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마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2016. 4. 7. 선고 2016노60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 긴급체포는 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에 할 수 있는 것이고, 이 경우 긴급을 요한다 함은 ‘피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때’를 말한다(형사소송법 제200조의3).
 원심은, 피고인이 자기 집에서 마약을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 피고인을 집 밖으로 유인하여 불러내려 하였으나 실패하자 피고인의 주거지 문의 잠금장치를 해제하여 강제로 문을 열고 들어가 수색한 끝에 침대 밑에 숨어 있던 피고인을 긴급체포한 사실을 인정한 다음, 당시 피고인을 우연히 맞닥뜨려 긴급히 체포해야 할 상황이었다고 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 긴급체포가 위법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 필로폰을 투약하고 동네를 활보하고 다닌다는 제보를 받은 경찰관이 실제 제보된 주거지에 피고인이 살고 있는지 등 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 피고인의 주거지를 방문하였다가, 현관에서 담배를 피우고 있는 피고인을 발견하고 사진을 찍어 제보자에게 전송하여 그 사진에 있는 사람이 제보한 대상자가 맞는다는 확인을 한 후, 가지고 있던 피고인의 전화번호로 전화를 하여 차량 접촉사고가 났으니 나오라고 하였으나 나오지 않고, 또한 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 현재 집에 있지 않다는 취지로 거짓말을 하자 원심판시와 같이 피고인의 집 문을 강제로 열고 들어가 피고인을 긴급체포한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 체포의 경위 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 피고인이 마약에 관한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 하더라도, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었다고 보이는 점 등의 사정을 감안하면, 원심이 피고인에 대한 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 아니한다고 본 것은 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그 밖에 긴급체포 당시 피고인의 거동에 대한 원심 증인 공소외인의 법정진술 등을 피고인의 자백에 대한 보강증거가 되기에 부족하다고 본 원심판단도 수긍이 되고, 거기에 자백의 보강법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 피고인의 주거지를 방문하였다가, 그곳에서 피고인을 발견하고 피고인의 전화번호로 전화를 하여 나오라고 하였으나 응하지 않자 피고인의 집 문을 강제로 열고 들어가 피고인을 긴급체포한 사안에서, 긴급체포가 위법하다고 한 사례

피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보된 주거지에 피고인이 살고 있는지 등 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 피고인의 주거지를 방문하였다가, 현관에서 담배를 피우고 있는 피고인을 발견하고 사진을 찍어 제보자에게 전송하여 사진에 있는 사람이 제보한 대상자가 맞다는 확인을 한 후, 가지고 있던 피고인의 전화번호로 전화를 하여 차량 접촉사고가 났으니 나오라고 하였으나 나오지 않고, 또한 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 현재 집에 있지 않다는 취지로 거짓말을 하자 피고인의 집 문을 강제로 열고 들어가 피고인을 긴급체포한 사안에서, 피고인이 마약에 관한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었더라도, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었던 점 등의 사정을 감안하면, 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않아 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 석용진 외 6인)
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 금해 담당변호사 정해영 외 2인)
【원심판결】 부산지법 2014. 9. 26. 선고 2013나15828 판결
【주 문】
 원심판결 중 선정자 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 선정자 2로 인한 부분을 제외한 나머지 비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)에 대한 부분
 원심은, 피고가 이 사건 음식점의 종전 운영자 소외인의 원고에 대한 이 사건 물품대금채무를 인수하였고, 이 사건 채무인수문서에 ‘피고가 대금을 지급하지 않을 시에는 원고가 전 운영자에게 이를 청구한다’는 내용이 기재되어 있지만, 전 운영자인 소외인이 원고에 대하여 병존적으로 이 사건 물품대금을 지급할 채무를 진다는 점을 명확히 한 것으로 해석함이 타당하며, 위 기재 내용만으로 피고의 원고에 대한 채무가 존재하지 아니하거나 소멸하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 해석이나 채무인수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 선정자 2에 대한 부분
 가. 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약이고(민법 제703조), 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 조합계약이라고 할 수 있으므로, 공동의 목적 달성을 도모한다는 것만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011다80005 판결 등 참조).
 나. 원심은, 피고의 처인 선정자 2(이하 ‘선정자’라고만 한다)가 단순히 피고의 이 사건 음식점 운영사업에 사업자등록과 예금계좌 명의를 빌려준 정도를 넘어서 이 사건 음식점에 상주하며 음식점 운영과 자금관리에 주도적인 역할을 하였다고 인정한 다음, 피고와 선정자의 관계는 동업으로 이 사건 음식점을 운영하는 민법상 조합에 해당하고, 피고가 조합의 업무집행자로서 이 사건 채무인수계약을 체결하였으므로, 피고가 인수하기로 한 이 사건 물품대금채무는 조합원 전원을 위한 상행위로 부담하게 된 조합채무로서, 다른 조합원인 선정자도 상법 제57조 제1항에 의하여 이를 연대하여 지급할 책임을 진다고 판단하였다.
 다. 그러나 선정자는 남편인 피고가 이 사건 음식점을 운영하는 것을 도운 것에 불과하다고 주장하고 있고, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 선정자가 이 사건 음식점 운영을 위해 자신의 노무를 제공하였고, 피고와 선정자가 부부로서 공동생활에 필요한 비용을 조달한다는 공동의 목적을 달성하기 위해 함께 이 사건 음식점을 운영하였음을 알 수 있을 뿐이다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 선정자가 피고와 체결한 조합계약에 따라 이 사건 음식점 운영사업에 노무 또는 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 출자하였는지 여부, 선정자가 피고와의 부부 공동생활에 필요한 비용을 조달한다는 공동의 목적 달성을 도모한 것에 그치지 않고 이 사건 음식점 운영 또는 위 음식점을 폐업할 때 잔여재산 분배 등에 관하여 조합원의 권리를 행사하면서 공동 사업을 경영하였는지 여부를 좀더 면밀히 심리하여 피고와 선정자의 관계가 과연 동업으로 이 사건 음식점을 운영하는 민법상 조합에 해당하는지 여부를 판단하였어야 했다.
 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 앞서 본 것과 같은 이유만을 들어 피고와 선정자의 관계가 민법상 조합에 해당한다고 판단한 데에는, 민법상 조합의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 선정자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용 중 선정자로 인한 부분을 제외한 나머지 비용은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

