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주식인도 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이재덕)
【피고, 상고인】 피고 1 
【피고, 피상고인】 피고 2 
【원심판결】 대전지법 2011. 11. 22. 선고 2011나6333 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 증거들만으로는 피고 2 명의의 주식이 사실은 소외인의 실질적인 소유로서 소외인이 위 피고 명의로 신탁한 것이라고 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 피고 1의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점
 주권발행 전의 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 그 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이고, 이러한 경우 주주명부에 등재된 형식상의 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 그 실질적인 주주가 주주명부상의 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이며(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 이는 그 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 그 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하고, 그 주식을 발행한 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 분쟁이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 소외인에 대한 채권자로서 자신들의 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 소외인이 피고 1 명의로 신탁한 이 사건 주식에 관하여 그 명의신탁계약을 해지하는 의사표시를 하면서 그 명의수탁 사실을 부인하면서 주주권의 귀속을 다투는 피고 1을 상대로 이 사건 주주권 확인의 소를 제기한 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우 이 사건 주식의 주주권은 원고들이 소외인을 대위하여 한 명의신탁계약 해지의 의사표시에 의하여 소외인에게 복귀하는 것이고, 피고 1이 그 주주권의 귀속을 다투는 이상 원고들로서는 소외인을 대위하여 그 실질적인 주주권이 소외인에게 있다는 점에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이며, 이와 별개로 원고들이 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 소외인과 피고 1 사이에서는 직접적인 분쟁이 없었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 판시 제반 사정들을 종합하여 보면 피고 1 명의로 주주명부에 등재된 이 사건 주식은 소외인이 위 피고 명의로 신탁한 것으로서 실질적인 주주는 소외인으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입증책임에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

주권발행 전 주식의 주주명의를 신탁한 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권 확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)

주권발행 전 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 해지의 의사표시만으로 명의신탁자에게 복귀하는 것이고, 이러한 경우 주주명부에 등재된 형식상 주주명의인이 실질적인 주주의 주주권을 다투는 경우에 실질적인 주주가 주주명부상 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구할 이익이 있다. 이는 실질적인 주주의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 주주명의인을 상대로 주주권의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이고, 그 주식을 발행한 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다거나 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 분쟁이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 강용택 외 3인)
【피고, 상고인】 법무법인 △△ 외 1인
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 13. 선고 2011나81482 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1 법무법인의 상고를 기각한다. 피고 1 법무법인의 상고비용은 같은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 법무법인은 주식회사 □□□(나중에 원고에 흡수합병)과 사이에 대법원 2009다65973 사건에 관하여 소송위임계약을 체결하고 그 대표변호사인 피고 2를 담당변호사 중 1인으로 지정하였는데, 상고이유서 제출기간이 도과하도록 상고이유서를 제출하지 아니하여 위 사건의 상고가 기각되었으니, 소송위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 변호사법 제50조 제6항은 "법무법인의 담당변호사는 지정된 업무를 수행할 때에 각자가 그 법무법인을 대표한다."고 규정하고 있고, 변호사법 제58조 제1항에 의하여 준용되는 상법 제210조는 "회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있는바, 상법 제210조는 법인의 불법행위능력에 관한 민법 제35조 제1항의 특칙이므로, 법무법인의 대표변호사나 담당변호사가 법무법인과 연대하여 제3자에 대해 손해배상책임을 부담하는 것은 대표변호사 등이 그 업무집행 중 불법행위를 한 경우에 한정된다.
 따라서 원심의 판단과 같이 피고 1 법무법인이 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 아니라 소송위임계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 뿐이라면, 그 대표변호사이자 담당변호사인 피고 2에 대하여 변호사법 제58조 제1항, 상법 제210조에 기한 연대책임을 물을 수는 없다.
 그런데도 원심은, 피고 2에 대하여 피고 1 법무법인과 연대하여 원고에게 채무불이행으로 인한 손해를 배상하도록 명하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상법 제210조의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1 법무법인의 상고를 기각하고, 피고 1 법무법인의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 법무법인의 대표변호사나 담당변호사가 법무법인과 연대하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하는 것은 대표변호사 등이 업무집행 중 불법행위를 한 경우에 한정되는지 여부(적극)
[2] 甲 법무법인이 乙 주식회사와 소송위임계약을 체결하고 대표변호사인 丙을 담당변호사 중 1인으로 지정하였는데, 상고이유서 제출기간이 지나도록 상고이유서를 제출하지 않아 상고가 기각되자 乙 회사가 甲 법인과 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 법인의 소송위임계약상 채무불이행으로 乙 회사가 입은 손해에 관하여 丙이 연대책임을 진다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
폐수종말처리장 부담금 납부의무 부존재 확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 맑은동해
【피고, 상고인】 동해시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 문병상 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 18. 선고 (춘천)2010누646 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 종말처리시설 부담금 납부의무의 승계 여부에 관한 상고이유 주장에 대하여
「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」(이하 ‘수질보전법’) 제49조의3은 ‘종말처리시설 부담금의 징수대상이 되는 공장 또는 사업장 등을 양수한 자는 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 양수 전에 이 법에 따라 양도자에게 발생한 종말처리시설 부담금에 관한 권리·의무를 승계한다’고 규정하고 있다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 경매 절차에서 공장 등을 인수한 자는 공장 등의 전 소유자와 사이에 부담금에 관한 권리·의무의 승계에 관하여 약정을 할 것을 기대하기 어렵다는 등 그 판시와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 위 수질보전법 제49조의3의 ‘공장 또는 사업장 등을 양수한 자’는 양도인과의 법률행위에 의하여 공장 또는 사업장 등의 소유권을 이전받은 사람을 말하는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 경매 절차에서 이 사건 공장의 소유권을 취득한 원고는 전 소유자의 부담금 납부의무를 승계받아 납부할 의무가 없다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 그 입법 취지, 그리고 수질보전법 제36조 제1항과 제2항이 배출시설 등을 양도·양수한 경우와 경매 절차에 따라 배출시설 등을 인수한 경우를 구분하여 규정하고 있는데, 동일한 법령에서 사용한 용어는 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용하여야 하는 점 등을 원심이 설시한 사정들에 보태어 보면, 수질보전법 제49조의3이 정한 ‘공장 또는 사업장 등을 양수한 자’에 경매를 통하여 공장 또는 사업장 등의 소유권을 이전받은 사람은 포함되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 수질보전법 제49조의3이 정한 ‘양수’의 의미에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 나머지 상고이유 주장들에 대하여
 원심은, 이 사건 각 부과처분은 피고가 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당할 뿐만 아니라, 그 판시 사실관계만으로는 원고가 피고에게 이 사건 부담금을 납부하기로 하는 합의가 성립되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 이 사건 부담금은 부담금관리기본법이 적용되는 부담금에 해당하는데, 부담금관리기본법에 의하면 부담금은 그 부과 근거 법령에서 부담금의 부과 및 징수주체, 설치목적, 부과요건, 산정기준, 산정방법, 부과요율 등이 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고(제4조), 부담금의 부과권자는 부담금의 납부의무자에게 부담금 부과의 법적 근거, 납부금액, 산출근거 및 미납 시의 조치사항 등을 미리 알려 부담금을 부과하여야 한다(제5조 제2항). 위와 같은 규정들과 이 사건 부담금의 근거 법령인 수질보전법과 그 시행령 등의 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부담금과 같은 종말처리시설 부담금은 그 근거 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 부과되어야 하는 것이지 당사자의 합의에 의해 부과 여부 등이 결정될 수 없다. 그리고 이 사건 각 부과처분은 부담금관리기본법에서 정한 바와 같이 부담금의 부과권자인 피고가 수질보전법 제49조의3을 잘못 해석하여 이 사건 공장의 소유권을 경매 절차에서 취득한 원고가 종전 사업자에게 발생한 부담금을 승계한다고 보아 관련 법령에서 규정한 절차에 따라 부과한 것으로서 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 각 부과처분이 행정처분에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 또한 이 사건 각 부과처분이 종전 사업자에게 한 부담금 부과처분과는 별개의 새로운 부과처분이 아니어서 원고로서는 그 취소를 다툴 수 없고 무효 여부만을 다툴 수 있을 뿐이라는 취지의 상고이유 주장도 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

관할 시장이 부동산임의경매절차에서 두부류를 제조, 가공하는 공장을 경락받아 소유권을 이전한 甲 주식회사에 종전 사업자가 체납한 폐수종말처리시설 부담금을 부과한 사안에서, 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제49조의3이 정한 ‘공장 또는 사업장 등을 양수한 자’에 경매를 통하여 공장 또는 사업장 등의 소유권을 이전받은 사람은 포함되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
물품대금 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2013.02.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 권오용 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2012. 4. 10. 선고 2011가단37423 판결
【변론종결】2012. 12. 27.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 24,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 청구원인에 대한 판단
 가. 인정사실
 1) 주식회사 △△△(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 2010. 3. 31. 원고로부터 500만 원을 차용하면서 원고에게 기존 차용금 1,000만 원과 기계잔대금 950만 원을 합하여 합계 2,450만 원을 2010. 4. 10.까지 변제하겠다는 취지가 기재된 차용증을 작성하여 교부하였다. 
