토지인도 등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 엠피투자개발
【피고, 피상고인】 주식회사 휴엔휴 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이상선 외 4인)
【원심판결】 대구고법 2011. 2. 18. 선고 2009나8438 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 2002년 당시 이 사건 대지 중 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 대지 위에만 1996. 10. 18. 준공된 철근콘크리트조, 경량철골조, 시멘트벽돌조 샌드위치패널 및 경사슬래브지붕 단층 근린생활시설, 단독주택(1층 식당 457.05㎡, 1층 주택 1가구 54.30㎡, 이하 ‘이 사건 종전건물’이라 한다)이 있었고 나머지 부분은 나대지 상태였던 사실,소외 1은 2002. 8. 5. 이 사건 대지 및 종전건물을 매수하여 2002. 9. 3. 소유권이전등기를 경료하자마자 이 사건 종전건물을 허물고 새로운 건물을 신축하기로 결정하고 건축자금을 마련하기 위해 이 사건 대지에 관해서만 중소기업은행 앞으로 채권최고액을 26억 원으로 정한 근저당권설정등기를 경료하고 같은 날 이 사건 대지에 관하여 지상권설정등기를 경료한 다음, 이를 담보로 위 은행으로부터 대출을 받은 사실,소외 1은 이 사건 종전건물을 철거하고, 이 사건 대지 위에 철근콘크리트구조 슬래브지붕 2층 제1종 근린생활시설 건물을 신축하던 중 건축자금이 부족하자, 주식회사 갓바위스파랜드(이하 ‘갓바위랜드’라 한다)와 사이에 ‘위 회사가 이 사건 대지의 소유권 및 신축 중인 건물에 관한 건축허가를 넘겨받아 건물 신축공사를 계속하고, 건물이 완공되면 공사대금을 정산한 다음소외 1에게 이 사건 대지 및 완공된 건물의 소유권을 돌려주기로’ 약정하고, 2003. 5. 12. 갓바위랜드에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기와 건축주 명의이전을 마쳐준 사실, 그런데 갓바위랜드가 건물 신축공사를 진행하고 있던 2004. 9. 9. 근저당권자인 중소기업은행의 신청에 의해 이 사건 대지에 관하여대구지방법원 2004타경63125호 임의경매절차가 개시되었고,소외 2는 위 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 2005. 5. 23. 소유권이전등기를 마치는 한편 같은 날소외 3 앞으로 채권최고액을 3억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳐주고 이를 담보로소외 3으로부터 자금을 차용하였으나 이를 제때 상환하지 못한 사실, 이에 2007. 5. 17.소외 3의 신청에 의하여 개시된 이 사건 대지에 관한대구지방법원 2007타경15721호 임의경매절차에서, 원고가 2008. 6. 9. 이 사건 대지를 522,799,000원에 낙찰받아 2008. 6. 24. 그 대금을 완납함으로써 소유권을 취득한 사실, 갓바위랜드가 신축한 이 사건 현존건물 중 지하 1층과 지상 1, 2층 부분에 관해서만 2005. 5. 9. 가압류등기의 촉탁으로 인하여 갓바위랜드 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음(3층 부분에 관하여는 등기가 이루어지지 아니하였다), 2006. 10. 19. 피고 명의로 2006. 10. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 측량 결과 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 토지(면적 합계: 2,944㎡) 위에 존재하였던 이 사건 종전건물과 이 사건 대지 전체(면적 합계: 3,943㎡) 위에 신축된 이 사건 현존건물은 원심판결의 별지 2 도면 표시 ㈎ 부분 255㎡, ㈏ 부분 72㎡, ㈐ 부분 19㎡, ㈑ 부분 11㎡, ㈒ 부분 11㎡, ㈔ 부분 27㎡ 등의 합계 395㎡가 중첩되는 것으로 밝혀진 사실을 인정한 다음, 중소기업은행이 이 사건 대지에 관한 근저당권을 설정한 2002. 9. 3.에 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 토지(면적 합계: 2,944㎡) 위에 존재하고 있던 이 사건 종전건물과 이를 철거한 후 이 사건 대지 전체(면적 합계: 3,943㎡) 위에 신축된 이 사건 현존건물은 395㎡가 중첩되고,소외 2가 이 사건 대지에 관해서만 진행된위 2004타경63125호 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받았으므로, 이 사건 현존건물의 종전 소유자인소외 1은 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관해서 법정지상권을 취득하였고, 피고는 이 사건 현존건물을 순차 이전받음으로써 그 종된 권리인 위 중첩 부분 395㎡에 관한 법정지상권자로서의 지위를 승계하였다는 이유로, 이 사건 현존건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 청구 중 위와 같이 중첩되는 395㎡에 관한 부분을 배척하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나소외 1이 이 사건 현존건물의 종전 소유자로서 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실에 의하더라도,소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받아 그 대금을 완납한 2005. 5. 23. 당시에는 갓바위랜드가 이 사건 대지 및 이 사건 현존건물을 모두 소유하고 있었고,소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받아 그 대금을 완납함으로써 이 사건 대지와 이 사건 현존건물의 소유자가 달라졌다는 것이므로, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립하는 경우에도 그 성립 시점은 위와 같이소외 2가 그 낙찰 대금을 완납한 2005. 5. 23.이라고 할 것인데,소외 1은 그 당시에는 이 사건 현존건물의 소유자가 아니므로, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는 지위에 있지 않다.