[1] 공동의 목적 달성을 도모한다는 것만으로 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 음식점을 운영하는 甲이 종전 운영자의 乙 주식회사에 대한 물품대금채무를 인수하였는데, 甲의 음식점 운영사업에 사업자등록과 예금계좌 명의를 빌려준 甲의 처인 丙이 조합원으로서 연대책임을 지는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙이 음식점 운영을 위해 자신의 노무를 제공하였고, 甲과 丙이 부부로서 공동생활에 필요한 비용을 조달한다는 공동의 목적을 달성하기 위해 함께 음식점을 운영하였을 뿐인데도, 甲과 丙의 관계가 동업으로 음식점을 운영하는 민법상 조합에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
임용제청거부처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 교육부장관 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 6. 16. 선고 2016구합51221 판결
【변론종결】2016. 9. 29.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 10. 21. 원고에게 한 ○○대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결 이유의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유 중 피고의 원고에 대한 임용제청 거부행위가 처분에 해당하는지 여부에 관한 주장은 제1심에서 주장한 내용과 별로 다르지 아니한바, 이는 제1심의 사실인정 및 판단과 달리 볼 것이 아니고, 그 외의 주장은 이러한 결론에 영향을 미치지 아니한다).
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이범상 외 2인
【원심판결】 서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015노507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것이어야 할 필요가 없으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결 등 참조).
공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우에 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 거래관계에서 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다면 사기죄로 인정할 수 있다. 이때 그와 같은 행위가 사회통념상 용인할 수 있는지 여부는 설계물량과 시공물량 사이의 차이, 물량 차이의 발생원인, 기성고 비율의 산정방식, 약정공사대금의 결정방식과 설계변경에 따른 계약금액의 조정가능성 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 대금결정방식을 포함하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 체결한 하도급계약의 내용, 락볼트(Rock Bolt, 암반에 고정시켜 터널이 무너지지 않도록 하는 자재임)의 설계물량과 시공내역, 기성금의 산출과정, 기성금의 청구와 지급방식 등 여러 사정을 종합하여, 공소외 1 주식회사의 현장소장인 피고인이 기성고 비율 산정의 기초가 되는 락볼트의 시공물량을 허위로 고지하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사로부터 설계물량에 따른 기성금 전액을 지급받게 한 것이 사기죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 기성금 청구 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기에 충분하다. 따라서 피고인의 행위를 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 사기죄의 요건인 ‘기망’의 의미 및 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우
[2] 공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우, 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 사기죄로 인정되는 경우 및 판단 기준
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 광평 담당변호사 권이중
【원심판결】 춘천지법 2016. 4. 20. 선고 2015노24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제14조의2는 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였으나, 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 후단 부분을 추가하는 것으로 개정되었고, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정되면서 그 규정 형식을 그대로 유지하여 같은 법 제13조 제1항으로 규정되었으며, 현행법인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항에도 그대로 규정되어 있다(이하 성폭력처벌법 제14조 제1항 후단 부분을 ‘이 사건 조항’이라 한다).
이 사건 조항의 문언 자체가 “촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”라고 함으로써 촬영행위 또는 반포 등 유통행위를 선택적으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 조항의 입법 취지는, 개정 전에는 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자만을 처벌하였으나, ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’(이하 ‘촬영물’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것인 점을 고려하면, 이 사건 조항에서 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 반드시 그 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 아니한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 조항에서 그 유통행위의 주체가 촬영자여야 하는 것은 아니므로 자신이 직접 촬영하지 않았다고 하더라도 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 경우에는 이 사건 조항의 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 후단의 입법 취지 및 위 조항에서 ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자가 반드시 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는지 여부(소극)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 후단의 문언 자체가 “촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”라고 함으로써 촬영행위 또는 반포 등 유통행위를 선택적으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 위 조항의 입법 취지는, 개정 전에는 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자만을 처벌하였으나, ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’(이하 ‘촬영물’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것인 점을 고려하면, 위 조항에서 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 반드시 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 아니한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연경)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고법 2014. 5. 27. 선고 2013나20619 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 아니한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 참조).
 2. 원심은, 이 사건 집행취소결정의 이유로 기재된 문언을 원고의 청구채권액 상당의 공탁보증보험증권과 공탁서, 선순위 근저당권자인 ○○○협동조합의 채권액과 그 집행비용 상당의 공탁보증보험증권이 제출되었다는 취지로 해석할 수밖에 없고, 이 사건 경매 담당 법관도 집행정지결정을 위해 제공된 담보를 집행절차의 취소를 위한 보증으로 오인하여 ○○○협동조합의 채권액과 집행비용만을 제공받은 채 이 사건 집행취소결정을 하였는데, 집행정지결정을 위한 담보로 제공된 공탁보증보험증권을 환가하여 배당하려다가 뒤늦게 집행취소결정을 위한 보증이 부족하다는 사실을 알게 되었다는 사정을 들어, 원고가 이 사건 집행취소결정에 앞서 자신의 청구채권액 상당의 보증이 제공되었다고 믿을 수밖에 없었고, 위 집행취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없었던 특별한 사정이 있었다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 이 사건 집행취소결정 이유에는 "대구지방법원 경주지원 2007타경2080호 선박임의경매 사건에 관하여 소외인이 경매절차의 취소신청을 위하여 원고의 청구금액에 상당한 공탁보증보험증권과 공탁서를 각 제출하여 경매절차의 정지를 명하는 결정을 받고 근저당권자인 ○○○협동조합의 채권 및 집행비용에 상당한 공탁보증보험증권으로 제출하였으므로 민사집행법 제269조 및 제181조 제1항에 의하여 신청인의 신청에 따라 주문과 같이 결정한다."라고 기재되어 있으므로, 그 문언에 의하더라도 원고의 청구금액에 상당한 공탁보증보험증권과 공탁서는 집행정지결정을 위한 담보로 제공되었다는 취지임을 알 수 있다.
 나. 이 사건 집행정지결정 당시 제출된 공탁보증보험증권의 피보험자와 공탁서의 피공탁자가 모두 원고인 점에 비추어 보면, 원고는 이 사건 집행취소결정의 이유에 기재되어 있는 원고의 청구금액에 상당한 공탁보증보험증권과 공탁서가 이 사건 집행취소결정에 앞서 추가로 제출된 보증이 아니라 이 사건 집행정지결정 당시 이미 제출된 담보임을 누구보다도 잘 알 수 있었다.
 다. 원고가 민사집행법에서 정한 보증의 제공 없이 이 사건 집행취소결정이 이루어져 불이익 내지 손해를 입었다면 민사집행법 제17조 제1항에 의하여 즉시항고를 할 수 있었고, 이 사건 경매 담당 법관이 이 사건 집행정지결정 당시 제출된 공탁보증보험증권을 환가하여 배당하려고 했다는 사정은 이 사건 집행취소결정에 대한 즉시항고기간이 경과한 후의 일로서, 원고가 위 집행취소결정에 대하여 불복할 수 없었던 특별한 사정이 있는지 여부를 가릴 때 고려할 만한 사정이 못 된다. 
 4. 앞서 본 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사집행법이 집행취소결정의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 즉시항고에 의해 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 예정하고 있는데도, 원고는 그와 같은 시정을 구하지 않았고, 원고가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정도 보이지 않는다. 그럼에도 원고가 이 사건 집행취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없었던 부득이한 특별한 사정이 있었다고 본 원심판결에는 재판으로 인한 국가배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영
근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반[포괄임금약정에 관한 사건] (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2015. 12. 24. 선고 2015노1581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조). 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다.
 원심은, 이 사건 근로계약서에 근로시간과 일당만이 기재되어 있고 수당 등을 포함한다는 취지의 기재는 전혀 없으며, ‘본 계약서에 명시되지 않은 사항은 근로기준법 등 관계법규에 따른다.’고 기재되어 있는 점, 이 사건 근로형태와 업무의 성질상 그 근로관계가 근로시간이 불규칙하거나 감시·단속적이거나 또는 교대제·격일제 등의 형태여서 실제 근로시간의 산출이 어렵거나 당연히 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우라고는 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 공소외인 사이에 위 근로계약과 별도로 포괄임금계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 공소사실 기재 임금 및 퇴직금을 지급하지 않은 사실 및 임금체불의 고의가 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금약정의 성립, 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다.
 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다.
유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 3. 17. 선고 2015구합74692 판결
【변론종결】2016. 9. 28.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2014. 12. 23. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 결 론
 제1심 판결은 정당하다. 원고의 항소를 기각한다.

