손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 외 3인 
【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(88가합 18598 판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 각자의 부담으로 한다.
 원심판결의 주문 제1항을 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고에게, 피고 1 및 피고 2 주식회사는 연대하여 금 18,000,000원 및 이에 대한 1988. 5.25.부터 1988.8.20.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 판결송달 이후 최초로 발행되는 월간지 甲에 3회에 걸쳐 제1면 전면에 제목은 특호활자, 내용은 2호활자로 별지 1기재 내용의, 이 판결송달 이후 3일후 발행되는 조선일보, 한국일보, 동아일보, 중앙일보 제7면 광고란의 하단 우측에 가로 12센티미터, 세로 17센티미터의 크기로 제목은 2호활자, 내용은 3호활자로 별지 1기재 내용의 사죄광고를 게재하고, 피고 3 및 피고 4 주식회사는 연대하여 금 14,000,000원 및 이에 대한 1988.5.25.부터 1988.8.20.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 판결송달 이후 최초로 발행되는 월간지 2에 3회에 걸쳐 제 1면 전면에 제목은 특호활자, 내용은 2호활자로별지 2기재 내용의, 이 판결송달 3일후 발행되는 조선일보, 한국일보, 동아일보, 중앙일보 제7면 광고란의 하단 우측에 가로 12센티미터, 세로 17센티미터의 크기로 제목은 2호활자,내용은 3호활자로 별지 2기재 내용의 사죄광고를 게재하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3( 甲 표지 및 내용, 을 제4호증의 1,2와 같다), 갑 제2호증의 1 내지 3 ( 월간지 2 표지 및 내용, 을 제2호증의 1,2와 같다), 갑 제3호증(사진원고위탁판매계약서), 갑 제6호증(저작권위탁관리업허가증), 갑 제8호증의 1 내지 6(각 사진전 엽서), 갑 제9호증의 1 내지 17, 갑 제10호증의 1 내지 7(각 작가 및 작품평), 갑 제11호증의 1(신문기사),2(회보), 갑 제12호증(환), 갑 제13호증(용환), 갑 제14호증의 1(평론), 을 제3호증의 1,2(플래쉬 51호 표지 및 내용), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(출판계약서), 갑 제7호증의 1,2(각 통고서)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1972. 서울예전 영화과를 졸업하고 중앙대학교 대학원을 수료한 후 1977.부터 케이원 스튜디오를 개설하고 서울예전 영화과 강사로서 출장하면서 1984. 사진집 "이미지 ○○○"을 발간한 이래 "△, □□"등 여러권의 사진집을 발간하였으며 1969. 개인전을 연 이래 여러차례 개인전을 개최한 경력이 있는 사진작가이고, 피고 1은 피고 2 주식회사가 경영주체가 되어 발행하는 월간지 "甲"의 정기간행물의 등록에 관한 법률상의 발행인이고, 피고 3을 피고 4 주식회사가 경영주체가 되어 발행하는 월간지 "월간지 2"의 법률상의 발행인인 사실 및 일본국 광문사가 발행하는 시사주간지 "플래쉬(FL-ASH)" 51호 (1987.12.8.자)에 원고승낙하에 "한국からのヌ-ド비장사진を-거대공개"라는 제목으로 제32면 내지 제35면에서 원고를 소개하는 기사와 함께 원고가 제작한 사진 중 "환상" 5점, "무구" 3점, "요정" 1점, "귀여움" 2점 등 도합 11점을 게재하고 있는 바, 원고의 위 사진은 저작권법 제2조가 정하는 예술의 범위에 속 하는 창작저작물로서 원고에게 그 저작권이 귀속되어 있는 사실, 그런데 피고 1을 1988.5.25. 발행한 "甲" 1988.6.호에 "한국 여대생.연예인 누드사진이 포르노로 둔갑"이라는 제목 아래 원고의 동의를 받지 아니하고 위 플래쉬지에 게재된 원고의 사진 중 환상 4점, 무구 3점, 오정 1점 등 8점을, 피고 3은 같은 날 발행한 "월간지 2" 1988.6.호에 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목 아래 역시 원고의 동의 없이 위 원고의 사진 중 환상 1점, 주구 1점, 귀여움 2점 등 4점을 각 게재함으로써 원고의 위 저작물에 대한 저작재산권을 침해한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 1과 피고 3은 불법행위자로서, 피고 2 주식회사와 피고 4 주식회사는 그 사용자로서 원고가 입은 손해를 각자 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 피고들은, 원고의 위 사진은 음란물이어서 형법의 다스림을 받아야 하고 따라서 예술작품도 아니며 저작권보호의 대상도 아니라고 주장하나, 원고의 위 사진이 형법의 제재를 받아야 할 음란물이라고 인정할 자료도 부족할 뿐더러 앞서 본 바와 같이 위 저작물은 예술의 범위에 속하는 창작물이므로 피고들의 위 주장은 더 살필 필요도 없이 이유없다.
