강간치상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 허세진
【변 호 인】 법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 이상호
【원심판결】 인천지법 2003. 11. 27. 선고 2003고합394 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 1. 검사의 항소이유 
 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인에 대한 강간치상의 공소사실은 그 증명이 충분함에도, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 변명과 피해자의 원심 법정에서의 진술을 받아들여, 피고인의 검찰 자백과 피해자가 경찰 수사 당시 한 진술을 배척하고 피해자가 피고인의 강간 행위로 인하여 상해를 입었다고 인정할 수 없다는 이유로 강간미수 범행만을 인정하고, 피해자의 고소가 취소되었음을 근거로 이 사건 공소를 기각함으로써, 채증 법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다. 
 2. 공소사실의 요지 
 피고인은, 2003. 6. 22. 04:00경 일행과 함께 술을 마신 피해자 공소외 1(여, 24세)에게 욕정을 느껴 피해자를 강간하기로 마음먹고, 같은 날 11:00경 피해자와 같이 타고 오던 택시에서 하차한 후 피해자에게 "내가 술에 취했으니 가까운 여관에 데려다 달라."고 유인하여 서울 광진구 중곡동 반야장 모텔 1층 객실로 데려간 뒤, 객실 밖으로 나가려고 하는 피해자의 손을 잡아 당겨 방바닥에 넘어뜨린 후, 무릎으로 피해자의 손을 누르면서 피해자의 얼굴을 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 강제로 입고 있던 바지와 팬티를 벗겨 강간하려고 하였으나, 피해자가 반항하면서 피고인을 넘어뜨린 후 옷을 입고 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 가하였다.
 3. 원심판결의 요지 
 가. 피해자 공소외 1이 이 사건 범행 당일 좌측 안면부, 우측 수부에 부종, 압통, 찰과상 등의 상해를 입었음은 인정되지만, 강간치상죄가 성립하기 위해서는 강간의 수단으로 사용한 폭행에 의하여 상해가 발생하여야 하는데, 당초 피고인과 피해자는 수사기관에서 피고인이 강간하려고 하는 과정에서 피해자의 얼굴을 수회 때렸다고 진술하였으나, 피고인은 원심 법정에서 피해자의 얼굴을 때리지는 않았다고 변소하고 있고, 피해자 또한, 원심 법정에서 경찰 조사시 수사관이 강간을 당할 때 맞은 적이 있느냐고 물어보아 과장되게 진술한 것 같고, 사실은 피고인이 강간하려는 과정에서 손으로 얼굴을 누른 정도이지 주먹으로 얼굴을 맞은 적은 없다거나 "피고인 및 그의 선배 공소외 2(남), 피해자, 그의 후배 공소외 3 등 4명이 2003. 6. 22. 04:00경 함께 만나 호프집에서 술을 마시고, 노래방에 갔다가 다시 횟집에서 술을 마신 이후 피고인이 술에 만취한 상태에서 선배인 공소외 2와 시비가 붙어 피해자가 말렸고, 그 후 피고인이 반야장 여관에서도 여관 종업원에게 행패를 부려 피해자가 말린 적이 있으며, 여관방에서 피고인이 피해자 위에 올라타 손으로 얼굴을 누르며 억지로 바지와 팬티를 벗기려고 했다."고 사건 경위를 설명하면서, 피해자의 안면부 좌상이 여관방 안에서 입은 상처인지, 피고인이 선배인 공소외 2와 싸울 때 또는 여관 종업원에게 행패를 부릴 때 피해자가 말리는 과정에서 입은 상처인지는 분명하지 않다고 진술하고 있어, 수사기관에서의 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 피해자의 위 상처가 피고인의 강간 행위로 인하여 생긴 것이라는 점을 인정할 증거는 부족하다.