판사 김용빈(재판장) 김경환 정승규
보험금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 서영현 외 1인)
【피고, 항소인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 6. 23. 선고 2015가단5288411 판결
【변론종결】2016. 9. 21.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1심판결 주문 제1항의 “연 5%”를 “연 6%”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 각 32,115,000원 및 이에 대하여 2014. 8. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제3면 제9행의 “손해배상청구소송(2012가합542410)”을 “손해배상청구소송(2013가합542410)”으로 고치고, 제1심판결문 제4면 제15행부터 제16행까지의 “민법이 정한 연 5%”를 “상법이 정한 연 6%”로 고치는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각하고, 제1심판결 주문 제1항의 “연 5%”는 “연 6%”의 오기임이 분명하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오성우(재판장) 여현주 홍득관
배당이의 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【원고보조참가인】 으뜸통신 주식회사
【피 고】 1. 유앤제육차유동화전문 유한회사(소송대리인 법무법인 로텍), 2. 재단법인 신용보증재단중앙회(소송대리인 변호사 이창직)
【제1심판결】 광주지방법원 목포지원 2013. 11. 28. 선고 2013가단4232 판결
【변론종결】2016. 9. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 모두 각하한다.
3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 비용은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 주위적 청구취지
광주지방법원 목포지원 2012타경9547 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2013. 4. 11. 작성한 배당표(이하 “이 사건 배당표”) 중 피고 유앤제육차유동화전문유한회사(이하 “피고 유한회사”)에 대한 배당액 10,451,919원, 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 “피고 재단법인”)에 대한 배당액 4,077,690원을 각 삭제하고, 원고에 대한 배당액 0원을 14,529,609원으로 배당하는 것으로 경정한다.
 나. 제1 예비적 청구취지
 이 사건 배당표 중 피고 유한회사에 대한 배당액 10,451,919원, 피고 재단법인에 대한 배당액 4,077,690원을 각 삭제하고, 채무자 소외 1에 대한 배당액 0원을 14,529,609원으로 배당하는 것으로 경정한다.
 다. 제2 예비적 청구취지
 이 사건 배당표 중 피고들이 각 지급받을 배당금 및 그 이자 채권에 대하여, 피고들은 소외 대한민국(소관: 광주지방법원 목포지원 세입세출외 출납공무원)에게 원고에게 각자 양도하였음을 확정일자 있는 서면으로 통지하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 청구취지와 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2008. 3. 4. 소외 1에게 600,000,000원을 변제기 2008. 6. 2., 이자 월 3%로 정하여 대여하고, 공증인가 법무법인 사명 증서 2008년 제980호로 강제집행 인낙의 의사가 표시된 공정증서를 작성받았다.
 나. 농협은행 주식회사는 2012. 8. 3.경 소외 1에 대한 2009. 7. 29.자 9,000,000원의 대출금 채권을 피담보채권으로 근저당권이 설정된 소외 1 소유의 전남 함평군 함평읍 ○○리 소재 토지에 대하여 임의경매신청을 했다.
 다. 이에 따라 개시된 청구취지 기재의 경매절차에서 원고는 2013. 4. 8. 위 가항의 공정증서를 집행권원으로 하여 그 전달(2013. 3. 29.)에 받은 채권압류 및 추심명령(채무자: 소외 1, 제3채무자: 대한민국, 대상채권: 소외 1이 위 경매절차에서 지급받을 배당금 중 1억 원 상당의 채권)을 첨부하여 권리신고 및 배당요구를 했다.
 라. 경매법원은 2013. 4. 11. 피고 유한회사(농협은행 주식회사의 위 나항의 근저당권부 채권 양수인)에게는 10,451,919원을, 피고 재단법인(가압류권자)에게는 4,077,690원을 각 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성했는데, 원고의 대리인 소외 2는 같은 날 진행된 배당기일에 출석하여 피고들에 대한 배당금 전부에 관하여 이의를 제기했다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1,2,3호증, 갑제6 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 가. 주위적 청구
 농협은행 주식회사의 피고 유한회사에 대한 채권양도는 적법하게 이루어지지 않았을 뿐 아니라, 그 채권은 시효로 소멸했다.
 그리고 피고 재단법인의 소외 1에 대한 채권은 발생하지 않았다.
 따라서 이 사건 배당표는 주위적 청구취지와 같이 피고들의 배당액을 삭제하고 그 금액을 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정돼야 한다.
 나. 제1 예비적 청구
 원고는 추심 채권자 본인으로서뿐 아니라 소외 1의 채권자로서 소외 1을 대위해서도 배당기일에 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기했다.
 그런데 피고들은 위 가항과 같이 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 채권자가 아니므로, 이 사건 배당표는 제1 예비적 청구취지와 같이 피고들의 배당액을 삭제하고 소외 1에게 그 금액을 배당하는 것으로 경정돼야 한다.
 다. 제2 예비적 청구
 피고들이 이 사건 배당표에 따른 배당금 수령 채권을 취득했다면 부당이득을 한 것이므로, 이를 원고에게 양도하고 제2 예비적 청구취지와 같이 통지를 해야 한다.
3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단
 가. 주위적 청구 및 제2 예비적 청구
 1) 적법하게 배당요구를 하지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없으므로, 그러한 자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하고, 그 자에게는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 등).
 2) 그런데 이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기가 2012. 10. 15.이었던 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 2013. 4. 8.에야 배당요구를 한 것은 앞서 본 바와 같으므로, 위 배당요구가 민사집행법 88조 1항의 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것에 해당한다고 선해하더라도 효력이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 소는 적법하다고 할 수 없다.
 나. 제1,2 예비적 청구
 1) 갑제8호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소외 1을 대위해서도 이의를 제기한 사실은 인정된다.
 2) 그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일부터 1주일 이내에 제기해야 하고(민사집행법 154조 3항), 소송절차의 진행 중에 청구취지의 변경이 있는 경우에는 그 변경 신청 서면을 법원에 제출한 때 기간 준수의 효력이 생기는데(민사소송법 265조, 262조 2항), 원고가 제1,2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 1심 법원에 제출한 것은 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 더 지난 후인 2013. 10. 8.임이 기록상 명백하므로, 이 부분에 관한 소도 적법하다고 할 수 없다(제2 예비적 청구에 관한 소는 위 가항의 사유를 포함하여 두 가지 면에서 적법하지 않다.).
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 모두 각하해야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하한다.

판사 최영남(재판장) 윤영석 오형석
입목을 산지에서 바로 실수요자가 지정한 곳으로 인도하는 경우 이를 취득행위가 아닌 공급자와 실수요자 사이의 중개행위로 볼 수 있는지 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.10 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래에서 추가하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가 판단 부분

2.1. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

피고는 "원고가 징수처분에 대하여 행정심판을 제기하였을 뿐, 이 사건 처분(경정청구를 거부하는 처분)에 대하여 별도의 행정심판을 제기하였다거나 위 징수처분에 대한 행정심판에서 그 심판대상을 이 사건 처분으로 변경하지 아니하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다."라는 취지로 주장한다.
그러나 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조세심판 결정서의 ‘이유’란의 처분개요에 이 사건 처분사실(원고의 경정청구에 대해 거부처분을 한 사실)이 기재되어 있고, ‘주문’란에 원고의 심판청구를 기각한다고 기재되어 있는바, 이를 종합하면 위 행정심판의 심판대상은 이 사건 처분이었던 것으로 보이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2.2. 원고가 취득한 것이 입목인지 임산물인지에 대한 판단

