유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누36270,2심-대법원,2022두64730,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 9. 6. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 고(故) ○○○(생년월일 생략생, 이하 '고인'이라 한다)은 2016. 4. 8. ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)의 사내이사로 등기된 자로서 건설공사업에 종사하였다.
나. ○○종합건설 주식회사(이하 '○○종합건설'이라 한다)은 2016. 4. 14. ○○○○관리공단으로부터 ○○○○공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급받았다. ○○○은 이 사건 공사의 현장 책임관리자로 근무하기 위해 2016. 5. 1. ○○종합건설에 입사하였다.
다. 고인은 2016. 6. 1. ○○○과 함께 이 사건 공사의 사전조사를 위해 공사 현장주변에 있는 유도배수로(이하 '이 사건 배수로'라 한다)에 들어갔고, 위 수로 내부의 급경사 구간에서 아래쪽으로 추락(이하 '이 사건 사고'라 한다)하여 같은 날 19:14 사망하였다. 고인의 사망원인은 척수성 쇼크로 추정되고, 그 원인은 추락에 의한 요추 추체골절이다.
라. 원고는 고인의 사실혼 배우자라고 주장하며 피고에게 이 사건 사고에 따른 고인의 사망에 대하여 3차례에 걸쳐 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 피고는 3차례에 걸쳐 원고에게 고인이 ○○○○이나 ○○종합건설 소속 근로자였다고 볼 수 없는 개인사업자이므로 산업재해보상보험법을 적용받을 수 없다는 사유로 원고의 유족급여및 장의비 지급 신청에 대하여 부지급 결정을 하였다(그중 가장 나중인 2019. 9. 6.에 이루어진 부지급 결정을 '이 사건 처분'이라 한다).
〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증 및 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 고인은 ○○○○의 등기이사로서, 전무이사 직함이 기재된 명함을 사용하면서○○○○의 법인카드를 사용하였던 점, ○○○○의 실경영자인 ○○○이 ○○종합건설측에 고인을 직원이라고 소개하였으며, ○○○○ 사무실의 임대인인 ○○○도 고인을○○○○의 직원으로 알고 있었던 점, 고인이 ○○○○ 사무실에 매일 출근하였던 점,당초 ○○○○은 이 사건 사고 직후 고인의 근로자성을 인정하였던 점 등의 사정에 비추어 보면 고인은 ○○○○의 근로자였다고 봄이 타당하다.
2) 또한 고인은 이 사건 사건 사고 무렵 ○○종합건설과 사이에 이 사건 공사를 수행하기로 구두로 근로계약을 체결하고 ○○종합건설의 지휘·감독 하에 배수로 점검업무를 수행하다가 이 사건 사고가 발생한 것이므로 고인은 ○○종합건설의 근로자였다고 봄이 타당하다.
3) 나아가 고인의 원고용주인 ○○○○이 고인을 ○○종합건설 측에 추천하여 ○○종합건설을 위해 이 사건 공사를 수행하도록 하였으므로 고인은 ○○○○ 소속으로○○종합건설에 파견된 근로자라고 봄이 타당하다.
4) 위와 같이 고인은 ○○○○ 내지 ○○종합건설 소속 근로자임에도 불구하고 이와 다른 전제에서 고인의 근로자성이 인정되지 않는다고 본 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) ○○○○은 ○○○이 ○○○ 소재 ○○건설을 인수하여 2016. 4. 8. 신설한 사업장으로 2016. 4. 1.부터 2019. 9. 30.까지 부가가치세 과세표준증명서상 신고된 매출이 존재하지 않는다. 고인은 2016. 4. 8. ○○○○의 사내이사로 등기되었고, 같은 날○○○도 대표이사이자 사내이사로 등기되었다. 고인은 명함에는 고인의 직함이 ○○종합건설 주식회사(이하 "○○종합건설"이라 한다) 및 ○○○○의 전무이사인 것으로 기재되어 있다. 한편 ○○○은 ○○○의 부친으로서 ○○○○의 실질적 운영자이고, ○○○의 명함에는 ○○종합건설 및 ○○○○의 대표이사인 것으로 기재되어 있다. 고인과 ○○○은 ○○종합건설의 사내이사로 법인등기부에 등기되었던 바 있고 ○○○은 대표이사로 등기되었던 바 있다.
