chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
사업시행인가처분일부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 조합 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이인호외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 정주현)
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006누28064 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항은 "시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 ‘전단규정’이라 한다), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 ‘후단규정’이라 한다)."고 규정하고 있는바, 특히 후단규정은 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 것으로서(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 등 참조).
 이러한 후단규정의 입법 취지 및 그 법적 성격과 함께, 도시정비법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이고, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법 취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 ‘어린이공원, 소공원2, 도로 등’을 설치하여 피고에게 기부채납하는 조건으로 용적률을 상향조정 받았으므로 이 부분에 대해서는 후단규정이 적용되지 않는다고 보아, 용도 폐지되는 정비기반시설을 유상으로 매입하도록 한 이 사건 사업시행인가조건이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 후단규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 원심은 원고가 이 사건 사업시행으로 새로이 설치한 ‘소공원1’은 그 위치와 형태상 일반 공중의 접근이 곤란하다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, ‘소공원1’의 위치와 형태 등의 문제는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 사유가 되지 않는다고 판단하였는바, 제1항에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 사업시행으로 용도 폐지되는 정비기반시설의 가액이 ‘소공원1’의 설치비용을 초과한다는 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없는 것이므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다(더구나 피고가 상고이유로 주장하는 사유들은 당초의 처분사유와는 기본적 사실관계가 동일하다 할 수 없어 처분사유의 적법한 추가·변경의 한계를 넘는 것이므로 이 점에서도 허용될 수 없다).
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

헹정청이 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설 설치에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정을 적용하지 않기로 합의하고 그에 따라 실제 다른 이익을 얻은 경우, 위 규정의 적용을 배제할 수 있는지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단규정의 입법 취지 및 법적 성격, 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 위 법조항 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다.
사기·특수절도·상해·사문서위조·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안태훈
【원심판결】 청주지법 2008. 10. 9. 선고 2008노250, 2008노477(병합, 분리) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자와 공모하여 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피고인의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피해자 승낙에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 위법성조각사유인 피해자의 승낙이 갖추어야 하는 요건
[2] 甲이 乙과 공모하여 보험사기를 목적으로 乙에게 상해를 가한 사안에서, 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례
원인무효로인한경정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 7. 선고 2007나33592 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(다만, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 부동산의 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사로써 그 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 부기등기인 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있으므로(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결,대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조),이와 같이 부동산의 등기명의인의 표시변경 또는 경정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하려는 자는 자신이 부동산의 원래의 등기명의인에 해당하는 자로서 진실한 소유자라는 사실을 증명하여야 한다.
 원심은, 그 판시 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건 각 부동산이 원고의 소유라고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권보존등기 및 소유권이전등기 당시 원고가 등기신청을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리에 따라 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 비록 적절하지 아니한 부분이 있기는 하나 이 사건 각 부동산의 소유자로서 이 사건 소유권보존등기 및 이전등기의 등기신청인이 원고라는 주장을 배척한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 당사자의 확정, 입증책임의 분배 등에 관한 법리오해, 이 사건 각 부동산의 소유관계 및 등기신청인 등에 관한 채증법칙 위반, 이유모순 등의 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

등기명의인의 표시변경 또는 경정의 부기등기에 의하여 부동산 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있지 않은 경우, 진실한 소유자가 표시상의 소유명의인을 상대로 그 부기등기의 말소등기절차 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 청구를 하기 위하여 증명하여야 할 사항
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 미라지 리조트, 인코포레이티드(Mirage Resorts, Inc.) (소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 김인중)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2008. 8. 8. 선고 2008허2503 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 선사용서비스표를 미국 네바다주 라스베가스의 중심가인 스트립가에 “MIRAGE” 호텔을 설립할 때인 1989년경부터 사용한 점, 이 사건 선사용서비스표는 2000. 10. 3. 미국의 네바다주 연방지방법원으로부터 ‘유명한 서비스표(famous mark)’로 인정받고 그와 같은 상태가 이 사건 등록서비스표의 출원일 전·후까지 계속 유지되고 있었던 점 등을 알 수 있다.
 이 사건은 이 사건 선사용서비스표가 이 사건 등록서비스표의 출원일 당시 미국의 일반 수요자 또는 거래자들 사이에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있었는지 여부가 쟁점인데, 미국 법원은 이 사건 선사용서비스표가 적어도 2000년부터는 유명한 표장이라고 인정하고 있고 이는 미국의 일반 수요자나 거래자들의 인식을 가장 객관적으로 반영하고 있다고 판단되며 이 사건에서 미국 법원의 위와 같은 판단과 반대되거나 그와 같은 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정할 증거가 제출되어 있는 것도 아니므로 이 사건 선사용서비스표가 사용된 서비스업의 매출액, 광고비 지출액 등의 사용실적에 대한 구체적인 내용을 확인할 자료가 부족하다고 하여 미국 법원의 위와 같은 판단을 가볍게 배척할 것이 아니다.
 결국, 원심이 이 사건 선사용서비스표가 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 미국의 수요자간에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있지 않다고 판단한 데에는구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

선사용서비스표 “”가 등록서비스표 “”의 출원일 당시 미국의 일반 수요자 또는 거래자들 사이에 특정인의 서비스업을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있었음을 이유로 서비스표등록을 무효로 본 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국다우케미칼 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 조상연)
【피고, 상고인】 삼성세무서장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 16. 선고 2007누29392 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고가 영위하는 도매업 등과 관련하여 국외특수관계회사로부터구 국제조세 조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법’이라 한다) 제4조에 규정한 정상가격을 초과하여 상품을 구입한 것으로 보아,국조법 제5조 제1항 제2호에 의한 재판매가격방법으로 정상가격을 산정하는 과정에서 강신산업 주식회사, 로지트코퍼레이션 주식회사, 주식회사 세원종합상사, 조양케미칼 주식회사, 주식회사 한진화학상사, 이화소재 주식회사의 6개 업체를 비교대상업체로 선정하여 매출총이익률에 산출하고, 이를 토대로 계산된 이전가격 소득조정액을 익금에 산입하는 방법으로 2005. 12. 1. 원고에 대하여 2003사업연도 법인세 2,073,563,500원과 2004사업연도 법인세 27,209,340원을 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 비교대상업체로 선정된 강신산업 주식회사는 2003사업연도에 외국법인인 MITSUI로부터 전체 매입액 중 53.0%를 매입하였으므로국조법 제2조 제1항 제8호,구 국조법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제4호 (다)목에 의하여 MITSUI와 사이에 특수관계에 있고, 주식회사 세원종합상사는 대표이사 최두원이 1998. 3. 이후 한국로드의 대표이사를 겸임하고 있으므로국조법 제2조 제1항 제8호,시행령 제2조 제1항 제4호 (가)목에 의하여 한국로드와 사이에 특수관계에 있으며, 따라서 위와 같이 원고와 비교가능성이 높지 아니한 강신산업 주식회사, 주식회사 세원종합상사를 이 사건 비교대상업체의 일부로 선정하여 정상가격의 범위를 산정한 점에서 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다.
