chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
직장주택조합원의직권제명처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.12.02 / 시행일:

【원 고】 유희근
【피 고】 서울특별시 중구청장
【주 문】
 1. 피고가 1991.11.22.자로 원고를 소외 한국전기통신공사 사업지원단 풍납동직장주택조합에서 직권제명한 처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 소외 한국전기통신공사 사업지원단 풍납동직장주택조합이 위 공사 사업지원단의 근로자를 조합원으로 하여 1989.3.21. 피고로부터 설립인가를 받았고, 같은 해 4.28. 원고 외 2명이 조합원으로 추가되고 소외 박유진이 조합원에서 탈퇴하는 내용의 설립변경인가를 받아 원고가 위 주택조합의 조합원이 된 사실, 원고가 위 주택조합의 설립인가일 1년 전부터 무주택세대주가 아니었다는 이유로 피고가 1991.11.22.자로 원고를 위 주택조합에서 직권제명한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 주장 및 판단
 원고는 피고의 위 직권제명처분은 법령상 아무런 근거가 없는 것으로서 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 관할 시장, 군수는 주택조합설립에 대한 인가권을 가지고 있고(주택건설촉진법 제44조, 이하 주택건설촉진법은 법이라고 줄여 쓴다), 그 설립인가 신청시에는 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 제출하여야 하며(주택건설촉진법시행령 제42조 제1항, 이하 주택건설촉진법시행령은 시행령이라고 줄여 쓴다), 또 관할 시장, 군수에게는 사업주체에 대한 감독권이 있으므로(법 제48조) 이런 규정과 위 법령이 입법취지에 비추어 보면 주택조합설립인가권자인 피고로서는 조합원 자격이 없는 자를 주택조합에서 직권제명할 수 있는 권한이 있다고 보아야 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대,법 제44조에서 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할 시장 또는 군수의 주택조합설립인가를 받아야 한다고 규정하면서 이러한 주택조합의 설립방법, 절차, 인가 및 사업시행 등에 관하여 규정하고 있고,시행령 제42조에서는 주택조합설립인가신청에 있어서 제출할 서류, 조합원수 등에 관하여 규정하면서 주택조합설립인가신청시에 그 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 첨부하여 재출하도록 하고 있으며,법 제48조에서는 관할 시장, 군수는 사업주체가 법 또는 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있으나, 위와 같이 주택조합설립에 관하여 관할 시장, 군수의 인가를 받아야 하고, 그 신청시 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 첨부하여 제출하도록 규정되어 있다는 사유만으로 주택조합설립인가권자에게 주택조합 조합원을 그 조합으로부터 직권제명할 수 있는 권한이 부여되었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 또한법 제48조에서 주택조합설립인가권자인 시장, 군수에게 사업주체에 대한 감독권을 부여하고 있다 하더라도, 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 건설부령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 하며, 이 경우 주택조합과 등록업자가 공동사업주체가 되는 것이므로(법 제44조 제3항), 이 규정은 사업주체인 주택조합 자체에 대하여 어떠한 처분을 할 수 있다는 규정일 뿐이고 그 조합원에 대하여 직접 어떠한 처분을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는 규정은 아니어서, 자격 없는 자가 조합원 중에 있는 경우 주택조합의 설립인가를 취소하는 등 주택조합 자체에 대하여 어떠한 처분을 함을 별론으로 하고 위 규정에 근거하여 행정청이 주택조합의 조합원 개인에 대하여 직접 조합에서 직권제명할 수는 없다 할 것이고, 달리 주택조합의 조합원으로 되어 있는 자가 자격이 없음이 밝혀진 경우 주택조합설립인가권자가 직접 그 조합원을 조합으로부터 제명할 수 있다는 아무런 명문의 규정도 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고가 주택조합의 조합원으로서의 자격을 갖추고 있지않다고 하더라도 이 사건 주택조합설립의 인가권자인 피고가 그 조합원인 원고에 대하여 위 주택조합에서 직권으로 제명처분을 할 수 있는 법령상의 근거가 없으므로, 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 한 위법한 처분으로서 그 흠이 중대하고 명백하여 무효라 할 것인즉, 무효선언의 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 박해성 조수현
개인택시운송사업면허대상자모집공고처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1992.12.02 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 11인
【피 고】 포항시장
【주 문】
 원고들의 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1992.5.30.자로 공고한 개인택시운송사업면허대상자 모집공고처분은 이를 취소한다.
【이 유】 피고가 1992.5.30. 포항시 공고 제1992-163호로 1992년도 개인택시운송사업면허대상자 모집공고(이하 이 사건 공고라 한다)를 한 사실 및 그 공고 제4항(신청자격 및 대상)에서 "다음의 개인택시운송사업면허 기본자격을 갖춘 자로서 우선순위 해당자"라고 규정하면서, 그 두 번째 자격요건으로 "면허신청일로부터 기산하여 과거 4년 간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종 운전종사일로부터 기산하여 3년 이상 무사고 이상 있는 자로서 최종 운전종사일로부터 기산하여 3년 이상 무사고 운전경력이 있는 자"를, 그 여덟 번째 자격요건으로 "면허신청일 현재 포항시 관내에 1년 이상 계속 거주하고 있는 자로서 관내 운전경력이 3년 이상인 자"를 각 들고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고들은, (1) 이 사건 공고 제4항 중 두 번째 자격요건은, "신청일 현재 당해 사업구역 안에 1년 이상 계속하여 운전하고 있거나, 당해 사업구역 안의 운전경력 2년 이상인 자"또는 "신청일 현재 당해 사업구역 안에 1년 이상 거주하고 있거나, 과거 4년간에 당해 사업구역 안에 계속하여 2년 이상 거주한 자"라고 규정한 경상북도 개인택시운송사업면허운영규정(1989.8.3. 경상북도 훈령 제856호로 제정되고, 1991.3.22. 경상북도 훈련 제904호로 개정되었다) 제5조(경력 및 거주요건) 제2항 제1, 2호의 규정에 반하고, 이 사건 공고 제4항 중 여덟 번째 자격요건은 "개인택시운송사업의 면허를 받고자 하는 자는 면허신청일로부터 기산하여 과거 6년 간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 5년 이상 있는 자로서 최종 운전종사일로부터 기산하여 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자이어야 한다"고 규정하고 있는 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호에 반하므로, 이 사건 공고는 그 내용이 상위법규에 위반한 처분이어서 위법하고, (2) 더욱이나, 원고들은 이 사건 공고 제5항(개인택시 면허발급 우선 순위)의 제2순위 (가)항(택시를 7년 이상 무사고로 운전한 자로서 동일 택시회사에서 5년 이상 근속중인 자) 또는 (바)항(면허신청일 현재 동일 택시회사 운전자로 7년 이상 근속중인 자)에 해당하는 우선순위자들로서, 그 전해까지의 모집공고의 규정에 의하면, 1992년도 개인택시운송사업면허 예정수인 200번 이내의 순위에 해당함에도 불구하고, 피고 산하의 교통행정과 교통행정계 소속 주사보인 소외인이, 개인택시운송사업면허 신청자들 중 원고들보다 후순위에 해당하는 자들로부터 뇌물을 받고 그들에게 면허를 주기 위하여, 사전입법예고 등의 절차를 거치지 아니한 채 자의적으로 원고들의 신청자격을 배제하는 이 사건 공고를 하였으므로, 그 처분의 경위 및 절차가 위법하다면서, 그 취소를 구한다는 취지로 주장한다. 
 우선 피고의 본안전 항변에 관하여 살피건대, 행정소송법에서 사용되는 처분 등의 정의에 관하여 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다"고 규정하고 있으므로, 행정소송중 취소소송의 대상이 되는 행정처분 등은 법률에 의하여 특정사항에 대한 권리설정, 의무부과 기타 법률상 효과를 발생시키는 행정청의 공법상 행위로서, 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 것을 말한다 할 것이고, 이러한 행정처분등이 아닌 것을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 소는 부적법하다 할 것인바( 대법원 1991.8.27. 선고 91누1738 판결 ; 1992.3.10. 선고 91누12639 판결 참조), 이 사건 공고는 1992년도분의 개인택시운송사업면허처분이라는 행정처분을 위한 사전준비절차의 하나로서, 피고가 그 면허처분을 장차 하려고 한다는 의사를 불특정 다수인에게 표시한 것에 불과하고, 그것에 의하여 국민에게 직접적으로 개인택시운송사업면허 등의 권리 또는 법률상의 이익이 설정되거나, 개인택시운송사업면허신청을 하여야 할 의무 등이 부과되는 것도 아니므로, 행정처분을 위한 사전준비절차의 하나인 이 사건 공고만을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하고(장차 피고가 원고들에 대하여 개인택시운송사업면허신청을 거부하는 경우에 그 거부처분의 효력에 관한 소송을 제기할 수 있음은 변론으로 한다), 그 흠결을 보정할 수도 없다 할 것이다. 
 따라서 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로, 본안에 관하여는 판단할 것 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 이선우 최병덕

