성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) (형사, 대전고등법원)
공포일: 2024.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이준태(기소), 권기환(공판)
【변 호 인】 변호사 조성호
【원심판결】 대전지방법원 논산지원 2024. 3. 13. 선고 2023고합61 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기한다. 
 2. 피고인을 징역 5년에 처한다. 
 3. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 
 4. 피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인관련기관에 각 2년간 취업제한을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 및 법리오해 주장
 가) 주거침입 및 강간의 공소사실에 대하여 
 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 들어간 사실이 없고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣거나 음부를 만진 사실도 없으며, 그 밖에 강간을 시도한 사실이 없다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 
 나) 형사조정조서의 증거능력에 대하여
 형사조정조서는 수사과정에서 작성한 진술서로서 피고인은 형사조정조서를 증거로 함에 동의한 사실이 없고, 그 내용을 부인하고 있으므로, 형사소송법 제312조 제3항, 제5항에 따라 그 증거능력이 인정되지 아니한다. 그럼에도 이를 증거로 사용한 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 2) 양형부당 주장
 원심의 형(징역 6년 등)은 지나치게 무거워서 부당하다. 
 나. 검사
 원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 주거침입 및 강간의 공소사실에 대하여 
 1) 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조).
 2) 이러한 법리에 비추어 보건대, 원심은 피해자와 목격자 공소외 5에 대한 각 증인신문절차를 진행하면서 그 진술 모습과 태도 등을 직접 관찰한 후 이 부분 공소사실에 관한 위 증인들의 원심 법정에서의 진술을 충분히 신빙할 수 있다고 판단하였는바, 증인의 진술의 신빙성에 대한 원심의 위 판단이 명백히 잘못되었다거나 현저히 부당하다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없고, 당심에서 새롭게 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 드러난 것도 없다.
 3) 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보더라도, 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자의 주거에 들어가 피해자를 강간하려는 의도로 피해자의 바지 속에 손을 집어넣고 음부를 만진 사실이 인정된다는 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 형사조정조서의 증거능력에 대하여
 1) 형사조정절차 및 형사조정조서에 관한 법령의 내용
 가) 범죄피해자보호법은 검사로 하여금 피의자 및 범죄피해자 간 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하고, 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하기 위한 목적으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다(범죄피해자보호법 제41조 제1항). 위와 같은 형사조정절차를 개시하기 위해서는 당사자의 동의가 있어야 한다(같은 법 시행령 제52조 제1항). 
 나) 형사조정을 담당하기 위하여 각급 지방검찰청 및 지청에 형사조정위원회를 두고 있고(같은 법 제42조 제1항), 형사조정위원회는 2명 이상의 형사조정위원으로 구성되며(같은 법 제42조 제2항), 형사조정위원은 형사조정에 필요한 법적 지식 등 전문성과 덕망을 갖춘 사람 중에서 관할 지방검찰청 또는 지청의 장이 위촉한다(같은 법 제42조 제4항).
 다) 형사조정위원이 형사절차에서 가해자에 대한 처벌을 요구하거나 소송관계인에게 위력을 가하는 등 수사, 변호 또는 재판에 부당한 영향을 미치기 위한 행위를 하는 경우, 업무를 수행하는 과정에서 알게 된 비밀을 누설하는 경우, 수수료 등의 명목으로 금품을 수수하거나 요구하는 경우, 그 밖에 형사조정위원으로서 중립성과 공정성을 잃는 등 부적당한 행위를 하였다고 인정될 때에는 형사조정위원에서 해촉하여야 한다(같은 법 시행령 제49조 제1호, 같은 법 제38조 내지 제40조, 같은 법 시행령 제49조 제3호). 또한 형사조정위원에 대하여는 제척, 기피, 회피 규정이 마련되어 있고 조정당사자는 불공정하다고 판단되는 형사조정위원에 대하여 기피신청이 가능하다(같은 법 제50조).
 라) 한편 대검찰청 예규인 ‘형사조정 실무운용 지침’은 지방검찰청(지청)의 장으로 하여금 형사조정위원과의 업무협의, 형사조정위원 구성에 대한 자문 등 형사조정 업무의 원활한 수행을 지원하기 위하여 형사조정 담당검사를 지정할 수 있도록 하면서도(같은 예규 제7조 제1항), 검사는 위 규정에 의한 형사조정 지원 업무 외에는 형사조정에 관여하지 못한다고 규정하고 있다(같은 예규 제7조 제2항). 
 마) 형사조정위원회는 조정기일마다 형사조정의 과정을 서면으로 작성하고, 형사조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하여야 하며(같은 법 제45조 제1항), 형사조정절차가 끝나면 위 서면을 붙여 해당 사건을 형사조정에 회부한 검사에게 보내야 한다(같은 법 제45조 제3항). 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있고, 다만, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다(같은 법 제45조 제4항). 
