주택건설사업승인거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.08.20 / 시행일:

【원고,상고인】 현진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤재기)
【피고,피상고인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배)
【원심판결】 대전고법 1995. 6. 23. 선고 94구321 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 주위적 청구에 관한 상고이유를 본다.
 가. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 주택건설사업등록을 필한 원고가 이 사건 토지 상에 아파트를 건축하기 위하여 대전직할시장으로부터 1990. 12. 19.자로 대전직할시도시계획및주택건설사업계획 입지심의제도운영규정(대전직할시 훈령 제751호, 1993. 5. 14. 훈령 제911호로 폐지되기 전의 것)에 따른 주택건설사업계획 입지심의와 1991. 1. 30.자로 건축물건축계획 심의를 받았다가 그 각 유효기간 1년이 경과된 후 1993. 11. 27. 피고로부터 건축법에 의한 사전결정을 받고 이 사건 토지 상에 12층짜리 공동주택 1동(아파트 201세대)을 건축하는 내용의 주택건설사업계획을 작성하여 1993. 12. 2. 대전직할시장에게 주택건설사업계획 승인신청을 한 사실, 1994. 3. 22.자로 대전직할시장으로부터 주택건설사업계획 승인권한을 재위임받은 피고가 1994. 5. 9. 대전직할시장으로부터 원고의 승인신청 서류를 넘겨받은 다음 이 사건 토지에 관하여 1994. 6. 24.자로 대전 도시계획(최고고도지구)이 결정·고시되어 그 지상에는 4층을 넘는 건축물을 건축할 수 없게 되자 그와 같은 도시계획상의 제한을 이유로 피고 산하 구정조정위원회의 심의·의결을 거쳐 1994. 9. 15. 원고의 주택건설사업계획 승인신청을 거부하는 내용의 이 사건 거부처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 거부처분이 법령상의 사무처리기간 60일을 경과하여 내려졌고 또한 구정조정위원회의 심의·의결을 거쳐 내려졌다고 해서 그 점만으로 이 사건 거부처분이 위법하다고 할 수 없고, 비록 대전직할시장이나 피고가 위 사무처리기간 60일을 넘겨 승인 여부를 결정하지 아니하고 있는 사이에 위 도시계획상의 고도제한이라는 법령상의 제한사유가 새로이 생겼다고 하더라도 피고 등이 정당한 이유 없이 그 승인 여부의 결정을 늦추었다고는 할 수 없어 처분 당시의 법령상의 제한사유에 따른 이 사건 거부처분은 적법하다고 판단하였다.
 나.주택건설촉진법(이하 '촉진법'이라 한다)시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제2항,제3항의 규정에 의하면 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 신청수리 후 60일(관계 기관의 장과의 협의기간 30일을 포함) 내에 결정하도록 되어 있지만, 위 규정은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 할 수는 없으므로, 피고가 위 기간을 경과하여 이 사건 거부처분을 하였다고 해서 그 거부처분이 위법하다고 할 수는 없다.
 다.지방자치법시행령(1995. 7. 1. 대통령령 제14703호로 개정되기 전의 것) 제42조의 규정에 의하여 설치된 구정조정위원회는 피고의 자문기관에 불과함은 소론이 주장하는 바와 같지만, 기록에 의하면 피고가 위 구정조정위원회의 심의·의결에 기속되어 이 사건 거부처분을 한 것이 아니라 그 심의·의결을 참고로 하여 이 사건 거부처분을 한 것임을 알 수 있으므로, 위 구정조정위원회의 심의·의결을 거쳐서 한 이 사건 거부처분이 위법하다고 할 수는 없다.
 라.건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제7조,제8조,촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정된 것) 제32조의4,제33조,촉진법시행령 제9조 제1항의 규정들을 종합해 보면, 건축법은 일반인이 일반적인 건축물을 건축함에 있어 이를 규율하는 것임에 반하여 촉진법은 등록된 주택건설사업자가 20호 이상의 단독주택 또는 20세대 이상의 공동주택을 건설함에 있어 이를 규율하는 것으로서 위 두 법의 규율대상이 다르고, 촉진법상의 사전결정의 효력은 건축법상의 사전결정을 받은 것으로 간주되는 것임에 반하여 건축법상의 사전결정의 효력은 촉진법상의 사전결정을 받은 것으로 간주되지는 아니하며, 건축법상의 사전결정은 어떤 건축물의 건축이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지 여부를 결정하는 것이지만 여기서의 '다른 법률'이란건축법 제7조 제3항 각 호가 정하는 법률들을 의미할 뿐 촉진법까지를 포함하는 것은 아니므로,비록 당시에는 건축법상의 사전결정제도만 있고 촉진법상의 사전결정제도는 아직 신설되기 이전이어서 원고가 이 사건 승인신청을 하기에 앞서 건축법상의 사전결정을 받은 것이라고 하더라도, 피고가 그 건축법상의 사전결정에 기속되어 촉진법상의 주택건설사업계획을 반드시 승인하여야 하는 것은 아니라 할 것이니, 이 사건 거부처분이 위 건축법상의 사전결정에 배치된다는 이유만으로 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.
