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집회 및 시위에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【원심판결】 의정부지법 2010. 11. 5. 선고 2010노1542 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 함을 그 목적으로 하고 있다(제1조). 그리고 집회 그 자체의 개념에 관하여는 아무런 정의규정을 두고 있지 아니하면서도 시위에 관하여는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하는 한편(제2조 제2호),그 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있다.위와 같은 집시법의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 위 법률에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조).
 그리고집시법이 옥외집회나 시위를 주최하려는 이로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정한 취지는 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편, 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하는 데 있다. 따라서 옥외집회 또는 시위를 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 것이라고 하여 위와 같은 신고의무가 면제되는 것이라고 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도9049 판결 등 참조).
 원심은 그 채용증거에 의하여, 판시 단체의 회원 약 25명이 사무처장인피고인 1의 주최로 2008. 3. 8. 09:00경 판시 미군종합훈련장 정문 앞에 기자회견을 하기 위하여 모인 사실, 이들은 같은 날 10:00경부터 12:20경까지 위 장소 부근에서 “북한침략 위한 전쟁연습 중단하라. 총을 내려라. 탱크를 멈춰라. 평화를 택하라.○○○○○ 훈련장 한미연합 제병합동훈련 규탄 기자회견”이라고 기재된 현수막과 같은 내용의 피켓 10여 개를 든 채 한미연합 군사훈련에 반대한다는 내용의 구호를 외친 사실을 인정하였다. 이를 토대로 원심은 위 기자회견이집시법 제6조 제1항에 따라 사전 신고하여야 하는 옥외집회에 해당한다고 판단한 다음,피고인 1은 이러한 사전 신고를 하지 아니하고 위와 같은 옥외집회를 주최함으로써 집시법을 위반하였다고 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단에 따라 이 사건 집시법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집회의 개념 또는 정당행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
집시법 제24조 제5호,제20조 제2항,제1항 제2호,제6조 제1항의 각 규정에 의하면, 관할 경찰관서장 등은 사전 신고를 하지 아니하고 개최된 옥외집회에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있으며, 위와 같은 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌의 대상이 된다. 한편집시법 제20조 제3항의 위임을 받아집시법 시행령 제17조는 자진 해산의 요청과 해산명령의 고지 등에 필요한 구체적 사항을 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 취지, 집회의 해산은 집회의 자유를 중대하게 제한하는 공권력 행사로서 그 요건과 절차는 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 사전 신고를 하지 아니한 옥외집회 참가자들에게 위와 같은 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위하여는 관할 경찰관서장 등이 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하는 등집시법 시행령 제17조에서 정한 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였음이 입증되어야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3491 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 증거관계에 비추어 관할 경찰관서장 등이 이 사건 집회에 대하여 해산을 명령함에 있어서 직접 그 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하였다거나 세 번 이상 해산명령을 하였음을 인정하기 어렵다고 판단한 다음,피고인 2에 관한 해산명령 불응의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 집회 및 시위에 관한 법률상 보장 및 규제의 대상이 되는 ‘집회’의 의미
[2] 집회 및 시위에 관한 법률이 옥외집회나 시위에 대해 ‘사전 신고의무’를 규정한 취지 및 옥외집회 등을 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 경우 신고의무가 면제되는지 여부(소극)
[3] 집회 및 시위에 관한 법률상 사전 신고를 하지 아니한 옥외집회 참가자들에게 해산명령불응죄를 인정하기 위한 요건
이사건 아파트가 제3자에게 공급할 목적으로 일시 취득한 것에 해당 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
【하급심-광주고등법원 2011. 8. 11. 선고 2011누50 판결요약】

⑴ ‘제3자에게 공급할 목적으로 대통령령이 정하는 사업에 사용하기 위한 취득’인지 여부

이 사건 감면규정은 ‘제3자에게 공급할 목적으로 대통령령이 정하는 사업에 사용하기 위하여 일시 취득하는 부동산에 대하여 취득세 및 등록세를 면제한다’고 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21215호로 개정되기 전의 것) 제225조 제2호, 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호는 ‘이 사건 감면규정에서 대통령령이 정하는 사업이라 함은 주택의 건설ㆍ개량ㆍ매입ㆍ비축ㆍ공급ㆍ임대 및 관리에 따른 사업’으로 규정하고 있다.
위 관련 규정을 종합하면, 제3자에게 공급할 목적이라 함은 단지 소유권 이전만을 전제로 하는 개념이 아니라 주택의 개량ㆍ공급ㆍ임대ㆍ관리를 포함하는 재화나 용역을 제공하는 것을 의미하는 것이라 할 것이므로, 원고가 공공임대주택으로 활용하기 위해 이 사건 각 아파트를 취득한 경우도 ‘제3자에게 공급할 목적으로 대통령령이 정하는 사업에 사용하기 위한 취득’에 해당한다고 봄이 상당하다.
⑵ ‘일시 취득’인지 여부

살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 이 사건 각 아파트를 취득한 것은 지방자치단체, 원고 등이 지방의 부도임대주택을 매입하여 지방 경제의 어려움을 해결하고, 공공임대주택을 확보하여 무주택 서민의 주거안정을 도모하려는 정부의 정책에 따른 것인 점, ② 이 사건 각 아파트는 건설임대주택이 아닌 매입임대주택으로 임대주택법상 임대의무기간이 5년이기는 하나, 국토해양부는 임대의무기간만으로는 저소득층인 입주자들의 주거안정성을 확보하기 어렵고, 현행 5년 공공임대주택은 사실상 분양주택에 가까워 임대주택으로 활용하기에는 한계가 있다고 판단하여 2008. 10.경 국민임대주택의 임대기간을 10년 이상 장기로 유도하는 것을 내용으로 하는 ‘2008 임대주택업무편람ㆍ매뉴얼’을 제작하였고, 그에 따라 2009. 5.경 ‘2009년도 보금자리주택 사업계획’을 마련하여 임대주택의 최장 거주기간을 10년으로 확대하도록 하였으며, 원고는 이에 따라 이 사건 각 아파트의 임대기간을 10년으로 정한 점, ③ 이 사건 감면규정의 입법취지는 국가, 지방자치단체 등이 공공사업으로 시행하여야 할 사항을 원고 등으로 하여금 대행하도록 한 경우, 당해 사업용 부동산에 대하여 취득세 등을 면제함으로써 당해 공공사업을 지원하고자 하는 데 있고, 원고의 이 사건 각 아파트 매입 근거가 된 특별법은 제15조에서 국가 및 지방자치단체에서는 주택매입사업시행자가 특별법에 따라 부도임대주택을 매입하는 경우에는 지방세법이 정하는 바에 따라 취득세ㆍ등록세를 감면할 수 있다는 규정을 두고 있는 점, ④ 원고가 공공사업의 일환으로 이 사건 각 아파트를 취득하여 10년 임대 후 분양전환을 하고자 하는 이상, 이러한 취득행위는 잠정적ㆍ임시적인 것으로서 취득 이후 소유권의 변동을 확정적으로 전제하고 있으므로, 종전에 조세심판원에서 ‘5년 임대 후 분양전환을 하게 되는 미분양주택 매입행위’가 취득시점 이후의 소유권 변동을 전제하고 있다는 이유로 이 사건 감면규정이 적용된다고 본 것과 임대기간의 장단 외에는 본질적인 차이가 없는 점(5년과 10년의 기간 차이가 취득행위의 잠정성ㆍ임시성이라는 본질을 변화시킬 정도의 현격한 차이라고 보이지도 않는다)을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 취득은 이 사건 감면규정 소정의 ‘일시 취득’으로 봄이 상당하다.

