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행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우동산림계
【피고, 상고인】 부산시장
【원 판 결】대구고등 1969. 5. 7. 선고 68구66 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 본소는 각하한다.
 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 기록상 원판결이 피고가 1960.2.15 자로 원고에게 공동시업림 조성을 목적으로 하여 대부하였다가 1968.6.20에 그 대부를 취소하였던 것이라는 사실을확정한 그 판결의 별지목록 기재의 면적 합계 46정 7반 7묘보의 임야들(당초에 면적합계 55정 6반 1묘보의 임야가 대부되었던 바, 그중 8정 6반 2묘보는 원고로부터 피고에게 반환되었다는 것임)이 모두 국유 잡종재산에 속하는 임야들이었음이 뚜렷한 바인 즉, 그 임야에 대한 피고의 위 대부나 그 대부의취소는 모두 그가 위 임야들의 소유자인 국가의 기관으로서 원고와의 사이에서 대등한 입장하에 이루어진 대차 또는 그의 해지에 지나지않는 것이어서 그 성질을 사법상의 법률 행위였다고 할 것인 바, 원심이 피고가 1968.6.20자로 한 위 임야에 관한 전시 대부의 취소를 행정처분이었던 같이 오해하고 피고를 상대하여 그 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구(국가를 상대로하여 그 대부계약 해지의 당부와 그 효력을 다툴 것이었다)에 관하여 본안 판결을 하였음은 위 대부의 성질에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 그 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유 있다할 것이다.
 그리고 본소의 위와같은 위법은 보정될 수 없는 성질의 것이었으므로 당원은민사소송법 제406조,제407조의 규정에 따라 원판결을 파기하고, 종국판결로써 부적법한 원고의 본소를 각하하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 송도운수주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 4. 17. 선고 68나1556 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 공군 군수사령부 제40보급분창 수송대 소속이병소외 1은 소속대 지, 엠, 씨. 차량의 운전병으로서 1967.3.29 공무로 부산시내 하단동에서 해운대를 향하여 동래, 해운대 간 고속도로를 운행중 19:40경 부산시 동래구 안락동 1번지 앞 지점에 이르렀을때에 영업용 택시 코로나차 1대와 원고 회사소유 새나라차 1대가 약 40미터의 간격을 두고 맞은편에서 시속 약 45키로미터의 속도로 질주하여 오는 것을 목격 하였음에도 불구하고 완속 차선에 따라 저속으로 운행하지 않고 고속 차선에서 시속 약30키로미터의 속도로 위 코로나차와 새나라차 2대와 교차함에 있어서 앞에 오는 코로나 택시와 교차할 때에는 일단 완속 차선으로 들어갔으나 교차 후 곧 좌회전하여 고속 차선으로 들어 서면서 도로 중앙선 부분에 너무 접근한 결과 앞선 코로나차를 뒤따라 도로중앙선 위를 질주해 오던 원고 소유의 새나라차의 전면 좌측 차체를 피고 소속 지.엠.씨. 좌측 후엔다 부분으로 충격하여 전복시키므로써 그 차를 운전하던 운전수 망소외 2를 비롯하여 차안에 타고 있던 자동차 수리공 등 6명에게 사상을 가함과 동시에 그 차체를 다시 택시로 사용할 수 없을 정도로 대파시켰는 바, 망소외 2는 원고 회사에 고용된 자로서 그날 15:00경 부산시내에 있는 대성공업사에서 위 새나라 차의 수리를 마치고 시운전을 하기 위하여 자동차 수리공 소외3 외 4명을 태워 부산시 수영에 가서 19:20경 까지 정종 2되 가량을 나누어 마시며 놀다가 차를 운전하고 동래방면으로 가던 중 술에 취한 들뜬 기분으로 맞은편에서 달려오는 차량과의 교차간격을 염두에 두지 않은 채 고속도로의 중앙선 위 부분을 고속으로 달리다가 서로 충돌하였으며 원고회사가 차체의 파손으로 입은 손해는 375,000원이고 피고 소유 지.엠.씨. 차체의 파손으로 인한 손해는 142,403원인 바, 과실의 정도는 원고의 피용인 망소외 2가 4분의 3이고 지, 엠, 씨, 운전병 소외1이 가 4분의 1이라는 것이므로 피고는 같은 소외인의 직무 수행중의 과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있고 한편 망소외 2의 새나라차 운전은 원고 회사의 사무집행과 밀접한 관련이 있는 행위라고 할 것이니 파손된 새나라차는 원고회사의 차이고 망소외 2는 원고회사의 피용인이라 할지라도 피해자인 원고 회사의 피용인의 과실이 손해발생의 원인이 된 경우에는 피해자로 부터의 손해배상청구에 있어서는 피용인의 과실은 피해자의 과실중에 포함된다고 할 것이고 원고회사가 망소외 2의 선임 감독에 상당한 주의를 하였다거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우임을 입증하지 않는 이 사건에 있어서 원심이 원고회사의 피용인의 과실이 있음을 인정하여 손해배상의 책임과 금액을 정함에 참작한 조처는 정당하며 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
매매계약해제처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 23. 선고 66구37 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고 이유 제1점을 살피건대,
 피고의 본건 귀속재산 매매계약 해제처분이 감사원법 제43조에 의한 시정 요구에 의한 것이고, 그 감사원의 결정에 논지에서 지적하는 바와 같은 잘못이 있다하더라도 위 감사원의 시정 요구는 본건 행정처분을 하게된 연유에 불과하다할 것이므로, 이를 이유로 하여 본건 행정처분이 당연 무효라 할 수 없고, 또 행정소송진행중에 본건 귀속재산 매매계약을 취소하였다 하여도 그것만으로서는 본건 행정처분이 당연 무효라 할 수 없고, 이와 같은 취지로 판단한 원판결의 결론은 정당하고, 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 살피건대,
 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 원고가 그 행정처분의 취소는 구하지 아니한다고 주장하고 있지 않는 이상, 그 처분이 만약 당연 무효가 아니라면, 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고는 본건 행정처분의 취소는 구하지 아니한다고 주장하고 있지 아니할 뿐 아니라, 변론에서 원고는 본건 해제처분 통지서를 1966.1.22 받고 동년 1.26 소청을 제기하였는데, 아직까지 재결이 없다고 설명한 것을 보면, 본건 행정처분의 취소청구도 포함되어 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 행정처분무효 확인청구에 관하여만 판단하고 그 취소 청구에 관하여는 아무런 심리 판단을 하지아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
공갈미수 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 5. 15. 선고 69노539 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 보건대,
단순한 사실 오인 주장은 적법한 상고이유가 되지 않고, 원심이 지지한 1심판시 사실과 같이 피고인이공소외 1을 위협해서 동인으로 하여금공소외 2에게 금품을 교부케 할 목적으로공소외 1의 고용인인공소외 3을 보고 "공소외 1이공소외 2에게 50만원을 주지 않으면공소외 1이 경영하는(명칭 생략)공업사의경리 비밀과 1,300만원의 탈세 사실을 국세청이나 정보부에 고발 한다는 말을공소외 1에게 전하라"하여 동인이 이를 그에게 전한 이상 이는형법 350조2항에서 말하는 공갈범행의 착수에 해당한다 할 것이니, 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 판결선고전 구금일수는 이미 그 일수가 초과하여 통산할 수 없으므로 이를 통산하지 않기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재경
【피고, 상고인】 부산세관장 (소송대리인 변호사 정운조)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 30. 선고 68구17 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 1967. 12. 31. 까지 시행된구 관세법 제35조 내지제41조에 의하면, 세관장의 과세 부과처분에 대하여 불복이 있으면 처분을 받은 날로 부터 20일 이내에 세관장에게 이의를 신청하고 이의를 수리한 세관장은 30일 이내에 이에 대한 결정을 하여야하며, 만약 그 기간내에 결정이 없을 때에는 재무부장관에게 소원을 제기하도록 규정되어 있고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2의 기재에 의하면, 본건에 관한 원고의 소원에 대하여 재무부장관은 그 청구중 일부에 대하여는 이유있다고 인정하여 과세 부과처분을 취소하고, 나머지 부분에 대하여는 실체적인 이유 없음을 전제로 이를 기각한 사실을 인정할 수 있는 바, 이 사실에 의하면, 원고는 소원제기에 필요한 위의 절차를 적법하게 경유한 후에 소원을 제기한 것이었다고 추정할 것이므로, 원고의 소원 제기 자체가 부적법하니 본건 소도 각하되어야할 것이라는 상고 논지는 이유 없다할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결은 증인 전동식의 증언 및 동인의 감정 결과에 의하여 본건 물품은 미조립 상태로 동시에 수입되었고, 이를 하나도 빠짐 없이 조립하므로서 1조의 낙농기계(연유 제조 기계)가 구성된다는 사실을 인정하고,개정전 관세법 제3조에 의한 관세율표 분류통칙 1항 전단 동표 제16부 주 4항, 5항, 제84류주 2항 1호 전단에 의하여 본건 물품은 동표 세번 8426-00 낙농기계에 대한 세율인 5푼을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 피고는 본건 각 기계마다에따로정해진 세번을 적용하여 과세한 것이므로, 그 처분은 위법 하다는 취지로 판시하고 있다. 그러나, 세율표 제16부 주4항, 5항은 미조립상태의 기계를 조립하여 1개의 기계가 되는 경우와 두개 이상의 기계를 결합하여 1개의 독립된 기계를 구성하는 경우를 말한다고 해석되는 바, 원심이 채택한 위의각 증거를 종합해 보면 그것들로서는 우유(전혀 가공되지 않은 것)를 가지고 연유(통조림으로 포장까지 한 것)를 제조하는 데는 평량, 여과, 냉각, 살균, 농축, 저장, 포장등과 같이 여러가지 과정이 필요한데 본건 기계들은 하나도 빠짐없이 결합 시켜야만 비로소 완전한 연유 제조 시설을 구성할 수있다는사실이 인정될 뿐이고, 그 소위 연유 제조 시설이란, 연유 제조과정에서 필요한 개개의 공정을 담당하는 각 독립된 기계가 유기적으로 집합한 하나의 공장시설을 말하는 것이었다고 보여지므로 위 증거들의 내용을 본건 기계들을 조립 또는 결합하면 1개의 연유 제조기계가 된다는 것이었던 것 같이 오해함으로서 그것들에 의하여 본건 기계들은 이를 조립 내지 결합하면 1개의 독립된 낙농 기계가 될 수 있는 것들이었던 것 같은 사실을 인정하고, 그 기계들에 대하여는 관세율표중 세번 8326-00에만 적용하여야 할 것이었다고 단정한 위 판결의 조치는 심리를 다하지 못하였거나 법률 해석을 잘못하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 면치 못할 것이므로, 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로, 위 이유 있는 논지에 따라 관여법관의 일치된 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

