chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
토지인도,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인
【원심판결】 제2심 광주고등법원 1962. 5. 15. 선고 61민공744 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서 “원고 및 그 공유자는 이 토지 본건 계쟁토지에 지금부터 과목을 식재하여 과수원을 경영하려는 이익이 미미한 사사로운 법익에 비할 때 원고의 권리행사에 의하여 집단적인 실향민으로 다년간 개간숙 전화한 이 토지를 버리고 생계가 막연하게 될 피고들 및 그 가족의 침탈될 법익이 사회공공에 관련된 크나큰 것임을 짐작할 때 원고의 토지 인도청구는 오직 피고들에 고통이나 손해를 주려는 사회질서에 위반된 것이라 아니할 수 없으며 따라서 이는 권리의 남용이라 하여 법의 보호를 받을 수 없으므로 원고의 청구를 배척”한다는 것이다 그러나 원심의 위의 판시이유를 살펴 보면 그 전반부에서는 원고가 본건 토지를 사용하려는 목적이 “지금부터 과목을 식재하여 과수원을 경영하려는”것임을 인정하면서 그 후반부에서는 원고의 본건 토지인도 청구는 “오직 피고들에 고통이나 손해를 주려는 사회질서에 위반된 것이라”고 단정함으로써 마치 토지소유자가 그 토지를 과수원으로 사용하려는 것은 그 토지소유자에게 아무러한 이익을 주지 않는 것이나 다름 없다고 판시하는 느낌을 주고 있다. 이것은 토지소유자가 법률의 범위내에서 그 토지를 사용, 수익할 수 있다는 민법상의 법리를 오해한 것이 분명하다 할 것이요, 따라서 위와 같은 판시는 그 이유에 있어서 모순을 일으키고 있음을 면할 길 없다 필경 원심은 원고의 토지인도 청구에 관하여 권리남용의 법리를 잘못 적용한 것임이 분명하다. 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 환송하기로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

토지소유자가 권원없이 이를 점유하는 자에게 그 토지를 과수원으로 사용하기 위하여 그 인도를 구하는 것이라면 비록 그 점유자가 당초 황무지이던 그 토지를 개간하여 숙전으로 만들어 그 산물로서 생계를 유지한다 하여도 그 인도청구를 가리켜 권리남용이라고는 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김창희)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황성수)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 30. 선고 4294민공1534 판결
【주 문】
 원판결 중 금 2,000,000환과 이에대한 4294. 6. 14.부터 완제일 까지 년 6푼의 비률에 의한 금원 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 그 밖의 상고는 기각한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결은 1심판결 이유를 인용한 후 피고는 금 1,000,000환과 이에 대한 1961년 6월 14일부터 완제일까지 년 9푼의 비률에 의한 이자를 원고에게 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 이 범위내에서만 이유가 있다하고 그밖의 부분은 이유가 없으므로 기각 하여야할 것으로 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 공소는 기각 하여야 한다고 판시하였으나 1심 판결의 판시 이유는 위의 1,000,000환과 이에 대한 지연손해금만 이유 있다고 판시한 것이 아니고 액면 2,000,000환의 약속어음금 청구도 이유 있다고 하여 이에 대한 원고의 청구도 인용한 것인 바 원심 판결은 1심판결 이유를 인용한다고 하면서 한편으로는 위 2,000,000환의 약속어음금 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 한다고 설명 하였음에도 불구하고 실은 1심 판결을 오해하였음인지 피고의 공소는 이유없으므로 기각한다고 판단한 것은 위 2,000,000환의 청구부분에 관한 이유에 모순이 있는 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 이부분에 관한 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결중 이 부분은 파기를 면치 못할것인바 원심으로 하여금 이 부분에 관하여 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 원판결중 그 밖의 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없으므로 그 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 406조, 395조, 384조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

원심판결이 인용한 제1심판결의 이유는 금 100만원과 이에 대한 지연손해금만을 이유있다고 판시한 것이 아니고 액면금 200만원의 약속어음금 청구도 이유있다고 하여 이에 대한 원고의 청구도 인용하고 있고 피고 적시 이 부분에 대하여도 항소한 것인데 원심판결은 위 제1심판결이유를 인용한다고 하면서 한편으로는 위 금 200만원의 약속어음금청구는 이유없으므로 이를 기각한다고 설명하고 다른 한편으로는 피고의 항소도 이유없다 하여 기각한다고 판단한 것은 위 200만원의 청구부분에 관한 이유에 모순이 있는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이금년 외 4인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구고등 1962. 6. 7. 선고 62나62 판결
【이 유】 원판결이 확정한 사실에 의하면 망 소외1 일명 이종문은 잡초를 지고 걸어가던중 피고 소속 해병 제 상륙사단 전차중대 소속 상등병소외 2의 과실에 의하여 그가 운전하던 전차가 잡초짐을 들어받어 마침내 사망케되었으며 그는 생존시 목수로서 월수 70,000여환이었다고 판시하였으나 원판결이 증거로 든 증인 이일소의 증언에 의하면 망 소외1은 생존시 목수로서 월 6만환 내지 7만환 정도의 수입이 있었다는데 불과한 바 원판결이 월 최고액인 7만환의 수입이 있었다고 판단하였을 뿐만 아니라 원판결이 든 다른 증거인 갑 제2호증의 기재에 의하면 망 소외인이 생존시 거주하던 곳은 도시로 인정되지 않은 원고들의 주소와 같은 곳으로서 망 소외인이 잡초를 지고 있었다는 판시 사실과 아울러 고찰할 때 망 소외인은 과연 어떠한 종류의 목수로서 월 7만환의 수입이 있었는지 원판결이 든 증거인증인 이일조의 증언이나 기타 증거로서 이를 단정하기 곤란함에도 불구하고 망 소외인이 목수로서 월 7만환의 수입이 있었다고 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것이며 이는 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있다.

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
무진가입금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 고려무진주식회사의 소송수계 신청인 주식회사 한국 국민은행
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 6. 21. 선고 62나109 판결
【주 문】
 주식회사 한국국민은행의 상고를 각하한다.
 상고비용은 위의 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 본건 소송수계 신청과 상고의 적법 여부를 살피건대 당사자인 피고 고려무진주식회사가 합병에 의하여 소멸하고 주식회사 한국국민은행이 새로 설립된 법인 또는 합병후 존속하는 법인이라는 점은 일건 기록상 찾아볼 수 없음으로 피고 고려무진주식회사는 합병에 의하여 소멸한 것이 아니라 할 것이요 따라서 주식회사 한국국민은행이 피고 고려무진주식회사를 수계한다는 본건 소송수계 신청은 그 이유없어 이를 기각하며 피고 고려무진주식회사는 여전히 당사자로 존속하고 있음에도 불구하고 제3자인 주식회사 한국국민은행이 본건 상고를 제기한 것은 불적법하다 할 것이며 다만 영업양도를 받았다는 것 만으로서는 당사자 소송수계의 원인이 되지 아니한다 할 것임으로 본건 상고를 불적법하다하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
광권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주고등법원 1962. 4. 18. 선고 61민공785, 786 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원피고의 각 상고이유는 뒤에 따로붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
민법 제704조에 의하면 조합재산은 조합원의 합유에 속하며 또 조합에 관한 사무집행에 관하여는 당사자간에 특별한 약정이 있으면 그에 따를 것이고 약정이 없는 경우에는 민법 제703조 이하에 규정된 조합에 관한 규정에 의하여야 하는 것이다. 원심은 그 인용의 증거에 의하여 본건 광업권은 원피고가 같은 지분을 가진 원피고의 공동소유에 속한 사실과 피고는 1959년 8월 1일부터 1961년 3월 22일까지 간에 규사 1329돈을 원고는 1959년 6월 10일부터 1961년 4월 8일까지 간에 규사 1600돈을 각 채굴수익한 사실을 인정하여 본건 광업권에 관한 원피고의 공동소유관계를 민법상 공유라고 판단하고 공유의 이론에 따라 원피고는 본건 광 전부에 대하여 그 지분의 비례에 의하여 채굴수익 할 수 있다고 판시하는 동시 원피고의 위 각 채굴량이 대략 같다는 이유로 판시와 같이 원피고의 각 청구를 배척하였으나 광업법 제29조 제2항은 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주한다고 규정하였으므로 본건 광업권에 관한 원피고간의 관계는 민법상 조합에 관한 규정에 의하여 다루어져야 할 것이며 본건 광업권에 관한 원피고의 공동소유 관계는 민법 제704조에 의하여 원피고의 합유에 속하여 민법상의 공유가 아님에도 불구하고 원심은 이것을 공유라고 판단하여 민법상 공유에 관한법리를 적용하고 원피고간의 특별한 약정의 유무에 대하여는 아무런 석명도 구함이 없이 판시와 같은 판결을 하였음은 심리부진의 위법이 있음은 물론 광업법상의 공동광업권에 관한 법리와 민법상 합유와 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 밖의 각 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 조합채권을 조합원이 행사한 것이라면 조합에 있어서의 조합계약에 그 업무집행자에 관한 규정이 있는가의 여부와 그와 같은 규정이 없다면 원고들이 조합의 업무집행자로서 선출되었는가의 여부 및 조합의 채권을 행사하는 것이 조합의 상무에 속하는 것인가의 여부의 점들을 석명하고 심리판단을 하여야 할 것이다.
나. 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제26조 제1항, 제5항에 의한 공동광업권대표자의 대표권은 그 광업권에 대한 재산세 부과시에 납세의 고지나 독촉을 받는 경우와 세금을 체납한 공동광업권자에 대한 체납처분을 하기 위한 광업권압류에 있어서의 압류통지 내지 공매공고통지를 받는 경우에 세무관청에 대하여 공동광업권자를 대표할 권한까지도 포함하는 것이다.
환지에인한청산대금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산시
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대구고등법원 1962. 6. 22. 선고 61민공706 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 본건에 있어 원고 부산시의 환지에 인한 청산대금 부과처분에 대하여 피고가 위 처분에 저촉되는 주장을 하려면 그 처분이 적법한 절차에 의하여 유효히 취소된 연후이어야 함은 행정처분의 효력에 비추어 명백한 바 원고 소송대리인의 본건 환지에 인한 청산대금 채권의 소멸 시효 가산일을 본건 공사가 끝난 1944년 7월 17일로 본 것은 위법이라는 상고논지를 검토하기로 한다.
 원심은 원고가 피고의 전주 소외인에 환지교부한 환지 확정면적이 종전 권리 면적 보다 51평 4홉이 더 많기 때문에 피고에 대하여 부과한 본건 청산금 채권이 조선도시 계획령에 의한 공사가 끝난 1944년 7월 17일로 부터 소멸시효가 진행되어 위 채권은 이미 10년의 소멸시효 완성으로 소멸 되었다고 판시한 것은 원판결에 의하여 명인 할 수 있다. 시가지 계획에 의한 토지구역 정리를 위한 환지 처분에 인하여 발생한 토지 소유자의 청산금 지급 청구권은 도지사의 인가에 의하여 확정될 것임은 조선 시가지 계획령 제43조조선토지 개량령 제24조의 규정에 의하여 미루어 알 수 있을 것이고 그 변제기에 관하여서는 위법령이나 부속 법규중에 아무 근거할 만한 규정이 없으므로 위 청산금 청구권은 위와 같은 도지사의 환지 인가시에 성립하며 그 이행기에 관하여서는 기한에 정함이 없는 채권으로 보는것이 정당할 것이다. 그러면 본건 청산금채권의 소멸시효 기산일은 원심이 확정한 본건 환지 처분에 대한 경상남도지사의 인가 처분이 있던 1957년 4월 17일임이 명백하다.
 그럼에도 불구하고원심이 본건 공사가 끝난 날인 1944년 7월 17일부터 소멸시효가 진행된다고본 것은 위 청산금 채권의 성질과 그 변제기를 잘못 이해한 위법이 있어 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
건물철거청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 재단법인 대한동성원복지재단
【원심판결】 제1심 대구지방법원(61민합244 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

