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손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 정리회사 이화요업주식회사 관리인 이동원 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】서울고등법원 1987.10.28. 선고 87나178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고 서광산업주식회사(이하 서광산업이라 한다)가 법무부장관으로부터 서울소년원 신축공사를 도급받은 다음 그 중 지붕기와 공사만을 기와판매 및 기와공사의 중개업자인 소외 박욱희의 주선에 따라 1985.10.31. 피고 정리회사 이화요업주식회사 관리인 이동원에게 평당 30,900원(부가가치세 별도)씩에 하도급을 주었고, 피고는 박욱희의 주선에 따라 위 기와공사를 수급한 대가로 박욱희에게 피고의 함양공장으로부터 계약상 정해진 청색 및 갈색 에스형 기와를 실어오는 일을 비롯하여 이건기와공사시공에 필요한 일체의 업무수행을 맡기면서 서광산업으로부터 받을 기와공사대금 중 기와 1장당 금 360원씩의 공장도가격을 제외한 나머지 금액을 그 보수로 지급하기로 약정하고, 이에 따라 박욱희가 피고의 함양공장으로부터 필요한 기와를 실어오는 한편 피고의 이름으로 이건 기와시공공사에 관한 일체의 업무를 수행하면서 원심공동원고에게 기와시공작업을 일괄하여 맡기고 그 노임은 인부수나 작업일수에 관계없이 기와 1장당 금 80원씩 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라원심공동원고는 1985.11.14.경부터 아들인 원고와 소외 김우겸 등 기와공 10여명을 데리고 박욱희의 지휘감독에 따라 기와시공작업을 하다가 원심판시와 같은 경위로 원고가 관사건물의 지붕에 올라가기 위하여 건넘발판을 디디는 순간 지면으로 추락하여 제1요추 및 우경골 내과골의 분쇄골절, 양측 하반신 마비등의 상해를 입게 된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 위와 같은 원심의 인정사실에 의하면, 피고는 피고의 사무를 집행한 위 박욱희의 사용자로서 동인이 건넘발판의 불완전한 상태를 간과한 채 작업을 시킨 사무집행상의 과실로 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 원심판결에 법리오해와 판례위반의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고의 이 사건 기와시공행위가 피고의 목적사업범위를 벗어나거나 법원의 허가를 받아야 할 행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심판단은 정당하고 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로, 원심판결에 정리회사 이화요업의 목적범위에 관한 심리미진, 판단유탈 및 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 논지는 원심판결이 원고가 노동능력의 85퍼센트를 상실하였다는 이유만으로 아무런 입증도 없이 이른바 차액설에 의하여 원고의 일실손해액을 산정하였음은 위법하다는 것이다.
 그러나타인의 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정하는 방법으로는 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 사고로 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법이 있을 수 있는바, 일실이익과 같은 장래의 기대수익의 인정은 불확정한미래사실의 예측이므로 어느 방법에 의하던 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 그로서 족한 것이고 반드시 어느 한쪽의 방법에 따라야한다는 주장은 독단에 불과하다(당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 참조). 그러므로 사고당시 소득에서 예상되는 향후소득을 공제하는 이른바 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우에도 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것일 때에는 이를 배척할 이유가 없는 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 사고당시 기와공으로 일하고 있다가 이 사건 사고로 입은 상해로 하반신마비 등의 후유증이 남아 기와공으로서는 더 이상 종사할 수 없게 되고 일반 노동능력도 85퍼센트나 감소되었는데, 사고 무렵의 기와공의 일용노임은 평균 11,300원 정도이고 남자도시일용노임은 7,500원 정도 되었다는 것이며, 원심이 채용한 1심증인 김우겸의 증언에 의하면, 원고는 미숙련공인 보조공으로 일해왔던 사실이 인정된다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고가 사고당시 보조공으로서 종사한 기와공의 일은 숙련된 기능보다도 도시일용노동과 같이 주로 육체적 근로에 의존하는 일이어서, 이 사건 사고로 입은 상해로 기와공으로서 더 이상종사할 수 없게 되었고 도시일용노동능력도 85퍼센트나 상실되었다면 위 원고가 향후에 다른 직종에 종사하여 얻을 것이 예상되는 소득으로서는 남은 도시일용노동능력을 가지고 얻을 수 있을 일용노임외에는 달리 예상하기가 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결이 위 원고의 일실이익을 사고당시의 기와공의 노임에서 예상도시일용노임을 공제한 차액을 기초로 산정한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

타인의 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정하는 방법으로는 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 사고로 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법이 있을 수 있는 바, 일실이익과 같은 장래의 기대수익의 인정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 어느 방법에 의하던 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 그로서 족한 것이고 반드시 어느 한쪽의 방법에 따라야 하는 것은 아니다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1988.5.6. 선고 87노7300 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.8. 02:30경 공소외 이영희 경영의 대성슈퍼 앞 노상에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자 윤경례 소유의 두부상자 1개 시가 1,200원 상당을 절취하였다고 인정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 피고인은 경찰조사당시 피고인이 고물행상인으로서 새벽에 청소부들이 쓰레기를 수거하기 전에 고물을 수집하기 위하여 다니는데 이 사건 두부상자는 쓰레기통옆에 놓여있고 그 위에 쓰레기로 보이는 신문지등이 덮여 있어서 버린 것으로 알고 그 종이와 상자를 피고인의 리어카에 싣고 왔다고 진술하고, 그후 원심법정에 이르기까지 위와 같은 취지로 절도의 범의가 없었음을 극구 변소하고 있다.
 그런데 1심증인 이영희의 증언에 의하면 위 두부상자는 공소외 윤경례가 위 이영희 경영의 대성슈퍼마켓에 두부를 담아 납품하고 난 빈상자로서 위 윤경례가 회수해 가도록 신문지를 덮어 새벽에 점포밖에 내놓아두는데 그 위치는 위 슈퍼마켓 옆에 있는 쓰레기통 옆이었다는 것인바, 위 증언대로 위 빈상자가 헌 신문지에 덮여 점포밖의 쓰레기통 옆에 놓여 있었다면 그 객관적 상황으로 보아 소유자가 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인될 소지가 없지않으므로, 원심으로서는 위와 같이 그 물건이 놓여있는 객관적 상황을 좀더 자세히 살펴서 과연 피고인에게 절도의 범의를 인정할 수 있을 것인지를 가려보았어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지하기 어려우므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 김재규
【피고, 피상고인】 고점순
【원심판결】광주지방법원 1987.12.10. 선고 87나423 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력 취득시 뿐만 아니라그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다(단독세대주인경우당원 1987.2.24. 선고 86다카1695 판결 참조). 그러나 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 일이 있다 하더라도 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 이상 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다고 하여야 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고가 1984.4.18. 그 자녀들과 함께 이 사건 임차주택의 주소지에 주민등록을 마치고 점유사용하여 오다가 근저당권설정이후 인 1985.2.27.자로 피고의 주민등록을 대출관계상 광주 북구 중흥동 696의 15로 퇴거하였다가 그해 3.18. 다시 위 임차주택의 주소지로 전입신고를한 사실이 있다는 것과 그럼에도 불구하고 그 자녀들 셋은 계속하여 그 주민등록을 하고 피고와 함께 계속거주하고 있었던 사실을 인정하고 있다.
 이러한 사정이라면 앞에서 말한 이치대로 피고의 주민등록은 계속 존속하고 있는 것과 동일하게 다룰수 있을 것이다. 따라서 피고의 주민등록주소지에서의 퇴거를 이유로 그 퇴거이전에 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 부동산을 취득한 원고에 대하여 임대차로서 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 원심의 이유설시는 위와 다르나 그 대항력을 인정한 결론은 같으므로 정당하다. 논지는 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가. 주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.
나. 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조명동
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1987.6.4. 선고 87구144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 공장의 부지와 건물을 1980.1.25.에 공장이전을 위하여 소외 송충헌에게 양도하고 소득세면제 신청을 1981.6.8.에 피고에게 제출하였다는 사실을 인정하고 그 공장부지와 건물의 양도로 인한 소득에 대한 양도소득세의 면제를 받기 위하여는 1981.5.31.까지 그 과세표준확정신고와 함께 소정의 면세신청서를 피고에게 제출하여야 함에도 그 기한을 넘겨 같은해 6.8.에 비로소 면제신청을 한 것은 법정요건에 적합한 것이 되지 못한다고 판시하면서도 원고의 면제신청이 정부의 과세표준과 세액의 결정기한 경과전이고 피고의 이 사건 과세처분이 그 면제신청제출후 훨씬 뒤에 이루어진 것이라는 이유를 들고 또한 피고가 일단 원고의 면제신청을 적법한 것으로 보고 비과세결정을 하였다가 다시 번복하여 과세처분을 한 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 것이고 피고가 과세처분을 한 당시에는 양도소득세 면제요건으로 면제신청서의 제출을 요구하던구 소득세법 제6조 제4항의 규정이 폐지되어 버렸다는 이유를 들어 피고의 과세처분을 위법하다 하여 취소하였다.
그러나 1985.12.23. 법률 제3793호 소득세법 중개정법률 부칙 제3조 제1항에 의하면,제6조 제4항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 양도하는 분부터 적용한다고 규정하였으므로 그 법 시행 이전에 물건을 양도한 이 사건에서는 위 법 개정에 불구하고 종전의 규정을 적용하게 되어 있고 종전의 규정에 따르면 원심이 판시한 바와 같이 1981.5.31.까지 면제신청을 하여야 세금의 면제를 받을 수 있고 그 이후에 면제신청을 한 것은 그 신청이 징세기관의 과세처분이전에 제출된 것이라 하여도 그 하자가 치유된다고 할 수 없는 것이다.
그리고소득세법 제127조는 과세표준과 세액의 조사결정에 탈루 또는 오류가 있음을 발견하면 징세기관은 즉시 경정결정을 하도록 규정하고 있으므로 피고가 일단 비과세 결정을 하였다가 이를 번복하고 다시 과세처분을 하였다는 사실만으로 피고의 과세처분이 신의성실의 원칙에 반하는 위법한 것이라 할 수없다.이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