독립된 기능을 발휘하는 개개의 기계가 유기적으로 집합한 하나의 공장시설은구 관세법(58.12.29. 법률 제510호) 제3조에 의한 세율표 16부 주 4항, 5항에 해당하지 않는다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 청주지방법원 1969. 5. 21. 선고, 69노86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 판단한다.
 (1) 기록에 의하여 본건 검사의 공소장을 검토하여 보아도 피고인이 위 공소장에 피고인으로 특정되어 있는 것이 분명하고, 따라서 이에 의하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 원심판결에 피고인을 오인한 위법이 있다할 수 없다.
 소론과같이 피고인이 고발된 것이 충북병무청의 행정착오에 의한 것이고, 피고인의 군번과 고발하려는 사람의 군번이 다르다 하더라도 이와같은 사유는 검사의 본건 공소제기의 법률상 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이니 논지 받아들일 수 없다.
(2)병역법 제66조에 의하면 검열점호를 위하여 년1회 집합하게 할 수 있다는 것이고,동법 제106조에 의하면 정당한 사유없이제66조의 규정에 의한 점호를 받지 아니한자를 처벌하게 되어있다.
따라서동법 제66조에 의하여 집합하라는 영장을 받았음에도 불구하고, 정당한 사유없이(예, 주거지 검열허가)위 집합일시 장소에서 점호를 받지 아니하였다면위 제106조에 의하여 처벌된다 할 것이고,위 제66조의 규정을 어디서아무때나 년1회 검열점호를 받으면 된다는 취지로 해석할 수는 없다. 소론과 같이병역법 시행령 제242조에병역법 제66조의 규정에 의한 검열점호는 이에 참집할자의 본적지의 징병구에서 실시한다. 다만 필요한 경우에는 국방부령이 정하는 바에 의하여 거주지의 징병 구에서 실시할 수 있다고 규정되어있다고 하더라도 국방부령인 군 소집규칙에 거주지 점호의 참집출원절차에 관하여 여러가지 규정이 있으므로(제127조 내지 제130조), 이러한 절차에 의한 허가를 받지 않고 임의로 거주지에서병역법 제66조의 검열점호를 받을 수 있는 것이라고 할 수는 없다.
따라서 피고인이 1967.10.31에 기준지에서 검열점호를 받았다 하더라도 이는 위 군소집규칙에 정한 절차에 의한 것이 아님으로(피고인은 허가를 받았다고 주장하나, 군소집규칙에 정한 허가를 받았다고 인정할 자료 없다). 1967.9.29의 본적지 검열점호를 정당한 사유없이 받지 아니하였다는 책임을 면할 수는 없다고 할 수 밖에 없다.
 위와같은 취지에서 피고인의 본건 소위에 대하여병역법 제106조,제66조를 적용한 제1심판결을 정당하다고 유지한 원심판결에 아무런 잘못이 없다 할 것이며, 논지는 필경 위와 견해를 달리하여 검열점호는 어디서나 또는 언제든지 임의로 년1회만 받으면 된다는 전제하에 원심판결을 비의하는 것으로서 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

병역법 제66조 소정의 연1회 실시의 검열점호는 영장기재의 집합일시 장소에서 받지 아니하면동법 제106조에 의하여 처벌된다 할 것이고 위 점호를 어디서든지 아무 때나 연1회 받으면 된다는 취지는 아니다

구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호)제66조 소정의 년1회 실지의 검열점호는 영장기재의 집합일시 장소에서 받지 아니하면동법 제106조에 의하여 처벌된다 할 것이고 위 점호를 어디서든지 아무데나 년1회 받으면 된다는 취지는 아니다.
특수폭행치상등 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 육군제11사단보군, 제2심육군고등군법회의 1969. 1. 17. 선고 69고군145 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인(국선)의 상고이유의 요지는, 피고인은 본건 범행을 술에 만취하여 심신상실 상태하에서 저질렀던 것이고, 또 그 음주 동기에도 잘못이 없었는데 이점을 참작하지 않는 원 판결은 위법이라는 취지이므로 살피건대, 제1심공판에서 피고인은 사고당시 술에 만취했기 때문에 어떻게 되었는지 잘 모르겠읍니다(기록 12장)라고 진술하고, 원심 공판에서도 술이 취해서 정신이 없고, 모든것이 기억에 희미합니다(기록 39장)라고 진술하고 있으므로 위의 진술은 심신장애자로서의 범행 이었다고 주장한 것으로 볼 것이며, 이러한 경우에는 그 심신장애가 그 범행을 벌하지 않는 정도의 것인지 형을 감경하여야 할 경우의 것인지(형법 제10조)를 가려보고 본건과 같이 형의 선고를 하는 경우에는군법회의법 제368조에 의하여 그 판결 이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심판결은 피고인이 본건 범행을 술에 만취되어 이유없이 저질렀다는 취지로 판시하고 있으면서 위와 같은 점을 가려 이에 대한 판단을 한바 없이 피고인에게 유죄의 판결을 하였으며, 원심은 이를 그대로 유지하였다. 그렇다면 원심 판결에는군법회의법 제368조에 위배된 위법이 있고, 이 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로,동법 제438조 제1항,제432조 제1호에 의하여 이를 파기하고,동법 제439조 제2항에 의하여 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

심신장애자로서의 범행이었다고 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 심신장애가 그 범행을 벌하지 않는 정도의 것인지 형을 감경하여야 할 경우의 것인지를 가려보고 형의 선고를 하는 경우에는 그 판결이유서 이에 대한 판단을 명시하여야 한다

심신장애자로서의 범행이었다고 볼 수 있는 경우에 그 심신장애가 그 범행을 벌하지 않는 정도의 것인지 형을 감경하여야 할 경우의 것인지를 가려보고 형의 선도를 하는 경우에는 그 판결이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 합자회사 반환상사
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대구중부세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 2. 선고 66구84 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았으며, (기록에 의하면, 원고는 1969. 5. 4. 상고소송수리통지서의 송달을 받으고 같은달 26. 접수로 상고 이유서를 제출하였으나 기간도 과후에 제출된 것이다) 상고장에 상고이유의 기재가 없으므로 원고의 상고를 기각하기로 한다.
 다음, 피고의 상고이유를 본다.
 법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지 아니하거나, 정부가 법인의 소득신고 내용을 부당하다고 인정될 경우에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 따라당해 법인의 소득을 스스로 조사하여 결정하는 것임은법인세법 제28조 제1항 단서의 규정에 의하여 명백한 바이지만, 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해 법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에의 상여로 간주하여 처리할 수 있다는법령상의 근거는 없는 것이므로 위 차액을 당해 법인의 대표자 개인에의 상여로 간주한다는같은법 시행규칙 제12조 제2항 제3호의 규정은 조세법률주의에 위배되어, 무효인 규칙이라함이 본원의 판례(대법원 1968.6.25. 선고 68누9 판결)이므로, 이와 같은 취지의 원심 판결이유는 정당하고, 반대의 논지는 이유 없고, 기록에 의하여보면 원고는 피고가 소론 원고 회사 소득금액 295,301원을 원고회사 대표사 원에의 상여로 간주하여 1966. 5. 27.에 1966년 수시분 갑종근로소득세로 35,961원을 부과한 처분에 대하여 이를 취소하라는 소송을 제기한 것이므로, 원심으로서는 위 갑종근로소득세 부과처분의 적법 여부를 판단하면 되는 것이고, 그 소득의 행방에 대하여 고려를 할 필요가 없거니와, 할수도 없는 것이므로 원심 판결 이유에 이유 모순이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심제주지방 1969. 5. 30. 선고 68노207 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 제주지방검찰청 검사장대리검사의 상고 이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 피고인은 입영 지정일인 1967.11.20 8:00까지 육군 제2훈련소 수용연대에 갔으나 이 연대에 있던 호송대 상사인공소외인으로부터 피고인에게 관한 기록카아드가 없어서 입영할 수 없다는 통고를 받고 귀가하여 제주도 병무청에 그 사유를 신고하였다는 것이다. 사정이 이와 같다면 피고인은병역법제104조 제1항에 규정한 바와 같이 정당한 사유가 있어서 입영하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는병역법 제104조 제1항의 해석을 그릇한 위법 사유가 없다. 논지에 의하면 입영자의 기록카아드는 훈련소에서도 작성하여 입영시킬 수 있으며, 피고인더러 집으로 돌아가도록 말한공소외인은 입영하러 온 피고인에게 대하여 그러한 귀향처분을 할 권한이 없었고, 또 실지 소관 기관이 그러한 귀향처분을 한 사실이 없었으며, 그밖에 외관상으로도 귀향처분이 있었다고 믿을만한 사유도 없었으므로 원심과 제1심이 인정한 위에서 본 사실 만으로서는 피고인이 입영하지 아니한 것이 정당한 사유라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 입영하는 절차에 관하여 익숙하지 못한 처지에 있었다고 볼 수있는 피고인이 비록 법률상으로는 귀향처분을 내릴 권한이 없었다할지라도 외관상 그 입영에 관한 실무를 담당하고 있던공소외인이 입영이 불가능하므로 돌아가라고 지시 하였기에 피고인이 지시에 따라서 귀향하고 입영하지 아니한 것이므로 피고인이 위의 경우에 입영하지 아니한 데는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.
 원심이 이 사건에서 직권으로공소외인을 신문함으로써 피고인이 입영을 하지 아니하게 된 구체적 상황에 관하여 확인하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 되는 것으로는 생각되지 아니한다. 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보고,형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

