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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 신향옥
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1986.9.30. 고지 85항절제746 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상표법 제9조 제1항 제11호에 의하면, "상품의 품질을 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표"는 등록을 받을 수 없다고 규정되어 있는바, 이는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니고, 이미 특정인의 상표라고 널리 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있다고 풀이되므로,외국에서 사용되는 외국인의 상표라 하더라도, 그 상표를 사용하는 제품이 국내에 수입되어 선전, 광고되고 판매된 일이 있어서 그 상표가 국내의 일반수요자들에게 외국인의 상표라고 널리 인식되어 있다면, 이와 동일 또는 유사한 상표는 그 지정상품을 달리하는 경우라 하더라도 위 외국인이나 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어 일반수요자로 하여금 그 상품의 품질이나 출처를 오인, 혼동하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있으므로 등록받을 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1986.11.25. 선고 85후115;1986.6.10. 선고 83후41;1986.4.8. 선고 80후54;1986.3.11. 선고 85후97 각 판결 참조).
 2. 그런데 원심결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 "SAGA FOX"라는 상표와 "SAGA FURS"라는 상표가 외국법인인 덴마크 왕국의 사가 퍼즈 오브 스칸디나비아(SAGA FURS OF SCANDINAVIA) 회사의 모피류 제품에 대한 상표로서 국내에 선전 광고되고 있는 사실을 인정한 다음, 이미 위 상표는 국내의 일반수요자들에게 위 외국법인의 상표라고 널리 인식되어 있으므로 영문자로 "SAGA FOX"라고 표기한 아래에 한글로 "사가 폭스"라고 병서하여서 된 본원상표는 위 "SAGA FOX" "SAGA FURS"와 그 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하여 이를 그 지정상품인 잠바 등의 상품에 사용할 경우에 일반수요자들은 이를 마치 위 외국회사의 상품인 것처럼 오인하게 될 것이므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 본원상표는상표법 제9조 제1항 제11호에 해당되어 등록이 거절되어야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

가.상표법 제9조 제1항 제11호의 규정취지
나. 저명한 외국인의 상표와 동일 또는 유사한 상표를 이종상품에 사용하는 경우 등록가부
다. 본원상표 "Saga Fox"와 인용상표 "SAGA FOX" "SAGA FURS"의 유사여부

가.상표법 제9조 제1항 제11호의 규정취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니고 이미 특정인의 상표라고 널리 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하기 위함이다.
나. 외국에서 사용되는 외국인의 상표를 사용하는 제품이 국내에 수입되어 선전, 광고되고 판매된 일이 있어 그 상표가 국내의 일반수요자들에게 외국인의 상표라고 널이 인석되어 있다면 이와 동일, 유사한 상표는 그 지정상품을 달리 하더라도 외국인이나 그와 특수관계에 있는 자에 의하여 그 사용상품이 생산판매되는 것으로 인식되어 일반수요자로 하여금 그 상품의 품질이나 출처를 오인, 혼동하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있으므로상표법 제9조 제1항 제11호에 의하여 등록받을 수 없다.
다. 모피류제품에 대한 덴마크왕국의 상표인 "SAGA FOX", "SAGA FURS"는 국내의 일반수요자들에게 외국법인의 상표라고 널리 인식되어 있으므로 영문자로 "SAGA FOX"라 표기한 아래에 한글로 "사가 폭스"라고 병서하여서 된 본원상표는 위 "SAGA FOX", "SAGA FURS"와 그 칭호, 관념이 동일, 유사하여 이를 그 지정상품인 잠바 등의 상품에 사용할 경우에 일반수요자들로 하여금 이를 마치 위 외국회사의 상품인 것처럼 오인하게 하여 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이므로 본원상표는상표법 제9조 제1항 제11호에 해당되어 등록될 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영래, 윤종현
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986. 7. 8. 선고 86구132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받은 것을 말하며 부당하다든가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적인 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수밖에 없다고 할 것이다(당원 1985.12.10. 선고 85누514 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원심은 원고가 그와 특수관계 있는 소외 해덕전기주식회사에게 자기소유인 이 사건 토지를 임대하고 수령한 원심판시와 같은 보증금 및 임대료 가격이 국세청예규인 특수관계자에게 무상으로 제공한 토지용역의 과세표준산식(동 예규 1984.12.20자, 부가 1265-15018)에 의하여 산출된 임대료 시가에 비추어 낮다는 이유만으로 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받았다고는 할 수 없다는 이유로 위 산식에 따라 부당행위계산을 부인함과 아울러 이를 과세표준으로 하여 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분을 위법이라고 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받은 것을 말하며 부당하다든가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적인 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수밖에 없다고 할 것이다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.10.31 선고 85노3481 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 이사건 공소사실 당시에 시행되던구 도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제44조는 「제차의 운전자는 다음 사항을 준수하여야 한다」고 하면서 그 준수사항의 하나로제9호에서 「기타 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 교통안전과 교통질서유지상 필요하다고 인정하여 지정한 사항」을 들고 있고,동법 제79조 제1호에 의하면위 제44조 위반 행위에 대하여는 5만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하도록 되어 있으며, 1977.4.20자의 서울특별시 고시 제116호는위 제44조 제9호에 의한 운전자의 준수사항의 하나로서그 제1항 "다"에서 「택시, 여객자동차의 운전자는 규정된 요금(메타기에 의한 요금) 이외의 요금을 요구하거나 징수하여서는 아니된다」고 규정하므로써 운전자의 부당요금 징수행위를 처벌하여 왔는데 (그 뒤 1984.8.4. 개정된 현행 도로교통법에서는위 구법의 제44조 제9호 및제79조 제1호는 각제48조 제9호 및제113조 제1호로서 동일한 내용으로 규정하고 있다)1986.3.19 서울특별시는 고시 제171호로서도로교통법 제48조 제9호에 의한 운전자 준수사항고시를 개정 고시하면서 운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항의 예에서 삭제하고, 위 서울특별시고시 제116호를 페지하였으므로, 결국 이 사건과 같은 운전자의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었음이 관계법규정의 해석상 뚜렷하다.
 이에 논지는 피고인에 대하여 면소판결을 하여야 한다고 주장하나형법 제1조 제2항이나형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다(당원 1963.1.31. 선고 62도257 판결;1978.2.28. 선고 77도1280 판결;1982.10.26. 선고 82도1861 판결등 참조).
 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당

가. 새로운 고시로써도로교통법 제48조 제9호에 의한 운전자 준수사항 고시를 개정 고시하면서 운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항의 예에서 삭제하고 이를 포함하고 있던 구 고시를 폐지하였으므로 결국 운전자의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이다.
나.형법 제1조 제2항이나형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다.
건물자진철거지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이인하 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】 안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.7.22 선고 86구226 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점을 판단한다.
시장, 군수가건축법 제28조에 위반하여 건축된 건축물의 건축주에 대하여하는 철거명령은 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서같은법 제42조에 의해 하는 공권력의 행사이므로 이는 행정처분이라 할 것이니 같은취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없다.
 2. 다음 상고이유 제2점의 판단에 앞서 직권으로 살피건대,건축법 제2조 제15호 나목,제28조에 의하면, 건축물은 도로에 돌출하여서는 아니되며, 여기에서 말하는 도로에는 원칙적으로 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로로서 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로 및 그 예정도로를 포함하고건축법시행령 제64조 제1항은 시장 또는 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 또는 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어 소외 노창규가 1982.6.19경 안양시 박달동 35의 2대지상에 단독주택 3동의 건축허가를 받으려는 소외 김남수에게 위 대지상에 인접한 같은동 35의 4 대 137평방미터중 53.67평방미터(16평 1홉 7작)를 도로로 사용함을 승낙한 바 있다 할지라도 일건 기록상 위 노 창규가 도로로 사용 승낙한 부분의 위치를 알 수가 없고, 또한 위 승낙부분이 건축법에서 규정하고 있는 노폭의 도로라고는 인정되지 아니하며 뿐만 아니라 피고가 위 김남수에 대한 건축허가시 위 노창규의 위 승낙에 기하여 그 사용승낙 부분을 도로로 지정하고 그 도로의 구간, 연장, 폭 등을 기재한 도로대장을 작성, 비치하였다고 볼 자료는 전혀 찾아 볼 수 없다.
 그럼에도 원심이 위 35의 2 대지중 53.67평방미터를 피고가 위 김남수에 대한 건축허가시 피고가 도로로 위치를 지정함으로써 건축법상의 도로가 되었다고 사실을 인정하고, 이를 전제로 피고가 원고에게 위 도로상에 건축된 원고 건축의 건축물 일부를 자진철거하도록 지시한 것은 적법하다고 판시하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 건축법상 도로지정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

