도로교통법위반(음주운전) (형사, 대구지방법원포항지원)
공포일: 2023.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김나연 외 1인
【재심대상판결】 대구지법 포항지원 2021. 8. 20. 선고 2021고단595 판결
【주 문】
 피고인을 징역 10월에 처한다. 
 다만 재심대상판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2021. 5. 15. 18:10경 포항시 (주소 생략)에 있는 남항 방파제 부근 공터에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 쏘렌토 승용차를 50m가량 운전하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 음주운전단속결과통보
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(징역형 선택) 
 1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(이 사건 음주운전으로 인적 피해가 발생하지 않은 점 등 참작)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(정상참작감경 사유 외에 피고인이 동종범죄로 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 등 참작) 
【재심판결의 효력발생일에 대한 직권 판단】 1. 형사소송법상 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정 
 가. 형사소송법 제438조 제1항
형사소송법 제438조 제1항은 ‘재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그러나 재심은 다시 ‘판결’하는 것이 아니라(제364조 제6항 참조) ‘확정된 사건’에 대하여 다시 ‘심판’하는 것에 불과한 점, 재심사건에 있어 재심대상판결의 확정력이 소멸하는 것과 재심판결의 효력발생일을 정하는 것은 별개라는 점 등에 비추어 보면, 제438조 제1항은 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이 되지 못한다. 
 나. 형사소송법 제459조
형사소송법 제459조는 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’고 규정하고 있다. 그러나 제459조는 통상의 형사재판에 적용되는 규정으로 재심과 같은 특별소송절차에 적용된다고 보기는 어려운 점, 제459조는 형의 집행은 판결이 확정된 후에 하여야 한다는 재판의 집행 순서를 규정한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 제459조 역시 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이라고 볼 수 없다.
 다. 이처럼 형사소송법에는 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 참조). 따라서 재심판결의 효력발생일은 재심의 본질과 특성, 형사소송법 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있다.
 2. 재심판결의 효력발생일에 대한 판단
 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것으로 이해된다. 그러나 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조), 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 해석하여야 한다. 즉, 재심판결의 효력발생일은 아래와 같은 이유로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다. 
 ① 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있다. 특히 재심의 청구는 재심대상판결의 법원이 관할하는데(제423조) 이는 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있다. 
 ② 제439조에서 정한 불이익변경의 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것이다(형사소송법 제368조에 관한 대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결 참조). 그런데 집행유예가 선고된 사건에 있어 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 된다. 이는 이익재심만을 규정하고 있는 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 된다. 
 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경의 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없다.
 ③ 피고인의 법적안정성이 유지될 수 있고, 법률관계가 명확해진다. 즉, 재심대상판결에서 선고된 실형을 복역하거나 집행유예기간을 경과한 자가 공무원 신분을 취득하였을 때 재심판결 여부에 상관없이 공무원 신분을 유지할 수 있다. 또한 재심판결에서 정한 형에 따라 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효 여부를 누구나 쉽게 판단할 수 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 사람’ 또는 같은 조 제6항의 ‘실형을 선고받고’에 해당하는지 등도 누구나 쉽게 판단할 수 있다. 특히 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 한 개의 형을 선고하였는데 그중 일부의 죄에만 재심사유가 있고 전부에 대하여 재심개시결정이 이루어 진 경우, 재심판결의 확정일을 효력발생일로 보면 피고인 입장에서는 재심판결의 확정일을 기준으로 법률관계가 다시 형성되어 각각 별개의 죄로 처벌받았을 경우와 비교했을 때 더 불리한 지위에 놓이게 된다.
 ④ 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결은 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보았다. 위 사건은 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받은 사안으로, 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하더라도 피고인에게 불이익하지 않으나, 위와 같은 해석이 다른 사안에 대해서까지 피고인에게 불이익하지 않다고 볼 수 없다(즉, 재심대상판결에서 정한 집행유예기간을 경과한 피고인의 법적 안정성을 희생하면서까지 집행유예기간 중에 죄를 저질러 비난 가능성이 더 큰 피고인을 보호할 필요가 있는지 의문이다). 
 ⑤ 독일의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하고 있다. 그러나 독일은 우리나라와 달리 불이익재심을 인정하고 있으므로 위와 같은 해석이 가능할 수 있다고 본다. 따라서 독일의 해석론을 재심판결의 효력발생일을 해석하는 데 있어 참고할 것은 아니라고 본다. 오히려 우리나라와 같이 이익재심만을 인정하고 있는 일본의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 볼 경우 발생하는 문제점을 고려하여 재심대상판결에서 정한 형을 변경하는 형식의 주문을 사용하기도 했다(大阪高判平成4年1月22日判例時報1429?144頁).

판사 송병훈

음주운전 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(재심대상판결)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안에서, 재심판결의 효력발생일은 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례

음주운전 전력이 있는 피고인이 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되고 2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안이다. 
 형사소송법에 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없으므로 재심의 본질과 특성, 관련 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있는바, 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있으며, 특히 재심의 청구를 재심대상판결의 법원이 관할하는(제423조) 것은 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있는 점, 형사소송법 제439조에서 정한 불이익변경 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것인데, 집행유예가 선고된 사건에서 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 되어 이익재심만을 규정한 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 되는 점, 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것이지만, 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조) 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례이다.