가. 구 소득세법상 양도소득세의 면제신청서가 신청기일이 도과된 이후에 제출된 경우 면제받을 수 있는지 여부(소극)
나. 과세관청이 일단 비과세결정을 하였다가 다시 한 과세처분의 신의칙위반 여부(소극)

가.구 소득세법 제6조 제4항(1985.12.23. 법률 제3793호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하면 양도소득세를 면제받으려면 일정기일까지 면제 신청을 하여야 세금의 면제를 받을 수 있고 그 이후에 면제신청을 한 것은 그 신청이 징세기관의 과세처분 이전에 제출된 것이라 하여도 그 하자가 치유된다고 할 수 없다.
나.소득세법 제127조의 규정에 비추어 보면 과세관청이 일단 비과세 결정을 하였다가 이를 번복하고 다시 과세처분을 하였다는 사실만으로는 그 과세처분이 신의성실의 원칙에 반하는 위법한 것이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 정정일 소송대리인 변호사 정명택
【피고, 피상고인】 정태의 외 3인
【원심판결】서울민사지방법원 1987.7.24. 선고 87나549 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기만이 재산상속을 하였다는 일부공동상속인이나 그로부터 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 이 소송은민법 제999조의 상속회복의 소라고 보아야 할 것이다(당원1981.1.27. 선고 79다854 판결;1984.2.14. 선고 83다600,83다카2056 판결;1985.7.23. 선고 83다632 판결).상속회복청구권을 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권이 침해 당한 사실을 안 날로부터 3년 상속개시된 날부터 10년이 경과하면 소멸한다고 규정한 것은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기 제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속권회복청구권은 소멸하였다고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 이 사건 원고의 청구를 상속회복청구의 소로 보아 10년의 제척기간 경과후의 제소라고 하여 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법령위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인이나 그로부터 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 이 소송은민법 제999조의 상속회복의 소라고 보아야 한다.
나.민법 제982조 제2항의 상속회복청구권의 소멸에 관한 규정은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기 제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속권회복청구권은 소멸하였다고 보아야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 홍명조 소송대리인 변호사 최병륜 외 1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1987.12.10. 선고 84구1311 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유와 이에 관계있는 추가상고이유 부분에 대하여, 원심이 설시증거를 종합하여 원고의 연도별 소득이 1978년에는 금 77,839,632원 1979년에는 금 64,765,528원 1980년에는 금 63,080,733원, 1981년에는 금 67,530,024원, 1982년에는 금 64,051,831원, 1983년에는 금 82,763,281원이라고 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 1983년도 소득에 대한 피고의 과세처분이 종합소득세는 금 22,374,045원, 방위세는 금 4,567,810원으로 되어 있다고 하고 나서, 그 처분의 적법 여부를 판정하기 위한 기준으로서의 정당한 세액을 판시함에 있어 원판결 이유 제4항에서는 종합소득세는 금 8,013,632원,방위세는 금 140,618원이라고 설시하고 있음에 대하여(원심은 이에 따라 이 사건 과세처분 중 위 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 하여 그 취소를 명하고 있다), 원판결 이유의 일부로서 원판결에 첨부된 별지(1) 세액산출근거표의 1983년도 귀속란에서는 종합소득세는 금 30,387,677원 (22,374,045 + 8,013,632) 방위세는 금 6,969,596원(6,828,978+140,618)이라는 취지로 설시함으로써(이에 의하면 이 사건 과세처분은 정당한 새액의 범위내이어서 취소할 것이 없게 된다) 서로 다르게 되어 있는바, 이는 이유모순에 해당하여 위법하고, 그와 같은 위법이 판결결과에 영향을 미쳤음은 명백하다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 이리하여 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고,다시 심리판단케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

과세처분의 적법 여부를 판정하기 위한 기준으로서의 정당한 세액을 판시함에 있어 원판결이유 중 본문과 원판결에 첨부된 별지 세액산출근거표에 각 기재된 세액이 다르게 설시됨으로써 이유모순의 위법이 있다고 한 사례
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이문상
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1987.11.17. 선고 86구1166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법 제45조 제1항 제1호 소정의 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에는 토지를 할부구매방식으로 구입한 사람이 약정부불금을 제때에 못내서 지연손해금을 가산하여 대금을 완불하고 당해 토지를 취득했을 때의 그 지연손해금도 포함된다고 보는 것이 옳고,같은 법 제45조 제1항,제4호같은 법시행령 제94조 제4항의 양도비에는 부동산을 양도할 때의 소개비도 포함되는 것이고(당원 1983.8.23. 선고 82누386 판결) 이와 같은 소개비의 위 법령 소정의 "양도비" 인정은같은 법 제95조 또는제100조 소정의 각 신고여부에 관계없는 것이다(당원 1980.12.23. 선고 79누228 판결 참조). 원심이 같은 견해로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가.소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 소정의 실지거래가액에 지연손해금의 포함 여부(적극)
나.동법 제45조 제1항 제4호 소정의 "양도비"에 소개비 포함 여부(적극)

가.구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 소정의 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에는 토지를 할 부구매방식으로 구입한 사람이 약정부불금을 제때에 못내서 지연손해금을 가산하여 대금을 완불하고 당해 토지를 취득했을 때의 그 지연손해금도 포함된다.
나.동법 제45조 제1항 제4호,동법시행령 제94조 제4항의 양도비에는동법 제95조,제100조의 소정의 신고여부와 관계없이 부동산을 양도할 때의 소개비도 포함된다.
중실화 (형사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 1988.3.17. 선고 86노778 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 피고인이 1986.1.3. 19:20경 자신이 경영하는 수예점의 일을 마치고 귀가하면서 약6평 넓이의 점포안 구석에 있는 연탄아궁이에 연탄불을 피워놓았고, 또 그 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 스폰지요 20여개, 이불솜 30여개, 베개싸기, 베개등 가연성물질을 비닐로 포장하여 쌓아 두었는데, 1.4. 00:30경 위 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어져 연탄아궁이로부터 장시간 전도된 열에 의하여 밀폐된 점포안에서 연기만 내면서 불꽃없이 타고 있다가 그 연기를 발견한 공소외 신철승 등 몇 사람이 점포문을 부수고 들어갈 때 외부의 공기가 일시에 유입되면서 불꽃이 일어 이 사건화재가 발생한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같은 가연성물질을 쌓아둠에 있어서 연탄아궁이로부터 충분한 거리를 떼어놓고 끈으로 묶어 넘어지지 않도록 하는 등의 안전조치를 취하지 아니한 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 그 이유는 다음과 같다.
 가. 원심이 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 화재가 수예점 점포안에 있는 연탄아궁이 부근에서 발생하였고 사람들이 화재현장을 처음 보았을 때 이불솜 등에 불이 붙어 있었던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어진 것이 화재발생의 직접적인 원인이 되었음을 인정할 만한 증거는 아무 것도 없다.
 다만 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중의 하나인 화재현장조사결과보고서(치안본부 형사과 수사지도관실 경감 송재철과 경위 김영철이 작성한 것)는 이 사건 화재의 발화부위가 연탄아궁이 부근인 점, 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 체적가변성을 지닌 축열성, 훈소성가연재인 스폰지, 솜 등이 쌓여 있었던 점 등을 종합하여 쌓여 있던 훈소가연물이 전도되어 발화된 것으로 추정하고 있으나, 이 보고서의 기재만으로는 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어진 사실을 인정하기에 부족하다.
 나. 뿐만 아니라 설사 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어졌기 때문에 이 사건 화재가 발생한 것이라고 하더라도, 사회통념상 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 평가하기도 어렵다.
피고인이 스폰지요, 솜 등을 쌓아두는 방법이나 상태 등에 관하여 아주 작은 주의만 기울였더라면, 스폰지요나 솜 등이 넘어지고 또 그로 인하여 화재가 발생할 것을 예견하여 회피할 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 이를 예견하지 못하고 스폰지와 솜 등 을 쉽게 넘어질 수 있는 상태로 쌓아둔 채 방치하였기 때문에 화재가 발생한 것으로 판단이 되어야만, 피고인의 "중대한 과실"로 인하여 화재가 발생한 것으로 볼 수 있는 것이다. 그러나 피고인이 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 비닐로 포장한 스폰지요, 솜 등을 끈으로 묶지 않은 채 쌓아두었다고 하더라도, 피고인이 아주 작은 주의만 기울였더라면 그것들이 연탄아궁이 쪽으로 쉽게 넘어지고 또 그로 인하여 훈소현상(불꽃없이 연기만 내면서 타는 현상)에 의한 화재가 발생할 것을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵기 때문이다(기록에 의하면 피고인은 평상시에도 화재가 발생한 날의 경우와 마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓은채 스폰지요, 솜들을 쌓아두고 귀가한 것으로 보이는 바, 이와 같은 점포의 관리상황과 피고인이 점포를 떠난지 4시간 이상이 지난뒤에 화재가 발생한 점 등에 비추어 보면, 화재의 발생에 관하여 피고인에게 과실이 있었다고 하더라도 이를 중대한 과실로 평가하기는 어렵다).
 3. 그렇다면 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 중실화죄에 있어서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것인지의 여부를 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

