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공무상비밀누설 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 박인제 외 4인
【원심판결】서울형사지법 1995. 2. 21. 선고 93노6329 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1172 판결,1982. 6. 22. 선고 80도2822 판결 각 참조),동 조에서 말하는 비밀이란 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이다. 그리고 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건에서 문제가 된 감사는 1989. 4.말 공소외 이태영이 감사원 제2국장으로 부임하면서 부동산투기가 심각한 사회문제로 대두되어 정부에서 토지공개념 도입 등의 대책을 강구하고 있고, 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관하여 국민의 관심이 집중된 상황하에서 이에 부응하기 위하여 당초의 1989년도 연중감사계획을 수정하여 기획입안한 것으로 부동산관련 세제의 실제 운용실태, 기업의 비업무용 부동산 보유현황, 과세실태, 법령상 개선사항 등을 파악하고자 한 것이었고, 피고인이 공개하였다는 실지감사귀청보고서는 감사대상기관을 "국세청(법인의 비업무용 부동산 취득에 대한 과세실태)"으로 하고, 조사결과의 개황에서 38개 조사대상법인 중 23개 법인의 부동산 총 보유면적과 사용현황을 밝히는 한편 이에 부수하여 "한국은행감독원의 국회제출자료(89. 5. 18.)와 대비"라는 제목하에 은행감독원의 조사결과는 30대 재벌 520개 법인의 비업무용 토지 비율이 총 보유면적의 1.2%이고, 감사원의 조사결과는 그 비율이 43.3%라고 기재하여 대비한 다음 "법인의 부동산 투기는 관계 기관의 발표내용보다 훨씬 심각한 실정임"이라고 단서를 달았고, 계속하여 법인별로 비업무용 부동산에 대한 과세누락 명세를 개요와 면적, 추징세액 등을 표시하여 기재하였으며, 다음으로 "법령상 개정이 요구되는 사항"으로서 감사과정에 드러난 법령의 모순점을 사항별로 지적하였고, 마지막으로 처리의견으로 "법인에 의한 부동산투기는 관계 기관의 공식적인 발표내용보다 훨씬 심각하나 이미 정부에서 토지공개념 도입을 입법추진 중이고 재무부에서도 세법개정 예정에 있으므로 차기 감사자료로 하기로 하였다"라는 내용이라는 것이고, 한편 위 보고서에서 인용하고 있는 은행감독원의 조사결과는 주거래은행이 보고한 내용을 아무 검증 없이 취합만 하여 1989. 5. 18. 국회에 제출한 것인데, 국세청이 정부의 5. 8. 조치에 따라 같은 기준에 의하여 조사하여 1990. 8.경 발표한 48대 그룹의 비업무용 부동산 보유비율은 35.3%였다는 것인바, 위 보고서의 내용 중 은행감독원의 자료는 이미 국회에 제출되어 공개된 것이고, 법령상 개선사항은 추상적 의견에 불과한 것이어서 비밀이라 할 수 없으며, 나머지 개별기업의 비업무용 부동산 보유실태 역시 일반에게 알려지지 않은 비밀이라고 보기 어려울 뿐 아니라 그 당시 부동산투기가 심각한 사회문제로 대두되어 정부에서 토지공개념 도입 등의 대책을 강구하고 있었고, 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관하여 국민의 관심이 집중된 상황하에서 기업의 비업무용 부동산 보유실태가 공개되는 것이 국민 전체의 이익에 이바지한다 할 수 있을 뿐 그러한 사항이 공개됨으로써 국가의 기능이 위협을 받는다고 할 수도 없으므로 이 사건 보고서의 내용은 공무상 비밀에 해당한다고 할 수 없다 라고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 있다. 
 원심의 이러한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인이 이 사건 보고서를 공개함으로써 은행감독원이나 감사원의 공신력에 손상을 초래할 수 있다고 하더라도 그러한 사유로 국가의 기능이 위협을 받는다고 할 수는 없는 일이고, 이 사건 보고서가 처리과정 중에 있는 중간문서라고 볼 수 없음은 물론 처리 중에 있는 문서라고 하여도 그 때문에 그 내용이 당연히 공무상 비밀에 해당한다고 볼 수도 없으며, 피고인이 자신에 대한 인사에 관한 불만으로 이 사건 보고서를 공개하였다 하여 달리 볼 것이 아니므로, 거기에 어떠한 법리오해의 잘못도 없다. 그 밖에 원심판결이 경험칙에 반하는 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못도 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 동 조에서 말하는 비밀이란 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이다. 그리고 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다.
 [2] 감사원 감사관이 공개한 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관한 감사원 보고서의 내용이 공무상 비밀에 해당되지 않는다고 본 사례.
경고등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 국회공직자윤리위원회 (소송대리인 변호사 김광년)
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 20. 선고 94구4112 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
공직자윤리법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 개정되기 전의 것, 이하 같고 '법'이라고만 한다) 제8조 제1항, 제6항, 제7항, 제9조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 공직자윤리위원회(이하 '위원회'라고 한다)는 등록된 사항을 심사한 결과 허위등록의 혐의가 있다고 의심되는 등록의무자에 대하여는 기간을 정하여 법무부장관에게 조사를 의뢰하여야 한다고 한 법 제8조 제6항은, 허위등록의 혐의가 있다고 의심은 되나 국가의 수사력을 빌리지 아니하고는 그 내용을 확인할 수 없는 경우를 상정하여 만든 규정에 불과한 것이고, 위원회의 자체 조사결과 허위등록한 사실이 명백히 확인된 경우까지 조사를 의뢰하여야 한다는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여, 피고는 1993. 12. 7. 오전에 원고에게 재산등록사항에 관한 진술청취를 위하여 같은 날 15：40에 국회의원회관 825호실에 출석하여 달라는 출석요구서를 그날 오전에 송달하였고, 이에 따라 원고는 위 시각에 출석하여 이 사건 미신고토지의 등록누락에 관한 사항을 진술한 사실을 인정한 후, 법은 위원회는 등록의무자와 기타 관계인에 대하여 출석을 요구하고 진술을 받을 수 있다고 규정( 제8조 제5항)하고 있을 뿐, 특별히 진술청취를 위한 출석요구서의 송달기간에 관하여 규정하지 아니하였고, 또한 원고가 위원회에서 정한 시각에 출석하여 위와 같은 출석요구서의 송달시각에 관하여 아무런 이의를 제기함이 없이 이 사건 미신고토지를 등록하지 아니한 것은 고의가 아닌 착오에 의한 것이었다고 해명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다고 보여지는 점에 비추어 보면, 피고가 원고에게 위와 같이 출석요구서를 송달하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 판단 하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법 제8조 제5항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다. 
 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 법 제8조의2 제1항 제1호 소정의 "경고 및 시정조치"를 하는 것임을 명백히 표시하였을 뿐만 아니라, "부동산을 신고하지 아니함"을 이유로 이 사건 처분을 하는 것임을 명시함으로써 그 이유를 밝혔다고 보아야 할 것인바, 법이 그 이상의 근거나 이유를 명시할 것을 요구하고 있지 아니하는 이상 이 사건 처분에 무슨 내용상의 하자나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 미신고토지를 고의로 누락한 것이라고 판시함에 있어서 거친 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사 및 사실인정을 들어 원심판결을 비난하거나 오기임이 명백하다고 보이는 원심판결의 기재를 들어 원심판결을 비난하는 것이므로 이를 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 구 공직자윤리법 제8조 제6항의 조사의뢰의 의미 
[2] 공직자윤리위원회가 열리는 날 오전에 출석요구서가 송달된 사정만으로 허위신고자에 대한 징계처분이 위법하게 되지 않는다고 본 사례