임임대사업 등으로 영리를 추구하고자 한 것이 아니라 일정 기간 각 아파트를 비축하다가 무주택 서민에게 분양전환하고자 한 것이어서 제3자에게 공급할 목적으로 대통령령이 정하는 사업에 사용하기 위하여 일시 취득한 것에 해당한다. 따라서 지방세법 제289조의 공공사업용 부동산의 요건을 충족하여 취득세 및 등록세 등의 면제대상이므로 취득세 등의 과세처분은 부당하다.
대여금(소장각하명령에대한즉시항고) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 항고인】 
【제1심명령】 수원지방법원 안양지원 2011. 11. 15.자 2011가합7760 명령
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음 사실이 소명된다. 
 가. 항고인이 2011. 7. 19.신청외인을 상대로 하여수원지방법원 안양지원 2011차3833호로 지급명령신청을 하여 위 법원 소속 사법보좌관이 2011. 8. 22. 지급명령을 하였으나, 2011. 9. 8. 위신청외인의 이의신청에 의하여 위 지급명령신청 사건이수원지방법원 안양지원 2011가합7760 대여금 청구의 소로 이행되었다.
 나. 항고인은 위 지급명령신청시 인지액 1,031,300원을 납부하였고,신청외인의 이의신청 후인 2011. 9. 28. 인지액 3,023,700원을 추가로 납부하였다.
 다. 제1심 재판장은 2011. 10. 5. 항고인에 대하여 명령이 송달된 날로부터 7일 안에 소장 인지액 6,258,000원을 보정하도록 명하였고, 위 보정명령은 2011. 10. 13. 항고인에게 송달되었다. 
 라. 제1심 재판장은 2011. 11. 15. 항고인이 위 보정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 위 소장을 각하하는 제1심 명령을 하였다. 
2. 항고이유에 관한 판단
 가. 항고인의 주장
 항고인은, 항고인이 지급명령신청 후인 2011. 9. 28. 청구금액을 10억 원으로 감축하였으므로 인지는 감축된 청구금액인 10억 원에 따라 산정되어야 하는데 항고인은 그에 따른 인지액을 모두 납부하였으므로, 인지미보정을 이유로 항고인의 소장을 각하한 제1심 명령은 부당하다는 취지로 주장한다.
 나. 판단
 ⑴ 소를 제기하는 경우에는 인지를 납부하여야 하는데, 지급명령에 있어서 채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 보므로(민사소송법 제472조제2항), 지급명령에 대하여 적법한 이의신청이 된 경우에는 지급명령신청서에서 구하는 소송목적의 값에 따라 납부할 인지액을 산정하여야 한다.
 ⑵ 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 항고인은 지급명령신청서에서신청외인을 상대로 하여 27억8,800만 원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하였고, 위신청외인이 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 사실이 소명되므로, 항고인은 지급명령신청서에서 구하는 소송목적의 값인 27억8,800만 원에 관한 인지를 납부하여야 하고, 항고인이 그 후 청구취지를 일부 감축하였다고 하여 항고인이 납부하여야 할 인지액이 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.
 ⑶ 제1심 재판장은 위 법리에 따라 원고인 항고인이 법률에서 정한 충분한 인지를 붙이지 않았기 때문에 7일 간의 보정기간을 정하여 그 인지를 보정할 것을 명하였고, 항고인이 그 보정명령을 이행하지 아니하자민사소송법 제254조 제2항에 의하여 항고인의 소장을 각하하였으므로, 제1심 재판장의 인지보정명령이나 그에 따른 인지보정 불이행을 이유로 한 소장각하명령에는 어떠한 잘못도 없다.
 ⑷ 따라서 항고인의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 김유범 임기환
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 박성준 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 이병돈)
【원심판결】 수원지법 2011. 6. 29. 선고 2010나26919 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결 등 참조). 
 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에 있어서도 이는 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 그 행위의 효과는 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 전제에서 판시와 같은 각 사실을 인정한 후, 이러한 사실에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 본인인 원고들의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인인 소외 1과 제3자인 소외 2의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고 스스로의 진술에 의하더라도, 2009. 8. 14. 부동산중개사무실 사무원 소외 3으로부터 이 사건 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 아니한 채 당일 매매계약을 체결하고 바로 1억여 원에 이르는 거액의 매매대금까지 모두 지급하였다는 것인 점, ② 이 사건 토지로부터 불과 약 800m 정도 떨어진 안성시 원곡면 (주소 생략) 전 830㎡ 토지는 2008. 8. 6. 대금 1억 5,000만 원(평당 60만 원 정도)에 매매되었는바, 이 사건 토지가 위 (주소 생략) 토지와 달리 도로변에 접하지 아니한 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 토지를 매수한 가격(평당 17만 원 정도)은 당시 시세에 비하여 매우 낮은 것으로 보이는 점(이 사건 토지의 당시 공시지가는 평당 15만 원 정도였다), ③ 피고는 원고들의 망부 소외 4와 같은 고향 사람으로, 위 고향은 세대수가 30여 가구에 불과한 작은 마을이고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 소외 4의 모친과 피고의 모친은 위 고향에서 한 집 건너에 살고 있었던 점 등의 사정에, 법무사 사무장인 소외 5는 매매계약 체결 당시 피고에게 매도인이 미성년자로서 그 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명하였다고 진술한 점을 보태어 보면, 피고로서는 이 사건 매매계약 당시 소외 1이 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 이 사건 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아, 이 사건 매매계약은 본인인 원고들에게 그 효력이 미치지 않는다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 대리권의 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게 미치지 않는지 여부(적극)
[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 대리권 남용 행위로서 계약상대방이 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.
[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 乙, 丙의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 甲과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 丁으로서는 매매계약 당시 甲이 임의로 乙, 丙의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
종합소득세부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2011.12.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 수영세무서장
【제1심판결】 부산지방법원 2011. 6. 17. 선고 2011구합502 판결
【변론종결】2011. 11. 23.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 2. 1. 원고에게 한 2008년도 귀속 종합소득세 55,672,050원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 이 사건의 쟁점 및 제1심의 판단
 가. 이 사건의 쟁점
 제1심 및 당심의 변론과정에서 정리된 이 사건의 쟁점은, 원고가 부산지방법원 2007타경4843 부동산강제경매 사건에서 배당받은 이 사건 소득을 기타소득으로 볼 수 있는지와 이 사건의 경우 가산세 부과가 적법한지 여부이다. 
 나. 제1심의 판단
 제1심은 그 판시사실을 인정한 다음 관련 증거들을 종합하여 위 쟁점에 대하여, 『부산지방법원 86가합1653호로 이루어진 소송상 화해는 재산에 관한 계약에 해당하고, 원고가 유증에 의하여 승계한 권리는 화해계약상 지위 및 권리의무로서 소유권이전등기청구권 내지 대금의 분배청구권인데, 1, 2차 약정금소송을 제기하여 본래 처분대금분배 화해조항에서 예정한 급부(각 부동산의 처분대금)의 불이행으로 인하여 추가로 지급받은 이 사건 소득은 이 사건 화해계약의 내용이 되는 부동산 처분대금 상당 손해를 넘는 손해를 배상하는 금전이므로 기타소득에 해당한다(이 사건 소득은 이 사건 화해조항에 기한 분배약정상의 채무불이행에 따른 손해배상이다), 또한 세법상 가산세의 취지에 비추어, 이 사건 소득이 재산상 계약으로 인한 것이 아니라는 이유로 신고·납부를 게을리 한 것은 정당한 사유에 포함된다고 볼 수 없다.』라고 판단하였다. 
2. 이 법원의 판단 및 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원의 판단
