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강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1967.02.02 / 시행일:

【피 고 인】 최한천
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방법원(66고2952 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 이후의 구금일수 중 65일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 하나는 원심이 그 채용한 증거에 대한 임의성 유무의 조사를 하지 않아 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 하므로 살피건대, 공판기일의 소송절차로써 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명하는 것인바, 기록에 의하면 원심인용의 각 증거에 대해서는 피고인이 원심증거 조사시에 그 임의성을 인정하였을 뿐 아니라 달리 임의성이 없다고 인정할 자료없어 논지는 이유없고 둘째로 피고인은 1946.10.22.생으로 사건발생일인 1966.8.11. 현재 미성년자이므로 부정기형을 가해야 한다는 취지인듯 하므로 살피건대, 피고인에 대하여 성년, 미성년을 결정하고 이에 부정기형, 또는 정기형을 가하는 표준시기는 처단형 선고시라 할 것인바, 원심판결 선고시인 1966.11.23. 현재 피고인은 성년이였음이 명백하므로 이에 징역2년 6월을 선고한 원심의 조치에 하자 있음을 발견키 난하여 논지는 이유없고 셋째로 원심은 강간치상죄를 인정하면서 피해자의 처벌을 원하는 의사 유무를 조사하지 않은 위법이 있다고 하므로 살피건대, 본건이 친고죄가 아니고 또 기록에 의하여는 피고인의 고소로 인하여 입건되고 소추되어 원심에서 강간치상죄로 처단되었음이 명백한 바로서 논지 또한 이유없고 끝으로 피해자의 고소 취소도 된 이상 원심의 양형이 과중하다는 취지인듯 하므로 살피건대 기록에 의하여 본건 범행의 동기, 수단, 방법, 환경, 범죄후의 정상 특히 피해자 고소의 취소가 있다는 사정까지 아울러 고려하면 원심의 양형을 유지함이 상당하다고 인정되고 달리 과중하다고 인정할 자료없어 논지도 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항형법57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.02.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국기계공업주식회사
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가7352 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 698,069원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 기재내용에 의하면 원고는 1963.6.28. 주식회사 조선기계제작소를 흡수 합병한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 합병 이전에 위 회사에 속하였던 권리의무 일체를 포괄 승계하였다 할 것인바, 원고주장에 의하면 위 조선기계제작소는 1961.11. 피고 기관인 문화재관리국장과 동국소관 문화재인 5개 궁문에 설치하기 위한 자동입장기계 대인용 30대와 소인용 30대를 대금은 대인용 1대당 금 50,580원 소인용 1대당 금 48,980원으로 정하고 1962.2.28.까지 납품하기로 약정하였으므로 위 회사는 막대한 자재와 인건비를 들여 제작에 착수하여 1962. 2.19.에는 자동입장기 2대를 납품하고 나머지도 50퍼센트의 제작진행이 되여 있었고 자료구입은 전량되어 있었는데 문화재관리국장은 1962.2.23. 위 기계의 제작의뢰의 취소를 하고 그후 위 제작의뢰한 기계의 인수를 거부하여 원고는 1964.8.21. 위 계약을 해제한바 있으나 원고는 위와 같은 피고의 계약불이행으로 제조원가로서 투입된 금원 715,969원에서 자료로 제공된 철강을 고철로 환산한 금 17,900원을 공제한 금 698,069원 상당의 손해를 입었다는 것인바, 피고는 계약이 성립된 사실을 다투므로 살펴보건대 국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조같은 법 시행령 제74조, 제75조에 쫓아야 하고, 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관의 합의는 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바, 본건에 있어 이점을 보면 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 을 제1호증의 1,2의 각 기재내용과 환송전 당심증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언을 종합하더라도 조선기계제작소 소장 소외 3과 문화재관리국장 사이에 문화재관리국에서 관리하는 5개궁에 설치할 자동입장기 대인용 30대, 소인용 30대의 제조 및 납품에 관한 합의를 보고 1962.2.1. 문화재관리국장은 위 소장에게 위 기계의 제작의뢰를 한 사실을 인정 할 수 있으나 한걸음 더 나아가서 구체적으로 기계의 규격이나 가격에 대하여 합의를 하였다거나 예산회계법 및 동 시행령에 정한 절차와 형식을 갖추었다고 볼만한 증거는 없으니 위 합의나 의뢰만으로는 조선기계제작소와 개인인 문화재관리국장 사이에 계약이 체결되었다고 보는 것은 별론으로 하고 조선기계제작소와 국가기관인 문화재관리국장 사이에 국가에 효력을 미치는 계약을 체결한 것이라고 볼 수는 없다. 그렇다면 원고의 국가와의 사이에 본건 계약이 성립하였음을 전제로 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구는 다른 점에 대하여 판단할 것이 없이 이유 없다 할 것이다. 
 다만 피고 소송대리인은 제1심에서 조선기계제작소와 국가사이에 원고주장과 같은 계약이 성립되었다는 점을 자백하였다가 환송전 당심에서 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 이유로 이를 취소하였는바, 위에서 설시한 바에 의하면 피고 소송대리인의 위 자백은 사실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하기에 넉넉하니 위 자백의 취소는 적법히 되었다 할 것이다.
 원고는 예비적으로 문화재관리국장이 원고에게 본건 자동입장권판매기를 주문한 행위는 직무집행에 관하여 한 불법행위이므로 피고는 사용주로서 국가배상법에 의하여 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바에 의하면 문화재관리국장의 본건 자동입장기계 제작의뢰 행위는 단순한 개인적 의사를 표명한데 불과한 것임을 알 수 있고 그 외관에 있어서도 위 예산회계법이나 동 시행령의 절차를 밟지 아니한 이상 정부의 기관으로서의 계약체결 행위라고는 볼 수 없으므로 이로 인하여 타인에게 어떠한 계약상 의무를 과한다거나 권리침해를 가wu 오게 할 수는 없다할 것이니 달리 위 문화재관리국장의 행위가 기망의 방법을 사용했다고 볼 수 있을 만한 위법성을 인정할 수 없는 이상 위 의뢰를 받은 조선기계제작소장이 문화재관리국장의 본건 기계제작의뢰를 정부와 기계납품계약이 체결되는 것이라 믿었다 하더라도 이는 보통의 경우 위 기계제작소장의 과실이라 할 것이니 이로 인하여 입은 손해에 대하여 나라에게 민법이나 국가배상법의 규정에 의한 배상청구는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 이점에 대한 주장도 다른 점에 대하여 판단할 필요조차 없이 이유 없다 할 것이다.
 이상 설시한 바에 의할때 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유 없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유 있어 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영국(재판장) 이상원 조언

국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조, 같은 법 시행령 제74조, 제75조에 쫓아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관의 합의는 개인인 문화재관리국장과의 계약체결로 보는 것은 별론으로 하고 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다.
건물철거계고처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 연두희
【피고, 상고인】 용산구청장
【원심판결】서울고등 1966. 7. 21. 선고 65구261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 원고가 1965.10.25 피고로부터 자기소유인 서울특별시 용산구 후암동 251의18 대지27평 3홉 지상에 있는 목조와즙 2개건물에 관한 개축허가를 받아 개축하면서 원고 소유대지 경계선으로부터민법 제242조 소정의 반미터 이상의 거리를 두지않고 (이로인한 면적은 원판결 첨부도면 표시의 (가)부분으로서 0.53평이다) 또 원고소유 위 대지와 인접된 귀속재산인 같은곳 249의 32 대지5평 3홉경계선을 약 20센치미터 가량 침범 (이로인한 면적은 원판결 첨부도면 (나) 부분으로서 0.265평이다.) 하였다는 사실과, 위의 원고가 침범하였다는 귀속대지는 원고 소유인 251의18대지 북쪽에 위치하여 동서쪽으로 길게뻗친 토지로서 이 사건 개축이전의 구건물이 서있을 당시인 8.15 해방전부터 그 일부에 시멘부록 담장이 설치되어 위의 251의 18 가대의 소유자에 의하여 그 가대의 일부로 점유 사용되어 왔으며, 이 사건 건물은 그 담장안에 세워져 있다는 것이다.
 그렇다면 위에서 말한 바와같이 원고가 자기소유 대지 위의 자기건물을 피고의 허가를 얻어 개축함에 있어서 자기 소유대지 경계선으로부터 위에서 말한바와 같은 정도의 법정 거리를 두지 아니 하였고, 위와같은 경위로서 본건건물에 대한 전소유자 당시부터 이미 침범되었던 귀속대지를 이미 표시된 한계 이내에서 자기 건물을 개축한 본건의 경우에 대하여 원심이 피고의 위(가) (나) 부분에 대한 철거명령에 대하여서의 원고의 불이행상태를 그대로 방치한다하여 심히 공익을 해할것이라고는 인정할수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 소론과 같이 원고가 본건 개축공사를 함에 있어서, 대지 경계선을 측량하지 않고 또는 공사착공계를 계출하지 아니하고 공사를 하였으며, 준공검사를 받지아니하고 건물을 사용하며, 원고가 소론의 을 3호증 각서를 피고에게 제출하였음에도 불구하고 그 각서대로 이행하지 아니한다고 가정하더라도 그와 같은 사실만으로서 계고처분을 함에 있어서의 전제요건인 “그 불이행을 방지함이 심히 공익을 해할것으로 인정될경우”에는 해당된다 할수 없으므로 위와같은 취지에서한 원판결은 정당하고 논지는 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

건물을 개축함에 있어 대지경계선으로 부터 민법 소정의 거리를 두지 아니하고 전 소유자 당시부터 침범사용하여 온 인접지에 건축한 경우, 그 철거명의의 불이행이 심히 공익을 해하는 것으로는 인정할 수 없다.
주주총회결의무효 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영식 외 1명
【피고, 상고인】 동해철광
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 7. 선고 65나2823 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 조덕환의 상고이유를 본다.
 가사 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 주의수에게 대하여 본건 주식을 양도한 것이 양도담보의 취지로 한 것이라 할지라도 원심이 확정한 바와 같이 이 양도당시에는 피고회사의 주식이 발행되기 이전이었으므로 이와 같은 주권발행 전에 있어서의 주식의 양도는 효력이 없는 것이다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여 그 하자가 치유되는 것도 아니다. 뿐만 아니라상법 제335조 제2항에서 말하는 “주권발행 전”이라는 말을 회사가 보통주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고도 볼 수 없다(대법원 1965.4.6 선고 64다205 판결참조). 그리고 주권발행전의 주식의 양도를 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우라 할지라도 역시 그 주식의 양도가 무효인 것임은 말할 것도 없다. 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에는 주식양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가. 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그 뒤에 주권이 발행되었다 하여도 그 하자가 치유되는 것도 아니고 회사가 승인하여 주주의 명의까지 개서한 경우에도 역시 무효이다.
