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건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이설억
【피고, 상고인】 망 김원수의 소송수계인 정잠선 외 3인 소송대리인 변호사 최상택
【원 판 결】대구고등법원 1979.2.22. 선고 77나896 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 토지 및 건물은 원래 소외 박원호의 소유이었는데 동인은 1968. 7. 19 원고에게 그중 토지만을 매도하고 1972. 7. 6 그 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 그 토지는 원고의 소유로 되고, 위 건물은 계속 박원호의 소유로 되어 동인은 위 건물의 소유를 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하였는데 그 토지소유자인 원고와의 간에 1972. 8. 16 원고로부터 그 토지를 임대차기간을 원고가 위 토지의 소유권을 취득한 1972. 7. 6부터 1974. 7. 5까지로, 차임을 월 60,000원으로 정하고, 차임이 6개월 이상 연체되었을 때에는 계약을 무효로 하고 위 건물을 자진 철거하고 위 토지를 인도하기로 하는 특약을 붙여 임차하는 계약을 체결하여 위 토지에 대한 임차권을 취득하고 그후 합계 금 1,440,000원의 차임이 연체되어 위 박원호와 원고와의 간에 1974. 4. 30 그 연체차임을 같은 해 7. 5까지 지급하지 못할 때에는 같은 해 7. 10까지 위 건물을 자진 철거하되 그 연체차임을 완불하면 위 임대차계약을 1년간 더 연장 갱신하기로 한 사실, 그런 중에 위 건물에 관하여 1972. 11. 17 강제경매개시결정이 되고 그 절차에서 1974. 4. 24 위 김원수가 이를 경락받아 1975. 2. 7 그 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 그렇다면 위토지 및 건물의 원래 소유자인 위 박원호는 원고가 그 토지의 소유권을 취득한 1972. 7. 6에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이나, 동인은 위와 같이 위 건물에 대한 경락은 물론 그 강제경매개시결정이 있기 전인 1972. 8. 16 원고와의 간에 위 건물의 소유를 위하여 위 토지에 대한 임대차계약을 체결하고 그 임차권을 취득하면서, 그 날로 위 관습상의 법정지상권은 포기하였다고 보아야 할 것이므로, 그 후인 1974. 4. 24 위 건물을 경락받은 위 김원수가 그 경락과 동시에 위 박원호가 이미 포기하여 소멸한 위 법정지상권을 취득할 수는 없고 피고들도 이를 상속할 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심이 적법히 인정한 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고(당원 1968.1.31. 선고 67다2007 판결 참조,당원 1975.11.25. 선고 75다170 판결은 본건에 적절한 것이 아니라 할 것이다) 거기에 소론과 같이 지상권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 권리남용에 관한 주장은 당심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이고 권리남용인 여부는 직권조사사항이라 할 수 없으며 소외 망 김원수의 공동상속인인 피고들은 본건 건물을 철거할 동 소외 망인의 의무를 공동으로 승계하여 그 채무는 불가분적인 채무라고 할 것이므로 원심이 위 소외 망인의 소송수계인들인 피고들에게 공동으로 그 철거의 의무가 있다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 상속지분과 분할채무에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

동일인 소유였던 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리되어 건물소유자가 관습상의 법정지상권을 취득한 후 토지소유자와 간에 건물소유를 위한 임대차계약을 체결하고 임차권을 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 보아야 한다.
공갈·절도·폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.05 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이태희(국선)
【원 판 결】전주지방법원 1979.3.5. 선고 78노1014 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 피고인의 그판시 소위중 제1의 (나),(마),(사)및 제2의 폭력행위등처벌에관한 법률 위반의 점은 각동법 제3조 2항·1항,제2조,형법 제350조 1항,제260조 1항에 해당한다고 하고 이를 그 나머지 판시 절도죄, 공갈죄 및 폭행죄와형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하고 있다.
 살피건대폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항은 야간에 또는 상습적으로 전항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 동법 조항은 동조 1항의 죄 즉, 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 혹은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여동법 제2조의 죄를 야간에 또는 상습적으로 범한 경우에만 적용된다 할 것이고 상습 또는 야간이라도 위와 같은 방법에 의하지 않고동법 제2조의 죄를 범한 경우에는 이를 적용할 수 없다할 것인 바, 위1심 판시 제1의 (나), (마), (사)의 각 범행은 피고인이 야간에 상습으로 피해자공소외 1의 생명, 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도로 그를 외포케 하여 그 판시 각 금품을 갈취하였다는것이고 동 판시 제2의 범행은 피고인이 야간에 1심 공동피고인 2명과 공동하여 피해자공소외 2를 담배불로 지져 죽인다고 협박하다가 주먹으로 때리고 머리채를 잡고 끌고 다니는 등 폭행을 가하였다는 것일 뿐임이 위 1심판시 범죄사실 기재 자체에 의하여도 분명함에도 불구하고 원심이 위 각 소위에 대하여 위와 같이폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항을 적용하여 처단하였음은 필경 동법조항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이고 본건은 원심이 이 부분 범죄사실과 그 나머지 범죄사실을형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 1개의 형을 선고한 경우이므로 원판결은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 변호인의 상고이유와 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간 또는 상습적으로동조 제1항의 죄를 범한 경우에 한하여 적용되는 것이고 상습 또는 야간이라도동법 제2조의 죄를 범한 경우에는 적용이 없다.
강금치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.30 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 대전지방법원 강경지원(78고합40 판결)
【주 문】
 피고인등의 항소를 각 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 항소제기후 100일씩을 피고인등에 대한 원심판결선고형에 각 
산입한다.

【이 유】 피고인 A 및 동 피고인의 국선변호인과 피고인 B 및 동 피고인의 변호인의 각 
항소이유의 첫째점은 피고인 A는 피해자 C가 호남고속도로상 벌곡정류장에서 광
주 연무대 인터체인지까지 태워 달라는 부탁을 하여 편승시킨 후 젊은 탓으로 농담삼아 노
래를 하지 않으면 운행도중 내려주지 않겠다고 했던 것이지 감금의 고의는 없었던 것이고, 
피고인 B는 상피고인 A가 운전하면서 피해자에게 농담을 걸 때 시종 잠을 자고 
있었기 때문에 본건 피해자의 사망사실을 전혀 알지 못하다가 본건 사고후 상피고인 A
가 급정차하므로 비로소 깨어나 사건전모를 알게 된 것에 불과함에도 원심이 피고인들에게 
유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이
고, 같은 변호인들의 각 항소이유의 둘째점은 피고인들이 장난삼아 피해자에게 노래를 부르
지 않으면 내려주지 않는다고 하였다하여 피해자가 백주에 고속도로상에서 시속 60키로미터
로 달리는 차에서 뛰어 내리리라는 것은 특별한 사정이 없는 한 예상밖의 일인 것이기 때문
에 피고인들이 피해자가 정차를 요구하는 지점을 지나 30여초간 내려주지 않았다하여 피해
자가 문을 열고 뛰어내려 죽은 결과와 피고인들의 위와 같은 소위와는 상당인과관계가 없는 
것임에도 원심이 피고인들을 유죄로 인정한 것은 감금치사죄의 법리를 오해하므로써 판결결
과에 영향을 미쳤다는 것이며, 끝으로 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정은 너무 무거
워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 
채택한 여러 증거들(특히 피고인 A가 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비
추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이
점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 기록
과 대조하면서 종합검토하여 볼 때 피고인들이 피해자에게 노래를 부르지 아니하면 내릴 수 
없다는 공포심을 갖게 하고 동녀가 내려달라는 지점으로부터 약 500여미터를 계속 진행하므
로서 불안을 느낀 동녀가 주행중인 추럭에서 뛰어내려 사망케 되었던 사실을 인정할 수 있
고 보면 피고인들의 본건 감금의 소위는 피해자의 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있다고 
할 수 있으므로 이 점에 관한 위 항소이유는 받아들이지 아니한다.
 끝으로, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범
행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴
보면 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 
적당하고 너무 무겁다고 생각되지 않으므로, 위의 항소이유는 받아들이지 않는다.
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고 형법 제57조
를 적용하여 항소제기후 당심판결선고전 구금일수중 100일을 원심판결의 선고형에 각 산입
한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정상학 김학세

