토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 유지한
【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 외 1인
【원심판결】 춘천지방법원 1993. 1. 29. 선고 92나620 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 토지의 동일성에 대하여
 원심이 그 채택증거들에 의하여 인정한 판시사실에 터잡아 원고들의 선대인 망 소외 1, 소외 2, 소외 3이 1938.1.10. 피고 1의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 매수하여 같은 달 20. 그들 3인 앞으로 소유권이전등기를 마친 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 3단 7무보와 6.25.사변 도중 지적공부가 멸실된 관계로 1966.1.5. 토지대장이 복구되어 그후 이 사건 토지등으로 분할 및 등록전환이 된 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보가 동일한 토지라고 판단하였음은 기록과 관계증거에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 소론이 지적하는 바와 같이 위 토지대장의 복구에 관한 근거가 없다거나 이 사건 토지 위에는 원고 1의 6대조인 망 소외 5의 분묘가 있을 뿐이고 원고들이 이 사건 토지 위에 설치되어 있다고 주장하는 원고 1의 7대조인 망 소외 6 부부의 묘는 이 사건 토지와는 별개의 토지 위에 존재하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 토지의 동일성에 관한 원심의 인정판단이 그릇된 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 소유권보존등기의 추정력 번복에 대하여
수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하며, 허위의 보증서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다고 함은 소론과 같다. 
그러나 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1994.3.11. 선고 93다57490 판결; 1993.10.26. 선고 93다5826 판결; 1993.9.14. 선고 93다7143 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 토지 등으로 분할되기 전의 위 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 피고 1이 위 특별조치법 소정의 보증인들인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10으로부터 “위 임야는 1957.6.12. 피고 1이 조상으로부터 상속받아 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다”는 내용의 보증서를 발급받아 이에 기하여 경료된 것인데, 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같이 원고들의 선대인 위 망 소외 1 등 3인이 피고의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 1938.1.10. 위 임야를 매수하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 매도증서(갑 제6호증의 1)를 뒤늦게 발견하고 그 무렵 위 임야의 현황을 확인해 본 결과 피고 1이 6.25. 사변 중에 그 등기부등 지적공부가 멸실되었음을 기화로 위와 같은 방법으로 소유권보존등기를 경료한 다음 그 중 일부를 타에 처분한 사실을 알아 내고 피고 1을 만나 이 점을 추궁하자, 피고 1은 위 원고 등에 대하여 위 임야가 그의 부친인 망 소외 11의 소유인 것으로 잘못 알고 위와 같이 처분하였으며 결과적으로 원고들의 소유 임야를 처분한 셈이니 이에 대한 책임을 지겠다고 진술한 바 있고(제1심 법원의 녹음테이프검증결과, 갑 제12호증 참조), 그 후 위 보증서의 허위작성 여부가 문제된 관련 형사사건의 수사과정에서도 피고 1은 그의 부친인 위 소외 11이 생전에 투전으로 가산을 탕진하여 같은 피고가 어릴 때부터 남의 집 셋방살이를 하였고 가진 땅이라고는 전혀 없었으며 만일 있었다면 부친이 팔아먹었을 것이라고 하면서도 위 임야만은 처분하지 않고 그대로 소유하고 있었던 내막은 모르겠다고 진술하였고(갑 제15호증의 35), 위 보증인 중의 1인인 소외 7도 제1심 법정에서 수복 이후부터 보증서 작성시까지 20-30년간 피고 1이 위 임야를 관리해 왔기 때문에 그의 소유인 것으로 알고 보증서에 날인하였으며 그의 부친인 위 망 소외 11은 본 적도 없고 언제 사망하였는지도 모른다고 진술하였을 뿐만 아니라, 원고들측에서는 위 임야에 관한 매도증서를 현재까지 보관하고 있는 반면, 위 망 소외 11이나 피고 1의 선대가 원고들이나 그 선대로부터 위 임야를 양수하였다고 볼 만한 자료는 없는 바, 사실관계가 위와 같다면 위 보증서는 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 봄이 상당하므로 이에 터잡아 경료된 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다. 
