소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 금호동 지역주택조합 외 1인 (소송대리인 변호사 최진석)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 3. 13. 선고 2007가합15934 판결
【변론종결】2009. 10. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 2는 원고들에게 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기과 2003. 12. 22. 접수 제101452호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 2는, △원고 금호동 지역주택조합에게, 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기과 2003. 12. 22. 접수 제101451호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하고, △원고 금호동 지역주택조합 및 원고 금호동 롯데2 지역주택조합에게, 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기과 2003. 12. 22. 접수 제101452호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 
 나. 피고 1은 원고 금호동 지역주택조합에게, 별지 제1목록 제1항, 제2항 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기과 2003. 12. 22. 접수 제101453호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.
 다. 피고 3은 별지 제1목록 제3항, 제5항 내지 제10항 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 등기과 2003. 12. 22. 접수 제101451호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 △제1심 판결문 제4쪽 제10, 11행의 “라. 원고들은 1999. 6.경 롯데건설과 서울 성동구 금호동4가 (지번 1 생략) 외 35필지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)”부분을 “라. 원고들은 1999. 6.경 롯데건설과 원고들 명의로 등기되어 있던 서울 성동구 금호동4가 (지번 1 생략) 외 35필지, 대지면적 2,769평(약 9,137.7㎡, 이하 ‘이 사건 대지’라 한다)”로, △제1심 판결문 제5쪽 제17행의 “마. 성동구청장은 2000. 4. 1. 원고들의 이 사건 대지 9,081.56㎡ 지상에 249세대의”부분을 “마. 성동구청장은 2000. 4. 1. 원고들의 이 사건 대지 중 9,081.56㎡ 지상에 249세대의”로, △제1심 판결문 제8쪽 제18행부터 제21행까지의 “이 사건 제토지와 관련된 위 업무상배임의 점에 대하여는 롯데건설이 위 토지에 대한 실질적 처분권자라는 이유로 무죄로 각 판결하였으며, 이에 대하여 피고 2와 소외 1 및 검사가 모두 항소하여 현재 항소심 재판이 진행 중이다.”부분을 “이 사건 제1토지와 관련된 위 업무상배임의 점에 대하여는 롯데건설이 위 토지에 대한 실질적 처분권자라는 이유로 무죄로 각 판결하였으며, 이에 대하여 피고 2와 소외 1 및 검사가 서울남부지방법원 2009노383호로 모두 항소하였는데, 위 법원은 2009. 8. 7. 원심판결 중 무죄부분에 관한 검사의 항소는 기각하고, 유죄부분에 관한 피고 2와 소외 1의 양형부당 주장에 관한 항소가 이유 있다고 인정하여 피고 2 등에 관한 형량을 징역형의 집행유예에서 벌금형으로 감경하였고, 이에 피고 2와 소외 1 및 검사가 불복하여 모두 대법원에 상고하였다.”로 각 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결문 제3쪽 제1행 이하의 “1. 기초사실”란 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단
 가. (1) 피고들의 주장
 원고들은 2004. 6. 23.자로 해산되어 청산을 종료하였으므로 이미 법인격을 상실하여 당사자능력이 없다. 
 (2) 판단
 「주택건설 촉진법」에 의하여 설립된 재건축조합인 원고들은 민법상의 비법인사단에 해당한다고 할 것인데, 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고, 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다고 할 것인데(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다41297 판결 등 참조), 비록 원고들이 2004. 6. 23. 해산하였다고 하더라도, 원고들이 그 명의로 등기되어 있던 이 사건 각 토지의 귀속관계에 대하여 다투고 있고, 달리 위 각 토지와 관련한 청산이 종료되었다고 볼 자료가 없는 이상 원고들의 청산사무는 종료되지 않았다고 할 것이므로, 원고들은 청산 목적의 범위 내에서는 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. (1) 피고들의 주장
 원고들이 청산의 목적 범위 내에서 존속한다고 보더라도, 원고들의 정관 등에 의하면, 원고들이 해산 결의를 한 때에는 원고들의 해산 당시의 임원이 청산인이 된다고 규정하고 있음에도, 원고들의 해산 당시의 임원이 아닌 자를 청산인으로 하여 제기한 이 사건 소는 원고들을 대표할 권한이 없는 자가 제기한 것으로 부적법하다. 
