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양도소득세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1985.05.15 / 시행일:

【원 고】 구자일(소송대리인 변호사 박종윤)
【피 고】 동대구세무서장
【변론종결】 1985. 4. 17.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1984.6.16. 원고에 대하여 한 1984 수시분 양도소득세 34,076,460원 및 그 방위세 6,815,290원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 1984.6.16. 원고에 대하여, 원고가 1973.2.15. 이건에서 문제된 대구 수성구 범어동 260-1 답 562평(1981.3.30. 같은 곳 272에 합병되었음)을 취득하여 1980.5.6. 소외 주식회사 대구주택에 140,500,000원에 양도하였음에도 불구하고소득세법 제95조에 의한 자산양도차익예정신고 및같은법 제100조에 의한 과세표준 확정신고를 하지 아니하여 그 취득실지거래가액을 알 수 없다고 그 양도차익을 계산함에 있어서같은법시행령 제170조 제1항 본문에 의거 양도 및 취득가액 모두를 기준시가에 의하되 양도가액은 국세청장이 정하는 특정지역에 해당하기 때문에같은법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목에 따라 배율방법에 의하여 평가한 가액으로, 취득가액은 당시 위 특정지역에 대한 배율이 없어같은법 제60조같은법시행령 제115조 제3항,같은법시행규칙 제82조의2 제2,3에 따라 지가상승율에 의하여 환산한 가액으로 각 함으로서 별지 세액산출내역과 같이 양도소득세 및 방위세를 각 산출하여 이를 부과고지(이하 이건 과세처분이라고 한다)한 사실은 당사자간에 다툼이 없고,
 성립에 다툼이 없는 갑제3,4호증, 을제1호증의 3-6, 을제2,3,7호증의 각 기재 및 증인 구일회의 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1973.2.10. 병들어 죽게된 아버지 구인회(같은해 5.27. 사망)로부터 문제의 위 답을 증여받아 같은달 15. 그앞으로 소유권이전등기를 넘겨 받으면서 등기원인을 편의상 매매로 하였을 뿐이고 이를 1980.5.6. 소외 주식회사 대구주택에 140,500,000원에 매도하여 당일 계약금으로 14,000,000원을 받고 같은해 8.6. 중도금 56,200,000원을 같은해 10.6. 잔대금 전액을 지급받기로 약정하였던 사실, 문제의 위 답은 위 중도금지급기일(양도일)현재 국세청장이 정하는 특정지역에 해당하고 그 배율이 2.2 그 등급이 65(따라서 평당 50,000원) 지가지수가 4,500이지만 위 증여(취득일) 당시 특정지역에 대한 배율이 없었고 그 지가지수는 300이었던 사실등을 각 인정할 수 있고 반증 없다.
 이에 원고는 문제의 위 답을 증여받은 것은 1969인데(뒤에는 1970이라고 바꾸고 있다) 단지 그 소유권이전등기를 위 인정과 같이하여 늦었을 뿐이고, 그후 위 인정과 같이 매도할 때까지 8년이상 계속 경작하여 왔고 또 매도당시 농지세의 과세대상이 되는 농지였다고 하면서소득세법 제5조 제6호 (라)목,같은법시행령 제14조 제3항같은법시행규칙 제5조에 따라 양도소득세가 비과세되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년이상(다만 상속받은 농지에 대한 경작기간의 계산은 피상속인이 취득하여 경작한 때로부터 기산한다) 자기가 경작한 사실이 있는 양도일 현재의 농지인 경우에는 위법령에 따라 양도소득세가 비과세됨은 그 주장과 같으나, 당원이 믿지 않는 위 구일회의 다른 일부 증언을 제외하면 원고가 1969경 증여받았다고 인정할 증거가 없음은 물론 경작하였다고 인정할 증거도 없으므로(원고는 1969경 증여받았다고 했다가 1970 증여받았다고 하여 일관성 없는 주장을 하는가 하면, 증여받은후 매도할 때까지 자기가 경작하였다하나 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 원고가 증여받았다고 하는 1969-1970에는 원고 나이가 대학재학중인 불과 19-20세 불과하였고 원고가 처로 하여금 경작케하였다는 입대시기인 1971에는 혼인하지 않았던 사실에 비추어 받아들일만한 것이 못되고 성립에 다툼이 없는 을제6호증의 기재에 의하면 원고가 1978.4.8.부터 1980.5.28.사이에 영일군 연일면 또는 포항시에 거주하였던 사실도 인정할 수 있어 더욱 더 받아들일 수 없다) 양도당시 농지였는지의 여부에 관계없이(증인 구일회의 증언에서와 같이 문제의 위 답이 대구시의 시가지 확정으로 인가가 밀집하게 됨에 따라 퇴비 또는 농약등을 살포하여 농경지로 사용할 수 없게 되어 매도하게 되었다는 것인 바, 양도당시 과연 농지였는지에도 관하여 의문스럽다) 8년이상 자기가 경작하지 않았다는 사유만으로도 위 법령 소정의 비과세대상이 될 수 없음이 명백하여 원고주장은 이유없다할 것이다.
 그렇다면 피고가 위 인정과 같이 이건 과세처분을 함에 있어서 원고가 증여 취득한 것을 매수 취득하였다고 본 잘못은 있지만 이건 과세처분의 결과에 아무런 영향이 없어 새삼스럽게 이를 거론할 필요가 없고 보면 피고의 이건 과세처분은 정당하게 행사되었다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없다 하여 기각할 건인 바 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1985. 5. 15.

판사 조수봉(재판장) 손홍익 채태병
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.15 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 이석범
【원 결 정】육군고등군법회의 1985.3.18. 자 85신2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 이 사건 재항고이유의 요지는 재항고인은 1983.11.20 제2훈련소 보통군법회의에서 간통피고사건으로 징역 1년 6월의 선고를 받고 항소하여 1984.2.21 육군고등군법회의에서 항소기각의 판결이 선고되었으나 재항고인의 상고포기로 그 판결이 확정되었는바 뒤에 알고 보니 간통죄의 소추요건이 되는 재항고인의 처의 재항고인을 상대로 제기한 이혼심판청구는재항고인의 처가 주소보정명령을 이천하지 아니하여 그 심판청구서가 각하되어 결국 피고인에 대한 간통피고사건은 배우자의 고소없이 공소가 제기된 부적법한 것이 되므로 재항고인이 이와 같은 사실을 모르고 상소를 포기한 것은 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 상소권회복청구를 기각한 것은 위법이라고 함에 있다.
형사소송법 및 군법회의법이 각 정하는 상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기 기간내에 상소를 하지 못하였을 때에 그 청구에 의하여 원심법원(또는 원심 군법회의)의 결정으로 상소권이 존재하는 원상태로 회복하여 상소를 허용하는 제도로서 상소를 하지 못한 상소불능의 사유가 상소권자 또는 그 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니하는 경우에 허용될 따름이다.
재항고인의 재항고이유서 및 상소권회복청구서의 기재자체에 의하더라도 재항고인은 재항고인에 대한 간통피고사건의 항소심판결에 대하여 상고를 하지 못한 것이 아니라 그 판결에 승복하여 상고를 하지 아니한 것이어서 이 점에서 우선 상소권회복청구권이 있다고 할 수 없고 나아가 위 이혼심판청구서가 각하된 사실을 알지 못하여 상고의 의사결정을 하지 아니하였다는 점에 관하여 재항고인에게 과실이 없다고도 할 수 없으므로 같은 취지에서 이 사건 청구를 기각한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 및 군법회의법이 정하는 상소권회복은 상소를 하지 못한 상소불능의 사유가 상소권자 또는 그 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니하는 경우에 허용될 따름이므로 간통죄의 소추요건인 이혼심판청구가 각하되었다는 사실을 모르고 상소를 포기한 경우에는 상소를 못한 것이 아니라 그 판결에 승복하여 상소를 하지 아니한 것이어서 이 점에서 우선 상소권회복청구권이 있다고 할 수 없고 나아가 위 이혼심판청구가 각하된 사실을 알지 못하여 상소의 의사표시를 하지 아니하였다는 점에 관하여 과실이 없다고도 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 함경숙 소송대리인 변호사 김평우
【원심판결】서울고등법원 1984.12.7. 선고 84나2888 판결
【주 문】
 원심판결중 원고의 일실수익에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 거시증거에 의하여 원고는 1982.6.1부터 영동관광호텔 나이트크럽에 정식직원으로 근무하기 시작하여 대표자 사무실에서 서무연락관계를 담당하면서 외국어에 능통하여 (원고는 실업전문대학 관광과를 1981.2.26 졸업 같은해 3.1부터 5.31까지 위 크럽에 채용되어 수습과정을 마친 사고당시 22세 6월의 여자임)주로 위 나이트크럽을 찾는 외국인을 안내하는 안내원으로 일하면서 월 300,000원의 급여를 받았는데 이 사건 사고로 노동능력의 전부를 상실하여 같은해 6.30 퇴직하였고, 위 나이트크럽의 정식직원의 정년은 만 55세로 인정하고 이를 기초로 일실이익을 산출하고 있다.
 1. 원고의 직업과 보수
 원심이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면 원고가 판시 일시에 영동호텔 나이트크럽의 외국인 안내원으로 취업하여 월 300,000원씩의 보수를 받아 온 사실을 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없으니 논지는 이유없다.
 2. 원고의 노동능력의 상실여부
 원심이 들고 있는 제1심이 행한 강남성심병원에 대한 신체감정촉탁결과(1984.3.29자 감정서)와 변론의 전취지 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제 4 호증(진단서)의 기재들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원고는 이 사건 교통사고로 두부, 흉부에 외상이 있고 3차 신경마비 좌쇄골, 늑골골절상 등을 입은 외에 정신장애가 있어 임상면담, 심리검사, 뇌파검사결과 뇌손상으로 인한 성격변화가 심하고 전반적으로 지능이 떨어져 있어 일상생활의 적응에 심한 어려움이 예상돼 주위의 보호교육이 필요하고 일상생활과 직장생활의 적응과 일의 수행능력이 심히 저하되어 있으며 위와 같은 증상은 영구적인 인격 결함의 가능성이 높은 사실이 인정되므로 위와 같은 증상으로 원고의 노동능력이 완전히 상실하였다고 본 위 감정결과는 이에 제1심 증인 고병규의 증언을 합쳐 보면 신빙성이 없다 할 수 없고 일반노동능력이 정신장애로 전부 상실하였다면 판시와 같은 원고의 업무도 수행할 수 없다고 봄이 경험칙에도 부합한다 할 것이므로 이와 같은 사실을 전제로 하여 손해액수를 산정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 원고의 노동능력에 대한 심리를 미진하였거나 경험칙에 위배하여 추상적 감정서의 기재를 무비판적으로 받아들인 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 정년 55세에 관하여
 원심이 위 나이트크럽 정식직원의 정년이 55세라는 인정자료로 들고 있는 을 제 7 호증의 2(회사규정)의 기재에 의하면 정년은 남, 녀 55세로 한다는 기재가 있으나 동 호증은 백지에 타자된 근무지침의 내용이고, 회사규정이라고 제목은 되어 있으나 그 규정이 언제 어떠한 절차를 거쳐 만들어지고 언제부터 시행된 것인지에 관하여 명백한 기재가 없을 뿐만 아니라 사실조회회보(노동청)에 의하면 위 나이트크럽의 대표인 조광호는 융창산업주식회사로부터 이를 임차경영하였고 노동청에 취업규칙의 신고사실도 없었다는 것이며 위 규정에도 " 영동관광호텔 나이트크럽 조광호" 라고만 업소를 기재하고 있어 그것이 회사인 여부도 명백하지 아니하므로 그 자체의 기재에 의하더라도 그것이 위 업소의 취업규칙이라고 인정하기는 어렵다 할 것이고 달리 그 정년규정임을 인정할 자료도 없으며 위와 같은 나이트크럽 안내원의 취업가능연한을 55세로 볼 근거도 없다. 그러함에도 위 증거만으로 위 나이트크럽 안내원의 정년을 55세로 인정하고 이를 기준으로 일실손해액을 산정한 원심판결에는 이 점에 대한 심리를 미진하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 원고의 일실수익에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 나머지 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 기각하기로 하고 그 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【출원인, 상고인】 다아트 인더스트리이즈 인코오포레이팃드 소송대리인 변리사 김영무, 장수길
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1984.10.19. 자 1983년항고심판절제490호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 특허청 항고심판소는 이 사건 출원의장인 접시덮개와 인용의장인 접시는 서로 명칭의 차이는 있으나 양자가 모두 주방용품류에 속한다고 볼 수 있으며 또 접시덮개는 접시가 있으므로 그 덮개가 있어야 한다는 점으로 미루어 보아 동 종류에 속한다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 양자를 구성상에서 살펴 보더라도 이 사건 출원의장은 단지 인용의장의 접시를 엎어 놓은 상태의 것에서 중앙부의 원형부분이 4등분 되어 있다는 미차가 있을 뿐이고 이 정도의 미차는 인용의장의 접시 밑부분의 원형부분에서보다 특별한 창작성을 가진다고 볼 수 없으므로 특별한 창작성이나 심미감이 없고 따라서 공지된 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있다고 판단하여 거절사정을 유지하고 있다.
 2. 그러나의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것인바, 물품의 동일성 유무는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것이다.
이 사건 출원의장이 표현된 접시덮개를 인용의장이 표현된 접시와 비교해 보면 양자 모두 식품용기류에 속하기는 하나 접시는 식품을 담아 받쳐주는 용도와 기능을 가진 반면 접시덮개는 위와 같은 접시 위에 덮어 식품에 이물의 부착을 막고 식품의 보온, 보습 및 방취를 하는 용도와 기능을 가진 것이므로 위와 같은 용도와 기능의 차이에 비추어 볼 때 거래통념상 동일종류의 물품이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
 결국 접시와 접시덮개가 동일종류의 물품임을 전제로 한 원심결의 판단은 의장이 표현된 물품의 동일성에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

