특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(변경된죄명:사기)·횡령·절도·협박·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 강동원
【변 호 인】 변호사 김성수
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 17. 선고 2005고합451, 489(병합) 판결
【주 문】
원심 판결 중 유죄부분과 2004. 3. 23. 횡령의 점에 대한 무죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
원심 판결의 무죄 부분 중 사기의 점, 2004. 7. 27. 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2000. 3.경부터 2004. 7.경까지 부동산개발 및 판매업체인 서울 강남구 역삼동(이하 생략) 소재 피해자공소외 1 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다)의 전무 등으로 근무하던 자인바,
 1. 2004. 2. 일자불상경 서울 강남구 역삼동(이하 생략) 소재공소외 3 소유의 사무실에서 피해회사를 위하여 피고인 명의로공소외 3으로부터 위 사무실을 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다가, 같은 해 3. 11.경 위 임대차계약을 해지한 후공소외 3으로부터 피고인의 조흥은행 예금계좌(계좌번호생략)로 임차보증금 150,000,000원을 반환받아 그 시경부터 피해회사를 위하여 보관하던 중, 같은 달 23. 영득의 의사로서 피고인의 다른 조흥은행 예금계좌(계좌번호생략)로 위 금액을 이체함으로써 이를 횡령하고,
 2. 2004. 4. 초순 일자불상경 위 피해회사 사무실에서 위 회사 상무인공소외 4, 관리이사인공소외 5에게 "내가 대표이사인공소외 2로부터 승낙을 받았으니 앞으로 부동산을 판매하여 회사에 입금되는 이익금 중 평당 1만 원을 내 개인통장으로 입금해 달라"고 거짓말하여 이에 속은공소외 5로 하여금 2004. 4. 6.경 피고인의 국민은행 예금계좌(계좌번호생략)로 279만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 6. 30.경까지 42회에 걸쳐 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해회사 소유의 금원 합계 377,215,000원을 교부받아 이를 편취하고,
 3. 2000. 3.경 피해회사에 입사한 후 대표이사인 피해자공소외 2(여, 47세)과 동거하여 오다가, 2004. 7. 23.경 회사 직원의 고용 문제로 피해자와 다투고 동거관계를 청산하게 되자, 그 동안 위 회사에 근무하면서 미등기전매 등 회사의 비리를 알게 된 것을 기화로 피해자를 협박하여 돈을 받아내기로 마음먹고,
 가. 2004. 7. 25. 14:00경 피해자에게 전화를 걸어 "나는 이제 모든 것이 필요 없다. 당장 100억 원을 주지 않으면 부동산 미등기전매 및 조세포탈사실을 국세청과 수사기관에 알려 구속되도록 하겠다"고 말하여 피해자를 협박하고,
 나. 같은 달 26. 11:00경 서울 강남구 역삼동 소재(이하 생략) 피해자 경영의(상호 생략) 사무실에서 피해자에게 "100억 원을 주지 않으면 파장을 내겠다"라고 말하여 피해자를 협박하고,
 다. 같은 날 오후 시간 불상경 피해자가 먼저 36억 원을 피고인의 계좌로 송금해 주겠다고 말해 놓고 이를 송금하지 않는다는 이유로 피해자에게 전화를 걸어 "이 씹할 년, 너는 인간도 아니다. 내가 지금까지 뼈빠지게 일만 하면서 네 따까리 노릇만 했는데 오늘 중으로 36억 원을 내 놓지 않으면 내가 가지고 있는 너의 불법, 탈법 자료를 국세청에 넘겨주고 구속되게 하겠다. 감옥에 가서 한 5년 푹 썩고 와라"고 말하여 피해자를 협박하고,
 라.공소외 6,7과 공모하여,
 같은 달 28.경 서울 서초구 서초동 소재 상호불상의 문구점에서, "피해자가 그 동안 부동산 컨설팅회사를 운영하면서 탈세한 것을 수사기관과 국세청에 고발하는 내용"의 고발장을 피해자에게 팩스로 송부하여 피해자의 신체 또는 재산에 대하여 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고,
