선급금보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2019.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 마상미 외 2인)
【피고, 상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 16. 선고 2016나55997 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이다. 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 하고, 도급인이 수급인이 사용한 근로자에게 노임을 직접 지급하거나 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 수급인이 사용한 근로자에게 부담하는 임금이나 하수급인에게 부담하는 하도급대금의 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다94278 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조). 그리고 선급금반환에 관한 보증계약의 경우 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 하도급계약의 내용을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결 등 참조).
 한편 약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다79644 판결 참조).
 2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고는 2011. 6. 21. 아래와 같은 내용의 건설공사 하도급계약조건을 계약의 일부로 하여 주식회사 동튼건설(이하 ‘동튼건설’이라 한다)과 하도급계약을 체결하였다.
 가) 동튼건설이 노임 등의 지급을 1회 이상 지체하는 경우, 동튼건설 또는 동튼건설이 이 사건 하도급공사에 관하여 고용하거나 지휘·감독하는 근로자 등이 원고에게 노임 등의 직접 지급을 요청하는 경우 등의 사유가 발생하면, 원고는 동튼건설이 시공한 분에 대한 하도급대금 중 노임 등 해당분의 지급을 유보하고 동튼건설이 이 사건 하도급공사에 관하여 고용하거나 지휘·감독하는 근로자에게 노임 등을 직접 지급할 수 있으며, 이에 대하여는 노임 등의 직접 지급을 완료한 후에 정산한다(제20조 제6항).
 나) 하도급계약이 해제 또는 해지된 경우 동튼건설은 지체 없이 당해 선급금 잔액을 원고에게 반환하여야 한다(제22조 제7항 제1호).
 다) 제22조 제7항의 선급금 반환사유 발생 시 제20조 제6항의 규정에 의한 노임 등의 직접 지급사유가 발생하였거나 발생하는 경우, 제20조 제6항에 의한 직접 지급이 선급금 정산보다 우선한다(제22조 제8항 전문).
 2) 동튼건설은 원고로부터 선급금을 지급받으면서 피고와 선급금 보증계약을 체결하였는데, 보증계약에 적용되는 피고의 선급금 보증약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)은 아래와 같은 내용을 포함하고 있다.
 가) 선급금 정산은 주계약상의 정산방법을 따르되, 주계약이 연차공사계약인 경우 선급금 정산은 선급금 지급대상 계약금액을 기준으로 정산하여야 하고(제2조 제1항), 제1항 이외의 공사로 선급금 보정서를 발급받은 후 계약금액이 증액된 경우 선급금 지급 시의 계약금액으로 선급금을 정산하여야 한다(제2조 제2항).
 나) 보증채권자와 채무자 사이에 기성금을 채무자의 제3자에 대한 임금채무, 자재대금채무 등 일체의 채무로 지급하겠다는 약정, 채무자의 기성금채권에 대한 보전처분·강제집행 등 사유로 선급금 정산 대상에서 제외하기로 하는 약정 등으로 미정산 선급금에 충당되지 못해 감소되지 못한 보증금은 지급하지 않는다(제9조 제1항 제6호, 이하 ‘이 사건 면책조항’이라 한다).
 다) 제2조 제1, 2항의 선급금 정산방법과 다르게 정산함으로써 감소하지 못한 보증금은 지급하지 않는다(제9조 제1항 제7호).
 3) 동튼건설은 공사를 제대로 이행하지 못하였고, 이에 원고는 2012. 6. 29. 동튼건설에 이 사건 하도급계약을 해지한다고 통지하였다.
 나. 1) 이 사건에서 원고는, 2012. 6.경 기준 미지급 기성공사대금이 27,302,700원 남았으나, 위 금원으로 이 사건 하도급계약 제22조 제8항에 따라 선급금 정산에 우선하여 동튼건설 근로자들의 노임을 직접 지급하였으므로, 더 이상 선급금에 충당할 기성공사대금이 남아 있지 않고 피고는 잔존 선급금을 지급해야 한다고 주장하였다.
 2) 피고는, 원고가 동튼건설의 근로자들에게 직접 지급한 노임 부분은 이 사건 면책조항에 따라 피고의 보증범위에서 제외되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 면책조항은 명시·설명의무가 이행되지 않아 적용될 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 무효이거나, 이 사건에는 적용되지 않는 것으로 한정적으로 해석되어야 한다고 주장하였다.
 3) 제1심은 이 사건 하도급계약 제22조 제8항에 비추어 원고가 동튼건설의 근로자들에게 직접 지급한 노임은 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금에서 제외되어야 한다고 판단하고, 피고가 약관인 이 사건 면책조항에 대한 명시·설명의무를 이행했다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 면책 주장을 배척하였다. 원심은 위와 같은 제1심의 판단을 그대로 인용하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 면책조항은 이 사건과 같이 선급금 보증의 대상이 된 하도급계약 자체에서 선급금 정산에 관한 예외적 약정을 둔 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.