연탄아궁이로부터 80센티미터 떨어진 곳에 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어지면서 화재현장에 의한 화재가 발생한 경우라고 하더라도 그 스폰지요, 솜 등을 쌓아두는 방법이나 상태 등에 관하여 아주 작은 주의만 기울였더라면 스폰지요나 솜 등이 넘어지고 또 그로 인하여 화재가 발생할 것을 예견하여 회피할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못하고 스폰지와 솜 등을 쉽게 넘어질 수 있는 상태로 쌓아둔 채 방치하였기 때문에 화재가 발생한 것으로 판단되어야만, "중대한 과실"로 인하여 화재가 발생한 것으로 볼 수 있다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영풍제지주식회사
【피고, 상고인】 장원호
【원심판결】서울고등법원 1987.11.5. 선고 86나4631 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심판결은 이 사건 양수금채권은 양도인인 소외 용진판지주식회사의 국세체납을 이유로 도봉세무서장이 압류를 하였고 그 이후 원고가 위 소외회사로부터 양수하였으나 갑 제10호증의 기재에 의하면 위 채권압류가 해제된 사실을 인정할 수 있고 가사 위 채권압류가 해제되지 않고 남아있다 하더라도 채권자가 이행청구소송을 함에는 장애가 되지 않는다 하였다.
 살피건대, 원심법원이 도봉세무서장에게 한 사실조회회보(1987.5.21.)에 의하면, 도봉세무서장이 한 위 압류가 해제된 일 없이 압류처분이 존재하고 있다는 것이고 위 갑 제10호증은 이보다 앞서 영화회계법인 대표사원이 도봉세무서장에 한 사실조회회답서(1986.3.4.)로서 그 내용은 1984.3.4. 현재 위 소외법인은 체납세액이 없고 압류재산도 없다는 것으로서 위 2개의 사실조회가 서로 상치되어 있음을 알 수 있고, 이에 원심법원이 도봉세무서장에에 영화회계법인에게 사실 조회회답을 한 사실이 있는지 또 법원의 사실조회회답에 의하면 채권압류가 해제되지 않고 존재한다고 되어 있는데 그 사실여부와 그 압류내용,내용이 상반된 공문을 보면 경위등을 재차 조회하였는데 역시 압류는 해제되지 않고 존재한다고 회보되어 온 사실이 있음을 알 수 있는바, 도봉세무서장에 대한 사실조회회답이 위와 같이 상반된 경우에 법원이 두차례에 걸쳐 한 사실조회회답이 개인이 한 사실조회회답 보다 그 진실성이 더 담보된다는 것이 우리의 경험칙인데도 불구하고 이와 반대의 입장에서 증거취사를 한 원심의조치는 결국 채증법칙을 위반한 흠이 있다 하겠다.
 한편국세징수법 제41조 제1항은세무서장은 채권을 압류할 때는 그 뜻을 채무자에게 통지하여야 한다,제2항은 세무서장은제1항의 통지를 한 때에는 국세가산금과 체납처분을 한도로 하여 채권자에게 대위한다고 각 규정하고,동 시행령 제44조 제1항 제3,4호는 압류한 채권의 종류와 금액 그리고 체납자에 대한 채무이행을 금지하고 세무공무원에게 지급하게 할 사항을 위 법 규정의 통지의 문서에 기재하도록 되어 있는바,이들 규정에 의하면, 국세체납으로 인한 압류에 의하여 채무자는 채권자에게 그 채무를 지급할 수가 없고 오직 소관 세무공무원에게만 지급하여야 할 것이니 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바(당원 1983.3.8. 선고 82다카889 판결),국세징수법에 의하여 압류가 된 채권에 대하여도 이행청구소송을 할 수있다고 한 원심의 판단은 위 국세징수법에 따른 압류의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이어서 논지 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

국세징수법 제41조 제1항,제2항,동법시행령 제44조 제1항 3,4호의 규정에 의하면 채권이 국세체납으로 인하여 압류된 경우에는 채무자는 채권자에게 그 채무를 지급할 수가 없고 오직 소관 세무공무원에게만 지급하여야 할 것이므로 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다.
실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한진푸라스틱공업사 대리인 변리사 홍재일 외 2인
【참 가 인】 김수진 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 이상용 대리인 변리사 박용환
【원심심결】 특허청 1985.12.30. 자 1984항고심판 당 212 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 제출기간 경과후에 제출된 것이어서 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 먼저 변리사 홍재일의 상고이유 제1, 2점과 변리사 화태진의 상고이유를 함께 본다.
어느 고안이 등록된 실용신안 혹은 외국에서 본포된 간행물에 기재된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적고안 뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교 고찰하여야 한다(대법원 1988.1.19. 선고 87후68 판결;1987.6.23. 선고 86후178 판결 등 참조).
 원심은 본 건 고안의 요지는 합성수지제의 장어잡이용 통체에 있어서 그 입구 근처의 내측면에 환구를 요설하여 철환대를 협착하여서 된 장어통발이고 1979.8.23. 공고번호 제79-1317호로 공고된 고안의 요지는, 다수의 배수공을 천공한 합성수지제 동체로 된 공지의 장어잡이 통발에 있어서 동체의 일측외주연에 모르타르가 충입된 대중량부와 금속환대가 매입된 소중량부를 동체와 일체 연결하여서 된 장어잡이 통발인 바, 구조면에서 볼때 인용고안은 동체의 전방에 모르타르가 충입된 대중량부를 형성한데 대하여 본건 고안은 그와 같은 대중량부가 형성되지 않았고 또 인용고안은 동체 일측외주연에 금속환대를 착탈될 수 없도록 배설하여 일체화되게 형성한데 대하여 본 건 고안은 철환대가 통체의 내측면에서 외측으로 요입되게 한 환구에 착탈이 가능하게 협착하는 등 서로 상이하고 그 작용효과면에서도 인용고안은 동체의 전후방에 대중량부와 소중량부를 형성함으로써 수증으로 투하할때 대중량부가 먼저 하강되면서 침하하여 수중에 안정되게 가라앉는 동시에 동체의 요동을 방지하는 효과가 있는데 대하여 본건 고안은 동체의 입구근처에 한해서 철환대(중량부)를 형성한 것이어서 수중에 투강하여 가라앉은 후에도 통체 전체면이 바다밑에 가라앉게 되는 것이 아니라 동체의 입구근처 부분만 바닥에 닿고 나머지 부분은 필요한 경사도를 유지하도록 한 차이가 있으며 또 일본국 특허청 실용신안공보 소 55-31886에 실린 고안의 요지는, 포획통 본체의 일측판의 하단부에 안쪽으로 향해서 연설된 접동구부에 중량추 겸용의 금속제 틀체를 삽탈자재케 삽착하는 어개류의 포획통으로 구조면에서 볼 때 인용고안은 포획통 본체의 접동구부에 중량추 겸용의 금속제 틀체내에 금망이 정착된 저인출체를 일측판과 대향하는 타측판에서 삽탈자재케 삽착한 것인데 반해 본건 고안은 통체의 입구 근처의 내측면에 환구를 요설하여 철환대를 착탈가능하게 협착하는 등 차이가 있고, 작용효과면에서도 인용고안은 접동구부에 중량추 겸용의 금속제틀체가 삽탈되게 하여 어개류 포획통이 물밑으로 가라앉게하는 효과가 있는데 대하여 본건 고안은 철환대를 통체의 내측면에서 협착시켜 통체 상호 충돌시에 파손될 염려가 없어 장기간 사용할 수 있고, 협감된 철환대가 통체의 내측면과 거의 비슷하여 장어의 몸체를 상하게 할 염려가 없으며 합성수지제의 통체의부력과 풍랑에 구애되지 않고 장어잡이에 알맞는 경사도를 유지하여 작업성이 좋고 어획능률을 높일 수있는 효과가 있는 등 차이가 있어 본건 고안과각 인용고안은 그 기술적 구성과 이에 따른 작용효과가 상이하여 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 창작할 수 있는 범위를 벗어났다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 원심결의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.
 다음 변리사 홍 재일의 상고이유 제3점을 본다.
실용신안법 제29조에 의하여 준용되는특허법 제116조 제3항에 의하면, 민사소송법 중 증거조사에 관한 규정은 실용신안등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있으며민사소송법 제328조에는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 사문서의 진정성립을 상대방이 다툴때에는 제출자가 이를 입증하여야 하고(대법원 1971.4.20. 선고 70후43 판결 참조), 함께 준용되는특허법 제116조 제1항이 심판에서는 신청에 의하여 또는 직권으로써 증거조사를 할 수 있다고 규정하나 이는 심판의 필요에 따라서 당사자의 신청이 없는 경우라도 직권으로써 증거조사를 할 수 있음을 규정한 것일뿐 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것인바(대법원 1974.5.28. 선고 73후30 판결 참조, 심판청구인이 들고 있는대법원 1984.5.22. 선고 80후52 판결의 취지도 이와 대립되는 것은 아니다), 원심이 갑 제15호증 내지 갑 제22호증의 진정성립을 위하여 직권으로 증거조사를 거치지 않고 이를 배척한 조치와 갑 제23호증의 기재내용을 믿지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 어느 고안이 등록된 실용신안 혹은 외국에서 반포된 간행물에 기재된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적 고안 뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교 고찰하여야 한다.
나.민사소송법 제328조에 의하면 사문서의 진정성립을 상대방이 다툴 때에는 제출자가 이를 입증하여야 한다.
다.특허법 제116조 제1항의 규정은 심판의 필요에 따라서 당사자의 신청이 없는 경우라도 직권으로 증거조사를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정수 소송대리인 변호사 이봉구
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.15. 선고 87구375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울 중구 다동에 대지 2필지와 건물 2동을 소유하고 있다가 그 일대가 재개발지역으로 지정고시되고 그 사업시행자로 소외 코오롱건설주식회사가 지정되자 1983.12.31에 위 소외회사에 그 대지와 건물을 포함하여 토지 매평당 1,450만원으로 정하여 매도하였고 그 건물에 타인점유부분을 명도받는 일을 처음에는 매수인이 책임지기로 하였다가 후에 약정을 변경하여 그 책임을 매도인인 원고가 부담하되 매수인이 그 비용일부로 금 2,500만원을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정하고 그렇다면 원고는 그 지상건물도 소외회사에 매도한 것으로 보아야 한다는 판단으로 그 부분에 대한 피고의 부가가치세부과처분이 정당하다하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 원고는 이 사건에서 그 건물은 도시재개발사업의 시행으로 인하여 철거하여야 하는 것이었고 실제로 원고가 1984.5.24. 이전에 입주자를 퇴거시키고 건물을 철거하여 원고 명의로 건물멸실신고를 마쳤으며 건물에 관한 한 매수인에게 건물의 명도나 등기이전을 하여 준 일이 없다고 주장하였고 원심이 배척하지 아니한 증인 김동윤의 증언과 공문서인 갑 제9호증의 1,2,3, 동 제10호증의 기재에 의하면 위 원고 주장이 긍인되는 바 그와 같은 사실관계에서라면 그 토지가격 매평당 1,450만원속에 건물값을 보상하는 의미의 금액이 포함되어 있다고 하더라도 그것은 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야 할 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85누747 판결참조). 그 건물이 장차 건물로 사용할 수 없게 되고 매수인으로서도 그것을 건물로 사용할 의도가 없었던 것이 규지되는 이상 매매계약당시에 건물이 현존하였다고 하더라도 거기에 재화(건물)의 공급(매매)이 있었다고 인정하는 것은 사리에 맞지 아니한다. 따라서 원심이 원고와 위 소외 회사간에 건물의 매매가 있었고 그것을 부가가치세법상의 재화의 공급으로 본 것은 위법하다고 할 수 밖에 없다. 이점을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

