성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등){인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)}·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등,공소기각){인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)}·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 김재현
【변 호 인】 변호사 권성연(국선)
【원심판결】 서울서부지방법원 2005. 6. 9. 선고 2005고합22 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 136일을 위 형에 산입한다.
압수된 포르노테이프 2개(증 제1호)를 몰수한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
피고인이 피해자를 강간한 일이 전혀 없음에도 원심은 사실을 오인하였다.
나. 검사
원심은 법정대리인의 독립된 고소권에 관한 법리를 오해하여 2001. 5. 하순 및 2002. 4. 초순의 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)의 점에 관한 공소를 기각하였다.
2. 판단
가. 피고인의 주장에 대한 판단
피해자가 비록 1988.생의 어린 나이이기는 하나, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며, 상황의 설명에 일관성이 있고, 진술 태도가 진지하고 표현에 과장이 없어 그의 진술은 신빙성이 있다고 판단되고,공소외 1의 진술과 경찰압수조서의 기재도 이에 부합한다. 반면 피고인은, 피고인의 집 냉장고에 보관하다가 압수된 발기부전치료제와 주사기에 대하여, 경찰에서는공소외 2와 이혼하기 전인 1999.경 구입한 것으로 2002. 4.경 이혼한 후에는 사용하지 않았다고 진술하였다가, 위 발기부전치료제가 2003. 10. 22. 제조된 것으로 밝혀지자 검찰에서는 구입시기가 기억나지 않으나 이혼한 사이인공소외 2가 2003. 4.경 사온 일이 있다고 진술하고, 원심법정에서는공소외 2가 가져왔다고 진술하면서 납득할 수 없는 진술을 하였고, 한편 바디로션에 대하여는, 경찰에서 피고인이 모르는 물건이라고 진술하였다가, 검찰과 원심법정에서 피해자 다음으로 입양하려고 하였던공소외 3이 사용하던 물건이라고 진술하는 등 상황에 따라 일관성이 없는 진술을 하고 있으며, 또한 피고인의 누나인공소외 4의 진술과도 다르게 피고인이 피해자와 같은 방에서 한 번도 함께 잠을 잔 일이 없다는 취지로 진술하고 있어 그 진술을 전체적으로 믿기 어렵다. 위와 같은 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술을 비롯하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 아래 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
검사는 당심에 이르러 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등) 부분의 죄명을 ‘폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)’으로, 적용법조를 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항,형법 제297조’로 각 변경하고, 공소사실 중 ‘13세 미만의 미성년자인 피해자를 각 강간하고’ 및 ‘여자청소년인 피해자를 강간하고’ 부분을 ‘양녀인 피해자를 강간하고’로 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가한 결과 이 부분 공소사실에 관한 이 법원의 심판대상이 원심과 달라졌으므로, 이 부분 원심판결 및 이와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 원심판결의 나머지 부분은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
따라서 검사의 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2002. 9. 14.공소외 2와 이혼한 후 독신으로 생활하여 온 자인데, 2000. 4. 11. 브로커인공소외 5를 통해 피해자(여, 중국이름 :(이름 생략), 1988. 2. 6.생)의 유일한 법정대리인이자 어머니인공소외 1과 사이에 ‘피고인이 피해자를 입양하여 양육하고 교육 등 필요한 지원을 하되 피해자가 피고인이 사망할 때까지 함께 살아야 한다’는 취지로 양육계약을 체결한 후 피해자를 한국으로 데리고 와서 함께 생활하다가, 2002. 4. 9.에는 피해자가 피고인과공소외 2 사이에 1988. 1. 18. 출생한 친생자인 것처럼 신고도 하였는바,
1. 2000. 9. 하순 일자불상 23:00경 서울(상세 주소 생략) 소재 단독주택 2층 피고인의 주거지 방에서, 반바지를 입고 잠을 자는 피해자를 간음하기로 마음먹고 한 손으로 소리치려는 피해자의 입을 막고 몸으로 피해자를 짓눌러 피해자의 반항을 억압한 후 다른 한 손으로 피해자의 반바지와 팬티를 함께 벗기고 피해자의 다리를 피고인의 어깨에 걸쳐서 누르며 피고인의 바지를 내리고 성기를 꺼내어 외포된 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 2001. 1. 초순 일자불상 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 1회 강간하여, 사실상의 양녀인 피해자를 각 강간하고,
2. 2001. 5. 하순 일자불상 23:00경 서울(상세 주소 생략) 소재 단독주택 반지하층 피고인의 주거지 방에서, 티브이를 보고 있는 피해자에게 “오늘 해야 한다”라고 소리치며 하기 싫다는 피해자에게 손으로 때릴 듯이 위협하고 몸으로 피해자를 짓눌러 피해자의 반항을 억압한 후 한 손으로 피해자의 상의와 하의를 전부 벗기고 피해자의 다리를 피고인의 어깨에 걸쳐서 누르며 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 2002. 4. 초순 일자불상 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 1회 강간하여, 사실상의 양녀인 피해자를 각 강간하고,
3. 2002. 4. 하순 일자불상 23:00경 같은 장소에서, 피해자에게 “너 오늘 반드시 해야 한다”라고 소리치며 하기 싫다고 반항하는 피해자를 손으로 때릴 듯이 위협하고 몸으로 피해자를 짓눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 전부 벗기고 피해자의 다리를 피고인의 어깨에 걸쳐서 누르며 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 2002. 11. 하순 일자불상 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 1회 강간하여, 양녀인 피해자를 각 강간하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 6,공소외 1,공소외 5,공소외 8,공소외 9의 원심법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술
1.공소외 5,공소외 6,공소외 7에 대한 각 검찰 진술조서,공소외 8,공소외 1,공소외 9에 대한 각 경찰 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 경찰 압수조서 및 목록 중 판시 사실에 부합하는 기재
1. 상주인구등록카드사본, 여자아이양육계약서사본, 편지사본, 민사조정서사본, 상주인구등기표사본, 각 수사보고(압수물, 스탠드로 주사약), 압수물사진 중 판시 사실에 부합하는 기재 및 영상
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
판시 제1, 2의 각 죄 : 각성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항,제5항,형법 제297조
판시 제3의 각 죄 : 각성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항,형법 제297조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[범정이 가장 무거운 판시 2002. 11. 하순 일자불상경의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】피고인은 조선족 여자아이로서 나이 어린 피해자를 입양하기로 하고 한국으로 데려와 같이 생활하던 중, 자신의 성욕을 만족시키기 위한 성적 노리개로 삼아 약 2년의 기간 동안 피해자를 반복하여 강간하였다. 이는 국적, 성별, 연령 등 모든 면에서 연약한 상태인 피해자를 상대로 하여 저질러진 비인간적이고 반인륜적인 범행으로서 죄질이 극도로 불량하고 그 결과 또한 매우 중하다. 그럼에도 피고인은 범행을 반성하고 뉘우치지 아니하고 상황에 따라 다른 진술을 하면서 범행을 부인하고 있다. 피고인의 나이가 70세가 넘은 고령이고, 피고인에게 실형 전과가 없다 하더라도, 앞서 본 각 점과 그밖에 피고인의 성행, 가정환경 및 기타 범행 후의 정황 등형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 보면, 피고인을 원심이 정한 형보다 중한 형에 처하는 것이 상당하다고 판단되므로, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 전수안(재판장) 이정호 오충진