소유권보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 대진주택개발주식회사
【피고, 피항소인】 원등금속공어주식회사 외 1인
【원심판결】제1심수원지방법원(84가합1387 판결)
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고중소기업은행이 같은 원등금속공업주식회사에 대한수원지방법원 84카8266호 부동산가압류신청사건의 가압류결정정본에 기하여 1984.11.28. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가압류집행은 이를 불허한다.
 2. 원고에게 (1) 피고 원등금속공업주식회사는 같은 부동산에 관하여 같은법원 안양등기소 1984.11.28. 접수 제100767호로 경료한 소유권보존등기를 말소하고 금 449,684,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 동 피고에게 송달된 다음날.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (2) 피고 중소기업은행은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.11.28. 접수 제101070호로서 경료한 근저당권설정등기를 말소하라.
 3. 피고들은 같은 부동산이 원고소유임을 각 확인한다.
 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 금원지급부분에 대한 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 중소기업은행(이하 피고은행이라 한다)이 피고 원등금속공업주식회사(이하 피고회사라 한다)에 대하여 한수원지방법원 84카8266호 부동산가압류신청사건에 관하여 같은 법원으로.부터 1984.11.27. 별지목록기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 가압류결정이 이루어지고 그 집행을 위한 가압류등기의 촉탁으로 1984.11.28. 이 사건 부동산이 피고회사명의로 소유권보존등기되고 이어 위 가압류집행으로 권리자를 피고은행으로 한 청구취지 1항 기재 가압류등기가 경료되고 같은날 위 소유권보존등기에 터잡아 근저당권자를 역시 피고은행으로 한 청구취지 2항 (2) 기재 근저당권설정등기가 경료된 사실이 인정되고 반증없다.
 원고는 이 사건 부동산은 원고가 자재와 노력을 제공하여 완성한 원고의 소유이므로 피고회사명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이어서 원고는 이 사건 부동산의 소유자로서 위 가압류집행의 불허 및 피고회사 명의의 소유권보존등기와 피고은행 명의의 근저당권설정등기의 각 말소 및 이 사건 부동산이 원고 소유임의 확인을 구함에 대하여 피고들은 이 사건 부동산이 피고회사 소유임을 들어 다투고 있다.
 그러므로 살피건대, 원심증인 홍재수, 원심 및 당심증인 최상선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(공사도급계약서), 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(공사도급서)의 각 기재 및 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 일응 원고가 자재와 노력을 제공하여 완성한 사실이 인정되기는 하나, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(건축허가서), 갑 제5호증의 1,2,3, 갑 제6호증의 1,2,3(각 보통예금통장표지 및 내용), 을 제1호증의 1,2,3, 을 제3호증의 1,2,3, 을 제5호증의 1,2,3(각 입금표), 을 제2호증의 1,2,3(각 간이세금계산서), 을 제6호증(차용금증서), 을 제7호증(관리자금원장), 원심증인 홍재수, 원심 및 당심증인 최상선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(추가공사내역서)의 각 기재, 위 증인들 및 원심 및 당심증인 문무, 당심증인 서승원의 각 증언(다만 위 홍재수, 최상선의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 뒤에서 볼 원고와의 이 사건 부동산에 대한 공사도급계약을 체결함에 앞서 피고은행과 사이에 피고회사가 이 사건 부동산을 피고회사명의로 건축허가 받아 완공하면 피고회사 명의로 소유권보존등기를 마치고 피고은행 앞으로 1순위로 근저당권을 설정하여 줄 것을 조건으로 피고은행의 건축공사비에 대한 시설자금의 지원을 교섭하여 내락을 받은 사실, 이에 피고회사는 1983.10.11. 관할군청으로.부터 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 건축허가받고 이어 같은해 11.7. 