 4. 2004. 7. 27. 15:00경 서울 서초구 서초동 소재 홍콩상하이은행 서초지점에서, 2002. 5.경 국세청의 세금 부과 등에 대비하여 피해회사의 비자금을 조성하기 위하여공소외 2의 부탁을 받고 피고인의 동생인공소외 8의 명의를 빌려 개설한 위 은행 예금계좌(계좌번호생략)를 통하여,공소외 2로부터 수시로 합계 1,231,582,255원을 입금받아 피해회사를 위하여 보관하던 중, 영득의 의사로써공소외 8로 하여금공소외 2가 보관하고 있던 위 예금통장에 대하여 분실신고를 하게 하고,공소외 8 명의로 새로운 예금계좌(계좌번호생략)를 개설하게 한 후 위 금액을 위 새로운 예금계좌로 전액 이체시켜 이를 횡령하고,
 5. 2004. 8. 초순 일자불상경 서울 강남구 역삼동(지번 생략) 소재(명칭 생략)빌딩 6층에 있는 피해회사 기획실에서공소외 2를 협박하여 돈을 받아내는 자료로 사용하기 위하여 '2003. 12. 9. 피해회사가공소외 9에게 충남 서산시 대산읍 기은리(지번 생략) 소재 부동산 160평을 매도한다'는 취지의 부동산매매계약서 1장 등 피해회사 소유의 부동산매매계약서 20장을 들고 나와 이를 절취하고,
 6.공소외 6,7,10,11과 공동하여,
 2004. 8. 12. 08:30경 위 피해회사 기획실에 이르러, 해고된 것에 앙심을 품고 서류 등을 가지고 나올 생각으로 5층 베란다 테라스를 통해 6층으로 올라 가 미리 알고 있던 비밀번호를 이용 문을 열고 안으로 들어가 피해회사가 점유하는 방실에 침입하였다. 
2. 원심의 판단
 원심은 이 사건 공소사실 중 2004. 3. 23.자 횡령의 점, 사기의 점, 2004. 7. 27.자 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여는 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 각 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실인 협박의 점, 절도의 점, 방실침입의 점은 유죄로 인정하였다.
3. 항소이유의 요지
 가. 피고인의 항소이유
 ⑴ 협박의 점에 대하여 : 2004. 7. 25. 14:00경(공소사실 3.의 가.항) 및 다음날 오후 시간불상경(공소사실 3.의 다.항) 공소사실과 같은 협박의 말을 한 적 없고, 같은 달 28.경(공소사실 3.의 라.항) 팩스로 고발장을 송부하는 과정에 관여한 바도 없다. 같은 달 26. 11:00경(공소사실 3.의 나.항) 공소사실과 같은 말을 한 적은 있으나, 100억 원을 주기로 하고서도 그 약속을 지키지 않는공소외 2에게 그 정도의 말을 한 것을 ‘협박’이라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 ‘파장 내겠다’는 말도 회사의 비리를 폭로하겠다는 뜻이 아니었다. 또한 위 공소사실들은 포괄일죄에 해당되는데 검사가 1차로 그 중 일부에 대하여 공소를 제기하고 다시 나머지 부분에 대하여 공소를 제기한 것은 이중기소로서 위법하다.
 ⑵ 절도의 점에 대하여 : 피고인이 견본용 또는 참고용으로 가지고 있던 매매계약서 사본을 가지고 나온 것에 불과하여, 이는 범행의 객체인 ‘재물’에 해당된다고 볼 수도 없고, 설사 그 점이 인정된다 하더라도 ‘횡령죄’라고는 할 수 있을지언정 ‘절도죄’로 의율할 수는 없다.
 ⑶ 방실침입의 점에 대하여 :(명칭 생략)빌딩 6층 사무실은 피해회사의 회장인 피고인이 개인 전용사무실로써 독점적으로 점유·사용하고 있었으므로 사실상의 주거의 평온이라는 방실침입죄의 보호법익은 피해회사가 아닌 피고인이 누리고 있었고, 따라서 피고인이 그 사무실에 들어간 행위는 방실침입죄를 구성하지 아니한다.
 ⑷ 양형부당 : 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사의 항소이유
 ⑴ 2004. 3. 23. 횡령의 점에 대하여 : 실질적인 임차인은 피해회사였고 피고인은 피해회사에 대한 관계에서 임대차보증금을 위탁 보관하고 있었으므로 이를 개인적 용도에 사용한 것은 명백한 횡령죄에 해당된다.
 ⑵ 사기의 점에 대하여 : 관련자들의 진술에 의하면 피고인이공소외 5를 기망하여 피해회사의 자금을 편취한 것이 명백하다.
