지체상금등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1995.09.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 15 외 9인(소송대리인 변호사 원고 36 외 3인)
【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 25인 (소송대리인 변호사 원고 36 외 3인)
【원고, 피항소인】 원고 2 외 36인(소송대리인 변호사 원고 36 외 3인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 신익개발 주식회사 (소송대리인 변호사 석용진)
【원심판결】 부산지법 1994. 4. 26. 선고 93가합2592 판결
【주 문】
 1. 가. 원고 15, 원고 17, 원고 30, 원고 42, 원고 48, 원고 50, 원고 67에 대한 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 같은 원고들의 패소부분을 취소한다.
 나. 피고는 원고 15에게 금 2,429,938원, 원고 17에게 금 6,393,731원, 원고 30에게 금 3,888,290원, 원고 42에게 금 2,204,990원, 원고 48에게 금 4,659,066원, 원고 50에게 금 4,374,060원, 원고 67에게 금 2,353,727원 및 각 이에 대한 1993. 2. 18.부터 1995. 9. 21.까지는 연 5푼의 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 다. 위 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
 2. 원고 22에 대한 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 같은 원고의 청구 및 같은 원고의 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고 34, 원고 39, 원고 49의 항소 및 피고의 원고 10, 원고 11에 대한 항소를 모두 기각한다.
 4. 가. 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결을 아래와 같이 변경한다.
 나. 피고는 원고 1에게 금 4,082,408원, 원고 2에게 금 4,450,909원, 원고 3에게 금 4,997,404원, 원고 4에게 금 4,997,404원, 원고 5에게 금 4,877,728원, 원고 6에게 금 3,366,395원, 원고 7에게 금 2,956,958원, 원고 8에게 금 4,654,391원, 원고 9에게 금 4,504,612원, 원고 12에게 금 4,437,038원, 원고 13에게 금 4,834,399원, 원고 14에게 금 4,816,245원, 원고 16에게 금 6,076,983원, 원고 18에게 금 6,580,079원, 원고 19에게 금 5,688,770원, 원고 20에게 금 5,559,645원, 원고 21에게 금 5,901,811원, 원고 23에게 금 2,497,053원, 원고 24에게 금 5,609,866원, 원고 25에게 금 5,609,433원, 원고 26에게 금 3,859,901원, 원고 27에게 금 5,673,976원, 원고 28에게 금 5,859,778원, 원고 29에게 금 5,464,486원, 원고 31에게 금 5,640,407원, 원고 32에게 금 4,488,890원, 원고 33에게 금 283,170원, 원고 35에게 금 5,213,054원, 원고 36에게 금 5,648,086원, 원고 37에게 금 6,838,609원, 원고 38에게 금 4,519,018원, 원고 40에게 금 3,285,331원, 원고 41에게 금 3,310,951원, 원고 43에게 금 3,404,000원, 원고 44에게 금 3,328,696원, 원고 45에 금 3,257,309원, 원고 46에게 금 1,668,345원, 원고 47에게 금 2,878,258원, 원고 51에게 금 4,393,431원, 원고 52에게 금 5,333,766원, 원고 53에게 금 5,055,896원, 원고 54에게 금 5,529,999원, 원고 55에게 금 3,098,589원, 원고 56에게 금 3,231,144원, 원고 57에게 금 3,502,328원, 원고 58에게 금 2,689,638원, 원고 59에게 금 3,139,371원, 원고 60에게 금 3,274,718원, 원고 61에게 금 3,288,349원, 원고 62에게 금 3,599,715원, 원고 63에게 금 3,204,678원, 원고 64에게 금 3,121,440원, 원고 65에게 금 3,270,077원, 원고 66에게 금 2,914,546원, 원고 68에게 금 3,178,870원, 원고 69에게 금 3,156,675원, 원고 70에게 금 2,935,915원, 원고 71에게 금 3,321,041원, 원고 72에게 금 3,332,965원, 원고 73에게 금 3,406,158원 및 위 각 금원에 대한 1993. 2. 18.부터 1995. 9. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 다. 위 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 5. 소송비용 중 원고 22와 피고 사이에서 생긴 소송비용은 1, 2심을 합하여 모두 같은 원고의 부담으로 하고, 원고 15, 원고 17, 원고 30, 원고 42, 원고 48, 원고 50, 원고 67과 피고 사이에서 생긴 것은 1, 2심을 합하여 모두 피고의 부담으로 하고, 원고 34, 원고 39, 원고 49의 항소비용은 같은 원고들의 피고의 원고 10, 원고 11에 대한 항소비용은 피고의 각 부담으로 하며, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에서 생긴 소송비용은 1, 2심을 합하여 이를 2등분하여 그 1은 같은 원고들의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 6. 