계약체결및착공금지가처분 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2000.05.29 / 시행일:

【신청인, 항고인】 활림건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김동길)
【피신청인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 송근명)
【원심결정】 대전지법 2000. 2. 1.자 99카합2215 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 항고인이 부담한다.

【신청취지및항소취지】원심결정을 취소한다. 피신청인 2000. 2. 8. 서림종합건설 주식회사와 체결한 154 kV 불당 변전소 토건공사 도급계약의 효력을 정지한다. 피신청인은 위 회사가 시공중인 위 공사의 진행을 중지한다는 결정(신청인은 당심에 이르러 신청취지를 변경하였다).
【이 유】1. 이 사건의 주요한 쟁점들 중 하나는, 과연 신청인의 주장대로 154 kV 불당 변전소 토건 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 입찰 참가자에 대한 적격 심사 항목 중 하나로서 시공 경험을 심사할 때 최근 3년간 당해 업종 실적 누계액에 부가가치세액을 넣어 계산하여야 하느냐는 것이지만, 설사 위의 쟁점에 관한 신청인의 주장이 옳고, 그에 따라 신청인이 적격심사기준을 통과한 최저가 입찰인임이 인정된다고 하더라도 그것만으로 바로 이 사건 신청이 인용되는 것은 아니므로, 일단 신청인의 위 주장이 옳다고 가정하여 이 사건 신청의 옳고 그름을 따져보기로 한다.
2. 정부투자기관회계규칙 제2조 제2항, 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조에 따르면, 정부투자기관이 일방 당사자인 계약은, 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금, 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 계약담당자와 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 비로소 확정되므로, 신청인의 최저가 입찰로써 성립하는 것은 이 사건 공사도급계약 자체가 아니라 그에 대한 예약이다(대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결 참조. 이 경우 최저가 입찰행위로 성립되는 예약의 성질은, 그것이 전제하고 있는 본 계약이 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조, 같은법시행령 제48조와 같은법시행규칙 제49조에 정한 엄격한 방식을 따라야 하는 요식계약인 점에 비추어 볼 때, 일방 예약이 아니라 편무 예약으로 보아야 한다. 따라서 최저가 입찰자는 형성권인 예약완결권을 가지는 것이 아니고 본 계약체결청구권을 가지게 된다. 이하 서술의 편의상 '이 사건 예약'이라 한다).
3. 그런데 소을 제14호증의 기재에 의하면, 피신청인이 2000. 2. 8. 이미 서림종합건설 주식회사와 이 사건 공사의 도급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바(이하 '2000. 2. 8.자 계약'이라 한다), 그렇다면 2000. 2. 8.자 계약이 무효가 아닌 이상 이 사건 예약에 기한 피신청인의 본 계약체결의무는 그로써 이행불능이 되었다 할 것이다.
4. 2000. 2. 8.자 계약을 무효로 보려면, ① 서림종합건설 주식회사가 신청인이 이 사건 공사 입찰의 적법한 낙찰인으로서 피신청인에 대하여 이 사건 공사도급계약의 체결청구권을 가진다는 점을 잘 알면서도 2중 계약을 체결할 것을 피신청인에게 적극적으로 권유하였거나, ② 정부투자기관이 체결하는 계약은 원칙으로 일반경쟁에 부치도록 정한(입찰참가자격을 갖춘 최저가 입찰인과 계약을 체결하여야 함은 당연한 귀결이다.) 국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조와 정부투자기관회계규칙 제13조(이하 '관련 규정들'이라 한다)가, 그에 위반한 법률행위의 사법적 효력을 부인하는, 이른바 효력규정에 해당하여야 한다. 그러나 위 회사가 피신청인의 위법행위에 적극 가담하였다는 점을 소명할 자료가 없고, 관련 규정들은 국가·지방자치단체나 정부투자기관이 가지는 공적인 기능에 주목하여 계약담당자들의 부정·비리의 소지를 차단하고, 더 많은 경제 주체들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하는 데 그 뜻이 있는 것으로서, 이를 위반한 계약담당공무원, 계약담당자나 계약상대자에 대하여 형사처벌이나 별도의 행정처분(물론 특별 권력 관계나 취업규칙 등에 근거한 일반적 징계 책임은 논외이다.)을 그 안에 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 이를 위반하여 체결된 계약의 효력에 관하여도 아무런 정함이 없으므로, 관련 규정들은 행정청이나 정부투자기관에 대한 업무지침일 뿐 그에 위반한 법률행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정은 아니라고 해석함이 상당하다. 2000. 2. 8.자 계약은 무효라고 할 수 없다.
5. 그렇다면 신청인은 피신청인이 이 사건 예약에 기한 본 계약체결의무를 이행할 수 없게 되었음을 이유로 그에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 뿐인바, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 2000. 2. 8.자 계약의 효력을 정지하거나 착공한 공사의 진행을 중지하는 가처분을 구할 피보전 권리가 될 수 없는 것이다.
6. 또한 관련 규정들이 효력규정이고, 이를 위반하여 체결된 2000. 2. 8.자 계약이 무효라 하더라도, 예약에 기한 본 계약체결청구권은 상대적 효력을 가지는 채권적 청구권에 불과하므로, 그에 기하여는 피신청인에 대하여 본 계약의 효력을 요구할 수 있을 뿐 곧바로 피신청인이 다른 사람과 맺은 계약의 효력을 부인하거나 다른 사람이 그 계약에 따라 급부행위를 하는 것을 배제할 수는 없으므로 이 사건 예약에 기한 본 계약체결청구권은 신청취지와 같은 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.
7. 결국, 이 사건 신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로, 이 사건 공사의 입찰참가자에 대한 적격심사시 최근 3년 간 당해 업종 실적누계액에 부가가치세액을 포함시켜 계산하여야 하는지를 나아가 판단할 필요 없이 기각할 것인바, 원심결정은 이와 결론이 같아 정당하므로, 이 사건 항고는 이유 없어 기각하고, 항고비용은 패소자인 신청인이 부담하게 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이성룡(재판장) 심준보 심준보

