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회원권명의개서등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1989.02.16 / 시행일:

【원 고】 홍익수
【피 고】 한성관광개발주식회사 외 1인
【주 문】
 1. 피고 한성관광개발주식회사는 한성칸트리클럽회원 명부에 1988.8.11. 회원권 양도를 원인으로 피고 박상규(회원증번호 0434)의 명의를 원고로 변경하는 명의변경절차를 이행하라.
 2. 원고와 피고 박상규 사이에 원고가 한성칸트리클럽의 회원임을 확인한다.
 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적으로 주문과 같은 판결을 구하고, 피고 박상규에 대하여 예비적으로 피고 박상규는 원고의 신청에 의하여 피고 한성관광개발주식회사가 회원권 명의를 원고로 변경하는 명의개서를 하는데에 방해하여서는 안된다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(회원증), 갑 제5호증(인감증명서), 을 제6호증(회칙), 증인 마종암의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(입회신청서), 갑 제2호증(양도승인서), 증인 권영한의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(양수도확인서), 을 제5호증(매매확인서)의 각 기재와 위 마종암, 권종한의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 한성관광개발주식회사가 경영하는 한성칸트리클럽의 회원인 피고 박상규는 1988.6.8. 소외 김영호에게 위 컨트리클럽의 회원군(회원증번호 0434)을 금 36,400,000원에 매도 의뢰하면서 양수인란을 백지로 한 회원권 양도승인서, 회원증, 인감증명서 등을 교부하였고, 위 김영호는 소외 마종암에게 금 37,900,000원에 위 회원권의 매도의뢰를 하면서 위와 같이 피고 박상규로부터 교부받은 서류일체를 교부한 사실, 위 마종암은 1988.8.11. 원고에게 위 칸트리클럽의 회원권을 금 40,000,000원에 매도한 사실 원고는 위와 같은 경로로 소외 김영호, 마종암을 통하여 피고 박상규로부터 위 칸트리클럽의 회원군을 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후 백지로 된 양도승인서의 양수인란에 원고의 인적사항을 기재하여 회원증, 인감증명서, 이력서 등을 첨부하여 피고 한성관광개발주식회사에 위 칸트리클럽의 회원명부에 등재된 피고 박상규를 원고로 변경하여 달라는 명의개서신청을 하였으나 거절된 사실, 위 칸트리클럽의 회원권은 회원증을 발급받은 날로부터 타인에게 양도할 수 있고 회원권 양수인으로부터 명의변경신청이 있을 때에는 이 사회 및 회사의 승인을 거쳐 명의변경을 하도록 되어 있으나 피고 한성관광개발에서는 회원권 양수인이 제출한 서류에 별다른 하자가 없는 한 특별한 제한없이 명의변경에 응하여 온 사실, 그런데 이 사건의 경우 원고가 제출한 서류에 아무런 하자는 없었으나 피고 박상규로부터 양도계약이 무효라는 통고를 받았기 때문에 그 양도가 유효임이 확정될 때까지 보류하는 의미에서 원고의 명의변경신청을 거부하였던 사실 및 회원권 양수인을 회원명부에 회원으로 등재됨으로써 골프장 시설의 우선적 이용권 등을 행사할 수 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 피고 박상규는 소외 김영호에게 위 칸트리클럽의 회원권을 매도하면서 1988. 상반기 기준시가 적용일인 1988.6. 말까지 명의변경절차를 이행하여 가지 아니할 경우에는 위 매매계약을 무효로 하기로 약정하였는 바, 위 김영호는 1988.6.말까지 명의변경절차를 이행하여 가지 아니함으로써 위 매매계약은 무효로 되었으므로 원고의 위 칸트리클럽 회원권 취득의 효력을 인정할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 앞에 나온 을 제1호증, 을 제5호증의 각 기재와 증인 권영한의 증언에 의하면 피고 박상규가 소외 김영호에게 위 회원권의 매도를 의뢰할때에 양도소득세 문제 때문에 상반기 기준시가 적용일인 1988.6. 말 이전에 명의변경을 하기로 하는 특약하에 위 회원권의 매도를 의뢰할 사실은 인정되나, 원고가 위 회원권을 매수할 때에 그러한 사정을 알았다는 점에 관하여는 증인 권영한의 증언만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 주장은 이유없다.(뿐만 아니라 위 증인들의 증언에 의하면 1988.6.25.에 상반기 기준시가가 변경되어 6.25. 이후 7.1. 이전에 명의변경을 하거나 7.1. 이후에 명의변경하거나 아무 차이가 없게 되었음을 알수 있다)
 그렇다면 원고는 1988.8.11. 피고 박상규로부터 한성칸트리클럽의 회원권을 적법하게 양도받아 회원의 지위를 승계취득하였다할 것인데 동 피고가 원고의 회원권취득의 효력을 다투고 있으므로 원고로서는 피고 한성관광개발에 대하여 회원명의변경절차의 이행을 구하기 위한 전제로서 피고 박상규에 대하여 회원인 지위의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이고, 한편 원고가 위 골프장 시설의 우선적 이용권 등을 행사하고 회원권 양도에 따른 분쟁을 실효성있게 해결하기 위하여 피고 한성관광개발주식회사에 대하여 회원명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익도 있다 할 것이므로 피고 한성관광개발주식회사에 대하여 한성칸트리클럽 회원명부상의 회원으로 등재된 피고 박상규를 1988.8.11. 양도를 원인으로 원고로 변경하는 명의변경절차의 이행과 피고 박상규에 대하여 원고가 위 칸트리클럽의 회원임의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노원욱(재판장) 조승곤 이지수

가. 골프장 회원권의 양수인이 양도인을 상대로 그 골프장의 회원이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부
나. 골프장 회원권의 양수인이 골프장을 운영하는 회사를 상대로 직접 명의변경절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부

가. 골프장클럽 회원권을 적법하게 양도받아 회원의 지위를 승계취득한 사람은 회원권명의변경절차의 이행을 구하기 위한 전제로 양도인을 상대로 골프장클럽의 회원인 지위의 확인을 구할 이익이 있다.
나. 골프장클럽 회원권의 양수인은 골프장시설의 우선적 이용권등을 행사하고 회원권양도에 따른 분쟁을 실효성있게 해결하기 위하여 골프장클럽을 운영하는 회사를 상대로 직접 회원명의변경절차의 이행을 구할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1989.02.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 2 외 4인 
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(86가합2239 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고들은 별지목록 기재 부동산 중 원고 1, 원고 2에게 각 3/126지분, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 2/126지분에 관하여 부산지방법원 1985.5.8. 접수 제2053호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 3. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 1은 원고들, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 선택적으로, 피고들은 별지목록 기재 부동산 중 원고 1, 원고 2에게 각 3/73지분에 관하여, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 2/72지분에 관하여 1985.5. 말경 유류분반환청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 또는 주문 제2항 및 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결(당심에 이르러 위소유권이전등기 청구부분은 지분을 감축하고 위 등기말소 청구부분은 선택적으로 추가하였다).
【이 유】 별지목록1 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 망 소외 1의 소유이었는데 위 소외인은 1985.3.3. 사망하고 피고들이 같은 해 5.8. 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의로 위 사망일자 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 3,4,6,7,8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외인의 사망으로 장남인 망 소외 2, 딸인 피고들 및 소외 3, 소외 4, 가적을 달리하는 딸인 소외 5(1964.4.5. 중국인에 입양 국적상실)이 별지목록2의 (1) 기재와 같이 위 망인의 재산을 상속하였고, 소외 2는 소외 1이 사망하기 전인 1978.6.15. 사망하여 그 상속분을 처인 원고 1과 자식들인 나머지 원고들이 위 목록2의 (2) 기재와 같이 대습상속한 사실을 인정할 수 있고(호적상으로는 피고들 및 소외 4가 1984.1.7.자로 분가하여 가적을 달리하는 것으로 기재되어 있으나 이는 피고들 및 소외 4의 의사와는 관계없이 원고 1이 관계서류를 위조하여 분가신청을 함으로써 실제와 부합되지 않게 잘못 등재된 것이다) 달리 반증이 없다. 
 원고들은, 위 유증으로 인하여 위 목록2의 (3) 기재와 같은 원고들의 유류분을 침해당하였으므로 피고들에 대하여 그 반환을 구한다고 주장함에 대하여, 피고들은 원고들이 소외 1이 사망하고 장례를 치룬 직후인 1985.3.9.경 유증사실을 알았고 그때부터 위 유증 및 소유권이전등기 등의 문제로 매일같이 싸워왔음에도 불구하고 그로부터 1년이 경과한 후인 1986.7.22. 이 사건 소를 제기하는 방법으로 유류분반환청구권을 다투므로 살피건대, 민법 제1115조 소정의 유류분반환청구권은 형성권이고 그 권리의 행사는 유증을 받은 자에 대하여 반환의 의사표시를 함으로써 충분하고 반드시 재판상의 청구에 의할 필요는 없으며 유류분반환청구권의 행사에 의하여 유증은 유류분을 침해하는 한도에서 실효되고 유증을 받은 자가 취득한 권리는 위 한도에서 당연히 유류분권리자에세 귀속한다고 해석함이 상당하고 따라서 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 유증을 한 사실을 안 날로부터 1년내에 반환청구의 의사표시를 한 이상 그 의사표시에 의하여 확정적으로 반환의 효력이 생기고 그 반환청구권에는 민법 제1117조에 의한 소멸시효가 적용될 여지는 없다고 할 것인 바, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 기재와 원심증인 소외 6, 같은 소외 7, 같은 소외 8의 각 일부 증언, 당심에서의 원고 1 및 피고 2에 대한 각 당사자본인신문결과(위 증언 및 당사자본인신문결과 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 위 소외 1이 1985.3.3 사망한 직후인 같은 달 9. 피고 1의 환갑잔치를 하던중 위 피고로부터 소외 1이 그 재산을 피고들에게 증여하는 유언공증을 하였다는 말을 듣고서 유증사실을 알게 되었고, 1985.4.부터 피고들이 이 사건 부동산에 대한 권리를 행사하여 종전까지 원고 1이 받아오던 집세를 피고들이 수령하려고 하자 원고들이 유증의 부당함을 들어 항의하고 법정상속분의 반환을 청구함으로써 원·피고들 사이에 분쟁이 계속되어 온 사실, 원고들은 피고들이 끝내 위 상속분의 반환을 거부하여 1986.7.2. 부산지방법원으로부터 위 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받고 같은 해 7.22. 이 사건 제소에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 증인들의 증언 및 당사자본인신문결과부분은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 원고들은 적어도 1985.4.경 피고들에 대하여 위 유류분반환청구권을 행사하는 의사표시를 하였다고 할 것이고 따라서 피고들의 위 소멸시효항변은 이유없다 할 것이며 한편 위 유증으로 인하여 침해된 원고들의 유류분은 별지목록2의 (3) 기재와 같다. 
 그렇다면 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산 중 위 유류분에 해당하는 위 목록 기재 각 지분에 관하여 피고들 명의로 경료된 주문기재의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 그 한도에서 부당하므로 이를 주문 제2항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김신택(재판장) 김태기 한기춘

