명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1954.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 거제면 (소송대리인 변호사 서순영)
【피고, 피상고인】 국 (소송대리인 변호사 조재승)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건 소송을 각하한다.
 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그 이유 중 「대저 지방자치단체인 도의 하부행정구역으로서의 군의 성립요소로서는 일정한 관할구역과 명칭을 필요로 할 것이며 실제 군의 행정사무를 담당하는 기관인 군청의 소재지 즉 군의 위치와 여함은 각 구체적인 실정에 순응하여 적당히 결정할 성질의 것으로서 이것을 군의 성립에 있어서의 기본요소라고 볼 수가 없다고 함이 상당하므로 군을 폐치분합 함에 있어서도 다만 그 명칭과 관할구역을 정함으로서 동 폐치분합의 기본요소를 충족하였다고 할 것이오 이에 그 위치를 정한다 함은 그 기본적인 요소는 아니다」라고 하였다. 그러나 군이란 지방행정기관의 설치가 그 해방전후를 막론하고 행정부의 전단으로서 행한 것이 아니라 오직 법률에 의거하여 행하여진 것이 엄연한 사실일진대 그 군의 성립상의 기본요소도 결국 법률에 의거함이 없이 결정될 수 없는 문제인 것은 극히 명료한 일인 것이다. 즉 군의 성립상의 요건이 명칭과 관할구역의 결정만으로서 충족되는 것인지 혹은 명칭, 위치, 관할구역의 3자가 동위적으로 충족을 요하여야 되는 것인지가 모두 입법의 내용으로서 처리될 문제이요 그 전부거나 일부거나를 막론하고 행정의 관여할 성질은 아닌 것이다. 물론 종래에 있어서 여상 군의 성소의 전부 혹은 일부를 결정함에 있어 사실상 행정이 전행하여온 외관은 있지마는 이것이 결코 행정의 고유권한에서 그런 것이 아니고 그 실은 법률의 위임에 의하여 행하여진 것을 볼 때에 군 성립상의 기본사항을 결정하는 것은 반드시 법률이 직접규정하거나 혹은 법률의 위임에 의하여 결정되는 이외에 타도가 없는 것을 넉넉히 규규할 수 있는바 만일 군의 위치와 여한것은 행정의 실정에 따라 적당히 결정할 성질의 것인 때문에 이것은 군 성립상의 기본요소가 아니라는 전제에서 논한다면 그 명칭이나 관할구역도 마찬가지로 행정의 입장에서 그 실정을 침작하여 결정하는 것이 보다 더 이유있음을 부정치 못할 것이다. 그러므로 군이란 것을 법률에 의하여 설치케한 것은 정치적의 특별한 이유에서 그러한 것이오 결코 사물의 성질에 따라 어느 것은 그 기본요소인 때문에 법률에 유보하고 어느 것은 기본요소가 아닌 때문에 행정의 재경에 속케한 것이라고 할 아무 근거가 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 그 판시와 여히 군의 위치는 행정부에서 적당히 결정할 문제라는 선입관념에서 군의 성립에 필요한 기본요소를 분간 판단한 것은 결국 법의 정신과 연혁을 무시한 일종의 독단에 불과한 것이라고 사료한다 운함에 있고
 동 상고이유 제2점은 원판결은 기 이유중 「법률을 제정함에 있어서는 기본적인 조항을 규정하면 족할 것이며 이에 이를 시행하기 위한 세부에 긍한 규정은 이를 명령에 일임하였다 할지라도 이것을 법규정의 누락이라고 할 수는 없을 것인바 본건을 보건대 거제군 설치는 구 통영군으로부터 기 관하였던 거제도 일원을 분리하여 거제군을 설치함에 있다는 사실은 공지의 사실에 속할 것인데 지방자치법 제145조 제2항 후단은 군을 폐치분합할 때에는 법률로서 정한다고 규정하였을 뿐이고 군의 위치에 관하여서는 하등의 언급이 없음으로 이에 의하여 전시 거제군설치에 관한 법률이 동 군의 폐치분합에 있어서의 기본요소인 명칭과 관할구역을 규정하였던 것이며 동 군의 위치를 정하는 것은 전시 취지에 의하여 지방자치법의 시행범위에 속할 것인즉 본건 단기 4286년 1월 22일자 대통령령 제737호「경상남도 거제군위치에 관한 건」은 지방자치법부칙 제6조에 소정한 바 「본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다는 규정에 의거하여 행한 권한 내의 명령이라고 하지 않을 수 없을 것인즉 이에 반하는 원고의 본주장은 이유없다」고 판시하였다. 