강도상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·강도예비·절도·여신전문금융업법위반·절도미수 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2014.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김성현(기소), 김충한(공판)
【변 호 인】 변호사 송영철
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2014. 4. 24. 선고 2014고합10 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 압수된 증 제1부터 5, 10, 11, 12, 15호를 몰수한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점은 상해행위의 시점이 강도범행의 완료에 앞서므로 이를 유죄로 인정하는 데 하등 장애가 없음에도, 원심은 사실오인 또는 법리오해로 이를 무죄로 잘못 판단하였다.
 나. 양형부당
 원심의 선고 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 (1) 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 1. 28. 05:41경 강릉시 입암동 △△△△△아파트 앞길에서 피해자 김○○(62세)이 운전하던 와이에프(YF)소나타 택시 뒷좌석에 승객인 양 탑승하여 같은 날 06:40경 삼척시 하장면 중봉리 중봉계곡 앞길까지 유인한 다음, 왼손으로 피해자의 입을 틀어막고, 미리 준비한 흉기인 회칼(날 길이 10.5cm, 전체 길이 24.5cm)을 피해자에게 보여주면서 “조용히 해, 손과 다리를 묶을 테니 뒤로 돌아.” 라고 위협한 뒤, 청색 테이프를 꺼내어 돌아누운 피해자의 손과 발을 묶었다. 계속하여 피고인은 피해자를 뒷좌석으로 옮긴 후 위 택시를 손수 운전하여 가다가, 같은 날 06:54경 삼척시 하장면 중봉리 과적검문소 부근에 위 택시를 세워 피해자를 짐칸에 옮겨 태우고 미리 준비한 노끈으로 목과 팔, 다리 부분을 묶은 다음 피해자의 주머니 속 지갑에 들어 있는 피해자 소유의 현금 약 3만 원과 국민카드 1장(카드번호: 9445-4111-****-****), 롯데카드 1장(카드번호: 4670-0850-****-****)을 빼앗았으며, 위 택시가 오봉댐 근처 쉼터에 이르렀을 때 운전석 옆쪽에 있는 검은색 플라스틱 통에서 현금 약 16만 원을 꺼내어 자신의 청바지 주머니에 넣었다. 
 그 후 피고인은 위 택시를 운전하여 같은 날 09:43경 강릉시 사천면 순포안길 60 (사천면) 앞길에 이르렀는데, 그곳에서 피해자가 결박을 풀고 달아나자 흉기인 위 회칼을 들고 쫓아가 피해자의 어깨를 잡아당겨 넘어뜨리고, 피해자가 피고인이 오른손에 쥐고 있는 위 회칼의 칼날 부분을 잡자 위 회칼을 위쪽으로 잡아당겨 피해자의 왼쪽 손가락을 베었다. 피해자가 다시 달아나자 위 택시를 위 장소로부터 1km 떨어진 강릉시 사천면 순파안길 56 앞 농로까지 운전하여 갔다.
 이로써 피고인은 피해자 소유인 시가 1,500만 원 상당의 위 택시 1대, 합계 약 19만 원 상당의 현금과 신용카드 2장을 강취하고, 그 과정에서 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 다발성 늑골골절 등 상해를 가하였다.
