토지인도·손해배상(기) (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고(반소피고)】 재단법인 분당메모리얼파크 (소송대리인 변호사 송인백)
【피고(반소원고)】 
【변론종결】2010. 10. 14.
【주 문】
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게, 
 가. 1) 1,126,425원 및 이에 대하여 2000. 1. 1.부터, 
 2) 1,126,425원 및 이에 대하여 2001. 1. 1.부터, 
 3) 1,024,650원 및 이에 대하여 2002. 1. 1.부터, 
 4) 1,024,650원 및 이에 대하여 2003. 1. 1.부터, 
 5) 1,024,650원 및 이에 대하여 2004. 1. 1.부터, 
 6) 1,024,650원 및 이에 대하여 2005. 1. 1.부터, 
 7) 1,024,650원 및 이에 대하여 2006. 1. 1.부터, 
 8) 1,024,650원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터, 
 9) 1,024,650원 및 이에 대하여 2008. 1. 1.부터, 
 10) 1,024,650원 및 이에 대하여 2009. 1. 1.부터 
 각 2009. 10. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 나. 2009. 1. 1.부터 성남시 분당구 아탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡ 중 286㎡의 인도완료일까지 1년 1,024,650원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다. 
3. 소송비용 중, 
 가. 본소로 인한 부분의 1/10은 피고(반소원고)가, 9/10은 원고(반소피고)가,
 나. 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 
 각 부담한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】주위적 청구취지
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 함)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 함)에게, 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲ 부분 286㎡를 인도하고, 1,126,425원 및 이에 대하여 2000. 1. 1.부터, 1,126,425원 및 이에 대하여 2001. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2002. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2003. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2004. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2005. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2006. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2007. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2008. 1. 1.부터, 1,024,650원에 대하여 2009. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2009. 1. 1.부터 위 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲ 부분 286㎡의 인도완료일까지 1년 1,024,650원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
예비적청구취지
 피고는 원고에게, 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉱ 부분 33㎡를 인도하고, 130,600원 및 이에 대하여 2000. 1. 1.부터, 130,600원 및 이에 대하여 2001. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2002. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2003. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2004. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2005. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2006. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2008. 1. 1.부터, 118,800원 및 이에 대하여 2009. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2009. 1. 1.부터 위 별지 도면 표시 ㉱ 부분 33㎡의 인도완료일까지 1년 118,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자들의 관계
 원고는 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 11,289평의 소유자로서 1972년 재단법인 남서울공원묘원으로 설립되어 2008년 재단법인 분당메모리얼파크로 명칭이 변경되어 분당메모리얼파크라는 공원묘지를 조성·관리해 온 재단법인이고, 피고는 1974. 12. 6. 원고와 별지 도면 표시 분묘기지에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하고 위 분묘기지를 점유하고 있는 자이다. 
나. 분묘기지사용계약
 1) 원고는 1974. 11. 28. 피고에게 충원지구 제244호 재래형 묘지 200평에 분묘 12기를 묘지대금 3,000,000원(관리비 별도)에 설치사용할 것을 신청하였고 같은 해 12. 6. 원고와 피고는 아래와 같은 내용으로 분묘기지사용계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결하였다. 
○ 원고는 피고가 신청한 묘지 충원지구 특삼호 재래형 이백평을 제공하고 피고는 이에 해당하는 묘지대금 3,000,000원을 원고에게 지급한다.○ 원고는 피고가 선정한 200평을 1974. 12. 20.까지 조성완료토록 한다. 다만, 잔디는 기후조건을 고려하여 1975년 한식 이전까지 이식완료한다. ○ 피고는 묘지대금 3,000,000원 중 계약금으로 계약 당시 1,020,000원을 원고에게 지급하고 잔디를 제외한 조성완료와 동시에 1,980,000원을 지급하며, 조성 이전이라 하더라도 설묘를 하는 경우 묘지 대금 잔액과 묘지 영구관리비 300,000원을 원고에게 지불함으로써 원고는 선량한 관리인으로서 묘지 영구 관리에 책임을 진다. ○ 원고는 피고가 설묘하고 제반 잔액이 완불되면 회원증서를 발부하여 영구사용의 소유권을 인정한다.○ 원고는 피고가 잔액완불과 동시에 조경찬조비로 100,000원을 피고에게 지급하고 피고는 묘목을 구입하여 원고의 현장에 제시하면 식목과정을 최대한 지원한다.
 2) 그즈음 원고는 피고에게 분묘기지를 조성하여 주었고, 피고는 원고에게 1974. 12. 18.까지 묘지대금 3,000,000원을 모두 지급하였고, 같은 날 영구관리비 300,000원을 지급하였다. 
