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보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서말악 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 상 고 인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 이보영
【원심판결】대구고등법원 1986.7.8 선고 86나207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
결혼축의금 대신에 자기가 보유하는 자동차를 혼주에게 스스로 내어주면서 결혼식장까지 혼주와 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전수까지 딸려주어서 그 운전수가 그 자동차로 이들을 태우고 운행하다가 사고를 냈다면 특별한 사정이 없는한 그 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 위 자동차의 보유자에게만 있다 할 것이므로 혼주가 위 자동차를 이용하였다는 사정만으로 그를자동차손해배상보장법 제3조가 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 자동차종합보험보통약관에 따른 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고도 할 수 없다할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 사고 자동차는 실질적으로는 소외 문호용의 소유인데 그가 자동차등록원부에 그의 처인 원고이름으로 신탁한채 운전관리하여온 사실과 사고당일 위 문호용은 그의 6촌 동서인 소외 박윤종이 가 그의 장녀 박혜란의 결혼식을 서울 세종대왕기념관에서 올리게 되어 있어서 결혼축의금을 내는 대신에 대구에서 위 예식장까지 위 박윤종과 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전사 서정기까지 딸려서 위 자동차를 내어준 사실 및 위 서정기가 위 자동차에 이 사건 피해자들을 포함한 40여명의 하례객들을 태우고 운행하다가 이 사건 사고를 낸 사실등을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 위 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 원고 및 소외 문호용에게만 있다 할 것이어서 위 박윤종을 자동차손해배상보장법이 정하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고회사의 자동차종합보험보통약관이 정하는 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에도 해당하지 아니한다고 판시하고 있는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 주장하는 바는 결국 이 사건 자동차의 운행지배와 운행이익은 혼주인 위 박윤종에게 있고 그렇지 않다 하더라도 적어도 원고와 공동으로 위 자동차의 운행을 지배하는 관계에 있으며 기명피보험자인 원고의 승낙을 얻어 이를 사용하면서 위 자동차의 운전사를 지휘감독할 지위에 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는데 불과하므로 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

결혼축의금 대신 자기가 보유하는 자동차를 운전수까지 딸려 내어주어 결혼식장까지 혼주등을 운송타가 사고가 난 경우, 위 혼주를자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 있는지 여부

결혼축의금 대신에 자기가 보유하는 자동차를 혼주에게 스스로 내어주면서 결혼식장까지 혼주와 그의 가족 및 하례객을 운송하도록 운전수까지 딸려 주어서 그 운전수가 그 자동차로 이들을 태우고 운행하다가 사고를 냈다면 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배와 운행이익은 여전히 위 자동차의 보유자에게만 있다 할 것이므로 혼주가 위 자동차를 이용하였다는 사정만으로 그를자동차손해배상보장법 제3조가 말하는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 자동차종합보험보통약관 소정의 기명 피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자에 해당한다고도 할 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창욱
【원심판결】 대전지방법원 1986.8.22 선고 86노133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 비추어 보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하며 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 위법이 없다.
 피고인은 원심판시 소송에서 증인으로 증언하면서 "오래전 망 공소외인의 생존당시 동리 노인들과 담소중 장 기준이 17, 18세된 어린나이때 도박을 하여 딴 돈으로 이건 임야에 압류된 빚을 갚았다고 하는 소리를 들었다"고 자신의 기억에 반하는 진술을 하였다면 그 진술내용이 객관적 사실에 합치한다고 하여도 자기의 기억에 반하는 사실을 진술한 이상 위증죄가 성립된다 할 것이므로 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
퇴직금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 흥국생명보험주식회사
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 3,342,843원 및 이에 대한 소장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원고가 내세우는 이 사건 청구원인사실의 요지는, 원고는 1982.3.19. 피고회사 보험모집인으로 입사하여 근무하다가 1986.1.13. 퇴직하였으므로 피고는 원고에게 근로기준법에 따른 퇴직금 3,342,843원을 지급할 의무가 있다는 것이므로 먼저 원고가 같은법 소정의 근로자인가의 점에 관하여 살피건대, 같은법 제14조에 의하면 "이 법에서 근로자라함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"고 규정하고 있어 근로자라함은 사업주와의 계약관계가 민법상 고용관계에 한정되는 것은 아니며 위임, 위촉 기타 명칭여하를 불문하고 사업주에 의하여 피용되어 근로를 제공하고 그 대가를 받는 자를 뜻한다고 할 것이므로 결국 근로자인가 여부의 결정기준은 사업주의 지휘 감독에 따라 근로에 종사하는 여부 즉 사용종속관계의 유무에 의한다고 할것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 수당지급내역서), 을 제2호증(보험모집인위촉계약서), 을 제4호증(인사규정), 을 제5호증(보험모집인규정), 을 제6호증(제수당지급극정), 을 제7호증(취업규칙)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언(다만, 증인 소외 2, 소외 3의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론외 전취지를 종합하면 피고회사의 보험모집인은 피고회사를 위하여 보험가입자의 모집과 보험료수금업무등을 수행하는 자인데 피고회사의 취업규칙 소정의 직원과 같은 특별한 자격요건이 요구되지 않고 고시나 전형을 거침이 없이 위임, 위촉되며 보험모집실적이 있을 때에 한하여 일정 비율에 의한 모집수당 등 제수당을 지급받을 뿐이고 기본급 내지는 고정급의 임금이 따로 없으며 세금도 각종 근로소득세 아닌 사업소득세를 납부하여 왔고 보험모집인은 대개 오전 9시경까지 각자 소속된 지부나 영업소에 나와 오후 6,7시경에 퇴근하지만 근무시간제한이 없어 출·퇴근시간을 반드시 지킬 필요가 없을 뿐만 아니라 근무일수에도 제한이 없고 그 업무를 수행함에 있어 피고회사로부터 직접적 구체적인 지휘 감독을 받음이 없이 각자의 재량과 능력에 따라 그 업무를 수행해온 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 증인 소외 2, 소외 3의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는 바, 사실관계가 위 인정과 같이 근로시간과 근로태양 및 근로대가의 결정에 있어서 사용주의 의사에 종속됨이 없이 자주적으로 결정할 수 있는 재량의 범위와 정도가 크다면 원고를 피고회사에 종속된 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로 원고가 근로기준법상의 근로자임을 전제로 한 이 사건 퇴직금청구는 이유없다 할 것이다. ( 대법원 77.10.11. 선고 77다972 판결, 원고가 참고자료로 제출한 1984.10.31. 고지 84다카1192 결정은 보험회사 집금사원에 관한 것으로서 원고와 같은 보험모집인에게는 해당하지 않는다) 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 나아가 퇴직금의 금액에 관하여 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권오봉

보험모집인은 기본급 내지 고정급이 없고 보험모집실적이 있는 때에만 수당의 지급을 받고 근무시간의 제한도 없으며 업무수행에 있어서도 회사로부터 직접 구체적인 지휘감독을 받지 않고 자주적으로 행사한다는 사실에 비추어 근로기준법상의 근로자라 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이인철
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.12 선고 85구1126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
행정소송에 있어서는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 사실에 관하여서도 일건기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있다 할 것이고(대법원 1975.5.27. 선고 74누233 판결;1982.10.12. 선고 81누341 판결 참조), 또한소득세법시행령 제115조 제3항이 시행되기 전인 1979.12.31 이전에 양도된 토지·건물에 대한 양도차익은 그 토지·건물이 양도당시는 물론 취득당시에도 특정지역내에 소재하고 또 배율의 정함이 있는 경우에는위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)의 규정에 따라 배율방법을 적용하여 계산한 양도가액과 취득가액을 기초로 하여 산정하여야 할 것이지만 위 요건중 어느 하나라도 결여된 경우에는 같은호 (나)에 의하여 과세시가표준액을 기초로 양도차익을 산정하여야 한다고 함이 당원의 일관된 견해이다(대법원 1985.4.9. 선고 84누606 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 양도소득세부과처분은 과세권이 시효소멸된 이후에 한 위법한 처분이라는 원고의 주장사실을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음 그러나 이 사건 부동산은 양도당시에만 국세청장의 특정지역에 대한 배율의 정함이 있었을 뿐 취득당시에는 특정지역에 대한 배율의 정함이 없었음으로 그 양도차익을 산정함에 있어서는 이 사건 양도당시(1979.12.18)에 시행되던소득세법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항에 의하여 취득가액 및 양도가액 모두를 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 결정하여야 할 것이고 국세청장이 정하는 배율방법에 따라 평가한 가액에 의할 수 없다는 판단하에 피고의 이 사건 과세처분중 과세시가표준액에 따른 양도차익을 기초로 한 판시 산출세액을 초과하는 부분은 위법하다 하여 이를 취소하였는 바 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 원고가 주장하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다거나소득세법시행령 제115조의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 행정소송에 있어서 법원이 직권으로 판단할 수 있는 범위
나.소득세법시행령 제115조 제3항이 시행되기 전인 1979.12.31 이전에 양도된 토지, 건물에 대한 양도차익산정방법

