재결신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.09.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 문화재청장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서혜진)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 11. 24. 선고 2011구합28424 판결
【변론종결】2012. 7. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2011. 6. 1. 원고에게 한 재결신청거부처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고는 2001. 11. 29. 충남 태안군 (주소 1 생략) 외 80필지(이하 ‘이 사건 문화재구역’이라 한다)를 구 문화재보호법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것) 제6조에 의하여 국가지정문화재(천연기념물) (호수 생략)호 ‘태안 ○○○ ○○○○’로 지정하였는데(이하 ‘이 사건 문화재지정’이라 한다), 이 사건 문화재구역에는 원고 소유의 (주소 2 생략) 임야 455,074㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)도 포함되어 있었다.
 나. 태안군수는 피고로부터 이 사건 문화재구역에 포함된 토지 등의 보상에 관한 업무를 위탁받고, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따른 협의취득절차를 진행하였으나, 예산 부족 등의 문제로 협의 취득하지는 못하였다.
 다. 원고는 2011. 3. 10. 피고와 태안군에 대하여 이 사건 토지를 협의 취득하여 달라고 요청하였으나, 태안군은 협의취득을 위한 절차를 이행하지 않았다. 이에 원고는 2011. 5. 11. 피고와 태안군에 대하여 공익사업법 제30조 제1항에 의한 재결신청의 청구를 하였으나, 피고는 2011. 6. 1. 원고에게 문화재청은 공익사업법 제30조 제2항에 의한 토지수용위원회 재결신청의무를 부담하지 않는다며 재결신청을 거부한다는 취지의 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 피고는 문화재보호법 및 공익사업법에 따라 토지 소유자와 협의 절차를 거쳐야 하고, 협의가 성립하지 않아 재결신청의 청구를 받게 되면 60일 이내에 중앙토지수용위원회에 재결을 신청해야 할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 원고로부터 재결신청의 청구를 받고도 재결신청의무가 없다며 거부하였는바, 이는 위법한 처분이다.
 나. 피고의 본안전항변
문화재보호법 제83조의 취지는 피고가 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 이 사건 토지를 공익사업법에 따라 효율적으로 수용 또는 사용하려는 데에 있을 뿐, 피고가 그러한 필요성을 인정하지 않을 때에도 공익사업법 제30조가 적용되어 원고에게 재결신청의 청구가 허용된다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 토지의 수용 또는 사용의 필요성을 인정하지 않는 이 사건의 경우, 원고에게는 공익사업법 제30조가 적용되지 않아 이에 따른 재결신청청구권이 없으므로, 법규상·조리상 신청권이 없다. 또한, 이 사건 회신은 원고의 권리·의무에 어떠한 영향을 미치지 않으므로, 이 사건 회신은 어느 모로 보나 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다.
3. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
4. 판단
 가. 이 사건 소의 적법 여부
 (1) 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결).
 (2) 이 사건과 같이 문화재지정으로 문화재보호법 제83조 제2항에 의하여 공익사업법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 의제되는 경우, 다음과 같은 점을 고려하면 원고와 같은 토지소유자에게 공익사업법 제30조 제1항에 따른 재결신청청구권이 인정된다고 봄이 상당하다.
 ① 재결신청청구권의 취지는 협의가 성립되지 아니하는 경우 기업자는 사업인정의 고시가 있은 날로부터 일정 기간 내에 언제든지 재결신청을 할 수 있는 반면에 토지소유자는 재결신청권이 없으므로 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 사이의 공평을 기하기 위함에 있는바(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다13016 판결 참조), 사업인정 의제로 사업시행자가 언제든지 재결신청을 할 수 있는 문화재지정의 경우에도 그 필요성이 인정된다.
 ② 문화재보호법 제83조 제2항은 문화재지정을 공익사업법상 사업인정으로 의제하면서도 사업인정 실효 규정의 적용은 배제하여 사업시행자가 기간의 제한 없이 재결 신청을 할 수 있도록 하고 있다. 토지소유자에게 재결신청청구권을 인정하지 않는다면 사업시행자가 협의절차 자체를 거치지 않는 경우 토지소유자는 아무런 보상을 받지 못한 채 장기간 수용과 관련하여 불확실한 법률관계를 감수할 수밖에 없는바, 이는 토지소유자에게 가혹하다.
 ③ 문화재를 보존하는 것은 국민 전체의 의무라고 할 수 있는 점, 문화재 보존으로 말미암은 국민의 재산권 제한은 재산권의 사회적 제약이라고 볼 수 있는 점 등 문화재지정의 특수성을 고려하더라도, 이러한 점만으로 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 위해 공익사업법이 마련한 절차적 권리인 재결신청청구권을 배제할 사유가 되지 못한다. 
 (3) 또한 앞서 본 법리와 위와 같은 관계규정의 내용에, 피고의 재결신청 거부를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보지 않는다면, 이 사건 문화재지정으로 말미암아 재산권 제한을 받고 있는 원고로서는 달리 이에 대하여 다툴 방법이 없게 되는 점 등을 더하여 보면, 피고의 이 사건 회신은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(이하 이 사건 회신을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
 나. 이 사건 처분의 적법 여부
 ① 공익사업법에 의하면 보상 여부가 다투어지는 토지에 대하여 토지소유자가 행정소송의 방법으로 사업시행자에게 손실보상금의 지급을 구하기 위해서는 반드시 관할 토지수용위원회의 재결을 먼저 받아야 하는데, 재결신청은 사업시행자만이 할 수 있으므로 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정이라는 재결신청청구 제도가 실효를 거두기 위해서는 사업시행자의 재결신청의무가 인정될 필요가 있는 점, ② 사업시행자가 재결신청 여부를 결정할 수 있다면, 앞서 본 바와 같이 토지소유자의 이익 보호라는 재결신청청구 제도의 취지에 반하고, 공익사업법상의 사업인정이 의제되는 문화재지정의 경우에도 달리 볼 이유가 없는 점, ③ 토지수용위원회는 사업의 시행을 불가능하게 하지 않는 범위에서 수용 여부를 판단하여 수용신청을 기각할 수도 있으므로 피고에 대한 재결신청의무 부여가 수용을 강제하는 것이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 재결신청청구를 받은 피고는 관할 토지수용위원회에 수용재결을 신청할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오