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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김천동
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.1. 선고 83구961 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이 사건 토지의 양도당시의소득세법 제23조 제2항,제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득금액을 산출함에 있어서 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하여, 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 그 양도차익을 취득 및 양도당시의 시가표준액에 의하여 산출하는 경우에 있어서도국세기본법 제14조 제2항이나소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 비추어 그 시가표준액에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액, 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다 할 것인바(당원 1983.2.22. 선고 82누138 판결 참조) 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 토지의 실지양도가액을 금 335,500원으로 확정한 조치는 정당한 것으로 수긍되므로, 원심이 위에서 본 법리에 따라 시가표준액에 의하여 평가한 양도차익금 1,836,000원은 실지양도가액금 335,500원을 초과한다 하여 실지양도가액을 넘는 금액을 기초로 하여 양도소득세를 산출한 이 사건 부과처분은 그 한도에서 실질과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이라고 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

구 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 이전의 것) 제23조 제2항,제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정에 의하여 실지거래가액을 알 수 없어 그 양도차익을 취득 및 양도 당시의 시가표준액에 의하여 산출하는 경우에 있어서도 실질과세의 원칙상 그 시가표준액에 의한 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.18 / 시행일:

【특별항고인】 여동구
【원 결 정】대법원 1984.7.20. 자 84마358 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 이 사건은84마358 부동산경락허가결정에 관하여 1984.7.20자로 그 재항고신청을 기각한 결정에 대한 특별항고이다. 그러나 하급심에서 한 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있는 것이고, 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 특별항고를 제기하지 못하는 것이다.
 그렇다면 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 결정에 대한 것이어서 부적법하므로 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영

특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 불복을 신청할 수 없는 경우에 그 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 제기할 수 있는 것이고, 대법원의 결정이나 명령에 대해서는 특별항고를 제기하지 못한다.
양수금청구사건 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1984.10.18 / 시행일:

【원 고】 박갑남
【피 고】 신광기업주식회사
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 6,386,400원 및 이중 돈 1,666,670원에 대하여는 1984. 7. 4.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】소외 우상진이 피고회사에 대한 돈 200만 원의 대여금채권에 관하여 1972. 8. 3.에 공포된 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령에 따라 조정사채신고를 함으로써, 위 채권은 같은 명령이 정하는 바에 따라 1년을 거치한 후 1973. 8. 3.부터 1976. 8. 3.까지 3년동안 6회에 걸쳐 분할 상환받되 이자는 매월 2푼 3리 5모로 한다는 등의 내용으로 변경된 사실, 그후 위 소외인은 피고회사로부터 그중 1회분 원금 333,330원 밖에 변제받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 소외인으로부터 1984. 3. 5. 위 채권을 양수받았음을 이유로 피고회사에게 남은 원금 1,666,670원과 이에 대한 체납이자 및 지연손해금을 합한 돈 6,386,400원, 그리고 위 원금에 대한 앞으로의 지연손해금의 지급을 청구함에 대하여, 피고회사는 자기회사가 회사정리법의 규정에 따라 정리절차 개시결정을 받은 회사인데 위 소외인이 소정기간내에 정리채권에 해당하는 위 채권을 신고하지 아니함으로써 원고가 양도받기 이전에 이미 위 채권은 면책, 소멸되었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(정리개시결정), 같은 호증의 2(개시공고), 을 제2호증(정리계획안), 을 제3호증의 1(결정), 같은 호증의 2(종결공고)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고회사에 대하여1975. 8. 23. 이 법원 74파1834호로 회사정리절차 개시결정이 내려져 같은달 26. 정리채권, 정리담보권 및 주식에 대하여는 같은해 9. 13.까지 신고하라는 내용으로 정리절차 개시공고가 행해지고, 법원의 인가를 받은 정리계획안에 따라 관리인인 조흥은행에 의하여 정리절차가 진행되다가 1982. 7. 2. 모든 정리절차를 종결하게 되었는데 위 소외인은 정리채권 신고기간은 물론 모든 정리절차가 종결되기까지 위 채권을 신고하지 않은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그렇다면 정리절차에 참가하고자 하는 정리채권자는 법원이 정한 기간내에 신고하여야 하고, 법원에 의하여 정리계획인가결정이 내려지면 정리계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 대하여 그 책임을 면하도록 되어 있는회사정리법 제125조,제241조의 규정에 의하여 위 정리절차 개시전의 원인으로 생긴 재산상 청구권으로서 정리채권임이 명백한 위 채권을 소정기간내에 신고하지 아니함으로써 인가된 정리계획에 포함되지 않은 이상, 피고회사는 특별한 사정이 없는한 위 채권에 대한 책임을 면하게 되었다 할 것이고, 정리계획의 수행으로 정리절차가 종결되었다고 하여 일단 면책소멸한 위 채권이 다시 살아난다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 채권을 양수받았음을 이유로 피고회사에게 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 송승찬 김희태

소정기간내에 신고하지 않은 정리채권에 대하여는 정리계획인가결정이 내려지면 회사는 그 책임을 면하고, 정리계획의 수행으로 정리절차가 종결되었다고 하여 일단 면책소멸한 정리채권이 다시 살아난다고 할 수 없다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】광주지방법원 1984.9.5 자 84소2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 이른바 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 제출 또는 심문이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 다른 증거의 그것에 비하여 객관적 우위성이 인정되는 것을 새로발견하였거나 제출, 심문할 수 있게 된 때를 말한다 할 것인바(당원 1981.5.25 자 81모12 결정 참조)원심이 같은 이유에서 재심청구인이 들고 있는 새로운 증거라고 하는 증인들이형사소송법 제420조 제5호 소정의 증거에 해당하는 것으로 보기 어렵다 하여 재심청구를 배척하고 있는 조치를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고, 거기에 아무런 위법사유가 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

형사소송법 제420조 제5호 에서 말하는 이른바 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 제출 또는 심문이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 다른 증거의 그것에 비하여 객관적 우위성이 인정되는 것을 새로 발견하였거나 제출, 심문할 수 있게 된 때를 말한다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1984.10.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원 울산지원(83가합359 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지목록기재 1, 2, 3부동산에 관하여 1979. 9. 10. 양도약정을 원인으로 한, 같은 목록기재 4내지 10 부동산의 각 1/2지분에 관하여 같은 날짜 명의신탁약정을 원인으로 한 각 소유권 이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다(같은 목록기재 4 내지 10 부동산의 각 1/2지분에 관한 소유권이전등기 청구부분은 1심의 원고 패소 판결에 대하여 원고가 불복하지 아니하였으므로 당심의 심판대상에서 제외된다.)
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증(피고는 강박에 의해 작성된 것이라고 증거 항변하나 이를 인정할 만한 아무런 증거없다)의 각 기재와 원심증인 김종길, 정갑출, 천병연, 당심증인 천봉환의 각 증언(위 천병연의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 그 처인 원고가 아들을 낳지 못한다는 이유로 원고와 별거하며 가정을 돌보지 아니하고 첩을 얻어 살림을 하게 되자 원고가 피고를 간통죄로 고소하였고 이에 친척들 및 같은 동리에 사는 사람들이 원ㆍ피고에게 합의를 하도록 종용하여 1979. 9. 10. 피고는 원고에게 피고소유의 별지목록 기재 1, 2, 3 부동산을 양도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 천병연의 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
피고는 위 부동산에 관한 피고의 양도의 의사표시는 원고를 비롯한 수명의 강박 또는 사기에 의하여 하게 된 의사표시로서 1983. 8. 11.자 준비서면 또는 1984. 5. 25.자 준비서면의 송달로서 이를 취소한다고 주장하나 그것이 강박 또는 사기에 의한 것으로 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
피고는 다시, 위 부동산에 관한 피고의 양도약정은 부부간의 계약으로서 피고가 1984. 9. 8. 이를 취소하였으니 그 효력이 없다고 항변하므로 살피건대, 부부간의 계약취소권을 규정한민법 제828조는 계약당사자간에 형식적인 혼인관계가 계속되고 있을 뿐만 아니라 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있을 경우에만 적용되고, 형식적인 혼인관계가 계속되더라도 혼인관계가 실질적으로 파탄에 이른 상태에 있는 경우에는 이를 적용할 수 없다고 할 것인바(대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1344 판결 참조), 위 김종길의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1979. 9.경 원고를 구타하여 상처까지 입혔을 뿐만 아니라 현재에도 첩을 얻어 살림하면서 원고와 별거함으로써 원ㆍ피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 사실을 엿볼 수 있는 바이므로 이로 비추어 볼때 피고는 함부로 위 규정을 내세워 약정을 취소할 수는 없다고 할 것인즉 피고의 위 항변 역시 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 같은목록기재 1, 2, 3 부동산에 관하여 1979. 9. 10. 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 이국주 정창환