위 1.의 나.항 및 4.의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 5,316,000원, 원고 2에게 금 6,252,000원, 원고 3에게 금 6,486,000원, 원고 4에게 금 6,769,000원, 원고 5에게 금 6,290,000원, 원고 6에게 금 5,088,000원, 원고 7에게 금 5,898,000원, 원고 8에게 금 5,718,000원, 원고 9에게 금 7,648,000원, 원고 10, 원고 11에게 각 금 3,765,000원, 원고 12에게 금 6,355,000원, 원고 13에게 금 8,466,000원, 원고 14에게 금 6,638,000원, 원고 15에게 금 5,975,000원, 원고 16에게 금 7,697,000원, 원고 17에게 금 8,951,000원, 원고 18에게 금 8,607,000원, 원고 19에게 금 7,167,000원, 원고 20에게 금 7,309,000원, 원고 21에게 금 7,534,000원, 원고 22에게 금 7,248,000원, 원고 23에게 금 7,408,000원, 원고 24에게 금 7,953,000원, 원고 25에게 금 7,581,000원, 원고 26에게 금 4,845,000원, 원고 27에게 금 9,638,000원, 원고 28에게 금 6,826,000원, 원고 29에게 금 8,771,000원, 원고 30에게 금 5,982,000원, 원고 31에게 금 7,556,000원, 원고 32에게 금 9,638,000원, 원고 33에게 금 6,877,000원, 원고 34에게 금 5,096,000원, 원고 35에게 금 7,383,000원, 원고 36에게 금 8,201,000원, 원고 37에게 금 8,548,000원, 원고 38에게 금 7,009,000원, 원고 39에게 금 8,397,000원, 원고 40에게 금 4,417,000원, 원고 41에게 금 5,864,000원, 원고 42에게 금 3,855,000원, 원고 43에게 금 4,334,000원, 원고 44에게 금 4,160,000원, 원고 45에게 금 4,134,000원, 원고 46에게 금 4,206,000원, 원고 47에게 금 4,311,000원, 원고 48에게 금 6,923,000원, 원고 49에게 금 6,061,000원, 원고 50에게 금 6,811,000원, 원고 51에게 금 5,957,000원, 원고 52에게 금 6,057,000원, 원고 53에게 금 6,678,000원, 원고 54에게 금 6,648,000원, 원고 55에게 금 4,366,000원, 원고 56에게 금 4,282,000원, 원고 57에게 금 4,162,000원, 원고 58에게 금 4,186,000원, 원고 59에게 금 4,100,000원, 원고 60에게 금 4,183,000원, 원고 61에게 금 5,571,000원, 원고 62에게 금 4,478,000원, 원고 63에게 금 3,867,000원, 원고 64에게 금 3,365,000원, 원고 65에게 금 4,283,000원, 원고 66에게 금 3,709,000원, 원고 67에게 금 3,414,000원, 원고 68에게 금 4,842,000원, 원고 69에게 금 3,956,000원, 원고 70에게 금 3,868,000원, 원고 71에게 금 5,696,000원, 원고 72에게 금 5,066,000원, 원고 73에게 금 4,138,000원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚을때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정사실
 가. 피고는 1989. 3. 29. 관할관청인 부산 사하구청장으로부터 부산 사하구 (주소 생략) 지상에 착공예정일을 1989. 7. 10. 준공예정일을 1990. 12. 31.로 하여 12층의 ○○○○○○아파트(이하 이 사건 아파트라 한다)를 건설하기로 하는 내용의 사업계획을 승인받고, 입주자모집공고를 하지 아니한 채 1989. 7. 10.경부터 이 사건 아파트를 원고들에게 분양하였다. 다만 원고 5, 원고 14, 원고 22, 원고 27, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 41, 원고 51, 원고 54, 원고 64, 원고 70, 원고 39, 원고 49는 최초분양자들로부터 승계하였고, 원고 48은 1990. 8. 3. 분양받았다.
 나. 원고들은 피고로부터 이 사건 아파트 중 별지 제1목록 기재와 같이 각 1세대씩(다만 원고 10, 원고 11은 1동 507호를 공동 분양받음)을 별지 제1목록 기재 분양대금으로 분양받으면서, 계약금 및 중도금은 별지 제1목록 기재 계약금 및 중도금지급약정일에, 잔금은 입주와 동시에 각 지급하기로 하되, 입주예정일은 분양계약서에 명시되어 있지 아니하고 피고가 지정하여 원고들에게 통보하기로 약정하였는데, 다만 피고의 직원들은 원고들의 문의에 대하여 위 준공예정일인 1990. 12. 31.경 입주가 가능하다고 대답하였다.
 다. 또 원고들과 피고는, 원고들이 위 중도금 및 잔금을 납부기한 내에 납입하지 못할 때에는 연체일수에 대하여 연체금액에 연 18%의 요율을 적용하여 산출한 연체료를 납부하기로 약정한 반면, 피고의 입주지연에 대한 지체상금 약정은 분양계약서에 명시되어 있지 않다.
 라. 피고는 1989. 7. 22.과 1990. 8. 22. 2차례에 걸쳐 설계를 변경하면서 당초 1990. 12. 30.로 된 준공예정일을 1991. 8. 31.로 변경하였고, 그러고도 공사가 지연되어 1991. 8.경에 이르러서야 원고들을 비롯한 아파트 입주자들에게 1991. 9. 15.부터 같은 해 10. 14.까지 사이에 입주할 것을 통보하였고, 이에 따라 원고들은 분양대금의 잔금을 지급하면서 별지 제1목록 입주일란 기재 입주일에 이 사건 아파트에 각 입주하였다.
