부당이득금 등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 남명 담당변호사 조영하)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 12. 29. 선고 2011가합7050 판결
【변론종결】2012. 9. 21.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 가. 피고 2는 원고에게 131,000,000원 및 이에 대하여 2011. 2. 2.부터 2012. 10. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고 1은 피고 2에게 별지 부동산목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 의정부지방법원 남양주등기소 접수 제78042호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다. 피고 1과 피고 2 사이에 별지 부동산목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
 2. 당심에서 변경된 원고의 별지 부동산목록 제1항 기재 토지에 관한 2008. 6. 26.자 피고 1 명의의 근저당권설정등기의 무효확인 청구 부분의 소를 각하한다.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 5. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 1. 피고 2는 원고에게 210,000,000원 및 이에 대하여 2007. 8. 9.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 가. 주위적으로, 피고 1은 피고 2에게 별지 부동산목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 의정부지방법원 남양주등기소 접수 제78042호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고와 피고들 사이에 별지 부동산목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 의정부지방법원 남양주등기소 접수 제78042호로 마친 근저당권설정등기가 무효임을 확인한다(원고는 당심에서 별지 부동산목록 제1항 기재 부동산에 관한 청구취지를 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 청구에서 근저당권설정등기의 무효확인 청구로 변경하였다). 나. 예비적으로, 피고 1과 피고 2 사이에 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 1은 피고 2에게 별지 부동산목록 제2항 기재 부동산에 관하여 2008. 6. 26. 의정부지방법원 남양주등기소 접수 제78042호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 별지 부동산목록 제1항 기재 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 청구를 취하하였다).
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고의 소외 1(대법원판결의 소외인)에 대한 구상금 채권
 (1) 원고는 주식회사 경민이앤씨(이하 ‘경민이앤씨’라 한다)와 사이에, 경민이앤씨가 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 ○○○지점(이하 ‘소외 은행’이라 한다)으로부터 대출을 받음에 있어 그 대출원리금 상환채무의 지급 담보를 위하여 소외 은행에 대하여 신용보증기금법에 의한 보증을 하기로 하고, 2007. 4. 12. 보증금액 212,500,000원, 보증기한 2008. 4. 11.(이후 2011. 4. 8.로 변경)로 정하여 신용보증약정을 체결하였고, 당시 경민이앤씨가 원고에게 원고의 대위변제금 및 기타 권리의 실행 또는 보전에 소요된 비용을 상환하기로 약정하였으며, 소외 1, 2는 경민이앤씨의 원고에 대한 위 구상금 채무를 연대보증하였다.
 (2) 경민이앤씨는 위 신용보증약정에 의한 보증서를 담보로 하여 소외 은행으로부터 250,000,000원을 대출받았다.
 (3) 경민이앤씨가 2010. 9. 6. 위 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함에 따라 신용보증사고가 발생하였고, 원고는 2011. 1. 14. 소외 은행에게 217,922,768원을 대위변제하였다.
 (4) 원고는 위 대위변제로 인한 구상채권의 보전을 위하여 1,627,410원을 지출하였으며, 그 중 733,560원을 회수하였다.
 나. 피고 2는 2006. 5. 26. 소외 3과 사이에 별지 부동산목록 기재 각 부동산(이하 제1항 기재 부동산을 ‘이 사건 토지’라 하고, 제2항 기재 부동산을 ‘이 사건 건물’이라 하며, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 매매대금을 210,000,000원으로 정하고, 계약금 21,000,000원은 계약 당일, 중도금 79,000,000원은 2006. 7. 3., 잔금 110,000,000원은 2006. 8. 10. 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 다. 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금이 소외 3에게 모두 지급된 후, 이 사건 각 부동산에 관하여는, 2007. 8. 9. 의정부지방법원 남양주등기소 접수 제90993호로 피고 2 명의의 2007. 8. 7.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 경료되었고, 2008. 6. 26. 같은 등기소 접수 제78042호로 채권최고액을 350,000,000원, 근저당권자를 피고 1로 한 같은 일자 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 원인으로 한 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료되었다.
