부동산소유권이전등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.10.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 피항소인】 대한토지신탁 주식회사외 2인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1독립당사자참가인, 항소인】 
【제2독립당사자참가인(선정당사자), 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 10. 26. 선고 2003가단366467, 2004가단326060(참가), 2004가단381746(참가) 판결
【변론종결】2006. 8. 23.
【주 문】
1.피고 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23의 항소와 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인(선정당사자)의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은피고 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23과 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인(선정당사자)의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 피고들은 원고들에 대하여 용인시 동천동(지번 생략) 임야 856㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 수원지방법원 용인등기소에 마쳐진 다음 각 등기의 말소등기절차를 이행하라. (1)피고 4,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23(이하 ‘피고 7 외 17인’이라 한다)는 2003. 3. 27. 접수 제39620호로 마쳐진,피고 7 13934592분의 2322432 지분,피고 4 13934592분의 580608 지분,피고 8 13934592분의 1492992 지분,피고 9 13934592분의 995328 지분,피고 10,11 각 13934592분의 497664 지분,피고 12 13934592분의 193536 지분,피고 13,14,15 각 13934592분의 129024 지분,피고 16 13934592분의 2612736지분,피고 17 13934592분의 435456 지분,피고 18,19 각 13934592분의 1741824 지분,피고 20 13934592분의 145152 지분,피고 21,22,23 각 13934592분의 96768 지분에 관한 소유권보존등기, (2)피고 4는 2003. 4. 11. 접수 제47338호(13934592분의 1741824 지분), 제47340호(13934592분의 1492992 지분), 제47346호(13934592분의 2322432 지분), 제47347호(13934592분의 193536 지분), 제47348호(13934592분의 129024 지분), 제47349호(13934592분의 129024 지분), 제47350호(13934592분의 2612736 지분), 제47351호(13934592분의 1741824 지분), 제47352호(13934592분의 96768 지분), 제47353호(13934592분의 145152 지분), 제47354호(13934592분의 96768 지분)로 마쳐진 각 지분이전등기, (3)피고 6은 2003. 4. 11. 접수 제47339호 마쳐진 13934592분의 1808160 지분에 관한 지분이전등기 (4)피고 5는 2003. 4. 11. 접수 제47341호(13934592분의 1647730 지분), 제47342호(13934592분의 995328 지분), 제47343호(13934592분의 497664 지분), 제47344호(13934592분의 497664 지분), 제47345호(13934592분의 129024 지분)로 마쳐진 각 지분이전등기, (5)피고 3은 2003. 5. 24. 접수 제68296호로 마쳐진 13934592분의 6701184지분에 관한 지분이전등기, (6)피고 2는 2003. 5. 24. 접수 제68296호로 마쳐진 13934592분의 6701184지분에 관한 지분이전등기, (7) 피고 대한토지신탁 주식회사는 2003. 8. 13. 접수 제114700호 및 제114701호로 마쳐진 각 13934592분의 6701184 지분에 관한 지분이전등기.
 나. 제1독립당사자참가 : 이 사건 부동산은 별지 2 기재와 같이 제1독립당사자참가인 등의 소유임을 확인한다. 피고들은 제1독립당사자참가인 등에 대하여 본소 청구취지 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다. 제2독립당사자참가 : 이 사건 부동산은 제2독립당사자참가인(선정당사자, 이하 제2독립당사자참가인이라고만 한다) 및 선정자들의 소유임을 확인한다. 피고들은 제2독립당사자참가인 및 선정자들에 대하여 본소 청구취지 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라. 
2. 항소취지
 가. 피고 4. 내지 23. 및 제2독립당사자참가인 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 나. 제1독립당사자참가인 : 제1심 판결을 취소하고, 제1독립당사자참가인의 청구취지 기재와 같은 판결을 구하다.
【이 유】1. 인정사실 및 당사자들의 주장
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 인정증거로 당심에서 새로이 제출된 병가 제29호증의 7, 8, 10, 24, 25의 각 일부기재를 추가하는 이외에는 제1심 판결의 각 해당부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판 단
 가.소외 1의 사망과 이 사건 부동산의 소유권 귀속
 신민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되고, 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되나, 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지 아니하면 그 가는 절가되고, 절가된 가의 유산은 가족이 승계하고, 가족이 없으면, 최근친자에게 귀속되며, 친족이 없으면 리·동의 소유로 귀속된다고 한다(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결,1974. 1. 15. 선고 73다941 판결,1979. 2. 27. 선고 78다1979,1980 판결,1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결,1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결 등 참조).