피고인들이 피해자에게 노래를 부르지 아니하면 내릴 수 없다는 공포심을 갖게 하고 피해자
가 내려달라는 지점으로부터 약 500여미터를 계속 진행함으로써 불안을 느낀 피해자가 주행
중인 트럭에서 뛰어 내려 사망케 되었다면 피고인들의 본건 감금의 소위는 피해자의 사망과
의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 있다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재동 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 성북세무서장 소송수행자 편현범 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1978.7.25. 선고 77구230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유 설시에 의하면 원고가 1974.8.9 그의 아버지인 소외 김병엽으로부터 그 판시 부동산을 증여받은 사실, 피고는 1975.12.경 이 사건 부동산의 가격을 과세시가 표준액에 의한 금 39,000,000원으로 결정하고, 그 가격에서 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무금 31,486,770원과상속세법 제31조에 의한 금 1,500,000원을 공제한 나머지 금 6,013,230원을 과세표준금액으로 한 증여세금 1,438,969원을 원고에게 부과하였다가 감사원의 시정지시에 따라 1976.12.17 당초의 부과처분 당시에 공제하였던 위 피담보채무액에 대한 증여세 금 14,246,031원을 재차 원고에게 추징부과 처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없음을 확정한 다음,상속세법 제29조의 4에 의하면 증여세는 증여를 받은 당시의 증여재산 가액의 합계액을 과세가액으로 한다고 규정하였고,같은 법 제34조의 5의 규정에 의하여 증여세에 준용되는같은 법 제9조에 의하면 상속재산의 가액과 상속재산에 가산할 증여재산의 가격과 상속재산에서 공제할 공과 또는 채무는 상속개시 당시의 현황에 의하며, 같은법 제10조에 의하면 조건부 권리, 존속기간이 불확정한 권리, 또는 소송중의 권리에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 가격을 정하되 상속재산에서 공제할 채무액은 정부가 확실하다고 인정하는 것에 한한다고 규정하였고,같은 법 시행령 제7조 제1항 제1호에 의하면 조건부 권리의 가액은 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 참작한 가액으로 한다는 위 각 규정에 의하면 증여재산이 조건부권리일 경우에는 정부가 그 조건성취의 확실성 여부를 판정하되 만일 조건 성취가 불확실할 경우에는 이를 증여가액에서 참작 공제하여야 한다 할 것이라는 전제에서 그 판시 증거에 의하여 이 사건 부동산은 증여당시 소외 영풍제지주식회사의 다른 재산과 함께 동 소외 회사의 소외 조흥은행에 대한 금 119,549,850원의 채무에 공동담보로 제공되어 도합 채권최고액 금 199,400,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으므로 위 실제채무액을 공동 담보물의 비율로 나누면 이 사건 부동산이 부담할 채무액은 금 31,486,770원이 되는 사실, 위 소외 회사는 이 사건 증여당시 석유파동으로 인한 사업부진으로 결손상태에 있다가 1977년 하반기부터 사업이 점차 호전되어 앞으로 3년 내에 채무를 청산하기로 계획을 세우고 있으나 현재까지에도 이 사건 부동산에 의하여 담보된 채무를 이행하지 못한 사실에 의하면원고가 증여받은 이 사건 부동산의 권리중 위 소외회사의 채무에 담보로 제공된 부분은 장차 동 소외 회사가 그 채무를 이행하면 확정적으로 원고에게 귀속될 것이고, 동 채무를 이행하지 못할 때에는 담보권의 실행으로 인하여 원고가 그 권리를 상실하게 될 것이어서 그 권리 부분은 동 소외회사의 채무이행을 정지조건으로 하는 일종의 조건부 권리에 해당되므로 이 사건 부동산의 증여가격은위 같은 법 시행령 제7조 제1항 제1호의 규정에 따라 그 증여 당시 위 소외 회사가 동 피담보채무를 이행할 확실성이 있었는지의 여부에 의하여 결정될 수 밖에 없다 할 것이고, 이 사건 부동산의 증여 당시 소외 회사가 결손상태에 있어 그 채무이행의 가능성이 희박하여 그 조건성취의 확실성이 없으므로(위 인정사실에 의하면 소외 회사는 위 증여일로부터 4년이 경과한 현재까지도 그 채무를 이행하지 못하고 있다) 이 사건 부동산의 증여가격은 그 본래의 가격에서 위 피담보채무액을 공제한 금액이어야 할 것임에도 불구하고, 피고가 위 채무이행의 확실성이 있음을 전제로 하여 당초의 처분에서 공제되었던 위 피담보채무액 상당의 증여재산 가액에 대하여 증여세를 추징 부과한 이 사건 처분은 위 상속법 및 같은 법 시행령의 각 규정에 반하는 위법한 처분이라는 취지 판단에서 (뿐만 아니라 형평의 원칙에 비추어 보더라도 원고가 이 사건 증여세를 납부한 뒤 5년이 경과한 후에 소외 회사의 채무불이행으로 인한 담보권 실행에 의하여 원고가 그 권리를 상실하게 될 경우에 원고는국세기본법 제54조의 규정에 의하여 그 환급을 구할 수 없음에 반하여 피고가 동피담보채무액을 공제하여 증여세를 부과하였더라도 후에 소외 회사가 동 채무를 이행하여 그 권리가 확정적으로 원고에게 귀속되는 경우에는 이를 새로운 과세원인으로 하여 별도의 증여세를 부과 징수할 수 있는 것이므로 이사건 증여세 부과처분은 형평의 원칙에도 반한다.)
 피고의 이 사건 증여세 추징부과처분은 위법하다 하여 이의 취소를 구한 원고의 청구를 인용하고 있는바, 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 의한 판단조치는 수긍되고 그 판단과정에 소론과 같은 조건부 권리의 법리를 오해하거나 채무법인의 변제능력의 유무에 관한 심리미진이 있다고는 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에선 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조

타인의 채무를 위한 근저당권의 목적이 되어 있는 수증부동산에 대한 증여세 과세가액을 정함에 있어서는, 증여 당시 채무자가 피담보채무를 이행할 확실성이 없는 경우에는 부담을 피담보 채무액을 공제하여야 한다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1979.2.23. 선고 77노2296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인은공소외인의 처인데 1977.3.9.16:00경 피고인 집에서 위공소외인에 대한 같은 달 15일자 육군 제5731부대 3대대 교육장에서 실시하는 향토예비군 훈련을 받으라는 육군 제3553부대장이 발부하는 교육훈련소집통지서를 수령하였음에도 정당한 이유없이 이를 위공소외인에게 전달하지 아니하였다는 이 사건 공소사실은 이를 인정할 수 있으나,향토예비군설치법시행령 제13조 제2항의 규정에 의하면 예비군 중대장은 적어도 소집일 7일 전까지 예비군 소대장 또는 분대장을 통하여 본인에게 이를 전달하여야 한다고 규정되어 있는 바,향토예비군설치법시행령 제13조 제2항 소정의 7일의 기간은 예비군 대원의 생업에 지장을 주지 아니하기 위하여 반드시 그와 같은 기간의 여유를 주어 소집통지하도록 한 강행규정이라할 것이고, 같은 규정과향토예비군설치법 제6조의 2의 각항 및제15조 및제8항을 비조하면 본인에 갈음하여 소집통지서를 받은 자가 본인에게 지체없이 전달하여야 할 의무있는 소집통지서란향토예비군설치법시행령 제13조 제2항에 좇아 본인에게 전달되는 소집통지서를 본인에 갈음하여 수령한 소집통지서만을 의미한다 할 것이고, 위 시행령에 좇지 아니하고 전달되는 소집통지서는 가사 이를 본인에 갈음하여 수령하였다 하더라도 이를 본인에게 전달할 의무가 있다고는 할 수 없다 할 것이므로 이 사건에 있어서 피고인이 1977.3.9.16:00경 위공소외인에 대한 같은 달 15일자 소집통지서를공소외인에 갈음하여 수령하였다 하더라도 그 소집통지서는 위 시행령 소정의 이른바 7일의 기간을 준수하지 아니한 채 전달된 것으로서 피고인은 이를공소외인에게 전달할 의무가 없다고 할 것이어서 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에게 대하여 무죄를 선고한 제 1심 판결을 유지하여 검사의 항소를 기각하고 있는 바향토예비군설치법 제6조의 2의 제1항에 의한동법시행령 제13조 제2항에 규정된 7일의 기간은 반드시 준수하여야 할 강제규정이라고 할 것이므로 이를 준수하지 아니한 본인에게의 예비군 교육훈련소집통지서의 전달은 부적법한 것으로서 그 전달로서의 효력을 발생할 수 없다 할 것임은 당원의 판례로 하는견해인 바, 살피건대향토예비군설치법 제6조의2 제2항 소정의 본인이 부재중인 때에 본인에 갈음하여 전달받은 자에 대한 예비군 교육훈련소집통지서의 전달에 있어서도 위 설시와 같은 적법한 소집통지서의 전달을 전제한다고 할 것이고 따라서향토예비군설치법 제15조 제8항 소정의 소집통지서를 전달할 의무가 있는 자에 대한 소집통지서의 전달이 위 7일의 기간이 준수되지 아니한 것이어서 부적법한 전달이라면 이를 본인에게 전달할 의무가 있다고는 보기 어렵다 할 것이고 따라서 이를 전달하지 아니하였다 하여위 법 제15조 8항 소정의 정당한 이유없이 그 전달의무를 위반한 것으로는 보기 어렵다할 것이므로 이와 같은 취지에서 한원심판단은 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 이와 배치된 견해에 입각한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조

향토예비군설치법 제6조의 2 제3항 소정의 본인 부재중 본인에 가음하여 교육훈령소지통지서를 받아 본인에게 전달할 의무있는 자에 대한 소집통지서의 전달이같은 법 시행령 제13조의 제2하의 7일의 우예기간을 두지 않은 부적법한 전달인 경우에는 소집통지서를 받은 자는 본인에게 이를 전달하지 아니하였다 하여같은 법 제15조 제8항 소정의 정당한 이유없이 전달의무를 이반한 것이라고 할 수 없다.
강제집행정지신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.25 / 시행일:

【특별항고인】 반도수산주식회사 대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영
【원 결 정】 서울민사지방법원 1979.5.5. 자 79카11714 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유에 대하여,
 원결정이유에 의하면 원심은가처분결정을 취소하는 가집행선고부 판결에 대하여는 상소제기를 이유로민사소송법 제473조,제474조의 규정에 의한 강제집행정지신청을 할 수 없다고 판단하고 있는바 이 견해는 당원의 확립된 판례(63.9.21. 자 63카10 결정;69.2.18. 자 69그1 결정;69.10.30. 자 69그2 결정)의 취지에 부합되며 아직 그 판례의 변경의 필요를 느끼지 않는 현재에 있어서는 원심의 위 판단은 정당하다.
 따라서 원심결정에 소론 법률위반, 헌법위반 등의 위법있다는 논지는 이유없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 이일규 유태흥
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김부연 소송대리인 변호사 김수형
【피고, 피상고인】 정완 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】서울고등법원 1978.12.22. 선고 78나260 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 피고는 1976. 10. 1 기술자로서 사우디아라비아에 출국, 체재하여 1977. 9. 8에 귀국한 사실과원고는 위와 같이 피고가 국내에 부재함을 알면서도 위 기간중 피고의 주소지를 원·피고의 종전 동거지로 하여 본건 소송을 제기하여 원고가 피고의 가족으로서 원고승소의 제1심 판결의 송달을 받은 점을 짐작할 수 있고 타에 피고가 그 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결은 확정되었다고 볼 수 없으므로(당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조) 이러한 취지에서 제1심 판결의 송달을 받기 전에 한 피고의 본건 항소를 적법시(민사소송법 제366조 제1항 단서 참조)한 원심판결의 조치는 정당하며 소론은 반대의 견해로 제1심 판결의 확정을 전제로 소송행위의 추완을 들고 원심판결을 비난하고 있으나 여기에 소송행위추완론이 등장될 수도 없어 채택할 바 못된다.
 2. 원심판결은 피고 명의 본건 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 원고의 승낙없이 원고의 인장과 관계 등기권리증을 절취하여 경료한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 증거에 의하여 원.피고는 사실상 부부로서 동거하다가 피고가 사우디아라비아에 기술자로 가게 되자 그에 앞서 원고의 승낙을 받고 그의 인감도장을 교부받아 인감증명서를 발급받고 피고가 종전부터 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 이용하여 피고 명의로 가등기를 경료한 사실을 단정하여 이 사건 가등기가 원인무효이니 말소하여야 한다는 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 타인 소유의 부동산에 관하여 소유권이전의 가등기를 할 때는 반드시 그 가등기를 하게 될 무슨 원인이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 주장은 원고가 본건 부동산을 타에 매각하지 못하도록 가등기를 하였다는 것이나 피고가 원고 소유의 본건 부동산을 원고가 할 매각행위를 저지할 무슨 근거에 관하여는 아무런 이유를 밝히지 아니하고 달리 피고가 그 명의로 가등기를 한 권원을 알아볼 수 없으니 막연하게 원고의 승낙아래 위 가등기가 경료되었다는 위 판시는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
 원판시에 의하면 가등기가 경료되어 있으므로 가등기 권리관계는 적법한 것으로 추정된다고 하나 여기서 말하는 가등기 권리관계가 어떤 것인지 그 판문에 의하여도 명료하지 아니할 뿐 아니라,소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다하여 반드시 소유권이전등기할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로(당원 1963.4.18. 선고 63다114 판결 참조) 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니라 할 것이니위 판시는 가등기의 추정력에 관한 법리오해 있다고 할 것이다. 이런 위법들은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

