건물철거및대지명도(본소)·소유권이전등기말소등기회복등기(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.04.07 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 원고 주식회사
【피고, 반소원고, 항소인】 피고 1 외 2명 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(4294민합600, 601 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고들의 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 피고(반소원고) 1은 별지 제1목록의 1 기재의 각 건물을 피고 2는 별지 제2목록기재의 각 건물을 피고 3 주식회사는 별지 제3목록기재 및 제4목록의 3,4,11항 기재의 각 건물을 철거하라. 
 (3) 피고(반소원고) 1은 별지 제5목록기재의 토지 4,531평을 원고(반소피고)에게 인도하고 1961.8.5.부터 위 인도완료일까지 매월 돈 66,567원의 율에 의한 돈을 지급하라. 
 (4) 피고 3 주식회사는 피고(반소원고) 1과 공동으로 원고(반소피고)에게 위 3항기재 토지중 제5목록기재 3,896평을 인도하고 같은항 기재 돈중에서 57,129원을 지급하라. 
 (5) 피고 2는 피고(반소원고) 1, 피고 3 주식회사와 공동으로 원고(반소피고)에게 위 3항 기재의 토지중 별지 제2목록기재의 건평 719평 4홉 부분을 인도하고 같은항 기재돈중에서 돈 10,551원을 지급하라. 
 (6) 원고(반소피고)의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 (7) 소송 총비용은 본소 반소를 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고들의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고 이하 단지 원고라고만 부른다)는 본소로서 원고에 대하여 피고(반소원고 이하 단지 피고라고만 부른다) 피고 1은 별지 제1목록의 1 기재의 건물을 피고 2는 같은목록 제2 기재의 건물을 피고 3 주식회사는 같은 목록 제3 기재의 건물을 각 철거하라. 
 피고들은 연대하여 원고에게 같은 목록 제4 기재의 건물을 철거하고 같은목록 제5 기재 대지를 명도하고 1949.4.13.부터 위 대지명도 완료일까지 매월 돈 453,100원의 율에 의한 돈을 지급하라. 피고 1은 같은목록 제1의 2기재 건물에 관한 부산지방법원 단기 4286.11.26. 접수6090호로 경유한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고 1은 반소로서 같은목록 제5기재의 1―9 및 제6목록기재 토지에 관한 1961.1.20. 부산지방법원 등기접수 제 1249로서 한 소유권이전등기말소등기의 회복등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 각 구하였다.
【이 유】 원고의 본소 청구에 관하여 살피건대, 이 사건에서 문제된 별지목록 제5기재의 1―9 토지가 원래 원고의 전신이던 소외 1 주식회사 소유로 있다가 일정말기인 1942.2.7. 조선총독에 의하여 그것이 이른바 적산이라는 이유로 몰수처분된 후 1944.2.28. 한국내에 주소를 둔 소외 2 주식회사에 매도되고 그해 3.28.에 그 회사에 소유권이전등기가 경료된 바, 8.15해방후 군정을 거쳐 우리나라 정부가 수립된 후에는 이가 귀속재산으로 취급되어 오다가 피고 1앞으로 불하되어 그 앞으로 소유권이전등기가 경유된바 있는 사실 및 같은목록기재의 10기재 토지가 현재 봉래동 2가 (지번 1 생략) 전 25평 6홉과 (지번 2 생략) 전 588평 4홉으로 분할 및 지번이 변경되고 그 기재의 11 토지가 (지번 3 생략) 대 20평 및 (지번 4 생략) 대 37평으로 분할 및 지번이 변경된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 같은목록의 10,11기재의 토지와 제6목록기재의 각 토지 또한 위에 말한 바와 같이 원고소유로 있다가 적산으로 몰수되고 소외회사에 매도된 후 다시 피고 1에게 불하된바 있는 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 10,11, 을 1호증의 1-3, 을 7호증의 1,2, 을 16호증의 1,2의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거없다. 