[1] 공직자윤리위원회는 등록된 사항을 심사한 결과 허위등록의 혐의가 있다고 의심되는 등록의무자에 대하여는 기간을 정하여 법무부장관에게 조사를 의뢰하여야 한다고 한 구 공직자윤리법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 개정되기 전의 것) 제8조 제6항은, 허위등록의 혐의가 있다고 의심은 되나 국가의 수사력을 빌리지 아니하고는 그 내용을 확인할 수 없는 경우를 상정하여 만든 규정에 불과한 것이고, 위원회의 자체 조사결과 허위등록된 사실이 명백히 확인된 경우까지 조사를 의뢰하여야 한다는 취지는 아니다. 
 [2] 구 공직자윤리법은, 공직자윤리위원회는 등록의무자와 기타 관계인에 대하여 출석을 요구하고 진술을 받을 수 있다고 규정( 제8조 제5항)하고 있을 뿐 특별히 진술 청취를 위한 출석요구서의 송달기간에 관하여 규정하고 있지 아니하며, 또한 등록의무자가 위원회에서 정한 시각에 출석하여 출석요구서의 송달시각에 관하여 아무런 이의를 제기함이 없이, 미신고토지를 등록하지 아니한 것은 고의가 아닌 착오에 의한 것이었다고 해명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면, 같은 날 15：40에 국회의원회관 825호실에 출석하여 달라는 출석요구서를 당일 오전에 송달하였다는 사정만으로 허위신고자에 대한 징계처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 본 사례.
임대보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 광주고법 1996. 1. 19. 선고 94나4195 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정, 이 사건 임대차계약의 임차인이 원고라고 판단하고, 이어 소외 1이 판시 건물에 대한 실질적 임차인이고, 위 임대차계약 당시 원·피고와 위 소외 1 사이에 임대차 종료시 전세보증금은 위 소외 1에게 반환하기로 합의가 이루어졌다는 피고의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로, 이 사건에서 원용할 것이 아니다.
 그리고, 과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 이 사건과 같이 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니므로( 당원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결 참조), 원심이 이 사건에서 과실상계를 하지 아니한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
토지초과이득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
토지초과이득세법(이하 “법”이라 한다) 제8조 제1항 제4호는 같은 항 제1호 내지 제3호외의 일반건축물의 부속토지에 대한 유휴토지의 범위를 규정하면서 그 나목에서 “건축물부속토지의 가액에 대한 건축물의 가액의 비율이 대통령령이 정하는 율에 미달하는 토지”를 들고 있는바, 이는 건축물의 부속토지라고 하더라도 일정한 건축물의 부속토지에 대하여는 그 토지의 가치에 비하여 건축물의 가치가 너무 적은 경우에는 그 토지를 효율적으로 이용하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 그 가액에 대한 건축물의 가액이 대통령령(법시행령 제11조 제2항)으로 정하는 일정한 비율인 100분의 10에 미달하는 경우에는 그 부속토지 전부를 유휴토지로 규정하고 있는 취지임이 그 문언과 입법취지에 비추어 분명하다고 할 것이다(세법상 이와 유사한 규정형식을 취하는 것으로는법인세법시행령 제43조의 2 제1항 제3호,지방세법시행령 제84조의 4 제3항 제1호 나목 및 제194조의 14 제1항 제3호를 들 수 있다).
원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 달리위 법 제8조 제1항 제4호나목의 규정을 그 가액비율이 100분의 10 미만인 경우 대상 토지 전부가 유휴토지에 해당하는 것이 아니라 정상적으로 건축물의 부지로 사용되는 것으로 의제되는 부분을 제외한 나머지 부분만이 유휴토지에 해당한다는 취지로 판단하였음은 잘못이라고 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다고 할 것이다.
그런데 위 조항과 관련하여, 1992. 12. 31. 대통령령 제 13805호로 법시행령 제23조 제14호가 신설되어 건축물의 취득 당시에는 당해 건축물 부속토지의 가액에 대한 건축물의 가액의 비율이법시행령 제11조 제2항의 규정에 의한 비율 이상이었으나 당해 건축물 취득 과세시가표준액이 변경됨에 따라 과세기간 종료일에는 그 비율이 미달하게 될 경우에는 그 미달하게 된 날로부터 3년간은 유휴토지로 보지 않도록 규정되었다가, 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정(1994. 7. 29. 92헌바 49,52 결정)에 따른 법 제8조 제4항의 개정에 의하여 1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되었는데 그 내용 일부가 개정되기는 하였으나 그 전체적인 취지는구법시행령 제23조 제14호와 같지만 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정에 따른 모법의 개정으로 개정된 이상 납세의무자에게 유리한 위 개정조항은 이 사건에도 당연히 적용된다고 하여야 할 것이다(대법원 1996. 1. 26.선고, 93누17911 판결).
기록에 의하면, 이 사건 건축물을 취득한 후 당해 건축물에 대한 과세시가표준액이 당해 건축물의 부속토지의 과세시가 표준액의 100분의 10에 미달하게 된 것은 1990. 1. 1.부터임을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 토지는 위 개정법시행령 제23조 제14호의 규정에 따라 그때로부터 3년간 유휴토지에서 제외되는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 부과처분 전부를 위법하다고 본 원심의 결론은 결과에 있어 정당하고 피고의 상고는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

해당 건축물의 시가표준액이 그 부속토지 시가표준액의 100분의 10에 미달한 시점이 1990.1.1부터인 것으로 확인되므로 개정된 토지초과이득세법 시행령 제23조 제14호의 적용을 받아 당시부터 3년간 유휴토지에서 제외되는 경우인 바, 이에 토지초과이득세를 부과한 처분을 취소하여야 한다.
강도상해(인정된 죄명 폭력행위등처벌에관한법률위반)·강도(인정된 죄명 특수강도)·강제추행·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명 특수강도) (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김영진
【원심판결】부산고법 1996. 2. 21. 선고 95노1027 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 

【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 원심 판시 강제추행 및 특수강도 범죄사실을 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(당원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결,1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 4. 24. 23：30경 창원시 명서동 21의 8 소재 피해자 김일곤의 집에 재물을 절취할 목적으로 담장을 넘어 침입하여 그 대상물을 물색하다가 그 곳 마당에 쌓아놓은 빈맥주병 상자를 건드려 이를 넘어뜨리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 후 그 곳 화단 나무 뒤에 숨어 있다가 위 피해자가 자신을 발견하고 검거하려 하자 체포를 면탈할 목적으로 주먹으로 동인의 왼쪽 귀를 1회 때려 전치 2주의 좌측이부열상을 가하였다"는 요지의 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여, 피고인에게 절도의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 강도상해죄는 무죄라고 설시하고, 다만 위 강도상해의 공소사실의 범위 내에서 피고인을 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하였는바, 위 강도상해죄 공소사실은 결국 피고인이 야간에 타인의 주거에 침입하여 절도하려다가 체포를 면하려고 상해를 가하였다는 것으로서 그 사실 중에 주거침입의 점이 포함되어 있고, 기록에 의하여 이 사건 심리경과를 살펴보면, 피고인이 위 피해자의 집에 담장을 넘어 침입한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로, 피고인을 위 공소사실에 포함된 범위 내에서 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조처가 소론과 같이 불고불리의 원칙을 위반하여 심판의 대상이 되지 아니한 사실에 대하여 심판한 위법이 있는 것이라고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심은, 원심 판시 제3죄의 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장에 대하여 피고인이 당시 심신미약의 상태에 있었다고만 인정하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 피고인이 심신상실의 상태에까지 이르렀다는 주장을 배척한 취지가 들어있는 것이라고 못볼 바 아니고, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 위 범행 당시 술에 취한 정도가 심신상실의 상태에까지 이르지는 아니하였음이 분명하므로, 원심이 이를 판단하지 아니하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수도 없으니, 원심판결에 소론과 같이 심신장애에 관한 판단유탈이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정하기 위한 요건
[2] 강도상해죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 주거침입죄 및 상해죄로 처단한 원심의 조처를 수긍한 사례

