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귀속재산매각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1955.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인
【피고, 상고인】 경상남도 관재국장 이재권 우 소송대리인 정의현
【원 심】 대구고등법원 1955. 3. 11. 선고 54행19 판결
【주 문】
 본건상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점. 원심판결은 피고의 본안 전항변을 채택치 않는 이유로서 「소청서를 제출함에 있어서 그 처분청을 경유하여야 한다 함은 당해 처분청으로 하여금 소청서 제출에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 우 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정이라 할 것이니 처분청을 경유함이 없이 직접 귀속재산 소청심의회에 소청을 제출하였다 하여 소청제출의 효력이 없다 할 수 없음」이라고 지적하였으나 귀속재산 소청심의회 규정은 귀속재산처리법 및 동 시행령에 의한 총리령으로서 행정청 내부훈시를 규정하는 것 (예 훈령 예규)과는 전연 판이한 일반국민의 귀속재산처리에 관한 소청을 제기할 수 있는 일반 법령이며 동 규정 제9조 제1항 말미의 「당해사건 처분청을 경유하여 심의회에 제출하여야 한다」라는 의미는 소청을 제기하는 자는 처분청을 경유하여 소청서를 제출하여야 한다는 것으로 「하여야 한다」함은 「하지 않으면 안된다」는 것으로 일종의 강행요식을 규정한 것임으로 당연히 처분청을 경유하지 않는 소청은 효력이 없는 것임에도 불구하고 동조 제2항의 의견서 및 관계서류를 차부이송한다는 규정과 혼돈하여 오단한 것으로 소원전치원칙에 위배되며 가사 원고가 피고 처분청을 경유하지 않는 소청이 효력이 있다 하드라도 행정소송을 제기하려면 소청을 제기한 날부터 2개월이 경과하여도 재결이 없을 시에 한하여 행정소송을 제기할 수 있는 것임에도 불구하고 원고 주장일자인 1954년 11월 14일에 소청을 제기 하였은 즉 2개월이 경과되지 않는 동년 동월 22일 본건 소송을 제기 하였음은 위법이며 「소청심의 판정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있다하여 동재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는 본건 소송은 적법하고」라 하는 원판결은 심리부진의 폐를 면할 수 없음 하고냐 하면 소송심의 재정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있느냐 없느냐 하는 것은 재판소에서 심리한 연후 판정할 것임에도 불구하고 막연 원고 주장에 대한 심리는 하지 않고 「손해가 생할 우려가 있다 하여 동 재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는」것이라고 속단한 것임에 소명하지 않은 심리부진한 것이며 제2점 다음 본안에 대한 판정의 첫째이유는 소외인은 부산시 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물을 불하받은 자로서 본건 부산시 (주소 2 생략) 대지를 불하받았음은 이중불하에 해당된 것이라고 단정하였으나 (주소 1 생략) 지상건물이 주택 겸 점포라는 것은 원고도 그 주장사실에 기재되어 있는 바와 여히 것으로 막연히 영업소라는 사실을 시인할 만한 증거가 없다는 것으로 주택으로 간주하였으니 차는 별지 「을 제 호증」와 여히 영업소임이 명백함에도 불구하고 공문서인 가옥대장 등본을 조신치 않은 채증칙에 위배된 것이며 제 3점은 원고 등 원고 1 외 6명은 전원이 계쟁대지를 피고와 임대차계약 체결 하였다가 취소하는 것이 아님에도 불구하고 7명 전원이 원고가 되었으니 행정소송은 법률상 권리침해를 당한 자만이 제기할 수 있는 것이고 기여자는 제기 불가능한것임에 감하야 원고 1만은 소송제기 가능할 것이나 이화주 외 5인은 당사자의 적격을 실할 것임에도 불구하고 차를 심리하지 않았음은 심리부진의 폐를 모면키 난할 것임. 제4점 계쟁대지를 1947년 3월 8일자로 소외인에게 임대중에 있는 것을 원고 1에게 이중임대하였든 사실은 1954년 10월 5일자로 전현 원고 1에게 우선매수권을 부여하여 불하할 것을 시인하는 원판결이 우선 매수권 부여조건이 임대차계약을 체결한 자라야 하는 전제를 망각한 판단임으로 원판결은 파훼를 불면한 것임'이라 함에 있다.
 우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨데 귀속재산 소청심의회규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정으로 봄이 타당함으로 처분청을 경유치 않을지라도 소청은 유효하고 행정소송법 제2조 제1항 단서 사유에 관하여는 원판결까지 2월을 경과하였음이 기록상 명백한 이상 이를 다시 소명을 요할 바 아니오 사실인정과 증거취사는 원심법원의 직권사항에 속하는 것인 바 공문서라 하여 그 기재내용까지 취사못할 바 없고 동 제3점에 관하여 원심은 원고 1을 제외한 미여의 원고 6명은 모두 본건 대지에 대한 임대차계약을 피고와 체결한 자임으로 소송상 이해관계를 인정한 것임으로 논지는 채용할 수 없고 동 제4점에 관하여 소외인은 본건 대지로부터 20일간 이내 주택 겸 점포 및 대지를 소유한 자임으로 소론과 같은 매수권을 보유할 여지없다 할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

가. 귀속재산소청심의회 규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 관한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 내부적 훈시규정으로 봄이 타당하다 할 것이다.
나. 행정소송법 제2조 제5항 단서사유에 관하여는 소청을 제기한 후 2월을 경과한 원심판결 언도있을 때까지 판결이 없었음이 기록상 명백한 이상 다시 소명할 필요없다 할 것이다.
다. 공문에서 관하여도 그 기재내용에 있어서는 증거취사를 못할 바 없는 것이다.
비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1955.12.13 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【피고, 상고인】 
【변 호 인】 옥동형
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울 고등법원에 환송한다

【이 유】 서울고등 검찰청 검사장 대리검사의 상고이유는 제1점 원심은 공판수속에 있어서 계속하여 15일 이상 개정치 않을 경우에는 공판수속을 갱신하여야 함에도 불구하고 본건기록에 의하여 명확한 바와 여히 제2회 공판개정일인 1955년 7월 25일부터 제3회 공판개정일인 동년 8월 25일까지 31일 경과되여 결국 공전회 공판개정일부터 15일 이상 개정치 않은 경우에 해당함을 의당 우 제3회공판개정일에 공판수속을 갱신하여야 할 것을 갱신치 않이한 위법이 있다. 제2점은 원심은 사실인정에 있어 검사의 피의자 신문조서 기재 중 피고인이 살인범행현장에서 3발의 총을 발사하였으나 수하에게 적중되였는지는 모른다는 지의 살인범행을 자백공술하고 차 공술을 번복시킬 만한 하등 증거가 무함에도 불구하고 피고인이 동 범행사실에 관하여 제1,2심을 통하여 수차나 해당범행의 사실을 우왕좌왕 변경하여 사소 공술함을 조신하여 살인가공으로 인정하고 징역 10년의 언도판결을 하였음은 자유심증주의에 배반되고 채증법칙에 위배된 부당한 판결이라 할 것임이라고 운하고 피고인의 변호인 옥동형의 상고이유 제1은 피고인에 대한 공소는 1950년 12월 9일 제기되였음으로형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구 형사소송법이 적용될 것인 바 원시 제3회 공판기일은 제2회 공판기일인 1955년 7월 25일부터 15일 이상이 경과된 동년 8월 25일임으로 공판수속을 갱신할 것임에도 불구하고 차를 행하지 않은 위법이 있고 제2은 원심은 1950년 음 8월 15일 괴로군 급 동 내무서원 등이 우익인사공소외 1외 7,8십명을 총살함에 있어서 피고인은 동 우익인사들의 도주를 방지하기 위하야 집총 감시하였다고 판시하고 그 증거로서 피고인 급 증인공소외 2의 공술을 인용하였으나 피고인에 대한 검사작성의 피의자 신문조서에 의하면 최초 우 살인가공의 점을 극력부인 하다가 1950년 9월 27일(음 8월 16일) 우익인사 중 2인이 도망하는 것을 따라가다가 자기도 도망하였다고 다시 피고인은 최초 3발만 발사하고 그 후는 우익인사를 도망하지 못하도록 감시하였다고 수삼차 진술이 변경되였고 재심 개시전 제1심 공판조서는 공소장기재 범죄사실이 상위없다고 부동문자로 인쇄한 용지를 삽입하였고 재심 개시이후의 제1심 제2심 공판정에서는 일관하여 우 살인가공의 점을 부인하는 바 본건 기소장 재심개시전 제1심 개시후 제1심 제2심 판결사실 적시에는 1950년 9월 26일(음 8월 15일)에 우 살인행위가 있었다 적시되였는데 피고인 자신은 동년 9월 27일(음 8월 6일)에 살인가공한 것이 되여 범죄일시가 상위되고 또 수삼차 진술이 번복되여 진의의 자백이라 할 수 없고 증인공소외 2의 증언에 의하드라도 「공주내무서로부터 유 50미 되는 우편국 앞에서는 피고인이 따라가는 것을 인정하였으나 학살현장의 감시인원이 감소되였다」 하고 「그 현장에서는 피고인을 발견하지 못하였다」하여 피고인이 학살장소까지 따라 갔다는 증거가 확실치 않을 뿐더러 증인공소외 3공소외 4, 동공소외 5 동공소외 6의 각 증언을 종합하면 피고인은 동년 10월 25일(음 8월 14일) 피고인가에 돌아와서 그 익일(추석) 종일토록 그 집에 있었다는 것이 명백한 즉 결국 원심은 증거없이 살인가공의 점을 인정한 위법이 있다 운함에 있다.
 검사의 상고이유 제1점 및 피고인의 변호인 옥동형의 상고이유 제1점은 원판결에 대하야 모다 동일사유를 대상을 하여 논술한 바로서 그 취지 동일함으로 간선에 대하여 심안컨대 일건기록중의 원심 공판조서기재에 의하면 제2회 공판은 1955년 7월 25일 제3회 공판은 동년 8월 25일에 각 개정하여 각 사실심리 또는 증거조사를 수행하였던 바 우 제2회 공판과 제3회 공판간에는 개연함이 없이 연속하여 15일 이상을 경과허였음에도 불구하고 원심은 우 3회공판에서 공판절차를 갱신함이 없이 변론을 종결하여서 판결하였음이 명백하다. 과연 그러타면 원심의 우 조치는 구형사소송법 제353조에 위반한동법 제410조 제16호 소정의 절대적 상고이유에 해당함으로 본건 쌍방 각 상고는 모두 이유있고 원판결은 이점에 있어서 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 기여의 각 상고이유에 대한 판결을 생략하고 본건을 다시 심판케 하기 위하며 「원심양형도 과경한 감이 없지 아니함」형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 백한성 대리판사 한환진

공판개정 후 다음 공판개정까지 사이에 계속하여 15일 이상을 경과하였음에도 불구하고 갱신절차를 밟지 않고 변론을 종결하여 판결함은구 형사소송법 제353조에 위반한동법 제410조 제16호 소정의 상고이유에 해당한다.
행정처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1955.12.06 / 시행일:

