔금 지급의무는 이행되었다고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 할 것이므로 원심이 위와 같은 사정에도 불구하고 매매대금이 전부 지급된 것이 아니라고 판단하기 위하여는 위에서 본 바와 같은 특단의 사정이 있었느냐 하는 점에 관한 이유 설시가 선행되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 잔금 지급의무가 이행되지도 않은 상태에서 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 특단의 사정에 관한 아무런 이유 설시도 없이 위와 같은 판단을 하고만 것은 적절하다고 할 수 없다. 
 그러나, 기록에 나타난 바와 같은 원고 대리인인 위 소외 1과 피고가 이 사건 매매계약을 체결하게 된 경위, 원고는 여전히 이 사건 임야에 관한 등기권리증을 소지하고 있고, 피고 명의로의 소유권이전등기는 원고가 소지하고 있는 위 등기권리증에 의한 것이 아니라 위 등기권리증에 갈음하여 피고의 대리인인 소외 2의 아버지인 소외 3 등의 보증서에 의하여 이루어진 사실, 피고는 이 사건 매매 잔금 2,300만 원을 위 소외 2의 예금통장으로 송금하면서 위 소외 2로 하여금 자신을 대리하여 위 소외 1에게 이를 지급하도록 하였으나 피고가 송금한 위 금 2,300만 원 중 금 1,000만 원만 위 소외 1에게 지급되고, 나머지 금원 중 상당 부분을 위 소외 2와 그의 4촌 형인 소외 4 및 이 사건 매매계약의 중개인인 소외 5가 사용한 사실 등에 비추어 보면, 이 사건에 있어서는 원고 또는 원고 대리인인 위 소외 1에게 매매대금 전부가 지급되지 아니한 상태에서 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것이라고 볼 만한 특단의 사정이 있다고 보여지므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없고, 원심의 결론은 그 결과에 있어서 정당하다고 할 것이다.
 따라서 원심의 위와 같은 잘못을 지적하면서 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.
 2. 원고의 부대상고에 관하여
 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결 참조), 기록에 의하면, 원고(피상고인)는 소송기록접수통지서가 피고(상고인)에게 송달된 1996. 7. 26.로부터 20일이 지난 후인 같은 해 8. 28.에야 비로소 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 이는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다. 
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 원고의 부대상고를 각하하며, 상고비용과 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

잔금 지급과 상환으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 부동산 매매계약이 체결되고 매매 목적물에 관하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 매수인의 매매대금 미지급이 경험칙상 이례에 속하는지 여부(적극)

매매계약시 잔금 지급 이전에 매매 목적물인 부동산에 관한 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 준다는 특별한 약정이 없는 한 잔금 지급 이전에 소유권이전등기를 경료하여 주는 것은 극히 이례에 속하므로, 어느 부동산에 관하여 잔금 지급과 상환으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 부동산 매매계약이 체결되고 매매 목적물에 관하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 특단의 사정이 없는 한 매수인의 잔금 지급의무는 이미 이행되었다고 봄이 경험칙상 상당하고, 그와 같은 사정에도 불구하고 매매대금이 전부 지급된 것이 아니라고 판단하기 위하여는 특단의 사정에 대한 이유 설시가 선행되어야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 12. 선고 95구33841 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 제2주택의 대금 청산일이 1993. 9. 16.이고 이 사건 주택의 대금 청산일이 같은 해 10. 13.이라면, 설사 원고가 이 사건 주택을 먼저 매도하는 계약을 체결한 다음 이 사건 제2주택을 매수하는 계약을 체결하였다고 하더라도, 이 사건 제2주택의 취득시기는 위 1993. 9. 16.이고, 이 사건 주택의 양도시기는 위 같은 해 10. 13.이라고 할 것이므로, 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 원고는 일시적으로 1세대 2주택 보유자이었다고 보지 않을 수 없다.
 그리고 이와 같이 일시적으로 1세대 2주택이 된 경우에 종전 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 비과세받기 위하여는 (1) 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득한 자가 실제로 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 소정의 기간 내에 그 다른 주택으로 주거를 이전하였고, (2) 그 다른 주택을 취득한 날로부터 같은 기간 내에 종전 주택을 양도하였으며, (3) 종전 주택을 양도할 당시에 종전의 주택이 1세대 1주택의 비과세요건을 갖추고 있어야 한다 는 것이 대법원의 확립된 판례( 당원 1995. 5. 9. 선고 94누15165 판결, 1995. 11. 21. 선고 95누10723 판결 등 참조)의 입장인바, 따라서 위 시행규칙 제6조 제1항 소정의 기간 내에 이 사건 제2주택으로 주거를 이전하지 아니한 원고는 종전 주택인 이 사건 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 비과세를 받을 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심은 정당하다. 
 다만, 원심은, 원고가 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제3호, 위 구 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호에 의하여 이 사건 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 비과세를 받기 위하여는 원고 가족이 이 사건 주택에 거주하다가 근무 등의 이유로 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 부득이 3년 이상 거주하지 못하게 된 사정이 있어야 하는데, 원고는 이 사건 주택에 전혀 거주하지 아니하였으므로, 원고는 위 규칙 소정의 비과세 대상에도 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였으나, 위 시행령 제15조 제1항 제3호, 위 시행규칙 제6조 제4항 제1호는 근무 등의 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지 여부를 묻지 않고 1세대 1주택에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 취지로 보아야 한다 는 것이 대법원의 판례( 당원 1993. 1. 19. 선고 92누12988 전원합의체 판결, 1994. 8. 26. 선고 94누5434 판결 등 참조)의 입장이므로, 원심판결에는 1세대 1주택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이, 원고는 이 사건 주택을 양도할 당시 일시적으로 1세대 2주택을 보유하고 있었고 원고가 이 사건 제2주택으로 주거를 이전하지 않아, 원고가 이 사건 주택을 양도함에 있어 위 시행규칙 제6조 제4항 제1호 소정의 근무상의 부득이한 사유가 있었는지 여부에 관계없이 이 사건 주택의 양도는 비과세 대상이 될 수 없으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 일시적으로 1세대 2주택이 된 경우, 종전 주택의 양도에 대하여 양도소득세를 비과세받기 위한 요건
[2] 근무 등 부득이한 사유로 인하여 1세대 1주택을 양도한 경우에 관한 구 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호, 구 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호의 취지

