설계비등 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원 고】 주식회사 상지엔지니어링건축사사무소 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 김외숙)
【피 고】 엄궁주공아파트정비사업조합외 1인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준)
【피고들 보조참가인】 참가인
【변론종결】2007. 5. 31.
【주 문】
1. 피고 엄궁주공아파트정비사업조합은 원고에게 금 1,462,333,084원 및 이에 대하여 2003. 5. 3.부터 2007. 7. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 엄궁주공아파트정비사업조합에 대한 나머지 청구 및 피고 롯데건설 주식회사에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 나머지는 피고 엄궁주공아파트정비사업조합이 각 부담하고, 원고와 피고 롯데건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 5/6는 원고가, 나머지는 피고들 보조참가인이 각 부담한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고들은 연대하여 원고에게 금 4,366,057,682원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제11호증, 을 제1호증 내지 제5호증(각 가지번호 포함)이 각 기재, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합 대표자 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지
 가. 원고는 건축설계 및 관련 서비스업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 엄궁주공아파트정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 부산 사상구 엄궁동 99, 105(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 소재 엄궁주공아파트의 각 소유자들이 기존의 주택을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로운 아파트(이하 ‘이 사건 재건축아파트’라 한다)를 재건축(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)하고자 설립한 조합이고, 피고 롯데건설주식회사(이하 ‘피고 롯데’라 한다)는 토목 및 건축 등을 목적으로 설립된 회사이다.
 나. 위 엄궁주공아파트 각 소유자들은 1999. 10. 27. 입주자대표회의에서 이 사건 재건축사업을 위해 그 소유자들을 구성원을 하는 비법인사단인 소외 엄궁주공아파트재건축추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 설립하고 소외 9를 그 위원장으로 선출하였고, 이 사건 추진위원회는 2000. 6. 5. 원고와 사이에 이 사건 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약(이하 ‘이 사건 가계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
 제1조 (목적) 본 약정은 부산 사상구 엄궁동 99, 105 소재 엄궁주공아파트 재건축을 위한 재건축조합의 설립과 재건축 공동시행자를 선정 및 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계를 실시하여 본 재건축사업을 원활하게 추진하기 위함에 있다. 제2조 (약정내용) 1. 이 사건 추진위원회는 엄궁주공아파트 재건축 설계권을 원고에게 부여한다(이하 ‘설계용역약정’이라 한다). 2. 원고는 엄궁주공아파트의 재건축 설계권자로 재건축 추진에 필요한 재건축주택조합 설립업무의 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 원고의 부담으로 시행한다. 3. 재건축 추진을 위하여 원고가 부담한 모든 비용은 향후 공동시행자와 협의 정산 처리한다(이하 ‘비용부담약정’이라 한다). 4. 재건축 설계비는 향후 원고가 공동시행자와 협의 결정하고 재건축에 피해가 없도록 하여야 한다. 제3조 (이의 제기 금지) 2. 이 사건 추진위원회는 재건축조합설립을 위한 원고의 요청에 대하여 최대한 협력하여야 하며 원고가 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 단 재건축 승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다. 제4조 (약정서의 효력) 2. 본 약정서는 향후 공동사업시행자와 본 계약서를 체결시까지 효력을 갖는다.
 다. 피고 조합은 2000. 6. 18. 창립총회(이하 ‘창립총회’라 한다)를 개최하여 이 사건 추진위원회 위원장인 소외 9로부터 경과보고를 듣고 재건축 결의, 조합규약 확정, 조합장(소외 9) 선출을 하였으며 2000. 8. 23. 부산 사상구청으로부터 주택조합설립인가를 받았다.