시장, 군수가건축법 제28조에 위반하여 건축된 건축물의 건축주에 대하여 하는 철거명령은 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서같은법 제42조에 의해 하는 공권력의 행사이므로 이는 행정처분이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이석봉
【피고, 상 고 인】 성남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.18 선고 85구1153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
가옥을 취득한 후 지출한 용도변경 및 대수선공사비는소득세법 제45조 제1항 제2호,같은법시행령 제94조 제2항 제2호가 정하는 양도자산의 개량을 위하여 지출한 비용으로서 필요경비라 할 것이므로 양도소득세를 계산함에 있어서는 양도가액에서 이를 공제하여야 할 것이다(당원 1982.9.14. 선고 82누65 판결;1983.8.23. 선고 82누386 판결등 참조).
 같은 취지에서 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1978.8.21, 12.1 이 사건 부동산을 취득한 후 관할시장으로부터 대수선허가를 받아 금 2,415,740원을 투입하여 그 가옥의 기와지붕을 철근콘크리트 스라브지붕으로 바꾸고 "ㄱ"자 집을 "ㄷ"자 집으로 개조하고 1979.11.1 준공검사까지 마친 사실을 확정하고 나서 위 비용은 개량비로서 필요경비라 할 것이므로 이 사건 부동산의 양도차익에서 공제하여 양도소득세와 방위세를 산출하여야 한다고 판시하고 있는 바, 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 주장이 내세우는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 것이 되지 못한다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

가옥을 취득한 후 지출한 용도변경 및 대수선 공사비는소득세법 제45조 제1항 제2호,동법시행령 제94조 제2항 제2호가 정하는 양도자산의 개량을 위하여 지출한 비용으로서 필요경비라 할 것이므로 양도소득세를 계산함에 있어서는 양도가액에서 이를 공제하여야 한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한창근 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 상 고 인】 한강세무서장 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1986.3.17 선고 84구787 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 원고에 대한 피고들의 과세처분을 취소한 이유의 요지는 아래와 같다.
 원고가 1977.12.30 이 사건 토지를 그가 대표이사로 근무하던 소외 동양기계공업주식회사에 임대하고 그 임료로서 위 토지에 대하여 원고에게 부과된 재산세등 공과금을 소외회사가 대신 납부하였으나 피고들은 위 임대차계약이 부당하게 낮은 대가를 받은 경우에 해당한다고 보아 임대료수입을 추계함에 있어 1983.9.경의 평당 임대차보증금을 11,000원, 월세 1,100원으로 결정한 후 토지등급변동상황 또는 물가상승률을 감안한 것이고 하여 1978년부터 1982년까지의 임대차보증금 및 월세를 역산하여 추정하고 이를 기초로 부동산수입금액을 보증금 X 1년만기 정기예금이자율＋월세액의 방식으로 산출하여 부가가치세의 과세표준으로 삼고 이에 소득표준율을 적용하여 소득금액을 산출하여 종합소득세등의 과세표준을 결정하고 각 해당세율을 적용하여 이 사건 과세처분을 하였으나 위 임대차계약 당시에는 이 사건 토지 옆으로 하수도 암거와 하천이 흐르고 있어 1980년에 복개공사를 하고 1982.12.에 포장공사를 하여 차량출입이 가능하게 되기 전에는 사용가치가 적어 소외회사가 인접된 다른 토지와 함께 이를 임차하여 폐품야적장으로 사용하였는데 1983.10.경 한강세무서직원이 이 사건 토지의 임료를 조사하면서 부동산소개업자인 소외 박 형남으로부터 1평당 임대차보증금 10,000원, 월세 1,000원이라는 말을 듣고도 멋대로 보증금 12,000원, 월세 1,200원이라고 조사복명서에 기재한 후 1983.9.기준으로 평균 추정임료가 평당 보증금 11,000원, 월세 1,100원이라고 결정하고 이를 바탕으로 과거 5년간의 연도별 추정임료를 역산하였는 바, 위 역산시에 적용한 체감비율도 합리적이 아니고 부동산수입금액 산정시 적용한 1년만기 정기예금이자율도 잘못 적용하였으며 소외 김인득등 인근 토지소유자의 임대가격도 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사 결정한 임대료수입이 아니므로 이를 기준으로 권형의 방법으로 추계과세할 수도 없으니 원고의 이 사건 토지에 대한 임대료 수입금액을 부당행위계산 부인하면서 그 수입금액과 이 사건 각 조세의 과세표준 및 그 세액을 추계결정한 것은 법령이 정한 추계방법에 해당하지 아니하고 합리성과 타당성도 결한 것이라고 판단한 것이다.
추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용에 있어 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있어야 하며 납세자에게 특수한 사정이 있는 경우에는 그러한 사정까지 고려되어야 할 것이다. 피고들이 원고의 이 사건 토지의 임대에 따른 임대료수입을 산정하면서 원심이 인정한 바와 같이 1983.9.현재의 임대료를 그 실제조사내용과 달리 결정하여 이를 토대로 아무런 합리적인 근거없이 과거 5년간의 연도별 임료를 역산하여 추정계산하였는데 1983.9. 당시의 토지현황과 이 사건 과세년도 당시의 토지현황이 복개공사와 도로포장공사로 인하여 현저히 달라졌을 것으로 짐작되며 기록에 의하면, 원고가 1974년에 위 토지의 소유권을 취득한 이후 이를 사용하지 아니하고 방치하다가 원고의 명도 요구가 있을 때까지 소외회사가 폐품야적장으로 사용할 수 있도록 임대한 사실을 알 수 있으니 이러한 임대목적이라면 통상의 임대차보다는 그 임대료가 훨씬 저렴할 수도 있는 것이다.
 이와 같은 사정도 고려하지 아니하고 피고들이 앞에서 본 바와 같이 추정임료를 역산하여 추계하고 이를 토대로 세액을 산출한 이 사건 과세처분은 추계방법에 있어 합리성과 타당성을 인정할 수 없으니 위법하다고 아니할 수 없다. 같은 취지의 원심판결판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 이에 피고들의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용에 있어 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있어야 하며 납세자에게 특수한 사정이 있는 경우에는 그러한 사정까지 고려되어야 한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조이연
【피고, 상 고 인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 국방부장관
【원심판결】서울고등법원 1984.1.24 선고 82구617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다고 하더라도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만큼,토지수용법 제65조에 "기업자가 관할토지수용위원회에서 재결한 보상금을 그 지정된 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 위 재결은 그 효력을 상실한다"고 규정한 내용 역시 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 위 수용위원회의 재결은 물론 재결의 전제가 되는 재결신청도 아울러 그 효력을 상실하는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에 따라 국방군사에 관한 사업(부산시 예비군 훈련장부지조성)구역으로 편입고시된 원고소유의 토지에 관하여 기업자인 참가인이 피고의 재결에 따라 그수용시기까지 그 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 이상 피고의 재결(1980.6.24자)은 그 효력이 상실되었고, 따라서 참가인의 재결신청은 그 효력을 상실하고 나아가토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년이내 재결신청을 하지 않는 것으로 되어 사업인 정도 역시 효력을 상실하여 결국 그 수용절차 일체가 백지상태로 환원된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 토지수용법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심은 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니한 참가인이 원고소유 토지를 다시 수용하려면 이에 대한 건설부장관의 사업인정과 재결신청등 위 토지수용법에 따른 제반절차를 새로이 밟아야 됨에도 불구하고 피고가 종전에 이루어진 사업인정과 재결신청이 아직까지 유효하게 존속해 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 이의재결처분(1982.6.29자)은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효의 처분이라고 단정한 다음 이와 같이계쟁중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력있는 행정행위가 없기 때문에구 행정소송법(1951.8.24. 법률 제213호) 제12조 소정의 사정판결을 할 수 없다고 판단하였는 바(당원 1970.6.30. 선고 70누60 판결 및1970.7.24. 선고 69누126 판결 참조), 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 행정소송의 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 기업자가 토지수용위원회에서 재결한 보상금을 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 경우 재결신청의 효력
나. 재결 및 재결신청의 실효와 사업인정의 효력
다. 계쟁중인 행정처분이 무효인 경우 사정판결의 가부

