공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대전고법 1995. 11. 3. 선고 95노511 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고,법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정방식에 비추어 일응법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는법 제257조 제1항 제1호의 범죄 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2859 판결 참조).
 그러나, 기부행위가 되지 아니하는 행위를 규정한위 법 제112조 제2항의 제1 내지5호는 각각 구체적으로 규정하였지만,제6호는 "기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기한 공직선거관리규칙(1994. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호, 이하 '규칙'이라고만 한다)은제50조 제3항 제1 내지4호로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서제5호로 "기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위"라고 규정하고 있고, 위 위원회의 1994. 12. 21.자 '공직선거관리규칙 제50조 제3항 제5호의 기부행위로 보지 아니하는 행위의 범위에 관한 결정'은제3호로 '직무상·업무상 행위'를 4가지 열거하고 있으며(공판기록 제59-61면), 위 위원회의 1995. 2. 11.자 '기부행위로 보지 아니하는 행위의 운용지침'은 "그 행위의 주체·시기·내용·방법·대상범위·행위태양 기타 사회상규 등을 종합적으로 고려하여 볼 때,법 제112조 제2항 제1호 내지제5호 및 규칙제50조 제3항 제5호의 각 조항이 정한 기부행위로 보지 아니하는 행위, 위의 결정이 정한 기부행위로 보지 아니하는 행위와 유사한 행위이거나, 사회통념상 의례적·직무상의 성격이 더 명백한 행위"는 기부행위로 보지 아니하는 행위로 운용할 것(공판기록 제66-67면)이라고 한 점과 범죄 구성요건에 해당하는 경우에도 그 행위가 법질서 전체에 의한 가치평가에 의하여 위법하지 아니한 것으로 평가되는 경우에는 위법성이 조각된다는 범죄 성립요건에 관한 형법상 기본 원칙에 비추어 볼 때,후보자 등이 한 기부행위가 비록법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결,1983. 11. 22. 선고 83도2224 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 영동군수에 입후보하려고 하던 피고인이 구정 직전에 이 사건 선물세트(3,500원 상당) 190개를 영동군 내의 택시기사들에게 배포함으로써 기부행위를 하게 된 경위가, 일반적으로 가스충전소 등이 업소홍보 및 고객유치를 위하여 하듯이 고객들에게 연료 구입시마다 휴지 등의 판촉물을 주게 되면 비용도 많이 소요되고 불편하므로 영동가스충전소를 경영하는 피고인은 그 대신 주요 고객인 영동군 내의 택시기사들에게 매년 추석과 구정에 저렴한 가격의 선물을 구입하여 주게 된 것이고, 또 이는 피고인의 가스충전소가 이 사건 이전에도 여러 해 동안 하여 오던 관례에 따른 것으로, 그 선물의 가격도 경쟁업소와 협의하여 정하였고, 선물구입 비용도 종전의 경우보다 많지 않은 금액을 지출하였고 교부한 선물세트에 부착한 표찰에도 가스충전소의 명칭만 표시하였을 뿐 피고인의 성명이나 피고인이 출마할 선거에 관련된 내용을 기재하거나, 위 선물들을 택시기사들에게 교부함에 있어서 피고인의 군수출마와 관련된 지지부탁 등의 언동을 한 사실이 전혀 없었으므로, 피고인의 이 사건 선물교부 행위는법 제112조 제2항 등 관계 법령과 결정이 열거한 기부행위로 보지 아니하는 행위에 정확하게 해당하지는 아니한다 할지라도, 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 평소 피고인의 가스충전소를 이용하는 고객들에 대한 감사의 표시와 가스충전소의 홍보를 위한 의례상이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 기부행위금지와 관련하여 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 또한 피고인의 기부행위가 위법하다는 가정 하에서 피고인의 행위는 법률의 착오에 기한 것으로서 그 착오에 정당한 사유가 있다고 본 원심의 가정판단에 대하여, 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 앞에서 본 바와 같이 원고의 기부행위가 위법성이 없음이 판명된 이상 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1]공직선거및선거부정방지법 제112조의 기부행위 금지위반의 범죄 구성요건 해당성
[2] 공직선거및선거부정방지법상 기부행위와형법 제20조에 의한 위법성 조각
[3] 가스충전소를 경영하는 군수 입후보 희망자가 구정 직전에 택시기사들에게 선물세트를 배포한 것이 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 조각된다고 본 사례

[1]공직선거및선거부정방지법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고,제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정방식에 비추어 일응제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있다.
 [2] 후보자 등이 한 기부행위가 비록공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
 [3] 가스충전소를 경영하는 군수 입후보 희망자가 구정 직전에 택시기사들에게 선물세트(3,500원 상당)를 배포한 것이 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 조각된다고 본 사례.