표준약관개정의결취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.11.20 / 시행일:

【원 고】 사단법인 전국은행연합회외 16 (소송대리인 변호사 김수형외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최재원)
【변론종결】2008. 10. 9.
【주 문】
피고가 2008. 2. 11. 원고들에 대하여 한 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 6종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분을 취소한다.
피고가 2008. 2. 11. 원고들에 대하여 한 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분의 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
피고의 2008. 1. 30.자 전원회의 의결에 기한 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정처분의 취소를 구하는 소를 각하한다.
소송비용은 각자 부담한다.

【청구취지】선택적으로, ① 피고가 2008. 2. 11. 원고들에 대하여 한 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용), 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 8종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분을 취소한다는 판결, 또는 ② 피고의 2008. 1. 30.자 전원회의 의결에 기한 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용), 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 8종의 표준약관(이하 ‘이 사건 현행 표준약관’이라 한다) 개정처분을 취소한다는 판결
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고는 2004년 12월경 한국소비자원(변경 전 명칭은 한국소비자보호원)으로부터 은행여신거래와 관련한 표준약관 중 소비자에게 불리하거나 소비자보호가 미흡한 부분을 개선하라는 요청을 받았다.
 나. 피고는 2006. 9. 28. 원고 사단법인 전국은행연합회에약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제19조의2 제3항에 의하여 이 사건 현행 표준약관 중 ① 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항, 제2항, ② 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용) 및 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용)의 인지세 부담 부분, ③ 근저당권설정계약서와 저당권설정계약서의 각 제8조 제2항 등의 개정안을 마련하여 4개월 이내에 심사청구하라고 권고하였다. 이에 대하여 원고 사단법인 전국은행연합회는 2007. 2. 12. 피고에게 이 사건 현행 표준약관을 유지하겠다는 의견서를 제출하였다.
 다. 피고는 2008. 1. 30. 전원회의를 열어법 제19조의2 제4항에 의하여 이 사건 현행 표준약관의 일부 조항을 아래와 같이 개정하였다(이하 이 사건 현행 표준약관이 개정된 것을 ‘이 사건 개정 표준약관’이라 한다)

 라. 피고는 2008. 2. 11. 원고들에게법 제19조의2 제5항에 의하여 이 사건 개정 표준약관을 사용하라고 권장하였다.
 [인정 근거] 갑 제6호증, 을 제4, 5, 6호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 개정 표준약관 사용권장처분 취소청구에 대한 판단
 가. 관계법령
약관의 규제에 관한 법률
제19조의2 (표준약관)
①사업자 및 사업자단체는 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 방지하기 위하여 일정한 거래분야에서 표준이 될 약관을 마련하여 그 내용이 이 법에 위반되는지 여부에 관하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있다.
②「소비자기본법」 제29조의 규정에 따라 등록한 소비자단체 또는동법 제33조의 규정에 따라 설립된 한국소비자원(이하 “소비자단체 등”이라 한다)은 소비자피해가 자주 일어나는 거래분야의 표준이 될 약관을 마련할 것을 공정거래위원회에 요청할 수 있다.
③공정거래위원회는제2항의 규정에 따른 소비자단체 등의 요청이 있는 경우 또는 일정한 거래분야에서 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우에 이를 조사하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 및 사업자단체에 대하여 표준이 될 약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있다.
④공정거래위원회는 사업자 및 사업자단체가 제3항의 권고를 받은 날부터 4월 이내에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우 관련분야의 거래당사자 및 소비자단체등의 의견을 듣고 관계부처의 협의를 거쳐 표준이 될 약관을 마련할 수 있다.
⑤공정거래위원회는제1항·제3항 및제4항의 규정에 따라 심사하거나 마련한 약관(이하 "표준약관"이라 한다)을 공시하고 사업자 및 사업자단체에 대하여 그 사용을 권장할 수 있다.
⑥공정거래위원회로부터 표준약관의 사용을 권장받은 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우에 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 한다.
⑦공정거래위원회는 표준약관의 사용을 활성화하기 위하여 표준약관표지를 정할 수 있으며, 사업자 및 사업자단체는 표준약관을 사용하는 경우 공정거래위원회가 고시하는 바에 따라 표준약관표지를 사용할 수 있다.
⑧사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 내용을 약관으로 사용하는 경우 표준약관표지를 사용하여서는 아니된다.
⑨사업자 및 사업자단체가제8항의 규정에 위반하여 표준약관표지를 사용하는 경우 표준약관의 내용보다 고객에게 더 불리한 약관의 내용은 무효로 한다.
