사기미수·도시및주거환경정비법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2021.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박형수(기소), 김혜주(공판)
【변 호 인】 변호사 송현순(피고인들을 위한 국선)
【원심판결】 서울북부지방법원 2020. 5. 21. 선고 2020고정192 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 벌금 300,000원에 처한다. 
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
피고인 1의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 1) 피고인 1
피고인 1은 변호사비용을 수령할 수 있는 것으로 착오하여 이 사건 각 소송비용액확정결정 신청을 하였을 뿐이고, 증거를 작출하는 등 법원을 기망하는 어떠한 행위도 하지 않았으며, 위 각 신청을 스스로 취하하는 등 편취의 고의가 없었다.
 2) 피고인 2
피고인 2는 이 사건 당시 법률상 서류 보관의무를 부담하는 적법한 청산인이 아니었고, 이 사건 총회의사록을 폐기한 사실도 없다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 1 : 벌금 70만 원, 피고인 2 : 벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인들의 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 검사는 당심 제5회 공판기일에서 피고인 2에 대한 공소사실(원심판시 범죄사실 제2항) 중 제3행의 "조합총회의 의사록 등 위 총회 관련 자료를 폐기하였다" 부분을 "조합총회의 의사록을 폐기하였다"로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판 대상이 변경되었으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 항소이유에 대한 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여
 1) 피고인 1
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1은 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 소송비용액 상당액을 편취하려고 하였으나 미수에 그쳤던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 범행을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
 가) 피고인 1은 2018. 10. 17. 이 부분 공소사실 기재와 같이 각 소송비용액확정결정 신청을 한 뒤, 2018. 12. 28. 공소외인 등이 제출한 이의신청 의견서를 수령하였는데, 위 의견서는 피고인 1이 변호인을 선임하지 않았음을 지적하는 취지였던 점,피고인 1이 2019. 1. 3.경 및 2019. 1. 16.경에 위 각 소송비용액확정결정 정정신청 및 정정(변경)신청을 하였는데, 2018. 10. 17.경의 첫 신청뿐만 아니라 위 이의신청 수령 이후의 정정신청 및 정정(변경)신청 계산 내역에도 모두 허위의 ‘변호사비’라는 항목이 포함되어 있는 점, 피고인 1은 늦어도 위 2018. 12. 28.경에는 자신이 변호사비용을 신청할 수 없다는 사실을 인식했거나 인식할 수 있었을 것으로 보임에도 불구하고 여전히 변호사비용이 계산 내역에 포함된 정정(변경)신청까지 하면서 기존의 각 소송비용액확정결정 신청을 유지했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 처음부터 위 각 소송비용액확정결정 신청을 통하여 변호사비용에 해당하는 소송비용액 상당액을 편취하려는 의사가 적어도 미필적으로나마 있었던 것으로 판단된다. 
 나) 한편 피고인 1은 경찰에서 ‘변호사를 선임하지 않으면 해당 변호사 비용을 청구할 수 없다고 하여 포기하였다’는 취지로 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 각 소송비용액확정결정 신청이 편취의 의사로 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인 1은 정정(변경)신청으로부터 불과 사흘 뒤인 2019. 1. 19. 공소외인과 합의서를 작성하였는데, 그 내용 중에는 ‘2019. 1. 21.경 당사자들과 관계되는 사건 일체를 취하한다’는 취지의 조항이 포함되어 있었고, 이에 따라 피고인 1은 2019. 1. 21. 위 각 소송비용액확정결정 신청을 취하하였던 점 등에 비추어 보면, 위 각 소송비용액확정결정 신청의 취하는 어디까지나 공소외인과의 합의에 기인한 것이지 자신이 잘못 신청한 것을 알고 스스로 취하한 것으로 보기는 어렵다.
 2) 피고인 2
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2는 이 부분 공소사실 기재와 같이 재개발조합의 청산인으로서 조합총회의 의사록을 보관할 의무가 있음에도 해당 자료를 폐기한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 보이고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
 가) 피고인 2는, 이 사건 당시 자신은 청산인으로 등기되지 않는 등 적법한 청산인이 아니었으므로 이 사건 총회의사록을 보관할 의무가 없었다는 취지로 주장하나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 2가 2018. 10. 4.자 임시총회에서 선출된 청산인의 지위에서 위 총회의사록을 보관할 의무가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 2의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 이 사건 당시 시행되었던 구 도시및주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 및 ○○○ 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 정관 중 이 사건과 관련된 규정은 아래와 같다.
