생리휴가근로수당 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.05.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 한국씨티은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 6인)
【제1심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 18. 선고 2005가합57290 판결(같은 법원 2006. 6. 20.자 판결경정결정)
【변론종결】2007. 3. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 각 별지 3 목록 중 ‘청구금액’란 기재 금액 및 각 이에 대한 2004. 8. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 씨티그룹은 자회사를 통하여 주식회사 한미은행(이하 ‘한미은행’이라 한다)의 주식을 인수하여 경영권을 취득한 후 씨티은행의 국내지점의 영업을 한미은행에게 양도하는 방식으로 양 은행을 통합하였고, 그 이후 한미은행은 2004. 11. 1. 피고로 그 상호가 변경되었다.
 원고들은 모두 여성으로서 한미은행에 입사하여 피고의 직원으로 근무하고 있거나 근무하다가 퇴직하였다. 원고들 중 일부는 정규직이고 일부는 계약직이다. 그 내용은 별지 4 목록 기재와 같다(위 목록상 직군전환자라 함은 현재는 정규직이지만 그 당시에는 계약직이었음을 의미한다, 이하 원고들 중 정규직 직원인 자를 ‘정규직 원고들’이라 하고, 계약직 직원인 자를 ‘계약직 원고들’이라 한다, 직군전환자의 경우 계약직 직원이었던 연도에는 ‘계약직 원고들’과 같고, 정규직 직원이 된 이후에는 ‘정규직 원고들’과 같다).
 나.구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제71조는 “사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다.”고 규정하고 있다(한편, 위 규정은 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 “사용자는 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.”는 내용으로 개정되었고, 그 시행일은 피고에 대하여는 2004. 7. 1.이다).
 다. 원고들은 2002. 6.～2004. 6.(이하 위 기간을 연도별로 2002. 6.～12., 2003., 2004. 1.～6.로 구별하여 ‘각 연도’라 한다)에 각 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘생리휴가미사용일’란에 기재된 일수만큼의 생리휴가를 사용하지 아니하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
 2. 판 단
 가. 생리휴가근로수당청구권의 발생 여부
 (1)구 근로기준법 제71조는 “사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 사용자는 여성인 근로자가 생리휴가를 사용한 경우에 생리휴가수당을 지급함(임금의 형태이다)은 물론 생리휴가를 사용하지 아니하고 근로한 경우에는 그 근로의 대가로서 이에 상응하는 생리휴가근로수당도 지급하여야 할 것이다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 생리휴가는 연·월차휴가와 입법 연혁, 그 취지, 목적(모성보호), 법적 성질(보장적 휴가) 및 규정되어 있는 조문의 위치를 달리하는 것이어서, 근로기준법상 사용자는 근로자가 자유로이 유급생리휴가를 사용할 수 있도록 하면 그 의무를 다하는 것이므로, 사용자가 이를 충분히 보장하였음에도 근로자가 생리휴가를 사용하지 아니하고 근무한 경우 생리휴가근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 
 살피건대, 생리휴가는 모성보호를 위하여 도입된 제도로서 입법 취지와 연혁 면에서 연·월차휴가와는 차이가 있고, 연·월차휴가는 ‘제4장 근로시간과 휴식’란에 규정되어 있는 반면에 생리휴가는 ‘제5장 여성과 소년’란에 위치하고 있는 점은 피고의 주장과 같다. 
 그러나 생리휴가는 남성과 다른 생리적 특성을 가진 여성근로자의 건강뿐만 아니라 모성보호의 취지에서 우리나라 근로기준법의 ‘제5장 여성과 소년’란에 특별히 둔 보호규정이므로, 생리휴가는 철저하게 보장되어야 한다. 또한, 생리휴가와 연·월차휴가 모두 “사용자는 … 유급…휴가를 주어야 한다.”고 규정하여 사용자에게 동일한 유급휴가 지급의무를 부과하고 있는 점에서 규정 내용이 같고, 생리휴가가 제5장 여성과 소년란에 위치하고 있다고 하더라도 사용자에게 보장의무를 지우고 있는 ‘법정휴가’라는 점에서는 그 법적 성질이 같다.
 따라서 여성인 근로자가 생리휴가기일에 휴가를 사용하지 아니하고 근로한 경우에는 근로의무가 면제된 특정일에 추가로 근로를 제공한 것이므로 사용자는 당연히 그 근로의 대가로서 이에 상응하는 생리휴가근로수당도 지급하여야 할 것이다. 단지 입법 취지, 목적 및 조문의 위치가 다르다는 점만으로, 연·월차휴가의 경우에도 지급되는 휴가근로수당을, 생리휴가의 경우에 휴가근로수당의 지급이 부정된다면, 이는 여성의 모성을 특별히 보호하기 위한 위 규정의 취지에 반하게 될 것이다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 또한 피고는, 근로자가 자유의사로 생리휴가를 사용치 않은 경우 권리의 포기에 해당되어 휴가사용권이 소멸되며 미사용에 대한 근로기준법상 보상의무는 없다고 주장한다.
