살인 (형사, 대법원)
공포일: 1998.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽동헌
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 19. 선고 97노2641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 1. 살인죄의 고의에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 주장에 대하여
 가. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다(당원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도769 판결, 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결 등 참조).
 이 사건에서 피고인은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 제1심 법정에서 그 성립의 진정성을 인정하였다가, 원심에서부터 검찰 조사 당시 피고인은 피해자를 죽게 한 것은 사실이지만 이는 우발적인 실수에 의한 것이었고, 피해자를 살해할 의도는 전혀 없었다고 해명하려 하였으나 조사에 입회한 검찰서기보가 이를 묵살하고 자신의 의도대로 위 각 피의자신문조서를 작성하였다는 취지로 주장하며 그 실질적 진정성립을 부인하고 있으나, 피고인은 위 각 피의자신문조서에 자신이 무인한 사실을 인정하고 있고, 그 각 기재 내용을 보아도 피고인의 변명과 같이 피고인은 피해자를 살해할 의도가 전혀 없었다는 내용으로 작성되어 있는 등 기록상 그 기재 내용이 피고인의 진술 내용과 달리 멋대로 기재된 것이라고 볼 사정이 없으므로 원심이 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택한 데에 논하는 바와 같은 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 피고인의 논지는 이유가 없다.
 나. 살인의 고의에 대하여
살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다(당원 1994. 12. 22. 선고 94도2511 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결, 1988. 2. 9. 선고 87도2564 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 그대로 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 피해자가 피고인의 타인에 대한 금 5,000,000원의 채무에 대하여 보증을 선 문제로 피해자와 말다툼을 하던 중 피해자가 피고인에게 욕설을 하고 얼굴에 침을 뱉는 등으로 모욕을 주자 이에 격분하여 그 주변 길바닥에 있던 가로 15㎝, 세로 6㎝, 길이 153㎝(기록에 의하면 무게 7㎏)의 목재를 들고 길바닥에 누워 있던(기록에 의하면 길바닥에 머리가 닿아 있는 상태였던 것으로 보인다) 피해자의 머리(기록에 의하면 왼쪽 귀 윗부분)를 1회 때려 피해자로 하여금 그 자리에서 외상성뇌지주막하출혈로 사망하게 한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 범행의 동기와 수단, 목재로 때린 부위인 머리가 외부로부터의 타격에 취약한 부위인 점, 피해자의 상처의 정도와 사망의 원인 등에 비추어 보면 피고인에게는 미필적으로나마 피고인의 그와 같은 행위가 피해자의 생명을 빼앗게 될지도 모른다는 결과에 대한 인식이 있었다고 판단하였는바, 기록에 의하면 피고인이 피해자를 때리는 데에 사용한 위 목재는 각이 져 있으며, 그 길이와 무게가 위에서 본 바와 같다면 그것을 가지고 사람의 머리를 때리는 경우에 그 때리는 속도 등에 따라 치명적인 충격을 가할 수 있는 것이고, 실제로 피고인이 위 목재로 피해자의 머리를 타격한 결과 피해자는 왼쪽 전측두부에서 두개골의 기저부를 횡으로 지나 오른쪽 후두부로 이어지는 두개골 선상골절을 입고, 뇌의 기저부에서 광범위한 고도의 뇌출혈을 일으키고, 뇌기저동맥과 후교통동맥이 연결되는 부위에서 동맥이 파열되었는바(수사기록 제76쪽 이하의 부검감정서 참조), 그와 같은 타격의 결과를 보면 피고인이 피해자의 머리를 때린 속도가 상당하여 그 타격의 강도가 상당한 것이었음을 알 수 있는바, 이와 같은 점을 고려하여 보면 피고인에 대하여 최소한 살인의 미필적 고의가 있었다고 하는 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 살인죄에 있어서 고의에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지도 이유가 없다.
 2. 음주로 인한 심신장애 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심법원이 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주량, 범행 전후의 피고인의 태도와 언행, 범행의 동기와 수단 등 여러 가지 사정을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하여 있기는 하였으나 이로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나, 그러한 능력이 미약한 상태에 이르지는 아니한 것으로 보인다 하여 피고인의 심신장애에 대한 주장을 배척하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 심신장애에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 피고인과 국선변호인의 논지도 이유가 없다.
 3. 양형부당 주장에 대하여
 기록에 비추어 피고인의 범행 동기, 범행 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 나이와 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴 보면, 피고인과 국선변호인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우, 실질적 진정성립이 추정되는지 여부(적극)
[2] 살인죄에 있어서의 범의
[3] 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 각이 진 목재로 길바닥에 누워 있던 피해자의 머리를 때려 피해자가 외상성뇌지주막하출혈로 사망한 경우에 살인의 미필적 고의를 인정한 사례

[1] 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다.
 [2] 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다.
 [3] 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 각이 진 목재로 길바닥에 누워 있던 피해자의 머리를 때려 피해자가 외상성뇌지주막하출혈로 사망한 경우에 살인의 미필적 고의를 인정한 사례.