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차량감차처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.20 / 시행일:

【원 고】 합동운수주식회사외 5인(소송대리인 변호사 김진우)
【피 고】 경기도 성남시장(소송대리인 변호사 이백호)
【변론종결】 1982. 6. 8.
【주 문】
 피고가 1981. 12. 22.자로 원고들에 대하여 한 별지목록의 각 원고들 해당 차량란 기재의 각 차량에 대하여 면허를 취소한 처분을 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 13, 갑 제4호증의 1 내지 5의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고 합동운수주식회사는 택시 16대에 대한, 원고 방영자는 대지운수공사라는 상호로 택시 25대에 대한, 원고 신일운수주식회사는 택시 13대에 대한 원고 낙원운수합자회사는 택시 12대에 대한, 원고 원광운수주식회사는 택시 11대에 대한, 원고 김재항은 삼흥택시라는 상호로 택시 10대에 대하여 각 택시여객자동차 운송사업면허를 받아 택시 운송사업을 영위하여 온 사실, 원고들에 대한 1981년도의 년간 사고지수(교통부훈령 제680호에 의거한 산출공식 즉 사고건수/보유대수 × 10에 따라서 산출한 것임)가 별지목록의 원고들 해당 사고지수란 기재와 같은 사실, 피고가 이는자동차운수사업법(1975. 12. 31. 공포 법률 제2867호) 제31조 제3호소정의 "공공복리에 반하는 행위를 한때"에 해당한다고 보아 1981. 12. 22.자로 주문기재와 같은 이 사건 처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있다.
 2. 살피건대 (가) 피고가 내세우는 위 1항에서 본 사고지수만으로는, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 15, 을 제12호증의 1 내지 9, 을 제13호증의 1 내지 13, 을 제14호증의 1 내지 12, 을 제15호증의 1 내지 10, 을 제16호증의 1 내지 28의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 위 사고의 발생에는 피해자 등이 무단횡단을 하는 등의 과실도 경합되어 있어 운전자 등의 과실이 비교적 경미할 뿐만 아니라 피해결과도 비교적 경미한 점(사망자가 1명이 있긴 하지만 대부분이 비교적 경미하다) 등을 엿볼 수 있음에 비추어, 위자동차운수사업법 제31조 제3호소정의 "자동차 운송사업자가 공공복리에 반하는 행위를 한때"에 해당한다고 인정하기에는 미흡하고 달리 자동차 운송사업자인 원고들이 공공복리에 반하는 행위를 한 때라고 인정할 만한 증거가 없다. 교통부훈령 제680호(을 제6호증의 2)는 년간 사고지수에 따라 제재규정을 두고 있으나, 위 훈령은 행정조직내부에 있어서의 규칙에 불과하여 법규로서의 성질을 가지지 아니하는 이상, 위 훈령만으로는 피고의 이 사건 처분이 적법하다고는 할 수 없고, 또한자동차운수사업법(1981. 12. 31. 공포 법률 제3513호) 제31조 제5호(위 제5호는 "중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사람의 생명과 신체에 피해를 준때"라고 규정하고 있다가 신설되었다.
 (나) 또 가사 원고들이자동차운수사업법(1975. 12. 31. 공포법률 제2867호) 제31조 제3호에 해당한다 하더라도 위 (가)란에서 본 위 사고 등의 경위 및 결과와 피고의 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입을 불이익 등을 참작하여 보면 피고의 이 사건 처분에는 재량권의 일탈 내지는 남용의 위법이 있다 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉, 그것이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 20.

판사 김용춘(재판장) 이순영 임창원
이의신청 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.20 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이의신청을 각하한다.

【이 유】 이 사건 이의신청의 적법여부에 관하여 직권으로 판단한다.
 형사소송법 제489조의 규정에 의한 재판의 집행에 관한 이의신청의 관할법원은 재판을 선고한 법원이며 여기서 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 가리키는 것이고 이 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것이 아니라 함이 당원의 판례이다. (1962.6.7. 자 4294형항45 결정,1970.1.9. 자 69초65 결정 각 참조).
 이 사건 신청은형사소송법 제489조의 규정에 의한 이의신청임이 그 신청서기재 자체에 의하여 명백한바, 기록에 의하면 피고인은 계엄법 위반으로 1심에서 형을 선고받고 2심인 육군고등군법회의를 거쳐 대법원에 상고하였으나 1981.6.9 상고기각 판결이 선고되었음이 분명하므로 당원은형사소송법 제489조에 규정된 재판을 선고한 법원에 해당하지 아니하여 이 사건 이의신청의 관할법원이 아니라고 할 것이다.
 결국 이 사건 이의신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 제489조의 규정에 의한 재판의 집행에 관한 이의신청의 관할법원은 재판을 선고한 법원이며 여기서 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 말하고 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것이 아니다.
세무사시험불합격처분취소등청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 재무부장관외 1인
【주 문】
원고의 피고 재무부장관에 대한 이 사건 소를 각하하고, 동 세무사시험위원회에 대한 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들이 1981년도에 시행한 제18회 세무사시험에 원고를 불합격하게 한 처분을 취소한다.
원고가 동 세무사시험에세무사법 제5조의 2에 의한 합격자임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증의 1내지 3의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고 세무사시험위원회가 시행한 1981년도 제18회 세무사시험의 학과시험에 합격하였으나 실무시험에 응시하지 아니하였다는 이유로 1982. 1. 13. 개최된 동 피고 세무사시험위원회의 최종합격자 사정회의에서 불합격결정된 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
2. (가) 원고 소송대리인은, 원고는 1968. 6. 10. 부산세무서에서 근무를 시작하여 1979. 6. 8. 부산지방국세청에서 퇴직할 때까지 통산 11년간 국세행정사무에 종사하였으므로세무사법 제5조의 2에 의하여 실무시험면제대상자임에도 불구하고 피고들이 이를 간과하고 원고를 불합격처분한 것은 위법하므로 이의취소를 구하고 나아가 원고가 동법조에 의한 세무사시험에 합격된 자임의 확인을 구한다고 주장한다.
(나) 먼저 피고 재무부장관에 대한 청구에 관하여 살피건대, 행정처분에 의한 권익의 침해를 배제하기 위하여 행정소송을 제기함에는 권익을 침해한 행정청을 피고로 하여 그 처분의 시정을 소구하여야 할 것임은행정소송법 제3조의 규정에 의하여 명백하고, 한편세무사법 제3조 제1호,제5조,동법시행령 제2조,제7조에 의하면, 재무부산하에 세무사의 자격을 부여하는 세무사시험을 시행하기 위하여 세무사시험위원회를 두고, 동 위원회에서 세무사시험의 시험문제의 출제, 시험방법 및 합격자결정에 관한 사항등을 관장하도록 규정하고 있고 이에 따라 피고 세무사시험위원회가 앞서 본바와 같이 원고의 불합격처분을 행한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고 재무부장관을 상대로 한 이 사건 소는 피고 적격을 그르친 부적법한 소라 할 것이다.
(다) 다음, 피고 세무사시험위원회(이하, 위원회라고만 한다)에 대한 청구에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3, 6 각호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968. 5. 20. 제2회 국가 5급 을류 세무직 공개채용시험에 합격하여 동년 6. 10. 부산세무서 근무명을 받아 국세행정사무에 첫발을 내딛고 1970. 2. 23. 병역의무를 이행하기 위하여국가공무원법 제71조 제1항 제3호에 의하여 휴직한 사실, 원고는 1971. 2. 3. 제대후 의성세무서 총무과에 복직되고 그후 마산세무서, 부산지방국세청등을 전전 근무하던중 1979. 4. 23.국가공무원법 제73조의 2 제1항 제2호에 의하여 직위해제되었다가 동년 6. 8. 파면된 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
세무사법 제3조 제2호에 의하면, 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 자로서 그중 일반직 3급이상 공무원으로 5년 이상 재직한 자는 세무사의 자격을 가진다고 규정하면서동법 제5조의 2는 국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사한 자로서 위 법조에 해당하지 아니한 자에 대하여는 실무시험을 면제한다는 취지를 규정하고 있는바, 이와 같이 세무사법이 세무사의 자격요건과 실무시험의 면제대상을 규정하면서 국세행정사무에 종사한 기간과 공무원으로 재직한 기간을 구분하고 있는 법의와 국세행정사무에 10년 이상 종사한 자의 풍부한 실무경험과 지식등을 감안하여 실무시험의 면제대상으로 규정한 입법취지를 아울러 참작할때동법 제5조의 2에 의하여 실무시험이 면제되는 자는 국세행정사무에 실제상 종사한 기간이 10년 이상인 자를 의미하고 위 기간계산에는 휴직 및 직위해제기간은 산입되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 원고의 국세행정사무종사기간은 앞서본 바와 같은 휴직기간과 직위해제기간을 각 공제하면 9년 11개월 남짓됨이 역수상 명백하므로 원고는세무사법 제5조의 2에 의한 실무시험의 면제대상자는 아니라고 할 것이다. 원고 소송대리인은, 예비적 청구원인이라 하여공무원연금법 제3조 제1항에 의하면, 공무원의 재직기간은 공무원으로 임명된 날이 속하는 월로부터 퇴직 또는 사망한 날이 속하는 월까지의 연 월수에 의하도록 규정하고 있으므로 원고가 직위해제된 기간을 공제하더라도 원고는 10년간 국세행정사무에 종사한 셈이 되어 실무시험의 면제대상자라고 주장하나(이는 기간계산의 방법에 관한 법률적 주장일 뿐, 소송상의 의미에 있어서의 예비적 청구원인이라 할 수 없다), 위 법조는 공무원연금법적용에 있어서의 재직기간의 계산방법을 규정한 것에 불과할 뿐만 아니라 나아가 위 법상 월미만을 1월로보는 특별규정이 없으므로 위 법조에 의하여도 원고가 국세행정사무에 종사한 기간이 10년 이상임을 인정할 수 없으니 원고의 위 주장은 받아들일바 못된다.
3. 그렇다면 원고의 피고 재무부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 원고가 실무시험의 면제대상자가 아님에도 불구하고 실무시험을 치지 아니하였음을 이유로 한 피고 위원회의 불합격처분은 정당하므로 원고의 동 피고 위원회에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원

