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입주권확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 베스트 담당변호사 박진실)
【피고, 상고인】 에스에이치공사 (변경 전 명칭 서울특별시 도시개발공사) (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 25. 선고 2004누11512 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제95조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 택지의 개발과 공급, 주택의 건설·개량·공급·관리 및 시민의 주거생활의 안정과 복지향상을 위하여 피고 에스에이치공사(서울특별시 도시개발공사의 변경 후 명칭임, 이하 ‘피고 공사’라 한다)를 설립하고 공사의 업무 및 운영에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 서울특별시 도시개발공사 설립 및 운영에 관한 조례(1999. 7. 26. 조례 제3639호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조례’라 한다) 제19조 제1항에 의하면 피고 공사는 서울특별시가 시행하는 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업을 대행할 수 있고 이 경우 위탁계약에 의한다고 규정하고 있다.
 그리고 위 조례에 근거하여 서울특별시장과 피고 공사 사장 사이에 체결된 서울특별시 도시개발사업 대행계약서에서는 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업을 위 계약의 적용대상이 되는 대행사업으로 정하고 있다.
 위와 같은 지방자치법 및 조례의 관계 규정과 대행계약서의 내용 등을 종합하여 보면, 피고 공사는 서울특별시장으로부터 서울특별시가 사업시행자가 된 이 사건 택지개발사업지구 내에 거주하다가 사업시행에 필요한 가옥을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에게 택지개발촉진법과 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 6656호로 폐지되기 전의 것) 및 주택공급에 관한 규칙 등의 법령에 따라서 위 택지개발사업의 시행으로 조성된 토지를 분양하여 주거나 분양아파트 입주권을 부여하는 내용의 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받았다고 할 것이므로, 서울특별시가 사업시행자가 된 이 사건 택지개발사업과 관련하여 이주대책 대상자라고 주장하는 자들이 피고 공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송을 제기함에 있어 정당한 피고는 피고 공사가 된다고 할 것이다.
 이주대책 대상 부적격자라는 이 사건 처분을 받은 원고들이 이 사건 소송에서 피고 공사를 상대로 그 처분의 취소를 구한 데 대하여 원심이 본안 판단을 한 것은 피고 공사에게 이 사건 처분을 할 권한이 없다는 피고 공사의 본안전 항변을 배척하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 주장하는 바와 같은 이주대책에 관한 판단 누락, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 제1건물과 제2건물을 소유하고 있는 법률관계가 공유자 중 1인만이 수분양자로 선정되는 ‘건물 1동을 2인이 공유하고 있는 경우’에 해당한다고는 보기 어렵고 오히려 이 사건 제1건물과 제2건물은 각기 수분양권의 부여대상이 되는 별개의 건물이라고 봄이 상당하므로, 원고들이 하나의 건물의 공유자에 불과함을 전제로 하여서 한 원고들이 이주대책대상 부적격자에 해당한다는 내용의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 구분소유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

에스에이치공사가 택지개발사업 시행자인 서울특별시장으로부터 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받은 경우, 위 공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송의 정당한 피고는 위 공사라고 한 사례

에스에이치공사가 택지개발사업 시행자인 서울특별시장으로부터 이주대책 수립권한을 포함한 택지개발사업에 따른 권한을 위임 또는 위탁받은 경우, 이주대책 대상자들이 에스에이치공사 명의로 이루어진 이주대책에 관한 처분에 대한 취소소송을 제기함에 있어 정당한 피고는 에스에이치공사가 된다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 목요상외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노341 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하며, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등 참조).
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 뇌물수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임종길
【원심판결】 부산고법 2007. 5. 30. 선고 2007노153 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 원심은 제1심이 판시 제1항의 범죄사실에 관하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있음을 발견하고, 원심에서 증인 공소외인을 추가 신문하여 위 증인의 증언을 보강증거로 하여 판시 제1항의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 이유모순의 위법이 없다.
 2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라고 한다) 제3조 제3항은 "상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다."라고 하면서 그 제3호에 "제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역"이라고 규정하여 폭처법 제3조 제1항의 죄의 상습범에 관하여 규정하고 있다. 한편, 폭처법 제3조 제4항은 폭처법 위반 범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우에는 제3조 제3항의 법정형과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다. 
상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭처법 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다고 할 것이다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정 참조). 
 이상과 같은 점들을 고려하면, 폭처법 제3조 제4항의 누범에 대하여 폭처법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.
 또한, 폭처법 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 형법 제35조를 적용한 것은 정당하고, 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.
 3. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 제2항의 범행을 하였다고 하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 
 4. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 상습범과 누범의 관계 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 조 제3항의 상습범과 같은 법정형을 정한 것이 평등원칙에 반하여 위헌인지 여부(소극)
[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 누범에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중 규정을 적용하는 것이 이중처벌로서 행복추구권 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극) 
[3] 피고인의 항소로 항소심법원이 제1심판결을 파기자판하는 경우 항소심판결 선고 전의 미결구금일수의 본형 산입 여부를 판결에 명시해야 하는지 여부(소극)

[1] 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당한다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당한다고 하여 반드시 누범이 되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이상과 같은 점을 고려하면, 같은 법 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.
[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로, 형법 제35조를 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.
[3] 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 경우에 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 법정통산되는 것이어서, 항소심법원이 판결 주문에 항소심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희외 2인)
【피고, 피상고인】 창성국제운송 주식회사 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김현외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 12. 선고 2005나2365 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 3, 4점에 대하여
 가.운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송관련 업무를 의뢰받았다고 하더라도 운송을 의뢰받은 것인지, 운송주선만을 의뢰받은 것인지 여부가 명확하지 않은 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 운송인의 지위를 취득하였는지 여부를 확정하여야 하지만, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우에는 계약체결 당시의 상황, 하우스 항공화물운송장의 발행자 명의, 운임의 지급형태, 운송을 의뢰받은 회사가 실제로 수행한 업무 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 실제로 운송책임을 인수하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건에서 실제운송인인 아시아나 항공과 항공운송계약을 체결한 것은 에어 시로서 그가 하우스 항공화물운송장을 발행한 점, 피고가 이 사건 화물의 운송 전에 수입회사인 유성에스엠티로부터 대금을 선급받았다가 이 사건 화물이 유성에스엠티에게 인도된 다음 제반 비용을 계산하여 대금을 정산한 점, 피고가 유성에스엠티에게 국내 육상운임에 대하여는 10%의 부가가치세를 포함하여 청구한 반면 항공운임 등에 관하여는 국외에서 제공하는 용역으로 취급하여 영의 세율을 적용한 점, 이 사건 사고 후 작성된 갑 제1호증의 1 기재에 의하더라도 이 사건 화물이 보세창고 출고 후 유성에스엠티에게 인도되기까지 운송 도중에 발생한 수입물건의 도난, 분실, 훼손, 침수, 기타 사유로 인한 손해에 대하여서만 피고가 책임을 지기로 규정한 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 화물이 출발지인 런던 공항의 아시아나 항공기에 선적되어 도착지인 인천국제공항의 보세창고에서 출고될 때까지의 항공운송 구간에 대하여, 피고는 유성에스엠티를 위하여 에어 시와 사이에 운송계약을 체결한 운송주선인에 불과하다고 판단하였다.
