조합설립인가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 김덕진 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【피고보조참가인】 사당1주택건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남순표 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 8. 24. 선고 2010구합42515 판결
【변론종결】2012. 3. 28.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2010. 8. 12. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 한 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 제1심판결의 이유는 타당하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다. 
2. 항소심에서의 주장에 관한 판단
가. 토지등소유자 산정에 관하여
1) 소외 1, 소외 2, 소외 3
 원고들은, 이 사건 조합설립인가처분 이후 참가인이 제기한 소유권이전등기소송에서 2011. 4. 6.부터 2011. 6. 3.까지 사이에 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인의 본인 또는 그 상속인들에게 소장이 송달된 것으로 보아, 참가인이 그들의 소재를 이미 알고 있었거나 소재탐지를 위한 충분한 노력을 하지 않았던 것으로 보아야 하므로 이들 3인은 소재불명자에 해당하지 않아 토지등소유자에 포함되어야 한다고 거듭 주장한다.
 그러나 그와 같은 사정만으로 이 사건 조합설립인가처분이 이루어진 2010. 8. 12.경 피고나 참가인 측이 그들의 소재를 알고 있었거나 소재탐지를 위한 충분한 노력을 하지 않았다고 단정할 수 없다. 원고들 주장은 이유 없다.
2) 소외 4, 소외 5
 원고들은, 비록 소외 4와 소외 5가 1995년과 1982년에 각각 사망하였는데도 소유 부동산에 관한 상속등기가 이루어지지 않기는 하였으나, 소외 4의 경우 그 아들인 소외 16이 이 사건 정비구역 내 건물을 소유하고 있어 참가인 측은 소외 16으로부터 동의를 받고자 수차례 접촉한 바 있고, 또 소외 4와 소외 5 소유 부동산에 관한 상속등기가 이루어지기 전에 소외 4, 소외 5가 이미 사망하였음을 이유로 한 조합설립변경인가 신청이 이루어졌던 점에 비추어 조합설립인가신청 당시 참가인은 소외 4, 소외 5의 사망사실을 알고 있었던 것으로 보아야 하므로 소재불명자에 준하여 토지 또는 건축물 소유자에서 제외한 것은 위법하다고 주장한다.
 그러나 제1심판결 이유에서 적절히 판시하는 바와 같이 이 사건 조합설립인가 당시 피고나 참가인 측이 소외 4와 소외 5의 사망사실을 알거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로 이와 달리 볼 수는 없다(뿐만 아니라 원고 주장과 같은 사정으로 소외 4와 소외 5가 토지등소유자에 포함된다 하더라도 토지등소유자는 237명이 되고 그 중 동의자는 178명이어서 동의율은 75.1%이므로 조합설립을 위한 동의정족수를 충족한다). 이 부분 원고들 주장도 이유 없다.
나. 동의자 수 산정에 관하여
1) 국·공유지
가) 원고들의 주장
 원고들은, 국·공유지도 그 재산관리청이 동의서를 제출하여야만 동의한 것으로 될 뿐 아니라, 설령 그렇지 않다 하더라도 다음과 같이 이 사건 정비구역 내 국·공유지 재산관리청은 동의 상대방인 참가인 측에게 명시적으로 동의의사를 표시한 바 없으므로 동의자 수에 포함하여서는 안 된다고 주장한다.
 ① 동작구는 정비구역이 지정되기 1년 전에 정비구역 지정과 관련하여 유관 부서와 협의한 내용을 통보한 것에 불과하여 이러한 사정만으로 조합설립에 동의한 것으로 볼 수 없다.
 ② 서울특별시와 산림청의 의견 회신은 조합설립인가 신청 이후에 참가인 측이 아닌 피고에게 이루어진 것이므로 적법한 동의로 볼 수 없다.
 ③ 기획재정부는 총 15필지 중 3필지에 관하여 한국자산관리공사가 의견을 회신한 것 외에는 의견을 표시한 바 없으므로 동의한 것으로 볼 수 없다.