【상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 오승근
【피상고인, 피고】 경기도관재국장 우 소송대리인 김창균
【피고보조참가인】 재단법인△△학원
【피고보조참가인】 △△중학교기성회 우 피고보조참가인등 소송대리인 변호사 방준향
【원 심】 서울고등법원 1955. 6. 11. 선고 54행83
【주 문】
 본건상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고소송 대리인 변호사 오승근의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 본건 보류처분은 원고의 권리의무에 소장을 갖어 오는 종국적인 효력을 갖인 행정처분이라 할 수 없음으로 차는 행정소송의 대상이 될 수 없으니 부적법하다 하여 본소를 기각하였읍니다. 연이나 본건기록에 의하여 명백함과 여히 본건 보류처분이 원고의 권리의무에 중대한 소장을 초래하고 있읍니다 원고는 본건 재산을 매수키 위하여 수백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납입하고 피고의 보류처분으로 인하여 매매계약을 체결하지 못하고 있는 관계상 매월 십수만원의 임대료를 계속하여 납부하고 있으며 차 임대료는 우 보증금을 제1회 불입 대금으로 하여 매매계약이 체결된다면 관재당국에 납입지 아니할 것임에도 불구하고 본건 보류처분으로 인하여 원고는 매월 수십만원의 재산상 손실이 초래되고 있읍니다 이상 원고의 재산상 손실은 피고의 불법보류처분에 기인된 손해임이 명백하니 어찌 원고의 권리의무에 소장없다 하겠읍니까. 경히 원고는 임차인으로써의 법률상지위와 매수인으로써의 법률상지위가 전연 상위합니다 즉 귀속재산처리법상 임차인에게는 다종의 의무가 부담됨에 반하여 매수인에게는 임차인에 비하여 부담되는 의무가 경감되여 있으므로 피고의 불법보류처분으로 인하여 원고는 부당하게 불리한 지위에 장기간 방치되는 것이니 이 어찌 원고의 권리의무에 소장이 없다 하겠읍니까. 일반논으로서 행정관청의 작위 부작위는 공히 행정행위이며 작위의 의무가 유함에도 불구하고 위법한 불법작위를 계속할 시 부작위 계속의 의사표시를 본건과 여히 적극적 행정행위 즉 보유처분으로 할 경우와 소극적으로 부작위를 계속하는 경우가 있으니 전자는 보유처분을 취소함으로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있고 후자는 작위를 명하므로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있는 것입니다. 원심판 결과 여한 견해에 입각하면 이상 부작위는 전연 행정소송의 대상이 되지 못할 것이며 차는 국민의 권리보호를 하기 위한 행정소송의 태반의 목적을 말살하여 전반적 권리보호에 공간을 초래케 되며 따라서 국민의 일부권리가 행정청의 차단에 짓밟히게 되는 결과를 갖어 온다 아니할 수 없읍니다. 그러므로 원심판결은 이상 법령과 기 목적을 오해함에 기인한 독단적 견지에 입각한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 심안컨대 원래 귀속재산불하의 시기 또는 그 결정한 시일의 변경은 소관 관재기관의 사무처리의 형편 기타제반 사정에 의하여 독자적으로 결정할 소위 자유재량에 속하는 사항이므로 그간 현저히 부당한 권리남용 기타 특수사정이 없는 한 불하시기의 지속변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 불하처분시일에 관한 행정적 조치를 소송의 목적으로 할 수 없다 함이 타당할 것이므로 본 청구가 부당함이 명백한 바(수 백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납부하였다는 점에 관한 주장과 입증은 일건 기록상 그 흔적조차 발견할 수 없는 바이다) 도리켜 원판결의 이유를 보건대 그 조사 부당한 감이 불무하나 본건이 원고의 권리를 침해하였다 하여 소송의 대상으로 할 수 없다고 인정한 점은 본원의 전단 설시한 바와 동일함에 귀착하므로 결국 원판결은 정당하고 논지 이유없어 기각키로 하고 소송비용에 관하여 민사소송비용에 관하여 민사소송법 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

귀속재산 공매기일의 결정 또는 그 결정의 변경은 소관 관재기관의 자유재량에 속한 사항이므로 특수사정이 없는 한 공매기일의 변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 그 행정조치를 소송목적으로 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1955.12.06 / 시행일:

【상고인, 원고】 원고 우 소송대리인변호사 조장희 외 1인
【피상고인, 피고】 경상북도 관재국장 우 소송대리인 한성상
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 심】 대구고등법원 1955. 5. 20. 선고 55행8
【주 문】
 본건상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고의 소송대리인 변호사 조장희의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 「당연히 정당하다 할 것이다」라고 판시하여 피고 국이 동 보조참가인을 우선 매수권자로 인정하여 본건 부동산을 동 참가인에게 불하한 것을 정당하다고 인정하였으나 동 판결은 우선매수권을 인정함에 있어 법률해석을 잘못한 위법이 있다. 즉 귀속재산의 우선매수권자는 귀속재산처리법시행령 제10조에 규정된자가 입찰전일까지 관재청장에게 귀속재산 우선매수원을 계출하여야 하며(동령 제11조 1항) 동 계출을 하지 아니한 자는 그 권리 (우선매수권)을 상실한다(동령 제11조 제3항) 환언하면 우선매수권을 행사코저 하는 자는 소정양식에 의한 서식의 필요서류를 첨부하여 입찰전일까지 계출하여야 하며 계출을 하지 아니할 시는 우선매수권을 상실한다고 명문규정이 있고 또 동 규정은 귀속재산의 공매에 있어 획일적으로 취급하기 위한 시행법규이며 또 귀속재산처리법에 의하여 공포된 대통령으로서 법원의 법률해석도 동 규정을 위배 무시하여 행할 수 없음 그럼에도 불구하고 원심판결은 피고보조참가인이 입찰전일까지 우선 매수원을 계출한 사실이 없음을 인정하면서 동 명문규정을 무시하고 동령 제11조 제3항의 규정이 선언적 효력을 가진 규정으로서 피고 보조참가인은 본건입찰에 있어 우선 매수원계출을 아니하였으므로 동 권리를 상실하였음에도 불구하고 입찰당일 입찰행위를 지목하여 우선 매수권을 인정하였음은 법원의 법률해석적용범위를 초월하여 독자적 해석을 한 것이며 동시행령 규정이 헌법 또는 법률에 위배되여 무효인 설시를 한 연후에 비로소 동 시행령 규정을 무시한 원심판시와 여한 결론을 내린것 이다. 여사한 원심판결은 이유불비가 아니면 귀속재산처리법 제11조의 해석을 잘못한 위법이 있다 라는데 있다.
 심안컨데 원판결이 본건에 관하여 적법하게 인정한 사실은 (1) 피고의 본건 부동산에 대한 입찰공고에 응하여 원고와 피고 보조참가인이 각 경쟁입찰한 결과 원고가 금 480만원을 피고 보조참가인이 금 180만원을 각 입찰하였다는것 (2)는 원고는 본건 부동산의 일반입찰 자격이 있을 뿐이었으나 피고 보조참가인은 정당한 임차인으로서 귀속재산처리법 제15조동 시행령 제10조 제1항 제2호 소정의 우선매수권 있는 연고자인 것 (3) 그러나 동 보조참가인은 동령 제11조제1항동법 시행세칙 제3조 별지 제1호 양식에 의한 우선 매수원을 계출함이 없이 입찰당일전시 본건 공매입찰에 참가한 사실 및 (4)피고는 최고 가격입찰자인 원고를 낙찰자로 인정치 않고 피고 보조참가인을 본건에 대한 우선매수권자라는 이유로 낙찰자로 인정하였다는 데 있고 이에 대한 원판결의 판단이유는 우선 매수권자인 피고 보조참가인이 입찰 전일까지 우선 매수원을 계출하지 않았어도 공매당일 입찰에 참가한 한 동 보조참가인에게 우선 매수권을 인정하고 동인에게 매각한 본건 행정처분은 정당하므로 원고의 우 행정처분의 취소청구를 실당하다 하여 기각한 것인바 전시 상고이유중 동령 제11조 제1항의 귀속재산을 우선적으로 매수할 수 있는 자는 당해 재산의 입찰 전일까지 귀속재산 우선 매수원을 계출하여야 한다는 규정과 동령 제11조 제3항의 전제1항의 규정에 의하여 우선매수원을 계출하지 아니한 자는 그 권리를 상실한다라는 규정에 위반하는 해석이라는 논지는 원래 귀속재산에 대한 연고권자의 우선 매수권은 그 기본법인 귀속재산처리법 제15조에 의하여 부여된 것이므로 종속적인 시행령으로써 우선권의 상실에 관한 신 사항을 규정할 수 없는 것이 시행명령의 성질상 명백한 규정이라 할 것이므로 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항 및 동조 제3항의 규정은 명백히 명령이 법률에 위반한 것으로 무효의 조항이라 아니할 수 없는 바 이와 동 취지의 원판결은 정당하고 반대의 견지에 입각한 논지는 이유없어 기각을 면치 못할 것이라고 인정하여 행정소송법 제14조민사소송법 제407조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

귀속재산에 대한 연고권자의 우선매수권은 그 기본적인 귀속재산처리법 제15조에 의하여 부여된 것이므로 종속적인 시행령으로써 우선권의 상실에 관한 신사항을 규정할 수 없는 것이 시행명령의 성실상 명백한 이라 할 것이므로 귀속재산처리법시행령 제11조 제3항의 규정은 명백히 명령이 법률에 위반한 것으로 무효의 조항이라 아니할 수 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1955.11.29 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 이기홍
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 대리인 변호사 이기홍의 상고이유는 피고인의 본건 범행은 정당방위로서 형 제21조 제2항이나 동 제3항을 적용함이 타당하고 불연이라 할지라도 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약하였든 사실을 일건기록에 정하여 규지키 무난함에 불구하고 원심이 이상 2점을 간과하고 만연 피고인에 대하야 살인의 사실을 인정하고 무기징역에 처리함은 중대한 사실의 오인이 아니면 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것임이라는데 있고
 피고인의 상고이유는 (1) 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때(형사소송법 제383조 15호) 본건 피고사건은 피고인의 배우자를 살해한 결과 즉 본인이 원하지 않던 결과 발생으로서 상술과 같이 고등법원에서 무기징역을 받은 것입니다. 우리들이 항상 건실한 가정을 구성함으로서 우리들이 건실한 국가발전에 기여할 수 있다 할진대 그 어떠한 이유로서 피고인이 자기 가정을 파회함을 원하겠으며 처를 살해할 것을 결의 행동하겠읍니까. 피고인은 1953년 12월에 피해자와 결혼하여 기후 2남을 얻어 천금 화목한 가정을 영위해 왔읍니다. 본건 사건 발생전 1953년 4월 10일자로 과거 10년간 장세월을 근무한 학교로부터 사면케 되여 인사차 서울에 갔다 왔을 때 피해자 처는 피고인에게 당신만 서울로 가면 가족을 여하히 할 것인가라고 이해할 수 없는 말을 하는 바 왜 그런지 그 이유를 알지 못하여 여하간에 진정시키기 위하여 순서로 히 이해를 해명할랴고 하였을 때 언제부터 준비하여 두었던 것인지 「낫」을 가지고 피고인에게 대함으로 그를 피할려고 하였으나 피해자가 하는 거동이 비상하여 도망하였든 방문을 막으며 피고인을 해할 양으로 「낫」짓을 하는 까닭에 진퇴양난 하였든 것입니다. 원래가 피해자는 피고인보다 훨씬 몸이 부대하고 원기가 왕성하여 신장도 비등하고 하는 고로 피고인은 상대방이 처인 관계로 설마하였으나 피해자에게 쫓겨서 방구석에서 피해자의 좌측손이 피고인의 머리를 쥐고 우측손이 「낫」을 쥐고 피고인의 두부를 찌르려고 하는 것을 피고인은 피해자에게 머리를 쥐인 채 불안전한 자세로 꾸부려 앉아서(피해자의 공격에) 수회에 걸쳐 피해자가 가해하는 것을 막지 못하여 우측손 (피고인)으로 막다가 손목에 상당한 상해를 입어 피해자의 이유불분명의 공격에 중지도망하기 위하여 낫자루를 피해자와 같이 쥐었든 바 일어서 있든 피해자는 피고인을 누루면서 피고인 머리를 잡은 손을 노면서 주머니에서 선단이 뾰죽한 「가위」로 일어 날려는 피고인의 복부를 사정없이 찌르며 상당한 상해를 입어 자동적으로 피고인이 아품으로서 주저앉은 고로 같이 잡았든 낫이 의외에도 피해자의 목에 걸려서 피고인이 주저않는 순간에 아마 수부동맥에 상당한 상해를 받아 출혈이 심하여 피고인이 당황하고 있을 때 다른 복부에 또 가위를 찌르는 고로 그를 「낫」으로 막다가 일시 피고인은 대항하는 것을 멈추었읍니다. 기후 목에서 출혈이 심한 고로 목에 붕대를 감아 주었으나 다량의 출혈에 절명한 것입니다. 본시 피고인은 전술한 바와 같이 약 10개년이라 장구한 세월을 학교교원으로서 봉임해 왔읍니다. 금일까지 피고인은 피해자와 그리 큰 부부싸움같은 것은 없었읍니다. 피고인이 피해자의 그러한 적극적인 가해행위를 진정하고저 노력을 하다가 심지어는 피고인이 막다 못하여 수개소에 상처를 입고 그래서 「낫」을 뺏을려고 하다가 「가위」를 갖이고 복부에 상처가 아파서 주저않는 바람에 피해자가 상한 것입니다. 그러할진대 어찌하여 피고인에게 살해의 의식이 있었으며 그것이 어째서 범죄가 되는 것입니까. 범죄행위에 대한 형법상의 명기한 의의는 없으나 범행이라 함은 유책위법 행위라 할 것인대 피해자가 피고인 즉 그의 남편되는 피고인을 죽일 목적으로써 「낫」「가위」「양잿물」등 흉기를 갖이고 살해행위하는 것을 그 방에서 도망할려고 하였으나 결국 도주치 못하고 그 공격을 방위하다가 위급하게도 피고인이 상처를 입었기 때문에 앞에서 주저앉은 순간 불운하게도 피해자가 상처를 입어서 출혈다량에 기인하여 절명한 것이 진상내용인 바 어찌하여 피고인이 살해하였다고 할 수 있는 것입니까 기 행동경위를 볼 진대 피고인이 자신의 생명을 방위키 위하여 이루어진 행위가 분명한 고로 그른 공서양속에 반한 행위가 않이며 범의가 전무하였든 것이니 피고인의 책임은 존재할 수 없읍니다 그러하오니 차에 재판관의 사실오인을 단명하여 상고이유를 진술하나이다」라는데 있다.
 심안컨대 원칙결이 인정한 피고인의 본건 범행은 일상 부부간의 사소한 언쟁으로 그 처를 학살한다는 것은 경험칙상 이례에 속한다고 인정될 뿐 아니라 피고인이 2만 4천환에 주문한 자기양복을 천사백환만 주면 된다고 진술하고 그 이유로 「하나님의 명으로 양복대금 천 사백환만 주면 된다는 것이 피고인의 머리속에 올은것)」이라는 취지의 제1심 공판정에서의 공술내용 제1심 증인공소외 1 동공소외 2공소외 3의 각 증언으로서 피고인의 근친간에도 정신병자가 있는데 피고인은 6.25사변 중 무장폭도에게 체포 납치 당하였다가 도주한 후부터는 간혹 정신없는 언동을 하며 국민학교 교원으로 근무 중도 단순한 계산도 못하고 아동을 구타졸도 식히는 등 상규를 일탈한 이상태를 소정한 사실 등을 인정할 수 있으므로 피고인은 유전적으로나 후천적 환경 및 일상 언동상으로 관찰하면 피고인이 심신장애자를 의심할 충분한 이유가 있다고 인정되고 원심에서 피고인의 변호인은 피고인에 대한 정신감정을 청구하였음에도 불구하고 원심은 피고인의 정신감정도 없이 피고인에 대하여 무기징역을 언도하였음은 중대한 사실의 오인의 과오를 범한 것이 아니면 심리미진의 위법있다 할 것임으로 이 점에 있어 상고이유 있어 원판결을 파기를 면할 수 없다고 인정하여 그 여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제391조제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