피고인이 입영지정기일에 육군 제2훈련소에 갔으나 호송대 상사 공소외 갑으로부터 기록가이드가 없어서 입영할 수 없다는 통고를 받고 귀가하였다면 위 갑이 법률상으로는 귀향처분을 내릴 권한이 없었다 하더라도 외관상 그 입영에 관한 실무를 담당하는 위 갑의 지시에 따른 경우에는 피고인은구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104 제1항 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 30. 선고 68나456 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 소외인과 원고와의 사이에 1968.1.19 본건 부동산의 매매가 있었고 소외인은 그 이전인 1967.10.19 피고들로부터 본건 부동산을 매수한 것이었다는 사실, 소외인은 본건 부동산의 소유권이전을 원고에게 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 동 소외인에게 위 매매의 해제의 의사표시를 하였다는 사실을 인정한 다음 원고의 본건 계약해제는 유효하게 성립하였으니 소외인은 원고에 대하여 이미 수령한 계약금 200,000원을 반환함은 물론 매매목적인 권리가 타인의 소유에 속하여 계약이 이행되지 못함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 또 한편으로는 피고들에 대하여 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액을 전보배상으로서 청구할 권리를 가지는 것인 바, 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐만 아니라 이건 계약해제로 인한 손해배상의무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 이 건에 있어서 원고가 위의 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 손해배상 청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
 그러나 채권자가 자기에 속한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 그 채무자가 가지는 제3채무자에 대한 권리만을 행사할 수 있는 것이므로 그 채무자에게 채권자가 대위행사할 수 있는 권리가 있어야 할 것이고 또 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상채권 포함)일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다할 것인 바, 피고들이 소외인의 피고들에 대한 채권이 있음을 다투고 있는 본건에 있어서 원심이 채무자인 소외인의 제3채무자인 피고들에 대한 채권에 대하여 그가 발생하였다는 법률상의 원인과 그 종류 수액 등에 관하여 아무런 확정없이 만연히 원고의 소외인에 대한 것과 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액의 배상을 청구할 권리가 동 소외인에게 있다고 판시하고(이러한 판단은 소외인의 원고와의 본건계약과 피고들의 동 소외인 사이의 계약에 있어서 목적물, 계약금, 손해배상 책임조항 및 그 발생원인 등에 있어서 같은 것이었다는 사실을 먼저 확정하였어야 할 것이었는데 피고들은 그것들이 동일한 것이 아닌 것으로 다투고 있다고 보여진다) 소외인이 자력이 없어 원고의 본건 채권을 보전할 필요가 있다는 점에 대한 아무런 심리판단 없이 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐더러 원고에게 대한 본건 채무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 본건에 있어서 원고는 그 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였음은 채권자 대위권행사에 대한 위 설시의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못하고 상고논지는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이 점에 있어서 이유있다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

채권자 대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다
부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대창수산
【피고, 상고인】 여수시장
【원 판 결】광주고등 1969. 5. 14. 선고 68구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 해안운송업 등을 목적으로 하는 회사로서 1967.1.26 제4회 경제장관 회의의 의결을 거쳐 같은 해 6.17일본국으로 부터 방카씨 유 와 휘발유를 동시에 수송할 수있는 크린탱커(Clean Tanker)인 유조선 제17 대창호 1,537톤의 수입 허가를 상공부장관으로 부터 받고 이어 같은 해 9.13 신용장이 개설되어 같은 해 12.13 일본국에서 위 선박을 인수함과 동시에 가선박국적증서를 받아 취득한 후, 같은 달 23 여수항에 입항 도입하였는 바, 원고 회사가 이 사건 크린탱커를 취득한 1967.12.13 현재 국내에서는 이 사건 크린탱커와 같은 것을 건조 공급할 수 있는 기술과 시설은 보유하고 있었으나, 자금 계획은 없었으며, 국내 조선실적으로는 같은 해 6.1부터 12.19까지의 기간 내에는 건조 공급하기는 어려울 뿐더러, 그 때까지 준공한 실적이 없었다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정과정에 위법이 없으며,지방세법 제108조 제2호 단서의 소정, 국내에서 건조할 수없는 선박의 뜻은 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박을 의미한다고 해석함이 상당하므로(대법원 1967.4.4. 선고 66누171 판결 참조) 이와 같은 뜻으로 판시한 원심 판시 이유는 정당하고, 국내에서 건조실적 유무를 가리지 않고 건조 가능성이 있는 선박은 비과세 대상이 될 수 없다고 해석하는 것이 옳다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【재항고인】 대일산업주식회사
【원 결 정】서울민사지방 1969. 4. 16. 선고 68라1188 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
무역거래법 제30조 규정에 의하여 과하여지는 과태료는 통상적인 행정질서법중의 하나로서 행정형벌과는 다르다 할 것이다. 즉, 행정질서벌과 행정형벌은 다같이 행정법령에 위반하는데 대한 제재라는 점에서는 같다하더라도 행정형벌은 그 행정법규 위반이 직접적으로 행정목적과 사회공익을 침해하는 경우에 과하여지는 것이므로 행정형벌을 과하는데 있어서 고의 과실을 필요로 할 것이냐의 여부의 점은 별문제로 하더라도 행정질서벌인 과태료는 직접적으로 행정목적이나 사회공익을 참해하는데 까지는 이르지 않고 다만 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 단순한 의무태만에 대한 제재로서 과하여지는데 불과하므로 다른 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고의 과실을 필요로 하지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.
 본건에 있어서 원심과 제1심 법원이 인정한 사실에 의하면 항고인은 무역거래법에 의하여 허가된 수출업자로서 원심인정의 물품의 수입허가를 받았는바, 연장된 수입유효기간인 1968.5.12 내에 수입신고를 하지 아니하고 1968.9.14 에 3차의 연장신청을 하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실과 그 외의 원심이 인정한 사실에 의하여 항고인에게 과태료 요금 20만원에 처하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 항고인에게 고의 과실이 없다는 주장으로서 원결정을 공격하는 논지는 이유없고 재항고이유는 재항고이유서 또는 재항고장에 기재하여야 하고 그외의 서류기재를 원용할 수는 없다 할 것이므로 항고이유서의 기재내용을 재항고이유로 원용한다는 취지의 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 재항고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
공문서위조,공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 국방부보군, 제2심국방부고등군법 1968. 12. 10. 선고 68형항63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단,
 여러 가지 정상을 들어 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 군법회의법상 적법한 상고이유가 될수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
 한국은행을한국은행법 제77조에 의하여 나라의 국고금의 공적예수기관이므로 국고금 예수 관계에 있어서는 공무소라고 할 것이니, 피고인이 위조한 한국은행 국고과 명의의 국방부 건설본부 세입세출외 출납공무원 앞으로의 보관금(국고금)잔액 증명서는 공문서라고 할 것이니, 위 문서가 공문서가 아니라는 전제에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 자수는 법정 감경사유가 아니므로, 원판결이 자수감경을 하지 아니하였다고 하여서 위법이 없다.
 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 최만현
【피고, 피상고인】 최태용
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 1. 선고 68나1511 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
1941.12.1 자로 이 사건에서 문제로 되어 있는 부동산(경기 고양군 벽제면(상세지번 생략), 임야 7단 9묘부외 4필의 임야)을 피고가 원고측에게 대하여 대물변제하기로 합의하였다 할지라도 아직 그 소유권이전등기가 채권자명의로 경유되기 이전에 있어서는 아직 채권자가 위의 목적물에 관하여 그 소유권을 취득하였다고는 보기 곤란하다. 이러한 결론은 물권변동에 관하여 의사주의를 취하던 구민법 시대에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. (대법원 1957.10.31. 선고 4290민상569 판결 참조) 논지는 그 어느것이나 원고측에서 위 임야에 관하여 1941.12.1 자로 피고로부터 대물변제로 인한 소유권을 취득하였음을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 사실인정을 잘못하였거나 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 야전농장 제1호 양수계
【피고, 피상고인】 예당토지개량조합
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1969. 3. 28. 선고 68나649, 68나650 판결
【주 문】
 원판결과 제1심판결 중 당사자 참가인에 관한 부분을 각 파기하고 당사자 참가신청을 각하한다.
 당사자 참가로 인한 소송비용은 모두 당사자 참가인의 부담으로 한다.
 원고의 상고를 기각하고 그 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 소외 1(일정당시에 야전선홍으로 창씨하다)은 1940년경 원판결 첨부 별지 제2목록 (1)(2) 토지를 포함한 그 부근일대 약 160,000평 황무지를 그 소유자로부터 매수하여 농지로 개간하고 그 토지 소재지인 예산군 (주소 생략)에 원판결 첨부 제1목록 기재의 양수시설을 설치하고 그 당시의 소유자인 위의 소외 1은 일정시대의 창씨인 “야전”에 따라 “야전농장”이라고 칭하며 농장을 경영하다가 1944년경 소외 2에게 위의 야전농장 전부를 매도함으로써 위의 양수 시설도 위 농장과 같이 소외 2가 양수하였고 1946년경 소외 3과 당사자 참가인은 위 소외 2로 부터 위 야전농장을 각 80.000평씩 분할 매수하여 위 농장 부근의 주민들에게 경작케 하고 위 양수시설은 사용인을 두어 운영하여 오던 중 국가는 전재민의 생활안전 구호책으로 그 당시 화폐 3억원을 1949년도 국가예산에 책정하고 그 구호사업을 실시함에 따라 국가기관인 충청남도지사는 그 후보지를 물색하던 중 1949.5월경 위의 소외 3으로부터 그 소유인 위의 농지 80.000평과 당사자 참가인으로부터 그 소유인 위 80.000평 중 40.000평을 분할 증여를 받아(실지는 매수한 것) 소유권은 국가가 유보하면서 난민 정착사업 대상자들에게 점유경작케 하였는바 본건 양수시설의 동리토지는 위 별지 제2목록의 (1) 기재토지로서 1949.5월경 충청남도 지사가 소외 3과 당사자 참가인으로부터 각 양수한 난민정착사업장토지 중에 포함되어 있다는 사실을 인정하고 이와 배치된 듯한 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바 일건기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정을 위법이라 할 수 없고 소론의 갑제3호증 내지 5호증과 갑제18호 19호증을 검토하여도 본건 양수시설이 원고 소유라는 점을 엿볼 수 없으므로 원심이 위의 증거에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여도 판결결과에 영향이 있다 할 수 없으며 위에서 말한바와 같이 원심은 본건 양수시설은 원고 소유가 아니고 위와 같은 경위로서 국가기관인 충청남도 지사가 위의 논지와 같이 본건 양수시설을 양수한 국가소유라는 사실을 인정하였음이 명백하므로 본건 양수시설이 원고소유임을 전제로 하여 소론과 같은 보상계약이 있다는 주장을 전제로 한 논지는 이유 없을 뿐 아니라 위와 같은 사실로서 본건 양수시설은 위와 같은 양수계약에 의하여 양수된것이고 소론과 같은 농지개혁법에 의하여 국가에게 매상된 것이 아님이 명백한 즉 농지개혁법에 의하여 국가에게 매상되었음을 전제로 한 그외의 논지는 판단할 필요없이 이유없다고 아니할 수 없다.
 (2) 당사자참가인의 상고이유에 대하여 먼저 직권으로 살피건대,
독립당사자 참가소송은 본소송의 목적인 권리가 본소 송원고와 참가인과의 사이에 그 어느 편에 속하는가를 결정함을 목적으로 하는 것이므로 본소 원고의 청구와 참가인의 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 한다고 해석하여야 할 것이며 참가인은 피고에게 대하여 일정한 청구를 하여야 함은 물론 원고에게 대하여도 일정한 청구를 하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례인 바(1962.7.19. 선고 62다93 판결 참조), 본건에 있어서 원고의 청구에 의하면 "피고는 원고에게 금 479,650원을 지급하라"는 청구임에 대하여 당사자 참가인의 청구에 의하면 "원고는 예산군 삼교면 신가리 소재 야전농장 제1호 양수시설은 참가인의 소유임을 확인한다. 피고는 참가인에게 금 479,650원을 지급하라"는 청구임이 명백하므로 위와 같은 참가인의 청구는 원고의 피고에게 대한 청구와 서로 양립할 수 없는 것이라고는 할 수 없을 뿐 아니라 참가인이 원,피고 쌍방에게 일정한 청구를 하였다고도 할 수 없음에도 불구하고 원심과 제1심 법원이 위와 같은 참가인의 당사자 참가신청은 적법한 것으로 인정하여 본안에 대한 판결을 하였음은 당사자 참가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결과 제1심 판결 중 당사자 참가인에게 관한 부분은 부당하다 하여 각각 파기하기로 하고 본건 당사자 참가신청은 부적법 하다하여 이를 각하하기로 한다.
 그러므로 당사자 참가신청은 부적법하다 하여 원심과 제1심 판결 중 참가인에게 관한 부분을 각 파기하여 그 참가신청을 각하하기로 하고 원고의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