 라. 이 사건 토지에 관하여는, 이 사건 매매계약 이전인 2006. 1. 24. 주위의 부동산들과 공동으로 채무자를 소외 4, 채권최고액을 28억 원, 근저당권자를 미금농업협동조합으로 한 근저당권설정등기가 경료되었다. 그 후 위 미금농업협동조합의 신청에 의하여 의정부지방법원 2011타경15301호로 이 사건 토지를 포함한 주위의 부동산들에 관하여 임의경매절차가 개시되었고, 아이엔알컨설팅 주식회사가 2012. 1. 10. 이 사건 토지를 낙찰받았으며, 그에 따라 이 사건 토지에 관한 2008. 6. 26.자 피고 1 명의의 위 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기’라 한다)가 말소되었다.
 마. 피고 2는 소외 1의 친구이고, 소외 1이 이 사건 매매계약 이후 이 사건 각 부동산을 자신의 영업을 위한 창고로 사용하였다.
 바. 소외 1은 원고에 대한 위 연대보증채무 등의 채무를 부담하고 있는 반면, 자신 명의로 보유하고 있는 특별한 재산이 없어 채무초과 상태이다.
 2. 당사자의 주장
 가. 원고 주장의 요지
 (1) 소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 각 부동산을 매수하면서, 피고 2와 사이의 명의신탁약정에 기해, 피고 2 명의로 선의의 매도인과 사이에 매매계약을 체결하고, 이를 원인으로 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 소외 1과 피고 2 사이의 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이므로, 명의수탁자인 피고 2는 명의신탁자인 소외 1에게 소외 1로부터 제공받은 매수자금 210,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (3) 피고 2에 대한 금원청구
 원고는 소외 1에 대하여 대위변제금 등 218,816,618원{217,922,768원 + 893,850원(1,627,410원 - 733,560원)}의 구상금채권을 가지고 있고, 소외 1은 무자력 상태에 있으므로, 피고 2는 채권자대위권에 기하여 구하는 원고에게 위 부당이득금 210,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (4) 이 사건 근저당권설정등기의 말소 등 청구
 (가) 주위적 청구
 이 사건 근저당권설정계약은 피고 2와 피고 1 사이에 피담보채무 없이 체결된 통정허위표시에 기한 계약이므로 무효이고, 이를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이다. 따라서, 소외 1, 피고 2를 순차 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 1은 피고 2에게 별지 부동산목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 2008. 6. 26.자 피고 1 명의의 위 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 또한 원고는 피고들에 대하여 이미 말소된 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기의 무효확인을 구한다.
 (나) 예비적 청구
 이 사건 근저당권설정계약은 소외 1 등 피고 2의 채권자를 해하는 사해행위이다. 따라서, 소외 1을 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 2와 피고 1 사이의 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고, 원상회복으로 피고 1은 피고 2에게 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고들 주장의 요지
피고 1이 사위인 소외 1의 부탁으로 이 사건 각 부동산을 매수하면서 피고 2에게 명의신탁하였고, 피고 1이 자신 소유의 계좌에서 이 사건 각 부동산의 매수대금을 소외 1에게 송금하여, 소외 1이 이를 매도인에게 지급하였다.
 3. 판단
 가. 먼저, 이 사건 각 부동산을 소외 1이 피고 2에게 명의신탁한 것인지에 관하여 살펴본다.
 (1) 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9, 10호증, 을 제6, 8, 9호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제17호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행, 주식회사 국민은행에 대한 각 금융거래정보제출명령결과 및 제1심 법원의 남양주세무서에 대한 과세정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (가) 소외 1의 장인인 피고 1 명의의 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 보관어음 계좌(계좌번호 1 생략)에 추심을 위하여 수탁된 어음 및 수표의 추심금이 입금되면, 그 무렵 위 추심금이 피고 1 명의의 같은 은행 계좌(계좌번호 2 생략, 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 이체되었다. 이 사건 계좌로 이체된 추심금은 대부분이 다시 소외 1 명의의 주식회사 국민은행 계좌(계좌번호 3 생략, 이하 ‘소외 1 계좌’라 한다)로 송금되었는데, 2003. 1. 1.부터 2006. 4. 20.까지 사이에 이 사건 계좌에서 소외 1 계좌로 송금된 돈의 합계가 3,788,995,000원에 이르는 반면, 소외 1 계좌에서 이 사건 계좌로 돈이 반환된 사실은 없고, 소외 1이 소외 1 계좌에 입금된 돈을 사용하여 왔다.
