무형문화재보유단체인정행위무효확인등청구 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2007.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김봉균) 
【피고, 피항소인】 경상남도지사
【보조참가인】 진주교방굿거리 춤 보존회 (소송대리인 변호사 최강섭 외 1인)
【제1심판결】 창원지법 2006. 2. 9. 선고 2005구합2177 판결
【변론종결】2007. 3. 9.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 1997. 1. 30. 진주교방굿거리 춤 보존회에 대하여 한 경상남도 무형문화재 보유단체 인정행위는 무효임을 확인한다.
3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 등
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증, 갑7호증, 갑8호증, 갑13호증, 을2호증의 1, 2, 을3호증, 을4호증, 을5호증의 1, 2, 3, 을6호증, 을13호증, 을14호증의 1, 2, 을15호증의 1, 2, 3, 을18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 가. 한국국악협회 경남지회 진주시지회는 1996. 2. 23. 진주시장을 거쳐 피고에게 무용수 1명과 악사 7명으로 구성된 ‘진주교방굿거리 춤’(이하 ‘굿거리 춤’이라 한다)을 경상남도 무형문화재(이하 ‘무형문화재’라고만 한다)로 지정하여 달라는 신청을 하였다. 
 나. 진주시장은 1996. 3. 2. 피고에게, 경상남도 문화재위원회가 악사구성이 미흡하다는 이유로 결정을 보류한 1994. 11.자 굿거리 춤에 대한 무형문화재지정신청과 관련하여, 악사를 새로이 구성{구음(소외 5), 장고(소외 6), 대금(소외 7), 아쟁(소외 8), 북(소외 9), 쇠(소외 10), 징(소외 11)}함과 아울러 기능보유자를 원고로, 기능보유 후보자를 소외 1로 하는 등으로 그 미흡한 점을 보완하였다는 사정을 들어 굿거리 춤을 무형문화재로 지정하여 달라는 ‘문화재지정신청 보완 진달’을 하였다. 
 다. 피고는 고증조사 및 1996. 12. 27. 개최된 1996년 경상남도 문화재위원회의 심의를 거친 다음, 1997. 1. 30. 굿거리 춤을 무형문화재 제21호로, 그 예·기능 보유자(이하 ‘보유자’라고만 한다)를 원고로, 보유단체를 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)으로 각 인정하고(이하 보조참가인에 대한 무형문화재 보유단체 인정처분을 ‘이 사건 인정처분’이라 한다), 1997. 2. 20. 경상남도 공보(제1997-43호)에 원고를 ‘진주교방굿거리 춤’의 보유자로 인정하였음을 고시하였다. 
 라. 피고는 2003. 4.경 소속 시·군에 대하여 무형문화재 보유자, 보유단체에서 전수교육 이수증을 남발함으로써 민원이 야기되고 있음을 이유로, 당시까지 무형문화재의 보유자 또는 보유단체가 전수교육을 받은 자 또는 받고 있는 자에게 전수교육 이수증을 교부하던 것을 반드시 경상남도 문화재위원회 위원 및 전문위원의 심의를 받은 후 교부될 수 있도록 하여 달라는 취지의 ‘무형문화재 전수교육 이수증 교부 개선 지시’(이하 ‘개선지시’라 한다)를 하였다. 
 마. 한편, 원고가 2004. 10.경 진주시장을 거쳐 피고에게, 2003. 2. 22. 소외 2 등 15명에게 이수증을 발급하였음을 보고함과 아울러 개선지시에 따라 소외 3 외 17명에 대한 이수자 전형평가신청을 하자, 소외 1은 그 무렵 보조참가인의 회장 자격으로 "소외 2 등은 보유자나 보조참가인으로부터 전수활동을 받은 사실이 없으므로, 소외 2 등 15명에 대한 이수증은 인정할 수 없고, 소외 3 외 17명은 이수 심사의 대상이 될 수 없다"는 내용의 의견서를 제출하였고, 피고는 2005. 1. 7. 진주시장에게 "이수자 심사추천서에 보조참가인의 대표자가 발행한 추천서가 첨부되어야 하나 보유자가 발행한 추천서가 첨부되었음"을 이유로 보조참가인의 대표가 발행한 추천서를 제출하여 달라는 내용의 ‘굿거리 춤 이수자 심사요청서 보완 제출’ 공문을 하달하였다. 