민법 제828조 소정의 부부간의 계약취소권은 계약당사자간에 형식적인 혼인관계가 계속되고 있을 뿐만 아니라 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있을 경우에만 적용되고 형식적인 혼인관계가 계속되더라도 혼인관계가 실질적으로 파탄에 이른 상태에 있는 경우에는 이를 적용할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1984.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 대구지방법원 경주지원(84고합53 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 및 벌금 200,000원에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다.
압수된 목도장 1개(증 제12호)를 몰수하고, 같은 가계수표 5매(증 제1, 3, 9, 10, 11호)중 위조된 부분은 이를 폐기한다.
위 가계수표 5매 및 압수된 가계수표 2매(증 제2, 4호)를피해자에게 환부한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소범죄사실을 저지른 사실이 없는데도 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해있는 가족상황등에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 및 벌금 300,000원의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로 사실오인을 주장하는 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
그러나, 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심을 피고인에 대하여 징역형과부정수표단속법 제5조에 의한 벌금형을 필요적으로 병과하면서 그 벌금형에 대해서는 작량감경을 하지 아니한 채 징역형에 대해서만 작량감경을 하여 처단하고 있는 바, 이 사건에 있어서와 같이 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에는 특별한 규정이 없는 한 징역형에 대해서만 작량감경을 하고 벌금형에는 이를 하지 아니할 수는 없다 할 것이므로 원심은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인즉 원심판결은 이 점에서 이미 유지될 수 없다 할 것이므로 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 1의 각 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제330조,제329조에, 판시 2의 소위는형법 제333조에, 판시 3의 각 소위는 각부정수표단속법 제5조에, 판시 4의 각 소위는 각형법 제217조에, 판시 5의 각 소위는 각형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 1의 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 판시 5의 각 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택한 다음부정수표단속법 제5조에 의하여 위조된 수표금액의 10배 이하의 벌금을 병과하고 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 징역형에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1의 죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 제3의 별지 2 범죄일람표 6항의 부정수표단속법위반죄에 정한 벌금형에 각 경합범 가중을 하며, 피고인은 실형전과없는 소년으로서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항에 따라 피고인을 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 및 벌금 200,000원에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하며, 압수된 목도장 1개(증 제12호)는 판시 3의 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하고, 압수된 가계수표 5매(증 제1, 3, 9, 10, 11호)중 위조부분은 판시 3의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로같은법 제48조 제1항 제2호,제3항에 의하여 이를 폐기하며, 위 가계수표 5매 및 압수된 가계수표 2매(증 제2, 4호)는 판시 1의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를피해자에게 환부하고,부정수표단속법 제6조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 박국홍 박효열
주주권확인청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.10.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 각 소외 동일유량산업주식회사의 주주가 아님을 확인한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】솟장 및 솟장변경신청서 기재내용을 간추려 보면, 원고가 피고들을 소송상대자로 하여 주장하는 바는 다음과 같다. 원고는 1971. 7. 27. 자본금 10,000,000원을 단독 출자하여 소외 동일유량산업주식회사를 설립함에 있어 당시 원고가 공무원으로 재직중이었으므로 전면에 나설 수 없어 피고들과 위 회사 발행주식중 일부를 피고들 명의로 배정하기로 명의대여를 약정을 한 후 총 발행주식 10,000주(주당 액면가 금 1,000원) 중 1,000주를 피고1에게, 각 1,500주씩을 피고2 및피고 3에게 각 배정하였는바, 단순한 명의대여자에 불과한 피고들이 마치 위 회사의 1인 주주인 원고의 위 회사경영을 방해하고 원고를 형사고소하는 등으로 괴롭히고 있으므로, 피고들이 각 위 회사의 주주가 아님을 확인하기 위하여 본건 소송에 이르렀다는 것이다.
무릇 확인의 소는 권리 내지 법률관계의 현재의 존부에 관하여 분쟁 내지 이익의 대립이 있는 경우에 판결로써 이를 확정하는 것이 원고의 법률적 지위의 위험 또는 불안정을 제거하는데 유효적절할 때에 그 분쟁하는 상대자를 피고로 하여 제기하여야 하는 것이므로 이 점에 관하여 먼저 살펴본다.
원고의 위 주장사실로 미루어 보면, 본건 확인소송에서 원고가 승소판결을 받아 그것이 확정되었다고 하더라도 피고들은 위 회사에 대하여 위 확정판결에 반하는 법률관계를 주장하여 자기들이 위 회사의 주주라는 것을 아무런 제약없이 유효하게 주장할 수 있으며 위 회사는 원고에 대하여 그 확정판결에 따라 확정된 법률관계를 확고부동한 것이라고 주장할 수 없기 때문에 이 사건은 확정판결의 기판력이 제3자인 위 소외회사에 미쳐야 할 경우에 해당하며, 따라서 위 회사가 당사자로 가입되어 있지 아니한 이 소송에 있어서는 원고가 승소의 판결을 얻는다고 하더라도 원고가 주장하는 바, 피고들이 위 회사의 주주인지의 여부에 관한 법률적인 분쟁은 근본적으로는 해결되지 아니하므로, 본건 확인소송은 원고의 법률상의 지위에 대한 위험 또는 불안정을 제거하는데 있어서 법률적으로 보아 유효적절한 방법이 되지 못하고, 따라서 이른바 즉시 확정의 이익을 결하는 것이라 할 것이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적합하므로 이를 각하하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학세(재판장) 서기석 박삼봉

주식회사의 주주개인이 의사주주라고 주장하는 자들을 상대로 주주가 아님의 확인을 구하는 소송은 회사가 당사자로 가입되어 있지 아니하는 한 원고가 승소판결을 얻더라도 그 법률적 분쟁이 근본적으로 해결될 수 없으므로 즉시확정할 이익을 결하는 것이다.
부당이득금청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1984.10.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한주택공사
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 3,240,973원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원ㆍ피고의 공동부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 11,328,539원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】피고가 기업자로서 시행한 아파트건설예정지인 광명시 철산동소재 소위 철산단지에 원고 소유인 경기도 시흥군 소하읍 철산리 554 전 952평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)가 편입되게 되었는데, 그 손실보상금 문제에 대하여 협의가 이루어지지 아니하던 중 피고의 신청에 따라 소외 중앙토지수용위원회가 1981. 4. 23. 원고의 위 토지를 수용하기로 하되, 수용시기는 1981. 5. 15. 손실보상금은 21,610,400원으로 재결하여 원고가 위 금원을 수령한 바 있으나, 위 재결에 불복한 원고의 이의신청에 따라 위 중앙토지수용위원회가 1981. 7. 30. 위 손실보상금을 금 22,943,200원으로 증액재결한 사실, 원고는 위 재결에 다시 불복 1981. 9. 11.서울고등법원에 81구571로써 위 중앙토지수용위원회의 1981. 7. 20.자 토지수용재결처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 위 서울고등법원은 1982. 7. 20. 위 중앙토지수용위원회가 1981. 7. 30.자로 원고에 대하여 이 사건 토지의 손실보상금을 금 22,943,200원으로 산정한 재결을 취소하면서 그 손실보상금을 금 43,316,000원이 적정한 것이라고 판시하였고, 대법원이 1984. 1. 24. 위 중앙토지수용위원회의 상고를 기각함으로써 위 판결이 확정된 사실, 소외 중앙토지수용위원회는 1984. 4. 17. 위 서울고등법원 판결에 따라, 1981. 4. 23.자 제1차 수용재결 당시 원고의 손실보상금 21,610,400원으로 변경하는 재재결을 하여 원고가 1984. 5. 9. 그 차액금 21,705,600원을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 주위적으로, 위 인정의 차액금 21,705,600원에 대한 이 사건 토지의 수용시기부터 그 차액금을 교부받은 1984. 5. 9.까지의 지연손해금을 구한다고 주장하므로 보건대, 일반적으로 금전채무에 대한지연손해금은 그 채무가 이미 성립하고 있고, 그 채무에 대한 불이행이 있을 때 비로소 발생한다고 할 것인바, 본건과 같이 소외 중앙토지수용위원회가 토지수용법 소정의 절차에 따라 원고의 손실보상금을 43,316,000원으로 변경하는 재재결을 하였다면 그때 비로서 새로이 정하여진 액수의 보상금채무가 성립한다 할 것이고 원고주장과 같이 재재결에 의하여 정하여진 보상금채무가 당초의 수용시기로 소급하여 존재 내지 성립한다거나 성립된 것으로 의제 된다고는 할 수 없다 할 것이므로 그 손실보상금 채무가 수용시기에 이미 성립되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 그 나머지를 살펴볼 것 없이 이유가 없다고 할 것이다.
원고는 예비적으로, 피고는 위 지연손해금 상당의 부당이득을 하였으므로 그 반환을 구한다고 주장하므로 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면, 소외 중앙토지수용위원회는 원고의 손실보상금을 당초부터 금 43,316,000원으로 재결산정하여 피고로 하여금 수용시기인 1981. 5. 15.까지 원고에게 이를 지급케 하였어야 함에도 불구하고 제1차 재결당시인 1981. 4. 23. 원고의 손실보상금을 위 금에 못 미치는 금 21,610,400원으로 재결하여 피고는 위 재결금만을 원고에게 지급하였고, 앞에서 본 서울고등법원 판결에 따라 1984. 4. 17.에 이르러 비로소 원고의 적정한 손실보상금을 금 43,316,000원으로 재재결하여 피고는 1984. 5. 9. 그 차액금 21,705,600원을 원고에게 지급하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고는 법률상 원인없이 위 차액금에 대한 수용익일인 1981. 5. 16.부터 차액금 지급일인 1984. 5. 9.까지 이자상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고에게 그 금액상당의 손해를 입게한 셈이 되었다고 할 것이고 위 이익은 특별한 사정이 없는 이상 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 이율상당 금원이라 할 것이니(원고는, 위 차액금에 대한위 서울고등법원 81구57호 소송의 사실심 변론종결익일인 1982. 6. 30.부터 1984. 5. 9.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 구하고 있으나 그 소정의 이율은 금전채무의 전부 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율이라고 할 것이므로, 위 이익의 범위를 정함에는 기준으로 삼을 수 없다), 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인 바, 그 반환할 이익의 액수는 금 3,240,973원｛21,705,600×0.05×(2+360/365), 1981. 5. 16.부터 1984. 5. 9.까지(2+360/365)년, 계산상 원미만은 버림｝이 됨이 계산상 명백하다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 인정의 금 3,240,973원을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 박종규 조병훈

