행정처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 1994.04.15 / 시행일:

【원 고】 대천시 수산업협동조합 외연도 어촌계(소송대리인 변호사 지익표외 1인)
【피 고】 충청남도지사
【변론종결】 1994. 4. 1.
【주 문】
 1. 피고가 1993. 4. 30. 소외 박무길등에게 별지 제1 어업권표시 각 어업권에 대하여 한 면허처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 ㉮ 원고는 1962년경 수산청장으로부터 설립인가로 받아 충남 보령군 오천면 외연도에 거주하는 수산업협동조합원들을 구성원으로 하여 설립된수산업협동조합법 제16조의2소정의 어촌계이고, 소외 박무길, 강병식, 홍성전, 이춘호, 홍기연등(이하, '박무길외 4인'이라고만 한다)은 별지 제2 구어업권표시 기재 각 구어업권의 공유지분권자들로서 피고로부터 별지 제1 어업권표시기재의 각 어업권(이하, '이 사건 어업권'이라고만 한다)의 면허를 취득하고자 원고와 경합한 자들이다.
 ㉯ 피고는 1993. 1. 12. 원고와 위 박무길외 4인이 경합하여 신청한 이 사건 어업권의 각 어장에 대한 우선순위결정에서, 위 박무길외 4인이수산업법 제13조소정의 각 우선순위에 따라 원고보다 선순위라고 결정한 뒤, 같은 해 4. 30. 위 결정에 터잡아 위 박무길등에게 이 사건 어업권을 면허하는 이 사건 처분을 하였다.
 [증 거]
 다툼없는 사실, 갑제2호증의1(우선순위심사결과통보), 2(순위자현황), 갑제3호증(도면), 갑제8호증의1내지 6(각 어업권등록부등본), 을제3호증의15 내지 20(각어업권원부등본), 21 내지 26(각 면허의 운선순위결정신청서), 27 내지 29(각 어업권원부등본), 을제7호증의1('93 어업면허우선순위결정통보), 2(탈락자 및 2순위자 현황), 3내지 8(각 면허의 우선순위결정통보), 을제9호증의1(어업면허처분), 2(어업면허처분내역), 3(공고)의 각 기재, 변론의 전취지
 2. 당사자의 주장 및 관계법령
 가. 당사자의 주장
 (1) 피고는 주장하기를, ㉮ 먼저 본안전항변으로, 첫째, 원고는 이 사건 처분에 대한 행정심판을 경유하지 아니하였고, 둘째, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없으므로 이 사건 소는 부적법하고, ㉯ 본안에 관하여, 이 사건 처분은 관계법령에 따른 적법한 것이라고 함에 대하여, (2) 원고는 다투기를, ㉮ 위 본안전항변에 대하여 첫째, 전치요건에 관하여는, 원고는 이 사건 처분과 서로 내용상 관련이 되거나 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되던 어업권순위결정처분에 대하여 이미 행정심판의 재결을 받았으므로행정소송법 제18조 제3항 제2호에 따라 이 사건 처분에 대하여 별도로 행정심판을 거칠 필요가 없고, 둘째, 원고적격에 관하여는 원고는 이 사건 처분으로 어업권면허를 받게된 위 박무길등과 서로 경쟁관계에 있으므로 원고적격이 있다고 할 것이고, ㉯ 본안에 관하여는, 이 사건 처분은 위 박무길외4인은수산업법 제35조 제1호소정의 사위 기타 부정한 방법으로수산업법 제10조 제3호,같은 법 시행령 제12조 제1항 제1호의 어장면적제한규정을 잠탈하여 이 사건 처분을 받았고 피고는같은 법 제13조소정의 우선순위에 관한 각 조항에 따라 정당하게 우선순위를 결정하여 원고에게 위 각 어업권의 면허처분을 하였어야 함에도 위 각 조항을 오해하여 위 박무길등 4인에게 위 각 어업권의 면허처분을 한 것은 위법하다는 것이다.
 나. 관계법령
 (1) 소송요건에 관한 규정
 (가) 행정심판전치주의에 관하여,행정소송법 제18조 제1항에서 행정처분에 대한 취소소송은 그 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있도록 법령에 규정된 경우에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없도록 규정하고 있으나,그 제3항 제2호에서 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나에 대하여 이미 행정심판의 재결을 거친 때에는 다시 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있고, (나) 원고적격에 관하여,같은 법 제12조에서 행정처분에 대한 취소소송은 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 이를 제기할 수 있도록 규정하고 있다.