다. 분묘의 현황
 1) 이 사건 분묘기지는 이 사건 계약 직후 원고가 조성하여 준 것인데, 산비탈을 4단으로 절개하여 위로부터 3번째 단까지 분묘를 설치하도록 되어 있고 현재 2번째 단에 분묘 4기가 설치되어 있다. 
 2) 위와 같은 4개의 각 단은 평평하게 조성되어 있고 각 단 사이는 비탈이 있으며 각 단에 오르내릴 수 있도록 우측(아래에서 위를 볼 때)에 돌계단이 설치되어 있다. 
 3) 각 단의 평지가 끝나고 법면이 시작되는 지점을 따라 경계석이 설치되어 있다. 
 4) 각 단의 옆 법면 및 1번째 단의 윗 법면은 사성(莎城, 봉분 주위를 담처럼 두른 부분)과 같은 형상을 띄고 있고 그 주위에 경계수가 심어져 있다. 
 5) 1번째 단부터 4번째 단까지 경계석 안쪽에 해당하는 부분이 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 694㎡이고, 별지 도면 표시 ㉮, ㉲ 부분 253㎡는 경계석 및 경계수 사이 법면이다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 을 1, 2-1, 2-2, 3, 4호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 감정인소외 2의 측량감정결과, 변론 전체의 취지
2. 본소청구에 대한 판단
가. 원고 주장의 요지
1) 인도청구
 피고는 원고와 200평(661㎡)에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였음에도 이를 초과하여 현재 947㎡를 점유하고 있는바, 피고는 원고에게 당초 계약 면적을 초과하여 점유하고 있는 부분 중 원고가 인도를 구하는 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲ 부분 286㎡(= 947㎡ - 661㎡)를 인도할 의무가 있다. 가사, 피고의 주장과 같이 피고가 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 694만㎡를 점유하고 있다고 인정되더라도 661㎡를 초과하는 별지 도면 표시 ㉱ 부분 33㎡를 인도할 의무가 있다. 
2) 관리비 청구
 피고는 위와 같이 불법으로 점유하고 있는 286㎡에 대한 관리비를 전혀 지급하지 아니하여 그 관리비 상당액을 부당이득 하였는바, 피고는 원고에게 1999년부터 2000년까지는 평당 13,060원의 비율로 계산한 관리비 및 그 지연손해금을, 2001년부터 위 불법점유 부분의 인도완료일까지는 평당 11,880원의 비율로 계산한 관리비 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 가사, 피고의 주장과 같이 피고가 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 694㎡만를 점유하고 있다고 인정되더라도 661㎡를 초과하는 별지 도면 표시 ㉱ 부분 33㎡에 대하여 위 평당 관리비에 따라 계산한 관리비 상당의 부당이득액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 피고 주장의 요지
 1) 이 사건 계약 당시 원고는 피고가 선정한 분묘기지를 1974. 12. 20.까지 조성하여 주기로 약정하였고, 원고는 피고가 선정한 토지를 직접 조성하여 현재와 같은 현황과 면적으로 인도하여 주었는바, 이 사건 계약은 현재 현황인 947㎡에 관하여 체결된 것이지 원고의 주장처럼 200평으로 한정하여 체결된 것이 아니다. 
 2) 피고의 점유 면적은 원고 주장의 947㎡가 아니라 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 694㎡이다. 
 3) 가사, 이 사건 계약이 200평으로 한정되어 체결된 것이고, 피고가 현재 점유하고 있는 부분이 200평을 초과한다고 하더라도, 피고는 그 초과 부분을 35년 동안 평온, 공연하게 점유하여 그 분묘기지권을 시효취득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 분묘기지를 인도할 의무가 없다. 
다. 판단
1) 이 사건 분묘기지의 범위 및 피고의 점유 부분
 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조).
 앞서 본 바와 같이, 이 사건 분묘기지는 산비탈을 4단으로 절개하여 위로부터 3번째 단까지 분묘를 설치하도록 되어 있고 현재 2번째 단에 분묘 4기가 설치되어 있는 점, 위와 같은 4개의 각 단은 평평하게 조성되어 있고 각 단 사이는 비탈이 있으며 각 단에 오르내릴 수 있도록 돌계단이 설치되어 있는 점, 각 단의 평지가 끝나고 법면이 시작되는 지점을 따라 경계석이 설치되어 있으며 각 단의 옆 법면 및 1번째 단의 윗 법면은 사성(莎城)과 같은 형상을 띄고 있고 그 주위에 경계수가 심어져 있는 점 등 이 사건 분묘기지의 형상 및 관리정황에 비추어 볼 때, 피고는 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡를 이 사건 분묘기지로서 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 
2) 계약에 따른 분묘기지권의 범위
 갑 3, 을 1, 2-1~2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고로부터 분묘기지 200평을 조성받는 대가로 원고에게 3,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 계약에 따른 분묘기지는 200평에 한정된다고 봄이 상당하므로, 이를 초과하는 부분은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 불법으로 점유하고 있는 부분으로서 피고는 원고에게 그 불법점유 부분을 인도할 의무가 있다. 
