공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노2240 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 관한 공소사실 및 원심의 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부·첩부·살포·게시 또는 상영하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2003. 11. 17.경 서울(이하 주소 생략) 피고인의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 한나라당 홈페이지에 접속한 다음 그 곳 게시판에 '민생 외면하는 한나라당에는 국민들의 희망이 없다.'라는 제목하에 '똑같은 구린 돈 밝히는 똥파리나 똥돼지 근성의 한나라당이다. 민생은 뒷전이다. 국민연금 때문에 삶에 더더욱 고통 받는 국민들을 알기나 하는지 모르겠다. (중략) 한나라당 도적떼 의원들은 도적질한 돈 많으니 그런 걱정 안하고 사는 모양이다. 민생을 멀리하고 TV 수신료 같이 당리당략만 좇아 행동하지 대선 패배하고 앞으로도 집권 가능성 희박한 거다'라는 내용 등의 글을 작성한 후 게시하여 한나라당을 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 게시한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 때부터 2004. 2. 14.까지 사이에 모두 20회에 걸쳐 같은 방법으로 한나라당을 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 각 게시하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 일반 인터넷 홈페이지 게시판에 그와 같은 글을 게시하거나 일반인의 이메일 주소로 이메일을 발송하는 행위는구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다) 제93조 제1항에서 금지하고 있는 문서 기타 그와 유사한 것을 게시하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다고 하면서도, 다음과 같은 사정들을 근거로 피고인이 한나라당 홈페이지에 한나라당에 대한 반대의 견해를 표명하는 행위는공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 (1) 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에 있어서 공직자의 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 하고, 다른 한편으로 관권, 금권 등의 타락선거를 막고 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며 국민의 진정한 의사를 제대로 반영하기 위하여 선거의 공정과 선거운동의 기회균등도 함께 보장되어야 한다.
 이와 같은 취지에서공직선거법 제93조 제1항은 각 후보자의 선거에서의 조건을 공정, 평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고,공직선거법 제64조 내지제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위하여 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 금지하고 있다. 이는헌법 제116조 제1항이 규정하는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동과 이를 통하여 후보자의 기회균등을 보장하고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 공정한 선거를 도모함에 그 입법 취지가 있다.
 (2) 그러나 일반 인터넷 홈페이지가 아닌 특정 정당의 홈페이지에 글을 게시하는 행위는, ① 원래 정당의 인터넷 홈페이지에서 그 정당의 정강, 정책, 정당후보자 등에 대한 지지 등 각종 정당활동에 대한 토론이 자유로이 이루어질 것을 전제로 하여 위 홈페이지가 운영되고 있고 만일 그러한 정당의 홈페이지에서까지 그 정당에 대한 단순한 지지의사를 표현하는 것을 금지하게 되면 이는 정당활동의 자유와 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 침해하게 되는 점, ② 정당의 홈페이지에서 특정 정당을 지지하는 글을 게시하는 행위와 반대하는 글을 게시하는 행위를 구분하여 후자만을 금지하여야 할 합리적인 이유가 없는 점, ③ 특정 정당 및 그 지구당의 홈페이지 게시판에 특정 정당을 지지하거나 반대하는 글을 게시하는 행위만으로는 선거의 평온과 공정을 해친다고 볼 수 없고 인터넷의 특성상 후보자들 간의 경제적 차이에 따른 불균형을 심화시킬 위험도 없는 점, ④ 정당의 홈페이지는 정당의 정책이나 정치적 행위에 대한 공개적인 토론의 장을 마련하기 위한 것인데 탈법선거운동을 금지한공직선거법 제93조 제1항의 규정이 이러한 정당의 홈페이지를 통한 공개토론의 장을 금지하기 위한 의도로 입법한 것이라고 보이지는 않는 점 등을 감안하여 볼 때, 특정 정당을 반대하거나 지지하는 글을 정당의 인터넷 홈페이지 게시판에 게시하여 정치적 의견을 표현하는 행위만으로는 특별한 사정이 없는 한 선거에 영향을 미치게 하기 위하여공직선거법 제93조 제1항이 규정하고 있는 문서 기타 이와 유사한 것을 게시하는 행위에 해당된다고 보기 어렵다.
 (3) 이 사건의 경우, 피고인은 한나라당원으로서 한나라당의 불법대선자금 수수와공소외인 의원에 대한 석방동의안 가결로 한나라당에 대한 국민들의 비난여론이 높은 시점에서 한나라당의 잘못을 지적하고 그에 대한 반성을 촉구하고자 한나라당 인터넷 홈페이지에 접속하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 내용의 글을 게시하게 되었고, 그 내용은 대부분 한나라당에 대한 비판이 주류를 이루고 제17대 국회의원 선거에 관하여 직접적으로 언급한 경우는 극히 드물며, 특히 특정 후보자를 지지·반대하는 내용은 거의 없는 사실이 인정되므로, 피고인에게는 한나라당원으로서 한나라당에 대한 자신의 정치적 견해를 표현하고자 하는 의도가 있었을 뿐 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 보기는 어렵다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결,헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 등 전원재판부 결정 참조).
 또한어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의(語意)의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이기는 하나,공직선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 앞서 본 바와 같이 위헌적인 결과가 되지는 아니한다 할 것이고(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결 참조),한편공직선거법 제93조 제1항은 그 행위주체에 관하여 아무런 제한을 가하고 있지 아니하므로, 비록 정당이 그 홈페이지를 통하여 정당의 정치적 주장이나 정강, 정책 등을 알리는 행위가공직선거법 제58조 제1항 제4호의 통상적인 정당활동으로서 허용될 수 있다고 하더라도, 이를 근거로 일반 국민이나 정당의 당원이 정당이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 탈법방법에 의한 문서를 게시함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것도 허용된다고 볼 수는 없다.
 위 법리에 비추어 원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 '거대야당으로 뭐하나 잘 하는 게 있어야 찍어주든 말든 할 거 아닌가', '이러고도 총선 승리한다면 어부지리 얻은 거겠지요', '민주당 의원들 봐라, 한나라당보다 백번 잘 하더라', '이번에 한나라당 안 찍는다', '50년 후에나 집권 가능할지 모르겠다'는 등의 내용이 포함된 글을 게시한 피고인의 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한나라당을 반대하는 내용의 문서를 게시한 것으로서공직선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항에 해당하는 행위라고 할 것이고, 여기에 헌법합치적 법률해석 방법을 적용하여 피고인의 행위를공직선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 볼 여지는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 행위가공직선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 데에는,공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 검사는 원심판결에 대하여 무죄 부분에 한정하지 아니하고 유죄가 선고된 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여도 무죄 부분과 함께 상고를 하였으나, 상고장 및 상고이유서에는 유죄 부분에 대한 상고이유의 기재가 없다.
 그러나형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고, 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 원심판결의 유죄 부분은 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하는 것이어서(대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결,2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조), 이 사건 무죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기할 수밖에 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심)

[1]구 공직선거 및 선거부정방지법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[2] 일반 국민이나 정당의 당원이 정당이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 탈법방법에 의한 문서를 게시함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[3] 정당의 당원이 그 소속 정당의 인터넷 홈페이지 게시판에 위 정당을 반대하는 내용의 문서를 게시한 행위가구 공직선거 및 선거부정방지법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항에 해당한다고 한 사례
[4]형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 검사만이 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때의 파기 범위