 그런데 원고는 1948.7.12. 공포시행된 군정법령 210호 : 일본정부에 의하여 적산으로 취급된 재산의 해제 :에 관한 제4조의 규정에 따라 위의 각 토지에 관한 소유권을 나라로부터 정당히 반환받고 앞서 나온 소외회사 피고 1명의의 각 소유권이전등기가 말소되고 원고명의로 등기명의가 회복된 것이라고 주장하나 위 군정법령 제4조에 의하면 일본정부에 의하여 적산으로 동결된 재산은 같은법령의 규정에 의하여 권리회복을 할 수 있게금 되어 있으나 그 권리회복을 청구할 수 있는 자는 미국인 연합국인 미국 기타 연합국의 법인 또는 한국법인으로서 같은법령 제2조에 규정한 재산의 권리를 상실한 자로 한정되어 있고 원고회사가 일본국 동경도에 본점을 둔 일본법인임은 원고가 자인하는 바, 그렇다면 원고회사는 위의 법령에 따라 문제의 토지에 관한 회복등기를 청구할 자격이 없다 할 것이고( 대법원 63다115 판결의 취지)따라서 그 법령에 따라 원고회사앞으로 회복된 등기는 잘못이요 그로써는 문제의 토지에 대한 소유권이 원고에게 회복된 것이라 할 수 없다. 
 그런데 원고는 원고회사가 법률상, 형식상은 그 본점이 일본국에 있으므로 일본법인이라 하더라도 그 회사의 사실상의 소유자라 할 주주의 전부가 연합국인이므로 실질상은 일본법인이라 할 수 없고 또 일본정부에 의하여 몰수된 재산의 회복을 규정한 법의 정신에 따르면 원고회사 소유와 같은 재산은 연합국인 소유의 재산으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 외국의 공무소가 작성한 것에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑19호증의 1, 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑10호증의 1의 각 기재에 같은증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고회사의 총주식은 80,000주이고 그 주주는 전부가 영국법에 의하여 설립되고 그 본점이 영국의 톤돈에 있는 셀석유회사를 비롯하여 영국인 5명, 화란인 1명으로 구성된 소외 1 주식회사의 이사 6명과 위의 셀석유회사가 지명한 영국인 3명으로서 그 모두가 이른바 연합국인임을 인정할 수 있으나 법인의 국적은 그 법인의 주주의 국적여하에 불구하고 그 본점 소재지의 국적에 따르는 것으로 원고회사가 일본법인임은 이미 앞서 나온 대법원판결이 이 사건의 파기환송의 이유에서 밝힌바 있으므로 이 점에 반한 원고의 주장은 이유없고 또 당심증인 소외 4의 증언과 그 증언에 의하여 원본의 존재와 성립을 인정할 수 있는 갑11,12호증의 각 1의 기재에 의하면 미군정이 시행되던 당시의 미군정청 사법부장의 견해 또는 방침으로서는 미국인 또는 연합국인이 주식의 100%를 소유하는 경우의 일본법인이 1941.12.7. 이전에 남한에서 소유하던 재산은 그 법인의 주소지에 불구하고 미국인 또는 연합국인 소유의 재산으로 간주하였음을 알 수 있으나 위에 말한 갑11,12호증의 각 1은 그것이 미군정 당시의 법률해석에 대한 의견 또는 하나의 행정적인 시정방침에 불구하고 우리나라의 법원에 대하여도 법률적인 구속력이 있는 것이라고는 볼 수 없다. 
 따라서 미군정법령 210호에 의하여 문제의 토지에 대한 원고의 소유권이 회복되었음을 이유로 하는 원고의 청구는 받아들일 수 없다.
 그러나 한·미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정(이하 단지 한·미간의 최초협정이라고 한다) 제5조, 제6조에 의하면 전시규정하에 일본제국 정부가 압수 또는 몰수한 재한국 연합국민의 재산은 물론 일본제국 정부가 적산으로 취급한 기타인의 재한국 재산은 나라가 이를 이양받은 후 정당한 소유자의 청구에 따라 나라가 그에게 반환하겠금 규정한 바 있고 이사건 문제의 별지 제5,6목록기재의 토지가 일본제국 정부에 소속된 조선총독에 의하여 적산이라는 이유로 몰수 처분된 것임은 원·피고간에 다툼이 없으며 성립에 다툼이 없는 을7호증의 1,2 공인부분에 다툼이 없고 또 그것의 취지방식이 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 2호증의 1, 앞서 나온 갑 11,12호증의 각 1,2의 기재와 당심증인 소외 4의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 나라는 위 한·미간의 최초협정 제5조, 제6조에 의하여 문제의 토지를 미군정청으로부터 이양받고 1957.8.9.에 이르러 이를 원고에게 반환한 것임을 인정할 수 있고( 대법원 64다844, 855 판결, 67다764 판결의 취지)따라서 원고로서는 위 반환에 따라 문제의 토지에 대한 소유권을 회복한 것이라 할 것인데 다만 그 회복등기를 함에 있어서 군정법령 210호를 이유로 등기신청한 것임을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 을14호증의 4―7은 갑13호증의 10,11의 각 기재에 의하여 믿을 수 없다. 