 라. 원고는 위 설립인가 후 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업의 시공자를 선정하기 위한 사전작업으로 현황측량, 지질조사를 실시하고 사업추진에 필요한 설계업무를 수행하면서 관련 도서를 작성하여 왔다. 피고 조합은 재건축사업의 시공자를 선정하기 위하여 2000. 10. 13. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 25.까지 4개 업체로부터 사업의향서가 제출되자 같은 해 11. 1. 위 4개 업체를 참여시킨 다음 원고가 준비한 관련 도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서를 사용하여 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제1차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 그 어느 업체도 사업참여제안서를 제출하지 않아 시공사를 선정할 수 없게 되었다. 피고 조합은 다시 2001. 8. 17. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하여 같은 달 24.까지 8개 업체로부터 사업의향서를 제출받게 되었고 같은 달 29. 위 8개 업체를 참여시킨 상태에서 위와 같은 방식으로 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제2차 시공사 선정작업’이라 한다)하였지만 사업참여제안서를 제출한 업체가 없어 시공자를 선정할 수 없었다. 피고 조합은 2002. 5. 10. 재건축사업을 위한 사업요청서를 공고하였고 같은 달 24.까지 29개 업체로부터 사업의향서를 제출받아 같은 해 11. 1. 위 29개 업체를 참여시킨 다음 위와 같이 원고가 준비한 관련도서(배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 포함) 및 현장설명서(갑 제6호증, 이 사건 제1, 2차 시공사 선정작업 당시의 현장설명회에서 사용된 현장설명서의 내용과 달리 "피고 조합에서 제시한 배치계획도, 설계개요, 단위세대평면도, 각 시설별 도면 외에도 사업의 성공을 위한 대안을 마련하여 조합측에 제시할 수 있다."라는 내용이 포함되어 있음, 이하 ‘이 사건 현장설명서’라 한다)를 가지고 현장설명회를 실시(이하 ‘이 사건 제3차 시공사 선정작업’이라 한다)하여 피고 롯데 외 2개 업체가 사업참여제안서를 제출하였다. 피고 롯데의 사업참여제안서에는 원고의 이 사건 재건축아파트 설계안보다 용적률이 더 높은 등 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 대안설계안이 포함되어 있었고 피고 롯데는 위 사업참여제안서와 함께 이 사건 현장설명서상의 모든 내용을 승낙한다는 내용의 이행각서를 제출하였다.
 마. 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회(이하 ‘임시총회’라 한다)를 개최하여 〈이 사건 재건축사업 시공자 선정〉 안건과 관련해서는 시공자를 피고 롯데로 선정한다는 결의를 하고, 〈① 이 사건 추진위원회와 이 사건 가계약을 체결하고 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업을 위해 설계 등을 한 원고의 퇴출 여부안, ② 설계업체의 재선정안 내지 ③ 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉 안건과 관련해서는 "롯데건설 설계안을 따라 가되, 상지건축을 안고 가야 된다."는 투표관리 위원장 소외 10의 발언에 대하여 대다수 조합원이 찬성하여 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의(이하 ‘이 사건 1차 결의’라 한다)하였다. 이에 기초하여 피고 조합은 2002. 7. 29. 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었음을 통지하였고, 피고들은 2002. 10. 31. 이 사건 재건축아파트 시공계약(이하 ‘이 사건 시공계약’이라 한다)을 체결하였다.
 바. 원고와 피고 롯데는 위 임시총회 결의에 따라 이 사건 재건축아파트 설계 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결하기 위하여 여러 차례의 협의를 거쳤으나 이 사건 재건축아파트의 설계권이 원고와 피고 조합 중 누구에게 있는가에 대한 다툼으로 이 사건 본 계약을 체결하지 못하였다. 피고 조합은 위와 같이 원고와 피고 롯데의 의견 다툼이 계속되자 이 사건 재건축사업의 조속한 진행을 위해 2003. 2. 23. 정기총회(이하 ‘정기총회’라 한다)를 열어 ‘설계권에 대한 확정 승인’의 안건과 관련하여 피고 롯데의 대안 설계안을 작성한 주식회사 나우동인건축사사무소(이하 ‘나우동인’이라 한다)를 이 사건 재건축아파트의 설계자로 결의(이하 ‘이 사건 제2차 결의’라 한다)하였고, 2003. 2. 28. 원고에게 이 사건 가계약을 해지하며 그동안 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 투입한 비용을 그 내역서 및 영수증을 첨부하여 청구하여 달라는 내용의 통지를 하였다. 한편 피고들은 2003. 5. 30. 나우동인과 이 사건 재건축아파트의 설계용역계약을 체결하였다.
 2. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단
 가. 청구권원의 개요
 원고의 주장은 두 가지로 요약할 수 있다.