토지소유자가 소외 중앙토지수용위원회의 재결중 보상금액의 결정에 불복하여 행정소송을 제기한 결과 증액된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 기업자는 그 증액금과 당초 지급한 보상금과의 차액에 대한 수용시간 이후 위 차액금을 지불할 때까지의 민사법정리율인 연 5분의 이율에 의한 이자상당액을 부당이득한 것으로 보아 토지소유자에게 반환하여야 한다.
해고무효확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 한일고속
【제1심】 서울지방법원 동부지원(83가합1099 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고가 원고에 대하여 한 1982. 5. 13.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 1982. 5. 14.부터 원고가 피고에 복직할 때까지 월급 496,425원을 지급하라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】1. 원고가 1981. 3. 3. 피고회사에 입사하여 고속버스 운전사로 근무하여 오다가 피고회사로부터 1982. 5. 19.에 이르러 같은달 13자로 소급하여 징계해고된 사실, 위 징계해고의 사유는, 첫째 피고회사에 입사할 당시 이력서에 경력을 허위로 기재한 점, 둘째 피고회사의 고속버스를 운전함에 있어 과속한 점, 세째 승객의 요금을 착복한 점인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는, 위 징계해고는 그 사유가 실제로 존재하지 아니하고, 가사 그렇지 않다하더라고 이는 징계권의 남용이므로 무효라고 주장하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(단체협약서), 2(취업규칙), 갑 제8호증(퇴직증명서), 갑 제9호증(경력증명서), 갑 제10호증(경력조회의뢰서), 갑 제11호증(타코그라프), 을 제1호증(이력서), 을 제4호증의 5, 6(각 각서), 을 제6호증의 1, 2(각 결정서), 을 제7호증(불기소증명), 원심증인 최상구의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1내지 3(각 과속 운전기사 현황보고), 을 제3호증(징계품의), 을 제4호증의 1(징계품의), 2(경위서), 3(운전일지), 을 제5호증(인사위원회 결의록)의 각 기재와 위 증인, 당심증인 박성환의 각 증언 및 원심의 형사기록검증결과중 일부(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 취업규칙에 상벌규정을 두어 징계의 방법으로 견책, 감봉, 출근정지, 직위파면, 권고해고, 징계해고의 6종류를 규정하고(취업규칙 제55조), 권고해고 및 징계해고의 사유로서 다른 사유와 더불어 ① 중요한 경력을 사칭하고 기타 사술로서 입사한 경우(같은 규칙 제57조 1항), ② 정당한 이유없이 업무명령에 따르지 않은 경우(같은조 4항), ③ 회사에 대하여 부정이 있는 자로서 그 정상이 특히 무거운 경우(같은 규칙 제56조 5항 및 같은조단서)를 규정하고 있으며, 징계절차는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 이를 행한다고 규정하고 있는 사실, 그런데 ㉮ 피고회사는 내부 방침으로서 전에 다른 고속버스회사에서 근무하다가 퇴직한 자는 채용하지 않으며 피고회사에 운전사로 입사하려면 최종적으로 시외버스운전 경력이 2년 이상이 되어야 한다고 정하고 있는바, 원고는 소외 동부고속주식회사에 근무한 경력이 있을 뿐만 아니라 최근의 시외버스운전 경력으로는 소외 영종여객주식회사에서 1979. 10. 1.부터 1980. 3. 11.까지 약 5개월간 근무한 것 밖에 없음에도 피고회사에 입사시 이력서의 경력기재 사항란을 기재함에 있어 위 고속버스회사의 근무경력은 누락시켰으며, 위 영종여객주식회사에서 1978. 9.부터 1980. 4. 까지 근무한 것처럼 허위기재한 사실, ㉯ 원고는 피고회사의 고속버스 운전사로 근무하면서 1981년도 3회 1982년도에 1회 도합 4회에 걸쳐 과속운전을 한 사실, ㉰ 1982. 5. 중순경에 이르러 피고회사가 종업원들의 비위를 조사하던중, 원고가 1981. 4. 25. 포항발 서울행 고속버스를 운전함에 있어 그 버스의 안내원인소외인과 피고회사에 입금시켜야 할 승객의 요금 9,000원을 서로 나누어 가졌음이 밝혀진 사실 및 피고회사는 같은달 19.에 원고의 위와 같은 ㉮, ㉯, ㉰의 각 비위사실이 앞서본 피고회사의 취업규칙에 규정된 위 징계해고의 사유 ①, ②, ③에 각 해당된다는 이유로 인사위원회의 의결을 거쳐 원고를 징계해고한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제1호증(진정서), 갑 제6호증의 1(보충자료), 2(진술서), 을 제4호증의 4(경위서)의 각 기재와 원심증인 박원제, 당심증인 김수일의 각 증언 및 원심의 형사기록검증 결과 중 일부는 믿지 아니하며, 갑 제7호증(확인서)의 기재와 당심증인 김영기의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 다른 반증이 없는바, 그렇다면 원고의 위 각 비위사실은 모두 인정되고 이들은 피고회사의 취업규칙에 규정된 위 각 징계해고의 사유에 해당된다고 보여지므로 징계해고의 사유가 실제로 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유없고, 나아가서 위와 같은 사유로 원고에 대하여 한 위 징계해고가 징계권의 남용인지의 여부에 관하여 보건대, 운전사를 채용함에 있어 운전경력은 가장 중요한 의미를 지니고 있는 것인데 원고가 이를 사칭한 점, 원고는 피고회사에 입사한 후 단기간에 걸쳐 4회나 과속운전하였음은 물론 또 다시 요금착복 사실이 밝혀진 점 등에 비추어 볼때, 위와 같은 사유로 원고를 해고한 것이 징계권의 남용이라고 볼 수 없으므로 원고의 징계권남용 주장도 이유없다.
3. 원고는, 피고회사가 원고를 해고함에 있어 원고에게 변명의 기회를 주지 아니하였으므로, 위 징계해고는 절차상의 하자가 있어 무효라고 주장하므로 살피건대, 취업규칙등에 사용자가 근로자를 해고함에 있어 반드시 근로자에게 변명의 기회를 부여하여야 한다는 규정을 두지 아니하였다면, 이러한 절차는 해고의 유효요건은 아니라 할 것인바, 피고회사가 취업규칙등에 반드시 변명의 기회를 부여하여야 한다는 규정을 두고 있음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
4. 그렇다면, 위 징계해고의 무효확인을 구함과 아울러 이를 전제로 해고된 다음날부터 복직할때까지의 임금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것 인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 조홍은 김주형

취업규칙에 상벌에 관한 규정을 두면서 그 징계절차에서 사용자가 근로자를 해고함에 있어 반드시 근로자에게 변명의 기회를 부여하여야 한다는 규정을 두지 아니하고 있다면, 이러한 절차는 해고의 유효요건은 아니라 할 것이므로, 변명의 기회를 주지 않은 징계해고절차가 무효라고 할 수는 없다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1984.10.11 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 
【사건본인】 
【원 결 정】부산지방법원 1983.12.2 자 83브20 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
호적법 제120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다 함은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할수 없는 것이라고 할 것인바 원심이 같은 취지에서 이 사건 호적정정신청을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

호적법 제120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다 함은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 청주지방법원 1984.9.17. 자 84노231 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 일건 기록에 의하면, 재항고인은 청주지방법원에서 1984.5.16 무고죄(같은 법원 84고단172)로 징역 1년의 형의 선고를 받아 항소하여 원심인 청주지방법원 합의부에서 같은해 6.9 소송기록접수통지서를 송달받고 법정기일인 20일이 도과하였음이 역산상 명백한 같은 해 6.30 항소이유서를 원심법원에 제출하였으므로 항소이유서를 제출하지 아니한 것이 되어 같은 취지에서 형사소송법 제361조의4 제1항의 규정을 적용하여 결정으로 재항고인의항소를 기각한 원심조치는 정당하다고 하겠다.
 재항고인은 이 사건 항고장에 청주교도소의 소송서류접수 및 송달부사본을 첨부하여 이 사건 항소이유서는 1984.6.28 재항고인이 수감중이던 청주교도소에 제출접수되어 그 법정기간을 준수하였다는 뜻으로 원심결정의 취소를 구하나 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정이 없으므로 항소이유서는 법정기간인 20일 이내에 항소법원에 제출접수되어야 할 뿐 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 법정기간내에 그 법원에 제출한 것으로 간주될 수는 없는 법리이다.
 따라서 이 사건 재항고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니 하고 달리 특별한 규정이 없으므로 항소이유서는 법정기간인 20일 이내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 법정기간내에 그 법원에 제출한 것으로 간주될 수 없다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1984.10.11 / 시행일:

【원 고】 재단법인 삼릉학원
【피 고】 강동세무서장
【주 문】
피고가 1983. 4. 8. 원고에 대하여 한 1983년 수시분 법인세 금 7,522,336원과 방위세 금 782,564원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1983. 4. 8. 원고에 대하여 주문기재와 같은 법인세 특별부가세 및 방위세부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(허가서), 제5호증(정관), 제6호증의 1(기본재산 전환인가), 2(지령서), 제7호증(지연통보), 제8호증의 1(변경승인), 2(지령서), 제9호증의 1(변경승인), 2(지령서), 제10호증의 1(연기승인), 2(지령서), 제14호증의 1(설립인가), 제15호증의 1(원칙변경인가), 2(인가서), 3(유치원원칙), 제16호증(확인서), 을 제1호증의 1, 2(각 결의서), 3, 4(각 계산서), 5, 6(각 조사서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고법인은 음악예술의 교육사업 등을 영위함을 목적으로민법 제32조에 의하여 주무관청의 허가를 얻어 1950. 4. 27. 설립된 재단법인으로서 서울 강동구 신천동 23의 48에 성음유치원을 설치 운영하던중 서울 강남구 역삼동 62의 3 대 172평을 매입 그 지상에 원사를 신축키 위하여 주무감독청인 서울 특별시 서부교육청장의 기본재산의 전환인가를 받고 원고법인의 기본재산이던 서울 서대문구 갈현동 489의19 대 102.5평, 같은동 489의 23 대 106.6평 및 그 지상 철근콘크리트조 평옥개 2층 건물을 1979. 8. 10. 및 같은달 31. 매도하여 위 유치원 원사의 부지매입 및 건축비등에 충당한 사실, 피고는 그 양도차익으로 금 19,605,500원을 인정 이를 법인세법상의 특별부가세의 과세대상으로 보아 앞서 본바와 같은 부과처분을 하기에 이른 사실, 한편 원고법인은 그 설립후인 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 사립학교법이 제정 시행되었으나위 법부칙 제2조 소정의 기간내에 그 조직을 학교법인으로 개편하지 못하고 다만 위 법조에 의하여 특수한 사정으로 그 조직이 불가능하다는 감독청의 인정을 받어 계속 위 유치원을 유지 경영하여 온 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는 당시 시행되던법인세법 제59조의2 제1항 제12호에 의하면, 사립학교법의 규정에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 양도함으로써 발생하는 소득은 특별부가세를 부가하지 아니하기로 되었으므로 실제로 위 학교법인과 목적 및 기능을 같이하는 원고법인도 위 법조를 적용 내지 준용하여 이 사건 소득은 비과세소득으로 보아야 한다고 주장하고, 피고는, 원고법인은 위 법조소정의 학교법인에 해당하지 않으므로 이 사건 과세처분은 정당하다고 주장한다.
살피건대, 당시 시행하던법인세법 제59조의3 제1항 제12호에 의하면, 학교법인이 소유하는 기본재산을 양도함으로써 발생하는 소득을 비과세소득으로 규정하고 있음은 원고주장과 같고 다만 그 소득을 교육사업에 사용하는 경우에 한하도록 되었는바, 이 사건과 같은 경우 원고법인에 위 비과세규정을 적용 내지 준용할 수 있는가의 점에 관하여 보건대, 원고법인이 민법에 의하여 설립된 재단법인이고사립학교법 부칙 제2조에 의하여 그 소정기간내에 학교법인으로 조직을 변경하지 못하였음은 위에서 본바와 같으나, 그 목적이 사립학교인 유치원을 설치 경영하는데 있어 학교법인과 다를 바 없고 위 인정과 같이 이 사건 부동산을 처분하여 유치원 원사의 신축과 그 부지매입비에 충당하여 교육사업에 사용하였으며,사립학교법 부칙 제2조 후단에 의하면 원고법인의 경우처럼 특수한 사정으로 학교법인으로의 조직변경이 불가능하다고 감독청이 인정하여 그 설치한 학교를 계속 유지 경영하는 재단법인에 대하여는 사립학교법에의한 학교법인에 관한 규정을 준용하고, 그 설치 경영하는 학교에 대하여도 위 법에 의한 사립학교에 관한 규정을 적용하도록 되어 있음에 상도하고, 또 토지건물등의 양도로 인한 양도차익에 특별부가세를 부가하는 법취지는 산업자본이 부동산의 투기 내지는 과다투자에 동원되는 것을 억제하고자 하는데 그 목적이 있는 것임에 비추어 볼 때 이 사건의 경우 원고법인에 대하여위 법인세법 제59조의3 제12호의 규정을 준용하여 비과세소득으로 처리하였어야 할 법리라 할 것이다.
그렇다면, 이와 달리 피고가 위 법조소정의 비과세소득에 해당되지 않는다 하여 이 사건 부동산의 양도차익에 법인세 특별부가세 및 방위세를 부과한 처분은 과세대상을 오인하여 부과한 위법한 처분으로서, 다른 점에 관하여 더 볼것도 없이 그 취소를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 황인행 김연태

유치원을 설치, 운영하는 재단법인의 부동산양도소득이구 법인세법(1979. 12. 28. 법률 제3200호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 제12호 소정의 비과세소득인지 여부

민법에 의하여 설립된 재단법인으로서사립학교법 부칙 제2조에 의하여 그 소정기간내에 학교법인으로 조직을 변경하지는 못했으나 그 목적이 사립학교인 유치원을 설치경영하는데 있어 학교법인과 다를바 없고, 위 법인소유의 부동산을 처분하여 유치원 원사의 신축과 그 부지매입비에 충당하여 교육사업에 사용하였으며,사립학교법 부칙 제2조 후단에 특수한 사정으로 학교법인으로의 조직변경이 불가능하다고 감독청이 인정하여 그 설치한 학교를 단속 유지 경영하는 재단법인에 대하여는 사립학교법에 의한 학교법인에 관한 규정을 준용하고 그 설치 경영하는 학교에 대하여도 위 법에 의한 사립학교에 관한 규정을 적용하도록 되어 있는 점을 모아보면 위 법인의 부동산양도로 인한 양도차익은법인세법 제59조의3 제1항 제12호의 규정을 준용, 비과세소득으로 처리해야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이건호
【원심판결】 공군고등군법회의 1984.5.28. 선고 84고군형 제11호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 판단한다.
 제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 후 피고인에 대하여 징역 1년에 처하고 미결구금일수중 23일을 위 본형에 산입할 것이로되형법 제51조 소정의 사항을 참작하여같은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였고 이에 대하여 피고인만이 불복항소하였는데 제2심법원은 제1심판결을 파기하고 벌금 30만원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다는 판결을 하였다.
 그러나 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 제2심법원은군법회의법 제427조에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다 할 것인데 본건에 있어서 제2심판결의 형은군법회의법 제427조가 말하는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1966.9.27. 선고 66도1081 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황창호 소송대리인 변호사 정태류
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.13. 선고 83구602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건에 적용할구 소득세법 (1982.12.21 공포 법률 제3576호로 개정되기 전) 제 4 조 제 1 항 제 3 호,제 3 항,제23조에 의하면 양도소득은 토지, 건물 등 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하고 여기서 양도라 함은 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있어 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물을 양도함으로 인하여 발생하는 소득을 의미함이 분명하므로 여기서 소득의 발생시기 즉 자산의 양도시기는 원칙적으로 그 가액이 거의 완납한 때로 봄이 합당하다 할 것이나위 법 제27조 제 1 항,제 2 항에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외에 댓가의 일부 즉 중도금과 이에 유사한 유가물을 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하여 그 양도시기를 소유권이전의 효력의 발생시기와는 관계없이 세법상 양도 또는 취득의 시기를 위 금원 등의 일부 영수일로 의제하고 있다.
따라서 토지의 매매계약을 체결함에 있어 계약금만 받고 그 소유자는 먼저 양수인에게 소유권이전등기를 하여 주고 중도금 및 잔금은 일정기간 경과후에 지급하기로 하여 이를 이행했다면 이러한 경우의 양도시기에 관하여 특별한 규정이 없었던 이 사건의 경우에 위 소유권이전의 선등기를 한 것만으로는 계약금 이외에 댓가의 1부를 영수한 사실이 없다 할 것이므로 그 토지의 양도시기는 등기 후 중도금을 수령한 날이라고 해석함이 상당하다 할 것인바 원심이 같은 견해에서 이 사건 토지의 매매계약을 함에 있어 1981.11.12 계약금을 지급하고 같은해 11.14 매수인인 영동개발주식회사에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 필하여 주고 그 중도금과 잔금의 이행을 담보하기 위하여 중도금 및 잔금이행기일을 지급일로 하는 위 회사대표 이사발행의 해당 액수의 약속어음을 교부받고 각 그 지급기일에 모두 결제된 사실을 확정한 후 위 부동산의 양도시기는 위 소득세법소정의 계약금 이외의 중도금을 지급받은 1982.1.11이라 하여 위 소유권이전등기시를 이건 토지의 양도시기로 보아 산출한 양도소득세 및 방위세의 부과처분은 위법하다고 판단한 조치는 정당하게 긍인되고,위 중도금에 해당하는 액수의 약속어음을 중도금 지급의 담보로 원고에게 발행교부된 것이라면 어음자체의 교부만으로 지급이 이루어진 것으로 보아 중도금 지급채무가 소멸했다고 볼 수는 없고 그 채무는 어음결제일까지 존속한다 할 것이므로 위 어음의 교부만으로 중도금 지급채무는 소멸하고 어음채무만이 남는다는 전제 아래 위 어음이위 법 제27조 제 2 항의 유가물에 해당한다는 논지는 독단적 견해라 할 것이고 위 소유권이전등기를 받은 양수인이 즉시 목적물에 대한 소유권행사를 하는 여부는 위 자산양도의 시기에 관한 위 판단에 아무런 영향을 미치지 못한다.논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전) 제27조 제 1 항,제 2 항에 의하면 자산의 양도 또는 취득시기를 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외에 대가의 일부, 즉 중도금과 유사한 유가물을 영수한 날 또는, 영수할 날로 한다고 규정하여 그 양도 또는 취득의 시기를 소유권이전의 효력발생시기와 관계없이 세법상 위 금원 등의 일부 영수일로 의제하고 있으므로 토지의 매매계약을 체결함에 있어 계약금만 받고 소유자가 먼저 매수인에게 소유권이전등기를 필해 주면서 중도금 및 잔금의 이행을 담보하기 위하여 중도금 및 잔금이행기일을 지급일로 하는 매수인 발행의 약속어음을 교부받은 경우, 그 약속어음 자체의 교부만으로 중도금지급채무가 소멸한다고 볼 수는 없고 그 채무는 어음결제일까지 존속한다 할 것 이므로 위 토지의 양도시기는 위 소유권이전등기시가 아니라 등기후 중도금을 수령한 날이라고 해석함이 상당하다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조성근
【피고, 상고인】 정영기 소송대리인 변호사 강신영
【원심판결】광주고등법원 1984.3.16. 선고 83나667 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 (가) 1981.12.10께부터 서울 영등포구 당산동 4가 31-2에 있는 우진건설산업주식회사에 근무하던 소외 원희정이가 1982.3.10께 그의 친언니인 소외 원희남을 통하여 그의 형부인 소외 정창기의 형님인 피고에게 위 건설회사에서 감원당할 염려가 있어 화장품회사인 주식회사 피어리스의 외판원으로 취직하려하니 그 재정보증인이 되어 달라는 부탁을 하였다. (나) 소외 원희남을 통하여 위 부탁을 받은 피고는 이를 승낙하고 그 재정보증에 필요한 재정보증서에 서명날인을 하고 그 재정보증용 인감증명서와 재산세납세증명원을 피고의 주거지 동장과 구청장으로부터 발급받아 위 서류등을 소외 원희남에게 우송하였다. (다) 피고로부터 앞서 본 재정보증용 서류를 우송받은 소외 원희남은 소외 원희정이가 위 건설회사에 그대로 근무하게 되었다는 말을 듣고 그가 원희정이라고 참칭하면서 1982.3.20께 원고가 경영하는 주식회사 피어리스의 상도대리점의 판매원이 되어 원고로부터 화장품류를 외상매입하여 타에 판매한 후 원고에게 그 대금을 지급하기로 약정하였다. (라) 그 무렵 피고로부터 위에 본 재정보증용 서류를 우송받아 소지 하고 있던 소외 원희남은 피고를 대리하는 양원고와 그가 원고로부터 공급받은 물건대금 채무에 관하여 연대보증계약을 맺었다. (마) 소외 원희남은 그의 이름을 앞서 본 바와 같이 " 원희정" 이라고 칭하고 원고경영의 상도대리점에 외판원으로 근무하면서 1982.3.20께부터 1982.10.26께까지 돈 3,541,396원 상당어치의 화장품류를 외상으로 공급받아 이를 타에 판매하였다.
 따라서 위 인정사실에 의하면, 가사 위 재정보증계약시 소외 원희남에게 그 대리권이 없었다 하더라도 피고가 위 재정보증에 필요한 일건서류를 소외 원희남에게 교부함으로써 소외 원희남에게 소외 원희정의 재정보증계약에 관한 대리권을 주었음이 분명하고 한편 소외 원희남이 원고와 위 재정보증계약시 그에 필요한 앞서 본 일건서류를 소지하고 있었음에 비추어 달리 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고로서는 위 원희남에게 피고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있었던 것으로 보아야 할 것인 만큼 결국 위 원희남과 원고사이의 앞서 본 재정보증계약은 위 원희남의 표현대리행위로서 피고에게 그 효력이 귀속된다고 판시하고 있다.
 그러나기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여 대리권한의 유월 또는 소멸후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없는 것인바(당원 1962.3.22. 선고 4294민상483 판결 및1963.9.19. 선고 63다383 판결참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고는 소외 원희정의 원고경영의 피어리스 상도대리점과의 상거래에 대한 재정보증서와 그에 필요한 인감증명서 및 납세증명서를 소외 원희남에게 우송하였음에 지나지 아니한 것이라면 위 원희남이가 원고와의 상거래계약을 체결하면서 자기가 원희정이라고 참칭하고 그 재정보증서로서 피고로부터 송부받은 위 원희정에 대한 재정보증서를 사용하였다는 사실만으로써는 위 원희남은 피고로부터 표현대리를 인정할 기본적 대리권을 수여받은 것이라고는 볼 수 없다 할 것이니 표현대리를 인정한 원심판결은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있고 이는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여 대리권한의 유월 또는 소멸 후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없는 것인바 피고가 소외 (갑)의 원고와의 상거래에 대한 재정보증서와 그에 필요한 인감증명서 및 납세증명서를 위 (갑)의 언니인 소외 (을)에게 우송하였음에 지나지 아니한 것이라면 위 (을)이 자기가 (갑)이라고 참칭하고 원고와 상거래를 함에 있어 위 재정보증서 등을 사용하였다는 사실만으로서는 위 (을)이 피고로부터 표현대리를 인정할 기본적 대리권을 수여받은 것이라고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한순분
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.7.5. 선고 83구924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외 김준수, 같은 김범신, 같은 김성은은 공동으로 1972.5.15 소외 김효은으로부터 그 소유인 이건 토지를 매수하고 개인사정으로 원고에게 소유명의를 신탁하여 같은해 5.28 원고앞으로 직접 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후이건 토지의 실질적인 소유권자인 김준수 등 3인은 1981.9.29 위 명의신탁을 해지하고 1982.2.23 동인들 명의로 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정하고 원고가 명의신탁에 따라 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었다가 다시 실지매수인들 명의로 소유권이전등기를 하여준 것은 양도소득세의 과세대상인 유상양도라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당하고 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임인호
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.2. 선고 83구879 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제7조의 실질과세의 규정은 소득의 형식적인 귀속자가 아닌 그 실질적인 귀속자에 조세부담의 의무를 부과하려는 것이므로 소득의 귀속은 형식적인 영업명의, 법률관계에 의하여 결정할 것이 아니라, 실질적인 영업활동에 의하여 생기는 이익의 귀속관계에 의하여 결정되어야 할 것이다.
 이 사건의 원심은 거시의 증거에 의하여 소외 황문근이 원고의 승락을 얻어 원고명의로 태원상회의 사업자등록을 얻어 실질적으로는 위 소외인이 청량음료 도산매영업을 하여 왔고 원고는 전혀 위 영업에 관여한 바 없었던 사실을 인정하고 위 영업에 의한 소득은 사업자 명의인인 원고에 귀속된 것이 아니고 위 소외인에게 귀속되었음이 분명하다 하여 실질과세의 원칙에 따라 명목상의 사업자에 불과한 원고에게 이 사건 종합소득세를 부과한 것은 위법하다고 판단하고 있는 바 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심이 을 제2호증과 같은 제4호증을 배척하고, 달리 원고가 위 태원상회를 직접 경영하였다고 볼 증거가 없다고 한 판시에는 소론의 을 제5호증(인감증명서)만으로는 이를 인정함에 미흡하다 하여 배척한 조치로 못볼 바 아니므로 원심판결에 증거판단 유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