 이에 피고는, 이 사건 계약은 200평에 한정된 것이 아니라 이 사건 분묘기지 947㎡에 관한 것이라고 주장하고, 을 1호증의 기재, 증인소외 1의 일부 증언에 의하면, 이 사건 계약 당시 원고는 피고가 선정한 분묘기지를 1974. 12. 20.까지 조성하여 주기로 약정하였고 원고는 피고가 선정한 토지를 직접 조성하여 현재와 같은 현황과 면적으로 인도하여 준 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 이 사건 계약 당시 원고와 피고가 분묘기지를 200평에 한정한 것이 아니라 실제 조성된 947㎡에 관하여 이 사건 계약을 체결하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 인도 청구 부분 - 200평을 초과한 부분의 시효취득 여부
 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 분묘기지권을 취득한 자는 당해 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 및 그 외 일정한 범위 내의 타인의 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득한다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조).
 피고의 시효취득 항변에 관하여 살피건대, 갑 3, 을 1, 2-1~2, 4호증의 각 기재, 증인소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 1974. 12. 6. 분묘기지영구사용권계약을 체결하였고 원고는 1974. 12. 18. 이 사건 분묘기지 947㎡를 현황과 같이 조성하여 피고에게 인도하였으며 피고는 위 일시경 원고로부터 위 분묘기지를 인도받아 현재까지 분묘 4기를 조성하는 등 점유·관리하여 온 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고로부터 이 사건 계약에 따라 이 사건 분묘기지를 인도받아 20년이 넘도록 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이며, 나아가 이 사건 분묘기지권의 범위는 앞서 본 바와 같이 별지 목록 기재 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 위 947㎡ 중 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡(원고는 이를 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲ 부분으로 특정하였으나 이 사건 계약 및 분묘기지 조성 후 인도 당시 200평 부분을 특정하지 아니한 이상 피고가 이 사건 계약 범위를 초과하여 점유한 부분 역시 위와 같이 특정된다고 보기는 어렵다.)에 관하여 지상권에 유사한 물권인 분묘기지권을 시효취득하였다고 할 것이어서 피고의 항변은 이유 있다.
 결국, 원고의 이 사건 청구 중 인도 청구 부분은 이유 없다. 
4) 관리비 청구 부분
 피고가 이 사건 계약 당시 약정된 면적을 286㎡ 초과하여 이 사건 분묘기지로서 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 다툼 없는 사실, 갑6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1999년과 2000년에는 평당 13,060원으로 계산한 돈을 묘지관리비로 징수하여 왔고, 2001년 이후에는 평당 11,880원으로 계산한 돈을 묘지 관리비로 징수한 사실 및 피고는 위 286㎡에 관하여는 별다른 약정 없이 관리비를 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 1999년도부터 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 947㎡ 중 286㎡의 인도완료일까지 위 286㎡(원고는 86.25평으로 계산하여 구하고 있음)에 관한 관리비 상당의 부당이득금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 주문 제1항과 같다. 
3. 반소청구에 대한 판단
가. 피고 주장의 요지
 피고는 1989년경 원고가 이 사건 분묘기지 우측 상단을 침범해 오자 이를 막기 위해 원고로부터 묘지 우측 상단 50평을 추가로 분양받아 영구사용할 권리를 취득하였고, 1990. 4.경 위 50평 부분에 잣나무 등 50여 그루를 심어 관리하여 왔는데, 원고가 2008. 9.경 그 50평 부분에 식수되어 있던 잣나무 등을 벌목하고 그곳에 새로운 묘지를 조성하여 분양하였다. 원고는 피고가 영구사용할 권리가 있는 위 50평을 무단으로 다른 사람들에게 분양하여 피고의 위 권리를 방해하고 있는바, 원고는 피고에게 위 불법행위에 따른 손해배상금으로 50,000,000원(= 50평 × 평당 1,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 
나. 판단
 먼저, 피고가 1989년경 원고로부터 50평을 추가분양받은 사실이 있는지에 관하여 보건대, 증인소외 1의 일부 증언만으로는 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 원고의 본소 청구를 일부 인용하고, 피고 반소 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이완형