가. 토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다고 하더라도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만큼토지수용법 제65조의 규정내용 역시 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 위 수용위원회의 재결은 물론 재결의 전제가 되는 재결신청도 아울러 그 효력을 상실하는 것이라고 해석함이 상당하다.
나. 재결의 효력이 상실되면 재결신청 역시 그 효력을 상실하게 되는 것이므로 그로 인하여토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 재결신청을 하지 않는 것으로 되었다면 사업인정도 역시 효력을 상실하여 결국 그 수용절차 일체가 백지상태로 환원된다.
다. 계쟁중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에구 행정소송법(1951.8.24. 법률 제213호) 제12조 소정의 사정판결을 할 수 없다.
건축물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 권화종 소송대리인 변호사 장문호
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1986.8.27 선고 85구202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
계고처분의 내용은 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위를 특정할 수 있어야 하겠지만 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 무방하다 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누314 판결;1983.7.26. 선고 83누20 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같이 이 사건 계고서에 철거대상건축물이 위치한 지번을 바로 옆지번으로 잘못 기재되고 철거면적과 부위에 다소 차이가 있게 기재되어 있는 사실과, 철거대상부분이 증축된 것이어서 외관상 그 부분을 뚜렷이 알 수 있고 그렇게 잘못 기재된 것이 단순한 오기에 불과하여 그 후 피고가 사실에 맞게 철거대상건축물을 특정하여 정정통지한 사실 등을 확정한 다음 사실이 이와 같다면 이 사건 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있다고 판시하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2, 3점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 무허가건축물을 축조하다가 당국에 의하여 철거당하고 형사처벌까지 받았음에도 불구하고 그 자리에 또다시 이 사건 무허가건축물을 축조한 사실을 확정하고 나서 이와 같은 사정과 소방시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등을 위한 건축법 소정의 규제회피를 사전에 예방하기 위해서라도 위 무허가건축물을 그대로 방치함은 공익을 해칠 우려가 있다고 판시하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치도 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

계고처분의 내용은 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행 할 행위의 내용 및 범위를 특정할 수 있어야 하겠지만 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 무방하다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 이기섭
【피고 상 고 인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1986.7.2 선고 86나342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 소론은 신용보증기금의 신용보증은 기업이 주채무자가 되어 자금융통을 받는 경우 그 신용을 보증하는 것이지 기업이 제3자의 연대보증인이 되어 부담하는 보증채무는 그 신용보증의 대상이 될 수 없으므로 원고에 대한 이 사건 신용보증은 효력이 없다는 취지이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 소외 동아건업합자회사(이하 동아건업이라 한다)가 1981.7.경 소외 해동상호신용금고(이하 해동금고라 한다)로부터 금 3,000만원의 융자를 받음에 있어 원고은행이 동아건업을 위하여 지급보증을 하면서, 원고은행이 위 보증채무를 이행한 경우 동아건업에 대한 구상채권을 확보하기 위하여 피고 기금으로부터 그 구상채무에 관하여 동아건업을 위한 신용보증을 받았는바, 한편 위 동아건업은 1981.7.7 원고은행의 지급보증서를 담보로 하여 위 해동금고로부터 금 3,000만원을 융자받기 위하여 위 지급보증서와 함께 그 명의로 된 부금대출승인서, 차용금증서, 담보제공증서 및 액면금 3,000만원의 약속어음과 법인기채결의서 등을 일단해동금고에 제출하였으나,상호신용금고법 제12조,같은법시행령 제8조 단서의 규정에 의하면 동일인에 대한 대출한도가 금 2,000만원으로 제한되어 있을 뿐만 아니라 위 동아건업은 진주시에 주소를 두고 있어 재무부의 업무지침상 해동금고가 대출할 수 있는 구역내에 있는 회사가 아닌 점을 감안, 해동금고에 대한 감독관청의 감사에 대비하여 해동금고와 절충한 끝에, 해동금고는 위 지급보증서를 담보로 하여 금 3,000만원을 대출하되, 형식상 그 차주는 서울에 주소를 둔 위 동아건업의 방계회사인 소외 동아종합건설주식회사의 직원인 소외 손장원과 이향범 양인명의로 하여 그들에게 각 금 2,000만원과 1,000만원씩 나누어 대출하는 것으로 하고 위 동아건업은 그에 대한 연대보증인이 되기로 하여, 위 동아건업은 다시 해동금고에게 위 양인명의로 된 위와 같은 내용의 부금대출신청서, 채무보증서, 차용금증서와 영수증, 담보제공증서등 관계서류를 교부하고서 해동금고로부터 금 3,000만원의 부금대출을 받았고, 그후 위 동아건업은 2회에 걸쳐 각 금 981,000원씩의 부금과 1981.8.13까지의 이자만 불입하고 그 나머지 부금과 이자의 지급도 연체하고 담보로 제공된 약속어음도 부도되는등 그 채무의 이행을 하지 아니하므로 채권자인 위 해동금고는 1981.9.경 원고은행 발행의 위 지급보증서를 교환에 돌려 위 대출금회수에 충당함으로써 원고은행은 주채무자인 위 동아건업에 대하여 구상채권을 갖게 되었다는 사실을 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위의 자금을 실제로 대출받은 자는 동아건업일뿐만 아니라 법률상으로도 위 동아건업은 위 대출금에 대하여 차주인 주채무자의 채무와 그 내용이 동일한 연대보증채무를 부담한 것이고, 피고가 발행한 신용보증서에 그 피보증채무에 관하여 특별히 제한하는 규정이 없고 또 그 보증범위도 원고가 발행한 지급보증서의 보증범위와 별다른바 없으므로 피고가 한 신용보증의 범위는 위 동아건업의 이 사건 채무에도 미친다하여 피고에게 그 보증채무를 이행할 의무있다는 취지의 판시를 하고 있다.
 보건대, 피고기금은 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증하게 하여 기업의 자금융통을 원활히 하기 위하여 신용보증기금법에 의하여 설립되고, 피고기금이 하는 신용보증의 내용과 범위가 위 법에 법정되어 있고, 그중 하나로위 법 제2조 제2항 제2호에 기업의 채무를 금융기관이 보증하고 그 보증채무이행으로 인한 기업의 구상채무를 신용보증의 대상으로 규정하고 있음은 소론과 같다.
 이와 같은피고기금의 설립목적과 신용보증의 내용과 범위를 정한 관계법규의 규정에 비추어 보면, 기업이 전혀 자금융통과 관계없이 제3자의 채무를 보증하는 따위의 채무는 신용보증의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이나, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이, 기업인 동아건업이 해동금고로부터 판시자금을 융통받음에 있어 판시와 같은 사정으로 직접 그 명의로 대출받지 못하고 형식상 타인의 명의를 빌려 그 타인을 채무자로 하고 동아건업을 연대보증인으로 한 대출관계서류를 차입하고 판시 자금을 대부받았다면, 그 실질적인 차주는 동아건업이라 할 것이므로 동아건업의 이와 같은 채무는 신용보증의 대상으로 규정한위 법 제2조 제2항 제2호 소정의 기업의 채무에 해당한다 할 것이고 그 대출형식에 구애되어 그 신용보증을 무효로 돌릴 수는 없다 할 것이다.
 원심도 이와 같은 견해에서 피고의 판시 채무를 인정하고 있는 취지로 보이므로 이는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

신용보증기금의 설립목적과 신용보증의 내용과 범위를 정한 신용보증기금법의 규정에 비추어 보면, 기업이 전혀 자금융통과 관계없이 제3자의 채무를 보증하는 따위의 채무는 신용보증의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이나 기업이 상호신용금고로부터 자금을 융통받음에 있어 사정상 직접 그 명의로 대출받지 못하고 형식상 타인의 명의를 빌려 그 타인을 채무자로 하고 동 기업이 연대보증인이 되는 방법으로 자금을 대부받고 신용보증기금이 이를 보증하였다면, 그 실질적인 차주는 동 기업이라 할 것이므로 동 기업의 이와 같은 채무는 신용보증의 대상으로 규정한위 법 제2조 제 2항 제2호 소정의 기업의 채무에 해당한다 할 것이므로 그 대출형식에 구애되어 그 신용보증을 무효로 돌릴 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임병선
【피고, 상 고 인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.9.15 선고 86구48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 갑 제3호증(매매계약서)에 관하여,피고가 부지로 다투었음에도 불구하고 원심판결이 갑 제3호증을 그 판시 사실에 대한 증거로 채용하면서 [성립에 다툼이 없는 갑 제3호증......]이라고 설시하고 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 보면, 원심이 채택하고 있는 증인 정월용의 증언에 의하여도 위 서증의 진정성립을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 수 없으며, 원심이 증인 정월용의 증언을 취신한 것에 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 2.주택청약예금증서의 양도로 인한 양도소득금액계산에 관하여 보건대, 주택청약예금증서에 있어서는소득세법 제23조 제2항 단서규정의 자산의 보유기간이란 관념은 개입될 여지가 없고, 또한 이를 양도한 때에는같은법 제70조 제7항 단서 및같은법시행령 제121조의2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여같은법 제23조 제2항 단서규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로, 그 양도소득금액을 산정함에 있어서 양도소득공제액을 공제하여야 한다고 함이 당원의 견해이다(당원 1985.11.26. 선고 85누198 판결 참조).
 따라서, 이와 같은 견해에서 이 사건 양도소득금액의 산정에 있어서소득세법 제23조 제2항 제2호에 규정된 양도소득공제액 금 1,500,000원을 공제한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 이명희