 원고는 당심에서도 기본적으로 제1심에서와 같은 주장을 반복하고 있는바, 원고가 일부 보완한 주장 등을 고려하여 보더라도 이 사건 소득은 이 사건 화해조항에 기한 분배약정상의 채무불이행에 따른 손해배상으로 봄이 타당하고, 또한 원고가 주장하는 사유만으로는 신고·납부를 게을리 한데 대한 정당한 사유가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 쟁점에 대한 제1심의 판단은 정당하다. 
 나. 제1심 판결의 인용
 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정용달(재판장) 문흥만 박운삼
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 쉘퍼시픽엔터프라이시스 주식회사 (소송대리인 변호사 백제흠)
【피고, 항소인】 서대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 6. 10. 선고 2009구합37982, 2010구합45873(병합) 판결
【변론종결】2011. 11. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여 한, (1) 2005. 3. 16.자 1999 사업연도 법인세 144,351,540원의 부과처분, (2) 2006. 3. 28.자 2000 사업연도 법인세 332,601,870원의 부과처분, (3) 2006. 6. 1.자 2001 사업연도 법인세 2,212,420,000원의 부과처분 및 2002 사업연도 법인세 1,468,604,640원의 부과처분을 각 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창석(재판장) 이종림 김정곤
관리비 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 ◎◎상가 번영회
【피고, 항소인】 피고
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 24. 선고 2010가소5273487 판결
【변론종결】2011. 12. 1.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 839,118원을 지급하라.
항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 청구원인
 원고는 서울 성북구 종암동 (지번 생략)에 있는 ◎◎상가(이하 ‘이 사건 상가’)를 실질적으로 관리하였고, 피고는 2005. 3. 30.부터 이 사건 상가 중 (호수 생략) 점포(이하 ‘이 사건 점포’)에서 병원을 운영하면서 2010. 10.부터 관리비를 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 2010. 10.부터 2010. 12.까지 체납관리비 839,118원을 지급할 의무가 있다.
2. 인정사실
 가. 이 사건 상가는 1980. 신축·분양된 지하 1층, 지상 5층 규모의 건물로 대부분이 격벽이나 기타 구분시설 등으로 구분되어 있지 않고, 그 부지인 서울 성북구 종암동 (지번 생략)는 대지권 등기가 되어 있지 않으며 이 사건 상가의 등기부상 소유자가 공유하고 있고, 이 사건 상가 4, 5층은 구분소유권이 아닌 공유 지분 소유권보존등기가 이루어진 후 소유권이전등기가 이루어지고 있다.
 나. 이 사건 상가의 각 점포에 대한 구분소유권자들은 2006. 1. 1.경 이 사건 상가의 유지·관리업무 등을 위해 층별로 대표자 6인을 선출하여 원고를 구성한 뒤 정관 및 관리규약을 작성하였으며, 원고가 그 무렵부터 위 정관 및 규약에 근거하여 이 사건 상가에 대한 실질적인 관리업무를 하였다.
 다. 피고는 2005. 3. 30.부터 이 사건 점포에서 ‘○○○○○’라는 상호로 병원을 운영하였고, 2010. 9.분까지는 원고에게 관리비를 납부하다가, 2010. 9.경 이 사건 점포의 관리 위임을 해지한다고 통지하였고, 2010. 10. 이후에는 관리비를 납부하지 않았다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제8, 14호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 판단
 원고가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 정하는 관리단이나 관리인이 아니고, 달리 이 사건 점포를 유지, 관리할 관리권이나 위임 등 법적 근거에 대한 주장, 입증이 없는 이상 이 사건 점포를 실질 관리하였다고 하여 곧바로 피고에게 관리비를 구할 수 없으므로, 원고의 관리비 청구는 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결을 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정호건(재판장) 정현식 이혜린
현상 변경 불허 처분 취소 (일반행정, 제주지방법원)
공포일: 2011.12.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【변론종결】2011. 11. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2011. 4. 8. 원고에 대하여 한 성읍민속마을 내 일반음식점 신축 관련 현상변경 불허처분을 취소한다(소장 기재 2011. 5. 6.은 위 처분일자의 오기로 보인다).
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2011. 2. 11. 피고에게 서귀포시 표선면 성읍리(지번 1 생략) 전 2,155㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 단층 제2종 근린생활시설(일반음식점)을 신축하겠다는 내용의 국가지정문화재 현상변경 허가신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).
 나. 이에 대하여 피고는 2011. 4. 8. 이 사건 신청지에 일반음식점을 신축하게 되면 성읍민속마을의 역사문화환경(마을 경관)을 저해한다는 이유로 이 사건 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 신청지가 성읍민속마을의 외곽 도로변에 위치하고 있어 성읍민속마을의 중심지와는 상당한 거리가 있는 점, 이 사건 신청지는 특별한 자연경관이 없는 평범한 경작지에 불과한 점, 성읍민속마을 내에는 이미 상당히 많은 주택, 근린생활시설, 공공시설이 들어서 있는 점, 원고는 주변의 경관을 고려하여 제주전통 초가 형태를 살린 건축물을 건축하고자 한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 신청 사항이 성읍민속마을의 역사문화환경을 훼손한다고 보기 어렵고 형평의 원칙에도 위반되므로, 이 사건 처분은 위법·부당하다. 
 나. 관계 법령
 [별지] 기재와 같다.
 다. 판단 
 1) 인정 사실
 갑 제4 내지 7호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 경우, 각 가지번호 포함), 이 법원의 현장검증 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 서귀포시 표선면 성읍리에 위치한 성읍민속마을은 국가지정문화재 중요민속문화재인 사실, 이 사건 신청지는 성읍민속마을의 보호구역 내 왕복 2차선 아스콘 도로에 인접하여 위치하고 있는 사실, 이 사건 신청지와 인접한 토지 중 건축물이 축조되어 있는 토지는 없고, 대부분이 전으로 이용 중인 사실, 이 사건 신청지로부터 동쪽 100m 내외의 거리에 주택단지가 조성되어 있는 사실, 위 주택단지는 성읍민속마을 보호구역 밖에 존재하는 사실, 현재 성읍민속마을 보호구역 내에는 표선농협 성읍지소 하나로마트, 성읍1리 노인복지회관, 성읍리 사무소,소외인 소유의 단독주택(피고는 위 주택이 문화재 보호구역 밖에 있다고 주장하나 피고가 제출한 도면에 의하더라도, 위 주택이 소재한 서귀포시 표선면 성읍리(지번 2 생략) 토지는 문화재 보호구역 내에 있음을 알 수 있다) 등이 건축되어 있고, 보건소가 건축 중인 사실이 인정된다.
 2) 판단
 살피건대 위 각 인정 사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 문화재보호법에 따르면, 문화재 자체를 보호하기 위하여 지정된 문화재보호구역과 문화재의 역사적·예술적·학문적·경관적 가치와 그 주변 환경 및 그 밖에 문화재 보호에 필요한 사항 등을 고려하여 그 외곽 경계로부터 500m 안에 지정된 역사문화환경 보존지역을 구별하고 있는데, 이 사건 신청지는 역사문화환경 보존지역이 아닌 문화재 보호구역 내에 위치하고 있는 점, 문화재보호법은 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 하고 있는 점, 이 사건 신청지는 도로변에 위치하고 있어 성읍민속마을 중심지로 가는 차량들의 통행이 상당히 많을 것으로 예상되는 점, 문화재의 경관이라 함은 단순한 조망을 넘어서 문화재의 역사적·문화적·예술적 가치를 그 구성요소로 하는 전체적인 조화의 개념이므로, 성읍민속마을의 중심지에서 이 사건 신청지가 조망되지 않는다는 것만으로는 이 사건 신청지에 건축될 음식점 시설이 문화재인 성읍민속마을의 전체적인 경관을 침해할 염려가 없다고 단정할 수 없는 점, 문화재위원회의 전문적 판단을 존중할 필요가 있는 점, 이 사건 처분이 취소되는 경우 피고가 향후 인접 토지들에 대한 현상변경 허가를 거부하기 어려워질 우려가 있고, 결국 성읍민속마을 보호구역 내의 무분별한 개발로 이어져 주변 환경을 악화시키고 성읍민속마을의 보존 및 관리에 악영향을 미칠 것이 쉽게 예상되는 점, 성읍민속마을 내의 건축물은 대부분 마을주민을 위한 편의시설 및 공공시설들인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신청지에 일반음식점이 신축되는 경우 성읍민속마을의 역사문화환경을 저해할 것이라고 봄이 상당하고, 기존 건축물의 존재만으로 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하는 것이라 보기도 어려우며, 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비해 결코 작지 않다 할 것이므로, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하여 보더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 부상준(재판장) 김호용 방진형