범행의 상태 및 범인의 선천적 소인이나 후천적 환경과 일상언동을 종합하여 심신장애 있음을 의심할 사정이 있으면 전문가의 정신감정을 하지 않고 유죄판결을 선고함은 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
건물소유권확인청구 (민사, 대법원)
공포일: 1955.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1955. 5. 13. 선고 54민공200 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고 부담으로 한다

【이 유】 피고 상고이유 제1점은 원심판결 이유 중 「피고가 우 대지의 반분은 원고에게 양도하는 경우에는 원고는 우 건물의 반분을 피고에게 양도한다는 약정을 하고 원고가 우 약정에 의하여 동 건물을 완성하여서 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고」운운하여 원고의 청구를 인용하고 있는 바 이는 심리 미진이며 증거에 의하지 않고 만연히 이를 인정한 불법이 있다 즉 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 을 제1호증의 기재내용에 의하면 동 건축공사계약서 제2조에 의하면 「갑은 준공과 동시에 별표에 의한 건물 급 대지는 을에게 양도한다」라고 되어있는 바 동조 즉 동 계약서에 의하여서는 건축의 준공이 완료되였다하여서 당연히 그 소유권이 원고에게 귀속되는 것이 아니고 동조에서 지향하는 바 이는 동 공사완료와 동시에 피고로부터 동 계약내용대로 이행하였음을 조건으로 피고의 양도를 한다는 의사표시가 있으므로서 비로소 소유권이 이전되는 것인지 동계약만으로서는 소유권을 취득할 수 없음은 자명의 사실이며 또 기록상 양도하였다는 하등의 진술 또는 입증이 없음에도 불구하고 원고가 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고라고하여 증거에 의하지 아니하고한 위법 또는 심리부진이라 아니할 수 없다 대저 부동산공사에 있어서 특약이 있다 하더라도 그것이 곧 양도나 매매의 효력이 발생하는 것이 아니고 단지 공사인은 그 사실에 의한 동 부동산상에 선취특권을 가질 뿐 아니라 함은 민법 제325조 제3호에 규정하고 있는 것이다 따라서 본건과 같이 별도 양도나 매도에 대한 의사표시가 없는 한 원고로서는 단순히 동 부동산에 대한 선취특권을 소유함에 불과한 것이다라고 함에 있다
 그러나 일건 기록 및 원판결의 용의 각 증거에 의하면 원 피고는 단기 4286년 7월 2일 본건 건물건축공사에 관한 계약체결에 있어서 원고는 당시 소외인이 피고의 임차한 귀속대지상에 건축하다가 중단한 본건 건물에 관하여 동 소외인의 공사비 일체를 부담하고 그 인도를 받는 동시에 원고소유의 자료로써 15일이내에 공사를 완성하되 피고가 해 대지의 반분을 원고에게 양도하고 원고는 피고에게 약정한 도면에 의하여 본건 건물의 반분을 양도할 것을 약정한 후 해약지에 의하여 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있음을 규찰할 수 있다 또 소론 을 제1호증의 1인 건축공사계약서 제2조의 취지는 피고가 본건 건물중 그 취득한 반분의 공사비를 지급하는 대신에 본건 대지의 반분을 원고에게 양도할 것을 약정한 것에 불과한 것임은 동 계약서 제4조 즉 「갑 (피고)은 공사완료와 동시에 대지의 반분을 을(원고)에게 양도하고 을은 갑에게 건물반분을 양도한다」라는 기재내용에 비추어 의심할 여지가 없을 뿐더러 원판결의 용각 증거에 의하여도 전설시와 같이 인정할 수 있으므로 논지는 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 동 판결이유 중에서「피고가 동 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고로부터 해 건물의 소유권을 양수한 사실이 있어야 할 것인바 여사한 주장 및 거증이 없는 본건에 있어서 운운」하여 해괴한 판시를 하고 있는 것이다 도시 본건 공사자는 누구며 또 하자와 공사계약을 체결한 것인지 즉 원고가 원고의 건물을 건축한 공사라면 구태여 피고와의 건축공사를 할 필요가 없는 것으로 이는 일응 피고의 건물을 건축하는데 대한공사일 것이며 또 피고가 소유하고 있는 대지상의 건축인 바 이는 동 계약상으로 보아도 피고 건물의 공사가 계약된 것은 명백한 사실이며 이는 동 제2조는 동 공사비를 지불하지 못하면 동 건물을 양도한다는 것이요 또 대지의 반분을 원고에게 분할할 시는 이는 동 공사비의 일부로서 지불되는 것으로 동 부분 즉 반분을 지불한 것으로서 건물의 반 부분을 피고가 원고에게 지불치못하는 공사비조로 양도한다는 것으로서 원심판결은 만연히 이 사실을 곡해하고 기상천외의 판결을 한 위법이 있는 것이다라고 함에 있다
 심안컨대 청부인이 자기재료로써 주문자의 소유 또는 임차 대지상에 건물을 신축한 경우에는 특약이 없으면 그 건물의 소유권은 청부인에게 속하는 것이므로 주문자는 청부인으로부터 그 소유권의 이전을 받지 아니하면 이를 취득할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 전시와 같이 원고가 자기재료로써 본건 건물을 신축하였고 피고는 하등 공사비를 지출하지 아니하였을 뿐더러 준공과 동시에 피고소유로 한다는 특약도 인정되지 아니하므로 본건 건물 은준공과 동시에 일응 원고소유에 귀속한 것이라고 인정할 것이다 논지 이유없다
 동 상고이유 제3점은 원고는 피고소유 대지가 귀속재산으로서 동 재산에 대한 임대차계약을 경상남도 관재국장으로부터 취소당하였으므로 피고는 해 대지에 대하여 피고는 하등 무권자라고 주장하였으며 원심판결 역시 차를 인용한바 이는 위법이라 아니할 수 없다 즉 귀속재산에 대한 것은 이에 대한 임대차계약을 취소당하므로써 당연히 그 임차관계가 소멸되는 것이 아니다 즉 이 처분은 행정처분으로서 행정재판소에 동 처분의 불법함을 주장할 수 있는 바 목하 행정소송계속 중 동 임차권이 취소당하였다 하여서 동 임차권은 당연히 소멸하는 것이 아님에도 불구하고 원심판결은 이 점을 간과하고 곧 피고는 동 대지에 대하여 무권자라고 단정하고 원고청구를 인용한 바 이는 위법임을 면치못할 것이다라고 함에 있다
 그러나 귀속재산 임대차계약에 있어서 관재당국으로부터 임대차계약취소의 행정처분이 있는 경우에는 해 행정처분을 소청 또는 행정소송에 의하여 적법하게 취소하지 아니하는 한 그 효력을 부인할 수 없을 것이다 따라서 본건 건물이 소재한 귀속대지에 관하여 피고의 임대차계약이 취소되었으므로 피고의 임차권은 일응 소멸된 것이라 아니할 수 없다 논지는 독자적 견해에 불과하므로 역시 채용할 수 없는 바이다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
소유권이전등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1955.10.26 / 시행일:

【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 청주지방법원 제천지원(4287민72 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원·피고간의 계쟁토지가 단양군 매포면 (주소 생략) 답 2,070평중 516평이라는 점, 원고와 피고등 망부 소외 3간이 내연의 부부관계가 있다는 점, 본건 토지가 피고등의 망부 소외 3명의로 이전등기되었다는 점, 소외 3이 사망하고 피고등이 기 유산상속인이 되었다는 점 등은 당사자간 다툼이 없는 바이나 위선 본건 토지가 어떠한 원인으로 피고등의 망부 소외 3명의로 이전등기되었는가에 관하여 원고는 원고가 매수하여 내연의 부되는 소외 3에게 최초 신탁한 사실은 없으나 소외 3이 자기명의로 신탁하여 이전등기를 한 사실을 추인한다 주장하고 피고등은 망부 소외 3이 본건 토지를 진정히 매수하여 명의이전등기까지 하였다고 항변하므로 안컨대 증인 소외 2, 소외 4, 소외 5등의 증언 및 동인등의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 기재내용과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증과 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 본건 토지를 원고가 매수하고 명의이전등기절차를 밟을 시에 원고는 내연의 부인 망 소외 3에게 원고의 인장을 주면서 원고의 명의로 동 절차를 밟도록 부탁하였는데도 불구하고 소외 3은 원고의 승낙없이 자의로 자기명의로 이전등기를 하였다고 인정할 수 있다. 과시 그렇다면 원고는 피고등의 망부 소외 3에게 본건 토지에 대하여 명의신탁한 사실이 없고 소외 3이 원고의 의사에 반하여 불법으로 자기명의로 이전등기를 하였으며 또한 원고는 소외 3이 불법하게 자기명의로 본건 토지의 이전등기를 한 행위를 추인한다 하나 동 행위는 이상 설시한 바와 같이 불법행위이므로 그 추인을 인정할 수 없다. 원고는 피고등에 대하여 본건 토지에 대하여 원인무효에 인한 소유권이전등기말소를 청구함은 모르되 신탁해제에 인한 소유권이전등기절차이행을 청구하는 원고의 본건 청구는 부당하다. 따라서 그 여의 판단을 할 필요도 없이 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 
【사 실】 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 원고는 단기 4279. 음 10.21. 충청북도 단양군 매포면 (주소 생략) 답 2,070평중 516평을 소외 1로부터 대금 10,500원(구화)에 매수하여 계약당시 계약금 5,000,000원을 지불하였던바, 동 토지가 미분할이었으므로 당시 소외 1로부터 우 토지 일부를 매수한 소외 2 외 2명과 같이 우 토지 답 2,070평 전부에 대하여 원고 외 3인 공동명의로 소유권이전등기절차를 취하게 되었는데 당시 원고는 여자로서 남자들에 끼어 행동을 같이 하기가 거북한 점도 있어 내연의 부인 망 소외 3에게 원고의 인장을 수교하고 원고명의로( 소외 2 외 2명과 4인 공동명의로) 이전등기절차를 밟도록 부탁하였던 것이다. 그리하여 원고는 남편인 망 소외 3이 본건 토지의 명의를 원고명의로 한 줄만 확신하고 있었는데 기후 조사하여 보니 의외에도 망 소외 3의 명의로 되어 있음을 탐지하고 이 사실을 힐난한 즉 망 소외 3은 본건 등기절차를 밟을 당시 원고는 여자이라 4명중 1인만 여자명의로 하기가 무엇해서 편의상 자기명의로 하였으나 하시든지 원고명의로 변경해 주겠다 하므로 원고는 망 소외 3이 자기명의로 신탁하여 이전등기를 한 사실을 추인하였던 것이다. 기후에 본건 토지가 분할하는 것이 막연하므로 소외 3에 대하여 본건 토지의 소유권이전등기절차이행을 수차 요구하였으나 동인은 차일피일 시일을 끌어오다가 단기 4284.2.22. 사망하고 피고등이 본건 토지를 유산상속을 수하여 소유하고 있으므로 본소를 제기하여 본건 토지에 대한 신탁을 해제하고 기 소유권이전등기절차이행을 구하는 바이다라고 진술하고 원고 본인이 본건 부동산을 망 소외 3에게 신탁한 것이 아니라고 진술한 것은 착오이므로 취소한다 부진하고 원고주장에 반하는 피고등의 답변사실을 부인하고 입증으로 갑 제1호증을 제출하고 증인 소외 2, 소외 4(원심 및 당심), 소외 5등의 환문을 구하고 을 제1호증의 성립을 인정하고 원고가 매수한 토지는 피고등이 경작하고 있는 토지와 동일한 토지라 부진하다. 
 피고등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 피고등의 망 소외 3이 일명 ○○○이란 점 피고등 망부 소외 3이 원고주장과 여히 소외 2 외 2명과 공동으로 소외 1로부터 본건 토지를 매수하여 4인 명의로 각기 소유권이전등기를 완료한 점, 원고와 피고등 망부 소외 3간에 내연 부부관게가 유하였다는 점, 소외 3이 사망하고 피고등이 기 유산을 상속하였다는 점등은 인정하나 기 여의 원고주장사실은 이를 부인하다. 피고등의 망부 소외 3은 정당히 소외 1로부터 본건 토지(답 516평)를 매수하여 이래 경작하였으므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로서 을 제1호증을 제출하고 증인 소외 6, 소외 7의 신문을 구하고 갑 제1호증의 성립을 부인하고 피고등이 경작하고 있는 토지는 원고주장의 토지와 상위무하다고 진술하다. 