[1] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다.
 [2] 강도상해죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 주거침입죄 및 상해죄로 처단한 원심의 조처를 수긍한 사례.
유가증권위조·위조유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대구지법 1996. 1. 25. 선고 95노2438 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유에 대하여
수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 본명이 아니라 하더라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 수표상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이다(당원 1982. 9. 28. 선고 82도296 판결 참조).
 원심이, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 공소외 이경숙 발행의 이 사건 가계수표에 피고인의 본명이 아닌 '김정우'로 배서를 한 것은 사실이나, 한편 피고인은 1992. 8.경부터 경산시 사동 589에서 '농수산물직판장'이라는 상호로 농수산물 등의 판매업을 경영하면서 이 사건 발생시까지 약 2년간 계약서 영수증 등에 '김정우'라는 가명을 사용하여 거래관계를 계속해 오면서 약속어음, 가계수표 등에 '김정우'로 배서를 해 온 사실, 이 사건이 발생하기 전까지 구연문, 배병탁, 전동수, 정호근 등 이 사건 피해자들뿐만 아니라 다른 사람들도 모두 피고인을 김정우로 알고 거래를 계속해 온 사실을 인정한 다음, 피고인은 거래상 '김정우'를 평소 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 가계수표에 배서한 김정우 명의의 권리의무에 관한 기재는 피고인 자신의 배서행위라고 볼 것이고, 이를 가리켜 타인의 명의를 모용하여 수표상의 권리의무에 관한 기재를 위조한 것이라고 할 수는 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위에서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 소론과 같은 유가증권위조 및 그 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로, 비록 그 칭호가 본명이 아니라 하더라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 수표상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】전주지법 1995. 12. 1. 선고 95노142 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유에 대하여
구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호는 금품·향응 기타 이익의 수수 또는 그 약속행위가 있어야 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법조항 소정의 '이익'은 비변호사의 법률사무 취급을 금하는 위 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 실비변상을 넘는 경제적 이익에 한한다고 해석하여야 할 것이고, 단순한 실비변상을 받았음에 불과한 때에는 위 법 소정의 법률사무 취급이 있어도 범죄가 된다고 할 수 없다.
 원심이, 피고인이 교통사고원인 분석 등을 위한 감정을 위하여 한 건당 사고현장 예비답사에 필요한 택시 대절료, 현장측량에 필요한 택시 대절료 및 보조인건비, 현장 및 실물 촬영 등 사진대, 식비 등의 기초적인 비용으로서 합계 금 286,380원을 지출한 사실이 인정되고, 여기에다가 사고원인 분석을 위한 수사기록 열람, 실황조사서 등의 복사, 목격자 진술 수집, 분석보고서 작성 등에 소요되는 비용을 더하여 보면, 피고인이 14회에 걸쳐 교통사고 원인분석을 하고 한국교통사고조사기술원 원장인 공소외 강성모로부터 받은 금 5,600,000원은 실비변상의 범위 내에 속한다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호는 금품·향응 기타 이익의 수수 또는 그 약속행위가 있어야 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법조항 소정의 '이익'은 비변호사의 법률사무 취급을 금하는 위 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 실비변상을 넘는 경제적 이익에 한한다고 해석하여야 할 것이고, 단순한 실비변상을 받았음에 불과한 때에는 위 법 소정의 법률사무 취급이 있어도 범죄가 된다고 할 수 없다.
위헌제청신청 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【신청인】 주식회사 부영
【주문】
 위헌심판제청신청을 각하한다.

【이유】헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제124조의3 제5항의 위헌 여부는 그 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 위헌심판제청신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인 구법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제124조의3 제5항의 위헌 여부는 그 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 1인)
【피 고】 근로복지공단
【주 문】

 1. 피고가 1995. 3. 2. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】
 1. 처분의 경위
 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 가. 원고의 남편인 망 소외 2는 1977. 소외 ○○○○안전공사에 입사하여 1992. 4. 1.부터 서울 강동구 △△동에 소재한 본사 감사실의 감사부장으로 근무하던 중 1994. 12. 1. 위 공사의 경북지사 □□□□장으로 이동발령을 받았다.
 나. 위 공사의 취업규칙은 직원이 이동발령을 받은 때에는 발령일로부터 5일 이내에 신임지에 부임해야 한다고 규정하였고, 위 망인은 위와 같이 이동발령을 받은 다음날인 1994. 12. 2. 위 경북지사에 들러 인사를 하고 같은 달 3.과 4.은 토요일과 일요일로서 부천시에 소재한 위 망인의 집에서 휴식을 취하였다.
 다. 위 망인은 월요일인 같은 달 5. 새벽 무렵 위 □□□□으로 부임하기 위하여 위 망인의 집에서 출발하여 위 망인 소유의 승용차를 운전하고 가다가 같은 날 06:25경 경북 괴산군 장연면 송덕리 부근 도로 상에 이르러 결빙된 굴곡로에서 미끄러지면서 반대차선에서 진행하던 차량과 충돌하여 그 자리에서 사망하였다.
 라. 위 망인은 위 ○○○○안전공사가 시행하고 있는 차량관리요령에 따라 자가운전 대상자로 지정되어 위 승용차를 운전하고 있었는데, 위 공사는 위 관리요령에 따라 공사의 직원들이 소유하는 차량을 공사의 업무와 대내외 활동을 위하여 운행하게 할 수 있도록 하면서 자가운전을 하는 직원은 공사의 차량을 사용할 수 없도록 하고 자가운전 대상으로 정해진 부서 및 사업소에 대하여는 자가운전 차량을 차량의 정수에서 삭감하되, 자가운전을 하는 직원에게는 그 차량을 유지하기 위하여 필요한 유류비, 수리비, 보험료, 기타 비용을 지급하고 있었다.
 마. 원고는 위 망인의 사망이 업무상의 재해에 해당한다는 이유로 1995. 2.경 대구남부 지방노동사무소장에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였는데, 위 지방노동사무소장이 같은 해 3. 2. 위 망인의 사망은 업무상의 재해에 해당하지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 하였고, 위와 같은 지방노동사무소장의 처분은 1994. 12. 22. 법률 제4826호로 개정된 산업재해보상보험법의 부칙 제7조에 의하여 1995. 5. 1.부터 피고가 행한 처분으로 보게 되었다. 
 2. 처분의 적법 여부
 그러므로 위 망인의 사망이 업무상의 재해에 해당하는지의 여부에 관하여 보건대, 산업재해보상보험법이 정하는 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동 과정에서 기인하여 발생한 재해를 말한다고 할 것인바, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 위 망인이 서울에 소재한 본사에서 근무하다가 안동에 소재한 지점에서 근무하라는 이동발령을 받고 이에 따라 그 지점으로 부임하기 위하여 위 망인의 소유이나 그 유지비를 위 공사로부터 지급받으면서 위 공사의 업무를 위하여 사용하도록 되어 있는 승용차를 운전하고 가던 중 교통사고를 당하여 사망하게 되었다면, 이는 일반적으로 경로의 선택과 방법이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 없는 통근행위와는 달리 사업주의 구체적인 인사명령에 따른 것이었고, 그 교통수단 역시 사업주가 직접 제공한 것에 준하는 것으로서 위 망인의 사망은 업무상의 재해에 해당한다고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 위 망인의 사망이 업무상의 재해에 해당하지 않음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황상현(재판장) 고의영 노재관

