건물명도·토지인도등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.10.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2007. 7. 20. 선고 2006가합9525, 2006가합7772(병합) 판결
【변론종결】2008. 9. 5.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 당심에서 추가된 건물철거부분에 대한 원고의 예비적 청구 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게,
 가. (1) 주위적으로, 서울 강북구○○동(지번 생략) 지상, 별지 제1도면 표시 41, 42, 20, 43, 41의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 판넬조 철판지붕 1층 세면실 2.4㎡를, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 44, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 판넬조 철판지붕 1층 작업실 6.1㎡를, 같은 도면 표시 45, 46, 47, 48, 45의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 판넬조 판넬지붕 1층 도색실 30.8㎡를, 같은 도면 표시 49, 52, 53, 51, 49의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 창고 및 화장실 11.3㎡를, 같은 도면 표시 54, 49, 51, 53, 7, 26, 27, 59, 11, 12, 55, 56, 57, 58, 54의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑥ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 작업실 199.8㎡를, 같은 도면 표시 56, 55, 12, 29, 57, 56의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑨ 부분 판넬조 판넬지붕 1층 사무실 23.9㎡를, 같은 도면 표시 66, 61, 33, 34, 62, 63, 64, 65, 30, 66의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑪ 부분 경량철골조 철판지붕 1층 작업실 101.9㎡를, 같은 도면 표시 67, 33, 61, 66, 67의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑬ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 창고 1.4㎡를, 별지 제2도면 표시 48, 18, 19, 46, 49, 48의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 판넬조 판넬지붕 2층 휴게실 15.6㎡를, 같은 도면 표시 19, 20, 50, 46, 19의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 판넬조 판넬지붕 2층 사무실 20.4㎡를, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 51, 50, 20, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 판넬조 함석지붕 2층 창고 12.4㎡를, 같은 도면 표시 23, 24, 52, 51, 23의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 쇠파이프조 함석지붕 2층 도색창고 24.3㎡를, 같은 도면 표시 53, 54, 73, 75, 60, 55, 38, 56, 57, 58, 53의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑥ 부분 쇠파이프조 천막 및 썬라이프지붕 2층 작업실 112.4㎡를, 같은 도면 표시 59, 58, 57, 56, 40, 41, 42, 43, 59의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑦ 부분 콘테이너박스 2층 사무실 21.4㎡를, 같은 도면 표시 60, 61, 37, 55, 60의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑧ 부분 쇠파이프조 천막지붕 2층 작업실 34.6㎡를, 같은 도면 표시 62, 63, 64, 65, 62의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑨ 부분 판넬조 판넬지붕 2층 도색실 30.8㎡를, 같은 도면 표시 66, 65, 64, 69, 7, 30, 31, 70, 11, 12, 71, 68, 36, 37, 61, 66의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑩ 부분 경량철골조 함석지붕 2층 작업실 212.2㎡를, 같은 도면 표시 49, 46, 50, 51, 52, 24, 25, 26, 27, 72, 73, 54, 53, 58, 59, 43, 44, 74, 15, 49의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑬ 부분 철판바닥 2층 통로 104㎡를, 같은 도면 표시 56, 38, 39, 40, 56의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑮ 부분 철판바닥 2층 통로 4.0㎡를, 같은 도면 표시 75, 66, 61, 60, 75의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 15.2㎡를, 같은 도면 표시 27, 76, 6, 69, 64, 63, 62, 65, 66, 27의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 35.4㎡를, 같은 도면 표시 34, 35, 36, 68, 33, 34의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 29.2㎡를 각 철거하고,