 그런데, 절가(絶家)된 가(家)의 유산을 전호주의 근친자에게 귀속시키는 취지는 가의 승계를 위한 것이 아니라 가를 승계할 자가 없어 전호주의 소유로 남아 있는 유산을 전호주와 신분상 가장 가까이에 있는 친족에게 귀속시켜 이를 정리하려는데 있고(따라서 유산이 귀속되는 근친자에는 가를 같이하는 근친자에 한하지 않는다.대법원 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결 등 참조), 한편 구 관습상 양자와 그의 생가(生家) 친족과의 친족관계는 입양으로 단절되지 않는다고 보고 있고, 타가(他家)의 양자가 되어 양가를 상속한 후 생가의 실부(實父)가 사망하고, 그 상속인이 없으면 양가를 상속한 자가 생가의 제사를 봉행하는 관습이 있어 생가의 재산을 위 양가상속인이 이를 관리하였던 점 등에 비추어 보면, 양가를 상속한 호주인 양자가 사망하여 그가 입양한 양가(養家)가 무후(無後)로 절가되었다면 그의 소유이던 유산은 그의 양가(養家) 친족뿐 아니라 생가(生家) 친족을 포함한 전체 친족 중에서 그와 신분상 가장 가까이에 있는 친족에게 귀속된다고 해석함이 상당하고, 그 유산의 근원이 양가에 있다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이소외 1의 사망 당시 호주상속할 남자가 없었고, 처도 이미 사망하였으며, 딸인소외 4의 생존 여부는 분명하지 아니하나 당시 이미 사망한 상태였다면 물론이고, 설령 1951. 10.경까지 생존하여 일시 여호주가 되어소외 1의 유산을 일시 상속하였다 하더라도 사후양자가 선정됨이 없이 신민법 시행 전에 사망하여소외 1의 가(家)가 절가된 이상,소외 1의 유산은 그의 최근친자에게 귀속되었다고 할 것이다. 그런데 당시소외 1의 최근친자는 양가측으로는 그의 양부소외 3과 4촌 사이인소외 5가 있었고, 생가측으로는 그의 친형인소외 17의 자녀들인소외 18,19,20,21,22,23,24(단, 모두 생존하고 있었던 경우에 한한다)이 있었는바,소외 5보다는소외 17의 자녀들이소외 1에게 더 근친자라고 보아야 할 것이고, 동일한 순위의 근친자가 수인인 경우에는 균분하여 귀속한다고 볼 것이므로(대법원 1974. 1. 15. 선고 73다941 판결 참조), 이 사건 부동산의 소유권은소외 1의 사망으로소외 17의 자녀들에게 균분하여 귀속되었고, 그 중소외 18의 지분(소외 17의 자녀들이 모두 생존해 있었다면 7분의 1)은 그의 사망으로 호주상속인인소외 26이 상속하였다고 할 것이다.
 나.소외 26의 사망과 이 사건 부동산의 지분권 귀속
 앞서 인정한 바와 같이소외 26이 사망할 당시 그에게 후손이 없었고, 유족으로는 모(母)인소외 27과 처인소외 28이 있었으며, 사후양자도 선정되지 아니하였으므로 모, 처의 존비 순서에 따라 모인소외 27이 여호주가 되어소외 26의 호주권과 재산을 일시 상속하게 되었다고 할 것이다(다만 이 사건에서 병나 제1 내지 4호증의 각 기재에 의하면, 처인소외 28이 망소외 26에 이어 호주상속한 것으로 되어 있으나, 한편, 그 후소외 28이 1953. 3.경소외 29와 재혼함으로써 결국소외 27이소외 26의 호주권과 재산을 상속하게 됨에는 변함이 없다). 그런데소외 27은 사후양자를 선정하지 않은 상태에서 신민법이 시행된 이후인 1975. 7. 2. 사망하였는바, 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 참조),소외 27이 상속한 이 사건 부동산에 관한 망소외 26의 지분은 신민법에 따라소외 27의 자녀들인원고 1,2,7 및망 소외 30이 공동으로 상속하였고, 망소외 30의 상속분은 그가 1995. 4. 29. 사망함에 따라 그의 처인원고 3과 자녀들인원고 4,5,6이 공동으로 상속하였다고 할 것이다.
 다. 소결론
 따라서,소외 27의 친정 동생들이 이 사건 부동산을 상속하였음을 전제로 한피고 7 외 17인 명의의 본소 청구취지 가. (1)항 기재 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진피고 4, 대한투자신탁 주식회사,피고 2,3,5,6 명의의 같은 청구취지 가. (2) 내지 (7)항 기재 각 지분이전등기도 모두 원인무효의 등기이므로, 피고들은 이 사건 부동산의 일부 지분권자로서 보존행위에 기하여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고들에 대하여, 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 한편, 앞서 본 바와 같이 제1독립당사자참가인과 제2독립당사자참가인은 모두 이 사건 부동산의 소유권이나 그 지분을 승계하지 못하였으므로 이를 승계하였음을 전제로 한 위 각 독립당사자참가인들의 청구는 모두 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이를 인용하고, 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인의 이 사건 청구는 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고 4. 내지 23.의 항소와 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2 생략]

판사 정덕모(재판장) 현용선 최의호