 부가가치세법상 우리나라 거주자 또는 내국법인이 국외에서 제공하는 용역 및 선박 또는 항공기의 외국항행용역에 대하여는 영의 세율을 적용한다고 규정하고 있으므로, 피고를 운송인으로 보건, 운송주선인으로 보건 어차피 이 사건 항공운송구간에 대하여는 영세율이 적용되어야 한다. 따라서 원심이 피고를 운송주선인으로 판단하는 근거 중 하나로서 피고가 항공운임에 관하여 영세율을 적용한 점을 든 것은 적절하지 아니하지만, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 항공운송구간에 대하여 피고를 운송주선인이라고 본 판단은 정당한 것으로 인정되고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 운송인 및 운송주선인에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가.민사소송법 제288조가 규정하고 있는 자백은 사실에 대한 진술에 한정되는 것이며, 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 이른바 권리자백으로서 법원을 기속하지 아니하고 당사자도 자유로이 철회할 수 있다(대법원 1982. 4. 27. 선고 80다851 판결,대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결 등 참조).
 나. 유성에스엠티와 피고 사이에 이 사건 사고 이후 소급하여 작성된 수입대행운송 및 통관업무 대행계약서 제5조 (1)항 (나)호를 보면, 이 사건 화물이 “보세창고 출고 후 사용자에게 인도되기까지 운송 도중에 발생한 수입물건의 도난, 분실, 훼손, 침수, 기타 사유로 인한 손해”에 대하여 피고가 배상책임을 지는 것으로 규정되어 있는바, 제1심에서 피고 소송대리인이 위 조항은 피고의 책임구간 또는 시기를 보세창고 출고 이후로 한정하는 특약이 아니라고 진술한 것은 계약의 해석에 관한 진술로서민사소송법 제288조가 규정하고 있는 자백의 대상이 아니다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자백에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송을 의뢰받은 것인지 운송주선만을 의뢰받은 것인지 여부가 불명확한 경우의 판단 기준
[2] 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술이민사소송법 제288조에 정한 자백의 대상인지 여부(소극)
의료법위반·약사법위반·자동차손해배상보장법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 29. 선고 2006노3514 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분에 대하여
 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인 1·3과제1심 공동피고인 4는 간호기록부를 비치하고 그 의료행위에 관한 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 함에도 불구하고, 2005. 7. 16.경(이름 생략)정형외과의원에서 11일 동안 입원 치료받은 환자공소외 1 [범죄일람표 (2) 219번]에 대한 간호기록지를 보관·작성하지 아니한 것을 비롯하여 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2004. 3. 15.경부터 2005. 9. 30.경까지 위 의원에 입원하였던 교통사고 환자 241명에 대한 간호기록지를 보관·작성하지 아니하고,피고인 2는 위 피고인의 사용인인피고인 1·3과 위공동피고인 4가 위와 같은 위반행위를 한 것이다”라는 공소사실에 대하여,구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부·조산기록부·간호기록부 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 ‘진료기록부등’이라 한다)을 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다”라고,구 의료법 제70조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이제66조 내지제69조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다”라고,구 의료법 제2조는 “이 법에서 ‘의료인’이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다”라고 각 규정하고 있고,피고인 1·3과 위공동피고인 4는구 의료법 제2조가 규정하고 있는 간호사가 아닌구 의료법 제58조가 규정하고 있는 간호조무사인바, 간호조무사인피고인 1·3과 위공동피고인 4에게구 의료법 제21조 제1항에 따라 간호기록부를 작성·비치하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들과 위공동피고인 4가 간호기록부를 작성·비치하지 아니하였다고 하여 그들이구 의료법 제21조 제1항을 위반하였다고 할 수 없어, 피고인들에 대한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.
 나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
구 의료법은, ‘의료인’이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말하고(제2조 제1항), 의료인은 각각 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며(제21조 제1항), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다(제25조)고 규정하고 있어, 간호기록부는 간호사가 비치·작성하여야 하는 것이나, 한편구 의료법 제58조는 “간호조무사는제25조의 규정에 불구하고 간호보조업무에 종사할 수 있고, 이 경우에는 이 법의 적용에 있어 간호사에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으므로 간호조무사가 간호보조업무에 종사하는 경우에는구 의료법 제21조 제1항에 의하여 간호기록부를 비치·작성하여야 할 의무가 있다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유로 간호조무사에게는구 의료법 제21조 제1항에 의하여 간호기록부를 비치·작성할 의무가 없다고 속단하여 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는구 의료법 제21조 제1항에 의한 간호기록부 비치·작성의무의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여
 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인들에 대한 유죄부분과 각형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지법 2006. 4. 20. 선고 2005나3714 판결
【주 문】
피고 2 명의의 2004. 9. 1.자 소유권이전등기 말소청구 부분 및피고 4 명의의 2004. 11. 23.자 소유권이전등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 직권으로,피고 2 명의의 2004. 9. 1.자 소유권이전등기(이하 ‘피고 2 명의의 등기’라 한다) 말소청구 부분 및피고 4 명의의 2004. 11. 23.자 소유권이전등기(이하 ‘피고 4 명의의 등기’라 한다) 말소청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지에 관하여 본다.
항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 “원고의 청구를 기각한다.”고 판결하였는데 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “항소를 기각한다.”는 주문 표시만 하여서는 안 되고 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 한편판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는소외인의 상속인들인 피고들을 상대로 이 사건 임야에 관한소외인 명의의 1970. 6. 16.자 소유권이전등기(이하 ‘소외인 명의의 등기’라 한다)의 말소를 청구하였는데 제1심은 이를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고는 이에 불복하여 항소한 후 2005. 9. 5.자 항소취지 및 청구취지 변경과 원인보충서 및 2005. 9. 14.자 항소취지 및 청구취지 정정신청서에서피고 2 명의의 등기 말소청구와피고 4 명의의 등기 말소청구를 추가한 사실, 그런데 원심은 그 판결이유에서소외인 명의의 등기 말소청구는 물론,피고 2,4 명의의 각 등기 말소청구가 모두 이유 없다고 설시하면서도 주문에서는 “원고의 항소를 기각한다.”고만 하고피고 2,4 명의의 각 등기 말소청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 원고는 2005. 9. 5.자 항소취지 및 청구취지 변경과 원인보충서 및 2005. 9. 14.자 항소취지 및 청구취지 정정신청서를 통하여 기존의 청구였던소외인 명의의 등기 말소청구에피고 2 명의의 등기 말소청구 및피고 4 명의의 등기 말소청구를 추가함으로써 소의 추가적 변경을 하였다고 할 것이고, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니함으로써 추가된 청구에 관한 재판을 누락하여 이 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이라고 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 상고의 대상이 없는 부적법한 상고로서 각하를 면할 수 없다.
