부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009가합2200 판결
【변론종결】2010. 10. 8
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에게 300,000,000원과 이에 대하여 2006. 6. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2006. 6. 3.소외 2가 운영하던 뉴타운 부동산중개사무실에서 에스에이치공사가 시행하는 은평뉴타운 제3-2지구 도시개발사업지 내 330㎡ 이하의 택지 또는 전용면적 135㎡ 이하의 아파트를 분양받을 수 있는소외 1의 에스에이치공사에 대한 권리(이하 이 사건 수분양권이라 한다)를 3억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하였다.
 나. 원고는 2006. 6. 3.과 2006. 6. 5. 두 차례에 걸쳐 계약금 1,000만 원을 지급하고, 2006. 6. 12. 이 사건 매매계약에 따른 잔금 2억 9,000만 원을 지급하였다.
 다. 에스에이치공사는 2007. 6. 7.경소외 1이 분양권을 전매하였다는 이유로소외 1에게 분양아파트 공급 부적격 대상으로 결정되었음을 통보하였다.
 [인정근거] 갑 제3 내지 9, 11호증, 제1심 증인소외 3의 증언, 을 제9호증의 각 기재, 제1심 법원 및 당심 법원의 서울에스에이치공사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 원상회복 주장에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고의 주장
 이 사건 매매계약의 매도인은 피고인데, 피고의 수분양권 양도의무는 이 사건 수분양권 양도금지에 관한 법률 규정에 따라 원시적 불능이거나 에스에이치공사의 분양아파트 공급 부적격 결정에 따라 후발적 불능이 되었다.
 이에 따라 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 원시적 불능 또는 해제에 따른 원상회복으로 원고로부터 지급받은 매매대금 3억 원을 반환할 의무가 있다.
소외 2가 피고로부터 대리권을 수여받지 않은 채 이 사건 매매계약을 체결하였다 하더라도 이후 피고가 원고로부터 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 영수증을 교부함으로써 이 사건 매매계약을 추인하였으므로, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 원시적 불능 또는 해제에 따른 원상회복의무를 부담함에는 변함이 없다.
 (2) 피고의 주장
 이 사건 매매계약의 당사자는 피고가 아닌소외 2일 뿐 아니라 피고는소외 2에게 이 사건 매매계약에 관한 대리권을 수여한 사실이 없으므로, 피고는 이 사건 매매계약의 해제를 원인으로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.
 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 매매계약에 따른 매수인으로서의 의무 이행을 모두 완료하였음은 물론 이 사건 매매계약에 따른 피고의 의무가 이행불능되었다 하더라도 피고에게는 이에 관한 어떠한 귀책사유도 존재하지 아니하므로, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.
 나. 이 사건 매매계약의 당사자가 누구인지에 관하여
 (1) 인정사실
 (가) 이 사건 수분양권의 수분양 예정자소외 1은 2006. 5. 12. 피고 또는소외 2에게 이 사건 수분양권을 2억 4,000만 원에 매도하였다(이하 이 사건 제1차 매매계약이라 한다).
 (나) 피고는소외 1의 요청에 따라소외 4에게 2006. 5. 12. 1,000만 원, 2006. 5. 15. 4,000만 원 등 합계 5,000만 원을 송금하였다.
 (다) 이 사건 매매계약서의 매도인란에는 피고의 이름과 주민등록번호가 기재되어 있으나 피고의 인장은 날인되어 있지 않으며, 매도인의 대리인란에는소외 2의 이름이 기재되어 있고 그 옆에소외 2의 인장이 날인되어 있다.
 (라) 이 사건 매매계약 체결 현장에는 원고와소외 2의 직원소외 5가 참석하였으며, 피고나소외 2는 참석하지 아니하였다.
 (마) 원고는 이 사건 매매계약에 따른 계약금 1,000만 원 중 200만 원을 계약 당일인 2006. 6. 3.소외 5에게 지급하고, 나머지 계약금 800만 원을 2006. 6. 5. 피고의 계좌로 송금하였다.