갑이 도시재개발사업지역으로 지정고시된 지역내에 있는 토지와 건물을 사업시행자인 을에게 그 매도가격을 토지평당가격으로 정하여 매도하고서 갑이 을과의 약정에 따라 위 건물을 철거하여 자기명의로 건물멸실신고를 마치고 건물에 관하여서는 매수인에게 명도나 등기이전을 하여 주지 아니한 경우라면 그 토지가격 속에 건물 값을 보상하는 의미의 금액이 포함되어 있다고 하더라도 그것은 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야 한다.
근정당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 전성학 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 피상고인】 김기석 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
변제자의 임의대위에 의한 담보부채권의 이전에 관하여민법 제480조 제2항 소정의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자는 대위변제의 목적인 그 채권자체에 관하여 법률상 이익이 있는 자 즉 당해 채권에 관하여 대위변제자의 지위와 양립할 수없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하고 당해 채권의 이전에 관하여 간접적인 영향을 받는데 불과한 담보부동산의 제3취득자는 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당되지 않는 것이라 할 것이므로이와 같은 견해로 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다.
 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

변제자의 임의대위에 의한 담보부채권의 이전에 관하여민법 제480조 제2항 소정의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자는 대위변제의 목적인 그 채권자체에 관하여 법률상이익이 있는 자 즉 당해 채권에 관하여 대위 변제자의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한한다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 승일운수주식회사 소송대리인 변호사 정현식
【원심판결】서울고등법원 1987.10.6. 선고 86나4250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,원고가 피고 회사로부터 해고처분을 받은 당시의노동조합법 제39조제2호(1987.11.28. 법률제3966호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 근로자로 하여금 특정노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위를 사용자의 부당노동행위의 하나로 규정하여 이를 금지하고 있는 바, 그 취지는 원래 노동조합에의 가입 및 탈퇴는 근로자 개개인의 자유의사에 의하여야 하고 특정노동조합에의 소속을 고용조건으로 하여 근로자를 취업시키거나 그 탈퇴 또는제명을 이유로 근로자를 해고할 수 있도록 하는 약정은 근로자의 단결선택의 자유를 침해하는 것으로서 허용될 수 없기 때문에 나온 것이다.
 그런데피고 회사의 노동조합규약 제38조 및 취업규칙 제54조 제17호 규정을 보면, 피고 회사의 종업원이 노동조합 상벌위원회로부터 정권이나 제명처분을 당하여 노동조합으로부터 해고요청이 있을 때에는 피고는 그 종업원을 해고할 수 있도록 하고 있는바 이러한 취업규칙의 규정은 비록 노동조합의 미가입자나 탈퇴자는 제외하였지만 노동조합으로부터 제명된 자에 대하여 그 제명사실만을 이유로 해고할 수 있도록 되어 있는 만큼 결국 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 것이 되고 이는 노동조합법에서 금지하고 있는 행위를 용인하는 셈이 되어 부당하다고 할 것이다. 원심이 확정한 바에 의하면, 피고노동조합은 조합원인 원고가 노동조합 조합장선거에서 조합장후보로 입후보하였다가 낙선되자 노동조합과는 별도로 친목회 명목의 단체를 구성하고 근거없이 조합집행부의 사무집행에 반대하여 노동조합의 분열을 꾀하였다는 이유로 상벌위원회를 개최하여 원고를 노동조합에서 제명하기로 의결한 다음 피고 회사에 대하여 원고의 해고처분을 요청하자 피고는 취업규칙에 따라 30일간의 해고예고기간을 두고 1985.10.28.자로 원고를 해고처분하였다는 것이다.
 그리하여 위취업규칙의 규정은 노동조합법에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 노동조합과 피고사이에 체결된 단체협약의 해고사유에도 노동조합으로부터 자격정권이나 제명처분을 당한 것을 포함하고 있지 아니한 것이 분명하므로 원고에 대한 해고처분은 무효라고 할 것이고 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지는 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가.구 노동조합법 제39조 제2호(1987.11.28. 법률 제3966호로 개정되기 전의 것)의 부당노동행위의 규정취지는 원래 노동조합에의 가입 및 탈퇴는 근로자 개개인의 자유의사에 의하여야 하고 특정노동조합에의 소속을 고용조건으로 하여 근로자를 취업시키거나 그 탈퇴 또는 제명을 이유로 근로자를 해고할 수 있도록 하는 약정은 근로자의 단결선택의 자유를 침해하는 것으로서 허용될 수 없다는 것이다.
나. 회사의 취업규칙에 종업원이 노동조합상벌위원회로부터 정권이나 제명처분을 당하여 노동조합으로부터 해고요청이 있을 때에는 그 종업원을 해고할 수 있도록 규정하고 있다면 그 규정은 노동조합으로부터 제명된 자에 대하여 그 제명사실만을 이유로 해고할 수 있도록 되어 있는 만큼 결국 노동조합의 조합원이 될 것을 고용요건으로 하는 것이 되고 이는 노동조합법에서 금지하고 있는 행위를 용인하는 셈이 되어 위 취업규칙의 규정은 노동조합법에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없다.
국가유공자유족등록신청기각처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.01.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울지방보훈청장
【주 문】
 피고가 1988.4.4. 원고에 대하여 한 국가유공자유족등록신청기각처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 판결정본), 갑 제2호증의 1(취소통지), 2(신청기각처분), 갑 제3호증의 2(재결서, 을 제12호증과 같다), 을 제10호증(등록신청기각처분 공문서), 을 제11호증(행정심판청구서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1986.5.3. 피고에게 원고가 1969.4.12. 사망하고 1982.8.15. 독립운동가로서 건국훈장 국민장을 추서받아 국가유공자예우등에관한법률에 따라 애국지사로 예우받게 되는 망 소외1의 배우자라는 사유로 위 법률에 따른 유족등록신청을 하고 이에 대하여 피고가 1986.6.3. 위 망인의 배우자로 망 소외 정씨가 있고 원고는 이중으로 취적된 호적에소외 1의 처로 등재된 자일 뿐으로서위 법률 제5조 제1항 제1호 소정의 배우자에 해당하지 아니하고 위 망 소외 정씨와소외 1사이에 태어난 장남인 소외2가위 법률 제5조 제1항 제2호 소정의 자녀로서 수권자에 해당한다는 이유로 원고의 위 유족등록신청을 기각한 사실, 이에 원고가당원 86구1565호로 위 기각처분의 취소를 구하는 행정 소송을 제기하자 당원은 1987.9.8. 변론을 종결한 후 같은 해 10.13.소외 1에게는 1982.10.26. 사망한 처인 위 망 정씨가 원래 있었고소외 2가 그들 사이에서 태어난소외 1의 장남이긴 하나 한편소외 1은 1947.경 원고를 배우자로 맞아 동거하다가 1961.3.10. 호적을 이중으로 편제하여 같은 달22. 원고와 혼인신고를 하였으므로 원고의 위 혼인은 중혼으로 취소사유에 해당하는데 그것이 적법히 취소되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고는 여전히소외 1의 배우자라 할 것이고 따라서 원고가 위 법률의 규정에 따라소외 2에 우선하여 국가유공자의 유족으로 등록되어야 한다는 이유로 원고승소판결을 선고하고 이에 대하여 피고가대법원 87누1088호로 상고하였으나 1988.2.9. 상고기각되어 위 판결이 확정된 사실, 이에 피고는 1988.3.8. 위 확정판결의 취지에 따라 위 유족등록신청기각처분을 취소하고는 같은 해 4.4. 원고가 당초에 한 위 유족등록신청에 대하여 국가유공자예우등에관한법률(법률 제3742호 1985.1.1. 시행)이 시행되기 이전의 국가유공자등특별원호법(위 법 시행으로 폐지됨) 시행당시 위 법률 소정의 절차에 따라소외 1의 장남인소외 2가 적법한 수권자로 이미 결정되었고국가유공자예우등에관한법률부칙 제4조는 [이법 시행 당시...종전의 국가유공자등톡별원호법에 의하여 국가유공자들으로 심사결정된 자는제6조의 규정에 의하여 이 법에 의한 국가유공자등으로 각각 등록된 것으로 보며]라고 규정하고 있어 만약 원고를소외 1의 유족으로 등록하면소외 2의 권리를 박탈하는 것이 되어 부당하고 또 원고가 당초 제출한 신청서의 자료와소외 1의 독립운동 관련자료가 상이하다는 이유로 다시 기각하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 이에 원고는 피고의 이 사건 처분은 이미 확정된 위 행정소송 판결의 기판력에 저촉되어 위법하다고 주장하고 피고는 위에서 본 이 사건 기각사유와 같은 이유 및 원고의 위 혼인이 중혼이라는 이유로 취소하는 판결이1988.11.14. 서울가정법원 88드18549호로 선고되었다는 이유로 위 처분이 적법하다고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고 이와 같은 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 경우에 해당되어 당연 무효라 할 것인 바(대법원 1982.5.11. 선고 80누104 판결 참조), 피고가 이 사건 거부처분의 이유로 내세우는 사유는 모두 앞서 살펴 본 바와 같이 위 확정된 행정소송판결의 사실심 변론종결일인 1987.9.8. 이전에 이미 발생한 사유이므로 이 사건 거부처분은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 무효라 할 것이고 위 혼인취소판결이 아직 확정되지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이로써 이 사건 거부처분의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 거부처분의 무효선언의 의미로 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김재구 유철균