가. 의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것이다.
나. 물품의 동일성 유무는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 인정해야 할 것인바, 출원의장인 접시덮개와 인용의장인 접시는 양자 모두 식품용기류에 속하기는 하나 접시는 식품을 담아 받쳐주는 용도와 기능을 가진 반면 접시덮개는 위와 같은 접시위에 덮어 식품에 이물의 부착을 맞고 식품의 보온, 보습 및 방취를 하는 용도와 기능을 가진 것이므로 위와 같은 용도와 기능의 차이에 비추어 볼 때 거래통념상 동일종류의 물품이라고 볼 수 없다.
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산직할시장
【원심판결】대구고등법원 1984.1.12. 선고 82구321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 각 상고이유를 아울러 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고가 지방보건기사보로 1980.11.20부터 1982.3.2까지 부산직할시 남구청 사회과에서 환경위생업소 허가업무를 담당하던중 1981.2.6 소외 공 복자로부터, 같은해 3.4 소외 김 성부로부터, 같은 해 4.22 소외 김 이숙으로부터 각 당구장영업허가 신청을 받고 그 허가여부를 결정함에 있어서 같은 허가업무 담당계장인 같은 구청 사회과 환경위생계장 소외 김 백수, 담당과장인 사회과장 소외 박 영근 등과 상의한 결과 당시에는 개정된 학교보건법은 발효중이었지만 같은 시행령이 공포시행되기 전이어서 개정된학교보건법 제5조의 규정에 의한 학교환경위생정화구역의 설정이나같은법 제6조의 규정에 의한 학교환경위생정화위원회의 조직이 되어 있지 않았기 때문에 위 허가신청의 대상이 된 당구장이같은법 제6조 제1항 소정의 학교환경위생정화구역내의 시설인지의 여부를 판단할 수 없을 뿐만 아니라 학교환경위생정화위원회의 심의를 거칠 수도 없는 상황이었고, 그렇다고 하여 위 당구장영업허가신청에 대한 허가여부의 결정을 무작정 보류할 수도 없으므로같은법 제5조,제6조,제20조의 각 규정에 비추어 같은법에 따른 시행령이 공포 시행되기 전에는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 아니하고서도 당구장영업허가를 할 수 있다고 판단하여 그 판단 아래 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 않고 당구장영업허가를 품의한 사실을 인정한 다음 원고가학교보건법시행령이 공포 시행되기 전에 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 않고 당구장영업허가를 품의하였다 하여 그것이같은법 제5조,제6조의 규정에 위배되어지방공무원법 제48조 소정의 성실의무를 위반한 것이라거나 기타지방공무원법 제69조 제1항 제1,2호 소정의 징계사유에 해당하는 비위가 된다고 할 수 없으므로피고가 징계사유로 삼은 원고의 위 소위는 적법한 징계사유가 된다고 할 수 없다 하여 원고에 대한 이 사건 징계처분을 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

학교보건법시행령이 공포 시행되기 전에 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 않고 당구장영업허가를 품의하였다 하여도 그것을학교보건법 제5조,제6조의 규정에 위배되어 지방공무원법 제48조 소정의 성실의무를 위반한 것이라거나 기타지방공무원법 제69조 제1항 제1,2호 소정의 징계사유에 해당하는 비위가 된다고 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 육군참모총장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.12. 선고 83구458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1982.8.3 육군본부 공병감실에 대령으로 근무하던 원고에 대하여 군사기밀을 누설하였다는 이유로 소속징계위원회의 심의를 거쳐 파면처분을 한 사실, 위 징계위원회 심의당시 심의에 참가한 징계위원 4명은 심의후 무기명으로 표결한 결과 파면 2표, 강등 1표, 정직 3월 1표가 나오자 이를 파면에 대한 가부동수로 보아 위원장이 결정권을 행사하여 파면으로 의결하였던 사실을 인정하고 있다.
군인사법시행령 제70조 제1항의 규정에 의하면 징계위원회의 회의는 위원 3인 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로서 의결하되 위원장은 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 결정권을 가진다고 되어 있는바, 이 사건과 같이 위원 4명이 표결한 결과 파면이 2표, 강등과 정직 각 1표인 경우에는 파면에 찬성하는 의견과 파면 아닌 징계처분에 찬성하는 의견이 대립되어 가부 동수인 때에 해당하므로 위원장은 결정권을 행사하여 파면으로 가결할 수 있다고 보아야 할 것이다(만일 위원장이 부결하는 결정을 한 경우에는 파면 아닌 징계처분의 종류에 관하여 의견이 대립되어 있으므로 재차표결을 하여야 할 것이다).
 원심판결은 위와 같은 취지로 판단하여 피고의 이 사건 파면처분을 유지하고 있는바, 이는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 징계위원회 의결정족수에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

