출전환이행청구등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.26 / 시행일:

【원고,피항소인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현외 2인)
【피고,항소인】 교보생명보험 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 최정수외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 17. 선고 2003가합43808 판결
【주문】

위 사건에 관하여기업구조조정촉진법 제17조 제1항,제27조 제1항,제2항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.

【이유】 1. 위헌으로 의심되는 법률의 조항
 가.기업구조조정촉진법 제17조(채권재조정 등) 제1항 : 채권금융기관은 부실징후기업의 경영정상화를 위하여 필요하다고 판단되는 경우 협의회의 의결에 따라 당해 기업에 대하여 채권재조정 또는 신규신용공여(기존 신용공여조건의 변경은 제외한다.)를 할 수 있다. 이 경우 채권재조정은 권리의 순위를 고려하여 공정하고 형평에 맞게 이루어져야 한다.
 나.같은 법 제27조(협의회의 의결방법 등) 제1항 : 협의회는 채권금융기관 총신용공여액(경영정상화 계획에 따라 출자전환한 채권액을 포함한다.) 중 4분의 3 이상의 신용공여액을 보유한 채권금융기관의 찬성으로 의결한다. 다만, 협의회는 그 의결로써 구체적인 사안의 범위를 정하여 의결방법을 다르게 정할 수 있다.
 다.같은 조 제2항 : 채권금융기관은제1항의 규정에 의하여 의결한 사항을 성실히 이행하여야 한다.
 2. 사건의 개요
 가. 소외 현대건설 주식회사(이하 '현대건설'이라고 한다)는 1999. 4. 20. 영국의 뱅커스 트러스티 컴퍼니 리미티드(Bankers Trustee Company Limited)를 수탁회사로 하여, 만기를 2002. 4. 20., 만기보장수익률을 12.8%로 하고, 만기에 원금 및 원금의 12.8%에 해당하는 금원을 일시에 지급하기로 하는 미화 총 5,000만 달러 상당의 신주인수권부사채를 발행하였는데(이하 '이 사건 제1 사채'라고 한다), 해외유가증권시장을 통해 이 사건 제1 사채 중 피고 교보생명보험 주식회사(이하 '피고 교보생명'이라고 한다)는 미화 2,000만 달러의 사채를, 피고 제일화재해상보험 주식회사(이하 '피고 제일화재'라고 한다)는 미화 500만 달러의 사채를, 피고 동양화재해상보험 주식회사(이하 '피고 동양화재'라고 한다)는 미화 300만 달러의 사채를 각 매입하였다.
 나. 현대건설은 또 1999. 7. 2. 위 수탁회사를 통하여 만기를 2002. 7. 2., 만기보장수익률을 10.04%, 만기에 원금 및 원금의 10.04%에 해당하는 금원을 일시에 지급하기로 하는 미화 총 1억 달러 상당의 신주인수권부사채를 발행하였는데(이하 '이 사건 제2 사채'라고 한다), 해외유가증권시장을 통해 이 사건 제2 사채 중 피고 교보생명은 미화 1천만 달러의 사채를, 피고 제일화재는 미화 5백만 달러의 사채를 각 매입하였다.
 다. 한편, 현대건설에 유동성 부족문제가 발생하자 제2금융권을 포함한 총 35개의 채권금융기관들은 2000. 11.경 현대건설을 회생시키기 위하여 '기업구조조정 촉진을 위한 금융기관협약'에 의한 기업개선작업(워크아웃 : work-out)을 진행하기로 하고 채권금융기관협의회(이하 '협의회'라고 한다)를 구성하여 기업개선작업을 진행하던 중, 2001. 3. 29. 협의회(이하 '1차 협의회'라고 한다)를 개최하여 채권금융기관들이 현대건설에 가지고 있는 무담보채권 중 일부는 출자전환하고 일부는 그에 상응하는 금액만큼 유상증자를 실시하기로 하되, 그 세부적인 사항은 협의회 운영위원회의 결정에 위임하기로 결의하였고, 이에 따라 같은 해 6. 13. 개최된 운영위원회는 채권금융기관들이 현대건설에 대하여 가지고 있는 이 사건 각 사채에 기한 채권을 포함한 무담보채권 중 60.64%를 출자전환하고, 36.32%에 상당하는 금액만큼 현대건설의 유상증자에 참여하기로 하는 내용의 결의를 하였다.
