국가보안법위반및간첩미수피고 (형사, 대법원)
공포일: 1953.11.09 / 시행일:

【상 고 인】 검사 김홍수
【원 심】 서울지방법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 검사 김홍수의 상고취의는 원판결은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 간첩예비의 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 각 형법 제88조를 적용하였으나 판시 간첩예비에 대하여는 형법 제85조 제1항, 제88조로 의율하여야 함은 재론할 바없음으로 원판결은 이점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운하고 피고인 2에 대한 동 상고취의는 원판결은 피고인 2에 대하여 (1)피고인은 상 피고인 1이 북한괴뢰집단 정치보위국 제2처 P망 제1단급책 공소외 1로부터 「괴뢰군이 패퇴한 후 서울에 잔류하여 국군 및 유엔군의 병력 장비배치 사기 등 군사정보 탐지하여 괴뢰군이 재차 서울에 침입할 시에 보고하라」는 지의 지령을 수하고 동인이 동 잠복망책으로 취임하여 서울잠복망을 조직하는 정을 알면서 단기 4289년 9월 20일경 ○○○○중학교정에서 동망책 레포로 취임하여서 이에 가담하고 (2) 피고인은 동년 10월 25일 오후 2시경 서울특별시 (주소 생략), 공소외 2에서 우 동처 상부망원 성명미상자로부터 상부망원 공소외 3 모와 접선하려면 △△△가, □□극장 옆에서 손구루마로 야채상을 경영하고 있는 안색이 연흑색이며 상치부에 금치가 있고 중고양복을 입은 37,8세된 남자에게 「미안하지만 담배불 좀 부치게 성냥을 좀 주시요」하고 말하여 상대방이 「성냥이 없고 라이타가 있읍니다」라고 대답하면 접선할 수 있다는 취지내용의 접선방법을 협의하고라는 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 동(1)의 사실에 대하여 형법 제88조 동(2)의 사실에 대하여 국가보안법 제3조를 각 적용하였다. 연이나 동(1)및 (2)의 사실은 각기 분리된 별개의 사실이 아니라 (2)의 사실은 (1)의 사실에 기인하여 그 범행을 실행하기 위한 행위이다. 그럼으로 (1)(2)의 사실은 이를 귀합하여 일개의 죄로서 의율하여야 할 것인 바 피고인이 국군 및 유엔군의 군사기밀을 탐지함을 목적으로 하는 북한괴뢰집단 정치보위국 제2처 P망제1계단 서울잠복망원으로서 (2)의 사실을 감행함은 동망의 목적사항을 실행하기 위하여 그 범행에 착수한 것으로 그 후 그 목적을 이루지 못하였음으로 이는 간첩미수에 해당하여 형법 제85조 제1항, 제87조로 의율하여야 할 것임으로 원판결은 이 점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운하고 피고인 3에 대한 동 상고취의는 원판결은 피고인 3에 대하여 피고인은 민주학생연맹이 국헌을 위배하여 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체인정을 지실하면서 당시 ◇◇◇◇중학교 재학중이던 단기 4279년 12월경 동교 민주학생연맹에 가입하고 운하는 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 국가보안법 제1조 제2호를 적용하였으나 동법은 단기 4281년 12월 1일 공포실시된 것으로 판시사실은 동법 공포전의 사실임이 명백함으로 원판결은 이점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운한다.
 심안하니 전시 상고취의의 요지는 원판결은 간첩예비에 대하여 구 형법 제85조를 의율치 않았다는 것, 원판시 제2의 (2)사실은 동(1)사실에 기인한 행위이고 이는 간첩미수에 해당하므로 당해 법조를 적용할 것이라는 것, 동 제2의 (1)사실은 국가보안법 공포전의 사항임으로 동법을 적용할 것이 아니라는것, 군법회의의 확정판결은 형사소송법상 확정판결이 아님으로 이를 전제로한 면소는 부당하다는 것 등을 논함에 있으나 간첩예비죄에 관하여 구 형법 제88조만 인용하여도 동법 제85조는 그 내용이 된 것임으로 동 법조를 인용하지 아니하여도 의율의 위법 있다 못할 것이오 다음 판시 제2의 접선방법을 협의한 사실이 판시 제2의 (1) 사실에 기인한 행위임은 소론과 같으나 그 행위자체만으로는 간첩행위로 볼 수 없고 국가보안법 제3조 위반으로 봄이 타당할 것이고 다음 판시 제3의 (1) 민주학생연맹에 가입한 사실은 원심이 증거에 의하여 국가보안법 공포후 탈퇴한 사실이 없고 그 가입상태가 계속된 것으로 인정되어 동 법조를 적용한 것이고 군법회의도 특수의 사법기관인 이상 동 회의의 확정판결을 형사소송법상 확정판결과 동일하게 본 것은 정당한 것이고 논지는 이유없다.