 (2) 원심의 판단 
 피고인은 2004. 1. 28. 06:54경 피해자 소유의 신용카드와 현금을 강취하여 위 택시와 피해자 소유의 신용카드와 현금에 대한 물리적 지배력을 완전히 취득하였을 당시 강도범행을 이미 완료하였고(택시 안에 있던 피해자 소유의 현금 16만 원을 가져간 부분은 이미 강취한 택시에 있는 것을 꺼내어 간 데 불과하므로 이를 별도의 강취행위로 볼 수는 없다), 그 이후 피고인이 피해자를 위 택시 짐칸에 감금한 것은 피고인이 탈취한 택시를 이용하여 ○○새마을금고에 대한 강도범행을 저지르기 전에 차주인 피해자가 수사기관에 신고하는 것을 막기 위함일 뿐 강도의 수단으로 한 일이 아니어서 피해자에 대한 위 강도범행과 별개의 범행이다. 피해자가 공소사실 기재와 같이 상해를 입은 것 또한 피고인이 피해자의 감금상태를 유지하려는 과정에서 발생한 것으로서 위 강도범행과 별개의 범행인 감금행위에서 비롯한 것이다. 사정이 이러하다면, 피고인이 피해자 또는 ○○새마을금고에 대한 강도의 기회에 피해자에게 상해를 입혔다고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 공소사실 중 위 강도상해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄로 보아야 하나, 이 부분 공소사실에 들어 있는 판시 특수강도죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 관련 법리
 강도상해는 강도범이 강도의 기회에 상해행위를 저지름으로써 성립하는 것이므로, 강도 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해행위가 있을 것을 요건으로 한다(강도살인죄에 관한 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결 등 참조). 
 따라서 강도죄의 구성요건을 형식적으로 실현하여 강도의 기수에 이르렀어도, 피해자가 강취한 재물과 여전히 함께 있고, 피해자의 의사를 제압하는 수단으로 가한 폭행, 즉 유형력의 행사도 줄곧 이어지고 있으며, 그로써 강취한 재물에 대한 피해자의 배타적 지배를 배제하는 상태를 유지하고 있는 것이라면, 아직 범행의 실질적 종료, 즉 강취한 재물에 대한 소유자 유사(類似)의 지배권을 외부적으로 객관화하여 영득의 의사를 성취하는 단계에 이른 것으로 볼 수 없으므로, 이러한 상황에서 반항하거나 도주하려는 피해자를 제압하기 위하여 상해를 가한 행위는 강도죄와 상해죄의 경합범이 아니라 강도상해죄의 일죄로 처단함이 옳다. 
 (나) 강도상해죄가 성립하는지에 대하여
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 이 사건 범행일 06:40경 피해자를 회칼로 협박하여 택시를 빼앗은 다음 위 택시의 짐칸에 피해자를 싣고 운전하여 간 사실, ② 피고인은 같은 날 09:43경 피해자가 택시의 짐칸에서 탈출하여 도망가자 피해자를 쫓아간 사실, ③ 피고인이 도망가는 피해자를 잡은 후, 피해자가 피고인을 밀어 함께 넘어졌고, 이에 피고인이 주머니에 있던 칼을 꺼내자 피해자가 피고인이 쥐고 있던 칼의 칼날 부분을 잡았으며, 피고인과 피해자가 서로 칼을 빼앗으려고 몸싸움을 하다 피해자가 4주간의 치료가 필요한 다발성 늑골골절 등의 상해를 입은 사실, ④ 그 후 피고인은 피해자가 달아나자 위 택시가 있는 곳으로 뛰어간 후 택시를 운전하여 그 장소로부터 1㎞ 떨어진 강릉시 사천면 순파안길 56 앞 농로에 택시를 두고 떠난 사실을 인정할 수 있다. 
 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인의 강도 범행이 기수에 이르렀다고는 하나, 정당한 소유자인 피해자를 물리력으로 결박하여 그 의사를 제압한 채 사지 결박하여 도품인 택시에 태우고 이동하는 동안은 아직 택시에 대한 강도 범행이 종료하지 아니하였다 할 것이어서, 그 상태에서 벗어나 도주하려는 피해자를 상해한 이상, 이는 ‘강도의 기회’에 사람을 상해한 것으로 보지 않을 수 없다.
