청소년의성보호에관한법률위반(변경된죄명:전기통신기본법위반)·전기통신기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 박성민 외 1인
【원심판결】 대전고법 2003. 5. 2. 선고 2003노31 판결
【주 문】
원심판결 중 공소사실 제1항, 제3항, 제5항에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호에 해당한다)에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결, 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 등 참조).
 2. 공소사실 제2항, 제4항, 제6항에 관한 판단
 이 사건 공소사실 제2항, 제4항, 제6항 기재 그림과 동영상은 미술교사인 피고인이 교사생활 틈틈이 제작하였다가 자신의 홈페이지를 개설하면서 거기에 게시한 자신의 미술작품과 사진, 동영상의 일부인데, (1) 그 중 '무제'라는 작품(공소사실 제2항)은 진한 남색의 플라스틱제 환자용 변기 바닥의 한 가운데에 남자의 성기가 자리잡은 모습(발기되지 않은 모습)을 그린 것으로서 그림 전체에서 성기가 차지하는 비중이 매우 작고 그 성기가 두드러져 보이지도 아니하여 언뜻 보기에는 남자의 성기로 보이지 아니할 정도인 점, 그림을 전체적으로 보면 성기가 환자용 변기에 압도되어 있어 성기보다는 환자용 변기의 이미지를 먼저 갖게 될 가능성이 높아 보통 사람으로 하여금 성적 흥분이나 수치심을 불러일으킨다고 보기는 어려운 점, (2) 다음, '남자라면'이라는 작품(공소사실 제4항)은, 소년으로 보이는 근육질의 남자 주인공이 자신의 힘을 자랑하는 듯이 서있고, 그 소년의 성기가 바지 바깥쪽으로 발기된 채 노출되어 다소 크게 그려져 있는 것인데, 이 그림은 자체가 만화로서 그 주인공의 근육질과 성기가 매우 과장되게 묘사되어 있어 현실감이 떨어지고 사실적이라기보다는 그 설명과 함께 공상적이라는 느낌을 쉽게 주는 점, (3) 그리고 '포르노나 볼까'라는 동영상(공소사실 제6항)은 여자의 음부 주변의 일부분, 둔부, 성적 감정에 도취된 듯한 얼굴 일부, 신체의 일부분 등을 찍은 사진 일곱 장과 하얀 여백을 매우 빨리 움직이게 한 것으로서 이를 자세히 보려고 하면 할수록 아무런 내용도 파악할 수 없게 되어 있고, 영상의 하단 부분에 '헉헉'이라는 문자가 빠른 속도로 지나가도록 함으로써 포르노가 아닌가 하는 상상을 하게 하지만 정작 이 동영상을 자세히 보면 포르노를 보려는 사람이 통상 기대하는 장면은 전혀 등장하지 아니하는 점, (4) 공소사실 제2항, 제4항, 제6항 기재 그림이나 동영상의 전반적인 인상이 선정적이라고 보기는 어려운 점, 나아가 위 그림이나 동영상과 피고인의 홈페이지에 게시된 다른 미술작품, 피고인의 홈페이지의 전체적인 구성, 피고인의 홈페이지의 독특한 전개 방식 등을 종합하여 보면, 공소사실 제2항, 제4항, 제6항 기재의 그림 또는 동영상이 전체적으로 보았을 때 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것이라고 보기 어렵다.
