특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(보복범죄등) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 유병두
【변 호 인】 법무법인 봄 담당 변호사 김민우
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 14. 선고 2009고합277 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 1) 피고인들은 이 사건 범행 당시 피해자 공소외 2가 반말을 하는 등 시비를 유발하여 우발적으로 언쟁하게 된 것이지, 보복 목적으로 폭행하거나 협박한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 일관되지 아니하고 과장되어 신빙성이 희박한 피해자와 증인 공소외 3의 진술을 취신해 사실을 오인하여 그릇된 판단을 한 잘못이 있다.
 2) 피고인들은 공모하여 이 사건 범행을 저지른바 없음에도, 원심은 공모공동정범에 대한 법리를 오해하여 그릇된 판단을 한 잘못이 있다.
 3) 피고인 1의 발언은 이 사건 범행 당시 같은 장소에 있던 □□□□□□□ 국민캠페인 회원들에게 한 것이지 피해자를 상대로 한 것이 아니고, 더군다나 피해자가 아닌 그가 근무하는 회사가 객체임에도 불구하고, 원심은 그릇된 사실인정에 기초하여 협박죄의 성립 여부에 대한 법리를 오해한 판단을 한 잘못이 있다.
 4) 피고인 2는 피해자를 상대로 폭행한 바 없음에도. 원심은 그릇된 사실인정에 기초하여 폭행죄의 성립 여부에 대한 법리를 오해한 판단을 한 잘못이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장
 1) 이 사건 범행 당시 피고인들이 원심 판시 범죄사실과 같은 발언과 행동을 하였는지 여부 
 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 발생 경위 및 당시 상황에 대한 공소외 2의 각 진술은 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 대체로 일관된 반면, 피고인들의 수사기관에서의 진술과 이 사건 법정에서의 진술은 일관되지 않고 피의자신문조서 등에 기재되어 있지 않은 구체적 내용을 원심 법정에 이르러 비로소 주장하고 있는 점, 당시 상황을 목격한 공소외 3은 피고인들이 공소외 2에게 일방적으로 욕설을 하였고, 공소외 2가 피고인들에 대항하여 욕설을 하거나 대꾸를 할 만한 상황이 아니었다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인 2가 피해자가 앉아있는 의자에 바로 다가와서 면전에서 욕설을 하였다는 취지로 증언하고 있는 점, 피고인 2가 피해자와 피고인 1 사이에 있었던 일을 목격하지 아니하였음에도 불구하고, 피해자와 시비를 붙게 되었다는 것은 쉽사리 믿기 어려울뿐더러, 피고인 1이 공소외 2에게 욕설을 할 당시 피고인 2가 그 자리에 함께 있었다고 피해자, 공소외 3이 수차례에 걸쳐 분명히 진술하고 있는 점, 피해자가 이 사건 법정에서 당시 피고인 2의 팔꿈치가 자신의 목에 닿았고 자신은 피고인 2가 당시 입고 있던 옷의 감촉까지도 기억할 수 있을 정도라고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때, 피고인들 및 피고인들의 변호인이 주장하는 이 사건 발생 경위는 믿기 어렵고, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같은 말과 행동을 한 사실은 모두 인정된다는 취지로 판시하였는바, 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 이와 관점을 달리하는 피고인들 및 그 변호인의 주장은 이유 없다.
 2) 협박죄의 성부
 원심은, 협박은 반드시 상대방 본인에 대한 해악일 것을 요하지 않고 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자에 대한 해악이라도 무방하다고 할 것인데, 피고인 1은 이미 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)가 광고중단을 요구하는 욕설을 동반한 항의 전화, 허위 주문, 인터넷에 공소외 1 주식회사 직원의 실명 및 연락처 게시, 공소외 1 주식회사 인터넷 사이트 공격을 통한 웹 서비스 중단 등으로 인해 영업상 손실을 입었고, 이와 같은 행위가 계속될 경우 공소외 1 주식회사 직원들이 직·간접적으로 정신적·물질적 피해를 입을 수 있다는 사실 등을 충분히 인식할 수 있었으며, 피해자가 공소외 1 주식회사의 직원임을 이미 알고 있으면서 가까운 거리에 있는 피해자에게 들릴 수 있도록 광고중단 압박을 다시 시작하겠다는 취지의 발언을 한 점, 이에 피해자가 협박하는 것이냐며 반문하자 두고보자는 등 공포심을 유발하는 반복된 발언을 한 점, 위와 같은 발언 당시 피해자 주변에 있던 피고인들측 사람들의 수, 피해자와 언쟁의 단초를 제공한 ☆☆가 공소외 2에게 하였던 발언내용 등을 종합하면, 협박죄의 구성요건인 구체적 해악의 고지에 해당한다고 봄이 상당하다고 판시하였는바, 이에 피고인들 및 그 변호인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 3) 폭행죄의 성부
 원심은, 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하므로(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결 등 참조), 피고인 2가 공소외 2를 향해 수차례 주먹을 휘두르고 팔꿈치를 공소외 2의 목에 갖다 댄 행위는 폭행죄에서 말하는 유형력의 행사에 해당한다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 이에 피고인들 및 그 변호인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다{아울러, 협박죄는 의사결정의 자유를 그 보호법익으로 하고, 폭행죄는 신체의 완전성을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 보호법익을 달리하는 범죄라 할 것인데, 다음에서 보는 바와 같이 각자의 범행에 대한 인식 및 공동가공의 인식이 있다고 할 것이고 피고인 1의 협박 범행과 피고인 2의 폭행 범행이 같은 장소에서 연이어 이루어진 것으로서 위 협박 범행은 폭행의 단일범의 하에서 이루어진 폭언에 불과하다고 볼 수 없어 각 별개의 죄를 구성하고 다만 상상적 경합의 관계에 있다는 취지의 원심의 죄수에 대한 판단 또한 정당하다(대법원 1976.12.14. 선고 76도3375 판결)}.
