손해배상(의) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 23. 선고 2006가합69139 판결
【변론종결】2009. 6. 11.
【주 문】
1. 당심에서 확장 및 추가된원고 3의 청구를 포함하여 제1심판결의 주문 제1, 2항을 아래와 같이 변경한다.
 가. 피고는원고 3에게 금 390,694,203원,원고 1,원고 2에게 각 금 8,000,000원 및 위 각 금원 중원고 3에 대한 금 32,382,095원,원고 1,원고 2에 대한 각 금 8,000,000원에 대하여는 각 2003. 11. 25.부터 2008. 4. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,원고 3에 대한 금 358,312,108원에 대하여는 2003. 11. 25.부터 2009. 7. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 나.원고 3의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고 3에게 금 409,355,167원,원고 1,원고 2에게 각 금 8,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2003. 11. 25.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(당심에서원고 3은 적극적 손해에 대한 청구를 확장하는 한편, 소극적 손해에 대한 청구를 추가하였고, 위자료 청구를 감축하였으며,원고 1,원고 2는 각 청구를 감축하였다)
2. 항소취지
 원고들 : 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고는원고 3에게 금 238,862,339원,원고 1,원고 2에게 각 금 7,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2003. 11. 25.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다는 판결
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 3, 갑제5호증의 1 내지 4, 갑제6호증의 1, 2, 갑제10호증의 1 내지 9, 갑제11호증의 1 내지 3, 갑제12호증의 1 내지 22, 갑제13호증의 1 내지 14, 갑제17호증의 각 기재, 제1심법원의 의료법인△△병원장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
 (1) 피고는 서울 동작구(이하 생략)에서○○병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하고 있고, 피고 병원 소속 산부인과 의사인소외 1 등의 사용자이다.
 (2)원고 3은 2003. 11. 25.(이하 ‘이 사건 당일’이라고 한다) 22:02경 피고 병원에서 위소외 1의 제왕절개술로 출생하였고,원고 1,원고 2는원고 3의 부모이다.
 나.원고 3의 출생 경과
 (1)원고 2는원고 3의 임신 39주 3일째 되던 이 사건 당일 11:30경원고 3의 출산을 위하여 피고 병원에 입원하였다.
 (2) 위소외 1은 이 사건 당일 21:00경원고 3에게 지속성 태아심박동감소(Prolonged deceleration) 소견이 있다는 이유로 제왕절개술(이하 ‘이 사건 제왕절개술’이라고 한다)을 시행하여 이 사건 당일 22:02경원고 3을 출생시켰는데,원고 3은 출생 당시 체중이 2.9kg이었고, 진한 태변 착색이 있었으며, 탯줄이 2회 감겨 있었고, 1분 아프가점수는 5점, 5분 아프가 점수는 6점으로 측정되었으나(다만, 당원의 의료법인△△병원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 아프가 점수가 1분에 3점으로 측정된 것으로 되어 있다), 움직임이 부족한(poor activity) 등 상태가 좋지 못했다.
 (3) 피고 병원은원고 3이 출생한 후 상태가 좋지 않자,원고 3을 소외△△병원으로 전원시켰고,원고 3은 2003. 11. 26. 00:20경 위△△병원에 전원되어 인큐베이터 치료를 받으면서 산소후드박스를 이용하여 산소를 투여받았고(5L/분), 당시 무호흡 및 청색증은 없었으나, 호흡이 불규칙하였으며, 부족한 움직임을 보였고, 자극에 움직임이 약한 상태였다.
 다.원고 3의 현재 상태
원고 3은 위△△병원에서 2003. 12. 4.까지 치료받고, 2003. 12. 4.부터 2003. 12. 23.까지 소외 연세의료원 세브란스병원에서 저산소성 뇌손상(Hypoxic brain damage), 신생아 경련(Neonatal seizure), 신생아 가사(Neonatal asphyxia) 등을 진단받아 치료를 받았는데, 현재 이로 인한 뇌성마비로 혼자서 앉기가 불가능할 정도로 심한 경직성 사지마비 및 인지기능과 발달기능 장애 등(이하 ‘이 사건 장해’라고 한다)을 보이고 있다.
