대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 이수건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 이철우 외 1인)
【피고, 피항소인】 주식회사 삼보에이치디 외 1인 (소송대리인 변호사 서왕식)
【피고보조참가인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이지스 담당변호사 최용석 외 4인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 13. 선고 2009가합107902 판결
【변론종결】2011. 9. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 피고 주식회사 삼보에이치디에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 
 피고 주식회사 삼보에이치디는 원고에게 13,310,426,731원 및 위 금원 중 7,573,465,156원에 대한 2008. 4. 16.부터 2011. 10. 26.까지 연 19%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 5,736,961,575원에 대한 2008. 4. 16.부터 2011. 10. 26.까지 연 10%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 원고의 피고 주식회사 삼보에이치디에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고와 피고 주식회사 삼보에이치디 사이에 생긴 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고 주식회사 삼보에이치디가 각 부담하고, 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고가 부담하며, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담한다. 
 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 주식회사 삼보에이치디는 17,404,389,053원 및 위 금원 중 8,867,427,478원에 대한 2008. 4. 16.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지 연 19%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 5,736,961,575원에 대한 2008. 4. 16.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지 연 10%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 2,800,000,000원에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 2는 피고 주식회사 삼보에이치디와 연대하여 위 17,404,389,053원 중 2,800,000, 000원에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 2에 대한 공사대금 및 대여금청구를 철회하였다).
【이 유】 1. 공사대금 및 대여금 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 2003. 4. 2. 피고 주식회사 삼보에이치디(이하 ‘피고 회사’라 한다)로부터 ○○○○타워 신축공사를 도급받아 그 공사를 완성하였으나, 피고 회사로부터 공사대금 중 5,736,961,575원을 지급받지 못하였고, 이에 대한 지연이자는 1,647,215,268원이다. 
 (2) 원고는 위 ○○○○타워 공사와 관련하여 피고 회사에게 2004. 9. 22.부터 2005. 12. 29.까지 대여한 대여금반환채권 중 지급받지 못한 원금이 2,449,516,610원이고, 이에 대한 지연이자는 731,902,141원이다.
 (3) 원고는 피고 회사와 용인시 삼가동 (지번 1 생략) 일대 토지에 단독주택 46세대 및 단지편의시설을 시공하는 공동사업을 하면서 피고 회사에게 2004. 1. 15.부터 2007. 12. 17.까지 대여한 대여금반환채권 중 지급받지 못한 원금이 21,633,694,372원이고, 이에 대한 이자 및 지연이자는 합계 9,405,099,087원이다.
 (4) 한편 원고는 2008. 4. 말경 피고 회사가 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)에 신탁한 부동산에 대한 강제경매절차에서 우선수익권자로서 27,000,000,000원을 배당받았는바, 위 금원을 계산의 편의상 2008. 4. 15. 변제받은 것으로 하여 위 공사대금 및 대여금에 충당하면, ○○○○타워 공사대금 5,736,961,575원 및 용인시 삼가동 사업장 관련 대여금 8,867,427,478원이 남게 된다. 
 따라서 피고 회사는 원고에게 14,604,389,053원(=5,736,961,575원+8,867,427,478원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다.
 나. 판단
 (1) ○○○○타워 공사대금채권
 (가) 인정사실 
 1) 원고는 2003. 4. 2. 피고 회사로부터 서울 강남구 역삼동 (지번 2 생략) 외 3필지상 ○○○○타워 신축공사를 공사대금 9,160,250,000원(부가가치세 별도), MH설치비 및 광고비 300,000,000원(부가가치세 별도)로 정하여 도급 받았고, 2003. 6. 3. 위 공사대금은 10,492,650,000원(부가가치세 별도), MH설치비 및 광고비 300,000,000원(부가가치세 별도)으로 변경되었다. 
 2) 한편 원고와 피고 회사는 위 도급계약 체결 당시, 공사대금의 지급에 관하여 피고 회사는 원고에게 도급계약 체결 후 계약금(선급금) 10%를 지급하고, 1차 중도금부터는 분양대금 중도금 납부일로부터 14일 이내에 감리자가 인정한 기성금을 현금으로 지급하며, 공사대금의 잔금을 입주기간 만료일(2005. 4. 30.)로부터 1개월 이내에 현금으로 지급하되, 이를 지체할 경우 연 10%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.
 3) 원고가 ○○○○타워 신축공사를 완성하여, 피고 회사는 2005. 4. 11.경 ○○○○타워 신축건물에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 4) 원고는 피고로부터 위 공사대금 중 2003. 4. 2. 330,000,000원을, 2003. 10. 17. 220,000,000원을, 2004. 5. 14. 550,000,000원을, 2004. 7. 8. 990,000,000원을, 2004. 8. 26. 800,000,000원을, 2004. 12. 16. 1,585,000,000원을, 2004. 12. 20. 1,659,953,425원을 각 지급받아 합계 6,134,953,425원을 지급받았다. 
 [인정 근거] 갑 제14, 15, 28호증, 갑 제20호증의 1 내지 44의 각 기재 및 변론 전체의 취지
 (나) 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고로부터 ○○○○타워 신축공사대금 11,871,915,000원{=(10,492,650,000원+300,000,000원)×1.1} 중 6,134,953,425원을 지급받았으므로, 미지급 공사대금은 5,736,961,575원(=11,871,915,000원-6,134,953,425원)이 된다.