제34조 (과태료)
①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다.
1.제19조의2 제8항의 규정을 위반한 자
②다음 각 호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다.
2.제19조의2 제6항의 규정을 위반한 자
 나. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는, 피고가 2008. 2. 11. 원고들에게 한 이 사건 개정 표준약관 사용권장처분은 원고들의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 주장한다.
 그러나 ① 피고로부터 표준약관의 사용을 권장받은 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우에 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 하는 점(법 제19조의2 제6항), ② 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 내용을 약관으로 사용하는 경우 표준약관표지를 사용하여서는 안 되는 점(법 제19조의2 제8항), ③ 사업자 및 사업자단체가법 제19조의2 제8항을 위반하여 표준약관표지를 사용하는 경우 표준약관의 내용보다 고객에게 더 불리한 약관의 내용은 무효로 되는 점(법 제19조의2 제9항), ④ 사업자 및 사업자단체가법 제19조의2 제6항과제8항을 위반하면 과태료 처분을 받을 수 있는 점(법 제34조 제1항 제1호,제2항 제2호), ⑤ 피고도 2008. 2. 11. 원고들에게 이 사건 개정 표준약관을 사용하라고 권장하면서 위 ① 내지 ④의 내용을 통보한 점(갑 제6호증) 등에 비추어 보면, 피고가 2008. 2. 11. 원고들에 대하여 한 이 사건 개정 표준약관 사용권장처분은 원고들의 권리·의무나 법률관계에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 타당하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
 다. 처분의 적법 여부
 (1) 원고의 주장
 (가) 행정처분의 위법 판단의 기준시점은 행정처분을 할 당시인데, 이 사건 현행 표준약관의 불공정성이 이 사건 사용권장처분의 요건임에도 불구하고 피고는 이 사건 사용권장처분을 할 때 이에 대하여 아무런 심리나 판단 없이 그것이 이 사건 사용권장처분의 요건이 아니라고 판단하고 이 사건 사용권장처분을 한 이상, 이 사건 사용권장처분은 이 사건 현행 표준약관의 불공정성을 따져 볼 필요도 없이 취소되어야 한다.
 (나)법 제19조의2 제4항에 의한 표준약관의 직권 제정과법 제19조의2 제5항에 의한 표준약관의 사용권장은법 제19조의2 제3항에 의한 표준약관 마련의 권고가 전제되어야 하고,법 제19조의2 제3항에 의한 권고는 해당 시장에 약관이 없거나 불공정한 약관이 있을 경우에만 할 수 있는데, 이 사건 현행 표준약관의 내용 자체가 불공정하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 현행 표준약관이 피고의 심사를 거친 점에 비추어 보면, 이 사건 현행 표준약관은 불공정한 약관이 아니므로, 이 사건 현행 표준약관이 불공정한 약관임을 전제로 한 이 사건 사용권장처분은 위법하다.
 (2) 판단
 (가) 피고가 이 사건 사용권장처분을 할 때 이 사건 현행 표준약관의 불공정성에 대하여 아무런 심리나 판단을 하지 않았으므로 이 사건 사용권장처분이 취소되어야 한다는 주장에 대하여
 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 현행 표준약관을 개정할 때 이 사건 현행 표준약관 중 ① 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항, 제2항, ② 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용) 및 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용)의 인지세 부담 부분, ③ 근저당권설정계약서와 저당권설정계약서의 각 제8조 제2항 등의 불공정성을 심리하고 판단한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 이 사건 현행 표준약관은 불공정하지 않으므로 이 사건 사용권장처분은 위법하다는 주장에 대하여
법 제19조의2 제3항은 “공정거래위원회는제2항의 규정에 따른 소비자단체 등의 요청이 있는 경우 또는 일정한 거래분야에서 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우에 이를 조사하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 및 사업자단체에 대하여 표준이 될 약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있다”고 규정하고 있고,법 제19조의2 제4항,제5항은 사업자 및 사업자단체가법 제19조의2 제3항의 권고를 받은 날부터 4개월 이내에 필요한 조치를 하지 않는 경우 피고는 직권으로 표준약관을 마련하여 사업자 및 사업자단체에 그 사용을 권장할 수 있다고 규정하고 있다.법 제19조의2 제2항에 의한 소비자단체 등의 요청이 있다고 하더라도 일정한 거래분야에서 이미 공정한 약관이 있는 경우에는 피고가 사업자 및 사업자단체에 표준약관을 마련하여 심사청구하라고 권고할 필요가 없는 점에 비추어 보면, 일정한 거래분야에서 다수의 고객에게 피해가 발생하는 경우뿐만 아니라법 제19조의2 제2항에 의한 소비자단체 등의 요청이 있는 경우에도 피고는 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우에만법 제19조의2 제3항에 의하여 사업자 및 사업자단체에 표준약관을 마련하여 심사청구하라고 권고할 수 있고, 사업자 및 사업자단체가 그로부터 4개월 이내에 필요한 조치를 하지 않는 경우 피고가 직권으로 표준약관을 마련하여 사업자 및 사업자단체에 그 사용을 권장할 수 있다고 해석함이 타당하다.
