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특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 강희철
【원심판결】광주고등법원 1985.5.31. 선고 85노65,85감노16 판결
【주 문】
 원심판결중 보호감호사건에 대한 부분을 파기한다.
 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다.
 피고사건에 대한 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 55일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(앞으로 피고인이라 한다)의 상고이유중 사실오인을 주장하는 부분과 국선변호인의 상고이유를 함께 보건대, 원심판결과 원심이 유지한 제 1 심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 각 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 이유불비나 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못을 가려낼 수 없고, 또 피고인의 상고이유중 양형부당이라는 점에 관하여 보건대, 피고인에 대하여 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 위 각 상고이유는 모두 채택할 수 없다.
 다음 직권으로 살피건대,사회보호법 제5조 제1항에 의하면, 보호대상자에게 10년의 보호감호에 처할 경우에도 보호대상자가 50세 이상인 때에는 7년의 보호감호에 처하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인은 1935. 2. 19생으로 원심판결 선고당시인 1985. 5. 31에는 만 50세가 넘은 것임이 역수상 명백하므로, 원심은 보호감호요건 해당사실이 인정되는 본건 피고인에게 보호감호 7년을 선고하였어야 할 것인데 보호감호 10년을 선고한 잘못을 저지르므로서 판결에 영향을 미쳤음을 알 수 있다.
 따라서 피고인의 피고사건에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하며, 보호감호사건에 대한 상고는 이유있음으로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 원심법원 및 제 1 심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 당원이 설시할 보호감호사건에 대한 감호요건사실과 이에 관한 증거는 원심판결이 유지한 제 1 심 판결 판시와 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인은 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은후 3년내에 다시 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 제1호 단서에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처한다.
 위 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 정기승
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.26. 선고 84누391 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 사설강습소에 관한 법률 제3조의 2의 규정에 의하여 1981.11.18 명칭:서울 미용체조학원, 위치 : 대구 중구 (주소 생략), 설립자: 원고, 등록과목:미용체조, 반:1, 수업년한:1년, 수강생 정원:100명으로 하여 주무관청인 대구직할시 교육위원회에 등록을 마치고, 1982.5.20 서울 미용체조학원이란 상호로 부가가치세법 제5조 소정의 사업자등록을 한 사실, 위 학원의 시설 및 설비로는 100여 평의 실내에 그중 50평은 미용체조실습장으로 이용되고 있고 나머지 50평에는 원고가 금 10,528,000원을 들여 구입한 30여 종의 운동기구 190여 개가 설치되어 있으며, 미용체조 및 에어로빅댄스에 관한 책자는 비치되어 있으나 그 교육을 위한 시설을 그 실습장 50평 이외에 강의실 등 별도의 시설은 없는 사실, 위 학원의 원고가 말하는 수강생은 100여 명이고 월회비로서 학생은 금 20,000원, 일반인은 금 25,000원을 받고 있는 사실들을 인정한 다음, 원고가 미용체조학원이란 이름으로 영위하는 위 사업의 내용은 그 실질에 있어서 건강증진과 체력단련을 위한 시설과 각종의 운동기구를 설비하여 그 시설과 설비를 이용하는 사람들로부터 그 이용의 대가로서 수강료란 명목으로 월 회비를 받는 것을 그 주된 목적으로 하고 있다고 봄이 상당하고, 원고의 사업이 이와는 달리 미용체조 등에 관한 가르침을 전수한다는 교육용역이 주된 내용이라고 할 수는 없으며, 또 원고가 경영하는 위 서울 미용체조학원은 앞서 인정한 바와 같이 사설강습소에 관한 법률 제3조의 2의 규정에 의하여 주무관청에 등록한 것이고 부가가치세법 시행령 제30조에서 요구하는 정부의 허가 또는 인가를 받은 강습소가 아님이 분명하므로 설사 원고 경영의 위 학원에서 공급하는 용역이 그 주장과 같은 교육적인 면이 있다 하더라도 이는 부가가치세의 면세용역으로 규정한 같은 법 제12조 제1항 제5호 소정의 교육용역에는 해당될 수 없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면 원고는 사설강습소에 관한 법률에 의하여 일반남녀에게 미용체조를 교습함을 목적으로 설립되었고(갑 제7호증) 또 실제로 5명 내지 8명의 강사를 채용하여(을 제2호증의 2) 수강생들에게 하루 2시간씩 6개월간 주로 유연성운동, 워엄업(WARM UP), 에어로빅댄싱의 이론과 실습, 운동기구 트레이닝의 이론, 실습, 쿨 다운(COOL DOWN) 등을 교습하고 있으며(갑 제7, 9호증) 앞서 본 운동기구나 샤워시설 등은 수강생들에게 미용체조 교육과 관련하여 부수적으로 이용하게 하고 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원고의 주된 사업내용은 수강생들에게 미용체조 등을 가르치는 교육용역이고 운동기구나 샤워시설을 수강생들에게 이용하게 하는 것은 위 주된 교육용역의 공급에 부수하는 용역의 공급에 불과하다고 보아야 할 것이다. 그런데 부가가치세법 제12조 제1항 제5호에 의하면 교육용역에 관하여는 부가가치세가 면제된다고 규정하고 있고 같은 법시행령 제30조에 의하면 위의 교육용역이라 함은 정부의 허가 또는 인가를 받은 학교, 학원, 강습소, 훈련원, 교습소 기타 비영리 단체에서 학생, 수강생, 훈련생, 교습생 또는 청강생에게 지식, 기술 등을 가르치는 것으로 한다고 규정하고 있으나 한편 개정된 사설강습소에 관한 법률(1981.4.13 법 제3433호) 제3조의 2의 제2호에 의하면 체육을 교습하는 사설강습소를 설립하고자 하는 경우에는 애당초 주무관청에의 등록만으로 충분하고 주무관청의 허가 또는 인가를 받을 필요가 없도록 규정되어 있으므로(개정전의 사설강습소에 관한 법률 제3조 본문에 의하면 사설강습소를 설립하고자 하는 자는 누구를 막론하고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었다) 앞서 본 바와 같이 원고가 실제로 면세대상인 교육용역을 주로 제공하고 있고 또 그 설립시에 사설강습소에 관한 법률 제3조의 2의 규정에 따라 주무관청에 등록하였다면 원고가 제공하는 교육용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제5호, 동법시행령 제30조 소정의 면세대상인 교육용역이라고 보아야 할 것이고 앞서 본 운동기구 및 샤워시설의 제공은 위 교육용역의 부수용역으로서 이것 역시 같은 법 제12조 제3항에 의하여 면세된다고 하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 부가가치세법상의 면세대상인 교육용역에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 모두 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

원고가 사설강습소에 관한 법률에 의하여 일반 남녀에게 미용체조를 교습함을 목적으로 하는 미용체조학원을 설립하고 그 일부에 30여 종의 운동기구와 샤워시설을 설치해 둔 경우, 실제로 위 학원에서 5∼8명의 강사를 채용하여 수강생들에게 하루 2시간씩 6개월간 주로 유연성 운동, 워밍업, 에어로빅 댄싱의 이론과 실습 등을 교습하고 위 운동기구나 샤워시설은 수강생들에게 미용체조교육과 관련하여 부수적으로 이용하게 하였다면 원고가 제공하는 위 교육용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제5호, 동법시행령 제30조 소정의 면세대상인 교육용역이고 위 운동기구 및 샤워시설의 제공은 위 교육용역의 부수용역으로서 이것 역시 동법 제12조 제3항에 의하여 면세된다고 보아야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박성대
【피고, 상고인】 예창호
【원심판결】수원지방법원 1985.2.22. 선고 85나24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이사건 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 항쟁을 한 것을 전제로 하여 이 사건 토지 및 건물 등은 본래 소외 문기남의 소유였는데 위 문기남이 위 토지는 원고에게 건물은 피고에게 각 매도하여 위 토지에 관하여는 1984.5.1 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 그 건축물대장에만 그 소유명의자가 피고의 것으로 등재되어 있을 뿐 그 건축당시부터 현재까지 미등기 상태인 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 위 건물에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치지 아니하여 그 법률상의 소유권을 취득하지 못한 피고로서는 위 대지에 관하여 직접 관습상의 법정지상권을 취득할 수는 없다 할 것이고 비록 위 건물의 법률상 소유자인 위 문기남이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였고 피고는 이를 건물매수에 따라 위 문기남으로부터 전득하였다고 하더라도 위 관습상의 법정지상권에 관하여 피고 앞으로 이전등기를 마치지 않은 이상 피고는 위 토지의 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 항쟁을 배척하고 피고에게 위 건물의 철거와 점유토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나원심판시와 같이 위 문기남이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다면 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고는 채권자 대위의 법리에 의하여 원고 및 위 문기남에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 이 사건 토지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 위 지상권의 부담을 용인하고 또한 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 토지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 1985.4.9 선고 84다카1131,1132 판결 참조). 기록에 의하면 피고는 관습상의 법정지상권의 성립을 주장하면서 이건 토지의 원래의 소유자이던 소외 문기남이 피고에게 이건 건물소유를 위한 지상권이 있음을 인정하여 주었는데 원고가 위 소외인으로부터 이건 토지를 취득하였다 하여 이건 청구를 하는 것은 권리를 남용하는 것으로서 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고 위와 같은 피고의 주장은 원고의 이건 청구가 위에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장이라고 못볼 바 아니므로 원심으로서는 피고의 위 주장취지를 석명하여 심리판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 피고가 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 석명권불행사와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전건물 소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 등을 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
전역처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국방부장관
【원심판결】서울고등법원 1984.8.30. 선고 83구792 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피고가 그 판시와 같은 경위로 원고에 대하여 전역처분을 한 사실을 확정한 다음, 사실이 그와 같다면원고는 장기간 사격지도 요원으로 근무하였을 뿐 대대장등 보병부대 지휘관 경력이 없고 또 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 고등군사반 및 육군대학의 교육과정을 이수하지 아니하여군인사법시행규칙 제56조 제1항 제3호의 “지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당하고같은법시행령 제49조 제1항 제1호의 능력의 부족으로 당해계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 현역복무 부적합 자라고 하여같은법 제37조 제1항 제2호에 의거하여 한 피고의 이 사건 전역처분을 적법하다하고, 소론의 육군사격요원 인사관리 방침은 육군사격 지도단에서 사격요원으로 복무하는 장교등에 대한 인사관리를 효율적으로 규제하기 위하여 발한 군사행정조직 내부에 있어서의 방침에 불과하므로 위 복지근무지원단장의 지휘 통솔권 발동으로서의 전출상신을 제한하는 효력은 없으며 또 원고를 위 방침에 따라 제206 보충대로 전속시키지 아니하고 전역심사위원회에 회부하였다 하여 위법하다고는 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 이 사건 처분에 관계되는 법령과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 내지 사실오인의 위법이 있다거나 육군사격요원 인사관리 방침의 효력에 관한 해석의 잘못이 있다고는 할 수 없다.
 그리고같은법시행규칙 제65조의 규정은 심사대상자에게 심사절차를 미리 알려줌으로써 방어할 충분한 기회를 주려는 취지이므로 설사 위 전역심사위원회가 회의개최의 일시, 장소 및 구체적인 심사 사유를 회의개최 10일 전까지 원고에게 통지하지 아니하였다 하더라도 기록에 의하면 최초의 회의 통고일로부터 약 2개월 후에 이 사건 전역 의결되었으며 원고로서도 각 그 회의시마다 통지를 받고 전역심사위원회에 출석하여 그 심사사유를 충분히 이해한 후 의견 진술을 한 이 사건에 있어서는 10일이란 유예기간을 둔 사전통지가 없었다하여 이 사건 전역처분을 취소할 사유로 볼 수는 없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