 따라서 위의 회복등기 신청이유가 잘못이라 하여도 그 회복등기 결과가 실제 회복된 권리내용과 부합한다면 그 회복등기는 결국 적법한 것으로 치유된다고 함이 상당할 것이다.
 그런데 피고들은 위의 한·미간의 최초협정 제5조의 규정에 의한 재산이라고 함은 같은조 및 군정법령 33호에 의하여 불하되지 않는 귀속재산 또는 그 귀속재산의 불하대금으로서 나라에 이양된 것을 말하고 또 같은협정 6조에 따라 반환함에는 그에 관한 절차법이 있어야 하는데 그러한 절차법이 공포된 바도 없으며 또 위의 6조에 의하여 반환할 재산은 나라가 개인에게 이미 불하하고 그 소유권이전등기까지 되었을 경우에는 해당되지 않는다.
 왜냐하면 개인소유의 재산을 나라라고 하여 마음대로 반환한다면 개인의 재산권은 정당한 보상을 하여야만 수용할 수 있고 수용한 연후에야 이를 처분(반환)할 수 있다는 헌법규정에 반하기 때문이고 따라서 나라가 문제의 토지를 한·미간 최초협정 제6조에 의하여 원고에게 반환한 것은 권원없는 처분으로서 당연무효의 것이라고 주장하나 위 최초협정 제5조에 규정한 재산의 범위를 원고주장의 귀속재산에 국한할 수 없음은 같은협정 제6조에 일본정부가 적산으로 취급한 기타인의 재한국재산으로서 제5조 규정하에 대한민국에 이양된 재산이라고 표현된 것에 의하여 명백하고(위 6조 자체에서 기타인의 재한국 재산에는 귀속재산이 아닌 것도 포함하고 있는 취지가 뚜렷하다) 따라서 문제의 토지가 비록 귀속재산의 개념에는 포함되지 않는다 하더라도 일본국 정부기관에 의하여 적산으로 취급되었고 몰수된 재한국 재산으로서 같은협정의 조문에 의하여 반환의 대상이 되는 것이라 할 것이고 또 그 반환에 관한 절차법이 없어도 그 협정에 따라 나라가 원고와간 계약으로서 문제의 토지를 반환한 것이 무효라 할 수는 없고(위의 한·미 최초협정 자체에서 어떤 절차법을 예상하고 있지는 않으며 그 뒤에 나온 일본국 정부 동결재산의 반환에 관한 법률 제947호 1961.12.31. 공포시행, 제4조 이하에 절차에 관한 규정을 제정한바 있으나 위 법률 제2조, 제3조의 각 단서에서 그 법시행 당시까지에 이미 반환된 재산은 예외로 한다고 규정하고 있는 것으로 보아 이 사건의 경우와 같이 이미 반환된 것은 유효로 하는 취지로 해석이 된다) 피고 1이 문제의 토지를 귀속재산이라고 하여 불하받고 그 앞으로 소유권이전등기까지 한바 있으나 그 불하가 당연무효임은 다음에 인정하는 바와 같으므로 위 토지가 피고 1 개인소유라고는 할 수 없으며 따라서 이를 정부가 원고에 반환한 것이 결코 헌법에 반하여 피고 1 개인의 재산권을 함부로 침해한 것에도 해당하지 않으므로 이 점들에 관한 피고들의 주장은 이유없다. 
