공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 4인
【원심판결】 광주고법 1999. 8. 26. 선고 99노227 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 후보자비방의 점에 관하여
 가. 원심이 유죄로 인정한 후보자비방죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 1998. 6. 4. 실시된 제2회 전국동시지방선거에 시장 후보로 입후보한 사람으로서, 1998. 5. 23. 14:00경 초등학교 운동장에서 개최된 시장 후보자 합동연설회에서 경쟁후보자인 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로 "공소외 1 후보는 부인 명의로 사업을 하는데 1998. 3. 31. 자로 주민세 1,501,260원의 미납으로 체납이 발생해서 현재는 가산금까지 붙어서 체납액이 1,594,330원이 되었습니다. 도의원이라면 몰라도 30만 시민의 시장이 되려면 1,500,000원 정도의 세금은 지금이라도 이 유세가 끝나는 즉시 이것을 갚고서 시민의 심판을 받아야 된다고 생각을 합니다."라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 시장 후보자인 공소외 1을 비방하였다는 것이다.
 나. 원심은 피고인의 위 연설내용을 전후 문맥에서 볼 때 공소외 1 후보에 대하여 폭력행위, 부정수표단속법위반 등의 전과에 관하여 그 실체를 남김없이 밝히라고 한 다음 그와 연계하여 이 사건 주민세의 체납사실을 공표한 점, 위 공소외 1의 진술에 의하면 그의 처가 7년 전부터 알미늄대리점을 직접 운영하고 있다는 것일 뿐이고 위 공소외 1이 그의 처 명의로 이를 운영하고 있음을 인정할 자료가 없는 점, 또한 위 공소외 1이나 그의 처가 위 주민세를 탈세하려는 것이 아니라 단지 1998. 3. 31.의 납기 내에 이를 납입하지 아니하였던 것으로 그에 따라 이미 가산금이 부가되는 불이익을 입은 점, 피고인이 1998. 1. 14. 시장으로서 읍면동장에게 납세자의 과세정보에 대한 비밀보장을 위하여 본인의 신청이 있는 경우 또는 본인의 위임이나 동의가 있는 경우 및 지방세법 제69조의 예외사유에 해당하는 경우 외에는 지방세 관련 제증명 발급을 하지 않도록 지시하였으므로 피고인 본인 또는 시청 직원이 아니고서는 위와 같은 체납사실에 관한 자료를 확보하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 시장에 재직중임을 기화로 상대방 후보자의 납세정보를 확보하여 마치 공소외 1 후보가 처 명의의 사업체를 운영하면서 일부러 주민세를 내지 아니한 것처럼 연설함으로써 공소외 1 후보를 비방하였다는 취지로 판단하였는바, 피고인의 위 연설은 공소외 1 후보의 자질과 공직적합성 등 그의 사회적 평가를 해치는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지에서 이를 비방으로 본 점에서는 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 본문의 비방에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 다. 그런데 공직선거법 제251조의 후보자 비방에 있어서는, 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있으며, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 같은 법조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 등 참조).
 원심은, 위 주민세 체납사실은 시장으로서 세무공무원에 해당하는 피고인이 지방세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 과세정보임이 분명하고 이를 선거운동의 목적으로 사용함은 지방세법 제69조 제1항에 의하여 금지되는 이상 피고인의 위 발언에서 적시된 사실이 상대후보의 자질과 공직자로서의 적격성에 대한 자료가 되더라도 그 공표 자체가 헌법상의 표현의 자유 내지 공직선거법상 선거운동의 범위를 벗어난 위법한 행위인 점 및 앞서 본 바와 같은 여러 사정 등을 고려하여 보면, 위 발언에 있어서 유권자의 판단에 필요한 납세정보의 제공이라는 공적 이익은 극히 미미하거나 애당초 위 지방세법상 허용되지 않는 것이고, 상대방 후보에 대한 불법적인 과세정보 누설 및 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기를 이룬 것으로 양자간에는 상당성이 없다 할 것이어서, 공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인이 적시한 위 공소외 1 후보의 처의 지방세 체납은 객관적 사실에 부합하는 것임을 알 수 있고, 또한 후보자 본인이나 생활공동체를 이루고 있는 처의 지방세 체납사실은 후보자의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질, 준법성 및 공직적격성을 판단하는 데 자료가 될 수 있는 것이므로, 객관적으로 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이다.