 2) 피고는 소외 회사의 대표이사인 소외 1과 처남·매부지간으로서 소외 회사의 이사 직함을 사용하면서 영업, 자금마련 등 소외 회사의 경영 전반에 관여하여 왔는데, 위 500만 원 대여시 원고 대표자인 소외 2가 기존의 미변제 채권 때문에 500만 원의 추가 대여를 망설이자, 위 소외 1의 요청에 의하여 위 차용증 ‘채무자’란의 소외 회사 명판이 찍힌 자리 옆에 서명하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
 나. 판단
 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고는 위 차용금 등 2,450만 원의 채무를 소외 회사와 연대하여 부담하거나 소외 회사의 위 채무를 보증하는 의사로 위 차용증에 서명하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고는 원고에게 위 차용금 등 2,450만 원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달 다음날인 2011. 9. 29.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2. 피고의 주장에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 1) 위 차용증에는 피고의 보증의사가 표시되어 있지 않고, 보증채무의 최고액이 특정되어 있지 아니하므로, 이는 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항, 제4조를 위반한 것으로서 무효이다.
 2) 소외 회사는 2010. 4. 10.경 원고에게 위 차용금 등 채무에 대한 대물변제로서 엠방기계에 사용되는 부품인 펀치, 펀치다이 등을 인도하였으므로, 소외 회사의 원고에 대한 위 차용금 등 채무는 대물변제로 소멸하였다.
 나. 판단
 1) 보증인 보호를 위한 특별법 주장에 관하여, 앞서 본 바와 같이 피고가 보증할 의사로 이 사건 차용증에 서명하였고, 피고의 보증채무 최고액은 소외 회사의 원고에 대한 위 차용금 등 채무액이라고 할 것인바, 위 차용증에 피고의 보증의사가 표시되어 있지 않거나 피고의 보증채무 최고액이 특정되어 있지 않다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 다음으로 대물변제 주장에 관하여, 을 제1, 2, 4, 5, 7 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언만으로는 소외 회사가 원고에게 위 차용금 등 채무에 대한 대물변제로서 기계부품을 인도하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 관한 피고의 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정창근(재판장) 장기석 손정연
파산채권확정 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.02.07 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 반소청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 본소와 반소를 통틀어서 50%는 원고(반소피고)가 부담하고, 나머지는 피고(반소원고)가 부담한다.
【이유】

복사가안되요

제출된 증거들만으로는 00저축은행과 000이 공모하여 예금계좌를 개설하여 예금채권을 000에 대한 대출금 담보로 제공하면서 대출되지 않은 21억원을 전산상으로만 기재하는 등의 방식으로 위 정기예금 원리금을 편취하였음을 인정하기에 부족하다. 따라서 이를 전제로 한 불법행위 또는 채무불이행 주장을 받아들일 수 없다.
도로교통법 위반(음주운전)·도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 수원지방법원)
공포일: 2013.02.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김기훈(기소), 남계식(공판)
【변 호 인】 변호사 장민아(국선)
【원심판결】 수원지방법원 2012. 6. 28. 선고 2011고단3130 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 제출한 수사보고(판결확정일자) 및 이에 첨부된 각 판결문사본의 기재, 피고인의 당심에서의 법정진술에 의하면, 피고인이 2011. 10. 28. 서울중앙지방법원에서 강도죄로 징역 2년을 선고받아 같은 해 12. 30. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 위와 같이 판결이 확정된 강도죄와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 할 것임에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실란 첫머리에 “피고인은 2011. 10. 28. 서울중앙지방법원에서 강도죄로 징역 2년을 선고받아 같은 해 12. 30. 그 판결이 확정되었다”를 추가하고, 증거의 요지란 말미에 “1. 판시 전과 : 수사보고(판결확정일자), 각 판결문 사본”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 같은 법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
 1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
 1. 형의 선택
 벌금형 선택
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 범행 당시 피고인의 혈중알콜농도가 0.148%로 매우 높았던 점, 피고인이 2011년에도 도로교통법위반(음주운전)죄, 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 200만 원, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 100만 원의 각 처벌을 받은 전력이 있는 점, 음주·무면허 운전행위는 자신은 물론 타인의 생명·신체에 위해를 가할 위험성이 커 이를 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 기타 피고인의 연령·성행·환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들 및 판결이 확정된 강도죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평성 등을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 안호봉(재판장) 심동영 양성욱
종합소득세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.02.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서인천세무서장
【제1심판결】 인천지방법원 2012. 2. 2. 선고 2011구합796 판결
【변론종결】2013. 1. 16.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 피고가 2010. 1. 4. 원고에게 한 2002년 귀속 종합소득세 343,261,850원 부과처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분 경위
 가. 주식회사 골든브릿지개발(종전 명칭은 일성화학공업 주식회사이었다가 2002. 9. 26. 현재 명칭으로 변경되었다. 이하 '이 사건 회사'라고 한다)은 서울 강서구 등촌동 (지번 생략) 대 3,381㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업을 하였다.
 나. 양천세무서장은 이 사건 회사에 대한 세무조사에서 이 사건 회사가 2002 사업연도 대차대조표상 이 사건 토지 가액을 342,559,434원에서 7,994,815,730원으로 평가증액한 것으로 보아 이와 같이 평가증액된 금액을 익금에 산입하고 그 금액 중 자사주식 매입에 지출된 사실이 확인되는 6,057,543,331원을 기타 사외유출로 처분하고 나머지 귀속자가 불분명한 1,594,712,965원을 이 사건 회사 공동대표이사이던 원고와 소외인에게 상여처분하고 원고에 대하여 797,356,483원, 소외인에 대하여 797,356,482원을 소득금액 변동통지하였으며, 이에 따라 강서세무서장은 2008. 2. 4. 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 331,196,140원을, 영등포세무서장은 2007. 9. 10. 소외인에게 2002년 귀속 종합소득세 331,947,320원을 부과하였다.