민법 제1115조 소정의 유류분반환청구권은 형성권으로서 그 행사는 유증을 받은 자에 대하여 반환의 의사표시를 함으로써 충분하고, 그 행사에 의하여 유증을 받은 자가 취득한 권리는 유류분을 침해하는 한도에서 당연히 실효되어 유류분권리자에게 귀속한다고 봄이 상당하므로 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 유증을 한 사실을 안 날로부터 1년내에 반환청구의 의사표시를 한 이상 그 의사표시에 의하여 확정적으로 반환의 효력이 생기고 그 반환청구권에는 민법 제1117조 소정의 소멸시효가 적용될 여지가 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 일진 소송대리인 변호사 황일근
【피고, 상고인】 주식회사 선광공사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 이태희 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.12.18. 선고 86나3168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 고려해운주식회사와 사이에 인천항 내에서의 화물하역에 관한 계약을 체결하고 원고가 위 고려해운주식회사 소속 "보리수"호에 선적하여 수입하는 폴리우레탄몰딩기계 1세트를 운송하기 위하여 소외 전국화물주식회사로부터 인천 8아1124호 카고트럭을 그 운전사와 함께 임차하였던 사실, 위 트럭의 운전사인 소외 김만준은 1985.4.11.03:03경 인천항 제2부두 28번 선석에 접안한 위 "보리수"호로부터 양륙한 위 기계를 위 트럭에 싣고 위 부두의 27번 야적장으로 가던중 핸들을 과도하게 우측으로 조작하여 위 트럭이 위 28번 선석 우측 바다에 추락한 사실, 위 사고장소는 폭이 약 20.7미터 되는 직선 도로인데 우측으로는 바다와 접하여 있는 사실을 각 인정한 후 본건 사고는 위 김만준이 운전사로서 위 트럭이 바다에 추락하지 아니하도록 안전하게 핸들을 조작하였어야 할 주의의무를 현저하게 게을리 하여 핸들을 과도하게 우측으로 조작한 중대한 과실로 인하여 발생한 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 중대한 과실에 관한 법리오해가 있음을 발견할 수가 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원판시 기계의 수하인으로 교부받은 원판시 선하증권에 피고주장과 같은 액수의 한도내에서만 손해배상책임이 있다는 특약사항이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나 위 선하증권에 그 화물이 폴리우레탄 몰딩기계 등이라고 명시되어 있고 그 총운임이 미합중국 통화로 합계금 2,918.63불로 기재되어 있음을 인정할 수 있으며 그밖에 위 기계의 훼손이 피고의 피용자의 중대한 과실로 인한 것인 점 등 변론에 나타난 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건에 있어서 위 특약조항은상법 제790조의 입법취지를 몰각하는 것이어서 무효라고 할 것이라고 판시하고 있다.
 살피건대,해상운송인이 발행한 선하증권에 기재된 면책약관은 특단의 사정이 없는 한 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이므로(대법원 1983.3.22. 선고82다카1533 판결) 원판시 선하증권에 기재된 면책약관은 특단의 사정이 없는 한 소외 김만준의 중대한 과실로 인한 이 사건 불법행위책임에는 적용되지 않는다고 할 것이고 따라서 그 면책약관이 이 사건 불법행위로 인한 손해배상책임에도 적용되는 것임을 전제로 하는 피고의 이 점에 관한 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 판시는 그 표현에 있어서 미흡한 점이 없는 것은 아니나 그 전후 문맥으로 보아 위와 같은 취지에서 한 판단이라고 못 볼 바 아닐 뿐 아니라 원심의 위와 같은 잘못은 피고의 주장을 배척한 판결결과에는 영향을 미칠 바 못되므로 결국 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 정광목 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 피상고인】 주식회사 안흥상호신용금고 소송대리인 변호사 이수영
【원심판결】서울고등법원 1987.11.30. 선고 86나142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 회사는 1984.7.2. 임시주주총회를 소집하여 발행할 주식의 총수를 360,000주로부터 650,000주로 변경하는 내용의 정관변경안건을 토의하다가 원고들측의 반대로 의결을 하지 못하고 동일안건 토의를 위하여 그달 7. 계속회를 개최키로 결의하였고, 그후 그달 7.의 계속회는 그달 14.로 그달 14.의 계속회는 그달 21.로 각 속행되어 그달 21. 9:30경 예정된 개최시각에 대주주인 소외 이 보형측 주식 207,793주의 위임을 받은 진경복과 원고들 주식 121,526주 중 7,000주의 위임을 받은 이용원 등이 출석하여 계속회가 개최된 결과 출석주식총수 214,793주의 2/3를 초과하는 207,793주의 찬성으로 위 정관변경안이 가결되었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 당초의 회의 및 그 후의 각 계속회는 모두 피고본사 회의실에서 개최되었는데 위 각 계속회의 개최에 관하여는 그 선행회의에서 개최기일을 정하여 속행결의를 하였던 사실이 인정된다.
 위 각 인정사실에 의하면, 위정관변경결의가 이루어진 계속회는 동일한 안건토의를 위하여 당초의 회의일로부터 상당한 기간내에 적법하게 거듭 속행되어 개최된 것으로서 당초의 회의와 동일성을 유지하고 있다고 할 것이므로, 별도의 소집절차를 밟을 필요가 없었음이 명백하다. 결국 원심판결이 계속회 개최의 일시, 장소, 방법 및 그때마다 적법한 소집절차가 취해진 여부 등에 관하여 심리판단을 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 또 논지는 이 사건 정관변경안건은 계속회를 개최해야 할 만큼 복잡한 것이 아닐뿐 아니라 당초의 회의에서 출석주식의 1/3이상인 주식수의 주주가 반대함으로써 부결된 것인데도 다시 계속회를 개최한 것은 위법하다는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 정관변경안건에 대하여 가부의 의결을 하지 못한 채 계속회를 거듭하게 되었다는 것인바, 주주총회에서 토의된 안건에 관하여 가부의 의결을 하지 않은 이상 그 토의과정에서 주주들의 찬성 또는 반대의 의사표시가 있었다고 하더라도 이러한 사실만으로 가부의 결의가 있었던 것으로 볼 수 없으니 위 논지도 이유없다.
 그밖에 원심판결에상법 제372조의 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지도 모두 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 위에서 설시한 원심확정 사실의 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 증거취사 조치에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 위법이 없고 그 밖에 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

주주총회의 계속회가 동일한 안건토의를 위하여 당초의 회의일로부터 상당한 기간내에 적법하게 거듭 속행되어 개최되었다면 당초의 주주총회와 동일성을 유지하고 있다고 할 것이므로 별도의 소집절차를 밟을 필요가 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1988.5.18. 선고 86구209 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법(1978.12.5. 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1,2,3항의 규정은 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산함에 있어서 그 익금과 손금의 귀속사업년도를 정한 것이어서 그 규정이 바로 자산의 양도시기나 취득시기를 결정할 기준이 되는 것이 아니며법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 신설된 것) 제18조의3 제1항은 다른 법인의 주식을 소유하고 있는 내국법인이 각 사업년도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 금액은 각 사업년도의 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고,그 부칙 제1조는 이 법은 1981.1.1.부터 시행한다고 규정하고 있으며그 제6조에서제18조의3의 규정은 이 법 시행후의 주식을 취득한 법인이 이 법 시행후 최초로 개시하는 사업년도에 지급하는 이자분부터 적용된다고 규정하고 있는데위 부칙 제6조에서 말하는 주식을 취득한 시기를 결정함에 있어서는 법인세부과를 위하여 따로 그 취득시기를 의제한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 결국 주식의 취득시기는상법 제336조에 따라 주권을 교부받은 때로 볼 수 밖에 없다 하겠다(당원 1987.7.7. 선고 86누664 판결 참조).
 따라서 원심이 그 증거에 의하여 원고가 이 사건 주식을 취득한 시기를 그 주권을 인도받은 1981년으로 적법히 확정한 다음 위 관계법률과법인세법시행령 제43조의2(1980.12.31. 신설된 것)의 규정에 따라 산출된 판시 지급이자를 손금에 산입하지 아니하고 익금가산하여 소득금액을 산출하여야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가.구 법인세법(1978.12.5. 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1,2,3항의 규정이 자산의 양도시기나 취득시기를 결정할 기준이 되는지 여부(소극) 나.구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 것) 부칙 제6조에서 말하는 주식을 취득한 시기의 결정기준