원고의 청구에 의하면 "피고는 원고에게 금 ×원을 지급하라"는 것이고 참가인의 청구에 의하면 "원고는 Y 양수시설은 참가인의 소유임을 확인한다" "피고는 참가인에게 금 ×원을 지급하라"는 청구임이 명백하므로 위와 같은 참가인의 청구는 원고의 피고에 대한 청구와 서로 양립할 수 없는 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 참가인이 원·피고 쌍방에게 일정한 청구를 하였다고도 할 수 없다.
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1968. 9. 19. 선고 68노4 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인2,3,4,5의 상고이유 제2점,
피고인1 변호인 변호사 최윤모, 김병룡의 상고이유 제1점,
피고인1 변호인 변호사 고재호의 상고이유 제2점,
피고인1 변호인 변호사 양준오의 상고이유 제2점,
피고인1 변호인 변호사 임승민의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유를 보면, 원심은 피고인1,2,3,4의 제1심판시 1,2사실과 피고인5에 대한 비밀침해 죄의 증거로서 피고인들의 제1심 공판정에서의 일부 진술 기재 증인공소외 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12의 제1심 공판정에서의 일부진술기재 검사의 피고인들에 대한 피의자 신문조서중일부 진술기재, 검사의 참고인공소외 1,2,4,13,5,7,6,8,14,11,12에 대한 진술 조서중 일부 진술기재를 종합하였으며, 피고인1,2의 제1심판시 3사실의 증거로서 피고인2의 제1심 공판정에서의 일부진술기재, 증인공소외 15,16,17,4,14의 제1심공판정에서의 일부 진술기재, 검사의 피고인2에 대한 피의자신문조서중 일부 진술기재, 검사의 참고인18,13,15,19,16,17,1,4,14의 진술조서중 일부 진술기재와 압수된 현금 9,000원(증 제2호)을 종합하였음을 알 수있고, 기록에 의하면 제1심은 1967.7.25 14:00 제1차 공판기일에서 검사와 피고인들의 변호인 신청의 증인들을 모두 채용 검사 신청 증인은 같은 해 8.910:00 변호인들 신청 증인은 같은 달 10 10:00양일간에 광주지방법원 순천지원 법정에서 증인신문 하겠다고 고지한 바, 피고인4,5는 같은해 8.2변호인 김완규 명의로 피고인1,2,3은 같은 날 변호인 문행두 명의로 같은 달 3에는 각 피고인 명의로 순천지원 법정에서 시행될 각 증인신문에 참여케 하여 달라는 신청서를 제1심 법원에 제출하였으며, 제1심 법원은 같은 달 2일과 4일자로 피고인 등의 참여신청을 허가하지 아니한다는 결정을 하여 변호인과 피고인 본인들에게 결정등본을 송달 고지하고, 같은 달 9 10:00와 같은 달 10 10:00 2차에 걸쳐 순천지원에서 피고인들의 변호인만 출석한 공판정에서 증인들을 신문하였음을 알 수 있다.형사소송법제163조의 규정에 의하면 검사 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있으며, 증인신문의 시일과 장소는 검사, 피고인 또는 변호인에게 미리 통지하여야 하되, 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때에는 예외로 한다고 되어 있어서 피고인 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 공판정에서 고지한 이 사건에 있어서 보통 같으면 구속중에 있는 피고인들에게 참여의 여부를 확인할 필요도 없고, 또는 변호인이 참여하여 반대신문 등의 기회를 가졌다면 굳이 피고인 본인의 참여가 없었다고 하여도 위법이라고는 할 수 없으나, 이 사건에 있어서와 같이 피고인 본인들 또는 그 변호인들이 미리 증인신문에 참여케 하여 달라고 신청한 경우에 있어서는 변호인이 참여하였다고 하여도 피고인들이 참여없이 실시한 증인신문을 위법이라고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 원심이 제1심에서 위법하게 실시한 증인공소외 2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,15,16,17,14의 진술조서의 일부 기재와 따라서형사소송법 제313조본문의 규정에 의하여 증거로 할 수 없는 검사의 참고인공소외 2,5,6,7,8,14,11,12,18,15,19,16,17,14의 진술조서의 일부기재를 채택한 원심조처는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 피고인들이나, 피고인들 변호인들의 다른 상고논지에 대한 설명을 가할 필요가 없이 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 재판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
가중뇌물약속·허위공문서작성·동행사·간수자도주원조·직무유기·강도살인·사체유기·도주 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 서윤학 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 3. 21. 선고, 69노26 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지에 대하여, 공소사실이 적법한 증거에 의하여 유죄의 확신단계에 들어서지 않는 한 법원은 그 피고사건에 대하여 무죄판결을 선고할 수 밖에 없는 것이다. 이제 이 사건에 관하여 검사가 제출한 증거자료를 분석해 볼 때, 검찰신문 이후에 있어서 자신에 관한 공소범행은 물론 관련 피고인의 공소사실 까지를 모두 시인 하다가 후에 그것을 번복한 피고인2,피고인 1,3,4 등의 진술 및 피고인2, 피고인1, 피고인5들과 함께 피해자공소외 1의 살해 사체유기의 공범으로 지목되고 있는공소외 2의 진술과 그것을 정항적으로 보강 또는 뒷받침하고 있다는 증거들만이 이 사건에 관한 증거의 대강을 이루고 있고, 더구나 위에 본 피고인들의 진술을 제외한다면 나머지 증거들은 그 단독으로나 종합적으로나 그것만으로는 본건 피고인들이 진범임을 증명 시켜주지 못하고 있음은 기록상 명백한바, 원판결은 그 판시와 같은 이유로 위에 본 사람들의 진술이 서로 그 각 진술을 하게된 과정과 그 내용에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하는 데 역점을 두어 판단하고 있고, 이점에 관한 상고논지의 주된 줄거리는, (1) 이 사건 범죄는 지능이 뛰어나기 짝이 없는 피고인2를 비롯한 피고인5, 피고인1과공소외 3이라는 사람들이 사전에 완전범죄를 꿈꾼 치밀한 계획하에 이루어진 범행일 뿐만 아니라, 범행이 탄로날 경우에 대비하여 소론과 같은 가지가지의 수사장애(함정)를 만들어둔 용의주도한 범행으로서, 검사에 의한 예리한 추궁끝에 비로소 하나 하나 베일이 벗겨짐에 따라 위에 본 사람들(다만공소외 3 제외)과피고인 3,4 등이 부득이 본건 범행을 시인하게 된 것이고, 그 각 진술은 소론의 관계증거에비추어 의심할 여지가 없는데도, 원심은 위에 본 이 사건과 범인의 특수성을 고려하지 아니하고, 위 각 진술과 관계증거를 믿을 수 없다하여 피고인 전원에 대하여 무죄를 선고 해버린 것은 채증법칙 위반이고,(2) 공소사실에 부합 되는 증거는 반증이나 합리적인 이유설시 없이 그것을 배척함은 위법이라는 것이 대법원 판례임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 판단을 함에 있어 위에 본 판례를 따르지 안했다는데 있으므로, 살피건대, 소론과 같은 본건 범죄와 그 범인들의 각 특수성 기타 소론이 적시하는 모든 사정을 감안하여 보아도 위 각 진술의 진실성을 인정할 수 없다는 판단아래 이 사건에 대하여 무죄의 선고를 한 원판결 판단에 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없으며,공소사실에 부합되는 증거를 배척하는데 있어서도 그것을 배척하는 합리적인이유설시나 다른 증거가 있어야 하는것은 아니라 할것이므로(대법원 1968.6.20. 선고 68도449사건 판결참조), 앞서 본 원판결 판단이 당원의 판례에 위반된 것이라는 소론도 받아드릴 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 다음으로 증거판단유탈의 위법이 있다는 논지에 대하여,
 원심이 판단유탈 했다고 논지가 공격하는 증거 가운데, 피고인 김금식이가 제1심(제9차 변론시까지)에서 그 자신과 관련 피고인들에 대한 공소사실을 시인하는 진술을 한 것과 피고인 최상욱이가 역시 시인하는 진술을한 검사의 같은 피고인에 대한 소론 피의자 신문조서는 원심이 이를 배척한 취지로 보지 못할바 아니라고 할 것이고, 그밖의 증거는 피고인 김금식, 최상욱, 여광석, 이석연 그리고 위 정대범 등의 앞서서인 진술 이외의 것에 속하는 것들인바, 이것들은 모두 그 단독으로나 종합적으로나 그것만으로는 본건 피고인들이 진범임을 증명시켜주지 못하는 것이라 함은 이미 본바와 같으므로, 원심이 이와같은 증거에 대한 판단을 유탈하였다 하여도 그와같은 잘못은 피고인들의 본건 공소범행을 시인하는 진술들을 적법히 배척하고 있는이상, 이 사건에 무죄의 선고를 한 원판결의 결과에는 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것인즉 논지는 이유없다.
 논지는 모두 이유없음에 도라간다 할 것임으로, 이 상고는 모두 이를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
임시주주총회소집허가신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고등 1969. 4. 8. 선고 69라17 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다.
귀속재산처리법 2조3항에 의하여 정부에 귀속된 것으로 간주되는 일본인에 소속되었던 주식은 이를 정부가 같은 법 8조 1항 4호에 의하여 매각하는 것이고 따라서 정부는 상법의 규정에 의하여 이를 양도하는 것이 아님으로 정부가 귀속주식을 매각하는 경우에는 상법 335조 2항(구상법 204조 2항)은 그 적용이 없다 할 것인 바, 원결정이 인용한 1심 결정은 재항고인의 주식회사 모리상점의 임시주주총회 소집허가 신청을 각하하는 이유로서 재항고인의 선대 망 소외인이 1953.9.2 1심 판시 귀속주식 3,870주를 나라로부터 불하받아1957.9.17 까지 그 대금을 완납하였으나 주식회사 모리상점은 설립당시는 물론 오늘날까지도 주권을 발행하지 않아서 재항고인은 위 매매로 인한 주권의 배서양도를 받지 못한 것으로서 구상법 204조 2항에 의하면 주권발행 전의 주식에 대한 양도는 회사에 대하여 무효인데 이 상법규정은 그 주식이 귀속재산처리법에 의하여 나라에 귀속된 주식에 대한 양도를 인수하였거나 또는 본건과 같이 주식발행인 회사의 대표이사 권한 행사자로 부터 양수한 주식이라는 이유만으로 그 적용이 배제된다고는 인정되지 아니하니 망 소외인이나 그 지위의 승계인인 재항고인은 그 불하주식 부분에 대하여는 주식회사 모리상점에게 그 주주권을 행사할 수 없다고 말한 것은 앞서 말한 정부의 귀속주식매각에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 재판결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 재항고 논지를 이유있다 하여 1심결정을 유지한 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
공문서변조피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1969.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 윤방
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(66고3152 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 그러나 이 재판 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 변경한 이사건 지적도는 대한지적협회에서 측량하고 시청 공무원인 시 지적계장이 검사 남인한 공동 작성명의 문서로서 시장이 접수하여 시청 도시과에 비치한 공문서인 확정도면인데도 불구하고 원심은 이 도면을 사도화이고 또 초안에 불과한 것이라고 판단한 잘못이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 수사기관이래 당심에 이르기까지의 피고인의 진술 당심에서의 증인 한만석의 증언 검사작성의 동인에 대한 진술조서 원심공판조서중 증인 이맹규의 증언등인에 대한 검사작성의 진술조서 및 이태호작성의 진주시 확정측량원도(15호) 사본의 각 기재내용을 모두어 보면 진주시에서 시가지의 구획정리사업을 하면서 대한지적협회에 확정측량을 의뢰하여 동 협회 기사 이태호가 1963.2.10경 확정측량 원도 (15)호를 작성하여 시 지적계에 제출하고 경상남도에서 검사관으로 지명받은 시 지적계장 한만석이가 같은해 23일 이를 검사확인하고 날인한 뒤 이해관계인의 종람에 긍하여 지적도로서 확정하기 위하여 시 도시계에 보관중에 있는 도면을 피고인이 같은해 6월경 위 한만석 또는 이태호의 허락을 받지 아니하고 진주시청 도시계 사무실에서 위 지적도를 뒤에 설시하는 내용으로 변조한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인은 위 지적도는 이해관계인에 종람시켜 지적도로 확정하기 이전의 초안에 불과하므로 확정될 때까지는 사실에 부합되도록 고칠수 있는 것이라고 변소하고 있으나 위에 설시한 바와 같은 경위로 작성된 도면은 공도화의 성질을 띄게 되어 그 내용이 진실에 부합된다거나 확정된 여부를 묻지않고 법률의 보호를 받게되고 위 한만석과 이태호의 승락없이 마음대로 고칠수 없다고 볼 것이다.
 따라서 위에 설시한 바와 같이 위 두사람의 승락없이 문제의 지적도를 고친 것은 공도화 변조죄가 성립될 것인데 원심은 이와 견해를 달리하여 사도화 또는 초안에 불과하다고 무죄를 선고한 점은 공도화의 성질을 잘못 판단하고 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 볼 것이므로 검사의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인은 1957.12.경부터 진주시 건설과 도시계 기원으로 재직하다가 1965.8.경 사임하고 회사원으로 종사하고 있는 사람인 바,
 1963.6.일시불상경 진주시 건설과 도시계 사무실에서 행사할 목적으로 대한지적협회기사 이태호가 작성하고 진주시 재무과 지적계장 한유석이가 검사 날인하여 동시 도시계에 비치중인 진주시 확정측량원본 15호중 같은시 대안동 181번지 대지와 같은동 180번지 대지의 경계별지도면 (가), (나)선을 삭제하고 (다), (라)선을 주선으로 끄어 이를 변조한 것이다.
 증거를 살피건대, 피고인에 대한 판시사실은,
 1. 당공정에서 피고인과 증 한만석의 판시사실에 부합되는 각 일부 진술
 1. 원심 공판조서중 피고인과 증인 박장수, 이맹규등의 판시사실에 부합되는 각 일부진술 기재내용
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합되는 일부진술 기재내용
 1. 검사의 한만석, 이맹규등에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합되는 각 일부진술 기재내용
 1. 이태호작성의 진주시 확정측량인도(15호)중 판시사실에 부합되는 기재등은 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제225조에 해당하는 바 소정형기 범위내에서 피고인은 징역 1년에 처하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있어같은법 62조에 의하여 이 재판 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 최재호 임종옥