 2.소외인 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보정서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 원심은, 이 사건 임야에 관하여 구 임야소유권이전 등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마쳐진소외인 명의의 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력은 번복되지 않는 것인데, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도소외인 명의의 등기의 적법추정력이 번복되었다고 하기에 부족하다는 이유로 피고들을 상대로소외인 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로피고 2 명의의 등기 말소청구 부분 및피고 4 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하하고,소외인 명의의 등기 말소청구 부분에 대한 원고의 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 항소심에서 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문 표시방법
[2] 재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극) 
[3] 추가된 청구에 관하여 판결이유에서만 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니함으로써 이에 관한 재판을 누락한 경우, 이에 대한 상고는 부적법하다고 본 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 나윤주
【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 27. 선고 2006노1170 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 피고인의 진술이든 피해자의 진술이든 간에 수사기관 이후 법정에 이르는 과정에서 그 진술내용이 순차 번복되었다면, 그와 같이 번복하여 진술하게 된 경위에 관한 납득할 만한 이유나 설명이 없는 한 단지 그 번복되었다는 이유만으로 종전의 진술을 무조건 배척할 것이 아님은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 한편, 그와 반대로, 피해자의 처음 진술이 어느 경우에나 가장 신뢰성이 있다고 하는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어서 피고인과 피해자의 당초 진술이 신빙성이 없다고 본 것이고 원심의 위와 같은 조처는 이를 수긍할 수가 있다.
 또, 원심이 그 제출된 증거들만으로는 피해자의 상처가 피고인이 쇠젓가락으로 찔러서 생긴 것이라고 인정하기 어렵다고 본 것도 수긍이 간다.
 원심판결의 위와 같은 조처에 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없으므로, 그에 관한 상고이유는 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
공소사실의 동일성 범위 내에서는 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 한 법원이 공소사실에 포함된 보다 가벼운 죄를 인정할 수 있다고 하더라도 법원이 언제나 그와 같이 할 의무가 있는 것은 아니며, 피고인이 위험한 물건인 쇠젓가락으로 피해자의 우측 눈 부분을 찔러서 피해자에게 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 쇠젓가락으로 피해자를 찔렀다거나 또는 피해자의 눈에 쇠젓가락에 찔린 것과 같은 예리한 상처가 발생하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄로 선고한 것이므로, 원심이 위 공소사실에 포함된 단순 상해의 점에 대하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 판단누락이라고 하는 상고이유의 주장은 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 공소장변경 없이 법원이 직권으로 기소내용보다 가벼운 죄를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 것이 위법한지 여부(소극)
[2] 위험한 물건인 쇠젓가락으로 피해자의 눈을 찔러 상해를 가하였다는 공소사실에 대하여 쇠젓가락이 상해행위에 사용되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하면서 위 공소사실에 포함된 단순상해의 점을 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법하지 않다고 한 사례
특수공무집행방해·지방공무원법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김형주
【원심판결】 대전지방법원 2007. 5. 4. 선고 2006고단3544, 2007고단370(병합) 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인들의 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립된다. 그런데, 이 사건 행정대집행은, 첫째, 행정자치부가 지방자치단체에 시달한 전국공무원노동조합(이하, ‘전공노’라 한다) 지부사무실을 폐쇄하라는 지침에 따른 것이었는데 위 지침 자체가 위법한 것이므로, 위 대집행 역시 위법하고, 둘째, 행정대집행의 대상은 대체적 작위의무에 한정되는바, 위 대집행은 피고인들로 하여금 전공노 사무실의 점유를 이전토록 하는 것이어서 이는 대체적 작위의무에 해당하지 아니하여 위법하며, 셋째, 위 대집행은 청문 절차를 거친 바가 없으므로 절차상 하자로 인하여 위법하다. 그러므로 이 사건 대집행은 적법성을 갖추지 못하여 이에 대항한 피고인들의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 않거나 방어행위로서 정당방위 또는 정당행위에 해당함에도 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정하였다.
 나. 양형부당
 위 주장이 받아들여지지 않는다고 해도 원심판결의 형(각 벌금 500만원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대하여
 공무집행방해죄가 성립하기 위하여는 직무집행이 적법할 것을 요하고, 직무집행의 적법성을 판단함에 있어서는 형법적인 적법개념이 기준이 되어야 한다. 따라서, 직무행위의 적법성은 실질적 정당성이 아니라 형식적 적법성을 기준으로 판단하여야 하는바, 행위가 당해 공무원의 일반적 직무권한에 속하고, 또 법률에 규정된 구체적 직무행위의 요건을 구비하고 있으며, 법령이 정한 방식과 절차에 따른 것인 이상 그 직무집행은 적법하다. 
 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고인들의 이 사건 범행은 전공노○○군지부 사무실 폐쇄 대집행을 하는 연기군 자치행정과장인공소외 1 등○○군 소속 공무원들을 상대로 한 것인데, 위 대집행은 위 공무원들의 일반적인 직무 권한에 속하고, 법률에 규정된 구체적 직무행위의 요건을 구비하고 있었으며, 법령이 정한 방식과 절차에 따른 것이었으므로 그 직무집행은 적법하다고 판단된다.
 공무집행방해죄가 성립하기 위한 요건으로서의 직무행위의 적법성을 실질적 정당성이 아닌 형식적 적법성을 기준으로 판단하는 이상 피고인들이 주장하는 사유는 직무집행의 적법성을 판단할 기준이 될 수 없다. 나아가, 피고인들의 행위를 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고도 볼 수 없다. 그러므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 관하여
 살피건대, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행수법, 범행후의 정황, 공무집행에 대한 방해의 정도, 피고인들의 연령, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 보면, 원심판결의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다. 
3. 결론
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정갑생(재판장) 박형건 지윤섭
주민등록법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2007. 3. 23. 선고 2007노115 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전문 개정되기 전의 것)은 시, 군 또는 구의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모함에 그 입법목적이 있고(제1조),같은 법 제21조 제2항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 다음,같은 항 제1호에서 ‘주민등록 또는 주민등록증에 관하여 허위의 사실을 신고 또는 신청한 자’를 규정하고 있는바, 주민등록법위반죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 직접적 보호법익으로 하는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄와 그 보호법익 및 구성요건의 내용을 서로 달리하는 것이므로, 위 구 주민등록법 규정이형법 제231조,제234조의 규정에 흡수되는 관계라기보다는 각기 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 내세워 주민등록법위반의 공소사실은 이를 포함하는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하는 이상 별개의 범죄로 성립하지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주민등록법위반죄의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
국민연금보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국민연금관리공단
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 25. 선고 2004누11468 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
국민연금법 제17조 제1항은 국민연금가입기간(이하 ‘가입기간’이라고 한다) 계산의 단위를 ‘일’이 아니라 ‘월’로 하는 방식을 채택하면서, 그 가입기간을 가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달부터 그 자격을 상실한 날의 전날이 속하는 달까지라고 규정하고 있고,제75조 제1항은 ‘공단은 국민연금사업에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 가입자 및 사용자로부터 가입기간 동안 매월 연금보험료를 징수한다’고 규정하고 있다.