 또한 피고 회사는 원고에게 입주기간 만료일인 2005. 4. 30.로부터 1개월 이내에 공사대금을 지급하되, 이를 지체할 경우 연 10%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정하였는바, 위 미지급 공사대금 5,736,961,575원에 대한 2005. 4. 30.로부터 1개월이 지난 2005. 6. 1.부터 원고가 구하는 2008. 4. 15.까지 1,050일간의 연 10%의 비율에 의한 지연이자는 1,650,358,809원{=5,736,961,575원×0.1×1,050/365, 이하 원 미만은 버림}이 된다.
 따라서 피고 회사는 원고에게 ○○○○타워 공사대금으로 7,387,320,384원(=5,736, 961,575원+1,650,358,809원) 및 위 금원 중 5,736,961,575원에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다. 
 (2) ○○○○타워 관련 대여금반환채권
 (가) 인정사실
 1) 원고와 피고 회사는 2005. 12. 30. ○○○○타워 사업과 관련하여 금전소비대차계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
 제1조 (대여금) 
 2005. 7. 11 기준 피고 회사의 대여금반환채무 잔액이 600,657,534원이고, 원고는 2005. 9. 30. 피고 회사에게 중도금대출금 상환을 위해 2,055,816,000원을 대여하였으며, 피고 회사로부터 2005. 9. 30. 161원, 2005. 12. 29. 206,956,763원을 각 회수하여 현재 대여금반환채무 잔액은 2,449,516,610원이다. 
 제2조 (대여방법)
 피고 회사는 제1조의 대여금을 대여받고자 하는 날에 원고에게 대여신청을 하여 대여금을 수령하였다.
 제3, 4, 5조(대여금의 상환 등)
 대여금의 변제기일은 2006. 12. 30.로 하되, 당좌거래정지처분이 있는 때에는 기한의 이익을 상실하고, 피고 회사가 대여금의 상환을 지체할 경우에는 미상환금액에 대한 연 19%의 비율에 의한 지체이자를 부담하여야 한다.
 2) 피고 회사는 2006. 9. 19. 당좌거래정지처분을 받았다.
 [인정 근거] 갑 제11호증의 2, 갑 제21호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (나) 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 원고에게 ○○○○타워와 관련하여 2,449,516,610원의 미지급 대여금반환채무가 있다. 
 또한 피고 회사의 당좌거래정지일 다음날인 2006. 9. 20.부터 원고가 구하는 2008. 4. 15.까지 574일간의 연 19%의 비율에 의한 지연이자는 731,902,141원{=2,449,516,610원×0.19×574/365, 이하 원 미만은 버림}이 된다.
 따라서 피고 회사는 원고에게 ○○○○타워 관련 미지급 대여금반환채무 3,181,418,751원(=2,449,516,610원+731,902,141원) 및 위 금원 중 2,449,516,610원에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다. 
 (3) 용인 사업 관련 대여금
 (가) 인정사실
 1) 피고 회사는 2004. 7. 10. 원고에게 용인시 감가동 (지번 1 생략) 외 4 필지상 브라운스톤 용인 로얄스위트 주택단지 신축공사(이하 ‘용인 사업’이라 한다)를 도급주었는데, 그 도급계약체결 당시 원고는 용인 사업과 관련하여 피고 회사에게 사업비를 대여하되 그 대여금에 대한 이자를 연 10%로 약정하였다. 
 2) 원고는 용인 사업을 진행하면서 별지 용인 대여금 내역 중 ‘금전소비대차 금원’란 기재와 같이 피고 회사에게 용인 사업과 관련하여 사업비, 광고비, 운영비 등을 대여하고 피고 회사로부터 대여금을 상환 받았는데, 각 금전소비대차계약 체결 당시 피고 회사가 당좌거래정지처분을 받을 때에는 기한의 이익을 상실하고, 대여금의 상환을 지체할 경우에는 미상환금액에 대한 연 19%의 비율에 의한 지체이자를 가산하여 지급하기로 약정하였다. 그 대여내용은 아래와 같다.
 가) 원고는 2004. 4. 27. 피고 회사에게 265,800,000원을 변제기 2004. 6. 27.로 약정하여 대여하였다(별지 용인 대여금 내역 중 순번 3 기재 대여금), [갑 제22호증의 9(금전소비대차 계약서)]. 
 나) 원고는 2004. 5. 4. 피고 회사에게 200,000,000원을 변제기 2004. 7. 3.로 약정하여 대여하였다(별지 용인 대여금 내역 중 순번 5 기재 대여금), [갑 제22호증의 13(금전소비대차 계약서)]. 
 다) 원고는 2004. 7. 12. 피고 회사에게 용인 사업과 관련하여 아래와 같이 사업비 등을 대여하는 금전소비대차계약을 체결하였다[갑 제22호증의 14(금전소비대차 계약서)]. 