 2. 당사자들의 주장
 원고들은, 피고 병원 소속 의료진에게는 ① 정상적인 질식분만과 제왕절개술 중 어떤 분만방법을 택할 것인가를 결정하기 위하여 초음파검사와 엑스선검사 등으로원고 2의 골반 크기를 검사할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히함으로써 이 사건 당일 21:00경에야 비로소원고 2에게 정상적인 질식분만이 어려울 정도로 골반협착이 있음을 뒤늦게 진단한 과실이 있고, ②원고 2가 골반협착의 상태에 있었으므로 자궁수축제를 투여하여서는 아니 됨에도 불구하고,원고 2에게 자궁수축제인 옥시토신을 투여함으로써원고 3에게 자궁수축으로 인한 압박으로 태아저산소증을 일으킨 과실이 있으며, ③ 산모인원고 2에 대한 관찰의무를 소홀히함으로써 이 사건 당일 21:00경에야 비로소 산모인원고 2의 양수가 부족한 사실을 뒤늦게 발견한 과실이 있고, ④ 분만1기에서는 최소한 30분 간격으로 태아심박동수를 관찰할 의무가 있음에도 불구하고 위와 같은 태아에 대한 관찰의무를 소홀히함으로써원고 2의 피고 병원 입원시에만원고 3의 심박동수를 1회 측정하였을 뿐 이 사건 당일 21:00경까지 태아인원고 3의 심박동수를 전혀 측정하지 아니하다가 위 시각이 되어서야 비로소원고 3의 심박동수를 측정한 탓에원고 3의 심박동수가 정상적인 태아심박동수보다 적은 분당 60 내지 70회로 감소하였음을 뒤늦게 발견함으로써 위 원고의 태아곤란증을 방치한 과실이 있으며, ⑤ 출생 이후 움직임이 부족했던원고 3에게 응급처치를 하지 아니하고, 위 원고를 위△△병원으로 전원시킴에 있어서도 의사가 탑승하지도 않고 인큐베이터도 설치되지 아니한 응급차로 전원시키는 등 위 원고에 대하여 제대로 응급진료를 하지 아니한 과실 등이 있고, 이러한 과실 등이 경합하여원고 3으로 하여금 뇌성마비를 입게 하였으므로, 피고는 피고 병원 소속 의료진의 사용자로서 위소외 1을 비롯한 피고 병원 소속 의료진의 잘못으로 인하여 원고들이 입은 재산적·정신적 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, ① 산모의 골반크기를 측정하는 방법으로서는 내진이 일반적인데, 피고 병원 소속 의료진은 2003. 11. 13.과 이 사건 당일원고 2의 골반크기를 내진을 통하여 확인하였을 뿐만 아니라, 위 내진 당시원고 2의 골반협착을 의심할 만한 소견이 없었고,원고 2가 산전진찰과정에서 골반협착이 진단되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 제왕절개술의 적응증이 될 수 없으며, ② 피고 병원 소속 의료진은원고 2의 골반협착을 예상할 수 없었으므로원고 2에게 자궁수축제인 옥시토신을 투여한 것이 잘못이라고 할 수 없고, ③ 피고 병원 소속 의료진은 이 사건 당일 11:30경원고 2가 피고 병원에 분만을 위하여 입원할 당시 초음파검사로 양수가 약간 감소된 상태를 확인하였을 뿐만 아니라,원고 2에게 이 사건 당일 21:00경 진단된 양수과소증만으로는 제왕절개술의 적응증이 아니며, ④원고 2는 이 사건 제왕절개술 당시 분만 제1기 중 잠복기에 있었으므로 태아심박동수 관찰이 필요 없었고, 가사 그렇지 않더라도, 피고 병원 소속 의료진은원고 2가 피고 병원에 입원한 때인 이 사건 당일 13:00경부터 20:00경까지 도플러기기를 이용하여 약 1시간 간격으로원고 3의 심박동수를 계속 관찰하였을 뿐만 아니라, 이 사건 당일 21:00경 태아전자감시장치에 의한 비수축검사(NST, Nonstress test)를 시행하고원고 3의 심박동수가 분당 60 내지 70회로 감소한 것을 발견하자 즉시원고 2에게 산소를 공급하여원고 3의 심박동수를 5분만에 정상으로 회복시키는 한편 위 원고를 제왕절개술에 의하여 분만시키기로 결정한 다음 이 사건 당일 22:02경 이 사건 제왕절개술에 의하여 위 원고를 분만시켰으며, ⑤원고 3의 출생 당시 위 원고의 호흡곤란 등을 감안하여 위 원고에게 산소마스크를 통하여 산소를 공급하고 피고 병원 소속 소아과 의사인소외 2로 하여금 위 원고의 상태를 확인하게 한 후 산소가 공급되는 인큐베이터가 설치된 응급차로 위 원고를 상급병원인 위△△병원으로 전원시키는 등 위 원고에 대하여 분만 직후 적절한 응급처치를 하였으므로, 피고 병원 소속 의료진에게는 원고들 주장과 같은 과실로 뒤늦게 이 사건 제왕절개술을 시행한 잘못이 없으며, 더욱이원고 3에게 발생한 이 사건 장해는 위 원고의 자궁내 감염에 의하여 발생한 뇌성마비로 인한 것이므로, 이 사건 청구는 부당하다고 다툰다.
 3. 쟁점별 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 인정되는 사실관계
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 3, 갑제5호증의 1 내지 4, 갑제6호증의 1, 2, 갑제7호증, 갑제10호증의 1 내지 9, 갑제11호증의 1 내지 3, 갑제12호증의 1 내지 22, 갑제13호증의 1 내지 14, 갑제17호증의 각 기재, 당심 증인소외 3의 일부 증언, 제1심법원의 순천향대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 2009. 4. 17.자 진료기록감정촉탁 결과 및 2009. 4. 13.자 일부 진료기록감정촉탁 결과, 제1심법원 및 당원의 의료법인△△병원장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 (가)원고 2의 산전 진단
 1)원고 2는원고 3을 임신하여소외 4 산부인과에서 2003. 6. 11. 산전검사를 받았는데, 당시원고 3의 태동과 심장박동은 모두 양호하였고, 분만예정일은 2003. 11. 29.이었으며, 2003. 6. 26. 실시한 태아기형아검사 결과에서도원고 3은 아무 이상이 없었다.