개인택시운송사업면허대상자 모집공고는 개인택시운송사업면허처분이라는 행정처분을 위한 사전준비절차의 하나로서, 시가 그 면허처분을 장차 하려고 한다는 의사를 불특정 다수인에게 표시한 것에 불과하고, 그것에 의하여 국민에게 직접적으로 개인택시운송사업면허 등의 권리 또는 법률상의 이익이 설정되거나, 개인택시운송사업면허신청을 하여야 할 의무 등이 부과되는 것도 아니므로 취소소송의 대상이 되지 아니한다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1990.11.13. 자 90라113 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면 이 사건 소송비용액확정신청의 대상인 재항고인(피신청인)과 신청인 사이의 서울지방법원 북부지원 87가합306호 사건은 종국판결이 선고되어 그 소송비용을 재항고인의 부담으로 한다는 소송비용부담에 관한 재판이 있었으나 그 항소사건인 서울고등법원 87나2573호 사건은 소송계속 중 재항고인의 항소취하에 의하여 종료되었던 까닭에 항소심 소송비용의 부담에 관하여는 아무런 재판도 없었음을 알 수 있다. 
 이와 같이 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여서는 민사소송법 제104조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결될 당시의 소송계속 법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야 하고 이를 제1심 수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없는 것이다. 
 따라서 위 당사자 사이의 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 서울고등법원이 소송비용부담에 관한 재판의 관할법원이 되며 위 법원에서 소송비용부담에 관한 재판과 아울러 항소심에서의 소송비용액을 확정하는 재판을 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 아무런 소송비용부담의 재판이 없는 위 항소심 사건의 소송비용액까지 관할법원이 아닌 제1심법원에서 확정한 제1심결정을 정당하다하여 그대로 유지한 원심결정에는 소송비용부담의 재판에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여
 기록과 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 소송비용액확정신청의 대상인 재항고인과 신청인 사이의 서울지방법원 북부지원 87가합306호 사건은 신청인의 불출석으로 제1회 변론기일인 1987.4.15.에 변론종결된 후 신청인이 그 해 5. 6. 변호사 소외인을 위 소송의 소송대리인으로 선임하고 소송위임장을 위 법원에 제출하였으나 그 후 변론이 재개되지 않은 채 그 해 5.13. 원고청구기각의 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 
 그러나 신청인의 소송대리인으로 선임된 위 변호사가 위 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 이는 위 사건의 소송비용에는 포함될 수 없다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 원심이 이를 포함시킨 제1심법원의 소송비용액확정결정을 정당하다 하여 그대로 유지한 것은 결국 소송비용에 산입되는 비용의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미치게 하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

가. 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우 소송비용을 상환받기 위한 방법(=소송완결 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판신청)
나. 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바 없는 경우 그에게 지급된 보수가 소송비용에 포함되는지 여부(소극)

가. 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여서는 민사소송법 제104조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결될 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야 하고 이를 제1심수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다. 
나. 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 소송비용에 포함될 수 없다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1990.11.13. 자 90라113 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면 이 사건 소송비용액확정신청의 대상인 재항고인(피신청인)과 신청인 사이의 서울지방법원 북부지원 87가합306호 사건은 종국판결이 선고되어 그 소송비용을 재항고인의 부담으로 한다는 소송비용부담에 관한 재판이 있었으나 그 항소사건인 서울고등법원 87나2573호 사건은 소송계속 중 재항고인의 항소취하에 의하여 종료되었던 까닭에 항소심 소송비용의 부담에 관하여는 아무런 재판도 없었음을 알 수 있다.
 이와 같이 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여서는 민사소송법 제104조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결될 당시의 소송계속 법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야 하고 이를 제1심 수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없는 것이다.
 따라서 위 당사자 사이의 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 서울고등법원이 소송비용부담에 관한 재판의 관할법원이 되며 위 법원에서 소송비용부담에 관한 재판과 아울러 항소심에서의 소송비용액을 확정하는 재판을 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 아무런 소송비용부담의 재판이 없는 위 항소심 사건의 소송비용액까지 관할법원이 아닌 제1심법원에서 확정한 제1심결정을 정당하다하여 그대로 유지한 원심결정에는 소송비용부담의 재판에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여
 기록과 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 소송비용액확정신청의 대상인 재항고인과 신청인 사이의 서울지방법원 북부지원 87가합306호 사건은 신청인의 불출석으로 제1회 변론기일인 1987.4.15.에 변론종결된 후 신청인이 그 해 5. 6. 변호사 소외인을 위 소송의 소송대리인으로 선임하고 소송위임장을 위 법원에 제출하였으나 그 후 변론이 재개되지 않은 채 그 해 5.13. 원고청구기각의 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 그러나 신청인의 소송대리인으로 선임된 위 변호사가 위 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 이는 위 사건의 소송비용에는 포함될 수 없다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 원심이 이를 포함시킨 제1심법원의 소송비용액확정결정을 정당하다 하여 그대로 유지한 것은 결국 소송비용에 산입되는 비용의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미치게 하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우 소송비용을 상환받기 위한 방법(=소송완결 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판신청)
나. 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바 없는 경우 그에게 지급된 보수가 소송비용에 포함되는지 여부(소극)

가. 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여서는 민사소송법 제104조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결될 당시의 소송계속법원에 소송비용부담재판의 신청을 하여야 하고 이를 제1심수소법원에 소송비용액확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다.
나. 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송사건의 변론종결시까지 변론이나 증거조사 등 소송절차에 전혀 관여한 바가 없다면 그에 대하여 보수가 지급되었다 하더라도 소송비용에 포함될 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국도로공사 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 1992.6.12. 선고 91나7955 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
정부투자기관관리법(1973.2.6. 법률 제2477호, 정부투자기관관리기본법의 시행에 따라 1984.3.1. 폐지)과 정부투자기관예산회계법(1962.8.13. 법률 제1119호, 같은 사유로 1984.3.1. 폐지)은 근로기준법과는 입법목적과 규정사항들을 달리하므로 전면적으로 근로기준법의 특별법이라 볼 수 없을 뿐 아니라 위 각 법률의 개별 조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 역시 근로기준법의 적용을 받는다 할 것이고, 또 위 각 법률의 폐지와 함께 시행되고 있는 정부투자기관관리기본법(1983.12.31. 법률 제3690호) 제17조 제1항이 정부투자기관 직원의 보수를 경제기획원 장관의 지침에 의거하여 이사회가 정하도록 규정하였다고 하여 그것이 직원의 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 내용의 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지로 해석되지도 아니한다 ( 당원 1991.3.12. 선고 90다15457 판결; 1992.6.23. 선고 91나30835 판결 등 참조). 
 원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건에서 문제된 퇴직급여규정의 불이익한 개정이 그 적용을 받는 소속 직원들의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받지 아니하여 효력이 없다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 각 법조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 소론이 지적하는 바와 같이 피고 공사를 포함한 정부투자기관들이 1980년대 초의 어려운 경제여건하에서 국민의 조세부담을 가중시키면서도 그 직원에 대한 보수와 퇴직금은 일반 공무원들보다 훨씬 높은 수준으로 지급하여 재정난을 겪는 등 불합리한 운영을 하여 왔으므로 이를 시정하기 위하여 정부가 취한 방침에 따라 위와 같은 퇴직급여규정의 개정이 이루어진 것이라 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있는 것으로 인정되지는 아니한다( 당원 1990.3.13. 자 89다카24780 결정 참조). 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 원심은 피고의 직원들이 지금까지 이의 없이 퇴직금을 수령해 왔다든가 위 퇴직급여규정의 개정 이후에 결성된 노동조합과 피고가 퇴직금제도를 누진제로 환원한다는 내용의 단체협약을 체결하고 또 단체협약에서 정하지 아니한 사항의 규율에 관하여는 피고 공사의 관계 규정에 따르기로 하였다는 등의 사정만으로는 무효인 위 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다 하여 이에 관한 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지도 또한 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항에 근로기준법이 적용되는지 여부(적극)와 정부투자기관관리기본법상 정부투자기관직원의 보수를 정부의 지침에 의거하여 이사회가 정하도록 한 규정이 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지인지 여부(소극)
나. 정부투자기관들이 불합리한 운영을 시정하기 위하여 정부의 방침에 따라 퇴직급여규정을 불이익하게 변경함에 있어 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
다. 직원들이 이의 없이 퇴직금을 수령하여 오고, 퇴직급여규정 개정 이후 결성된 노동조합과 사용자 사이에 단체협약을 체결하면서 단체협약에서 정하지 않은 사항에 관하여는 사용자측의 관계 규정에 따르기로 하였다는 등의 사정만으로 무효인 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