국조법 제2조 제1항 제8호는 “‘특수관계’라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 관계를 말하며 그 세부기준은 대통령령으로 정한다”라고 규정하면서,(다)목에서 ‘자본의 출자관계, 재화·용역의 거래관계, 자금의 대여 등에 의하여 거래 당사자 사이에 공통의 이해관계가 있고 거래당사자의 일방이 타방의 사업방침을 실질적으로 결정할 수 있는 관계’를 들고 있고,시행령 제2조 제1항은 “법 제2조 제1항 제8호에서 ‘특수관계’라 함은 다음 각 호에서 정하는 관계를 말한다”라고 규정하면서,제4호에서 ‘거주자·내국법인 또는 국내사업장과 비거주자·외국법인 또는 이들의 국외사업장과의 관계에 있어서 일방이 다음 각 목의 1의 방법에 의하여 타방의 사업방침의 전부 또는 중요한 부분을 실질적으로 결정할 수 있는 경우 그 일방과 타방과의 관계’를 들고 있고, 나아가(가)목에서 ‘타방법인의 대표임원이나 총 임원수의 절반 이상에 해당하는 임원이 일방법인의 임원 또는 종업원의 지위에 있거나 사업연도 종료일로부터 소급하여 3년 이내에 일방법인의 임원 또는 종업원의 지위에 있을 것’,(다)목에서 ‘타방이 사업활동의 100분의 50 이상을 일방과의 거래에 의존할 것’이라고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하여 보면,국조법 제2조 제1항 제8호,시행령 제2조 제1항 소정의 특수관계에 있다고 하려면 단순히 일방과 타방 사이에시행령 제2조 제1항 제4호 각 목의 사유가 있다는 것만으로는 부족하고,위 제4호 각 목의 사유와 같은 방법에 의하여 ‘일방이 타방의 사업방침의 전부 또는 중요한 부분을 실질적으로 결정할 수 있는 경우’에 해당하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심이, 강신산업 주식회사와 MITSUI 사이에, 주식회사 세원종합상사와 한국로드 사이에 일방이 타방의 사업방침의 전부 또는 중요한 부분을 실질적으로 결정할 수 있는지 여부에 대하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채, 단지 강신산업 주식회사의 경우 2003사업연도에 MITSUI로부터 전체 매입액 중 53%를 매입하였고, 주식회사 세원종합상사의 경우 그 대표이사가 한국로드의 대표이사를 겸하고 있다는 사정만으로 곧바로 강신산업 주식회사와 MITSUI 사이에, 주식회사 세원종합상사와 한국로드 사이에 각국조법 제2조 제1항 제8호,시행령 제2조 제1항의 특수관계가 있는 것으로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 위 특수관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
전제조업무정지및수거폐기처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 오투런 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박영립외 3인)
【피고, 피상고인】 식품의약품안전청장
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 3. 선고 2007누34073 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
어떤 기구 등이의료기기법 제2조 제1항에서 정한 의료기기에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결,대법원 1997. 3. 14. 선고 96도3460 판결 등 참조).
 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 제품은 피검자의 폐에서 나오는 가스의 양을 센서로 측정하여 피검자의 폐활량 추정치를 산정하고 이를 나이, 성별, 키, 인종에 따른 폐활량의 평균치와 비교하여 80% 미만일 때에는 비정상으로 판정하는 진단폐활량계로 수입허가를 받은 제품인 사실, 원고는 이 사건 제품 등을 일부 개조한 다음 거기서 나온 사용자의 폐활량 수치 등을 토대로 사용자의 체력을 진단할 수 있도록 하고, 그에 따른 운동처방을 제시하여 줄 수 있는 시스템을 개발하여 판매하였으며, 위 시스템을 구성하고 있는 이 사건 제품을 통하여 폐활량을 측정하고 심폐기능을 검사할 수 있으며, 위 시스템을 통하여 의학적 검증에 바탕을 둔 운동처방이 가능하다고 홍보한 사실 등을 인정한 다음,의료기기법 제2조 제1항,같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]에 따라 정해진 식품의약품안정청 고시 ‘의료기기 품목 및 품목별 등급에 관한 규정’ 별표 A27010 항목에서 진단폐활량계를 ‘환자의 폐에서 나오고 들어가는 가스의 양을 측정하는 폐기능 측정기구’라고 규정하고 있다고 하여 반드시 폐에서 나오고 들어가는 가스의 양을 모두 직접 측정하는 기능을 가진 폐기능 측정기구만이 이에 해당하는 것은 아니라고 보아, 이 사건 제품이 직접적으로는 폐에서 나오는 가스의 양을 측정할 뿐, 폐로 들어가는 가스의 양을 측정할 수 없다고 하더라도 위 항목에서 정한 진단폐활량계에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피검자의 폐에서 나오는 가스의 양을 측정함으로써 어느 정도 폐로 들어가는 가스의 양과 피검자의 폐활량의 추정치를 산정할 수 있음을 알 수 있으므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 의료기기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 어떤 기구 등이의료기기법 제2조 제1항에 정한 의료기기에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 피검자의 폐에서 나오는 가스의 양을 측정할 뿐 폐로 들어가는 가스의 양을 측정할 수 없는 진단폐활량계가,의료기기법 제2조 제1항,같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]에 따른 식품의약품안정청 고시 ‘의료기기 품목 및 품목별 등급에 관한 규정’ 별표 A27010 항목에 정한 폐기능 측정기구에 해당한다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 한부환)
【피고, 피상고인】 주식회사 광주은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 한석종)
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 13. 선고 2005나75080 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 소멸시효기간에 대하여
 원심은, 원고와 금산화학 주식회사 및 주식회사 금산철강 사이에 체결된 이 사건 보험계약은 상인 간에 이루어진 기본적 상행위이고, 원고가 주장하는 부당이득반환청구권은 기본적으로 상행위에 해당하는 이 사건 보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것일 뿐만 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인, 원고와 피고의 지위와 관계, 장기간의 시간이 경과함에 따라 상사소멸시효가 완성되거나 책임재산이 일탈되고 이로 인하여 질권자인 피고가 질권설정자에 대하여 가지는 금융거래상의 채권 보전 내지 행사가 곤란하게 되는 점 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 봄이 상당하므로 이에 대하여는 5년의 소멸시효기간을 정한상법 제64조가 적용되는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 원고는 피고가 원고로부터 보험금을 지급받아 그 금액 상당을 부당이득하게 된 1997. 10. 31. 및 1997. 12. 2.부터 이 사건 부당이득반환청구권을 행사할 수 있었으므로, 이는 그로부터 상사소멸시효기간인 5년이 지난 2002. 10. 31.경 및 2002. 12. 2.경 각 시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것인데, 이 사건 소는 그 이후인 2004. 8. 4. 제기되었음이 기록상 분명하다는 이유로, 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 소멸시효기간에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 소멸시효기간의 기산점에 대하여
소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 방화사실이 명확히 밝혀질 때까지는 원고가 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하는 것이 객관적으로 어려운 장애사유에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장의 위와 같은 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 원고가 손해사정인을 통하여 이 사건 화재의 원인을 나름대로 분석하여 보험사고의 발생 여부를 판단한 후 이 사건 보험금을 지급한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 객관적으로 불가능한 사실상의 장애사유가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 소멸시효기간의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 보험회사가 보험금청구권의 질권자에게 화재보험금을 지급하였으나 그 화재가 피보험자의 고의로 인한 것이라는 이유로 위 보험금 상당의 부당이득반환청구권을 행사하는 경우, 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미
가등기에기한소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 대구지법 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).
