전부금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1990.10.17 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 장광수
【피고, 항소인】 호나탄좌개발주식회사
【원심판결】제1심광주지방법원(88가합9901 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고(선정당사자, 이하 원고라고 함)를 비롯한 선정자들에게 금 13,593,390원 및 이 중 금 13,319,700원에 대하여는 1988.11.12.부터 이 사건 소장부본송달일 까지는 연 5푼의, 그다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(결정), 2(송달증명),갑 제4호증의 1(광업원부등본), 2(광업권등본), 3(조광권원부), 을 제7호증(도급계약서), 원심증인 김성록의 증언에 의하여 진정성립이 각 인정되는 을 제1호증(도급계약서), 을 제2호증(도급계약해약통보)의 각 기재와 원심증인 장경채, 이성신, 김성록의 각 일부 증언(각 다음에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 고영재가 1987.7.1. 피고와 피고가 광업권(등록번호23095호)을 설정받은 전남 화순군 동면.한천면 소재 흑연, 석탄광 257헥타의 일부인 위 한천면 오음리 산 1의1 소재 삼일갱에 관하여 계약기간 같은 날부터 1989.6.30.까지로 하는 무연탄의 채탄 및 굴진 등에 관한 도급계약을 체결하고 같은 날 피고에게 보증금 36,000,000원을 지급한 후 위 갱구에서 채탄작업을 하여오던 중 1988.4.21. 피고로부터 계약위반을 이유로 해지통보를 받고 채탄작업을 중지한 다음 그 무렵 위 갱구를 피고에게 명도한 사실, 원고를 비롯한 선정자들(이하, 원고등이라고 함)은 위 고영재에게 삼일갱의 탐부로 고용되어 일하여 왔으나 별지 체불임금내역 기재와 같이 1988.3월과 4월분 임금 합계 금 13,319,700원을 지급받지 못하자 위 고영재를 상대로 광주지방법원에 노임금청구의 소를 제기하였는데 위 고영재가 1988.10.27.이를 인낙한 사실, 원고가 위 인낙조서를 채무명의로 하여 광주지방법원에 채권압류 및 전부명령을 신청하여 위 법원으로부터 같은 해 119.9.같은 법원 88타기4817,4818호로 채무자 고영재, 제3채무자 피고, 피전부채권 고영재가 피고로부터 반환받을 위 삼일갱의 하도급계약 보증금 36,000,000원이 채권 중 금 13,593,370원(위 인낙조서 정본에 기한 채권 금 13,319,700원+이에 대한 1988.10.6.부터 같은 해 11.4.까지의 연2할 5푼의 비율에 의한 의자 금 273,690원)에 대한 가압류에서 본압류로 전이하는 채권업류 및 전부명령을 받아 그 명령이 피고에게는 같은 해 11.11., 위 고영재에게는 같은 달 15. 각 송달된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 장경채, 이성신, 김성록의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이없고, 한편 원고 등이 위 고영재에게 지급받지 못한 임금이 별지 체불임금내역 기재와 같은 합계 금 13,319,700원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 전부채권자인 원고 등에게 위 전부금 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 2. 이에 대하여, 피고는 위 삼일갱은 위 고영재의 채탄작업을 끝으로 폐광되었고 위 삼일갱의 개발시부터 위 고영재가 채탄작업을 마친 때까지의 채굴로 인한 산림훼손지의 예상 총 복구비는 금 37,063,000원인데 위 고영재는 아래에서 주장하는 각 사유로 인하여 위 복구비 전액을 부담하여야 하는바, 이를 위 보증금에서 공제하면 동인에게 반환할 금원이 없다고 항변하므로 피고의 주장에 관하여 순차 살펴본다.