 바. 이에 진주시장은 2005. 2. 2. 피고에게, "보조참가인의 회장(소외 1)에게 소외 3 외 17명의 대표자 추천서 발행을 의뢰하였으나, 보존회 정관의 이수심사 신청규정(제8조 제1항)에 타당치 않음을 사유로 ‘이수심사대상자로 추천할 수 없음’이라는 의견서가 접수되었다"는 내용의 ‘보완에 대한 의견제출’을 하였다.
 사. 이에 피고는 2005. 4. 2. 진주시장에게, "경상남도 문화재보호조례(이하 ‘문화재보호조례’라 한다) 제29조 및 같은 조례 시행규칙 제44조의 규정에 따라 문화재위원 및 전문위원의 심의를 받아 이수증을 발급토록 한 것은 보유자 및 보유단체에 의해 이수증이 남발되는 것을 방지하기 위한 목적이므로, 보조참가인이 개인 이수자에 대한 예·기능심사의 길을 막는 것은 문화재보호조례 및 경상남도에서 통보한 공문의 취지에 부합되지 않는다고 판단되므로 보존회로 하여금 보유자가 요청한 이수심사 대상자를 추천토록 조치하라"는 내용의 공문을 하달하였고, 2005. 5. 4.에는 진주시장에게 "이수자 심사는 보유자와 보존회의 1차적인 합의하에 이수시간, 이수자의 기능 등에 하자가 없다고 판단될 경우 문화재위원의 기능심사를 거쳐 발급할 수 있는 것이며, 특히 단체종목이 아닌 개인종목으로서 보유자가 없는 보존회는 전수교육보급이 어려워 보유자가 존재한 보존회가 존속되어야 한다는 의견이므로, 보유자와 보존회의 합의가 없는 이수심사는 불가함을 통보하기 바라며, 원고가 2002. 2. 3. 소외 4 등 11명에게 발급한 이수증은 개선지시 이전에 발급된 것이므로 그들을 이수자로 접수하되, 위 소외 2 등 15명에 대한 이수증은 이수과정의 불투명, 소급발급 등의 문제가 있어 그들을 이수자로 인정할 수 없다."는 내용의 공문을 하달하였다. 
 2. 이 사건 인정처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 굿거리 춤은 독무(獨舞)로서 관계 법령상 보유단체를 인정할 수 없음에도 피고는 행정착오로 인하여 보조참가인을 굿거리 춤의 보유단체로 인정하는 이 사건 인정처분을 하였으므로, 이 사건 인정처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에 해당하여 무효이고, 이로 인하여 원고는 원고로부터 전수교육을 받은 자들에 대하여 이수증을 교부하거나 전수장학생을 추천하는 등의 권리를 행사하려 할 경우 보조참가인과 합의하여야 하는 등 문화재보호조례 제29조에 의하여 보유자인 원고에게 인정된 권리를 침해당하고 있으므로, 그 권리침해상태 또는 법적인 불안정을 제거하기 위하여 이 사건 인정처분이 무효임의 확인을 구한다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정 사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 각 증거와 갑3호증, 갑4호증, 갑5호증, 갑6호증, 갑11호증의 1 내지 6, 갑12호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 소외 12의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 굿거리 춤은 교방{敎坊, 기녀(妓女)들의 악가무(樂歌舞)를 관장하던 조선시대의 관청}에서 관기(官妓)들에 의해 전승되어 오다가 고종황제 때 궁중무희였던 소외 13이 1940년경부터 전통무용으로 지도하기 시작한 춤으로서, 원고는 12세 때부터 소외 13을 거쳐 소외 14 등으로부터 굿거리 춤을 전수받았다.
 (2) 굿거리 춤은 살풀이나 승무처럼 혼자서 추는 3분박 4박자의 독무(獨舞)로서, 주로 판소리나 구음(口音)과 함께 연출되었고, 최근에 와서는 구음과 더불어 장고, 대금, 아쟁, 북, 쇠, 징 등의 악기와 함께 연출되고 있다. 
 (3) 원고는 굿거리 춤이 무형문화재로 지정될 당시 보조참가인의 회장으로서 굿거리 춤이 무형문화재로 지정되는 데 주도적 역할을 담당하였고, 그 결과 원고가 보유자로, 보조참가인이 보유단체로 지정된 이후에도 2002. 3.경까지 보조참가인의 회장직을 맡았으며, 그 이후부터 현재까지는 소외 1이 보조참가인의 회장직을 맡고 있다. 
