업무상횡령(예비적으로권리행사방해,사기)등피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 8월에 처한다.
 위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 단. 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2,3,4,5,6에 대한 형의 선고를 각 유예한다.
피고인 1,2,3,4에 대한 이 사건 업무상 횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점 및피고인 7은 각 무죄.
 배상신청인의 배상신청을 각하한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 (1) 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다.
 가. 사실오인
 원심판시 범죄사실중피고인 1,3,4,5,6의 권리행사방해의 점은, 원심판시의 생사 및 옥사 117.5가마니는 농업협동조합에 담보로 제공된 물건이 아니라 위 피고인들이 임의처분 할 수 있는 것인데도 불구하고 원심은 위 물건이 농업협동조합에 담보로 제공된 것이라고 사실을 오인함으로써 위 피고인들이 이를 취거한 행위를 권리행사방해죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 나. 법리오해
 원심판시 범죄사실중,피고인 1,2의 자격 모용유가증권작성 및 동행사의 점은,피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정의 효력은 대표이사의 직무집행만을 정지시키는 것이지 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니라 할 것이므로 위 피고인들의 원심판시 유가증권작성 및 행사 행위가 대표이사의 자격을 모용한 범죄에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 나아가피고인 2가 위 가처분결정을 송달받은 일자는 1973.9.3.로서 그 직후인 같은날 및 같은달 5일, 7일에 위 피고인들이 원심판시 유가증권을 작성 행사한 것은 법원이 선임한 직무대행자가 업무를 인수하기까지 회사의 운영이 중단되는 것을 막기 위한 업무집행행위로서 이는상법 제389조 제3항,제386조 제1항,제382조 제2항 및민법 제691조의 규정에 비추어 볼 때 합법적인 권한행사라 할 것인데도 원심은 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄의 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 다. 공소장변경의 위법등
 원심판시 범죄사실중피고인 1,7,3,4,2의 사기의 점은, 본래 이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것인데, 위 주위적 공소사실은 그 요지가 위 피고인들이공소외 1 주식회사의 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인데 비하여 위 예비적 공소사실은 위 피고인들이 서류를 허위로 작성하여 한국외환은행으로부터 돈을 편취하였다는 것으로 위 두 개의 공소사실은 동일성이 없기 때문에 예비적으로 공소장을 변경할 수 없음에도 불구하고 원심은 검사의 공소장의 위법한 예비적 변경신청을 허가한 후 위와 같이 그 예비적 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였고, 가사 위 공소장변경이 적법하다 하더라도 위 예비적 공소사실은 범죄사실이 전혀 특정되어 있지 않아 공소제기가 위법한 경우에 해당되어 공소를 기각하여야 함에도 원심은 이에 이르지 아니하였으며, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들의 행위로 인하여 위 한국외환은행이 피해를 본 바가 전혀 없으므로 위 피고인들의 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것인데도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들이 그 판시와 같이 위 은행의 돈을 편취하였다고 잘못 인정하였으니 이상 어느모로 보나 원심판결은 위법하다.
 라. 양형부당
 피고인들의 이 사건 각 행위로 이하여 실제로 피해를 본 사람이 없고, 피고인들 또한 이득을 취한게 없는 점, 이 사건은 본래공소외 2가피고인 1에게 경영부실의공소외 1 주식회사를 양도하였다가 경영상태가 좋아지자 되찾으려는 욕심으로 민사소송, 형사고소를 계속하는 와중에서 문제로 된 것으로 민사소송에서는피고인 1측이 승소한 점 등에 비추어 볼 때 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.
 (2) 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다.
 이 사건 범행은 그 과정이 치밀하고 조직적이며 죄질이 나쁜데도 피해가 회복되지 아니한 점등에 비추어 볼 때 원심의 형은 단기형의 병폐만 가중시킬 뿐 형벌의 목적을 달성할 수 없을 정도로 너무 가벼워 부당하다.
 2. 항소이유에 관한 판단
 (1) 이하 변호인의 항소이유를 순서대로 판단한다.
 가. 사실오인주장에 관하여,
 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 담보로 제공된 원심판시의 생사 및 옥사를 판시 피고인들이 그 판시와 같이 취거한 사실이 충분히 인정되므로 논지는 이유없다.