？대여일대여항목대여금액변제기별지 용인 대여금 내역 순번12004. 6. 3.청약금 환불123,000,000원2004. 10. 30.822004. 6. 29.사업비(이자)93,000,000원2004. 10. 30.932004. 6. 30.사업비(이자)411,750,000원2004. 10. 30.1042004. 6. 30.사업비(이자)46,000,000원2004. 10. 30.1152004. 7. 9.청약금 환불47,000,000원2004. 10. 30.14합계？？720,750,000원？？
 {위 금전소비대차계약서의 대여금란에는 위 표에 기재된 대여금 이외에도, ① 원고는 2004. 5. 18. 피고 회사에게 토지매입비로 3,300,000,000원을 무이자 대여한 것으로 기재되어 있으나, 갑 제22호증의 3, 4, 갑 제38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2004. 1. 15. 액면금 합계 3,300,000,000원, 지급기일 2004. 5. 18.로 된 약속어음 2장을 발행하여 피고에게 토지매입금으로 대여하였다가, 그 지급기일인 2004. 5. 18. 다시 지급기일을 2004. 8. 18.로 연장한 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 그 어음의 지급기일에 약속어음이 결제되었을 때 대여한 것으로 산정하기로 하여 위 약속어음금을 위 소비대차계약에 따른 대여금반환채권으로 청구하지 않았다(위 3,300,000,000원의 약속어음은 뒤에서 보는 바와 같이 2004. 8. 18. 1,000,000,000원, 2004. 11. 18. 2,300,000,000원이 현금결제 되었고, 그 결제일에 대여한 것으로 계산되었다). 또한 ② 원고는 2004. 4. 30. 피고 회사에게 196,800,000원을 대여한 것으로 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고는 2004. 4. 27. 피고 회사에게 265,800,000원을 대여하였고, 갑 제22호증의 10의 기재에 의하면, 피고 회사는 2004. 4. 30. 원고에게 69,000,000원을 상환하였는바, 위 196,800,000원은 2004. 4. 30.까지의 대여금 중 미변제금액(196,800,000원=265,800,000원-69,000,000원)을 기재한 것으로 보이고, 원고도 이를 위 소비대차계약에 기한 대여금반환채권으로 청구하지 않았다. ③ 원고는 2004. 7. 6. 피고 회사에게 사업비(이자)로 34,164,390원을 대여한 것으로 기재되어 있으나, 원고는 이를 위 소비대차계약에 기한 대여금반환채권으로 청구하지 않았다.}
 라) 피고 회사는 2004. 7. 2. 원고에게 만기어음 결제를 위하여 1,450,000,000원의 대여금 요청을 하였고, 원고는 같은 날 피고에게 1,450,000,000원을 송금하여 주어 이를 대여하였다[갑 제22호증의 27, 28, 29](별지 용인 대여금 내역 중 ‘금전소비대차’란 순번 12 기재 대여금, 위 대여금에 대한 금전소비대차계약서가 제출되어 있지 않지만, 앞서 본 바와 같이 피고 회사는 용인 주택단지 신축공사의 도급계약 체결 당시 위 사업과 관련한 대여금에 대한 이자를 연 10%로 약정하였으므로 이에 따라 위 대여금에 대한 이자를 부담한다). 
 마) 원고와 피고 회사는 2004. 9. 16. 용인 사업과 관련하여 아래 표 기재와 같이 2004. 7. 15.부터 2004. 9. 10.까지의 대여금에 대하여 변제기를 2004. 12. 31.로 정하여 금전소비대차계약을 체결하였고, 피고 회사는 원고에게 아래 표 상환금액란 기재와 같이 위 공사와 관련한 대여금을 변제하였다[갑 제22호증의 64(금전소비대차 계약서)]. (갑 제22호증의 48 기재에 의하면, 원고와 피고 회사는 2004. 7. 15. 금전소비대차계약을 체결하였으나, 위 소비대차계약의 대여금은 모두 위 2004. 9. 16.자 금전소비대차계약에 포함되어 있다). 
 ？대여일대여항목대여금액상환금액별지 용인대여금 내역 순번12004. 7. 15.사업비(광고비)133,156,000원？1522004. 7. 20.지급이자71,500,000원？1632004. 7. 22.사업비(광고비)179,316,000원？1742004. 7. 26.이자대여111,000,000원？1852004. 7. 30.광고비 외450,000,000원？1962004. 8. 6.사업비(측량비)18,910,000원？2072004. 8. 9.이자대여47,500,000원？2182004. 8. 11어음대여금 회수？1,940,991,782원2392004. 8. 12.사업비 대여12,000,000원？24102004. 8. 18.어음대여 일부상환1,000,000,000원？25112004. 8. 18.어음 일부연장시 이자대여60,882,232원？28122004. 8. 20.어음대여금 회수？965,863,042원29132004. 8. 23.이자대여71,400,000원？30142004. 8. 26.이자대여112,000,000원？31152004. 8. 27.이자대여83,827,397원？32162004. 8. 30.운영자금대여50,000,000원？33172004. 8. 31.이자대여189,000,000원？34182004. 9. 9.이자대여47,500,000원？35192004. 9. 10.부족금 대여193,027,396원？36202004. 9. 16.어음대여금 회수？971,232,877원38