 (2) 판단
「민사소송법」 제64조의 규정에 따라 법인 등 단체의 대표자에게 준용되는 같은 법 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있는데, ○갑 제15호증(가지번호가 있는 것은 가지번호도 포함, 이하 같다)의 기재에 의하면, 원고들의 각 조합규약에서, 조합이 해산결의를 한 때에는 해산 당시의 임원이 청산인이 된다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고(제36조 제2항), ○원고 금호동 지역주택조합의 원래 조합장은 소외 2, 원고 금호동 롯데2 지역주택조합의 원래 조합장은 소외 3임에도, 원고들이 애초 제출한 소장에서 원고들의 청산인으로 소외 4와 소외 5로 표시하고, 그 소송위임장에도 위 소외 4, 5가 청산인으로 기재되어 있는 사실(기록 156쪽)은 기록상 명백하다.
 그러나, 갑 제9호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 2008. 6. 20.자 ‘당사자표시 정정신청서’를 제출하여 원고들의 청산인을 원래 원고들의 조합장이었던 소외 2와 소외 3으로 정정함과 아울러 원고들의 청산인 표시를 소외 2, 3으로 하는 소송위임장을 제1심 법원에 다시 제출한 사실을 인정할 수 있는데, 가사 원고들의 애초 청산인들이 원고들의 조합규약에 따라 원고들을 대표할 권한이 없었다고 하더라도, 위 당사자 표시정정 신청에 따라 정정된 원고들의 해산 당시의 조합장들이 원고들의 청산인으로 선임되었고, 기존의 원고들의 대리인에게 이 사건을 위임하는 소송위임장을 다시 제출함으로써 기존의 흠이 있는 청산인들의 소송행위를 추인한 것에 해당하여 원고들 대표자의 대표권 흠결은 치유되었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 주장하는 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
 다. (1) 피고들의 주장
 이 사건 각 토지가 원고들의 주장과 같이 원고 조합원들의 총유라고 한다면, 소유자가 아닌 원고들이 위 각 토지에 관하여 소유권이전등기의 말소등기를 구할 소의 이익이 없으므로, 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.
 (2) 판단
 이행의 소에 있어서는 자신이 권리자라고 주장하는 자가 원고 적격을 갖는다고 할 것인데, 원고들은 이 사건 각 토지가 재건축조합인 원고들의 총유물에 해당함을 이유로 피고들에 대하여 위 청구취지 기재와 같은 등기의 말소 등을 구하고 있으므로, 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
3. 원고들의 청구에 관한 판단
 가. (1) 원고들의 주장
 이 사건 각 토지는 원고들의 명의로 소유권이전등기가 되어있던 원고들의 총유물에 해당하고, 이를 처분하기 위하여는 원고들의 조합원 총회의 결의가 있어야 하는데, 피고 2가 조합원 임시총회의 회의록과 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서 등을 위조하고, 위 매매계약서 등에 기하여 위 각 토지에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이에 터잡아 이 사건 제1토지 중 일부에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 이는 원고들의 조합원 총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 처분행위로 무효이므로, 이 사건 각 토지에 관한 피고 2, 1 명의의 위 각 소유권이전등기는 모두 원인 무효의 등기로 위 피고들이 이를 말소할 의무가 있고, 이 사건 제1토지 중 제3항, 제5항 내지 제10항 기재의 토지에 관한 근저당권자인 피고 3은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.
 (2) 판단
 「주택건설 촉진법」에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하며, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하는 것이고, 여기서 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 비록 단순한 채무부담행위는 포함하지 아니하나, 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위는 모두 포함한다고 할 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2004다45349 판결 등 참조).
