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법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙투자금융주식회사 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.15. 선고 84구155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 증자당시에 시행되던구 조세감면규제법 (1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제16조가 요구하는 기업합리화적립금의 적립은 같은조 및제17조의 규정등의 취지에 비추어 보면,같은법 제4조의 2 규정에 따른 증자소득공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 그 공제를 받은 후에 공제받은 자가 공제받은 사업연도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 공제된 세액상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다고 봄이 타당하고(당원 1981.2.10. 선고 79노403 판결 참조) 이는 법인세법의 개정(1979.12.28 법 제3200호)으로 부과납세방식에서 신고납세방식으로 법인세납세방식이 바뀌었다 하더라도 달리 볼 이유가 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심판결이 구 조세감면규제법의 적용을 받는 1981. 사업연도 귀속분의 이 사건 법인세부과처분이 위법하다고 한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 다음 1981.12.31 법 제3481호로 전문개정된 조세감면규제법의 적용을 받게 되는 1982.사업연도 귀속분에 대하여 보면 기업합리화적립금의 적립에 관한같은법 제91조는제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 기업합리화적립금을 적립하여야 할 자가 이를 적립하지 아니하는 경우에는제1항의 세액공제 또는 소득공제를 적용하지 아니한다" 라고 규정하고 있으나 같은항 단서에 의하면 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정되어 있고 이에 따른같은법시행령 제65조 제1항 제2호와제3항에 의하면 당해 과세연도의 결산확정일 이후 세무조정으로 인하여 당해 과세연도에 적립하여야 할 기업합리화적립금이 증액된 경우에는 그 다음 사업연도의 이익금처분에 있어서 적립하여야 할 기업합리화적립금에 미달한 부분에 상당하는 금액을 적립할 수 있도록 되어 있으며, 위 세무조정이란 과세소득과 과세표준의 산정은 물론 납부할 세액의 계산까지를 포함하는 일련의 절차를 말한다고 새겨진다. 그런데 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 1982.8.25 주주총회를 거쳐 1982.9.15 법인세과세표준 및 세액신고를 하였다가 그 판시와 같은 경위로 같은해 12.15 그 수정신고를 하였고, 이에 따라 피고가 같은해 12.18 갱정결정을 함으로써 당해 과세연도에 적립하여야 할 기업합리화적립금이 증액되었다는 것이고,위 법조항에서 세무조정으로 인하여 기업합리화적립금이 증액된 경우란 이 사건과 같이 수정신고에 의하여 적립하여야 할 기업합리화적립금이 생긴 경우에도 포함된다 할 것이므로 원심판결이 이를 전제로 하여 1982.사업연도 귀속분의 이 사건 법인세부과 처분도 역시 위법하다고 본 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가.구 조세감면규제법 (1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제16조 소정의 기업합리화적립금의 적립이 법인세의 감면등을 위한 선행요건인지 여부
나.조세감면규제법시행령 제65조 제1항 제2호 소정의 세무조정으로 인하여 기업합리화적립금이 증액된 경우의 범위

가.구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제16조가 요구하는 기업합리화적립금의 적립은같은법 제4조의 2 규정에 따른 증자소득공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 그 공제를 받은 후에 공제받은 자가 공제받은 사업년도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 공제된 세액상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다.
나.조세감면규제법시행령 제65조 제1항 제2호 소정의 세무조정으로 인하여 기업합리화적립금이 증액된 경우란 수정신고에 의하여 적립하여야 할 기업합리화적립금이 생긴 경우에도 포함된다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지방법원 1985.6.28. 선고 85노155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
식품위생법 제2조 제1항에 의하면, 이법에서 식품이라 함은 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면, 피고인이 제조판매한 「박고지」는 「박」을 천연원료로 하여 가공제조한 것으로서 음식물의 일종에 속한다 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 제조판매한 「박고지」가 식품위생법상의 식품에 해당한다고 본 조처는 정당하다. 또한 피고인이 제조판매한 「박고지」가 위와 같이 식품에 해당하는 이상 거기에 “첨가함유된 아황산나트륨이식품위생법 제6조 제1항에 근거한 보건사회부고시의 허용기준을 초과하여같은법 제6조 제4항에 위반하는 여부는 위 「박고지」자체에 함유된 아황산나트륨의 양에 따라 판별하여야 할 것이고, 소론과 같이 이를 물에 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 양에 따라 그 위반여부를 판단할 것은 아니라 할 것이다. 논지는 견해를 달리하여 「박고지」가 식품위생법상의 식품이 아니라 농산물에 불과하고, 또 이를 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 함량은 식품위생법이 허용하는 기준치이하가 되므로 법에 위반되지 않는다는 이유를 내세워 원심판결을 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

식품에 첨가함유된 아황산나트륨이식품위생법 제6조 제1항에 근거한 보건사회부 고시의 허용기준을 초과하여같은법 제6조 제4항에 위반하는 여부는 위 식품 자체에 함유된 아황산나트륨의 양에 따라 판별하여야 할 것이고 이를 물에 세척하거나 삶았을 경우에 잔류하는 첨가물의 양에 따라 그 위반여부를 판단할 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이진세
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.9. 선고 83구1114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
주택건설촉진법 제32조에 의하면, 주택을 건설공급하는 사업주는 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건 및 절차에 따라서 주택을 건설, 공급하도록 규정하고 있고 이에 따라 제정된주택공급에 관한 규칙 제13조는 국민주택의 입주자선정에 있어서 주택청약저축에 가입한 자를 선순위로 하도록 규정하고 있어 원심판시의주택청약예금증서는 주택의 입주자 선정에 있어서 우선순위를 확보하는 하나의 요건이라 할 것이고 또 실제로도 위 주택청약예금증서가 그 액면가액에 웃돈을 붙여 매매되고 있는 실정이어서 위 주택청약예금증서의 양도는 궁극적으로 양수인이 예금주 명의로 주택분양에 당첨됨으로써 주택을 취득할 수 있는 권리의 양도와 같이 볼 수 있는 것이므로 이는소득세법 제23조 제1항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다할 것이다(당원 1985.9.24. 선고 85누424 판결,1985.10.8. 선고 85누183 판결 참조).
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

주택청약예금증서는 주택건설촉진법 소정 국민주택의 입주자 선정에 있어서 우선순위를 확보하는 하나의 요건이라 할 것이고, 또 실제로도 위 주택청약예금증서가 그 액면가액에 웃돈을 붙여 매매되고 있는 실정이어서 위 주택청약예금증서의 양도는 궁극적으로 양수인이 예금주명의로 주택분양에 당첨됨으로써 주택을 취득할 수 있는 권리의 양도와 같이 볼 수 있는 것이므로 이는소득세법 제23조 제1항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 보배 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 이리시장 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】 광주고등법원 1985.6.11. 선고 84구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목의 취지는 법인이 정당한 이유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지는 원칙적으로 법인의 비업무용 토지로 볼 것이나 이와 같이 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라도 그 단서에서 열거하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하겠다는 것을 규정한 것이라 할 것이므로 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용함으로써 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 토지(법인의 업무용 토지)는 위 단서의 규정과는 관계없이 항상 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 할 것이다.
 그러므로 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하므로써 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 토지에 대하여는 위 단서의 마의 규정에 근거하여 제정된지방세법시행규칙 제75조의 2가 적용될 여지가 없을 것이고 따라서 위와 같은 토지는위 규칙 제75조의 2의 규정내용과는 관계없이 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있다는 사실만으로 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 할 것이다.
 원심판결은 원고가 이 사건 과세대상토지인 원판시 야적장을 그 고유의 목적인 주류제조 및 판매에 직접 관련이 되는 공병과 빈상자의 적재장소로 사용하고 있는 사실을 확정하고 원고회사는 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이는지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라 볼 수 없다하여 피고가 위 토지를 원고회사의 비업무용 토지로 보아 과세한 이 사건 과세처분을 위법한 것이라고 판단하고 있다.
 소론은 원고법인이 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있다하더라도 위 토지는지방세법시행규칙 제75조의 2 제6호가 규정한 법인의 비업무용 토지에 해당함에도 불구하고 이를 원고법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다고 한 원심판결에는 위 시행규칙규정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 원심이 확정한 바와 같이 원고법인의 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용함으로써 그것이 원고법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 이상 위 토지는 소론 시행규칙 규정내용과는 관계없이 원고법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 함은 앞서 본 바와 같으므로 위 토지에 관하여 소론 시행규칙 규정이 적용되는 것임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
 또 원판시 이 사건 토지가공업배치법 제11조 제2항이 규정하는 원고법인의 비업무용 토지에 해당하는 것임을 전제로 하여 원심판결에 위 법조의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 전제로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

