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농지매매인허등 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주정돈)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오승근)
【원 판 결】 서울민사지법 1963. 8. 1. 선고 62나682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제3의 이유 요지는 농지개혁법 소정 소재지관서의 인허없이 한 농지로서의 매매가 그 후에 도시계획법이 공포실시되고 그 토지가 동법에서 정한바 도시계획의 시설대상이 되었다고 하여 처음에 인허없이 한 무효의 매매가 유효한 것으로 전환될 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건 토지가 도시계획법소정 환지예정지로 지정된 토지구역 정리의 대상지라는 이유로 매매인허 증명을 추완할 필요없는 듯이 판단하였음은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 농지 매매에 있어서 소재지 관서의 농지개혁법 소정증명은 농지매매의 효력 발생요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포시행되고 그 토지가 도시계획 구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 동법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용은 배제되므로 동 농지 매매에는 농지개혁법 제19조 소정 소재지 관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다 할 것으로서 이 하자의 치유를 전제로한 원판결은 결국 정당하다 할 것이니 소론 논지는 이유없다.
 상고이유 1, 2에 대하여,
 본건 매매의 목적물인 농지의 현상이 대지라고한 원판결 판단에 위법이 있고 원판결이 본건 농지매매에 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 있는여부에 대하여 판단하지 아니하였다 하여도 위에서 설명한바와 같이 도시계획법의 공포시행에 따라 농지개혁법 소정소재지 관서의 증명이 필요없게되어 그 증명이 없으므로 인한 하자는 치유된것이므로 본건 토지의 현상태가 대지인지의 여부 소재지 관서의 증명유무는 원판결에 아무런 영향도 줄수없음이 자명한만큼 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

농지매매에 있어서 소재지관서의 본법 소정 증명은 농지매매의 효력발생 요건이라 할 것인바 그 매매후에 도시계획법이 공포 시행되고 그 토지가 도시계획구역내의 토지로서 동 계획시설대상이 된 때에는 구 도시계획법(62.1.20 법률 제983호)에 의하여 본법의 적용이 배제되므로 동 농지매매에는 본조 소정 소재지관서의 증명이 필요없게 되어 소재지관서의 증명이라는 효력발생 요건을 구비치 못하였던 농지매매라 하여도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다고 할 것이다.
매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 박현각)
【피고, 상고인】 서울관재국장 수계인 남대문세무서장 (소송대리인 변호사 이병호)
【원 판 결】 서울고법 1963. 10. 29. 선고 63구130 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 본건 귀속재산 매매계약을 취소한 행위를 통치행위 또는 국사행위라 하여 법의 규제밖에 있는 행위로 법원의 법적표제의 대상이 아니된다고는 볼수없는 것이므로 논지는 독자적 견해라 할것이고 이유없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 원심이 정당히 설시하고 있는 바와같이 비법인 사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하 받았을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한것으로 간주한다는 것이 본원의 판례로 하는 바로 소론을 각호증도 원심의 위설시에 아무 장애가 되는 것이 아니고 또 원심이 소론과 같이 법을 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나 판단을 유탈하였다고도 볼 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다.
 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
부동산강제경매개시결정취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 서울민사지법 1963. 11. 18. 선고 63라544 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 강제경매 개시결정에 대한 이의는 민사소송법 504조 1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 동법 517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 동법 411조에 의한 이의신청을 할 수 없다 할 것인바 원결정은 재항고인의 항고를 기각하는 이유로서 부동산 경매개시 결정 취소결정에 대하여는 즉시 항고로서만 이를 다툴수 있는 것이고 즉시항고의 기간(7일)이 도과하여 확정된 위와같은 결정에 대하여는 여하한 방법으로 라도 이를 다툴수 없다고 전제하고 본건 항고인은 본건 경매개시 결정취소 결정에 대하여 이의 신청을 제기하였음에 불과하니 이를 기각한 1심 결정은 상당하고 또 항고인의 의도를 유리하게 해석하여 동 이의를 즉시항고로 본다하더라도 항고인은 1963.8.20 전시 취소결정을 영수하여 이를 고지받은 다음 1963.8.29 비로소 전시 취소결정에 대한 불복을 제기하였음이 뚜렷하여 즉시 항고의 법정기간을 도과한 후의 것임이 산수상 명백하니 역시 이를 배척하지 않을 수 없다고 판시하고 있는바 기록을 정사하면 원심의 이와 같은 판단은 적법하다 할 것이요. 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원결정의 조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

강제경매 개시결정에 대한 이의는 보조 제1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 본조 제517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 본법 제411조에 의한 이의신청을 할 수 없다.
상관살해 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【원심판결】 육군고등
【이 유】 기록에 의하면 피고인은 상관살해의 죄명으로 1963·4·22 보병 제1사단 헌병대 영창에 긴급구속이 되었다가 1963·4·23에 동사단 보통군법회의 관할관의 구속영장이 발부되었고 1963·5·2 동 군법회의가 선고한 판결에 대한 피고인의 공소가 있은후 1963·5·11에 육군교도소에 이감되었을 뿐으로 서울교도소에 이감된 흔적이 없음에도 불구하고 육군고등군법회의의 구속기간 경신결정의 등본이 1963·6·21 서울교도소에 접수되었던것 같은 형식이 갖추어져 있으나 그 결정의 원본(143장)과 등본의 영수증(144장)의 외관으로서는 그것들을 진정히 성립된 것이라고는 인정키 난하고 그후 8·15과 10·20의 2회에 걸쳐 고등군법회의의 구속기간 경신결정이 있어 그 등본이 8·19과 11·25에 각 서울교도소에 접수된 사실이 있었으며 이어 12·14에 위 군법회의가 한 구속기간 경신결정의 등본이 12·25 위 교도소에 송달되었든 것 같이 되어 있으나 그 결정원본(160장)과 등본의 영수증(161장)도 외관상 이를 진정히 성립된 것이라고는 인정되지 않음에도 불구하고 위 군법회의는 다시 1964·2·5에 구속기간 경신결정을 하였고 그 등본을 위 교도소에 송달하였음으로 인하여 피고인이 현재까지 구속되어 있음을 알수 있다. 그렇하다면 피고인의 현재의 구속은 전시 진정성립을 인정키 난한 2회의 구속 경신결정이 적법함을 전제로한 1964·2·5의전기 구속기간 경신결정의 효력에 의한 것임이 명료하고 따라서 그 구속을 불법이라고 아니할 수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
임치백미 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 8. 7. 선고 63나170 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 원판결이 본건 화재발생 당시의 구체적 사정과 소외인의 주의 정도에 대한 시설도 없이 만연히 소외인의 중과실을 인정하였다는 점과 피고에 대하여 소외인의 실화로 인한 불법행위상의 배상의무를 인정하면서 연 6분의 상사 지연손해금을 인정하였을 뿐 그것을 인정하는 이유에 대하여는 하등의 설시가 없었다는 점을 판단한다.
 생각컨대 원심은 피고에게 동인이 보관중이던 원고소유의 백미가 피고의 피용자 소외인의 실화로 인하여 소실되었으므로 인한 손해를 배상할 책임이 있음을 인정하는 만큼 책임의 가장 핵심적 요건인 소외인의 실화가 어떠한 구체적 정황하에서의 동인의 어떠한 주의의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생된 것이므로 이를 중대한 과실로 인한 실화라고 인정한다는 점에 관한 상세한 판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고만 단정하였으니 그 판시를 이유불비라고 아니할 수 없고 또 원판결이 피고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해의 배상책임을 인정하면서 그 배상의무의 이행지체에 대하여 연 6푼의 손해금을 인정하였음도 법령 위반을 면치 못할 것이므로 위 각 논지는 모두 이유있다.
 그러므로 피고 대리인의 다른 상고 이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 피고가 보관중이던 원고 소유의 백미가 피고의 피용자 소외 (갑)의 실화로 인하여 소실되었다고 하여 피고에게 실화책임을 인정함에 있어 위 (갑)의 실화가 어떠한 구체적 상황하에서의 어떠한 주의 의무의 어느 정도의 해태로 인하여 발생한 것이어서 중대한 과실로 인한 것이라는 상세한 판단 없이 위 백미의 소실이 피고의 중대한 과실로 인한 것이라고 단정하였음은 이유불비이다.
나. 실화로 인한 불법행위상의 손해의 배상책임을 인정하면서 그 배상의무
의 이행지대에 대하여 년 6분의 손해금을 인정하였음은 위법이다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광양토지개량조합
【원심판결】 광주고법 1963. 10. 23. 선고 63나244 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 전부 명령에 관한 상계의 항변은 제3채무자가 전부명령 이전에 대하여 취득한 자동채권이라야만 그것으로서 채권자에게 피전부채권의 소멸을 주장할 수 있는 것이나 피고조합이 항변하는 국세대납채권의 발생이 본건 전부명령 이전에 발생한 것이라 인정할 증거가 원판결이 배척한 증거외에는 없다는 취의로서 전부명령 이후에 납부하였다는 국세대납채권은 원고에게 대하여 취득한 반대채권이라는 주장과 입증이 없다고 하여 국세대납채권에 관한 피고의 항변을 배척하였으나 법인세법 제30조 제2항에 의하면 지방자치단체의 각령으로 정하는 자가 영업세 과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도할 때에는 그 금액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을 징수하여 징수의 날이 속하는 달의 익월10일까지 정부에 납부하여야 한다고 규정하였고 동법 시행령 제35조 제1항에는 토지 개량사업법의 규정에 의하여 설립된 토지 개량조합은 위의 법인세법 규정에 의한 원천과세의 징수 의무자로 되어 있으며 영업세법 제26조에 의하면 국가 지방자치단체와 각령으로 정하는 자가 그 거래자의 판매금액 수입금액이나 청부금액을 지급 또는 영수하거나 물품을 인도 할 때에는 그 금액에 대하여 제10조의 규정에 의하여 계산한 영업세를 징수하여야 한다고 규정하였고 동법 시행령 제20조에 의하면 토지개량사업법에 의하여 설립된 토지개량조합은 위의 영업세법의 규정한 원천과세의 징수 의무자로 되어 있으며 지방세법 제84조에 의하면 법인세법 제30조의 규정에 의하여 법인세를 원천징수할 경우에는 원천징수의 물자는 당해 원천액에 제80조의 세율을 적용하여 계산한 세액을 법인세와 동시에 징수하여야 한다 이 경우에 법인세의 징수 의무자는 법인세부가세의 특별징수 의무자로 한다고 각 규정하여 피고 조합은위의 각 원천과세 징수 의무자로서 청부금액을 지급할 때에는 위의 각 원천과세액을 징수하여야 하므로 만일 위 금원을 지급할 때에 위 청부금액을 받는 자로부터 징수하지 아니하였을 때에는 피고조합은 동 원천과세액을 국가나 지방자치단체에 납부한 사실의 유무에 불구하고 원천과세 징수 의무자로서 그 청부금액의 지급을 받은자에게 대하여 이를 징수할 권리가 발생하였다고 해석함이 상당하다 할 것인바 원판결이 인정한 바에 의하면 피고 조합은 1963.3.6 현재 수급인인 소외 천양건설주식회사에 대하여 지급할 보수금이 금 1,971,882원 50전 뿐이라고 하여 본건 도급 계약의 총 도급 금액중에서 위의 금액을 제외한 금액은 전부 지급되었다는 판단 취의로서 동 지급이 본건 전부명령의 송달일인 1962.8.20 이전이라면 피고조합은 위 지급액에 대한 위의 각세법 소정 원천과세액을 그 송달이전 이후를 통하여 국가나 지방자치단체에 납부하였던 아니하였던간에 위에서 설명한 바와 같이 그 송달이전 수급인에게 도급 금액을 지급과 동시에 이미 피고 조합은 징수 의무자로서 원천과세액을 징수할 권리가 발생하였고 이를 지급시 공제하지 아니하였을 경우에도 도급의 수급인에게 대하여 그 과세액에 상당한 금액의 지급청구권이 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 피고 조합이 소외 천양건설주식회사에 대한 도급금액의 지급이 본건 전부명령 송달이전인지의 여부에 대하여는 판단도 하지 아니한채 단지 피고조합이 위 송달이전에 원천과세를 납부하였어야만 자동채권으로서 상계를 주장할 수 있는듯이 판단하였음은 위의 각 세법을 오해한데 기인한 것으로서 원판결에는 위의 각 세법의 해석을 잘못한 법령 위배가 아니면 심리미진으로 인한 이유불비가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 상고 이유 제2점에 대하여,
 을 제5호증의 2 을 제5호증의 2, 을 제7호증의 2는 원고가 그 공성 부분을 인정한다고 진술하여(기록 144-145장) 그의 진정 성립이 추정될것이며 특단의 사유 없는한 동서증을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이를 배척하였음은 채증법칙에 위배된다 할것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