가. 행정소송에 있어서는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 주장이 없는 사실에 관하여서도 일건기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있다.
나.소득세법시행령 제115조 제3항이 시행되기 전인 1979.12.31 이전에 양도된 토지, 건물에 대한 양도차익은 그 토지건물이 양도당시는 물론 취득당시에도 특정지역내에 소재하고 또는 경우에는위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)의 규정에 따라 배율방법을 적용하여 계산한 양도가액과 취득가액을 기초로 하여 산정하여야 할 것이지만 위 요건중 어느 하나라도 결여된 경우에는 같은호 (나)에 의하여 과세시가표준액을 기초로 양도차익을 산정하여야 한다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1986.2.13 선고 85노452 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 거시증거에 의하여 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인은 수학여행을 온 대학교3학년생 34명이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 위 학생대표자 4명의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 그들이 모두 같은대학교 같은학과 소속의 3학년 학생들로서 성년자임이 틀림없었으며 또한 보통 대학교 3학년이라면 현행교육제도상 성년에 이르게 되므로 나머지 학생들의 연령을 증명서로 확인하여 보지 않아도 모두 성년자일 것으로 믿고서 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그중에 섞여 있던 미성년자인 공소외인(19세 4개월 남짓된 여학생)이 위 업소에 입장하게 되었다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래에서 피고인에게 위 학생들중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하므로 피고인이 위 학생들에 대하여 모두 성년자일 것으로 믿고 위 학생들의 증명서 모두를 확인하지 아니함으로써 미성년자를 출입시킨 결과가 되었다고 해서 이를 벌할 수는 없다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 출입자의 연령을 증명서로 확인하여 미성년자의 출입을 거부할 영업허가조건의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

수학여행을 온 대학교 3학년생 34명이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 그들중 일부만의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 그들이 모두 같은 대학교 같은 학과 소속의 3학년 학생들로서 성년자임이 틀림없어 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그들 중에 섞여 있던 미성년자(19세 4개월 남짓된 여학생) 1인을 위 업소에 출입시킨 결과가 되었다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 학생들 중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하므로 이를 벌할 수 없다.
인지 (가사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】서울고등법원 1985.8.30 선고 85르100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인들의 이 사건 인지청구가 기판력에 저촉된다는 피청구인의 주장에 대하여 갑 제5호증(화해조서)의 기재에 의하면, 청구인들과 그의 생모청구외인이 피청구인을 상대방으로 한서울 가정법원 64드126호 인지 및 부양료 청구사건에서 피청구인은 청구인들과청구외인에게 금 200,000원을 지급하기로 하고 청구인들의 인지 및 부양료 청구와청구외인의 위자료청구는 포기하기로 하여(당시 청구인들은 미성년자이어서청구외인이 법정대리인이었다) 1964.10.17 화해한 사실을 인정할 수는 있으나 인지청구권의 포기는 혼인외의 자의 일신전속적인 신분권의 처분으로서 허용되지 아니한다고 할 것이므로 청구인들의 생모청구외인이 청구인들의 인지청구권을 포기하기로 한 위 화해는 효력이 없다고 판단하여 피청구인의 위 주장을 배척하고 있다.
 살피건대,인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로(당원 1982.3.9. 선고 81므10 판결 참조) 비록 생모신숙임이 청구인들의 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도위 신 숙임이 청구인들의 인지청구권을 포기하기로 한 화해는 그 효력이 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

인지청구권은 본인의 일신 전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로 비록 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도 동 화해는 그 효력이 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.2 선고 86노2037 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 제1심판결이 채택한 증거와 원심법정에서의 증인 공소외 1의 증언을 합치면 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다하여 피고인의 항소를 기각하고 있는바, 제1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 공소외 2와 함께 피해자공소외 1이 운전하던 영업용 승용차의 뒷좌석에 타고 가다가 그 자동차가 동작동 국립묘지 부근에 이르렀을때, 피고인 일행이 요구하는대로 화양동 방면을 들르지 아니하고 사당동방면으로 직접 왔다는 이유로 공소외 2는 피해자의 머리를 잡아 당기고 피고인은 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때려 공동으로 폭행을 가하였다는 내용이다.
 2. 원심이 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 본 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다는 공소범죄사실에 부합하는 증거로는 검사가 작성한 피해자공소외 1에 대한 진술조서와 그가 원심법정에 나와 증인으로 진술한 내용밖에 찾아볼 수 없는바, 위 피해자공소외 1의 검사앞에서의 진술 및 원심법정에서의 진술은 다음과 같은 이유에서 유죄의 증거로 삼을 수없다고 본다.
 첫째, 피해자공소외 1은 이 사건이 발생한 50여일 지난뒤 검찰에서, 피고인 일행과의 시비는 공소외 2가 어디로 가느냐고 물어 사당동으로 간다 하였더니 화양동으로 가야만 되는데 왜 이리왔느냐 하면서 발단된 것이고, 자동차가 국립묘지앞에 왔을 때 공소외 2는 피해자의 머리카락을 잡아당기고 피고인은 오른쪽 뺨을 1회 때리고 머리를 잡아 당겼다라고 진술하고 있으나, 이 사건이 발생한 직후 사법경찰리앞에서 피해자로서 진술할 때에는 서울 강동구 성내 전철역앞에서 손님 3명이 승차하여 사당동까지 가자해서 가는도중, 뒷좌석에탄 사람 2명이 소리쳐 욕설을 하면서 뒷머리를 잡아 당기고 또 한사람은 우측어깨를 잡고 목을 쳤다고 진술하였을뿐 피고인이나 공소외 2가 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 진술은 전혀 한바 없었음이 기록상 명백하다(수사기록 8면,45면) 스스로 경험한 사실에 관한 사람의 기억은 시일이 경과할수록 흐려지는 것이 우리의 경험칙이고, 따라서 피해자가 피고인 일행중 누구로부터 어떠한 내용 및 정도의 폭행을 당하였는가 하는 점에 관한 기억은 피해자가 이 사건 발생후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 진술할 때보다는 그 사실을 경험한 직후 사법경찰리앞에서 진술할 때의 기억이 보다 생생하고 정확한 것이라고 보아야 할 것인데, 피해자공소외 1은 앞서 본바와 같이 이 사건 발생직후 사법경찰리앞에서 진술할 때에는 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다는 진술을 전혀 한 바 없다가, 그 후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 비로소 사건당시 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다고 진술하고 있는 것으로서, 맞았다는 부위가 기억에 혼동을 일으킬만한 것도 아니므로 검찰에서의 위 진술은 그 신빙성이 희박하다고 보아 마땅하다.
 둘째, 피해자는 원심법정에서의 증언에서, 84.5.20. 00:20경 국립묘지 앞에서 증인이 운전하는 영업용 승용차속에서 피고인이 오른쪽뺨을 1회 때린 사실이 있는가라는 물음에 오래된 일이라 기억이 잘나지 않는다고 답하였다가, 피고인 일행이 자기들이 요구하는 방향으로 자동차를 운행하지 않는다고 증인의 바로뒤에 앉은 사람은 머리를 잡고 뒤 오른쪽에 앉아있는 사람이 피고인의 뺨을 친 사실이 기억나지 않느냐고 다시묻자, 자동차가 달리는 뒤에서 빼빼한 사람이 머리를 잡고 누군가가 증인의 뺨을 쳤는데 달리는 순간이라 뒤를 돌아보지 않았지만 한사람이 아닌 두사람이 한 것으로 느낌이 들었다고 진술을 바꾼후, 어째서 두사람이 한 것으로 느꼈느냐는 물음에 대하여는 두사람이 계속 욕설을 하면서 왔기때문에 그렇게 느꼈다고 진술하고 있다. 이 진술내용에 비추어보면 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 검사앞에서의 진술은 설령 뺨을 맞은것이 사실이라 하더라도 두사람중 누가 때렸는지조차 모르면서 추측에 의해 진술한 것으로 볼 수 밖에 없었을 뿐더러 같은 자동차의 앞좌석에 동승했던 공소외 3이 사건당일에 작성한 진술서나 검사가 작성한 동인에 대한 진술조서 및 그의 1심법정에서의 증언을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 피해자에게 제1심판결이 인정한 범죄사실내용과 같은 폭행을 하였다는 진술이 전혀 없고, 뒷좌석에 동승하고 있었던 공소외 2 역시 피고인이 피해자의 뺨을 때린 사실은 없노라고 진술하고 있으므로 피해자의 검사앞에서의 진술및 원심법정에서의 진술은 이점에 비추어서도 신빙성이 없다고 보인다.
 3. 위와 같이 신빙성없다고 보아야 할 피해자의 진술만을 증거로 그 판시와 같은 폭행사실을 인정하여 유죄판단을 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 채증법칙에 어긋나는 증거채택으로 유죄판결을 한 위법에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

피해자가 사건발생직후 사법경찰리사앞에서 진술할 때에는 아무말 없다가 그 후 50여일이 경과한 뒤 검찰에 나와 비로소 사건당시 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다고 하는 진술의 신빙성

