공익근무요원소집처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 방의석(소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 박세규)
【피고, 항소인】 서울지방병무청장
【제1심판결】 서울행정법원 2000. 5. 30. 선고 99구34167 판결
【변론종결】2004.4.22.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 환송후 당심에서 추가된 원고의 각 보충역편입처분취소청구 부분의 소를 모두 각하한다.
3. 원고의 각 공익근무요원소집처분취소청구(환송후 당심에서 추가된 부분 포함)를 모두 기각한다.
4. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 원고에 대하여 한 1999. 7. 10.자 및 같은 해 10. 13.자 각 보충역편입처분(이하 ‘이 사건 각 보충역처분’이라 한다)과 같은 해 11. 9.자 및 2003. 4. 4.자 각 공익근무요원소집처분(이하 ‘이 사건 각 소집처분’이라 한다)을 모두 취소한다 (원고는 환송후 당심에서 이 사건 각 보충역처분 및 2003. 4. 4.자 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 사건 각 처분의 경위
다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 38, 39, 40, 45, 46호증, 갑 제33, 34호증의 각 1, 2, 갑 제35, 36호증의 각 1, 갑 제37호증의 1 내지5, 을 제1 내지 6호증의 각 기재를 모아 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1976. 7. 18. 출생한 남자로서, 1995. 7. 20. 서울지방병무청에서 실시한 재신체검사결과 수핵탈출증으로 5급의 등위판정을 받아 같은 날 제2국민역에 편입되었다.
나. 그런데 피고는 1999. 4. 27. 원고의 아버지인소외 1이 위 신체검사 당시 원고의 등위판정을 담당하였던 군의관인소외 2에게 300만 원의 뇌물을 공여하였다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하였다.
다. 그리하여 원고는 1999. 5. 25. 서울지방병무청에서 다시 신체검사를 받았고,징병신체검사등검사규칙 제11조 제1항 [별표2](이하 ‘신체등위판정기준’이라 한다)에 따라 질병·신체장애의 정도가 ‘디스크팽윤증’{235. 나. (2)항}으로 4급, ‘강직성 척수염’(212. 가.항)과 ‘삼출성 중이염’{317. 나. (2)항}으로 각 3급에 해당됨으로써위 규칙 제12조 제2항에 따라 4급의 신체등위판정을 받아, 같은 해 7. 10. 보충역편입처분(이하 ‘이 사건 제1차 보충역처분’이라 한다)을 받았다.
라. 이에 대하여 원고는 1999. 8. 19. 피고에게 병역처분변경신청을 하여 같은 달 20. 서울지방병무청에서 또다시 신체검사를 받게 되었는데, 질병·신체장애의 정도는 만성부비동염(326. 다.항)으로 4급, 고관절운동장애는 국군수도병원의 정밀신체검사를 거쳐 ‘군복무에 지장이 없는 경우’(172. 가.항)로 2급에 해당되어 신체등위는 여전히 4급으로 판정되자, 피고는 같은 해 10. 13. 원고에 대하여 보충역편입처분(이하 ‘이 사건 제2차 보충역처분’이라 한다)을 하였다는 내용의 병역증을 발급하였다.
마. 그리고 피고는 1999. 11. 9. 원고에 대하여 같은 해 12. 13.의 공익근무요원소집에 응할 것을 통보하는 공익근무요원소집처분(이하 ‘이 사건 제1소집처분’이라 한다)을 하였고, 원고는 같은 해 11. 10. 질병을 이유로 병역처분변경원을 제출하였으나 피고로부터 같은 달 11. 병역비리관련자이고 동일병명이라는 이유로 거부되었고, 같은 달 15. 다시 병역처분변경원재심청구원을 제출하였으나 같은 날 동일한 사항이라는 이유로 반려되었다.