 ④ 국토해양부는 어떠한 의사도 표명한 바 없다.
나. 판단
도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에서는 국·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 보도록 하고 있으므로 국·공유지의 재산관리청은 토지등소유자로서 조합설립에 관한 동의권자에 해당한다. 그런데 재산관리청의 동의는 그 성격상 도시정비법 제17조에서 정한 인감도장을 사용한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 보기 어렵고, 달리 법령에서 이에 관한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 국·공유지 재산관리청의 동의는 그 의사가 객관적으로 확인될 수 있는 상당한 방법으로 동의를 표시하면 충분하다고 봄이 타당하다.
 그런데 동작구는 피고(구청장)가 이 사건 조합설립인가처분의 처분청인 동시에 동작구를 대표하는 지위도 겸하고 있으므로 이 사건 설립인가처분을 통하여 조합설립에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두138 판결 참조).
 다음으로 조합설립에 관한 동의의 충족 여부는 조합설립인가처분시를 기준으로 하는 것이고, 조합설립에 관한 동의는 조합설립인가처분의 요건일 뿐 조합설립행위는 아니므로 반드시 조합 측에 대하여만 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 서울특별시와 산림청이 이 사건 조합설립인가신청 이후 조합설립인가처분 이전에 피고에게 동의의사를 표시한 것은 조합설립에 관한 동의로서 효력이 있다고 보아야 한다.
 그리고 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 나목에서는 1명이 둘 이상의 소유권을 소유하고 있는 경우 그 소유권의 수와 관계없이 토지등소유자를 1명으로 산정하도록 하고 있으므로 1명이 다수의 부동산을 소유하고 있더라도 부동산 별로 동의의사를 달리할 수는 없다. 따라서 다수의 부동산을 소유하는 자가 일부 부동산과 관련하여 동의의사를 표시한 때에는 다른 특별한 사정이 없으면 조합설립에 동의한 것으로 봄이 상당하다. 그런데 기획재정부장관으로부터 국유일반재산 관리·처분업무를 위탁받은 한국자산관리공사가 총 15필지 중 3필지에 관하여 동의의사를 표시한 바 있으므로 기획재정부장관은 조합설립에 동의한 것으로 보아야 한다.
 끝으로 국토해양부는 그 대표자인 국토해양부장관이 정비기본계획과 정비계획 및 정비구역 지정 내용을 관할청으로부터 보고받는 지위에 있고, 또 정비기본계획을 수립할 때와 국유재산의 귀속 및 처분에 관한 사항이 포함된 정비계획을 수립할 때 국유재산의 관리청으로서 협의 또는 의견을 제시하도록 하고 있다(도시정비법 제3조 제5항, 제7항, 제4조 제5항, 제10항). 그런데 국토해양부장관은 이 사건 정비사업을 위한 정비기본계획과 정비계획 및 구역 지정을 위한 협의절차나 의견제시절차에서 별다른 이견을 제시한 바 없었으며, 이 사건 조합설립에 관한 의견조회에서도 반대의사를 표시한 바가 없었다. 이러한 점에서 국토해양부도 이 사건 조합설립에 동의한 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 정비구역 내 국·공유지의 관리청은 모두 조합설립에 동의한 것으로 보아야 한다. 이를 다투는 원고들 주장은 받아들일 수 없다.
2) 동의철회자
가) 원고들의 주장
 원고들은 다음과 같은 이유를 들어 조합설립인가 신청 전에 동의를 철회한 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 4명은 동의자에서 제외되어야 한다고 주장한다.
