공사대금등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 수도권매립지운영관리공사 외 1인 (소송대리인 변호사 이우승 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 11. 선고 2002나42782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】민법 제717조는 조합원이 사망, 파산, 금치산, 제명된 경우 조합으로부터 탈퇴된다고 규정하고 있어서 조합원 중에 파산자가 발생하면 그 파산관재인은 파산의 목적을 달성하기 위하여 파산한 조합원을 조합으로부터 탈퇴시켜 그 지분을 변제에 충당하여야 하는 것인바, 만일 조합원들이 조합계약 당시 위 민법규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산절차에 있어서도 파산자의 기존 사업을 반드시 곧바로 청산하여야 하는 것이 아니라 그 사업을 계속하는 것이 파산자의 채권자를 위하여 유리할 때에는 일정한 범위 내에서 사업을 계속할 수 있고(파산법 제50조, 제182조 제1항, 제184조 참조), 그 중 파산자의 사업이 제3자와 조합체를 구성하여 진행하는 것일 때에는 파산한 조합원이 그 공동사업의 계속을 위하여 조합에 잔류할 필요가 있는 경우가 있을 수 있는바, 이와 같이 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 동아건설산업 주식회사(이하 '동아건설'이라 함)가 1996. 8. 13. 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 수급하여 5차에 나누어 연차적으로 시행하기로 하였는데, 그 후 각 연차별 공사마다 작성된 공동수급표준협정서상 공동수급체의 출자비율은 동아건설 90%, 원고 10%이고, 공동수급체 구성원 중 파산으로 인하여 당초 협정서의 내용대로 계약이행이 곤란한 경우에 위 출자비율을 변경할 수 있되 그와 같이 변경하더라도 출자비율 전부를 다른 구성원에게 이전할 수 없으며(협정서 제9조), 공동수급체의 구성원은 발주자 및 구성원 전원의 동의가 없으면 입찰 및 당해 계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없고, 다만 공동수급체 구성원 중 파산 또는 해산, 부도 기타 정당한 사유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조의 규정에 의거 입찰참가자격제한조치를 받은 구성원에 대하여는 다른 구성원이 탈퇴조치를 하여야 한다(협정서 제12조 제1항)고 규정하고 있으며, 이 사건 공사 중 제5차 공사의 도급금액은 27,939,336,000원이고, 공사기간은 2000. 12. 30.부터 2001. 11. 16.까지인데 위 제5차 공사가 진행되던 중인 2001. 5. 11. 동아건설이 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받았으며, 파산 당시 동아건설이 가지는 주된 재산으로 이 사건 공사의 발주자로부터 지급받는 공사대금이 있었는데 이 사건 공동수급체가 유지되어 기성고에 따라 수시로 공사대금을 지급받는 것이 파산재단의 재산의 환가에 유리할 뿐만 아니라, 동아건설이 공동수급체로부터 탈퇴하지 않고 공사를 계속하여 수익을 남기는 것이 파산한 동아건설의 채권자나 조합 자체에도 이익이 된다는 판단하에 동아건설의 파산관재인인 피고는 법원의 허가와 파산채권자들의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속 공동사업을 수행하여 위 제5차 공사까지 모두 완공한 사실을 알 수 있는바, 사실이 위와 같다면 원고와 동아건설 사이에 구성된 공동수급체는 민법상의 조합이라 할 것인데 동아건설이 파산한 후에도 공동수급체에서 탈퇴하지 아니하고 이 사건 공사를 계속 수행하는 것이 공사대금 전액을 수령할 수 있게 되어 파산한 동아건설의 채권자의 보호에 더욱 유리하다 할 것이므로, 이 사건에서 공동수급체를 구성하는 구성원 중 1인이 파산한 경우에도 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 위와 같은 탈퇴금지의 약정은 파산한 동아건설의 채권자의 이익을 해하지 않는 것으로서 유효하다고 할 것이다.
 원심이, 같은 취지에서 동아건설이 공사를 이행하지 아니하여 국가의 입찰참가자격제한조치를 받았다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로 동아건설이 그 파산에도 불구하고 이 사건 공동수급체로부터 탈퇴하지 않았다고 판단한 것은 정당하다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 민법 제717조의 효력에 관한 법리를 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 조합원이 파산하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 한 약정의 효력(=무효) 및 파산관재인이 파산한 조합원에 대한 채권자의 동의를 얻어 조합에 잔류할 것을 선택한 경우에도 탈퇴금지의 약정이 무효인지 여부(소극)
[2] 공동수급체의 구성원 중 1인이 파산하였으나 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속적으로 공동사업을 수행하여 왔다면, 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 탈퇴금지의 약정은 파산한 조합원의 채권자의 이익을 해하지 아니하므로 유효하다고 한 사례

[1] 조합원들이 조합계약 당시 민법 제717조의 규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.
[2] 공동수급체의 구성원 중 1인이 파산하였으나 파산관재인이 법원의 허가와 파산채권자의 동의를 얻어 파산 이후에도 계속적으로 공동사업을 수행하여 왔다면, 입찰참가자격제한조치를 받기 전까지는 탈퇴할 수 없다고 한 탈퇴금지의 약정은 파산한 조합원의 채권자의 이익을 해하지 아니하므로 유효하다고 한 사례.