본법 또는 영업세법(폐)에 의한 원천징수 의무자는 원천징수 대상금액을 지급할 때에는 원천과세액을 징수하여야 하므로 원천징수 대상금액을 지급 당시 원천징수를 하지 아니하였을 때에도 국가나 지방자치단체에 과세액의 납부 유무와 관계없이 위 금액을 지급한 때에 그 지급받은 자에 대하여 이를 징수할 권리가 발생한다.
임대차행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정구영 외 1인)
【피고, 상고인】 서울관재국장
【피고보조참가인, 상고인】 사단법인 한국산업진흥회 (소송대리인 변호사 백한성 외 3인)
【원 판 결】 서울고법 1963. 4. 4. 선고 62구270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고보조참가인 소송대리인 백한성, 김판암, 김형삼의 상고이유 제1점과 동 소송대리인 장영독의 상고이유 제1,2점의 요지는 원심의 의용한 대법원 4290행상 148호 판결은 기업체만 해체되었을 뿐 관리인에 대한 해임조치가 없는 경우에 한하여 동 기업체 관리인 이었던 자가 기업체 재산중의 어느 특정한 일부재산에 대하여 연고권이 있다는 취지임에 반하여 본건의 경우는 기업체 해체와 동시에 관리인 해임처분까지 있는 것이니 해임처분에 대한 취소나 연고권 존재확인을 소구하지 않은 이상 관리인 해임처분후는 형식적 실질적으로 관리인 자격과 관리권이 소멸된 것이니 원고는 본건에 있어 연고권을 주장할 수 없음에도 불구하고 원심이 원고에게 연고권을 인정함은 위 대법원판례를 잘못해석 하므로서 위법을 저지른 것이라는데 돌아간다. 소론 대법원판례는 귀속기업체가 해체된 경우에 동 기업체 관리인이 었던자는 귀속재산처리법상의 결격사유가 없는한 귀속재산처리법 제11조, 제12조의 소정 제한을 이탈하지 아니하는 범위내에서 기업체 재산중의 어느 특정한 1부재산에 대하여는 연고권을 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다는 판시를 하고 있으며 그 취지로 하는 바는 기업체가 해체됨과 동시에 기업체 관리인의 자격을 상실하더라도 기업체 관리인이 었던자에게 귀속재산처리법상의 연고권을 인정함이 타당하다는 취지로서 기업체 해체와 동시에 관리인 해임처분이 있던지 없던지 간에 관리인으로서의 자격이 상실되는 점에 있어 다툼이 없으므로 비록 기업체 해체와 동시에 기업체 해체에 수반하는 관리인 해임처분이 있다 하더라도 관리인이 었던 자에게 기업체 재산의 어느 특정한 재산에 연고권을 부여함이 타당하다 할 것이므로 원심이 같은 견해로써 원고에게 귀속재산처리법상의 연고권을 인정한 것은 정당하며 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 비난하는 논지는 이유없다.
 피고보조참가인 소송대리인 백한성, 김판암, 김형삼 상고이유 제2점의 요지는 원심이 원고가 과거 이미 불하받은 후암동 건물의 성격과 그 종류를 확정하지 않고 본건 계쟁사무실용 건물과 다른 종류라하여 이중 점유가 아니라고 속단한것은 이유불비 심리미진의 위법이 있다는데 있는바 원판결을 보면 소론 후암동 건물이 주택이라고 뚜렷한 표시를 하고 있지 않으나 판결문 전체의 검토하여보면 원판결이 후암동 대지물건을 주택용 대지건물로 인정한 취지임이 명백하므로 논지도 또한 이유없다.
 이상 설명한바와같이 상고이유는 모두 이유없고 원고의 답변은 이유있음에 돌아가므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
담보제공명령결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 대구고법 1963. 11. 8. 선고 63라12 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 제1심의 담보제공을 명하는 결정을 취소하고 피고의 본건 담보제공청구를 각하한다.

【이 유】 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 「주주총회의 결의가 처음부터 존재하지 아니하는 경우는 누구나 또 언제든지 민사소송법의 통칙에 따라서 동 결의 부존재확인소송을 제기할 수 있는 것이니 이러한 소송에 있어서는 상법 제377조의 적용이 없다고 봄이 상당...」하다고 정당히 판시하면서 재항고인의 본건 소에 있어서의 소지로 하는 바가 본건 각 결의에 무효임을 확인한다는 것에 있음이 명백하니 상법 제380조, 제377조에 의하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 단정하고 있다.
 그러나 상법 제377조의 준용이 있는 결의 무효확인의 소는 같은법 제380조가 명백히 규정하고 있는바와 같이 총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 제기되는 소를 말하는 것인바 본건 솟장에 의하면 재항고인은 1960.5.11 자 결의라는 것은 실제 임시 주주총회의 소집도 없었고 또 결의도 없었는데 신청외 1이 허위내용의 의사록을 만들어 주주총회의 결의가 있었던 것같이 가장한 것에 불과하니 그 부존재확인을 구한다는 것이며 또 1961.6.9 내지 1963.1.20의 각 주주총회의 결의라는 것은 위 부존재한 결의에 의하여 대표 이사로 선임되었다는 신청외 2가 아무 권한없이 주주총회를 소집하여 결의한 것이니 그 결의의 무효확인을 구한다고 주장하고 있는 것임이 명백하므로 본건 소는 상법 제380조가 규정하는 결의무효 확인의 소가 아님이 명백하고 강학상 말하는 소위 결의 부존재확인의 소의 범주에 속하는 것이라 할 것이어서 상법 제377조의 준용은 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 본건 소에 상법 제377조의 준용이 있다하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 아니할 수 없다 할 것이다.
이에 원결정을 파기하고 재항고인에게 위법하게 담보제공을 명한 제1심 결정을 취소하고 피고의 본건 담보 제공청구는 이를 각하하는 바이다.
이상의 이유로 대법원판사 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.
 대법원판사 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회 결의 무효확인의 소는 주주총회의 결의가 일응 성립은 하였으나 그 결의의 내용이 법령 정관위반으로 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소이고 결의부존재 확인의 소는 법률적으로 보아서 주주총회의 결의라고 볼 수 있는 것이 처음부터 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소인 점에서 그 유형에 차이가 있기는 하는 것이나 결의의 부존재확인의 소라하여도 과거 사실의 확인을 구하는 것이 아니고 결국은 결의의 효력이 발생하지 아니하였음의 확인을 구하는 것으로 궁극의 목적에 있어서는 결의무효확인의 소와 같을 뿐만 아니라 외형상으로도 결의 부존재의 경우에 있어서 상대방이 주주총회 결의라고 칭하는 것이 존재하고 그것이 실행에 옮겨지며 또 등기까지도 경유된다는 사태까지 벌어지는 점에 있어서는 결의가 무효인 경우와 동일하므로 결의 무효확인의 소에 관하여 인정되는 원칙은 결의 부존재확인의 소에도 준용된다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다.
따라서 주식회사의 주주이사가 회사를 피고로 하여 재기한 주주총회 결의 부존재확인의 소에는 상법 제380조의 준용이 있다 할 것이므로 피고가 재항고인의 악의를 소명(본건에 있어서는 그 소명이 있다고 볼 수 없음)하는 한 본건 담보제공 청구는 인용하여야 할 것이다.
 대법원판사 한성수의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회가 개최된 일조차 없었는데도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라하여 동 총회 결의 부존재확인의 소를 재기한 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회 결의를 하였다는 객관적사실이 없었음의 확인을 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리 관계가 없음의 확인을 구하는데 있는 것인가 법원은 원고 청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 객관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보 제공명령 신청에 대하여는 이를 각하하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회 결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음의 확인을 구하는 것이 되고마니 결국 동 총회 결의 무효확인의 소와 다를바 없음에 도라간다 할것이다.
그리고 상법 제380조, 제377조, 제176조 제4항이 동 총회 결의 무효확인의 소를 제기한 주주등에 대하여도 법원은 피고회사의 청구가 있는 때에 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수도 있게 규정하였음은 그 정신이 소송결과에 따라 혹은 타인에 대하여 이해관계를 미치게 하는 것이며 경우에 따라서 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회 결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용함으로써 회사의 청구만 있으면 반드시 담보를 제공하여야 되는 구 상법이나 일부 외국의 법제도와는 달리법원은 사정에 따라 담보제공명령을 낼수도 있고 또 내지 않을 수도 있는 것이라 해석함이 타당 할 것이다.
따라서 본건에 있어 재항고인(원고)의 악의임을 피고회사가 소명하는 때에 있어 법원은 비로소 본건 담보제공 명령 신청을 인용할 것인가 각하할 것인가를 판단하게 되는 것이다.