 2)원고 2는 그 후 임신 20주 5일이 되던 2003. 7. 16.부터 임신 37주 5일이 되던 2003. 11. 13.까지 피고 병원에서 총 6회에 걸쳐원고 3의 몸무게, 태위 등을 확인하기 위한 초음파검사 등을 받았는데, 당시원고 2,원고 3에게 특이한 이상징후는 없었다.
 (나)원고 3의 분만 경과
 1)원고 2는 이 사건 당일 11:30경원고 3을 분만하기 위하여 피고 병원에 내원하였는데, 당시 내진 결과원고 2의 자궁경관은 1손가락 정도 개대되어 있었고, 자궁경관은 60% 정도 소실되어 있었다.
 2)원고 2는 위와 같은 진단을 받고 피고 병원 분만대기실에 입원하였고, 피고 병원 소속 조산사들인소외 3,소외 5는 다음 표 기재와 같이 이 사건 당일 13:00부터 20:00까지 도플러기기로원고 3의 태아심박동수를 관찰하면서 내진을 통해원고 2의 자궁경관개대정도, 자궁경관소실도 및 태아하강도 등을 관찰하였으며, 이 사건 당일 13:00경 위 원고에게 옥시토신을 투여하였고, 당시원고 2는 분만 제1기 중 잠복기의 상태였다(원고들은 위와 같은 내용이 기재된 갑제6호증의 2의 필체가 일치하지 않는다는 등의 이유로 갑제6호증의 2가 변작되었다고 주장하나, 그러한 사정만으로 갑제6호증의 2가 변작되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).
시간혈압 (mmHg)맥박 (회/분)태아심음 (회/분)자궁경관 개대자궁경관 소실(%)태아 하강도양막특이사항11:50110/7080초음파2손가락80-3있음？13:00？？140？？？？옥시토신 투여14:00？？138？？？？？15:00？？146？？？？？16:00？？1433㎝80-3있음？17:00？？132？？？？옥시토신 중단18:00？？130？？？？？19:30？？1283㎝85-3있음？20:00？？141？？？？？
 3) 위소외 1은 이 사건 당일 21:00경 비수축검사로원고 3의 태아심박동수를 검사한 결과원고 3의 심박동수가 21:03경까지 분당 50 내지 70회를 보이고, 그 이후에도 21:20경 정상적 태아심박동수인 분당 120 내지 130회로 회복되기까지 정상심박동수에 비하여 상당히 낮은 심박동수를 보이는 등원고 3에게 지속성 심장박동수감소 소견이 나타나자 태아곤란증(Fetal distress)을 진단하고원고 2에게 분당 산소 5ℓ를 투여함과 동시에원고 3을 제왕절개술로 출생시키기로 결정하였다. 위소외 1의 진찰 당시원고 2는 골반구축(골반협착과 동일어이다)과 양수과소증의 소견도 있었다.
 4)원고 2는 이 사건 당일 22:02경원고 3을 제왕절개술로 출산하였는데, 당시원고 3은 진한 태변이 착색되어 있었고, 탯줄을 2회 감고 있었으며, 1분 아프가 점수는 5점, 5분 아프가 점수는 6점으로 관찰되었고, 부족한 움직임을 보이는 등 상태가 좋지 못했다.
 (다)원고 3의 전원과 치료
 1) 피고 병원은원고 3의 상태가 좋지 못하자 위 원고를 이 사건 당일 23:58경 위△△병원의 간호사가 탑승한 인큐베이터가 설치된 응급차로 위△△병원으로 전원시켰고, 위 원고는 2003. 11. 26. 00:20경 위△△병원에 도착하여 인큐베이터 치료를 받으면서 산소후드박스를 이용하여 산소를 투여받았으며, 당시 무호흡 및 청색증은 없었으나, 움직임이 부족하고 자극에 움직임이 약한 상태였고, 위△△병원 도착 후 06:00경 시행된 동맥혈가스분석검사 결과 그 수치가 ph 7.1이었으며, 출산 전 태아곤란증이 보일 때부터 뇌손상이 진행된 소아로서 신생아가사(Neonatal asphyxia)라는 진단을 받았다.
 2)원고 3은 위△△병원에서 2003. 11. 26. 16:00경 실시된 동맥혈가스분석검사상 그 수치가 ph 7.19로 약간 상승되었고, 같은 날 11:30 실시된 신경초음파검사상 뇌부종이 있었으며, 2003. 11. 27. 실시된 동맥혈가스분석 결과 그 수치가 ph 7.48로 측정되었으며, 2003. 12. 3. 실시된 뇌컴퓨터단층촬영검사(CT)상 광범위한 뇌허혈의증이 있었다.
 3)원고 3은 2003. 11. 26. 10:30경, 같은 날 15:30경, 2003. 11. 27. 08:00경, 2003. 11. 28. 13:30경, 2003. 12. 4. 10:00경 등에 경기를 보였다.
 4)원고 3은 위△△병원에서 치료를 받다가 2003. 12. 4. 소외 연세의료원 세브란스병원으로 전원되어 2003. 12. 23.까지 치료를 받았는데, 위 세브란스병원에서 2003. 12. 5. 실시된 뇌CT상 전반적인 뇌천막 위의 전반적인 손상과 함께 저산소성 허혈 뇌병변이 있고, 두부 자기공명영상(MRI)상 피질결의 괴사와 함께 파괴된 저산소성 허혈 뇌병변, 전반적인 뇌반구, 깊은 그레이 핵의 출혈성 괴사 소견이 보인다는 이유로 저산소성 뇌손상, 신생아경기 및 가사, 태아곤란증 등을 진단받았으며, 이는 중등도의 뇌질환에 해당하는 것이었다.