 원고의 주장은 이 사건 가계약이 법적 효력이 있음을 전제로 하여 피고 조합에게 다음과 같이 두 가지의 금전지급의무가 있다고 주장한다. 하나는 원고가 이 사건 가계약에 따라 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업승인신청을 위한 건축설계를 실시하였으므로 이 사건 가계약 제2조 3.에 규정된 비용정산약정에 따라 설계도면의 작성, 기획업무 수행, 조합설립에 필요한 인력의 제공 등에 대한 대가를 지급할 의무가 있다는 것이다. 다른 하나는 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 의무가 있음에도 원고가 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결함으로써 설계용역약정에 위반하였으므로 이 사건 설계계약을 체결하였을 경우 원고가 얻게 되는 이익 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다. 이하에서 차례로 살핀다.
 나. 원고 제공 용역에 대한 대가지급에 관하여
 (1) 설계비용 청구
 (가) 책임의 발생
 ① 원고의 주장
 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축 사업을 위한 시공사 선정을 위해 설계(이하 ‘이 사건 설계’라 한다)업무를 수행하였으므로 이 사건 가계약의 당사자인 이 사건 추진위원회는 이 사건 가계약의 내용으로 되어 있는 비용정산약정에 따라 그 대가를 지급할 의무가 있는데, 피고 조합은 이 사건 추진위원회의 지위를 승계받았을 뿐만 아니라 임시총회에서 원고를 이 사건 재건축아파트의 설계권자로 결의하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 설계용역이 대가 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 ② 피고의 주장
 피고는 ㉮ 이 사건 가계약은 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로서 법적 구속력이 없고, ㉯ 설령 법적 구속력이 있다 해도 이 사건 가계약은 조합의 부담이 될 계약으로서 임시총회, 최종적으로 정기총회에서 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 피고 조합이 승계하지 않기로 하는 결의를 하여 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자가 아니며, ㉰ 만일 피고 조합이 이 사건 가계약의 당사자가 되었다 하더라도 임시총회에서 피고 롯데 측에 설계권을 부여하되 원고가 피고 롯데와 협상하여 피고 롯데측의 대안 설계안보다 조합원들에게 더 유리한 설계안을 제출할 경우 그것을 채택할 수도 있다는 내용의 결의를 하였는데도 원고는 피고 롯데에게 설계권이 자신에게 있다는 주장만 하는 바람에 협상이 결렬되고 그리하여 정기총회에서 피고 조합은 원고에게 조합원들의 설계변경요청 미반영 내지 설계수행능력의 불가능 등을 이유로 이 사건 가계약상의 약정해제권을 행사함으로써 결국 이 사건 가계약은 효력을 상실하였다고 주장한다.
 ③ 판 단
 우선, 이 사건 가계약상의 비용정산약정이 법적인 구속력을 가지는가에 대해 살핀다. 앞의 기초 사실에서 본 바와 같이 이 사건 가계약의 목적은 재건축조합의 설립, 재건축 공동시행자의 선정 및 주택건설사업계획 승인신청을 위한 건축설계를 실시함에 있고, 구체적으로 원고는 재건축조합의 설립업무 지원 및 공동시행자를 선정하기 위한 제반 조사와 절차를 자신의 부담으로 시행하고 피고 조합은 원고가 부담한 모든 비용을 정산하기로 하는 내용을 담고 있다. 또한 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 재건축사업을 시행하기 위해서는 재건축공사에 들어가기 전까지 조합규약을 제정한 후 조합 창립총회를 열어 조합을 설립하고 시공사를 선정한 후 주택건설사업계획승인을 받아야 하는데 그 일련의 과정을 추진하기 위해 이 사건 재건축아파트 설계에 착수하는 것이 가장 시급하여 이 사건 추진위원회는 원고와 이 사건 가계약을 체결하게 된 것으로 보인다. 그리고 을 제5호증의 8의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 조합은 2003. 2. 28. 정기총회에서 이 사건 가계약이 부결되었으므로 원고가 투입한 비용을 정산해 주겠다는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 가계약의 비용정산약정은 〈㉮ 그 대상과 구체적 범위는 이 사건 재건축사업을 위한 용역의 제공, ㉯ 용역비의 산정방식과 액수는 이 사건 재건축사업을 위해 원고가 제공한 모든 용역에 대한 비용, ㉰ 용역의 이행기는 이 사건 가계약 체결 후부터 이 사건 본계약 체결시까지, 용역대금의 이행기는 이 사건 재건축아파트 시공사 선정 후〉로서 그 약정의 주요사항이 확정되어 있거나 확정될 수 있어 그 내용 자체만으로도 원고의 업무수행과 그 비용의 정산에 관하여 체결된 하나의 계약이라고 볼 수 있다. 또한 이 사건 가계약을 체결하게 된 경위를 살펴보아도 재건축사업추진을 위하여 이 사건 가계약을 체결함으로써 별도의 계약 없이 원고가 바로 설계에 착수할 수 있도록 함에 있으므로 이 사건 가계약 중 비용정산약정은 단순히 설계계약체결을 위한 준비단계의 계약으로 보기 어렵고, 피고 조합도 원고와 설계계약을 체결하지 않기로 결의하면서 원고에게 비용을 지급할 의무가 있음을 인식하고 있었다고 보이므로 이 사건 가계약의 비용정산약정은 계약체결의 당사자에게 법적 구속력이 있는 약정으로 봄이 상당하다.