대법원판사 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
상관살해 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 제1사단보통, 제2심 육군고등군법회의 1964. 2. 21. 선고 63고군형항412 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 소론에 지적된 기록 제114정"영수증"의 기재 자체에 의하여 그 제3행중에 「63년 고군형공 제608호」라는 기제가 있고 그 다음에 기입된 피고인의 성명인「○○○○○○」의 3자는 이미 기입되었던 다른 사람의 성명 3자를 지우고 그 위에 개서한 것이고 제4행의 소송기록 접수통지라는 고무인은 펜으로 기입된 구속갱신 결정이라는 글자위에 덮어씌워 압날된 것이며 우하단부에 압날되어 있는 서울교도소접수인의 일부부분인 1963·5·28 중의 5자도 이미 기입되었던 글자를 지우고 개서한 것임이 소론과 같음을 쉽게 인정할 수 있으니 위 영수증을 원심이 사건번호 63고군형공 412로 접수한 본건에 관하여 피고인에게 그 소송기록 접수를 통지 하였으므로 인한 것이라고 하기 어려운바 전 기록을 정사하여 보아도 위 영수증 이외에는 원심이 피고인에 대하여 본건 소송기록의 접수사실을 통지하였음에 관한 증빙자료가 발견되지 않는 바이니 결국 원심은 피고인에 대한 소송기록 접수통지가 없이 그 소송절차를 행하고 원판결을 선고한 것이라 아니할 수 없으며 이점에 있어 원판결은 본원이 63도 85사건의 판결에서 이미 판시한바와 같은 피고인의 방어권을 무시한 법령위반의 위법을 면치 못할 것이고 따라서 본 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 변호인의 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관전원의 일치된 의견으로서 군법회의법 제438조, 제432조 제3호, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

고등군법회의가 피고인에 대하여 적법한 소송기록 접수통지를 하지 않고 (영수증이 있으나 본건에 관한 소송기록접수통지에 대한 것이라고 보기 어렵다고 인정) 소송절차를 명하여 판결을 선고하였음은 본원이 63.5.15. 63도85 사건의 판결에서 이미 판시한 바와 같이 피고인의 방어권을 무시한 법령위반의 위법이 있다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인)】 원고
【피고, 상고인)】 피고
【원심판결】 서울고법 1963. 9. 3. 선고 62나1191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 본인의 추가상고이유 1에 대하여본다.
 논지는 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약이 유효라는 것은 원심판결이 판시한 바와 같이 상환완료를 정지조건으로 하여 매매계약을 한 경우에 국한되는 것이 아니고 매매계약과 동시에 토지의 인도를 받아 경작하고 있는 경우에도 유효한 정지조건부 매매계약이라고 보아야 한다는 것이다 그러나 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지를 인도하지 아니하고 분배농지의 수분배자 자신이 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 경우에 그 매매계약이 유효한 것이고 매수자가 현실적으로 토지의 인도를 받아 경작하고 미상환양곡을 매수자가 대납하는 경우와 같은 매매계약은 무효라 할것이니 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점과 같은 추가 상고이유 2에 대하여 본다.
논지는 법률 제613호 분배농지에 대한 소유권 이전등기에 대한특별조치법은 농지개혁법 제16조를 일부 수정한 것으로서 상환완료전의 매매라 할지라도 상환완료 당시의 경작자(매수자)에게 정부로 부터 직접 소유권이전등기를 받기 위한 것이고 중간등기 생략을 할 수 있음을 새삼스레 규정한 것이 아니므로 위 특별조치법에 의하더라도 피고는 소유권을 취득한 것이라 할 것인바 원심은 같은 법의 해석을 그르친 위법이 있다함에 있다.
 그러나 논지가 지적하는 특별조치법의 취지는 농지를 분배받은 농가가 상환을 완료한후 정부로 부터 소유권이전등기를 받기전에 타인에게 농지를 양도한 경우에 양수 받는 사실상의 현 소유자가 직접 정부로 부터 소유권 이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 해석함이 타당하다. (농지개혁법 제15조의 규정에 의하면 분배농지는 분배 받은 농가의 대표자 명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지는 반드시 분배받은 농가의 대표자 명의로 일단 소유권이전등기를 하여야 되며 위 특별 조치법이 없으면 일반 부동산과 달라 중간등기 생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다) 따라서 이와같은 취지로 판시한 원심판결이유는 정당하고 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 한성수 방순원 나항윤

가. 미상환 농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약의 유효요건
나. 분배농지에 대한 소유권 이전등기에 대한 특별조치법의 입법취지와 미상환농지를 매수하여 상환완료당시 경작하고 있든자의 소유권이전등기 청구권

가. 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효)의 취지는 농지를 분배받은 농가가 상환을 완료한 후 정부로부터 소유권 이전등기를 받기 전에 타인에게 그 농지를 양도한 경우에 양수받은 사실상의 현소유자가 직접 정부로 부터 소유권이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 타당하다(본조의 규정에 의하면 분배농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지에는 반드시 분배받은 농가의 대표자명의로 일단 소유권 이전등기를 하여야 되며 위 특별조치법이 없으면 일반 부동산과 달리 중간생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다).
나. 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지로 인도하지 아니하고 분배농지의 수분배자 자신이 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 경우에 그 매매계약이 유효한 것이고 매수자가 현실적으로 토지의 인도를 받아 경작하고 미상환양곡을 매수자가 대납하는 경우와 같은 매매계약은 무효라 할 것이다.
다. 본법의 취지는 농지를 분배받는 농가가 상환을 완료한 후 정부로 부터 소유권이전등기를 받기 전에 타인에게 그 농지를 양도한 경우에 양수받은 사실상의 현소유자가 직접 정부로부터 소유권 이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 해석함이 타당하다(농지개혁법 제15조의 규정에 의하면 분배농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지는 반드시 분배받은 농가의 대표자명의로 인단 소유권 이전등기를 하여야 되며 본법이 없으면 일반 부동산과 달리 중간생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다).
이혼무효·혼인무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1외 1인
【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고법 1963. 9. 19. 선고 63나131 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고 1의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 증거에 의하여 원고는 1932.4.9 피고 2와 혼인하고 1961.11.8 이혼신고가 되어 피고의 호적에서 제적되고 피고 1이 1962.1.30 피고 2와 혼인신고를 하여 동 피고의 호적에 입적된 점과 피고 2는 원고가 가정불화와 친정아버지 간병차 그 친정에 가 있음을 기화로 동 피고와 약20년간 내연관계를 맺고 생남한 피고 1을 입적시킬 목적으로 원고의 아무런 동의나 협의없이 함부로 원고와 협의이혼한 요량으로 원고와 동 피고 연서의 협의이혼 신고서를 위조하여 소할면장에게 제출하고 그 정을 모르는 호적리로 하여금 위와 같이 불실의 호적기재를 함에 이르게 하고 원고를 제적시킨후 1962.1.30에 이르러 피고 1과의 혼인신고를 한점을 인정한 후 위의 협의이혼신고는 원고의 의사에 반대되는 것으로서 원고로서는 피고 2와 협의이혼을 할 의사가 없었으므로 위의 협의이혼은 무효임이 분명하고 따라서 원고와 피고 2와의 혼인관계가 계속되지 않음을 전제로 한 피고 2와 피고 1 사이에 혼인 또한 당연무효의 것이라고 판단하여 원고의 혼인무효 확인청구를 인용하였다.
 그러나 원고와 피고 2 사이의 1961.11.8 협의이혼이 무효라 할지라도 다른 특별한 사정이 없는한 이로 인하여 피고 2와 피고 1간의 1962.1.30 혼인이 당연무효라고는 볼 수 없고 이것이 민법 810조의 중혼이 된다면 민법 816조에 의하여 그 취소를 법원에 청구할 수 있을 뿐이고 그 혼인이 당연무효라 하여 그 확인을 청구할 수는 없다 할 것이니 이와 반대되는 견해로서 원고의 혼인무효 확인청구를 인용한 원판결은 다른 특별한 사정의 존재여부에 대한 심리를 다하지 아니하였고 이로 인하여 이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이니 상고 논지는 이점에서 이유있고 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

원고와 피고 "갑" 사이의 협의이혼이 무효라 할지라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이로 인하여 그 후에 한 피고 "갑"과 피고 "을" 간의 혼인이 당연무효라고는 볼 수 없고 이것이 본조의 중혼이 된다면 본법 제816조에 의하여 그 취소를 법원에 청구할 수 있을 뿐이다.
담보제공을명하는결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 5인 (재항고인 6명 대리인 변호사 홍승만)
【원 결 정】 서울고법 1963. 11. 2. 자 63라65 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다.
 피고의 담보제공명령신청을 각하 한다.

【이 유】 재항고인들의 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심 결정이유에 의하면 원심은 주주총회의 이름으로 주주의 지위를 박탈당하였다고 주장하는 사람은 누구든지 일반원칙에 따라 그 무효확인에 준하여 부존재확인을 소구할 수 있다고 보는 것이 조리에 맞는다는 전제에서 부존재확인의 소송에 있어서도 회사의 신청에 의하여 소송 계속중 언제든지 원고에게 담보제공을 명하여야 할 것이라는 결론을 내어 구 상법 제249조의 규정은 주주총회결의 부존재확인청구 사건에도 준용된다고 판시하였다.
 그러나 주주가 주주총회 결의취소의 소를 제기하였을 때에 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공하여야 한다는 구 상법 제249조 제소주주의 담보제공의무는 구 상법 제252조에 의하여 주주총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 결의의 무효의 확인을 청구하는 소송에 준용된다고 규정되었을 뿐 주주총회결의 부존재확인의 소송에 대하여 아무런 상법상의 규정이 없으니 위 소송에는 구 상법 제249조의 규정이 준용될 수 없다 할 것이니 원심은 이에 대한 법리를 오해한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소하고 피고의 담보제공 명령신청은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤을 제외한 나머지 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
 주주총회결의 무효확인의 소송과 같은 결의부존재확인의 소송을 비조하여 보건대 앞의 것은 총회의 결의는 있었으나 그 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되어 무효로서 법률상 유효한 결의로써는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것이고 뒤의 것은 총회 그 자체의 성립은 형식상 존재하는 것 같으나 그 성립과정에 있어서의 흠결이 명백하고 중대하기 때문에 총회 그 자체가 존재한 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것으로서 두 소송이 다같이 총회결의 그 자체가 법률상 유효한 결의로서는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 점에 있어서 서로 공통한 것으로서 결의무효확인의 소에 준용되는 구 상법 제249조의 규정은 같은 이유에 의하여 결의부존재확인의 소에도 준용된다고 보아야 할 것이다.
 대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.
 만일 주주총회가 개최된 일 조차 없었음에도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라 하는 등 이유로 동 총회결의부존재확인의 소를 제기한 경우에 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회결의를 하였다는 객관적 사실이 없었음을 확인 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리관계가 없음을 확인 구하는데 있는 것인가 법원은 원고청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 개관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보제공명령신청에 대하여도 이를 각하 하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음을 확인 구하는 것이 되고 마니 결국 동 총회결의무효확인의 소와 다를 바 없음에 돌아간다 할 것이다.
 그리고 구 상법 제252조, 제249조의 규정이 동 총회결의무효확인의 소를 제기한 주주 등에 대하여 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 요한다 하였음은 그 정신이 소송결과여하에 따라 타인에 대하여 중대한 이해관계를 미치게 하는 것이며 또는 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를 바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용하여 피고회사의 청구가 있으면 원고로 하여금 상당한 담보를 제공케 할 수 있는 것으로 해석함이 우리나라 사회실정에 맞을 것이다.