판사 김재옥(재판장) 최보현 김준형
수회사기 (형사, 대법원)
공포일: 1955.10.18 / 시행일:

【상고인, 피고인】 A
【변 호 인】 B
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유 제1점 원판결에는 범의에 대한 법률해석을 그릇한 위법 급 심리부진 등의 위법이 있다 사료한 즉 피고인은 1952년 12월 4일에 서울특별시 C 소재 D경찰대로 파견되여 부책임자로 있었는데 실지 대운영의 책임을 부담하고 있었든 바 당시 200여명 대원이 막내에서 난로 1개로 4반으로 분하여 6시간씩 교체하여 철야근무를 하는 비품 소모품 기타 하등 설비가 없음에도 불구하고 정부차는 미군으로부터는 하등의 대책이 없음으로 결국 대자체를 존속시킬려면 대자신이 자활의 방도를 강구할 수 밖에 도리가 없었든 바 피고인이 원심판결이 인용한 일심판결서 제1,제3 사실과 같이 E로부터 금 만환 F로부터 금 만오천환을 수령한 것은 사실이나 차는 전부대장 G의 사전 승인하에(증인 G의 원심증언 참조) 동인의 일심 당시 증언과 다소 차이가 있는 것은 동인이 일심 당시에 자기에게 형사책임이 부하될까 우려하였든 결과임 대의 비용을 사용할 목적으로 수령하여 실지로 대에 입급시킨 후 대를 위하여 사용한 것은 확고한 사실임 본건 문제금액 3만 3천원의 용도를 구체적으로 열거하면 기 중 만환은 안부대장의 책상 급 교라구매대로 오천환은 구년말에 대로서 각 처에 보내는 선량(대장 사용)대로 삼천환은 정보원 식대로 4천환은 문방구대로 만환은 G에 현금 인도로 각 소비된 사실이 각 증거에 의하여 명백한 즉 차는 전부대를 위하여 소비한 것이고 피고인 개인을 위하여 소비한 것은 일분도 없으니 결국 우 금환은 피고인을 통하여 대에서 수령하여 공비에 충당한 것이므로 피고인에게 범의가 있다고 인정한 것은 범의에 대한 법률해석을 그릇하였거나 차는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없음을 설사 피고인에게 형식적 범의가 있었다고 가정하드라도 기대 가능성의 견지로 볼 때에 보통인을 피고인의 처지에 환치한다 하드라도 국가기관인 대를 해산할 없는 한 자위상 최소한도로 필요한 금액을 수령하지 않을 것을 기대하는 것은 무리이며 따라서 피고인이 우 금익을 수령할 것을 사회적으로 비난할 수 없는 이상 피고인에 대하여 범의가 있었다고 인정할 수 없는 즉 차점으로 보드라도 두서와 여한 위법이 유함에 귀한다고 사료함. 또 E로부터 천오백환의 주효의 향응을 받었다고 하는 점에 대하여는 당시 G의 기분을 위로하기 위하여 후 E가 자진 제공한 것이고 피고인은 그 좌석에 배석하였는데 불과하며 금액도 소액임에 감하여 사회적 의례의 범위를 초과하지 아니한 것은 즉 차를 수뢰로 인정한 것은 사실오인이라고 아니할 수 없음. 제2점 본심판결에는 사실인정을 그릇한 위법이 있다고 사료함. 피고인이 E로부터 금 3천환 동 4천환을 사취하였다고 하는 점에 대하여는 당전 H의 오빠가 시청 I과장으로 있었을 뿐 외라 우 E가 시경에도 수사비를 기부하였다고 언명한 바 있어 피고인이 기간에 개재할 필요가 없었을 뿐더러 실지에 있어서 피고인은 여사한 사취를 한 사실이 전무하고 기 증거에 있어서도 심히 불확실함에도 불구하고 원심에서 피고인을 사기죄로 인정한 것은 사실 오인이라 아니할 수 없음. 고로 원심판결은 파훼를 불면한다고 사료함이라는데 있다.
 심안컨대 경찰관이 그 직무에 관하여 피의자로부터 뇌물을 받음에 당하여 그 상관의 명시 묵시의 승인을 얻었던지 상관과 동석하여 향응을 받었다 하여서 수뢰죄가 성립 아니한다는 소론은 법률상 성립할 수 없는 바이요 수뢰행위가 피고인의 대원의 생활난을 타개하기 위한 것이라 할지라도 수뢰죄의 범죄조각 이유에 해당하지 아니함은 형법상 의심의 여지가 없이 명백한 것이오 일건기록에 대조하여 원심이 인용한 증거내용을 검토컨대 본건 각 피고 사실에 대한 증거가 충분하며 중대한 사실의 오인을 의심할 바 없음으로 원판결은 심리미진 기타 하등의 위법이 없어 논지는 모다 이유없다고 인정하므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결된다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진

경찰관이 피의자로부터 뇌물을 받음에 있어서 상관의 승인을 얻었거나 상관과 같이 향응을 받았다 하여 수뢰죄의 성립을 부정할 수 없고 그 동기가 직원의 후생관계를 위한 것이라 할지라도 범죄조각사유에 해당한다 할 수 없다..
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1955.10.06 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 국 우 법률상 대표자 법무부장관 조용순 우 소송대리인 변호사 오승근
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1955. 3. 30. 선고 54민공608 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인 상고이유는 원심판결은 기 이유로서 「민사소송법상의 가처분 명령은 장래에 있어서의 강제집행 보전의 방법으로서 해 명령에 의하면 혹은 계쟁물의 현상을 유지하고 또는 계쟁물의 권리관계 관하여 가 지위를 정함으로써 후일 판결 기타 재판상의 수속에 의하여 확정된 권리의 집행을 용이하게 하려는 것이 기 목적인 것이므로 계쟁권리의 확정에 전연 기 권리의 본질을 실현한 것과 같은 보전의 목적을 초월하는 가처분은 허용할 수 없는 것이다. 그러면 본건에 관하여 안컨대 본건기록에 첨부된 서울지방법원 1954년 민유 제208호 가옥가처분 신청사건의 기록에 의하면 피신청인 국의 본건 가처분 신청이유의 요지는 서울특별시 성북구 돈암동 (주소 생략) 지상목조 와즙평가건본가 1동 건평 24평은 귀속재산인 바 신청인(우 가처분신청사건의 피신청인)은 하등의 권원없이 1953년 4월경부터 차의 점유를 개시하여 피신청인 국의 누차에 걸친 명도신청에 불응할 뿐더러 동 가옥을 파괴할 우려조차 농후하여 만약 이대로 방치한다면 피신청인 국이 후일 기본안소송에서 승소한다 하드래도 기 권리의 실행이 불능 또는 심히 곤란하게 될 것이므로 우 가옥에 관하여 신청인의 점유를 해제하고 차를 서울지방법원소속 집달리에게 보관시키며 동 집달리는 기 현상을 변경치 않는 조건하에 피신청인국에 차를 보관시킬 수 있다는 명령을 구하고저 차 신청에 이르렀다고 함에 있다. 그렇다면 피신청인 국의 본건 가처분신청은 가옥 명도청구권이 확정되여 기 채무명의를 취득하기 전에 가처분 명령에 의하여 동 청구권의 실현을 구하려는 것이므로 미여의 쟁점에 관한 판단이 필요없이 기 부당함이 명백하다 이상 설시의 이유에 의하면 우 가처분명령의 취소를 구하기 위한 신청인의 본건 신청을 이유없다 하여 차를 기각한 원판결과 피신청인 국의 본건 가처분 신청을 인용한 원결정은 부당하고 본건 공소는 이유 있음으로 민사소송법 제386조제89조제96조에 의하여 주문과 여히 판결한다」라 판시하였읍니다. 원심판결은 가처분결정명령에 관한 법리를 오해함으로써 동명령과 확정된 본안판결의 집행력과를 혼동한 이유불비의 위법을 범하였읍니다. 가옥명도 가처분명령은 해 가옥을 채무자에게 계속 점유케함이 부당하다고 인정될 시 즉 원심판시사유(채무자의 주장사유)인 손해발생사유(채무자가 적극적으로 파손하는 것과 파손개소의 채무자의 수리를 거부함으로 소극적으로 파손을 방치하는 것 등) 권리집행 곤란사유(채무자가 해 가옥을 타인에게 불법전대 차는 점유를 양도하여 소송당사자를 계속 변경하는 것과 타인을 입주가증시키는 것 등)가 발생될 시는 채무자의 점유를 본안 판결시까지 해하여 집달리에게 보관시키므로써 손해방지와 권리집행을 확보하는 것이 주목적이요 본안판결의 집행력은 채권자의 권리를 만족할 정도로 실현시키는 것이 목적인 고로 가옥명도 등에 있어 전자는 집달리가 점유를 하는 것이고 후자는 채권자가 점유를 인계받는 것이니 양자의 법적성격이 상위한 것입니다. 원심판결이 기판시 사실 자체로서도 이상의 차이점은 충분히 인식할 수 있음에도 불구하고 가처분에 관한 법리를 오해하여 판결이유의 저어를 초래한 것은 위법이라 아니할 수 없읍니다. 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다 라고 함에 있다.
 심안하니 가처분명령이 장래의 강제집행의 보전목적을 유월할 수 없음은 물론이나 가처분신청취지가 그 보전목적을 유월한 경우라도 법원은 이에 구의함이 없이 이를 심리한 후 자유로운 의견으로 보전목적 범위내에서 신청목적을 달함에 필요한 처분을 정할 수 있을 것이다. 본건에 있어서 원심이 가처분취소 사유 존부에 관한 심리를 하지 아니하고 문득 그 신청취지가 보전목적을 유월한 것이라 하여 그 가처분결정을 취소한 것은 서상법리를 오해하여 다하지 아니한 것이라고 할 수 있을 것이다. 논지는 결국 이유있다. 그러므로 본건 상고는 이유있다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가처분명령이 장래의 강제집행의 보존목적을 유월할 수 없음은 물론이나 가처분신청 취지가 그 보전목적을 유월한 경우라도 법원은 이에 구애함이 없이 자유로운 의견으로 보전목적 범위내에서 신청목적을 정함에 필요한 처분을 정할 수 있는 것이다. 따라서 가처분신청이 보전목적을 유월하였다 하여 곳 가처분결정을 취소할 수 없는 것이다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1955.09.22 / 시행일:

【신청인, 상고인】 국
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 1. 18. 선고 54민공458 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소한다. 본건 가처분의 내용을 다음과 같이 변경한다.
 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 지상 연와조와즙 3층 점포1동의 하층부분 중 피신청인 1의 제1심 판결 첨부도면 (갑)(병)부분 피신청인 2의 도면 (을) 부분에 대한 각 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 보관케 함.
 단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피 신청인등에 각 기점유 부분을 보관시킬수 있음.
 소송비용은 피신청인등의 부담으로 함.

