공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 나윤주
【원심판결】 전주지법 2008. 11. 7. 선고 2008노1110 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 중국 국적의공소외 1과 실제 혼인한 사실이 없음에도 불구하고, 위장결혼 알선 브로커인공소외 2 및 위공소외 1과 공모하여, 2002. 8. 28. 피고인과공소외 1이 혼인하였다는 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 공무원으로 하여금 위 호적부를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것인바, 원심은 제1심이 채택한 증거 등에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실을 종합하여 보면 위와 같은 피고인에 대한 공소사실을 인정하기 충분하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가.형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9757 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 공범관계에 있는공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않고 일관되게 위 조서의 내용을 부인한 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 위 조서는형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 나아가형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수도 없다고 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 제1심이형사소송법 제314조를 적용하여 증거로 채택한 위 조서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는형사소송법 제312조 제3항 및제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 또한,피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 할 것인바(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조), 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 변호인이 제1심법원에 피고인이 작성한 “외국인 소재불명·가출신고서”를 무죄에 관한 자료로 제출한 사실과 원심이 위 신고서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있는데, 기록을 아무리 살펴보아도 제1심이나 원심이 위 신고서에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주었다는 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위 신고서를 유죄인정의 증거로 삼은 조치 역시 위법하다고 할 것이다.
 다. 나아가 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6943 판결 등 참조), 위와 같이 증거로 삼을 수 없는공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서와 외국인 소재불명·가출신고서를 제외한 나머지 증거들과 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 피고인이 혼인의사 없이 허위의 혼인신고를 하였다는 이 사건 공소사실이, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 이 때형사소송법 제314조의 적용 여부(소극)
[2] 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 쓸 경우의 증거조사 절차
[3] 실제로 혼인한 사실이 없는 甲이 위장결혼 알선브로커 乙 및 중국 국적의 丙과 공모하여 甲과 丙간의 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄를 범하였다는 공소사실에 대하여, 甲이 공범관계에 있는 丙의 경찰피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않고 일관되게 그 내용을 부인하였다면 위 조서의 증거능력은 인정할 수 없고, 甲이 무죄의 자료로 제출한 ‘외국인 소재불명·가출신고서’에 대해 법원이 甲이나 변호인에게 의견과 변명의 기회를 주지 않았다면 이 또한 유죄인정의 증거로 사용할 수 없음에도 이들을 유죄의 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 채증법칙 위반을 이유로 파기한 사례