2) 고인은 2015. 5. 무렵 ○○ 소재 ○○여중 다목적실 신축 공사 현장에서 일하였다. ○○여중 다목적실 신축 공사의 시공사는 주식회사 ○○○건설인데, ○○○건설은 위 공사와 관련하여 ○○종합건설이나 ○○○○과 계약을 체결한 사실이 없다.
3) ○○○은 이 사건 공사의 현장소장으로 부임한 후 협력사를 모색하였고, 2016. 5. 초순경 ○○○가 ○○○○의 ○○○을 소개해주었으며, ○○○은 고인을 ○○○○의 직원이라고 소개하였다. 이 사건 공사는 ○○○○관리공단에서 발주한 것으로서 수질개선사업면허가 없는 자에게 하도급이 불가하였으므로, ○○종합건설이 ○○○○에게 이 사건 공사를 하도급할 수는 없었다. ○○종합건설은 이 사건 공사를 직영 공사의 형식으로 수행하기로 하고, ○○종합건설이 현장을 관리하되 일용 근로자나 장비, 자재등을 ○○○○을 통해 제공받기로 하였다. 이 사건 사고 무렵 이 사건 공사는 착공 전단계로 ○○○과 고인은 사전답사를 위해 배수로 현장에 방문하였고, 당시 ○○○도 현장에 동행하였다. 이 사건 사고 무렵 ○○○○에서 이 사건 공사를 위한 인력, 자재등을 공급하기로 논의되어 있었으며, 이 사건 사고 이후 9월까지 ○○○○이 이 사건공사에 참여하였다. 고인은 이 사건 공사 착공 시 공사를 총괄하는 업무를 수행할 예정이었다.
4) ○○○○은 고인의 사망 이후인 2016. 6. 3. 고인에 대하여 취득일을 2016. 4. 8.로 하여 4대 보험 자격취득신고를 하였고, 위 무렵 원고에게 산업재해 유족급여 신청에 필요한 근로계약서, 출근부, 회계처리전표, 급여대장, 현금수령증 등(이하 '근로계약서 등'이라 한다)을 작성하여 주었다. ○○○○은 2016. 8. 3. 피고에게 공문을 보내 원고의 요청에 따라 허위로 4대 보험의 자격취득신고를 한 것이고, 원고에게 교부한 근로계약서 등의 기재와 다르게 고인이 ○○○○의 근로자로 재직한 사실이 없다고 주장하며 '유족급여 신청을 무효로 처리'해 줄 것을 요청하였다. 한편 ○○○○은 고인의 장례비용을 지급한 후 ○○종합건설에 고인의 장례비용을 부담해줄 것을 요청하였고,○○종합건설은 위 요청에 따라 ○○○○에 고인의 장례비용 명목으로 1,000만 원을지급하였다.
5) ○○○은 2018. 10. 26. 원고, 고인의 동생인 ○○○, ○○○이 공모하여 고인이 ○○○○의 근로자가 아님에도 허위로 근로계약서 등을 작성·제출하는 방법으로 유족급여를 지급받으려 하였으나 원고와 보험금 분배에 다툼이 생긴 ○○○이 ○○○에게 위 4)항 기재 유족급여신청 무효요청서를 작성하도록 하고 이를 제출하여 피고가 보험금을 지급하지 않아 미수에 그쳤다는 범죄사실에 대하여 원고에게 벌금 200만 원, ○○○에게 벌금 100만 원, ○○○에게 벌금 300만 원의 약식명령을 하였다(○○○). 위 약식명령은 원고, ○○○에 대하여는 확정되었고, ○○○이 이에 대해 정식재판을 청구하였다. ○○○은 2019. 2. 19. ○○○에게 벌금 300만 원을 선고하였고(○○○), 위 판결에 대하여 ○○○이 항소하였으나 2020. 5. 29. 항소가 기각되어(○○○), 2020. 6. 6. 판결이 확정되었다. 또한 ○○○은 고인에게 안전모, 추락 방지용 안전로프 등의 안전장비를 지급하지 않은 채 망연히 유도배수로에 들어가게 한 과실로 고인을 내부 급경사구간에서 아래쪽으로 추락하게 하였다는 업무상 과실치사 혐의로 기소되어 ○○○으로부터 2017. 2. 7. 금고 6월에 집행유예 1년을 선고받았다.
〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제5, 12, 14 내지 17, 19 내지 23, 30호증 및 을 제1, 4 내지 8, 10 내지 16, 18 내지 24호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련 법리
산재보험법에서 말하는 '근로자'란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).
