주택건설사업계획승인처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2017.11.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 망 
【피고, 항소인】 청주시장 (소송대리인 법무법인 서원 담당변호사 김교형)
【피고보조참가인】 주식회사 두진건설 외 1인 (소송대리인 변호사 홍진호 외 1인)
【제1심판결】 청주지방법원 2017. 3. 23. 선고 2016구합10782 판결
【변론종결】2017. 8. 30.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2016. 4. 5. 피고보조참가인들에 대하여 한 주택건설사업계획승인처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 2004. 10. 19. 청주시 상당구 방서동 232 일원 약 46만㎡에서 시행하는 도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라 한다)을 추진하고자 방서도시개발사업조합(이하 ‘방서조합’이라 한다) 추진위원회가 구성되었고, 충북도지사는 2007. 5. 4. 이 사건 도시개발사업 구역 지정 및 개발계획 수립을 고시하였다. 
 나. 이 사건 도시개발계획이 수립되자 방서조합 추진위원회는 집단환지 방식으로 이 사건 도시개발사업을 추진하기 위하여 이 사건 도시개발사업 구역 내 토지소유자들로부터 집단환지 신청을 받았다. 
 다. 소외인은 이 사건 도시개발사업 구역 내에 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 사람으로, 위 나.항과 같이 방서조합 추진위원회가 집단환지 신청을 받자, 2007. 6. 7. 방서조합 추진위원회에 자신이 소유한 이 사건 토지에 대한 집단환지 신청서를 제출하였다. 
 라. 방서조합은 2007. 10. 26. 이 사건 도시개발사업시행자로서 설립인가를 받았다. 그 후 2007. 11. 15. 조합설립총회를 개최하여, 조합원들에게 ‘이 사건 도시개발사업은 공동주택 건설사업을 위한 일련의 단계로 공동주택용지 위에 아파트가 건설되어 분양됨으로써 마무리된다’는 점을 밝혔고, 방서조합 정관 및 환지시행세칙 등을 의결하였다. 
 마. 방서조합은 2012. 11.경 피고로부터 사업방식을 환지방식으로 하여 이 사건 도시개발사업에 관한 실시계획인가를 받은 후 환지 계획을 작성하면서, 이 사건 도시개발사업구역 중 3블록(이후 청주방서지구 29-1블록 1로트)에 해당하는 부분(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에는 집단환지를 설정하여 공동주택을 건립하는 방식으로 하기로 하고, 2013. 3. 20.경 희망 조합원들에게 이 사건 사업부지를 대상으로 한 집단환지 신청을 안내하고 조합원들로부터 매도의향서를 제출받았다. 소외인도 2013. 6. 20. ‘이 사건 토지를 집단환지로 매도할 의향이 있다’는 내용의 집단환지매도의향서를 방서조합에 제출하였다. 
 바. 방서조합은 이러한 내용을 반영하여 환지 계획을 일부 수정하고, 2013. 12. 14. 조합 임시총회의 결의를 거친 다음, 2014. 4. 25. 피고로부터 환지 계획 인가를 받았고, 2015. 6. 19. 이 사건 토지 등에 대한 집단환지를 이 사건 사업부지 30,642㎡로 하고 이를 환지예정지로 지정하는 내용이 포함된 환지 계획 변경인가를 받았다.
 사. 한편 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 평촌지역주택조합(이하 ‘평촌조합’이라 한다)은 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조에 따라 설립인가된 주택조합으로 이 사건 사업부지를 매수하여 그 지상에 600세대 규모의 아파트를 건축하는 주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)을, 구 주택법 제10조 제2항에 따라 등록사업자인 참가인 주식회사 두진건설과 공동시행하기로 하였다.
 아. 참가인 평촌조합은 권리금액 기준으로 환지예정지인 이 사건 사업부지의 약 76.2% 지분(소유자들로부터 확보한 토지 권리금액 25,942,942,898원 ÷ 환지예정지의 ㎡당 토지 단가 1,111,000원 = 권리면적 약 23,350.9㎡, 이를 이 사건 사업부지 면적 30,642㎡로 나눈 비율)을 매수하여 취득함과 아울러 방서조합으로부터 2016. 3. 30.자로 이 사건 사업부지에 대한 토지사용승낙서를 받아 이를 첨부하여 피고에게 주택건설사업계획 승인신청을 하였다.
 자. 이에 대하여 피고는 2016. 4. 5. 참가인들을 공동사업시행자로 하고 주택건설대지를 이 사건 사업부지 30,642㎡로 하는 내용의 주택건설사업계획 승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 후 2016. 4. 8. 청주시 고시 제2016-97호로 이를 고시하였다.
