근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박충현
【피고, 항소인】 명대진
【원심판결】제1심 대전지방법원(77가합337 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.1.18. 대전지방법원 접수 제1213호로서 같은해 1.17.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 소외 최순옥은 1973.10.28. 피고와 사이에 위 최순옥소유이던 전북 익산군 망성면 어량리 산 33 임야 1정3단4무보, 전 6,660평 및 위 지상 가옥 1동(이하 어량리 소재 부동산이라고 약칭함)에 관하여 대금 2,500,000원에 매매계약을 체결하고 피고로부터 위 대금을 수령한 후 위 부동산에 관하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하려던 차에 소외 김관희가 선 매수자임을 이유로 위 어량리 소재 부동산에 대한 처분금지 가처분결정을 얻고 이어서 위 최순옥과 피고를 상대로 소유권이전등기등 청구의 소를 제기하여 왔으므로, 피고 사이에 1974.1.1. 피고가 위 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없게 될 경우에 대비하여 위 매매대금의 반환채권을 담보할 목적으로 위 최순옥소유이던 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라고 약칭함)에 관하여 채권최고액을 2,500,000원, 채무자를 위 소외인, 근저당권자를 원고로 한 근저당권을 설정하기고 합의하고 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기를 경료하였던 사실은 쌍방당사자 사이에 다툼이 업고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 및 2(각 등기부등본), 갑 제4호증(각서), 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(약정서), 공성부분에 다툼이 없고 사문서 부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1 및 2(각 공탁서)의 각 기재내용, 당심증인 이종구, 송연호의 각 일부증언(위 각 증언중 뒤에서 배척하는 부분제외), 원심의 원고에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 모아보면 위 최순옥은 1977.6.7. 이사건 부동산을 원고에게 매도하고 원고 앞으로 소유권이전등기절차를 마친 사실, 한편 위 최순옥과 피고는 1977.5.13.경 위 어량리 소재 부동산에 관한 매매계약을 합의해제하되 위 최순옥은 피고로부터 수령한 매매대금 2,500,000원과 피고가 위 어량리 소재 부동산중 토지에 투입한 유익비 및 위 어량리 소재 부동산의 매매계약으로 입은 피고의 손해를 합쳐 도합 5,500,000원으로 정하여 합계 8,000,000원을 피고에게 지급하기로 하고, 위 8,000,000원의 지급방법은 우선 1,000,000원을 수일내에 지급하며 나머지 7,000,000원중 일부를 같은해 9.15.까지 잔금은 같은해 12.30.까지 각 지급하되 만약 위 기일까지 지급하지 못할 때에는 2,000,000원을 손해금조로 추가로 지급하기로 하는 일방 피고는 위 최순옥이 최초로 지급하는 위 1,000,000원을 수령하면 이사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였던 사실, 위 최순옥은 위 약정에 따라 1,000,000원을 피고에게 변제제공하였으나 수령거절 당하여 같은해 6.24. 이를 공탁하였고 같은해 9.15. 다시 나머지 7,000,000원중 500,000원을 공탁하였으나 피고는 이사건 부동산의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행치 아니하므로 위 최순옥과 피고는 다시 절충을 거듭하다가, 같은해 12.31. 위의 약정내용을 변경하여 위 피담보채권 2,500,000원에 대한 변제방법으로 위 양차에 걸친 공탁금 도합 1,500,000원을 피고가 수령하기로 하고 나머지 1,000,000원은 이를 900,000원으로 감액하여 1978.1.30.까지 위 최순옥이 변제하기로 하며 피고는 위 2,400,000원 전액을 수령하면 이사건 부동산의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행함과 아울러 위 어량리 소재 부동산에 설정된 근저당권자 대전농업협동조합, 채무자 최순옥으로 된 근저당권설정등기의 말소등기책임도 피고가 부담하기로 약정하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 당심증인 이종구, 송연호의 일부증언은 선뜻 믿기 어려우며 을 제5호증(각서)의 기재내용은 위 증인 송연호의 증언에 비추어 위 인정에 아무런 장애가 되지 못하고 달리 반증이 없다.
 원고는 피고가 위 1977.12.31.자 약정에 따라 공탁금 1,500,000원을 수령하였고 위 최순옥은 나머지 900,000원도 피고에게 지급하였으므로 피고는 이사건 부동산의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 소외 최순옥이 두차례에 걸쳐 공탁한 공탁금 1,500,000원을 피고가 수령하기로 합의한 사실은 앞서 설시한 바와 같으며, 공성부분에 다툼이 없고 사문서 부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(공탁서)의 기재내용과 원심의 원고에 대한 본인신문결과를 합쳐보면, 위 최순옥은 1978.1.23. 900,000원을 피고에게 변제 제공하였으나 수령 거절한다는 이유로 공탁한 사실을 인정할 수 있긴 하나, 위 최순옥의 2,400,000원의 지급채무와 피고의 근저당권설정등기의 말소등기의무가 동시 이행관계에 있다고 하더라도, 앞서든 갑 제3호증 1 및 2, 갑 제6호증(각 공탁서)의 각 기재내용, 당심증인 이종구의 증언에 원심의 원고에 대한 본인신문결과를 모아보면, 위 최순옥은 1977.6.24. 1,000,000원과 같은해 9.15. 500,000원을 공탁하면서 공탁물 수령할 자의 성명을 한자로 明大振으로 기입하여 피고의 성명인 明大辰의 마지막 자인 진(辰)자를 틀리게 기재하고서도 피고의 수차에 걸친 정정요구에 불응하여 피고로 하여금 위 공탁금을 수령할수 없도록 하였고, 또 위 900,000원의 변제일은 1978.1.30.인데도 그 이행기전인 같은달 23일에 변제제공을 하고 피고가 수령을 거절한다는 이유로 같은 날 변제공탁을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 위 최순옥이 한 1977.6.24.자 및 같은해 9.15.자 각 공탁은 그 수령자의 이름이 상위하여 피고에 대한 적법한 공탁이라고 할 수 없고 변제의 효과가 발생하였다고 보기 어렵고 1978.1.23.자 공탁은 이행기전의 변제제공을 피고가 수령거절한 것은 정당한 것임에도 불구하고(동시이행관계에서는 기한의 이익은 쌍방에게 다같이 있는 것이므로 일방이 임의로 기한을 단축하여 상대방의 기한의 이익을 상실시킬 수 없다 할 것이다) 이러한 수령거절을 이유로 한 것으로서 변제공탁의 요건을 결한 것으로 무효라고 할 것이므로 위 최순옥의 변제에 의하여 피담보채무가 소멸하였다는 원고의 주장은 이유없다.
 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌

동시이행관계에 있어서는 기한의 이익은 쌍방에게 다같이 있는 것이므로 이행기전의 변제제공을 수령 거절한다는 이유로 한 변제공탁은 무효라 할 것이고, 공탁을 수령자의 성명 "明大辰"을 "明大振"으로 잘못기입하여 공탁물을 수령할 수 없게 되었다면 그 공탁은 부적법하다 할 것이다.