손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.05.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 이석우
【피고, 피항소인】 주식회사 한독
【원심판결】제1심인천지방법원(83가합1616 판결)
【주 문】
 l. 원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 56,531,437원 및 이에 대한 1983.9.1.부터 1989.5.2.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 위 제1항의 금원은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 111,625,131원 및 이에 대한 1983.9.1.부터 당심판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 감축되었다).
【이 유】 1 각 성립에 다툼이 없는 갑 제 1호증(어업권이전인가증), 갑 제2호증(어업권분할허가증, 갑 제23호증의 1과 같다), 갑 제3호증(피해조사의뢰, 갑 제24호증의 1, 2, 3과 같다), 갑 제23호증의 2, 3(수면의 위치와 구역도), 갑 제10호증(약정서), 을 제4호증의 1 내지 3(각 공유수면매립면허신청서), 을 제5호증의 1 내지 3(각 공유수면매립면허), 을 제 6호증의 1 내지 3(각 공유수면매립공사실시계획인가), 을 제7호증의 1(송도유원지 세부시설고시내역통보),2(도면), 을 제 8호증의 1(도시계획시 설변경결정),2(도면), 을 제 9호증(관보), 을 제10호증(인천직할시 도시계획총괄도), 을 제11호증(도면), 을 제12호증(인천 송도유원지 및 주변개발기본계획), 을 제13, 14호증(각 수면의 위치와 구역도), 을 제15호증의 1(사실조회회신), 2 내지 5(각 도면), 을 제16호증(사실조회에 대한 회신), 공성부분에 다툼이 없는 갑 제22호증(최고서), 원심 및 당심증인 이준재의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(각 확인서), 갑 제6호증(증언서), 갑 제20호증의 1 내지 5(각 확인서), 원심증인 윤병로의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서), 당심증인 박연호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제21호증의 1 내지 36(각 사진), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제19호증(시설공사도급계약서)위 각 기재와 원심증인 이중겸, 이준재, 나종복, 장차환, 윤병로, 오희영, 김정복, 당심증인 공병희, 이준재, 방연호, 김재민의 각 증언(다만 위 증인 이준재, 윤병로, 박연호의 각 증언 중 뒤에서 일부 믿지 아니하는 부분은 각 제외), 원심 및 당심법원의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 양기환은 1973.9.7. 경기도지사로부터 인천양식어업면허 제4호로서 인천 남구 옥련동 아암도(아암도) 지선해면 377,639평방미터에 대하여 존속기간 1973.9.7.부터 1983.9.6.까지 10년간으로 하는 살포식 백합양식어업면허를 받아 1975.12.23. 인천시장의 인가를 얻어 그 어업권을 원고에게 양도하고, 원고는 1976.8.19. 경기도지사의 허가를 얻어 이를 같은 면허 제4호의 제1호(별지 제1도면 가,나,다,라,가 표시 각 점을 순차연결한 선내 해면 321,600평방미터)와 같은 면허 제4의 2호(별지 제2도면 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ 표시 각 점을 순차연결한 선내 해면 50,000평방미터)로 분할하여 위 각 양식장에서 백합양식을 하여 오다가 수질요염으로 백합양식이 잘 안되어 1979년경부터 양식어종을 가무락(속칭 모시조개)으로 바꾸어 위 각 양식장에서 가무락양식을 하여 온 사실, 한편, 피고는 소외 인천직할시가 인천직할시 도시계획 (1981.8.1. 건설부 고시 제278호)의 일환으로서 민간자본을 유치하여 인천 남구 옥련동 및 동춘동 각 지선에 방조제를 축조하고 간석지를 매립하여 인천 송도유원지를 개발하는 사업에 소외 인천위생공사 등과 함께 참여하여 건설부장관으로부터 인천 남구 동춘동 602 지선 별지 제 3도면 "에이(A)"표시 해면 883,509평방미터(이하 에이지구라 한다)에 대하여 1982.11.8.에 같은 지선 같은 도면 "비(B)"표시 해면 270,029평방미터(이하 비지구라 한다)에 대하여 1983.5.6.에, 같은 동 504지선 같은 도면 "씨(C)"표시 해면 249,974평방미터(이하 씨지구라 한다)에 대하여 같은 해 4. 4.에 각 공유수면매립면허를 받고 서울지방국토관리청장으로부터 위 에이지구에 대하여 같은 해 2.11.에, 위 비지구에 대하여 같은 해 9.2.에, 위 씨지구에 대하여 같은 해 6.16.에 각 공유수면매립공사실시계획인가를 얻은 사실, 그런데 피고는 위 씨지구 공유수면매립의 전초작업으로 위 아암도북단 기점에서 북쪽방면으로 길이 약 850미터의 씨지구 방조제축조공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 시행함에 있어서 위 씨지구 방조제 북쪽기점에서부터 원고의 양식장에 가까운 아암도쪽을 향하여 일직선으로 제방밑돌을 실어다 쌓아놓기 시작하여 1983.7.