가.구 법인세법(1978.12.5. 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제1,2,3항의 규정은 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산함에 있어 그 익금과 손금의 귀속사업년도를 정한 것이고 자산의 양도시기나 취득시기를 결정할 기준이 되는 것은 아니다.
나.구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 것) 부칙 제6조 소정의 주식을 취득한 시기를 결정함에 있어서는 법인세부과를 위하여 따로 그 취득시기를 의제한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 주식의 취득시기는상법 제336조에 따라 주권을 교부받은 때로 볼 수 밖에 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김수성 소송대리인 변호사 장세두
【피고, 피상고인】 유효순 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서정환
【원심판결】수원지방법원 1987.12.18. 선고 86나118 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 원래 원고 소유이었는데망 소외 1이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 동인이 1950.10.17. 원고로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용으로 된 보증서를 첨부하여 안성군수로부터 확인서를 발급받아 1981.7.2. 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 위 확인서와 보증서의 내용이 허위 또는 위조라고 하여 제출한 원고의 증거를 피고들이 제출한 대비증거에 비추어 믿을 수 없다는 이유로 배척하였다.
 그런데 배척된 서증가운데 하나인 갑제8호증의9(판결)에 의하면망 소외 1을 비롯하여소외 2,3,4가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 및 공정증서원본불실기재 등의 죄로 수원지방법원에서 유죄판결을 받은 사실을 알수 있는 바 그 판결내용에 의하면 망소외 1은 이 사건 토지를 원고로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1950.10.7. 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용으로 된 보증서에소외 2,3,4등으로 하여금 보증인으로 서명날인케 하고 이를 안성군에 제출하여 군수 명의의 확인서를 교부받아 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였다는 것이다.
 원심이 대비증거로 내세운 서증인 을제1호증(매매계약서)을 보면, 이는 원고와 망소외 1의 형인소외 5와의 사이에 1961.3.25. 체결된 전 400평에 대한 계약서이고 그 대금은 백미 2가마로 되어 있는데 원고는 당시 매수인이 대금을 지급하지 아니하여 계약을 해제하였다는 것이고 피고들의 주장은 백미를 당일 인도하여 대금을 치렀다고 하여 상반된 주장을 하고 있고 원심판결이든 을호증은 거의 그 부분에 대한소외 6 증인의 위증여부에 관하여 검찰이 혐의가 없다는 이유로 불기소처분한 내용이다. 따라서 을제1호증의 계약이 진정으로 성립되었다 하더라도 망소외 1이 주장하는 보증서와 확인서의 기재내용인 매매계약과는 그 당사자와 매매일자 등에서 거리가 있으므로 원고와소외 5와의 사이에 체결된 매매계약이 망망 소외 1이 주장하는 매매계약과 동일성 내지 근접성을 인정하기 위해서는 원심판결의 심리판단 만으로 결코 충분한 것이라 할 수 없다.
민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다. 앞에서 본 형사판결(갑제8호증의9)과 원심이 배척하지 아니한 갑제6호증의 3 내지 13 등 형사기록에 의하면, 제1심판결은 상당한 심리조사를 거친 끝에망 소외 1에 대하여 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 징역 1년 및 2년간의 집행유예를 선고하였고 보증서를 작성한소외 2 등에게도 각각 벌금 25만원씩을 선고하였는바 위의 판결에 대한 피고인들의 불복으로 사건이 항소심에 계속되고 있는 자료(갑 제8호증의1)가 현출되었고 피고인들 가운데망 소외 1이 사망하여 소송절차수계신청이 제출되었으므로 망소외 1에 대하여서는 물론 다른 피고인들에 대한항소법원의 재판결과와 확정여부를 알아 본다든지 하여야 할 것인데도 불구하고 이를 그냥 넘겼으며 특히 이 사건에서 위의 판결은 소유권이전등기의 추정력을 번복할 수 있는 보증서 또는 확인서의 허위여부에 관하여 더할 수 없는 직접적이고 결정적인 자료라 할 수 있는 증거임에도 불구하고 앞에서 본 바와 같이 이를 배척할 만한 특별한 사정에 관하여 심리판단을 한 바도 없이 이를 믿을 수 없다고 배척하였으니 이는 경험칙에 어긋나는 증거판단이라 아니할 수 없고 나아가 심리를 다하지 아니한 위법적인 처사라 할 것이며 이는소송촉진등에관한 특례법 제12조제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가. 민사판결에 있어서는 형사판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다.
나. 관련형사사건 판결의 확정여부 등을 알아보지 아니한 채 배척한 것이 심리미진이라 하여 원심판결을 파기한 사례
산재법상사업종류를석회석광업으로적용한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼화광업주식회사 소송대리인 변호사 김정기
【피고, 상고인】 노동부 강릉지방사무소장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.28. 선고 86구730 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 원심판결에 의하면, 원심은산업재해보상보험법 제4조,제6조,제7조 제1항,제19조,제20조,제21조 제1항,제23조,제26조,같은법시행령 제4조,제5조,제46조,같은법시행규칙 제6조 등의 각 규정취지를 종합 해석하여위 법시행령 제5조에 의하여 노동부장관이 보험가입자에 대하여 하는 보험관계성립통지는 보험가입자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분의 성질을 띠는 것으로서 보험가입자로서는 보험료율의 부당적용에 의한 위험 내지 불이익을 근원적으로 제거하기 위한 항고소송의 대상으로 삼기에 적합한 것이라고 판단하고서 원고가 주청구로서 취소를 구하는 피고의 1986.2.15.자 원고에 대하여 한 이 사건 보험관계성립통지의 행정처분성을 인정하고서 본안에 관하여 심리판단 하였다. 그러나 원심이 적시한 각 법조항의 취지와같은 법 제23조 제3항에서 노동부장관은 보험가입자가제1항 및제2항의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 또는 그 보고가 사실과 다른 때에는 그 사실을 조사하여 개산보험료를 산정하여 징수하되 이미 납부된 것이 있으면 차액을 징수한다고,같은법시행령 제55조에서 노동부장관은법 제23조 제3항의 규정에 의한 개산보험료를 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는 바에 의하여 미리 그 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 통지를 하여야 한다고,같은법시행규칙 제46조에서법 제55조의 규정에 의한 개산보험료의 조사징수통지는 별지 제58호 서식에 의한다고,위 법 제29조에서 노동부장관은 보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는 바에 의하여 보험가입자에게 그 액과 납부기한을 서면으로 통지하여야 한다고,같은법시행규칙제36조에서법 제29조의 규정에 의한 보험료 및 기타 징수금의 납입통지는 별지 제47호 서식에 의한다고 각 규정하였는바, 위 법조의 취지를 종합하여 해석하면,산업재해보상보험법령의 규정에 의하여 노동부장관이 보험가입대상사업주에 대하여 보험관계성립통지를 하더라도, 보험가입자는 보험연도의 초일 또는 보험관계성립일로부터 60일 이내에 개산보험료를 보고 납부하여야 하고, 그 보고를 하지 아니하거나 그 보고가 사실과 다른 때에는 노동부장관은 그 사실을 조사하여 개산보험료를 산정하여 소정의 절차에 따라 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 징수통지를 서면으로 하여야 하는 것이므로, 위 산업재해보상보험관계성립의 통지자체는 보험가입자의 개산보험료 납부의무를 구체적으로 확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차로서 사실상의 통지행위에 불과하여 그 자체만으로는 보험가입자의 권리의무에 직접 영향을 미친다고는 볼 수 없고, 보험가입자가 보험연도의 초일 또는 보험관계성립일로부터 60일 이내에위 법 제23조 제1,2항에 의한 개산보험료의 보고와 납부의무를 이행하지 아니하거나 그 보고를 사실과 다르게 함에 의하여 노동부장관이 소정의 절차에 따라 산정한 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 징수통지(개산보험료 또는 차액에 관한 부과처분이다)를 함으로써 보험가입자의 개산보험료납부에 관한 권리의무에 구체적 직접적으로 영향을 미치게 된다 할 것이니 위 보험관계성립통지의 후속절차인 위 징수통지가 행정처분의 성질을 띠게 되어 항고소송의 대상이 되는 것이라고 풀이할 것이다(개산보험료부과처분의 행정처분성은당원 1986.10.28. 선고 85누436판결에서도 원심판결을 유지하면서 묵시적으로 긍인하였다고 볼 것이다).
 원심이 피고에 의하여 원고에게 개산보험료가 부과처분된 것으로 보이는 이 사건에 관하여, 보험관계성립의 통지 자체가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판단하고서 주위적 청구에 들어가 심리, 판단한 것은 위법하므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

