사기미수·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서변조·변조사문서행사 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.06.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이동헌
【원심판결】 서울남부지방법원 2008. 12. 24. 선고 2008고단1895 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인들에 대한 각 사기미수의 점에 관한 무죄부분을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대하여 각 160시간의 사회봉사를 명한다.
나머지 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 가. 사실오인
 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 공모하여 사실은피고인 2가피고인 1에 대하여 채권이 없음에도 마치 채권이 있는 것처럼 약속어음공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 공정증서를 이용하여 법원을 기망하여 피해자공소외 1(대법원판결의 공소외인)이 배당받을 배당금을 편취하려고 한 사실을 인정할 수 있음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인들에 대한 사기미수, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 잘못을 저질렀다.
 나. 양형부당
 원심판결 중 유죄부분은 형량(벌금 300만 원)이 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 직권판단
 먼저 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여 직권으로 본다.
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인들은 2006. 9. 19. 서울 서초구 서초동에 있는 공증인가법무법인 ○○에서피고인 1이피고인 2에 대하여 채무를 부담하고 있지 아니함에도 불구하고 그곳 공증담당변호사에게피고인 1이피고인 2에 대하여 3억 원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 진술하여, 그 정을 모르는 공증담당변호사가 액면 3억 원의 약속어음을 공증하게 하고, 그 무렵 이를 위 변호사 사무실에 비치하게 하였다.
 피고인들은 공모하여, 위와 같이 공정증서원본을 불실기재케 하고 불실기재된 공정증서원본(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다.)을 행사하였다. 
 나. 판단
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대하여 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이고, 한편 공증인법에 따르면 공증인은 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 법률행위 기타 사권에 관한 사실에 대한 공정증서의 작성 등을 처리함을 그 직무로 하고(제2조), 공증인이 증서를 작성함에는 그가 들은 진술, 목격한 사실 그 밖에 실제로 경험한 사실과 그 경험한 방법을 적어야 한다(제34조).
 또한, 발행된 약속어음은 원인채무의 존부와 관계없이 그 어음상의 문언에 따라 어음상의 권리의무관계가 생기는 것이 약속어음의 무인증권성과 설권증권성의 원리에 비추어 명백하다 할 것이므로 원인채무관계가 존재하지 아니하다는 이유만으로 약속어음이 허위라고 할 수는 없다. 
 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 공정증서에는 발행인피고인 1, 수취인피고인 2, 어음금 3억 원, 발행일 2006. 9. 19.인 약속어음이 붙어있고, 2009. 9. 19. 공증인가법무법인 ○○의 사무소에서 작성하였다는 취지가 기재되어 있다. 그렇다면, 피고인들이 그들의 의사에 따라 실제로 위 사무소에서 위 약속어음을 작성하고, 공증인이 피고인들의 촉탁에 따라 위 약속어음이 진정하게 발행·교부되었음을 확인한 이상 위 약속어음의 원인이 되는 채권이 존재하지 않았다는 이유로 위 공정증서가 증명하는 사항이 불실기재되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공정증서가 불실기재되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
 결국, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
3. 항소이유에 대한 판단
 사기미수의 점에 관한 검사의 사실오인 주장에 관하여 본다.
 가. 이 부분 공소사실의 요지 
피고인 1은 2007. 5. 31. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2007. 12. 29. 그 판결이 확정된 자로서,△△백화점이 서울중앙지방법원에 공탁한 공탁금 26,331,830원 및□□홈쇼핑이 서울남부지방법원에 공탁한 공탁금 9,168,260원에 대한 각 공탁금출급청구권이 있다. 그런데피고인 1의 채권자인 피해자공소외 1이 위 각 공탁금출급청구권을 가압류하자, 피고인들은 위 제2.의 가항과 같이 허위의 채권을 공증하여 둔 것을 기화로피고인 2가피고인 1의 공탁금출급청구권을 압류 및 추심하여 피해자로 하여금 배당을 받지 못하게 하기로 공모하였다.
 그리하여피고인 2는 2007. 1. 24. 서울남부지방법원에서피고인 1을 피고로 하여 위 각 공탁금출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 위 공정증서를 제출하여 이를 진정한 것으로 오신한 재판부로 하여금피고인 2의 신청을 인용하는 결정을 하게 하였다.
 피해자와피고인 2의 위와 같은 가압류 및 압류·추심명령에 따라서울중앙지방법원 2007타기1432호로 진행된△△백화점의 공탁금에 대한 배당절차에서 위 법원은 2007. 7. 13. 피해자에게 3,026,199원,피고인 2에게 23,278,451원을,서울남부지방법원 2007타기1307호로 진행된□□홈쇼핑의 공탁금에 대한 배당절차에서 위 법원은 2007. 9. 20. 피해자에게 294,874원,피고인 2에게 8,846,206원을 각 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.