대법관 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

주주총회결의부존재확인소송에 있어서는 상법 377조를 준용할 근거가 없으므 므로 제소자에게 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 없다. (반대의견) 주주총회결의무효확인의 소에 상법 377조가 준용되는 것과 대비하여 주주총회결의부존재확인의 소에도 제소자의 담보제공의무가 있다고 보아야 한다(전원합의체결정)
*.대법원 1982. 9. 14. 80다2425 판결로 본 결정을 폐기함.
담보제공을명하는결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 6명 대리인 변호사 홍승만
【원 결 정】서울고등법원 1963.11.2.자 63라65 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다.
 피고의 담보제공명령신청을 각하 한다.

【이 유】 재항고인들의 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심 결정이유에 의하면 원심은 주주총회의 이름으로 주주의 지위를 박탈당하였다고 주장하는 사람은 누구든지 일반원칙에 따라 그 무효확인에 준하여 부존재확인을 소구할 수 있다고 보는 것이 조리에 맞는다는 전제에서 부존재확인의 소송에 있어서도 회사의 신청에 의하여 소송 계속중 언제든지 원고에게 담보제공을 명하여야 할 것이라는 결론을 내어구 상법 제249조의 규정은 주주총회결의 부존재확인청구 사건에도 준용된다고 판시하였다.
 그러나 주주가 주주총회 결의취소의 소를 제기하였을 때에 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공하여야 한다는구 상법 제249조 제소주주의 담보제공의무는구 상법 제252조에 의하여 주주총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 결의의 무효의 확인을 청구하는 소송에 준용된다고 규정되었을 뿐 주주총회결의 부존재확인의 소송에 대하여 아무런 상법상의 규정이 없으니 위 소송에는구 상법 제249조의 규정이 준용될 수 없다 할 것이니 원심은 이에 대한 법리를 오해한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소하고 피고의 담보제공 명령신청은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤을 제외한 나머지 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
 주주총회결의 무효확인의 소송과 같은 결의부존재확인의 소송을 비조하여 보건대 앞의 것은 총회의 결의는 있었으나 그 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되어 무효로서 법률상 유효한 결의로써는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것이고 뒤의 것은 총회 그 자체의 성립은 형식상 존재하는 것 같으나 그 성립과정에 있어서의 흠결이 명백하고 중대하기 때문에 총회 그 자체가 존재한 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것으로서 두 소송이 다같이 총회결의 그 자체가 법률상 유효한 결의로서는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 점에 있어서 서로 공통한 것으로서 결의무효확인의 소에 준용되는구 상법 제249조의 규정은 같은 이유에 의하여 결의부존재확인의 소에도 준용된다고 보아야 할 것이다.
 대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.
 만일 주주총회가 개최된 일 조차 없었음에도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라 하는 등 이유로 동 총회결의부존재확인의 소를 제기한 경우에 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회결의를 하였다는 객관적 사실이 없었음을 확인 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리관계가 없음을 확인 구하는데 있는 것인가 법원은 원고청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 개관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보제공명령신청에 대하여도 이를 각하 하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음을 확인 구하는 것이 되고 마니 결국 동 총회결의무효확인의 소와 다를 바 없음에 돌아간다 할 것이다.
 그리고구 상법 제252조제249조의 규정이 동 총회결의무효확인의 소를 제기한 주주 등에 대하여 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 요한다 하였음은 그 정신이 소송결과여하에 따라 타인에 대하여 중대한 이해관계를 미치게 하는 것이며 또는 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를 바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용하여 피고회사의 청구가 있으면 원고로 하여금 상당한 담보를 제공케 할 수 있는 것으로 해석함이 우리나라 사회실정에 맞을 것이다.
 1964.4.20.

대법관 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

주주총회결의부존재확인소송에 있어서는상법 377조를 준용할 근거가 없으므 므로 제소자에게 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 없다. (반대의견) 주주총회결의무효확인의 소에상법 377조가 준용되는 것과 대비하여 주주총회결의부존재확인의 소에도 제소자의 담보제공의무가 있다고 보아야 한다(전원합의체결정)
*.대법원1982.9.14.80다2425판결로 본 결정을 폐기함.
임대차계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고, 피상고인】 광화문세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이병린)
【원 판 결】 서울고법 1964. 4. 9. 선고 63구163 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심거시의 증거를 기록에 대조하여보면 이 사건 목적 부동산인 대지상의 가건물 2평 2홉은 원래 소외 1의 남편인 망 소외 2가 1954년경에 건축한 같은사람의 소유었던것을 소외 3. 소외 4를 거처 피고보조참가인(이하 참가인으로 약칭한다)이 처남인 소외 5를 대리인으로 하여 매수한 참가인 소유인 사실을 인정할수 있으며 을제1호증은 원고가 서울관재국장에 대한 귀속재산 임대차계약 신청서로서 앞에서 말한 2평 2홉의 가건물이 원고소유라고 인정할 자료가 되지못하고 을제5호증의 내용에는 이 사건 대지상의 가건물의 표시가 있으나 원심이 증거로한 증인 소외 4의 증언과 종합하여보면 소외 4가 이 사건 대지상의 가건물도 참가인에게 매도한 사실을 인정할수 있고 을제2호증의 1.2는 서울관재국 북부출장소장이 청송동장에게 대하여 이 사건 대지상의 가건물의 소유자에 관한 조복문서로서 이 문서가 증거능력이 없다고 할수없으며 증인 소외 6의 증언과 갑제12.13호 각증의 내용은 원심이 이를 채택하지 아니한 것임이 분명하므로 논지는 필경 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 비의함에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지못한다.
 같은상고이유 제2점에 대하여 본다.
귀속재산처리법 제9조 제5호의 규정에 의하면 귀속재산의 관리운영에 관하여......허위보고등 사실이 있는 자와 그 가족은 귀속재산의 매수인이 될 수 없다고 규정하고 있고 같은법 제26조에는 위 결격사유가 있는 자는 귀속재산의 임차인이 될 수 없다고 규정되어 있는바 제9조 제5호의 규정을 보면 이 규정은 귀속재산의 임차인 또는 관리인이 허위보고등 사실이 있는 때에만 적용되는 것 같은 느낌이 없지 아니하나 같은법 제41조의 규정에 의하면 고의로 귀속재산의 임차관리 또는 매각에 관하여 허위진술을 한 자에게 대하여 처벌하는 벌칙을 두고 있으므로 같은법 제9조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등 사실이 있는 자도 이를 포함하여 해석하는 것이 타당하다고 할 것인바 원심 거시의 증거(특히 을 제3호증이 지불증은 가건물에 대한 월세가 아니고 대지료라는 주장은 원심이 이를 배척하였다)에 의하면 원고는 고의로 이 사건 대지임차에 관하여 허위진술을 한 것으로 인정되므로 (원심도 같은 취지로 인정된다) 원고는 귀속재산의 임차인이 될 수 없는 자라 할 것이고 원고가 귀속재산 임차인으로서의 결격자인 이상 관재당국이 원고에게 이 사건 대지를 임대하게 된 것이 사실상의 점유상태를 기초로 한 것이고 대지상의 가건물이 원고의 소유임을 전제로 한 것이 아니라 할지라도 원고에 대한 임대차계약 취소는 적법한 것이고 위법이 없다 할것이니 이와 같은 취지로한 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

본조 제5호의 규정을 보면 귀속재산의 임차인 또는 관리인의 허위보고등 사실이 있는 때에만 적용되는것 같은 느낌이 없지 아니하나 본법 제41조의 규정에 의하면 고의로 귀속재산의 임차, 관리 또는 매각에 관하여 허위의 진술을 한 자에 대하여 처벌하는 벌칙을 두고 있으므로 본조 제5호의 결격자 중에는 귀속재산을 임차함에 있어서 허위보고등 사실이 있는자 도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (대리인 변호사 유진영)
【원심판결】 대전지법 1964. 1. 13. 자 63라73 결정
【주 문】
재항고인 2의 재항고를 각하하고 재항고인 1의 재항고를 기각한다.

