손해배상등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.03.15 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 가교 담당변호사 탁동헌 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 ○○○ 외 1인 (소송대리인 변호사 방효준 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 3 (소송대리인 법무법인 태승 담당변호사 김태우)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 13. 선고 2010가합133570 판결
【변론종결】2013. 2. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 피고 1 주식회사에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 1 주식회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
피고 1 주식회사는 원고들에게 각 46,900,000원 및 이에 대하여 원고 1에게는 2010. 7. 6.부터, 원고 2에게는 2010. 7. 15.부터 각 2013. 3. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 제1심 판결 중 피고 3(대법원 판결의 피고)에 대한 부분을 취소한다.
피고 3은 피고 1 주식회사와 각자 원고들에게 각 46,900,000원 및 이에 대하여 원고 1에게는 2010. 7. 6.부터, 원고 2에게는 2010. 7. 15.부터 각 2013. 3. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 3. 원고들의 피고 2에 대한 항소, 피고 1 주식회사의 원고들에 대한 나머지 항소, 원고들의 피고 3에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
 4. 원고들과 피고 1 주식회사, 피고 3과 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고들이, 70%는 피고 1 주식회사, 피고 3이 각 부담하고, 원고들과 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고들이 각 부담한다.
 5. 제2항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고들에게 각 67,000,000원 및 이에 대하여 원고 1에게는 2010. 7. 6.부터, 원고 2에게는 2010. 7. 15.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 청구취지 중 피고 2에 대한 부분 기재와 같다.
 나. 피고 1 주식회사
 제1심 판결 중 피고 1 주식회사 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
다. 피고 3
 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분을 취소하고, 원고들의 피고 3에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 법원의 피고 3에 대한 자백간주 판결의 적법 여부에 관한 판단
 가. 인정사실
 을나 제1호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심 법원이 소장에 기재된 피고 3의 주소인 ‘서울 강남구 역삼동 (이하 주소 1 생략)’으로 소장 부본을 송달하였다가 이사불명으로 송달되지 아니하자 원고들에게 주소보정을 명하였고, 원고들이 위 주소에 ‘피고 1 주식회사’를 부기하여 재송달을 신청하자 다시 소장 부본을 송달하였는데, 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 사무원인 소외 1이 2011. 3. 10. 이를 수령한 사실, 위 주소는 피고 회사의 사무실 소재지로서 당시 피고 3은 피고 회사를 퇴사한 상태에서 서울 서초구 서초동 (이하 주소 2 생략) 소재 주식회사 한국창업지원센터에 재직하고 있었던 사실, 그 후 제1심 법원은 피고 3에 대하여 변론기일통지서 등이 이사불명, 수취인불명 등의 사유로 송달되지 아니하자 발송송달의 방식으로 변론기일통지서, 준비서면 부본, 판결선고기일통지서 등을 송달한 후 2011. 10. 13. 자백간주로 인한 원고들 승소판결을 선고하고, 판결정본을 공시송달의 방식으로 송달한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고 3이 피고 회사를 퇴사한 상태에서 피고 회사의 사무원인 소외 1이 소장 부본을 대신 수령하였으므로 피고 3에 대하여 송달의 효력이 미치기 위하여는 위 소외 1이 소장 부본을 대신 수령할 권한을 위임받았어야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 따라서 피고 3에 대하여 소장 부본이 적법하게 송달되었다고 볼 수 없고, 나아가 제1심 법원이 소장 부본이 피고 3에게 송달되었음을 전제로 하여 변론기일통지서, 준비서면 부본, 판결선고기일통지서 등을 발송송달의 방식으로 송달한 것도 모두 부적법하다고 할 것인바, 결국 제1심 법원은 피고 3에게 소장 부본의 송달부터 그 이후의 모든 소송서류를 적법하게 송달하지 아니한 채 변론기일을 진행하여 자백간주 판결을 선고한 것이므로 이는 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋나는 경우에 해당한다.
 이에 이 법원은 민사소송법 제416조, 제417조에 의하여 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분을 취소하고, 소장의 진술을 비롯하여 소송서류의 송달과 증거의 제출 등 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 관하여 다시 판단하기로 한다.
2. 기초사실
 가. 피고 회사는 창업컨설팅업 등을 목적으로 한 법인으로 대표이사는 피고 2이다.
 나. 피고 3은 피고 회사의 부장으로 근무하면서 창업컨설팅 업무 이외에 피고 회사의 고객들을 상대로 투자 중개를 하던 중 2010. 2.경 ○○무역 및 △△교역이라는 상호로 의류도매 및 유통업을 하는 제1심 공동피고 1로부터 투자유치 의뢰를 받고 창업상담 고객들을 상대로 투자를 유치하여 그 투자금 중 일부를 제1심 공동피고 1로부터 수수료로 받기로 약정하였다. 
