선급금반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.05.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 두레상사의 파산관재인 ○○○(소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 오병국외 2인)
【피고, 항소인】 주식회사 엠앤에스(소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 10. 13. 선고 2005가합77782 판결
【변론종결】2007. 4. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 87,957,034원 및 이에 대하여 2005. 9. 6.부터 2007. 5. 4.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 779,463,613원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자의 지위
 (1) 파산자 주식회사 두레상사는 알루미늄 휠 도ㆍ소매업을 주목적으로 하는 회사로서 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2767호)을 받았으나, 2002. 1. 11. 회사정리절차가 폐지되고 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다(이하 주식회사 두레상사, 관리인, 원고 등을 통칭하여 ‘원고’라고 한다). 
 (2) 피고는 비철금속 판매ㆍ제조업을 주목적으로 하는 회사로서 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2765호)을 받았으나, 2003. 12. 20. 회사정리절차가 종결되었다(회사정리절차개시결정 당시 피고의 상호는 주식회사 두레에어메탈이었으나, 이후 주식회사 성용하이메탈, 주식회사 대유엠텍으로 순차 변경되었다가, 이 사건 소송 계속 중인 2006. 6. 23. 현재의 상호로 변경되었다). 
 나. 선급금 채권
 원고는 피고에게 알루미늄 원자재의 수입을 의뢰하면서 그 선급금으로 2001. 1. 22. 127,590,008원, 같은 해 2. 10. 140,000,000원, 같은 해 4. 11. 60,000,000원, 같은 해 4. 25. 180,000,000원, 같은 해 10. 30. 33,464,548원 등 합계 541,054,556원을 지급하였으나, 현재까지 알루미늄 원자재를 공급받지 못하였고, 위 선급금도 반환받지 못하고 있다.
 다. 차임 및 관리비 채권
 (1) 원고는 2000. 12. 1. 피고에게 서울 영등포구 여의도동 24 두레빌딩 7, 8층에 관하여 임대차보증금 70,680,000원, 임대차기간 2000. 12. 1.부터 2001. 11. 30.까지(단, 별도 의사표시가 없는 한 1년씩 자동 연장), 차임 월 7,068,000원, 관리비 월 3,876,000원(월 차임 및 관리비는 매월 30일까지 지급)으로 정하여 임대하였다.
 (2) 위 임대차계약은 2003. 4.경 묵시적으로 해지되었고, 피고는 원고에게 그 무렵 위 건물을 인도하였다.
 (3) 2003. 4. 현재 피고의 원고에 대한 미지급 차임 및 관리비는 309,089,060원이고, 그 중 2001. 4.까지의 차임 및 관리비 61,613,200원과 2001. 5.분 차임 및 관리비의 일부 9,066,800원 등 합계 70,680,000원 상당의 미지급 차임 및 관리비가 임대차보증금에서 순차로 공제됨으로써 미지급 차임 및 관리비 잔액은 238,409,060원( = 309,089,060원 - 70,680,000원)이다.
 [ 증 거 ] 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 선급금과 미지급차임 및 관리비 합계 779,463,616( = 선급금 541,054,556원 + 미지급차임 및 관리비 238,409,060원)을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
 가. 차임 및 관리비 채권에 대한 시효소멸 항변에 관한 판단
 (1) 피고는 2002. 8. 29.까지의 차임 및 관리비 채권은 그 변제기로부터 3년이 경과된 후에 원고의 이 사건 소가 제기되었으므로 시효로 소멸하였다고 항변한다.
 살피건대, 이 사건 임대차계약상의 차임 및 관리비 채권의 변제기가 매월 30일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 미지급 차임 및 관리비 채권 중 임대차보증금에서 공제되고 남은 2001. 5.분 차임 및 관리비 채권 일부를 비롯한 2002. 7.분까지의 차임 및 관리비 채권의 액수가 150,452,026원에 이르는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 월 차임 및 관리비 채권은 민법 제163조 제1호 소정의 사용료채권으로서 그 소멸시효기간이 3년이라 할 것인데, 2002. 7.분까지의 차임 및 관리비 채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소가 그 변제기로부터 3년이 경과된 후인 2005. 8. 29. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 위 채권 부분은 시효로 소멸하였다. 한편, 2002. 8.분 차임 및 관리비 채권의 변제기는 2002. 8. 30.인데, 위 채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과하기 전인 2005. 8. 29. 제기되었으므로, 2002. 8.분의 차임 및 관리비 채권은 시효가 중단되었다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유가 있다. 
 (2) 이에 대하여 원고는, 피고가 2003. 5.경까지 원고에 대한 채권으로 위 차임 및 관리비 채권을 상계하는 등 차임 및 관리비 채무를 승인하여 왔기 때문에, 위 차임 및 관리비 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.
 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1, 4는 피고의 직원이자 원고의 보조인으로 근무하던 소외인이 작성한 서류에 불과하여 차임 및 관리비 채무의 승인에 관한 피고의 의사표시라고 보기 어렵고, 원고 주장의 상계 내역이 기재된 문서인 을 제2호증의 1, 2, 제4호증 내지 제6호증, 제7호증의 1 내지 4 역시 피고의 내부문서에 불과하므로, 위 각 서증의 기재만으로는 피고가 원고에 대하여 위 각 차임 및 관리비 채무에 관하여 승인의 의사표시를 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 재항변은 이유가 없다. 
 나. 선급금 채권에 대한 상계항변에 관한 판단
 (1) 피고는 원고에 대한 구상금 채권으로 위 선급금 채권과 상계한다고 항변한다.