군입사법시행령 제70조 제1항의 규정에 의하면 징계위원회의 회의는 위원 3인 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하되 위원장은 표결권을 가지며 가부동수인 때에는 결정권을 가진다고 되어 있는바, 위원 4명이 표결한 결과 파면이 2표, 강등과 정직 각 1표인 경우에는 파면에 찬성하는 의견과 파면아닌 징계처분에 찬성하는 의견이 대립되어 가부동수인 때에 해당하므로 위원장은 결정권을 행사하여 파면으로 가결할 수 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 서영팔
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.14. 선고 83구250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 사업자등록 없이 1978년에 서울 구로구 시흥동 985의 8 지상에 철근콩크리트조 평옥개 점포 및 사무실 1층 136평 4홉, 2층 136평 4홉, 3층 136평 4홉, 옥탑 11평 7홉, 지하실 136평 4홉(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하여 이를 분양하려 하였으나 경기침체로 분양이 잘 되지 아니하자 이를 일시 임대하였다가 1978.10.부터 1981.2.까지 사이에 이를 17개로 구분 분양판매한 사실 및 원고는 1979년도에도 서울 성동구 성수동 2가 327의 6 지상에 연립주택 50세대분을 건축하여 분양하는 등 계속하여 주택신축판매업을 영위하였다는 사실을 확정한 후부동산매매업자인 원고가 경기침체 등으로 일시적, 잠정적으로 타에 임대한 행위로 인하여 원고가 부동산매매업자라는 실질에 영향을 받는 바 없고 따라서 그 후의 분양분은 자가공급에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 건물을 분양판매하였음을 과세원인으로 한 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고 (당원 1984.1.24. 선고 83누30 판결 참조), 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장지익
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.4. 선고 81구267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
세무당국이 과세표준을 결정한 경우에 익금에 산입한 금액의 처분에 대하여구 법인세법시행령 (1979.12.31 개정 이전의 시행령) 제94조 제2항 제2호에 의하면 출자자 등에게 귀속된 것이 분명한 것은 그 자에 대한 상여로 하고 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 하고 주식 또는 출자의 비율에 의하여 출자자에 귀속된 것이 분명한 것은 각 출자자에 대한 배당으로 한다고 규정하고 있으므로 익금에 산입한 금액의 소득처분을 함에 있어서 출자자에게 그 귀속된 것이 분명한 경우에 한하여 그 출자자에 대한 배당 또는 상여로 처분할 수 있다고 할 것인 바,원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 국세청 연합조사반이 소외 한국교과서주식회사, 한국검정실업주식회사, 고등교과서주식회사, 한국중등교과서주식회사등 4개의 회사에 대하여 세무사찰을 한 결과 금 8,711,942,531원의 매출누락이 있음을 발견하고 이를 익금산입한 후 4개 회사 주주들의 소유주식수에 비례하여 배당 또는 상여로 귀속된 것으로 보고 주주인 원고에게 1976년도의 배당소득금액 금12,912,794원 근로소득금액 금 4,723,261원과 1977년도의 배당소득금액 금 4,275,000원의 소득이 귀속되었다 하여 이에 대한 종합소득세 과세표준 확정신고와 자진납부계산서의 제출을 종용하였으나 원고가 이에 응하지 아니하자 이에 따르지 않으면 형사입건하거나 원고가 경영하는 사업에 대하여 세무사찰 하겠다고 위협하므로 원고는 부득이 국세청이 제시한 소득금액대로 종합소득세 과세표준 확정신고와 자진납부계산서를 피고에게 제출하고 피고는 이를 기초로 하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 후, 피고가익금에 산입한 금액을 처분함에 있어서 주주인 원고에게 그 소득이 귀속되었다는 자료도 없이 주식수에 비례하여 그 소득이 귀속되었다고 보고 한 이 사건 부과처분은 결국 소득이 없는 자에 대한 부과처분으로서 위법하다고 판단하고 있는 바 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

구 법인세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정되기 이전의 것) 제94조 제2항 제2호에 의하면 세무당국이 과세표준을 결정한 경우에 익금에 산입한 금액의 소득처분을 함에 있어서는 출자자에게 그 귀속된 것이 분명한 경우에 한하여 그 출자자에 대한 배당 또는 상여로 처분할 수 있다고 할 것이므로 주주에게 그 소득이 귀속되었다는 자료도 없이 주식수에 비례하여 그 소득이 귀속되었다고 보고 한 부과처분은 결국 소득이 없는 자에 대한 부과처분으로서 위법하다 할 것이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【청구인, 재심피청구인, 상고인】 
【피청구인, 재심청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1983.6.20. 선고 82르243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인(재심피청구인)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 청구인(재심피청구인)대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 일건 기록에 의하여 청구인(재심피청구인, 이하 청구인이라고만 한다)은 1981.3.16 피청구인(재심청구인, 이하 피청구인이라고만 한다)의 주소를 충남 대덕군 화덕면소재지로 하여 그를 상대로 대전지방법원 81드82호 사건으로 이혼심판청구를 하면서, 위 주소가 피청구인의 최후주소이며 현재 소재불명이라 하여 공시송달신청을 함으로써 그 공시송달의 방법에 의하여 절차가 진행된 끝에 그해 6.17 청구인승소의 심판(이 사건 재심대상심판)이 선고되고, 그 심판정본 역시 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 같은해 7.7 확정되었으며 한편 피청구인은 1982.4.16 이 사건 재심청구를 한 사실을 인정한 다음 이 사건 재심청구는 재심제기기간이 도과되었다는 청구인의 본안전항변에 관하여는 그에 일부 부합하는 증거를 배척한 후 거시증거에 의하여 피청구인은 1982.3.31 호적과 주민등록을 확인해 보고 비로소 이 사건 재심사유가 있는 것을 알고 그 재심기간내에 이 사건 심판이 제기된 사실이 인정된다 하여 청구인의 위 본안전항변을 배척하고 있으며, 또한 거시증거에 의하여 피청구인은 1980.11.중순경 위화덕면에 있는 집을 나온 이래 판시 피청구인의 형부 주소지에서 거주한 사실과 청구인도 피청구인의 위와 같은 거주사실을 알았고 1980.12.중순경과 1981.2.초순경에는 피청구인의 형부를 찾아와 합의이혼을 주선해 달라고 부탁까지 하였음에도 피청구인의 주민등록이 직권말소되었음을 기화로 그 주소지를 당초의 위화덕면 소재지로 하여 이혼 및 공시송달신청을 함으로써 그 공시송달방법에 의하여 소송이 진행되어 재심대상심판이 송달확정된 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 이는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 보건대 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인 내지는 채증법칙 위배나 증거판단을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으며,제소자가 상대방의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소를 표시하여 공시송달신청을 하고, 이 공시송달방법에 의하여 상대방에게 심판정본을 송달하여 확정된 경우라면 이는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당함이 분명하다할 것이므로 논지는 이유없다.
 2. 다음 청구인 대리인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심은 거시증거에 의하여 피청구인이 1980.11.중순경 집을 나와 현재까지 귀가하지 않고 있는 사실과 피청구인이 집을 나와서 다방 종업원으로 일하고 있는 사실은 인정되나 위와 같은 사실만으로는 판시 거시증거에 의하여 인정되는 혼인생활의 내력과 청구인의 구타, 폭행으로 인하여 집을 나올 수 밖에 없는 가출의 동기 및 그 생계를 위하여 다방 종업원으로 근무하게 된 사실 등에 비추어 이는민법 제840조 제1호,제2호,제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당되지 아니하고 달리 청구인 주장사실을 인정할 자료가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 그 주장과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없고 소론은 사실심의 전권사항인 사실인정을 비난하는데 불과하여 채용될 수 없다.
 결국 논지는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

심판청구인이 상대방의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소를 표시하여 공시송달신청을 하고, 이 공시송달방법에 의하여 상대방에게 심판정본을 송달하여 확정된 경우라면 이는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장두경, 이상수
【원 판 결】대구고등법원 1984.11.8. 선고 83노1326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료행위라 함은 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하며 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌자의 의료 행위를 규제하고 있다.
 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 부산직할시 부산진구에 있는내과의원 2층에 활법원 한국생활정체교정체육협회 부산지부를 설치하고
 1. 1983.3. 말 일자불상 11 : 00경 위 지부에서 교통사고 후유증으로 다리가 아파서 내원한 소외 이재선(여 23세)의 부어오른 환부를 안마기인 바이타기로 맛사지하는등 의료행위를 하고 그때 1개월간의 치료비 명목으로 금 50,000원을 교부받고,
 2. 같은 해 4.10. 11 : 00경 같은 장소에서 허리가 아파서 내원한 소외 손옥태(여 43세)를 그곳 침대에 눕게 하고 손바닥으로 환부를 압박하는 행위를 반복하고 바이타기로 맛사지하는등 의료행위를 하고 그때쯤 1개월간의 치료비 명목으로 금 50,000원을 교부받고
 3. 1983.4. 중순 일자불상 11 : 00경 같은 장소에서 허리가 아파서 찾아온 소외 박영애(여 30세)를 그곳 침대에 눕게 하고 손바닥으로 환부를 압박하는 행위를 반복하고 바이타기로 맛사지하는등 의료행위를 하고 그 무렵 1개월간의 치료비로 금 50,000원을 받기로 약속하는 등 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 것이고 그밖에 일건기록에 나타난 여러자료에 의하면 피고인이 시술하였다는 내용은 위 지부에 침대를 비롯하여 이완된 근육을 완화시키는데 사용한다는 케이 브이 건강기, 긴장된 근육을 이완시키는데 사용한다는 빅터기등 기기를 설치하고 정체술 또는 카이로프락틱이라고 말하는 치료법 내지 운동으로 인체의 골격구조 특히 척추나 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 또는 위의 기기 등으로 교정하여 신경생리기능의 회복을 꾀하는 것이므로 이와 같은 시술이 진찰과 외과적 시술로서 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생케 할 수 있는 것임이 명백하다 할 것이다.
 상고논지는 피고인의 행위는 어느 것이나 피고인이 속하여 있는 단체인 한국생활정체교정체육협회의 정관에 규정된 인체역학적 운동을 이용하는 교정체육의 일환으로 행한 것으로 의료행위에 해당하지 않는다는 취지이나 의료행위는 위 진단에 판시한 바와 같이 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하는 것으로 한국생활정체교정체육협회의 교정체육이 어떠한 것인지는 기록상 자세하지 않아 그 방법을 알 길이 없으나 원심이 확정한 사실과 상고이유에 따르더라도피고인이 위 지부 사무실을 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고 그에 따라 환부 또는 반대부위 및 척추나 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 또는 위 바이타기 등으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하여 상고논지는 독자적 견해로서 그 이유가 없다고 할 수밖에 없다.
 원래 의료행위는 의료법에 의하여 의료인만이 할 수 있고 그밖에 의료기사법에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하거나 의료법에 의하여 접골사, 침사, 구사 및 안마사의 자격을 가진 자가 하는 의료유사업만이 허용될 뿐 이와 같은 면허 또는 자격이 없는 자는 의료행위는 물론 의료유사행위도 법률상 허용되지 않는 것이므로 아무런 면허나 자격없이 한국생활정체교정체육협회에서 부여받았다는 교정사라는 명칭으로 시행한 피고인의 위와 같은 행위를의료법 제25조 제1항,보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 위반으로 다스린 원심조치는 정당하고 이에 소론 지적과 같은 의료행위에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