 다음으로 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 이 사건 가계상의 지위를 승계받았는지 여부에 관하여 본다. 조합규약 제47조는 "재건축조합 설립인가일 전에 조합이 설립과 사업시행에 관하여 재건축조합 설립추진위원회가 행한 행위는 관계 법령 및 이 규약이 정하는 범위 안에서 조합이 이를 승계한 것으로 본다."고 규정하고 있고, 폐지된 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법으로 폐지되기 전의 것) 제18조 및 조합규약 제18조는 조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있다. 갑 제4호증, 제6 내지 8호증(가지번호 포함) 및 을 제2호증의 각 기재에 의하면 창립총회에서 위원장이 이 사건 추진위원회와 원고가 이 사건 계약을 체결하였다는 보고를 하였지만 아무런 이의가 제기되지 않은 사실, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고가 작성해 준 설계도면 등을 사용하여 사업공동시행자 선정을 위한 제반 절차를 진행하여 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하게 된 사실, 피고 조합은 2002. 7. 21. 임시총회에서 안건으로 〈원고의 퇴출여부안, 설계업체의 재선정안 및 원고와 피고 롯데의 협력으로 재건축사업진행안 중 하나의 안 선정〉이 부쳐져 피고 롯데 측의 대안설계안이 원고의 설계안보다 피고 조합의 조합원들에게 더 유리한 점 및 원고가 이 사건 추진위원회 당시부터 피고 조합 설립 이후 시공사 선정 때까지 이 사건 재건축사업을 이끌어 준 점을 고려하여 "피고 롯데 설계안을 따라가되, 원고를 안고 가야 한다."는 조합원의 발언에 대다수 조합원이 찬성한 사실, 이에 따라 피고 조합은 이 사건 재건축 아파트의 설계업체와 관련해서는 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 하는 이 사건 제1차 결의를 한 후, 2007. 7. 29. 원고에게 이 사건 재건축사업의 설계자로 선정되었다는 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실관계에서 나타난 바와 같이 피고 조합이 설립된 이후 계속하여 이 사건 가계약에 따라 원고의 도움을 받아 재개발사업을 추진하여 왔고, 이 사건 제1, 2차 결의도 이 사건 가계약이 피고 조합에 효력이 있음을 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제1, 2차 결의에는 피고 조합이 이 사건 추진위원회의 원고에 대한 이 사건 가계약상 지위를 승계한다는 결의가 묵시적으로 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피고 조합은 이 사건 가계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 할 것이다. 가사 위와 같은 묵시적 결의를 인정할 수 없다고 하더라도 앞에서 인정한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고 조합이 원고에게 총회결의가 없어 이 사건 가계약의 효력이 자신에게 미치지 않는다고 주장하는 것은 신의칙 내지 금반언의 법리에 의하여 허용되지 않는다고 할 것이다.