【공소취지】 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 원고 소송대리인은 공소 기각의 판결을 각 구하다.
【이 유】 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 기재내용을 종합하면 대구시 삼덕동 3가 (지번 1 생략) 대 95평은 원고의 소유임을 인정할 수 있고 한편 그 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용과 원심검증결과 및 감정결과에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 대지를 점거하고 그 지상에 원고 주장의 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타),(파),(하),(가'),(나'),(가)의 각 점을 연결한 1층 건평 68평 동 1층 건물상에 건립된 2층 건평 23평 6합 7작의 목조와즙 콩크리트조 영업소 건물 및 동 도면 (A),(B),(C),(D),(A) 각 점을 연결한 창고 1동 건평 2평 4합을 각 소유하고 있는 사실 및 대구시 삼덕동 3가 (지번 2 생략) 지상에 건립되어 있는 목조와즙 콩크리트조 2층 영업소 1동 건평 80평 3합 3작외, 2층 건평 23평 6합 7작의 건물은 위 원고 주장의 건물과 동일함을 인정할 수 있는 바(지번이 상이함은 행정구역 변경에 인함) 같은 사람의 소유에 속하는 토지와 가옥이 매매에 의하여 각각 그 소유자를 달리함에 이르렀을 경우 그 가옥의 매매에 관하여 특히 가옥을 헐고 이를 철거할 합의가 보이지 아니하는 한 가옥의 소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 강요할 수 없음은 일반 관습이라 할 것이요, 본건에 있어 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2,3의 기재내용에 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 본건 가옥 및 대지는 원래 소외인 개인의 소유이던 것이 가옥은 세금체납으로 인한 공매처분에 의하여 1957.8.24. 피고 재단이 그 소유권을 취득하고 대지는 강제 경매에 의하여 1959.12.30. 원고가 그 소유권을 각 취득한 사실을 인정할 수 있음에 위 설시한 바에 따라 피고는 본건 대지상에 지상권을 취득하였다 할 것이다. 그렇다면 피고가 본건 대지를 불법 점거하고 있다는 것을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이여의 점에 관한 판단을 가할 것 없이 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바 이와 그 취지를 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송명관(재판장) 최봉길 정지철

같은 사람의 소유에 속하는 토지와 가옥이 매매에 의하여 각각 그 소유자를 달리하게 되었을 경우 그 가옥의 매매에 관하여 특히 가옥을 헐고 이를 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하므로 토지의 소유자는 가옥의 소유자에 대하여 철거를 강요할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시장
【피고, 상고인】 홍사은외 1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 6. 15. 선고 61민공1525 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결의 판시 이유에 의하면 피고들 소송대리인은 원고는 1957년 2월 경에 소외인(이름 생략)의 부정사실을 발견하였으므로 이를 지체없이 피고들에게 통지하여야 함에도 불구하고 그 통지를 하지 아니하였으므로 그 이후의소외인이 징수 소비한 세액에 대하여는 피고들에게 배상 의무가 없다고 항변하는바 사용자는 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미아마 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을때에는 지체없이 신원보증인에게 이를 통지하여야 하고 이 통지를 받은 신원보증인은 신원보증계약을 해제할 수 있으나 신원보증계약이 해지되지 아니하는 한 사용자의 위 통지의무 불이행만으로 곧 신원보증인의 책임이 면제되는 것이 아니므로 항변이 이유없다고 하였을 뿐 원판결은 원고가 피고들이 주장하는 1957년 2월 경에 원고가 위의소외인의 부정사실을 발견하였는지의 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였으나 만일 위의 사실이 인정된다면 이를 피고들에게 통지하지 아니한 본건에 있어서는 그 날자 이후의 위 소외인의 징수 소비한 금액 여하를 참작하여 피고들의 손해배상액을 정하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 설명한 바와 같이 하였음은 원판결에 심리부진 나아가 이유불비가 있다 할 것임으로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

피용자가 일정한 기간 계속적으로 사용자의 금원을 횡령하여 사용자에게 손해를 가한 경우 사용자가 그 중간에 위 부정사실의 일부를 알았으면서도 이를 신원보증인에게 통지하지 아니하였다면 법원이 그 신원보증인의 책임을 정함에 있어서는 그 부정사실을 안 날 이후의 횡령액의 여부를 참작하여 그 배상액을 결정하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1962. 5. 25. 선고 62나243 판결
【주 문】
 원판결중 피고 임영묵에 대한 부분의 상고를 기각 한다.
 원판결중 피고 이영진, 송기철에 대한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 상고소송비용중 피고 임영묵에 대하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유의 요지로 하는 바는 결국 피고1의 원고에 대한 천일염망실에 의한 손해배상 책임이 없다는 원심 판결의 위법을 주장함에 돌아간다 원심은 피고1이 1957년 7월31일부터 1960년 7월 16일까지의 기간동안 원고 기관인 인천지방전매청 물품 출납 공무원의 직에 있었던 사실과 그 피고에 대하여 1961년 1월 12일자로 심계원에서 그 피고가 위의 직에 있는 동안 의무태만으로 천일염 3,493가마니를 망실 시켰다 하여 그 환산 가격 7,370,230환(구화)을 위 피고가 변상할 책임이 있다는 판정이 있었던 사실을 확정하면서 여러가지 증거를 종합하여 위와 같은 천일염의 망실한 것은 위 피고의 귀책사유에 말미암은 것이 아니라는 이유로 피고1에 대한 원고의 본소 청구를 기각함과 동시에 나머지 피고에 대한 신원보증인으로서의 배상청구를 모두 배척하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판정서) 동2호증(변상명령서)의 기재에 의하면 피고1에 대하여서는 본건에 관하여 1961년 1월 12일자 심계원 판정으로서 위와 같은 금액의 변상을 명하는 판정이 확정되었으므로 피고1로서는 이미 확정된 판정이 다른 적법한 절차에 의하여 취소 되기전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없을 것이고 그뿐 아니라 위 변상을 명하는 판정에 대하여서는심계원법 제22조에 의하여 국세 징수법 중 체납 처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할 수 있으니 원고의 피고1에 대한 본소 청구는 권리보호의 필요가 없으므로 이것을 기각할 것인바 원판결이 원고의 위 청구를 기각한 이유는 부당하나 위에 설명한바와 같은 다른 이유로 원고 청구를 배척할 것이니 원고의 피고1에 대한 상고는 결국 이유없음에 돌아간다.
다음에 피고2, 피고3에 대한 상고 이유에 대하여 검토하여 본다.
 전단에서 설명한 바와 같이 원심이 피고1에 대한 원고의 본소 청구를 이미 심계원의 변상을 명하는 판정이 확정되었음에도 불구하고 원심이 위 피고의 변상책임이 없다는 단정을 내린것이 위법인 이상 그 위법한 단정을 전제로하여 신원 보증인인 피고2, 피고3에 대한 원고의 본소 청구를 배척한 점은 또한 위법이 아닐 수 없으며 원심은 모름지기 피고2, 피고3이 신원보증 이후에 원고의 피고1에 대한 변상청구권이 발생한 것인가 기타의 쟁점에 대한 심리판단을 하여야 함에도 불구하고 이에 대한 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결중 피고2, 피고3에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 이상 설명 하는 바와 같이 원고의 상고는 피고 임영묵에 대한 부분은 이유 없으므로 상고를 기각할 것이고 (따라서 동피고의 답변은 결과에 있어 이유 있음에 돌아간다) 원판결중 피고 이영진, 피고 송기철에 대한 부분을 파기하고 (위 두 피고의 답변은 이유 없다)원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 심계원이 판정으로서 변상멸령이 확정 되었음에도 불구하고 또다시 손해배상 청구를 한 경우의 권리보호의 필요성
나. 피용자의 행위로 인한 사용자의 변상 청구권이 신원보증을 한 이후에 발생한 여부에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 실례

가. 심계원의 변상판정이 있는 경우에는 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판결을 집행할 수 있으므로 따로 손해배상청구를 함은 권리보호의 필요가 없다.
나. 심계원의 변상판정이 확정되었다면 그 판정 내용과 다른 주장을 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 장안면, 우정면 소송승계인 화성군
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 6. 7. 선고 61민공443 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 대표자의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여진 것과 같다.
 살피건대 원심 판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 1957년 4월 25일 소외 삼괴고등학교 기성회가 그 교사 신축공사를 소외 흥한건설주식회사에 도급시킴에 있어서 그 건축비 6,100,000환(구화로 다음도 같다)을 지급할 자금이 없었으므로 위 기성회장 소외인과 피고 화성군의 장안면장, 우정면장은 원고에게 건축비를 대납하여 주면 같은 해 11월에 반환하겠다고 약정한 바 원고가 그 약정에 의하여 380,000환을 대납하였으니 장안면과 우정면의 의무를 승계한 피고가 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였음이 분명하다. 그러나 당시 시행중이던 지방자치법 제19조 제8호에 의하면 예산외의 의무부담에 관한 것은 지방의회의 의결사항으로 되어 있어서 그 의결을 거치지 않은 것은 무효라고 하는 것이 본원의 판례이므로 원심은 의당 위 장안면장과 우정면장이 한 의무부담 행위가 예산을 수반한 것인가의 여부 또는 예산외의 의무부담이라면 지방의회의 의결여부에 관하여 심리하여야 됨에도 불구하고 이에 대한 심리를 함이 없이 피고에게 지급 의무가 있다고 판단하였음은 심리미진이 아니면 지방자치법을 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 논지는 이유있음으로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
도급금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 춘천시
【피고, 보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 6. 13. 선고 61민공1504 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 본건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유중 제1점에 대하여 살피건대
 피고 보조참가인이 그 인영을 인정할 뿐 아니라 원심증인 소외 1 및 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(채권 양도 말소 승인원)의 기재내용과 위의 증인들의 증언으로서 원고는 피고에게 대한 채권을 피고보조참가인에게 양도하였다가 양도인인 원고와 양수인인 피고 보조참가인은 합의로써 위의 채권양도 계약을 해제하고 원고와 피고 보조참가인이 채무자인 피고에게 갑 제1호증을 제시하면서 위의 양도계약 해제의 승인을 요청하였음을 인정할 수 있으므로 채권 양수인인 피고 보조참가인으로부터 채무자인 피고에게 양도계약해제의 통지를 함으로써 채권 양도 해제와 그의 대항요건은 적법히 구비한 것임을 엿 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 위의 증거에 대하여 아무 판단을 하지아니 하였음은 부당할 뿐 아니라 원심이 해제에 대한 보류의 약정이 없으므로 원고가 해제하고 이것을 피고에게 통지 또는 승락을 얻었다는 주장과 그외의 쟁점에 대한 판단을 할 필요없이 본건 채권양도는 해제되지 아니하고 존속중이다 라고 판시하였음은 채권 양도의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원판결은 부당하므로 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케할 필요가 있다고 인정 되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

갑의 을에 대한 채권을 병에게 양도하였다가 갑.병 합의로서 위 채권양도계약을 해제하고 갑.병이 을에게 채권양도 말소승인원을 제시하면서 위의 양도계약 해제의 승인을 요청하였다면 채권양수인인 병으로부터 채무자인 을에게 양도계약해제의 통지를 하므로써 채권양도 해제와 그의 대항요건은 적법하게 구비되었다고 볼 것이다.
부동산가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【채권자, 상고인】 대한민국
【채무자, 피상고인】 채무자 1 외 1인
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 5. 31. 선고 61민공1570 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건 채권자(공소인)는 나라가 아니다.

