공사대금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2007.04.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대영건설 주식회사외 1 (소송대리인 공증인가 법무법인 청풍 담당변호사 김영길외 3인)
【피고, 항소인】 청주시 (소송대리인 변호사 유재풍외 1인)
【피고 보조참가인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 전현철)
【제1심판결】 청주지방법원 2006. 6. 23. 선고 2005가합3493 판결
【변론종결】2007. 3. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 대영건설 주식회사에게 49,500,000원, 원고 주식회사 동광건설에게 77,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 공사도급계약의 체결
 피고는 2002. 5. 28. 백일건설 주식회사(이하 ‘백일건설’이라 한다)를 대표사로 하고 백일건설, 대부건설 합자회사, 주식회사 삼덕건설, 기영종합건설 주식회사로 구성된 공동수급체와 사이에, 명암지━산성간 도로개설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 대하여 계약금액 25,425,180,000원(부가가치세 포함), 착공일 2002. 6. 3., 준공일 2002. 12. 31.로 하고 공사계약일반조건 및 공사계약특수조건을 적용하기로 하는 내용의 시설공사도급계약을 체결하였고(이하 이 사건 공사계약이라 한다), 위 공동수급체 내부적 도급비율은 백일건설이 50%, 나머지 3개 회사의 합계 비율이 50%{(대부건설 합자회사 25%, 주식회사 삼덕건설 20%, 기영종합건설 주식회사(대흥건설 주식회사로 상호가 변경된 것으로 보인다) 5%}이다.
 나. 하도급계약의 체결
 (1) 공동수급체의 대표사인 백일건설은 아래와 같이 이 사건 공사의 일부에 관하여 원고 회사들과 사이에 각 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
① 원고 대영건설 주식회사(이하 ‘원고 대영건설’이라 한다)에 대한 하도급
 계약일 : 2003. 9. 19.
 하도급 공사내역 : 토공 및 운반공사
 하도급금액 : 5,189,360,000원(부가가치세포함)
② 원고 주식회사 동광건설(이하 ‘원고 동광건설’이라 한다)에 대한 하도급
 계약일 : 2002. 12. 30.
 하도급 공사내역 : 구조물 공사 및 토공 부분
 하도급금액 : 구조물 공사 부분 1,890,020,000원(부가가치세포함)
 토공 부분 7,336,560,000원(부가가치세포함)
 합계 9,226,580,000원(=1,890,020,000원 + 7,336,560,000원)
 (2) 이 사건 하도급계약에서는 선급금의 지급 없이 월 1회 기성고를 지급하는 것으로 정하고 있다(건설공사 표준 하도급계약서 제6조).
 다. 선급금보증계약의 체결 및 선급금 지급
 (1) 백일건설은 피고로부터 선급금을 지급받기 위하여, 2004. 8. 9. 피고 보조참가인과 사이에 보증금액을 777,408,000원(선급금 748,000,000원과 그에 대한 연 7%의 비율에 의한 이자 29,408,000원의 합계액), 보증기간을 2004. 8. 9.부터 2005. 3. 1.까지, 보증채권자를 피고로 하는 선급금보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하였다.
 (2) 피고는 백일건설로부터 이 사건 보증계약에 따른 보증서를 제출받은 후 2004. 8. 10. 백일건설에게 이 사건 공사에 관한 선급금으로 748,000,000원(피고가 그 무렵 이 사건 공사와 관련하여 공동수급체에 지급한 선급금 총액 1,496,000,000원 중 백일건설의 내부 지분 50%에 따른 금액임)을 지급하였다.
 (3) 이 사건 보증계약에서는, 보증기간 내에 선급금의 반환사유가 발생하였음에도 계약자(백일건설)가 선급금을 반환하지 아니할 경우, 보증인(피고 보조참가인)은 보증채권자(피고)에게 보증금액을 한도로 계약자가 계약이행기일 이내에 보증채권자에게 반환하여야 할 선급금 해당액을 지급하되, 계약자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금이 있을 때에는 그 미지급기성금을 공제한 금액을 지급하는 것으로 정하고 있다.