 ⑶ 2004. 7. 27. 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 : 당초공소외 8 명의의 계좌에 입금되어 있던 돈은 피해회사의 자금임이 명백하므로 피고인이 이를 다른 계좌로 이체한 이상 횡령죄가 성립하는 것이다. 설사 피고인의 주장대로 피고인이공소외 2와 합의하에공소외 2로부터 노후생활자금으로 입금받았다 하더라도, 피고인이공소외 2와 공모하여 회사 자금을 유용한 것으로 보아야 하므로 역시 횡령죄가 성립한다.
4. 당심의 판단
 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단
 ⑴ 협박의 점에 대하여
 피해자공소외 2는 수사기관에서 조사를 받을 때부터 당심에 이르기까지 일관하여 2004. 7. 25. 14:00경 및 다음날 오후 시간불상경 피고인으로부터 공소사실과 같은 협박의 말을 들었다고 진술하고 있는바(공소사실 3.의 가. 다.항), 피고인이 그 직전인 같은 달 23.공소외 2와 결별을 하면서공소외 2에게 회사 이익금의 분배 명목으로 100억 원을 요구하였고공소외 2가 이를 거부하는 과정에서 두 사람 사이에 갈등이 극심하였던 당시의 정황에 비추어 볼 때, 위와 같은공소외 2의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다.
 또한 같은 달 28.경 팩스로 고발장을 송부하였다는 부분(공소사실 3.의 라.항)은, 피고인이 “서류는 고발을 하겠다고 팩시밀리로 몇 번 보낸 적 있다. 미등기전매건, 탈세건, 다운계약서를 작성한 건에 대하여 보냈다.”{서울중앙지방법원 2005고합451호 증거목록(이하 451호 증거목록 등의 방식으로 표시한다) 제72쪽 이하. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서}, “약속한 돈을 주지 않고 나를 회사에 돈을 요구하는 파렴치한으로 몰고 있어 고발하려는 미등기 전매건 몇 건을 팩스로 보냈다.”(451호 증거목록 제388쪽 이하. 피고인 작성의 진술서), “2004. 7. 28.경 고발하는데 필요한 자료를 갖고공소외 7,6과 법무사 사무실에 가서 고발장을 작성하였는데 당시에는 세사람이 늘 함께 붙어 다녔다. 내가공소외 7과공소외 6에게 고발장을 팩스로 보내공소외 2가 겁을 먹게 하자고 했고, 그래서 팩스로 보낸 것이다.”(489호 증거목록 제279쪽 이하. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서)라고 하는 등, 수사기관에서 위와 같은 점을 스스로 자인하였던 점에 비추어 볼 때 역시 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.
 그리고, 피고인이 같은 달 26. 11:00경 ‘파장을 내겠다’라고 말한 것(공소사실 3.의 나.항)은 위와 같은 일련의 경위에 비추어 볼 때, 자신의 요구를 들어주지 않으면 피해회사의 비리를 폭로하겠다는 취지였던 것이 명백하다.
 한편, 기록에 의하면, 검사는 먼저 2005. 5. 30. 공소사실 3.의 가. 나. 다.항의 행위에 대하여 협박죄의 실체적 경합범으로 공소제기하였고, 그 다음날 공소사실 3.의 라.항의 행위에 대하여도 협박죄로 공소제기하였는바, 위 각 행위는 피고인이 피해자로부터 100억 원을 받아내기 위하여 탈세 등의 비위사실을 알리겠다는 내용으로 피해자공소외 2를 계속 협박하겠다는 단일하고도 계속된 범의 하에서 동일 죄명에 해당하는 수개의 협박행위를 일정기간 계속하여 행한 것으로서 그 피해법익도 모두 동일하므로 통틀어 협박죄 포괄일죄에 해당한다. 따라서 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하는 것으로 공소장변경신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 바람직할 것이나, 위와 같은 추가기소는 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이만 있을 뿐 그 실질에 있어서는 별다른 차이가 없으므로, 위 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보고 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 함이 상당하다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929 판결). 그런데 원심은 위 각 행위를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리한 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에서 원심 판결 중 협박죄 유죄부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
 ⑵ 절도의 점에 대하여
 절도죄의 객체인 ‘재물’은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자 또는 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계 없으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결), 이 사건 부동산매매계약서 사본들도 ‘재물’에 해당하는 것이다. 또한 피고인이 피해회사에 재직하던 중 위 서류들을 사본이나 부본의 형태로 업무상 필요에 따라 사용할 수 있다 하여도 그 때문에 피해회사의 점유가 상실된다거나 피고인이 피해회사와는 무관하게 독자적으로 점유를 하고 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인이공소외 2와 결별하고 사실상 피해회사를 퇴사하면서 피해회사의 승낙 없이 위 서류들을 가지고 간 이상 절도죄가 성립하는 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1519 판결).