원고는 당심에 이르러 "원고가 취득할 당시 문제된 입목은 산지전용허가를 득한 토지 위의 것으로 이미 벌채 또는 굴취가 당연히 예정되어 있던 것이다. 따라서 임산물이지 취득세의 부과대상인 ‘입목’이 아니다."라는 주장을 추가하였다. 그러나 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 취득한 것은 ‘토지 위에 식재된 상태의 수목 집단’으로서 입목에 해당한다고 보인다. 취득 당시 이를 벌채 또는 굴취하기로 예정되어 있었다고 하여 이를 취득세 부과대상이 아닌 임산물로 보아야 한다는 것은, 취득세가 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 부과하는 세금이라는 점에 비추어 볼 때, 원고의 독자적인 논리로서 받아들이기 어렵다.
3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
손해배상(자) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.10.07 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인
【원고, 피항소인】 원고 3 외 2인(원고들 소송대리인 법무법인 광안 담당변호사 이항영)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 동부화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 (유한) 에이펙스 담당변호사 박경렬)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 24. 선고 2015가단5078065 판결
【변론종결】2016. 8. 9.
【주 문】
1. 원고 1, 원고 2의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중 원고 1, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 534,904,905원, 원고 2에게 535,744,905원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2014. 9. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 ○ 원고 1, 원고 2: 제1심 판결 중 원고 1, 원고 2의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 293,844,557원, 원고 2에게 294,684,557원 및 위 각 돈에 대하여 2014. 9. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 ○ 피고: 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고 1, 원고 2에게 각 210,500,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분 및 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5면 16행 “이 법원의 ○○대학교 의과대학장에 대한 각 사실조회결과”를 “제1심 법원의 ○○대학교 의과대학장에 대한 각 사실조회결과”로, 제7면 제9행 “이 판결선고일”을 “제1심 판결선고일”로 각 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고 1(대법원 판결의 원고 1), 원고 2(대법원 판결의 원고 2)의 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황현찬(재판장) 이혜림 정의정
요양·보험급여결정승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 회생채무자 남양건설 주식회사의 공동관리인 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【피고보조참가인, 항소인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 11. 6. 선고 2014구단55468 판결
【변론종결】2016. 9. 1.
【주 문】
 1. 피고 및 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2014. 5. 26. 피고보조참가인에 대하여 한 요양보험급여 승인 결정 처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 4쪽 15째 줄, 5쪽 7~8째 줄, 20째 줄의 “이 법원”을 “제1심법원”으로 각 고치고, 제1심판결문 5쪽 21째 줄의 “점” 다음에 “(위 감정의는 이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 사실조회에 대하여도 동일한 의학적 소견을 제시하였다)”를 추가하는 것 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고 및 피고보조참가인의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 심활섭 이호재
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 분당세무서장 외 3인 (소송대리인 법무법인 삼익 담당변호사 김정세 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 5. 1. 선고 2014구합68355 판결
【변론종결】2016. 9. 21.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고들이 별지 목록 처분일란 기재 각 해당 일자에 원고란 기재 각 해당 원고에 대하여 한 세액란 기재 각 해당 금원(각 가산세 포함)의 증여세 부과처분을 모두 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 중 해당 사항을 아래와 같이 고치고, 다음 항과 같은 판단을 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
 ○ 7면 14행의 “상증세법 제41조의5 제4항에 의하여 준용되는”을 삭제하고, 10면 3행의 “제2항”을 “제1항”으로 고친다.
 ○ 12면 8행의 “즉”부터 14행까지를 삭제하고, 14면 1행 아래에 다음 내용을 추가한다.
 【⑤ 상증세법 제41조의3 제6항은 제1항의 적용을 전제로 하여 법인으로부터 취득한 신주를 상증세법 제41조의3의 적용대상에 포함하고 있다는 점에 비추어, 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가, 최대주주 등으로부터 증여받거나 취득한 주식에 기초하여 법인으로부터 취득한 신주 또는 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 법인으로부터 취득한 신주 또는 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 취득한 주식에 기초하여 법인으로부터 취득한 신주는 상증세법 제41조의3의 적용대상에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 위와 같은 경우에 해당하지 않으면 위 규정의 적용대상이라고 볼 수 없다. 상증세법 제41조의3 제6항이 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되면서 제7항으로 자리를 옮겨 “제2항을 적용할 때 주식 등을 증여받거나 취득한 후 그 법인이 자본금을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우를 포함한다.”라는 내용으로 변경된 점도 이에 부합한다.】 
2. 추가 판단
 피고들은 이 법원에서도 이 사건 주식에 기한 합병에 따른 상장 이익에 관하여 상증세법 제2조 제3항이 적용된다고 주장한다.
 그러나, 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 상증세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 참조). 
상증세법 제41조의5는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 합병에 따른 상장 등 이익을 증여받는 유형의 거래·행위를 규율하면서 신주의 취득 중 최대주주 등으로부터 이익을 증여받은 것으로 평가할 수 있는 앞서 본 경우들에 해당하는 신주의 취득만을 그 적용대상으로 한정함으로써, 그 경우들 중 어느 것에도 해당하지 않는 이 사건 주식과 같은 신주의 취득에 대하여는 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 주식에 기한 합병에 따른 상장 이익에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 상증세법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 제1심 판결은 정당하다. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 [별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 김경환 정승규
이혼및친권자지정(과태료결정에대한이의신청) (가사, 전주지방법원)
공포일: 2016.10.04 / 시행일:

【문서소지인】 에스케이텔레콤 주식회사
【약식결정일】2016. 9. 5.
【주 문】
 문서소지인을 과태료 5,000,000원에 처한다.

【이 유】 이 법원의 2016. 8. 23.자 문서제출명령이 2016. 8. 26. 문서소지인에게 송달되어 확정되었음에도 문서소지인이 이에 따르지 아니하였으므로 민사소송법 제351조, 제318조, 제311조 제1항에 따라 주문과 같이 결정한다.