 피고인들은 위와 같이 허위채권을 내용으로 하는 공정증서를 제출, 법원을 기망하여 인용된 공탁금을 편취하려고 하였으나, 피해자가 배당이의 신청을 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 
 나. 판단
 ⑴ 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ① 피고인들은 2005년 10월 무렵 중고자동차 중개판매업에 관한 수익을 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. ② 피고인들은 2006. 9. 19. 이 사건 공정증서를 작성하게 한 후, 7일 뒤인 2006. 9. 28. 이에 대하여 집행문을 부여받았다. ③피고인 2는 2006. 10. 9.피고인 1의공소외 2에 대한 3억 원의 채권을 압류·전부 받았다. ④ 피해자는 2006. 11. 15.피고인 1에 대하여 연대보증금 4,900만 원을 지급하라는 내용의 지급명령을 신청하였고, 2006. 11. 24.과 같은 달 27.피고인 1의□□홈소핑 및△△백화점 공탁금에 대한 각 공탁금출급청구권을 가압류하였다. ⑤피고인 2가 2007. 1. 15. 이 사건 공정증서에 기하여 다시 집행문을 부여받아 2007. 1. 26.피고인 1의□□홈쇼핑 및△△백화점 공탁금에 대한 각 공탁금출급청구권에 대해 2007. 1. 26. 압류·추심명령을 받았다. ⑥ 2007. 5. 31.피고인 1이 피해자에게 3,500만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 1심 판결이 선고되었다. ⑦ 2005. 10. 14.부터 2007. 1. 23.까지피고인 2의 계좌에서피고인 1의 계좌로 이체된 금액(이하 ‘피고인 1이 받은 돈’이라고 한다.)이 261,555,000원이고, 반대로피고인 1의 계좌에서피고인 2의 계좌로 이체된 금액(이하 ‘피고인 1이 보낸 돈’이라고 한다.)이 214,450,000원으로 그 차액은 47,105,000원이다.
 ⑵ 피고인들은,피고인 1이 보낸 돈은 중고차 매도자에게 지급할 중고자동차 매매대금이지만,피고인 1이 받은 돈은피고인 1이피고인 2로부터 빌린 것이라고 주장한다. 특히, 피고인들 사이에는 아래 표와 같은 내용의 송금이 있었는바(피고인 2가 이에 관한 통장거래내역을 변조·행사한 부분이 원심판결에서 유죄로 인정되었다.), 이 중 순번 1~3의 거래의 경위에 대하여 피고인들은,피고인 1이 중고자동차 매수대금으로피고인 2에게 돈을 이체하면피고인 2가 이를 인출하여 직접 또는공소외 3을 통해 중고차 매도인에게 주었고, 한편피고인 1은 중고자동차를 살 돈이 부족하여피고인 2로부터 돈을 빌리는 경우가 있었는데 이러한 경우피고인 2가 다시 같은 날 돈을 이체하고,피고인 1이 이를 인출하면 다시공소외 3이피고인 1에게 와서 그 돈을 받아피고인 2 또는 중고차 매도인에게 전해주었다고 주장한다.
순번날짜피고인 1이 보낸 금원(원)피고인 1이 받은 금원(원)1 2006. 11. 1. 20,000,000(시각 10:44) 5,000,000(시각 11:33) 2 2006. 11. 27. 10,000,000(시각 19:13) 410,000(시각 21:28)3 2006. 12. 11. 9,500,000(시각 17:10) 11,000,000(시각 19:15) 4 2006. 12. 29. 6,000,000(시각 16:11) 9,000,000(시각 10:48) 
 ⑶ 살피건대, 피고인들 스스로 자신들이 자동차매매를 통한 수익분배를 내용으로 하는 동업약정을 체결하였으며,피고인 2는 이미 자동차매매 딜러로 일하고 있었기 때문에피고인 1은피고인 2로부터 자동차매매에 대한 노하우를 배우면서 동시에피고인 2가 판매가치가 있는 자동차를 지정하면피고인 2와 함께 매수하기로 하였다고 하면서도,피고인 1이 받은 돈은 동업상 분배받은 수익이나 동업상 필요로 오간 돈이 아니라피고인 2로부터 빌린 돈이라고 주장하고 있어 피고인들의 주장에 의하면피고인 1은피고인 2로부터 2억여 원이 넘는 돈을 빌리고 여기에 자신의 돈 2억여 원을 합쳐 자동차를 매수하면서도 자동차 판매대금에 대한 수익(기록에 의하면공소외 4가피고인 2가 매수하여 온 차량을 매도하여 준 사실이 인정된다.)은 전혀 분배받지 아니하였다는 결과가 되어 경험칙상 그 주장을 믿기 어렵고, 위에서 본 바와 같이 같은 날 서로 송금한 이유에 관하여 ‘차용증을 작성하는 것이 번거롭기 때문에 금전대여에 대한 증거를 남기기 위하여’라는 것이어서 그 설명에 설득력이 없으며, 특히피고인 1은 검찰에서 자신이 갖고 있던 돈을피고인 2에게 보내 주면피고인 2가 그의 돈을 보태서 차를 구입하였고, 자신은피고인 2에게 돈을 꾸어서공소외 3에게 투자하였다고 진술한 사실이 있는 점에 비추어 보면 피고인들의 위 주장은 신빙성이 없다.
