부정경쟁행위금지청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 소프트리 (소송대리인 변호사 김용갑 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 엠코스타 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김정대)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 11. 27. 선고 2014가합524716 판결
【변론종결】2015. 7. 23.
【주 문】
 1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 제1심판결 중 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
 피고는 별지1 목록 기재 제품을 제조, 판매하거나, 가맹점 계약을 체결하는 방법으로 제3자로 하여금 같은 목록 기재 제품을 제조, 판매하게 하여서는 아니 된다. 피고는 디저트 제조·판매업 및 그 가맹점 모집·운영업을 위하여, 별지2 목록 기재 물건이나 인테리어 또는 로고를 사용하여서는 아니 되고, 벌집채꿀이나 아이스크림 콘, 선반을 별지3 목록 표시와 같은 형태로 진열하여서는 아니 되며, 별지4 목록 기재 사진을 사용하여서는 아니 된다[원고는 이 법원에서 아이스크림 제품 제조, 판매 등 금지청구와 관련하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하, ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (자)목 또는 (차)목에 정해진 부정경쟁행위에 대한 금지청구권에 기초하여 별지1 목록 기재 제품의 제조, 판매 등의 금지를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다]. 
 항소취지
 제1심판결 중 아이스크림 제품 제조, 판매 등 금지청구 부분 및 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위 
 원고는 제1심에서 피고가 제조, 판매하는 아이스크림 제품이 원고가 제조, 판매하고 있는 아이스크림의 형태를 모방한 것이거나 원고의 노력과 투자로 만들어진 성과물을 무단으로 이용하는 것으로서 이를 제조, 판매하는 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 또는 (차)목에 정해진 부정경쟁행위에 해당하고, 피고가 별지2, 3, 4 목록 기재 각 물건, 매장 내부 인테리어, 사진 등을 사용하여 디저트 제조·판매업 등을 하는 것도 원고의 노력과 투자로 만들어진 성과물을 무단으로 이용하는 것으로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에 정해진 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 아이스크림 제품의 제조, 판매 등 금지 및 별지2, 3, 4 목록 기재 각 물건, 매장 내부 인테리어, 사진의 사용금지를 구하였다. 
 제1심법원은 원고의 청구 중 일부(아이스크림 제품의 제조, 판매 등 금지청구 부분, 별지2, 3 목록 기재 외부 간판, 메뉴판, 콘반지, 젖소 로고, 아이스크림 콘 진열 형태, 벌집채꿀 진열 형태를 함께 사용하는 행위 금지청구 부분 및 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구 부분)를 받아들이고, 나머지 청구를 기각하였으며, 피고만이 그 패소부분에 불복하여 항소를 제기하였고, 그 후 원고가 그 패소부분 중 일부(별지2, 3 목록 기재 외부 간판, 메뉴판, 콘반지, 젖소 로고, 아이스크림 콘 진열 형태, 벌집채꿀 진열 형태 중 3가지 이상을 함께 사용하는 행위 금지청구에 한정하여)에 불복하여 부대항소를 제기하였다. 그 후 피고는 제1심판결 중 별지2, 3 목록 기재 각 물건, 매장 내부 인테리어 사용금지청구 부분에 대한 항소를 취하하였다(원고 역시 부대항소를 취하하였다). 따라서 제1심판결 중 별지2, 3 목록 기재 각 물건, 매장 내부 인테리어 사용금지청구 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 이 법원의 심판대상은 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 별지1 목록 기재 제품의 제조, 판매 등의 금지청구 및 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구 부분에 한정된다.
2. 전제된 사실관계
 【증거】갑 제1, 2, 5, 7, 8, 9, 12 내지 19호증, 을 제1, 14 내지 21호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 제1심법원의 현장검증 결과와 변론 전체의 취지
 가. 원고의 대표이사인 소외인 등은 별지5 목록 기재 각 아이스크림(이하, 통틀어 ‘원고 제품’이라 한다)을 개발하여 2013. 6. 무렵부터 서울 강남구 (주소 1 생략)에서 ‘(상호 1 생략)’라는 상호로 원고 제품을 판매하였다.