가. 서증에 관하여 부지로 다투었음에도 불구하고 법원이 그 서증을 판시사실에 대한 증거로 채용하면서 "성립에 다툼이 없는 서증....."이라고 설시하였다고 하더라도 기록상 법원이 채택하고 있는 증인의 증언에 의하여도 위 서증의 진정성립을 인정할 수 있다면 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 수 없다.
나. 주택청약예금증서에 있어서는소득세법 제23조 제2항 단서규정의 자산의 보유기간이란 관념은 개입될 여지가 없고, 또한 이를 양도한 때에는같은법 제70조 제7항 단서 및같은법시행령 제121조의2 제2호 규정의 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하여같은법 제23조 제2항 단서규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로, 그 양도소득금액을 산정함에 있어서 양도소득공제액을 공제하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박경희 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 상 고 인】 삼경운수주식회사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1986.8.19 선고 86나759 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 일실수익손해에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 피고의 불법행위로 인한 원고 박경희의 일실수익손해를 산정함에 있어서 위 원고가 그 상해부위에 대한 치료를 마친 후에도 우족관절부분 강직, 우족 무지운동제한과 파행증상 등의 후유증이 남게 되어 그 사고당시 종사하던 고용운전사로서는 20퍼센트정도의 노동능력을 상실하여 그 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 되었을 뿐만 아니라 일반도시일용노동에 종사한다 하더라도 그 노동능력의 14퍼센트정도를 상실하게 되었다고 하여 위 원고는 고용운전사로서 55세가 끝날 때까지 종사하여 얻을 수 있는 월수익금에서 감퇴된 노동능력을 가지고 일반도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 월수익금을 공제한 수익금을 월차적으로 상실하게 되어 동액상당의 손해를 입었다고 판시하였다.
 그러나위 원고가 그 판시의 후유증 등으로 인하여 종전의 직업에 종사할수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없다 할 것이고 위 원고는 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고, 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 보여지는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다 할 것이며, 이와 같은 특별한 사정을 인정함에 있어서는 위 원고의 연령, 교육정도, 경력, 후유장애의 부위 및 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 기능자격의 유무, 유사직종의 유무 및 사회적 활동조건 등을 두루 참작하여 객관적이고도 합리적인 판단을 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 점에 관하여 위 원고가 고용운전사이고 우리나라 차량운전의 실정에 비추어 고용주가 위와같이 운전능력이 감퇴된 운전사를 고용하여 운전을 하게 하리라고는 경험칙상 기대하기 어렵고, 위 원고의 상해부위와 정도에 비추어 고도의 기민성을 요하는 운전업무에는 질적으로 부적격하게 되었고, 그밖에 위 원고의 연령, 학력, 경력, 위 후유장애의 부위와 정도, 현재의 취업난등 사회적 조건등을 감안하면 위 원고는 보다 소득이 많은 타 유사직종에도 종사할 수 없고 오로지 도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없게 되었다고 판시하고 있다.
 그러나, 위 원고가 이 사건 사고로 인하여 운전사로서의 노동력이 20퍼센트밖에 상실되지 아니하였음은 원심이 스스로 인정하고 있는 바일뿐 아니라원심이 설시하고 있는 위와 같은 사유들만으로는 위 원고가 앞으로 다른 직종에는 전혀 종사할 수 없고 오로지 도시일용노동에 종사할 수 밖에 없는 특별한 사정에 해당한다 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그와 같은 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 더 심리하지 아니한채 위 사유들만을 이유로 위 원고가 앞으로 다른 직종에는 전혀 종사할 수 없고 오로지 도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없다고 단정하여 그의 향후 소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 보고 판시와 같은 일실수익손해금을 산정한 조치에는 일실수익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결의 피고 패소부분중 일실수익손해금에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 상고이유서에 상고이유의 기재가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤관 최재호

사고로 인한 후유증으로 운전사로서 노동능력이 20퍼센트 밖에 상실되지 아니한 고용운전사가 장차 다른 직종에는 전혀 종사할 수 없고 오로지 도시일용노동에 종사할 수 밖에 없는 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 더 심리하지 아니한 채 피해자의 연령, 학력, 경력, 후유장애의 부위와 정도, 현재의 취업난 등의 사유만을 이유로 장차 오로지 도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없다고 단정하여 일실수익손해금을 산정한 조치에는 일실수익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.10.13 선고 86르125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 1.법원의 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지 당사자가 주장하지도 아니하는 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 할 수 없다 할 것이므로, 사실심 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고, 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있을 뿐이고, 당사자가 자기 주장에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 더 이상의 입증을 촉구하지 아니하여도 위법이라 할 수는 없는 것이다(당원 1986.11.25. 선고 86므67;1981.9.8. 선고 80누547;1981.7.14. 선고 80다2360 각 판결 참조).
 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인과 피청구인과의 혼인 생활은 피청구인의 빈번한 무단가출, 시부모에 대한 부당한 대우 및 낭비와 청구인을 직장에 모함하여 해직당하게 하는 등의 불화로 인하여민법 제840조 제6호 소정의 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을때"에 해당된다는 청구인의 주장사실에 일부 부합하는 제1심증인 이길녀의 증언은 그 거시의 반대되는 증거들에 비추어 믿지 아니하고, 달리 청구인의 주장 사실을 인정할 증거없으며, 오히려 위 반대되는 증거들을 종합하면, 청구인은 수차에 걸쳐 피청구인에게 친정에 가서 돈을 가져오라고 하면서 심하게 구타하는 등 피청구인을 악의로 유기하고, 피청구인에게 심히 부당한 대우를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 석명권을 행사하지 아니하고 입증을 촉구하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다거나, 증거의 취사를 그르쳐 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

가. 법원의 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지 당사자가 주장하지도 아니하는 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 할 수 없다.
나. 사실심 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고, 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있을 뿐 당사자가 자기 주장에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 더 이상의 입증을 촉구하지 아니하여도 위법이라고 할 수는 없다.
전기공사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1986.10.31 선고 86노1161 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인1이 그가 도급받은 이 사건 전기공사를 일괄하여 제3자(유일전선주식회사)에게 대리 시공케하여 하도급을 주고 또 그 공사에 책임 전기기술자의 현장배치를 시행하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 여기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 없다.
전기공사업자가 그 수급한 공사를 스스로 시공하지 아니하고 포괄하여 제3자로 하여금 일괄시공케 하였다면 그간에 설사 구체적인 하도급계약이 체결되지 아니하였다 하더라도전기공사업법 제24조 제1항의 일괄 하도급금지규정에 해당한다 할 것이고, 또 전기공사업자가 책임전기기술자의 지정을 하였다 하더라도 이를 공사현장에 현실적으로 배치하지 아니한 이상위 법 제19조에서 규정한 책임전기기술자의 현장배치 의무를 다하였다고 할 수는 없을 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에게 위 관계규정을 적용하여 유죄로 인정한 조치 또한 정당하고, 여기에 전기공사업법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

가. 구체적인 하도급공사계약은 없었지만 전기공사업자가 수급한 공사를 제3자에게 일괄 하도급한 경우,전기공사업법 제24조 위반여부
나. 전기공사업자가 책임전기기술자를 지정은 하였으나 현실적으로 배치하지 않은 경우,전기공사업법 제19조 소정 의무이전여부

가. 전기공사업자가 그 수급한 공사를 스스로 시공하지 아니하고 포괄하여 제3자로 하여금 일괄 시공케 하였다면 그간에 설사 구체적인 하도급계약이 체결되지 아니하였다 하더라도전기공사업법 제24조 제1항의 일괄 하도급금지규정에 해당한다.
나. 전기공사업자가 책임전기기술자의 지정을 하였다 하더라도 공사현장에 현실적으로 배치하지 않은 이상전기공사업법 제19조 소정의 책임전기기술자의 현장배치의무를 다하였다고 할 수는 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1986.6.26 선고 86나7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고가 이 사건 건물의 소유자이던 소외인과 1983.3.5 전세보증금 13,000,000원에 전세계약을 체결하고 동년 4.13 위 건물에 입주함과 동시에 주민등록전입신고를 한 사실, 위 건물에 관하여서는 1980.9.3 주식회사 서울신탁은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 24,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되고 다시 1982.10.13 위 은행을 근저당권자로 한 채권최고액 금 21,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 1984.4.12 다른 집행 채권자의 강제경매신청에 의하여 경매개시결정이 되고 이어서 경매가 진행된 결과 1984.11.27 그 경매에서 원고가 이 사건 건물을 경락한 사실을 인정한 다음 원고가 경락인이 된 위 경매절차는 비록 피고가 주택임차인으로서의 대항력을 갖춘 후에 개시된 것이기는 하나 원고는 주택임대인의 지위를 승계받지 아니하므로 피고는 전세권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.
근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 (민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위 근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다.
이리하여 같은 취지에서 피고의 임차권은 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

