폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·일반교통방해·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 3인
【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노5071 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 관한 판단
 가. 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점의 요지는, 전국화물연대 ○○·△△지부의 지부장인 피고인 1, 위 지부 □□지회의 지회장인 피고인 2는 위 지회 소속 ◇◇ ◇◇◇ 분회(이하 ‘이 사건 분회’라 한다)의 분회장인 공소외 1과 공모하여 2007. 8. 7. 23:00부터 2007. 8. 8. 04:00까지, 2007. 8. 8. 22:00부터 2007. 8. 9. 04:00까지 2회에 걸쳐 야간에 시위를 주최하였다는 것이다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인들은 공소외 2 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 쟁의행위를 위한 일정한 목적을 가지고 용인시 기흥구 (주소 생략) 소재 소외 회사의 ‘수원센터’에 모인 것이므로 집회에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정)에 의하여 소급하여 효력을 상실하였으므로 집시법위반죄가 성립하지 아니한다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 (1) 집시법 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 등 참조).
 (2) 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 공소외 1이 용인경찰서장에게 제출한 ‘옥외집회(시위·행진) 신고서’에는 ‘시위(행진) 방법’란에 ‘인도 - 버스차고지 앞 - 수원 F/S 센타 - 버스차고지 앞 - 인도(집회 장소)’라고 기재되어 있고, 위 신고서에 첨부된 ‘집회·시위방법’이라는 제목의 문서에는 ‘행사 내용’란에 ‘묵념, 파업가, 구호제창, 결의문 낭독, 연대사, 투쟁발언’이, ‘시설물 이용 여부’란에 ‘플래카드 10개, 피켓 30개, 방송차량 2대, 유인물 2,000매, 행사차량 10대, 시위설치물 3종’이 각 기재되어 있다.
 ② 위 피고인들은 이 사건 분회 소속 회원 60여 명과 함께 2007. 8. 6. 11:10부터 2007. 8. 9 01:25까지 위 수원센터 입구 앞 편도 2차로 도로 중 1차로에 화물 차량 53대를 밀착하여 주차하여 놓았다.
 ③ 위 피고인들의 지휘 아래 이 사건 분회의 회원들은 위 수원센터 앞에서 노숙하면서 북, 꽹과리 등을 치면서 노래를 하고, 위 수원센터를 출입하는 화물 차량을 세운 후 그 기사들에게 미리 준비한 홍보유인물을 배포하면서 파업에 동참할 것을 권유하였으며, 이에 불응하는 기사들에게 욕설하는 등 협박하거나 폐유를 넣은 계란, 돌 등을 던지는 행위를 하였다.
 (3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고인들과 이 사건 분회 소속 회원들의 위와 같은 행위는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 한곳에 모여서 계획한 역할 분담에 따라 여러 사람의 위력 또는 기세를 보여 그들의 주장 내용을 소외 회사의 임직원을 비롯한 불특정한 여러 사람에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위로서 시위에 해당한다고 보기에 충분하다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 피고인들이 주최한 것이 시위가 아니라 집회에 해당한다고 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법에서의 시위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 다만 헌법재판소는 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다”는 결정을 선고하였는바[헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 전원재판부 결정], 이는 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다고 할 것이고, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 관하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다(대법원 2014. 07. 10. 선고 2011도1602 판결).
 그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 따라서 원심이 이 부분 공소사실 중 2007. 8. 7. 23:00부터 같은 날 24:00까지, 2008. 8. 8. 22:00부터 같은 날 24:00까지 시위를 주최하였다는 부분을 무죄로 판단한 것은 결과적으로 정당하지만, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 시간의 시위 주최 부분을 파기하는 이상 이 부분도 파기의 대상이 된다.
 2. 피고인 3에 대한 상고이유에 관한 판단
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴)의 점, 2007. 8. 9. 21:00 전의 업무방해의 점, 일반교통방해의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 파기의 범위
 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 그러나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기할 수밖에 없다(더욱이 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 유죄가 인정된 일반교통방해죄는 일죄의 관계에 있는 것으로 보인다).
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다.