공직선거법위반·지방공무원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2023.06.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2에 대하여)
【변 호 인】 법무법인 로백스 외 2인
【원심판결】 서울고법 2023. 2. 21. 선고 2022노493 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 원심판결 이유 중 제60쪽 제3행 뒤에 별지 "무죄 부분(피고인들의 지방공무원법 위반의 점)"을 추가하는 것으로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘경선운동’, ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 검사는 원심판결 중 무죄로 판단된 각 공직선거법 위반의 점이 유죄로 변경되어야 함을 전제로 위 부분과 유죄로 인정된 지방공무원법 위반의 점을 실체적 경합범 관계로 인정해야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원심의 무죄 부분 판단에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여
지방공무원법 제57조 제2항은 처벌대상이 되는 정치운동 행위를 각호로 열거하면서 "공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하여 그 주체를 지방자치단체의 공무원으로 제한하고 있다. 한편 형법 제33조 본문은 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있으므로 신분범에 있어서 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 따라서 지방공무원법 제3조 제2항, 지방공무원 복무규정 제8조 제2호에 따라 지방공무원법 제57조 제2항의 주체인 ‘공무원’으로 보지 않는 ‘선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장’의 경우에도 신분관계가 있는 다른 공무원의 범행에 가공한 경우에는 지방공무원법 제82조 제1항, 제57조 제2항 위반죄의 주체가 될 수 있다. 
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 지방공무원법 위반의 점(무죄 부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판주의와 검사의 증명책임, 지방공무원법 제57조 제2항 위반죄의 주체, 신분과 공범, 공동정범의 성립, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장이 지방별정직공무원으로 임용한 그의 비서에게 정치운동이나 정치적 행위를 보조하도록 한 것을 처벌하는 것이 정치활동의 자유를 침해하여 위헌이라는 취지의 주장은 피고인 1이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
 3. 피고인 2의 상고이유에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 지방공무원법 위반의 점(무죄 부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 항소이유에 대한 판단을 누락한 잘못이 없다.
자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있으므로, 원심이 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 관한 판단을 하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조). 따라서 원심이 양형판단을 함에 있어 자수한 사실을 반영하지 않고 검사의 구형보다 더 무거운 형을 선고하는 등의 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 4. 피고인 3의 상고에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 5. 피고인 4의 상고에 관하여
 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분의 판단누락
 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 제1심은 피고인 1, 피고인 2의 각 지방공무원법 위반의 점에 대하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 관련 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 나머지 부분을 유죄로 판단하였다. (2) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 위 유죄 부분에 대하여, 검사는 그 전부에 대하여 각 항소하였다. (3) 원심은 위 유죄 부분에 관한 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장, 이유무죄 부분에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하면서, 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 피고인 1, 피고인 2의 각 공직선거법 위반의 점을 전부 무죄로 판단하여 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분(각 이유무죄 포함)을 전부 파기하였다.
 그렇다면 제1심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기한 원심으로서는, 다시 쓰는 판결 이유 부분에 무죄의 이유를 기재하였어야 함에도 이를 하지 않았다. 
 따라서 원심판결에는 형사소송법 제325조를 위반한 잘못이 있다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2019도10478 판결). 그러나 원심판결 이유를 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2의 각 지방공무원법 위반의 점 중 이유무죄 부분에 대한 검사의 항소이유는 이유 없다고 분명히 설시함으로써 위 부분을 무죄로 판단함을 명백히 밝히고 있으므로, 이는 원심이 판결 이유를 잘못 기재하였음이 분명한 때에 해당한다.
 7. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분의 이유에 명백한 잘못이 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심)

[1] 지방공무원법 제3조 제2항, 지방공무원 복무규정 제8조 제2호에 따라 지방공무원법 제57조 제2항의 주체인 ‘공무원’으로 보지 않는 ‘선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장’의 경우에도 신분관계가 있는 다른 공무원의 범행에 가공한 경우에는 같은 법 제82조 제1항, 제57조 제2항 위반죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
 [2] 자수가 인정되는 경우, 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 관한 판단을 하지 않은 것이 위법한지 여부(소극)