장기간 사격지도요원으로 근무하였을 뿐 대대장등 보병부대 지휘관경력이 없고 또 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 고등군사반 및 육군대학의 교육과정을 이수하지 아니한 자에 대하여군인사법시행규칙 제56조 제1항 제3호의“지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당하고같은법시행령 제49조 제1항 제1호의 능력의 부족으로 당해계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 현역복무에 부적합한 자라고 하여같은법 제37조 제1항 제2호에 의거하여 한 전역처분은 적법하다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기영 소송대리인 변호사 이상원
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.12. 선고 84구608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행되던소득세법 제51조 제9항 및같은법시행령 제109조 제1항의 규정에 의하면 건설에 관한 2년 이상 계속되는 장기도급계약을 체결한 자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비는 도급금액에 재무부령이 정하는 작업진행율을 곱하여 계산하도록 되어 있고,같은법시행규칙 제56조 제1,2항에 의하면 위 작업진행율은 “당해연도중 소요된 공사원가, 즉 총공사비”를 분자로 하고 “도급금액에 국세청장이 정하는 소득표준율을 곱한 금액을 도급금액에서 공제한 금액, 즉 총공사예정비”를 분모로 하여 계산한다고 규정되어 있는바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 1982.8.20 소외 남광토건주식회사로부터 그 회사가 수급시공하는 서울 지하철 3-3공구 건설공사중의 일부인 제6 및 제7차 구조물공사를 공사기간은 1982.8.20부터 1983.5.20까지로 하도급금액은 금 199,851,000원으로 약정 하도급받아 시공하였고, 원고가 위 공사의 공사비로서 1982년도에 수령한 총금액은 금 57,855,150원이라는 것이므로 원고의 1982년도의 위 공사작업 진행율은 32.31퍼센트 [57,855,150/199,851,000 (1-0.104)]임이 계산상 분명함에도 피고가 근거없이 작업진행을 40.61퍼센트를 적용하였음은 위법하다 할 것이다. 위와 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 종합소득세 및 방위세 부과처분중 위 인정의 작업진행율 32.31퍼센트를 적용하여 산출한 정당한 세액을 초과한 부분은 위법하다고 이를 취소한 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 반여2동 새마을금고 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 피상고인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1985.3.27. 선고 84구366 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고는 1981.10.23 원고 금고회원의 경제적, 사회적 지위향상을 위한 문화복지사업으로 복지회관을 건립할 목적으로 이 사건 토지를 매수하여 원고법인 이사회에서 한두차례 그 사용계획에 대하여 토의한 바 있으나, 1년이 지난 1982.12.24에 이르러서야 비로소 감독기관인 새마을금고연합회 부산시지부에 이 사건 토지를 부지로 한 복지회관 건립계획승인신청을 하여 1983.1.7 그 건측비가1983.1.1 시행된 새마을금고법 제16조 제2항 소정의 한도액을 초과한다 하여 일단 승인이 거절되었다가 재차 신청하여 같은해 7.27 그 승인을 받아내고 피고로부터 건축허가까지 받았으나, 같은해 9.3 위 지부로부터 위 법조 소정한도내에서 건축비를 감액 사용하라는 지시를 받게 되자 그 건립을 포기하고 1984.1.25 이를 소외 해림주식회사에게 매도한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 토지는 원고가 취득한 후 1년이 지나도록 그 사업계획에 관하여 한두차례 토의한 것 외에는 그 사용을 위하여 별다른 조치를 취한 사실이 없으며 그렇다고 거기에 특별한 사정이 있었다고 볼 자료도 없고 그 후에 원고가 위 인정의 준비조치를 취한 것만으로는 원고주장의지방세법 제107조 단서(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 법률,같은법 부칙 제3조 제2항에 의하여 이 사건 토지의 경우에도 적용됨) 소정의 정당한 사유에 해당한다고 보여지지 않을 뿐만 아니라 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 고유목적에 직접 사용되지 않았기 때문에같은법 제112조 제2항,같은법 시행령 제84조의 3 제1항 제3호(1984.4.6 대통령령 제11,399호로 개정되기 전의 시행령으로 그부칙 제2조 제3항에 의하여 이 사건의 경우에도 적용됨) 규정에 따라 비업무용 토지로 되고,같은법제112조의 2 제1항 소정의 “토지를 취득한 후 2년 이내에 당해 토지가 법인의 비업무용 토지가 된 때”에 해당되어 중과세율을 적용한 취득세의 부과대상이 됨을 면할 수 없고 또 비록 원고주장과 같이 피고가 이 사건 토지 일부에 대한 기부채납을 요청한 사실이 있었다 하더라도 피고의 이 사건 취득세부과처분이 재량권을 일탈하였다고도 볼 수 없다고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 그 판단과정을 검토하여 보면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 증거판단을 그릇친 위법이 없으므로 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

새마을금고가 그 회원의 지위향상을 위한 문화복지사업으로 복지회관을 건립할 목적으로 토지를 매수하여 그 사용계획에 대하여 토의하다가 1년이 지나서야 비로소 감독기관으로부터 위 복지회관건립계획승인을 받고 행정관청으로부터 건축허가까지 받았으나 그 건축비가 새마을금고법 소정의 한도액을 초과하게 되자 위 건립을 포기하고 토지를 매도해 버렸다면이는 취득일로부터 1년이내에 정당한 사유없이 고유목적에 직접사용하지 않은 토지가 되어 법인의 비업무용토지로서구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제112조의 2 제1항 소정의 중과세대상이 된다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1985.4.24. 선고 84구298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 이 사건 징계사유인 뇌물수수 사실에 관하여 원고는 무죄의 확정판결을 받았으니 이를 원인으로 한 위 판결확정전에 피고의 파면처분은 허무한 사실을 들어 한 것이니 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라는 원고의 주장에 대하여 원고가 위징계사유인 뇌물수수 사실로 기소되어 항소심까지 유죄의 판결을 받았으나 대법원에서 파기환송 받은 항소심에서 증거없다 하여 무죄의 판결이 선고되어 확정된 사실을 확정한 후 위 징계사유로 기소되어 제1, 2심에서 유죄의 판결을 받을 정도였다면 이건 파면처분은 결과적으로 증거없이 이루어진 셈이 되었다 하더라도 이는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 경우에 불과하여 그 내용에 중대한 하자가 있다 하더라도 그것이 외관상 명백하다고 볼 수 없어 취소의 대상은 될지언정 당연무효의 사유는 되지 않는다 하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 한다 할 것인 바, 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴 보아도 원심이 확정한 사실이 위와 같은 이상 위 처분상의 하자는 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로 원심의 그와 같은 판단조치는 정당하게 수긍이 되며 피고의 징계처분이 범한 위법사유가 취소사유에 그친다면 징계처분의 재량행위에 불과한 소론의 정상참작 사유의 유무는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 원고는 피고가 이 사건 징계를 함에 있어 원고에 대하여 징계심의위원회에 출석하라는 통보도 하지 아니한 채 진술권포기서를 강압으로 작성 제출케하여 진술의 기회를 박탈하였으니 이는경찰공무원징계령 제12조 제1항,2항,4항에 위배된 절차에 의한 것이어서 이건 파면처분은 당연무효라는 것이나 기록에 의하면 원고가 작성 제출한 진술포기서가 강압에 의하여 작성되었다고 볼 자료는 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 이 사건징계의결과정에 소론과 같은 사정이 있었다 하더라도 그와 같은 위법사유는 취소사유에 불과하다 할 것이므로 그것이 무효사유에 해당함을 전제로 하는 주장은 채용할 수 없다.
 3. 따라서 상고는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 수뢰죄로 기소되어 항소심에서 증거없다는 이유로 무죄의 판결이 선고되어 확정된 경우 위 뇌물수수사실을 이유로 한 징계파면처분의 효력
나. 징계의결과정에 하자가 있는 경우, 그 징계처분의 효력

