부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.02.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(86가합1336 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 65,152,340원 및 이에 대한 1985.12.27.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 원고의 이 사건 부당이득금반환청구는 행정처분인 세무서장의 국세징수법상의 공매처분과 매각대금의 배분결과 생긴 것이어서 행정쟁송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 부인할 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법 각하되어야 한다고 항변한다.
 살피건대, 국세징수법상 세무서장의 공매처분과 매각대금의 배분이 행정처분에 해당함은 피고주장과 같으나, 한편 어떠한 행정처분이 명백히 법령에 위반하는 경우에는 그 행정처분은 당연히 무효이고 이때 무효인 행정처분으로 인하여 손해를 입은 자는 그로 인하여 이익을 받은 자에 대하여 직접 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 할 것인 바, 피고산하 동대전세무서장은 이 사건 부동산의 공매대금을 배분함에 있어 뒤에서 보는 바와 같이 사실상국세기본법 제35조 소정의 우선순위에 위반하는 배분을 하였으므로 위 배분은 당연무효라 할 것이므로(국세징수법 제81조 제5항 참조) 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
 2. 본안에 관한 판단
 원고은행이 소외 주식회사 삼정화성에 대하여 가지는 현재 또는 장래의 모든 대출금 채권을 담보키 위하여 소외 주식회사 홍명상사 소유의 별지 제1목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 대전지방법원 동대전등기소 1981.5.22.접수 제19049호로 채권최고액 금 480,000,000원의 제1순위 근저당권설정등기를, 같은 등기소 1981.6.18. 접수 제22909호로 채권최고액 금 320,000,000원의 제2순위 근저당권설정등기를, 같은 등기소 1981.8.10.접수 제29646호로 채권최고액 금 320,000,000원의 제3순위 근저당권설정등기를 각 경료한 사실, 피고산하 동대전세무서장이 위 홍명상사에 대한 별지 제2목록 기재의 체납국세를 강제징수키 위하여 1985.7.16. 위 부동산을 압류하고 공매에 처하여 매각대금을 배분하려하자 원고는 위 각 근저당권의 피담보채권 금 1,727,405,341원을 가지고, 원심공동피고인 대전시는 위 홍명상사에 대한 도로사용채권 금 21,102,277원을 가지고 각 배당요구 내지 교부청구를 한 사실, 위 공매절차에서 소외 김상균 외 12명이 금 668,497,600원에 낙찰받아 1985.12.3. 위 매수대금을 전부 납부하자 동대전세무서장은 1985.12.26. 위 매각대금을 배분함에 있어 그 중 금 60,772,510원은 위 부동산의 매각대금이 아니라 낙찰자인 위 소외인들이부가가치세법 제15조에 의하여 재화를 공급하는 자(사업자)인 위 홍명상사에 대하여 납부하는 부가가치세란 이유로 배분대상에서 제외하여 위 홍명상사에 임의교부하고는 그로 하여금 위 부동산양도에 따른 1985년 2기분 부가가치세로 자진납부토록하여 이를 수령하고, 그 나머지 금 607,725,090원 (668,497,600원-60,722,570원)만을 배분하면서 먼저 체납처분비 금 1,147,290원과 납기가 원고명의의 위 제1순위 저당권설정시로부터 1년이 되지 않아 우선권이 있는 별지 제2목록기재 1번, 내지 6번의 체납국세 및 가산금 281,645,290원, 그리고 위 대전시가 교부청구한 도로사용료채권 중 납기가 원고명의의 위 제1순위 근저당권설정시로부터 1년이 되지 않은 도로사용료 및 가산금 14,084,697원의 채권은 위 근저당권에 우선한다 하여 미리 배분하고, 그 다음순위로 원고명의의 위 채권최고액 금 480,000,000원의 제1순위 근저당권의 피담보채권에 배분함에 있어 위 근저당권은 이 사건 부동산과 경기 송탄읍 서정리 산 43의 토지가 공동목적물로 되어있는데 원고가 위 송탄읍 토지로부터 금 271,335,226.원을 회수하였으므로 이건 부동산에 대한 위 제1순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권최고액은 금 480,000,000원에서 위 금 271,335,226원을 공제한 금 208,664,774원(480,000,000원-271,335,226원)에 지나지 않는다는 이유로 금208,664,774원만을 배분한 후 그 다음 순위로 별지 제2목록기재 제7번 체납국세 금 14,379,830원을 배분하고, 그 잔여금 97,803,209원을 위 제2순위 근저당권의 피담보채권의 일부로 원고은행에 배분교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는 위 홍명상사는 백화점 및 사무실인 이 사건 부동산을 사업용 고정자산으로 하여 타에 임대하는 부동산임대업자이지 부동산매매업자가 아니므로 이 사건 공매처분에는 부가가치세가 부과될 수 없고 비록 이 사건 공매처분에 부가가치세가 부과된다해도 매각대금 전부가 배분의 대상이 되고 또 그 부가가치세는 국세기본법이 정한 우선순위에 따라 배분되어져야 하는데 동대전세무서장은 매각대금 중 부가가치세 상당엑인 금 60,772,51O원은 낙찰자인 위 소외인들이 사업자인 위 홍명상사에 교부한 부가가치세이지 배분의 대상이 되는 부동산의 매각대금이 아니라는 이유로 이를 배분대상에서 제외하여 위 홍명상사에게 교부하는 부가가치세로 자진납부케 함으로써 국세기본법상 우선권이 있는 원고의 채권보다 사실상 우선 배분받은 것을 부당하다고 주장한다.