1. 제소자가 국내에 부재중인 상대방의 주소를 허위표시하여 소송을 제기하고 제소자 승소의 제1심 판결을 자기가 송달받은 경우에는, 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결이 확정되었다고 볼 수 없다.
2. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【재항고인】 광복물산주식회사 외 4인 소송대리인 변호사 조규태
【원 결 정】 부산지방법원 1979.1.29. 고지 78다154 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다

【이 유】 (1) 재항고이유 제1점에 대한 판단
민사소송법 제608조 제1항,제616조,제631조에 의하면강제경매에 있어서는 법원이 최저경매가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고도 잉여가 있다고 인정되는 때에 한하여 경매절차를 진행하도록 규정되어 있으므로, 법원이 위 규정에 위배하여 경매절차를 속행하고 경락을 허가하였다면 이는같은 법 제633조에 이른바 경락허가에 대한 이의사유가 된다 할 것이고 이 사건의 기록을 검토하여 보면 문제의 경락허가결정에 의한 경매가격의 합계는 234,342,480원인 데 반하여 그에 우선하는 부동산상의 부담인 신청외 제일은행의 저당권부 채권과 세금 및 절차비용의 합계는 255,568,246(193,806,574+2,576,200+2,814,240)임을 알 수 있으므로 이 사건에 있어서는 위에 말한 잉여가 없는 때에 해당하여 경매를 담당한 법원으로서는 경락절차를 진행하지 않아야 할 것인데 그렇지 않고 경락을 허가한 처사는 위에 나온 규정에 반하여 위법한 것이라 하지 않을 수 없다. 그러나 위의 각 규정은 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적 부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 재항고인들은 모두 이 사건 강제경매에 있어서의 채무자이거나 경매목적물의 소유자들에 불과하여 이 사건 경락에 있어서의 위의 잘못을 다툴 수 있는 이해관계인은 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원결정이유는 상당하고 이에 반한 논지는 이유없다.
 (2) 재항고이유 제2점에 대한 판단
 기록에 의하면 이 사건 경매에 있어서는 경매에 부한 10필지의 각 부동산 필지별로 경락이 허가되었고 또 그 결과 필지별로 그 후의 절차가 따로따로 진행되는 것이 예상되나 그렇다고 해서 그것이 위법이라 할 수는 없고 이 사건에서와 같이 한꺼번에 일괄하여 매수를 희망하는 원매자가 기대되지 않는 상황하에서는 개별적으로 경매함은 법원의 재량일 뿐이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
 이에 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

부동산 강제경매에 있어 최저경매가격으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 절차비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행하고 경락허가를 할 수 없도록 규정한 것은, 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로, 이해관계인이 아닌 채무자 또는 부동산 소유자는 위의 사유를 들어 부동산 경락허가결정에 대하여 항고할 수 없다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정세용 외 2인 소송대리인 변호사 장영철, 채명묵, 한봉세
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송대리인 변호사 김무식
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.23. 선고 78구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 관하여 본다.
의료법 부칙 7조에 이른바 의료유사업자의 자격증 갱신발급행위는 의료유사업자의 자격을 부여 내지 확인하는 것이 아니고 그 자격의 존재를 증명하는 공증행위에 속할 뿐이라고 함이 본원의 견해(대법원 77.5.24. 선고 76누295 판결 참조)이고 위 기간이 지나도록 자격증 갱신발급을 받지 못하였다 하더라도 그 의료유사업자의 자격 자체에는 아무런 영향도 없으니 자격증 또는 면허증의 재교부도 받을 수 있고 따라서 원고들과 같은 의료유사업자로서는 그 자격에 대한 불안을 제거하기 위하여 이를 다투는 피고 나라에 대하여 그 확인을 구할 법률상 이익이 있는 것이라고 함이 또한 본원의 판례(대법원 78.10.10 선고 78누230 판결참조)이므로 이점에 반한 논지는 모두 받아 들일수 없다.
 다음 상고이유 제2점에 관하여 보건대 원심이 논지에서 말하는 각 증거들을 종합하여 원고들이 해방전 침사의 자격을 획득한 사실을 인정한 과정을 기록에 대조하여 보아도 결코 거기에 채증법칙 위반이나 경험칙에 반한 위법이 있다할 수 없다.
 논지 또한 원심의 전권사항을 탓하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

의료법 부칙 제7조의 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 의료유사업자의 자격을 부여 내지 확인하는 것은 아니고, 그 자격의 존재를 증명하는 공증행위이므로 소정기간 내에 자격증 갱신발급을 받지 못하여도 자격 자체는 아무런 영향이 없으니 의료유사업자는 그 자격에 대한 불안을 제거하기 위하여 이를 다투는 국가를 상대로 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1979.2.6. 선고 77구608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방공무원법 제72조에 의하면 지방공무원에 대한 징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행하게 되어 있고, 일반직 지방공무원에 대한 징계절차를 규정한지방 공무원징계및소청규정 (각령 제1665호)의 제4조 및제5조에 의하면 인사위원회가 징계의결을 할 시에는 징계혐의자에게 서면으로 출석통지를 하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하여야 하고 출석을 원하지 아니할 때에는 진술포기서를 제출케 하거나 2회 이상의 출석통지를 받고 정당한 사유없이 출석하지 아니하는 때에 서면심사에 의한 의결을 할 수 있고 또 소재가 분명하지 아니한 때에는 공보나 일간신문에 공고하여야 한다고 규정되어 있는 바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 서울특별시 성동구 송정동에 근무하던 지방행정서기인 원고가 그 판시와 같은 비위사실로 인하여 수사기관에 의하여 불구속 입건되었고, 그 건으로 수사가 착수되자 77.4.25부터 같은 달 29까지 무단 결근함으로써지방공무원법 제48조에 위배된같은 법 69조 소정의 징계사유가 있다 하여 피고가 같은 해 성동구 인사위원회의 징계의결에 따라 원고를 파면한 사실, 그런데 위인사위원회는 위와 같이 징계의결을 함에 있어 1차로 1977.5.6.10:00를 징계의결 일자로 지정하여 같은 구주택과 직원 이종훈으로 하여금 출석통지서를 원고에게 전달케 하였으나 당시 원고 가에 원고등 가족이 없는 관계로 이를 전달하지 못하고 위 이종훈이 반송하였고, 다시 동년 5.9.10:00로 징계의결 일자를 지정하였으나 원고에게 출석통지를 하지 않고 진술포기서도 받지 아니한 채 징계 의결한 사실을 그 거시의 여러 증거에 의하여 적법하게 확정하고 나서, 그렇다면 원고에 대한 이 사건 징계처분은 나머지 주장사실에 관한 판단의 필요없이 징계절차에 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 할 것이라고 판단하고 있는 바, 원심판결의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논지 적시의 법령에 대한 법리오해의 잘못이 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조
압류처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이호복
【피고, 피상고인】 소공세무서장 소송수행자 오병주
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.30. 선고 76구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
국세징수법 제24조 제1항에 의한 체납처분인 압류처분의 취소청구와동법 제50조,제53조에 의한 압류해제신청에 대한 보류처분의 취소청구는 그 청구의 기초에 변경이 있다 할 것이어서 전자를 후자로 소 변경을 할 수 없다 할 것인바, 원심이 그러한 취지에서 원고는 당초 1976.4.6자 피고의 본건 압류처분의 취소를 구하는 청구를 하다가 소송 계속중 그 판시와 같이 원고가 피고에게 위 압류해제신청을 한데 대하여 피고가 1977.1.31 동 신청을 보류한 처분을 하였다 하여 위 보류처분의 취소를 구하는 청구로 변경 신청하였는 바 위에서 본 피고의 1976.4.6 자의압류처분과 피고의 1977.1.31 자의 압류해제신청에 대한 보류처분은 전자는국세징수법 제24조 제1항에서 말하는 납세자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니하거나 납기전에 납부의 고지를 받고 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때 등의 요건이 있을 때에 납세자에 대한 체납처분이고 후자는국세징수법 제50조 및제53조에 의하여 체납자아닌 제3자가 압류재산에 대한 소유권을 주장하여 압류해제신청을 한데 대한 보류처분이므로 각각 그 처분의 상대방과 이유를 달리하는 별개 독립의 처분이라고 할 것이므로 위 원고의 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 것인즉, 원고의 위 청구변경신청은 받아들이지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 청구의 기초의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

국세징수법 제24조 제1항에 의한 체납처분인 압류처분과동법 제50조,제53조에 의한 압류해제신청에 대한 보류처분은 그 처분의 상대방과 이유를 달리하는 별개의 독립의 처분이므로 압류처분의 취소청구에서 압류해제신청에 대한 보류처분의 취소청구로 소변경을 하는 것은 청구의 기초에 변경이 있어 허용될 수 없다.
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1979.1.23. 선고 78노3583 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 보건대정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다는 것이 당원의 판례인 바(대법원 1976.5.25. 선고 75도1549 판결 참조) 원심이 위 취지에 따라서 이 사건 피고인들의 범행이 원심상피고인1,2의 밀항단속법 위반의 예비단계에 가공한 것뿐으로서는 방조범으로서 처벌할 수 없다고 하였음은 상당하고 또한밀항단속법 제4조 제1항의 교사, 방조는같은 법 제3조 제1항의 밀항, 이선(離船), 이기(離機)등 기수범의 방조에 관한 규정이고 결코같은 법 제3조 제3항의 예비까지를 방조한 경우에 관한 것이라고는 할 수 없음이 같은 법조문의 규정 자체에 비추어 명백하다 할 것이다.
 결국 이에 반하는 검사의 상고이유는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한일여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 상고인】 대구세무서장 소송수행자 이충구 외 4인
【원 판 결】대구고등법원 1979.2.13. 선고 77구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
경제의안정과성장에관한긴급명령(아래에서는 긴급명령이라 한다)제22조 제1항에 의하면 긴급명령에서의 과점주주라 함은 기준일 현재(1972.8.2)국세징수법 제15조 제2항의 규정에 의한 과점주주인 자를 말한다고 되어 있고, 그 당시 시행되던구 국세징수법(1967.11.29 법률 제1961호) 제15조 제2항에 의하면 " 과점주주라 함은 체납된 국세의 최종 납기일 현재 주주나 사원 또는 그 친족 기타 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자로서 그들이 가지는 주식금액 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 주식총액 또는 출자총액에 대하여 주주나 사원이 1인인 경우 100분의 50 이상, 2인인 경우 100분의 60 이상, 3인인 경우 100분의 70 이상인 자를 말한다" 고 규정하고 있는 바, 위 법조에서 말하는 1인, 2인, 3인 이라 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고, 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고, 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주를 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1978.3.28 선고 77누256 판결 참조) 원심이 위와 같은 견해아래 1972.8.2 현재 원고 회사의 주식총수는 7,750주(주당 10,000원)로서 소외 최경호가 1,000주, 그 아들들인 소외 최석정이 1,555주, 소외 최석봉이 1,395주, 소외 한일고속주식회사가 3,800주를 나누어 가지고 있은 사실을 확정하고, 위 최경호가 가진 주식금액은 원고 회사의 주식총액의 12.9퍼센트에 불과할 뿐만 아니라 그와 위 두 아들의 주식금액을 합쳐도 70퍼센트의 지주율이 되지 아니하여 위 최경호는 과점주주라고 할 수 없다는 취지의 판단에 이른 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령해석의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 이일규 유태흥