문화재청장이 국가지정문화재로 지정된 ‘성읍민속마을’ 보호구역 내 토지 소유자의 일반음식점 신축을 위한 문화재 현상변경 허가신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 재량권을 일탈 또는 남용하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

문화재청장이 국가지정문화재로 지정된 ‘성읍민속마을’ 보호구역 내 토지 소유자의 일반음식점 신축을 위한 문화재 현상변경 허가신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 건축허가 신청지가 문화재 보호구역 내에 있고, 이를 허용할 경우 성읍민속마을 보호구역 내 무분별한 개발이 예상되는 등 일반음식점이 신축된다면 성읍민속마을의 역사문화환경이 저해될 것으로 보이고, 대부분 마을주민을 위한 편의시설 및 공공시설인 기존 건축물의 존재만으로 위 처분이 형평의 원칙에 반한다고 보기 어렵다는 이유로, 위 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.
세무사등록신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울지방국세청장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 4. 21. 선고 2010구합43662 판결
【변론종결】2011. 11. 2.
【주 문】
1. 원고가 한 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 10. 22. 원고에게 한 세무사등록신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원의 판결 이유는 5쪽 아래에서 3째 줄 ‘이 사건 부칙 제2항’을 ‘이 사건 부칙 제2조 제2항’으로 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
 원고는 이 법원에서도세무사법 제20조 제1항 단서에 따라변호사법 제3조에서 규정한 변호사의 직무로서 세무대리업무를 할 수 있으므로,세무사법 제6조를 근거로 변호사인 원고의 세무사등록부 등록신청을 거부할 수 없다고 주장한다.
세무사법 제20조 제1항 단서의 ‘변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 행하는 경우’에는 세무사등록부에 등록을 하지 않고도 세무대리업무를 할 수 있다는 규정은 1989. 12. 30. 법률 제4166호로 신설된 조항이다. 그 당시 위 조항은 세무대리업무 중 사실대리업무는 세무사등록부에 등록하여야 할 수 있도록 하되, 다만 변호사가 사실대리를 제외한 법률대리로서 세무대리업무를 하는 경우에는 변호사의 고유직무수행으로 보아 등록의무를 면하게 하기 위하여 신설되었다. 따라서세무사법 제20조 제1항 단서도 위와 같은 취지에서 변호사가 변호사의 직무로서 법률대리에 속하는 세무대리업무를 하는 경우에는 세무사법에 따른 등록을 하지 않고도 할 수 있다고 해석하는 것이 옳다. 이와 다른 취지에 선 원고 주장은 이유 없다(설령, 이와 견해를 달리하는 경우에도 원고는 이 사건 부칙 제2조 제1항에서 규정한 변호사나 사법연수생 등에 해당하지 않아세무사법 제6조에서 규정한 세무사등록부 등록 대상이 아니므로, 원고가 세무사등록부 등록을 하지 않고 세무대리업무를 할 수 있는지는 별론으로 하고,세무사법 제6조에 따라 원고가 한 세무사등록부 등록신청을 반려한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다).
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다. 

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2011. 7. 22. 선고 2011노302 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 발명자에 해당하는지 여부는 특허출원서의 발명자란의 기재 여부와 관계없이 실질적으로 정해지는 것이므로, 피고인이 근무하던 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 대표이사인 공소외 2 등이 그 직무에 관하여 발명한 ‘재활용 통합 분리수거 시스템’의 특허출원을 할 당시 임의로 특허출원서의 발명자란에 공소외 2 외에 피고인의 성명을 추가 기재하여 공동발명자로 등재되게 한 피고인의 행위만으로는 곧바로 피해자 회사의 특허권 자체나 그와 관련된 권리관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다 할 것이어서, 결국 그로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무를 판단하는 기준
[2] 甲 주식회사 직원인 피고인이 대표이사 乙 등의 직무발명을 특허로 출원하면서 임의로 특허출원서 발명자란에 乙 외에 피고인 성명을 추가로 기재하여 공동발명자로 등재되게 한 사안에서, 위 행위만으로 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 배임죄에서 재산상 손해를 가한 때란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해 유무에 대한 판단은 본인의 전(全) 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다.
[2] 甲 주식회사 직원인 피고인이 대표이사 乙 등이 직무에 관하여 발명한 ‘재활용 통합 분리수거 시스템’의 특허출원을 하면서 임의로 특허출원서 발명자란에 乙 외에 피고인의 성명을 추가로 기재하여 공동발명자로 등재되게 한 사안에서, 발명자에 해당하는지는 특허출원서 발명자란 기재 여부와 관계없이 실질적으로 정해지므로 피고인의 행위만으로 곧바로 甲 회사의 특허권 자체나 그와 관련된 권리관계에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없어, 결국 그로 인하여 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
하자보수금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주평화주공5단지아파트관리단 (소송대리인 변호사 조하영)
【피고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2011. 8. 25. 선고 (전주)2008나1779 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권, 즉 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 수분양자 내지는 현재의 구분소유자에게 귀속하는 것이므로(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다37461 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9539 판결 등 참조), 구 집합건물법 제23조 제1항에 따라 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립되는 관리단은 구분소유자들로부터 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 하자담보추급권을 가진다고 할 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 소 제기 직전에 이 사건 아파트의 하자와 관련한 소송을 진행하기로 하였다면서 ‘소송주체는 공용부분의 하자에 대해서는 주민의 위임을 받아 입주자대표회의가 되고, 전유부분의 하자는 구분소유자 즉, 아파트 소유자가 됩니다.’라는 내용의 안내문을 이 사건 아파트의 각 세대에 고지하여 구분소유자들은 ‘전유부분’에 한하여 소를 제기하는 것임을 분명히 하였고, 이에 대한 구분소유자들의 동의를 구한 바 있으나, 구분소유자들이 입주자대표회의 또는 원고에게 공용부분의 하자와 관련한 권리행사를 위임하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 소 제기 당시 원고는 이 사건 아파트의 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원고가 구분소유자들로부터 하자담보추급권을 양수한 후 이를 기초로 한 소변경신청서를 제출한 2009. 5. 13. 무렵은 이 사건 아파트가 구분소유자들에게 인도된 때부터 10년이 지났음이 역수상 명백하여 위 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 집합건물의 공용부분 하자에 대한 하자담보추급권의 귀속주체, 관리단이 하자담보추급권을 행사할 수 있는 특별한 사정이나 제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 따라 설립된 관리단이 하자담보추급권을 가지는지 여부(원칙적 소극)
[2] 아파트관리단이 아파트에 발생한 공용부분 하자의 보수비용을 구하는 소를 제기한 사안에서, 소 제기 당시 위 관리단은 아파트 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원심에서 관리단이 구분소유자들에게서 하자담보추급권을 양수하여 소변경신청서를 제출하였으나 이미 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의한 하자보수를 갈음한 손해배상청구권, 즉 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 수분양자 내지는 현재의 구분소유자에게 귀속하는 것이므로, 구 집합건물법 제23조 제1항에 따라 건물과 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립되는 관리단은 구분소유자들에게서 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하자담보추급권을 가진다고 할 수 없다.
[2] 아파트관리단이 아파트에 발생한 공용부분 하자의 보수비용을 구하는 소를 제기한 사안에서, 소 제기 당시 위 관리단은 아파트 공용부분에 대한 하자담보추급권을 행사할 지위에 있지 않았고, 원심에서 관리단이 구분소유자들에게서 하자담보추급권을 양수한 후 이를 기초로 한 소변경신청서를 제출하기는 하였으나 그때는 이미 아파트가 구분소유자들에게 인도된 때부터 10년이 경과한 후이므로, 하자담보추급권 행사의 제척기간이 도과하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
행정대집행소용비용납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 아쎈다스코리아 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 6인)
【피고, 피상고인】 이천시장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 21. 선고 2010누17719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만 그 행정법규의 해석에 있어서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결 참조).
수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제15조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은같은 조 제1항 제1호 또는제2호에서 정한 행위로 인하여 공공수역이 오염되거나 오염될 우려가 있는 경우에 ‘그 행위자의 사업주’가 그 해당 물질을 제거하는 등 오염의 방지·제거를 위한 조치를 하여야 함을 규정하고 있는바,환경정책기본법 제7조가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손의 방지와 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며, 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담함을 원칙으로 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 규정된 ‘그 행위자의 사업주’는 자기의 사업활동을 위하여 자기의 영향력 내에 있는 행위자를 이용하는 자로서 그 행위자의같은 조 제1항 제1호 또는제2호에서 정한 행위로 인하여 공공수역이 오염되거나 오염될 우려가 있는 경우의 사업자를 가리킨다고 할 것이다.따라서 자기의 사업활동을 위하여 자기의 영향력 내에 있는 행위자를 이용하는 사업자는, 특별한 사정이 없는 한 그 행위자가 발생시킨 수질오염에 대하여 ‘그 행위자의 사업주’로서 이 사건 조항에 따른 방제조치 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 물류창고의 전반적인 자산관리업무를 위탁받은 회사로서, 주식회사 남강로지스틱스(이하 ‘남강’이라 한다)에게 이 사건 물류창고의 지하 1층을 임대하였는데, 남강의 요구에 따라 이 사건 물류창고의 지하층에 이 사건 스윙도어 등 설치공사를 하게 된 사실, 원고는 주식회사 송원오엔디(이하 ‘송원오엔디’라 한다)에게 이 사건 스윙도어 등 설치공사를 도급 주었고, 송원오엔디는소외 1에게 이 사건 스윙도어 등 설치공사의 일부를 하도급 주었는데,소외 1이 이 사건 물류창고의 지하층에서 그의 피용자인소외 2와 함께 작업을 하다가 이 사건 화재를 발생시킨 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 스윙도어 등 설치공사는 이 사건 물류창고의 전반적인 자산관리업무를 책임지는 원고의 사업활동을 위하여 이루어졌고, 원고가 관리하고 있는 이 사건 물류창고의 지하층에서 실제로 공사를 한소외 1,2는 이 사건 스윙도어 등 설치공사와 관련하여서는 이 사건 물류창고의 관리자인 원고의 영향력 내에 있었다고 볼 것이므로, 원고는 자기의 사업활동을 위하여 자기의 영향력 내에 있는 행위자인소외 1,2를 이용하는 자로서소외 1,2가 발생시킨 이 사건 화재로 공공수역이 오염된 데에 대하여 이 사건 조항에 따른 방제조치를 하여야 할 사업자에 해당한다고 볼 것이다.
 그렇다면 원고는 송원오엔디에 대하여 이 사건 스윙도어 등 설치공사와 관련하여 구체적인 지휘·감독권한을 보유하고 있었다고 봄이 상당하고, 또한 송원오엔디 역시소외 1,2에 대한 구체적인 지휘·감독권한을 보유하고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로,소외 1,2의 행위로 발생한 이 사건 하천오염물질의 방제책임을 지지 않는다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 그 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 원고가 이 사건 조항의 ‘그 행위자의 사업주’로서 이 사건 하천오염물질에 대한 방제조치 의무를 부담한다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 조항의 ‘그 행위자의 사업주’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