 {위 금전소비대차계약서의 대여금란에는 위 표에 기재된 대여금 이외에도, ① 원고는 피고 회사에게 어음대여로 2004. 8. 11. 2,000,000,000원을, 2004. 8. 18. 2,300,000,000원을, 2004. 9. 16. 1,000,000,000원을 각 대여한 것으로 기재되어 있으나, 이는 원고가 해당 날짜에 어음을 발행하여 피고 회사에게 대여하거나 이미 발행된 어음의 지급기일을 연장한 것으로 원고는 그 어음의 지급기일에 결제되었을 때 대여한 것으로 산정하기로 하여 위 각 금원에 대하여 위 소비대차계약에 따른 대여금반환채권으로 청구하지 않았다. ② 또한 피고 회사가 2004. 8. 18. 원고에게 어음대여 상환으로 3,300,000,000원을 변제한 것으로 기재되어 있으나, 이는 같은 날 이미 발행된 어음 3,300,000,000원 중 1,000,000,000원을 결제하고, 나머지 어음금 2,300,000,000원에 대하여 지급기일을 연장하여 새로 어음을 발행함으로써 이미 발행된 어음을 회수한 의미로 기재된 것으로 보이므로 피고 회사가 원고에게 위 3,300,000,000원을 변제하였다고 볼 수 없다(별지 용인 대여금 내역 순번 27)}
 바) 원고와 피고 회사는 2005. 12. 29. 위 공사와 관련하여 아래 표 기재와 같이 2004. 9. 30.부터 2005. 12. 7.까지의 대여금에 대하여 변제기를 2005. 12. 31.로 정하여 금전소비대차계약을 체결하였고, 피고 회사는 원고에게 아래 표 상환금액란 기재와 같이 위 공사와 관련한 대여금을 변제하였다[갑 제22호증의 126(금전소비대차 계약서)], (갑 제22호증의 71, 73, 75, 83의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 회사는 2004. 11. 29., 2004. 12. 31., 2005. 2. 28. 각 금전소비대차계약을 체결하였으나, 위 각 소비대차계약의 대여금은 모두 위 2005. 12. 29.자 금전소비대차계약에 포함되어 있다). 
？대여일대여항목대여금액상환금액별지 용인대여금 내역 순번12004. 9. 30.결제대금1,450,000,000원？4022004. 10. 11.결제대금1,000,000,000원？4232004. 11. 18.결제대금2,300,000,000원？4342004. 11. 19.지급이자32,410,958원？4552004. 11. 29.결제대금3,100,000,000원？4662004. 12. 3.지급이자747,541,000원？4772004. 12. 10.결제대금1,000,000,000원？4882004. 12. 10.결제대금2,000,000,000원？4992004. 12. 30.결제대금1,000,000,000원？51102005. 1. 31.지급이자335,395,000원？53112005. 2. 1.일부상환？2,916,153,384원54122005. 2. 17.지급이자31,698,630원？55132005. 2. 28.지급이자307,000,000원？56142005. 3. 10.회수？4,797,780,822원58152005. 3. 11.결제대금540,000,000원？59162005. 3. 29.회수？2,878,849,000원61172005. 3. 29.결제자금1,000,000,000원？62182005. 3. 30.지급이자346,200,000원？63192005. 4. 20.결제자금218,000,000원？64202005. 4. 29.지급이자346,200,000원？65212005. 5. 4.회수？1,992,492,900원66222005. 5. 12.연장이자83,723,328원？67232005. 5. 18.삼성상호1,000,000,000원？69242005. 5. 24.유선희525,000,000원？70252005. 5. 30.지급이자366,600,000원？71262005. 6. 27.개발행위연장314,000,000원？72272005. 6. 30.지급이자278,500,000원？73, 74282005. 7. 8.어음결제2,000,000,000원？75292005. 7. 28.어음결제3,000,000,000원？76302005. 7. 29.지급이자305,500,000원？77312005. 8. 1.회수？2,868,575,343원79322005. 8. 9.어음결제3,000,000,000원？80332005. 8. 10.회수？2,870,712,326원82342005. 8. 17.스타상호결제3,000,000,000원？83352005. 8. 29.승계채무이자45,000,000원？84362005. 9. 12.현진결제2,000,000,000원？85372005. 9. 30.지급이자260,500,000원？86382005. 10. 6.지급이자588,971,000원？87392005. 10. 31.지급이자260,500,000원？88402005. 11. 30.어음결제3,000,000,000원？90412005. 11. 30.지급이자129,287,670원？89422005. 12. 7.어음결제3,000,000,000원？91