【이 유】 채권자 소송수행자의 상고이유는 따로 부치는 상고이유서에 씌여 있는바와 같다. 직권으로 살피건대 농가대여 양곡법 (1962년 2월 19일 공포 법률 제1026) 부칙 4항에 의하면 국가를 당사자로한 대여양곡 소송에 관한 확정판결의 효력과 이 법률시행 당시에 계속중인 재판은 시장, 군수(제12조14조에 의하면 시군을 대표하는 취지이다)가 이 법률공포일에 자동적으로 계승한다고 규정하고 있는 바 채권자의 본건 신청원인으로 하는 바는 국가는 1961년도 정부관리 양곡인 정맥 321가마 33키로를 메벼 327가마와 교환조건으로 관하 흥업면에 배정한바 그 면 산업계 담당자 신청외인이 이것을 횡령 착복하고 그 후 일부변상 메벼 110가마를 공제한 수량인 217가마를 종시 변상치 아니하므로 1961년 6월19일 이 대금 195,300원에 대한 집행보전을 위하여 신청외인 소유 부동산을 가압류 한 바 있으나 이것으로서는 도저히 이 청구금액에 도달하지 못하므로 신청외인이 흥업면에 재직당시 이 사람을 위하여 신원보증인이 된 채무자들의 연대책임에 의하여 이 채권보전을 하고저 본건 부동산 가압류 신청에 이른 것이라고 함에 있는 바 이에 의하면 이는 농가대여양곡법부칙 4항에 이른바 국가를 당사자로한 대여양곡 재판사건에 해당하고 이 법률이 1962년 2월 19일 시행 당시에는 본건은 원심에 계속중이였음이 기록상 분명한 바이니 국가를 당사자로하는 본건은 자동적으로 원성군이 이를 계승하여 당사자로 되었다 할 것이요 원심은 의당 채권자를 원성군으로 간주하고 사안심판을 하여야할 것임에도 불구하고 채권자를 여전히 국가로 보고 채무자와 국가 사이에는 신원보증 계약관계가 없다고 단정하여 채권자의 가압류 신청을 각하한 제1심 판결을 정당하다고 하여 채권자의공소를 기각하는 판결을 한 것은 농가대여 양곡법 부칙 4항2항 및 지방자치에 관한 임시조치법 2조8조를 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이요 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없고 본건은 채권자 원성군과 채무자들과의 사이에 아직 제2심의 심리판단이 되어 있지 아니하고 원심에 계속중이라고 할 것이며 국가는 본건 원고로서의 당사자 자격을 상실하였다 할 것임으로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

본법(62.2.19 법률 제1026호) 시행 전에 국가가 정부관리양곡인 정맥을 갱신과 교환조건으로 갑면에 배정한 것을 그 면 담당직원 을이 이를 횡령하고 배상하지 아니하여 을의 재직중 그 신원보증인이 된 채무자들의 연대책임에 의하여 이 채권보전을 하고자 본건 가압류신청에 이르게 되고 그 신청사건이 같은법 시행 당시에 법원에 계속중에 있었다면 이는 본법 부칙 제4항의 이른바 국가를 당사자로 한 대여양곡재판사건에 해당하고 같은법 시행과 동시에 국가의 그 당사자의 지위는 자동적으로 갑면을 관할하는 군이 이를 승계하였다 할 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강공승)
【피고, 피상고인】 서울성동세무서장 (소송대리인 변호사 박효식 외 1인)
【원심판결】 서울고등법원 1962. 3. 6. 선고 4293행154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토하여 본다.
 원고가 피고의 본건 상속세 및 소득세 부과 행정처분은 과세의 목적이 되는 법률관계나 일정한 사실 없는 것에 허무하게 과세처분을 한 것은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효임을 주장하고 있음은 원고의 주장 자체에 의하여 명백한 바 만일 본건 세금부과 처분이 원고 주장과 같이 당연 무효라면 소원 등을 경유할 필요없이 그 무효를 주장할 수 있음으로 행정처분의 당연 무효를 구하는 본건 소송에 있어서는 소원 전치의 요건을 구비할 필요가 없음이 명백한 바 원심이 원고의 본소 청구는 소원 전치의 요건을 구비하지 못한 부적법이 있다하여 이 소를 각하한 것은 소원전치를 필요로 하는 경우를 잘못이해하여 본안에 관한 심리를 하지않은 위법이 있으나 원고는 상속세 부과처분과 소득세 부과처분이 상속사실의 오인 또는 과세의 대상되는 법률관계나 일정한 사실을 오인한 것이라는 것이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다 원고의 위와 같은 주장사실이 전부 인정된다 할지라도 위와 같은 세무서장의 오인만으로서 세금부과의 행정처분이 당연 무효라고 볼 수 없을 것이고 취소할 수 있음에 불과한 것인데 원고의 본소 세금부과 처분의 무효확인 청구가 위 처분의 취소를 구하는 취지라면 행정소송법 제2조에 규정된 소원전치의 요건이 구비되지 않음이 원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 원고의 본소 세금부과 처분의 당연무효라는 주장은 그 이유없음이 위에 설명한 바에 의하여 명백하다. 그러므로 본건 행정처분 무효확인과 부동산 차압처분의 무효확인을 구하는 청구는 모두 이유없으므로 원고의 청구는 모두 기각하여야 할 것인바 원심은 세금부과의 행정처분 무효확인 청구에 대하여 소를 각하한 것은 위법이고 원심은 그 부분의 원고청구를 기각하는 본안 판결을 할 것이 있다 그러나 본건은 원고만이 상고하는 바이며 소각하의 원심 판결을 원고의 청구기각의 판결로 변경함은 상고인의 불이익으로 판결을 변경함에 돌아감으로 원고의 상고이익이 없음에 귀착되어 결국 원고의 이 점에 관한 상고는 이유없음에 돌아간다.
 다음 상고의 논지중 본건 부동산 소득세 부과 행정처분은 체납조세의 납부의무면제에 관한 특별조치법 제2조에 의하여 납세의무가 당연히 면제된 것이라는 주장은 소론 특별조치법 제2조에 의하면 부동산 소득세 기타 같은조 각호에 열거하는 조세와 독촉수수료는 1960. 12. 31. 이전에 납기가 경과된 것은 1962. 1. 31.로써 그 소멸시효가 완료된 것으로 한다고 규정되고 있는바 설사 본건 부동산 소득세에 대하여 위에 말한 소멸시효가 완성된 것이라 하드라도 원고가 원심변론 종결시까지 소멸시효완성을 주장하지 않었음이 기록에 의하여 명백함으로 원판결에 위법조를 적용하지 않은 위법이 있다는 주장은 이유없다.
 끝으로 법원은 당사자의 변론재개신청을 그 재량에 의하여 그 허부를 결정할 수 있는 것으로서 원심이 원고의 변론재개신청은 그 이유 있는 것으로 인정하여 이를 배척한 것은 아무 위법이 없으며 원고가 변론재개 신청한 이유에 있어 소론과 같은 증거신청을 하기 위하여서라 할 지라도 그 증거방법에 대한 석명의무가 없는 것이니 상고의 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 법원은 당사자의 변론재개신청을 그 재량에 의하여 그 허가를 결정할 수 있는 것이다.
나. 소각하의 결정에 대하여 원고만이 상고한 경우 청구기각의 판결로 변경함은 상고인의 불이익으로 판결을 변경함에 돌아가므로 원고의 상고이익이 없음에 귀착되어 결국 원고의 이 점에 대한 상고는 이유 없다.
다. 행정처분의 당연무효를 구하는 소송에 있어서는 소원전치의 요건을 구비할 필요가 없다.
라. 본건 상속세 부가처분과 소득세 부과처분이 상속사실의 오인 또는 과세의 대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인한 것이었더라도 위와 같은 세무서장의 오인만으로서는 세금부과의 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없다.
마. 부동산 소득세부과처분의 취소를 구하는 소에서 원고가 원심변론종결시까지 체납조세의 납부의무면제에관한특별조치법(폐) 제2조에 말하는 소멸시효가 완성되었음을 주장하지 않았다면 원판결이 위 법조를 적용하지 않았다 하여 위법이 있다는 주장은 이유 없다.
바. 청구기각의 판결을 하여야 할 것을 소각하의 판결을 하였다 하더라도 원고만이 상고한 경우에는 소각하의 판결을 총구기각의 판결로 변경함은 상고인의 불이익으로 변경함에 돌아감으로 결국 원고의 상고이익이 없음에 귀착된다.
법령제176호위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 김학선
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울자방법원(61노425 판결)
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유의 요지는, 첫째로 본건 공소 사실은 한편으로 법령 제176호 제3조, 제22조에 해당하면서 또 한편형법 제124조에 해당하여 상상적 경합범 관계에 있으므로 검사가 청구한 법령 제176호가 폐지되였다 하더라도 원심은 마땅히형법 제124조를 적용하여 심판함이 동 취지의 대법원판례(4294형상477호)에 비추어 타당할 것임에도 불구하고 검사청구의 법령이 폐지되였을 뿐 아니라 달리 적용할 법조가 없고 판시하여 면소판결하였음은 위의 대법원판례에 위배되며, 둘째로 설사 본건 공소사실이 상상적 경합범 관계에 있지 아니하다 하더라도 공소사실이 동일하면 동일사실의 범위내에서는 기소범위로 보아 불고불리의 원칙의 적용을 안받는다는 고등법원 판례에 위배되므로 이점 명백한 법령위배라 아니할 수 없어 원판결은 어느 점으로서나 파기를 면치못할 것이다라고 함에 있으므로 아래에 순차적으로 검토해 보기로 한다.
 첫째로 본건 공소사실이 법령 제176호 제3조, 제22조와형법 제124조에 각 해당하는 상상적 경합죄로 볼 것인가 그 여부에 대하여 살피건대 무릇 상상적 경합죄라 하면 일개의 행위가 여러개의 현행법조에 해당하여 여러개의 법익을 침해하는 경우를 말하는 것으로서 이는 실질상으로는 수죄인 것을 과형상 일죄로 삼는데 불과하다 할 것인바 본건 공소사실에 의하면 피고인은 법원의 구속영장없이 공소외 최영수를 5일간 경찰관서에 불법구속하였다 하여 피고인이 일개의 행위에 의하여 위 최영수에 대한 일개의 법익을 침해하였음에 끝이고 그 밖의 어떠한 법익침해도 없음이 공소장 자체에 의하여 명백하므로 이는 일죄로서 기소한 것이 분명할 뿐더러 위 두개의 법조중 법령 제176호는 이미 폐지되어 현행법이 아니므로 이는 일개의 행위가 수죄에 해당하는 경우라고는 볼 수 없다. 따라서 수죄구발의 여지 조차 없는 위 소위를 상상적 경합범으로 본 소론은 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
 둘째로 판례위반을 법령위반으로 하여 상고이유로 삼을 때에는 반드시 어느 판단이 어느 판례의 어느 점에 저촉되는가를 구체적으로 적시하여 판단대상이 될 그 주장내용을 명백히 하여야 할 것인데 단순히 판례위반이라고 만들고 있으니 이 주장은 그 자체 부적법할 뿐더러형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회변경을 할 수 있고 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바 소론과 같이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 검사의 공소장변경이 없어도 법원이 이를 심판할 수 있다고 한다면 공소장변경에 관한 위 규정은 전혀 무용의 공문에 불과하고 말 것이다.
 그러므로 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 법원의 허가를 얻어 그 주장을 변경할 것이고 그래야만 비로소 현실적으로 심판의 대상으로 되는 것이며 위 공소장변경의 절차를 밟음이 없이는 아무리 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서라고 할지라도 법원이 직권으로 공소사실 이외의 사실에 대하여 심판할 수 없다고 함이 대법원판례(1962.5.24. 대법원 4293비상2호 판결 참조)이므로 이미 폐지된 죄명으로 기소해 놓고 이에 해당한 듯한 죄명이 있는 다른 법조를 적용하지 않은 것을 공격하는 것은 부당하다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 논지 또한 어느 점으로서나 채용할 수 없다.
 그러므로 개정전 형사소송법 부칙 제2항,개정전 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 이존웅 조성기