산업재해보상보험법령에 의하여 노동부장관이 보험가입대상 사업주에 대하여 보험관계성립통지를 하더라도 이는 보험가입자의 개산보험료 납부의무를 확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차로서 사실상의 통지행위에 불과하고 그 후속절차인 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 징수통지가 행정처분의 성질을 가져 항고소송의 대상이 된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김창호 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.5.19. 선고 87구1018 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트를 1981.11.16. 소외 황청길에게 양도한 것이 아니고 다만 그 판시와 같은 이유로 그 소유 명의를 신탁한 것에 불과한 사실을 적법하게 확정하고 있는바 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 또한항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있는 것이다(당원 1984.6.12. 선고 84누211 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 공갑진
【피고, 상고인】 삼척세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.13. 선고 87구1091 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 그 과세물건으로 하는 조세이므로 부가가치세의 납세의무를 규정한부가가치세법 제2조 제1항 소정의 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속, 반복의 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 풀이하여야 할 것이다(당원 1986.12.9. 선고 86누555 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 이 사건 광업권을 취득하였다가 1984.11.29.이를 소외 태백석회공업주식회사에게 양도할 때까지 석회석채광업을 경영한 사실이 없음은 물론 그 경영을 위한 채광계획 인가나 산림훼손허가신청 등 준비절차조차도 한 일이 없었던 사실을 인정하는 한편 원고가 대표이사로 되어 있는 위 소외회사가 이 사건 광업권을 양도받아 석회석채광업을 경영하였다 하더라도 원고 개인을부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화를 공급하는 자에 해당한다고도 볼 수 없다고 하여 원고의 광업권양도행위에 대하여 한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 과세물건으로 하는 조세이므로 부가가치세의 납세의무를 규정한부가가치세법 제2조 제1항 소정의 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속, 반복의 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 풀이하여야 한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전우진
【피고, 상고인】 진병곤
【원 판 결】대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1)건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다.
 (2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.
 그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 김종규로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 (3)피고가 소외 김종규에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.
나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박원규
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.2. 선고 87구690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로서 개정된 것) 제23조 제4항,제45조제1항 제1호,같은법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로서 개정된 것)제170조 제4항 제3호의 각 규정에 의하면, 자산을 양도한 경우 그 양도차익의 산정은 기준시가에 의하는 것이 원칙이며, 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하면서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나 이와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것이다(당원 1987.2.10. 선고 86누287 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 국민주택채권 금 3,590,000원을 매입하는 조건으로 분양신청하여 당첨된 후 위 채권매입과 함께 계약금 10,280,000원을 불입한 상태에서 자금사정이 여의치 아니하여 소외 김재웅에게 위 아파트당첨권을 양도함에 있어서 그동안 불입한 위 계약금과 위 채권매입금 3,590,000원에 프레미엄 금 500,000원을 합한 금액을 수령하고 이를 양도한 사실과 그후 위 김재웅이 1회 중도금을 불입하면서 위 아파트 수분양자명의를 원고로부터 자기 명의로 변경하게 한 사실 및 원고는 위 자산양도차익의 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있으니, 원심이 같은 취지에서 이 사건 아파트양도에 관하여는소득세법 제23조 제4항과제45조 제1항 제1호의 규정에 따라 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정하여야 할 것이라고 판단하였음은 정당하다.
 그리고부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 기준시가는소득세법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제5호,같은법시행규칙 제56조의5 제10항의 규정에 의하여 양도자산의 종류, 규모, 분양가액 및 취득, 양도 당시의 매매실례가액을 감안하여 국세청장이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액을 말하는 것인바, 원심이 을제2호증(가액표)은 서울지방국세청장이 1985.4월경 아파트별 프레미엄을 조사한 가액표일 뿐이고, 이것이 위 법규정에 따른 기준시가로 볼 수 없고,달리 이 사건 아파트 당첨권에 관한 기준시가가 정하여져 있다고 인정할 증거가 없다고 인정하고서 피고가 원고에게 부과한 이 사건 과세처분은 과세근거를 흠결한 위법한 처분이라고 판단한 조치는 기록에 비추어 보아도 옳게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

가. 소득세법상 양도차익의 산정방법
나. 서울지방국세청장이 1985.4월경 아파트별 프레미엄을 조사한 가액표를 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 기준시가로 볼 수 있는지 여부(소극)

가.소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,같은법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정된 것)제170조 제4항 제3호의 각 규정에 의하면 자산을 양도한 경우 그 양도 차익의 산정은 기준시가에 의하는 것이 원칙이며, 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하면서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나 이와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다.
나. 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 기준시가는소득세법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제5호,같은법시행규칙 제56조의5 제10항의 규정에 의하여 양도자산의 종류, 규모, 분양가액 및 취득, 양도 당시의 매매실례가액을 감안하여 국세청장이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액을 말하는 것으로서 서울지방국세청장이 1985.4월경 아파트별 프레미엄을 조사한 가액표는 위 법규정에 따른 기준시가로 볼 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제주은행 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 제주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1987.11.12. 선고 85구120 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 법률) 부칙 제4조에 의하면,위 법 제41조 제1항의 가산세에 관한 규정은 위 법 시행후 최초로 신고하는 사업년도분부터 적용한다고 규정되어 있고,같은법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10119호로 개정된 것)부칙 제4조에 보면,위 시행령 제113조의3의 가산세율에 관한 규정은 위 영 시행후 최초로 신고하는 사업년도분부터 적용한다고 되어 있는 바,미납부세액에 대한 가산세는 각 사업년도의 소득에 대하여 과세하는 법인세의 경우와는 달리 과세자료수집을 위한 정부의 조세행정목적상 부과하는 협동의무를 불이행함에 대하여 가해지는 행정벌적 성질을 가진 제재라 할 것이므로 그 신고할 당시의 법령에 규정된 가산세율에 따라야 할 것임이 분명하다.
 2. 원심이 같은 취지에서 피고는 원고가 1981.3.23. 1980.사업년도(1980.1.1.-12.31.)분 법인세를 신고하면서 법인세액을 미달하게 납부하였다 하여 그 미납부세액에 대하여 가산세를 부과함에 있어 금 100원에 대한 일변 7전의 비율에 의한 가산세율(위 시행령 제113조의3)을 적용하여 부과한 이 사건 법인세부과처분은 적법하다고 판단하고 있는 것은 정당하고 거기에위 시행령 부칙 제4조를 잘못 적용한 위법이 없다. 원심판결에 조세법률주의나 법률불소급원칙 및 이유모순이 있다는 상고논지는 독자적 견해를 내세워 원심판결을 공격하는데 지나지 아니하므로 채용할 수 없고, 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 법률) 제41조 제1항의 가산세는 각 사업년도의 소득에 대하여 과세하는 법인세의 경우와는 달리 과세자료수집을 위한 정부의 조세행정목적상 부과하는 협동의무를 불이행함에 대하여 가해지는 행정벌적 성질을 가진 제재라 할 것이므로 그 신고 할 당시의 법령에 규정된 가산세율에 따라야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기량 소송대리인 변호사 김기섭 외 1인
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.14. 선고 87구782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 주식을 증여받았다고 인정할 만한 증거가 없음을 들 어 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하고 나아가 이 사건 과세처분을상속세법 제34조의2 제1항에 따른 것으로 본다 하더라도 그 증거에 의하면 이 사건주식의 1주당 평가액이 금 2,077원이어서 그 70퍼센트를 넘는 금 1,500원에 거래된 것이니 위 법조의 "현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 양도한 경우"에 해당되지 아니한다고 하여 이를 부가적으로 판단한 것이 분명하므로 원심이 이 사건 과세처분을 반드시위 법 제34조의2 제1항에 따른 것으로만 보고 판단하는 것이 아니다.
 따라서 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 이유모순 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
증여세의 과세요건인 증여사실에 대한 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이고, 친족 등 특수관계가 있는 자로부터 재산을 취득하였다 하더라도 그 취득자가 일정한 직업과 소득, 상당한 재력 또는 사업경험이 있다면 당해 자산의 취득에 필요한 자금의 출처를 명확히 밝히지 아니한다고 하여 곧바로 그 자산을 증여받은 것이라고 볼 수 없다(당원 1989.7.22. 선고 86누340 판결 참조).
 따라서 원심이 같은 견해에서 원고가 이 사건 주식을 매입할 무렵에 오랫동안 극장 및 부동산임대업을 경영하여 왔고 부동산도 처분함으로써 1981년부터 1983년까지 종합소득세 및 양도소득세로 합계 금 14,744,083원을 납부할 만큼의 상당한 재력이 있었던 사실을 확정하고 나서 원고가 이 사건 주식을 증여받은 것이라고 인정할 만한 증거가 없음을 이유로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