[1] 일시적으로 1세대 2주택이 된 경우에 종전 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 비과세받기 위하여는 (1) 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득한 자가 실제로 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 소정의 기간 내에 그 다른 주택으로 주거를 이전하였고, (2) 그 다른 주택을 취득한 날로부터 같은 기간 내에 종전 주택을 양도하였으며, (3) 종전 주택을 양도할 당시에 종전의 주택이 1세대 1주택의 비과세요건을 갖추고 있어야 한다. 
 [2] 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제3호, 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제1호는 근무 등의 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지 여부를 묻지 않고 1세대 1주택에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 취지로 보아야 한다.
항명 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 임동진
【원심판결】 고등군사법원 1996. 7. 23. 선고 96노145 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인의 좌경골원위부에 발병된 골연골종을 치료하기 위하여는 골종제거수술이 필요하다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2, 3점에 관하여
 기록에 의하면국군벽제병원장 중령 조영기가 1995. 11. 16. 피고인에 대하여 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 피고인의 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며, 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다고 한 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

국군병원장이 그 병원에 입원한 사병인 피고인에게 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 한, 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서, 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다.
상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 대전지법 1996. 7. 12. 선고 95노1836 판결 
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1.뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.(대법원 1970. 4. 14. 선고 69도2461 판결,1985. 9. 10. 선고 85도1350 판결 각 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고인 김삼정이원심 공동피고인을 통하여제1심 공동피고인에게 금 1억 원을 뇌물의 취지로 교부한 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 위와 같이 제공하였던 금 1억 원이 그대로 위피고인에게 반환되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위제1심 공동피고인이 임의로 위 금원을 위원심 공동피고인 명의의 통장으로 분산 입금시켜 두었다가 1994. 3. 10. 다시 위피고인이 실경영주로 있던공소외 주식회사 명의의 통장으로 그 중 합계 금 9,000만 원을 입금한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 이유로피고인에 대하여 위 금 9,000만 원까지 추징을 명한 제1심의 조치는 잘못이라고 판단하고, 제1심 판결을 파기한 후피고인에 대하여 금 1,041,666원만의 추징을 명한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 검사는피고인에 대한 원판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 위 1항에서 판단한 바를 제외한 나머지 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 25. 선고 95구5549 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1994. 3. 5. 피고에게, 이 사건 토지의 지상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 2,790.37㎡의 근린생활시설 및 교육연구시설을 건축하기 위한 건축허가신청을 한 사실, 피고는 같은 달 15. 이 사건 토지는 1983. 6. 28. 인근의 제물포맨션 아파트가 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 준공검사를 받을 당시 위 아파트의 8대분 주차장의 진출입 통로였고, 아파트 건립예정지였다는 이유를 들어 위 건축허가신청을 반려한 사실, 이에 대하여 원고가 위 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 1995. 5. 10. 원고 승소 판결이 선고되었고 그 판결은 그 시경 확정된 사실을 적법하게 확정한 다음, 위와 같은 피고의 위법한 건축허가신청 반려일로부터 원고가 승소판결을 받은 기간 동안에는 이 사건 토지 상에 건축을 하는 것이 사실상 불가능하였으므로 이 사건 토지는 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제20조 제1항 제3호 후단의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'로서 초과소유부담금(이하 '부담금'이라고 한다) 부과대상에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 법 제20조 제1항 제3호 후단 소정의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'라 함은 토지 자체에 내재하는 물리적 사유로 인하여 건축이 불가능한 토지를 말하는 것으로서 그 토지를 누가 보유하든지 건축이 불가능한 것인지 여부의 객관적 기준에 의하여 판단할 것이지 택지소유자의 주관적 사정에 의하여 판단할 성질의 것은 아니라고 전제한 후, 위 인정과 같은 사유만으로는 이 사건 토지 자체에 내재하는 물리적 사유로 인하여 건축이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 
 2. 그러나 법 제20조 제1항 제3호 후단의 규정에 의하여 부담금 부과대상에서 제외되는 택지의 범위를 규정한 법시행규칙(1994. 12. 8. 건설부령 제571호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제9조의2 제1항 각 호의 사유들은 이를 예시적인 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적인 경우를 합리적으로 살펴서 위 각 호 규정의 사유들과 동일시할 정도로 사실상 건축이 불가능한 형편에 놓여 있다고 보여지는 경우에는 법 제20조 제1항 제3호 후단의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당하는 것으로 보아 부담금의 부과대상에서 제외시켜야 할 것 ( 대법원 1996. 3. 6. 선고 94누637 판결, 1995. 2. 3. 선고 94누6208 판결 등 참조)인바, 원고가 주장하는 위와 같은 사유는 시행규칙 제9조의2 제1항 각 호에서 정하고 있는 사유와 같은 정도의 사유에 해당한다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지가 법 제20조 제1항 제3호 후단의 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 법 제20조 제1항 제3호의 해석 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 
 3. 그런데 다른 한편, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 법 시행 이후인 1991. 7. 9. 택지취득허가를 받지 아니하고 가구별 소유상한을 초과하여 취득한 것인바, 이와 같이 법 시행 이후에 택지취득허가를 받지 아니하고 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지의 경우에는 그 취득일로부터 부담금 부과대상이 되는 것이고, 부담금 부과대상에서 제외되는 사유에 관한 법 제20조 제1항 각 호의 규정이 적용되는지 여부를 따질 필요가 없는 것이다 ( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누10191 판결 참조). 
 따라서 원심이 이 사건 토지가 부담금 부과대상에서 제외되지 아니한다고 판단한 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 결국 이유 없는 것으로 귀착된다.
 4. 원고는 원심이 소를 각하한 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 별도로 제출한 상고이유서에도 아무런 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 각 호의 부담금부과 제외 사유가 예시적 규정인지 여부(적극) 
[2] 건축허가신청반려처분의 취소소송에서 승소의 확정판결을 받았다면, 그 택지는 소송 기간 동안은 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당한다고 본 사례
[3] 택지소유상한에관한법률 시행 이후에 허가를 받지 아니하고 취득한 가구별 소유상한 초과 택지에도 부담금부과 제외 사유에 관한 규정이 적용되는지 여부(소극)

