존속살해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1965.04.20 / 시행일:

【피고인, 항소인】 강도원
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(64고1097 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 5년 장기 10년에 처한다.
 원판결선고전 구금일수중 125일을 위 본형에 산입한다.
 소송비용은 전부 피고인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 변호인의 항소이유를 보면 그 요지는
 1. 원심판결은 피고인이 그의 조부의 두부와 안면부를 도끼로 3회가량 찍어 그로 하여금 좌안면부 및 후두부 할창등으로 뇌출혈을 일으켜 사망케 하였다고 판시하면서 법률적용에 있어서는 존속상해죄에 해당하는형법 제257조 제2항을 적용하였음은 법률적용에 위법이 있다.
 2. 이 건은 존속상해치사죄로 인정함이 상당함에도 불구하고 사실을 오인함으로써 피고인에게 부당한 형을 과하였다.
 3. 원심은 1964.8.21. 10:00의 제1회 공판기일에 있어서의 법원구성은 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 국명덕이었으나 1964.9.4. 10:00의 제2회 공판기일에 있어선 판사 국명덕이 경질되어 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 윤석명으로 법원구성에 변동이 있었으므로 위 제2회 공판기일에 있어 공판절차를 갱신하여야함에도 불구하고 이를　 경신하지 아니하고 변론을 속행하였음은 소송절차가 법률에 위배된 것이라"는 취지인바
 피고인의 본 공정에 있어서의 판시사실과 부합하는 진술 및 본원의 증인 변순복에 대한 증인 신문조서의 기재내용과 원판결 거시의 각 증거를 종합하면 원판결 적시 사실을 인정할 수 있으므로 소론과 같은 사실오인은 없고 위 사실은형법 제250조 제2항에 해당함은 물론이나 원판결이 그 법령을 적용함에 있어형법 제257조 제2항에 해당한다고 기재하였음은 위화 같은 존속살해 사실을 인정하고 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 있음에 비추어형법 제250조 제2항이라 기재할 것을형법 제257조 제2항이라 오기하였음에 명백하므로 그 이유없을 뿐만 아니라같은법 제250조 제2항을 적용 처단하지 아니하고같은법 제257조 제2항을 적용한 위법이 있다는 주장은 피고인에게 불리한 주장이므로 적법한 항소이유로 되지 아니한다 할 것이다. 다음공판절차를 갱신하지 아니하였다는 주장는 위 각 기일에 있어서의 공판조서의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이나 판결에 재판장 판사 한석규, 판사 전병연, 판사 윤석명으로 구성된 법원이 공판을 개정하여 사실심리와 증거조사를 시행하였고 다만 법관 경질 후의 법원이 검사로 하여금 공소자에 의한 기소요지의 진술을 되풀이 하게 하지 않은 위법이 있음에 그친다 할 것인바 공판기일에 있어 검사의 위 진술이 없다 하더라도 이미 공소자의 부본이 피고인에게 송달되어 방어권 행사에 아무런 지장이 없었다 할 것이고 또 소송관계인으로부터 아무런 이의없이 변론이 종결된 이상 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 위 하자는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 그 이유없다 할 것이다.
 다음 피고인의 항소이유를 보면 "피고인은 중학교 2학년을 중퇴하고 가사에 종사하던중 집안 식구들은 물론 마을 사람들도 피고인이 미쳤다고 하므로 항상 마음이 불안하던중 1964.6.23. 20;00경 친척 아주머니가 마을 사람에게 피고인을 지적하여 저 미친자식은 죽지도 않고 큰일났다고 하는말을 듣고 격분하여 친척 아주머니를 죽이려고 도끼를 찾았던 바 그후 어떻게 되었는지 피고인은 모르는데 결과적으로 할아버지가 죽었고 그것은 사물을 변별치 못한 소위였으므로 이를 고려하지 아니한 원판결은 부당하다"는 주장이므로 원심판결이 피고인을 심신장애로 인정하지 아니한 위법이 있다는 취지로 볼 것인바 본원의 증인 강석헌의 공판에 있어서의 증언 및 의사인 같은 사람이 작성한 감정서중 감정결과의 기재내용과 일건기록에 나타난 증거를 종합하면 피고인은 이건 범행당시 심신미약의 상태에 있었다고 인정되므로같은법 제10조 제2항에 의하여 그 형을 감경하여야 할 것인바, 원판결은 그 형을 감경하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 판결에 영향을 미침이 명백하므로 이 점 피고인의 항소이유는 그 이유있다 할 것이다.
 따라서 본원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판견을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 본원이 인정한 범죄사실은 "피고인은 이건 범행당시 정신분렬증의 경과 중에 있어 심신미약의 상태에 있었다"를 첨가하는 외에는 원판결 적시와 같으므로 원판결 이유중의 범죄사실을 여기에 이용한다.
 증거 판시소위중 상해의 부위 및 사인의 점과 피고인이 이건 범행당시 심신미약의 상태에 있었다는 점을 제외한 나머지 점은
 1. 피고인의 본 공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 본원의 증인 변순복에 대한 증인신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 원심증인 차해선, 변순복에 대한 각 증인신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 작성의 압수조서중 도끼 1자루(증 제1호)를 압수 하였다는 위 기재
 1. 경남 합천군 청덕면장 작성의 호적등본중 피해자인 망 강증수는 피고인의 조부가 되는 기재
 를 종합하여 인정할 수 있고
 상해의 부위 및 사인의 점은
 의사 문철수 작성의 강증수에 대한 감정서중 판시 사인의 점에 부합하는 감정결과에 의하여
 위 심신미약의 점은
 의사 강석헌 작성의 감정결과의 기재 및 같은 사람의 본 공정에 있어서의 이에 부합하는 증언에 희하여 각 인정할 수 있으므로 이 건은 그 증명이 있다.
 적용법조:피고인의 판시 소위는형법 제250조 제2항에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고 심신미약자의 소위이므로같은 법 제10조 제2항,제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 한 형기범위 내에서 처단할 것인 바 피고인은소년법 제2조의 소년이므로같은법 제54조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 단기 5년 장기 10년에 처하고형법 제57조를 적용하여 원판결선고전 구금일수중 125일을 위 본형에 산입하고형사송법 제186조를 적용하여 소송비용은 전부 피고인의 부담으로 한다.
 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 변중구 김호영

1. 존속살인죄를 인정하면서형법 제250조 제2항을 적용치 않고,형법 제257조 제2항을 적용한 것은 명맥한 오기라고 보아 위법이 아니라고 한 사례
2. 법원구성에 변동이 있었음에도 공판절차를 갱신하지 아니하고 변론을 속행하였으나 위법이 아니라고 한 사례

1. 형법 제250조 제2항을 적용할 것을 형법 제257조 제2항에 해당한다고 기재하였음은 존속살해 사실을 인정하고 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 있음에 비추어 오기임이 명백하고 형법 제250조 제2항을 적용하지 아니하고 형법 제257조 제2항을 적용한 위법이 있다는 주장은 피고인에게 불리한 주장이므로 적법한 항소이유가 되지 아니한다.
2. 법관경질 후 법원이 검사로 하여금 공소장에 의한 기소요지의 진술을 되풀이 하지 아니한 위법은 이미 공소장 부본이 피고인에게 송달되어 방어권 행사에 아무런 지장이 없었다 할 것이고, 또 소송관계인으로부터 아무런 이의없이 변론이 종결된 이상 판결에 영향을 미쳤다 할 수 없다.