 나. 그 후 소외인 등은 2013. 12. 각종 아이스크림 및 냉동 디저트류 제조·판매업 등을 목적으로 하는 회사인 원고(최초 상호는 ‘주식회사 엔유피엘’이고, 2014. 12. 30. ‘주식회사 소프트리’로 상호가 변경되었다)를 설립하였고, 이후 원고는 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호로 아이스크림 등 디저트 판매 매장을 직영 또는 가맹점 형태로 운영하면서 원고 제품을 판매하고 있다(이하, 원고가 운영하는 아이스크림 매장을 통틀어 ‘원고 매장’이라 한다).
 다. 피고는 2014. 2. 무렵부터 서울 종로구 (주소 2 생략) 등에서 ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로(다만 뒤에서 보는 대로 제1심판결 선고 이후 피고는 상호를 ‘(상호 3 생략)'으로 변경하였다) 아이스크림 등 디저트 판매 매장을 직영 또는 가맹점 형태로 운영하면서 별지1 목록 기재 각 사진과 같이 투명한 재질의 컵 모양 용기에 소프트 아이스크림을 중앙부가 주변부보다 돌출된 형태로 담은 후, 돌출된 부분 위에 벌집채꿀(‘벌집 그대로의 상태인 꿀’을 말한다)을 얹은 아이스크림과 아이스크림 콘에 소프트 아이스크림을 올려 담고, 그 위에 벌집채꿀을 얹은 아이스크림(이하, 통틀어 ‘피고 제품’이라 한다)을 ‘Milky Cube(밀키큐브, 컵 또는 콘)’라는 제품명으로 판매하고 있다(이하, 피고가 운영하는 아이스크림 매장을 통틀어 ‘피고 매장’이라 한다).
 라. 피고는 2014년 초반부터 가맹점을 모집하는 과정에서, 원고 매장 내·외부를 촬영한 사진 또는 원고 매장에서 판매하는 제품을 촬영한 사진들을 그대로 사용하거나 사진편집 프로그램을 이용하여 사진 일부를 편집한 다음 그 사진들(별지4 목록 기재 각 사진과 같다. 이하 통틀어 ‘이 사건 사진’이라 한다)을 피고의 영업을 홍보하는 데에 사용하였다.
 마. 한편 피고는 이 사건 제1심판결 선고 이후 피고 매장의 인테리어 등과 관련하여, 상호를 ‘(상호 3 생략)'으로 변경하고, 상호 왼쪽의 로고를 삭제하는 등 외부 간판을 변경하였고, 메뉴판의 경우 아이스크림의 모양이나 색채 등을 변경하였으며, 기존에 아이스크림 콘을 여러 방향으로 차례로 쌓아 올려 다양한 방향으로 휘어지게 보이도록 하는 아이스크림 콘 진열 형태를 사용하지 않고 있고, 벌집채꿀 역시 나무 재질의 직육면체 상자에 담아 진열하는 등 피고 매장 인테리어의 구체적인 모습을 변경하였다.
3. 이 사건의 쟁점 
 가. 피고 제품 판매 등 금지청구에 관하여
 ⑴ 부정경쟁행위금지청구 대상인 피고 제품의 특정 여부
 ⑵ 피고 제품의 판매 등 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목의 부정경쟁행위에 해당하는지 여부
 ㈎ 원고 제품이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정한 ‘상품의 형태’의 요건을 갖추었는지 여부 
 ㈏ 원고 제품이 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태에 해당하는지 여부(부가적 판단) 
 ⑶ 피고 제품의 판매 등 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당하는지 여부
 나. 이 사건 사진에 대한 사용금지청구의 당부
4. 이 법원의 판단
 가. 피고 제품 판매 등 금지청구에 관하여
 ⑴ 부정경쟁행위금지청구 대상인 피고 제품의 특정 여부
 [피고의 주장] 
 피고는, 원고의 청구 중 아이스크림의 제조, 판매 등의 금지를 구하는 부분은 그부정경쟁행위의 금지를 구하는 대상인 피고 제품이 구체적으로 특정되지 않아 부적법하다는 취지로 주장한다.