공소외 3은 원심법정에서 2005년 여름 무렵부터피고인 1과 동업하였는데 그 내용은공소외 3이 자동차를 지정하면피고인 1이 매매대금을 지급하고, 수익은 7 : 3으로 분배하는 내용이며,공소외 3이피고인 1에 대하여 정산하여야 할 자동차 판매대금이 2억여 원이며,피고인 2가피고인 1한테 채권이 있다는 말을 들었다고 진술하고 있으나, 위 진술에 의하면피고인 1은공소외 3으로부터 3여 년간 정산도 받지 아니한 채 현금보관증 말고는 아무런 담보나 증빙도 없이(피고인 1은피고인 2와는 달리공소외 3과는 통장으로 거래하지 않았다고 진술하였으며,공소외 3도 경찰에서 중고자동차매매의 특성상 현금으로 거래하였다고 진술하였다.) 2억여 원을 빌려준 셈이 되어공소외 3의 위 진술도 선뜻 믿기 어렵다.
 한편,공소외 4는 원심법원에서피고인 2가피고인 1을 자신의 ‘스폰’(중고자동차 매매에 필요한 자금을 대어줄 사람)해 줄 사람이라고 소개했으며,피고인 2가 자동차를 매수할 당시에 매수대금의 전부 또는 일부를피고인 1이 부담한다는 말을 들은 사실이 있다고 진술하고 있고,공소외 4는 피해자공소외 1과는 관계가 없고, 오히려 2005년 중반기부터 2007년 봄까지피고인 2와 함께 중고차매매일을 한 사람으로서공소외 4의 증언은 신빙성이 있다.
 ⑷ 이상의 인정사실과 아래에서 거시하는 증거들을 종합하면,피고인 2가피고인 1에게 3억 원의 채권을 가지지 않는다는 점을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건 공정증서가 이미 피해자가피고인 1에 대하여 소송을 제기하기 전에 작성되었고,피고인 2가 이 사건 공정증서를 이용하여피고인 1의공소외 2에 대한 채권에 대하여 압류·전부명령을 받은 사정이 있다는 것으로 인하여피고인 2의피고인 1에 대한 채권의 부존재를 인정하는데 아무런 지장이 없다.
 따라서, 피고인들이 이 사건 공정증서를 이용하여 허위의 채권을 가장함으로써 법원을 기망하여 배당을 받으려 한 이 사건 사기미수의 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 끼친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원심판결의 무죄부분 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 검사의 항소는 이유 없어 기각하고, 원심판결의 무죄부분 중 사기미수의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있는바, 원심이 유죄로 인정한 원심 판시 사문서변조죄·변조사문서행사죄와피고인 2에 대한 위 사기미수죄는형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 위 각 죄에 대하여 하나의 형을 정하여야 할 것이므로 원심판결의 유죄부분도 더이상 유지될 수 없다 할 것이다. 따라서, 검사의 유죄부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인들에 대한 사기미수의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】1. 사기미수
 사기미수의 점에 관한 범죄사실은 위 제3.의 가항 기재와 같다. 
2. 사문서변조 및 변조사문서행사
피고인 2에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】[판시 제1사실]
1. 원심 제3회 공판조서 중 증인공소외 1,4의 각 진술기재
1.피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서 중공소외 4의 진술부분
1.공소외 1,4에 대한 각 경찰진술조서
1. 거래내역서
1. 각 거래내역 회신
1. 약속어음공정증서
[판시 제2사실]
1.피고인 2의 법정진술
1. 거래내역서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 각형법 제352조,제347조 제1항,제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택
피고인 2 : 각형법 제352조,제347조 제1항,제30조(사기미수의 점),형법 제231조(사문서변조의 점),형법 제234조,제231조(변조사문서행사의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범처리
피고인 1 :형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예
 갉형법 제62조 제1항(피고인 2는 초범이며, 피고인들의 사기범행이 미수에 그쳐 피해자에게 실질적인 금전피해가 발생하지 않은 점 등 참작)
1. 사회봉사명령
 각형법 제62조의2

판사 이승호(재판장) 호성호 송미경