 나. 법리오해의 주장에 관하여
 대표이사 직무집행정지가처분결정이 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것이 아님은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나 직무집행의 권한이 없는 대표이사가 그 권한밖의 일인 대표이사 명의의 유가증권을 작성 행사하는 행위는 역시 형법상의 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다고 봄이 상당하고, 위 직무집행정지가처분결정은 그것이 송달됨으로써 효력이 발생하여(원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 1973.9.3. 10:00경 송달되었음을 알 수 있으며, 피고인들도 원심판시 유가증권작성전에 송달된 사실을 인정하고 있다)그 이후에는 일체의 직무집행이 정지되고 회사업무의 중단을 막기 위한 긴급한 인수인계행위라 하여 예외일 수는 없다 할 것이니 판시 피고인들의 행위가 합법적인 권한행사라고 볼 수는 없다. 결국 논지는 이유없다.
 다. 공소장변경의 위법주장 등에 관하여,
 일건기록에 의하면, 검사가 애당초 공소제기한 업무상횡령의 범죄사실중 제2의 점은 "피고인 1,2,7,3,4는 공모하여, 1972.10.23.부터 1973.12.6.까지공소외 3 주식회사에서 한국외환은행 중부지점을 경유하여공소외 1 주식회사에 46회에 걸쳐 661,880,035원 상당의 생사 및 옥사 매매를 위한 내국신용장을 별지(2)와 같이 개설하고 동 신용장대로공소외 3 주식회사에서 위 생사 등을 인수한 다음 그 물품인수증을 첨부하여 한일제사공업주신회사 명의로 위 금액상당의 화환어음을 작성발행한 후 위 한국외환은행 중부지점에 위 어음의 매입을 요청하여 그 어음매각대금 합계 금 661,880,035원을공소외 1 주식회사 명의로 수령하여 업무상 보관함을 기화로, 그중 미상환 선수금 159,325,553원 및 미상환 가수금 38,525,081원을 공제한 잔액 464,030,301원을 동 회사에 입금시키지 아니한 채 임의로공소외 3 주식회사의 운영자금으로 사용하여 이를 횡령한 것이다."라는 것이고, 그후 검사가 이에 대하여 사기의 죄명하에 추가한 예비적 공소사실은 "ⓛ피고인 1,7,3,4는피고인 2(1973.1.1. 공모가담)과 공모하여, 1972.9.20.부터 1973.12.31.경까지 서울 중구(상세번지 생략)공소외 3 주식회사 사무실등에서공소외 1 주식회사로부터 생사 21,584,438킬로그램, 금 297,497,914원 상당과 옥사 1,745킬로그램 금 17,505,000원 상당 합계 23,329.438킬로그램 금 315,002,914원 상당을 매수하여 수출하게 되었으며 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경우 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (3)과 같이 49회에 결쳐 마치 생사 46,440.425킬로그램과 옥사 1,745킬로그램 합계 47,194.425킬로그램 금 685,757,668원 상당을공소외 1 주식회사로부터공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생산인수증 등을 작성 첨부하여공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고공소외 3 주식회사 채무자가 되어 위 은행 중부지점에공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (3)과 같이 49회에 걸쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 49회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 685,757,668원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 315,002,914원과의 차액 금 370,754,754원을 편취하고, ②피고인 2는피고인 1,7,3,4와 공모하여, 1973.1.1.경부터 1973.12.31.경까지 강원 홍천읍(상세번지 생략)공소외 1 주식회사 사무실 및 서울 중구(상세번지 생략)공소외 3 주식회사 사무실 등지에서공소외 1 주식회사로부터 생사 15,959.585킬로그램 금 251,865,000원 상당 및 옥사 1,445킬로그램 금 14,450,000원 상당 합계 약 17,404킬로그램 금 253,310,887원 상당을 매수하여 수출하게 되었으면 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경유 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (4)와 같이 36회에 걸쳐 생사 31,975킬로그램 과 옥사 1,445킬로그램 합계 33,420킬로그램을공소외 1 주식회사로부터공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생사인수증 등을 작성 첨부하여공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고공소외 3 주식회사가 채무자가 되어 위 은행 중부지점에공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (4)와 같이 36회에 결쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 36회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 558,997,014원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 253,310,887원과의 차액금 305,686,124원을 편취한 것이다."라는 것이며, 원심은 검사의 위 공소장변경신청을 받아들여 그 변경을 허가한 후 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
