계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2022.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 완주군수 (소송대리인 변호사 나영주)
【원심판결】 광주고법 2022. 1. 19. 선고 (전주)2021누1485 판결
【주 문】
 원심판결 중 원상회복명령 취소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결 중 대집행 계고처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 의견을 진술할 수 있다는 취지의 내용이 기재된 피고의 사전통지가 이 사건 처분 전에 원고에게 적법하게 송달되었다고 판단하여, 이 사건 처분 중 원상회복명령에 사전통지와 의견제출 기회를 부여하지 않은 절차상 위법이 있다는 원고의 주장을 배척하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지 및 의견제출기회 부여 절차에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 피고의 상고에 대한 판단 
 가. 원상회복명령 취소청구 부분에 관하여 
 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것으로서 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 없으므로 허용될 수 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 이 사건 처분 중 원상회복명령에 대한 취소청구를 기각한 제1심판결의 결론을 유지하였음이 분명하므로, 이와 같이 원상회복명령 취소청구 부분에 대하여 전부승소한 피고가 제기한 이 부분 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 대집행 계고처분 취소청구 부분에 관하여
 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 교량의 철거를 대집행하지 않으면 심히 공익을 해한다고 단정하기 어렵다고 보아 이 사건 처분 중 대집행 계고 부분은 위법하다고 판단하였다. 
 2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 
 가) 법령을 위반하여 건축되거나 설치된 것으로서 철거의무 내지 원상회복의무가 있다고 하더라도 그 의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·증명책임은 행정청에 있으나(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결 참조), 그러한 불법 시설물을 방치하는 것이 시설물을 단속하는 행정관청의 권능을 무력화하여 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 관련 법규가 정하는 제한 규정의 회피를 사전에 예방할 수 없도록 하는 경우에는 그 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해치는 경우라고 볼 수 있다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누12705 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98두3112 판결 등 참조). 
 나) 원심판결과 원심판결이 인용한 제1심판결 및 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 (1) 원고는 2017. 5.경 대한민국 소유 토지와 소외 1 소유 토지에 위 토지 소유자들 동의를 받지 않은 채 이 사건 수로 위를 지나 원고 소유 토지와 공로를 연결하는 이 사건 교량(길이 약 10m, 폭 약 4m인 콘크리트 포장 소교량)을 완공하였다.
 완주군청에서 소하천 관리업무를 담당하던 공무원 소외 2는 2017. 2.경 원고로부터 이 사건 교량의 설계도면을 건네받아 검토한 결과 이 사건 교량이 소하천 종합정비계획 설치기준에 맞지 않는다고 판단하고, 그 무렵 원고에게 이 사건 교량 설치에 관한 허가는 불가능하다고 통보하였다.
 그럼에도 원고는 이 사건 교량의 설치를 중단하지 않은 채 이 사건 교량의 상판에 콘크리트 타설을 하는 등으로 공사를 진행하여 이 사건 교량을 완공하였다.
 (2) 이 사건 교량이 설치될 당시 적용되던 소방방재청의 소하천 설계기준에 의하면, 소하천에 교량을 설치할 때에는 가급적 교각을 설치하지 않는 것을 원칙으로 하고 교각을 설치하는 경우에도 경간장(지주교각과 지주교각 사이의 거리)은 하폭이 30m 미만인 경우 12.5m 이상이 되도록 정하고 있다. 현재 적용되는 행정안전부 고시 소하천 설계기준(고시 제2020-53호)에 의하더라도, 소하천 하도 내에는 교각을 설치하지 않는 것을 원칙으로 하고 교각을 설치하는 경우 교각 단면은 유선형으로 하고 홍수 소통 및 인접 시설물의 안전에 지장을 초래하지 않도록 충분한 경간장을 확보하여야 하며 교량 구조물의 안전성 확보를 위하여 세굴평가를 실시하고 필요한 대책을 마련하도록 하고 있다.
 그런데 이 사건 수로의 하폭은 10m에 이르지 않고, 이 사건 교량은 이 사건 수로의 양안에 설치된 교대와 상판 중간에 ‘Y’자 모양의 철재 교각이 콘크리트로 포장된 상판을 떠받치는 구조로 되어 있다. 이 사건 교량에 대한 세굴평가는 되어 있지 않다.
 다) 이와 같이 이 사건 교량의 경우 ‘Y’자 모양의 철재 교각이 설치되어 있는 데다가 충분한 경간장이 확보되어 있다고 볼 수 없어서 관련 법령상 기준을 충족하지 못하므로 사후에 합법화되기 어려운 한편, 이 사건 교량에 설치된 교각의 존재, 위치와 구조로 인하여 집중호우 발생 시 상류에서 내려오는 부유물이 교각에 걸려 유수의 흐름을 방해하고 그에 따라 이 사건 수로에서 유수가 범람할 우려가 있다. 
 이러한 사정에다가 원고는 이 사건 교량을 설치하던 도중 완주군청 소속 담당공무원으로부터 이 사건 교량의 설치허가를 받을 수 없음을 통보받았음에도 이 사건 교량 공사를 진행하여 완공하였던 점까지 고려하면, 허가 없이 설치된 이 사건 교량의 원상회복의무 불이행을 방치하는 것은 소하천의 불법 인공구조물을 단속하는 행정관청의 권능이 무력화되어 소하천 정비 등 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 관련 법령의 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못함으로써 공익을 심히 해하는 경우에 해당한다고 보아야 한다.
 라) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분 중 대집행 계고 부분은 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 행정대집행법 제2조에 정한 대집행 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로, 원심판결 중 원상회복명령 취소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 원심판결 중 대집행 계고처분 취소청구에 관한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

위법한 건축물에 대한 철거의무 내지 원상회복의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하기 위한 요건 및 그에 관한 주장·증명책임의 소재(=행정청) / 그중 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해치는 것으로 볼 수 있는 경우