판사 허윤범
채무부존재확인·보험금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 교보생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 본 외 7인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2016. 4. 7. 선고 2015나54837, 11335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).
다만 실정법에 정하여진 개별 법제도의 구체적 내용에 좇아 판단되는 바를 신의칙과 같은 일반조항에 의한 법원칙을 들어 배제 또는 제한하는 것은 중요한 법가치의 하나인 법적 안정성을 후퇴시킬 우려가 있다. 특히 소멸시효 제도는 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것으로서, 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 법적 안정성의 요구는 더욱 선명하게 제기된다. 따라서 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 신중을 기할 필요가 있다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조).
 2. 원심은, 피보험자인 망인의 사망으로 인한 피고(반소원고)의 원고(반소피고)(이하 ‘원고’라고 한다)에 대한 이 사건 특약에 기한 재해사망보험금 청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 원고가 이 사건 특약에 기한 재해사망보험금 지급의무가 있음에도 불구하고 그 지급을 거절하였다는 사정만으로는 원고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효와 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 경우 및 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항
[2] 甲 보험회사와 보험계약을 체결한 乙이 계약의 책임개시일로부터 2년 후 자살하였는데 수익자인 丙이 甲 회사를 상대로 재해사망특약에 기한 보험금의 지급을 구한 사안에서, 丙의 재해사망보험금 청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 甲 회사의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자가 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.
 다만 실정법에 정하여진 개별 법제도의 구체적 내용에 좇아 판단되는 바를 신의칙과 같은 일반조항에 의한 법원칙을 들어 배제 또는 제한하는 것은 중요한 법가치의 하나인 법적 안정성을 후퇴시킬 우려가 있다. 특히 소멸시효 제도는 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것으로서, 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 법적 안정성의 요구는 더욱 선명하게 제기된다. 따라서 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 신중을 기할 필요가 있다.
[2] 甲 보험회사와 보험계약을 체결한 乙이 계약의 책임개시일로부터 2년 후 자살하였는데 수익자인 丙이 甲 회사를 상대로 재해사망특약에 기한 보험금의 지급을 구한 사안에서, 丙의 재해사망보험금 청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 甲 회사가 특약에 기한 재해사망보험금 지급의무가 있음에도 지급을 거절하였다는 사정만으로는 甲 회사의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
이장불승인처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국립영천호국원
【변론종결】2016. 8. 19.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2016. 5. 12. 원고에게 한 ‘국립묘지 외의 장소 이장불승인’ 처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 아버지 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 6·25전쟁에 참전한 참전유공자이다.
 나. 망인이 2013. 12. 1. 사망하자 망인의 차남 소외 2가 같은 날 피고에게 안장신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 이에 피고는 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다)에 따라 망인을 안장대상자로 결정하여 2013. 12. 3. 망인의 유골을 국립영천호국원에 안치하였다.
 다. 망인의 장남인 원고는 2016. 4. 14. 피고에게 망인에 대한 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 하였으나, 피고는 2016. 5. 12. 이장신청인(원고) 외의 유족(배우자, 자녀 2명)의 이장동의서가 제출되지 않았다는 이유로 원고의 이장신청에 대하여 불승인결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 망인은 생전에 선산에 매장되기를 원하였고, 이 사건과 같이 망인의 장남인 원고와 배우자, 다른 자녀 등 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 때에는, 제사 주재자인 망인의 장남(원고)이 망인의 유해에 대한 관리·처분 권한을 가지므로, 피고는 원고의 의견에 따라 이 사건 이장신청을 승인할 의무가 있다. 
 나. 관계 법령
 별지1 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 국립묘지에 매장되거나 안치된 사람의 시신이나 유골은 그 유족이 원하는 경우에는 국립묘지 외의 장소에 이장한다(국립묘지법 제7조 제2항). 국립묘지에서 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 하는 경우, 이장신청서에 가족관계기록사항에 관한 증명서 또는 제적등본 1부, 이유소명서 1부 및 그 밖에 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 첨부하여야 하는데(국립묘지법 시행규칙 제3조 제1항 제6호), 이에 따라 피고는 유족들의 이장동의서와 신분증사본을 징구하고 유족들의 동의 여부를 유선확인한 후 최종 이장 승인처리하고 있으며, 피고 외의 다른 국립묘지관리소장도 대부분 별지2 기재와 같이 ‘유족 동의서’를 받고 있다.
 이와 같이 피고 및 다른 국립묘지관리소장이 국립묘지에서 국립묘지 외의 장소로 시신이나 유골(이하 ‘유골 등’이라 한다)을 이장하는 경우 유족들의 이장동의서를 필요로 하는 이유는, 이장 후에는 유골 등을 국립묘지에 다시 안장할 수 없게 되어(국립묘지법 제7조 제2항 단서) 이장을 희망하지 않는 다른 유족들, 특히 배우자 등 차후 국립묘지에의 합장이 예정되어 있는 유족에게 회복할 수 없는 손해를 주기 때문이다.
 또한, 국립묘지 안장 대상자의 유족이 유골 등의 안장을 신청하여 망인의 유골 등이 국립묘지에 안장된 이후에는 그에 대한 수호 및 관리권은 국립묘지관리소장에게 이전되어 국립묘지법의 적용을 받는다고 할 것이다. 
 2) 이 사건에 관하여 보건대, 망인의 유골이 2013. 12. 3. 국립영천호국원에 안장된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 망인의 유골이 국립영천호국원에 안장됨으로써 이에 대한 수호 및 관리권은 피고에게 이전되었다고 할 것이고, 따라서 국립묘지법 제7조 제2항에 따라 유족이 원하는 경우에만 망인의 유골을 국립묘지 외의 장소로 이장할 수 있으므로, 원고가 다른 유족들의 동의 없이 망인의 장남으로서 제사주재자의 지위에 있다는 사정만으로는 망인의 유골을 이장할 것을 구할 수 없다.
 원고는, 망인의 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남이 제사주재자가 되어 망인의 유체·유골을 승계한다는 내용의 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체판결을 들면서, 이 사건에서도 위 판결의 법리가 적용되어 장남인 원고에게 단독으로 이장을 구할 수 있는 권리가 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 망인의 유골이 유족들의 의사에 따라 일단 국립묘지에 안장된 이후에는 국립묘지법의 적용을 받게 되는 점, 국립묘지법은 유족의 범위를 별도로 규정하고 있지 않지만 관련 법령인 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에서는 유족의 범위를 ‘배우자, 자녀, 부모, 성년인 직계비속이 없는 조부모, 60세 미만의 직계존속과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매’로 규정하고 있고, 국립묘지법 제7조 제2항은 유족이 원하는 경우에만 국립묘지 외의 장소로 이장할 수 있다고 규정하면서 그 유족의 범위를 특별히 제한하지는 않는 점, 국립묘지법은 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람을 사후에 국립묘지에 안장함으로써 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 것을 목적으로 하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이장에 반대하는 다른 유족들의 이익도 보호할 필요성이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 대법원 전원합의체 판결의 법리는, 법령에 따라 적법한 안장결정을 거쳐 안장된 망인의 유골의 이장을 구하는 이 사건에서는 적용될 수 없고, 민법상 제사주재자의 지위에 있다는 사정만으로 다른 유족들의 동의 없이 일방적으로 망인 유골의 이장을 구할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다. 
 그렇다면 이와 같은 취지에서 원고의 이장신청을 받아들이지 아니한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 
3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 손현찬(재판장) 황형주 이아영
매매대금반환 (민사, 대전고등법원청주재판부)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○종중 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김우성)
【제1심판결】 청주지방법원 2015. 10. 7. 선고 2014가합3815 판결 
【변론종결】2016. 9. 6.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 1,301,490,000원을 지급하라. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 1,301,490,000원 및 이에 대하여 2012.. 12. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제5면 하5행의 ‘결의의 하자가’를 ‘결의가’로 고치고, 당심에서 추가한 피고의 주장에 대하여 아래 제2항에서 추가로 판단하고, 제1심 판결 제10면 제1행 내지 제16행을 아래 제2항과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단 
 가. 피고의 주장 
 1) 원고는 □□□씨 59세 ◇◇공을 시조로 하는 종중이고, 동명의 소외 종중은 □□□씨 57세 ☆공, ☆공의 장자 58세 ▽▽공, ▽▽공의 자 59세 ◇◇공의 후손들 중 위 조상들의 시제행사에 참여하고 △△마을에 근거지를 둔 자들로 구성된 종족단체인데, 이 사건 매매계약의 당사자는 원고가 아닌 소외 종중이므로 원고는 당사자적격이 없다. 
 2) 원고가 이 사건 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙에 반한다. 
 나. 판단 
 1) 이 사건 매매계약의 당사자가 소외 종중이라는 주장에 관하여
 먼저 원고 종중 외에 피고가 주장하는 소외 종중이 존재하는지에 관하여 보건대, 당심 증인 소외 3의 증언은 증인 스스로 원고 종중 외 소외 종중이 존재하는 것으로 생각하였다는 취지에 불과하여 위 증언만으로 소외 종중이 원고 종중과 별개로 공동의 재산을 형성하고 계속적으로 사회 활동을 하여 왔다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 2) 신의칙 위반 주장에 관하여
 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는 것이다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 일부 종원들이 임의로 처분한 원고 재산의 회복을 구하는 것은 정당한 것이므로 이를 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 주장하는 사정만으로 원고가 이 사건 매매계약이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 
 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
 3. 고쳐 쓰는 부분 
『 다. 반환범위 
 1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 매매계약이 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 기하여 지급받은 매매대금 1,301,490,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 2) 원고는 위 매매대금에 대하여 지연손해금의 지급도 구하므로 이에 관하여 본다. 매매계약이 무효인 경우 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있고, 이 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방의 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약은 무효이므로 원상회복의무로 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 이는 피고의 매매대금반환 의무와 동시이행의 관계에 있고, 원고가 피고를 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없으나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고하여야 한다. 그러나 이 사건에서 이에 대한 원고의 주장·입증이 없으므로 결국 원고의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다. 
 라. 소결론 
 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 』 
 4. 결 론 
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이승한(재판장) 이수현 전호재
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 2인)
【피고, 상고인】 ○○회계법인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤홍근 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2013. 9. 25. 선고 2012나96955 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 피고는 적절하지 않은 방법으로 소외 은행의 소액대출채권의 실재성 여부를 판단하여 소외 은행의 분식회계사실을 발견하지 못한 채 허위의 내용이 기재된 이 사건 감사보고서를 작성함으로써 감사인에게 요구되는 주의의무를 위반하였다고 판단하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 회계법인의 외부감사 범위의 한계 등에 관한 법리를 오해함으로써 소액대출 관련 감사절차에 관한 주의의무 위반에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
불법행위 등으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다32821 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다68357 판결 등 참조).
 원심은, 소외 은행의 경영 성과나 외부의 시장 상황 등과 같은 다양한 요인들이 소외 은행의 주가 하락에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어렵다는 점 등의 제반 사정을 참작하여, 고의로 대손충당금을 과소 적립하는 방법으로 분식행위를 하고 이를 기초로 허위의 사업보고서 등을 작성·공시하는 데에 적극적으로 관여한 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2와 동일하게 피고의 책임을 원고가 입은 손해액의 50%로 제한하였다.
 그러나 소외 은행의 감사인인 피고가 재무제표에 대한 회계감사를 부실하게 하여 분식행위를 밝히지 못한 과실 책임을 져야 한다고 하더라도 횡령·부실대출 및 분식행위 등 직접적으로 고의의 범죄행위를 저지른 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2의 책임과는 그 발생 근거 및 성질에 있어서 차이가 있다고 하지 않을 수 없고, 피고의 회계감사 이후로도 지속적으로 이루어진 원심 공동피고 1 등의 횡령과 부실대출 등의 범죄행위가 원고들이 입은 손해의 확대에 기여하였을 개연성을 배제할 수 없다고 할 것인데 피고가 그 부분 손해까지도 책임을 져야 한다면 이는 피해자의 두터운 보호라는 측면을 고려하더라도 손해의 공평·타당한 분배라는 손해배상 제도의 이념에 반하는 결과를 초래한다고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같이 피고의 책임제한액을 위 원심 공동피고 1 등과 동일하게 50%로 정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다.
 결국 이러한 원심의 판단에는 책임제한 사유 및 그 비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 불법행위 등으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항에 속하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 한계
[2] 甲 저축은행의 감사인으로서 재무제표에 대한 회계감사를 부실하게 하여 분식행위를 밝히지 못한 乙 회계법인의 책임제한 비율이 문제 된 사안에서, 원심이 乙 회계법인의 책임제한액을 횡령·부실대출 및 분식행위 등 직접적으로 고의의 범죄행위를 저지른 甲 저축은행의 임직원과 동일하게 50%로 정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 아담휴 주식회사 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 임동번)
【원심판결】 특허법원 2014. 12. 5. 선고 2014허2474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 확인대상발명과 실시제품의 동일성 판단에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 확인대상발명은 피고가 현재 실시하고 있지도 않고, 원고가 주장하는 피고의 실시제품과도 구성상 차이가 있다고 인정한 다음, 이 사건 확인대상발명을 판단대상으로 삼은 조치는 타당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 2. 심판청구의 이익에 관한 법리오해의 잘못이 있는지
소극적 권리범위확인심판에서는 현재 실시하는 것만이 아니라 장래 실시 예정인 것도 심판대상으로 삼을 수 있다. 그러나 당사자 사이에 심판청구인이 현재 실시하고 있는 기술이 특허권의 권리범위에 속하는지에 관하여만 다툼이 있을 뿐이고, 심판청구인이 장래 실시할 예정이라고 주장하면서 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여는 아무런 다툼이 없는 경우라면, 그러한 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없어 허용되지 않는다.
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고가 특정한 이 사건 확인대상발명은 약쑥 및 참나무숯을 사용하지 않고 부유물이 부착되지 않은 훈연제로서, 원고가 주장하는 피고 실시제품과는 구성상 차이가 있는 점, ② 피고는 현재 이 사건 확인대상발명을 실시하고 있지는 않지만 향후 이 사건 확인대상발명을 실시할 계획이라고 주장하는 점, ③ 원고는 원고가 주장하는 피고 실시제품에 대해서는 피고에게 경고장을 보내고 형사고소를 하는 등 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 특허권 침해를 주장하면서 다투고 있는 반면, 이 사건 확인대상발명에 대해서는 특허권 침해를 주장한 적이 없고, 향후에도 이를 주장할 의사가 없다고 진술한 점 등을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 이 사건 확인대상발명을 심판대상으로 하는 이 사건 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 있다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심판청구의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