바. 그러자 원고는 1999. 11. 23. 위 신체등위판정에 대한 이의를 이유로 같은 달 11.자 및 15.자 각 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, 이어서 같은 달 24. 이 사건 제1소집처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
사. 그 후 원고는 2003. 3. 6. 피고에게 같은 이유로 또다시 병역처분변경신청을 하였으나, 같은 달 8. 피고로부터 그에 대한 거부처분을 받자, 이에 대하여서울행정법원 2003구합10992호로 병역처분변경신청거부처분취소청구의 소를 제기하였다.
사. 그리고 피고는 2003. 4. 4. 다시 원고에 대하여 같은 해 5. 6.의 공익근무요원소집에 응할 것을 통보하는 공익근무요원소집처분(이하 ‘이 사건 제2소집처분’이라 한다)을 하였다.
2. 관계법령
별지와 같다.
3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 이 사건 각 보충역처분의 취소청구 부분에 대한 판단
(1) 이 사건 제2차 보충역처분의 처분성 여부
원고는, 이 사건 각 보충역처분은 그 내용은 동일하나 형식상 별개의 처분으로 제1차 보충역처분은 제2차 보충역처분에 의하여 실효 되었다고 주장하는데 반하여, 피고는, 이 사건 제2차 보충역처분은 제1차 보충역처분에 대한 원고의 병역처분변경신청에 의하여 신체등위만을 다시 판정하여 그 결과를 알려주는 사실확인 내지 통보에 불과한 것으로 새로운 처분이 아니라고 다투고 있으므로, 먼저 이 사건 제2차 보충역처분이 독립된 행정처분인지 여부에 관하여 살피건대, 원고가 1999. 7. 10. 이 사건 제1차 보충역처분을 받자, 같은 해 8. 19. 피고에게 병역처분변경신청을 하였고, 이에 피고는 원고에 대하여 정밀신체검사를 실시하였으나 그 결과는 전과 같은 4급의 등위판정에 해당하자 같은 해 10. 13. 이 사건 제2차 보충역처분을 한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 제2차 보충역처분은 피고가 군의관의 신체등위판정이 그 내용에 있어서는 다소 차이가 있지만 그 결과에는 변경이 없으므로 이 사건 제1차 보충역처분을 변경할 이유가 없다고 보아 원고의 1999. 8. 19.자 병역처분변경신청을 기각한 거부처분(다만, 이하에서도 편의상 원고가 지칭하는 대로 ‘이 사건 제2차 보충역처분’이라 부르기로 한다)이라 할 것이고, 피고가 이 사건 제1차 보충역처분을 취소하고 한 새로운 병역처분이라거나 단지 신체등위판정에 하자가 없음을 확인하고 그러한 사실을 통보한 행위라고 할 수는 없다.
(2) 제소기간의 도과 여부
다음으로 이 사건 각 보충역처분에 대한 청구가 제소기간을 도과하였는지 여부에 관하여 살피건대, 피고가 원고에 대하여 이 사건 각 보충역처분을 하고, 그 무렵 각 병역증을 송부함과 동시에 그 처분의 내용을 통지하였고, 원고가 이를 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 그로부터 90일이 훨씬 지난 2003. 3. 15. 환송후 당심에 이르러서야 비로소 이 사건 각 보충역처분의 취소청구를 이 사건 제1소집처분에 대한 취소청구에 추가적으로 병합하는 청구취지변경신청을 하였음이 기록상 명백하므로, 이 사건 각 보충역처분의 취소를 구하는 부분의 소는 제소기간이 지난 다음에 제기된 소로서 부적법하다 할 것이다.
(3) 원고의 주장 및 판단
(가) 원고는, 이 사건 소는 실질적으로 이 사건 각 보충역처분의 위법성을 다투기 위하여 제기되었고 소송과정에서도 그 위법성 여부가 핵심쟁점이 되어 왔으므로 당연히 각 보충역처분의 취소를 포함하고 있다고 볼 수 있으며, 그렇지 않다 하더라도 보충역편입처분은 공익근무요원소집처분의 전제가 되므로 이 사건 제1소집처분의 취소를 구하는 소송에서 그 전제가 되는 이 사건 각 보충역처분의 취소를 추가하는 청구취지변경신청은 새로운 제소라 할 수 없으므로, 이 사건 각 보충역처분의 취소청구 부분에 대한 제소기간 준수 여부도 이 사건 소가 제기된 때를 기준으로 판단하여야 한다고 주장한다.
