실업급여지급제한및반환명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2020.05.14 / 시행일:

[원고, 피상고인 겸 상고인] 원고
[피고, 상고인 겸 피상고인] 서울지방고용노동청 서울동부지청장
[원심판결] 서울고법 2019. 12. 18. 선고 2019누57772 판결
[주문]
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

[이유] 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 사안의 개요와 쟁점
 가. 원심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
 1) 원고는 서울 성동구 (주소 1 생략)에 있는 ‘주식회사 월드자동차정비센타’에 근무하다가 2017. 9. 20. 해고되어 이직(離職)하였다.
 2) 원고는 피고로부터 2017. 10. 25. 구 고용보험법(2019. 8. 27. 법률 제16557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고용보험법’이라 한다) 제43조에 따라 구직급여 수급자격을 인정받은 뒤, 5차례에 걸쳐 고용보험법 제44조에 따른 실업인정과 구직급여를 받았는데, 그중 이 사건에서 다툼의 대상이 되는 것은 제2차 실업인정과 구직급여 부분이다.
 3) 원고는 피고로부터 2017. 12. 5. ‘2017. 10. 26.부터 2017. 12. 5.까지’ 기간에 대한 제2차 실업인정을 받고, 2017. 12. 6. 위 기간에 대한 제2차 구직급여 1,909,940원을 지급받았다. 그러나 원고는 제2차 실업인정 대상기간 중인 2017. 11. 1.부터 같은 달 4일까지 인천 중구 (주소 2 생략)에 있는 ‘(상호명 생략)’에 취업하여(이하 ‘이 사건 취업’이라 한다) 근로를 제공하고 그 대가로 400,000원을 지급받았다.
 4) 피고는 2017. 12. 20. 피고의 내부전산망인 ‘중복 수혜내역 조회’를 통해 이 사건 취업 사실을 파악하고 고용보험법 제47조 제2항에 따라 원고에 대한 조사를 거쳐, 2018. 3. 13. 원고에 대하여 거짓 또는 부정한 방법으로 구직급여를 지급받았다는 이유로 고용보험법 제62조 제1항에 따라 제2차 구직급여 1,909,940원 전액에 대한 반환명령을 하였다(이하 ‘이 사건 반환명령’이라 한다).
 나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 반환명령에 절차상 하자 또는 재량권 일탈·남용 하자가 있는지 여부이다.
 2. 원고의 상고이유에 관하여
 가. 원심은, 피고가 이 사건 반환명령에 앞서 이 사건 취업 여부를 조사할 때 원고에게 불리한 내용의 확인서 작성을 강요하였다고 인정할 증거가 없고, 고용보험법 제47조 제2항에 따른 행정조사 절차에는 수사 절차에서의 진술거부권 고지의무에 관한 형사소송법 규정이 준용되지 않는다고 판단하였다.
 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 행정조사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 1) 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017두48406 판결 등 참조).
 2) 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 것인 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로 전부를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두62600 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고가 원고에게 지급한 제2차 구직급여 중 이 사건 취업으로 얻은 실제 소득인 400,000원 부분의 반환만 명하는 것이 적정하므로, 이 사건 반환명령 중 위 금액을 초과하는 부분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다고 판단하였다.
 1) 구직급여의 재원인 고용보험은 원칙적으로 고용보험 가입자인 근로자와 사업주가 각각 납부한 고용보험료로 충당된다. 또한 고용보험법 제40조 제1항은 구직급여를 지급받기 위한 요건으로 제1호에서 ‘이직한 피보험자(근로자)의 이직일 이전 18개월 동안의 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것’을 규정하는 등 근로자 측의 일정한 기여를 요구하고 있다.
 2) 제2차 실업인정 대상기간인 41일 중 이 사건 취업 기간은 4일에 불과하다. 원고가 피고에게 실제 취업하지 못했던 나머지 37일에 대하여만 구직급여를 신청하였다면 이를 지급받을 수 있었다.
 3) 원고에게 제2차 실업인정 대상기간 동안 지급받았던 구직급여 전액의 반환을 명하는 것은 생활에 필요한 재정적 기반을 소급하여 박탈하는 것이다.