주류제조 및 판매를 목적으로 하는 법인이 위 주조 및 판매와 직접 관련이 되는 공병과 빈 상자의 적재장소로 사용하고 있는 토지는 위 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이는지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지라 볼 수 없다.
강간미수·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박철우
【원심판결】 광주고등법원 1985.8.14. 선고 85노256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인의 판시 범행사실을 모두 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 심리를 다하지 아니하거나 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시 범행이 술에 만취한 심신상실의 상태에서 저지른 소행이라고 의심할만한 사유도 없으므로 논지 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 야간에 저지른 판시 폭행행위를폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 위반의 죄로 의률처단하였고 소론과 같이같은법률 제1항 위반의 상습폭행죄로 처단한 바 없음이 그 판결이유에 비추어 분명한 바,위 법률 제2조 제2항의 규정은같은 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범하면 그 상습성이 없는 경우에도 적용된다할 것이다(당원 1977.4.12. 선고 77도528 판결 참조). 피고인의 폭행이 상습으로 한 것이라는 이유설시도 없이 그 소위를같은법률 제2조 제1항,형법 제260조 제1항 위반의 죄로 처단한 위법이 있다는 논지는 그 판결이유를 오해하고 펼치는 공격에 지나지 아니하므로 이유없다.
 (2) 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제366조 위반의 죄로 의률처단한 피고인의 소론 손괴행위에 관하여 그 범행일시를 1984.10.20.04:00경이라고 판시하여 그 범행이 야간에 이루어진 것임을 명시하고 있으므로 야간 또는 2인 이상이 공동으로 저지른 손괴행위인 여부를 설시함이 없이 피고인의 소위를위 법률 제2조 제2항 위반의 손괴죄로 의률처단한 위법이 있다는 논지도 이유없고, 그 범행시간이 야간 아닌 일출후였다는 소론은 단순한 사실오인의 주장에 불과하므로 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
고물영업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1985.7.4. 선고 85노288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
고물영업법 제1조 제1항에 의하면 “고물이라 함은 한번 사용된 물품이나 사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것 또는 이러한 물품에 약간의 수리를 가한 것을 말한다”고 규정하고 있는 바 여기서 “사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것”이라 함은 신품이라 할지라도 그것이 물품제조 및 판매업자를 거쳐 일단 직접 소비자에게 거래된 이후에는 고물이 된다는 뜻으로 새겨야 할 것이고 따라서 신품이 최종소비자에게 거래되기 이전의 상태 즉 도매상에서 소매상으로 거래된 상태에서는 아직 고물이라 할 수 없다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 피고인이 교환, 수리하여 준 이 사건 경운기부속품은 경운기대리점에서 구입한 신품들이라는 것이니 그러하다면 피고인이 거래한 위 물품은 물품판매업자로부터 교환, 수리를 위하여 구입한 신품으로서 아직 소비자에게 거래되기 이전의 물품이라 할 것이어서 위 법에서 가리키는 고물에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

고물영업법 제1조 제1항 소정의 고물의 정의중 “사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것”이라 함은 신품이라 할지라도 그것이 물품제조 및 판매업자를 거쳐 일단 직접 소비자에게 거래된 이후에는 고물이 된다는 의미이므로 신품이 최종소비자에게 거래되기 이전의 상태 즉 도매상에서 소매상으로 거래된 상태에서는 아직 고물이라 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대전프라스틱공업주식회사 소송대리인 변호사 차상근
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.17. 선고 83구512 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고가국세기본법 제66조,같은시행령 제54조의 규정에 의하여 제기한 이의신청은 그 이의신청서에 처분이 있는 것을 안 연월일을 1982.5.13로, 통지된 내용 또는 처분의 내용을 1982년 수시분 부가가치세 합계 4,270,273원으로 특정하여 기재한 바 있으므로 그 이의신청은 판시 법인세 및 동 방위세부과처분까지 대상으로 삼은 것이라고 볼 수 없는 것이고, 따라서 원고가 그후 위 부가가치세와 법인세 및 동 방위세부과처분 모두를 대상으로 하여 제기한국세기본법 제61조의 규정에 의한 심사청구는 법인세 및 동 방위세에 관한 한 처분통지를 받은 날로부터 60일을 도과하여 제기한 것이 되어 부적법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 조세소송의 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 심사청구에 대한 국세청장의 소론 기각결정이나 심판청구에 대한 국세심판소의 기각결정은 어느 것이나 원고의 심사청구가 앞서와 같이 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과하고서 한 결정에 지나지 않는 것이므로 그와 같은 결정이 있었다하여 원고가 이 사건 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 거친 것으로 될 수는 없다. 논지는 원고의 이의신청이 원심판시 부가가치세부과처분 뿐만 아니라 법인세 및 동 방위세부과처분까지 대상으로 한 것으로 보아야 할 것이라는 다른 견해를 내세워 원심판단을 탓하는 것이므로 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 그 판시와 같은 증거에 의하여 원고가 1980.10.20부터 1981.8.14까지의 기간중 32,863,575원 상당의 프라스틱제품을 판매하고서도 장부상 기장을 누락하여 매출누락한 사실이 있다고 인정한 과정을 기록에 대조하여 살펴보면 수긍되고, 거기에 소론과 같이 증거판단을 그릇한 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

국세기본법 제66조,동법시행령 제54조에 따른 이의신청을 하면서 그 신청서에 불복하는 과세처분의 내용을 갑과세처분으로 특정하여 기재한 후 위 갑과세처분 이외의 을, 병 부과처분까지를 대상으로 하여 심사청구를 한 경우, 위 을, 병처분은 그 처분통지를 받은 날로부터 60일이 도과되었다면 위 을, 병 처분에 관한 한 전심절차를 거친 것으로 될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이한성
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.26. 선고 84구433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원고는 소외 이성기 및 같은 한용섭과 공동으로 1982.8.25 소외 한국외환은행으로부터 원심판결 별첨 제1,2 목록기재 부동산을 금 573,524,695원으로 매수하였는데 위 한용섭이 공유자인 원고와 위 이성기의 동의없이 그의 3분의 1 지분을 소외 이상용에게 매도하였으므로 이를 다시 취득하기 위하여 금 101,000,000원과 소개비로 금 4,000,000원을 지급하였고 원고와 위 이성기는 이 사건 부동산의 취득에 따른 취득세로 금 13,764,591원, 등록세와 방위세로 금 20,646,889원을 지급하였으며 다시 원고와 이성기는 1983.2.21 이 사건 부동산중 위 제2목록기재 부동산을 소외 주식회사 럭키에게 금 931,570,000원으로 매도하고 그 소개비로 소외 박용숙에게 금 20,000,000원을 지급하였고 그 양도소득세로 금 18,000,000원을 자진납부한 사실등을 확정하고 있는바, 일건기록에 의하여 원심이 사실인정의 자료로 한 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하고 그 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없다.
 소론 논지는 원고와 위 이성기가 지급한 금 105,000,000원은 위 한용섭이 처분한 그의 지분을 다시 취득하기 위하여 지급된 금액이 아니라 위 한용섭을 공동매수인의 지위에서 탈퇴케 하는 대가 또는 손해배상으로 지급된 금액으로 보아야 함에도 불구하고 이를 취득금액으로 판시한 것은 잘못이라는 취지이나 위 금액의 지급을 어떻게 파악하든간에 궁극적으로는 원고와 위 이성기는 공동매수인의 한 사람인 위 한용섭이 임의 처분한 그의 3분의 1 지분을 다시 취득하는 결과가 될 뿐만 아니라 위 한용섭은 그의 지분을 임의로 처분함으로써 이미 공유자의 지위를 상실하였고 원고나 위 이성기는 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 질 아무런 원인도 없다(그와 같은 책임은 오히려 그의 지분을 원고등의 동의없이 임의로 처분하여 버린 위 한용섭에게 있다고 할 것이다)는 점에서 논지는 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실확정을 이유없이 비난하는데 지나지 아니하여 받아들일 것이 되지 못한다.
 또 논지는 원심인정의소개료 금 20,000,000원의 필요경비가 너무 많다고 하나 설사 서울특별시 조례에 정하여진 0.8%의 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 특단의 사정이 없는 한 실지 지급된 금액에 따라야 한다고 함도 실질과세의 원칙상 당연한 것이라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 독자적 견해로서 받아들일 수가 없다.
 결국 상고논지는 어느 것이나 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경원기계공업주식회사 소송대리인 변호사 함정호
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.10.31. 선고 84구86 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법여부를 살펴본다.
국세기본법 제81조,제65조 제5항,제56조의 규정을 모아보면 국세부과처분에 대한 심판결정은 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의심판청구가 그 심판결정기간의 경과로서 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 보정요구서 따위가 송달되었다고 하여 이에 아무런 소장을 미칠 수 없는 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84누245 판결 참조).
 기록에 의하면 원고는 1983.7.8 이 사건 특별소비세부과처분에 관하여 국세심판소장에게 심판청구를 하였으나 위 심판결정기간 만료일(1983.10.6)까지 그 결정통지를 못 받았고(갑 제4호증) 국세심판소장으로부터 위 심판결정기간이 경과한 후인 1983.11.4 보정기간을 같은해 12.5까지로 한 보정요구서를 받고 보정한 후 위 심판기각결정을 같은해 12.3 받고(갑 제6호증, 8호증의 1,2)1984.2.1 이 사건 소송을 제기한 사실을 알 수 있으니(위 보정요구는 심판결정기간이 경과한 후의 것으로 그 효력을 발생할 수 없음) 위 심판청구는 그 결정기간인 90일이 완료되는 같은해 10.6 기각된 것으로 간주된다 할 것인바 이사건 행정소송의 제소기간은 위 1983.10.7부터 60일 이내인 같은해 12.5까지라 할 것인데 1984.2.1에 제기하였은 즉 이는 제소기간 도과후에 제기된 부적법한 소라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 제소기간의 적법여부를 설보고 그것이 도과되지 않았음을 전제로 본안에 관한 판단을 한 것은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

국세부과처분에 대한 심판청구가 그 심판결정기간의 경과로서 기각된 것으로 보는 경우의 행정소송의 제소기간은 위 기각간주되는 다음날부터 진행되고 이후에 심판청구인에게 보정요구서등이 송달되었다고 하여 이에 아무런 소장을 미칠 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서린개발주식회사
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.6.12. 선고 84구49 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사는 소외 홍일건설주식회사로부터 동 회사의 목적사업중의 일부분에 불과한 토목, 건축에 관한 건설업면허와 그에 따른 미결공사에 대한 권리의무 및 기술자등을 인수, 고용하였을 뿐이고 소외 회사의 건설공제조합 출자증권, 토목건축업 이외의 사업에 관한 권리, 이미 발생한 제세공과금, 기성공사에 대한 하자책임 및 그 이외의 일체의 채권, 채무등은 인수하지 아니한 사실을 확정하고, 위 대상목적물을 양수한 것만으로는 원고회사가 위 소외 회사의 사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은국세기본법 제41조,동법시행령 제22조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