증여세의 과세요건인 증여사실에 대한 입증책임은 과세관청에 있고, 친족등 특수관계가 있는 자로부터 재산을 취득하였다 하더라도 그 취득자가 일정한 직업과 소득, 상당한 재력 또는 사업경험이 있다면 자금의 출처를 밝히지 아니한다고 하여 곧바로 그 재산을 증여받은 것이라고 볼 수 없다.
전기통신기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.7.18. 선고 86노6083 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1.유선비디오 방송시설을 자신의 유선비디오방송업 경영을 위하여 설치 운영한 것이라면 이는전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 해당하고 당국의 허가없이 이를 설치한 때에는같은 법 제40조,제15조에 위반된다고할 것이다(당원 1987.4.14. 선고 87도160 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 자가전기통신설비에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 소론과 같이유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 1985.7.12. 또는 그 후에 한 회신에서 유선비디오 방송이 전기통신기본법이 정하는 자가전기통신설비로 볼 수 없어같은법 제15조제1항 소정의 허가대상이 되지 아니한다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로 그것만으로 피고인에게 원판시 범행에 범의가 없었다고 할 수 없다. 결국 원심판결에 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고논지는 이유없다.
 3. 또한 피고인과 같은 사업자들이 유선비디오 방송시설을 허가대상이 되는 자가전기통신설비가 아닌 것으로 알고 그 사업을 계속하였는데도 당국이이를 단속하기 위한 행정지도를 하지 아니하였다 하여 이 사건 행위가 범죄가 안된다고 볼 수 없고 피고인이 이렇게 오인한데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 유선비디오 방송시설을 자신의 유선비디오방송업 경영을 위하여 실치 운영하였다면 이는전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 해당하고 당국의 허가없이 이를 설치한 때에는같은 법 제40조,제15조에 위반된다.
나. 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 유선비디오 방송은 자가통신설비로 볼 수 없어같은법 제15조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않는다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로 그것만으로 피고인에게 범의가 없었다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,예배방해,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.3.3. 선고 87노109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 제1심판결의 이유를 보면, 피고인들이 천안제일감리교회에서 담임목사인공소외 1을 출교처분한다는 취지의 기독교 대한 감리회 남부연회재판위원회의 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포함므로써 위공소외 1의 명예를 훼손하였다는 요지의 공소사실에 대하여 위 판결이 있은 경위와 위공소외 1이 위와 같은 판결을 받았음에도 불구하고 계속 교회의 담임목사로서의 직무를 수행하는 것이 부당하다고 생각한 나머지 이러한 판결이 있은 사실을 신도들에게 널리 알리기로 하여 공소사실기재와 같은 행위에 이르렀다고 설명한 다음이와 같은 판결은 성질상 교회나 기독교 대한감리회 소속신자들 사이에서는 방법여부를 불문하고 당연히 전파고지될 수 있는 것이므로 가령 피고인들의 행위에 의하여조계환의 개인적인 명예가 훼손되는 점이 있다 할지라도 그것은 진실한 사실로써 오로지 기독교 대한감리회 또는 그 산하 제일감리교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다고 보아야 할 것이라고 판시하였는 바, 원심이 위의 판결을 지지한 것은 수긍된다. 가령 소론과 같이피고인들의 소행에 있어 피해자를 비방할 목적도 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 때에 있다면형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다.
 원심판결에 명예훼손죄에 있어서의 공공의 이익에 관하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가. 교회담임목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 재판위원회의 판결문은 성질상 교회나 교단 소속신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포한 행위에 의하여 그 목사의 개인적인 명예가 훼손된다 하여도 그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다.
나. 가항의 경우 피고인들의 소행에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
인지 (가사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 검사
【피청구인, 보조참가인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.4.20. 선고 86므214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 하고 보조참가로 인한 비용은 피청구인 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 보조참가인 소송대리인 장준택의 상고이유 (제1점)을 본다.
인사소송법 제3조는, 인지의 소는 당사자의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다고 규정하고같은 법 제33조 제2항은, 인지의 소는 부의 보통재판적 있는지의 지방법원 관할에 전속한다고 규정하고 있는바, 이들 규정취지에 의하면부가 이미 사망하였으므로민법 제864조에 의하여 검사를 상대로 인지의 소를 제기하는 경우에는 부 사망당시 부의 보통재판적 있는지의 지방법원의 전속관할에 속하고 당초 부터 부의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다고 해석하여야 할 것이다.
 따라서 청구인의 부인망 소외 1이 사망할 당시 보통재판적이 있었던 인천지방법원에서 이 사건 인지의 소를 심리판단한 것은 정당하고 법무부장관이 인천지방검찰청 검사에게 소송수행을 하도록 지명한 조치 또한 정당하다. 논지 이유없다.
 피청구인 보조참가인 대리인 장준택의 상고이유 제2점과 같은 문영우의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 인용증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 청구인은망 소외 1과 소외2의 사이에서 출생한 위 망인의 딸인 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비 등 법률위반의 흠은 없으며 상고인이 들고 있는 대법원판결이 사실관계가 명확한 경우에도 꼭 혈액형 감정 등을 하여 보고 법의학적으로도 친자관계를 인정하는 것이 모순이 아니라고 밝혀진 경우라야만 인지청구를 인용하여야 한다는 취지는 아니므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하고 보조참가로 인한 비용은 피청구인 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

부가 이미 사망하여민법 제864조에 의하여 검사를 상대로 인지의 소를 제기하는 경우에는 부 사망 당시 부의 보통재판적있는 지의 지방법원의 전속관할에 속하고 당초부터 부의 보통재판적이 없거나 알 수 없는 때에는 대법원 소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.
사설묘지설치불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이남근 소송대리인 변호사 김은호
【피고, 상고인】 파주군수 소송대리인 변호사 이 백호
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.10. 선고 87구1056 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 매장및묘지등에 관한 법률에서 사설묘지설치허가 사무는 도지사의 권한으로 규정되어 있고 경기도지사가 그 권한을 조례에 의하여 군수에게 위임한 흔적이 없고 경기도 사무위임규칙 제2조에 매장및묘지등에관한법률에 의한 도지사의 사설묘지설치 허가에 관한 권한을 시장, 군수에게 내부위임한 사실이 인정되지만 그러한 내부위임의 경우에는 피고가 자기 이름으로 행정처분을 할 수 없다고 설시하고 그렇다면 피고의 원고에 대한 처분은 권한없는 자에 의한 무효의 처분이라고 하여 취소하였는 바, 원심판결의 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고조례가 아닌 경기도사무위임규칙은 내부위임의 근거규정이 될 수는 있으나 소위 권한위임의 근거가 될 수는 없는 것이고 권한위임은 조례로서 규정하여야 할 것이다.
 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

권한위임은 조례로서 규정하여야 하는 것이므로 매장및묘지등에관한법률에서 도지사의 권한으로 규정되어 있는 사설묘지설치허가사무를 경기도지사가 경기도사무위임규칙에 따라 시장, 군수에게 위임하였다 하더라도 조례가 아닌 위 사무위임규칙은 내부위임의 근거규정은 될 수 있으나 소위 권한위임의 근거는 될 수 없다.
관세등환급금추징처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성물산주식회사 소송대리인 변호사 인형무 외 1인
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.12. 선고 85구1160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(1984.8.7. 법률 제3747호로 개정되기 전의 법률) 제2조 제1항과제6조 제1항, 그리고 개별환급을 규정한같은 법시행규칙 제12조 제1항의 규정취지에 비추어 보면같은법 시행규칙 제12조 제1항 제2호는 국산 원재료의 사용을 촉진할 목적으로 일정한 물품(관세청장이 지정하는 물품)에 대한 관세의 개별환급을 제한하는 규정으로서, 이는 소론과 같이 수출용 원재료의 범위에 수입물품(원재료)을 그대로 수출하는 경우도 포함시키고 있는 것이 아니고 수입원재료를 사용하여 물건을 제조가공하여 수출을 할 경우에 한하여 관세 등의 전액 환급을 제한하는 취지로 해석할 것이고,수입원재료를 그대로 수출하는 경우에는 관세를 환급하지 아니하는 것과 국산원재료 사용촉진과는 무관한 일일 것이므로 이 사건의 경우와 같이 수입물품을 제조가공하지 아니한 채 그대로 수출한 경우는 관세의 개별환급을 제한하는 규정에 해당하지 아니하고위 규칙 제12조 제1항 본문에 의하여 납부된 관세 등 전액을 환급하여야 한다고 해석함이 합리적이고 형평의 원칙에도 합치하는 것이라 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이며 위 법과 시행규칙의 해석이 위와 같은 이상위법 시행규칙 제12조 제1항 제2호와제3호가 어떠한 관계에 있느냐는 이 사건과 관계가 없는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

구 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(1984.8.7. 법률 제3747호로 개정되기 전의 법률)시행규칙 제12조 제1항 제2호 소정의 물품에 해당하는 수입원재료를 그대로 수출하는 경우 납부된 관세를 전액 환급받을 수 있는지 여부(적극)