 원심은, 위와 같은 규정들을 근거로 하여 원고의 근로자들인소외 1,2,3이국민연금법상 사업장가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달이나, 국민연금법상 사업장가입자의 자격을 상실한 날의 전날이 속하는 달은 모두 실제 근무일수와 관계없이 1달로 계산하여 원고 사업장에 대한 사업장가입자로서의 가입기간에 포함되는 것으로 보아야 하므로, 위 근로자들에 대한 연금보험료 중 부담금 부분의 납부의무와 기여금 부분의 원천공제납부의무를 지고 있는 원고로서는 위 근로자들의 가입기간에 포함되는 위 각 해당 월의 연금보험료 전액을 납부할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 연금보험료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

근로자가 국민연금법상 사업장가입자의 자격을 취득한 날이 속하는 달이나, 자격을 상실한 날의 전날이 속하는 달은 모두 실제 근무일수와 관계없이 1달로 계산하여 사업장에 대한 사업장가입자로서의 가입기간에 포함되는지 여부(적극)
친생부인 (가사, 대구지방법원가정지원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 7. 26.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고의 친생자임을 부인한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 원고는소외인과 1981. 11. 23. 혼인신고를 마친 후 부부로 생활하다가 2002. 10. 7. 이혼하였다.
 나. 피고는 원고와소외인과 사이에 1996. 5. 4. 출생한 것으로 원고가 그의 자로 신고함에 따라 원고의 호적에 원고와소외인 사이의 혼인 중의 자로서 등재되어 있다.
 다. 그러나 피고는 원고의 정자에 의해서가 아니라소외인이 1995. 8. 8.(명칭 생략)의료재단에서 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 출생하였다.
 라. 원고와소외인이 이혼한 후 피고는소외인과 생활하고 있다.
 2. 원고의 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
소외인이 원고 몰래(명칭 생략)의료재단에 가서 다른 사람의 정자를 공여받아 피고를 임신한 후 마치 원고와 사이에 출생한 자식인 것처럼 속여서, 원고는 이를 믿고 피고를 원고의 자식으로 호적에 출생신고를 하였는데, 원고는 위와 같은 사실을 2006. 10. 31.경 비로소 알게 되어 이 사건 소에 이르게 되었다.
 나. 피고의 주장
 원고는 무정자증이어서 아이를 가질 수 없다는 사실을 알고소외인이 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 자식을 가지는 것을 동의하였고, 그 후 인공수정을 통하여 피고가 출생하였으므로 원고는 친생부인의 소를 제기할 수 없다.
 다. 판 단
 (1) 피고가 원고의 정자에 의해서가 아니라소외인이 1995. 8. 8.(명칭 생략)의료재단에서 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 출생한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같다.
 (2) 그러나 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는소외인과 같이(명칭 생략)의료재단을 방문하여 진단을 받은 결과 무정자증으로 인하여 원고와소외인과 사이에는 임신이 불가능함을 알고 1995. 7. 14.소외인이 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 하는 것에 동의하면서, 인공수정으로 태어난 출생아를 정상적으로 양육하고, 도덕적·사회적·법적 문제를 포함한 모든 책임을 지기로 한 사실, 그 후 인공수정을 통하여 피고가 출생한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 (3) 위 인정 사실에 의하면, 비록 원고와 피고 사이에 혈연에 의한 부자관계가 성립되지 않는다고 하더라도, 원고는 처인소외인이 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 피고를 출산하는 것에 동의하면서 법적 문제를 포함한 모든 책임을 지기로 하여 피고를 자신의 자로 인정하였다고 봄이 상당하므로, 그 후소외인과 이혼하였다고 하여 다시 피고에 대한 친생을 부인하는 것은 신의칙에 반한다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고에 대하여 친생부인의 소를 제기할 수 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정용달

무정자증인 남편이 처가 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 자(子)를 출산하는 것에 동의한 경우, 그 후 처와 이혼하였다고 하여 그 자에 대한 친생을 부인하는 것은 신의칙에 반한다고 한 사례

무정자증인 남편이 처가 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 자(子)를 출산하는 것에 동의한 경우, 그 후 처와 이혼하였다고 하여 그 자에 대한 친생을 부인하는 것은 신의칙에 반한다고 한 사례.
상표법위반·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·의장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황경남외 1인
【원심판결】 인천지법 2005. 7. 25. 선고 2004노3046 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 보장해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 등 참조), 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제로 되는 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 할 것이다.
 그런데 이 사건 공소사실에는 범죄의 방법에 대하여, "공소외 1 주식회사의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 동인의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시 및 주유소의 이미지를 나타내는 고유색상, 디자인(이하 ‘상표 등’이라 한다) 등을", "상표 등의 사용권한이 없음에도 불구하고", "위 상표 등을 그대로 사용하면서 공소외 2, 공소외 3 등으로부터 무연 합계 1,100,000ℓ, 경유 합계 5,481,020ℓ, 등유 합계 184,020ℓ 등을 반입한 후 성명불상자들에게 판매함으로써 위 공소외 1 주식회사의 상품과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하고, 위 등록상표 등을 침해한 것이다."라고만 기재하고 있어서, 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지가 어떠한 것인지 명확하게 적시되어 있지 아니하여 이를 특정할 수 없고, 그와 함께 기재된 공소사실의 다른 사항을 고려하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건은 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 할 것임에도, 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였다는 내용의 상표법 위반 등의 사건에서 공소사실을 특정하는 방법
[2] 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니하여 그 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례

[1] 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제인 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 한다.
[2] 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니하여 그 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례.