 ⑶ 방실침입의 점에 대하여
 피고인의 주장 자체에 의하더라도, 피고인은 회장으로서 피해회사의 업무처리를 하느라 위 사무실을 사용하였던 것이지, 피해회사와는 무관하게 개인적인 용도에 사용한 것은 아니다(위 사무실의 임대료를 피고인 개인이 아닌 피해회사의 공제금계좌 등에서 지출한 것도 바로 이 때문이다). 따라서 피고인이 2004. 7. 23.공소외 2와 결별하고 사실상 피해회사를 퇴사한 이상 피고인은 더 이상 피해회사의 승낙 없이는 위 사무실을 출입할 수 없게 되었다고 봄이 상당하므로, 이후 위 사무실에 나타나지 않다가 약 20일이 지나서 피해회사의 명시적인 의사에 반하여 타인 점유의 5층 베란다를 통하여 비정상적인 방법으로 위 사무실에 들어간 행위는 방실침입죄에 해당한다.
 나. 검사의 항소이유에 대한 판단
 ⑴ 2004. 3. 23. 횡령의 점에 대하여
 이 점에 대하여공소외 2는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 대체로 일관하여 “2004. 2.경 피고인의 명의를 빌려 건물주인공소외 3과 임대차계약을 체결하였고, 그 임차보증금 150,000,000원은 피해회사의 법인계좌로 사용하던 내 명의의 계좌에서 인출하여 이를 지급한 것이니, 위 임차보증금은 피해회사 소유였다. 피고인에게 반환받은 임차보증금을 사용하도록 허락한 적 없고, 피고인이 자기 명의의 다른 계좌로 이체한 다음 수차 반환을 요청하였으나 거부하였다”는 취지로 진술하고 있다. 이에 반하여 피고인은 “공소외 2로부터 위 돈을 비상금으로 사용하기로 허락을 받고 사용하였고공소외 2로부터 반환 요청을 받은 적은 없다”는 취지로 주장하고 있다.
 살피건대, 피고인도 “회사에서 임차보증금을 주어 내 명의로 임대차계약을 체결하였다”(451호 증거목록 제72쪽 이하. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서), “원래 내 개인 돈에서 나간 것은 아니고 법인 통장 또는공소외 2의 통장에서 나갔다”(당심 제1회 공판기일에서의 피고인의 진술)고 진술하는 등 당초공소외 3에게 지급된 임차보증금이 피해회사의 자금이었음을 부인하는 취지로는 보이지 아니하므로, 위 임차보증금은 원래 피해회사 소유의 자금이었다고 봄에는 별다른 의문이 있을 수 없다(설사 당초 피해회사 소유의 자금에서 위 임차보증금이 지출되지 않았다 하더라도, 원심이 적법하게 조사를 마친 증거들에 의하면, 피해회사가 당초에 부동산교육사업을 추가로 추진하면서 그 사무실 용도로 피고인의 명의를 빌려 위 임대차계약을 체결하였던 사실이 인정되므로, 위 임대차계약의 실질적인 임차인이 피해회사라는 점에서 위 임차보증금이 피고인이 아닌 피해회사에 속하는 성질의 돈이라는 결론은 달라질 수 없다).
 따라서 피고인은공소외 3으로부터 피고인의 계좌로 임차보증금을 반환받음으로써 피해회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 있었다 할 것이다. 나아가공소외 2가 피고인에게 위 임차보증금을 피고인이 개인적으로 사용하도록 허락하였는가에 관하여 보건대, 다음과 같은 점에서 볼 때공소외 2가 위와 같은 허락을 하여 주었다고는 보이지 아니한다.
 첫째,공소외 2는 일관하여 사전 허락을 해 준 적이 없고 오히려 이후 계속하여 반환 요청을 하였다고 진술하고 있는바, 비록 문서상으로 위와 같은 주장을 뒷받침할 증거가 부족하기는 하나, 당시는 피고인과공소외 2가 서로 동거를 하고 있던 때였으므로 피해회사 명의의 정식 공문으로 반환요청을 하거나 나아가 소송을 제기하는 등의 권리보전수단을 강구하기 쉽지 않았다는공소외 2의 주장에 상당한 일리가 있다.