스스로 경험한 사실에 관한 사람의 기억은 시일이 경과할수록 흐려지는 것이 우리의 경험칙으로서 피해자가 사건발생후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 진술할 때보다는 그 사실을 경험한 직후 사법경찰리 앞에서 진술할 때의 기억이 보다 생생하고 정확한 것이라고 보아야 할 것이므로 피해자가 사건발생직후 사법경찰리 앞에서 진술할 때에는 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다는 진술을 전혀 한 바 없다가 그후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 비로소 사건당시 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다고 진술하고 있는 것은 맞았다는 부위가 기억에 혼동을 일으킬만 한 것도 아니므로 그 신빙성이 희박하다.
이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1986.6.25. 선고 85구726 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 그 소유인 이 사건 토지의 일부가 학의천의 제방공사로 제방내에 편입되거나 하상으로 되어버렸다는 이유로 그 손실보상을 받고자 하였으나 경기도지사와의 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 1985.4.10. 하천법(1984.12.31. 법률 제3782호로 개정되기 전의 것) 제74조 제3항의 규정에 의하여 경기도 지방토지수용위원회에 재결신청을 하였는데 이 위원회에서 같은해 5.13. 별다른 이유없이 위 재결신청을 반송하는 거부처분을 하였으므로 같은해 6.10. 중앙토지수용위원회에 이의재결신청을 하였던 바, 이 위원회에서도 같은해 7.1. 이를 반송하였으므로 이 사건 소를 제기하였다는 원고의 주장을 전제로 하여, 위 하천법 제74조에서 규정하는 관할토지수용위원회의 재결에 대하여는 토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 중앙토지수용위원회의 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있고 이때의 피고는 관할토지수용위원회가 된다고 설시하고 나서, 이 사건 제소당시 시행중이던 행정소송법(1984.12.15.법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면, 행정소송은 소원재결의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 제기하도록 규정되어 있으므로 위 경기도 지방토지수용위원회에서 1985.5.13. 원고의 재결신청을 반송하는 처분을 하였고 원고가 같은해 6.10. 이에 불복하는 이의재결신청을 하였다면 그 이전에 이미 원고에게 경기도 지방토지수용위원회로부터 이 사건 재결서의 정본 또는 원본의 송달이 있었다 할 것이어서 그로부터 위 제소기간인 1월을 경과한 후인 같은해 7.30.에 제기된 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하하고 있다.
 그러나 위 하천법 제74조에 의한 관할토지수용위원회의 재결등의 처분에 대하여는 토지수용법 제73조 이하의 규정에 의한 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있음은 원심이 설시한 바와 같으나 그 불복대상은 위 관할토지수용위원회의 처분자체이고 이에 대하여는 전심절차로서의 불복신청의 절차가 따로 마련되어 있지 아니하므로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송은 위 행정소송법 제5조 제2항에 의하여 그 처분이 위법임을 안 날로부터 6월, 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하면 된다 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 소에서 불복대상으로 하고 있는 처분은 경기도 지방토지수용위원회에서 원고의 재결신청을 반송한 처분으로서 이를 원고의 재결신청에 대한 기각처분으로 못볼 바가 아니고 그 처분일인 1985.5.13.로부터 위 행정소송법 제5조 제2항 소정의 제소기간내인 같은해 7.30.에 이 사건 소가 제기되었음이 분명하므로 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고를 경기도 지방토지수용위원회로 경정시키고 청구취지나 청구원인도 위 경기도 지방토지수용위원회의 재결신청에 관한 기각처분을 취소하는 것으로 변경하도록 하여 위 처분의 위법여부를 심리판단하였어야 마땅할 것이다. 결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제기된 부적법한 것으로 판단하여 각하하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 행정소송의 전심절차나 제소기간에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

하천법(1984.12.31. 법률 제3782호로 개정되기 전의 것) 제74조에 의한 관할토지수용위원회의 재결등의 처분에 대하여는 토지수용법 제73조 이하의 규정에 의한 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있으며 그 불복대상은 위 관할토지수용위원회의 처분 자체이고 이에 대하여는 전심절차로서의 불복신청의 절차가 따로 마련되어 있지 아니하므로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송은 구 행정소송법(1984.12.15. 법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 의하여 그 처분이 위법임을 안 날로부터 6월, 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하면 된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 규우슈우 다이가렝가 가부시기가이샤 소송대리인 변리사 하상구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1986.1.31. 자 1985년 항절 제24호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
구 특허법시행규칙(1980.12.31. 공포 상공부령 제616호로 개정된 시행규칙) 제15조 제3항에 의하면 출원인은 제2항의 규정에 불구하고 출원공고의 결정전에 한하여 그 출원서, 명세서 및 도면을 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은조 제2항에 의하면 특허청에 출원, 청구 기타의 절차에 관한 서류, 견본 또는 기타의 물건을 제출한 자는 심사, 심판, 항고심판 또는 재심의 계속중에 한하여 이를 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정되어 있는 바, 위 두 규정을 대비하여 보면 위 제15조 제3항은 같은 제2항에 대한 특별규정이라 하겠고 따라서 발명특허출원인은 그 출원서, 명세서 및 도면에 관하여는 위 제3항에 의하여 출원공고전에 한하여 그 보완이 허용된다 할 것인바, 원심결 이유와 기록을 검토하여 보면 원심이 이와 같은 견해로 발명특허 출원인이 상고인이 1985.1.11자 명세서에 대한 보정에 관하여 그것이 이 사건 발명출원공고 결정 후에 보정한 것으로서 구 특허법시행규칙 제15조 제3항의 규정에 위배된 것으로서 채택할 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 원심결 이유에 의하면, 이 사건 발명은 1980.2.13자 출원하여 1983.7.30자 공고되었으나 1984.9.12자 이의결정에 따라 거절사정 된 것으로서 발명의 요지는 탄소 재료와 무기내화 재료로 이루어진 내화벽돌의 소재에 있어서, 알루미늄 분말 1-10중량%, 마그네슘 분말 1-10중량%, 알루미늄과 마그네슘의 혼합분말 1-10중량%, 알루미늄 분말 1-10중량%와 실리콘분말 0.5-6중량%, 마그네슘분말 1-10중량%와 실리콘분말 0.5-6중량%, 알루미늄과 마그네슘의 혼합분말 1-10중량%와 실리콘분말 0.5-6중량%에 의해서 이루어진 군에서 선택한 1종을 함유시킨 것을 특징으로 하는 내화벽돌의 제조방법인 것이나 이는 1979.12.27자 공개된 일본공개특허공보 소 54-163913호(이하 "인용예"라 함)에서 (1) 내화물 원료분말과 탄소 내지 탄소함유 물질에, 고온에서 탄소보다 산소 친화력이 큰 금속분말을 배합시켜서 성형하는 것을 특징으로 하는 산화저항성이 큰 탄소함유 불소성 내화물의 제조방법. (2) 금속분말이 AlSi, Cr, Ti, Mg의 군에서 선택한 1종 이상인 특허청구의 범위 제(1)항 기재의 산화저항성이 큰 탄소함유 불소성 내화물의 제조방법. (3) 금속분말의 배합비율이 내화물 원료분말과 탄소 내지 탄소함유 물질의 함량 100중량부(탄소함유 물질에 대해서는 탄소량으로 환산)에 대하여 0.5-20중량부인 특허청구의 범위 제(1)항 내지 제(2)항 기재의 산화저항성이 큰 탄소함유 불소성 내화물의 제조방법. (4) 내화물 원료분말이 금속산화물, 금속탄화물, 금속질화물에서 선택되는 1종 이상인 특허청구의 범위 제(1)항 기재의 산화저항성이 큰 탄소함유 불소성 내화물의 제조방법이라는 요지의 내용에 비추어 양자를 대비검토하면 양자는 다같이 내화벽돌 소재에 금속분말등을 첨가 사용하여 내산화성 및 고강도의 내화벽돌을 제조하는 것이 발명의 목적임을 인정할 수 있으며, 본원발명에 있어서 내화벽돌의 소재에 Al분말, Mg분말, Al과 Mg 혼합분말, Al과 Si 혼합분말, Mg와 Si혼합분말, Al과 Mg와 Si 혼합분말로 이루어진 군에서 선택한 1종을 함유시킨 기술적 구성은 인용예에서 내화벽돌 소재에 Al, Si, Cr, Ti 및 Mg로 이루어진 군에서 선택한 1종 이상을 함유시킨 기술적 구성의 범주내에 속하는 기술로 인정되고 또한 본원발명에서 사용하는 금속분말의 함유비율도 인용예에서의 혼합비율 범주내의 것으로 인정될 뿐 아니라 양자의 기술적 구성에 따르는 작용효과도 다같이 내산화성 및 고강도인 점으로 보아 서로 현저한 상이성이 인정되지 아니하므로 이 사건 발명은 특허출원전에 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용예로부터 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정하여 거절사정을 유지하고 있는 바, 기록을 검토하여도 원심결의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 발명특허에 관한 신규성과 진보성에 대한 법리오해나 이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

