소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2002.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 민경한)
【원심판결】 광주지법 2000. 8. 11. 선고 2000나2883 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심 판단의 요지
 가. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 (1) 소외 종중(이하 '소외 종중'이라 한다)은 1995. 3. 21. 광주지방법원 95가합3611호로 피고들 및 소외인을 상대로 광주 광산구 (주소 1 생략) 임야 9,956㎡(1995. 2. 13. 이로부터 산 76의 11 임야 1,753㎡가 분할되어 나옴으로써 그 면적이 8,203㎡로 됨, 이하 위 산 76의 1, 산 76의 11 임야를 통칭하여 이 사건 '임야'라 한다) 및 같은 동 산 76의 7 임야 3,203㎡에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다.
 (2) 변호사인 원고는 1995. 4. 13.(원심판결의 '1995. 4. 10.'은 오기로 보인다) 피고들로부터 위 사건을 수임하면서, 그 보수에 관하여 '1. 피고들은 위 소송에서 승소할 경우 위 각 임야 중 승소할 부분의 합계의 22%에 해당하는 평수를 위 (주소 1 생략) 임야 중에서 원고 또는 그 지정인에게 승소사례금으로 이전등기를 하기로 한다. 2. 만약 토지거래허가 등 어떠한 사유로 이전등기가 어려울 경우에는 위 1.항에서 이전할 토지 면적을 평당 금 270,000원으로 환산한 가액을 지급키로 한다. 3. 소외 종중이 소를 취하한 경우 또는 피고들이 임의로 위임을 종료시키거나 소외 종중과 피고들이 화해할 경우에도 위 약정은 똑 같다. 4. 이 사건의 착수금은 금 5,000,000원으로 하고, 그 이외에는 일체의 비용을 피고들에게 부담시키지 않는다. 5. 위 약정을 이행하기 위하여 약속어음 공증과 동시에 근저당권을 설정하기로 한다.'는 내용의 약정을 하였다.
 (3) 그런데 소외 종중은 1995. 5. 25. 위 소외인에 대한 부분 및 위 (주소 2 생략) 임야 부분에 대한 소를 취하하였고, 나머지 부분에 대하여는 소송이 계속된 끝에 1996. 4. 17. 소외 종중의 청구를 모두 기각하는 내용의 제1심판결이 선고되었다.
 (4) 한편, 피고들은 위 판결이 선고되기 2일 전인 1996. 4. 15. 원고에게, 위 1995. 4. 13. 자 약정에 따라 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 근저당권을 설정하는 대신 피고들이 원고 또는 그 지정인에게 이전할 토지 545.82평(위 (주소 1 생략)에 대한 피고들의 지분을 평으로 환산한 2,481평 중 22%에 해당하는 부분)에 관하여 위 재판이 피고들의 승소로 확정된 후 즉시 이전등기하기로 약정하였다.
 (5) 소외 종중이 위 판결에 불복하여 항소(광주고등법원 96나3011호) 및 상고(대법원 97다8700호)하였으나 모두 기각됨으로써 위 소송은 피고들 승소로 확정되었다(원고는 위 항소심 및 상고심도 피고들로부터 수임하여 소송을 수행하였다).
 나. 나아가 원심은, 위 1996. 4. 15. 자 약정에 따른 원고의 이 사건 소유권이전등기청구에 대한 피고들의 주장에 대하여 판단함에 있어서, (1) 이 사건 보수약정은 피고들의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 주장에 대하여는, 당시 피고들이 그 주장과 같이 궁박한 상황에 있었다거나 원고가 피고들의 그러한 상태를 이용하여 위 약정에 이르렀다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척하고, (2) 이 사건 보수약정의 내용이 승소사례금을 원고 또는 그가 지정한 사람에게 지급하기로 하고 이를 확보하기 위하여 약속어음 공증과 동시에 근저당권을 설정하기로 하는 등으로 사회질서에 반하여 무효라는 주장에 대하여는, 그와 같은 내용의 약정이 사회질서에 반한다고 볼 아무런 근거가 없다고 하여 배척하였으며, (3) 신의성실의 원칙에 반하여 무효라는 주장에 대하여는, 내세운 증거에 의하여, 원고가 위 소송사건을 수임한 후 제1심부터 상고심까지 3심급에 걸치는 동안의 위 수임사건에 대한 소송수행의 구체적인 내용, 위 소송과정에서 피고들이 원고에게 지급한 보수금의 내역, 피고들이 위 소송에서 얻은 경제적 이익과 이 사건 보수약정에 따른 승소사례금의 평가액, 원고가 소속되어 있는 변호사회의 변호사보수기준에관한규칙에 따르는 경우의 위 소송의 착수금과 성공보수금 액수 등을 인정한 다음, 원고의 소송수행의 정도, 사건의 난이도, 의뢰인이 승소로 인하여 얻은 구체적 이익과 약정 보수액의 평가액, 위 변호사보수기준에관한규칙에 의하여 산출되는 보수금액, 이미 수령한 보수금액, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 보수약정 중 이 사건 각 임야에 대한 피고들 지분 중 각 12%에 해당하는 지분이전등기를 각 마쳐주기로 한 부분만이 유효하고, 이를 초과한 지분에 관하여 이전등기를 마쳐주기로 한 부분은 신의성실의 원칙 및 형평의 원칙에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단하였고, (4) 1995. 4. 13. 자 약정 중 소가 취하되더라도 승소사례금을 지급한다고 규정한 제3항은 약관의규제에관한법률에 위배되어 무효이고, 따라서 소가 취하되었음에도 원고가 피고들로부터 수령한 승소사례금은 부당이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 이를 전제로 한 상계항변에 대하여는, 이 사건 보수약정이 이 사건 각 임야에 대한 지분을 이전하기로 한 것이더라도 거래관행상 그 지분을 금액으로 환산한 금전지급을 구해야 한다는 피고들의 주장을 그와 같은 거래관행이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척하고, 따라서 원고의 이 사건 소유권이전등기청구권과 피고들이 주장하는 채권은 상계적상에 있지 아니함이 명백하여 위 상계항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 배척하였다.