 그리고 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 지방세 체납사실을 적시함에 있어 전후 문맥 등에 비추어 볼 때 다소 과장한 점과 비방의 의도가 표출되어 있었고, 세무공무원으로서 지방세 과세자료에 접근할 수 있는 지위를 이용하였다고 하더라도, 피고인이 선거관리위원회가 주최한 합동연설회장에서 위 사실을 적시한 것은 상대 후보자인 공소외 1의 평가를 저하시켜 스스로가 당선되려는 사적 이익 못지 않게 유권자들에게 상대 후보자의 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었다고 할 것이고, 또한 피고인이 적시한 위 사실의 내용 등에 비추어 볼 때 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성도 있다고 할 것이다.
 따라서 피고인이 이 사건에서 상대 후보자인 공소외 1에 관하여 위와 같은 지방세 체납 사실을 적시한 것은 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.
 원심이 들고 있는 지방세법 제69조는 세무공무원이 직무상 취득한 지방세 과세정보를 정당한 이유 없이 누설하는 행위 등을 금지함으로써 납세자의 사생활 및 인격권을 보호하는 것을 그 주된 목적으로 하는 규정이라고 할 것인바, 후보자의 사생활 및 인격권을 침해할 수 있는 비방행위라고 하더라도 공직선거에 있어서 유권자의 적절한 투표권 행사를 도모한다는 공공의 이익에 의하여 일정한 요건 하에 그러한 비방행위를 정당한 것으로 용인하고 있는 공직선거법 제251조 단서의 입법취지를 고려하면, 공직후보자에 관한 지방세 체납사실을 공표한 피고인이 세무공무원의 지위에 있다는 이유만으로 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성이 없다고 보아야 하거나 위 법조 단서를 적용할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인의 행위가 공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니한다고 하여 유죄판결을 선고한 원심의 조처에는 위 법조 단서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 2. 허위사실공표의 점에 관하여
 가. 원심이 유죄로 인정한 각 허위사실공표죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 제2회 전국동시지방선거 시장 입후보자인 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로, 1998. 6. 2. 05:30경 군산시 해망동 소재 수협공판장에서 선거권자 수십명이 있는 자리에서 사실은 위 공소외 2가 후보를 사퇴하였거나 사퇴하려고 하지 않았음에도 불구하고 "오늘 10:00경 공소외 2 후보가 기자회견을 통하여 사퇴를 할 것이다."라고 말하고, 또한 같은 날 오후 시간미상경 미상 장소에서 방송국 기자♧♧♧과 인터뷰를 하면서 사실은 같은 날 10:00경 위 공소외 2가 기자회견을 통하여 사퇴할 의사가 없음을 분명히 하였고 피고인도 그 직후 위 공소외 2에게 후보사퇴문제를 거론치 않기로 약속하였을 뿐만 아니라, 제2회 전국 동시지방선거 무소속 시장 후보들간에는 단일화를 위한 논의가 있었을 뿐 단일화를 위한 어떠한 합의를 한 바 없었고, 피고인을 단일화 후보로 합의한 사실이 없음에도 "약속대로 공소외 2 후보께서도 사퇴를 하실 것이다."라고 말하는 등 마치 위 공소외 2와의 사이에 피고인으로 단일화하기로 하는 약속이 있었고 위 공소외 2가 후보를 사퇴할 것인 양 말하여 같은 날 20:37경 방송되게 함으로써, 각 시장 후보자인 위 공소외 2에게 불리하도록 위 공소외 2에 관하여 허위사실을 공표하였다는 것이다.
 나. 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 원심은 먼저 1998. 5. 19. 무소속 후보인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 피고인 등이 모여 야권후보의 단일화를 위하여 노력을 하기로 하는 데에는 의견이 일치하였으나, 어떤 방법으로 어떤 후보로 단일화할 것인지에 관하여는 결론에 이르지 못한 사실, 같은 달 23일에는 공소외 3, 공소외 4 및 피고인이 만나 단일화를 위한 논의를 하였으나 이렇다 할 결론이 없이 끝났고, 위 공소외 2는 소집자격이 없는 위 공소외 4가 소집하였다는 이유로 참석하지 않은 사실, 같은 달 26일 시민단체가 주관한 단일화 모임에서도 피고인은 갤럽의 여론조사를 따르자고 하고, 공소외 3은 후보자등록을 한 후에는 후보마다 선거대책기구가 있어 관계자의 동의를 얻지 않으면 일방적으로 사퇴결정을 할 수 없다며 단일화 자체를 반대하였으며, 위 공소외 2 역시 특정인의 당선이나 낙선을 위하여 사퇴를 강요하거나 담합하는 것은 허용되지 않는다고 주장하여 아무런 결론을 내리지 못하고 헤어진 사실, 위 공소외 3은 같은 달 31일 기자회견을 통하여 후보사퇴의사를 밝혔으나, 위 공소외 2는 1998. 6. 2. 10:00경 기자회견을 통하여 사퇴의사가 없음을 밝힌 사실, 당시 무소속 후보의 단일화 문제가 시장 선거에서의 초미의 관심사이었던 사실 등을 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법은 없다.
