전라북도의회의원선거부안군제3선거구의당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.02.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정순학)
【피고,상고인】 부안군선거관리위원회위원장
【피고보조참가인】 피고 보조참가인 (소송대리인 변호사 강현중)
【원심판결】 광주고법 1996. 10. 4. 선고 95수10 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 기록에 의하면 이 사건 결정이 이루어진 경위는 다음과 같다.
 가. 1995. 6. 27. 실시된 전라북도 부안군 제3선거구의 도의회의원선거에 민주자유당 후보인 원고(기호 1번)와 민주당 후보인 피고 보조참가인(원심 공동피고이었는데, 원심은 그에 대한 원고의 소를 각하한 바 있다. 이하 참가인이라고 한다)(기호 2번)의 2인이 입후보하였는데, 개표 결과 각 후보자별 유효득표수는 원고 7,095표, 참가인 7,100표로 집계되었고, 이에 따라 부안군선거관리위원회는 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라고 한다) 제190조 제1항에 의하여 득표순위 제1위인 참가인을 당선인으로 결정하였다. 
 나. 이에 득표순위 제2위인 원고가 그 결정에 대하여 원고에 대한 유효표가 대거 무효표로 처리되어 위법하다는 이유로 전라북도선거관리위원회에 소청을 한 결과, 전라북도선거관리위원회는 투표지 등에 대한 검증을 거쳐 유효득표수를 원고 7,099표, 참가인 7,102표로 다시 집계한 다음, 1995. 8. 9. 결과적으로 득표순위 제1위인 참가인을 당선인으로 한 위 결정은 정당하다는 이유로 원고의 소청을 기각한다는 결정을 하였다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 우선 이 사건 개표 과정에 위법이 있었다는 원고의 주장을 배척하고, 원고와 참가인의 각 유효득표수 및 쟁점이 된 투표의 유무효 여부에 관하여 다음과 같이 판단하였다.
 가. 원심의 제1차, 제2차 투표함 검증 결과에 의하면 7,095표는 원고에 대한 유효표이고, 7,068표는 참가인에 대한 유효표임이 분명하다. 당사자들 사이에 유무효에 관하여 다툼이 있어 원심이 유치한 표는 모두 62표이다(이들 중 원심이 제1차 검증 결과 유치한 60표는 1번부터 60번까지 일련번호가 붙어 있으며, 이하 '유치표 1, 2, 3, ... 59, 60' 등으로 부른다. 원심이 제2차 검증 결과 유치한 2표는 '2차 검증표'라고 부른다. 이들의 유무효 여부가 이 사건의 쟁점이다.).
 나. 유치표 3 내지 11은 '㉦'표가 각인된 기표용구를 사용하여 기표된 것이다. 위 각 투표용지는 모두 관계 법령이 정하는 절차에 따라 부안군선거관리위원회가 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송하고, 부재자투표소의 기표소에서 기표한 후 회송받은 부재자투표용지로서 정규의 투표용지이고, 그 기표용구는 1992년도 제14대 대통령선거 당시에 선거관리위원회에서 작성하여 기표에 사용된 것이다. 위 투표용지는 부재자투표소에서 기표방법이 변경되어 기표용구가 달라진 것을 모르고 착오로 대통령선거 당시에 사용하고 보관중이던 기표용구를 기표소 내에 비치·제공하여 부재자선거인이 이를 사용하여 기표한 것으로 추정되고, 따라서 위 기표용구는 법 소정의 기표방법에 따른 기표용구는 아니라 하더라도 선거관리위원회측이 이를 기표소에 비치하고, 부재자선거인이 이를 사용하여 기표절차에 따라 기표한 것으로 보여지는 이상 선거인의 의사를 존중하여 이는 '선거관리위원회의 기표용구'로 보아야 할 것이다. 그러므로 유치표 3 내지 11은 모두 유효하고, 그 중 유치표 11(1표)은 원고의 유효표이고, 유치표 3 내지 10(8표)은 참가인의 유효표이다.