나. 주권발행 전이란 회사가 보통 주권을 발행할 수 있는 합리적 시기 이전을 의미한다고 볼 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심제주지방 1966. 9. 26. 선고 66노14 판결
【주 문】
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 항소심에서의 심리에 있어서형사소송법 제365조 제1항에 의하여 피고인이 공판기일에 출정하지 아니할때에는 다시 기일을 정하여야 하고,같은조 제2항에 의하여 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한기일에 출정하지 아니한때에는 피고인의 진술없이 판결을 할수 있도록 되어 있으며, 위 규정은 피고인이 항소한 경우뿐 아니라 검사가 항소한 경우에도 다같이 적용된다고 할 것이므로, 검사가 항소한 경우에는 위 규정이 적용 되지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 채택될바 못된다.
 이에 검사의 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
분배농지확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이원문 외 6명
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 27. 선고 65나2387 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 소송대리인 문기선의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되는 토지는 대부분이 자경농지이고, 그 일부는 소외 김우란이가 분배를 받아 상환을 완료한 채소밭, 또는 과수원이나, 현재는 도시계획법상 주거지역, 풍치지역으로 편입되어 있으며, 원고 이원문, 같은 원고를 제외한 나머지 원고들의 피상속인 망 장성진은 각기 토지의 소유자로부터 관리위임을 받아 관리하고 있다는 것인 바, 소론국공유재산처리임시특례법 제5조 제3항의 규정은같은 법 제1조의 목적으로 비추어 보아 이를 강행규정이라고 볼 수 없고, 훈시적 규정으로 보아야 할 것이므로, 피고가 같은 규정에 의하지 아니하고, 일반공매 입찰의 방법으로 매각하였다고 하여도 이를 무효라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고와 망 장성진은 이 사건 토지의 사실상의 관리인으로서, 무효확인을 구할 이익도 없으며,도시계획법 제47조의 규정에 의하면, 주거지역 또는 풍치지역으로 지정된 구역내의 토지에 대하여서는 농지개혁법을 적용하지 않는 것이므로 이 사건 토지에 대하여서는농지개혁법 제19조 제2항의 규정의 적용이 배제되어 소재지 관서의 증명을 요하지 않는 것이라 할 것이니, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단 이유는 정당하고, 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
국가보안법위반,반공법위반,간첩방조 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 8. 선고 66노271 판결
【주 문】
 피고인 이형규의 상고와 검사의 피고인 서광국에게 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 이형규와 그의 변호인 권태홍 김호섭의 각 상고이유에 대한 판단 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대, 원판결이 인용한 제1심 판시 피고인에게 대한 범죄사실을 인정할수 있다할 것이므로, 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다고 할수 없고, 또 원판결이 피고인의 월북행위, 북괴지역에서의 각 소론 판시 행위가, 강요된 행위 또는 기대가능성 없는 행위라고 볼수 없다고 판시한 것은 적법하다.
 그리고 원판결이 피고인이 본건범행후 자수한 흔적을 찾아볼수 없다고 판시한것은 정당하며, 또 기록에 의하여 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보아도, 원판결의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 할수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 2. 검사의 피고인2에게 대한 상고 이유에 대한 판단.
 원판결이 확정한바에 의하면, 피고인은 6,25 사변당시 행방불명이 된 피고인의 사촌동생인 공소외1이 1960.4.21 오후6시경 피고인이 근무하고 있는 서울 중구명동 2가32번지 미진라사점으로 찾아왔기에 동인을 피고인 집까지 데리고가서, 동 월23일 오전 11시경까지 숙식을 제공하였다는 것인바, 북괴간첩에게 숙식을 제공하였다고 하여서 소론과 같이 반드시 간첩방조죄가 성립한다고는 할 수 없고, 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 숙식제공으로 인하여 간첩활동을 용이하게한 사실이 인정되어야 한다고 할것인바, 기록을 정사하여도, 피고인이 공소외1에게 2일간의 숙식을 제공한것이 동인의 간첩활동을 용이하게 할 의사로 한것이라고 볼수있는 증거는 하나도 없고, 오히려 피고인은 동인이 북괴간첩이라는 정을 알고, 당국에 자수하라고 열심히 권고하였고 동인이 이에 불응하자 피고인이 당국에 고발까지 하려던 사실을 엿볼수 있고, 또 동인이 피고인을 찾아온 것이 소론과 같이 간첩활동의 거점내지 신변의 안전을 얻고자 함에 있었다고 볼수 있는 증거는 하나도 없으므로, 원판결이 피고인이 공소외1에게 위에서 본바와 같이 2일간의 숙식을 제공한 사실만가지고서는, 피고인에게 간첩방조죄가 성립하기에는 부족하다고 보고, 간첩방조죄에 대한 증거가 없다고하여 무죄를 선고하였음은 적법하며, 논지이유 없다.
 이에 피고인 이형규의 상고와 검사의 피고인 서광국에게 대한 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

북괴간첩에게 숙식을 제공하였다고 하여서 반드시 간첩방조죄가 성립된다고는 할 수 없고 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 숙식제공으로서 간첩활동을 용이하게 한 사실이 인정되어야 한다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약적상고인】 검사
【원심판결】제1심군산지원 1966. 11. 24. 선고 66고1701 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 군산지원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 법정형에 무기형과 유기형이 있는 경우에 법원이 유기형을 선택한때에는 그 장기가 2년이상인한,소년법 제54조, 제1항에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것인바, 원판결은 피고인들이 소년인사실과 피고인들에게 대한 특수강도 사실을 인정하여형법 제334조를 적용하여 그 법정형중 유기징역을 선택하였음에도 불구하고,형법 제334조의 법정형에 무기형이 있으므로 부정기형의 선고대상이 아니라하여 피고인들에게 각 징역 2년6월의 정기형을 선고하였음은 원판결이 인정한 사실에 대한 법령의 적용에 착오가 있다할 것이므로, 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심인 전주지방법원 군산지원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산교통 주식회사
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 11. 2. 선고 66나420 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 조주형의 상고이유를 본다.
 원심은 본건 항소를 제기한 안상돈은 그 당시에 소송수행자로 지정을 받은 사실이 없고, 따라서 이 안상돈 명의의 항소는 그 흠결을 보정할 도리가 없다 라 하였다. 그러나 위와 같은 항소제기행위라 할지라도 피고가 이것을 추인하면 항소제기 시에 소급하여 항소제기로서의 효력이 있는 것이다. 따라서 원심으로서는 사전에 기간을 정하여 피고로 하여금 그 보정을 하도록 명하는 것이 상당하다 하였을 것이다. 원심이 이러한 조치에 이르지 아니하고, 막연히 본건 항소제기 행위의 흠결은 보정이 불가능하다 하여 이 항소를 각하한 것은 위법이라 할 것이다.(대법원 1953.3.3 선고 4286년 민상1호 판결)
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1966. 11. 4. 선고 66노564 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
임산물단속법 제3조 제1항에 의하면, 산림에서 생산된 임산물을 반출하고자 하는자는 생산품 반출확인증을 소지하여야하며 당해 임산물에는 반출확인용 극인을 찍거나 생산확인표를 붙여야 한다고 되어 있으며,같은법 시행령 제4조같은법 시행규칙 제4조에 의하면, 반출확인용극인 또는 생산확인표는 이를 받고자 하는자의 신청에 의하여 시장, 군수 또는 영림서 관리소장이 타기 또는 발급하도록 되어 있고,같은법 제7조에 의하면법 제3조의 규정에 위반한자는 3년이하의 징역 또는 10만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바, 피고인이 산림에서 생산한 임산물인 본건 인삼재배용 지주목 4,500본을 반출함에 있어, 반출확인증은 소지하였으나 반출확인용극인을 찍거나, 생산확인표를 붙이지 아니하였으므로, 원판결이 피고인에 대하여같은법 제7조,제3조 제1항으로 의률처단하였음은 정당하고, 본건 임산물 생산소재지인 서울영림서 무주관리소에서는, 종전에 말구()가 가늘어 극인타기가 곤란한 인삼지주목에 대하여서는 반출확인용 극인타거나, 생산확인표를 붙이지 아니함을 관례로 하였다는 사정이 있었다는 것만으로서는, 피고인의 본건소위가 범의없는 행위이거나, 또는형법 제16조 소정의 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있는때에 해당한다고는 볼수 없으므로, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유 없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 기호토지개량조합
【원심판결】서울고등 1966. 8. 18. 선고 66구90 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 1,2,3,4,6에 대하여 살피건대,
 위의 상고이유 요지는, 원고를 파면하기로 의결한 징계 위원회에 대한 징계요구절차와 그 징계위원회의 구성, 징계의결을 하는 절차에 있어서, 위법이 있다는 취지이다. 그러나,1961.12.31공포실시된 법률 제948호 토지개량사업법 제142조에 의하면, “조합 또는 연합회의 임원 및 직원의 보수, 복무규률, 배상책임, 신원보증및 임용기준은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고,토지개량사업법 시행령중 개정전 제107조 제1항 규정에 의하면, “조합과 연합회의 임원및 직원의 복무규률 신분보장과 징계에 관하여는 지방공무원령 제3장 복무, 제5장 신분보장 및 징계에 관한 규정을 각각 준용한다”라고 규정하므로서, 토지개량조합의 직원에게 대하여도 이를 파면등의 징계를 하려면 인사위원회의 의결을 거쳐서 하도록 하는 규정을 하였다가,1966.1.4대통령령 제2359호로 위 시행령 제107조를 다음과같이 개정하므로서 위와 같은 신분보장에 관한 규정의 준용을 배제하였다. 즉,개정된 시행령 제107조 제1항은 “조합과 연합회의 임원 및 직원의 복무규률에 관하여는 지방공무원법 제6장과 제9장을 준용한다 다만제72조,제73조는 이를 제외한다”라고 규정하므로서 지방공무원을 징계함에 있어서의 인사위원회의 의결에 관한제72조 의결준용을 배제하고, 지방공무원에게 대한 신분보장에 관한 제7장의 규정을 준용하지 아니하게 하므로서 신분보장에 관하여 토지개량조합직원과 지방공무원과를 별도로 취급하였음을 알수있다. 본건에 대하여 살피건대, 피고는 피고가 조합장으로 있는 조합의 농무기원으로 있는 원고에게 대하여 징계사유가 있다는 이유로 1966.2.7 보통징계위원회의 의결을 거쳐 파면처분을 하였음이 명백하나, 위에서 말한바와 같이 1966.1.4자 개정된토지개량 사업법 시행령 제107조 제1항규정에 의하여 원고에게 대한 임면권자는 인사위원회 (징계위원회와 같다)의 의결을 거치지 않고 징계조처를 할수있음에도 불구하고, 피고가 위 개정법령이 시행된 이후인 1966.2.7 징계위원회의 의결을 거쳐 징계를 하였음은 법령에 없는 절차에 따라 징계를 한것으로 되나 이는 징계권자가 그 의사결정을 심중히 하기 위하여서의 내부적 절차에 불과할 뿐 아니라, 피징계자인 원고를 위하여서도 이익된 절차라 할 것인즉 위와같은 절차를 거쳐서의 본건 징계는 결국 징계권자인 피고 조합장의 징계처분으로서 유효하다고 해석하여야 할것이므로, 위에서 말한 바와같이 징계권자의 의사결정을 위하여서는 내부적절차에 불과하였던 위의 징계위원회의 의결절차에 소론과 같은 잘못이 있다고 가정하더라도 이는 본건 징계처분 자체에 대하여 아무 영향이 없다 할것이다. 그러므로 징계 절차에 위법이있다는 논지는 채용할 수 없다.