[1]수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제15조 제2항에서 정한 ‘그 행위자의 사업주’의 의미
[2] 물류창고의 전반적인 자산관리업무를 위탁받은 甲 주식회사가 乙 주식회사에 물류창고 지하층 스윙도어 등 설치공사를 도급하였고, 乙 회사가 다시 丙에게 일부를 하도급하였는데, 丙의 작업 중 발생한 화재로 하천이 오염되자 관할 시장이 甲, 乙 회사 등에 방제조치 이행명령을 하고, 이행되지 않자 행정대집행을 실시하여 방제작업을 완료한 후 甲 회사에 그에 소용된 비용을 연대하여 납부할 것을 명하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사는 자기의 사업활동을 위하여 자기의 영향력 안에 있는 행위자 丙을 이용하는 자로서 丙이 발생시킨 화재로 공공수역이 오염된 데 대하여수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제15조 제2항에 따른 방제조치를 해야 할 사업자에 해당한다고 한 사례
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 제이시스인터내셔널
【원심판결】 특허법원 2011. 7. 14. 선고 2010허8207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.특허법 제133조의2 및제136조 제3항은, 특허무효심판의 피청구인은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니할 것 등을 요건으로 명세서 또는 도면에 대하여 정정을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 특허청구범위 자체의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함한 명세서 및 도면의 전체내용을 실질적으로 대비하여 판단하는 것이 합리적이다. 그리고 특허청구범위의 정정이 청구범위의 감축에 해당되고, 그 목적이나 효과에 어떤 변경이 있다고 할 수 없으며, 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 경우에는 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003후2010 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2009후498 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 명칭을 “전기 침술기 및 전기 침술 시스템”으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제856736호)에 대한 특허무효심판절차에서의 정정청구에서 특허청구범위의 실질적 변경 여부가 문제되는 원심 판시 정정사항 2는 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항 내지 제4항에 기재되어 있지 않았던 ‘피시술자의 피부에서의 피부 개선용 물질의 흡수율을 높이기 위해, 상기 복수개의 금속성 극미세 침체는 상기 피시술자의 피부에 마이크로 홀을 형성하고, 상기 복수개의 금속성 극미세 침체는 상기 전기발생장치로부터의 전기에 의해 상기 피시술자의 피부 진피층에 전기적 자극을 가하는 것’이라는 기재를 추가한 것이다.
 그런데 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 ‘다수의 극미세 침체(151)를 환자의 시술부위에 대고 압력을 가한다. 이러한 과정의 반복을 통해 환자의 시술부위에는 무수히 많은 미세상처(마이크로 홀)가 생기게 되고, 이러한 마이크로 홀 내의 극미세 침체(151) 끝에서는 소정의 주파수의 전류가 주위의 피부조직으로 전도되며, 이와 같은 피부 진피층에서의 전기적인 진동 자극을 통해서, 피부조직의 효과적인 재생을 위해 피부층에서의 용액, 크림, 젤, 연고제 등의 흡수율을 획기적으로 높여 환자의 피부 조직은 빠른 속도로 새로운 조직을 형성하게 된다’, ‘전기발생 장치(200)로부터 입력된 전기는 복수개의 극미세 침체로 전달되어, 환자의 시술부위의 진피층에 이온 자극 및 전기적인 자극을 가하게 된다’고 기재되어 있어 위 정정사항 2에 의하여 추가된 내용은 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 기재되어 있던 ‘침체의 기능’을 특허청구범위에 추가한 것에 불과하고, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항 내지 제4항에는 ‘침체’의 구성이 이미 기재되어 있다. 결국 위 정정사항 2는 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 있던 ‘침체의 기능’을 특허청구범위에 기재하여 이미 특허청구범위에 기재되어 있던 ‘침체’의 기능을 명확하게 한 것에 불과할 뿐 정정 전의 명세서에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없다. 또한 위 정정사항 2의 정정으로 인하여 정정 전 침체가 가지고 있던 목적 및 효과를 벗어나 새로운 목적 및 효과가 발생하였다고 볼 수 없고, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위 정정사항 2는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당되지 아니한다.
 그럼에도 불구하고 이와 달리 위 정정사항 2가 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당한다고 판단한 원심판결에는 정정에서 특허청구범위의 실질적 변경 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