의료행위라 함은 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외형적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하는 바 피고인이 한국생활정체교정체육협회 부산지부를 설치하여 위 지부 사무실을 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고 그에 따라 환부 또는 반대부위 및 척추나 골반에 나타나는 구조상의 이상 상태를 도수 또는 바이타기 등으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다.
군무이탈·살인 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영삼
【원심판결】육군고등군법회의 1984.12.6. 선고 84항324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 인용한 증거에 의하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없다. 또한 원심이 확정한 바와 같이피고인이 길이 99센치미터, 두께 8센치미터나 되는 각목으로 피해자의 머리를 세번 가량 강타하고, 피해자가 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 그 각목으로 더 세게 머리를 두번 때려 피해자가 다발성 두개골 골절로 인한 뇌출혈 및 뇌좌상으로 사망한 것이라면 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하므로 그 범의에 관한 원심의 사실인정을 다루거나 범의가 없었음을 전제로 피고인의 소위가 상해치사에 불과하다 하여 원심판결의 법률적용을 탓하는 논지도 이유없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 판시범행이 소론과 같이 정당방위나 과잉방위에 해당하는 행위였다고 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원심이형법 제21조를 적용하지 아니한 조치를 탓하는 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 판결선고전의 구금일수 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

피고인이 길이 99센티미터, 두께 8센치미터나 되는 각목으로 피해자의 머리를 세번 가량 강타하고, 피해자가 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두번 때려 피해자가 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 것이라면 피고인에게는 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서용은
【원심판결】서울고등법원 1985.1.15. 선고 84노2294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 과세물품에 관한 법리오해로 인한 심리미진 또는 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 (2)개정 특별소비세법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10982호) 제1조 별표1 제2종 제1호 (가)목에서 석유류를 사용하는 난방온풍기를 과세물품에서 제외한 것은같은령 부칙 제2항의 이령 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 특별소비세에 관하여는 종전의 예에 의한다는 규정과 대비하여 볼때 이 건과 같은 경우를 처벌대상으로 삼은 종전의 조처가 법이념의 변경에 따라 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이라기 보다는 경제사정의 변화에 따른 조세정책의 변경에서 나온 것이라고 보여지므로 개정 특별소비세법시행령이 석유류를 사용하는 난방온풍기를 과세대상에서 제외하였다 하여 이건 범행의 가벌성을 소멸시킬 이유는 없다 할 것이므로 위 법령이 개폐되었다 하더라도 행위 당시의 법령에 의하여 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다.같은 취지의 원심의 판단에형법 제1조 제2항이나형사소송법 제326조 제4호의 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 (3) 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

구 특별소비세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10982호) 제1조 별표1 제2종 제1호 (가)목에서 석유류를 사용하는 난방온풍기를 제외한 것은같은령 부칙 제2항의 규정과 대비하여 볼 때에 이 건과 같은 경우를 처벌한 종전의 조처가 법 이념의 변경에 따라 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이라기 보다는 경제사정의 변화에 따른 조세정책의 변경에서 나온 것이라고 보여지므로 위 특별소비세법시행령이 석유류를 사용하는 난방온풍기를 과세대상에서 제외하였다 하여 이건 범행의 가벌성을 소멸시킬 이유는 없다 할 것이므로 위 법령이 개폐되었다 하더라도 행위 당시의 법령에 의하여 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍택선 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.13. 선고 82구752 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들은 그들소유인 서울 강남구 압구정동 266. 지상에 원고들 공동명의로 건축허가를 받아 철근콩크리트 스라브 지하 1층 지상 3층의 점포, 사무실, 다방, 음식점 및 의원건물 1동을 신축하여 이를 각 층별, 호수별 (총 13개 호실)로 구분한 후 부동산소개업자인 소외 이인성에게 그 분양 및 임대의 알선을 의뢰하여 그중 9개호실 (101호 내지 105호, 201호, 302호 및 지하 2개호실)을 1980.1.23부터 같은 해 3.31까지 사이에 7회에 걸쳐 소외 천충식 외 7인에게 분양한 사실을 인정한 다음,원고들은 부동산의 매매 또는 임대를 사업목적으로 나타내고 위 건물을 신축하여 여러 차례에 걸쳐 구분.분양한 것이어서부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산매매업을 한 것이 되므로 피고가 이에 대하여 부가가치세를 부과한 것은 정당하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고들이 국세청장에게 소득세 종별적용에 대한 질의라는 제목아래 13개호실로 구분된 이 사건 건물의 구조 등을 밝히지 아니하고 " 건물을 신축하여 그 일부를 양도하려 하는데 양도소득세 신고를 하여야 하는지 기타소득으로 처리하여야 하는지" 라는 내용의 질의를 하자 국세청장은 실지조사도 거치지 아니한 채 " 토지 또는 건물을 양도하는 경우에는 양도소득세 과세대상이 된다" 고 회신하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 국세청장의 위 회신은 양도소득세 부과대상에 관한 일반적인 견해를 밝힌데 지나지 아니하고 이것을 과세관청의 부과의지의 표명이라고 할 수는 없으므로 원고들이 이에 따라 양도소득세를 자진납부한 후에 이 사건 부가가치세를 부과하였다 하여 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

부동산의 매매 또는 임대를 사업목적으로 나타내고 건물을 신축하여 여러차례에 걸쳐 구분. 분양한 경우 이는부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산 매매업을 한 것이 되므로 이에 대한 부가가치세의 부과는 정당하다.
도로의분할·지목변경취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】 대구동구청장
【원심판결】 대구고등법원 1984.12.14 선고 84구161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 행정청이 토지소유자의 신청에 의하여 토지를 분할하고 그 지목을 도로로부터 대지로 변경하였다고 하여도 이러한 지목변경행위는 단지 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 토지대장상의 기재사항을 변경하는 것에 불과하며 이로써 도로의 용도폐지와 같은 공법상 효력이 발생하는 것은 아니다.
 원심은 위와 같은 취지에서 이 사건 토지분할 및 지목변경행위를 도로부지용도 폐지처분으로 보지 아니하고 그밖에 피고가 이 사건 토지에 대하여 도로부지용도폐지처분을 하였다고 볼 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것처럼 도로부지용도폐지에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

행정청이 토지소유자의 신청에 의하여 토지를 분할하고 그 지목을 도로로부터 대지로 변경하였다고 하여도 이러한 지목변경행위는 단지 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 토지대장상의 기재사항을 변경하는 것에 불과하며 이로써 도로의 용도폐지와 같은 공법상 효력이 발생하는 것이 아니다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.2.5. 선고 84노4075 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축사사무소 개설자로서 1982.11.4 서울 동대문구 중화동 331의 67 소재 주택 1동의 건축물준공조사 및 검사조서를 작성하면서 70.25평방미터인 건축면적을 65.25평방미터로, 135.50평방미터인 건축연면적을 130.50평방미터로, 53퍼센트인 건페율을 49퍼센트로 각각 허위기재하여 서울 동대문구청 건축과 담당공무원에게 제출함으로써 공문서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 건설부장관이 위탁한 조사 및 검사업무에 종사하는 건축사사무소 개설자를 형법의 적용에 있어서 공무원으로 의제한같은법 제43조가 1984.12.31 폐지됨으로써 위 공소사실기재의 행위에 대하여 피고인을 공무원으로 보고 허위공문서작성 및 동행사죄로 처벌할 근거가 없어졌으므로 이는형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다 하여 면소를 선고하고 있다.
 2. 일반적으로 어떤 행위에 대한 형벌규정이 폐지된 경우에 그것이 법률이념의 변경에 따라 종전에 그 행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 것이라면 이는형사소송법 제326조 제4호 소정의 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하여 면소의 대상이 되지만, 이와 달리 다만 형벌규정 제정당시의 사회적, 경제적 사정의 변경에 따라 형벌규정이 폐지되거나 또는 처벌법규의 체계를 정리하기 위하여 발전적으로 폐지된 경우에는 면소의 대상이 되지 않는다.
건축사법 제23조의 2 제3항의 규정에 의하면 건설부장관은 대통령령의 정하는 바에 의하여 건축사사무소 개설자에게 건축행정에 필요한 조사 및 검사업무등을 위탁할 수 있도록 되어 있고, 1984.12.31 건축사법 개정법률 제3767호에 의하여 삭제되기 전의건축사법 제43조의 규정에 의하면 건설부장관이위 법 제23조의 2 제3항의 규정에 의하여 위탁한 조사 및 검사업무 등에 종사하는 건축사사무소 개설자는 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 본다고 되어 있었는바, 위 건축사법 개정법률은위 제43조를 삭제하는 대신제39조 제7호를 신설하고제23조의 2의 규정에 의하여 조사 또는 검사업무를 행하는 자가 조사 및 검사를 허위로 하거나 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수, 요구, 약속한 때 또는 제3자에게 부당한 금품을 제공하게 하거나 제공을 요구 또는 약속한 때에는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙을 설정하였다.
 위와 같은 개정전후의 각 규정내용을 검토해 보면구 건축사법 제43조가 삭제된 것은 종전에 조사 및 검사업무를 위탁받은 건축사사무소 개설자의 범법행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이 아니라, 종전에 공무원으로 의제하여 형법의 형벌규정을 적용하던 것을 건축사법 자체에 따로히 벌칙규정을 마련하여 처벌법규의 체계를 정리함으로써 발전적으로 폐지한 것에 불과하다고 하겠으니, 개정된 건축사법의 위 벌칙규정에 해당하는 범법행위에 대하여는개정전 건축사법 제43조가 폐지되었다고 하여도 형이 폐지된 것과 같이 보아 면소를 선고할 수 없다고 할 것이다.
 3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 원심판시와 같이 건축사사무소 개설자로서 위탁받은 건축물준공조서 및 검사조서를 작성함에 있어서 건축면적과 건폐율을 허위로 기재하고 이와 같이 허위작성한 문서를 담당공무원에게 제출한 행위는 결국 조사 및 검사를 허위로 한 것에 해당하여건축사법 제39조 제7호의 벌칙요건을 충족한다고 할 것이므로 원심이구 건축사법 제43조가 폐지됨으로써 피고인의 위 행위에 대하여는 처벌규정이 폐지된 것에 해당한다고 보아 면소를 선고한 조치는 형의 폐지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 구법인 개정전 건축사법에 의한 형법상 허위공문서작성죄 및 동행사죄의 형과 신법인 개정후 건축사법 소정의 벌칙규정의 형을 비교하여 보면 후자의 형이 가벼우므로 결국 피고인의 판시소위는건축사법 제39조 제7호의 적용대상이라고 보아야 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