가. 징계사유인 뇌물수수사실로 기소되어 항소심까지 유죄의 판결을 받았으나 대법원에서 파기환송받은 항소심에서 증거없다 하여 무죄의 판결이 선고되어 확정된 경우 위 징계사유로 기소되어 제1, 2심에서 유죄의 판결을 받을 정도였다면 이 파면처분은 결과적으로 증거없이 이루어진 셈이 되었다 하더라도 이는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 경우에 불과하여 그 내용에 중대한 하자가 있다 하더라도 그것이 외관상 명백하다고는 볼 수 없어 취소의 대상은 될지언정 당연무효의 사유는 되지 않는다.
 나. 경찰공무원의 징계의결과정에 징계심의위원회에 출석하라는 통보를 하지 아니한 위법이 있다 하더라도 그와 같은 사유는 행정처분의 취소사유에 불과하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.4.23. 선고 85노236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
1. 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과후 제 3 자 앞으로 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다 하여도 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 하나의 담보권실행방법으로 위법하지 않고(당원 1982.9.28 선고 82도1621 판결 참조) 이와 같은 채권추심을 위한 담보권설정이 있는 경우에 원래의 채무자는 이해관계있는 자로서 자신의 채무범위내에서 채권자가 차용한 금원의 원리금을 변제하고 담보목적물을 회수할 수 있음은 물론, 채권자도 담보목적물을 다시 환가처분하거나 평가처분한 후 정산하여 자신의 제 3 채권자에 대한 채무자로서의 지위에서 벗어날 수 있다할 것인바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 확정한 사실에 의하면 피고인은 채무자 김봉안에게 금 3,700,000원을 대여하고 그 담보로 이건 부동산에 관하여 피고인 명의로 가등기를 거쳐 소유권이전의 본등기를 마치고 한편 채무자에게 채무변제를 독촉하면서 이건 부동산을 환가처분하기에 앞서 위 부동산을 담보로 금원을 차용하여 소요금액에 충당하겠음을 미리 알린 후 1983.6.30 소외 김정애로부터 채무원리금 상당의 금 3,500,000원을 차용하고 채권최고액 금 4,500,000원의 근저당권을 설정하였다는 것이다.
 2. 그렇다면 소론과 같이 피고인이 이건 부동산에 관한 담보권설정행위의 전후에 걸쳐 채무자에게 그때까지의 원리금을 변제하지 않으면 위 부동산을 매도처분하겠다는 내용의 통지를 하였다 하더라도 기록상 위 통지의 취지는 이건 부동산이 채무자가 거주중인 주택인 고로 채무자 자신의 채무범위내에서 피고인의 제 3 채권자에 대한 채무원리금을 변제하고 담보목적물을 환수할 것을 촉구하면서 부득이한 경우에는 환가처분하겠다는 취지로 보여질 뿐 피고인의 이건 근저당권설정행위를 담보권실행의 방법으로 한 것이 아닌 별도의 배신행위라고 단정할 수 없고, 한편 기록에 의하면 채무자 자신도 피고인에 대한 원리금을 변제하고 이건 부동산을 피고인으로부터 회수하기를 원하였을 뿐 아니라 피고인이 위 근저당권설정 행위의 전후에 걸쳐(특히 1983. 6. 22 및 같은해 7. 4자 각 내용증명우편에 기재, 수사기록 2책 56면 및 공판기록 94면) 그 내용을 알렸음에도 채무자로부터 아무런 이의가 없었던 점을 보면 이를 채무자의 의사에 반한 것이라 단정할 수도 없으므로 피고인이 이건 부동산에 한 근저당권설정행위를 당사자 사이의 의사에 반하지 아니하는 채권추심을 위한 담보권실행의 방법의 하나로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 또한 채무자가 이해관계있는 제 3 자로서 피고인을 대신하여 언제라도 채무자 자신의 채무범위내에서 그때까지의 채무원리금을 제 3 채권자에게 변제하고 담보목적물을 환수할 수 있는 이상 위와 같은 근저당권의 부담을, 일반적인 양도담보목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 경우보다 불이익하다고 볼 수 없으므로 이로써 채권의 변제충당을 위하여 적절한 환가방법을 택하여야 할 의무에 반하여 손해를 가한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 이와 다른 견해로 원심판결에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 탓하는 논지는 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과후 제 3 자 앞으로 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다 하여도 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 하나의 담보권실행방법으로 위법하지 않고 이와 같은 채권추심을 위한 담보권설정이 있는 경우에 원래의 채무자는 이해관계 있는 자로서 자신의 채무범위내에서 채권자가 차용한 금원의 원리금을 변제하고 담보목적물을 회수할 수 있음은 물론, 채권자도 담보목적물을 다시 환가처분하거나 평가처분한 후 정산하여 자신의 제3채권자에 대한 채무자로서의 지위에서 벗어날 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 삼양식품공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1984.9.24. 자 1984항고심판절환송제13호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 상표법 (1980.12.31 법률 제3326호로 개정되기 전의 법률)제9조 제1항 제11호가 규정하는 상품의 품질이란 어떤 물품의 본래적으로 갖추고 있는 성질을 뜻하는 것이며 어떤 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하는 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정등을 감안하여 이를 판단하여야 할 것인바, 원심심결이이 사건 출원상표인 는 과 의 2개의 요부로 구성되어 있고 그중 는 커피를 타서 마실때 타서 먹는 크림을 뜻하는 것으로 상식화 되어 있으므로 본원상표를 커피와는 아무런 관련이 없는 우육, 계란, 소시지, 참기름 등에 사용하는 경우에는 일반거래자나 수요자로 하여금 마치 그 상품의 내용이 “삼양”에서 만든 커피용 크림인 것으로 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

본원상표는과의 2개의 요부로 구성되어 있고 그 중는 커피를 타서 마실 때 타서 먹는 크림을 뜻하는 것으로 상식화되어 있으므로 위 상표를 커피와는 아무런 관련이 없는 우육, 계란, 소시지, 참기름 등에 사용하는 경우에는 일반거래자나 수요자로 하여금 마치 그 상품의 내용이 “삼양”에서 만든 커피용 크림인 것으로 오인을 일으키게 할 염려가 있어 위 상표는상표법 제9조 제1항 제11호에 의하여 등록될 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.5.21. 선고 85노649 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문의 처벌특례에 대한 예외규정인같은항 제2호(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전)에서도로교통법 제11조의 2 제2항의 규정에 의하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나, 계속적인 침범운행은 없었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하므로 운행당시의 객관적인 여건이 장애물을 피행하여야 되는 등 긴박하여 부득이 중앙선을 침범할 수 밖에 없었다면 그로 인하여 중앙선을 넘어선 지점에서 교통사고를 일으켰다 하더라도 위 처벌특례의 예외규정에 해당하지 아니한다할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 시내버스를 시속 약 40킬로미터의 속도로 운행하던중 판시 지점을 통과할 무렵 전방우측에서 좌측으로 횡단하는 사람을 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위해 핸들을 급히 좌회전하여 중앙선을 침범하였다가 맞은편에서 달려오던 택시와 충돌하여 판시 교통사고를 일으켰다는 것이므로 그 교통사고가교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 소정의 경우에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으며, 또한 그와 같은 판단이 소론이 들고 있는 당원판례(1984.3.27 선고 84도193 판결)에 반한다고 볼 수도 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

구 교통사고처리특례법(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 본문의 처벌특례에 대한 특외규정인같은항 제2호에서도로교통법 제11조의 2 제2항의 규정에 의하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나 계속적인 침범운행은 없었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하므로 운행당시 객관적인 여건이 장애물을 피행하여야 되는등 긴박하여 부득이 중앙선을 침범할 수 밖에 없었다면 그로 인하여 중앙선을 넘어선 지점에서 교통사고를 일으켰다 하더라도 위 처벌특례의 예외규정에 해당하지 아니한다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.4.4. 선고 83노237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 은진송씨 효정공사우당파 종중과 공소외 송석배간의 판시 토지매매계약이 매도인인 종중의 위약으로 인하여 해제되었고, 그 매매계약상 매도인이 위약할 경우 계약금 상당액을 매수인의 손해로써 배상하기로 한 특약이 있었다면 위 종중의 사무를 처리하는 지위에 있던 피고인이 계약해제후 매수인과의 협의에 의하여 배상한 손해금 3,750,000원의 구체적인 내역 가운데 매수인이 그 매매계약체결의 과정에서 소개인에게 지급한 소개비상당액이 포함되어 있다 하더라도 그 금액이 계약금상당액을 초과하지 않고 있는 이상 이는 위약자인 종중이 배상할 의무 있는 손해액 범위내의 금액을 지급한 것에 불과하며, 소론과 같이 소개인이 매수인에게 반환할 채무를 매도인인 종중이 대신 변제한 것이라고 볼 수는 없으므로 피고인의 소위가 임무에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 원심이 피고인이 매수인에게 지급한 손해금 3,750,000원은 그 판시 이유와 같이 종중의 손해배상의무를 이행한 것에 불과하고 소개인의 매수인에 대한 소개비반환채무를 대신 변제한 것으로 볼 수 없고, 달리 피고인의 소위를 임무위 배라고 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