소외 회사의 목적사업중의 일부분에 불과한 토목, 건축에 관한 건설업면허와 그에 따른 미결공사에 대한 권리의무 및 기술자등을 인수, 고용한 것만으로는 위 소외 회사의 사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라 볼 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 정태병 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.25. 선고 84나56 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 소외1과 소외2 사이에 1958.9.6 출생한 혼인외의 자인데,소외 1 사망후인 1967.11.28 그의 처인소외 3이 원고를소외 1과 자기 사이에 출생한 친생자인양 출생신고를 하여 호적에 등재한 사실을 인정한 다음 원고가소외 1의 친자로서 그의 사망으로 그의 소유이던 이 사건 부동산을 공동상속 받게 되었음을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
 그러나 혼인외의 출생자와 그 아버지와의 법률상 부자관계는 오로지 인지에 의하여만 생기는 것인바 원심이 확정한 바와 같이 사실상의 부인소외 1 사망후에 그의 처가 원고의 출생신고를 하였다 하더라도 그것이소외 1이 한 인지로서의 효력이 있다할 수는 없는 것이고 그밖에 기록상소외 1이 원고를 인지하였음을 인정할 만한 자료가 없다.
 그러한데도 그들 사이에 부자관계가 성립함을 전제로 원고가소외 1의 재산상속인이라고 판단한 원심판결은 혼인외의 자의 친자관계성립에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

혼인외의 출생자와 그 부와의 법률상 부자관계는 오로지 인지에 의해서만 생기는 것인바 부 사망후 그의 처가 그들간에 출생한 친생자인양 출생신고를 하였다 하더라도 그것이 위 인지로서의 효력이 있다할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 코리아 타고마 조선공업주식회사 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인】 동마산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.24. 선고 83구56 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(제출기간 도과후에 제출된 보충서기재 이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 제1점에 대하여,
 이 사건 당시에 시행되던구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제4조의 8 제1항,제2항 제2호에서 규정하고 있는 중요산업인 조선공업에서 발생한 소득이란 조선사업의 주된 영업활동에서 정상적으로 직접 발생하는 소득만을 의미하고 그 소득을 은행에 예치함으로써 생긴 법정과실인 수입이자등은 이에 해당하지 아니한다고 함이 당원의 견해이므로(당원 1984.4.10. 선고 83누84 판결;1985.2.13. 선고 84누473 판결;1985.4.9. 선고 83누423 판결등 참조) 같은 견해에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 면세소득의 범위를 잘못 판단한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는당원 1978.10.1. 선고 78누275 판결은 1974.12.19 법률 제2678호로 개정되기 전의구 조세감면규제법 제4조의 3에 관한 것이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록을 살펴보아도 이 사건 과세가 과세형평의 원칙에 어긋난다고 볼 자료가 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 과세공평부담원칙위배, 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 이른바 소급과세의 금지는 일정기간의 과세누락이 아닌 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 것이라야 하는바 기록을 검토하여도 이 사건 소득에 대하여 이와 같은 비과세의 관행이 있었다고는 보이지 않으므로 같은 취지로 보이는 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 소급과세금지위배, 심리미진, 이유모순등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제4,5점에 대하여,
 원심판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 수익비용대용의 원칙에 근거로 한 원고의 주장을 배척한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 기록을 검토하여 보면 이 사건 심리에 있어서 소론과 같은 증거신청을 기각한 채 결심하였음을 인정하기 어렵고 달리 원심의 이 사건 심리과정에 심리미진의 잘못있음을 찾아볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제4조 의8 제1항,제2항 제2호에서 규정하고 있는 중요산업인 조선공업에서 발생한 소득이란 조선사업의 주된 영업활동에서 정상적으로 직접 발생하는 소득만을 의미하고 그 소득을 은행에 예치함으로써 생긴 법정과실인 수입이자등은 이에 해당하지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김세진 소송대리인 변호사 기세훈
【피고, 상고인】 정종수 소송대리인 변호사 김춘호
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.5. 선고 84나3352 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니라는 것이 당원의 판례이다.(대법원 1966.11.29. 선고 66다1871 판결 ;1981.9.22. 선고 81다588 판결 참조)원심이 그 판시 358개월 동안의 일실이익의 현가를 산정함에 있어 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하였다하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없을 것이고 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원고는 이 사건 사고발생 당시부터 그의 여명까지 500개월동안 성인여자 1명의 개호가 필요하여 그 개호비로서 이 사건 사고발생 당시부터 28개월 동안은 매월 금 118,625원, 1984.9.27부터 472개월 동안은 매월 금 133,833원씩을 지출하게 되어 동액상당의 손해를 입게 된 사실을 확정하고 손해액의 현가를 호프만식계산법의 단리연금현가율을 그대로 적용하여 산정하고 있다.
 그러나호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자 공제기간 414월(연별 호프만식계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후에 있어서는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되는 것은 수리상 명백한 바 이와 같이 그 원금의 이자만으로 손해에 충당하고도 남게 되는 금원을 그대로 손해배상액으로 한다는 것은 피해자가 입은 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 될 것이고, 이는 피해자의 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 손해배상제도의 근본취지에 어긋나는 것으로서 위법한 것이라 할 것이다. 그러므로 호프만식계산법상의 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자 공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용계산함으로서 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다.
 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 240이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가율을 적용한 것은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니다.
나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자 공제기간 414월(연별 호프만식 계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후에 있어서는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되는 것은 수리상 명백한 바 이와 같이 그 원금의 이자만으로 손해에 충당하고도 남는 금원을 그대로 손해배상액으로 한다는 것은 피해자가 입은 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 될 것이고 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 손해배상제도의 근본취지에 어긋나는 것으로서 위법한 것이라 할 것이므로 호프만식계산법상의 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자 공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로서 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 서부산업주식회사 소송대리인 변리사 남계영
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1984.5.26. 자 1982년 항고심판(절)제1079호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 심판청구인의 1982.2.7 출원에 의하여 같은해 11.24 출원공고 제1873호의 본원상표는 직사각형의 윤곽내에형의 도형과 그 우측에 영문자 “Western”이라고 횡서표기하고 윤곽외부 하단에 국문자로 “웨스턴”을 횡서하여 구성된 도형과 문자의 결합상표로서 상품구분 제39류, 인타폰, 음성주파전송기계기구, 스피이커시스켐, 라디오수신기, 녹음기계기구등 10개의 상품을 지정상품으로 하고 있으며 인용상표 I은 영문자 “WEST ELECTRIC”이라 횡서표기된 문자상표로서 상품구분 제39류 전기, 전열기, 발전기, 전동기, 회전변류기, 정류기등 32개상품을 지정상품으로 하여 1972.8.23 제27,467호(원심결 제24,467호는 오기로 본다)로써 등록되었으며 인용상표 II는 “Western Electric”라고 횡서된 것으로 상품구분 제39류 반도체를 위시한 각종 전기통신기계기구 제품을 지정상품으로 하여 세계적으로 주지되었고 우리나라 특허협회에서 발행한 외국일류상표조사 자료집에 등재되어 있는 사실을 알 수 있다. 그리고 위 3가지 상표는 각기 다소 차이점이 있으나 그 요부는 “Western 또는 West”에 중점을 두고 있음이 분명한데 이를 전체적, 이격적 및 객관적으로 관찰하면 그 칭호에 있어 “웨스턴, 웨스트”로서 동일 또는 유사하고 그 관념에 있어서도 서부. 서방을 뜻하는 점에서 동일 또는 유사하며 그 지정상품에 있어서도 모두 전기기계기구로서 동일 또는 유사한 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 본원상표는 타인의 선등록상표 및 저명한 상표와 동일 또는 유사한 것으로 그 지정상품이 동일 또는 유사하고 상품의 출처의 오인혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라 할 것이므로 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호 및제10호에 의하여 등록받을 수 없는 것이라 할 것인바 이와 같은 취지에서 초심의 거절사정을 지지한 원심결의 조치는 정당하다고 시인된다.
 따라서 견해를 달리하여 원심결이 상표의 유부판단을 잘못하였다는 소론은 이유없고, 원심결이 소론 거시의 당원판례에 저촉된 바도 없으니 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

직사각형의 윤곽내에형의 도형과 그 우측에 영문자 “Western”이라고 횡서표기하고 윤곽외부 하단에 국문자로 “웨스턴”을 횡서하여 구성된 상표와 영문자로 WEST ELECTRIC 또는 Western Electric이라 횡서표기한 상표와의 유사여부(적극)