 (2) 상고이유 5.7에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그적시된 증거에 의하여 원고는 피고가 조합장으로 있는 조합의 농무기원으로 근무하면서, 1965.9.18실시한 마두리, 회화리지역 채종답 포장검사에 있어서 농무담임 으로서 관계직원을 현장에 안내하여야할 직책에 있고, 특히 이를 위하여 1965.9.17과 9월18일의 이틀간에 거쳐 출장명령까지 받은 바 있음에도 불구하고, 위 직책을 망각하고 상사의 허가없이 사사로운일로 직장을 이탈하여 서울에 상경하므로서 위 채종답 검사에 지장을 초래케하였을뿐 아니라, 평소에 이유없이 상사에 반항하고 1965.12월경 조합에 비치되어 있는 문서 (갑 제1 내지 제9호증 갑 제12호증의 각 원본과 갑 제14호증등)를 마음대로 꺼내어 다른 관청에 제출하여 조합의 업무에 지장을 초래케하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없으므로, 사실 인정에 위법이 있다는 논지는 이유없고, 원심이 적법히 인정한 위와같은 사실에 의하면, 본건 파면처분을 위법이라 할수없을 뿐아니라, 피고 조합에 비치되어 있는 위에서 말한 바와같은 공문서를 외부에 가져가게된 동기가 가사 소론과 같다하여도 정당한 절차에 의한것이 아닌 이상, 부당하다 아니할수 없으므로 논지는 원판결을 공격할 정당한 사유가 되지못할 것인즉 이유없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성룡
【피고, 상고인】 이낙우
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 9. 21. 선고 66나79 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고의 합의해제의 항변을 배척하는 이유로서, 이에 부합하는 듯한 을 제1호증(각서) 을 제2.3호증(각 영수증) 을 제4호증의 1(서약서), 을 5호증(서약서)의 각 기재 내용(특히 감정인 김재화의 감정결과에 의하여 인영의 동일성이 인정되는 을 1호증과 을 4호증의 1의 작성 연대표시 및 피고 이낙우의 성명표시를 1965.7경부터 비로소 사용하기 시작한 이창우라고 기재된 점등으로 미루어 보아) 1심 및 2심증인 석미징, 1심증인 전봉대 같은 전병도, 같은 여귀동, 2심증인 정창영 같은 권원초의 각 증언은 위 사실인정의 각 증거와 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1.2(봉투 및 서한) 1심증인 김수찬의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제6호증(은행거래 실적증명 의뢰서) 2심증인 이홍낙의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제8호증(차용금증서) 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 9호증의 1 내지 4(영수증, 엽서, 호적초본)의 각 기재 내용 및 감정인 감찬조의 감정결과(특히 위 매매계약이 해제되었다는 1965.6의 본건 부동산의 싯가)와 1심 및 2심의 현장검증 결과에 비추어 믿지 않는 바이고. 을 7호증(불기소처분통지)만으로는 피고 주장사실을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 않는 바이다라고 판시하였다.
 그러나 을 1내지 3 각호증, 을 4호증의 1, 을 5호증은 각 원고의 서명날인이 있는 처분문서로서 각 그 기재내용은 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고, 이를 믿지 아니하려면 이에 상당한 이유설명이 있어야 할 터인데 원심은 이와 같은 특별한 이유설명이 없이 막연히 이를 믿지 아니한다고 판단한 것은 처분문서의 증거가치 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이요(물론 위 각 서증의 진정 성립이 인정되지 아니한다면 모름지기 이에 관한 설명이 있어야 할 터인데 원심의 판시 내용을 참작하면, 위 각 서증의 증거능력은 이를 일단 인정하는 취지임이 엿보인다)이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 8. 18. 선고 65나176 판결
【주 문】
 상고를 각각 기각한다.
 상고비용은 피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고1,2,3,4 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 (ㄱ) 피고1에 관한 부분에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고1은 원고은행 부산북지점 감사담당 주무계원이고원심 공동피고 1은 동 지점장이며, 원심에서의원심 공동피고 2는 감사담당 지점장 대리로서 매일 업무종료 후 계산계에서 전표를 첨부하여 감사계에 넘겨오면 감사계 주무계원인 피고1은 입출금 관계 전표를 당좌 및 저축예금 원장과 대조하여 금전출납업무의 적정을 기하고, 계산상의 착오를 시정하게 하고 그 업무집행 상황을 감사일지에 기재하고, 담당대리는 위 감사일지를 재확인하여 지점장에게 보고하고 매일 본점에 감사원본을 송부하게 된다. 1962.9.3부터 1963.2.12까지 사이에 동 피고는 위와 같은 엄무수행을 함에 있어서제1심 공동피고 1(당좌 및 저축예금계 지점장대리)과원심 공동피고 3(당좌계원)이 원심에서 인정한 바와 같은 금전출납에 있어서 부정행위를 함을 최초부터 알면서 이를 시정하지 않고 그 부정관계의 거래전표가 첨부하여 오지 않은 관계로 정당히 감사를 하지 못하였음에도 불구하고, 감사 일지와 원장에 부정이 없는 것같이 허위기재를 하였으며 원고 은행의 업무체계로 보아 감사담당 주무계원인 피고1의 가담이 없고서는 위피고 1,원심 공동피고 3이 원심인정과 같은 불법행위를 감행할 수 없다는 사실 인정함으로써 피고1이 위제1심 공동피고 1과원심 공동피고 3의 불법행위에 협력하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 사실인정에 위법이 있다는 논지는 이유 없고, 피고1은 감사 담당주무계원으로서 위원심 공동피고 3은제1심 공동피고 1의 금전출납사무를 감사할 채무가 있고, 위에서 말한 바와 같이 원고의 업무체계상으로 보아 그 부정사실을 감사하여 그 부정을 방지케 할 수 있음에도 불구하고, 오히려 관계서류에 허위사실을 기재함으로써 부정이 없는 것같이 가장케 하였다는 사실을 원심이 인정하였음이 명백하므로 피고는 위 소외인 들의 부정행위를 방지함은 불가능하다 운운의 논지와 이점에 대하여 원심이 판단하지 아니하였다는 논지는 이유 없다.
 (ㄴ) 피고2,3,4에 관한 부분에 대하여, 신원보증계약은 사용자인 회사가 다른 회사에 합병된 후라도 피용자가 다른 회사에 계속 고용되고 있는 이상 다른 특별사정이 없는 한 그 신원보증계약은 그대로 존속된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바, 피보증인인 피고1이 소외 한국중앙무진회사에 근무할 당시 피고들이 위피고 1을 위하여 위 회사에 대하여 신원보증계약을 하였고, 위 회사가 소론과 같이 원고회사에 합병되었다 하여도 피보증인인피고 1 피고가 원고회사에 계속 고용되고 있음이 명백한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들의 소론의 신원보증계약은 원고회사와의 사이에도 계속 존속중이라 할 것이며, 위 무진회사의 업무가 원고은행업무와 소론과 같이 차이가 있다 하여도 피고들이 그 성립을 인정한 신원보증계약내용에 의하면 “피보증인인피고 1이 위 소의 회사에 근무 중 발생케 한 손해에 대하여는 5년간 피고들이 연대하여 보증하겠다”는 취지의 내용이므로 위와 같은 업무상차이는 신원보증인의 변상책임액을 결정하는데 참작사유는 될지언정 그 책임을 면책하는 사유는 될 수 없다 할 것이요, 원판결에 의하면 원심은 피고들이 위피고 1 피고를 위하여 신원보증계약을 하게된 경위와 원고에 있어서의 감독상의 과실, 기타 소론과 같은 업무상 차이가 있다는 점등 여러가지 사정들 참작하여 그 배상금액을 결정하였음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 원심이 원고의 항소에 의하여 제1심에서의 인용금액을 소론과 같이 증액하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 (2) 피고5,6 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 사고발생에 있어서 원고은행에 소론과 같은 과실이 있다 하여도 이는 신원보증인의 면책사유는 되지 못하고 다만 신원보증인이 책임을 져야할 배상금액을 정하는데 있어서의 참작사유에 불과하다고 해석된바, 원판결에 의하면 원심은 소론과 같은 원고의 과실과 기타 여러가지의 사정들을 참작하여 원판시와 같은 피고들의 배상금액을 정하였음을 엿볼 수 있으므로 소론과 같은 원고의 과실이 면책사유에 해당된다는 취지를 전제로 한 논지는 이유 없다,
 (3) 피고7 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 (ㄱ) 제1점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고은행이 취급하는 당좌, 저축예금 사무와 당좌예금 출금 시에 있어서의 사무적 절차, 이를 감사하는 절차들을 인정하고, 피고의 피보증인인 원고은행 부산북지점 당좌 및 저축예금계 지점장대리제1심 공동피고 1과 당좌계원인원심 공동피고 3, 저축예금계원 소외1이 적극적 또는 소극적으로 공모하여 원심이 인정한 바와 같은 불법행위를 하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 사실인정에 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 (ㄴ) 제2점에 대하여,
 원판결에 의하면, 원심은 소론과 같은 증거항변에 대하여도 판단한 취지임을 인정할 수 있고 가사 소론의 증거에 대한 판단에 잘못이 있다고 가정하더라도 원판결에 의하면 원심은 소론의 사본증거를 제외하더라도 그 외의 증거로서 위 (ㄱ)에서 말한 사실을 인정할 수 있다고 판시하였는 바, 일건기록을 검토하면 위 사본증거 이외의 증거로서도 위와 같은 원심 인정사실을 엿볼 수 있으므로 소론은 결국 판결결과에 영향이 없다 할 것이며, 피해자 본인으로부터 소론과 같은 이의 계출이 없다 하여도 그와 같은 사실만으로서 피보증인인제1심 공동피고 1의 불법행위를 부인할 자료는 되지 못하고, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정덕상
【피고, 상고인】 토지개량조합연합회
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 11. 선고 65나2273 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 김유현의 상고이유를 본다.
