부동산및동산가처분및동이의신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.08.05 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 경상북도낙농협동조합
【피신청인, 항소인】 이복득
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(72카79 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 신청인과 피신청인사이의 대구지방법원 경주지원 71카35 부동산 및 동산가처분신청사건에 관하여 위 법원이 1972.1.26.에 한 가처분결정은 이를 취소한다.
 신청인의 이건 가처분신청은 이를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 신청인의 부담으로 한다.
 제1,2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【신청취지】 신청인은, 주문 제2항기재의 가처분결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결을
 피신청인은 주문 제2항 이하와 같은 판결을 각 구하다.
【이 유】 신청인이 피신청인을 상대로 한 대구지방법원 경주지원 71카35 부동산 및 동산가처분신청사건에 관하여 위 법원이 1972.1.26."피신청인의 별지목록기재부동산 및 동산에 대한 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 대구지방법원 경주지원 소속 집달리로 하여금 보관하게 한다.
 단 집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 신청인에게 보관, 관리, 운영케할 수 있다"는 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바,
 신청인 소송대리인은 별지목록기재부동산 및 동산은 신청인조합이 경주지구관내 낙농업자들을 위하여 경상북도 경주시로부터 받은 보조금과 조합원자체 부담금으로서 마련한 우유처리장의 대지건물 및 기계시설로서 신청인 조합의 소유재산인데 피신청인은 신청인 조합의 경주지구 지소장으로 재직함을 기화로 관계서류를 위조하여 위 대지에 대하여는 신청외 이초전명의로, 건물에 대하여는 피신청인 명의로, 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 하고 이어 본건 대지, 건물 및 동산전부를 신청외 주식회사 조흥은행에 담보 최고액 금 320만원의 근저당권설정등기를 하여 이 사유로 1971.7.8. 위 지소장에서 해임당하였음에도 불구하고 계속 이건 부동산과 동산을 강점하고 있으므로 신청인조합은 피신청인으로부터 곧 이의 명도를 받지 아니하면 회복할 수 없는 손해를 입게 됨으로 이건 신청에 이르렀다고 주장하므로 먼저 이건 신청의 피보전권리에 관하여 보건대, 소갑 제3호증, 소갑 제6호증의 1·2, 소갑 제14호증의 1·2, 소갑 제15호증의 3·5, 소갑 제16,17호 각증, 소갑 제19―23호 각증, 소갑 제24호증의 1, 소갑 제28,47,48,53,54,55호 각증, 소을 제2―7호 각증, 소을 제11,14,16,17,19호 각증의 소을 제20호증의 1, 소을 제21,22호 각증, 소을 제23호증의 1·2·3·5, 소을 제24,26호 각증의 각 1·2 소을 제32호증의 3, 소을 제60―62호 각증, 소을 제67호증의 1―7의 각 기재와 원심증인 이종윤, 김인조, 박재식, 한명옥, 당심증인 성효진, 백종현, 장진숙, 최재천, 장용학의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 (1) 1966.9.경 경주, 월성지구에 거주하는 낙농업자 14명이 피신청인의 집에 모여 경주에 우유처리장이 없는 관계로 우유를 판매할 수 없게 되었으니 공동 이해관계에서 우유처리장을 설치하기로 의견을 모았으나 당시 당국에서는 개인에게 우유처리장경영을 허가하거나, 이에 따른 보조를 하지 않을 방침이었고, 경주, 월성지구관내 낙농업자라야 불과 14명뿐 이어서 정족수미달로 낙농협동조합을 만들 수도 없는 형편이므로, 신청인조합에 교섭하여 경주지구지소를 설치케하고 그 이름을 빌려 우유처리장을 경영하기로 합의되어 피신청인이 그들의 대표자로 진정서를 만들어 그때의 신청인조합 대표자인 조합장 김인조에게 경주지구지소 설치를 요청한 사실, (2) 당시 신청인 조합은 출자금이 없어 농협중앙회에도 가입하지도 않고, 자체 우유처리장조차 가지지 못할 약체조합으로서 경주지구에 지소를 설치하거나 그 지구내에 우유처리장을 설치운영할 능력이나 의사가 없었지만 위와 같이 경주 월성지구 낙농업자들의 요청에 따라 조합장 김인조는 형식상 신청인 조합경주지구지소를 설치하되, 동 지소로 하여금 그들의 책임아래 독자적으로 우유처리장을 건립운영키로 하여 이를 승낙하고, (3) 1966.11.10. 