 살피건대, 부가가치세는 사업자가 사업상 독립적으로 공급하는 재화나 용역에 부과하는 세금인 바, 위 홍명상사가 원고주장과 같이 부동산임대업자인 이상 사업자가 틀림없고 또 이 사건 공매처분에 의한 부동산의 양도가 재화의 공급에 해당함도 또한 명백하므로 이 사건 부동산의 양도가 부가가치세의 과세대상이 아니라는 원고의 주장은 그 이유없고, 따라서 위 경락대금 중에는부가가치세법 제15조에 의하여 사업자가 공급자로부터 징수하는 부가가치세 상당액이 포함되어 있다 할 것이다.
 그러나 부가가치세의 납세의무자는 어디까지나 재화를 공급하는 자인 사업자이고 공급받는 자는 재정학상의 담세자에 불과하므로(부가가치세법 제2조,제15조 참조) 사업자가 공급받는 자로부터 징수하는 금원자체가 바로 부가가치세가 될 수는 없다 할 것이므로(사업자는 공급받는 자로부터 징수한 부가가치세 상당액을 일단 자기소유로 하였다가 납세의무가 확정된 후 납부하면 된다)위 경락대금 전부가 배분의 대상이 되어(국세징수법 제80조 참조)국세기본법 제35조 등 법령이 정한 우선 순위에 따라 배분하여야 함에도 불구하고 동대전세무서장이 이에 위반하여 위 부가가치세 상당액을 바로 부가가치세로 보아 배분대상에서 제외시켜 형식적으로는 이를 사업자인 위 홍명상사에 교부하고는 위 홍명상사가 자진하여 피고에게 부가가치세를 납부하는 것으로 하였으나 실질적으로는국세기본법 제35조 소정의 그 재산에 대하예 부과된 국세도 아니고 납기도 1985.12.말 이후라서 원고의 위 제1순위 근저당권에 우선할 수 없는 이 사건 부동산에 따른 부가가치세에 대하여 우선하여 변제받는 결과가 되어국세기본법 제35조를 교묘하게 회피하는 탈법을 범하였다 할 것이므로 피고는 위 부가가치세 상당액을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 또 피고는 법집행자로서 위와 같은 위법처분에 의한 이득에 있어 악의의 수익자라 할 것이다.
 그밖에 원고는, 공동저당목적물 중 어느 하나로부터 일정금액을 회수한다 해도 그 근저당권의 채권최고액이 그만큼 감액되는 것은 아니므로 위 동대전세무서장이 원고의 위 제1순위 근저당권에 대하여 배분을 함에 있어 원고가 위 송탄읍 부동산으로부터 변제받은 금 271,335,226원을 제외함으로써 피고가 위 제1순위 근저당권보다 후순위인 별지 제2목록 7기재 금 4,379,830원의 국세에 대하여 배분받아감으로써 부당이득하였으므로 그 반한을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 공동저당의 경우 수개의 부동산은 동일한 채권의 담보라는 공동의 목적에 제공된 것으로서 그 중 어느 하나의 부동산으로부터 채권의 일부가 변제되면 다른 부동산은 남은 채권만을 담보한다 할 것이므로 동대전세무서장의 위 배분은 옳고 원고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득한 위 금 60,772,510원 및 이에 대한 위 이득일 다음날인 1985.12.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다할 것이므로(원고는 이 사건 소장부본송달 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이건 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 받아들이지 않는다) 원고의 이 사건청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 가재환(재판장) 유정주 김재구

근저당권이 설정된 부동산의 공매대금을 배분함에 있어 세무서장이 그 부동산의 부가가치세 상당액을 임의로 공제하여 이를 소유자에게 교부하고는 그 부가가치세를 자진납부받은 형식으로 수령하는 것은 부가가치세가국세기본법 제35조의 당해 부동산에 대하여 부과된 세금도 아님에도 불구하고 실질적으로 모든 채권에 우선하여 변제받은 결과가 되어 국가는 저당권자에게 이를 반환하여야 한다.