 그러나 생리휴가근로수당은 휴가일에 제공한 근로에 대한 추가 임금의 성질을 갖는 것으로서 단지 근로자가 생리휴가를 미사용하였다는 점만으로 사후에 발생한 수당청구권까지 포기하였다고 보기 어렵다. 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나. 통상임금의 범위(정규직 직원만 해당)
 (1) 당사자의 주장
 원고들은, 피고가 원고들에게 생리휴가근로수당을 지급함에 있어 기준이 되는 통상임금으로서 기준봉급, 직급수당, 시은수당, 직무수당에 가족수당, 중식대 및 교통비를 포함하여야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 근로기준법상 통상임금이란 소정 근로 또는 총 근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인데, 가족수당은 근로의 양이나 질과 무관하게 부양가족의 유무 및 그 숫자 등을 지급조건 및 기준으로 하기 때문에, 또 중식비 및 교통비는 9할 미만 출근한 종업원에 대하여는 일할 계산하여 지급되므로 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 경우에 해당하여 각 통상임금에 포함되지 아니한다고 주장한다. 
 (2) 판 단 
 (가)근로기준법 시행령 제6조 제1항에 의하면, 근로기준법상의 통상임금이라 함은 “근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액”을 말하므로, 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이다.
 한편, 갑 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1의 각 기재에 의하면, 한미은행은 각 연도에 전국금융산업노동조합과 단체협약을 체결하고 이에 기하여, 전국금융산업노동조합 한미은행지부와는 ‘단체협약에 관한 보충협약’을 체결하였는데 위 보충협약은 통상임금에 관하여 아래와 같이 정한 사실이 인정된다.
 제27조 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 금액을 말하며, 다음을 포함한다. 
 -기준봉급, 직급수당, 시은수당, 직무수당, 가족수당.
 제47조 협약에서 지급하기로 한 후생비의 지급금액 및 지급시기는 다음 각 호와 같이 정한다.
 1. 지급급액
 가. 중식대 : 종업원에 대하여 월 200,000원(단, 9할 미만 출근 종업원에 대하여 1일 8,000원)
 나. 교통비 : 종업원에 대하여 월 150,000원(단, 9할 미만 출근 종업원에 대하여 1일 6,000원)
 2. 지급시기
 가. 중식대 : 매월 급여 지급일
 나. 교통비 : 매월 급여 지급일
 그렇다면 단체협약에 의해 가족수당을 통상임금에 포함하기로 정해진 이상, 생리휴가근로수당의 인정근거가 근로기준법인지 여부에 관계없이, 가족수당도 통상임금에 포함된다. 
 (나) 교통비 및 중식대에 관하여 살피건대, 정근수당이나 근속수당과 같이 ‘일정기간의 계속근로’를 조건으로 하는 경우 지급 여부는 실제의 근무성적에 따라 좌우되어 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니하나, 위 교통비 및 중식대의 경우 그 내용상 일정기간의 계속근로가 조건이라기보다는 원칙적으로 모든 근로자에게 지급하되 예외적으로 출근비율이 낮은 근로자에게는 다른 방식으로 지급하겠다는 취지로 보이므로 본건의 교통비 및 중식대도 통상임금에 포함된다. 
 이에 대하여 피고는, 단체협약에 관한 보충협약 부속합의서에 의하여 5만 원을 초과하는 나머지 중식대와 교통비는 통상임금에 포함될 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제3호증의 2, 갑 제5호증의 2, 갑 제7호증의 2의 각 기재에 의하면, 단체협약에 관한 보충협약 부속합의서(2002년, 2003년, 2004년) 제2항은 “은행은 매월 중식대 중 50,000원을 통상임금에 포함한다.”고 규정하고는 있으나, 객관적 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는근로기준법 제22조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5697 판결 참조), 피고의 위 주장도 이유 없다.
 (다) 따라서 원고들의 통상임금에는 기준봉급, 직급수당, 시은수당, 직무수당 외에 가족수당, 중식대 및 교통비 전부가 포함된다 할 것이다. 