 {① 위 금전소비대차계약서에 기재되어 있는 피고 회사에 대한 대여금 내역은 원고가 피고 회사에게 대여한 대여금액을 정리하여 작성한 계산내역(갑 제22호증의 1, 갑 제25호증의 1, 이하 ‘계산내역’이라 한다)과 일부 차이가 있는 부분이 있으나, 위 계산내역은 원고가 스스로 작성한 것이므로 원고의 피고 회사에 대한 대여금은 원고와 피고 회사 사이에 체결된 위 금전소비대차계약서를 근거로 인정하여야 한다. 또한 위 금전소비대차계약서에 기재되어 있는 원고의 피고 회사에 대한 대여금 중 위 계산내역과 차이가 있는 부분도 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이를 피고 회사에게 대여하였다고 인정된다. ② 위 금전소비대차계약서에 기재되어 있는 원고의 피고 회사에 대한 대여금 중 위 표 기재 순번 28의 2005. 7. 8. 대여한 2,000,000,000원, 순번 29의 2005. 7. 28. 대여한 3,000,000,000원, 순번 32의 2005. 8. 9. 대여한 3,000,000,000원, 순번 34의 2005. 8. 17. 대여한 3,000,000,000원, 순번 40의 2005. 11. 30. 대여한 3,000,000,000원, 순번 42의 2005. 12. 7. 대여한 3,000,000,000원은 원고가 피고 회사에게 대여한 대여금액을 정리하여 작성한 위 계산내역에는 기재되어 있지 않다. 반면, 원고 작성의 위 계산내역에는 원고가 피고 회사에게 2005. 3. 10. 5,000,000,000원을, 2005. 3. 29. 3,000,000,000원을, 2005. 5. 12. 3,000,000,000원을, 2005. 8. 1. 3,000,000,000원을, 2005. 8. 10. 3,000,000,000원을 각 대여한 것으로 기재되어 있으나 위 금전소비대차계약서의 대여내역에는 포함되어 있지 아니한바, 갑 제22호증의 84 내지 88, 92, 92 94, 103, 갑 제38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 3. 10. 피고 회사에게 액면금 1,000,000,000원, 지급기일 2005. 7. 11.의 약속어음 2장, 액면금 1,000,000,000원, 지급기일 2005. 7. 29.의 약속어음 3장을 각 발행하여 교부하는 방법으로 대여하였고, 원고는 2005. 7. 8. 그 중 지급기일이 2005. 7. 11.인 약속어음 2장을, 2005. 7. 28. 지급기일이 2005. 7. 29.인 약속어음 3장을 각 결제하였는데, 위 원고 작성의 대여금액 계산내역에는 약속어음을 발행한 날을 기준으로하여 대여금을 기재하였으나, 위 금전소비대차계약서에는 위 약속어음을 결제한 날을 기준으로 대여금을 기재한 사실, 위 금전소비대차계약서의 대여내역 중 위 표 순번 32의 2005. 8. 9. 대여한 3,000,000,000원, 순번 34의 2005. 8. 17. 대여한 3,000,000,000원, 순번 40의 2005. 11. 30. 대여한 3,000,000,000원, 순번 42의 2005. 12. 7. 대여한 3,000,000,000원은 원고가 피고 회사에게 2005. 5. 12. 액면금 합계 3,000,000,000원의 약속어음을, 2005. 8. 1. 액면금 합계 3,000,000,000원의 약속어음을, 2005. 8. 10. 액면금 합계 3,000,000,000원의 약속어음을 각 발행하여 교부하면서 이를 대여하였는데 위 각 약속어음을 결제하면서 위 금전소비대차계약서에는 그 결제일에 대여한 것으로 기재하고, 원고 작성의 위 계산내역에는 약속어음을 발행한 날을 기준으로 하여 대여금을 기재한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 금전소비대차계약서와 위 계산내역 사이에 위와 같이 차이가 발생한 것은 원고가 피고 회사에게 약속어음을 발행하여 대여한 경우 위 금전소비대차계약서에는 그 결제일에 대여한 것으로 기재하고, 위 계산내역에는 약속어음을 발행한 날을 기준으로 하여 대여금을 기재하였기 때문이므로, 위 금전소비대차계약서에 기재된 위 대여사실을 인정하는데 아무런 문제가 없다. ③ 또한 위 계산내역에는 피고 회사가 원고에게 2004. 11. 18. 2,300,000,000원을, 2004. 12. 10. 2,00,000,000원을, 2004. 12. 30. 1,000,000,000원을 각 변제한 것으로 기재되어 있으나 위 금전소비대차계약서의 대여내역(위 금전소비대차계약서의 대여내역에는 원고가 피고 회사에게 대여한 내역 뿐만 아니라 피고 회사로부터 상환받은 내역도 모두 기재되어 있다)에는 이 부분이 기재되어 있지 않다. 그러나 갑 제22호증의 1, 갑 제38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 피고 회사에게 2004. 8. 11., 2004. 8. 18., 2004. 9. 16. 발행하여 대여한 각 약속어음을 2004. 11. 18., 2004. 12. 10., 2004. 12. 30.에 각 약속어음금액을 결제한 사실, 위 계산내역에는 위 각 금원의 대여일과 같은 날 동일 금액을 피고 회사로부터 변제받은 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 변제내역은 위 금전소비대차계약서의 대여내역에 원고가 피고 회사에게 같은 날 대여한 것으로 기재되어 있는바, 위 계산내역 중 피고 회사가 원고에게 2004. 11. 18. 2,300,000,000원을, 2004. 12. 10. 2,00,000,000원을, 2004. 12. 30. 1,000,000,000원을 변제한 것으로 기재되어 있는 부분은 원고가 피고 회사에게 2004. 8. 11., 2004. 8. 18., 2004. 9. 16. 발행하여 대여한 각 약속어음을 결제하면서 그 어음금채무가 소멸되었음을 기재한 것으로 보이고, 이는 피고 회사가 원고에게 실제로 대여금채무를 변제한 것이 아니므로 위 금전소비대차계약서의 대여내역에 기재되어 있지 않은 것이 올바른 것이다}
 사) 원고는 2006. 9. 7. 피고 회사에게 용인 공사와 관련하여 1,332,500,000원을 변제기 2006. 12. 31.로 정하여 대여하였다(별지 용인 대여금 내역 중 순번 92 기재 대여금), [갑 제11호증의 3(금전소비대차 계약서)]. 