세무사법 제5조의 2의 규정에 의한 세무사자격시험에 있어서의 실무시험의 면제는 국세행정사무에 실제상 종사한 기간이 10년 이상인 자를 의미하고 위 기간계산에는 휴직 및 직위해제기간은 산입되지 아니하다고 봄이 상당하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.20 / 시행일:

【원 고】 허영만(소송대리인 변호사 김상원)
【피 고】 중앙토지수용위원회(소송대리인 변호사 황성수)
【변론종결】 1982. 6. 29.
【주 문】
 피고가 1981. 7. 30.자로 원고에 대하여 경기 소하읍 철산리 554 전 952평방미터(㎡)에 관한 손실 보상금을 금 22,943,200원으로 산정한 재결을 취소한다.
 소송비용중 원고와 피고사이에 생긴부분은 피고의, 보조참가로 인하여 생긴부분은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제6호증, 갑제2 제4 각 호증의 각 1, 2, 을제3호증의 1, 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 경기 시흥군 소하읍 철산리 554 전 945평(3124평방미터)은 원래 소외 노승예, 조건해, 원고등 3인의 공유로서, 원고의 지분은 3124분의 952인 사실, 피고보조참가인은 1980. 12. 6. 건설부장관으로부터주택건설촉진법 제33조규정에 의하여 경기 시흥군 소하읍 철산단지의 대지 조성사업계획의 승인을 얻음으로써 (1980. 12. 6.자 건설부고시 제413호) 원고소유의 위 토지도 위 철산단지내로 편입된 사실, 이에대하여 기업자인 피고보조참가인과 원고와의 사이에 손실보상금 등에 대한 합의가 이루워지지 아니하자, 피고보조참가인이 재결의 신청을 하고 이에따라서 관할토지 수용위원회인 중앙토지수용위원회가 1981. 4. 23.자로 원고의 위 토지를 수용하기로 하고(수용시기는 1981. 5. 15.) 그 손실보상금은 금 21,610,400원(22,700 × 952)으로 재결하였으나 이에 불복한 원고의 이의신청에 따라서 피고가 1981. 7. 30.자로 위 손실보상금을 금 22,943,200원(24,100 × 952)으로 증액산정하는 이사건 재결을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있다.
 2. (가) 피고 및 피고보조참가인 소송대리인은 기업자가 보상하여야 할 손실액이 위 토지의 평방미터(㎡)당 금 24,100원인 이상 이를 기초로 한 피고의 이사건 재결은 적법한 것이라고 주장한다.
 (나) 살피건대 (ㄱ)성립에 다툼이 없는 을제2호증의 1, 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 토지가국토이용관리법 제29조 제1항,같은법시행령 제31조가 규정하는 바에 의한 기준지가가 고시된 (1979. 12. 12.자 건설부고시 제481호, 위 토지는 표준지로서 평당 금 30,000원임) 지역인 사실을 인정할 수 있다.
 (ㄴ) 당원의 현장검증결과 및 감정인 이한균의 감정결과 일부(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외) {피고 및 피고보조참가인 소송대리인은 국토이용관리법의 규정에 의하여 건설부에 등록을 한 토지평가사만이 위 토지를 평가할 수 있다는 취지의 주장을 하나, 감정평가에 관한 법률이 규정하는 바에 따라서 법원에 쟁송중인 부동산을 감정할 수 있는 공인감정사가 국토이용관리법에 의하여 기준지가가 고시된 지역 내에서의 수용할 토지에 대하여는 평가할 수 없다는 규정도 없을뿐더러국토이용관리법 제29조의2 제1항의 규정은 토지평가사만이 할 수 있고 감정평가사는 배제된다는 취지라고까지는 해석될 수 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유가 없다.
 또한 위에서 본 을 제2호증의 1, 2의 각 기재내용에 의하면 건설부장관은국토이용관리법 제29조 제1항이 규정하는 바에따라 위 토지의 실제용도는 "전"으로서 표준지이며 평당 금 30,000원이라고 고시(기준지가)하고 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑제5호증의 각 기재내용 및 증인 박광규의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 토지의 지목이 공부상(토지대장)으로는 "전"으로 등재되어 있으나 위 토지위에는 그 일부에 수용되기 훨씬이전인 1978. 3. 19.부터 연와조 스라브 2층 건주택 및 영광중앙교회 건물 건평 약176평방미터(㎡)가 건립되어 있었고, 그 나머지 부분은 위 교회의 정원 및 유치원생들의 놀이터겸 운동장으로 이용되어 온 사실은 인정할 수 있으므로, 위 토지의 "실제용도"(국토이용관리법시행규칙 제18조 제1항 제3호)는 대지라고 판단된다.
 그렇다면 위 토지에 대한 실제용도를 전으로 한 기준지가의 고시는 위법하다 할 것이다(대법원 1979. 4. 24. 선고 78누242 판결참조).
 따라서 위 토지의 실제용도를 대지라보고 나아가 위 토지자체를 표준지라고 보지 아니하고, 경기 소하읍 철산리 461의 7을 표준지로 보아국토이용관리법 제29조 제5항이 규정하는 바에따라서 평가한 위 감정인의 감정결과 일부를 믿는다}에 변론의 전취지를 종합하면 실제용도가 대지인 위토지의 수용으로 인하여 기업자가 보상하여야 할 손실액은국토이용관리법 제29조 제5항이 규정하는 바에 따라서 수용의 재결당시인(위 1란에서 본) 1981. 4. 23.을 기준으로 하여 산정한 금 43,316,000원(평방미터당 금 45,500원 × 952=43,316,000원)인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을제5호증, 을제4, 제7, 제12 각 호증의 각 1, 2의 각 기재내용 및 위 감정결과 일부는 믿지 아니하고 을제9호증의 1, 2의 각 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없다.
 3. 그렇다면 위 토지에 관한 손실보상금을 위 2.(나)(ㄴ)란 기재의 인정금액보다 과소하게 산정한 피고의 이사건 재결은 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제94조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 20.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원
집행방법에관한이의결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.16 / 시행일:

【신 청 인】 대한예수교 장로회(합동측)서울노회 충정교회 외 1인
【상 대 방】 김영춘
【원심결정】서울민사지방법원 1982.5.10. 자 82라427 결정
【주 문】
 신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각한다.

【이 유】 1. 신청인 한 원엽의 재항고 허가신청이유를 본다.
 (1)채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 부작위를 명한 가처분의 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반의 행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 이러한 가처분에는민사소송법 제708조 제2항의 집행기간에 관한 규정은 준용되지 않는다고 봄이 상당하다. 다만 이와 같은 단순한 부작위를 명한 가처분에서 집달관에게 그 가처분의 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에 이와 같은 공시명령이 그 가처분신청의 목적을 달성함에 필요한 조치라고 인정되는 이상 이를 부적법하다 하여 배제할 이유가 없는 바, 이 공시명령 부분은 즉시 집행이 가능하므로 위 집행기간의 규정을 준용하여 그 가처분 재판의 선고나 송달이 있은 날로부터 14일을 도과한 때에는 위 공시명령 부분의 집행을 할 수 없다고 보아야 하며, 그 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 그보다 뒤에 재판서가 송달되었다고 하여도 선고일로부터 위 집행기간을 기산하여야 하고 송달일로부터 기산할 것이 아니다.
 (2) 기록에 의하면 이 사건 가처분판결의 주문은 상대방에 대하여 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 충정교회의 당회장 및 목사로서의 직무 집행을 하지 말 것과 신청인의 위 교회 당회장으로서의 직무집행을 방해하지 말 것을 명하고 아울러 신청인이 위임하는 서울민사지방법원 소속 집달관은 위 사항의 취지를 적당한 방법으로 공시하고 기타 집행을 위한 적당한 조치를 취할 것을 명하는 내용으로서 1982.1.25에 선고되어 1982.2.4 신청인에게 그 정본이 송달 되었음이 명백한 바, 원심이 위 가처분의 집행기간의 기산일을 위 가처분판결이 선고된 때라고 판단하였음은 결국 위 가처분중 집달관에게 공시를 명한 부분에 한하여 그와 같이 판단한 취지로 해석되는 것으로서 이는 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고, 그밖에 기록을 살펴 보아도 재항고를 허가할 만한 법령해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 발견할 수 없다.
 2. 신청인 대한예수교장로회(합동측) 서울노회 충정교회는 재항고 허가신청기록 접수통지를 받고도소송촉진등에 관한 특례법 시행규칙 제8조 제1항에 규정된 기간내에 신청이유서를 제출하지 아니 하였다.
 3. 그러므로 신청인들의 재항고 허가신청을 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 위 가처분에는 집행기간에 관한민사소송법 제708조 제2항이 준용되지 않으나, 다만 위 가처분에서 그 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에는 이 명령부분은 즉시 집행이 가능하므로 이 부분의 집행에 관해서는 위 집행기간의 규정이 준용되며, 그 가처분 재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 선고 뒤에 재판서가 송달되었다 하여도 위 집행기간은 선고일로부터 기산하여야 한다.
보증채무금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 북부지원(81가합1395 판결)
【주 문】
1. 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 1,935,983원 및 이에 대한 1981. 12. 16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】(당심에서 지연손해금청구 일부 감축) 피고는 원고에게 금 2,585,983원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 (재정보증서), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제3호증 (최고서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증 (거래현황표)의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 화장품제조업체인 주식회사 피어리스의(명칭 생략)대리점을 경영하는 자로서 1980. 8. 25.소외 2와의 사이에 원고가 동 소외인에게 화장품을 외상으로 공급하면 동인은 이를 고객들에게 판매한 후 자신이 판매한 화장품대금을 원고에게 납입하기로 하는 내용의 약정을 체결하는 한편, 위 같은날 피고와의 사이에 위 소외인이 위 화장품 외상거래에 있어서 물품대금 납입의무를 이행하지 아니하면 피고가 동 소외인과 연대하여 원고에게 이를 이행하기로 하되 그 이행기는 원고와 동 소외인과의 위 외상거래가 중단된 때로 하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실 및소외 2는 1981. 10. 3. 원고와의 이건 화장품 외상거래를 중단하였으며, 같은날 현재의 물품대금 미납액은 도합 금 2,585,983원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.
피고는 피고와 원고와의 위에서 본 약정은 신원보증법상의 신원보증계약이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원ㆍ피고 사이의 위 약정을 신원보증계약으로 보기 위하여는 원고와소외 2와의 앞서 본 화장품 외상거래관계가 사용자와 피용자의 관계 내지 이에 준하는 지휘, 감독을 수반하는 관계인 사실이 인정되어야 할 것인바, 원심증인소외 1의 일부증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 신원보증의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
피고는 다시 원ㆍ피고 사이의 이건 약정이소외 2의 물품대금채무를 보증하기 위한 것이라 하더라도 주채무자인소외 2에게 변제자력이 있으며, 또한 그 집행이 용이하므로 동인에게 먼저 이건 물품대금청구를 하여야 한다는 취지의 이른바 최고 및 검색의 항변을 하므로 살피건대, 원ㆍ피고 사이의 이건 약정은 단순보증의 약정이 아니라 연대보증계약임은 이미 본 바와 같고 연대보증계약의 경우에는 보증인에게 최고 검색의 항변권이 인정되지 아니하므로 피고의 동 항변 역시 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 2,585,983원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 분명한 1981. 12. 16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 원고 패소부분을 취소하여 주문 제1항에서 지급을 명한 금원을 더 인용하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여는소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 김선봉 윤규한