 다음으로 이 사건 가계약이 피고 조합의 약정해제권의 행사로 해제되었는지 여부에 관하여 살핀다. 원고와 피고 조합은 이 사건 가계약 체결 당시 약정해제의 사유와 관련하여 피고 조합은 원고의 설계수행능력이 불가능한 경우를 제외하고는 설계권에 대하여 이의를 제기할 수 없고 주택건설사업계획승인 후 조합원들의 설계변경 요청이 있는 경우 조합원들의 의견을 충분히 반영하여야 한다고 약정한 사실 및 이 사건 제2차 결의 이전에 원고는 피고 조합에게 그 비용정산을 주장하는 용역의 제공을 마친 사실은 앞서 기초 사실에서 인정한 바와 같은 바, 이에 의하면 피고 조합이 주장하는 이 사건 가계약의 약정해제의 사유는 피고 조합이 원고와 본설계계약을 체결하기로 하는 약정 또는 원고에게 설계권을 부여한다는 가계약 약정에 대한 것에 불과하고, 본계약 체결에 관한 사항과 별도로 체결된 원고의 재개발사업 관련 업무수행의 대가를 정산하기로 한 약정에 대한 것은 아니며, 용역제공 후 본설계계약이 체결되지 아니한 것 내지 피고 조합에게 본설계계약 체결의무가 없다는 것만으로는 독자적인 법적 구속력이 있는 그 비용정산약정을 해제할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다고 봄이 상당하하므로 달리 원고와 피고 조합 사이에 비용정산약정에 대해 미리 해제 사유를 정해 두었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 피고 조합의 위 주장은 이유 없다.
 그렇다면 피고 조합은 이 사건 가계약 중 비용정산약정에 따라 원고가 제공한 용역에 상당하는 대가를 지급할 의무가 있다. 
 (나) 책임의 범위
 원고는 건축사법 제19조의3의 규정에 따라 공고된 "건축사용역의 범위와 대가기준"에 근거하여 원고의 계획설계비를 산정하면 전체 예상공사비 193,972,000,000원에 설계비 요율 3.8613014%를 곱하여 총설계비를 산출하고 원고가 수행한 설계업무가 전체 설계업무의 30%이므로 그 상당액인 2,218,853,854원을 설계비로 주장한다.
 이에 대하여 피고 조합은 설계용역비가 건축연면적 평당 20,000원 이하이므로 이에 따라 전체 설계용역비를 산정하여야 하고, 원고는 시공사 선정을 위하여 필요한 한도 내에서 설계도면 등을 작성하여야 함에도 그 범위를 넘어서 설계업무를 추진하였으므로 시공사 선정목적의 설계도면에 한정하면 전체 설계업무 중 5.1%에 불과하다고 주장한다.
 먼저, 원고가 수행한 설계업무의 범위에 관하여 본다.
 건축사용역의 범위와 대가기준 제6조 제5항 제2호에서 재건축사업의 단계별 업무비율로 계획설계 25%, 중간설계 30%, 실시설계 45%로 정하고 있고, 갑 제3호증, 제6호증, 제26호증 내지 30호증, 제33호증 내지 40호증, 제60호증, 제62호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 이만희의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 시공사 선정시까지 수행한 설계용역이 계획설계(25%) 전부 및 중간설계(30%) 중 23.84%를 수행하여 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 전체 설계용역의 약 32.152%{= 25% + (30% × 23.84%)}인 사실을 인정할 수 있으므로 이를 기준으로 설계용역대가를 산정하여야 한다. 
 한편, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 가계약에서 원고가 수행할 설계용역의 범위를 시공사 선정에서 나아가 주택건설사업계획승인신청을 위한 건축설계까지로 한 사실, 주택건설사업계획승인신청시 제출해야 할 기본설계도면에 건축사용역의 범위 및 대가기준상의 설계업무분류상 계획설계 외에도 중간설계, 일부 실시설계 도면까지 포함되어 있는 사실, 시공사 선정을 위해서도 정확한 시공비 산출을 위해 계획설계 외에도 중간설계 이상의 도면이 필요한 사실, 피고 조합은 정기총회에서 나우동인을 설계자로 선정하는 결의를 할 때까지 원고를 창립총회, 임시총회를 거치는 동안 설계자로 인정하여 온 사실, 이 사건 제1, 2, 3차 시공사 선정작업 당시 피고 조합은 원고가 작성한 설계도면을 모두 첨부하여 현장설명서를 배포한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 비록 시공사 선정시까지 필요한 설계의 범위를 넘는 설계를 하였다 하더라도 이 사건 가계약에서 설계용역의 범위에 특별히 제한(재건축사업 내지 설계용역의 단계별 내지 시기별 등)을 두지 않았고 이 사건 가계약의 목적에 재건축사업인허가를 얻는 것도 포함되어 있는 이상 이 사건 재건축사업을 위해 필요한 설계 모두에 대해 이 사건 가계약의 범위에 포함되어 있거나 피고 조합이 그 동의나 승낙을 하였다고 봄이 상당하므로 시공사 선정을 위한 설계도면에 한정하여야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한다. 