상품구분 제39류의 인타폰ㆍ음성주파전송기계기구ㆍ스피이커시스템등의 상품을 지정상품으로 하는 직사각형의 윤곽내에형의 도형 과 그 우측에 영문자 “Western”이라고 횡서표기하고 윤곽외부 하단에 국문자로“웨스턴”을 횡서하여 구성된 도형과 문자의 결합상표인 본원상표는 상품구분 제39류의 전기, 전열기, 발전기, 전동기등을 지정상품으로 하여 선등록된 인용상표 I“WEST ELECTRIC” 및 상품구분 제39류의 반도체를 위시한 각종 전기통신기계기구 제품을 지정상품으로 한 세계적으로 주지된 인용상표 II“Western Electric”과 칭호 및 관념등에서 유사하여상표법 제9조 제1항 제7호 및제10호에 의하여 등록될 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】 수원지방법원 1984.7.20. 선고 84나114 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 제1심판결을 취소하고, 사건을 수원지방법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소는 수원지방법원 76가단148호 건물철거 및 토지인도청구사건(앞으로 전소라 부른다)과 당사자와 청구목적물 및 청구원인이 동일하므로 전소와 이 사건 소는 동일한 소송이라 할 것이고 따라서 전소의 기판력이 이 사건 소에 미친다 할 것이므로 이 사건 소는 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 볼 때 전소에서 원고는 법원의 감정결과에 맞추어 청구취지를 정정하였던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 전소에서의 원고의 청구는 그 정정된 청구취지 해당부분의 건물의 철거를 구한 것이고, 그 판결의 승소결과 집행하고 남은 부분이 있다면 그 남은 부분은 전소에서 청구하지 않은 부분이라고 보아야 할 것인즉 이 남은 부분에까지 전소의 기판력이 미친다고 할 수는 없을 것이다.
 뿐만 아니라 기록에 의하면 이 사건에서 구하는 세멘담장의 철거와 피고 1에 대한 대지 70평방미터와 나머지 피고들(전소의 소외인의 상속인)에 대한 대지 436평방미터의 각 인도청구부분은 전소에서는 청구하지도 않았던 것임을 알 수 있으므로 이 부분 청구까지 전소의 기판력이 미친다고는 할 수 없을 것이며 또 전소와 이번 소를 비교하여 볼 때 건물철거 청구부분에서 피고 1에 대하여, 전소에서는 건물 총 22.83평 중 12.83평의 철거를 구하여 그에 대한 승소판결을 받은 후 이를 집행하였으므로 나머지가 10평밖에 안될 터인데, 이번 소에서 보면 건물의 크기가 56.02평방미터(18.49평)이나 될 뿐 아니라 건물의 행태도 전소 당시와 다르고 이미 철거한 원고소유 토지 위에 24.6평방미터(8평)나 침범되어 있으며 ② 피고 2 외 4인의 피상속인인 소외인에 대하여, 전소에서는 건물 총 15.5평 중 8.17평의 철거를 구하여 그에 대한 승소판결을 받은 후 이를 집행하였으므로 나머지가 6.88평밖에 안될 터인데 이번 소에서 보면 건물의 크기가 83.46평방미터(27.54평)나 될 뿐 아니라 건물의 형태도 전소 당시와 다르고 이미 철거한 원고소유 토지위에 32.72평방미터(10.8평)나 침범되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 피고들은 전소판결에 의한 집행 후에 이 사건 건물에 새로 증축한 부분이 있지 않은가 하는 짐작도 되는 바이니(만일 전소판결 집행 후 새로 증축하였다면 그 부분에 대하여는 전소의 기판력 문제가 생기지 않을 것이다.) 원심으로서는 이 점에 관하여서도 좀 더 심리를 하였어야 할 터인데 이에 이르지 않았음은 심리를 다하지 아니하였다는 허물을 면할 수 없다 할 것이다.
 결국 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 당원이 스스로 판결하기로 하는바, 기록에 의하면 제1심은 위 원심판시와 같은 취지로 이 사건 소는 부적법하다 하여 소를 각하하고 있으나 이는 위와 같은 위법이 있어 유지할 수 없는 것이므로 제1심 판결을 취소하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 제1심인 수원지방법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

건물철거 및 토지인도청구의 전소에서 승소결과 집행하고 남은 부분이 있다면 그 남은 부분은 전소에서 청구하지 않은 부분이라고 보아야 하므로 이 남은 부분에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김병헌
【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 김병헌
【원심판결】 대전지방법원 1985.5.8. 선고 84나378 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결 전단부분에서 소외 1은 원심판시와 같은 경위로 이 사건 부동산상의 가등기명의자인 소외 2로부터 가등기서류와 그 본등기절차에 필요한 인감 및 인감증명서, 그리고 이 사건 부동산 소유자인 원고의 위임장, 매도증서, 인감증명서 등 서류를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 원고 및 위 소외 2의 위임의 뜻에 반하여 1982.11.16. 멋대로 위 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 같은 날 원고명의로부터 자신의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경유함과 동시에, 피고들 보조참가인 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고 그 사실에 기초하여 위 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기는 일응 그 소유자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외 1의 불법행위에 의하여 이루어진 무효의 등기이고 따라서 그 근저당권설정등기에 터 잡아 경락을 원인으로 하여 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 특단의 사정이 없는 한 무효의 것이라고 판단한 다음 그 판결 후단에서는 위 소외 1은 원고와 가등기권리자인 소외 2로부터 가등기에 기한 본등기절차를 이행한 후 이 부동산을 타에 처분하여 자신을 포함한 채권자들의 채권변제를 위한 청산절차를 이행할 것을 위임받았고, 이 부동산에 관한 가등기말소 및 소유권이전등기절차 내지는 담보권설정에 소요되는 서류 등을 구비하고 위 피고들 보조참가인에게 이를 보이면서 자신에게 이 부동산의 처분에 관한 모든 권한이 있는 것처럼 행세하였으며 가등기권리자인 소외 2, 원고로부터 인감증명서의 발급을 위임받은바 있고 원고의 형인 소외 4를 대리하여 여러 번 등기절차를 이행한 바도 있는 소외 5, 그리고 채권자인 위 피고들 보조참가인이 합석한 자리에서 이 사건 근저당권설정계약이 이루어졌고, 또 근저당권설정당시 원고명의의 등기필증이 없었기 때문에 사법서사 사무원의 요청으로 위 소외 1과 소외 5는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 둘러싸고 분쟁이 생기면 자기들이 책임지겠다는 내용의 각서까지 쓴 사실을 인정하고 위 인정의 사실관계에 의하면 채권자인 위 피고들 보조참가인으로서는 원고와 원고로부터 위임받은 위 소외 2로부터 다시 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 타에 처분하여 청산절차를 이행할 것을 위임받은 위 소외 1이 그 기본적 대리권을 유월하여 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 소외 3 명의로의 소유권이전등기를 경료한 다음 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약의 체결 및 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료함에 있어 위 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 제반처분권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당할 것이므로 소외 1이 위 피고들 보조참가인과 체결한 근저당권설정계약의 효력은 위 권한유월의 표현대리관계의 본인인 원고에게 귀속되어 유효하고 위 근저당권설정계약을 원인으로 경료된 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기와 이에 기인한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 모두 다 유효한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 원고의 인감증명서등 소유권이전등기 소요서류를 이용하여 원판시 이 사건 부동산에 관하여 그의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 3이 근저당권설정자로 되고 위 피고들 보조참가인이 근저당권자로 된 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 소외 3과 피고들 보조참가인임이 명백하여 위 소외 1은 위 소외 3을 대리하여 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 소외 1이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 피고들 보조참가인과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없을 것이므로 위 소외 1이 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전제로 하는 표현대리이론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다. 원심이 그 판시 사실관계하에서도 위 근저당권설정계약을 체결한 위 소외 1이 원고는 표현대리인과 본인의 관계에 있고 따라서 그 계약의 효력은 원고에게 귀속되는 것이라고 판시한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

(갑)이 원고의 인감증명서 등 소유권이전등기 소요서류를 보관함을 기화로 이를 이용하여 그의 처 (을)명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 (을)을 근저당권설정자로 (병)을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 (을)과 (병)임이 명백하여 위 (갑)은 (을)을 대리하여 (병)과 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 (갑)이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 (병)과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없는 것이므로 (갑)이 원고의 표현대리인임을 전제로 위 근저당권설정계약의 효력을 원고에게 귀속시킬 수는 없다.
두부류제조업허가사항변경허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 세화식품주식회사
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원심판결】 대구고등법원 1984.11.14. 선고 83구368 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 정부합동민원실설치령(대통령령 제10067호)의 각 관계규정을 종합해 보면, 정부합동민원실은 행정처분으로 인하여 권리, 이익의 침해를 받았다고 주장하는 자의 시정을 구하는 민원도 처리대상으로 포함하고 있고, 그 기능을 수행하게 하기 위하여 필요한 때에는 이해관계인, 증인, 감정인등을 환문할 수도 있으며 이를 관장하는 총무처장관은 관계기관의 처리내용이 부적절하다고 판단되거나 직접알선, 처리함이 적합하다고 인정되면 국무총리의 승인을 얻어 이를 알선, 처리하고 중앙행정기관의 장에게 이첩처리케 한 민원사안이 적법, 타당하게 처리되지 않았다고 인정될 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 그 시정을 요구할 수 있는 등의 업무를 처리하기 위하여 설치된 기구로서 소원법에 의한 소원 내지 다른 특별법에 따른 이의신청, 심사청구, 재결의 신청등 불복구제절차와는 다른 각도에서 국민의 정부에 대한 민원을 접수, 상담등 대민봉사행정을 적극적, 능률적으로 시행하기 위하여 대통령령으로 설치한 기구이므로 동민원실에 대한 민원의 접수는 행정소송의 전치절차로서 요구되는 소원으로는 볼 수 없다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 본건 처분청인 피고의 1983.3.23자 두부류제조업허가사항변경(영업장소) 허가신청거부처분에 관하여 동년 4.11자로 정부합동민원실에 진정서(갑 제19호증)를 제출하고, 동 민원실은 이를 동년 5.11자로 피고에게 이관하였다는 것이니, 동 민원실에의 진정서접수는 위 거부처분에 대한 소원법에 따른 적법한 소원이라고는 볼 수 없고,다만 동 진정서는 원고가 피고의 위 처분에 대한 불만의 표시로서 그 시정을 구하는 취지임이 내용상 분명하므로 이를 피고가 이관받았을 때 비로소 소원이 제기되었다 할 것인데 그 때는 이미 소원법 소정의 1월의 불변기간을 도과하였음이 역수상 분명하므로 원심이 그와 같은 판단하에 위 처분의 취소를 구하여 온 주청구를 전치요건불비라 하여 각하한 조처는 정당한 것으로 긍인되어 이점을 탓하는 논지 이유없다.
 2. 원심은 원고가 1983.6.22 위 피고의 같은해 3.22자의 거부처분이 위법, 부당함을 들어 같은 내용의 판시 허가사항변경 허가신청에 대한 피고의 같은해 6.23자의 거부하는 취지의 회시는 전자의 처분과 같은 이유로 위법하다는 주장에 대하여 원고는 이 사건 “단촌두부" 에 관한 시설과 영업허가를 소외 김복출에게 양도하여 1984.3.6 경상북도에 비치된 영업허가대장상의 명의를 김복출 명의로 변경하고 사업자등록명의까지 변경한 사실을 확정하고 위와 같이“단촌두부" 의 시설과 영업허가가 타인에게 양도된 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 이건 청구는 타인의 권리 내지 법률상 이해관계에 관하여 그 일부의 변경을 구하는 꼴이 되므로 아직도 자기가 영업허가권자임을 전제로 하는 그 영업장소이전의 허가를 구하는 예비적청구는 이유없다 하여 기각하고 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 원고는 이미 이 사건 영업허가권자가 아니라 할 것이므로 설사 피고의 이 사건 처분에 하자가 있다 하더라도 이에 대하여 그 처분의 취소, 변경을 구할 법률상 이해관계는 소멸하였다 할 것인 즉 원고에게 이를 취소하여 장소이전의 허가를 할 수는 없는 노릇이므로 원고는 위 시설이나 허가권을 양도하므로서 이 사건 소를 유지할 법률상 이익이 없게 되었다 하겠으니 같은 견해에서 원고의 청구를 배척한 원심조치에 소론과 같이 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 결국 논지는 이유없다.
 따라서 다른 상고이유를 따져 볼 필요도 없이 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