 나. 한편, 피해자의 상처 중 안면부, 우측 수부 압통, 찰과상은 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타고 움직이지 못하게 손으로 누르는 과정에서 발생할 가능성이 있어 설혹 이것이 피고인의 행위로 인한 것이라 할지라도, 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 그 상처는 자연 치유될 수 있는 경미한 것에 불과하여, 강간치상죄에 있어서의 '상해'에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 따라서 강간치상죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 그 공소사실에 포함되어 있는 강간미수죄 부분은 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이나, 이 사건 공소제기 전 피해자가 고소를 취소하는 의사표시를 하였으므로, 결국 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 공소를 기각한다. 
 4. 항소이유에 대한 판단
 가. 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 4의 각 진술, 영락병원장과 재생한방병원장의 당심 사실조회회신의 기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 각 진술기재, 의사 이미경이 작성한 상해진단서, 자생한방병원 의무기록사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 (1) 피해자 공소외 1은 이 사건 범행 당일 피고인을 고소하고, 그 다음날 경찰에서 처음 조사 받으면서 "피해자와 위 공소외 2는 평소 아는 사이인데, 사건 당일인 2003. 6. 22. 피해자는 공소외 3을, 공소외 2는 피고인을 데리고 나와 두 사람을 서로 소개시켜 주기 위해 만났고, 피해자도 그 날 피고인을 처음 만났는데, 피고인이 술이 많이 취하여 택시를 잡아 주었다가 피고인이 손을 놓지 않아 함께 택시를 타고 가게 되었고 피해자가 자신의 집 부근에서 내리자 피고인도 함께 내려 술을 많이 마셔 못 움직이니 여관에 데려다 주고 공소외 2를 불러 달라고 하여 여관으로 데려 갔는데, 여관방에서 피해자가 나오려고 하자 피고인이 손을 잡아당겨 방바닥에 넘어졌고, 피고인이 피해자 다리 위로 올라와서 다리를 움직이지 못하게 하고, 손으로 양 손을 잡고 있다가 피해자가 옷을 벗으라는 말을 듣지 않고 몸부림을 치면서 반항을 하니까, 다시 피해자 오른손을 피고인의 무릎으로 누르고 피해자 왼손을 한 손으로 잡고 나머지 한 손으로 피해자 얼굴을 때리고, 피해자가 살려 달라는 등 큰소리를 지르니까 손으로 피해자 얼굴을 마구 때려 더 이상 고함을 칠 수가 없을 정도였고, 결국 피고인이 피해자 바지를 벗겼다. 쓰러진 상태에서 폭행을 당하여 왼쪽 얼굴 눈 부위에 멍이 들어 있고, 귀, 턱도 아프고, 피고인이 오른손을 무릎으로 눌러 손가락의 마디가 아프고 멍이 있고, 손등도 아프다."고 진술하였다. 당시 조사 경찰관 공소외 4는 피해자의 왼쪽 눈동자가 약간 빨갛고, 눈 아래로 빨갛게 멍이 들어 있으며, 오른손 손가락마디, 손등에 약간 빨갛게 멍이 있는 것을 확인하고 그 내용을 조서에 기재해 두었다. 
 피해자는 위와 같이 다쳐 자생한방병원에서 입원치료를 받고 있던 중인 2003. 6. 30. 병원을 방문한 피고인과 만나 합의를 하고, 2003. 7. 7. 합의서를 경찰에 제출하였다. 
 피고인은 합의 후인 2003. 7. 24. 검찰 조사 당시, "제가 공소외 1의 손을 잡아 바닥에 넘어뜨리고, 옷을 벗으라는 말을 듣지 않기에 강제로 바지와 팬티를 벗기고 위에 올라타서 몸을 움직이지 못하게 하였다. 공소외 1이 고함도 치고, 살려 달라고 하면서 심하게 몸부림을 치며 저항하여 제가 몇 차례 공소외 1의 얼굴 부위를 때리면서 성관계를 하려고 하였다. 제가 강간을 하려고 하면서 얼굴 부위를 10여 회 걸쳐 때렸기 때문에 약간의 상처가 있는 것으로 알고 있다."고 진술하였다. 