소극적 권리범위확인심판에서 장래 실시 예정인 것을 심판대상으로 삼을 수 있는지 여부(적극) / 당사자 사이에 심판청구인이 장래 실시할 예정이라고 주장하면서 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여 다툼이 없는 경우, 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판이 허용되는지 여부(소극)

소극적 권리범위확인심판에서는 현재 실시하는 것만이 아니라 장래 실시 예정인 것도 심판대상으로 삼을 수 있다. 그러나 당사자 사이에 심판청구인이 현재 실시하고 있는 기술이 특허권의 권리범위에 속하는지에 관하여만 다툼이 있을 뿐이고, 심판청구인이 장래 실시할 예정이라고 주장하면서 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여는 아무런 다툼이 없는 경우라면, 그러한 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없어 허용되지 않는다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 인천지법 2016. 5. 13.자 2015카정451 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 재항고인은 인천지방법원 2015카정451호로 위 법원 2010가소324961 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 위 법원 2016재나104 사건의 판결선고 시까지 정지하여 달라는 강제집행정지 신청을 하였으나 기각결정을 받고, 그에 대하여 특별항고를 제기한 사실, 원심재판장은 재항고인이 특별항고 제기기간을 지나 특별항고장을 제출하였다는 이유로 항고장 각하명령을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 즉시항고를 제기하였으나, 원심은 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 민사집행법 제15조 제5항, 제3항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하한 사실을 알 수 있다.
 그러나 강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 재항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다. 그럼에도 원심은 민사집행법 제15조가 적용됨을 전제로 위와 같이 재항고인의 즉시항고를 각하하였으니, 거기에는 민사집행법상 즉시항고 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고의 법적 성격(=민사소송법상 즉시항고) 및 위 즉시항고에 민사집행법 제15조가 적용될 수 있는지 여부(소극) / 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수 있는지 여부(소극)