 피고들은 또 문제의 토지는 나라가 원고에게 반환할 당시에는 그것이 소외 2 주식회사 소유로 등기되어 있었고 소외회사는 이른바 귀속휴면법인이므로 나라는 위 법인의 주식만을 취득하고 그 법인소유의 재산을 취득하는 것이 아닌데 나라라고 하여 문제의 토지를 원고에게 반환한다는 것은 타인의 소유를 아무런 권한없이 처분한 것으로 무효이라고 주장하나 앞서 나온 한·미간 최초협정 5,6조에 따라 나라가 재산을 반환하는 행위는 그 재산이 일본제국 정부에 의하여 전시규정하에 이른바 적산이라는 단순한 이유로 몰수된 것이 무효임을 인정하고 이를 원소유자에 회복시키는 행위이고 그 행위는 특별권력을 가진 나라가 그 몰수당시의 당사자 또는 재산반환 당시의 소유명의자의 의사 여하에 불구하고 이행할 의무를 지고 있는 것이라 할 것이므로(다만 반환당시의 소유자에 대하여 어떠한 형태의 보상을 할 것인가 아닌가는 별 문제로 하고) 이 점에 관한 피고 등의 주장 또한 이유없다. 
 다음에 피고들은 위 문제의 토지에 대하여는 피고 1이 나라로부터 불하받아 대금을 완납하고 나라를 상대로 불하를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 같은 피고 승소의 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 한 것인데 나라는 위의 확정판결에 따라서 피고 1의 문제의 토지에 대한 소유권을 부인할 수 없고 원고도 또한 위의 판결의 효력을 다툴 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을1―3호증, 4호증의 1―3, 을6호증의 1―9, 원심 수명 판사의 검증결과에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑4호증의 1,2의 기재에 의하면 원래 원고회사 소유이던 문제의 토지는 1945.8.9. 현재는 소외 2 주식회사 명의로 등기되어 있고 같은 주식회사는 이른바 귀속휴면법인인데 관재당국은 문제의 토지가 귀속재산이라고 하여 1949.4.3. 피고 1에게 가불하하였다가 1951.8.8. 본계약으로 전환하고 같은 피고는 그 대금을 완납하였던 바, 관재당국은 같은해 9.13.에 위의 가불하계약의 취소처분을 함으로써 분쟁이 야기되고 같은 피고는 위의 취소처분의 취소 청구의 행정소송을 제기하였으나 같은 피고 패소로 확정되었지만 나라를 상대로 같은 피고는 민사소송으로써 앞서 말한 불하와 대금완납을 이유로 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 1952.8.14. 상고심에서 같은 피고 승소로 확정되어 그 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거도 없는 바, 문제의 토지에 대한 나라와 피고 1간의 판결은 그 주문에 포함된 바, 등기청구권에 한하여 기판력이 있고 소유권에까지 효력이 미치지 않을 뿐 아니라 원고는 위의 민사판결에 있어서의 당사자도 아니고 또 그 승계인이라 인정할 아무런 자료도 없으며 국내법인 소유의 토지를 귀속재산이라고 하여 귀속재산처리법에 따라 불하하여도 그 처분은 당연무효라 할 것이므로 이 점에 관한 피고들의 주장은 이유없다. 
 다음에 또 피고들은 위의 토지가 귀속재산이 아니고 또 원고에게 그 명의가 회복되고 반환되었다 하더라도 피고 1은 1946.10.25. 미군정청으로부터 그 관리인으로 임명되어 정당히 점유를 개시하고 이를 불하받음에 있어서는 그것이 소외 2 주식회사 소유이거나 또는 일본정부에 의하여 적산으로 몰수된 점은 전연 몰랐으며 계속 소유의 의사로서 평온, 공연, 선의, 무과실로 점유함으로써 민법부칙 8조 제1항, 구 민법 162조에 따라 10년간의 시효완성으로 인하여 문제의 토지에 대한 소유권을 취득한 것이라고 주장하나 귀속재산처리법 제22조에 규정된 바에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 나라가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 나라가 소유권을 이전시키기까지는 같은법 4장 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 되므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로써는 매수자가 당해 재산을 소유의 의사로서 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없는 바( 대법원 63다115 판결의 취지) 이 사건에서 문제된 토지가 불하 당시에 비록 귀속재산이 아닌 귀속휴면법인 소유로 있었다고 하더라도 이를 피고 1이 불하받음에 있어서는 그것이 귀속재산인 것으로 믿었음은 같은피고의 주장자체에 의하여 명백하고 따라서 그 불하대금을 완납하기 이전에는 같은 피고는 소유의 의사로서 이를 점유한 것이라 할 수는 없으므로 이 점에 관한 피고들의 주장은 이유없다 할 것이다. 
