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도시계획결정무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.30. 선고 90구19833 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 1976.3.9. 서울 관악구 (주소 1 생략)에서 분할된 것으로서 일단의 주택지조성사업에 의하여 대지로 된 토지와 도로를 사이에 두어 인접하여 있고, 피고는 1980.11.15. 서울 관악구 신림동, 경기도 시흥 과천면 등 일대의 토지 20,609,061㎡에 대한 도시계획시설(공원)결정을 하면서 도시계획도면을 작성하여 건설부 고시 제369호로 고시하였는데, 그 고시에는 도시계획구역의 대체적인 위치와 전체면적 이외에는 구체적인 지번이 명시되지 아니하고 첨부된 도면에도 도로와 학교 또는 역 등 주요시설의 위치만을 표시하고 도로에 의하여 구획된 일단의 토지의 구체적인 경계나 지번을 표시하지 아니하여, 일반인이 일견하여 이 사건 토지가 도시계획시설대상지에 포함된 것인지 식별하기 어렵게 되어 있으나, 그 고시와 도시계획도면을 다른 지적도 및 지형도 등과 대비하여 보면, 위 토지가 위 도시계획시설의 대상지로 포함되어 있는 사실이 인정되고, 도시계획고시에 도시계획구역 안에 포함될 토지의 지번이나 지번별 면적 등이 표시되지 아니하였다고 하여 그 도시계획결정에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다고 하고 이러한 이유로 이 사건 토지가 위 도시계획결정대상토지에 포함되지 아니하였다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
당시 시행중이던 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제18조에 의하면, 건설부장관은 도시계획구역 안에서 필요한 경우 교육 및 연구지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있으므로 이 사건 도시계획결정 후에 이 사건 토지가 교육 및 연구지구로 지정, 고시되었다고 하더라도 위 토지가 원래의 도시계획결정대상에 포함되지 아니하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 토지가 위 도시계획구역 내에 있다고 본 원심의 판단에는 이와 배치되는 원고들의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다. 또, 도시계획결정의 대상은 건설부장관의 결정 및 공고의 내용과 그에 첨부된 도면에 의하여 결정되는 것이고, 구청에서 일반인에게 열람시키기 위하여 작성, 비치하고 있는 임야열람도에 의하여 결정되는 것이 아니므로, 어떤 토지가 도시계획결정 및 그 공고에 도시계획의 대상지로서 표시되어 있다면 구청에서 비치한 임야열람도상 도시계획의 대상지에 벗어나 있다고 하여 도시계획구역에서 제외되는 것이 아니다.
 따라서 이 사건 토지가 위 도시계획결정대상지에 포함된다고 본 원심의 인정판단에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울특별시장이 도시계획법 제13조 소정의 지적승인 및 그 고시를 위하여 작성한 지형도에는 이 사건 토지의 각 필지별 지번이나 상호간의 경계가 명시되어 있지 아니하고 분할 전의 (주소 1 생략)의 형태로 다른 토지와의 경계가 표시되어 있을 뿐이지만 이 사건 도시계획대상지 및 그 주변토지의 지번과 그 필지별 경계가 표시되어 있고 도시계획시설의 경계선 안쪽에 공원용지라는 도시계획사항이 명시되어 있어 인근토지의 지번이나 경계선에 의하여 이 사건 토지가 이 사건 도시계획대상지에 포함되어 있음을 알 수 있고, 한편 관악구청이 일반시민의 열람에 공하기 위하여 작성하여 비치한 임야열람도에는 그 작성과정의 잘못으로 이 사건 토지가 도시계획대상지에 포함되지 아니하였다가 서울특별시의 수정지시에 의하여 정정된 사실을 인정한 다음, 도시계획법 제13조 소정의 지형도에는 개개 토지의 지번과 면적을 일일이 표시할 필요가 없고, 서울특별시장이 작성한 지형도에 이 사건 토지가 위 도시계획시설구역 안에 포함되어 있는 이상, 관악구청에서 작성한 임야열람도에 위 토지가 일시 도시계획구역 밖에 있는 것으로 표기되어 있었다고 하더라도 이로 인하여 이 사건 토지에 대한 지적승인이 없어 도시계획결정이 실효되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 정당하다. 
 따라서 원심판결에 소론과 같은 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 특정 토지가 도시계획결정 후에 교육 및 연구지구로 지정 고시되었다 하더라도 원래의 도시계획결정대상에 포함되지 아니하였다고 할 수 있는지 여부(소극)
나. 특정 토지가 도시계획결정 및 공고에 도시계획대상지로 표시되어 있어도 구청에서 비치한 임야열람도상 도시계획대상지에서 벗어나 있다면 도시계획구역에서 제외되는지 여부(소극)

가. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제18조에 의하면 건설부장관은 도시계획구역 안에서 필요한 경우 교육 및 연구지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있으므로 어떤 토지가 도시계획결정 후에 교육 및 연구지구로 지정 고시되었다고 하더라도 위 토지가 원래의 도시계획결정대상에 포함되지 아니하였다고 할 수 없다. 
나. 도시계획결정의 대상은 건설부장관의 결정 및 공고의 내용과 그에 첨부된 도면에 의하여 결정되는 것이고, 구청에서 일반인에게 열람시키기 위하여 작성, 비치하고 있는 임야열람도에 의하여 결정되는 것이 아니므로, 어떤 토지가 도시계획결정 및 그 공고에 도시계획의 대상지로서 표시되어 있다면 구청에서 비치한 임야열람도상 도시계획의 대상지에 벗어나 있다고 하여 도시계획구역에서 제외되는 것이 아니다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.9. 선고 91나24938,24945(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지지분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 금 600만 원의 대여금채권 담보를 위한 대물변제예약에 기하여 경료된 것으로서 대물변제예약 체결 당시의 시가가 차용원리금을 초과하므로 위 소유권이전등기는 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 원심은 소외인에 대하여 금 600만 원 정도의 대여금채권이 있었던 원고는 1988.10.경 위 소외인으로부터 이 사건 토지지분을 금 3,000만 원에 매수하기로 약정하고 10.20. 그 대금의 일부로 금 2,000만 원을 지급한 다음 1989.1.31. 원고 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사실, 그 후 원고와 위 소외인은 매매대금을 금 4,000만 원으로 증액하기로 합의하여 1989.5.16. 중도금으로 금 800만 원을, 같은 해 11.13. 잔금으로 금 1,200만 원을 각 지급하고 다음 날 소유권이전등기를 마친 사실(위 대여금채권은 위 매매대금 일부의 지급에 갈음한 것으로 보인다)을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 원고와 위 소외인 사이의 위 계약은 대여금채권 담보를 위한 대물변제예약이라고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다는 취지의 판단을 하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 민법 제607조, 제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인으로부터 위 토지를 매수할 당시 위 토지는 국토이용관리법상 거래계약신고구역 안에 있는 토지로서 원고는 실제로는 금 3,000만 원에 매수하였음에도 마치 금 630만 원에 매수한 것처럼 허위의 신고를 하였고, 토지이용목적도 경작목적이라고 허위의 신고를 하였으므로 원고의 위 토지에 관한 소유권취득은 국토이용관리법 제33조 제4호에 위반된 것으로서 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고, 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니며, 이는 신고의무의 위반에 대하여 벌칙규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 가사 피고들 주장과 같은 허위의 신고를 하였다 하여 이 사건 매매계약 내지 이에 기한 원고 명의의 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니라는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고( 당원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결; 1991.2.12. 선고 90다14218 판결; 1992.2.14. 선고 91다12349 판결 참조), 소론과 같은 국토이용관리법에 관한 법리오해의 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고, 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니며 신고의무의 위반에 대하여 벌칙규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 가사 허위의 신고를 하였다 하여 매매계약 내지 이에 기한 매수인 명의의 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니다.
건물명도등,건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1992.5.29. 선고 91나8263,8270(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 및 이를 보충하는 보충상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제 1, 2, 3, 5, 6점에 대하여
 이 사건 대지의 지번이 대구 서구 ○○동△△△의 1이 아니고 같은 동 △△△이라는 주장, 소외 1이 이 사건 대지를 매수한 1958.3.10. 당시 그 소유자가 소외 2라는 주장, 제1심 판결이 위 매수대금을 "40,000원"이라고 인정한 것은 잘못이라는 주장, 위 대금의 영수증이 허위라는 주장, 이 사건 대지에 관한 1979.12.30자 분할은 소외 1의 신청에 의하여 이루어졌다는 주장은, 피고 1이 이 사건 대지 중 원심판결 첨부 별지 도면 표시 (가)부분을 시효취득하였음을 인정한 원심판결과 아무런 관계가 없을 뿐 아니라, 원심이 채택한 증거들에 의하면 그 이유 없음이 분명하므로 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 부동산의 점유사실은 주민등록표의 기재와 관계없이 인정할 수 있으므로, 논지는 이유 없다.
 3. 상고이유 제8점에 대하여
토지의 매도인은 매수인에게 매도한 토지의 인도의무를 지고 있으므로, 매도 후의 점유는 그 성질상 타주점유로 변경되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다 할 것인바( 당원 1988.2.23. 선고 87다카1879 판결 참조), 원심이 인정한 사실 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1은 원고에게 그가 소유, 점유하여 오던 이 사건 대지 전부를 매도하였지만, 건물의 벽으로 구획되어 있는 원심판결 첨부 별지도면 표시 (나)부분이 이 사건 대지 전부인줄 믿고서 이 부분만을 원고에게 인도한 후, 그 나머지인 위 (가)부분은 이 사건 대지의 일부가 아니라 인접한 대지의 일부로 알고서 종전과 같이 점유하여 왔음을 알 수 있는바, 그렇다면 소외 1이 위 (가)부분을 계속 점유하게 된 데에는 특별한 사정이 있다 할 것이고, 따라서 그의 위 (가)부분에 대한 점유는 타주점유로 변경되지 아니하고 여전히 자주점유로 남아 있다고 해석함이 타당하다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 논지 역시 이유 없다. 
 4. 상고이유 제9점에 대하여
 원심이, 이 사건 취득시효의 기산점을 소외 1이 이 사건 대지를 원고에게 매도한 날 또는 원고가 이에 관하여 소유권이전등기를 경료한 날로 삼았음은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유 없다.
 5. 상고이유 제7점에 대하여
 원심이, 소외 1 및 그 승계인들이 위 (가)부분 지상건물의 철거를 약속하였고, 그들의 점유는 평온, 공연하지 아니하였다는 원고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.
 6. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 토지 매도 후의 매도인의 점유가 타주점유로 변경되는지 여부(한정적극)
나. 자기가 소유·점유하여 오던 대지 전부를 매도하였으나 그 일부분만을 대지 전부인 줄 믿고서 매수인에게 인도한 후 나머지 부분을 인접한 대지의 일부로 알고서 점유하여 온 경우 나머지 부분에 대한 점유의 성질(=자주점유)

