가처분이의신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.27 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 신청인
【피신청인, 항소인】 피신청인
【피신청인보조참가인, 이의신청인, 항소인】 피신청인보조참가인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(72카21 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 신청인과 피신청인간의 서울민사지방법원71카1425호 가처분 결정을 취소한다. 
 신청인의 위 가처분신청을 기각한다.
 이의 신청비용은 제1, 2심 모두 가처분 신청인의 부담으로 한다.

【이의 및 항소의 취지】 주문과 같다.
【이 유】 1971.5.1. 서울민사지방법원 71카7425호로서 신청인의 신청이 인용되어 피신청인에게 경기 광주군 (지번 1 생략) 잡종지 1,286평과 (지번 2 생략) 잡종지 612평에 관하여 피신청인의 매매, 증여, 양도 및 저당권, 전세권등 기타 일체의 처분행위를 금지하는 가처분결정이 내려진 사실은 소송상 명백한 사실이다. 
 그런데 신청인은 위 부동산이 원래 망 소외 1의 소유였으나, 그 사망후(1914.1.20.) 양자 소외 2가 상속하였다가 동 양자가 처자없이 1918.11.17.사망하였으므로 그 본건 재산은 최근친인 사촌 소외 3, 소외 4, 소외 5가 공동상속하였고, 소외 3이 1955.1.8.에 사망하자 동 망인이 상속 소유한 본건 부동산 1/3지분권을 그 장자 소외 6이 상속 소유하였는데, 원고는 본건 부동산을 소외 6으로부터 전전매수한 신청외 소외 7로부터 1968.5.3.에 신청인의 대리인 소외 8을 통하여 매수소유한 것인데 소외 4의 장자인 신청외 소외 9가 불법한 방법절차에 의하여 가정법원에서 스스로 망 소외 2의 사후양자로 선임된 다음 1969.11.26.에 호적관청에 신고 입적하고 본건토지를 자기명의로 소유권보존등기한 다음 이를 순차로 타인에 매도하여 등기를 이전하고, 피신청인은 매매를 원인으로 1971.1.21.자로 소유권이전등기를 자기명의로 경료하였으나 소외 9는 소외 2의 사후양자가 아니고 본건 부동산의 소유자가 아니므로 동인 명의의 본건 부동산에 대한 위 적시의 소유권보존등기는 무효이고, 따라서 그것을 기초한 그뒤에 이전등기가 전부 무효이므로 피신청인 명의의 위 소유권이전등기도 무효인 것인데, 피신청인이 이것을 타에 전매코져하므로 본건 가처분신청에 이르렀다는 것이고, 본건 이의신청인(보조참가인)은 피신청인은 본건 토지가 원래 신청외 소외 9의 소유물이므로 신청인은 정당하게 소유권을 취득한 것이다. 
 또 소외 6이 본건 토지를 타인을 전전 개입하여 신청인에 매도한 사실이 없다. 
 가사 그렇지 않다하더라도 신청인이 권리를 주장하는 근거는 신청외 소외 6을 대위하여 하는 것이고, 소외 6의 권리를 주장함은 그 상속권 회복권을 주장하는 것인데 그 상속권회복청구권은 일신전속권이여서 타인이 대위행사할 수 없고, 또 그 권리는 장기간 행사치 아니하여 이미 소멸한 것이니 신청인의 본건 신청은 부당한 반면, 본건 부동산은 신청외 소외 9가 정당한 권리자이어서 그로부터 전전하여 피신청인이 정당하게 취득하고 그로부터 이의신청인이 정당하게 소유권을 취득하여 등기를 경료한 것이니, 본건 가처분은 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증, 제4호증의 1,2,7호증, 13호증(각 호적등본,제적등본), 8호증의 1,2, 9호증의 1,2(등기부등본), 을 제1호증의 1,2, 7호증(등기부등본), 을 제3,4,5,9,10호증(제적등본, 호적등본, 호적초본), 당심증인 소외 10의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되는 을 제3호증(족보)의 각 기재에 원심증인 소외 6, 소외 11, 소외 12의 각 일부증언과 당심증인 소외 10, 소외 13의 각 일부 증언에 원심의 기록검증 결과중 소외 13, 소외 9의 일부 진술기재를 종합하면 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였었고, 동인이 자식이 없어서 그 동생 소외 14의 장남 소외 2를 양자로 입적시켰는데 소외 1이 1914.1.20.에 사망하였으므로 본건 부동산은 양자 소외 2가 상속하였던바, 소외 2가 미혼으로 후사없이 1918.11.17.에 사망하고 그 양모 소외 15도 이미 1912.5.2.에 사망하였으므로 소외 2의 소유였던 본건 부동산은 당시 우리나라 관습에 따라 그 최근친인 생가의 동생인 소외 3, 소외 4와 그 4촌동생 소외 5가 공동상속하여 일응 동 3인이 각지분 1/3씩으로 공동소유하게 되었다. 