 ① 도시정비법 제17조 제2항에서 대통령령에 위임한 것은 ‘동의자 수 산정방법 및 절차 등에 관한 필요한 사항’일 뿐인데, 도시정비법 시행령 제28조 제4항(이하 ‘이 사건 철회제한규정’이라 한다)에서는 조합설립에 대한 동의는 조합설립인가 신청 전까지 철회할 수 있되, 조합설립에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호 사항이 변경되지 않을 때에는 인가신청 전이라도 철회할 수 없도록 하는 동의철회 제한규정을 두고 있는바, 이는 상위법의 위임범위를 벗어난 것으로 무효이다.
 ② 조합설립에 관한 동의에는 시기에 제한이 없고, 추진위원회 구성에 관한 동의에는 제26조 제2항 각 호 사항이 변경되지 않는 경우 철회를 할 수 없도록 하는 제한규정을 두고 있지 않은데, 조합설립에 관한 동의의 철회에 대해서만 위와 같이 철회의 시기와 요건을 제한하는 것은 평등원칙에 반하고 철회권을 부당하게 제한하는 것이어서 무효이다.
 ③ 특히 동의철회자 4명 중 소외 7, 소외 8, 소외 9는 피고도 적법한 철회자로 보아 동의자 수에서 제외하였고, 참가인도 그들을 상대로 매도청구권을 행사하여 소유권이전등기소송을 제기한 바 있으므로 동의자 수에 포함해서는 안 된다.
나) 판단
(1) 위임입법의 한계를 벗어난 것인지 여부
 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다. 그리고 법률에 의한 위임이 있는지 여부를 판단할 때에는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 해당 법률의 전반적인 체계와 취지·목적 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두15640 판결).
 이러한 법리를 다음과 같은 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 규정은 도시정비법 제17조 제2항의 위임에 근거한 것으로 그 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다. 이를 다투는 원고들 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 도시정비법은 조합설립 동의의 철회에 관하여 아무런 규정도 두지 않으면서 같은 법 제17조 제2항에서 토지등소유자의 ‘동의자 수 산정방법에 관한 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그런데 적법하게 동의를 철회한 자는 동의자 수에 포함할 수 없으므로 ‘동의자 수 산정방법’에는 ‘동의 철회에 관한 사항’도 포함된다고 볼 수 있다.
 ② 도시정비법에 따라 시행되는 정비사업은 공익사업으로서의 성격을 가지며, 사업시행자인 정비사업조합은 행정주체로서 지위를 가진다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결). 또한, 정비사업은 수많은 이해관계인들이 존재하기 때문에 그들의 이해를 적절히 조정하는 매우 복잡하고 정교한 절차를 거쳐 시행되는 것이며 엄격한 단체법적 규율이 필요하다. 이러한 점에서 조합설립절차를 포함한 정비사업의 시행절차에는 고도의 법적 안정성과 명확성 및 신뢰보호가 요청된다. 도시정비법이 토지등소유자의 동의는 인감도장을 이용한 서면에 의하여야 하고 인감증명서를 첨부하도록 하는 것도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
 ③ 그런데 조합설립에 동의한 토지등소유자가 아무런 제한 없이 그 동의의사를 자유롭게 철회할 수 있도록 한다면 법적 안정성 내지 명확성이나 신뢰보호는 현저히 침해될 수밖에 없다. 따라서 중대한 사정변경이 있는 경우 동의자의 권익을 보호하기 위해 동의의 철회를 허용하여야 할 것이나 동의자 개개인의 개별적 사정에 따른 동의철회를 무제한 허용하는 것은 법적 안정성이나 신뢰보호 요청 등에 부응하기 어려운 측면이 있다.
 ④ 이러한 점에서 동의 후 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되는 경우에 한하여 철회를 허용하는 이 사건 철회제한규정은 위와 같은 법적 안정성 등의 요청과 개개 동의자들의 동의 철회 필요성을 조화롭게 충족하기 위한 것으로, 도시정비법의 규율범위 내에서 도시정비법의 해석상 가능한 것을 명시한 것이거나 이를 구체화한 것으로서, 입법자의 입법재량권을 넘은 것이라고 할 수 없다.