구 국세징수법(1967.11.29 법률 제1961호) 제15조 제2항에서 말하는 1인, 2인, 3인이라고 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 하고, 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고, 특수관계에 있지 않은 나머지 주주를 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것이 아니다.
사설강습소에관한법률위반·의료법위반·보건범죄단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유장환(국선)
【원 판 결】대구고등법원 1979.2.22. 선고 77노928 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 피고인이 언어장애자를 교정하기 위하여 시술한 것은 국가적으로 장려되어야 하고 또 그 시술행위 자체에는 사람의 생리에 위험을 줄 염려가 없으므로 의료법에 이른바 의료행위가 된다 할 수 없다고 하나 원판결이유와 기록에 의하면 피고인이의료인으로서 갖추어야 할 의학상 지식이나 기능을 가진 바도 없이 막연히 강박관념, 공포증 및 언어장애 등의 병정환자들을 모아놓고 정신안정법, 암시법, 발성법, 호흡 등의 정신요법을 시술한 것은 보건위생상 위험이 있다고 보아지고 그 소위를 의료행위로 단정하여 피고인을 유죄로 인정하였음은 상당하고 결코 거기에 법리오해가 없다.
 또한 피고인이 의료인이 아니면서 위와 같은 의료행위를 하고 환자들로부터 계속해서 보수를 받았다면 또한 처벌을 면할 수 없으며 그외 피고인의 본건 소위가형법 제16조에 이른바 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였고 또 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는 것으로 인정할 자료도 없다.
 결국 논지는 원심의 사실인정을 탓하는 것으로 받아들일만한 상고이유가 된다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

의료인으로서 갖추어야 할 의학지식·기능이 없는 자가 막연히 강박관념, 공포증 및 언어장애 등의 증상을 가진 환자를 모아놓고 정신안정법, 암시법, 발성법, 호흡법 등의 정신요법을 시술한 것은 보건 위생상 위험이 있고, 그 소위를 의료행위로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 조규광
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.22. 선고 78나1450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원래 불법행위로 인하여, 노동력이 상실되고, 그로 인하여 수익이 감소되어 손실이 예상되는 경우에, 그 일실수익에 대한 배상을 함에 있어서, 그 액의 산정은 노동력 상실 당시의 수익을 기준으로 하여야 함은 당연하나 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 일실수익을 산정함에 있어 마땅히 고려되어야 한다 함이 본원의 판례인바(대법원 1977.11.8. 선고 76다2418 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1977. 7. 26. 09 : 40경 피고 공사 장성광업소 장성갱 275레벨 기계화 시험 채탄막장에서 갱내 보안감독원 겸 작업반장인 소외 이준호의 작업지시에 따라 다른 광부 3명과 함께 작업을 하다가, 원심판시와 같은 사고로 경골 골절, 족관절부좌멸창, 제2, 3, 4, 5 족장골 골절등 상해를 입었다는 것이고, 원고는 이 사건 사고당시 피고 공사로부터 평균 임금 5,246원 78전의 율에 의한 급여를 지급받고 있었으나, 피고 공사는 물가상승률에 따른 광부 처우개선책으로 1978. 1. 1부터 전 종업원들에 대한 임금을 40%씩 인상 지급하고 있고 원고는 피고가 시행하고 있던 기계화 시험 채탄작업에 배치되어 일하던 광부로서, 피고 공사에서는 그와 같은 작업에 배치된 광부들에게 계속적·정기적으로 매달 그들의 평균봉급에 가산하여 일정률의 특별독려비를 지급하고 있었는데, 원고가 이 사건 사고 발생전 3개월내에 지급받은 특별독려비는 금 45,070원이 되어 원고의 평균임금은 1978. 1. 1 이후 퇴사할 때까지 금 7,835원 38전이었다는 것이니 그렇다면 원고의 이 사건 사고로 인한 장래의 수익상실액의 산정은 앞에서 설시한 바에 따라 1978. 1. 1 부터 인상된 위 평균임금 7,835원 38전을 기초로 하여 산정함이 옳다고 할 것인바, 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위로 인한 손해배상액 산정의 시적 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

불법행위에 의한 노동력 상실로 인한 일실수익은 노동력 상실당시의 수익을 기준으로 산정할 것이나, 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측할 수 있는 객관적 자료가 있는 경우에는, 일실수익을 산정함에 있어 장차 증가될 수익도 고려하여야 한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김우환 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 피상고인】 양호우
【원 판 결】대구지방법원 1979.2.7. 선고 78다246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 무릇자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 상반되는 사실을 주장 입증함으로써 묵시적으로도 이를 할 수 있는 것인바 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고는 1978. 5. 22자 제1심 제2차 변론기일에서 진술된 같은 달 19.자 답변서에서 이 사건의 건물과 천막이 피고의 소유라는 취지로 진술함으로써, 그것이 피고의 소유라는 원고의 주장사실에 대하여 자백하였음은 소론과 같으나, 그후 피고는 1978. 12. 6자 원심 제5차 변론기일에서 진술된, 같은 달 4일자 준비서면에서, 이 사건의 건물 및 천막은 피고의 소유가 아니라, 재단법인 대한예수교 장로회 경북노회 유지재단의 소유로서, 동 경북노회 소속 대구 충신교회의 목사 사택 및 예배당으로 사용하고 있음에 지나지 아니한다는 취지의 주장을 하므로서, 그것들이 피고의 소유라는 취지의 종전의 자백과 상반되는 사실을 주장하였음이 분명하고, 한편 을 제5호증(연보금 경리부), 같은 제6호증의 1 내지 18(각 계산서 및 영수증), 같은 제7호증의 1(경북노회 정관)의 각 기재와 원심증인 신점분의 증언을 종합하면, 위 경북노회 소속 대구 충신교회 목사인 피고가 동 교회 신자들이 출연한 연보금으로, 이 사건 건물과 천막을 지어, 건물은 목사의 사택으로, 천막은 예배당으로 사용하고 있으며, 따라서 동 건물 및 천막은, 위 경북노회 유지재단의 소유라고 보지 못할 바 아니고 보면 결국 피고의 앞서 본 바와 같은 자백은 취소된 것이라고 보아 마땅하다 할 것이므로, 같은 취지에서 이 사건의 건물과 천막이 피고의 소유가 아니라고 본 원심의 견해는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백에 관한 법리를 오해하고, 그로 인하여 사실을 그롯 인정한 잘못이 있다고는 할 수 없다.
 이점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 당사자의 변론재개신청에 대한 변론재개의 허부는, 오직 법원의 재량에 속하는 사항이라 할 것이므로, 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 이를 들어, 당사자대등주의와, 심리의 공평성을 해하였다고는 단정할 수 없는 것이고, 그밖에 원심판결에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 이점 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
등기공무원처분에대한이의결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【재항고인】 김태진 대리인 변호사 이재성, 김치걸
【원심결정】 서울민사지방법원 1977.11.26. 자 77라240 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 대리인 변호사 이재성의 재항고이유에 대하여 판단한다(재항고인의 대리인 변호사 김치걸의 재항고이유의 보충은 위 재항고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
 원심결정이유에 의하면, 원심은 신청외 유점필이 원고로서 재항고인을 피고로 한서울고등법원 75나228호 사건에서 1976. 6. 2 성립된 동 법원의 화해조서 중 재항고인이 1976. 9. 15까지 금 20,000,000원을 위 유점필을 위하여 공탁키로 한 조항을 위반하였다 하여 위 유점필은 위 화해조서에 집행문을 부여받아 위에서 본 화해조항 위반시 재항고인이 위 유점필에게 이행하기로 한 이건 부동산에 관한 재항고인 명의로 된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하고,등기공무원은 이를 받아들여 재항고인 명의의 소유권이전등기를 말소한 사실, 위 유점필은 위 말소등기신청 당시 이건 부동산의 등기상 이해관계있는 제3자로서 근저당권자인 신청외 주식회사 국민은행, 가등기권자인 신청외 김기수, 최문옥에 대한부동산등기법 제171조 소정의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 그 등기신청서에 첨부하지 아니한 사실을 각 인정하고 나서, 위 유점필의말소등기신청서에 등기상 이해관계있는 위 제3자들의 승낙서등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 위 제3자들의 이해에 관한 것이므로 위 말소등기의 등기의무자인 재항고인은 위와 같은 사유로서는 등기공무원의 이건 처분이 부당하다 하여부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계를 가진 자에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바 원심의 위 판단은 정당하고(뿐만 아니라 등기공무원의 처분에 대하여는 이해관계인이라 하더라도,부동산등기법 제55조 제1호,제2호 소정의 사유가 있는 경우에 한하여동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 것이며, 등기의 말소신청서에동법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등 서면을 첨부하지 아니한 사유는동법 제55조 제8호에 해당하는 것이어서 그 사유로써는동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없는 것이다), 거기에동법 제178조의 법리를 오해한 위법사유가 있다는 소론주장은 이유없고, 논지 적시의 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 못된다.
 그리고 원심결정 및 일건기록에 의하면, 재항고인이 위에서 본 집행문부여에 대하여 이의신청을 하여 1977. 9. 26 서울민사지방법원으로부터 위 이의신청에 대한 결정이 있을 때까지 앞서 본 집행력있는 화해조서에 의한 강제집행의 정지결정이 있었음에도 불구하고 등기공무원이 유점필의 말소등기신청을 받아들여 등기한 이건 처분이 부당하다는 재항고인의 주장에 대하여 원심이 이를 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.
 그러나, 위 화해조서와 같이조건부 의사의 진술을 명하는 재판은 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없다할 것이니, 등기공무원으로서는 재항고인 주장의 위와 같은 강제집행정지결정이 있었다 하더라도 이에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 할 수 있는 것이므로 그 처분은 그와 같은 강제집행정지결정이 있다는 사유로는 부당하다 할 수 없고, 따라서 재항고인의 위 주장은 결국 배척될 것이므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 조치는 원심결정에 영향을 미칠 위법사유에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심결정의 결과에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다는 소론 주장도 이유없다.
 논지는 모두 이유없어 이 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조

