소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.6. 선고 91나256 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고들과 피고들의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 안양시 (주소 1 생략) 외 3필지 소재 지상 7층, 지하 2층 건물의 지하 1층에 위치하면서 “지하 1층 349.85평방미터 판매시설”로 그 전유부분 표시가 된 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1990.3.29.자로 피고 한국기독교장로회 ○○○○교회(이하 피고 교회라고 한다)명의로 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 같은 해 5.1.자로 피고 4를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 및 피고 2, 피고 3을 가등기권자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 순차로 경료된 사실, 한편 이 사건 건물과 같은 지하 1층에 위치하면서 그 전유부분 표시가 “지층 1호, 531.875평방미터, 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)”로 된 건물(이하 이 사건 지층 1호 건물이라 한다)이 원고들 소유로 등기되어 있는 사실을 각 다툼이 없는 사실로 인정하고, 거시증거에 의하여 이 사건 건물과 이 사건 지층 1호 건물 등을 포함한 1동의 전체건물은 피고 교회가 신축하여 1987.2.25. 준공검사를 받은 것인데, 피고 교회는 같은 해 4.7. 가옥대장의 신규등록신청을 함에 있어 위 건물의 지하 1층 도합 1099.165평방미터 중 원심판시의 (A)부분 531.875평방미터는 그 용도를 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)로 하여 전유부분으로, 그 나머지 567.29평방미터는 그 용도를 화장실, 계단실, 복도, 기타시설로 하여 이를 공용부분으로 각 구분하여 신청함으로써 그대로 가옥대장에 등록되었고, 이어 같은 해 4.17. 위 전유부분 531.875평방미터는 이 사건 지층 1호 건물로 등기부상 등재되었으나 위 공용부분 567.29평방미터는 따로 등기되지 아니한 사실, 그후 이 사건 지층 1호 건물의 소유권은 소외 주식회사 화신유통에게 이전되었다가 원고들이 임의경매절차를 통하여 경락받아 1990.1.15. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 교회는 위 지하 1층 중 567.29평방미터에 관하여 건축법에 의한 용도변경허가를 받아 그중 349.85평방미터를 판매시설로 용도변경한 다음 가옥대장변경등록절차를 거쳐 1990.3.29. 위와 같이 그의 전유부분의 것으로 소유권보존등기를 마친 사실(지하 1층의 전체면적 중 이 사건 지층 1호 건물과 이 사건 건물부분을 제외한 나머지 217.44평방미터는 현재까지 공용부분으로 등록되어 있다)을 각 인정한 후, 공용부분은 구분소유자의 공유에 속하는 것이므로 이 사건 건물을 전유부분으로 변경하여 피고 교회의 소유로 귀속시키려면 공용부분의 변경절차에 관하여 규정한 집합건물법 제15조 소정의 관리단집회의 결의 및 이로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자인 원고들의 승낙을 얻었어야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 아니 하였으므로 이 사건 건물은 여전히 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분으로 남아 있는 것이어서, 이 사건 건물을 전유부분으로 등재하고 있는 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 모두 무효의 등기라고 판시하였다.
2. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물은 그 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명한데도 피고 교회가 이를 전유부분으로 변경하면서 위 법률 제15조에 따른 집회결의 등의 절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라(피고들 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 건축법상의 용도변경허가 당시 구분소유자들의 동의서가 그 첨부서류로 작성, 제출되었다 하더라도 이를 이 사건 건물부분을 전유부분으로 변경하여 피고 교회에 귀속시키는 데 관한 구분소유자들의 서면 집회결의로는 볼 수 없다), 변경 당시로서도 이 부분을 위 전체건물 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 설비 등 전유부분이 될 수 있기 위한 구조상 및 이용상의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물은 여전히 구분소유자들의 공용부분으로 남아 있는 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 관한 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 위 각 등기는 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 집합건물의 구분소유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.
3. 그러나 원고들의 이 사건 청구권원이라 할 수 있는 지층 1호 건물에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 7(감정평가서)의 기재와 제1심과 원심의 현장검증결과 및 원심증인 1의 증언 등을 종합하면, 원고들이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분인 이 사건 지층 1호 건물 역시 이 사건 건물과 마찬가지로 이를 공용부분인 지하 1층의 나머지 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 처음부터 또는 적어도 원고들이 이를 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에서 지층 1호 건물을 전유부분으로 분양받은 주식회사 화신유통이 지하 1층 전체를 판매시설로 사용하고 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 지층 1호 건물과 면적은 같은나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 원고들에게 경락되기에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 지층 1호 건물 역시 적어도 원고들이 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 원고들은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.
그렇다면 이를 지적하는 있는 피고들의 상고논지는 이유 있고, 반면 원고들이 이 사건 지층 1호 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 공용부분인 이 사건 건물에 대하여까지 배타적 소유권이 있다는 취지로 주장하고 있는 원고들의 상고논지는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고논지에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경함에 필요한 요건
나. 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분이 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부분에 불과하여 구분소유권의 목적으로 등기되었더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례

가. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.
나. 갑이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분은 이를 공용부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 처음부터 또는 적어도 갑이 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 위 전유부분과 면적은 같으나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 갑에게 경락되기에 이르렀다면, 위 전유부분은 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 갑은 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례.