가. 정부투자기관관리기본법에 의하여 폐지된 구 정부투자기관관리법과 구 정부투자기관예산회계법은 근로기준법과는 입법목적과 규정사항들을 달리하므로 근로기준법의 특별법이라 볼 수 없을 뿐 아니라 위 각 법률의 개별 조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 역시 근로기준법의 적용을 받는다 할 것이고, 위 각 법률의 폐지와 함께 시행되고 있는 정부투자기관관리기본법 제17조 제1항이 정부투자기관 직원의 보수를 경제기획원 장관의 지침에 의거하여 이사회가 정하도록 규정하였다고 하여 그것이 직원의 퇴직금에 관한 기득의 권리나 이익을 박탈하는 내용의 결의를 유효하게 할 수 있다는 취지로 해석되지 아니한다. 
나. 정부투자기관들이 1980년대 초의 어려운 경제여건하에서 직원에 대한 보수와 퇴직금을 일반 공무원들보다 훨씬 높은 수준으로 지급하여 재정난을 겪는 등 불합리한 운영을 하여 왔으므로 이를 시정하기 위하여 정부의 방침에 따라 퇴직급여규정을 직원들에게 불이익하게 개정한 것이라 하더라도 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 인정되지 아니한다.
다. 직원들이 이의 없이 퇴직금을 수령하여 오고, 퇴직급여규정 개정 이후 결성된 노동조합과 사용자 사이에 단체협약을 체결하면서 단체협약에서 정하지 않은 사항에 관하여는 사용자측의 관계 규정에 따르기로 하였다는 등의 사정만으로 무효인 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강진군수 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1992.1.31. 선고 91구1461 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
지방공무원법 제53조 제1항은 공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여 또는 향응을 수수할 수 없다고 규정하였는바, 그 취지는 공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지의 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위불가매수성을 보호하고 공무원의 직무집행의 적정을 보장하려는 데에 있다할 것이며,위 “직무에 관련하여” 라 하는 데는 당해 공무원이 그 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들은 각각시 사회사업국장, 기획실장, 도시계획국장으로서시장의 직무수행을 보조하는 지위에 있으면서시장의 권한에 속하는 농산물도매시장 지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉되어, 그 협의회에서 소외주식회사를 지정도매인 후보로 선출한 후, 위 회사로부터 금품을 수수하였다는 것인 바, 이는지방공무원법 제53조 제1항 소정의 청렴의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 이유불비나 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 위에서 본 바와 같이 원고들의 금품수수행위는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배되는 행위라고 할 것이고, 한편 전라남도지방공무원징계양정에관한규칙 제2조 제1항은 징계양정의 기준으로 청렴의무 위반에 대하여 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면,비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에는 해임에 처하도록 하고,제4조는 행위 당시의 여건 기타 사회통념상 거절을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 향응수수를 제외하고는 직무와 관련한 금품수수 및 징계의결요구기관에서 중점정화대상으로 지정된 비위에 대하여는징계를 감경할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 징계양정의 기준과 원고들의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질 등에 비추어 볼 때원고들이 주장하는 여러 정상을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고들에 대하여 해임처분을 한 것은 적절하다고 인정된다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 징계재량권 일탈에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 공무원의 청렴의무를 규정한지방공무원법 제53조 제1항의 규정취지
나. 당해 공무원이 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위가 위 “가”항의 법조항 소정의 “직무에 관련하여”에 포함되는지 여부(적극)
다. 시장의 권한에 속하는 농산물도매시장지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉된 시의 실·국장이 지정도매인 후보를 선출한 후 금품을 수수한 비위사실에 대하여 한 해임처분이 적절하다고 한 사례

가.지방공무원법 제53조 제1항은 공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여 또는 향응을 수수할 수 없다고 규정하였는바, 그 취지는 공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지의 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위불가매수성을 보호하고 공무원의 직무집행의 적정을 보장하려는 데에 있다.
나. 위 “가”항의 법조항 소정의 “직무에 관련하여”라 하는 데는 당해 공무원이 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계가 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다.
다. 시장의 권한에 속하는 농산물도매시장지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉된 시의 실·국장이 지정도매인 후보를 선출한 후 금품을 수수한 비위사실에 대하여 한 해임처분이 적절하다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지법 1992. 3. 6. 선고 91노7047, 92노489(병합) 판결
【주 문】
 1. 서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 4일을 위 사건의 본형에 삽입한다.
 2. 원심판결 중 서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 서울형사지방법원 91고단3589로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 가. 원심은, 서울형사지방법원 91고단8137로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 형을 선고받아 그 무렵 판결이 확정된 사기죄와, 그 판결이 확정되기 전인 1987.10.30. 경에 범한 이 사건 사기죄는, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 이유로, 형법 제39조 제1항에 따라서 판결을 받지 아니한 이 사건 사기죄에 대하여 형(징역 6월에 1년간 집행유예)을 선고하였다.
 나. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 형의 선고를 받아 11.10. 판결이 확정된 죄들 중에는, 피고인이 1987.11. 일자불상경 피고인의 집에서 자신이 B종중의 회장으로서 종중 소유의 땅을 매도할 권한이 있는 것처럼 거짓말을 하여, 이를 진실로 믿은 공소외 C와 종중 소유의 경기 고양군 D 대지 105평을 대금 3,500,000원에 매매하기로 하고, 그 자리에서 그로부터 계약금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.2. 경 같은 곳에서 중도금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.3.경 같은 곳에서 잔금 명목으로 금 1,500,000원을 각 교부받아 편취하였다는 사기죄가 포함되어 있고, 이 사건 사기죄는, 피고인이 1987.10.30. 피고인의 집에서 위 종중의 명의로 등기가 되어 있는 위 대지 105평에 대하여 피해자 C와 매매계약을 체결함에 있어, 종중의 동의를 받은 사실이 없음에도 불구하고 종중의 동의를 받은 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 1,000,000원을 교부받고, 1987.9.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 교부받고, 1987.10.30. 잔금조로 금 4,500,000원을 교부받는 등 합계 금 10,500,000원을 교부받아 편취하였다는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위의 두 죄가 범죄의 시일이나 편취한 매매대금의 액에 관하여 꼭 일치되는 것은 아니지만, 기본적인 사실관계는 동일한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 사기죄에 대하여 위와 같이 확정판결이 있었던 점을 간과한 채 유죄의 선고를 하였으니, 원심판결에는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 면소의 선고를 하여야 할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하는 재심청구의 사유가 있다고할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 사건 제1심판결의 본형에 산입하기로 하는 한편, 원심판결 중 서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이보영
【피고, 상고인】 대화운수주식회사 소송대리인 변호사 권혁주
【원심판결】 대구고등법원 1992. 6. 26. 선고 91나7102 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록을 살펴본바, 원심은 피고의 면책주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여, 사고장소는 인도가 없어 차량들만이 빠른 속도로 빈번하게 통행하는 자동차전용도로이기는 하나, 그 부근에는 망우공원, 파크호텔로부터의 진입로와 버스승강장이 있어서 사람들이 도로를 무단횡단하는 경우를 예상할 수 있고, 도로 양측에 가로등이 켜져 있어서 전혀 시야장애가 없었으므로 전방을 잘 살펴 안전하게 운행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있다고 인정한 다음, 피고의 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평타당한 분담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 하는 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사고발생의 경위를 바탕으로 하여, 망 소외인에게도 자동차전용도로인 위 도로를 무단횡단한 잘못이 있고 이러한 위 망인의 과실은 위 차량 운전사의 과실과 함께 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었다고 하면서 그 과실의 비율을 40퍼센트로 인정하여 과실상계를 하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 사고가 발생한 장소는 도로교통법상 자동차만이 다닐 수 있도록 설치되었고 보행자는 이를 통행하거나 횡단할 수 없도록 규정된 자동차전용도로인 데다가 위 망인은 야간에 차량의 통행이 빈번한 위 도로를 차량 진행방향의 좌측에서 길을 넘어 무단횡단하다가 이 사건 사고를 당하였다는 것이어서 얼른 보아도 위 망인의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것이고, 더욱 기록에 의하면 이 사건 사고가 발생한 도로는 왕복 4차선 도로로서 차량의 통행이 빈번한 곳일 뿐만 아니라 도로변에는 인도가 설치되어 있지도 않고 "가드레일"만 설치되어 있는 점 등을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같이 망인의 과실을 40퍼센트로 본 것은 이를 지나치게 적게 참작한 것으로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이므로 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 제3점에 대하여
 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거에 의하여, 위 망인이 이 사건 사고 이전부터 소외 삼성물산주식회사의 사원으로 근무하면서 종래 연월차 휴가를 이용하지 아니하고 일정액의 연월차 휴가수당을 계속적으로 지급받아 온 사실을 인정하고, 이와 같은 연월차 휴가수당 금액은 장래에도 이를 계속 받을 것으로 기대되는 예측가능한 향후소득으로 보아 일실수입 산정의 기초로 함이 상당하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 일실수입 및 연월차 휴가수당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위 원고에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 과실상계에 있어서 고려되어야 할 사유
나. 야간에 차량의 통행이 빈번한 자동차전용도로를 무단횡단하다가 사고를 당한 피해자의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것인데도 피해자의 과실을 40%로 본 원심판결을 파기한 사례

