소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 수원지법 1995. 1. 20. 선고 94나672 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 경기 화성군 (주소 1 생략) 대 424평(이하 제1부동산이라 한다.)과 (주소 2 생략) 전 212평(이하 제2부동산이라 한다.)에 관하여 피고 1 앞으로 1983. 8. 24. 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기가 경료된 사실, 그 후 제1부동산에 관하여 1984. 11. 16. 1983. 8. 24.자 매매를 원인으로 한 위 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어서 1991. 5. 28. 피고 주식회사 롯데햄, 롯데우유 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 인정한 다음, 피고 1 명의의 위 각 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권이 시효로 소멸하였음을 원인으로 하여 위 각 가등기 및 그에 근거한 위 각 등기들의 말소를 구하는 원고의 주장에 대하여, 판시 증거를 종합하면, 원고는 1983. 6. 13. 피고 1로부터 금 5,000,000원을 변제기는 같은 해 12. 30.로 정하여 차용한 뒤 이에 대한 담보조로 위 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전청구권 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 피고는 원고가 변제기 내에 위 금원을 변제하지 아니하자 1984. 11. 16. 원고와 사이에 비교적 가액과 효용성이 더 많은 제1부동산을 채권의 일부 변제조로 양도받기로 약정하고(그 당시 제1부동산의 가액은 위 채권의 원리금에 미달하였다.) 그에 따라 제1부동산에 관하여 1983. 8. 24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 피고 1은 원고로부터 제1부동산을 양도받았음에도 잔존 채권이 남아 있었으나 위 채권의 변제기로부터 10년이 경과한 1993. 12. 31.까지 아무런 권리행사를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는데, 피고 1과 원고가 변제기 경과 후에 채권의 일부 변제조로 제1부동산에 관하여 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 것은 귀속청산의 담보권실행의 방법으로서 이로 인하여 피고 1에게 소유권이 양도된 것이므로 위 피고에게 확정적으로 소유권이 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 제1부동산에 관한 원고의 소멸시효 주장은 이유 없고, 다만 피고 1의 나머지 잔존 채권을 담보하는 제2부동산에 관한 위 피고 명의의 가등기는 그 원인채무가 시효로 소멸되었으므로 이를 말소할 의무가 있다고 판시하였다.
 2. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며( 당원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결 등 참조), 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다( 당원 1977. 11. 22. 선고 77다1513 판결)는 것이 당원의 판례이다. 
 따라서 이 사건 제1부동산이 귀속청산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 피고 김용숙에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 우선 당사자로부터 담보권의 실행이 귀속청산의 방법으로 이루어졌다는 주장이 있어야 하고, 또한 위 피고가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자인 원고에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 할 것이다.
 3. 그런데 기록에 의하면, 공시송달에 의하여 재판이 진행된 피고 1은 물론 피고 주식회사 롯데햄, 롯데우유 조차도 피고 1이 소유권이전등기를 경료받음에 있어서 정산절차를 거친 바 없다고 하더라도 원고는 피담보채무 원리금을 변제하기 전에는 위 이전등기의 말소를 구할 수 없고, 소멸시효의 완성으로써 피고 회사에 대항할 수 없다는 취지의 주장만을 하였을 뿐 피고 1 앞으로의 이전등기가 귀속청산의 담보권실행에 의한 것임을 주장한 바가 없음을 알 수 있다. 
 게다가 원심이 거시한 전 증거에 의하더라도 이 사건 가등기에 기한 본등기가 귀속청산의 방법으로 이전된 것임을 인정하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 
 즉, 원심이 거시한 증거는 이 사건 부동산의 등기부등본과 부동산매매예약서, 지불각서가 그 전부인바, 먼저 원고와 위 피고 간에 1983. 8. 24. 작성된 위 부동산매매예약서에는 변제기인 같은 해 12. 30.까지 원고가 매매예약증거금 5,000,000원과 미리 합의한 손해금을 지급하지 아니할 경우 당사자 간에 따로 의사표시가 없더라도 위 기간이 끝나는 다음 날짜로 매매완결의 의사표시를 한 것으로 본다는 기재만 있을 뿐 그에 따른 이전등기가 귀속청산에 의한 담보권실행임을 인정할 만한 기재는 어디에서도 발견할 수가 없다. 
 한편 이 사건 제1부동산의 등기부등본(갑 제1호증의 1)의 기재에 의하면, 이 사건 제1부동산에는 1983. 6. 13.자로 소외 1 명의의 가등기가 경료되었다가 같은 해 8. 24. 말소되고, 같은 날 피고 1 명의의 가등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증(약속어음공정증서)의 기재에 의하면, 위 소외 1 명의의 가등기가 경료된 위 1983. 6. 13.자로 원고와 소외 2가 위 소외 1을 수취인으로 하여 금 2,000,000원의 약속어음을 발행하여 준 사실을 인정할 수 있으며, 여기에다가 위 지불각서가 소외 1 명의의 가등기가 경료된 1983. 6. 13. 채무자인 원고와 소외 2가 채권자 소외 1 앞으로 작성하였다가 채권자를 피고 1로 정정한 점을 종합하여 보면, 위 지불각서를 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 차용금채무의 증서라고 본 원심의 판단에는 의문이 생김을 부정할 수 없다. 게다가 위 지불각서에는 "채권자가 항시 요구할 때는 시골집의 명의를 바꾸어 준다."는 기재가 있으나 위 기재만으로는 변제기가 경과한 후에 당사자가 귀속청산의 방법으로 담보권을 실행하기로 약정하였음을 인정하기에는 부족하다고 아니할 수 없다.
 나아가 원심은 피고 1 앞으로의 본등기 당시 제1부동산의 가액이 채권의 원리금에 미달하였다고 인정하였으나 기록 어디에도 이를 인정할 증거가 없고, 기록상 위 피고가 담보 부동산인 제1부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가금액이 피담보채권액에 미달하여 반환할 청산금이 없다는 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳤음을 인정할 자료도 없다. 
 4. 결국 원심은 변론주의 원칙과 채증법칙에 위반하여 당사자로부터 주장된 바도 없고, 또한 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 이 사건 제1부동산이 원고의 피고 1에 대한 채무의 일부 변제조로 이전등기되었고, 그것이 귀속청산의 담보권실행에 해당하여 이 사건 제1부동산의 소유권이 위 피고에게 확정적으로 이전되었다고 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 가등기 채권자가 피담보채권의 변제기 이후에 경료한 소유권이전 본등기의 성질
[2] 귀속청산의 방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전되었음을 인정하기 위한 요건

[1] 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다. 
 [2] 부동산이 귀속청산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 우선 당사자로부터 담보권의 실행이 귀속청산의 방법으로 이루어졌다는 주장이 있어야 하고, 또한 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.