근저당권설정등기와 제3의 집행채권자의 강제경매신청 사이에 대항력을 갖춘 주택임차인이 있는 경우에, 동인이 경락인에게 대항할 수 있다고 한다면 경락인은 임차권의 부담을 지게 되어 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수밖에 없고 이는 임차권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않게 되므로 동인의 임차권은 경락인에게 대항할 수 없다.
임야대장명의변경등처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 박병화 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 피상고인】 포천군수 외 1인 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.8.14 선고 85구652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지적공부인 임야대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리변동의 효력이 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것이다(당원 1984.9.25. 선고 84누80 판결 참조).
 같은 취지에서 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 원심판결은 정당하고, 소외 김용득의 청구에 의한 소론 확인서발급처분의 위법부당여부는 이 사건 결론에는 아무런 영향이 없으므로 이에 관한 심리미진이나 판단유탈 등의 소론사유는 상고이유로 내세울 것이 못되며, 또한 소유자변경의 지적공부로써 소유권보존등기를 할 수 있다고 하여 지적공부의 소유자변경 그 자체로서 바로 권리변동의 효력이 생긴다고 할 수는 없다고 할 것이다.
 논지는 결국 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식

지적공부인 임야대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리변동의 효력이 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정용균
【원심판결】 광주지방법원 1986.10.7. 선고 86나304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고가 원고 소유인 전남 무안군 (주소 생략) 대 126평방미터 중 원심판결첨부 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 대 5평방미터를 통로로 점유사용중인 사실을 인정하고서 원고의 위 대 5평방미터의 인도 및 그 지상담장철거청구에 대한 피고의 취득시효주장에 대하여 제1심증인 소외인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 더구나 피고 스스로 취득시효 기간만료 이전인 1984.7.경에 원고소유 건물벽을 경계선으로 합의한 바 있다고 주장하고 있는 점에 비추어 위 주장을 받아들이지 아니한다고 판단하고 있는바 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경험칙과 논리칙을 위배한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 가. 권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없는 것인바(당원 1986.7.22. 선고 85다카2307 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원고가 그 인도를 구하고 있는 위 대 5평방미터 부분은 피고가 자기소유 건물 중 화장실, 연탄창고, 창고 등의 출입을 위하여서는 위 대지부분을 통로로 사용할 수밖에 없는데 이를 사용할 수 없게 되는 경우, 피고소유의 기존 2층 건물의 일부를 철거하지 않을 수 없게 되고 그렇게 될 때 기존건물은 그 가치가 반감되는 데다가 그 공사비도 금 6,000,000원을 초과하게 되는 반면 원고의 입장에서 위 대지부분은 건물벽의 뒤쪽에 떨어져 있는 극히 협소한 부분으로서 원고소유 건물과의 관계로 보아 이용가치가 금 200,000원을 초과할 수 없는 극히 적은 사정인 점에 비추어 피고에게 담장철거 및 위 대지부분의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다는 피고의 주장에 대하여 피고의 변론에서 나타나는바 1983년 및 1984년도에 이르러 피고가 현재의 건물을 신축 또는 증축함에 있어 지적도상의 경계선을 정확히 측량하여 이를 준수하지 아니하였으면서도 이제 와서 그 건물의 효용가치만을 이유로 철거 등에 응할 수 없다고 주장하는 것은 조리에 부합한다 할 수 없을 뿐 아니라 원고의 이 사건 청구가 원고에게는 아무런 이익이 없고 피고에게만 손해를 끼칠 의도하에 이루어진 것이라고 인정할 만한 증거도 없다 하여 이를 배척하고 있는바 기록에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적합한 것이 되지 못하므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당

권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이므로 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국종합기술개발공사
【피고, 상 고 인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.31 선고 85구838 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 종합건설용역 업체인 원고가 1982.7.29 교통부로부터 신 공항후보지 조사용역을 수주한 후 과학기술처장관의 승인을 받아 위 용역중의 일부인 현 김포공항의 수요, 용량분석, 신 공항의 시설요소, 공역분석 및 항공보조시설소요, 시설 배치 계획등에 관하여 국내에 고정사업장이 없는 미합중국 법인인 소외 피트 마위크 미첼회사(PEAT MARWICK MITHELL & CO. 이하 소외회사라 약칭한다)와 5개월 기간으로 용역계약을 체결하고 동 소외 회사로부터 그 약정기간내에 위 계약에 따른 용역을 제공받고 그 대가로 4회에 걸쳐 합계 금 113,535,650원을 소외 회사에 지급한 사실 및 원고가 소외회사로부터 제공받은 용역은 미공개된 특별한 지식이나 경험을 전수하는 이른바 노 하우(Know How)가 아니라 동종의 용역업자들이 통상적으로 수행할 수 있는 성질의 것이고 국내기술진만으로도 조사가 가능한 것인데 다만 안보상의 이유와 소외 회사가 동종의 다른 용역업체 보다 공항입지 선정에 관한 실적과 경험이 풍부한 것으로 평가되고 있는 점을 참작하여 소외회사에 위의 용역을 의뢰하게 되었을 뿐인 사실을 확정하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 2. 원심이 확정한 바와 같이소외회사가 제공한 이 사건 용역이 이른바 노하우가 아니고 동종의 용역업체들이 통상적으로 수행해 낼 수 있는 성질의 것이라면 이는법인세법 제55조 제1항 제6호,같은법시행령 제122조 제2항 제4호에 규정된 인적용역에 해당된다 할 것이므로 위 용역의 대가로 취득한 소외회사의 소득은 결국 국내에 고정사업장이 없는 미합중국법인이 6개월을 넘지 않는 기간내에서 용역을 제공하고 그 대가로 취득한 소득으로서 동 소득에 대하여는 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(이하 한미조세협약이라 약칭한다) 제8조의 규정에 의하여 조세가 면제된다할 것임에도 불구하고 피고가 위의 용역대가를법인세법 제55조 제1항 제9호 소정의 사용료 소득으로 단정하여 이를 한미조세협약 제14조에 의한 과세대상소득으로 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

외국법인의 인적용역의 제공으로 인한 소득이 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자증진을 위한 협약 제8조에 의해 면세대상이 되는지 여부

미합중국법인인 용역회사가 한국회사에 제공한 용역이 노하우(Know how)가 아니고 동종의 용역업체들이 통상적으로 수행해 낼 수 있는 성질의 것이라면 이는법인세법 제55조 제1항 제6호,동법시행령 제122조 제2항 제4호에 규정된 인적 용역에 해당되므로 그 대가로 취득한 소득이 국내에 고정 사업장이 없는 미합중국법인이 6개월을 넘지 않는 기간내에서 용역을 제공하고서 그 대가로 취득한 소득에 해당된다면 동 소득에 대하여는 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 2중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자증진을 위한 협약 제8조에 의하여 조세가 면제된다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】서울고등법원 1986.7.11 선고 85구1073 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 징계처분에 있어서의 징계사유와 원고가 소외 이석만, 이석태 등의 신청을 받고 이 사건 토지형질변경행위를 허가하기에 이르른 그 판시 사실들을 인정하고 나서, 이에 의하면 원고가 위 허가업무처리를 주관하는 주무자로서 군부대와의 협의를 구청장명으로 직접 또는 서울특별시장에게 전달하여 처리하지 아니한 사실은 인정되나, 민원업무의 신속처리 요령에 따라 민원인이 바로 서울특별시장에게 군부대장과의 협의를 신청하면, 시청 비상계획과에서 이를 받아들여 군부대와의 협의를 하여 회시해 주는 경우가 많았던 점에 비추어 볼 때 이를 징계사유로 삼는 것은 부당한 것으로 보이고, 나아가 원고가 위 이석태등으로부터 조건문언이 삭제된 군협의 공문사본을 제출받고, 그 삭제된 사실을 간과하였다 할지라도 "건물고 없음 조건부 동의"라는 나머지 기재문언에 비추어 군협의 결과가 당해토지에 건축행위 없을시 조건부로 동의한다는 내용임을 쉽사리 알 수 있다 할 것인바, 이 사건 군부대협의는 토지형질변경행위허가에 따른 것으로서 건축허가와는 성질을 달리하는 것이고, 어차피 건축허가신청이 있으면 그 허가처분 이전에 재차 군부대장과의 협의를 거쳐서 처리하도록 되어 있는 점, 이 사건 토지의 형태는 자투리땅으로서 그 자체 토지만으로는 건축행위가 도저히 불가능한 점등에 비추어볼 때 당해 토지에 건축행위 없을시 동의한다는 조건부 문언이 삭제되지 아니한 군협의 문서를 제출하였다 하더라도 형질변경신청을 거부할 수 있는 사유로는 보이지 아니하므로 결국 원고가 군협의 결과 조건부 문언 일부가 삭제된 사본이 제출된 사실을 간과하였다 하더라도 이와 같은 사정은 이 사건 토지형질변경허가를 함에 있어 아무런 장해가 되지 아니하였다고 볼 것이고, 따라서 이를 공무원으로서의 성실의무에 위배한 것이라고 하여 징계할 수는 없다할 것이라고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 공무원의 성실의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식