 라. 백일건설의 부도 및 그에 따른 정산 등
 (1) 백일건설은 2005. 2. 14. 부도처리되면서 경영상태가 급격히 악화되어 이 사건 공사를 더 이상 정상적으로 수행할 수 없는 상황에 이르렀다.
 이와 관련한 정산을 위하여 2005. 3. 14.에 이루어진 타절(4회)기성검사결과에 의하면, 위 부도 당시 백일건설에 대한 미지급 기성금은 264,550,000원(이 사건 전체 공사의 미지급 기성금 529,100,000원 중 백일건설 공동수급체 내부 지분 50% 해당액)이었고, 백일건설에 대한 미정산 선급금은 415,250,000원이었다.
 (2) 위 부도 당시까지 백일건설에, 원고 대영건설은 이 사건 하도급계약에 따른 총 공사대금으로 422,840,000원을 청구하여, 그 중 106,918,000원만 지급받고, 나머지 315,922,000원(=422,840,000원 ━ 106,918,000원)은 지급받지 못하고 있었고, 원고 동광건설은 이 사건 하도급계약에 따른 총 공사대금으로 1,442,100,000원을 청구하여, 그 중 668,250,000원만 지급받고, 나머지 773,850,000원(=1,442,100,000원 ━ 668,250,000원)은 지급받지 못하고 있었다.
 한편, 백일건설의 부도 및 공사포기에 따른 정산을 위하여 시행된 위 타절기성검사결과에 따르면, 당시까지 원고 대영건설의 타절준공액은 99,000,000원, 원고 동광건설의 타절준공액은 154,000,000원으로 산정되었다.
 (3) 원고들은 2005. 2. 16. 피고에 대하여, 이 사건 하도급계약상의 하도급대금 직접지급청구에 관한 약정 및 하도급거래 공정화에 관한 법률 등에서 정한 바에 따라 백일건설이 원고들에게 지급하여야 할 하도급대금을 발주자인 피고가 직접 지급하여 줄 것을 요청하였다.
 (4) 피고 보조참가인은 2005. 2. 17. 피고에게 “백일건설의 부도와 관련하여, 부도 당시까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급된 금액과 미정산 선급금을 대등액에서 상계한다”는 의사를 표시하였고, 위 (1)에서 본 바와 같은 타절(4회)기성검사 결과에 따라 2005. 5. 11. 피고에게 선급금 정산금으로 150,700,000원{=415,250,000원(미정산 선급금) ━ 264,550,000원(미지급 기성액)}을 지급하였다.
 (5) 그 후 피고는 2005. 7. 20. 원고들에게 “백일건설에 대한 미지급 기성금을 백일건설이 반환할 미정산 선급금에 상계충당조치하여, 더 이상 백일건설에 지급할 기성대금이 없다”는 이유를 들어 원고들의 위와 같은 직접지급청구 중 백일건설의 수급비율에 따른 하도급대금 청구에 응할 수 없다는 통지를 하였다{다만, 피고는 2005. 7. 1.경 원고들의 타절준공액 중에서 백일건설을 제외한 나머지 3개 공동수급회사들의 수급지분 50%에 해당하는 하도급 대가는 정상적으로 직접 지급하였던바, 원고 대영건설에 대하여는 49,500,000원(=99,000,000원 × 50%), 원고 동광건설에 대하여는 77,000,000원(=154,000,000원 × 50%)을 지급하였다}.
 (6) 한편, 피고는 2005. 3. 8. 백일건설로부터 이 사건 공사에 대한 포기원을 제출받고, 백일건설의 시공 연대보증사인 대보건설 주식회사로 하여금 백일건설에 대신하여 나머지 공사를 수행하게 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 을가 제1 내지 5호증, 을가 제6호증의 1 내지 5, 을가 제7호증, 을가 제8호증의 1, 2, 을가 제9호증의 1 내지 4, 을가 제10호증의 1, 2, 을가 제11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제13호증의 1, 2, 을가 제14호증의 1, 2, 을가 제15호증의 1, 2, 을가 제16호증의 1, 2, 을가 제17호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론의 전체취지
2. 판 단
 가. 하도급대금 직접 지급의무의 발생
 (1) 관련 규정
건설산업기본법 제35조(하도급대금의 직접지급)
① 발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 본다.