 [판단]
 민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 한다(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등 참조).
 이 사건에서 보면, 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 아이스크림 제품의 제조, 판매 등 금지청구의 대상인 피고 제품은 별지1 목록 기재 각 제품의 설명, 그 제품의 형상과 모양을 보여주는 사진들을 통해 사회통념에 비추어 다른 것과 구별될 수 있을 정도로 특정되었다고 보인다.
 이에 대하여 피고는, 별지1 목록에 첨부된 사진은 ‘예시’에 불과하여 원고가 제조, 판매 등의 금지를 구하는 피고 제품이 포괄적·추상적이라는 취지로도 주장하나, 원고는 별지1 목록 기재 각 제품의 설명과 같은 형상을 갖춘 피고 제품의 예시로서 별지1 목록에 첨부된 사진을 제시한 것에 불과하고, 위 사진을 제외하더라도 별지1 목록 기재 각 제품의 설명을 통하여 피고 제품이 특정될 수 있다고 보이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 피고 제품의 판매 등 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목의 부정경쟁행위에 해당하는지 여부
 ㈎ 원고 제품이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정한 ‘상품의 형태’의 요건을 갖추었는지 여부 
 [원고의 주장]
 원고는, 원고 제품은 투명한 컵 또는 콘에 휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태적 특이성을 항상 가지고 있고, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정하고 있는 상품형태에 해당한다고 주장한다.
 [피고의 반론]
 피고는, 원고 제품은 원고가 주장하는 상품형태를 항상 가지고 있지 않을 뿐만 아니라 단순히 벌집채꿀을 소프트 아이스크림 위에 올려놓는다는 아이디어를 실현한 것에 불과하다고 다툰다. 
 [판단]
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정하는 상품의 형태라 함은 일반적으로 상품 자체의 형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것으로서 상품의 구체적인 형태를 말하는 것이고, 구체적인 상품의 형태와 분리된 상품의 아이디어 또는 상품의 형태에 관련되어 있다고 하더라도 추상적인 특징에 불과한 것은 상품의 형태에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 무형의 상품에서는 상품의 형태란 것을 관념할 수 없으므로 그 상품이 일정조건에서 수요자에 의해 일정한 형상이 있는 존재로서 인식되었다고 하더라도, 엄밀히 볼 때 그것은 상품 자체의 형태가 아니라 상품의 외부의 표상에 지나지 않고, 많은 경우 그와 같은 표상은 일시적인 것으로서 상품의 형태로서의 항상성을 갖고 있지 않아 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정하는 상품의 형태에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것인데, 이와 같은 법리는 소프트 아이스크림과 같이 즉석에서 제조하여 판매하는 제품과 같은 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 
 이 사건에서 보면, 원고가 주장하는 원고 제품의 형태는, ① 컵 제품의 경우 ‘표면에 별지5 목록 제1항 표시의 도안이 그려진 7온스 내지 8온스 중량의 플라스틱 등 투명한 재질의 컵에, 유기농 원유로 제조한 소프트 아이스크림 100~120g을 중앙부가 주변부보다 돌출된 형태로 담은 후, 돌출된 부분 위에 약 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 것’이고, ② 콘 제품의 경우 ‘아이스크림 콘에 유기농 원유로 제조한 소프트 아이스크림 100~120g을 콘 위로 돌출되도록 휘감아 담고, 그 위에 약 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 것’이다(원고는 이 사건 소장에서 벌집채꿀의 모양을 ‘육각형’이라고 주장하였으나 그 후 ‘직육면체’로 주장을 변경하였다). 
 먼저 원고가 주장하는 원고 제품의 형태 중 소프트 아이스크림이 유기농 원유로 제조되었다는 점은 형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것에 해당하지 않아 원고 제품의 형태의 구성요소라고 보기 어려우나, 그 밖에 컵의 크기나 재질, 컵 표면의 도안, 소프트 아이스크림의 형상, 벌집채꿀의 모양과 크기는 원고 제품의 형태의 구성요소로 볼 수는 있다. 