(2) 평등원칙에 반하고 부당한지 여부
 정비사업조합과 조합설립추진위원회는 그 지위에 현저한 차이가 있으므로, 조합설립 동의의 철회와 추진위원회 구성 동의의 철회를 같이 볼 수는 없고, 따라서 이를 달리 규정한 것이 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.
 또 동의철회권의 제한은 원활한 정비사업의 진행을 위한 앞서 본 바와 같은 법적 안정성과 명확성 및 신뢰보호 요청에서 비롯된 것으로서 그 제한의 정도에 비추어 볼 때 토지등소유자의 동의철회권을 과도하게 제한하여 비례원칙 등에 위반된다고 할 수 없다. 이 부분 원고들 주장도 받아들이지 않는다.
(3) 그 외 주장
 피고가 이 사건 조합설립인가처분을 할 당시 동의철회자 중 소외 7, 소외 8, 소외 9를 적법한 동의철회자로 보아 동의자 수에서 제외하였고, 참가인도 그들을 상대로 매도청구권을 행사하여 소유권이전등기소송을 제기한 바 있다 하더라도 그들이 적법한 동의철회자로 되는 것은 아니므로 이 부분 원고들 주장도 이유 없다.
다. 통지의무 위반
1) 원고들 주장
 원고들은, 추진위원회가 조합설립인가 신청일 60일 전까지 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에게 조합설립에 대한 동의의 철회 및 방법과 조합설립동의서에 포함되는 사항을 통지하여야 하는데 이러한 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 조합설립인가처분은 위법하다고 주장한다.
2) 판단
도시정비법 시행령 제24조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 통지규정’이라 한다)에서는 조합설립에 대한 동의철회의 사항 등을 조합설립인가 신청일 60일 전까지 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에게 등기우편으로 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 다음과 같은 점에 비추어 보면, 이 사건 조합설립인가 신청 당시 이러한 절차를 거치지 않았다 하더라도 그 하자가 이 사건 조합설립인가처분을 취소하여야 할 만큼 중대하다고 볼 수 없다. 이 부분 원고들 주장도 받아들이지 아니한다.
 ① 이 사건 통지규정은 추진위원회가 2010. 8. 2. 이 사건 조합설립인가 신청을 하기 직전인 2010. 7. 15. 개정된 시행령에서 도입되어 2010. 7. 16.부터 시행된 것이다.
 ② 이 규정은 2009. 2. 6. 도시정비법이 개정되면서, 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자가 조합설립인가신청 전까지 조합설립에 반대하는 의사표시를 하지 않는 한 조합설립에 동의하는 것으로 간주되는 규정(도시정비법 제13조 제3항)이 신설됨에 따라 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 이익을 보호하기 위해 도입된 것으로, 통지대상자는 토지등소유자 전체나 조합설립에 동의한 자가 아니라 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에 한정된다.
 ③ 그런데 위와 같은 동의간주 규정은 2009. 2. 6. 개정 법률 시행 후 추진위원회 구성에 동의한 분부터 적용되는 것(부칙 제4조)으로서, 이 사건의 경우 조합설립추진위원회에 대한 구성승인이 그 전인 2007. 2. 7. 이루어졌기 때문에(을나 제105호증) 이 사건에는 이러한 동의간주 규정이 적용될 여지가 없다. 따라서 이 사건에는 이 사건 통지규정이 입법목적상 보호하고자 하는 대상자가 없다고 할 수 있다.
 ④ 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 철회제한규정은 조합설립에 동의한 이후에는 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않는 한 조합설립에 관한 동의를 철회할 수 없도록 하고 있는데, 이 사건의 경우 토지등소유자들이 조합설립에 동의한 이후 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경된 바 없기 때문에 이 사건 통지규정에 따른 통지 여부에 관계없이 조합설립 동의를 철회할 수 없었다.
3. 결론
 원고들의 주장은 이유 없어 항소를 모두 기각한다.

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오