구 건축사법(1984.12.31 법률 제3767호로 개정되기 전의 것) 제43조가 삭제된 것은 종전에 조사 및 검사업무를 위탁받은 건축사사무소 개설자의 범법행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이 아니라, 종전에 공무원으로 의제하여 형법의 형벌규정을 적용하던 것을 건축사법 자체에 따로히 벌칙규정을 마련하여 처벌법규의 체계를 정리함으로써 발전적으로 폐지한 것으로서구 건축사법 제43조가 폐지되었다고 하여도 형이 폐지된 것과 같이 보아 면소를 선고할 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】마산지방법원 1985.2.1. 선고 84노934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하건대 제1, 2심 판결이 공소사실에 부합되는 소론 증거들을 배척하고 타에 공소사실을 인정할 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 시인되고 그 경로에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 제1심증인 이학승, 김재범 및 이학현의 각 증언은 모두 전문증거로서 증거능력이 없다는 것이나형사소송법 제318조의 2에 규정된 소위 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 그것이 증거서류이던 진술이던간에 유죄증거에 관한 소송법상의 엄격한 증거능력을 요하지 아니함으로(당원 1981.12.8 선고 81도370 판결 참조) 사실심이 위 증언들이 전문증거라 하여도 유죄증거라고 제출된 소론 증거들의 증명력을 다투기 위한 반대 증거로 채택함에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이다. 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

형사소송법 제318조의 2에 규정된 소위 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 그것이 증거서류이던 진술이던간에 유죄증거에 관한 소송법상의 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다.
가혹행위 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 김일두
【원심판결】 공군고등군법회의 1984.3.26. 선고 84고군형제2호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다.
군형법 제62조(가혹행위)에서 말하는 직권남용이라 함은 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 정당한 한도를 넘어 그 권한을 위법하게 행사하는 것을 말하는 것이므로 아무런 직권을 가지지 않는 자의 행위 또는 자기의 직권과는 전혀 관계없는 행위는 이에 해당하지 않는다할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 초병들을 관리하는 당직대의 조장으로서의 직책을 가지고 있을뿐 구성원의 전반적인 생활을 규율하는 내무반장의 직책을 가지고 있지 아니하는 자로서당직대 조장의 근무를 마치고 내무반에 들어와 책을 보고 있다가 하급자인전지택이가 내무반에 들어 오면서 행한 필승구호가 작다는 이유로 동인에게 엎드려 뻗쳐의 기합을 주고, 또 기동타격대에 소속되어 있는 하급자김재만이 신병으로서 평소 아침에 늦게 일어난다는 이유로 동인에게 같은 기합을 주었다는 것이니 이러한 피고인의 행위는 상급자의 하급자에 대한 사적제재에 불과하여 당직조장으로서의 어떤 직권을 남용하였다고는 할 수 없을 것이다.같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위는 직권을 남용한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나군형법 제62조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의육군고등군법회의 1982.4.13 선고 82고군형항 제85호 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 결국 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

군형법 제62조 소정의 직권남용이란 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 정당한 한도를 넘어 그 권한을 위법하게 행사하는 것을 말하는 것이므로 아무런 직권을 가지지 않는 자의 행위 또는 자기의 직권과 관계 업는 행위는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 당직대의 조장이 당직근무를 마치고 내무반에 들어와 하급자에게 다른 이유로 기합을 준 행위는 당직조장으로서의 어떤 직권을 남용한 것이 아니라 사적 제재에 불과하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.1.25. 선고 84노5168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 일부러 피해자를 현관 바닥에 넘어뜨려 상해를 입혔다고 인정할 만한 자료는 없고 오히려압류표시를 떼어 달라고 매달리는 피해자를 피하기 위하여 이를 뿌리치고 나온 것에 불과하다고 인정되므로 그 과정에서 피해자가 다소의 상처를 입었다 하더라도 그러한 사실만으로는 피고인을 상해죄로 문의할 수 없다는 취지로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하여 검사의 항고를 기각하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 갈 뿐만 아니라 피고인의 소위가 폭행치상죄에 해당한다고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

압류표시를 떼어 달라고 매달리는 피해자를 피하기 위하여 이를 뿌리치고 나온 것에 불과하다면 그 과정에서 피해자가 다소의 상처를 입었다고 하더라도 그 사실만으로는 피고인을 상해죄 또는 폭행치상죄로 문의할 수 없다.
무허가건축물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김창운
【피고, 피상고인】 공주군수
【원 판 결】서울고등법원 1984.11.20. 선고 84구217 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 행정청의 위법한 행정행위의 취소를 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 행정권의 자체통제, 감독의 효과를 도모함과 아울러 권리보호의 효율성을 재고하기 위하여 그 처분에 대한 소원심사청구 이의신립 기타 불복신청의 길이 마련되어 있는 경우에는 소송제기에 앞서 이와 같은 절차를 필수적으로 밟게 하고 있는 터이다.
의용 행정대집행법(1984.12.15 개정전) 제7조도 대집행에 관하여 불복이 있는 자는 당해 행정청 또는 그 직접상급행정청에 소원을 제기할 수 있음을 정하고 있으므로 이 법이 시행되고 있던 1984.3.7 행정대집행계고처분을 받은 원고로서는 이 사건 소송을 제기함에 있어 위 법에 의한 소원절차를 밟았어야 할 것이다.
 소론 논지는행정대집행법 제7조가 대집행에 관하여 불복이 있는 자는 당해 행정청 또는 그 직접상급행정청에 소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있으나동 제8조에 의하면, 전조의 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 않는다고 되어 있으므로 행정대집행계고처분에는 소원절차를 밟지 않고 바로 행정소송을 제기할 수 있는 것이라고 함에 있으나 소론이 드는위 법 제8조의 취의는 소원의 제기가 민사 또는 행정등 소송제기에 장애가 되지 아니한다는 것일 뿐 의용행정소송법 제2조가 소원전치를 규정하고 있는 터이므로 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 것이 되지 못한다.
 따라서 피고의 행정대집행계고처분에 대하여 소원의 재결을 받음이 없지 제기한 이 사건 소가 부적법하다고 이를 각하한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

구 행정대집행법(1984.12.15 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제8조의 취의는 소원의 제기가 민사 또는 행정등 소송제기에 장애가 되지 아니한다는 것일 뿐 행정대집행계고처분에는 소원절차를 밟지 않고 바로 행정소송을 제기할 수 있다는 것이 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이형재
【피고, 피상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.21. 선고 84구234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 이강연의 자인데, 위 이강연이 1980.8.26 이 사건 토지로 환지처분이 되기 이전의 환지예정지로서 체비지인 서울·인천간 고속도로변 오정지구 토지구획정리지구내 제 씨(C) 37부럭 4호, 279평 6홉 2작의 매수인 명의를 원고 앞으로 이전하고 1981.3.30 부천시 원미동 72의 3 지상 철근콘크리트조 상가건물 1동을, 1981.6.13 부천시 오정 2지구 이(E) 43부럭 4롯트 227.1평을 각 원고명의로 넘겨주자, 피고는 1982.7.19 원고가 그 직계존속인 위 이강연으로부터 위 재산가액 합계 금 54,535,867원을 증여받은 것으로 보고 당시의상속세법 제29조의 3,제29조의 4,제31조에 따라 친족간에 이루어진 위 증여재산가액을 합산하고 이에 대하여 증여재산공제액 1,500,000원을 공제한 금 53,035,867원을 증여세 과세가액으로 결정하고 그달 27. 이를 원고에게 통지한 사실과 원고는 이에 따라 1982.8.31 위 과세가액에 따라 산출되는 증여세 금 21,970,440원, 동 방위세 금 4,394,088원중 증여세 금 4,000,000원, 동 방위세 금 800,000원을 납부하면서 그 잔액에 관하여 연부납부허가 신청을 하여 피고로부터 1983.7.27과 1984.7.27 및 1985.7.27의 3회에 걸쳐 각 분할하여 연부연납하도록 하는 허가를 얻었고, 이에 따라 피고가 1983.7.15 원고에 대하여 위 연부연납허가에 따른 1차년도분에 관하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 증여재산으로 본 목적물중 이 사건 부동산은 원고가 증여받은 것이 아니라 위 이강연이가 체비지대장상 매수인명의를 원고명의로 명의신탁한 것이라는 원고주장에 대하여는 그 주장에 부합되는 듯한 갑 제10호증(판결)은 부자지간에 의제자백형식으로 이루어진 사정과 거시증거에 의하면 위 소송 이전에 원고주장 토지를 증여재산의 일부로 보고 그 재산가액을 과세가액의 일부로 한 피고가 과세가액결정에 대하여 원고 스스로 증여세 일부를 납부하면서 잔여액의 연부연납신청을 하였고 원고의 부 이강연은 위 연부연납신청에 있어 그 납부의 담보로 그소유의 임야를 제공한 사실을 인정할 수 있으므로 위 사실들에 비추어 보면 위 판결만으로는 원고주장을 믿기 부족하고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다하여 원고의 주장사실을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍되고, 한편갑 제10호증(판결)은 원고의 부인 위 이강연이가 이 사건 토지에 관하여 그의 자인 원고에게 명의신탁하여 그 소유권이전등기를 경료하였다가 그후 그 명의신탁을 해지한 사실은 그 사건의 당사자인 위 이강연과 원고 사이에 다툼이 없으니 원고는 위 이강연에게 그 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사판결이므로 그 기재내용은 위 이강연과 원고 사이의 민사소송에서 그 판결서에 설시한 내용의 판결이 있었다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 됨은 별론으로 하고, 그 판결내용에서 확정한 사실 즉 위 이강연이가 그 소유인 이 사건 토지에 관하여 원고에게 명의신탁하여 그 이름으로 소유권이전등기를 하였다는 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 신빙성은 별로 없는 것이라 할 것이므로 (당원 1983.12.27 선고 83누588 판결 참조) 이와 같은 취지에서 위 갑 제10호증을 배척한 원심의 조치는 타당하다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 중부지방국세청의 1982.6.30자 고액납세자 재산제세 결정결의서가 이 사건 처분의 발단이 되었다는 이 부분 주장은 원심에서 전혀 주장한 바 없는 새로운 사실일 뿐더러 설사 이 사건 과세처분이 그 주장과 같은 경위에 의하여 발단되었다 하더라도 이는 이건 과세처분을 하게 된 연유는 될지언정 과세처분의 요건사실이 될 수는 없으므로 그와 같은 경위와 연유를 심리, 판단하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