1. 말소등기신청서에부동산등기법 제171조 소정의 이해관계있는 제3자들의 승낙서 등이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는, 그 제3자들의 이해에 관한 것이므로, 말소등기의무자는 위의 사유를 들어위 법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 이해관계인으로 볼 수 없다.
2. 조건부 의사진술을 명하는 재판은, 그 조건이 성취되어 집행문이 부여될 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하고, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없으므로, 강제집행의 정지도 있을 수 없으니, 등기공무원은 강제집행정지결정에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기기입을 할 수 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 차선정 외 6인
【원 고】 (3),(4),(5) 등은 미성년자들이므로 법정대리인 친권자 부 차선정 모 심은자 소송대리인 변호사 손양
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 여동영, 안재영, 김영삼, 김정용, 임원배, 심재돈
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.8. 선고 78나2697 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자(안재영)의 상고이유를 판단한다.
국가에 대하여 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 소구하는 경우에는 국가배상법 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 아니하여도 무방하다 할 것인바(당원 1975.8.29. 선고 75다932 판결 참조) 원고등이 피고 국에 대하여자동차손해배상보장법 제3조에 의하여 그 손해배상을 소구하는 본건에 있어서 원심이 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 배정옥
【피고, 항소인】 한국전력주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합4610 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 원판결 주문 1항중 원판결에 의하여 가집행이 선고되지 아니한 부분은 모두 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 26,863,545원 및 이에 대한 1978.6.11.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 이 사건에 관하여 당원이 판시할 이유는, 피고소송대리인의 면책항변을 배척하는 이유설시를 아래와 같이 고치는 외에는 원판결 설시이유기재와 모두 그대로 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 그대로 인용하기로 한다.
 "피고소송대리인은, 이건 사고는 동양철강알미늄샷시 서울 동부특약점을 경영하면서 위 전북은행 이리지점 신축공사의 알미늄샷시공사를 도급받아 위 망인 및 소외 이성길등 작업인부를 고용하여 샷시공사를 하던 소외 이길범이가 그 작업감독자로서 감독을 소홀히 한 과실이 개재되어 발생한 것인 바 피고의 시설물설치보존상의 하자가 이건 사고발생의 원인이 되었다 하더라도 위와 같은 소외 이길범의 과실과 경합하여 발생한 것이고 피고와 소외 이길범은 이건 사고에 있어서 공동불법행위자라 할 것인데 소외 이길범은 이건 사고후 위 망인의 재산상속인인 원고에게 금 6,500,000원을 이건 사고로 인한 손해배상금으로 지급하고 합의한 바 있어 이로써 피고에게 그 합의의 효과가 미쳐 피고 역시 면책되었으니 원고의 이건 청구는 실당한 것이라고 항변하므로 살피건대, 이건 사고가 피고에게 설치보존의 책임이 있는 특고압전선시설물의 설치보존상의 하자로 인하여 발생하였음은 앞서 인정한 바와 같고 또 한편 원심증인 서정섭의 증언 및 변론의 취지에 의하면 소외 이길범은 동양철강알미늄샷시 서울 동부특약점을 경영하면서 위 전북은행 이리지점 신축공사의 알미늄샷시공사를 도급받아 위 망인 및 소외 이성길등 작업인부를 고용하여 2층 창문에 알미늄샷시설치공사를 시행하였던 사실, 위 이길범은 위 샷시설치공사의 공사업자 내지 작업인부들에 대한 감독자로서 샷시를 설치하고자하는 신축건물의 매우 가까운 거리에 전선이 지나가고 있음을 작업 현장의 모양을 보아 알았을 것인 바 그 전선이 특 고압선이건 아니건 간에 알미늄샷시는 전류가 통할 수 있는 물체이고 또 작업 내용으로 보아 길이가 긴 알미늄샷시를 들어 올려 설치해야 하는 형편이어서 이러한 경우 작업인부들에게 전선에 닿지 않도록 조심하여 알미늄샷시를 다루면서 작업하도록 사전에 안전작업지시를 했어야 하고 위 이길범의 고용인부의 소외 지성길등은 망인과 같이 작업할시 감전되지 않도록 샷시를 건네주고 들어 올리도록 했어야 함에도 위 이길범은 사전에 감전주의 지시를 한 바도 없고 위 이성길등 작업인부들도 감전사고예방에 관한 주의를 소홀히 한 채 만연히 작업하다가 이건 사고가 발생한 사실, 위 이길범은 이건 사고후 위 망인의 상속인인 원고에게 이건 사고로 인한 손해배상금으로 금 6,500,000원을 지급하고 합의한 사실을 각 인정할 수 있고 반증없는 바, 이건 사고는 피고의 시설물설치보존상의 하자와 소외 이길범의 감독 불충분의 과실이 경합하여 발생한것으로서 피고와 소외 이길범은 이건 사고에 관하여 공동불법행위자라고 인정되기는 하나, 망인의 상속인인 원고가 소외 이길범으로부터 손해배상금으로 금 6,500,000원을 지급받고 나머지 부분에 대하여는 청구하지 않기로 위 소외인과 합의를 보았다 하더라도 위 금 6,500,000으로서 원고가 이건 사고로 인한 손해배상청구권의 전부를 만족시키기에 부족하다면 그 부족된 한도에서는 원고는 피고에게 민법에 의한 손해배상의 청구를 할 수 있다 할 것이다.
 그 이유는 소외 이길범과 원고와 간의 합의가 피고에게 영향을 미치려면 그 합의 내용을 통해서 이해할 수 있는 망인의 유족인 원고의 진의가 동 합의에 의해서 피고에 대한 관계에 있어서도 동 합의 내용대로 해결을 짓겠다는데까지 있었다고 하여야 할 합리적인 사유가 있어야 할 것인데 이 건에 있어서 기록을 정사하여도 그와같은 사유가 있다 할 수 있는 흔적을 찾아 볼 수 없기 때문이다. (대법원 1977.41.12.선고 76다2920판결 참조)
 따라서 소외 이길범과 원고와 간의 금 6,500,000원 지급으로 인한 합의에 의하여 피고의 손해배상책임까지 전부 면책되었다고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다(다만 위 설시 합의 금원은 손익상계의 법리에 의하여 피고의 손해배상액에서 공제될 뿐이다)."
 그렇다면 피고는 원고에게 재산상손해로서 금 9,500,000원, 위자료로서 금 500,000원, 합계 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이건 사고 다음날로서 원고가 구하는 바에 따라 1978.6.11.부터 완제시까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 피고의 항소는 부당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행의 선고에 관하여는민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 정동윤 송기방

피해자의 상속인인 원고가 이건 사고의 공동불법행위자중의 1인으로부터 손해배상금으로 일정한 금액을 지급받고 나머지 부분에 대하여는 청구하지 않기로 동 소외인과 합의를 보았다 하더라도 그 지급받은 금원으로서 동 사고로 인한 손해배상청구권의 전부를 만족시키기에 부족하다면 그 부족된 한도에서는 나머지 공동불법행위자인 피고에게 민법에 의한 손해배상의 청구를할 수 있다.
소유권이전청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 이옥녀
【피고, 피항소인】 우강춘
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합2092 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고로부터 금 28,656,000원을 수령함과 동시에 원고에게 서울 강남구 신천동 1의 12 잡종지 700평 및 같은동 1의 100 잡종지 302평방미터에 관하여 1978.1.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 주문과 같은 판결
【이 유】 원고가 1978.1.7. 피고소유인 주문기재 부동산(이하 이사건 부동산이라고 약칭)을 대금 금 58,656,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어 위 매매계약 당일에 계약금 금 6,000,000원, 1978.1.27.에 중도금 금 24,000,000원, 같은해 2.16.에 잔금 금 28,656,000원을 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급하기로 약정하고, 원고는 위 약정에 따라 위 계약당일에 계약금 금 6,000,000원, 같은해 1.26. 중도금 금 24,000,000을 각 지급한 사실 및 이사건 부동산의 매수인 원고 및 소외 오봉녀, 같은 김계숙등 3인이나 그 소유권이전등기는 원고앞으로 경료하기로 합의한 사실등에 관하여서는 원.피고사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고소송대리인은 이사건 부동산에 관한 위 매매계약은 1978.3.15.경 원.피고간에 합의해제된 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 피고소송대리인의 주장사실에 부합하는 을 제1호증(확인서)의 기재와 원심 및 당심증인 김종식, 당심증인 배호성의 각 증언은 믿을 수 없고, 을 제2호증(공탁서), 을 제3호증(각서)의 각 기재란으로는 피고소송대리인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다.
 다만 피고소송대리인의 위 합의해재 주장에는 원고가 약정 잔대금지급기일에 잔대금지급의무를 불이행하여 피고는 원고에게 위 매매계약의 해제통지를 하였으므로 위 매매계약은 적법하게 해제된 것이라는 주장도 포함된 것이라고 볼 여지가 있으므로 이 점에 관하여 보건대, 부동산 매매 당사자간에 잔대금지급과 소유권 이전등기의무를 동시 이행하기로 약정하였을 때에는 매수인이 그 채무의 이행제공을 하지 않고 약정기일을 경과하였다고 하여도 매도인은 자기채무의 이행제공을 함과 동시에 매수인에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 매수인이 그 기간을 도과하여 채무이행을 하지 않을 때에 비로소 법정해제권을 취득하는 것인데, 이 사건에 있어서 원심증인 김동권, 같은 김종식의 각 증언에 의하면 원고의 약정잔대금 지급기일 연기요청에 따라 피고가 1978.3.5.까지로 그 지급기일을 연기하여 주었음에도 불구하고 원고는 위 연기된 기일까지도 잔대금 지급의무를 이행치 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 피고가 자기채무인 소유권이전등기 소요 서류를 갖추어 그 이행의 제공을 하고 상당한 기간을 정하여 그 잔대금지급의무의 이행을 최고한 사실은 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 이사건 매매계약 해제주장은 어느모로보나 그 이유없다.
 그렇다면 원.피고간의 이사건 부동산에 관한 위 매매계약은 아직 유효하게 존속하고 있다고 할 것이므로 피고에 대하여 위 매매잔대금 금 28,656,000원의 수령과 동시에 이사건 부동산에 관하여 위 1978.1.7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할것인 바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결은 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하며 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 전충환 김현채