가. 토지의 매도인은 매수인에게 매도한 토지의 인도의무를 지고 있으므로 매도 후의 점유는 성질상 타주점유로 변경되지만 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 자기가 소유·점유하여 오던 대지 전부를 매도하였으나 건물의 벽으로 구획되어 있는 부분이 대지 전부인 줄 믿고서 이 부분만을 매수인에게 인도한 후, 나머지 부분은 매도한 대지의 일부가 아니라 인접한 대지의 일부로 알고서 종전과 같이 점유하여 온 경우 매도인이 나머지 부분을 계속 점유하게 된 데에 특별한 사정이 있고, 따라서 이 부분에 대한 점유는 타주점유로 변경되지 아니하고 자주점유로 남아 있다고 해석함이 타당하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.5. 선고 92구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
재산을 명의신탁하였다가 그 명의신탁계약을 해지하고 소유 명의를 환원받은 것에 불과한 경우에는 상속세법 제34조 제1항 소정의 재산의 양도로 볼 수가 없으므로 위 조항에 의하여 증여로 의제할 수는 없다고 함 이 당원의 확립된 판례이다( 당원 1992.6.12. 선고 91누13045 판결; 1989.9.12. 선고 89누411 판결; 1987.7.7. 선고 87누95 판결 각 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 소외인의 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 경료되어 있던 이 사건 부동산지분에 관하여 1988.6.16.에 이르러 신탁해지 또는 매매를 원인으로 하여 그 남편인 원고의 명의로 지분이전등기가 경료되었으나, 이 사건 부동산은 원래 원고가 자신의 자금으로 이를 매수 또는 신축한 것인데, 토지거래 신고절차나 건축허가명의 등의 문제로 인하여 그중 일부지분을 그의 처인 위 소외인에게 명의신탁하여 두었던 것이고, 그 지분이전등기는 그러한 명의신탁계약을 해지하여 소유 명의를 환원한 것에 불과하다는 사실을 확정한 다음, 그 지분이전이 위 조항 소정의 재산양도에 해당한다는 것을 이유로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또한 원심의 판단은 앞서 본 당원의 견해와 일치하여 정당하고, 거기에 법리오해의 위법도 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절치 아니하다.
 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

재산을 명의신탁하였다가 명의신탁계약을 해지하고 소유 명의를 환원받은 것에 불과한 경우에는 상속세법 제34조 제1항 소정의 재산의 양도로 볼 수가 없으므로 위 조항에 의하여 증여로 의제할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 창원지방법원 1992.8.14. 선고 91노255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로기준법 제94조,제111조에 의하면, 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 직장규율이나 근로조건에 관한 구체적인 규정을 둔 취업규칙의 작성, 신고의무를 부담시키고 이에 위반한 경우 처벌하도록 하고 있는데, 이와 같은 취업규칙의 작성, 신고의무를 부담하는 사용자는 직장규율이나 근로조건의 결정 또는 실시 등 취업규칙의 내용을 이루는 사항에 관해서 실질적인 권한과 책임을 갖는 사용자를 말한다고 보아야 할 것이다.
 그런데의료보험법 제25조에서는 위 법에 의하여 설립되는 의료보험조합의 조직과 관리운영 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고,같은법시행령 제13조의2에서는 위 조합은 보건사회부장관이 정하는 바에 따라 조직, 인사, 보수 및 회계 등에 관한 운영규정을 정하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 근거하여보건사회부장관은예규로서‘지역의료보험조합 운영규정’을 제정하여 이를 전국의 각 단위별 지역의료보험조합으로 하여금 그대로 수용케 하여 일률적으로 적용 시행하도록 강제하고 있는바, 위 운영규정의구체적인 내용이근로기준법 제94조 소정의 취업규칙에 관한 필요적 기재사항의 대부분을 포함하고 있음에 비추어 볼 때, 이는 실질적으로 당해 지역의료보험조합에 적용되는 취업규칙에 해당한다고 할 것이므로, 위 지역의료보험조합의 대표자에게는 위 운영규정과 별개로 근로기준법 소정의 취업규칙을 따로 작성, 신고하여야 할 실질적인 권한과 책임이 있다 할 수 없고, 따라서 그가 이러한 조치를 결하였다 하더라도 위 법 소정의 취업규칙 작성, 신고의무위반의 형사책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 지역의료보험조합 대표이사인 피고인에 대하여 취업규칙의 작성, 신고의무를 위반한 범죄에 해당하지 아니한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가.근로기준법 제94조,제111조에 의하여 취업규칙의 작성, 신고의무를 부담하는 사용자는 직장규율이나 근로조건의 결정 또는 실시 등 취업규칙의 내용을 이루는 사항에 관해서 실질적인 권한과 책임을 갖는 사용자를 말한다.
나.의료보험법 제25조,같은법시행령 제13조의2에 근거하여 제정된 보건사회부 예규인 ‘지역의료보험조합운영규정’의 구체적 내용이근로기준법 제94조 소정의 취업규칙에 관한 필요적 기재사항의 대부분을 포함하고 있음에 비추어 볼 때, 이는 실질적으로 당해 지역의료보험조합에 적용되는 취업규칙에 해당하므로, 지역의료보험조합의 대표자에게는 위 운영규정과 별개로 위 법 소정의 취업규칙을 따로 작성, 신고하여야 할 실질적인 권한과 책임이 없고, 따라서 그가 이러한 조치를 결하였다 하더라도 취업규칙 작성, 신고의무위반의 형사책임을 물을 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 나주임씨 도정공파 김해문중 소송대리인 변호사 박재봉
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 조현래
【원심판결】 부산지방법원 1992. 1. 16. 선고 90나12950 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 1. 원심이 채택증거에 의하여 이 사건 농지는 원고 문중의 소유로서 농지개혁법 시행 이전에 피고들의 조부인 소외 1과 부인 소외 2 명의로 등기부상 소유명의만을 신탁하여 놓은 것이라고 인정하고, 나아가 원고 문중은 농지개혁법 시행 무렵 원고 문중원인 소외 3과 그의 아들인 소외 4로 하여금 이 사건 농지 가운데 위토가 아닌 제 1 내지 3, 제 6 농지를 경작하게 하고, 그 소출의 일부로 이 사건 제 7 농지 및 김해시 (주소 생략)에 있는 원고 문중 선대묘 5기의 봉사제수에 사용된 사실을 인정한 다음, 위 농지는 신탁자인 원고 문중이 수탁자가 아닌 제3자로 하여금 합법적으로 경작시켜 오던 중 농지개혁법이 공포 시행됨에 따라 국가에 매수 취득되었다가 1968.3.13. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법이 공포 시행됨과 동시에 확정적으로 분배대상농지에서 제외됨으로써 원소유자이던 원고 문중의 소유로 환원된 것이라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 그 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 그 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상 농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 또 그 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로(당원 1967.9.19. 선고 67다1138 판결 참조), 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포 시행되어도 그대로 유지된다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 명의신탁관계의 해지로 수탁자의 지위를 승계한 피고들은 신탁자인 원고 문중에게 위토인 이 사건 제4, 제7 농지에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포·시행되어도 그대로 유지된다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1992. 6. 5. 선고 92구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
재산을 명의신탁하였다가 그 명의신탁계약을 해지하고 소유 명의를 환원받은 것에 불과한 경우에는 상속세법 제34조 제1항 소정의 재산의 양도로 볼 수가 없으므로 위 조항에 의하여 증여로 의제할 수는 없다고 함이 당원의 확립된 판례이다(당원 1992.6.12. 선고 91누13045 판결; 1989.9.12. 선고 89누411 판결; 1987.7.7. 선고 87누95 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 소외인의 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 경료되어 있던 이 사건 부동산지분에 관하여 1988.6.16.에 이르러 신탁해지 또는 매매를 원인으로 하여 그 남편인 원고의 명의로 지분이전등기가 경료되었으나, 이 사건 부동산은 원래 원고가 자신의 자금으로 이를 매수 또는 신축한 것인데, 토지거래 신고절차나 건축허가명의 등의 문제로 인하여 그중 일부지분을 그의 처인 위 소외인에게 명의신탁하여 두었던 것이고, 그 지분이전등기는 그러한 명의신탁계약을 해지하여 소유 명의를 환원한 것에 불과하다는 사실을 확정한 다음, 그 지분이전이 위 조항 소정의 재산양도에 해당한다는 것을 이유로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또한 원심의 판단은 앞서 본 당원의 견해와 일치하여 정당하고, 거기에 법리오해의 위법도 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절치 아니하다.
 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

