소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.22 / 시행일:

【원고,피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노승두
【피고,상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이상천
【환송판결】 대법원 1992. 8. 18. 선고92다8736 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 경기도 남양주군 (주소 1 생략) 대 397평방미터 및 (주소 2 생략) 대 329평방미터 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 
 피고의 상고 중 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 부분은 이를 각하한다. 
 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 
 상고각하 및 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고의 상고이유를 본다. 
 제1점에 관하여
 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다 할 것이다 (당원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결 참조).
 기록에 의하면 원고는 원고 소유인 경기 남양주군 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여 피고는 주위적으로 위 대지를 매수하였음을 이유로 예비적으로 위 대지를 시효취득하였음을 이유로 위 소유권보존등기가 실체적권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변하였는 바, 환송후 원심은 피고의 위 매수주장에 부합하는 증거들을 믿지 아니하여 위 매수주장을 배척하고, 시효취득 주장을 받아들여 위 대지에 관한 원고의 소유권보존등기말소청구를 기각한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고의 위 시효취득주장을 받아들여 원고의 청구를 배척한 이상 피고의 위 매수주장을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 피고에게 불이익한 재판이라 할 수 없어 그 부분에 대한 상고이익이 있다 할 수 없다. 
 따라서 피고의 이 부분 상고는 더 나아가 살펴볼 필요없이 부적법하다고 할 것이다. 
 제2점에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면 소외 1이 1956. 8. 10. 원고로부터 매수한 부분이 환송후 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 (마),(바),(사),(아) 부분이라고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 의사표시의 해석을 잘못하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 부분 논지는 이유 없다. 
 제3점에 관하여
 환송 후 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 (주소 1 생략) 대 375평방미터 및 위 (주소 2 생략) 대 329평방미터 중 그 판시와 같이 매수부분으로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고의 점유취득시효 주장을 피고가 그 부분을 점유하고 있다는 점에 부합하는 그 거시증거를 배척한 다음, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한다고 판시하였다. 
 그러나 원심이 배척하지 아니한 환송 후 원심의 2차례에 걸친 검증결과와 원심 감정인 1의 감정결과에 의하면, 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 (라)부분(위 (주소 2 생략) 대지일부)에는 피고 소유의 가옥이(기록 1034면 참조), (가)부분(위 395의2 대지일부)에는 피고의 아들 소유의 가옥과 교회가 있는 사실이 인정되므로, 원심으로서는 피고나 그 아들이 위에서 본 바와 같은 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하여 취득시효의 완성여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고 주장에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 속단한 조치에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 
 또한 피고 소송대리인은 원심에서 위 (주소 4 생략) 대 237평방미터 부분을 제외한 제1심 판결 첨부 별지 제1도면 표시 (가),(라) 부분에 대해서만 취득시효를 주장하고(기록 803면에 편철된 1993. 1. 16.자 준비서면 참조) 이에 대하여서만 원심은 판단하였음에도 피고 대리인은 당심에 상고를 하면서 위 (주소 4 생략) 대 237평방미터에서도 시효취득주장을 한 것을 전제로 그 부분에 대한 상고이유를 적시하고 있으나, 당심에 이르러 새로운 주장을 하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 따라서 논지는 위 인정범위 내에서만 이유 있다. 
 제4점에 관하여
 원심이 인정한 바와 같이 원고가 피고에게 위 소외 1이 원고로부터 매수한 부분을 제외한 나머지 부동산을 분할하여 원고명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요구함에 대하여 피고는 위 소외 1로부터 이를 양도받은 것이므로, 위 소외 1이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주겠다고 하였다 하더라도 피고가 그 이후 위 소외 1 작성의 공증확인서(갑 제8호증)를 부인하면서 피고로서는 위 소외 1로부터 위임받을 때 아무런 말을 들은 바 없으니 원고로서는 위 소외 1과 다투어야 한다고 계속 주장한 점에 비추어(갑 제13,14,15호증의 각 2 참조) 피고의 위와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다 볼 수 없다 할 것이므로(당원 1992. 10. 27. 선고 91다41604,41071 판결 참조), 이와 달리 피고가 시효이익을 포기하였다고 본 원심 판결에는 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 2. 원고의 상고이유를 본다. 
 제1점에 관하여
 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다 할 것이고, 따라서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유의 권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다 (당원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카18440 판결 각 참조) 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고가 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터를 매수하였음을 인정할 증거가 없다 하여 그 사실만으로 피고의 위 대지에 대한 점유가 자주점유로 추정됨이 번복되었다 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 
 제2점에 관하여
 위 1의 제4점에서 본 바와 같이 피고의 그와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다고 볼 수 없다 할 것임에도 원심이 이와 달리 피고의 그와 같은 답변을 시효이익포기의 의사표시로 보되, 그 시효이익포기의 의사표시는 위 (주소 1, 4, 2 생략) 대지에 한한다고 보아 원고의 시효이익포기의 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하나 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다. 
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 경기 남양주군 (주소 1 생략) 대 397평방미터 및 (주소 2 생략) 대 329평방미터 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하며 피고의 상고 중 위 (주소 3 생략) 대 562평방미터에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각하며 상고각하 및 상고기각 부분의 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척된 경우 그 판결이유의 불만을 이유로 한 상소의 적부
나. 점유취득시효를 주장한 토지상에 점유자 소유의 가옥이 있는 사실이 인정됨에도 그 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하지 아니한 채 만연히 그 시효취득 주장을 배척한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
다. 토지점유자가 진정한 소유자에게 그 토지는 소외인으로부터 양도받은 것이므로 소외인이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 이전등기하여 주겠다고 답변한 것을 취득시효완성에 따른 시효이익포기의 의사표시로 볼 수 있는지 여부
라. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 및 점유자가 주장한 점유권원이 부인된 경우에 자주점유의 추정이 번복되는지 여부

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 항변이 받아들여져 상대방의 청구가 배척되었다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다. 
나. 원심은 피고의 토지에 대한 점유취득시효 주장을 배척하였으나 원심의 검증·감정 결과에 의하면 그 토지의 일부 지상에 피고 소유의 가옥, 그 아들 소유의 가옥과 교회가 있는 사실이 인정되므로, 원심으로서는 피고나 그 아들이 건물을 소유하게 된 시점, 경위, 기간, 그 건물소유를 위하여 점유하고 있는 대지부분 등을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고 주장에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 속단한 조치에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.
다. 원고가 피고에게 토지 중 소외인이 원고로부터 매수한 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요구함에 대하여 피고는 그 소외인으로부터 이를 양도받은 것이므로, 그 소외인이 매수하지 아니하였다고 확인하면 그 부분은 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주겠다고 하였다 하더라도, 피고가 그 이후 그 소외인 작성의 공증확인서를 부인하면서 피고로서는 소외인으로부터 위임받을 때 아무런 말을 들은 바 없으니 원고로서는 소외인과 다투어야 한다고 계속 주장한 점에 비추어, 피고의 위와 같은 답변은 일응 원고의 요구를 부인하는 취지에 불과할 뿐 그 답변만으로 피고가 취득시효완성에 따른 시효이익을 포기하는 적극적 의사표시를 하였다고 볼 수 없다. 
라. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다 할 것이고, 따라서 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유의 권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.