 2. 피고들의 상고이유에 대한 판단
 가. 제3점에 대하여
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수약정의 경위 및 그 내용에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 이에 터잡아 이 사건 보수약정이 불공정한 법률행위이거나 그 내용이 사회질서에 반하여 무효라고 볼 수 없다는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고들 주장과 같이 원고가 소송의뢰인과 사이에 수임약정과 관련하여 문제된 경우가 다수 있었다거나 이 사건 보수약정의 체결경위와 그 내용이 변호사 업계의 관행에 비추어 이례적이라 하여 위와 같은 결론을 좌우할 수 없다.
 나. 제1, 2, 5점에 대하여
 원고가 이 사건 청구원인으로 피고들에 대하여 이 사건 보수약정에 따른 소유권이전등기를 청구하고 있는 이상, 피고들이 임의로 이를 금전으로 환산하여 이행할 수는 없는 것이므로, 설령 피고들이 원고에 대하여 그 주장하는 바와 같은 성공보수금 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있다고 하더라도 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 소유권이전등기의 대상이 된 목적물을 금전으로 환산한 금액과 대등액에서 상계할 수는 없는 것이다.
 이와 같은 취지에서 피고들의 상계항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계적상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같은 취지로 피고들의 상계항변을 배척하는 이상, 그 상계항변의 전제가 되는 성공보수금 상당의 부당이득반환채권의 존부를 판단하기 위하여 이 사건 1995. 4. 13. 자 약정에 따른 성공보수금의 지급시기가 도래하였는지 여부나 그 대상목적물에 대한 심리를 하지 않았다 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 이 사건 1995. 4. 13. 자 약정 중 소취하시에도 약정된 보수금을 지급하기로 되어 있는 제3항의 규정이 약관의규제에관한법률에 위반하여 무효라는 피고들의 주장에 대하여 판단을 하지 않았으나, 위 조항이 무효로 인정되어 피고들에게 성공보수금 상당의 부당이득반환채권이 인정되더라도 이를 자동채권으로 한 상계항변이 받아들여질 수 없는 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 다. 제4점에 대하여
변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결 등 참조).
 이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 위 소송사건을 수임한 후 제1심부터 상고심까지 3심급에 걸치는 동안 위 수임사건에 대한 소송수행의 구체적인 내용, 위 소송과정에서 피고들이 원고에게 지급한 보수금의 내역, 피고들이 위 소송에서 얻은 경제적 이익과 이 사건 보수약정에 따른 승소사례금의 평가액, 원고가 소속되어 있는 변호사회의 변호사보수기준에관한규칙에 따르는 경우의 위 소송의 착수금과 성공보수금 액수 등에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 이러한 사실관계에 터잡아 원고의 소송수행의 정도, 사건의 난이도, 의뢰인이 승소로 인하여 얻은 구체적 이익과 약정 보수액의 평가액, 위 변호사보수기준에관한규칙에 의하여 산출되는 보수금액, 이미 수령한 보수금액 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 이 사건 보수약정 중 이 사건 각 임야에 대한 피고들 지분 중 각 12%에 해당하는 지분이전등기를 각 마쳐주기로 한 부분만이 유효하고 이를 초과하여 이전등기를 마쳐주기로 한 위 보수약정은 신의성실의 원칙 및 형평의 원칙에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단한 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 대한 법리오해나 사회상규 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원고의 상고이유에 대한 판단
 계약자유나 사적자치는 그 내용이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 한도 내에서 제한될 수밖에 없는 것인바, 이 사건 보수약정이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 일부만이 유효하고 나머지 부분은 효력을 인정할 수 없다고 본 원심의 판단이 정당함은 위 2.의 나.항에서 본 바와 같고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대법원판례에 저촉된다거나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 및 계약자유의 원칙이나 사적자치의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 보수약정에 기한 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 비추어 제한될 수밖에 없는 이상, 피고들이 장기간에 걸쳐 이 사건 보수약정을 인정하여 왔음에도 뒤늦게 그와 같은 사정을 주장한다고 하여 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 소송위임사무에 대하여 변호사가 청구할 수 있는 보수액
[2] 약정된 변호사 보수액이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보아 감액을 인정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
[2] 약정된 변호사 보수액이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보아 감액을 인정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.