평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2010누31166,2심-대법원,2011두10317,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2009. 5. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1973. 10. 3.부터 1980. 12. 1.까지 ○○○○에서, 1983. 7. 15.부터 1988.10. 1.까지 ○○광업개발 주식회사에서 근무하였다. 원고는 1996. 11. 28. 진폐정밀진단(이하 '이 사건 1차 진단'이라 한다)을 받은 결과 '진폐병형 1형(1/2), 심폐기능 F0(정상),으로 판정을 받았다. 그런데 원고는 그 진폐 정도가 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1999. 10. 7. 노동부령 제157호로 개정되기 전의 것, 이하 ,개정 전 시행규칙'이라 한다) 제57조 관련 [별표 5] 규정의 요양기준 및 장해등급기준에 미달함에 따라, 요양급여 등의 보험급여 지급대상자로 인정받지 못하였다.
나. 그 후 2003. 7. 1. 노동부령 제193호로 개정된 산업재해보상보험법 시행규칙(이하 '개정된 시행규칙'이라 한다) 제57조 관련 [별표 5] 4. 장해등급기준에 진폐장해등급 제13급{심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자}이 신설되었다.
다. 원고는 2004. 4. 23. 진폐정밀진단(이하 '이 사건 2차 진단이라 한다)을 받은 결과 종전과 마찬가지로 '진폐병형 1형(1/2), 심폐기능 F0(정상)'으로 판정되었지만, 그 진폐 정도가 개정된 시행규칙 규정의 요양기준에는 미달하지만 장해등급기준을 충족하여 진폐장해등급 제13급으로 판정받았다. 이에 피고는 그 무렵 원고에게 진폐장해급여의 산정기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, ,산재법'이라 한다) 제38조 제5항, 산업재해보상보험법 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19649호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항 및 개정된 시행규칙 제12조 제1항에 의하여 이 사건 2차 진단일 '2004. 4. 23.,을 ,직업병으로 확인된 날로 보아 이를 기준일로 하여 원고의 최초 평균 임금을 산정하였다.
라. 그 후 원고는 피고에게, 피고의 '진폐 근로자의 업무상 재해를 입은 자에 대한 업무지침(보상 6602-1677, 2001. 7. 30., 이하 ,이 사건 지참이라 한다)'을 근거로 원고의 진폐장해급여 산정기준01 되는 최초 평균임금은 초진소견서 발급일인 '1996. 11.28.'을 그 기준일로 하여 산정되어야 한다고 취지로 주장하며 평균임금정정 및 보험급여차액청구를 하였다.
마. 이에 대하여 피고는 2009. 5. 4.경 원고에게, 이 사건 지침은 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 산업재해보상보험법(이하 '개정된 산재법'이라 한다) 제41조(휴업급여) 제2항과 제44조(상병보상연금) 제3항 등의 경과규정인 그 부칙 제9조의 '이 법 시행일인 이전에 업무상 재해를 입은 자'에 대한 해석지침일 뿐이고, 원고와 같이 그 시행일인 2001. 1. 1. 당시 휴업급여나 상병보상연금의 지급대상이 아닌 진폐환자에 대한 해석지침으로 볼 수 없으며, 원고의 최초 평균임금의 산정 기준일인 보험급여 지급사유 발생일을 원고가 장해급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 진단서가 발급된 것으로 볼 수 있는 2004. 4. 23.로 하여 원고의 최초 평균임금을 산정한 것은 정당하다는 이유로 위 평균임금정정 및 보험급여 차액청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고의 최초의 평균임금 산정 기준일은 아래와 같은 이유로 이 사건 1차 진단일인 1996. 11. 28.로 보아야 하므로, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 이 사건 지침은 개정된 산재법 부칙 제9조 제1항, 제2항 소정의 '이 법 시행일 이전에 업무상 재해를 입은 자'와 관련하여 '이 법 시행일 이전에 진폐정밀진단결과 1/0(1형) 이상으로 판정을 받은 자를 이 법 시행일 이전에 업무상 재해를 입은 자로 구분한다'고 규정하고 있는데, 원고가 1996. 11. 28. 진폐병형 1형(1/2)으로 진단을 받았으므로, 원고는 1996. 11. 28. 이 사건 지침상의 업무상 재해를 입은 자에 해당한다.
(2) 원고가 최초로 진폐증으로 진단될 당시 적용되는 개정 전 시행규칙 제12조 제1항은 ,직업병으로 확인된 날을 ,초진소견서 또는 진단서가 발급된 날로만 규정하고 있을 뿐이고 보험급여의 지급대상 여부를 전제로 하지 않는데, 원고의 진폐증의 초진소견서 발급일은 1996. 11. 28.이다.
