전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 신아교역 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 4인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 변호사 한경록)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 2. 선고 2009가합59706 판결
【변론종결】2010. 9. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 항소비용(청구취지 확장으로 인한 비용 포함)은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 
 피고는 원고에게 7,680,000,000원 및 그 중 6,480,000,000원에 대하여는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터, 나머지 1,200,000,000원에 대하여는 2010. 7. 7.자 청구취지 확장 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,280,000,000원 및 이에 대하여 2010. 3. 17.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제2면 주1)의 ‘이하 이 사건 공사도급변경약정,’ 부분을 삭제하고, 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
 제4면 제6행의 제17조 앞에 
‘제13조(수익자와 수익권) ① 이 신탁의 수익자는 갑으로 한다. 그러나 제3자의 동의를 얻어 그를 수익자로 할 수 있다. 
② 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득한다. 
③ 수익자는 신타계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는다.
 제4면 제7행 다음에 
‘제31조(기타) ①이 계약 체결 전·후에 ‘갑’, ‘을’, 지에스건설이 체결하는 각종 계약 및 약정은 관련법령에서 정하는 강행규정에 위반되지 아니하는 범위 내에서 본 계약과 상호 보완적 효력을 갖는다.‘
 제4면 제22행의 제24조 앞에 
 ‘제23조 (소요자금의 조달) ① 2.분양수입금(근생시설 및 상가의 분양대금을 포함한다)’를 각 추가한다. 
2. 주장 
 가. 원고의 주장
 천도건설과 지에스건설은 이 사건 공사도급변경 약정시 천도건설의 선투입비를 분양율에 따라 차등지급하기로 하는 불확정기한을 정하였는데 선투입비는 제1순위의 사업시행경비와 그 성격이 같고, 사업이 종료된 이상 분양율에 관계 없이 불확정기한이 도래한 것으로 보아야 하고, 일반관리비는 분양율 달성 여부와 관계 없이 지급하기로 하였으므로 피고는 분양수입금 청구채권 가운데 2순위 채권 102억원(=선투입비 90억원 + 일반관리비 12억원)에서 천도건설이 대운상호저축은행에 양도한 선투입비 채권 25억 2,000만원을 공제한 나머지 76억 8,000만원을 지에스건설의 공사비 등 채권보다 우선적으로 지급하여야 한다.
 그런데, 원고는 천도건설의 위와 같은 분양수입금 청구채권에 대하여 전부명령을 받았으므로 피고는 이 사건 1, 2 전부명령의 청구금액 합계액 8,500,044,240원의 범위 내에서 원고가 구하는 76억 8,000만원 및 제1심에서 청구한 64억 8,000만원에 대하여는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터, 당심에서 확장된 나머지 12억원에 대하여는 2010. 7. 7.자 청구취지확장 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 ① 원고가 압류, 전부받은 채권은 분양수입금 청구채권이나 피고는 분양수입금으로 신탁취지에 따라 공사대금 등 사업비용을 지출하여야 하고, 사업정산 후 수익이 남는 경우 천도건설에게 수익을 반환할 의무가 있을 뿐 그 이전에 천도건설에게 분양수입금을 지급할 의무는 없다. 
 또한 이 사건 사업의 모든 사업비용은 도급인이자 시행사인 천도건설이 부담해야 하고 손실이 발생한 경우 그 손실은 천도건설이 부담하여야 하는데 2009. 12. 31. 현재 약 600억원의 손실이 발생하여 피고가 천도건설에 반환할 신탁재산(신탁수익)이 없으므로 결국 원고가 받은 압류, 전부명령은 피압류채권이 존재하지 아니하여 무효이다. 
 ② 천도건설의 피고에 대한 선투입비 청구채권은 이 사건 공사도급변경약정 제5조에 따른 분양률 조건을 충족해야 발생하는 것인데, 이 사건 사업은 2006. 9.경 분양이 개시되어 2년이 경과한 2008. 12. 31.까지 분양율이 48.1%에 불과하여 위 분양률 조건을 충족하지 못하였다. 
