구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인)
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구지법 1997. 1. 22. 선고 96나5788 판결
【주문】
원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 당원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 원심이 같은 전제에서, 이 사건에서 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정계약일인 1994. 8. 5. 당시에는 비록 원고의 소외인에 대한 구상금채권이 아직 발생되지 않았지만 1994. 12. 12. 및 같은 달 16.의 대위변제에 의하여 그 채권이 발생되었는데, 그 발생의 기초가 되는 신용보증약정과 연대보증계약은 이미 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 있었고, 더구나 사전구상의무까지 약정되어 있었음에도, 주채무자인 소외 주식회사 태림교역(이하 소외 회사라고만 한다)의 대표이사로서 연대보증인이던 위 소외인이 소외 회사가 부도나자 원고에 대한 장래의 구상채무를 면탈하고자 소외 회사의 부도일에 피고와 통정하여 허위 채무를 부담하여 근저당을 설정한 것으로서 원고의 위 소외인에 대한 구상금채권은 위 근저당권 설정 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되었으므로 원고의 위 소외인에 대한 구상채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다는 취지로 판시하고, 나아가 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 자금 사정이나 운영 상황을 잘 알고 있었던 위 소외인이 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 일자가 소외 회사의 당좌 부도 당일이고, 그 무렵 위 소외인에게는 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 별다른 재산이 없었던 점, 위 소외인이 위 아파트 외에도 위 부도 후 소외 회사의 공장용지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점, 피고가 위 소외인에 대한 대여금채권을 주장하면서 그 증거 자료로 제출한 을 제1호증(차용증)은 위 소외인 명의의 차용증으로서 사후에 얼마든지 소급하여 작성할 수 있는 것일 뿐 아니라 피고가 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 다른 재산이 없는 위 소외인에게 고액인 금 80,000,000원을 대여하면서 근저당권 설정을 곧바로 하지 아니하고 1년 후의 변제기에 변제가 되지 아니할 경우에 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하고 대여하였다는 것은 이례적인 것에 속하는데, 피고가 그 대여 사실에 대하여 신빙할 수 있는 증거나 대여 자금의 출처, 이자 지급 등에 대한 자료를 제출하고 있지 못한 점, 위 소외인과 피고는 처남매부지간인 점 등에 비추어 볼 때, 위 소외인은 1994. 8. 5. 소외 회사가 당좌 부도를 내자 소외 회사의 연대보증인으로서 원고에 대한 구상채무를 면탈할 목적으로 처남인 피고와 통정하여 1993. 7. 5.에 이미 대여금채무가 있은 것으로 가장하고 자신의 소유 부동산 중 유일하게 재산적 가치가 있던 이 사건 아파트를 그 담보로 하는 1994. 8. 5.자 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하므로 위 근저당권설정계약은 구상채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판시하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 사해행위로 인한 채권자의 취소권에 관한 요건 사실에 대하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 사해행위 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 제3점에 대하여
 논지는 이 사건 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 경락으로 말소되었으므로 그 원인이 된 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지이나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 근저당권자인 피고로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하는 것이므로 피고에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자인 원고는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다 고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 명한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 제2점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 관한 부동산 임의경매절차에서 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표가 배당기일에 확정되었으나, 원고의 위 배당금에 대한 지급금지가처분으로 말미암아 피고가 이를 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같지만, 부동산 임의경매에서도 경매법원이 배당표를 작성하고 배당표가 확정되면 그로써 경매대금의 배당금액과 배당권자가 확정된다고 할 것이므로 비록 피고가 위 지급금지가처분 때문에 현실적으로 배당금을 수령하지는 아니하였다고 하더라도 배당표가 확정된 이상 정당한 배당권자에 대한 관계에서는 피고가 배당표상의 배당금을 취득하였다고 봄이 상당하고, 피고는 위 배당권의 기초가 된 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소됨으로써 원상회복의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고는 그 원상회복의무로서 채권자인 원고에게 위 배당금 74,879,300원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나, 배당표가 확정되었다고 하더라도 그 배당금지급청구권에 관하여 지급금지가처분이 있어 피고가 현실적으로 배당금을 추심하지 못한 이 사건의 경우에는 수익자인 피고에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 피고가 취득한 배당금지급청구권을 구상채무자인 소외 진종술에게 반환하는 방법으로 채권자취소에 따른 원상회복이 이루어져야 할 것이고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.
 그럼에도 불구하고, 바로 위 배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결은 채권자취소권에 있어서의 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우
[2] 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)
[3] 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
 [2] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다. 
 [3] 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.