사기·특정 경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(증재등)·특정 경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(수재등)·사기 미수·사문서 위조·위조 사문서 행사·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 김영옥 외 4인
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 3. 선고 2010노1795 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1에 대한 원심 판시 제1, 5, 6죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등) 부분,피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.피고인 1의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피해자공소외 1에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다.
 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다. 
 한편,피고인 1은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여 
 가.피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점 및피고인 2에 대하여
 (1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 성남시 분당구 운중동 960 등 12개 필지를 생활대책용지로 공급받은 12개 단위조합의 연합체인 원상가조합은 주식회사 선진디엔씨(대표이사공소외 2, 이하 ‘선진디엔씨’라고 한다)와 조합 업무대행계약을 체결한 사실, 성남시 분당구 판교동 526-3 등 8개 필지를 생활대책용지로 공급받은 8개 단위조합의 연합체인 도레미상가조합은 주식회사 도레미디엔아이(이하 ‘도레미디엔아이’라고 한다)와 조합 업무대행계약을 체결한 사실,피고인 2는 주식회사 한국투자증권(이하 ‘한국투자증권’이라 한다)의 공공금융개발부 과장으로서 2007년경부터 이 사건 개발사업과 관련하여 자금조달 및 금융자문 등의 업무를 담당해 온 사실, 도레미디엔아이는 2007. 6. 27. 한국투자증권과의 사이에 도레미상가 개발사업과 관련한 배타적 금융자문계약을 체결하였으나, 2007년 7월경 LIG건영을 시공사로 정하여 한국투자증권을 배제한 채 도레미상가 개발사업을 추진해 온 사실, 도레미디엔아이는 2008년 말경 시공사인 LIG건영과 결별한 후 회사 매각을 선언하였고, 이에 선진디엔씨의 대표이사인공소외 2가 2009년 1월경부터 도레미디엔아이 인수를 위한 협상을 시작하였으며, 한국투자증권은 선진디엔씨의공소외 2를 지원하여 인수 이후의 자금을 조달해 주고 자문수수료를 받거나, 지급보증이 가능한 시공사를 선정하는 등의 방법으로 금융자문계약을 체결하여 자문수수료를 받으려 한 사실,피고인 2는피고인 1에게 도레미상가 개발사업과 관련하여 지급보증이 가능한 시공사를 선정해 오면 도레미상가의 분양대행권을 주겠다고 하였고, 이에피고인 1 등은피고인 2에게 10개 정도의 시공사를 주선한 사실,피고인 2는 2009. 4. 14. 및 2009. 4. 29. 한국투자증권 5층 회의실에서피고인 1 등이 주선해 온 시공사 관계자들에게 도레미상가 개발사업과 관련된 시공사 섭외 및 지급보증에 대하여 설명회를 열고 한국투자증권 명의로 작성한 판교 생활대책용지 개발 프로젝트 소개자료를 참가자들에게 배부한 사실, 한편피고인 2는 2009. 6. 1.경 한국투자증권 공공개발금융부 소속 직원인공소외 3, 선진디엔씨의 대표이사공소외 2,피고인 1과 함께 도레미디엔아이 인수를 위한 회의를 하였는데, 당시 협의 내용을 정리한 문건에는 인수금액 조달방식, 지분 비율,공소외 2,피고인 1, 한국투자증권이 공동으로 실사하기로 한다는 내용이 정리되어 있고, 위 문건은 한국투자증권 공공개발금융부의 부서장인공소외 4에게도 보고된 사실, 그러나 선진디엔씨의공소외 2와피고인 1은 자금조달 문제로 도레미디엔아이 인수에 실패하였고, 주식회사 미소나눔이 2009년 7월경 도레미디엔아이를 인수하여 도레미상가 개발사업을 진행하고 있는 사실을 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실을 토대로피고인 2의 이 사건 금품 수수행위는 한국투자증권의 도레미디엔아이 인수 지원 또는 시공사 선정 작업과 관련된 것이 아니라, 선진디엔씨의공소외 2가 장차 도레미디엔아이를 인수할 경우에 대비하여 미리공소외 2에게 도레미상가의 분양대행권을 받을 수 있도록 청탁하기로 하고, 그 청탁의 대가로 수수한 것에 불과하며, 이는 한국투자증권의 직원으로서의 직무와 관련이 없는 것이라고 판단하여,피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점 및피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조의 입법 취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있다. 이러한 입법 취지에 비추어 보면,위 법률 제5조 제1항 소정의 ‘금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함된다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 등 참조). 또한위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 참조).