 마. 피고가 이 사건 아파트의 준공검사를 마친 것은 1992. 1. 24.인데, 피고가 원고들에게 입주통고를 한 1991. 9. 15. 당시 이 사건 아파트는 거주에 큰 불편이 없을 정도로 완성되어 있었으나 준공검사가 늦어진 것은 외부의 조경공사 등이 미비되었기 때문이고, 준공검사 전의 임시사용승인을 받지는 아니하였다.
 바. 한편 원고 45, 원고 52는 실제 입주한 날인 1991. 10. 2.과 같은 달 4.에 중도금의 전부 또는 연체료를 지급하였다. 나머지 원고들은 별지 제1목록 지급일란 및 지급액란 기재와 같이 계약금, 중도금 및 잔금을, 일부 중도금지급을 연체한 원고들은 별지 제1목록 기재와 같이 실제 입주할 무렵 해당 계약금 및 중도금 또는 연체료를 포함한 금원을 함께 지급하였다.(원고 32는 1, 2회 중도금에 대한 연체료로 금 750,000원과 450,000원을 피고에게 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다. 또 원고 6은 4회 중도금에 대한 연체료 2,430,000원을 지불하였다고 주장하고 갑 제4호증의 2의 기재도 이와 부합하는 듯하나, 을 제4호증의 1의 기재와 증인 소외 3의 증언에 의하면 위 원고는 납부한 연체료 중 1,300,000원을 잔금으로 충당하기로 피고와 합의한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고가 4회 중도금에 대하여 납부한 연체료는 금 1,130,000원이다.)
 (증 거)
 갑 제1호증의 1 내지 72, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 2, 갑 제11, 12호증, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1, 3, 갑 제15호증, 갑 제17, 18호증, 갑 제19호증의 1 내지 7, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제21 내지 23호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 22, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언, 원심 법원의 부산직할시사하구청장에 대한 사실조회 결과, 변론의 전취지
 2. 피고의 지체상금 지급책임
 가. 지체상금의 발생
 아파트 분양계약은 집단적으로, 아파트가 건축되기 전에 이루어지고 또 대부분의 분양대금이 건물이 완성되어 인도되기 전에 건축업자에게 지급되기 때문에 경제적 약자인 수분양자를 보호할 필요가 있다.
 이에 주택건설촉진법 제32조(1994. 1. 7. 개정 전의 것)는 사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 따라 주택을 공급하여야 한다고 규정하고, 제52조에서 이에 위반하면 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 그 위임을 받은 건설부령인 주택공급에관한규칙에서는 사업주체는 입주자 모집공고시 입주예정일을 일간신문에 공고하여야 하고(제9조 제1항), 주택의 공급계약을 함에 있어서 중도금을 기한 내에 납부하지 아니할 경우에는 금융기관에서 적용하는 연체금리의 범위 내에서 일정률의 연체요율에 따라 산정하는 연체료를 납부할 것을 계약조건으로 할 수 있고(제19조 제2항), 대신 사업주체가 공급공고에서 정한 입주예정일 내에 입주시키지 못할 경우에는 이미 납부한 중도금에 대하여 같은 연체요율을 적용한 지체상금을 입주자에게 지급하거나 주택잔금에서 이를 공제하여야 한다(제19조 제3항)고 규정하고 있다.
 따라서 비록 이 사건 분양계약서에는 위와 같은 지체상금의 규정이 포함되어 있지 않다고 하더라도 피고가 입주예정일을 지키지 못했다면 수분양자인 원고들에게 그 지체로 인한 손해배상책임을 부담해야 함은 당연한 법리이고, 원고들의 중도금의 납입지체에 대한 연체금의 규정이 포함되어 있고 이는 손해배상액의 예정이라 할 것이므로 피고의 이행지체에 대하여도 위 규칙이 정한 바와 같이 이미 납입한 중도금에 대하여 중도금 지체의 경우 적용할 연체요율에 따른 지체상금을 지급하게 하는 것이 공평의 관념이나 신의칙상 타당하고, 또 당사자의 의사에도 부합한다고 할 것이다.
 나. 피고의 이행지체의 시기
 (1) 원고들과 피고는 피고가 입주예정일을 지정하기로 약정하였으므로 위 입주예정일은 소위 불확정기한에 해당한다 할 것인바, 이러한 경우 피고의 의사에 따라 기한의 도래가 확정되게 되어 있다하여 피고가 자의로 그 기한의 도래를 결정할 수는 없는 것이고, 피고로서는 아파트건설에 소요되는 기간, 계약 당시 이 사건 아파트 건축공사 진척상황 등 제반사정으로 미루어 당사자 사이에 객관적으로 공평한 입주일자를 지정하여 통고하여야 할 의무를 부담하는 것이므로, 적정한 입주일자를 지정하여 통고하지 않은 이상 그 일자의 도과로 아파트 공급의 지체책임을 지게 된다 할 것이다.