 원심이 같은 취지에서 공소사실 제2항, 제4항, 제6항 기재 그림과 동영상을 음란한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 공소사실 제1항, 제3항, 제5항에 관한 판단
 우선 '그대 행복한가'라는 작품(공소사실 제1항)에 관하여 보건대, 이 작품은 여자가 양 다리를 크게 벌리고 누워서 그 성기를 노골적으로 드러낸 모습을 그 성기의 정면에 바짝 근접하여 묘사한 그림으로서 그 묘사가 매우 정밀하고 색채도 사실적인 점, 그 그림에 '그대 행복한가'라는 문구 외에는 여자의 성기만 전체 화면에 크게 그려져 있어 여성의 성기로부터 받는 이미지가 그림 전체를 압도·지배하고 있고, 보통 사람들의 경우 그 그림을 보았을 때, 피고인이 내세운 작가적 의도보다는 성적 수치심을 느끼거나 호색적 흥미를 갖게 되기가 쉬운 점, 피고인은 '그대 행복한가'라는 문구에 의하여 보통 사람을 철학적 사유로 이끌어 당혹스럽게 한다고 주장하지만 그 문구가 피고인의 의도와 달리 그림의 이미지와 함께 성적으로 읽힐 수도 있는 점, 비록 그 그림이 '그러나 그것(앞의 글에 의하면 붓을 든 것, 즉 그림 그리기 내지는 예술적 작업을 가리키는 것으로 보임)도 안식처가 되지 못했다. 나의 작업은 다시 육신에서 출발되었다. 충동된 욕망을 어찌하지 못하는.....'이라는 설명이 붙은 '육신1-1996'이라는 카테고리의 일부로서 게시되어 있기는 하나, 그 그림은 피고인이 작품활동을 한 시기의 순서에 따라 배치된 것일 뿐 앞뒤의 그림과 결합하여 일정한 메시지를 전달하려는 일련의 그림 중 하나로서 게시된 것이라고 보기는 어렵고, 또 그 그림이 게시된 화면에는 '견디기 어려운 나의 육신의 덩어리 일부가 나의 그림이다'라는 글 외에는 그 그림이 나타내고자 하는 바에 관하여 별다른 설명이 없어서 보통 사람으로서는 작품의 예술성이나 작가인 피고인의 예술적 의도를 간파하기가 쉽지 아니하므로, 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 그림은 피고인이 주장하고 있는 바와 같은 표현의도와 오늘날 우리 사회의 개방된 성관념을 아울러 고려하여 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다.
 다음, '우리부부'라는 제목의 사진(공소사실 제3항)에 관하여 보건대, 이 사진은 임신하여 만삭인 피고인의 처와 피고인이 벌거벗은 몸으로 나란히 서있는 모습을 정면 가까이에서 촬영한 것인데 두 사람의 벌거벗은 모습이 화면에 정면으로 가득하게 자리잡고 있어 피고인의 처의 유방과 만삭의 복부와 음부와 음모, 피고인의 성기와 음모가 뚜렷하게 드러나 있는 점, 사진의 전체적인 구도를 볼 때 피고인과 그의 처의 벌거벗은 몸 외에 별다른 배경이 없어, 사진을 보는 사람이, 두 나신의 사진이 바로 현직교사요 홈페이지 개설자인 피고인과 그 처 본인의 것임을 인식하면서 그 벌거벗은 남녀의 모습에 집중하게 되어 있는 점, 비록 이 사진이 '나체1'부터 '나체7'까지 전개되는 형식으로 표현된 '나체미학'이라는 카테고리의 마지막에 '나체7'로서 게시되어 있고, 피고인이 '나체1'부터 '나체6'까지에 부가된 설명을 통해 그동안 예술이나 사진이 인간의 신체적 아름다움을 특정한 시각적인 규격으로 고정시켰으며 그로 인해 그에 이르지 못한 보통사람들은 자신의 신체를 추한 것으로 여겨 자신의 몸에 대해 억압적인 태도를 갖게 되었다는 자신의 입장을 표명한 다음 이어서 신체의 아름다움은 단지 외형이 아니라 그에 얽힌 역사, 경험, 삶의 흔적이며 그것들을 바라보는 순간 아름다움을 체험할 수 있으므로 있는 그대로의 신체의 아름다움을 느끼자는 주장과 함께 '나체7'로서 위 사진을 게시한 것이기는 하지만, 그러한 제작의도였다고 해서 꼭 홈페이지 개설자 본인 부부의 나신을 그렇게 적나라하게(얼굴이나 성기 부분 등을 적당히 가리지도 않은 채) 드러내 보여야 할 논리적 필요나 제작기법상의 필연성이 있다고 보기 어렵고 '나체미학'이라는 일련의 작품의 예술성으로 인하여 위 사진을 처벌대상으로 삼을 수 없을 정도로 그 음란성이 완화되었다고 보기는 어려운 점, 위와 같은 피고인의 의도에도 불구하고 피고인의 홈페이지에 접속한 사람들은 '나체1'부터 '나체6'까지를 보지 않거나 그에 부가된 글을 읽지 않은 채 곧바로 '나체7'로 표시된 위 사진을 볼 수 있도록 구성되어 있는데, 보통 사람들이 '나체1'부터 '나체6'까지의 그림이나 사진 및 그에 부가된 글을 자세히 읽지 않고 '나체7'의 위 사진을 보았을 경우, 작가의 의도와는 달리 오히려 성적 수치심을 느끼거나 도색적 흥미를 갖게 되기가 쉽게 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사진은 피고인이 주장하고 있는 바와 같은 표현의도와 예술성, 그리고 오늘날 우리 사회의 다분히 개방된 성관념에 비추어 보더라도, 음란하다고 보지 않을 수 없다.