구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)이 정하는 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동 과정에서 기인하여 발생한 재해를 말하는바, 근로자가 전근명령을 받고 이에 따라 그 지점으로 부임하기 위하여 그 근로자의 소유이나 그 유지비를 소속 회사로부터 지급받으면서 회사의 업무를 위하여 사용하도록 되어 있는 승용차를 운전하고 가던 중 교통사고를 당하여 사망하게 되었다면, 이는 일반적으로 경로의 선택과 방법이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 없는 통근행위와는 달리 사업주의 구체적인 인사명령에 따른 것이었고, 그 교통수단 역시 사업주가 직접 제공한 것에 준하는 것으로서 그 망인의 사망은 업무상의 재해에 해당한다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고법 1995. 8. 18. 선고 95구451 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호는 조세법의 집행과정에서 개재될 수 있는 부정을 배제하고 조세 부담의 공평 내지 조세 정의를 구현할 수 있도록 하기 위하여 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 신고함에 있어서 종래의 실질거래가액 원칙으로부터 실질과세의 원칙의 예외인 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실질거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실질거래가액이 확인되는 경우에는 그 뒤 실질거래가액이 확인되더라도 위 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실질거래가액에 의할 것이 아니다 ( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94누11033 판결 참조). 
 2. 원심이 같은 취지에서 판시 제1 부동산에 대한 양도당시의 실지거래가액이 확인되지 아니하여 기준시가에 의한 양도차액을 산정하고 그에 따른 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 청구를 이유 없다고 배척한 조치는 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호는 조세법의 집행과정에서 개재될 수 있는 부정을 배제하고 조세 부담의 공평 내지 조세 정의를 구현할 수 있도록 하기 위하여 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 신고함에 있어서 종래의 실질거래가액 원칙으로부터 실질과세의 원칙의 예외인 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실질거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실질거래가액이 확인되는 경우에는 그 뒤 실질거래가액이 확인되더라도 위 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실질거래가액에 의할 것이 아니다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구고법 1995. 12. 27. 선고 95나4422 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원·피고 간에 이 사건 부동산에 설정된 소외 현대종합목재의 근저당권이 말소될 때까지 매매잔대금 610,000,000원의 지급을 보류하기로 하는 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 매매목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있어 매수인이 매수한 권리의 전부 또는 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 민법 제588조에 의하여 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있고, 여기에는 매매목적물에 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 경우도 포함되는 것이므로, 매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없다고 할 것이나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 위 확인된 피담보채무액에 한정된다 고 보아야 할 것이다. 
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 금 460,000,000원의 지급을 보류할 당시 원고의 소외 현대종합목재에 대한 실채무액이 금 150,000,000원이라는 것을 확인하였으므로 피고는 원고에게 미지급 잔대금에서 위 실채무액을 공제한 금 310,000,000원에 대한 이 사건 부동산의 인도일 이후의 법정이자 상당 금원을 지급할 의무가 있다고 한 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다.
유족연금지급정지기간결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 국민연금관리공단
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 31. 선고 95구3765 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국민연금법(이하 "법"이라 한다) 제94조 제1항에서 말하는 "수급권자"를 실제로 유족연금을 지급받은 사람뿐 아니라 연금가입자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 확장해석하게 되면 수급권자 이외의 상속인인 유족들은 유족연금을 지급받지 아니하고도 그들이 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 상실하던가 그 액을 감액당하는 경우가 발생하여 그 유족들에게 뜻하지 아니한 손해를 입히게 될 것이므로 위에서 말하는 "수급권자"라 함은 그 문언대로 현실로 피고로부터 유족연금을 지급받은 자를 의미하는 것으로 풀이함이 상당하고, 따라서 제3자의 행위에 의하여 유족연금의 지급사유가 발생한 경우 그와 동일한 사유로 제3자로부터 손해배상을 받은 때에 피고가 그 배상액의 범위 안에서 유족연금을 지급하지 아니한다는 법 제94조 제2항의 규정 역시 수급권자인 유족에 대한 배상액의 범위 내로 한정된다고 할 것이다. 
 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법 제63조, 제94조 제1항, 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법 제94조 제2항이 규정한 유족연금을 지급하지 아니한 기간의 산정을 보건복지부의 지침인 "제3자 행위에 의한 손해배상액의 범위에 관한 업무처리지침개선"에 따라 산정하여 그 기간이 41개월에 해당한다고 판단하고 있다. 보건복지부의 위와 같은 지침이 법, 시행령 및 시행규칙에 위반된다고 보여지지 아니하므로 원심의 위와 같은 기간계산이 위법하다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

국민연금법 제94조 제1항에서 말하는 "수급권자"를 실제로 유족연금을 지급받은 사람뿐 아니라 연금가입자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 확장해석하게 되면 수급권자 이외의 상속인인 유족들은 유족연금을 지급받지 아니하고도 그들이 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 상실하던가 그 액을 감액당하는 경우가 발생하여 유족들에게 뜻하지 아니한 손해를 입히게 될 것이므로, 위에서 말하는 "수급권자"라 함은 그 문언대로 현실로 국민연금관리공단으로부터 유족연금을 지급받은 자를 의미하는 것으로 풀이함이 상당하고, 따라서 제3자의 행위에 의하여 유족연금의 지급사유가 발생한 경우 그와 동일한 사유로 제3자로부터 손해배상을 받은 때에 국민연금관리공단이 그 배상액의 범위 안에서 유족연금을 지급하지 아니한다는 같은 법 제94조 제2항의 규정 역시 수급권자인 유족에 대한 배상액의 범위 내로 한정된다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김형수 외 1인
【원심판결】대구지법 1995. 11. 23. 선고 95노1690 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다 할 것이므로(당원 1976. 1. 27. 선고 74도3442 판결 참조),피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다고 할 것이고, 또한, 형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이를 이용하고 또는 처분할 의사를 말하는 것이라고 할 것인바(당원 1961. 6. 28. 선고 61도179 판결 참조), 위 출고의뢰서만으로 자동차를 출고할 수 있는 것이 아니라고 하더라도 경우에 따라 부정한 용도로 사용될 수 있는(기록에 의하면, 피고인이 원심 공동피고인 조광래와 공모하여 위 출고의뢰서 용지를 사용하여 공소외 현대자동차써비스회사 본사 판매부장 명의의 출고의뢰서를 위조하는 등 실제로 부정한 용도로 사용되었다) 위 출고의뢰서를 유출한 행위에 불법영득의 의사가 없다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 재물성이나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다 할 것이므로, 피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다.
 [2] 형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이를 이용하고 또는 처분할 의사를 말하는 것이다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 10. 26. 선고 95나29245 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 민사소송법 소정의 부동산강제경매 제도의 목적이나 성질 그리고 그 절차에 관한 여러 규정의 내용에 비추어 볼 때, 부동산강제경매절차에 있어서는 변제자가 임의로 변제하는 경우의 변제자와 수령자 사이의 합의에 의한 변제충당의 지정이나 민법 제476조의 규정에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고( 당원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결), 민사소송법의 개정으로 강제경매에 관한 대부분의 규정들, 특히 배당절차에 관한 모든 규정들이 그대로 준용되고 있는 현행 민사소송법 하에서의 담보권의 실행 등을 위한 경매의 경우에도 이와 달리 볼 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 변제충당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 내세우는 당원의 판결들은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 폐지되기 전의 경매법에 의한 경매에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·부정수표단속법위반·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이정우
【원심판결】서울고법 1996. 2. 27. 선고 95노2952 판결 
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 25일을 제1심 판시 제2죄에 대한 형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여
부정수표단속법 제2조 제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고(대법원 1985. 11. 24. 선고 85도1862 판결,1986. 3. 11. 선고 85도2640 판결 참조),지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다. 이와 같은 견해 아래 서 있는 원심판결에 법령적용의 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다고 할 것이다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1875 판결).
 따라서 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 210일을 제1심 판시 제1죄 부분에 대한 형에 산입한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 어떠한 법리오해도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 25일을 원심이 유지한 제1심 판시 제2죄에 대한 형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]부정수표단속법 제2조 제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고, 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다.
 [2] 수개의 공소사실로 공소가 제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우에 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이므로 법원이 판결선고 전의 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다.
개별공시지가결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 인천광역시 연수구청장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 16. 선고 94구9650 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별 토지가격 결정을 다투는 소송에서 그 개별 토지가격 산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다 ( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93누10828 판결, 1995. 3. 28. 선고 94누12920 판결, 1995. 11. 10. 선고 93누16468 판결 등 참조). 그러므로 설사 표준지의 공시지가를 결정함에 있어서 인근 유사 토지의 거래가격을 참작하지 않았다고 하더라도 그러한 사유는 공시지가 결정의 취소를 구하는 소송에서 다투어야 하는 것이지, 개별토지가격결정취소청구소송에서 다툴 수 있는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 같은 법 제5조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 개별토지가격합동조사지침(1990. 4. 11. 국무총리 훈령 제241호) 제8조에 의하면, 지방토지평가위원회는 비교표준지 선정의 적정 여부, 토지가격비준표에 의한 가격조정률의 적용 및 가격산정의 적정 여부와 함께 조사담당 공무원이 의견을 기재하고 가격을 조정한 경우에는 그 타당성 여부를 심의하도록 되어 있고( 제1항), 다만 조사담당 공무원이 조정한 가격의 타당성 여부를 심의할 경우에는 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이와 비준표에 의한 가격조정률과의 균형 등을 고려하도록 되어 있는데( 제2항), 기록상 이 사건 토지가 조사담당 공무원이 가격을 조정한 경우에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 그 개별 토지가격에 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이가 결과적으로 고려되지 않았다 하여 관계 법령에 의한 절차를 거쳐 결정된 토지가격이 위법하게 되는 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 개별 토지가격 결정과 지방세법 등에 의한 토지등급결정이 균형을 유지함이 바람직할 것이나, 양자는 그 목적과 절차를 서로 달리하는 것이어서 반드시 위 토지등급의 비율에 따라 개별 토지가격이 결정되어야 하는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 개별 공시지가 결정처분의 취소를 구하는 소송에서 표준지의 공시지가를 다툴 수 있는지 여부(소극)
[2] 개별 토지가격에 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이가 고려되지 않은 것이 위법이 아니라고 한 사례