 (2) 피고인은 원심 제1회 공판기일에서는, "술에 만취하여 강간 당시나 전후 사정이 전혀 기억이 나지 않는다."고 진술하였다. 
 피해자는 원심 제3회 공판기일에서, 증인으로 출석하여 "얼굴에 상처가 난 사실은 있으나, 피고인과 공소외 2의 싸움을 말리는 도중에 상처가 생긴 것인지, 피고인으로부터 강간을 당할 때 생긴 상처인지는 정확히 기억이 나지 않는다. 피고인과 공소외 2가 싸울 당시, 피고인이 코피를 흘렸고 주먹이 저의 얼굴을 스친 적은 있는데, 그 당시 누가 저를 때렸는지는 경황이 없어서 보지 못하였다. 피고인이 여관종업원에게 행패를 부렸는데 말리는 과정에서 저도 부딪쳤을 수도 있다. 피고인이 저를 움직이지 못하게 얼굴을 손으로 누른 적은 있으나 얼굴 부위를 때린 것은 정확히 기억나지 않는다. 제가 몸을 움직일 수 없을 정도로 피고인이 위에서 잡고 있었고, 손으로 얼굴을 눌렀다. 피고인이 무릎으로 저의 오른손을 누르고, 하체를 움직이지 못하게 누르고 있었고, 피고인의 왼손으로는 저의 손을 잡아 못 움직이게 했고, 오른손으로는 바지를 벗겼다."고 진술하였다. 
 (3) 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2003. 6. 23. 영락병원에서, 좌측 안와주위부에 동통을 동반한 부종, 피하출혈반과 찰과상, 좌측 안면부에 동통을 동반한 부종, 우측 수부에 동통으로 약 2주간의 치료를 요한다는 진단을 받았는데, 안면부 손상 정도로 보아 가해 행위 직후 동통이 시작되었을 것으로 보였다는 것이고, 그 치료를 위해 자생한방병원에서 2003. 6. 24.부터 7. 4.까지 입원치료를 받았는데, 안면부 손상은 직접적으로 맞아야 가능한 상처로, 가해 행위 직후 통증을 느끼고 수분 이내 부종이 생겼을 것으로 보이며, 안면부 상처를 제외하더라도 오른손의 상처만으로도 약 2주 정도의 침, 한약 치료가 필요한 정도이고, 피해자는 입원치료 기간 중 목과 안면부, 허리의 통증과 우측 상지의 통증이 겸하여 한약 요법과 우측 상지의 국소적인 침 치료, 약침 치료 등을 받았다. 
 나. 위 인정 사실에 의하면, 다음과 같은 이유로 원심판결의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 
 (1) 먼저, 원심은 피고인과 피해자의 원심 법정에서의 진술에 근거하여, 피고인이 강간 범행 당시 피해자의 얼굴을 때렸다는 피고인과 피해자의 수사기관에서의 진술을 모두 배척하고, 그 부분 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판시하였다. 