매도인의 위약으로 매매계약이 해제되어 매도인이 매수인과의 특약에 따른 계약금상당액을 손해로서 배상함에 있어 매수인과의 협의에 따라 배상한 손해금이 전체적으로 위 계약금 상당액을 초과하지 않는다면 비록 그 구체적 내역 가운데 매수인이 그 계약체결과정에서 소개인에게 지급한 소개비상당액이 포함되어 있다 하더라도 이는 위약자인 매도인이 배상할 의무있는 손해액 범위내의 금액을 지급한 것에 불과하며 소개인이 매수인에게 반환할 채무를 매도인이 대신 변제한 것이라고 볼 수 없으므로 위와같은 매도인의 사무처리자의 소위를 배임죄에 해당한다고 할 수 없다.
실용신안권침해금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 김동정
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 1인 위 소송대리인 변호사 김정환
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.4. 선고 84나410 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 거시증거에 의하여 이 사건 실용신안권은 탁주병마개를 탁주병에 부착하기 전에 마개동체를 마개상부에 고정시키어 마개부착 작업을 편리하게 한 것으로서 비통기성 발포수지의 마개동체가 합성수지의 굽은 부분을 형성함으로써 돌환대를 만들고 돌환대의 수장실에 마개동체를 넣도록 하여 만들어진 탁주병마개를 그 등록청구범위로 하고 있는 사실, 열수축성 합성수지 필름의 수축력을 이용한 병마개 제조방법은 신청인의 이 건 등록 이전에도 동일원리를 이용한 우유병마개 제조에 이용되었고, 일본국의 잡지 팍스(PACKS)에 그 제조방법이 등재되어 있어 병마개제조를 위한 기계인 루뗑제조기가 제조, 판매되고 있는 사실, 피신청인들이 이 사건 병마개제조에 사용되는 루뗑제조기는 병마개제조 금형 끝에 날카로운 바늘을 부착하여 마개동체로 될 비통기성 발포성 수지를 금형에 부착되도록 회전하는 로라의 힘에 의하여 수축성 합성수지 필름을 일정한 크기로 자르고 금형에 씌운 다음 열풍히타에 의하여 열을 가함으로써 합성수지가 수축되어 금형의 윗부분의 필름은 안쪽으로 구부러져 들어가고 그 속에 마개동체가 들어가면서 금형에 맞추어 합성수지로 된 병마개의 모양이 이루어지도록 되어 있으며 그 제조과정이 전력에 의하여 각 부속부분이 회전하며 일관작업이 이루어지도록 되어 있는 사실, 위와 같은 제조과정에서 병마개를 제조하는 금형자체에 흠을 내거나 그 끝부분을 다른 부분보다 직경을 짧게 하여 의도적으로 돌환대를 만들지 아니하더라도 금형과 마개동체의 간격이 뜨거나 마개동체의 직경이 금형의 직경보다 큰 경우에는 합성수지 필름의 강한 수축력에 의하여 돌환대가 있는 것과 유사한 형상이 나타나는 경우가 있고, 더구나 외부기온의 조건에 따라 자연적으로 그와 같은 형상이 나타나는 경우가 있는 사실을 각 인정한 후 피신청인들이 종래부터 사용되어 오던 탁주병마개의 제조방법에 따라 병마개를 제조, 생산하고 있는 이상 그 제조과정에서의 기계적인 원인에서 또는 자연형상에 의하여 합성수지 필름이 수축되어 신청인의 실용신안의 권리범위인 돌환대에 의한 병마개의 수장실과 유사한 형상을 나타낸다 하여 이를 신청인의 실용신안권 침해한 행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2. 그런데 실용신안권이란 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조, 또는 조합에 관한 구체적인 기술적 목적과 기술적 구성 및 기술적 효과에 의하여 체계적으로 형성된 신규성있는 기술적 사상의 창출인 무형의 고안을 보호의 객체로 하는 권리(당원1972.11.28 선고 71다2052 판결 참조)이므로 등록된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 등록된 청구범위를 기준으로 하여 기술적 목적, 외형적 구성 및 그 고안의 실용가치, 이용목적 등 작용효과의 면에서 고찰하여 동일 유사성이 인정되면 등록된 실용신안이 공지공용의 것으로서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 권리범위를 침해하였다 할 것인바, 기록에 의하면(특히 원심의 현장검증조서의 기재) 피신청인은 원심판시와 같은 일련의 자동공정에 의하여 탁주병마개를 제조함에 있어서 마개동체로 될 비통기성 발포성 수지의 직경이 병마개제조기 형틀의 직경보다 다소간 큰 것을 사용하고 있어 병마개제조기 형틀에 돌출되어 있는 날카로운 바늘로 위 마개동체용 수지를 집어 형틀에 부착시키고 열수축성 합성수지 필름을 씌운 다음 가열하는 과정에서 합성수지 필름의 열에 대한 강한 수축력으로 인하여 돌환대와 유사한 형상을 나타내는 탁주병마개가 제조되고, 위 원형의 마개동체용 수지의 제조도 일정한 크기로 대량 자동제조된 것을 사용하고 있는 사실이 인정되므로 피신청인이 제조하는 탁주병마개도 열수축성 합성수지제 겉마개 상측내부에 마개동체를 넣어 가열할 때 겉마개가 수축되면서 돌환대가 형성되고 이곳에 마개동체가 걸리고 탁주병에 부착하기전까지 겉마개안에 고정시키는 수장실을 구성함으로써 병마개의 공급이 나 마개부착작업이 편리하게 되는 작용효과가 있다할 것이니 그 기술적 목적, 구성 및 이에 따른 작용효과의 면에 동일 또는 유사성을 부인할 수 없고 그 밖에 원심이 들고 있는 전 증거로도〔소을 제2호증(감정서)은 현물이 아닌 도면에 의한 감정에 불과하고, 소을 제6호증의 1, 3(불기소결정)은 그 후 수사재기명령에 의하여 번복된 바 있음이 기록상 인정되어 증거가치가 희박하다.〕 피신청인이 종래 사용하여온 탁주병마개 제조방법에 의하면 통상 병마개에 수장실이 형성되지 않았는데 위 검증시에 사용된 직경이 제조형틀보다 큰 마개동체는 피신청인이 의도한 바 없는 일시적인 조악품이었다고 단정할 수도 없다.
 3. 그렇다면 원심판결 이유에 의하더라도 신청인의 등록된 실용신안이 공지공용의 것으로서 무효라는 취지도 아니면서 등록된 실용신안과 유사한 고안에 따라 원심판시 자동작업공정으로 탁주병마개를 대량 제조하는 피신청인의 행위를 실용신안에 대한 침해행위가 아니라고 단정한 원심의 조치는 실용신안권의 권리범위에 관한 법리를 오해했거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 나머지 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

등록된 실용신안과 다른 고안이 그 등록된 청구범위를 기준으로 하여 기술적 목적, 외형적 구성 및 그 고안의 실용가치, 이용목적 등 작용효과의 면에서 고찰하여 동일, 유사성이 인정되면 등록된 실용신안이 공지공용의 것으로서 무효라는 특단의 사정이 없는 한 그 고안은 등록된 실용신안의 권리범위를 침해하였다 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 명전사
【피고, 피상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.2.16. 선고 83구118 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건에 대하여 적용될구 조세감면규제법(1980.12.13 법률 제3272호) 제11조의 2 제2항 제1호에 의하면, 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정한 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정되어 있고,동시행령 제26조 제2항에서 위 건설용역이라함은 건설업법 또는 전기공사업법의 규정에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 원심이 전기통신공사가 위 면제대상의 용역이 되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 소론 대법원판결은 위 법 이전의 법해석에 관한 것으로서 이 사건에 해당하는 것이 아니며, 달리 원심판결에 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 정기승

구 조세감면규제법(1980.12.13 법률 제3272호) 제11조의 2 제2항 제1호에 의하면, 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정한 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정되어 있고, 동 시행령 제26조 제2항에서 위 건설용역이라 함은 건설업법 또는 전기공사업법의 규정에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법의 규정에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 전기통신공사는 위 면제대상의 용역에 해당되지 않는다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기열
【원심판결】서울고등법원 1985.6.28. 선고 85노1250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인 변호사 김기열의 상고이유를 함께 모아 본다.
 1. 원심이 인용한 제 1 심판결 거시의 증거를 모아 보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단 및 법률의 해석적용에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없다.
 2. 이 사건 공소범죄사실은 그 모두가 피고인이 납북되어 체북중이었던 1968. 10. 30부터 1969. 2. 29까지의 사이의 일이 아니라 피고인이 송환되어 귀환한 1969. 5. 28 이후의 일로서 체북중에서부터 귀환한 이후의 일이 경과사실로 기재되어 있는 대목이 있기는 하나 이는 공소범죄사실이 아님이 명백하고 공소범죄일시는, 1사실은 1979. 3. 일자불상, 2사실은 1979. 3.초순경부터 같은해 6월 중순경, 3사실은 1982. 2. 3, 4사실은 1982. 5. 22, 5사실은 1982. 6. 20, 6사실은 1982. 7. 20, 같은해 10. 13, 같은해 7. 13, 7사실은 1983. 3. 중순경, 8사실은 1983. 11. 26, 9사실은 1984. 4. 24, 10사실은 1981. 1. 초순경부터 같은해 10월말경, 1982. 1. 초순경부터 같은해 2월말, 1984. 3.초순경부터 같은해 9월 중순경의 일로서 북괴에 강제체재중의 일로 기대가능성이 없다는 등의 소론논지는 공소범죄 사실을 그릇 파악한 것으로 그 입론 자체에서부터 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 3. 한편 일건기록을 살펴보면, 피고인의 자백은 구금상태의 장기화, 협박, 고문 또는 회유 등에 의한 것으로 임의성이나 신빙성이 없다거나 또는 피고인의 언행은 어느것이나 음주만취한 상태에서 한 것이라는 등의 자료를 가려낼 수가 없으므로 이와 같은 사정을 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 논지 또한 받아들일 것이 되지 못한다.
4. 국내에서는 비록 공지에 속하는 사실이라고 하더라도 북괴를 위하여서는 유리한 자료가 될 수 있는 것은 국가보안법이 정하는 국가기밀이 된다고 해석할 것이므로 피고인이 수집하였다는 군사정보라는 것이 거의 일반인에 공지된 것으로 구태여 간첩을 파견하여 정보수집을 하지 아니하여도 누구나 알고 있는 공지의 사실이니 이 사건 간첩의 점은 죄가 되지 않는다는 소론논지 또한 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 이후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1985.3.14. 선고 84노827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시에 그 굴삭기를 전남중기주식회사에 지입하여 위 회사명의로 중기등록원부에 소유권등록이 되어 있는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 굴삭기는 위 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니라 할 것이므로 같은 취지에서 피고인에 대한 판시 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