그러나, 이 사건 제1소집처분과 각 보충역처분은 전자의 처분이 후자의 처분을 전제로 하고 있고 위 소집처분의 위법을 다투기 위하여 위 보충역처분의 위법을 다투었다고 하더라도, 소집처분과 보충역처분은 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이고 실질적으로 하나의 소송물로 평가될 수도 없으므로, 이 사건 제1소집처분의 효력을 다투는 소송에 이 사건 각 보충역처분을 다투는 소송이 포함되어 있다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 나아가 원고가 이 사건 소를 제기하면서 청구취지에서 이 사건 각 보충역처분의 취소청구를 빠뜨린 것이 착오였음이 명백하다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그 제소기간의 준수 여부는 위 각 처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 때를 기준으로 하여야 하는바, 이 사건 각 보충역처분의 취소를 구하는 소송은 이를 추가하는 환송후 당심의 청구취지변경이 있은 때를 기준으로 개별적으로 살펴야 할 것이므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(나) 또한, 원고는 이 사건 제2차 보충역처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 아직까지 그 재결결정을 통보받지 못하였을 뿐만 아니라 그 재결에는 이 사건 제2차 보충역처분에 대한 판단이 누락되어 있으므로, 적어도 이 사건 제2차 보충역처분에 대한 제소기간은 아직 도과하지 않았다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 제2차 보충역처분 이후인 1999. 11. 10.과 같은 달 15. 두 차례에 걸쳐 다시 병역처분변경원을 제출하였으나 모두 형식적인 이유를 이유로 거부된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 이들은 원고의 위 각 병역처분변경신청에 대한 피고의 각 거부처분으로 이 사건 제2차 보충역처분과는 각기 독립된 새로운 처분이라 할 것인데(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결 참조), 갑 제37호증의 1(행정심판청구서)의 기재에 따르면, 원고는 1999. 11. 23. 행정심판을 청구하면서 위 1999. 11. 10.자와 같은 달 15.자 거부처분에 대하여만 다툰 사실이 분명하므로, 위 행정심판의 재결서가 원고에게 송달되었는지 여부나 그 재결에 누락이 있었는지 여부가 이 사건 제2차 보충역처분에 대한 제소기간의 도과 여부를 판단하는 기준이 될 수 없고, 비록 원고가 이 사건 소송에서 신체등위판정에 이의를 제기하는 의사를 표시하였다 하더라도 위 3차례의 병역처분변경신청이 모두 동일한 내용의 신체등급판정의 하자를 그 이유로 삼고 있어, 이것만으로 이 사건 제2차 보충역처분까지 심판의 대상으로 삼으려는 취지가 있었다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
(다) 원고는 이 사건 각 보충역처분은 당연무효이므로 제소기간의 제한을 받지 않는다고 주장하나, 아래의 제3. 나. (2) 항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 보충역편입처분이 당연무효라고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.
