공직선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 6인
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 7. 선고 2012노2667 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관하여
 가. 형사소송법 제313조에 의한 증거능력 유무
압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조).
 원심은, 검사 제출 증거목록 순번 157, 순번 158, 순번 414(이하 ‘공소외 1 USB 문건’이라 한다), 증거목록 순번 111, 순번 132번, 순번 208-5, 순번 208-6, 순번 208-7, 순번 208-9, 순번 208-10(이하 ‘피고인 3 컴퓨터 발견 문건’이라 한다), 증거목록 순번 148-2(이하 ‘피고인 2 이메일 첨부서류’라 한다), 증거목록 순번 426, 순번 427(이하 ‘공소외 2 제출 서류’라 한다)에 기재된 내용의 진실성에 대하여는 전문법칙이 적용되는데, 위 각 문서들은 작성자인 피고인 1 또는 피고인 2의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바 없고, 법문상으로 볼 때 그 외의 다른 방법으로 진정성립을 인정하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 위 각 문서의 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 유무
형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조).
한편 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 선언하고(제12조 제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다고 규정하여(제283조의2 제1항), 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다.
위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 진술거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 원심은, 피고인 1, 피고인 2가 ‘공소외 1 USB 문건’, ‘피고인 3 컴퓨터 발견 문건’, ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사한 경우를 형사소송법 제314조의 ‘공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 기타 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 해석하는 것은 진술거부권의 행사를 이유로 위 피고인들에게 불이익을 과하는 것으로서 허용되지 아니한다고 하여, 위 각 문서들이 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다는 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 다. 형사소송법 제315조 제2호에 의한 증거능력 유무
 1) 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 것이다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조).
 2) 원심은, ‘공소외 1 USB 문건’과 ‘공소외 2 제출 서류’가 주어진 업무를 수행하는 과정에서 그때그때 기계적으로 반복하여 작성하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 위 문서들이 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 우선 ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분을 제외한 나머지 부분 및 ‘공소외 2 제출 서류’가 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 아니한다는 원심의 판단 부분은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에는 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만 ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분은, 피고인 1이 선거운동원들을 모집, 관리하는 업무를 수행하기 위하여 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지 여부를 그때그때 일상적, 계속적, 기계적으로 확인하여 작성한 출결부를 근거로 작성되었다는 것이므로, 위 출결부는 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성된 통상문서’에 해당하고, ‘공소외 1 USB 문건’ 중 선거운동원들이 실제 선거운동을 하였는지 여부를 표시한 부분도 위 출결부의 내용과 동일성을 유지한 상태에서 컴퓨터파일로 옮겨 적는 형태로 작성된 것임이 인정될 그 경우 역시 ‘기타 업무상 필요로 작성된 통상문서’에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 위 표시 부분까지 형사소송법 제315조 제2호의 ‘기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’에 해당하지 아니한다고 섣불리 단정한 것은 수긍할 수 없다.
 그러나 원심 및 제1심의 판결이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 무죄로 판단한 공소사실과 관련하여 설령 위 표시 부분의 증거능력이 인정된다고 하더라도 피고인들이 등록된 선거운동원 수를 초과한 사람들에 대하여 실비, 수당의 지급을 약속하거나 이를 실제로 지급하였다는 점에 대한 증거가 부족한 이상, 원심이 이 부분 공소사실이 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 무죄라고 판단한 결론은 정당하므로, 원심의 앞서 본 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 따라서 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 라. 비진술증거로서의 증거능력 유무
어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).
 원심은, ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’의 경우 그 문건의 존재 자체가 공소사실에 대한 직접증거가 되는 것이 아니라 문서 내용의 진실성이 문제되는 경우인 만큼 전문법칙이 적용된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 ‘피고인 2 이메일 첨부서류’, ‘공소외 2 제출 서류’가 거기에 기재된 내용의 진실성에 대한 직접증거로 사용되는 한도에서는 전문증거로 보아야 할 것이지만, 피고인 2 또는 피고인 1이 그와 같은 내용의 문서 또는 그러한 문서파일이 들어있는 저장매체를 소지 또는 보관하고 있었다는 점에 대한 증거로 사용될 때는 전문법칙이 적용될 것이 아니어서 증거능력이 인정될 수 있다고 할 것이다.
 따라서 이 부분 원심의 판단은 피고인 1 또는 피고인 2가 해당 내용이 기재된 문서를 소지 또는 보관하고 있었다는 사실 그 자체에 대하여까지 증거능력이 없다는 취지라기보다는 그러한 점에 대한 증거능력이 인정된다 하더라도 그것만으로는 공소사실이 입증될 수 없다는 취지를 밝힌 것에 불과하여 결과적으로 원심의 판단에 증거능력에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여
 검사의 나머지 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 정도의 위법사유가 있다고는 인정되지 않는다.
 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에서 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력
[2] 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극)
[3] 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때 전문증거가 되는 경우, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때도 반드시 전문증거가 되는지 여부(소극)

[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.
[2] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 선언하고(제12조 제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다고 규정하여(제283조의2 제1항), 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 진술거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.
[3] 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.