부동산 매매 당사자간에 잔대금지급과 소유권이전등기의무를 동시이행하기로 약정하였을 때에는 매수인이 그 채무의 이행제공을 하지 않고 약정기일을 경과하였다 하여도 매도인은 자기 채무의 이행제공을 함과 동시에 매수인에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 매수인이 그 기간을 도과하여 채무이행을 하지 않을 때에 비로소 법정해제권을 취득한다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 손형중
【피고, 항소인】 이금옥
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합1847 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록개재 부동산에 대하여 1978.4.25. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 항소추완의 적법여부에 관하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 기재, 당심증인 최상숙의 증언, 당심의 형사기록검증결과등 이사건 기록에 의하면 피고는 원고와 부부간이었으나 1978.3.20.경 혼인생활에 파탄이 생겨 원고의 집에서 나와 그때부터 그의 친구인 소외 최상숙의 집인 서울 도봉구 월계동 월계아파트 11동 411호에 일시 거주하다가 1978.4.말경부터는 현거주지인 서울 동대문구 면목7동 616의 32에 거주하여왔는데, 원고는 이사건 소를 제기함에 있어서 피고의 주소를 서울 도봉구 월계동 월계아파트 11동 411호로 표시하고 그후 1978.5.중순경 이사건 제1회 변론기일 소환장이 위 주소지로 송달이 되지 않자 공시송달신청을 하여 피고에 대한 일체의 소송서류가 공시송달로서 송달된 채로 변론이 진행되고 1978.9.8. 이사건 제1심 판결이 선고된 후 판결정본 역시 1978.9.20. 공시송달로서 송달된 사실, 그후 1978.10.10.에 이르러 피고는 이사건 기록을 열람하고서야 위와 같은 판결이 선고된 사실을 알고 1978.10.13. 이사건 항소의 추완과 동시에 항소를 제기하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 그렇다면 피고는 이사건 제1심 판결의 송달사실을 아무런 과실없이 알지 못하였다고 할 것이므로 이사건 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 할 것이므로 이러한 사실을 안 날인 1978.10.10.로부터 2주일내에 한 이사건 항소의 추완은 적법하다고 하겠다.
 2. 나아가서 본안에 관하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2,3, 갑 6,7,9,10,11,12호증, 갑 18호증의 1, 갑 19호증의 1,2 공성부분에 의하여 문서전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 5호증(갑8호증과 같다)의 각 기재(갑 9호증의 기재중 뒤에 믿지않는 부분 제외) 원심증인 선영희, 당심증인 손형백의 각 증언, 당심의 기록검증과 일부(뒤에 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1962.7.21. 혼인한 법률상 부부간이었는데, 1968.8.경 피고가 약 400,000원의 부채를 지게 되어 원고가 이 채무 때문에 걱정을 하자 피고가 협의이혼신고를 해놓으면 원고가 이 채무를 부담하지 않아도 될 터이니 이혼신고를 해 놓자고 하므로 피고의 요청에 따라 1967.8.4. 협의이혼신고를 하여 두었으나 종전과 다름없이 계속 동거하였으며 결국에 가서는 원고가 위 채무를 모두 변제하여 주었으나 재차 혼인신고를 하지 않고 그냥 동거하여 온 사실, 그후 원고는 1970.6.1.에 이르러 별지목록기재 부동산을 매수하게 되었는데 당시 원고와 피고는 사실상 부부간으로 동거하고 있었으나 호적상 협의이혼상태에 있어서 법률상 2가구를 형성하고 있었으므로 당시 시행중이던 부동산투기억제에 관한 특별조치세법에 의한 세금을 면해 볼 생각으로 피고앞으로 명의신탁하여 피고명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 하여 둔 사실, 그후 피고는 원고에 대하여 계속 부부로서 동거하면서도 협의이혼상태에 있는 것이 이상하니 다시 혼인신고를 하자고 하여 원고와 피고는 1971.10.7.에 이르러 재차 혼인신고를 한후 계속 부부생활을 하여오다가 1978.3.경 이르러 다시 가정파탄이 생겨 별거하게 되고 피고가 이혼소송을 제기하기에 이르르자 원고는 1978.4.25. 피고에 대하여 이사건 부동산에 관한 명의신탁해지 의사표시를 하여 그날 피고에게 이 통지가 도달된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 갑 9호증의 기재일부, 당심증인 최상숙, 송상봉의 각 증언 및 당심의 기록검증결과 일부는 믿지 아니하며, 갑 20호증의 1 내지 19, 갑 21호증의 1 내지 10, 갑 22호증의 1 내지 25, 을 1호증의 1 내지 12, 을 2 내지 6호증의 각 기재는 위 인정을 움직일만한 증거가 되지 못하며, 그외 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 되지 못한다.
 그렇다면 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 위 인정의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈

소제기전에 피고가 이사한 관계로 공시송달로 소송절차가 진행되고 판결정본이 공시송달된 경우 피고가 송달사실을 알지 못한 것은 피고의 과실에 인한 것이라 볼 수 없어 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라 할 것이므로 추완항소가 가능하다.
국유임야무단사용료고지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.16 / 시행일:

【원 고】 한국전파탑주식회사
【피 고】 서울특별시 용산구청장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976.4.19. 원고에게 국유임야 무단사용료 금 2,927,540원을 부과한 처분은 무효임
을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보
면 원고가 1968.11.8.부터 서울 용산구 용산동 2가 산 1의 3,1의 11 같은구 이태원동 1의 7등
의 국유임야를 대부받아 사용해 오면서, 1971.3.부터 1975.4.30.까지 사이에 대부 받은 위 임
야와 인접해 있는 국유임야 1,849평을 무단 사용하고 그 무단사용료 금 7,632,840원중 금 
2,927,540원을 납입하지 아니하였다는 이유로 피고가 국유임야 관리특별회계 서울특별시 용
산구 분임세입징수관으로서 1976.4.19. 원고에게 위 무단사용료를 같은 해 5.13.까지 한국은
행에 납부하라는 내용의 납입고지를 한 사실을 알아볼 수 있다.
 원고소송대리인은 원고가 국유임야를 무단 사용한 일이 없을 뿐만 아니라 가사 국유임야
를 무단 사용한 사실이 있다고 하더라도 불법사용을 이유로 민사상 사용료 상당의 손해배상
을 청구할 수 있을 뿐 행정처분으로서 무단사용료를 부과징수 할 수는 없는 것이므로 이 사
건 납부명령은 법률상 아무런 근거나 권한없이 한 당연무효의 행정처분이고, 원고가 위 무
단사용료를 납부하지 않는 경우에는 강제징수의 위험이 있으므로 그 무효확인을 구한다고 
주장한다.
 그러므로 먼저 피고가 원고에 대하여 국유임야 무단사용료의 납입고지를 한 행위가 행정
처분인가의 점에 관하여 생각해 보건대, 국유재산법상 국유재산이나 산림법상 국유임야를 
대부하는 행위와 그 대부료를 징수하는 행위 및 국유임야 무단 사용으로 인한 사용료 상당
의 손해배상, 부당이득금을 청구하는 행위는 모두 행정청이 공권력 발동으로서 하는 행정행
위가 아니고 사인과 대등한 지위에서 사경제의 주체로서 하는 행위라고 할 것이므로(다만 
이 사건 납입고지 이후인 1976.12.31. 개정된 국유재산법 제25조 제3항에 의하면 국유재산중 
행정재산 또는 보존재산의 사용료를 체납하는 때에는 국세징수법중 국세 체납처분에 관한 
규정을 준용하여 징수할 수 있다고 되어 있고, 같은날에 개정된 도로법 제80조 2에 의하면 
도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 도로점용료 징수의 예에 의하
여 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다고 되어 있으므로 
위 개정법률시행 이후 위 규정에 의한 징수처분만은 행정행위로 보아야 할 것이나 이 사건 
납입고지 행위는 위 개정법률시행 전의 행위일 뿐만 아니라 행정재산 또는 보존재산의 사용
료나 도로 무단점용에 따른 부당이득금에 관한 징수처분도 아니다), 피고가 원고에 대하여 
국유임야 무단사용료의 납입고지를 한 행위는 피고가 행정청으로서 한 행정행위가 아니라 
국유임야 관리특별회계 분임세입징수관으로서 무단사용료를 청구하는 사업상 행위에 불과하
다고 보는 것이 상당하다.
 그렇다면 피고가 원고에 대하여 한 위 납입고지 행위가 행정처분임을 전제로 한 이 사건 
소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한
다.