나. 이 사건 각 소집처분의 취소청구 부분에 대한 판단
피고는, 이 사건 각 소집처분이 취소된다고 하더라도 원고에 대한 보충역처분이 취소되지 않는 한 원고는 여전히 공익근무요원복무의무, 동원훈련소집의무 등을 지게 되므로, 이 사건 각 소집처분의 취소는 실질적인 소의 이익이 없다고 주장하나, 소집처분통지서를 받은 사람은 정당한 사유 없이 소집에 불응하는 경우에는 형사처벌의 대상이 되어(병역법 제88조 제1항) 소집처분에 응할 수밖에 없는 등 이 사건 각 소집처분의 집행이 종료되거나 그 목적이 달성되어 그 효력이 상실되지 않는 한 이를 다툴 소의 이익이 없는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 이 사건 각 공익근무요원소집처분취소 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 신체등위 판정을 받음에 있어서, 정형외과 부분에서는 ‘양측 하지 고관절 비구변형’으로 신체등위판정기준 205. 나. 항목에 따라 6급의 판정을 받거나 그렇지 않더라도 205. 가(2)(나) 항목의 ‘골두변형이 심하거나 또는 비구변형이 동반된 경우’, 198. 라(1)의 ‘고관절 운동범위가 0°~ 90°사이인 경우’ 또는 198. 라(3)의 ‘고관절 외전 및 내전이 10°이하의 운동범위를 가지는 경우’에 해당되어 4급 또는 5급의 판정을 받아야 하였음에도 신체등위판정기준 172. 가. 항목의 ‘정형외과적 선천성기형으로서 군복무에 지장이 없는 경우’에 해당한다고 하여 2급의 등위판정을, 이비인후과 부분에서도 ‘만성부비동염과 양측 비용’으로 신체등위판정기준 326. 라. 항목에 해당되어 5급의 판정을 받았어야 함에도 신체등위판정기준 326. 다. 항목의 ‘일측 또는 양측 만성비부동염으로 단독성비용을 동반한 경우’에 해당한다고 하여 4급의 판정을 각 받았는데, 이러한 등위 판정은 군의관들이 원고가 부정한 청탁으로 위와 같이 제2국민역에 편입되었다는 선입관을 가지고 원고가 제출한 진단서, 핵의학검사필름, CT영상 등의 자료를 검토하거나 필요한 최소한의 검사도 하지 아니한 채 감정적인 판정으로, 이를 기초로 한 이 사건 각 보충역편입처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로, 이를 전제로 하여 이루어진 이 사건 각 공익근무요원소집처분도 무효이다.
나. 판단
(1)병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호,제9호,제5조,제11조,제12조,제14조,제26조,제29조,제55조,제56조의 각 규정에 의하면, 보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력 및 연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다.
따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위해서는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다.
(2) 이 사건 각 보충역처분이 당연무효인지 여부에 관한 판단
(가) 인정사실
갑 제2 내지 7, 9, 11 내지 14, 16, 17, 18, 22 내지 25, 28, 48, 49, 51, 55, 56호증, 갑 제8, 19, 20, 21, 26호증의 각 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 5, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 갑 제29호증의 1 내지 7의 각 기재, 제1심법원의 서울대학병교원장, 영동세브란스병원장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 모아 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
(1) 원고는 어려서부터 꿇어앉기, 책상다리 등 앉기동작을 하기 어려웠고, 성장하면서 그 상태가 악화되어 그에 대한 계속적인 치료를 받았으며, 7세 때 강남성모병원에서 부비동염으로 수술을 받은 이래 중이염과 난청으로 시달려 왔다.
(2) 원고의 ‘다리 통증 및 무릎을 구부리지 못하는 증세’에 대한 서울대학교병원(1999. 10. 11.자 진단)과 삼성서울병원(1999. 6. 28.자 및 1999. 11. 1.자)의 각 진단결과는, 병명이 ‘고관절 비구변형 양측’ 또는 ‘비구변형이 동반된 혈청음성형 다발성 관절염(고관절, 슬관절)’이고, 증상이 ‘양측 비구의 역위 소견과 양측 고관절에 방사선 동위원소 증가 소견이거나, 고관절의 운동범위가 굴곡이 우측 90도, 좌측 100도로 내회전의 제한이 심하고(10도 이내), 슬관절 굴곡은 양측 110도 정도로 제한되어 있고, 그 결과 심한 운동 및 훈련은 힘들 것으로 사료된다’는 것이다.
(3) 한편 원고의 만성부비동염에 대한 영동세브란스병원(1999. 8. 10.자)과 삼성서울병원(1999. 5. 21.자)의 진단결과는 ‘만성범발성부비동염과 비용이 양측에 나타나고 특히 좌측 귀의 난청이 심하다’는 것이다.