 다. 피고 3은 2010. 7. 6. 피고 회사의 창업상담고객인 원고들에게 마치 자신이 전문투자중개인으로서 ○○무역의 경영상황 및 재정상황에 대하여 모두 확인하여 잘 알고 있는 것처럼 행세하면서 ‘○○무역은 산타크루즈 브랜드에 대하여 국내에 독점공급할 수 있는 총판자격을 갖추고 온라인 쇼핑몰을 개설하여 운영 중이며, 연매출이 40억 원에 이르고 명동에 두 곳의 직영매장이 있으며 논현동에도 신규매장을 개점할 예정이어서 큰 매출증대가 예상된다. ○○무역에 60,000,000원을 투자하면 투자 후 3개월부터는 언제든지 해지하고 원금을 반환받을 수 있는 등 원금이 보장되고 매월 확정수익인 250만 원을 2년 동안 지급받을 수 있다’고 말하였고, 제1심 공동피고 1과 함께 원고들에게 투자를 권유하였다.
 라. 그러나 제1심 공동피고 1이 운영하는 ○○무역 및 △△교역은 채무가 많고 세금이 체납되어 있으며 직원들 임금도 체불되어 있는 등 재무상태가 불량하였고, 영업실적도 좋지 않았다. 또 제1심 공동피고 1은 ‘산타크루즈’ 의류브랜드의 국내 총판권을 소유한 사실이 없고, 명동에 직영매장도 갖고 있지 않았으며, 인터넷 쇼핑몰의 운영 역시 중단한 상태였고, 당시 다른 사람들에게도 수익금을 지급하여야 하는 등 원고들로부터 투자를 받더라도 새로운 사업을 시작할 수 없는 상황이어서 원고들로부터 투자를 받더라도 월 수익금을 지급하거나 원금을 상환할 능력이나 의사가 없었다. 
 마. 피고 3은 이처럼 제1심 공동피고 1이 운영하는 사업의 경영상황이 좋지 않다는 점을 알고 있었고, ○○무역의 재정상태를 전혀 확인하지 않았음에도 원고들을 위와 같이 기망하였고, 이에 속은 원고들이 제1심 공동피고 1에게 사업자금을 투자하기로 결정하고, 피고 회사와는 각 창업컨설팅용역계약(이하 ‘이 사건 각 컨설팅계약’이라 한다)을 체결하는 한편, 제1심 공동피고 1과는 ○○무역, △△교역을 제1심 공동피고 1과 공동 창업한다는 내용(창업대금 각 6,000만 원)의 각 공동창업이행계약을 체결하였다. 
 바. 또한 원고들은 위 공동창업이행계약의 내용을 구체화하여 2010. 7. 6. 제1심 공동피고 1과 원고들이 제1심 공동피고 1에게 각 6,000만 원씩 투자하는 대신 제1심 공동피고 1로부터 매월 250만 원씩 확정수익금을 지급받으며, 원고들이 계약 해지를 요청하면 제1심 공동피고 1로부터 투자원금을 전액 반환받는다는 내용의 각 투자계약(이하 ‘이 사건 각 투자계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 사. 이에 따라, 제1심 공동피고 1에게 투자금 명목으로, 원고 1은 2010. 7. 6. 6,000만 원을, 원고 2는 2010. 7. 6. 500만 원 및 2010. 7. 15. 5,500만 원을 각 지급하였다. 그리고 원고들은 이 사건 각 컨설팅계약에 따른 수수료로 피고 회사에게 각 700만 원을 지급하였다. 
 아. 피고 3, 제1심 공동피고 1은 2011. 8. 29. 원고들에 대한 위와 같은 사기행위 등으로 기소되어, 서울서부지방법원{2011고단1586, 2011고단1095(병합)}에서 2013. 1. 16. 피고 3은 징역 10월에 집행유예 2년을, 제1심 공동피고 1은 징역 1년 2월을 각 선고받았고, 이에 각 항소하여 현재 위 법원에서 항소심(2013노163) 계속 중에 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8, 11호증, 을나 제3호증, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 피고 회사 및 피고 3에 대한 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 위 인정사실에 의하면, 피고 3은 피고 회사의 직원으로서 창업고객상담이라는 자신의 직무와 관련하여 제1심 공동피고 1과 공모하여 원고들을 기망하여 이에 속은 원고들로 하여금 제1심 공동피고 1에게 투자를 하게 하고, 이 사건 각 컨설팅계약을 체결하게 하는 불법행위를 하였으므로, 피고 3은 불법행위자로서, 피고 회사는 피고 3의 사용자로서 각자 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 이에 대하여, 피고 회사는 피고 3이 피고 회사와 별개의 사업자인 소외 2의 직원일 뿐 피고 회사의 직원이 아니라고 주장하나, 제1심에서 피고 회사는 답변서를 통하여 피고 3이 피고 회사의 직원이라고 자백한 바 있는바, 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되는 것이므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없고(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카804 판결 등 참조), 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하며 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되는 것은 아니라고 할 것인데(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다84288, 84295 판결 등 참조), 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증의 1, 2, 을가 제4호증의 1 내지 7의 각 기재만으로는 피고 회사의 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 또한, 피고 회사는 이 사건 각 컨설팅계약서에 ‘원고들은 공동창업가치를 직접 판단, 확인, 결정 후에 창업계약을 체결하였으며, 계약 후 발생하는 제반 문제에 대하여 피고 회사에 책임을 묻지 않는다. 피고 회사의 컨설팅 업무의 범위는 계약이행완결(잔금)과 동시에 종료되고, 이후 발생한 거래당사자 간의 위약, 해약, 반환 등의 문제로 인한 채권, 채무관계에 관하여 피고 회사는 민, 형사상의 책임을 지지 않으며, 이에 관한 소송을 제기하지 않기로 한다’고 기재하였으므로 이 사건 각 투자계약에 대한 최종적인 판단은 원고들이 한 것이어서 피고 회사에 그 책임을 물을 수 없다고 주장하나, 원고들은 단순히 제1심 공동피고 1이 각 투자계약에 따른 수익금 지급의무 등을 이행하지 못하였음을 이유로 피고 회사에게 그 책임을 묻는 것이 아니라 피고 회사의 직원인 피고 3이 원고들을 기망하여 이 사건 각 컨설팅계약 및 투자계약을 체결하였음을 이유로 불법행위에 대한 사용자책임을 묻는 것이므로, 이 사건 각 컨설팅계약서에 위와 같은 기재가 있다고 하더라도 피고 회사가 손해배상책임을 면하는 근거가 될 수 없다고 할 것이어서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 손해배상책임의 범위 