갑 제10호증은 원고의 부(갑)이 토지를 그의 자인 원고에게 명의신탁하여 그 소유권이전등기를 경료하였다가 그 후 그 명의신탁을 해지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니 원고는 (갑)에게 그 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사판결이므로 그 기재내용은 그 소송에서 판결서에 설시한 내용의 판결이 있었다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 됨은 별론으로 하고 그 판결내용에서 확정한 사실 즉, 위 (갑)이 그 소유인 토지에 대하여 원고에게 명의신탁하여 그 이름으로 소유권이전등기를 하였다는 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 신빙성은 별로 없다.
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1985.1.30. 선고 84노478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이 들고있는 증거를 기록에 의하여 살펴보면 소외 신도물산주식회사는 공소외 김재수가 그 발행주식 전부를 혼자서 인수하여 주금을 납입한 이른바 1인 주주회사로서 주주명부상의 주주들은 단지 그 명의를 신탁한데에 지나지 않는 사실이 인정되고 원심의 증거취사 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물을 찾아볼 수 없다. 위와 같이1인 주주회사로 인정되는 이상 1인 주주인 위 김재수의 의사에 따라 소집개최된 이 사건 1982.12.10자 임시주주총회가 비록 소집권자에 의하여 소집되지 아니하고 명의상 주주 아닌 자가 참석하는등 상법소정의 절차를 거치지 아니한 흠이 있다고 하여도 그와 같은 사항을 법인등기부에 등재케 한 것이 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 한 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 원심판단은 정당하며 소론 주장과 같이 공정증서원본불실기재 및 행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

1인주주회사에서 1인주주의 의사에 따라 소집개최 된 임시주주총회가 비록 소집권자에 의하여 소집되지 아니하고 명의상 주주 아닌 자가 참석하는 등 상법 소정의 절차를 거치지 아니한 흠이 있다고 하여도 그와 같은 사항을 법인등기부에 등재케 한 것이 공정증서원본에 불실의 사항을 기재케 한 것이라고는 볼 수 없다.
부동산압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 김대용
【피고, 피상고인】 북대구세무서장 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1983.11.22. 선고 83구85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우 동 납세의무자에 대한 금전채권자로서 그 부동산상에 저당권을 가지고 있는 사람은 위 압류처분에 대하여 사실상, 간접적 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 함이 당원의 판례이므로(당원 1981.3.10. 선고 80누48 판결), 같은 견해하에 근저당권자인 원고는 소유자에 대한 조세채권에 기한 피고들의 이 사건 압류처분의 취소를 구할 적격이 없다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 행정소송의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 견해를 달리하여 원심판단을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우 동 납세의무자에 대한 금전채권자로서 그 부동산상에 저당권을 가지고 있는 사람은 위 압류처분에 대하여 사실상, 간접적 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다.
수시분등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 신창산업주식회사
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장
【원심판결】 대구고등법원 1984.11.28. 선고 84구118 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점.
지방세법 제138조 제1항 제2호에서 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입(전입후 5년 이내에 자본 또는 출자액을 증가하는 경우를 포함한다)에 따른 등기를 등록세 중과세의 대상으로 규정한 것은 당해 대도시를 기준으로 하여 당해 대도시의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 데에 그 입법목적이 있다고 할 것이므로 같은법시행령 제102조 제4항이 위 법 제138조 제1항 제2호에서 " 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기" 라 함은 당해 대도시외의 법인이 당해 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 말한다고 규정한 것은 위 모법의 취지에 부합되는 것으로서 소론과 같이 모순되거나 저촉된다고 볼 수 없다 ( 같은법시행령 제102조 제2항에서 " 수도권의 경우 서울특별시 이외의 지역에서 서울특별시 내로의 전입은 대도시내로의 전입으로 본다" 고 규정하고 있으나 이는 같은법시행령 제79조의6 제2항에 규정된 수도권을 구성하는 각 지역간에 있어서 서울특별시 내로의 전입을 대도시 전입으로 본다는 취지에 불과하다). 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다. 
 2. 상고이유 제2점.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 도합 6명의 종업원을 사용하는 주택건설사업자이므로 지방세법시행령 제1항 제5호 소정의 중과세 적용제외업종에 해당하고 또 같은령 제102조 제1항 소정의 중과세 대상 공장 범위에도 들어가지 않는다는 원고주장에 대하여, 원심은 이 사건 부과 당시 시행되던 지방세법시행령(1984.4.6에 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 각호에 의하더라도 주택건설사업은 중과세적용제외 업종으로 열거되어 있지 않을 뿐 아니라 같은법시행령 제102조 제1항은 지방세법 제138조 제1항 제4호를 받아 중과세할 공장의 범위를 정한 것이므로 같은법 제1항 제2호의 증자등기에 관한 이 사건에는 적용될 여지가 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심판단은 정당하고 소론지적과 같이 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다. 
 3. 상고이유 제3점.
대도시의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하기 위하여 등록세를 중과세하는 지방세법 제138조의 규정이 소론과 같이 기업활동의 자유와 주거이동의 자유를 보장한 헌법 및 국제인권선언에 위배된다고 볼 수 없고, 또 위 중과세규정이 법인에만 적용된다고 하여 형평의 원칙에 위배된다고도 할 수 없으며 또 같은법시행령 제102조 제4항의 규정이 소론과 같이 유추해석이 가능하여 법리상 당연무효라고 볼 근거도 없으므로, 이상의 각 점에 대하여 원심이 판단을 하지 아니하였다고 하여도 판결결과에 영향이 없으니 판단유탈을 주장하는 논지도 이유없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

가. 지방세법시행령 제102조 제4항이 모법의 취지에 어긋나는 무효의 규정인지 여부(소극) 
나. 지방세법 제138조의 규정이 헌법상의 주거이동의 자유나 형평의 원칙에 위배되는지 여부 (소극)