피고인이 이건 굴삭기를 취거할 당시 그 굴삭기를 공소외 회사에 지입하여 그 회사명의로 중기등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 위 굴삭기는 위 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니라 할 것이므로 이를 취거한 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】대전지방법원 1985.5.15. 선고 84노912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 소위가 뇌물수수죄에 해당함이 명백하므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물자체의 반환이라고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이므로 원심이 피고인에게 추징을 명한것은 정당하고 소론과 같이 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물자체의 반환이라고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
해외이주법위반ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1985.5.30. 선고 85노323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인이 공소외1을 미국인공소외 2와 위장결혼시켜 미국으로 이주하게 할 목적으로 주한 미대사관으로부터 발급받은 결혼증명서와 함께 동인들에 대한 혼인신고서를 그곳 국제결혼 담당직원에게 제출하여 동 직원으로 하여금공소외 1의 본적지 관할인 성동구청장에 위 서류를 우송하게 하여 그 무렵 그 정을 알지 못하는 성동구청 호적담당직원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 동인들이 마치 혼인한 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하고 즉시 그곳에 이를 비치하게 함으로써 이를 행사한 것이다라는 점에 관하여,공소외 1과 미국인공소외 2가 비록공소외 1의 미국이주를 목적으로 형식상 혼인하기로 하였다 하더라도 두사람 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치가 있었음은 분명하고 어떤 목적을 가진 혼인이라 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었다면 형식주의를 취하는 우리의 혼인제도 아래에서는 그 혼인신고는 유효하다 할 것이어서 이를 공정증서 원본불실기재죄에 있어서의 허위신고에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다.
 (2) 그러나민법 제815조 제1호의 혼인무효사유인 『당사자간에 혼인의 합의가 없는 때』라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이고 따라서 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우에도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 혼인은 그 효력이 없다고 해석할 것이다.
 이 사건에 있어서 원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 혼인의 계출에 있어서공소외 1과 미국인공소외 2와의 간에는 미국이주를 위한 방편으로 혼인의 계출에 관하여 의사의 합치는 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 위 혼인은 그 효력이 없다고 할 것이다.
 그런데도 위 혼인을 유효하다고 보아 이부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 위 법조의 혼인무효사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

민법 제815조 제1호의 혼인무효사유인 “당사자간에 혼인의 합의가 없는 때”라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 할 것이므로 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 그 혼인은 무효라고 할 것이어서 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재되었다면 공정증서원본불실기재죄를 구성한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강복남 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상고인】 강충경 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김종철
【원심판결】대구고등법원 1985.2.13. 선고 84나631 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 대 구고등법원으로 환송한다.
 피고 강충경, 강순옥의 상고를 기각한다.
 위 피고들의 상고로 인한 소송비용은 위 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 원판시 이 사건 토지는 원고가 1961. 6. 3 소외 고두근으로부터 매수한 것인데 다만 그해 7. 3 그 소유권의 등기명의를 원고의 오빠인 소외 망 강동개 앞으로 신탁하였던 사실 원고가 1978. 11. 5에 이르러 위 명의신탁을 해지한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 (2)부동산의 소유명의를 신탁받은 자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 볼 것이다.
 이 사건에 있어 원심판결은 위 강동개가 그 사망전인 1978. 12. 4 그 명의의 재산을 분배하는 과정에서 이 사건 토지를 피고 강충경에게 증여하고 같은달 5 위 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정하고 있으므로 위 강충경을 제외한 나머지 피고들이 위 강동개의 재산상속인으로서 명의수탁자의 지위를 승계하였다고 하더라도 위 피고들의 입장에서는 단지 양수인인 위 강충경이 그들과 공동상속인의 관계에 있다는 사실만으로는 위에 설시한 바와 같은 특별사정이 존재한다고는 보기 어려우므로 그들이 원고에게 소유권을 이전해 줄 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 피고 강옥필, 강옥금은 위와 같은 취지의 항변을 하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 만연히 위 두 피고들에 대하여도 원고의 소유권이전등기청구를 인용한 것은 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 다투는 상고논지는 정당하고 원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 하겠다.
 (3) 기록에 의하면 피고 강순옥은 제1심 이래 원심의 변론종결시까지 원고의 이 사건 청구에 대하여 다투지 아니하였음이 명백하므로 원심이 위 피고가 원고의 주장을 자백한 것으로 간주하여 원고의 청구를 인용한 조치는 정당하고 위 피고의 상고논지들은 모두 위 피고가 종전에 사실심에서 주장한 일이 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 원고의 제1심에서 위 피고에 대하여 이 사건 토지중 위 피고의 법정상속분에 해당하는 지분에 대하여 이전등기청구를 하였는데(다만 그 지분을 구체적으로 특정하여 청구하지는 않았다) 제1심은 상속분 계산을 잘못하여 위 피고의 법정상속분에 미달하는 지분에 대하여서 원고의 청구를 인용하였음이 기록상 명백하므로 원고가 위 판결에 대하여 항소를 제기한 것은 적법하다 할 것이니 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.
 (4) 따라서 원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하고 피고 강충경, 강순옥의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 위 피고들의 상고로 인한 소송비용은 위 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