시에서 구획정리사업을 하면서 대한지적협회에 측량을 의뢰하여 동 협회기사가 확정측량원도를 작성하여 시 지적계에 제출하고 시 지적계장이 이를 검사 확인하고 날인한 뒤 이해관계인의 종람에 공하여 지적도로서 확정하기위해 공무소에 보관중인 도면은 공도화이다.
공문서위조등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1969.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(69고2440 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인 1의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】피고인 1의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유의 요지는, 원심은 이건 공문서위조의 공소사실에 관하여 유죄로 인정하였으나 동 피고인은 위조한다는 고의없이 이건 고발장의 해당부분을 개시한 것이므로 이것이 범죄가 된다 할 수 없고 가사 그렇지않다 하더라도 이것은 공문서변조의 죄책으로 의율되어야 할 것이므로 결국 원심은 사실을 오인하였거나 그 법률적용을 잘못한 위법을 범하였다는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 물고있는 증거들을 종합하면 원심인정의 이건 범죄사실을 당원도 그대로 인정할 수 있고, 이 인정사실에 의하면 동 피고인은 이미 용암면장직인이 압날된 이건 고발장에 기재된 피고발인 공소외 1을 공소외 2로 개서한 것으로서 이로 인하여 외형상으로는 문서내용의 중요부분이 변경되었고 실질적으로는 전연 별개의 새로운 공문서를 작성하였다고 보여지는 것이므로 원심이 이를 위조로 판단한 것은 적법하고 또 위 인정사실과 같이 동 피고인이 권한없이 이건 고발장의 중요부분을 변경시킨다는 인식을 가지고 이건 범행을 범한 것인 이상 동 피고인이 고의로 이건 공문서를 위조한 것이라 보지 않을 수 없으므로 변호인의 위 주장은 이유없다. 
 검사의 항소이유의 요지는,
공소외 2에 관하여 원심은 사실을 오인하였거나 법률적용을 잘못하여 무죄를 선고한 위법을 범하였으므로 파기를 면치 못한다는데 있다. 
 살피건대, 일건기록에 의하면 성주경찰서의 사법경찰관 사무취급이던 공소외 2가 성주군 용암면장 명의로 고발된 공소외 1에 대한 계량법위반 피의사건을 담당 이를 조사하기 위하여 공소외 1은 소환하였던 바, 위 고발사무를 담당하던 용암면 면서기인 상피고인 1과 피고발인 공소외 1의 동생 공소외 2가 출석하여 문제의 저울은 사실상 공소외 2가 보관하고 있었다고 주장하면서(위 고발내용은 소지중인 문제의 검사를 받지 아니하였다는 혐의임) 피고인 1이 위 고발장의 피고발인인 공소외 1을 공소외 2로 고치는 것을 공소외 2가 용인하여 즉석에서 공소외 2를 조사하여 위 혐의사실을 자백하는 내용의 피의자 심문조서를 작성하고 그후 공소외 2에 대한 기소의견의 의견서와 위 정정된 고발장 및 동인에 대한 피의자 심문조서를 첨부하면 사건을 관할 대구지방검찰청으로 송치하였을 뿐 위 정정의 진위 여부나 원, 피고발인인 공소외 1에 대한 조사를 하지 아니한 사실을 쉽게 엿볼 수 있는 바이나 이에 대하여 공소외 2는 검찰이래 당공정에 이르기까지 당시 동 피고인은 년말미제사건처리에 급급하였고 또 그 사안이 경미한 것이라 위 고발장 정정의 적법한 후환절차를 밟게 하는 것을 미쳐 잊어버리고 그 사건을 경솔하게 송치해버린 것이라고 일관되게 변소하면서 이건 직무유기의 범의를 부인하고 있는 바, 상피고인 1의 당공정까지의 진술도 위 변소에 부합하고 달리 공소외 2가 고의로 그 직무를 유기하였다고 인정할만한 증거 없다. 
 그렇다면 동 피고인에 대한 이건 공소사실은 그 증명이 없는 것이어서 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 결국 정당하므로 검사의 이건 항소 논지는 이유없다.
 그렇다면 검사 및 피고인 1의 이건 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 김태현(재판장) 최재호 임종옥

