손해배상(기) (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2022.12.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이영필)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 홍성길)
【변론종결】2022. 10. 5.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 82,180,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고의 조부모인 망 소외 1(1944. 2. 27. 사망)과 소외 2(사망일 불상)의 분묘 2기와 원고의 부친인 망 소외 3(1956. 12. 24. 사망)과 망 소외 3의 처 소외 4(1950년대 사망)의 분묘 2기 합계 분묘 4기(이하 통칭하여 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)는 강원 홍천군 화촌면 (지번 1 생략) 임야 8132㎡ 및 (지번 2 생략) 임야 1554㎡[이하 (지번 1 생략) 임야와 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다]에 소재하였다. 
 나. 망 소외 3과 망 소외 4는 자녀로 장남 소외 5(2003. 3. 17. 사망), 차남 소외 6을 두었고, 망 소외 4가 사망 후 망 소외 3과 후처인 망 소외 7은 자녀로 삼남 소외 8과 사남 원고를 두었으나 소외 8은 1960. 1. 30.경 사망하였다. 
 다. 소외 5는 1985. 5. 8. 강원 홍천군 화촌면 (지번 1 생략) 임야 8132㎡에 대하여, 1995. 6. 7. (지번 2 생략) 임야 1554㎡에 대하여 각 소유권보존등기를 경료하였으나 2011. 7. 14. 상속을 원인으로 공유자 소외 11, 소외 10, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15에게 소유권이전되었다가 이후 소외 12에게 지분 전부가 증여되었고, 이후 임의경매로 인한 매각 및 매매를 거쳐 소외 9가 2017. 7. 26. 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 라. 소외 9와 피고 2는 2018. 7. 23. 소외 5의 장남으로 종손인 소외 10으로부터 묘지 이장 이행각서를 받은 뒤 2018. 10. 3. 이 사건 각 분묘를 파헤치고 그 안에 안치된 고인들의 유골 4구를 꺼내 그 자리에서 양철통에 담은 후 LPG 분사기를 이용하여 불로 태운 다음 분묘 입구 쪽 땅에 묻었고(이하 ‘이 사건 분묘발굴’이라 한다), 이에 대하여 소외 9는 2019. 9. 5. 사망하여 공소권없음 처분이 내려지고, 피고 2는 2020. 5. 28. 춘천지방법원에서 분묘발굴유골손괴죄 및 장사등에관한법률위반죄로 유죄 판결(2019고단1236)을 선고받았으며 위 판결은 2020. 6. 5. 확정되었다.
 마. 피고 1은 망 소외 9의 모친으로 단독 상속인이 되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 5, 13의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 원고는 자신은 이 사건 각 분묘의 관리처분권자인 제사주재자인바, 망 소외 9와 피고 2는 공모하여 2018. 10. 3. 이 사건 각 분묘를 임의로 발굴하고 유골을 훼손하였으므로, 망 소외 9의 단독상속인인 피고 1과 피고 2는 공동하여 원고에게 위 불법행위에 대한 손해배상으로 묘지조성비 1920만 원, 대체 묘지구입비 298만 원, 위자료 6,000만 원 합계 82,180,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고들은 원고가 이 사건 각 분묘의 제사주재자임을 다투고 피고들은 장손인 소외 10으로부터 이 사건 각 분묘의 이장에 대한 동의 및 처리에 대한 위임을 받고 보상금 1,000만 원을 지급하였으므로 이 사건 각 분묘의 발굴 및 훼손의 고의 내지 과실이 없었다고 다툰다.
3. 이 사건 각 분묘의 소유권자(제사주재자)
 가. 관련 법리
민법 제1008조의 3에 따르면 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보, 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계하는바, 민법에서는 ‘제사를 주재하는 자’가 제사용 재산을 승계한다고만 규정하고 있을 뿐 그것이 누구이거나 어떻게 정하는지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 관하여 종래 대법원은, 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 되고, 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다고 판시하여 오다가(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결, 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조), 2008. 11. 20. 선고한 2007다27670 전원합의체 판결에서, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판례를 변경하였으나, 위 새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용되는 것으로 하였다. 
 나. 판단
 원고는 자신이 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권을 갖는 제사주재자임을 전제로 하고 있으나, 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 각 분묘에 관한 관리처분권을 갖는 제사주재자라는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 ① 원고는 앞서 본 대법원 전원합의체 판결 선고 이전에 제사주재자 지위를 승계한 것으로 주장하고 있는 것으로 보인다. 
 ② 이 사건 각 분묘에 안치된 망인들의 종손인 소외 10이 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 종래 대법원 판례에 따르면 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다.
 ③ 갑 1, 10, 19, 20의 각 기재에 따르면, 원고는 소외 5의 장남인 소외 10을 상대로 2018. 8. 21. 이 법원 2018가단57304호로 이 사건 각 분묘의 소유권확인을 구하는 소를 제기하고 2018. 11. 8. 무변론 승소판결을 받고 위 판결은 2018. 11. 29. 확정된 사실, 원고의 형인 소외 6은 수사기관에서 이 사건 각 분묘의 제사주재자가 원고라고 진술한 사실은 인정되나, 이 사건 각 분묘가 안치된 이 사건 각 토지는 망 소외 5 명의로 소유권보존등기가 되었다가 소외 5의 사망 후 소외 10을 포함한 소외 5의 공동상속인들에게 이전되었던 점은 앞서 본 바와 같고, 갑10, 을1의 각 기재에 따르면 피고 2는 이 사건 각 분묘의 처분권자를 찾기 위하여 소외 6에게 문의를 하였고 소외 6은 피고 2에게 이 사건 각 분묘의 제사주재자가 원고라고 말하지 않고 오히려 장손인 소외 10의 연락처를 주었던 사실이 인정되는바, 이러한 사실을 위 종전 대법원 판례 법리에 비추어 볼 때 이 사건 분묘발굴 당시 종손인 소외 10에게 이 사건 분묘의 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 ④ 가사 종손인 소외 10에게 2018. 11. 29. 이 법원 2018가단57304호 확정판결에 따라 이 사건 각 분묘의 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 인정된다고 하여도, 위 전원합의체 판결에 따르면 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해져야 하고 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되어야 하는바, 갑 16, 17의 기재만으로 이 사건 각 분묘에 안치된 망인들의 공동상속인들 사이에 원고를 제사주재자로 정하는 협의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 협의가 이루어지지 않는 경우 이 사건에서 종손인 소외 10에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없다 하더라도 소외 10에게 다른 형제들이 있는 것으로 보이는바 원고가 우선적으로 제사주재자가 된다고 볼 수 없다.
 따라서 원고가 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 갖는 제사의 주재자임을 전제로 한 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 전부 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 

판사 정수영