 그런데 원고 제품이 실제로 원고가 주장하는 것과 같은 상품형태를 항상 가지고 있는지 여부에 관하여 살피건대, 원고가 주장하는 원고 제품의 상품형태 중 가장 특징적인 부분인 벌집채꿀의 모양과 크기의 경우, 이 사건 증거(갑 제4호증, 제1심법원의 현장검증 결과)만으로는 원고 제품이 항상 소프트 아이스크림 위에 약 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체의 벌집채꿀이 올려진 형태를 가지고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 반면에 또 다른 증거(갑 제5, 7, 15, 17호증, 을 제14, 21호증)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 제품은 공산품이 아니라 매장 직원이 고객으로부터 주문을 받고 즉석에서 만들어 판매하는 것으로서 그와 같은 판매 방식의 특성상 소프트 아이스크림의 높이와 모양, 벌집채꿀의 크기나 모양 및 소프트 아이스크림에 놓이는 위치 등이 개별 제품별로 차이가 날 가능성이 높은 점, ② 실제로 원고 매장에서 판매되는 원고 제품의 경우 벌집채꿀이 약 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체라고 보기 어려운 불규칙적인 형태의 입체 형상이거나 벌집채꿀이 소프트 아이스크림에 놓이는 위치도 다양하여 일정한 형태로 정형화되어 판매되고 있지 않은 점, ③ 원고 스스로 위와 같은 원고 제품의 판매방식의 특성상 원고 제품이 원고 주장의 상품형태를 동일하게 유지하지 못하고 있음을 인정하고 있을 뿐만 아니라 원고가 벌집채꿀의 크기나 모양을 균일하게 하기 위한 별도의 대책을 마련한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 원고 제품은 개별 제품마다 상품형태가 달라져서 원고 주장의 상품형태를 항상 가지고 있다고 보기 어렵다. 
 이에 대하여 원고는, 사람이 즉석에서 만드는 소프트 아이스크림의 특성상 원고 제품이 원고 주장의 상품형태를 동일하게 유지하지 못한다고 하더라도, 원고 제품은 적어도 휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태적 특이성을 가지고 있고 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정하고 있는 상품의 형태로서 보호를 받을 수 있다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 대로 원고 제품에 포함되는 벌집채꿀이 약 2cm×3cm×2cm 크기의 직육면체 모양을 항상 가지고 있다고 볼 수 없을 뿐더러, 원고가 주장하는 ‘휘감아 올린 소프트 아이스크림 위에 직육면체 모양의 벌집채꿀을 얹은 형태’가 원고 제품의 형태에 관련되어 있다고 하더라도 이는 추상적인 특징에 불과한 것이거나, 뒤에서 보는 대로 기존에 젤라토(이탈리아에서 유래한 것으로서, 과즙, 과육, 우유, 설탕, 때로는 커피나 향초 등을 섞은 것을 얼려 만든 아이스크림이다)형 아이스크림과 토핑(요리나 과자 등의 끝마무리에 재료를 올리거나 장식하는 것을 말한다)으로서의 벌집채꿀을 조합하는 방식 등을 기초로 만들어낸 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식 또는 판매방식에 관한 아이디어에 불과하고, 상품의 형태로서 보호되는 것이라고 보기 어렵다. 
 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보더라도 이유 없다.
 ㈏ 원고 제품이 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태에 해당하는지 여부(부가적 판단) 
 [피고의 주장]
 피고는, 설령 원고 제품의 상품형태가 부정경쟁방지법의 보호를 받는 상품의 형태에 해당한다고 할지라도, 원고 제품의 특징적인 요소인 아이스크림 위에 토핑으로 벌집채꿀을 얹는 형태는 원고 제품이 판매되기 이전부터 아이스크림에 오래 전부터 사용되던 형태로서 아이스크림이 통상적으로 가지는 형태에 불과하므로 피고 제품을 제조하여 판매하는 등의 행위는 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 주장한다.