화장품대리점을 경영하는 자로부터 화장품을 외상으로 공급받고 그 화장품대금을 동인에게 납입하기로 하는 계약을 체결하고 그 물품대금 납입의무를 이행하지 않으면 피고가 연대하여 이를 이행하기로 한 경우 위의 화장품 외상거래관계가 사용자와 피용자의 관계 내지 이에 준하는 지위ㆍ감독을 수반하는 관계라고는 볼 수 없으므로 신원보증법상의 신원보증계약이라고 할 수 없고 연대보증계약이라고 할 것이다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 새한미디어주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 우용호 소송대리인 변리사 남두용
【원 심 결】특허청 항고심판소 1981.10.31. 자 1980년항고심판(당)제69호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 원심판 이유 기재에 의하면, 원심은 피심판청구인은 본건 의장과 동일한 형상 모양의 물품을 그 출원일 이전에 동종업자인 제3자에게 납품한 사실을 확정하고, 피심판청구인이 납품된 본건 의장의 물품에 공지공용의 상태를 면하려면 납품업자와의 사이에 일반인의 출입을 금하는 등 특별히 비밀을 지키기 위한 계약이 체결되었거나 이를 받침하는 기타의 증거제시가 있어야 할 것 인데, 일건 기록에서 그와 같은 증거를 찾아볼 수 없으므로 이는 동종업자인 심판청구인은 물론 기타 부특정 다수인이 알 수 있는 상태라고 판시하였다.
 의장등록 출원 전에 국내에서 공연히 알려졌거나 공연히 시행된 의장은 의장등록을 할 수 없음은의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하고 있는 바로서,이 공지공용이라 함은 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에 놓여져 공개적으로 비밀로 하고 있지 않는 상태에 놓여 있거나 불특정 다수인이 실시하고 있는 상태를 말하는 것으로, 원심이 확정한 바와 같이 본건 의장과 동일한 형상 모양의 물품을 그 출원일 이전에 동종업자에게 납품한 사실이 있다면, 의장은 사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 모방할 수 있는 것이므로 그 신규성 내지 비밀성을 잃어 공지로 된다고 할 것인즉, 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하여 이에 공지공용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 법인체 등에서 근무하는 자는 그 법인의 비밀을 유지할 의무가 있으므로 비록 본건 의장과 동일한 형상과 모양의 물품을 그 출원일 이전에 심판청구인에게 납품한 사실이 있다고 하더라도 이는 공지가 아니라는 취지의 소론 논지는 법령 또는 계약에 의한 비밀준수의무와 공지의 의의를 오해한 독자적 견해에 불과하여 채용할 수가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 의장이라 함은 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이들의 결합으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로 의장은 사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 모방할 수 있게 되는 것이므로 권리자의 뜻에 반하여 출원 전에 공지로 될 기회가 많아의장법 제7조제1항은 의장의 신규성 의제에 관한 규정을 두어 권리자를 보호하고그 제2항은 의장의 신규성 의제를 받고저 하는 자는 그 취지를 기재한 서류를 의장등록 출원과 동시에 특허청장에게 제출하고 이를 증명할수 있는 서류를 의장등록 출원일로부터 30일이내에 특허청장에게 제출하도록 규정하고 있는바, 피심판청구인의 위의장법 제7조 제2항에 의한 서류를 특허청장에게 제출한 바 없음을 자인하면서 본건 의장의 신규성 의제를 주장하고 한편으로는 본건 의장이 공지된 바가 없는 이상 본건 의장의 출원서에의장법 제7조 제2항에 의한 관계서류의 첨부는 그 필요가 없는 것이라는 소론 논지는 그 주장자체가 전후 모순하여 일관성이 없는 것으로 그 주장을 파악하기 어려우나, 본건 의장의 신규성을 주장하고 이미 공지가 되었을 경우 그 신규성 의제를 내세우는 취지라면 본건 의장이 신규성을 상실한 공지의 것이라 함은 위 상고이유 제1점에 관한 판단에서 이미 판시한 바이고, 신규성 의제를 받기 위한 소정절차를 밟지 아니하였음은 피심판청구인이 이를 자인하는터이므로 논지는 그 이유가 없다고 할 것이며, 따라서 이와 같은 취지의 원심조치에 위법이 있을 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