 다음에 또 피고들은 위의 시효주장이 이유없다 하더라도 피고 1은 문제의 토지에 대한 불하대금을 완납한 것이 1951.8.14.인 바 그때부터는 소유의 의사로서 점유한 것이라 할 것이며 그후 현재까지도 평온, 공연, 선의, 무과실로 이를 계속 점유하고 있으니 적어도 1961.8.14.로써 같은 피고는 시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득한 것이라 주장하나 이사건 솟장에 의하면 원고의 제소가 있은 것이 1961.8.5.인 바, 따라서 원고는 위의 피고들 주장의 시효완성일자 이전에 소를 제기하여 그것이 중단된 것이라 함이 상당하므로 이 점에 관한 피고들의 주장 또한 이유없다 할 것이다. 
 이리하여 문제의 별지 5,6목록기재 토지의 소유권은 현재 원고 회사에 있다 할 것이므로 그 소유권에 기하여 피고들 소유의 건물철거를 구함은 이유있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑20호증의 1―7, 22호증의 1―5 및 같은 23호증의 1,2 및 피고가 인영을 시인하므로써 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑15,16호증의 각 1,2의 기재에 원심 및 당심에서의 각 검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 별지 제1목록의 1 기재 건물은 피고 1의 소유이고 별지 제2목록기재의 건물은 피고 2소유이며 제3목록기재 및 제4목록의 3,4,11항 기재의 각 건물은 피고 3 주식회사 소유로서 이들은 모두가 원고소유의 앞서 말한 토지 위에 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거도 없는 바, 따라서 위 피고들은 각 그 소유의 건물을 철거할 의무 있다 할 것이다. 
 그런데 피고들은 피고 1은 위의 대지를 선의로 불하받은 후 총동수 29동, 총건평이 2,700여평 상당의 견고한 건물을 세워 보세창고를 하는데 필요한 제반시설을 갖추어 있기 따위에 건물의 싯가는 수억에 달하는 고가인데 반하여 원고소유의 대지는 불과 수천에 미달이므로 원고의 건물철거청구는 결국 권리의 남용이 된다고 주장하나 권리의 행사가 남용이 되기 위하여는 그것이 사회통념상 도저히 받아들일 수 없는 경우에 한한다 할 것인데 이 사건에 있어서 피고들이 건축한 그 소유의 건물이 상당한 시가에 이르는 것이고 또 피고 1이 문제의 토지를 점유하게 된 것이 다음에 인정하는 바와 같이 선의이고 위의 건물을 건축한 것에 과실이 없는 사정이 인정된다 하더라도 그 사실만으로써 원고의 이사건 청구가 권리의 남용에 해당한다 할 수 없다. 
피고 2는 또 같은 피고소유라고 하는 위의 별지 제2목록기재의 건물은 실질상 피고 1의 소유인데 같은 피고와 부자간인 관계로 명의신탁을 받아 있을 뿐이니 이의 철거를 피고 2에게 구함은 이유없는 것이라 주장하나 부동산의 등기명의를 수탁한 사람은 내부적으로는 그렇지 않다 하더라도 제3자에 대한 외부관계에 있어서는 수탁자가 바로 소유자라 할 것이므로 원고에 대하여는 피고 2가 위 2목록기재의 소유자라 함이 상당하다. 
 따라서 이 점에 관한 피고 2의 주장은 이유없다. 
 다음에 원고의 건물철거청구중 위에 인용된 이외의 부분을 보건대, 원고는 별지 제4목록기재의 건물은 피고들이 공동소유하는 것이라고 하여 피고들 전원에게 이의 철거를 구하고 있는 바, 그 주장의 건물동수가 계쟁 땅위에 있는 것은 원심 및 당심의 각 검증결과와 당사자변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있으나 앞서 인정한 같은 목록기재의 3,4,11항 이외의 건물의 구조, 평수 또는 그 소유자가 원고 주장과 같다는데 대하여는 이를 인정할만한 아무런 증거없다.
 따라서 위의 건물철거청구는 결국 이유없는 것에 돌아간다 할 것이다.