 (나) 피고 1 명의의 위 보관어음 계좌에 추심을 위하여 수탁된 어음 및 수표 중에는 소외 1의 거래처인 주식회사 남부럭키, 주식회사 대부상재 등이 발행 또는 배서한 어음 및 수표가 상당수 포함되어 있다.
 (2) 위 인정사실 및 ① 피고들이 이 사건 계좌에서 소외 1 계좌로 송금된 돈으로 소외 1이 이 사건 각 부동산의 매수대금을 지급하였다고 주장하나, 피고들의 주장에 의하더라도 이 사건 계좌에서 소외 1 계좌로 송금된 돈의 액수 및 일시가 이 사건 매매계약에서 정한 계약금, 중도금 및 잔금의 각 지급기일 및 액수와 일치하지 아니하는 점, ② 이 사건 계좌는 피고 1 명의의 위 보관어음 계좌에 입금된 어음 및 수표의 추심금이 이체되는 계좌이고, 위 보관어음 계좌의 거래내역에 의하면 전문적으로 어음 및 수표의 할인업무를 한 것으로 보이는데, 피고 1이 직접 어음 및 수표들을 취득하기 위하여 지출한 금원이 있음을 인정할 증거가 없고, 소외 1은 제1심에서의 증언 당시 자신이 소개한 지인들의 어음을 몇 건 할인한 사실이 있을 뿐 피고 1이 어음할인업을 전문으로 한 것은 아니며, 피고 1의 어음할인업무에 관하여 잘 모른다고 진술하였으므로, 피고 1이 소외 1을 통하여 어음할인업을 한 것이라고도 볼 수 없는 점, ③ 피고 1이 어음할인업을 하면서 작성하였다는 업무일지(을 제14호증)는 위 보관어음 계좌에 수탁된 어음 및 수표의 이면에 기재된 서명과 그 필체가 달라 피고 1이 직접 작성한 것이라고 볼 수 없는 점에 비추어 보면, 피고 1이 직접 위 보관어음 계좌 및 이 사건 계좌를 사용하면서 어음할인업을 하였다고 인정할 수 없어, 이 사건 계좌에 입금된 돈이 실질적으로 피고 1의 소유라고 볼 수 없다.
 (3) 피고들이 소외 1이 소외 1 계좌에서 인출한 돈으로 이 사건 각 부동산의 매수대금을 지급하였음은 인정하면서 다만 그 돈이 피고 1 소유의 이 사건 계좌에서 송금된 것이라고 주장하는 이 사건에서, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 계좌에 입금되어 있던 돈이 실질적으로 피고 1의 소유가 아님이 인정되고, 소외 1이 이 사건 계좌로부터 소외 1 계좌에 입금된 돈을 자신을 위하여 사용해 왔던 점, 피고 2는 소외 1의 친구이고, 소외 1이 이 사건 각 부동산을 자신의 영업을 위한 창고로 사용한 점에 비추어 보면, 소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 각 부동산을 매수하면서, 피고 2와 사이의 명의신탁약정에 기해, 피고 2에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 나. 피고 2에 대한 금원청구 부분
 (1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 부동산은 소외 1이 피고 2와 사이의 명의신탁약정에 기하여 이를 명의신탁한 것이고, 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의수탁자인 피고 2는 명의신탁자인 소외 1에게 그로부터 제공받은 이 사건 각 부동산의 매수자금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (2) 나아가 소외 1이 피고 2에게 제공한 이 사건 각 부동산 매수자금의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약에서 매매대금을 210,000,000원으로 정한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 피고들은 위 매매대금 210,000,000원 중 중도금 79,000,000원은 이를 지급하지 아니하는 대신 이 사건 토지에 관하여 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 즉 위 미금농업협동조합에 대한 채무를 인수하기로 하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 소외 1이 위 채무의 채무자가 되었다거나 이를 직접 변제하였음을 인정할 증거가 없으므로, 소외 1이 피고 2에게 제공한 이 사건 각 부동산 매수자금의 액수는 131,000,000원(= 210,000,000원 - 79,000,000원)이라 할 것이다.