의장법상 공지공용이라 함은 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에 놓여져 공개적으로 비밀로 하고 있지 않는 상태에 놓여있거나 불특정다수인이 실시하고 있는 상태를 말하는 것으로서 의장출원 이전에 동일한 형상의 물품을 동종업자에게 납품한 사실이 있다면 그 의장은 사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 모방할 수 있는 것이므로 그 신규성 내지 비밀성을 상실 하여 공지로 된다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고인들 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.31. 선고 81나2882 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 이 사건 기록에 의하면, 원고는 원심 제1차 변론기일에서 그 청구취지를 원심판결 주문과 같은 내용으로 변경하는 신청을 구술로 한 사실을 인정할 수 있다. 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하는 것이므로 이 사건에서 원고가 청구취지의 변경을 서면으로 신청하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이나, 이에 대하여 피고들이 이의를 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 책문권의 상실로 원고의 잘못은 치유되었다 할 것인 즉 결국 적법한 청구취지의 변경이 없음을 전제로 하는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 원고의 전자인 망 소외 1이 1957.4.23 소외 2로부터 이 사건 계쟁토지중 원심판결 표시의 (가), (나)부분을 특정하여 매수하고, 그 분할 및 이전등기를 하지 않고 있던 중에 피고들의 선대인 망 소외 3이 1961.2.5 위 소외 2로부터 이 사건 계쟁토지중 위 (가), (나)부분을 제외한 나머지 부분을 매수하게 되었는 바 위 소외 2와 소외 1 및 소외 3 3인은 이 사건 계쟁토지전부에 관하여 일단 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하되 위 소외 3은 후일 위 (가), (나)부분을 분할하여 위 소외 1에게 이전등기하여 주기로 합의하였다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하고 나서 위 인정사실에 따르면 위 소외 3 명의의 위 (가), (나)부분에 대한 등기는 명의신탁계약에 기한 것이므로 위 소외 1로부터 다시 이를 매수한 원고가 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 그 명의신탁계약을 해제한 이상, 위 소외 3의 상속인들인 피고는 위 소외 1의 상속인들에게 위 부분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면 원심이 들고 있는 증거를 모두 합쳐 보아도 원심이 위에서 인정한 망 소외 3, 소외 1 및 소외 2의 3인간의 그 판시와 같은 신탁계약이 있었다고 인정할 근거를 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 원고가 제출한 소장과 준비서면 기타 모든 자료에 의하더라도 원고는 단지 소외 2와 망 소외 3간에 이 사건 (가), (나)부분에 대한 명의신탁계약이 있었다고 주장하였을 뿐 원심인정과 같이 3자간의 명의신탁계약이 있음을 주장한 바 없음을 알 수 있고 원고의 주장하는 바의 명의신탁계약과 원심인정의 명의신탁계약은 각기 위 소외 1이나 그 승계인인 원고에게 미치는 효과가 전혀 다른 것인 즉 원심으로서는 적법한 석명을 통하여 원고의 주장을 명백히 하고, 입증을 촉구하여 사안을 심리하였어야 옳았을 터인데 이러한 조치를 취함이 없이 원고가 주장하지도 않은 사실을 아무 증거도 없이 인정하여 이를 토대로 판단하였으니 이 점에서 원심은 증거없이 사실을 인정하고, 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 다하지 못하였거나 변론주의에 위배되는 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으니 원심판결은 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 정흥식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 문영길, 김기홍
【피고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 한석규
【원심판결】대구고등법원 1981.12.3. 선고 80나769 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들 소유의 부동산에 대한 이 사건 근저당권설정계약은 소외 정화식이 원고들에게 종전에 피고로부터 원고들 연대보증하에 대출받은 중소기업 특별자금 1,000만원의 변제기 연장에 필요하다고 말하여 인감도장과 인감증명서를 교부받은 후 이를 이용하여 체결한 것으로서 무효이라고 전제한 후, 그러나 첫째로 원고들은 부부로서 소외 정화식과는 형제간이며 원고 정흥식이 회장, 소외 정화식이 대표로 아성출판사를 경영하여 왔고, 둘째로 원고들과 위 소외인은 위 출판사 경영에 필요한 자금조달을 위하여 상당기간 그들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 피고 은행으로부터 대출받음에 있어 위 소외인은 주채무자, 원고들은 연대보증인 겸 담보제공자로 하여 위 소외인이 원고들의 인장을 항상 소지하고 원고를 대리하여 필요서류를 작성하여 왔으며, 셋째로 위 소외인은 위아성출판사의 대표자로서 피고 은행과 당좌거래 등 그 계좌를 통하여 거래하면서 3년여에 걸쳐 원고들의 인장을 사용하여 대출관계 서류를 작성하는 등 거래행위를 한 사실 등에 비추어 보면, 피고 은행으로서는 위 정화식에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었던 것이라고 판단하여 표현대리의 성립을 인정하였다.
 2. 그러나 이 사건 근저당권설정계약 체결 이전에 소외 정화식이 주채무자가 되고 원고들이 연대보증인 및 근저당권설정자가 되어 피고 은행으로부터 대출받은 것은 오직 앞서 본 1,000만원의 중소기업 특별자금 대출뿐임이 기록상 명백하고 원심 거시증거에 의하여도 이 사건 근저당권이 아성출판사의 경영자금에 대한 담보로 설정된 것이라고 볼 자료가 없는바,원심이 확정한 사실에 의하면 피고 은행의 대출사무처리규정상 대출관계서류를 대출취급자의 면전에서 채무자 및 관계자로 하여금 직접 서명날인토록 하고 취급자 및 책임자가 주민등록증에 의하여 본인임을 확인한 다음 확인인을 날인토록 하며 주채무자외의 제3자가 물상보증인이 된 경우에는 소유자 본인을 면접하여 담보제공 의사를 확인토록 하고 본인의 서명날인을 직접 받도록 되어 있음에도 불구하고, 이 사건 근저당권설정에 있어서는 위와 같은 사무처리규정에 위배하여 원고들을 면접 확인하거나 원고들로부터 직접 서명날인을 받음이 없이 정화식이 소지한 인장을 이용하여 설정계약서를 작성하였다는 것이니, 이러한 사정 아래에서는 소외 정화식이 원고 정흥식과 형제간으로서 아성출판사를 공동경영하며 과거에 피고로부터 금원을 대출받을 때에 원고들이 연대보증인 및 물상보증인이 된 일이 한번 있었고 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외인이 원고들의 인장을 소지하고 있었다고 하여도, 이러한 사유만으로 피고 은행이 위 소외인을 원고들의 정당한 대리인이라고 믿을 만할 정당한 이유가 있다고는 보기 어려운 것이다(당원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결 참조).
 3. 결국 원심은 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것인 바 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 다시 심리케 하고자 원심판결을 파기하여 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고 은행의 대출사무처리규정에 위배하여 연대보증인인 원고 (갑), (을)을 면접하여 본인임과 담보제공의사를 확인하거나 이들로부터 직접 서명날인을 받음이 없이 원고 (갑)과 형제간인 소외 (병)이 소지한 인장을 이용하여 근저당권설정 계약서를 작성한 것이라면, 소외 (병)이 원고 (갑)과 형제간으로서 출판사를 공동경영하며 과거에 피고 은행으로부터 금원을 대출받을 때에 원고 (갑), (을)이 연대보증 및 물상보증인이 된 일이 한번 있었고 위 근저당권설정당시 소외 (병)이 원고 (갑), (을)의 인장을 소지하고 있었다고 하여도 이러한 사유만으로 피고 은행이 소외 (병)을 원고 (갑), (을) 의 정당한 대리인이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.23. 선고 81구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 조경식재 및 조경시설물 단종공사업 면허신청을 함에 있어서 조경분야 기술자인소외인을 실제로 고용한 일이 없고 단지 동인의 건설기술자 면허증만을 임차하여 서류상으로만 동인이 원고에게 고용되어 상시근무하는 것처럼 꾸며 면허를 받은 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
건설업법 제37조 제2항 제9호에 의하면 건설업자가 건설기술자 면허수첩을 대여받은 행위는 건설업자의 영업정지 사유로 규정되어 있음은 소론과 같으나, 건설업자가 건설업면허 신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여 받아 동인을 고용한 것으로 기재하여 건설면허기준 중 기술능력보유 기준을 충족한 것처럼 가장함으로써 건설업 면허를 받았다면건설업법 제38조 제1항 제5호에 규정된 면허취소 사유에 해당하는 것이다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 건설기술자의 면허수첩 대여는 오로지 건설업자의 영업정지 사유가 될 뿐이며건설업법 제38조 제1항제5호의 부정수단이란 건설기술자의 면허대여 외의 다른 부정수단을 의미한다는 논지는 근거없는 독자적 견해에 불과하여 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 부당한 수단으로 건설업의 면허를 받을 때에는 건설업 면허를 취소하여야 하며 면허관청이 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이건설업법 제38조 제1항 단서 규정에 비추어 명백하다.
 또위와 같은 면허취소 사유는 부정한 수단을 사용한 것을 그 이유로 한 것이고 면허기준 미달을 이유로 한 것이 아니므로 그 뒤 소론과 같이 건설기술자를 새로 고용하여 면허 당시의 면허기준 미달을 보완하였다고 하여도 이로써 위 취소사유인 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.
 이 점에 관한 논지도 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 건물기술자 면허수첩을 대여받아 건물업면허를 받은 경우에 면허취소사유에 해당하는지 여부
나. 건물업면허 기준을 충족한 것처럼 가장하여 면허를 취득하였다가 취소된 뒤에 기준미달 사항을 보완한 경우 취소사유인 하자가 치유되는지 여부(소극)

가. 건설업자가 건설기술자 면허수첩을 대여받는 행위는 건설업자의 영업정지사유로 되나, 건설업면허 신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여받아 동인을 고용한 것으로 기재하여 건설면허기준중 기술능력 보유기준을 충보한 것처럼 가장함으로써 건설업면허를 받았다면 건설업면허 취소사유에 해당한다.
나. 부정한 수단으로 건설업면허를 받은 경우에는 건설업면허 취소사유에 해당하는 바, 이는 부정한 수단을 사용한 것을 그 이유로 한 것이고 면허기준 미달을 이유로 한 것이 아니므로 면허취소된 뒤 면허기준 미달을 보완하였다고 하여도 이로써 위 취소사유인 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.
강도상해·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주운화(국선)
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.29. 선고 82노532 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 기회계속중이라고 볼 수 있는 그 실행 중 또는 실행 직후에 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립하고( 당원 1964.9.30. 선고 64도352 판결 참조) 합동하여 절도를 한 경우 범인의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.( 당원 1959.7.11. 선고 4292형상175 판결, 1967.3.7. 선고 67도178 판결, 1969.12.26선고 69도2038 판결, 1970.1.27. 선고 69도2280 판결, 1972.1.31. 선고 71도2073 판결 참조). 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 피해자는 피고인 및 분리확정된 제1심 공동피고인이 자기 집에서 물건을 훔쳐 나왔다는 연락을 받고 도주로를 따라 추격하자 범인들이 이를 보고 도주하므로 1킬로미터 가량 추격하여 피고인을 체포하여 같이 추격하여 온 동리 사람들에게 인계하고 1킬로미터를 더 추격하여 제1심 공동피고인을 체포하여 가지고 간 나무몽둥이로 동인을 1회 구타하자 동인이 위 몽둥이를 빼앗아 피해자를 구타 상해를 가하고 도주한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 피고인 및 위 신몽수은 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계로서 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이 남아 있는 단계에서 추적당하여 체포되었다고 할 것이므로 위 절취행위와 그 체포를 면하기 위한 위 신몽수의 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상으로 극히 근접한 관계에 있다고 할 것이니 위 신몽수의 소위는 준강도상해죄에 해당된다 고 할 것이나 피고인으로서는 사전에 제1심 공동 피고인과의 사이에 상의한 바 없었음은 물론 체포 현장에 있어서도 피고인과의 사이에 전혀 의사연락 없이 제1심 공동 피고인이 피해자로부터 그가 가지고 간 몽둥이로 구타당하자 돌연 이를 빼앗아 피해자를 구타하여 상해를 가한 것으로서 피고인이 이를 예기하지 못하였다고 할 것이므로 동 구타상해행위를 공모 또는 예기하지 못한 피고인에게까지 준강도 상해의 죄책을 문의할 수 없다고 해석함이 타당하다고 할 것이고 따라서 이에 배치되는 원심판결에는 채증법칙위반 내지 준강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 
 그리고 피고인 및 그 국선변호인은 이 사건 원심인정의 범죄사실 중 판시 2의 가, 나 절도의 점에 대하여는 상고이유에 아무런 언급이 없으나 이들은 모두 위 강도상해죄와 경합범관계에 있으므로 원심판결은 그 전부 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 준강도죄의 성립에 있어서 절취행위와 체포면탈을 위한 폭행, 협박과의 근접성의 표준
나. 합동절도중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 경우 여타범인의 준강도상해죄 성부

가. 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자측에 의하여 체포될 가능성이 남아있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자 구타한 경우에는 절도행위와 그 체포를 면탈하기 위한 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로, 준강도죄가 성립한다.
나. 합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권병진 소송대리인 변호사 이충환
【피고, 상고인】 철도공업주식회사 소송대리인 변호사 선남식
【원 판 결】서울고등법원 1981.7.6. 선고 80나4483 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증, 을 제4호증의 1내지20의 각 기재에 제1심 및 원심 증인 하석기, 원심 증인 이상학의 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고 회사 영주사무소 소속 일용인부로서 1968.6.15경부터 1980.6.7경까지 11년 11개월 남짓 근무한 사실 및 위 기간동안 원고는 피고 회사가 철도청으로부터 도급받은 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의 형식을 되풀이하면서 실제로는 피고 회사와 종속적 노동관계를 유지하며 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 피고 회사에서 근로에 종사한 사실을 인정하고 나서, 다만 원고는 위 기간 중 공사가 없을 때는 일시적으로 근로에 종사하지 못한 경우가 있음을 엿볼 수 있으나 이러한 사실만으로 원ㆍ피고간의 위 계속적 근로관계가 부인된다고는 볼 수 없다고 하여, 원고는 근로기준법상의 근로자이고 따라서 피고는 원고에게근로기준법 제28조에서 정하는 바에 따라 위 기간 전부에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 원심이 거시한 위 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보니, 원고가 원심이 인정한 바와 같이 위 기간동안 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 근로를 제공하여 왔다는 점에 부합하는 증거는 위 하석기의 증언 뿐이고, 한편 원심이 그 종합증거의 하나로 들고있는 을 제1호증(경력증명원, 이는 원고 스스로 작성한 문서이다)의 기재에 의하면 원고는 1977.7.1부터 1978.10.15까지 15개월 남짓 동안에는 일하지 않는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있는 바, 만약 원심이 인정한 것처럼피고 회사가 일용노동자인 원고에 대하여 고용과 해고의 형식을 취해 왔고 그 도중 위와 같이 원고가 15개월 남짓동안 일하지 않은 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원ㆍ피고 간의 계속적 근로관계는 이로써 단절되었다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 계속적 근로관계가 유지되었다고 인정하려면 그 동안의 근로제공형태, 노임지급관계등 제반사정을 상세히 심리하여 그럴 만한 특별한 사정이 있다는 점에 대한 납득할 만한 설명이 있지 않고서는 안 될 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같이 서로 모순되는 증거를 종합하여 위와 같은 사실을 인정하고 나아가 원ㆍ피고간에 계속적 근로관계가 있었다고 판단한 조처에는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 계속적 근로관계에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