가. 지방세법 제138조 제1항 제2호에서 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 등록세중과세의 대상으로 규정한 것은 당해 대도시를 기준으로 하여 당해 대도시의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는데에 그 입법목적이 있다고 할 것이므로, 동법시행령 제102조 제4항이 위 법 제138조 제1항 제2호에서 " 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기" 라 함은 당해 대도시 외의 법인이 당해 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 말한다고 규정한 것은 위 모법의 취지에 부합되는 것으로서 위 모법과 모순되거나 저촉된다고 볼 수 없다. 
나. 대도시의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하기 위하여 등록세를 중과세하는 지방세법 제138조의 규정이 기업활동의 자유와 주거이동의 자유를 보장한 헌법 및 국제인권선언에 위배된다고 볼 수 없고, 또 위 중과세규정이 법인에만 적용된다고 하여 형평의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사선우
【피고, 상고인】 대구직할시 북구청장
【원심판결】대구고등법원 1984.11.16. 선고 84구97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 지방세법시행령은 그제84조의2 제2항의 규정에 의하여 대도시내에서의 공장의 승계취득을 중과세율 적용대상에서 제외하고 있고 이 사건 과세요건성립당시에 시행된 같은법시행규칙(82.3.25 내무부령 제369호로 개정된 것)은 위 공장의 정의에 관하여, 영업을 목적으로 물품의 제품·가공·수선이나 인쇄 등의 목적에 사용할 수 있도록 생산설비를 갖춘 장소(생산에 직접 공여되는 공장구내 창고 및 사무실을 포함한다)와 그 부속토지를 말한다. 다만 대피소·무기고·탄약고·휴게실·식당·기숙사·교육시설 등 생산에 직접 공여되지 아니하는 장소는 공장으로 보지 아니한다고 규정하고 있으며(제47조 제1호), 공장의 승계취득에 관하여 기존공장의 토지·건축물 생산설비(기계설비 및 동력장치 등을 포함한다)등 모두를 포괄적으로 양수받은 것을 말한다고 규정하고 있으므로(제47조 제7호)승계취득한 부동산중에 주거용 건물이 포함되어 있다 하더라도 그 건물이 공장구내에 있고 구체적인 용도가 생산에 직접 공여되는 창고 및 사무실로 사용되었던 것이라면 그 취득에 중과세율을 적용할 수는 없다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 공장의 승계취득으로 인정한 원판시 제2목록 기재의 토지·건물 뿐만 아니라 같은 제1목록 기재의 토지·건물 역시 소외 전명렬의 소유로서 소외 김 병욱이 함께 임차하여 낚싯대제조의 목적에 사용할 수 있도록 생산설비를 갖추어 낚싯대 제조공장을 신설, 경영하던 장소였는데 원고가 이를 소외 전명렬로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 임차인인 소외 김병욱으로부터는 위 공장의 생산설비 등 모두를 포괄적으로 양수하여 그 곳에서 낚싯대를 제조하여 왔다는 것인바, 이는 원판시 제1목록 기재의 건물(주거용 건물로 등기된 것)과 그 부지도 피고가 공장의 승계취득으로 인정한 제2목록 기재의 공장건물 및 부지와 함께 같은 공장구내에 위치해 있고, 낚싯대의 제조생산에 직접 공여되는 창고 및 사무실 등으로 사용되고 있어 공장에 해당한다는 취지임을 관계증거에 의하여 알아볼 수 있으므로 판시 제2목록 기재의 건물 및 부지와 함께 중과세율 적용대상에서 제외되어야 한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공장의 승계취득에 관한 법리오해나 지방세법상 중과세의 입법취지를 오해한 허물이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보아도 원심이 판시 제1목록 기재의 건물과 부지를 원고가 판시 제2목록 기재의 공장건물 및 부지와 함께 승계취득한 공장에 속한다고 인정한 과정에 심리미진의 허물이 있다 할 수 없고,지방세법시행규칙 제47조 제1호에 의하면같은시행령 제84조의 2에서 사용하는 공장이라는 용어의 정의에 관하여, 영업을 목적으로 물품의 제품·가공·수선이나 인쇄 등의 목적에 사용할 수 있도록 생산설비를 갖춘 장소(생산에 직접 공여되는 공장구내 창고 및 사무실을 포함한다)와 그 부속토지를 말한다고 규정되어 있을 뿐이므로, 주택용 건물이라 하더라도 위와 같은 요건을 충족하면 그 규칙 소정의 공장으로 보아야 할 것이며 소론과 같이 건축법상 공장용 건물로 용도변경을 하여야만 위 규칙 소정의 공장이 되는 것이라고 볼 수 없다.논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

공장을 승계취득함에 있어 주거용 건물이 포함되어 있다 하더라도 그 건물이 공장구내에 있고 구체적인 용도가 생산에 직접 공여되는 창고 및 사무실로 사용되었던 것이라면 그 취득에 중과세율을 적용할 수는 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이병상
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】수원지방법원 1984.11.23. 선고 84나371 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고소유인 이 사건 토지중 판시 (가) 부분에 피고는 목조스레트즙 평가건 사무실 1동 건평 62.81평방미터를 소유하면서 그 부분대지를 점유하고 있음은 다툼없는 사실로 인정하고 위 토지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 있다는 피고의 항변에 대하여 이 사건 토지는 원래 피고의 소유이었고 그 지상에는 1915년 이래 건평 61.52평방미터의 목조건물이 축조되어 우체국으로 사용되고 있었는데 피고는 위 토지만을 1953.5.27 소외 박문수에게 동 소외인은 1970.3.23 원고에게 각 매도하여 현재 원고의 소유로 되었고 지상건물에 관하여는 피고가 1962.7.23에 이르러 소유권보존등기를 마친 사실을 확정한 후 따라서 다른 사정이 없는 한 피고는 위 토지와 건물을 함께 소유하다가 위 토지만을 소외 박문수에게 매도한 1953.5.27 당시 피고는 위 토지에 관하여 그 지상건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이므로 그 지상권은 그 후에 토지소유권을 취득한 원고에 대하여도 대항할 수 있다고 판단하는 한편 위 지상권은 대지와 건물의 소유자를 달리하게 된 1953.5.27 당시 존재하던 건물을 위하여만 인정되고, 그 건물이 멸실되어 개축되는 등 동일성이 없게 된 건물에는 인정되지 않는다는 전제 아래 1953.5.27 당시 존재하던 건물은 1915년에 건축된 61.52평방미터의 우체국건물이고, 위 1962.7.23 보존등기된 건물은 16.88평(약 55.8평방미터)의 목조사무실 및 주택건물로서 양자사이의 동일성을 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 현존건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다 하여 원고의 위 대지소유권에 기한 위 건물의 철거 및 대지의 인도청구를 인용하고 있다.
 그러나 기록에 의하더라도 판시와 같이 1953.5.27 존재하던 건물과 보존등기 당시의 건물이 동일성이 없는 별개의 건물이라는 점을 원고가 주장한 흔적도 찾아볼 수 없으려니와법정지상권 취득 당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하였거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양건물이 동일성을 상실한 경우에는 기왕의 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하고 위 새로운 건물을 위하여는 위 법정지상권은 존속할 수 없다는 것이나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 증, 개축 전후의 건물이 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다 할 것인바 원심이 확정한 바와 같이 1915년에 준공되어 건물대장에 기재된 건물이 목조스레트즙 우체국 사무소이고 그 건평이 61.12평방미터(18.52평)임에 대하여 보존등기 당시의 건물은 목조초즙 단층 사무실 및 주택이고 건평이 16.88평이어서 양자 사이에 지붕이 다르고 구조, 평수에 다소 차이가 있음은 인정되나 그와 같은 사실만으로는 위 보존등기 당시의 건물이 기왕의 우체국 건물이 멸실된 후 재축한 동일성을 상실한 별개의 건물이라고 단정할 수는 없으며 기록을 뒤져 보아도 양자가 별개의 건물이라고 인정할 자료가 없다. 그러함에도 위와 같은 건물에 나타난 다소간의 차이만으로 그 전후의 건물이 동일성 없는 독립한 별개의 건물이라 하여 판시 법정지상권이 소멸하였다는 취지의 원심판단은 필경 당사자가 소송에서 주장하지 아니한 사항을 판단하였거나 건물의 동일성에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

법정지상권 취득당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성이 상실한 경우에는 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1984.7.4. 선고 83구603 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울특별시 영등포구청국장으로 근무하던 1982.5.24.11:00경 위 구청국장실에서 당시 영등포구청으로부터 여의도지역 조경녹화공사를 도급받아 공사시행중이던 소외 주식회사의 대표이사인소외인으로부터 위 공사에 관하여 여러가지 편의를 제공해 달라는 부탁과 함께 금 1,000,000원을 수령한 사실을 인정하고, 원고가 장인의 치료비 또는 장례비 충당을 위하여 그 금원을 차용한 것이라는 원고의 주장을 배척한 후원고의 위와 같은 금품수수행위가 원고의 주장과 같이 직무상 관련성이 없다하더라도 이러한 행위는 공무원으로서 지켜야 할 성실의무를 저버리고 공무원의 품위를 손상하는 행위를 저지른 것으로서지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및제3호의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다. 또한 원심판결의 취지는 원고의 위와 같은 금품수수행위가 그 직무와 관련된 것이라면 물론 징계사유에 해당하고 그것이 직무와 관련이 없는 것이었다 하더라도 징계사유에 해당한다는 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 적법하다 할 것이고 거기에 논지가 지적하는 변론주의를 위반한 이유모순 또는 법령위반의 위법사유는 없다 할 것이다.
 그리고 원심인정의 비위내용에 원고의 신분과 경력등 기록에 나타난 여러 사정 특히 원고가 위 금원을 수수한 뒤 생각보다 액수가 많아서 이를 반환하였다는 점을 참작하더라도 원고에 대한 이 사건 해임처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 인정되지 않으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

지방공무원으로서 관내의 사업자로부터 금품을 수수하는 행위는 설사 그것이 직무상 관련성이 없다 하더라도 공무원으로서 지켜야 할 성실의무를 저버리고 공무원의 품위를 손상하는 행위를 저지른 것으로서지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및제3호의 징계사유에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세범처벌법위반)·뇌물수수·뇌물공여·제3자뇌물교부·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 신오철 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1983.7.7. 선고 83노1119 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인1,2 및 피고인들의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실이 모두 인정되고 기록에 의하여 그 증거취사의 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없고,뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 장소가 공개된 공사현장이었고 금품을 수수한 공무원이 이를 공사현장 인부들의 식대 또는 동 공사의 홍보비 등으로 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되는 것은 아니고(당원 1961.1.31. 선고 4293형상942 ;1966.7.19. 선고 66도718 ;1982.9.28. 선고 82도1656판결 참조), 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 함이 당원의 견해이며(당원 1983.3.22. 선고 83도113 판결 참조), 일단 영득의 의사로 뇌물을 수수하였으나 그 액수가 너무 많아서 후일 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로이와 같은 취지에서 원심이 피고인들의 금품수수행위에 대하여 뇌물죄의 성립을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나아가서 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면피고인유상식의 조세포탈행위는 단순한 과세표준의 미신고 또는 과세표준의 과소신고가 아닌 위장가공거래에 의한 허위세금계산서의 제출, 가공경비계상, 공사수입금 등의 계상누락 등의 방법으로 부가가치세, 법인세, 방위세 등을 포탈하였다는 것이므로 원심이 동 피고인의 이러한 소위를 " 사위 기타부정한 방법으로" 조세를 포탈하였다고 인정한 조치는 정당하고, 또한조세범처벌법(1980.12.31 법률 제3353호로 개정된 법률) 제9조의 3 제1호 및제2호는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한후 그 납부기한이 경과한 때를 기수시기로 하고, 그 이외의 조세에 있어서는 그 신고, 납부기한이 경과한 때를 기수시기로 한다고 규정하고 있고,법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정된 법률) 제26조,제31조,제32조의 각 규정에 의하면 법인세는 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고납부하는 것이 원칙이고 납세의무자가 신고를 하지 아니하는 때에 한하여 정부가 과세표준과세액을 결정하도록 되어 있어 1981년도의 법인세는 " 신고에 의하여 부과징수하는 조세" 가 아님이 명백하므로 위 법률이 개정되기 전의 법률관계에 관한당원 1982.12.28. 선고 82도2276 판결을 들어 1981년도 법인세 및 방위세에 관하여는 정부의 갱정결정이 없었으므로 기수시기가 도래하지 않았다는 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 공개된 장소에서 금품을 수수하거나 수수한 금품을 사익을 위하여 사용하지 않았으면 뇌물성이 부정되는지 여부
나. 수뢰죄에 있어서 직무의 범위
다. 액수가 너무 많아 수수한 뇌물을 반환한 경우 뇌물죄의 성부
라. 위장가공거래에 의한 허위신고가조세범처벌법 제9조 제1항의 " 사기 기타 부정한 방법" 에 해당하는지 여부
마. 법인세포탈 범칙행위의 기수시기