 다. 소외인이 전항 기재 부과 처분에 불복하여 심판청구를 제기한 결과 2008. 12. 31. 조세심판원은 소외인이 이 사건 회사의 실질적인 대표이사가 아니었다는 이유로 소외인에 대해 부과된 종합소득세 331,947,320원을 취소하는 결정을 하였으며, 이에 따라 영등포세무서장은 당초 소외인에 대한 인정상여금액을 원고에게 상여처분하고 피고는 2010. 1. 4. 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 343,261,850원을 추가로 경정·고지하는 이 사건 처분을 하였다.
 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 9. 3. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2010. 11. 30. 청구를 기각하였다.
 【인정 근거 : 갑 제1, 2호증(가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지】
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장
 1) 이 사건 처분은 5년의 부과 제척기간을 넘긴 후에 한 것이므로 위법하다.
 2) 피고가 사외유출로 보거나 귀속처가 불분명한 것으로 본 부분이 사외유출 되었다거나 귀속처가 불분명하다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 
나. 관계 법령
 별지 관계 법령과 같다.
다. 판단
 1) 구 국세기본법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항에 따르면, 국세는 같은 항 각 호에서 규정하는 부과 제척기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없고, 부과 제척기간에 관하여 그 제1호는 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간’, 제2호는 ‘납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간’, 제3호는 ‘제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간’으로 규정하고 있다. 한편 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1항에 따르면, 종합소득세에 대한 신고기한은 그 과세기간의 다음 연도 5. 31.까지이다. 
 따라서 특별한 사정이 없으면 원고에 대한 2002년 귀속 종합소득세 부과 제척기간은 5년이고, 그 부과 제척기간은 2003. 6. 1.부터 진행한다. 이 사건 처분은 원고에 대한 2002년 귀속 종합소득세 부과처분으로서 증액경정처분 중 증액 부분에 해당하는데, 부과 제척기간 기산일인 2003. 6. 1.로부터 5년이 지난 후인 2010. 1. 4.에 한 것이므로 무효이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두9971 판결 등 참조). 
 2) 이에 대하여 피고는, 원고가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니하였으므로 7년의 부과 제척기간이 적용된다고 주장한다. 
구 소득세법 제70조 제1항, 제73조 제1항은 근로소득만 있는 자가 연말정산을 통하여 소득세를 납부한 경우에는 과세표준 확정신고 의무를 면제하고 있는데, 그 취지는 근로소득만 있는 거주자는 정부가 원천징수의무자로 하여금 해당 근로소득세를 원천징수하여 이를 납부하게 한 후 연말정산을 하는 방법으로 그 세액을 확정·징수하고 있어 당해 소득의 귀속자가 별도로 신고하여야 할 실질적인 필요가 없으므로 이 같은 경우에는 종합소득과세표준 확정신고절차를 면제하여 줌으로써 납세의무자의 편의를 도모하려는 데에 있다. 따라서 원천징수의무자가 소득세법 등 관계 법령에 정한 절차에 따라 당해 근로자의 근로소득세를 원천징수하고 나아가 연말정산까지 마쳐 소득세가 납부되었다면 이는 적어도 절차적으로는 당해 근로자가 종합소득과세표준 확정신고절차를 이행한 것과 같은 효과가 있다고 보는 것이 옳다. 이 사건에서 원고는 2002년 귀속 근로소득에 대한 원천징수 및 연말정산을 거쳐 근로소득세 891,719원을 이미 납부하였고(을 제2호증의 2), 이 사건 처분 대상 소득 또한 종합소득 중에서도 인정상여 처분에 따른 근로소득에 해당하므로, 근로소득 원천징수 및 연말정산 과정에서 이 사건 처분 대상 소득이 포함되어 있지 않다고 하더라도 이는 근로소득을 과소신고한 경우로 볼 것이지 부과 제척기간을 7년으로 보는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호에서 정한 ‘납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 
 3) 결국 이 사건 처분은 부과 제척기간을 넘긴 것으로서 무효이다. 이 사건 처분은 무효이므로 원고가 한 나머지 주장은 판단하지 않는다. 
3. 결론
 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
특허법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2013.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 양성필(기소), 김윤선(공판)
【변 호 인】 변호사 유규종
【주 문】
피고인들을 각 벌금 200만 원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인들에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 ‘피고인 2 회사’의 대표이사이고, 피고인 2 회사는 서울 금천구 (주소 생략)에서 납골당, 납골함 제조 및 설비업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
1. 피고인 1
 누구든지 특허된 것이 아닌 방법에 의하여 생산·사용 또는 대여하기 위하여 광고에 그 물건이 특허된 방법에 의하여 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위를 하여서는 안된다. 
 피고인은 2003. 12. 16.경 ‘납골함 안치대’의 제조 방법인 각 개의 납골함 본체를 각기 적치하거나 일체식으로 만들어 각 납골함에 가스(질소)를 뒤에서 한꺼번에 동시에 주입하여 생산하는 방법의 발명을 특허출원하여 2004. 2. 6. 대한민국 특허청에 (특허등록번호 1 생략:대판 특허등록번호 생략)로 특허를 받았다.
 그러나 피고인은 2006. 1. 1.경부터 2012. 1. 15.경까지 납골함을 생산하여 판매한 물건의 생산 방법은 2005. 2. 14. 공소외 1이 고안하여 실용신안 등록된 (특허등록번호 2 생략)의 사용방식인 일반적인 주지 기술인 철골구조의 프레임식으로 만들어 납골함을 끼워 넣고 앞에서 각각(개별)의 납골함에 가스를 주입하는 등 일반적으로 상용화되어 있는 방식을 취하하는 방법을 사용하여 생산한 방법으로 생산한 것임에도 불구하고, 위 납골함 안치대 생산 방법의 발명내용을 2009. 12. 15.경 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 피고인 2 회사 홈페이지인 (주소 생략)에 ‘진공후 질소충전 봉안함 안치시스템’을 완벽하게 실현하여 진공후 질소충전 납골함안치대 (특허등록번호 1 생략:대판 특허등록번호 생략)을 통하여 인정받아 제작된 봉안함 안치단이라는 내용의 광고를 게시하였다.
 이로써 피고인은 특허된 방법에 의하여 생산하지 않은 물건의 양도 등을 위하여 광고에 그 물건이 특허된 방법에 의해 생산한 것으로 표시하였다. 
2. 피고인 2 회사
 피고인은 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 제1항 기재와 같이 피고인의 업무에 관하여 특허된 방법에 의하여 생산하지 않은 물건의 양도 등을 위하여 광고에 그 물건이 특허된 방법에 의해 생산한 것으로 표시하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 고발장 및 첨부 증거들
1. 특허등록공보 및 판결문
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 피고인 1 : 특허법 제228조, 제224조 제3호, 제1호 (벌금형 선택)
 피고인 2 : 특허법 제230조, 제228조, 제224조 제3호, 제1호
1. 노역장유치
 피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
 각 형사소송법 제334조 제1항

판사 황보승혁
상표권이전등록신청처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 특허청장
【변론종결】2013. 1. 10.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2012. 2. 24. 한 각 상표권(등록번호: 등록번호 2 생략(대판:생략), 등록번호 3 생략(대판:생략)) 말소등록처분 및 2012. 10. 31. 한 상표권(등록번호: 등록번호 1 생략(대판:생략)) 말소등록처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 각 상표권(등록번호: 등록번호 1 생략(대판:생략), 등록번호 2 생략(대판:생략), 등록번호 3 생략(대판:생략), 이하 순서대로 ‘제1 내지 제3상표권’이라 한다)은 금양물산 주식회사(이하 ‘금양물산’이라 한다)에 의하여 출원되어 금양물산 명의로 설정등록되었고, 그 등록일은 다음과 같다.
제1상표권제2상표권제3상표권등록일1992. 10. 1.1986. 4. 12.1992. 11. 30.