 다. 통상임금의 액수
 (1) 가산 지급 여부
 원고들은 생리휴가근로수당을 지급함에 있어, 연장근무수당이나 연월차휴가수당과 마찬가지로 통상임금액에 83/100 가산하여, 즉 월 통상임금액에 1.83/183 × 8을 곱하여 일 통상임금을 계산하는 방식으로 가산 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 생리휴가근로수당에 대하여는 가산하여 지급하여야 한다는 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라(구 근로기준법 제55조가 정하는 할증임금지급제도와 생리휴가제도는 그 취지가 상이한 제도이고, 각 법조문도 휴일과 휴가를 구별하여 규정하고 있다), 연장근무수당이나 연월차휴가수당에 대하여 가산지급을 규정한 단체협약이나 취업규칙을 생리휴가근로수당에 곧바로 적용할 근거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 정규직 원고들의 경우 
 기준봉급, 직급수당, 시은수당, 직무수당, 가족수당의 액수에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 교통비 및 중식대 액수는 위에서 본 것과 같으므로 이를 모두 합산한 금액인 정규직 원고들의 월 통상임금은 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘월 통상임금’란에 기재된 금액과 같으며, 일 통상임금은 여기에 1/225.9(시간, 소수점 2자리 이하는 버림) × 8(시간)을 곱한 금액인 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘일 통상임금’란에 기재된 금액과 같다.
 (3) 계약직 원고들의 경우
 도우미를 제외한 계약직 원고들의 경우 연봉으로 정해진 급여를 12로 나눈 금액을 매월 급여로 받은 사실 및 이들의 연봉 액수에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으며, 연봉 금액은 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘연봉’란 기재와 같다. 그렇다면 여기에 1/12 × 1/225.9(시간, 소수점 2자리 이하는 버림) × 8(시간)을 곱한 금액이 일 통상임금이 되며, 그 금액은 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘일 통상임금’란에 기재된 금액과 같다.
 계약직 원고들 중 도우미의 경우 시급을 받는바, 이들의 경우 시급에 8(시간)을 곱하면 일 통상임금이 되고, 시급 액수에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으며, 그 액수는 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘시급’란 및 ‘일 통상임금’란 기재와 같다. 
 라. 소결론
 그렇다면 피고는 원고들에게 생리휴가근로수당으로서 별지 2 목록 중 각 연도 항목 내 ‘일 통상임금’란에 기재된 금액에 각 생리휴가 미사용일을 곱한 각 ‘인정금액’란에 기재된 금액을 전부 합산한 금액(다만, 원 미만은 버림)인 별지 2 목록 중 ‘인정금액 합계’란 기재 금액 및 이에 대한 각 지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2004. 8. 1.부터, 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 제1심판결 선고일인 2006. 5. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결 론 
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다. 
[별지 1, 2, 3, 4] 목록 : 생략

판사 김병운(재판장) 이정호 박순영

[1] 생리휴가의 법적 성질 
[2] 여성근로자가 생리휴가를 사용하지 아니하고 근로한 경우, 사용자는 생리휴가근로수당을 지급하여야 하는지 여부(적극)
[3] 여성근로자가 자유의사로 생리휴가를 사용하지 않은 경우, 수당청구권까지 포기한 것으로 볼 것인지 여부(소극)

[1] 생리휴가는 남성과 다른 생리적 특성을 가진 여성근로자의 건강뿐만 아니라 모성보호의 취지에서 우리나라 근로기준법의 ‘제5장 여성과 소년’란에 특별히 둔 보호규정이므로, 생리휴가는 철저하게 보장되어야 한다. 또한, 생리휴가와 연·월차휴가 모두 “사용자는 … 유급…휴가를 주어야 한다”고 규정하여 사용자에게 동일한 유급휴가 지급의무를 부과하고 있는 점에서 규정내용이 같고, 생리휴가가 제5장 여성과 소년란에 위치하고 있다고 하더라도 사용자에게 보장의무를 지우고 있는 ‘법정휴가’라는 점에서는 그 법적 성질이 같다.
[2] 여성인 근로자가 생리휴가기일에 휴가를 사용하지 아니하고 근로한 경우에는 근로의무가 면제된 특정일에 추가로 근로를 제공한 것이므로 사용자는 당연히 그 근로의 대가로서 이에 상응하는 생리휴가근로수당도 지급하여야 한다. 연·월차휴가의 경우에도 지급하는 휴가근로수당을, 단지 입법 취지, 목적 및 조문의 위치가 다르다는 점만으로 생리휴가의 경우에 지급하지 않는다면, 이는 여성의 모성을 특별히 보호하기 위한구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제71조의 취지에 반한다.
[3] 생리휴가근로수당은 휴가일에 제공한 근로에 대한 추가 임금의 성질을 갖는 것으로서, 단지 근로자가 생리휴가를 미사용하였다는 점만으로 사후에 발생한 수당청구권까지 포기하였다고 보기 어렵다.