 (2) 위 규칙 제7조(1990. 5. 26. 개정전의 것)는 사업주체는 당해 주택의 건축공정이 일정한 기준 이상에 도달하여야 입주자를 모집할 수 있으며(제1항), 당해 분양대상인 주택의 입주자모집공고에서 정한 분양계약 개시일로부터 기산하여 1년의 범위 안에서 입주일자를 정하여야 하되, 다만 13층 이상의 아파트인 경우에는 1년에 12층을 넘는 매층당 1월을 더한 기간의 범위 내에서 입주일자를 정할 수 있다고(제5항) 규정하고 있고, 추가분양자를 제외한 나머지 분양자들에 대한 중도금 완납일이 늦어도 1990. 6. 20.인 점에 비추어 보면, 늦어도 피고가 이 사건 아파트를 분양하기 시작한 때로부터 1년 5개월이 지난 날이고 당초 준공예정일로서 원고들이 구하는 1990. 12. 31.을 당사자사이에 공평한 입주예정일로 보아야 할 것이다.
 (3) 분양계약이 늦은 경우
 피고는 원고 48의 경우 다른 원고들보다 1년 정도 늦게 1990. 8. 3. 분양계약을 체결하였던바, 동인과의 관계에서는 다른 원고들과 같이 입주예정일을 1990. 12. 31.로는 볼 수 없고 별도로 판단해야 할 것인데, 계약체결 시점 등을 참작해 볼 때 위 원고가 실제로 입주한 날 이전에 당사자 사이에 공평한 입주예정일이 도래한 것으로는 보기 어려우므로 동인에 대하여는 지체상금을 지급할 수 없다고 주장하고(피고는 원고 39, 원고 49에 대해서도 같은 주장을 하나 동인들은 당초의 분양자로부터 승계하여 분양받았음은 위에서 이미 인정한 바와 같다) 갑 제1호증의 47의 기재에 의하면 동 원고가 위 일자에 분양계약을 체결한 사실은 인정할 수 있으나 같은 호증의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 같은 원고는 같은 크기의 아파트를 금 63,309,000원에 분양받은 다른 원고들에 비하여 훨신 비싼가격인 금 81,866,000원에 분양받았고 잔금 15,000,000원을 제외한 계약금, 중도금을 계약일 이전의 날짜로 지급약정한 사실이 인정되는바, 위 원고가 다른 원고들보다 늦게 분양받아 대금을 늦게 내는 대가를 피고는 충분히 지급받은 셈이므로 입주예정일과 이를 지키지 못함에 대한 손해배상인 지체상금은 다른 원고들과 같이 취급하는 것이 공평하고 당사자의 의사에도 부합한다고 할 것이다. 그리고 동인이 계약금 명목으로 지급한 금 30,000,000원은, 그 중 같은 평형의 다른 아파트를 분양받은 사람들이 납입한 계약금인 금 3,467,000원만 계약금으로 처리하고 나머지 금 26,533,000원은 중도금으로 취급하여 지체상금을 산정함이 타당하다.
 다. 피고의 이행지체의 종료시점(지체상금의 종기)
 이에 대하여 피고는 피고가 이 사건 아파트를 완공하여 원고들에게 입주지정통보를 한 1991. 9. 15.에 피고의 이행의 제공이 있은 것이라 할 것이니 이때에 지체가 종료했다고 주장하고, 원고들은 위 일자까지 이 사건 아파트는 전기, 수도 가스 등의 내부공사가 완성되지 못해 입주한 원고들도 불편한 상태로 생활하였고 따라서 이는 적법한 이행의 제공이 될 수 없으며 이를 완성하여 준공검사를 받은 1992. 1. 24.이 지체종료일이라고 주장한다.
 살피건대 원고들의 주장에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없고 준공검사가 늦어진 이유는 위에서 이미 인정한 바와 같은바, 원고들이 입주하여 거주하기에 큰 불편이 없다면 외부의 조경공사의 일부 등이 미비되고 행정적인 적법절차를 거치지 아니했다 하더라도 피고의 위 입주통고를 계약내용에 따른 이행의 제공으로 봄이 상당하다 하겠으므로(아파트분양의 일반관행으로 볼 때에도 그렇다) 원고들의 위 주장은 이유 없고 피고의 주장이 일응 타당하다 할 것이나, 다만 피고가 입주가능시점으로 통고한 1991. 9. 15.에 원고들을 포함한 아파트 수분양자 전원이 입주하는 것은 현실적으로 불가능하여 원고들이 모두 위 일자에 입주하고자 하여도 피고는 이를 이행할 수 없었음이 분명하므로 위 일자에 피고의 지체책임이 종료한다고 볼 수는 없고 위 통고에 따라 입주한 원고들에 대하여는 그 입주한 때에 입주하지 못한 원고들에 대하여는 피고가 입주기한으로 정한 같은 해 10. 14.(이 한달간의 입주기간은 상당하다고 인정된다)에 지체책임이 종료된다고 볼 것이다.
