소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이광복)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 진성협)
【제1심판결】 수원지법 여주지원 2004. 7. 9. 선고 2004가합24 판결
【변론종결】 2005.3.11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여, 주위적으로 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 예비적으로 1952. 3. 2.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 경기 이천군 (주소 1 생략) 임야 3정 7단 3무보(이하 '분할 전 토지'라고 한다)는 1967. 12. 1. (주소 2 생략) 임야 8무보(820㎡)와 별지 목록 제2항 기재 토지인 (주소 3 생략) 임야 3정 6단 5무보(36,198㎡)로 분할되고, 같은 날 위 (주소 2 생략) 임야 8무보는 별지 목록 제1항 기재 토지인 (주소 4 생략) 전 820㎡로 등록전환되었다.
 나. 위 분할 전 토지에 관하여 1962. 9. 8. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었는데, 소외 1이 사망하자 별지 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)에 관하여 1996. 1. 20. 망 소외 1의 상속인들 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 1996. 1. 31. 다시 대한민국 명의로 국세물납을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
 다. 한편, 분할 전 토지에 관하여 1935(소화 10년). 7. 2.자 조선총독부 관보 제2540호에 게재된 조선총독부 경기도고시 제66호로 당시 시행되던 산림령 제1조에 의해 1935(소화 10년). 6. 22.부터 분할 전 토지를 보안림에 편입한다는 내용의 보안림 편입 고시(을 제1호증)가 있었고, 그 고시에는 경기 이천군 (주소 5 생략)에 주소를 둔 소외 2가 소유자로 기재되어 있다.
 라. 위 소외 2가 1950. 7. 11. 사망하자, 망 소외 2의 재산을 단독으로 상속한 피고는, 소외 대한민국을 상대로 한 이 사건 각 토지에 대하여 수원지방법원 여주지원 2002가합2637호로 소유권이전등기 소송을 제기하였고, 위 보안림의 고시 당시에는 이미 이 사건 각 토지가 소외 2의 소유였던 것으로 추정된다는 이유로 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았으며, 위 판결은 확정되어 이 사건 각 토지에 관하여 위 법원 2004. 1. 7. 접수 제583호로 피고 앞으로 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
 마. 그런데 일제시대의 임야조사령에 의하여 작성된 임야조사서에는 원래 분할 전 토지의 소유자가 소외 3으로, 신고 또는 통지연월일이 1932(소화 7년). 3. 11.로 기재되어 있다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6, 7, 8, 9호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 분할 전 토지는 원고의 부친인 소외 3이 사정받아 그 지상에 있는 선대분묘를 줄곧 관리해 오면서 어느 누구에게도 처분한 사실이 없음에도 불구하고 전쟁 등으로 공부가 멸실된 것을 이용하여 위 소외 1 앞으로 불법으로 소유권보존등기가 경료되었다가 그 후 피고가 위 소외 3이 분할 전 토지를 이천읍에서 농회장을 하는 이씨라는 사람에게 처분하였다는 전혀 근거 없는 주장을 하여 승소판결을 받아 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고는 소외 3의 재산상속인 지위에 있는 원고에게 이 사건 각 토지 중 피고 명의의 각 2분의 1 지분에 관하여 진정한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판 단
 먼저, 망 소외 3이 임야조사령 당시 분할 전 토지를 사정받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 위 보안림 편입 고시가 이루어진 1935년 당시 임야를 보안림에 편입하는 절차를 보면, 삼림령(1911. 6. 20. 조선총독부 제령 제10호) 제1조는 '조선총독은 국토의 보안, 위해의 방지, 수원(水源)의 함양, 항행의 목표, 공중의 위생, 어부(魚附; 어류의 유치와 증식이라는 뜻임) 또는 풍치를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 삼림을 보안림에 편입할 수 있다.'고, 삼림령시행규칙(1911. 6. 20. 조선총독부령 제74호) 제9조는 '보안림의 편입은 지역을 지정하여 조선총독부 관보에 이를 고시한다.'고 각각 정하고 있었고, 삼림령 시행절차(1911. 8. 31. 조선총독부 훈령 제73호) 제4조 제1항 제1호에 따르면 보안림의 편입에 관한 조사를 할 때에는 보안림 편입조서를 작성하도록 되어 있는데, 위 보안림 편입조서에는 '소재지, 전 면적, 편입 면적, 지정 또는 명령사항, 지황(地況), 임황(林況), 종래의 관행과 삼림 취급, 편입을 요하는 사유, 비고'뿐 아니라 '소유자'를 기재하도록 되어 있고, '주의 사항'으로서 '소유자'란에는 공유일 경우 '외 하명(外 何名)'이라고 쓰고 따로 명세서를 첨부하여야 하며, 국유일 경우 '국(國)'이라고 쓴다고 덧붙이고 있다(위 훈령의 제1호 서식). 
 그러므로 위와 같이 보안림 편입조서를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있고, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지며(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다57841 판결 등 참조), 이에 터잡아 앞서 본 바와 같이 위 보안림 편입고시에 그 소유자가 소외 2로 기재된 사실 등을 종합하면, 이 사건 각 토지에 관하여 소외 3이 사정받았으나 그 후 위 보안림 편입의 고시 당시에는 소외 2로 소유자가 변동되어 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다고 봄이 상당하다 할 것이다(그러므로 보안림편입 당시 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않았을 뿐 아니라 민법 시행 후 6년 이내에도 그 앞으로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 민법 부칙 제10조 제1항에 따라 피고는 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 주장할 수 없다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 따라서 여전히 이 사건 각 토지가 소외 3의 소유로 남아 있음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 
 3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
소외 3은 그가 임야조사서에 분할 전 토지의 소유자로 기재된 1932. 3. 2.부터 그 지상에 있는 선대분묘를 관리하면서 위 토지를 점유를 해 왔고, 그 후 그가 1939. 5. 12. 사망하자 원고가 위 토지를 상속받아 현재까지 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하고 있으므로 소외 3이 점유를 개시한 날로부터 20년이 경과한 1952. 3. 2. 취득시효가 완성되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 토지 중 각 2분의 1 지분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판 단
 사정명의인인 소외 3 및 그 재산상속인인 원고가 분할 전 토지를 순차로 점유하여 왔다 할지라도 앞서 본 바와 같이 위 보안림 편입 고시 당시에는 소외 3의 처분행위 등으로 인하여 위 토지가 망 소외 2의 소유였던 것으로 추정되는 점 및 원고 주장 자체에서 나타나는 점유승계과정 등에 비추어, 위 소외 3이 임야조사서에 소유자로 기재된 1932. 3. 11.부터 소외 2가 소유자로 기재된 보안림 편입고시가 있었던 1935. 6. 22.까지 사이에 소외 3은 이미 위 토지를 처분하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 보안림 편입고시 당시에는 그 점유권원의 성질상 더 이상 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다 할 것이고, 나아가 상속에 의하여 점유권을 취득한 원고도 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하거나 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로 점유를 시작하였다는 별다른 입증을 하지 않고 있는 이상 피상속인인 소외 3의 점유의 성질 내지 태양을 그대도 승계하였다 할 것이다.
 따라서 소외 3 및 원고의 이 사건 각 토지에 대한 점유가 자주점유였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 4. 결 론 
 그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] : 부동산 목록 생략