토지형질변경허가업무 처리를 주관하는 공무원이 건축행위가 불가능한 자투리땅에 대한 토지형질변경허가를 함에 있어 당해 토지에 건축행위 없을시 동의한다는 조건문언이 삭제된 군협의 공문사본을 제출받으면서 그 삭제사실을 간과하였다고 하더라도 이러한 사정이 토지형질변경허가를 함에 있어 아무런 장애가 되지 아니하는 것이라면 이를 공무원으로서 성실의무에 위배한 것이라고는 할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 망 원고 1의소송수계인 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김치걸
【피고, 상고인】 망 피고 1의 소송수계인 2 외 5인
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 이돈명 외 1인)
【원심판결】 서울고등법원 1984.9.18 선고 83나3919 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
어느 토지가 여러 필지로 분할된 경우에 분할 전의 토지와 분할되어 나온 토지에 관하여 각기 소유명의자를 달리하는 소유권보존등기가 병존하고 있다면 그 두 개의 등기는 실질적으로 동일한 토지부분에 관한한 동일토지에 대한 중복등기라 할 것이고 그 등기의 표제부의 표시를 달리하고 있다하여 그 해석을 달리할 수 없다 하겠다.
 왜냐하면 현행 등기제도는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있어서 동일부동산에 대하여는 반드시 1개의 용지에만 등기되어야 하는 것이므로 어떤 토지에서 분할되어 등기의 표제부의 표시를 달리했다 하더라도 그 분할된 토지와 원래의 토지의 동일부분에 대하여는 2개의 용지에 등기가 있게 되는 결과가 되기 때문이다.
 또한 이와 같이 동일토지에 관하여 소유명의자를 달리한 보존등기가 중복하여 이루어지고 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에는 법원으로서는 그 중 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합하는가를 확정하여 이를 가려내야 할 것이고 한편 그와 같이 실체관계를 가려본 결과 그 중 어느 하나가 무효의 보존등기여서 이에 터 잡아 이루어진 뒤의 등기도 역시 무효가 되었다 하더라도 현재의 권리관계를 표상하는 등기가 그에 대응하는 실체적 권리관계에 부합하고 그 등기가 있기까지 그 토지에 관하여 등기부상 이해관계를 가지는 제3자가 없을 경우에는 그 등기는 유효한 등기가 되는 것으로 보아야 한다는 것이 이 사건 파기환송 판결의 견해이다.
 주장은 결국 등기의 표제부표시가 다르면 별개의 토지에 대한 등기가 되어 중복등기가 아니므로 위 망 소외 1 명의의 멸실회복등기가 마쳐진 의정부시 (주소 1 생략) 임야 13,714평을 표제부로 하는 등기는 그 등기이전에 위 (주소 1 생략) 임야 13,714평이 이미 (주소 1 생략) 임야 10,248평 및 이 사건 토지들을 포함한 (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략)로 분할되었으므로 위 분할된 토지를 제외한 나머지인 10,248평의 토지에 관한 등기일뿐이어서 이 사건 토지들까지 포함하여 중복등기가 될 수 없다는 것을 전제로 하고 있으나 원심이 확정한 사실에 의하면, 원심판시의 별지목록 1 내지 4 기재 토지에 관한 소외 2 명의보존등기와 망 소외 1이 의정부시 (주소 1 생략) 임야 13,714평에 대한 멸실회복등기는 위 별지목록 1 내지 4의 토지가 위 (주소 1 생략) 임야 13,714평의 일부로서 피고 농업협동조합중앙회가 위 소외 1로부터 특정부분을 매수하여 지분이전의 형식으로 이전등기한 토지와 일치하고 있다는 것이고 또한 같은 피고가 위 목록 1 내지 4 기재 토지를 1954.6.7 위 망 소외 1로부터 매수하여 그때부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 1974.6.6에 취득시효기간이 만료하였고 그 만료기간까지 위 토지에 관하여 등기상 이해관계를 가지는 제3자가 없었다는 것이므로 원심이 앞에서 본 바와 같은 취지에서 위 두 개의 등기가 중복등기이고 위 피고 명의로 이루어진 등기는 위 시효기간의 만료와 동시에 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고 따라서 위 소외 2 명의의 보존등기와 이에 터 잡아 이루어진 등기들은 모두 무효의 등기가 되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 것에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 망 피고 1의 소송수계인들의 상고이유를 본다.
특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리 또는 법률관계가 그대로 확정되는 것이므로 그 사건의 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 거기까지도 미치는 것이다.
 그러므로 같은 취지에서 원심이 그 증거에 의하여 소외 2가 원심판시 목록 5 기재 토지에 대하여 소송수계 전의 망 피고 1을 상대로 소유권확인청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결을 받고 그 판결이 확정된 사실을 적법히 확정한 다음 피고가 비록 그 사건 변론종결 이전에 망 소외 1이 위 토지를 매수하였다거나 위 망 피고 1이 취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였다 하더라도 그와 같은 사유만으로는 위 확정판결의 기판력을 배제할 수 없다고 판시한 조치에 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

가. 분할 전의 토지와 분할되어 나온 토지에 관한 소유명의자를 달리하는 소유권보존등기의 병존이 중복등기에 해당하는지의 여부
나. 소유명의자를 달리하는 중복보존등기의 효력
다. 중복보존등기 가운데 무효인 보존등기에 터 잡아 이루어진 무효인 등기가 유효한 등기로 되기 위한 요건
라. 소유권확인판결의 기판력의 범위

가. 어느 토지가 여러 필지로 분할된 경우에 분할 전의 토지와 분할되어 나온 토지에 관하여 각기 소유명의자를 달리하는 소유권보존등기가 병존하고 있다면 그 두 개의 등기는 실질적으로 동일한 토지부분에 관한 한 동일토지에 대한 중복등기이다.
나. 동일토지에 관하여 소유명의자를 달리한 보존등기가 중복하여 이루어지고 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에는 법원으로서는 그 중 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 가를 확정하여 이를 가려내야 할 것이다.
다. 중복 보존등기의 실체관계를 가려본 결과 그 중 어느 하나가 무효의 보존등기여서 이에 터 잡아 이루어진 뒤의 등기도 역시 무효가 되었다 하더라도 현재의 권리관계를 표상하는 등기가 그에 대응하는 실체적 권리관계에 부합하고 그 등기가 있기까지 그 토지에 관하여 등기부상 이해관계를 가지는 제3자가 없을 경우에는 그 등기는 유효한 등기로 보아야 한다.
라. 특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리 또는 법률관계가 그대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인원인이 되는 다른 사실이 있었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 거기까지도 미치는 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양한용 소송대리인 변호사 김상철, 진효근
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.9.22 선고 85구1044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 소득세법상 추계과세는 과세표준결정의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로추계과세는 실액조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수 밖에 없는 경우에 한함은 물론 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며 그 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우 합리성과 타당성에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 할 것이므로, 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류 등이 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료제시를 받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없고 그 조사결과 제반증빙서류의 내용이 허위임이 명백히 된 경우에 비로소 추계조사방법에 따른 결정을 할 수 있는 것이고, 납세의무자가 신고한 수입액이 전년도보다 현저히 감소되었다는 사유만으로는 장부와 증빙서류의 내용이 명백한 허위라고 단정할 수는 없다 할 것이며, 또추계방법의 하나인 동업자권형의 방식을 채택하려면 다른 동업자의 사례가 기장등 객관적인 증빙자료에 의하여 실지조사방법에 따라 과세된 것이어야 하고, 당해 영업자의 총수입규모 등이 동업자의 그것과 비슷할 것이라는 객관적 가능성이 있는등 그 합리성과 타당성이 있어야 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 서울 중구 황학동 2475에서 제균의원이란 상호로 의료업을 경영하던 원고가 1983.5.31 1982년도 종합소득세 과세표준확정신고를 하면서 원고의 수입금액과 소득금액을 신고하자 피고는 중요장부인 의약품 수불대장이 갖추어지지 않았고, 전년도에 대비하여 그 수입금액에 현격한 차이가 있다는 등의 이유로 위 신고내용을 부인하고 동업자권형의 방법에 의하여 원고의 1982년도 총수입액을 추계결정한 후, 이를 토대로 하여 이 사건 부과처분을 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심판결은구 소득세법시행령(1982.12.31. 개정되기 전의 것) 제220조 제1항 제3호,제3항에 의하여 1982년도당시 일기장의무자는 현금매출과 외상매출에 관한 사항 및 매입과 경비에 관한 사항 등을 기재한 장부만을 비치, 기장하면 된다고 설시하면서, 그 거시증거에 의하여 원고는 1982년도 당시 일기장의무자로서 총계정원장, 금전출납부, 자산, 부채, 자본과 수입 및 지출보조장, 진료기록부 기타 의약품매입세금계산서, 입출금과 대체전표 등을 비치, 기장하고 있었던 사실을 인정한 후 원고가 비치 기장하고 있는 위 장부들의 일부가 미비 또는 허위라고 볼 증거도 없으려니와 피고가 납세의무자인 원고 제시의 제반서류등의 부당성을 지적하고 새로 자료제시를 요구하는등 실지조사의 노력을 다하였다는 흔적도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 추계결정은 위법하고 나아가 그 추계조사방법으로 행한 동업자권형의 방식에 관하여도 원고의 수입금액이 동업자의 사례로 든 인근의 동업자인 성제의원 및 성명의원의 각 수입금액과 서로 권형을 이룬다고 인정할 만한 자료가 없어 그 합리성이 없다는 이유를 들어 위 추계방법도 위법하다고 판시하였다.
 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 원심의 법률판단은 앞에서 밝힌 당원의 견해에 입각한 것으로 이 또한 정당하고, 여기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