 ③ 천도건설의 분양수입금 청구채권은 수익권의 형태로 구체화되어 있는데 위 수익권에 대하여는 지에스건설의 질권이 설정되어 있고 지에스건설의 채권이 변제되지 않아 원고가 받은 전부명령은 효력이 없다. 
 ④ 더욱이 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전에 천도건설이 피고에 대한 분양수입금 청구채권 중 25억 2,000만원에 대해 채권양도를 하였으므로, 이 부분은 위 채권양도가 우선하므로 원고의 청구에 응할 수 없다.
 ⑤ 설령, 천도건설이 피고에 대하여 일반관리비 채권 등 분양수입금 청구채권을 가진다고 하더라도 사업정산결과 피고는 천도건설에 대하여 600억원의 손실금 청구채권이 있는바 위 손실금청구채권으로 천도건설이 가지는 분양수입금 청구채권과 대등액에서 상계하므로 피고가 지급할 금원은 없다. 
3. 판단
 가. 선투입비 채권에 관하여 
 이 사건 토지신탁변경계약 체결시 이 사건 사업의 자금집행순서는 천도건설, 지에스건설, 피고가 체결한 토지신탁사업약정서 제24조에 정한 바에 따르기로 약정한 사실, 천도건설, 지에스건설, 피고는 이 사건 토지신탁사업약정시 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 이 사건 공사도급변경약정 제5조 제4항에서 ‘선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 하되, 계약률 50%시 지급하는 45억 원은 최초계약일로부터 12개월 이내에 50% 계약률 달성시 지급하기로 한다.’고 약정한 사실 앞서 인정한 바와 같은바, 공사도급변경약정 제5조 제1항의 비고란에 선투입비를 분양율에 따라 차등지급한다고 명시한 점, 원고 주장과 같이 계약율 및 지급시기를 단순히 선투입비의 지급기한만을 명시한 것으로 보고 계약율이 달성되지 않았더라도 사업이 종료될 때 제2순위로 지급하기로 약정한 것이라면 굳이 분양개시 시점으로부터 일정기간의 계약율에 따라 차등지급할 선투입비를 명시할 필요가 없는 점, 제1순위로 인출배분되는 사업시행경비는 천도건설, 지에스건설, 피고가 함께 이 사건 토지신탁변경계약을 체결한 이후의 사업진행을 위하여 반드시 지출될 필요가 있는 금원으로 시행사인 천도건설이 그 전에 단독으로 지출한 선투입비와 동일한 성격으로 볼 수 없는 점, 천도건설과 지에스건설, 피고는 이 사건 사업의 원활한 수행을 위하여 위와 같은 약정을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 천도건설의 선투입비 채권의 경우에는 소정의 분양률이 충족되는 경우에 한하여 최대 90억원까지 2순위로 지급되는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다. 
 그런데 이 법원의 지에스건설에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 사업은 2006. 9. 25.부터 아파트 분양계약이 이루어져 1년이 지난 2007. 9. 24.까지의 계약율은 분양금을 기준으로 할 때 18%, 세대수를 기준으로 할 때 32%에 불과한 사실을 인정할 수 있어 천도건설이 이 사건 공사도급변경약정에서 정한 2순위로 지급받기 위한 계약율에 미치지 못하였으므로 천도건설에게 선투입비 채권이 발생하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 선투입비 채권자의 지위를 이전받았음을 전제로 선투입비의 지급을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다
 나. 일반관리비 채권에 관하여 
 (1) 피고의 일반관리비 지급의무
 천도건설, 지에스건설, 피고는 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실, 일반관리비는 분양계약월부터 입주개시월까지 월 5천만 원씩 정액으로 지급하기로 약정하면서 선투입비와는 달리 일정한 계약율의 달성을 전제로 하지 아니한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제3호증의 2의 기재, 제1심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업에 따른 ○○○○○아파트가 2008. 10. 30.경 준공되어 현재 입주가 이루어진 사실, 천도건설의 일반관리비 채권은 매월 5,000만원씩 24개월분인 12억원이 발생되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지신탁변경계약, 토지신탁사업약정 및 공사도급변경약정에 따라 전부채권자인 원고에게 위 일반관리비 12억원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 (가) 피고가 천도건설에게 신탁수익 외에는 분양수입금을 지급할 의무가 없는지에 관하여 