 한편, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 이 사건 소장 및 2008. 4. 23. 자 준비서면(기록 270면 이하) 등에서 "소외 1과 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 건물을 신축하여 2003. 10. 초순경 원시취득한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 피고에게 명의신탁하였고, 소외 3은 2004. 11. 9. 소외 1 등으로부터 대여금채권의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 양도받기로 약정하고 같은 날 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤으며, 원고는 소외 3으로부터 위 소유권이전등기청구권을 양도받고 2007. 4. 4. 위 가등기에 관한 부기등기를 마쳤다"고 주장하고 있으므로, 이러한 원고의 주장에는 소외 3의 가등기 및 원고의 가등기 부기등기가 실체관계에 부합한다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 비록 소외 3이 명의신탁자인 소외 1 등과 이 사건 건물을 양도받는 계약을 맺고 단지 명의수탁자인 피고로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자에 해당하여 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다고 하더라도 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합한다면 원고로서는 소외 3의 가등기와 이를 기초로 한 원고의 가등기 부기등기가 유효하다는 주장을 할 수 있는 것이므로, 원심으로서는 원고에게 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았으므로 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장을 할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 같은 조항을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다.
 [2] 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 민홍기
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 2. 선고 2008노2915 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은, "피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 운전면허도 없이 운전하다 사람을 치상하였다"는 이 사건 공소사실에 대해 판단함에 있어, 업무상과실치상으로 인한 교통사고처리특례법 위반죄는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄에 흡수되어 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄만이 성립하고, 위 교통사고처리특례법 위반죄는 성립하지 않는다고 판단하였다.
 검사의 상고이유의 요지는, 검사가 위 교통사고처리특례법 위반의 점에 대해 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호로 의율하여 기소하였으나, 원심이 검사가 기소하지도 아니한 같은 단서 제8호 위반죄에 대해서는 위와 같이 직권으로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄에 흡수된다고 판단하면서도 위 단서 제7호 위반죄에 대해서는 별도로 판단하지 않는 등, 원심판결에는 불고불리원칙위배, 판단유탈, 법리오해의 잘못이 있다는 것이다.
 살피건대, 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유라고 보아야 할 것이므로(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도4322 판결 참조), 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐 검사의 주장과 같이 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 
 또한, 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주취상태에서의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명ㆍ신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이므로(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 참조), 그 죄가 성립되는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 위 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 검사의 상고논지는 이유 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 할 것인바(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 참조), 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 각 호에서 규정한 예외 사유가 경합할 때의 죄수(=일죄)
 [2] 위험운전치사상죄의 입법 취지 및 교통사고처리특례법 위반죄와의 관계(=흡수관계)

[1] 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. 따라서 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐, 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다.
 [2] 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주취상태의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라, 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
국회의원당선무효의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 피고의원고 정당 비례대표국회의원당선은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1 내지 11호증(가지번호 포함), 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서원고 정당은 총 투표수 17,415,920표 중 651,993표를 얻어 전체 투표수 중 3.80%의 득표를 하였고 그와 같은 득표율에 따라 원고 정당의 비례대표 국회의원 후보 2번으로 등록한 피고가 당선된 사실, 그런데 피고는 원고 정당 비례대표 국회의원 후보로 등록함에 있어공직선거법 제49조 제4항 제5호에서 제출을 요구하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 관한 증명서류를 강남경찰서에서 발급받아 원고 정당에 제출하였는데, 위 서류에는 피고에 대한 사기 및 공갈, 사문서위조·동행사죄 등 피고에 대한 징역형 전과가 누락되어 있었던 사실, 피고는 위와 같이 자신에 대한 징역형에 대한 전과기록이 누락된 사실을 알면서도 마치 아무런 전과가 없는 것처럼 범죄경력조회서를 제출한 결과, 원고 정당의 비례대표 후보기준에 따른 후보 결정 과정에서 원고 정당의 비례대표 국회의원 후보 2번으로 결정되었고, 원고 정당의 득표율에 따라 비례대표 국회의원에 당선된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가 원고 정당의 비례대표 국회의원 후보로 등록하면서 피고에 대한 사기 및 공갈 등 피고에 대한 징역형 전과를 누락한 채 범죄경력에 관한 증명서류를 제출하였고, 이와 같이 아무런 전과가 없는 것처럼 위 서류를 제출한 결과 선거에서의 원고 정당의 득표율에 따라 피고가 원고 정당 비례대표 2번으로 국회의원에 당선되었는바, 피고의 위와 같은 행위는 공직선거법 소정의 등록무효사유에 해당하므로 피고의 당선은 무효라고 주장한다.
 나. 판 단
공직선거법 제223조와제224조에서 규정하고 있는 당선소송은 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 당선을 무효로 하는 소송을 일컫는다. 특히, 국회의원선거에 있어서 당선의 효력에 이의가 있는 정당 또는 후보자는 당선인 결정일로부터 30일 이내에제52조(등록무효) 제1항 등의 사유에 해당함을 이유로 하는 때에는 당선인을 피고로 하여 당선소송을 할 수 있는 등 당선인을 피고로 하는 당선소송에서의 당선무효의 사유는 공직선거법 자체에서 이를 규정하고 있다. 그리고당선소송에 있어서 ‘선거의 결과’는 궁극적으로 당선 또는 낙선 여부를 의미하는 것으로서, 지역구국회의원선거와는 달리 비례대표국회의원선거, 특히 고정명부식을 채택하고 있는 현행 제도 아래서는 정당이 정한 후보자 순위에 따라 사실상 당선이 결정되므로, 정당의 비례대표 국회의원 후보로 등록하고자 하는 자가공직선거법 제49조 제4항 제5호에서 제출을 요구하는 금고 이상의 형의 범죄경력(실효된 형을 포함)에 관한 증명서류를 제출함에 있어 그에 대한 징역형 전과가 누락되어 있음에도 이를 감추고 정당에 그대로 제출하여 정당으로 하여금 후보자명부 작성을 달리하게 함으로써 비례대표 국회의원직에 당선되었다면 이는공직선거법 제52조 제1항 제3호,제49조 제4항 제5호,제192조 제3항 제2호에 따라 당선무효 사유에 해당할 뿐만 아니라공직선거법 제224조에서 규정하고 있는 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정’되는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고 정당은 피고에게 금고 이상의 형의 범죄경력이 있었던 사실을 알았더라면 피고를 비례대표 국회의원 후보로 결정하지 않았거나 명부상 순위를 낮추었을 것이고, 선거 결과 피고는 국회의원직에 당선될 수 없었던 사실을 알 수 있는바, 피고가 앞서 본 바와 같이 징역형 전과가 누락되어 있는 범죄경력에 관한 증명서류를 제출한 행위는 당선무효 사유에 해당될 뿐만 아니라공직선거법 제224조에서 규정하고 있는 선거의 결과에 영향을 미치는 경우에 해당된다고 할 것이다.