 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 고용보험법 제62조 제1항은 "직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 구직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 고용노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다."라고 규정하여, 반환명령의 대상이 되는 ‘전체 구직급여의 전부 또는 일부’와 추가징수의 대상이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’을 명확하게 구분하는 한편, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’에 대해서는 반환명령과 추가징수를 통해 최종적으로 2배를 환수할 수 있고, 부정수급자가 지급받은 ‘전체 구직급여’ 중 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’을 초과하는 부분에 대해서도 반환명령의 대상이 될 수 있음을 분명히 하고 있다. 이처럼 고용보험법이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’의 1배를 초과하는 금액에 대해서도 반환명령과 추가징수를 통해 환수할 수 있도록 규정한 취지는, 부정수급자를 엄중하게 제재하여 법질서를 확립하고 고용보험의 재정건전성을 유지하는 데 있다. 
 2) 고용보험법 시행규칙 제104조는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에게 다음 각호의 기준에 따라 반환을 명하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 "지급받은 구직급여 전부의 반환을 명할 것", 제2호에서 "영 제80조 각호의 어느 하나의 사유에 해당하는 자(1회의 부정행위로 한정한다)의 경우에는 그 사유로 인정받은 실업기간에 대하여 지급받은 구직급여만 반환을 명할 것. 다만 법 제2조 제6호에 따른 일용근로자로서 근로를 제공하여 영 제80조 제1호의 사유에 해당하는 자가 실업을 인정받으려는 기간 중에 근로를 제공한 사실을 신고하였으나 신고한 근로제공일수와 그 기간 중에 실제로 인정받은 근로일수의 차이가 3일 이내인 경우에는 부정행위의 횟수에 관계없이 그 사유로 인정받은 실업기간에 대하여 지급받은 구직급여만 반환을 명하여야 한다.", 제3호에서 "제2호 본문과 단서에도 불구하고 영 제80조 제1호의 사유에 해당하는 자가 법 제47조 제2항에 따라 직업안정기관의 장이 본인이나 사업장에 대한 조사를 하기 전까지 그 부정행위를 자진신고하는 경우에는 그 실업인정 대상기간 중 근로를 제공한 날에 대하여 실업인정을 받아 지급받은 구직급여만 반환을 명할 것(1회의 자진신고로 한정한다)"이라고 규정하여, 부정수급의 내용·방법·횟수, 부정수급자의 경제적 환경, 부정수급 후 조사개시 전까지 자진신고 여부를 고려하여 반환명령의 범위에 차등을 두고 있다. 그리고 고용보험법 시행규칙 제105조는 제1항에서 원칙적으로 ‘법 제62조 제1항에 따른 추가징수액은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 따라 지급받은 구직급여액의 100분의 100’으로 한다고 규정하면서, 제2항 제2호에서 ‘영 제80조 각호의 어느 하나의 사유에 해당하는 사람(1회의 부정행위로 한정한다)’에 대하여는 추가징수를 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 고용보험법 시행령 제80조 제1호는 구직급여 관련 부정행위의 한 유형으로 ‘실업인정 대상기간 중에 근로를 제공한 사실을 실업인정을 신청할 때 신고하지 아니한 경우’(이하 ‘취업 사실 신고의무 위반’이라고 한다)를 규정하고 있다.
고용보험법 시행규칙 제104조, 제105조는 법률의 구체적 위임 없이 행정청 내부의 사무처리준칙으로서 제재적 행정처분의 기준을 정한 것이어서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없다. 그러나 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’의 1배를 초과하는 금액에 대해서도 반환명령과 추가징수를 통해 환수할 수 있도록 한 것은 이미 고용보험법 제62조 제1항에 규정되어 있는 사항이다. 또한 고용보험법 시행규칙 제104조 제3호가 고용보험법 시행령 제80조 제1호에서 정한 부정행위로서 행정조사 개시 전까지 자진신고를 한 경우에 한해서만 부정행위로 얻은 실제 이익을 반환명령의 대상으로 삼도록 규정하고, 그 밖의 경우에는 부정행위로 얻은 실제 이익을 초과하여 ‘지급받은 구직급여 전부’ 또는 ‘그 실업인정 대상기간에 대하여 지급받은 구직급여’를 반환명령의 대상으로 삼도록 규정한 것은, 부정수급자가 부정한 방법을 사용하여 추가적으로 얻은 실제 이익만을 반환명령의 대상으로 삼는다면 부정수급을 억제하려는 입법 목적의 달성이 어려울 수 있다는 점을 반영한 것으로 보인다. 위와 같은 고용보험법 제62조 제1항의 입법 취지나 목적, 그에 따른 반환명령 및 추가징수처분의 내부적 사무처리기준을 정한 일련의 고용보험법 시행규칙 조항들의 구체적인 내용 등에 비추어 보면, 위 시행규칙 조항들 중 취업 사실 신고의무 위반을 처분사유로 하는 부분이 그 자체로 헌법이나 법률에 위배된다고 보기는 어렵다. 