 차. 참가인 평촌조합은 이 사건 사업부지에 대하여 약 13%의 지분을 가진 소외인을 비롯하여 일부 소유자들과 매매 협의가 이루어지지 않자, 2016. 5. 16. 방서조합에 소외인 등 이들 소유 토지에 대하여 환지지정을 철회하고 금전청산으로 변경하여 줄 것을 요청하였으며, 방서조합은 2016. 5. 18. 피고에게 ‘방서조합 정관 제40조 제8항 및 제9항에 따라 소외인 등에 대한 집단환지 지정을 취소하고, 금전청산을 실시하겠다’는 내용의 환지 계획 변경인가 신청을 하였다.
 카. 피고는 2016. 5. 23. 방서조합에 환지로 지정된 토지를 금전으로 청산하는 경우는 도시개발법 제29조 제2항 및 같은 법 시행령 제60조에 따른 경미한 사항의 변경으로 환지 계획 변경인가 대상이 아니라는 회신을 하였고, 이에 방서조합은 2016. 5. 24. 소외인에게 방서조합 정관 제40조 제8항 및 제9항에 따라 집단환지를 취소하고 금전청산으로 변경하였다는 통보를 하였다. 방서조합은 그 후 2016. 5. 25. 참가인 평촌조합에게 이 사건 사업부지 전체에 대한 토지사용승낙서를 교부하였다. 
 타. 소외인은 이 사건 소송 계속 중인 2016. 8. 8. 사망하였고, 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 상속인인 원고들이 이 사건 소송절차를 수계하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을가 제1 내지 4, 8 내지 10, 23호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을나 1, 3 내지 5, 9, 16, 17, 19, 21, 28, 29, 31, 32호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고들의 주장
구 주택법 제10조 제2항에 따른 공동사업주체인 참가인들이 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해서는 구 주택법 제16조 제4항 제1, 2호에 따라 주택건설대지인 이 사건 사업부지의 100분의 95 이상의 소유권을 확보하거나, 위 사업부지를 사용할 수 있는 권원을 확보하여야 한다. 그런데 참가인들은 이 사건 사업부지에 관하여 권리가액 기준으로 약 13%의 지분을 가지고 있는 망인의 권리(이하 ‘망인의 지분’이라 한다)를 확보하지 못하였다. 한편, 방서조합은 참가인 평촌조합에 환지예정지인 이 사건 사업부지에 대하여 토지사용승낙을 하여 줄 수 있는 아무런 권한이 없었다. 따라서 이 사건 처분은 구 주택법 제16조 제4항이 정하는 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 이를 간과한 채 이루어진 것이므로 위법하여 취소되어야 한다.
2) 피고 및 참가인들(이하 통칭할 때에는 ‘피고 등’이라 한다)의 주장
가) 망인은 집단환지를 신청하면서 방서조합에 스스로 집단환지 매도의향서를 제출하여 향후 그 지분에 관한 권리를 사업시행자에게 매도하기로 하였으므로, 망인은 적어도 묵시적으로 방서조합에 자신의 지분에 관한 사용승낙 권한을 부여한 것이다. 따라서 방서조합은 망인의 지분에 관하여 참가인 평촌조합에게 적법한 토지사용승낙을 할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 참가인들이 구 주택법 제16조 제4항 단서 제2호에 정한 ‘사업주체가 주택건설대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우’라는 요건을 갖춘 상태에서 이루어진 것으로 적법하다. 
나) 설령 망인이 묵시적으로 방서조합에 자신의 지분에 관한 사용승낙 권한을 부여하지 않았다고 보아, 참가인들이 이 사건 처분 당시 이 사건 사업부지를 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 하자가 있다고 하더라도, 방서조합은 이 사건 처분 이후인 2016. 5. 24. 망인을 비롯하여 이 사건 사업부지 중 자신의 지분을 매도하고 있지 아니한 조합원들(이하 ‘망인 등’이라 한다)에게 방서조합 정관 제40조 제8항, 제9항이 정하는 바에 따라 집단환지를 취소하고 금전청산을 하겠다는 내용의 금전청산통보를 하였고, 이로 인하여 망인 등의 지분은 환지에서 제외되었다. 이와 같은 방서조합의 망인 등에 대한 금전청산은 도시개발법 제29조 제2항, 같은 법 시행령 제60조 제1항 제4호의 ‘경미한 사항을 변경하는 경우’에 해당하므로, 환지계획 변경인가를 받을 필요도 없다. 그 후 방서조합은 참가인 평촌조합에게 이 사건 사업부지에 대한 토지사용승낙을 하였으므로, 토지사용승낙에 관한 위 하자는 치유되었다. 