[1] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단의 규정에 의하여 초과소유부담금 부과대상에서 제외되는 택지의 범위를 규정한 구 택지소유상한에관한법률시행규칙(1994. 12. 8. 건설부령 제571호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항 각 호의 사유들은 이를 예시적인 것으로 보아야 하므로, 구체적인 경우를 합리적으로 살펴서 그 각 호 규정의 사유들과 동일시할 정도로 사실상 건축이 불가능한 형편에 놓여 있다고 보여지는 경우에는 같은 법 제20조 제1항 제3호 후단의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당하는 것으로 보아 초과소유부담금의 부과대상에서 제외시켜야 한다. 
 [2] 행정청이 한 건축허가신청반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받았다면, 당해 택지는 위법한 건축허가신청 반려일로부터 승소판결을 받은 기간 동안 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당한다고 본 사례. 
 [3] 택지소유상한에관한법률 시행 이후에 택지취득허가를 받지 아니하고 취득한 가구별 소유상한을 초과하는 택지의 경우에는 그 취득일로부터 초과소유부담금 부과대상이 되고, 초과소유부담금 부과대상에서 제외되는 사유에 관한 같은 법 제20조 제1항 각 호의 규정이 적용되는지 여부를 따질 필요가 없다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 서울지법 1995. 5. 24. 선고 95노900 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결,1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결,1996. 5. 28. 선고 94다33828 판결 등 참조),그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다고 보아야 한다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며(대법원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결,1995. 11. 10. 선고 94도1942 판결,1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결 등 참조),행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 할 것이다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88도899 판결,1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결,1993. 6. 22. 선고 93도1035 판결 등 참조).
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인들을 포함한아파트 재건축 주택조합의 대의원들이 대의원회의를 개최하여 위 조합의 재건축사업 추진을 방해하여 온 피해자공소외인의 판시와 같은 행위에 대하여 논의한 끝에 위공소외인의 이와 같은 방해행위로 인하여 아파트 지역이 소란스럽게 되고, 관할구청에 대하여서도 조합인가와 관련하여 조합원간에 마치 내분이라도 있는 것처럼 보여질 위험이 있으므로, 이를 주민들에게 사실대로 홍보하여 재건축사업에 적극 협조를 구할 필요가 있다는 결의를 하였고, 이에 따라 위 조합의 조합장 또는 이사인 피고인들이 그들 명의로 공소사실 기재 내용과 같은 유인물을 작성하여 주민들에게 배포하게 된 사실을 적법하게 확정한 다음, 이 사건에 있어서 피고인들이 위와 같은 유인물을 제작·반포하게 된 주요한 동기는 위공소외인의 방해행위를 조합원들에게 통지하여 조합원들의 동요를 막기 위한 것으로 보이므로, 이는 위 조합 또는 조합원들 모두의 이익을 위한 것으로서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 볼 수 있어 정당하다고 여겨지고, 위 유인물에서 "강탈 도용", "악의에 찬", "행패", "협박과 공포조성에 혈안이다" 등 다소 감정적이고 과격한 표현방법을 사용하였다고 하여 피고인들이 위 유인물을 제작·배포한 주요한 목적이나 동기가 위공소외인을 비방하려는 데에 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 명예훼손죄의 위법성조각사유에 대한 거증책임 및형사소송법 제310조의2의 적용 여부(소극)
[2]형법 제310조에서의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'의 의미 및 그 판단기준

[1] 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다.
 [2]형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
위반건축물시정지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 일진실업 주식회사 (소송대리인 변호사 박종규)
【피고,피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 11. 선고 94구33820 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고가 원고 소유의 이 사건 건물의 건축연면적이 증가되었다는 이유로 1994. 9. 26. 원고에 대하여 같은 해 10. 15.까지 위반사항을 시정하여 그 시정완료되었음을 알 수 있는 사진을 제출할 것을 지시함과 아울러 위 기한 내에 그 시정을 하지 아니할 경우 이행강제금부과 등 불이익을 받게 됨을 통지하였는바, 위와 같은 시정지시는 건축법위반자인 원고에 대하여 위반사항을 시정하여야 할 공법상의 의무를 부담시키고 그 시정명령에 불응한 경우 대집행 또는 이행강제금부과의 요건이 되는 것이므로 단순한 권고 내지는 통지행위가 아니라 행정소송의 대상이 되는 공법상의 처분에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 건축법상의 증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말하는 것인바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건 건물 내의 중층은 건축법 제2조 제5호 소정의 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 기타 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방 즉 거실에 해당하는 것이므로, 그 바닥면적은 이 사건 건물의 연면적에 산입되는 것이고, 따라서 이 사건 건물 내의 중층의 설치는 건축법상의 증축에 해당하여 만약 이를 설치함에 있어 시장·군수의 허가를 받지 아니하였다면 무허가 증축이라고 보아야 할 것이다 . 
 같은 취지에서 이 사건 건물 내의 중층을 위법건축물이라고 인정한 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 판례위반 등의 위법이 없으며, 가사 소론이 지적하는 바와 같이 소외 1이 위 나이트클럽을 경영하기 이전부터 이 사건 건물 내의 중층이 설치되어 있었던 것이라고 하더라도 이 사건 건물 내의 중층의 설치에 대하여 허가를 받지 아니한 이상 이 사건 건물 내의 중층이 위법건축물이라는 결론에는 아무런 영향이 없다.
 그리고 피고가 이 사건 건물 내의 중층이 설치된 다음 상당한 기간을 경과한 다음에야 이 사건 시정지시처분을 하였다는 사정만으로는 피고의 원고에 대한 이 사건 시정명령이 신의칙에 위배된 것이라고 말할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

건물 내의 중층은 건축법 제2조 제5호 소정의 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 기타 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방 즉 거실에 해당하므로, 그 바닥면적은 건물의 연면적에 산입되는 것이고, 따라서 건물 내의 중층의 설치는 건축법상의 증축에 해당하여 만약 이를 설치함에 있어 시장·군수의 허가를 받지 아니하였다면 무허가 증축이라고 보아야 한다(지하1층 지상4층의 건물 중 지하층 일부인 나이트클럽 내부 공간일부에 중층을 만들어 객석 및 칸막이 방으로 사용한 사안임).
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김주한
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 10. 선고 95노3080 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점
의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용해를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속하는 것이다.
 그리고약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없는 것이다(당원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 찾아오는 환자들을 상대로 증상을 물은 뒤 진맥을 하고 혈압측정기로 혈압을 재기도 하고 위 진료용 침대에 환자를 눕혀 놓고 배를 눌러보아 환자의 통증을 물어보기도 하는 등 4진(四診)행위와 혈압측정 등을 하여 치료약인 한약제를 배합하여 주었고, 한약을 조제함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에다가 환자의 증세에 따라 자신의 경험을 바탕으로 하여 임의로 한약의 종류와 분량을 가감한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 혈압측정 및 진맥을 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하는 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 의한 것으로 한약업사의 한약 혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고,의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 한방의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점
 이 사건과 같은포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것이므로, 이 사건 공소사실 중의 일부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 논지는 이유 없다.
 3. 국선변호인의 상고이유 제3점
 항소심이, 제1심 판결이 판결선고 전의 구금일수를 산입하지 아니하였음을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 자판하였다면, 이러한 항소심 판결에는 제1심 판결의 양형이 과중하다는 피고인의 항소이유에 대한 판단이 포함되어 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1]약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없다.
 [2] 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.
면직처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 13. 선고 95나9527 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고 공사는 향토예비군설치법과 그 시행령 및 시행규칙에 의하여 직장예비군 대대를 편성·운영함에 있어서 반드시 보유하도록 되어 있는 그 지휘관 임명대상 자격자를 확보할 목적으로 1982. 5.경 육군 제5702부대장이 위 시행규칙과 국방부의 예비군지휘관인사관리규정에 의하여 예비군지휘관 선발을 위한 필기시험에 합격한 원고를 직장예비군 중대장 요원으로 추천함에 따라 같은 해 6. 30. 육군예비역 소령으로 전역하게 된 원고를 피고 공사 직장예비군의 중대장으로 근무하도록 하기 위하여 같은 해 7. 1. 행정 3급 사원으로 특별채용한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고는 원고를 피고 공사 직장예비군 중대장이라는 특수한 직무를 수행하도록 할 의도로 채용한 것이고, 원고도 그와 같은 사정을 알고 있었다 할 것이므로 원고가 직장예비군 중대장으로서의 직무를 수행할 수 있는 자격을 보유하는 것이야말로 이 사건 근로계약의 전제가 되었다 할 것이고, 따라서 원고가 국방부의 예비군지휘관인사관리규정에 따라 직장예비군 중대장의 연령정년에 도달하여 1993. 5. 31.자로 직장예비군 중대장의 직에서 해임된 이상 원고는 직장예비군 중대장으로서의 직무를 수행할 수 있는 자격을 상실하였다 할 것이므로 이를 근거로 이루어진 이 사건 면직처분은 정당하다 할 것인바, 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 원심판결에 소론과 같이 사회통념이나 형평의 원칙 등을 위배한 잘못이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