 나. 원고는 금양물산에 대한 채권자로서 이 사건 각 상표권에 대하여 다음과 같이 가압류명령 및 가압류에서 이전하는 압류명령을 받았다.
제1상표권제2상표권제3상표권가압류① 2010. 12. 24. 수원지방법원 성남지원 2010카단7110호 가압류명령① 2010. 12. 24. 수원지방법원 성남지원 2010카단7110호 가압류명령① 1998. 2. 18. 서울지방법원 98카단40963호 가압류명령② 1998. 2. 23. 가압류등록② 2010. 12. 28. 가압류등록② 2010. 12. 28. 가압류등록③ 2010. 12. 24. 수원지방법원 성남지원 2010카단7110호 가압류명령④ 2010. 12. 28. 가압류등록압류① 2011. 5. 23. 수원지방법원 성남지원 2011타채8531호 압류명령① 2011. 5. 23. 수원지방법원 성남지원 2011타채8531호 압류명령① 2011. 5. 23. 수원지방법원 성남지원 2011타채8531호 압류명령② 2011. 5. 25. 압류등록② 2011. 5. 25. 압류등록② 2011. 5. 25. 압류등록
 다. 원고는 이 사건 각 상표권에 대하여 2012. 2. 16. 수원지방법원 성남지원 2011타채8531호로 양도명령을 받았고, 위 양도명령은 2012. 4. 18. 확정되었다.
 라. 금양물산은 2010. 12. 6. 청산종결등기되었다.
 마. 피고는 “금양물산이 2010. 12. 6. 청산종결등기되었다”라는 이유로 상표법 제64조 제2항, 특허권 등의 등록령 제14조 제1항 제1호에 근거하여 직권으로 2012. 2. 24. 제2, 3상표권을, 2012. 10. 31. 제1상표권을 각 말소등록하였다(이하 ‘이 사건 말소등록’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증(갑 2호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 다음과 같은 이유로 이 사건 말소등록은 위법하다.
 (1) 원고가 이 사건 각 상표권에 대하여 가압류 및 압류를 하였으므로 이 사건 각 상표권에 대하여는 상표법 제64조 제2항이 적용될 수 없고, 피고는 가압류 및 압류의 효력에 반하여 이 사건 각 상표권에 대한 말소등록을 할 수 없다. 
 (2) 피고는 이 사건 각 상표권에 대한 말소등록을 하려면 우선 원고에게 사전통지를 하여 이의의 기회를 부여하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않아 원고의 재산권을 침해하였다.
 (3) 이 사건 말소등록의 근거법령인 상표법 제64조 제2항은 청산종결등기가 되었더라도 청산사무가 종결되지 않는 한 법인의 법인격이 잔존한다는 법의 일반원칙에 반하고, 국민의 재산권을 비롯한 행복추구권 및 평등권을 침해하므로 위헌 무효이다. 
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다. 
상표법 제39조 제3항의 위임에 따른 특허권 등의 등록령(이하 ‘등록령’이라 한다) 제27조는 “말소한 등록의 회복을 신청하는 경우에 등록에 대한 이해관계가 있는 제3자가 있을 때에는 신청서에 그 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다”라고 규정하고 있고, 등록령 시행규칙 제22조는 회복의 등록방법에 관하여 규정하고 있다. 
 위 규정들에 의하면, 상표권의 등록이 부당하게 말소된 경우 그 말소된 등록을 회복하기 위해서는 먼저 등록령 제27조에 따라 말소된 등록의 회복을 신청하여야 하고, 회복신청에 대하여 피고의 거부처분이 있는 경우 그 거부처분에 대하여 항고소송절차를 통하여 다투어야 하며(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 참조), 이러한 절차를 거침이 없이 곧바로 상표권 말소등록의 취소를 구함은 허용되지 않는다.
 따라서 원고가 이 사건 말소등록의 취소를 구하고 있는 이 사건 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 박태준(재판장) 안승훈 곽상호
조합설립추진위원회설립승인무효확인·조합설립추진위원회설립승인무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 장영준)
【피고, 피상고인】 서울특별시 은평구청장
【피고보조참가인】 대조제1구역주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 김철기 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 22. 선고 2010누28559, 28556 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 각자 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항 등에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 하며, 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무를 수행하고, 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.
 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 추진위원회 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당하지만 그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다 할 것이다. 따라서 추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 할 것이고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다. 
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 2005. 4. 27. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에 대하여 구 도시정비법 제13조 제2항에 따라 대조제1구역주택재개발정비사업조합의 설립을 위한 추진위원회 구성의 승인처분(이하 ‘이 사건 추진위원회 승인처분’이라고 한다)을 하고, 2007. 4. 24. 위원장 및 감사변경을 이유로 추진위원회 변경을 승인하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다)을 한 사실, 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 소가 원심에 계속 중이던 2010. 10. 4. 대조제1구역주택재개발정비사업조합 설립인가처분(이하 ‘선행 조합설립인가처분’이라고 한다)이 이루어진 사실, 한편 원심판결 선고 후인 2011. 8. 19. 서울행정법원 2010구합45699, 46999호로 선행 조합설립인가처분을 취소하는 판결이 선고되어 2011. 9. 8. 그대로 확정되었으나 피고는 2011. 12. 1. 다시 대조제1구역주택재개발정비사업조합 설립인가처분(이하 ‘후행 조합설립인가처분’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 소송 계속 중 선행 조합설립인가처분이 이루어지고, 원심판결 선고 후 비록 선행 조합설립인가처분이 쟁송에 의해 취소·확정되었지만 연이어 후행 조합설립인가처분이 다시 이루어진 이상, 원고들로서는 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다투어야 하고, 이와는 별도로 참가인에 대한 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 판결하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 이 사건 본안에 대하여 판단한 제1심판결 역시 원심판결과 마찬가지 이유에서 위법함이 명백하므로 이를 취소하고, 앞서 본 이유로 이 사건 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중 조합설립인가처분이 이루어진 경우 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항 등 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다) 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당하지만, 그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다. 따라서 추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 하고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다.
추심금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기)
【피고, 피항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 8. 30. 선고 2011가합125156 판결
【변론종결】2012. 12. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 106,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가판단
가. 원고의 주장
 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하는 것이므로, 이 사건 추심명령이 2011. 7. 8. 피고에게 송달된 이상 채무자인 소외인이 2010. 11. 10. 제3채무자인 피고를 상대로 하여 서울남부지방법원 2010가합23129호로 제기한 환급이행금 청구의 소(현재 서울고등법원 2011나47321호로 계속 중)는 원고적격이 없는 자에 의해 제기된 부적법한 소이고, 따라서 위 환급이행금 청구의 소가 이 사건 소보다 먼저 제기되었다고 하더라도, 이 사건 소가 중복제소에 해당되어 부적법하다고 볼 수는 없다.
나. 판단
 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송 계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 여전히 중복제소금지에 위배된다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조). 
 이 사건에 있어서, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 원고적격이 없는 자에 의해 제기된 부적법한 소라고 하더라도 그 소송이 계속 중에 있는 이상 후소인 이 사건 소는 여전히 중복제소금지에 위배된다고 할 것이니, 이와 다른 견해에서 다투는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 권택수(재판장) 강경태 백강진
성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(강간등 상해)·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 홍성관
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전성제
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 1. 선고 2012노2484 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 대하여 먼저 판단한다.
 1. 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로(법 제3조), 법과 그 규칙에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행되는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다(법 제5조 제1항, 제2항).
 위와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조).
 그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한(법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 위 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조).