 다. 유치표 1, 2, 15, 25, 28, 38, 39, 43, 47, 48, 56은 '㉦'표의 일부가 1개 내지 수개 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있고, 유치표 12, 13, 17, 27, 30, 31, 60은 '○'표(즉 그 안의 '卜'표시가 없다)의 전부 또는 일부가 1개 내지 수개 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있다. 이들의 지름은 정규의 기표용구로 날인했을 때의 지름과 같다. 이들은 법 제179조 제3항 제1호 소정의 '선거관리위원회의 기표용구를 사용하여 기표한 것이 명확한 경우'에 해당하여 참가인의 유효표이다(18표). 유치표 20은 '○'표(그 안의 '卜'표시가 없다)의 일부가 원고에 대한 기표란에 날인되어 있고, 2차 검증표 2표는 '㉦'표의 일부가 원고에 대한 기표란에 날인되어 있다. 이들의 지름은 정규의 기표용구로 날인했을 때의 지름과 같다. 이들은 위와 같은 이유로 원고의 유효표이다(3표). 
 한편 유치표 26은 '㉦'표의 일부가 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있으나, 그 지름이 정규의 기표용구로 날인했을 때의 지름보다 크거나, 그 지름을 측정할 수 없다. 이것은 법 제179조 제1항 제7호 소정의 '선거관리위원회의 기표용구가 아닌 용구로 표를 한 것'으로서 무효이다(1표). 
 라. 유치표 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 49, 53, 55, 58(20표)은 '㉦'표의 일부가 참가인에 대한 기표란의 하단에 접선된 채 날인되어 있고, 유치표 29, 57은 '㉦'표의 일부가 원고에 대한 기표란의 상단에 접선된 채 날인되어 있다. 이들은 그 어느 것도 원고나 참가인의 후보자란 안쪽으로 들어와 날인되어 있지 않다. 이들은 선거인이 어느 후보자에게 기표한 것인지 명확하게 나타나 있지 않으므로 무효이다.
 유치표 50은 원고의 정당란에 '㉦'표의 일부가 날인되고, 원고의 정당란의 상단에 '㉦'표가 접선된 채 날인되어 있으나 육안으로 보아서 원고의 정당란의 안쪽으로 들어와 날인되어 있지는 않다. 유치표 54는 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 참가인의 기호란의 하단에 '㉦'표가 접선된 채 날인되어 있으나 육안으로 보아서 참가인의 기호란의 안쪽으로 들어와 날인되어 있지는 않다. 유치표 50, 54의 각 추가 기표는 후보자란 외의 기표이므로 법 제179조 제1항 제6호의 규정에 의하여 무효이다. 
 마. 유치표 21은 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 정당추천위원란에 '㉦'표의 일부가 추가 날인되었다. 유치표 52는 원고의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 정당추천위원란에 '㉦'표가 추가 날인되었다. 유치표 59는 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 투표지의 뒷면에 '㉦'표가 추가 날인되었다. 유치표 21, 52, 59의 각 추가 기표는 후보자란 외의 기표이므로 법 제179조 제1항 제6호의 규정에 의하여 무효이다. 
 바. 유치표 32는 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 원고의 후보자란에도 무인이 날인되어 있다. 유치표 42는 원고의 기표란에 '○'표가 날인되고, 원고의 후보자란에서 참가인의 후보자란까지 이어진 2개의 무인이 날인되어 있다. 유치표 32, 42는 무인을 날인한 것이 명백하여 무효이다.
 반면에 유치표 37은 참가인의 후보자란에 '㉦'표가 날인되고, 정당추천위원란 부근에 인육이 약간 묻어 있다. 유치표 37은 참가인의 유효표이다.
 사. 유치표 51은 참가인의 기표란에 기표되어 있는데, 위 투표지에는 부안군 선거관리위원회의 청인만 날인되어 있을 뿐 관할 투표구위원회(줄포면 제2투표구위원회)의 선거관리위원장의 사인이나 정당추천위원의 가인이 전혀 날인되어 있지 않고, 줄포면 제2투표구위원회의 투표록에는 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 사유가 기재되어 있지 않고, 정당추천위원의 가인 날인이 누락된 사유나 기타의 사유에 관하여 어떠한 기재도 되어 있지 않다. 그러므로 유치표 51은 정규의 투표용지를 사용하지 아니한 경우에 해당하여 무효이다.
 아. 따라서 쟁점표 중 원고의 유효표수는 4표, 참가인의 유효표수는 27표가 되고, 여기에 각 앞서 본 완전 유효표를 더하면 원고의 최종유효표는 7,099표(4표＋7,095표), 참가인의 최종유효표는 7,095표(27표＋7,068표)가 된다. 그러므로 부안군 제3선거구의 당선인은 득표순위 제1위인 원고가 되어야 할 것이다. 따라서 참가인을 득표순위 제1위로 보아 당선인으로 한 위 결정은 위법하다.