 다음 피고들은, 원고의 위 사진을 게재한 위 플래쉬지는 일본에서 비교적 질이 낮은 시사주간지인데 한국의 젊은 여자를 피사체로한 누드사진을 실은 것을 알고 이는 한국의 누드사진을 일본의 저속한 주간지에 팔아 민족감정을 훼손한 데 분개하여 게재된 사진을 검토한 결과 예술성보다는 음란성이 더 크다고 보아 국내독자에게 고발, 보고하고자 하는 차원에서 피고들의 발행잡지에 기사로 다룬것이므로, 이들 사진은 시사보도를 하는 경우에 있어서 그 과정으로 게재한 것이고 또한 보도, 비평을 하기 위하여 공표된 것을 인용한 것이어서 저작권법 제24조, 제25조에 의하여 면책된다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면 피고들이 위 플래쉬지의 보도에 근거하여 피고들의 발행잡지에 시사보도를 하는 과정이나 비평, 보도를 위하여 원고의 위 사진 중 일부를 게재한 사실은 인정할 수 있으나, 위 갑 제1,2호증의 각 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제13호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1(심의결정통보),2(결정문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 플래쉬지에 원고의 사진이 게재된 경위는 위 광문사가 원고의 사진집 "□□"을 발행하기에 앞서 이를 선전할 목적으로 원고의 사진 중 비교적 독자의 관심을 끌 만한 작품을 선정하여 게재한 것으로 그 중에는 전라 또는 반라의 젊은 여인의 사진 8점이 포함되어 있는데 피고들이 그중에서 일부를 인용한데다가 피고들의 발행잡지에 앞서 본 제목 아래 원고의 위 사진과는 전혀 관계가 없는 일본 "펜트하우스"지에 실린 한국의 여대생이라고 소개된 젊은 여인의 나체사진을 함께 게재하고 있으며 특히 "월간지 2"지는 이를 밀봉페이지로 한 사실 및 피고들이 甲지에 위와 같은 사진을 게재한 것이 청소년 독자에게 나쁜 영향을 끼칠 우려가 있다는 이유로 한국도서잡지주간 신문윤리위원회로부터 사회도덕과 미풍양속위반으로 경고를 받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 비추어 보면 피고들의 발행잡지에 보도를 위하여 원고의 위 사진을 게재함에 있어 그 방법과 범위가 시사보도의 과정이나 비평, 보도의 인용에서 정당한 범위이거나 나아가 공정한 관행에 합치되게 게재하였다고 보기 어렵고 달리 이와 같은 볼 자료도 없으므로 피고들의 위 주장은 결국 이유없다. 
 나아가 피고들이 원고에게 배상할 손해액에 관하여 보건대, 위 갑 제4호증 및 위 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(입금표), 을 제1호증(사진자료사용가격표)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 시판용 월간지에 게재하는 사진의 사용료는 1점당 약 금 100,000원이며 특수한 사진의 경우에는 별도로 협의하도록 되어 있는 사실, 원고는 1986.12. 경 전매청에 원고의 사진 6점을 사용하게 하고 그 사용료로 금 6,300,000원을 지급받은 사실, 위 광문사가 이 사건 사진을 포함한 원고의 사진작품집 "□□"을 출판함에 있어서 그 사용료로 일본돈 3,000,000엔과 판매가의 3퍼센트를 인세로 지급받기로 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위에서 인정한 모든 사정을 참작하면 원고가 이 사건 저작재산권의 침해로 입은 손해는 사진 1점당 금 3,000,000원으로 봄이 상당하다고 따라서 피고 1 및 피고 2 주식회사가 배상할 손해액은 금 2,400,000원(300,000원×8), 피고 3 및 피고 4 주식회사가 배상할 손해액은 금 1,200,000원(300,000×4)이 된다. 
 한편, 위에서 본 바에 의하면, 원고의 예술의 범위에 속하는 창작저작물을 원고의 승낙 없이 원래의 제목과도 달리 피고 1과 피고 2 주식회사가 위 작장인지에 "한국 여대생 연예인 누드사진이 포르노로 둔갑"이라는 제목으로, 피고 3과 피고 4 주식회사가 위 월간지 2지에 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목으로 인용게재하여, 특별한 사정이 없는 한 원고의 저작인격권도 침해되었다 할 것이고, 이는 또한 원고의 위 작품들을 "포르노로 둔갑" 또는 "포르노성 기획으로 전락"이라고 표현함으로써 원고의 명예도 훼손하였다 할 것이다. 