강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다.
사내근로복지기금출연청구 (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국지역난방노동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국지역난방공사 (소송대리인 변호사 정병문 외 4인)
【환송판결】 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다212905 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 각자 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 강제집행절차와는 별도로 독자적인 존재 의의를 갖는 것이므로 집행이 가능한지 여부는 이행의 소의 이익을 부정하는 절대적인 사유가 될 수 없다고 하더라도, 이행을 구하는 아무런 실익이 없어 법률상 이익이 부정되는 경우까지 소의 이익이 인정된다고 볼 수는 없다. 특히 의사의 진술을 명하는 판결은 확정과 동시에 그러한 의사를 진술한 것으로 간주되므로(민사집행법 제263조 제1항), 의사의 진술이 간주됨으로써 어떤 법적 효과를 가지는 경우에는 소로써 구할 이익이 있지만 그러한 의사의 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는 소로써 청구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고와 피고가 2009. 9. 30. 단체협약을 체결하면서 ‘피고는 원고 조합원의 복지증진을 위하여 구 사내근로복지기금법(2010. 12. 9. 법률 제10361호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 복지기금법’이라고 한다)에 따라 매년 세전이익의 5%를 사내근로복지기금(이하 ‘복지기금’이라고 한다)으로 적치한다’고 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)한 것은 피고가 구 복지기금법 제13조 제1항에 따라 ‘한국지역난방공사 사내근로복지기금’(이하 ‘이 사건 기금’이라고 한다)의 복지기금협의회(이하 ‘이 사건 협의회’라고 한다)에서 출연비율에 대한 협의·결정을 거쳐 복지기금을 출연하기로 합의한 것으로 보아야 하고, 따라서 피고의 복지기금 출연의무는 이 사건 협의회의 출연비율 협의·결정이 있는 경우에 비로소 발생하게 되므로 피고는 이 사건 약정에 따라 바로 기금을 출연할 의무는 없다고 하더라도 적어도 이 사건 협의회의 협의 과정에서 이 사건 약정에서 정한 대로 출연비율이 세전이익의 5%로 결정될 수 있도록 협력할 단체협약상의 법적 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 나아가 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 ‘피고는 이 판결 확정일로부터 1주일 이내에 이 사건 기금의 이 사건 협의회에서 피고를 대표하는 위원들로 하여금 위 협의회의 의장에게 2010년도 복지기금 추가 출연을 의안으로 하는 위 협의회 회의의 소집을 요구하도록 하고, 소집된 회의에서 피고가 이 사건 기금에게 2010년도 복지기금 추가 출연분으로 5,825,000,000원을 출연하는 의안에 찬성하는 의사를 표시하게 하라’는 취지의 청구 중 ‘피고를 대표하는 위원들에게 이 사건 협의회 회의의 소집을 요구하도록 한 부분’은 이 사건 약정에 기한 협력의무의 범위 내에 포함된다는 이유로 이를 인용하고, ‘피고를 대표하는 위원들에게 복지기금 추가 출연 의안에 찬성하는 의사를 표시하게 하라’는 부분은 적법성 또는 사회적 타당성이 없거나 관련 법령을 잠탈하는 것으로서 위 협력의무의 범위에 포함될 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 3. 그런데 이 사건 협의회는 근로자와 사용자를 대표하는 같은 수의 위원으로 구성되고(근로복지기본법 제55조 제1항), 그 회의는 의장이 소집하되, 근로자위원 측 또는 사용자위원 측에서 회의의 소집을 요구하면 의장은 지체 없이 회의를 소집하여야 하는 것으로 되어 있다(같은 법 시행령 제42조 제1항, 제2항). 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 약정에 기한 협력의무의 이행으로써 이 사건 협의회의 구성원인 피고 대표 위원들로 하여금 회의의 소집을 요구하게 하고 나아가 회의에서 복지기금의 추가 출연 의안에 찬성하는 의사를 표시하게 하라는 것이 이 사건 소의 청구 내용이다. 결국 이 사건은 피고가 피고를 대표하는 이 사건 협의회 위원들에게 회의 소집을 요구하고 의안에 찬성할 것을 지시하는 의사의 진술을 구하는 소라고 할 것이므로, 그 청구대로 판결이 확정되어 그러한 의사를 진술한 것으로 간주됨으로써 어떤 법적 효과가 생길 수 있다는 것이 전제되어야 소의 이익이 인정될 수 있다고 할 것이다.
 그러나 기록상 피고가 이 사건 협의회 위원들에게 회의 소집 및 의안 찬성을 요구하거나 지시한다고 하여 그 위원들이 피고의 요구나 지시에 따를 법적 의무가 있다거나 거기에 기속된다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 원고가 이 사건 소에 의한 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어 피고의 의사의 진술이 간주되더라도 그로써 무슨 법적 효과가 생길 것이 없다. 결국 위 청구와 같은 내용으로 의사의 진술을 구하여 협력의무의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 수밖에 없다.
 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 각자 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 강제집행절차와는 별도로 독자적인 존재 의의를 갖는 것이므로 집행이 가능한지는 이행의 소의 이익을 부정하는 절대적인 사유가 될 수 없더라도, 이행을 구하는 아무런 실익이 없어 법률상 이익이 부정되는 경우까지 소의 이익이 인정된다고 볼 수는 없다. 특히 의사의 진술을 명하는 판결은 확정과 동시에 그러한 의사를 진술한 것으로 간주되므로(민사집행법 제263조 제1항), 의사의 진술이 간주됨으로써 어떤 법적 효과를 가지는 경우에는 소로써 구할 이익이 있지만 그러한 의사의 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는 소로써 청구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
임용취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.09.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호)
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 5. 19. 선고 2015구합73279 판결
【변론종결】2016. 9. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2015. 2. 27. 원고에 대하여 한 임용취소처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제2면 제9행의 “2014”를 “2004”로 변경하고, 아래 제2항과 같이 피고의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(피고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 주장한 내용과 별로 다르지 아니한바, 피고가 당심에서 추가로 제출한 증거를 감안하여 보더라도 제1심의 사실인정 및 판단과 달리 볼 것이 아니다).
2. 추가 판단
 가. 피고의 주장
 1) 서울특별시 교육감이 사립학교에 근무하던 원고를 공립학교에 특별채용하면서 그 근거로 삼은 교육공무원법 제12조 제1항 제2호는 법률 제3055호로 1977. 12. 31. 신설된 것인데, 당시 위 조항에서 현행 교육공무원법 제12조 제1항 제5호에 해당하는 규정은 존재하지 아니하였고, 위 조항은 신병 또는 직제 개폐로 인하여 퇴직한 교육공무원을 특별채용할 수 있도록 하는 것이 그 입법취지였다.
 2) 그 후 ‘사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우’에 관한 현행 교육공무원법 제12조 제1항 제5호의 내용이 1982. 1. 4. 시행된 교육공무원법(법률 제3458호)에서 신설되었고, 이는 사립학교 교원이 교육공무원으로 특별채용될 수 있는 근거를 마련한 것인바, 위 규정의 신설은 당초 존재하던 조항들이 종래 교육공무원으로 근무하였던 자를 특별채용하는 근거규정임을 전제로 한 것이다. 
 3) 위와 같은 교육공무원법상 특별채용 규정의 입법취지와 개정 경위를 종합하면 현행 교육공무원법 제12조 제1항 제5호를 제외한 제1 내지 4호의 특별채용 사유는 당연히 교육공무원으로 근무하던 자를 특별채용하기 위한 규정으로 해석하여야 한다. 
 나. 판단
 1) ‘사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우’라는 교육공무원법 제12조 제1항 제5호의 규정은 문리해석상 ‘현재 사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우’에 적용되는 규정으로 해석함이 상당하고, 이를 과거에는 사립학교에 근무하였으나 현재는 사립학교에 근무하지 않는 사람에 대해서까지 확대하여 적용할 수는 없다고 판단된다. 
 2) 또한 교육공무원법 제12조 제1항 제1, 4, 5호가 교육공무원이었거나 공무원, 사립학교에 근무하는 교원임을 전제로 하고 있음에 비하여 같은 항 제2호는 ‘임용 예정직에 상응하는 연구 실적 또는 근무 실적이 3년 이상’일 것만을 요구하고 있다.
 3) 비록 피고 주장처럼 교육공무원법 제12조 제1항 제2호에 해당하는 조항이 신설된 1977. 12. 31. 당시의 입법취지가 신병 또는 직제 개폐로 인하여 퇴직한 교육공무원의 특별채용을 위한 것이었다고 하더라도, 이는 위 조항의 문리해석과 맞지 않을 뿐만 아니라, 그 후 사립학교 교원의 특별채용에 관한 교육공무원법 제12조 제1항 제5호가 신설된 것은 적어도 교육공무원법 제12조에 관하여 피고 주장과 같은 기존의 입법취지를 그대로 유지하지 않는다는 입장이 반영된 것으로 봄이 상당하다.
 4) 따라서 원고나 해직교사와 같이 현직 교원이 아닌 자를 특별채용하는 경우에는 교육공무원법 제12조 제1항 제5호가 아니라 같은 항 제2호가 적용된다고 봄이 상당하다.
 5) 게다가 갑 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 지금까지 사립학교에서 근무하다 해직된 교사들을 교육공무원으로 특별채용하는 경우 적용된 법령도 교육공무원법 제12조 제1항 제2호였던 것으로 보인다.
 6) 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용
재물손괴 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2016.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 성두경 외 1인
【변 호 인】 법무법인 대종 담당변호사 채형석
【원심판결】 창원지법 진주지원 2015. 11. 19. 선고 2015고정179 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 2013. 9. 15.경 경남 산청군 (주소 1 생략)에서, 위 임야의 소유명의자인 피해자 공소외인과 사이에 소유권에 관한 분쟁 중에 있음에도 불구하고 피해자가 위 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 피해자 소유인 소나무 31주에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재산가치를 감소시켜 그 효용을 해하였다.
 2. 항소이유의 요지
 이 사건 소나무는 피고인이 대표자로 있는 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 소유이지 피해자의 소유가 아니다. 설사 소나무가 피해자의 소유라고 하더라도, 위 종중이 받은 반출금지가처분에 반하여 피해자가 소나무를 반출하는 것을 막기 위해 소나무에 종중재산이라는 표시를 한 피고인의 행위에는 손괴의 고의가 없고, 자구행위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
 3. 판단
 가. 형법 제23조에서 정한 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조).
 나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, ② 그럼에도 피해자가 소나무를 굴취하여 판매하려고 하여 이 사건 범행 당시 종중이 피해자를 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정(창원지방법원 진주지원 2011카합37호)을 받아둔 상태였던 점, ③ 그럼에도 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점, ④ 분묘 주위의 도래솔과 비도래솔을 구분하여 도래솔(피해자가 반출하려고 한 소나무 60주 중 31주)에만 종중재산이라는 표시를 한 점, ⑤ 소나무의 효용이 해쳐진 결과는 종중재산이라는 표시 때문에 피해자가 판매를 하기 곤란하다는 것에 불과한데, 이는 당시 반출 자체를 금지한 가처분에 대한 피해자의 수인의무에 비추어 피해자의 법익에 대한 큰 침해가 된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 다시 쓰는 판결
 이 사건 공소사실의 요지는 제1항 기재와 같고, 이는 제3항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성금석(재판장) 신성훈 현정헌