명칭을 “전기 침술기 및 전기 침술 시스템”으로 하는 특허발명에 대한 특허무효심판절차에서 특허발명의 특허청구 범위 제1항 내지 제4항 발명 기재에 추가하여 정정사항 2를 정정청구한 사안에서, 정정사항 2는 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 있던 ‘침체의 기능’을 명확하게 한 것에 불과할 뿐 정정 전의 명세서에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없으며, 또한 정정으로 인하여 정정 전 침체가 가지고 있던 목적 및 효과를 벗어나 새로운 목적 및 효과가 발생하였다고 볼 수 없고, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없어 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당되지 아니한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 박상희
【변 호 인】 변호사 조용한
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2011. 8. 29. 선고 2011고단409 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 이 사건 인터넷 경매방식은 실질적으로 참가자들이 경매 대상 물건의 시중가보다 낮은 금액으로 입찰할 것이 당연히 예상된다는 점에서 실제 입찰 범위가 정해져 있고, 최저가와 최고가 사이에 존재하는 유일한 최고가를 맞추라는 취지의 설문으로 해석할 수 있는 여지가 있으므로, 피고인들이 자신들이 운영한 인터넷쇼핑몰을 통하여 사행행위인 현상업을 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
 2. 판단
 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 상의 “현상업”은 사행행위영업의 일종으로서, 특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 답을 제시하거나 예측이 적중하면 이익을 준다는 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업을 말하고, "사행행위"란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위를 말한다(사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 경매절차에서는 실시간으로 현재까지의 입찰가와 입찰자를 공개하고, 이에 따라 경매에 참여하고자 하는 자는 자신의 의사에 따라 입찰여부를 결정할 수 있게 되어 있어, 이를 두고 참여자의 의사와 무관하게 ‘우연적 방법’으로 재물의 득실이 결정되는 것으로 보기는 어려운 점, ② 경매과정에서 입찰자가 원래 물품 판매가격보다 낮은 가격에 낙찰을 받는다고 하더라도 입찰횟수에 따라 실질적으로 재산상의 이익을 얻지 못하는 경우가 있을 수 있고(특히, 희소성이 있는 물건이 경매대상인 경우 그럴 가능성이 있다), 반대로 낙찰을 받지 못한 입찰자는 판매가격과 입찰에 소요된 비용(콩 구매비용)의 차액만 지급하면 해당 물품을 구매할 수 있도록 되어 있어서 반드시 손실을 입게 된다고 단정하기는 어려운 점, ③ 이 사건 사이트에서는 물품을 원래 판매가격에 구입할 의사가 있는 사람들에 한하여 경매에 참여하도록 공지·유도하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 사행행위로서의 현상업을 하였다고는 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 이정일(재판장) 이도식 차승우
유족보상금부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 공무원연금공단
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 6. 2. 선고 2010구합44580 판결
【변론종결】2011. 10. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 10. 14. 원고에 대하여 한 유족보상금 부지급 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 정문성 변성환
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 케이씨씨건설 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)
【피고, 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이성훈 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2010나88462 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결,대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고가 이 사건 수익권에 관한 특별환가명령신청서에 청구금액을 질권설정금액인 193억 4,480만 원으로 기재하면서 그 신청서의 내용 중에 피담보채권을 한국산업은행이 주식회사 송유에 대출한 대출금 잔액 및 그 지연손해금으로 기재한 사실과 이 사건 수익권에 관한 질권의 피담보채권에는 위 대출금 원금과 이자 및 지연손해금이 포함되어 있는 사정 등을 인정한 다음, 피고는 질권설정금액의 범위 내에서 피담보채권의 원금 및 지연손해금을 모두 청구하였다고 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 배당기일 당시 질권의 피담보채권은 원금 4,711,670,642원과 이에 대한 2000. 9. 2.부터 2008. 7. 31.까지 연 17%의 연체이율에 의한 지연손해금 6,340,029,165원의 합계액인 11,051,699,807원이 되며, 이는 피고의 배당액 8,966,568,319원을 초과하므로 선순위권리자인 피고에게 위 금원을 배당하고 원고에게 배당하지 아니한 이 사건 배당표는 정당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 경매신청채권의 특정에 관한 법리를 오해하거나, 판례를 위반하거나, 이유를 제대로 갖추지 아니하고 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.
 그리고 원심이 위와 같이 이 사건 수익권에 관한 특별환가명령신청서에 기재된 청구금액에 피담보채권의 원금 및 그 지연손해금이 모두 포함되어 있다고 판단한 이상, 피고의 2008. 7. 15.자 채권계산서 제출만으로는 청구채권의 추가나 변경이 있었던 것으로 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여 나아가 판단할 필요가 없으므로, 원심이 그에 관한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