신청인 조합이사회를 소집하여 피신청인의 요청을 설명하고 경주지구에 우유처리장을 건립운영하기 위하여 경주지구 지소, 설치안을 통과시키고 피신청인이 만든 초안에 따라 ㈀ 지소의 설치 및 관할구역은 총회 또는 이사회의 결의를 얻어 조합장이 정한다. ㈁ 지소에는 지소장을 두고 조합장의 명을 받아 지소의 업무처리 및 소속직원을 지휘한다. ㈂ 지소에는 업무위원을 두어 지소자체의 업무를 협의추진케하고, ㈃ 지소내에 지소자체의 조합원 대회를 두고 ㈄ 지소의 경리는 법령, 정관, 기타조합의 방침에 위배되지 않는 범위내에서 지소자신이 처리하도록 할 수 있는 내용의 지소 업무규약을 만들고 그날 피신청인을 경주지구 지소장으로 임명하되 지소의 업무와 경리는 지소자체에서 처리한다는 방침에 따라 보수는 무보수로 하고, 지소운영에서 오는 손익에 대하여 신청인조합에서 일체 관여하지 않기로 한 사실, (4) 이리하여 피신청인은 1966.11.28. 신청인조합장 김인조의 이름으로 경주지구지소 우유처리장시설 및 경영허가신청을 하여 같은해 12.30. 경주시 인왕동 818에 우유처리장을 경영하도록 하는 내용의 허가를 경상북도지사로부터 얻고 한편 신청인조합 이사회에서는 동 조합은 자금을 부담할 능력이 없으므로 우유처리장 설치에 필요한 자금을 금 1,500,000원한도에서 경주지구지소 조합원들로부터 기채하기로 승인하고 그 처리권을 조합장에게 일임한다는 결의가 있었으나 경주지구관내 낙농업자중 신청인조합에 가입된 사람은 아무도 없었을뿐 아니라 위와 같이 지소업무 및 경리의 독립이란 방침에 따라 피신청인은 1967.4.12. 경주, 월성지구관내 낙농업자 13명을 소정의 경주시 황오동 125의 16의 사무실에 소집, 지소조합원대회를 개최하여 관내 낙농업자들의 단합과 공동이익을 도모하기 위하여 경주에 우유처리장을 설치키로 신청인조합과 교섭한 이제까지의 경위를 설명하여 그들의 찬성을 얻고, 같은달
 27. 다시 조합원대회를 소집하여 1967년도 지소예산안을 통과시키고, 업무위원 3명을 소출한데 이어 금 3,000,000원을 한도로 지소의 기채범위와 그 처리를 업무위원에 일임한다는 결의를 하고 그 다음날 업무위원회에서 위 한도금액범위내에서 금원차입과 사업추진에 따른 방법을 피신청인에게 위임한다는 결의를 한 사실, (5) 당시 당국에서는 우유처리장을 설립하기 위하여 먼저 대지 건물등 시설을 갖추면 보조금을 지급하겠다는 방침이어서 피신청인은 우유처리장을 건축하기 위한 대지를 물색한 결과 당초의 허가신청서 및 허가서를 기재된 경주시 인왕동 818번지는 위치가 적당치 못하다고 판단하여 1967.12.25. 업무위원회결의를 거쳐 경주시 노서동 182의 2 대 182평을 택하여 1967.12.29. 신청외 전남순으로부터 금 854,000원에 경주지구 지소이름으로 매입하여 그 이름으로 소유권이전등기를 마치고 1968.3.19. 우유처리장 건물인 별지목록기재 건물의 신축공사를 지소이름으로 신청외 허환이에게 금 1,760,000원에 도급하여 1969.5.20. 준공 가옥대장상 경주지구 지소장의 소유로 등재하고 농림부로부터 경상북도를 거쳐 경주시에 배정된 우유의 위생처리기계인 별지목록기재 동산을 지소이름으로 현물보조를 받아 기계설비를 완료한 사실, (6) 이와 같이 우유처리장을 마련함에 있어서 피신청인은 지소장의 자격으로 관계기관에 교섭하여 1967.12. 대지구입비로 경상북도와 경주시로부터 각 133,000원, 합계금 266,000원을, 1968.12.19.과 1969.5.20. 