 (나) 판단
 1) 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 원고에게 용인 공사와 관련하여 별지 용인 대여금 내역 중 ‘금전소비대차 금원’란 기재 각 대여금 합계 21,124,609,622원의 대여금반환채무가 있고, 또한 위 각 대여금에 대한 별지 용인 대여금 내역 중 대여일자 기재 각 해당 대여일부터 피고 회사의 당좌거래정지일인 2006. 9. 19.까지 원고가 구하는 연 9%의 비율에 의한 각 이자(별지 용인 대여금 내역 중 순번 93을 제외한 ‘이자금’란 기재 각 금액) 및 피고 회사의 당좌거래정지일 다음날인 2006. 9. 20.부터 원고가 구하는 2008. 4. 15.까지 574일간의 연 19%의 비율에 의한 지연이자(6,311,917,604원, 별지 용인 대여금 내역 중 순번 93의 ‘이자금’란 기재 금액)는 합계 8,617,077,974원이 된다. 
 따라서 피고 회사는 원고에게 용인 공사와 관련하여 미지급 대여금반환채무 29,741,687,596원(=21,124,609,622원+8,617,077,974원) 및 위 금원 중 21,124,609,622원에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다. 
 2) 원고의 추가 대여 주장에 대한 판단
 가) 원고의 주장
 ① 원고는 2004. 10. 11. 피고 회사에게 500,000,000원을 대여하였다.
 ② 원고는 피고 회사에게 2006. 12. 15. 용인시 삼가동 (지번 1 생략), (지번 3 생략) 재산세의 납부를 위한 150,850원을, 종합부동산세의 납부를 위한 3,472,350원을, 2007. 11. 29. 용인삼가동현장 재산세(독촉)의 납부를 위한 226,270원을, 2007. 12. 17. 종합부동산세 납부를 위한 5,235,280원을 각 대여하였다. 
 나) 판단
 ① 갑 제22호증의 67의 기재에 의하면, 원고는 2004. 10. 11. 피고 회사에게 500,000,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로 원고가 피고 회사에게 위 금액을 대여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 회사 사이에 용인 공사와 관련하여 체결된 각 금전소비대차계약의 대여내역에는 위 금액을 대여한 사실이 포함되어 있지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 ② 갑 제22호증의 124, 125의 각 기재에 의하면, 소외 3에게 부과된 용인시 삼가동 (지번 1 생략)에 대한 2006년도 재산세 150,850원과 2006년도 종합부동산세 3,472,350원이 2006. 12. 15. 납부된 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로 원고가 피고 회사에게 위 주장하는 바와 같이 재산세, 종합부동산세 등의 납부를 위한 금원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 (4) 변제 충당
 (가) 피고 회사의 변제
 1) 원고는 2008. 4. 말경 피고 회사가 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)에 신탁한 용인시 삼가동 사업장 관련 부동산에 대한 강제경매절차에서 우선수익권자로서 27,000,000,000원을 배당받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 2) 피고 회사의 추가 변제 주장에 대한 판단
 가) 주장
 피고 회사는 원고에게 위 각 대여금반환채무의 변제로서 남양주 평내사업장 매각대금 중 2007. 6. 29. 1,000,000,000원을, 2007. 7. 31. 16,500,000,000원을, 2008. 6. 20. 교대역 사업부지의 매각대금 중 31,000,000,000원을 각 지급하였고, 2005. 2. 1. 2,916,153,384원을, 2005. 3. 10. 4,797,780,822원을, 2005. 3. 29. 2,800,000,000원을, 2005. 3. 29. 78,849,000원을, 2005. 5. 4. 1,992,492,900원을, 2005. 5. 12. 2,916,276,672원을 각 지급하였다. 
 나) 판단
 원고가 피고 회사로부터 위 각 대여금반환채권의 변제로서 2007. 6. 29. 1,000,000,000원을, 2007. 7. 31. 16,500,000,000원을, 2008. 6. 20. 31,000,000,000원을 지급받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 을 제5호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면 원고는 2005. 2. 1.부터 2005. 5. 12.까지 피고 회사로부터 그의 주장과 같은 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 각 금원은 이미 위 각 대여금반환채권을 산정하면서 피고 회사가 변제한 금액으로 계산되었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 변제 충당
 원고는 위 배당금 27,000,000,000원은 원고의 피고 회사에 대한 위 각 대여금 및 공사대금채권의 변제에 충당되어야 함을 자인하고 있으므로, 위 배당금을 민법상 변제충당의 방법에 따라 위 각 대여금 및 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한다.