가. 소득세법상 추계과세는 실액조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수 밖에 없는 경우에 한함은 물론 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며 그 추계과세의 적법여부는 다투어지는 경우 합리성과 타당성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
나. 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류 등의 부당성을 지적하고 새로운 자료제시를 받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없고 조사결과 제반 증빙서류의 내용이 허위임이 명백히 된 경우에 비로소 추계조사방법에 따른 결정을 할수 있는 것이다.
다. 추계방법의 하나인 동업자권형의 방식을 채택하려면 다른 동업자의 사례가 기장등 객관적인 증빙자료에 의하여 실지조사방법에 따라 과세된 것이어야 하고 당해 영업자의 총수입규모 등이 동업자의 그것과 비슷할 것이라는 객관적 가능성이 있는 등 그 합리성과 타당성이 있어야 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 구창배
【피고, 피상고인】 마산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.10.22 선고 85구232 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴본다.
국세기본법 제81조,제65조 제5항,제56조의 각 규정을 모아보면, 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며, 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과후에 심판청구인에게 결정서가 송달되었다고 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수는 없는 것이다(당원 1986.5.27. 선고 85누999 판결 및1984.11.27. 선고 84누245 판결등 참조), 기록에 의하면, 원고는 1985.3.8 심판청구를 하고 이로부터 90일 이내인 같은해 6.6(공휴일)의 다음날인 6.7까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로(같은해 6.10에야 위 심판청구기각 결정을 받았다) 이로부터 60일 이내인 같은해 8.6까지 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 같은해 8.7에야 이 사건 소를 제기하였음이 분명하니 그렇다면 이는 특단의 사유가 없는 한 제소기간 도과후에 제기된 부적법한 소임을 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 이 사건 심판청구절차에 있어서 보정요구가 있었는지 여부 등을 가려 제소기간의 준수여부에 관한 심리판단이 있었어야 함에도 이에 관하여는 전혀 심리한 흔적도 없이 만연히 본안에 관한 판단을 하였음은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서, 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 이명희

국세기본법 제81조,제65조 제5항,제56조에 의하면 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 그 결정통지가 없으면 심판청구는 기각된 것으로 보며, 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못하는 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정 기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로써 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과 후에 심판청구인에게 결정서가 송달되었다 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경원기계공업주식회사 소송대리인 변호사 함정호
【피고, 상 고 인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.31 선고 85구1209 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 컴퓨타용 항온항습기는 컴퓨타 내부에 장치되어 있는 고밀도 소자의 원활한 작동과 기기보존을 위하여 전산실내에서 섭씨 20도를 기준으로 오차 1도내의 실내온도와 습도 50퍼센트를 기준으로 오차 5퍼센트내의 실내습도를 항시 유지하기 위한 송풍 및 냉난방작용을 하는 기기 및 자동온습도 조절기가 부착되어 있는 외에 공기중 먼지등을 제거하여 공기의 청정상태를 유지하기 위한 집진장치가 설치되어 이들 각 기기들이 일체를 이루어 작동함으로써 그 기능을 발휘하며, 특히 전산실내 온습도 및 공기청정도를 하루 24시간 연중무휴로 항시 정밀한 상태로 유지, 조절한 필요에 따라 기기내에 압축기도 복수로 사용하여 냉각 또는 가온을 다단비례로 조절하며 그 조절기도 전자식 및 기계식으로 자동조절 제어하도록 되어 있는 사실, 이 사건 항온항습기는 일반 냉방냉풍기와 비교할 때 같은 용량인 경우 크기는 거의 배에 가깝고 무게는 약 5배정도에 이르며, 그 가격도 현저히 비싸며, 전산실에 필수적으로 요구되는 사실들은 인정한 다음,특별소비세법 제1조 제2항 제2종의1의 규정에 의하여 특별소비세 과세물품으로 지정된 공기조절기라 함은 냉각 또는 가열장치와 송풍장치가 같이 작동하여 일정한 공간내의 온도를 조절함으로써 그 실내사용목적에 따른 적정상태를 유지함을 목적으로 하는 기기를 일컫는 것이라고 봄이 상당하고, 한편위 법 제1조 제7항에 의하면 과세물품의 판정은 그 명칭여하에 불구하고 그 물품의 형태, 용도, 성질기타 중요한 특성에 의한다고 규정하고,위 법시행령 제3조 제6호에 의하면 하나의 물품이 위 법시행령 별표1 제2종의 과세물품(위 공기조절기 및 그 관련제품은 여기에 속함)과 비과세물품이 서로 결합되어 있는 경우에는 당해 물품의 특성 및 주용도에 의하여 판정하고, 이에 의하여 판정할 수 없는 경우에는 원가가 높은 것에 의한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 볼 때이 사건 항온항습기는 그 온도조절기능을 발휘하기 위하여 공기조절기의 구성부분인 송풍기와 냉방기 및 가온기를 구비하고 있기는 하나 자동습도조절기와 집진장치까지 갖추어져 있어 그 용도, 기능등은 물론 형태, 가격면에 있어서도 공기조절기와는 현저히 그 성질을 달리하는 물건이므로 특별소비세법 및 그 시행령에서 과세물품으로 정하고 있는 공기조절기나 그 관련제품으로 보기 어렵다고 판단하고 있다.
 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 과세물품의 판정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없다.
 이 사건 항온항습기는 그 구조상 과세물품과 비과세물품이 서로 결합되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 원심은 이 사건 항온항습기의 특성 및 주용도가 과세물품인 공기조절기의 그것과는 다르다는 취지이므로 원심이 과세 부분과 비과세 부분의 원가의 높은 것에 의하여 과세물품 해당여부를 판정하지 아니하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

컴퓨타용 항온항습기는 그 항온조절기능을 발휘하기 위하여 공기조절기의 구성부분인 송풍기와 냉방기 및 가온기를 구비하고 있기는 하나 자동습도조절기와 집진장치까지 갖추어져 있어 그 용도, 기능 등은 물론 형태, 가격면에 있어서도 공기조절기와는 현저히 그 성질을 달리하는 물건이므로 특별소비세법 및 그 시행령에서 과세물품으로 정하고 있는 공기조절기나 그 관련제품으로 보기 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 정운군 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 피상고인】 충청남도 소송대리인 변호사 김인중
【원심판결】서울고등법원 1985.8.13 선고 85나537 판결
【주 문】
 원심판결중 망 임 수홍의 정신적 손해에 관한 원고들의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 그 불법행위로 인하여 발생하는 통상(보통)의 손해를 한도로 하며, 특별한 사정으로 인한 손해는 가해자가 그 사정을 알았거나 그 사정을 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다고 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은공무원연금법 제48조의 2 규정에 의하여 공무원이 5년 이상 근무하고 퇴직한 때에는 퇴직급여일시금으로 받을 수 있는 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 퇴직급여가산금으로 지급하도록 되어 있으나 동 규정은 피해자가 사망한 이후인 1984.7.25 신설되어 1985.1.1부터 시행되었으므로 위의 손해는 특별사정으로 인한 손해라는 전제에서 위 사망당시에 피고가 이를 알았거나 알 수 있었던 손해라고 볼 수 없다는 이유로 그 부분에 대한 원고들의 청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공무원연금법의 해석을 잘못하였다거나 일실퇴직연금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
 원고들의 1985.7.9자 청구취지확장 및 준비서면에 의하면, 원고들은 자신들의 위자료 뿐만 아니라 위 망인의 위자료도 아울러 청구하고 있음이 분명하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고들 자신의 위자료 청구에 대하여만 판단을 하고 위 망인의 위자료청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였음이 원심판결이유에 의하여 또한 명백하므로 원심이 이점에 관하여 판단유탈을 한 위법이 있다는 상고논지는 이유있다.
 3. 나머지 점에 관하여,
 원심은 원고들의 제1심판결 선고일 다음날부터 완제일까지소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 청구부분에 대하여 피고가 이 사건 사고에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정된다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에위 특례법 제3조의 입법취지를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 사고발생에는 피고측뿐만 아니라 위 망인의 그 판시와 같은 과실도 경합되었다 하여 25퍼센트의 과실상계를 하고 있는 바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 망인과 피고측의 쌍방과실을 인정하기 위한 전제사실 인정에 있어서 거친 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙 또는 경험칙위배의 위법이 있다할 수 없고, 또 원심이 과실상계 비율을 25퍼센트로 판단하였음도 정당하고 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 이에 원심판결중 위 망인의 정신적손해에 관한 원고들의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

