손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 244인 (원고들 소송대리인 변호사 고영소)
【보조참가인, 상고인】 보조참가인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1997. 9. 25. 선고 96나51198 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들 보조참가인의, 그 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 소송대리인과 보조참가인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같이 향토예비군의 임무 및 편성, 예비군중대장의 임무, 예비군중대장의 임명 및 자격요건, 예비군중대장의 해임, 예비군중대장의 근무형태, 예비군중대장의 보수에 관한 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 터잡아 다음과 같은 이유로 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척하였다. 
 가. 민간인 중대장이었던 원고들은 모두 예비역으로서 지역예비군 대원으로 편성된 후 국방의 의무의 일환으로 예비군 복무를 수행함과 동시에 소정의 자격요건에 따라 예비군편제상 중대의 지휘관으로 임명되었는바, 이러한 임명은 원고들이 원래 부담하는 예비군 복무의무에다가 지휘관으로서의 임무를 추가로 부여한 것이고, 위 원고들에 대한 해임처분은 이러한 추가임무 부여를 해제하는 행정처분의 성질을 갖는다고 할 것이다. 그 뿐만 아니라 위 해임처분은 예비군의 임무가 확대·강화됨과 함께 예비군중대장의 자격요건이 강화되고 특히 1982년 이후 군무원임용계획이 시행되는 과정에서, 예비군 관련법규가 정하는 적격자가 새로이 임명된 결과 위 원고들이 예비군중대장으로서의 자격요건 등이 미달하게 됨에 따라 향토예비군설치법시행규칙 소정의 해임사유에 기하여 동 규칙 소정의 직권 해임절차를 거쳐 이루어진 것임이 분명하다. 또한 원고들에게 적용된 해임사유 중 계급미달은 예비군중대장으로서의 원칙적 자격요건에 미달한 자를 원칙적 자격요건을 갖춘 상위 계급자 또는 해당 병과 출신자로 교체하는 것을 의미하고, 예비군 임무의 확대·강화, 이에 따른 예비군중대장의 자격요건의 강화 및 군무원임용계획, 예비군중대장의 임무 등에 관한 제반 법령의 내용 등에 비추어 볼 때, 연령정년, 근속정년, 군무원임용계획 등의 사유는 모두 임명결격 및 해임사유의 하나인 부적격에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이러한 사유들을 근거로 위 원고들을 해임한 조치는 예비군중대장에 대한 해임권을 행사하는 수임군부대장이 국방부의 예비전력강화 방침에 따라 그 권한범위 내에서 재량을 행사한 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 위 원고들에 대한 해임처분은 모두 적법한 처분이라고 할 것이므로 그것이 당연무효임을 전제로 하는 위 원고들의 주장은 이유 없다.
 나아가 비록 위 원고들이 공적인 임무를 수행하고 4급 을류 지방공무원에 준하는 수당을 지급받았다고 하더라도, 이는 실비변상의 의미로 수당을 받은 것에 불과할 뿐 위 원고들이 피고와의 사이에서 사실상의 근로계약관계를 맺고 이에 기하여 근로의 대가로서 임금을 지급받은 것이라고 단정할 수는 없다. 따라서 위 원고들과 피고 사이에는 쌍무계약으로서의 근로관계가 존재하였다고 볼 수 없으므로, 위 원고들로서는 민법 제538조 제1항에 의한 반대급부의 이행 즉 보수의 지급을 구할 수도 없으므로 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 나. 한편 임시군무원이었던 원고들 역시 예비군중대장에 대한 군무원임용계획에 기하여 임시군무원으로 임명된 자들로서 정식군무원이 예비군중대장으로 새로이 임명됨과 함께 향토예비군설치법시행규칙 소정의 해임사유에 기하여 동 규칙 소정의 직권 해임절차를 거쳐 적법하게 해임된 것이라고 봄이 상당하다.