 마.허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 할 것인바(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4390 판결 참조), 기록에 의하면, 대전직할시장은 원고의 승인신청 이전에 이미 보문산 공원주변의 도시경관 보전을 목적으로 건축규제 방안에 관한 연구용역을 외부기관에 발주해 놓았고 당초 그 연구용역 결과가 승인신청일로부터 1개월 내인 1993. 12. 31.까지 나오도록 되어 있었기 때문에 그 연구용역의 결과에 따른 도시계획(최고 고도지구)을 수립하고 그 도시계획에 따라 승인 여부를 결정하려고 원고의 승인신청에 대한 처분을 유보하였었는데 당초 예상과는 달리 연구용역의 결과가 늦게 나오는 바람에 위 촉진법시행령상의 승인 여부 결정기간(60일)을 넘겨서 1994. 6. 24.에 도시계획을 결정·고시하였고, 피고도 같은 이유에서 승인 여부의 결정을 미루어 오다가 위 도시계획에 따라 1994. 9. 15.자로 이 사건 거부처분을 한 사실, 원고가 위 연구용역이 이미 발주되어 곧 그 결과가 나오리라는 사실을 알고서 이 사건 승인신청을 하였으며, 위 도시계획이 결정·고시되기 이전인 원고의 승인신청 당시에도 이미 위 도시계획의 목적인 보문산공원 주변의 도시경관 보전이라는 공익상의 필요가 있었고 주택건설사업계획의 승인 여부를 결정하는 처분이 엄격한 의미의 기속행위라고는 볼 수 없기 때문에 대전직할시장이나 피고로서는 그 공익상의 필요를 이유로 원고의 승인신청을 거부할 수도 있었지만 그러한 공익상의 필요가 도시계획에 의하여 객관화된 이후에 보다 확실한 근거하에서 승인 여부를 결정하기 위하여 이를 미루어 온 사실을 각 알 수 있으므로, 이와 같은 사정들에 의하면 피고가 정당한 이유 없이 그 승인 여부의 결정을 늦추고 있는 사이에 그 승인기준이 변경된 경우에 해당한다고는 볼 수 없어 처분 당시의 승인기준(법령상의 제한)에 따른 이 사건 거부처분이 위법하다고 할 수 없다 할 것이다.
 바.행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다고 할 것인바, 건축법상의 사전결정은 앞서 본 바와 같이 피고가 장차 건축법상의 건축허가처분을 하겠다는 의사표시일 뿐이지 장차 촉진법상의 주택건설사업계획승인처분을 하겠다는 내용의 확약 또는 공적인 의사표명이라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 주택건설사업계획 입지심의와 건축물건축계획 심의가 대전직할시장이 장차 주택건설사업계획승인처분을 하겠다는 내용의 확약 또는 공적인 의사표명이라고 하더라도 그 유효기간 1년 이내에 원고가 그 승인신청을 하지 아니함으로써 실효되었다고 할 것이므로, 피고가 위 건축법상의 사전결정과 주택건설사업계획 입지심의 및 건축물건축계획 심의와는 달리 원고의 승인신청을 거부하는 내용의 이 사건 거부처분을 하였더라도 그것이 위법하다고는 할 수 없다 할 것이다.
 사. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고가 처분 당시에 존재하는 도시계획상의 고도제한을 이유로 이 사건 거부처분을 할 수 있는 이상, 소론과 같이 그 도시계획이 장래에 향하여만 효력이 있고 승인신청 당시로 소급하는 것은 아니라고 하더라도 이 사건 거부처분이 소급입법에 의한 재산권침해에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
 아. 따라서, 원심이 위에서 살펴 본 바와 같은 취지에서 이 사건 거부처분이 위법하다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장들을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 판단유탈, 법리오해, 대법원판례 위반, 헌법 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지들은 모두 이유 없다.
 2. 예비적 청구에 관한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 거부처분이 적법하다는 이유로 원고의 주위적청구를 기각하는 이상 이 사건 거부처분이 위법하지만 사정판결에 의하여 원고의 주위적청구를 기각하는 경우를 전제로 하여 그 손해배상을 구하는 원고의 예비적청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 배척하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1]구 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항,제3항 규정의 법적 성질(훈시규정)
[2] 구 건축법상의 사전결정이 주택건설촉진법상 주택건설사업계획승인 여부를 기속하는지 여부(소극)
[3] 허가신청 후 허가기준이 변경된 경우 새로운 허가기준으로 처분을 하여야 하는지 여부(적극)
[4] 행정청의 확약 또는 공적인 의사표명이 그 자체에서 정한 유효기간을 경과한 이후에는 당연 실효되는지 여부(적극)
[5] 주택건설사업계획승인신청을 수리한 행정청이 그 처리기간을 넘겨 나중에 결정·고시된 도시계획(최고고도지구)을 이유로 승인을 거부하였더라도, 정당한 이유 없이 처리를 지연한 것이 아니어서 적법하다고 한 사례

[1]구 주택건설촉진법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제2항,제3항의 규정에 의하면 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 신청수리 후 60일(관계 기관의 장과의 협의기간 30일을 포함) 내에 결정하도록 되어 있지만, 그 규정은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 할 수는 없으므로, 행정청이 그 기간을 경과하여 주택건설사업승인 거부처분을 하였다고 해서 그 거부처분이 위법하다고 할 수는 없다.
 [2] 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것)상의 사전결정제도만 있고 주택건설촉진법상의 사전결정제도는 신설되기 이전에 주택건설사업 승인신청을 하기에 앞서 구 건축법상의 사전결정을 받은 경우, 행정청이 그 건축법상의 사전결정에 기속되어 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획을 반드시 승인하여야 하는 것은 아니고, 주택건설사업승인 거부처분이 구 건축법상의 사전결정에 배치된다는 이유만으로 위법하게 되는 것은 아니다.
 [3] 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다.
 [4] 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
 [5] 주택건설사업계획승인신청을 수리한 행정청이 그 처리기간을 넘겨 나중에 결정·고시된 도시계획(최고고도지구)을 이유로 승인을 거부하였더라도, 정당한 이유 없이 처리를 지연한 것이 아니어서 적법하다고 한 사례.