토지거래허가신청절차에협력 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 8. 선고 2005나104476 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 이진일의 직원이자 원고들을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였던소외인이 원고 이진일의 허락을 받고 피고에게 작성해 주었던 이 사건 각서의 취지는 원고들이 연장받은 잔금 지급기일까지 피고에게 잔금을 지급하지 못하면 원고들이 이 사건 매매계약을 철회한 것으로 간주하여 기지급한 매매대금 중 계약금과 중도금의 반환을 포기하기로 한 손해배상액 약정으로 봄이 상당하고, 원고들이 연장받은 잔금 지급기일인 2003. 8. 5.까지 나머지 잔금을 지급하지 아니함으로써 이 사건 매매계약은 원고들에 의하여 일방적으로 철회되었으므로, 원고들이 피고에게 기지급한 돈 중 계약금과 중도금 합계 금 8,000만 원은 이 사건 각서에 기하여 손해배상액으로 충당되었다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에는 채증법칙이나 심리 등에 관하여 법령을 위반한 위법이 없다.
 한편, 원고들은 피고가 이 사건 토지가 건축허가를 득할 수 없는 맹지라는 사실을 자신들에게 고지하지 않았으므로, 이 사건 매매계약은 중요사실에 대한 착오에 기한 것이라서 취소한다는 취지로 주장하나, 위와 같은 점은 원고들이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하고, 또한 위와 같은 사항은 직권조사사항도 아니므로, 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 원심 제3차 변론기일에서 2006. 5. 25.자 준비서면을 통하여 원고들의 이 사건 매매대금 반환청구는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 진술하였고, 이에 기하여 원심은 위 손해배상액 약정 판단에 대한 가정적인 판단으로서 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 인정하였음을 알 수 있으므로, 원심의 그러한 판단이 변론주의를 위반한 것이라고 할 수는 없고, 나아가 그 내용을 보더라도 그러한 판단이헌법 제11조의 평등권에 위배된 것이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원고들과 피고 사이의 위와 같은 약정은 손해배상액 예정의 약정에 해당하는 것이고, 그와 같은손해배상액의 예정이 있는 경우에는 원고들이 일방적으로 이 사건 매매계약을 철회한 사실만을 피고가 증명하면 나아가 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 다른 견해에 입각하여 피고가 자신의 손해발생 및 손해액에 대하여 아무런 입증을 하지 않았음을 탓하는 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다만,손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 등 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 2003. 6. 4. 피고와 사이에 토지거래허가구역 안에 위치한 피고 소유의 화성시 향남면 도이리(지번, 지목 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 2억 5,950만 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 같은 날 계약금 3,000만 원을 피고에게 지급하였고, 중도금 5,000만 원은 2003. 6. 20.에, 잔금 1억 7,950만 원은 2003. 7. 14.에 각 지급하기로 약정한 사실, 원고들은 2003. 6. 24. 피고에게 중도금 5,000만 원을 지급한 사실, 피고는 원고들이 잔금 지급기일인 2003. 7. 14.까지 잔금을 지급하지 아니하자 2003. 7. 21. 잔금 중 일부금으로 2,000만 원을 가져온소외인에게 ‘2003. 8. 5.까지 매매대금 전액을 지급하지 못 할 때에는 이 사건 매매계약이 해제된 것으로 간주하고 매수인은 계약금과 중도금의 반환청구를 포기한다’는 내용의 이 사건 각서를 교부한 사실,소외인은 원고 이진일로부터 그 각서를 써주어도 된다는 허락을 받은 후 자신이 서명하여 피고에게 교부한 사실, 원고들이 나머지 잔금 1억 5,950만 원을 지급하지 아니하자 피고는 최고절차를 거쳐 2003. 11. 26. 이 사건 매매계약을 해제하면서 기지급된 매매대금 1억 원은 자신에게 귀속되었다고 통보한 사실이 인정되고, 이에 대하여 원심은 이 사건 각서의 취지는 원고들이 연장받은 잔금 지급기일까지 피고에게 잔금을 지급하지 못하면 원고들이 이 사건 매매계약을 철회한 것으로 간주하여 기지급한 매매대금 중 계약금과 중도금의 반환을 포기하기로 한 손해배상액 약정으로 봄이 상당하고, 원고들이 연장받은 잔금 지급기일인 2003. 8. 5.까지 나머지 잔금을 지급하지 아니함으로써 이 사건 매매계약은 원고들에 의하여 일방적으로 철회되었으므로, 계약금과 중도금 합계 8,000만 원은 이 사건 각서에 기하여 손해배상액으로 충당되었다고 판단하였다.
 그러나 위에서 인정된 바와 같은 이 사건 매매계약의 내용과 목적, 이 사건 매매대금에 대한 손해배상 예정액의 비율, 손해배상 예정액을 정하게 된 경위, 일반적인 거래관행, 피고에게 실제로 생겼을 손해의 규모 등에 비추어 보면, 이 사건 손해배상 예정액에 해당되는 8,000만 원은 부당하게 과다하다고 할 것임에도 원심은 위와 같은 손해배상예정액이 과다한지 여부에 대하여 제대로 심리하지 않은 채 위 손해배상 예정액에 대하여 전혀 감액함이 없이 전액을 그대로 인정한 잘못이 있고, 이 사건 매매계약의 경위에 비추어 계약금과 중도금의 반환을 구하는 원고들의 청구에 원심이 지적하는 바와 같이 신의칙에 반하는 측면이 일부 있다는 사정을 감안하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 이 점에서 원심은 그대로 유지될 수 없다.
4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)

[1] 손해배상액 예정이 있는 경우 상대방이 일방적으로 매매계약을 철회한 사실만을 증명하면 그 예정배상액을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 손해배상 예정액이 ‘부당하게 과다한 경우’의 의미
[3] 매수인이 연장된 지급기일까지 매매잔금을 지급하지 못하면 매매계약을 철회한 것으로 보아 기지급한 매매대금 중 계약금과 중도금을 포기하기로 손해배상액 예정의 약정을 한 사안에서, 손해배상 예정액이 부당하게 과다하여 법원이 직권으로 적당히 감액하여야 한다고 한 사례