 그러나, 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내에서 허가할 수 있는 것인바, 위 당초의 업무상횡령의 주위적 공소사실과 그후 추가된 사기의 예비적 공소사실은 그 범행수법, 피해자, 피해액수, 범행시기 및 횟수 등이 모두 상이하여 동일성이 있다고 보기 어렵고 따라서 검사의 위 공소변경신청은 이를 받아들이면 아니되는데도 원심이 위 공소장변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 소송절차를 위반한 위법한 것으로서 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 항소논지는 이유있고 이 부분 원심판결은 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그런데 한편 원심판결은피고인 1,2,3,4에 관하여 위 파기부분 범죄사실과 그밖의 다른 범죄사실을형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 위 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 라. 양형부당주장에 관하여,
피고인 1,2,7,3,4에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 파기를 면하지 못하므로 위 피고인들에 대한 양형부당주장에 관한 판단은 이를 생략하고,피고인 5, 유재한에 대한 양형부당주장에 국한하여 보건대, 위 피고인들이 이 사건 범행에 있어 차지하는 위치, 가담정도 기타 모든 양형조건들에 비추어 볼 때 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 항소논지는 이유있고 따라서 위 피고인들에 대한 원심판결 또한 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 (2) 검사의 항소이유에 관하여,
 위에서 본 바에 의하면 피고인들에 대한 원심판결은 이미 전부 파기를 면하지 못하게 되었으므로 검사의 양형부당 항소논지에 관하여는 판단을 생략한다.
 3. 이상에서 본 바와 같이 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 1은 본래 서울 중구(상세번지 생략) 소재공소외 3 주식회사의 대표이사인바, 1972.9.22.경 강원 홍천읍(상세번지 생략) 소재공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하여 동 회사를 경영하다가 1973.1.15. 그 대표이사직을 사임하였으나 여전히 동 회사의 생사 등의 수출업무를 전담하던 자이고,피고인 2는 같은해 1.15.피고인 1의 뒤를 이어공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 자이고,피고인 3은공소외 3 주식회사의 업무담당 이사 겸공소외 1 주식회사의 감사로 재직하던 자이고,피고인 4는공소외 1 주식회사의 총무과장 겸 경리과장으로 재직하던 자이고,피고인 5,6은공소외 1 주식회사의 사원으로 각 재직하던 자들로서,
 (1)피고인 1,3,4,5,6은 공모하여 1972.10.23.경부터 1973.12.31.경까지 사이에 강원 홍천읍(상세번지 생략) 소재공소외 1 주식회사에서, 농업협동조합 중앙회가 산하 농업협동조합을 통하여 위 회사에 생견 매수자금을 대여하고 위 회사를 대행하여 잠업농가로부터 그들이 양잠한 생견을 매수한 후 위 대여금의 회수를 담보하기 위하여 위 생견상에 양도담보권을 취득하고 위 회사에 보관케 한 위 회사소유의 누에고치를 제사하는 과정에서 담보권자인 농업협동조합의 출고승인 없이 별지 (1) 기재와 같이 18회에 결쳐 누에고치의 생사 및 옥사 합계 117.5가마니(4,700킬로그램) 싯가 70,500,000원 상당의 번데기 또는 부산물로 가장하여 위공소외 3 주식회사의 대구공장 등으로 취거함으로써 농업협동조합의 권리행사를 방해하고,
 (2)피고인 1,2는 공모하여,
 1973.8.31. 서울고등법원에서공소외 1 주식회사의 대표이사피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정이 선고되고 동 결정이 같은해 9.3.피고인 2에게 송달되어 집행되었음에도 불구하고 행사의 목적으로 그 직후 한국외환은행 중부지점에서 별표 (5) 기재와 같이공소외 1 주식회사 대표이사의 자격을 모용하여 합계 금 54,347,764원의 위 회사명의 화환어음 3매를 작성하고, 그 무렵 위 지점 담당행원에게 이를 각 제시하여 행사한 것이다.