원고가 피고 회사에 11년 11개월동안 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의 형식을 되풀이하면서 일하여 왔고 그동안 15개월 남짓 동안 일하지 않은 사실까지 있다면 특별한 사정이 없는 한 원ㆍ피고간의 계속적 근로관계는 그로써 단절되었다고 봄이 상당하다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 광주전매지청장 소송대리인 변호사 최봉수
【원심판결】 광주고등법원 1982.3.23. 선고 81구45 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1. 1980.3.경 전국전매노조 지부장 개편으로 지부장직을 상실하였으므로 그 소속인 광주전매지청판매과에서 성실히 근무하여야 함에도 불구하고 공무원으로서의 신분을 망각하고 인장을 소속과 여직원에게 맡겨두고 그 여직원으로 하여금 출근카드에 날인하도록 하여 근무를 태만히 하였고, 2. 관하 전매서 간의 판매원 현원 소외 1 장성전매서 근무 기능직 소외 2를 벌교전매서에 전출 발령하였던 바, 노조원의 인사권이 노조지부장에게 있는 양 1980.5.14 수인을 대동하고 노조지부사무실에 이르러 현 노조지부장 소외 3에게 인사의 부당성을 규탄함으로써 부당한 인사개입과 관서장에 대한 간접적인 방해를 하고 동료 직원간의 파벌조성으로 직장분위기를 흐리게 하였고, 3. 1980.5.14 위 노조지부장 소외 3과 시비할 때 그에게 치료일수 미상의 구순부 열상을 입게한 죄와 1978.7.하순경 광주전매지청 근무 소외 4로부터 인사담당자에게 부탁하여 행정주사로 승진시켜 준다는 교제비 명목으로 금300,000원을 교부받은 죄로 1982.1.14 광주지방법원 형사항소부에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 받았고, 4. 1979.10.31 기준의 광주전매서 기능직 6등급의 근무성적 평정에서 최하위인 26점의 평점과 1980.4.30 기준의 광주전매지청의 기능직 6등급의 근무성적 평정에서 27.5점의 평점을 받은 사실을 각 인정하고 피고가 원고에게 1980.7.18 국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의거하여 한 직권면직처분을 정당하다고인정하였다. 
 살피건대, 국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의한 직권면직은 '직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때'임을 요하는 것인바, 위 규정에서 '근무성적이 극히 불량한 때'라 함은 같은 법 제78조(징계사유)제1항 각호의 규정과 비교 고찰하여 볼 때 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고, 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하지 아니한다고 해석함이 상당 하다고 할 것이다. 
 따라서, 원심인정의 1,2,3사실이 위 직권면직 사유에 해당하지 아니함은 분명하다 할 것이고, 4. 사실인 원고의 근무평정 불량의 점은 기록에 의하면 원고는 1979.12.31 전매청장으로부터 평소 근면성실하고 맡은바 직무를 능률적으로 수행하여 전매사업 발전에 기여한 공이 크다 하여 표창을 받은바 있고(갑제9호증)(1974.3.29부터 1980.3.8까지 전국 전매노조지부장직을 맡은 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고의 근무평점이 원심판시와 같다 하여도 이를 직무수행 능력의 현저한 부족으로 인한 것이라고는 단정하기 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고의 근무성적이 극히 불량한 것이 직무수행 능력의 현저한 부족으로 인한 것인가의 점에 관하여 아무런 심리와 이유설시 없이 피고의 원고에 대한 이 사건 직권면직 처분을 적법하다고 단정하였음은 심리미진과 직권면직에 관한 법리를 오해한 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

국가공무원법 제70조 제1항 제2호 소정의 직권면직 사유 중 " 근무성적이 극히 불량한 때" 라 함은 같은법 제78조 제1항 각호 소정의 징계사유와 비교 고찰하여 볼때 정신적 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만, 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하지 아니한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 양해춘 소송대리인 변리사 이준구
【참가인】 김만락 소송대리인 변리사 이준구
【피심판청구인, 상고인】 유용암 소송대리인 변리사 임 석재
【원 심 결】 특허청 1982.2.5. 자 1979년항고심판당77 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유 제1내지 3점을 함께 본다.
 1. 실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호객체로 하는 것이 아니므로 등록된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 작용, 효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한지의 여부가 주요한 판단기준이 되는바(당원 1982.5.25. 선고 81후44 판결 참조),등록된 실용신안의 위와 같은 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰함이 타당하다(당원1982.2.9. 선고 80도3298 판결 참조).
 2. 이 사건 기록에 의하면, 피심판청구인의 실용신안에 관한 등록청구의 범위는 (제기(1)의 받침대(2) 내부에 중량물(3)을 충전하고 술잔(5)을 착탈케하여서 된 제기(1)에 있어서 받침대(2) 하연부에 'U'형 절곡부(4)를 형성하여이에 'U'형 함입실(6)을 가진 저지판(7)을 삽착하여서 된 제기)라고 되어 있는바, 이에 의하면 위 등록실용신안권의 권리범위는 술잔을 수납할 수 있는 공간의 함입실을 가진 지지판을 제기 받침대 하부에 삽착하는 내용의 고안에관한 것이라고 하겠으므로, 그 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 표현하는 기술사상에 비추어 볼 때 위 함입실을 형성하지 않은 지지판을 제기 받침대와 절곡 삽착하는 구성에 관한 부분의 고안은 그 권리범위에 속한다고 볼수 없는 것이다.
 원심결이 위와 같은 취지 아래 심판청구인의 (가)호 고안은 제기받침대 밑에 술잔 수납이 불가능한 판제를 절곡접합 시킨 것으로서 위 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

등록된 실용신안의 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰함이 타당하다.
보호감호ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사(국선)정연조
【원 판 결】대법원 1982.6.22. 선고 82도1072,82감도207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 15일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항 및같은 법 제20조의 규정에 의하면 사건이 보호감호요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자에게 7년의 보호감호에 처하여야 하고 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며, 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없고, 소론의 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 15일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

사건이 보호감호 요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처해야 하며 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고 또 보호감호 처분을 형벌이라고 할 수 없어서형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경할 수 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 임종운 소송대리인 변호사 임태선
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울민사지방법원 1981.11.27. 선고 81나1480 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 조부 망 임희종이 1927.4.1 조선총독으로부터 양여받아 그 소유권이전등기를 마친 바 있었던 본건 임야를 재산상속한 것이라고 주장하여 그 소유권의 확인을 구하고 있는 원고의 이사건 청구에 관하여, 원고의 조부 망 임희종이 조선총독으로부터 이 사건부동산을 양여받았다는 증거는 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 임희종이 1927.4.1 당시의 조선총독이던 산이반조로부터 이 사건 부동산에 관한 특별연고로 인한 삼림의 양여허가를 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 이 사건 임야에 대한 소유권의 양여가 아닌 그 지상의 삼립양여허가라 할 것이므로 원고의 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없는 것이라고 판단하여 배척하고 있다. 그러나, 원심이 들고 있는 갑 제1호증에 의하면, 소외 망 임희종이 경기도 양평군 갈산면 봉성리 산 27 소재 1정7단 3무의 삼림을 1928.3.24(원심이 판시한 1927.4.1은 양여허가 출원일자이고 그 양여허가는 1928.3.24에 되었음이 분명하다) 그 당시의 조선총독으로부터 특별연고 삼림으로 양여허가를 받은 것은 조선특별연고삼림 양여령(1926.4.5 제령 제7호)에 의한 것이었음이 규지되는 바,위 양여령 제1조에서 특별연고자에게 양여할 수 있다고 한 국유삼림은 원심판시 취지와 같이 지상의 임목만을 지칭하는 것이 아니고 그 임지까지도 포함한 전체를 뜻하는 것이라고 해석된다.
 왜냐하면,같은 양여령 제3조에 의하면 동 령에 의하여 양여할 수 없는 '국유삼림'의 하나로 '토석채취의 허가를 한 것'을 열거하고 있는바, 원심 견해대로 한다면 이를 '토석채취의 허가를 한 국유임목'으로 보아야 할 것이나 임지아닌 임목에 대한 토석채취의 허가란 그 성질상 있을 수 없는 것이므로위 제3조의 국유삼림은 임지를 뜻하는 것임이 분명한데,제1조에서 말하는 국유삼림만을 이와 다르게 해석하여야 할 특별한 근거는 없기 때문이다.
 결국, 이와 견해를 달리한 원심판결에서 조선특별연고삼림 양여령에서 말하는 삼림에 관하여 법령해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명한 것으로서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 탓하는 상고논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아건설산업주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.2.26 선고 79구156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 건축법 및 부동산업을 그 고유목적 사업으로 하는 법인으로서, 1977.9.30 같은 해 11.28, 1978.3.11 등 3차례에 걸쳐 이 사건 토지 3필지를 원고의 사옥신축용 부지로 취득하여 1978.3.17 건축 허가를 받고 사옥신축공사를 진행하던 중, 사업자금 부족으로 인하여 공사를 계속할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 토지마저 처분할 수밖에 없게 되어 같은 해 6.9 원고 회사의 계열회사인 소외 동아종합개발주식회사에 양도차익없이 매도하였다는 것인바, 살피건대,지방세법 제112조의 2 제1항,제112조 제2항이 법인의 비업무용 토지의 취득보유를 사치성 재산에 포함시켜 중과세하는 취지는 법인으로 하여금 고유목적 수행에 충실하도록 함으로써 법인의 발전과 사회적 기능을 다할 수 있도록 하고, 아울러 고유목적 이외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적 이용을 꾀하려는데 있다 할 것이고,같은 법시행령 제84조의 3, 제3호본문에 의하면 법인의 비업무용 토지란 취득일로부터 6월내에 정당한 사유없이 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 토지라고 규정하고 있는바, 원고가 이 사건 토지를 사옥신축용부지로 취득하여 그 지상에 건축공사 중 자금부족으로 매도하였다는 사실만으로 법인의 업무용 토지이던 이 사건 토지가같은 법 제112조의 2, 제1항 소정의 " 법인의 비업무용 토지가 된 때" 에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라,위 법조항의 " 법인의 비업무용 토지가 된 때라 함" 은 취득한 토지가 법인의 고유목적에 직접 사용하지 아니하는 토지로 된 때라 할 것이고 그 고유목적은 법령 또는 법인의 정관상의 목적을 가르킨다 할 것인바, 원고 법인의 정관상의 목적사업으로 부동산업이 포함되어 있는 이상 이 사건토지를 취득할 당시에는 사옥신축용부지로 취득한 것을 건축도중 자금부족으로 이 사건 토지를 매도하였다 하더라도, 이는 원고 법인의 목적사업의 하나인 부동산업에 직접 제공된 것이라 할 것이므로 이를 위 법 조항의 법인의 비업무용 토지가 된 때라고 할 수 없으므로 같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지를 원고 법인의 비업무용토지로 보아 중과세 세율을 적용하여 추징하는 피고의 취득세 부과처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 비업무용 토지에 관한 법리오해 및 이유불비 또는 이유모순의 위법을 발견할 수 없고, 이와 견해를 달리하여 토지의 취득당시의 사업목적대로 사용하지 아니하고 그 취득목적을 반영하면 법인의 고유목적에 사용되지 아니한것이 된다는 견해는 받아들일 수 없으므로 논지의 법리오해 주장이나 이유불비내지 이유모순의 위법이 있다는 주장은 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