 둘째, 피해회사가 집주인공소외 3과 위 임대차계약을 합의해지하고 임차보증금을 반환받은 것은 실질적으로는 종전의 계약을 계속 유지하면서 임차인의 명의만을공소외 12 주식회사로 변경하기 위한 것이었고, 임차보증금이 피고인의 계좌로 반환된 것은 종전 임차인 명의가 피고인으로 되어 있었기 때문이었다. 그렇기에 피고인의 계좌로 임차보증금이 반환된 바로 그날 위공소외 3과공소외 12 주식회사 사이의 새로운 임대차계약서가 작성되고 같은 액수의 임차보증금 150,000,000원이공소외 3에게 지급되었다. 결국 피고인에게 반환된 위 임차보증금은 같은 날 체결된 새로운 임대차계약의 임차보증금에 충당되었어야 할 성질의 돈이라는 점을 알 수 있는바(이렇게 그 조성경위, 사용목적 등이 명확하고 구체적으로 지정되어 있었다는 점에서 뒤에서 보는 공제금 명목으로 적립된 피해회사의 돈 및공소외 8 명의의 계좌에 예치되어 있던 피해회사의 돈과는 그 성격이 전혀 다르다), 이렇게 사용목적이 특정되어 있는 거액의 돈을공소외 2가 아무런 대가나 조건 없이 피고인에게 임의로 사용하도록 허락하였다는 것은 믿기 어렵다.
 따라서 검사의 이 부분 항소는 이유 있다.
 ⑵ 사기의 점에 대하여
 이 점에 대하여 피고인은, “2004. 4. 초순경공소외 2와 사이에 종래에 판매직원들에게 지급할 판매수당에서 공제금을 징수하여 직원 경조사비 등으로 사용하던 방식을 바꾸어 회사의 토지판매대금에서 평당 1만 원씩 공제금을 적립하여 직원 복지비로 사용하기로 합의하여, 위 합의에 따라공소외 5와공소외 4에게 회사의 토지판매대금 중 평당 1만 원씩을 피고인 명의의 공제금 계좌에 입금하도록 지시한 것이다”라는 취지로 주장하고 있다.
 살피건대, 피고인이 “공소외 2의 허락을 받지 않고 내가 그러한 지시를 한 것은 사실이다”(451호 증거목록 제359쪽 이하. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서)라고 진술하였던 점에 비추어 보면, 피고인이 당시 위와 같은 자금운용에 관하여 사전에공소외 2로부터 명시적으로 허락을 받지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면,공소외 2가 위와 같은 공제금 적립 사실을 묵시적으로 승낙하였다는 합리적인 의심이 간다.
 첫째,공소외 5는 피고인으로부터 위와 같은 지시를 받은 이후 판매직원들에게 지급될 판매수당 평당 3만 원씩에 평당 1만 원씩을 가산하여 판매수당을 부풀리는 방식으로 대표이사인공소외 2의 지출결재를 받은 다음,공소외 2로부터 지급받은 판매수당에서 평당 1만 원씩을 빼내어 피고인의 계좌에 입금하여 주었는바, 대표이사인공소외 2가 위와 같이 결재를 하면서 종전보다 지출내역이 증가한 것을 전혀 몰랐다는 것은 믿기 어렵다(한편공소외 5는 당심에서공소외 2로부터 위와 같은 결재를 받은 사실이 없고 전결권을 가진공소외 4에게서 결재를 받았다고 진술하였으나, 합리적 근거 없는 뒤늦은 원심진술의 번복으로서 이를 믿지 아니한다). 또한 위와 같은 방식으로 공제금이 적립되고 난 이후부터는 피해회사에서 별도로 공제비 용도의 자금을 지출한 바도 없으므로 이 점에서도공소외 2가 위 사실을 몰랐다는 것은 납득하기 어렵다.
 둘째,공소외 2는 2004. 7. 초순경공소외 5가 위와 같은 방식으로 피고인의 계좌에 입금을 하여 왔던 것을 알게 된 뒤에도, 그에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 단지 자금담당 상무인공소외 4에게 판매수당과 공제금을 명확히 구분하여 투명하게 자금을 집행하라고 하였을 뿐 공제금을 피고인의 예금계좌에 계속 입금하도록 지시하였다.