소득세법 제7조의 실질과세의 규정은 소득의 형식적인 귀속자가 아닌 그 실질적인 귀속자에 조세부담의 의무를 부과하려는 것이므로 소득의 귀속은 형식적인 영업명의 법률관계에 의하여 결정할 것이 아니라 실질적인 영업활동에 의하여 생기는 이익의 귀속관계에 의하여 결정되어져야 할 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사경기은행 소송대리인 변호사 윤희경
【피고, 피상고인】 이영주 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1984.1.26. 선고 83나2968 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1.채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우라 하더라도, 그 본질은 의연히 보증계약임에 변함이 없는 것이므로 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담함이 원칙이라 할 것이다.
다만 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가, 보증인이 보증당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 경우에는 그 예상범위로 보증책임을 제한할 수 있다 할 것이나 그 예상범위를 훨씬 상회하고 그 같은 주채무과다발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 같다) 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 연유하는등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위내로 제한할 수 있다 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 1977.6.30 원고은행과 소외 주식회사 양지기업(이하 소외 회사라 한다) 사이의 어음거래에 관하여 소외 회사를 위하여 책임한도액과 기간의 정함이 없는 계속적 보증계약을 체결한 다음 소외 회사는 원고로부터 그 약정에 따라 판시와 같이 당일 금 50,000,000원을 같은 해 8.2과 8.18 각 25,000,000원씩 변제기를 1985.6.30로 정하여 차용하였으나 위 회사는 1979.3.28 부도를 내고 파탄하므로써 보증인인 피고들은 원고은행에 대하여 원금 41,410,874원과 원심인정의 소정이자에 대한 보증책임을 지게 된 사실을 확정한 후, 위 원금 및 이자에 대한 보증책임의 이행을 구하는 원고은행의 이 사건 청구에 대하여 그 거시의 증거를 모아 (1) 피고들은 모두 소외 회사의 이사라는 직책때문에 이 사건 연대보증인이 되었을 뿐 아무런 댓가도 수령한 바 없고 (2) 보증계약체결당시의 원고에 대한 소외회사의 채무는 금 50,000,000원 밖에 없었으며 (3) 소외 회사의 1978년도 당기 순손실이 금 103,289,000원, 부채비율이 951.6퍼센트, 자기자본비율이 9.5퍼센트여서 재무구조가 악화되어 있었고 (4) 원고은행은 소외 회사가 이 사건 부도를 내기직전인 1979.3.2부터 동년 3.15사이에 소외 회사를 위하여 대한 및 중앙등 2개의 투자금융주식회사에 대하여 금 300,000,000원에 달하는 대출보증을 해주었다가 결국 소외 회사의 파탄으로 말미암아 위 각 투자금융주식회사에 대하여 위 보증채무를 변제하였고 더우기 부도 이틀전인 동년 3.26 소외회사에 대하여 금 30,000,000원을 추가로 대출함으로써 이 사건 주채무자인 소외 회사의 채무액수가 급격히 증가한 사실 (5) 원고은행은 소외 회사의 부도즉시 대출금회수조치를 취했어야 함에도 불구하고 1981.2.21 이후까지 이를 지연시킨 탓으로 연체이자가 과다하게 발생된 사실 (6) 그 밖에 담보확보시의 부주의로 인하여 불실담보 내지 하자있는 담보물을 취득하였을 뿐더러 담보실행절차에서 적절한 조치를 취하지 못하여 감정가액 금 232,806,000원 상당의 담보물이 불과 금 97,002,000원에 경락되도록 방치한 사실등을 인정한 후, 이상 여러가지 정황에 비추어 피고들의 이 사건 보증책임은 이를 원심판시 범위로 감축함이 신의칙상 부합한다고 판단함으로써 원고의 이 사건 청구중 위 범위를 벗어난 부분을 배척하였다.
 3. 그러나 원심이 인정한 바에 의하더라도 이미 피고들이 이 사건 계속적 보증계약의 체결당시 이미 소외 회사는 원고은행으로부터 금 50,000,000원을 대출받은 바 있었다는 것이고, 잇달아 2개월 미만의 기간에 추가로 금 50,000,000원이 대출되었다는 것이니 그렇다면 피고들은(피고 이영주가 위 보증후 1개월안에 퇴직하였다 하더라도) 적어도 위 합계 금 100,000,000원 또는 50,000,000원(피고 이영주의 경우)의 채무에 대하여 그들이 보증책임이 있음을 이미 알고 있었거나 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 피고들의 보증책임의 액수가 원심이 인정한 바와 같이 금 41,410,874원 및 이에 부대되는 이자 등이라면 이는 피고들이 위 보증계약체결당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 벗어나는 액수라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 가사 원심 인정의 위 (1) 내지 (6)의 사정이 있다한들 원고은행의 피고들에 대한 이 사건 보증책임의 추급이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 단정할 수는 없다.
 그러함에도 판시와 같은 이유를 들어 원고의 이 사건 청구를 일부 배척한 원심판결에는 필경 계속적 보증계약의 본질이나 신의칙의 적용에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이고 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 이 사건 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 4. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