 피고들은, 위와 같은 보도 및 사진게재는 형법 제310조에 의한 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이므로 명예훼손의 위법성이 저각된다고 주장하나, 위 보도 내지 사진게재가 진실함은 물론 공공의 이익만을 위한 것이라고 인정할 자료가 부족하므로 피고들의 위 주장은 이유없다. 
 따라서 원고가 이로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고들은 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 위에서 본 게재경위, 목적, 내용, 원고의 사진작가로서의 경력 및 사진작품의 가격 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고 1 및 피고 2 주식회사는 저작인격권침해로 인한 위자료로 금 500,000원, 명예훼손으로 인한 위자료로 금 500,000원을 , 피고 3 및 피고 4 주식회사는 저작인격권침해로 인한 위자료로 금 300,000원, 명예훼손으로 인한 위자료로 금 300,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 
 원고는 침해된 저작인격권이나 훼손된 명예의 회복을 위하여는 금전배상만으로는 부족하고 피고들은 청구취지기재와 같은 사죄광고도 게재할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고의 위 사진 중에는 전라 또는 반라의 젊은 여인의 사진이 다수 포함되어 있고 피고들로서는 위와 같은 사진이 일본의 대중잡지에 게재된 것을 근거하여 시사보도 내지 보도, 비평을 위하여 이를 게재하였다는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 위와 같은 사죄광고까지 명하는 것은 적당하지 않다고 할 것이다.
 그렇다면 원고에게, 피고 1 및 피고 2 주식회사는 각자 금 3,400,000원 (2,400,000원＋500,000원＋500,000원), 피고 3 및 피고 4 주식회사는 각자 금 1,800,000원 (1,200,000원＋300,000원＋300,000원)및 각 이에 대하여 위 불법행위인일 1988.5.25.부터 피고들이 그 지급의무존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결선고일인 1983.7.6.까지 민법에 정한 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 자연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 각 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고들의 항소는 모두 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지생략]

판사 한대현(재판장) 김남태 이교림

가. 저작권의 인용이 시사보도과정에서의 보도를 위한 정당한 범위 이내이거나 보도.비평을 위한 공정한 관행에 합치되지 아니 한다고 본 사례
나. 일본국 시사주간지에 게재된 국내 사진작가의 누드사진을 그 승낙없이 국내 월간잡지에 인용.게재하면서 원래의 제목과 다른 제목을 붙임으로써 작가의 저작인격권을 침해하고 동시에 그 명예도 훼손하였다고 본 사례

가. 국내 월간잡지의 발행인들이 일본국에서 발행되는 시사주간지의 보도에 근거를 두고 위 잡지에 시사보도를 하는 과정이나 보도.비평을 위하여 위 시사주간지에 게재된 국내 사진작가의 창작물인 누드사진 중 일부를 인용.게재하였다 하더라도 인용된 부분이 전라 또는 반라인 젊은 여인의 사진 8점 중 일부이고 "한국 여대생.연예인 누드사진이 포르노로 둔갑" 또는 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목 아래 위 작가의 사진과는 전혀 관계없이 일본국 펜트하루스지에 한국의 여대생이라고 소개되어 실린 젊은 여인의 나체사진을 함께 게재하고 있으며 그 중 한 잡지는 이를 밀봉페이지로 하였을 뿐 아니라 이러한 사진을 게재한 것이 청소년 독자에게 나쁜 영향을 끼칠 우려가 있다는 이유로 한국도서잡지 주간신문윤리위원회로부터 사회도덕과 미풍양속위반으로 경고를 받은 사실이 있다면 위 사진의 인용.게재는 그 방법 및 범위에 비추어 시사보도과정에서의 보도를 위한 정당한 범위 이내이거나 보도.비평을 위한 공정한 관행에 합치된다고 보기 어렵다.
나. 국내 월간잡지의 발행인들이 일본국 시사주간지에 게재된 국내 사진작가의 누드사진을 그 승낙없이 원래 위 시사주간지에서 위 작가와 그 작품들을 소개하면서 붙였던 제목인 "한국からのヌ-ド비장사진 を-거대공개"라는 제목과 달리 "한국여대생"연예인 누드사진이 포르노로 둔갑" 또는 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목을 붙여 월간잡지에 인용`게재하였다면 이는 위 작가의 저작인격권을 침해한 것일 뿐 아니라 위 작품들을 "포르노로 둔갑" 또는 "포르노성 기획으로 전락"이라고 표현함으로써 동시에 위 작가의 명예도 훼손한 것으로 보아야 한다.