 그럼에도 원심은 피해자가 위 공소사실 기재와 같은 상해를 입은 것이 위 강도범행과 별개의 범행인 감금행위에서 비롯한 것으로서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 사실을 오인하거나 범죄의 기수와 종료의 구분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판결의 범죄사실 제1항을 아래와 같이 변경하는 것을 빼고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
1. 강도상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금), 강도예비
 가. 피고인은 2014. 1. 28. 05:41경 강릉시 입암동 △△△△△아파트 앞길에서 피해자 김○○(62세)이 운전하던 와이에프(YF)소나타 택시 뒷좌석에 승객인 양 탑승하여 같은 날 06:40경 삼척시 하장면 중봉리 중봉계곡 앞길까지 유인한 다음, 왼손으로 피해자의 입을 틀어막고, 미리 준비한 흉기인 회칼(날 길이 10.5cm, 전체 길이 24.5cm)을 피해자에게 보여주면서 “조용히 해, 손과 다리를 묶을 테니 뒤로 돌아.” 라고 위협한 뒤, 청색 테이프를 꺼내어 돌아누운 피해자의 손과 발을 묶었다. 계속하여 피고인은 피해자를 뒷좌석으로 옮긴 후 위 택시를 손수 운전하여 가다가, 같은 날 06:54경 삼척시 하장면 중봉리 과적검문소 부근에 위 택시를 세워 피해자를 짐칸에 옮겨 태우고 미리 준비한 노끈으로 목과 팔, 다리 부분을 묶은 다음 피해자의 주머니 속 지갑에 들어 있는 피해자 소유의 현금 약 3만 원과 국민카드 1장(카드번호: 9445-4111-****-****), 롯데카드 1장(카드번호: 4670-0850-****-****)을 빼앗았으며, 위 택시가 오봉댐 근처 쉼터에 이르렀을 때 운전석 옆쪽에 있는 검은색 플라스틱 통에서 현금 약 16만 원을 꺼내어 자신의 청바지 주머니에 넣었다. 
 그 후 피고인은 위 택시를 운전하여 같은 날 09:43경 강릉시 사천면 순포안길 60 (사천면) 앞길에 이르렀는데, 그곳에서 피해자가 결박을 풀고 달아나자 흉기인 위 회칼을 들고 쫓아가 피해자의 어깨를 잡아당겨 넘어뜨리고, 피해자가 피고인이 오른손에 쥐고 있는 위 회칼의 칼날 부분을 잡자 위 회칼을 위쪽으로 잡아당겨 피해자의 왼쪽 손가락을 베었다. 피해자가 다시 달아나자 위 택시를 위 장소로부터 1km 떨어진 강릉시 사천면 순파안길 56 앞 농로까지 운전하여 갔다.
 이로써 피고인은 피해자 소유인 시가 1,500만 원 상당의 위 택시 1대, 합계 약 19만 원 상당의 현금과 신용카드 2장을 강취하고, 그 과정에서 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 다발성 늑골골절 등 상해를 가함과 동시에 위험한 물건을 휴대하여 같은 날 06:43경부터 09:43경까지 약 3시간 동안 피해자를 감금하였다.
 나. 피고인은 위와 같이 검은색 모자, 야전상의, 군화를 착용하고, 회칼, 청테이프, 비닐 테이프, 흰색 노끈이 든 가방을 소지한 채로 위 택시를 강취하여 은행 강도를 위한 범행도구를 준비한 다음, 2014. 1. 28. 08:02경 강릉시 (주소 1 생략)에 있는 ○○새마을금고 앞 도로에 위 택시를 세워두고 같은 날 08:11경까지 위 금고에 들어가 재물을 강취할 기회를 엿보았으나, 위 금고의 문이 열리지 않자 겁을 먹고 다른 곳으로 위 택시를 운전하여 갔다. 이로써 피고인은 강도를 예비하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
형법 제337조(강도상해의 점), 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(흉기 휴대 감금의 점), 형법 제343조(강도예비의 점), 제329조(절도의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호(강취한 신용카드 사용의 점), 형법 제342조, 제329조(절도미수의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[강도상해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)죄 상호간. 형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
 강도상해죄에 대하여 유기징역형, 절도죄, 여신전문금융업법위반죄, 절도미수죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의한 점 등 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하고 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피해자와 합의한 점, 피고인에게 벌금형의 전과만 있는 점, 그 밖에 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 작량감경을 한 처단형의 하한이자 양형기준의 권고형량의 하한인 징역 3년 6월을 선고하기로 한다.

판사 심준보(재판장) 김정태 장두봉