 (1) 본안건 항변에 관하여 피고와 그 직원과의 복무관계가 비록 공법관계라 할지라도 피고의 직원이 피고에게 근로를 제공하고 그 대가로써 피고에게 대하여 청구할 수 있는 퇴직금을 포함한 급여청구관계까지 공법상의 권리관계라고 볼 수는 없다.(1966.9.20 선고 65다2506 판결참조). 따라서 원심이 원고의 본건 퇴직금청구를 민사상의 청구로 다루어서 심판한 것은 정당하고, 원심판결에는 공법인의 직원이 그 법인에게 대하여 가지는 급여청구권에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 그렇다고 행정소송제도에 대한 법리를 곡해한 위법사유도 없다.
 (2) 본안에 관하여, 정부관리 기업체 직원의 보수에 관한 법률〈1963.8.7공포〉〈법률 제1.388호〉되었다가 1964.3.3 폐지〈법률 제 1.626호〉과 동법시행령 (1963.8.26공포된 각령 제1429호)에 의하면 피고는 정부관리기업체임이 분명하다(원고는 위의 정부관리기업체 직원의 보수에 관한 법률이 폐지되기 이전인 1964.1.14 피고연합회를 사임하다). 그렇다면 원고의 퇴직금 산정에 있어서 1961년 9월까지는 정부관리기업체직원퇴직금및해고수당지급에관한특별조치법에 의하여 1961.5.16 현재의 피고의 급여규정에 의할 것이요, 그 뒤부터 원고가 퇴직할 때까지는 피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정에 의하여 각기 퇴직금액을 산정 하여야 할 것이다.
 피고 연합회의 퇴직당시의 급여규정 제20조에 “직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호 표의 퇴직급여금을 지급한다”라고 되어있는데 그 중 근로기준법의 지급기준에 의한다는 취지는근로기준법 제28조,제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지로 해석된다. 이 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 당시의 월봉금액이라 함은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 본봉뿐만 아니라 직책수당과 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 될 것이다. 원심의 원고에게 대한 본건 퇴직금액 산출에는 아무러한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그밖에 논지가 말하는 법률적용에 있어서도 아무러한 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가. 퇴직당시 토지개량조합 연합회의 급여규정 제20조에 "직원이 퇴직한 때에는 근로기준법의 지급기준에 의하여 제10호로 표의 지급기준에 의한다"는 취지는근로기준법제28조,제19조에 규정한 이른바 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산출하라는 취지이다.
나. 평균임금을 기준으로 삼는다면 퇴직 다이의 월 봉급액이라 함은 본봉, 직책수당, 기술수당을 모두 합친 금액을 가리킨다고 보아야 된다.,
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 여옥녀외 1인 (소송대리인 변호사 이병호)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 9. 22. 선고, 65나2893 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 일반근육노동과는 달라서, 배차업무는 많은 체력을 필요로 하는 것이 아님이 그 업무의 성질자체로보아 명백하다 할 것이므로, 원심이 제1심 증인 조재열등의 증언에 의하여, 본건 피해자 여창윤이가 60세까지 배차 업무를 계속할 수 있다고 인정하였다하여, 채증법칙 위반의 사실인정을 한것이라고는 볼수없다 할것이므로, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구필회
【피고, 상고인】 이경창
【원심판결】제1심 서산지원, 제2심대전지방 1966. 10. 12. 선고 66나93 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 충남 당진군 당진읍 수청리 산 206임야 3정 5반 2묘보가 등기부상 피고 소유명의로 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 설시하면서도, 딴편 여러증거를 들어 원고는 1949.1.15소외 이병옥으로부터그 소유인 본건 산 206임야 중 별지도면 표시 가.나.다.라.마.바.사아.자.차.카.타.파.하.갸.냐.댜. 가를 연결하는 속칭 돌뿌리산 7반 8묘보 부분을 매수하여, 그 무렵 인도를 받아, 1955년경 니끼다소나무 아카시아등 1,000 여 본을 심어 육성하여, 계속 금양. 채시 관리하여 현재에 이르렀고, 피고는 그 동안 원고의 식목 금양 관리에 대하여, 아무런 이의를 한 바 없던 사실 등을 인정하고, 이 사실을 토대로, 원고는 본건 임야부분을 매수인도 받아 현재까지 관리하여온 이상, 그 매수인도 받은 1949.1.15부터 소유의 의사로 이를 평온 공연하게 선의 무과실로 계속 점유하여 온 것이 분명하다 하여, 원고의 본건 시효취득의 주장을 받아드려, 원고의 본건 청구를 이용하는 판결을 하고 있다.
 그러나, 기록에 의하면, 원고는 소장으로는, 소외 이병옥은 1938.2.4 피고로부터 본건 계쟁임야 부분을 금 14원에 매수하여 소외 이병옥의 소유가 된 것 같이 주장하였다가. 원심 1966.9.10 변론에서 진술한 같은 해 8.31자 준비서면으로는, 피고는 1947년도에 소외 이병옥에게 본건 계쟁임야 부분을 매도하여 동 소유로 된 것 같이 주장하고 있는 바, (이 주장에 대하여, 피고는 소외 이병옥에게 본건 임야의 관리를 위촉한 사실은 있으나, 매도한 사실은 없다고 부인하고 있다) 이에 관한 증거로는, 제1심증인 유한석이가 「증인은 당시 증인의 장모인 망 이병옥이가 위 산판이 자기 소유라는 말을 들어서 알고 있으나, 그 산판을 피고 이경창으로부터 언제 얼마에 매수하였는지는 부지이다. 증인은 증인의 장모가 오빠인 피고 이경창의 임야를 임의로 매도할 그러한 사람이 아니라고 본다」라고 증언하고 있고, 또 원심증인 차창영이가 「증인은 소외 망 이병옥이 피고의 소유인 본건 임야를 그로부터 매수하였다가 1949년에 원고에게 다시 매도한 사실에 대해서는 직접 참견치 않았기 때문에 모르나 그후 원고가 본건 임야 중 돌뿌리 부근을 매수하였다는 소문은 들었다」고 증언하고 있을 뿐으로, 이러한 증언만으로는, 등기부상 본건 계쟁임야가 현재 피고 소유명의로 등기되어 있는 점으로 추정되는 권리관계를 뒤엎고, 피고가 소외 이병옥에게 매도하여 동 소외인의 소유였다는 사실을 인정하기에는 부족하다 할 것인데, 원심이 원고가 소외 이병옥으로부터 본건 계쟁임야 부분을 매수할 때에, 그 임야부분이 소외 이병옥의 소유였다고 인정한 것은 잘못이라 아니할 수 없다 할 것이다.
 그리고 또 부동산등기는 부동산에 관한 권리의 득실 변경을 공시하는 방법이므로, 그 등기는 일응 사실에 부합하는 것이라는 추정을 받은 것이므로, 부동산을 매매함에 있어서, 등기부상의 소유명의가 매도인에게 있지 아니하고 제3자의 소유명의로 되어있는 경우에는, 매수인은 그 소유명의자에게 어찌하여 현재 그 명의로 소유권이전등기가 되어있는가를 물어, 매도인에게 권리가 있는 것을 명확히 한 후에 매수한 것이 아니면, 매도인으로부터 그 부동산의 인도를 받아 선의로서 그 점유를 시작한 것이라 하더라도, 매도인의 소유가 아닌 때에는, 매수인은 과실 없이 부동산의 점유을 시작한 것이라고는 할 수 없는 것이어서, 10년의 취득시효의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인 바, 본건에 있어서 기록을 검토하여 보아도 원고의 주장을 제외하고는, 원고가 1949.1.15 본건 계쟁 부동산을 소외 이병옥으로부터 매수할 때에, 등기부상 피고의 소유명의로 등기되어 있음에도 불구하고, 원고는 피고에게 그와 같이 등기되어 있는 사정을 명확히 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 1965.7월에 이르러, 원고는 소외 이병옥과의 매매계약서를 피고에게 제시하고, 소유권이전등기를 요구한 사실이 엿보일 따름 이어서, 원고가 1949.1.15 본건 계쟁임야를 과실 없이 점유를 시작한 것이라고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 10년의 시효 취득을 인정하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
인지·위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1967.01.31 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고법 1966. 11. 18. 선고 65르39 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 대리인 박한상의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하건대 청구인은 피청구인과 관계하여 원심 공동청구인이었던 원심 공동청구인 1을 1954.5.15 출산하였는데 청구인이 위 원심 공동청구인 1을 잉태하기 전에 청구인과 관계를 맺은 것은 피차간 합의하에 정교를 맺은 것이고, 결코 피청구인의 강압에 의하여 억지로 성관계를 맺은 것은 아니라 하였다. 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면, 거기에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 따라서 원심이 증인 청구외 1의 증언을 배척하였다 하여 위법일 것은 없다. 증인 청구외 2의 증언 만으로서는 원심의 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다. 원심판결에는 논지가 말하는 바와 같이 증거채택의 오류가 있거나 처녀의 정도의 고귀성 및 모성애의 숭고성에 대한 가치평가에 있어서 형평의 이념에 배치되었거나 또는 그렇게 함으로써 가사심판법 특례의 법의의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여 원심은 적법인 증거의 취사에 의하여 청구인이 위의 원심 공동청구인 1을 낳은 뒤 오늘에 이르기까지 피청구인이 양육하겠다는 것을 물리치고 청구인이 양육하여온 사실을 인정하고 있다 이러한 사실인정의 과정에도 증거채택을 그르친 위법이 없다. 그러므로 원심이 증인 청구외 2의 증언을 물리치고 증인 청구외 3의 증언을 취신하였다 하여 여기에 아무러한 잘못이 없다. 그리고 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로, 위의 원심 공동청구인 1의 생모로서 청구인도 또한 원심 공동청구인 1을 부양할 의무가 있다할 것이요, 따라서 자기의 고유의 의무를 이행한데 불과한 청구인이 그 과거의 양육비를 아이의 아버지 되는 피청구인에게 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 당원과 견해를 같이한 원심판단은 정당하다. 논지는 청구인이 지금까지 위의 원심 공동청구인 1을 양육하여 온 것은 피청구인을 위한 사무관리이거나 그렇지 아니하면 그것으로 말미암아 피청구인이 부당하게 이득을 본 것이 된다하나 모두 채용할 수 없다.
원심판결에는 형평의 원리를 무시하여 가사심판법의 특례인 법리해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 제3점에 대하여 원심이 모든 사정을 참작하여 장래에 있어서의 위 아이의 양육은 아버지 되는 피청구인이 하는 것이 상당하다고 판시한 것은 정당하다. 그리고 기록에 의하면, 청구인이 양육자 지정에 관한 항소취지를 추가진술하기 위하여 변론재개신청을 한 흔적은 없다. 따라서 원심판결에는 심리미진의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 생모가 혼인외의 자식을 낳은 뒤 오늘에 이르기까지 그 아이의 아버지가 양육하겠다는 것을 뿌리치고 그 자식을 양육하였다면 그 생모는 그 자식을 부양할 자기고유의 의무를 이행한 데 불과하므로 그 아이의 아버지에게 그 과거의 양육비를 청구하지 못한다.