 (2) 수산업법에 관한 규정
 (가) 어업권의 면적제한
 현행 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정된 이후의 것)은 구수산업법과는 달리제10조 제3호및수산업법시행령 제12조 제1항,제2항의 어장면적제한규정을 신설하여 어업면허신청권자가 어촌계 내지 지구별수산업협동조합(이하, '어촌계'라고만 약칭한다)이외의 어업면허신청자가 이미 취득한수산업법 제8조소정의 어업권(공동어업은 제외)이 있고 그 어업권의 어장면적에다가 새로이 신청한 어업권의 어장면적을 합산한 면적이 30ha이상(다만, 어장면적을 계산함에 있어서 지분으로 취득한 어장면적을 포함하여 계산)이 되는 경우에는 어업권면허처분을 할 수 없도록 규정하고 있고,수산업법 제35조 제1호에서 허위 기타 부정한 방법으로 어업의 면허를 받은 때에는 그 어업면허를 취소하여야만 하도록 규정하고 있다.
 (나) 어업면허의 우선순위
 어업면허신청자 다수가 경합할 경우 그 우선순위의 결정방법을 규정한수산업법 제13조는, (1) 일반적인 우선순위결정방법에 관하여,제1항 및제2항은 다수의 신청자중에서 '수산기술자로서 그 신청한 어업과 동종어업을 경영하였거나 이에 종사한 자(또는 그 신청일이전 5년간 그 신청한 어업과 동종어업을 경영하였거나 이에 종사한 자)'를 우선으로 하고, 위 우선순위해당자들끼리 다시 경합이 될 경우에는 그 신청당시 당해어업의 어장에서 그 어업권의 유효기간이 만료되는 자가 우선하는 것으로 규정하고, (2) 다만, 어촌계에 대한 우선순위특례에 관하여,제4항은 어촌계가 면허를 받고자 하는 어장의 수면이 어촌계의 업무구역의 인접지역이고 다음 각호의 1에 해당하며(제1호. 공동어업의 어장안의 수면,제2호. 만조시 서해안해안선으로부터 1천미터이내의 수면으로서 당해 시도수산조정위원회가 어업조정상 필요하다고 인정한 수면,제3호. 면허신청당시 어업권의 유효기간이 만료되는 자가 없는 수면), 신청어업의 종류가 제1종양식어업인 때에는 위의 우선순위에도 불구하고 어촌계를 제1순의로 하도록 규정하고, (3) 어업권포기자에 대한 우선순위특례에 관하여제7항은,위 제4항 제1호 및제2호에 해당하는 수면(공동어업의 어장, 만조시 서해안해안선으로부터 1천미터이내의 수면등)에 대한 기존의 어업권자가 그 어업권의 유효기간이 만료되기 전에 위 기존어업권의 포기를 조건으로 하여 어업권의 유효기간이 만료되는 자가 없는 다른 수면에 대하여 동종어업의 면허를 받고자 할 때에는위 제1항 내지제3항의 우선권자 및제4항 제3호의 수면에서의 어촌계보다도 우선하도록 규정하고 있다.
 (다) 어업권에 대한 면허처분의 과정
수산업법 제8조소정의 어업권등의 면허처분권자인 시, 도지사가 위 어업권등에 대한 면허처분을 함에 있어서는수산업법 제4조에 따라 수립한 어장이용 개발계획의 범위안에서 하여야 하고, 어업권면허신청자도 어업권면허신청에 앞서서 시, 도지사에게 위 어장이용개발계획에 따른수산업법시행령 제6조소정의 어업권 우선순위결정신청서를 제출,수산업법 제89조에 의한 조정위원회의 심의를 거쳐 시도지사로부터 우선순위를 결정받아야만 하고, 위와 같이 시, 도지사로부터 우선순위자로 결정된 자가 위 우선순위자로 결정된 어업권에 대한 면허를 신청하면 시, 도지사는 지체없이 그 신청인에 대하여 즉시 어업권의 면허처분을 하도록 규정하고 있다.
 3. 소송요건에 관한 판단
 가. 행정심판의 경유여부
 (1) 사실의 인정
 ㉮ 원고는 앞서 본 바와 같이 소외 박무길외 4인과 경합하여 이 사건 어업권에 대한 우선순위결정신청을 하였는데, 피고는 1993. 1. 12. 위 박무길외 4인에게 이 사건 어업권에 대한 우선순위가 있다는 결정을 하였고, 원고는 같은 달 18. 이를 통지받아 심판청구기간내인 같은 해 2. 27. 재결청인 수산청장에게 이에 대한 행정심판을 청구하였으나 1993. 4. 24. 수산청장으로부터 청구기각의 재결을 받았다.