 원고가 위 배당금을 계산의 편의상 구하는 바에 따라 2008. 4. 15. 변제받은 것으로 하여 위 각 대여금 및 공사대금채권의 변제에 충당하면, 위 배당금은 위 각 대여금 및 공사대금채권의 이자 및 지연이자 합계 10,999,338,924원(=○○○○타워 공사대금 지연이자 1,650,358,809원+○○○○타워 관련 대여금 지연이자 731,902,141원+용인사업 관련 이자 및 지연이자 8,617,077,974원)에 우선 충당되고, 16,000,661,076원(=27,000,000,000원-10,999,338,924원)이 남게 된다. 이를 다시 피고 회사에게 변제이익이 많은 순서대로 충당하면, ○○○○타워 관련 대여금과 용인 사업 관련 대여금은 모두 지연이자율이 19%로 동일하여 변제이익이 같으나 용인 사업 관련 대여금의 변제기가 먼저 도래하였으므로(용인 사업 관련 대여금 중 2006. 9. 7.자 대여금 1,332,500,000원은 변제기가 2006. 12. 31.로서 ○○○○타워 관련 대여금의 변제기 2006. 12. 30.보다 늦게 도래하나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 나머지 배당금으로 나머지 용인 사업 관련 대여금반환채권을 모두 변제 충당할 수 없으므로 용인 사업 관련 대여금에 먼저 충당한다) 위 나머지 배당금 16,000,661,076원을 용인 사업 관련 대여금반환채권의 원금 21,124,609,622원에 우선 충당하면 위 배당금은 모두 충당되고, 용인 사업 관련 대여금반환채권의 원금은 5,123,948,546원(=21,124,609,622원-16,000,661,076원)이 남게 된다.
 따라서 원고의 피고 회사에 대한 대여금 및 공사대금채권은 용인 사업 관련 대여금 5,123,948,546원, ○○○○타워 관련 대여금 2,449,516,610원, 용인 사업의 공사대금 5,736,961,575원이 남게 된다.
 (5) 소결론
 그렇다면, 피고 회사는 원고에게 위 대여금 및 공사대금채권의 합계 13,310,426,731원(=5,123,948,546원+2,449,516,610원+5,736,961,575원) 및 위 금원 중 용인 사업 관련 대여금 및 ○○○○타워 관련 대여금 합계 7,573,465,156원(=5,123, 948,546원+2,449,516,610원)에 대한 변제충당 다음날인 2008. 4. 16.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 10. 26.까지 약정 지연이자율인 연 19%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 용인 사업의 공사대금 5,736,961,575원에 대한 2008. 4. 16.부터 2011. 10. 26.까지 약정 지연이자율인 연 10%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2. 손해배상, 부당이득, 사무관리 등 주장에 대한 판단 
 가. 인정사실
 (1) 피고 회사는 ○○○○타워를 신축하여 분양하기로 하고 금융기관 등으로부터 사업시행자금을 대출받으면서, 그 금융기관 등 채권자들에게 담보를 제공하기 위하여 2002. 11. 4. 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)와 사이에 금융기관 등 채권자들을 우선수익자로 정하여 ○○○○타워가 신축될 경우 준공 즉시 해당 부동산을 추가로 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하고, 2002. 11. 8. 케이비부동산신탁 명의로 ○○○○타워 부지인 서울 강남구 역삼동 (지번 2 생략)외 3필지에 관하여 2002. 11. 4.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 (2) 그 후 피고 회사는 2004. 12. 20. 케이비부동산신탁과 사이에 주식회사 삼성상호저축은행, 주식회사 프라임상호저축은행, 주식회사 민국상호저축은행을 공동 1순위 우선수익자로 한 신탁약정을 체결하고, 같은 날 위 토지에 관하여 피고 회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 신탁등기를 말소한 후 다시 케이비부동산신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2005. 4. 12.경 시공사인 원고를 2순위 우선수익자로 추가하였다.
 (3) 한편 피고 회사, 위 공동 1순위 우선수익자들 및 원고는 2004. 12.경 ○○○○타워 신축사업과 관련하여 피고 회사의 시행사로서의 업무, 원고의 시공사로서의 업무, 공동 1순위 우선수익자들의 대출금융기관으로서의 업무 및 사업추진에 관한 사항을 정하는 사업약정을 체결하였는데, 위 사업약정에 의하면, 분양수입금은 분양수입관리계좌로만 수납하여야 하고(제11조 제3항), 분양수입금 관리계좌는 제3자에게 질권을 설정하거나 양도할 수 없으며(제11조 제4항), 분양수입금 관리계좌의 자금은 1순위 대출원리금 및 대출관련 제비용, 2순위 사업추진비, 3순위 원고의 시공건축비, 4순위 피고의 사업수익금 등의 순서로 집행(제12조 제1항)하기로 되어 있다. 
 (4) 피고 회사는 2005. 3. 26. 소외 4에게 이미 분양한 ○○○○타워(호수 1 생략)(수분양자 소외 5), (호수 2 생략)(수분양자 소외 6), (호수 3 생략)(수분양자 소외 7, 8), (호수 4 생략)(수분양자 소외 9, 10), (호수 5 생략)(소외 11, 12, 13, 14), (호수 6 생략)(수분양자 소외 15, 16), (호수 7 생략)(수분양자 소외 17, 18)에 대한 분양잔대금 채권을 양도하였다. 
 (5) 소외 4가 위 수분양자들을 상대로 양수금청구소송을 제기하자, 위 수분양자들은 이중변제의 위험 때문에 분양잔대금을 분양대금관리계좌에 납부하지 아니하였고, 그후 위 양수금청구소송에서 패소하였다. 