 (라) 관련되는 의학적 지식
 1) 분만(진통)의 3단계
 분만을 위한 진통과정은 연속적으로 일어나지만, 임상적으로는 전체 진통/분만과정을 3단계로 나눌수 있다. 진통 제1기란 충분한 자궁수축의 빈도, 강도 및 지속시간을 가진 진통에 의하여 자궁경관의 소실과 개대가 사작될 때에서부터 자궁경관이 아두가 통과할 수 있도록 완전개대(약 10㎝)될 때까지이므로, 진통 제1기는 “자궁경관소실 및 경관개대기”라고도 하고, 진통 제2기는 자궁경관의 완전개대 이후부터 태아가 만출될 때까지의 기간으로 “태아만출기”라고 하며, 진통 제3기는 태아만출 직후부터 태반 및 태아막이 만출될 때까지의 기간을 말하고 “태반분리 및 만출기”라고 한다.
 2) 분만 중 태아의 건강평가
 1818년에 Francois Major가 최초로 임신부의 복벽을 통해 그의 귀로 태아심음을 청취한 후, 태아심음청취는 진통 중 태아의 건강상태에서 필수적인 요소가 되어 왔다.
 3) 태아심박동수의 측정
 태아심박동수는 청진기나 기타 도플러기기 또는 비수축검사인 전자태아감시(태아심박동-자궁수축)장치로 확인할 수 있다. 대부분의 경우 태아곤란증(태아의 저산소증을 시사하는 태아심장박동수 소견을 보이는 경우를 말하는데, 이 용어는 너무 광범위하고 모호하다고 한다)을 보이는 태아심박동수의 변화는 자궁수축 직후에 있으므로 자궁수축 직후에 태아심음을 청취하는 것이 좋다.
 또한, 자궁수축 이후 태아심박동수가 분당 110회 미만으로 반복하여 감소하면 태아심박동을 면밀히 감시하여야 하고, 만일 자궁수축 이후 1분에 100회 미만의 심박동이 있었다면 다음 수축 전에 120 내지 160회로 회복되더라도 태아곤란증을 의심할 수 있다. 그러나 일반적으로 태아심박동자료만으로는 태아곤란증의 진단이 어렵다. 태아심박동검사에서 태아곤란증이 의심되면 일단 임산부를 측와위로 눕히고 산소를 투여하면서 경과를 살펴야 한다. 대부분의 임산부는 이러한 조치로 태아심박동이 회복될 수 있다. 이러한 조치 후에도 태아심박동이 회복되지 않으면 태아저산소증에 대한 추가검사 후 태아곤란증으로 진단하여 제왕절개술 분만을 선택하는 경우가 있는데, 태아심박동검사 결과를 판독함에 있어서 다수의 사례에서 외양상 태아곤란증처럼 잘못 보이는 경우가 있으므로, 수술적 분만의 결정에는 신중해야 한다.
 한편, 태아심박동 청진의 적절한 빈도는 알려진 바 없다. 정상임신부, 즉 저위험 임신부군에서는 30분 간격의 간헐적인 태아심박동 관찰만을 하여도 지속적인 전자태아감시장치를 동원한 결과와 유사한 신생아 건강상태를 알 수 있다. 미국 소아과학회 및 미국 산부인과학회(ACOG, 2002)에서는 정상임신부에서 진통 1기에서 최소한 30분 간격으로 자궁수축 직후에 태아심박동을 확인하고, 진통 2기에서는 최소한 15분마다 태아심박동 측정을 권유하고 있으며, 고위험임신부에서는 진통 1기에서 15분마다, 진통 2기에서는 5분마다 태아심박동 측정이 필요하다고 권유하고 있다.
 4) 태아서맥
 급성 저산소증이나 산증에 대한 정상 태아의 최초 반응은 태아서맥이다. 정상 태아의 평균 심장박동수는 분당 120회에서 160회 사이이고, 분당 120회 이하의 기초 태아 심장박동수가 15분 이상 나타날 때 태아서맥으로 정의한다. 분당 100회에서 119회 사이의 경도 태아 서맥은 다른 심장박동수의 변화와 함께 나타나지 않는다면 태아의 상태가 나쁘다고 할 수 없으며, 일부 저자들은 분당 110회까지는 정상으로 분류해야 한다고 주장하기도 한다. 기초 태아 심장박동수가 분당 80 내지 100회로 3분 이상 지속될 때 중등도 태아서맥, 분당 80회 미만으로 3분 이상 지속될 때 심한 태아서맥으로 정의한다.
 5) 만기 태아심장박동수감속(Late deceleration)
 태아심장박동수감소의 시작과 최저치, 회복이 모두 자궁수축의 시작, 최고치, 종결보다 늦게 일어나며, 일반적으로 분당 30 내지 40회 이상 감소하지 않는다. 이런 형태의 태아심장박동수감속이 나타나면 태아의 저산소증을 생각하여야 한다.
 6) 지속성 태아심장박동수감속
 태아심장박동수의 급격한 감속(태아심장박동수감소의 시작과 최저점에 이르기까지의 시간이 30초 이하)을 말하며, 최소 분당 15회 이상 감소하고, 태아심장박동수감소의 시작부터 기초 태아심장박동수의 수준으로의 복귀까지의 시간이 2분 이상, 10분 이하일 때로 정의한다.