검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 법원의 허가를 얻어 그 주장을 변경할 수 있고 그래야만 비로소 현실적으로 심판의 대상이 되는 것이며 위 공소장변경의 절차를 밟음이 없이는 아무리 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서라고 할지라도 법원이 직권으로 공소 이외의 사실에 대하여 심판할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외인 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 이원배)
【피고, 피상고인】 부산관재국장
【피고보조참가인】 재단법인 해룡학숙 (소송대리인 변호사 하종홍)
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 6. 21. 선고 62구9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 별지상고이유서 기재 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
 그러나 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심의 소론판시가 증거의 가치판단을 그릇하여 사실인정을 잘 못한 것이라고는 인정되지 아니하며 또 원심이 원고의 주장사실을 오해한 것이라고도 생각되지 않을뿐만 아니라 원심이 증거에 의하여 적법히 인정한 사실을 근거로 전 원고 소외인은 외부적으로는 1950. 11. 18. 본건 부동산을 매수하였다고 할 수 없다고 판단하고 또 위 1950. 11. 18. 매매계약에서 누락된 본건 부동산을 보완하는 의미에서 1957. 3. 14.한 매매계약은 피고의 피고보조참가인에 대한 1955. 4. 20. 자 매도처분에 저촉된 것이니 무효하다는 취지에서 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 그러나 본원 4287. 8. 24. 자 및 4288. 1. 21.자 판결은 관재당국의 승인을 얻지않고 귀속재산을 임의로 점유사용하는 자는 그 사실만 가지고는 귀속재산처리법상의 선량한 연고자라고 할 수 없다고 판시하고 있을 따름이고 이러한 점유자라도 그 후 관재당국과 임대차계약등을 체결하고 적법히 점유사용하게 되면 선량한 연고자가 되는 것이며 또 전 원고 소외인이 본건 부동산에 대하여 정당한 우선매수권이 있다는 주장은 원심이 배척하고 있는 바이므로 원판결의 판단은 아무런 판례위반이나 법령해석을 잘못한 점이 없고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 
 그러나 임대차계약을 체결하고 있다 하더라도 현실적으로 임차재산을 점유할 수 있음에도 불구하고 이를 점유하려고 사실상 또는 법률상의 조치를 취하지 않고 방치하여 사용하지 아니한 자는 본원 4289년 2월 14일자 판결에서 말한 「…기타 행위에 의하여 그 사용권을 포기한 것으로 인정되는 경우」에 해당한다 할 것인바 원심은 증거에 의하여 전 원고 소외인이 기업체인 경남직물공장을 임차하기 전부터 본건 부동산은 제3자가 점유사용하고 있었고 소외인이 임차인이 된 뒤에도 이를 점유사용함이 없이 방치하여온 사실을 인정하고 있는 취지임이 명백하므로 원심이 소외인은 본건 부동산에 대하여 우선 매수권이 없다고 판단한 것은 정당하다 할것이고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 살피건대
 그러나 소론 주장에 대하여 원판결은 「…본건 부동산의 우선매수권의 전제되는 임대차계약이 있다 하여도 전단인정과 같이 그 다른 요건인 점유상태가 지속되여 있지 않은한 원고는 우선매수권자로서의 자격을 상실하였다 할 것이므로 우선매수권 취득의 요건되는 위 임대계약의 취소행위가 없었다고 하여 피고와 보조참가인간의 본건 부동산에 관한 매매계약의 효력에 소장이 있다고는 할 수 없으므로 ·····임대차계약을 취소하지 않고 피고보조참가인에게 매각한 것은 위법이라는 주장은 그 이유없다 할 것이다.」라고 판단하여 아무런 판단유탈이 없음이 명백하고 본원 4289. 1. 31.자 판결은 그 사안의 내용이 우선매수권이 있는 임차인과의 임대차 계약을 취소함이 없이 제3자에게 임대 또는 매각하는 처분이 위법하다는 것이지 우선매수권이 없는 임차인에 관한 것이 아니므로 원심의 위 판시가 위 본원판례에 저촉된다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점에 대하여 살피건대 그러나 어느 귀속재산이 어떤 귀속기업체에 소속된 것인가의 여부를 결정하는 시기는 그 재산이 귀속재산이 된 시기를 표준으로 하여야 할 것이고 해방전 일본인 경영시를 기준으로 하여야 한다는 견해는 독단에 불과하다할 것이며 또 소론의 점에 있어 원판결에는 아무런 사실인정의 잘못도 있다 할 수 으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제6점에 대하여 살피건대
 그러나 을 제3호증의 약정이 형식적인 예문에 불과하다고 볼 수 없고 또 원심은 피고의 피고보조참가인에게 대한 본건 부동산의 매각처분은 적법하고 전 원고 소외인에게 대한 매각처분은 위법하다고 판단하고 있는 취지 임으로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다.
 이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 준용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

가. 귀속재산이 어떤 기업체에 소속된 것인가의 여부를 결정하는 시기는 그 재산이 귀속재산이 된 때를 표준으로 한다.
나. 임대차계약을 체결하고 있다 하더라도 현실적으로 임차재산을 점유할 수 있음에도 불구하고 이를 점유하려고 사실상 또는 법률상의 조치를 취하지 않고 방치하여 사용하지 아니한 자는 그 사용권을 포기한 것으로 인정할 것이니 그 우선매수권이 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박현각)
【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 25. 선고 1961나1446 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 예비적 청구에 관한 판시이유에서 「이득금의 청구를 받는자가 그 수표의 취득을 다툰다고 하면 정시기간 내의 수표취득자가 그 취득의 적법한 추정을 받는것과는 달리 이 경우에는 〈정시기간이 지난뒤에 수표를 취득한 경우〉 그 취득자에게 그 정당한 취득경로를 입증하게 하는것이 옳은것으로 생각된다”라 하고 본건에서 원고는 이 점을 인정할 자료를 전혀 대지 못하고 있으므로 이득상환청구를 인용할수 없다 하였다. 그러나 수표에서 생긴 권리가 절차의 흠결로 인하여 소멸한것을 이유로 소지인이 발행인에게 이득상환을 청구하는 경우에는 그 소지인은 어떠한 경우에 있어서도 그 수표를 정당하게 취득한것으로 추정을 받는다 할 것이요, 그 소지인의 수표취득의 시기가 정시기간의 경과전인지 또는 그 뒤인지에 따라서 그 결론을 달리할 것이 아니라고 보는것이 수표법 21조, 19조의 법의라 할 것이다. 그렇다면 원심은 이 예비적청구에 관하여 수표법의 법리를 오해한 것이 분명하다 할 것이다.
 상고는 위에서 본 점에 있어서 이유있으므로 다른 논지에 관한 판단을 그만둔다.
개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 원고가 수표법 72조의 이득상환권을 취득하였었는지의 여부에 관하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

수표에서 생긴 권리가 절차의 흠결로 인하여 소멸한 것을 이유로 소지인이 발행인에게 이득상환을 청구하는 경우에 그 소지인은 어떠한 경우에 있어서도 그 수표를 정당하게 취득한 것으로 추정을 받는다 할 것이고 그 소지인의 수표취득의 시기가 정시기간의 경과 전인지 또는 그 뒤인지에 따라서 그 결론을 달리할 것이 아니다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【피고인 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김원갑
【변론관여 검사】 대검찰청 검사 김병화
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 26. 선고 4293형공2057 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】피고인 이석흥, 손찬용의 변호인 김원갑의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는것과 같고 피고인 송창염은 소송기록 수리통지서의 송달을 1961. 9. 1.에 받았음에도 불구하고 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았다. 피고인 이석흥, 손찬용의 변호인이 주장하는 상고이유를 검토하기로 한다. 상고이유 제1점에 지적하는바4291형상401 판결은 관세포탈의 범의 없는 자에게 대한 무죄판결임으로 원심판결이 위의 대법원 판례에 위반한다는 논지는 이유없으며 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 1961. 6. 1. 각령 제4호에 지정된 물품은관세법 제33조 제1호에 규정에 의한 물품지정임에 틀림없으나관세법 제33조 제1호의 물품은 정부에서 관용으로 수입하는 물품으로서 국무원령으로써 정하는 물품으로 되어 있는바 본건 물품은 정부의 관용으로 수입된 것이 아니고 미제8군의 군용품(주한국련군용품)임으로 위에말한 각령 제4호에 지정된 물품에 해당되지 않이하므로 상고논지는 이것을 채용하지 않는다.
 피고인2,3의 상고에 대하여 원판결을 직권으로 검토하여 보면 원심은 피고인들이 미 제8군 불하처에서 아직 통관되지 않은 「부르도-저」 2대를 대금 6,838,000환에 입찰 불하 받은 후 소활 세관에 법정의 신고를 하지않고 임의 반출하여 다른데 매각 처분하므로서 이에 대한 관세 700,850환을 포탈한 사실을 인정하여관세법 제198조 1항을 적용하여 처단하였다.「그러나 원심이 인정한 관세 포탈의 대상물품은 미 제8군불하처에서 불하된 물품임으로 행위시 법 인 법률 제510호관세법 제32조 제11호에 의하면 위 물품이 미 군용품으로 관세 면세품이 없음을 인정할 수 있으며 이 물품이 관세의 대상물이 되려면같은법 제37조에 의하여 그 물품이 우리나라에 수입된날부터 5년 이내에 타인에게 증여 매각되어야 함을 요한다. 그러면 원심이 본건 「부르도-저」에 대하여 관세 포탈의 법조를 적용하려면 반드시 그 물품이 우리나라에 수입된 후 5년을 경과하지 아니한 사실을 전제로 하여야 함에도 불구하고 그 점에 대한 사실을 확인하지 않고 본건을 관세법 위반으로 처단한 것은 법령을 잘못 이용하여 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결국 원판결은 법령에 적용에 있어 착오가 있음에 돌아가 원판결은 이 점에 있어서 파기되지 않을 수 없다. 그리고 본건은 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기할 경우이며 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 공동피고인1에게도 공통됨으로 그 피고인에게 대하여도 원판결을 파기하기로 하고 원심으로하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여형사소송법부칙(법률 제705호) 제2항형사소송법 제391조제392조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