농어촌특별세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 변호사 전종수)
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 안원모)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 2. 선고 2005누1093 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기를 등록세 중과대상의 하나로 규정하고, 지방세법 시행령 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 "법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다."고 규정하고 있는바, 위 등록세 중과규정은 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하는 데에 그 목적이 있는 것이나, 일단 법령에 정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 그 법령을 적용하여야 하는 것이 원칙이고, 구체적인 사안에서 그 입법목적과의 배치 여부를 따져 그 적용 여부를 결정할 수는 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두1673 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결은 그 채용 증거를 종합하여, 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라고 한다)에서 발표한 구조조정방안에 따라 중앙종합금융 주식회사(이하 ‘중앙종금’이라 한다) 등 4개 부실금융기관을 정리할 목적으로 예금보험공사에 의하여 2000. 11. 3. 대도시 내인 서울 중구 다동을 본점으로 하여 설립된 하나로종합금융 주식회사(이하 ‘하나로종금’이라 한다)는, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 따라 이 사건 부동산을 포함한 중앙종금의 자산과 부채를 인수하라는 취지의 금감위의 ‘계약이전결정’을 이행하기 위하여 중앙종금의 본점 소재지인 서울 강남구 역삼동으로 본점을 이전한 후, 위 본점 소재 건물 및 토지인 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 30. 자로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 하나로종금의 이 사건 부동산 취득과 본점 이전은 종전에 없던 새로운 사무실을 설치하였다기 보다는 종전부터 이미 존재하고 있던 중앙종금의 본점 사무실을 금감위의 결정에 따라 그 소속만 하나로종금의 본점으로 바꾸어 그대로 유지·존속시킨 것에 불과하다고 봄이 상당하므로 이 사건 소유권이전등기는 등록세 중과대상이 아니라고 판단하였다.
 그러나 등록세 중과규정은 입법목적과의 배치 여부를 따져 그 적용 여부를 결정할 수 없다는 앞서 본 법리에다가 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 하나로종금의 이 사건 부동산 취득은 대도시 내 법인 설립 후 5년 이내에 취득하는 부동산에 관한 등기이고, 이 경우 종전부터 존재하고 있던 본점을 이 사건 부동산으로 이전하는지 여부를 불문하고 등록세 중과요건에 해당하는 점, 금감위의 ‘계약이전결정’을 이행하기 위하여 이 사건 부동산을 취득하였다는 사정에 대하여는 구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제12호에 의하여 특별히 등록세가 면제될 뿐 중과규정까지 그 적용이 배제된다고 보기 어려운 점 및 하나로종금의 이 사건 부동산 취득이 등록세 중과규정의 입법목적에 배치되지 아니한다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 부동산 취득에 관한 소유권이전등기가 등록세 중과대상에서 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 달리 본 원심 판단에는 등록세 중과대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 한편, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두7293 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에는 적용될 수 없다는 점을 덧붙여 둔다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제3호, 지방세법 시행령 제102조 제2항에 정한 등록세 중과의 요건사실이 충족된 경우, 입법목적에 배치되는지에 따라 그 적용을 달리할 수 있는지 여부(소극)
[2] 서울에 본점을 가진 부실금융기관의 자산과 부채를 금융감독위원회의 ‘계약이전결정’에 따라 이전받는 종합금융회사가 자신의 본점을 부실금융기관의 본점 주소지로 이전하면서, 그 주소지의 부실금융기관 소유 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 대도시 내 법인 설립 후 5년 이내에 취득하는 부동산에 관한 등기로서 등록세 중과요건에 해당한다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 지방세법 시행령 제102조 제2항의 등록세 중과규정은 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구 소산을 기하는 데 그 목적이 있는 것이나, 일단 법령에 정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 그 법령을 적용하여야 하는 것이 원칙이고, 구체적인 사안에서 그 입법목적과의 배치 여부를 따져 그 적용 여부를 결정할 수는 없다.
[2] 서울에 본점을 가진 부실금융기관의 자산과 부채를 금융감독위원회의 ‘계약이전결정’에 따라 이전받는 종합금융회사가 자신의 본점을 부실금융기관의 본점 소재지로 이전하면서, 그 지상의 부실금융기관 소유 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 대도시 내 법인 설립 후 5년 이내에 취득하는 부동산에 관한 등기로서 등록세 중과요건에 해당한다고 한 사례.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 서울북부지법 2006. 9. 14.자 2006나2719 명령
【주 문】
원심명령을 파기하고, 이 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】직권으로 본다.
민사소송법 제81조에 의하면 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 경우 제3자는 참가의 취지와 이유를 밝혀 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 위와 같은 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심 재판장은 제1차 변론준비기일에 구두로 재항고인의 승계참가신청을 불허하는 명령을 하였음을 알 수 있는바(다만, 조서 작성의 오류로 그러한 취지의 기재가 누락되어 있다), 승계참가신청을 불허함에 있어서는 위와 같이 판결의 형식으로 하여야 함에도 원심이 재판장의 명령으로 한 것은 법령을 위반함으로써 재판에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 할 것이다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)
소유권이전등기·건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 동산도시개발 주식회사
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 28. 선고 2006나49750, 49767 판결
【주 문】
원심판결의 본소청구 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 1993. 12. 31. 피고와의 사이에, 원고들이 피고에게 투자한 금원의 대가로 피고가 당시 신축중인 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 중 7세대를 분양받고, 그 대신 위 투자 금원과 주식을 포기하고 이사, 감사직을 사임함으로써 경영 참가를 포기하기로 합의하였고, 그에 따라 같은 날 원고들은 피고와의 사이에 원심판결 별지 목록 1 내지 7번 기재 각 부동산을 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 별지 목록 4번 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 경우 원고들이 이를 점유하고 있지 않음을 자인하고 있고, 이 사건 소는 그 소유권이전등기청구권의 기산점이라 할 이 사건 매매계약일인 1993. 12. 31.로부터 10년이 이미 경과한 2004. 10. 19. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란, 권리자가 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였다는 등의 사실상 장애사유가 있는 경우가 아니라, 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는데(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조),건물에 관한 소유권이전등기청구권에 있어서 그 목적물인 건물이 완공되지 아니하여 이를 행사할 수 없었다는 사유는 법률상의 장애사유에 해당한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택은 이 사건 매매계약 당시에는 신축중이었고, 그 후 1995. 9.경 완공되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 빨라도 이 사건 다세대주택이 완공됨으로써 그 권리를 행사할 수 없는 법률상의 장애사유가 소멸된 때로부터 진행하는데, 원고들의 이 사건 소는 그 때로부터 기산하여도 10년이 경과하기 전인 2004. 12. 22. 제기되었으므로 결국 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 볼 수 없다.
 그런데도 원심은 이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산점이 이 사건 매매계약일이라고 오해하여 그 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 신축중인 건물에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
배임·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4215 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다고 할 것임에도 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 이는 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄부분에 대하여 상고를 제기하지 않았다면 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.
 피고인은 환송 후 원심에서 환송판결의 취지에 따라 새로 유죄로 인정된 위 배임죄 부분 외에도 환송 전 원심에서 이미 유죄로 인정된 명예훼손죄 부분까지 다투며 상고이유로서 내세우고 있으나, 명예훼손죄 부분에 대하여는 피고인이 환송 전에 상고를 제기하여 다투지 않았으므로 이 부분에 관한 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

감귤과수원에 대한 근저당권설정자가 과수원을 폐원하고 담보물인 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비를 수령하는 한편 근저당권자에게 담보가치가 감소되는 손해를 입힌 경우, 배임죄의 죄책을 인정한 사례
등기관처분에대한이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2007.08.22 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 1.신청인 5,6의 이 사건 신청을 각하한다.