정부합동민원실에 대한 민원의 접수를 행정소송의 전치절차로서 요구되는 소원으로 볼 수는 없으나 다만 그 민원의 내용이 행정청의 처분에 대한 불만의 표시로서 그 시정을 구하는 취지라면 위 정부합동민원실로부터 당해 행정청으로 그 민원이 이관되었을 때 비로소 소원이 제기된 것으로 볼 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1985.1.25. 선고 84노1855 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 볼때 원심이형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고,형사소송법 제254조 제4항에 의하면, 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다고 할 것인바, 이 사건 공소범죄사실중 피고인1에 대한 공소사실 1의 (나),(다)부분과 피고인2에 대한 부분의 요지는, 피고인1은 1982.11. 말경부터 1983.1. 하순경까지 사이에 경북 풍기읍 성내동 187 소재 영진식당 방에서 월평균 10회씩 도합 약 20회에 걸쳐 피고인2와 성교하고, 1983.2. 하순경부터 1984.8.3까지 사이에 영주시 가흥 2동 소재 광전여관 방에서 월평균 5회씩 도합 약 85회에 걸쳐 피고인2와 성교하여 각 간통하고, 피고인2는 1982.12. 하순경부터 1983.1. 하순경까지 위 영진식당 방에서 약10회에 걸쳐 피고인1과 성교하고, 1983.2.하순경부터 1984.8.3까지 사이에 위 광전여관 방에서 월평균 5회씩 도합 약 85회에 걸쳐 피고인1과 성교하여 각 간통한 것이다라는 것인 바, 위 공소장기재와 같은 공소범죄 사실의 설시내용은 개개의 간통행위에 대하여 그 일시를 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실을 기재한 것이라고 볼 수 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 공소를 기각한 조치는 정당하고 거기에 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

피고인 갑은 1982.11. 말경부터 1983.1. 하순경까지 사이에 경북 풍기읍 성내동 187 소재 식당방에서 월평균 10회씩 도합 20회에 걸쳐 을과 성교하여 각 간통한 것이다라는 기재와 같은 공소범죄사실의 설시내용은 개개의 간통행위에 대하여 그 일시를 명시하여 사실을 특정한 구체적인 범죄사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김석린 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 양대식 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.27. 선고 81나4155 판결
【주 문】
 원심판결중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1977.10.25 피고소유의 단양군 대강면 천동리 산 17의 1 및 같은리 산 18의 1 양 임야 지하에 있는 석회암 천연동굴에 대하여 관광개발허가를 받고 그곳에 철책과 전기시설등 내부시설을 한 후 1978년부터 입장료를 받고 일반에게 관람케 하는 관광업을 하여 오면서 위 각 임야에 인접한 원고들 소유의 같은리 산 16 임야 지하에 있는 위 천연동굴과 연결된 동굴부분 55평까지 점유사용하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고에게 원고들 소유의 지하동굴 부분에 설치한 철책과 전기시설을 철거하고 그 부분토지 55평의 인도를 명하고, 아울러 피고는 원고들 소유의 위 동굴 55평을 불법점유함으로써 원고들이 입은 임료상당 손해액중 원고들이 구하는 1980년부터 1983년 말까지의 임료상당 손해금을 지급할 의무가 있다고 전제하여 피고의 위 천연동굴 관광수익을 기초로 산정한 소득금액의 1/5 상당액인 5,866,383원을 위 손해금으로 산출하여 그 배상을 명하고 있다.
 2. 우선 원고들 소유의 동굴부분 55평에 대한 시설물철거 및 인도청구에 관하여 보건대, 기록에 의하면 점유자인 피고는 원고들에게 대항할 수 있는 적법한 점유권원이 있음을 입증하지 못하고 있으므로 시설물철거 및 동굴인도를 명한 원심판결은 정당하다고 할 것인바, 피고의 상고이유서를 살펴보아도 이 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 주장이 없다.
 3. 다음 손해금 청구부분에 관하여 본다.
불법점거를 당한 부동산의 소유자는 불법점거자에게 불법점거로 인하여 상실한 임료상당 이익에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나 불법점거가 없었다고 하여도 부동산소유자에게 임료상당 이익이나 기타소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상을 청구할 수 없음은 물론이다.
 기록에 의하면 이 사건 동굴의 출입구는 그 동굴 발견 당시는 물론 현재에도 피고소유의 토지 안에 있음이 쌍방당사자들 사이에 다툼이 없고(원심 제23차 변론기일), 또 원심증인 신구현의 증언에 의하면 원고들 소유의 동굴은 피고소유의 동굴의 출입구외에 별도의 출입구가 없어 이를 이용하지 않고서는 출입이 불가능하다고 진술하고 있으며, 한편 원심확정 사실에 의하면 피고는 약 5,000만원을 투자하여 도로를 개설하고 72미터 정도 굴착하여 동굴에 이르는 입구를 내고 피고소유 임야 지하에 있는 동굴 약 184평의 굴 내부에 205미터의 철책과 원고소유 임야지하에 있는 동굴 약 55평의 굴 내부에 33미터의 철책을 두르고 굴 내부천정에 전기시설을 하여 현재의 관광장소로 개발하였다는 것이다.
 위와 같은 여러가지 사실에 비추어 볼때에 원고들이 자기소유 임야안에서 그 임야 지하에 있는 동굴부분에 출입할 수 있는 출입구를 별도로 개설하는 것이 가능한지, 만일 가능하다면 그 출입구를 개설하여 원고들 소유부분의 동굴 약 55평만을 가지고 관광장소로 개발하여 임료상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 있는 것인지 의심스러우며, 이러한 점들이 기록상 분명히 밝혀져 있지 않다.
 만일 별도로 동굴출입구를 개설하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 더 말할 것도 없거니와 그 출입구 개설이 가능하다고 하여도 원고들 소유임야 지하에 있는 동굴 55평 부분만 가지고는 독립된 관광장소로 개발하여 임료상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 없다고 한다면 피고가 자기소유 동굴에 연결된 원고들 소유의 동굴부분을 불법점거하였다고 하더라도 그로 말미암아 원고들에게 임료상당 이익을 상실한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이다.
 원심으로서는 위에서 지적한 점들을 좀더 밝혀 본 연후에 임료상당 손해의 발생여부를 가려 보았어야함에도 불구하고 만연히 임료상당 손해액을 인정하였음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

불법점거를 당한 부동산의 소유자는 불법점거자에게 불법점거로 인하여 상실한 임료상당의 이익에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나 불법점거가 없었다고 하여도 부동산소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상을 청구할 수 없다.
증여세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김점순 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.1. 선고 84구565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원판시 이 사건 과세처분은 1980.8.19자 국가보위비상대책상임위원회의 사학운영쇄신기본시책에 반하여 부과된 것이므로 당연무효의 처분이라는 원고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단도 하지 아니한 것은 소론과 같으나소론 사학운영쇄신 기본시책에서 사학을 운영함에 있어서 저지른 회계상의 과거 부조리는 일체 불문에 부치기로 한 결정속에는 소득에 대한 과세도 하지 아니하고 불문에 붙이겠다는 취지까지 포함된 것이라고는 할 수 없으므로 이 사건 과세처분이 위 기본시책 시행후에 된 것이라는 이유만으로 이를 당연무효의 처분이라고 할 수는 없을 것이다. 그러므로 소론과 같은 원심의 판단유탈은 이 사건 과세처분이 당연무효임을 인정할 자료없다하여 원고의 청구를 배척한 판결결과에 영향을 미치지 아니하는 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

1980.8.19자 국가보위비상대책상임위원회의 사학운영쇄신기본시책에서 사학을 운영함에 있어서 저지른 회계상의 과거 부조리는 일체불문에 부치기로 한 결정속에 소득에 대한 과세도 하지 아니하고 불문에 부치겠다는 취지까지 포함된 것은 아니다.
문서손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선, 양관석
【원심판결】 청주지방법원 1985.6.28. 선고 85노48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
또 이 사건 계산서에 작성명의인의 표시가 없고 그 내용에 있어 표시가 부분적으로 생략되어 몇개의 계산수식만 기재되어 있기는 하나 위 계산서의 내용, 형식, 필적등을 종합하면 위 문서의 작성명의인이 피고인임을 쉽게 알 수 있을 뿐 아니라 위 계산서에 기재되어 있는 계산수식 만으로서도 그 내용을 객관적으로 이해하기 충분하고 그 작성명의인의 확정적인 의사가 표시된 것임이 분명하므로 위 계약서가 문서에 해당된다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 문서손괴죄에 관한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