 그러나 당시경 위 공동상속한 3인간에 합의가 이루어져 소외 2의 사망으로 망 소외 1의 후사가 단절될 것을 막기위하여 3인중 1인인 소외 4로 하여금 망 소외 1의 사실상의 사후양자로 입양케하고(호적상 입양절차는 이행치않음) 그가 이후 소외 1의 제사를 봉행하고 족보상으로도 그 양자로 등재하고 동시에 본건 부동산에 관한 전권리를 소외 4에게 부여한 사실을 인정할 수 있는바, 그중 본건 부동산에 관한 위 3인 당사자간의 의사표시를 해석하건대, 당시는 구민법(의용민법) 시행당시로서 친족상속법 분야에서 우리의 관습법이 적용된 것인데 그때 우리의 관습법에 상속의 포기를 인정한 사례는 없다 할지라도 수인이 공동으로 상속한 토지는 그것이 그 수인의 공동소유물이므로 소외 3, 소외 5가 본건 부동산에 관한 전권리를 소외 4에게 부여한 소위는 그들의 공유지분을 포기하므로서 그 각 지분이 다른 공유자 즉 소외 4 1인에게 귀속케 한 것이라 인정할 것이므로 위 3인의 의사표시로서 본건 부동산의 소유권은 소외 4 1인에게 귀속되고 1959년경에 동인이 사망하자 그 소유권은 그 장자인 소외 9가 상속 소유한 것이라 할 것이다. 이 인정에 반하는 소갑 제5호증(확인증서)의 일부기재, 원심이 시행한 검증결과의 일부기재와 증인 소외 8, 소외 13, 소외 12, 소외 16의 일부증언은 당원이 믿지않는다. 
 그렇다면 1970.6.18.에 동인 명의로 본건 부동산에 소유권보존등기가 경료된 것은 그에 선행된 사후양자선임절차에 하자가 있었다 할지라도 그것이 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한것이고, 동인으로부터 피신청인에게 양도되여 이루어진 소유권이전등기도 유효한 것이라 할 것인 반면, 신청인이 소외 6에게 본건 부동산에 관한 소유권 또는 지분권이 있다하여 타인을 거쳐서 매수한 사실이 있다 할지라도 그 소유권을 취득할 수 없음은 명백한 사실이다. 
 따라서 신청인의 본건 가처분신청은 그 주장하는 권한 자체가 부인되는 것이여서 부당함로 그 신청을 인용한 본건 가처분은 부당하므로 취소할 것이고, 그 가처분신청은 기각할 것인고로 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(등기부등본)의 기재에 의하여 정당한 소유권자인 피신청인으로부터 본건 부동산을 매수하여 이에 정당한 법률상의 이해관계를 가졌다고 인정되는 피신청인 보조참가인의 본건 이의는 이유있고, 위와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 신청비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 따라 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병인(재판장) 최병규 전충환

구민법시행당시 적용된 우리의 관습법에 상속의 포기를 인정한 사례는 없다 할지라도 수인이 공동으로 상속한 토지는 그것이 그 수인의 공동소유물이므로 그중 1인 또는 수인은 그들의 공유 지분을 포기하므로써 그 각 지분이 다른 공유자에게 귀속케 할 수 있다.