청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 조창현
【피고,상고인】 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 다인 담당변호사 정혁진 외 2인)
【원심판결】서울고법 2005. 1. 27. 선고 2004나45068 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 소외 주식회사 다보물산인더스트리얼(이하 '소외 회사'라고 한다)이 1997. 8. 26. 소외 주식회사 경기은행(이하 '경기은행'이라 한다)으로부터 4억 2천만 원을 대출받을 때, 원고가 자신 소유의 부동산을 담보로 제공하여 채권최고액 5억 4,600만 원의 근저당권을 설정하여 주고, 동시에 근보증 한도액을 5억 4,600만 원으로 정하여 근보증을 하여 준 사실, 이와 별도로 소외 회사가 1998. 4. 3. 경기은행으로부터 1억 원을 대출받을 때에도 원고가 다시 연대보증한 사실, 소외 회사가 부도나자 파산한 경기은행의 종전 파산관재인들이 원고로부터 담보제공받은 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하고, 또 소외 회사 및 원고 등을 상대로 인천지방법원에 대여금청구의 소를 제기한 사실, 위 소송 계속중 경기은행의 파산관재인들 중 1인을 수계한 피고는 위 소송에서 원고가 소외 회사의 4억 2천만 원의 대출금 채무에 관하여도 한도 없이 연대보증한 것으로 주장하였고, 원고는 위 대출금에 관하여는 근보증 한도액 5억 4,600만 원 내로 변제책임이 제한될 것으로 가볍게 생각하여 이를 특별히 다투지 아니하였으며, 결국 2001. 8. 23. 소외 회사 및 원고는 연대하여 피고에게 474,726,574원 및 그 중 4억 2천만 원에 대하여, 그리고 114,668,493원 및 그 중 1억 원에 대하여 각 1999. 2. 13.부터 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 이 사건 종전 판결이 선고되고 그 무렵 확정된 사실, 피고는 2004. 11.경 원고 소유의 각 부동산에 관하여 이 사건 종전 판결에 기한 강제경매를 신청한 사실, 한편 원고는 위 판결금 중 2002. 12. 10. 1억 원 대출금에 대한 원리금으로 132,139,099원을 공탁하자 피고가 이를 수령한 후 원금 1억 원, 비용 7,486,820원, 그 때까지의 이자 87,389,041원 중 24,652,279원에 충당함으로써 위 1억 원의 대출금에 관하여는 이자 62,736,762원(= 87,389,041원 - 24,652,279원)이 잔존해 있고, 원고가 2004. 9. 13. 4억 2천만 원 대출금의 원리금으로 5억 4,600만 원을 피고에게 변제한 사실, 원고는 법무사로서 소외 회사의 대표이사를 법률상담 등 직무상 알게 되어 친분을 유지하여 오다가 아무런 대가 없이 보증을 하게 되었고 피고에게 위 각 금원을 변제하기 전에도 원고 소유 부동산의 경매를 막기 위하여 7억 원 상당을 소외 회사에 부채변제금 명목으로 대여한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 원고의 4억 2천만 원 대출금에 관한 보증채무가 5억 4,600만 원으로 한도액이 정해진 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 한도 없이 대출금 채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 한도액 있는 보증인에 불과한 원고로부터 위 대출금 채무의 전액을 지급받고자 하고 있는 것으로 이 부분에 관한 판결의 성립 경위 및 그 집행의 과정이 신의에 반함으로써 그 부당함이 현저하여, 결국 이 사건 종전 판결의 4억 2천만 원 대출금에 관한 강제집행 중 그 변론종결 후에 변제된 5억 4,600만 원을 초과하는 부분은 사회생활상 도저히 용인할 수 없다 할 것이어서 권리남용으로서 불허되어야 하고, 다만 1억 원 대출금에 관하여 잔존하는 이자채권인 금 62,736,762원에 대한 강제집행만을 허용할 수 있다는 취지로 판단하였다. 
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.