 따라서 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 제18대 국회의원선거에서 피고의 원고 정당 비례대표국회의원 당선이 무효임의 확인을 구하는 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

정당의 비례대표 국회의원 후보로 등록하고자 하는 자가 징역형 전과가 누락되어 있는 범죄경력에 관한 증명서류를 정당에 제출하여, 정당이 후보자명부 작성을 달리하게 함으로써 비례대표 국회의원직에 당선된 것이공직선거법 제224조에 정한 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정’되는 경우에 해당하는지 여부(적극)
보상금지급청구기각결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 8. 선고 2007누25567 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 특수임무와 관련하여 국가를 위하여 특별한 희생을 한 특수임무수행자와 그 유족에 대하여 필요한 보상을 함으로써 특수임무수행자와 그 유족의 생활안정을 도모하고 국민화합에 이바지함을 목적으로 제정된 구 특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 및 구 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다)의 각 규정 취지와 내용에 비추어 보면, 법 제2조(정의), 법 시행령 제2조(정의), 제3조(적용기간), 제4조(특수임무수행자의 대상판단 등) 등의 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급대상자가 확정된다고 볼 수 없고, 특수임무수행자보상심의위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 심의·의결을 거쳐 특수임무수행자로 인정되어야만 비로소 보상금 등의 지급대상자로 확정될 수 있다고 할 것이다. 따라서 그와 같은 위원회의 결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정된 처분에 해당한다고 할 것이므로, 특수임무수행자 및 그 유족으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 자(이하 ‘신청인’이라 한다)의 신청에 대하여 위원회가 특수임무수행자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 기각하는 결정을 한 경우, 신청인은 위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 보상금 등의 지급대상자가 될 수 있다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리, 원고가 피고에 대하여 직접 보상금 등의 지급을 구하는 이 사건 소가 적법함을 전제로 하여 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 위원회 결정의 처분성 또는 소송형태에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

특수임무와 관련하여 국가를 위하여 특별한 희생을 한 특수임무수행자와 그 유족에 대하여 필요한 보상을 함으로써 특수임무수행자와 그 유족의 생활안정을 도모하고 국민화합에 이바지함을 목적으로 제정된 구 특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정되기 전) 및 구 시행령(2007. 5. 2. 대통령령 제20041호로 개정되기 전의 것)의 각 규정 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제2조, 같은 법 시행령 제2조, 제3조, 제4조 등의 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급대상자가 확정된다고 볼 수 없고, 특수임무수행자보상심의위원회의 심의·의결을 거쳐 특수임무수행자로 인정되어야만 비로소 보상금 등의 지급대상자로 확정될 수 있다. 따라서 그와 같은 위원회의 결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정된 처분에 해당하므로, 특수임무수행자 및 그 유족으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 자의 신청에 대하여 위원회가 특수임무수행자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 기각하는 결정을 한 경우, 신청인은 위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 보상금 등의 지급대상자가 될 수 있다. 이와 달리 신청인이 국가를 상대로 직접 보상금 등의 지급을 구하는 소는 부적법하다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 문현돈)
【피고, 피상고인】 근로복지공단 (소송대리인 변호사 이종서)
【원심판결】 수원지법 2008. 6. 20. 선고 2008나1696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
2005. 1. 1.부터 시행된‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제17조 제1항 및제30조에 의하면, 사업주는 보험연도마다 1년 동안에 사용할 근로자에게 지급할 임금총액에 고용보험료율 및 산재보험료율을 곱하여 산정한 개산보험료를 보험연도의 3. 31.까지 피고에게 신고·납부하도록 되어 있고, 보험료 기타 위 법에 의한 징수금은 국세 및 지방세를 제외한 다른 채권에 우선하여 징수하되, 보험료 등의 납부기한 전에 설정된 저당권 등의 피담보채권에 대하여는 우선하지 못하는 것으로 규정하고 있으므로, 위 시행일부터는위 법 제17조 제1항에 정한 피고의 개산보험료채권이 그 법정 납부기한인 당해 보험연도의 3. 31. 이후에 설정된 저당권의 피담보채권에 대하여 우선한다고 보아야 할 것이다.
 원심은, 공적 보험인 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료채권을 확보하기 위해 법에서 고용보험료채권 등의 우선변제권을 인정한 점, 근저당권자 등으로서는법 제17조,제30조에 따라 근저당권에 우선하는 고용보험료채권 등의 존부를 예측할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때,법 제17조,제30조는 개산보험료의 납부기한을 당해 보험연도의 3. 31.까지로 정함으로써 보험료의 선납의무를 선언함과 아울러법 제17조에서 정한 납부기한을 기초로 근저당권에 의해 담보된 채권과의 우선순위를 정하는 취지로 해석되고, 법에서 정한 확정정산제도는 보험연도 초에 당해 보험연도에 실제 지급될 임금액수 등을 미리 확정하는 것이 불가능한 탓에 다음 보험연도 초에 실제 지급된 임금액수 등을 기초로 개산보험료를 정산하도록 하는 제도에 불과하며, 보험료 분납규정 역시 사업주의 재정적 어려움을 덜어주고자 일정한 조건하에 개산보험료의 납부기한을 연장해 주는 제도에 불과하여 분납이 허용되는 경우에도 근저당권과의 우선순위를 정하기 위한 납부기한은 여전히법 제17조에서 정한 원래의 납부기한으로 보아야 한다는 이유를 들어, 그 판시 사업장의 사업주인 주식회사 인형기업에 대한 피고의 2005년도분 개산보험료 등 채권의 납부기한이 원고의 2005. 4. 25.자 근저당권설정등기일보다 앞서는 이상 위 인형기업 소유의 이 사건 토지 등의 매각대금을 원고의 위 근저당채권에 앞서 피고의 위 개산보험료 등 채권에 우선 배당하는 것으로 작성한 집행법원의 배당표는 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 이와 달리 개산보험료의 확정정산 및 분납 등에 관한 규정을 근거로, 사업주가 피고에게 부담하는 보험료채무는 당해 보험연도에 보험관계가 실제 성립된 일수에 따라 성립하는 분할채무이므로 이 사건 개산보험료 중 원고의 근저당권설정일 전날까지 일할 계산한 금액만 근저당권의 피담보채권에 우선하는 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 위 법의 객관적 해석에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보험료 징수의 우선순위에 관한 법령의 해석을 그르친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 제17조 제1항에 정한 개산보험료채권이 그 법정 납부기한(당해 보험연도의 3. 31.) 이후 설정된 저당권의 피담보채권에 우선하는지 여부(적극)
구상금등·사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 29. 선고 2007나54551, 54568(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 가액배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 소가 확정판결의 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니 할 뿐만 아니라,어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 대하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자 취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 될 뿐이므로(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 등 참조), 확정된서울중앙지방법원 2006. 6. 22. 선고 2005가합87642 판결에 기하여 원상회복이 이루어지지 않은 이 사건에 있어서, 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 않으므로 받아들일 수도 없다.
 그리고 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, ‘위 판결이 확정됨으로써 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 상실하였다’는 취지의 피고의 주장을, 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 없다.
 2. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 자는 배당받은 자에 대하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면,소외인은 2005. 3. 2. 자신의 처형인 피고와의 사이에 제1심판결 별지 1. 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하고, 2005. 3. 29. 피고 앞으로 각 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그런데 이 사건 각 부동산에는 2004. 10. 12. 채권최고액 1억 2,000만 원, 채무자소외인, 근저당권자 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)로 된 각 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 위 각 근저당권의 실행에 의하여 진행된서울북부지방법원 2005타경23148호 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산이 181,000,000원에 매각되었는데, 경매법원은 배당기일인 2006. 8. 22. 먼저 소액임차인에게 1,600만 원을 배당하고, 나머지 165,155,645원 전액을 근저당권자인 농협중앙회에게 배당한 사실, 피고가 농협중앙회에 대한 위 배당에 대하여 이의를 제기하지 아니하여 그 배당표가 그대로 확정된 사실 등을 알 수 있는바, 농협중앙회에게 배당된 165,155,645원 중 위 각 근저당권의 채권최고액을 초과하는 45,155,645원은 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고에게 배당되었어야 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 농협중앙회에 대하여 위 45,155,645원 상당의 부당이득반환채권을 취득하였다고 봄이 상당하다.