 라. 그 후 현대건설의 주채권은행인 원고는 2001. 8. 14. 법률 제6504호로 제정된 기업구조조정촉진법(이하 '기촉법'이라고 한다)이 같은 해 9. 15.부터 시행되자 같은 해 11. 28. 기촉법에 근거하여 채권금융기관협의회(이하 '2차 협의회'라고 한다)를 소집하면서기촉법 제17조에 근거하여 현대건설에 대한 채권금융기관들의 채권을 재조정하기로 하고, 같은 해 10. 20. 현재 현대건설에 대한 무담보채권액의 96.96% 이상을 액면가 5,000원의 무기명 보통주로 원고 은행이 통보하는 날짜에 출자전환하되, 위 2001. 6. 13.자 운영위원회의 결정에 따라 이미 출자전환을 완료한 경우에는 이를 2차 협의회의 결의에 따라 출자전환한 것으로 보기로 하는 내용의 결의를 하였고, 피고들에게도 이 사건 각 사채에 의한 무담보채권의 96.96%에 해당하는 금원을 출자전환할 금액으로 각 배정하여(이하 '이 사건 출자전환결의'라고 한다) 2001. 12. 14.을 출자전환 실행일자로 통보하였다.
 마. 그런데 피고들은 이 사건 제1, 2 사채로 인한 현대건설에 대한 채권들을 위 1, 2차 협의회에 신고하지 않은 채 위 각 협의회에 참석하지 않았고(다만, 피고 교보생명은 1, 2차 협의회에 참석하였으나 의결권을 행사하지 않았다.) 출자전환도 거부하였다.
 바. 이에 원고는, 피고들은기촉법 제2조 제1호 (사)목에 해당하는 채권금융기관으로서같은 법 제17조,제27조 제1항에 의하여 이루어진 이 사건 출자전환결의에 따라 이 사건 각 사채 중 96.96%에 대하여 현대건설 발행의 주식으로 전환할 의무가 있다고 주장하며 피고들을 상대로 출자전환절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 3. 재판의 전제성
기촉법 제17조 제1항,제27조 제1,2항(이하 '이 사건 각 법률조항'이라고 한다)은 이 사건에서 원고가 피고들을 상대로 출자전환결의에 따른 절차의 이행을 구하는 근거 법률조항인바, 위 각 법률조항이 위헌으로 무효라고 한다면 피고들에게는 이 사건 출자전환결의에 응할 의무가 인정되지 않아 그 이행을 구하는 원고의 청구가 기각될 것이므로 위 각 법률조항은 이 사건에 있어서 재판의 전제가 된다.
 4. 이 사건 각 법률조항에 관하여 위헌성을 의심하는 이유
 가. 기촉법의 제정 목적과 도입 배경
 (1) 기촉법은 2001. 8. 14. 법률 제6504호로 "기업의 회계투명성을 제고하고 금융기관이 신용위험을 효율적으로 관리할 수 있는 체제를 마련하는 한편, 기업구조조정이 신속하고 원활하게 추진될 수 있도록 필요한 사항을 규정함으로써 시장기능에 의한 상시적인 기업구조조정이 촉진될 수 있도록 함"을 목적으로(제1조) 2005. 12. 31.까지 한시적 효력으로 제정된 법률이다.
 (2) 위 법이 도입되기 전에는 1998. 6.에 제정된 '기업구조조정촉진을 위한 금융기관협약'을 통해 채권금융기관(이하 '금융채권자'라고 한다) 상호간의 자율적 합의 방식으로 기업개선작업(워크아웃)이 추진되어 왔으나, 일부 금융기관의 무임승차(Free-Riding), 금융채권자 사이의 이견 발생시 합의 지연, 그에 따른 이해 관계의 조정 실패로 기업구조조정의 원활한 진행이 어렵게 되자 정부는 종전에 자율적인 합의대상으로 삼았던 위 워크아웃 협약의 주요 내용을 기촉법으로 법제화함으로써 법적 강제력을 부여하였다.
 (3) 원래 부실기업에 대한 구조조정은 기본적으로 시장경제의 원리에 따라 금융채권자와 채무자 기업 간 또는 금융채권자 상호간의 이해관계가 조절되어야 하는 사적 자치의 지배 영역으로서 그 과정에서 재산권이 침해될 우려가 있으므로 원칙적으로 이해관계인의 자발적인 참여와 협의, 공평과 적법한 절차의 보장이 전제되어야 한다. 
 그러나 현행 기촉법은 아래에서 보는 바와 같이 채무자의 입장을 거의 배제한 채 금융채권자 중심의 절차를 강제하고 있을 뿐만 아니라, 사적 자치의 영역에 속하는 금융기관의 행동을 법률의 형식으로 획일적으로 규제한 결과, 우리 헌법이 채택하고 있는 민주적 기본질서의 내용인 재산권 침해에 대한 사법적 구제수단의 보장, 실질적 평등, 사유재산권의 보장과 소급입법에 의한 재산권 침해 배제 등 제원칙에 부합하지 아니하는 위헌적 요소를 내포하고 있다는 의심이 드는바, 그 내용에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.