 ㉯ 원고는 같은 해 4. 27. 위 재결을 통지받고 제소기간내인 같은 해 5. 6. 당원에 위 우선순위결정에 대한 취소청구소송을 제기하였다가, 피고가 같은 해 4. 30. 위 우선순위결정에 따라 위 박무길외 4인에게 이 사건 면허처분을 함에 따라 1994. 1. 31. 이 사건 면허처분취소의 소로 청구를 변경하였다.
 [증 거]
 앞서의 각 증거들 및 갑제1호증의1(심판청구서)2(심판청구서에 대한 보충서), 을제8호증의1(재결서)의 각 기재, 당원에 현저한 사실, 변론의 전취지
 (2) 위 인정사실에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이, 수산업법은 어업권면허처분의 전단계로서 반드시 우선순위결정절차를 경유하여야 면허처분권자는 위 우선순위결정절차에서 우선순위자로 결정된 자에 대하여 면허처분을 하도록 규정하고 있고, 원고는 위 수산업법에 따라 위 박무길등과 경합하여 우선순위 결정신청을 하였다가 위 박무길등에게 우선순위결정이 되자 위 우선순위결정에 대하여 행정심판법소정의 청구기간내에 적법하게 행정심판을 청구하고 그 재결을 받은 뒤 위 우선순위결정에 대한 취소소송을 제기하였다가 이 사건 소송으로 청구를 변경하였음은 위인정과 같은 바, 피고의 위 우선순위결정과 이 사건처분은 모두행정소송법 제18조제3항 제2호소정의 '같은 목적을 위하여 단계적으로 진행하는 처분'에 해당한다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 이 사건 처분의 선행처분인 위 우선순위결정에 대하여 적법하게 행정심판의 재결을 경료한 이상 이 사건면허처분에 대하여는 다시 행정심판을 제기함이 없이 그 취소를 구할 수 있다고 하겠으므로, 피고의 이 부분에 관한 본안전항변은 이유없다.
 나. 원고적격의 여부
 인, 허가등의 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가등의 처분이 타방에 대한 불허가등으로 귀결될 수밖에 없는 이른 바 경원관계에 있는 경우에 허가등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어 진 허가등 처분의 상대방이 아니라고 하더라도 당해처분의 취소를 구할 법률상의 있다고 할 것인바(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결참조), 앞서 본 바와 같이, 원고가 위 박무길등과 이 사건 어업권의 면허취득을 위하여 경합, 우선순위결정신청을 하였다가 제2순위로 결정되었고 우선순위로 결정된 박무길외 4인에게 이사건 면허처분이 되었음을 알아볼 수 있고, 원고는 이 사건 청구원인사실로서 주장하기를, 원고는 이 사건 어업권의 제1순위로서 요건을 갖추고 있고 위 박무길등은 위 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 위 우선순위에 관한 법률적용을 잘못하여 위 박무길등 4인에게 이 사건 면허처분을 하였다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 원고는 위 박무길등 4인과 위 경원관계에 있는 자로서 이 사건처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 제3자로서 당사자적격이 있다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이유없다.
 4. 이 사건 처분의 적법여부
 가. 사실의 인정
 ① 소외 박무길은 구 수산업법시행당시인 1985. 12.경 위 외연도부근에 70ha정도의 어장에 대한 어업권을 취득한 어업권자로서 그 권리를 행사하여 왔으나 위 박무길의 어업권중 별지 구어업권표시기재 각 어업권은 1993. 3. 5.로 존속기간이 만료됨으로써 재차 어업권의 면허를 받아야 하게 되었고 1990. 8. 1.부터 현행 수산업법이 시행됨에 따라 위 어업권존속기간만료시 다시 어업면허를 신청함에 있어서는 위 전체어장중 30ha를 초과하는 부분은 위법 제10조 제3호,동법 시행령 제12조 제1항 제2호(이하, '30ha초과금지조항' 이라고만 한다)의 면허결격사유에 해당되게 되었고, 또한 별지 구어업권표시 제3번과 제6번의 각 어업권은위 법 제13조 제4항 제2호소정의 '만조시 서해안 해안선으로부터 1천미터 이내의 수면'에 해당되어 위 박무길보다는 위 어장인근을 업무구역으로 하는 어촌계인 원고에게 우선순위가 있게 되었다.