피고인이 용암면장의 직인이 날인된 고발장에 기재된 피고발인 공소외 1을 공소외 2로 개서한 경우 이로 인하여 외형상으로는 문서내용의 중요부분이 변경되었고 실질적으로는 전연 새로운 별개의 공문서를 작성한 것이므로 공문서위조죄가 된다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심전주지방 1969. 5. 28. 선고 69노233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 제1심과 원심에서 산입하는 미결구금일수를 본형에서 제하고, 남은 형기에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
헌법 제25조의 규정에 의하면 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 가진다고 되어 있어서 병역법은 위 헌법의 규정에 따라 제정된 것으로서 같은 법의 규정에는 특단의 사정이 없는 이상 모든 국민은 다같이 이에 따라야 하며, 피고인이 "애호와의 증인"이라는 종교를 신봉하고 그 교리에 크리스토인의 "양심상의 결정"으로 군복무를 거부한 행위는 응당 병역법의 규정에 따른 처벌을 받아야 되며, 한번 처벌을 받았다고 하여서 다시는 같은 법의 적용으로 처벌을 받지 않게 되는 것이 아니고, 논지에서 말하는 소위 "양심상의 결정"은헌법 제17조에서 보장한 양심의 자유에 속하는 것이 아니라고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
뚝철거 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1969. 3. 28. 선고 68나85 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원고 소유인 그 판시의 논 478평 중 그 판결 별지도면 적색표시 부분 지상에 붙여서 길이 18미터, 폭 1미터의 뚝이 설시되어있는 사실(위 도면상 그 뚝은 위 논의 서측은 남북으로 흐르는 하천을 가로막기 위하여 하천부 지상에 동서로 설치되었고 그 동단이 위 논의 서측에 붙어 있을 뿐이다)을 인정하면서 그 뚝의 설치로 인하여 홍수 때에는 위 논에 침수되어 피해가 심하다는 이유로 그 논의 소유권에 기하여 위 뚝을 설치한 피고들에 대하여 그 뚝의 철거를 구하는 원고의 본소 청구에 관하여는 위 뚝이 원고도 인정하는 바와 같이 피고들과 소외인 외 3인의 공동소유이니 만큼 이의 철거를 구하는 소송은 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 것이었은즉 피고들만을 상대로 한 본소는 부적합하다 하여 이를 각하하였던 것임이 뚜렷하다. 그러나 공유물 철거청구 소송의 성질에 관하여 학계에서는 여러 가지 견해가 대립되어 있는 실정이라 할지라도 당원은 근래 여러 판결(66.3.15. 선고 65다2455 판결, 68.7.31. 선고 68다1102 판결 참조)로서 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송을 필요적 공동 소송이라고는 할 수 없으므로 그러한 청구는 공유자 각자에 대하여 그의 지분권 한도 내에서의 인도 또는 철거를 구하는 것으로 보고 그 당부에 관한 판단을 할 것이라는 견해를 명시 하였던 것인 즉, 그 판례에 반하는 위 판결의 견해를 위법이라 않을 수 없어 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방
소유권이전등기등·대지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 4. 선고 67나2747, 68나1174 판결
【주 문】
 피고와 당사자 참가인의 각 상고를 기각한다.
 상고 소송비용 중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의, 참가인의 상고로 생긴 부분은 참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유에서, 피고는 그가 매수한 본건 국유 대지 중 그 지분에 해당한 본건 150평에 대한 권리를 1965.5.19. 소외인에게 대금 635,000원에 매도하되 그 약조로서 즉일 계약금 10만원, 그해 31까지 중도금 40만원, 잔대금 135,000원은 그해 6.30. 그 지분등기 관계서류 및 명도와 상환으로 각 지급하기로 하여 위 소외인은 즉일 계약금 10만원을 지급하고 그후 세무서에 알아보니 본건 대지는 매수인의 명의 변경이 한번 있었으므로 두 번 이상 변경은 안 된다. 하기에 피고와 다시 논의하여 위 중도금은 조금씩 내고 잔대금은 기간을 두지 않고 그냥 등기서류 및 명도와 상환한다는 것으로 위 계약내용을 변경한 다음 동인은 그해 7.31.까지의 사이에 중도금으로서 도합 339,600원을 지급한 사실을 설시하고 이어서 피고 주장과 같이 위 소외인이 처음 계약대로 중도금을 내지 않고 339,600원만 냈기 때문에 피고는 그 잔액 60,400원과 잔대금 135,000원의 최고를 하고 그해 8.20. 해약통고를 하였다 하여도 이는 위와 같이 그 전제가 다르고 위 소외인에게는 채무불이행이 없으므로 이 해약통고는 무효라는 취지를 밝히고 있으므로 소론과 같이 위 변경계약 조항에 중도금의 액수가 표시되어 있지 않다 할 수 없고, 기록을 검토하여도 원심이 소론적시 증언을 배척한 처사에 채증법칙을 어긴 위법이 있지 않으며, 원심의 위 사실인정에 전후 모순이 있다거나 계약해제의 법리를 오해하였다거나 그 밖에 심리미진등 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 다음 참가 대리인의 상고이유를 보건대,
기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 1965.5.19자 매매를 원인으로 한 본건 대지의 지분권 이전 등기를 청구하는 본소에 있어, 참가인은 그가 1967.7.12에 경락을 원인으로 하여 그 지분권 이전등기를 거쳤으니, 원, 피고들은 참가인의 지분권을 확인하고 동시에 원고는 위 대지를 인도하라는 청구를 하자 원심은 원고가 참가인의 위 등기에 앞선 1967.4.26에 위 지분권에 대하여 처분금지 가처분등기를 하였으므로 참가인은 원고에게 대항할 수 없다고 설시하고 참가의 소를 각하하였음은 소론과 같은 바, 부동산 양수인이 그 등기를 하기 전에 그 부동산에 대하여 양도인을 채무자로 한 처분금지 가처분 등기가 된 경우에는 양수인이 그 후 소유권 취득등 기를 하였다 하더라도 이로써 가처분 채권자에게 대항할 수 없다할 것이므로 원판결의 문맥이 다소 애매하기는 하나 위와 같은 견지에서 참가인의 청구를 배척하는 본안 판단을 한 것은 정당하고 소를 각하한다고 한 것은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지라고 볼 수 있으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하고 상고 비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 3. 25. 선고 68나1335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 (1) 제1점에 대하여,
 원판결이 인정한 원고 이재근의 과실정도를 참작하면, 원심의 과실상계액이 과소하다 할 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 원고1의 장래의 광부 노동수익으로 부터 빼내어야할 동 농촌일용 노동수익을 산정함에 있어서, 원심의 변론종결 당시(1969.3.4)의 농촌일용노동 임금시세에 의하지 아니하고 1967.11 경의 시세를 표준으로 한 것은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나, 이와 같은 잘못은 피고 소송대리인이, 그 동기야 어찌 되었건, 1969.2.11의 원심 변론에서 1967.1 이후 그 당시까지의 농촌일용노임에 시세변동이 없다고 자백하였다는 것을 스스로 인정하고있는 이 사건에 있어서는, 원판결 파기 사유가 되지 않는다 할 것이다. 논지에 의하면, 우리나라에서는 계속적으로 농촌 일용노동 임금액이 급격히 등세에 있다는 것은 공지의 사실에 속하는 것이므로 이와 같은 공지의 사실에 반한 위와 같은 피고 소송대리인의 자백은 그 효력을 인정할 수 없는 것이라고 주장하고 있으나, 우리나라의 농촌일용 노동 임금액이 계속적으로 급격한 등세에 있다는 것은 공지의 사실에 속한다고는 단정할 수 없는 것이므로, 위 논지 역시 받아 드릴 수 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원고2는 원고1의 처라고 판시하고 있으나, 원심의 채용한 증거에 비추어 볼 때 위 원심의 판단 취지는원고 2는 본건 사고발생 당시(1967.1.18)원고 1과 사실상 혼인관계에 있던 배우자였음을 인정한 것이라고 할 것인 바, 이와 같은 사실상 혼인관계에 있는 배우자도 다른 배우자가 제3자의 불법행위로 인하여 상해를 입은 경우에는 자기가 받은 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 권리가 있다고 보는 것이 상당하다 할 것인 즉(대법원 67.1.31. 선고 66다2216 사건 판결 참조),원심이 원고2에게도 원고1의 본건 상해에 관한 위자료 청구권이 있다고 판시한 것은 정당하며, 위자료 청구권자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없음에 도라가므로 이 상고는 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

가. 농촌일용노동 임금액이 계속적으로 급격한 등세에 있다는 것은 공지의 사실에 속한다고 할 수 없다.
나. 사실상의 혼인관계에 있는 배우자도 다른 배우자가 제3자의 불법행위로 인하여 상해를 입은 경우에는 자기가 받은 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 권리가 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 문교부장관
【원 판 결】 서울고등 1969. 4. 17. 선고 68구399 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고 이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 근무하던 비안도와 육지간의 교통에는 매월 3, 4회 항해하는 연락선 옥구호에 의존하며, 항해 시간은 7시간 이상이나 걸린다 한다. 원고는 본래 빈혈증이 있는데다가 체질이 허약하였는데, 1967.7.21 경 교장회의에 참석하고자 임지에서 군산으로 항해도중 심한풍랑으로 인한 충격으로 현기증, 안구동홍, 심계항진, 전신쇠약, 불면증 등으로 치료하여 왔고, 그뒤 뇌신경쇠약, 뇌빈혈증이 병발하여 1968.1.23까지 입원 또는 통원 치료를 하였고, 이와 같은 병세와 정신적불안, 공포증으로 수로 여행을 할 수 없어서 부득이 임지에 돌아가지 못하고, 치료를 계속하는 한편, 관할 교육청에 대하여는 위와 같은 사정을 고하고 육지 근무를 청원하였으나, 받아들여지지 아니하였다 한다. 그리고 원고가 위의 결근한 기간중 도합 31일간은 무신고 결근하였는데, 이것은 임지와 육지와의 교통이 월 3,4회 밖에 없는 선편에 의존하는 관계와 신병관계로 미리 신고 하지 못하고 사후에 신고를 하게 되었던 탓이라 한다. 사정이 이와 같다면 위와 같은 사유가 교육공무원법 제56조 제2호에서 말하는 원고가 정당한 사유 없이 그 "직무상의 의무에 위반하거나, 직무를 태만히 한때"에 해당한다고는 말할 수 없다. 설사 원고의 건강 상태가 그 집무 불능정도는 아니었다손 치더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다. 이러한 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고, 여기에는 교육공무원법 제56조 제2호의 해석과 적용을 잘못한 위법 사유가 없다. 
(2) 제2점에 대하여, 원심은 원고의 위와 같은 사유에 대하여 피고가 면직처분을 한것은 징계의 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보았는데, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 징계의 재량권에 관한 법리를 오해하였다고 볼만한 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 이유 없다할 것이므로, 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