구 특허법시행규칙(1980.12.31. 상공부령 제616호로 개정된 것) 제15조 제2항과 제3항을 대비하여 보면 위 제15조 제3항은 동 제2항에 대한 특별규정이라 할 것이어서 발명특허출원인은 그 출원서 명세서 및 도면에 관하여는 위 제3항에 의하여 출원 공고전에 한하여 그 보완이 허용된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 마산지방법원 1986.7.31 선고 86노395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에서 그 판시 증거를 종합하여 피고인의 여동생인 공소외 1을 구타하여 그녀에게 상해를 입히고 도주하는 이 사건 피해자 공소외 2(남, 36세)를 피고인이 약 600미터를 추격하여 공소외 2의 멱살과 허리띠를 잡아끌고 지나가는 택시에 태워 그 택시안에서 공소외 2의 전신을 수회 구타하며 차내벽에 그의 머리를 수회 부딪치게 하여 전치 7일간의 경부타박상등을 가한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 위 공소사실에 대한 입증자료로서 제출한 증거로는 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서(공소외 2도 공소외 1에게 상해를 가한 사실로 피의자로 입건되었음)및 의사 공소외 3이 작성한 공소외 2에 대한 상해진단서 뿐인바, 이 사건 피해자로서 공소외 2의 진술은 그 피해경위 및 피해부위에 대하여 진술이 일관성이 없어 이를 믿을 수 없다고 배척하고, 위 상해진단서에 의하면 공소외 2가 당시 입은 상처부위가 복부 및 경부등 타박상으로 약 7일간의 치료를 요하는 상해를 입은 사실은 인정되나 공소사실 적시와 같이 그의 머리부분을 차내벽에 수회 들이받아 그로 인하여 그 부위에 상처를 입게 하였다고 입증할 자료가 되지 못하며, 범죄사실의 증명이 없을 뿐만아니라 그 당시 공소외 2가 피고인의 동생인 공소외 1을 구타하여 지면에 넘어뜨린후 도주하므로 피고인이 그를 뒤따라가 그의 허리띠를 잡고 파출소로 동행할 것을 요구하자 오히려 공소외 2가 피고인의 멱살을 잡고 늘어지면서 반항한 사실은 인정할 수 있으나 그와 같은 사정에서 설사 피고인의 행위가 폭행에 해당된다고 하여도 공소외 2의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 그를 파출소로 데려가기 위하여 필요한 최소한도의 조치를 취하였을뿐 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다 할 것이고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 자료가 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 보아도 원심 및 제1심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 거친 채증의 과정이 나 사실인정에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

피해자가 피고인의 동생을 구타하여 지면에 넘어뜨린 후 도주하므로 피고인이 그를 뒤따라가 그의 허리띠를 잡고 파출소로 동행할 것을 요구하자 오히려 위 피해자가 피고인의 멱살을 잡고 늘어지면서 반항한 것이라면 그와 같은 사정에서 설사 피고인의 행위가 폭행에 해당된다고 하여도 이는 위 피해자의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 그를 파출소로 데려가기 위하여 취한 필요한 최소한도의 조치로서 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.3.21 선고 85구1082 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1978.6.5. 원고들에 대하여 금남산업주식회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 동시에 체납국세와 가산금 체납처분비 등의 납부통지를 하였는데 다시 1985.4.12.자로 앞서와 동일한 과세연도, 세목, 세액, 과세원인 등을 근거로 앞의 부과처분을 취소하지 아니한채 납부기한을 같은해 4.19.로 한 납세고지서를 발부한 사실을 확정하고 위 부과처분은 단순한 재납부통보가 아니라 독립된 부과처분으로서의 외관을 갖춘 중복부과처분으로서 위법하다고 하였는바, 원심의 위 판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

과세관청이 1978.6.5. 원고들에 대하여 소외회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 동시에 체납국세와 가산금, 체납처분비 등의 납부통지를 하였는데 다시 1985.4.12.자로 앞서와 동일한 과세연도, 세목, 세액, 과세원인 등을 근거로 앞의 부과처분을 취소하지 아니한 채 납부기한을 동년 4.19.로 한 납세고지서를 발부하였다면 위 부과처분은 단순한 재납부통보가 아니라 독립된 부과처분으로서의 외관을 갖춘 중복부과처분으로서 위법하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남종우 소송대리인 변호사 정재헌
【피고, 상 고 인】 유유준 소송대리인 변호사 윤종수
【원심판결】서울민사지방법원 1986.4.15 선고 84나1497 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고는 원심에서, 원래 이 사건 건물은 소외 망 손성록의 소유이었고 그 부지인 이 사건 계쟁토지는 소외 망 이규섭의 소유이었는데 피고의 남편이었던 소외 망 김복남은 1961.9.경 이 사건 건물만을 위 손성록으로부터 매수하여 입주하였으므로 그 부지인 이 사건 계쟁토지에 대한 점유는 그 시초에는 소유의 의사로서 한 자주점유가 아니었으나 그 후 1963.4.말경에 이르러 위 김복남이 위 이규섭으로부터 본건 계쟁토지를 매수하였으므로 그때부터 자주점유로 전환되었다는 전제아래 1963.4.30부터 기산하여 20년이 경과된 1983.4.30자로 취득시효기간이 완성되었다는 취지로 항변하였음이 뚜렷하다.
 이와 같이 피고는 이 사건 계쟁대지에 대한 위 김복남의 점유는 그 시초에는 자주점유가 아니었음을 스스로 인정하고 있는데도 불구하고 원심이 그 판결이유에서 위 김복남은 이 사건 계쟁대지를 점유개시당시인 1961.9.경부터 소유의 의사로 점유하였다고 추정하여 취득시효기간만료일을 1981.9.말일로 확정한 다음 그 이후에 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득한 원고에 대하여서는 시효취득을 주장할 수 없다고 판단한 것은 피고의 시효항변의 취지를 제대로 파악하지 못하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 허물을 면할 수 없으나 한편 원심판결이유에 의하면, 원심은 위의 판단에 부연하여 소외 망 김복남이 1963.4.30경 이 사건 계쟁토지를 소외 망 이규섭으로부터 매수하였다는 피고주장에 부합하는 소론 증인들의 증언을 모두 배척하고 있으므로 이로써 위 김복남의 점유가 1963.4.30자로 자주점유로 전환되었다는 피고의 주장사실은 적법히 배척되었다고 못볼바 아니니 피고의 시효항변을 배척한 원심 조처는 결국 정당하고 거기에 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론은 또 원심이 피고의 항변사실에 부합하는 판시 각 증거들을 배척한 것은 채증법칙에 위배되는 조처라고 지적하고 있으나, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 소론과 같이비록 이 사건 대지가 도로예정지로 편입되었다 하더라도 그 사실만으로써 이의 소유자인 원고에게 지상건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구할 정당한 이익이 없다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 피고의 소론 권리남용항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