행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 처분행정청이 그 행정소송의 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될수 없고 이와같은 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 경우에 해당되어 당연무효이다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.01.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】 서울민사지방법원(87가합5374 판결)
【주 문】
 원고의 항소 및 당심에서 추가된 원고의 청구를 모두 기각한다.
 항소비용 및 당심에서의 청구추가로 인한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 22,103,000원 및 이에 대한 소장송달일의 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고(원고는 제1심에서 부당이득반환청구를 하였다가 당심에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증의 1,2(각 토지대장등본), 제1심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산 매매계약서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1976.9.22. 소외 대한보증보험주식회사로부터 서울 강서구 (주소 생략) 대 3,395제곱미터를 매수하기로 하는 계약을 체결하고 1977.9.22. 위 매매대금을 완불하고 그 시경 위 토지를 인도받은 사실, 위 토지는 1977.5.3.같은 동 22의2 대 1,478제곱미터(이하 이 사건 토지라고 한다)와 같은 동 22의129 내지 139의 여러필지로 분할되고 원고는 이 사건 토지에 관하여 1987.7.10. 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 2. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1972년경 아무런 권원도 없이 이 사건토지에 노폭 8미터의 도로를 개설하고, 그 후 하수도, 급수관 매설, 통신시설공사등과 시멘트 콘크리트포장을 하여 도로로 점유관리하면서 1982.11.1.부터 1987.12.14.까지의 위 토지에 대한 임료 상당액 금 22,103,000원을 이득하고 이 사건 토지의 사용수익권자인 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔으므로 이를 부당이득금으로 반환하거나 불법행위로 인한 손해금으로 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 제1심법원의 검증결과, 제1심 감정인 소외 2의 감정결과, 제1심법원의 한국전력공사 및 전기통신공사 남서울전신전화국에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 연도미상경 이 사건 토지상에 시멘트 콘크리트 포장을 하고 상수도 맨홀 3개소와 하수도 맨홀 3개소를 설치 관리하고 있는 사실, 소외 한국전력공사가 위 토지상에 전주 6본을 설치하고 1983. 및 1984.에 피고에게 도로점용료를 납부하였으나 1985.부터는 위 한국전력공사와 건설부간의 협정에의하여 점용료를 면제받은 사실, 소외 한국전기통신공사가 위 토지상에 통신용 맨홀 지하케이블 및 전주를 설치하였으나 내무부와 체신부간의 협정에 의하여 점용료는 납부하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이다.
 그러나 위에서 든 증거 및 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(사도개설허가신청서), 동 제3호증의 1(기안),2(사도개설허가증), 동 제4호증(도시계획확인원), 동 제5호증의 1(사업시행여부 사실조회보고),2(사업시행여부회시), 동 제6호증(도시계획사항조회회시), 동 제7호증(도시계획사항조회기안용지), 동 제8호증의 1(기안용지),3(지적도)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지를 포함한 분할전 (주소 생략) 소재 임야 1,880평을 소유하고 있었던 소외 3은 1967.경 위 임야를 주택지로 개발하기 위한 공사를 하면서 주택단지로서의 효용을 높이기 위하여 공로에서 위 주택단지로의 진입로 및 각 택지 사이의 통로로 사용할 목적으로 1967.10.27. 피고로부터 이 사건 토지상에 노폭 6미터, 구간 96미터와 노폭 4미터, 구간 187미터의 사도개설허가를 받아 사도를 개설하여 인근주민과 차량의 통행에 제공한 사실, 다만 피고는 1969.1.18. 이 사건 토지인 사도부분을 제외하고 이에 인접하여 도시계획시설인 도로를 결정고시한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 위 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재는 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 위 소외 3은 스스로의 사업상의 필요에 의하여 이 사건 토지상에 사도법에 따른 사도를 개설하고 이를 인근주민과 차량의 통행에 제공한 것이므로 이 사건 토지를 전전양수한 원고로서는 사용수익의 제한이 있는 소유권을 취득한것이고, 피고가 이 사건 토지를 포장하고 상.하수도관 매설, 전기통신공사에 대한 통신케이블 매설허용 등으로 이를 점유하고 있다고 하더라도 이는 피고가 법률상 원인없이 점유하였다거나 불법점유하였다고 볼 수 없다.
 3. 다음, 원고는 이 사건 토지 1,478제곱미터 중 사도로 개설된 폭 6미터의 도로부분(위에서 본 폭 6미터 및 폭 4미터도로의 착오주장으로 보인다)을 제외한 나머지 토지 263제곱미터를 피고가 권원없이 점유하고 있으므로 피고는 이로 인하여 얻은 이득을 원고에게 부당이득으로 반환하거나 불법행위로 인한 손해금으로 배상하여야 한다고 주장하나, 위 잔여토지 263제곱미터를 피고가 법률상 원인없이 점유하거나 불법점유하고 있다고 볼 증거가 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.
 4. 그렇다면, 이 사건 토지의 전부 또는 그 일부에 대하여 피고가 법률상 원인없이 이를 점유 관리하고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득금반환청구와 피고가 이를 불법점유하고 있음을 전제로 한 손해배상청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 원고의 부당이득금청구에 관하여 당심과 결론을 같이 하였으므로 이에 관한 원고의 항소를 기각함과 아울러 당심에서 선택적으로 추가된 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구를 기각하고 항소비용 및 당심에서의 청구 추가로 인하여 생긴 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 이정구 김영훈
행정처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.01.16 / 시행일:

【재항고인】 김복연 소송대리인 변호사 신학봉 외 1인
【원심결정】광주고등법원 1988.9.9. 자 88부14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 일건기록을 살펴보아도 재항고인의 이 사건 석유판매허가취소처분의 집행정지신청을 기각한 원심결정에 위법이 있다고 인정되지는 아니한다.
그리고 위와 같은 취소처분이 적법한 것인지의 여부는 궁극적으로 그 본안재판에서 심리를 거쳐 판단되어질 성질의 것이며 행정처분의 집행정지는 그처분의 집행 또는 철차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 비로소 할 수가 있는 것이므로 위 취소처분이 위법하다는 취지의 소론의 사유들은 본안소송에서 주장할 것이지 위 취소처분의 집행정지신청을 기각한 원심결정에 대한 재항고사유로서 주장할 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