직장예비군 중대장이라는 특수한 직무를 수행하도록 할 의도로 수임 군부대장의 추천에 따라 근로자를 채용하였고 근로자도 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우, 근로자가 직장예비군 중대장으로서의 직무를 수행할 수 있는 자격을 보유하는 것이야말로 그 근로계약의 전제가 된 것이므로, 근로자가 국방부의 예비군지휘관인사관리규정에 따라 직장예비군 중대장의 연령정년에 도달하여 수임 군부대장에 의하여 직장예비군 중대장의 직에서 해임된 이상, 그 근로자는 직장예비군 중대장으로서의 직무를 수행할 수 있는 자격을 상실한 것이므로 이를 근거로 이루어진 면직처분은 정당하다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 
【원심판결】 서울지법 1996. 4. 17. 선고 95노729 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
등록된 상표인 이상상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고(당원 1990. 9. 25. 선고 90도1534 판결 참조),상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때로부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로(상표법 제73조 제7항), 이 사건 등록상표에 관하여 피고인이 상표등록취소심판을 청구하여 원심판결 선고일 전에 등록취소의 심결까지 받았다고 하더라도 그와 같은 사정은 그 심결 확정 이전에 이루어진 피고인의 행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못하는 것이다.
 따라서 원심이 위 상표등록취소 심결의 확정 여부에 관하여 심리하거나 그 심결의 확정시까지 소송절차를 중지하지 아니한 채 피고인을상표법 제93조 소정의 상표권 침해죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

등록된 상표인 이상상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때로부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로, 등록상표에 관하여 피고인이 상표등록취소심판을 청구하여 항소심판결 선고일 전에 등록취소의 심결까지 받았다고 하더라도, 그와 같은 사정은 그 심결 확정 이전에 이루어진 피고인의 행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못한다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 전주시
【피고,상고인】 
【환송판결】 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다28307 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고피고 1은 그의 선대인소외 망인이 생전에 이 사건 토지를 원고에게 매도하여 위 토지가 '증산2제'에 편입된 사실을 알면서도피고 2에게 이중으로 매도하였으므로, 이는 특별한 사정이 없는 한 부동산의 이중매매로서 원고에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다고 할 것이고,피고 2는 이 사건 토지가 유지로서 원고가 관리하는 '증산2제'에 편입된 토지임을 알고도 단지 전매차익을 얻기 위해 피고피고 1에게 위 토지의 매도를 요청하여 이를 매수함으로써 매도인의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 피고피고 1과피고 2 사이의 위 매매계약은 반사회적인 행위로서 무효이고, 따라서피고 2 명의의 소유권이전등기는 원인무효이며, 이에 터잡은 나머지 피고들의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 역시 무효라고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 제2매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었다고 하더라도 제2매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이다(당원 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결,1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결,1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결 등 참조).
 논지는 부동산의 이중양도가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우 금반언 내지 신의칙의 원칙상 허위통정표시의 경우와 같이 선의의 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다고 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.
자동차운송사업양도양수인가신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 용주실업 주식회사 (소송대리인 변호사 김중오)
【피고,피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 조희종)
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 21. 선고 94구29739 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 원고 회사의 대표이사인 소외 1과 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 판시와 같이 차례로 소외 대도콜택시 주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 채무자로 하여 법원으로부터 소외 회사의 운송사업면허에 대한 처분금지가처분결정을 받은 사실, 소외 1이 소외 회사를 상대로 원고 회사에게 자동차운송사업면허 이전청구 등을 이행하라는 소를 제기하자 소외 회사의 대표이사이던 소외 2는 1994. 2. 18. 변론기일에 출석하여 위 청구를 인낙한 사실, 참가인이 소외 회사를 상대로 제기한 주주확인 등의 소가 1993. 12. 21. 참가인 승소로 확정되자 1994. 4. 6. 소외 2를 이사로 선임한 1993. 10. 22. 자 임시주주총회를 포함한 판시 주주총회들은 주주인 참가인에 대한 소집통지를 하지 아니한 채 개최된 것임을 원인으로 주주총회결의부존재확인(예비적으로 무효확인)의 소를 제기하여 현재 위 소송은 법원에 계속중이고, 한편 위 소송의 제기와 함께 소외 2에 대한 대표이사 직무집행정지 등을 포함한 다른 이사, 감사 등에 대한 직무집행정지 등의 가처분신청을 하여 법원으로부터 위 가처분 신청이 인용된 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 의하면 위 인낙조서는 그 인낙 당시 소외 회사의 대표이사로서 변론기일에 출석한 송완배를 이사로 선임한 1993. 10. 22. 자 임시주주총회결의에 대한 부존재확인의 소의 결과에 따라서 준재심에 의하여 취소될 가능성이 합리적이고 상당한 정도로 인정되므로, 이와 같은 사정하에서 피고가 참가인의 가처분의 존재와 당사자들 간의 법적 분쟁이 계속되고 있다는 이유로 원고의 인가신청을 유보한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 이 부분에 관한 원심판단에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
소외 1과 참가인이 소외 회사를 상대로 차례로 받은 자동차운송사업면허에 대한 처분금지가처분의 효력에 대한 원심의 판단이 잘못되었음은 논지가 지적한 바와 같으나 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
 이에 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