대지가 도로예정지로 편입되었다 하더라도 그 사실만으로써 이의 소유자에게 그 지상건물의 철거 및 대지의 인도를 구할 정당한 이익이 없다고 할 수 없으므로 권리남용에 해당하지 않는다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1986. 6. 4. 선고 86나857 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】건설공제조합법 제5조, 제9조 등을 비롯한 여러 관계규정에 비추어 보면, 이 사건 압류의 대상인 건설공제조합의 출자금 전좌란 위 조합에 대한 조합원의 출자지분으로서 유가증권인 출자증권에 표상되는 것이므로 국세징수법에 의한 압류는 같은법 제38조에 의하여 세무공무원이 출자증권을 점유함으로써 효력이 생기는 것이라 할 것이다.
 원심이 같은 견해에서 소외 옥진산업주식회사가 분담지급하여야 할 직업훈련법 제34조 제3항에 의한 1979년 및 1980년도분 직업훈련분담금 및 가산금 21,473,831원의 징수를 위하여 원고 산하 노동부 서울서부지방사무소가 1980.11.17. 행한 소외 회사의 건설공제조합에 대한 출자금 전좌의 압류는 세무공무원의 출자증권점유가 있었음을 인정할 증거가 없다고 하여 무효라고 판단한 조처는 정당하다. 소론은 1983.12.31. 법률 제3709호로 건설공제조합법 제9조 제3항, 제4항이 개정 신설되기 전에 이루어진 이 사건의 경우에는 국세징수법 제41조 제1항에 의하여 채무자에 대한 압류의 통지만으로 그 효력이 있는 양 주장하나 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다. 또한 국세징수법 제56조, 민사소송법 제580조 규정취지에 비추어 보면, 원고가 이 사건 강제집행절차에서 소외 회사의 출자증권의 매각대금을 집달관이 영수할 때까지 교부청구나 계산서를 제출하지 아니한 이상 원고의 직업훈련분담금 채권은 이사건 배당절차에서 배당받을 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 이 사건 배당이의 청구를 배척한 원심의 조처도 정당하다. 소론은 원고의 압류가 유효함을 전제로 하여 이 사건 경매절차에 있어서 집행법원이 원고에게 경매법 제9조에 의한 이해관계인에 대한 통지를 하지 아니하였음을 이유로 원심의 위 조처를 탓하고 있으나 강제경매에 있어서는 경매법 제9조는 적용되지 아니하는 것이므로 도시 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가. 건설공제조합의 조합원의 출자지분은 유가증권인 출자증권에 표상되는 것이므로 국세징수법에 의한 압류는 동법 제38조에 의하여 세무공무원이 출자증권을 점유함으로써 효력이 생긴다.
나. 강제경매에 있어서는 경매법 제9조는 적용되지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 아메리칸 사이아나미드 캄파니 소송대리인 변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.7.26 자 85항 절제470호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 외관,칭호, 관념의 세가지면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운것은 유사상표라고 할 것이다(본원 1984.10.10. 선고 82후39 판결 참조).
 원심이 이 사건 본원상표는 영문자 “CYGRO”라 횡서하여 구성된 문자상표이고 인용상표는 영문자 및 아라비아 숫자로 “CYCLO3”와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 외관에 있어 양자는 영문자 5자중 앞부분의 “CY”와 마지막 부분의 “O”가 동일하여 일견 유사하게 보이나 가운데 부분이 “GR”과 “CL”로 상이하게 되어있고 인용상표에는 동문자 외에도 아라비아숫자 "3"이 더 부가되어 있어 이들을 전체적으로 살펴볼때 누구나 쉽게 상이함을 알 수 있다할 것이나 칭호에 있어서는 본원상표는 표기된 문자에 의거 "사이그로"라 호칭되고 인용상표는 표기된 문자에 의거 "싸이크로 삼" 또는 "싸이크로 쓰리"로 호칭된다 할 것이어서 언뜻 비유사하게 느껴질 수도 있으나 인용상표 중의 아라비아숫자 "3"은 특별현저성이 없을 뿐만 아니라 신속히 부를 때에는 생략되는 경우가 많아 "싸이크로"로 호칭되어진다 할 것이어서 양상표는 제1음, 제2음과 제4음이 완전동일하고 다만 제3음만 "그"와 "크"로 다른 정도라 할 것이어서 일반수요자나 거래자로 하여금 극히 유사하다 하여상표법 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 상표법조의 해석을 그릇한 위법이 없다.
 본원상표 지정상품은 동물용 약제이고 인용상표의 지정상품은 인체용 약제이기는 하나 이들은 다같이 약제인 것이고 약사법에 의거 허가를 받아 판매되며 인체용 약판매점에서도 동물용 약품을 판매하며,상표법시행규칙 제10조 규정에 의한 상품구분에도 제10류 제4군의 약제에 다같이 포함되어 있어 양상품은 동일 또는 유사한 상품이라 할 것이고 원심의 판단도 같은 취지이므로 양상품이 이종이라는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 상표의 유사여부 판단기준
나. 본원상표 “CYGRO” 와 인용상표 “CYCLO3”의 유사여부
다. 본원상표지정상품은 동물용 약제이고 인용상표지정상품은 인체용약제이지만 양상품은 동일 또는 유사한 상품에 해당한다고 한 예

상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표 상호간에 서로 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표이다.
도로사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최재황 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1986.5.20 선고 85나3782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제749조 제2항에 의하면, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있는바 여기에 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리킨다 함은 소론과 같다(당원 1974.7.16. 선고 74다525 판결 참조).
 그러나민법 제197조에 의하면, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(동조 제1항) 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정하고 있으므로(동조 제2항) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지는 원고의 소유이고 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 피고를 상대로 1979.9.8 이사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기한 끝에 그 소송사건이 피고의 패소로 확정되었다면 피고는민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 원고의 위의 소유권이전등기말소 청구소송제기시인 1979.9.8부터는 이 사건 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 위 말소청구소송제기 및 이후로서 원고가 구하는 1980.7.1부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득의 반환을 명한 조처는 정당하고, 거기에민법 제749조 제2항의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

민법 제749조 제2항 소정의 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이광우
【피고, 피상고인】 박수희 소송대리인 변호사 이영욱
【원심판결】서울고등법원 1986.3.3 선고 84나2390 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결이 확정한 사실관계는 아래와 같다. 즉, 피고소유의 환지전 의정부시 의정부동 189의 10 대 20평과 소외 정정자 소유의 환지전 같은동 189의 11 대 14평이 같은동 159의 17 대 20평1홉으로 공동환지되고, 소외 김창환 소유의 환지전 같은동 189의 1 대 42평이 같은동 159의 9 대 193.1평방미터로 환지된 사실, 피고는 1980.2.23 자기소유인 환지전 같은동 189의 10대 20평(을 제1호 증에 의하면, 환지후 같은동 159의 17 대 20평으로 표시되어 있다.) 및 그 지상 4층 건물을 소외 견진필에게 매도하였고 원고는 1980.5.20 정정자로부터 같은동 159의 4 대 66.1평방미터와 환지전 같은 동 189의11 대 14평 및 환지전 같은동 189의 1대지중 14평 지상의 무허가건물 1동을 대금 48,000,000원에 매수함에 따라 피고는 위 견 진필에게 매매한 토지에 관한 소유권이전등기의무를 이행하기 위하여는 환지후 같은동 159의 17 대 20평1홉중 원고가 매수한 정 정자 지분을 매수할 필요가 있었고 원고로서도 위 정정자로부터 매수한 무허가건물 1동이 위치한 소외 김창환 소유의 환지후 같은동 159의 9 대지중 14평을 매수할 필요가 있어서 원고와 피고 사이에 1980.5.27 피고는 원고로부터 그가 위 정정자로부터 매수한 부동산중 3분의 1지분을 대금16,330,000원에 매수하는 형식을 취하여 원고에게 위 금원을 지급하고 원고는 정정자로부터 매수한 위 환지후 같은동 159의 17 대 20평 1홉중 정정자소유의 34분의 14지분을 피고에게 양도하기로 하며 그 대신 피고는 원고가 필요로 하는 환지후 같은동 159의 9 대 193.1평방미터중 14평을 김창환으로부터 매수하여 원고에게 양도하기로 약정한 사실, 피고는 원고로부터 환지후 같은동 159의 17대 20평 1홉중 34분의 14지분을 양도받아 견진필에게 소유권이전등기를 해주었으나 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하지 못하여 원고에게 위 교환계약에 따른 양도의무를 이행하지 못한 사실을 인정한 다음, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제12호증의 4, 5의 각 기재와 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 피고는 원고와 교환계약을 체결한 뒤 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하려고 노력하였으나 매매대금의 차이등으로 매수하기 어려운 상태에 있던중 원고는 1980.7.20 정정자로부터 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기서류를 교부받아 환지후 같은동 159의 17 대 20평 1홉에 관한 34분의 14지분은 위 교환계약대로 피고에게 양도하고 같은동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여는 원고 단독명의로 소유권이전등기를 하려고 하던중 피고가 원고에게 위 지분권의 양도외에 매매대금 16,330,000원에 대한 담보로 원고 앞으로 소유권이전등기를 하는 같은 동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여 가등기를 해달라고 요구하여 절충한 끝에 1980.8.7 원고와 피고사이에 피고가 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하여 원고에게 양도할 수 없을 경우에는 원고의 피고에 대한 위 매매대금반환채무금 16,330,000원에서 금 8,330,000원을 공제하기로 약정하고 같은동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 함과 동시에 피고 명의로 매매예약상의 매매대금을 금 8,000,000원으로 정하여 가등기를 경료하였다는 것이다.
 그리하여 원고는 약정손해금 8,330,000원과 별도로 교환계약불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 없다하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 한 위 가등기의 말소와 손해배상을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결의 결론을 지지하고 있다.
 그러나 원심이 1980.8.7 원고와 피고사이의 새로운 약정을 인정하는 증거로 채택한 갑 제2호증, 제3호증은 1980.5.20자 및 같은해 5.27자의 계약서로서 피고주장의 새로운 약정을 인정할 자료가 되지 않고, 1981.10.에 작성된 갑 제12호증의 4, 5를 검토하여 보아도 피고주장과 같은 약정이 있음을 인정할 수 없다.
 결국 원심은 피고본인신문결과만에 의하여 피고주장 사실을 인정한 셈이 되는 바, 이는 당사자본인신문의 결과만으로는 그 당사자가 주장하는 주요사실은 인정할 수 없다는 채증법칙(당원 1983.6.14. 선고 83다카95 판결 참조)을 위반한 허물이 있고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1986. 11. 11. 선고 86노2393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사했다면 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법위반의 범죄를 구성한다 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84도1750; 1983.8.23. 선고 82도3137 판결 등 참조)
 원심이 유지한 제1심 판결의 증거에 의하면 판시 여러사람 앞으로 등기된 이 사건 부동산을 피고인이 선대로부터 상속받은 것이라 하여 자기 앞으로 등기를 함에 있어서 그 등기명의인들에게 신탁해지의 절차를 밟음이 없이 마치 그들로부터 매수한양 다른 사람으로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하여 그 문서를 행사하고 또 관할 군수로부터 허위의 확인서를 발급받은 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 이를 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법위반죄를 구성한다고 본 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또 그 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 허위의 방법으로 확인서나 보증서를 발급받은 행위를 처벌하려는 위 법률이 사유재산권을 보장하는 헌법규정에 위반하는 것이라고도 볼 수 없다.
 주장들은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 절차에 따라 등기를 마친 경우, 그것이 실체관계에 부합하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항 위반에 해당하는지 여부