 앞서 인정한 기초사실에 의하면, 당초 「주택건설 촉진법」에 의한 주택조합으로서 각 비법인사단인 원고들의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 토지를 피고 2에게 매도하는 것은 총유물의 처분에 해당하는데, 피고 2가 원고들의 조합원 임시총회의의 결의나 이 사건 각 토지에 관하여 원고들과 매매계약을 체결한 사실이 없었음에도, 그 결의서와 매매계약서 등을 위조하여 이 사건 각 토지에 관하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐졌는바, ○원고들의 조합규약에 의하면, 청산 종결 후 조합의 잔여 재산이 있을 때에는 해산 당시의 조합원에게 구분소유권에 비례하여 이를 배분하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점(제38조), ○피고 2 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 위 조합규약과 달리 처분하기로 하는 원고들의 조합원 총회의 결의를 거치지 않고, 위조된 매매계약서에 기하여 경료된 것으로 원인 무효의 등기라 할 것이고, 이 사건 제1토지 중 제1, 2항 기재 토지에 관하여 피고 1 앞으로 경료된 소유권이전등기도 원인 무효인 피고 2 명의의 등기에 터잡아 경료되었으므로, 그 역시 무효라고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, △원고들에게 피고 2, 1은 특별한 사정이 없는 한 그 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, △피고 3은 이 사건 제1토지 중 제3항, 제5항 내지 제10항 기재 토지에 관한 근저당권자인 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것이다.
 나. (1) 피고들의 주장
 원고들은 롯데건설과의 도급계약 등에서 원고들의 조합원이 분담금 1억 6,700만 원과 사업시행대행비 600만 원 이외에는 추가로 비용을 부담하지 않고, 롯데건설로부터 35평형 아파트 1세대씩을 공급받고, 롯데건설은 조합원들로부터 지급받는 위 확정분담금과 이 사건 건물의 잔여 시설 등을 처분한 수익금으로 이 사건 건물의 신축공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 이는 롯데건설이 단순한 시공사에 불과한 일반적인 도급제 공사계약이 아니라, 이 사건 건물의 신축사업 시행 후의 잔여 토지 등에 대하여는 롯데건설이 처분권을 가지는 지분제 공사계약에 해당하여, 비록 이 사건 각 토지에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었더라도, 그 처분권한은 원고들이 아니라 롯데건설에게 있다고 할 것이므로, 이 사건 각 토지에 관한 처분권한이 원고들에게 있음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다.
 (2) 판단
 (가) 인정사실
 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.
 ○ 피고 2 운영의 윤산개발은 지역주택조합을 설립한 후 조합원들에게 아파트를 분양할 목적으로 1999. 2. 5. 금강제화 주식회사로부터 그 소유의 서울 성동구 금호동4가 (지번 2 생략) 외 33필지 토지 8,957.5㎡를 대금 143억 6,100만 원에 매수하고 계약금 5억 원을 지급하였다.
 ○ 원고들은 1999. 6.경 롯데건설과 사업면적을 위 금호동4가 (지번 1 생략) 외 36필지 2,769평으로 하는 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 윤산개발은 그 무렵 위 금호동4가 (지번 1 생략) 등 9,153.6㎡(2,768.96평)을 대지면적으로 하여 조합원들을 모집하면서 확정공급가격인 1억 6,700만 원(업무대행비 600만 원 별도)에 35평형 아파트를 분양한다고 공고하였다.
 ○ 롯데건설은 1999. 6. 15.부터 1999. 7. 2.까지 이 사건 건물의 부지 토지대금으로 143억 6,100만 원을 지급하였고 조합원들이 부담하는 분담금으로 위 토지대금의 변제에 충당하였다. 
 ○ 원고들은 서울 성동구청에 이 사건 건물의 건설사업계획에 관하여 사업위치를 서울 성동구 금호동4가 (지번 1 생략) 외 35필지 토지면적 합계 9,081.56㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)로 한 승인신청을 하여 2000. 4. 1. 서울 성동구청으로부터 사업계획승인을 받았다.
 ○ 롯데건설은 이 사건 건물의 신축공사를 2002. 10. 31.경 완료한 다음에 2002. 12. 12.경 이 사건 사업부지에 관하여 새로운 지번을 부여받기 위하여 측량을 한 결과 그 면적이 실제 9,083㎡로 측량되었다.
