대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 이융복
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이원형
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.2. 선고 84나699,700 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1980.12.월 말경 몇 차례에 걸쳐 피고에게 합계 금 59,000,000원을 변제기를 3개월 후로 정하여 대여하였으나, 피고가 그 원리금을 변제하지 아니하자 1981.4.10 피고와의 사이에 위 대여금에 대한 그간의 이자를 금 1,000,000원으로 하고, 피고는 위 합계 금 60,000,000원을 같은 해 10.10까지 변제하기로 하는 한편 그 담보로서 이 사건 부동산에 관하여 위 대여원리금을 매매대금으로 하는 매매예약을 체결하고 피고가 위 변제기까지 위 대여원리금을 변제하지 아니할 때는 그 다음날 예약완결의 의사표시가 있는 것으로 하여 원고가 이를 매수한 것으로 보며 위 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 앞으로 가등기를 경료해주기로 약정한 뒤 그 약정에 따라 같은 해 4.15 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 가등기를 경료하고, 그 후 다시 같은 해 9.10 원.피고는 서울민사지방법원 81자8244호로서 피고가 같은 해 10.10.까지 금 60,000,000원을 지급하지 아니할 때는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전본등기절차를 이행하여 준다는 내용의 제소전화해를 하였는데 피고가 위 대여원리금을 변제기까지 지급하지 아니하자 원고는 같은 해 12.23. 위 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전본등기를 경료한 사실 및 이 사건 부동산의 시가는 위 매매예약 당시 금 42,916,500원을 초과하지 아니하여 위 채무원리금에 미달하는 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관한 매매예약은 매매예약의 형식을 취하여 이 사건 원리금채무를 담보할 목적으로 체결하고 그 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경유한 것이므로 이는 이른바 가등기담보계약이라 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기는 담보권실행의 방법으로 이루어진 것이라 할 것으로서, 이와 같은 가등기담보의 경우 그 예약당시 담보로 제공된 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하면 그 매매예약은 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효이고, 다만 이에 기한 소유권이전등기만이 정산절차를 요하는 양도담보의 효력을 가지게 되어 채권자는 정산 후 목적물의 가액에서 채권액을 충당하고도 나머지가 있으면 채무자에게 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이나, 이와 반대로 이 사건의 경우와 같이 매매예약 당시의 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하지 아니하는 경우에는 반대의 특약이 없는 한 그 매매예약은 적법유효하고 그 예약의 내용대로 채무불이행의 사실이 있으면 예약완결의 의사표시가 있는 것으로 되어 매매의 효력이 발생하고, 그 가등기에 기하여 본등기를 함으로써 채무전액은 소멸하고 채권자는 목적부동산의 소유권을 완전히 취득하며 그 후 정산관계는 남지 않는다고 설시한 다음 위와 같은 반대의 특약이 있었다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 위의 금 60,000,000원의 대여원리금채권은 원고가 1981.12.23 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 하여 이를 자기에게 귀속시킴으로써 모두 소멸하였다 할 것이므로 위 부동산의 시가가 채무원리금에 미달하더라도 원고는 그 차액을 부족금으로서 청구할 수는 없는 것이라 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.
 그러나 채권의 담보로서 부동산에 관하여 매매예약의 형식을 빌어 가등기를 하고 또 제소전화해에 기하여 이에 관한 소유권이전본등기를 한 경우에 있어서 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사를 탐구하여 확정하여야 할 것이나, 별단의 특약이 인정되지 아니하는 경우 이는 채권자가 변제기 도과 후 위 부동산의 소유권을 확정적으로 자기에게 귀속시키거나 또는 이를 타에 처분하여 그 대금으로써 채권원리금에 충당하고 잔여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 부족이 있으면 이를 채무자에게 청구할 수 있는 이른바 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보라고 추정함이 타당하고 이는 담보목적물의 매매예약 당시 시가가 채권원리금에 미달한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건 부동산에 관한 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것임은 원심이 확정한 바이고 또 원심이 채택한 갑 제2호증의 일부인 화해조서기재에 의하면 위 가등기에 기한 소유권이전본등기도 역시 채권담보의 목적으로 경료한 것임을 알 수 있으므로 다른 별단의 약정이 인정되지 않는 이상 이는 약한 의미의 양도담보라고 보아야 할 것이며, 다만 원심이 채택한 을 제2호증의 2 일부인 부동산매매예약서에 이 사건 채무원리금인 금 60,000,000원이 매매대금으로 되어 있고 피고가 변제기까지 위 금액을 지급치 않을 때는 그 다음 날 원고가 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보아 그 소유권을 취득한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이 사건 매매예약은 원심이 본 것처럼 채권담보를 위한 가등기를 경료함에 있어 형식상 체결한 것에 불과하므로 이로써 정산절차를 배제하는 특약이 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그러함에도 원심판결이 가등기담보에 있어 담보목적물의 매매예약 당시 시가가 채무원리금에 미달하는 경우에는 반대의 특약이 없는 한 가등기에 기한 본등기를 함으로써 채무전액이 소멸한다는 견해 아래 이 사건에서는 그와 같은 반대의 특약에 관한 주장, 입증이 없으므로 원고가 1981.12.23 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 소유권이전본등기를 함으로써 피고의 원고에 대한 금 60,000,000원의 채무는 모두 소멸하였다고 판단한 조처는 양도담보의 정산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

채권의 담보로서 부동산에 관하여 매매예약의 형식을 빌어 가등기를 하고 또 제소전화해에 기하여 이에 관한 소유권이전본등기를 한 경우에 있어서 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사를 탐구하여 확정하여야 할 것이나 별단의 특약이 인정되지 않는 한 이는 이른바 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보라고 추정함이 타당하고 이는 담보목적물의 매매예약 당시 시가가 채권원리금에 미달한다 하여 달리 볼 것은 아니다.