 가. 이 사건 하도급계약 제22조 제8항 전문은 노임 등을 직접 지급할 사유가 발생한 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정에 해당한다. 이와 같은 예외적 정산약정은 임금 직접 지급에 관한 근로기준법 제44조의3의 취지에 따라 임금의 실질적인 지급을 보장함으로써 수급인의 근로자들을 보호하는 역할을 한다.
 나. 도급계약에 예외적 정산약정이 포함되어 있는 경우, 도급인으로서는 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 임금 등을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하여야 하므로, 미정산 선급금을 반환받지 못할 위험이 높아져 이에 대비하기 위해 수급인으로부터 선급금 보증서를 제공받을 필요성이 더 커진다. 그런데도 그러한 예외적 정산약정에 따라 충당되지 않는 선급금을 보증범위에서 제외한다면, 도급인으로서는 선급금 보증서로 담보하고자 했던 주요한 목적을 달성하지 못하게 될 것이므로 선급금 보증이 실질적으로 무의미하게 된다.
 다. 반면 선급금 보증인으로서는 보증계약 체결 당시 보증 대상이 되는 도급계약에 예외적 정산약정이 포함되어 있는지를 알 수 있으므로, 예외적 정산약정이 포함되어 있는 경우 이에 따른 보증책임의 범위를 고려하여 위험률을 산정하고 이를 보험료에 반영할 수 있어, 선급금 보증의 대상이 된 하도급계약 자체에 예외적 정산약정이 있는 경우에는 이 사건 면책조항이 적용되지 않는다고 보더라도 예상하지 못한 불이익을 입는다고 볼 수 없다.
 라. 이 사건 약관 제2조 제1항은 선급금 정산은 주계약상의 정산방법에 따르도록 정하고 있고, 이 사건 약관 제9조 제1항 제7호는 약관 제2조의 선급금 정산방법에 따라 정산한 금액을 보증하는 것으로 정하고 있으며, 이 사건 하도급계약은 선급금에 관한 예외적 정산약정을 두고 있다. 그런데 이 사건 면책조항이 위와 같은 예외적 정산약정에 따라 충당되지 못한 선급금까지 보증범위에서 제외하는 의미라고 보면, 이 사건 약관 조항 사이에 모순이 생겨 약관의 내용이 불명확한 경우에 해당하고, 이때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다. 보증계약에서 보증인이 부담하는 보증범위를 넓게 해석하는 것은 고객에게 유리하고 약관작성자에게 불리하므로, 이와 같은 경우에는 이 사건 면책조항의 적용범위를 좁게 해석하는 것이 타당하다.
 4. 그렇다면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고의 면책 주장을 배척한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 약관 명시·설명의무의 존부, 필요성, 상대방, 이행 정도 및 방법 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등으로 수급인이 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생한 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 미지급 기성공사대금이 선급금으로 충당되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 정하는 기준 / 도급인이 수급인이 사용한 근로자에게 노임을 직접 지급하거나 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 때에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 경우, 도급인이 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 수급인이 사용한 근로자에게 부담하는 임금이나 하수급인에게 부담하는 하도급대금의 지급의무를 면할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 선급금반환에 관한 보증계약에서 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 판단하는 기준
 [3] 약관의 해석 원칙
 [4] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 하도급계약을 체결하면서, 선급금 반환사유 발생 시 乙 회사의 근로자에게 노임 등을 직접 지급할 사유가 발생한 경우, 노임 등의 직접 지급이 선급금 정산보다 우선한다는 취지로 정하였고, 乙 회사가 甲 회사로부터 선급금을 지급받으면서 전문건설공제조합과 체결한 선급금 보증계약의 약관에서 보증채권자와 채무자 사이에 기성금을 채무자의 제3자에 대한 임금채무 등으로 지급하겠다는 약정 등으로 미정산 선급금에 충당되지 못해 감소되지 못한 보증금은 지급하지 않는다는 면책조항을 두었는데, 하도급계약이 해지된 후 甲 회사가 공제조합을 상대로 미지급 기성공사대금으로 선급금 정산에 우선하여 乙 회사 근로자들의 노임을 직접 지급하였다는 이유로 잔존 선급금의 지급을 구한 사안에서, 위 면책조항은 선급금 보증의 대상이 된 하도급계약 자체에서 선급금 정산에 관한 예외적 약정을 둔 경우에는 적용되지 않는다고 한 사례