그러나 지방행정기구에 관한 입법상의 연혁을 일별하건대 해방전은 차치하고라도 한국정부수립 이후에 있어 단기 4281년 12월 17일 공포실시한 지방행정에 관한 임시조치법에 의하면동법 제11조에 도의 하부행정기관인 시에 구, 도에부, 군, 도를 둔다고 하였고 동 제2항으로서 그 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로서 정한다 한 것을 지방자치법실시와 동시 동법부칙 제3조로서 차를 폐지하여 대통령령에 일임하였던 부분을 철회한 것이다. 그리하여 지방자치법 제145조 제1항으로서 전시 임시조치법 제12조 제1항에 해당하는 내용의 사항을 규정하고 동 제2항으로서 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로서 정한다고 규정한 것이다. 다시 말하면 우 법조중 「군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고」라는 부분은 즉 지방자치법 실시 당시에 있어 법이 직접 규정하여야 할 군과 구의 원시적인 논제에 관한 것을 말한 것이요 을 후단은 이미 성립된 시와 군자체의 변경 내지 폐치분합에 있어서는 거듭 행정부의 전자를 방지하기 위하여 법률로서 정한다고 함에 불과한 것임으로 적어도 이미 폐지된 임시조치법 제12조 제2항의 내용과 같은 규정이 없는 한 그 소위 법률에서 소정될 사항은 군의 성립상 필요한 요소전부가 포함되어야 할 것은 조금도 의심할 여지가 없음에도 불구하고 만연히 동 법조 중 군과 구의 명칭과 관할구역만이 문자상 표현되었다해서 법률이 규정할 수 있는 내용은 차에 지하고 위치와 여함은 성질상 행정의 분야라고 해서 명령에 일임한 것처럼 해석한 원판결은 실로 이해하기 어렵다. 더욱이 동 법조의 체제와 행문의 내용이 이미 폐지된 지방행정에 관한 임시조치법 제12조 제2항과는 판이한 취지로 보아서도 우 제2항 대신에 지방자치법 제145조 제2항을 설하여서 군설치에 있어서의 법률이 직접 규정할 수 있는 사항을 거시한 것이라고 인정할 만한 흔적이 없으며 또 폐치분합의 경우를 말하더라도 그것이 지방단체의 신설과 폐지를 의미하는 것만은 일반이겠으나 그 방법과 효과는 수종의 경우를 상상할 수 있어 그 폐지의 경우에는 본래 명칭도 구역도 전연 문제가 없지만은 본건과 여히 신규의 1군이 창설되는 소위분립에 해당하는 경우에는 지방자치법 제145조 제1항의 원칙에 돌아가서 그 신군설치에 필요한 성분은 법률이 직접규정하여야 할 것은 당연한 일이라고 하지 아니할 수 없다. 그럼으로 동 법조중 「이것이」이란 문자는 그 전단표시의 명칭과 관할구역의 의미를 승한 것이 아니라 「군과 구」라는 뜻을 대칭한 것이라고 논정하는 것이 해석상은 물론이요 조리상 가합한 바이어늘 원판결은 이와 반대의 견해에 입각하여 군위치와 여함은 세부적인 시행사항에 속한 것임으로 명령에 일임한 것이라고 속단하고 겸하여 그 명령발포의 권한은 지방자치법부칙 제6조 소정의 「본법시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다」는 규정에 의거한 것이라고 설시한데 이르러서는 실로 당약하지 않을 수 없는 바이다. 하고뇨하면 지방자치법과 거제군설치에 관한 법률은 각 별개독립의 법률이다. 거제군이 설치되는 행정현상은 거제군설치에 관한 법률에서 결과된 것이요 지방자치법과는 직접의 관련이 없음으로 우 거제군설치에 관한 법률을 시행함에 있어 지방자치법부칙 제6조가 적용될 이유가 없는 것쯤은 하인이라도 지료할 수 있을 뿐더러 본래 하법을 물론하고 이러한 법조는 원래가 대통령의 권한사항에 속한 의례의 규정임으로 실제에 있어 그 유무가 별로 상관될 것이 없는 것이다. 요컨대 원판결은 너무나 문자에 구니되어 법의 정당한 해석을 기치 못하였을뿐 아니라 위임명령과 집행명령과를 혼동한 때문에 관념의 착오를 초래하여 결국 이유저어에 빠진 허물을 면치 못할 것이라고 사료한다 운함에 있고
 동 상고이유 제3점은 원판결은 그 이유의 하단에 있어서 거제군위치의 적당여부에 대하여 또 누누 설시한 바가 있었다. 그러나 이것은 본래 법원의 판단할 대상사실이 아님으로 결국 사족에 불과할 것이다. 원고는 다만 원심에서의 피고의 답변을 반박하기 위하여 사정으로서 그 위치결정에 대한 경위를 진술한 것이요 독립한 주장이 아닌 것은 기록에 징하여 조연할 것임으로 구태여 논난할 가치를 인하지 아니한다 운함에 있다.
