가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회
【피고보조참가인,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다. 
 같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다. 
 다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조). 
 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.
 그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례 
[2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부 
[3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

[1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례. 
 [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.
 [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.