행정처분(제적처분)취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1975.11.06 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 안장호 외 1인)
【피 고】 피고
【변론종결】 1975. 10. 16.
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고들에 대하여 한 1973. 10. 1.자 제적처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】피고 ○○여자고등학교장이 1973. 10. 1.동교 제1학년에 재학중인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 동교 제2학년에 재학중인 원고 5 및 동교 제3학년에 재학중인 원고 6에 대하여 제적처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1내지 6, 을제9호증, 을제10호증의 1, 2, 을제11호증의 1내지28의 각 기재와, 원고들본인신문결과를 종합하면, 원고들은 대한예수교장로회 부산노회(고려신학파)소속 교회에 교적을 둔 ○○여자고등학교의 학생들로서, 1973. 9. 18.위 학교 전교학생(약 900여명)의 합동교련교육지도시간중, 국기에 대한 경례의 구령에 대하여 국기는 사람이 만든 물체로써 비인격인체이므로 국기에 대하여 경례를 함은 우상을 숭배하는 것이 된다는 이유로 국기에 대한 경례를 거부한 사실, 피고는 원고들로 하여금 다른 학생들과 같이 국기에 대한 경례를 하도록 교육적으로 지도하여 보았지만 끝내 이에 불응하므로, 원고들의 위 국기에 대한 경례의 거부를 학생생활지도규정 제31조 제1항 소정의 "본교교육방침에 위배되는 행위"로 보고, 1973. 10. 1.원고들에게 제적의 징계처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거없다.
 그런데, 원고들소송대리인은 주장하기를, 첫째로, 교육법 제76조, 동시행령 제56조, 제77조의 각 규정에 의하면, 학생에 대한 징계는 학칙에 정하는 바에 따라 학교장이 하게끔 되어있는 바, 피고가 이건 징계처분을함에 있어 그 근거규정으로 한 학생생활지도규정은 교육법시행령 제56조에서 말하는 학칙이 아니며, 또, 교육법시행령 제77조나, 위 학교학칙 제26조에는 학생에 대한 징계의 종류로서, 근신, 정학 및 퇴학의 세가지를 규정하고 있는데, 위 학생생활지도규정 제31조에는 그 모법에도 없는 퇴학이외의 제적이란 새로운 징계의 종류를 설정하고 있고, 뿐만 아니라, 동생활지도규정 제31조 제1호에는 퇴학, 또는 제적사유의 하나로 규정하는 있는 "본교교육방침에 위배되는 행위"라 함은 그 표현이 너무나 추상적이고 개괄적이어서 경우에 따라서는 이에 해당되지 않는 학생들의 행위란 있을수 없게 되므로, 위 생활지도규정을 근거로 하여 피고가 한 이건 제적처분은 어느모로 보나 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을제15호증, 을제22호증(위 학교학칙)의 기재에 의하면 "본학칙시행상 필요한 세칙은 학교장이 정한다"고 위 학칙부칙에 규정되어 있으므로, 문제의 학생생활지도규정은 위 학칙부칙의 규정에 따라 피고가 정한 학칙의 세칙임이 뚜렷하고, 위 학칙 제26조에는 "학교장이 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에게 징계를 가할 수 있다. 징계는 그 정도에 따라 근신, 정학 및 퇴학으로 한다"고 되어 있으며, 동 규정에 대한 세칙인 학생 생활지도규정 제31조 제1호에는 퇴학 및 제적사유의 하나로서 "본교 교육방침에 위배되는 행위"라고 규정되어 있으므로, 피고가 그 학칙부칙의 규정에 의하여 동 학칙의 세칙으로 정한 위 학생생활지도규정 제31조는 이건 징계처분의 유효한 근거규정이 된다 할 것이고, 동 규정에서 말하는 제적이란 교육법시행령 제77조 및 학칙 제26조소정의 퇴학과 같은 내용의 징계로서 단지 용어상의 차이밖에 없는 것임은 증인 소외인의 증언에 의하여도 알 수 있으므로, 동 규정에 의하여 모법에도 없는 새로운종류의 징계가 설정된 것으로는 볼 수 없고, 또 동 규정 제1호의 "본교교육방침에 위배되는 행위"라는 말이 그 표현에 있어 추상적이고, 개괄적이라하더라도, 그 이유만으로 이건 징계처분이 위법하다고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없고, 둘째로, 위 학생생활지도규정 제25조의 규정에 의하면, 학생에 대한 제적처분은 직원회의 과반수 이상의 찬성하에 학교장의 승인을 얻어 처리하게 되어있는 바, 원고들에 대한 이건 제적처분은 동 규정 제25조 소정의 절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 주장하나, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을제13호증의 1내지 4의 각 기재에 의하면, 피고는 이건 징계처분을 하기에 앞서 위 학생생활지도규정 제25조 소정의 절차를 거쳤음이 뚜렷하므로 위 주장역시 이유없고, 셋째로, 원고들이 국기에 대한 경례를 거부하고 있는 것은 국기에 대한 존경의 염과 나라를 사랑하는 마음이 다른학생보다 부족한 때문이 아니고, 오로지 자기들이 신앙하는 종교상의 신념과 합일을 기하려고 국기예절에 관한 그 방법론에 이의를 제기한다고 하는 것이 부작위에 의한 거부동작으로 표현되었을 뿐이므로, 이는 위 학생생활지도규정 제31조 제1항 소정의 "교육방침에 위배되는 행위"에 해당되는 것이라고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을제3, 4호증, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증의 1, 2, 3, 을제23호증의 각 기재에 의하면, 피고가 그 학교장으로 있는 ○○여자고등학교는 1950. 