 ○ 롯데건설은 2002. 12. 18.경 원고들에게 이 사건 사업부지 중 도로로 사용되고 있던 43.9㎡는 서울 성동구에 기부채납하여 사용승인을 받겠다고 통보하였고, 원고들은 그 명의로 2002. 12. 30.자로 성동구청이 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 사업계획승인의 이행조건으로 부과한 기부채납을 이행하기 위하여 원고 금호동 지역주택조합 명의로 취득한 토지 548.71㎡(이하 ‘이 사건 진입로 부지’라고 한다) 중에서 이 사건 제1토지를 제외한 나머지 219.9㎡의 토지와 원래 이 사건 사업부지에 포함되어 있었던 위 43.9㎡의 토지를 그 시설물과 함께 기부채납하겠다고 통보하였다.
 ○ 또한, 롯데건설은 이 사건 사업부지 중 일부인 이 사건 제2토지(면적: 35.3㎡)에 관하여는 인근 토지와의 경계 부분에 담장이 설치되어 있는 등으로 인하여 이를 사업부지에서 제외하기로 하여, 2003. 1. 9. 이 사건 사업부지 중 9,003.8㎡(= 실제 이 사건 사업부지의 면적 9,083㎡ - 도로부지로 기부채납된 토지 43.9㎡ - 이 사건 제2토지 35.3㎡)에 관하여만 성동구청장으로부터 사용승인을 받았다.
 ○ 이에 따라, 이 사건 사업부지 9,081.56㎡에 포함되어 있던 이 사건 제2토지는 최종적으로 사업부지에 편입되지 아니하여, 이 사건 제2토지에 관해 원고들 명의의 등기가 그대로 남게 되었다.
 ○ 한편으로, 이 사건 진입로 부지 548.71㎡ 가운데 위와 같이 219.9㎡가 기부채납됨에 따라, 그 나머지인 이 사건 제1토지에 관해 원고 금호동 지역주택조합 명의의 등기가 그대로 남게 되었다. 
 (나) 이 사건 제1토지에 관하여
 비록 피고 2가 원고 금호동 지역주택조합의 회의록 등 이 사건 제1토지의 소유권이전등기에 필요한 관련 서류를 위조하여, 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도, ○이 사건 제1토지는 이 사건 사업부지와는 무관하게 이 사건 건물에 관한 사업계획승인을 받음에 있어, 그 승인조건인 진입도로(6미터)를 서울 성동구에 기부채납하기 위한 목적으로 롯데건설이 원고 금호동 지역주택조합 명의로 취득한 것으로, 이 사건 건물 신축사업의 주체가 원고들인 관계로 이 사건 도급계약에서 원고 금호동 지역주택조합 명의로 이를 취득하기로 하였던 것에 불과하고, 그 소유권을 실질적으로 원고 금호동 지역주택조합에게 이전하기로 하였던 것으로는 보이지 않는 점, ○비록 롯데건설이 원고들 조합원들이 지급한 분담금으로 이 사건 진입로 부지를 매수하였더라도, 이 사건 도급계약에서 원고들의 조합원이 롯데건설에 지급할 분담금 1억 6,700만 원을 확정된 분담금으로 정하였으므로, 원고들의 조합원으로서는 위 분담금 등을 납부하고, 롯데건설이 신축한 이 사건 건물 중 원고들 조합원이 분양받은 35평형 아파트를 공급받기로 하였을 뿐이고, 이 사건 건물의 신축사업으로 발생한 이익을 얻거나 그로 인한 손실을 조합원들이 부담하지는 않는 관계에 해당하여 이 사건 사업부지에도 포함되지 아니한 이 사건 제1토지에 관한 권리를 원고들이나 그 조합원들이 주장할 수 없다고 할 것인 점, ○을 제50호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 롯데건설은 이 사건 진입로 부지를 취득함에 있어, 기부채납할 진입도로(6미터)를 설치하는데 필요한 토지가 여러 필지에 걸쳐 있는 관계로 1필지 토지의 일부만을 취득할 수 없어, 부득이 실제 진입로를 개설하는데 필요한 토지 면적 이상을 취득하게 되었던 것으로 인정되는 점, ○롯데건설은 당초 이 사건 진입로 부지로 548.71㎡를 취득하였다가 그 중 219.9㎡가 기부채납되어 그 나머지인 이 사건 제1토지가 남게 되었는데, 원고들의 조합원들은 롯데건설에 지급할 분담금 1억 6,700만 원을 확정된 분담금으로 정하였으므로, 롯데건설로서는 위와 같이 219.9㎡를 초과하는 548.71㎡를 진입로 부지로 취득하여 그 취득비용이 증가하였다고 하더라도 그러한 증가액을 원고들의 조합원들이 추가로 부담할 것을 요구할 수 없다고 할 것인 