 나. 기촉법의 헌법 적합성 여부에 관한 종합적 검토
 (1) 자본주의적 시장경제질서 및 사적 자치의 원칙과 관련하여
 (가) 우리 헌법은제23조 제1항 전문에서 "모든 국민의 재산권은 보장된다.",제119조 제1항에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정함으로써 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다(헌재 1997. 8. 21. 선고 94헌바19, 95헌바34, 97헌가11 결정 참조). 이처럼 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 시장경제질서하에서는 국가가 공익의 달성을 위해 경제에 관하여 규제를 가할 필요가 있다고 하더라도 이는 어디까지나 자본주의적 시장경제질서의 기초가 되는 사유재산제도와 사적 자치의 원칙이 존중되는 범위 내에서만 허용되는 것이다.
 (나) 따라서 부실기업에 대한 구조조정을 신속히 추진함으로써 기업경영의 투명성과 기업의 경쟁력을 제고할 필요성이 있었다고 하더라도, 정부로서는 당시 시행중인 워크아웃 제도상의 문제점을 분석하여 그 절차에 참여하는 이해관계인에게 실질적인 결과의 공평과 공정하고 합리적인 적법절차의 운영이 보장될 수 있도록 하여야 하고, 만일 이에서 더 나아가 법률로써 당사자 간의 사적 자치를 근본적으로 훼손하거나 다수결의 이름으로 재산권의 침해를 용인하게 한다면, 이는 자율적 판단과 그에 따른 책임을 기본 원리로 하는 시장경제적 기본질서에 부합하지 아니하는 것이다.
 (다) 또한, 사적 자치권 등과 같은 기본권은 명문의 법률규정이 있는 경우에 한하여 제한될 수 있고, 이러한 법률규정이 존재하는 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없으며(헌법 제37조 제2항,헌재 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 결정 참조), 일반적으로 법률에 의한 기본권 제한의 효과가 중할수록 법률의 명확성에 대하여 보다 엄격한 요구를 하게 된다(헌재 2003. 7. 24. 선고 2002헌바82 결정 참조).
 (라) 그런데 현행 기촉법은, 우선 금융채권자의 입장에서 볼 때, ① 금융채권자에게 그의 개별적인 의사에 관계없이 원칙적으로 협의회의 구성원이 되도록 가입을 의무화하고(제24조 제1항), ② 정당한 보상으로 볼 수 없는 채권매수청구권을 인정하는 외에는 본인의 의사에 반하여서까지 협의회의 의결에 의한 채권재조정 등 재산권의 침해를 용인하게 하며(이 사건 각 법률조항), ③ 당해 기업과 경영정상화계획의 이행을 위한 약정이 체결되기 전까지는 금융채권자가 본인의 위험 부담하에 추가로 신용공여도 할 수 없도록 규제하는 등(제15조 제3항) 당사자 간의 사적 자치와 재산권의 보장에 중대한 제한을 가하고 있다.
 다음 채무자 기업의 입장에서 볼 때 기촉법은, 공동관리절차가 개시된 경우 협의회는 당해 기업에게 자금관리 등 주요업무의 집행에 관하여 협의회가 지정하는 자금관리인의 승인을 얻도록 요구하고, 만약 당해 기업이 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하거나 자금관리인의 승인 없이 업무를 수행할 경우에는 채권행사의 유예나 공동관리절차를 중단할 수 있도록 하고 있는바(제13조 제1,3항), 이는 사실상 당해 기업의 경영권을 금융채권자집단에 불과한 협의회가 행사하도록 하게 하는 것이어서 상법상의 주주권과 기업 경영 활동의 자유의 본질적 부분을 침해하고 있다고 볼 수 있다.
 다음 기업구조조정을 위한 제도 운영의 측면에서 볼 때에도 기촉법은, 금융채권자로 하여금 금융감독위원회가 정한 기준에 따라 당해 기업의 부실 위험을 판정하고 그 결과에 따라 일정한 조치를 취하도록 하고 있을 뿐만 아니라(제9조 제2항,제10조 제2항), 금융감독위원회가 지정한 주채권은행의 주도로 구조조정을 추진하도록 제도화하고 있어서 공정하고 중립적인 절차의 진행이 보장될 것인가에 관하여 상당한 의문의 여지가 있다.
 (마) 위와 같은 이유를 종합하면, 기촉법으로 달성하고자 하는 공익과 기업구조조정의 시급성을 감안한다고 하더라도 현행 기촉법은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 보장, 개인과 기업의 경제상 자유와 창의를 기초로 하는 우리 헌법의 자본주의적 시장경제질서와는 다소 부합할 수 없는 위헌성이 내재되어 있다는 의심이 든다.