【증거의 요지】 1. 원심 제1차 내지 제5차 공판조서중 피고인들의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재.
 1. 원심 제5,6차 공판조서중 증인공소외 2,4,5,6의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재.
 1. 증인공소외 7의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술.
 1. 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와공소외 2,7,5,8,6,9에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.
 1. 사법경찰관 사무취급작성의공소외 2,5,6,8에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.
 1. 감정인공소외 4 작성의 감정서중 판시사실에 일부 부합하는 기재.
 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 각 기재.
 1.공소외 10 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재.
 1. 기록에 편철된 신탁양도담보증서, 한국외환은행 중부지점장 작성의 수사협조의뢰에 대한 각 회신중 판시사실에 부합하는 각 기재.
【법령의 적용】피고인 1 :형법 제323조,제30조(징역형 선택),제215조,제30조,제217조,제215조,제30조,제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형 및 범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중),제57조,제62조(이 사건 범행의 경위등 참작)
피고인 2 :형법 제215조,제30조,제217조,제215조,제30조,제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제52조(범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중),제59조 제1항(위 피고인을 징역8월에 청할 것이나 이 사건 범행의 경위, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 유예한다)
피고인 3,4,5,6 :형법 제323조,제30조(벌금형 선택),벌금등 임시조치법 제4조 제1항,형법 제70조,제69조 제2항,제59조 제1항(위 피고인들을 각 벌금 500,000원에 처하고 벌금을 내지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 각 노역장에 유치할 것이나, 이 사건 범행의 경위, 가담정도, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 각 유예한다)
 배상신청각하부분 :소송촉진등에 관한 특례법 제32조 제1항
【무죄부분】 이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점은 앞의 항소이유에 관한 판단에서 이미 설시한 대로인 바 <2. (1) 다. 참조> 원심은 앞에서 본 바와 같이 공소장의 예비적 변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 대신 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없다하여 무죄라고 설시하고 있으며, 검사는 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하고서도 유죄부분(예비적 공소사실)에 대하여만 양형부당의 항소이유서를 제출할 뿐 무죄부분(주위적 공소사실)에 대하여는 항소이유를 개진하지 아니하고 있음이 기록상 명백하다.
 그렇다면, 원심판결중 무죄부분은 당원의 심판대상에서 벗어난다 할 것이나, 다만 원심이 위 무죄를 이유에서만 설시하고 주문에서 선고하지 아니한 점에 관하여 직권으로 살피건대, 이미 앞에서 본 바와 같이 원심이 공소장 변경허가조치는 위법하고 따라서 원심으로서는 그 판시와 같이 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로 주위적 공소사실에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 할 것이 아니라 위 공소장변경을 불허하고 위 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였기 때문에 당원이 주문에서 위 부분에 관하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 민일영 이대경

가. 직무집행이 정지된 대표이사의 자격모용유가증권작성죄의 성부
나. 업무상횡령을 사기로 공소장변경을 할 수 있는지 여부
다. 원심의 공소장변경허가를 항소심이 위법한 것으로 인정한 경우의 조치

가. 대표이사직무집행정지가처분결정이 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니나, 직무집행의 권한이 없는 대표이사가 그 권한밖의 일인 대표이사명의의 유가증권을 작성행사하는 행위는 역시 형법상의 자격모용유가증권작성 및 동 행사죄에 해당한다.
나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내에서 허가할 수 있는 것인바, 당초의 업무상횡령의 주위적 공소사실과 그 후 추가된 사기의 예비적 공소사실은 그 범행수법, 피해자, 피해액수, 범행시기 및 회수증이 모두 상이하다면 동일성이 없으므로 검사의 공소장변경신청을 받아들일 수 없다.
다. 원심이 공소장의 예비적 변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로, 주위적 공소사실을 무죄로 인정하고 무죄를 이유에서만 설시한 경우에 항소심이 위 공소장변경을 위법하다고 하여 원심판결을 파기하면 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하여야 한다.