행정처분의 취소처분이 적법한 것인지의 여부는 궁극적으로 그 본안 재판에서 심리를 거쳐 판단되어질 성질의 것이며 행정처분의 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 비로소 할 수가 있는 것이므로 위 취소처분이 위법하다는 취지의 사유들은 본안 소송에서 주장할 것이지 위 취소처분의 집행정지신청을 기각한 원심결정에 대한 재항고사유로서 주장할 것은 아니다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄금동 소송대리인 변호사 이헌범
【피고, 상고인】 은평구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.11.10. 선고 87구859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
살피건대,구 지방세법 (1986.12.31. 법률 제3878호로 개정전의 법률) 제188조 제1항 제1호 (3)목과구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 규정에 의하면, 재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지 등으로서 지상정착물이 없는 토지를 공한지라 하여 이에 대하여 높은 세율에 의한 재산세를 부과하도록 규정하면서,위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6) "아"와그 시행규칙 제78조의3 제4호 (3)목에서는 주차장용 토지에 있어서 일반의 주차에 제공하기 위하여 주차장법에 의한 노외주차장설치허가를 받은 주차장으로서 직전기분의 과세표준액(직전기의 기간중에 새로이 주차장을 설치한 경우에는 부가가치세 과세표준액을 영업일수로 나눈 금액에 직전기의 일수를 곱한 금액)이 당해 토지에 대한 과세표준액의 100분의 7 이상인 토지는 공한지에서 제외하도록 규정하고 있다.
 위 규정들의 취지와 토지를 방치하고 있는 토지소유자로 하여금 그 토지를 최대한 이용케 함으로써 국가의 경제발전에 기여케 하고, 또 토지소유자가 이용하지도 아니할 과다한 토지를 소유하는 것을 간접적으로 억제코자 함에 그 목적이 있는공한지세의 취지(당원 1988.4.12. 선고 87누1201 판결) 등에 비추어 보면, 일반의 주차에 제공하기 위하여 주차장법에 의한 노외주차장설치허가를 받은 주차장으로서 공한지에서 제외되는 토지를 판단함에 있어서는 그 직전기분의 부가가치세 과세표준액이 당해 토지에 대한 과세시가표준액의 100분의 7이상인 토지에 해당하고 실제로 위 노외주차장의 용도에 따라 이용되고 있으면 재산세납기개시일 현재로 위 부가가치세의 신고납부가 있는가의 여부에 관계없이 위 공한지에서 제외되는 토지라고 보아야 할 것이다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 배장연이 이 사건 토지 중 338.5평방미터를 원고로부터 임차받아 1986.1.15. 피고에게 노외주차장설치신고를 한 후 영업을 계속하고 있고, 이 사건 재산세의 직전기분인 1986년도 1기분(영업일수 : 167일) 부가가치세표준액을 금 1,875,000원으로 하여 1986.11.17. 피고에게 부가가치세로 금 187,500원을 신고납부한 사실, 위 배장연이 신고납부한 위 부가가치세 과세표준액을 영업일수로 나누어 환산하면 1986년도 1기분 부가가치세표준액은 금 2,032,087원(1,875,000 / 197 × 181) 이어서 이 부분 토지과세시가표준액의 100분의 7인 금 1,826,884원(338.5(노외주차장면적) × 77.100(이 사건 토지의 평방미터당 등급가액 × 7/100)을 초과하는 사실을 인정한 다음 이 사건 토지는구 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 (3)목에서 규정하는 공한지에서 제외할 토지에 해당한다 판단하였다.
 원심의 이와 같은 판단조처는 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와 다른 견해로서 위 배장연이 위 소외주차장영업에 대한 1986년도 1기분 부가가치세를 재산세납기개시일인 1986.9.16.이전에 신고 납부하여야 하는데도 그 후인 1986.11.17.에 비로서 신고, 납부하였으니 공한지에서 제외될 수 없다는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 (3)목,구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목,동법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제4호 (3)목 등의 규정취지와 공한지세의 취지에 비추어 보면, 일반의 주차에 제공하기 위하여 주차장법에 의한 노외주차장설치허가를 받은 주차장으로서 공한지에서 제외되는 토지인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 직전기분의 부가가치세 과세표준액이 당해 토지에 대한 과세시가표준액의 100분의 7 이상인 토지에 해당하고 실제로 위 노외주차장의 용도에 따라 이용되고 있으면 재산세 납기일 현재로 위 부가가치세의 신고납부가 있는가의 여부에 관계없이 공한지에서 제외되는 토지라고 보아야 한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김태조
【원심판결】 부산고등법원 1988.9.15. 선고 88노394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에서 ......치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를 ...업으로 한다 함은 사실상 반복 계속하여 치과의료행위를 한 경우뿐만 아니라 반복 계속할 의사로써 치과의료행위를 하면 단 한번의 행위도 이에 해당된다 할 것이다.그런데 기록에 의하면, 치과의사 아닌 피고인이 피고인의 집에서 치과의료기구를 갖추고 치료비 20,000원에 소외 곽광미의 충치를 갈아내고 석고로 본을 뜨는 등 치과의료행위를 업으로 한 것이라는 취지의 원심의 사실인정이 그대로 수긍이 되고 피고인이 우연한 기회에 단 1회의 의료행위를 한 것이라고는 볼 수 없다.
 그리고 원심의 압수물몰수처분도 정당하고 여기에도 아무런 잘못이 없다.
 결국 논지는 이유없어 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 "치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를 업으로 한다"함은 사실상 반복 계속하여 치과 의료행위를 한 경우 뿐만 아니라, 반복 계속할 의사로써 치과의료행위를 하면 단 한번의 행위도 이에 해당된다.
손해배상(기) (민사, 광주고등법원)
공포일: 1988.12.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심광주지방법원(87가합810 판결)
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 이 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고1에게 금 22,250,846원, 원고2에게 금 18,624,126원, 원고3에게 금 12,749,417원 및 각 이에 대한 1987.6.9.부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 소외1이 1987.6.9. 17:30경 광주 서구(상세주소 및 아파트 동호수 생략)호에서 소외2가 조작하는 곤돌라(gondola)에 이삿짐을 실어내리는 작업을 하던중 곤돌라의 쇠줄이 끊겨 6층에서 지상으로 추락하여 그 다음날 06:00경 전남의대부속병원에서 기도내 출혈 등으로 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(호적등본, 제적등본)의 각 기재에 의하면 원고1은 위 망인의 처이고, 원고2,3은 위 망인의 아들들인 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없다.
 이에 원고들은 위 곤돌라는 피고의 소유이고, 이건 사고는 곤돌라를 조작하던소외 2의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는소외 2의 사용자로서 뿐만 아니라 위 곤돌라의 소유자로서 그 설치보존의 하자로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 위 곤돌라가 피고의 소유인지 여부에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(준공신고서 및 준공검사필증), 을 제4호증의 1 내지 56(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1985.11.11.경 이 사건 사고가 난 명지맨션(총 110세대)을 건축, 준공검사를 끝내고 위 사고무렵 약 60세대 정도는 분양이 되고 약 50세대 정도는 분양이 되지 아니하여 피고가 소유권을 보유한 채 임대를 하고 있었던 사실은 인정되나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 22(실황조사서)의 기재와 원심법원의 현장검증결과에 변론의 취지를 종합하면 위 곤돌라는 명지맨션 건물의 11층 옥상 베란다에 부착되어 있고 고정대에서 2개의 쇠줄이 건물외벽과 약 30 내지 40센티미터 정도의 간격을 두고 지상쪽으로 내려져 가로 2.4미터 세로 95센티미터, 높이 1미터 가량의 적재함과 연결되어 있으며 쇠줄을 감았다 풀었다 하므로써 적재함이 상.하로, 고정대를 좌우로 옮김으로써 설치장소를 좌, 우로 옮길 수 있도록 되어 있는 구조물로서 명지맨션의 이삿짐을 운반하는 중요한 부대시설이고 따라서 명지맨션의 입주자는 누구나 사용할 수 있는 명지맨션의 공용부분으로서 구분소유자(분양입주자)들의 공유에 속하는 것으로서 이를 피고의 단독소유라고는 할 수 없으므로 피고가 위 곤돌라의 소유자임을 이유로 그로 인한 책임을 물을 수는 없다 할 것이고(또한 곤돌라가 위와 같이 명지맨션 건물에 부착되어 그 일부를 이루고 있음이 명백하므로 곤돌라 부분만을 피고가 독립하여 점유 관리하고 있다고 볼만한 아무런 주장 입증이 없으므로 피고에게 곤도라의 점유자로서의 책임 역시 지울 수 없다 할 것이다), 다음으로 피고가소외 2의 사용자로서의 책임이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 피고가 사용자로서의 책임을 지기 위하여는 우선 이삿짐을 오르내리는 곤돌라를 조작 작동시키는 업무가 피고의 사무이어야 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 주택건설촉진법 및 집합건물의소유및관리에 관한법률의 적용을 받는 공동주택으로 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하면 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성(이는 소위 당연 설립하는 관리단으로서 법정 강제설립의 성격을 갖는다 하겠다)하여 이 관리단이 건물의 관리에 관한 사무(사업)을 집행하도록 되어 있으며 다만 관리단집회의 결의에 의하여 관리인을 선임하여(구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리인을 반드시 선임하도록 되어 있다) 그로 하여금 공용부분의 보존, 관리 및 변경 등의 사무집행을 하도록 하고 사무집행에 관하여 관리단을 대표하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있도록 하고 있으므로 위 명지맨션건물의 부대시설인 위 곤돌라의 작동을 포함한 위 건물의 관리는 이러한 관리단의 소관 사무로서 피고의 소관 업무가 아니고, 관리단은 그 대표 내지 집행기관으로 관리인을 두어 그 사무를 처리하고 있고 관리인이 다시 그 업무의 일부를 처리하고 보조하게 하기 위하여 채용한 자는 관리인의 피용인이 아니라 위 관리단의 피용인이라 할 것이므로소외 2를 설사 피고가 채용하였다 하여도 동인에 대한 사용자는 관리단이고, 피고가 주택건설촉진법이 정한 사업주체로서 관리의무기간(공동주택관리령 제8조 제1항)이 지난 이후 관리단 집회에서 관리인으로 선임된 바 없이 건축주로서 관리단에서 관리인을 선임하여 관리하기까지 편의상 관리를 하였다 하여도 이는 법률상 당연히 설립되게 되어 있는 관리단의 사무집행을 적법한 대표권 없이 임의로 처리한 것이 될 뿐 관리단과 떠난 별개 독립의 관리주체라고는 할 수 없으므로 피고가소외 2의 사용자임을 전제로 한 원고의 주장 역시 그 이유가 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 청구는 더나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용하고 있는 원심판결은 부당하므로 원심판결의 피고 패소부분을 취소하고 이 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조윤(재판장) 최훈장 신정식