다) 설령 이 사건 처분이 위법하고 그 하자가 치유되지 않았다고 하더라도, 이 사건 주택건설사업의 중요성, 사업비용, 사업진행 정도, 다수의 이해관계인들이 입게 될 피해 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로, 사정판결의 필요성이 있다.
나. 관계 법령 등
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건의 쟁점
구 주택법 제16조 제4항 본문에 의하면, 주택건설사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받으려면 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하는데, 같은 항 단서 제2호에 의하면 그 소유권을 확보하지 못하더라도, 주택건설대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하여도 위 승인을 받을 수 있다. 
 이 사건 처분 당시 망인은 이 사건 사업부지 내에 이 사건 토지를 소유하고 있었고, 이는 환지예정지 지정에 의한 이 사건 사업부지의 지분 약 13%에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그런데 주택건설사업주체인 참가인들은 원고로부터 직접 명시적으로 ‘토지사용승낙서’ 등의 형식으로 이 사건 지분에 관한 사용권한을 부여받지 않았고, 다만 방서조합으로부터 망인의 지분을 포함한 이 사건 사업부지 전체에 관하여 사용승낙을 받았을 뿐이다. 
 이와 관련하여 원고들은, 망인이 방서조합에게 망인 지분의 사용승낙 권한을 위임한 바 없으므로, 소유자도 아닌 방서조합이 한 사용승낙만으로는, 주택건설사업주체인 참가인들이 주택건설대지인 이 사건 사업부지 중 망인의 지분에 관한 사용권원을 확보하였다고 볼 수 없어, 결국 이 사건 처분은 처분의 요건이 흠결되어 위법하다고 주장한다는 점은 앞서 본 바와 같다. 
 반면 피고 등은 우선, 여러 사정에 비추어 망인이 방서조합에게 이 사건 토지 내지 이 사건 망인지분에 관한 사용승낙 권한을 명시적·묵시적으로 위임한 것으로 볼 수 있다고 주장하면서, 결국 참가인들은 방서조합의 사용승낙을 받아 이 사건 사업부지의 사용권원을 모두 확보하였으므로, 이 사건 처분은 요건을 구비하여 적법하다고 주장한다는 점 역시 앞서 본 바와 같다.
 따라서 이 사건 처분의 적법 여부는 참가인들이 이 사건 사업부지 사용권원을 확보하였는지 여부에 달렸고, 이는 소유자가 아닌 방서조합이 한 이 사건 사업부지 사용승낙이 위 사용권원으로서의 효력이 있는지 여하에 달렸는바, 결국 이 사건의 쟁점은, 망인이 방서조합에게 망인의 지분에 관한 사용승낙 권한을 부여하였는지 여부라 할 것인바, 이에 대하여 살펴본다. 
2) 망인이 방서조합에게 사용승낙 권한을 부여하였는지 여부
 앞서 본 인정사실 및 앞에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 모두 종합하면, 망인이 명시적으로, 혹은 적어도 묵시적으로나마 방서조합에게 망인의 지분에 관한 사용승낙 권한을 부여한 사실을 인정할 수 있다. 
가) 이 사건 도시개발사업의 특성
 이 사건 도시개발사업은 당초부터 집단환지를 거쳐 토지를 매각하여 집단환지 부지에 공동주택(아파트)을 건설할 것을 전제로 현재까지 추진되어 왔다. 집단환지를 하는 경우, 집단환지를 받은 공유지분권자들 스스로 공동주택 건설사업을 시행하는 것은 현실적으로 불가능하다. 또한 공유지분권자들이 자신들의 공유지분에 기하여 집단환지를 사용·수익할 수 있는 방법도 현실적으로 없으므로, 집단환지를 받은 토지소유자 는 이를 그 토지 내지 지분 자체를 주택건설사업자에게 매각하는 것이 유일한 권리실현 방법이라고 볼 수 있다. 
 개별환지를 하는 도시개발사업과 달리 처음부터 집단환지를 하기로 하고 추진된 이 사건 도시개발사업의 경우, 집단환지된 사업부지에 공동주택을 건축하는 주택건설사업은 이 사건 도시개발사업 자체와 서로 떼어놓고 생각할 수 없는 매우 밀접한 관련이 있다. 이 사건 도시개발사업이 완료되기 위하여는 집단환지 예정지인 이 사건 사업부지에 주택건설사업이 시행되어야 하는데, 이를 위하여는 단일한 공동주택건설사업주체가 이 사건 사업부지를 매수하여야 주택건설사업을 시행할 수 있다. 따라서 방서조합에서 집단환지를 받은 모든 조합원들은 반드시 단일한 매수인에게 자신들의 토지를 매각하여야 하고, 이러한 사정을 망인도 분명히 알고 있었다(당심 제1회 변론조서). 