경주시로부터 건물 및 시설비로 금 870,000원과 금 864,000원을, 보냉차 및 원장시설비로 경상북도로부터 금 1,000,000원, 경주시로부터 금 1,138,000원을 경주지구지소명의로 현금보조를 받고 나머지 부족금 4,206,570원상당은 지소조합원대회 및 업무위원회결의를 거쳐 지소가 타로부터 차용하기로 하였으나 투자하는 사람이 없어 부득이 피신청인 개인이 자신의 주택과 목장을 매각한 대금과 그의 책임하에 차용한 금원으로 충당하고 신청인조합에서는 위 우유처리장설치에 대하여 금원의 보조나 지급은 물론 사무적 지시나 감독을 한바 없고, 동 지소에서도 신청인조합에 보고나 협의없이 오로지 지소 독자적활동으로 이루어 놓았고 지소자신의 손익계산아래 위 우유처리장을 운영해 온 사실, (7) 지소조합원대회 및 업무위원회에서는 위 우유처리장을 운영함에 있어서 필요한 자금조달등 일체의 운영관리권을 피신청인에게 일임하므로서 피신청인은 지소장이름으로 1969.7.10. 우유처리장 변경신고를 하여 그 경영자를 피신청인 개인으로 변경허가를 얻는 반면 자신의 투자금에 대한 채권담보조로 위 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 경료하기로 결심하고 그 등기를 하는 방법에 있어서 문서를 위조하여 경주지구지소장인 자신을 원고조합의 지배인으로 등기한 후 1969.12.31. 위 대지를 그의 처인 이초전명의로 소유권이전등기를 하고 위 건물에 대하여는 피신청인 개인명의로 소유권보존등기를 한 사실 (8) 경주지구 지소는 지소장 이복득명의로 재산을 취득하고 축산물위생관리처리회의에 참석하는등 신청인조합과는 별도로 독자적인 경제적, 사회적 활동을 해왔으며 그렇기 때문에 피신청인은 신청인조합으로부터 위 지소장의 직위에서 해임되었지만 위 지소의 대표자로서 위 우유처리장을 계속 운영하여 온 사실을 각 알 수 있고, 이에 반하는 소갑 제 4,10,30,31,34,35,46,58,64,65,70호 각 증, 소을 제1호증의 2, 소을 제 6호증의 각 기재 및 원심증인 박재석, 조창희의 각 증언(단, 소을 제6호증과 증인들의 증인중 위에서 믿는부분 제외)과 원심의 기록검증결과는 믿지 아니하고 그외 이에 어긋나는 소명없다.
 그런데 위 인정사실에 비추어보면 경상북도 낙농협동조합 경주지구지소란 형식적으로 보면 신청인조합의 지소설치의 절차를 거쳐 지소란 명칭을 사용하고 있지만, 그 실체에 착안해 보면 동 지소는 경주 월성지구관내 낙농업자들이 그들의 공동이익을 위하여 경주에 우유처리장의 설치운영을 목적으로 하여 조직된 단체로서 동지소를 규율하는 업무규약이 있고, 동 규약에는 다수결의 원칙에 따라 지소자신의 의사를 결정하는 조합원대회와 업무위원회가 설치되어 있어 신청인조합과는 하등관계없이 독자적으로 지소의 운영, 관리를 결의하고, 동 결의에 따라 지소장이 동 지소를 대표하여 지소이름으로 위 목적달성을 위한 경제적, 사회적 활동을 하여 왔으니, 동 지소는 원고조합과는 별개의 권리능력없는 사단에 해당한다 할 것이므로, 동 지소의 대표자가 그 지소의 이름으로 취득한 별지목록기재부동산이나 그 이름으로 보조받은 별지목록기재 동산은 결국 동 지소 구성원인 조합원들의 총유에 귀속한다 할 것이고 결코 신청인조합의 소유라고 볼 수는 없으며 또 그렇게 볼 소명자료도 없다.
 그렇다면 이건 부동산 및 동산이 신청인조합의 소유임을 전제로 하여 그 소유권에 기한 명도청구권을 피보전권리로 한 신청인의 이건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 없으므로 기각되어야 할 것이다.
 그런데 원심은 당초 필요적 변론사건인 이건 명도가처분에 있어 변론을 열지도 아니한 체 위와 같이 가처분결정을 했다가 피신청인의 이의를 맞어 비로소 변론을 거쳐 일단 앞서 한 결정을 취소하고 그와 내용을 같이한 가처분판결을 하였는 바, 이는 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 우선 원판결을 취소하고 그 결과 형식적으로 되살아난 위 결정마저 취소하여 이건 가처분신청을 기각하며 소송비용의 부담에 관하여같은법 제96조,제89조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

경상북도 낙농협동조합 경주지구지소란 형식적으로 보면, 위 조합의 지소설치의 절차를 거쳐 지소란 명칭을 사용하고 있지만, 그 실체에 착안해 보면 위 지소는 경주 월성지구관내 낙농업자들이 그들의 공동이익을 위하여 경주에 우유처리장의 설치운영을 목적으로 하여 조직된 단체로서 위 지소를 규율하는 업무규약이 있고, 조합원대회와 업무위원회가 설치되어 위 조합과는 관계없이 독자적으로 지소의 운영관리를 결의하고 위 결의에 따라 지소장이 지소를 대표하여 경제적, 사회적 활동을 하여 왔으니 위 지소는 위 조합과는 별개의 권리능력없는 사단에 해당한다.