재산을 명의신탁하였다가 명의신탁계약을 해지하고 소유 명의를 환원받은 것에 불과한 경우에는 상속세법 제34조 제1항 소정의 재산의 양도로 볼 수가 없으므로 위 조항에 의하여 증여로 의제할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.4. 선고 91구5060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 도과된 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1988.8.11. 서울 송파구 (주소 1 생략) 대지(이하 이 사건 토지라 한다)를 대금 249,000,000원에 취득한 후 이웃 토지인 (주소 2 생략) 대지의 소유자인 소외 1과 공동으로 각 2분의 1의 자금을 투자하여 위 양 대지상에 5층 건물(그 중 원고의 지분을 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 다음, 1989.6.7. 소외 2 외 1인에게 위 건물과 그 대지를 일괄하여 대금 1,320,000,000원에 양도하고, 1990.5.31. 과세표준 확정신고를 하면서 양도 및 취득가액에 관하여 토지와 건물의 가액구분이 명확치 아니한 판시의 증빙서류 등을 제출하였으나 판시와 같은 이유로 이를 믿을 수 없다고 하여 배척한 후, 이 사건 토지와 건물지분의 거래는 취득 후 1년 이내에 양도한 때에 해당하여 소득세법(1990.12.31. 법률제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제170조 제4항 제2호, 국세청훈령 제980호(재산제세조사사무처리규정) 제72조 제3항 제5호에 의하여 각 그 양도소득금액을 실지거래가액에 의하여 계산하여야 할 경우에 해당하나, 이 사건 토지와 건물지분의 실지양도가액의 구분이 불분명하다는 이유로 영 제170조 제2항에 의하여 양도 당시의 기준시가에 비례하여 위 건물과 그 대지의 가액을 안분한 다음, 그중 이 사건 건물지분의 양도가액은 지분비율에 따라, 이 사건 토지의 양도가액은 면적비율에 따라 산정하고, 이 사건 건물지분의 취득가액은 영 제170조 제1항 단서에 따라 환산한 그 양도가액과 같은 금액을, 이 사건 토지의 취득가액은 실지취득가액인 위 금 249,000,000원으로 하여 양도소득금액을 계산한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였는바, 원심이 취사한 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다. 
양도소득금액은 양도자산별로 계산하여야 하므로 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 산정하여야 할 경우 중 토지와 건물 등 수개의 자산을 일괄 거래한 경우로서 그 전체의 실지거래가액은 확인되지만, 각각의 실지거래가액에 대한 구분이 불분명한 때에는 양도자산별 양도소득금액의 계산이 불가능하게 되는바, 영 제170조 제2항은 그와 같은 경우에도 양도소득금액을 합리적으로 산정할 수 있도록 하기 위하여 법 제23조 제6항의 위임에 의하여 전체의 실지거래가액을 양도자산별 기준시가에 비례하여 안분계산하는 방법으로 각각의 실지거래가액을 계산하도록 규정한 조항이라 할 것이므로( 당원 1992.5.12. 선고 91누10848 판결 참조) 위 조항에 의한 거래가액의 계산을 실질과세원칙에 위반된다고 볼 수는 없고, 또한 그 거래당사자가 반드시 1인의 거주자이거나 거주자별 총 실지거래가액이 미리 확인되어 있는 경우에만 위 조항을 적용할 수 있는 것은 아니라고 할 것 이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없고, 소론 지적의 당원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

수개의 자산을 일괄거래하여 전체의 실지거래가액은 확인되나 각각의 실지거래가액에 대한 구분이 불분명한 경우의 자산별 양도소득금액 계산방법을 규정한 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제2항이 실질과세원칙에 합치되는지 여부(적극) 및 거래당사자가 반드시 1인의 거주자이거나 거주자별 총 실지거래가액이 미리 확인되어 있는 경우에만 위 조항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

양도소득금액은 양도자산별로 계산하여야 하므로 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 산정하여야 할 경우 중 토지와 건물 등 수개의 자산을 일괄거래한 경우로서 그 전체의 실지거래가액은 확인되지만, 각각의 실지거래가액에 대한 구분이 불분명한 때에는 양도자산별 양도소득금액의 계산이 불가능하게 되는바, 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제2항은 그와 같은 경우에도 양도소득금액을 합리적으로 산정할수 있도록 하기 위하여 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제6항의 위임에 의하여 전체의 실지거래가액을 양도자산별 기준시가에 비례하여 안분계산하는 방법으로 각각의 실지거래가액을 계산하도록 규정한 조항이라 할 것이므로 위 조항에 의한 거래가액의 계산을 실질과세원칙에 위반된다고 볼 수는 없고, 또한 그 거래당사자가 반드시 1인의 거주자이거나 거주자별 총 실지거래가액이 미리 확인되어 있는 경우에만 위 조항을 적용할 수 있는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 리젠트 인터내쇼날 호텔스 리미티드 소송대리인 변호사 황주명
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1992.7.13. 자 91항원367 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은,본원서비스표 “”는 지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업이고, 인용서비스표 “”는 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인바, 본원서비스표는 인용서비스표와 외관에 있어 요부의 5개 문자가 동일하여 일견 유사하고, 칭호에 있어 요부가 “리젠트”와 “리젠시”로 호칭되어 유사하게 청감되며, 관념에서도 “섭정”이나 “섭정정치”여서 다같이 섭정의 뜻으로 인식되어 유사하므로 양 서비스표가 동일 또는 유사 영업에 사용될 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동의 우려가 있다고 판단되어 거절사정한 초심의 조치를 정당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 이와 같은 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 서비스표의 유사 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업인 출원서비스표와 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인 인용서비스표 "REGENCY"의 유사 여부(적극)

출원서비스표 “”는 지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업이고, 인용서비스표 “”는 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인바, 출원서비스표 는 인용서비스표와 외관에 있어 요부의 5개 문자가 동일하여 일견 유사하고, 칭호에 있어 요부가 “리젠트”와 “리젠시”로 호칭되어 유사하게 청감되며, 관념에서도 “섭정”이나 “섭정정치”여서 다같이 섭정의 뜻으로 인식되어 유사하므로 양 서비스표가 동일 또는 유사 영업에 사용될 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동의 우려가 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 리젠트 인터내쇼날 호텔스 리미티드 소송대리인 변호사 황주명
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1992. 7. 13. 자 91항원367 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원서비스표 ""는 지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업이고, 인용서비스표 ""는 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인바, 본원서비스표는 인용서비스표와 외관에 있어 요부의 5개 문자가 동일하여 일견 유사하고, 칭호에 있어 요부가 "리젠트"와 "리젠시"로 호칭되어 유사하게 청감되며, 관념에서도 "섭정"이나 "섭정정치"여서 다같이 섭정의 뜻으로 인식되어 유사하므로 양 서비스표가 동일 또는 유사 영업에 사용될 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동의 우려가 있다고 판단되어 거절사정한 초심의 조치를 정당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 이와 같은 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 서비스표의 유사 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업인 출원서비스표 와 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인 인용서비스표 "REGENCY"의 유사 여부(적극)