 3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 고용보험법 시행규칙 제104조 제2호에서 정한 기준에 따른 이 사건 반환명령이 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 보기도 어렵다. 
 가) 고용보험법 제47조 제1항은 ‘구직급여 수급자격자가 실업인정 대상기간 중 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 경우에는 그 사실을 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 원고도 제2차 실업인정신청일 이전인 2017. 11. 14. 피고에게 ‘취업하여 소득을 얻을 경우 그 사실을 즉시 신고하겠다.’라는 서약서를 제출하는 등 취업 사실 신고의무가 있음을 잘 알고 있었다. 그런데도 원고는 2017. 12. 5. 피고에게 제2차 실업인정신청서를 작성하여 제출하면서 실업인정 대상기간 중 실업사실 확인란에 ‘근로사실: 없음’이라고 기재하는 방법으로 피고를 기망하여 이 사건 취업 기간의 구직급여를 지급받았고, 그 이후에도 피고에게 이 사건 취업 사실을 자진신고하지 않았으며, 이 사건 취업 사실은 피고의 추가조사를 통해 비로소 밝혀졌다.
 나) 피고는 당초 ‘실업인정 및 재취업지원규정’(2017. 1. 9. 고용노동부예규 제119호) 제12조 제2항 제2호에 따라 제2차 실업인정신청일을 제1차 실업인정일의 다음 날인 2017. 10. 26.부터 28일이 되는 날인 2017. 11. 22.로 지정하여 원고에게 안내하였으나, 원고가 그보다 늦게 2017. 12. 5. 제2차 실업인정신청을 하여 제2차 실업인정 대상기간이 ‘2017. 10. 26.부터 2017. 12. 5.까지’ 41일로 늘어나게 되었다.
 다) 고용보험법 제62조 제1항에 의하면 피고는 원고에 대하여 ‘지급받은 구직급여’에 대한 반환명령 외에 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’에 대한 추가징수를 할 수 있는 재량이 있다. 그리고 고용보험법 시행규칙 제105조 제2항 제2호에서 취업 사실 미신고 부정행위에 관하여는 1회에 한하여 추가징수를 면제할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 사무처리기준에 의하더라도 추가징수를 반드시 면제하여야 하는 것은 아니다. 그런데도 피고는 원고에 대하여 고용보험법 시행규칙 제104조 제2호 본문을 적용하여 제2차 구직급여 1,909,940원의 반환만 명하였고, 원고에게 유리하게 원고가 취업 사실 신고의무 위반과 관련하여 지급받은 구직급여액 등에 대한 추가징수처분은 별도로 하지 않았다.
 라. 결국 이 사건 반환명령 중 이 사건 취업으로 얻은 실제 소득인 400,000원을 초과하는 부분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 판단한 다음 그 부분만을 취소한 원심의 판단에는 재량이 인정되는 금전 부과처분의 일부 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 판단하는 방법 및 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분이 적법한지 판단하는 방법
[2] 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 것인 경우, 법원이 처분의 적정한 정도를 판단하여 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수 있는지 여부(소극)
[3] 고용보험법이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액’의 1배를 초과하는 금액에 대해서도 반환명령과 추가징수를 통해 환수할 수 있도록 규정한 취지
[4] 고용보험법 시행규칙 제104조, 제105조 중 취업 사실 신고의무 위반을 처분사유로 하는 부분이 그 자체로 헌법이나 법률에 위배되는지 여부(소극)