점, ○한편으로, 성동구청장이 사업계획승인의 이행조건으로 부과한 바에 따라 위와 같이 219.9㎡가 기부채납된 이상, 원고들의 조합원들이 35평형의 아파트를 분양받음에 있어 진입로 미확보로 인하여 권리가 제한되거나 불이익을 받는 상황은 발생되지 않는 것이고, 따라서 원고들의 조합원들로서는 진입로가 확보된 35평형 아파트를 분양받아 위 분담금 1억 6,700만 원의 대가를 완전히 취득하고, 그 이외에 또다시 롯데건설에게 어떠한 급부를 요구할 수는 없다고 할 것인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 제1토지에 관하여는 비록 그 등기 명의가 원고 금호동 지역주택조합 앞으로 되어 있더라도, 원고 금호동 지역주택조합이 이를 처분할 권한을 가지고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 제1토지에 관하여는 원고 금호동 지역주택조합에게 이를 처분권한이 존재하지 않는다는 피고들의 이 부분 주장은 이유 있고, 따라서 원고 금호동 지역주택조합의 이 사건 제1토지에 관한 청구는 모두 이유 없다.
 (다) 이 사건 제2토지에 관하여
 앞서 인정한 사실에 의하면, ○이 사건 도급계약 당시에 원고들은 이 사건 건물의 사업부지의 면적이 2,769평(약 9,137.7㎡)에 해당함을 전제로 하여, 원고들의 조합원들으로 하여금 롯데건설에게 확정된 분담금 1억 6,700만 원을 지급하도록 하였다고 할 것인 점, ○원고들 명의로 성동구청장으로부터 승인받은 이 사건 건물의 신축을 위한 사업계획에도 그 대지면적이 이 사건 사업부지인 9,081.56㎡이었음에도, 실제 사용승인시에는 애초 이 사건 사업부지에 포함되어 있던 이 사건 제2토지 등이 제외됨에 따라 그 면적이 9,003.8㎡로 축소되었고, 그로 인하여 원고들의 조합원들이 분양받은 아파트의 대지지분도 그 비율만큼 감소되었다고 할 것인 점, ○롯데건설이 이 사건 제2토지의 면적에 상응하는 액수만큼을 분담금에서 제외하는 등으로 원고들의 조합원들에게 사업부지 면적 감소에 따른 보상을 하였음을 인정할 증거도 없는 점 등을 종합하면, 애초 이 사건 사업부지에 포함되어 있던 이 사건 제2토지에 관하여는 원고들에게 그 처분권한이 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 주장하는 이 사건 제2토지에 관한 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. (1) 피고들의 주장
 원고들 및 그 조합원들은 원고들의 업무와 관련된 일체의 권한을 윤산개발에 위임하였고, 윤산개발은 원고들로부터 위임받은 권한에 따라 피고 2와 이 사건 각 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 피고 2 앞으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었으므로, 이 사건 각 토지에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효에 해당함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다.
 (2) 판단
 을 제5 내지 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ○원고들이 2002. 5.경과 2002. 10.경에 윤산개발에 대하여 “1. 토지매입에 관한 사항, 2. 조합구성에 관한 사항, 3. 조합대표자 및 임원구성, 4. 조합 제규약 작성, 5. 시공사 및 설계사무소 선정 및 계약업무, 6. 주택조합 운영 및 관련사무 일체, 7. 조합자금의 운용 및 관리, 정산업무, 8. 기타 사업추진에 따른 사무일체, 9. 인감사용에 관한 업무”에 관하여 위임계약서를 작성하고, 조합장의 직인까지 윤산개발에 맡겨 임의로 사용하게 하였던 사실, ○원고들의 조합원들도 원고들과 주택조합가입계약을 체결함에 있어, 이 사건 건물의 신축 사업에 관한 권한을 원고들에게 위임하기로 약정함과 아울러 위 사업 추진에 대한 일체의 권한을 원고들에게 위임한다는 내용의 위임장과 각서를 원고들에게 제출한 사실은 인정된다.