 다음으로 전체 설계용역비의 산정에 관하여 본다. 설계용역비의 산정 방식에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 전체공사비 중 설계비가 차지하는 요율에 의하여 산정하는 방식이나 피고의 주장과 같이 단위건축면적당 설계용역비 단가에 의하는 방식은 당해 설계용역비를 알 수 없는 경우에 고려해 볼 수 있는 방식이다. 그러나 갑 제62호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 재건축사업의 감리자를 선정하기 위한 입찰과정에서 사상구청의 모집공고에는 이 사건 재건축사업의 설계계약대금이 4,548,187,000원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이는 감독관청에 의하여 공개된 자료로서 이 사건 재건축 사업을 위하여 실제로 소요된 설계대금으로 인정할 수 있다. 따라서 이 사건과 같이 실제의 설계계약대금을 알 수 있는 경우에는 이를 기초로 원고의 설계용역의 대가를 산정함이 타탕하고 앞에서 인정한 설계수행정도와 실제 설계계약대금을 적용하면 원고가 피고 조합을 위해 제공한 설계용역의 비용은 1,462,333,084원 ( = 4,548,187,000원 × 32.152%, 단 원미만 버림)으로 봄이 상당하다.
 (2) 비용정산약정에 따른 기타비용 청구
 (가) 기획업무비용
 원고는 자신이 수행한 계획설계비의 5%에 해당하는 기획업무비가 소요되었으므로 비용정산약정에 따라 피고 조합은 원고에게 동액 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 비록 건축사 용역의 범위와 대가기준 제9조 제1항에서 기획업무의 대가는 설계대가의 3％ 내지 8% 범위 내에서 별도로 산정한다고 규정되어 있으나 이는 설계대금이 확정되어 있지 아니한 경우에 설계용역비와 별도로 기획업무 대가를 산정할 수 있다는 취지이므로 이 사건과 같이 실제 설계대금을 기준으로 원고가 수행한 설계업무의 대가를 산정하는 경우 그에 추가하여 별도로 기획업무비용을 청구할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 재건축설립에 투입된 인건비
 원고는 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축사업을 위해 ① 1999. 10.경 이 사건 추진위원회 결성 이후 피고 조합 설립 준비 작업에 1개월간 원고의 직원인 소외 1(고급), 소외 2(중급)가 투입되었고, ② 2000. 6. 창립총회준비에 1개월간 위 소외 1과 소외 2가 투입되었고, ③ 2000. 8.경 피고 조합 설립인가를 받기 위한 작업에 위 소외 1, 소외 2 및 원고측 직원인 소외 3(초급)이 투입되었고, 조합원 변경과 관련한 업무에 4개월간 위 소외 3이 투입되었으며, ④ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2000. 10. 13. 시공사 사업참여요청서 발송 및 공고, 같은 달 25. 그 접수, 다음달 1. 현장설명회, 그 다음달 6. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 소외 2가 투입되었고, ⑤ 이 사건 제1차 시공사 선정 작업에 있어 2001. 8. 24. 시공사 사업참여요청서 발송, 공고 및 접수, 같은 달 29. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 소외 2가 투입되었고 ⑥ 이 사건 제3차 시공사 선정 작업에 있어 2002. 5. 10. 시공사 사업참여의향서 발송 및 공고, 같은 달 24. 그 접수, 같은 달 30. 현장설명회, 다음달 28. 시공사 사업참여제안서 접수 등의 작업에 1개월간 위 소외 1, 소외 3 및 원고측 직원 소외 4(특급)가 투입되었고, ⑦ 2002. 7. 21. 임시총회 준비를 위해 1개월간 위 소외 1, 소외 4, 소외 3 및 원고측 직원 소외 5(특급), 소외 6(고급)이 투입되었고, ⑧ 2002. 5. 10.부터 2003. 2. 23.까지 원고측 직원 소외 7(특급)이 피고 조합의 조합운영업무에 종사하였으므로 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약상의 비용정산약정 내지 부당이득반환을 원인으로 그 직접인건비, 제경비 및 기술료 합계 275,061,136원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 주장 사실에 일부 부합하는 듯한 갑 제57호증, 제61호증(가지번호 포함), 을 제1호증(인증서에 첨부된 2000. 6. 5.자 재건축추진위원회 회의록)의 각 기재, 증인 소외 7, 소외 8의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 원고가 이 사건 재건축사업을 위하여 위와 같이 자신의 직원을 투입하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 다. 이 사건 가계약에 따른 설계계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여