주주총회결의무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이복룡 외 1인
【피고, 항소인】 충주활석주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가215 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다
 항소비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다

【청구취지】 원고등은 피고 회사의 1964.3.28.자 임시 주주총회에서 피고 보조참가인 김상기를 이사로 선임한 결의는 부존재함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고 회사가 충주 활석광산의 개발을 목적으로 1962.8.28. 자본금 1,250,000원, 총 주식 50,000주로서 설립되었으며, 설립당시의 주주는 원고 이대식(20,000주), 소외 이선호(17,500), 동 이원룡(2,500주), 동 권선길(1,000주), 동 윤병규(2,500주), 동 이병호(2,500주), 동 김장욱(2,500주), 동 이정식(1,500주)등 8명이였던 사실, 1962.11.30. 위 회사 임시주주총회에서 피고 회사에 광업권을 출자한 원고 이복룡, 소외 김낙도, 동 김낙웅 등을 회사의 주주로 가입시켜 설립당시의 주주들의 주식 인수를 무효로 하고, 주식을 재할당하였다가 다시 1964.3.16. 임시주주총회에서 위 주식의 재할당을 무효화하고, 원고 이대식에게 15,000주, 동 이복룡에게 12,500주, 소외 이선호에게 10,000주, 동 김낙웅에게 7,500주, 동 김낙도에게 5,000주식을 재할당한 사실, 동년 3.28. 위 이복룡, 동 이선호, 동 김낙도, 동 김낙웅, 동 김상기 등 5명이 출석한 임시주주총회에서 피고 보조참가인을 피고 회사의 이사로 선임한 사실 및 위 주주총회시까지 피고 회사는 주권을 발행하지 않았던 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 살피건대, 주식회사가 주권을 발행하기 전에는 당사자간에 주식을 양도 양수하였다 할지라도 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것인바 위 회사의 설립당시의 주주는 전단설시의 주주 8명임을 인정할 수 있고, 위 주주총회에 출석하여 결의한 주주중에는 이선호를 제외하고는 모두 회사 설립후에 주식을 양수한 자들임이 전단 설시에 비추어 명백하므로 위 주주총회의 결의는 피고 회사의 주주총회결의라고 할 수 없을 뿐더러 그 주주총회의 개최에 있어서는 위 이선호(17,500주)를 제외한 나머지 7명의 주주(32,500주)에게는 총회의 소집통지를 하였다고 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 주주총회의 결의는 그 하자가 중대하여 주주총회가 존재하였다고 인정하기 어려운 것이라고 할 것이다. 피고 보조참가인은 원고 이복룡은 설립 당시의 주주가 아니며, 설립 후 주식을 취득하였다가 그후 피고 보조참가인에게 양도하였고, 동 이대식은 본건 주주총회의 결의 내용에 의하여 하등의 불이익을 받은 바 없으므로, 원고등의 본소청구는 모두 부적법하다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(회사등기부등본)에 의하면, 원고 이복룡은 위 회사의 이사인 사실을 인정할 수 있으므로, 이사나 주주는 주주총회결의의 부존재확인을 구할 이익과 자격이 있다고 할 것이므로, 동 주장은 그 이유 없고, 또 피고 보조참가인은 원고들이 본소에서 들고 있는 사유들은 모두 주주총회결의 취소사유에 불과한데 이미 그 제소기간이 도과되었으므로, 부적법하다고 주장하나 전단 설시와 같이 원고들의 본소청구는 주주총회의 결의와 그 소집절차에 중대한 하자가 있어 그 결의 자체에 부존재하였다고 함에 있으므로, 결의 취소의 소에 적용되는 2월의 제소기간은 본소에서는 적용이 되지 않는다고 할 것이다.
 그러하면 피고 회사의 1964년 3.28.일자의 임시주주총회에서 김상기를 이사로 선임한 결의는 존재하지 않음이 명백하다 할 것이므로, 이의 확인을 구하는 원고들이 본소청구는 정당하여 이를 인용할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 이 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여민사소송법 제384조,제95조,제94조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

주식회사가 주권을 발행하기 전에는 당사자간에 주식을 양도 양수하였다 할지라도 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것인바, 위 회사의 설립당시의 주주는 전단 설시의 주주 8명임을 인정할 수 있고, 위 주주총회의 출석하여 결의한 주주중에는 이선호를 제외하고 모두 회사설립 후에 주식을 양수한 자들임이 위 인정에 비추어 명백하므로 위 주주총회의 결의는 피고 회사의 주주총회 결의라고 할 수 없을 뿐더러, 위 주주총회의 개최에 있어서는 위 이선호를 제외한 나머지 7명의 주주에게는 총회의 소집통지를 하지 아니하였으므로 위 총회결의는 그 하자가 중대하여 주주총회가 존재하였다고 인정하기 어렵다.
변호사징계처분결정에대한재항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.01.25 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】변호사 징계위원회 1966. 11. 9. 선고 66변징1 판결
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 원결정은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 재항고인은 변호사로서 서울민사지방법원 64나(사건번호 생략)호로서 계속중이던 원고 목준상, 피고 김창섭과의 사이의 가건물 철거등 소송사건에서 원고측 소송대리인이었었는데 이무렵에 위 소송목적물인 대지를 양수한 재항고인의 이남인,(이름 생략)로부터 재항고인은 같은 법원 64나(사건번호 생략)호로서 독립 당사자 참가 대리인으로서 소송대리권을 수여받고, 그 취지의 독립당사자 참가신청을 하였다는 것이다. 그리하여 재항고인은 이것이 이른바 쌍방대리라하여 독립당사자 참가인을 위하여서는 그 소송대리인으로서 사임하였으나, 원고를 위하여서는 여전히 소송대리인으로서 소송을 수행하여 필경 원고 패소, 독립당사자 참가인 승소의 판결을 받았다는 것이다. 기록에 첨부된 모든 증거에 의하면, 넉넉히 위와같은 사실이 인정되고, 원결정에는 사실인정을 잘못한 아무러한 위법이 없다. 그렇다면, 재항고인의 위와같은 사실은변호사법 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상의의 방법정도가 신뢰관계에 기인한것으로 인정되거나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이된다 할것이요, 따라서 이러한 재항고인의 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨것이라고 볼수있다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가검물철거법 소송사건의 원고측 소송대리인인 변호사가 위 소송목적물인 대지의 양수인의 위임을 받아 동인의 소송대리인으로서 독립당사자참가신청을 하였다가 독립당사자참가인의 소송대리인은 사임하였으나 원고의 소송대리인은 그대로 유지한 결과 원고패소, 독립당사자참가인 승소의 판결을 받은 경우에는구 변호사법(49.1.17. 법률 제63호) 제16조 제1호에서 말하는 상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 상담의 방법 정도가 신속관계에 기인한 것으로 인정되나 또는 그 위촉을 승낙한 사건에 관하여 그 직무를 수행한 셈이 되고 이러한 행위는 변호사로서의 품위를 손상시킨 것이라고 볼 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김익곤
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 광주지방법원(65가2220 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다
 이 소를 각하한다
 원고등의 항소를 기각한다
 소송비용은 1.2심분 모두 원고등의 부담으로 한다

【청구취지】 원고등은 (당원에서 청구취지를 변경하여)
 피고등은 연대하여 별지기재 각 원고에 해당 금원을 지급하라
 소송비용은 피고등의 연대부담을 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다
【이 유】 먼저 피고등은 본안전항변으로 원고등은 1963.6.30.경 계속내린 장마비로 인하여 황룡강(전남 장성군 소재)이 범람하게 되어 별지기재 토지를 토사로 매몰당했는데 피고등이 위 토지상에 황룡강 연안 제방을 구축하여 해당 부분의 농지를 상실하였음에 별지기재 토지댓가 상당액의 손해의 배상을 구한다고 주장하나 피고는하천법 제35조의 규정에 의한 비상 재해시의 토지사용권을 행사한 것이므로동법 제62조 소정절차에 따라 손실보상을 구하거나 나아가서 행정소송으로 구제를 받음은 각별 민사소송으로 배상을 구할 수는 없는 것이니 이 소는 각하를 면할 수 없다고 하므로 안컨대 원심증인 오경석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증, 성립에 다툼이 없는 을 2호증, 기재내용에 원심증인 오경석, 이재우의 증언과 변론이 전취지를 종합하면은 1963.6.30.경 급작히 내린 장마로 인해서 황룡강이 범람하고 제방이 붕괴되고 원고등의 전답이 토사로 매몰되는 등 피해확대의 위험에 직면하게 되어 피고등은 위와 같은 하천에 관한 위험을 방지하기 위하여 원고등 토지위에 제방을 축조할 특별한 필요성에 입각하여하천법 제35조(동 제62조 참조)소정의 비상 재해시의 토지사용권에 기하여 일시적으로 하천제방 축조조치를 하였고 이어서 연안구역의 지정을 하게 되었던 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 서옥균, 차송령의 증언은 믿지 않는다.
 그렇다면 이것은 비상시에 하천법이 사인의 손실을 미리 예정하고 규정한하천법 제35조 소정의 토지사용권 행사로 인한 손실이라 할 것이고, 특히 이와 같은 사실에 대하여동법 제62조에 보상절차를 규정하고 있는 제도상의 특질을 고려하면 이는 적법한 공법상의 권리관계에 속하고(설령하천법 제35조의 권한행사에 위법이 있었다하더라도 아래 요건을 구비하지 않는 한 행정소송으로 다투어야 한다) 또 그로 인하여 발생한 손실보상관계라고 인정되고 앞서 배척한 증거외에 특별히 위 피고등의 처분이 무효라거나 고의 과실로 야기된 것이라는 입증이 없는 이상(하천법 제62조와행정소송법 제7조 규정에 의하여 구제받음을 별론으로 하고) 민사소송으로 구제를 받을 수는 없는 것이다
 따라서 이와 다른 견해에서 본안판결을 한 원판결은 취소를 면할 수 없고 원고의 항소는 이유 없어 기각하고 소송비용은 패소자가 부담해야 할 것이기에 주문과 같이 판결한다

판사 김동옥(재판장) 김재주 이석범

급작히 내린 장마로 강이 범람하고 제방이 붕괴되고 원고등의 전답이 토사로 매몰되는 등 피해확대의 위험에 직면하여 피고가 하천법 제35조 소정의 비상재해시의 토지사용권에 기하여 제방을 구축하므로 원고등의 농지를 상실케 한 경우라면 이는 하천법 소정의 토지사용권 행사로 인한 손실에 해당하므로 그에 대한 손실보상은 공법상의 권리관계에 속한다고 할 것이다
파면처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 대구대학
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고등 1966. 10. 5. 선고 66나157 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 임문석의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 1965.8.10자 대구시내 일간신문지상에 재구교수단의 이름으로 한일협정비준을 집단적으로 반대한다는 성명을 발표하였는데 이때에 대구대학교수소외 1 외 24인에게 한일협정비준에 대한 찬반의 의사표시만을 묻는 양 앙케이트 식으로 된 종이에 그 찬반의 의사를 표명하게 한 뒤 동인 등의 승낙도 없이(모의한 몇 사람은 제외)이것을 계획적으로 성명으로 발표함으로써 위 승낙하지 아니한 교수들을 기만하였다는 사실을 인정하고 있다.