판사 민형기(재판장) 한영환 김하늘

[1] 개인명의로 사정받은 임야의 보안림 편입고시에 사정명의인이 아닌 제3자가 소유자로 기재된 경우 권리의 귀속 
[2] 사정명의인 및 그 재산상속인이 분할 전 토지를 순차로 점유하여 왔다 할지라도 제3자가 소유자로 기재된 보안림 편입고시가 있었던 때까지 사정명의인이 토지를 처분하였다고 보아 자주점유의 추정이 깨어졌다고 한 사례

[1] 보안림 편입조서를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있고, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지며, 이에 터잡아 보안림 편입고시에 그 소유자가 사정명의인이 아닌 제3자로 기재된 사실 등을 종합하면, 그 토지에 관하여 사정명의인이 사정받았으나 그 후 위 보안림 편입의 고시 당시에는 제3자로 소유자가 변동되어 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다고 봄이 상당하다. 
[2] 사정명의인인 및 그 재산상속인이 분할 전 토지를 순차로 점유하여 왔다 할지라도 보안림 편입 고시 당시에는 사정명의인의 처분행위 등으로 인하여 위 토지가 제3자의 소유였던 것으로 추정되는 점 등에 비추어, 사정명의인이 임야조사서에 소유자로 기재된 때로부터 제3자가 소유자로 기재된 보안림 편입고시가 있었던 때까지 사이에 사정명의인은 이미 위 토지를 처분하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 보안림 편입고시 당시에는 그 점유권원의 성질상 더 이상 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 한 사례.