【이 유】 먼저 직권으로 재항고인 2의 재항고에 대하여 보건대 이 재항고는 재항고 기간을 도과한 부적법한 것으로서 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 이를 각하하기로 한다.
 다음 재항고인 1의 재항고 이유에 대하여 보건대 재항고이유는 재항고인은 1961. 11. 11. 부터 등기부상의 주소인 서울특별시 용산구 (주소 1 생략)에서 같은시 종로구 (주소 2 생략)에 이주하였음에도 불구하고 경매법원은 재항고인에게 모든 서류의 송달을 하지 않았으며, (재항고인이 재항고인 2와 항고 성립한것으로 기록상 되어있으나 이는 재항고인 2가 위조한것이다.) 이 사건 경매부동산의 싯가는 450만원이나 되는데 10분의1에 불과한 54,000여원으로 경락한 것은 공서양속에 위배된다 함에 있다.
 그러나 이사건 기록에 의하면 이사건 부동산 경매개시 결정은 1962. 5. 16. 재항고인의 동거인 처 신청외 1에게 적법하게 송달되었으며 (송달장소 불분명)1962. 6. 15. 10:00경매 기일 동지서는 같은해 5. 25. 서울특별시 용산구 (주소 1 생략) 재항고인의 동거인 신청외 2에게 송달되었으며 그 후 모든 서류가 적법하게 재항고인에게 송달된 사실이 분명하니 서류의 송달을 받지 아니 하였다는 논지는 이유 없으며 경락가격이 저렴하다는 사유는 적법한 재항고 이유가 되지 아니 하므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고인 1의 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

임의경매에 있어서는 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경락목적물의 소유권을 취득하는 터로서 비록 이해관계인이 경매개시결정에 대하여 이의신청을 한바 있다 하더라도 이에 따른 집행정지의 효력은 없는 것일 뿐만 아니라 경매법원의 민사소송법 제484조 제2항 규정에 준한 집행정지도 없었던 까닭에 그대로 경매절차가 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 채무자 또는 소유자는 이의신청사유의 존부에 불구하고 경락인에 대하여 그의 소유권취득을 다툴수 없다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 감사원
【원심판결】 서울고법 1963. 9. 5. 선고 62구244
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유의 요지는 무룻 소원이라 하면 행정처분이 위법 또는 부당하다고 사료 하는 자가 처분청이 아닌 제3행정청(상급청)에 대하여 그 취소 또는 변경을 청구하는 절차로서 감찰위원회의 징계처분에 대하여 같은 감찰위원회의 재심의결을 구하는 것은 엄격한 의미에서 소원이라고 할 수 없다. 따라서 감찰위원회의 처분에 대한 행정소송 제기에 있어서 재심 의결을 거쳐야 하는 것이 아니고 감찰위원회의 처분에 대하여는 직접 행정소송을 제기할 수 있는 것이다. 그러므로 감찰위원회의 처분은 행정소송법 제5조 제2항의 소원을 경유함을 요하지 아니 하는 사건 또는 같은법 제2조 제1항 단서의 경우중 소원을 경유함을 요하지 아니하는 사건에 해당됨으로 본건 징계의결이 있은 1963.2.1에 원고가 즉시 그 처분을 알았다 하더라도 감찰위원회의 처분이 위법임을 안날로 부터 6월이내가 명백한 1963.5.10 제기한 본소는 적법함에도 불구하고 원심이 감찰위원회의 처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 반드시 감찰위원회법 제31조에 의한 재심의 청구를 경유하여야 되며 동재심의결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은날로 부터 1월이내에 소송을 제기하여야만 된다고 해석하여 본소는 위 불변기간 도과후에 제기된 부적법한 소라는 이유로 소각하 판결을 한 원심판결은 법률해석을 잘못 한 위법이 있다는 것이다.
행정소송법 제2조 제1항의 규정을 보면 전조의 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립(이하 소원이라 칭함)을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결 결정 기타의 처분(이하 재결이라 칭함)을 경한후가 아니면 이를 제기할 수 없다 라고 규정되어 있으므로 행정소송법에서 말하는 소원은 법률의 규정에 의한 행정처분에 대한 심사의 청구 이의신립 기타의 모든 불복의 신립을 말함이 명백하고 감찰위원회법 제31조 제1항에 감찰위원회의 징계처분을 받은자는 동조 제1항 각호의 경우에 본인(또는 그 소속기관의장)이 징계의결서를 받은날로 부터 10일 이내에 감찰위원회에 재 심의를 청구할 수 있는 규정이므로 감찰위원회의 징계처분에 대한 재심의 청구는 위 행정소송법 제2조 1항에서 말하는 이른바 소원에 해당함은 의심할 여지가 없는 것이므로 감찰위원회의 징계처분을 받은자는 이에 대하여 행정소송을 제기하려면 감찰위원회법 제31조에 의한 재심청구를 하여야 하며 재심청구에 대한 의결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은날로 부터 1월이내에 제기하여야 함은 행정소송법 제5조 제1항의 법의에 비추어 명백하다. 같은 이유로 원심이 본건 행정소송 제기가 위와 같은 불변기간을 지키지 못한 부적법한 제소로 인정하여 본소를 각하한 조치는 매우 정당하다 할 것이고 독자적인 반대의 견해로 원심의 법률해석을 공격하는 논지는 이유없고 따라서 피고의 답변은 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 본건 상고를 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
대지명도 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.14 / 시행일:

【원고, 특별상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박병균)
【피고, 피특별상고인】 피고
【원확정판결】 서울고법 1963. 10. 21. 선고 63다157 판결
【주 문】
 특별 상고를 기각한다.
 특별 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 특별 상고인 소송대리인의 특별상고 이유 제1점에 대하여 본다.
 논지의 요지는 이 사건에 있어서 원고가 원소유자인 소외인으로부터 이 사건 대지를 매수할 때에 체결한 매매계약서(갑 제2호증)나 권리증(갑 제2호증) 또는 등기부등본(갑 제3호 증)의 내용이 한결같이 대지 151평으로 기재되어 있어서 151평 전부를 원고가 매수한 것이 분명하거늘 이 사건에 문제가 되는 25평을 피고에게 팔고 그 부분을 원고에게 팔지 않았다고 증인 소외인 등의 증언으로 인정한 것은 채증법칙 위배가 아니라고 판단하였으나 이는 확실한 서증을 믿지 아니하고 의심스러운 증인의 증언으로 확실한 서증을 배척하면 채증법칙 위배라는 대법원판례에 위배된다는 것이다.
 민사소송법은 증거법정주의를 채택하지 아니하고 자유심증주의를 채택하여 같은법 제187조에 법원은 변론의 전 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정하였으므로 일반적으로 서증의 비중이 인증의 비중에 비하여 중하다는 결론을 내릴 수 없다 할 것이니 원심이 이와같은 취지에서 제2심의 증거취사가 그 전권에 속하고 채증법칙위배가 아니라고 판단한 것은 정당하다 할 것이다. 다만 법률행위에 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서면이 있는 경우에는 그 기재내용을 배척한 후가 아니면 그 서면의 기재내용과 상반된 증인의 증언이 있다하더라도 특별한 사유가 없이는 증인의 증언을 취신하여 서면의 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 없다는 판례(1955.12.1 선고 4288민상 252.253판결)가 있으나 이 사건과는 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채택될 수 없다.
 같은 특별상고 이유 제2점에 대하여 본다.
 논지는 이 사건에서 문제가 되는 대지 25평을 포함한 151평이 전 소유자 소외인의 소유이고 그 151평을 원고가 매수한 바에야 위 소외인이 151평중 25평을 팔지 않았다하더라도 물권변동에 형식주의를 채택하는 지금에 있어서 피고가 위 25평의 권리를 주장하려면 등기를 필하여야 되며, 원고 명의로 등기가 되어 있는 이상 원고는 물권적 청구권에 의하여 인도 청구를 할 수 있다고 보아야 되는데 이와 반대의 원심 견해는 물권 변동에 관한 대법원 판례에 상반되는 판단이라는 것이다. 그러나 원판결의 내용에 의하여 사실심 법원에서 적법히 확정된 사실에 의하면 이 사건 대지 151평중 25평은 피고가 전 소유자 소외인으로 부터 매수하고 원고는 나머지 126평만을 매수하였으나 분할등기가 되어 있지 않았든 관계로 원고가 매수하지 않은 부분 까지 합하여 151평 전부에 대하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이므로 물권변동에 형식주의를 채택하였다 하여도 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라 등기 제도하에서는 실체권이 없는 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 하지 않을 수 없으며 25평을 매수하였다는 피고가 그 부분에 대한 등기를 하지 않아 소유권을 취득하지 못 하였다하여도 원고로서도 그 부분에 대한 소유권을 취득하지 못하는 이상 피고에 대하여 명도를 소구할 수 없다 할 것이나 따라서 이와 같은 뜻으로 판단한 원심 판결 이유 설시는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 특별 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
비상상고 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비상상고인】 검찰총장
【원심판결】 인천지원
【주 문】
 원판결을 파기한다.

【이 유】 비상상고인의 신청이유요지는 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원이 피고인에 대한 절도 피고사건에 관하여 1963·6·28 선고한 공소기각의 판결은 1963·7·6로서 확정되었으나 그 판결선고 당시에는 피고인은 군형법 피적용자가 아니었던 만큼 동인에 대한 절도의 공소사실에 관여하는 일반법원에 그 재판관할권이 있었을 것임에도 불구하고 이 법원이 동인을 군형법 피적용자로 오인하고 선고한 위 확정판결은 파기를 면할 수 없는 위법판결이라 함에 있다.
 살피건대 기록에 편철된 참모총장의 군적조희 회신(13정)에 의하여 피고인은 5·16이전인 1960·7·3 당시 복무중이던 육군 제27사단의 군무를 이탈한 군번 제(군번 생략)번의 군적자였음을 알수 있는바 그 이탈로 인한 죄과에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률(1961·9·30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었고 그후 병역법(1962·10·1 공포 법률제1163호) 부칙 제30조에 의거하여 1963·3·20자로 제정공포된 국방부령 제77호 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 동일자로 자동적으로 정리되므로서 병역법상의 제1 또는 제2보충병역에 편입조치되였을 것이므로 원판결 당시에는 피고인이 군형법 피적용자가 아니였음이 명백하다.
 그러한즉 피고인에 대한 본건 절도 피고사건의 재판관할권이 일반법원인 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원에 있었을 것임에도 불구하고 동원이 피고인을 군형법 피적용자로 오인하고 그 공소를 기각한 전기 확정판결은 법령에 위반된 것이라고 아니할 수 없으니형사소송법 제446조 제1호 본문의 규정에 따라 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

구 병역법(62.10.1 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거한 국방부분 제77조에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소파기의 판결을 한 것은 법이다.
집행방법이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.13 / 시행일:

【재항고인】 풍한산업주식회사 외 1인
【원심판결】 제2심 제주지법 1963. 8. 14. 선고 63라2 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
집달리는 지방법원에 소속되어 법률의 정하는 바에 의하여 재판의 집행과 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사함을 그 직무로 하고(집달리법 2조)집달리는 지방법원장이 임명하고(동법 3조) 집달리는 소속 지방법원장이 감독하며(동법 6조 1항) 집달리는 소속지방법원 관할구역내에서 지방법원장 또는 지원장이 지정한 곳에 사무소를 설치하여야 하고(동법 7조) 지방법원의 지원소재지에 집달리가 없는 경우에는 지방법원장은 그 관할구역내의 집달리에게 지원소재지에 출장소의 설치를 명하거나 지방법원 및 지원의 법원서기관 또는 서기로 하여금 집달리의 직무를 대행하게 할 수 있다(동법 8조 1항)고 규정한 집달리법의 해석상 집달리는 소속지방법원의 관할구역내에 한하여 그직무를 수행할 권한이 있을 뿐이고 위 관할구역 밖에서는 그 직무를 수행할 권한이 없다 할 것이요. 이 직무권한은 법률에 의하여 규정되고 있는 것이므로 법원의 재판에 의하여 그 권한에 어떠한 이동도 초래될 수 없는 것이며 법원이 그 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인바 원결정에 의하면 본건에 있어서 서울지방법원 소속집달리가 제주지방법원 토지관할 구역내에서 한 본건 동산가처분 집행은 서울지법원의 가처분결정 주문에 따른것이라 할지라도 재판으로서는 집달리의 토지관할권을 좌우할 수는 없는 것이므로 그 재판 주문에 의하여 집행하였다 할지라도 관할구역 위반은 면치 못할 것이고 결국 본건은 집행기관이 조사하여야할 집행의 형식적요건에 하자 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 그 집행의 취소를 명한 제1심 결정은 정당하고 이에 대한 항고는 이유없다 하여 기각하는 결정을 한 것인바 원심의 이와 같은 판단은 앞서 설명한 법리에 비추어 적법하다 할 것이요. 이를 비난하는 논지는 결국 독자적 견해에 지나지 못한다 할 것이므로 채용할 수 없다.
 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 주운화 사광욱

집달리는 법률상 그 소속지방법원의 관할구역내에서만 그 직무를 수행할 권한이 있는 것이어서 법원의 재판으로써 집달리의 토지관할권을 좌우할 수 없으므로 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 서울민사지법 1963. 10. 25. 선고 63라399 판결
【주 문】
 원심결정을 파기하고,
 본건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력 있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와 달라서 법원이 저당권 및 피담보채권의 존부에 대하여 판단하더라도 그 판단이 법률상의 확정력을 생기게하는 것은 아니나 그 권리가 존재함을 인정할 수 없는 한 최고가 경매인이 정해진 경우에도 그 경락은 허가해서는 않되므로 그부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대한 저당권 또는 피담보채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한때에는 항고법원은 위 권리의 부존재 여부를 심사하여서 항고이유 유무를 결정해야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심에서는 본건 부동산에 대한 저당권 설정의 원인이 되는 기본 채무가 없다 또 본건 근저당권설정도 원인무효이니 말소 되어야 한다는등 항고인의 주장에 대하여 실체상의 이유는 어느 것이나 임의경매로 인한 본건 부동산 경락허가 결정에 대한 적법한 항고 이유가 될 수 없다고 판단하였음은 결국 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제642조, 제633조 제1호 전단의 법리를 오해한데 기인하며 이 점에 대한 재항고는 이유가 있으므로 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 최윤모

임의경매에 있어서 저당권 및 피담보채권의 존부에 관한 경매법원의 판단이 법률상의 확정력을 생기게 하는 것은 아니더라도 경매목적 부동산의 소유자가 저당권 또는 피담보채권의 부존재를 주장하여 경락허가결정에 대한 즉시하고를 한 경우에 항고법원은 위 권리의 부존재 여부를 심리판단하여 항고이유 유무를 결정하여야 한다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 경기계엄, 제2심 서울고법 1963. 9. 18. 선고 63고군형항532
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호사 김인태의 상고이유
 요지는 피고인은 원래 성격이 단순하고 우직한 편이어서 좌익사상을 가지였거나 좌익단체에 가담한 사실이 없는 자인바 자기집의 빈방을 공소외 1에게 세로 빌려 주었던 연유로 동인이 월남간첩인 사실을 알게되었던 것이나 동인이 당시 보증으로 인한 부채로서 심한 경제적 타격을 받고 있었던 피고인에 대하여 그 부채를 정리할 자금을 대여하여 준다는데 현혹되어 동인을 수사당국에 고발하지 못하고 그 행동을 피동적으로 방조하였을 뿐으로 동인에게 국가기밀을 누설하여 정보를 제공하였거나 북괴지령을 받아서 간첩행동을 한 사실이 전연 없었던 것임에도 불구하고 원판결이 피고인을 간접정범으로 인정하였음은 사실오인이라 함에 있다.
 직권으로 살피건데 본건에 대한 1심인 서울경기지구 계엄 고등군법회의의 1962·5·14자 판결문에는 재판장 육군중령 공소외 2의 날인이 없고 그 판결이유난에 "피고인의 범죄사실은 별첨기소장기재 범죄사실과 같다"는 기재가 있을 뿐으로 범죄사실이 기재되어 있는 기소장이 첨부되어 있지 아니하므로 그 판결문을 적법히 성립된 것이라고 인정할 수 없고 또 피고인에 대하여 특정의 범죄사실을 인정한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 그 판결에 대한 피고인의 항소를 다투는 2심인 육군고등군법회의가 그 판결의 서상위법을 간과하고 1963·9·18자 판결로서 그 항소를 기각하였음은 형사소송법 제383조 제1호(개정전의 제4호) 소정의 법령위반이라고 아니할 수 없다. 그러한즉 피고인 및 변호사 김인태의 전기 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제391조, 제397조혁명과업수행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법 폐지에 관한 법률의 부칙 제2항 의거하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

판결문에 재판장의 서명날인이 없고 판결이유난에 "피고인의 범죄사실은 별첨 기소장기재 범죄사실과 같다"는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되어 있지 않은 판결문의 적법성립을 인정할 수 있는가의 여부

판결문에 재판장의 날인이 없고 그 판결이유란에 "범죄사실은 별지기소장 기재 범죄사실과 같다." 는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되지 않은 경우에는 그 판결문이 적법히 성립된 것이라고 인정할 수 없고, 또 피고인에 대하여 특정의 범죄사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.
검사역선임결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.11 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 대한석유상사
【원심판결】 광주고법 1963. 12. 5. 선고 63라3 판결
【주 문】
 본건 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유서 기재의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
그러나 본안의 관할법원도 그 재판장도 아닌 법관이 한 가처분결정이라 할지라도 당연무효라고는 할 수 없고 이의에 의하여 취소될때까지는 유효하다 할 것이므로 소론 1962.10.23자 가처분 결정에 의하여 신청외 1, 신청외 2는 전주지방법원 군산지원 62가합 16 주주확인 및 주주권행사 방해금지청구 사건의 본안판결 확정시까지는 재항고회사의 각각 24, 63주 및 10주의 주주권을 행사할 수 있는 것이며 따라서 동인들이 구 상법 제294조에 의하여 검사역의 선임을 청구할 수 있음은 당연하다 할 것이고 또 위 본안 사건에 있어 제1심에서 1962.12.31 신청외 2가 패소하였다 한들 그 판결이 확정되었다거나 사정변경으로 본건 가처분이 취소된 것이 아닌 이상 원심에서 이를 고려하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수도 없는 것이다.
그리고 또 소론과 같이 감사 신청외 3이 유죄판결을 받았다한들 원결정의 결과에는 아무 영향이 없는 것이고 1961.4.20 신청외 4의 신청에 의하여 선임된 검사역이 재항고회사의 업무 및 재산사항을 조사한 일이 있다하더라도 그시의 조사사항과 본건검사역 선임에 의하여 조사할 사항이 완전히 일치한 것이 아님은 일건 기록상 명백하므로 본건 신청이 불필요하다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.
 이에 민사소송법 제413조 제2항, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1외 8인
【원심판결】 전주지법 1963. 8. 22. 선고 63라7 판결
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 전주지방법원으로 환송한다.

【이 유】민사소송법 641조 1항에 의하면 이해관계인은 경락허가결정에 대하여 손해를 받을 경우에는 그 결정에 대하여 즉시 항고를 할 수 있게 되어 있다. 그렇다면 본건 재항고인들은 모두 원심이 확정한 바와 같이 1962.5.7 사망한 신청외 1 및 1962.11.25 사망한 신청외 2 (본건 경락부동산의 소유자) 등의 재산상속인으로서 본건 경락허가결정(1963.1.14)에 대하여 즉시 항고를 할만한 이해관계가 있다할 것이다.
원심 결정이유를 보건대 본건 항고는 1963.1.21 제기되었는데 그 항고 제기자는 본건 경락부동산의 전 소유자이고 이미 그당시 사망하였던 신청외 2 및 신청외 1 명의로 되어 있으므로 실재하지 않은 사람에 의한 항고의 제기라 하여 항고를 각하하고 본안 심리를 하지 않고 있다. 그러나 이미 위에서 본 바와 같이 비록 항고의 제기는 죽은 사람의 이름으로 되어 있다 할지라도 실지 이 항고를 제기하게끔 움직인 사람들이 그 망인의 재산상속인 (본건 재항고인)들이었다면 이들은 경락허가결정에 대한 새로운 이해관계인(경락부동산의 신소유권자)으로서 손해를 받는다 하여 항고를 제기할 수도 있을 터이므로 원심으로서는 사실심으로서 이러한 점까지 자세히 알아본 다음에 만일 그 진상이 위와 같을진대 그 항고장에 항고인의 표시를 잘못 기재한 것으로 보고 그것을 고치게 하여 그것을 적법인 항고로 다루어서 본안 심리에 들어갔어야 마땅하였을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처에 이르지 않은 채 망인명의의 항고라 하여 조심성없이 각하한 것은 위법이라 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

경락허가결정에 대하여 이미 사망한 경락부동산의 소유자명의로 상속인들이 항고한 경우에 항고장의 항고인 표시의 착오기재여부를 석명심리치 않고 사자에 의한 항고제기라 하여 항고를 각하한 실례