【이 유】 원고대표자 소송수행자 ○○○ 상고이유는 원심판결 요지는 「신청인 국이 본건 신청은 기 본안 소송인 가옥명도 소송의 판결이 확정되어 기 채무명의를 취득하기 전에 명도청구권의 실현을 구하는 것으로서 보전의 목적을 초월하는 신청인 것이 명백하여 도저히 허용할 수 없으므로 이 여의 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 차를 기각하여야 함에도 불구하고 차를 인용한 결정과 원판결은 부당한 것이며」 운운하여 제1심 판결을 취소하였읍니다. 그러나 가처분에 관한 법률은 엄정할 뿐 아니라 본안 소송을 제기함과 동시 가처분을 행하는 것은 사안에 대하여 판결상 왕왕 행하여 있는 바 본건은 피고가 귀속재산을 편취하기 위하여 허위신고로써 소유권을 취득하였으나 재확인을 수하지 아니하면 소유권 취득이 무효로 되여 법무부장관은 각하와 동시에 귀속재산으로 되여 본건 재산을 소외인에게 임대한 것이며 피고등은 의연히 귀속재산성을 부인하면서 귀속재산처리법을 무시하여 전대한 것으로서 피고등의 위법행위는 명확한 것으로서 본건 가처분을 행한 것입니다. 과연 그렇다면 제1심이 인정한 판결은 정당한 것이며 사실 내용도 가처분을 행하지 아니하면 후일 승소판결이 유할지라도 기간에 거주관계를 교대하면 소송상 혼란이 초래될 것이므로 본건 가처분은 하등 보전목적을 초월한 것이 아니고 의법 적절한 처분입니다. 그럼에도 불구하고 보전목적 초월이라는 막연한 판단을 한 것은 법을 그릇 적용하였으며 또한 사실인정을 오인하였을 뿐 아니라 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 사료합니다 운함에 있다.
 심안하니 민사소송법 제755조가 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 인하여 당사자의 일방의 권리의 실행을 할 수 없거나 실행을 함에 현저한 곤란을 초래한 우려가 있을 때에 한다고 규정한 것을 보면 계쟁물에 관한 가처분은 채권자가 급부의 청구권에 대하여 현상의 변경등 장래의 집행을 방해할 사정이 있는 경우에 그 집행보전을 하기 위하여 하는 것임이 명백하다. 따라서 가처분 법원은 계쟁물에 관한 가처분 신청에 대하여 그 권리보호 요건인 가처분에 의하여 보전될 청구권의 존재와 보전의 필요 즉 가처분 이유의 존재에 관한 소명의 유무를 심리하여 소명이 있다고 인정되면 가처분을 명하여야 할 것이나 다만 가처분 방법의 선정에 있어서 집행보전의 목적을 초월할 수 없는 것이다. 가옥명도청구권을 보전하기 위한 가처분 신청도 계쟁물에 관한 것이므로 전기 소명이 있으면 당사자의 신청 취지에 구애됨이 없이 동법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 이를 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것임으로 허용되지 않는다. 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 가옥중 피산정인등의 각 점유부분을 집달리에게 보관시키고 집달리는 현상을 변경하지 않는 조건하에 신청인 또는 제3자에게 보관시킴을 구한다는 신청취지가 청구권 보전의 목적을 초월하는 것이라 하여 본건 신청을 각하한 취지임이 간취되는 바 이는 본건 권리보호요건의 존부와 가처분 방법의 적부에 관한 제1심 판결의 판단을 심사하지 않은 위법이 있는 것으로서 원판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유있다. 그리고 일건 기록에 의하면 본건은 권리보호요건에 관한 소명이 있다고 인정되므로 당원에서 재판함이 적당하다 할 것인 바 제1심 판결이 본건 가처분이 집행보전의 목적을 초월하여 전기 신청취지에 부응하는 것임에도 불구하고 이를 인가하였음은 위법이므로 제1심 판결을 취소하고 본건 가처분을 「서울특별시 중구 (주소 1 생략) 연와조 와즙 3층건물 점포1동의 하층부분중 피신청인 1의 제1심판결서 첨부도면 (갑) (병) 부분 피신청인 2의 동 도면 (을) 부분의 점유를 해하고 서울지방법원 소속 집달리로 하여금 이를 보관케 함. 단 우 집달리는 목적물의 현상을 변경치 않음을 조건으로 피신청인등에 각 기 점유부분을 보관시킬 수 있음.」 이라 변경하는 바이다.
 자에 민사소송법 제408조제756조제745조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가옥명도 청구권을 보전하기 위한 가처분신청도 계쟁물에 관한 것이므로 보존될 청구권의 존재와 보전의 필요에 대한 소명이 있으면 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 민사소송법 제758조 제2항 소정의 방법 또는 기타의 방법으로 가처분을 명할 수 있으나 채권자 또는 제3자에 대하여 가옥의 보관을 명함을 내용으로 함은 본안 판결확정전에 명도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되여 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용되지 않는다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1955.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 우 소송대리인 변호사 민운식
【피고, 피상고인】 피고 우 부재자 법정대리인 재산관리인
【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 30. 선고 54민공492 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 공유에 관한 법리와 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 즉 일건 기록에서 명백하듯이 본건 목적 부동산은 원래 피고의 소유이던 것을 1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 공동으로 단기 4282년 12월 20일에 매수하였던 것을 원고가 우 소외 1과 동 소외 2로부터 동년 12월 21자(우 소외 1과 동 소외 2는 동년 동월 22일이라 하여 1일의 차는 있음)로 금 52만원(구화)에 매수한 것은 당사자간에 다툼이 없으나(원고소장과 단기 4287년 7월 6일 접수 피고 소외 1의 답변서 참조) 피고 소외 1은 본건 부동산을 원고에게 매각한 후 갱히 동 4283년 3월 18일에 지하여 피고와 매매계약(단기 4283년 12월 20일자 매주 피고와 소외 3, 매주 소외 1 「1심피고」와의 본건 부동산 외 수십 필에 관한 매매계약)을 합의해제하였다고 판시하고 원고의 본건 청구를 기각하였으니(1.피고로부터 1심피고 소외 1, 동 소외 2가 공동으로 매수하여 공유된 본건 부동산을 우 소외 1이 단독으로 피고와 합의해제(일종의 처분)할 수가 없음은 민법 제251조의 법리를 무시한 위법이 있다 또한 백보를 양보하여 피고와 전현 소외 1과 동 소외 2와의 전기 매매계약을 해제하였다 하더라도 해제가 제3자의 권리를 해할 수 없음은 민법 제545조 제1항단서에 의하여 명백하므로 우 계약이 해제되였다면 우 소외 1이 원상회복의무위반으로 손해배상의 책을 부함은 명백하나 원고의 권리(전기 계약해제에의 제3자)가 침해된다는 원판결은 우 법리를 차역 무시한 위법이 있다라고 함에 있다 그러므로 원판결은 차점만으로도 파훼되어야 할 것이다
 심안컨대 계약당사자가 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없을 것임은 물론이라 할 것이나 그 제3자는 계약목적물에 관한 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비하여야 할 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 본건 부동산의 매수인인 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등으로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였다하여도 그 대항요건인 등기를 경료하지 못하였으므로 동피고등은 대표한 것이라 인정할 수 있는 피고 소외 1과 동 피고 간의 본건 부동산 매매계약 해제에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이라 아니 할 수 없다 따라서 원고의 본소 청구를 인용하지 아니한 원판결에는 소론과 같은 위법은 없는 것이다 논지는 계약해제에 관하여 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다
 동 상고 이유 제2점은 원판결은 소송상의 원칙을 무시한 위법이 있다 즉 본건 소송은 기록상 명백한 바와 같이 (1)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 공동 피고로 한 소송과 (2)1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 피고를 상대하는 소송을 원고가 대위한 소송의 연합심리인 것이다(형식은 원고로부터 피고 등의 대한 단순한 주관적 연합소송의 형태를 가지고 있으나) 그런데 (1)원고의 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 상대로 제기된 제1심 소송은 기록상 명백한 바와 같이 우 피고 양인의 공소제기가 없으므로 확정되었고 (2)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2 양인을 대위하여 피고를 상대로 제기한 제1심 소송도 기록상 명백한 바와 같이 피고의 원심 피고 소외 1, 동 소외 2에 대한 공소가 없었으므로 또한 확정된 것이다 그러므로 피고가 원고를 상대로 직접 공소제기를 한다는 것은 허용되지 않으며 여사한 경우에 피고로서는 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 제외하고 비약하여 직접 당사자 아닌 원고를 상대로 공소를 제기할 수 없는 것이다 원심은 여사한 민사소송상의 원리원칙을 무시 오해한 위법의 판결로서 당연히 파훼되어야 하는 것이다 라고 함에 있다
 그러나 본건 공동소송에 있어서 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등이 패소판결을 받고 공소를 하지 아니하였다 하여도 동인 등에 대한 판결의 기판력이 피고에게 미칠 이유는 없는 것이다 논지 이유없다
 동 상고이유 제3점은 원판결은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다 즉 (1)원심은 본건 목적물에 대하여 과연 피고 명의의 부동산인가에 대하여 하등 석명한 바가 없다 환언하면 피고가 기 부 소외 3과는 각기 소유의 본건 부동산을 포함한 수십 필의 부동산을 대금 200만원으로 원심 피고 소외 1에게 매도하였다 운운 판시하고 있는데(원심판결 2정 이면 1행 내지 3행이하 참조) 과연 그렇다면 본건 부동산은 피고명의의 부동산이었는지 기부 소외 3의 소유이였는지에 대하여 본안 심리전에 직권으로서 석명심리를 하여야 할 것이였던 것이다 원심은 제1심 피고 소외 1과 원고간의 본건 부동산에 관한 단기 4282년 12월 21일자 매매계약을 동 4283년 3월 18일자로 해약하였다는 사실을 인정하였는데(동 판결서 2정 이면 5행 내지 8행) 여사한 사실을 인정코저 하면 원고와 제1심 피고 소외 1 등 간 계약의 합의해제에 따르는 원상회복(본건에서는 기히 수교된 47만원과 손해배상에 관한 문제)를 여하한 형식으로 상호합의가 되었으며 실행이 되었느냐가 실로 중요한 지침과 방증이 되는 것이다 원심은 이상 2점에 대하여 하등의 석명을 구하거나 입증촉구한 형적이 없으니 결국 석명 불행사 내지 심리부진의 판결이며 파훼되어야 할 것이다라고 함에 있다
 심안컨대 본건 부동산 소유명의에 관하여는 원고가 피고 명의에 있음을 전제로 하여 본소에 이르렀고 피고 이를 다툰 바 없으므로 이에 관하여 직권으로 석명을 구할 필요는 없다 할 것이고 또 원 판시가 제1심 피고 소외 1 등과 원고 간의 매매계약해제를 인정할 것이 아님은 판문상 의심할 여지가 없을 것이다 논지는 원판문의 오해에 관한 것이므로 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형