 살피건대, 피고가 원고에 대한 회사정리절차가 개시되기 이전에 원고의 여러 금융기관들에 대한 대출금 채무를 연대보증하였다가 원고에 대한 파산선고가 이루어진 이후인 2002. 3. 15.경 별지 표 기재와 같이 각 금융기관의 원고에 대한 파산채권의 일부씩(합계 1,697,544,852원)을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 구 파산법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제95조 제3호가 ‘파산자의 채무자가 파산선고 후에 타인의 파산채권을 취득한 때’를 상계금지사유로 정하고 있는 반면, 같은 법 제91조가 '정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 채무자가 파산선고를 받기 전에 채무자의 제3자에 대한 채무를 연대보증하였다가 채무자가 파산선고를 받은 후에 그 보증채무를 이행한 연대보증인이 파산채무자에 대하여 취득한 구상채권은 정지조건부채권 또는 장래의 구상권으로서 변제자대위에 기한 파산채권자의 파산채권과는 달리 이를 자동채권으로 연대보증인에 대한 파산채무자의 채권과 상계하는 것이 허용된다고 할 것이므로, 피고는 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 선급금 채권과 상계할 수 있는바, 위 구상금 채권의 변제기가 2002. 3. 15.경 도래함으로써 원, 피고의 위 각 채권은 모두 변제기가 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다 할 것이고, 원, 피고의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2006. 9. 8.자 피고의 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 위 선급금 채권 541,054,556원은 위 상계적상일인 2002. 3. 15.경에 소급하여 피고의 구상금 채권 1,697,544,852원과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이니, 피고의 위 항변은 이유가 있다. 
 (2) ① 이에 대하여 원고는 먼저, 구 파산법 제19조가 ‘수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다’고 규정하고 있어서, 연대보증인이 자신의 보증채무를 일부 이행하였다 하더라도 채권자는 여전히 파산선고시에 가진 채권 전액에 관하여 권리를 행사하므로 이와 같은 연대보증인의 일부 이행은 파산채권자를 면책시킨 바가 없고, 따라서 직접 구상권을 취득할 수도 없으며, 다만 같은 법 제21조 제1항이 ‘수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 그 파산자에 대하여 장래 행사하는 경우가 있을 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다. 단, 채권자가 그 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사한 때에는 예외로 한다’라고, 제2항이 ‘전항 단서의 경우에 전항의 구상권을 가진 자가 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다’고 규정하고 있으므로, 연대보증인은 이 규정에 따라 파산채권자로서의 권리를 행사할 수 있느나, 전부의 채무를 이행할 의무를 지는 연대보증인이 일부 변제를 한 경우 그 변제액의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다고 해석할 경우에는 채권자는 파산선고 후의 일부 만족을 이유로 대위의 비율에 의하여 감축된 액을 기준으로 하는 배당을 감수하게 되어 파산선고 당시의 채권액을 기준으로 하는 권리행사를 인정하는 구 파산법 제19조의 원칙에 어긋나게 되므로, 위 제21조 제2항은 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결의 설시에 비추어 볼 때, 복수의 구상권자가 일부씩 변제하고 그 액을 합계하면 파산채권의 전액을 변제하는 것으로 되는 경우에 비로소 각자가 변제한 비율에 따라서 파산채권을 행사하는 것을 정한 것으로 봄이 상당하고, 피고는 연대보증채무의 각 일부씩만을 변제하였으므로 구상권이나 파산채권을 취득하여 이를 행사할 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 연대보증인인 피고가 자신의 출재로 인하여 주채무자인 원고의 주채무의 일부를 변제하였으므로, 연대보증인인 피고는 민법 제441조에 의하여 자신의 출재액을 한도로 하여 주채무자인 원고에 대하여 구상권을 취득하는 것이고, 다만 구 파산법 제19조와 제21조의 규정 및 위 대법원 판례에 비추어 볼 때 일부만을 변제한 연대보증인인 피고는 파산법상 파산채권자로서의 권리를 행사할 수는 없다고 할 것인데, 피고가 파산법상 파산채권자로서의 권리를 주장하거나 행사하는 것이 아니고 파산절차 외에서 상계권을 행사하는 것이므로 피고의 상계권 행사는 허용된다고 할 것이며, 달리 피고의 상계권 행사가 민법이나 파산법의 규정에 비추어 허용되지 않는다고 할 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유가 없다. 
 ② 원고는 다음으로, 피고가 자신에 대한 회사정리절차에서는 원고에 대한 구상금 채무를 면제한다는 회사정리계획변경인가를 받았는데, 이에 비추어 볼 때 이 사건에서 피고가 자신의 구상금 채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제4호증, 제7호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고의 여러 금융기관에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 서울 영등포구 여의도동 24 소재 토지 및 건물에 근저당권을 설정해 주었고, 2003. 6. 5.경 위 토지와 건물에 대한 경매절차에서 피고의 채권자들에게 1,908,875,812원 상당이 지급됨으로써 원고가 피고에 대하여 위 금원 상당의 구상권을 취득한 사실, 2002. 3.경 피고에 대한 회사정리절차에서 원고 등 특수관계인이 피고의 회사정리절차개시결정 이후 대위변제 등으로 피고에 대하여 취득하였거나 취득할 장래의 구상권은 전액 면제한다는 회사정리계획변경인가가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고의 채권이 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다거나, 피고의 상계권의 행사가 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로 허용되지 않는다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유가 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 잔여 차임 및 관리비 87,957,034원( = 238,409,060원 - 150,452,026원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2005. 9. 6.부터 피고가 이행의무의 존재 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 항소심 판결선고일인 2007. 5. 4.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는바, 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 표 생략]

판사 이종오(재판장) 최주영 김정운