[1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 피담보채권 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 나중에 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우, 나중에 채권계산서에 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲 은행의 乙 주식회사에 대한 대출금 채권을 양수한 丙 주식회사가 대출금 채권을 담보하기 위하여 설정된 질권의 목적인 수익권에 관하여 특별환가명령신청을 하면서 신청서에 청구금액으로 질권설정금액을 기재하고, 피담보채권으로 그보다 적은 금액의 대출금 잔액과 지연손해금을 기재한 사안에서, 丙 회사가 질권설정금액 범위 내에서 피담보채권의 원금 및 지연손해금을 모두 청구하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
채무부존재확인·채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이장석)
【피고, 상고인】 피고 1 
【피고(반소원고), 상고인】 피고 2 
【원심판결】 대전고법 2011. 6. 23. 선고 (청주)2011나512, 529 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 경기자 등이 다칠 수도 있으므로, 경기규칙을 준수하면서 다른 경기자 등의 생명이나 신체의 안전을 확보하여야 할 신의칙상 주의의무인 안전배려의무가 있다. 그런데 권투나 태권도 등과 같이 상대선수에 대한 가격이 주로 이루어지는 형태의 운동경기나 다수의 선수들이 한 영역에서 신체적 접촉을 통하여 승부를 이끌어내는 축구나 농구와 같은 형태의 운동경기는 신체접촉에 수반되는 경기 자체에 내재된 부상의 위험이 있고, 그 경기에 참가하는 자는 예상할 수 있는 범위 내에서의 위험은 어느 정도 감수하고 경기에 참가하는 것이므로, 이러한 유형의 운동경기에 참가한 자가 앞서 본 주의의무를 다하였는지 여부는 해당 경기의 종류와 위험성, 당시 경기진행 상황, 관련 당사자들의 경기규칙의 준수 여부, 위반한 경기규칙이 있는 경우 그 규칙의 성질과 위반 정도, 부상의 부위와 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하되, 그 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하였다면 이에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고 1과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 2는 친구 사이인데, 2009. 8. 4. 20:00경 친구 4명과 함께 청주시 흥덕구 청남로 330에 있는 청주교육대학교 내 야외 농구장에서 반코트만을 사용하여 친선 농구경기를 한 사실, 당시 피고 1은 리바운드를 하기 위해 점프를 하여 공을 잡고 내려오던 중 피고 1 바로 등 뒤에서 리바운드를 하기 위해 서 있던 피고 2의 입부위를 오른쪽 어깨부위로 충격한 사실, 그로 인해 피고 2는 앞니 두개가 부러지고 그 좌우측 2개의 이빨이 탈구되는 부상을 입은 사실을 인정한 다음, 일반적으로 농구경기는 참가자들 사이에서 신체적 접촉과 충격이 많은 경기이고, 특히 당시 피고 1과 피고 2는 야간에 코트의 반만을 사용하여 농구경기를 하였으므로, 피고 1과 피고 2가 한 농구경기에는 상당한 부상의 위험성이 내재되어 있었던 것으로 보이는 점, 농구경기에서 리바운드를 하던 중에 참가자들 사이에서 신체적 접촉이 발생하는 것은 통상 예상할 수 있는 상황인 점, 피고 1은 당시 리바운드를 잡고 내려오다가 피고 2를 충격하게 된 것으로서 농구경기 규칙을 위반하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점, 피고 1에 대하여 자신의 뒤에 있을지도 모를 참가자와의 충돌을 피하기 위하여 리바운드를 잡고 내려오는 중에 착지방향을 바꾸거나 몸을 움츠리도록 요구한다는 것은 농구경기의 성질상 기대하기 힘든 점, 피고 2는 피고 1의 어깨부위로 입부위를 맞아 치아파절 등의 상해를 입게 된 것으로서 그 부상 부위나 정도가 농구경기 과정에서 통상 발생할 수 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 사고에 있어서 피고 1의 행위는 사회적 상당성의 범위 내에 있었던 것으로서 그에게 손해배상책임을 지울 만한 주의의무 위반이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 운동경기에 참가하는 자가 부담하는 주의의무의 내용(=안전배려의무) 및 경기 자체에 부상 위험이 내재되어 있는 운동경기에 참가한 자가 안전배려의무를 다하였는지에 관한 판단 기준 
[2] 甲이 친구인 乙 등과 함께 야간에 대학교 내 야외 농구장에서 반코트만을 사용하여 친선 농구경기를 하던 중 리바운드를 하기 위해 점프를 하여 공을 잡고 내려오다가 그의 등 뒤에 서 있던 乙의 입 부위를 오른쪽 어깨 부위로 충격하여 乙이 앞니가 부러지는 등 부상을 입은 사안에서, 甲에게 손해배상책임을 지울 만한 주의의무 위반이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인하여 다른 경기자 등이 다칠 수도 있으므로, 경기규칙을 준수하면서 다른 경기자 등의 생명이나 신체 안전을 확보하여야 할 신의칙상 주의의무인 안전배려의무를 부담한다. 그런데 권투나 태권도 등과 같이 상대선수에 대한 가격이 주로 이루어지는 형태의 운동경기나 다수 선수들이 한 영역에서 신체적 접촉을 통하여 승부를 이끌어내는 축구나 농구와 같은 형태의 운동경기는 신체접촉에 수반되는 경기 자체에 내재된 부상 위험이 있고, 그 경기에 참가하는 자는 예상할 수 있는 범위 내에서 위험을 어느 정도 감수하고 경기에 참가하는 것이므로, 이러한 유형의 운동경기에 참가한 자가 앞서 본 주의의무를 다하였는지는 해당 경기의 종류와 위험성, 당시 경기진행 상황, 관련 당사자들의 경기규칙 준수 여부, 위반한 경기규칙이 있는 경우 규칙의 성질과 위반 정도, 부상 부위와 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하되, 그 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않았다면 이에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다.
[2] 甲이 친구인 乙 등과 함께 야간에 대학교 내 야외 농구장에서 반코트만을 사용하여 친선 농구경기를 하던 중 리바운드를 하기 위해 점프를 하여 공을 잡고 내려오다가 그의 등 뒤에 서 있던 乙의 입 부위를 오른쪽 어깨 부위로 충격하여 乙이 앞니가 부러지는 등 부상을 입은 사안에서, 일반적으로 농구경기가 참가자들 사이에서 신체적 접촉과 충격이 많은 경기이고, 특히 야간에 코트의 반만을 사용하여 한 농구경기에는 상당한 부상의 위험성이 내재되어 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어, 甲의 행위는 사회적 상당성의 범위 내에 있었던 것으로서 그에게 손해배상책임을 지울 만한 주의의무 위반이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2011. 8. 12. 선고 2011노1014 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형사소송법 제455조 제3항,제276조에 의하면 약식명령에 대한 정식재판절차에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제458조 제2항,제365조에 의하면 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니하는 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.그리고형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은형사소송법 제63조 제1항,제458조 제2항,제365조에 위배되어 허용되지 아니한다.
 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지인 ‘서울 동대문구 장안동(이하 생략)’으로 제2회 공판기일 소환장을 송달하였으나 이사불명으로 송달불능 된 사실, ② 제1심은 2010. 4. 7. 위 주거를 관할하는 동대문경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2010. 5. 12. 소재탐지 불능이라는 취지의 보고를 받은 사실, ③ 한편 공소장에는 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있었고, 피고인이 제출한 정식재판청구서에도 피고인의 또 다른 휴대전화번호가 기재되어 있었던 사실, ④ 제1심은 피고인의 위 휴대전화번호들로 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 2010. 6. 9. 피고인에 대한 공판기일 소환장 등 소송서류 일체의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인을 소환한 최초의 공판기일인 2010. 7. 7. 15:00에 피고인이 불출석하자 그 공판기일에서 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 후, 같은 날 피고인에 대하여 벌금 200만 원을 선고한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 휴대전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하였을 뿐만 아니라, 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 곧바로 재판절차를 진행함으로써형사소송법 제63조 제1항,제458조 제2항,제365조를 위반하였다고 할 것이다.
 3. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위와 같은 잘못을 시정하고, 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하는 조치를 취하여야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 제1심의 잘못을 간과한 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단하고 항소를 기각하였는바, 이는 공시송달의 요건 및 피고인의 출정 없이 재판할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해하여 판결을 잘못한 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복
방문판매 등에 관한 법률 위반방조·유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 1. 선고 2010노313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결,대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결,대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조).
 원심은,공소외 1 등이공소외 2 주식회사를 운영하면서 다단계조직을 이용하여 재화 등 거래를 가장한 금전거래 및 유사수신행위를 하였는데 피고인은 위 회사의 사업내용과 회원 및 수당관리체계를 구체적으로 알고 있었던 점, 위 회사의 회원 및 수당관리체계는 사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 할 뿐 아니라 출자금을 초과하는 금액을 지급받도록 설계되어 있어 이러한 사업내용을 가지고 정상적인 금융업체로 인허가를 받는 것은 사실상 불가능한 점, 피고인은 1997년경부터 수백 개 업체에 위와 유사한 내용의 전산 프로그램을 제작·공급하여 오면서 출자금을 초과하는 금액을 지급하는 대부분의 업체들이 단기간 내에 폐업한 사실을 알고 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 미필적으로나마 정범인공소외 1 등의 이 사건 범행을 인식하고 이를 용이하게 하였다고 인정된다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관한 방조범의 책임을 인정하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 방조범에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대유 담당변호사 손영상)
【피고, 상고인】 비산동대림지역주택조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 민경택 외 2인)
【원심판결】 수원지법 2010. 12. 9. 선고 2010나5417 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
 인가를 받는 주택조합에서의 주택조합 조합원의 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제32조 제5항, 같은 법 시행령(2008. 12. 9. 대통령령 제21159호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수 없고, 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다55248, 55255 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로, 원고가 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인의 피고 조합원으로서의 지위를 원고가 승계하기로 약정한 후 피고로부터 그 조합원으로 인정받아 피고와 사이에 원심판결 별지 목록 기재 아파트에 관하여 체결한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)이 당연 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 주택법 제32조, 제39조 제1항에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여 
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 분양계약의 체결일이 2007. 10. 20.인 사실, 망인이 2007. 10. 22. 피고에게 조합원탈퇴각서를 제출한 것은 원고와 사이에 체결한 조합원지위승계약정에 따른 것인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 망인의 조합원탈퇴각서를 수령함으로써 망인과 피고 사이에 체결된 이 사건 아파트에 관한 분양계약은 합의해제 되었으므로 피고는 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 없다는 피고의 주장을 배척하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

인가를 받는 주택조합에서 조합원의 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법 제32조 제5항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 것인지 여부(소극) 및 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정에 반하는 약정이 당연 무효인지 여부(소극)

인가를 받는 주택조합에서 주택조합 조합원의 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2008. 12. 9. 대통령령 제21159호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수 없고, 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자들이 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고(중간확인원고, 재심원고)】 율곡문화원 (소송대리인 변호사 류택형)
【피고(중간확인피고, 재심피고)】 서초세무서장
【재심대상판결】 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두702 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 원고(중간확인원고, 재심원고)가 부담한다.