 (1) 원고의 주장
 원고는 피고 조합은, 이 사건 가계약상의 지위를 이 사건 추진위원회로부터 승계하였고 원고와 이 사건 가계약에 따라 이 사건 재건축아파트의 시공자를 선정한 이후 이 사건 재건축아파트 설계용역에 관한 본계약(이하 ‘이 사건 본계약’이라 한다)을 체결할 의무가 있는데, 그 의무를 위반하여 이 사건 재건축아파트 설계용역계약을 나우동인과 하였으므로 이 사건 본계약이 체결되었더라면 원고가 얻을 수 있는 이익(이행이익)을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 판 단
 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인바, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립되어 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다고 할 것이다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다.
 살피건대, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 이 사건 가계약에서 이 사건 본계약 주된 급부의 주요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 하는데, 이 사건 본계약의 주된 급부는 이 사건 재건축아파트의 설계용역이라는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고와 피고 조합 간에 이 사건 재건축아파트의 설계용역의 주요부분이라고 할 수 있는 그 설계용역의 대상과 구체적 범위, 그 설계용역 대금의 산정방식과 액수, 그 설계용역의 이행기 등이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지도 않으므로 결국 피고 조합이 합리적인 노력을 하였으나 설계용역계약의 내용에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 피고 조합에게 이 사건 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다. 
 한편, 피고 조합은 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결할 수 있도록 원고와 피고 롯데의 협력으로 이 사건 재건축사업을 진행하기로 결의하였고, 구체적인 설계업무 분담을 정하기 위하여 피고 롯데로 하여금 원고와 여러 차례 협의를 거치도록 하였으나 원고와 피고 롯데의 의견이 좁혀지지 아니하자 재건축 사업의 지연을 우려하여 원고 아닌 다른 업체와 설계계약을 체결한 사실, 피고 조합은 원고에게 이 사건 가계약을 해지하고 그 동안 원고의 투입비용을 지급할 의사를 통지한 사실은 앞이 기초 사실에서 본 바와 같으므로 피고 조합은 나름대로 이 사건 가계약에 따라 원고와 설계계약을 체결하기 위하여 합리적인 노력을 다하였다고 볼 수 있다. 또한, 피고 조합에게 이 사건 가계약의 비용정산약정에 따라 원고가 수행한 설계업무에 상당하는 대가(여기에는 원고의 설계업무 이행비율만큼의 영업이익이 포함되어 있음)를 지급할 의무가 있음을 인정한 이상, 이로서 원고의 손해는 보전될 수 있다고 보여지고, 그와 별도로 전체 설계계약을 체결할 경우 얻는 이익까지 피고 조합이 배상하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다.
 3. 피고 롯데에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고 롯데가 이 사건 재건축사업에 참여하면서 제출한 사업참여제안서와 이행각서 등에 의하면, 설계비 등을 포함한 사업추진 관련 비용을 스스로 부담하겠다는 의사를 표시한 다음 피고 조합과 이 사건 시공계약을 체결하였으므로, 설계비 등 지급의무에 관한 사항이 이 사건 시공계약의 내용으로 편입되어 피고 롯데가 피고 조합의 원고에 대한 이 사건 가계약에 기한 채무를 병존적으로 인수하였거나 피고 조합과 피고 롯데 간에 제3자인 원고를 위한 계약이 성립되었다고 하면서 피고 롯데는 원고에게 원고가 이 사건 재건축사업을 위해 투입한 비용에 대해서 정산 의무를 부담하고 이 사건 본계약체결의무 불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 주장한다.