 (바) 원고는 2006. 6. 12. 피고 또는소외 2에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금 2억 9,000만 원을 지급하였고, 피고 또는소외 2는 같은 자리에서소외 1에게 이 사건 제1차 매매계약에 따른 잔금 1억 9,000만 원을 지급하였다.
 (사) 피고는 2006. 6. 12. 원고에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금 2억 9,000만 원을 지급받았다는 취지의 영수증을 작성하여 교부하였다.
 [인정근거] 갑 제1 내지 9, 11호증, 제1심 증인소외 3의 증언, 을 제9호증의 각 기재, 제1심 법원 및 당심 법원의 서울에스에이치공사에 대한 각 사실조회 결과, 우리은행, 국민은행에 대한 각 금융거래 제출명령 결과, 변론 전체의 취지
 (2) 판 단
 위에서 인정한 사실관계와 아래의 여러 사정을 종합하면 이 사건 매매계약의 매도인은 피고라 할 것이고, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 매매계약의 당사자가 피고가 아닌소외 2임을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.
 (가) 이 사건 매매계약서의 매수인란에 피고의 인장이 날인되어 있지 아니하기는 하나, 매수인란에 피고의 이름과 함께 피고의 주민등록번호가 기재되어 있고소외 2는 매도인의 대리인으로 기재되어 있는 점
 (나) 피고가 2006. 6. 12. 이 사건 매매계약에 따른 잔금 지급 현장에 참석하여 원고에게 이 사건 매매계약의 잔금 지급에 관한 영수증(갑 제6호증)을 작성하여 교부한 점
 (다) 피고는 이 사건 수분양권을 전매하는소외 2의 부탁에 따라 이 사건 제1차 매매계약의 잔금을 대여하기 위하여 이 사건 매매계약의 잔금 지급 현장에 잠시 참석하여소외 2에게 돈을 빌려준 것일 뿐 매매계약의 당사자 자격으로 위 잔금 지급 현장에 참석한 것이 아니라고 주장하나, 수분양권의 전매에 따른 전 매매계약과 후 매매계약의 잔금 지급이 동시에 이루어지는 상황에서 불과 몇 분 사이의 자금 융통을 위하여 금전의 대차관계가 이루어졌다는 피고의 주장은 상식에 반하여 믿을 수 없다는 점
 (라) 피고는소외 2에게 2006. 5. 12. 5,000만 원, 2006. 6. 12. 1억 9,000만 원을 대여하였다고 주장하는데, 위 대여 합계금 2억 4,000만 원이 이 사건 제1차 매매계약상의 매매대금과 정확히 일치할 뿐 아니라 피고의 주장이 사실이라면소외 2는 자신의 돈이 전혀 없는 상황에서 이 사건 제1차 매매계약을 체결하였다는 것으로 일반적인 수분양권이나 부동산 매매계약 체결의 형태 및 과정 등에 비추어 매우 이례적인 점
 (마) 피고가 원고로부터 이 사건 매매계약에 따른 계약금 중 800만 원을 직접 송금받은 점과 위 800만 원을 피고가소외 2에게 지급한 5,000만 원에 대한 2006. 5. 12.부터 2006. 6. 5.까지의 이자로 보기에는 그 액수가 너무 큰 점
 (바) 을 제3, 8호증의 각 기재에 의하면,소외 2가 2009. 10. 19. 서울서부지방법원으로부터 이 사건 매매계약서의 매도인란에 기재되어 있는 원고 명의를 위조하였다는 범죄사실로 약식명령(서울서부지방법원 2009고약10986 사문서위조 등)을 발령받은 사실이 인정되기는 하나, 위 약식명령에 따른 불이익 보다 위 약식명령에 따라소외 2의 위조행위가 인정됨으로써 피고가 이 사건 매매계약에 따른 의무를 면함으로써 얻게 되는 이익이 훨씬 크다는 사정 등에 비추어 볼 때, 위 약식명령 사실만으로는 이 사건 매매계약의 당사자가 피고가 아닌소외 2라는 피고의 주장을 인정하기에 부족한 것으로 보이는 점
 다. 원고의 주장에 대한 판단
소외 2에게 이 사건 매매계약과 관련한 대리권이 존재하는지 여부 및 피고가소외 2의 무권대리행위를 추인하였는지의 여부에 관하여 살피기에 앞서 이 사건 매매계약이 원시적 불능으로 무효인지 또는 이 사건 매매계약과 관련하여 피고에게 어떠한 채무불이행 또는 이행불능이나 이에 대한 귀책사유가 존재하는지의 여부에 관하여 살피기로 한다.