 2. 이 법원 용인등기소 등기관이 2007. 8. 13. 접수 제4690호 주식회사 변경등기 신청을 수리하여 같은 날 한 주식회사 변경등기 기입처분을 취소한다.
 3. 위 등기관은 위 주식회사 변경등기를 말소하라.

【신청취지】 주문 2, 3항과 같다.
【이 유】 1. 이 법원 용인등기소 등기관은 2007. 8. 13. 접수 제4690호 주식회사 변경등기 신청사건(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)에 관하여 등기신청서, 첨부서류를 참작하여 대표이사 및 이사의 각 퇴임등기와 각 취임등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라 한다)를 완료하였다.
 2. 이러한 등기관처분에 대하여 신청인들은 이 사건 변경등기는 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때, 또는 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때에 해당하므로 취소되어야 한다고 다투므로 살펴본다.
 우선,신청인 7,8의 이 사건 이의신청의 적법 여부를 살펴보면, 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적이 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것인데, 위 신청인들은 등기상 직접적인 이해관계를 가진자로 볼 수 없으므로 이 사건 신청은 부적법하여 각하한다.
 나아가, 나머지 신청인들의 이의가 이유 있는지 여부를 살펴보면, 이 사건 등기신청의 첨부서류로 제출된 임시주주총회의사록(2007. 8. 13. 11:00자)에 의하면 대표이사신청인 4가 위 주주총회의 의장으로서 개회를 선언하고 의안을 부의하던 중신청인 6이 위 주주총회의 임시의장으로서 주주총회를 진행한 사실이 있음을 알 수 있다. 이때 총회의 경과에 있어 대표이사를 대신할 의장의 선임은 그 의장이 의사에 관여한 당해 주주총회의 성립 및 효력 유무와 관련하여 중요한 사항으로서 의사록에 기재하여야 할 의사의 경과요령에 해당하므로 임시의장의 선출에 관하여도 상법 내지 정관이 정하는 바에 따른 결의요건을 갖추었는지 여부가 명시되어야 할 것이다. 하지만 위 의사록에는 임시의장 선임안에 관하여 ‘참석주주의 발의로신청인 6을 임식의장으로 선임하다’로 기재되어 있을 뿐이고, 한편 정관 제18조에 의하면 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 다만 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 된다고 규정하고 있어 이를 종합하여 볼 때 위 의사록은신청인 6이 임시의장으로 선출된 사실을 증명하기에 부족하다. 또한, 대표이사신청인 4가 위 주주총회에 출석한 사실이 위 의사록에 나타나 있고, 이러한 경우 비록 위 주주총회 직후인 2007. 8. 13. 11:40경 개최된 이사회회의에서신청외 12가 대표이사로 선임된 사실이 있더라도 후임대표이사의 선임 전에 대표이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 경우에 총회가 개최되어 그가 그 총회에 출석한 때에는, 그가 의사록에 기명날인 또는 서명하여야 할 것인데 위 의사록은 위와 같은 기명날인 또는 서명이 존재하지 아니하여 사실증명을 위한 문서로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서, 정관 및 상법상 요건이 결여된 의사록에 기한 이 사건 등기 신청을 수리한 등기관 처분의 부당함을 지적하는 나머지 신청인들의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면,신청인 5,6의 이 사건 신청은 부적법하므로 각하하고, 나머지 신청인들의 이 사건 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 심규찬
유족연금신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.08.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 1. 18. 선고 2006구합33286 판결
【변론종결】2007. 7. 25.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 6. 27. 원고에 대하여 한 유족연금신청 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 2면 하 9행 “통보를 하였다” 다음에 “(위 환수금액은 군인연금급여재심위원회의 심사를 거쳐 원금 중 시효 소멸된 부분과 이자 전부를 공제한 61,136,810원으로 감액되었다)”를 추가하고, 2면 하 7행 “이 법원”을 “서울행정법원”으로, 3면 4행 “갑 1～4호증의 각 기재”를 “갑 1～6호증의 각 기재”로, 4면 11행 “당사사소송으로”를 “당사자소송으로”로 각 변경하며, 5면 13행과 14행 사이에 “(마)1994. 1. 5. 법률 제4705호로 개정된 군인연금법 제10조 제1항이 ‘각종 급여는 그 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 군인이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구하는 바에 따라 국방부장관이 결정하여 지급하되 … ’라고 규정함으로써 유족연금수급권은 퇴역연금을 받을 권리가 있는 군인 또는 군인이었던 사람이 사망한 때에 생긴다고 볼 수 있게 되었고, 위 개정 전에는 유족연금의 신청과 이에 대한 참모총장의 확인 및 국방부장관의 인정이 있어야 비로소 유족연금수급권이 생기는 것이었다는 원고의 해석이 타당하다고 가정하더라도, 이 부분의 해석과구 군인연금법 제8조 제1항의 ‘급여의 사유가 발생한 날’이 연금수급권 발생의 원인이 되는 사실이 발생한 날을 의미하는지, 국방부장관의 인정을 받아 구체적인 연금수급권을 취득한 날을 의미하는지를 가리는 해석은 서로 다른 문제인 점”을 추가하고, 7면 12행 “삼모총장의”를 “참모총장의”로 변경하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 김지영 박우종
부당이득금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2007.08.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2006. 12. 14. 선고 2006가단105211 판결
【변론종결】2007. 7. 18.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게부산지방법원 2005타채2525 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 52,512,433원을 공탁의 방법으로 지급하고, 그 사유를 신고하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조창학(재판장) 권준범 최정은
부당해고구제재심판정중직위해제부분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.08.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 조수경)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 10. 31. 선고 2006구합16144 판결
【변론종결】2007. 7. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2006. 3. 8. 원고와 피고보조참가인 사이의 2005부해557호 부당직위해제 및 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 부당직위해제 부분에 대한 재심판정을 취소한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박삼봉(재판장) 곽병훈 김춘호
정식재판청구권회복기각결정에대한즉시항고 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2007.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심결정】 의정부지방법원 2007. 7. 27.자 2007초기937 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
항고인의 매형은 이 사건 약식명령을 대신 수령하였으나 이를 항고인에게 알려 주지 않았기 때문에 항고인은 약식명령이 발령된 줄을 모르고 있었다. 위와 같은 사유는 정식재판청구권회복청구 사유가 될 것임에도 원심은 이러한 사정을 참작하지 아니한 채 항고인의 위 정식재판청구권의 회복청구를 기각하는 위법을 저질렀다.
2. 판단
살피건대, 약식명령에 대한 정식재판청구는 그 약식명령을 고지받은 날로부터 7일 이내에 하여야 하는데(형사소송법 제453조 제1항), 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 약식명령이 2005. 5. 25. 항고인의 주거지인 동두천시 송내동(이하 생략)에 적법하게 송달되었음에도 그로부터 7일이 훨씬 도과하였음이 역수상 명백한 2007. 7. 25.에 이르러서야 원심법원에 이 사건 정식재판청구서를 접수시킨 사실이 인정된다.