말경에는 위 방조제 북쪽기점에서 길이 약 800미터, 위 아암도 기점에서 길이 약 26미터의 제방밑돌을 쌓아놓아 원고의 양식지에서 가까운 곳에 길이 약 24미터 가량의 물막이지점이 생기게 되었는데 위와 같이 제방밑돌이 쌓이자 만조시 위 제방 안으로 들어온 바닷물이 간조시 위 물박이지점을 통하여 일시에 빠른 속도로 흘러나와 원고의 위 양식장지반을 훼손하기 시작한 사실, 그리하여 위 물길이 원고의 위 양식장을 우회하여 북쪽에 있는 종전의 배수로로 흘러 들어가도록 피고가 위 제방선을 따라 폭 약 3미터의 모래부대를 쌓아 수로를 만들었으나 그 수로를 따라 흐르는 물이 위 물막이 지점에서 흘러나오는 물과 합류하여 급류가 되면서 그 수로를 벗어나 원고의 양식장쪽으로 큰 수로를 이루고 그 수로가 중간에서 갈라져 여러개의 작은 수로를 이루면서
 원고의 양식장을 빠른 유속으로 관류하는 바람에 원고의 양식장의 바닥을 이루고 있는 저질 즉 개흙과 지반이 침식 또는 유실되어 1983.8.17. 및 같은 해 8.18.경에는 원고가 위 제4의 2호 양식장에서 양식중이던 가무락이 1평방미터당 182.4개(196개-13.6개)씩 약 30,000평방미터에 걸쳐 모두 63,240킬로그램[=(196×11.9그램×30,000평방미터)-(13.6개×16.5그램×30,000평방미터), 갑 제3호증, 갑 제24호증의 2의 기재 및 원심증인 오희영의 증언 중 60,240킬로그램은 63,240킬로그램의 착오로 보인다]이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생한 사실 등을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 원심증인 이준재, 윤병로, 양승훈, 당심증인 박연호, 송일성의 각 증언은 위에서 본 각 증거에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사들 시행함에 있어서 자칫 잘못하면 제방밖에 있는 원고의 양식장에 피해를 줄 염려가 있으므로 이들 고려하여 원고의 양식장에 가까운 아암도쪽에서부터 위 씨지구 방조제 북쪽으로 제방밑돌을 쌓아나가는 등의 방법으로 공사를 하여 원고의 양식장에서 가까운 곳에 물막이지점이 생기지 않게 하고 제방밑돌의 틈 사이사이를 잘 메꾸는 등의 적절한 조치를 취하여 제방 안의 바닷물이 원고의 양식장쪽으로 흘러나가면서 원고의 양식장에 피해를 입히는 일이 없도록 하여야 함에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 잘못으로 인하여 원고의 위 제4의 2호 양식장에서 양식중이던 가무락 합계 63,240킬로그램이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 원고는, 피고의 이 사건 공사로 인하여 원고의 위 제4의 2호 양식장에서 양식중이던 가무락이 1평방미터당 196개씩 50,000평방 미터 합계 116,620킬로그램, 서식중이던 자연생동죽이 1평방미터당 118.4개씩 50,000평방미터 합계 82,288킬로그램이 1983.8.31. 이전에 모두 유실 또는 사멸되는 피해가 발생하였으므로 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구한다고 주장하므로, 먼저, 위 동죽의 피해에 대한 배상청구부분에 관하여 살피건대, 위 동죽은 원고가 양식하던 것이 아니라 원고의 위 제4의 2호 백합양식어업면허구역내에서 자연적으로 서식하던 것임을 원고 스스로 자인하고 있으므로 원고가 위 제 4의 2호 백합양식어업면허를 가지고 있다 하여 그것만으로 당해 구역내에 자연적으로 서식하는 동죽에 관하여도 원고가 당연히 그 소유권이나 점유권 기타의 배타적 권원을 가지고 있는 것이라고 할 수 없고 달리 원고에게 이러한 권원이 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 동죽의 피해에 대한 배상청구부분은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다 할 것이고, 다음으로 1983.8.31. 이전에 유실 또는 사멸된 가무락 82,288킬로그램에 대한 배상청구부분에 관하여 살피건대. 이 사건 공사로 인하여 1983.8.17. 및 같은 해 8.18.경 가무락 63,240킬로그램이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 더 나아가 1983.8.31. 이전에 위 63,240킬로그램을 초과하는 가무락이 유실 또는 사멸되었다고 하는 점에 관하여는 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 이준재, 윤병로, 당심증인 박연호의 각 일부 증언은 이를 그대로 믿지 아니하고 갑 제4호증(자원량조사)의 기재나 원심증인 오희영의 일부 증언은 1984.9.4. 및 같은 해 9.5. 현재의 피해상황에 관한 것이어서 1983.8.31. 이전의 피해에 대한 배상을 구하는 원고의 위 청구의 인정에 도움이 되지 아니하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 63,240킬로그램을 초과하는 가무락의 피해에 관한 원고의 청구부분은 그 이유없다 할 것이다.