경락부동산의 소유자가 이미 사망한 경우 그 상속인들이 사망한 자의 명의로 경락허가결정에 대한 항고를 제기하였다면 항고심으로서는 이 점을 밝혀 항고인표시의 기재를 고치게 하여 그것을 적법한 항고로 다루어야 한다.
국가보안법위반·무고·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.07 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등군법 1963. 11. 29. 선고 63고군형항731
【주 문】
 원심판결과 제1심판결중 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 면소한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결에서 인용한 제1심 판결이 인정하는 범죄사실은
(1) 피고인은 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게할 목적으로 1963·3·27 정오경에 부산시 중구 대청동에 있는 제501방첩대에서 동대 ○○과장에게 "1948년 가을에 그의 남편인 공소외 2(당시 사회노동당 인민해방군 총사령관)를 따라서 월북한 위의 공소외 1이 1963·3·26오후 2시.20분경에 통일호 열차편으로 부산역에 하차하여 동역 광장으로 걸어 나오는 것을 피고인이 보았다"라는 취지의 허위사실을 신고하여서 공소외 1은 무고하고
 (2) 가. 위와 같이 허위사실을 신고하여서 위의 ○○과장으로 하여금 그와 같이 믿게하고 그로 말미암아 그달 29일에 위의 방첩대에서 동방첩대로 부터 생활비조로 백미 한가마 시가 2,000원어치를 교부받고
나. 그해 4월 1일 오전 9시경에 부산경찰국 △△경찰서○○계공작반에서 동 공작반장인 공소외 3에게 위의 제1사실과 같은취지의 허위사실을 신고하여서 동 공소외 3으로 하여금 그와 같이 믿게하고 그로 말미암아 그달 13일경에 동 경찰서에서 동 공소외 3으로 부터 금 100원을 교부받음과 동시에 부산시 수안동에 있는 모 음식점 및 중국음식점(□□덕화춘)에서 금 75원어치의 식사를 대접받아서 각 이를 편취한 것이다 함에 있다.
 그러나 보통군법회의 검찰부 검찰관작성 피의자 신문조서 기재내용 제1심 공판조서 기재내용등을 종합고찰하면 피고인은 생활이 곤란한 나머지 수사기관에 허위사실을 신고하여 ○○비 명목으로 금품을 사취할 의도밑에 자기의 외사촌누이인 공소외 1이 1948년 자기 남편을 따라 월북하고 그후 소식을 전연몰음에도 불구하고 위에 적힌바와 같이 허위사실을 수사기관에 신고한데 불과한 사실이 인정되는바 무릇 무고죄의 입법취지는 당해 관헌에 불필요한 수고를 끼치게 함에 있는 것이 아니라 잘못된 처분을 함을 억제케 함에 있다할 것이며 또 본죄는 그 성립요건으로 타인으로 하여금 형사처분을 받게할 목적의식을 필요로 하는 것인바 피고인의 판시 소위에는 이러한 목적의식을 미필적으로 라도 인정할 수 없고 또 당해기관으로 하여금 불필요한 수고를 끼칠 염려는 있다 할 것이나 위에서 본바와 같이 공소외 1이 38이북으로 부터 월남한 여부가 확실치 않으며 가사 월남 하였다 하더라도 이는 국가보안법 제6조에 해당하는 범죄가 성립될 것이므로 피고인의 소위는 결국 당해기관으로 하여금 잘못된 처분을 하게할 가능성조차 인정할 수 없을 것이다. 그러므로 피고인의 위 소위는 국가보안법 제10조의 무고에 해당할 것이 아니라 경범죄처벌법 제1조 제5호의 허구의 범죄를 공무원에게 신고한 것에 해당할 것이고 이점에 있어서 피고인을 국가보안법 제10조의 무고로 처단한 원심과 제1심 판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다.
 본원이 경범죄처벌법위반으로 인정하는 위 사실과 전시 사기 사실은 모두 1963. 12. 14. 공포 같은달16일부터 시행된 일반 사면령에 의하여 사면이 되었음으로 형사소송법 제390조, 제399조, 제370조, 제391조, 제326조 제2호를 적용하여 원심판결과 제1심판결중 유죄부분을 파기하고 피고인을 면소하기로 한다.
 이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호)에 규정된 죄에 대하여 허위사실을 신고한 의도가 ○○지 명목으로 금품을 사취하려는 데 있을 뿐 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적의식을 미연적으로 나마 인정할 수 없고 다만 수사기관으로 하여금 불필요한 수고를 끼칠 염려 있음에 불과한 사실이 인정되는 경우에는 동법 제10조 소정의 무고죄는 해당하지 않으며 경범죄처벌법 제1조의 허구의 범죄를 공무원에게 신고한 것에 해당한다.
무고·교사 (형사, 대법원)
공포일: 1964.04.07 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울형사지법 1963. 12. 21. 선고 62노914
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 피고인에게는 실체판결 청구권이 없는 것이므로 원심의 면소판결에 대하여 실체판결을 구하여 상소할 수 없다 할 것이고 따라서 본건 상고는 부적법한 것이므로 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 7인
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 8. 22. 선고 63나53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유의 요지는
 제1점은 피고는 1심이래 본건 분묘 수거 자동차 운전수인 소외 1은 피고가 임명한 운전수가 아니라고 주장하였을 뿐 아니라 원고 역시 제1심 이래 위 소외 1이 피고의 사용인이라는 주장과 입증을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 분묘 수거 대행 계약을 한 소외 2와 사용관계에 있는 소외 1을 피고의 피용자로 인정하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단한 것은 민법 제756조의 사용자의 배상책임의 법률의 뜻을 그릇 해석한 위법이 있다는데 있다.
 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고는 소외 2에게 피고의 관내(서대문구) 오물 수거 사업을 대행시키되 위 소외인은 피고가 세운 사업계획과 지시 명령에 의거하여 피고의 감독아래 오물을 수거하는 오물수거 대행계약을 체결한 사실과 소외 1이 소외 2의 오물 수거사업의 분뇨수거 추럭 운전수로서 분뇨수거 사업에 종사중 본건 사고를 이르킨 사실을 확정하고 위 인정 사실을 전제로 피고가 위 소외 1의 사용자로서 본건 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정하였다.
 원판결을 보면 소외 1이 피고에 의하여 선임되었다는 사실 인정에 관한 판시가 없음은 논지에 지적하는 바와 같다. 생각컨대 타인에 대하여 어느 사업에 관하여 자기 사업을 자기 이름으로 대행할 것을 허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 할 것이고 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에 대하여 그 책임이 있음은 물론이다. 이제 본건과 같은 불법행위의 경우에 보더라도 피고는 소외 2에게 피고 자기의 분뇨 수거 사업을 자기 이름으로 대행할 것을 허용한 바에는 소외 2나 그 피용자의 분뇨수거 사업 집행에 관한 가해 행위에 대하여 피고 자신이 사업주로서 책임을 져야함은 위 법률행위에 관한 법리와 조금도 다름이 없다 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 원고의 본소 청구의 1부를 인용한 원판결은 정당한 것이고 원심이 소외 1과 피고 사이에 직접적인 고용관계의 유무를 심리 판단하지 않았다 하여 민법 제756조의 법리를 그릇 해석한 위법이 있다 할 수 없다.
 상고 이유 제2점의 요지는 원심은 본건 손해배상액의 산정에 있어 운전수인 소외 1의 과실보다도 피해자의 과실이 현저히 중대한 점 기타 사정을 종합하면 원심의 배상액인정이 지나치게 많은것은 이점에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다는데 있으나 원심이 피해자가 얻을 이익의 손실액을 729,411원으로 인정하고 피해자의 소론과 같은 과실을 참작하여 손해액을 180,000원으로 인정한것은 타당하므로 원판결에 소론과 같은 심리 미진의 위법이 없다.
 그러므로 피고의 상고를 이유 없는 것으로 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

타인에 대하여 어느 사업에 관하여 자기사업을 자기이름으로 대행할 것을 허용한 사람은 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이고 그 사업을 대행한 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여서 한 법률행위에 관하여 제3자에 대하여 그 책임이 있음은 물론이다. 이제 본건과 같은 불법행위의 경우에 보더라도 피고는 소외 "갑"에게 피고자기의 분뇨수거사업을 자기이름으로 대행할 것을 허락한 바에는 "갑"이나 그 피용자의 분뇨수거사업집행에 관한 가해행위에 대하여 피고자신이 사업주로서 책임을 져야 함은 위 법률행위에 관한 법리와 조금도 다름이 없다.
이의각하결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.04.03 / 시행일:

【재항고인】 김진만
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울민사지법 1963. 7. 26. 선고 62카354 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유서 기재 재항고 이유 요지는민법 제997조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다고 규정되어 있으므로 상속개시 원인의 발생과 동시에 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무가 상속인에게 승계되고 재산 상속의 포기는 일단 발생된 상속의 효력을 소멸시키는데 불과하며 상속인의 상속등기는 보존행위에 불과하고 상속등기가 처분행위가 아님은 물론 법정 단순승인 사유도 될 수 없는 바로서 채권자에 의환 대위권행사로 상속등기가 허용되지 않는다면 상속인의 사해행위를 방지할 수 없는 부당한 결과를 가져올 것이므로 재항고인의 실자항고외 1 재산상속인항고외 2를 대위한 상속등기 신청을 각하하였음이 정당하다고 판단한 원결정에는 위법이있다는 것인바 원결정의 이유설명에 의하면 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의대위 등기신청에 의하여 상속등기를 하게하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나민법 제997조제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고 한정승인을 한때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급부담하는데 불과할뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다 할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속동기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음에도 불구하고 이와견해를 달리한 원결정에는 상속등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 결국 재항고논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고민사소송법 제413조 제2항,제400조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한 정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.
상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.
부동산경매개시결정취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지법 1963. 9. 21. 선고 63라337 결정
【주 문】
 원 결정을 파기한다.
서울지방법원이 1963. 6. 11. 자 63라2469로 한 부동산 강제 경매절차 개시 결정을 취소하고 경매 신청을 기각 한다는 결정은 이를 취소한다.

【이 유】 본건 재항고 이유의 요지는 원결정에는 (1) 환송판결의 효력에 관한 법리 오해가 있다 즉 가집행선고 있는 제1심 판결이 그후 항고심에서 취소 되었다가 상고심에서 파기되었으니 항고심판결은 소급해서 실효되는 것이고 따라서 제1심의 가집행선고의 효력도 취소전의 상태로 환원되는 것이다 (2) 민사소송법 201조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 가집행 선고가 본안 판결의 변경의 한도에서 실효된다 함은 그것이 다시 항고심에서 파기되지 않을 것을 전제로 하는 것이고 따라서 원결정은 파기 되어야 한다는데 있다.
 생각컨대 제1심 판결에 대한 가집행 선고는 그 본안 판결을 취소하는 항고심 판결의 선고로 인하여 일응 효력을 상실하는 것이나 그 항고심 판결이 상고심 판결에 의하여 파기 되는 때에는 그 가집행 선고의 효력은 다시 복구되는 것이라 볼 것이다. 그리고 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 경매 절차에 있어서 집행 완료 전에 그 본안 판결이 항고심에서 취소 되었다는 이유로 집행 법원이 경매 개시결정을 취소한데 대하여 그 본안 판결이 그 후에 상고심에서 파기환송 되었다는 사유를 들고 항고한 경우에는 항고심 법원은 그 경매 개시결정 취소결정을 취소하여야 할 것이다.
 돌이켜 본건을 살펴보면 채권자 재항고인의 신청에 의하여 서울지방법원 62가153 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었고 그뒤 서울지방법원 항고부 62나413으로서 1963.3.13에 그 본안 판결이 취소되는 동시에 원고이든 재항고인의 청구가 기각되었으니 경매개시결정을 취소하여 달라는 취지의 채무자 항고외인의 신청에 의하여 집행법원이 1963.6.11에 그 경매 개시결정을 취소하는 동시에 경매 신청을 기각하였던바 이에 대하여 채권자 재항고인은 그 본안 판결이 서울고등법원 상고부 63다51로서 1963.6.10에 파기 되었으므로 경매 개시결정 취소 결정을 취소하여 달라는 취지의 항고가 있었던 사실은 일건 기록에 나타나 있다 그렇다면 항고심인 원심으로서는 모두에서 설시한 법리에 따라 그 항고를 이용하여 경매 개시결정 취소 결정을 마땅히 취소하여야 할 것임에도 불구하고 1963.9.16에 62나413 판결에 의하여 이미 실효된 62가153 판결의 가집행선고의 효력은 그 집행력을 존속 유지할 수 없다는 이유로 항고를 기각하고 말았다.
 따라서 원심결정에는 가집행 선고의 효력에 관한 법리를 오해함으로 인하여 재판에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다 아니할 수 없고 이점에 있어 논지는 이유있다 할 것이므로 원결정은 도저히 파기를 면치 못할 것이며 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분한 것이라 인정되므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제412조, 413조, 407조에 의하여 주문과 같이 결정하기로 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