위 인정사실에 비추어 보면, 항고인의 이 사건 정식재판청구는 이미 그 청구권이 소멸된 이후에 이루어진 것이어서 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 원심결정은 정당하므로, 이에 대한 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각한다.

판사 김성곤(재판장) 이언석 조윤정
재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 검사
【원심결정】 창원지법 2007. 7. 20. 자 2007로66 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.
위와 같은 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다. 즉, 형사소송법 제482조 제2항은, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나, 그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다. 한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나, 이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다.
따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 이 사건 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 법리를 전제로 하여 검사의 이 사건 집행지휘처분을 취소한 제1심의 판단을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 미결구금일수의 산입에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 미결구금의 법적 성질 및 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는지 여부(소극) 
[2] 상소제기기간 이후 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분이 위법한지 여부(소극)

[1] 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다. 
[2] 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다. 즉, 형사소송법 제482조 제2항은, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나, 그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다. 한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나, 이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다. 따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 2인
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 18. 선고 2007노559 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.공직선거법 제112조 제2항 제5호,공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (가)목은, 선거사무소 안에서 개최하는 개소식에 참석한 정당의 간부·당원들이나 선거사무관계자들에게 통상적인 범위 안에서 ‘다과류의 음식물’을 제공하는 행위를 의례적인 행위로 규정하여 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 ‘다과류의 음식물’은공직선거법 제112조 제2항 제1호 (마)목에서의 ‘다과ㆍ떡ㆍ김밥ㆍ음료 등 다과류의 음식물’과 같은 의미라고 할 것이고, 이와 같은 규정형식에 비추어 볼 때 비록 다과인 차와 과자가 아니더라도 떡ㆍ김밥ㆍ음료 등과 같이 간식으로 혹은 다과회 등에서 가볍게 먹을 수 있는 음식물은 위 법조항에 의한 ‘다과류의 음식물’에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 8. 29.자 2005모319 결정 참조).
 기록에 의하면, 이 사건피고인 1의 선거사무소 개소식에서 의자는 없이 나무탁자가 5줄 정도 놓여 있었고, 10명 정도가 둘러설 수 있는 크기의 탁자 1개당 음료수, 김밥 2접시, 떡 2접시, 과일 1접시와 함께 이 사건 삶은 돼지고기 1접시가 제공되었고, 삶은 돼지고기는 1접시에 10점 정도 놓여 있었던 사실, 이 사건 삶은 돼지고기의 양이 1인당 기준으로 소량이고 그 가격도 1인당 500원 정도에 불과한 사실, 다과회가 시작된 시점이 16:00경으로 식사시간이 아닌 사실 등을 알 수 있고, 여기에 일반의 개업식 등에서도 떡과 함께 삶은 돼지고기를 손님에게 제공하여 간식으로 나누어 먹는 경우도 드물지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 삶은 돼지고기는 간식으로 혹은 다과회 등에서 가볍게 먹을 수 있는 음식물에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 삶은 돼지고기를 다과류의 음식물로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공직선거법에 규정된 다과류의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2.형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 참조).
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)
특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·업무방해·명예훼손·집회및시위에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)·특수주거침입·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 5인
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 25. 선고 2005노1623 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.피고인 1,피고인 5의 상고이유에 대하여
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조).
 원심은, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실들과 사정들을 인정한 다음, 판시 집회에 주도적으로 관여한 위 피고인들로서는 집회 직후 회사 진입과정에서 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 상해 등이 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었다고 할 것이고, 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의 사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.피고인 2,피고인 4의 건조물침입의 점에 관한 상고이유에 대하여
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결,대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용증거를 종합하여, ‘에바다사태 해결을 위한 공동대책위원회’측에서 2002. 2. 9. 법원으로부터 농아원을 점거중인 일부 농아원생 및 직원들에 대하여 위 공동대책위원회측 이사 등의 농아원 출입을 방해하여서는 아니된다는 등의 출입방해금지 가처분결정을 받은 사실, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 및 2003. 5. 28. 구 재단측이 관리하는 농아원에 강제적으로 진입한 사실 등을 인정한 다음, 구 재단측이 위 공동대책위원회의 진입을 저지하면서 농아원을 사실상 관리하는 상황에서는 설사 구 재단측이 농아원을 관리할 법률상의 권한을 상실하였다고 하더라도 그 경우의 사실상의 평온 역시 건조물침입죄의 보호법익에 포함된다고 전제한 후, 피고인들이 그 진입과정에서 구 재단측의 점유를 배제하기 위하여 관계 법령에 의한 정당한 절차에 의하지 아니한 채 구 재단측을 물리적으로 제압함으로써 건조물에 침입한 이상 건조물침입죄를 구성하고, 한편피고인 2가 진입과정에 주도적으로 참여한 이상 직접 침입행위를 하지 않았다고 하더라도 건조물침입죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건조물침입죄의 보호법익 및 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지가 내세우는 판례는 사안과 취지를 달리 하는 것으로서 이 사건에서 원용할 것이 못된다.
 위 피고인들의 정당행위 주장은 당심에 이르러 비로소 제기하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐 아니라, 기록상 위 피고인들의 행위가 그 주장의 행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 3.피고인 2의 상해 및 불법집회의 점과피고인 4의 불법집회의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 그 채용증거를 종합하여, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 자 및 2003. 5. 28.자 농아원진입 과정에 주도적으로 참여한 점, 판시 각 집회들은 그 진입과정에 수반되어 이루어진 것으로서 위 피고인들이 실질적으로 주도하는 위 공동대책위원회측에서 이를 주최한 것으로 볼 수 있는 점, 2003. 5. 28.자 진입시도 중 위 피고인들이 동원한 시위대에 의하여 농아원생들이 폭행을 당하여 상해를 입은 점 등의 사정을 인정한 다음, 이에 따르면 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4.피고인 3의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면,피고인 3에 대한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐피고인 3은 항소하지 아니하였음이 분명하므로, 이와 같은 경우 위 피고인으로서는 그 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인 또는 법리오해 등의 사유를 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없고, 나아가 기록에 살펴보더라도, 원심이피고인 3을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)
치료감호(살인미수) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피치료감호청구인】 
【상 고 인】 피치료감호청구인
【변 호 인】 변호사 유창식
【원심판결】 광주고법 2007. 5. 10. 선고 2007노28, 2007감노1 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】피치료감호청구인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피치료감호청구인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피치료감호청구인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피치료감호청구인은 상소권을 가질 수 없는 것이다(치료감호법 제14조 제1항,대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 살인미수죄로 기소된 피고사건에 대하여는 무죄를, 치료감호청구사건에 대하여는 치료감호에 처한다고 선고한 제1심판결에 대하여 피치료감호청구인은 항소를 제기하지 않고 검사만 항소를 제기하였는데, 항소심인 원심은 피고사건에 대하여는 제1심판결을 파기하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고하고, 치료감호청구사건에 대하여는 검사가 아무런 항소이유를 기재하지 아니하였다는 이유로 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 피치료감호청구인은 원심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여만 상고를 제기하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심판결 중 치료감호청구사건에 대한 검사의 항소를 기각한 부분은 피치료감호청구인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없으므로 제1심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여 항소를 제기하지 않은 피치료감호청구인으로서는 이 부분 원심판결에 대하여 상고권이 없다할 것이고, 따라서 원심판결 중 치료감호청구사건 부분에 대하여만 상고한 이 사건 상고는 부적법하다(상고를 제기하지 않은 피고사건 부분에 대한 피고인의 예비적 상고이유의 주장이 적법한 상고이유가 될 수 없음은 물론이다).