 또한 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면,소외 1이 이 사건 대지 및 이 사건 종전건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 날인 2002. 9. 3. 중소기업은행과소외 1은 이 사건 대지에 관하여만 근저당권을 설정하면서, 같은 날 이 사건 대지에 관하여 지상권설정등기도 마친 사실, 당시소외 1은 이 사건 종전건물을 철거하고 이 사건 대지에 건물을 신축할 예정이었고, 중소기업은행은 그러한 사정을 잘 알고서소외 1과 사이에 그와 같이소외 1이 이 사건 종전건물을 철거한 후 이 사건 대지에 건물을 신축하는 경우 그 신축 건물에 관하여 중소기업은행 명의의 1순위 담보권을 설정하기로 합의한 사실, 그러한 이유로 중소기업은행은 당시 이 사건 종전건물이 존재하고 있었음에도 이 사건 대지에만 근저당권을 설정하였고 이 사건 종전건물에는 근저당권을 설정하지 않는 대신소외 1이 이 사건 대지에 신축할 예정인 신축 건물에 관한 1순위 담보권을 확보하기 위하여,소외 1과 사이에 ‘목적: 수목 및 건물의 소유, 범위: 토지의 전부, 존속기간: 설정계약일로부터 30년, 지료: 무료, 지상권자: 중소기업은행’으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 그 지상권설정등기를 마친 사실, 이 사건 근저당권 설정 이전인 2002. 8.경 중소기업은행은소외 1에 대한 대출금을 산정할 목적으로 이 사건 대지에 관한 감정평가를 의뢰하였는데, 당시 이 사건 종전건물은 철거될 예정이라는 이유로 그에 구애됨이 없이 그 가치를 평가하도록 하였고, 그에 따라 감정인은 이 사건 종전건물이 존재하지 않는 상태를 상정하여 이 사건 대지 등(이 사건 대지 외에 경산시 와촌면 신한리 223-15 전 759㎡ 및 같은 리 237 전 506㎡가 평가에 포함되었다)의 가액을 1,501,820,000원으로 산정한 사실, 중소기업은행은 그 감정평가에 기초하여 철거될 예정인 이 사건 종전건물은 담보가치 평가에서 제외한 다음, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 지상권을 설정한 후 추후 신축되는 건물을 담보로 취득할 계획 아래, 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하고소외 1에게 기업자금대출 9억 원 및 외화시설자금대출 29,560,000엔을 대출한 사실, 한편 갓바위랜드는 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 현존건물에 관하여 건축주명의변경을 한 후인 2004. 6. 4.소외 1의 중소기업은행에 대한 채무를 연대보증한 사실, 중소기업은행 명의의 지상권설정등기는소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받은 2005. 5. 23. 말소된 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 중소기업은행 명의의 지상권설정등기가 원인 무효라고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상 중소기업은행은 2002. 9. 3.부터 2005. 5. 23.까지 사이에 이 사건 대지에 관한 지상권을 보유하고 있었다고 할 것인데, 지상권은 토지의 배타적인 사용수익을 내용으로 하는 권리이므로, 위와 같이 이 사건 대지에 관하여 중소기업은행의 지상권이 존속하고 있던 기간에소외 1(갓바위랜드도 마찬가지이다)에게 이 사건 대지의 배타적인 사용수익을 내용으로 하는 법정지상권이 중첩적으로 성립할 여지가 없다.
 나아가, 중소기업은행이 이 사건 대지에 관한 근저당권을 설정할 당시 이 사건 종전건물이 철거될 예정임을 알고서 건물이 없는 상태를 상정하여 담보가치를 산정하였고, 또한 이 사건 대지에 건물이 신축되는 경우 신축 건물에 관하여 1순위 담보권을 취득하기로 하였음에도 신축 공사가 제대로 진행되지 않는 등의 사정으로 그 담보권을 취득하지 못한 상태에서 이 사건 대지에 관하여 경매가 이루어진 이 사건에서, 이 사건 현존건물에 관하여 법정지상권이 성립한다고 보게 되면, 그 범위를 이 사건 종전건물을 기준으로 하더라도, 중소기업은행은 법정지상권이 성립하는 이 사건 현존건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 중소기업은행에게 불측의 손해를 입게 하기 때문에, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 따라서, 어느 모로 보더라도소외 1(이 사건 현존건물에 관하여소외 1의 지위를 승계한 갓바위랜드도 마찬가지이다)은 이 사건 현존건물의 소유를 위하여 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있지 않다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리소외 1이 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

甲이 종전건물을 철거하고 건물을 신축하기 위해 대지에 관하여 乙 은행 앞으로 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 다음 이를 담보로 대출을 받은 후, 건축자금이 부족하자 丙 주식회사와 ‘丙 회사가 대지소유권 및 신축 중인 건물에 관한 건축허가를 넘겨받아 공사를 계속하되 완공시 대금정산 후 甲에게 대지 및 건물소유권을 돌려주기로’ 약정하고 대지에 관한 소유권이전등기와 건축주 명의이전을 마쳐주었는데, 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의해 대지에 관해 임의경매절차가 개시되어 제3자가 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 丙 회사가 신축한 현존건물 중 일부에 관해서만 소유권보존등기가 마쳐진 후 丁 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사안에서, 甲이 현존건물의 소유를 위하여 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있지 않다고 할 것임에도, 이와 달리 甲이 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 필요한 범위 내인 중첩부분에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 본 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례