계약당사자가 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없음은 물론이나 그 제3자는 계약목적물에 관한 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비하여야 한다
귀속재산매매계약해제처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1955.09.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 전라북도 관재국장
【주 문】
 원고의 청구는 차를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【사 실】 원고 소송대리인은 원·피고간에 있어 단기 4287년 2월 27일자로 체결한 별지기재의 부동산에 관한 매매계약을 해제한다는 단기 4288년 4월 13일자 피고의 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 그 청구원인으로서 원고는 단기 4287년 2월 27일 피고간의 매매계약에 의하여 별지기재의 귀속재산을 대금 33,000환에 매수하여 그 대금도 단기 4288년 4월 19일까지에 전불하였는데 피고는 동월 13일자로 우 매매계약은귀속재산처리법 제12조 즉 동일가족에 속하는 자중 어느 일원이 매수할 귀속주택 또는 대지를 중심으로 20천 이내의 지역에 주택을 소유하고 있는 경우에는 그 가족에 속하는 자는 귀속주택 또는 대지를 매수할 수 없다라는 조항에 저촉된다는 이유로 해매매계약의 해제처분을 하였으나 원고에게는 동법조에 저촉될만한 사유가 없으므로 우 해제처분의 취소를 구하기 위하여 동년 5월 3일 귀속재산소송심의회에 소청하였으나 그후 2개월이 경과한 상금까지 우 소청에 대한 재결이 없기에 본소청구에 이르렀다 진술하고 피고의 항변사실중소외 1이 원고의 백부이며 동인이 피고주장과 여한 재산을 소유하고 있는 사실과 동 재산이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 소재하는 사실은 인정하나 원고는 동 소외인과 약 30년전부터 별거하고 있으며 현재는 동인과 동일호적내에도 있지 않고 또 정읍군 입암면 신정리 798번지 대 75평과 동 지상건물 일동은 원래 경주이씨 비서 승율정공파종중 소유이라고 부진하고,
 입증으로서 갑 제1내지 3호증, 동 제4호증의 1, 2, 동 제5내지 9호증을 각 제출하고 증인소외 2의 심문을 구하고 을 제1내지 3호증 및 동 제5호증은 각 성립을 인정, 동 제4호증은 공성부분만 인정하다. 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 답변으로서 원고주장사실중 원고주장 일시에 원·피고간에 있어 원고주장과 여한 매매계약을 체결한 사실, 피고가 원고주장 일자로 우 매매계약이귀속재산처리법 제12조에 저촉된다는 이유로 해계약을 해제처분한 사실, 원고주장 일시에 우 해제처분의 취소를 구하기 위하여 소청하였으나 차에 대한 재결이 아직 없다는 사실은 모두 시인하나 이여의 사실은 부인한다. 즉 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 있는 정읍군 정주읍 장명리 298번지 대 525평과 동 지상건물 목조초즙평가건 본가일동 건평 16평, 동 지상목조초즙평가건 본가 일동 건평 12평과 기외 창고일동은 원고의 백부로서 동일가족인소외 1의 소유이고 또 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 있는 정읍군 입암평 신정리 798번지 대 75평과 동 지상건물 일동은 원고의 양모로서 동일가족인소외 3의 소유이매 결국 전시 매매계약은귀속재산처리법 제12조에 저촉됨으로 피고가 해계약을 해제하였던 것이며 본건 부동산의 불하잔액대금 12,619환은 우 계약해제후 수령의 권한이 없는 피고의 정읍출장소 직원이 불법영수한 것이라 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 제5호증을 각 제출하며 증인소외 4의 신문을 구하고 갑 제1 내지 3호증, 동 제4호증의 1, 2, 동 제6호증, 동 제8, 9호증은 각 성립을 인정하고 동 제3호증은 피고의 이익으로 원용하며 동 제5, 7호증은 각 부지라 답하다.
【이 유】 원·피고간에 있어 단기 4287년 2월27일자로 별지기재의 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실, 피고가 단기 4288년 4월 13일자로 우 매매계약이귀속재산처리법 제12조에 저촉된다는 이유로 해계약을 해제처분한 사실, 원고가 동년 5월 3일 귀속재산소청심의회에 우 행정처분의 취소를 구하기 위하여 소청하였으나 그후 2개월이 경과한 상금까지 차에 대한 재결이 없는 사실,소외 1이 원고의 백부이며 동인이 피고주장과 여한 재산을 소유하며 동 재산이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 소재하는 사실은 모두 본건 당사자간에 상쟁이 없다. 원·피고간에 있어 본건 매매계약을 체결함에 있어 원고에게귀속재산처리법 제12조에 저촉되는 사유가 있었든가 그 여부에 대하여 안컨대 동조에 소위 동일가족은 귀속재산인 주택 또는 대지를 매수할 당시에 있어서의 동일호적상의 가족을 지칭하는 것이라고 해석함이 정당할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증의 각 기재내용에 의하면소외 1은 본건 계약체결당시에 있어 호적상 원고의 동일가족이였었음을 인정할 수 있고 또 당시 동 소외인이 본건 부동산을 중심으로 하여 20천 이내의 지역에 피고주장과 여한 주택을 소유하고 있었음은 원고가 시인하는 바임으로 결국 우 계약체결은귀속재산처리법 제12조 위반이라고 할 것이며 따라서 이상 취지에 반대되는 견지에서 입론하는 원고의 주장은 채용할 수 없다.
 과연 그렇다면 원·피고간에 체결되였던 본건 매매계약이 우 동법조에 저촉된다는 이유로 피고가 한 본건의 행정처분은 결국에 있어 정당함으로 원고의 본소청구는 이여의 점을 판단할 필요없이 이유없으니 차를 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오필선(재판장) 곽찬신 김용근
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1955.09.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 삼애학회 우 소송대리인 변호사 이호정
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1955. 4. 9. 선고 55민공17 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유는 원심판결에서 원고를 패소시킨 이유는 원고는 피고가 본건 토지를 수 분배함에 대하여 적법한 이의절차를 이천치 않았고, 또 원고가 갑 제2호증의 그 인허를 득함에 대하여도 법의 소정기간을 준수치 않았으므로 전호증의 인허는 부당하여 하등의 효력이 없다고 함에 있다 그러나 을 제1호증의 피고에 대한 상환증은 단기 4283년 3월 1일부로 농림부장관이 발부한 것이며 갑 제2호증의 2의 원고에 대한 인허증은 동 4284년 5월 31일부로 농림부장관이 발부한 것인데 피고에 대한 분배처분이나 원고에 대한 갑 제2호증의 2의 인허처분이나 공히 농림부장관의 행정처분으로서 전자는 정부에서 매수하여 분배하는 처분이고 후자는 매수치 않는 처분이므로 양처분간에 모순성이 유하나 이 양처분의 우열에 관하여는 후법 후처분(동일행정관청)은 전법칙 처분에 승하다는 일반원칙에 의하여 후처분인 원고에 대한 처분이 우승하다고 할 것이며 또 피고에 대한 분배처분에 대하여 원고가 적법한 이의절차를 이천치 않았다고 하여 피고에게 수분배권리를 인정할 진 돼 원고에 대한 불매수 처분에 대하여 피고가 적법한 이의 기타 불복절차를 이천치않는 한 원고의 매수당하지 않을 권리가 인정되어야 할 것이다 후처분이 전처분과 모순된다고 하여 후처분이 당연히 무효라는 이론은 전진후처분은 전처분에 승하다는 원리에 의하여 불가할 뿐 아니라 사법재판소에서는 행정소송법에 의거하여 행정관청의 행정처분을 심리판단한 외에는 민사재판이나 기타 방법에 의거하여 행정관청의 처분행위를 간섭할 권한이 무함은 삼권분립의 제도와 민사소송이 사권보호의 제도임과 행정소송이 공권보호의 제도임에 비추어 명료하다 그런데 원심은 본건 민사소송에서 농림부장관의 전처분은 원고가 적법한 절차를 이천치 않았다고 유효를 선언하고 후처분에 대하여는 피고의 이의심사 청구 기타 적법한 절차 이천 여부는 (후 처분에 대하여 이의가 유할시는 피고는 농지개혁법에 의하여 이의나 심사를 청구한 후 민사소송을 제기하거나 행정소송을 제기하여 판단을 수하여야 함) 불문에 부하고 반히 원고가 부적법한 절차에 의하여 행정처분을 수하였다고 처분의 무효를 선언함은 법과 행정처분의 전후에 관한 전시원칙에 위반될 뿐 아니라 아국 헌법상 삼권분립제도의 정신과 민사소송 행정소송의 제도 여하를 고려치 않은 결과 민사재판소의 권한을 초월하여 행정처분을 간섭하는 결과를 초래한 위법이 유한다 (행정처분의 절차위반은 소원 기타 이의 등에 의하여 행정관청이 시정하기 전에는 사법재판소는 행정소송에 의한 외에는 원칙으로 간섭할 권한이 무함)이라 함에 있다
 심안컨대 행정처분이 강행법규에 위배하여 그 효력요건을 결여하거나 처분으로 인하여 의무 또는 불이익을 받을 자에 대하여 그 구속력을 인정할 수 없는 경우에는 이를 무효한 행정처분이라 아니할 수 없다 따라서 여사한 행정처분이 소송상 선결문제로 된 때에는 법원은 취소할 수 있는 행정처분과 달라서 행정소송절차에 의하지 아니하고 이를 심리판단할 수 있는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 소론의 후의 행정처분이라는 원고에 대한 본건 농지에 관한 농림부장관의 인허는 농지개혁법 시행규칙 제8조 소정의 불변기간을 도과한 신청에 대한 것이므로 무효라 할 것이고 해 인허처분 중에는 피고에 대한 본건 농지의 분배처분을 취소한다는 처분이 없을 뿐더러 그 처분의 상대방이 피고가 아닌 것이므로 피고에 대하여 하등의 효력이 미칠 수 없다고 아니할 수 없다 그러므로 적법하게 피고의 수배농지로 확정된 본건 농지에 대하여 농지개혁법 소정의 이의항고 또는 소송절차에 의하지 아니하고 문득 전서한 바와 같은 무효한 인허를 원인으로 본소 청구에 이른 것은 실당한 것이라 아니할 수 없다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의한 것이라 할 수 있으므로 채용할 수 없다
 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형
살인미수등 (형사, 대법원)
공포일: 1955.09.06 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유는 1. 원심판시 제1에 대하여 원심은 본 피고인이 1954년 12월 15일 오후 4시경공소외 2의 가족 5명을 살해키 위하여 기 가족등의 취식한 석반에 독약을 혼입했든 바 기 목적을 달성치 못했다고 인정하고 있으나 본 피고인은 동년 동월 20일 포항경찰서 사계지서에 구속을 당했을 시 일생에 당해 보지 못한 고문을 당했음으로 인해 사실 않인 것을 사실과 여히 허위 자백을 하게 된 것인데 기 자백한 사실의 허위라는 증거로서 우선 본피고인이 매약상공소외 1의 처로부터 율대정도의 「싸이나」2개를 매입했다고 하나 지방의 매약상 일수록 독약을 아무 증명없이 하인에게 매도하지 못하게 되여있음으로 본 피고인도 그 독약을 단순히 입수치 못했을 것은 사실일 것이고 제2로 본 피고인이 그 매수한 「싸이나」를공소외 2가 식수에 혼입하고 석반 짖기를 기다렸다고 하는데 「싸이나」를 물에 혼입하면 물론 그 물에서 냄새가 날 것이고 그 물색도 변할 것은 당연할 것인데 그 물로 밥을 지을 리도 없을 것이고 또한 밥을 지으리라고 기다릴리도 없는데 원심은 차를 정당히 인정치 않고 모종의 선입감에 의해공소외 2의 가식수에 본 피고인이 「싸이나」를 혼수했다고 인정하고 본 피고인에게 동법조를 적용하옴은 기 인정이 정당한 인정이라고 할 수 없을 뿐 아니라 당연히 법령의 위반이 않이라 할 수 없을 것이 올시다. 2.원심판시 제2사실에 대하여 원심은 본 피고인이 동년 동월 19일 오후 7시반 경공소외 2의 모친공소외 3을 「도끼」로 두부급 안부를 강타하여 살해하고 전기공소외 2의 행리에 둔 금 4천환을 강취했다고 인정하고 있으나 기실인 즉 본 피고인이 동년 동월 19일 오후 7시반 경 사방공사 부역 관계로 동리장공소외 4가에 가는 길에 무심코공소외 2가에 들려보니공소외 2의 모친인공소외 3 혼자서 집을 보고 있음으로 본 피고인은 양노인에게 말하기를 돈 있으면 한 천환만을 차용하여 주시요 하였더니 양노인이 하는 말이 돈 없다고 하는 고로 본 피고인은 작난삼아 한편에 있는 행리를 가리키며 이 안에 돈 있지요라고 하며 들고 나슨 즉 양노인은 별안간 쓸던 무를 내던지고 무 썰던 칼로 본 피고인을 찔을려고 달려드는 고로 본 피고인은 당황하여 그 행리를 손에 들은 채 그 집을 나와 도주할라고 할 지음에 양노인이 별안간 고함을 치므로 그 집 문 옆에 있던 도끼를 양노인에게 던진것이 과연히도 양노인의 안면에 맞어 양노인이 즉사한 것이지 결코 본피고인이 계획적으로 양노인을 살해치 않했을 뿐만 아니라 전연 양노인을 살해할 의사가 없었던 것도 사실인 것이 올시다. 그 길로 본 피고인은 무심코 손에 든 행리를 근방 방송림속에 갖이고 가서 기 내용을 본즉 대부분이 의복이고 옷갈피에 현금 4천환이 있으므로 이렇다 할 생각없이 그 돈을 가지고 본 피고인은 본가에 들어갔던 것인데 차 범행은 결코 살인을 하고 현금을 강취할 계획하에 행한 범죄가 아니라는 것은 본건 각 증거에도 명백히 나타나 있으므로서 기 재언이 않을 줄 사료되오나 차 본건 사실 자체를 원심이 계획적인 살인강도로 인정하옴은 차 역 법령에 위반이 않이 할 수 없을 것이 올시다. 3.원심판결에 대하여 원심은 전시 (1) (2)사실과 여한 본건 사실 자체에 대하여 기 인정을 정당하지 않고 본건 사실자체에 대하여 전반적으로 범죄사실을 추상적으로 그를 인정하고 법조를 적용한 것이고 본 피고인이 경찰등에서 고문에 의해 본의 아닌 사실 등을 자백하게 된 점등은 조금도 참작치 않고 본 피고인에게 사형언도를 하옴은 본건 사실 자체에 대하여 정당한 인정하에 판결된 형의 언도라고는 단정키 곤란할 것이 올시다. 4.본건 공소기각 판결에 대하여 전기 (1),(2),(3)과 여한 본건 사실은 대구고등법원에서는 공소이유 없다고 본건을 기각하옴은 기 이유가 부당하다고 않이할 수 없을 것이고 더구나 대구고등법원은 본 피고인에게 대하여 사실심리조차 형식적인 심리를 맞었을 뿐만 아니다. 본 피고인이 공판정에서 진술치도 않은 제점등을 원심과 대구고등법원은 일방적으로 차를 인정하고 더욱 본 피고인이 주장하는 제증인등도 그를 조사치 않고 본건에 대하여 대구고등법원의 제1심의 판결이 타당하다고 하여 본건 공소를 기각하옴은 당연히 본건은 법령의 위반이 아니라 할 수 없을 것이 올시다. 이상 제점등을 대법원장님께옵서는 세심검토하여 주시와 본 피고인에게 관대하신 판결언도를 하여 주시옵기 바라옵나이다」라는데 있다.
 심안컨데 피고인의 우 상고이유 중 제1심판결의 사실인정에 대하여 비의한 부분은 본건이 항소심인 원심의 본안판결을 경유한 사건이므로 적법한 상고이유 될 수 없고 다음 원심의 의용한 각 증거내용을 일건기록에 대조하면 피고인이 제1심공판에서 본건 범죄사실을 자공하였음이 조서에 의하여 명백하므로 이에 검사에 대한 증인공소외 5의 증인신문조서와 사법경찰사무취급에 대한 증인공소외 6 동공소외 7 동공소외 8의 각 진술서 및 치안국감식과장의 감식 및 감정회보의 각 기재내용에 압수한 흉기(증 제20호)와 독약입식반(증 제23호)의 현재사실을 종합하면 원판시 사실을 인정함에 충분하고 범죄사실에 대한 법률적용 및 양형에 하등의 불법을 발견할 수 없다 그 타 증거 조사의 한도를 운위하는 논지나 일건기록상 흔적을 발견할 수 없는 고문을 운위하는 부분도 그 자체가 이유없음이 명백하므로 본건은 기각을 면치 못할 것이라고 인정하여형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진
업무상횡령·배임·공문서위조·공문서위조행사·가중수회·가중수회약속·안녕질서에관한죄 (형사, 대법원)
공포일: 1955.08.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 피고인의 상고취의는 해방직후부터 미력이나마 국가와 사회를 위하여 싸워보겠다는 이념뿐으로 일호의 사리사욕을 떠나 국민운동을 하였으므로 군내에 다대한 신임을 받고 있었음니다 그러나 영예에 날뛰는 자들이 그 당시 족청의 세력을 부식시키고저 ○○경찰서장공소외 1을 매수하여 피고인을 말살시키려고 업무상 횡령이란 죄명으로 구속하여서 서울지방법원 수원지원을 경유하여 서울지방법원으로 이송되였던 것임니다 그러나 현명하신법관님께서는 지방에 출장하여 현장조사와 타방면에 증인신문을 맞이시고 실정을 파악하신 다음 단기 4286년 9월 3일자로 무죄의 언도를 내리신 것입니다 그러나 검사의 공소로 고등법원으로 이송되였던 것입니다 고등법원에서는 단기 4288년 3월 20일자로 담당검사도 출석치 않은데서 간단한 신문이 있었으며 동년 4월 7일에 와서 2월징역 4월집행유예와 추징금 3천환의 언도판결을 내리시었읍니다 피고인의 기록에도 명확히 나타났을 것입니다마는 부면장이라는 입장에서 면장의 지휘에 의하여 일동일절을 사역하였을 뿐인 바인대 법으로서는 제3자인 부면장이란 자가 직접 책임을 부하케 되는 것이 억울한 바 입니다 고등법원 판결언도 주문에는 전부 무죄이나 도축권 3매에 대한 수회죄로서 되였으나 피고인은 일분의 수회도 없을 뿐 아니라 면장이 임의로 처분하고 취급하여 주는 「돈」으로 면직원들의 위안회를 주선하였던 것입니다 우와 여한 억울한 사정이 있압기로 상고하였사오니 관대하신 처분을 내리여 주소서. 천추의 원인 전과자란 죄를 면게 하여 주시기를 복망하나이다」라운함에 있다
 안컨대 원심은 피고인은 경기도 △△군△△면 부면장으로서 면장을 보좌하든 자인 바 단기 4285년 12월 하순경 군청으로 부터 면민과세용 도축권 3매가 할당되자 리구장 결의에 의하여 이를 업자에게 교부하고 업자가 사례로 제공한 금 3천환을 직무에 관하여 수회하고 그 익년 4월하순 면내 입대장정용으로 할당된 도축권 1매를 업자에게 교부하고 금 2천환을 요구하여써 직무에 관하여 뇌물을 요구한 것인바 증거로서 피고인의 1, 2심 공판에서의 공술 피고인의 검사 및 사법경찰관 사무취급에 대한 진술 증인 공소외 2 동 공소외 2의 사법경찰관 사무취급에 대한 진술등 기재를 종합하여 인정한다 하였으나 피고인은 경찰이래 일관하여 범의를 부인하고 경찰의 증인에 대한 신문조사서 기재만으로는 인정키 난함에 반하여 제1심 증인 공소외 4의 진술로 증인은 △△면장인 바 4285년 12월 하순경 면민과세용으로 도축권 3매가 할당되여 리구장의 결의로서 도축업자에게 주기로 되어 업자들에게 분배하였다는 것. 평소 면의 지도를 받은 업자들의 도축권 분배와는 별개로 직원들의 연말 망년회비 일부로 자진출연하였다는 것. 면의 도축업자가 면내출정 장정의 경비에 자진보충을 제언하였다는 것 등의 취지의 기재사실이 있는 한 이를 배척할 만한 반증을 드러 설시하지 아니하고 만연히 직무에 관한 수회 또는 요구로 인정한 원심판결은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 따라서 형사소송법 부칙 제1조, 구 형사소송법 제447조, 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성
업무상횡령배임 (형사, 대법원)
공포일: 1955.08.22 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 피고인 변호인 양병일의 상고이유 제1점 판시 제1사실 (1) (2) (3)을 유죄로 단정한 원심판결은 6.25 9.28수복후의 면행정의 실정 특히 본건 회천면이 장기간 완전수복을 못 본 일부 적성지구였다는 점을 망각하였음. 피고인 급 면직원 기외 면 사회단체 간부등이 거개가 대농가이요 퇴비녹비 생산에 있어 우량농가이라는 점은 농촌의 실정을 지체하는 자로서는 공지의 사실임에도 불구하고 해당 비료량을 부락을 통하지 않고 사무편의상 면에서 직접 배급하였을 뿐인데 막연 수배대상자가 아니라는 전제하에 횡령죄로 단정한 것은 사실오인과 벌률적용의 착오임을 불면하며 제2점1, 원심판결은 제1심 판결에 있어 무죄로 한 것을 판시 제2 사실 (1) 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세 중 430팔을 사기하였다고 단정하고 있으나 본건 임시토지 수득세법이 공포된 일자가 단기 4284년 9월 25일 동법시행령 공포일자가 동년 10월 6일(대통령령 제539호)인 바 본법 실시 운영절차가 당면에 지시된 것은 동년 10월말경이 었음은 상식적으로 참작 할 수 있을 것임 2. 본법실시 당초이므로 법운용상 다대한 의문이 있었으나 사무추진중 군수 급 세무서장으로 부터 납액보고가 시급하다는 최촉이 있었고 또동법 제23조 제1항 「과세표준이 될 토지의 수확량은 그 토지의 임대가격의 기준이 될 수확량으로 한다」는 규정도 있어 「토지등급별 평당수확량을 규준으로 면내 농지적 및 총임대가격과 등급별지적에 의하여 산출된 세액」 정조 3486팔을 보고하게 되었음 3.기후 동년12월 상순경 개인별 산출이 끝나 총세액을 일응 집계하였든 바 전항 보고량에 비하여 502팔 16키로가 증가 되었으나 차량을 직시 세무서장에게 보고치 못하였음은 기수자에 대하여 자신이 없었음 4.동년 12월 20일경 세무서장으로 부터 당초 보고에 의한양으로 확정통지가 있었고 익년4285년 1월 중순경 세무서장으로 부터 추가할당통지가 있어 양자를 납부하였으나 물론동법 제23조 제2항제3항제24조제28조의 절차도 없었음 5.원심판결은 면직원이 세액을 결정하는 것으로 오인하고 있으나 본법 세액결정은 동법 제23조에 규정한 바와 여히 정부(세무서)가 결정하는 것이요 정부(세무서)가 본면 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세량을 3천5백49팔으로 결정통고한 것은 동면 경지면적 작황 당해 세무서내 각면 평균수확량등을 감안하여 책정한 것이므로 지극타당한 양이요 초과징수량 430팔가 생한 것은 법실시 당초가 되어 사무미숙과 착오에 기인한 것이요 차량은임시수득세법 제24조제28조동법시행령 제20조제21조제38조의 절차를 거처 각 납세자에게 환부하여야 할 것이었으나 피고인은 면의회 각리장.반장 및 납세의무자회의 결의에 쫓아 동면 초급중학교 설립기금에 충당한거인데 원심판결은 국가에 손해를 끼치고 「제3자로 하여금 재산상 불법의 이득을 입게 하고」라고 판결한 것은 사실을 오인한 동시에 법률적용의 착오가 있음 제3점 판시 제2사실 (2) 단기 4286년도 제2분기 토지수득세 초과수납분 70팔도 제2점 동단 제4점 본건이 경찰로 부터 수사입건된 동기가 순전한 정치적이었다는 점을 지적 아니할 수 없음. 피고인이 정치적으로 불편무당한 자이므로 5.20민의원 총선거에 있어 소위 자유당 공인입후보자를 후원하지 아니 하고 당시는 야당 현재는 민주당 보성군출신 김성복 의원을 지지하였다는 이유로 선거직후 5월23일 구속되었는데 피고인은 김성복의원을 지지한 것도 아니었는데 오해로 입건기소되었다는 점을 양지하여 주시옵고 제5점 피고인의 소위가 찬양할 바는 못된다 하드라도 현하 일선면장의 실정에 조감할 때 동정할바 적지 않는데 제1심에서 벌금 2만환에 판결한 것을 파기하고 실형 8월에 처한다는 것은 양형부당으로 사료아니할 수 없음」이라 함에 있다
 심안컨대 전시 상고이유 요지는 피고인외 면직원은 비료수배 대상자이 었다는 점 판시 제2의 (1) 정조 430팔은 납세자에게 반환 할 것이라는것. 양형부당이라는 것 등을 드러 원판결을 비의함에 있으나 비료수배 자격여부와 정조 귀속여부에 관하여는 원심이 적법한 증거에 의하여 판시와 여히 사실인정을 한것이며 양형부당의 점에 관하여는 일건 기록을 정사하여도 형의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 발견 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다 다시 직권으로 조사하니 원심은 판시제2의 (1) 사실을 사기로 인정하고 당해 신구법조에 의하여 형의 경중을 비조한 결과 경한 신법을 적용하여 소정형중 징역형을 선택하고 경합가중한 후 범정이 가장 중한 판시 제2의 (1) 사기죄 소정형에 의하여 처단한다 하였으나 우 사실은 사기로 볼 것이 아니고 업무상 배임으로 보는 것이 타당할 것인 바 이는 범행 후 법률의 변경이 있는 경우이므로 행위시법에 의하면구 형법 제247조에 재판시법에 의하면형법 제356조에 각 해당하는 바 형의 경중을 비조한 결과 신법이 경하지 아니함으로형법 제1조에 의하여 행위시법에 의할 것 인바 이와 판시 제1의 (1) (2) (3) 및 동제2의 (2)의 각 업무횡령과는형법부칙 제6조에 의하여형법 제37조의 경합범이므로 동제38조동50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제2의 (2) 업무횡령죄에 경합가중한 형기범위내에서 처벌할 것이나 법정형이 동일하여 결국 판결에 영향이 미치지 아니하므로 원판결을 파기치 아니하고형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1955.08.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 손동옥
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인 손동욱의 상고이유는형법 제228조에서 공정증서라 함은 (1)기 증서가 외부에 대하여 증명의 용에 공하는 것일 것 (2)공무소 또는 공무원에 의하여 작성될 것과 (3) 기 증서를 작성하여 공인하는 것이 법에 의하여 공무소 또는 공무원에게 부여된 사무의 범위내에 속할 것을 요하는 것인 바 본건에 부산시청 비치의 가옥대장은 전기 용법 및 작성에 관한 요건은 구비하였다 할지라도 차가 법령에 의하여 부산시에 부여된 사무의 범위내에 속하는 것이라는 점에 관하여는 기 근거가 없고 또 사무의 성질상 차가 당연히 부산시의 사무에 응할 것이라고 인정할 이유가 없으니 우 가옥대장을 공정증서라고 하기는 곤란할 것임 더욱이 민법상 물건의 득실변경에 관하여 형식주의를 지향하고 있는 우리나라의 법제(법전편찬위원회의 초안)하에 있어서는 가옥대장의 권리의무에 관한 증명의 역할은 기히 감소되는 것이고 기 대장은 가옥세징수의 용에 공하는 것이 중요한 용법으로 될 것이며 일방기대장 작성의 단계에 있어서는 자치단체 시읍면이 가옥세를 징수키 위하여 실태조사한 후 소유자의 능동적인 신고없이 형식적 서류를 정비하여 차를 기 대장에 등재하는 예가 허다한 바이오니 이상을 가옥대장을 공정증서로 취급하여 기 공정성을 보장키 위하여형법 제228조를 적용하려 함은 위법조의 입법취지를 일탈하는 것이라 않을 수 없음 그러함에도 불구하고 원심이 부산시청 비치의 본건 가옥대장을 공정증서원본이라 인정하고 동시계원이 본건 가옥의 현장에 출장하여 피고인으로부터 본건 가옥은 피고인의 부공소외 1이 경남관재국장으로부터 임차한 귀속 대지상에공소외 2에게 청부시켜 신축한 건물이며 기 청부계약에 의하면공소외 1은 임차대지를 제공하고공소외 2는 대지상에 자기의 자료로서 양식이 동일한 2헌 장옥을 건조한 후 기 일헌을공소외 1에게 무상 양여하는 대신공소외 1은 자기가 받은 건물의 격지를 공제한 잔여격지 (공소외 2가 신축 보유한 1헌 장옥의 격지부분)임차권을 동인에게 양여키고 되여 있었든 바 우공소외 2가 기 청부계약을 성실히 이행치 아니하였든 관계로 당사자간에 분규가 야기되었고 잔여 공사는공소외 1이 차를 실시하였음으로 당사자간 우 신건축건물의 소유권 귀속에 관한 협정이 성립되지 못하였으나 현재의 상태에 있어서는 주문자인공소외 1의 소유라 할 수 밖에 없다는 취지의 진술을 청취한 후 차에 의거하여 우 건물을 전시 가옥대장상공소외 1 명의에 등재하고 차에 소요되는 문서를 일방적으로 (피고인은 기 문서의 취지와 내용을 알지 못하였음) 정비한 본건 가옥대장의 기재 및 기 비치를형법 제228조 위반으로 판정한 것은 상고의 법리를 오해한 위법조치이므로 원판결은 파훼를 난면할 것임)이라 함에 있다.
 심안하니 원심공판조서 중 피고인의 공술기재 및 원심수명판사의 증인공소외 3 신문조서중 동인의 공술기재를 종합하면 원판시 가옥에 대한공소외 1 명의의 소유신고는 피고인의 자발적 신고에 의할 것이 아니고 부산시 직원이 신축가옥의 실태를 조사하기 위하여 현장에 임한 시 그 조사에 대하여 피고인이 구두로 응답한 현말을 동 직원이 가옥소유 신고용지에 록취하고 날인을 요구함으로 피고인이 이에 대하여공소외 1 명의의 인장을 날인하여 준데 불과한 것으로서 과연 피고인이 전기 날인이공소외 1 명의의 가옥소유 신고가 되고 이에 의하여 가옥대장에 전기 가옥이공소외 1 소유로 등재되는 것임을 인식한 것인지 그 여부가 분명치 않음을 인정할 수 있고 또 전기 가옥의 건축허가명의자가공소외 1인 경우에는공소외 1 명의의 가옥소유신고가 필요한 것임으로공소외 1 명의의 가옥소유신고를 하였다 하여 곧 피고인에게 공정증서원본 부실기재의 죄책을 지울 수 없는 것임으로 원심은 마땅히 전기인식의 유무 및 건축허가 명의자에 대한 심리를 할 것임에 불구하고 이를 심리치 아니하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