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

[1] 하급심법원의 재판이 피치료감호청구인에게 불이익하지 않은 경우, 피치료감호청구인이 상소권을 가질 수 있는지 여부(소극)
[2] 제1심법원이 살인미수죄 피고사건에 대하여는 무죄를, 치료감호청구사건에 대하여는 치료감호를 선고한 것에 대하여 검사만이 항소를 제기하였는데, 항소심법원에서 피고사건에 대하여 유죄판결을 선고하면서 치료감호청구 부분에 대한 검사의 항소를 항소이유 미기재를 이유로 기각한 경우, 피치료감호청구인은 항소심판결 중 치료감호청구 부분에 대한 상고권이 없다고 한 사례
공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지법 2007. 5. 11. 선고 2006노1360 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것’이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조). 한편,2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결,대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조),피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결,대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자신을 이 사건 교회의 유효한 당회장으로 인정하는 피고인 측 교인들과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 판시와 같은 방법으로 대한예수교장로회(이름 생략)교회 담임목사인공소외인의 직무집행과 상대방측 교인들의 예배활동 및 교회 재산 사용 등을 적극적으로 방해함으로써 이 사건 교회 본당의 출입문에 고시·부착된 이 사건 가처분결정 표시의 효용을 해하였다는 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 설령 피고인이 위와 같이 다양한 방해행위 중 일부에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 가처분결정 표시의 효력을 사실상 감살 또는 멸각시켰다는 공무상표시무효의 범죄에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하고(대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조),형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결,대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 피고인 측 교인들과 함께 그 판시와 같은 방법으로공소외인의 직무집행 등을 적극적으로 방해한 행위는 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서, 제반 사정에 비추어 볼 때 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

[1]형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것’의 의미
[2] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우의 증명방법 
[3]형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미와 요건
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명：절도) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 홍인섭
【원심판결】 부산지법 2007. 5. 1. 선고 2007노1012 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1968. 10.경부터 2004. 7.경까지 약 40년간에 걸쳐 절도죄, 특수절도죄 등의 동종 범죄로 9회 처벌받은 전력이 있고, 그 중 1980. 5.경에는 상습특수절도죄로, 1984. 12.경에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(절도)죄로 실형을 선고받았으며, 1999. 7.경에는 이 사건 범행과 동일한 소매치기 수법의 절도죄로 징역 10월의 실형을 선고받았지만, 다른 한편 최근 10년간의 범죄전력 3건 중 2003. 10.경 벌금 50만 원의, 2004. 7.경 징역 10월의 각 형을 선고받은 절도죄는 이 사건 범행과는 그 수법이 동일하지 않고, 범행횟수가 각 1회에 그쳤으며, 피고인은 2004. 7.경 선고받은 징역 10월의 형을 복역하고 2005. 4. 17. 출소한 이후 약 2년이 경과한 이후에야 이 사건 범행을 하였고 범행횟수도 1회에 그쳤으며, 출소 후 처와 함께 거주하면서 처가 운영하는 포장마차 일을 도와 생계를 유지하여 왔으나 간세포암종 등의 진단을 받아 치료비 등으로 상당한 경제적 압박을 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 절도범행이 절도습벽으로 인한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 상습절도에 의한 특가법 위반의 점에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ○회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건에서 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 "피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서"라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ‘3회 이상 징역형을 받은’ 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 이와 달리 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 처단하지 아니한 원심판결에 판단유탈 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

검사가 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있지만, 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ○회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다.
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 아주 담당변호사 이재구외 1인
【원심판결】 춘천지법 2007. 2. 2. 선고 2006노834 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 참조).
농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고,법 제172조 제2항 제2호는법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
 그런데법 제50조의 규정 내용 및 입법 연혁 등에 비추어 보면,법 제50조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보의 부착, 선거공보 등의 배부, 합동연설회 등의 개최 및 전화 등을 이용한 지지호소나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라고 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1784 판결 참조).따라서 그에 대한 처벌규정인법 제172조 제2항 제2호도법 제50조 제4항의 규정 범위 내에서 정관으로 정한 선거운동방법과 다른 방식으로 선거운동을 한 자를 처벌하기 위한 규정으로 봄이 상당하고, 이를법 제50조 제4항에 의하여 정해진 선거운동의 방법으로 선거운동을 하면서 허위의 사실을 게재하거나 공표하는 행위까지 처벌하는 규정으로 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 피고인이 속한(이름 생략)농업협동조합의 정관 및 그 세부시행에 관한 임원선거관리준칙에서 선거공보 등에 후보자의 기호·사진·성명·주소·생년월일·학력·주요경력·조합운영에 관한 소견(후보자 비방, 허위사실, 후보자 본인의 보수감액 등 제외) 이외의 사항을 게재하여서는 아니 된다고 규정하고 있다 하더라도,법 제172조 제2항 제2호,제50조 제4항이 처벌 가능한 행위 유형에 관해 선거운동의 ‘방법’을 벗어나 선거공보 등에 게재된 ‘내용’까지 통제하기 위해 그 요건을 하위법규에 위임한 규정이라고 해석할 수는 없다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와같은 법 제172조 제2항 제2호,제50조 제4항의 해석에 관한 법리를 오해하거나 임원선거관리준칙의 법규성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환
부당이득금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 김학수외 1인)
【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2006. 11. 3. 선고 2005가합499 판결
【변론종결】2007. 7. 6.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 49,062,840원과 이에 대하여 이 사건 항소취지변경신청서 부분 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2005. 1. 1.부터 피고가 익산시 부송동(지번 1 생략) 대 1752㎡ 지상의 고압전선 14가닥을 수거하거나 원고가 위 부동산의 소유권을 상실하는 날까지 월 653,944원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 7행의 “이를 인정할 만한 아무런”을, “갑 제16호증의 1, 2, 당심의 익산시장에 대한 사실조회 결과만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할”로 변경하는 외에는민사소송법 제420조에 의하여 제1심 판결의 이유란의 기재를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 이민호 최건호