 1. 발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법·절차를 명백히 하여 합의한 경우
 2. (생략)
 3. (생략)
 4. 수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우
 5. (생략)
하도급거래공정화에관한법률 제14조(하도급대금의 직접지급)
① 발주자는 원사업자의 파산·부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에서는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다. 
②제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다.
하도급거래공정화에관한법률 시행령 제4조(하도급대금의 직접지급)
③ 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서 하도급대금 직접지급의무를 부담한다.
④ 하도급대금의 직접지급요건을 갖추고, 그 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 대한 하도급대금이 확정된 경우, 발주자는 도급계약의 내용에 따라 수급사업자에게 하도급대금을 지급하여야 한다.
이 사건 공사계약일반조건 제43조
① 계약담당자는 계약상대자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 건설산업기본법 등 관련법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조 및 제40조의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
 1. (생략)
 2. 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우
 3. (생략)
② (생략)
③ 계약상대자는 제27조 제1항의 규정에 의한 준공신고 또는 제39조의 규정에 의한 기성대가의 지급청구를 위한 검사를 신청하고자 할 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하여야 하며, 제39조 및 제40조의 규정에 의하여 제1항의 하도급 대가가 포함된 대가지급을 청구할 때에는 당해 하도급 대가를 분리하여 청구하여야 한다.
이 사건 하도급계약서 제21조(하도급대금의 직접지급청구)
① 건설산업기본법 등 관계법령에 의거 발주자(피고, 이하 같다)가 하도급 대금을 직접 지급할 수 있는 사유에 해당하는 경우, 을(원고들, 이하 같다)은 발주자에게 하도급 대금의 직접지급을 청구할 수 있다.
② 을이 제1항의 규정에 의하여 하도급대금의 직접지급을 청구하거나 발주자가 관계법령에 의하여 하도급대금을 을에게 지급하고자 할 때에는 갑(백일건설)은 특별한 사유가 없는 한 지급의 방법 및 절차에 관하여 협조한다.
[인정증거] 다툼 없는 사실, 을가 제18호증의 1의 기재
 (2) 판단
 위 인정사실을 위 관련규정에 비추어 살펴보면, 발주자인 피고는 위 관련규정에 의하여 원사업자인 백일건설의 수급사업자인 원고들에 대한 하도급대금을 원고들에게 직접 지급할 의무가 있다 할 것이고, 이후 원고들이 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 시공하였으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 각 기성부분에 해당하는 공사대금을 직접 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 나. 하도급대금 지급채무의 범위
 (1) 당사자의 주장
 (가) 원고들은, 피고가 앞에서 본 것과 같이 하도급대금을 원고들에게 직접 지급할 의무를 부담하고 있음을 전제로, 원사업자인 백일건설의 부도로 공사를 중단할 때까지의 원고들의 타절기성고(원고 대영건설 99,000,000원, 원고 동광건설 154,000,000원) 중 백일건설의 수급비율(50%) 따른 하도급 기성대금인 청구취지 금원의 지급을 구하고 있다.
 (나) 이에 대하여 피고 및 피고 보조참가인은, 타절(제4회)기성검사결과에 의하면 부도 당시 백일건설에 대한 피고의 미지급 공사대금은 264,5500,000원인데 비하여 백일건설에 대한 미정산 선급금은 415,250,000원에 달하고, 위 미정산 선급금을 위 미지급 공사대금에 충당하고 나면 피고가 백일건설에 지급할 미지급 공사대금은 없고 오히려 백일건설 또는 선급금 보증사업자인 피고 보조참가인이 피고에게 150,700,000원의 미정산 선급금을 반환하여야 할 뿐이어서 피고가 원고들에게 지급할 위 하도급 공사대금 또한 없다고 다툰다.
 (다) 다시 원고들은, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서는 선급금으로 하도급대금을 우선하여 지급하기로 하는 예외적 정산약정 또는 상계금지특약에 관한 규정, 즉 원사업자로부터 반환받을 미정산 선급금이 있을 경우 발주자는 선급금으로 원사업자의 미지급 공사대금에 충당 또는 그 대금과 상계하기에 앞서 하수급자의 하도급대금을 먼저 지급하여 주고, 그러한 하도급대금의 지급과 관련한 하도급공사의 기성고를 제외한 나머지만을 원사업자에 대한 공사대금으로 보아 이를 선급금으로 충당할 수 있다는 것을 나타내는 규정으로, 피고와 백일건설은 위 규정을 통하여 제3자를 위한 계약을 체결하였으므로, 피고는 수익자인 원고들에게 위 충당 또는 상계에 우선하여 하도급대금을 지급하여야 한다고 주장한다.