지방세법 제112조의2 제1항 소정의 " 법인의 비업무용 토지가 된 때" 라 함은 취득한 토지가 법인의 고유목적에 직접 사용되지 아니하는 토지로 된 때이고 그 고유목적은 법령 또는 법인의 정관상의 목적을 가리킨다 할 것이니, 정관상의 목적사업으로 부동산업을 포함하고 있는 법인이 사옥신축용 부지로 취득한 토지를 건축도중 자금부족으로 매도하였다 하더라도 이는 법인의 목적사업인 부동산업에 직접 제공된 것이라 할 것이므로 법인의 비업무용 토지가 된 때에 해당하지 아니한다.
등록세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원 고】 주식회사 부민상호신용금고(소송대리인 변호사 김진억외 1인)
【피 고】 서울특별시 종로구청장
【변론종결】 1982. 6. 29.
【주 문】
 피고가 1981.9.10.자로 원고에 대하여 등록세 금2,692,800원과 이에 따른 방위세 금538,560원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고는 1978.4.14.지방세법 제138조소정의 대도시지역내 법인등기등의 중과세대상지역인 안양시 안양동 674의 208에 본점을 두고 상호신용금고법에 의하여 상호신용계업무·신용부금업무·할부상환방법에 의한 소액신용대출업무등을 사업목적으로 하여 설립된 법인인 사실, 원고가 1981.4.20. 서울민사지방법원으로부터 서울 종로구 부암동 95의 24 대397 평방미터와 위 지상 제1호 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 20평(이하, 이사건 부동산이라고 한다)을 대금 18,700,000원에 경락취득하고 그 소유권이전등기를 하면서 과세표준금액인 위 경락대금에 대한 기본세율 30/1000은 적용한 등록세 금561,000원과 이에 따른 방위세 금112,200원을 납부하였는바, 피고는 원고의 이사건 부동산의 취득은법인세법 제138조 1항 3호소정의 대도시내에서의 법인설립후 5년이내에 취득한 부동산등기로 기본세율의 5배에 해당하는 중과세대상이라고 보아 1981.9.10.자로 원고에 대하여 주문기재와 같은 등록세와 이에따른 방위세를 추가고지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 2.지방세법 제138조 1항 3호동법시행령 제102조 2항의 규정취지를 종합하면 이 등록세중과세대상이 되는 부동산등기는 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장창고 하치장 등 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산 취득에 관한 등기를 말한다고 할 것인바(대법원 1982.6.22. 선고 82누42 판결,대법원 1979.6.26. 선고 79누73 판결각 참조). 돌이켜 이사건에 관하여 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑3호증의 1(을2호증과 같다), 2, 갑5호증, 갑6호증의 1, 2 증인 윤신행의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑4호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 강송자에게 금원을 대신하면서 소외 김신웅의 소유이던 이사건 부동산에 관하여 근저당권등기를 설정하였다가 위 소외인이 대여금을 변제하지 아니하자 그 담보권의 실행을 위하여 1981.1.5. 서울민사지방법원으로부터 경매개시 결정을 얻고 그 경매절차에서 원고가 최고가 금18,700,000원으로 이사건 부동산을 경락취득한 사실, 원고는 이사건 부동산에 관하여 1981.5.22. 서울민사지방법원 접수 제20941호로 소유권이전등기를 마친다음 동년 7.30. 소외 이근희에게 이사건 부동산을 대금 20,000,000원에 매도한 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
 사실관계가 위와 같다면 원고의 이사건 부동산의 취득은 원고의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 행하여진 것으로 원고의 업무에 직접 사용하기 위한 부동산취득에 관한 등기는 아니라고 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고가 1981.9.10.자로 원고에 대하여 한 이사건 부과처분은 위법하다고 볼 수밖에 없으므로 이의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 13.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김규환 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 화성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1980.9.30. 선고 78구216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여, 원고가 1972.11.5경 경기 화성군 동탄면 목리 206의 1 전 649평에 본건 건물을 건축한 이래 자신이나 그 가족중 어느 누구도 본건 건물에 상주한 사실이 없고, 서울시내에 주소를 두고 살면서 월 2-3회 휴일을 이용하여 가족과 내왕하며 간헐적으로 사용하고 있으며 본건 건물중 부속건물에는 관리인 및 그 가족이 거주하면서 본건 건물을 관리하여 온 사실, 원고는 본건 건물 주위에 돈사, 우사, 양계장용 건물을 짓고 관리인으로 하여금 일시 돼지, 소, 닭을 사육하다가 처분하였고 본건 건물의 대지 및 그 인근 답 700-800평에 과실수 13종 213주의 과수를 재배하고 연못 및 양어장 시설을 갖추고 본건 건물 주위에 조경을 목적으로 관상수를 식재한 사실을 확정한 다음, 원고가 위와 같이 본건 건물주변토지를 이용하여 일시 취미 삼아 양돈, 양계를 하였음에 불구하고 그 지상 과수는 그 수종과 재배면적으로 보아 자가소비에 충당하기 위한 것이고 관상수식재는 오로지 본건 건물의 조경을 위한 것이라 할 수 있어 원고가 위 토지에서 영농을 한다고 할 수는 없고 본건 건물 역시 영농을 위한 상시 거주용 건축물이 아니라 원고 또는 그 가족의 휴양 또는 위탁으로 사용되는 건축물이라 할 것이므로 본건 건물은지방세법 시행령 제142조 제1항 제2호 (3)목 소정의 별장용 건축물이라고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고피고가 본건 건물에 관하여 1974년도 재산세 부과처분시에 별장으로 보아 중한 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다가 원고의 재조사 청구를 받아들여 일반주택으로 인정하여 재산세 부과처분을 갱정 재산세를 감액하는 처분을 하였다 하더라도 위 재조사 청구에 대한 재결은 당해 년도의 재산세 부과처분에 한하여 처분청인 피고로 하여금 위 재결에 반하는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없게 하는 기속력이 생긴다 할 뿐이며 별개의 행정처분인 본건 1977년도 수시분 재산세 부과처분에 대하여는 그 기속력이 미치지 아니한다 할 것이므로 본건 건물에 대하여 1977년도 재산세를 부과함에 있어서 앞서 설시한 바와 같이 별장으로 인정되는 본건 건물에 대하여 피고가 이를 별장으로 보아 재산세를 부과한 과세처분에 잘못이 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 행정행위에 관한 법리오해의 위법이 없고 심리미진의 위법도 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