 (2) 적법절차와 사법적 구제수단의 보장과 관련하여
 (가) 금융채권자가 신용공여를 한 결과로 가지게 되는 채무자 기업에 대한 채권은 당해 금융기관의 재산권으로서 개별적인 금융기관의 동의가 없으면 원리금의 액수와 지급기한 등을 임의로 변경할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 예외적으로 회사정리법, 화의법 및 기촉법에서 개별적인 채권자의 동의가 없더라도 다수 채권자의 동의로 이를 허용하고 있다.
 (나) 그런데 회사정리법과 화의법은 채무초과상태 또는 파산의 위험이 있는 기업에 대하여 법원의 엄격한 사법적 심사하에서 일정한 조건, 특히 회사정리절차에 의하여 총채권자가 얻을 수 있는 이익(계속가치)이 채무자를 파산시켰을 경우 총채권자가 얻을 수 있는 이익(청산가치)을 초과한다는 조건이 충족되거나, 화의가 채권자 일반의 이익에 합치됨을 법원이 객관적으로 확인한 경우에 한하여 채권자의 결의와 법원의 인가결정으로 채권의 변제조건 변경을 허용하고 있다. 이와 같이 회사정리법과 화의법하에서 개별 동의자가 아닌 채권자집회의 결의에 의한 채권의 변제조건 변경을 허용하는 것은 법원이 각 절차를 엄격히 주관함으로써 채권의 변제조건 변경에도 불구하고 각 채권자의 이익이 부당하게 침해될 소지가 거의 없고 법원의 결정에 대한 불복수단을 보장하고 있기 때문이다.
 이에 반해 기촉법은, 금융채권자가 보유한 채권의 조건 변경(상환기일 연장, 원리금 감면)과 출자전환, 추가 자금지원 의무 부담의 범위 등 협의회가 의결한 내용이 공정하고 형평에 맞게 이루어졌는지에 관하여 아무런 사법적 심사를 받지 아니하고 오로지 금융채권자의 보유 채권금액을 기준으로 채권재조정 등이 가능하도록 규정하고 있기 때문에 경우에 따라서는 다액의 채권을 보유한 금융채권자의 횡포에 따른 소액 금융채권자의 일방적 희생이라는 상황이 발생할 수 있게 된다.
 (다) 더욱이 금융채권자들이 스스로 마련한 자율협약에 따라 채무재조정 등을 하게 되는 기존의 워크아웃 협약하에서는 협약 가입 여부가 금융채권자의 자율에 맡겨져 있으므로 그에 따른 제한을 감수하는 것은 당연하다고 할 것이나, 이와 달리 입법을 통해 강제적으로 당사자의 의사에 반하여 재산권 행사를 제한하고 입법목적의 달성에 필요한 획일적인 처리 기준을 마련하는 경우에는, 법익의 침해가 최소화되고, 결과의 실질적인 공평성이 담보되며, 공정하고 중립적인 절차 내에서 이해관계인 자신의 권익을 방어할 수 있어야 하며, 또한 권리 구제를 위한 사법적 심사 내지 재판청구권이 실질적으로 보장되어야만 법치주의적인 정당성이 부여될 수 있다.
 (라) 그런데 현행 기촉법은 ① 이해관계인의 1인에 불과한 주채권은행으로 하여금 절차의 주재를 맡게 하고 시장 자율이 아닌 금융감독위원회가 정한 기준에 따라 금융채권자 중심으로 구조조정을 추진하게 하는 것을 기본 구조로 삼고 있어서 공정하고 중립적인 절차의 진행과 이해관계의 조정에 근본적인 한계를 가지고 있을 뿐만 아니라, ② 조문 자체의 형식에서도 그 개념이 매우 불명확한 '부실징후기업'(제2조 제5호)으로 판정받은 당해 채무자 기업이 주채권은행 또는 협의회의 판정에 불복할 수 있는 사법적 구제 수단을 전혀 두고 있지 않으며, ③ 신용공여액의 신고에 있어서도 금융채권자가 신고한 신용공여액의 존재 여부에 관해 다툼이 있을 경우 직접적인 이해관계의 주체인 협의회가 자기 스스로의 판단만으로 당해 금융채권자에게 의결권의 행사를 제한하도록 하고, 더 나아가 의결권을 행사할 수 있게 된 시점 이전에 행한 협의회의 의결에 대하여 대항할 수 없도록 하면서도(제28조 제4,5항), 정작 위와 같은 불이익을 당한 당해 금융채권자에게는 아무런 불복 수단을 보장하고 있지 아니하고, ④ 또한, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 협의회의 의결로 채권재조정 등의 불이익을 받은 금융채권자에게 그 의결의 불법·부당성에 관하여 사법심사를 받을 수 있는 방안도 규정하지 아니하는 등, 실질적인 권리 보장의 측면에서 많은 문제점을 내포하고 있다.