 또한, 집단환지를 받은 조합원들이 감정평가를 거친 권리가액보다 고가매수를 주장하면서 자기 소유 토지 내지 집단환지된 공유지분을 매각하지 않을 경우 공동주택건설사업이 시행될 수 없고, 결국 이 사건 도시개발사업 전체가 진행될 수 없기 때문에, 집단환지를 받은 조합원들은 모두 공동주택건설사업자에게 자기 소유 토지 내지 공유지분을 매각하여야 할 의무를 사업시행자에 대한 일종의 협조의무로 부담한다(방서조합 정관 제40조 제8항, 을나 제2호증). 또한 이 경우 조합원들은 감정평가에 의한 권리가액에 비하여 고가매수를 주장할 수 없고, 이를 위반하여 조합원이 고가매수를 주장할 경우 방서조합은 그 조합원을 금전청산 또는 다른 자리로 환지할 수도 있다(방서조합 정관 제40조 제8, 9항). 망인을 포함한 조합원들은 설립총회 당시 압도적 다수의 찬성으로 위와 같은 내용을 담은 정관을 승인하는 의결을 하였다(을나 제32호증). 
 따라서 방서조합의 이 사건 도시개발사업 진행에 있어 집단환지를 받은 조합원들은 자신의 토지를 주택건설사업주체에게 감정평가에 따른 권리가액으로 매각하는 것이 전제되어 있었고, 이러한 방식의 사업을 원하지 않는 조합원들은 집단환지가 아니라 개별환지를 받는 것이 합당하므로 애초에 방서조합에 집단환지 신청을 해서는 안 된다. 또한 차후에 집단환지 방식의 사업에 반대하기로 마음이 바뀌었다면 소정의 기한 내에 그 의사를 철회하고 개별환지 또는 금전청산을 받는 것으로 변경신청을 하여야 한다. 조합원 스스로 이러한 조치를 취하지 않으면서 집단환지 방식의 사업 진행을 방해하는 경우에는, 방서조합은 정관에 의하여 그러한 조합원을 금전청산 내지 개별환지 대상자로 변경할 수 있는 것이다. 
나) 망인의 이 사건 도시개발사업에 대한 동의
 망인은 2007. 6. 7. 이미 방서조합 추진위원회에 집단환지 신청을 하였고, 그 후 방서조합이 집단환지 신청자를 확정하기 위하여 2013. 3.부터 2013. 6. 3.경까지 수차례에 걸쳐 조합원들에게 안내문을 발송하여, ‘집단환지 신청을 하려는 조합원은 매도의향서를 조합에 보내 달라’는 취지로 통지한 것(을가 제11호증, 을나 제6호증)에 응하여, 2013. 6. 20. 방서조합에 이 사건 토지에 관한 매도의향서를 송부하여, 망인 자신을 집단환지 대상자로 하여 환지계획을 확정해 달라는 의사를 명확히 표시하였다. 
 이는 앞서 본 이 사건 도시개발사업의 특성에 비추어 볼 때, 망인이 공동주택건설이 예정된 토지의 공유지분을 받고, 이를 주택건설사업자에게 매각하여 공동주택이 건립되게 하는 방식으로 이 사건 도시개발사업이 진행되는 것에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다. 
 망인은 위 매도의향서 제출 후에도 집단환지 신청을 철회하거나 매도의향서 제출을 철회한 바 없고, 망인의 상속인들인 원고들 역시 방서조합에 대하여 자신들을 집단환지 대상에서 제외하여 달라는 의사를 밝힌 바 없으므로, 위와 같은 방식의 방서조합의 이 사건 도시개발사업 진행방향에 대한 망인 내지 원고들의 동의는 현재까지 존속한다고 볼 수 있다. 
다) 망인 지분에 관한 포괄적인 사용권의 부여
 망인을 포함하여 집단환지를 신청한 조합원들은, 방서조합에 매도의향서를 제출함으로써 이 사건 사업부지에 이 사건 주택건설사업이 추진되는 것에 동의한다는 의사를 표시하였고, 그러한 집단환지 대상 조합원들은 개별환지로 변경되지 않는 이상, 감정평가에 의해 산정된 자기 지분의 권리가액대로 자기 토지를 매각하는 것 외에는 사용·수익 등 권리실현방법이 사실상 전혀 없으므로, 집단환지로 지정된 이 사건 사업부지의 사용·수익에 관하여는 사실상 아무런 이해관계가 없다. 