비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사했다면 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법위반의 범죄를 구성한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 송정자
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.19 선고 84구602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1976.9.15 취득한 이 사건 토지에 관하여 1975.7.18 환지예정지 지정처분이 있은 후 1976.6.25 정지작업과 도로공사가 완료되었고 1977.12.27에는 간선배수시설이 완료된 사실을 인정하였는바 이 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 심리미진의 잘못이 없다.
 나아가원심은지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 다 본문의 "사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날"이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분 공고가 되기 전이라도 토지구획정리사업등으로 인하여 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이며 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때, 다시 말하자면 앞에서 본 1977.12.27을 건측이 가능한 시점이라고 전제하고 원고는 이 사건 토지를 토지구획정리사업이 개시된 후에 취득하였으므로 위 건축이 가능한 날로부터 2년이 경과된 1980년도 2기분 재산세납기개시일인 1980.9.15부터 공한지에 관한 재산세를 납부해야 할 것이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 당원이 판례(1982.7.27. 선고 82누58 판결;1985.7.9. 선고 85누203 판결 등)로 삼고 있는 견해를 바탕으로 한 것으로써 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 다 본문의 "사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날"이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분 공고가 되기 전이라도 토지구획정리사업 등으로 인하여 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이며, 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 진용상
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.27. 선고 85구1356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
조세감면규제법 제62조 제1항, 같은법시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 면제받기 위하여는 양도하는 토지에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 할 것인데 이와 같은 요건은 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있을 때까지 갖추면 된다 할 것이다(당원 1985.8.20. 선고 84누612 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1983.8.29. 원고가 그 소유의 이 사건 토지를 웅지건설주식회사에게 국민주택건설용지로 대금 680,000,000원에 양도함에 있어서 그 약정에 따라 그날 계약금 100,000,000원을 받고 그해 9.5. 중도금과 잔금을 받음과 동시에 위 회사에 대하여 소유권이전등기에 필요한 서류와 함께 이 사건 토지를 인도하여서 그해 9.9. 위 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실과 위 계약당시에는 위 토지위에 그 판시와 같은 건물이 정착되어 있었으나, 원고가 위 중도금 및 잔금을 받기 전에 이를 모두 철거한 사실 등을 적법히 확정한 다음 위와 같은 취지에서 위 회사가 위 토지에 대한 소유권을 행사할 수 있었을 때에는 이미 그 토지위의 건물들이 사실상 정착되어 있지 않았음에도 불구하고, 피고가 그 때에도 위 토지위에 위 건물들이 정착되어 있는 것으로 보고 이 사건 과세처분에 이른 것은 부당하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

조세감면규제법 제62조 제1항, 같은법시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 면제받기 위하여는 양도하는 토지에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 할 것인데 이와 같은 요건은 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서 권리를 행사할 수 있을 때까지 갖추면 된다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.2.28. 선고 85구1303 판결
【주 문】
 원심판결중 1976년 귀속종합소득세 및 방위세에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 피고가 1981.4.2.자로 원고들의 피상속인인 망 소외인(1985.3.24. 사망)에게 판시 1974년 내지 1976년 귀속종합소득세 및 방위세를 각 부과 고지한데 대하여, 위 망인이 서울고등법원에 위 부과처분의 취소소송을 제기하여 1983.11.25. 납세고지서에 세액산출근거가 명시되지 아니하였다는 이유로 취소판결이 선고되고 이어 1984.3.27. 대법원에서 그 판결이 확정되자, 피고는 다시 같은해 12.15.자로 세액산출근거를 명시하여 위 부과처분과 동일한 내용의 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 소득세법(1974.12.24. 법 제2705호로 개정되기 전의 것) 제65조에 의하면, 1974년 귀속종합소득세 및 방위세의 과세표준 확정신고기간 만료일은 1975.5.31.이고, 같은법(법 제2705호) 제100조 제1항에 의하면, 1975년 및 1976년 귀속종합소득세 및 방위세의 과세표준 확정신고기간 만료일은 각 그 다음해 2월 말일이므로 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과징수권의 소멸시효기산일은 1975.6.1.(1974년 귀속종합소득세 및 방위세), 1976.3.1.(1975년 귀속종합소득세 및 방위세) 및 1977.3.1.(1976년 귀속종합소득세 및 방위세)이 되고, 한편 국세기본법(1984.8.7. 법 제3746호로 제26조의 2가 신설되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하여 국세부과징수권의 소멸시효기간은 5년이므로 시효중단사유에 관한 피고의 아무런 주장과 입증이 없는 이상 이 사건 부과처분은 이미 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 위법한 부과처분임이 역수상 분명하다 하여 이를 전부 취소하였다.
 (2) 살피건대, 원심이 적법하게 확정한 소멸시효기산일에 의하면, 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과징수권에 대한 소멸시효기간 5년이 경과하는 날은 1980.5.31.(1974년 귀속종합소득세 및 방위세) 1981.2.28.(1975년 귀속종합소득세 및 방위세) 및 1982.2.28.(1976년 귀속종합소득세 및 방위세)임이 역수상 분명한 바, 그렇다면 1974년 및 1975년 귀속종합소득세 및 방위세의 각 부과징수권은 시효중단사유가 된다는 소론 지적의 1981.4.2. 자 선행부과처분 및 이에 기한 같은달 30. 자 압류처분이전에 이미 소멸시효가 각 완성되었다고, 할 것이고, 결국 이 사건 부과처분중 1974년 및 1975년 귀속종합소득세 및 방위세에 관한 부분을 소멸시효완성후에 이루어진 위법한 부과처분에 해당한다 하여 그 취소를 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법은 없다.
 (3) 그러나, 1976년 귀속종합소득세 및 방위세에 관하여서는 그 부과징수권의 소멸시효기간 5년이 경과되기 전인 1981.4.2.자로 원심판시의 선행부과처분이 있었기 때문에 이에 의하여 소멸시효의 진행은 중단되었다고 할 것이고, 그 시효중단의 효력은 후에 부과처분이 취소되어도 없어지는 것은 아니라고 할 것이므로(1986.7.8. 선고 85누686, 769, 877 각 판결 참조) 결국 이 사건 부과처분중 1976년 귀속종합소득세 및 방위세에 관한 부분은 소멸시효완성후에 이루어진 것은 아니라고 할 것인바, 이와 같은 시효중단사유는 기록상 현출되어 원심판시 자체에서 이를 인정하고 있는 이상 피고의 시효중단에 관한 명시적인 항변이 없더라도 행정소송법 제26조에 따라 직권으로 심리판단할 사항임에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 반대로 판단하였음은 부과처분에 의한 시효중단의 효력과 행정소송의 직권심리사항에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 (4) 그러므로, 원심판결중 1976년 귀속종합소득세 및 방위세에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 서울고등법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

가. 국세에 대하여 그 부과징수권의 소멸시효기간 5년이 경과되기 전에 부과처분이 있었다면 이에 의하여 소멸시효의 진행은 중단되었다 할 것이고, 그 시효중단의 효력은 후에 그 부과처분이 취소되어도 없어지는 것은 아니다.
나. 시효중단의 사유가 기록상 현출되어 있다면 피고의 시효중단에 관한 명시적인 항변이 없더라도 행정소송법 제26조에 따라 직권으로 심리판단할 사항이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 신셀라보 대리인 변리사 이병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1986. 8. 28. 자 85항절 제736호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고인의 출원상표가 소론과 같이 세계적으로 널리 주지되고, 저명한 상표에 속한다 하더라도, 원심이 인정한 것처럼 선출원에 의한 타인의 등록상표[76.2.27. 출원 77.12.13. (등록번호 생략)]와 동일하고, 그 상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표에 해당한다면 주지, 저명에 불구하고 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록받을 수 없는 것이므로, 같은 이유로 상표등록 출원을 거절한 사정의 당부를 심판하는 원심으로서는 상고인이 출원하였다가 거절사정된 상표가 주지, 저명한 상표라는 주장에 대하여는 심리판단할 필요가 없는 것이다.
 따라서 원심이 그 심결이유에서 상고인은 본원상표가 주지, 저명하다고 주장만 하였을 뿐 아무런 입증이 없다고 설시한 부분은 불필요한 판단을 한 것에 불과하므로 그 판단이 직권심리주의의 원칙에 반하여 심리미진의 위법에 해당한다고 다투는 논지, 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