 2. 기록에 의하면, 제1심법원은 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으나, 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간 등 상해)의 점은 법 제5조 제1항 제2호에 의하여 국민참여재판의 대상사건에 해당함이 명백한데도, 제1심법원이 법 제8조 제1항, 위 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 발견할 수 없다. 이러한 경우 원심으로서는 제1심법원이 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 확인하였는지 여부를 먼저 심리한 다음, 만약 제1심법원이 이를 확인하지 않았다면 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내를 하고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 그럼에도 피고인이 국민참여재판을 원하지 않으면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 등 제1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 판단하여 결국 그 하자가 치유되지 않는 경우에 해당하면 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위를 무효라고 보아 직권으로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 항소심재판을 진행한 다음 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 국민참여재판 대상사건의 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 절차의 위법 여부(적극) 및 위 공판절차에서 이루어진 소송행위의 효력(=무효)
[2] 제1심법원이 국민참여재판 대상사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 항소심에서 절차상 하자가 치유되기 위한 요건
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)·폭행 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박대환 외 1인
【변 호 인】 변호사 구본성
【원심판결】 청주지법 충주지원 2012. 9. 21. 선고 2012고단687 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인(원심 판시 범죄사실 제1항)
 피고인은 2010. 4. 17. 피해자를 폭행한 사실이 없다.
 나. 법리오해(원심 판시 범죄사실 제2항)
 피고인이 피해자에게 던진 열쇠뭉치는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 ‘위험한 물건’에 해당하지 아니한다.
 다. 양형부당
 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 135시간)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 피고인은 원심에서 동일한 주장을 하여, 원심은 ① 피해자공소외인은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 2010. 4. 17. 피고인이 자신의 허리를 발로 차고 주먹으로 얼굴을 때리고 머리채를 잡아 흔들었고, 당시 둘째·셋째 아이도 현장에 있었다고 진술한 점, ② 피해자는 이 법정에서 위 날짜에 자신의 언니와 형부가 왔었는데 그날이 형부 생일이어서 날짜를 기억하고 있었고, 첫째 아이가 등교하지 않는 토요일이었던 것으로 기억한다고 진술하는 등 당시 사건 날짜를 기억하게 된 경위에 대해 구체적으로 진술하고 있고, 실제로 위 날짜는 토요일이었던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 위 날짜에 피해자를 폭행하였음을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다(피고인은 2010. 4. 16. 17:00경 출근하여 야근을 마치고 다음날인 17일 07:00에 퇴근을 하였으므로 피고인이 전날 술을 마시고 행패를 부렸다는 피해자의 진술은 사실이 아니라고 주장하나, 피고인이 2010. 4. 16. 17:00경 출근하기 전 술을 마시고 피해자에게 행패를 부리고 출근을 한 뒤 다음날인 17일 07:00경 퇴근하여 집에 돌아와 같은 날 10:00경 피해자를 폭행하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 피고인의 주장이 사실이라 하더라도 이를 이유로 피해자의 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다).
 나. 법리오해 주장에 대한 판단
 어떤 물건이폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결 등 참조).
 피고인은 원심에서 동일한 주장을 하여, 원심은 피고인이 던진 열쇠뭉치는 현관 및 모든 방의 열쇠(스테인레스 재질, 피해자는 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있는 열쇠뭉치라고 진술하였다)가 달려있고 그 열쇠들이 15㎝ 정도의 두꺼운 아크릴판에 붙어 있는 것으로서 이를 사람 얼굴이나 눈 주위에 강하게 던질 경우 중한 상해를 입힐 수도 있을 것으로 보이고, 실제로 당시 피해자를 촬영한 사진 등을 보아도 피해자가 상당히 많이 다친 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 열쇠뭉치는 위험한 물건에 해당함을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
 다. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피해자에게 일정 금원을 공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 한편 피고인이 피해자에게 가한 상해의 정도가 중한 점, 피해자와 당심에 이르기까지 합의에 이르지 못한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하면, 원심의 형은 적정한 것으로 보인다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이대연(재판장) 박준범 한현희

피고인이 처인 피해자에게 스테인레스 재질의 ‘열쇠뭉치’를 집어던져 왼쪽 눈에 상해를 가하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있는 위 열쇠뭉치가같은 법 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 처인 피해자에게 스테인레스 재질의 ‘열쇠뭉치’를 집어던져 왼쪽 눈에 약 4주간의 치료를 요하는 망막하출혈상 등을 가하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 던진 열쇠뭉치는 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있고 그 열쇠들이 15cm 정도의 두꺼운 아크릴판에 붙어 있는 것으로서, 이를 사람의 얼굴이나 눈 주위에 강하게 던질 경우 중한 상해를 입힐 수도 있고, 실제로 당시 피해자를 촬영한 사진 등을 보아도 피해자가 상당히 많이 다친 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 위 열쇠뭉치가같은 법 제3조 제1항에서 정한 위험한 물건에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판단을 정당하다고 한 사례.
강제집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.01.31 / 시행일:

【신 청 인】 원고
【상 대 방】 서울특별시 은평구청장
【상대방보조참가인】 ○○○구역주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 김철기 외 2인)
【주 문】
 신청인의 이 사건 신청을 각하한다.

【신청취지】 피신청인이 상대방보조참가인 위원회에 대하여 한 2005. 4. 27.자 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 설립승인처분과 2007. 4. 24.자 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 설립변경승인처분은 신청인과 피신청인 사이의 이 법원 2011두11112, 11129(병합) 사건의 판결 확정 시까지 그 효력을 정지한다.
【이 유】 직권으로 판단한다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다(대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 참조).
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제13조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조 제4항, 제5항 등에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 하며, 추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 등 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무를 수행하고, 조합이 설립되면 추진위원회가 행한 업무를 조합총회에 보고하고 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련 서류를 조합 설립의 인가일부터 30일 이내에 조합에 인계하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.
이와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 추진위원회 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당하지만 그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분이기 때문에, 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없다 할 것이다. 따라서 추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는, 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 할 것이고, 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보아야 한다.
 기록에 의하면, 피신청인은 2005. 4. 27. 구 도시정비법 제13조 제2항에 따라 ○○○구역주택재개발정비사업조합의 설립을 위한 추진위원회 구성의 승인처분(이하 ‘이 사건 추진위원회 승인처분’이라고 한다)을 하고, 2007. 4. 24. 위원장 및 감사변경을 이유로 추진위원회 변경을 승인하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다)을 한 사실, 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분의 무효확인을 구하는 신청인의 본안청구의 소가 서울고등법원 2010누28559, 28556(병합)호로 항소심에 계속 중이던 2010. 10. 4. ○○○구역주택재개발정비사업조합 설립인가처분(이하 ‘선행 조합설립인가처분’이라고 한다)이 이루어진 사실, 한편 위 항소심 판결 선고 후인 2011. 8. 19. 서울행정법원 2010구합45699, 46999(병합)호로 선행 조합설립인가처분을 취소하는 판결이 선고되어 2011. 9. 8. 그대로 확정되었으나 피신청인은 2011. 12. 1. 다시 ○○○구역주택재개발정비사업조합 설립인가처분(이하 ‘후행 조합설립인가처분’이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.
 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 선행 조합설립인가처분이 쟁송에 의해 취소·확정되었지만 연이어 후행 조합설립인가처분이 다시 이루어진 이상, 신청인으로서는 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점 등을 들어 직접 조합설립인가처분을 다투어야 하고, 이와는 별도로 이 사건 추진위원회 승인처분 및 변경승인처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 할 것이며, 그 효력을 정지시키기 위하여 이 사건 신청을 구할 이익도 없다고 할 것이다.