가. 뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 장소가 공개된 공사현장이었고 금품을 수수한 공무원이 이를 공사현장 인부들의 식대 또는 동 공사의 홍보비 등으로 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는다.
나. 수뢰죄에 있어서 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.
다. 일단 영득의 의사로 뇌물을 수수하였으나 그 액수가 너무 많아서 후일 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다.
라. 단순한 과세표준의 미신고 또는 과세표준의 과소신고가 아닌 위장가공거래에 의한 허위계산서의 제출, 가공경비계상, 공사수입금의 계상누락등의 방법으로 부가가치세, 법인세, 방위세 등을 포탈한 것은 사기 기타 부정한 방법에 해당한다.
마.법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정된 법률) 제26조,제31조,제32조의 각 규정에 의하면 법인세는 " 신고에 의하여 부과징수하는 조세" 가 아님이 명백하므로조세범처벌법(1980.12.31 법률 제3353호로 개정된 법률) 제9조의3 규정에 의해 그 신고, 납부기한이 경과한 때가 기수시기이다.
사문서위조·사문서위조행사·공문서위조·공문서위조행사·사기·무역거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 이명섭
【원심판결】서울고등법원 1980.10.10. 선고 78노662 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 변호인의 상고이유 제1,2,4점에 대하여,
 원심은 논지가 지적하고 있는 장응진, 정영구 작성의 각 진술서에 대하여, 장응진 작성의진술서는 동인이 행방불명되어 소재를 탐지하였으나 그 전거선을 확인할 수 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정에 있는데 그 진술서가 판시와 같은 이유로 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것으로 인정된다 하여형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정하였고,정영구 작성의 진술서는 동인이 원심 제9차 공판기일에 증인으로 출석하여 그 진정성립과 내용을 인정하였으므로 증거능력이 있다고 판시하고 있는바, 위와 같은 원심의 판단조치를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고 거기에 아무런 위법사유가 없으므로 원심이 위 각 진술서를 증거로 채용한 조치가 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 잘못이 된다고 탓하는 논지는 이유없다. 또 위 각 진술서의 기재를 포함한 원심거시의 관계증거에 의하면 피고인1에 대한 원심판시 사기 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정의 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판시의류수출의 대행은 대행사가 수출쿼타를 보유하고 있어야만 가능한 것이어서 피고인이 피해자들에게 수출대행을 하여 주겠다고 한 것은 보유하고 있는 수출쿼타를 이용하여 정당한 절차로 수출대행을 하여 주겠다는 뜻이었다고 봄이 경험칙에 합치된다 할 것이고 수출쿼타 관계서류를 위조하여 대행해 주겠다는 내용은 아니었을 것이므로 의류수출쿼타를 보유하고 있는 것처럼 기망하여 수출대행을 하여 주겠다고 한 피고인의 소위는 피고인이 비록 관계서류를 위조하는 방법으로 수출대행을 하여 줄 의사를 가지고 있었다 하더라도 전체적으로 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것이다. 한편 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다 할 것이니(당원 1982.6.22. 선고 82도777 판결 참조) 원판시 수출쿼타 양도대금 내지 수출대행료가 앞서와 같은 피고인의 기망행위에 의하여 교부된 이상 사기죄를 구성하는 것이며, 소론과 같이 피고인이 위조된 서류에 의한 것이기는 하나 피해자들의 의류수출대행을 아무런 사고없이 완료해 줌으로써 피해자들에게 재산상의 손해가 없었다 하여 사기죄를 구성하지 않는 것이라고 볼 수는 없다.
 원심이 피고인의 판시 소위가 사기죄를 구성하는 것으로 본 조치는 정당하고, 소론과 같이 죄가 되지 아니하는 사실을 사기죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 피고인2의 상고이유에 대하여,
 원심이 그 거시증거들을 채택하여 피고인2에 대한 공소범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 발견할 수 없으며, 피고인2와 피고인1간에 공범관계가 인정되는 이상 피고인2가 판시 편취금원을 피해자로부터 교부받아 이를 소론과 같이 피고인1에게 전액지급하였다 하여도 피고인2의 죄책에 영향이 없다 하겠으므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 진술자가 행방불명인 경우 진술서의 증거능력
나. 수출쿼터를 보유함이 없이 관계서류를 위조하여 할 의사로 수출을 대행키로 한 것이 기망행위가 되는지 여부
다. 실손해발생의 유무와 사기죄의 성부

가. 진술자가 행방불명되어 소재를 탐지하였으나 그 전거선을 확인할 수 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정이 있는데 그 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것으로 인정된다면 그 진술서는 증거능력이 있다.
나. 의류수출의 대행은 대행자가 수출쿼터를 보유하고 있어야만 가능한 것이어서 피고인이 피해자들에게 수출대행을 하여 주겠다고 한 것은 보유하고 있는 수출쿼터를 이용하여 정당한 절차로 수출대행을 하여 주겠다는 뜻이었다고 봄이 경험칙에 합치된다 할 것이고 수출쿼터 관계서류를 위조하여 대행해 주겠다는 내용은 아니었을 것이므로 의류수출쿼터를 보유하고 있는 것처럼 기망하여 수출대행을 하여 주겠다고 한 피고인의 행위는 피고인이 비록 관계서류를 위조하는 방법으로 수출대행을 하여 줄 의사를 가지고 있었다 하더라도 전체적으로 피해자들을 기망한 행위에 해당한다.
다. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로서 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다 할 것이니 수출쿼터 양도대금 내지 수출대행료가 기망행위에 의하여 교부된 이상 피고인이 위조된 서류에 의한 것이기는 하나 피해자들의 의류수출대행을 아무런 사고없이 완료해 줌으로써 피해자들에게 재산상의 손해가 없었다 하더라도 사기죄가 성립한다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.11.1. 선고 84노4177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1)도로교통법 제2조 제13호,같은법시행령 제2조 제1항에 의하면 " ……긴급자동차라 함은 긴급용무로 운행되는 다음 각호에 게기하는 자동차중 서울특별시장 등이 지정하는 자동차를 말한다" 고 규정하고 그제4호에 " 교도소 또는 교도기관의 자동차중 도주차의 체포 또는 피수용자의 호송경비를 위하여 사용되는 자동차" 라고 규정하고 있으므로 위 규정에 의하여 긴급자동차로 지정된 피수용자의 호송경비를 위하여 사용되는 자동차의 경우에는 " 피수용자의 호송경비" 자체가 곧 긴급용무라 할 것이고, 그 호송의 목적여하에 따라 긴급용무 여부를 가릴 수는 없다할 것이니 기능경기대회 출전을 위한 피수용자의 호송경비는 긴급용무가 아니라고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
 (2) 그러나 차선의 침범금지에 관한같은법 제11조의 2의 규정이 긴급자동차에 대하여 그 적용이 배제되는지 여부에 관하여 보건대긴급자동차에 대하여는같은법 제12조,제16조,제24조에 의하여 우선통행권이 보장되어 있고,같은법 제25조에 의하면 속도제한, 앞지르기 금지에 관한같은법 제13조,제18조의 적용을 배제하는 특례를 규정하고 있으나같은법 제11조의 2에 규정된 설치차선의 침범금지조항을 배제하는 특례를 규정하고 있지는 아니하므로 긴급자동차의 경우에 있어서도 설치차선을 침범할 때에는 제차의 경우와 마찬가지로같은법 제11조의 2의 적용을 받게 된다 할 것이고(대법원 1983.12.27. 선고 83다2719 판결 참조) 다만 긴급자동차는같은법 제24조에 의하여 긴급 부득이한 경우에만 설치 차선의 침범이 허용된다고 해석할 것인바기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 지정차선 위반이 당시의 사정에서 긴급 부득이 한 경우라고는 인정되지 아니하므로 원심이 지정차선을 위반한 이 사건에 관하여같은법 제79조 제1호,제11조의 2, 제1항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 결론에 있어서 정당하고 논지는 결국 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 구 도로교통법(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전의 것)상의 긴급 용무라함은동법 제2조 제13호,동법시행령 제2조 제1항 제4호의 규정에 의하여 긴급자동차로 지정된 피수용자의 호송를 위하여 사용되는 자동차의 경우에는 " 피수용자의 호송경비" 자체가 곧 긴급용무라 할 것이고, 그 호송의 목적여하에 따라 긴급용무 여부를 가릴 수 없다.
나. 긴급자동차에 대하여는 도로교통법상 우선통행권의 보장, 속도제한, 앞지르기 금지에 관한 같은법의 해당조항의 적용을 배제하는 특례는 규정되어 있으나동법 제11조의2에 규정된 설치차선의 침범금지항을 배제하는 특례를 규정하고 있지는 아니하므로 긴급자동차의 경우에 있어서도 제차의 경우와 마찬가지로동법 제11조의2의 적용을 받게 된다고 할 것이고, 다만동법 제24조에 의하여 긴급부득이한 경우에만 설치차선의 침범이 허용된다고 할 것이다.