 (마) 위의 여러 가지 이유를 종합하면, 현행 기촉법은 적법절차와 사법적 구제수단의 보장 측면에서 우리 헌법의 기본 원리에 부합하지 않는 위헌성이 내재되어 있다는 의심이 든다.
 (3) 평등권과 자의적 차별 금지의 원칙과 관련하여
 (가) 부실기업의 갱생을 도모하는 회사정리법은 모든 채권자를 그 적용대상으로 하여 채권재조정절차를 거침에 반하여, 기촉법은 별다른 이유 없이 국내에 지점 등을 갖고 있지 아니한 외국금융기관(이하 '해외채권자'라고 한다)과 비금융기관(이하 '일반채권자'라고 한다)을 그 적용대상에서 제외시킨 상태로 채권재조정 등을 실시하도록 규정하고 있다.
 이로 인해 국내 금융채권자는 합리적 근거 없이 부당하게 차별대우를 받을 뿐만 아니라 파산절차가 진행되었더라면 금융채권자가 배당을 통하여 확보할 수 있었을 최소한의 부분까지 기촉법의 비적용자에게 이전되도록 함으로써 금융채권자의 재산권이 상당히 침해되고 있는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
 (나) 회사정리법과 파산법은 해외채권자도 국내 금융채권자와 동일한 지위를 가짐을 명시적으로 규정하고 있으나(회사정리법 제3조,파산법 제2조), 기촉법은 해외채권자에 대한 적용을 배제함으로써 국내 금융채권자가 채권 행사의 제한을 받는 동안에도 해외채권자의 부실징후기업에 대한 채권 행사를 사실상 제한 없이 보장하고 있다. 이와 같은 차별은 합리적인 이유 없이 국내 금융채권자의 희생으로 해외채권자에게 부당한 이득을 취득하게 하는 결과를 초래한다.
 또한, 기촉법은 회사정리법 및 파산법과는 달리 금융기관이 아닌 일반채권자를 그 적용대상에서 제외하고 있는바, 이로 인해 일반채권자는 해외채권자와 마찬가지로 채권 행사에 아무런 제한을 받지 않을 뿐만 아니라 더 나아가 금융채권자가 기촉법에 의해 채무를 탕감한 후에 당해 기업에 대하여 파산절차가 개시되는 경우 금융채권자로서는 파산절차에서 신고할 채권액이 줄어들 수밖에 없어 일반채권자에 비해 현저하게 재산상 불이익을 입게 되는 결과가 된다.
 (다) 기촉법상 회사정리법에서와 같이 변제를 금지하는 보전처분제도가 인정되지 아니하고, 다만제14조에서 주채권은행이 협의회를 소집하는 경우 금융감독원장에게 이를 통보하고, 금융감독원장은 금융채권자에 협의회가 소집 통보된 날로부터 1차 협의회가 소집되는 날까지 채권행사를 유예하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 그 유예 요청에는 법적 구속력이 인정되지 아니하는 결과, 통보를 받은 금융채권자가 유예 요청을 무시하고 부실징후기업에 대하여 부담하는 채무와 자신의 채권을 상계하는 등 권리행사를 하는 경우 유예 요청에 따라 채권 행사를 유예하고 있는 채권자만 재산상 불이익을 입게 된다.
 (라) 위와 같이 기촉법은 모든 신용공여기관 중에서 유독 국내 금융채권자만을 적용대상으로 하여 협의회의 의결로써 채권의 조건 변경, 출자전환 등 채권재조정과 추가 자금지원의무를 부담시키는 반면, 해외채권자와 일반채권자에 대하여는 그 적용을 배제함으로써 국내 금융채권자의 희생과 부담하에 그들의 채권 행사를 제한 없이 보장하고 있고, 채권유예요청을 거부하는 금융채권자에 대한 아무런 제재가 없어 결과적으로 채권유예요청을 따른 금융채권자에게만 희생을 강요하고 있는바, 본질적으로 다 같은 채권자의 입장에 있는 채권자집단 중에서 오로지 금융채권자에 대하여만 국내금융기관 또는 채권유예요청에 따랐다는 이유로 위와 같은 불이익을 감수하게 하는 것은 신속한 구조조정의 완수라는 공익적 목적을 감안하더라도 자의적인 차별 금지를 선언한 헌법상 평등의 원칙에 비추어 그 위헌성을 의심하지 않을 수 없다. 