 직권으로써 본건 소의 적법여부에 관하여 심안컨대 일건기록에 의하니 본건은 행정소송법에 의하여 행정소송으로서 제소된 취지를 충분히 간취할 수 있고 기 주장사실의 요지로서는 원고는 지방행정기관의 하나인 군의 설치에 관하여 군의 위치의 결정이고 명칭 및 관할구역과 더불어 입법사항에 속함은 지방자치법 제145조 제1, 2항 및 그의 관계법령의 해석상 명백하니 단기 4285년 12월 14일자로 공포된 법률 제271호 「거제군설치에 관한 법률」에 동 군의 명칭 및 관할구역만이 규정되고 그의 위치에 관한 규정은 누락되었음으로 피고는 다시 그에 관하여 입법절차를 거쳐 적법히 그의 위치를 결정하여야 할 것임에도 불구하고 단기 4286년 1월 22일자 대통령령 제737호로서 「거제군위치를 거제군 일운면 고현리로 하되 사변수습시까지 장승포읍을 임시동군위치로 한다는 요지」를 결정하였으니 동 대통령령은 결국 그의 권한을 유월하여 판정된 법률에 위배된 무효의 명령임으로 그의 취소를 구하는 취지임을 인정할 수 있다. 그러나 원래 대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로서 행정소송법상 행정처분이라 볼 수 없다고 해석함이 타당할 것임으로 그 내용의 적법여부를 논할 것 없이 행정소송의 목적물이 될 수 없을 것이다. 물론 법령의 효력을 가진 명령이라도 그 효력이 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 또 현실히 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이오 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이나 본건에 있어서 소장과 원심에 제출된 원고대리인명의의 준비서면에 의하면 원고의 청구와 주장은 전시 대통령령에 의한 직접적인 권리훼손 기타 이익침해사실을 주장하여 그를 이유로 하여 동 명령의 취소를 구함에 있지 않고(소장제3항과 우 준비서면 제2항 및 원심 제2회 구두변론조서에 의하면 원고는 원심에서 동 대통령령의 거제군 위치결정 내용의 부당성과 그 결과 원고면민에 미치는 손해에 관한 진술을 한 사실이 분명하나 상고이유 제3점 기재에 비추어 다시 동 진술내용을 그 전후관계진술과 종합하여 자세히 검토하면 동 진술은 단순히 사정론에 불과한 것이오 독립한 주장이아닌 취지를 충분히 간취할 수 있다)오로지 동 명령의 입법사항을 침범한 월권위법성만을 지적주장하여 동 명령의 취소를 구함에 있는 취지를 규찰할 수 있으니 원고의 청구및 주장취지의 범위내에 입각하여 동 명령이 본건 행정소송의 목적이 될 수있는 적법여부를 고찰하면 동 명령은 단순히 법령으로서의 적법여부만이 가부간 본건 심판의 대상이 되어 있으니 원고의 청구 및 주장의 선을 넘어서 이를 전설시 의미의 행정소송법상 처분으로 처우하여 본건 심판의 대상으로 할 수는 없을 것이다. 단시 서상 설시이유에 입각하여 원고의 청구및 주장의 취지를 토도하면 그는 헌법 제81조 제1항에 의하여 동 대통령령의 위법성을 주장하여 그 적부심사를 청구하는 취지로 해석할 수도 있으나 동 규정 소정의 명령규칙심사에 관한 특별법의 제정이 없는 현재에 있어서는 동 심사청구로서도 이를 수리할 수 없다. 본건 소송은 결국 행정소송의 목적이 될 수 없는 원고주장의 대통령령을 그의 목적으로 삼아 제기된 것으로서 불법한 것임을 면치 못할 뿐 아니라 그의 흠결은 그 성질상 보정할 수 없는 것임이 그 자체로서 명백함으로 반드시 각하되여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일건기록에 의하면 원판결은 본건 소송을 적법한 것으로 오인하고 만연히 그의 전제하에 본안심판을 행한 사실이 분명하니 차점에서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러나 차 경우는 민사소송법 제408조에 해당한다고 인정됨으로 당원에서 본건 소송을 각하하는 자판조치를 취하여야 할 것임으로 소송비용 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수