이른바 계속적 보증계약도 그 본질은 의연히 보증계약임에 변함이 없는 것이므로 보증인은 변제기에 있는 주채무전액에 관하여 책임을 지는 것이 원칙이고, 다만 보증당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상범위로 보증책임을 제한할 수 있다 할 것이나 그 예상범위를 상회하는 주채무과다발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서도(중대한 과실로 알지못한 경우도 같다) 이를 모르는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진없이 고의로 거래규모를 확대함에 연유하는 등 신의칙에 반하는 경우에 한하여 합리적인 범위내로 제한할 수 있을 뿐이다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조정제
【원심판결】 육군고등법회의 1983.12.20. 선고 83고군형항 제300호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 소속대 관측장교로서 338 지.피(G.P)에 파견되어 전방감시 및 적정확인, 보고임무 외에 지.피 출입통문의 열쇠를 보관하며, 통문개폐의 통제를 담당하고 있는 자로서 1983.7.10.09:15경 위 338 지.피출입문에서 정당한 허가를 받지 않고 임의로 위 통문을 열어 같은 소속대 중사공소외 1을 출입케 하여 통문개폐에 관한 지.오.피(G.O.P)근무명령에 위반한 사실을 인정하고군형법 제47조에 의율처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 편철된 중령 박병찬 작성의 지.오.피(G.O.P)근무지침사본의 기재에 의하면, 통문은 여하한 인원과 상황하에서도 사단장발행의 출입증과 허가없이는 개폐할 수 없다고 규정되어 있음을 알 수 있고, 설사 소론과 같이 위 근무지침이 피고인 소속의 39연대에 적용될 지.오.피 근무지침이 아니라 하더라도, 피고인의 제1심 공판정에서의 진술에 의하면 피고인은 통문의 열쇠를 보관하는 책임장교로서 사단장의 허가없이는 통문을 열수 없도록 되어 있는 지.오.피 근무명령이 존재하고, 피고인은 이를 사전에 알고 있었다는 것이므로 피고인의 이 사건 소위는 위 명령에 위반하였다 할 것이고, 또한지.오.피 근무지침, 그중에서 통문개폐에 관한 근무명령은 적과 대치하고 있는 상황하에서 통문개폐관리를 신중하고 엄격히 하여 적의 침투와 아군의 병력손실을 예방하기 위한 군통수작전상 중요하고도 구체성있는 특정상황에 관한 것으로서군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고해석되므로 이와 다른 견해에서 원심판결에 명령위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

통문개폐에 관한 지.오.피(G.O.P) 근무지침은 적과 대치하고 있는 상황하에서 통문개폐관리를 신중히 하고 엄격히 하여 적의 침투와 아군의 병력손실을 예방하기 위한 군통수 작전상 중요하고도 구체성있는 특정상황에 관한 것으로서군형법 제47조 소정의 " 정당한 명령" 에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 정리회사 신일금속공업주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고,상고인】 북부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.12.8. 선고 82구225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제 9 조 제 3 항이같은법조 제 1 항 및제 2 항 소정의 재화 또는 용역의 실지거래시기가 도래하기 전에같은법 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있음은 소론과 같으나 원래 부가가치세에 있어 세금계산서제도는 재화나 용역을 공급함에 있어서 거래당사자 사이의 과세자료가되는 한편, 공급받는 사업자로 하여금 매입세액을 공제받을 수 있게 하여 부가가치세를 중복과세없이 최종소비자에게 전가시키는데 그 목적이 있다 할 것이므로위 법 제9조 제 3 항에서 공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받는 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제 3 자에게 세금계산서의 사본을 교부하는 경우까지를 포함하지 아니한다함이 당원의 판례인바(당원 1984.4.10 선고 83누639 ;84누28 판결;1984.7.24 선고 84누7 판결각 참조), 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 정리절차 개시전의 신일금속공업주식회사가 내국신용장을 개설한 무역업자로부터 물품판매 주문을 받고 내국신용장에 의한 수출금융을 받기 위하여 그 물품의 인도전에 무역업자로부터 물품수령증명서를 받아 이에 맞추어 세금계산서 사본을 작성한 후 이를 거래은행에 첨부 제출하여 물품대금에 상당하는 수출융자금을 수령하였지만 실제로는 그 후에 위 물품을 무역업자들에게 모두 인도하고 그때마다 그들에게 정당한 세금계산서를 작성 교부하고 그 과세기간의 소정기일내에 적법하게 이를 모두 신고하고 위 세금계산서를 과세기관인 피고에게 제출하였다는 것이니, 위와 같이 세금계산서 사본을 은행에 제출하는 것은 재화나 용역을 공급받을 자가 아닌 제 3 자에게 교부한 것이고 또 세금계산서 정본이 아닌 사본을 교부한 것이므로 위 법조항에서 말하는 세금계산서의 교부에 해당하지 아니한다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 위 세금계산서의 사본을 은행에 제출한 때를 재화의 공급시기로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재화의 공급시기나 세금계산서에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

부가가치세법 제 9 조 제 3 항에서 공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받는 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제 3 자에게 세금계산서의 사본을 교부하는 경우까지를 포함하지 아니한다.
향정신성의약품관리법위반ㆍ공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서용은
【원심판결】대구고등법원 1984.6.29. 선고 84노475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 45일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 소론의 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 고문등으로 신빙할 수 없는 상태에서 임의로 된 것이 아니라고 볼 자료는 찾아볼 수 없으며 원심의 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 원심이 피고인이 제조하였거나 제조미수에 그친 히로뽕은 " 메스암페타민" 의 속칭으로서 위 메스암페타민은향정신성의약품관리법시행령 제2조 별표 2의 번호 2에 해당하므로 원심인정의 피고인이 제조하거나 제조하려 한 물품이 향정신성의약품에 해당하지 아니한다는 논지는 이유없고 원심은 미수죄부분에 관하여피고인이 원심 상피고인이영일과 히로뽕제조를 공모하고, 그 제조원료인 염산 에페트린과 파라디움, 에테르, 크로로름등 수종의 화공약품을 사용하여 히로뽕제조를 시도하였으나 그 제조기술의 부족으로 히로뽕완제품을 제조하지 못하여 미수에 그친 사실을 인정하고 습관성의약품제조의 미수범으로 처단하고 있는 것이므로 위 미완성품에서 히로뽕성분이 검출되지 아니하였다고 하여 습관성 의약품제조미수죄의 성립에 소장이 있다고는 할 수 없고또 원심이 이 사건 습관성 의약품제조에 사용된 원료의 출처를 밝히지 아니한 것에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

히로뽕제조를 공모하고 그 제조원료인 염산에페트린과 파라디움, 에테르등 수종의 화공약품을 사용하여 히로뽕제조를 시도하였으나 그 제조기술의 부족으로 히로뽕완제품을 제조하지 못하였다면 비록 미완성품에서 히로뽕성분이 검출되지 아니하였다고 하여도 향정신성의약품제조미수죄의 성립에 소장이 있다고 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 광주교도소장
【원심판결】광주고등법원 1984.5.22. 선고 84구11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고에 대한 징계사유로 든 비위사실을 인정한 다음교정공무원은 범법자를 상대로 하기 때문에 근무중 법령을 준수하여야 할 의무가 보다 강하게 요구되는데 교정공무원인 원고가 야간 선번근무발령을 받고 미결 1사동에서 근무중 법령에 위배하여 재소자에게 3회에 걸쳐 담배 등을 그것도 1회는 양담배(켄트)까지 제공하였다면 원고가 8년간 성실하게 근무하였고 또한 생활이 곤란하여 딱한 처지에 있다는 사유만으로는 원고에 대한 파면처분이 재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다하여 원고에 대한 파면처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였는바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권남용 또는 일탈에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