 [판단]
 부정경쟁방지법에서 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 규제하는 이유는 상품형태 모방행위가 그 모방자로 하여금 개발자가 상품개발에 투자한 시간, 비용, 노력 등을 크게 줄일 수 있도록 하고, 상품개발을 위한 위험 부담을 회피할 수 있게 하며, 상품개발자의 시장 선점으로 인한 이익을 현저하게 훼손함으로써 양자의 경쟁에 있어 현저한 불공정이 생기기 때문이다. 그리고 모방자가 이러한 행위로 상품형태 개발을 위한 비용과 노력 없이 개발자와 시장에서 경쟁할 수 있도록 허용하게 되면 새로운 상품 개발에 대한 사회적 의욕을 감쇄시키므로 모방자의 이러한 행위를 부정경쟁으로 규제함으로써 상품형태 개발자의 시장에 대한 선행이익을 모방자로부터 보호하려는 것이다. 그러나 상품의 형태 중 해당 타인의 상품과 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태에 대해서는 특정한 사람에게 그 상품형태의 독점적 이용을 인정하게 되면 부정경쟁방지법이 예정한 범위를 넘어서 본래 바람직한 것인 건전한 경쟁을 제한할 우려가 있으므로 그러한 형태에 관해서는 그 상품과 동종의 상품을 제조, 판매하는 누구든지 이용할 수 있는 것으로 하고 그 모방에 대하여 부정경쟁행위로 하지 아니하는 취지에서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 단서 (2)에서 동종 상품이 통상적으로 가지는 형태의 모방을 부정경쟁행위에서 제외하고 있다. 이러한 입법의 취지에 비추어 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태라고 함은, 동종의 상품이라면 통상 가지는 그와 같은 흔하고 특별한 특징이 없는 상품형태와 그와 같은 형태의 상품을 단순히 조합한 형태 및 해당 상품으로서 기능을 확보하기 위해서 불가결하게 갖추어야 하는 형태를 말한다고 해석함이 타당하다.
 이 사건에서 보면, 원고 제품과 동종의 상품인 아이스크림 제품의 경우, 아이스크림을 담는 용기, 용기에 담긴 아이스크림의 형상 및 아이스크림에 토핑이 얹어지는 경우 토핑의 모양이나 배치 등에 의하여 구성되는 전체로서의 형상·모양·색채·광택 등이 상품의 형태가 된다고 할 것인데, 예를 들어 기발한 형상의 용기를 사용하거나, 용기에 담긴 아이스크림이 독특한 형상을 취하도록 한다거나, 토핑의 모양이나 배치를 특이하게 하는 등 용기의 형상이나 그것에 결합된 아이스크림이나 토핑의 모양, 배치 등에 종래의 아이스크림 제품에서 찾아볼 수 없는 독자적인 특징이 존재하는 경우에는 부정경쟁방지법에서 보호의 대상으로 하는 상품의 형태에 해당한다고 해석함이 타당하다.
