공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1998.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주고법 1998. 6. 10. 선고 97노555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 낙선시킬 목적의 허위사실 공표의 점에 대하여 
 가. 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 '선거법'이라 한다) 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없지만, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 
 원심이 유죄로 인정한 낙선목적의 허위사실공표의 점의 요지는, 피고인이 새정치국민회의 소속 당원들의 단합대회에서 "공소외인이 도와달라고 요구하였으나 도와주지 못한 것이 죄가 되고 올가미가 되어 구속된 일이 있다."라는 것인바, 피고인의 위와 같은 발언내용은 그 안에 피고의 가치판단에 관한 의견진술이 다소 포함되어 있기는 하나 전체적으로 볼 때 공소외인 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성을 가진 사실에 관한 것이라고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 구체적 사실의 적시와 단순한 의견표현의 차이에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 나. 선거법 제250조 제1항에서 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 같은 조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되는 것이 법문상 명백하고, 여기서 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 경우만이 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 당해 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 경우까지도 가리킨다고 할 것이므로, 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 비로소 시작되는 법정 선거운동기간 전이라고 하여 본조항에서 규정하는 낙선목적의 허위사실공표죄의 객체가 될 수 없는 것은 아니고, 한편 본조항의 행위태양인 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로 비록 자기가 속한 정당의 당원단합대회에서 행한 연설 가운데 허위사실이 포함되어 있다고 하여 본조항 소정의 허위사실공표죄가 성립되지 아니하는 것은 아니다. 
 기록에 의하면, 피고인이 전항 기재 허위 사실을 발언한 당시는 제15대 국회의원선거를 불과 29일 앞둔 시점이고, 공소외인은 그 당시 현역 국회의원으로서 신한국당 소속 지역구위원장을 맡고 있으면서 위 선거에 출마할 것이 당연히 예정되어 있는 상태이었으며, 위 단합대회에 참석한 당원의 수가 250여 명에 달하는 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 법정 선거운동기간이 시작되기 전이고 자당 소속 당원들의 단합대회에서 허위사실을 알렸다고 하더라도 공소외인이 15대 국회의원선거의 후보자가 되고자 하는 자이고 그 발언장소가 다수인이 모인 자리인 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 선거법 제250조 제2항 소정의 낙선 목적의 허위사실공표죄를 구성한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 소론이 들고 있는 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결은 사전선거운동에 관한 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다.
 2. 후보자비방의 점에 대하여
 원심이 유죄로 인정한 후보자비방의 점의 요지는, 피고인이 위 당원단합대회에서 공소외인 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 "2월 1일 남원시 쓰레기 매립장에서 이유 없이 폭행을 해 놓고도 자신의 행동을 미화하여 거짓말만 하는 상습범이며 과거 현직에 있는 경찰관과 공명선거 감시반 대학생, 마을 주민까지 폭행한 사실이 있다."는 취지의 발언을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다는 것인바, 선거법 제251조 본문에서 비방행위의 객체로서 규정하는 후보자에는 앞에서 본 허위사실공표죄와 마찬가지로 '후보자가 되고자 하는 자'도 포함되므로 공소외인 후보자에 대한 법정 선거운동기간이 시작되지 아니하였다고 하더라도 본조항의 범죄가 성립함에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 
 또한, 선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 각 참조). 
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인의 위 발언 내용이 공직선거에 입후보하려는 공소외인의 인품 등에 관한 것으로서 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 자료가 될 수 있는 점에서 공익적인 면이 없는 것은 아니지만, 그에 대한 비방을 통하여 동인을 낙선시키고 피고인이 지지하는 후보를 당선되도록 하겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기가 되었다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성이 인정된다고 할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하면 피고인의 위 발언 중 경찰관에게 폭행을 가하였다는 부분은 진실이 아닐 뿐만 아니라 발언내용의 전체적인 취지가 공소외인의 낙선을 목적으로 하는 인신공격의 성격을 강하게 띠고 있는 점을 엿볼 수 있으며, 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법성조각사유 등에 관한 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 구 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 '허위의 사실'의 의미
[2] 구 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 낙선 목적의 허위사실공표죄의 객체에 포함되는 '후보자가 되고자 하는 자'의 범위
[3] 구 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 '공표'의 의미 및 소속 정당의 당원단합대회에서 허위사실이 포함된 연설을 한 것이 이에 해당하는지 여부(적극)
[4] 구 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 위법성조각사유의 해당 요건

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없지만, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 
 [2] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항에서 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 같은 조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되는 것이 법문상 명백하고, 여기서 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 경우만이 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 당해 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 경우까지도 가리킨다고 할 것이므로, 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 비로소 시작되는 법정 선거운동기간 전이라고 하여 낙선 목적의 허위사실공표죄의 객체가 될 수 없는 것은 아니다. 
 [3] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항의 행위태양인 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로 비록 자기가 속한 정당의 당원단합대회에서 행한 연설 가운데 허위사실이 포함되어 있다고 하여 허위사실공표죄가 성립되지 아니하는 것은 아니다.
 [4] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다.