 (2) 예비적으로, 서울 강북구○○동(지번 생략) 지상, 별지 제1도면 표시 41, 42, 20, 43, 41의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 판넬조 철판지붕 1층 세면실 2.4㎡를, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 44, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 판넬조 철판지붕 1층 작업실 6.1㎡를, 같은 도면 표시 45, 46, 47, 48, 45의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 판넬조 판넬지붕 1층 도색실 30.8㎡를, 같은 도면 표시 49, 52, 53, 51, 49의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 창고 및 화장실 11.3㎡를, 같은 도면 표시 52, 25, 50, 53, 52의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 창고 및 화장실 3.6㎡를, 같은 도면 표시 56, 55, 12, 29, 57, 56의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑨ 부분 판넬조 판넬지붕 1층 사무실 23.9㎡를, 같은 도면 표시 66, 61, 33, 34, 62, 63, 64, 65, 30, 66의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑪ 부분 경량철골조 철판지붕 1층 작업실 101.9㎡를, 같은 도면 표시 67, 33, 61, 66, 67의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑬ 부분 세멘트벽돌조 철판지붕 1층 창고 1.4㎡를, 별지 제2도면 표시 48, 18, 19, 46, 49, 48의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 판넬조 판넬지붕 2층 휴게실 15.6㎡를, 같은 도면 표시 19, 20, 50, 46, 19의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 판넬조 판넬지붕 2층 사무실 20.4㎡를, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 51, 50, 20, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 판넬조 함석지붕 2층 창고 12.4㎡를, 같은 도면 표시 23, 24, 52, 51, 23의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 쇠파이프조 함석지붕 2층 도색창고 24.3㎡를, 같은 도면 표시 53, 54, 73, 75, 60, 55, 38, 56, 57, 58, 53의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑥ 부분 쇠파이프조 천막 및 썬라이프지붕 2층 작업실 112.4㎡를, 같은 도면 표시 59, 58, 57, 56, 40, 41, 42, 43, 59의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑦ 부분 콘테이너박스 2층 사무실 21.4㎡를, 같은 도면 표시 60, 61, 37, 55, 60의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑧ 부분 쇠파이프조 천막지붕 2층 작업실 34.6㎡를, 같은 도면 표시 62, 63, 64, 65, 62의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑨ 부분 판넬조 판넬지붕 2층 도색실 30.8㎡를, 같은 도면 표시 66, 65, 64, 69, 7, 30, 31, 70, 11, 12, 71, 68, 36, 37, 61, 66의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑩ 부분 경량철골조 함석지붕 2층 작업실 212.2㎡를, 같은 도면 표시 49, 46, 50, 51, 52, 24, 25, 26, 27, 72, 73, 54, 53, 58, 59, 43, 44, 74, 15, 49의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑬ 부분 철판바닥 2층 통로 104㎡를, 같은 도면 표시 56, 38, 39, 40, 56의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑮ 부분 철판바닥 2층 통로 4㎡를, 같은 도면 표시 75, 66, 61, 60, 75의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 15.2㎡를, 같은 도면 표시 27, 76, 6, 69, 64, 63, 62, 65, 66, 27의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 35.4㎡를, 같은 도면 표시 34, 35, 36, 68, 33, 34의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 철판바닥 2층 통로 29.2㎡를 각 철거하고,
 나. 서울 강북구○○동(지번 생략) 대 1,067㎡ 중 별지 제1도면 표시 67, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 16, 17, 18, 19, 42, 20, 21, 22, 23, 68, 6, 52, 53, 7, 26, 27, 59, 11, 12, 29, 13, 72, 14, 30, 66, 67의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②, ③, ④, ⑥, ⑨, ⑪, ⑬, ⑮ 부분 779.5㎡를 인도하고,
 다. 147,964,120원 및 이에 대하여 2007. 11. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 건물철거청구 부분에 대한 예비적 청구를 추가하였고, 건물철거, 토지인도 및 부당이득반환청구 부분에 대한 청구취지를 각 감축하였으며, 복구공사비 및 부당이득반환청구 부분에 대한 지연손해금을 각 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 2, 갑 제16 내지 19호증, 을 제2호증의 1 내지 10, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 6호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 1 내지 18의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인소외 6의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1986. 10. 22.경 서울 강북구○○동(지번 생략) 대 1,067㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 유증받아 1987. 3. 14. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 원고의 아들인소외 1은 1998. 11. 16.경 이 사건 토지 지상의 시멘트벽돌조 철판 단층 자동차영업소 지층 140.99㎡, 1층 356.63㎡(이하 ‘종전 건물’이라 한다)를소외 2로부터 매수하여 같은 달 19. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 다.소외 3은 1983. 10. 31. 원고로부터 이 사건 토지 중 일부와 그 지상의 종전 건물을 임대차보증금 1,100만 원, 월 차임 100만 원, 임대기간 1년으로 정하여 임차하고 그곳에서 개인업체인○○자동차공업사를 운영하여 왔는데,소외 4는 1984. 1.경소외 3으로부터 위 공업사를 인수하면서, 이 사건 토지 중소외 3 점유부분 토지 및 종전 건물에 대한 원고와소외 3 사이의 위 임대차계약상 임차인의 지위를 승계한 다음, 원고와 사이에 매년 임대차계약을 갱신하는 방법으로 임대차관계를 유지하여 왔다.