 (라) 다시 피고 및 피고 보조참가인은, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서는 선급금의 예외적 정산약정 또는 상계금지특약에 관한 규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 규정이 선급금 당연 충당에 관한 예외적 정산약정이라 하더라도 위 규정은 피고와 백일건설 사이의 이 사건 공사계약이 해제 또는 해지되었을 것을 전제로 하는데 피고는 이 사건 공사계약을 해제 또는 해지한 사실이 없으므로 위 공사계약일반조건의 규정이 적용될 여지가 없고, 원사업자의 부도 등의 경우에는 공사계약일반조건 제43조 제1항 제2호 등이 정하는 하도급대금 직접지급사유에 해당되기도 하지만 또한 이 사건 공사계약특수조건 제1조가 원용하는 지방자치단체선금지급요령 제6조 제1항 제3호, 제3항이 규정하는 선급금반환사유에도 해당되므로 그 규정에 의하여 선급금을 원사업자의 기성공사대금에 충당하였다고 다툰다.
 (2) 이 사건의 쟁점
 이 사건의 쟁점은, ① 원사업자의 부도 등으로 더 이상 공사수행이 불가능하게 된 경우 공사타절 당시 미정산 선급금이 원사업자에 대한 미지급 공사대금에 당연히 충당되는지 아니면 하수급자의 공사대금을 제외한 나머지 기성공사대금에만 충당되는지, 즉 선급금을 공사대금채무의 변제에 충당함에 있어서 그 공사대금의 범위에 하도급대금도 포함되는지 또는 선급금의 원사업자에 대한 미지급 공사대금에의 충당과 하도급대금 지급 사이의 우선순위를 어떻게 볼 것인지와 ② 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서가 선급금 당연 충당에 관한 예외적 정산약정 또는 상계금지특약으로 볼 수 있는지 및 ③ 이 사건 공사계약이 해제 또는 해지되었으므로 공사계약일반조건의 규정을 적용하여야 하는지, 아니면 출자지분만이 조절되었으므로 공사계약일반조건이 아닌 공사계약특수조건을 적용하여야 하는지에 있다.
 (3) 판단
 (가) 우선순위 또는 충당 공사대금의 범위에 관한 판단
 살피건대, 원래 선급금은 자금사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이라는 점에 비추어, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 되었다면 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 선급금은 별도의 상계의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면, 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다고 할것이다.
 또한, 이때의 기성고는 원수급인이 시공한 부분뿐만 아니라 그 이행보조자인 하수급인들이 시공한 부분도 포함됨은 물론이고, 공사계약일반조건 제43조 제1항 등에서 규정하고 있는 ‘하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여 계약자가 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인에게 직접 지급하여야 한다’는 내용의 조항은 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다는 하도급대금 직접지급에 관한 규정이라 할것이다.
 따라서, 이 사건 미정산 선급금은 피고의 백일건설에 대한 미지급 공사대금에 당연히 충당된다고 할 것이고, 그 공사대금의 범위에는 특별한 사정이 없는 한 원고들의 하도급대금도 당연히 포함된다 할 것이므로, 위 선급금으로 위 충당 또는 상계에 앞서 원고들의 하도급 공사대금을 우선하여 지급하여야 한다는 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 (나) 예외적 정산약정 또는 상계금지특약의 존부에 대한 판단
 을가 제18호증의 1의 기재에 의하면, 공사계약일반조건 제44조(계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제 또는 해지)는 다음과 같이 규정하고 있다.
① 계약담당자는 계약상대자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 다만, 제3호의 경우에는 해제 또는 해지하여야 한다.
 1. (생략) 
 2. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우
 3. (생략)
② ~ ④ (생략)
⑤ 제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당자는 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급 대가를 직접 지급하는 경우 하도급 대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.