 그러므로 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 행정처분의 집행정지를 구하는 신청사건에서 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 하는지 여부(적극)
[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중 조합설립인가처분이 이루어진 경우 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
부당이득금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.01.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국
【변론종결】2013. 1. 9.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 99,870,190원과 이에 대하여 2006. 10. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고 산하 강남세무서장은 서울 강남구 (주소 1 생략) 및 같은 동 (주소 2 생략) 양 지상 건물인 ○○오피스텔의 분양 및 임대를 하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 명의자인 원고에게 종합소득세 및 부가가치세 부과처분을 하였고, 2006. 10. 10. 위 사업과 관련하여 원고 명의로 2005년 귀속 종합소득세 65,415,820원, 2003년 1기분 부가가치세 1,669,370원, 2003년 2기분 부가가치세 31,092,580원, 2004년 1기분 부가가치세 1,692,420원, 합계 99,870,190원이 납부되었다.
 나. 한편, 소외 1이 이 사건 사업의 실사업자라는 이유로, 피고 산하 강남세무서장은 2007. 1.경 위 각 부가가치세 부과처분을, 피고 산하 노원세무서장은 2011. 9.경 위 종합소득세 부과처분을 각 취소한 후 위와 같이 취소된 부분에 해당하는 세액을 소외 1의 납부하여야 할 세액에서 공제하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 4, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장과 이에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고
 앞서 본 바와 같이 피고 산하 세무서장은 원고에 대한 종합소득세 및 각 부가가치세 부과처분을 각 취소하였으면 그 납부세액을 원고에게 즉시 환급하여야 함에도 원고와 아무런 관련이 없는 소외 1이 납부할 세액에서 공제하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 납부한 청구취지 기재 세액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (2) 피고
 이 사건 사업과 관련한 종합소득세 및 각 부가가치세의 납세의무자이자 그 세액을 실제로 납부한 자는 단순히 명의를 대여한 원고가 아닌 그 실질사업자인 소외 1인바, 피고 산하 세무서장이 위 각 부과처분을 취소한 후 그 납부세액을 소외 1이 납부할 세액에서 공제한 것은 적법하므로, 피고는 원고에게 원고 주장과 같은 부당이득반환의무가 없다.
 나. 판단
 (1) 국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다”고 규정하여 실질과세원칙을 천명하고 있고, 같은 법 제51조는 “세무서장은 납세의무자가 국세·가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오납부한 금액이 있거나 세법에 의하여 환급하여야 환급세액(세법에 의하여 환급세액에서 공제하여야 할 세액이 있는 때에는 공제한 후의 잔여액을 말한다)이 있는 때에는 즉시 그 오납액· 초과납부액 또는 환급세액을 국세환급금으로 결정하여야 한다”고 규정하여 그 환급청구권자가 같은 법 제14조 제1항과 같이 납세의무자임을 명시하고 있다. 
 (2) 그러므로 이 사건 사업과 관련한 종합소득세 및 각 부가가치세의 실질적인 납세의무자이자 이를 실제로 납부한 자가 누구인지에 관하여 살피건대, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재에 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 사업과 관련하여 그 사업자등록상 대표자가 원고로 되어 있고, 원고 명의로 사업용 토지를 매수하고 건축허가를 받아 준공하였으며, 사업용 토지 취득자금 마련을 위해 원고 명의로 금융기관으로부터 대출을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 한편, 원고는 소외 1의 처남의 배우자로서 위 사업과 같은 건축 신축·판매업 및 관련 건설업 등을 영위한 바 없고, 위 사업과 관련하여 그 명의로 금융기관으로부터 대출을 받은 외에 별도로 자금을 투입한 바 없는 반면, 소외 1은 1980년경부터 주식회사 완성주택의 대표이사로 주택 신축·판매업을 영위해 왔고 그 사업권을 제3자에 양도한 뒤에 그 양도대금의 일부를 포함하여 위 사업용 토지의 매수대금 중 일부로 14억 3,000만 원을 지급하는 등으로 자신의 자금을 지속적으로 투입한 사실, 위 사업용 토지는 소외 1이 원고의 신분증 등을 소지하고 직접 매도인들과 매매계약을 체결하였고, 건물 신축을 위한 시공사 선정, 제반 행정사항, 신축주택의 분양 및 임대, 세금 납부, 대출금 상환, 분양수입 관리 등 이 사건 사업과 관련한 제반 사항을 모두 소외 1이 처리·관리한 사실(분양 수입 등 관리가 일부 원고 명의의 계좌를 통해 이루어지긴 하였으나 그 계좌를 소외 1 및 그 처인 소외 2가 직접 관리하였다), 원고가 납부하였다는 위 세금도 소외 2가 금융기관으로 대출받아 이를 마련한 사실 등을 종합하여 보면, 위 사업의 실제 사업주로서 위 사업과 관련한 종합소득세 및 각 부가가치세의 실제 납세의무자이자 이를 실제로 납부한 자는 원고가 아닌 소외 1로 봄이 상당하다.
 (3) 따라서 원고가 이 사건 사업과 관련한 종합소득세 및 각 부가가치세를 실제로 납부한 실질적 납세의무자로서 이에 관한 환급청구권을 가짐을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조중래
부당이득금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2013.01.29 / 시행일:

【원 고】 국민건강보험공단 (소송대리인 장도희 외 1인)
【피 고】 
【변론종결】2013. 1. 15.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고는 원고에게 90,887,180원 및 이에 대하여 2012. 2. 2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 원고의 주장
 피고 회사 소속 근로자인 소외인이 2002. 11. 8. 피고 회사의 사업장에서 업무상재해를 입어 근로복지공단으로부터 산업재해보상보험에 따른 요양을 받다가 2007. 12. 19.요양승인기간이 종료되었다. 그 후 원고는 소외인의 위 업무상재해의 후유증 치료비 중 공단부담금을 병원에 지급하였는데, 이로 인하여 피고는 법률상 원인 없이 소외인에 대하여 근로기준법에 따른 요양보상책임을 면하게 되는 이득을 얻었으므로, 피고는 원고에게 그 돈과 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
2. 판 단
근로기준법 제78조 제1항은 “근로자가 업무상재해 또는 질병에 걸린 경우에 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 필요한 요양비를 부담하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제87조는 “보상을 받게 될 자가 동일한 사유에 대하여 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 재해보상에 상당한 금품을 받으면 그 가액의 한도 내에서 사용자는 보상의 책임을 면한다.”라고 규정하고 있다. 한편 산업재해보상보험법 제80조 제1항은 “수급권자가 이 법에 따라 보험급여를 받았거나 받을 수 있으면 보험가입자는 동일한 사유에 대하여 근로기준법에 따른 재해보상 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는, 산업재해보상보험이 재해보상에 대한 책임보험적 성질을 가지고 있고, 근로자로 하여금 산업재해보상보험급여를 먼저 청구하도록 하는 것이 근로자에게 불리하지 아니하며, 사용자로서는 강제로 산업재해보상보험에 가입하여 보험료를 납부하여 왔는데도 다시 근로자에 대하여 재해보상을 선이행하여야 한다면 그 보험이익을 박탈당하는 불합리한 결과를 초래할 뿐만 아니라 재해보상을 한 사용자가 사후에 국가에 대하여 구상할 수 있다고 하더라도 그들 사이의 법률관계가 복잡하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 사용자가 산업재해보상보험에 가입하여 당해 사고에 대하여 마땅히 보험급여가 지급되어야 하는 경우라면 사용자로 하여금 근로기준법에 의한 재해보상책임을 면하게 하는 것이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다7834 판결 등 참조).
 피고가 산업재해보상보험의 가입자라는 사실은 다툼이 없다. 
