국회의원당선및일부선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.12.28 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이명환 외 6인)
【피 고】 충청남도 제1선거구 선거관리위원회외 2인(소송대리인 변호사 이재옥외 6인)
【변론종결】1973.11.30.
【주 문】
1973.2.27. 충청남도 제1선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어서 충청남도 제1선거구 선거관리위원회가 피고 3을 당선인으로 한 결정은 이를 무효로 한다.
원고의 나머지 청구는 기각한다.
소송비용은 피고 충청남도 제1선거구 선거관리위원회 위원장의 부담으로 한다.

【청구취지】1. 본위적 청구(피고 등을 상대하여)
1973.2.27. 충청남도 제1선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어 피고 2, 같은 피고 3의 당선을 무효로 한다.
2. 예비적 청구(피고 충청남도 제1선거구 선거관리위원회 위원장을 상대하여).
1973.2.27. 충청남도 제1선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어 동 선거구내 대전시 선화 1,3투표구, 문창 1,2투표구, 대사 1,2투표구, 부사 1,2투표구, 석교, 호동, 옥계투표구, 은행투표구 및 태평 2투표구의 선거는 무효로 한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】제1. 먼저 피고 충청남도 제1선거구(이하 「본건 선거구」라 약칭한다) 선거관리위원회(이하 「본건 위원회」라 약칭한다) 위원장 소외 1(이하 「피고 위원장」이라 약칭한다)의 소송대리인의 본안전항변에 대하여 판단한다.
위 소송대리인은 원고는 본건 소송 중 당선무효의 소는 피고로서 국회의원선거법(이하「선거법」이라 약칭한다) 제140조 제1항 본문에 의하여 당선인을 피고로 할 것임에도 불구하고 피고 위원장을 피고로 하였음은 부적법한 소로서 이를 각하하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고의 당선무효의 소의 청구원인은 선거법 제127조 제1항 본문의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있음이 원고의 주장 자체로써 명백한 것이므로 이는 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 피고 위원장을 피고로 한 원고의 당선무효의 소는 적법한 것이다. 따라서 위 소송대리인의 이 항변은 채용할 수 없다.
또 위 소송대리인은 원고는 이 소에서 당선무효의 청구와 예비적 청구로서 선거일부 무효의 청구를 하였는 바, 전자의 청구는 원칙적으로 당선인을 피고로 하여야 할 것이고, 후자의 청구는 피고 위원장을 피고로 하여야 할 것이므로 이 두 청구의 병합은 소위 소의 주관적, 예비적 병합이므로 이는 부적법한 소로서 각하함이 마땅하다고 주장하므로 살피건대 원고가 당선무효의 청구원인으로서 주장하는 것은 전시한 바와 같이 선거법 제127조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있어 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 피고 위원장을 피고로 하게 되어 있는 것이므로 원고가 당선무효의 청구에 있어서 피고 위원장을 피고로 한 것은 적법한 것이며, 따라서 이 사건에 있어서는 당선무효의 청구의 피고와 예비적 청구인 선거일부 무효의 청구의 피고는 동일인인 피고 위원장이 이 두 청구의 피고로 되어 있으므로 이 사건 당선무효의 청구에 있어서 피고 위원장이 피고로 될 수 없다는 것을 전제로 한 이 본안전항변은 우선 이것만으로써도 그 이유가 없음이 명백하므로 이를 받아들일 수 없다.
제2. 다음에 본안에 대하여 판단한다.
먼저 당선무효의 청구에 대하여 살피건대, 선거법 제16조 제2항, 동 제127조 제1항 본문에 의하여 본건 선거구에서 유효투표의 다수를 얻은 입후보자의 순으로 2인의 국회의원을 당선시키게 되었고 1973.2.27.에 시행한 국회의원선거에 있어서 본건 위원회가 본건 선거구에서 입후보자 피고 2(공화당 추천)의 유효득표수 54,208표 동 피고 3(무소속)의 유효득표수 38,572표, 동 원고(민주통일당 추천)의 유효득표수 38,524표, 동 소외 3(신민당 추천)의 유효득표수 12,967표로 인정하고 위 유효득표수의 다수의 순위로 피고 2와 같은 피고 3을 당선인으로 결정한 사실 및 본건 위원회는 하기의 내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되어 있으나 기표한 투표용지가 들어있는 내봉투가 봉함되지 아니한 우편투표 777표를 모두 무효로 인정하고 개표하지도 않고 다른 투표용지만 계표한 결과 위와 같은 순위로 당선자를 결정한 사실에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없다.