교정공무원은 범죄자를 상대로 하기 때문에 근무중 법령을 준수하여야 할 의무가 보다 강하게 요구되는데 교정공무원인 원고가 야간근무중 법령에 위배하여 재소자에게 3회에 걸쳐 담배 등을 그것도 1회는 양담배까지 제공하였다면 원고가 8년간 성실하게 근무하였고 또한 생활이 곤란하여 딱한 처지에 있다는 사유만으로 원고에 대한 파면처분이 재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 상신교역주식회사 소송대리인 변호사 이정호
【피고, 상고인】 부천시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1984.3.29. 선고 83구552 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
지방세법 제138조 제1항 및제3항에 의하면 1. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 등기 2. 대도시외의 법인이 대도시내에로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기 3. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기 4. 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기 등을 하는 때에는 그 세율을제131조 및제137조에 규정한 당해세율의 5배로 하고제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고,같은법시행령 제102조는 위 대도시내 법인등 중과세의 범위와 적용기준에 관하여 규정하되 그제5항은제1내지제4항의 규정이외에 대도시내 법인 등의 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 내무부령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은법시행규칙 제55조에 의하면위 시행령 제102조에서 정한 대도시내 공장에 대한 중과세 범위와 적용의 기준은제47조 내지제47조의 3의 규정을 준용한다는 취지를 규정하고 있다.
 그런데 등록세에 준용되는 취득세에 관한위 시행규칙 제47조의 2는 "법 제110조의 2 제2항 및법 제110조의 3 제3항 제5호의 규정에 의하여 취득세가 비과세 또는 감면되는 공장 및제112조 제4항의 규정에 의하여 중과세할 공장의 범위는 공장건축물의 연면적 (건축물이 없고 기계장치 또는 저장시설만 있는 경우에는 그 시설물면적)이 100제곱미터 이상 또는 종업원(대표자와 수시로 사용하는 종업원을 포함한다) 16인 이상을 사용하는 사업 또는 사업장(공업배치법시행령 별표 2에 정한 업종을 제외한다)으로서 별표 3에 정한 것을 말한다" 고 규정하고 있는 바, 그 문언과 업종의 내용에 비추어 보면 이 규정은 등록세(취득세)를 비과세, 감면 또는 중과세할 공장의 범위를 일정규모 이상의 공장으로 한정하되, 그 소정규모에 해당하는 공장이라도 공업배치법시행령 별표 2에 정한 것은 그 중과세등 대상의 공장에서 제외하는 취지로 새겨진다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중과세할 공장의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 제2점 내지 제5점에 대하여,
지방세법 제138조 제1항 제3호는 중과세할 등기로서 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기를 규정하고 있으나같은항 제4호는 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기를 규정하고 있으므로 이를 아울러 생각하여 보면위 제3호의 부동산등기는 위 제4호의 공장을 제외한 일반 부동산등기를 가리키는 것으로 새겨야 할 것이고(당원 1984.2.28. 선고 81누333 판결), 따라서 이 사건과 같은 공장의 등기에 관하여는위 제3호를 적용할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 적용을 그르치는 등의 위법이 없다. 소론 판례는 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 흥아해운주식회사
【피고, 피상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.5.31. 선고 83구178 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
1.법인세법(1979.12.28자로 개정되기 전의 법률) 제11조 제1항 제1호에 의하면 선박의 외국항행으로 인하여 생기는 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정하고 있고같은법시행규칙(1975.3.3자로 개정된 규칙) 제5조 제1항은 외국항행으로 인하여 생기는 소득의 범위를 특정하고 있는바, 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로 이자소득은 위 규정에서 특정하는 면세소득의 범위에 속한다고 볼 수 없고 비록 그 이자소득에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적인 법정과실에 해당되는 것이라 하더라도 이를 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득이라고 볼 수 없으므로 위 이자소득을 면세소득으로 볼 수 없다함이 당원의 견해(당원 1984.6.12. 선고 83누70 판결 ;1984.8.21. 선고 83누424 판결 참조)이다.
 이와 같은 견해에서 원심이 원판시의 수입이자 및 이와 성질을 같이하는 유가증권이자 수입배당금을 면세소득에 속하지 아니하는 것으로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 피고에게 1980사업년도 및 1981사업년도의 법인세과세표준 및 세액을 신고 납부함에 있어 원고가 금융기관으로부터 지급받은 1980사업년도분 수입이자 금 15,502,918원, 유가증권이자 금 6,852,757원 및 수입배당 금 21,737,021원등 합계 금 180,092,696원과 1981사업년도분 수입이자 493,717,652원을 과세사업과 면세사업의 공통익금으로 보아 이를 과세소득과 면세소득으로 구분계산하여 신고하고 사업소득중 면세소득으로 신고된 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여만 법인세 및 방위세를 산출하여 이를 자진납부한 사실, 피고는 원고가 면세소득으로 구분계산하여 신고한 위 수입이자, 유가증권이자 및 수입배당금은 면세소득에 해당하지 아니하는 소득 즉 과세소득으로 보고 이를 위 각 사업년도의 과세소득에 포함시켜 이에 대한 법인세액 및 방위세액을 산출한 다음 여기에서 원고가 기히 납부한 세액을 공제한 나머지 세액을 추가하여 납부하도록 하는 이 사건 법인세 및 방위세부과처분을 한 사실을 인정하고, 원고가 금융기관으로부터 사업자금을 차용하고 그 차용금에 대한 이자는 지급하였다 하더라도 그지급이자가 이건 수입이자에 대응하는 손금에 해당하는 것인지 그리고 그 수입이자 등에 대응하는 손금으로서의 지급이자가 얼마인지에 관하여 아무런 주장입증이 없으므로 피고가 원고의 지급이자를 참작함이 없이 이건 수입이자등을 개별익금으로 보아 이건 과세처분을 하였음은 적법하다고 판단하였는바 이와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 이를 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 법령위반이나 기업회계에 있어서의 손익대응의 원칙을 위반한 흠을 찾아볼 수 없어 이에 관한 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다 할 것이므로 외국항행사업으로 인한 수입금에 대한 이자소득은 비록 그 이자소득에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적인 법정과실에 해당되는 것이라 하더라도 이를 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득이라고 볼 수 없으므로 위 이자소득을구 법인세법(1979.12.28자로 개정되기 전의 법률) 제11조 제1항 소정의 면세소득으로 볼 수는 없다.
농지개간허가등취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임재택
【피고, 상고인】 전라남도지사
【피고보조참가인】 영산강 농지개량조합
【원심판결】광주고등법원 1984.5.22. 선고 82구122 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 보조참가인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 원고에게 1970.12.9 피고 보조참가인 소유(당시는 함평농지개량조합 소유)의 이 사건 토지를 포함한 총면적 6,404평의 유지에 관하여 농경지조성법(1967.1.16 법률 제1872호, 1975.4.11 법률 제2767호로 농지확대개발촉진법이 제정되어 폐지된 법률)에 의거한 개간허가를 하고 1981.12.23 이 사건 토지에 관한 그 개간준공인가를 하였다가 1982.10.6 위 개간허가와 준공인가를 모두 취소하는 행정처분을 하였다는 사실을 당사자간에 다툼없는 사실로 확정한 다음,농지확대개발촉진법 부칙 제2,3항에 의하면, 법률 제 1872호 농경지조성법을 폐지하면서 이법 시행당시 농경지조성법에 의하여 행하여진 처분은 이 법에 의한 처분으로 본다, 다만농경지조성법 제16조 내지제23조 및제29조와동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다고 규정되어 있고,농경지조성법 제18조,제19조에 의하면 개간준공인가 및 개간허가의 취소에 관한 사항은 허가관청의 권한사항으로 되어 있고,동법 제2조 제5항에서는 " 이 법에서 허가관청이라 함은 미간지 개간허가에 있어 미간지의 1단지 면적이 10정보 미만인 때에는 시장 또는 군수를, 10정보 이상인 때에는 도지사를, 서울특별시와 부산시에 있어서는 면적의 다과에 불구하고 서울특별시장 또는 부산시장을 말한다" 고 규정되어 있는바, 위 규정들을 종합하여 이 사건의 경우를 보면 그 개간허가당시 미간지의 1단지 면적이 앞서본 바와 같이 6,404평으로서 10정보 미만이므로 개간허가의 권한은 함평군수에게 있었음이 분명하고, 따라서 농지확대개발촉진법이 제정되면서 농경지조성법이 폐지된 이후에도 여전히농지확대개발촉진법 부칙 제3항에 따라 위 개간준공인가 및 그 취소 또는 위 개간허가의 취소에 관한 사항은 함평군수의 권한에 속하고 피고의 권한사항이 아니므로 피고가 한 위 개간허가 및 그 준공인가와 그 각 취소처분은 모두 권한없이 한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단하여 그 취소처분의 취소(무효확인의 뜻)를 구하는 원고의 청구를 받아들였다.
그러나 권한없는 행정기관이 한 당연무효의 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 처분청에게 속하는 것이고, 당해 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가지는 행정청에게 그 취소권이 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.
 그러므로 원심이 이 사건 개간허가의 권한은 그 허가당시의농경지조성법 제2조 제5항의 규정상 함평군수에게 속해 있었고, 위 농경지조성법이 폐지된 뒤에도농지확대개발촉진법 부칙 제2항,제3항 및구 농경지조성법 제18조,제19조의 규정에 의하여 그 개간준공인가 및 그 취소 또는 개간허가의 취소에 관한 사항은 여전히 함평군수의 권한에 속한다는 이유로 피고가 한 판시 개간허가 및 그 준공인가 처분을 권한없는 기관이 한 당연무효의 행정처분이라고 판단하면서 그 개간허가와 준공인가처분을 취소한 처분도 마찬가지로 권한없는 기관이 한 당연무효의 행정처분이 된다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 조치는 권한없는 기관이 한 당연무효의 행정처분의 취소권자에 관하여 법리를 오해하였거나 적법한 권한을 가진 행정기관이 한 하자있는 행정처분의 취소권자와 권한없는 행정기관이 한 당연무효의 행정처분의 취소권자를 혼동하여 이유모순의 판단을 한 것이라 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