출원서비스표 ""는 지정영업이 영업구분 제112류의 호텔업, 요식업 등 11개 영업이고, 인용서비스표 ""는 지정영업의 영업구분이 제112류의 호텔업, 식당업인바, 출원서비스표 는 인용서비스표와 외관에 있어 요부의 5개 문자가 동일하여 일견 유사하고, 칭호에 있어 요부가 "리젠트"와 "리젠시"로 호칭되어 유사하게 청감되며, 관념에서도 "섭정"이나 "섭정정치"여서 다같이 섭정의 뜻으로 인식되어 유사하므로 양 서비스표가 동일 또는 유사 영업에 사용될 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동의 우려가 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 나주임씨 도정공파 김해문중 소송대리인 변호사 박재봉
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1992.1.16. 선고 90나12950 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 1. 원심이 채택증거에 의하여 이 사건 농지는 원고 문중의 소유로서 농지개혁법 시행 이전에 피고들의 조부인 소외 1과 부인 소외 2 명의로 등기부상 소유명의만을 신탁하여 놓은 것이라고 인정하고, 나아가 원고 문중은 농지개혁법 시행 무렵 원고 문중원인 소외 3과 그의 아들인 소외 4로 하여금 이 사건 농지 가운데 위토가 아닌 제 1 내지 3, 제 6 농지를 경작하게 하고, 그 소출의 일부로 이 사건 제 7 농지 및 김해시 (주소 생략)에 있는 원고 문중 선대묘 5기의 봉사제수에 사용된 사실을 인정한 다음, 위 농지는 신탁자인 원고 문중이 수탁자가 아닌 제3자로 하여금 합법적으로 경작시켜 오던 중 농지개혁법이 공포 시행됨에 따라 국가에 매수 취득되었다가 1968.3.13. 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법이 공포 시행됨과 동시에 확정적으로 분배대상농지에서 제외됨으로써 원소유자이던 원고 문중의 소유로 환원된 것이라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 그 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 그 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상 농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 또 그 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로 ( 당원 1967.9.19. 선고 67다1138 판결 참조), 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포 시행되어도 그대로 유지된다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 명의신탁관계의 해지로 수탁자의 지위를 승계한 피고들은 신탁자인 원고 문중에게 위토인 이 사건 제4, 제7 농지에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토는 위토신고가 실질적으로 누구에 의하여 이루어진 것이든, 수호인을 누구로 하였든, 위토가 누구의 묘를 수호하기 위한 것이었든지 간에 분배대상농지가 아니어서 국가에 매수취득되지 아니하는 것이고, 위토의 소유권은 일반 소유권과 아무런 차이가 있을 수 없으므로 위토에 대한 명의신탁관계는 농지개혁법이 공포·시행되어도 그대로 유지된다.
군형법위반(근무기피목적사술) (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 광주지방법원 1992.8.21. 선고 91노1731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 피고인들의 이 사건 군형법 제41조 위반의 공소사실에 대하여 군형법 제1조 제1항, 제2항 소정의 군인이나 제3항, 제5항 소정의 군인에 준하는 자를 제외한 자에 대하여는 같은 법 제1조 제4항 소정의 죄를 범한 경우에 한하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 검사 제출의 어느 증거에 의하더라도 피고인들이 군인이나 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 또 위 죄가 같은 법 제1조 제4항에 열거되어 있지도 아니하므로 피고인들의 위 행위를 군형법 해당의 죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다. 
 그러나 이 사건 공소장에 의하면, 피고인들에 대한 공소사실은 공소외 B(제1심 공동피고인)와 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 가사 피고인들이 같은 법 제1조 제1항 소정의 군인이거나 제3항, 제5항 소정의 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 위 공소외인이 이 사건 공소사실 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다고 인정되면 형법 제8조, 군형법 제4조의 규정에 따라 형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 신분범과의 공범에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 비난을 받아 마땅하다. 
 그런데 위 B가 과연 군인으로서의 신분을 가지고 있었던 것인가 하는점에 관하여 의문이 있다. 군형법 제1조 제2항에 의하면, 군형법 피적용자로서의 군인에 대하여, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 말한다고 하고 있고, 군인사법 제2조 제1호는 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분하고 있으며, 같은 법 제3조 제4항은 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다고 하고 있고, 병역법 제17조 제1항, 제2항은 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정하고 있다. 한편 병역법시행령 제28조 제1항은 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 하였다. 
 기록에 의하면, 위 B는 1990.7.10. 의정부시 소재 육군 제306보충대에 입영하였다가 7.12. 국군창동병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치된 사실을 알 수 있다. 따라서 위 B는 위 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역입영대상자의 신분으로 복귀하였다고 할 수 있다.
 이 사건 공소사실은 피고인들이 위 B와 공모하여 피고인 C가 피고인 A, 위 B에게 알려준대로 위 B가 국군창동병원에서 실시한 신체검사장에서 일부러 줄을 잘못 서고 다른 행동을 하는 등 정신이상자 행세를 함으로써 담당군의관으로부터 3개월 후 재검을 받으라는 판정을 받고 일단 귀향조치된 후, 위 B의 행동이 불량하고 정신이상증세가 있음을 보증한다는 6인의 인우보증서를 작성받아 광주시 소재 광주지방병무청에 제출하고, 1990.10.18. 실시된 재검에서 또 다시 같은 방법으로 정신이상자 행세를 함으로써 같은 날 5급(제2국민역) 판정을 받음으로써 군무를 기피할 목적으로 위계한 것이라는 내용인바, 위 B가 귀향조치 후 병무청에서 실시한 신체재검사 당시는 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반 행위의 주체가 될 수 없는 것 이고, 따라서 귀향조치 후의 행위는 병역법 제75조 위반의 죄가 됨은 몰라도 위 군형법위반죄는 구성하지 아니한다고 할 것이다(공소사실 내용이 불명확하긴 하나 피고인들과 B의 재신체검사시의 행위가 공소사실이고 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제되는 사실로서 기재한 것으로 볼 것이다). 
 이러한 이유로 앞에서 본 원심의 법령위반은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 군인이나 군무원 등에 해당되지 아니하는 비신분자가 신분자의 군형법 제41조 위반죄에 대하여 공범이 될 수 있는지 여부(적극) 
나. 육군 보충대에 입영하였다가 귀향조치된 자가 위 법조 위반행위의 주체가 될 수 지 여부(소극)

가. 피고인에 대한 공소사실은 공소외인과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 피고인은 군인이나 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 공소외인이 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다면 형법 제8조, 군형법 제4조의 규정에 따라 형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 
나. 현역병 입영대상자가 육군 보충대에 입영하였다가 국군병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치되었다면, 그는 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역병 입영대상자의 신분으로 복귀하였으므로 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반행위의 주체가 될 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정근
【피고, 상고인】 피고 1 외 9인
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 6. 9. 선고 91나24938, 24945(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지지분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 금 600만 원의 대여금채권 담보를 위한 대물변제예약에 기하여 경료된 것으로서 대물변제예약 체결 당시의 시가가 차용원리금을 초과하므로 위 소유권이전등기는 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 원심은 소외인에 대하여 금 600만 원 정도의 대여금채권이 있었던 원고는 1988.10.경 위 소외인으로부터 이 사건 토지지분을 금 3,000만 원에 매수하기로 약정하고 10.20. 그 대금의 일부로 금 2,000만 원을 지급한 다음 1989.1.31. 원고 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사실, 그 후 원고와 위 소외인은 매매대금을 금 4,000만 원으로 증액하기로 합의하여 1989.5.16. 중도금으로 금 800만 원을, 같은 해 11.13. 잔금으로 금 1,200만 원을 각 지급하고 다음 날 소유권이전등기를 마친 사실(위 대여금채권은 위 매매대금 일부의 지급에 갈음한 것으로 보인다)을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 원고와 위 소외인 사이의 위 계약은 대여금채권 담보를 위한 대물변제예약이라고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다는 취지의 판단을 하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 민법 제607조, 제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인으로부터 위 토지를 매수할 당시 위 토지는 국토이용관리법상 거래계약신고구역 안에 있는 토지로서 원고는 실제로는 금 3,000만 원에 매수하였음에도 마치 금 630만 원에 매수한 것처럼 허위의 신고를 하였고, 토지이용목적도 경작목적이라고 허위의 신고를 하였으므로 원고의 위 토지에 관한 소유권취득은 국토이용관리법 제33조 제4호에 위반된 것으로서 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고, 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니며, 이는 신고의무의 위반에 대하여 벌칙규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 가사 피고들 주장과 같은 허위의 신고를 하였다 하여 이 사건 매매계약 내지 이에 기한 원고 명의의 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니라는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고(당원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결; 1991.2.12. 선고 90다14218 판결; 1992.2.14. 선고 91다12349 판결 참조), 소론과 같은 국토이용관리법에 관한 법리오해의 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고, 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니며 신고의무의 위반에 대하여 벌칙규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 가사 허위의 신고를 하였다 하여 매매계약 내지 이에 기한 매수인 명의의 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니다.
전역거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.12.23 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인
【피 고】 국방부장관 외 1인
【주 문】
 1. 원고들의 피고 국방부장관에 대한 소를 모두 각하한다.
 2. 피고 육군참모총장이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다.
 3. 소송비용 중 원고들과 피고 국방부장관 사이에 생긴 부분은 원고들의, 원고들과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 부분은 위 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다라는 판결.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 갑 제1호증, 갑 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증의 1의 각 기재 및 당원의 국방부장관에 대한 사실조회결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고들은 모두 일반대학을 졸업하고 1987.3.2. 단기복무장교로 임관되어 의무복무기간인 2년의 복무를 마친 후 지원에 의하여 장기복무장교로 선발되어 각 육군대위를 복무하고 있는 자들인데, 군인사법 제1조 제1항의 규정에 의거하여 제5년차 전역을 하기 위하여 군인사법 제45조의 규정에 따라 원고 1은 1991.4.9. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 2는 1991.5. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 주원복은 1991.8.14. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하여 군인사법시행령 제45조의 규정에 따라 지휘계통인 각 소속부대장을 통하여 전역권자인 국방부장관에게 전역지원서를 제출한 사실, 한편 아래에서 보는 바와 같이 군인사법상 대령 이하의 장교에 대한 전역권을 가지고 있는 국방부장관은 내부적으로 그 전역권한을 각 군 참모총장에게 위임하여 두고 있었는바, 원고들에 대한 전역권을 위임받은 피고 육군참모총장은 1992.4.8.원고들의 전역지원서를 수리한 후 육군본부 내 전역심사위원회의 심의를 거친 다음 직접 자기 명의로 원고들에게 전역지원서를 반려함으로써 스스로 이 사건전역거부처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 2. 피고 국방부장관에 대한 청구에 관한 판단
 직권으로 살피건대, 군인사법 제43조는 장교, 준사관 및 하사관의 전역 및 제적은 임용권자가 행한다. 다만 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제13조 제1항은 장교의 임용은 각군 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 다만 대령이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고 있으므로, 장교들인 원고들에 대한 전역권자는 어디까지나 국방부장관이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 전역권은 국방부장관에 의하여 내부적으로 각 군참모총장에게 위임되어 있는바, 이 사건에 있어서와 같이 전역권을 내부위임받은 피고 육군참모총장이 그 명의로 전역거부처분을 한 경우에는 위 전역거부처분의 효력을 다투는 행정소송을 제기함에 있어서 위 전역거부처분을 한 육군참모총장을 피고로 하여야 할 것이고, 내부위임을 한 국방부장관은 피고로 할 수 없다고 할 것이므로 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하다도 할 것이다. 
 3. 피고 육군참모총장에 대한 청구에 관한 판단
 피고 육군참모총장이 피고 국방부장관으로부터 내부적으로 위임받은 전역권에 의하여 원고들에 대하여 자기 명의로 이 사건 전역거부처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 행정처분권한을 내부위임받은 자는 어디까지나 위임자 명의로 그 처분을 할 수 있을 뿐이고, 그 자신의 명의로 행정처분을 하는 것은 위법하다 할 것이므로, 결국 피고 육군참모총장은 위임자인 국방부장관의 명의가 아닌 자기 명의로 전역거부처분을 할 권한은 없다 할 것이니 피고 육군참모총장이 원고들에 대하여 한 이 사건 전역거부처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 것이라 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 육군참모총장의 이 사건 전역거부처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 각 인용한다.