원고 소송대리인 등은 원고와 피고 3간의 유효득표수의 차이는 본건 위원회의 개표 및 계표의 착오와 특히 본건 위원회에 도착된 우편투표 중 봉함된 외봉투에 들어 있는 봉함되지 아니한 내봉투 속에 들어 있는 기표된 투표지 777표를 무효표로 인정하고 이를 개표하지 않은데서 생긴 것이며, 위와 같은 것을 무효로 인정하여 처리한 본건 위원회의 조치는 선거법에 위배된 것이며 이 777표는 당연히 유효표로서 처리하고, 각 후보자 별로 계표하여야 하고 또 그렇게 하였다면 원고는 피고 2 다음의 차점자로서 당연히 당선되었을 것이라 하므로 우선 우편투표에 있어서 「내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되었으나 기표된 투표용지가 들어 있는 위의 내봉투가 봉함되어 있지 않은 우편투표」를 유효한 투표로 처리하여야 할 것인가 또는 무효한 투표로 처리하여야 할 것인가를 살피건대 선거법 제122조 제1항 제7호는 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 투표를 무효로 한다」는 허위로 규정하였고, 동법시행령 제50조는 「우편투표용지를 받은 선거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고, 다시 이를 외봉투에 넣어 봉함한 후 그 이면의 지정된 부분에 기명하여야 한다」는 취의로 규정하여, 투표의 무효를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호는 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것」이라고만 규정한데 반하여, 동법시행령 제50조는 「기표한 투표용지를 내봉투에 넣어 봉함하고 이를 다시 외봉투에 넣어 봉함」하라고 규정하여 내봉투와 외봉투를 모두 봉함하라고 규정되었으나 투표를 무효로 처리하여야 할 우편투표에 관한 전시 선거법의 규정의 「우편투표에 있어서의 봉함되지 아니한 것」이라 함이 하기한 내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되었으나 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투가 봉함되지 아니한 것도 포함한 것으로 할 것인가, 또는 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투는 봉함되지 아니하였으나 이 내봉투가 들어 있는 외봉투만 봉함된 경우에는 유효한 우편투표로 처리하여야 할 것인가 하는 점에 관하여서는 전시한 선거법의 규정은 명확한 것이라고는 볼 수 없으므로 이는 마땅히 선거제도의 기본이념으로써 해석하여 처리할 수 밖에 없는 것이라 하겠다.