자동차운송사업면허 이전을 내용으로 하는 인낙조서가 그 인낙 당시 변론기일에 출석한 회사의 대표이사를 이사로 선임한 날짜의 임시주주총회결의에 대한 부존재확인의 소의 결과에 따라서 준재심에 의하여 취소될 가능성이 있다는 이유로, 자동차운송사업 양도양수 인가신청을 거부한 행정청의 처분이 정당하다고 한 사례.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 
【피심판청구인,상고인】 
【원심결】 특허청 1995. 9. 29. 자 93항당133 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 1989. 7. 19. 출원하여 1992. 6. 3. (실용신안등록번호 생략)으로 등록된 "보일러의 수온 및 수위감지기"에 관한 이 사건 등록실용신안(이하 이 사건 등록고안이라 한다)과 그 출원 전인 1988. 6. 28. 출원되고 1991. 10. 21. 출원공고된 "보일러용 온도센서"에 관한 인용고안을 대비하여, 이 사건 등록고안은 하나의 감지기 내에 수온감지용 센서와 과열방지용 바이메탈 단자 및 수위감지용 단자를 함께 형성하여 보일러에 설치할 때 시공이 간편하면서도 누전, 누수의 위험이 없도록 하기 위하여 구리로 된 외통의 외주연(外周緣)에 실리콘 패킹과 수위감지용 단자를 삽착하고 그 밖으로 나사결합부가 있는 몸체를 합성수지로 사출 성형하되 한 쪽 잭(jack) 구멍으로 위 수위감지용 단자의 일단이 외부로 돌출되게 하고 다른 쪽 잭 구멍에는 과열방지용 단자가 외통에 접속되게 하며, 몸체의 중앙 삽입공을 통하여 그 내부로 수온감지용 센서가 리이드선에 이어져 설치되고, 에폭시 수지가 가득 차 있는 구리로 된 내통을 착탈할 수 있도록 한 것이고, 이에 대하여 인용고안은 니플(nipple) 본체의 한 쪽 내주면(內周面)에 형성되는 나선조에 맞추어 실리콘 수지체의 한 쪽이 나사결합되고, 온도 센서와 과열방지 센서가 내장되고 한 쪽이 막힌 구리파이프가 위 실리콘 수지체에 삽입 고정되며, 위 구리파이프와 니플 본체의 다른 쪽 내주면 사이에는 에폭시 수지와 같은 비도체가 채워져 고정되고 위 니플 본체와 위 구리파이프 사이에 물감지 회로가 구성되도록 한 것인바, 양 고안은 모두 하나의 감지기 내에 수온감지, 과열방지 및 수위감지를 위한 센서 내지 단자를 함께 형성하여 이를 보일러의 주벽에 설치할 수 있도록 함으로써 종래에 위와 같은 각 기능을 가진 각 감지기를 보일러에 별도로 설치하여야 했던 작업상의 번거로움을 해소하기 위한 기술수단이라는 점에서 그 본질적인 목적, 기술적 구성 및 작용효과가 동일하고, 다만 이 사건 등록고안은 인용고안과 대비할 때 세부적인 형상 및 구조상에 일부 차이가 있으나 이로 인하여 별도의 고안이라고 할 정도의 특유한 효과를 달리 갖는 것으로는 볼 수 없어 이는 단순한 설계상의 차이에 불과하다고 할 것이므로 결국 양 고안은 실질적으로 동일하다고 할 것이고, 따라서 이 사건 등록고안은 선출원된 인용고안의 명세서에 기재된 고안과 동일한 것이어서 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항의 규정에 위배되어 등록된 것으로서 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의하여 무효 라고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위 구 실용신안법 제5조의2 제1항에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

"보일러의 수온 및 수위감지기"에 관한 등록고안과 "보일러용 온도센서"에 관한 인용고안을 대비하여 보면, 양 고안은 모두 그 본질적인 목적, 기술적 구성 및 작용효과가 동일하고, 다만 그 세부적인 형상 및 구조상에 일부 차이가 있으나 이로 인하여 별도의 고안이라고 할 정도의 특유한 효과를 달리 갖는 것으로는 볼 수 없어 이는 단순한 설계상의 차이에 불과하므로, 결국 양 고안은 실질적으로 동일하고, 따라서 이 사건 등록고안은 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항의 규정에 위배되어 등록된 것으로서 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의하여 무효라고 판단한 사례.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 서울지법 1996. 6. 28. 선고 96노3118 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1.도로교통법 제2조 제1호 소정의 '일반 교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결,1993. 6. 22. 선고 93도828 판결,1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 교통사고가 발생한 장소는 교육기관인 성균관대학 구내에 있는 길로서 특히 그 곳이 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정할 아무런 증거도 찾아 볼 수 없고, 오히려 성균관대학교는 담으로 둘러 쌓여 있어 정·후문의 출입구 이외에는 외부로부터의 출입이 용이하지 아니하며, 대학 구내에는 대학교에서 설치한 도로가 있으나 구내 공간이 비좁아 정숙한 면학분위기 조성 및 주차질서의 확립을 위하여 정·후문에서 수위 및 주차관리 근로학생의 엄격한 통제하에서 교직원외 일반인과 학생들의 차량출입을 통제하면서, 다만 교직원과 학교업무에 용무가 있는 자들의 차량만으로 용무를 확인하여 운전면허증을 수위실에 보관시킨 후 출입증을 교부하여 이를 부착한 상태로 출입 및 주차를 허용하고 있고, 용무가 없는 일반인이나 중·고등학생의 보행출입도 통제하고 있으며, 교통질서 유지를 위하여 경찰 등에 의뢰한 바 없이 순찰하는 수위 등이 자주적으로 관리·통제하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이, 이 사건 교통사고가 발생한 장소는 대학교에 재학 중인 학생들이나 그 곳에 근무하는 교직원들이 이용하는 대학시설물의 일부로 학교운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이지 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로는 볼 수 없어 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로로 볼 수 없다는 이유로 피고인이 위 장소에서 술에 취한 채 운전하였다고 하여도 이는 도로교통법 제41조 제1항의 규정을 위반하여 운전한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지가 내세우는 대법원 판결들은 관리자의 용인이나 기타의 사정으로 불특정 다수의 사람과 차량의 통행이 허용되는 곳에 대한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 2.교통사고처리특례법 소정의 교통사고는 도로교통법에서 정하는 도로에서 발생한 교통사고의 경우에만 적용되는 것이 아니고 차의 교통으로 인하여 발생한 모든 경우에 적용되는 것으로 보아야 함은 소론이 지적하는 바와 같으나(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1727 판결,1988. 5. 24. 선고 88도255 판결 등 참조),위특례법 제3조 제2항 단서 제8호는도로교통법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 주취 중에 운전한 경우를 들고 있으므로 위 특례법 소정의 주취운전이 도로교통법상의 도로가 아닌 곳에서의 주취운전을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1]도로교통법 제2조 제1호에 정한 도로의 개념인 '일반교통에 사용되는 모든 곳'의 의미
[2] 교통사고가 발생한 장소가 일반인과 학생들의 차량출입을 엄격히 통제하는 대학 구내의 길인 경우, 도로교통법상의 도로에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 교통사고처리특례법이 적용되는 '교통사고'는 도로교통법상의 도로에서 발생한 경우에만 한정되는지 여부(소극)
[4] 교통사고처리특례법 소정의 주취운전은 도로교통법상의 도로가 아닌 곳에서의 주취운전도 포함하는지 여부(소극)