 한편,저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권의 실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우, 원상회복의 방법은 그 배당금이 수익자에게 지급된 경우에는 동액 상당의 가액의 배상으로, 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는 그 배당금채권의 양도절차의 이행으로 각 이루어져야 하는바(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조),이러한 법리는 경매법원이 수익자에게 배당하여야 할 금원을 수익자에게 배당하지 않고 다른 사람에게 배당하는 바람에 수익자가 배당금을 지급받지 못하고, 자신의 권리 이상으로 배당을 받은 다른 사람에 대하여 부당이득반환채권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 봄이 상당하다.
 위 법리에 비추어 보면, 피고가 농협중앙회에 대한 위 부당이득반환채권을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고에 대하여 그 원상회복으로서 농협중앙회에 대한 위 부당이득반환채권의 양도절차의 이행을 명함은 별론으로 하고, 실제 배당받지도 아니한 금원 상당액의 지급을 명할 수는 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 사해행위취소에 의한 원상회복으로서 위 45,155,645원의 가액배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하였거나, 사해행위취소에 의한 원상회복방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 가액배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

[1] 동일한 사해행위에 대하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없는지 여부
[2] 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권의 실행으로 배당이 이루어졌으나 경매법원이 수익자에게 배당하여야 할 금원을 다른 사람에게 배당하여 수익자가 부당이득반환채권을 취득한 경우, 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손지열외 4인
【원심판결】 부산고법 2008. 7. 24. 선고 2008노182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 1.뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에, 금품공여자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조). 그리고증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나(형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나(형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3570 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인과공소외 1의 지위 및 관계,공소외 1이 뇌물공여 진술에 이르기까지의 경위, 공소사실과 같이 피고인에게 6회에 걸쳐 모두 현금으로 7,000만 원 및 미화 10,000달러를 제공하였다는공소외 1의 진술 내용 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 뇌물공여의 전체적인 경위, 동기, 횟수, 일시 및 장소, 현금교부의 방법, 자금의 출처 등에 관한공소외 1의 진술 내용에 일관성이 있을 뿐만 아니라 객관적으로 보아 합리성이 있고,공소외 1이 어떤 이득을 얻거나 곤란한 처지를 모면하기 위하여 피고인을 상대로 터무니없는 허위사실을 꾸며내어 모해하였다고 볼 만한 사정도 없으며,공소외 1의 평소 인감됨이나 법정에서의 진술태도에 비추어 보더라도공소외 1의 진술은 실체적 진실을 밝히기 위한 것으로 볼 수 있는 반면,공소외 1의 진술 중 일부 부정확하거나 불명확한 부분은 기억력의 한계에 기인한 것으로 보인다는 이유로, 공소사실에 부합하는공소외 1의 진술은 충분히 믿을 수 있다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같은 수뢰죄의 인정기준 및 합리적 의심의 배제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2.구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결 등 참조).
 원심은, 검사가 제출한 증거 중 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 인정되지 않는 증거들을 모두 배척한 다음, 나머지 증거능력이 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 2007. 8. 22.공소외 2를 통하여공소외 1에게,공소외 1이공소외 3으로부터 받은 1억 원의 사용처를 밝히지 않도록 하라는 뜻을 전달하는 한편, 2007. 9. 12. 국세청을 방문한 수사검사에게 위 1억 원의 사용처에 대한 검찰의 수사를 조기에 종결하여 달라는 취지의 요청을 한 사실, 피고인은 2007. 11. 1. 검찰에서공소외 1과의 대질조사를 받을 때공소외 1에게 진술을 번복할 것을 애원하는 듯한 태도를 보였고, 조사 후에는 자수 및 자백을 할지 여부에 관하여 진지하게 고려한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행태는 실제로 돈을 받지 않은 사람이라면 마땅히 취하여야 하거나 취할 수 있는 대응책과는 거리가 먼 것으로 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 부인하는 피고인의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같이 증거능력이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 객관적인 물증이 없는 경우, 금품공여자의 진술의 신빙성 판단 방법
[2] 형사재판에서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도
[3] 증거능력 없는 증거를 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 있는지 여부(소극)
공직선거법위반·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 김종규
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 19. 선고 2008노1473 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1이 ○○시 선거관리위원회 사무실로 찾아가 선거관리 사무를 처리 중인 지도계장 공소외 1을 폭행함과 동시에 공소외 1에게 상해를 입힌 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 한편, 피고인 1의 주장과 같이 공소외 1이 공직선거법위반행위를 감시ㆍ단속함에 있어 피고인 1이 사용하는 차량이 연설ㆍ대담용 자동차로 신고된 것인지 여부를 착각하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 선거관리위원회 사무실에서 선거관리 사무를 처리하고 있는 공소외 1을 폭행함과 동시에 상해를 가한 것이 정당행위 또는 정당방위에 해당한다거나, 선거관리위원회 직원에 대한 폭행에 해당하지 않는다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 공직선거법 제79조 제3항은 ‘후보자 등과 사회자는 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다’고 규정하면서, 같은 항 제1호는 대통령선거의 경우 사용할 수 있는 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조로 제한하고 있고, 제6항은 자동차와 확성장치에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 표지를 부착하여야 하되 그 자동차에는 선전벽보, 선거공보, 선거공약서 및 후보자 사진을 붙일 수 있도록 규정하고 있으며, 제256조 제4항 제8호는 제79조 제3항의 규정에 위반하여 공개장소에서 연설ㆍ대담을 한 자를 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 특정 자동차에 확성장치를 장착하고 선전벽보 등을 붙인 채 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 이동 및 연설ㆍ대담 등에 상시 사용하고 있는 상태에서 다른 자동차 또는 확성장치를 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 도구로 직접 사용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 자동차와 이에 부착된 확성장치를 후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조만 사용할 수 있도록 제한한 제79조 제3항의 규정을 위반하여 연설ㆍ대담한 경우에 해당한다고 할 것이다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들은 ○○시 선거관리위원회에 (차량번호 1 생략) 자동차를 제17대 대통령선거 △△△△당 공소외 2 후보자를 위한 ○○시 선거연락소의 연설ㆍ대담용 확성장치 부착 자동차로 신고한 다음 그 표지와 선전벽보 등을 부착하고 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위한 이동과 연설ㆍ대담에 상시 사용하고 있었던 사실, 피고인 1은 이 사건 연설장소에 (차량번호 1 생략) 자동차와 (차량번호 2 생략) 자동차를 함께 배치한 채 (차량번호 2 생략) 자동차에 설치된 연설대에 올라가 위 자동차에 부착된 확성장치를 이용하여 공소외 2 후보를 지지하는 연설을 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 1은 ○○시 선거연락소의 연설ㆍ대담용 확성장치 부착 자동차로 사용하고 있던 (차량번호 1 생략) 자동차 외에 (차량번호 2 생략) 자동차 및 그에 부착된 확성장치를 공개장소에서의 연설을 위해 사용함으로써 자동차와 이에 부착된 확성장치를 선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조만 사용할 수 있도록 제한한 공직선거법 제79조 제3항의 규정을 위반하여 연설한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 2대의 확성장치 부착 자동차를 동시에 직접 연설에 사용한 경우에만 공직선거법 제79조 제3항을 위반하여 연설한 경우에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제79조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1에 대한 무죄 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