 피고는, 원고가 1983.9.3. 이 사건 공사로 인하여 어떠한 피해가 생기더라도 일체의 손해배상 등 청구를 하지 않겠다는 각서를 제출한 바 있으므로 원고의 위 포기의 의사표시에 의하여 원고의 이 사건 손해배상청구권은 모두 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2(어업권존속기간연장허가서에 따른 각서제출 및 각서), 을 제16호증(사실조회에 대한 회신), 을 제17호증(인천양식어업면허 제4의 1호), 을 제18호증의 1(사실조회회신), 2(내용), 3(어업권존속기간연장허가신청에 대안 협의회신, 을 제24호증의 3과 같다)의 각 기재와 원심증인 이상권, 나종복, 장차환의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983.9.3. 위 제4의 1호 어업권존속기간연장허가신청을 함에 있어서 위 구역내에서 이 사건 공사로 인하여 어떠한 피해가 발생하더라도 일체의 손실보상 및 어업권을 자진포기하겠다는 내용의 각서를 작성하여 소외 인천직할시장에게 제출한 사실을 인정할 수 있으나 더 나아가 원고가 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역내에서의 피해에 관하여도 피고에 대한 일체의 손해배상청구권을 포기하겠다는 의사표시를 한 사실이 있는가의 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 피고는, 또한, 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역은 원고가 살포식 백합양식어업면허를 받은 구역이므로 원고가 허가없이 양식어종을 변경하여 가무락을 양식하다가 피해를 입었더라도 그로 인한 손해배상청구를 할 수 없는 것이라고 주장하나, 원고가 양식어업면허를 가지고 있는 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역내에서 가무락을 양식함에 있어서 양식어종을 가무락으로 변경함에 대한 허가가 없었다고 하더라도 양식어종의 변경허가가 없었다는 것만으로는 원고가 양식하는 가무락에 대한 소유권을 가지고 있지 않다거나 그 소유권이 당연히 상실되는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 피고의 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 2. 그러므로 나아가, 피고가 배상하여야 할 수액에 관하여 살피건대, 원심증인 윤병로의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(송도어촌계패류단가회신), 갑 제8호증(확인서), 변론의 전취지에 의하여 진성성립이 인정되는 갑 제28호증(질의회신)의 각 기재와 원심증인 이중겸, 윤병로, 당심증인 김재민의 각 증언(다만 위 이중겸의 증언 중 뒤에서 일부 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피해발생당시에 가까운 1983.5.31.현재의 가무락의 시가는 크기에 관계없이 1킬로그램당 금 1,027원 이고, 양식중인 가무락을 채취하여 판매하기까지는 채취인건비, 운반비 등으로서 1킬로그램당 130원, 경매수수료로서 시가의 0.3퍼센트의 비용이 각 소요되는 쌀을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 원심증인 이중겸의 일부 증언은 이를 그대로 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위 인정사실에 의하여 피고가 배상하여야 할 수액을 계산하면, 금 56,531,437원[=(63,40킬로그램×금 1,027원)-(63,240킬로그램×금 130원)-(63,240킬로그램×금 1,027원x3/1,000)]이 됨이 계산상 명백하다.
 3. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 56,531,437원 및 이에 대한 이 사건 피해발생일 이후로서 원고가 구하는 1983.9.1.부터 당심판결 선고일인 1989.5.2.까지는 피고가 그 손해배상책임의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 그 범위내에서 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고 패소부분 중 해당부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하되, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를, 가집행의 선고에 관하여는소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 김병재 정연욱

방조제축조공사를 시행하는 자로서는 제방밖에 있는 양식장 가까운 곳에 물막이지점이 생기지 아니하도록 양식장 가까운 쪽에서부터 제방밑돌을 쌓아나가는 등의 방법으로 공사를 함과 아울러 제방밑돌의 틈 사이사이를 잘 메꾸는 등의 적절한 조치를 취하여 제방 안의 바닷물이 양식장쪽으로 흘러나가면서 그곳에 피해를 주지 아니하도록 하여야 할 주의의무가 있으므로, 위 공사를 시행함에 있어 양식장 반대편으로부터 길이 약 800미터의, 양식장쪽으로부터 길이 약 26미터의 제방밑돌을 쌓음으로써 양식장 부근에 길이 약 24미터의 물막이지점이 생기게 되고 그로 말미암아 만조시 위 제방 안으로 들어온 바닷물이 간조시 위 물막이지점을 통하여 일시에 빠른 속도로 흘러나오고 제방밑돌의 틈 사이사이로도 샘솟듯 흘러나오는 등으로 양식장지반을 침식 또는 유실되게 하여 그곳에서 양식중이던 모시조개가 유실 또는 사멸되었다면 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.