 라. 판 단
 (1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대, 문화재보호조례 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제6조 제1항은 무형문화재의 보유자 또는 보유단체의 인정기준과 관련하여 보유자의 경우 "도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 체득, 보존하고, 이를 그대로 실현할 수 있는 자"로, 보유단체의 경우 "도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 단체. 다만, 도 무형문화재의 예능 또는 기능의 성질상 개인적으로는 실현할 수 없거나 보유자로 인정할 만한 자가 다수일 경우에 한한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면, 피고로서는 무형문화재를 지정함에 있어 보유자 외에 보유단체를 무형문화재로 인정하기 위하여는 ‘무형문화재의 예능 또는 기능의 성질상 개인으로 실현할 수 없는 경우’에 해당하거나, ‘보유자로 인정할 만한 자가 다수일 경우’에 해당하여야 할 것이다.
 위 인정 사실에 의하면, 굿거리 춤은 혼자서 추는 독무(獨舞)에 해당하여, 군무(群舞)나 군악(群樂)과 달리 ‘예능 또는 기능의 성질상 개인으로 실현할 수 없는 경우’에 해당하지 아니함은 분명하다고 할 것이고(피고 및 보조참가인은, 굿거리 춤이 무형문화재로 인정될 당시 보유자인 원고 외에 악사 7명도 포함되어 있었으므로 굿거리 춤이 독무라고 하더라도 예능 또는 기능의 성질상 혼자 실현할 수 없는 경우에 해당한다고 주장하나, 굿거리 춤이 피고에 의하여 무형문화재로 인정될 당시 보유자인 원고 외에 악사 7명이 포함되었던 사실은 앞서 본 바와 같지만, 굿거리 춤의 예능 또는 기능의 성질은 춤에 있는 것으로서, 악사들의 연주는 춤을 실현하기 위한 보조기능을 수행함에 그치는 것으로 보아야 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다), 또한 이 사건 인정처분 당시 원고만이 보유자로 인정됨으로써 ‘보유자로 인정할 만한 자가 다수일 경우’에 해당하지도 아니한다고 할 것이다(피고 및 보조참가인은, 보유후보자인 소외 1이 ‘보유자로 인정할 만한 자’에 해당한다고 주장하나, 보유후보자는 관계 법령상 그 근거가 없을 뿐만 아니라 이를 보유자와 동일시 할 수도 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다). 
 그렇다면 피고는 굿거리 춤이 독무로서 관계 법령상 보유자 외에 보유단체를 인정할 수 없음에도 불구하고, 굿거리 춤을 무형문화재로 지정함에 있어 보유자인 원고 외에 보조참가인을 보유단체로 인정하였는바, 이와 같은 피고의 이 사건 인정처분은 시행규칙 제6조 제1항의 규정에 정면으로 위반되어 그 하자가 중대하고, 이러한 하자는 관계 법령의 규정을 살피는 것만으로도 쉽게 알 수 있는 것으로서 명백하다고 할 것이므로(당심의 문화재청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 국가중요무형문화재의 경우 크게 단체종목과 개인종목으로 구분하고 있는데, 승무나 판소리와 같은 개인종목에 대하여 보유단체를 인정한 사례는 없고, 무용분야 종목의 경우 그 연출에 악사가 필요한 경우에도 악사를 보유자로 인정한 사례는 없다는 것인바, 이에 비추어 보더라도 이 사건 인정처분은 그 하자가 명백하다고 할 것이다), 피고의 이 사건 인정처분은 당연히 무효라고 할 것이다. 
 (2) 한편, 행정처분에 대한 무효확인을 구하는 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 등 참조).
 살피건대, 시행규칙 제44조 제2항은 "도지사는 도 지정무형문화재의 보유자 또는 보유단체로 하여금 전수교육을 받은 자와 받고 있는 자를 심사하도록 하여 그 기능 또는 예능이 상당한 수준에 이른 자에게 이수증을 교부하게 할 수 있다."고 규정하고, 제3항은 "도지사는 제2항의 규정에 의한 심사를 문화재위원회 위원과 전문위원 및 관계 전문가로 하여금 하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면, 보유자인 원고에게는 원고로부터 전수교육을 받은 자에 대하여 직접 심사를 거쳐 이수증을 교부하거나, 원고의 신청에 의하여 문화재위원회 위원 등의 심사를 거친 자에 대하여 이수증을 교부할 권리가 있다고 할 것이다. 