[1]도로교통법 제2조 제1호 소정의 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
 [2] 교통사고가 발생한 장소가 대학교에 재학 중인 학생들이나 그 곳에 근무하는 교직원들이 이용하는 대학시설물의 일부로 학교운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이지, 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로는 볼 수 없어,도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로로 볼 수 없다고 한 사례.
 [3] 교통사고처리특례법 소정의 교통사고는 도로교통법에서 정하는 도로에서 발생한 교통사고의 경우에만 적용되는 것이 아니고, 차의 교통으로 인하여 발생한 모든 경우에 적용되는 것으로 보아야 한다.
 [4]교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제8호는도로교통법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 주취 중에 운전한 경우를 들고 있으므로, 위 특례법 소정의 주취운전이 도로교통법상의 도로가 아닌 곳에서의 주취운전을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,피상고인겸상고인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1995. 11. 10. 선고 95나10852 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 후 이 사건 토지가 부산직할시에 수용된 1993. 11. 19.까지 사이에 원고가 피고에게 다시 이 사건 토지에 대한 환매의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 상고이유 제4점 내지 제7점에 대하여
 원심이 이 사건 토지가 부산직할시에 수용되기 전에 환매가 이루어져 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다고 하더라도 피고에게 지체의 책임이 없다고 판단한 것은 가정적·부가적인 것에 불과하므로 원심의 위 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 다. 상고이유 제8점에 대하여
민사소송법 제92조는 "일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만 사정에 따라 당사자의 일방에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있다 할 것이다. 
 기록에 의하면, 원심이 원고에 대하여 이 사건 소송비용 중 3분의 1을 부담하도록 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 육군 제○○○○부대 소속 제1특수탄약지원부대가 이 사건 토지를 탄약정비공장 등으로 사용하다가 이 사건 토지가 1991. 11. 4. 택지개발지구로 지정고시되자 위 탄약정비공장 등의 시설을 다른 곳으로 이전하기 시작하여 1992. 9월경 그 이전을 완료하였고, 그 후 같은 해 11. 23.까지 이 사건 토지를 일시적으로 사용하다가 같은 해 12. 1. 이후에는 이 사건 토지를 더 이상 군사상의 목적으로 사용하거나 그 곳에서 군사상의 업무를 수행하지 아니하였다고 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 상고이유 제1점에 대하여
국가가 국가보위에관한특별조치법(1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지) 제5조 제4항 등의 규정에 의하여 토지소유자에게 징발보상증권으로 수용대금을 지급하고 토지를 수용하여 군사시설 용지로 사용하다가 보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과한 후 군사시설을 다른 곳으로 옮김으로써 그 때 비로소 군사상의 필요가 없게 된 경우에는 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 제39조 제1항 소정의 환매권이 발생한다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 93다8177 판결 참조). 
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지에 대한 보상증권은 1987. 12. 1. 그 상환이 종료되었고, 그 군사상의 필요가 없게 된 것은 1992. 12. 1.이라는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과하기 전에 군사상의 필요가 없게 되었음이 역수상 명백하므로 위 특별조치령 제39조 제1항이 정한 환매권이 발생한 것으로 보아야 할 것이다. 
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 일부 패소의 경우 소송비용 부담의 결정 방법
[2] 구 국가보위에관한특별조치법에 의해 징발된 토지에 관하여 징발보상증권 상환종료일로부터 5년이 경과한 후 군사상의 필요가 없게 된 경우, 환매권의 발생 여부(소극)

[1] 민사소송법 제92조는 "일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만 사정에 따라 당사자의 일방에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 보면 일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있다. 
 [2] 국가가 구 국가보위에관한특별조치법(1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지) 제5조 제4항 등의 규정에 의하여 토지소유자에게 징발보상증권으로 수용대금을 지급하고 토지를 수용하여 군사시설 용지로 사용하다가 보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과한 후 군사시설을 다른 곳으로 옮김으로써 그 때 비로소 군사상의 필요가 없게 된 경우에는, 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 제39조 제1항 소정의 환매권이 발생한다고 볼 수 없다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【원심판결】 서울지법 1996. 5. 22. 선고 94노2916 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은,피고인 1은 1978. 3. 4. 전의이씨 군기시 판관공파(全義李氏 軍器恃 判官公派)종중으로부터 서울 강서구 신월동 154의 4(환지 전 같은 동 141의 2), 같은 동 154의 5(환지 전 같은 동 141의 4)를 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 위 154의 4 대 507㎡는 1978. 7. 16.경피고인 2에게 금 1,200만 원에, 위 154의 5 대 350㎡는 1988. 8. 12.경피고인 3에게 금 800만 원에 각 매도하고 피고인들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 동인들이 각 그 매수대금의 절반을 미납하자 그 무렵피고인 1과 나머지 각 피고인 사이에 위 각 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁한 것으로 합의하였는바, 피고인2,3이 위 대지들을 1982. 3. 7. 공소외 양상태에게 금 7,491만 원에 매도하여 동인이 동 대지 위에 연립주택 18세대를 건축하고 동 주택을 피해자 박상철 등 14명에게 분양한 후 공사 마무리가 일부 되지 아니하고 피고인2,3이 위 대지 대금을 수령하지 못한 상태에서 피해자들이 위 주택에 입주하여 살게 되자 피고인2,3이 피해자들을 상대로 한 가옥명도소송 및 지료청구소송이 계속되던 중 피해자들이 1990. 10.경 서울지방법원 남부지원에 피고인2,3을 상대로같은 법원 90가합21736호로 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하자, (1) 피고인1,2는 공모하여 명의신탁의 법리에 의하여 피해자들이 위 소송에서 승소할 경우피고인 1은 위 154의 4 대지에 대한 사실상 소유권을 행사할 수 없게 됨을 알고피고인 1은 위 154의 4 대지의 2분 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐피고인 2에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 21. 시불상경 서울 강서구 소재 서울민사지방법원 강서등기소에서 위 154의 4 대지에 관하여 채권최고액 4억 7천 4백만 원, 근저당권자피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담하고, (2) 피고인1,3은 공모하여 위 제1항과 같은 이유로피고인 1은 위 154의 5 대지의 2분의 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐피고인 3에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 22. 시불상경 같은 장소에서 위 154의 5 대지에 관하여 채권최고액 3억 2천 7백만 원, 근저당권자피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담한 사실을 인정하고, 피고인들의 그와 같은 행위를 강제집행면탈죄에 해당하는 것으로 판시한 제1심판결을 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있다.
 2. 판단
 그러나 피고인들이 단순히 근저당권을 설정하였다는 것만 가지고는 강제집행면탈죄에 있어서 구성요건인 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 인정한 사실관계에 의하면,피고인 1은 이 사건 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 피고인2,3에게 각 그 명의를 신탁하였는데, 그 판시와 같은 이유로 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소할 경우피고인 1로서는 사실상 자기의 지분권을 행사할 수 없게 되어 피고인2,3과 합의하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권자를피고인 1로 하는 이 사건 근저당권을 각 설정하게 된 점을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면피고인 1은 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소하여 그 소유 명의를 이전하여 갈 경우 이 사건 각 부동산에 대한 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 상실하게 되는 대신 명의수탁자인 피고인2,3에 대하여 위 권리를 상실하므로 입게 될 손해배상청구권 또는 대금반환청구권을 취득하게 된다 할 것이므로조인하이 자신의 피고인정태설,성유경에 대하여 장래에 발생할 특정의 위 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 이 사건 각 부동산에 대하여 위 각 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로 보여져(대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결 참조)피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 피고인들이 위 근저당권을 설정한 것 외에 허위채무를 부담하였는지 여부와 이 사건 각 부동산에 대한 위 근저당설정 행위가피고인 1의 위 채권을 담보하기 위한 것인지 여부를 심리한 다음, 피고인들의 위 행위가 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음은형법 제327조 소정의 허위채무의 부담에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