 나아가, '남근주의'라는 작품(공소사실 제5항)에 관하여 보건대, 이 작품은 발기되어 있는 남성의 성기 및 분출되는 정액을 마치 사진을 보는 듯 매우 세밀하게 묘사하고 있는 그림인데, 그림 전체가 팽창된 채 우뚝 서있는 남자의 성기와 분출된 정액으로 채워져 있어 성적인 이미지가 그림 전체를 지배하고, 그리하여 보통 사람들의 경우 성적 상상을 하거나 수치심을 느끼는 외에 다른 사고를 할 여백이 그다지 크지 않은 점, 성기의 묘사가 고도로 정밀할 뿐만 아니라 색채도 사실적인 점, 발기된 성기 중 귀두부를 정면으로 하여 세워둔 점, 비록 그 그림이 피고인의 홈페이지 중 '거기에서 힘에의 의지를 느꼈지만'이라는 설명이 부가된 '육신2-1997'이라는 카테고리 아래에 게시되어 있기는 하나, 그 그림은 피고인이 작품활동을 한 시기적 순서에 따라 배치된 것일 뿐 앞뒤의 그림과 합하여 일정한 메시지를 전달하려는 일련의 그림 중 하나로서 게시된 것이라고는 보기 어렵고, 또 그 그림이 게시된 화면에는 그 그림으로 표현하고자 하는 바에 관하여 별다른 설명이 없어 보통 사람으로서는 작품의 예술성이나 작가인 피고인의 예술적 의도를 간파하기도 쉽지 아니하며, 그리하여 위 작품의 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 그림은 피고인이 주장하고 있는 바와 같은 주제를 고려하더라도, 그리고 오늘날 우리 사회의 보다 개방된 성관념에 비추어 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다.
 한편, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 참조), 피고인의 위 작품들에 예술성이 있다고 하여 그 이유만으로 위 작품들의 음란성이 당연히 부정된다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위 사진과 두 그림이 전체적으로 보았을 때 사회통념상 허용 범위를 벗어날 정도로 주로 호색적 흥미를 돋구기 위한 것이라거나 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것임을 인정하기 어렵다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이 범위 내에서 이유 있다.
 4. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 공소사실 제1항, 제3항, 제5항에 관한 부분은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것이므로 이를 파기하고, 그 부분의 사건을 원심법원에 환송하며, 원심판결의 나머지 부분은 정당하므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 '음란'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 예술작품에 예술성이 있는 경우 음란성이 당연히 부정되는지 여부(소극)
[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품. 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조)에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
[2] 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이고 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 뿐이다.
[3] 미술교사가 자신의 인터넷 홈페이지에 게시한 자신의 미술작품, 사진 및 동영상의 일부에 대하여 음란성이 인정된다고 한 사례.