 셋째,공소외 2는 당초 이 부분에 관하여 사기죄가 아닌 횡령죄로 고소하였고 피해금액도 피고인 명의의 계좌에 입금된 금액 전체인 528,875,000원이라고 주장하였으며(따라서 당초 검사도 이 금액 전체를 편취액으로 보아 공소를 제기하였으나, 이후 원심 공판과정에서공소외 4가 2004. 7. 초순 이후공소외 2의 지시에 따라 계속하여 입금을 하였던 사실이 밝혀지자, 그 이후 입금분을 제외한 나머지 금액인 377,215,000원을 편취한 것으로 공소장을 변경하였다), 피고인을 상대로 그 반환을 구하는 민사소송을 제기하면서도 피해회사가 피고인에게 보관시킨 것이니 그 반환을 구한다고 주장한 바 있어, 적어도 그와 같은 공제금의 적립 자체는 인정하였고, 다만 그 적립된 공제금을 사용하는데 있어서 피고인이 마음대로 사용하였다고 보아 이를 소구하였던 것으로 보인다.
 따라서 적어도 피고인이 위 공제금을 피고인의 계좌에 입금시킨 행위 자체는 피해회사 대표이사공소외 2의 묵시적 승낙에 의한 것이라는 강한 의심이 가므로 이를 사기죄로 의율할 수는 없다고 할 것이니, 이 부분 공소사실에 관하여 원심이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하므로 이를 탓하는 검사의 항소는 이유 없다.
 ⑶ 2004. 7. 27. 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여
 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인이공소외 2로부터 자기 동생공소외 8 명의의 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)로 입금받은 위 금원은 피고인이 노후생활 자금으로 받은 피고인 소유의 금원이므로, 피고인이 위 금원을 새로운 계좌에 이체하여 사용하였다고 하더라도 그러한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다는 취지로 주장하고 있다. 반면공소외 2는, 이 사건 계좌는 피해회사를 운영하면서 자금을 분산 예치하기 위한 용도로 개설한 것으로서 이 사건 계좌에 입금된 돈은 피고인의 노후생활 자금이 아니라 피해회사 소유의 금원이라고 주장하고 있다.
 살피건대, 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 주장을 배척하고공소외 2의 주장을 그대로 인정하기에는 적지 아니한 무리가 있다.
 첫째,공소외 2와 피고인은 2002. 4. 2. 위 은행을 방문하여 이 사건 계좌를 개설하면서 동시에공소외 2의 어머니인공소외 13 명의의 계좌(이하 ‘공소외 13 계좌’라 한다)도 함께 개설하였고, 이후공소외 2는 두 계좌에 여러 차례 돈을 입금하였는데, 2004. 1. 29. 당시 이 사건 계좌의 잔액은 12억 원,공소외 13 계좌의 잔액은 1,198,000,000원으로 거의 같고,공소외 2가 이 사건 계좌와공소외 13 계좌에 각 입금한 돈의 입금일자와 금액도 유사하여 이 사건 계좌에 돈을 입금한 날에는공소외 13 계좌에도 이 사건 계좌에 입금한 돈과 같거나 더 많은 돈을 입금하였으며, 한편공소외 2는공소외 13 계좌에서 2002. 5. 21.부터 2004. 6. 9.까지 사이에 합계 635,000,000원을 출금하였으나, 이 사건 계좌에서는 뒤에서 보는 2004. 7. 26. 10억 원을 입금하였다가 다시 출금한 것을 제외하고는 2004. 7. 27.까지 돈을 출금한 적이 없다.
 둘째,공소외 2는 2004. 7. 26. 피고인의 요구에 따라 피고인에게 줄 관계 청산금의 일부로 10억 원을 이 사건 계좌에 입금하여 주었다가 바로 태도를 바꾸어 피고인에게 관계 청산금을 지급하기를 거부하면서 위 10억 원을 같은 날 다시 인출해 가면서도 당초 이 사건 계좌에 예치하였던 위 12억 원은 인출해가지 아니하고 그대로 두었다.
 셋째, 비록 피고인이 위 12억 원을 인출하기 위하여 위 은행에 찾아가 소란을 피웠고 은행 직원공소외 14가 난처한 입장을 호소하였다고는 하나, 결국공소외 2가 위공소외 14에게 피고인의 요구를 들어 주라고 전화로 동의하였다.