피고인이 장래에 발생할 특정의 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로서, 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 크로네악티엔게젤샤프트 (소송대리인 변리사 김윤배 외 2인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1996. 2. 23. 자 94항원2113 심결
【주문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 '본원상표'라고 한다.) "LSA-PLUS"와 선출원에 의하여 등록된 인용상표[특허청 1973. 12. 21. (등록번호 1 생략): 1994. 3. 19. 존속기간 갱신등록] "PLUS"를 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 본원상표는 'LSA'와 'PLUS'가 '-'으로 연결구성된 상표로서 이들을 분리관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아니므로 일 요부인 'PLUS'만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 있고, 그러한 경우에는 인용상표와 그 칭호, 관념이 동일하여 수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있다 할 것이므로, 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
 그런데, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 95후57 판결, 1996. 3. 22. 선고 95후1494 판결 등 참조). 
 그러므로 기록에 의하여 본원상표 "LSA-PLUS"를 살피건대, 그 구성문자 중 'LSA'와 'PLUS'는 외관상 서로 분리되어 있고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게는 위 두 개의 문자부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 'PLUS'는 수학에서 '(+), 즉 더하다'는 의미를 가진 단어로서 간단하고 흔히 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류구분 제39류의 지정상품에 관하여 "PLUS +"(등록 제135532호), "ONE-WRITE PLUS"(등록 제211413호), "MY-글벗 PLUS"(등록 제252755호), "오디오플러스, Audioplus"(등록 제269463호), "VIDEO Plus+"(등록 제271785호), "MYOSKOP plus"(등록 제272014호), "COLOR PLUS"(등록 제279688호), "IMPACT PLUS"(등록 제280458호), "DEPLUS, 디프러스"(등록 제293986호), "금성 캡션VTR 플러스"(등록 제299104호), "FIBERPLUS"(등록 제302451호), "까날 플러스"(등록 제308311호), "Magic plus, 매직플러스"(등록 제322721호) 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 'PLUS'라는 용어는 전기, 전자제품이나 그 용품에 관하여 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 본원상표의 요부는 'LSA'라는 문자부분이 될 것이다. 
그렇다면, 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 불러 일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 본원상표가 'PLUS'로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 인용상표와는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

본원상표 "LSA-PLUS"와 선출원에 의하여 등록된 인용상표 "PLUS"를 대비하여 볼 때, 본원상표는 그 구성문자 중 'LSA'와 'PLUS'가 외관상 서로 분리되어 있고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게는 위 두 개의 문자부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 'PLUS'는 수학에서 '(+), 즉 더하다'는 의미를 가진 단어로서 간단하고 흔히 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류 구분 제39류의 지정상품에 관하여 "PLUS +", "ONE-WRITE PLUS", "MY-글벗 PLUS", "오디오플러스, Audioplus", "VIDEO Plus+", "MYOSKOP plus", "COLOR PLUS", "IMPACT PLUS", "DEPLUS, 디프러스", "금성 캡션VTR 플러스", "FIBERPLUS", "까날 플러스", "Magic plus, 매직플러스" 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 'PLUS'라는 용어는 전기, 전자제품이나 그 용품에 관하여 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 본원상표의 요부는 'LSA'라는 문자부분이 될 것이고, 그렇다면 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 한 사례.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 이재훈
【원심판결】 부산고법 1996. 4. 25. 선고 95노500 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 피고인들의 변호인이 제출한 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 인용한 제1심 판시의 수산물은 멕시코의 내수 및 영해에 해당하는 지역에서 채포한 것이거나 현지에서 구입한 것임에도 불구하고, 마치 이를 공해상에서 채포한 것인 양 가장하고 내국물품으로 신고하여 국내에 반입함으로써 그 판시의 관세를 포탈하였다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 기록에 나타난 피고인들의 행위의 내용에 비추어 볼 때 피고인들에게 관세 포탈의 범의가 있었다고 보여지며, 소론이 주장하는 사실에 의하더라도 관세비과세의 관행이 성립되었다거나 피고인들이 비과세의 관행이 있음을 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인들을 관세법위반의 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
관세법 제2조 제4항에서 우리 나라의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등은 내국물품에 해당하도록 규정되어 있는바, 여기서 공해란 적어도 외국의 내수와 영해를 제외한 수면을 의미하는 것임이 분명하고, 소론과 같이 조업을 함에 있어서 당해 외국에 경제적 대가를 지불하지 아니하였다고 하여 외국의 내수 또는 영해까지도 위 조항의 공해로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.
 그리고이 사건 범행 후관세법 제28조의6 제1항 제13호,제2항이 1995. 12. 6. 법률 제4982호로,관세법시행규칙 제21조 제1호가 1995. 12. 30. 총리령 제533호로 각 개정됨으로써 우리 나라 선박이 외국정부의 허가를 받아 외국의 영해에서 채포한 수산물에 대하여는 관세액을 전액 면제하도록 법령이 변경되었다고 하더라도, 위 개정법률의부칙 제4조에서 위 개정법률 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있으므로, 이 사건은 범죄 후 형의 변경이 있는 경우라 할 수 없으며, 위의 부칙규정이 죄형법정주의에 관한 헌법의 정신이나 형법상의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없으므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1]관세법 제2조 제4항 소정의 '공해'의 의미 및 외국의 내수와 영해가 '공해'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 관세포탈의 범행 후 관세법 개정으로 해당 관세액을 전액 면제하되, 개정법률 시행 전의 행위에 대하여는 종전의 벌칙규정을 적용하도록 한 부칙규정의 효력