가. 가집행선고 있는 제1심 판결을 취소한 항소심판결이 상고심에서 파기환송된 경우에 그 가집행선고의 효력
나. 위의 상고심의 파기환송을 이유로 집행법원의 경매 개시결정 취소결정에 대하여 항고한 경우에 있어서의 항고심법원의 경매 개시 결정취소 결정의 취소 의무

가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다.
나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송되었다는 이유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한국화물자동차주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 5. 20. 선고 62나1381 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원고대리인의 상고이유에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1958.7.22자 피고회사 임시주주총회의 결의에 의하여 상무취체역에 선임되어 상무취체역으로서의 임무에 종사하였고 또한 원고는 1958년과 1959년 두차례에 걸쳐 보수가 불금명목으로 취체역회의 결정에 의하여 10만환(구화)씩을 받았는바 이러한 경우에는 특단의사유 없는 한 명시이든 묵시이던 보수지급의 특약이 있었다고 인정함이 상당할 것으로서 정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 정함이 없었다 하여 그것만으로 보수지급의특약이 전연없었다고 단정하기는 곤란할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 결정이 없었던 경우에 주주총회의 결의에 의하여 그 상무취체역으로 선임되어 임무를 수행한자의 보수금 지급에 관한 특약의 존부

정관이나 주주총회의 결의 또는 주무부장관의 승인에 의한 보수액의 결정이 없었다고 하더라도 주주총회의 결의에 의하여 상무이사로 선임되고 그 임무를 수행한 자에 대하여는 보수금 지급의 특약이 전혀 없었다고 단정할 수 없고 명시적이든 묵시적이든 그 특약이 있었다고 볼 것이다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1963. 11. 30. 선고 63노575
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 형사소송법 제383조의 법의는 사형 무기 또는 10년미만의 징역이나 금고가 선고된 사건이라 할지라도 증거없이 기소사실을 인정하는등 판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에는 원심판결에 대한 상고이유가 된다는데 있다 볼 것이다.
 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 과거에 군대에서 복무할적에 같이 자동차운전을 한바 있든 옛친구 공소외 1을 우연히 만나 인사를 교환하는 가운데 공소외 1은 피고인이 수페어 운전수로 취직하고 있다는 말을 듣고 자기도 스페어 운전수로 취직하고 싶은데 좋을 도리가 없느냐 하므로 취직할려면 돈이 있어야되지 않겠느냐 하니 대전에 있는 자기 형님집에 가면 자기가 군에 있을 적에 맡겨놓은 물건이 있으니 그것을 찾아서 팔아가지고 돈을 작만하여 주겠으니 지금 같이 가자고 하므로 따라 나섰더니 대전 어느 큰 길옆에서 피고인을 보고 거기서 조금 기다리면 곧 다녀 오겠다 하므로 담배 두개 피울동안이나 기다렸더니 공소외 1이 옷한벌과 전지용전축기를 가지고 왔으므로 기차편으로 대구로 되돌아와 식당으로 조반 사먹으로 가든도중 공소외 1은 담배 사가지고 올터이니 피고인이 물건을 들고 먼저 가자고 하므로 가든길에 피고인은 불심검문을 받았는데 그것을 보고 공소외 1은 도망하여 버린것 같고 피고인은 형사에 대하여 공소외 1이 돌아오면 알게될 것이라 설명하였으나 끝내 공소외 1이 보이지 않으므로 피고인이 고문을 당하게 되었으며 대구경찰서에서 수사할 당시 대전으로 조회하여 전지용 전축기등의 도난사고가 있었는가 문의해 보았으나 그러한 도난계는 없었다는 회답까지 있었음에도 불구하고 억울하게 특수절도의 누명을 쓰게되었으니 원판결은 결국 증거 없이 재판한 위법이 있다는데 귀착한다.
 그러므로 원판결을 일건기록에 의하여 상세히 검토하여 보기로 한다 원심은 본건 공소사실 즉 피고인은 공소외 1과 합동하여 1963.8.15 오전 0시 30분경 대전시내 알지 못하는 장소의 알지못하는 사람의 집에 월장 침입하여 그 집내실에 있든 알지 못하는 사람소유의 전지용 전축기 1대 및 양복상의 1매 기타 1점 싯가금 약 10,500원 상당을 절취한 것이라 함에 대하여 판결하기를 피고인은 검찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 그 범행사실을 부인하고 있으나 일건기록 및 제1심 판결이 들고있는 모든 증거중 특히 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2의 증언과 압수된 증 제1호 내지 제3호의 현존사실을 종합고찰하면 피고인은 대전시내 성명 미상자 집에 들어가 전지용 전축기등 싯가 약 10,500원 상당을 절취한 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이므로 피고인의 구구한 변명을 배척하고 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다 하여 서면심사로서 가볍게 공소를 기각하고 피고인에 대하여 징역 10월에 처한다 압수된 증제1호 내지 제3호는 주거 미상 성명미상인 피해자에게 환부한다는 제1심 판결을 유지하고 말았다.
 그러나 원심판결이 근거로 삼고있는 제1심 판결 거시의 증거전부를 샅샅이 살펴보아도 본건 기소사실은 증명이 있다 할 수 없고 특히 원심이 힘주어 인용하는 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2(이 증인은 피고인을 경찰에서 조사한 경찰리로서 피고인이 검찰이래 일관하여 범죄사실을 부인하고 있을 뿐 아니라 경찰에서의 피의자 심문조서의 내용을 부인하고 있으므로 검사신청에 의하여 제1심에서 채택한 증인이다)의 증언도 단순히 자기는 피고인을 조사한바 있는데 증인이 딴 형사와 같이 칠성시장에서 근무중 피고인이 전축기 의복등을 가지고 가는 것이 수상하여 불심검문을 하였더니 말이 맞지 않아서 파출소로 연행하여 입건하게된 것이라는데 그치고 있으니 따지고 보면 결국 원심은 단순히 불심검문에 의하여 입건해 보았다는 취지의 경찰관리의 증언과 아직 진정한 소유자가 과연 그 누구인가 조차 알아내지 못한 전축기등이 현존하고 있다는 사실 자체만을 종합하여 피고인이 소재불명으로 기소중지된 공소외 1과 합동하여 특수절도죄를 범한 것이라 단정함으로써 적어도 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 이른바 엄격한 증명도 없이 피고인에 대하여 징역 10월을 선고한 제1심 판결을 아무 꺼리낌 없이 서면 심리로서 가볍게 시인하기에 이른 것이며 이는 증거없이기소 사실을 인정한 것이니 형사소송법 제307조를 무시한 것으로서 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이다. 따라서 상고논지는 이유 있음에 도라간다 할 것이다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케함이 상당하다하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 같은법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결하는 바이다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

가. 적어도 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 이른바 엄격한 증명도 없이 피고인에 대하여 징역 10월을 선고한 제1심 판결을 아무 거리낌이 없이 서면심리로 가볍게 시인하기에 이른 원심의 조치는 증거 없이 기소사실을 인정한 것이니 이는 본조를 무시한 것으로서 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이다.
나. 상고이유에 대한 본조의 법의는 사형, 무기 또는 10년 미만의 징역이나 금고가 선고된 사건이라 할지라도 증거없이 기소사실을 인정하는 등 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에는 원심판결에 대한 상고이유가 된다는데 있다 볼 것이다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강석복
【원 판 결】 대구고법 1963. 12. 27. 선고 63노150 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 15년에 처한다.
 제1심미결구금일 수 중 50일과 제2심미결구금일 수 중 90일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 피고인의 본건 범행은 피해자의 협박 금품강요및 행위를 막기위한 정당방위 또는 긴급피난 행위로 볼 수 있을 뿐 아니라 피고인은 본건 범행후 자수하였고 기타 여러가지 사정을 종합하여 정당한 판결을 바란다는데 있고 변호인의 상고이유의 요지는 (1) 피고인은 본건 사건 발생시 범의가 있다 할 수 없고 시비를 변별할 능력이 없었으니 원심이 피고인의 정신감정을 하지않은 것은 위법이고 (2) 피고인이 본건범행후 자수한 사실이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 자수감정을 하지않은 것은 위법이라는데 있다.
 원심판결이 유지하는 제1심 판결을 검토하면 동판결은 피고인에 대한 본건 범죄사실을 인정하는 한편 본건 범죄 전피고인이 1962·2·9 부산지방법원에서 업무방해죄로 징역 6월의 선고를 받고 형의 집행을 종료한 사실을 인정하여 피고인에 대하여 형법 제250조 제1항(유기징역형선택)을 적용하고 같은법 제35조에 의한 누범가중을 하여 피고인을 징역 20년에 처하였다. 그러나 원심이인정한 본건 범죄이전에 피고인이 저지른 업무방해죄는 1963·12·14 공포된각령 1,678호 일반사면령에 의하여 사면되였으므로 위 업무방해에 대한 형의선고의 효력이 상실되였음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 누범가중하여 처단한 제1심 판결을 유지한 것은 법률적용에 있어 잘못을 저지른 위법이 있어 본건 상고는 결국 이유있음에 돌아가며 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없으므로 원판결을 파기하고 본건은 당원에서 판결하기 충분하다고 인정하여 다음과 같이 자판한다. 당원이 인정한 피고인의 범죄사실과 이에대한 증거는 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 제1심판결기재한 사실과 증거와 같으므로 여기에 인용한다.
 피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 제1,2심미결구금일수중 주문에 계기한 일수를 위 징역형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