구 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(1984.8.7. 법률 제3747호로 개정되기 전의 법률)시행규칙 제12조 제1항 제2호는 국산 원재료의 사용을 촉진할 목적으로 일정한 물품에 대한 관세의 개별환급을 제한하는 규정으로서, 수출용 원재료의 범위에 수입물품을 그대로 수출하는 경우도 포함시키고 있는 것이 아니고 수입원재료를 사용하여 물건을 제조가공하여 수출할 경우에 한하여 관세 등의 전액 환급을 제한하는 취지로 해석하여야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박행순 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인
【피고, 상고인】 경주김씨 청계공파(휘항경)종친회 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】광주고등법원 1987.12.29. 선고 86나541 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 종친회 대표자인 소외 김복만으로부터 이 사건 부동산을 매수하였으므로 피고는 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여 위 김복만에게 적법한 대표권이 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 원고주장을 배척한 다음, 위 김복만에게 대표권이 없었다고 하여도 피고 종친회가 사후에 위 김복만의 매매행위를 추인하였다는 원고주장에 대하여, 1984.7, 8월경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 김일환이 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하겠다고 약속한 사실, 1985.1.경 피고 종친회 임원 11명 중 9명과 평의원 3명 등 도합 12명이 모여 이 사건 토지를 처분하고 대토로 광주시북구 문흥동 857의 8 답 1,230평방미터를 소외 김병규로부터 매수하기로 결의한 사실, 1985.3.15.경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 김성규가 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기 소요서류를 교부한 사실, 그후 피고 종친회는 이 사건 토지를 매각한 대금으로 소외 김병규로부터 같은 동 857의 8답 1,230평방미터를 매수하여 피고 종친회명의로 소유권이전등기까지 마친 사실을 각각 인정하고, 피고는 위와 같은 대표자의 행위 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 위 김복만이 피고 종친회의 대표권없이 이 사건 토지를 매각한 행위를 추인하였다고 판단하여 위 원고의 주장을 받아들이고 있다.
 (2) 그러나종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도로 정한 바가 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은민법 제275조 제2항,제276조 제1항의 규정에 비추어 명백한 바, 적법한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바 없으므로 규약 또는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연하다고 할 것이다.
 그런데 원심이 증거로 채용한 피고 종친회의 규약(갑제23호증의4, 같은 제25호증의4)에 의하면 피고종친회 자산의 취득과 처분은 임원회의 의결사항으로 되어 있고(이 점은 원심도 인정하고 있다) 임원회는 임원 과반수의 출석과 출석임원 과반수의 찬성으로서 의결하도록 되어 있는 사실이 인정되므로, 이임원회에서 적법하게 이 사건 부동산을 처분하거나 위 김복만의 처분행위를 추인하는 내용의 결의를 하지 않는 한 아무리 피고 종중대표자가 원고에게 소유권이전등기절차이행을 약속하였다거나 또는 그 등기소요서류를 교부해 주었다고 하여도 추인의 효과가 생길수 없음이 명백하다.
 그러므로 위와 같은 임원회의 결의가 있었는지의 여부를 살펴보건대, 원심이 채용한 갑제7호증의2는 이 사건 부동산에 관하여 1985.1. 피고 종친회사무실에서 김성규 외 11명의 회원이 모여 그 처분을 의결한 내용이 기재된 결의서인 바, 우선 위 갑제7호증의2 기재의 종친회가 피고 종친회규약 소정의 임원회에 해당하는지의 여부를 알 수 없을뿐 아니라 원심이 채용한 갑제19호증의6(김치호 진술조서)기재에 의하면, 위 종친회의 참석자로 기재된 사람 중 오직 김치호만이 실제로 위 의결서 기재내용과 같이 종친회를 개최하여 처분결의를 한 것처럼 진술하고 있을 뿐이고, 역시 원심이 채용한 갑제19호증의 8,11,12,13 및 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 3,8의 각 기재와 1심증인 김성규, 김순호, 같은 김성호의 각 증언내용을 보면, 위 종친회 참석자로 되어있는 김성규, 김순호, 김흥호 등은 한결같이 위 결의서 기재와 같이 회의를 개최하여 처분결의를 한 일이 없고 김 치호가 대서소에서 작성한 결의서를 김순호와 김흥호가 가지고 다니면서 참석자로 기재된 사람들로부터 날인을 받았다는 취지로 진술하고 있음이 인정되므로, 이에 비추어 보면 위 갑제19호증의6 중 김 치호의 진술기재는 신빙성이 희박한 것이라고 하지 않을 수 없으며, 그 밖에는 이 사건 부동산의 처분에 관하여 피고 종친회규약 소정의 임원회결의를 적법하게 거쳤다고 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.
 (3) 또 원심은 이 사건 부동산을 원고에게 매각한 대금을 가지고 그 대토로 소외 김병규로부터 같은 동 857의 8 답 1,230평방미터를 매수하여 1982.11.27. 피고 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정함으로써 피고가 원고에 대한 이 사건 부동산의 처분을 묵시적으로 추인한 것처럼 판시하고 있으나, 우선 위 답 1,230평방미터에 대하여 피고 종친회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 증거가 전혀 없고, 오히려 원심이 채용한 을 제13호증의6(등기부등본) 기재와 갑제19호증의 11(김 순호 피의자신문조서), 같은 12(김 성규 피의자신문조서), 같은 13( 김 홍호 진술조서)의 각 기재에 의하면 위 답 1,230평방미터는 피고 종친회와는 별개 종중인 경주김씨 청송공파종친회소유의 문답으로서 그 종친회에서 소외 김병규 명의로 신탁하여 등기해두었던 것을 그 소유명의를 회복하여 1982.11.27. 위 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 엿보이므로, 위와 같은 원심인정도 전혀 적법한 증거의 뒷받침이 없는 것이다.
 (4) 결국 원심판결 중 피고 종친회가 소외 김복만의 이 사건 토지매각행위를 추인한 것으로 판단한 부분에는 종중재산처분의 추인에 관한 법리오해와 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도로 정한 바가 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 하는 것이고, 적법한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바 없으므로 규약 또는 종중원총회의 결의에 따라야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 임예동 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】 정삼면 소송대리인 변호사 양영태
【원 판 결】광주고등법원 1988.3.16. 선고 87나108 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 피고가 소외 정만호와의 사이에 1985.12.10.에 이 사건 토지매매계약을 합의해제 하고 수령한 대금 중 금 1억9천만원을 피고가 정만호에게 반환하여 주기로 약정한 사실이 있고 그후 정만호의 요청에 따라 위 금 1억 9천만원의 반환에 갈음하여 이 사건 토지 중 124평을 소외 신영호에게 120평은 소외 홍기표에게 이전하여 주기로 함에 따라 1985.12.30.에 이 사건 토지 중 위 124평에 상응하는 지분인 16,830분지 4,793지분을 신영호 앞으로 이전등기하여 준 사실이 있었던 바 원고와 소외 최병균이가 정만호의 피고에게 지급한 대금 중 1억3천만 원은 원고의 돈이고 5,900만원은 최병균의 돈이라고 주장하면서 피고와 정만호를 사기 및 배임으로 형사고소하여 수사가 진행되는 중에 원고가 정만호로부터 매수하였던 이 사건 토지 200평을 피고가 원고에게 직접 매도한 것으로 매매계약서를 작성하고 그 토지를 원고에게 이전등기하여 주기로 협의가 진행되다가 피고로서는 위 신영호 명의로 이전된 지분등기를 환원받지 않고서는 그렇게 할 수 없다고 거부하게 되자 원고와 최병균은 1986.2.7.에 신영호 명의로 이전된 지분등기는 원고와 최병균이 노력하여 피고명의로 환원되도록 하여 주겠다는 취지의 각서(을제1호증)를 써주고 피고로부터 갑제8호증(원.피고간 이건 토지의 매매계약서)에 날인을 받았다는 사실을 인정하고 그와 같은 사실관계에서는 피고의 원고에 대한 이건 토지에 대한 소유권이전등기의무와 원고의 위 을제1호증에 의한 의무가 동시이행의 관계에 있다고 판시하였다.
 살피건대,쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 의무가 상대방의 의무이행과 동시이행관계에 있는 것은민법 제536조가 명시하는 바이나 각각 별개의 약정으로 채무를 지게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없으면 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수는 없는 것이다.
 이 사건에서 갑제8호증이나 을제1호증에는 위와 같은 특약의 기재는 없는 터이고 원판시와 같이 피고가 원고에게 을제1호증을 작성하여 주지 아니하면 자기도 갑제8호증에 날인할 수 없다고 주장하여 원고가 을제1호증에 날인하였다는 사정만으로는 을제1호증에 의한 원고의 의무이행과 갑제8호증에 의한 피고의 의무이행이 동시이행관계에 있다고 보기 어렵다.
 결국 원심은 동시이행 항변권발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우에는 자기의 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없다면 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수 없다.
사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,위증 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최휴섭
【원심판결】서울형사지방법원 1987.2.20. 선고 86노6931 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 구협회를 해산하는 총회에서 청산인으로 선임되고 도로운송차량법의 개정에 따라 설립되는 신협회의 회장에 선임된 후 신 협회의 전무를 통하여 상무인 공소외1에게 지시하여 공소외 김진복, 이종환 명의의 구 협회 회원총회의 의사록 1통과 구 협회의 회장인 변동순 명의의 사임서 1통을 각 위조하였다고 인정하였다.
 그러나 제1심이 위와 같은 사실인정의 자료로 삼은 증거의 내용을 일건 기록에 비추어 보건대, 피고인은 사법경찰관 직무취급이나 검사 앞에서 그리고 원심법정에 이르기까지 구 협회 대표자 변경등기를 신청할 것을 승인한 사실은 있으나 위와 같은 문서위조를 지시한 사실은 없다고 일관하여 변소하고 있고 구 협회의 대표자 변동순과 고소인 이남훈의 사법경찰관 직무취급 앞에서의 진술이나 제1심 법정에서의 증언, 김진복의 사법경찰관 직무취급 앞에서의 진술은 위와 같은 문서들이 그 작성명의인의 의사에 의하지 아니하고 작성된 것이라고 인정할 자료는 될 수 있으나 피고인이 위와 같은 문서의 위조를 지시한 것이라고 인정할 증거는 되지 못하는 것이고, 신 협회의 상무공소외 1의 사법경찰관 직무취급이나 검사 앞에서의 진술, 그리고 제1심 법정에서의 증언은 위와 같은 변경등기의 신청은 그가 전무인 윤 광웅의 지시에 의하여 변호사에게 의뢰하여서 한 것이라는 것으로서 피고인이 위와 같은 문서의 위조를 지시하였다고 인정할 증거는 되지 아니한다고 할 것이다.
 그리고 나아가 살펴보건대, 수사기록에는 전무인 윤광웅에 대한 진술조서가 있는 바 그 기재에 의하면 동인은 피고인으로부터 지시받은 사실도,공소외 1에게 지시한 사실도 부인하는 내용이며 위 변경등기신청서를 작성한 변호사나 그 사무원에 대하여는 원심에서 이를 조사한 바도 없다.
 그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하거나 증거가치를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 최상길
【피고, 피상고인】 동아생명 보험주식회사 소송대리인 변호사 박재봉
【원심판결】대구고등법원 1987.12.2. 선고 87나275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 원심이 피고 회사 부산 단체영업소장인 소외 이광복이 "동아생명보험주식회사 부산 단체영업소장 이광복"이라는 명판과 자신의 도장을 압날하여 원고에게 소외 이 전호가 발행한 이 사건 약속어음을 배서한 사실을 확정하고 이와 같은 이광복의 배서는 그 자체에 의하더라도 그것이 대리형식에 의한 배서라고 볼 수 없고 피고 회사의 부산 단체영업소장이 당연히 피고 회사를 대리하여 어음행위를 할 수 있는 권한을 가진 상업사용인도 아니며 피고로부터 대리권을 수여받은 것이라고 볼만한 증거없다는 이유로 원고의 주위적 청구(약속어음금)를 배척한 조처는 정당하다고 보여진다.
 그리고 원심은 나아가 그 거시의 증거에 의하여 위 이광복이 이 사건 약속어음의 어음금지급에 대한 신용도를 높이기 위하여 위와 같은 배서를 거치는 외에 그 어음배서시에 기명, 날인한 것과 동일한 명판과 인장을 사용하여 지불보증서(갑 제4호증)과 지불각서(갑 제5호증)를 각 작성하여 위 이전호로부터 건네받은 보험증권과 보험금환급수령 위임장까지 원고에게 교부한 사실을 인정하고 그러나피고 회사는 금융기관으로부터의 당좌차월을 제외하고는 재무부장관의 사전 승인없이 자금차입 등 채무부담행위를 하지 못하도록 엄격히 규제를 받고 있고, 그 영업소는 본사의 지휘, 감독 밑에서 기계적이고 보조적인 사무만을 처리하는 점포로서 독자적인 회계능력이 없으며, 약속어음의 발행이나 배서, 회사의 채무부담에 속하는 서류의 작성이나 자금차입이 그 업무에 속하는 바도 아니라고 인정하였는 바, 사실관계가 그와 같다면 위 이광복의 어음배서 및 채무보증행위는 피고 회사 부산 단체영업소장으로서의 직무범위를 벗어남은 물론 그 직무집행과 밀접하게 관련된 행위라고도 보기 어렵다고 할 것이어서 피고에게 사용자책임을 물을 수 없다고 한 원심의 예비적 청구에 대한 판단도 정당하다고 할 것이고 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