원고와 이 사건 부동산의 건축에 관한 공사도급계약을 체결하였는데 위 공사도급계약을 체결함에 있어서 원고와 피고회사는 철근공사부분과 나머지 공사부분으로 나누어 철근공사부분에 대하여는 원고가 전문업체인 소외 협진종합건설주식회사(이하 소외 회사라 한다)명의를 빌어 위 소외 회사를 수급인으로 하는 공사대금 231,825,000원의 공사도급계약서와 나머지 공사에 대하여는 원고를 수급인으로 하는 공사대금 511,335,000원 공사도급계약서를 별도 작성하였으나 원고가 그의 책임하에 자재 및 노력을 투입하여 이 사건 부동산을 건축하고 피고회사도 원고의 기성분에 대한 공사비 요청을 하는 경우 위 철근공사에 대한 기성분의 공사비까지 원고에게 지급하되 공사비는 피고회사가 피고은행 을지로지점으로.부터 대출받게 된 시설자금에서 지급받기로 약정한 사실, 위 계약당시 원고는 이 사건 부동산에 대한 건축허가가 피고회사명의로 나있고 이 사건 부동산이 완공되면 피고 회사명의로 소유권보존등기 되고 피고회사가 피고은행으로.부터 대출받은 시설자금을 담보하기 위하여 피고은행에게 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주기로 한 피고회사와 피고은행 사이의 위 약정을 알고 있었던 사실, 위 공사도급계약은 그후 원·피고 사이에 공사대금에 금 65,880,000원을 추가하는 합의가 이루어짐에 따라 그 총공사대금이 금 809,040,000원으로 증액된 사실, 1984.3.7. 피고회사에 피고은행은 시설자금대출계약을 체결하고 총대출액을 금 470,000,000원으로 하되 우선 대출액을 피고회사명의의 관리자금구좌에 입금하여 두고 피고회사가 시설자금 이외의 용도로 유용하는 것을 막기 위하여 피고회사로.부터 위 공사기성고에 대한 공사비의 지급요청을 하면 피고은행이 기성고에 의한 현장확인 후 원고와 위 협진종합건설주식회사로.부터 그들 명의의 입금표와 세금계산서를 제출받은 후 기성고에 대한 공사비의 70퍼센트만을 원고와 위 협진종합건설주식회사의 보통예금구좌에 직접 입금시키는 방식에 의하여 공사비를 결제하기로 하는 약정을 한 사실, 피고회사는 1983.3.8.부터 같은해 9.7.까지 피고회사의 기성고에 대한 공사비지급요청을 받고 위에서 본 확인 및 입금표등 제출절차를 거쳐 원고명의 구좌에 합계 금 275,474,000원, 소외 회사명의의 구좌에 합계 금 146,682,000원등 도합 금 422,156,000원을 입금하여 지급한 사실(다만, 피고회사는 원고와의 약정에 의하여 위 입금된 금원을 피고회사가 직접 인출하여 사용하고 원고에 대하여는 2,3개월 후불의 약속어음을 발행하였는데 그후 일부가 부도됨으로써 위 금원가운데 금 343,175,000원만이 원고에게 지급 처리되었다), 이 사건 부동산은 당심변론종결일 현재 일부 마무리 공사를 제외하고 전체공정의 98퍼센트 정도가 완성되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 어긋나는 원심증인 홍재수 원심 및 당심증인 최상선의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산이 원고의 자재와 노력으로 원고책임하에 완성되었다 하더라도 원고가 피고회사와 피고은행 사이에 이 사건 부동산이 완공되면 피고회사명의로 소유권보존등기 되고 위 대출된 시설자금의 담보를 위하여 피고은행 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 약정내용을 알면서 피고회사와 이 사건 부동산에 관한 위 공사도급계약을 체결하였고 그후 피고은행으로.부터 총공사대금중 50퍼센트 이상이나 지급받은 이상 원고는 위 계약체결을 함에 있어서는 물론 시공중에도 피고회사와 사이에 이 사건 부동산이 건축완공되는 경우 피고은행 앞으로 근저당권설정을 위하여 그 소유권을 피고회사에게 원시취득시키기로 하는 약정을 하였다고 볼 것이고, 피고회사는 위 약정에 의하여 그후 완성된 이 사건 부동산의 소유권을 원시 취득하였다 할 것이니 이 사건 부동산이 원고 소유임을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다.
 결국 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박준서(재판장) 박찬주 송창영

수급인의 자재와 노력으로 수급인의 책임하에 부동산이 완성되었다 하더라도 수급인이 도급인과 대출은행 사이에 부동산이 완공되면 도급인명의로 소유권보존등기가 이루어지고 대출된 시설자금의 담보를 위하여 대출은행앞으로 일순위 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 약정내용을 알면서 도급인과 부동산에 관한 공사도급계약을 체결하였고 그후 대출은행으로.부터 총공사대금중 50％ 이상이나 지급받은 이상 수급인은 계약체결을 함에 있어서는 물론 시공중에도 도급인과의 사이에 부동산이 건축완공되는 경우 대출은행앞으로 근저당권설정을 위하여 그 소유권을 도급인에게 원시취득시키기로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다.