 7) 비수축검사 중의 태아심박수 감속
 비수축검사 중 태아심박수의 저하가 1분 이상으로 지속되는 경우 우려되는 태아심박수 패턴으로 진통 중 제왕절개분만을 할 가능성뿐만 아니라 태아사망의 위험성도 현저히 증가한다.
 8) 태변착색
 만삭아 및 과숙아는 자궁 내 또는 분만 중 저산소증에 노출될 경우 장운동의 항진과 항문괄약근의 이완으로 태변이 양수 내로 배출되어 태변이 착색된다.
 9) 분만시의 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단 기준
 ㄱ) 1991년 미국 산부인과학회 위원회는 성숙아(2.5kg 이상)의 경우에 다음과 같은 조건을 모두 충족한 경우 분만시의 저산소증으로 인한 뇌성마비로 볼 수 있다는 의견을 제시하였으나, 이는 미국에서 주산기의료와 뇌성마비와의 인과관계가 문제되는 의료소송이 다수 발생하여 많은 사회적 문제를 일으키자 다분히 정치적 색채를 띠고 발표된 것으로서 위 견해를 뒷받침할 만한 세부적인 역학적 자료를 제시하지 못하고 있다는 비판을 받고 있다.
 ① 제대동맥혈내 ph〈7.00의 대사성 또는 호흡-대사 혼합성 산혈증
 ② 출생 후 5분 이상 아프가 점수가 0 내지 3점일 것
 ③ 경련, 혼수상태 또는 저긴장도의 신생아 신경학적 후유증 동반
 ④ 다장기장해(Multiple organ failure) 즉, 심혈관계, 소화기계, 혈액, 폐, 콩팥 등의 기능장애
 ㄴ) 이에 반하여 2003년 미국 산부인과학회 및 미국 소아과학회는 분만시의 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단 기준으로서 다음과 같은 조건을 충족할 것을 제시하였다.
 ① 대사산증(제대동맥)
 ·ph〈7.00 ＆ 염기부족도 ≥12mmol/L
 ② 신생아뇌병증
 ·출생초기 발생
 ·중등도 이상
 ·34주 또는 그 이후 출생아
 ③ 강직성 사지마비 또는 운동이상성 뇌성마비
 ④ 다른 원인 배제
 ·외상, 혈액응고장애, 감염, 유전요인
 (2) 피고 병원의 과실 여부
 (가) 원 칙
 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하는 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조).
 (나) 골반검사상 과실 유무
 먼저, 피고 병원 소속 의료진에게원고 2의 골반크기를 측정하지 않은 과실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 원고의 주장 사실을 인정할 증거는 없고, 오히려 을제1호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 순천향대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 2009. 4. 13.자 일부 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정상적인 분만방법인 질식분만 가능 여부의 판단을 정확히 할 수 있는 검사는 없고, 산모의 출산과정에서 산모의 골반 모양과 크기를 진찰하는 것이 도움을 줄 수는 있으나, 이것이 반드시 필요하지는 않은 사실, 골반협착은 골반의 모양 또는 크기가 좁아져 있음을 말하는 것인데, 이러한 골반협착이 산전진찰과정에서 진단되었다고 하더라도 이것만으로 제왕절개술을 결정하는 경우는 드물며, 골반협착으로 인하여 태아의 하강이 늦어지는 등 난산이 동반된 경우에 한하여 제왕절개술을 시행하는 사실, 산모의 골반을 계측하는 방법으로는 내진을 통하여 대각결합선을 측정하는 방법과 초음파검사, 엑스선 검사 등을 통한 영상계측법이 있는데, 이 중 내진을 통하여 대각결합선을 측정하는 방법이 가장 흔히 사용되고, 초음파를 이용한 계측법은 골반경의 정확한 측정이 아직 어려워 향후 더 연구가 필요한 방법이며, 엑스선을 이용한 계측법은 태아의 사망, 정신박약 등의 잠재적인 위험뿐만 아니라 비용 때문에 대부분의 경우 반드시 필요한 것이 아닌 사실, 피고 병원 소속 의료진은원고 2가 이 사건 당일 11:30경 피고 병원에 입원하였을 당시 내진을 통하여 위 원고의 골반 크기를 측정하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (다) 자궁수축제 투여 과실 유무
 다음으로, 피고 병원 소속 의료진이원고 2가 골반협착임에도 위 원고에게 자궁수축제를 투여한 과실이 있는지 여부에 관하여 보면, 피고 병원 소속 의료진이 이 사건 당일 13:00경 위 원고에게 자궁수축제인 옥시토신을 투여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 제1심법원의 순천향대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 골반협착의 경우 자궁수축제를 사용하여는 아니 되는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 통상 임상에서는 분만유도 등을 위하여 분만 제1기에서 옥시토신이 널리 사용되고 있는 사실,원고 2는 골반협착으로원고 3의 자연분만이 어려울 것으로 예견되지도 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (라) 산모관찰상 과실 유무