 3. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 상고이유 제1점에 관하여
법 제179조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 투표는 무효로 한다."고 규정하면서 그 제4호에서 "어느 난에 표한 것인지 식별할 수 없는 것"을 들고 있으나, 한편 법 제179조 제3항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 투표는 무효로 하지 아니한다."고 규정하면서 그 제3호에서 "기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것"을 들고 있으며, 법 제180조 제2항은 "투표의 효력을 결정함에 있어서는 선거인의 의사가 존중되어야 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 볼 때 어느 투표용지의 기표가 어느 후보자의 기표란 밖에 표시된 것이라 하더라도 그 기표의 외곽선이 오로지 어느 특정 후보자의 기호란, 정당란, 성명란 또는 기표란 등에만 접선되어 있는 것이라면 이는 그 접선된 후보자에게 기표한 것이 명확한 것으로서 유효표에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1996. 9. 6. 선고 96우54 판결 참조). 
 그런데, 원심이 적법하게 확정한 위 2.의 라.항 사실에 의하면, 유치표 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 49, 53, 55, 58(20표)은 '㉦'표의 일부가 참가인에 대한 기표란의 하단에 접선된 채 날인되어 있고, 유치표 54는 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고 참가인의 기호란의 하단에 '㉦'표가 접선된 채 날인되어 있다는 것인바, 사실관계가 그와 같은 이상 위 유치표 21표는 모두 참가인에게 기표한 것임이 명확한 것으로서 유효표에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 마찬가지로 원심이 적법하게 확정한 위 2.의 라.항 사실에 의하면, 유치표 29, 57(2표)은 '㉦'표의 일부가 원고에 대한 기표란의 상단에 접선된 채 날인되어 있고, 유치표 50은 원고의 정당란에 '㉦'표의 일부가 날인되고, 원고의 정당란의 상단에 '㉦'표가 접선된 채 날인되어 있다는 것인바, 위 유치표 3표는 모두 원고에게 기표한 것임이 명확한 것으로서 유효표에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 유치표 24표가 모두 무효표에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 투표의 유무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인 날인이 누락된 경우로서 그 누락 사유가 투표록에 기재되어 있지 아니하더라도 관할 구·시·군선거관리위원회의 청인이 날인되어 있으며, 투표록에 기재된 투표용지 교부매수와 투표수와의 대비, 투표용지 작성·관리록 및 투표록 등에 의하여 투표구선거관리위원회 위원장이 선거인에게 정당하게 교부한 투표용지로 판단되는 이상 다른 무효사유가 없는 한 선거인의 의사를 존중하여 정규의 투표용지로 보아 유효로 처리하여야 할 것이다( 당원 1996. 7. 12. 선고 96우16 판결 참조). 
 그러므로 원심이 유치표 51에 관하여 이를 투표구선거관리위원회 위원장이 선거인에게 정당하게 교부한 투표용지로 보아야 할 것인가 하는 점에 관하여 심리하지 아니한 채, 유치표 51이 정규의 투표용지를 사용하지 아니한 경우에 해당하여 무효라고 판단한 것은 정규의 투표용지에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 법 제227조, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 하여 다음과 같이 판결한다. 
 가. 우선 원심의 2회에 걸친 검증 결과에 의하면, 7,095표는 원고에 대한 유효표이고, 7,068표는 참가인에 대한 유효표임이 분명하다.
 나. 다음으로 같은 검증 결과와 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 당사자들 사이에 유무효에 관하여 다툼이 있어 원심이 유치한 62표의 유무효 여부는 다음과 같다.
유치표 3 내지 11은 '㉦'표가 각인된 기표용구를 사용하여 기표되었는바, 위 기표용구는 법 소정의 기표방법에 따른 기표용구는 아니지만 '선거관리위원회의 기표용구'로 보아야 할 것이므로 모두 유효하고, 그 중 유치표 11(1표)은 원고의 유효표이고, 유치표 3 내지 10(8표)은 참가인의 유효표이다. 
 유치표 1, 2, 15, 25, 28, 38, 39, 43, 47, 48, 56은 '㉦'표의 일부가 1개 내지 수개 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있고, 유치표 12, 13, 17, 27, 30, 31, 60은 '○'표(즉 그 안의 '卜'표시가 없다)의 전부 또는 일부가 1개 내지 수개 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있다. 이들은 '선거관리위원회의 기표용구를 사용하여 기표한 것이 명확한 경우'에 해당하여 참가인의 유효표이다(18표). 유치표 20은 '○'표(그 안의 '卜'표시가 없다)의 일부가 원고에 대한 기표란에 날인되어 있고, 2차 검증표 2표는 '㉦'표의 일부가 원고에 대한 기표란에 날인되어 있다. 이들은 위와 같은 이유로 원고의 유효표이다(3표).