 2) 형사소송법 제312조 제5항의 진술서의 의미
 형사소송법 규정 및 문언과 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결 등 참조). 
 3) 이 사건 형사조정조서가 형사소송법 제312조 제5항의 진술서에 해당하는지 여부
 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 검찰수사관이 작성한 ‘형사조정신청확인서’에는 피고인 및 피해자가 2023. 8. 30. 형사조정을 신청하였다는 내용과 형사조정의 희망사유로 ‘양형참작을 위하여’라는 내용이 기재되어 있는 사실, 검사는 피고인에 대한 피의자신문 과정에서 이 사건 형사조정조서에 기재된 내용을 바탕으로 피고인의 범죄 혐의를 추궁한 사실이 인정된다. 
 나) 또한 이 사건 형사조정조서는 대전지방검찰청 논산지청에서 형사조정위원으로 위촉된 공소외 2, 공소외 6이 주재한 2023. 10. 18. 형사조정절차에 관하여 작성된 조서로서, 범죄피해자보호법 시행규칙 제15조에서 규정한 서식에 따라 일자, 당사자명, 출석 여부와 당사자의 주장, 조정위원회의 조정권고안, 조정결과가 기재되어 있고, 조서의 하단에는 조정절차에 참여한 조정장과 조정위원, 간사, 피의자의 이름과 서명이 기재되어 있다. 
 다) 앞서 본 관련 법령의 내용에 의하면, 형사조정절차는 형사분쟁의 해결 및 피해자의 피해회복을 목적으로 당사자의 동의가 있음을 전제로 하여 담당 검사가 해당 형사사건을 조정위원회에 회부함으로써 개시된다는 점에서, 당사자 사이에서 자율적으로 화해와 피해회복을 도모하는 절차의 성격을 가지고 있다고 판단된다. 또한 형사조정위원회는 관할 검찰청 또는 지청의 장이 위촉한 조정위원에 의하여 그 업무가 수행되고, 조정위원들은 중립적이고 공정한 태도로 조정에 임하여야 하며, 수사에 영향을 미쳐서는 안 되고, 공정한 업무수행을 의심받을 만한 정황이 있는 경우 제척, 기피, 회피에 관한 규정의 적용을 통해 업무에서 배제될 수 있을 뿐만 아니라, 검사가 조정절차에 관여할 수 없도록 운영되고 있으므로, 제도적으로 조정위원들의 업무는 수사와 독립되어 있고, 그 공정성과 중립성이 보장되어 있음을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 형사조정절차 내에서 작성되는 조정조서는 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이라고 볼 수는 없다. 이 사건 형사조정조서 역시 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 신청에 따라 형사조정위원회에 의하여 형사조정을 거친 후 작성된 것이므로, 수사기관이 이에 관여하였다고는 볼 수 없다. 
 라) 그러나 형사조정은 앞서 본 바와 같이 당사자 사이의 형사분쟁을 해결하기 위한 목적에서 실시된 것이므로, 형사조정이 성립된 경우, 그 조서 및 조정성립의 결과가 기재된 서면이 수사기관에 제출되어 검사의 수사 및 처분에 그러한 조정성립의 결과가 반영될 수 있고, 기록에 편철됨으로써 장래 법원의 양형에도 반영될 수 있다. 형사조정이 성립되지 않은 경우에도 범죄피해자보호법은 앞서 본 바와 같이 형사조정조서를 형사조정에 회부한 검사에게 보내도록 규정하고 있으므로 조정이 성립되는 경우와 마찬가지로 형사조정조서가 수사기관에 제출되는 것이 예정되어 있다. 이 사건 형사조정 역시 신청서에 기재된 바와 같이 ‘양형참작’을 위하여 조정절차가 개시되었고, 형사조정이 불성립된 이후 앞서 본 법령의 규정에 따라 이 사건 형사조정조서가 작성되어 수사검사에게 제출되었으며, 검사는 위 형사조정조서에 나타난 피고인의 진술에 기초하여 피고인에게 신문을 하였으므로, 이 사건 형사조정조서 역시 수사과정에서 수사 및 재판에 참고할 목적으로 검사에게 제출된 서류로 볼 수 있다. 
 마) 따라서 이 사건 형사조정조서 중 피고인의 서명 부분은 형사소송법 제312조 제5항의 수사과정에서 작성된 진술서에 해당하므로, 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하지 않은 이상 같은 조 제3항에 따라 그 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 
 4) 이 사건 형사조정조서가 형사소송법 제313조의 진술기재서에 해당하는지 여부
 가) 이 사건 형사조정조서에는 피의자의 서명 외에도 형사조정위원들의 서명 또한 기재되어 있으므로, 그 성격이 형사소송법 제312조 제5항의 진술서에 한정된다고 보기는 어렵고, 형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 진술기재서에도 해당한다고 봄이 상당하다. 