 위 법리 및 인정사실에 비추어 살핀다. 원고의 주장과 같이 소외인에 대한 2007. 12. 20. 이후의 병원치료가 업무상재해로 인한 것이어서 재요양신청 등으로 근로복지공단으로부터 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 받을 수 있었던 경우라면, 소외인의 사용자이자 산업재해보상보험법상의 보험가입자인 피고로서는 산업재해보상보험법 제80조 제1항에 따라 근로기준법에 의한 재해보상책임을 면하게 된다. 한편 소외인에 대한 2007. 12. 20. 이후의 병원치료가 업무상재해로 인한 것이 아니어서 재요양의 대상이 아니라면, 피고는 근로기준법에서 정한 요양보상책임을 지지 않는다. 따라서 소외인에 대한 위 치료가 업무상재해로 인한 것인지의 여부와 상관없이, 피고는 원고의 보험급여의 지출로 인하여 소외인에 대한 재해보상책임을 면한 것이라고 볼 수는 없으므로, 원고의 위와 같은 보험급여의 지출과 피고의 재해보상책임 면책 사이에는 아무런 인과관계가 없을 뿐만 아니라, 피고의 재해보상책임 면책에 법률상 원인이 없다고 볼 수도 없다. 
 따라서, 원고의 위와 같은 보험급여의 지출로 인하여 피고 회사가 근로기준법 제78조 제1항에서 정한 요양보상책임을 면하여 법률상 원인 없이 이득을 얻었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
3. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 기각한다. 

판사 최창석
채무부존재확인·공사대금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2013.01.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 푸드밀 주식회사 (소송대리인 변호사 최석진)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 주신종합건설 (소송대리인 법무법인 청풍로펌 담당변호사 김용섭)
【제1심판결】 청주지방법원 2012. 7. 25. 선고 2012가합2634(본소), 2012가합2641(반소) 판결
【변론종결】2013. 1. 15.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 이 사건 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 본소와 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 2003. 4. 16.자, 같은 해 5. 1.자, 같은 해 10. 1.자 각 공사도급계약에 기한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 반소 : 원고는 피고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2009. 4. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
 2. 항소취지 
 제1심 판결의 본소에 관한 부분을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2009. 4. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
〈고쳐 쓰는 부분〉
○ 제1심 판결문 제5면 제8행의 ‘원고’를 ‘피고’로 고침 
○ 제1심 판결문 제6면 제2행의 ‘이를’ 부터 제4행까지 다음과 같이 고침 
 이를 가압류권자가 그 채권을 행사하여 권리행사가 종료된 바 없이 단지 채무자가 가압류의 목적물에 갈음하여 가압류해방금을 공탁하는 경우(민사집행법 제282조)나 제3채무자가 자신의 불이익을 피하기 위하여 가압류 집행된 금전채권액을 공탁하는 경우(민사집행법 제297조)와 동일하게 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이고, 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 양현주(재판장) 강두례 이형걸
등기관등의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2013.01.25 / 시행일:

【재항고인】 재단법인 서울대학교발전기금
【원심결정】 서울동부지법 2012. 7. 13. 자 2012라104 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정된 부동산등기법은 제65조에서 "미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다."고 규정하면서 제1호에 "토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인"을 규정하고 있다. 한편 민법 제1078조는 "포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다."고 규정하고 있고, 민법 제1005조 본문은 "상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다."고 규정하고 있다.
 이러한 부동산등기법의 개정취지와 내용 및 관련 법률 규정 등을 종합하면, 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’도 포함된다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 이와 달리 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’가 포함되지 않는다고 보아 유언공정증서를 통하여 미등기인 이 사건 부동산을 포함한 재산 전부를 유증받은 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 직접 소유권보존등기를 신청한 것은 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’에 해당한다는 이유로 그 등기신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단하였으므로, 거기에는 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 포괄승계인’에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’도 포함된다고 보아야 한다.
분묘철거등 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2013.01.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2012. 6. 29. 선고 2011가단15130 판결
【변론종결】2013. 1. 4.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, ① 피고 2는 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 32, 33, 34, 35, 36, 37, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 90㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 위 토지 부분을 인도하고, ② 피고 1은 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 38, 39, 40, 41, 42, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 95㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 39, 43, 44, 45, 50, 40, 39의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 100㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 50, 45, 46, 47, 48, 49, 50의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마) 부분 89㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 43, 4, 44, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바) 부분 25㎡에 설치된 망주석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 51, 52, 53, 54, 55, 51의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사) 부분 174㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 문관석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 위 각 토지 부분을 인도하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 2는 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 32, 33, 34, 35, 36, 37, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 90㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 위 토지 부분을 인도하고, 피고 1은 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 38, 39, 40, 41, 42, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 95㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 39, 43, 44, 45, 50, 40, 39의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 100㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 43, 4, 44, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바) 부분 25㎡에 설치된 망주석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 51, 52, 53, 54, 55, 51의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사) 부분 174㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 문관석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 위 각 토지 부분을 인도하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제17행의 “사실을 인정할 수 있다”를 “사실을 인정할 수 있고, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5, 8, 9호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다[오히려, 갑 제8, 9호증, 을 제12호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 7은 2007. 11. 28. 위 2005가단12079호 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 이 사건 토지상 분묘의 설치 시기와 관련한 원고 대리인의 질문에 ‘기존에 2기가 있었고 IMF 이후인 2000년도 이후에 이장 등으로 6기가 늘어났다’고 증언하였는데, 위 소외 7은 2012. 11. 27. ‘사실은 IMF 이전에 매장 및 이장된 묘는 7기로 2000년 이후에 매장된 묘는 1기에 불과하였음에도 위와 같이 기억에 반하는 허위 진술을 하여 위증하였다’는 공소사실 등으로 약식기소(춘천지방법원 원주지원 2012고약4581)된 사실이 인정된다].”로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김광섭(재판장) 홍준서 이경린
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 남충현)
【피고, 상고인】 인천광역시 시설관리공단 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2012. 8. 17. 선고 2012나14267 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 대부시설을 임시사용허가 기간이 종료된 후 점유·사용한 부분에 관하여 피고로부터 그 판시와 같은 변상금을 부과받아 이를 납부하였음을 전제로, 원고가 납부한 위 변상금 중 그가 실제로 점유·사용한 면적에 대한 정당한 변상금을 초과하는 부분은 부당이득으로서 피고가 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
 공유재산 및 물품 관리법은 제81조 제1항에서 공유재산 등의 관리청은 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 등을 무단으로 사용·수익·점유한 자 또는 사용·수익허가나 대부계약의 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가를 받거나 대부계약을 체결하지 아니한 채 공유재산 등을 계속하여 사용·수익·점유한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 공유재산 등의 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 변상금을 징수할 수 있다고 규정하고 있는데, 이러한 변상금의 부과는 관리청이 공유재산 중 일반재산과 관련하여 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 사법상의 계약인 대부계약을 체결한 후 그 이행을 구하는 것과 달리 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다. 그러므로 만일 무단으로 공유재산 등을 사용·수익·점유하는 자가 관리청의 변상금부과처분에 따라 그에 해당하는 돈을 납부한 경우라면 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 먼저 취소되기 전에는 사법상 부당이득반환청구로써 위 납부액의 반환을 구할 수 없다. 