[1]관세법 제2조 제4항에서 우리 나라의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등은 내국물품에 해당하도록 규정되어 있는바, 여기서 공해란 적어도 외국의 내수와 영해를 제외한 수면을 의미하는 것임이 분명하고, 조업을 함에 있어서 당해 외국에 경제적 대가를 지불하지 아니하였다고 하여 외국의 내수 또는 영해까지도 이 조항의 공해로 볼 수는 없다.
 [2] 관세포탈의 범행 후관세법 제28조의6 제1항 제13호,제2항이 1995. 12. 6. 법률 제4982호로,관세법시행규칙 제21조 제1호가 1995. 12. 30. 총리령 제533호로 각 개정됨으로써 우리 나라 선박이 외국정부의 허가를 받아 외국의 영해에서 채포한 수산물에 대하여는 관세액을 전액 면제하도록 법령이 변경되었다고 하더라도, 그 개정법률의부칙 제4조에서 개정법률 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있으므로, 이를 범죄 후 형의 변경이 있는 경우라 할 수 없으며, 그 부칙규정이 죄형법정주의에 관한 헌법의 정신이나 형법상의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 브라운 악티엔 게젤샤프트 (소송대리인 변리사 이상섭 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1995. 12. 15. 자 94항원1478 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면,이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)는 영문자로 "Flex Control"과 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제39류의 가정용 전기면도기, 가정용 전기이발기를 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'Flex' 부분은 '구부리기 쉬운, 유연성이 있는' 등의 뜻을 가진 'Flexible'의 의미로 일반 수요자나 거래자들에게 관념될 수 있고, 한편 'Control'은 '조종, 제어장치, 제어하다' 등의 뜻으로 인식될 수 있다고 할 것이어서, 전체적으로 그 지정상품인 가정용 전기면도기와 관련하여서는 피부에 닿는 전기면도기 부분이 유연성이 있고 적절히 구부러져서 안면의 굴곡진 부분도 안전하게 면도를 잘 할 수 있다는 뜻으로 직감된다고 할 것이므로, 결국 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이다.
 이와 같은 취지에서상표법 제6조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

영문자로 "Flex Control"과 같이 횡서하여 구성된 문자상표인 본원상표는 상품류 구분 제39류의 가정용 전기면도기, 가정용 전기이발기를 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'Flex' 부분은 '구부리기 쉬운, 유연성이 있는' 등의 뜻을 가진 'Flexible'의 의미로 일반 수요자나 거래자들에게 관념될 수 있고, 한편 'Control'은 '조종, 제어장치, 제어하다' 등의 뜻으로 인식될 수 있어서, 전체적으로 그 지정상품인 가정용 전기면도기와 관련하여서는 피부에 닿는 전기면도기 부분이 유연성이 있고 적절히 구부러져서 안면의 굴곡진 부분도 안전하게 면도를 잘 할 수 있다는 뜻으로 직감되므로, 결국 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 30. 선고 95나27280 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 원고가 1990. 3. 초순 피고 3의 제의에 따라 국토이용관리법상 토지거래계약허가구역 내의 토지인 경기 광주군 (주소 생략) 답 1,814평 중 1,000평(이하 이 사건 토지라 한다)의 매수대금으로 금 350,000,000원을 지급하면서 그 매수를 위임하였는데, 피고 3은 같은 달 25. 원고의 대리인임을 표시하지 아니한 채 소유자인 피고 1과 사이에 이 사건 토지를 대금 250,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 같은 해 6. 5.까지 그 매매대금을 모두 지급한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 3 사이에는 동 피고가 이 사건 토지를 취득한 후 곧바로 이를 원고에게 이전해 주기로 하는 약정이 있었다고 보아야 할 것이며, 피고들 사이의 이 사건 토지의 매매계약 당시 "매도자는 잔금을 받을 때 명의변경을 할 수 있는 모든 서류를 매수자에게 주기로 약정한다."고 하면서 "잔금 완불 후 소유권이전등기절차는 매수인이 책임지며 매도인은 필요한 서류만을 제시한다."라고 특약한 사실이 인정되나 이러한 특약 사실만으로는 매매대금을 모두 수령한 매도인이 부담하는 토지거래허가 신청절차 이행의무의 이행기가 아직 도래하지 아니하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 계약의 효력과 계약내용의 해석이나 계약자유에 관한 법리를 오해하였거나, 증거 없이 경험칙과 논리칙에 반한 사실을 인정한 위법이 없고 또 원심판결에는 소론 주장과 같이 국토이용관리법 제21조의3 규정에 대한 법리를 오해하고 원고와 피고 3 사이의 약정에 있어서 대가관계의 유무에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라, 그 매수인이 위 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 위 매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 위 협력의무의 이행을 거절할 수 없다고 할 것이다( 당원 1993. 8. 27. 선고 93다15366 판결 참조). 
 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 토지거래허가 신청절차에 관한 법리 및 매매계약에 있어서의 이행상의 견련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 원고는 피고 김양현과 체결한 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내에 있는 이 사건 토지에 관한 1990. 3. 25. 자 권리이전 약정을 포함한 위임계약에 관하여 피고 김양현에 대하여 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 권리가 있고 이와 같은 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인인 피고 김양현을 대위하여 동 피고에게 이 사건 토지를 토지거래허가 없이 매도한 피고 이진호을 상대로 피고들 사이의 이 사건 토지 매매에 대한 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결 등 참조) 원고와 피고 3 사이의 이 사건 토지에 관한 위 1990. 3. 25. 자 약정에 대한 토지거래허가를 받아야만 비로소 채권자대위권을 행사할 수 있게 되는 것은 아니다. 
 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 매도인의 토지거래허가 신청절차 협력의무와 매수인의 매매대금 또는 약정에 따른 양도소득세 상당의 금원 지급의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(소극)
[2] 채무자에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자에게 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라 그 매수인이 그 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 그 매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 그 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것은 아니다.
 [2] 토지거래규제구역 내의 토지에 대하여 갑과 을 사이에 권리이전 약정을 포함한 토지매수 위임계약이 이루어지고 그 수임인인 을과 토지 소유자 병 사이에 매수인을 을로 한 토지 매매계약이 체결된 경우, 갑은 을에 대하여 그 위임계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 권리가 있고 그와 같은 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 을을 대위하여 그에게 토지를 매도한 병을 상대로 을과 병 사이의 토지 매매에 대한 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.