 다. 이 사건 각 법률조항에 대한 구체적인 검토
 (1) 사유재산권의 침해와 관련하여
 (가)헌법 제23조는 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 공공필요에 의한 재산권의 수익·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 위 재산권에 채권이 포함되는 것은 당연하다.
 (나) 그런데 이 사건 각 법률조항 및제17조 제2항에 의하면 기촉법은, 협의회가 총신용공여액 중 4분의 3 이상의 신용공여액을 보유한 금융채권자의 찬성으로 채권재조정 또는 신규신용공여를 의결하기만 하면(채권재조정의 경우에는 위 요건 외에 총담보채권 중 4분의 3 이상 찬성 필요), 그 의결에 반대하는 금융채권자라도기촉법 제29조에 의한 채권매수청구권을 행사하지 않는 한 협의회의 의결에 찬성한 것으로 간주하여 본인의 의사와 능력에 관계없이 채권재조정을 수용하거나 신규로 자금지원을 제공할 의무가 있음을 규정하고 있다.
 자율협약인 종전의 워크아웃 협약 시행 당시에는 금융채권자의 협의회 가입 여부가 본인의 선택에 맡겨져 있고 협의회의 의결에 반대하는 금융채권자는 협의회에서 탈퇴하거나 의결사항을 이행하지 않는 것도 가능하여 재산권 침해의 문제가 발생하지 않았으나, 현행 기촉법은 반대금융채권자에게 채권매수청구권을 인정하되 그 권리를 행사하여 자신의 반대채권을 처분하지 않는 한 명문으로 그 의결사항의 이행을 강제하고 있어 사적 자치와 반대금융채권자의 재산권에 중대한 침해를 가하고 있다.
 (다) 기촉법은 위와 같은 반대금융채권자의 재산권 침해를 보상하기 위해 채권매수청구권을 도입하기는 하였으나, 위 권리의 행사 주체에 제한이 있고 보상 또한 정당한 보상에 해당한다고 볼 수 없어 여전히 반대금융채권자의 권리 보호에 문제가 있다는 의문이 남는다. 즉, ①기촉법 제29조 제1항은 협의회의 의결에 반대하는 금융채권자에게 채권매수청구권을 인정하고 있으나, 위 청구권의 행사 주체를 '협의회에 참석하지 않았거나 참석하여 반대의 의사를 서면으로 표시한 자'에 한하여 인정하고 있으므로 이 사건에 있어서 피고 교보생명과 같이 2차 협의회에는 참석하였으나 의결권을 행사하지 않은 경우에는 채권매수청구권을 행사하지도 못하고 본인의 의사에 반하여 협의회의 의결에 따른 채권재조정 또는 추가 자금지원의무를 부담하여야 하고(기촉법 제28조 제1항에 정한 신용공여액의 신고기간 내에 이를 신고하지 못한 금융채권자도 채권매수청구권을 행사할 수 없다.), ② 반대금융채권자가 채권매수청구권을 행사한 경우에도, 협의회는 협의회 소속 금융채권자로 하여금 경영정상화 이행기간 내에 매수하도록 하거나(제29조 제2항), 한국자산관리공사, 예금보험공사 등 협의회가 지정하는 기관이 이를 매수하도록 요청하거나 당해 채무자 기업이 상환하도록 요청하는 것에 그칠 뿐이므로(제29조 제3항) 채권매매계약이 확정적으로 성립하는 것이 아니며, ③ 또한, 반대금융채권자는, 의결에 찬성한 금융채권자가 계속기업가치를 기준으로 한 정상화계획안에 의해 변제를 받는 것과 달리 계속기업가치에 못 미치는 청산가치를 기준으로 평가된 금액을 변제받게 될 가능성이 크고, 나아가 당해 채무자 기업이 상환하는 경우에는 당해 기업의 경영정상화 여부에 따라 변제 여부가 불확실하게 되는 경우도 발생할 수 있으므로 어느 모로 보나 기촉법상의 채권매수청구권은 반대금융채권자에 대한 권리구제책으로 매우 미흡한 제도라고 할 수 있다.
 (라) 이러한 점에서 협의회의 의결만으로 그 의결에 반대하는 금융채권자의 채권에 대하여까지 채무재조정 또는 추가 자금지원의무를 부과하는 이 사건 각 법률조항은 정당한 보상 없이 사유재산권을 침해한다는 점에서 위헌성을 의심하지 않을 수 없다.