 나아가 임시군무원도 군무원인사법 제33조 및 동법시행령 제113조 제4항에 따라 그 의사에 반하여 면직 등의 조치를 당하지 아니하는 신분보장을 받고 있으므로, 위와 같은 해임처분은 위법하다는 위 원고들의 주장에 대하여, 군무원인사법 제33조는 군무원의 신분보장을 규정하고, 동법시행령 제113조 제4항은 임시군무원의 '복무·보수 등'에 관하여는 군무원의 예에 의한다고 규정되고 있기는 하나, 군무원인사법 제47조, 동법시행령 제113조 제2항에 의하면, 임시군무원은 그 직무가 임시적인 경우에 한하여 정식군무원의 임용절차에 의해 당해 직위의 결원을 보충하기 어려운 경우에 임명되는 특수경력직 공무원 중 별정직 공무원에 해당하고, 국가공무원법 제3조에 의하면 특수경력직 공무원에게는 신분보장에 관한 규정이 적용되지 아니하는바, 이러한 규정의 내용에 비추어 보면, 위 시행령 제113조 제4항이 규정하는 '복무·보수 등'이라는 표현에는 신분보장(군무원법 제6장)이 포함되지 아니하는 것으로 봄이 상당하고, 결국 임시군무원에게는 군무원법상의 신분보장 규정이 적용되지 아니한다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비, 이유모순, 처분권주의, 석명권 불행사, 자유심증주의 등의 법리를 오해한 위법(법리오해 중 아래에서 별도로 판단한 것은 제외)이 있다고 할 수 없다.
 3. 향토예비군설치법의 입법 취지 및 관계 규정에 의하면 향토예비군의 민간인 지역중대장은 공무를 위탁받아 그 임무에 종사하는 자이기는 하나 그 임명 및 해임에 관하여는 국가공무원법이나 지방공무원법상의 신분보장에 관한 규정이 적용되지 아니하고, 또한 군무원인사법 제33조, 제44조, 동법시행령 제113조, 국가공무원법 제3조의 각 규정에 의하면 임시군무원이었던 중대장의 경우에도 군무원법상의 신분보장에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 위의 각 경우에는 향토예비군설치법시행규칙 제11조에 따라 판단되어야 할 것인데, 동법시행규칙 제11조 제1항, 제2항의 그 규정 형식, 각 해임사유의 내용 등에 비추어 볼 때 위 규정은 해임사유에 해당할 때에는 임명권자가 직권에 의하여 해임시키도록 하는 규정이라고 봄이 상당하다고 할 것인바(대법원 1996. 4. 26. 선고 94누7409 판결 참조), 원심이 확정한 사실관계에 의하면 예비군중대장들이었던 원고들에게는 향토예비군설치법시행규칙 제11조 소정의 각 해임사유에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 피고가 원고들을 직권으로 해임시킬 수 있는 것이고 징계의 경우에 필요한 소정의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 이 사건 해임처분은 위법하다고 할 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결의 예비군중대장의 임명이 원래의 예비군복무의무에다가 지휘관으로서의 임무를 추가로 부여한 것이라는 부분에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이 사건 해임처분이 앞서 본 바와 같이 적법한 이상 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다.
 또한 상고이유에서 주장하는 바와 같이 예비군중대장의 자격요건을 사후에 제한함과 함께 군무원을 중대장으로 임명할 수 있도록 한 후 이에 기하여 해임처분을 하였다고 하더라도, 위와 같은 해임처분이 원심이 판시한 바와 같이 예비군의 임무가 확대·강화됨에 따라 자격요건을 제한한 것으로 보여지는 점 등에 비추어 보면 이를 들어 소급입법금지에 위반된다고 할 수 없고, 해임된 원고들을 공무원에 준하여 보상하여 주지 아니하였다거나, 6·29 민주화선언 이후 강제해직 공무원들에 대하여는 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법을 제정하여 보상하여 주고도 예비군중대장인 원고들에 대하여 같은 조치를 취하지 아니하였다거나, 또는 직장 예비군중대장이 회사원으로서 정년 및 임금보장을 받고 있다고 하더라도, 이를 들어 헌법상의 평등권 또는 직업선택의 자유를 침해한 것으로 볼 수도 없으며, 원고들 보조참가인 주장의 각 판단유탈 부분은 원심판결에서 이를 모두 배척한 취지로 보여지므로 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 또 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다고 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니라 할 것이니, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심이 원고들 보조참가인의 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다고 하더라도 이것이 심리미진 또는 변론주의 위배 등의 위법사유에 해당한다고 할 수는 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 그리고 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국회 및 정부에서 여러 번에 걸친 토의 및 협의 결과 해직 예비군중대장들에 대한 명예를 회복시키고 보상금을 지급한다는 원칙에 이의가 없었고 다만 그 보상액수에 대하여 합의가 없었으며 특히 1991. 