 라.소외 4는 2001. 11. 12.소외 5와 함께 피고 회사를 설립하여 개인업체인 위 공업사를 법인으로 전환하였다.
 마. 원고는 2001. 11. 30. 피고와 사이에 이 사건 토지 중 피고 점유부분 토지 및 종전 건물을 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 220만 원, 차임 지급일 매월 말일, 임대기간 2001. 11. 30.부터 1년으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 이후 매년 계약기간을 연장하는 방법으로 위 임대차계약을 수차 갱신하여 왔다.
 바. 한편, 피고는 2003. 3.경부터 2004. 2.경까지 사이에 3억 원 가량을 들여 종전 건물 중 별지 제3도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 세멘벽돌조, 철판 및 스라브지붕 지층 작업실 134.8㎡(등기부상 표시 : 시멘트벽돌조 철판 지층 140.99㎡, 이하 ‘이 사건 지층부분’이라 한다) 주위에 철골 및 쇠파이프로 보강공사를 하고 이 사건 토지상에 철골기초공사를 하여 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였고(종전 건물은 이 사건 지층부분만 남고, 1층 356.63㎡ 부분은 멸실되었다, 원고는 제1심 제8차 변론기일에서 2007. 6. 27.자 준비서면의 진술을 통하여 종전 건물 중 이 사건 지층부분만 존재하고 1층 부분은 멸실되었다는 사실을 자백하였다가 당심 제2차 변론기일에서 2008. 5. 1.자 준비서면의 진술을 통하여 이를 취소하였으나, 갑 제4, 11, 12호증의 각 1, 2의 각 기재와 제1심 감정인소외 6의 측량감정결과 및 제1심 감정인소외 7의 임료감정결과만으로는 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 자백취소는 효력이 없다), 이 사건 토지 중 청구취지 기재의 ①, ②, ③, ④, ⑥, ⑨, ⑪, ⑬, ⑮ 부분 779.5㎡는 이 사건 건물의 부지를 이루고 있다.
 사. 이 사건 건물이 신축된 후, 원고는 2004. 8. 31. 다시 피고와 사이에 이 사건 피고 점유부분 토지 및 이 사건 지층부분에 관하여 임대차보증금 3,500만 원, 월 차임 350만 원, 차임 지급일 매월 말일, 임대기간 2004. 8. 31.부터 2005. 8. 31.까지 12개월로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.
 아. 원고는 2005. 8. 26. 피고에게 같은 달 31. 임대차기간이 만료되는 즉시 원상복구하여 임차한 대지 및 건물을 명도할 것을 통지하였고 같은 달 29. 다시 같은 내용의 통지를 하였다.
 자. 피고는 이 사건 임대차계약상의 임대기간이 만료된 2005. 9. 1. 이후에도 2007. 4. 30.까지 20개월 동안 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 월 차임 350만 원씩을 지급하여 합계 7,000만 원을 지급하였고, 2007. 5. 1. 이후의 차임은 지급하지 아니하였다.
2. 판단
 가. 건물철거 및 토지인도청구 부분에 대한 판단
 (1) 건물철거에 관한 주위적 청구 및 토지인도청구에 관하여
 (가) 청구원인에 대한 판단 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 이 사건 지층부분과는 그 재료, 구조를 달리하는 별개의 독립된 건물로서 신축자인 피고의 소유에 속한다고 할 것이고, 이 사건 임대차계약은 2005. 8. 31. 기간만료로 종료되었다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 임대차종료에 따른 원상회복으로 이 사건 건물 중 주위적 청구취지 기재의 별지 제1도면 표시 ①, ②, ③, ④, ⑥, ⑨, ⑪, ⑬ 부분 및 별지 제2도면 표시 ②, ③, ④, ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑨, ⑩, ⑬, ⑮,,,부분을 각 철거하고, 이 사건 토지 중 위 779.5㎡ 부분을 인도할 의무가 있다.
 (나) 피고의 항변에 대한 판단
 피고는, 이 사건 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약인바, 2006. 12. 27.자 준비서면의 송달로써 지상물매수청구권을 행사하였으므로, 원고의 건물철거 및 대지인도 청구는 이유 없다고 항변한다.