원고는 육지로부터 7시간 이상 걸리는 거리에 떨어진 낙도근무자로서 1967.7.21항 학교회의에 참석하기 위하여 임지에서 군산으로 항해도중 풍랑을 만나 현기증, 전신쇠약등 병세와 뇌신경쇠약 등의 병발로 1968.1.23까지 입원 또는 병원치료하였고 이로 인하여 수로여행이 불가능하여 임지에 들어가지 못하고 관할교육청에 대하여 위와 같은 사정을 고하고 육지근무를 청원하였다 한다. 이와 같은 사정이라면 구 교육공무원법(63.12.5. 법률 제1463호) 제56조 제2호에 해당하는 징계사유가 있다고 할 수 없다.
국가보안법위반,반공법위반,간첩,간첩방조 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1969. 4. 26. 선고 69노108 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인 신오철의 상고이유 1점과 동 김종수의 상고이유 1점을 보건대,
 원판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인이 중앙정보부에 나가서 자수한 사실을 전부 그대로 유죄로 인정하고, 이를 국가보안법 위반의 경합죄로 처단하면서, 그 절대적 자수감면 주장을 배척하는 이유로서 그는 (1) 월북했을 때 속은 것을 알고 그때부터 자수 할 생각을 하였다 하지만 북괴로부터 잠입한 후에도 북괴와 통신을 하면서 5년동안 암약하여 온 사실이 인정되고 별다른 뚜렷한 동기가 안보이는 점, (2) 난수표를 태웠다 하지만 그 일시를 확답하지 못할 뿐더러 1심 증인공소외인의 증언으로 할 수 있드시 난수표에 의한 해독과 송신이 없으면 A-3 방송에 의한 북괴의 지령방송은 끊기는 것인데 피고인에 대한 지령방송은 피고인이 난수표를 태웠다고 하는 그 시각 이후에도 계속되다가 자수 직후에야 끊켰다는 것이므로, 피고인은 그 지령 내용을 풀지 못하도록 이를 숨겼거나 그렇지않으면 자수직전에 태운 것으로 보여지는 점, (3)정보부에 진술할 때에 공범을 두둔한점 등을 종합해서 보면 피고인의 자수는 진정한 자수가 아니라 북괴의 지시에 따른 위장자수라는 취지를 설시하였다.
 그러나 자수 그 자체는 범죄사실이 아니고 형의 감면사유라 그 범죄사실을 수사기관에 자진신고하면 그로써 그 요건을 구비한다 할 것이므로 피고인의자수 동기가 투명치 않고, 또 자수 후에 공범을 두둔하였다 하여 그 자수가 효력이 없다할 수 없고, 또 경합죄의 일부에 대해서 자수한 경우에는 그 자수한 부분에 대해서는 자수의 효력이 있다 할 것이므로 피고인이 월북했다가 잠입한 후의 일부 범행사실을 신고하지 않았다 하여 그 자수한 부분에 영향이 있다할 수 없고, 그 자수하지 않은 부분은 따로 처벌 대상으로 남아있다 할 것이며, 또 기록상 북괴의 지령에 의하여 자수 하였다고 볼 자료가 없는 이상 이러한 이유는 공소의 보류처분을 취소할 사유가 된다는 것은 몰라도 재판상 그 절대적 자수 주장을 배척할 이유는 될 수 없다고 본다. 만일 이러한 자수를 인정하지 않는다면 범인의 자수를 권장하고, 수사기관의 번잡을 피하려는 그 제도의 취지는 말살되고 말것이다. 원판결은 필경 본건 절대적 자수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로, 원판결을 파기환송하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍전산업주식회사
【피고, 상고인】 경상남도 지사
【원 판 결】대구고등 1969. 4. 30. 선고 67구53 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유 설명에서 원고의 이 사건 석축은수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것이므로 이 사건 양식어업면허 가운데 당연히 포함되는 적법한 것이어서 따로 하천법 소정의 공작물 설치허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니하고, 또 이 사건 양식어장은 사실상 폐강된 유휴지로서 성립에 다툼이 없는 을 8호증의 1,2 하천구역한계에 대한 질의 및 그 회신의 각 기재에 의하면, 이 사건 양식어장은하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용 하천도 아님을 규지할 수 있고, 이에 어긋나는 같은 호증의 3, 4는 믿지 아니하는 바임으로 이 사건 양식어장은 하천법상의 하천이 아니라고 말하고 있다.
 그러나 을 8호증의 1(하천구역 한계에 대한 경상남도지사의 건설부장관에게 대한 질의) 같은 호증의 2(건설부장관의 경상남도 지사에게 대한 회신)의 각기재에 의하면, 이 사건 양식어장은하천법 2조에서 말하는 하천인 낙동강의 하천구역인 점을 인정하지 못할 바 아니므로 이 사건 양식어장인 하천의 관리청은 건설부 장관으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원판결은 이 사건 양식어장은하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용하천도 아님을 규지할 수 있다고 말한 것은 증거 내용을 그릇 판단한 잘못이 있다 할 것이고, 또 『수산업법 8조에 의한 양식어업의 허가는 도지사의 권한에 속하는 것이고하천법 26조에 의하여같은 법 10조 본문 소정 하천의 구역내에서의 공작물 신축에 관한 허가는 관리청인 건설부장관의 권한에 속하는 것임으로, 하위의 행정청인 도지사의 양식어업 허가의 효력으로서 그 상위의 행정청인 건설부장관의 하천 점용허가권을 제한할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결은 원고가 이 사건 양식어장인 하천에 석축을 신설한 것은수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것으로서 이 축조권은 경상남도지사가 한 양식어업 면허 가운데 당연히 포함된 것이고, 따로 건설부장관의 공작물 설치 허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니 한다고 말한 것은 양식어업 면허의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것』이고,이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
계금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김순득
【피고, 상고인 겸 피상고인】 이정자
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1969. 3. 11. 선고 68나56 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고에 의하여 생한 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고는 적법한 상고장을 제출하였으나 상고장에 그 이유의 기재가 없을뿐 아니라 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로민사소송법 제399조,제397조에 의하여 상고를 기각하기로 한다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 1965.2.24(원판결에 1865는 오기로 보임) 피고가소외인과 공동 계주가 된 본건 계에 원고가 마지막 순번인 20번에가입하고 피고와소외인의 양명이 공동으로 위계가 끝나는 1966.9.24 위계금 228만을 지급한다는 확약하에 소정의 할부금을 내고 위 계는 소정의 기일에 종료되어 원고에게 위 계금 청구권이 발생하였다는 사실을 인정하고 따라서소외인은 위계금 지급의 공동채무자로서 그 채무액을 균등 분담한다고 판시하면서 피고는소외인에 대하여 금 1,140,000원 상당의 채권이 있었는데 위 계의 종료후소외인의 양해하에 이를 원고에게 양도 함으로써피고로써 피고의 원고에 대한 위 계금채무는 소멸하였고 아니면 원고는 그경소외인의 채권자들이 그에 대한 채권을 회수하기 위하여 조직한 채권자단에 위 계금 채권을 신고하여 그 변제를 받음으로써 위 계금은 청산이 되고 그때 전부 청산이 되지 아니하였다 하더라도 나머지는 채권포기를 하였다는 피고의 주장에 대하여 원심 증인 조일수의 증언에 원심 및 제1심 검증결과를 보태어보면 위 계가 종료한 후소외인이 채무초과로 속칭 빚잔치를 하게되었을 때에 조직된 그 채권자단에 원고가소외인에 대한 채권을 신고하면서 원고의 피고에 대한 이 건 채권까지 합한 금 228만 원과 그외 채권금 4,988,000원 합계금 7,268,000원의 채권신고를 하여 배당비률에 따라 금 798,610원의 변제를 받은 사실은 인정되나 원고가 위와 같이 배당 받은 사실만으로서는 피고의 원고에 대한 계금 채무가 변제 소멸할 아무런 이유가 없다 할 것이고 을 제2호증의 1.2, 을 제3호증의 1,2,3의 기재에 위 김양일의 증언 및 각 검증결과에 나타난 그 관계 사실에 의하여도 피고의 원고에 대한 위계금 채무가 위 채권신고의 결과 청산이 되거나 원고가 그시 미청산분에 대하여 채권포기의 의사표시를 하였다고는 인정되지 않으므로 위와 같은 피고의 주장은 이유없다는 것으로 판시하였다. 그러나 원판결이 인정한 위 채권자단의 조직의 목적과 그 성질이 어떠한 것인가를 가려보고 또 원고가 피고에 대한 본건 채권까지 위 채권자단에 신고한 행위의 성질과 효과를 따져 보지아니하고는 원고가 위와 같이 배당받은 사실 만으로서는 피고의 원고에 대한 계금채무가 변제 소멸할 아무런 이유가 없다고 판단하기 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심은 이와 같은 점에 대한 이유의 설시없이 위계의 계금이피고와소외인의 공동채무이고 위의 채권자단에 피고의 본건 채무까지 신고가 되어 그 배당비율에 따라 배당받았다는 사실을 인정하면서 피고의 본건 채무가 변제 소멸할 아무런 이유없다고 판단한 것은 원판결에 심리미진으로 인한 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 상고이유는 이점에 있어서 이유있음에 돌아간다 할 것이므로 다른점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하며 원고의 상고는 기각하고 그 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

원판결이 인정한 채권자단의 조직의 목적과 그 성질이 어떠한 것인가를 가려보고 원고가 원고에 대한 본건 채권까지 이 채권자단에 신고한 행위의 성질과 효과를 따져보지 아니하고는 원고가 소위 빚잔치로 인하여 채권자단으로부터 배당받은 사실만으로서는 피고의 원고에 대한 계금채무가 변제소멸할 아무런 이유가 없다고 판단하기는 어렵다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【원고 보조참가인】 원고 보조참가인
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기홍)
【원 판 결】 광주고등법원 1969. 4. 2. 선고 68나55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고와 원고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고와 원고보조참가인(이하 단순히 참가인이라고 약칭한다)의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 기록에 의하면 참가인은 1968.9.2 참가신청서를 법원에 제출하였으며 같은달 3에 참가신청서 부본을 원,피고에게 송달하였으나 참가인은 같은 달 4.오전 9:30 변론기일에 소환함이 없이 참가인의 출석없는 채로 동 기일에 변론하였음이 소론과 같으나 위 변론기일의 다음 기일이 같은 달 18 오전 9:30기일에 참가인이 기일소환장의 적식한 송달을 받고 동 기일에 출석하여 변론하였음에도 불구하고 전기일에 참가인을 소환하지 않았음을 책문한 형적이 없으므로 책문권을 상실한 것이라 할 것임으로 이점을 논난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심의 사실인정의 요지는 원고의 호적명은 ○○○인데 원고의 별명의 원고 주장과 같이 원고라고 인정할 믿을 만한 증거가 없고 따라서 본건 부동산이 원고(원고란 별명을 가진 ○○○)의 소유로 볼 증거가 없다 하여 본건 부동산이 원고의 소유에 속함을 전제로 하는 본건 등기말소 청구를 배척한 취지이며 원심의 위와 같은 사실인정에 아무런 위법이 없으며 따라서 원심이 제1심 피고였던 소외인과 원고가 동일인이었는가의 여부에 대한 판단은 그 필요가 없음으로 원판결에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 증거 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3, 4점에 대한 판단,
 원심은 위에서 설시한 바와 같이 본건 부동산이 원고의 소유인 사실을 인정하지 않는 바이므로 본건 근저당권 설정이 원인없는 것인가 또는 소론과 같은 수표가 위조된 것이냐를 판단할 필요없이 원고의 본소청구는 배척을 면치 못할 것이므로 원심의 필요없는 판단을 비난하거나 판결결과에 영향없는 사실에 대한 심리미진 등을 주장하여 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
 본건 부동산의 경락허가 결정의 효력을 다투는 상고논지는 본건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 재심피고】 제일부동산 건설주식회사 (소송대리인 변호사 홍승만)
【원고, 보조참가인】 김종환 외 44인
【피고, 상고인 겸 재심원고】 대한민국
【피고 보조참가인】 강달중 외 5인 (소송대리인 변호사 신관호 외 5인)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 3. 7. 선고 68나1760 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용중 피고보조참가로 인하여 생긴것은 피고보조참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 피고 보조참가인 (1)--(4) 대리인, 피고 보조참가인 강달중의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 각기 제1점에 대하여,민사소송법 제58조 제1항에 의하여 법인의 대표자로서 선임된 특별 대리인은 그 선임된 소송에 관하여서는 본인인 법인을 위하여 이익이 되는 모든 소송 행위를 할 수있는 이른바 법정대리인의 지위에 있다 할 것이다. 이 사건에서 재심의 대상이 되어 있는 확정 판결(서울 민사지방법원 1962.12.11. 선고 62가2440 판결)에 있어서 당시 원고 회사의 대표이사로서 위 소송을 제기 하였던 김인서가 설사 정당한 대표이사 가 될 수 없고 따라서 대리권이 흠결되어 있는 경우라 할지라도 이 재심 소송에서 선임된 원고 회사의 특별대리인 으로서는 위의 흠결된 대리권을 추인하는 것이 본인인 원고 회사의 이익을 위하는 것이 되는 것이요 또 마땅히 그렇게 하는 것이 그 임무에 속한다 할 것이다.
 논지는 위의 특별대리인은 이 사건 재심소송을 수행하기 위하여 선임된 것이므로 성질상 재심의 대상이 되어 있는 소송에 있어서 의 대리권 흠결을 추인할 권한이 없고 그 권한은 오로지 선임된 이후의 소송행위에만 미치는 것이라고 이론을 전개하지만 근거없는 이론이므로 채용하지 아니한다. 당원과 마찬가지의 취지로서 판시한 원심 판단은 정당하고 이것이 대법원의 환송 판결에서 밝힌 판단과 저촉되는 것이라고도 말 할 수 없다. 설사 원고회사의전 주식이 귀속 주식이기 때문에 그것이 국가에 귀속되었다 할 지라도 위의 특별 대리인은 국가를 본인으로 섬길 것이 아니라 어디까지나 원고 회사를 본인으로 섬겨야 될 것이다. 특별대리인의 추인이 결과적으로 본인의 의사와 저촉되는 한이 있더라도 그가 한번 추인을 하였으면 그 추인의 효력은 대외적으로는 유효하게 발생한다고 볼 수 밖에 없다. 이 재심의 소의 대상이 되어있는 확정 판결에서 원고 회사의 대표이사 가 불법적인 소송을 수행하였다할지라도 특별대리인이 그로 말미암은 대리권의 흠결을 추인하지 못할 것은 없다. 위의 경우에 원고 회사의 본래의 주식이 모두 귀속 주식이라 할지라도 그 귀속자인 국가의 특별수권이 없이는 특별대리인이 확정판결 에서의 대리권의 흠결을 추인하지 못한다는 논지도 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 당원과 동일한 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고 여기에는 추인의 법률적용이나 그 효력에 관한 법리를 오해하였다고 볼만한 위법 사유가 없다.
 (2) 각기 제2점에 대하여 원심은 피고가 이사건 다른재
 심사유가 되는민사소송법 제422조 제1항 제6호,제7호,제2항의 사유를 알았다고 볼 수 있는 시기에 관하여 피고는 늦어도 1964. 2. 29.경까지는 알았다고 보아야 된다 라는 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 채증상의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 논지는 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난 공격하는데 불과하다. 그밖에 심리미진의 위법도 없다.
 따라서 이 논지도 이유없다.
 피고 보조참가인 최기만은 소정기간안에 상고이유서를 제출하지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 가혹, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