권한없는 행정기관이 한 당연무효인 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 처분청에게 속하고, 당해 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가지는 행정청에게 그 취소권이 귀속되는 것이 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 더 포오로오/로오렌 캄파니 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1982.5.29. 고지 1980년 항고심판(절)제721호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 할 것이므로 원심이 이 사건 본원상표 POLO Ralph Lauren과 인용상표 POLA를 대비하여 양자는 모두 같은 종류의 상품을 지정상품으로 하고 있고(상품구분 12류 화장품류) 본원상표의 요부는 POLO이고 그 밑에 작은 글씨로 Ralph Lauren이라고 기재되어 있어 인용상표인 POLA와는 외관상 일견하여 차이가 있으나 두 상표를 전체적 및 이격적으로 관찰할때 본원상표의 요부인 POLO와 인용상표인 POLA는 그 칭호에 있어서 본원상표는 " 폴로" 로, 인용상표는 " 폴라" 로 호칭되어 끝음절이 본원상표는 " 로" 로 인용상표는 " 라" 로 발음되는 차이가 있으되 우리나라의 수요자들 사이에 있어서는 양자는 서로 혼동할 정도로 유사한 칭호이고 외관에 있어서도 일견 오인할 가능성이 있을 정도로 유사하여 동종품인 지정상표에 사용될 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있어 본원상표는상표법 제 9 조 제 1 항 제 7 호에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위 상표법조의 해석을 그릇하고 경험칙, 채증법칙에 위배한 허물이 없으며 소론 판례나 심결에는 모두 구체적인 사실관계를 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

상표상호간에 서로 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 할 것이므로 본원상표 “POLO Ralph lauren" 과 인용상표 “POLA" 를 대비하면 본원상표의 요부는 POLO로서 인용상표 POLA와는 그 호칭, 외관에 있어서 일견 오인 혼동할 정도로 유사하다.
특수절도ㆍ강도치상ㆍ강도강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최광률
【원심판결】대구고등법원 1984.7.13. 선고 84노541 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
형법 제339조의 강도강간죄는 강도범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수하였으나 아직 강도행위를 완료하기전에 강간을 한 경우도 이에 포함되는 것이라 할 것인바, 제1심판결이 피고인이 강도행위에 착수한 뒤 그 완료전에 피해자를 강간하려다가 중지하고 금품을 강취하고 그로 인하여 피해자에게 상해를 입힌 사실을 확정하고 이를 강도강간미수와 강도치상죄로 의률하였음을 정당하다 하여 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에 대하여 그 양형이 과중하다는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 1부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

형법 제339조의 강도강간죄는 강도범인이 강도의 기회에 강간행위를 한 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수하였으나 아직 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우도 이에 포함된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김찬식 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.16. 선고 83구149 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 이 사건 토지를 1967.12.22 취득하여 1977.6월에 양도하였으면서도 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 피고는 1982.1.18 기준시가에 의하여 양도차익을 계산한 후 양도소득세 금 20,228,455원, 방위세 금 4,045,690원의 부과결정을 하고 같은달 20 납부기한을 1982.1.31로 한 납세고지서를 주민등록표상의 원고 주소지인 강서구 신월동 250의 11 왕실아파트 (라)동 302호로 등기우편의 방법으로 송달하였는데 수취인불명이란 사유로 반송되어 오자 위 납세고지서를 공시송달하기로 하여 1982.3.3 납부기한을 1982.3.19로 변경한 부과결정의 내용을 한강세무서에 공고한 사실이 인정된다. 한편 그 거시증거에 의하면 원고는 1979.12.4 서울 강남구 논현동 964의 1에서 서울 강서구 신월동 250의 11 왕실아파트 (라)동 302호로 전입하여 거주하다가 1982.1.25 서울 성북구 종암동 70의 24로 전출한 것으로 주민등록표상 등재되어 있으며 실지에 있어서도 이 사건 납세고지서가 등기우편방법으로 발송될 무렵에는 위 왕실아파트에 거주하였던 사실이 인정되고 이에 반하는 을 제7호증의 기재는 위에서 당원이 인용한 증거들에 비추어 이를 믿지 아니한다 하고 나아가국세기본법 제11조 제1항 및동시행령 제7조를 들고 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 위 주소지에 주민등록이 되어 있고 또 실제로도 거주하고 있는 이상 수취인불명이란 사유만으로 우편송달이 불능되었다고 해서 " 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때" 에 해당한다고는 볼 수 없다고 하겠다.
 그렇게 해석하는 것이 납세의 고지독촉체납처분 등에 관한 서류는 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하되 교부 또는 등기우편에 의함을 원칙으로 하고 송달받을 자가 주소 또는 영업소를 이전한 때에는 주민등록표 등에 의하여 이를 확인하고 그 이전한 장소에 송달하여야 하며 극히 예외적으로 공시송달의 방법을 인정하고 있는국세기본법 제11조,같은법시행령 제7조와지방세법 제51조,제51조의2,제52조의 정신에 부합하기 때문이라 하여 그렇다면 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 부과결정의 고지를 공시송달의 방법에 의하여 한 것은 송달로서 부적법하여 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이므로 달리 이 사건 부과결정이 원고에게 적법하게 송달되었다는 흔적이 없는 이 사건 부과처분은 그 효력이 없다고 할 것인즉 이의무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 이유 있다고 판시하였다.
 2. 위 원심에서 확정한 바와 같이본건 납세고지서를 발송할 무렵 원고가 주민등록표상 강서구 신월동 250의 11 왕실아파트 (라)동 302호에 주소를 두고 있었고 그 주소에 위 납세고지서를 등기우편으로 발송하였는데도 그 등기우편물이 수취인불명이란 사유로 반송되었으며 여기에다 기록에서 보는 바와 같이 원고의 거주불명이란 소관 동장의회보(을 제7호증)까지 받은 피고로서는국세기본법 제11조,동시행령 제7조에 따라 위 납세고지서를 공시송달의 방법에 의하여 송달한 조치에는 아무런 잘못이 없다고 할 것임에도 불구하고 위에 본바와 같이 위법하다고 단정하였음은 세법상의 공시송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 기록에 의하면 원고는 이 사건 과세처분은 비과세대상지인 이 사건 토지에 대하여한 위법이 있다하여 그 처분의 취소를 구하여 변론이 진행중 피고의 전심절차 부적법이라는 항변에 봉착하자 원고는 비로소 위 공시송달의 요건불비를 들고 적법한 송달이 아니라고 하는 한편 1982.7.20 우연히 피고 세무서에 들렸다가 공시송달의 방법으로 이 사건 양도소득세가 부과된 사실을 알게 되었으므로 이 때에 원고는 이 사건 부과통지를 받았다고 할 것이라 하여 전심절차는 소정기간내에 한 적법한 것이라고 다투었음이 분명한바 이런 변론의 경과를 보면 원고가 공시송달의 부적법함을 들고 나온 것은 피고의 전심절차 항변에 대한 재항변으로 대항한데 불과하고 더욱이 1982.7.20 위 과세처분의 통지를 받았다고 자인하는 본건에 있어서는 위 공시송달의 부적법함을 들고 본건 과세처분을 무효라고 주장하는 것이 아님이 분명하다고 할 것이다.
 그리고 원고는 원심 최종변론에서 아무런 이유의 명시없이 본건 과세처분의 무효임의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 정정진술하고 피고는 본안전항변 즉 전심절차의 부적법이란 주장을 철회하고 있음이 또한 뚜렷하므로 무효를 구하는 이유가 비과세토지에 대한 과세처분이 무효라고 하는데 그 쟁점이 있는 것이 아닌가 싶으나 어찌하였건 원고의 청구원인이 분명하지 아니하면 석명을 구하여 쟁점을 명확하게 한 연후에 그 당부를 가려보아야 할 것이어늘 원심은 이에 관한 조치를 함이 없이 위와 같이 판단하였음은 또한 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 면할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 유지될 수 없어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고의 주민등록표상의 주소에 납세고지서를 등기우편으로 발송하였는데도 그 등기우편물이 수취인불명이란 사유로 반송되었고 여기에다 원고의 거주불명이란 소관동장의 회보까지 받았다면 피고 세무서장이 이를국세기본법 제11조,동법시행령 제7조 소정의 " 주소가 분명하지 아니한 때" 에 해당한다 하여 위 납세고지서를 공시송달한 조치에는 아무런 잘못이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전정구
【원심판결】서울고등법원 1984.6.15. 선고 84노1123,84감노197 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 피고사건의 공소사실 요지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)은 1973.11.15 부산지방법원에서 절도죄로 징역 6월, 1974.9.20 대법원에서 절도죄로 징역 8월, 1975.7.4 부산지방법원에서 절도죄로 징역10월, 1977.5.17 같은법원에서 절도죄로 징역 8월, 1979.3.23 같은법원에서 절도죄로 징역 1년, 1980.3.27 같은법원에서 절도죄로 징역 2년6월의 형을 각 선고받아 1982.9.16 그 형의 집행을 종료한 자로서, 상습으로 1984.1.16.13:00 경 서울 동대문구 면목동 377의 42 피해자 조용호 경영의 구멍가게에서 출입문밖 진열대 위에 있는 피해자 소유의 과자 새우깡 29봉지 시가 금 2,900원 상당을 가져가 이를 절취한 것이라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실에 대한 적용법조로서특정범죄가중처벌등에 관한법률 제5조의 4 제1항,형법 제329조를 적시하고 있다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 판단하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 적용을 배제하고 피고인을형법 제329조의 단순절도죄로 의율 처단하고 있다.
 2. 그러나특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 의하면,형법 제329조 내지제331조와제333조 내지제336조,제340조,제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도제1항 내지제4항과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로(당원 1982.10.12. 선고 82도1865,82감도383 판결 참조), 피고인과 같이 절도죄로 6회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 의하여제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.
이 사건에서 검사는 피고인을특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하나,같은조 제1항과제5항의 차이는 전자가 상습성을 요건으로 하는 대신에 후자는 3회 이상의 범죄 전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 한다는 점에 있는바, 이 사건 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄 전력은 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라제5항을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 하겠으므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다고 할 것이다.
 3. 결국 원심판결은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항과제5항의 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 취지
나.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항으로 기소한 경우, 공소장변경 절차없이동조 제5항을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항의 취지는 동항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이다.
나.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항과제5항의 차이는 전자가 상습성을 요건으로 하는 대신에 후자는 3회 이상의 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 한다는 점에 있는 바, 본건에서위 제1항으로 기소된 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라제5항을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 전혀 없다 하겠으므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다.