 (1) 피고의 이행의무가 원시적 불능인지에 관하여
 이 사건 수분양권에 관한 매매계약이구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 구 주택법이라 한다) 제39조 제1항 제4호나주택법시행령 제43조 제1항 제2호의 규정 등에 위반되기는 하나, 위와 같은 구 주택법 등의 관련 규정은 효력규정이 아닌 단순한 단속규정에 불과한 것이어서 위와 같은 규정에 위반되었다는 사실만으로 이 사건 매매계약에 따른 피고의 의무가 원시적 불능이라 할 수 없다.
 (2) 피고의 채무불이행 또는 이행불능 여부에 관하여
 이 사건 매매계약의 목적물이 수분양권 자체가 아니라 장래에 취득하게 되는 수분양권에 대한 일종의 기대권에 불과한 사정 등에 비추어 볼 때 이 사건 매매계약의 매도인으로서는 장래에 취득하게 되는 수분양권에 대한 기대권 자체를 양도하면 족한 것이지 매수인의 수분양권 취득까지를 책임져야 하는 것이 아니므로 위와 같은 경우에 있어서의 매도인은 최초의 수분양 예정자로부터 받은 수분양권 관련 서류를 매수인에게 양도함으로써 수분양권의 기대권에 관한 매매계약에 따른 의무의 이행을 모두 완료하게 되는 것이고 수분양권을 취득하지 못함으로 인한 위험은 전적으로 매수인이 부담하게 되는 것이라 하겠다.
 그런데 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 원고에게 지장물 등 이전 및 철거계약서 등 수분양 예정자인소외 1로부터 교부받은 이 사건 수분양권 관련 서류를 양도함으로써 자신의 의무를 모두 이행한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 매매계약의 매도인으로서의 의무 이행을 완료하지 아니하였다거나 위와 같은 피고의 의무가 후발적으로 이행불능되었음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.
 그렇지 않고 이 사건 매매계약에 따른 피고의 의무가 후발적으로 이행불능되었다 하더라도, 채권자가 채무자와의 계약을 해제하기 위하여서는 채무자에게 이행불능에 대한 귀책사유가 존재하여야 하는 것인데, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 매매계약에 따른 피고의 이행불능과 관련하여 피고에게 어떠한 귀책사유가 존재함을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.
 라. 소 결
 위와 같이 피고가 이 사건 매매계약에 따른 채무를 이행하지 아니하였다거나 피고의 의무가 원시적 또는 후발적으로 이행불능되었음을 인정할 수 없는 이상 이를 전제로 원상회복으로 원고가 지급한 매매대금의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 원고의 부당이득 또는 불법행위 주장에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고의 주장
 피고는 이 사건 매매계약의 매도인이 아님에도 원고로부터 이 사건 매매대금을 수취하여 이를 부당이득하였거나,소외 2,5 등과 공모하여 이 사건 매매계약의 당사자가소외 2가 아닌 자신인 것처럼 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 매매계약을 체결하도록 함으로써 원고로부터 매매대금 상당액을 편취하였다.
 따라서 피고는 원고로부터 지급받은 매매대금을 피고에게 반환하거나 이 사건 매매계약 체결로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.
 (2) 피고의 주장
 피고는 원고로부터 이 사건 매매대금을 부당이득하거나 이 사건 매매계약의 체결과 관련하여 원고를 기망한 사실이 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.
 나. 판 단
 위에서 인정한 것과 같이 이 사건 매매계약의 매도인이소외 2가 아니라 피고인 이상소외 2가 이 사건 매매계약의 매도인임을 전제로 하는 원고의 이 부분 부당이득 또는 손해배상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 결국 이유 없으므로 주문과 같이 이를 기각한다.

판사 원유석(재판장) 김주식 소병석