근저당권말소 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2013.04.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 1 원고(항소인)들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 정남기)
【피고(탈퇴)】 유한회사 얏빌 외 1인
【피고인수참가인, 피항소인】 별지2 피고인수참가인(피항소인) 목록 기재와 같다. (소송대리인 특허법무법인 수인 담당변호사 박성미 외 2인)
【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2012. 7. 12. 선고 2011가합5357 판결
【변론종결】2013. 3. 13.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심판결을 취소한다. 
2. 별지 5 청구취지 목록 기재와 같은 판결.
【이 유】1. 기초사실
 가. 성호건설 주식회사(이하 ‘성호건설’이라 한다)는 광양시 (주소 생략) 지상에 총 1,362세대의 임대주택(이하 ‘이 사건 임대주택’이라 한다)을 신축하여 1998. 5. 11. 사용승인을 받은 후 1998. 7. 7. 광주지방법원 순천지원 광양등기소 제8192호로 소유권보존등기를 마쳤고, 원고들은 이 사건 임대주택 중 별지 3, 4 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 임차인이다. 
 나. 성호건설은 2007. 12. 6. 이 사건 부동산에 대하여 위 광양등기소 제29062호로 이 주택은 국민주택기금을 위한 제한물권설정을 제외하고는 임차인의 동의 없이는 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없다는 내용의 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 마쳤다. 
 다. 성호건설은 2010. 4. 15. 이 사건 부동산의 임차인들에게 분양전환에 따른 청약가능일을 2010. 4. 15.부터 2010. 4. 25.로 정하여 통보하였고, 2010. 6. 10. 임차인들과의 협상이 결렬되어 분양전환을 철회하고 임대아파트로 연장 유지한다는 내용의 공고문을 게시하였다. 
 라. 한편, 성호건설은 2010. 6. 28. 광주지방법원 광양등기소에 2009. 12. 18.자 분양전환 세대 개별방문 조사 예정 공고문, 2010. 2. 25.자 감정평가 후 분양전환 실시 예정 공지, 2010. 4. 15.자 분양전환에 따른 청약 공고문, ‘이 사건 부동산에 대하여 분양청약을 2010. 4. 15.부터 2010. 4. 25.로 정하여 통보하였고 분양청약 가능일을 통보한 날로부터 60일이 도과하였으므로 이 사건 부동산이 대법원 등기예규 제1195호에 의하여 주택법 제40조 제3항이 정하는 금지사항 부기등기의 말소대상이다’는 취지가 기재된 성호건설 대표이사의 사실확인서를 첨부하여 이 사건 부기등기의 말소등기를 신청하였는데, 성호건설이 신청한 위 말소등기신청서의 등기원인과 그 연월일 란에는 “2010년 4월 15일 해지” 또는 “2010년 4월 15일 입주가능일 통보”, 등기의 목적 란에 “입주가능일 통보” 또는 “약정금지사항 말소”라고 기재되어 있었다.
 마. 별지 4 목록 기재 1 내지 45, 54 내지 56, 62 내지 97번 부동산에 관하여 2010. 6. 28. 접수 제19147호로, 별지 3 목록 기재 70 내지 82번 부동산, 별지 4 목록 기재 46 내지 52, 57 내지 61, 98 내지 104번 부동산에 대하여 2010. 6. 28. 접수 제19148호로, 별지 3 목록 기재 1 내지 69번 부동산에 대하여 2010. 7. 9. 접수 제20929호로, 별지 4 목록 기재 53번 부동산에 대하여 2010. 7. 28. 접수 제23474호로 각 “입주가능일통보”를 등기원인으로 하여 이 사건 부기등기가 각 말소되었다. 
 바. 2010. 6. 28. 별지 4 목록 기재 각 부동산의 소유권이 피고(탈퇴) 유한회사 헤르몬(이하 ‘유한회사 헤르몬’이라 한다)에게, 2010. 7. 9. 별지 3 목록 기재 각 부동산의 소유권이 피고(탈퇴) 유한회사 얏빌(이하 ‘유한회사 얏빌’이라 한다)에게 각 이전되었다. 
 사. 이 사건 임대주택에 대한 법인임대사업자들인 유한회사 얏빌, 유한회사 헤르몬과 주식회사 시온, 유한회사 가데스, 유한회사 마므레, 유한회사 마하나임, 유한회사 헤브론은 2010. 10. 26. 이 사건 임대주택 중 749세대에 대하여 분양전환을 신청하였다가, 2010. 11. 3. 소외인 외 38명의 개인임대사업자들과 함께 그들이 보유하던 151세대를 추가하여 이 사건 임대주택 중 900세대에 대한 분양전환을 신청하였고, 광양시장은 같은 날 분양전환승인을 통보하였는데, 이 사건 부동산은 분양전환승인을 받은 세대에 포함되지 아니한다. 