이건 계산서에 작성명의인의 표시가 없고 그 내용에 있어 표시가 부분적으로 생략되어 몇 개의 계산수식만 기재되어 있기는 하나 계산서의 내용, 형식, 필적등을 종합하면 그 작성명의인을 쉽게 알 수 있을 뿐 아니라 동 계산서에 기재되어 있는 계산수식만으로서도 그 내용을 객관적으로 이해하기 충분하다면, 위 계산서는 그 작성명의인의 확정적인 의사가 표시된 것이 분명하여 문서에 해당된다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1985.8.19. 선고 85노424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고인이 반국가 단체인 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 목적으로 1982.11.초순경 서울 성동구 왕십리동 소재 중앙시장 고서점에서 북괴의 주장에 동조하는 내용인 “매판경제인”등의 논문이 수록된 1965.10월호 청맥지 1권을 구입하여 탐독하고, 이를 1984.10.경까지 서재에 보관하여 소지하였다는 공소사실(국가보안법 제7조 제5항 위반)에 관하여, 위 청맥지에 게재된 내용중 공소사실에 관련되는 것은 당시의 경제평론가 구석모가 쓴 “매판경제인”이라는 제목의 논문인데, 그 내용중 매판자본에 관한 정의, 우리나라 경제를 움직이는 각종자본의 축적과정과 성질, 국민경제에 끼친 영향에 관한 것들은 일부 과격한 용어를 쓰고 있기는 하나 현행헌법에 수용될 수 있는 비판적, 학문적인 고찰로 보여지고, 매판자본의 소지를 말소하고 건전한 민족자본을 육성하기 위한 대책에 관한 내용은 그 방법으로 모든 자본을 국유화하는 방법, 혼합경제체제를 택하는 방법, 자유자본주의 경제체제를 택하면서 정부가 경제정책에 의하여 경제적, 사회적 여건을 조성하는 방법등이 있다는 것을 평면적으로 나열하고 어떠한 방법을 택하든 정치적 권력주체의 확고한 신념이 요청된다고 한 것일뿐, 모든 자본을 국유화하여야 한다는 주장을 한 것은 아니므로 위 논문의 내용이 우리나라 자본주의 경제체제를 부정하여 모든 자본을 국유화하여야 한다고 주장하는등 반국가단체의 주장에 동조하거나 이를 이롭게 하려는 내용이라고 보기 어렵고, 달리 공소사실기재 청맥지의 내용을 자세히 검토해 보아도 반국가단체등의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 이를 이롭게 하려는 내용이 있다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 소론 “매판경제인”이란 제목의 논문 내용을 그릇 판단한 허물이 있다할 수 없으며, 청맥지의 발간경위가 소론과 같다 하여 그 게재내용이 모두 반국가단체인 북괴를 이롭게 하는 내용이라고 단정할 수 없을 것이니 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

논문의 내용이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 등의 내용이 아니어서 동 논문을 수록한 잡지를 구독, 소지한 소위가국가보안법 제7조 제5항 위반죄에 해당되지 않는다고 판단한 사례

논문의 내용이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 등의 내용이 아니어서 동 논문을 수록한 잡지를 구독 소지한 소위가국가보안법 제7조 제5항 위반죄에 해당되지 않는다고 판단한 사례
대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이무인
【피고, 상고인】 부산진구청장
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.24. 선고 83구346 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,행정소송법 제2조에 의하면 일반적으로 항고소송을 제기하려면 소위 소원전치주의에 따라 소원을 경유하는 것을 원칙으로 하며,행정대집행법 제7조에 의하면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다고 할 것이다(대법원 1982.7.27. 선고 81누293 판결 참조).
 따라서 원심으로서는 본안심리에 앞서 원고가 위와 같은 전심절차를 거쳤는지의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 심리를 다하지 아니함으로써 위 불복방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있다할 것이므로 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 이점에서 벌써 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기, 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승
고속국도법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1985.3.8. 선고 82노356 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하고 있는 증거들은 공소사실을 인정할 자료가 되지 아니하거나 판시 반대증거에 비추어 믿을 수 없거나 인정하기 미흡하고 도리어 거시증거에 의하면 피고들이 1981.9.1 태풍경보가 발효되어 있음을 알고 있었으며 같은 9.3. 06:30경제1선박과제2선박이 급류에 떠밀려가 섬진강교의 제5번, 3번 교각에 충격 남해고속도로의 일부인 위 다리를 기울게 하는등 손괴를 한 사실은 인정되나 피고들은 하동군의 대피지시에 의하여 같은 9.2. 14:00까지 위 부선들을 판시 사평부락(작업장소부터 1.5㎞ 하류지점이고 섬진강교 상류 3.5㎞ 지점) 앞 지선에 대피시킨 후 대피완료 보고를 하였으며 그 곳은 이전의 태풍에도 대피하여 별다른 사고가 없었고 또한 피고인들은 강물의 급격한 증가에 대비하여 닷줄을 평소보다 2배정도 늘려놓는등 만일의 사태에 대비하였으나 같은 날 20:30경 보성강땜 수문 12개가 모두 개방되어 유수량이 급격히 늘어나고 같은 9.3 06:20경 바닷물이 간조가 되어 섬진강물의 유속이 더욱 급해지면서 대피장소에 매어둔 닷줄이 이끌리어 크레인선의 닷줄과 얽혀 떠밀려 가므로 예인선으로 위 부선을 예인하려 하였으나 여의치 못하고 크레인선만 부지함에 그쳤던 사실을 인정하고, 이는 피고인들이 보통 예상되는 태풍에 의한 풍수해에 의하여 부선들이 떠밀려 가지 않도록 조처하였고 위 강의 유수량이 그와 같이 급히 증가할 것을 예상하지 못한 탓에 귀착되고 그 밖에 피고인들에게 위 고속도로 손괴의 범의를 인정할 증거없다하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 위 사실인정을 위한 증거의 취사과정에 소론의 채증법칙을 위배한 위법은 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

태풍경보의 발효에 따라 부선들을 대피시키면서 보통 예상되는 태풍에 의한 풍수해에 의하여 부선들이 떠밀려 가지 않도록 조처하였으나 강의 유수량이 땜의 수문개방등으로 예상외로 급격히 증가하고 바닷물이 간조가 되어 강물의 유속이 급해져 위 부선들이 급류에 떠내려가면서 고속도로의 일부인 교각을 충격손괴한 경우라면 위 고속도로손괴의 범의를 인정할 수 없다.
건물철거등ㆍ소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤철하
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 광주지방법원 1985.7.17. 선고 85나157,163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 광주시 북구 (주소 1 생략) 대 370제곱미터(㎡)(이하 갑지로 칭함)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 되어 있으니 원고의 소유로 추정이 되고, 피고는 위 대지와 인접한 그 소유의 (주소 2 생략) 대지(이하 을지로 칭함)상에 판시 건물을 소유하면서 원고소유의 위 (주소 1 생략)의 대 중 판시부분 17제곱미터 지상에 건물을 소유하고 판시부분 선상에 시멘부럭조 담장을 설치하여 판시부분 30제곱미터를 점유하고 있는 사실을 확정한 후 거시증거에 의하여 원래 원.피고 소유의 위 대지 및 (주소 3 생략) 대 23평(이하 병지로 칭함)을 일개의 주택부지로 소유 사용하던 망 소외 1은 1921.3.경 갑, 을 양 토지사이에 울타리 토담을 설치한 후 1922.1.17. 그 동쪽의 을지와 지상건물 및 병지를 장남인 소외 2에게 증여하여 동인은 현상대로 점용하다가 판시와 같이 전전매매되어 피고가 이를 1965.1.4. 매수하여 소유권이전등기를 필하고 1922.1.31. 울타리 서쪽 (주소 1 생략) 대지 및 건물은 소외 3에게 매도하고 이어 판시와 같이 전전매도되어 1964.5.10. 소외 4가 매수하여 지상 구건물을 철거하고 새 건물을 지으면서 위 울타리 일부를 부러크 담장으로 개축하여 가대를 소외 5를 거쳐 1970.1.21 원고에게 매도하여 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 사실에 의하면 갑지 전부에 원고명의의 소유권이전등기가 되어 있으나 그중 피고가 점유하는 담장 동쪽 대지 30제곱미터는 사실상 원고가 전전취득한 매매목적에 포함되지 아니하여 그 부분의 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니한다 하여 원고의 소유권을 부인하고 원고의 이 사건 철거 등 청구를 배척하고 있다.
 그런데 토지의 공부상 경계와 외형상의 경계가 다른 경우에 매매당사자가 외형상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실을 인정할만한 특단의 사정이 없는 한 외형상 경계에 관계없이 공부에 기재된 지번, 지적, 경계에 의하여 확정되는 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것인바(당원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결 참조) 원심이 위 인정증거로 쓴 을 제1, 3호증의 기재에 의하면 위 (주소 2 생략) 대지는 1921(대정 10년). 11.10. 이전에 위 망 소외 1 명의로 보존등기가 되어 있고, 위 (주소 1 생략) 대는 1920.1.8. 소외 6 명의로 보존등기된 다음 소외 7을 거쳐 1920.6.17. 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 각 필의 토지인 사실이 인정됨으로 망 소외 1이 위 양 대지를 취득하여 일개의 주택부지로 사용하다가 이를 각각 다른 사람에게 매도 또는 증여하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 각 토지의 지적에 따라 각 필로 처분하였다 할 것이고 원심거시 증인들의 증언에 의하더라도 위 소외 1은 위 (주소 2 생략) 대와 (주소 1 생략) 대의 경계선상에 울타리 토담을 설치하여 그 동쪽((주소 2 생략))의 가대를 소외 2에게 증여하여 동쪽 대지가 (주소 2 생략) 대지로 알고 소유해 왔고, 그 서쪽((주소 1 생략))은 소외 3에게 매도하여 그 후 전전매도되는 동안 경계측량을 하지 아니하여 그 담장 서쪽부분이 위 (주소 1 생략)의 대지 전부로 알고 점용하여 왔다는 것이고 위 소외 3이 위 (주소 1 생략) 토지 중 그 지상에 설치된 담장 서편만의 지적을 특정하여 매수하였다고 인정할 자료는 기록상 찾아볼 수 없으니 위 두 필의 토지가 각각 다른 사람에게 위와 같이 양도되고 전전하여 오는 동안 위 지상의 울타리를 경계로 알고 점용하여 온 것은 위 소외 1이 위 양 토지를 각각 처분함에 앞서 경계의 울타리를 침에 있어 그 경계선을 잘못짚은 데 기인한 것으로 보아야 함이 마땅하고 따라서 원고가 위 (주소 1 생략)의 대 112평(370평방미터) 중 위 담장 서쪽 대지만 점유하고 있다 하더라도 그 토지전부에 대하여 소유권이전등기가 되어 있는 이상 피고가 점용하는 위 토지 내의 판시 30평방미터의 대지도 원고의 소유라고 보지 않을 수 없다.
 그러함에도 위 30평방미터 부분은 매매목적에 포함되지 아니하여 원고의 등기는 그 부분에 관하여 실체적 권리관계에 부합하지 아니한다는 전제 아래 원고의 청구를 배척한 원심조치는 필경 토지경계에 관한 당사자의 의사해석을 잘못하여 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특별조치법상의 파기사유에 해당한다. 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