 따라서 이 사건 사업부지에 이 사건 주택건설사업이 시행되는 것을 전제로 한 방서조합의 이 사건 도시개발사업 추진에 동의한다는 의미로, 방서조합에 자기 토지에 관한 매도의향서를 제출하는 등 집단환지를 받을 것을 명확히 표시한 조합원은, 방서조합에 대하여 자신의 토지 내지 지분에 관하여 이 사건 도시개발사업 추진을 위한 포괄적인 사용권을 부여함으로써 공동주택을 건설하는 것을 허용하였다고 볼 수 있다. 또한 집단환지 예정지에 주택건설사업자가 공동주택을 건설할 것임이 분명히 예정되어 있었던 이상, 집단환지 신청 조합원이 방서조합에 부여한 포괄적 사용권에는 방서조합이 공동주택건설사업자에 대하여 이 사건 사업부지에 관하여 사용승낙을 할 권한도 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 
 그렇게 보지 않으면, 집단환지 신청 조합원이더라도 그 사용권을 방서조합에 부여하지 않아 이 사건 사업부지에 공동주택이 건설되는 것 자체를 불허하고, 이로써 이 사건 도시개발사업 전체의 진행을 막을 수 있다는 것인데, 이는 집단환지를 통하여 공동주택을 건설하는 방식으로 이 사건 도시개발사업을 진행하는 것에 동의하여 집단환지 신청을 한 것과 모순되므로, 이러한 논리는 받아들이기 어렵다.
 따라서 망인이 앞서 본 바와 같이 방서조합의 집단환지신청 안내문을 받고, 방서조합에 매도의향서를 제출하여 집단환지를 신청하겠다는 의사를 명확히 표시한 이상, 망인은 방서조합에게 망인 지분에 관한 사용승낙 권한을 포함한 포괄적 사용권을 부여하였다고 봄이 타당하다. 
라) 부연컨대, 집단환지를 통한 도시개발사업의 시행 과정은, ① 토지 소유자들의 도시개발조합에 대한 집단환지 신청 및 환지절차, ② 자력·시공능력 등을 고려한 도시개발조합의 주택건설사업시행자 선정, ③ 주택건설사업시행자의 사업승인 획득, ④ 주택건설사업시행자에 대한 토지 등 권리매각, ⑤ 주택건설사업시행자의 분양 및 건축의 단계로 진행된다. 그런데 조합원이 집단환지 신청을 하고 매도의향서까지 조합에 제출한 경우, 조합의 사업시행자 선정에 특별한 문제가 없는 한 조합원은 그 선정결과를 존중하고 따라야 할 의무가 있다. 조합원이 집단환지 의사와 매각의사를 표명한 경우 주택건설사업시행자에 대한 동의(토지 사용승낙)는 당연히 예정된 것인바, 그럼에도 주택건설사업자로 선정된 시행자가 개별 조합원들로부터 별도로 동의를 얻어야 한다면, 이는 불필요하고 번잡한 절차의 반복을 강요하는 결과만 초래할 뿐 아니라, 만일 그 과정에서 본의 아니게(변심이 아니더라도 장기부재 등의 사유로) 동의할 수 없는 사정이 있는 조합원이 있다면 사업의 진행이 지체되는 등으로 사업의 이해관계자에게 피해가 돌아갈 우려가 있다는 점 등을 감안하여 보면, 조합원들이 일괄하여 도시개발조합에 대하여 동의할 권한을 위임한 것이라 보아도 무방하고, 오히려 이는 당연한 수순으로 보일 뿐이다. 
3) 소결
 따라서 망인의 사용승낙권한 위임에 기초하여 방서조합이 참가인 평촌조합에게 망인의 소유 부분을 포함한 이 사건 사업부지 전체에 관한 사용승낙을 한 것은 적법한 권한에 의한 것으로 유효한 사용권원에 해당하고, 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 주택건설사업계획승인 처분은 구 주택법 제16조 제4항 제2호에 따른 것으로 적법하다. 따라서 이에 반대되는 전제에 서 있는 원고의 주장은, 금전청산 관련 방서조합 정관에 따라 망인이 집단환지 대상자에서 제외되어 금전청산 대상자로 되었다는 피고 등의 나머지 주장에 나아가 판단할 것 없이, 이를 받아들일 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 청구를 인용한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 및 참가인들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 신귀섭(재판장) 류희상 장원석