5. 16.자 총 제430호에 의한 국무총리의 국기에 대한 경례통첩과, 문교부의 1972. 7. 22.자의 국기에 대한 예절 및 국민의례교육철저(문교장학 1011-645), 국기에 대한 맹세교육실시(문교장학 1011-688)에 관한 지식 및 1973년도 고등학교학생 교련교육지침서에 따라 국기에 대한 예절은, "국가에 대한 경례"의 구령으로 시작되고, 경례방법은 제복 제모를 착용한 학생들은 거수 경례를 하겠끔 되어있는 바, 위 학교의 학생인 원고들이 그 이유야 어디있든지간에 국기에 대한 경례를 거부한 것은 국기예절에 관한 위 학교의 교육방침에 위배되는 행위라고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 주장은 이유없고, 원고들소송대리인은, 국기도 사람이 만든 물체이므로 국기에 대하여 경례를 함은 비인격체인 물체에 대하여 경례를 함과 같고, 이는 원고들이 신봉하는 교리상 금지된 우상숭배에 해당되는 것이므로 원고들은 그 계명을 어길 수 없다는 순수한 종교적인 신앙양심에서 국기에 대한 경례를 할 수 없다는 것인데, 피고가 이를 징계사유로 하여 원고들에게 제적처분을 함은 헌법 제16조에서 보장한 종교의 자유를 침해하는 것이 되고, 또, 원고들은 결국 신앙에 의하여 차별대우를 받은 것이므로 헌법 제9조에 의한 평등의 원칙에도 반한다고 주장하므로 살피건대, 이건 징계처분이 그 주장과 같은 원고들의 신앙양심, 즉 우상을 숭배해서는 아니된다는 종교적인 신념을 그 처분의 대상으로 삼은 것이 아니고, 나라의 상징인 국기의 존엄성에 대한 경례를 우상숭배로 단정하고 그 경례를 거부한 원고들의 행위자체를 처분의 대상으로 한 것이니, 그 처분으로 인하여 헌법이 보장하고 있는 종교의 자유가 침해되었다고 할 수 없을 뿐 더러, 원고들은 위 ○○여자고등학교의 학생들로서 모름지기 그 학교의 학칙을 준수하고, 교내질서를 유지할 임무가 있음에도 불구하고, 앞서 인정한 바와 같이 스스로 그 임무를 저버림으로써 학교장인 피고로부터 징계처분을 받고, 그 처분으로 인하여 원고들의 종교의 자유가 침해된 결과를 초래하였다하더라도, 종교의 자유역시 원고들이 교내질서를 해치지 아니하는 범위 내에서 보장되는 것이므로, 원고들은 이건처분으로 인한 그 결과를 감수 할 수 밖에 없다 할 것이고, 또, 원고들이 그들의 신앙에 의하여 차별대우를 받은 것도 아니므로 위 주장은 이유없고, 원고들소송대리인은, 원고들의 위 행위가 잘못되었다하더라도 교육기관인 피고로서는 원고들을 선도하도록 노력하여야 할 것이고, 그렇게하여도 개과천선이 되지 아니할 경우에는 우선 정학과 같은 가벼운 처분을 함이 타당함에도 불구하고, 피고는 불과 10여일의 수고끝에 원고등에 대한 선도교육을 포기하고, 가장 가혹한 제적조치를 취하였으니 위 제적처분은 피고가 학교장으로서의 재량권을 일탈하여서 한 위법한 처분이라고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 전교학생의 교련교육시간 중 다른 학생들은 국기에 대한 경례의 구호에 따라 모두 경건한 마음으로 경례를 하는데, 원고들만이 경례를 하지 아니함은 외관상 국기의 존엄성을 해치는 행위로 평가받지 않을 수 없고, 나아가, 원고들의 이러한 행위로 말미암아 다른학생들의 국기에 대한 경건한 마음을 상하게 하여, 마침내는 학교질서에 혼란을 가져올 염려가 있으므로, 이는 학교장인 피고로서는 묵과할 수 없는 문제이며, 성립에 다툼이 없는 을제1호증, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을제10호증의 1, 2, 을제11호증의 1내지 28의 각 기재와, 증인 소외인의 증언에, 원고들본인신문결과를 종합하면, 피고는 원고들의 잘못된 행위를 바로잡아 그들을 구제하고져 전교직원들로 하여금 수차례에 걸쳐 가정방문을 통하여 원고들 및 그 부모와 상담지도 하게 하였고, 또, 교회의 목사까지 초빙하여 원고들에게 설교를 하게 하는등, 원고들을 지도교육하여 보았지만, 이에 대하여 원고들은 국기에 대한 경례만은 할 수 없다는 당초의 신념을 끝내 굽히지 아니하므로, 피고는 부득이 원고들에게 이건 제적처분을 하게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들에 대한 이건 제적처분이 피고가 학교장으로서 그 재량권을 일탈하거나, 또는 유월하여서 한 위법한 처분이라고는 볼 수 없으니 위 주장역시 받아들일 수 없다. 
 그렇다면, 피고의 원고들에 대한 이건 제적처분은 정당하다 할 것이고 그 처분이 위법내지 부당하다고 하여 이의 취소를 구하는 원고들의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1975. 11. 6.

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제