 그런데 증거(을 제4, 7, 10, 11, 12호증)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 소프트 아이스크림을 콘에 담아 판매하는 방식은 원고 제품 이전에 이미 오래 전부터 존재하던 것으로서 원고 제품 중 콘 제품에서 아이스크림을 담기 위하여 사용하는 콘 부분의 경우 아이스크림 업계에서 통상적으로 사용되는 형태인 점, ② 소프트 아이스크림을 투명 플라스틱 컵에 담아 판매하는 방식도 원고 제품 이전에 존재하던 것으로서 원고 제품 중 컵 제품에서 아이스크림을 담는 용기로 사용되는 투명한 컵 역시 기존에 소프트 아이스크림을 담기 위하여 사용되어 오던 것으로 보이고, 컵 표면에 도안이나 문양을 그려 넣는 것 역시 통상적인 것이며, 컵의 크기에 있어 일부 차이가 있을 수 있으나 그로 인해 전체적인 상품형태에 큰 영향을 미치지는 않는 것으로 보이는 점, ③ 원고 제품의 아이스크림의 형상 역시 소프트 아이스크림을 즉석에서 기계로 뽑아내는 과정에서 콘이나 컵을 빙빙 돌려 만들어지는 것으로서 기존에 아이스크림 업계에서 사용하던 통상적인 형태인 점, ④ 아이스크림 위에 토핑으로 얹어지는 직육면체 형태의 벌집채꿀 역시 벌집채꿀판에서 이를 잘라내는 과정에서 통상적으로 생성되는 형태(벌집채꿀판에서 원, 별 등의 모양으로 벌집채꿀을 잘라 낼 경우 토핑으로 사용할 수 없는 작은 조각들이 발생할 수 있으므로 위와 같은 모양으로 벌집채꿀을 자르는 것은 일반적이라고 보기 어렵다)인 점, ⑤ 원고 제품의 아이스크림의 용량 역시 일반적으로 판매되는 소프트 아이스크림과 비교할 때 별다른 차이가 있다고 보기 어렵고, 일부 차이가 있더라도 그로 인해 전체적인 형태에 큰 영향을 미치지는 않는 것으로 보이는 점, ⑥ 원고 제품 이전에도 젤라토형 아이스크림 위에 토핑으로 벌집채꿀을 올린 제품이 판매되는 등 아이스크림 위에 토핑으로 벌집채꿀을 올리는 배치방법 역시 기존에 아이스크림 업계에서 사용해오던 방식에 불과하여 원고 제품에서 토핑에 해당하는 벌집채꿀을 아이스크림에 얹는 것 역시 별다른 특징이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고 제품의 형태에는 기존의 아이스크림 제품에서 찾아볼 수 없는 독자적인 특징이 존재하지 아니하여 동종 제품이 통상적으로 갖는 형태에 불과하다고 할 것이다. 
 이에 대하여 원고는, 원고 제품이 이전에 기존 아이스크림업계에 없었던 소프트 아이스크림과 벌집채꿀을 조합한 새로운 상품형태를 가지고 있으므로 원고 제품의 상품형태가 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태라고 볼 수 없다고 주장한다. 
 그러나 원고 제품과 같이 여러 부분이 조합되어 이루어진 상품의 경우, 조합된 상품을 구성하는 개개의 상품이 흔한 형태이고, 또한 개개의 상품을 조합한 상품자체의 형태도 흔한 형태임에도 불구하고, 상품을 조합하여 판매하는 것이 종래에 없던 새로운 판매방법이거나, 그와 같은 조합방식을 종래 볼 수 없었다는 이유만으로 그것과 동일하게 조합한 상품을 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에서 규정하는 상품형태의 모방이라고 할 수 없고, 이와 달리 본다면 결과적으로 이는 상품의 형태가 아닌 상품을 조합하는 방법이라는 아이디어를 보호하는 것이 되어 부당하다. 
 그런데 앞서 본 대로 원고 제품을 구성하는 아이스크림 용기와 소프트 아이스크림, 벌집채꿀 개개의 형태에 아무런 독자적인 특징이 없고, 이들이 조합된 원고 제품의 형태 역시 동종 제품이 통상적으로 갖는 형태에서 벗어나지 않는다고 보이므로, 원고의 주장처럼 소프트 아이스크림과 벌집채꿀을 조합하는 방식이 기존에 존재하지 않았다고 하더라는 이는 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식이나 판매방식에 관한 아이디어에 불과할 뿐, 그와 같은 사정만으로 원고 제품의 형태가 동종 제품이 통상적으로 갖는 형태에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.
 그러므로 설령 원고 제품의 형상 등이 부정경쟁방지법이 보호하는 상품형태에 해당한다고 할지라도, 이는 동종 제품이 통상적으로 갖는 형태에 불과하다고 할 것이어서 제2조 제1호 (자)목 단서 (2)에 따라 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목 본문의 보호범위에 포함되지 않는다. 피고의 위 주장은 이유 있다. 