 원고의 이 부분 주장 중 이를 초과하는 부분은 이유 없다.
 (3) 소결
 따라서, 피고 2는 소외 1의 채권자로서 무자력 상태의 소외 1을 대위하여 구하는 원고에게, 위 부당이득금 131,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본의 송달일 다음날인 2011. 2. 2.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 10. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{원고는 피고 2가 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 마친 2007. 8. 9.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결), 피고 2가 악의의 수익자라거나 이 사건 소장부본의 송달 이전에 피고 2에 대한 이행청구가 있었음에 대한 입증이 없는 이 사건에서 채무자인 피고 2는 이 사건 소장부본의 송달에 의하여 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다}.
 다. 이 사건 근저당권설정등기의 말소 등 청구 부분
 (1) 주위적 청구
 (가) 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기의 무효확인 청구 부분의 소의 적법 여부에 관한 직권 판단
 원고는, 피고 2와 피고 1 사이의 이 사건 토지에 관한 위 근저당권설정계약은 통정허위표시에 기한 계약이므로 무효이고, 이를 원인으로 한 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기 또한 무효이며, 그 확인의 이익도 있다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위 근저당권설정등기가 무효임의 확인을 구한다.
 살피건대, 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행의 소나 형성의 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 을 제18호증의 1의 기재에 의하면 원고가 이미 피고 1을 상대로 위 근저당권설정등기가 무효임을 전제로 한 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 무효확인 청구의 목적을 직접 달성할 수 있는 이상 원고의 위 근저당권설정등기의 무효확인 청구 부분의 소는 확인의 이익이 없다 할 것이고 달리 이를 인정할 자료가 없어 부적법하다.
 (나) 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기의 말소청구
 1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 부동산은 소외 1이 피고 2에게 명의신탁한 것이고, 피고들의 주장에 의하더라도 피고 1이 피고 2에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁한 것임을 전제로 피고 2 측이 명의신탁을 부인할 경우를 대비하여 피담보채무 없이 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다는 것이므로, 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 기한 계약이므로 무효이고, 이를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이다.
 2) 제1심 법원의 전국은행연합회에 대한 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2가 채무초과의 상태에 있음을 인정할 수 있다.
 3) 따라서, 소외 1, 피고 2를 순차 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 1은 피고 2에게 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (2) 예비적 청구(이 사건 토지에 관한 부분)
 (가) 피고 2와 피고 1 사이의 이 사건 토지에 관한 2008. 6. 26.자 위 근저당권설정계약 체결 당시 피고 2가 소외 1에 대하여 131,000,000원의 부당이득금 반환채무를 부담하고 있었고, 이 사건 각 부동산 이외에 별다른 재산이 없어 채무초과의 상태에 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 상태에서 피고 2가 피고 1과 사이에 이 사건 토지에 관한 위 근저당권설정계약을 체결하여 이 사건 토지를 담보로 제공한 행위는 소외 1을 비롯한 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당하고 수익자인 피고 1의 악의는 추정된다.
 (나) 따라서, 소외 1을 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라, 피고 1과 피고 2 사이에 이 사건 토지에 관하여 2008. 6. 26. 체결된 위 근저당권설정계약은 취소되어야 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기의 무효확인 청구 부분의 소는 부적법하여 각하하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하고 있으므로, 이를 각 취소하여, 피고 2에 대하여 위 인용 금원의 지급을 명하며, 피고 1에 대하여 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 피고 1과 피고 2 사이에 이 사건 토지에 관하여 2008. 6. 26. 체결된 위 근저당권설정계약을 취소하며, 당심에서 변경된 원고의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기의 무효확인 청구 부분의 소를 각하하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조해현(재판장) 심활섭 김장구