 또한, 피고 병원 소속 의료진의 산모관찰상 과실에 관하여 보면, 위소외 1이 이 사건 당일 21:00경원고 2의 양수과소증 소견을 진단한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 제1심법원의 순천향대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 2009. 4. 13.자 일부 진료기록감정촉탁 결과를 종합하면, 양수과소증이란 양수량이 비정상적으로 감소되어 있는 상태를 말하는데, 양수과소증의 단독 소견만이 있을 경우 곧 제왕절개의 적응증이 되는 것은 아니고, 양수과소증이 있을 경우 태아의 건강상태를 관찰하여 태아 안녕에 이상이 있다고 판단되어 빠른 분만이 필요하면 제왕절개술을 결정하는 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 (마) 태아관찰상 과실 유무
 앞서 본 바와 같이 만일 자궁수축 이후 1분에 100회 미만의 심박동이 있었다면 다음 수축 전에 120 내지 160회로 회복되더라도 태아곤란증을 의심할 수 있고, 급성 저산소증이나 산증에 대한 정상 태아의 최초 반응이 태아서맥이며, 비수축검사 중 태아심박수의 저하가 1분 이상으로 지속되는 경우 태아사망의 위험성도 현저히 증가하고, 태아심박동 청진의 적절한 빈도는 알려진 바 없으나, 미국 소아과학회 및 미국 산부인과학회(ACOG, 2002)에서는 정상임산부에서 분만(진통) 1기에서 최소한 30분 간격으로 자궁수축 직후에 태아심박동을 확인할 것을 권유하고 있으며,원고 2는 피고 병원 분만대기실에 있을 당시 분만 제1기 중 잠복기의 상태에 있었으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 경우 피고 병원 소속 의료진은원고 3에 대하여 적어도 30분 간격으로 심장박동수를 확인하여야 할 주의의무가 있었다고 할 것이다.
 그러나 피고 병원 소속 의료진은 이 사건 당일 13:00경부터 21:00경까지 약 1시간 간격으로원고 3의 심장박동수를 확인하다가 이 사건 당일 21:00경 비수축검사를 시행하면서원고 3의 심장박동수가 21:20경까지 심한 태아서맥을 보이는 것을 확인하였는바, 피고 병원 소속 의료진에게는 위원고 3의 태아심박동수를 제대로 확인하지 못하여 위 원고의 태아곤란증을 뒤늦게 발견한 과실이 있다고 할 것이다.
 나아가원고 3에게 나타난 뇌성마비로 인한 이 사건 장해가 피고 병원 소속 의료진이 위와 같은 태아심장박동수를 제대로 확인하지 못하여 위 원고의 태아곤란증, 즉 태아저산소증을 뒤늦게 발견한 과실로 인하여 발생한 것인가에 관하여 보건대, 앞서 본 1991년 미국산부인과학회 위원회는 2.5kg 이상의 성숙아에 대한 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단 기준으로서 앞서 본 바 4개의 조건을 충족하여야 한다는 의견을 제시하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 그를 뒷받침할 역학적 자료가 없을 뿐만 아니라, 다분히 정치적 색채를 띠고 발표된 것이라는 비판을 받고 있고, 특히 아프가 점수는 주관적인 것이어서 신빙성이 낮은 점, 신생아에 대한 뇌CT검사를 2주일 이내에 실시하여 뇌에 이미 광범위한 백화현상이 나타나 있는 경우에는 이는 오래 전에 발생한 것으로 임신 중의 장해에 해당하지만, 그렇지 않고 신선한 상처 즉 뇌부종(뇌부종이 보일 경우 이는 통상 3일 이내에 발생한 것으로 보고 있다)이 보이는 경우에는 태아가사이거나 제대혈류 장해 등일 경우가 많은 점, 앞서 본 바와 같이 아프가 점수는 주관적인 것이어서 신빙성이 낮으며, 다장기장해를 입는 경우에는 생존할 가능성이 낮아 결국 후에 뇌성마비 환자에 대한 출산과정의 과오 유무가 문제되는 사건에서 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 결정적인 판단 기준은 ① 제대동맥혈내 ph〈7.00의 대사성 또는 호흡-대사 혼합성 산혈증, ② 경련, 혼수상태 또는 저긴장도의 신생아 신경학적 후유증 동반, ③ 출생 후 2주 이내의 뇌CT촬영 경과라고 보는 것이 상당하다고 보이고, 이러한 기준이 합당하다는 점은 2003. 미국 산부인과학회 및 미국 소아과학회가 분만시의 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단 기준으로서 위 1991년 미국 산부인과학회 위원회의 기준 중 5분 아프가 점수 및 다장기장해에 대한 조건을 제외하고 ① ph〈7.00의 대사산증, ② 출생초기 발생, 중등도 이상, 34주 이후의 출생아의 신생아뇌병증, ③ 강직성 사지마비 또는 운동이상성 뇌성마비, ④ 외상, 감염 등의 다른 원인 배제 등 4개의 조건을 제시한 점을 통해서도 뒷받침되는바, 이렇게 볼 때 ①원고 3이 위△△병원에서 2003. 11. 26. 06:00경 실시된 동맥혈가스분석상 ph수치가 7.1이었고, 위 수치는 이후 점차 상승하여 정상치인 7.4를 넘었던 점었던 점에 비추어원고 3의 출생 당시 제대동맥의 ph수치는 7.00 이하였을 가능성이 높다고 보이는 점, ② 위 원고는 위△△병원에서 치료받을 당시 2003. 11. 26.부터 2003. 12. 4.까지 계속하여 경기, 즉 경련의 신경학적 후유증을 보인 점, ③ 위 원고는 위△△병원에서 2003. 11. 26. 실시된 신경초음파검사에서 뇌부종이 보였던 점, ④원고 3에게 외상이나 감염 또는 유전질환이 있다는 점을 인정할 자료가 없는 점, 더욱이 위△△병원이나 위 세브란스병원 모두 위 원고에 대하여 신생아가사를 진단하였고, 위 원고를 치료하였던 위△△병원 소속 의료진은 당원의 위 병원장에 대한 사실조회 결과에서 위 원고의 뇌손상이 출산 전 태아곤란소견을 보일 때부터 진행되었을 것이라는 소견을 밝힌 점 등을 종합하면, 위 원고의 뇌성마비로 인한 이 사건 장해는 피고 병원 소속 의료진이 분만 과정에서 위 원고의 태아저산소증, 즉 태아곤란증을 뒤늦게 발견함으로 인하여 발생하였다고 봄이 상당하다.