[1] 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하고, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별 토지가격 결정을 다투는 소송에서 개별 토지가격 산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다. 
 [2] 조사담당 공무원이 가격을 조정한 경우가 아니라면 개별 토지가격에 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이가 결과적으로 고려되지 않았다고 하여 관계 법령에 의한 절차를 거쳐 결정된 토지가격이 위법하게 되는 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 개별 토지가격 결정과 지방세법 등에 의한 토지등급 결정은 목적과 절차를 서로 달리하는 것이어서 반드시 토지등급의 비율에 따라 개별 토지가격이 결정되어야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 인천세무서장
【원심판결】 서울고법 1994. 5. 25. 선고 94구4051 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 소론은 그 주장과 같은 사유를 들어 이 사건 농지는 토지초과이득세법 제8조 제1항 제5호 (가)목 단서의 위임에 따라 유휴토지에서 제외되는 농지의 범위를 규정한 토지초과이득세법시행령 제12조 제2항 제2호 및 제4호 소정의 농지에 해당하므로 유휴토지에서 제외되어야 한다는 것인바, 위 시행령 제12조 제2항은 유휴토지에서 제외되는 농지로서 제2호에서 '이농일로부터 소급하여 2년 이상 계속하여 재촌하면서 자경한 농지 소유자가 이농한 경우 그 이농일부터 5년이 경과되지 아니한 농지'를 규정하고 있고, 제4호에서 '소유자가 질병·고령·공무·취학 기타 이에 준하는 부득이한 사유로 자경할 수 없는 경우로서 다음 각 목의 요건에 해당하는 농지'를 규정하고 그 (가)목에서는 '당해 사유 발생일로부터 소급하여 2년 이상 계속하여 재촌하면서 자경한 농지(후략)'를 규정하고 있어 위 각 호에 해당되기 위하여는 적어도 소유자가 당해 농지를 2년 이상 계속하여 재촌하면서 자경하였음을 요한다 할 것이고, 한편 이 사건에서와 같은 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 경우 유휴토지에서 제외되는 사유가 있는지 여부를 판단하는 기준시는 예정결정기간이 종료되는 때라 할 것인데( 당원 1994. 5. 10. 선고 93누11012 판결 참조), 이 사건에서는 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 농지의 취득일이 1989. 1. 13.이라는 것이어서 예정결정기간 종료일인 1990. 12. 31.을 기준으로 할 때 원고의 소유 기간 자체가 2년에 미달함이 역수상 명백하여 이 사건 농지는 위에서 본 소유자가 2년 이상 계속하여 재촌하면서 자경한 농지라는 요건을 충족할 수 없으므로 소론이 주장하는 사유의 당부를 따져 볼 것도 없이 위 시행령 제12조 제2항 제2호 및 제4호 소정의 유휴토지에서 제외되는 농지의 어느 것에도 해당할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 농지가 유휴토지에서 제외되는 농지에 해당할 수 없다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 다만 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 세율조항( 법 제12조) 등을 개정하고, 과세표준을 계산할 때에 당해 과세기간의 토지초과이득에서 200만 원을 공제하도록 하는 기본공제 규정도 신설하였는바( 법 제11조의2), 위 개정조항 등은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이므로, 원심판결은 결과적으로 과세표준과 세율에 관한 적용법령이 달라져 그대로 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 예정결정기간에 대한 토지초과이득세에 있어서 유휴토지에서 제외되는 사유의 유무를 판단하여야 할 기준시점
[2] 구 토지초과이득세법에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 개정된 조항 등의 소급 적용 여부(적극)

[1] 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 경우 유휴토지에서 제외되는 사유가 있는지 여부를 판단하는 기준시는 예정결정기간이 종료되는 때이다.
 [2] 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 세율조항( 법 제12조) 등을 개정하고, 과세표준을 계산할 때에 당해 과세기간의 토지초과이득에서 200만 원을 공제하도록 하는 기본공제 규정도 신설하였는바( 법 제11조의2), 위 개정조항 등은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 함영업)
【피고,상고인】 관악운수 주식회사 (소송대리인 변호사 이양구)
【원심판결】 서울지법 1996. 1. 11. 선고 95나20613 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 사고 당시 소외 1이 피고 소유의 (차량번호 1 생략) 트럭을 운전하여 이 사건 교차로 앞에 이르렀는데, 마침 소외 2가 운전하던 소외 가정운수 주식회사 소유의 (차량번호 2 생략) 버스가 위 트럭의 진행방향 우측 가좌삼거리 방면에서 좌측 동안역 방면으로 위 교차로를 향하여 진행하고 있었으나 위 소외 1은 비가 내려 시야가 좋지 아니한 관계로 위 버스가 정차하여 있는 것으로만 생각하고 그대로 위 교차로에 진입함으로써 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 다른 도로로부터 이미 그 교차로에 들어가고 있는 차가 있는 때에는 그 차의 진행을 방해하여서는 아니되는 것이기는 하나( 도로교통법 제22조 제4항), 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 그 차가 통행하고 있는 도로의 폭보다 교차하는 도로의 폭이 넓은 경우에는 서행하여야 하며, 폭이 넓은 도로로부터 그 교차로에 들어가려고 하는 다른 차가 있는 때에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하는 것이므로( 같은 조 제6항), 차가 폭이 좁은 도로에서 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 경우에는 먼저 서행하면서 폭이 넓은 도로에서 그 교차로에 들어가려고 하는 차가 있는지 여부를 잘 살펴 만약 그러한 차가 있는 경우에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하는 것이고, 시간적으로 교차로에 먼저 도착하여 교차로에 먼저 진입할 수 있다고 하더라도 폭이 넓은 도로에서 교차로에 들어가려고 하는 차보다 우선하여 통행할 수는 없다 고 할 것이다( 당원 1994. 12. 13. 선고 94도1442 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 위 소외 1이 위 트럭을 운전하여 진행하여 오던 도로는 위 소외 2가 위 버스를 운전하여 진행하여 오던 도로보다 폭이 좁은 도로이었는데, 위 소외 1은 이 사건 교차로 앞에 이르러 진행방향 우측 가좌삼거리 방면 교차로 약 40m 전방 3차선 변에 위 소외 2 운전의 차량이 있는 것을 보았으나 그 차가 이 사건 교차로 방면으로 오는 것이 아니라 주차하여 있는 것으로 오인하고 그대로 위 교차로에 진입한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 폭이 좁은 도로에서 위 교차로에 진입하려던 위 소외 1로서는 가좌삼거리 방면에 있던 차가 위 교차로에 진입하려는 차인지 여부를 잘 살펴 그 차가 위 교차로에 진입하려는 차이었다면 진로를 양보하였어야 할 것인데도 불구하고 만연히 위 차가 위 교차로로 진입하려는 차가 아니라 주차하여 있는 차라고 생각하고 그 차에 진로를 양보하지 아니한 채 그대로 위 교차로로 진입한 과실이 있다고 할 것이므로, 위 버스 운전사 소외 2에게 위 교차로에 먼저 진입하여 진행하던 위 트럭을 미처 발견하지 못하고 그대로 위 교차로에 진입한 과실이 있다고 하더라도 이 사건 사고의 발생에 위 소외 1에게는 과실이 없다고 할 수 없다 할 것이니, 피고는 위 트럭의 운행자로서 이 사건 사고로 인한 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 피고의 면책항변을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 차량의 교차로 통행방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 당원 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 다른 도로로부터 이미 그 교차로에 들어가고 있는 차가 있는 때에는 그 차의 진행을 방해하여서는 아니되는 것이기는 하나, 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 그 차가 통행하고 있는 도로의 폭보다 교차하는 도로의 폭이 넓은 경우에는 서행하여야 하며, 폭이 넓은 도로로부터 그 교차로에 들어가려고 하는 다른 차가 있는 때에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하는 것이므로, 차가 폭이 좁은 도로에서 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 경우에는 먼저 서행하면서 폭이 넓은 도로에서 그 교차로에 들어가려고 하는 차가 있는지 여부를 잘 살펴 만약 그러한 차가 있는 경우에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하는 것이고, 시간적으로 교차로에 먼저 도착하여 교차로에 먼저 진입할 수 있다고 하더라도 폭이 넓은 도로에서 교차로에 들어가려고 하는 차보다 우선하여 통행할 수는 없다.
강간치상(인정된 죄명  상해치사) (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김렬 외 1인
【원심판결】부산고법 1996. 1. 31. 선고 95노1091 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 범행일시경 계속 교제하기를 원하는 자신의 제의를 피해자가 거절한다는 이유로 얼굴을 주먹으로 수회 때리자 피해자는 이에 대항하여 피고인의 손가락을 깨물고 목을 할퀴게 되었고, 이에 격분한 피고인이 다시 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 배를 수회 차는 등 폭행을 하므로 피해자는 이를 모면하기 위하여 도로 건너편의 추어탕 집으로 도망가 도움을 요청하였으나, 피고인은 이를 뒤따라 도로를 건너간 다음 피해자의 머리카락을 잡아 흔들고 얼굴 등을 주먹으로 때리는 등 폭행을 가하였고, 이에 견디지 못한 피해자가 다시 도로를 건너 도망하자 피고인은 계속하여 쫓아가 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 구타하는 등 폭행을 가하여 전치 10일간의 흉부피하출혈상 등을 가하였고, 피해자가 위와 같이 계속되는 피고인의 폭행을 피하려고 다시 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 피고인을 상해치사죄로 처단한 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 상해치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택
범인도피·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김주한
【원심판결】대전고법 1995. 12. 22. 선고 95노539 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 피고인은 1995. 4. 17. 오후 시간불상경 대전지방검찰청 홍성지청 4호 검사실에서, 검사로부터 충남태권도협회 전무이사인 원심 상피고인1이 같은원심 상피고인 2을 시켜 같은공소외 1,2,3,4,5,6으로 하여금 해동검도관장인 피해자 정동인을 집단구타하도록 하고, 또한 위공소외 2,4,5로 하여금 총대를 메고 자수하도록 하여 범행을 축소, 은폐하였으니 위원심 상피고인 1을 검거하라는 지시를 받아 위원심 상피고인 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인임을 알았음에도 불구하고, 1995. 4. 17. 18：00경 보령경찰서 형사계장실에서 위원심 상피고인 1이 전무이사로 근무하는 충남태권도협회에 전화를 걸어 위원심 상피고인 1과 통화를 하면서 "형사들이 나갔으니 무조건 튀라"고 알려주어 위원심 상피고인 1을 도피하게 함과 동시에 정당한 이유 없이 위원심 상피고인 1을 검거하여야 할 형사계장의 직무를 유기한 것이라는 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고, 피고인의 행위는 범인도피죄와 직무유기죄에 해당한다고 한 후, 위 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 하여 1죄로 처단한 조치를 그대로 유지하고 있다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 범인도피죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러나피고인이 검사로부터 원심 상피고인양준석을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 위양준석에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결,1972. 5. 9. 선고 72도722 판결,1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 각 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 판시 범죄사실만으로 범인도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 직무유기죄 내지 작위범과 부작위범 사이의 경합범 관계 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결,1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 각 참조). 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극)
[2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부에 대한 판단오류가 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(적극)