가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평타당한 분담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니된다.
나. 야간에 차량의 통행이 빈번한 자동차전용도로를 무단횡단하다가 사고를 당한 피해자의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것인데도 피해자의 과실을 40%로 본 원심판결을 파기한 사례.
소유권증명거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 김준열
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.13. 선고 91구18813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산등기법 제131조는 건물에 대한 소유권보존등기는 일정한 증명에 의하여 소유권을 증명하는 자에 한하여 신청할 수 있도록 규정하면서 같은 조 제2호에서 그러한 증명이 있는 자의 하나로 "판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"를 들고 있는 바, 여기서 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다고 함은 행정청이 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 그 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있도록 한다는 뜻일 따름이지 위 규정으로써 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명자료의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 것은 아니라고 해석된다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 소유권증명발급 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고 거기에 행정처분 내지 부동산등기법 제131조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 행정청이 미등기건물에 대하여 취득세를 부과하고 있다면 그 취득세부과 관계서류가 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 증명에 해당하는지 여부를 가림으로써 족한 것이지 그와 같은 경우에 행정청에게 따로 위 규정에 따른 소유권증명을 발급할 조리상 의무가 생긴다고 할 수 없으며, 이와 같이 해석한다 하여 위 규정이 사문화된다거나 당해 건물에 이해관계를 가지는 자의 권리구제 또는 법적 보호를 다하지 않는 것이 된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

부동산등기법 제131조는 건물에 대한 소유권보존등기는 일정한 증명에 의하여 소유권을 증명하는 자에 한하여 신청할 수 있도록 규정하면서 같은 조 제2호에서 그러한 증명이 있는 자의 하나로 "판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"를 들고 있는바, 여기서 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다고 함은 행정청이 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있도록 한다는 뜻일 따름이지 위 규정으로써 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명자료의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 것은 아니다.
단독주택용지공급신청에대한거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오용호
【피고, 피상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김찬진 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.29. 선고 90구8383 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1,3점에 대하여,
항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 처분 등을 행한 행정청을 상대로 이를 제기할 수 있고 위 행정청에는 처분 등을 할 수 있는 권한이 있는 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관뿐만 아니라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바 특별한 법률에 근거를 두고 행정주체로서의 국가 또는 지방자치단체로부터 독립하여 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 특별한 감독 하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행정조직 등이 이에 해당한다 할 것이다.
 피고는 대한주택공사법에 의하여 주택을 건설, 공급 및 관리하고 불량주택을 개량하여 국민생활의 안정과 공공복리의 증진에 이바지하게 함을 목적으로 설립된 법인으로서 피고가 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업 등을 행하는 경우 피고를 국가 또는 지방자치단체로 보는 경우가 있으며(제9조 제1항), 건설부장관 또는 지방자치단체의 장은 그 일부 권한을 피고에게 위탁할 수 있고(제2항), 건설부장관은 필요한 범위 안에서 피고의 업무를 지도, 감독(제18조)할 수 있으며, 한편 택지개발은 도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득, 개발, 공급 및 관리를 통하여 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을 그 목적으로 하고 택지개발예정지구는 건설부장관이 지정하나 그 사업의 시행은 국가, 지방자치단체, 한국토지개발공사 또는 대한주택공사 중에서 건설부장관이 지정하는 자가 건설부장관의 승인을 얻어 시행하고 시행자가 필요한 경우 토지수용법에 따른 수용을 할 수 있으며 건설부장관이 시행자를 감독하고 시행자는 건설부장관에 대하여 보고의무 등이 있고 시행자의 처분에 대하여 건설부장관에게 행정심판을 제기할 수 있는바 이러한 피고의 설립목적 및 취급업무의 성질, 권한 및 의무, 택지개발사업의 성질 및 내용 등에 비추어 피고가 관계법령에 따른 사업을 시행하는 경우 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분은 항고소송의 대상이 되는 처분으로서 그 처분이 위법 부당하다면 피고를 상대로 그 취소소송을 제기할 수 있다 할 것이다.
 이와 달리 피고가 행정청의 지위에 있지 아니하여 피고적격이 없다고 판단한 원심에는 항고소송의 피고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이어서 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 의하면 사업시행자는 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 이주대책을 수립 실시하는바 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제공한 자에 대한 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며 따라서 사업시행자가 위 조항에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할것이다(대법원 1992.1.21. 선고 91누2649 판결 참조)
 이와 달리 피고의 이 사건 거부처분이 항고소송의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단에는 항고소송의 대상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 항고소송을 제기할 수 있는 상대가 되는 행정청의 의의
나. 대한주택공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)
다. 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제공한 자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 해당함을 이유로 특별분양을 요구한 데 대하여 이를 거부한 사업시행자의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)

가. 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 처분 등을 행한 행정청을 상대로 이를 제기할 수 있고 행정청에는 처분 등을 할 수 있는 권한이 있는 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관뿐만 아니라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바 특별한 법률에 근거를 두고 행정주체로서의 국가 또는 지방자치단체로부터 독립하여 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 특별한 감독 하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행정조직 등이 이에 해당한다.
나. 대한주택공사의 설립목적, 취급업무의 성질, 권한과 의무 및 택지개발사업의 성질과 내용 등에 비추어 같은 공사가 관계법령에 따른 사업을 시행하는 경우 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이므로 같은 공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분은 항고소송의 대상이 된다.
다. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 의하면 사업시행자는 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 이주대책을 수립 실시하는바 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제공한 자에 대한 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며 따라서 사업시행자가 위 조항에 해당함을 이유로 특별분양을 요구하는 자에게 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 것이다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.12. 선고 92나116 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 소외 1이 피고들에 대하여 갖고 있던 이 사건 보증금반환채권을 근로자들에 대한 임금채권의 지급을 위하여 소외 2에게 양도하였는데, 그 후 1989.11.3. 석탄산업합리화 사업단으로부터 폐광대책비를 지급받아 근로자들에 대한 체불임금을 청산하고 이 사건 보증금 27,086,269원을 원고에게 지급하여 줄 것을 피고들에게 요구한 바가 있었으나, 그 후 소외 1은 원고에 대한 금 50,000,000원 상당의 채무 일부 변제조로 피고들로부터 위 보증금을 받아 원고에게 지급하는 대신 소외 2로 하여금 이를 원고에게 양도하도록 요청하여, 소외 2가 1990.6.12. 이를 원고에게 양도하고 피고들에게 양도통지한 사실을 인정한 다음, 갑 제9호증의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 소외 2의 피고들에 대한 양수금채권이 양도의 철회로 무효로 되었다거나 이미 소멸되었다고 할 수 없으므로, 위 소외 2의 원고에 대한 채권 양도를 무효라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 의사표시의 해석에 관한 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐임은 소론과 같으나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 상당하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고들은 광산을 경영하기 위한 공동 광업권자로서의 지위에 있고, 이에 따라 소외 1과 조광권설정계약을 체결하였다가 사정에 의하여 이를 합의해지하면서 그 원상회복으로 수령하였던 보증금을 반환하기로 한 것이라면, 위 보증금반환채무는 본래 상행위로 인하여 발생한 것이어서 피고들은 연대하여 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 피고들에게 각자 지급을 명하였다고 하여 판결결과에 있어서는 영향이 없는 것이어서 결국 논지는 이유 없다. 
 3. 또한 광업법 제9조에서 광업권 또는 조광권과 같이 이전되는 권리의무는 광업법에서 말하는 권리의무만을 가리키는 것이지 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무까지 여기에 포함된다고는 할 수 없는바, 원심이 피고 1이 후에 공동 광업권자의 지위에서 탈퇴하였다고 하더라도 탈퇴 전의 채무에 대하여 책임이 있다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 광업법 제9조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 조합채권자의 조합원에 대한 청구방법
나. 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우 조합원들의 연대책임 유무(적극)
다. 광업법 제9조 소정의 '권리의무'의 의미와 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무가 이에 포함되는지 여부(소극)