공무원이 5년 이상 근무하고 퇴직한 경우에 퇴직금을 가산하는공무원연금법 제48조의2 규정이 피해자가 사망한 이후에 신설되어 시행되었다면 그 가산금 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 불법행위당시 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정호달 소송대리인 변호사 황인만
【피고, 상 고 인】 최주열 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1986.6.20 선고 85나3818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다
 원심판결이유에 의하면, 원심은 1983.11.16 이 사건 교통사고로 인하여 부상한 원고가 1980.4.18 육군에 입대하여 같은해 8.25 군운전면허를 취득한 후, 1982.12.30 제대시까지 군에서 군화물트럭을 운전하는 업무에 종사하였고, 제대한 후에도 운전업무에 계속 종사하기 위하여 1983.1.26 소관당국에 운전면허갱신교부신청을 하였고, 소관당국은 원고에 대한 위 군경력조회를 거쳐 이 사건 사고이후 인 1984.5.26 원고에게 일반사회의 운전면허증으로 갱신교부하여 준 사실, 원고는 위 운전면허갱신을 신청할 당시 트럭 2대를 소외 대원화물주식회사에 지입하고 스스로 운전사를 채용하여 운수사업에 종사하고 있던 소외 정만교와 위 운전면허증이 갱신되는대로 위 화물트럭의 운전사로 취업하기로 약정하고 이에 대한 위 소외 회사 대표이사의 승인까지 받아 놓은 사실 등을 인정하고, 원고가이 사건 사고당시 비록 운전업무에 종사한 바는 없다 할지라도 운전면허증이 갱신교부되면 즉시 운전사로 종사하여 매월 적어도 같은 경력을 가진 운전사의 월평균 수익을 얻을 수 있는 고도의 개연성이 있다 할 것이고, 따라서 위 운전면허증이 갱신된 후의 원고에 대한 수익상실의 평가는 운전사로서의 수익을 기준으로 함이 상당하다고 판시한 다음, 원고에게 운전면허증이 갱신된 이후부터 55세가 끝날 때까지의 이 사건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 위 운전수로서의 수익을 기준으로 하여 산정 인용하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없고, 또한 논지지적의 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판단이 당원판례에 상반된다는 소론은 받아들일 수 없다. 결국 논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

피해자가 군복무기간중 군운전면허를 얻어 군화물트럭 운전업무에 종사하다가 제대후에도 운전업무에 계속 종사하기 위하여 관계 당국에 운전면허갱신교부신청을 하여 본건 사고 이후에 일반사회의 운전면허증으로 갱신교부되었고 또한 피해자가 사고전에 운수업자와 사이에 위 운전면허증이 갱신되는 대로 화물트럭의 운전수로 취업하기로 약정하고 그 트럭의 지입회사 대표이사의 승인까지 받았다면, 피해자가 본건 사고당시 비록 운전업무에 종사하지 않고 있었다고 하더라도 운전면허증이 갱신교부 되면 즉시 운전사로 종사하여 같은 경력을 가진 운전사의 월평균 수익을 얻을 수 있는 고도의 개연성이 있다고 할 것이므로 운전면허증이 갱신된 이후의 피해자의 수익상실의 평가는 운전사로서의 수익을 기준으로 함이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 지덕사
【피고, 상 고 인】 광화문세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.11.27 선고 86구113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 납세의무 있는 내국법인의 각 사업년도 과세표준과 세액은법인세법 제26조의 규정에 의한 법인의 신고에 의하여 확정되는 것이지만 과세관청이 그 신고내용에 오류 또는 탈루 등이 있다고 인정하여법인세법 제32조 제2항의 규정에 따라 과세표준과 세액을 증액하는 갱정처분을 하는 경우,그 증액갱정처분은 납세자의 신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액을 그대로 둔채 증액되는 부분만을 추가로 결정하는 것이 아니라 신고확정된 과세표준과 세액에 증액부분을 포함하여 전체로서의 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 증액갱정처분이 되면 신고확정의 효력은 소멸되어 납세자는 증액갱정처분만을 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는 것이며(당원 1984.4.10. 선고 83누539 판결 참조) 이 경우 당사자는 신고에 의하여 확정되었던 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 함께 다툴 수 있다 할 것이다.
 논지는 이와 같은 경우에 증액부분만이 불복의 대상이 될 뿐 신고확정된 과세표준과 세액의 위법은 다툴 수 없다는 반대의 견해를 내세워 원심판결에 법리오해가 있다고 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동

과세관청이 내국법인의 각 사업년도의 과세표준과 세액에 대한 신고내용에 오류, 탈루 등이 있다고 인정하여 이를 갱정처분하는 경우, 그 증액 갱정처분은 납세자의 신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 다가 증액되는 부분을 포함하여 전체로서 다시 결정하는 것이므로 증액갱정처분이 되면 신고확정의 효력은 소멸되어 납세자는 증액갱정처분만을 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는 것이며 이 경우 당사자는 신고에 의하여 확정 되었던 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법을 함께 다툴 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이석철 소송대리인 변호사 박준석
【원고, 피상고인】 곽장순 외 3인
【피고, 피상고인】 홍덕실업주식회사 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1986.9.5 선고 86나209 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유중 원고의 본안전항변에 대한 판단에서 제1심법원이 피고회사의 대표이사에게 소송서류를 송달함에 있어 피고회사의 본점 소재지인 서울 중구 수표동 27의 1로 발송하여 이 사건 소장부본과 제1차변론기일(1984.12.12.10:00)소환장은 1984.11.26에, 제2차 변론기일(1985.1.16.10:00)소환장은 1985.1.7에, 제3차 변론기일(1985.2.6.14:00)소환장은 1985.1.31에 각 송달되었으나 제4차 변론기일(1985.3.17.17:00, 이는 1985.3.13.17:00의 오기로 보인다) 소환장에 대한 우편송달보고서는 도착하지 아니하고, 제5차 변론기일(1985.4.3.16:00) 소환장은 장기부재라는 이유로 송달불능되고, 제6차 변론기일(1985.4.24.14:00) 소환장은 이사불명이라는 이유로 송달불능(피고 회사 본점이 이전된 바는 없고, 피고회사는 사업부진으로 당시휴업상태에 있었다)되자 피고회사 대표이사의 주소지에 소송서류를 송달하여 봄이 없이 제1심 재판장은 직권으로 1985.4.24 피고에 대한 소송서류의 공시송달을 명하여 이에 따라 이후 피고에 대한 소송서류의 송달은 공시송달의 방법에 의하였고 제1심판결 정본도 같은 방법으로 송달되었으며, 피고회사의 대표이사는 제1심판결 정본이 위와 같이 공시송달되었음을 이 사건 항소제기당시에 비로소 알았다는 사실을 인정한 다음, 법인인 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위이거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 법인에의 변론기일소환장 및 판결등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 할 것으로서 변론기일소환장을 법인의 사무소로 발송하였다가 장기부재, 이사불명 등으로 송달불능이 되었다는 점만으로 그 대표자의 주소지에 송달하여 봄이 없이 막바로 공시송달을 명하였음은 공시송달절차 자체가 무효라고 할 수는 없으나 이러한 경우 법인의 대표자로서는 판결송달이 있음을 모르고 있었다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수하지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고에게 항소의 추완신청을 허용함이 상당하다고 하여 원고의 위 항변을 배척하고 있다.
 2. 그러나민사소송법 제160조 소정의 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이므로(당원 1954.8.31. 선고 4286민상210호 판결 참조)추완항소의 당부는 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가를 따져 판단할 것인 바(당원 1970.3.24. 선고 69다1171 판결 참조)소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이나(당원 1981.3.24. 선고 80다2739 판결 참조) 이 사건과 같이소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소송이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다고 봄이 상당하다 할 것인데도 (당원 1965.10.19. 선고 65다1675 판결 참조) 원심이 피고가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수하지 못하였다고 판단한 것은 소송행위 추완의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당

가.민사소송법 제160조 소정의 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유"의 의미
나. 추완항소의 당부 판단기준
다. 공시송달과 귀책사유
라. 소장부본 등이 적법히 송달되어 소송이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 되어 공시송달된 경우와 귀책사유

가.민사소송법 제160조 소정의 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이다.
나. 추완항소의 당부는 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가를 따져 판단할 것이다.
다. 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이다.
라. 소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소장이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다고 하더라도 여기에는 과실이 있다고 보는 것이 상당하다.