피고인 4에 대한 검사 김홍수 상고취의는 원판결은 피고인 4에 대하여 피고인은 북한괴뢰집단 정치보위국이 국헌을 위배하여 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체인 정을 지실하면서 범의 계속하에 (1) 우 정치보위국 제2처 서울잠복망이 북한 괴뢰군이 패퇴후 서울에 잔류하여 대한민국 내에서의 반동정보망을 탐지하여 이에 침투하여 정계의 동향, 웅크라경제원조를 위시한 미국 및 유엔의 경제원조내용, 국군 유엔군의 병력장비배치 사기 등 정치,경제, 군사 각 방면의 정보를 탐지 보고키 위한 조직체인 정을 지실하면서 단기 4283년 9월 17일 동망 하부망책으로 취임하여서 우 단체를 구성하는 동시에 간첩을 예비하고 (2)우 하부망책으로 취임하는 동시에 상 피고인 1로부터 전기 잠복지령을 수하고 (1)잠복아지트를 서울특별시 (주소 생략) 자가로 정하고 접선암호를 「☆☆☆시장, 공소외 4의 소개로 왔읍니다. ▽▽▽시장에게서는 ◎◎◎(피고인의 가명)씨 계십니까」하고 내방하면 접선되도록 정하여 피고인 1에게 보고하고 동시에 동인으로부터 잠복공작비로 광목 4필을 수취하고 (2)동월 20일경 우기 지령사항을 탐지보고할 시에 사용할 서면작성 암호를 상 피고인 1로부터 상 피고인 2를 통하여 수취하고 운하는 사실을 인정하였음에도 불구하고 원판결은 피고인은 우 (1)사실 중 정치보위국 제2처 P망 서울잠복망을 구성한 사실 급 (2)의 (1)(2)사실로 인하여 대전고등군법회의에서 무죄의 판결을 수하였음을 인정할 수 있다. 연이면 우 (1)중 정치보위국에 가담한 사실 급 (2)의 (1)(2)사실을 확정판결을 수한 경우에 해당되며 우(1) 중 간첩을 예비하였다는 사실은 우 서울잠복망을 구성하였다는 사실과 1행위 수 죄목에 저촉되는 경우로서 기소된 것이라 인정됨으로 결국 차양자는 과형상의 일죄를 구성하는것임으로 우 확정판결의 효력은 간첩예비의 점까지 미치게 되는 것임으로 각 형사소송법 제262조 제1호에 의하여 차점에 대하여 피고인을 면소하고 운하고 면소를 언도하였다. 연이나 군법회의의 확정판결을 형사소송법 제363조 제1호 소정의 면소판결의 원유인 확정판결이라 단정함은 법해석의 착오임을 면할 수 없다. 헌법 제76조 제1항은 「사법권은 법관으로서 조직된 법원이 행한다」라고 규정하여 사법권은 법원이 행하는 것으로서 그 이외의 다른 기관은 이를 행할 수 없다는 대원칙을 선명하고 또 동조 제2항은 「최고법원인 대법원과 하급법원의 조직은 법률로서 정한다」라고 규정하여 최고법원은 대법원임을 선명하였다. 그러므로 모든 사법권은 대법원을 최종심으로하는 법원에서만 이를 행할 수 있는 것인 바 대법원을 최종심으로 하지 않는 여하한 군사재판소 등 특별재판소로 헌법상 용인되지 않는다 할것이다. 현 군법회의는 비록 법률에 의하여 사법권을 행사하고 있다할지라도 대법원을 최종심으로하는 법원이 아님이 명백함으로 이는 명백히 헌법에 위반되는 것임에 틀림없다. 따라서 본건 피고인 4에 대한 대전고등군법회의의 판결은 적법의 법원판결이라 할 수 없음이 명백하다. 연이 형사소송법 제363조 제1호 소정의 확정판결은 적법법원의 판결의 확정된 것을 말함은 재론할 바 없으니 우 군법회의의 판결을 면소판결의 원유인 확정판결로 단정하여 형사소송법 제363조 제1호를 적용한 원판결은 이 점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운한다.
 그러나 군법회의도 전 설시와 같이 법률이 정한 사법기관인 이상 동 회의의 판결이 확정되면 당연히 소송법상 확정판결과 동일하게 인정할 수 있음으로 논지는 이유없다. 이상의 이유로서 상고이유 없다고 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

가. 간첩예비죄에 구 형법 제88조만을 인용하여도 동법 제85조는 그 내용이된 것이므로 동 법조를 인용하지 아니하였다 하여 의율의 위법이라 할 수 없다.
나. 북한괴뢰 정치보위국 상부원과 소위 접선방법을 협의한 사실만으로는 국가보안법위반으로 인정할 수 있으나 간첩행위라 할 수 없다.
다. 민주학생연맹에 가입한 사실이 국가보안법 시행전이라 하더라도 동법 시행후 탈퇴한 사실이 없고 그 가입상태가 계속된 것으로 인정될 때에는 동 법조를 적용하여야 한다. 군법회의도 일종의 사법기관인 이상 동 회의의 확정판결은 형사소송법상 확정판결과 동일하게 봄이 타당하다.