「도시정비법」제41조(조합의 임원) ⑤ 조합임원의 선출방법 등은 정관으로 정한다.(단서 생략)제125조(관련 자료의 보관 및 인계) ① 추진위원장·정비사업전문관리업자 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 제124조제1항에 따른 서류 및 관련 자료와 총회 또는 중요한 회의(조합원 또는 토지등소유자의 비용부담을 수반하거나 권리·의무의 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 회의를 말한다)가 있은 때에는 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 시까지 보관하여야 한다.?「이 사건 조합 정관」제15조(임원) ② 조합임원은 다득표순에 의거하여 조합원 (단, 조합장은 조합설립 인가일 현재 사업시행구역안에 토지등을 1년이상 소유하고 있는 조합원에 한함) 중에서 선임한다.(단서 생략)③ 임원의 임기는 선임된 날부터 2년까지로 하되, 총회의 의결을 거쳐 연임할 수 있다.(단서 생략)제18조(임원의 해임) ① 임원이 직무유기 및 태만 또는 관계법령 및 이 정관에 위반하여 조합에 부당한 손실을 초래한 경우에는 해임할 수 있다. 다만, 제17조 제2항의 규정에 의하여 당연퇴임한 임원에 대해서는 해임절차 없이 선고받은 날로부터 그 자격을 상실한다.② 임원이 자의로 사임하거나 제1항의 규정에 의하여 해임되는 경우에는 지체 없이 새로운 임원을 선출하여야 한다. 이 경우 새로 선임된 임원의 자격은 구청장의 조합설립변경인가 및 법인의 임원변경등기를 하여야 대외적으로 효력이 발생한다.
 ② 피고인 2는 2018. 10. 4.자 임시총회에서 청산인으로 선출되었고, 위 총회 절차 자체에는 별다른 하자가 없었던바,도시정비법 제41조 제5항 본문, 이 사건 조합 정관 제15조 제2항 본문, 제3항의 해석상 위 일자부터 피고인 2의 청산인으로서의 업무가 개시된 것으로 보이고, 아래에서 보듯이 공소외 2도 이에 따라 피고인 2에게 이 사건 총회의사록을 인도한 것으로 보인다.
 ③ 이 사건 조합 정관 제18조 제2항 후단은 등기를 ‘대외적’ 효력 발생 요건으로 명시하고 있으나, 이는 어디까지나 제3자에게 효력을 미치는 행위에 있어 사임·해임된 임원과 새로운 선임된 임원의 각 행위로 인한 혼란을 방지하려는 취지로 보이고, 이 사건 총회의사록의 보관행위 자체도 제3자를 대상으로 하는 의사표시나 법률행위가 아닌 조합 내부에서 진행된 총회의 의사록을 자체적으로 보관하는 행위에 불과하여 위 정관 제18조 제2항 후단의 적용대상이 아니라고 봄이 상당하므로, 위 총회의사록이 공증되지 않아 결국 피고인 2를 청산인으로 등기하지 못했다고 하더라도피고인 2의 위 총회의사록 보관의무를 인정하는 데에는 아무런 장애가 없다.
 ④ 피고인 2는 이 사건 조합 내의 분쟁으로 인하여 청산인으로서의 법률적 지위를 인정받지 못했고, 현실적으로 그 업무를 수행하지도 못했다는 취지로 주장하나, 앞서 본바와 같이 피고인 2는 처음부터 청산인으로서의 지위가 인정되는 상황이었고, 청산인 지위를 두고 조합 내에서 분쟁이 있었던 것으로 보이기는 하나 피고인 2의 청산인 지위를 법적으로 부인할 만한 법률관계의 변동은 달리 확인되지 않으므로(오히려 서울고등법원 2019. 8. 23. 선고 2019나168 판결에서는 그 지위가 인정되었고, 위 판결은 2019. 9. 17.자로 확정되었다), 단지 업무 수행에 있어 사실상의 장애가 있었을지언정, 적어도 공소외 2로부터 이미 인도받은 위 총회의사록은 피고인 2가 직접 보관하고 있어 위 총회의사록의 보관 업무만큼은 수행할 수 있었던 것으로 봄이 타당하다.
