특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·상호저축은행법위반·외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 3인
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 4. 선고 2007노159 판결
【주 문】
 원심판결의 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 사회봉사명령 부분
우리 헌법은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”(헌법 제12조 제1항)라고 정하여 처벌, 보안처분, 강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 이른바 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로 도입된 사회봉사명령 등에 관하여 구체적인 사항을 정하고 있는형법 제62조의2와보호관찰 등에 관한 법률 제59조 내지제64조, 특히제59조 제1항 “법원은형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사를 명할 때에는 500시간 … 의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.” 등의 내용을 종합적으로 검토하여 보면, 법원이 현행법에 의하여 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 법원이형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연할 것을 명하는 것은 현행법상 허용될 수 없다.
 오늘날 범죄인의 사회 내 처우에 대한 관심과 지원의 필요성이 증대하고 있고, 형사정책적·특별예방적 견지에서 볼 때 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발 시행되는 것은 바람직하다 할 것이다. 그러나 이는 필연적으로 범죄인의 권리와 법익에 대한 제한과 침해를 수반하게 되므로, 그 요건과 절차 등에 관한 사항은 가능한 한 구체적으로 법률에서 정해져야 하고, 적법절차의 원리에 따른 것이어야 하며, 범죄인에게 불리하게 해석 운용되어서는 아니 된다.
 이와 다른 견해에서, 피고인이 경영하는 주식회사 소유 자금을 횡령하였다는 등의 범죄사실이 유죄로 인정된다는 이유로, 사회봉사로서 금전 출연 등을 주된 내용으로 하여 그 이행을 명한 원심판결에는, 사회봉사명령의 내용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
 나. 허위사실유포에 의한 증권거래법위반 부분
 원심은 피고인이 이 부분 공소사실 기재 신주인수절차에서 이루어진 구체적 공시내용이 허위라는 점을 인식하고공소외 1과 공모하여 이를 공시하였거나 범행에 가담하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 다. 일부 출자자대출에 의한 상호저축은행법위반 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 출자자대출에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 라. 일부 횡령 부분
 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 피고인이 주식회사 월드인월드(이하 ‘월드인월드’라 한다) 자금 2억 900만 원 상당을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은 월드인월드와 JC패니코리아 사이의 ‘2003. 8. 28.자 투자계약서’에 따라 월드인월드가 하이해리엇 상가분양 활성화를 위하여 JC패니코리아에 지원한 것이라는 사실, 그 자금 인출과정에서 하이해리엇 상가 개발프로젝트 약정 당사자들이 동의하였다는 사실을 인정한 다음, 위 돈은 하이해리엇 상가의 분양 활성화를 위하여 분양대금의 적법한 사용절차에 따라 인출된 자금이므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 할 수 없다는 이유에서, ② 피고인이 월드인월드 자금 3,354,618,490원을 횡령하였다는 부분에 대하여는, 위 돈은공소외 2가 임의로 사용한 것이고공소외 2는 그 횡령 등의 범죄사실로서울중앙지방법원 2006고합1237호로 기소된 사실을 인정한 다음, 위 돈은 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다는 이유에서, ③ 주식회사 새로운성남(이하 ‘새로운성남’이라 한다) 자금 17억 5,000만 원 횡령 부분에 대하여는, 피고인이 2005. 8. 23.자 이사회 결의에 따라 가지급금으로 대여 받은 60억 원 중 위 17억 5,000만 원을 2005. 8. 29. 새로운성남에 가지급금 반제로 입금하였으므로 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다는 이유에서, 위 각 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단유탈 혹은 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 일부 횡령 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 한능벤처기술투자 명의 차입금 횡령 부분 및 월드인월드 명의 자금 62억 횡령 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 횡령죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 외국환거래법위반 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 위반행위 관련 금액 상당의 추징을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 외국환거래법상 ‘증권’의 한 유형으로서의 ‘출자지분’의 개념 및 필요적 몰수·추징 규정의 법률적 효력 및 추징가액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 사회봉사명령에 관하여 위 제1의 가. 항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바,형법은 사회봉사명령을 집행유예에 수반되는 부수처분으로 설정하여 사회봉사명령을 집행유예기간 내에 집행하도록 하고 그 명령위반의 정도가 무거운 경우를 집행유예 취소의 요건으로 삼고 있는 점에 비추어, 사회봉사명령이 위법한 경우 형의 집행유예 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하는 것이 타당하다 할 것이니, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