가. 미8군 불하처에서 아직 통관되지 않는 불도저 2대를 불하받아 소할 세관에 신고를 하지 않고 이를 다른데 매각처분한 경우에구 관세법(58.12.29. 법률 제510호) 제198조 제1항의 관세포탈의 법조를 적용하려면 위 물품이 행위시법인동법 제32조 제11호 소정의 미군용품으로 관세면세품이고동법 제37조에 의하여 위 물품이 관세의 대상이 되기 위하여는 우리나라에 수입된 날로부터 5년 이내에 타인에게 증여매각되어야 함을 요하므로 원심이 위 물품이 우리나라에 수입된 후 5년을 경과했는가의 점에 대하여 확인함이 없이 본건을 본법위반으로 처단한 것은 법령적용의 착오를 저질러 파기를 면할 수 없다.
나. 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기하는 경우에 그 파기이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 공동피고인에게도 공통되는 경우에는 그 피고인에 대하여도 원판결을 파기할 것이다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 6. 7. 선고 61민공1635 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 생각하건대 원심판결과 그가 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은 피고1은 상속을 원인으로 이 사건에서 문제가 되는 부동산의 소유권을 취득한 바 같은 피고는 1959년 5월 5일 소외1과 혼인하여 그 친가 호적으로 부터 제적되고 친족회에서는 원고를소외 2의 사후양자로 선정하여 1960년 7월 13일 피고1의 친가에 입적하여 호주가 된 사실을 인정하고 구민법에 의하여 관습에 의하면 원고가 피고1의 호주권과 재산권을 같은 피고의 출가시에 소급하여 상속하나 원고가 사후양자로 입적한 것은 신민법 시행이후이므로 피고1의 출가를 원인으로 하는 상속은 개시되지 않는다는 이유로서 피고1에 대한 청구와 원고가 피고1의 재산인 이 사건 부동산을 상속한 것을 전제하는 피고 삼양흥업주식회사에 대한 청구를 모두 배척하였다. 그러나민법부칙 제25조에 소외본법 시행전에 개시된 상속이라 함은 이 사건에 있어서 피고1의 출가로 인한 상속도 당연히 포함되어야 할 것이 명백하니민사령 제11조 관습의 적용을 받아야 할 것이고 이와 견해를 달리하는 원판결은 이유에 모순이 있거나 이유 불비의 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
재산관리권상실 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1962. 5. 9. 선고 61민공3 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매저진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 살피건대 원심판결 이유에 의하면 원심은 친권자는 아들의 재산에 대하여 아들의 보호와 교양을 위하여 성실히 관리하여야 되는대 피고는 그 아들인 소외1을 그 생모인 소외2의 양육하에 두면서 피고의 구채정리와 생계유지를 위하여 원고주장의 토지 두 필지를 임의로 매각하여 친권자로서 아들의 재산을 부적당하게 관리하여 그것을 위태롭게 한 것이니 피고의소외 1을 위한 재산 관리권의 상실을 선고하여야 된다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 의하면 소외1은 호주이고 피고는 호적상모친으로 등록되어 그 가족인 사실이 분명하니 피고는 자력으로 생활을 영위할 수 없다면 호주인 소외1로 부터 부양을 받을 권리가 있다 할 것이므로 호주인소외 1이 피고에게 대한 부양의무를 다하였다고 인정되기 전에는 그 재산을 처분하여 구채정리와 생계유지를 위하여 토지를 매각한 처사를 지목하여 그것이 바로 친권자로서 아들의 재산을 부적당하게 관리하여 그것을 위태롭게 하였다고는 볼 수 없다 할 것인바 원심이 피고가 자력으로 생활을 영위할 수 없어서 소외1로부터 부양을 받을 권리유무에 대하여 심리함이 없이 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

친권자인 모가 자력으로 생활을 영위할 수 없고 호주인 아들로부터 부양을 받지도 못하여 관리중인 아들소유의 부동산을 아들의 구채정리와 생계유지를 위하여 매각처분한 경우의 그 재산관리의 부적 여부

친권자가 아들의 재산을 처분하여 구채정리와 생계유지를 위하여 토지를 매각하였다 하더라도, 호적상 모인 친권자가 자력으로 생활 할 수 없고 부양의무를 지고 있는 호주인 아들이 생모의 양육하에 있으면서 그 의무를 다하였다고 인정되지 아니하는 이상 위 사유만으로는 바로 친권자가 부적당하게 관리함으로써 인하여 아들의 재산을 위태롭게 하였다고는 볼 수 없다
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시농업협동조합
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 6. 19. 선고 1962나258 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】민사소송법 제150조 및 제154조에 의하면 민사소송법상의 기일은 기일의 지정이 있고 그 기일을 당사자에 통지함으로써 실시하는 것이다. 본건 기록에 의하면 본건 피고는 농업협동조합법에 의한 주식회사 농업은행의 승계인이며 피고의 대표자는 조합장이므로 변론은 그 기일을 피고의 대표자인 조합장에 통지하지 아니하면 실시할 수 없음에도 불구하고 본건 기록에 의하면 원심은 1962년 6월 5일 오전 9시의 변론에 있어 변론기일을 피고의 대표자에게는 통지함이 없이 착오로 농업협동조합 중앙회에 통지한체 적법한 기일통지가 있었던 것으로 착각하고 변론을 실시 처결한 사실이 명백하며 위 변론은 위에 인용한 민사소송법 규정에 위반될 뿐만 아니라 그 위반은 판결에 영향을 미침이 명백하므로 위 변론에 의한 원판결을 파기를 면치 못한다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
주권인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 흥한재단
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1962. 5. 4. 선고 61민공329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기명주식의 이전방법에는 두 가지가 있는데 그 하나는 줏권의 배서에 의하는 경우이요 또 하나는 줏권 및 양도증서에의 교부에 의하는 경우인바 전자의 경우에 있어서는 기명주식의 이전을 회사에게 대항하려면 그 취득자가 성명 및 주소를 주주명부에 기재하여야 하나 회사 이외의 제3자에게 대항함에 있어서는 줏권의 배서와 교부를 받음으로써 족하고 따로히 주주명부에 취득자의 성명과 주소를 기재할 필요가 없으며 후자의 경우에 한하여 취득자의 성명 및 주소를 주주명부에 기재하고 또 성명을 줏권에 기재하지 아니하면 기명주식의 이전을 회사 기타 제3자에게 대항할 수 없음이 상법 제206조 제1항과 제2항의 규정에 의하여 분명하다할 것인 바 본건 계쟁주식은 기명주식이고 피고들은 이 주식을 주권의 배서에 의하여 소외 1과 소외 2에게 이전 교부한점을 원판결이 증거에 의하여 확정한 바이니 이 주식이전에 관하여 제3자의 위치에 있는 원고에게 대항함에 있어서는 따로히 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재할 필요가 없다 할 것이요 원심이 이와 같은 취지로 판단하여 원고의 본건 줏권 인도청구를 배척한 것은 적법한 조처라 할 것이며 이와 반대의 견해를 가지고 원심의 조처를 비의하는 논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