확성장치를 장착하고 선전벽보 등을 붙인 자동차를 공개 장소에서 연설·대담용으로 상시 사용하고 있는 상태에서 다른 자동차 또는 확성장치를 공개 장소에서의 연설·대담을 위한 도구로 직접 사용한 경우, 공직선거법 제79조 제3항 위반죄에 해당하는지 여부(적극)

공직선거법 제79조 제3항은 ‘후보자 등과 사회자는 공개 장소에서의 연설·대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다’고 규정하면서, 같은 항 제1호는 대통령선거의 경우 사용할 수 있는 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 후보자와 시·도 및 구·시·군선거연락소마다 각 1대·각 1조로 제한하고 있다. 따라서 특정 자동차에 확성장치를 장착하고 선전벽보 등을 붙인 채 공개 장소에서의 연설·대담을 위한 이동 및 연설·대담 등에 상시 사용하고 있는 상태에서, 다른 자동차 또는 확성장치를 공개 장소에서의 연설·대담을 위한 도구로 직접 사용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 자동차와 이에 부착된 확성장치의 수를 제한한 공직선거법 제79조 제3항의 규정을 위반하여 연설·대담한 경우에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)(인정된죄명:관세법위반) (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김현성
【원심판결】 부산고법 2006. 12. 28. 선고 2006노457 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조 본문은 ‘관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과한다’고 규정하는 한편, 법 제50조 제1항, 제49조는 수입물품에 부과되는 관세의 세율은 별표 관세율표(이하 ‘관세율표’라 한다)에 의하여 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 관세율표 품목번호 제0902호는 ‘차류(가향한 것인지의 여부를 불문한다)’에 관한 관세율을 규정하고 있는바, 품질에 기초한 일반적인 용도에 의하여 품목분류를 할 경우, 위 ‘차류’에 해당되기 위해서는 대상물품이 수입신고시를 기준으로 음용에 적합한 것이어야 하고 대상물품이 음용에 적합한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ‘차류’에 해당된다고 할 것이므로, 수입자가 음용에 적합한 대상물품을 차류로 신고하여 수입한 다음 실제로는 입욕제 등으로 유통·사용하였다고 하더라도 그 수입 후의 위와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 녹차 및 홍차는 수입신고시를 기준으로 그 성상, 기능, 형태, 제조 방법 등에 비추어 음용에 적합하고 원래의 용도가 음용 녹차 등의 그것과 다르지 아니하며, 피고인 스스로도 수입 당시 이 사건 녹차 및 홍차에 관하여 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’로 신고하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법 제16조의 해석·적용에 관한 법리오해, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 위와 달리, 피고인이 실제로는 목욕탕에 입욕제로 첨가할 용도로 이 사건 녹차 및 홍차를 수입하였다고 주장하면서 그와 같은 사정만으로 당연히 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제3307호의 소정의 ‘기타 목욕용 제품류’에 해당한다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 구 관세법 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호의 ‘차류'에 해당하기 위한 요건 및 ‘차류’로 신고·수입한 후 다른 용도로 유통·사용한 경우에도 위 ‘차류’에 해당하는지 여부(적극)
 [2] 입욕제 용도로 수입하면서 ‘차류’로 신고한 녹차 및 홍차가 구 관세법 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호의 ‘차류’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제16조 본문은 ‘관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과한다’고 규정하는 한편, 같은 법 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호는 ‘차류’에 관한 관세율을 규정하고 있다. 품질에 기초한 일반적인 용도에 의하여 품목분류를 할 경우, 위 ‘차류’에 해당하려면 대상물품이 수입신고시를 기준으로 음용에 적합한 것이어야 하고, 대상물품이 음용에 적합한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ‘차류’에 해당한다. 수입자가 음용에 적합한 대상물품을 ‘차류’로 신고하여 수입한 다음 실제로는 입욕제 등으로 유통·사용하였다고 하더라도, 수입 후의 위와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
 [2] 입욕제 용도로 수입하면서 ‘차류’로 신고한 녹차 및 홍차가 수입신고시를 기준으로 음용에 적합하고 원래의 용도가 음용 녹차 등과 같으므로, 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호의 ‘차류'에 해당한다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 현대생명보험 주식회사의 공동파산관재인 소외 1의 소송수계인 예금보험공사
【피고, 피상고인】 망 소외 2의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 김의재외 3인)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2004나15814 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 할 것인바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다. 
 이 사건 기록에 의하면, 원고는 망 소외 2에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어 그 청구원인으로, ① 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구 59억 8,900만 원, ② 주식회사 영남일보에 대한 신용대출과 관련된 손해배상청구 4억 원, ③ 개발신탁 등 매매와 관련된 손해배상청구 24억 700만 원, ④ 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구 7억 9,500만 원을 선택적 청구로 병합하여 총 손해액 중 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하였는데, 이에 대하여 제1심법원은 위 청구원인 중 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구만을 심리·판단하여 원고가 구하는 일부 청구금액을 인용하고(다만, 지연손해금청구 중 일부는 기각하였다), 나머지 청구에 대하여는 원고가 어느 하나의 청구원인에서라도 청구금액이 전부 인용된다면 추가적인 판단을 원하지 않고 있다는 이유로 그 판단을 생략하는 내용의 본안판결을 하였으며, 이 판결에 대하여 망 소외 2만이 항소하였음을 알 수 있는바, 위 각 청구원인은 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구임에도 제1심법원이 잘못된 청구병합관계를 보정하는 조치를 취함이 없이 그 중 하나의 청구원인에 대하여만 심리·판단을 하고 나머지 청구에 대하여는 판단을 한 바 없으므로, 위에서 설시한 법리에 따르면 이러한 경우 제1심법원이 심리·판단한 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구만이 항소심으로 이심되어 항소심의 심판범위가 된다고 할 것이다.
 한편, 원심이 원고에게 손해배상 각 청구원인별로 일부 청구하는 금액을 특정하도록 촉구하자, 원고는 이 사건 5억 원의 청구가 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구에 기한 것으로 청구취지를 정리하면서, 만일 위 청구가 배척된다면 제1심에서 주장한 나머지 위 ② 내지 ④ 청구도 심리하여 인용하여 줄 것을 구하였는바, 이는 결국 이 사건 원심의 심판대상인 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구에 위 ② 내지 ④ 청구를 예비적 청구로 부가하는 취지의 청구원인변경신청을 한 것으로 보아야 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 위 ② 내지 ④ 청구는 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로 이와 같은 청구원인변경은 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 위 ② 내지 ④ 청구를 심판대상으로 삼지 않은 것은 정당하고 원심의 판단에 처분권주의와 변론주의, 일부청구 및 선택적 청구에 관한 법리오해, 판례위반의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 판시 사실인정을 토대로 하여 계약금으로 지급된 금액 중 정산되지 않은 7억 4,300만 원에 대하여 공사중단이 갑을개발 주식회사(이하 ‘갑을개발’이라 한다)의 귀책사유가 아니라 조선생명보험 주식회사(이하 ‘조선생명’이라 한다)의 요청에 의하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 조선생명이 계약이행보증금을 징수하지 않은 것과 관련된 피고의 임무해태 또는 불법행위와 미정산 금액 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 조선생명 본사 사옥의 신축공사가 갑을개발의 부도로 인하여 중단된 것이므로 갑을개발에 귀책사유가 있다는 취지의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다고 볼 수 없으므로 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 법원이 이러한 청구 중 일부에 대하여만 판단한 경우 항소심으로의 이심 범위

논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하는바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.