가. 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다.
나. 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 상당하다. 
다. 광업법 제9조에서 광업권 또는 조광권과 같이 이전되는 권리의무는 광업법에서 말하는 권리의무만을 가리키는 것이지 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무까지 여기에 포함된다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.6. 선고 91노7047, 92노489(병합) 판결
【주 문】
 1.서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 4일을 위 사건의 본형에 삽입한다.
 2. 원심판결 중 서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면,서울형사지방법원 91고단3589로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 가. 원심은,서울형사지방법원 91고단8137로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 형을 선고받아 그 무렵 판결이 확정된 사기죄와, 그 판결이 확정되기 전인 1987.10.30. 경에 범한 이 사건 사기죄는,형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 이유로,형법 제39조 제1항에 따라서 판결을 받지 아니한 이 사건 사기죄에 대하여 형(징역 6월에 1년간 집행유예)을 선고하였다.
 나. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 형의 선고를 받아 11.10. 판결이 확정된 죄들 중에는, 피고인이 1987.11. 일자불상경 피고인의 집에서 자신이 B종중의 회장으로서 종중 소유의 땅을 매도할 권한이 있는 것처럼 거짓말을 하여, 이를 진실로 믿은 공소외 C와 종중 소유의 경기 고양군 D 대지 105평을 대금 3,500,000원에 매매하기로 하고, 그 자리에서 그로부터 계약금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.2. 경 같은 곳에서 중도금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.3.경 같은 곳에서 잔금 명목으로 금 1,500,000원을 각 교부받아 편취하였다는 사기죄가 포함되어 있고, 이 사건 사기죄는, 피고인이 1987.10.30. 피고인의 집에서 위 종중의 명의로 등기가 되어 있는 위 대지 105평에 대하여 피해자 C와 매매계약을 체결함에 있어, 종중의 동의를 받은 사실이 없음에도 불구하고 종중의 동의를 받은 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 1,000,000원을 교부받고, 1987.9.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 교부받고, 1987.10.30. 잔금조로 금 4,500,000원을 교부받는 등 합계 금 10,500,000원을 교부받아 편취하였다는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위의 두 죄가 범죄의 시일이나 편취한 매매대금의 액에 관하여 꼭 일치되는 것은 아니지만, 기본적인 사실관계는 동일한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 사기죄에 대하여 위와 같이 확정판결이 있었던 점을 간과한 채 유죄의 선고를 하였으니, 원심판결에는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 면소의 선고를 하여야 할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하는 재심청구의 사유가 있다고할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 사건 제1심판결의 본형에 산입하기로 하는 한편, 원심판결 중서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 내무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.29. 선고 91구8007 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가군수로 재직할 당시인 1989.5.4. 06:00 경도지사 관사에서 당시 지사이던 소외1에게군 내무과장인 소외2의 부탁에 따라 동인을군 부군수로 승진시켜 달라는 취지의 인사청탁을 하면서,소외 2으로 부터 교부받은 금 1천5백만 원 (조흥은행 영주지점장 발행 자기앞수표 2매)을 전달하여국가공무원법 제61조 소정의 청렴의무를 다하지 아니함으로써동법 제78조 제1항 제2호,제3호의 징계사유에 해당된다는 이유로 원고에 대하여 파면의 징계처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 금전을 전달하게 된 경위는 자신이 아끼는 유능한 부하직원인소외 2가 승진에서 여러 차례 누락되어 안타깝게 여기던 차에, 자신과소외 1이 대학교 동기동창인 관계를 알고 찾아 온소외 2의 간곡한 부탁을 뿌리치지 못하여 승진에 다소나마 도움을 주겠다는 단순한 생각에서 돈을 전달한 것이며, 그 전달과정에서 원고가 물질적인 이득을 전혀 취한 바 없고, 원고가 약 27여 년 동안 공무원으로 재직하면서 각종 표창과 녹조근정훈장 등을 받은 점 등 제반 사정을 참작할 때 징계의 종류 중 가장 무거운 파면처분을 한 것은 위법이라고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이부하직원에 대한 인사청탁과 함께 금품을 전달한 행위는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배됨이 명백하고,공무원징계양정등에관한규칙(총리령 제251호) 제2조 제1항은 징계양정의 기준으로 청렴의무위반에 대하여 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위가 도가 경하고 고의가 있는 경우에는 해임에 처하도록 하고, 제4조는 행위 당시의 여건 기타 사회통념상 거절을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 향응수수를 제외하고는 직무와 관련한 금품수수 및 중점정화대상비위에 대하여는 징계를 감경할 수 없도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때,원심이 인정한 여러 정상을 참작하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 파면처분을 한 것은 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 등에 비추어 적절한 것으로 인정되고, 원심판시와 같이 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 파면처분을 취소한 것은 징계재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 광주이씨 광천군파 온양종회 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나30561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자 선임결의는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 위와 같은 취지에서, 원고 종중의 1991.11.23.자 임시총회는 당시의 종중대표인 소외 1을 사임시키고 그 대신 소외 2를 새로운 종중대표로 선출하기 위하여 위 소외 2 등 26명의 종원들이 규약상 총회의 소집권자인 위 종중대표에 대하여 아무런 소집요구절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 그들 공동명의로 소집한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 임시총회는 소집권 없는 자가 소집한 경우에 해당되어 위법하므로 위 총회에서 새로이 종중대표로 선임된 위 소외 2는 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다.
 논지는, 원고 종중의 대표자인 위 소외 1이 종중재산인 이 사건 계쟁토지의 공유지분권을 고집하고 있는 관계로, 그가 위 토지의 등기부상 소유명의를 원고 종중 앞으로 회복시키기 위한 이 사건 소송의 수행을 목적으로 원고 종중의 새로운 대표자를 위 소외 2로 선임하기 위한 위 임시총회의 소집요구에 순순히 응하리라고는 기대하기 어려웠다는 사정을 내세워, 위 종중대표에 대한 소집요구절차의 흠결이 총회결의의 하자사유가 될 수 없는 것이라고 주장하나, 이는 사실심에서 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라, 기록상 위 주장과 같은 사정의 존재사실을 객관적으로 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 그 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년 남자에게 적당한 방법으로 통지할 것임을 요하며( 당원 1992.2.28. 선고 91다30309 판결 참조), 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 그 효력을 부정함이 마땅하고, 설사 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1992.3.10.선고 91다43862 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 1991.11.23.자 원고 종중의 임시총회를 개최함에 있어, 당시 소재가 파악된 종원 50명 중 17명에게만 서면에 의하여 소집통지를 하고, 위 총회에 실제로 29명의 종원이 참석하였을 뿐이며, 불참석한 종원 21명 중 적어도 11명에게는 개별적인 소집통지를 전혀 하지 않은 사실을 인정하고, 원고 종중의 규약상에 총회의 소집통지 방법에 관하여 별다른 정함이 없는 이상, 위 임시총회는 이 점에 있어서도 일부 종원에 대하여 소집통지를 결여하여 적법한 소집절차를 거치지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 그 총회에서 이루어진 종중대표의 선임결의는 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는, 원심이 갑 제14호증(회원명단)에 등재된 원고 종중의 회원 50명 중에 종원자격을 결여한 자, 특히 단위세대주가 아니거나 이미 사망한 자가 포함되어 있는 지의 여부를 제대로 심리하지 아니한 허물이 있다고 주장하나, 특별히 원고가 이 점을 적극적으로 주장입증하지 아니한 이 사건에서 원심이이를 직권으로 심리하지 않은 잘못이 있다고 탓할 수도 없으며, 또한 전국에 산재하여 거주하고 있는 수많은 사람들을 그 구성원으로 하는 종중의 총회소집통지방법에 있어서는 특별한 정함이 없는 한 개별통지를 요하지 않는 것이라고 하는 취지의 주장 역시 독단적인 견해에 지나지 아니한 것으로 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 운영철 박만호

가. 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 종중총회에서의 대표자선임결의의 효력 유무(소극)
나. 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 종중총회의 소집통지방법 및 일부 종중원에게 통지를 하지 아니한 채 개최된 종중총회결의의 효력 유무(소극)