출원상표가 세계적으로 널리 주지되고 저명한 상표에 속한다 하더라도 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일하고 그 상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표에 해당한다면 주지, 저명에 불구하고 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록받을 수 없다.
건설업면허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼덕종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 김기홍, 유재방
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1985.12.18. 선고 85구791 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유(1986.8.9. 자 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 한도에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 (1) 원고회사의 공동대표이사로 있던 소외 1이 1984.5.14.경 제천시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 소재 대지 569.3평방미터 위에 지하 1층 지상 5층 연면적 1998.69평방미터의 ○○빌딩이라는 건물을 직접 시공하고자 하는 소외 2로부터 금 10,000,000원을 교부받고, 동인에게 원고의 건설업면허증을 대여한 사실, (2) 또 원고 회사의 다른 공동대표이사인 소외 3이 1984.4.11.부터 동년 7.13.까지 사이에 소외 4로부터 금 14,000,000원을 받고 동인에게 건설업 면허를 대여하여 주는 등 6차례에 걸쳐 명의대여행위를 한 사실을 각 인정한 다음 피고가 원고에게 이와 같은 위법 사실을 들어 3차례의 청문통지를 하였으나 정당한 사유없이 연기를 구하는 서면만 제출하고 청문에 불응한다는 이유로 청문을 하지 아니한 채 구 건설업법(1984.12.31.법률 제3765호 전면 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호, 동법 제42조 제1항, 제2항 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호) 제52조 제1항 제5호, 같은항 단서를 적용하여 원고의 건설업면허취소처분을 하였음은 정당하다고 판단하였다.
 그러나 원고의 위와 같은 건설업면허의 대여행위를 한 것은 구 건설업법이 시행되던 당시이고, 따라서 그 위반행위를 이유로 하는 행정상의 제재처분을 하려면 그후 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호)의 부칙 제1항에, 이 법은 1985.7.1.부터 시행한다라고 규정되어 있고, 제2항에 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 행하여진 처분은 이 법의 규정에 의하여 행한 처분으로 본다라고 규정하고 있을 뿐 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호 이하 같다)에 의하여야 할 것이고, 이와 같이 전면 개정되기 전의 구 건설업법에서 건설업의 면허취소사유를 규정한 제38조 제1항에 의하면, 그 제8호에 "타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때"에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면, 이러한 면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용의 행위 중에는 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다.(다만, 이러한 건설업면허를 가진 자가 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공사를 수급 또는 시공하는 행위를 막기 위하여 전면 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호에서 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 경우"에도 그 면허를 취소할 수 있도록 규정하였다).
 그런데 원심이 인정한 사실 중 (1) 공동대표이사의 1인이었던 소외 1이 원고 회사의 건설업면허증을 대여하였다는 점에 관하여 보건대 원심이 거시한 을 제4호증의 2(약시명령)의 기재내용 중에 이에 부합하는 내용의 법원의 판단이 기재되어 있기는 하나 위 약식명령의 기재 중에는 이러한 사실인정의 증거표시가 적시되어 있지 아니하고, 위 약식명령의 수사기록에 편철된 갑 제11호증의1 내지 7의 각 기재에 의하더라도 위 소외 1이 소외 2에게 원고회사의 상호를 사용하여 건설공사를 할 수 있도록 그 명의를 대여하여 준 사실만이 인정될 뿐 건설업면허증을 대여하였다고 볼 아무런 자료가 보이지 않는 점에 비추어 볼 때 위 약식명령만으로는 위 건설업면허증 대여행위를 인정하기에 미흡하다고 할 것이고, (2) 그외에 다른 공동대표이사인 소외 3이 6차례에 걸쳐 건설업면허를 대여하였다는 점에 관하여 보건대 원심 거시의 모든 증거들에 의하더라도 위 소외 3이 원고회사의 건설업면허증이나 면허수첩을 대여하였다고 볼 수 없고, 또한 원심이 인정한 위 건설업면허의 대여행위는 원고회사의 상호를 사용하여 건설공사를 할 수 있도록 그 명의를 대여하는 행위를 의미하는 것이라고 추단될 뿐 나아가 그 건설업면허증이나 면허수첩을 대여하는 것을 포함하는 것이라고는 보여지지 아니한다고 할 것이다.
 결국 원심은 그 증거취사를 그릇하여 사실을 오인하였을 뿐 아니라 행위당시에 시행되던 구 건설업법을 적용하지 아니하고 그후 전면 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호를 적용한 법령위반의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 상고논지는 이유있다 하겠다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 건설업법 위반 행위후에 동법이 개정된 경우, 행정상 제재처분시의 적용 법률
나. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호 소정의 "면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용"의 행위 중에 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위가 포함되는지 여부

가. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호)이 시행되던 당시에 한 건설업면허의 대여행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면, 그후 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호)의 부칙 제1항에 이 법은 1985.7.1. 부터 시행한다고 규정되어 있고, 제2항에 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 행하여진 처분은 이 법의 규정에 의하여 행한 처분으로 본다라고 규정하고 있을 뿐 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 구 건설업법에 의하여야 할 것이다.
나. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용의 행위 중에는 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 여기에 포함되지 않는다.
살인·강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박태운
【원심판결】 대구고등법원 1986. 10. 16. 선고 86노825 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 피해자 공소외인을 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 다음 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 원심판시의 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다 할 것이므로 같은 취지의 원심인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있을 뿐만 아니라 피고인의 위 소위를 강간치사죄로 다루어야 한다함을 전제로 한 논지는 이유없다 할 것이며, 또한 피고인은 이 사건 범행의 동기와 방법, 범행후의 정황등과 그 점들에 관하여 하등의 혼란없이 소상하고 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 어릴적부터의 정신착란증세와 사건당시의 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애 상태에 있지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 형법 제51조 소정의 양형의 조건이 되는 사항을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고는 보여지지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

피해자를 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 자가 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 하였다면, 동인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구, 김대호
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.9.12 선고 86구167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 그 주주가 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 원준엔지니어링 주식회사의 대표이사인 소외인이 원고의 승낙을 받음이 없이 1983.1.17. 원고가 위 회사의 주식 3,000주를 가진 주주인양 주주명부에 형식상 등재해 놓았을 뿐 원고가 주주로서의 권한을 행사하거나 경영에 참여하는 등 회사의 운영을 실질적으로 지배한 일이 없었다는 사실을 확정하고 나서 앞에서 본 취지에 따라 원고가 위 회사의 과점주주임을 전제로 하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 그 주주가 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강서구청장
【원심판결】 서울고등법원 1986. 9. 23. 선고 86구38 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 서울특별시 하수도사용조례 제29조 제1항 제4호에 의하면, 위 조례 제12조 제1항 제2호, 부칙 제2조의 규정에 의한 공공하수도 사용개시신고를 태만히 한 자에 대하여는 금 500,000원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있고,위 조례 제29조 제2항에 의하면, 시장은 사기 기타 부정한 방법으로 사용료 등을 면탈한 자에 대하여는 그 사용료 등을 추징하는 외에 위 제1항에 의한 과태료와 면탈한 금액의 5배에 상당하는 금액이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있으므로 공공하수도의 사용자가 위 조례에서 정하는 공공하수도사용개시 신고기간내에 그 신고를 태만히 하였다면 이는 위 조례 제29조 제1항 제4호에 해당할 뿐이지, 그가 공공하수도사용개시신고를 하여야 할 의무가 있는줄 알면서도 그 신고기간을 해태하였다 하여 그것이 곧 위 조례 제29조 제2항이 정하는 사기 또는 부정한 방법으로 사용료 등을 면탈한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같이 원고가 이 사건 공공하수도사용개시신고를 하지 않은 사실을 적법히 확정한 다음 위와 같은 취지에서 이 사건 피고가 원고에게 위와 같은 사유를 들어 위 조례 제29조 제1항 제4호를 적용하여 과태료를 부과한 것은 정당하지만 원고가 사기 또는 부정한 방법으로 공공하수도사용료를 면탈하였다 하여 별도로 위 조례 제29조 제2항에 따른 과태료의 부과처분을 한 것은 위법하다고 판시하여 그 부분 부과처분의 취소를 명하고 있는바 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