 3. 원·피고의 주장과 판단
 가. 중도금 일부의 미납자에 대한 지체상금 발생 여부
 (1) 피고의 주장
 피고는 피고가 입주예정일을 지키지 못하였다 하더라도 원고 1, 원고 8, 원고 15, 원고 17, 원고 26, 원고 28, 원고 31, 원고 34, 원고 42, 원고 43, 원고 45, 원고 50, 원고 51, 원고 52, 원고 54, 원고 57, 원고 59, 원고 65, 원고 67, 원고 73 등은 피고가 입주일을 지정할 때까지 중도금을 완납하지 아니하였는 바, 지체상금은 성질상 이행지체로 인한 지연손해금이고 피고와 원고들 사이의 이 사건 아파트분양계약은 쌍무계약이라 볼 것이므로 원고들과 피고의 쌍방채무는 이행기일이 지남으로써 그때부터 쌍방 이행기일의 정함이 없는 채무가 되었고, 이러한 경우 양 당사자는 동시이행의 항변권을 취득하고 당사자 중 일방이 자기의 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고함으로써 비로소 상대방이 지체에 빠진다고 할 것이므로 위 원고들은 그들이 중도금을 완납했을 때로부터 지체상금을 청구할 수 있을 뿐이라고 주장한다.
 (2) 판 단
 살피건대, 동시이행의 항변권이 존재하는 경우에는 당사자의 일방은 상대방이 그 의무를 이행하기까지는 자기의 채무이행도 거절할 수 있는 것이니 역으로 자기의 채무의 이행을 제공하지 않고는 상대방의 채무를 지체에 빠지게 할 수 없는 것은 피고의 주장과 같다고 하더라도 일방의 채무가 일부만 불이행된 채 있는 경우에도 상대방은 항상 그 전부의 이행을 거절할 수 있고 지체책임을 지지 않는 것이라고 할 수는 없다.
 즉, 동시이행항변권의 담보적 기능만을 본다면 일방의 채무의 전부의 이행이 있기까지 상대방은 그 채무의 전부의 이행을 거절할 수 있고 불이행으로 인한 지체책임을 부담하지 않는다고 하는 것이 담보불가분의 원칙에 비추어 타당하다 할 수도 있겠으나 원래 동시이행항변권이 공평의 관념에서 출발한 것이고 이는 양 채무가 대등한 비중으로 대가관계를 이루고 있다는 것이 전제가 된 것이라 할 것이므로 일방의 채무의 불이행으로 인한 상대방채무의 불이행의 경우의 지체책임 불성립의 문제도 쌍방채무가 서로 대가관계를 이루는 범위 내로 한정시켜 처리하는 것이 공평하고, 따라서 쌍방의 채무가 분할채무이고 일방이 일부의 채무를 불이행하고 있는 경우에 상대방의 채무의 불이행의 경우 지체책임의 면제효과는 그 불이행한 일부의 채무에 대응하는 대가관계의 범위 내에 있는 채무에 한정되는 것이 원칙이라고 보아야 할 것이다.(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 참조).
 이 사건 아파트분양계약을 보면 원고들의 대금납입채무는 계약금과 여러 차례(4 내지 5회)의 중도금과 잔금으로 분할되어 있어 피고의 아파트 완성, 인도채무와 원고들의 대급지급채무는 전체로서 대등한 비중으로 대가관계를 이루고 있으나 개개의 중도금 납입채무는 피고의 아파트 완성, 인도채무와 대등한 비중으로 대가관계를 이루고 있지 아니하다. 따라서 원고들의 채무가 분할적이고 그 일부의 불이행이 있다면 피고의 채무이행거절의 권능이나 불이행에 대한 책임도 관념적으로는 이에 대응하여 분할된다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합된다고 볼 것이고, 이러한 관점에서 피고의 원래의 채무가 아파트의 인도라는 분할할 수 없는 채무임에도 아파트건설, 공급계약과 대금지급의 특수성을 고려하여 지체상금의 내용을 원고들이 지급한 중도금에 대한 연체요율에 따른 이자상당액이라고 규정하여 원고들의 채무와 대응하여 책임범위를 분할하여 놓은 이상 원고들이 일부의 중도금 지급의무를 불이행했다 하더라도 피고는 이에 대응하는 범위에서만 지체의 책임을 면하는 것이며(이 경우는 미납중도금에 대하여서만 지체상금을 지급하지 않는 것이다) 이미 지급한 중도금에 대하여까지 지체의 책임을 면할 수는 없고 이에 대한 지체상금을 지급하여야 할 것이다.(피고의 위 주장대로라면 중도금을 연체한 원고들이 위 입주예정일이 경과한 이후에 연체된 중도금을 이행제공하면서 피고의 아파트 완성, 인도의무의 이행을 최고한다면 피고는 지체책임을 진다고 보아야 할 것인데 피고로서는 원고들이 최고한다고 하여 아파트를 금방 완성할 수 있는 것이 아니므로 원고들이 이행제공한 위 중도금을 수령할 수 없을 것이고 이는 원고들도 충분히 알 수 있는 상황이니 원고들은 현실적으로 중도금을 지급하지 않으면서 이행제공과 최고라는 형식만 취함으로써 피고를 지체에 빠지게 할 수 있다는 것이 되어 이 점에서도 매우 불합리하다.)
