공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고법 2013. 2. 7. 선고 2012노297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다)은 제58조 제1항 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고, 제2조에서 “이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다.”고 규정하면서도, 이와는 별도로 제57조의2 제1항에서 “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.”고 규정하고, 제57조의3 제1항 본문에서 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 ‘공직선거’와 ‘당내경선’을 명백히 구분하고 있다.
위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조).
 나아가 법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 2012. 4. 11. 실시될 광주 동구 국회의원 선거에서 ○○○○당이 그 후보자를 추천하기 위하여 이른바 국민경선제도를 실시하기로 한 사실, 이는 ○○○○당 당원과 당원이 아닌 자를 포함한 선거구민들이 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 29.까지 자신의 휴대전화 등을 이용하여 이른바 ‘모바일 경선인단’에 등록하고 그와 같이 확정된 경선인단이 2012. 3. 10.부터 2012. 3. 11.까지 모바일투표 등의 방법으로 당내경선 후보자들에게 투표함으로써 위 국회의원 선거에서의 ○○○○당 후보자를 선출하는 방식이었는데, 당내경선에 나선 공소외 1의 보좌관인 공소외 2, 선거사무실 정책실장인 공소외 3 및 동구청 자원봉사센터 사무국장인 공소외 4는 광주 동구청장 공소외 5의 지시로 2010년경 설립된 여성사회단체인 동구사랑여성회를 비롯하여 공소외 5를 지지하는 활동을 하였던 사람들을 모아 광주 동구 13개 동마다 이른바 ‘경선대책위원회’를 조직하여 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단 등록을 독려하자고 계획한 사실, 공소외 3은 위 계획에 대하여 공소외 5의 승낙을 얻고 실무책임자 인선 등에 대하여 상의한 뒤, 2012. 1. 25. ‘OO동 경선대책위원회’라는 조직 명단을 작성하여 실무책임자인 공소외 4에게 송부하였고, 공소외 4는 위 명단에 따라 동구사랑여성회 지원2동 회장인 피고인에게 위 계획을 전달한 사실, 이에 따라 피고인은 ‘지원2동 경선대책위원회’(이하 ‘이 사건 대책위’라고 한다)라는 명칭의 단체를 조직한 사실, 피고인은 이 사건 대책위 위원들 및 동구사랑여성회 회원들에게 모바일투표 경선인단으로 등록하는 방법을 교육하고, 이들로 하여금 선거구민들에게 공소외 1의 지지를 호소하면서 모바일 경선인단으로 등록하도록 권유하고 피고인으로부터 받은 모집서류에 경선 참가신청인의 성명과 주소, 연락처 등을 기재하게 한 사실 등을 알 수 있다.
 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 4로부터 전달받은 계획에 따라 설립하거나 이용한 이 사건 대책위나 동구사랑여성회가 ○○○○당 당내경선에 대비한 모바일 경선인단을 모집하면서 공소외 1에 대한 지지를 호소한 행위는 공소외 1이 ○○○○당 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 목적의사에 기하여 이루어진 것으로 보아야 하고, 당내경선운동을 구실로 실질적으로 국회의원 선거에서 공소외 1을 당선되게 하기 위한 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 2. 한편 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 그 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는 법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점, 구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한 법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다.
 3. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 유사기관 설치, 이용 및 사조직 설립으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 법상 선거운동과 경선운동의 의미나 그 범위에 관한 법리, 구법 제89조 제1항에 규정된 유사기관 설치금지에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자 선출을 위한 당내경선에서 당선 또는 낙선을 위한 행위가 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
 [2] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자 선출을 위한 당내경선에서 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(소극)
 [3] 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니고 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 경우, 구 공직선거법 제89조 제1항에 위배되는지 여부(소극)