 이 사건에서 원고는 피고에 의하여 부여받은 임시사용허가 기간이 종료된 후의 점유·사용과 관련하여 피고로부터 변상금부과처분을 받은 사실이 없고 단지 종전 대부계약에 따른 대부료를 납부하였을 뿐이라고 주장하면서 그가 납부한 대부료가 원고의 실제 점유·사용면적에 따른 정당한 대부료를 초과한다는 이유로 부당이득으로써 그 초과 부분의 반환을 구하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 말하는 대부료의 납부가 피고의 변상금부과처분에 따른 것이라고 단정하기에 앞서, 먼저 그와 같은 변상금부과처분이 실제로 존재하는지를 따져 보았어야 하고(공유재산 및 물품 관리법 시행령 제81조 제2항은 변상금을 징수할 때에는 관리청이 그 금액, 납부기한, 납부장소 및 변상금의 산출 근거를 문서로 분명하게 적어 알리도록 하고 있다), 만일 그 판시와 같은 변상금부과처분이 있었고 원고가 그에 따른 변상금을 납부한 것이라면 위에서 본 법리에 따라 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송 등을 통하여 취소되기 전에는 원고의 이 사건 부당이득반환청구가 받아들여질 수 없으므로 이를 당사자 쌍방에게 지적하여 필요한 주장, 입증을 하도록 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 사정을 따져 보지 아니한 채 원고의 점유·사용면적에 관한 당사자 쌍방의 주장의 당부와 그에 따른 정당한 변상금의 액수만 심리·판단한 다음, 곧바로 원고가 위 정당한 변상금을 초과하여 납부한 금액을 부당이득이라고 보아 피고에 대하여 그 반환을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공유재산 및 물품 관리법상 변상금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

공유재산 및 물품 관리법 제81조 제1항에 따른 변상금부과의 법적 성격(=행정처분) 및 무단으로 공유재산 등을 사용·수익·점유하는 자가 변상금부과처분에 따라 변상금을 납부한 경우, 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 취소되기 전에 부당이득반환청구로써 납부액의 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)

공유재산 및 물품 관리법은 제81조 제1항에서 공유재산 등의 관리청은 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 등을 무단으로 사용·수익·점유한 자 또는 사용·수익허가나 대부계약의 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가를 받거나 대부계약을 체결하지 아니한 채 공유재산 등을 계속하여 사용·수익·점유한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 공유재산 등의 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 변상금을 징수할 수 있다고 규정하고 있는데, 이러한 변상금의 부과는 관리청이 공유재산 중 일반재산과 관련하여 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 사법상 계약인 대부계약을 체결한 후 그 이행을 구하는 것과 달리 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다. 그러므로 만일 무단으로 공유재산 등을 사용·수익·점유하는 자가 관리청의 변상금부과처분에 따라 그에 해당하는 돈을 납부한 경우라면 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 먼저 취소되기 전에는 사법상 부당이득반환청구로써 위 납부액의 반환을 구할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2013.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 방훈
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 대한법률구조공단 공익법무관 노민호
【원심판결】 대전지법 2012. 9. 26. 선고 2012노1025 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 무생물인 옷이나 신는 것들의 조각을 사람의 몸의 연장으로서 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 ‘성주물성애증’이라는 정신질환을 가지고 있는 점, 위 정신질환은 피고인이 초등학교 때 아버지가 어머니를 자주 폭행하고 전학을 3회나 하여 친구가 없고 가정이나 학교에서 외로움을 느끼며 지내다가 2007년 29세경에 주점에서 일하는 여성의 속옷을 훔친 이후로 발현되어 계속 여성의 옷을 훔치거나 구입하여 때때로 이를 자위행위의 도구로 사용하면서 심화되었던 점, 피고인은 사용했던 여성의 속옷이나 옷을 절취한 다음 이를 처분하지 않고 보관하였으며, 여성의 속옷이나 옷을 절취하기 위하여 다른 사람의 집에 침입하는 것도 서슴지 않은 점, 피고인이 여성의 속옷이나 옷을 절취할 만한 다른 동기는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 성주물성애증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 판단하였다.
 2. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 등 참조). 그리고 특별한 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조), 이 경우 심신장애의 인정 여부는 성주물성애증의 정도 및 내용, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판절차에서의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ① 피고인은 빌라 외벽에 설치된 가스배관을 타고 올라가 베란다를 통해 빌라에 침입하여 여성 속옷 등을 훔치다가 집주인에게 발각되는 바람에 체포된 사실, ② 피고인은 위와 같이 체포되어 조사받는 과정에 이 사건 각 범행을 자백하였는데, 범행을 비교적 구체적으로 기억하고 있는 것으로 보이는 사실, ③ 피고인은 수사기관에서는 술을 마시는 바람에 범행을 저지르게 되었다는 취지로 진술하였다가, 원심에서는 범행의 동기를 모르겠다고 진술한 사실, ④ 피고인은 다소 불우한 성장과정을 겪었으나 그로 인하여 사회적, 직업적으로 지장을 받고 있다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 사실, ⑤ 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하더라도 피고인은 특이한 정신병적 증세를 보이지 않고, 사고기능 면에서도 사고장애의 증거가 뚜렷하지 않으며, 다만 범행 당시에는 알코올 복용 상태에서 성주물성애증으로 절도 충동을 억제하지 못하여 범행에 이른 것으로 의사결정능력이 다소 저하된 상태에 있었을 것으로 추정된다고 판단된 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인에 대한 정신감정에서 피고인이 범행 당시 알코올 복용 상태에서 성주물성애증으로 절도 충동을 억제하지 못하여 범행에 이른 것으로 의사결정능력이 다소 저하된 상태에 있었을 것으로 추정된다고 판단되었다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 범행의 경위 및 태양, 범행에 대한 피고인의 기억의 정도, 수사 및 공판절차에서의 피고인의 태도, 피고인의 정신병적 증세의 정도 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 성주물성애증이라는 정신적 장애가 있었다는 사정 이외에 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정할 만한 사정이 있었다거나 피고인의 성주물성애증의 정도가 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각하다고 인정하기는 어려워 보인다.
 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 인정한 원심의 판단에는 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 정신적 장애가 있는 자에 대하여 형법 제10조에 규정된 ‘심신장애’를 인정하기 위한 요건
[2] 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 ‘성주물성애증’이라는 정신질환이 있다는 사정만으로 절도 범행에 대한 심신장애에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 심신장애 인정 여부의 판단 방법
손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 2013.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이현규)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 5인)
【원심판결】 광주고법 2011. 2. 25. 선고 (전주)2008나2901 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 것을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하며, 또한 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터 잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터 잡아 신중하고 정확하게 환자를 진찰하고 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져보아야 한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다76849 판결 등 참조).
 2. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴본다.
 가. 피고 1, 피고 전라북도 군산의료원 부분
 원심이 생선가시에 의한 미세한 식도천공의 병태생리, 진단방법, 망 소외인의 증상 및 검사소견, 위 피고들이 취한 조치 등 판시 사정을 종합하여, 피고 1, 피고 전라북도 군산의료원 의료진에게 망 소외인의 식도천공을 진단하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다는 원고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 여기에 의료과실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고 2 부분
 원심이 피고 2의 내시경 검사 후 식도천공이 진단되었다는 등 판시 사정만으로는 피고 2가 내시경 검사 도중 내시경 검사기구를 잘못 사용하여 식도천공을 만들었다는 원고들의 주장을 인정하기 부족하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 여기에 자유심증주의 위반 또는 의료과실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 피고 ○○○병원 부분
 원심이 망 소외인의 증상 및 여러 가지 검사소견, 종격동염 등의 치료방법, 종격동염과 대동맥의 손상 정도 및 대동맥 재건수술의 불가피성, 재파열 가능성, 수술과정에서 수혈량 등 수술과정 및 수술 후 의료진이 취한 조치 등 판시 사정을 종합하여, 피고 전북대학교병원 의료진에게 수술을 지체하고, 수술과정에서 대동맥을 파열시키고, 수술 후 관리를 미흡하게 하는 등의 과실이 있다는 원고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 여기에 자유심증주의 위반, 의료과실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)