 원심판결은 그 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 결국 위와 같은 취지에서 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 인정, 판단한 것으로 볼 수 있으므로 이는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 입증책임을 전도하거나 위 특별조치법에 따라 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 취득시효의 항변에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1의 부친인 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지의 점유를 개시한 이래 피고 1, 피고 4 등이 동인의 점유를 승계하여 20년 이상 점유를 계속함으로써 취득시효가 완성되었다는 피고들의 항변에 대하여, 위 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지를 점유하여 오던 중 1971.12.18. 소외 12에게 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지를 매도하여 위 소외 12가 이를 승계받아 점유하다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도하여 위 피고가 이를 승계받아 현재까지 점유하고 있고, 나머지 토지에 대하여는 위 소외 11이 점유를 계속하여 오다가 1975.2.12. 사망하여 피고 1이 이를 승계받은 사실은 인정되나, 한편 그 채택증거에 의하면 위 소외 11은 원고들과 같은 청해이씨 종원인데 위 청해이씨문중으로부터 문중의 조상묘가 있는 이 사건 각 토지의 관리를 위임받고 이를 점유하기 시작한 사실이 인정되므로 위 소외 11의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 소외 11의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 
 그러나 원심이 위 망 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유가 위 청해이씨 문중의 관리 위임에 따라 개시되었다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 증거들인 갑 제15호증의 18, 19, 29, 30(각 진술조서), 24, 35(각 피의자신문조서)의 각 기재내용을 살펴보면, 이는 요컨대 위 청해이씨 문중에서는 원래 가호마다 쌀과 돈을 거둬 이로써 조상묘에 대한 시제를 지내 왔는데 1960. 내지 1961. 경에 이르러 위 소외 11이 강원 인제군 (주소 2 생략)에 소재한 문중 소유 임야의 소나무를 마음대로 팔아먹고 그 대금 150,000원을 문중에 내놓지 아니하여 위 소외 11과 다른 문중원들간에 그로 인한 다툼이 있어 오던 중 위 문중원들 사이에 위 소외 11이 그 대금을 내놓는 대신에 앞으로 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맏아서 하도록 시키기로 결정하였고 이에 따라 그 이후 위 소외 11이 이 사건 토지 위에 있는 조상묘 1기에 대한 벌초와 시제를 맡아 하게 되었다는 내용인바, 먼저 기록에 의하면 위 증거들에 나타난 문중이 과연 누구를 공동선조로 하는 것이고 또 문중의 대표자 등 그 문중원의 구성이나 재산의 관리처분 등에 관한 문중의 의사결정방법은 어떠한 것인지를 알아 볼 수 있는 자료가 전혀 없고, 나아가 원고들의 주장, 입증에 의하면 이 사건 토지가 위 문중의 소유라는 것도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 노름으로 가산을 탕진하여 남의 집 셋방살이를 하면서 문중 소유 임야의 소나무까지 마음대로 팔아 먹은 문중원에게 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맡아 하도록 시켰다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 점 등을 종합하여 볼 때, 원심이 채택한 위 증거들만으로 위 문중이 그 문중의 소유도 아닌 이 사건 토지 전부에 대한 관리를 위 소외 11에게 위임하였다고 단정하기에는 극히 미흡한 것이라고 아니할 수 없다. 
 그리고 위 증거들에 의하더라도 문중원들이 위 소외 11에게 이 사건 토지 위에 있는 조상묘에 대한 시제와 벌초를 혼자서 하도록 맡겼다는 시점은 1960. 내지 1961.년경 이라는 것인데, 원심이 다른 한편으로 위 소외 11이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시점이 피고들 주장대로 1954.경이라고 인정하면서도 위 증거들만에 의하여 그 점유는 개시 당초부터 권원의 성질상 타주점유라는 취지로 판시하였음은 증거의 실질적 내용에 부합하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다. 
 나아가 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장, 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1993.8.27. 선고 93다17829 판결; 1993.4.9. 선고 92다41498 판결; 1992.12.22. 선고 92다43654 판결 참조).
 이 사건에서 원심이 채택한 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제 6, 7, 8호증의 각 1의 각 기재와 제1심 증인 소외 13, 소외 10의 각 증언에 의하면, 군통신부대가 1954.경 위 소외 11의 승낙만을 받고 이 사건 토지 위에 통신대막사를 건축한 사실, 소외 14, 소외 15도 1965.경 위 소외 11의 승낙하에 이 사건 토지 위에 집을 1채씩 짓고 살면서 토지사용료로 매년 콩 2말씩을 위 소외 11에게 지급해 왔으며, 그 후 위 소외 15로부터 그 소유의 위 집 1채를 매수한 소외 12가 1971.12.18. 위 집터 등으로 이 사건 토지 중 300평 가량(원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지)을 위 소외 11로부터 매수하여 이를 점유해오다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도한 사실, 한편 원고들이나 그 선대는 물론 원심 판시의 문중원들 중 어느 누구도 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같은 매도증서를 비로소 발견하고 그 임야의 현황을 파악하러 나설 때까지 위 소외 11이나 피고 1, 피고 4 등이 위와 같은 방법으로 이 사건 토지를 점유, 사용하는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 방임해 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외 11은 1954.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 점유해 왔다고 추정함이 옳을 것이고, 설사 위 소외 11이 1960. 내지 1961.경에 이르러 원고들의 선대나 원심판시 문중원들의 결정에 따라 이 사건 토지 위에 있는 불과 1기의 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자서 맡아 하게 되었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지 전부에 대한 자주점유의 추정이 번복된다고 보기도 어렵다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다. 