판사 진성규(재판장) 김선중 윤우진
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1992.6.4. 선고 91나2763 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 피고가 원고들 및 소외인에게 보낸 최고서(을 제10호증의 9, 10, 21 내지 27)의 기재에 의하면 피고가 원고들과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 새로운 매매계약을 체결한 사실을 자인하고 있으므로 이 부분에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고,원심이 배척한 을 제12호증, 을 제14 내지 16호증, 을 제18 내지 20호증은 을 제10호증의 12, 14 내지 16, 18 내지 20의 오기로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고 할 수도 없다.
 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
소정의 기간내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 그 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에 있어서도 동시이행관계에 있는 의무자의 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 적법하게 취득하기 위하여는 그 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간내”로 정하여진 경우라면 그 이행의 청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속하여야 할 것이고, “일정한 일시”등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있어야 할 것이다 ( 당원 1981.4.14. 선고 80다2381 판결 참조). 
 2. 그리고 이와 같은 경우, 그 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공 없이도 상대방에게 그 채무의 이행을 최고할 수 있고 또 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다 함은 소론과 같으나, 이 사건에서 피고는 이를 이유로 한 계약의 해제를 주장한 바 없고, 원심의 제5차 변론기일에 진술된 1991.11.28.자 준비서면도 피고가 1990.3.20. 이행의 제공을 할 수 있는 정도의 준비를 하여 원고들에게 최고하였는데도 원고들이 잔대금을 지급하지 아니함으로써 이행지체에 빠져 계약이 적법하게 해제된 것이라고 주장하는 취지로 보일 뿐, 원고들이 자신들의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 하였으므로 피고 자신의 채무의 이행제공이 없더라도 계약이 적법하게 해제된 것이라고 주장한 취지로는 보이지 아니하므로, 원심이 이에 관하여 판단하지 아니하였다 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 설사 소론과 같이 위 준비서면에서 그러한 주장을 한 취지로 본다 하더라도 원고들이 아직 잔대금이 준비되지 아니하여 지급할 수 없다는 취지의 말을 하였다는 것만으로는 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 것으로는 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 소정 기간 내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻의 이행청구의 의미
나. 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간 내” 또는 “일정한 일시”로 정하여진 경우 이행청구자가 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위한 이행제공의 방법

가. 소정의 기간 내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 이행청구와 동시에 그 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다.
나. 동시이행관계에 있는 의무자의 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 적법하게 취득하기 위하여는 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간 내”로 정하여진 경우라면 이행을 청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속하여야 할 것이고, “일정한 일시”등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있어야 한다.
압류재산매각대금배분청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 에스. 케이. 씨 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 마산세무서장 
【보조참가인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.9. 선고 91구17100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
국세징수법 제81조 제1항은 압류재산의 매각대금은 (1) 압류에 관계되는 국세·가산금·체납처분비, (2) 교부청구받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금, (3) 압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 배분한다고 규정하고 있고, 국세징수법시행령 제79조는, 위 법 제81조의 규정에 의한 배분에 있어서는 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 해당하지 아니하는 전세권자·질권자 또는 저당권자로서 법 제48조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대하여도 그 매각잔여금을 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것으로 해석되므로, 세무서장이 위 각 규정에 따른 담보권자의 매각대금배분신청을 거부한 행위는 행정쟁송의 대상인 거부처분에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 나아가 세무서장은 위 압류재산에 관계되는 담보권자가 그 피담보채권최고액의 범위 내에서 증빙서류의 제출과 함께 배분신청하는 금액에 대하여는 그 담보권이 명백히 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 우선순위에 따라 담보권자에게 매각대금을 배분하여야 하고 이와 같은 경우 단순히 소유자의 이의가 있다는 사정만으로 담보권자의 배분신청을 거부할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 피고가 판시와 같이 국세체납을 이유로 소외 보조참가인 소유의 이 사건 임야 외 4필지의 토지를 압류한 후 이를 공매하여 그 공매대금에서 국세체납액을 충당하고 그 잔여액이 남게 되었음에도, 이 사건 임야의 후순위근저당권자인 원고가 증빙서류를 첨부하여 한 위 공매대금배분신청에 대하여 국세징수법기본통칙 제3-11-1---(81)에서 위 근저당권의 피담보채무는 피고가 배분할 채권의 범위에 포함되지 않는 것으로 규정되어 있다는 이유를 들어 위 잔여액을 위 보조참가인에게 배분하는 것으로 배분계산서를 작성하고 원고의 배분신청은 이를 거부하였다면 그 거부처분은 위법하다고 할 것이고 그와 같은 결론은 원고와 위 보조참가인 사이에 이 사건 근저당권의 효력에 관한 다툼이 있다고 하여 달라지는 것이 아니라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 관하여
국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이며, 또한 피고가 내세우는 국세징수법기본통칙 제3-11-1---(81)규정이 오랫동안 시행되어 왔다는 사정만으로 그 규정의 법규적 효력을 인정할 수도 없는 법리이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 체납처분절차에서 국세징수법 제81조 제1항, 같은법시행령 제79조의 각 규정에 따른 담보권자의 매각대금배분신청을 거부한 세무서장의 행위가 행정쟁송의 대상인지 여부(적극) 
나. 압류재산에 관계되는 담보권자가 피담보채권최고액의 범위 내에서 배분신청한 금액에 대하여 세무서장은 우선순위에 따라 매각대금을 배분할 의무가 있는지 여부(한정적극) 및 이 경우 단순히 소유자의 이의가 있다는 사정만으로 담보권자의 배분신청을 거부할 수 있는지 여부(소극)
다. 국세청 기본통칙의 법규성 유무(소극)