 나. 판 단
 먼저, 이 사건 시공계약에 제3자를 위한 계약{병존적 채무인수도 일종의 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결 참조).}이 포함되어 있는지 여부를 보건대, 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사 해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결 등 참조). 
 원고가 피고 롯데의 책임의 근거로 제시하는 갑 제6호증(현장설명회에서 원고가 참여업체들에게 제안한 내용이 기재되어 있는 서류) 중 1.2 설계와 관련한 사항 (4)에는 ‘재건축사업의 원활한 추진을 위하여 공동시행사로 선정된 시공사는 당조합에서 지정한 건축사사무소와 설계계약을 체결하여 조속한 사업의 수행이 될 수 있도록 하여야 한다.’고 규정되어 있고, 갑 제7호증의2(피고 롯데가 피고 조합에게 제출한 사업참여제안서) 중 Ⅲ. 사업참여조건 3. 라. 1)에는 시공사가 부담하는 비용에 설계비 및 감리비가 포함되어 있고, 갑 제7호증의3(사업참여제안서와 함께 제출한 이행각서)에는 "본인은 엄궁주공아파트 재건축조합에서 제시한 현장설명서 및 현장설명서상의 모든 내용을 숙지ㆍ승낙하기에 사업참여제안서를 제출하고, 그 결과에 어떠한 이유라도 이의를 제기치 않을 것임을 각서합니다."라고 기재되어 있다. 위 기재사항을 종합하여 보면, 피고 롯데가 피고 조합과 이 사건 재건축사업과 관련된 설계비를 부담하기로 약정하였음은 명백하지만, 피고 롯데에게 원고가 피고 조합에 가지는 권리와 동일한 권리를 원고에게 직접 취득하게 할 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 또한, 원고가 주장하는 바와 같이 을 제6호증(피고 조합이 나우동인과 사이에 체결한 설계용역계약서)의 기재에 의하면 피고 롯데가 피고 조합과 함께 나우동인과 설계용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고 롯데가 나우동인과 오랫동안 거래관계를 지속하였기 때문이며, 또한 그것은 나우동인과 설계용역계약의 내용에 불과하므로 원고와 피고 조합이 설계계약을 체결하는 경우 피고 롯데가 반드시 설계계약의 당사자가 되어야 한다거나 원고에게 그 설계대금에 대하여 지급의무를 부담하여야 한다고 볼 수 없다.
 따라서 피고 롯데가 원고에게 원고의 설계용역에 대한 대가 등을 지급하여야 할 의무가 있다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 4. 결 론 
 따라서 피고 조합은 원고에게 원고가 이미 수행한 설계용역에 대한 비용 1,462,333,084원 및 이에 대하여 이 사건 재건축 사업의 시공사가 선정된 이후 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본의 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2003. 5. 3.부터 피고 조합이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 7. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 피고 조합에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 조합에 대한 나머지 청구 및 원고의 피고 롯데에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 서근찬 이은명

[1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례 
[2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례
[3] 가계약의 법적 성질과 그 판단 기준 및 본계약체결의무를 인정하기 위한 요건 
[4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 재건축조합의 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약상의 비용정산약정이 그 체결 당사자에게 법적 구속력을 갖는다고 한 사례. 
[2] 재건축조합의 조합규약 및 그 조합규약 등에 의하여 이루어진 조합원총회의 결의 등에 비추어 볼 때, 재건축조합이 그 조합 설립 전에 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 체결된 재건축아파트 설계용역에 대한 가계약의 당사자 지위를 승계한다고 본 사례. 
[3] 실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립하여 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다. 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다.
[4] 재건축조합 설립 전 재건축추진위원회와 설계회사 사이에 재건축아파트 설계용역에 관한 가계약이 체결되었으나 그 후 설립된 재건축조합과 본계약이 체결되지 아니한 사안에서, 설계회사와 재건축조합 사이에 설계용역의 주요부분이 확정되거나 확정될 수 있는 방법이 정해져 있지 않아 재건축조합이 합리적인 노력을 하고도 합의가 이루어지지 않았으므로 재건축조합에게 본계약 체결 의무가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례.