가. 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임결의는 효력이 없다.
나. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년남자에게 적당한 방법으로 통지할 것을 요하며, 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하고, 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대화운수주식회사 소송대리인 변호사 권혁주
【원심판결】 대구고등법원 1992.6.26. 선고 91나7102 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록을 살펴본바, 원심은 피고의 면책주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여, 사고장소는 인도가 없어 차량들만이 빠른 속도로 빈번하게 통행하는 자동차전용도로이기는 하나, 그 부근에는 망우공원, 파크호텔로부터의 진입로와 버스승강장이 있어서 사람들이 도로를 무단횡단하는 경우를 예상할 수 있고, 도로 양측에 가로등이 켜져 있어서 전혀 시야장애가 없었으므로 전방을 잘 살펴 안전하게 운행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있다고 인정한 다음, 피고의 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평타당한 분담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 하는 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사고발생의 경위를 바탕으로 하여, 망 소외인에게도 자동차전용도로인 위 도로를 무단횡단한 잘못이 있고 이러한 위 망인의 과실은 위 차량 운전사의 과실과 함께 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었다고 하면서 그 과실의 비율을 40퍼센트로 인정하여 과실상계를 하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 사고가 발생한 장소는 도로교통법상 자동차만이 다닐 수 있도록 설치되었고 보행자는 이를 통행하거나 횡단할 수 없도록 규정된 자동차전용도로인 데다가 위 망인은 야간에 차량의 통행이 빈번한 위 도로를 차량 진행방향의 좌측에서 길을 넘어 무단횡단하다가 이 사건 사고를 당하였다는 것이어서 얼른 보아도 위 망인의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것이고, 더욱 기록에 의하면 이 사건 사고가 발생한 도로는 왕복 4차선 도로로서 차량의 통행이 빈번한 곳일 뿐만 아니라 도로변에는 인도가 설치되어 있지도 않고 "가드레일"만 설치되어 있는 점 등을 알 수 있으므로, 원심이 위와 같이 망인의 과실을 40퍼센트로 본 것은 이를 지나치게 적게 참작한 것으로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이므로 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 
 3. 제3점에 대하여
 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거에 의하여, 위 망인이 이 사건 사고 이전부터 소외 삼성물산주식회사의 사원으로 근무하면서 종래 연월차 휴가를 이용하지 아니하고 일정액의 연월차 휴가수당을 계속적으로 지급받아 온 사실을 인정하고, 이와 같은 연월차 휴가수당 금액은 장래에도 이를 계속 받을 것으로 기대되는 예측가능한 향후소득으로 보아 일실수입 산정의 기초로 함이 상당하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 일실수입 및 연월차 휴가수당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위 원고에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 과실상계에 있어서 고려되어야 할 사유
나. 야간에 차량의 통행이 빈번한 자동차전용도로를 무단횡단하다가 사고를 당한 피해자의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것인데도 피해자의 과실을 40%로 본 원심판결을 파기한 사례

가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평타당한 분담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니된다.
나. 야간에 차량의 통행이 빈번한 자동차전용도로를 무단횡단하다가 사고를 당한 피해자의 과실이 운전사의 과실에 비하여 크다고 할 것인데도 피해자의 과실을 40%로 본 원심판결을 파기한 사례.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1992.7.10. 선고 92노136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제355조 제1항에서 정하는 “반환의 거부”라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(당원 1989.3.14. 선고 88도2437 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 이 사건 물건들은 피해자가 피고인으로부터 피고인 소유의 점포 1개를 임차하여 그곳에서 식품대리점을 운영하다가 경영난으로 임차기간이 만료하기 훨씬 전에 위 점포를 제3자에게 세를 놓아 달라고 부탁하고 위 점포를 비우면서 그 곳에 두고 나온 것들을 피고인이 보관하고 있던 것으로서, 피고인은 피해자가 그때까지 연체한 2개월분의 월세를 지급받기 전까지는 피해자에게 위 점포에 보관중인 이 사건 물건들을 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인의 위와 같은 위 물건에 대한 반환거부의 이유 및 그 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 그 물건의 반환을 거부한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한주류 주식회사 소송대리인 변호사 김세권 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.16. 선고 92나3624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1)국세기본법 제51조 제1항은 납세의무자가 국세, 가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오 납부한 금액이 있거나 세법에 의하여 환급하여야 할 환급세액이 있는 때에는 즉시 그 오납액, 초과납부액 또는 환급세액을 환급하도록 규정하고 있는바, 그중 세법에 의하여 환급하여 주도록 된 환급세액제도는 각 세법의 구조상 조세부담의 공평을 기하기 위하여, 또는 균형 있는 산업발전에 이바지하기 위한 정책적고려에서 국세를 환급하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에 과세기술상, 조세정책적인 요청에 따라 특별히 인정하는 것이므로 그에 관한 법률의 규정이 있는 경우에 환급할 수 있을 뿐이고, 본세가 환급된다 하여 별도의 법령상 근거가 없는데도 그 부가세도 당연히 환급되어야 한다고 볼 수는 없을 것이다.
 (2) 수출용원재료에 대한 관세등환급에관한특례법의 규정에 의하면, 주류인 물품이 수출에 제공된 때 당해 물품의 수출용 원재료(수출물품 또는 이를제조·가공하는데 소요되는 원재료)에 대하여 그 수입시 납부한 주세를 환급하도록 규정하고 있을 뿐 위 주세의 부가세인 교육세의 환급에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 위 법에 의한 교육세의 환급은 인정될 수 없고, 또한 교육세가 주세에 부가하여 부과되었다는 이유로 주세가 환급된 이상 그 교육세도 환급되어야 한다고 볼 수 없음은 앞에서 본 법리에 비추어 당연하므로, 위 교육세의 환급여부는 관련 교육세법의 규정에 따라 규율할 수 밖에 없다고 할것이다.
 (3)구 교육세법(1990.12.31. 법률 제4279호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에는 주세를 환급하는 경우의 당해 세액에 부과되는 교육세의 환급에 관하여는주세법 제27조의 2의 규정을 준용한다고 되어 있고,주세법 제27조의2 제3항,제28조 제1항 제1호와 그 위임에 근거한주세법시행령 제32조 제1항 제1호의 각 규정 내용을 종합하여 보면, 국내에서 제조된 주류를 외국으로 반출하고 그 대금을 외화 또는 물품으로 결제하는 경우 등에 한하여 그 원료용 주류에 대한 주세액에 부과되는 교육세로서 납부한 금액만이 환급대상이 되는 것으로 규정되어 있다.
 그런데 원고는외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 이를 그대로 재수출한 것이므로, 위 주류의 수입시 주세의 부가세로서 납부한 이 사건 교육세액은 환급받을 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 교육세의 환급에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 또한 주세의 환급조치에 의하여 교육세의 과세표준자체가 소멸하는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 각종 세법상 환급세액제도의 인정취지 및 법령상 본세가 환급된다면 법령상 근거 없이 부가세도 당연히 환급되는지 여부(소극)
나. 외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 그대로 재수출하는 경우 주류 수입시 주세의 부가세로서 납부한 교육세가 환급대상이 되는지 여부(소극)

가.국세기본법 제51조 제1항의 규정 중 세법에 의하여 환급하여 주도록 된 환급세액제도는 각 세법의 구조상 조세부담의 공평을 기하기 위하여 또는 균형 있는 산업발전에 이바지하기 위한 정책적 고려에서 국세를 환급하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에 과세기술상, 조세정책적인 요청에 따라 특별히 인정하는 것이므로 그에 관한 법률의 규정이 있는 경우에 환급할 수 있을 뿐이고, 본세가 환급된다 하여 별도의 법령상 근거가 없는데도 부가세도 당연히 환급되어야 한다고 볼 수 없다.
나.구 교육세법(1990.12.31. 법률 제4279호로 개정되기 전의 것) 제14조제3항,주세법 제27조의2 제3항,제28조 제1항 제1호 및같은법시행령 제32조제1항 제1호의 각 규정 내용에 의하면, 국내에서 제조된 주류를 외국으로 반출하고 대금을 외화 또는 물품으로 결제하는 경우 등에 한하여 원료용 주류에 대한 주세액에 부과되는 교육세로서 납부한 금액만이 환급대상이 되므로, 외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 이를 그대로 재수출한 경우 위 주류의 수입시 주세의 부가세로서 납부한 교육세액은 환급받을 수 없다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제양 소송대리인 변호사 이병우
【피고, 피상고인】 국제화재해상보험 주식회사 소송대리인 변호사 오혁진
【원심판결】 서울고등법원 1992. 3. 25. 선고 91나52561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원고와 피고 사이에 체결된 선원근로자재해보상보험계약에 있어 여기에 포함시키기로 한 보험료분납특별약관(갑 제1호증)에 의하면, "보험료 분납기일까지 당해 분납보험료를
 납입하지 아니하는 경우에는 당해 분납보험료 납일기일로부터 당해 분납보험료를 받을때 까지에 생긴 재해에 대하여는 이를 보상하는 책임을 지지 아니합니다" 라는 내용으로 되어 있고, 원고는 이러한 약관 조항은 상법 제650조에 저촉되는 내용으로서 보험계약자인 원고에게 불이익하게 변경한 것이므로 상법 제663조에 의하여 그 효력을 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 상법 제650조는 보험료미납을 원인으로 하여 보험자의 일방적인 의사표시로서 보험계약을 해지하는 경우 그 해지의 요건에 관한 규정으로서 (당원 1987.6.23. 선고 86다카2995 판결 참조), 보험자의 의사표시를 기다릴 필요없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 위 보험료분납 특별약관조항에는 그 적용의 여지가 없다. 그리고 위 보험료분납특별약관조항의 효력을 인정하는 것이 선원근로자재해보상보험계약의 보험료분할납입에 따른 거래의 실정을 무시한 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