 아. 이후 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 변동 사실은 별지 6 부동산소유권 이전 목록 기재와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 광양등기소장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들
 성호건설은 이 사건 부동산에 대한 관할청의 분양전환승인처분이 존재하지 않음에도 불구하고 입주가능일통보를 사유로 금지사항의 부기등기를 말소하였으므로, 이 사건 부동산의 소유자로서 임대인의 지위를 포괄승계한 피고인수참가인들(이하 ‘인수참가인들’이라 한다)은 말소된 금지사항의 등기를 회복하여야 한다. 
나. 인수참가인들
 ① 임대주택법의 금지사항 부기등기의무 규정은 그 시행 이전에 사업계획승인을 받은 이 사건 임대주택에는 적용되지 아니하므로, 성호건설은 부기등기를 말소할 권리가 있었다.
 ② 이 사건 부기등기의 회복등기의무자는 부기등기가 말소될 당시의 소유자인 성호건설이므로, 인수참가인들에게는 당사자적격이 없다. 또한 현재 등기명의인인 소유자를 상대로 그보다 선순위였던 부기등기의 말소회복등기를 구하는 것은 등기법상 허용될 수 없는 청구이다.
 ③ 원고들의 인수참가인들에 대한 각 청구는 공동소송의 주관적 요건을 구비하지 못하여 부적법하다. 
 ④ 주택법의 금지사항 부기등기의무 규정은 임대주택으로 건축되었다가 분양전환에 의하여 소유권을 취득하는 경우까지 보장하는 규정은 아니므로, 이 사건 부기등기가 주택법에 위반하여 위법하게 말소되었다고 볼 수 없다. 
3. 판단
가. 관련 등기예규 및 법령
 별지 7 관련 등기예규 및 법령 목록 기재와 같다. 
나. 이 사건 아파트에 관한 금지사항 부기등기의무규정의 적용 여부
임대주택법 제18조 제2항의 금지사항 부기등기는 2002. 12. 26. 임대주택법 일부 개정시 도입된 제도로 2003. 6. 27. 이후 사업계획승인을 얻어 건설하는 임대주택부터 적용하도록 하였는데, 2007. 7. 19. 개정된 임대주택법 제12조의3 제3항에 의하여 이미 소유권보존등기를 마친 후 임대중인 임대주택 임대사업자의 경우에도 이를 적용하도록 하였다(현행 임대주택법 제18조 제3항). 따라서 이 사건 부동산은 임대주택법 제18조 제2항이 적용되므로 금지사항의 부기등기가 마쳐져야 한다.
다. 이 사건 소의 적법 여부
1) 금지사항 부기등기 말소등기의 회복등기의무자 인정 여부
 위에서 본 임대주택법상 금지사항의 부기등기와 관련된 법령 등의 규정에 의하면, 임대주택법상 금지사항의 부기등기는 원칙적으로 임대사업자의 신청에 의하여 마치도록 되어 있고, 그 말소는 임대사업자의 신청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여지도록 되어 있으며, 채권자는 민법 제404조, 부동산등기법 제28조에 의하여 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 임대사업자의 채권자는 그 피보전권리 및 그 등기의 말소원인 또는 말소등기의 회복원인이 갖추어졌음을 입증하여 임대사업자를 대위하여 단독으로 부기등기의 말소 또는 말소등기의 회복을 신청할 수 있다고 봄이 상당하고, 위와 같은 금지사항 부기등기의 말소나 그 말소등기의 회복절차에서는 등기의무자의 관념을 생각할 수 없어 그 말소나 말소등기의 회복을 소구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자적격을 흠결하였거나 소의 이익을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 부동산의 임대사업자에 대하여 분양전환청구권자라고 주장하는 원고들은 이 사건 금지사항 부기등기의 말소등기가 부적법하다는 점을 입증하여 임대사업자를 대위하여 단독으로, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여, 말소된 이 사건 금지사항 부기등기의 회복등기를 신청할 수 있어 이를 소로써 청구할 수는 없다고 할 것이므로, 결국 원고들의 인수참가인들에 대한 이 사건 소는 부적법하다.
2) 일반적인 말소등기의 회복등기의무자와 관련하여(가정적 판단)
 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기 또는 근저당권설정등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기 또는 근저당권설정등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기 또는 근저당권설정등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기 또는 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자이므로, 그 가등기 또는 근저당권설정등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 말소될 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 부동산에 관한 금지사항의 부기등기가 말소될 당시의 소유자는 성호건설이었음은 앞서 본 바와 같은바, 위 성호건설로부터 이 사건 부동산을 전전취득한 인수참가인들을 상대로 한 이 사건 금지사항 부기등기의 말소등기청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 인수참가인들에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박정화(재판장) 김성주 양영희