 (2) 사법 심사와 재판청구권의 보장과 관련하여
 (가) 이 사건 각 법률조항에 의하면, 앞서 본 바와 같이 총신용공여액 중 4분의 3 이상을 보유한 금융채권자들의 찬성만 있으면(채권재조정의 경우에는 총담보채권액 중 4분의 3 이상 찬성 필요) 어떠한 채무자 기업에 대해서든 그리고 어떠한 내용의 채무재조정이나 신규 여신제공이든 불문하고, 다른 반대금융채권자의 보유 채권에 대하여도 그 조건을 일방적으로 변경·감면하거나 추가 여신제공의무를 부담하도록 하게 할 수 있다. 이는 반대금융채권자의 입장에서 볼 때 재산권에 대한 매우 중대한 침해를 의미한다.
 (나) 그런데 기촉법은제17조 제1항 후문에서 "채권재조정은 권리의 순위를 고려하여 공정하고 형평에 맞게 이루어져야 한다."라는 선언적 규정을 두고 있을 뿐, 회사정리절차에서와 같이 성질을 달리하는 채권자별로 조를 나누어 의결하도록 하는 등 절차적인 측면에 대한 고려를 전혀 하지 않고 있고, 이해관계인의 1인에 불과한 주채권은행으로 하여금 금융감독위원회가 정한 기준에 따라 절차를 주재하도록 하고 있다.
 (다) 이 사건 각 법률조항에 의해 협의회가 특정 채무자 기업에 대한 채권재조정 등의 의결을 한 경우, 협의회에 소속된 금융채권자의 권리를 부당하게 침해하지 않으려면 그 의결 내용에 대한 찬성 여부에 불구하고 또한 채권매수청구권을 행사하지 않고서라도 대상 기업의 선정에 관한 적정 여부, 채무재조정과 신규신용공여의 내용 및 그 정도, 적법절차의 준수 여부 등에 관하여 불복을 제기하여 사법적 판단을 받을 수 있어야 한다. 
 그런데 기촉법은 반대금융채권자의 이해관계에 큰 영향을 끼치는 협의회의 의결사항에 대하여 금융채권자에게 이에 관한 아무런 불복방법을 마련하고 있지 않아 결과적으로 다액의 채권을 보유한 금융채권자의 자의적인 절차 운용에 따른 결과를 시정할 수 없게 하고 있다(기촉법 제31조 제4항,제32조에 의하면, 협의회의 심의사항에 관하여 이의가 있는 금융채권자는 조정위원회에 조정신청을 할 수 있으나, 조정위원회는 협의회의 의결에 대한 이견은 그 업무 범위에 포함시키지 않고 있다).
 이는 회사정리법이, 정리절차개시의 신청이 있는 경우 정리절차의 주재자인 법원으로 하여금 개시원인에 대한 엄격한 심사를 통해 '회사를 청산할 때의 가치가 회사의 사업을 계속할 때의 가치보다 큰 것이 명백한 경우'에는 그 신청을 기각하게 하고(같은 법 제38조 제4호), 관계인집회에서 가결된 정리계획안에 대하여도 법원으로 하여금 정리계획안의 내용이 공정·형평하고 수행가능한지, 정리제도의 목적인 당해 기업의 정리·재건에 부합하는지 등을 심사한 후 인가 여부를 결정하게 함으로써(같은 법 제233조) 정리계획의 실질적인 공평성을 담보할 수 있도록 제도적으로 보장하는 한편, 더 나아가 위와 같은 법원의 결정에 즉시항고(같은 법 제50조 제1항,제237조 제1항)를 할 수 있도록 하고 있는 것과 대조가 된다.
 (라) 위와 같은 이유로 이 사건 각 법률조항은 기업구조조정의 촉진이라는 공익을 충분히 감안하더라도 적법절차와 재판청구권의 침해라는 측면에서 헌법 위반을 의심하게 한다.
 (3) 소급입법에 의한 재산권 침해와 신뢰보호의 원칙과 관련하여
 (가) 2001. 9. 15.부터 시행된 현행 기촉법은 그 이전에 신용공여에 의하여 성립한 채권에 대하여도 아무런 제한 없이 적용된다. 따라서 금융채권자는 법 시행 전에 이미 취득한 채권에 대하여도 협의회의 의결만으로 그에 대한 채권재조정을 감수하거나 추가 자금지원을 하여야 할 의무를 부담하게 된다. 
 이는 명백히 위 법의 시행 이전에 형성된 법률관계에 기한 재산권을 소급적으로 제한하는 것으로서 소급입법에 의한 재산권의 침해에 해당한다고 볼 여지가 있다(기촉법 시행 이전인 워크아웃 협약 당시에도 소급 적용의 사례가 있기는 하였으나, 위 협약은 금융채권자의 가입 임의성이 인정되고 협의회의 의결에 반대할 경우 탈퇴와 불이행도 가능하였으므로 기촉법과 워크아웃 협약을 동일선상에서 비교할 수는 없다).