보험자의 의사표시를 기다릴 필요 없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금 지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 보험료분납특별약관조항에 상법 제650조가 적용되는지 여부(소극)

상법 제650조는 보험료미납을 원인으로 하여 보험자의 일방적인 의사표시로서 보험계약을 해지하는 경우 해지의 요건에 관한 규정으로서, 보험자의 의사표시를 기다릴 필요 없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금 지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 보험료분납특별약관조항에는 적용의 여지가 없다.
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나10402 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1991. 3.초 소외 1로부터, 그가 거래하는 소외 주식회사 부림프리마에 원고 소유인 경북 영천군 (주소 생략) 전 12,073㎡ 중 5,954/12,073 지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하여 주면 원고에게 금 30,000,000원을 빌려 주고 앞으로도 사업자금을 융통하여 주겠다는 제의를 받고, 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사 앞으로 채무자는 위 소외 1, 채권최고액은 금 99,000,000원인 근저당권을 설정해 주기로 승낙한 다음, 같은 달 2일경 그 담보설정에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 준비하고 소외 2 법무사 사무소에 이르러 위 소외 1, 위 소외 회사의 영업이사인 소외 3이 있는 자리에서 위 법무사 사무소 직원 소외 4가 내놓은 근저당권설정에 필요한 서류에 백지날인을 하여 준 사실, 그런데 소외 1은 위 소외 회사로부터 이 사건 부동산의 지목이 전으로 되어 있고 지분등기로 되어 있어 담보가치가 없으니 담보로 제공받지 않겠다는 통지를 받고도, 원고에게는 이를 숨긴 채 서류가 잘못되었다면서 다시 백지 근저당권설정계약서, 백지위임장 등에 원고의 인감도장을 찍도록 한 다음, 이를 이용하여 피고 1 앞으로 채권최고액 합계 금 148,500,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 마쳐진 위 근저당권설정등기는 위 소외 1이 원고로부터 수여받은 대리권의 범위를 벗어난 무권대리행위에 의한 것으로서 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 근저당권이전등기도 무효라고 판단하였는바 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 표현대리주장 즉, '소외 1은 원고로부터 이 사건 부동산을 소외 주식회사 부림프리마에 담보로 제공할 권한을 위임받은 바 있고, 피고 1은 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고 명의의 담보설정용 인감증명서 등 근저당권 설정에 필요한 서류를 제시하면서 자기가 원고로부터 담보설정에 관한 권한을 위임받았다고 말하여 이를 믿고 근저당권 설정을 받았으므로, 원고는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 위 소외 1의 이 사건 근저당권설정행위에 대하여 책임이 있다'는 주장에 대하여, 이 사건과 같이 개인이 금 148,500,000원에 달하는 거액을 채권최고액으로 하여 자신 소유의 부동산에 관하여 담보를 설정함에 있어 백지 위임장으로 제3자를 대리인으로 삼아 근저당권설정계약을 체결한다는 것은 이례에 속하므로, 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는, 그 소유자의 인감증명 외에 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 그 소유자에게 확인해 보아야 할 것이고, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다(더구나 그러한 확인을 쉽게 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다)고 전제하고, 그 설시 증거들에 의하여, 피고 1은 위 소외 1과 어음거래를 계속하고 있었고 또한 원고가 위 소외 1과 같은 번지에 사무실을 가지고 사업을 하고 있었으므로 언제라도 쉽게 원고에게 위와 같은 확인을 할 수 있었는데도 이를 확인하지 아니한 채 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고 1이 위 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 원심의 판단 또한 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 비추어 정당하다 할 것이며( 당원 1992.2.25. 선고 91다490 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유없다. 
 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한주류 주식회사 소송대리인 변호사 김세권 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 4. 16. 선고 92나3624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 국세기본법 제51조 제1항은 납세의무자가 국세, 가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오 납부한 금액이 있거나 세법에 의하여 환급하여야 할 환급세액이 있는 때에는 즉시 그 오납액, 초과납부액 또는 환급세액을 환급하도록 규정하고 있는바, 그중 세법에 의하여 환급하여 주도록 된 환급세액제도는 각 세법의 구조상 조세부담의 공평을 기하기 위하여, 또는 균형 있는 산업발전에 이바지하기 위한 정책적고려에서 국세를 환급하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에 과세기술상, 조세정책적인 요청에 따라 특별히 인정하는 것이므로 그에 관한 법률의 규정이 있는 경우에 환급할 수 있을 뿐이고, 본세가 환급된다 하여 별도의 법령상 근거가 없는데도 그 부가세도 당연히 환급되어야 한다고 볼 수는 없을 것이다.
 (2) 수출용원재료에 대한 관세등환급에관한특례법의 규정에 의하면, 주류인 물품이 수출에 제공된 때 당해 물품의 수출용 원재료(수출물품 또는 이를제조·가공하는데 소요되는 원재료)에 대하여 그 수입시 납부한 주세를 환급하도록 규정하고 있을 뿐 위 주세의 부가세인 교육세의 환급에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 위 법에 의한 교육세의 환급은 인정될 수 없고, 또한 교육세가 주세에 부가하여 부과되었다는 이유로 주세가 환급된 이상 그 교육세도 환급되어야 한다고 볼 수 없음은 앞에서 본 법리에 비추어 당연하므로, 위 교육세의 환급여부는 관련 교육세법의 규정에 따라 규율할 수 밖에 없다고 할것이다.
 (3) 구 교육세법(1990.12.31. 법률 제4279호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에는 주세를 환급하는 경우의 당해 세액에 부과되는 교육세의 환급에 관하여는 주세법 제27조의 2의 규정을 준용한다고 되어 있고, 주세법 제27조의2 제3항, 제28조 제1항 제1호와 그 위임에 근거한 주세법시행령 제32조 제1항 제1호의 각 규정 내용을 종합하여 보면, 국내에서 제조된 주류를 외국으로 반출하고 그 대금을 외화 또는 물품으로 결제하는 경우 등에 한하여 그 원료용 주류에 대한 주세액에 부과되는 교육세로서 납부한 금액만이 환급대상이 되는 것으로 규정되어 있다.
 그런데 원고는 외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 이를 그대로 재수출한 것이므로, 위 주류의 수입시 주세의 부가세로서 납부한 이 사건 교육세액은 환급받을 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 교육세의 환급에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 또한 주세의 환급조치에 의하여 교육세의 과세표준자체가 소멸하는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 각종 세법상 환급세액제도의 인정취지 및 법령상 본세가 환급된다면 법령상 근거 없이 부가세도 당연히 환급되는지 여부(소극)
나. 외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 그대로 재수출하는 경우 주류 수입시 주세의 부가세로서 납부한 교육세가 환급대상이 되는지 여부(소극)

가. 국세기본법 제51조 제1항의 규정 중 세법에 의하여 환급하여 주도록 된 환급세액제도는 각 세법의 구조상 조세부담의 공평을 기하기 위하여 또는 균형 있는 산업발전에 이바지하기 위한 정책적 고려에서 국세를 환급하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에 과세기술상, 조세정책적인 요청에 따라 특별히 인정하는 것이므로 그에 관한 법률의 규정이 있는 경우에 환급할 수 있을 뿐이고, 본세가 환급된다 하여 별도의 법령상 근거가 없는데도 부가세도 당연히 환급되어야 한다고 볼 수 없다.
나. 구 교육세법(1990.12.31. 법률 제4279호로 개정되기 전의 것) 제14조제3항, 주세법 제27조의2 제3항, 제28조 제1항 제1호 및 같은법시행령 제32조제1항 제1호의 각 규정 내용에 의하면, 국내에서 제조된 주류를 외국으로 반출하고 대금을 외화 또는 물품으로 결제하는 경우 등에 한하여 원료용 주류에 대한 주세액에 부과되는 교육세로서 납부한 금액만이 환급대상이 되므로, 외국산 완제품 주류를 내수용으로 수입하였다가 사정에 의하여 이를 그대로 재수출한 경우 위 주류의 수입시 주세의 부가세로서 납부한 교육세액은 환급받을 수 없다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제양 소송대리인 변호사 이병우
【피고, 피상고인】 국제화재해상보험 주식회사 소송대리인 변호사 오혁진
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나52561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원고와 피고 사이에 체결된 선원근로자재해보상보험계약에 있어 여기에 포함시키기로 한 보험료분납특별약관(갑 제1호증)에 의하면, "보험료 분납기일까지 당해 분납보험료를
 납입하지 아니하는 경우에는 당해 분납보험료 납일기일로부터 당해 분납보험료를 받을때 까지에 생긴 재해에 대하여는 이를 보상하는 책임을 지지 아니합니다" 라는 내용으로 되어 있고, 원고는 이러한 약관 조항은 상법 제650조에 저촉되는 내용으로서 보험계약자인 원고에게 불이익하게 변경한 것이므로 상법 제663조에 의하여 그 효력을 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 상법 제650조는 보험료미납을 원인으로 하여 보험자의 일방적인 의사표시로서 보험계약을 해지하는 경우 그 해지의 요건에 관한 규정으로서 ( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2995 판결 참조), 보험자의 의사표시를 기다릴 필요없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 위 보험료분납 특별약관조항에는 그 적용의 여지가 없다. 그리고 위 보험료분납특별약관조항의 효력을 인정하는 것이 선원근로자재해보상보험계약의 보험료분할납입에 따른 거래의 실정을 무시한 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