보험회사는 금융기관으로부터의 당좌차월을 제외하고는 재무부장관의 사전 승인없이 자금차입등 채무부담행위를 하지 못하도록 엄격히 규제를 받고 있고, 그 영업소는 본사의 지휘, 감독밑에서 기계적이고 보조적인 사무만을 처리하는 점포로서 독자적인 회계능력이 없으며, 약속어음의 발행이나 배서, 회사의 채무부담에 속하는 서류의 작성이나 자금차입이 그 업무에 속하는 바도 아니라면 보험회사 영업소장의 어음배서 및 채무보증행위는 영업소장으로서의 직무범위를 벗어남은 물론 그 직무집행과 밀접하게 관련된 행위라고도 보기 어려우므로 보험회사에 사용자책임을 물을 수도 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김찬락 소송대리인 변호사 한정수
【피고, 피상고인 겸 상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1988.2.5. 선고 85구301 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상속세법 제11조의2 제1항은 국내에 주소를 둔 자의 사망으로 인하여 상속이 개시된 경우에 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산가액에 대통령령이 정하는 주택이 포함되어 있는 때에는 그 주택의 가액을제4조의 과세가액에서 공제한다고 규정하고,동법 시행령 제8조의2 제1항은 대통령령이 정하는 주택이라 함은 피상속인의 배우자, 직계존비속 및 형제자매가 상속받은 주택을 말한다. 이 경우 상속받은 주택이 2 이상인 경우에는 그 중 주택가격이 가장 높은 1주택으로 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 울주군 농소면 호계리 733의 12 연건평 117.93평방미터의 주택과 울산시 방어동 326의 14 건평 52.89평방미터의 주택이위 법 제11조의2제2항의 한도액의 범위내로서 법조 소정의 과세가 액에서 공제되어야 할 주택인지의 여부를 심리하여 보지않고 위 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 원심판결은 심리미진으로 인하여 위 법령을 위반한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 그 이유있다.
 피고의 상고이유 제(1)점을 본다.
 상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일전 1년이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 5천만원 이상으로서 대통령령이 정하는 경우에는 이를제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인 소외 망 김진규는 1983.3.15. 사망하였는데 그로부터 1년 이전인 1982.2.20. 그 소유의 울산시 우정동 286의 7 대지 483평을 매각하였다는 것이므로 이 대지를 상속재산에 포함시킬 수는 없을 것이고 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 해서 이 중도금 상당을 위 법조에 의하여 상속재산에 포함시켜야 한다는 법리도 아니므로 논지 이유없다.
 피고 소송수행자의 상고이유 제(2)점을 본다.
 일건 기록에 의하면, 소외 김현조가 울산시 우정동 286의 7 대지를 원고들의 피상속인 위 망 김진규로부터 매수하여 그 대지상에 위 망 김진규 명의로 건축허가를 받아 이 사건 상가 및 주택을 건축하여 분양한 것이지 위 망 김진규가 신축분양한 것이 아니라고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가.상속세법 제11조의2 제1항,동법시행령 제8조의2 제1항에 규정한 주택상속공제에 관하여 심리를 다하지 아니하고 상속재산인 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 잘못이 있다하여 원심을 파기한 사례
나. 피상속인이 그 사망하기 1년 이전에 그 소유의 대지를 매각하였다면 그 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 하더라도 이 중도금 상당을상속세법 제7조의2 제1항 소정의 상속재산에 포함시킬 수는 없다.
주택개량권부여거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 박옥희 소송대리인 변호사 이전오
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.12.28. 선고 87구60 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주위적 청구에 관하여 원고는 1986.3.15. 피고로부터 이 사건 거부처분을 고지받았음에도 불구하고행정심판법 제18조 제1항 본문 소정의 심판청구기간인 60일이 경과한 뒤인 그해 8.13.에 이르러서야 행정심판청구를 제기하였으므로, 위 행정심판청구제기는 부적법한 것으로서 이 사건 주위적 청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.
 그러나행정심판법 제18조 제6항,제3항의 규정에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 처분이 있은 날로부터 180일 내에 심판청구를 할 수 있도록 되어 있는 바, 피고가 원고에게 이 사건 거부처분을 고지한 민원사안회시(갑 제3호증) 기재내용을 살펴보면, 심판청구기간을 알리지 않고 있고 달리 위 거부처분에 대한 심판청구기간을 원고에게 알려주었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고는 위 거부처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고의 1985.8.13.자 행정심판청구는 적법한 기간내에 제기된 것임이 역수상 명백함에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 행정심판청구기간에 관한 법률해석을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 상고논지가 지적하는 이유는 다르나 원심판결은 도저히 유지될 수 없으므로 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.10.31. 선고 87노2550 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대하여,
 기록에 의하면, 피고인이 축조한이 사건 시설물은 토지에 정착하고 있는 것으로서, 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 두루 갖추고 있었던 사실이 인정되므로 원심이 이를 건축법 소정의 가설건축물에 해당한다고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 직권으로 보건대,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건축물을건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상으로 보아 그와 같은 신고없이 이를 축조한 피고인의 행위를건축법 제56조 제1호,제47조 제2항 위반죄로 처단하고 있다.
 그러나건축법 제47조 제2항에서 말하는 신고대상으로서의 가설건축물이라 함은 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건물 기타 이와 유사한 용도에 공하는 임시적인 가설건축물만을 의미하고 있음이 법문상 명백한데,기록을 살펴 보아도 이 사건 건축물이 위의 임시적인 가설건축물에 해당한다고 볼 자료는 없다.
 결국 원심이 피고인의 행위를 위 법조 소정의 신고의무위반죄로 처벌한 것은 신고대상인 가설건축물의 개념에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 3. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 갖춘 시설물이 건축법 소정의 가설건축물에 해당하는지 여부(적극) 
나.건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상인 가설건축물의 의미