 (나) 또한, 금융채권자가 여신 제공에 따른 채권을 그 본지에 좇아 행사할 수 있다고 기대하는 것은 금융채권자의 영업과 존립에 기초를 이루는 매우 중요한 요소이다. 이에 반하여 특정 기업에 대한 구조조정은 기본적으로 당해 기업의 문제로서 도산 위기에 처한 어느 기업의 회생이 국가 경쟁력 제고에 다소 도움이 된다고 하더라도 그 이익은 금융채권자의 신뢰를 희생하면서까지 보호하여야 하는 것이라고 보기 어렵다. 
 그런데도 기촉법은 법 시행 이전에 이미 형성되어 확정된 금융채권자의 채권에 대하여도 제한 없이 그 적용을 인정하고 있는바, 기업구조조정으로 달성하고자 하는 공익을 감안하더라도 이는 우리 헌법상의 자본주의적 시장경제질서와 사적 자치의 원칙, 재산권 보장의 기본 원리에 비추어 금융채권자의 신뢰 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 할 수밖에 없다.
 (다) 한편, 이 사건 각 법률조항 중제27조 제1항은 협의회의 의결정족수를 산정함에 있어서 '경영정상화계획에 따라 출자전환한 채권액'을 금융채권자의 총신용공여액에 포함시키고 있다.
 원래 출자전환의 이행이 완료된 경우 채권자는 채권자로서의 지위를 상실하고 단지 주주로서의 지위를 가질 뿐 채권자로서의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이다. 이러한 기본적 원칙은 회사정리절차나 화의절차에서와 마찬가지로 기촉법상의 절차에서도 그대로 적용되는 것이 법적 안정성과 예측가능성, 신뢰보호의 원칙에 부합한다. 
 따라서 기촉법에 따른 금융채권자 공동관리절차를 개시하기 이전에 어느 금융기관이 사적인 합의에 따라 자신의 채권을 주식으로 전환했다면 그 후 당해 기업에 대하여 공동관리절차가 개시되더라도 그 금융기관은 더 이상 채권자로서의 권리나 의결권을 행사할 수 없어야 한다. 그럼에도 불구하고,기촉법 제27조 제1항은 '경영정상화 계획에 따라 출자전환한 채권액'도 금융채권자의 총신용공여액에 포함시켜 협의회의 의결정족수를 산정하고 있는바, 이는 채권자의 권리가 기촉법 시행 이전에 주주가 된 자들의 의사에 따라 박탈당하거나 제한될 수 있도록 한 것으로서 소급입법에 의한 재산권의 침해인 동시에 중대한 신뢰의 파괴로 볼 여지가 충분하다.
 (라) 이러한 점에서도 이 사건 각 법률조항은 소급입법에 의한 재산권 침해와 신뢰보호 원칙의 측면에서 헌법 위반을 의심하게 한다.
 5. 결 론
 그렇다면 본안 사건에 대한 재판의 전제가 되는기촉법 제17조 제1항,제27조 제1항,제2항은 위에서 본 바와 같은 이유로 위헌 여부에 관한 의문이 있으므로 직권으로 위헌 여부의 심판을 제청하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 노영보(재판장) 유상재 김명숙

채권금융기관협의회가 채권금융기관 총신용공여액 중 4분의 3 이상의 신용공여액을 보유한 다수 채권금융기관의 찬성으로 채권재조정 또는 신규신용공여를 의결하면, 채권매수청구권을 행사하지 않고 의결에 반대하는 채권금융기관에게도 채권재조정 내지 신규신용공여의무를 부담하게 하는구 기업구조조정촉진법 제17조 제1항,제27조 제1항,제2항에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청한 사례

구 기업구조조정촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것)은 채무자의 입장을 거의 배제한 채 채권금융기관 중심의 절차를 강제하고 있을 뿐만 아니라, 사적 자치의 영역에 속하는 채권금융기관의 행동을 법률의 형식으로 획일적으로 규제하는 결과 우리 헌법이 채택하고 있는 민주적 기본질서에 반하며, 특히 채권금융기관협의회가 채권금융기관 총신용공여액 중 4분의 3 이상의 신용공여액을 보유한 다수 채권금융기관의 찬성으로 채권재조정 또는 신규신용공여를 의결하면, 채권매수청구권을 행사하지 않고 의결에 반대하는 채권금융기관에게도 채권재조정 내지 신규신용공여의무를 부담하게 하는같은 법 제17조 제1항,제27조 제1항,제2항은 헌법에 규정된 사유재산권의 보장, 사법심사와 재판청구권의 보장, 소급입법에 의한 재산권의 침해 금지와 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 의심이 든다는 이유로 직권으로 위헌법률심판을 제청한 사례.