토지의 공부상 경계와 외형상의 경계가 다른 경우에 매매당사자가 외형상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실을 인정할 만한 특단의 사정이 없는 한 외형상 경계에 관계없이 공부에 기재된 지번, 지적, 경계에 의하여 확정되는 토지를 매매한 것으로 보아야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍산특수금속공업주식회사 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.16. 선고 84구731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1979.12.28 법률 제3196호로 개정된조세감면규제법 제4조의 2 제1항의 규정에 따르면 “공개법인과 대통령령이 정하는 중소기업에 해당하는 내국법인이 정부, 지방자치단체 및 금융기관 이외의 자로부터 금전출자를 받아 1980.12.31까지 자본을 증가한 경우에는 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업연도부터 1982.12.31 이전에 종료하는 최종의 사업연도까지 각 사업연도의 소득금액에서 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 공제한다(산식은 생략)”고 되어 있고,그 부칙 제6조는 “제4조의 2 제1항의 규정은 1979.1.1 이후 최초로 증자하는 분부터 적용한다”고 규정하여 위 본칙 조항의 적용을 받는 대상법인의 설립시기에 관하여는 아무런 제한을 두지 않고 다만 증자시기에 대하여만 1979.1.1이후 최초로 한 증자분부터 적용한다고 명문으로 밝히고 있음에 비하여, 위 개정되기 전의 법(1978.3.25 법률 제3096호)을 보면, 그제4조의 2 제1항에서 “공개법인과......내국법인이......1979.12.31까지 자본을 증가한 경우에는 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업연도부터 1981.12.31 이전에 종료하는 최종의 사업연도까지 각 사업연도의 소득금액에서......계산한 금액을 공제한다”라고 규정하면서,그 부칙 제3조 제1항으로 “제4조의 2의 규정은 이법 시행전에 설립된 법인이 1978.1.1 이후 증자하는 분에 대하여 적용한다”고 하여 증자소득공제를 받을 수 있는 법인의 설립시기를 1978.3.25전으로 명백히 규정해 놓고 있다.
 살피건대,부칙이란 원래 본칙에 부수하여 그 시행기일, 경과적 조치, 그밖에 관련되는 법령의 개폐등에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있는 것인 만큼 본칙과 독립하여 존재할 수 없고 그 본칙에 대한 부수적, 보충적 효력을 지니고 있다고 할 것이므로 명문의 규정이 없는 한 개정된 법의 본칙조항의 적용례는 오로지 그 개정된 법에서 정한 부칙조항의 규정에 따라 결정해야 하고, 해석에 의하여 임의로 개정전의 부칙조항중 일부내용을 개정된 법의 부칙조항에 그대로 받아들여 개정된 법의 본칙조항의 적용범위를 결정할 수는 없는 이치이다.
 뿐만 아니라, 위 법률 제3196호를 개정한 1980.12.13 법률 제3272호에서도,그 부칙 제5조에서 증자소득공제에 관한 적용례에 관하여, 같은법시행(1981.1.1)전에 설립된 법인이 같은법 시행후에 최초로 증자하는 분부터 적용한다고 규정하고 있음에 비추어, 유독 위 법률 제3196호를 적용함에 있어서만 그 전후의 각 법에서와 달리(그 직전의 법에서는 앞에서 본 바와 같이 1978.1.1 이후 증자분부터 적용하되 1978.3.25 전에 설립된 법인을 그 적용대상으로 삼고 있고, 그 후의 법에서는 1981.1.1 이후 증자분부터 적용하되 같은날 전에 설립된 법인을 그 적용대상으로 삼고 있다) 증자소득공제의 적용대상으로 삼고 있는 최초의 증자시점보다 9월여나 앞선 1978.3.25 전에 설립된 법인에 한하여 그 규정의 적용을 받는다고 한정해서 보아야 할 이유가 없다.
 이와 같은 견해에서 원심은, 원고는 1978.6.16 설립된 법인으로서 1979.9.4 자본금 283,000,000원을 증자하고 사업을 경영하여 오던 중 1983.3.경 1982.사업연도분에 대한 법인세과세표준 및 세액신고를 함에 있어서 같은해 소득금액 금 160,481,999원에서 증자소득공제에 관한구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호) 제4조의 2 제1항의 규정에 따른 증자소득공제액 금 45,280,000원을 뺀 금 115,201,999원을 과세표준으로 삼아 이에 따른 법인세금 18,276,885원, 방위세 금 6,292,391원을 신고납부한 사실, 그런데 피고가 1983.12.경 1982. 사업연도분에 대한 법인세 실지조사를 하면서 증자소득공제에 관한 위조세감면규제법 제4조의 2 제1항의 규정은 1978.3.25 법률 제3096호로 개정된조세감면규제법부칙 제3조 제1항의 정함에 따라 위 법률 제3096호가 시행된 1978.3.25 전에 설립된 법인의 증자에 대하여만 적용된다는 이유로 원고의 위 증자소득공제를 부인하고 다시 세액을 산출하여 1983.12.17 원고에 대하여 법인세 금 14,707,947원의 부과처분을 하기에 이른 사실을 확정한 후, 법인의 설립시기를 들어 원고에 대하여위 법 제4조의 2 제1항에 따른 증자소득공제의 적용을 부인하고 그 전제아래 세액을 다시 산출한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 위 원심조처를 기록과 위 규정취지에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

부칙이란 원래 본칙에 부수하여 그 시행기일, 경과적 조치, 그밖에 관련되는 법령의 개폐등에 관한 사항을 그 내용으로 하고 있는 것인 만큼 본칙과 독립하여 존재할 수 없고 그 본칙에 대한 부수적, 보충적 효력을 지니고 있다고 할 것이므로 명문의 규정이 없는 한 개정된 법의 본칙조항의 적용례는 오로지 그 개정된 법에서 정한 부칙조항의 규정에 따라 결정해야 하고, 해석에 의하여 임의로 개정전의 부칙조항중 일부내용을 개정된 법의 부칙조항에 그대로 받아들여 개정된 법의 본칙조항의 적용범위를 결정할 수는 없다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1985.5.24. 선고 84노1190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 소외 서영석이 원판시 토지에다 가옥을 신축하려고 기초를 판 행위는 오히려 피고인의 소유, 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위라 할 것이고 그 위법행위의 배제를 위한 피고인의 원판시와 같은 행위가 타인의 업무를 방해한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이나 업무방해죄의 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