자기명의로 건축허가를 얻은 관계로 절차상 필요에 의하여 타인의 소유가옥을 자기소유가옥으로 가옥대장에 신고 등재케 한 경우에는 공정증서 부실기재죄가 성립하지 아니한다 함이 타당할 것이다.
부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1955.08.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김주익 소송대리인 변호사 민동식
【피고, 상고인 】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 조용순 소송수행자 한성선, 임병삼
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1954. 9. 7. 선고 54민공167 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원심은 원고의 취득시효 주장을 용인하였읍니다마는 본건 재산은 귀속재산으로서 시효취득을 용인할 수 없읍니다 즉 귀속재산은 해방과 동시에 국가재산화 되였으므로 시효로서 취득할 수 없읍니다 만약 귀속재산에 대하여 취득시효를 용인한다면 귀속재산을 은닉한 자는 유리하게 되며 귀속재산을 손실케 되는 결과가 초래됩니다 그러므로 원심은 법률을 그릇 해석한 위법이 있으므로 파훼를 면하지 못할 것입니다 운함에 있다
 심안하건데 시효로 인하여 물의 소유권을 취득함에는 소유의 의사로써 물의 점유를 일정기간 계속함이 필요하고 권원의 성질상 점유자에 소유의 의사가 없는 경우에는 점유자에 소유권 취득의 효과가 발생하지 않는 것인 바 군정법령 제33호에 의하면 단기 4278년 8월 9일 현재의 일본인재산(실질적으로는 군정장관 지령에 의한 소청 또는 소송에 의하여 일본인 재산여부가 결정되는 것이지만 군정청 재산 관리기관이 등기부상의 기재 또는 기타의 정황에 비추어 그의 독자적 해석권에 의하여 일본인 재산이라 결정하는 것이다)이 군정청에 귀속되였을 뿐 아니라 동 법령은 해재산의 점유자에 대하여 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로 해점유자는 군정청에 대하여 보관의무를 부담하고 따라서 비록 종전에 당해재산에 대한 자주점유가 있었다 할지라도 이후 권원의 성질상 타왕점유로 변경되여 취득시효의 진행이 중단된다고 해석되는 것이다 그런데 일건 기록 및 원판결에 의하면 원고의 주장은 원고와 일본인 길전태시랑 동 석천권조는 본건 부동산에 대한 각 3분지 1의 지분이 있었던 바 원고는 단기 4275년 12월 16일에 길전태시랑으로부터 또 단기 4276년 1월 20일에 석천권조로 부터 각 본건 부동산의 3분지1의 지분을 매수하여 동일부터 본건 부동산을 소유의 의사로써 평은공연히 점유하였고 그 점유의 시초에 선의 무과실이였으므로 10년의 기간경과로 전기 길전태시랑의 지분은 단기 4285년 12월 16일 석천권조의 지분은 동 4286년 1월 20일 시효취득 하였다함에 있으나 서상 설시한 바와 같이 일본인 양명의 지분에 대한 점유는 군정법령 제33호 발포와 동시에 권원의 성질상 소유의 의사 없는 점유가 된 것이므로 동 법령의 발포일까지 10년의 기간이 경과하지 않은 이상 원고는 해 지분을 시효취득 할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 시효취득을 인정하였음은 군정법령 제33호 존재를 무시하고 시효에 관한 법리를 오해한 것으로서 원판결은 위법이므로 이를 파기하고 본건을 다시 심리판하게 하기 위하여민사소송법 제407조에 의하여 이를 원심법원으로 환송하는 바이다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