 4. 상속지분 포기 항변에 대하여
 원심은, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그들의 상속지분을 포기하였다는 피고들의 항변에 대하여, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11의 소유지분에 대하여는 원고 6이 동인들을 대리하여 이를 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 다만 그 거시증거에 의하면 원고 6이 자신의 상속지분에 대하여 소유권을 포기한다는 의사표시를 한 사실은 인정되나, 원고 6은 이 사건 토지의 지분소유권을 상속에 의하여 취득하였으므로 민법 제187조 단서에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분하지 못한다 할 것인데, 이 사건 토지에 관하여 아직 원고 6 명의의 지분소유권이전등기가 경료되지 아니하였으니 원고 6의 지분소유권은 여전히 동인에게 귀속되는 것이라는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 
 그러나 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다 할 것이다(당원 1977.3.22. 선고 76다2058 판결; 1973.7.24. 선고 73다114 판결 참조).
 이 사건의 경우 원고 6이 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그 상속지분을 포기한 진의가 분명하지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같으나, 만일 그 진의가 위 상속지분을 포기함으로써 이 사건 토지 중 그 상속지분에 관한 피고들의 명의의 등기가 유효한 것으로 추인한다는 데 있는 것이라면, 적어도 원심이 본인 스스로 포기의 의사표시를 하였다고 인정한 원고 6으로서는 그 포기의 채권적 효력에 의하여 자신의 상속지분에 관하여는 피고들에게 위 등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 
 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 원고 6에 관한 부분에 대하여서까지 배척하였음은 민법 제187조 단서 규정의 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 이에 덧붙여 원심은 피고들의 위 항변을 전부 배척하면서도 망 소외 3의 상속인들 중 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11에 대하여서만 앞서 본 바와 같은 이유를 설시하고 같은 상속인들 중 1인인 원고 7에 대하여는 아무런 판단의 근거를 설시하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 작성하였다는 을 제17호증(상속권 포기에 대한 확인서)을 보면 원고 7의 날인과 아울러 주민등록번호까지 기재되어 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고 6은 원고 7의 장남이고, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11은 원고 7의 출가한 딸들인 신분관계에 있는 점을 더하여 보면, 원고 6이 상속인들을 대표하여 상속지분을 포기함에 있어서 원고 7 등 다른 상속인들이 사전에 이를 승낙하였거나 아니면 사후에라도 이를 추인하였을 것이라고 의심할 만한 여지가 적지 않고, 한편 기록에 의하면, 위 망 소외 3의 장남으로서 원고 6의 부친인 망 소외 16이 일찌기 소외 17의 양자로 출계하였음에도 불구하고 다만 호적상으로 그에 따른 신고가 되지 아니하였고, 그리하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들로서는 위 망인의 재산은 차남인 망 소외 18에게 상속되는 것이 도의상 합당하다고 생각하여 위 망 소외 18의 재산을 다시 상속한 소외 19 등이 이 사건 토지에 관한 위 망 소외 3의 소유지분을 차지할 수 있도록 하기 위하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들이 그 상속지분을 포기하겠다는 의사를 수차 표명한 사정을 엿볼 수 있는바(갑 제15호증의 14, 16, 17, 갑 제18호증, 제1심 법원의 녹음테이프검증결과), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점들에 대하여 의문을 가지고 원고 6을 본인신문한 기회에 상속지분을 포기한다는 진의가 과연 위와 같은 것인지 아니면 피고들 주장대로 이 사건 토지에 대한 피고들 명의의 등기를 유효한 것으로 추인하는 데 있는 것인지 여부와 나아가 원고 6이 원고 7 등 다른 상속인들로부터 그들의 상속지분 포기에 관하여 적법한 수권을 받았는지 여부를 밝혀 보고, 필요하다면 당사자들에게 이 점에 관한 입증을 촉구하는 방법 등으로 사실관계를 보다 분명히 한 연후에 피고들의 위 항변의 당부를 판단하였여야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 가볍게 배척하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 제대로 하지 아니한 위법마저 저질렀다는 점을 아울러 지적하여 둔다. 
 5. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

가. 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되기 위한 입증의 정도
나. 취득시효에 있어서 자주점유의 의미 및 점유권원의 성질이 불명한 경우의 입증책임의 소재
다. 민법 제187조 단서 규정의 취지 및 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우, 그 처분행위의 효력

가. 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하나, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 
나. 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장·입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다. 
다. 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다.