 (1) 피고는, 위 고영재는 광업권자인 피고로부터 위 삼일갱의 채탄도급을 받아 최종개발을 하였으므로 광업법 또는 산림법의 규정에 이하여 그 채굴로 인한 산림훼손지의 복구의무가 있다고 주장하므로 살피건대, (가)광업법 제91조 제1항,제3항은 광물을 채굴하기 위한 토지의 굴착, 갱수나 폐수의 방류, 폐석이나 광재의 퇴적 또는 광연의 배출로 인하여 타인에게 현저한 손해를 가한 때에는 손해발생 당시의 당해 광구의 광업권자, 당해 광구에 조광권이 설정되어 있는 때에는 그 조광구에 있어서는 당해 조광권자가 그 손해를 배상할 의무를 지고, 손해발생 후에 광업권의 양도가 있는 때에는 손해발생 당시의 광업권자 및 그 후의 광업권자, 손해발생 후에 조광권의 설정이 있는 때에는 손해발생 당시의 조광권자 및 그 후의 조광권자가 연대하여 손해를 배상할 의무를 진다고 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 위 고영재는 1987.7.1. 피고와 위 삼일갱에 관하여 무연탄의 채굴 및 굴진 등에 관한 도급게약을 체결한 수급인으로서 무연탄을 채굴하였을 뿐 위 삼일갱에 대한 광업권이나 조광권을 설정받지 아니하였으며, 다만 위 갑 제4호증의 3(조광권원부), 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(조광권설정계약서 인증서)의 기재와 원심증인 이성신, 김성록의 각 증언에 의하면, 위 고영재가 1985.1.15. 피고와 조광기간을 같은 해 1.16.부터 1986.6.30.까지로 한 조광권설정계약을 체결하고 1985.2.15. 조광권등록을 한 사실이 인정되나 위 광업법의 규정은 광업권자 또는 조광권자가 위 규정 소정의 행위로 인하여 제3자에게 광해를 입힌 경우에 광업권자 또는 조광권자가 제3자에게 무과실의 연대책임을 부담한다는 취지일 뿐 광업권자와 조광권자 사이의 책임분담에 관하여 규정하고 있는 것은 아니므로 위 규정에 의하여 위 고영재가 피고에게 산림훼손지 전부에 대한 손해배상의무를 부담한다고 할 수 없고, (나)산림법 제90조 제2항은 시장.군수는 산림훼손허가를 받지 아니하고 산림을 훼손한 자에게 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(산림훼손복구지시서)의 기재와 원심 및 당심증인 김영윤, 원심증인 안관순의 각 증인에 의하면, 피고회사는 위 고영재와의 도급계약이 해지된 후 화순군에 산림북구지시를 하여 줄 것을 요청하여 화순군수가 1988.12.23. 피고에게 산림훼손지 적지 복구지시를 하였는데 위 복구지시에 의한 산림복구비용이 금 37,063,000원이 사실을 인정할 수 있으나, 산림법의 규정에 의한 훼손된 산림 전부에 대한 원상회북의무자는 광업권자인 피고라 할 것이며, 위 고영재에게도 원상회복의무가 있다고 하더라도 동인은 그게 훼손한 산림에 대한 원상회복의무만을 부담한다고 할 것인데 다음에서 보는 바와 같이 위 고영재가 훼손한 산림이 피고가 복구지시를 받은 산림 전부라고 인정되지는 아니하므로, 결국 위 고영재에게 광업법 또는 산림법의 규정에 의하여 위 산림훼손지 전부에 대한 손해배상의무 또는 원상회복의무가 있음을 전제로 동인이 위 복구비 전부를 부담할 의무가 있다는 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 (2) 피고는, 위 도급계약 당시 위 고영재는 위 도급계약 종료 후 그의 개발로 인한 산림훼손지는 물론이고 개발 전의 산림훼손지도 그의 비용으로 복구하기로 약정하였고 그렇지 않다고 하더라도 위 삼일갱은 10여년간 개발되었으나 그 대부분이 위 고영재에 의하여 집중적으로 개발되면서 산림이 훼손되었으므로 결국 위 고영재가 위 복구비를 전부 부담하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심증인 김성록, 이성신의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 피고의 위 주장을 인정할 수 있는 증거가 없는 반면에, 위 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 을 제4, 7호증과 각 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 2(광업대리인선임신고수리통보), 원심증인 김성록, 이성신의 각 증언에 의하여 진성성립이 인정되는 을 제5호증의 1(통보서), 을 제6호증의 1(광업대리인선임신고수리통보)의 각 기재, 원심증인 장경채의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 일부 기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 원심증인 김영윤, 안관순의 각 증언, 원심증인 장경채, 이성신, 김성록의 각 일부 증언(위에서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 삼일갱은 1948.7.5. 광구번호제23905호로 광업권이 설정된 광구의 일부로서 피고가 1966.8.22. 광업권을 취득한 이래 1970년대말부터는 소외 이규진에 의하여, 1982.1.1.부터 1989.5.경까지는 소외 민준식에 의하여, 1984.6.경부터 1984.4.21.까지는 위 고영재에 의하여(1984.6.경부터 1984.12.31.까지는 형식상으로 위 민준식의 대리인의 지위에서, 1985.1.16.부터 1986.6.30.까지는 조광계약에 의하여, 같은 해 7.1.부터 1988.4.21.까지는 도급계약에 의하여) 각 개발되었는데, 이와 같은 개발로 말미암아 인근산림이 훼손됨으로써 피고는산림법 제90조 제2항의 규정에 의하여 이에 대한 복구의무를 부담하고 있고 예상복구비용은 금 37,063,000원에 달한 사실, 위 고영재는 1987.7.1.