5. 1. 국방부장관이 '공로금'으로 지급하겠다고 확약까지 하였다고 하더라도, 그 사실만으로 피고가 원고들의 이 사건 '보수금' 청구를 거부한 것이 신의칙에 어긋나는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 역시 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들 보조참가인의, 그 나머지는 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 향토예비군설치법시행규칙 제11조에 의한 지역예비군중대장에 대한 해임의 성질 및 절차
[2] 국가가 관련법규의 개정에 의하여 예비군중대장의 자격요건을 사후에 제한함과 함께 군무원을 중대장으로 임명할 수 있도록 한 후 이에 기하여 기존의 예비군중대장을 해임처분하고 그에 따른 보상을 하지 않은 경우, 헌법 제11조, 제13조 및 제15조에 위반되는지 여부(소극)
[3] 변론재개신청에 대하여 법원의 허부결정이 필요한지 여부(소극)
[4] 국회 및 정부에서의 토의 및 협의 결과 해직 예비군중대장들에 대한 명예회복 및 보상금 지급의 원칙에 이의가 없었고 또한 국방부장관이 보상금을 '공로금'으로 지급하겠다고 확약하였음에도 국가가 해직 예비군중대장들의 보수금 청구를 거부한 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 향토예비군설치법의 입법 취지 및 관계 규정에 의하면 향토예비군의 민간인 지역중대장은 공무를 위탁받아 그 임무에 종사하는 자이기는 하나 그 임명 및 해임에 관하여는 국가공무원법이나 지방공무원법상의 신분보장에 관한 규정이 적용되지 아니하고, 또한 군무원인사법 제33조, 제44조, 같은법시행령 제113조, 국가공무원법 제3조의 각 규정에 의하면 임시군무원이었던 중대장의 경우에도 군무원법상의 신분보장에 관한 규정이 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 위의 각 경우에는 향토예비군설치법시행규칙 제11조에 따라 판단되어야 할 것인데, 같은법시행규칙 제11조 제1항, 제2항의 그 규정 형식, 각 해임사유의 내용 등에 비추어 볼 때 위 규정은 해임사유에 해당할 때에는 임명권자가 직권에 의하여 해임시키도록 하는 규정이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그러한 직권해임에 있어서 징계의 경우에 필요한 소정의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 위 해임처분이 위법하다고 할 수 없다.
 [2] 국가가 관련법규의 개정에 의하여 예비군중대장의 자격요건을 사후에 제한함과 함께 군무원을 중대장으로 임명할 수 있도록 한 후 이에 기하여 기존의 예비군중대장을 해임처분한 경우, 위와 같은 해임처분이 예비군의 임무가 확대·강화됨에 따라 자격요건을 제한한 것으로 보여지는 점 등에 비추어 보면 이를 들어 소급입법금지에 위반된다고 할 수 없고, 또한 해임된 예비군중대장을 공무원에 준하여 보상하여 주지 아니하였다거나, 6·29 민주화선언 이후 강제해직 공무원들에 대하여는 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법을 제정하여 보상하여 주고도 해직 예비군중대장에 대하여는 같은 조치를 취하지 아니하였다거나, 또는 직장 예비군중대장이 회사원으로서 정년 및 임금보장을 받고 있다고 하더라도, 이를 들어 헌법상의 평등권 또는 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수도 없다.
 [3] 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다고 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다.
 [4] 국회 및 정부에서 여러 번에 걸친 토의 및 협의 결과 해직 예비군중대장들에 대한 명예를 회복시키고 보상금을 지급한다는 원칙에 이의가 없었고 다만 그 보상액수에 대하여 합의가 없었으며 특히 1991. 5. 1. 국방부장관이 '공로금'으로 지급하겠다고 확약까지 하였다고 하더라도, 그 사실만으로 국가가 해직 예비군중대장들의 보수금 청구를 거부한 것이 신의칙에 어긋나는 행위라고 볼 수 없다.