 ② 위 박무길은 1992. 4. 1.경, 위 어업권의 존속기간 만료후 어업권을 재신청함에 있어서 위 수산업법소정의 어장 30ha초과금지조항의 적용을 피하기 위하여, 자신과 친인척관계 내지 채무관계등 친분관계만이 있을 뿐 어업을 경영한 경험이나 경영능력이 없는 소외 강병식, 홍성전, 이춘호, 홍기연 등 4인에게 별지 제2 구어업권표시 '어업권자'란 기재와 같이 어업권등록원부상 위어업권의 각 일부지분을 이전하였으나, 위 등록원부상의 일부지분명의이전에도 불구하고 실제로는 위박무길이 위 어업권의 존속기간만효일에 이르기까지 단독으로 위 어업권의 전체권리를 행사하여 왔다.
 ③ 위 박무길은 1992. 20. 19. 자신의 위 구어업권에 대한 존속기간만료일인 1993. 3. 5.이 다가오자 새로이 어업권의 면허를 받기 위하여 어업권등록원부상 공유자로 등재된 위 강병식등 4인과 공동으로 이 사건 각 어장에 대하여 어업면허우선순위결정 신청을 하여, 역시 위 각 어장에 대한 어업면허우선순위 결정신청을 한 원고와 경합하게 되었다.
 ④ 위 박무길외 4인은 위신청당시 이 사건 어업권의 각 어장에 대하여 (가) 자신들은수산업법 제13조 제1항소정의 신청일현재 동종어장에서 5년간 어업경영의 실적이 있고, (나) 같은조 제2항소정의 '신청당시 당해어장에서 어업권의 유효기간이 만료하는 자'들이며, (다) 구어업권의 어장에서 일부 확장된 어장부분은같은 법 제13조 제7항에서 규정하는 바와 같이 자신들의 기존어업권인 별지 구어업권표시 제3번과 제6번의 어업권(만조시 서해안선으로부터 1천미터이내의 수면해당 어장)을 포기하는 조건으로 다른 수면에 동종어업의 면허를 신청한 경우라고 하면서, 자신들이 어촌계인 원고보다 위 각 어장에 대하여 우선순위라고 주장하였고, 피고 또한 위와 같은 주장을 받아들여 위 박무길외 4인에게 제1㉯항과 같이 우선순위결정을 하고 이어서 이사건 면허처분을 하였다.
 ⑤ 그러나, 위 박무길외 4인중 위 박무길을 제외한 위 강병식, 홍성전, 이춘호, 홍기연등은 이 사건 어업권의 해당어업인 전복양식업을 경영하였거나 이에 종사한 바 없고 그 신청일 이전 5년 이내에도 위와 같은 양식업에 종사한 경력이 없었다.
 ⑥ 위 박무길은 별지 구어업권표시 제3번과 제6번의 어업권에 대하여도 그 존속기간만료일인 1993. 3. 5.에 이르기까지 위 어업권에 대한 실제의 어업권자로서의(위 강병식, 홍성전, 이춘호, 홍기연은 명의상의 지분권자였음은 앞서 본 바와 같다) 권리를 행사하여 왔고, 위 우선순위의 신청 내지 이 사건 면허신청을 함에 있어서도 이를 전혀 포기한 바 없고, 따라서 위 각 어업권은 1993. 3. 5. 존속기간만료로 소멸하였을 뿐이다.