공공하수도의 사용자가 서울특별시 하수도 사용조례가 정하는 공공하수도 사용개시 신고기간내에 그 신고를 태만히 하였다면 이는 위 조례 제29조 제1항 제4호에 해당할 뿐이지, 그가 공공하수도사용개시신고를 하여야 할 의무가 있는 줄 알면서도 그 신고기간을 해태하였다 하여 그것이 곧 위 조례 제29조 제2항이 정하는 사기 또는 부정한 방법으로 사용료등을 면탈한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문정도(피고인
【원심판결】대구지방법원 1985.6.20 선고 85노104 판결
【주 문】
 피고인2 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2의 변호인의 상고이유를 살펴본다.
 원심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 다른 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 살펴본다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바, 원심판결에 의하면 원심은 이 사건 공소사실중 피고인1이 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거들을 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 피고인이 30여년전에 이 사건 매매계약서를 작성하여 그 매매대금을 정확히 모르고 다만 쌀 1가마니 가격이 채 못되는 것으로 기억하고 있던 중 증인신문시 신문하는 소송대리인이 스스로 평가하여 금 600원이 아니겠느냐는 물음에 그럴 것이라고 잘못 대답한 것이 그대로 증인신문조서상에 기재되었고, 1949년경 공소외 망 이희윤이 건강상태가 좋지 못하여 재산관리를 장남에게 맡기고 있음을 두고 위 피고인이 그 당시 위 망인이 중풍에 걸려 있었다고 진술한 취지는 그 전후관계로 보아 위 망인이 그 당시 장남에게 재산관리를 맏긴 사실에 대한 부연설명에 불과한 것으로서 그 표현을 제대로 하지 못한 것으로 보여지고 달리 위 피고인이 그 기억에 반하여 위와 같이 진술하였다고 단정하기 어렵다하여 무죄를 선고한 제1심 조치를 그대로 유지하고 있는바, 원심의 증거취사 과정을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자유심증주의에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 위 피고인이 이 사건 매매계약체결 일시를 1949년 봄경이라고 기억하고 있었음에도 1949. 4.10 또는 동년 4.10경이라고 진술하였고 그 매매대금을 타인의 말을 듣고 쌀 1가마니값에 못미치는 가격이 금 600원이 되리라고 추측하여 그대로 진술하였다 하더라도 기록에 의하면 이 역시 신문하는 소송대리인의 질문에 따라 대답한 것으로서 그 증언에 다소의 추측이 있기는 하나 그러한 사실을 가지고 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이므로 거기에 위증죄의 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 결국 논지는 이유없다.
 3. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
협의이혼취소 (가사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 대구고등법원 1986.6.13 선고 85르185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1978.1.20. 혼인하여 두딸을 출산한 부부였는바 청구인이 첫아이를 출산한 후부터 정신이상증세를 나타내어 간간이 병원에서 치료를 받았으나 1984.4.경 그 증세가 심하게 되어 사고내용 및 사고연상과정의 장애 등으로 정신의학적으로도 완치는 힘들고 언제든지 급성정신증적 상태로 재발할 여지가 있는 만성 정신분열증환자로 되어 전문적인 정신질환의 치료를 요할 지경에 이르렀음에도 불구하고 피청구인은 그 치료에 노력하기는 커녕 걸핏하면 청구인을 때리는 등으로 학대하다가 청구인이 어느정도 회복된 후인 1984.12.12 청구인의 친정가족들과는 아무 의논도 거치지 않고 심신박약상태에 있는 청구인을 데리고 부산지방법원에 가서 이혼신고서를 작성 제출하여 협의이혼의사 확인을 받은 다음에 같은해 12.17 협의이혼의 신고를 한 사실을 인정하고 그 협의이혼에 대한 의사표시는 피청구인이 청구인의 심신박약상태를 이용하여 청구인을 기망하여 이루어진 것이므로 그 취소를 구하는 청구인의 예비적 청구는 이유있다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 협의이혼은 당사자가 혼인관계를 해소하려는 의사의 합치로서 이루어지며 호적법에 정한 바에 의하여 협의상의 이혼을 신고함으로써 그 효력이 생기는 터이나 그 신고전에 가정법원의 확인을 받도록하고 있다(민법 제836조). 위의 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 가졌는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다.
협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명해 주는데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다. 따라서 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 민법 제838조에 의하여 취소할 수 있다고 하지 않으면 안된다. 법원의 확인을 거친 협의이혼의사는 취소될 수 없다고 하는 소론은 채택할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

가. 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 가졌는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼 의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다.
나. 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명하여 주는데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니므로 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사 표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 민법 제838조에 의하여 취소 할 수 있다고 하지 않으면 안된다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.13 선고 86노2843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로(당원 1982.7.27. 선고 82도822 판결;1980.1.15. 선고79도2948 판결 참조)원심이 같은 견해아래 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 피고인의 소위를 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사기죄 및 절도의 불가벌적 사후행위에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피고, 피상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.10. 선고 85구57 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 소외 1과 공동으로 ○○○○라는 상호의 극장식 맥주홀을 경영하는 사업자인데, 1984.4.경 국세청이 주류도매상인 소외 주식회사 경일주류에 대한 주류유통과정 추적조사결과 원고가 외형금액의 증거에 따른 세금부과 등을 피하고자 위 소외 경일주류와 짜고 1982.2.19.부터 같은 해 8.4.까지 맥주 600미리리터짜리 1,800상자 도합 금 22,073,400원 (부가가치세 제외가격 금 20,066,727원), 1983.1.25.부터 같은 해 5.30.까지 같은 규격 맥주 607상자 도합 금 7,443,641원(부가가치세 제외가격 금 7,153,278원)을 경일주류로부터 매입하면서 정당한 세금계산서를 교부하지 아니한 채 무자료로 거래하였다는 요지의 경일주류 대표이사 소외 2의 확인서를 받고 이를 증빙으로 피고에게 그와 같은 과세자료를 통보하자 피고가 위 통보된 매입누락 주류량을 바탕으로 원고에 대한 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준을 갱정하여 원고에게 본건 과세처분을 한 사실을 인정하고(을 제1호증의 1내지 4의 기재에 의하면, 피고는 1982년 1기에 금 9,810,400원, 2기에 금 12,263,000원, 1983년 1기에 금 7,153,278원의 무자료 맥주거래가 있었고, 총 매출가액 중 맥주가 차지하는 비율이 31%가 되는 것으로 추계하여 매출가액을 산정하여 신고된 매출가액에 합산, 기납부된 세액을 공제하여 본건 과세처분을 하고 있다) 이어 원고는 위 경일주류와는 주류거래 자체를 한 바가 없으므로 위 소외 2의 확인서는 허위이고 따라서 이를 근거로 한 본건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거 없다하여 이를 배척한 후 본건 과세처분이 정당하다고 판단하고 있다.
 2. 살피건대 과세처분의 적법성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 납세의무자가 과세처분의 근거로 한 서류등의 신빙성을 다투고 있는 경우, 법원으로서는 위 서류등의 신빙성 유무를 따져 보고 과세처분의 적법여부를 판단하여야 할 것이고 또한부가가치세법 제21조 제1항, 제2항, 특별소비세법 제11조 제1항, 제2항의 각 규정에 의하면, 부가가치세 및 특별소비세는 사업자의 신고납부가 원칙이고 확정신고가 없거나 신고내용에 오류, 탈루가 있을 때, 신고에 있어 세금계산서의 전부 또는 일부의 제출이 없는 때, 기타 세액의 포탈의 우려가 있는 때에는 세금계산서, 장부 기타의 증빙을 근거로 조사에 의하여 갱정할 수 있고, 실지조사결정이 불가능한 때에 한하여 예외적으로 추계과세가 허용되도록 되어 있다.
 그럼에도 원심이 위와 같이 본건 과세처분의 근거가 된 위 소외 2 작성의 확인서가 허위로서 이를 근거로 한 본건 과세처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여 위 확인서의 신빙성 유무를 따져 보지 아니한 채 위 확인서가 허위라고 볼 증거없다 하여 이를 배척하고 위 과세처분이 정당하다고 판단하였음은 과세처분의 적법성에 관한 입증책임의 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있는 것이고 원심이 위 확인서 및 기록에 나타난 을 제2호증의 3(소외 2에 대한 진술조서)의 각 기재의 신빙성을 인정한 것으로 본다 할지라도 기록에 의하여 살펴보면, 이는 국세청이 위 소외 2에 대한 조세범처벌법위반 피의사건조사시 작성된 것으로서 그 진술내용에 부합되는 장부의 제시나 거래상대방, 거래시기, 거래방법에 대한 아무런 증빙서류도 없고 거래상대방에 대한 사실확인조차 없이 위 소외 2가 도합 42개 업체에 대하여 1982.1.1.부터 1984.2.23.까지 사이에 위장자료로 맥주를 거래하였고, 그중 원고와도 1982년도에 도합 금 22,073,400원, 1983년도에 도합 금 7,443,641원의 거래가 되었다는 일방적인 진술뿐이므로 그것만으로는 위 부가가치세법 및 특별소비세법이 정한 적법한 실지조사가 이루어졌다고 할 수 없고, 나아가 위 소외 2의 진술내용에서 보더라도 유흥업소에서는 실지주류를 매입하고 세금계산서를 받는 것을 회피하기 때문에 중간상인에게 주류를 공급하였고, 중간상인 역시 자기명의로 된 사업자등록증을 제시하지 아니하고 타인의 사업자등록증을 제시하기 때문에 실지 매출액과 세금계산서가 일치하지 아니한다고 진술하고 있어서 위 소외 2가 거래상대방으로 지목한 거래처가 실제의 거래상대방인지 중간상인이 지칭한 거래상대방인지조차 명백하지 아니하여 위 각 서류들을 원고가 위 경일주류와 무자료로 맥주거래를 하였다는 사실을 인정할 자료로 삼기는 어려운 것이라 할 것이므로 원심이 위와 같이 막연한 내용의 위 소외 2의 확인서등에 기초한 과세자료통보를 바탕으로 이루어진 본건 과세처분을 정당한 것으로 판단하였음은 증거의 가치판단을 그르쳐서 사실을 오인하여 위법하다는 비난을 면하기 어렵다할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다할 것이니 논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

과세처분의 적법성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 납세의무자가 과세처분의 근거로 한 서류 등의 신빙성을 다투고 있는 경우, 법원으로서는 위 서류 등의 신빙성 유무를 따져 보고 과세처분의 적법여부를 판단하여야 한다.