 나) 위 형사조정조서의 작성자인 공소외 2는 원심 법원에 출석하여 그 성립의 진정함을 인정하였고, 앞서 본 바와 같이 형사조정절차는 공정성과 중립성이 보장된 형사조정위원들에 의하여 진행되는 것으로 수사기관이 이에 개입할 여지가 있다고 보기 어려우며, 당사자들이 자율적으로 형사분쟁을 해결하기 위한 절차라는 성격을 가지고 있고, 이 사건 형사조정조서 역시 위와 같은 법령상의 형사조정절차에 따라 진행된 조정 당시의 당사자의 진술을 기재한 것이므로, 형사조정조서에 나타난 피고인의 진술은 특히 신빙할 만한 상태에서 이루어졌다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 형사조정조서는 형사소송법 제313조에 의하여 그 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 
 5) 소결론
 따라서 이 사건 형사조정조서의 증거능력을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다(설령 이 사건 형사조정조서의 증거능력이 인정되지 아니한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 신빙성이 인정되는 피해자 등의 진술만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 위와 같은 증거능력에 대한 판단의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수도 없다). 
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 가. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 유리한 정상과 불리한 정상을 감안하고 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 피고인에게 징역 6년 등을 선고하였다. 
 1) 유리한 정상
 피고인은 초범이고, 고령으로 건강 상태가 좋지 않다. 이 사건 범행의 기본범죄가 미수에 그쳤고, 피고인이 강제추행 부분에 대해서는 인정하고 있다. 또한 피고인이 공탁을 하는 등 피해 회복을 위하여 노력한 정황이 존재한다. 
 2) 불리한 정상
 이 사건 범행의 경위와 수법, 범행 장소, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 않고 비난 가능성도 작지 않다. 피해자는 이 사건으로 요추 등의 통증과 같은 신체적 피해는 물론 가까운 거리에 사는 피고인과 마주칠 수 있다는 두려움으로 외출도 잘 하지 못하고 실신하여 입원하기도 하는 등 심한 정신적 피해를 겪었다. 피고인이 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁하였으나 피해자가 그 수령을 거부하며 피고인의 엄벌을 원하고 있다. 피고인은 범행을 일부 부인하고 있을 뿐만 아니라 피해자를 비난하며 반성하는 태도를 보이지 않는다.
 나. 당심의 판단
 1) 이 사건 범행은 피고인이 고령의 피해자가 거주하는 집에 침입하여 피해자를 강간하려 하고, 이로 인하여 피해자가 상해를 입은 사건으로서, 범행의 수법과 내용에 비추어 그 위험성이 높으므로 그 불법성이 중하다. 또한 이 사건 범행으로 피해자가 신체적 피해를 입었을 뿐만 아니라 피고인과 마주칠 수 있다는 두려움으로 외출도 잘 하지 못하고 실신하여 입원하기도 하는 등 심한 정신적 피해를 입었으므로, 범행의 결과 역시 중대하다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 자신의 범행을 부인하는 태도로 일관하고 있고, 피해자에 대하여 “그 여자는 끼가 있는 여자인 것 같아요. 저한테 남자도 소개시켜달라고 하고, 돈도 요구하더라고요. 덮어씌우려고 그러는 것 같아요.”라고 피해자를 비난하는 등 자신의 범행을 전혀 반성하고 있지 아니하므로, 범행 후 정황이 매우 불량하다. 
 2) 다만, 피고인이 초범이고, 강간 범행이 미수에 그쳤으며, 원심에서 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁하였고, 당심에 이르러 피해자에게 5,000만 원을 지급하고 피해자와 합의한 점 등 유리한 정상이 존재하고, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 재판 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소를 받아들이는 이상 따로 주문에서 검사의 항소를 기각하지는 아니한다). 
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 해당 부분 기재와 같다. 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조, 유기징역형 선택
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 취업제한명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행의 경위와 수법, 태양에 비추면 피고인에 대한 형사 처벌, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 [유형의 결정] 성범죄 〉 02. 상해의 결과가 발생한 경우 〉 가. 13세 이상 대상 상해/치상 〉 [제6유형] 주거침입 등 강간/특수강간
 [특별양형인자] 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 처벌불원
 가중요소: 범행에 취약한 피해자
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년∼9년
3. 선고형의 결정
 앞서 본 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 

판사 박진환(재판장) 송진호 박예지