공동주택(아파트)의 곤돌라 추락으로 인한 사망사고가 발생한 경우, 건축주가 주택건설촉진법이 정한 사업주체로서 관리의무기간이 경과한 이후에도 편의상 위 공동주택을 관리하였다 하더라도 관리의 주체는 어디까지나 집합건물의소유및관리에관한법률이 정한 관리단인 것이므로 건축주에게는 위 사고에 대한 사용자책임을 물을 수 없다.
수용재결이의신청재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 정규상 외 2인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.20.선고 85구706,708,709(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유 제 1점을 본다.
국토이용관리법에 의하여 기준지가고시 대상지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없어 적법한 기준지가의 고시가 된 것으로는 볼 수 없는 토지를 수용하는 경우에는국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로토지수용법 제46조 제1항의 소정의 일반적인 보상액 산정방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지가국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의하여 1983.6.30. 건설부장관의 기준지가가 고시된 지역내의 토지인 사실을 인정한 후 피고의 이 사건 이의재결은 토지평가사가 정당하게 산정한 토지평가액에 기초를 둔 것으로서 적법하다고 판단하고 있다.
 그러나국토이용관리법 제29조 제3항은 기준지가를 평가함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 일단의 토지중에서 선정한 표준지에 대하여 대상지역공고일 현재의 단위 면적당 정상가격을 조사, 평가한다고 규정하고,같은법시행령 제48조 제1항 제1호는위 법 제29조 제3항의 규정에 의한 표준지의 선정기준으로서 표준지의 선정대상지역을 토지면적 1제곱킬로미터를 단위로 하되 다만 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 경우에는 3제곱킬로미터를 단위로 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 표준지는 최소한 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 3제곱킬로미터 이내의 일단의 토지를 대상으로 선정하도록 되어 있어서 수용대상토지에 대하여 위와 같은 요건을 갖춘 표준지를 선정한 바 없다면 그 토지에 대하여는 적법한 기준지가의 고시가 있다고 볼 수 없음이 명백하다.
 그런데 이 사건 이의재결의 기초가 된 토지평가사의 감정평가서(을제6호증의 1, 2) 기재를 살펴보면 위 토지평가사의 평가는 이 사건 각 토지 및 그 인근토지에 적용할 표준지가 선정된 바 없어 산간지의 표준지인 북면 외애리 소재의 가격을 기초로 평가한 것으로 되어있는 바, 이 사건 각 토지는 면사무소 인근지역에 위치한 토지로서 대지는 농촌의 순수주택지이거나 면사무소 소재지 도로변에 위치한 상가지인데 반하여 표준지로 원용한 북면 외애리 소재 토지는 북측의 산간지대이고 농지도 위 표준지와 토지현황이 유사하지 아니한 사실이 인정된다.
 결국 이 사건 각 토지에 적용할 표준지는 선정된 바 없을 뿐 아니라 위 토지평가시에 표준지로 삼은 토지는 이 사건 토지와 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 볼 만한 근거가 전혀 없이 이 사건 각 토지에 대한 표준지가 될 수 없으므로, 이 사건 토지에 대하여는 적법한 기준지가의 고시가 없는 것이라고 볼 수 밖에 없다.
 원심이 위와 같은 점을 간과하여 위 토지평가사의 평가가 정당하다고 본 것은 국토이용관리법의 해석을 그르치고 심리를 소홀히 하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제 2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 강규동의 사육우에 대한 영업손실보상 누락주장에 관하여공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제19조 제2항에 의하면 양우에 대한 영업보상은 15두 이상을 사육하는 경우에 한하도록 규정되어 있는데 위 원고는 한우 5두만을 소유하고 있었으므로 위 원고의 한우 영업손실은 보상대상이 되지 않는다 하여 이 원고주장을 배척하였다.
그러나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 공공사업에 필요한 토지등을 협의에 의하여 취득하는 경우에만 적용되고 토지수용법에 의한 수용과 같은 공용징수의 경우에는 적용되지 않는 것이므로(당원 1981.5.26. 선고 80다2109 판결;1983.10.11. 선고 82누490 판결 각 참조), 원심이 위 특례법시행규칙 소정의 보상요건에 맞지 않는다는 이유로 원고 강규동의 사육우에 대한 영업보상 주장을 배척한 것은 위 특례법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 각 토지외에 원고 강규동은 배나무 등 수목에 대하여 원고 정규상은 원두충(약재)에 대하여, 원고 정우진은 조정업에 관한 영업손실에 대하여 각각 적정한 보상이 이루어지지 않았음을 이유로 피고의 이의재결을 다투고 있음이 명백한 바, 원심판결 이유를 살펴보아도 원심이 위와 같은 주장부분을 구체적으로 심리하여 판단을 명시하였다고 보기 어렵다.
 결국 이 점에서 원심판결에는 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 의하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 국토이용관리법에 의하여 기준지가고시 대상지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없어 적법한 기준지가의 고시가 된 것으로는 볼 수 없는 토지를 수용하는 경우에는국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로토지수용법 제46조 제1항의 소정의 일반적인 보상액 산정방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없다.
나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하는 경우에만 적용되고 토지수용법에 의한 수용과 같은 공용징수의 경우에는 적용되지 않는다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하원대 외 4인
【피고, 상고인】 용산세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.25. 선고 88구3194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 하원대는 원고 김순옥의 남편이고 나머지 원고들의 아버지로서 금융실명거래에 관한 법률이 시행된 1983.1.1.부터 원고들 소유명의로 되어 있는 예금, 환매조건부채권등 각종 금융자산 합계 금 2,805,227,071원을 증식, 관리함에 있어서 이를 원고별로 특정하지 아니한채 다른 원고들의 승낙을 받음이 없이 그들의 인장을 새겨서 관계서류를 만드는 등 방법으로 이를 모두 혼합하고, 또 그후에 발생한 원고들의 배당소득, 부동산소득 등도 위와 같이 금융자산에 혼합하여 편의에 따라 그때마다 원고들 상호간에 예금을 이동시키는 등의 방법을 사용한 사실, 원고들이 주주로 되어있는 소외 평창기업주식회사가 1986.5.27.부터 같은해 6.28.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계 금 3,300,000,000원을 증자하고 원고들이 위와 같은 자금이동의 방법으로 위 주식을 판시와 같이 각 인수할 당시에도 아직 위 금융자산이 원고 별로 정산이 되지 않고 있었던 사실 및 그 무렵의 위 금융자산을 원고들 별로 정산을 해 보더라도 원고들의 각 금융자산은 각자의 주식인수대금보다 훨씬 초과되는 사실들을 적법히 확정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그런데금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는 그 명의가 누구 앞으로 되어 있는지를 묻지않고 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자를 예금주로 봄이 타당하다 할 것이고(당원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결 참조),상속세법 제32조의2가 규정한 의제증여도 그 재산에 대한 실질소유자와 명의자가 다르고 그들사이에 명의신탁에 관한 합의 등이 있을때 비로소 인정되는 것이므로원심의 위와 같은 사실관계에 따르면, 위 증자당시에 각 금융자산의 예금명의자들인 원고들을 곧 당해 금융자산의 실질적 예금주라고 할 수 없고 따라서 원고들의 각 예금구좌에서 인출된 금액과 당해 원고가 인수한 주식대금이 일치되지 않게 되었다 하더라도 이는 어디까지나 원고 하원대가 원고들의 금융자산을 관리하다가 생겨난 결과일뿐 그 사실만으로 곧 원고들 상호간에 증여가 있었다거나 일부 원고들이 실질적 소유자이면서 다른 원고들 명의로 이 사건 주식을 취득한 것이라고도 볼 수 없다 할 것이다(앞서 본 바와 같이 원고 각자의 금융자산이 그들이 주식인수대금보다 훨씬 많다면 특별한 사정이 없는 한 원고들은 굳이 다른 원고들 명의로 이를 취득하여 증여세를 부담할 필요가 없는 것이다. 그리고 국세심판소는 위와 같은 취지에서 각 원고들의 판시 금융자산에 대한 예금명의상의 자금이동에 따른 증여세부과부분은 이미 취소하였다).
 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 원심판결을 보아도 원심의 위와 같은 결론이 원고 하원대가 원고들의 금융자산을 혼합 관리한 것이 반드시 민법상의 사무관리에 해당함을 전제로 한 것으로 보여지지 않을 뿐만 아니라 위 사실관계를 사무관리로 본다 하더라도 그 때문에 당연히 위 주식의 실질소유자와 명의자는 분리되고 그들 사이에 명의신탁에 관한 합의가 있었다고 단정할 수도 없는 것이다. 결국 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 김용준해외출장으로 서명날인 불능

가. 금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는 그 명의가 누구 앞으로 되어 있는지를 묻지 않고 또 굼융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자를 예금주로 봄이 타당하다.
나.상속세법 제32조의2가 규정한 의제증여는 그 재산에 대한 실질소유자와 명의자가 다르고 그들 사이에 명의신탁에 관한 합의등이 있을 때 비로소 인정된다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김인식
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.18. 선고 87노1245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
이 사건 발생당시에 시행되고 있던구 식품위생법(1986.5.10. 법률제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제22조 제1항 및같은법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제32호에의하면, 수육 또는 알을 주원료로 하여 햄, 쏘세이지, 베이컨, 알가공품 기타 이와 유사한 것을 제조하는 영업을 하고자 하는 자는 식육식품제조업허가를 받아야 하도록 되어 있는데,이 사건에서 문제로 되어 있는 순대와 편육은 쏘세이지 및 베이컨과 각각 유사하므로 이들은 어느 것이나 식육식품제조업 허가대상품목에 포함된다 할 것이고, 또 순대와 편육의 제조에 관하여 식품위생법 소정의 기준과 규격이 정해진 바 없다하여 이것 때문에 그것들이 허가대상품목에서 제외된다 할 수는 없는 것이므로(당원 1981.10.13. 선고 81도80 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 모두 받아들일 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고인은 그의 처 명의로 대중음식점허가를 취득하여영업소를 설치하기는 하였으나 그곳에서 대중음식점영업을 했다기 보다는 순대와 편육의 제조공장을 차린 뒤 이들을 대량으로 제조하여 각 식당에, 도.소매하여 온 사실이 능히 인정되므로 피고인이 대중음식점의 매장에서 순대와 편육을 조리하여 이를 그 자리에서 고객들에게 판매하여 취식케 하는 등 대중음식점영업을 영위하였을 뿐이라는 소론 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이리하여 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제22조 제1항 및동법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제32호에 의하면, 순대와 편육도 쏘세이지 및 베이컨과 각각 유사하므로 이들은 어느 것이나 식육식품제조업 허가대상품목에 포함된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김숙조 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1987.7.24. 선고 87나2073 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국군논산병원 제21병실에 입원하여 치료를 받고 있던 같은 병원 소속 이병 소외1과 대기병 소외2,3(이하 소외인들이라고 한다)이 함께 탈영하여 택시강도를 하기로 공모하고 위 병원의 봉사실 등에서 탈영에 필요한 전투복과 택시강도에 필요한 과도, 나일론끈을 훔쳐 기회를 엿보던중 1985.8.3. 22:40경 위 병원의 다른 장병들이 텔레비젼 축구중계를 보느라고 통제가 소홀한 틈을 이용하여 위 병원의 담을 넘어 탈영한 후 같은 날 23:15경 충남 논산군 연무읍 국도상에서 승객을 가장하여 소외4가 운전하는영업용 택시에 승차하여 부근의 연무역 방면으로 진행하다가 위 과도로소외 4를 위협하여 위 택시를 세우고 금품을 강취한 후, 이어서소외 1의 운전으로 같은 군은진면 시묘리 야산밑에 이르러 위 나일론끈으로소외 4를 소나무에 묶으려 하였으나 반항하자소외 1은 근처에 있던 돌과 나무토막으로소외 4의 머리등을 강타하고소외 2는 위 과도로소외 4의 가슴을 찔러 살해한 사실을 인정하고 나아가 위 사건 사고는 위 병원의 일직사령인 소외5가 일직사령 근무기간동안 환자들에 대한 철저한 신상파악을 함은 물론 영내를 부단히 순찰하고 인원파악 및 근무자의 근무상태 등을 확인 점검하는 등 감독을 철저히 하여 사고를 미연에 방지하고, 사고발생시 필요한 조치를 신속하게 취하여야 할 의무를 게을리 하고 일직근무자에 대하여 적절한 감독을 하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 과실과 위 병원 군의관인 대위 소외6이 당직근무기간중 취침시간 이후에는 유동병력이 없도록 하고 당직간호장교 또는 일직하사로 하여금 병실등을 수시로 순찰하고 인원점검을 하게 하거나 직접 확인하는 등 환자의 병상과 인원의 이상유무를 신속, 정확하게 파악하여 사고를 미연에 방지하여야 할 의무를 게을리 하여 환자들이 텔레비젼을 시청하는 것을 묵인하고 순찰을 소홀히 한 과실로 인하여 발생하였다고 할 것이라고 판단하였다.
 그러나사실관계가 원심이 인정하는 바와 같다고 하더라도위 김영석과김훈의 과실은 위 소외인들의 탈영에 대한 원인은 될 수 있을지라도 소외인들의 강도살인행위와 상당인과 관계가 있다고까지 하기는 어렵다고 보아야 할 것이며,위 과도나 나이론끈 등은 병기가 아니고 아무데에서나 구득할 수가 있는 것이므로 소외인들이 이것을 절취해 가지고 나와 위 범행에 사용하였다고 하여도 마찬가지라고 보아야 할 것이고 그러므로원심으로서는위 김영석과김훈의 과실을 원인으로 하여 피고에게 국가배상책임을 인정하기 위하여는위 김영석과김 훈이 위 소외인 등이 강도의 모의를 하고 탈영하여 강도 또는 강도살인행위를 할 것이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 할 것인데원심은 이 부분에 대하여는 심리, 판단을 하지 아니하였다.
 그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하였거나 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