보험자의 의사표시를 기다릴 필요 없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금 지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 보험료분납특별약관조항에 상법 제650조가 적용되는지 여부(소극)

상법 제650조는 보험료미납을 원인으로 하여 보험자의 일방적인 의사표시로서 보험계약을 해지하는 경우 해지의 요건에 관한 규정으로서, 보험자의 의사표시를 기다릴 필요 없이 분납보험료의 연체기간 동안에 한하여 보험자의 보험금 지급의무를 면책시키기로 하는 내용의 보험료분납특별약관조항에는 적용의 여지가 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 호산문화 소송대리인 변리사 이승초 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심심결】 특허청 1992. 2. 27. 자 89항당459 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록상표는 지정상품을 상품구분 제52류 잡지로 하여 1987.10.6. 출원되어 1989.1.26. 등록된 것인데 첫째, 이 사건 등록상표가 잡지라는 상품의 일반적인 명칭으로 거래계에 일반적으로 인식되었다거나 현실적으로 사용되고 있다고 할 수 없으므로 구 상표법 제8조 제1항 제1호 소정의 보통명칭에 해당한다고 할 수 없고 둘째, 정기적으로 간행되고 있는 신문, 잡지 등은 단행본의 제호와는 달리 일반수요자들에게 당해 정기간행물의 내용을 인식시킴과 동시에 그러한 내용을 연재하는 정기간행물임을 나타냄으로써 다른 간행물 또는 정기간행물과는 다른 특징과 개성을 나타내는 간행물로 인식됨으로써 식별력을 구비한다고 할 수 있으며 셋째, 심판청구인이 발행하는 잡지의 제호인 "주간만화"라는 인용상표는 7개월의 기간 동안 월간잡지 및 신문에 월 4, 5회 정도의 광고와 5개월 정도의 영업실적이 있었다고 하더라도 거래사회의 실정이나 사회통념에 비추어 객관적으로 특정인의 상품에 사용되는 것임이 일반 수요자나 거래자간에 현저하게 알려진 주지상표라고 단정하기는 어렵다고 하여 이 사건 등록상표가 구 상표법 제8조 제1항 제1호, 제3호 및 제9조 제1항 제9호 에 위반하여 무효라는 심판청구인의 주장을 배척하였다.
 2. 구 상표법(1990.1.13. 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 상표는 등록을 받을 수 없다고 하고 있는바, 이러한 기술적 상표가 등록을 받을 수 없다고 한 취지는 자타상품 식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라 가사 상품의 식별기능이 있다고 하더라도 어느 특정인에게 독점하게 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 하는 데 있다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 등록상표는 지정상품인 잡지가 만화작품을 게재하거나 기타 만화에 관련한 내용을 담는 것임을 인식시키고, 또 잡지가 주간을 단위로 하여 생산, 판매된다는 것을 인식시키는 점에서 지정상품인 잡지의 내용, 품질, 용도나 생산판매시기 등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 기술적 상표라고 판단되므로, 자타상품을 식별하는 기능을 결여하고 또 이러한 상표를 특정인에게 독점하도록 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 판단된다.
 이 사건 등록상표가 기술적 상표에 해당함에도 불구하고 그렇지 않다고 본 원심결에는 구 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 기술적 상표에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 기술적 상표가 등록을 받을 수 없다고 한 취지는 자타상품 식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라 상품의 식별기능이 있다고 하더라도 어느 특정인에게 독점하게 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 하는 데 있다.
나. 등록상표 "주간만화"는 지정상품인 잡지가 만화작품을 게재하거나 기타 만화에 관련한 내용을 담는 것임을 인식시키고, 또 잡지가 주간을 단위로 하여 생산, 판매된다는 것을 인식시키는 점에서 지정상품인 잡지의 내용, 품질,용도나 생산판매시기 등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 기술적 상표이므로, 자타상품을 식별하는 기능을 결여하고 또 이러한 상표를 특정인에게 독점하도록 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 판단된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동한 소송대리인 변호사 심창주
【피고, 피상고인】 한두수산주식회사 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【환송판결】 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카27679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 재항변사유로서 상계를 주장하는 반대채권은, 피고가 원고와 어선편입계약을 체결하고 그 소유의 어선 2척을 원고의 어선단에 편입시켜 원고의 명의로 당초 원고와 소외 이란국 수산청(SHILAT Trading Corp. 이하 수산청이라고 줄여 쓴다)과의 사이에 체결된 입어계약에 따라 이란국 영해 내에서 입어조업을 함에 있어, 위 입어계약에 정한 조업자로서의 의무를 준수이행하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 위 어선 2척을 임의로 그 조업해역에서 철수조치함에 따라, 원고가 위 수산청에 대하여 피고가 미납부한 위 어선 2척분에 대한 약정 입어료에 상당하는 손해를 배상할 채무를 부담하게 되고, 그 변제조로 원고 소유의 다른 어선 2척을 위 수산청에게 양도함으로써, 그로 인하여 원고가 피고에 대하여 가지게 된 위 입어료 미납부액 상당의 손해배상채권이라는 것이고, 원심은 이에 대하여, 피고가 위와 같이 그 조업해역에서 편입어선 2척을 임의 철수함에 따라 위 수산청에게 그 계약기간 동안 입어료로 납품하여야 할 식용어 5,440톤을 납품하지 못하게 된 사실은 인정되나, 나아가 원고가 그에 따른 손해배상조로 위 수산청에게 원고 소유의 어선 2척을 양도하였다는 점에 부합되는 취지의 증인 조흥수의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 원고가 상계를 주장하는 위 반대채권이 성립하지 아니한 것임을 전제로 원고의 위 재항변을 배척하고 있다.
 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론은, 피고가 원고와의 어선편입계약을 위배하여 위 조업어선 2척을 임의 철수하고, 그 결과 위 수산청에 대하여 입어료에 해당하는 식용어 5,440톤의 납품의무를 이행하지 못하게 된 이상, 원고는 그로 인하여 위 수산청에 대하여 원래의 입어계약에 정한 바에 따라, 미납품 식용어 1톤당 미화 500불씩의 비율에 의한 약정 입어료 상당의 손해배상채무를 부담하게 됨으로써, 곧바로 피고에 대하여 그에 상당하는 손해배상청구권을 가지게 되는 것이고, 여기서 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청에 부담하게 된 손해배상채무의 변제조로 그 소유 어선 2척을 실제로 양도하였는지의 여부는 위 손해배상채권의 성립에 아무런 영향이 없는 것이라고 주장하나, 불법행위나 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하는 것이기 때문에, 불법행위나 채무불이행 등으로 인하여 피해자 또는 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우, 상대방에게 그 채무액과 동일한 배상을 구하기 위하여는, 그 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요하는 것인바, 이 사건에 있어 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청으로부터 직접 피고가 부담하였어야 할 위 어선 2척분의 원래의 입어계약에 따른 입어료에 상당하는 손해배상을 청구당하고 그에 따라 그 채무의 변제조치를 실제로 한 바 없고, 계약상 원고가 위 수산청에 대하여 위와 같은 내용의 손해배상채무를 부담하게 되어 있다 하여 곧바로 그것이 현실로 입은 확실한 손해에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 원고가 위 채무의 확정을 기다리지 않고 먼저 피고에 대하여 위 채무액과 동일한 배상을 구하는 것은 허용될 수 없는 이치이므로, 이와 반대 취지의 견해를 펴는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

불법행위나 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하는 것이기 때문에 불법행위나 채무불이행 등으로 인하여 피해자 또는 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우 상대방에게 채무액과 동일한 배상을 구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요한다.