 (바) 응급진료상 과실 유무
 마지막으로 피고 병원 소속 의료진의 응급진료상 과실에 의하여 보건대, 당원의 삼성서울병원장에 대한 2009. 4. 17.자 진료기록감정촉탁 결과에 의하면,원고 3의 출생 후 피고 병원 소속 의료진이 위 원고에 대하여 행한 응급처치에 관한 진료기록이 없는 사실은 인정되나, 피고 병원 소속 의료진은 위 원고를 이 사건 당일 23:58경 위△△병원의 간호사가 탑승한 인큐베이터가 설치된 응급차를 이용하여 위△△병원으로 전원시킨 사실, 위 원고는 2003. 11. 26. 00:20경 위△△병원으로 전원되었을 당시 무호흡은 없었던 사실, 위 원고에게 발생한 저산소성 뇌손상은 분만과정에서 발생한 태아저산소증으로 인하여 발생한 것으로 보이는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고 병원 소속 의료진의 응급처치상 과실이 경합하여 이 사건 장해가 발생하였다는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
 (사) 소 결
 따라서 피고 병원은 피고 병원 소속 의료진이원고 3의 심장박동수를 제대로 확인하지 못하는 바람에 위 원고에게 발생한 태아곤란증을 뒤늦게 발견한 과실로 이 사건 제왕절개술을 뒤늦게 시행함으로써원고 3이 입은 이 사건 장해로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 나. 책임의 제한
 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 일반적으로 태아심박동자료만으로는 태아곤란증의 진단이 어려운 점, 분만 중 태아에게 태아곤란증이 발생한 것은 그 태아와 산모의 신체적 소인에서 비롯된 것인 점, 피고 병원 소속 의료진은원고 3에 대하여 이 사건 당일 13:00경부터 22:00까지 약 1시간 간격으로 도플러기기를 이용하여 심박동수를 관찰하였고, 태아심박동 청진의 적절한 빈도는 알려진 바 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 당원의 삼성서울병원장에 대한 2009. 4. 13.자 일부 진료기록감정촉탁 결과는 태아나 산모가 큰 문제가 없다면 병원 사정에 따라 미국 산부인과학회가 권유한 심박동수 측정에 관한 시간 간격을 조정하여 심박동수를 확인할 수도 있으며, 피고 병원 소속 의료진이원고 3의 심박동을 약 1시간 간격으로 관찰한 것이 비교적 표준적 진료행위였다는 견해를 밝히고 있는바, 이러한 사정은 피고 병원이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 참작되는 것이 손해의 공평, 타당한 분담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 부합한다고 할 것이므로, 피고의 책임비율을 40%로 제한함이 상당하다.
 다. 손해배상의 범위
 이 사건 의료사고로 말미암아 원고들이 입은 재산적, 정신적 손해액의 산출 근거, 지출비용, 계산내역과 그 액수는 아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지 손해배상액계산표 해당 항목 기재와 같다(다만 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하기로 하고, 월 미만은 과잉배상을 막기 위하여 중간이자 공제 이전의 월 소득액이 적은 쪽에 포함하여 계산하며, 계산의 편의상 원 미만 및 월 미만은 버리기로 한다).
 (1) 일실수입
 (가) 인정 사실
 - 성별 : 남자
 - 생년월일 : 2003. 11. 25.
 - 가동능력에 대한 금전적 평가 :원고 3은 도시지역에 거주하고 있어 최소한 도시일용노동에 종사할 수 있다.
 - 가동연한 : 군복무를 마치는 2025. 11. 25.부터 60세가 될 때까지
 - 기대여명 : 73.86년[원고들은원고 3의 기대여명을 2007년 완전생명표(기대여명 79.56년)에 의하여 확정하여야 한다고 주장하나, 불법행위로 인한 피해자의 일실수입 등 손해액을 산정함에 있어 기초가 되는 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해발생 시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있는 것인바(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결 참조), 이 사건 사고일에 가장 가까운 2003년 생명표에 의한 원고와 같은 또래의 우리 나라 남자의 평균 기대여명이 73.86년 가량임은 법원에 현저하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다].