군병원에 입원중이던 사병들이 탈영하여 강도살인행위를 한 경우에 있어 위 병원의 일직사령과 당직 군의관이 위 사병들의 탈영을 방지하지 못한 당직의무를 해태한 과실이 있을지라도 이는 위 탈영병들의 강도살인 행위와 상당인과 관계가 있다고까지는 볼 수 없으므로 위 일직사령 등의 과실을 원인으로 하여 국가에게 배상책임을 인정하기 위하여는 위 사병들이 강도의 모의를 하고 탈영하여 강도 또는 강도살인행위를 할 것이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 한다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 일성종합건설주식회사 소송대리인 변호사 정연조
【피고(반소원고),상고인】 홍성도 소송대리인 변호사 권종근
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.13. 선고 86나3135,3136 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원소)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 본소청구에 대하여,
건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 할 것이다.
 원심이 원고가 1984.4.24. 소외 이선규와 사이의 원판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고 회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다. 소외 이선규가 위 도급계약을 체결함에 있어서 피고를 대리할 권한이 있었는지의 여부는 원심의 위 판단에 영향이 없는 것이므로 이점을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 반소청구에 대하여,
 원심판결은 피고와 소외 이선규는 그들 사이에 1984.4.2. 피고는 원판시 2필지의 토지를 출자하고 소외 이선규는 연건평 693.7평 규모의 건물을 완성하는데 소요되는 제반비용을 출자하여 공동으로 위 2필지 지상에 위 건물을 건축하여 분양하는 사업을 경영하되 위 이선규가 그의 책임하에 피고 명의로 건축허가를 얻어 그가 선택한 종합건설회사에 도급을 주어 위 건물을 건축하여 그의 자금으로 그 공사보수금 등을 지급함으로써 그 출자에 대체하고 그 건물이 완성된 후에는 동 건물 중 원판시 556의 5 대지상에 건립된 부분 건평 300평은 동 대지와 함께 피고의 소유로 원판시 556의 4 대지 및 그 지상의 나머지 건물부분은 위 이선규의 소유로 하고 위 대지 556의 4 대지는 평당 금 1,500,000원 피고가 소유하게 될 건물의 건축비는 건평당 금 530,000원으로 쳐서 위 이선규가 피고에게 위 대지대금과 위 건축비의 차액인 금 103,500,000원을 지급함으로써 정산하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 위 이선규는 위 계약에 따라 위 동업체의 업무집행 조합원이 되어 그 자격으로 종합건설회사인 원고 회사를 수급자로 지정하고 1984.4.24. 원고 회사와의 사이에 위 2필지 지상에 위 건물의 건축공사에 관한 원판시 도급계약을 체결한 사실을 인정한 다음 위 대지는 위 동업체인 조합의 합유재산이 되었으며 위 도급계약의 효력은 조합원인 위 소외인과 피고 모두에게 미치는 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 피고와 소외 이선규가 그 판시와 같은 동업(조합)계약을 체결한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 모든 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고와 소외 이선규 사이에 원심판시와 같이 원판시 건물의 신축 및 분양사업에 관한 동업(조합)계약이 체결되고 위 이선규가 위 동업체의 업무집행조합원으로 선임되어 동 소외인이 위 조합의 업무집행을 위하여 원고와 원판시 도급계약을 체결한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
 원심이 그 거시증거만으로 위 동업계약사실을 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

가. 건물건축도급계약의 수급 인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급 인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유이다.
나. 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례
견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.18. 선고 87구925 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세청공무원상벌규정은 국세청 및 산하관서 소속공무원이 내국세 등의 부과징수업무와 관련하여 국가공무원법상의 의무위반행위를 저질렀을 경우의 처벌기준을 내부적으로 정한 지침에 지나지 않는 것이므로 원고의 비위사실이 그와 같은 지침이 정한 징계기준에 미달한다하여 국가공무원법상의 징계사유에도 해당하지 않는 것이라고 볼 수는 없는 것이다(대법원 1984.2.28. 선고 83누556 판결).
 원심이 같은 취지에서 원고의 원판시 비위사실이 위 상벌규정의 규정내용과는 관계없이 국가공무원법소정의 징계사유에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

국세청공무원상벌규정은 국세청 및 산하관서 소속공무원이 내국세 등의 부과징수업무와 관련하여 국가공무원법상의 의무위반행위를 저질렀을 경우의 처벌기준을 내부적으로 정한 지침에 지나지 않는 것이므로 비위사실이 그 지침이 정한 징계기준에 미달한다하여 국가공무원법상의 징계사유에도 해당하지 않는 것이라고 볼 수는 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김우홍 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 정재헌
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.17. 선고 85구1241 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 대구시 지방토지수용위원회가 기준지가 고시가 된 이 사건 각 토지에 대한 수용재결을 함에 있어서 위 위원회의 의뢰에 따라 토지평가사무소가 감정평가한 보상액보다 높은 보상액을 기업자측에서 제시하자 이 제시금액을 보상액으로 재결한 사실, 이에 대하여 원고들이 이의를 제기하자 피고는 신성토지평가사합동사무소 및 선진토지평가사합동사무소에 이 사건 각 토지에 대한 보상액의 평가를 의뢰하여 그 평가결과와 원재결의 보상액을 비교한 후 원재결의 보상액이 적정하다고 판단하여 원고들의 이의를 기각한 사실, 그러나 원심감정인 이한균의 감정결과에 의하면 이 사건 각 토지에 대한 보상액이 위 신성 및 선진토지평가사합동사무소의 평가액보다 훨씬 높게 평가된 사실을 각각 인정한 다음, 위 신성 및 선진토지평가사합동사무소의 보상액평가는국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 당해 토지의 이용계획이나 인근 유사토지의 정상거래가격등 제반요인을 고려하지 아니하였거나 잘못 고려한 것으로서 부당하므로 이러한 감정평가를 기초로 하여 이 사건 각 토지에 대한 보상액을 산정한 이 사건 이의재결처분은 위법하다고 판단하고, 원재결의 보상액과 비슷하게 보상액을 평가한 원심감정인 김상윤의 감정결과는 이한균의 감정결과등 원심거시증거에 비추어 받아들이지 않는다고 판시하여 이를 배척하였다.
 (2)국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하면, 토지를 수용하는 경우에는 기준지가를 보상액의 기준으로 하되 기준지가 대상지역공고일로부터 보상액재결시까지의 당해 국토이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 대통령령의 정하는 바에 따라 참작하여야 하도록 되어 있는바, 피고가 보상액평가를 의뢰한 신성 및 선진토지평가사합동사무소의 평가내용을 기록에 의하여 살펴보면 모두 인근유사토지의 정상거래가격을 조사참작한 흔적이 전혀 없으므로 이것만으로도 위 각 보상액평가는 위 국토이용관리법 소정의 평가방법에 따르지 아니한 것으로서 정당한 평가라고 볼 수 없어 이 점에 관한 원심판시는 정당하다.
 (3) 그러나피고가 원재결의 보상액의 유지한 것은 피고가 의뢰한 위 각 토지평가사합동사무소의 평가액이 원재결의 보상액보다 훨씬 적게 나왔기 때문임이 기록상 명백하므로 위 각 토지평가가 잘못되었다고 하여 곧 원재결의 보상액까지도 부당하다고 단정할 수는 없는 것인 바, 원심감정인 김상윤의 감정결과를 보면 동인이 평가한 보상액은 대체로 원재결의 보상액과 비슷하여 원재결의 보상액을 뒷받침하고 있음을 알 수 있다.
 그런데 원심은 원재결의 보상액보다 훨씬 높게 평가한 원심감정인 이한균의 감정결과를 채택하면서 이에 비추어 위 김상윤의 감정결과는 받아들일 수 없다 하여 배척하고 있는 바, 위 이한균의 감정결과를 보면 동인은 이 사건 각 토지에 대하여 지가변동율을 적용한 경우의 보상가격, 물가상승율을 적용한 경우의 보상가격 및 인근유사토지의 정상거래가격을 토대로 한 보상가격등 세가지 가격을 각각 별도로 산정한 후 이 3자 중 인근유사토지의 정상거래가격을 토대로 한 보상가격이 가장 합리적이라 하여 이를 보상액으로 정하고 있으나, 앞에서 언급한 바와 같이국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의한 보상액의 평가는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격과 기타 대통령령이 정하는 사유를 모두 참작하여 하도록 되어 있으므로,당해 지역과 관계없는 인근토지지가변동율과 도매물가상승율을 전혀 고려하지 아니하고 인근유사토지의 정상거래가격만을 토대로 한 위 보상액평가는 위 국토이용관리법 소정의 평가방법에 따른 정당한 평가라고 볼 수 없는 것으로서, 이에 비추어 위 김상윤이 감정결과의 신빙성을 배척한 원심조치는 부당하다고 하지 않을 수 없다.
 2. 결국 원심판결에는국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의한 보상액평가의 법리를 오해하고 감정의 증거가치판단을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 토지평가사합동사무소의 토지평가의 잘못과 원재결 보상액의 당부
나. 당해 지역과 관계없는 인근토지지가변동율과 도매물가상승율을 전혀 고려하지 아니하고 인근 유사토지의 정상거래가격만을 토대로 한 보상액 평가의 당부

가. 중앙토지수용위원회가 원재결의 보상액을 유지한 것은 그가 의뢰한 각 토지평가사 합동사무소의 평가액이 원재결의 보상액 보다 훨씬 적게 나왔기 때문이라면 위 각 토지평가가 잘못되었다고 하여 곧 원재결의 보상액까지도 부당하다고 단정할 수는 없다.
나. 감정인이 토지수용으로 인한 보상액을 평가함에 있어 당해 수용지역과 관계없는 인근 토지지가변동율과 도매물가상승율을 전혀 고려하지 아니하고 인근유사토지의 정상거래가격만을 토대로 한 보상액평가는국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 평가방법에 따른 정당한 평가라고 볼 수 없다.