 기록에 비추어 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
사립학교법 제58조 제1항은 교원의 면직사유의 하나로서 교원이 정치운동을 한 경우를 들고 있는데 원고가 피고가 경영하는 대구대학의 교원으로서위의 제(1)항에서 본바와 같이 재구교수단의 성명발표에 주도적 역할을 하여 일간신문지상에 재구교수단의 이름으로 한일협정비준을 집단적으로 반대한다는 성명을 발표한 사실은 위 법조에서 말하는 정치운동이라는 개념에 해당한다고 보아도 좋을 것이다. 당원과 견해를 같이한 원심은 정당하고, 이러한 원심판결에는사립학교법 제58조 제1항 제4호의 해석을 잘못하였거나 이론상의 모순을 일으킨 허물이 있다고 할 수 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
사립학교법 제61조 제2항에는 징계의 종류로서 파면을 그 중의 하나로 들고있는데 학교법인이 그 교원을 파면하려면같은 법 제58조에 규정된바와 같은 면직의 사유가 있어야 된다.
 본건에서 원고가 위에서 본바와 같은 정치운동을 하였다고 보고 피고가사립학교법 제61조에 규정된 다섯 가지의 징계의 사유 중 가장 무거운 파면을 택하였다 하여 이것이 징계권을 남용한 것이라고는 볼 수 없다. 원심의 이점에 관한 판시가 다소 분명하지 아니하다 하더라도 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임종태
【피고, 상고인】 한막선
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 8. 26. 선고 65나108 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고 청구를 인용하는 이유로서, 본건 토지는 원래 원심 공동피고 이재원의 소유이었으나, 피고 한막선은 서울민사지방법원 1964.12.16 접수 1867호로 1949.6.11 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 거친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이라고 전제한 후, 원고는 본건 토지를 1948.8.20 전 소유자인 이재원으로부터 매수한 것인 바, 피고 한막선은 본건 토지에 관하여 아무런 권원없이 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 것이니, 그 말소등기절차이행을 구한다함에 있으므로 살피건대 피고 한막선은 설사 원고가 본건 토지를 원심 공동피고 이재원으로부터 매수하였다 하더라도, 피고는 1949.6.11 위 이재원으로부터 이를 매수하여 적법하게 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 같은 피고에게 대항 할 수 없다고 주장하나, 이에 들어맞는 듯한 1심증인 조명상의 증언에 의하여 그 진정 성립이 인정되는 듯한 을 3호증(각서), 같은 4호증(매도증서), 같은 5호증(위임장)의 각 기재는 성립에 다툼이 없는 갑 7호증, 을 1호증(각토지 대장등본)의 기재에 의하면, 본건 토지가 1953.3.20자로 406번지에서 406의1 밭 1918평과 분할되었으므로, 위에 적시한 을 각호증의 작성일자인 1949.8.2 현재는 본건 토지가 독립된 필지가 아니었는데 동 각호증 상에 독립된 토지로 기재되어 있는 사실 및 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 2(솟장), 같은 호증의 4.6.7.9(각 변론조서)등에 의하면, 피고 한막선이가 피고 이재원을 피고로 하여 1960.12.7 위 1918평 밭에 관한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하였을 때에 본건 토지도 일괄하여 매수하였음을 주장한 흔적이 없는 사실에 비추어 이를 믿을 수 없고, 을 1호증(토지대장등본)의 기재(소유자란에 피고 한막선 명의로 기재된 부분)및 1심증인 한돌석, 같은 조병상의 각 증언부분도 1심 검증결과와 갑 1호증 및 증인 유봉우의 증언에 의하여 인정되는 바, 원고가 본건 토지 및 같은 곳 407의1 대 42평을 합하여 같은 지상에 1949.8경에 주택을 신축하여 현재까지 소유하고 있는 사실에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고 주장사실을 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
 그러나 피고 한막선은 본건 토지에 관하여 원판시와 같은 원인으로 소유권이전등기를 거친 것이므로 피고 한막선으로서는 적법하게 본건 토지에 관한 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것이니, 원고가 이를 부인하고 그 등기 원인의 무효를 주장하여 그 소유권이전등기의말소등기절차이행을 구하려면, 모름지기 그 무효원인 사실을 주장하고, 이를 입증하여야할 책임이 있음에도 불구하고 원심은 마치 피고에게 본건 토지를 적법하게 매수하고 이를 원인으로 하여, 본건 소유권이전등기를 거친 점을 주장, 입증할 책임이 있는 것으로 오해하고, 이에 관한 입증이 없다고 하여, 피고 패소의 판결을 한 것은 결국 입증 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
어업행위방해금지 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농상리 어촌계
【피고, 상고인】 고금어업협동조합
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심광주고등 1966. 10. 12. 선고 66나158 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
수산업협동조합법 제16조의2, 및 동법시행령에 보면 이 법령에 의한 협동어촌계를 조직하려면 규약을 만들어서 관할 도지사의 인가를 받을 것을 요구하고 있으나, 이 법령의 취지는 이 법령에 의하지 아니하고 관행에 의하여 성립되어온 어촌계의 존재까지 부인하려는 취지라고는 말할 수 없다. 그리고 원심이 증거로 삼고있는 자료에 의하면 원고가 비법인사단으로서 대표자가 있는 조직체임을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 원고에게 민사소송법상의 당사자능력이 있다고 본 것은 정당하다.수산업법 제51조에 의하면, 피고조합과 같은 공동어업의 어업권자는같은법 제8조 제1항 제3호 내지제5호의 규정에 의한 공동어업권의 행사 또는 입어하는 자의 어업의 방법, 어업의 시기, 조업통수 기타 어업질서의 유지에 필요한 규정을 정하여 지방장관의 인가를 받게되어 있는데, 이러한 규정이같은 법 제40조에 규정된 입어의 관행까지 좌우할 수 있는 내용의 규정을 마련할 수 있다는 취지로는 보기 어렵다.
 논지는 피고의 위와 같은 규정이수산업법 제40조에서 인정하는 입어의 관행까지도 좌우할 수 있는 내용을 규정할 수 있는 양으로 보고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다.
 원심판결에는 법령위반의 허물이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 관계증거를 종합함으로써 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 1961.12.15 이 사건에서 문제되어 있는 해면에서의 어업분쟁을 해결 짓기 위하여 원고어촌계의 영부리어촌계와의 사이에 협정을 맺었는데 이 협정은 이 사건에서 문제되어 있는 이른바 제1종 어업행위에 관한 것이 아니라, 그것은 해태양식어업권에 한정한 협정이었다 한다.
 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
토지대금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 허욱조
【피고, 피상고인】 진안하
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지방 1966. 10. 18. 선고 66나197 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산등은 원래 소외 이상우의 소유로, 그중 건물 등에는 채권 최고액 금 70,000원, 채권자 소외 김영철로 된 근저당권 설정등기가 되어 있었는데, 원고는 위 이상우로부터 본건 부동산을 양수하여 소유권을 취득한 뒤, 그 담보권등기에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하고 이를 피고에게 매도한 사실과, 피고는 그 뒤에 위 부동산으로 담보된 채권을 6만원으로 확정하고 이를 위 김영철에게 변제한 사실을 인정하고, 이 사실을 근거로 「피고로서는 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 사람이므로 그 부동산으로 담보된 채권을 확정하고 이를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이니 그 변제된 금액 범위 내에서 채권자인 위 김영철을 대위하여 원고에게 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권으로 원고에 대한 위 매매잔대금 채무와 상계를 주장할 수 있다......」하여, 원고의 본건 잔대금 청구를 배척하고 있다.
 그러나 위의 원판결 인정 사실과 원심이 취신하고 있는 증거에 의하면 본건 근저당 채무의 채무자는 소외 이상우이고 원고는 그 담보부동산의 제3취득자에 지나지 아니함이 명백하여, 원고가 피고에게 다시 위 담보부동산을 매도한 것이라 하더라도 원고가 위 담보채무를 인수하였다는 등 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 피고가 위 담보채무를 변제하였다 하여 담보채권자를 대위하여 원고에게 이를 구상할 아무런 법적 근거가 없는 것임에도 불구하고(다만 원고는 원 피고간의 매매계약의 매도인으로서, 매매목적물에 설정되어 있는 근저당권을 소멸시켜줄 의무가 있는 것이므로 피고가민법 제576조 제2항에 의한 상환을 청구하고 있는 것으로 보았다면, 원심으로서는 이점에 관하여 피고에게 그 주장의 취지를 더 명백히 석명하여 필요한 사항에 관하여 심리 판단하였어야 할 것이다), 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고가 원고에게 구상권이 있다는 이유를 근거로, 원고의 본소 청구를 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로, 본건 상고는 그 밖의 상고논지에 대한 판단을 기다릴 것없이 이유있다 할것이므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

근저당채무의 채무자는 소외 갑이고 원고는 그 담보부동산의 제3취득자인 경우 원고가 피고에게 다시 그 담보 부동산을 매도하였다 하더라도 원고가 위 담보채무를 인수하였다는 등 특별한 사정이 없다면 피고가 담보채무를 변제하였다 하여 담보채권자를 대위하여 원고에게 이를 구상할 아무런 법적 근거가 없다.
행위금지가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【신청인, 상고인】 윤남수
【피신청인, 피상고인】 장선부 수리계
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지방 1966. 10. 13. 선고 66나268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 가처분에 대한 본안 소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로, 소 취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소 취하가 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당할 수는 없다고 할 것이다.