 - 후유장해 및 노동능력상실률
 : 혼자서 앉기가 불가능할 정도로 심한 경직성 사지마비, 인지기능과 발달기능 장애의 영구 장해, 노동능력상실률 100%(맥브라이드표 두부, 뇌, 척수 Ⅸ-B항)
 [증거] 다툼 없는 사실, 경험칙, 당원에 현저한 사실, 갑제14, 17호증의 각 기재, 제1심법원의 삼성서울병원장에 대한 2008. 1. 21.자 신체감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 사실조회 결과
 (나) 계 산
 합계 금 226,495,959원
 (2) 향후개호비
 - 개호의 필요성 및 개호의 정도
원고 3은 이 사건 사고로 인하여 남은 여생 동안 음식물 섭취, 체위 변경, 배뇨 및 배변 처리, 보행, 착탈의 등 일상생활의 전반적인 내용에 있어 타인의 도움이 필요하므로 수면시간을 제외하고는 개호인이 필요하기는 하나, 위 개호의 내용이 24시간 동안 계속하여 전문적인 관리나 보호가 필요한 것이 아니라 간헐적으로 그 시중으로 들어주는 것에 불과하고,원고 1,원고 2 등 가족구성원이 그 일부 개호를 할 수 있는 사정 등에 비추어 보면 1일 도시보통인부 1인의 개호가 필요하다고 할 것이다.
 [증거] 제1심법원의 삼성서울병원장에 대한 2008. 1. 21.자 신체감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 사실조회 결과
 - 계 산
 합계 금 479,678,400원(계산상 금 486,340,560원이나, 원고가 구하는 바에 따른다)
 (3) 기왕치료비
 합계 금 19,189,350원
 [증거] 갑제19호증의 1 내지 8의 각 기재
 (4) 향후치료비
 - 필요한 치료내역과 비용
 재활치료, 소아물리치료, 작업치료, 인지치료 등으로 2년마다 금 15,600,000원(원고 3은 2008. 3. 8. 이후의 치료비를 구하나, 위 원고가 2008. 3. 8.부터 당심 변론종결일까지 위 치료를 받았음을 인정할 증거가 없으므로, 계산의 편의상 당심 변론종결일 다음날인 2009. 6. 12. 처음 위 치료를 받는 것으로 보고 현가를 계산한다)
 [증거] 제1심법원의 삼성서울병원장에 대한 2008. 1. 21.자 신체감정촉탁 결과, 당원의 삼성서울병원장에 대한 사실조회 결과
 - 계 산
 합계 금 210,523,560원
 (5) 보조구구입비
 - 필요한 보조구 내역
 -원고 3은 이 사건 장해로 인하여 여명종료일까지 5년마다 사지마비용 특수휠체어 금 600,000원 상당 1개가 필요하다(원고 3이 당심 변론종결일까지 위 휠체어를 구입하였음을 인정할 증거가 없으므로, 계산의 편의상 당심 변론종결일 다음날인 2009. 6. 12. 처음 위 휠체어를 구입하는 것으로 보고 현가를 계산한다).
 -원고 3은 이 사건 장해로 인하여 여명종료일까지 위 사지마비용 특수휠체어 이외에도 욕창방지용 매트리스, 기도분비물 흡인기, 기저귀, 튜브, 소독물품 등이 필요하다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.
 [증거] 당원의 삼성서울병원장에 대한 사실조회 결과
 - 계 산
 합계 금 3,348,240원
 (6) 책임의 제한
 - 피고의 책임비율 : 40%
 - 계 산 :원고 3의 재산상 손해 금 375,694,203원(939,235,509원×40/100)
 (7) 위자료
 - 참작사유 : 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 이 사건 의료사고의 경위 및 결과, 후유장해의 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정
 - 결정금액
원고 3 : 금 15,000,000원
원고 1,원고 2 : 각 금 8,000,000원
 4. 결 론
 그렇다면 피고는원고 3에게 금 390,694,203원(재산상손해 금375,694,203원+위자료 금 15,000,000원),원고 1,원고 2에게 각 금 8,000,000원(위자료) 및 위 각 금원 중 제1심판결에서 인용한 부분인원고 3에 대한 금 32,382,095원,원고 1,원고 2에 대한 각 금 8,000,000원에 대하여는 각 불법행위일인 2003. 11. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2008. 4. 23.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인원고 3에 대한 금 358,312,108원에 대하여는 불법행위일인 2003. 11. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 7. 9.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로,원고 3의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며,원고 1,원고 2의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결 중원고 3의 패소 부분은 부당하므로, 당심에서 확장 및 추가된원고 3의 청구와원고 3의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1, 2항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 손해배상액 계산표 : 생략]
[[별 지 2] 기타 손해 계산표 : 생략]

판사 곽종훈(재판장) 박광우 이일염

의료진이 분만 과정에서 태아저산소증, 즉 태아곤란증(Fetal distress)을 뒤늦게 발견한 과실로 태아가 뇌성마비의 장해를 입은 것으로 보아 소속 병원 운영자에게 그 장해로 인한 손해배상책임을 인정하면서, 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 결정적 판단 기준을 미국산부인과학회 위원회가 1991년에 발표한 기준과는 달리 ① 제대동맥혈 내 ph〈7.00의 대사성 또는 호흡-대사 혼합성 산혈증, ② 경련, 혼수상태 또는 저긴장도의 신생아 신경학적 후유증 동반, ③ 출생 후 2주 이내의 뇌CT촬영 경과로 제시하고, 제반 사정을 참작하여 피고의 손해배상책임을 40%로 제한한 사례.