보건범죄단속에관한특별조치법위반,약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】서울고등법원 1992.12.11. 선고 92노1237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 약사법 위반의 점(국선변호인의 상고이유 포함)에 대하여
약사법 제26조 소정의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것이고(당원 1986.5.27. 선고 83도1715 판결,1992.3.31. 선고 91도2329 판결 등 참조),약사법 제36조 제2항의 한약업사의 혼합판매행위란 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말한다고 하겠다.
 원심은, 피고인이 그의 한약방에 찾아오는 사람들에게 계속 판매할 목적으로 2회에 걸쳐 각 100개의 우황청심환을 제조하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고,약사법 제26조를 적용하여 처단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 의하면 피고인은 환자의 요구에 의하여 위 우황청심환을 제조하였다고 할 수는 없으므로, 피고인이 위 우황청심환을 제조함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 따랐다고 하더라도 위 제조행위는약사법 제36조 제2항에 규정된 한약업사의 혼합판매에는 해당하지 아니하고,약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
 그리고 원심판결에 "약사가 아니면 의약품을 제조할 수 없고(약사법 제21조 제1항)"라고 설시되어 있음은 소론과 같으나, 위 약사법의 규정에 비추어 볼 때 위 설시 중의 제조는 조제의 오기임이 명백하다.
 (2) 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점에 대하여
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하고 있는바,의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다(당원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결;1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조).
 그리고약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제능력에 해당하는 혼합판매능력을 한약업사에게 부여하고 있다. 따라서 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있을 것이나, 위 조제능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없을 것이며(당원 1978.4.11. 선고 76도2651 판결;1978.9.26. 선고 77도3156 판결;1991.12.10. 선고 91도2348 판결 등 참조), 또 위와 같이무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 사람의 생명, 신체 또는 공중보건상의 위해가 없다고 할 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,피고인이 찾아온 환자들에 대하여 진맥을 하고 혈압기로 혈압을 잰 다음 환부를 물어보고 안색을 살펴본 후 환자에게 병명을 설명하여 주며, 병명에 맞는 치료약인 한약제를 배합하여 조제하여 주기도 하고, 기본처방을 하기도 하였으며, 한약을 조제함에 있어서도 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에 따르기도 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하였다는 사실을 인정한 후, 위와 같은 피고인의 혈압측정 및 진맥 등의 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따른 것으로 한약업사의 한약혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고,의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다는 취지로 설시하고 있는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호

가.약사법 제26조 제1항 소정의 "의약품의 제조" 및같은 법 제36조 제2항소정의 "한약업사의 혼합판매행위"의 각 의미
나.보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 "의료행위"의 의미
다. 한약업사의 한약 혼합판매가 허용되는 범위
라. 무자격 의료행위에 있어서 요구되는 위험의 정도. 한약업사가 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따라 한약을 조제한 행위는 한약업사에게 허용된 한약 혼합판매에 부수된 행위가 아니고 한방의료행위에 해당한다고 본 사례

가.약사법 제26조 소정의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것이고,같은 법 제36조 제2항의 한약업사의 혼합 판매행위란 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말한다.
나.보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하고 있는바,같은 법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다.
다.약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있을 것이나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없다.
라. 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 사람의 생명, 신체 또는 공중보건상의 위해가 없다고 할 수 없다.
마. 한약업사가 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따라 한약을 조제한 행위는 한약업사에게 허용된 한약 혼합판매에 부수된 행위가 아니고 한방의료행위에 해당한다고 본 사례.