헌법 제21조는 국민의 기본권의 하나로서 국민에게 선거권을 부여하였고, 동법 제76조 제1항은 국민이 선출하는 국회의원의 선거는 보통, 평등, 직접, 비밀선거로 하게 되어 있는 바, 선거법은 헌법 제76조 제3항에 의하여 이와 같이 헌법이 규정한 선거에 관한 사항을 규정하기 위하여 제정된 것이며, 선거법시행령 역시 선거법이 규정한 사항의 범위내에서 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하게 되어 있어 선거에 관한 각 단계의 법은 그 상위의 법에 위배되는 것을 규정할 수 없고, 또 그 해석에 있어서도 그 상위의 법의 취의에 따라서 해석하여야 할 것임은 자명한 사리라고 할 것이다. 본건에서 문제된 우편투표에 있어서 선거법이 봉투를 봉함하게 한 것은 선거의 비밀을 유지하고 선거의 부정을 막기 위한 조치라 할 것인바, 그렇다면 우편투표에 있어서 기표된 투표용지를 내봉투에 넣고 이를 봉함하지 않은대로 외봉투에 넣은 후에 이를 봉함하여 당해 선거구 선거관리위원회에 회송한 것의 그 후의 처리과정을 선거법에 의하여 살펴보건대, 선거법 제119조 제3항은 관할선거구 선거관리위원회는 선거인이 회송한 우편투표를 접수하고 이를 즉시 부재자투표함에 투입 보관하여야 하며, 우편투표함은 선거일 하오 6시부터 개표참관인의 참여하에 본인이 발송한 여부를 확인하고 외봉투를 개봉하여 일반투표함의 투표지와 같이 혼합하여 개표하게 되었고(동조에는 내봉투의 개표에 관한 것이 없다) 이와 같이 외봉투를 개봉하고 또 이를 개표하는 과정에는 위에 규정한 바와 같이 개표참관인이 참여하게 되어 있는 바, 선거법 제121조에 의하면 개표참관인은 각 입후보자가 2인씩 선정할 수 있게 되었고(전원이 8인을 초과하지 않는 범위내에서) 참관인을 교체하여 참관하게 하는 경우에도 동일 후보자가 선정한 2인을 동시에 교체못하게 하므로써 개표참관에 있어서 각 입후보자가 선정한 참관인없이 개표할 수 없게 하여 우편투표에 있어서의 외봉투의 개봉과 투표지의 개표과정에서 각 입후보자의 이익을 절실히 주장 보호케 하는 개표참관인으로 하여금 개표상황을 시종 감시케 하고 있고, 또 이 개표참관인석도 개표참관인이 개표내용을 식별할 수 있는 가까운 거리 즉 1미터 이상 2미터 이내로 하되 개표종사원의 상대편에 좌석할 수 있으며 또 이들 참관인은 언제든지 순회 감시할 수 있을뿐 아니라 개표참관인으로부터 개표에 대한 위법사항에 대하여 정당한 시정요구가 있으면 개표관리위원회는 이를 시정하여 주게 되어 있는 바, 이와 같은 법적조치는 우편투표에 있어서의 외봉투의 개봉과 투표지의 개표과정에 있어서의 공정처리를 위한 조치인 것이며, 이와 같이 각 입후보자가 선출한 개표참관인이 철저하게 감시할 수 있는 상태에서는 본건에서 문제된 봉함된 외봉투를 개봉하여도 그 자리에서는 전시와 같이 이해가 상반된 각 입후보자의 개표참관인의 엄중한 감시하에 있는 상황이므로 봉함되지 아니한 내봉투에 들어 있는 기표된 투표지를 빼내 볼 수 없는 상황임이 분명할진대 이 시기에는 외봉투의 이면에 기재된 투표자의 성명과 대조하여 그 투표자가 어떤 입후보자에게 투표한 것인지를 알아내기는 불가능한 것이므로 이와 같은 경우에는 선거의 비밀이 깨여질 염려가 없다 할 것이고, 또 이러한 상황과 과정에 있어서는 내봉투에 들어 있는 투표지를 교환한다든가 또는 그것을 무효화시키기 위한 어떠한 불법한 행동도 할 수 없는 상태이므로 선거의 부정이 개재될 여지가 없다 할 것이다.
그렇다면 헌법이 국민의 기본권리로서 부여한 선거권의 행사에 있어서는 선거법과 선거의 이념에 배치되지 않은 범위내에서는 선거인의 의사를 존중하여 줌이 당연하다 할 것이므로 무효투표를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호의 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것」이라는 규정은 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투까지를 봉함한 것을 지적한 것이 아니고 위의 내봉투가 들어 있는 외봉투가 봉함되지 않은 경우를 지적한 것이라고 해석함이 정당하다 할 것이므로, 따라서 동 시행령 제50조 중 「내봉투를 봉함」하라는 취지의 규정부분은 선거법 제122조 제1항 제7호가 지적하는 것으로는 볼 수 없다. 그러므로 이 규정부분은 훈시적 취의의 규정이라고 함이 타당할 것으로 해석된다.