한편 행정소송에 있어서 형사판결이 그대로 확정된 이상 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
앞서 인정한 사실에앞서 든 증거와 갑 제13호증의 기재, 증인 ○○○의 증언,변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 고인이 ○○○○의 ○○○과 사업상 긴밀한 관계를 가지고 이 사건 공사를 함께 수행할예정이었던 것으로 보이기는 하나 이와 같은 사정만으로 고인이 이 사건 공사와 관련하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○이나 ○○종합건설에 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 고인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.
가) ○○○○의 근로자인지 여부
앞서 본대로 고인은 이 사건 사고 당시 ○○○○의 사내이사로 등기되어 있었고, ○○○○ 전무이사의 직함이 기재된 명함을 사용하였다. ○○○○의 실질적 운영자인 ○○○은 ○○○에게 고인을 ○○○○의 직원이라고 소개하였다. 또한 고인이 평소운행한 렌터카 차량의 GPS기록(갑 제13호증)의 기재, 증인 ○○○ 및 ○○○의 각 증언에 따를 때 고인이 거의 매일 ○○○○ 사무실에 방문하였던 사실을 인정할 수 있다. 나아가 고인은 이 사건 사고 당시 ○○○○의 대표이사 ○○○과 함께 이 사건 공사현장에 있었다. 위와 같은 사실에 비추어 볼 때 고인이 ○○○○의 실질적 경영자인○○○과 업무적으로 긴밀한 관계에 있었고, 이에 따라 ○○○○이 사실상 수행할 예정이었던 이 사건 공사의 사전 현장조사에도 관여했던 것으로 보인다.
그러나 ○○○○과 고인 사이에 서면으로 근로계약을 체결한 사실은 없고, 고인이 ○○○○의 사내이사로 등기된 이후 ○○○○이 수행한 공사 내역 내지 매출 내역이 확인되지도 않는다. 증인 ○○○, ○○○은 고인이 ○○○○의 대표이사 ○○○과함께 ○○여중 다목적실 신축공사 현장에서 일하였다고 증언하기도 하였는데, ○○○은 자신이 위 공사에 참여하지 않았다고 진술하였고, ○○○○이 위 공사에 참여하였다고 볼 계약이 존재하지 않는 등 객관적 증거가 없다. 또한 고인이 ○○○○로부터 급여를 지급받았다고 볼 객관적 증거 역시 존재하지 않는다. ○○○○은 이 사건 사고직후 원고에게 이 사건 근로계약서 등을 제공하였으나, 이후 ○○○○은 피고에게 그기재 내용이 사실이 아니라고 주장하였고, 원고와 ○○○, ○○○은 허위로 이 사건 근로계약서 등을 제출하여 산업재해보상보험급여를 수령하려고 하였다는 사기 미수의 범죄사실에 대해 유죄판결을 선고받기도 하였다. ○○○○은 이 사건 공사를 적법하게 하도급받을 수 없는 상황에서 사실상 인력 및 자재, 장비를 지원하기로 하였는데 이사건 사고 무렵에는 이 사건 공사가 진행되기 이전이었을 뿐 아니라 고인이 현장소장으로서 공사에 관여할 경우의 계약관계에 대하여도 구체적으로 정하지 않았었던 것으로 보인다. 결국 고인이 ○○○○에 이 사건 공사 등 업무에 관하여 근로를 제공하고그 대가로 급여를 수령하였다고 인정하기에 부족하다.
나) ○○종합건설의 근로자인지 여부
이 사건 공사의 공사기간은 2016. 4. 14.부터 2017. 6. 21.까지이지만 이 사건사고 무렵 이 사건 공사는 착공 전이었고, 이 사건 사고 당일 고인은 ○○○과 함께 착공을 위한 현장조사를 실시하였다. 이 사건 사고 이후 ○○○○은 이 사건 공사에 인력 및 자재 등을 지원하는 방법으로 관여하였으나, 이 사건 사고 무렵 고인이 위와같이 사전 현장조사를 실시한 사실만으로 ○○종합건설과 고인 사이에 근로계약이 체결되었었다고 인정하기에는 부족하다. 앞서 판단한 대로 고인은 ○○○○의 근로자가 아니므로 ○○○○의 근로자로서 ○○종합건설에 파견이 되었다고 보기도 어렵다.
3) 소결론
고인이 ○○○○이나 ○○종합건설의 근로자에 해당하지 않는다고 판단한 이 사건 처분에는 원고가 주장하는 위법이 존재하지 않는다.
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2