[1] 정부투자기관이 발주하는 공사의 입찰에서 한 최저가 입찰의 법적 효력
 [2] 정부투자기관이 발주하는 공사의 입찰에서 최저가 입찰로써 성립하는 예약의 법적 성질 및 최저가 입찰자가 가지는 권리
 [3] 국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조 및 정부투자기관회계규칙 제22조에 위반하는 계약의 효력 여부(유효)

[1] 정부투자기관회계규칙 제2조 제2항, 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조에 따르면 정부투자기관이 일방 당사자인 계약은, 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 계약 담당자와 계약 상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 비로소 확정되므로, 정부투자기관이 발주하는 공사의 입찰에서 최저가 입찰을 함으로써 성립하는 것은 공사도급계약 자체가 아니라 그에 대한 예약이다.
 [2] 정부투자기관이 발주하는 공사의 입찰에서 최저가 입찰행위로 성립되는 예약의 성질은, 그것이 전제하고 있는 본 계약이 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조, 같은법시행령 제48조와 같은법시행규칙 제49조에 정한 엄격한 방식을 따라야 하는 요식계약인 점에 비추어 볼 때, 일방예약이 아니라 편무예약으로 보아야 하므로, 최저가 입찰자는 형성권인 예약완결권을 가지는 것이 아니고 본 계약체결청구권을 가지게 된다.
 [3] 정부투자기관이 체결하는 계약을 원칙으로 일반경쟁에 부치도록 정한 국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조와 정부투자기관회계규칙 제13조는 국가·지방자치단체나 정부투자기관이 가지는 공적인 기능에 주목하여 계약담당자들의 부정·비리의 소지를 차단하고, 더 많은 경제 주체들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하는 데 그 뜻이 있는 것으로서, 이를 위반한 계약담당공무원, 계약담당자나 계약 상대자에 대하여 형사처벌이나 별도의 행정처분을 그 안에 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 이를 위반하여 체결된 계약의 효력에 관하여도 아무런 정함이 없으므로, 이들은 행정청이나 정부투자기관에 대한 업무 지침일 뿐 그에 위반한 법률행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력 규정은 아니라고 해석함이 상당하다.