【이 유】 재심청구이유를 판단한다.
 1.행정소송법 제8조 제2항에서 준용하는민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 위 법조항에서 말하는 판단누락에 해당하지 않는다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2003재다415 판결,대법원 2006. 12. 8. 선고 2005재다20 판결 등 참조).
 재심대상판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 재심대상판결의 판단에는 원고(중간확인원고, 재심원고)가 그 판단이 누락되었다고 내세우는 주장들을 모두 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 거기에민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유인 판단누락이 있다고 할 수 없다.
 2. 재심대상판결 이유를 살펴보면, 재심대상판결에는 그 원심이 원고(중간확인원고, 재심원고) 주장의 여러 대법원 판결에 상반되는 해석과 판단을 하였다는 상고이유 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하고, 이러한 재심대상판결의 판단은 정당하므로, 재심대상판결이 종전의 대법원 판결에 반하는 법률해석을 하였다거나 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 취지라고 할 수 없고, 따라서 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체가 아닌 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판을 한 재심대상판결의 법원 구성에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조). 그 밖에 기록을 살펴보아도 재심대상판결에민사소송법 제451조 제1항 각 호가 정하는 재심사유가 있다고 보기도 어렵다.
 3. 그러므로 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈
관리처분계획취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 문광운)
【피고, 피상고인】 순화제1-1구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 변호사 김향훈 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 25. 선고 2008누7184 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 7을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 사업시행변경인가 이후로서 피고가 공고한 조합원 분양신청기간인 2007. 2. 9.까지 이 사건 주택에 대한 분양신청을 하지 아니하였고, 원고 7은 이 사건 주택에 대한 분양신청을 하였다가 이를 철회한 사실, 피고는 원고들과 현금청산 협의에 실패하자 원고들 소유의 토지 등에 대한 수용재결을 신청하여 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대하여 각 수용재결이 이루어진 사실, 피고의 정관 제11조에 의하면 조합원 자격 상실사유로 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때와 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 때를 들고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 사업시행계획에 따라 분양신청을 받아 그 분양신청 현황을 토대로 이 사건 관리처분계획을 수립한 것이고 피고가 원고들 소유의 토지 등을 수용할 수 있는 것도 이 사건 사업시행변경인가의 효력에 근거한 것이므로, 원고들이 변경인가를 받은 이 사건 사업시행계획 자체에 대하여 다투지 아니하여 이 사건 사업시행계획이 적법한 효력을 유지하고 있는 이상 이 사건 관리처분계획이 취소된다고 하더라도 원고들이 주장하는 위법사항이 제거된 관리처분계획이 수립될 수 있다거나 이미 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대하여 이루어진 수용재결이 취소되어 위 원고들이 다시 피고의 조합원으로서의 지위를 당연히 회복할 수 있는 것도 아니므로, 원고들은 이 사건 관리처분계획의 취소를 구할 원고적격이 없거나 이의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 이 사건 관리처분계획의 취소를 구하는 이 사건 소를 모두 각하하였다. 
 2. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 도시환경정비사업에 대한 사업시행계획에 당연무효인 하자가 있는 경우에는 도시환경정비사업조합은 그 사업시행계획을 새로이 수립하여 관할관청으로부터 인가를 받은 후 다시 분양신청을 받아 관리처분계획을 수립하여야 할 것인바, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로 인해 도시 및 주거환경정비법 제47조 및 조합 정관 규정에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자도 그때 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있으므로 관리처분계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면 원심에서 원고들이 이 사건 사업시행계획 및 그 변경계획에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고 이를 전제로 한 이 사건 관리처분계획도 위법하다고 주장한 사실을 알 수 있는바, 만약 이 사건 사업시행계획 및 그 변경계획에 원고들 주장과 같은 당연무효인 사유가 있다면 위 법리에 비추어 원고들에게는 이 사건 관리처분계획의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다. 
 따라서 원심으로서는 선행처분인 이 사건 사업시행계획 및 그 변경계획에 당연무효사유가 있는지를 심리하여 원고들 주장의 당부를 살펴보았어야 함에도 이 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 변경인가를 받은 이 사건 사업시행계획이 적법한 효력을 유지하고 있다고 보아 원고들이 이 사건 관리처분계획의 취소를 구할 원고적격 또는 소의 이익이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 관리처분계획의 취소를 구할 법률상 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

도시환경정비사업에 대한 사업시행계획이 당연무효인 경우, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하여 도시 및 주거환경정비법 제47조 등에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자에게도 관리처분계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

도시환경정비사업에 대한 사업시행계획에 당연무효인 하자가 있는 경우에는 도시환경정비사업조합은 사업시행계획을 새로이 수립하여 관할관청에게서 인가를 받은 후 다시 분양신청을 받아 관리처분계획을 수립하여야 한다. 따라서 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로 인해 도시 및 주거환경정비법 제47조 및 조합 정관 규정에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자도 그때 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있으므로 관리처분계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 26. 선고 2011누6686 판결
【주 문】
 원심판결 중 2003 사업연도 법인세 부과처분 및 가산금 납부독촉처분, 2003년 제1기분 부가가치세 부과처분 및 가산금 납부독촉처분에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점 및 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유의 요지는 소외 회사의 매출·매입이 모두 허위이고 원고는 소외 회사의 명목상의 주주에 불과하다는 취지인바, 이는 원심의 증거취사나 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 원심은 제1심판결을 인용하여, 소외 회사가 2003년 제1기 및 제2기 부가가치세를 각 신고·납부하였으나, 피고는 2007. 12. 14. 소외 회사의 가공매입금액(2003년 제1기 380,459,000원, 2003년 제2기 120,637,000원) 및 매출누락분(2003년 제1기 12,334,000원)을 반영하여 소외 회사에 대하여 2003 사업연도 귀속 법인세 117,177,290원 및 가산세 70,997,720원, 2003년 제1기 부가가치세 69,952,430원, 2003년 제2기 부가가치세 20,818,320원을 각 경정·고지한 사실, 이후 소외 회사가 위 법인세 등을 체납하자 피고는 2009. 7. 1. 소외 회사의 주주인 원고를 소외 회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 위 체납금액에 가산금을 합한 금액 중 원고의 출자지분 30% 내지 35%를 한도로 2003 사업연도 법인세 65,861,250원 부과처분 및 가산금 16,201,830원 납부독촉처분, 2003년 제1기 부가가치세 20,985,720원 부과처분 및 가산금 5,162,420원 납부독촉처분, 2003년 제2기 부가가치세 7,286,410원 부과처분 및 가산금 1,792,360원 납부독촉처분(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 과세처분’이라 한다)을 한 사실, 그런데 소외 회사의 대표이사소외인은 2003. 1. 28.부터 2003. 6. 2.까지 총 762회에 걸쳐 1,249,208,000원 상당의 허위 신용카드 매출전표를 작성하고, 위 금액의 15%를 수수료로 공제하고 나머지 1,061,827,000원 상당의 자금을 불법으로 융통하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실 등 그 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 과세처분의 근거가 된 위 가공매입금액 및 매출누락분이소외인에 대하여 유죄판결이 확정된 위 신용카드 허위매출액 1,249,208,000원에 포함되어 있지 않다는 이유로, 위 신용카드 허위매출액을 소외 회사의 매출액에서 공제하고 과세표준을 산정하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 적법하게 채택한 갑 제2호증(판결)과 갑 제10호증(매출장)의 기재에 의하면, 우선 2003년 제2기분 부가가치세 부과처분(가산금 납부독촉처분 포함)은소외인의 유죄 확정판결에서의 범죄사실과 아무런 관련이 없으나, 위소외인이 유죄의 확정판결을 받은 2003. 4. 1.부터 2003. 6. 2.까지 허위의 신용카드 매출전표를 작성하였다는 범죄사실 부분 중 상당 부분은, 피고가 소외 회사에 대한 2003년 제1기분 부가가치세 부과처분 및 2003 사업연도 법인세 부과처분의 근거로 삼은 소외 회사의 매출장 기재내역의 해당 부분과 그 매출일, 결제된 신용카드의 종류, 매출금액 등에서 근소한 금액 차이를 제외하고는 거의 대부분 일치함을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 원고가 당초 과세표준에 포함하여 신고한 매출액 중 위 유죄 확정판결에 의하여 허위매출로 밝혀진 부분은 그에 상당하는 가공매입이 추가로 있었다는 등의 특별한 사정이 증명되지 않는 한 이를 과세표준에서 제외하여 2003년 제1기분 부가가치세 및 2003 사업연도 법인세를 산정하여야 할 것임에도, 원심은 이 사건 과세처분의 근거가 된 위 가공매입금액 및 매출누락분이 위 유죄 확정판결에 의하여 허위매출로 밝혀진 위 신용카드 허위매출액에 포함되어 있지 않다는 이유만으로, 2003년 제1기분 부가가치세 부과처분 및 2003 사업연도 법인세 부과처분(각 가산금 납부독촉처분 포함. 원심은 이 사건 과세처분 중 가산금 부분을 ‘가산금 납부독촉처분’으로 보고 있으나, 이 부분도 제2차 납세의무자인 원고에 대한 부과고지임을 아울러 지적해 둔다)이 정당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 부가가치세 및 법인세의 과세표준 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 2003 사업연도 법인세 부과처분 및 가산금 납부독촉처분, 2003년 제1기분 부가가치세 부과처분 및 가산금 납부독촉처분에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

과세관청이 甲 주식회사의 가공매입금액 및 매출누락분을 반영하여 2003년 법인세 등과 2003년 부가가치세를 경정·고지하였는데, 甲 회사가 이를 체납하자 甲 회사 주주 乙을 제2차 납세의무자로 보고 乙에게 2003년 법인세 및 2003년 부가가가치세 등 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사가 당초 2003년 과세표준에 포함하여 신고한 매출액 중 甲 회사 대표자 丙이 허위의 신용카드 매출전표를 작성한 것으로 밝혀져 유죄 확정판결을 받은 허위매출 부분은 과세표준에서 제외하였어야 하는데도, 가공매입금액 및 매출누락분이 허위매출액에 포함되어 있지 않다는 이유로 법인세 및 2003년 제1기 부가가치세 부과처분이 정당하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례