 또한 기록에 의하면 위 공소외 2는 피고인 등에 대하여 후보를 사퇴하기로 약속하지 아니하였고 후보를 사퇴할 의사도 없었음에도 불구하고 피고인은 1998. 6. 2. 05:30경 수협공판장에서 공소외 3 후보가 전날 사퇴를 하였다고 말한 다음 공소외 2 후보가 사퇴할 것이라는 발언을 한 사실을 알 수 있는바, 그 발언은 공소외 3 후보에 이어 공소외 2 후보도 사퇴할 것이라는 취지인데, 그 사퇴가 약 5시간 후인 10:00경 기자회견을 통하여 이루어질 것이라고 구체적으로 표현하고 있는 점 및 위에서 본 바와 같은 사회적 상황 등에 비추어 보면, 피고인의 수협공판장에서의 위 발언은 피고인의 단순한 의견이나 예상이 아니라, 무소속 후보들의 단일화에 관한 구체적 결론이나 이와 관련된 공소외 2 후보의 구체적인 사퇴계획이라는 과거 또는 현재의 사실관계에 관하여 진실에 부합하지 않는 사항을 진술한 것이고, 또한 같은 날 기자회견에서의 위 발언도 그 때까지의 사회적 상황을 고려하여 이를 전체적으로 보면 공소외 2 후보와 피고인 등 사이에 야권후보의 단일화 방안에 관한 구체적인 약속이 있었고 그 약속대로 공소외 2 후보가 사퇴할 의사를 가지고 있거나 사퇴할 수밖에 없다는 취지로 과거 또는 현재의 사실관계에 관하여 진실에 부합하지 않는 사항을 진술한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인의 위 각 발언이 허위사실 공표에 해당한다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 수협공판장에서의 발언이 허위인 정을 알고 있었다고 인정한 원심 판단도 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그런데 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 후보자비방의 점과 각 허위사실공표의 점을 모두 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 소정의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건
[2] 지방자치단체장으로서 세무공무원인 후보자가 상대후보자의 처의 지방세 체납사실을 지방자치단체장 후보자 합동연설회에서 적시한 행위가 전체적으로 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 본 사례
[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 의미 및 판단 기준

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조의 후보자 비방에 있어서는, 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있으며, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 같은 법조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.
 [2] 지방자치단체장으로서 세무공무원인 후보자가 상대후보자의 처의 지방세 체납사실을 지방자치단체장 후보자 합동연설회에서 적시한 사안에서, 후보자 본인이나 생활공동체를 이루고 있는 처의 지방세 체납사실은 후보자의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질, 준법성 및 공직 적격성을 판단하는데 자료가 될 수 있는 것이어서 객관적으로 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이고, 위 지방세 체납사실을 적시함에 있어 전후 문맥 등에 비추어 볼 때 다소 과장한 점과 비방의 의도가 표출되어 있었고, 세무공무원으로서 지방세 과세자료에 접근할 수 있는 지위를 이용하였다고 하더라도, 선거관리위원회가 주최한 합동연설회장에서 위 사실을 적시한 것은 상대 후보자의 평가를 저하시켜 스스로가 당선되려는 사적 이익 못지 않게 유권자들에게 상대 후보자의 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 상당한 동기가 되었다고 할 것이며, 적시한 위 사실의 내용 등에 비추어 볼 때 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성도 있다고 할 것이어서 상대 후보자에 관하여 위와 같은 지방세 체납 사실을 적시한 것은 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 것이며, 한편 지방세법 제69조는 세무공무원이 직무상 취득한 지방세 과세정보를 정당한 이유 없이 누설하는 행위 등을 금지함으로써 납세자의 사생활 및 인격권을 보호하는 것을 그 주된 목적으로 하는 규정이라고 할 것인바, 후보자의 사생활 및 인격권을 침해할 수 있는 비방행위라고 하더라도 공직선거에 있어서 유권자의 적절한 투표권 행사를 도모한다는 공공의 이익에 의하여 일정한 요건 하에 그러한 비방행위를 정당한 것으로 용인하고 있는 공직선거법 제251조 단서의 입법취지를 고려하면, 공직후보자에 관한 지방세 체납사실을 공표한 후보자가 세무공무원의 지위에 있다는 이유만으로 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성이 없다고 보아야 하거나 위 법조 단서를 적용할 수 없는 것은 아니라고 한 사례.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.