 다음에 원고의 피고들에 대한 토지의 인도 및 손해청구 부분을 보건대, 원고는 피고들이 문제의 벌재 제5목록기재의 토지를 불법으로 점거하여 원고에게 그 임료상당의 손해를 가한 것이므로 첫째로 불법행위를 원인으로 하여 이의 배상을 구한다고 주장하나 피고 1이 위 목록기재의 토지 총 합계 4,619평중 4,531평을 원고주장일로부터 현재까지 점유하고 있음은 같은 피고가 시인하는 바이고 피고 3 주식회사가 같은목록기재 10항을 뺀 나머지 합계 3,898평을 같은기간, 같은 피고 1과 공동으로 점유하고 있음은 앞서 나온 갑15,16호증의 각 1,2의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고 2는 앞서 철거 인용한 같은피고 소유 건물의 건평 이외에는 이를 점유하고 있다는 아무런 증거가 없으므로 피고 1에 있어서는 제5목록 토지 4,531평 전부를 여타 피고들은 각 공동 점거하는 부분(별지2,5목록기재 평수)에 한하여 그것이 현재 원고의 소유권을 침해하는 것으로 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이나 이상 피고들이 점유하는 부분에 있어서 그것이 피고들의 불법행위로 인한 것이라는 주장은 다음 이유에 의하여 받아들일 수 없다. 
 즉, 피고 1이 위에 말한 토지를 점거하게 된 것은 앞서 인정한 사실 및 당원이 받아들인 각 증거에 의하면 그것이 귀속재산으로 믿고 관재당국으로부터 적법한 관리위임을 받아 점유하여 적법한 절차에 의하여 가불하를 받고 또 그것이 본불하로 전환되어 그 대금을 완납하였고 또 그 불하를 이유로 하여 나라를 상대로 민사소송까지 제기하여 소유권이전등기를 받아 자기의 소유로 믿었으며 그 사이에 문제의 토지가 원고회사 소유로 권리회복이 되는 줄은 전연 짐작을 못하였음이 인정될 뿐 아니라 이 사건의 소가 제기된 후에도 장구한 시일에 걸쳐 여러 차례의 판결이 선고된 결과는 같은 피고의 권리가 인정되는등 하였고 따라서 문제의 토지에 대한 원고의 권리가 회복되어 같은 피고의 권리가 소멸하는 것인지는 짐작이 가지 않는 상황에 놓여 있었다고 봄이 상당할 뿐 아니라 피고 2 또한 위 피고의 아들로서 문제의 제2목록기재의 건물을 소유하게 되었고 피고 3 주식회사 또한 같은 피고 1의 개인회사이고 또 그가 대표이사라 하여 앞서 인정한 건물을 소유하게 되어 문제된 토지를 점거하게 된 것이라 할 것이므로 피고 1과 같이 선의였고 또 아무런 과실이 없었다 함이 상당하므로 비록 결과에 있어서 문제의 토지가 원고회사 소유로 복귀된 것이라 하더라도 그 사이의 피고들의 점유가 불법행위가 된다고는 할 수 없다. 
 따라서 이 점을 이유로 하는 원고의 손해배상청구는 받아들이지 아니하는 바, 다음에 원고는 부당이득을 이유로 하여 청구하므로 살펴본다.
 피고들의 문제의 토지에 대한 점유가 선의점유임은 앞서 인정한 바와 같고 선의의 점유자는 점유물로부터 생하는 과실을 취득할 수 있다 할 것이므로 그 한도에서는 그 과실의 취득이 법률상 원인없는 부당이득이 된다고는 할 수 없고 또 피고들이 위의 토지를 사용함으로써 얻을 수 있는 이익은 그 토지의 과실에 불과하므로 이는 선의점유자인 피고들에 귀속하고 원고에게 이를 반환할 아무런 이유도 없는 것이다.
 그러나 선의의 점유자라 하더라도 본권에 관한 소송에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 간주됨은 민법 197조에 의하여 명백하고 이사건 원고의 청구가 처음부터 피고들의 문제의 토지점유의 권원이 있는 여부가 쟁점이 된 것임은 기록에 의하여 명백하므로 이는 위에 말한 본권의 소에 해당하고 또 그 점유의 권원에 관하여는 피고들이 이 판결에서 패소한 것이라 할 것이므로 이사건 솟장이 접수된 1961.8.5.부터는 피고들의 위 토지의 점유는 악의의 점유로 전환되어 임료상당의 과실을 반환할 의무있다 할 것이므로 이를 이유로 하는 원고의 손해청구는 들어 줄 수 밖에 없다. 