[1] 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
 [2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 위 [1]항의 범죄사실만으로 범죄도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 본 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 6. 선고 94구19978 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사의 설립자인 소외인이 주식회사의 설립에 7인 이상의 발기인을 요구하고 있는 상법상의 제약과 위 소외인이 부담하고 있는 거액의 연대보증채무로 인한 강제집행을 피하기 위하여 1991. 2. 3. 소외 회사의 설립시에 주식 4,000주, 그 후 1992. 9. 7. 증자시에 주식 9,000주의 소유명의를 원고에게 신탁하였으므로 위 명의신탁에는 증여세 회피의 목적은 없었다고 하여 이 사건 증여세부과처분을 취소하였다.
그러나 상속세법 제32조의2 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 제3항이 신설되기 전의 것)의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있다 할 것이므로 명의신탁의 목적이 조세 회피에 있는 경우에는 그 단서 소정의 조세를 명문의 근거 없이 증여세에 한정할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 11. 14. 선고 94누11729 판결, 1995. 12. 5. 선고 95누7024 판결, 1996. 4. 12. 선고 95누13555 판결 등 참조). 
 그렇다면 원심으로서는 위 소외인이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁함에 있어 증여세 이외의 다른 조세를 회피할 목적이 있었는지의 여부에 대하여서도 심리·판단하여야 할 것인바, 이에 나아가지 아니하고 위 주식에 대한 증여세 회피 목적이 없으므로 위 명의신탁에는 위 증여의제의 규정이 적용되지 아니한다고 판단한 원심판결에는 증여의제에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있다 할 것이므로 명의신탁의 목적이 조세 회피에 있는 경우에는 그 단서 소정의 조세를 명문의 근거 없이 증여세에 한정할 수 없다고 보아야 한다. 
 [2] 주식을 명의신탁한 사건에서 증여세 이외의 다른 조세를 회피할 목적이 있었는지의 여부에 대하여서도 심리·판단하지 아니하고 주식에 대한 증여세 회피 목적이 없으므로 위 명의신탁에는 구 상속세법 제32조의2 제1항 증여의제의 규정이 적용되지 아니한다고 판단한 원심판결에는 증여의제에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
소송비용담보제공 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.09 / 시행일:

【재항고인】 로얄 인슈어런스 글로우벌 리미티드 (소송대리인 변호사 장수길 외 5인)
【원심결정】서울고법 1996. 2. 5.자 96카94 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제107조 제1항은 "원고가 대한민국에 주소, 사무소와 영업소를 두지 아니한 때에는 법원은 피고의 신청에 의하여 소송비용의 담보를 제공할 것을 원고에게 명하여야 한다. 담보가 부족한 때에도 같다."고 하고,같은 법 제108조는 "담보를 제공할 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론을 하거나 준비절차에서 진술한 때에는 담보제공을 신청하지 못한다."고 규정하고 있는바,같은 법 제107조 제1항에서 말하는 담보가 부족한 때란 상소제기나 소의 확장 등으로 말미암아 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 경과에 따라 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말한다고 할 것이고, 이와 같은 사유가 있음을 알면서도 응소한 경우에만같은 법 제108조에 의하여 담보제공 신청권을 상실한다고 할 것이며, 담보가 부족한지 여부는 지출한 소송비용의 총액과 담보액을 대비하여 정할 것이고, 전자가 후자를 초과할 때에 피고가 담보의 부족이 생긴 것을 안 것으로 추정할 것이다.
 기록에 의하면 피고의 신청에 의하여 1심 법원이 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 1심의 변호사보수 상당액인 금 13,000,000원의 담보제공 결정을 함에 따라 원고가 위 금액을 공탁한 후 1심이 진행되었는데, 1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하자 피고가 다시 이 사건 담보제공 신청을 하였는바, 이러한 경우는 원고가 항소를 제기함으로써 소송의 경과에 따라 원고가 제공한 담보가 충분하지 않게 되었다 할 것이고, 피고는 이 때 비로소 담보가 부족한 것을 알게 되었다 할 것이므로, 항소심 변론이 개시되기 전에 한 피고의 이 사건 담보제공 신청은 적법하다 할 것이고, 피고가 1심에서 응소하였다 하여 담보제공 신청권을 상실한 것으로 볼 수 없다. 따라서 원심이 피고의 이 사건 담보제공 신청을 받아들인 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 소송비용의 담보에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]민사소송법 제107조 제1항 소정의 '담보가 부족한 때'의 의미 및 담보 부족 여부의 결정 방법
[2] 제1심에서 피고의 신청에 의하여 변호사보수 상당액을 담보로 제공한 원고가 패소하여 항소를 제기한 경우, 피고가 다시 담보제공 신청을 할 수 있다고 한 사례