가. 국세징수법 제81조 제1항 제3호, 같은법시행령 제79조의 각 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권자의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것으로 해석되므로, 세무서장이 위 각 규정에 따른 담보권자의 매각대금배분신청을 거부한 행위는 행정쟁송의 대상인 거부처분에 해당한다. 
나. 세무서장은 압류재산에 관계되는 담보권자가 피담보채권최고액의 범위 내에서 증빙서류의 제출과 함께 배분신청하는 금액에 대하여는 그 담보권이 명백히 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 우선순위에 따라 담보권자에게 매각대금을 배분하여야 하고 이와 같은 경우 단순히 소유자의 이의가 있다는 사정만으로 담보권자의 배분신청을 거부할 수 없다.
다. 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이며, 또한 국세징수법기본통칙 제3-11-1---(81)규정이 오랫동안 시행되어 왔다는 사정만으로 법규적 효력을 인정할 수도 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 노승두
【피고, 피상고인】 인화개발주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 김정섭
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 17. 선고 91나29523 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건 매매계약의 매도인인 피고 인화개발주식회사(이하 피고 회사라고 한다)가 계약을 위약하면 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위약하면 계약금을 몰수하기로 특약하였다고 인정하고, 이 특약은 이 사건 매매계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정한 것으로 볼 것이라는 이유로, 피고 회사의 이행불능으로 인하여 매수인에게 지급하여야 할 돈은, 원상회복으로서 이미 지급받은 계약금 10,000,000원과 중도금 20,000,000원, 손해배상예정액으로서 계약금상당액인 금 10,000,000원을 합한 금 40,000,000원이라고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는, 위의 약정에서 말하는 매도인의 위약이란 기일안에 매매목적인 토지에 대한 매립을 준공하고, 잔금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 수 있는 상태를 갖추어 놓는다는 약정에 대한 위반을 가리키는 것이고, 계약금의 배액을 배상한다는 것은 피고 회사에 대한 위 약정의 이행을 강제하기 위한 제재로서의 위약벌을 규정한 것일 뿐, 매도인의 소유권이전등기가 이행불능됨으로 인하여 매수인이 입게 될 손해에 대한 배상의 액수까지 약정한 것이 아니라는 것이나, 이 사건 부동산 매매계약서인 갑 제2호증의 1, 2 의 내용을 기록에 비추어 보면 위의 약정을 그렇게 해석할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때에는 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있음은 당연한 것이나, 매매계약시에 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 그 계약의 해제여부에 관계없이 그에 따라야 할 것이다.
 그러므로 원심이 부동산매매에 있어 매도인이 그 목적물을 2중으로 양도하여 제3자에게 소유권이전등기를 하여 줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기가 이행불능된 경우, 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 날 현재의 시가상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 위와 같은 특약이 있으므로 피고들이 지급하여야 할 돈은 원상회복으로서 피고 회사가 지급받은 계약금 10,000,000원 및 중도금 20,000,000원과 손해배상예정액으로서 계약금 10,000,000원이라고 판단한 것은 정당하다.
 논지는 이행불능으로 인한 손해의 전보배상의무와 계약해제로 인한 원상회복의무는 함께 발생할 수 없는 법리이고, 또 그 원상회복의무는 대금의 지급일에 소급하여 발생하므로 그에 대한 지연손해금도 그 지급일로부터 발생하는데 원심이 이행불능 당일인 1988.12.16.부터 지급을 명한 것은 잘못이라는 것이나, 이 사건의 경우는 손해배상액의 예정을 한 것이므로, 그 채무불이행으로 인한 손해배상액은 이행불능의 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 약정에 따라 정하여져야 할 것이고, 원고들은 이 사건에서 1988.12.16.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으므로 원심이 이날부터 지연손해금의 지급을 명한 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 경우 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있으나, 매매계약시 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 계약의 해제 여부에 관계없이 그에 따라야 한다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.28. 선고 91노4742 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면, 제1심이나 원심은 피고인에 대한 신문을 마치고 증거조사를 하였음이 분명하고, 사실심리가 없었다고 할 수 없다.
 논지는 제1심이나 원심에서 이 사건 공소사실 중 제2항에 관한 사실심리가 없었다는 것인바, 기록을 살펴보면제1심의 제1회 공판조서에 검사가 피고인에 대하여 신문함에 있어 8항에 걸친 공소사실 중 제2항에 관한 신문을 빠뜨린 것으로 되어 있으나, 이때에 변호인이 재정하고 있었는데, 아무런 신문을 한 바 없었고, 재판장이 피고인에게 진술할 기회를 주지 아니한 것도 아니므로, 원심판결에 사실심리 없이 유죄로 인정하거나 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

공판조서에 검사가 공소사실 중 일부에 관한 신문을 빠뜨린 것으로 되어 있으나, 재정한 변호인이 아무런 신문을 한 바 없고, 재판장이 피고인에게 진술할 기회를 주지 아니한 것도 아니라면, 원심판결에 사실심리 없이 유죄로 인정하거나 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주지 아니한 위법이 없다고 한 사례

공판조서에 검사가 공소사실 중 일부에 관한 신문을 빠뜨린 것으로 되어 있으나, 재정한 변호인이 아무런 신문을 한 바 없고, 재판장이 피고인에게 진술할 기회를 주지 아니한 것도 아니라면, 원심판결에 사실심리 없이 유죄로 인정하거나 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주지 아니한 위법이 없다고 한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박옥봉
【원심판결】 부산지방법원 1992.8.28. 선고 91나6723 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단한 다음, 피고의 점유취득시효 주장에 대하여 판단하기를, 피고가 1960년경부터 이 사건 토지에 딸기 등을 경작하여 온 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고는 위 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 설시하고 나서, 나아가 그 채택증거에 의하여 망 소외 1이 1937년경 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 부근에 거주하는 망 소외 3에게 그 관리를 맡겼는데, 위 소외 3이 1960년경 사망하여 그 이래 외진 숲속에 위치하여 별다른 경제성도 없는 위 토지가 방치되자, 위 토지 부근에 거주하면서 위 토지의 소유자 변동사항과 위 소외 3을 잘 알고 있는 피고가 위 토지가 방치되어 있음을 기화로 그때부터 무단으로 개간하여 딸기 등을 경작하여 왔고, 1962년경에는 위 토지 가장자리에 피고의 모인 망 소외 4의 분묘를 설치하였으며, 1980년경부터는 위 토지에 대한 재산세를 납부하여 오다가 1987.11.15. 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이와 같이 관리인 없이 방치된 타인 소유 토지를 피고가 무단으로 점유경작하여 왔다면 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 이유로 피고의 취득시효 주장을 배척하였다.
 그러나 자주점유라 함은 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것인바, 원심이 스스로 인정하고 있는 바와 같이 피고가 관리인 없이 방치된 타인 소유의 토지를 무단으로 점유 경작하여 왔다면, 특별한 사정이 없는 한 피고의 점유는 권원의 성질상 오히려 자주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심판결은 점유태양에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 논지는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 8. 20. 선고 92나1652 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 소외인이 판시 일시에 판시 교차로에서 피고 소유의 승합차량을 운전하여 비보호 좌회전하던 중 위 차량 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 직진하던 원고가 운전하는 오토바이를 들이받아 원고가 부상당한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고는 자기를 위하여 위 승합차량을 운행한 자로서 이 사건 사고로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 이 사건 사고는 야간에 운전면허 없이 술에 취하여 안전모를 쓰지 아니한 채 신호와 차선을 위반하여 오토바이를 운전한 원고의 잘못으로 일어난 것이고, 위 사고 당시 위 소외인에게 아무런 과실이 없었으며, 피고 소유 승합차량의 구조상의 결함 또는 기능에 아무런 장해가 없었으므로 피고는 위 사고로 인한 손해배상책임이 없다는 피고의 면책주장에 대하여 판단하기를, 그 채택증거에 의하여 이 사건 사고 당시 원고는 직진신호에 따라 오토바이를 직진중이었던 사실이 인정될 뿐이고, 무면허운전, 주취운전, 차선위반의 점은 신호를 위반하여 비보호 좌회전한 피고 소유 차량에 대한 관계에서는 사고의 원인을 제공하였다고 할 수 없다는 이유로 피고의 면책항변을 배척하고, 다만 안전모 미착용의 점만을 원고의 과실로 인정하여 이 사건 사고발생에 있어서의 원고의 과실비율을 10퍼센트로 인정하였다.
 그러므로 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 사고 당시 원고가 직진신호에 따라 오토바이를 직진중이었던 사실을 인정하고, 도리어 피고 소유 승합차량 운전자인 위 소외인에게 신호를 위반하여 비보호좌회전한 잘못이 있음을 전제로 피고의 면책항변을 배척한 조치에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 흠잡기는 어렵다 할 것이다.
 그러나 민법 제763조와 제396조에 규정되어 있는 과실상계제도는 불법행위자에 대하여 적극적으로 손해배상책임을 지게 하는 것과는 그 취지가 달라, 피해자가 사회공동생활을 함에 있어서 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우에 불법행위자의 손해배상의 책임 및 배상하여야 할 손해의 금액을 정함에 있어서, 손해배상제도의 지도원리인 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 피해자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 피해자가 불법행위의 성립에 요구되는 엄격한 의미의 주의의무를 위반한 경우뿐만 아니라, 단순한 부주의로 인하여 손해가 발생, 확대되게 한 경우에도 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있는 것이다(당원 1992.5.12. 선고 92다6112 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면 이 사건 사고 당시 원고는 원동기장치 자전거 운전면허를 받지 아니하고, 혈중알콜농도 0.11퍼센트의 주취상태에서 차선을 위반하여 오토바이를 운전한 잘못이 있었음을 엿볼 수 있는바, 만일 위 사고 당시 원고에게도 이러한 잘못이 있었다면, 이는 이 사건 손해의 발생 또는 확대와 상당인과관계가 없다고 단정하기에는 어려울 것이다(당원 1977.3.8. 선고 77다36 판결; 1991.9.10. 선고 91다18705 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 사고 당시 원고에게는 안전모 미착용의 과실만이 있었을 뿐 무면허운전, 주취운전, 차선위반 등이 과실상계의 사유가 될 수 없다고 판단하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법의 소치이고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

사고 당시 피해자에게 원동기장치 자전거 운전면허를 받지 아니하고, 혈중알콜농도 0.11%의 주취상태에서 차선을 위반하여 오토바이를 운전한 잘못이 있었다면 손해의 발생 또는 확대와 상당인과관계가 없다고 단정하기 어렵다고 한 사례