 한편 유치표 26은 '㉦'표의 일부가 참가인에 대한 기표란에 날인되어 있으나, 그 지름이 정규의 기표용구로 날인했을 때의 지름보다 크거나, 그 지름을 측정할 수 없다. 이것은 '선거관리위원회의 기표용구가 아닌 용구로 표를 한 것'으로서 무효이다(1표).
 앞서 상고이유에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 유치표 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 49, 53, 55, 58(20표)은 '㉦'표의 일부가 참가인에 대한 기표란의 하단에 접선된 채 날인되어 있고, 유치표 54는 참가인의 기표란에 '㉦'표가 날인되고, 참가인의 기호란의 하단에 '㉦'표가 접선된 채 날인된 것으로서 모두 참가인에게 기표한 것으로서 유효하다(21표). 마찬가지로 유치표 29, 57은 '㉦'표의 일부가 원고에 대한 기표란의 상단에 접선된 채 날인되어 있고, 유치표 50은 원고의 정당란에 '㉦'표의 일부가 날인되고, 원고의 정당란의 상단에 '㉦'표가 접선된 채 날인된 것으로서 모두 원고에게 기표한 것으로서 유효하다(3표).
 유치표 21, 52, 59는 각 후보자란 외에 추가 기표가 되어 각 무효이다.
 유치표 32, 42는 무인을 날인한 것이 명백하여 각 무효이다.
 유치표 37은 참가인의 후보자란에 '㉦'표가 날인되고, 정당추천위원란 부근에 인육이 약간 묻어 있는바, 참가인에 대한 기표로서 유효하다(1표).
 유치표 51의 유무효에 대하여는 이를 가리기 위하여 필요한 심리가 덜 되어 있다.
 다. 따라서 원고의 유효득표수는 총 7,102표(7,095표＋1표＋3표＋3표), 참가인의 유효득표수는 적어도 7,116표(7,068표＋8표＋18표＋21표＋1표. 유치표 51은 가산 여부를 보류)가 되어 부안군 제3선거구의 당선인은 득표순위 제1위의 참가인이 되어야 할 것인바, 비록 부안군선거관리위원회의 득표계수에 착오가 있다 하더라도 참가인을 당선인으로 한 결정은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 
 그렇다면 참가인의 당선 무효를 주장하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 기표란 밖에 표시된 기표의 외곽선이 특정 후보자의 기호란, 정당란, 성명란 또는 기표란 등에만 접선된 경우, 투표의 효력(유효)
[2] 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인 날인이 누락되었더라도 정규의 투표용지로 볼 수 있는 경우
[3] 선거관리위원회가 공직선거및선거부정방지법 소정의 기표용구와 다른 기표용구를 제공한 경우, 투표의 무효사유인지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제179조 제1항 제4호, 제3항 제3호, 제180조 제2항의 각 규정 취지에 비추어 볼 때 어느 투표용지의 기표가 어느 후보자의 기표란 밖에 표시된 것이라 하더라도 그 기표의 외곽선이 오로지 어느 특정 후보자의 기호란, 정당란, 성명란 또는 기표란 등에만 접선되어 있는 것이라면 이는 그 접선된 후보자에게 기표한 것이 명확한 것으로서 유효표에 해당하는 것으로 보아야 한다. 
 [2] 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인 날인이 누락된 경우로서 그 누락 사유가 투표록에 기재되어 있지 아니하더라도 관할 구·시·군선거관리위원회의 청인이 날인되어 있으며, 투표록에 기재된 투표용지 교부매수와 투표수와의 대비, 투표용지 작성·관리록 및 투표록 등에 의하여 투표구선거관리위원회 위원장이 선거인에게 정당하게 교부한 투표용지로 판단되는 이상 다른 무효사유가 없는 한 선거인의 의사를 존중하여 정규의 투표용지로 보아 유효로 처리하여야 한다.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제159조의 기표방법에 따른 기표용구가 아니더라도 선거관리위원회측이 그 기표용구를 기표소에 비치하고, 선거인이 그 기표용구를 사용하여 기표절차에 따라 기표한 이상 선거인의 의사를 존중하여 그 기표용구는 같은 법 제179조 제1항 제7호의 '선거관리위원회의 기표용구'로 보아야 한다.