 기록에 의하면,피고인 2는피고인 1로부터 2009. 5. 14. 자기앞수표로 5,000만 원을 교부받고, 같은 해 6. 26. 500만 원, 같은 해 9. 26. 1,000만 원을 각 송금받아 합계 6,500만 원을 수수한 사실,피고인 1은 원심 법정에서 “피고인 2가공소외 2 등의 접대를 위하여 먼저 사용한 2,000만 원 정도의 외상 술값을 보전해주기 위한 것이 아니라,피고인 2가 도레미디엔아이의 인수작업을 도와주는 경비 등의 명목으로 돈을 요구하여 그에게 6,500만 원을 건네준 것이다.”고 진술하고 있는 사실,피고인 1 및공소외 2는 2009. 6. 1.경 도레미디엔아이의 인수자금은피고인 1이 조달하며 인수 이후의 지분비율은피고인 1과공소외 2가 각 50%씩 보유하기로 합의하였으며, 그 무렵 작성한 양도양수계약서 초안에도 도레미디엔아이의 양수인을공소외 2와피고인 1로 표시하고 있는 사실, 한편 도레미디엔아이는 2009년 7월경 주식회사 미소나움에 인수되었고,공소외 2는 2009년 9월경 심각한 자금부족으로피고인 2에게 선진디엔씨를 매각해줄 것을 부탁하였고,피고인 2는 이를피고인 1에게 알린 후 1,000만 원을 보내줄 것을 요구한 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면,피고인 1은 도레미상가 분양대행권의 확보를 위하여공소외 2와 공동으로 도레미디엔아이를 인수하기로 한 것이므로, 도레미상가의 분양대행권을 받을 수 있도록공소외 2에게 청탁하기 위하여피고인 2에게 돈을 건넨 것으로 보기는 어려울 것이다. 또한,피고인 2는 원상가조합의 이 사건 개발사업에 대한 금융자문을 담당하고 있었고,공소외 2는 원상가조합의 조합 업무대행사인 선진디엔씨의 대표이사의 지위에 있었으므로 그 직무수행 과정에서 상당한 친분관계가 형성되었을 것인데,피고인 2가 별다른 친분관계도 없는피고인 1의 상가분양권 확보를 위하여 거액의 술값을 먼저 지출하면서공소외 2 등을 접대하고,피고인 1에게 그 비용의 보전을 요구하였다는 것도 납득하기 어렵다. 나아가피고인 2가 1,000만 원을 수수한 2009. 9. 26. 무렵에는공소외 2가 도레미디엔아이의 인수작업을 포기한 상태였으므로,피고인 1이공소외 2에 대한 청탁을 위하여 1,000만 원을 건네준 것으로 보기도 어렵다. 오히려 앞서 본 사실관계와 기록에 의하면,피고인 2가 도레미디엔아이의 인수 지원 또는 도레미상가를 위한 시공사 선정 등을 통하여피고인 1에게 도레미상가 분양대행권을 확보할 수 있도록 각종 편의를 제공해주거나, 이와 관련하여피고인 2가 지출하게 될 경비 지원 등의 명목으로 6,500만 원이 수수되었을 가능성이 높다고 할 것이다. 또한 한국투자증권의 도레미디엔아이 인수 지원 및 시공사 선정 작업은 한국투자증권의 새로운 사업영역 진출을 위한 준비로서의 성격을 가지므로,피고인 2의 이러한 일련의 행위는 한국투자증권의 직무에 속하는 것이지, 개인적인 지위에서 취급하는 사무라고 보기도 어렵다.
 그럼에도 불구하고 원심은피고인 2의 이 사건 금품 수수행위가 한국투자증권의 직원으로서의 직무와 관련이 없는 것이라고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 금융기관 임·직원의 수재죄에 대한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 나.피고인 1의 피해자공소외 5에 대한 사기의 점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로피고인 1에게 편취의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 피해자공소외 5에 대한 사기 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 
 3. 파기의 범위 
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 참조).
 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 제1, 5, 6죄 부분은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 대한 무죄 부분과「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 부분도 위 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
 한편피고인 1에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 제3, 4, 7, 8죄 부분은 위 무죄 부분과「형법」제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 무죄 부분이 파기된다고 하더라도, 그것과 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있다. 따라서 이 부분은 파기의 대상이 되지 않는다.
 4. 결론 
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 원심 판시 제1, 5, 6죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등) 부분,피고인 2에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고,피고인 1의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

[1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 ‘금융기관 임·직원이 직무에 관하여’의 의미
[2] 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[3]형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심판결의 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는지 여부(적극)