 천도건설은 2006. 4. 6. 피고와 사이에 이 사건 토지신탁변경계약을 체결하였는데 위 신탁의 수익자는 천도건설이고, 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득하고, 신탁계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는 것으로 약정한 사실은 앞서 인정한 바이나, 한편, 이 사건 토지신탁변경계약시 이 사건 사업의 자금집행순서는 천도건설, 지에스건설, 피고가 체결한 토지신탁사업약정서 제24조에 정한 바에 따르기로 하고, 이 사건 토지신탁변경계약 체결 전·후에 천도건설, 피고, 지에스건설이 체결하는 각종 계약 및 약정은 관련법령에서 정하는 강행규정에 위반되지 아니하는 범위 내에서 위 토지신탁변경계약과 상호 보완적 효력을 가지는 것으로 약정한 사실, 천도건설, 지에스건설, 피고는 이 사건 토지신탁사업 약정시 분양수입금을 이 사건 공사도급변경약정 제5조에서 정한 순위에 따라 인출배분하기로 하면서 그 중 천도건설의 선투입비 및 일반관리비 채권은 2순위로 지급하기로 한 사실도 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고는 이 사건 사업대상인 아파트 등을 분양하여 수령하는 분양수입금으로 신탁계약 종료시 교부하는 신탁수익에 앞서 천도건설에게 일반관리비를 지급할 의무가 있으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(따라서 천도건설의 수익권에 지에스건설의 질권이 설정되어 일반관리비를 지급할 수 없다는 피고의 주장도 이유 없다). 
 피고는 다시 이 사건 공사도급변경약정 제5조는 분양이나 사업이 정상적으로 진행되었을 때의 자금집행순서를 규정한 것이라고 주장하나, 자금집행순서에 관한 약정을 피고의 주장과 같이 제한적으로 해석할 아무런 근거가 없으므로 이 부분 피고의 주장도 이유 없다. 
 (나) 천도건설에 대한 손실보상채권 주장에 관하여
 갑 제4호증의 기재에 의하면, 천도건설과 피고가 이 사건 토지신탁변경계약 체결시 신탁재산에 속하는 금전으로 제비용과 대지급금을 충당하기에 부족한 경우 그 부족금액을 수익자에게 청구하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 천도건설이 2009. 12. 31. 현재 피고에게 600억원의 손실보상채무를 부담하고 있다고 인정하기 부족하고, 달리 피고의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (다) 천도건설이 채권을 양도하였다는 주장에 관하여 
 천도건설이 이 사건 1, 2 전부명령이 있기 전 공사도급변경약정 제5조에 따른 2순위 선투입비 또는 5순위 개발이익 중 25억 2,000만원의 채권을 양도한 사실은 앞서 본 바이나, 이에 의하여 양도된 채권은 선투입비 또는 개발이익 채권에 국한되는 것이어서 원고가 구하는 분양수입금 청구채권 중 일반관리비 채권은 위 채권양도된 금액에서 제외되었으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
 (라) 상계 주장에 관하여 
 피고가 천도건설에 대하여 600억원의 손실금청구채권이 있다고 볼 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 손실금청구채권이 있다고 하더라도 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대하여 제3채무자가 압류채무자에 대해 가지고 있던 반대채권에 의한 상계로써 대항할 수 있기 위하여는 그 압류의 효력발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 그 압류 효력발생 당시 변제기에 달하여 있지 않는 경우에는 그것이 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하여야 할 것인바( 대법원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결 참조), 피고가 주장하는 손실금 청구채권의 변제기가 일반관리비 채권의 최후 변제기로 보이는 2008. 10. 30. 이전에 도달하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다. 소결론
 피고는 원고에게 일반관리비 12억원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2010. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2010. 3. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2010. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구(당심에서 확장된 청구 포함)는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소와 피고의 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창보(재판장) 김진철 이현우