 그런데 시행규칙 제44조에 따르면 이수증을 교부하거나 이수증 교부를 위한 심사신청을 할 권리가 보유자인 원고 이외에 보유단체인 보조참가인에게도 인정되게 되어, 원고로서는 원래 원고만이 행사할 수 있었던 위와 같은 권리를 보조참가인과 함께 행사할 수 있게 됨으로써 무효인 이 사건 인정처분에 기하여 보조참가인이 보유단체로 인정되고 있음으로 인하여 원고의 권리를 침해당하고 있다고 할 것이고, 나아가 앞서 본 바와 같이, 피고가 원고의 이수자 전형평가신청에 대하여 보조참가인의 대표가 발행한 추천서를 제출하도록 하거나 ‘보유자와 보존회의 1차적인 합의에 의하여 이수시간, 이수자의 기능 등에 하자가 없는 것으로 판단될 것’을 이수심사에 앞서 갖추어야 할 조건으로 제시함으로써 사실상 위와 같은 권리를 보조참가인에게만 인정하는 결과로 되어, 원고의 위와 같은 권리는 더욱 침해당하게 된다고 할 것이므로, 이 사건 인정처분으로 인하여 원고의 보유자로서의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이나 위험이 발생하였다 할 것이고, 원고에게는 이 사건 인정처분의 무효확인을 구하는 이외에는 위와 같은 불안이나 위험을 제거할 다른 유효·적절한 수단이 없다고 보이므로, 이 사건 인정처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다고 할 것이다.
 (3) 피고 및 보조참가인은, 원고가 보조참가인의 회장으로 재직하면서 굿거리 춤이 무형문화재로 지정되는데 주도적 역할을 하였고, 그 결과 원고가 보유자로, 보조참가인이 보유단체로 인정되었던 것인데, 원고가 자신이 보조참가인의 회장직에서 물러나자 피고에 대하여 보조참가인에 대한 인정처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 굿거리 춤을 무형문화재로 지정할 당시 원고가 보조참가인의 회장으로 재직하였다는 점은 앞서 본 바와 같지만, 비록 원고가 보조참가인의 회장으로서 관계 법령이 규정한 요건에 맞지 아니한 보조참가인에 대하여 보유단체로 인정해 줄 것을 신청하였다고 하더라도, 피고는 무형문화재를 지정함에 있어 보유자나 보유단체를 인정하는 경우 관계 법령의 규정에 따른 요건을 심사하여 적합하다고 인정되는 경우에만 이를 인정하여야 하는 것으로서 보유자나 보유단체로 인정받고자 하는 당사자의 신청에 기속되는 것이 아니므로, 원고가 현재에 이르러 보조참가인에 대한 보유단체의 인정이 관계 법령이 규정한 요건에 맞지 아니하다는 이유로 그 인정처분의 무효확인을 구하는 것이 신의칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. 
 피고 및 보조참가인의 주장은 이유 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 인정처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 인정처분이 무효임을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 박춘기 문상배

[1] 조례 및 그 시행규칙에서 ‘무형문화재의 예능 또는 기능의 성질상 개인적으로 실현할 수 없거나, 보유자로 인정할 만한 자가 다수일 경우’에 한하여 도(道) 지정무형문화재의 보유단체를 인정하도록 규정하고 있으므로, 혼자서 추는 독무(獨舞)인 진주교방굿거리춤을 무형문화재로 지정하면서 ‘진주교방굿거리 춤 보존회’를 그 보유단체로 인정한 처분은 당연무효라고 한 사례
[2] 조례 및 그 시행규칙에서 도(道) 지정무형문화재의 보유자 또는 보유단체로 하여금 전수교육을 받은 자를 심사하여 이수증을 교부할 수 있도록 규정하고 있는 경우, 지정무형문화재 보유자는 이수증 교부권을 그 보유단체와 함께 행사하고 있으므로 해당 지정무형문화재의 보유단체를 인정하는 도지사의 처분이 무효라는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 본 사례

[1] 조례 및 그 시행규칙에서 ‘무형문화재의 예능 또는 기능의 성질상 개인적으로 실현할 수 없거나, 보유자로 인정할 만한 자가 다수일 경우’에 한하여 도(道) 지정무형문화재의 보유단체를 인정하도록 규정하고 있음에도, 혼자서 추는 독무(獨舞)인 진주교방굿거리춤을 무형문화재로 지정하면서 ‘진주교방굿거리 춤 보존회’를 그 보유단체로 인정한 처분은 당연무효라고 본 사례.
[2] 조례 및 그 시행규칙에서 도(道) 지정무형문화재의 보유자 또는 보유단체로 하여금 전수교육을 받은 자를 심사하여 이수증을 교부할 수 있도록 규정하고 있는 경우, 지정무형문화재 보유자는 이수증 교부권을 그 보유단체와 함께 행사하고 있으므로 해당 지정무형문화재의 보유단체를 인정하는 도지사의 처분이 무효라는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 본 사례.