 한편, 이 사건에서와 같이 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이나, 이 점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 다만 하도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 가능성이 많은 예외적 정산 약정의 존재를 인정함에는 신중을 기하여야 할것이다.
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원고들은 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서를 근거로 위 선급금의 미지급 공사대금 당연 충당의 원칙을 배제하는 별도정산에 관한 약정이 존재한다고 주장하고 있으나, ① 위 규정은 조항의위치와형식 및 문언의내용을 종합하여 볼 때, 선급금이 지급된 경우에는 선급금 우선충당조항에 따라 총기성고 대금에 우선 충당되고, 선급금에 의하여 충당되지 아니하는 하도급대금이 있는 경우에는 발주자가 그 공사대금을 직접 하수급자에게 지급하여야 함을 확인하는 조항에 불과하고, 선급금으로 전체 기성대금의 충당에 앞서 하도급대금을 우선하여 지급하고, 남는 금액이 있을 경우에 원사업자의 기성대금에 충당하여야 한다고 해석하기 어려운 점, ② 위 규정이 비록 1997. 1. 1. 새로이 신설되기는 하였으나 하도급업자가 있는지 또는 원사업자가 하도급대금을 지급하였는지에 따라서 선급금의 충당방법과 순위를 변경하는 선급금의 충당에 관한 법리를 변경하는 규정으로 보기 어려운 점, ③ 나아가 위 규정만으로 선급금을 지급받은 경우와 지급받지 않은 경우를 구분하여 선급금의 운영형태가 달라진다거나 선급금의 성질이 변경된다고 해석하는 것도 선뜻 납득하기 어려운 점, ④ 위 규정은 발주자와 원사업자만이 아니라 선급금보증인에게도 직접적으로 큰 영향을 미치게 되는데, 선급금보증인으로서는 선급금의 액수와 원사업자의 신뢰도에 따라 보험료율을 정할 것이 아니라 오히려 하도급을 주는가 주지 않는가에 따라 보험료율을 월등히 달리 정하여야 하는 불확정한 상태에 놓이게 되는 점, ⑤ 위 규정을 포함한 위 공사계약일반조건은 대부분의 정부발주 공사 등에서 일반적으로 사용하는 약정서로서 위 규정을 원고들의 주장과 같이 해석할 경우 위 규정은 더 이상 예외적인 조항이 아닌 일반조항화가 되는 불합리한 결과를 낳게 되는 점, ⑥ 대등한 당사자를 전제로 하는 일반적인 계약관계의 현실적인 문제점을 해결하기 위하여 열등한 지위에 있는 하수급자를 보호하는 방안은 하수급업자의 계약상 지위에 관한 실태와 보호의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 보호방법이나 대책 등에 관하여 정책적으로 결정하여 이를 법령 또는 특별규정으로 명시하여야 할 것인데, 위 규정은 그와 같은 특별규정으로 보기 어려운점 등에 비추어, 위 규정은 그 기재 내용의 해석상 공사계약이 해지되는 경우 등에 있어서 기성고 평가와 관련하여 지급해야 할 공사대금이 남아 있는 경우 하수급인을 보호하기 위해 그때까지 하도급인이 하수급인에게 지급하지 못한 하도급대금을 직접지급조항에 의하여 먼저 지급하라는 공사대금의 지급에 관한 규정으로 보이고, 선급금반환의 범위 내지 선급금 반환시의 공제에 관한 규정이거나 선급금 당연 충당의 예외적 정산약정 또는 하도급대금 지급 전까지의 상계금지특약에 관한 규정으로 보기어렵고, 달리 원고들과 피고 사이에 그와 같은 약정이나 특약을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 설사 원고들과 백일건설 사이에 그와 같은 약정이 존재하였다고 하더라도 제3자를 위한 계약으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서 이를 가지고 피고에게 대항할 수는 없다 할 것이므로, 선급금 당연 충당에 관한 예외적 정산약정 등이 존재함을 전제로 하는 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
 (다) 이 사건 공사계약의 해제 또는 해지 여부 등에 대한 판단
 나아가, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서가 원고들 주장의 예외적 정산약정 또는 상계금지의 특약에 관한 규정이라 하더라도 이는 계약의 해제 또는 해지에 따른 정산을 전제로 한 규정임이 문언상 명백한바, 피고는 백일건설이 부도가 나자 이 사건 공사계약을 해제 또는 해지하지 않고, 백일건설과의 계약관계를 유지한 채 위 공동수급체 내에서 백일건설의 출자지분을 기성공사분으로 한정하고 잔여 공사분에 대한 출자비율을 ‘0’으로 조절하여 최종 출자지분을 50%에서 3.46%로 감축함으로써 백일건설이 이 사건 나머지 공사를 포기하거나 백일건설을 이 사건 나머지 공사에서 배제하는 형식을 취한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제2호증, 을나 제3호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 을가 제18호증의 3, 을나 제6호증의 각 기재에 의하면, 공사계약특수조건 제1조와 지방자치단체선금지급요령 제6조의 규정은 다음과 같다.