 살피건대, 이 사건 건물에 대한 공사기간은 2003. 3.경부터 2004. 2.경까지 1년 가까이 소요된 점, 원고는 이 사건 건물이 완공된 후 다시 피고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고가 이 사건 건물을 신축하는데 대하여 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 임대차계약 당시 작성된 공장월세계약서(갑 제1호증)에는 이 사건 임대차 목적물로 ‘자동차정비공장 대지 및 건물’로 기재되어 있으나, 그 당시 이미 종전 건물은 이 사건 지층부분을 제외하고는 전부 멸실된 상태였고, 피고의 비용과 노력으로 축조한 이 사건 건물이 존재하고 있었던 점, 이 사건 임대차계약상의 임대기간은 1년에 불과한데 반하여 이 사건 건물은 세멘벽돌조, 철골 및 쇠파이프조 등으로 되어 있어 내구연한이 상당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약이거나, 이 사건 토지와 종전 건물을 임차목적물로 하였던 종전의 임대차계약은 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 이 사건 토지 임대차계약으로 변경되었다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원고가 2005. 8. 26. 피고에 대하여 계약 갱신거절의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고의 지상물매수청구의 의사표시가 담긴 2006. 12. 27.자 준비서면이 2007. 1. 2. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 원고와 피고 사이에는 2007. 1. 2. 이 사건 건물에 대한 매매계약이 성립되었다고 할 것이어서, 피고의 위 항변은 이유 있고, 원고의 건물철거에 관한 주위적 청구 및 토지인도청구는 결국 이유 없다.
 (다) 원고의 재항변에 대한 판단
 원고는 먼저, 이 사건 임대차계약 당시 피고와 사이에 임대차계약 종료시 아무런 조건 없이 이 사건 건물을 철거하고 원상복구하여 이 사건 토지를 인도하기로 약정하였는바, 원고가 이 사건 임대차계약을 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 해지한 것으로 지상물매수청구권이 인정되지 아니하거나, 피고가 위와 같은 약정으로써 지상물매수청구권을 포기하였거나 이를 행사하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고의 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 그러한 약정은민법 제643조에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서민법 제652조의 강행규정에 위배되어 효력이 없다 할 것이고(원고는 이 사건 건물은 종전 건물에 부합되어소외 1의 소유로 되었으므로 피고로서는 지상물매수청구권을 행사할 수 없다고 주장하나, 이 사건 건물 신축 결과 종전 건물 중 이 사건 지층부분만 남게 되었고, 이 사건 건물은 이 사건 지층부분과는 구분되는 별개의 독립된 건물인 사실은 앞서 본 바와 같다), 이 사건 임대차계약이 피고의 채무불이행을 이유로 해지된 것이 아니라 기간만료로 종료되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 원고는 다시, 서울특별시는 2003. 11. 18. 이 사건 토지 일대에 대하여 강북미아균형발전촉진지구로 지정하고 건물의 신축 및 증·개축을 금지하고 있었는바, 피고가 증·개축한 부분은 관할 행정기관의 허가를 받지 않은 불법건축물이므로 지상물매수청구권의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제31호증의 기재와 당원의 서울특별시 강북구청장에 대한 사실조회결과만으로는 이 사건 건물이 불법건축물로서 곧 철거될 운명에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다 할 것이므로(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조), 원고의 위 주장도 이유 없다.