가. 토지에 정착하고 있는 시설물로서 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 갖추고 있다면 건축법 소정의 가설건축물에 해당한다.
나.건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상으로서의 가설건축물이라 함은 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건물 기타 이와 유사한 용도에 공하는 임시적인 가설건축물만을 의미한다.
가등기말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(87가합5472 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 별지목록 기재 부동산의 1/2지분에 관하여 1988.11.29.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 항소심 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 2분하여 그중 1을 피고(반소원고)의, 나머지를 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고 이하 원고라 한다)에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 접수 1982.7.13. 제24773호로서 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
 반소 : 주문 제2항과 같은 판결 및 반소비용은 원고의 부담으로 한다는 판결(당심에서 반소를 제기하였다)
【이 유】 본소와 반소를 함께 판단한다.
 원고 명의로 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 마쳐진 별지목록 기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 접수 1982.7.13. 제24773호로 같은 달 10. 매매계약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 사실, 위 가등기는 원고와 그의 처인 피고 사이에 그 등기원인으로 기재되어 있는 것과 같은 매매예약을 체결함이 없이 원고가 위 부동산을 타의 임의로 매도처분하는 것을 방지하기 위하여 원고와 피고가 합의하여 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(호적등본), 을 제1호증(유언합의서)의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언 및 원고와 피고 각 본인신문결과(원고와 피고 각 본인신문결과 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 6.25사변 당시 아들인 소외2(호적에는 피고와의 사이에 출생한 것으로 등재하였다)을 데리고 단신 월남하여 피고와 혼인한 수 그 사이에 소외3,소외 4,소외 5 등을 출산한 사실, 원고와 피고는 공동의 노력으로 별지목록 기재 대지를 매수하고 그 지상에 같은 목록 기재 건물을 신축하여 편의상 원고의 명의로 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 마쳐둔 사실, 피고는 원고가 그의 전처 소생 아들인 소외2에게만 많은 유산을 증여하려 한다는 이유로 다투던 중 1975.7.7. 원고와 피고 및소외 2,소외 3,소외 4 사이에 원고가소외 2에게 경기도 고양군 벽제면(상세 지번 생략) 농장 대지 및 축사 젖소 기타 농장부대시설 일체와 서울 성북구 동선동 1가 114의2 대지 52평 및 그 지상 건물 1동, 현금 30,000,000원 등을 증여하기로 하고, 원고와 피고 사이의 소생인 위 소외3,소외 4에게도 앞으로소외 2에 증여한 것과 동등한 재산을 증여하기로 하며, 그 증여가 완료되면 별지목록 기재 부동산을 원고와 피고의 각 지분 1/2의 공유등기를 하기로 하고, 그 증여가 완료되지 않은 상태에서 원고와 피고의 유고시에는 위 부동산을 처분하여소외 3,소외 4에게 그 증여분에 충당하고 나머지는 원고와 피고가 각 1/2씩 소유하기로 하며, 원고와 피고 사이의 소생 딸인 소외5의 결혼비용은 원고와 피고의 유고시에는 위 부동산으로 충당하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 피고는 이러한 약정을 담보하고 위 부동산에 관한 자신의 권리를 확보하기 위하여 원고가 위 부동산에 관하여 피고 명의의 가등기를 하였다가 위 부동산 중 토지의 일부가 지하철 공사구간에 편입되어 그 보상금을 받기 위하여 1982.7.8. 위 가등기를 말소하고 보상금을 받고난 후 다시 위와 같은 취지로 1982.7.13. 피고 명의의 이 사건 가등기를 마쳐둔 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 원고 및 피고 본인신문결과의 각 일부(각 위에서 믿은 부분 제외)는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 위 부동산은 원고외 피고의 공동소유라 할 것인데 피고가 원고에게 피고의 소유지분에 관하여 등기명의를 신탁해둔 것이라 할 것이나, 한편 피고 명의의 위 가등기에 관하여 판단하건대, 원고와 피고는 부부간이고,소외 2,소외 3,소외 4 등은 그 자녀들인 바, 이러한 가족관계에 있는 사람들이 남편이며 아버지인 원고의 재산처분행위를 제한하고소외 3,소외 4 등에게 재산분배의 방법을 정하여 이를 강제하기 위한 목적으로 위와 같은 약정을 체결하고 이를 담보하기 위하여 위 부동산에 관하여 피고 명의의 가등기를 해 두기로 하는 등의 계약을 체결함은 가족관계의 본질에 비추어 볼 때 그 목적이 인륜에 반하는 것으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 계약을 원인으로 한 것이라 할 것이어서 이는 무효라고 할 것이다.
 그렇다면, 위 부동산에 관하여 한 피고 명의의 위 가등기는 무효의 등기로서 피고는 원고에게 위 가등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 한편 위 부동산은 원고와 피고의 공유로서 각 그 공유지분은 균등한 것으로 추정되므로 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 1/2지분에 관하여 원고 명의로 등기명의를 신탁하였다 할 것이니 원고는 피고에게 위 부동산의 1/2지분에 관하여 이 사건 반소장송달일임이 기록상 분명한 1988.11.29.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인 바, 본소에 관한 원심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 항소를 기각하고, 피고의 당심에서의 반소청구는 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제92조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 오세빈 구충서

남편의 재산처분을 제한하고 아들들에 대한 재산분배를 강제하기 위하여 처 명의로 가등기를 해두기로 하는 등의 사항을 내용으로 하는 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 사항을 내용으로 하는 것인지 여부

부부 및 부자관계에 있는 사람들 사이에서 남편이며 아버지인 원고의 재산처분행위를 제한하고 아들들에 대한 재산분배의 방법을 정하여 이를 강제하기 위한 목적으로 원고 명의의 부동산에 관하여 그의 처 명의로 가등기를 해 두기로 하는 등의 계약을 체결케 함은 가족관계의 본질에 비추어 볼 때 그 목적이 인륜에 반하는 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 사항을 내용으로 하는 것으로서 무효이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구투자금융주식회사 소송대리인 변호사 서석구
【피고, 상고인】 대구직할시 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】대구고등법원 1987.11.25. 선고 87나676 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에게 금 18,426,000원 및 그중 금 18,000,000원에 대하여 1982.7.20.부터 금 426,000원에 대하여 1983.9.15.부터 각 1987.11.25. 까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.5.28.과 1983.7.30.에 채무자소유 부동산을 채권회수를 위하여 경락취득하고 착오로 지방세법 소정의 중과세율에 의하여 등록세와 방위세를 각 납부하였으나 그와 같은 경우에는 중과세대상에 해당하지 아니한다고 판단하고 피고는 그 차액인 등록세 18,426,000원에 지연이자를 붙여서 반환할 의무가 있다고 판시하였는 바 거기에 소론과 같은 세법해석의 잘못이나 행정처분의 공정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 받아들일 수 없는 것이다.
 그러나방위세는 국세이므로 그것을 피고가 수납하였다고 하더라도 그 부분을 피고가 이득하는 것이 아니라 국고가 이득을 보게 되는 것이므로 원고가 착오로 인하여 방위세를 초과 납부한 부분은 피고에게 반환을 청구할 것이 아니라 국고에 대하여 그 반환을 청구하여야 할 것이다. 원심판결이 이 점을 간과하고 피고에게 방위세의 초과납부부분을 반환하라고 명한 것은 위법이라 할 것이고 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 방위세 초과납부의 반환을 명한 부분은 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 그 나머지 피고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

방위세는 국세이므로 그것이 지방자치단체가 수납하였다고 하더라도 그 부분은 지방자치단체가 아닌 국고가 이득을 보게 되는 것이므로 착오로 인하여 방위세를 초과납부한 부분은 국고에 대하여 그 반환을 청구하여야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영준 소송대리인 변호사 최휴섭
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.29. 선고 87구1280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (라)목으로 "양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지"의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않는다고 규정하고 있는바,같은법시행령 제14조 제3항,같은법시행규칙 제5조 제1항의 각 규정들에 의하면 위 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지란 공부상 지목에 관계없이 양도일 현재 실제로 경작에 사용되는 토지를 말하는 것이고 논지가 지적하는 바와 같이 실제로 경작하지는 않더라도 토지의 형상이 농경에 사용할 수 있는 상태에 있는 토지를 말하는 것은 아니라고 해석되므로, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지상에 1979.1.1.부터 서울특별시 지하철 건설본부가 지하철선로 및 뚝섬역의 건설을 위하여 자재를 쌓아 놓아서 원고가 경작을 포기하고 있다가 1982.12. 이를 매각하였다면 이는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 경작한 토지에 해당하지 않는다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원판결을 비난하는 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

양도소득세가 부과되지 아니하는소득세법 제5조 제6호 (라)목 소정의 "양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지"라 함은 공부상 지목에 관계없이 양도일 현재 실제로 경작에 사용한 토지를 말하는 것이고 실제로 경작하지는 않더라도 토지의 형상이 농경에 사용할 수 있는 상태에 있는 토지를 말하는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 임영수 소송대리인 변호사 박승서
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대경 소송대리인 변호사 이 정우
【원심판결】서울고등법원 1987.10.23.선고 86나4693(본소), 4694(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고(반소원고)의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이건 부동산의 매매당시에 시행되던법인세법(1982.12.21. 법률 제3577호로 개정되기 전 법률) 제17조 제1항 내지제3항 및제59조의2 제2항의 각 규정의 취지를 종합하면,법인이 토지 및 건물 등의 부동산을 매도하고 그 대금을 전액 지급받고 이를 매수인에게 인도하는 등 부동산이 유상으로 사실상 이전된 경우에는 소유권이전등기에 관계없이 세법상 타에 양도된 것으로 회계처리되므로 이를자산재평가법 제5조 소정의 재평가 대상이 되는 사업용 자산에 속한다고 볼 수 없다 할 것이다.
 원심이 확정한 바와 같이 피고가 1976.3.27. 이건 부동산을 원고에게 매도한 것이라면 원심으로서는 피고가 위 부동산을 원판시 재평가결정이 있기 전에 대금을 전액 지급받고 이를 인도한 것인지의 여부를 가려 만약 대금의 청산과 자산의 인도가 완료된 경우라면 공부상 등기가 피고명의로 되어 있다하더라도 이를 재평가대상이 되는 사업용 재산으로는 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 1985.2.1. 자산재평가를 함에 있어서 원고가 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 않고 그대로 피고명의로 등기가 되어 있어 부득이 위 부동산을 포함하여 자산재평가를 함으로서 원판시 금액상당의 손해를 입게 한 것은 원고에게 그 귀책사유가 있다고 판단하였음은 재평가대상인 사업용 자산의 범위나 손해배상책임에 있어 인과관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 기록에 의하여 원고와 피고사이의 이건 부동산에 관한 매매계약서(갑 제1호증)의 제1조를 보면,"위 부동산의 매매물건은 1974년 준공당시와 1976.3.27. 매매계약 당일의 형태에 한하며 매수인은 현 건물높이 이상 부분에 대하여 여하한 건물의 증축, 구축물의 설치, 어떠한 형태를 가진 물건의 적재, 기타 이와 유사한 일체의 권리행사를 포기한다"고 명시하고 있음이 분명하므로 위 약정에 있어서 당사자의 의사는 매수인인 원고가 이건 부동산의 소유권을 행사함에는 위와 같은 내용의 채권적 부담을 지우는 취지라고 풀이되고 이와 달리 피고에게 구분지상권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정이라고 풀이할 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며, 피고(반소원고)의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

법인이 토지 및 건물 등의 부동산을 매도하여 그 대금을 전액 지급받고 이를 매수인에게 인도하는 등 부동산이 유상으로 사실상 이전된 경우에는 소유권이전등기에 관계없이 세법상 타에 양도된 것으로 회계처리되므로 이러한 자산은 법인명의로 등기가 되어 있다고 하더라도자산재평가법 제5조 소정의 재평가대상이 되는 사업용 자산이라고 할 수 없다.