재산세 부과처분의 재조사 청구에 대한 재결은 당해 년도의 재산세 부과처분에 한하여 처분청으로 하여금 그 재결에 반하는 어떠한 결정이나 처분을 할 수 없게 하는 기속력이 생길 뿐이고 별개년도의 수시분 재산세부과처분에 대하여는 그 기속력이 미치지 아니한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 김효수
【피고, 반소원고, 상고인】 김해륜
【원심판결】서울민사지방법원 1981.1.21. 선고 79나1011,1012 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 본건 토지인도청구는 권리의 남용이라는 피고 주장을 배척하였는바, 기록을 검토하건대 그와 같은 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해 심리미진이나 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 그리고 원심은 피고의 위토지통행권이 있다는 점에 대하여 피고가 거주하고 있는 서울 성북구 하월곡동 79의 19 대 144평 7홉은 그 북쪽이 공로에 접하고 있으므로 설사 위 토지가 소외 유 순강과 공유로서 사실상 그 북쪽 공로에 접한 40평을 공유자인 위 유 순강의 배타적인 것으로 구분되어 있다 할지라도 이는 공유자간의 내부관계에 불과하므로 이번 사정을 들고 인접지인 원고 소유 토지에 대한 통행권을 주장할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에의하면 그 토지에 수긍이 가며 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은민법 제219조,제220조에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다. 그리고 소론은 피고의 전 소유자와 합의하여 22년 동안 통행하여 왔다는 점을들고 원판시를 공격하고 있어 얼핏보면민법 제294조,제254조에 규정된 시효에 인한 지역권취득 주장을 하고 있는 것 같으나, 기록에 의하면 이 점을 사실심에서 뚜렷하게 주장한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 그에 상부한 증거 제출도 없고 또 지역권이 등기된 바도 없으니 시효에 인한 통행지역권을 취득하였다고도 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지방법원 1982.3.11. 선고 81노621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 상고이유의 요지는, 피고인은 그 감정평가 업무를 종료한 후에 금품을 받았을 뿐 아니라 부정감정을 한 바도 없으므로 배임수재죄에 해당하지 않는다는 것이다.
 그러나, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 것이며 그 취득 후에 청탁취지에 따른 배임행위를 하였음을 필요로 하지 않는 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실과 기록에 의하면 피고인은 원심 공동피고인으로부터 감정물의 감정평가액을 낮추어 평가하여 달라는 청탁을 받고 금 1,700,000원을 수령한 후 감정평가서를 작성하여 이를 춘천시장에게 제출하였음이 인정됨으로 피고인이 한 감정내용이 허위인지의 여부에 관계없이 피고인을 배임수재죄로 의율 처단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
감정평가에 관한 법률 제19조에 의하면, 감정업에 종사하는 자는 재무부장관이 정하는 보수 이외에는 어떠한 명목으로도 그 업무와 관련된 보수를 받아서는 아니된다고 규정하고 있는바, 이는 감정업자의 과도한 보수금징수를 규제하기 위한 단속적 규정으로서 그 벌칙규정인 같은 법률 제28조 제3호는 위와 같은 행정목적을 달성키 위한 행정벌의 성질을 가진 것이라고 하겠다.
한편, 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 취득하는 행위를 처벌하는 규정으로서 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사벌이며 감정평가에 관한 법률 제19조에 대한 위 벌칙규정과는 보호법익을 달리하는 것이므로 형법 제357조 제1항과 감정평가에 관한 법률 제28조 제3호, 제19조의 관계를 일반법과 특별법의 관계와 같이 볼 수는 없다.
 결국, 피고인의 이 사건 범죄사실은 특별법인 감정평가에 관한 법률의 위 벌칙규정의 적용대상임에도 불구하고 원심이 일반법인 형법의 배임수재죄로 의률처단한 것이 위법하다는 논지는 독자적 견해에서 근거없이 원심판단을 탓하는 것에 불과하여 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 것이고 그 취득 후에 청탁의 취지에 따른 배임행위를 하였음을 요하지 않는다.
나. 감정업에 종사하는 자는 재무부장관이 정하는 보수 이외에는 어떠한 명목으로도 그 업무와 관련된 보수를 받아서는 안된다는 감정평가에 관한 제19조는 감정업자의 과도한 보수금징수를 규제하기 위한 단속적 규정으로서 그 벌칙규정인 동법 제28조 제3호는 행정벌의 성질을 가진 것이고, 한편 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사벌로써 위 양규정은 일반법과 특별법의 관계에 있지 아니하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정태무
【원고, 피상고인】 이성우 소송대리인 변호사(원고들) 옥동형
【피고, 상고인 겸 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고 보조참가인】 제주도지사
【원 판 결】서울고등법원 1980.7.8. 선고 79구591,605 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고 정 태무 및 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 비추어 대조하여 보니, 원심이, 피고가 정한 이 사건 토지에 대한 보상금액은 이 사건 수용재결 당시의 가격에 비추어 너무 저렴하여국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 기준에 따라 적정하게 책정되었다고 볼 수 없고, 또한 피고는 이 사건 임야에 생육되고 있는 소나무 620주에 대한 보상을 누락시켰으므로, 피고의 이 사건 이의신청 재결은 위법하다고 판시한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 잘못이 없으며, 원심은 위 이의신청 재결이 위법하다고 인정하여 그 일부를 취소하였을 뿐 기업자(이사건에서는 제주도지사)가 보상하여야 할 금액을 확정한 것은 아니므로 원심이 위 소나무 620주에 대한 보상금 전액을 원고 정태무에게 보상하게 한 것은 부당하다는 취지의 주장도 이유없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 원고 정태무의 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
이 사건에서와 같은 수용재결에 대한 이의신청은 공유물의 보존행위에 해당된다고 볼 수 없으므로 원고 정태무가 자기 명의로만 이의신청을 하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어 그 이의신청의 효력은 원고에게만 미치는 것이라고 할 것인즉, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 임야에 대한 수용재결중 공유자의 한 사람인 소외 강문종에 관한 부분은 같은 소외인이 이에 대하여 이의 신청을 하지 아니함으로써 확정되었다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공유자의 보존행위에 관한 법리오해등의 위법이 없으므로 논지는 받아들여질 수 없다.
 (같은 상고이유 제1점은 원고 정태무가 승소하고 상고 제기하지 아니한 부분에 관한 것이므로 판단하지 않는다)
3. 따라서 원고 정태무와 피고의 각 상고는 이유없으므로 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 전계선
【피고, 상고인 겸 피상고인】 용산세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.5. 선고 79구191 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 소유인 판시 건물 1동에서 발생하는 1977년도 부동산 소득금액을 계산할 수 있는소득세법(1977.12.19 법률제3015호로 개정되기 이전의 것, 이하도 같다) 제184조 소정의 장부를 기장ㆍ비치하지 아니하였고 원고 자신도 당해 년도의 종합소득세 과세표준 확정 신고를 함에 있어서 총 수입금액에 대응하는 비용을 산정하지 못하여 추계조사 결정방법인 총 수입금액에 정부가 정한 소득표준율을 적용하여 산출한 금액을 과세표준금액으로 신고하였던 사실을 인정하고 따라서 피고가 원고의 위 사업년도 부동산소득에 따른 총 수입금액과 과세표준을 결정함에 있어 원고에게 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 중요부분에 미비 또는 허위임을 전제로 추계조사 결정방법으로 나아간 조처는 정당하다고 판시하였다.
 그러나, 기록에 의하여 보건대,이 사건 부동산소득은 원고 소유의 위 건물1동을 전세 또는 임대하여 얻은 수입에 관한 것으로서 그 사안이 비교적 단순하여서 원고가 제출하고 있는 갑 제6호증의 1,2,7호증의 2, 8호증의 2, 9호증의 2, 10호증의 2, 11호증 내지 13호증(각 전세 또는 월세계약서)만에 의하여서도 쉽사리 총 수입금액을 계산할 수 있다 할 것이니위 법 제114조에 의한 원고의 1977년도 부동산소득에 관한 총 수입금액은 이들 증빙서류들을 근거로하여 실지조사 결정하여야 할 것이고(대법원1982.2.9. 선고 80누422 판결;1980.11.25. 선고 80누433 판결 각 참조), 추계조사 결정할 명백한 객관적 사유가 있는 경우에 해당된다고 할 수 없으며,또한 소득세법상 총 수입금액과 과세표준은 다같이 세액산출의 기초가 되는 수액이기는 하나 양자는 각기 그 산출근거와 단계를 달리하여 이를 어떠한 방법으로 조사결정 할 것인가 하는 문제는 각각 그 조사결정 방법에 관한 법정사유 중 어느 것에 해당하는 가에 따라 각별로 결정되어야 하고 양자가 반드시 같은 방법에 의하여 조사결정되어야 하는 것은 아니므로(대법원 1982.2.9. 선고 81누159 판결 참조) 필요경비를 산출할 수 있는 장부 또는 증빙서류가 없어 정부가 정한 소득표준율을 적용하여 과세표준을 추계조사의 방법으로 결정하는 경우에도 총 수입금액을 계산할 수 있는 증빙서류가 있다면 총 수입금액은 이를 근거로 하여 실지조사결정을 하여야 하는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 부동산소득에 관한 총 수입금액을 추계조사결정할 사유가 있다고 판단한 조처는 추계조사결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제114조,같은 법시행령(1977.12.30 대통령령 제8786호로 개정되기 이전의 것, 이하도 같다) 제159조 제1항 제4호 및제3항,같은 시행령 제160조의 각 규정에 의하면, 영업세가 부과되는 부동산업으로서 영업세법에 의하여 총 수입금액이 조사결정되어 있는 경우에는 그 부동산 소득에 관하여 다시 조사결정의 절차를 거칠 필요없이 이미 결정된 영업세의 과세표준금액을 당해사업년도의 부동산소득에 관한 총 수입금액으로 보게 되어 있음은 소론과 같으나(대법원 1980.5.27. 선고 79누294 판결 참조), 소론의영업세 부과처분과 이사건 소득세 부과처분은 각기 세목과 과세근거를 달리하는 별개의 행정처분으로서 피고의 총 수입금액의 조사결정에 하자가 있는 경우에는 영업세 부과처분에 대한 불복절차와는 별도로 소득세 부과처분에 대하여도 그 총 수입금액 결정이 부당함을 이유로 그 부과처분의 취소를 구할 수 있다 할 것이니 위영업세 부과처분이 확정되었으므로 원고의 이 사건 부동산소득에 관한 총수입금액의 조사결정을 다툴 수 없다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하고 동 기각부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 소득세법상 총수입금액과 과세표준의 각 조사결정방법이 동일하여야 하는 지 여부
나. 영업세가 부과되는 부동산사업에 관하여 영업세 부과처분이 확정되면 부동산소득에 관한 총수입금액의 조사결정에 하자가 있는 경우라도 소득세부과처분의 취소를 구할 수 없는 것인지 여부

