담장철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 서분희 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인
【피고, 피상고인】 손달문 소송대리인 변호사 김형기
【원심판결】 대구지방법원 1988.3.4. 선고 87나64 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 원고의 통행권을 인정하면서도 현재통로로 사용되고 있는 원심판결 첨부도면표시 (가)부분의 폭은 골목입구가 113센티미터, 골목중간은 154센티미터, 대문입구쪽은 259센티미터로서 리어카가 통과할 수 없고 건축법상 규정된 노폭을 확보하지 못한 통로로서 일상생활에 다소 불편이 있음은 인정되나 막다른 골목까지의 길이가 10미터 35센티로서 비교적 짧은 골목이고 대문입구쪽은 골목입구쪽 보다 현저히 넓어 생활에 필요한 가재도구 등을 충분히 반입할 수 있으므로 공로에의 통행이 전혀 불가능한 것이 아니라고 판단하여 원고의 이 사건 담장철거청구를 배척하였다.
 그러나민법 제219조 제1항 소정의 주위토지통행권은 주위토지소유자에게 가장 손해가 적은 범위내에서 허용되는 것이지만 적어도 통행권자가 그 소유토지 및 그 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 통행권자의 소유토지와 주위토지의 각 지리적 상황 및 이용관계등 제반사정을 참작하여 정하여야 할 것이다.
 이 사건에서 성립에 다툼이 없는 갑제1내지 4호증, 같은 5호증의 1 내지 6, 같은 7호증의 각 기재와 원심의 현장검증결과를 보면 원래 포항시 여천동 46의3 대 220.8평은 소외 원형구의 소유였는데 동인은 1975년경 위 토지를 같은동 46의3 대 44.6평, 46의4애 35.2평, 46의5 대 12평, 46의6 대 30평, 46의7 대 30.7평, 46의8 대 68.2평으로 분할한 후, 이 사건 토지인 46의5 대 12평은 위 분할로 공로에 접할 수 없게 된 46의4 및 46의7등 대지를 위하여 공로에 통하는 도로로 사용하고자 토지대장상 지목을 도로로 변경한 사실, 그후 1977.2.8. 위 각 토지 중 46의4 대 35.2평을 원고에게 매도하여 원고가 그 지상에 철근콩크리트조 스라브즙 2층주택 건평 1층 16.5평, 2층13.6평을 건축하여 거주하면서 이 사건 토지를 공로에 통하는 도로로 사용해 왔으며, 나머지 토지들은 1978.2.20. 경락허가결정으로 피고에게 소유권이전이 된 후 이중 46의3 대 44.6평이 1978.5.29. 소외 김 수곤에게 다시 소유권이전이 된 사실, 피고는 그 나머지 토지인 46의6, 47의7, 46의8 등 3필지를 46의6, 1필지로 합병함으로써 이 사건 토지는 오로지 원고 소유 대지를 위한 통행로만 남게 되었는데, 피고는 도로인 이 사건 토지에 원심판결 첨부도면과 같이 담장을 설치함으로써 원고가 사용하던 통행로가 좁아지게 되어 현재 위 통행로의 입구쪽은 폭이 113센티미터에 불과하여 사람이 우산을 펴고 드나들 수 없을 뿐 아니라 리어카도 출입할 수 없을 정도인 사실이 엿보인다.
 위와 같이 이 사건 토지는 원래의 토지소유자가 원고소유 대지 등을 위한 통로로 사용하고자 분할하여 지목까지도 도로로 변경한 토지인 사정과 원고와 피고의 각 소유대지 및 지상건물의 규모와 이용상황등 제반사정에 비추어 보면,현재 우산을 펴고 드나들 수 없고 리어카도 출입할 수 없을 정도인 통로입구쪽의 폭 113센티미터는 원고소유 대지 및 건물에서 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하기에 너무 협소하다고 하지 않을 수 없다(통로안쪽의 폭이 비교적 넓다고 하여도 통로입구쪽의 폭이 협소하다면 그 통로의 사용은 전체적으로 지장을 받을 수 밖에 없으므로 통로입구의 폭도 최소한 통로중간 폭인 150센티미터 내외 정도의 노폭은 허용되어야 할 것이다).