이자소득세징수처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 변호사 조영수외 1인)
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 13. 선고 2004누23171 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소득세법상 거주자에 해당 여부에 대하여
 소득세법 제1조 제1항 제1호는 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 ‘거주자’라 한다)은 소득세법에 의하여 소득세 납세의무를 진다고 규정하고, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 제2항은 소득세법 제1조의 규정에 의한 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하며, 거소라 함은 주소지 이외의 장소 중 상당 기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니하는 장소를 말한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제4조 제1항, 제3항은 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 하며, 국내에 거소를 둔 기간이 2 과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 본다고 규정하고 있다.
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고 은행의 예금주들인 소외 1, 소외 2 및 소외 3(이하 ‘이 사건 예금주들’이라 한다)이 각 그 과세기간 중 국내에 입국하였다가 출국하기를 반복하여 원심 판시와 같은 각 체류기간 동안 국내에 거소를 둔 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 예금주들은 각 국내에 거소를 둔 기간이 2 과세기간에 걸쳐 1년 이상 거소를 둔 경우에 해당하여 소득세법 소정의 거주자에 해당한다고 판단하였는바, 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소득세법상의 거주자에 대한 법리오해 및 조세법규의 엄격해석의 원칙에 위배되는 등의 위법이 없다.
 한편, 어느 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있게 되는 것이므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약의 체결을 통해 별도의 규정을 두고 있으며, 납세의무자가 이와 같은 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 사이에 체결된 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하여야 하고 그 조세조약에 따른 거주지국 및 그 세율의 결정은 과세요건에 해당한다고 할 것이나, 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있다고 할 것이다. 
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1이 1997년부터 2001년까지 사이에 미국 과세당국에 세무신고를 하였고, 소외 1과 그의 처가 미국에서 의료보험에 가입한 적이 있으며, 소외 1의 자녀들이 미국에서 직장을 가지고 있으면서 미국 정부에 세금을 납부한 사실이 있다는 사정이나, 소외 2, 소외 3이 각 주일대한민국대사관의 재외국민등록부상 주소지가 일본국 동경으로 기재되었다는 사정만으로는 소외 1이 미국의 거주자에, 소외 2, 소외 3이 각 일본의 거주자에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 소외 1이 대한민국과 미국의 이중거주자에, 소외 2, 소외 3이 각 대한민국과 일본의 이중거주자에 해당함을 전제로 각 해당 외국과 체결된 조세조약이 적용되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 거주자 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 소득세 원천징수의 위헌 여부에 대하여
 소득세 징수방법의 하나인 원천징수제도가 국가의 세수확보 및 조세징수의 편익에 기여하는 등 공익적 요청에 부합하는 점에 비추어 볼 때, 소득세법이 이자소득을 지급하는 자에 대하여 이자소득자가 납부할 이자소득세를 원천징수하여 납부하도록 규정한 것이 헌법상 보장된 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙을 위배하여 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다(대법원 1989. 1. 17. 선고 87누551, 552 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국 거주자여서 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우, 어느 국가의 거주자로 간주할 것인지의 결정 방법 및 이중거주자인 사실의 증명책임자(=납세의무자)
 [2] 이자소득세를 원천징수하여 납부하도록 한 소득세법 규정의 위헌 여부(소극)

[1] 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약의 체결을 통해 별도의 규정을 두고 있다. 납세의무자가 이와 같은 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 체결한 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주할 것인지를 결정하여야 하고 그 조세조약에 따른 거주지국 및 그 세율의 결정은 과세요건에 해당한다. 다만, 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있다.
 [2] 소득세 징수방법의 하나인 원천징수제도가 국가의 세수확보 및 조세징수의 편익에 기여하는 등 공익적 요청에 부합하는 점에 비추어 볼 때, 소득세법이 이자소득을 지급하는 자에 대하여 이자소득자가 납부할 이자소득세를 원천징수하여 납부하도록 규정한 것이 헌법상 보장된 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.
여객자동차운수사업법위반행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산교통 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인)
【피고, 피상고인】 진주시장 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태외 1인)
【원심판결】 부산고법 2008. 7. 4. 선고 2007누3657 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공동운수협정에 관한 법리오해의 점에 대하여
여객자동차 운수사업법(2006. 12. 26. 법률 제8095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객사업법’이라 한다) 제3조 제1항,제5조 제1항,제2항,제11조 제1항,제12조 제1항,제13조 제2항,여객자동차 운수사업법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20506호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객사업법 시행령’이라 한다) 제9조의 각 규정의 문언과 그 입법 연혁, 처벌 규정(같은 법 제83조 제4호), 위 법률에 규정되어 있는 각종 인가, 면허 등의 취지 등을 종합하면,위 제9조에 의해 여객자동차 운수사업자가 상호간 수송력공급의 증가를 목적으로 체결하는 공동운수협정은 그 내용이 ‘주말·연휴 등 일시적으로 유발되는 수송수요에 대응한 수송능력 증대에 적합’하여야 하는 것이므로, 공동운수협정이 이러한 범위를 벗어나 다른 여객자동차 운수사업자의 면허노선까지 운행하는 것을 내용으로 하여 그 면허노선을 운행하기 위하여는 위 법령이 정하는 바에 따라 따로 사업계획변경 인가를 받아야 하는 것으로 해석되고, 또한 공동운수협정의 일방 당사자 소속 근로자의 전면파업으로 인해 초래된 그 사업자의 면허노선에 대한 시내버스 운행 중단은 ‘주말·연휴 등 일시적으로 유발되는 수송수요’에 해당하지 않음이 문언상 명백하다.
 원심 판시의 사실관계에 의하면, 원고 회사들이 신일교통 주식회사와 공동운수협정을 맺은 사실, 신일교통 주식회사가 그 소속 근로자의 전면파업으로 인해 그 면허노선에 대한 시내버스 운행을 중단한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고들이 신일교통 주식회사와 공동운수협정을 맺었다고 하여 별도의 인가 없이 파업으로 인해 중단된 신일교통 주식회사의 면허노선에 원고들의 시내버스를 운행할 수는 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 과징금 산정의 적용법조와 관련한 판단유탈 및 법리오해의 점에 대하여
 사업계획변경 인가를 받는 등의 절차 없이 다른 여객자동차 운수사업자의 면허노선에 시내버스를 운행하는 것은구 여객사업법 제5조,제79조 제1항,제76조 제1항 제16호,구 여객사업법 시행령 제34조 제1항 [별표 3] - 제1항 - 구분 2. 면허 또는 등록 등 - 위반내용 10. 소정의 ‘면허를 받은 노선을 위반하여 운행한 때’에 해당된다고 할 것이다.
 상고이유에서 지적하는 대법원 판결(대법원 1988. 3. 8. 선고 86누548 판결)은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용되기에 적절하지 않다.