 결국 입주예정일까지 중도금의 전부를 납부하지 못한 원고들에 대하여도 이미 납부한 중도금에 대하여는 위 입주예정일부터 또는 그 이후에 납부한 중도금에 대하여는 중도금 납부일부터 위 지체종료일까지 이를 완납한 원고들과 마찬가지로 지체상금을 지급함이 타당하다.
 나. 입주예정일 경과 후의 미납중도금에 대한 연체료 발생 여부
 피고는 원고들이 분양계약시에 중도금을 지체하는 경우에는 연체료를 지급하기로 약정하였음을 근거로 위 입주예정일인 1990. 12. 31. 이후에 원고들로부터 중도금을 수령하면서 1991. 1. 1. 이후분을 포함하여 중도금 수령일자까지 계산한 연체료를 받았다.
 그러나 쌍무계약에 있어서 선이행의무를 부담하는 당사자도 자기의 선이행의무를 이행하지 아니하고 있는 사이에 상대방의 채무가 이행기가 도래하면 그 때부터는 쌍방이 동시이행의 항변권을 갖게되는 바, 이 사건 아파트 분양계약에 있어서 피고가 위 입주예정일까지 원고들을 입주시키지 못했으므로 그 이후부터는 원고들과 피고의 쌍방의 채무는 기한의 정함이 없는 채무가 되었고 위에서 본 동시이행항변권의 이론상 피고가 자기의 채무를 이행하지 아니한 채 이행기를 도과한 1991. 1. 1. 이후부터는 중도금에 대한 연체료를 지급받을 수 없는 것이고 이미 받은 연체료는 부당이득금으로 반환하여야 할 것이다.
 피고는 원고들이 위 연체료를 지급한 것은 비채변제가 되어 반환을 구할 수 없다고 주장하나 원고들이 위 연체료를 지급할 때 그 지급의무가 없음을 알았다고 볼 증거가 없고 또 위에서 든 증거들에 의하면 피고는 원고들이 위 연체료를 지급하지 아니하면 입주를 거부하여 그 지급이 불가피하였던 것을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유 없다.
 다. 미납연체료 면제주장
 원고들은 피고가 분양대금과 중도금 등을 모두 완납한 입주자에 대하여만 입주를 허용하였으므로 원고들 가운데 연체료 지급채무가 남은 사람은 아무도 없으며 혹 미지급분이 남아 있는 경우에는 피고와 면제하기로 합의하였고, 만일 연체료 지급채무가 있다하더라도 이제와서 청구함은 신의칙에 위반된다고 주장하므로 살피건대, 피고가 연체료를 납입하지 아니한 원고들에게 그 지급을 면제하기로 합의하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없으며, 피고의 연체료청구가 신의칙에 반한다고 볼 근거도 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 4. 지체상금의 감액
 피고의 지체상금지급의무는 그 성질이 이행지체로 인한 손해배상의무이고 연 18%의 연체이율을 적용하여 산정한 위 지체상금액은 손해배상액의 예정의 성질을 갖는다 할 것인데, 위에서 든 증거들과 당심증인 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1989년경 정부에서 주택 200만호 건설정책을 발표하여 추진함으로써 분당, 일산 신도시 건설을 비롯하여 주택건설사업이 전국적으로 일시에 일어나 이 사건 아파트를 건설할 무렵에 철근, 시멘트 등의 건축자재가 품귀현상을 빚고 건설인력이 모자라 아파트공사에 많은 애로가 있었던 사정이 인정되고 반면 원고들이 이 사건 아파트 분양계약을 체결할 때는 이 사건 아파트공사가 착공도 되기 전이었던 사실도 인정되는 바, 위와 같은 이 사건 아파트건설의 애로사항을 참작하고 원고들로서도 아파트공사기간이 외부적 사정으로 다소 연장될 수도 있다는 것이 예상불가능한 것이 아니므로 위와 같은 중도금 지급이 선이행의무를 부담하는 계약을 체결한 것 자체에 과실이 있다고도 할 수 있는 점을 참작하면 위와 같이 산정하여 인정되는 피고의 지체상금액을 20%정도 감액함이 민법 제398조 제2항의 취지나 공평의 관념에 비추어 상당하다고 보여진다.(피고는 위와 같은 사정이 불가항력이어서 피고의 책임이 면제되어야 한다고 주장하나 이를 불가항력이라 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.)
 5. 계 산
 가. 지체상금
 위에서 본 바와 같이 원고들이 이미 납입한 중도금에 대하여 입주예정일 다음날인 1991. 1. 1.부터(이 이후에 지급된 중도금에 대하여는 중도금 지급일부터) 입주통고일 마지막 날인 1991. 10. 14.까지(그 전에 입주한 사람은 입주일까지) 연 18%의 비율에 의하여 지체상금을 산정하면 별지 2목록 기재 지체금란 기재와 같고, 이에 20%를 감액하여 계산하면 같은 목록 산정액란 기재와 같다.