판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌

피고가 국유임야 무단사용료의 납입고지를 한 행위는 피고가 행정청으로서 한 행정행위가 
아니라 국유임야 관리특별회계 분임세입징수관으로서 무단사용료를 청구하는 사법상의 행위
에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김환영
【피고, 상고인 겸 피상고인】 경북교통주식회사 소송대리인 변호사 임종옥
【원 판 결】대구고등법원 1978.2.28. 선고 77나361 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 원판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 교통사고는 원고 예하 철도청 소속 철도건널목 간수인 소외 정수웅, 동 장재영의 과실과 피고회사 소속 운전사인 소외 권화식의 과실이 경합하여 발생케 되었으며 그 과실의 비율은 원고측이 7, 피고측이 3이라고 단정한 후 원고는 이 사고후 이 사고로 인하여 사망한 소외 김유도 등 11명에게 배상금 및 위자료, 장례비 등 명목으로 원판결 첨부별지 사망자의 명단 및 피해보상내역 기재와 같이 합계 금 14,914,200원을 지급하였으며 이 사고로 인하여 부상을 당한 소외 최영희등 32명에게 배상금 및 위자료, 치료비, 첨부인료 등 명목으로 원판결첨부 별지 부상자의 명단 및 피해보상내역 기재와 같은 합계 금 7,967,697원을 지급한 사실을 인정하고 나서 위 인정의 금 22,890,892원은 이 사고와 상당인과관계에 있는 비용이므로 피고는 원고에게 원고가 지급한 위 금원중 그 과실의 비율에 따라 금 6,867,267원을 지급하여야 한다고 판시하고 있는바 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 위 인정사실은 능히 수긍이 되고 그 판단조처도 정당하며, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인하였다거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 (나) 또 원심은 원고의 이 사건 청구는피해자들에 대하여 원고가 손해배상을 하였음을 사유로 피해자들의 입장에서 구상하는 것이므로 그 권리는 원고가 손해배상을 한 1972. 7. 2부터 3년이 경과함으로써 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 법리상 구상권의 행사를 피해자의 손해배상청구권의 대위행사로 볼 수는 없고 구상채권의 소멸시효에 관하여 법률상 따로이 정한 바 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성한다고 해석함이 상당하고 그 기산점은 구상권이 발생한 시점 즉, 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때라 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고 기록에 의하면 원고가 이 사고후 피해자들에게 위 인정의 금원을 지급한 때로부터 이 사건 소제기시까지 아직 10년이 경과되지 아니하였음이 분명한 이 건에 있어서 원심의 위 조처에 불법행위로 인한 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 역시 채용할 수 없다.
 2. 다음에 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 (가) 원심은 원고는 피고가 원고를 상대로 제기한 대구지방법원 71가합793 손해배상등 청구사건의 확정판결에 기하여 1974. 4. 30 이 사건 사고로 인하여 피고가 별도로 지출 부담한 금 2,145,000원을 피고에게 지급하였으므로 피고의 과실의 비율에 따른 금 715,000원의 구상을 구한다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 그 주장과 같이 원고의 피고에 대한 확정판결에 의하여 부담한 채무인 이상 그 금액을 구상권을 행사할 수액의 산출기초에 산입하는 것은 그 자체 기판력에 저촉되어 부당하다고 판시하고 있는 바, 기록을 정사하여도 우선 원고가 피고에게 그 주장과 같은 금원을 지급하였다고 볼만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심의 위 판단조처에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다.
 (나) 또 원심은 원고가 이 사고후 소외 김유도등 41명 등에게 지급한 원판결 첨부 별지 기타 비용지출내역 기재 합계 금 1,638,300원중 소외 이수봉에게 지급한 위자료 금 40,000원은 동인이 이 사건 사고의 피해자임을 인정할 아무런 증거가 없고 그 나머지 지출항목들은 어느 것이나 이 사건 사고와 상당인과관계에 있는 비용이라고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 판단조처는 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법의 흠이 없으며 소론 증거들은 모두 원심에 제출된 바 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 원고 및 피고의 이 사건 각 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

교통사고의 피해자들에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 1인의 다른 공동불법행위자에 대한 구상금 채권은 일반채권과 같이 구상권자가 현실로 피해자에게 손해금을 지급한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 시효소멸한다.
소유권이전등기의회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 하상구
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 신태우, 이봉정, 이수익
【원심판결】서울고등법원 1979.2.7. 선고 78나2455 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시증거 및 변론의 전취지를 종합하여 본건 부동산은 원래 귀속재산인 바, 피고는 이를 그 판시와 같이 1959. 6. 30 제1심 피고 천회산업주식회사에 매도하여 그 소유권이전등기가 경료되고, 위 천회산업은 이를 제1심 피고 정신학원에 매도, 그 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 위 정신학원이 이를 원고에게 매도하여 1969. 1. 25 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고는 1960. 1. 25 위 천회산업과의 본건 부동산에 관한 매매계약을 취소하는 행정처분을 하고 이를 원인으로 위 천회산업과 정신학원을 상대로 위 각 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 대법원에서 1968. 1. 31 피고 대한민국의 승소판결이 확정되고, 그에 따라 1976. 1. 22 위 천회산업 및 정신학원 명의의 각 소유권이전등기와 위 대법원판결 선고 후의 원고 명의의 소유권이전등기가 모두 말소된 사실등 당사자간에 다툼이 없는 사실과 위 천회산업이 본건 부동산의 관리청인 피고산하 공주세무서장을 상대로 피고와 위 천회산업간의 위 매매계약을 취소한 행정처분은 위법부당하다 하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1977. 10. 12 대법원에서 위 천회산업의 승소판결이 확정된 사실을 확정하고, 원고의 주장 즉, 위 피고와 천회산업간의 매매계약 취소처분이 행정소송에 의하여 취소 확정됨으로써 피고와 위 천회산업간의 매매계약은 당초부터 유효한 것으로 회복되었으니 위 정신학원, 천회산업을 순차대위하여 피고에세 본건 부동산에 관한 위 매매에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여 원심은피고가 위 천회산업, 정신학원을 상대로 한 소유권이전등기말소등기절차 이행의 소에서의 피고 승소확정판결은 위 천회산업의 피고에 대한 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 확정지은 것이니 그후 위 민사판결의 기초가 된 위 매매계약 취소처분을 취소하는 위 행정소송판결이 확정되어 위 매매계약이 계약당초에 소급하여 유효하게 되었다 하더라도 이로서민사소송법 제422조 제1항 제8호의 사유를 들어 재심을 구함은 별론으로 하고 위 민사확정판결의 효력이 부정될 수 없으므로 위 천회산업이 피고에게 다시 위 매매계약에 인한 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구함은 위 민사소송확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다할 것이고, 따라서 위 천회산업이 피고에 대하여 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음을 전제로 위 천회산업을 대위하여 그 등기절차의 이행을 구하는 원고의 본건 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다 하여 이를 기각하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 의한 판단조처는 정당하다 시인되고 이와 배치되는 사실 및 견해에 입각한 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

국이 귀속부동산매매계약을 취소하고, 매수인 및 그로부터 동 부동산을 매수한 갑(甲)등 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 전소에서 국가승소로 판결이 확정되어 위 각 등기명의인과 위 대법원판결 후 위 부동산을 갑(甲)으로부터 다시 매수하여 등기한 을(乙) 명의의 각 소유권이전등기가 말소된 후에, 위 민사판결의 기초가 된 매매계약 취소처분을 취소하는 행정소송 판결이 확정되었다 할지라도, 이로써민사소송법 제422조 제1항 제8호에 의하여 재심을 구함은 별론으로 하고, 위 전소송에 관한 민사판결로서 최초 매수인의 국가에 대한 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 확정지은 것이니, 최초 매수인으로부터 위 부동산을 전전매수한 을(乙)이 최초 매수인이 국가에 대하여 위 매매계약에 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음을 전제로 위 갑(甲) 및 최초 매수인을 순차 대위하여 소유권이전등기를 구하는 후소는 위 민사확정판결의 기판결에 저촉되어 허용할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백만현 외 3인 소송대리인 변호사 조승각
【피고, 상고인】 서울특별시 관악구청장 소송수행자 홍부한, 박명철
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.13. 선고 78구107 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은구 지방세법(1973.3.12 법률 제2593호) 제105조 제6항에 의하면, 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써,제23조 제3항의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기 또는 입목을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과한다고 규정되어 있는바, 이 규정은 법인 설립을 발기한 원시적 과점주주 및 법인이 자본의 증가를 가져오는 특정재산을 취득하기 이전의 과점주주에 대한 규정이 아니고, 기존법인의 주식 또는 지분을 승계취득함으로써, 새로이 과점주주가 된 자에 대하여 그 주식을 취득하여 과점주주가 된때 현재의 법인의 기존재산을 동 과점주주가 취득한 것으로 보아 취득세를 부과한다는 취지의 규정이라고 풀이한 다음, 원고들이 소외 성주실업주식회사의 설립 당시부터 과점주주이었던 사실은 자인하고 있는 것으로 확정하고 그 채택한 증거에 의하여 원고들과 소외 이준식, 홍숙자, 정연묵, 김순호 등 8인이 1973. 8. 29 그 설시와 같은 비율로 도합 금 3,000,000원을 출자하여 자본금 3,000000원 총주식 5,000주 1주당 금액 1,000원으로 하는 소외 위 회사를 설립하고 같은 날 그 설립등기를 마친 후 원고 유수봉이 소외 위 이준식 외 3인의 소유주식 20주를 양수함으로써 원고들이 위 설립회사의 과점주주가 된 사실, 소외 위 회사는 같은 날 본건 부동산을 취득하여 이에 대한 취득세를 납부한 사실을 인정한 뒤 소외 위 회사의 부동산은 원고들이 과점주주가 된 이후에 취득한 것이어서 원고들에 대하여는구 지방세법 제105조 제6항의 규정이 적용될 수 없는 것인데, 이 규정을 적용하여 본건 취득세를 부과한 것은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나구 지방세법 제105조 제6항의 규정은 법인의 주식 또는 지분을 취득하므로써같은 법 제23조 3항의 규정에 의한 과점주주가 된 때 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기 또는 입목을 취득한 것으로 본다는 의제규정으로서 여기에서 주식의 취득이란 기발행주식을 승계취득하는 경우뿐만 아니라 원시주주가 자본금을 불입하고 주식을 취득하는 경우도 포함한다고 함이 당원의 견해이므로(당원 1977.1.8. 선고 77누88 판결 참조) 원시주주로서 자본금을 불입하여 법인설립 당시부터 과점주주가 된 경우에도 동 과점주주는 과점주주가 된때 현재 당해 법인의 기존재산을 취득한 것으로 보아야 할 것인 바, 원심의 인정사실만으로써는 소외 위 회사가 본건 부동산을 그 회사설립과 동시에 취득했다고 할 것인지, 그 이후에 취득했다고 할 것인지가 불분명할 뿐만 아니라, 기록을 정사하여도 그 어느 것인지를 확정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원고들은 위 회사의 설립 당시부터 과점주주로서 본건 부동산은 원고들이 과점주주가 된후에 취득된 것이라는 이유로 이 사건 취득세 부과처분이 위법하다고 한 원심의 조처는 필경 이건에 적용되는구 지방세법 제105조 6항의 규정취지를 오해하였거나 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것인즉, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 제1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