 이에 원고는 2008. 2. 15. 소외 4와 사이에, 원고가 위 수분양자들을 대신하여 소외 4에게 2,800,000,000원(합의 체결일로부터 10일 이내에 300,000,000원, 합의 체결일로부터 2년 이내에 2,500,000,000원 각 지급)을 지급하고, 소외 4는 위 양수금 청구소송을 취하하기로 약정하였다. 원고는 소외 4에게 2008. 2. 29. 300,000,000원을, 2011. 7. 15. 2,500,000,000원을 각 지급하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 8, 9, 26, 27, 29, 40, 41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 나. 원고의 주장 
 피고들은 원고 등과 사이에 체결한 사업약정 및 신탁약정에 따라 수분양자들이 납부할 분양계약상 잔대금을 위 신탁약정에 따른 계좌에 입금하여 약정된 자금집행 순서에 따라 집행되도록 할 의무가 있음에도, 소외 4에 대한 차용금 채무의 담보로 일부 수분양자들에 대한 분양대금채권을 소외 4에게 양도하였다.
소외 4에게 분양대금채권이 양수된 수분양자들이 이중변제의 위험 때문에 분양대금을 분양대금관리계좌에 납부하기를 꺼리게 되자, ○○○○타워 신축공사의 시공자이자 사업시행자금 대출금에 대한 연대보증인인 원고는 소외 4와 사이에 소외 4가 위 양수금 대신 원고로부터 2,800,000,000원을 지급받기로 합의하였고, 그 후 원고는 소외 4에게 2,800,000,000원을 지급하였다. 
 원고는 피고들이 소외 4에게 일부 수분양자들에 대한 분양대금채권을 양도함으로써 소외 4에게 2,800,000,000원을 지급하게 되었고, 이로 인하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 위 금액 상당의 손해를 입었거나, 피고들의 사무를 대신 관리하기 위하여 위 금액 상당의 비용을 지출하였고, 또는 피고들의 채무를 대신 변제하여 구상권을 취득하였으며, 피고들은 이로 인하여 동액 상당의 부당이득을 얻었다. 
 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 2,800,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다. 
 다. 판단
 (1) 채무불이행으로 인한 손해배상 주장에 대하여
 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 원고와 사이에 ○○○○타워의 분양대금이 ○○○○타워 신축사업 관련 자금으로만 사용되도록 하기 위하여 분양대금을 분양수입관리계좌에 입금하고 분양수입금관리계좌를 양도하거나 질권을 설정할 수 없도록 약정하였음에도 불구하고 분양대금채권 중 일부를 소외 4에게 양도하였으므로, 피고 회사가 분양대금채권 중 일부를 소외 4에게 양도한 것은 채무불이행에 해당된다, 그러나 원고가 소외 4에 대하여 2,800,000,000원을 지급하게 된 것은 피고 회사의 위와 같은 채무불이행에서 기인한 직접적인 손해가 아니라 원고가 스스로 소외 4와 체결한 별도의 합의에 기한 것이므로, 피고 회사의 채무불이행과 원고의 손해 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 불법행위로 인한 손해배상 주장에 대하여
 피고 회사가 원고와의 약정에 반하여 분양대금채권 중 일부를 소외 4에게 양도하였다는 사정만으로는 민법 제750조에서 말하는 위법한 가해행위에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 만일 불법행위에 해당한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 4에게 2,000,000,000원을 지급한 것은 스스로 소외 4와 체결한 별도의 합의에 기한 것이므로 피고 회사의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 (3) 사무관리 주장에 대하여
 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하는바, 원고가 소외 4에게 위 양수금을 지급하기로 하는 내용의 합의를 하고 그 합의금을 지출한 것이 피고 회사의 사무라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고가 피고 회사를 위하여 위 양수금을 지급하였다고 볼 증거가 없고, 오히려 원고는 ○○○○타워 신축공사의 시공자이자 사업시행자금 대출금에 대한 연대보증인으로서 분양대금이 분양수입관리계좌에 입금되지 않을 경우 자신에게 발생할 불이익을 피하기 위하여 소외 4에게 위 양수금을 지급하였다고 보여진다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 부당이득 주장에 대하여
 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 회사가 소외 4에게 양도한 분양대금채권에 대하여 양수금채무자인 수분양자들을 대신하여 소외 4에게 2,800,000,000원을 지급하였고, 원고는 스스로 소외 4와 체결한 합의에 의하여 소외 4에게 양수금채무를 대신 지급하였는바, 위 인정사실에 나타난 사정만으로는 그로 인하여 피고들이 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 원고가 동액 상당의 손해를 입게 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (5) 구상권 주장에 대하여 
 위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 4에 대한 양수금채무자인 수분양자들을 대신하여 소외 4에게 양수금채무의 변제로서 2,800,000,000원을 지급하였는바, 원고가 양수금채무자가 아닌 피고들에 대하여 구상권을 취득하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(가사 피고들이 소외 4에 대한 차용금채무의 담보로 수분양자들에 대한 분양대금채권을 소외 4에게 양도하였고, 원고가 그 양수금채무를 변제함으로써 피고들의 소외 4에 대한 차용금채무가 소멸하게 되었다고 보더라도, 원고는 그의 변제로서 소외 4의 피고들에 대한 차용금채권에 대한 구상권을 취득할 지위에 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고는 피고들에 대한 구상권을 취득하였다고 볼 수 없다). 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 피고 회사에 대한 부분 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 위 인정 금원의 지급을 명하고, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고의 피고 회사에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이한주(재판장) 박정규 권태형