자기소유의 토지에다 타인이 가옥을 신축하려고 기초를 판 것을 메워버린 행위는 자기소유, 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위를 배제하기 위한 것이고 이를 타인의 업무를 방해한 것이라고 보기는 어렵다.
부동산압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤석두
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.21. 선고 83구882 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.국세기본법 제8조 제1항,제2항 및제10조 제2항의 각 규정에 의하면, 연대납세의무자에게 서류를 송달하고자 할 때에는 그 대표자를 명의인으로 하거나 대표자가 없는 때에는 국세징수상 편의한 자를 명의인으로 하여 그 명의인의 주소.거소.영업소 또는 사무소에 송달하도록 되어 있고, 납세의 고지도 위와 같은 서류의 송달에 포함시키고 있으므로, 위 국세기본법의 규정상 연대납세의무자에 대한 납세고지는 그 대표자 또는 국세징수상 편의한 자를 명의인으로 하여 그 명의인의 주소 또는 영업소등에 송달함으로써 족함은 소론 주장과 같다.
 그러나 위국세기본법 제8조 제2항의 규정에 따라 대표자를 명의인으로 하여 송달할 수 있는 납세고지는 이미 확정된 구체적 조세채권에 대하여 그 이행을 명하는 이른바 징수처분으로서의 납세고지에만 한하는 것이며, 부과납세방식의 조세에 있어서 그 부과결정의 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우(예컨대소득세법 제128조 및같은법시행령 제183조 참조) 또는 신고납세방식의 조세에 있어서 무신고 또는 불실신고시에 과세표준과 세액을 결정 또는 갱정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우(예컨대법인세법 제37조 및같은법시행령 제99조 제1항 참조)의 납세고지는 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 하여야 하고, 위국세기본법 제8조에 따라 그 대표자나 국세징수상 편의한 자만을 명의인으로 하여 고지할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 왜냐하면, 위와 같이과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 갱정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 행하는 경우의 납세고지는 그 결정 또는 갱정을 납세의무자에게 고지함으로써 구체적 납세의무확정의 효력을 발생시키는 부과처분으로서의 성질과 확정된 조세채권의 이행을 명하는 징수처분으로서의 성질을 아울러 갖는 것인바(당원 1984.2.28. 선고 83누674 판결 ;1985.1.29. 선고 84누111 판결 참조), 연대납세의무자의 상호 연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무 자체의 성립과 확정에 관한 것은 아니므로 연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 성립하여 확정함을 요하는 것으로서 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 구체적 납세의무확정의 효력발생요건인 부과결정 또는 갱정의 고지가 있어야 하기 때문이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1979.1.경 소외 김진환 외 10인에 대하여 부가가치세 7,746,000원을 부과하면서 납세의무자를 “김진환 외 10인" 으로 기재하여 고지서를 소외 김진환에게만 송달하였다가 그후 내부결재의 형식으로 위 납세의무자 명의를 김 진환과 원고로 정정한 후 원고에게는 납세고지서나 독촉장을 발부.송달함이 없이 원고소유의 부동산에 대하여 이 사건 압류처분을 한 사실을 인정한 후, 위 부과처분은 소외 김진환을 제외한 나머지 납세의무자인 원고에 대하여는 납세의무자의 명의조차 표시하지 아니한 중대하고도 명백한 하자가 있는 과세처분으로서 무효이고, 원고와 소외 김진환과 사이에 동업관계가 있어 국세기본법 제25조에 의한 상호 연대납세의무자 관계에 있다고 하여도 위 소외인에 대한 납세고지의 효력은 원고에게까지 미치지 않으므로 이 사건 처분은 적법한 부과처분이 없이 행해진 위법한 압류라고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 원심채용증거를 살펴보면, 피고는 소외 김진환 외 10인에 대한 부가가치세의 과세표준과 세액을 갱정결정한 후 그 고지를 함에 있어 원심판시와 같이 납세고지서에 납세의무자를 소외 김진환 외 10인이라고 표시하여 이를 위 소외인에게만 송달한 사실이 인정되는 바, 소론 주장과 같이 원고가 위 김진환과 연대납세의무자이고, 위 김진환이 그 대표자라고 할지라도 앞에서 설시한 바와 같이 부과처분으로서의 납세고지는 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 고지됨을 요하는 것이므로, 결국 원고에게는 부과처분 자체가 존재하지 아니한 것이 되어 부과처분의 무효여부를 따질 필요도 없이 이 사건 압류는 위법하다고 볼 수 밖에 없다.
 원심판결이 위 부과처분은 원고에 대하여 명의인을 표시하지 아니한 중대하고도 명백한 하자를 지닌 과세처분으로서 무효라고 판시한 대목은 적절하지 못한 표현이라고 하겠으나 적법한 과세처분을 결여한 이 사건 압류가 위법하다고 본 결론은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

가.국세기본법 제8조 제2항에 따라 연대납세의무자의 대표자에게 서류송달을 할 수 있는 경우의 범위
나. 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 행하는 경우의 납세고지의 성질

가.국세기본법 제8조 제2항의 규정에 따라 대표자를 명의인으로 하여 송달할 수 있는 납세고지는 이미 확정된 구체적 조세채권에 대하여 그 이행을 명하는 이른바 징수처분으로서의 납세고지에만 한하는 것이며, 부과납세방식의 조세에 있어서 그 부과결정의 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우 또는 신고납세방식의 조세에 있어서 무신고 또는 불실신고시에 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우의 납세고지는 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 하여야 하고위 법 제8조에 따라 그 대표자나 국세징수상 편의한 자만을 명의인으로 하여 고지할 수 없다.
나. 과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 행하는 경우의 납세고지는 그 결정 또는 경정을 납세의무자에게 고지함으로써 구체적 납세의무확정의 효력을 발생시키는 부과처분으로서의 성질과 확정된 조세채권의 이행을 명하는 징수처분으로서의 성질을 아울러 갖는 것이다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한성건설 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.11. 선고 83구702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 건설업면허있는 건설업자로서 소외 이용재가 소외 대아건설주식회사의 명의로 시공하던 대전시 동구 대2동 61의 27 외 5필지상의 연건평 2,752평방미터의 연립주택 3동(43세대분)의 건설공사에 관하여 1980.9.2 시공자명의를 원고로 변경하는 신고를 하고 위 이용재 및 소외 정태영으로 하여금 위 공사를 계속 시공하게 한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 당시 시행되던건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여나 부당사용이란,개정 건설업법 제52조 제1항 제5호의 규정취지 등에 비추어 볼 때, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 이 사건에서와 같이 스스로 건설업을 영위하고 있는 건설업자가 타인에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하도록 허용하였음에 지나지 않는 경우는 포함되지 아니하는 것이므로, 이를구 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 면허취소사유에 해당하는 것으로 보아 원고의 건설업면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기

구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여나 부당사용이란,개정 건설업법 제52조 제1항 제5호의 규정취지등에 비추어 볼 때, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 스스로 건설업을 영위하고 있는 건설업자가 타인에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하도록 허용한 경우는 포함되지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【항고심판청구인(재심청구인), 상고인】 주식회사좌죽제작소 대리인 변리사 한규환 변호사 김진억
【피항고심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1984.5.31. 자 1983년 항고심판재심 제1호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 항고심판청구인이 그 주장의 공격방어 방법에 대한 판단유탈이 있다하여 이 사건 재심을 청구한 재심대상심결은특허청항고심판소 1982.12.29. 자 1981년 항고심판(절) 제725호 사건의 심결로서 상고의 제기없이 확정된 것이 명백한데,특허법 제136조 제2항에 의하여 확정된 항고심판의 심결에 대한 재심청구에 준용되는민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 재심사유를 상소에 의하여 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 되어 있다. 그리고 위민사소송법 제422조 제1항 단서에서 「이를 알고 주장하지 아니한 때」라 함은 당사자가 재심사유의 존재를 알았음에도 불구하고 상소를 제기하면서 이를 상소심에서 주장하지 아니한 경우 뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결(이 사건에서는 심결)을 확정시킨 경우도 포함하는 것이라고 풀이하여야 할 것이고, 판단유탈과 같은 재심사유는 심결이유를 읽어봄으로서 쉽게 알 수 있는 것이므로 당사자는 특별한 사정이 없는 한 심결정본의 송달에 의하여 이를 알은 것이라고 봄이 상당하다.
 그렇다면 항고심판청구인이 이 사건에서 재심사유로 내세운 판단유탈은 특별한 사정의 주장, 입증이 없으므로 재심대상 심결정본의 송달에 의하여 알았던 것이고, 이를 알고도 상소에 의하여 주장하지 아니한 경우에 해당되어 그 사유를 이유로 한 재심청구는 할 수 없다 할 것이니, 이유는 달리하나 재심청구를 각하한 원심결의 결론은 이 점에서 정당하다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 이상의 이유로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

민사소송법 제422조 제1항 단서 소정의 「이를 알고 주장하지 아니한 때」라 함은 당사자가 재심사유의 존재를 알았음에도 불구하고 상소를 제기하면서 이를 상소심에서 주장하지 아니한 경우 뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결을 확정시킨 경우도 포함한다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.6.7. 선고 84노1839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은공소외 1주식회사의 대표이사이던 피고인이 1983.1.20 오물처리업체인공소외 2주식회사와 사이에 수거기간은 1983.1.1부터 같은해 12.31까지로 하고 수거수수료는 3월까지는 월 금 1,000,000원, 4월부터 는 월 금 750,000원으로 한 쓰레기수거계약을 체결한 후공소외 2주식회사의 경쟁업체인 강남환경개발주식회사로부터 월수거수수료 600,000원에 쓰레기를 수거하여 주겠다는 제의를 받고 아무런 계약위반 사실없는공소외 2주식회사에 대하여 1983.4.23자로 위 쓰레기수거계약 해제의 통고를 하였으며 이에 당황한공소외 2주식회사의 대표이사공소외 3으로부터 “금 3,000,000원을 줄터이니 위 계약을 유지시켜 달라”는 부탁을 받고공소외 3으로부터 그 사례금 명목으로 도합 금 3,000,000원을 교부받은 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면공소외 2주식회사와 사이의 1983.1.20자 쓰레기수거계약은 피고인의 해제통고에 불구하고 유효하게 존속하므로 피고인에게 위 계약보다 회사에 이익이 되도록 다른 업체와 새로이 계약을 체결하거나 위 계약상의 수거료액을 재조정하여야 할 임무가 있다 할 수 없고,또 형법상 배임수재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립되지 아니한다 할 것이며 여기에 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말한다 할 것이므로 이 건과 같이 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라고 할 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단내용에 배임수재죄의 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 또한오물청소법 제11조 제4항이 오물처리업자는같은법 제29조의 규정에 의한 수수료액을 초과하는 요금을 받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, “오물을 위생적으로 처리하고 자연환경 및 생활환경을 청결히 함으로써 국민보건의 향상과 환경보전에 기여함”을 목적으로 하는 위 법의 입법취지(제1조) 및 오물의 위생처리를 위한 시설, 영업의 허가에 관한 규정 및 이에 관한 정부의 지시, 명령을 위반한 행위만을 처벌하고, 법소정의 수수료액을 초과하는 요금징수행위는 처벌하지 아니하는 규정들의 취지(제33조 내지제38조)에 비추어 볼 때위 법 제11조 제4항이 오물수거수수료 약정중 법소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하는 효력규정이라고 해석할 수는 없다할 것이다.
 그러므로 상고논지는 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기

가. 형법상 배임수재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립되지 아니하며, 여기에 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의·성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말하므로, 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라 할 수 없으므로, 계약관계를 유지시켜 달라는 부탁을 받고 사례금명목으로 금원을 교부받은 행위는 배임수재죄에 해당하지 아니한다.
나.오물청소법 제11조 제4항이 오물처리업자는동법 제29조의 규정에 의한 수수료액을 초과하는 요금을 받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, 동법의 입법취지 등에 비추어볼 때 위 조항이 오물수거수수료약정중 법소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하는 효력규정이라고 해석할 수는 없다.