기명주식의 이전에 있어서 주권의 배서에 의한 경우에 그 이전을 회사에 대항하려면 그 취득자의 성명 및 주소를 주주명부에 기재하여야 하나 회사 이외의 자에게 대항함에는 주권의 배서와 교부를 받음으로써 족하고 주권 및 양도증서의 교부에 의한 경우에는 그 취득자의 성명 및 주소를 주주명부에 기재하고 또 성명을 주권에 기재하여야만 회사 기타 제3자에게 대항할 수 있음이 구 상법 제206조 제1항과 제2항의 규정상 분명하다.
국채사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고법 1962. 4. 26. 선고 61민공442 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 서로 모순되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반된다 할 것인바 이 사건에 있어서 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 취지를 종합하여 원고는 1957년 7월 26일 소외 1의 소개로 피고에게 대하여 액면 금 150,000원 상당의 제10회 건국국채를 사용료 월 4,500원 반환기한은 같은 해 8월 25일로 약정하여 대여하고 피고는 위 사용료 지급을 확보하기 위하여 피고가 액면 금 50,000원의 약속어음을 소외 1에게 대하여 발생하였다고 인정하였다. 그러나 피고가 원고로 부터 국채를 빌리면서 그 사용료 지급을 확보하기 위하여 소개인에 불과한 소외 1에게 피고가 발행한 약속어음을 교부한다는 것은 당사자 간에 그렇게 하여야 할 특별한 사정이 없는 이상 경험칙에 위반한다 할 것이고 더욱 갑 제1호증의 기재를 보면 소외 1은 1957년 8월 1일에 위에서 말한 약속어음을 소외 2에게 배서양도하였던 사실이 분명하니 원심이 특별한 사정이 있었다는 설명을 함이 없이 피고가 원고로부터 이 사건에서 문제가 되는 국채를 빌였다고 인정한 것은 채증법칙에 위배한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병영)
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 6. 21. 선고 62나51 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결이 인용하는 제1심 판결이유에 의하면 소외인은 원고의 부친으로서 본건 근저당권 설정당시 미성년자이던 원고의 법정 대리인의 지위에 있었음을 인정하면서 소외인이 원고의 승낙없이 원고의 인장을 위조하여 본건 근저당권 설정계약을 체결한 것이니 이 계약은 당사자인 원고의 의사에 의하지 않은 행위로서 무효이다 라는 전제 밑에 원고의 본소 청구를 인용하였다. 그러나 「친권을 행사하는 부친은 미성년자인 아들의 법정대리인이 되며 그 법정대리인은 논지에 지적하는 바와 같이 미성년자의 승낙을 받을 필요없이 법정대리인의 이름으로 법률행위를 할 수 있음은 물론 미성년자 본인 이름으로 법률행위를 한 경우에도 법정대리인이 그 행위를 한 이상 미성년자에게 대하여 법률행위의 효과가 발생함에도 불구하고 원심이 만연히 법정대리인이 한 법률행위가 미성년자의 승낙이 없었고 인장을 위조하여서 계약서 등을 작성한 무효의 계약이라고 인정한 것은 미성년자의 법정대리인의 법률행위의 성질과 효력을 잘못 이해한 위법이 있으며 다만 본건에 있어서는 법정 대리인인 소외인의 대리에 있어 미성년자인 원고와 이해가 상반하는 경우인 점에 대하여 유의 하여 원심은 모름지기 미성년자가 성년자 된후에 법정대리인의 행위를 추인 한것인가 또는 본건 부동산이 미성년자인 원고명의로 취득된 경위가 무었인가 등을 석명 하여 본건 근저당권 설정계약의 효력의 유무를 판단하지 않었음은 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
 결국 상고는 이유 있으며 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 삼남여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 오필선)
【원 판 결】 광주고등법원 1962. 6. 13. 선고 62나72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 논지 제1, 2점에 대하여
 건강한 남자가 만 60세까지 생존 할수 있음은 공지의 사실이며 또 원심은 피해자 소외 1은 본건 사고발생 당시 매월 금6,000원의 수입이 있었던 사실을 인정하였으므로 소외 1이 만 60세에 도달하기전에 사망한다던가 또는 소외 1의 월수입이 그간에 변동이 있을 것이라는 특단의 사유가 없는한 소외 1은 만 60세에 이르까지 매월 금 6,000원의 수입이 있는 것으로 인정하여도 아무런 위법이 없는 것인바 원심은 특단의 사유가 없다는 취지로 판시와 같이 소외 1이 생존해 있었더라면 얻을 수 있던 이익금으로 금 523,000원을 인정하였으므로 그 인정에는 아무런 위법이 없는 것이다. 또 논지의 소외 1의 생활비에 관하여 원심이 인용한 소외 2의 증언에는 소외 1의 생활비로 매월 1,500원이 소비된다는 부분이 있고 그 이외에는 그 부분에 관한 아무런 증거가 없으나 원심은 소외 1의 생활비로 매월 금 2,500원을 인정하여 소외 1이 얻을수있던 이익금에서 공제한 것이므로 피고에는 오히려 이익이 되며 아무런 불이익은 없고 그 이외의 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는 것에 불과하므로 이유가 없다.
 논지 제3점에 대하여
 논지는 원심이 적법하게 본건 자동차 사고발생에 대하여 피고의 피용자인 소외 3의 과실이 있고 피고가 소외 3의 선임 및 감독상의 주의를 다 하지 못하였다고 인정한 사실과 원심이 원고들의 생활상태, 남은자제, 피고회사의 재산관계 등 모든 사정을 참작하여 적법하게 인정한 원고들에 대한 위자료액을 각 독자적인 견해아래 비의 하는 것에 불과하므로 이유가 없다.
 논지 제4점에 대하여 
민법 제765조는 민법의 불법행위에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자가 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 배상의무자가 그와 같은 배상액의 감액을 받으려면 민법 제765조에 규정된 사실을 주장 입증하여 그 감액을 청구하여야하며 그 청구의 여부에 관하여는 법원은 아무런 석명의무가 없는 것인바 본건 기록에는 피고가 같은법 제765조에 규정된 사실을 주장하여 배상액의 감액을 청구한 형적을 발견할 수 없으므로 원심이 그 점에 관하여 석명도 하지않고 또 판단을 하지아니한 것에는 아무런 위법이 없으며또 같은법 제751조 제2항이 재산이외의 손해의 배상에 관하여 정기금 채무로 지급한것을 명할수 있다고 규정한 것은 법원은 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 적당하다고 인정할때는 정기금 채무의 지급을 명할수 있다는 취지이므로 본건에 있어서 원심이 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 피고에 대하여 판시와 같은 금원의 지급을 명한 것은 타당하므로 그것을 비의하는 논지는 독자적인 견해아래 원판결을 비의하는 것이므로 이유가 없다.
 논지는 전부 이유가 없으므로 민사소송법 제400조제95조제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 6. 29. 선고 61행195
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 귀속재산에 관하여 일단 매각처분이 있는 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반행정 행위의 법리에 따라 하자가 있는 경우 이외에는 그 처분을 취소할 수 없음은 이미 당원의 판례로하고 있는바이며 또 귀속재산처리법 제15조가 규정한 귀속재산 매각처분에 있어서의 선량한 연고자라고 함은 주택에 있어서는 임차인을 말하는 것임은 귀속재산처리법시행령 제10조 제2호의 규정상 명백한 것이다. 본건에 있어서 원심은 본건 토지는 귀속재산으로서 피고는 1949년 7월 30일 본건 토지중 240평을 피고 보조참가인 1에게 220평을 같은 피고 보조참가인 2에게 임대하였으나 본건 토지가 귀속기업체 ○○상회 소속 재산인줄 알고 1955년 2월 10일 위 임대차 계약을 취소하고 그 후 1957년 3월 28일 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 소외 4 등에게 분할임대한 사실과 원고는 1957년 11월 8일 본건 대지를 공매에서 경락하였으며 위 소외인들은 위 공매에서 응찰하지 아니한 사실을 인정하여 위 사실에 의하여 피고 보조참가인들에 연고권이 있다고 판시하여 위 공매에 있어서 피고 보조참가인들에게 우선권을 행사할 기회를 주지 아니하였으니 위 공매는 위법이라고 판시하였으나 가령 피고 보조참가인들에 대한 임대차가 취소된 경위가 판시와 같다 하더라도 공매당시 피고 보조참가인들이 임차인이 아닌 이상 같은 법 제15조의연고자에 해당하지 아니함은 위에서 설명한 바와 같으므로 피고 보조참가인들을 연고자라고 하여 위와 같이 판시한 원판결에는 귀속재산 처리법 제15조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
도급금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대구고등법원 1962. 6. 14. 선고 61민공744 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 그 판시 이유에서 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용에 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 증인 소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 1957년 2월초순경 부산시 광복동 1가 소재 「뉴욕」다방에서 소론 양도인 소외 1 양수인 원고 채무자 피고의 3자가 합석하여 원고에게 대한 소론 양도계약을 해지하는 합의가 성립된 사실을 인정할수 있었다 판단하였으나 원판결이 든 증거인 갑 제1호증은 채무자인 피고의 승인이 있는 채권자인 소외 1과 양수인인 원고간의 지명채권 양도에 관한 처분문서로서 소론 양도해지에 관한 3자 합의가 있었다면 특단의 사정이 없는 한 그 증서를 원고로부터 회수하였을 것이 경험법칙에 합당하겠거늘 이렇다 할 특별한 사유의 설명도 없이 이 증서가 원고의 수중에 그대로 보유되어 있음에도 불구하고 위의 합의해지를 인정한 원판결은 경험법칙을 무시한 사실인정으로서 자유심증의 한계를 초월한 위법이 있다는 비난을 면치 못할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기 되어야 할 것인바 원심으로 하여금 좀더 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

지명채권의 양도인 및 양수인과 그 채무자 3자 합의하에 그 채권양도계약을 해제하였다면 특단의 사정이 없는 한 처분문서인 그 채권양도 계약서를 양도인이 양수인으로부터 회수하였을 것이 경험칙에 합치된다
대여금·약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2명 (소송대리인 변호사 김시두)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 엄주하)
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 6. 14. 선고 62나68 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 2, 원고 3에 대한 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고와 원고 2, 원고 3 간에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 1의 소송대리인의 상고이유에 대하여 살펴보기로 한다.
원심의 판결 이유에 의하면 원심은 제1심 증인 소외 1 원심증인 소외 2의 증언에 당사자 변론의 취지를 종합하여 피고는 원고 1에게 대한 채무중 700,000환에 대하여서는 원리금을 변제하였다고 인정하였으나 원심이 증거로 한 증언을 기록에 대조하여 보면 증인 소외 1의 증언에는 1960년 10월 14일에 100,000환과 같은해 11월 9일에 628,800환을 변제하였다고 되어 있고 증인 소외 2의 증언에는 1960년 10월 15일에 원금 100,000환과 이자 40,000환 같은해 11월 11일 600,000환을 원고 1의 장모인 소외 3에게 변제하였다고 되어 있어서 그 내용이 부합되지 않을뿐 아니라 700,000환에 대한 차용금 증서인 갑 제1호증의 3이 원고 1의 수중에 있는 사실을 보면 특별한 사정이 없으면 피고가 같은 원고에게 대한 700,000환의 채무를 변제하지 않었던 사실이 추측되므로 필경 원심은 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살펴보기로 한다.
 상고이유 제1, 3, 4점에 대하여
 원심의 판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고 1로부터 세차례에 거쳐 도합 1,100,000환을 차용한 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 1959년 4월 19일에 200,000환을 차용하였다고 인정한 증거를 살펴보면 갑 제1호증의 1은 차용인 명의가 소외 4로 되어 있고 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 그 돈은 소외 4의 처가 차용한 것이고 채권자의 요청으로 피고의 도장을 찍었다고 되어 있으므로 위 증거로서는 피고가 그 돈 200,000환을 같은 원고로 부터 빌였다고 인정할 수 없다 할 것이니 필경 원심은 이 점에 있어서 채증법칙 위배의 위법이있다 할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하여 원고들의 변론의 취지와 원심이 증거로 한 것을 종합하여 보면 소외 1은 남편인 피고의 대리인으로서 원고들로 부터 금원을 차용한 사실을 인정못할 바 아니며 원심의 피고는 소외 1을 통하여······이라는 표시는 소외 1을 대리인으로 하여 라는 뜻으로 한 것임이 판결문상 분명하므로 원심 조처에 소론과 같은 위법이 있다.
 상고이유 제5점에 대하여
 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 원심인정에 반대되는 소외 1, 소외 5의 증언을 배척하였음이 판결문상 분명할 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고들은 제1심 1961. 11. 10. 변론기일에 이자에 대한 청구부분을 적법하게 취하 하였다가 원고 3, 원고 2는 원심 1962. 5. 10. 변론기일에 청구 취지 확장신립서에 의하여 이자를 다시 청구하였고 피고로서 이에 대하여 이의를 한바없으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다.
 이상의 이유에 인하여 원고 1의 논지와 피고의 상고이유 제1점 원고 1에 대한 논지는 이유 있고 피고의 원고 2, 원고 3에 대한 논지는 이유없으므로 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 원리금 변제에 관하여 두 증인의 증언이 부합되지 않을뿐더러 차용금 증서가 채권자의 수중에 있음에도 불구하고 채무를 변제한 것으로 인정한 것은 채증법칙 위배라고 인정된 실례
나. 차용금 증서가 피고명의로 되어 있지 않을뿐더러 증인의 증언에 의하여도 피고가 차용하였다고 인정할 수 없음에도 불구하고 차용한 것으로 인정한 것은 위법이라고 인정된 실