구 지방세법(1973. 3. 12 법률 제2593호) 제105조 제6항에서 말하는 주식의 취득이란 기발행주식의 승계취득뿐 아니라 원시주주가 자본금을 불입하고 주식을 취득한 경우도 포함된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 준재심원고, 상고인】 박재홍 외 3인 소송대리인 변호사 정춘용 외 1인
【피고, 준재심피고, 피상고인】 박돈희 외 9인 소송대리인 변호사 차영조 (피고4. 금금순 제외)
【준재심대상화해】 서울고등법원 71나3030 사건, 1972.12.29자 화해
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들(준재심원고들)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인 방순원, 정춘용의 각 상고이유를 함께 판단한다 (상고이유보충서 기재에 대하여는 상고이유서 기재의 이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여 원고(준재심원고) 박재홍, 김용숙의 피재산상속인인 망 박용희 및 원고 이응수, 이민수가 피고(준재심피고)들을 상대로 한서울고등법원 71나3030 소유권이전등기말소청구 사건에서, 1972. 12. 29에 원심판결 적시의 준재심 대상 화해조항 기재와 같은 내용의 소송상의 화해가 이루어진 사실, 위 소송사건의 제1심에서 피고들에 의하여 제출되었던 을 제6호증 「서증」을 피고 박돈희와 그의 매부인 소외 이재서가 공모하여 위조하였다는 혐의의 형사피의사건에 관하여 검사는 그들의 위 서증 위조사실 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 고소인 원고 박재홍에게 1977. 6. 5에 불기소처분 통지를 하고 동월 29일에 불기소이유의 고지를 한 사실 등을 확정하고 나서, 원고들의 다음과 같은 주장 즉, 위 망 박용희 및 원고 이응수, 이민수는 위 준재심 대상 사건에서 원심판결적시 (1) 내지 (6) 임야(이하 이건 임야라 한다)는 원래 부재자인 소외 박우희의 소유로서 동인이 1971. 1. 29에 그에 대한 실종선고의 확정으로 1938. 2. 17 사망한 것으로 간주되어 순차의 재산상속인을 거쳐 원고들이 그 재산을 상속하게 되었는데, 피고 박돈희는 1968. 8경 위 박우희가 1958. 2. 18 사망한 것 같이 허위 사망신고를 하고 그 제적등본을 교부받은 후 위 박우희의 상속인도 아닌 피고 박돈희, 박향희, 그들의 모인 소외 망 김연섭 명의로 이 사건 임야에 관하여 공동상속한 듯이 각 지분소유권이전등기를 하였으므로 위 등기는 원인무효이고, 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효라고 하여 그 말소를 청구하였는데, 피고 박돈희는 위 소송이 제1심에 계속중 피고 박돈희등 위 3인 명의의 이전등기가 절차상 잘못이 있다고 하더라도 이 사건 임야는 원래 위 3인등의 피재산상속인인 소외 망 박중빈의 소유이던 것을 동인이 그의 동생이며 위 박우희의 양부인 소외 박주빈에게 명의신탁을 하여 위 박주빈 명의로 임야대장에 등재하여 놓은 것이므로, 위 박주빈이나 그 상속인에 대한 관계에 있어서는 위 3인의 소유임이 분명하므로 위 3인 명의의 상속등기는 실체관계에 부합되어 유효하다고 하면서 이에 부합하는 위 을 제6호증을 제출하여, 제1심에서는 위 「서증」이 진정한 것으로 인정되어 원고들이 패소를 하였고, 항소심에서 1972. 11경 위 「서증」의 진위에 대한 감정을 의뢰한 결과 감정인 한광호로부터 작성년도도 1930년도 경이라는 감정이 나와서, 원고들은 패소할 것을 염려한 나머지 1972. 12. 29 위와 같은 화해를 하였으나, 원고들은 1975. 7경 타로부터 위 「서증」이 피고 박돈희와 소외 이재서가 공모하여 이를 위조한 것같다는 이야기를 듣고 원고 박재홍이가 1977. 1. 22에 피고 박돈희와 위 이재서를 사문서위조, 동 행사죄로 고소하여 서울지방검찰청에서 수사한 결과, 1977. 6. 5에 위에서 본 바와 같이 공소권이 없다는 이유로 불기소처분 되었다는 통지를 검찰청으로부터 받고 동월 29 불기소이유의 고지를 받은 후 수사기록을 열람한 결과, 위 「서증」을 동인들이 위조한 사실을 알게 되었는 바, 원고들이 위에서 본 바와 같은 소송상의 화해를 하게 된 것은 피고 박돈희의 위조문서 제출에 기인한 것이므로, 원고들은 위 화해의 의사표시를 사기 또는 착오에 인한 것으로서 취소를 하는 동시에 위와 같은 사유는민사소송법 제422조 제1항 제5호에 해당하고동조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄확정 판결을 받을 수 없는 때에 해당하므로 원고들은동법 제431조에 의하여 위 화해에 대하여 준재심을 청구한다는 주장에 대하여, 원심판결은,소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없는 것이며,민사소송법 제422조 제1항 5호 소정의 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적인 원인이 된 경우만이라고 할 것이고그렇지 않고 이 사건의 경우 원고들이 주장하는 내용과 같이 서증에 대한 감정결과가 불리하게 나오자 그것으로 인하여 패소할 것을 우려한 나머지 화해를 하게 된 경우와 같이 그 형사상 처벌받을 타인의 행위가 당사자가 화해에 이르게 된 간접적인 원인밖에 되지 않았다고 보이는 경우까지 그것이 준재심사유가 된다고 볼 수는 없다라고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 적법하고, 거기에 소론과 같은 준재심사유에 관한 법리오해의 위법없다.
 논지가 들고 있는 대법원판결은 이 건에 적합한 판례가 아니다(그리고 원심판결은 위 을 제6호증이 원고들이 주장하는 바와 같이 위조된 것이라는 사실을 인정하기에 넉넉한 증거도 없다고 부가하여 설시하고 있는바, 기록을 살펴보아도 원심의 판단에는 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없다).
 논지는 결국 모두 이유없어 이 상고는 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

가. 소송상의 화해를 사기나 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
나.민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 " 형사상 처벌 받을 타인의 행위" 가 소송상 화해에 대한 준재심사유가 되기 위한 요건

1. 소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없다.
2.민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 형사상 처벌 받을 타인의 행위로 인한 사유가 소송상의 화해에 대한 준재심사유로 될 수 있는 것은 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적 원인이 된 경우에 한한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 임하진 소송대리인 변호사 김홍수
【피고, 피상고인】 조정곤 외 1인 소송대리인 변호사 이재성
【원 판 결】서울고등법원 1978.5.12. 선고 77나2252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1975. 7. 1 피고 조정곤에게 그 차용원리금 11,000,000원에 대한 담보조로 이건 세계대백과사전 상·하권의 발매권 및 그 필림을 양도하였으며, 동 발매권의 양도는 이건 저작물에 대한 저작권의 일부(출판권능)의 양도에 해당되는데, 원고가 위 차용금을 변제기가 도과하도록 변제하지 아니하므로 1976. 6. 6 피고 조정곤은 담보권의 실행으로 위 양도받은 출판권과 필림을 피고 김근택에게 매도한 사실을 인정하고, 피고 김근택의 이건 사전 상·하권의 출판은 피고 조정곤의 적법한 담보권 실행에 의하여 취득한 그 출판권에 의한 것이어서 정당한 것이라고 하고 원고의 이건 청구를 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단조처는 정당하고 거기에 저작권법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고,출판권 양도에 있어서의 저작권자의 동의에 관한저작권법 제50조의 규정은같은 법 제47조에 의하여 설정된 출판권에 관한 것이어서 이 건에서와 같이 저작권의 일부로서의 출판권능을 양도받은 경우(저작권법 제42조의 경우)에는 적용될 성질의 것이 아니므로논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 원고와 피고 조정곤 사이의 위 출판권의 양도가 불공정한 법률행위로서 무효라고 하는 주장에 대하여 그것이 원고의 궁박, 경솔, 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 것이라고 인정되지 아니한다 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위 판단은 능히 시인될 수 있고 거기에민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조 강안희

출판권의 양도에 있어서는 저작권자의 동의를 요한다는저작권법 제50조는동법 제47조에 의하여 설정된 출판권에 관한 것이고,동법 제42조에 정한 저작권의 일부로서의 출판권능을 양도받을 경우에는 적용이 없다.
추심채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양명일 소송대리인 변호사 한운수
【피고, 상고인】 동대문종합시장주식회사
【원심판결】서울고등법원 1979.1.31. 선고 78나2929 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원심판결이유에 의하면, 원심은, 1977. 4. 12 현재로 소외 장기환이가 피고에 대하여 금 1,200,000원의 점포임대 보증금반환채권이 있었는데, 원고가 원판시 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 위 소외 장기환에 대하여 가지고 있던 금 1,200,000원의 약속어음 채권을 청구채권으로 하여 위 소외인의 피고에 대한 금전채권에 대하여 서울지방법원 성북지원에 압류신청을 한 결과 1977. 7. 22 이에 대한 채권압류명령이 있었으며, 이어서 1977. 10. 17 원고가 위 압류된 채권을 추심할 수 있다는 내용의 채권추심명령이 발하여져 그날로 채무자인 위 소외 장기환 및 제3채무자인 피고에게 송달된 사실, 이에 앞서 소외 이석일이 위 장기환의 피고에 대한 위 보증금 반환채권에 대하여, 1977. 4. 12 위 법원으로부터 채권가압류결정을 얻고 이어 1977. 6. 28 채권압류 및 전부명령을 얻은 사실 및 다른 한편으로는 소외 이윤호 역시 소외 장기환의 피고에 대한 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청한 바 있고 위 법원은 그 신청에 의하여 1977. 6. 27 위 채권을 압류함과 아울러 압류된 채권은 지급에 갈음하여 위 소외 이윤호에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 발하였으며, 위 명령은 그날로 제3채무자인 피고에게 송달된 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 소외 장기환의 피고에 대한 위 보증금반환 청구채권에 대하여는 최초로 소외 이석일에 의해 가압류되어 있었으므로 이와 같이가압류된 상태에서 동일채권에 대하여 발하여진 소외 이윤호의 전부 명령이나 그뒤 압류가 경합된 상태에서 또다시 발하여진 소외 이석일의 전부명령은 어느 것이나 그 효력을 나타낼 수 없다 하겠고, 피고가 위와 같은 사정 아래에서 무효의 전부채권자인 소외 이석일에게 그 주장과 같이 채무를 변제하였다 하더라도 이를 가지고 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다 하겠으며 따라서, 위 추심명령을 얻은 원고가 피고에 대하여 그 추심명령에 따른 금 1,200,000원의 지급을 구하는 이건 청구는 정당하다라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위 판시와 같은 사실을 인정한 과정에 채증상의 위법사유 없으며, 그 판단도 정당하며 거기에 논지 적시와 같은 법리오해의 잘못이 없다(위 추심명령에 따른 추심은 배당에 참여할 수 있는 모든 채권자를 위하여 하는 것이므로 제3채권자인 피고의 원고에 대한 변제는 그 모든 채권자에게 대항할 수 있다).
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

가압류 또는 압류가 경합되어 있는 채권에 대한 전부명령은 무효이므로 무효인 전부채권자에 대한 제3채무자의 변제로서 다른 압류채권자에게 대항할 수 없으나, 동 채권에 대한 추심명령을 받은 채권자에 대한 제3채무자의 변제는 모든 채권자에게 대항할 수 있다.