甲 종중 대표자인 피고인이 임야의 소유명의자인 乙과 소유권에 관한 분쟁 중인데도, 乙이 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 乙 소유인 소나무에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 정당행위 또는 자구행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례

甲 종중 대표자인 피고인이 임야의 소유명의자인 乙과 소유권에 관한 분쟁 중인데도, 乙이 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 乙 소유인 소나무 31주에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 甲 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, 甲 종중이 乙을 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정을 받아둔 상태였고, 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 형법 제23조의 자구행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 최진갑)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 차선희 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2013. 4. 5. 선고 2012나45759 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, ① 원고가 1990. 1. 10. 피고 직원으로 입사하여 2010. 8. 5.부터 피고의 부산 □□□ WMC(Wealth Management Center)에서 PB(Private Banker)로 근무하다가 그곳에서 약 3.76km 떨어진 곳에 개점 예정인 ○○증권의 PB로 이직하기 위하여 2011. 9. 8. 피고에게 준정년 특별퇴직을 희망한다는 의사를 밝혔는데, 피고의 인사부서는 원고에게 퇴직의사 번복을 요청하였고 특별퇴직 지급대상에서 제외된다는 결재를 올렸으나, 원고는 ‘2011. 9. 30. 일신상의 사유로 퇴직코자 함’이라고 기재한 사직원을 제출하여, 피고는 원고를 2011. 9. 30.자로 의원퇴직 처리한 사실, ② 금융산업노동조합 ◇◇◇지부와 피고가 체결한 단체협약 제108조와 피고의 취업규칙인 보수퇴직금규정 제23조, 제24조에는 만 15년 이상 근속하고 만 40세 이상이 되어 정년에 달하기 전에 의원퇴직하는 종업원에게는 준정년 특별퇴직금을 지급하되, 피고나 그 자회사 등에 선임 또는 임명되어 퇴직하는 경우(제1호), 징계와 관련하거나 업무 또는 업무 외의 비위사실에 관련되어 퇴직하는 경우(제2호), 사망 또는 휴직기간 만료로 인하여 퇴직하는 경우(제3호), 기타 특별퇴직금 지급이 부적당하다고 인정되는 경우(제4호)에는 준정년 특별퇴직금을 지급하지 않도록 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고의 퇴직은 아래와 같은 이유로 위 제4호 사유에 해당한다고 판단하여, 피고는 원고에게 퇴직금 외에 준정년 특별퇴직금을 추가 지급하여야 한다는 원고의 청구를 배척하였다.
 가. 피고의 준정년 특별퇴직제도는 정년 이전의 자발적인 퇴직에 대하여 퇴직금과는 별도로 상당한 금액의 준정년 특별퇴직금을 추가 지급함으로써 정년 이전의 자발적인 퇴직을 유도하여 회사 내 인사적체를 해소하고 재무구조를 개선하기 위하여 도입된 제도로서, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 한참 좋은 실적을 올리면서 왕성하게 일하고 있는 직원이 경쟁업체에서 일하기 위해 피고의 만류에도 불구하고 사직하는 경우에는 준정년 특별퇴직 대상자로 적정하다고 볼 수 없다.
 나. 동일지역, 동일고객군, 동종업체로의 전직을 위해 퇴직한 원고에게 준정년 특별퇴직금을 지급할 경우, 피고의 매우 중요한 전문 인력인 PB의 경쟁업체로의 이직을 유도하게 되어 피고의 중대한 피해가 예상된다.
 다. 피고가 원고 이외의 다른 직원이 준정년 특별퇴직 대상자가 동일지역, 동일고객군, 동종업계로의 전직을 위해 퇴직한다는 사정을 알고도 준정년 특별퇴직금을 지급한 적이 있었다고 인정할 증거가 없다.
 2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 취업규칙 해석, 직업선택의 자유와 근로권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

甲 은행의 PB(Private Banker)로 근무하다가 약 3.76km 떨어진 乙 증권회사의 PB로 이직하기 위하여 사직원을 제출한 丙이 甲 은행을 상대로 취업규칙인 보수퇴직금규정에서 정한 준정년 특별퇴직금의 지급을 구한 사안에서, 丙을 준정년 특별퇴직 대상자로 볼 수 없다고 한 사례