 결국, 이 사건 계좌에 입금된 돈이 피해회사의 돈이 아닐 수도 있다는 의심이 가고, 설령 피해회사의 돈이라고 하더라도, 피해회사의 대표이사인공소외 2가 경위가 어떻게 됐든 결과적으로 피고인의 출금을 은행직원을 통하여 허락한 이상, 피고인이 피해회사의 돈을 자기 동생 계좌에 보관하고 있다가 임의로 출금하여 이를 횡령한 것이라고 볼 수는 없다.
 한편, 검사는 피고인과공소외 2가 공모하여 피해회사의 자금을 횡령하였다는 취지로 주장하고 있으나, 그와 같은 취지로 공소장변경이 이루어지지 않았음은 별론으로 하더라도, 피고인과공소외 2가 ‘공모하여’ ‘적법한 절차를 거치지 아니하고’ 피해회사의 자금을 피고인 동생 계좌에 입금하여 유용하였다는 점을 인정할 증거는 부족하다.
 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 원심이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하므로 이를 탓하는 검사의 항소는 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 피고인의 항소 중 협박의 점을 제외한 나머지에 대한 부분 및 검사의 항소 중 사기의 점, 2004. 7. 27. 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대한 부분은 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 한편, 검사의 항소 중 2004. 3. 23. 횡령의 점에 대한 부분은 이유 있는바 원심 판결 중 유죄부분과 2004. 3. 23. 횡령죄는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 2004. 3. 23. 횡령 부분을 모두 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실의 요지】원심 판결의 범죄사실란에 다음 기재를 추가하는 외에는 원심 판결의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
“4. 2004. 2. 일자불상경 서울 강남구 역삼동(이하 생략) 소재공소외 3 소유의 사무실에서 피해회사를 위하여 피고인 명의로공소외 3으로부터 위 사무실을 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다가, 같은 해 3. 11.경 위 임대차계약을 해지한 후공소외 3으로부터 피고인의 조흥은행 예금계좌(계좌번호생략)로 임차보증금 150,000,000원을 반환받아 그 시경부터 피해회사를 위하여 보관하던 중, 같은 달 23. 영득의 의사로서 피고인의 다른 조흥은행 예금계좌(계좌번호생략)로 위 금액을 이체함으로써 이를 횡령하였다”
【증거의 요지】원심 판결의 증거의 요지란에 다음 기재를 추가하는 외에는 원심 판결의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
“[판시 제4의 사실]
1. 당심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재
1. 당심 제3회 공판조서 중 증인공소외 2의 진술 기재
1. 피고인에 대한 2004. 9. 8.자 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재
1. 각 임대차계약서 사본”
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 횡령의 점 :형법 제355조 제1항(징역형 선택)
 나. 협박의 점 : 포괄하여형법 제283조 제1항(징역형 선택)
 다. 절도의 점 :형법 제329조(징역형 선택)
 라. 방실침입의 점 :구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제2항,제1항,형법 제319조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 무거운 판시 절도죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(양형 이유 참조)
【양형의 이유】 피고인이 거액의 임차보증금을 횡령하고, 관계 청산금을 받아낼 목적으로 여러 차례에 걸쳐 피해자공소외 2를 협박하고, 그에 이용하기 위하여 사무실에 무단 침입하여 서류들을 절취하였던 이 사건 범행은 그 죄질이 나쁜 점, 피해자공소외 2 및 피해회사와 아직 합의가 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄벌에 처함이 마땅할 것이다. 그러나 피고인이 피해회사의 성장에 일정 정도 기여한 측면이 있다고 보이는 점{공소외 2는 피고인이 동업자가 아니라 단순한 직원일 뿐이었다고 주장하나, 피고인과 결별하기 전에 부동산 미등기전매혐의로 피고인과 함께 입건되어 조사받을 당시 피고인과 공동투자하여 피해회사의 전신인(명칭 생략) 회사를 동업으로 운영하였던 사실을 인정한 바 있다(공판기록 제588쪽 이하.공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서)}, 오랫동안공소외 2와 사이에 지속되었던 동거관계 및 사업관계를 청산하는 과정에서 피고인이 자신이 기여한 부분의 분배를 요구하기 위하여 다소 무리한 수단을 사용한 것으로서 그 동기에 어느 정도 참작할 바가 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 전과관계 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 판단되므로, 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.
[별지 범죄 일람표 생략]

판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주