 나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 피고 3의 불법행위로 인하여 원고들이 제1심 공동피고 1에게 투자금으로 각 6,000만 원을 지급하였고, 피고 회사에게 이 사건 각 컨설팅계약에 따른 수수료로 각 700만 원을 지급하였으므로, 원고들이 입은 손해액은 각 6,700만 원이라고 할 것이다.
 다만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 할 것인바(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조), 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 각 투자계약은 투자원금의 상환을 보장하고, 영업이익에 관계없이 연 50%의 비율에 가까운 확정적인 수익을 지급하기로 하는 것이어서 원고들로서도 위 계약이 통상적인 투자계약에 비하여 이례적임을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 원고들이 스스로 자신들이 투자할 사업체의 경영상황 및 투자가치를 확인, 판단할 의무가 있음에도 피고 3, 제1심 공동피고 1의 말만 믿고 그 확인을 게을리 하였다고 보이는 점, ③ 원고들이 지급한 투자금은 제1심 공동피고 1이 취득하였고, 피고 3이나 피고 회사가 취득한 이득은 크지 아니한 점 등을 알 수 있는바, 여기에 이 사건의 동기, 경위 및 결과, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고 3, 피고 회사의 책임을 70%로 제한함이 상당하다. 
 다. 유사수신행위 및 금융투자업 영위로 인한 불법행위 주장에 관한 판단
 한편, 원고들은 피고 회사가 원고들을 비롯한 불특정 다수인으로부터 투자금 유치를 하면서 유사수신행위를 하였으므로 유사수신행위의 규제에 관한 법률을 위반하였고, 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하였으므로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반하였다고 주장하면서 그에 따른 불법행위책임 역시 부담한다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 회사가 피고 3의 사용자로서 직원들의 사무집행과 관련한 불법행위로 인한 손해를 배상하는 것은 별론으로 하고, 갑 제9, 10호증의 각 기재만으로는 피고 회사가 법인 차원에서 자체적, 조직적으로 유사수신행위를 하거나 금융투자업을 영위하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 소결
 따라서 피고 회사, 피고 3은 제1심 공동피고 1과 각자 원고들에게 각 4,690만 원(=6,700만 원 × 70%) 및 이에 대하여 원고 1에 대하여는 이 사건 불법행위일인 2010. 7. 6.부터, 원고 2에 대하여는 위 원고가 구하는 바에 따라 최종 불법행위일인 2010. 7. 15.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2013. 3. 15.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고들은 피고 2가 피고 회사의 대표이사이므로 피고 3, 피고 회사와 공동불법행위책임을 부담한다고 주장하나, 피고 2가 피고 회사의 대표이사라는 점만으로 피고 3을 실질적으로 지휘, 감독하는 사용자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 피고 2가 피고 3 등의 위 불법행위에 어떠한 가담을 하였는지에 관한 아무런 주장, 입증이 없는 이상, 단지 피고 회사의 대표이사라는 점만으로 피고 회사와 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 또한, 원고들은 피고 회사가 유사수신행위 및 금융투자업을 영위하였음을 전제로 피고 2가 피고 회사와 공동불법행위자로서 그에 관하여도 손해배상책임을 부담한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 유사수신행위 및 금융투자업의 영위사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 회사에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결의 피고 회사에 대한 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 회사 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 회사의 나머지 항소 및 원고들의 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분은 그 절차가 법률에 어긋나므로 이를 취소하고, 원고들의 피고 3에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 3에 대한 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안철상(재판장) 채동수 김봉원