(3) 설사 원고의 '직업병으로 확인된 날'을 직업병이 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 본다고 하더라도, 원고는 1996.11. 28. 진폐정밀진단을 받고 피고로부터 그 진료비와 그 진단기간의 휴업급여를 지급 받았으므로, 원고는 1996. 11. 28. 당시 보험급여의 지급대상이 되었다고 할 수 있다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 첫째 주장에 대하여
갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 개정된 산재법 제41조 제2항과 제44조 제3항에 휴업급여 내지 상병보상연금 수급권자인 고령의 진폐근로자의 노동능력 등을 고려하여 그 고령의 진폐근로자의 휴업급여 내지 상병보상연금을 감액하여 지급하는 규정 등이 신설되고 그 부칙 제9조에 그 경과규정이 규정되었고, 이에 피고가 그 부칙 제9조와 관련하여 고령의 진폐근로자의 휴업급여 및 상병보상연금의 감액지급 업무처리를 위해 내부지침으로 이 사건 지침을 마련한 사실을 인정할 수 있으므로. 이 사건 지침은 행정청인 피고가 그 사무처리를 위해 마련한 내부 지침에 불과하여 대외적 효력이 있다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 지침은 개정된 산재법 제41조 제2항과 제44조 제3항 등의 시행일 당시 휴업급여 내지 상병보상연금의 지급대상인 진폐근로자에 대하여 적용된다고 할 수 있는데, 원고가 개정된 산재법 제41조 제2항과 제44조 제3항 등의 시행일 당시 휴업급여 내지 상병보상연금의 지급대상이었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 경우에 이 사건 지침이 적용된다고 할 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 지침을 근거로 하여 원고의 최초 평균임금의 산정기준일을 다툴 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 둘째 주장에 대하여
(가) 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 산재법'이라 한다) 제38조 제6항, 개정 전 시행규칙 제57조 관련 [별표 5] 및 산재법 제38조 제5항, 개정된 시행규칙 제57조 관련 [별표 5]의 각 규정 등에 의하면, 진폐증의 경우 다른 일반 상병의 경우와는 달리 치료를 받아 진폐증이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대하기 어려운 점 등을 감안하여, 진폐증에 걸린 근로자라는 이유만으로 당연히 산업재해보상보험법령상의 보험급여의 지급대상으로 된다고 할 수 없고, 진폐근로자의 진폐병형 및 심폐기능장해를 고려하여 그 진폐정밀진단 당시 적용되는 산업재해보상보험법규에 규정된 요양기준 내지 장해등급기준을 충족하여야만 진폐근로자로서 보험급여의 지급대상이 된다고 할 수 있다. 따라서 진폐근로자의 보험급여의 기준이 되는 최초 평균임금은 당해 진폐근로자가 보험급여 지급대상이 될 당시에 적용되는 산업재해보상보험법규에 의해 평균임금의 산정기준일 등을 정하여 산정되어야 할 것이다.
(나) 그러므로 보건대, 원고가 1996. 11. 28 및 2004. 4. 23. 이 사건 1, 2차 각 진폐정밀진단을 받은 결과 모두 '진폐병형 1형(1/2), 심폐기능 FO(정상)으로 판정을 받았지만, 원고의 진폐증이 이 사건 1차 진단시에는 그 당시 적용되는 개정 전 시행규칙 제57조 관련 [별표 5] 규정의 요양기준 및 장해등급 기준에 모두 미달하여 보험급여 지급대상자로 인정받지 못하였는데, 그 후 이 사건 2차 진단을 받고 그 당시 적용되는 개정된 시행규칙 제57조 관련 [별표 5]의 요양기준에는 해당하지 않았지만 장해 등급 제13급에 해당함에 따라 원고가 장해급여의 지급대상으로 되었음은 위에서 본 바와 같다. 따라서 진폐근로자인 원고의 보험급여의 기준이 되는 최초 평균임금의 산정 기준일은 이 사건 2차 진단일인 2004. 4. 23. 당시 적용되는 개정된 시행규칙 등에 의 하여 결정되어야 하므로, 원고의 최초의 평균임금 산정기준일을 결정함에 있어 개정전 시행규칙 등이 적용됨을 전제로 하는 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 셋째 주장에 대하여
설사 원고가 이 사건 1차 진단을 받고 피고로부터 그 진료비와 그 진단기간의 휴 업급여를 지급받았다고 하더라도, 이 사건 1차 진단은 원고가 진폐근로자로서 개정 전 시행규칙상의 요양기준 내지 장해급여기준을 충족하여 보험급여의 지급대상이 되는지 여부를 판단하기 위한 것이고, 그 당시 지급된 진료비와 휴업급여는 그 진단에 소요된 비용과 그 진단을 받기 위해 취업하지 못한 기간 동안의 원고의 생계 보호를 위하여 지급된 것에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 1차 진단 당시 진폐 근로자로서 보험급여의 지급대상이 되었다고 할 수 없다.
나아가 원고의 최초 평균임금의 산정기준일에 대하여 본다. 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 2차 진단일인 2004. 4. 23. 당시 적용되는 산재법 제38조 제5항, 그 위임을 받은 산재법 시행령 제26조 제2항, 개정된 시행규칙 제12조 제1항의 규정에 의하면, 진폐 등 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자의 보험급여 산정기준인 평균임금은 ,직업병으로 확인된 날을 기준으로 하여 산정하고, 여기에서 ,직업병으로 확인된 날은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날이다. 위에서 본 바에 의하면, 진폐근로자인 원고가 진폐장해등급 제13급에 해당하여 장해급여의 지급대상이 될 당시를 기준으로 최근에 발급된 진단서의 발급일은 2004. 4. 23.이라고 할 수 있으므로, 원고의 최초 평균임금의 산정 기준일은 2004. 4. 23.이라고 할 수 있어, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
(4) 소결론
결국, 피고가 진폐근로자인 원고의 보험급여의 산정기준인 최초 평균임금을 산정함에 있어 그 산정기준일을 2004. 4. 23.로 한 것이 정당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1