건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호
【환송판결】 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 검사는 '피고인 1은 1998. 10. 14.경 서울 (주소 생략) 동아건설 주식회사(이하 '동아건설'이라 한다)에서 무면허 건설업자인 공소외인에게 건설업면허 대여료 명목으로 하도급 공사금액의 18%를 받기로 하고, 공소외인으로 하여금 피고인 2 주식회사 명의로 입찰하게 한 후, 같은 달 30. 동아건설로부터 대전-통영간 고속도로 대전-함양간 건설공사 중 구조물공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 피고인 2 주식회사 명의로 69억 8,500만 원에 하수급받아 1998. 11. 1.경부터 1999. 11. 말경까지 시공하게 하고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.'고 공소를 제기하였다가, 환송 후 원심에서 '피고인 1은 1998. 11. 1.경 인천 중구 공소외 2 주식회사 사무실에서 무등록 건설업자인 공소외인에게 같은 해 10. 30.경 피고인 2 주식회사가 동아건설로부터 공사대금 69억 8,500만 원에 하도급받은 이 사건 공사를 위 공사금액의 약 82%에 해당하는 52억 1,000만 원에 하도급하여 공소외인으로 하여금 그 무렵부터 위 구조물공사를 시공하게 함으로써 하도급받은 건설공사를 공소외인에게 다시 하도급하였고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다'로 공소사실을 변경하고, 그 적용법조도 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조를 철회하고 같은 법 제29조 제4항으로 변경하는 공소장변경신청을 하여 환송 후 원심법원이 이를 허가하였는바, 위 두 공소사실은 피고인 2 주식회사 명의로 이 사건 공사를 하도급받았으나 실제 공사는 공소외인이 시공하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고 다만 그 법적 평가만을 달리하는 것이어서, 공소사실의 동일성이 인정된다 할 것이다. 
 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있는바( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68도1772 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결 등 참조), 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 옳고, 거기에 환송 후 항소심의 구조와 공소장변경 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 공소장변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것이 아니다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 
 피고인들에 대한 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바, 기록에 의하면, 그 범행종료일이 공소외인과 하도급계약을 체결한 1998. 11. 1.이라고 할 것이므로, 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 경과하기 전인 2000. 10. 28. 최초로 피고인들에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백한 이 사건의 경우 공소제기 당시 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서, 피고인들에 대한 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 공소시효가 완성되었음을 간과하여 면소의 판결을 하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 환송판결은, 공소외인의 진술은 신빙성이 부족하고, 피고인 1 및 공소외 2의 진술은 '명의 사용'의 법적 의미나 평가적 측면을 이해하지 못한 상태에서의 진술에 불과하여 유죄의 증거로 삼기에 부족하다고 판단하고 있으나, 이는 모두 변경 전 공소사실인 명의대여로 인한 건설산업기본법위반의 점을 인정하기에 부족하다는 취지일 뿐, 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반의 점을 인정하는 것에 대하여도 신빙성이 부족하거나 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단한 것은 아니고, 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2 주식회사가 공소외인과 체결한 약정서의 공사범위와 피고인 2 주식회사와 동아건설이 체결한 하도급계약서의 공사범위가 '서상-함양간 구조물공사 전체'로 일치하는 사실, 피고인 2 주식회사와 공소외인 사이의 하도급계약 공사대금이 피고인 2 주식회사와 동아건설 사이의 하도급계약 공사대금의 82%에 달하는 사실, 이 사건 공사의 시공 부분은 공소외인이 책임지고 진행하였고, 피고인 2 주식회사는 세금문제, 산업재해보상보험법의 적용을 받기 위한 근로계약 문제 등만을 관리한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공사에 관한 피고인 2 주식회사와 공소외인 사이의 계약은 시공참여자와의 약정이 아니라 구 건설산업기본법 제29조 제4항이 규정하고 있는 재하도급에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지에서 원심이 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편, 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고, 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 판결 참조). 
 환송판결은 변경 전 공소사실인 명의대여로 인한 건설산업기본법위반의 점에 대하여 피고인 2 주식회사가 이 사건 공사에 실질적으로 관여하였으므로 명의대여라고 할 수 없다는 취지일 뿐 그것이 재하도급에 해당하지도 않는다는 점에 대한 사실상 및 법률상의 판단을 한 것은 아니고, 환송 후 원심에서 공소장이 변경됨으로써 사실관계의 변동이 생겼다고 할 것이므로 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 것이 환송판결의 기속력에 반한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 구 건설산업기본법이 1999. 4. 15. 일부 개정되어 당일 시행되었으나, 개정 법률 부칙 제6조에서 '이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.'는 내용의 경과조치를 두고 있으므로 구법 시행 당시의 행위에 대하여는 구법을 적용하여야 하는 것이고, 이 경우 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 볼 여지가 없어 면소사유에 해당하지 않는 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5477 판결 참조), 개정 건설산업기본법 부칙 제6조에서 위와 같은 개정 법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두고 있는 이상, 원심이 구 건설산업기본법 시행 당시에 행하여진 이 사건 공소사실에 대하여 구 건설산업기본법을 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률적용의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편, 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에 표시하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수는 없다 할 것인바( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3247 판결 참조), 원심이 법률적용란에 '구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 일부 개정되기 전의 것)'이라고 명시한 이상 개정 건설산업기본법 부칙 제6조의 벌칙 등에 관한 경과조치를 통하여 구 건설산업기본법을 적용한 취지임이 명백하므로, 법률적용에서 개정 건설산업기본법 부칙 제6조를 명시하지 아니하였다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준
[2] 환송 후 항소심에서의 공소장변경의 적부(적극)
[3] 공소장이 변경된 경우 공소시효 완성 여부의 기준시점
[4] 파기환송 판결의 기속력
[5] 신법의 경과규정으로 재판시법주의를 규정한 형법 제1조 제2항의 적용을 배제할 수 있는지 여부(적극)
[6] 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규를 법률적용란에 표시하지 아니한 경우, 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 여부(소극)