 [증 거]
 앞서의 각 증거들 및 갑제7호증의1(진정서), 2 내지 6, 8, 16, 28,(각 진술조서), 25, 26(각 수사상황보고), 27, 33, 34, 42(각보완수사상황보고), 39(수사보고), 44(범죄인지보고), 45(사건처리지휘품신), 46, 47(비위공무원통보)의 각 기재, 갑제7호증의7, 9 내지 15, 17 내지 24, 29 내지 32, 35 내지 38(각 진술조서)의 각 일부기재(뒤에서 배척하는 부분 각 제외), 증인 오창근의 증언, 증인 이상선의 일부증언(뒤에서 배척하는 부분제외)
 {배척증거: 갑제7호증의 7, 9 내지 15, 17 내지 24, 29 내지 32, 35 내지 38의 각 일부기재, 증은 이상선의 일부증언}
 (2) 위 인정사실에 대한 판단
 (가) 먼저, 원고는 주장하기를, 위 박무길외 4인의 명의로 된 별지기재 구어업권은 연장허가기간까지 포함하여 유효기간 20년의경과로 소멸되는 경우임이므로 어업권 우선순위를 규정한수산업법 제13조 제2항 제1호소정의 '어업권 유효기간 만료'에 해당되지 아니한다고 하나, 이는 기존어업권자의 기술과 투자액을 보호하려는 취지에서 기존어업권자에게 우선권을 부여하는 규정이라고 할 것이고 연장허가기간까지 포함하여 유효기간 20년의경과로 소멸되는 경우라고 하여 이와 달리 볼 아무런 이유가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
 (나) 그러나, 위 박무길이 1992. 4. 1. 위박무길로부터 어업권등록원부사의 일부공유지분을 이전받은 위 강병식, 홍성전, 이춘호, 홍기연등은 위 박무길과 공동으로 이사건 우선순위신청 내지 어업권면허신청을 하였으나 이들은 위 어업권자로서 과거 실제 어업에 종사한 바도 없었으므로수산업법 제13조 제1항소정의 '수산기술자로서 그 신청한 어업과 동종어업을 경영하였거나 종사한 자'에 해당되지 아니하고, 이들이 이에 해당되지 아니하는 한, 이들은 어촌계에서 동종어업을 경영하여 온 원고와 이 사건 어업면허의 우선순위에서 앞설 수 없다고 하겠으므로, 이들에 대하여 한 어업권면허처분은 우선순위를 정한 위 규정에 위배한 것이라고 아니할 수 없다.(피고는 위 박무길 1인이 위수산업법 제13조 제1항에 해당되므로 나머지 강병식등 4인은 위 요건에 해당되지 아니하여도 무방하다고 주장하나, 위 우선순위의 조항은 공동신청인 모두에게 적용되어야 할 규정임이 법리상 명백하므로 이는 받아 들이지 아니한다.)
 (다) 또한 위 박무길이 1992. 4. 1. 위 강병식등 4인에게 어업권등록원부상으로만 위 각 어업권의 일부지분을 이전하고 실제로는 자신이 위 어업권의 존속기간만료일에 이르기까지 계속 단독으로 위 어업권의 전체권리를 행사하다가 단지 이 사건 어업권면허에 대한 신청때에서만 위 공부상의 공유지분권자에 지나지 아니하는 위 강병식등 4인과 공동으로 면허신청을 한 것은 위 수산업법소정의 어장 30ha초과금지조항의 적용을 피하기 위한 것이고, 이러한 등록원부상의 지분권명의 일부이전의 방법으로 위 수산업법소정의 30ha초과어장 소유금지조항의 적용을 받지 아니하고 위 박무길외 4인이 취득한 이 사건 어업권의 면허처분은 어장 30ha초과금지의 수산업법의 규정을 면탈한 것으로서,같은 법 제35조 제1호소정의 '허위 기타 부정한 방법으로 어업의 면허를 받은 때'에 해당한다고 하겠다.
 (라) 더우기, 피고는 위 박무길이 어업권의 유효기간이 만료되기전에 위 어업권을 포기하였다고 보아수산업법 제13조 제7항소정의 '어업권의 유효기간이 만료되기 전에 당해 어업권의 포기를 조건으로 하여 ....다른 수면에 새로 동종면허를 받고자 할 때'에 해당하는 우선순위를 적용, 구어업권의 어장에 확대된 일부어장부분까지 포함하여 이 사건 어업권면허처분을 하였으나, 앞서 본 바와 같이, 위 박무길은 별지 구어업권표시 제3번과 제6번의 어업권에 대하여도 그 존속기간만료일인 1993. 3. 5.에 이르기까지 위 어업권에 대한 실제의 어업권자로서 권리를 행사하여 왔을 뿐, 이를 포기한 바 없으므로, 위 구어업권포기를 전제로 하여 이루어진 이 사건 면허처분은 이점에 있어서도 위법하다고 하겠다.
 (마) 따라서, 이 사건 면허처분은수산업법 제13조소정의 우선순위규정을 위반하였을 뿐만 아니라 위 박무길에 의한 허위 기타 부정한 방법으로 이루어진 것으로서 위법하다고 하겠다.
 4. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
1994. 4. 15.

판사 강완구(재판장) 한상곤 윤병구