 그러나, ○원고들이 위와 같은 내용의 위임계약서를 윤산개발에 작성해 주었더라도, 원고들 명의의 재산을 원고들과 아무런 상의 없이 임의로 윤산개발 측이 처분할 권한까지 수여한 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것인 점, ○윤산개발이 이 사건 건물의 신축사업에 관하여 원고들을 대리할 권한을 수여받았다고 하더라도, 이 사건 제1토지에 관하여 그 매매대금과 지급기한 등 매매조건에 대하여 원고들과 아무런 상의 없이 윤산개발이 정한 가격으로 이를 처분하는 것은 원고들이 윤산개발에게 이 사건 신축 사업에 관한 권한을 위임한 취지에 부합한다고 볼 수 없는 점 등을 종합할 때, 피고들이 제출한 모든 증거들만으로는, 원고들이 윤산개발에게 이 사건 제2토지를 처분할 권한까지 부여하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라. (1) 피고들의 주장
 윤산개발이 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 원고들의 조합원 전원에게 일일이 이 사건 건물의 신축사업 결과 이 사건 각 토지를 제외하고 조합원들이 취득하게 될 토지 지분을 포함한 정산 결과를 알려 주고, 조합원 전원으로부터 인감증명서를 첨부한 해산동의서를 제출받았고, 그 당시 조합원들이 윤산개발이 제출한 정산 결과에 이의를 제기하지 않았으며, 위 각 토지에 관하여 소유권을 주장하지 않았으므로, 이 사건 제2토지를 피고 2 앞으로 이전하는 것에 대하여 원고들의 조합원이 모두 동의한 것에 해당하여 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다.
 (2) 판단
 을 제49호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2002. 10.경 원고들의 조합원들이 ‘이 사건 사업부지 지상에 건립 완료된 이 사건 아파트와 관련, 본 사업이 성공적으로 마무리되어 조합원에 주택(아파트) 공급이 완료됨으로 본 사업의 목적이 달성되었기에 주택건설촉진법 제44조 및 동 시행령 제42조 제4항에 의거하여 조합원에게 동·호수·지분이 확정되었음을 확인하고, 조합해산인가 및 정산에 대해 동의한다’는 내용의 “조합정산(해산) 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라고 한다)”에 서명·날인한 사실과 위 동의서의 내용 중에는 조합원들이 공급받은 아파트의 동과 호수가 표시되어 있음과 아울러 건물지분으로 “114.68㎡, 34.678평”, 대지지분으로 “36.48㎡, 11.035평”이 각 표시되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그러나, ○피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 윤산개발이나 피고 2 등이 원고들의 조합원들에게 이 사건 사업부지에 포함되어 있던 이 사건 제2토지에 관하여 피고 2가 원고들에게는 아무런 대가를 지급하지 않고, 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 것을 고지하고, 원고들 조합원들로부터 이 사건 동의서를 교부받았음을 인정하기에 부족한 점, ○이 사건 동의서에 이 사건 제2토지에 관하여 피고 2가 그 소유권을 취득하는 것에 대하여 아무런 언급이 기재되어 있지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 원고들 조합원들이 이 사건 동의서를 제출하였다는 사정만으로 이 사건 제2토지를 피고 2가 취득하는 것에 대하여 원고들이 이를 동의하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 마. (1) 피고들의 주장
 롯데건설은 원고들과 이 사건 건물의 신축을 위한 건설사업을 공동으로 시행한 것에 해당하여 단순히 원고들로부터 이 사건 건물의 신축을 도급받은 수급인에 해당하는 것이 아니라 원고들과 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 건물의 신축 과정에서 취득한 토지는 조합재산에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 도급계약에 의하면, 원고들은 이 사건 제2토지를 피고 2에게 처분하는 것에 동의한 것이라고 인정할 수 있고, 가사 원고들의 동의가 없다고 하더라도, 조합원 중 1인인 롯데건설이 원고들을 대리하여 피고 2 앞으로 위 토지의 소유권을 이전한 것은 원고들에 대하여도 유효한 것이라고 할 것이며, 현재 원고들과 롯데건설의 조합관계는 이 사건 건물의 사용승인이 난 2003. 1.경 종료되었고, 원고들은 그 조합원들이 이 사건 건물 중 아파트 1채를 공급받고, 롯데건설은 잔여 재산을 취득하는 것으로 잔여 재산의 분배가 이루어진 것에 해당하므로, 결국 원고들이 이 사건 제2토지의 소유권을 주장할 수 없어, 원고들의 이 사건 제2토지에 관한 청구는 이유 없다. 