보증한도액을 정한 근보증에 있어 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 보증한도 범위 안에서 확정된 주채무 및 그 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 모두 포함하는 것이고, 한편 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 할 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결,2003. 6. 13. 선고 2001다29803 판결 등 참조).
 따라서 이 사건 근보증 계약의 보증한도액이 원심이 인정한 바와 같이 5억 4,600만 원으로 정해져 있다고 하더라도, 위 한도액은 원고가 보증채무를 부담하게 되는 주채무의 원리금 등의 한도액이라 할 것이고, 위 한도액 내에서 보증채무가 확정되면 그 확정된 보증채무 자체의 이행지체에 대한 지연손해금은 위 한도액을 초과하더라도 원고가 이를 지급할 의무를 부담한다고 할 것이고, 또 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 근보증 계약서에는, "보증채무의 이행에 관하여도 귀행의 은행여신거래 기본약관 및 채무자가 따로 귀행에 제출한 다음의 피보증채무에 관한 거래약정서의 각 조항이 적용됨을 승인하고 아래 각 조항을 확약한다."는 약정이 기재되어 있는바, 결국 이 사건 근보증채무가 확정되기 전까지의 주채무의 이행지체에 대하여는 주채무에 대하여 정해진 지연손해금율에 의한 금액이 위 보증한도액까지 가산되어 보증채무액으로 확정되는 것이고, 원고는 그와 같이 확정된 보증채무액을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 그 지급의무를 지체할 때에는 위 확정된 보증채무액을 원금으로 하여 위 근보증 계약서에 기재된 약정에 따라 역시 주채무에 대하여 정해진 지연손해금율과 같은 비율에 의한 지연손해금을 위 한도액과 관계없이 확정된 보증채무액에 가산하여 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 원고가 위와 같이 확정된 보증채무액을 원금으로 하여 여기에 주채무에 대하여 정해진 위 지연손해금율을 곱하여 계산한 금액을 위 '보증한도액과 무관하게' 가산하여 지급할 의무를 부담하는 이상, 피고가 위 종전 소송에서 이 사건 근보증채무에 대해 한도액이 정해져 있음을 굳이 내세워 밝히지 않았다고 하더라도 그와 같은 피고의 소송행위가 부당한 것이라고 할 수 없고{보증채무의 확정시기에 따라서는 주채무의 원본금액에 단순히 위 지연손해금율을 곱한 금액을 가산하여 지급하라고 명한 종전 소송의 판결에서의 금액이, 원고가 원래 부담하였어야 할 금액(확정된 보증채무금에 위 지연손해금율을 곱한 금액을 가산한 금액)보다 적을 가능성도 많다. 더구나, 기록에 의하면 피고는 종전 소송에서 위 보증한도액이 기재된 근보증계약서를 서증으로 제출한 것을 알 수 있으므로, 피고가 보증한도액이 정해져 있다는 사실을 일부러 숨긴 것으로 보이지도 않는다.}, 가사 위 보증채무의 확정시기에 따라 종전 소송에서의 판결금액이 원고가 부담하여야 할 채무액보다 많을 여지가 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 위 확정된 종전 판결의 집행행위가 신의칙에 반하는 것으로서 권리남용에 해당한다고 할 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이, 보증한도액이 정해진 근보증 계약의 경우에는 보증채무의 이행지체와 무관하게 한도액의 범위 내에서만 보증인이 책임을 부담하는 것이라고 만연히 생각하여, 이를 전제로 보증한도액을 넘어서는 지연손해금에 대한 피고의 이행청구 및 그 청구를 인용한 이 사건 종전 판결에 기한 피고의 강제집행이 신의에 반하는 것으로서 그 강제집행이 허용되지 아니한다고 판단하고 만 것은, 근보증 계약의 보증한도액에 관한 법리와 확정판결에 기한 강제집행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 보증한도액을 정한 근보증에 있어서 보증채무의 범위
[2] 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하는 것인지 여부(적극) 및 그 연체이율의 결정 방법