[1]민사소송법 제107조 제1항에서 말하는 '담보가 부족한 때'란 상소 제기나 소의 확장 등으로 말미암아 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 경과에 따라 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말하고, 그와 같은 사유가 있음을 알면서도 응소한 경우에만같은 법 제108조에 의하여 담보제공 신청권을 상실하며, 담보가 부족한지 여부는 지출한 소송비용의 총액과 담보액을 대비하여 정할 것이고, 전자가 후자를 초과할 때에 피고가 담보의 부족이 생긴 것을 안 것으로 추정할 것이다.
 [2] 피고의 신청에 의하여 1심 법원이 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 1심의 변호사보수 상당액인 금 13,000,000원의 담보제공 결정을 함에 따라 원고가 그 금액을 공탁한 후 1심이 진행되었는데, 1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하자 피고가 다시 담보제공 신청을 한 경우, 원고가 항소를 제기함으로써 소송의 경과에 따라 원고가 제공한 담보가 충분하지 않게 되었고 피고는 이 때 비로소 담보가 부족한 것을 알게 되었으므로, 항소심 변론이 개시되기 전에 한 피고의 담보제공 신청은 적법하다고 한 사례.
사실혼관계해소및위자료등 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1996.05.09 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김중오) 
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이일우) 
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 40,000,000원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 60,000,000원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상, 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(다만 위 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 이 법원의 연세대학교 세브란스병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 조사관 소외 3작성의 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 가. 원고와 피고는 1992. 11.경 친구의 소개로 만나 교제하다가 헤어진 후 다시 1994. 1. 1.경 중매인의 소개로 만나게 되어 같은 해 12. 13.경 약혼식을 하고, 1995. 2. 5.경 결혼식을 거행한 후 3박 4일의 예정으로 홍콩으로 신혼여행을 갔다.
 나. 그런데, 피고는 신혼여행 첫날밤에 잠시 원고와의 성관계를 시도하는 듯하다가 중단하였고, 둘째날에는 쑥스러운 생각에 원고와 성관계를 가지지 아니하였으며, 셋째날에는 원고가 돌아누워 자고 있다는 이유로 성관계를 가지지 아니하였다.
 그리고 여행비용이 부족하다는 이유로 신혼여행 일정을 1일 단축하고 1995. 2. 7. 원고와 함께 귀국하였다.
 다. 귀국 후 원고와 피고는 피고가 전세 얻어 놓은 광명시 하안동 소재 주공아파트에서 신혼살림을 시작하였다. 그러나 피고는 그 이후에도 원고와 성관계를 가지지 못하였고, 성관계를 시도하지도 아니하였다.
 라. 이에 원고가 1995. 2. 중순경 피고에게 그 까닭을 물었는데, 피고는 사업을 하다가 돈도 못받고 다액의 빚을 진 일로 신경을 쓰는 바람에 성관계를 가지지 못하는 것이라는 대답을 하였다.
 피고는 오래 전부터 외삼촌과 악세사리의 제조, 수출업을 동업으로 영위하여 왔는데, 그 수출 부진으로 인하여 원고와 결혼하기 이전에 이미 200,000,000원 이상의 빚을 지게 되었으나, 원고와 결혼하면서도 이러한 사실을 원고에게 알려주지 아니하였다.
 마. 그 후 위와 같은 사정을 전해들은 원고의 부모가 이를 피고의 부모에게도 알리고 상의한 결과, 서로 문제 해결에 노력하기로 하여 피고의 부모가 약국에서 약을 지어다 피고에게 주었으나, 피고는 자신에게 아무런 문제가 없다면서 복용을 거부하였고, 상태는 호전되지 아니하였다.
 바. 그 후 1995. 3. 2.경 양가의 부모와 함께 피고가 고려병원에 가서 검사를 받아 본 결과 심인성 발기부전이라는 진단을 받았다. 이 법원의 신체감정결과상으로도 신경학적 이상이나 혈류 이상, 내분비계통의 이상은 발견되지 아니하였고 따라서 기질적으로는 이상이 없는 것으로 나타나 있다.
 사. 그러나 피고가 위와 같은 이상상태를 극복 내지 해소하려는 노력을 보이지 아니하자, 원고는 1995. 3. 5.경 헤어지자는 말을 남기고 친정으로 돌아와 버렸다. 그 이래 원고와 피고는 별거하고 있으며, 피고 역시 원고가 피고의 상태를 여기저기에 알리고 다닌다는 이유로 원고와의 재결합할 뜻이 없음을 표명하고 있다.
 2. 판 단
 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고가 1995. 3. 5.경 이후 장기간에 걸쳐 별거를 계속하면서 재결합 의사가 없음을 표명하고 있으므로 결혼식 후 단기간이나마 동거생활을 유지함으로써 형성되었던 원고와 피고 사이의 사실혼관계는 이미 해소되었다고 할 것이고, 거기에는 피고와의 은밀한 협력을 통하여 피고의 심인성 발기부전을 치료하려는 노력은 하지 아니한 채 이를 공개하여 버린 원고에게도 책임의 일단이 있다고 할 것이나, 보다 근본적이고 주된 책임은 원고와의 결혼 이전에 다액의 빚을 지는 바람에 발기부전상태에 이르렀으면서도 그와 같은 사정을 미리 원고에게 알려 주거나 사후에라도 솔직히 고백하여 문제해결을 위한 원고의 협력을 구하지도 아니하고 스스로 이를 극복하려는 노력도 하지 아니한 채 방관자적인 태도를 취한 피고에게 있다고 할 것인바, 이와 같이 피고의 주된 귀책사유로 말미암아 원고와의 사실혼관계가 해소됨으로써 원고가 적지 않은 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 쉽사리 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로나마 위자하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가 그 수액에 대하여 보건대, 원고와 피고의 연령, 학력, 직업, 가족관계, 재산 정도, 사실혼의 기간, 해소에 이른 경위, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합 참작하면, 금 40,000,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 금 40,000,000원을 지급하여 줄 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이를 구하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김능환(재판장) 전현정 김학종

결혼 이전에 다액의 빚을 지는 바람에 심인성 발기부전 상태에 이르렀으면서도 그와 같은 사정을 결혼 전에 미리 상대방에게 알려 주지 아니하고, 결혼 후에도 솔직히 고백하여 문제 해결을 위한 상대방의 협력을 구하거나 스스로 이를 극복하려는 노력도 하지 아니한 채 방관자적인 태도를 취한 남편에게 사실혼관계의 파탄에 대한 주된 책임을 인정한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(변경된 죄명 뇌물공여)·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.08 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【원심판결】부산고법 1995. 12. 28. 선고 95노835 판결
【주문】
피고인1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징한다. 위 피고인의 나머지 상고와 피고인2의 상고를 모두 기각한다.

【이유】1. 피고인1의 상고이유 제1점 및 피고인2의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 그 판시 각 범행을 저지른 사실이 넉넉히 인정되고, 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인1의 상고이유 제2점에 관한 판단
형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은, 위 피고인이 원심 공동피고인1과 공모하여 원심 공동피고인2에게 승용차대금 명목으로 금 14,000,000원을 뇌물로 제공하기로 약속하였고, 또피고인 2, 원심 공동피고인1, 3과 공모하여 위원심 공동피고인 2에게 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 10장을 뇌물로 제공하여 뇌물공여의 의사표시를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 형법 조항에 의하여 위 피고인으로부터 위 각 금품의 가액을 공범들에게 균분하여 계산한 금 9,500,000원{=7,000,000원(=14,000,000원×1/2)＋2,500,000원(=1,000,000원×10×1/4)}을 추징한 제1심판결에 대한 위 피고인의 항소를 기각하여 이를 그대로 유지하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살피건대, 위 자기앞수표 10장은 일단 특정되어 범행에 제공된 뒤 공범들 중 누가 보관하고 있다가 몰수불능에 이르렀는지가 분명하지 않아 그 가액을 공범들에게 균분하여 추징할 수밖에 없으므로, 위 피고인으로부터 그 가액을 균분한 금 2,500,000원을 추징한 것은 정당하다 할 것이지만, 한편 뇌물로 약속된 위 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 공범들에게 균분하여 위와 같이 금 7,500,000원을 추징한 원심판결은 앞서 설시한 위 조항 소정의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니, 위 뇌물약속 부분의 추징에 관한 논지는 이유가 있다.
 3. 피고인1의 상고이유 제3점에 관한 판단
 위 피고인에게 징역 2년이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결론
 그러므로형사소송법 제391조,제396조 제1항에 의하여 피고인1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하여 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징하고, 위 피고인의 나머지 상고와 피고인2의 상고는 이유가 없으므로형사소송법 제399조,제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.
광업권배제등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.26 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 번진 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고,피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이병용)
【원심판결】 서울고법 1994. 11. 3. 선고 93나12444 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
광업권은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록된 광물을 지중으로부터 채굴·취득하는 권리로서 물권이기는 하지만 이는 어디까지나 지중의 광물을 독점적이고도 배타적으로 채굴·취득할 수 있는 권리일 뿐, 광업권의 효력이 토지의 지표에도 당연히 미친다고 볼 수는 없으므로, 광업권자가 지표의 토지를 사용하기 위하여는 토지 소유자와 사법상의 계약을 체결하여 토지사용권을 취득하거나, 광업법 제86조 내지 제89조의 규정에 따라 상공자원부 장관의 인정을 받아 토지의 사용·수용권을 취득하지 않으면 안 된다고 할 것이고, 광업권자로서는 토지 지표의 사용에 관한 다른 배타적인 권원이 없는 한 적법한 권원에 기하여 광구의 지표에 설치된 영조물에 대하여는 광업권에 기한 방해배제청구로써 그 철거를 구할 수는 없다 고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 평창군 소유인 이 사건 임야에 관하여 1988. 8. 6. 소외 1 명의의 광업권 설정등록이 마쳐졌다가 소외 2, 소외 3을 거쳐 1990. 9. 3. 원고 명의로 광업권 이전등록이 마쳐지고, 이 사건 광구에 대하여 1988. 9. 29. 채광계획인가가 이루어진 사실, 동력자원부 장관은 1989. 4. 12. 동력자원부고시 제89-18호로 전원개발특례법 제5조 및 같은법시행령 제26조의 규정에 의하여 이 사건 전원개발사업의 실시계획을 고시하였는데, 그 중 154KV 평창변전소 및 송전선 건설사업의 시행자로 지정된 피고가 1990. 3. 23. 평창군으로부터 이 사건 철탑부지에 관한 군유재산 대부승낙을 받아 같은 날 군유재산 대부계약을 체결하고, 위 철탑부지 위에 이 사건 송전철탑 2기 및 전선을 설치하여 이를 관리하여 오고 있는 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 원고가 이 사건 철탑 및 전선으로 인하여 원고의 광업권이 침해당하고 있다고 주장하면서 광업권에 기한 방해배제청구로써 위 철탑 및 전선의 철거를 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원심은 광업권은 물권의 일종으로서 배타성이 인정된다고 하더라도 이는 광구지역 내에서의 해당 광물을 채굴하고 취득하는 권리일 뿐이지 원고가 광업권자로서 채광계획인가를 받았다는 이유만으로는 그 광구의 지표에 대하여도 당연히 배타적인 지배권을 가질 수는 없고, 평창군으로부터 적법하게 이 사건 철탑부지를 임차하여 사용하고 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 철탑 및 전선의 철거를 구하기 위하여는 광업권 이외에 피고에게 대항할 수 있는 다른 권원이 있어야 할 것인데, 이 사건에 있어 원고는 광업법 제86조 내지 89조의 규정에 따른 토지사용·수용권을 취득한 바가 없을 뿐만 아니라, 비록 원고가 1990. 10. 11. 이 사건 임야의 일부에 대하여 석회석광산 개발을 목적으로 평창군으로부터 군유재산 대부허가를 받았다고 하더라도 원고가 허가받은 권리의 범위는 피고가 원고보다 먼저 평창군으로부터 대부허가를 받은 이 사건 철탑부지를 제외한 나머지 부분에 한정된 것이므로 광업권자인 원고로서는 이 사건 임야에 대하여 채광인가를 받았다는 사유만으로는 그 광업권에 기하여 직접 이 사건 철탑 및 전선의 철거를 구할 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 광업권의 효력이 미치는 범위나 원고의 청구의 권원을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