 ⑶ 피고 제품의 판매 등 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당하는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는, 원고 제품은 원고 측의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 성과물로서 피고가 원고 제품을 무단으로 모방하여 동일한 형태의 피고 제품을 제조, 판매함으로써 원고의 경제적 이익을 침해하였는데, 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에서 규정한 부정경쟁행위에 해당한다고 주장한다.
 [피고의 반론] 
 피고는, 원고 제품은 벌집채꿀을 아이스크림 위에 얹는다는 기존에 존재하던 아이디어를 기존에 존재하던 통상적인 방식(토핑)으로 실현하여 만들어낸 제품에 불과하거나 종전에 존재하던 통상적인 제품을 단순히 재현한 것에 불과하여 원고의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 성과물에 해당한다고 볼 수 없다고 다툰다.
 [판단]
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위로 규정하고 있다. 
 증거(갑 제1, 13호증)에 의하면, 원고의 대표이사 소외인 등이 원고의 설립 이전부터 원고 제품 개발에 착수하여 개발을 마쳤고, 이후 원고 제품에 대한 모든 권리를 원고에게 귀속시키기로 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고 제품이 원고 측의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과물에 해당한다고 볼 여지는 있다.
 반면에 앞에서 본 대로, 원고 제품은 원고 제품을 구성하는 아이스크림 용기와 소프트 아이스크림, 벌집채꿀 개개의 형태에 아무런 독자적인 특징이 없이 단순히 소프트 아이스크림과 토핑으로서의 벌집채꿀을 조합하는 제품의 결합방식이나 판매방식에 관한 아이디어를 실현한 것에 불과할 뿐만 아니라, 원고 제품 이전에도 젤라토형 아이스크림 위에 벌집채꿀을 올린 제품이 판매되는 등 아이스크림 위에 토핑으로 벌집채꿀을 올리는 것이 공지의 아이디어였던 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고가 원고 제품과 실질적으로 동일한 피고 제품을 제조하여 판매하였다고 하더라도, 피고의 위와 같은 행위가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 행위로서 부정경쟁행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 이 사건 사진에 대한 사용금지청구의 당부
 [원고의 주장]
 원고는, 이 사건 사진은 원고가 상당한 투자와 노력을 기울여 만들어 낸 성과물인데, 피고가 이 사건 사진이 마치 피고의 매장 또는 제품의 사진인 것처럼 표시하여 원고의 고객흡인력을 피고의 영업을 위해 무단으로 사용한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에서 규정한 부정경쟁행위에 해당하므로 이 사건 사진의 사용금지를 구한다.
 [피고의 반론]
 피고는 이 사건 사진을 더 이상 사용하고 있지 않으며, 피고 매장의 인테리어를 변경함으로써 이를 다시 사용할 우려도 없다는 취지로 다툰다.
 [판단]
부정경쟁방지법 제4조 제1항은 ‘부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다.
 앞서 본 전제사실에 의하면, 피고는 2014년 초반부터 가맹점을 모집하는 과정에서 원고가 원고 매장의 내 외부 모습 등을 촬영한 이 사건 사진을 그대로 사용하거나 일부를 편집한 다음 피고의 영업을 홍보하는 데 사용하였는데, 피고의 이러한 행위는 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 원고의 경제적 이익을 침해한 행위에 해당한다. 
 그러나 앞서 본 대로 피고는 이 사건 제1심판결 이후에 피고 매장의 외부 간판과 매장 내에서의 벌집채꿀 진열방식을 변경하고, 종래의 아이스크림 콘 진열 방식 등을 사용하지 않고 있는 등 피고 매장 인테리어의 구체적인 모습 등을 종전과 다르게 변경한 사정 등에 비추어, 피고가 이 사건 소제기 이전에 이 사건 사진을 피고의 영업을 홍보하는 데 사용한 적이 있다는 사실만으로는 피고가 이 사건 사진을 계속하여 사용하고 있다거나 이를 사용할 우려가 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 별지1 목록 기재 제품의 제조, 판매 등 금지청구 및 원고의 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구는 모두 이유 없다.
 따라서 제1심판결 중 별지4 목록 기재 사진 사용금지청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 해당 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 배기열(재판장) 박재우 정윤형