 (2) 판단
 앞서 인정한 기초사실에 의하면, 비록 롯데건설이 원고들과 이 사건 도급계약을 체결하면서, 공사금액을 평당 단가로 정하지 아니하고 조합원 확정분양가 및 일반분양분 등 분양금 총수금액에서 택지매입비, 제사업 추진비를 제외한 금액으로 정하는 한편, 이 사건 도급계약 등을 통하여 원고들의 사업비 등의 조달과 집행방법에 대한 규제를 하고, 위 사업비 및 공사대금의 확보를 위한 수단으로서 이 사건 건물의 분양대금 등을 관리한 사실은 인정된다.
 그러나, ○롯데건설이 원고들과 사이에 이 사건 도급계약 이외에 별도로 공동사업약정을 체결하였거나, 원고들의 조합원 총회, 이사회, 대의원회 등에 참석할 권리가 있었거나, 원고들로부터 참여조합원 등의 자격을 부여받은 사실이 있었거나, 이 사건 건물의 신축을 위한 사업계획, 사업시행 및 관리처분계획 등을 확정·변경함에 있어 사전에 원고들과 협의할 권한을 가지고 있었는지에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없는 점, ○이 사건 도급계약에 따른 롯데건설의 기본적 의무는 이 사건 건물을 시공하여 공사기간 내에 원고들의 각 조합원에게 35평형 아파트를 제공하는 것으로, 이 사건 건물의 시공 및 시공과 관련한 업무라고 보이는 점, ○이 사건 도급계약에서 정한 롯데건설의 이 사건 건물의 시공업무 외의 사업시행과 관련한 업무는 사업의 원활한 진행을 위하여 여러 업무처리를 도우며 그 비용을 원고들에게 대여하거나 원활한 분양과 공사대금의 확보를 위하여 분양을 돕고 그 대금을 관리해주는 등 대규모 아파트의 건설에 있어서 시공사가 건축경험이 부족한 사업시행자에게 통상 제공하는 범위를 벗어나지 아니하였다고 보이는 점 등을 모두 종합하면, 피고들이 제출한 모든 증거들만으로는 롯데건설이 원고들과 사실상 공동사업주체로서 민법상 조합을 구성하여 이 사건 건물을 시공한 것이라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 바. (1) 피고들의 주장
 원고들은 이미 해산되었고, 원고들의 조합원들도 그 정산에 동의하였으며, 피고 2가 이 사건 각 토지를 취득함에 필요한 일체의 비용을 부담하였던 점, 이 사건 각 토지를 매입한 당사자는 롯데건설이므로 그 처분권도 롯데건설이 가진다고 할 수 있는 점, 원고들은 해산 당시나 그 이후에도 이 사건 각 토지에 대하여 피고 2 명의로 소유권을 이전하는데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않다가 뒤늦게 소유권을 주장하고 있는 점, 원고들이 일체의 업무를 윤산개발에 위임하여 처리하여 왔으면서도 유독 이 사건 각 토지의 매매에 관하여서만 그 효력을 문제 삼고 있는 점 등을 참작하면, 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.
 (2) 판단
 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하고, 한편, 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이나, 피고들의 주장하는 사유만으로는 원고들이 이 사건 제2토지에 관하여 피고 2 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들이 이 사건 제1토지에 관하여 처분권한이 있음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 제1토지에 관한 청구는 모두 이유 없고, 원고들의 이 사건 제2토지에 관한 청구는 모두 이유 있다고 할 것인데, 제1심 판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 고의영(재판장) 권희 임영우