 4) 보복목적의 인정여부
 원심은, 피해자가 증인으로 출석하여 선서 후 법정 밖에서 대기 중임을 알고 있는 피고인 1이 검찰측에서 신청하지 아니하였음에도 자진해서 나왔다면서 광고중단 압박을 다시 하겠다는 취지로 발언하는 등 협박하고, 피고인 2 또한 피고인 1과 피해자의 언쟁을 목격하고 자신의 얼굴을 들이대어 피해자로 하여금 불쾌감 내지 불안감을 느끼도록 하여 시비를 유발하고 폭행한 점 등에 비추어 보면 피고인들과의 시비에 피해자가 과도하게 대응하는 것에 흥분하여 우발적으로 이 사건 범행을 범하게 되었다고는 보이지 아니하고, 형사재판에 증인으로 출석하여 불리한 진술을 할 것이 예상되는 피해자에게 의도적으로 폭행, 협박을 하였던 것이어서, 보복의 목적이 충분히 인정된다는 취지로 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 이에 피고인들 및 그 변호인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 5) 공동정범 해당여부
 원심은, 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인데(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 등 참조), 피고인들의 이 사건 범행의 시간적, 장소적 근접성 및 피고인들의 이 사건 폭행, 협박이 일련의 행위로 이루어진 점, 피고인 2가 피고인 1의 입장에 동조하고 있었던 점 등을 감안하면 공모공동정범에 해당된다는 취지로 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 이에 피고인들 및 그 변호인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 나. 양형부당 주장
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9는 증인 등에 대한 보복목적의 살인·상해·폭력·체포·감금·협박 등을 가중처벌하고, 증언 등 방해행위와 증인 등에 대한 면담강요행위를 처벌하기 위한 것임과 아울러 실체적 진실발견을 통해 정당한 법집행을 보장하기 위한 것이라고 할 것인데, 피고인들이 이 사건 범행은 형사재판의 실체 진실의 규명을 위해 증인으로 채택되어 출석한 피해자를 상대로 폭행, 협박하여 자유로운 증언을 하는 것을 방해하고자 하였던 것으로서 그 죄질이 매우 불량하여 엄벌에 처함이 마땅하다고 할 것이나, 피고인들이 당심에 이르러 자신의 범행을 뉘우치고 자숙하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 1은 상해죄 등으로 벌금형을 선고받은 이외에 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 2는 초범인 점, 피고인들이 원심 선고 이래 상당기간 구금되어 있었던 점 및 피고인들의 연령, 성행, 가정형편 등 이 사건 변론 과정에서 나타는 피고인들에게 유리한 정상들을 참작하면 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결 론
 따라서, 피고인들의 항소이유 중 각 양형부당 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제30조(보복목적 폭행의 점), 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항, 제30조(보복목적 협박의 점)
 1. 상상적 경합
 각 형법 제40조, 제50조[보복목적 폭행죄와 보복목적 협박죄 상호간(피고인들의 판시 범행은 동일한 기회에 동일한 장소에서 동일한 피해자에 대하여 짧은 시간동안에 연속하여 이루어져 법률상 1개의 행위로 평가되어 상상적 경합으로 봄이 상당하므로), 죄질이 더 무거운 보복목적 협박죄에 정한 형으로 처벌]
 1. 작량감경
 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 파기사유 참작)
 1. 집행유예
 각 형법 제62조 제1항(앞서 본 파기사유 거듭 참작)
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임시규(재판장) 이수영 신혁재