가. 원리금 변제에 관하여 두 증인의 증언이 부합되지 아니할 뿐더러 차용금증서가 채권자의 수중에 있음에도 불구하고 채무를 변제한 것으로 인정한 것은 채증법칙에 위배된 위법이 있다.
나. 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에게 승계되는 경우에는 특단의 사유가 없는 한 계속중인 소송에 있어서의 그 법인의 법률상의 지위도 새로 설립된 법인에게 승계된다.
부동산소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.09.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원(4294민공46 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 제1심판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인은 상고이유와 이에 대한 피고대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서와 답변서에 쓰여져 있는 바와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 특정물의 매매에 관하여 다툼이 있어 소유권의 귀속이 문제가 된때 매매의 유효성립은 하나의 법률사실에 지나지 않고 권리 또는 법률관계라고 볼 수 없으므로 매매사실유무 자체는 확인소송의 대상이 될 수 없는 것이다. 그러므로 이해관계인은 소유권의 존부를 직접 소송물로 하여 다툴 것이지 과거의 사실에 속하는 단순한 법률사실인 매매가 유효히 성립되었으냐 아니되었느냐 하는 것은 확인의 소로서 청구할 수 없다. 일건 기록을 보면 원고는 1954년 6월 5일 계약에 의하여 피고의 선대 망 소외인으로부터 그 소유의 원주시 (주소 생략) 답 677평중 160평을 사가지고 그 지상에 건물을 건축하여 다음해 4월 도시계획으로 건물철거될 때까지 이를 점유사용중이었다는 것이므로 원고로서는 마땅히 그 160평 부분에 대한 소유권확인을 구하든지 그렇지 않으면 원고가 위의 토지의 환지예정지로서 다시 건물을 세워 점유사용중이라고 주장하는 토지에 대한 상용권의 확인을 구하든지 하여 원고의 위험불안등을 제거함에 적절 유효한 즉시 확정의 이익이 있는 권리 또는 법률관계의 확인을 바라는 등 방법을 취하는 것이 타당하다 할 것이어늘 원고는 이러한 조치를 밟지 않고 위의 160평에 대하여 원.피고간에 1954년 6월 5일 매매하였음을 확인한다는 청구취지를 내걸고 청구원인 중에서 그 매매사실의 확인을 바란다고 진술하고 있으므로 이는 앞서 판시한 바와 같이 적법한 확인소송의 대상으로 볼 수 없는 것이다. 따라서 원심이 원고의 청구는 단순한 과거에 있어서의 어느 사실의 확인을 구하는데 불과한 것이라는 이유로 확인소송의 요건을 갖추지 못하였다 하여 부적법의 소라고 판시 한 것은 정당하며 이에 반하는 상고이유는 필경 독자적 견해에 지나지 않으므로 채용할 바 못된다. 
 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 확인소송의 대상이 될 수 없는 과거의 사실의 존부에 관한 소송이 제기되었을 때 원고의 소를 각하할 것인가 그 청구를 기각 할 것인가 또는 그 청구를 각하할 것인가에 관하여는 소권과 소송요건에 대한 견해차에서 서로 결론을 달리할 수 있는 것이며 어느 견해를 취하든 간에 원고청구의 본안에 대한 기판력은 발생하는 것이 아니고 사실상 원고에게 돌아가는 이해에 있어서 아무런 차이가 있을 수 없는 것이므로 당원으로서는 첫째, 견해인 소각하가 정당한 것이라고 인정하기는 하나 원심이 주문에서 청구각하라고 판시하였다 하여 원고가 이에 대하여 상고를 제기할 아무런 이익이 없는 경우이므로 청구기각 판결을 함이 옳다는 이유로 원심판결을 공격하는 이점 상고이유 역시 채용치 아니하는 바이다.
 위에서 판시한 바와 같이 원고의 상고이유는 모두 받아드릴 수 없다. 그러나 직권으로 원심판결을 살펴본즉 원심판결 주문 제2항에서는 원고의 청구는 이를 각하한다라고 선언해 놓고 나서 다음 항에는 민사소송법 제388조를 적용하여 이 사건을 제 1심인 춘천지방법원 원주지원에 환송하는 판결을 한 사실을 볼 수 있는 바 이와 같이 판결 주문에 서로 모순되는 청구각하 판결과 환송판결을 동일사건에 관하여 판결한다는 것은 원심이 민사소송법 제 388조와 종국 및 환송판결의 법리를 오해한데서 나온 이유의 모순이 있는 불법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점에 있어서 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그리고 이 사건을 확정한 사실에 대한 법률적용의 위배를 이유로 하여 판결을 파기하는 경우에 해당하므로 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 한다. 
 이 사건에서 원고의 본소청구에 대한 판단이유는 위의 상고이유 제1점에 대한 판단에서 판시한 바와 같고 원고의 본소청구는 부적법하므로 소를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조에 의하여 모든 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 한성수(재판장) 조규광 장대영

특정물의 매매에 관하여 다툼이 있어 소유권의 귀속이 문제가 된때 매매의 유효성립은 하나의 법률사실에 지나지 않고 권리 또는 법률관계라고 볼 수 없으므로 매매사실유무 자체는 확인소송의 대상이 될 수 없고 따라서 이해관계인은 소유권의 존부를 직접소송물로 하여 다툴 것이지 과거의 사실에 속하는 단순한 법률사실인 매매가 유효히 성립되었느냐 아니되었느냐 하는 것은 확인의 소로서 청구할 수 없다.
임야임대처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 14인 
【피 고】 경기도지사 ○○○
【주 문】
 원고들의 소는 이를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 ① 피고가 1962.4.14. 별지 1 내지 14호 목록기재의 임야를 소외 1, 소외 2 들에게 임대한 행정처분은 이를 취소한다. 
 ② 별지 1호 목록기재 임야에 대하여 원고 2에게 동 2호 목록기재 임야에 대하여 원고 3에게 동 3호 목록기재 임야에 대하여 원고 4에게 동 4호 목록기재 임야에 대하여 원고 5에게 동 5호 목록기재 임야에 대하여 원고 6에게 동 6호 목록기재 임야에 대하여 원고 7에게 동 7호 목록기재 임야에 대하여 원고 원고 8 및 원고 9에게, 동 8호 목록기재 임야에 대하여 원고 10에게, 동 9호 목록기재 임야에 대하여 원고 11에게, 동 10호 목록기재 임야에 대하여 원고 12에게, 동 11호 목록기재 임야에 대하여 원고 13에게, 동 12호 목록기재 임야에 대하여 원고 14에게, 동 13호 목록기재 임야에 대하여 원고 15에게 동 14호 목록기재 임야에 대하여 원고 16에게, 각 연고권 있음을 확인한다. 
 ③ 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 직권으로 피고가 청구취지 기재의 본건 임야를 소외 1, 소외 2들에게 임대한 행위의 성질에 관하여 안컨대 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 5 및 동 제2호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 임야는 원래 귀속재산처리법 제2조 제1항 소정의 귀속재산이었는데 귀속재산처리법 제5조 및 동법시행령 제4조에 의하여 1952년 6.13. 49회 국무회의 의결을 거쳐 대통령의 결재를 얻어 국유화 조치된 후 농림부장관에게 이관된 국유재산임을 인정할 수 있으며 달리 이를 번복할 증거가 전혀 없는 바 대저국가가 그 소유의 일반국유재산을 타에 임대 또는 매각하는 행위는 국가가 일반 개인과 같은 자격에서 일반 사법상의 효과발생을 목적하는 소위 관리행위에 불과하며 이는 행정소송법 제1조에서 말하는 공법상의 처분이나 권리관계라고는 할 수 없으므로 본건에서 피고가 본건 임야를 소외 1, 소외 2에게 임대한 행위는 순전한 사법상의 임대차계약에 불과하며 따라서 이에 관한 분쟁은 민사소송에 의하여 해결할 것이고 행정소송의 대상이 되지 않는 것이다. 그러하다면 원고의 본소 청구는 원고의 이여의 주장에 대하여서 판단할 것도 없이 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 문영극 김유현

피고 경기도지사가 원고들에게 국유재산(귀속재산이 아님)인 본건 임야를 임대 또는 매각한 행위는 비록 위 임대 등이 그 임대를 원하는 사람들의 신청에 의하여서 한 행위라 하더라도 이는 국가가 일반 개인과 같은 자격에서 일반사법상의 효과발생을 목적으로 하는 소위 관리행위에 불과하여서 이는 행정소송의 대상이 되는 공법상의 처분이나 권리관계라고는 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원(4294민공194 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 대전지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 원심은 증거에 의하며 원고의 선대 망 소외인이 소외 유성온천주식회사로부터 이 사건에서 문제가 된 토지중 일부분을 특정하여 매수하였으나 분할등기를 하지 못한 관례로 1,000분의 174의 지분을 취득한 것처럼 지분이전등기를 마친 사실을 인정한 후 위의 지분이전등기는 사실에 부합하지 않는 것으로서 무효이며 따라서 본건 부동산에 관한 정당한 이해관계인인 피고에게 그 소유권을 주장하지 못할 것이라고 판시하였다. 그러나 부동산의 일부를 특정하며 매수하고 당사자간의 합의에 의하여 지분등기절차를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 등기는 이른바 신탁행위로서 유효하고 지분등기를 받은 사람은 적어도 외부관계에 있어서는 공유자의 한 사람으로써 소유권을 행사할 수 있다 할 것이다. 원심은 이 법리를 오해하고 원고의 선대앞으로 한 지분이전등기는 무효라는 전제하에 원고의 청구를 기각하였으니 원심판결에는 법률적용에 관한 위법이 있다. 
 상고이유있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 민사소송법 제406조 제1항에 좇아 사건을 원심법원에게 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한성수(재판장) 조규광 장대영