피고와 위 도급계약을 체결하면서 그 계약이 종료되면 위 보증금에서 계약기간 중 훼손한 산림지에 대한 복구비를 공제한 나머지를 반환받기로 약정한 사실이 인정되고 이에 반하는 갑 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하는바, 위 인정사실에 의하면 위 보증금에서 공제되어야 할 산림훼손지 복구비용은 위 고영재가 위 삼일갱을 개발하기 시작한 1984.6.경 이후 훼손된 산림훼손지에 대한 그것에 불과하다 할 것이며 따라서 피고의 위 공제주장은 위 범위 내에서만 이유있다고 할 것인바, 나아가 위 고영재가 복구하여야 할 산림의 범위와 그 비용에 관하여 살피건대, 위 산림훼손이 대부분 위 고영재의 개발로 인하여 된 것이라고 볼 수 있는 아무런 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고 산림훼손지의 면적이 광구의 개발기간에 비례한다고 볼 수도 없는 데다가 달리 위 고영재의 개발부분을 특정할 수 있다거나 산림훼손지에 대한 예상 총복구비용 중 위 고영재와 그전의 개발자가 부담하여야 할 부분을 안분할 수 있는 방법에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로{산림훼손지가 광구의 개발기간에 비례한다고 하더라도 위 고영재가 부담할 산림복구비는 삼일갱에 대한 전 개발기간(1966.8.22.부터 1988.4.21.까지 260개월) 중 위 고영재가 위 민준식을 대리하여 위 삼일갱을 개발한 기간을 포함한 1984.6.경부터 1988.4.21.까지 약 3년 11개월에 대한 금 6,699,850원(총 복구비 37,063,000×47/260)에 불과하여 위 보증금 36,000,000원에서 이를 공제하면 금 29,300,150원(36,000,000-6,699,850)이 남게 되어 그 나머지 보증금반환채권 중 이 사건 전부금채권 전액이 원고 등에게 전부되었다 할 것이다.} 결국 피고의 위 주장은 전부 그 이유없다.
 (3) 피고는, 위 고영재가 피고와의 위 도급계약 당시 그의 개발로 인한 산림훼손지만을 복구하기로 약정하였다고 하더라도 전 개발자의 훼손부분과의 구분이 불가능한 것을 알고 그와 같은 약정을 하였으므로 이는 훼손부분 전부를 복구하기로 약정한 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 고영재가 위 도급계약을 할 때 전소유자의 훼손부분과의 구분이 불가능함을 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 그가 위와 같은 사실을 알았다고 하더라도 그러한 사실만으로 전소유자의 훼손부분까지를 복구하기로 약정하였다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장 또한 그 이유없다.
 3. 피고는, 또한 피고가 1988.7.28.위 고영재를 대위하여 선정자 최영남에게 금 337,500원, 박재남에게 금 126,000원, 김종남에게 금 538,050원, 장광수에게 금 479,630원을 각 공탁하였으므로 위 각 금원은 원고 등의 이 사건 전부금채권에서 공제되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 피고가 위 주장의 각 금원을 공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 이는 원고 등이 이 사건에서 구하는 노임의 일부에 지나지 아니하는바, 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 인정될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다고 할 것인데, 피고가 위 금원을 공탁함에 있어 위와 같은 특별한 사정이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 결국 피고의 위 금원의 공탁은 유효하다고 할 수 없고 따라서 원고 등의 채권도 소명하지 아니하였다 할 것이므로 피고의 위 항변도 그 이유없다.
 4. 그런데, 원고는 위 전부금채권 중 금 13,319,700원에 대하여 피고에게 위 전부명령이 송달된 다음날인 1988.11.12.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 위 전부명령이 피고에게 송달되었다 하여 피고에 대한 위 전부금의 지급청구의 효력이 있는 것은 아니고 달리 이날 원고가 위 금원의 지급을 구하였다는 증거가 없으므로 피고에 대한 위 전부금채권의 청구는 이 사건 소장송달로써 그 효력이 있다 할 것이고, 따라서 피고는 원고 등에게 위 전부금채권 금 13,593,390원 및 그 중 원고가 구하는 금 13,319,700원에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1988.12.14.부터 이 사건 원심판결선고일인 1990.1.3.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을(원고는 이사건 소장부본송달 다음날부터 원심판결선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다) 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없이 이를 기각하여야 할 것이바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강철구(재판장) 김용일 고병석

광업법 제91조 제1항,제3항이 규정은 광업권자 또는 조광권자가 위 법조항 소정의 행위로 인하여 제3자에게 광해를 입게 한 경우에 광업권자 또는 조광권자가 제3자에 대하여 무과실의 연대책임을 부담한다는 취지일 뿐 광업권자와 조광권자 사이의 책임분담에 관하여 규정하고 있는 것은 아니므로 광업권자로부터 조광권을 설정받은 자가 위 법조항에 의하여 광업권자에게 채탄작업으로 인한 산림훼손지 복구비용 상환의무를 부담한다고 할 수 없다.