군정법령 제33호는 귀속재산의 점유자에 대하여 보관을 명하고 허가없이 처분 또는 점유를 이전함을 금지하였으므로 해점유자는 군정청에 대하여 보관의무를 부담하고 따라서 비록 종선에 해재산에 대한 자주점유가 있었다 할지라도 양후 권원의 성질상 주점유로 변경되여 취득시효의 진행이 중단되는 것이다
농지반환,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1955.08.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민운식
【피고, 피상고인】 서울농업고등학교 소송대리인 변호사 홍순엽
【원심판결】 서울고등법원 1954. 10. 11. 선고 54민공348 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 제1심 판결을 취소한다
 본건 소를 각하한다
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고 제1점은 원심은 당사자 능력에 관한 의률착오의 위법이 있음 즉 원판결은 직권으로서 피고 학교의 당사자 능력의 유무에 관하여 안컨대 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고 학교는 서울특별시 시립인 사실을 인정할 수 있다 그렇다면 피고 학교는 동 시의 영조물로서 법인격을 가진것이 아니므로 당사자 능력이 없는 것이다 따라서 피고 학교를 상대로 한 원고의 본소 청구는 이 점에 있어서 이미 실당한 것이라 판시하고 있으나 시립학교가 법인격을 가졌음은 (1) 국가가 설립하는 국립대학총장(야촌순치행정법 신법학전집 7항 이하) 각 관청의 감독하에 있는 양조시험소장제종의 국립학교장 전기시험소장등이 관청이라는 점(동 서 47항이하) (2) 지방단체와 지방단체가 설립하는 각 기관이 특별한 명문을 기다릴 필요없이 법인격을 취득하는 점(여사히 생각치 않으면 법령에 의하여 관청이나 지방단체와 그에 의하여 설립경영되는 각 기관의 권한을 규정하였음은 하등 의미없는 일 일뿐 아니라 활동이 정지되는 것임) (3) 모든 영조물의 작용은 그 실질에서 사인의 사업과 동일하므로 원칙적으로 사인의 사업에서와 같이 동일하게 취급할 것이므로 불법한 권리침해에 대하여 민법에 의한 손해배상의 책임을 질 것이 당연함(미농부박사행정법 제요하권 35항 직전박사 일본행정원리 345항 원용을 조민 상법잡지 4권「일본 소화 11년 공기업 주체의 불법행위와 배상책임」43항 이하참조) (4) 일본 덕도시립 소학교의 운동장 비치유동원봉의 부패에 인한 유희중의 아동의 전락사망사건에 관하여 민법규정에 의하여 판결한 일본대심원 대정 5년 6월 1일 이래의 태도에 의하여 일반민법규정에 의하여 의율할 것이고 결과가 연이면 민법 제719조에서 직접 가해자와 피용자가 공히 책을 면할 도리 없음에 비취어 재론을 할 여지가 무함에 반하여 원심이 피고의 당사자 능력을 부정한 것은 명백히 의율착오임이라 함에 있고, 동 제2점은 원판결은 당사자간에 다툼이 없는 사실에 반하는 사실을 하등의 증거없이 인정한 위법이 있음. 본건 토지[서울특별시 동대문구 (주소 생략) 답 1779평]는 원래 동양척식주식회사의 소유로서 종래부터 원고가 차를 소작하여오던 차 단기 4276년에 조선신궁의 신공답으로 지정된 이래 피고 학교에서 이를 경작하여 온 사실 8.15해방후 원고의 책동으로 인하여 토지행정처에 서기 4281년 6월 26일 본건 토지중별 지도면 (가)부분을 원고에게 임대하였으므로 기후부터 원고가 동 부분을 경작하여 온 사실을 판시하고 있으나 (1) 단기 4276년 본 농지전부(계쟁부분도 포함)가 신공답으로 지정되여 신궁에서 경작하게 되였음은 원고의 소장청구원인 3항과 피고의 단기 4287년 1월 22일부 답변서(2정 표면9행 내지 이면5행) 증인 소외 2의 증언(제1심 증인신문조서 제7항 기록정)에 의하여 명백한 바인데 원심은 하등의 증거없이 신공답으로 지정된 후 또는 피고가 경작하였다는 허무사실을 인정하고 (2) 단기 4281년 6월 26일에 토지행정처에서 본건 농지전부(계쟁부분도 포함함)을 원고에게 임대하였음은 우 (1)에서 지적한 바와 여히 당사자간에 다툼이 없으며 또한 제반증거에 의하여 명백한데도 불구하고 원판결은 하등의 증거없이 반대사실을 인정함은 공히 증거재판의 원칙에 반하므로 파훼될 것입니다라 함에 있고 동 제3점은 원판결은 점유권의 법리를 전연 이해치 못한 위법이 있다 즉 판결은 기록을 일견하여 명백한 바와 여히 (1) 원고주장은 소유권 침해에 기인한 것이며 소유권 아니라면 점유권에 기인하여 침해배제와 손해배상을 청구할 것이므로 본건 계쟁중의 농지를 작년까지 원고가 경작한 사실이 상고이유 제2점에서 지적한 바와 여히 명백하며 또한 증인전부(피고측 증인 소외 1 「피고학교 교원」)기 피고가 불법으로 원고의 본건 농지를 침탈한 것은 명명백백함 (2) 그러므로 피고가 여하한 지위에 있다고 가정한다고 하드래도 원고의 경작농지를 불법침탈한 이상은 원고가 점유회수를 주장하는 한 당연히 반환하여야 할 것은 또한 명백함에도 불구하고 만연히 피고가 정당한 권리자라고 하며 원고의 청구를 기각함은 점유권의 법리를 전연 이해치 못할 불법한 판결임이라 함에있고 동 제4점은 원판결은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 원판결은 원고의 청구를 배척하기 위하여 단기 4285년 10월 14일 농림부장관이 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의하여 본건 토지를 피고 학교의 실습지로 인정하였다(원판결 20정 이면 4행이하)고 판시하고 있으나 이에 관하여는 원고가 제1심에서 제출한 제2 준비서면과 원심에서 제출한 준비서면에서 주장한 바와 여히 농지개혁법시행령 제9조동 규칙 제8조 등에 의하여 소정의 기간내(단기 4283년 5월 18일까지) 인가신청을 제출하여야 함이 명백하며 또한 인가신청에는 관계부장관의 인가서 등을 첨부하여야 함에도 불구하고 을 제4호증 등에 의하여 명백한 듯이 전연소정기간(제척기간)후에 하등 권한없는 서울특별시관리(관리는 여시한 인정서는 할 수 없음)가 피고의 편의를 도모하기 위하여 위법 처분한 것 이므로 원고는 남조선과도정부법령 제173호 제5조 제6조와 농지개혁법 부칙 제27조의2에 의하여 분배를 수할 권리가 확보된 기구하에서 그 수하로 부터라도 그 권리를 박탈당할리 없음이 명백함으로 이와 논법을 달리하는 원판결은 결국 위법의 판결로서 파훼될 것이다라 이라 함에 있다
 직권으고써 심안하니 서울농업고등학교는 지방자치단체인 서울특별시가 설립경영하는 학교임이 공지의 사실인바 이와같은 지방자치단체의 영조물은 법인이 아님은 물론이요 민사소송법 제46조 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자 능력이 없는 것이다 그렇다면 본소는 당사자 능력을 결한 부적법한 것으로서 각하할 것인바 제1심 법원은 이를 간과하여 본안에 대하여 재판하였으며 원심 역시 공소기각의 언도를 하였음은 모다 위법이므로 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