공사계약특수조건 제1조(선금의 지급 등)
선금지급의 범위, 채권확보, 선금의 사용, 선금의 정산, 반환, 청구 등은 행정자치부장관이 정한 「지방자치단체선금지급요령」에 의한다.
지방자치단체선금지급요령 제6조(반환청구)
① 선금을 지급한 후 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 선금잔액에 대하여 계약상대자에게 지체없이 그 반환을 청구하여야 한다. 다만, 계약상대자의 귀책사유에 의하여 반환하는 경우에는 당해 선금잔액에 대한 약정이자상당액을 가산하여 청구하여야 한다.
 1. 계약을 해제 또는 해지하는 경우
 2. 선금지급조건을 위배한 경우
 3. 사고이월 등으로 반환이 불가피하다고 인정하는 경우
② 제1항의 규정에 의한 이자상당액의 계산방법은 매일의 선금잔액에 대한 일변계산에 의하며 계산기간은 반환시까지로 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 반환청구시 기성부분에 대한 미지급액이 있는 경우에는 선금잔액을 그 미지급액에 우선적으로 충당하여야 한다.
 위 인정사실과 공사계약특수조건 제1조와 위 조항이 원용하는 지방자치단체선금지급요령 제6조 각항의 전후 위치와 기재내용 및 취지 등을 종합하여 보면, 피고는 계약이 해제 또는 해지되지 않는 상태에서도 계약상대자가 선금지급조건을 위배하거나 사고이월 등으로 반환이 불가피한 사유가 발생한 경우에는 선급금의 반환을 구할 수 있다 할 것인바, 피고와 백일건설 사이의 이 사건 공사계약이 해제 또는 해지되지 않고 출자지분의 조절을 통하여 그대로 유지되고 있는 것은 앞서 본 것과 같고, 백일건설은 2005. 2. 14.경 부도로 이 사건 계약의 이행이 어렵게 되어 선금반환이 불가피한 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 피고는 지방자치단체선금지급요령 제6조 제1항 제3호, 제3항에 의하여 백일건설에 대하여 위 선급금의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.
 결국, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항은 이 사건에 적용될 여지가 없고, 지방자치단체선금지급요령 제6조 제3항의 규정이 단지 선급금의 성질상 기본적으로 기성공사대금에 충당되어야 함을 확인한 일반적규정에 불과하다 하더라도 예외적 정산약정의 근거로 주장하는 위 조항이 적용되지 않는 이상, 선급금은 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 별도의 상계의 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되므로, 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 (4) 소결론
 따라서, 선급금의 정산관계에 관하여 피고에게 대항할 수 있는 별도 예외적 정산약정이나 상계금지특약이 존재하는 것으로 볼 수 없는 이 사건에서, 위 미정산 선급금 415,250,000원은 백일건설의 공사포기 등으로 반환사유가 발생하여 충당의 일반 법리에 따라 위 부도 당시인 2005. 2. 14.경 타절(4회)기성결과에 의한 위 미지급 공사대금 264,5500,000원에 당연히 충당됨에 따라 피고가 백일건설에게 지급할 미지급 공사대금은 더 이상 남지 않게 되었다고 할 것이고, 또한 피고가 위 하도급대금 직접지급규정에 의하여 하수급자인 원고들에게 지급할 기성공사대금 역시 남지 않게 되었다고 할 것이다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 김종원 이동연