(나) 판단
하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 할 것인데(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조), 위 인정사실에 따르면 군의관의 원고에 대한 신체등위판정에 다소의 잘못이 있다고는 보이나, 나아가 피고의 원고에 대한 이 사건 각 보충역처분이 그 중간처분인 신체등위판정으로 말미암아 원고가 주장하는 바와 같은 중대하고 명백한 하자가 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서든 각 증거들 및 갑 제50, 52, 53호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 보충역편입처분이 신체등위판정만으로 결정되는 것이 아니라 이를 기초로 학력이나 연령 등의 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분인 점(병역법 제14조 제1항 제1호) 등에 비추어 볼 때에 이 사건 각 보충역처분이 당연무효라고 볼 수는 없다.
(3) 이 사건 각 소집처분에 관한 판단
(가) 원고는, 이 사건 각 소집처분은 위법한 보충역처분에 터잡아 이루어진 것이므로 역시 위법하여 취소되어야 한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 당연무효가 아닌 이 사건 각 보충역처분의 위법을 이유로 이 사건 각 소집처분의 효력을 다툴 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(나) 또한, 원고는 이 사건 각 보충역처분의 하자가 이 사건 각 소집처분에 승계되지 않는다 하더라도, 위법한 보충역편입처분임에도 불구하고 이를 다투지 못하게 되는 것은 4년여 재판을 해온 원고에게 수인한도를 넘는 가혹한 처사가 될 뿐만 아니라 헌법상의 재판을 받을 권리를 침해하는 결과를 가져오므로, 이러한 경우에는 예외적으로 하자의 승계를 인정하여야 한다고 주장하나, 이는 이 사건 각 보충역처분이 위법한 것임을 전제로 하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 병역의무를 이행하는 것이 반드시 수인한도를 넘는 가혹한 처사임을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
(다) 또한, 원고는 이 사건 제2소집처분은 이 사건 소송이 진행 중에 있고, 이 사건 제1소집처분이 제1심법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 정지된 상태에 있었으며, 피고가 위 효력정지신청의 확정시까지 공익근무요원소집을 연기하겠다고 한 약속에도 반하여 행해진 것으로 국민의 재판받을 권리를 침해하였을 뿐더러 위법하고, 신뢰보호 및 금반언의 원칙에도 반하며, 징병권을 남용한 것이라고 주장하므로 살피건대, 갑 제42, 43호의 각 기재에 따르면 이 사건 제1소집처분에 대하여 제1심법원은 제1심판결의 선고시까지 그 집행을 정지하였고, 이에 따라 피고가 원고에게 위 집행정지결정의 확정시까지 공익근무요원 소집을 연기하였다고 회답한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 제1심판결이 2000. 5. 30. 선고된 사실 및 원고가 2003. 4. 28. 이 법원으로부터 이 사건 제2소집처분에 대하여도 집행정지결정을 받은 사실은 기록상 명백하므로, 피고가 위 집행정지기간이 지난 후에도 공익근무요원소집처분을 하지 아니하다가 원고의 청구를 받아들인 환송전 당심판결이 파기된 이후인 2003. 4. 4. 원고에 대하여 이 사건 제2소집처분을 한 것이 위법 하다거나 신뢰보호나 금반언의 원칙에 어긋난 것이라 할 수 없고, 또한 행정행위의 공정력이 인정되는 반면에 그에 대한 불복의 방법이 제도적으로 갖추어져 있고 원고가 이를 이용하여 다시 이 사건 제2소집처분에 대하여도 집행정지를 받은 점 등에 비추어 볼 때에 단지 소송진행중에 이러한 처분이 있었다는 이유만으로 헌법에 보장된 재판받을 권리가 침해되었다거나 징병권이 남용되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 각 보충역처분에 대한 취소청구 부분의 소는 부적법하므로 모두 각하하고, 이 사건 각 소집처분에 대한 취소청구는 이유 없으므로 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박국수(재판장) 최승록 박순관