 또한, 항소법원의 판결에 당사자가 항소이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없는바(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 참조), 이 사건 원심판결의 전반적인 취지를 보면 과징금 산정의 적용법조와 관련한 피고의 주장을 배척하고 있음을 명백히 알 수 있으므로 거기에 판단유탈 및 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 3. 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 점에 대하여
 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 원고들이 상고이유에서 내세우고 있는 사정을 참작하더라도, 피고가 과징금 부과 여부와 그 액수를 정함에 있어 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 여객자동차 운수사업자 상호간에 체결한 공동운수협정이구 여객자동차 운수사업법 시행령 제9조 제2호에 정한 범위를 벗어나 다른 여객자동차 운수사업자의 면허노선까지 운행하는 것을 내용으로 하여 그 면허노선을 운행하려면 따로 사업계획변경 인가를 받아야 하는지 여부(적극)
[2] 여객자동차 운수사업자가 다른 운수사업자와 공동운수협정을 맺었다고 하여도 별도의 인가 없이 파업으로 중단된 다른 운수사업자의 면허노선에 자신의 시내버스를 운행할 수 없다고 한 사례
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2008. 7. 17. 선고 2008노960 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 영리를 목적으로 광고를 전송하는 자가 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치를 한 경우를 처벌대상으로 삼고 있는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법률’이라고 한다) 제65조 제1항 제4호, 제50조 제6항 제2호의 규정은, 급증하는 스팸형 메일이나 문자메시지 등을 통한 무차별적인 광고성 정보의 전송으로 인한 수신자의 사생활 및 통신의 자유와 자기정보 관리통제권 등 침해 현상에 효과적으로 대처하기 위해 수신자의 의사에 반하는 대량의 광고성 정보 전송행위를 규제하기 위한 조치의 일환으로 2002. 12. 18. 자 위 법률의 일부 개정시에 신설된 것이므로, 위 규정에서 말하는 ‘숫자 등의 조합’이나 ‘전화번호 등의 자동생성’ 등의 행위는 반드시 그것만을 목적으로 만들어진 전문 프로그램이 아닌 일반 전산 혹은 정보용 프로그램의 관련 기능을 이용하여 이루어진 경우라 하여 그 규제대상에서 제외된다고 볼 것은 아니고, 나아가 위 규정의 입법 취지에 스팸메일 등의 규제를 통한 건전하고 안전한 정보통신환경의 조성도 들어 있는 이상(위 법률 제1조 참조), 위와 같은 방법으로 생성한 다량의 전화번호 중 실제 사용되지 않는 결번이 일부 포함되어 있다 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다. 
 원심은 피고인이 핸드폰 가입자 유치에 따른 수수료 수입을 위한 영리적 목적으로, 그 판시와 같이 사무실 내 컴퓨터에 설치되어 있는 엑셀프로그램의 자동입력 등 기능을 이용하여 다량의 휴대폰 전화번호를 자동으로 생성한 다음 문자발송프로그램을 이용하여 약 142,750회에 걸쳐 위 핸드폰 광고용 문자메시지를 위 자동 생성한 휴대폰 전화번호로 전송함으로써 위 법률 제65조 제1항 제4호, 제50조 제6항 제2호를 위반하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 행위는 위 규정에서 말하는 ‘숫자 등을 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치’에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.
 앞서 본 법리와 관련 법령의 해석 및 기록에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관련 법령의 해석 및 헌법상 평등권 등에 관한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 영리 목적으로 ‘숫자 등을 조합’하여 ‘전화번호 등을 자동생성’하는 행위를 금지하는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제50조 제6항 제2호, 제65조 제1항 제4호 규정의 신설 취지 및 이에 해당하는지 여부의 판단 방법

 [2] 핸드폰 가입자 유치 영업을 위하여 컴퓨터에 설치되어 있는 엑셀프로그램으로 다량의 전화번호를 자동 생성한 다음, 수회에 걸쳐 휴대폰 광고용 문자메세지를 전송한 행위가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제50조 제6항 제2호 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제4호, 제50조 제6항 제2호의 규정은 영리를 목적으로 광고를 전송하는 자가 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치를 한 경우를 처벌대상으로 삼고 있다. 이는 급증하는 스팸형 메일이나 문자메시지 등을 통한 무차별적인 광고성 정보의 전송으로 인한 수신자의 사생활 및 통신의 자유와 자기정보 관리통제권 등 침해 현상에 효과적으로 대처하기 위해 수신자의 의사에 반하는 대량의 광고성 정보 전송행위를 규제하기 위한 조치의 일환으로 신설되었다. 위 규정에서 말하는 ‘숫자 등의 조합’이나 ‘전화번호 등의 자동생성’ 등의 행위는, 반드시 그것만을 목적으로 만들어진 전문 프로그램이 아닌, 일반 전산 혹은 정보용 프로그램의 관련 기능을 이용하여 이루어진 경우라고 하여 그 규제대상에서 제외되지 않는다. 나아가 위 규정의 입법 취지에 스팸메일 등의 규제를 통한 건전하고 안전한 정보통신환경의 조성도 들어 있는 이상, 위와 같은 방법으로 생성한 다량의 전화번호 중 실제 사용되지 않는 결번이 일부 포함되어 있다 하더라도 마찬가지이다.

 [2] 핸드폰 가입자 유치 영업을 위하여 컴퓨터에 설치되어 있는 엑셀프로그램으로 다량의 전화번호를 자동 생성한 다음, 수회에 걸쳐 휴대폰 광고용 문자메세지를 전송한 행위가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제50조 제6항 제2호 위반죄에 해당한다고 한 사례.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 대전지법 2006. 7. 14. 선고 2006나2443 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상법 제47조 제1항은 "상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다"고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다"고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 음식점을 영위하는 원고가 1997. 7. 24. 피고에게 2,000만 원을 변제기는 1997. 9. 25.로 정하여, 1997. 12. 9.경 1,000만 원을 변제기는 1998. 3. 5.로 정하여 각 고율의 이자로 대여하고, 피고는 위 날짜에 위 각 금원을 소외인에게 고율의 이자로 재차 대여한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여진 위 금전대여행위를 가리켜 원고 또는 피고가 ‘영업으로’ 내지 ‘영업을 위하여’ 하는 상행위라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 대여금채권이 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하는 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 음식점업을 영위하는 상인인 원고가 부동산중개업을 영위하는 상인인 피고에게 합계 3,000만 원의 금원을 고율의 이자로 대여한 행위는 반증이 없는 한 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 원심이 설시한 바와 같은 위 금전대여행위가 원고와 피고 사이에 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없으므로, 원고가 위 추정을 번복할 만한 증명책임을 다하지 못하는 한 원고의 피고에 대한 위 금전대여행위는 상행위로 보아야 할 것이다.
 이와 달리 판단한 원심판결에는 상법 제47조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 금전 대여를 영업으로 하지 않는 상인의 금전 대여행위를 상행위로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)
 [2] 음식점업을 영위하는 상인이 부동산중개업을 영위하는 상인에게 금원을 대여한 행위는 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그 금전대여행위가 서로 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.
 [2] 음식점업을 영위하는 상인이 부동산중개업을 영위하는 상인에게 금원을 대여한 행위는 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그 금전대여행위가 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다고 한 사례.