 ⑤ 한편 피고인 2는 경찰에서 ‘공소외인이 2018. 12. 31.경 청산인으로 등기되어 총회의사록이 더 이상 필요 없을 것이라고 생각하여 이를 폐기하였다’는 취지로 진술하였던 점, 위 2018. 12. 31.자 청산인 등기의 원인이 된 2017. 12. 5.자 임시총회 결의에 대하여 무효 확인을 구했던 점 등에 비추어 피고인 2는 여전히 자신을 적법한 청산인으로 인식하고 있었던 것으로 판단된다.
 나) 피고인 2는, 이 사건 총회의사록을 폐기하지 않았다는 취지로 주장하나, 공소외 2가 당심 법정에서 ‘의사록을 받아 날인한 뒤 바로 인도하였다’는 취지로 진술했고, 이러한 위 공소외 2의 진술은 ‘임시청산인 지위에서 빨리 벗어나고 싶었고, 조합 내부의 대립이 심해서 보수적으로 처신하려고 했다’는 취지의 진술에 비추어 수긍이 가는 점, 그런데 피고인 2가 당심에 이르기까지 위 총회의사록 원본을 제출하지 못하고 있는 점, 피고인 2가 원심에서 제출한 회의록은 형식 자체로도 사본 또는 속기록으로 보이고, 공소외 2나 다른 청산인들의 날인이 없는 등 이를 피고인 2가 보관해야 하는 이 사건 총회의사록 원본으로 볼 수 없는 점,피고인 2 스스로도 경찰에서 ‘공소외 2로부터 총회 녹취록 등 관련 자료를 인도받아 보관하다가 폐기하였다’고 인정하였던 점 등을 종합하면, 피고인 2는 그 주장과는 달리 공소외 2로부터 위 총회의사록을 인도받은 뒤 폐기하였던 것으로 보인다.
 다) 한편 피고인 2는 공소외인이 제출한 녹취록이 위법하게 수집된 증거라는 취지로도 주장하나, 기록에 비추어 어떠한 위법이 있었다고 볼 만한 사정은 없는 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 피고인 2의 주장을 따르더라도 앞서 본 바와 같이 다른 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 해당 증거들 중 위 녹취록을 기초로 획득한 2차적 증거는 없는 것으로 보이는바, 피고인 2가 지적하는 부분은 어느 모로 보나 이 부분 범죄의 성립에 영향을 주지 아니한다.
 나. 피고인 1의 양형부당 주장에 관하여
 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없고, 피고인 1이 여전히 범행을 부인하며 책임을 회피하려는 태도로 일관하고 있는 점, 피고인 1이 주장하고 있는 사정들은 원심이 형을 정함에 있어 이미 충분히 고려한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 양형부당 주장 또한 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【피고인 2에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 "범죄사실" 중 제2항 제3행의 "조합총회의 의사록 등 위 총회 관련 자료를 폐기하였다" 부분을 "조합총회의 의사록을 폐기하였다"로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도시 및 주거환경정비법 제138조 제1항 제8호, 제125조 제1항, 벌금형 선택 
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】피고인 2가 청산인으로 재직하고 있는 이 사건 조합이 내부 분쟁으로 인하여 혼란스러운 사정을 감안하더라도, 위 조합이 청산될 때까지 보유해야 하는 이 사건 총회의사록을 임의로 폐기하고도 당심에 이르기까지 납득하기 어려운 주장으로 범행을 부인하면서 자신의 잘못에 대하여 반성하지 아니하는 점 등을 불리한 정상으로, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 조합원 등의 이익을 해하기 위하여 의도적으로 위 총회의사록을 폐기한 것으로 보이지는 않는 점 등을 피고인 2에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 피고인 2의 형을 정한다.

판사 김지철(재판장) 이근영 노진영