부동산의 일부를 특정하여 매수하고 당사자간의 합의에 의하여 지분등기절차를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 등기는 이른바 신탁행위로서 유효하고 지분등기를 받은 사람은 적어도 외부 관계에 있어서는 공유자의 한 사람으로써 소유권을 행사할 수 있다.
귀속재산매각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대전관재국장
【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 (소송대리인 변호사 오승근)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 15. 선고 4294행60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자와 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 살펴본다.
 행정처분의 흠결이 중대하고 명백한 때에 있어서 그 행정처분이 당연히 무효라 함은 본원이 진작부터 지니고 있는 견해인바 원심의 판결이유에 의하면 원심은 중복된 행정처분이 있는 경우에 있어서 먼저한 처분이 당연 무효라고 인정되는 특별한 사유가 없는 한 그 먼저한 처분을 취소함이 없이 나중에한 처분은 위법한 것으로서 당연 무효인 것이라고 판시한 뜻이 분명하다. 그러므로 원심의 확정한 사실과 기록에 의하여 당사자 변론의 취지를 종합하여보면 대전시 (주소 생략)대 420평은 원래 ○○○○공장의 부지로서 귀속기업체에 소속된 대지인 바 원고는 위 기업체 재산에 대한 공매입찰에 낙찰하여 1953년 4월 20일자로 피고로부터 이를 매수하여 1955년 4월 26일 소유권 이전등기를 마친 바 있었는데 그 후 피고 보조참가인의 소청에 의한 귀속재산 소청 심의회의 1956년 5월 9일자 심의판정에 의하여 피고는 위 대지 420평중 이 사건에서 문제가 되는 대지 90평을 1959년 4월 20일자로 피고 보조참가인에게 임대하였다가 같은 해 6월 30일에 매각처분한 것이므로 피고는 이미 원고에게 매각하여 원고 개인소유가 되고 귀속재산이 아닌 이 사건 대지를 피고 보조참가인에게 임대하고 드디어는 이를 매각한 결과가 되므로 피고가 이 사건 대지에 관하여 피고 보조참가인에게 대하여 1959년 4월 20일 임대하고 같은해 6월 30일 매각한 처분은 중대하고 명백한 흠결이 있다고 아니할 수 없으므로 그 피고의 처분은 당연 무효라 할 것이고 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심판단은 정당하다 할 것이다.
 같은 상고이유 2에 대하여 본다.
 귀속재산에 관하여 관재당국과 매매계약을 체결한 경우에 있어서 관재당국이 그 매매계약을 취소하였을때에는 매매계약 취소의 의사표시가 매수자에게 도달하여야 비로소 매매계약 취소의 효력이 발생한다 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면 피고가 원고에게 1953년 4월 20일 매각한 처분을 1958년 8월 14일자로 취소하였으나 그 의사표시가 원고에게 도달되지 않었던 사실을 스스로 인정하고 있는터이므로 원고에 대한 1953년 4월 20일 매매계약은 취소의 효력이 발생하지 않었다 할 것이고 이 사건과 같은 계약취소의 행정처분의 효력발생 시기는 그 취소의 의사가 외부에 확정적으로 표시된 때라는 논지는 채택할 수 없다.
 같은 상고이유 3.에 대하여 본다.
 기록에 의하여 피고의 변론취지를 보면 피고는 1950. 3. 29. 이 사건대지 90평을 피고보조참가인에게 임대하였으나 1951. 10. 6. 이 사건대지를 포함하여 귀속기업체 재산을 공매하여 낙찰 되있기 때문에 이중 행정처분의 사무착오를 시정하기 위하여 1952. 12. 30. 피고보조참가인에게 대한 임대차 계약을 취소하고 원고에게 매각하였다는 것이므로 상고이유 1에 대한 판단에서 설명한바와 같이 피고보조참가인에게 대한 위 취소처분이 취소되기 전에 원고에게 적법히 매각한 이상 원고에게 대한 매각처분의 적법한 취소가 없이는 1952. 12. 30. 피고보조참가인에게 대한 임대차계약취소처분을 취소할 수 없다 할 것이요, 따라서 피고와 피고보조참가인과의 임대차 계약이 부활될 수 없다 할 것이니 논지는 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 귀속재산을 한번 매각하여 이전등기까지 마친 것을 이중으로 다시 매각한 처분은 당연무효이다.
나. 귀속재산에 대한 매매계약 취소는 그 의사표시가 매수자에게 도달함으로써 그 효력이 생긴다.
영업 허가 취소 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】제1심서울고등법원 1962. 4. 24. 선고 4294행182 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】구 요리옥, 음식점영업단속규칙 제18조는 행정청은 요리옥 영업자 또는 음식점 영업자로서제18조 각 호에 해당한다고 인정할 때에는 영업을 정지하거나 또는 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 이와 같은 각 업자로서 이러한 각 조항에 규정된 경우에 해당할 때에는 영업의 정지 또는 영업허가의 취소중 어느 조처를 취하는가는 그 행정청의 자유재량에 속한다 할것이요 이 재량이 공안 질서유지의 목적을 현저하게 벗어나고 사회조리상 도저히 용인할 수 없는 중대한 잘못을 저지른 경우가 아니라면 이 재량처분에 대하여서는 법원은 그 적부의 판단을 할 수 없는 것이라 할 것인바 원판결은 증거에 의하여 원고가 경영하는 크라운장 분관의 캬바레영업의 시설장소에서는 ①1961년 4월 20일에는 소외1 외 21명의 유부녀 ②그달 26일 밤에는 소외2 외 5명의 유부녀 ③그달 28일 밤에는 소외3외 1명의 유부녀 ④그달 29일 밤에는 소외4 외 37명의 유부녀 ⑤그달 30일에는 소외5 외9명의 유부녀가 단독으로 출입하며 알지 못하는 남성들과 춤을 추므로써 이른바 아르바이트 행위를 하였고 원고는 적어도 이러한 행위를 묵인하였다고 인정하고 나아가서 캬바레에 피용된땐서 이외의 부녀자들로 하여금 캬바레에 단독 입장하여 아지못하는 남성들과 양춤을 추도록 허용하는 것은 우리나라의 실정과 고래의 도덕관념에 비추어 미풍양속에 어긋나는 것일뿐 아니라 캬바레영업에 포함되어 있는 것이라고는 볼 수 없고 따라서 이는요리옥 음식점 영업취체 규칙 제18조 4호에 이른바 풍속을 문란케하는 경우에 해당한다고 판단하였음에도 불구하고 피고가 원고에게 대하여 본건 영업허가 취소 처분을 한것은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하였다. 그러나 원고는 앞서 원판결이 지적한 이른바 아르바이트의 위반행위 뿐만 아니라 그 이전에도 이러한 위반행위로 인하여 피고로 부터 1961년 2월 9일부터 그달 25일까지 15일간 영업정지 처분을 받은 일이 있음이 기록상 분명하므로 이와 같은 사정아래에서는 피고가 원고에게 대하여 본건 캬바레영업허가 취소 처분을 하였다 하여도 이는 재량권의 한도를 일탈한 위법이있다고는 볼 수 없음이 앞서 설명한 바에 의하여 분명하다. 원판결은구 요리옥 음식점 영업단속규칙 제18조 규정의 법리를 그릇 해석하고 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하고민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하고 앞서 설명한 이유에 의하여 원고의 청구를 이유없다하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

가. 카바레영업자가 부녀자가 카바레에 단독입장하여 알지 못하는 남성들과 춤을 추는 이른바 아르바이트행위를 묵인하였다는 이유로 영업정지처분을 받았음에도 다시 이러한 위반행위를 한 경우에 동 카바레 영업허가를 취소하였음은 재량권의 한도를 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 카바레에서 아르바이트행위의 허용을 이유로 하는 영업허가취소처분이 재량권의 한도를 일탈한 위법이 있다고는 볼 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울관재국장
【피고,보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 3. 27. 선고 61행18
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고소송수행자와 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결은 본건 부동산은 귀속재산임을 전제로 하고 원고는 피고로 부터 적법하게 이 귀속재산을 불하매수하여 권리를 취득하였으므로 피고의 본건 행정처분에 대하여 그 취소를 청구할 권리보호이익이 있다고 인정하고 본안에 대한 판단을 한 것이 분명하다. 그러나 기록에 편철된 등기부 등본(등기 번호 164호)에 의하면 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지 146평 4홉(본건 계쟁대지는 그 일부)은 1936년 4월 6일 재단법인 고촌재단의 소유로 등기되어있고 그 후 이것이 1945년 8월 9일 이전에 일본사람에게 권리이동이 된 흔적은 찾아 볼 수 없으니 이 재산은 국내법인 고촌재단의 소유이고 귀속재산이 아니라고 볼 여지가 있다 할 것이요 만일 그러하다면 피고가 이 재산을 귀속재산으로 보고 원고에게 불하처분을 하였다 하여도 그것은 권한이 없는 행정기관의 행정처분에 지나지 못한다 할 것이니 그 효력은 발생할 여지가 없다할 것이며 원고는 이 재산에 대하여서는 아무런 권리도 보유한다 볼 수 없고 따라서 피고의 본건 행정처분의 취소를 구할 권리보호이익이 없는자라 할 것이니 이는 원심으로써 마땅히 직권으로 조사하여 권리보호요건의 유무를 밝혀야 할 터인데 이에 이르지 못하였으니 이는 심리를 다 하지 못한 허물을 면할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있어서 다른점에 관한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1962. 5. 11. 선고 60민공1912 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인 노진설과 이태희의 상고이유를 본다.
 우선 그 중에서 노진설의 상고이유 2점과 이태희의 상고이유 2, 3점을 본다.
 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 피고는 1957년 8월 13일 원고들과의 사이에서 이보다 앞서 맺어진 피고와 원고 2가 대표취체역으로 있는 소외 합동도서주식회사와의 사이의 모조지 거래에 관한 계약을 합의해제하고 그 대신 위의 회사가 피고로부터 미리 받아두었던 모조지대금의 일부와 약정위약금 조로서 도합 1,300만환을 위의 회사가 1957년 8월 말일까지 피고에게 지급하기로 하되 만일 이 기일이 지나도록 지급되지 않을 경우에는 본건에서 문제가 되어 있는 원고들 소유의 부동산을 대물변제조로 수수한다는 계약을 체결하였으나 1957년 8월 말일에 이르러 위의 회사는 약정금액 중에서 170만환을 피고에게 변제한데 불과한 것임을 확정하였다. 그리고 증인 소외인의 증언과 우리의 경험에 비추어서 위의 170만환 만의 당사자 사이의 수수는 본건 부동산에 관한 대물변제계약의 이행기일의 연기를 위하여 수수된 것으로 보아야 된다고 단정하고 나아가 그 당시에 원피고 사이에서 그 이행에 관하여 별다른 약정이 있었다는 주장과 입증이 없는 본건에서는 위의 대물변제계약은 그 채무이행에 관하여 기한이 없는 것으로 변하였다고 인정하였다. 그러나 대체로 일정한 기일까지 약정한 채무전액을 이행하지 않으면 약정부동산에 대하여 대물변제의 효과를 발생시키기로 계약한 경우에 채무자가 그 약정기일에 그 부담한 채무액의 일부만을 채권자에게 건넸다면 특별한 사정이 없는 한에 있어서는 당사자 사이에 그 대물변제로 인한 법률효과의 발생을 우선 중지하고 상당한 기간에 한하여 채무의 잔액에 대한 이행기를 연기하는 것이 통례라 할 것이다. 더우기 본건에 있어서는 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 4호증(각서)의 기재내용을 보면 원고들은 피고에게 대하여 1957년 10월4일 본건 건물을 1957년 12월 31일까지 이의없이 명도하겠다는 특약을 한 사실이 뚜렷함에 비추어 적어도 위의 을 4호증을 작성한 날자인 1957년 10월 4일보다 뒤의 기일로 위의 원고 2가 대표취체역으로 있는 회사의 잔대금 채무에 대한 이행기일을 연기한 것으로는 생각되지 않을 뿐더러 그렇게 생각할 수도 없는 것이다. 원심이 채용한 증인 소외인의 증언은 아무리 검토하여 보더라도 원심이 인정한 바와 같이 원고측에서 피고에게 170만환을 제공한 때에 나머지 채무의 이행기를 무기연기하였다는 점에 대한 증거자료가 될 수 없다. 그렇다면 필경 원심은 아무러한 증거도 없이 다만 주관적인 경험에 의하여 위에서 본 바와 같이 1957년 8월 말일 원피고들은 잔대금 채무의 이행기를 무기한으로 연기한 것이라고 단정한 셈이 되는 것이므로 원심 판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 심리를 다하지 않은 허물을 면할 수 없을 것이다. 상고는 이 점에서 이유 있다.
 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

채무자가 변제기일에 그 채무를 변제하지 않으면 그 소유의 부동산을 대금은 채권액으로 하여 채권자에게 매도하기로 하고 미리 채권자에게 그 부동산에 대한 소유자이전등기절차에 필요한 서류를 교부한 경우 채권자가 위 변제일에 그 채권을 변제받지 못하여 위 약정에 따라 그 명의로 이전등기를 하였다 하여도 위 약정당시의 그 부동산의 시가가 약정서표시 채무금액을 초과하고 그 약정의 내용이 채무자에게 불리한 것이면 채권자는 그 소유권을 취득하지 못한다.