부동산의 소유명의를 신탁받은 자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 볼 것이다.
당선무효ㆍ선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고】 원고 소송대리인 변호사 김명윤, 박한상, 박찬종, 윤철하, 이택돈, 홍영기, 이충환, 용남진, 이흥수
【피고】 경상남도 제9선거구 선거관리위원회 위원장 김영대 소송대리인 변호사 김홍근
【변론종결】 1985.8.30
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1985.2.12 경상남도 제9선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어서 소외 1의 당선을 무효로 한다.
 택일적으로 1985.2.12 위 선거구에서 실시한 국회의원선거를 무효로 한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 당사자의 변론취지에 의하면, 1985.2.12 실시한 경상남도 제9선거구(남해 및 하동군일원)의 국회의원선거에서 원고 및 소외 1 등 5명의 입후보자의 득표는 아래와 같다하여 위 선거구 선거관리위원회는 다수 득표자순으로 소외 2 및 소외 1을 당선자로 결정공고한 사실을 인정할 수 있다.
 입후보자 소 속 정 당 득 표 수
 -----------------------------------
소외 2 민주정의당 42,896
원고 신한민주당 17,673
소외 3 민주한국당 11,766
소외 4 근로농민당 8,557
소외 1 한국국민당 18,076
 2. 당선무효 관계
 원고 소송대리인들은 위 선거구 선거관리위원회에서 투표를 개표함에 있어 원고의 유효득표 403표를 위 소외 1의 득표로 혼합계산하고 원고의 유효득표 403표를 무효표로 처리하는 등 득표수의 계산에 위법이 있다고 주장한다.
 증거보전되어 있는 투표지 등에 대하여 당원이 실시한 검증결과에 의하여 원고의 총 유효득표는 위 계수보다 7표가 적은 17,666표, 위 소외 1의 총 유효득표는 위 계수보다 34표가 적은 18,042표로서 위 소외 1은 원고보다 376표(당초 차이 403표)를 더 많이 득표하였음을 인정할 수 있는 외에는 원고주장과 같은 계표착오를 수긍할 만한 자료가 없으니 당초의 위 선거관리위원회의 득표계수에 위와 같은 착오가 있다 하여도 선거의 결과인 당락에는 아무런 영향이 없으므로(국회의원선거법 제144조 참조) 다수득표자인 위 소외 1을 당선자로 한 위 선거관리위원회의 결정은 정당하므로 당선무효 청구부분은 이유없다.
 3. 선거무효 관계
 원고대리인 등은 위 선거에 있어 불법한 선거인명부작성, 공무원의 2.11 사전투표, 경찰서장 등의 투개표소 무단출입, 투표당일 경찰의 선거인 수송, 참관인 매수와 경찰에의 연행, 경찰의 원고소속 정당활동방해, 선거인들에 대한 물품제공, 읍ㆍ면장의 선거인에 대한 향응 및 현금지급, 노약자들에 대한 특정후보에의 투표강요, 조직적 대리투표, 중고등학교장의 학생에 대한 특정후보에의 투표종용, 축산자금지원을 특정후보에의 투표와 관련 시사, 투표장 앞에서의 주효제공 및 보사부 예산이라고 하는 쌀, 밀가루, 현금배포사실 등 부정선거 사례가 많았으니 동 선거는 무효라고 주장하나 이런 점을 시인할 만한 아무런 증거가 없으니 동 주장 역시 이유없어 이 청구부분 또한 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고의 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 이일규 김덕주 김형기
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1984.6.7. 선고 84노380 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 제1심판결은 그 거시증거에 의하여 피고인은 부산5자1863호 시내버스 운전업무에 종사하는 자로서, 1983.9.14. 12:03경 위 차를 운전하여 부산 부산진구 서면쪽에서 같은구 개금동쪽으로 시속 약 40km의 속력으로 2차선 도로를 운행하다가 같은구 가야2동에 있는 대명극장 앞길에 이르렀는바, 그곳 도로 우측변에 피해자 박동하(31세)가 서 있는 것을 약 10m 전방에서 보았으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 그 동태를 잘 살피면서 속력을 줄여 그가 피고인의 진로 전방으로 돌출하더라도 이를 피할 수 있는 조치를 하면서 진행하는 등으로 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 피해자가 그곳에 계속 서 있을 것으로 가볍게 믿고 그의 동태를 살피지 아니한 채 계속 같은 속력으로 그대로 운행한 과실로 피해자가 피고인의 진로 전방으로 돌출하는 것을 약 2,3m 전방에서 뒤늦게 발견하고 핸들을 좌측으로 꺾으면서 급제동을 하였으나 미치지 못하고 피고인의 차 앞밤바로 피해자를 들이받아 넘어지게 하여 그로 하여금 같은 달 15.10:10경 가료중 뇌좌상 등으로 사망에 이르게한 것이라는 사실을 인정하고 원심은 이를 유지하고 있다.
 그런데 이 사건에서 원심이 들은 증거와 사법경찰관 작성의 현장수사보고서(수사기록 38면)를 합쳐보면 피고인은 사고장소 전방 약 20m에 있는 육교를 지나 있는 정류장에 정류코저 차량의 내왕이 빈번한 왕복 4차선 도로의 2차선을(각 2차선은 버스 2대가 병행할 정도로 넓다)인도로부터 약 5m 내지 6m 간격을 두고 시속 약 40km의 속력으로 선행뻐스의 뒤를 8m가량의 거리를 두고 대각선 우측 10m 지점의 보도 위에 서 있는 피해자(육교를 향하여 5 내지 6m 지점)를 살피면서 진행중 피해자가 피고인 운전차량앞 2 내지 3m 차도로(비횡단로임) 갑자기 뛰어들어 오는 바람에 급정거했으나 미급하여 이 사건 충돌사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 눈앞에육교를 두고 횡단이 금지된 육교밑 차도로 피해자가 갑자기 횡단하리라고는 생각지도 않았다고 변소하고 있고 위 증거에 의하더라도 인도에 서 있던 피해자가 위 차도로 건너려는 거동이 있었다고도 볼 자료도 없는바, 사실이 위와 같다면 사고지점을 운행하던 자동차운전수로서는 육교를 눈앞에 두고 서 있던 성인인 피해자(31세)에게 차도로 뛰어들 거동이나 기색등 특별한 사정도 엿보이지 아니하는 상황아래에서 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도에 뛰어들어 오리라고는 일반적으로 예견하기 어렵다 할 것이고 이러한 경우 피고인으로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다 할 것이고 또한 피고인에게 전방 주시의무를 게을리하였다고 볼 자료도 없다. 뿐만 아니라 피고인 에게 위와 같은 보행자를 예상하여 자동차의 속력을 낮추거나 정지하지 못한데 잘못이 있다고 하기 위하여는 피해자를 발견한 지점에서 속도를 낮추었거나 앞에 뛰어드는 피해자를 보고 정지조치를 취했더라면 충돌사고를 방지할 수 있었다고 인정되는 경우이어야 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 위 뻐스는 제한속도 범위내인 초속 약 11.11m(40,000m/3,600초)의 속도로 선행시내뻐스의 뒤를 약 8m 정도의 안전거리를 유지하면서 주행하고 있었던 피고인으로서는 피해자를 발견한 10m의 거리 또는 돌출해온 2 내지 3m의 거리를 두고 서행, 정지조치를 취하였더라도 피해자가 제동거리 밖에 있는 경우라면 몰라도 그 제동거리 안에 있었다면 위와 같은 상황하에서 충돌사고는 불가피한 것이라고 하지 않을 수 없으니 그것이 제동거리 안에 있었던 여부를 심리하지 않고서는 과실의 유무를 가릴 수 없을 것임에도 그 부분에 대하여 심리도 하지 아니한 채 막연히 10m 전방에서 피해자를 발견하고 그 동태를 잘 살피면서 속력을 줄이지 아니하였음을 과실이라 하여 피고인에게 업무상과실의 책임을 인정한 원심의 조치는 필경 자동차 운행자의 주의의무에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도를 주행하는 자동차운전자가 전방 보도위에 서있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로 이러한 경우 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이돈희
【원심판결】대전지방법원 1984.2.22. 선고 83노546 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 부안 임씨 전서공파종중으로부터 피고인1 앞으로의 소유권이전등기가 위 종중의 명의신탁에 기한 것이며, 따라서 동 피고인은 위 종중을 위한 명의수탁임을 전제로 하고 있는 배임 공소사실에 대하여 공소내용에 부합하는 증거들을 배척한 제1심의 조치를 정당하다고 판시한 다음(원심증인 임정수의 진술도 배척함), 오히려 판시증거에 의하면위 종중의 종손이던망 임기철이 그의 아들인 피고인임헌호와 공모하여 위 종중의 결의없이 종중대표자 자격을 참칭하여 동 피고인 앞으로 법률상 원인없는 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로 동 피고인이 위 종중에 대하여 무슨 사무처리의 임무를 부담하거나 위 종중과의 사이에 재물의 보관관계가 있다고 할 수 없다하여, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정을 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위배의 위법은 없으며, 또 원심의 판단에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

종중의 대표자가 그의 자와 공모하여 종중의 결의없이 대표자자격을 참칭하여 종중소유 부동산에 관하여 자앞으로 법률상 원인없는 소유권이전등기를 경료하였다면 위 자가 종중에 대하여 무슨 사무처리의 임무를 부담하거나 종중과의 사이에 재물의 보관관계가 있다고 할 수 없어 그 명의의 부동산을 다시 처분하였다 하더라도 배임죄를 구성할 여지는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 양헌
【피고, 상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.14. 선고 82구338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 원고들의 선대 망 소외인은 이 사건 대 합계 222평 지상에 간이주차장을 설치하여 주차장업을 경영하여 오다가 1977.9.30 관할 마포세무서에 유신주차장이란 명칭으로 사업등록을 하고 그에 따른 부가가치세를 납부하여 온 한편으로 1980.11.17 피고에 대한 간이주차장 신고를 하고 계속 주차장업을 경영하여온 사실을 단정하고 당시의 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에 내무부령으로 정하는 지역안의 대지, 공장부지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지를 공한지로 정의하고 있는바, 위 토지에 대한 사용실태가 위 인정과 같다면 이는 사실상 사용하고 있는 경우에 해당되고 따라서 공한지에 해당되는 사실상 사용하지 아니하는 토지라고 할 수 없다 하고 설사 위 토지에 대한 위 동법시행규칙 제78조의 3 제4호 (3)목에 규정한 주차장법에 따른 노외주차장 설치허가를 받지 아니하였다 하여 위 인정의 사용실태를 일시적인 사용관계라고 볼 수 없다고 판시하여 위 토지를 공한지라는 전제에서 한 피고의 본건 과세처분을 위법하다고 단정하였다.
 기록을 검토하건대, 원심판결의 위와 같은 조치에 수긍이 갈 뿐 아니라 당원 1984.9.11 선고 82누367 판결 취지에도 합당하여 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없고 소론 거시의 당원판례는 사정을 달리하는 본건에 적절한 선례로 되지 아니한다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 정기승

노외주차장 설치허가 없이 계속 간이주차장으로 사용된 토지가 구 지방세법시행령 (1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에 해당하는지 여부(소극)

토지상에 간이주차장을 설치하여 주차장업을 경영하여 오다가 관할세무서에 사업자등록을 하고 그에 따른 부가가치세까지 납부하였다면 이는 위 토지를 사실상 사용하고 있는 경우에 해당한다 할 것이어서 설사 위 토지에 대하여 구 지방세법시행규칙 (1982.3.25 내무부령 제369호로 개정되기 전의 것) 제78조의 3 제4호 (3)목에 규정한 주차장법에 따른 노외주차장 설치허가를 받지 아니하였다 하더라도 위 토지를 구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지라고 할 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사조영상사 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【피고, 상고인】 서부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.4.17. 선고 83구45 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인이 수출업자인 소외 주식회사 협진양행에서 개설한 내국신용장에 기하여 원판시 수출용원재료로써 별도의 사업자등록을 마친 원고의 부산지점(장림공장)에서 봉제수출용 완제품을 제조하여 협진양행에 판매함에 있어서 그 판매가액을 장차 수출이행시 확정될 관세환급금이 포함되지 아니한 금액으로 약정하고 위 대금만을 내국신용장에 기재하여 공급시 대금으로 결재하였으며, 위 관세환급금은 협진양행이 수출이행시 마다 환급받아 별도로 원고에게 지급하기로 하되 원고는 수출용원재료 수입시 부담한 관세등을 기장해 오는 가수금계정에서 회계상 정리한 사실을 확정하고 위 관세환급금은 원고와 협진양행과 사이에서 공급된 재화의 대가를 구성하지 않으며 따라서 부가가치세의 납세지인 원고의 장림공장에서 위 관세환급금에 대한 부가가치세 영세율 과세표준신고 의무 및 세금계산서 제출의무를 다하지 아니한데 대하여 한 피고의 판시 영세율 과세표준신고 불성실 및 세금계산서 미제출가산세 부과처분은 위법하다하여 이를 취소하였다.
 2. 그러나수출용원자재를 수입하면서 관세를 납부한 사업자가 내국신용장 거래에 의하여 그 원자재로 수출품을 만들어 수출업자에게 공급하고, 수출업자가 수출이행 후에 사업자가 원자재 수입시에 납부한 관세를관세법 제32조 제1항 및 수출용 원재료에 대한 관세등 환급에 관한 특별법의 규정에 의하여 정부로부터 환급받아 사업자에게 되돌려준 관세환급금은 사업자가 수출업자에게 공급한 수출품의 원자재 원가에 포함된 것으로서 공급재화의 대가를 구성하는 일부라고 봄이 상당하므로부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함되고 다만 이에 대하여는부가가치세법 제11조 제1항 제1호 및같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하여 영세율이 적용될 뿐이라 할 것인바(당원 1985.7.23. 선고 84누264 판결 참조), 비록 그 관세환급금이 내국신용장 기재의 대금액에 포함되어 있지 아니 하였다거나 원고가 위 관세환급금을 회계상 가수금계정에서 정리해왔다 하더라도 그 까닭은 내국신용장 개설시에는 후에 환급받게 될 관세액을 미리 확정할 수 없는 사정 때문이었을 것이니 그 점만으로 위 관세환급금이 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않는 것이라고 할 근거가 되지 못한다 할 것이므로 이와 달리 위 관세환급금을 재화의 공급 대가가 아니라는 전제에서 한 원심판결에는 부가가치세의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