 그런데, 원판결이 확정한 바에 의하면, 피신청인은 원고가 되어 신청인 외 2명을 피고로 하여,1965.11.15 대전지방법원 홍성지원 65가1769로서 본건 유지의 공유지분권이전등기및보존등기의말소등기절차이행청구소송을 제기하고, 같은 달 22일 본건 유지에 대한 신청인 소유명의의 공유지분 7/14에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 25일 본건 가처분 결정이 있었고, 그후 1966.2.14 피신청인은위 65가1769사건을 변론 전에 취하하고, 그 즉후인1966.2.18 신청인만을 상대로 같은 지원 66가219사건으로써 위 유지공유지분이전등기절차이행청구소송을 제기하여, 제1심에서, 원고인 피신청인 승소의 판결이 있었고, 신청인의 항소를 제2심에 계속 중에 있는 바, 취하한위 65가1769사건은 본건 유지에 대한 신청인 명의의 공유지분등기는 피신청인 소유인 본건 유지에 대하여 신청외 이정봉의 원인무효인 불법에 기하여 그들간의 통정에 의한 가장매매에 인한 것이라고 하여 그 말소등기를 구하는 것이고, 후에 제기된위 66가219 사건은, 피신청인이 신청인명의의 위 공유지분을 취득기간 경과로 인하여 취득하였다고 하여 이전등기를 구하고 있고, 또 본건 가처분은 그 신청이유에 의하면, 본건 유지는 피신청인 소유인데 신청인 명의의 공유지분은 무권리자로부터 부정한 방법으로 취득한 것으로 무효이고, 가사 유효하다 하더라도 피신청인이 취득기간 경과로 인하여 취득한 것이므로,65가1769 사건의 권리 보전을 위하여 처분금지 가처분을 구한다는 것이다.
 그러므로 피신청인이65가1769 사건을 취하하였다고 하여서 위에서 본바와 같은 사정에 비추어 피신청인이 본건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고는 볼 수 없고, 또65가1769사건은 소 취하로 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 된다고 할 것인 바,66가219 사건에서 피신청인이 추구하려는 이익은 본건 유지에관한공유지분이전등기청구권의 실현에 있음과 아울러 본건 가처분에 의하여 보전하려는 이익과 일치한다고 할 것이므로,66가219 사건은 본건 가처분의 본안 소송으로서 충만하다고 할 것이며, 피신청인이 본건 가처분신청에서 그 본안 소송으로65가1769사건을 지적하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이니, 본건 가처분에 관한 본안 소송의 취하 자체가 없다고 할 수 있을 것이다.
 그러므로 소 취하로 인하여 사정변경에 인한 가처분 취소 사유가 있다는 주장을 배척한 원판결은 정당하며, 논지 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
부동산매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이귀임 외 1명
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등 1966. 7. 14. 선고 66구104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용중 피고의 상고로인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 보조참가인 소송대리인 김갑수의 상고이유 제4점에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 귀속재산이었던 본건 임야는 1962.4.28 피고가 소외 재단법인 한양원에게 임대하였다가, 이를 공매입찰에 부한바 임차인인 위 한양원이 그 우선매수권을 포기한 관계로 최고 입찰자인 원고 이귀임과의 사이에 매매계약이 체결되었으며, 원고 이귀임은 그 매수대금을 완불하고 1964.6월경 같은 원고명으로 소유권이전등기를 완료하였는바 피고는 1964.12.12 원고 이귀임과의 위 매매계약을 취소하고, 그 취소사실을 1965.1.6 비로소 같은 원고에게 통지하였다는 것이므로, 원심이 그 취소사실을 원고에게 통지한 1965.1.6에 비로소 원고 이귀임에게 대하여 그 취소처분의 효력이 발생하였다고 판단하였음은 정당하고,귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조의 규정에 의하여1965.1.1 이후부터는 귀속재산은 존재하지 않고 그것이 모두 국유재산화 하였다하여도 이미 위 기일 이전에 귀속재산의 처분이라는 행정처분에 의하여 이것이 매각되었고, 위 기일이후에 위 매매처분을 행정처분으로서 취소한이상, 그 매매 취소처분에 대하여는 역시 행정소송으로서 다룰수있다고 함이 본원의 종전판례인바 (66.12.27 선고,66누157 사건 판결) (소론의 판례는 본건과 같은 경우에는 적합하지 않다.) 원심이 위와같은 본건의 경우에 있어서는 1965.1.1 이후에 있어서도 행정소송으로서 그 권리구제를 받을수 있다는 취지로 판단하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없을 뿐아니라, 원판결에 소론과같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할수 없으므로 이유없다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고보조참가인 소송대리인 김갑수의 상고이유 1,2,3점 및 같은 보조참가인 소송대리인 주도윤의 상고이유제 1,2,3점에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고 보조참가인은 본건 임야에 대하여 임대차 계약을 체결하였다거나, 관리인으로 임명되어 본건 임야를 관리한 사실이 없다는 것이므로 가사 소론과같이 본건 임야내에 피고 보조참가인의 직계 또는 방계 선조들의 분묘가 있고, 그분묘를 보조참가인이 수호하여왔다 하여도 그 사실만으로서는 귀속재산처리법에서 말하는 소위 연고권이 있다 할 수 없고, 소론과 같은 분묘가 설치되었음으로서 그 부분기지에 대하여 보조참가인에게 소론과 같은 지상권 유사의 권리가 있었다고 가정하더라도, 그것만으로서는 역시 본건 임야전체에 대하여 귀속 재산처리법상의 소위 연고권이 있다할 수 없을것이며, 귀속재산에 대한 임대차 계약 단계에 있어서의 결격사유는 임대차 계약체결을 구하기 위한 이른바 합법적 연고권의 유무를 판단할시기를 지나서, 이미 관재당국과의 사이에 매매계약이 체결되면, 그 매매계약 자체에 일종의 창설적 효력이 발생하여 종전의 결격사유는 위 매매계약의 효력에 영향을 미치지 않는다고 함이 본원의 종전 판례취지 (1966.12.6 선고,66누123,124, 사건 판결)이므로, 가사 소론과 같이 본건 귀속임야에 대한 임차인이였던 소외 재단법인 한양원에게 소론과 같은 결격사유가 있었다고 가정하더라도 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 본건 임야를 공매입찰에 의하여 최고가 격입찰자로서 (위 한양원은 우선 매수권을 포기하였다) 매수하였다는 것이므로 원심이 위 한양원에게 대한 결격사유가 원고에게 승계될수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원판결을 검토하여도 전번 당원에서한 환송판결에 기속되지 아니한 소론과 같은 위법이 있다고도 할수 없을 뿐아니라 소론의 판례는 본건에 대하여 적합하지 아니하므로, 논지는 어느것이나 이유없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

가. 선조들의 분묘가 있고 그 분묘들을 수호하여 ㅇ다 하여도 그 사실만으로서는 그 분묘가 있는 임야에 대하여 연고권이 없다.
나. 휴업기간 중의 수당지급에 관한 노동위원회의 승인이나 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처분은 행정처분이다.
직무유기,공용서류무효,가중수뢰,뇌물수수,뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1966. 11. 10. 선고 66노184 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 피고인 윤동수에게 대하여는 상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 윤동수의 상고이유 및 동 피고인의 변호인 이기홍의 상고이유 제3점을 살피건대,
 원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나, 그 양형이 부당하다는 사유는 징역8월이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유 없다.
 위 변호인의 상고이유 제1점을 살피건데,
 수뢰죄에 있어서, 수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그후에 동액의 금원을 증뢰자에게 반환하였다하여도 수뢰자로 부터 그 가격을 추징할것이고, 논지가 들고있는 본원 판례는 수뢰자가 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우이므로 본건과는 관계가 없다 할것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 논지는 위 피고인이 상사인정읍경찰서장, 동서수사계장 및 동서형사주임의 지시에 의하여 본건뇌물을 수수 또는 전달하였다는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로한 독자적견해로서 이유없다.
 피고인 최영수의 상고이유를 살피건대,
 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 사유는 10년이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 이유없다하여 기각하고, 피고인 윤동수에게 대하여는형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심춘천지방 1966. 8. 11. 선고 66노17 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 「피고인은......(1)......수십년간 외국에 거주하고......약 40년간 고향을 떠나 있었기 때문에 이건 토지의 내용을 잘 모르는 동녀(공소외 1)에게 동녀의 아들인 해외(카나다) 거주중의공소외 2소유....전 1,077평 외 8필 합계 6,302평이......대부분 현재 경작에 사용하고 있는 토지임에도 불구하고 이를 숨기고 위 토지들은 하천가운데 섬으로 되어 있고 황무지로 경작불가능한 토지로......오신 시켜서 이를 금 37,000원에 매수하여 1964.8......피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로서 싯가 금 52만원상당의 부동산을 편취하고 (2)......피해자공소외 3......이 약 25년간 토지소재지를 떠나서 있었으므로 관리하지 않고......세상물정에 어두운 것을 이용하여 위 같은 방법으로 동인을 기망 오신케하여 타인이 현재 경작중인......전 4,099평외 8필 합계 9,239평......금196,245원 상당을 금 55,000원에 매수한후 1964,2,8......피고인명의로 소유권이전등기를 마침으로서......부동산을 편취한 것이다」라고 판시하고 있다.
 그러나, 원판시와 같이 피고인이 편취하였다는 부동산이 주로 전답의 농지로 현재 경작중에 있는 것이고, 피해자들이 그들 소유의 농지소재지로 부터약 40년전, 또는 약35년전에 떠났던 것이라면 만일 위 토지가 농지개혁법 시행당시도 실지 경작에 사용되고 있었다면, 농지개혁법에 의하여 비자경농지로 정부에 매수된 것임이 명백하여, 본건에 소위 피해자들은 이미 본건토지의 소유자라 할 수 없는 것이고, 따라서 그들로부터 피고인이 본건토지를 매수하여 소유권 이전등기를 경유하였다 하더라도, 소유권을 취득할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 농지개혁법실시로 인인 본건 토지의 소유권의 변동여부를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 단정한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로, 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로,형사소송법 제390조,형사소송법 제391조,형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

피고인이 편취하였다는 농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 여부를 고려함이 없이 피고인이 지주로부터 그 농지를 매수하여 소유권이전등기를 경유함으로써 그 농지를 편취하였다고 단정한 것은 잘못이다.
부동산매매계약취소처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 목포세무서장
【환송판결】 대법원(1966.9.20 선고 66누44 판결) 
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 대하여 목포시 ○○동 1가 5의 5대 4평(분할전 5의 2대 30평중 4평)에 대하여 1965.8.26. 매매계약 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 본건 소의 제가 적법한가를 살피건대, 본건 대지에 관하여 원고는 피고로부터 1965.8.26. 그 매매계약 취소처분을 받고 그 통지를 같은 달 27일에 받었으며 1965.9.20. 처분청을 경유하여 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기하고 1965.12.27. 위 심의회로부터 원고 소청을 기각한다는 통지를 원고가 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 본건 솟장이 당법원에 접수된 것은 1966.1.12.임이 기록상 명백하므로 본건 소는 제기기간내에 제기한 적법한 소라 할 것이다.