 (2) 예비적 청구에 관하여
 원고는 예비적으로, 이 사건 건물은 피고가 종전 건물에 원고 측의 동의 없이 무단으로 증·개축한 것으로서 종전 건물에 부합되었고, 이 사건 임대차계약 당시 피고는 원고에게 추후 원상복구하여 반환하기로 약정하였으니, 피고는 예비적 청구취지 기재의 각 건물부분을 철거할 의무가 있다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고 주장과 같이 이 사건 건물이 종전 건물에 부합되는 경우에는 이 사건 건물은 종전 건물의 소유자인소외 1의 소유로 되어 원고로서는 피고를 상대로 철거를 구할 권원이 없으므로, 원고의 위 주장은 주장 자체로 이유 없고, 가사 원고의 주장과 같은 원상복구약정이 있었다고 하더라도 그러한 약정은민법 제643조에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서민법 제652조의 강행규정에 위배되어 효력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 나. 부당이득반환청구 부분에 대한 판단
 (1) 부당이득반환의무의 발생
 이 사건 임대차계약이 2005. 8. 31. 기간만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 건물을 소유함으로써 그 부지인 이 사건 토지 중 위 779.5㎡ 부분을 점유하고 있던 중 원고가 2007. 10. 15. 가집행선고부 제1심 판결에 따라 이 사건 건물의 철거집행을 함에 따라 점유를 종료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지 중 청구취지 기재 토지부분 779.5㎡의 사용이익 상당의 이익을 얻고, 원고에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약 종료 다음날인 2005. 9. 1.부터 피고의 점유종료일인 2007. 10. 15.까지 이 사건 토지 중 위 779.5㎡의 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (2) 반환할 부당이득의 범위
 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유, 사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인소외 7의 임료감정결과에 의하면, 임대차보증금이 없는 경우 이 사건 토지 중 위 779.5㎡에 대한 이 사건 임대차계약 종료 다음날인 2005. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지의 월 차임이 9,250,066원{=8,900,000원(단가) × 779.5㎡ × 1.6%(기대이율) ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다}이고, 2006. 9. 1.부터 2007. 8. 31.까지의 월 차임이 9,457,933원{=9,100,000원(단가) × 779.5㎡ × 1.6%(기대이율) ÷ 12개월}인 사실을 인정할 수 있고, 임대차보증금이 있는 경우 임대차보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태져야 할 것인바(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 등 참조), 이 사건 임대차보증금이 3,500만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 2005. 9. 1. 이후의 시중은행 정기예금 이자율이 연 5%인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 임대차보증금이 3,500만 원인 경우 이 사건 토지 중 위 779.5㎡에 대한 이 사건 임대차계약 종료 다음날인 2005. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지의 월 차임은 9,104,232원(=9,250,066원 - 3,500만 원 × 5% ÷ 12개월), 2006. 9. 1.부터 2007. 8. 31.까지의 월 차임이 9,312,099원(=9,457,933원 - 3,500만 원 × 5% ÷ 12개월)이 됨은 계산상 명백하고, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다.
 한편, 피고가 원고에게 2005. 9. 1.부터 2007. 4. 30.까지 매월 350만 원씩 합계 7,000만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 위 부당이득금에서 이 사건 임대차보증금 3,500만 원을 공제하는 것을 자인하고 있으므로, 결국 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수는 2005. 9. 1.부터 2007. 10. 15.까지 129,964,120원{234,964,120원(=9,104,232원 × 12개월 + 9,312,099원 × 13.5개월) - 7,000만 원 - 3,500만 원}이 됨은 계산상 명백하나, 피고가 자인하는 바에 따라 129,964,121원으로 본다.
 (3) 상계항변
 피고가 원고에 대하여 갖는 지상물매수청구로 인한 매매대금채권을 자동채권으로 하여 위 임료상당 부당이득금 채권을 상계한다고 주장하므로 보건대, 제1심 감정인소외 7의 시가감정결과에 의하면 2005. 9. 1. 무렵의 이 사건 건물의 시가는 293,409,600원(336,545,600원 -소외 1의 소유인 종전 건물 중 지하1층 작업실 시가 43,136,000원)인 사실이 인정되고, 그 후 피고가 원고에게 이 사건 건물의 매수를 청구한 2007. 1. 2.경의 시가도 같은 액수일 것으로 추인되며, 한편 지상물매수청구권의 행사에 따른 매매대금 지급의무와 매수청구권행사의 대상이 되는 건물에 대한 명도의무는 동시이행관계에 있으나, 피고가 원고에게 이 사건 건물을 2007. 10. 15. 명도하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 그때부터 지상물매매대금채권은 변제기에 도달하여 역시 변제기에 도달한 임료상당의 부당이득금채권과 상계적상에 있고, 이를 각 대등액에서 상계하면 원고의 피고에 대한 부당이득금반환채권 129,964,121원(원고는 이에 대하여 2007. 11. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있으므로, 지연손해금은 따로 계산하지 아니함)은 전액 소멸됨이 계산상 명백하므로, 피고의 상계항변은 이유 있다.
 다. 복구공사비청구 부분에 대한 판단 
 원고는 가집행선고부 제1심 판결에 따라 이 사건 건물을 철거하고 복토 및 담장 등 복구공사비로 1,800만 원을 지출하였으므로, 피고는 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원고의 건물철거청구가 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 건물에 대한 철거청구가 정당한 것임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 건물철거청구 부분에 관한 원고의 주위적 청구와 예비적 청구 및 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 당심에서 추가된 건물철거부분에 대한 원고의 예비적 청구와 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 황기선 김광섭