요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2015누67221,2심-대법원,2016두41026,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2014. 11. 6. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2014. 7. 28. 피고에게, "2013. 11. 10. ○○자동차써비스(이하 '이 사건 사업장이라 한다)에 견인차랑 운전기사로 채용되어 사고차량 견인업무를 수행하던 중, 2013. 12. 27. 사고차량을 견인하여 이 사건 사업장으로 이동하다가 갑자기 머리가 아프고 왼쪽이 마비되는 증세가 나타나 도로 중앙분리대를 충격하는 사고를 내고 병원에 후송되어 '뇌내출혈, 좌측 반신마비'를 진단받았다"고 주장하면서 요양급여를 신청하였다.
나. 피고는 2014. 11. 6. 원고에 대하여, "원고의 근무시간, 근무장소, 휴무일 등이 정 해지지 않았고 사업주의 복무관리가 없었던 점, 업무수행 과정상 사업주의 구체적인 업무지시 및 지휘 감독이 있었다고 보기 어려운 점, 견인차량이 원고의 소유인 점, 출동일지상 이 사건 사업장 외에 다른 사업장으로도 차량을 견인한 사실이 확인되므로 원고가 이 사건 사업장에 전속되어 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 사업장 소속으로 4대 보험에 가입되어 있지 않고 근로소득세를 납부한 사실이 없는 점 등을 종합해 볼 때, 원고를 근로기준법상 근로자로 인정하기 어렵다"는 이유로 요양을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2015. 4. 16. 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 사업장의 사업주인 소외1과 사이에 사고차량을 이 사건 사업장으로 견인하는 노무를 제공하고 기본급 월 150만 원 및 8대 이상을 견인할 경우 1대당 30만 원의 추가급여를 지급받기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 근로자이므로, 근로자가 아님을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
(1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 등 참조).
(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3 내지 7, 12 내지 14호증 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고를 이 사건 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당된다고 보기 어렵다.
㈎ 소외1이 원고에게 견인할 차량을 지정하여 견인을 요청하는 경우를 제외하고 대부분의 견인 업무는 원고가 '○○렉카'를 통해 사고 정보를 무전으로 받아 독자적으로 이루어졌다. 그 과정에서 사고장소로 출동할 것인지 여부, 사고차량을 견인할 것인지 여부 등의 결정은 오로지 원고에게 맡겨져 있었고, 다만, 이 사건 사업장으로 견인을 하는 경우 이를 소외1에게 통보해 줄 뿐이었으므로, 소외1이 업무내용을 정하고 업무수행 과정에서 상당한 지휘 감독을 하였다고 보기 어렵다. '○○렉카'는 원고로부터 월 15만 원의 이용료를 받고 수집한 교통사고 정보를 원고에게 제공한 것으로 소외1과는 특별한 계약관계에 있지 아니하므로, 소외1이 '○○렉카'를 통하여 원고를 지휘 감독하였다고 보기도 어렵다.
㈏ 소외1은 원고의 근무시간과 근무장소를 지정하지 않았고, 출퇴근, 휴무 등 근태관리도 하지 않았으므로, 소외1이 근무시간과 근무장소를 지정하고 원고가 이에 구속을 받는 관계에 있었다고 보기 어렵다. 원고는 사고차량 견인업무의 특성상 근무 시간과 근무장소를 지정하는 것은 불가능하다고 주장하나, 대기시간을 포함하여 전체 근무시간 및 휴무일을 지정하는 것이 불가능하다고 보이지 않는다.
㈐ 원고는 업무에 원고 소유의 견인차량을 이용한 점, 견인차량의 유지비, 할부금, 유류비, 지입료, '○○렉카' 서비스 이용료 등을 원고가 스스로 부담한 점, 이 사건 사업장으로 견인한 차량의 견인료는 소외1이 보험회사로부터 지급받아 원고에게 지급하였고, 다른 사업장으로 견인한 차량의 견인료는 원고가 차주로부터 직접 수령하여 소외1에게 지급하지 않고 스스로 보유한 점, 소외1으로부터 요청받은 지정견인 업무를 부득이한 사정 때문에 이행할 수 없게 되는 경우 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 한 점 등에 비추어 보면, 원고는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였던 것으로 보인다.
㈑ 원고와 소외1 사이의 보수 약정의 내용이 명확하지는 않으나, 원고와 소외1의 진술을 종합하면, 월 차량 8대를 견인할 때 150만 원을 지급받는 것을 기준으로, 견인한 차량이 8대에 미달하면 8대의 수리비를 1,000만 원으로 보고 그 중 견인한 차량의 수리비 합계액에 해당하는 비율만큼 지급받고, 견인한 차량이 8대를 초과하면 1대당 30만 원의 보수를 추가로 지급받는 것으로 요약된다. 이에 따르면 원고의 보수는 원고가 실제 근무한 시간이나 일수에 따라 정해지는 것이 아니라(위 보수 약정에 의할 경우 원고가 대기하면서 아무리 많은 시간 근로를 제공하더라도 사고차량을 견인해 오지 못하면 보수를 지급받지 못한다) 원고가 이 사건 사업장에 제공한 사고차량의 수와 수리비에 따라 정해지는 것으로 근로 자체의 대가라기보다는 고객을 이 사건 사업장에 알선해 준 대가로 보인다.
㈒ 기본급이란 근로의 대가로 정기적 고정적으로 지급받는 돈을 말하는데, 차량 8대를 견인할 때 원고가 지급받기로 한 150만 원은 실적과 상관없이 매월 고정적으로 지급받을 수 있는 금액이 아니라는 점에서 일종의 기준금액에 불과할 뿐 고정급이라고 볼 수 없다.
㈓ 상황일지에 따르면, 원고는 이 사건 사업장에서 근무하는 동안 총 21대의 차량을 견인하였는데 그 중 이 사건 사업장으로 견인한 차량은 8건, 다른 사업 장으로 견인한 차량은 13건으로, 원고가 이 사건 사업장에 전속되어 근무하였다고 보이지 않는다.
㈔ 소외1은 원고의 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 원고는 이 사건 사업장 소속으로 4대 보험에 가입되어 있지도 않았다.
(3) 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1