광업권은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록된 광물을 지중으로부터 채굴·취득하는 권리로서 물권이기는 하지만 이는 어디까지나 지중의 광물을 독점적이고도 배타적으로 채굴·취득할 수 있는 권리일 뿐 광업권의 효력이 토지의 지표에도 당연히 미친다고 볼 수는 없으므로, 광업권자가 지표의 토지를 사용하기 위하여는 토지 소유자와 사법상의 계약을 체결하여 토지사용권을 취득하거나, 광업법 제86조 내지 제89조의 규정에 따라 상공자원부 장관의 인정을 받아 토지의 사용·수용권을 취득하지 않으면 안 되고, 광업권자로서는 토지 지표의 사용에 관한 다른 배타적인 권원이 없는 한 적법한 권원에 기하여 광구의 지표에 설치된 영조물에 대하여는 광업권에 기한 방해배제 청구로써 그 철거를 구할 수는 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울민사지법 1993. 12. 23. 선고 93나31947 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결을 기록에 대조 검토하여 보면 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 어음을 교부받으면서 그 할인대금조로 그 판시의 금원을 지급하였다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 3에게 액면금, 만기, 수취인 난을 각 백지로 한 이 사건 약속어음 1매를 발행하고, 소외 3은 이를 동업관계에 있던 소외 2에게 백지보충권과 할인권한을 부여하고 교부하여, 소외 2가 이 사건 어음의 액면금과 만기를 기재하고 수취인란도 자신의 명의로 보충한 다음 이를 소외 1로부터 할인받으면서 그 제1배서인란에 날인 없이 서명만 하여 교부하였는데, 소외 1은 그 후 이를 원고에게 배서양도하여 원고가 이 사건 어음의 최종 소지인이 된 사실을 인정한 다음, 소외 2가 한 위 배서는 그 날인이 누락되어 무효이므로 배서의 연속은 형식적으로 흠결되었다 할 것이나 소외 1은 소외 2에게 어음 할인금을 지급하고 이 사건 어음을 교부받음으로써 이 사건 어음상의 권리를 실질적으로 양수받았다 할 것이므로 소외 1로부터 이 사건 어음을 배서양도받은 원고는 이 사건 어음의 적법한 소지인이라고 판단하였다.
 배서의 연속에 흠결이 있는 경우 소지인이 실질적인 권리이전 사실을 증명하면 어음상의 권리를 행사할 수 있음은 원심이 인정한 바와 같으나, 원심의 위 판단은 우선 소외 2와 소외 1 간에 이 사건 어음의 교부만으로써 어음상의 권리 양도가 이루어졌다고 인정하는 취지인지 아니면 위 양인 사이에 지명채권 양도방식에 의한 어음상의 권리 이전이 이루어졌다는 취지인지가 불분명하다. 만약에 원심의 취지가 이 사건 어음의 단순 교부만으로 어음상의 권리 양도가 이루어졌다는 것이라면 이는 교부(인도)만으로써 어음상의 권리를 이전할 수 있는 경우를 수취인란이 백지로 된 어음과 기명식 혹은 지시식으로 발행되었으나 최후의 배서가 소지인출급식 또는 백지식으로 배서된 어음에 한정하고 있는 어음법의 규정( 제12조 제3항, 제14조 제2항 제3호, 제77조 제1항 제1호)에 반하여 수취인이 기명식으로 되어 있는 어음까지도 단지 교부만으로 양도할 수 있다고 인정하는 것이어서 부당하다. 
 그리고 원심의 취지를 이 사건 어음이 지명채권 양도방식에 의하여 양도되었다고 인정한 것으로 이해한다 하더라도 약속어음상의 권리를 지명채권 양도방식에 따라 양도함에 있어서는 민법 제450조 제1항 소정의 대항요건을 갖추지 아니하면 어음채무자에게 대항할 수 없는 것 인바( 당원 1989. 10. 24. 선고 88다카20774 판결 참조), 만약 이를 요하지 아니한다고 하면 결국 어음의 교부만에 의한 권리 양도를 인정하는 결과가 되어 어음의 간이양도에 관한 어음법의 명문 규정에도 반할 뿐더러 이 사건에서 수취인 소외 2의 배서가 날인이 없어 무효라고 본 원래의 취지는 전혀 몰각되어 간이양도 방법으로서의 배서제도가 최소한으로 갖출 것을 요구하는 형식적 요건도 갖추지 못한 자에 대하여 오히려 그보다 더 간편한 방법으로의 이전을 용인하게 되는 결과가 되고 말 것이다. 
 그러므로 원심으로서는 소외 1이 이 사건 어음상의 권리를 양수함에 있어 어음채무자인 피고에 대하여 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 채 곧바로 소외 1에 대하여 어음채무자에게 대항할 수 있는 실질적인 권리의 이전이 있었다고 인정하였으니 원심판결에는 배서의 불연속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 지적을 면할 수 없을 것이다.
 따라서 원심판결에는 이 사건 어음에 대하여 교부만에 의한 양도를 인정하였거나 혹은 채무자에 대한 대항요건이 갖추어졌는지 여부를 심리하지 아니한 채 지명채권 양도방식에 의한 양도가 이루어졌다고 인정한 것이어서 배서 연속의 흠결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

배서의 연속이 흠결된 어음의 소지인이 어음상 권리를 실질적으로 양수하였음을 인정하여 그 권리행사를 인용한 원심판결을, 단순한 교부만에 의한 양도를 인정하였거나 혹은 어음채무자에 대한 대항요건이 갖추어졌는지 여부를 심리하지 아니한 채 지명채권 양도방식에 의한 양도가 이루어졌다고 인정한 잘못이 있다는 이유로 파기한 사례.