 그러나 ① 피고인에 대한 검찰 조사는 피고인이 피해자와 합의한 후에 이루어졌음에도 피고인이 강간하려고 하는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 사실을 모두 자백하는 내용으로 진술한 것이어서 그 신빙성을 함부로 배척하기 어렵고, ② 피해자가 경찰 수사 당시 강간 범행의 상황을 묘사한 진술은, 구체적이고 상세하여 사실과 다르게 진술한 것이라고 보기는 어려울 뿐 아니라, 피해자가 입은 상해에 대한 경찰관의 확인 내용, 의료기관의 진단 결과와 모두 자연스럽게 일치함에 반하여, 젊은 여성인 피해자가 공소외 2와의 싸움을 말리는 과정에서 그 날 처음 만난 피고인으로부터 얼굴에 상처를 입을 정도로 맞았다면 피고인을 집에 데려다 주기 위해서 택시에 둘만 동승하여 갔다는 것은 쉽게 납득하기 어려워 피고인과 공소외 2 사이에 다툼이 있었다고 하더라도 그 당시에는 피해자가 얼굴에 상처를 입지 않았을 가능성이 큰 점, 원심 법정에서 피해자는 강간 범행 당시의 구체적인 상황에 대하여 경찰 진술 당시와 거의 같은 내용으로 상세하게 묘사를 하는 것으로 보아 당시 상황에 대하여 분명히 기억을 하고 있는 것으로 보이는데도, 유독 피고인이 피해자의 얼굴을 때렸는지 여부에 대해서만은 분명한 기억이 없다는 식으로 애매하게 진술하고 있는 점, 피고인과 피해자는 서로 공소외 2를 통하여 아는 사이이기 때문에 피해자가 경찰 조사 당시 근거 없이 피고인에게 불리한 진술을 할 가능성은 낮은 반면, 합의 후 피고인에게 유리하게 진술을 번복할 가능성은 높은 점 등을 고려해 보면, 수사기관에서의 피고인과 피해자의 각 진술이 원심 법정에서의 피고인과 피해자의 각 진술보다는 훨씬 신빙성이 있는 것으로 판단되고, 그 진술들과 앞서 본 피해자의 상해의 부위 및 정도에 관한 나머지 사실을 종합하면, 피고인이 피해자의 얼굴을 때려 안면부 좌상 등을 입혔다는 이 사건 공소사실은 그 입증이 충분하다. 
 (2) 또, 피해자가 입은 상처 중 일부가 피고인이 피해자를 움직이지 못하게 손으로 누르는 과정에서 발생하였을 가능성은 있더라도, 그러한 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다는 원심판결의 판단도 수긍하기 어렵다. 
 강간 행위에 수반하여 생긴 상처가 극히 경미한 경우에는 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 것이나, 그러한 상처는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교 행위에서도 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 강간 행위의 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것인데(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 등 참조), 피해자의 원심 법정 진술에 의하더라도, 피고인은 강간을 모면하기 위해서 고함을 지르고 완강하게 몸부림치는 피해자 몸 위에 올라가 피해자의 얼굴을 손으로 내리누르고, 무릎으로 피해자의 오른손을 누른 상태에서 억지로 바지를 벗겼다는 것이어서, 그러한 격렬한 몸싸움의 과정에서 젊은 여성인 피해자가 성인 남자인 피고인의 무릎에 눌린 오른손 부위 등에 상당한 상처를 입었을 것임은 충분히 짐작할 수 있고, 실제 피해자는 그 치료를 위해 상당 기간 입원하여 목, 안면부, 허리, 우측 상지의 통증에 대한 한약 요법, 침 치료 등을 받았다는 것이어서, 그러한 상처가 강간치상의 상해에 해당함은 명백하다 할 것이다. 
 (3) 따라서 피고인이 강간하려는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 점에 대한 입증이 부족하다거나, 경미한 상처가 인정되더라도 그 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 사실을 오인하였거나 강간치상의 상해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 그 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있다. 
 5. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 노영보(재판장) 김명숙 박이규

[1] 피고인이 강간하려는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 점에 대한 입증이 부족하고, 경미한 상처가 인정되더라도 그 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
[2] 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 해당하여 사건을 원심법원에 환송한 사례

[1] 피고인이 강간하려는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 점에 대한 입증이 부족하고, 경미한 상처가 인정되더라도 그 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 대하여 피고인이 강간 범행 당시 피해자의 얼굴을 때렸다는 피고인과 피해자의 수사기관에서의 각 진술이 원심 법정에서의 피고인과 피해자의 각 진술보다 훨씬 신빙성이 있는 것으로 보아 이를 파기한 사례.
 [2] 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 해당하여 사건을 원심법원에 환송한 사례.