사고 당시 피해자에게 원동기장치 자전거 운전면허를 받지 아니하고, 혈중알콜농도 0.11%의 주취상태에서 차선을 위반하여 오토바이를 운전한 잘못이 있었다면 손해의 발생 또는 확대와 상당인과관계가 없다고 단정하기 어렵다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 피상고인】 주식회사 대경빌딩 소송대리인 변호사 하경철
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 8. 선고 91나5657 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은, 이 사건 도시재개발사업의 시행자인 피고가 재개발사업에 의하여 이 사건 건물을 완공하였는데도, 원고들이 재개발사업에 출연하기로 한 토지를 인도하지 아니하여 그 토지 위에 축조할 공공시설을 제대로 정비하지 못한 관계로 이 사건 건물의 준공검사를 받을 수 없게 되자, 1988.11.12. 재개발구역 안의 토지 등의 소유자인 원고들과 사이에 관리처분계획의 결정을 위한 합의를 함에 있어서, 각자의 사업비부담비율 등을 참작하여 이 사건 건물을 구분소유하기로 각자가 소유하게 될 부분의 위치와 면적을 특정함과 아울러, 원고들과 피고가 구분소유하게 될 부분을 동시에 사용하기로 약정한 사실, 이 약정에 따라 피고가 1988.11.14. 서울특별시장에게 이 사건 건물 전부에 관하여 가사용승인신청을 하였으나, 서울특별시장이 원고들이 출연하기로 한 토지 위에 축조될 공공시설의 조속한 정비를 담보하기 위하여 원고들이 소유하게 될 부분과 피고가 소유하게 될 부분중의 일부에 관하여는 가사용승인신청을 철회할 것을 요구하여, 피고가 그 요구에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여만 다시 가사용승인신청을 한 사실 등을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고가 원고들과 사이의 위 약정에 위배하여 이 사건 건물 중 원고들이 소유하게 될 부분만을 제외하고 가사용 승인신청을 함으로써, 원고들이 피고보다 늦게 이 사건 건물을 사용하게 됨으로 인하여 원고들이 소유하게 될 부분의 임료 및 그 임대보증금에 대한 연 5푼의 비율에 의한 금원에 상당하는 손해를 입게 된 것이라는 원고들의 주장이 이유가 없는 것이라고 본 원심의 판단은, 설시한 이유에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 결론은 정당한 것으로 수긍이 된다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 원고들의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 원고들은 이 사건 재개발사업에 관하여 1989.7.15. 분양처분의 고시가 있을 때까지는, 이 사건 건물이 원고들과 피고를 포함한 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자들의 공유로서 그 지분의 비율은 관리처분계획에 의한 분양비율이라고 할 것이므로, 1989.7.15.까지 모든 분양대상자들이 가사용으로 인하여 얻은 임대소득 역시 재개발구역안의 토지 또는 건축물의 소유자들의 공유라고 할 것이기 때문에, 피고는 그가 얻은 임대소득 중 원고들의 지분비율에 해당하는 금원을 부당이득으로 반환하여야 된다고 주장하지만, 도시재개발법 제49조 제1항에 의하면 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 분양처분의 고시가 있기 전에는 대지 또는 건축시설을 분양받기로 되어 있는 자는 관리처분계획에 따라 그가 분양받기로 특정되어 있는 부분의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리가 있을 뿐이고 관리처분계획에 따라 바로 그 소유권을 취득하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 다른 조합원이 분양받을 부분의 대지 또는 건축시설에 대하여는 아무런 권리가 없는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없는 것이라고 판시하였는바, 도시재개발법 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 도시재개발법 제49조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이와 상반되는 견해를 전제로 원심의 정당한 인정판단을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

도시재개발법 제49조 제1항에 의하면 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 분양처분의 고시가 있기 전에는 대지 또는 건축시설을 분양받기로 되어 있는 자는 관리처분계획에 따라 그가 분양받기로 특정되어 있는 부분의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리가 있을 뿐이고 관리처분계획에 따라 바로 소유권을 취득하는 것은 아닐 뿐만 아니라 다른 사람이 분양받을 부분의 대지 또는 건축시설에 대하여는 아무런 권리가 없다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 하정수산주식회사 소송대리인 변호사 나태영
【피고, 피상고인】 현대해상화재보험주식회사 소송대리인 변호사 박종욱
【원심판결】 대구고등법원 1992.6.11. 선고 91나7164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여
업무용자동차종합보험 보통약관에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우의 기명피보험자라 함은 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 피보험자를 말한다고 보아야 할 것인바, 피보험차량을 양수받아 양수인 명의로 차량이전등록을 마친 후 양수인이 고용한 운전사가 그 차량을 운전하던 중 사고를 냈다면 기명피보험자인 양도인은 그 차량에 대한 소유권을 양수인에게 양도함으로써 자동차의 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하였으므로, 양수인을 위 약관에 정한 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고 할 수 없다 할 것이고( 당원 1991.7.26. 선고 91다14796 판결; 1991.8.9. 선고 91다1158 판결; 1992.4.10. 선고 91다44803 판결 등 참조), 이러한 해석은 피보험자의 범위에 대하여 규정한 위 약관 제11조가 기명피보험자를 제외한 나머지 피보험자에 속하는 자를 기명피보험자가 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 자임을 전제로 하여 그와 일정한 관계에 있는 자들로 규정하고 있으며 특히 자동차를 취급하는 것을 업으로 하는 자가 업무로서 위탁받은 피보험자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 피보험자의 하나로 규정한 “기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리중인 자”로 보지 아니한다고 규정한 점 등에 비추어 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 위 약관의 규정을 해석한 것이고 그 뜻이 명백하지 아니함에도 고객에게 불리하게 해석한 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 기명피보험자인 소외 1로부터 피보험자동차를 양수하여 그에 대한 소유권이전등록까지 마친 원고가 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항, 제2항에 위반하여 위 약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 제2점에 대하여
 자동차종합보험 가입사실증명원인 갑 제13호증에는 기명피보험자가 원고로 기재되어 있으나 이 부분은 원고측에서 기재한 것일 뿐 아니라 갑 제1호증(자동차종합보험료 영수증)에 보험계약자와 피보험자가 모두 소외 1 개인으로 되어 있는 점에 비추어, 증인 소외 2의 증언은 그가 감사로 있는 원고 회사의 직원이 이 사건 피보험차량의 소유권 변동에 따르는 보험관계를 피고 영업소의 직원에게 물어 보았다고 하면서도 그 원고의 직원이 누구인지는 모른다고 진술하고 있는 점에 비추어 쉽사리 믿기 어렵다고 할 것이므로 위 증거들만으로는 피고 회사 영업소직원들이 위 트럭의 소유권이 이미 원고 회사에게 이전되었다는 사실을 잘 알면서도 원고 회사에게 위 자동차종합보험약관의 내용이나 그 보험계약의 효력에 관하여 잘못된 설명을 함으로써 원고 회사가 위와 같이 피보험자를 위 소외 1로 한 보험계약을 체결하여도 원고회사에게 유효한 것이라고 믿고 위 보험계약을 체결하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 위반하는 등으로 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피보험차량을 양수받아 그 명의로 차량이전등록을 마친 양수인이 자동차종합보험 보통약관상 피보험자로 정한 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당하는지 여부(소극)

업무용자동차종합보험 보통약관에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우의 기명피보험자라 함은 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 피보험자를 말한다고 보아야 할 것인바, 피보험차량을 양수받아 양수인 명의로 차량이전등록을 마친 후 양수인이 고용한 운전사가 차량을 운전하던 중 사고를 냈다면 기명피보험자인 양도인은 차량에 대한 소유권을 양수인에게 양도함으로써 자동차의 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하였으므로, 양수인을 위 약관에 정한 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고 할 수 없다.
직무유기, 국토이용관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 부산지방법원 1991.7.26. 선고 90노3176 판결
【주 문】
 원심판결 중 국토이용관리법위반의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원본원합의부에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심상피고인 C가 원래 경남 양산군 소유인 이 사건 임야의 소유권을 취득함에 있어 일단 피고인의 처인 공소외 D 명의로 이를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 위 D와의 사이에 매매계약을 체결하고 이를 원인으로 하여 위 C 명의로 소유권이전등기를 경료하는 형식을 취한 사실을 인정하고 나서 이 사건 임야를 위 양산군으로부터 매수한 당사자는 형식상으로 위 D이고 위 C가 그 대금을 위 양산군에 지급한 것은 그가 위 D로부터 이 사건 임야를 취득하기에 앞서 편의상 위 D가 위 양산군에 지급하여야 할 대금을 대위변제한 것으로 위 D가 위 C에 이 사건 임야를 양도할 때 그 양도대금은 앞서 위 C가 대위변제한 위 금원으로 대체지급된 것으로 보아야 한다는 이유로 위 C와 D 사이에 체결된 매매계약은 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 신고를 "토지 등의 거래계약"에 해당한다고 판단하였다. 
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위 C가 위 D 명의로 이 사건 임야를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 이 사건 임야에 관하여 위 D 명의로 경료된 소유권이전등기는 위 C의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로 비록 이 사건 임야에 관하여 위 C 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 위 D와의 사이에 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구의 방법을 취하였다고 하더라도 이는 명의신탁관계를 해소하기 위한 방편에 불과하므로 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 "토지 등의 거래계약"에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1991.10.25. 선고 91다29378 판결 참조). 
 결국 원심판결은 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 "토지 등의 거래계약"에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하겠다. 
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 직무유기의 공소사실에 대하여 위 C가 이 사건 임야를 매수한 당시에 시행되던 지방재정법에는 공유재산에 관한 사무를 담당하는 공무원의 공유재산취득 금지규정이 없었으므로 위 C의 이 사건 임야 취득행위가 지방공무원법 소정의 성실의무 및 청렴의무에 위배되는 것이어서 징계사유가 되는 것은 별론으로 하고 위법한 행위라고는 볼 수 없고 따라서 위 C가 이 사건 임야를 취득한 행위 자체는 위법한 행위인 직무유기에 해당하지 아니하므로 결국 위 C의 직무유기행위란 담당직원이 위 C에게 제출한 이 사건 임야를 위 D에게 매도한다는 내용의 결재공문과 그에 첨부된 가격평정조서가 제대로 작성된 것이 아닌데도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 양산군수에게 제출하여 그로 하여금 위 결재공문기재 내용대로 매도가격을 결정하도록 하였다는 점에 귀착된다고 전제한 다음 피고인이 위 C의 위와 같은 행위에 가담하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 국토이용관리법위반 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