그러면 본건에서 문제된 위의 777표를 전술한 바와 같은 해석을 전제로 하고, 본원에서 위의 표를 개표하고 또 다시 투표지 전부를 유효, 무효로 계표한 검증결과에 의하면, 각 입후보자의 유효득표수와 그 순위는 피고 2 54,440표, 원고 38,647표, 피고 3 38,623표, 소외 피고 2 13,076표로 되어 있으므로 선거법 제16조 제2항 및 동 제127조 제1항 본문에 의하여 본건 선거구에서는 유효득표수의 다수의 순으로 피고 2와 원고의 2인을 당선인으로 결정하여야 할 것임에도 불구하고 본건 위원회가 원고가 아닌 피고 3을 당선인으로 결정한 것은 선거법 제127조 제1항, 본문에 위배된 위법한 결정이라 아니할 수 없으므로, 원고의 청구 중 피고 3에 대한 당선결정후보의 부분은 그 이유있으므로 이를 인용하고 피고 2에 대한 청구는 이유없어 기각하기로 하며, 원고의 예비적 청구는 판단할 필요없고, 소송비용의 부담에 관하여는 선거법 제143조, 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제92조에 의하여 피고 위원장의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
그러나 당사자적격에 관하여서는 대법원판사 임 항준, 같은 이 일규의 별지 다음 「가」와 같은 소수의견이 있고, 전시한 우편투표의 유효, 무효에 관한 해석에 있어서는 대법원판사 김 윤행, 같은 이 일규의 「나」와 같은 소수의견이 있고, 다수 의견에 대하여 대법원판사 민 문기의 「다」와 같은 보충의견이 있다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 김영세 민문기 양병호 이병호 임항준 안병수 김윤행 이일규

1. 구 국회의원선거법 제127조 제1항 본문에 의한 결정의 위법을 이유로 한 당선무효의 소의 피고적격
2. 외봉투는 봉함되었으나 내봉투가 봉함되어 있지 않은 우편투표의 구 국회의원선거법 제122조 제1항 제7호에 해당 여부

(다수의견)
1. 당선무효의 소의 청구원인이 구 국회의원선거법 제127조 제1항 본문의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있는 것이라면 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 당해 선거관리위원회 위원장을 피고로 한 당선무효의 소는 적법한 것이다.
2. 헌법이 국민의 기본권리로서 부여한 선거권의 행사에 있어서는 선거법과 선거의 이념에 배치되지 않은 범위내에서는 선거인의 의사를 존중하여 줌이 당연하다 할 것인 바, 무효투표를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호의 "우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것"이라는 규정은 제기한 투표용지가 들어 있는 내봉투까지를 봉함한 것을 지적한 것이 아니고 위의 내봉투가 들어 있는 외봉투가 봉함되지 않은 경우를 지적한 것이라고 해석함이 정당하다 할 것이므로 동 시행령 제50조 중 "내봉투를 봉함"하라는 취지의 규정부분은 국회의원선거법 제122조 제1항 제7호가 지적하는 것으로는 볼 수 없고, 이 규정부분은 훈시적 취의의 규정이라고 함이 타당하다.
(소수의견)
1. 청구원인이 피고 갑은 원고보다 득표수가 적음에도 불구하고 선거구선거관리위원회의 계표착오에 인하여 갑을 당선자로 결정지었으니 그의 당선에 이의가 있다는 것이며 피고 을의 당선에는 아무런 이의가 없다고 석명하고 있다면 당선무효소송은 선거관리위원회 위원장만이 피고적격이 있고 갑이나 을은 그 소송의 피고로 될 적격이 없으므로 그들에 대한 당선무효소송부분은 부적법하고 이 흠결은 보정할 성질이 못되므로 이 부분 소를 각하하여야 할 것이다.
2. 구 국회의원선거법 제122조 제1항에서 무효투표의 하나로 규정한 우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것(7호)이라 함은 내외봉투의 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것을 가리키는 것이므로 내외봉투 중 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것이 있다면 그안에 담겨진 우편투표는 무효라고 보아야 할 것이다.