 따라서 그 손해액수를 보건대, 원심의 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면 원고의 이사건 소제기 당시의 별지 제5목록기재의 토지를 타에 임대하여 얻을 수 있는 돈액수는 같은목록기재 말미란 금액과 같은 점이 인정되고 이에 반한 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언이나 당심의 감정인 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 감정결과는 믿지 않으며 또 위 인정의 임료상당의 액수는 그 이후 오르는 추세에 있음이 짐작되므로 피고 1은 위 목록기재의 월 66,567원(원 이하는 버림)상당의 돈을 본소 제기일부터 문제의 토지인도까지 피고 3 주식회사는 그가 점거하는 토지에 한하여 같은율에 의한 매월 돈 57,129원을, 피고 2는 그 소유건물이 점거하고 있는 부분의 건평에 한하여 위 인정의 율에 의한 임료상당의 제2목록기재의 돈 10,551원을 피고 1과 각 공동으로(따라서 본소 제기 후의 피고들의 점유가 악의로 된다 하더라도 불법행위와는 다르다 할 것이므로 공동 불법점유아닌 공동점거이므로 연대지급이 아닌)반환할 의무있다. 
 그런데 피고들은 피고들 소유의 각 건물은 아무런 과실없이 선의로 세워진 것이므로 그 건물이 서 있는 문제의 토지소유자인 원고회사에 대하여 그 매수청구권을 행사하고 그 매매대금과 임료상당의 원고의 손해채권을 상계할 것을 주장하나 남의 땅을 선의로 점유하는 동안에 세워진 건물의 매상 청구를 그 땅 소유자에게 할 수 있는 아무런 법률상 근거도 없으므로 이에 관한 피고들의 주장 또한 이유없다.
 다음에 원고에 별지 제1의 2 목록기재 건물에 대한 소유권보존등기의 말소청구를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑5호증의 1,2의 기재에 원심증인 소외 11의 증언을 종합하면 위 목록기재의 건물 또한 원고회사가 지금으로부터 30여년전에 세운 원래 원고소유의 건물인점을 인정할 수 있으나 그 건물 또한 이사건 문제의 토지와 함께 일본제국 정부에 의하여 적산으로 취급되어 몰수된 바 있음은 원고가 시인하는 바, 비록 그것이 그 당시에 있어서 미등기된 것이라 하더라도 원고는 이에 대한 소유권을 반환받기 위하여는 앞서 나온 한·미 최초협정 제5,6조에 의하여 나라로부터 반환을 받아야 할 것인데 원고가 제출한 모든 증거에 의하여도 이가 반환된 것임을 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 이에 대하여는 원고가 아직 소유권을 회복한 것이 아니라 할 것이므로 그것에 대한 피고 1명의의 보존등기가 무효인 여부에 불구하고 이의 말소를 구할 수는 없는 것이라 할 것이다. 
 따라서 이에 관한 원고의 청구는 받아들일 수 없다.
 다음 피고 1의 반소 청구를 보건대, 같은 피고는 위 문제의 토지 및 별지 제6목록기재 토지에 대한 원고에의 권리회복등기가 군정법령 210호에 의한 것으로 무효라고 하여 이의 말소를 청구하는 바, 원고에의 위 권리회복의 등기가 잘못이라 하여도 그것은 한미 최초협정 제5,6조에 의거한 원고회사와 소외 나라간의 계약에 의한 것으로 결국은 권리의 실체와 부합하여 적법한 것임은 앞서 본소 판단에서 밝힌바 있고 그외 피고들의 반소 청구원인에 관련하여 한 시효의 주장 또한 받아들일 수 없으므로 피고 1의 반소 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 
 이리하여 원고의 청구는 위에 인정한 한도에서 이유있고 그 외는 이유없다 할 것인 바, 원판결중의 피고들 패소부분은 위 인정과 일부 부합하지 아니하므로 피고들의 항소에 따라 이를 변경하고 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 각 목록 생략]

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥

귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 나라가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 나라가 소유권을 이전시키기 까지는 귀속재산처리법 제4장 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 되므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로써는 매수자가 당해재산을 소유의 의사로서 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없다.