관세법 제32조 제1항 및 수출용원재료에 대한 관세등 환급에 관한 특별법의 규정에 의하여 정부로부터 환급받아 사업자에게 되돌려 준 관세환급금은 사업자가 수출업자에게 공급한 수출품의 원자재 원가에 포함된 것으로서 공급재화의 대가를 구성하는 일부라고 봄이 상당하므로부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함된다.
원천법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.29. 선고 84구816 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고은행과 소외 주식회사 유한양행등과의 사이에 거래된 시설자금대출을 위한 여신자금 관리계정은 장기간에 걸쳐 거액의 자금을 요하는 긴요산업시설공사 자금의 중점공급을 위하여 마련된 정책금융계정으로서 금융단 협정에 따라 금융기관과 차주의 약정에 의하여 개설되고, 금융기관의 시설자금 대출승인이 나면 금융기관은 대출승인된 금액 전부에 대하여 실제로는 대출이 없으면서도 이를 시설자금대출과목으로 계상하고, 그 전액을 차주명의의 여신관리자금계좌로 이체 입금하여 두고, 그 대출승인된 금액전부에 대한 연 10퍼센트의 선이자를 차주로부터 수취한 다음,그 대출목적인 시설공사가 완성되어 가면 그 기성액의 확인에 따라 그때 그때 기성액 해당의 자금을 인출 대여 하여 주면서, 미리 받았던 선이자액도 차주가 자금을 실제로 인출사용 하지 아니한 기간(여신관리자금계좌에의 유보기간)분에 대한 이자액에서 대출수수료 연 0.5퍼센트(기록에 의하면 원심판결의 연 5퍼센트라는 기재는 오기로 보인다)상당액을 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 방식으로 운용되어 온 사실,환언하면 여신관리자금계정은 실제의 대출을 아직 실행하지 아니하였음에도 불구하고 시설자금 대출승인만 나면 장부상으로는 곧 대출이 이루어졌다가 그 대출금이 다시 차주명의로 예금된 것과 같은 형식과 외관이 갖추어져 있고,시설공사의 진행에 따른 기성고증명을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서 미리 받아 둔 선이자 해당액도 함께 환급하여 줌으로써, 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 예금인 것처럼 보이나 그 실체는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부상의 조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하며 그것도 일정한 요건이 충족될 때에 자금을 대출하는 정지조건부 대출로서 그 조건성취시까지는 아직 실행되지 아니한 대출금이고, 따라서 그 조건이 성취하지 아니한 동안에는 차주에게 지급되지 아니한 자금이므로 차주에게 그 자금의 처분권도 부여되어 있지 아니하여 성질상 차주의 예금이 아니고, 금융기관의 대차대조표상으로도 예수금이 아닌 기타 부채항목으로 분류 처리 되고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 시설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고 따라서 이에 관한 환급이자도 예금이자라고 할 수는 없을 것이다(당원 1985.4.23. 선고 84누481 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 조세부과처분을 위법하다고 판시한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비나이자제한법 제3조,법인세법 제3조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

금융기관이 기업의 시설자금을 대출하고 그 관리를 위해 개설한 소위 여신관리자금 계정은 실제의 대출을 아직 실행하지 아니하였음에도 불구하고 시설자금대출승인만 나면 장부상으로는 대출이 이루어졌다가 그 대출금이 다시 차주명의로 예금된 것과 같은 형식과 외관을 갖추어 두었다가 시설공사의 진행에 따른 기성고 증명을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서 미리 받아둔 선이자 해당액도 함께 환급하여 줌으로써, 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 예금인 것처럼 보이나 그 실체는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부상의 조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하여 그 성질상 차주의 예금이 아니고 따라서 이에 관한 환급이자도 예금이자라고 할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 콤퓨터비죤코오포레이숀 소송대리인 변리사 장수길, 김영철
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1984.2.28. 자 1982년항고심판절제491호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심심결 이유에 의하면, 원심결은,본원상표는 “COMPUTERVISION”이란 영문자만으로 구성된 문자상표로서 상품구분 제39류 대화형 도형 처리 부라운관, 단말장치 등을 그 지정상품으로 정하여 등록출원하였으나 본원상표는 “COMPUTER”와 “VISION”이라는 두개의 문자가 결합된 상표로서 우리 거래사회실정에서 보면 “COMPUTER”는 “콤퓨타”로, “VISION”은 “보는 것, 보이는것, 화면” 정도로 인식할 수 밖에 없으며, 그 지정상품인 부라운관, 단말장치등과 관련시켜 볼 때 이는 그 지정상품의 용도, 형상, 품질, 효능 등을 나타내는 식별력없는 표장만으로 된 상표에 해당되므로상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다는 취지로 판시하였다.
 2.어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 이런 입장에서 원심심결을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심심결의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 또는 상표법에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 제시하는 당원의 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례로 볼 수 없으니 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 영문자만으로 구성된 문자상표인 본원상표 “COMPUTERVISION”은 “COMPUTER”와 “VISION”이라는 두 개의 문자가 결합된 상표로서 우리 거래사회실정에서 보면 “COMPUTER”는 “콤퓨타”로 “VISION”은 “보는 것, 보이는 것, 화면” 정도로 인식할 수 밖에 없으며, 그 지정상품인 부라운관, 단말장치 등과 관련시켜 볼 때, 이는 그 지정상품의 용도, 형상, 품질, 효능등을 나타내는 식별력없는 표장만으로 된 상표에 해당되므로상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다.
나. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회실정등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다.
혼인취소 (가사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.6.3. 선고 84르330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 제1심 심판을 인용하여 청구인과 피청구인1은 1975.11.27 혼인신고를 마친 부부인데 피청구인1이 청구인을 상대로 한수원지방법원 82드198 사건의 이혼심판청구에서 청구인(이 사건 피청구인1) 승소심판이 선고 확정되고 이에 따라피청구인 1이 그 이혼신고를 마치고 피청구인2와 이 사건 혼인신고를 마쳤으나, 청구인의 재심청구에 따라82드198 사건의 심판을 취소하고 청구인(이 사건 피청구인1)의 이혼심판청구를 기각하는 재심심판이 선고되고 그후고등법원 84드110 사건을 거쳐 그 판결이 확정되었다고 사실을 확정하고 있다. 사실이 그러하다면 피청구인1은 배우자인 청구인이 있으면서 다시 피청구인2와 혼인한 것이어서 피청구인들 사이의 혼인은 중혼에 해당한다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 혼인의 취소청구를 인용한 제1심 심판을 유지한 조처는 정당하고 거기에 어떤 위법사유가 없다.
 논지는 결국 이미 확정된 위 재심판결이 잘못된 것이라고 탓하는 것이거나 원심에서 주장하지 아니한 사실을 들고 원심판결에 심리미진과 사실오인 등의 잘못이 있다는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

갑이 을을 상대로 한 이혼심판청구사건의 승소확정심판에 따라 이혼신고를 마치고 병과 다시 혼인신고를 마쳤으나 을의 재심청구에 따라 위 이혼심판 청구를 기각하는 재심심판이 선고되고 그 심판이 확정되었다면 위 갑, 병간의 혼인은 중혼에 해당되어 취소사유가 된다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【청 구 인】 피상고인
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.4.29. 선고 83르210 판결
【주 문】
 본건 이혼청구는 1985.5.11 청구인의 사망으로 소송이 종료되다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 청구인은 원심판결 선고후인 1985.5.11 사망하였음이 기록첨부의 사망진단서 및 제적등본 기재에 의하여 명백하다.
재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속중 부부의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이며 그런 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정이 없으므로 이 사건은 청구인이 사망함과 동시에 당연히 소송이 종료되었다고 할 것이다.
 그러므로 소송종료를 선언하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 정기승