가. 소득세법상 총수입금액과 과세표준은 모두 세액산출의 기초가 되는 수액이나 양자는 각각 그 산출근거와 단계를 달리하므로 그 조사결정방법은 법정사유 중 어느것에 해당 하는가에 따라 각별로 결정되어야 하고 양자가 반드시 동일한 방법에 의하여 조사 결정되어야 하는 것은 아니다. 따라서 필요경비를 산출할 수 있는 장부 또는 증빙서류가 없어서 소득표준율을 적용하여 과세표준을 추계조사의 방법으로 결정하는 경우라도 총수입금액을 계산할 수 있는 증거서류가 있다면 총수입금액은 이를 근거로 하여 실지조사 결정을 해야한다.
나. 부동산사업에 관한 영업세 부과처분과 부동산소득에 대한 소득세 부과처분은 각기세목과 과세근거를 달리하는 별개의 행정처분이므로 영업세가 부과되는 부동산사업에 관하여 영업세 부과처분이 확정되었다 하더라도 부동산소득의 총수입금액의 조사결정에 하자가 있는 경우에는 그와는 별도로 소득세 부과처분에 대하여 그 총수입금액이 부당함을 이유로 그 부 과처분 취소를 구할 수 있다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전승원
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1981.1.30. 선고 80나4187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유(제 1심판결 이유 인용포함)에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고가 1977.6.9부터 쌍문 제1재개발지구 도로공사를 시행하면서 이 사건 계쟁토지 부분을 그 도로부지로 편입하여 포장공사를 한 이래 이를 점유하여 왔다고 판시하여, 소론의 피고 주장 즉, 위 토지부분은 피고의 위공사 시행 전부터 사실상 도로로 사용되어 오던 것인데, 피고는 일반인의 편익을 위하여 포장공사를 하였을 따름이고 이를 점용한 바 없다는 주장을 받아들이지 않고 있는바, 위와 같은 피고의 주장은 위 판시와 같은 원고의 주장사실에 대하여 반대사실을 들어 이를 부인함에 지나지 않고 독립된 항변이라고 할 수 없으므로 원심이 특히 이에 대하여, 따로 판단하지 않았다 하여 판단유탈이 있다거나 이유불비의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 도시 재개발법에 의한 도시재개발사업 시행자가 재개발사업 실시계획의 인가 후에 그 재개발구역내의 토지를 사용하고자 할 때에는 같은 법 소정의 수용 또는 사용절차를 밟아야 하는 것이고, 이러한 절차를 밟지 않는 한 재개발사업 실시계획의 시행을 위한 점용이라고 하더라도 이는 부적법한 점용이 된다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 계쟁토지 부분에 대하여 적법한 수용 또는 사용절차를 밟았다고 볼 자료가 없다는 이유로 피고의 위 토지부분에 대한 점용이 부적법하다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이다. 그리고도시재개발법 제38조가 재개발구역내의 토지 등을 현물보상 조건으로 수용하는 경우토지수용법 제65조의 적용을 배제하고 있고,도시재개발법 제44조,제55조가 관리처분계획상 분양을 하지 않기로 정한 토지 등에 대하여 재개발사업 완료 후 청산금을 지급하기로 하는 사후 청산제도를 취하고 있다 하여서 사업시행자는 별도절차없이 함부로 재개발구역내의 토지를 수용 또는 사용할 수 있고 사후에 청산금만 지급하면 적법하게 된다고 해석되지는 아니하며, 소론과 같이 관리처분계획이 인가 고시되었고, 이에 의하면 이 사건계쟁토지 부분에 대하여는 분양을 하지 않고 금전으로 청산하도록 되어 있다 하더라도도시재개발법 제65조 제2항에 의하여 준용되는토지구획정리사업법 제58조 소정의 사용수익 정지명령이 있기까지는 종전 소유자인 원고는 이를 계속하여 점용할 수 있는 것이므로위 사용수익정지명령이 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 관리처분계획의 인가 고시만으로 피고가 이 사건계쟁토지 부분을 적법하게 점용할 수 있는 절차를 마쳤다고 할 수는 없는 것이니 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

재개발구역내의 토지로서 재개발사업완료 후 청산금을 지급하기로 되어있는 것이라 하더라도 사업시행자는 관리처분 계획의 인가, 고시 외에 별도 절차를 취함이 없이 임의로 그 토지를 수용 또는 사용할 수 없고,토지구획정리사업법 제58조 소정의 사용수익 정지명령이 있기까지는 종전 소유자가 그 토지를 계속 점용할 수 있다.
보호감호ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변호인】 (국선) 변호사 정보성
【원심판결】서울고등법원 1982.4.30. 선고 80노709,82감노192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호는 보호감호처분의 요건되는 사실과 그 제재내용인 보호감호처분의 기간을 특정하여 규정하고 있어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다 할 수 없고, 피고인에 대한 형의 양정이 과중하다는 사유는 징역 1년 6월의 제1심 선고형을 유지한 원심판결에 대하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 이 판결 선고전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽임곤 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 이병환 외 9인
【원심판결】대구고등법원 1981.2.12. 선고 80나370 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살펴 보아도 소외 최원이 소외 한일은행과 무슨 관련이 있다거나 동 은행을 대리할 만한 권한이 있다고 볼 자료가 없는 본건에 있어 동 소외인이 동 은행 명의의 인감증명, 매도증서, 위임장 등을 소지하고 있는 사실로서는 동인을 동 은행대리인이라고 볼 수 없다 할 것이니, 이런 취지에서 원고 주장의 대리를 배척한 원심판결의 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원고들과 위 소외 은행간의 소유권이전등기청구 소송이 피고인 동 은행의 의제자백으로 원고들이 승소의 확정판결을 받았다 하여도 이는 동 소송당사자 사이에 소유권이전등기청구권에 관한 기판력이 발생할 뿐이고 그 소송의 당사자 아닌 피고들에게 소유권 확인의 기판력이 발생할리 만무하고 또동 은행이 동 소송에서 불출석하여 매매 사실에 관한 의제자백으로 간주되었다 하여도 그로써 동 은행이 위 최원의 무권대리 행위를 추인하였다고 볼 수 없는바이니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이하원
【피고, 피상고인 겸 상고인】 이진필
【원심판결】대구지방법원 1980.12.10. 선고 80나21 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유를 판단한다.
 가.민법 제187조에 따르면 경매에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다고 명시하여 법률행위로 인한 물권의 득실변경에 등기를 요한다는민법 제186조와는 달리 규정하고 있다. 그러므로 원고가 경주시 서부동 150의 1 지상 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 22평 2홉 7작을 강제경매에 의하여 경락 받아 그 대금을 완납하였다면 원고는 그 취득등기 없이 소유권을 취득하는 것이므로 여기에 이중등기의 이론이 개재할 여지가 없다 할 것이니(당원 1974.7.26. 선고 73다1128 판결 참조)이런 취지에서 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다. 그리고부동산의 경매절차에 있어 경락허가 결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다 하더라도 이런 사유는 경락허가 결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복 사유가 될 수 없다고 할 것인바(당원 1981.12.22. 자 81마183 결정 참조) 기록에 의하면 본건 경락허가 결정이 확정된 후에 청구이의 소의 인낙조서 정본을 집행법원에 제출하였다는 것이니 이는 아무런 효력이 없다 할 것이므로경매법원이 경락인으로부터 경락대금을 수령하였음에도 아무런 위법이 없다 할 것이며 경매절차가 완결된 오늘에 와서 경락가격의 저렴을 들고 경락으로 인한 소유권취득의 효과를 다툴 수 없다고 할 것이다.
 나. 기록에 의하면 피고는 피고가 점유하고 있는 원판시 첨부도면 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1점을 순차 연결한 선내 점포 및 방은 위 같은 동 149지상에 소재하는 피고 처 김양옥의 소유 건물 1부로서 원고가 경락 받은 건물부분이 아니라고 주장하였으며 (1980.10.8 원심변론에서 진술된 같은날자 피고의 준비서면)제1심이 시행한 검증 및 감정결과에 의하면 위 부분은 같은 동 150의 1 지상건물과 연접되어 있기는 하나 같은 동 149 지상에 소재하고 있음이 분명한 바 원심판결이 원고가 경락 받은 건물 중 위 부분을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하였음은 다툼이 있는 사실을 다툼이 없는 것으로 오해하고 또 다툼이 있는 사실에 대하여 증거에 의하지 아니하고 판단한 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 논지 이유 있다고 할 것이니 피고 패소의 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 원고는 적법한 상고를 제기하였으나 소정 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 또 그 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 그리고 원고는 상고이유서 제출기간 경과 후에 피고의 상고이유에 대한 답변서를 제출하여 원심판결에 대한 불복 이유를 개진하고 있으나 이를 적법한 상고이유서의 제출이라고 볼 수도 없다. 이상의 이유로서 피고의 상고에 의하여 원심판결 중 피고패소부분을 파기환송하고 원고의 상고는민사소송법 제399조에 의하여 기각하고 그 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

부동산 강제경매 절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류(청구의의 소의 인낙조서정본)가 집행법원에 제출되었다 하더라도 이런 사유는 경락허가 결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재인
【원심판결】서울고등법원 1982.2.18. 선고 79노1515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인이 43,862,570톤의 고철을 판매하여 얻은 소득에 대한 종합소득세 금 160,680,689원 및 방위세 금 32,282,283원을 포탈하였다는 본건 공소사실에 관하여, 원심이 공소장의 변경절차없이 그 범죄사실로서 피고인은 위 고철의 매매를 알선하여 얻은 수수료 소득(판매액의 1.5 내지 2%해당금액)에 대한 종합소득세 금 5,315,805원 및 방위세 금 531,581원을 포탈하였다고 판시하여 피고인이 포탈한 과세대상 소득의 발생원인인 거래의 내용을 공소사실과 다르게 인정하고 있음은 소론과 같다.그러나 본건 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실을 비교하여 보면 피고인이 포탈한 과세대상 소득이 발생한 거래 그 자체는 동일한 것이고 따라서 피고인이 위의 고철거래에 가담한 형태는 어떻든간에 그 거래에 가담하여 얻은 소득에 대한 종합소득세와 방위세를 포탈하였다는 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이도 없으므로 원심이 인정하고 있는 사실이 본건 공소사실의 동일성을 벗어나는 것이라고 할 수 없으며 또 원심에서 피고인이 위의 고철거래가 그 자신에 의하여 이루어진 것이라는 점을 부인하면서 원심이 인정한 위 범죄사실과 같이 피고인은 다만 위의 고철거래를 알선하고 수수료를 받았을 뿐이라는 주장을 해왔음이 기록상 분명한 본건에 있어서 원심이 공소장변경의 절차없이 위와 같은 사실을 인정하였다하여 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주었다고 볼 수는 없으므로 위와 같은 원심의 조치에 소론과 같은 불고불리의 원칙과 항소심법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수는 없다. 소론지적의 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

공소사실과 판시범죄사실간에 피고인이 포탈한 종합소득세 등 과세대상 소득이 발생한 거래자체는 동일하고 다만 피고인의 거래가담 형태가 서로 다른 경우라면 기본적 사실에는 아무런 차이가 없는 것이므로 판시범죄사실은 공소사실의 동일성을 벗어나는 것이 아니다.