 나. 연체료 부당이득 부분
 (1) 앞서 든 증거에 의하면, 피고는 원고 1 등 별지 제3목록 기재 원고들로부터 1990. 12. 31.이 지남으로써 쌍방 이행지체에 빠진 이후에 중도금을 수령하면서 1991. 1. 1. 이후 분을 포함하여 연 18%의 비율에 의한 같은 목록 기재 지급액과 같이 연체료를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 1991. 1. 1.분 이후의 연체료는 피고가 법률상 원인 없이 이득한 금원이므로 이를 위 원고들에게 반환할 의무가 있다.
 (2) 계산：같은 목록 부당이득액란 기재 각 금원(같은 목록 지급액란 기재 각 금원과 같이 위 원고들이 납입한 연체료 중 같은 목록 연체료란 기재와 같은 1990. 12. 31.이전 분의 연체료를 뺀 나머지로서 위 원고들이 구하는 금액)
 다. 미납연체료
 (1) 피고는 원고들 중 약정한 중도금 지급날짜를 넘긴 원고들에 대하여는 위 약정 연체금을 상계한 나머지만을 지급하겠다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 1991. 1. 1.부터 중도금 완납일까지의 중도금에 대해서는 연체료가 발생하지 않으나, 그 이전에는 약정에 따라 연체료가 발생한다 할 것인데(다만 원고 3, 원고 4는 그들이 주장하듯 각 그 중도금 기일 중 1989. 12. 10.과 1990. 2. 25.이 일요일이므로 그 다음날 납입한 중도금에 대하여는 연체료채무가 발생하지 않는다), 앞서 본 증거들에 의하면 그 기간에 미지급 연체료 잔액은 별지 제2목록 기재 연체료란 중 잔액란(원 미만 버림) 기재와 같고, 그 연체료를 미납한 원고들의 연체료지급의무와 피고의 지체상금지급의무 및 부당이득금반환의무는 상계적상에 있다 할 것이므로 피고는 앞서 본 지체상금 및 부당이득금에서 위 미지급 연체료를 뺀 잔액을 해당 원고들에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 (2) 원고 39, 원고 49는 그들이 1990. 11. 12.경 당초의 분양자들로부터 분양계약을 승계하면서 피고와의 사이에 새로이 분양계약서를 작성하였고 이때 당초의 분양자들이 미납하였던 연체료를 면제받았다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 라. 결국 피고는 원고들에게 위 지체상금 산정액에서 부당이득금을 더하고 미납 연체료를 공제한 잔액인 별지 제2목록 인용액란 기재 금액을 지급할 의무가 있다.
 6. 결 론
 그렇다면 피고는 원고 1에게 금 4,082,408원, 원고 2에게 금 4,450,909원, 원고 3에게 금 4,997,404원, 원고 4에게 금 4,997,404원, 원고 5에게 금 4,877,728원, 원고 6에게 금 3,366,395원, 원고 7에게 금 2,956,958원, 원고 8에게 금 4,654,391원, 원고 9에게 금 4,504,612원, 원고 12에게 금 4,437,038원, 원고 13에게 금 4,834,399원, 원고 14에게 금 4,816,245원, 원고 15에게 금 2,429,938원, 원고 16에게 금 6,076,983원, 원고 17에게 금 6,393,731원, 원고 18에게 금 6,580,079원, 원고 19에게 금 5,688,770원, 원고 20에게 금 5,559,645원, 원고 21에게 금 5,901,811원, 원고 23에게 금 2,497,053원, 원고 24에게 금 5,609,866원, 원고 25에게 금 5,609,433원, 원고 26에게 금 3,859,901원, 원고 27에게 금 5,673,976원, 원고 28에게 금 5,859,778원, 원고 29에게 금 5,464,486원, 원고 30에게 금 3,888,290원, 원고 31에게 금 5,640,407원, 원고 32에게 금 4,488,890원, 원고 33에게 금 283,170원, 원고 35에게 금 5,213,054원, 원고 36에게 금 5,648,086원, 원고 37에게 금 6,838,609원, 원고 38에게 금 4,519,018원, 원고 40에게 금 3,285,331원, 원고 41에게 금 3,310,951원, 원고 42에게 금 2,204,990원, 원고 43에게 금 3,404,000원, 원고 44에게 금 3,328,696원, 원고 45에게 금 3,257,309원, 원고 46에게 금 1,668,345원, 원고 47에게 금 2,878,258원, 원고 48에게 금 4,659,066원, 원고 50에게 금 4,374,060원, 원고 51에게 금 4,393,431원, 원고 52에게 금 5,333,766원, 원고 53에게 금 5,055,896원, 원고 54에게 금 5,529,999원, 원고 55에게 금 3,098,589원, 원고 56에게 금 3,231,144원, 원고 57에게 금 3,502,328원, 원고 58에게 금 2,689,638원, 원고 59에게 금 3,139,371원, 원고 60에게 금 3,274,718원, 원고 61에게 금 3,288,349원, 원고 62에게 금 3,599,715원, 원고 63에게 금 3,204,678원, 원고 64에게 금 3,121,440원, 원고 65에게 금 3,270,077원, 원고 66에게 금 2,914,546원, 원고 67에게 금 2,353,727원, 원고 68에게 금 3,178,870원, 원고 69에게 금 3,156,675원, 원고 70에게 금 2,935,915원, 원고 71에게 금 3,321,041원, 원고 72에게 금 3,332,965원, 원고 73에게 금 3,406,158원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1993. 