재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속중 부부의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이며 그런 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 당연히 소송이 종료된다.
상해치사ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황계룡
【원심판결】서울고등법원 1985.5.28. 선고 85노406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 무릇 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이라고 인정할 수 있는 것이라야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제 1 심판결 거시의 증거를 종합하여 판시 일시에 공소외 이대용 경영의 신백식품점 앞길을 술에 취하여 지나가던 1심 공동피고인1(폭력전과자),2, 공소외1(사망)이 피고인에게 이유없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자공소외 1이 피고인의 얼굴에 연필깎기용 면도칼을 들이대며 찌를 듯이 위협을 하고, 피고인은 이에 겁이 나서 위 신백식품점 안으로 일단 피신을 하였다가 위 가게주인이 가게에서 나가라고 요구하여 가게 밖으로 나왔던 바공소외 1이 그 부근 가게에서 가지고 나온 소주병을 깨어 던져서 피고인의 왼손목에 맞게 하고1심 공동피고인 1은 신백식품점에서 들고나온 사이다병을 깨어던져 피고인의 오른손목에 맞게 하고1심 공동피고인 2도 이새끼 죽으려고 환장하였느냐고 하면서 시멘트벽돌을 집어던지는등 3인이 공격행위를 하여 오므로 피고인은 공격행위를 계속하여 올 경우 이에 대항하기 위하여 자신이 전화케이블선공사 도구로 사용하던 곡괭이 자루를 집어들고 약 50미터 떨어진 일신타이어 수리점 앞까지 도망가는데공소외 1은 각목을 들고,1심 공동피고인 1 빈 전화케이블선을 들고 계속 쫓아와 마구 휘두르며 피고인의 어깨, 머리, 왼손, 옆구리 등을 마구 때리므로 이에 대항하여 피고인도 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과공소외 1의 머리뒷부분을 1회 힘껏 맞게하여 동인도 사망하고1심 공동피고인 1은 상해를 입었으며 피고인 자신도 왼쪽 셋째손가락이 부러지는 상해를 입은 사실을 인정한 후 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다고 판시하고 있다.
 그러므로 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하여 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 앞서 본 정당방위의 성립요건에 비추어 보면 원심이 피고인의 위 행위를 과잉방위에 해당한다고 판단한 조치 또한 정당하게 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환
감독자간음 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.5.1. 선고 85노109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 1984. 4. 17부터 같은달 28일 사이에 이루어진 제1, 2, 3, 4의 범죄사실에 대하여는 1984. 11. 3에 피해자의 고소가 있었음이 명백하나 이는 친고죄에 있어서의 고소기간인 피해자가 범인을 안때부터 6월을 경과한 후의 부적법한 고소이고 거기에 고소할 수 없는 불가항력적 사유도 발견되지 않는다 하여 공소를 기각하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단조치는 옳게 여겨지고 설사 소론과 같이피고인이 위 범행시 피해자가 불응하는 경우 해고할 것을 위협하였다 하더라도 이는 업무상 위력에 의한 간음죄의 구성요건일 뿐 해고될 것이 두려워 고소를 하지 않은 것은 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 이와 다른 견해의 논지는 이유없다.
 2. 기록에 의하여 원심판결 이유를 검토하여 보아도 원심이 공소사실 (5), (6)의 범죄사실에 관하여 피해자가 피고인의 억압적 행위에 의하여 피고인과 관계를 가졌다고 볼 증거가 없고 더구나 (6) 사실은 피해자가 피고인 경영의회사의 경리직을 그만둔 후 독자적 생활을 한지 5개월이 경과된 후의 일이므로 피고인의 보호나 감독을 받는 부녀자라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

자기의 피용자인 부녀를 간음하면서 불응하는 경우 해고할 것을 위협하였다 하더라도 이는 업무상 위력에 의한 간음죄의 구성요건일 뿐 그 경우 해고될 것이 두려워 고소를 하지 않은 것이 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 재심원고】 장경학 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【피고, 재심피고】 안양세무서장
【재심대상판결】대법원 1985.3.26. 선고 83누50 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심청구 이유의 요지는 이 사건 재심대상 판결인당원 1985.3.26 선고 83누50 판결에는 원고 주장의 회사에 대한 명의서환을 마치지 아니하고 단지 백지식 배서방식에 의하여 주권을 교부받은 원고를국세기본법 제39조 제2호에 규정된 제2차 납세의무자로서의 과점주주로 인정한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 함에 있다.
 그러나민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다할 것인바, 이 사건 재심대상이 되는 위 확정판결이유를 그 상고이유서에 대조하여 검토하여 보면, 위 확정판결은 원고가 소론 주식을 양수하여 같은 법조 소정의 과점주주라고 인정한 원심판단에 대하여 그 이유를 상세히 설시하지는 아니하였지만 “논지가 지적하는 바와 같은 법리오해”의 허물이 없다고 판단을 하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건 재심청구는 그 이유없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김형 소송대리인 변호사 김달인
【피고, 피상고인】 정학화 소송대리인 변호사 문재인
【원심판결】대구고등법원 1985.3.19. 선고 84나1430 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 소외 김영암의 피고에 대한 임차보증금반환채권에 관하여 1983. 9. 10 부산지방법원으로부터 받은 가압류결정이 같은해 9. 13 피고에게 송달되고 1984. 4. 4 위 채권에 관하여 위 법원의 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아 이를 피고에게 같은달 9 송달된 사실과 이날 현재 소외 김영암은 피고에게 임차보증금중 금 790만원의 반환채권이 있었던 사실을 인정하고 아울러 위 소외 김 영암은 원고의 위 가압류명령이 피고에게 송달되기 이전인 1982. 11. 17 이미 소외인의 소외 영진약품주식회사 등 3개회사에 장차부담할 약품대금채무의 담보를 위하여 위 소외인, 소외 회사 및 피고와의 사이에 위 임대차계약종료시 피고가 위 소외인에게 반환하여야 할 임차보증금을 위 소외 회사등에게 위 소외인이 부담한 채무액 한도에서 지급하기로 약정한 사실과 위 임대차계약이 합의해제되고 건물이 명도된 다음 피고는 1984. 9. 14 위 회사들의 청구에 따라 위 보증금중 월임료등을 공제한 나머지 금 7,900,000원을 소외인의 약품대금채무조로 소외 회사 등에 변제한 사실을 인정한 다음 제3채무자는 위 채권의 가압류, 전부 명령이 있기 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있던 사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다는 전재아래 위 임차보증금중 위 채권가압류명령 송달전에 있었던 소외인 및 소외 회사등과 피고와의 약정에 따른 소외인의 소외 회사등에 대한 채무액 상당액에 관하여 피고는 위 소외인에게 지급을 거절할 수 있는 것이니 전부채권자인 원고에 대하여도 같은 사유로 대항할 수 있으므로 결국 위 임차보증금채무는 모두 소멸한 것이라고 판시하고, 피고의 위 회사에 대한 채무는 위 김영암이 보증금반환채권을 양도하고 피고가 이를 승낙한 때문인데 이 승낙은 확정일자있는 증서에 의한 것이 아니므로 그 변제전에 가압류 및 전부명령을 받은 원고에 대하여는 위 채권양도로서 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 증거에 의하면 소외 회사와 김영암 및 피고 사이의 위 채무담보 내지 채무인수 지급약정은 단순한 채권양도가 아니라 실질적으로는 위 삼자간의 사전합의에 의한 채무담보 내지 채무인수지급의 약정에 따른 것이었음이 인정되는 이상 위 약정에 의하여 지급거절할 수 있는 피고의 채권자에 대한 항변권은 그 후에 가압류, 전부명령을 받았다 하여 소멸하는 것이 아니라는 이유로 배척하고 있다.
 그러나, 기록에 의하면 피고는 변론에서 시종 위 김영암은 1982. 10. 31 위 점포를 임차한 후 위 소외 회사등에 대하여 장차 부담하게 될 약품 외상채무의 담보를 위하여 같은 회사에게 같은해 11. 7 이건 임차보증금을 공정증서로 양도한 후 당일 오후 피고로부터 위 채권양도의 승낙을 받았으나 법의 지식이 없는 탓으로 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였고 원고는 위 채권이 공정증서에 의하여 양도된 사실을 알고도 전부명령을 받아 위 대항요건 흠결을 악용하여 이건 청구를 하고 있으니 신의칙에 위반한 권리남용이라고 항변하고 있을 뿐(1984.7.16-9.26자 준비서면 참조) 원심설시와 같은 소외 회사, 위 김영암과 피고 사이의 채무담보 내지 채무인수 지급약정이라는 항변을 한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 앞서와 같은 소외인의 위 채권양도를 피고가 승낙했다는 항변이 위 원판시와 같은 취지라고도 하더라도 이는 결국 소외인의 위 회사등에 대한 장래의 채무의 변제조로 위 회사등에게 자기의 피고에 대한 보증금반환채권중 해당액을 양도한다는 취지와 다름이 없다할 것이므로 피고의 항변과 같이지명채권인 위 김영암의 피고에 대한 임차보증금반환채권이 소외 회사 등에게 양도되고, 이에 대한 피고의 승낙이 있었다 하더라도 그것이 확정일자있는 증서에 의한 것이 아니라면 이와 같은 승낙을 가지고서는 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 위 김영암의 피고에 대한 채권에 관하여 가압류명령을 받고, 나아가 전부명령을 받은 원고로서는 아직도 위 채권양도를 부인하여 우월한 권리를 갖게 된다 할 것이고 채무자인 피고로서는 이를 부인할 수 없다 할 것이다(당원 1963.5.13 선고 62다304 판결 참조). 그러함에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고의 청구를 배척하였음은 필경 변론주의의 원칙에 위배하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 인정하였거나 채권양도의 대항요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신성철 김형기

지명채권인 임차보증금반환채권이 양도되고 이에 대한 채무자의 승낙이 있었다 하더라도 그것이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니라면 이와 같은 승낙을 가지고서는 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 위 채권에 관하여 가압류명령을 받고, 나아가 전부명령을 받은 자로서는 아직도 위 채권양도를 부인하여 우월한 권리를 갖게 된다 할 것이고 채무자도 이를 부인할 수 없다.