본건 제1항에 의하여 법인의 대표자로 선임된 특별대리인은 그 선임된 소송에 관하여는 본인인 법인을 위하여 이익이 되는 소송행위를 할 수 있는 이른바 법정대리인의 지위에 있으므로 재심대상소송에서 흠결된 대표이사의 대리권을 추인할 수도 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1969. 4. 10. 선고 68나2326 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 미군정법령 제33호는 1945.8.9 현재 일본인 소유 명의로 등기가 되어 있는 것은 그것이 실질상으로는 그 소유권이 한국인에게 귀속되어 있던 것이라 할지라도 모두 미 군정청에 귀속된 것으로 보려는 취지이다.
 따라서 위의 귀속상태에서 벗어나려면 그 실질적인 한국인 소유자는 1948.7.28 자의 미군정장관 지령 제7조의 적용을 받아서 여기에 규정되어 있는 절차를 밟아야 되는 것이다. 이러한 절차를 밟지 아니 하였기 때문에 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지[경기도 화성군 (주소 생략), 임야 7단 1묘보 외 1필]가 귀속 해제가 되어 있지 아니한 것이라고 판시한 것은 정당하다. 원심판결에는 법령해석에 과오가 없다. 논지는 독자적 견해에서 원심의 정당한 판단을 공격하고 있는 것이므로 채용하지 아니한다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박용환)
【피고, 상고인】 학교법인 대성의숙 (소송대리인 변호사 최봉수)
【원 판 결】 광주고등법원 1967. 3. 7. 선고, 66나320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
구민법 39, 37조에 의하면 재단법인의 기부행위에는 자산에 관한 규정을 두도록 규정되어 있고, 피고법인의 개편전 기부행위 5조에도 기부행위에 기본재산을 기재하도록 규정되어 있는 점으로 보아 피고 법인이 기본재산을 감소시키는 경우는 물론 이를 증가시키는 경우에도 반드시 그 기부행위의 기재사항에 변경을 초래한다 할 것이므로 이 두 경우에는 모두 기부행위의 변경이라 할 것이고, 따라서 이러한 기부행위를 변경하는 경우에는 구 민법 38조2항의 규정을 준용하여 주무관청의 인가를 받어야만 그 효력이 발생한다 할 것이므로 이와 취지를 같이한 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 동 2점을 보건대,
 원판결과 기록에 의하면, 원심이 본건 부동산은 1959. 10. 16. 원, 피고간에 거래를 할때에 피고 학교법인의 기본재산이 아니었다고 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 허물이 있지 않으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
공유수면매립면허실효통고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신순언)
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 13. 선고 69구32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 공유수면매립법 제10조, 제25조 제1항 제2호에 의하면, 공유수면 매립의 면허를 받은 자는 동법 제10조 제2항의 적법한 기간연장의 허가가 없는 한, 건설부장관이 지정하는 기간내에그 공사의 준공을 하여야 하고, 위 기간안에 매립에 관한 공사의 준공을 하지아니하였을 때에는 매립에 관한 면허는 그 효력을 상실한다는 취지를 규정하고 있으므로, 공유수면 매립의 면허를 받은 사람이 건설부장관으로부터 공사준공기간 연장의 허가를 받음이 없이 매립에 관한 공사의 준공기간 안에 공사를 준공하지 못한 경우에는 다른 행정처분을 요치 않고 위법률의 규정에의하여 당연히 매립에 관한 면허의 효력이 상실한다 할 것이며, 따라서 건설부장관이 면허를 받은 사람에게 면허가 실효 되었다는 통지를 하였다 하여도 이는 단순한 사실의 통지에 불과하고, 그 통지에 의하여 면허의 효력이 상실된다고 할 수 없다. 원심이 같은 견해 아래 피고 건설부장관이 공유수면 매립면허 기간안에 그 공사를 준공하지 못한 원고에게 한 위 법조에 의한 공유수면매립에 관한 면허 실효의 통지가 행정처분이 될 수 없다하여 동 실효통고(처분)의 취소를 구하는 본건 원고의 소를 각하한 원심조치 는 정당하며, 반대의 견해로 위 매립면허 실효통지가 행정처분의 성질을 가진 것이라고 주장하는 상고 논지는 이유 없다. 그리고 원심이 원고의 소론과 같은 공사준공기간 연장서 제출에 대하여 건설부장관의 아무런 지시가 없고, 원고의 공사 진행을 묵과하였다한 사실만으로 공사준공기간 연장 신청에 대한 허가가 있었다고 볼 수 없다고 판단 하였음은 정당하며, 원고의 본건 매립준공기간 연장허가(구두 또는 묵시적)을 받았다는 사실을 입증하기 위한 소론 증거신청은 원고 스스로 이를 취소하였음이 기록상(기록27장 참조) 명백하므로, 원심이 위 증거신청을 각하하므로서 심리를 다하지 않았다거나 판결 이유에 불비가 있다는 상고 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
방화피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 김영만
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(68고37493 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는,
 첫째, 방화죄는 화력으로 목적물의 일부를 손괴함으로서 기수가 된다고 할 것이고, 피고인은 사람이 살고 있는 집의 방에서 카텐에 불을 놓아 이것이 소화되었으니 현주건조물에 대한 방화죄의 기수가 될 것임에도 불구하고 원심이 이를 방화미수죄로 인정하였음은 사실을 오인한 것이고,
 둘째, 그렇지 않다고 하더라도 방화죄의 보호법익이 공공의 안전에 있음을 참작하면 피고인에 대하여 징역 1년 6월에 처한 원심의 양형은 너무나 가벼워서 부당하다고 함에 있고,
 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는,
 첫째, 피고인은 1968.10.30. 밤에 창녀집에 가서 담배불을 부치고 버린 성냥불이 재털이에 있는 휴지에 붙고 다시 방에 있던 이불에 인화되어 다소 손괴된 일이 있을 뿐인데 이를 현주건조물에 대한 방화미수죄로 인정하였음은 사실을 오인한 것이고,
 둘째, 피고인은 초범이고, 성실하게 일하며 살고 있는 사람으로 술김에 실수로 위와 같은 일을 저질렀으며 잘못을 뉘우치고 있는 점에 비추어 원심의 양형이 너무나 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 먼저, 검사의 항소이유중 사실오인의 주장에 대하여 판단컨대, 이 사건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여 보면 피고인의 방화행위로 인하여 방에 친 카텐의 일부를 소훼하였음을 인정할 수 있고, 이는 건조물에 인화되기 전의 매개물의 소훼로서, 아직 건조물 자체에서 독립하여 연소력을 계속할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려움으로 검사의 이점 항소이유는 받아들일 수 없다고 할것이고,
 다음, 피고인 및 그 변호인의 항소이유중 사실오인의 주장에 대하여 판단컨대, 원심이 피고인에 대한 이사건 범죄사실을 인정함에 있어 들어놓은 모든 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원판시 사실을 인정하기에 충분하고, 원판결에 그 주장과 같은 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없음으로 피고인의 이점 항소이유 또한 받아들일 수 없고, 또, 검사의 원심의 양형이 가벼워서 부당하다는 항소이유와 피고인의 원심의 양형이 너무나 무거워서 부당하다는 항소이유를 아울러 살펴보건대, 이사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살펴보면 피고인에 대한 원심의 양형은 상당하다고 인정되고, 피고인을 보다 무겁게 처벌하거나 보다 가볍게 하여야 할만한 특별한 사유를 찾아볼 수 없음으로 결국 검사 및 피고인의 이점 각 항소이유도 받아들일 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 검사 및 피고인의 이사건 각 항소는 모두 이유없어형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사및 피고인의 항소를 모두 기각하기로 하는 것이다
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 이택돈 이완희

방화행위로 인하여 방에 친 커튼의 일부를 소훼하였음에 그친 경우에는 건조물에 인화되기 전의 매개물의 소훼로서 아직 건조물 자체에서 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려우므로 방화죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없는 것이다.