 다음 본안에 관하여 살피건대, 원고가 1953.7.25. 본건 토지를 포함한 목포시 ○○동 1가 5의 2 대지 30평을 전라남도 관재국으로부터 연고권에 인한 우선 매매계약을 체결하여 매수하고 그 대금을 완납한 후 1956.6.18. 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1957.4.9. 위 대지 30평을 모두 소외 합자회사 영화정미소에 매도하고 그 소유권이전등기를 해준 사실과 피고는 1965.8.26. 원고에 대하여 위 대지중 본건 대지 4평에 대한 매매계약을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 제3호증, 제5호, 증제7호증의 1 내지 8, 제8호증의 2중 소개 대지 분할측량에 관한 건과 소개지 사용계약서, 제9호증의 2중 토지반환서와 공성부분의 성립을 인정함으로써 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증, 제6호증의 각 기재내용에 의하면 목포시 ○○동 1가 5번지는 원래 귀속재산으로서 그 평수가 350평이었는데 목포시는 이 대지위에 목포시 중앙도매시장을 개설할 목적으로 당시 귀속재산에 관한 사무를 관장하던 전라남도 관재국과 관리계약을 체결한 후 1951.6.8. 위 5번지에서의 1 내지 4를 분할하고 5의 2,3,4는 그 시장의 도로예정지로서 책정한 후 1952.2.23. 5의 2는 도로예정지로서 관재국에 반환한 사실, 그후 원고는 1953.7.25. 본건 대지 4평이 포함된 위 5의2 대지 30평을 위 관재국으로부터 매수한 사실, 원고는 본건 대지 4평을 일찌기 점유 사용한 사실이 없고, 오히려 원고가 매수하기 이전인 1952.4.5. 당시 위 5번지 대지 246평을 적법히 점유 사용해오던 피고 보조참가인 회사가 위 대지위에 건평 24평의 목조 양철즙 평가건 건물을 건축하였는바 이 건물의 일부가 본건 대지 4평 위에 걸치게 된 사실, 원고는 본건 대지 4평을 포함한 위 5번지의 2 대지 30평을 관재국으로부터 소유권이전등기를 함에 있어서 1956.6.12. 그 소유권이전등기를 필한 이후라 하더라도 원고가 점유하고 있지 않는 부분이 나타난다던지 또는 측량의 잘못으로 인하여 평수착오가 생길 때에는 관재당국의 일방적인 처분에 하등의 이유가 없으며 소원 소청소송도 제기하지 아니하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 갑 제2호증은 을 제5호증과 동일한 것이므로 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거없다.
 그렇다면 피고는 귀속재산처리법 제37조의 개정(1963.12.14. 개정)에 의하여 전라남도 관재국의 위 일방적 처분권도 승계하였다고 해석할 것이므로 본건 토지 4평은 원고가 점유사용한 사실이 없고 오히려 피고 보조참가인이 원고가 매수하기 이전부터 그 소유의 건물부지로 적법히 사용해 온 것이 판명된 이상 위 약정된 권리에 의거해서 매매계약을 취소한 처분은 타당하다고 할 것이다.
 원고 소송대리인은 을 제3호증(서약식)은 목축에 의하여 매수한 목포시 ○○동 1가 4번지 대지 237평중 73평에 관하여 작성한 것이지 분할측량을 한 후 그 평수대로 매수한 본건 토지에 관한 서약서가 아니며 그 서약서는 제출후 10년 이상이 경과했으므로 무효라고 주장하나 전단의 주장은 위에서 인정한 바와 같이 본건 측량은 관재당국에서 원고에게 매도하면서 분할한 것도 아닐 뿐 아니라 그 서약서의 기재내용 자체에 비추어 이유없고 후단의 주장은 독단적 견해에 불과하므로 모두 배척을 면할 수 없다.
 또 원고 소송대리인은 일단 매매계약이 유효히 성립된 이상 피고는 귀속재산처리법상의 취소원인 없이는 자의로 취소할 수 없다고 주장하나 위에서 본 바와 같이 본건 대지 4평 위에는 보조참가인 소유의 건평 24평의 건물이 원고가 이 대지를 매수하기 이전부터 정당하게 건립되어 있었으므로 피고의 본건 대지 4평에 국한한 취소처분은 공익에 적합할 뿐 아니라 을 제3호증에 비추어 정당하므로 이 주장 또한 이유없다.
 또 원고 소송대리인은 본건 대지를 포함한 5번지의 2 대지 30평은 이미 57.4.9.에 소외 합자회사 영화정미소에 매도되어 이전등기까지 끝났으므로 피고의 본건 매매계약 취소처분은 선의의 제3자인위 회사에 대항할 수 없게되어 결국 그 효력을 발생할 수 없다고 주장하나 귀속재산에 관한 매매계약은 공법상의 계약이므로 사법상의 계약임을 전제로 하는 이 주장 또한 이유없어 배척을 면하지 못한다. 그렇다면 피고의 본건 매매계약 취소처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 양홍엽
【피신청인, 상고인】 장귀남
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심광주고등 1966. 8. 23. 선고 66나299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피신청인은 피신청인 소유인 전라북도 고창군 고창읍 읍내리 681번지의23 논 871평이 등기부상 1962.6.28 소외 진국일 명의로 소유권이전등기가 되었다가 다시 1963.4.22 위 진국일 명의로부터 신청인 명의로 소유권이전등기가 되었으나 위의 각 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하여 피신청인은 위 진국일과 신청인을 상대로전주지방법원 64가587 토지소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나(피신청인을 위에서 말한 바와 같이 원인무효를 원인으로 하여 소유권이전등기말소청구를 함과 동시 만일 위의 주장이 이유 없으면 소외 진국일은 채무변제를 원인으로 하여 말소등기를 하고, 신청인은 일정한 금원을 피신청인으로부터 지급 받음과 동시에 그 소유권이전등기를 말소하라고 예비적 청구도 병합하였다) 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소도 확정되었으며, (전주지방법원 정읍지원 64사587 판결,전주지방법원 65나3 판결,대법원 65다869 판결) 피신청인은 위의 소송에서 제1심에서의 패소판결을 받고, 항소심에 계속 중 그 본안 소송사건의 피고중의 한사람인 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여65카58 부동산처분금지가처분결정을 얻어 그 집행을 하였으나 위에서 말한 바와 같이 위의 소유권이전등기말소청구사건에서 피신청인은 패소로서 확정되었다는 것이다.
 그렇다면 피신청인이 위65카58 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기청구권은 위의 본안 사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이 되고 가처분의 본안 소송에서 가처분신청인이 실체법 상의 이유로 패소하였음은민사소송법 제715조에 의하여 준용되는같은 법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분취소신청을 허용하였음은 정당하므로 위와 반대된 논지는 채용할 수 없다.
 논지는 말하기를 위의 피신청인이 패소된 대법원판결(1965.6.29 선고,65다869 사건판결)에 “약한 의미의 매도담보의 채무자는 채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 원인으로 하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나 변제를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다”고 하였을 뿐 아니라 신청인은 위의 소송에서 “환퇴약관부매매”라고 주장하였으므로 피신청인은 위에서 말한 바와 같이 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 후 채무를 1966년 5월경 변제(을 제1호증)하고 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을전주지방법원 정읍지원 66가468로 제기하여 현재 계속 중이므로 이 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당된다고 해석하여야 하고, 그렇지 않다 하여도 본건 처분금지가처분은위의 66가468 토지소유권이전등기청구사건의 가처분으로서 유용하여야 한다는 취지이다.
 그러나 논지는 위의 가처분을 하게된 최초의 본안 소송(소유권이전등기말소청구소송)의 피보전청구권을 소유권이전등기절차말소등기절차이행청구권으로 보지 않고, 그 전제가 되는 소유권으로 보고 있는 견해를 전제로 하고 있으나 이는 허용할 수 없고, 가처분의 유용 운운 역시 허용할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례(1966.1.25 선고,65다2201,1963.9.12 선고,63다534 사건 판결)일 뿐 아니라 소론 자체에 의하여도 위의 소유권이전등기말소청구소송에서 패소로 확정된 후 비로소 소론의 채무를 변제하고 소유권이전등기청구소송을 제기하였다는 것인 이상 본건 가처분의 본안 소송을 위의 소유권이전등기청구소송이라고 함은 부당하므로 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

피신청인이 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기 청구인이 본안 사건에서 패소하였다면 이는민사소송법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당한다 할 것이므로 가처분취소를 허용하였음은 정당하고 가처분의 유용은 허용할 수 없다.
허위 진단서 작성 교사 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1966. 10. 28. 선고 66노546 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 기재된 적법인 확정사실에 의하면, 피고인은 피고인으로부터 상해를 입은공소외 1이 동인의원에서 치료중임을 알자 위 의원의 의사인공소외 2의 진료가 허위임을 증명하여 위의 의사와공소외 1을 공격할 목적으로 1966.2.9. 20:00경 충남대전시 은행동 객실에서공소외 3에게 대하여 피고인의 위와 같은 목적을 말하고, 돈 2,000원의 비용을 교부하면서 환자로 가장하여 위의 동인의원에 가서 치료를 받고 위의 의사공소외 2로 하여금 허위진단서를 작성하게 하여 이것을 받아오라고 말하여, 위의공소외 3으로 하여금 이것을 실행할것을 승낙하게 함으로서 허위 진단서의 작성을 교사하였다는 것이다. 원심이 유지하고 있는 제1심 판결서에 열거된 여러 증거들을 종합하면 위와같은 범죄사실을 넉넉히 인정 할수 있다. 논지는 허위진단서 작성죄의 교사죄가 성립되려면 환자가 환자와 관계있는 사람만이 의사에게 교사하였을 경우에만 성립되고, 교사자에게 대하여 교사를 한 경우에는 이것이 성립될 수 없는 양으로 주장한다. 그러나 비록 피고인이 의사가 아니기 때문에 진단서를 작성할 수있는 지위에 있지 아니하고, 또한 피고인이 의사인공소외 2를 직접이건 간접이건 면담한 사실이 없다손 치더라도 피고인으로부터 교사를 받은 위의공소외 3이 피고인이 교사한대로 의사공소외 2와 공모하여 허위진단서를 작성하였다면(원심이유지한 제1심 판결이 인정)형법 제33조에 의하여 피고인은 허위진단서작성의 교사죄의 죄책을 면할 길 없다 할 것이다. 위의공소외 3이 의사가 아니라하여 피고인의 본건 교사죄가 성립될수 없는 것은 아니다, 또 의사공소외 2가 위의공소외 3과 공모하여 허위진단서를 작성하였다는 점에 관하여도 기록상 증거가 뚜렷하다, 원심판결에는 허위진단서작성죄와 이 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이리하여 이 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 11. 11. 선고 66노1267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대,
밀항단속법 제4조 제2항 판단의 밀항알선죄는 보수를 받을 것을 목적으로 밀항행위를 알선하므로서 성립되고, 그 알선을 받은자가 밀항에 착수하였는가, 또는 그 옛비로 한데 불과한가를 묻지 않는다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 다음 원판결의 양형이 과중하다는 사유는 징역 8월이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모