결국 원심판결이 통로안쪽의 폭이 입구쪽보다는 넓고 통로의 길이가 짧아 공로에의 통행이 전혀 불가능한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 토지위의 담장(이하 피고 담장이라 한다)을 원고와의 합의아래에 축조하였으므로 이제와서 원고가 피고 담장의 철거를 구하는 것은 위 합의에도 반한것으로서 어느모로 보나 이유없다고 판단한 다음, 원고가 당시 이 사건 토지에 인접한 소외 김 수곤 소유의 46의3 대지위의 담장(이하 김수곤 담장이라 한다)이 위 46의3 대지안쪽으로 1미터 30센티나 들어가서 설치되어 있었는데도 원고는 위 김수곤 담장이 대지경계선에 설치되어 있는 것으로 잘못 알고 이 담장을 기준으로 하면 현재의 위치에 피고 담장을 축조하더라도 두 담장사이의 통로의 폭이 2미터 30센티정도 유지될 것으로 생각하여 위 담장축조에 합의한 것인데 그후 위 김수곤이 대지경계선에 맞추어 담장을 옮김으로써 통로 폭이 현재와 같이 좁아졌으므로, 위 합의는 착오에 의한 의사표시로서 취소한다고 주장한 데에 대하여, 1심증인 서종복의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다하여 위 취소항변을 배척하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 피고측 1심증인 김근출의 증언에 의하면 피고는 소외 김수곤에게 위 46의3 대지의 담장안쪽을 팔았는데 위 토지를 팔때에 토지의 평수가 부족되는지를 모르고 팔았다는 것이므로, 결국 피고도 위 김수곤 담장이 위 46의3 대지경계와 일치하는 것으로 알고 매도하였음이 분명하다.
 그렇다면 원고와 피고가 모두 이 김수곤 담장이 46의3 대지경계보다 들어가서 설치되어 있는 사실을 모르고 대지경계와 일치하는 것으로 착각하여 이를 기준으로 통로의 폭을 정하여 피고 담장설치에 합의한 것이라는 1심증인 서종복의 증언은 신빙성이 있음에도 불구하고 원심은 위와 같이 판단하고 말았으니, 이 점에서 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 위에서 본 바와 같이원고와 피고가 이 사건 토지에 인접한 소외 김수곤 소유대지위의 담장이 그 대지경계선과 일치하는 것으로 잘못 알고 이 담장을 기준으로 통로폭을 정하여 피고의 담장설치에 합의하였다면, 이러한 합의는 토지의 현황경계에 관한 착오에 기인한 것으로서 그 착오는 법률행위의 중요한부분에 관한 착오라고 볼 수 있을 것이다(당원 1968.3.26. 선고 67다2160 판결;1974.4.23. 선고 74다54 판결 각 참조). 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 3. 결국 위에서 설시한 원심판결의 위법사유는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가.민법 제219조 제1항 소정의 주위토지통행권은 주위토지소유자에게 가장 손해가 적은 범위내에서 허용되는 것이지만 적어도 통행권자가 그 소유토지 및 지상주택에서 일상생활을 영위하기 위하여 출입을 하고 물건을 운반하기에 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 통행권자의 소유토지와 주위토지의 각 지리적 상황 및 이용관계 등 제반사정을 참작하여 정하여야 한다.
나. 주위토지통행권자가 인접대지위의 담장이 그 대지의 경계선과 일치하는 것으로 잘못 알고 이 담장을 기준으로 통로폭을 정하여 주위토지소유자의 담장설치에 합의하였다면 이러한 합의는 토지의 현황경계에 관한 착오에 기인한 것으로서 그 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 있다.