 나아가 이 사건 현행 표준약관에 불공정 약관조항이 있는지에 관하여 본다.
 ① 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항 제2호에서는 담보목적물의 조사비용을 채무자가 부담한다고 규정하고 있다. 위 약관조항에서 말하는 담보목적물의 조사비용에는 담보권의 실행을 위한 비용뿐만 아니라 담보권을 확보하기 위한 비용도 포함되는 것으로 보이는데, 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 하는 점(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2435 판결 참조)에 비추어 보면, 은행이 고객과의 개별약정이 아니라 약관을 통해 담보권을 확보하기 위한 비용의 부담자를 고객으로 정하는 것은 고객에게 부당하게 불리하므로 위 약관조항은 불공정 약관조항이라고 봄이 타당하고, 위 약관조항이 피고의 심사를 거친 것이라고 하여 달리 볼 수는 없으므로, 위 약관조항이 불공정 약관조항이 아님을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 ② 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제2항에서는 제4조 제1항에 의한 비용을 은행이 대신 지급한 때에는 채무자는 은행이 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지 가계용의 경우 가계대출금 약정금리로, 기업용의 경우 법령이 정하는 제한 내에서 은행이 정하는 율로 각각 계산한 지연배상금을 더하여 갚는다고 규정하고 있다[은행여신거래기본약관(기업용)의 제4조 제2항에서 제3조 제5항에 정하는 바에 따라 지연배상금을 더하여 갚는다고 규정하고 있고, 제3조 제5항에서 법령이 정하는 제한 내에서 은행이 정하는 율로 지연배상금을 계산한다고 규정하고 있다(갑 제2호증의2)]. 고객이 부담할 비용을 은행이 대신 지급하는 것은 은행이 고객을 위하여 돈을 체당한 것인데,상법 제55조 제2항에서 상인이 그 영업 범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당한 때에는 체당한 날 이후의 법정 이자를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 은행이 고객과의 개별약정이 아니라 약관을 통해 고객이 은행의 금전 체당일부터 가계대출금 약정금리나 법령이 정하는 제한 내에서 은행이 정하는 율로 계산한 지연손해금을 지급하도록 정하는 것은 고객에게 부당하게 불리하므로 위 약관조항도 불공정 약관조항이라고 봄이 타당하고, 위 약관조항이 피고의 심사를 거친 것이라고 하여 달리 볼 수는 없으므로, 위 약관조항이 불공정 약관조항이 아님을 전제로 한 원고의 주장도 이유 없다.
 ③ 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 제3조 제1항, 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용) 제5조 제1항, 여신거래약정서Ⅰ(기업용) 제6조 제1항 및 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용) 제7조 제1항에서는 인지세의 부담주체를 고객이 선택할 수 있도록 규정하고 있고, 근저당권설정계약서와 저당권설정계약서의 각 제8조 제2항에서는 근저당권이나 저당권의 설정에 드는 등록세 등의 부담주체를 고객이 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 고객이 근저당권이나 저당권의 설정에 드는 비용과 인지세의 부담주체를 선택할 수 있도록 한 위 약관조항 자체가 불공정하다고 보기는 어렵다. 피고는 실제 계약의 체결 과정에서 고객의 선택권이 제대로 보장되지 않으므로 위 약관조항은 불공정한 약관조항이라고 주장하나, 이러한 사유가 있다고 하여 위 약관조항 자체가 불공정한 약관조항이라고 볼 수도 없다. 따라서 위 약관조항이 불공정 약관조항임을 전제로 하여 피고가 원고들에 대하여 한 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 6종의 이 사건 개정 표준약관의 사용권장처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정처분 취소 청구의 소에 대한 판단
 피고가 2008. 1. 30. 한 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정의결은 피고 내부의 의사결정에 불과할 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 참조), 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.
4. 결론
 따라서 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 6종의 이 사건 개정 표준약관 사용권장처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이고, 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 이사건 개정 표준약관 사용권장처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 이 사건 현행 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정처분의 취소를 구하는 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주