명의신탁관계를 해소하기 위한 방편으로 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료하는 것이 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 "토지등의 거래계약"에 해당하는지 여부(소극)

갑이 을 명의로 임야를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 을 명의로 경료된 소유권이전등기는 갑의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이므로, 그 후 위 임야에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 을과 사이에 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구의 방법을 취하였다고 하더라도 이는 명의신탁관계를 해소하기 위한 방편에 불과하므로 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 "토지 등의 거래계약"에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인, 재심원고】 주식회사 유성종합건설 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인, 재심피고】 
【재심대상판결】 대법원 1992.6.23. 선고 91다46243 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(재심원고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)가 이 사건 재심의 소에서 주장하는 재심사유는 다음과 같다.
 즉 당원이 피고(재심피고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)들의 소송대리인 3인이 각기 제출한 답변서들의 부본과 원고에게 송달할 판결선고기일소환장을 모두 피고 주식회사 아상(변경되기 전의 상호는 우림종합목재주식회사임)의 소송대리인인 변호사 임동진에게(송달을 받을 자를 “원고대리인 임동진 변호사”로 표시하여) 송달하고, 원고나 원고소송대리인에게는 송달하지 아니한 채 원고의 상고를 기각하는 판결을 선고하였으니, 재심대상판결에는 민사소송법제422조 제1항 제3호 소정의 “소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때”에 해당하는 재심사유가 있다는 것이다. 
 2. 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결을 재심사유로 주장하려면, 무권대리인이 소송대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였거나, 소송대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우가 아니면 안된다고 봄이 상당하므로 ( 당원 1966.4.19. 선고 66다308 판결 참조), 본인에게 송달되어야 할 소송서류 등이 본인이나 그의 소송대리인에게 송달되지 아니하고 무권대리인에게 송달된 채 판결이 확정되었다고 하더라도, 그로 말미암아 본인이나 그의 소송대리인이 그에 대응하여 공격 또는 방어방법을 제출하는 등의 실질적인 소송행위를 할 기회가 박탈되지 아니하였다면, 그 사유를 재심사유로 주장할 수 없을 것이다.
 그런데 상고이유서의 부본이나 등본을 송달받은 피상고인이 답변서를 제출할 것인지의 여부는 피상고인의 재량에 맡겨져 있는 것으로서, 피상고인이 답변서를 제출하여 그 부본이나 등본이 상고인에게 송달되더라도, 이미 상고이유서제출기간이 지난 이상(기록에 의하면 원고가 상고이유서를 제출할 기간이 지난 뒤에 피고들의 소송대리인들이 각기 답변서를 제출하였음이 명백하다), 상고인이 새로운 사유를 상고이유로 주장하는 등 실질적인 소송행위를 할 것이 없을 뿐만 아니라, 상고법원이 상고를 기각하는 판결을 선고함과 동시에 판결이 확정되는 것이므로, 상고법원이 피상고인이 제출한 답변서의 부본이나등본과 판결선고기일소환장을 상고인에게 송달하지 아니한 채(피상고인의 소송대리인에게 송달하고) 상고를 기각하는 판결을 선고하였다고 하더라도, 상고인이 그와 같은 사유만을 들어 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 “법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때”에 해당하는 재심사유가 있다고 주장할 수는 없을 것이다. 
 3. 그렇다면 원고의 이 사건 재심청구는 이유가 없는 것임이 명백하므로 이를 기각하고 재심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유인 “소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때”의 의미와 소송서류 등이 무권대리인에게 송달된 채 판결이 확정되었으나 그로 말미암아 본인이나 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 기회가 박탈되지 아니한 경우 재심사유에 해당하는지 여부(소극)

민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결을 재심사유로 주장하려면 무권대리인이 소송대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였거나 소송대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우가 아니면 안된다고 봄이 상당하므로, 본인에게 송달되어야 할 소송서류 등이 본인이나 그의 소송대리인에게 송달되지 아니하고 무권대리인에게 송달된 채 판결이 확정되었다 하더라도 그로 말미암아 본인이나 그의 소송대리인이 그에 대응하여 공격 또는 방어방법을 제출하는 등의 실질적인 소송행위를 할 기회가 박탈되지 아니하였다면 그 사유를 재심사유로 주장할 수 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 강희수 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.29. 선고 91나44690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 분필 전 이 사건 토지는 1913.10.10. 소외 1 명의로 사정된 후 전전양도되어 소외 2와 소외 3이 함께 매수하여 공동소유하다가 그들 사이의 분배약정에 의하여 위 소외 3이 단독 소유하게 되고 동인이 1951.11.22. 사망하여 그 호주상속인인 원고가 단독 상속하였으며, 한편 이 사건 토지에 관하여 위 분배약정 당시나 신민법 시행 이후 위 소외 3이나 원고가 자신들 앞으로 소유권이전등기를 한 바 없다는 것인바, 그렇다면 위 소외 3이 구민법 시행 당시 의사주의의 원칙에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하고 원고가 상속에 의하여 그 소유권을 취득하였다고하더라도 위 소외 3의 소유권취득은 법률행위로 인한 것이므로 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일로부터 6년 이내인 1965.12.31.까지 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실하게 되는 것이라고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 옳고(이는 당원의 환송판결취지에 따른 것이기도 하다.), 이에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 또 이 사건 소유권확인의 청구가 확인의 이익이 있다고 하는 주장은 어디까지나 원고의 소유권을 전제로 하는 것이어서 위 판단과는 무관한 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 제2점에 관하여
 원심은 환송 후 추가된 원고의 청구, 즉 위 부칙 소정기간내에 소유권이전등기를 하지 못하였다 하더라도 1951.11.22. 이 사건 토지를 상속받아 그 이래 20년간 소유의 의사로 점유하여 1971.11.23. 취득시효기간이 만료되었으므로 이 사건 토지에 대한 등기청구권이 있음의 확인을 구한다고 하는 주장에 대하여 판시하기를, 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 원고가 소유권을 시효취득함으로써 그 소유권을 상실하게 되는 현재의 소유자에 대한 권리이지 제3자인 대한민국에 대한 권리가 아닌 것이어서 피고인 대한민국에 그 확인을 구할 이익은 없다고 판단하고 있다. 
 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 제3점에 관하여
 기록에 의하면 원고는 1991.11.5. 자 준비서면에서, 위 민법 부칙 조항에 의하여 원고가 소유권을 상실한다 하더라도 그 계약상의 등기청구권은 원고가 여전히 가지고 나아가 동 등기청구권은 원고가 위 토지를 계속 점유해 온 이상 시효소멸되지도 않는다고 하면서 그 등기청구권 존재의 확인을 구한다는 취지의 주장을 하고 있음에도, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 잘못을 저질렀음을 알 수 있다.
 다만 원고 주장의 위 등기청구권은 결국 그 등기의무자에 대한 것으로서 제3자인 대한민국에 대하여 그 확인을 구할 아무런 법적 이익은 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.
 제4, 5점에 관하여
 논지는 결국 이 사건 소유권확인의 청구 또는 등기청구권확인의 청구에 확인의 이익이 있다는 앞서의 주장을 되풀이하는 것에 지나지 아니하여 그 이유 없다 할 것이다.
 따라서 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 구민법 시행 당시 법률행위로 소유권을 취득하여 소유권이 상속되었으나 신민법 시행일로부터 6년 이내에 등기하지 아니한 경우 소유권의 상실 여부(적극)
나. 현재의 소유자가 아닌 국가에 대하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

가. 구민법 시행 당시 법률행위로 소유권을 취득하여 소유권이 상속되었으나 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일로부터 6년 이내인 1965.12.31.까지 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우 소유권을 상실하게 된다. 
나. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 소유권을 시효취득함으로써 소유권을 상실하게 되는 현재의 소유자에 대한 권리이지 제3자인 국가에 대한 권리가 아니므로 국가에 대하여 등기청구권의 확인을 구할 이익은 없다.