근저당권설정등기말소등기청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 경남은행 (소송대리인 변호사 임영심)
【피고, 피항소인】 주식회사 국민은행외 1 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 5. 15. 선고 2008가합21216 판결
【변론종결】2010. 2. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래 제2항에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사가 원고로부터 금 7,964,923,307원 및 그 중 2,488,464,567원에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음, 
 가. 피고 주식회사 국민은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사는 원고에게 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송 총비용 중 원고와 피고 주식회사 국민은행 사이에 생긴 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 국민은행이 각 부담하고, 원고와 피고 국민제육차유동화전문 유한회사 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 나머지는 피고 국민제육차유동화전문 유한회사가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[주위적 청구취지]
피고 주식회사 국민은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
1. 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의,
2. 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의,
3. 같은 등기소, 같은 날 접수 제62244호로 마친 근저당권설정등기의,
각 말소등기절차를 이행하라.
[예비적 청구취지]
같은 목록 기재 각 부동산에 관하여,
1. 피고 주식회사 국민은행은,
 가. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사에게 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2001. 12. 15. 유동화자산양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하고,
 나. 원고에게,
 (1) 같은 등기소, 같은 날 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의,
 (2) 같은 등기소, 같은 날 접수 제62244호로 마친 근저당권설정등기의
 각 말소등기절차를 이행하고,
2. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사는 원고에게 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
[항소취지]
1. 제1심 판결 중 아래 항에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고 주식회사 국민은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사는 원고로부터 금 7,964,923,307원 및 그 중 2,488,464,567원에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 원고에게 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 제1심 법원은 원고의 주위적·예비적 청구 중 피고 주식회사 국민은행에 대한 제62243호 근저당권설정등기에 관한 이전등기청구를 인용하고, 위 피고에 대한 위 제62244호 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구 및 피고 국민제육차유동화전문 유한회사에 대한 제62243호 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구를 일부인용·일부기각하였으며, 피고 주식회사 국민은행에 대한 제62243호 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구 부분을 각하하고, 위 피고에 대한 제62242호 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구를 전부기각하였다. 그런데 원고는 제1심 판결 중 피고 주식회사 국민은행에 대한 제62242호 근저당권설정등기에 관한 전부기각 부분, 피고 국민제육차유동화전문 유한회사에 대한 제62243호 근저당권설정등기에 관한 일부기각 부분에 대해서만 항소하였다. 따라서 이 법원의 심판범위는 위 항소된 부분에 한정된다. 
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문 제2항, 제3의 나.항 및 제3의 라.항을 각 삭제하고 제3의 가.(4)항, 제3의 다.(2)항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 고쳐 쓰는 제3의 가.(4)항 부분
 따라서 이 사건 제1근저당권의 피담보채무인 거평건설의 제1사채에 대한 주채무 중 원금부분은 변제로, 이자 및 지연손해금부분과 제3사채에 대한 연대보증채무는 시효로 각 소멸하였다 할 것이나, 제2사채에 대한 연대보증채무는 여전히 소멸하지 않았다고 할 것이며, 한편 제2사채채권은 2001. 11. 30. 기준으로 원금 2,683,432,683원으로 확정되어 2001. 12. 15.경 피고 유한회사에게 양도되었는데, 이 사건 제1심 변론종결일인 2009. 3. 27. 기준으로 제2사채의 원리금이 원금 2,387,050,869원, 이자 101,413,698원, 2009. 3. 27.까지의 지연손해금 5,476,458,740원으로 합계 7,964,923,307원에 이른다는 점은 앞서 살핀 바와 같다.
 그렇다면 피고 유한회사가 원고로부터 7,964,923,307원 및 그 중 제2사채 원금 및 이자에 해당하는 2,488,464,567원에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받은 다음, 피고 국민은행은 원고에게 이 사건 제1근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 피고 국민은행은 ‘피고 유한회사가 원고로부터 2009. 3. 27.까지의 제2사채원리금 및 지연손해금 합계인 7,964,923,307원 및 이에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음에야 이 사건 제1근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무를 부담할 뿐이다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 지연손해금에 대해 다시 지연손해금을 가산하기 위해서는 이미 발생한 지연손해금 지급채무가 이행지체에 있다는 점이 전제되어야 하는데, 2009. 3. 27.까지 발생한 제2사채에 대한 지연손해금 5,476,458,740원 지급채무가 이행지체에 있다는 점을 인정할 아무런 주장·입증이 없으므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 고쳐 쓰는 제3의 다.(2)항 부분
 따라서 피고 유한회사는 원고로부터 7,964,923,307원 및 그 중 제2사채 원금 및 이자에 해당하는 2,488,464,567원에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 제2근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 피고 유한회사는 ‘피고 유한회사가 원고로부터 2009. 3. 27.까지의 제2사채원리금 및 지연손해금 합계인 7,964,923,307원 및 이에 대하여 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음에야 이 사건 제2근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무를 부담할 뿐이다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 지연손해금에 대해 다시 지연손해금을 가산하기 위해서는 이미 발생한 지연손해금 지급채무가 이행지체에 있다는 점이 전제되어야 하는데, 2009. 3. 27.까지 발생한 제2사채에 대한 지연손해금 5,476,458,740원 지급채무가 이행지체에 있다는 점을 인정할 아무런 주장·입증이 없으므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 피고 국민은행 및 피고 유한회사는 각 위 제3의 가.(4)항, 제3의 다.(2)항 기재 의무를 부담한다고 할 것인바, 원고의 이 부분 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 이를 취소하여 피고들에게 당심에서 추가로 인정한 부분의 이행을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
[부동산 목록 생략]

판사 원유석(재판장) 김주식 소병석