2. 18.부터 1995. 9. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 위 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없으므로 기각할 것이며, 원고 22, 원고 34, 원고 39, 원고 49의 경우는 미납된 연체료가 피고의 지체상금보다 많아 동인들의 청구를 기각할 것인바, 원고 15, 원고 17, 원고 22, 원고 30, 원고 42, 원고 48, 원고 50, 원고 67에 대한 윈심판결 중 위 인정금액에 해당하는 같은 원고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 피고에 대하여 그 지급을 명하고 같은 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하며, 원고 22에 대한 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 같은 원고의 청구와 같은 원고의 항소를 모두 기각하고, 원고 34, 원고 39, 원고 49에 대한 원심판결은 정당하고 같은 원고들의 항소는 이유 없고 또 원고 10, 원고 11에 대한 피고의 항소도 이유 없으므로 이를 각 기각하고(원고 10, 원고 11에 대하여는 같은 원고들에게 인용된 금액이 위 인정과 같아 1심 인용 금액보다 많으나 동 원고들이 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였고 피고만이 항소하였으므로 불이익변경금지원칙에 따라 피고의 항소를 기각함에 그친다) 그 나머지 원고들에 대한 원심판결은 부당하므로 그 중 원고 6, 원고 8, 원고 21, 원고 26, 원고 28, 원고 31, 원고 33, 원고 43, 원고 45, 원고 47, 원고 51, 원고 52, 원고 54, 원고 57, 원고 59, 원고 60, 원고 62, 원고 63, 원고 64, 원고 65, 원고 73에 대하여는 동 원고들의 항소를 받아들여, 그 나머지 원고들에 대하여는 피고의 항소를 받아들여 이를 변경하여 피고에 대하여 위 인용금액의 지급을 명하고 같은 원고들의 나머지 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지 생략]

판사 변동걸(재판장) 이동준 이수철

[1] 아파트분양계약시 입주자의 중도금지체에 대한 연체료약정은 있으나 분양자의 지체상금약정은 없는 경우, 분양자가 입주를 지연시킴에 따른 지체상금의 지급책임 여부(적극)
 [2] [1]의 경우, 중도금을 일부 미납한 자에게도 이미 지급한 중도금에 대해서는 지체상금이 발생하는지 여부(적극)
 [3] 입주예정일까지 입주시키지 못한 경우, 입주예정일 경과 후의 미납중도금에 대한 연체료의 발생 여부(소극)

[1] 아파트분양계약시 계약서에 입주자가 약정된 중도금납부일에 중도금납입을 연체하는 경우 연체료를 납부할 것을 규정하면서 주택건설업자가 입주예정일까지 아파트건축을 완성하여 분양자들을 입주시키지 못한 경우에 대한 지체상금의 약정이 규정되어 있지 않더라도 공평의 원칙상 주택공급규칙의 규정과 같이 납입된 중도금에 대한 연체이율을 적용한 연체이자 상당의 지체상금을 지급함이 타당하다.
 [2] 아파트공급업자의 원래의 채무가 아파트의 인도라는 분할할 수 없는 채무임에도 아파트건설, 공급계약과 대금지급의 특수성을 고려하여 지체상금의 내용을 원고들이 지급한 중도금에 대한 연체요율에 따른 이자상당액이라고 규정하여 입주자들의 채무와 대응하여 책임범위를 분할하여 놓은 이상 입주자들이 일부의 중도금 지급의무를 불이행했다 하더라도 공급업자는 이에 대응하는 범위에서만 지체의 책임을 면하는 것이며 이미 지급한 중도금에 대하여까지 지체의 책임을 면할 수 없고 이에 대한 지체상금을 지급하여야 한다.
 [3] 쌍무계약에 있어서 선이행의무를 부담하는 당사자도 자기의 선이행의무를 이행하지 아니하고 있는 사이에 상대방의 채무가 이행기가 도래하면 그 때부터 쌍방이 동시이행의 항변권을 갖게 되는 바, 아파트분양계약에 있어서 공급업자가 입주예정일까지 입주자들을 입주시키지 못했으므로 그 이후부터는 당사자 쌍방의 채무는 기한의 정함이 없는 채무가 되었고, 동시이행 항변권의 이론상 공급업자가 자기의 채무를 이행하지 아니한 채 이행기를 도과한 이후부터는 중도금에 대한 연체료를 받을 수 없는 것이고 이미 받은 연체료는 부당이득금으로 반환하여야 한다.