소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 류성하)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 2008. 9. 5. 선고 2007나22948 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 현재의 서울 강남구 세곡동 (지번 1 생략) 도로 377㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 도로 215㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 일제시대에 조선도로령에 따라 당시의 경기도 광주군과 경성부를 연결하는 지방도의 부지로 편입되어 경기도가 이를 점유하다가 행정구역변경에 따라 1963년부터 현재까지는 서울특별시가 이를 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지를 20년 이상 점유함으로써 시효취득한 것은 국가인 피고가 아니라 경기도 또는 그 점유를 승계한 서울특별시라고 보아 그 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 국가 또는 상위 지방자치단체가 법령의 규정 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장에게 기관위임을 함으로써 하위 지방자치단체의 장이 수임관청으로서 그 사무처리를 위하여 도로의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 일반적으로 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법령의 규정 등에 의하여도 설정될 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 도로의 부지를 간접점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 등 참조). 한편 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결 등 참조).
 그런데 조선도로령(1938. 4. 4. 조선총독부제령 제15호로 제정된 것)과 그 시행규칙(1938. 6. 10. 조선총독부령 제126호로 제정된 것)에서는 지방도의 관리청을 도지사로 하면서도, 국가(조선총독)에게 도지사의 지방도 노선인정을 인가하는 권한, 필요하다고 인정할 경우 지방도 관리청의 직권을 행사하여 국고의 부담으로 지방도의 신설·개축·수선에 관한 공사를 직접 시행할 수 있는 권한, 감독상의 필요에 의하여 지방도 관리청의 처분을 취소·변경하거나 필요한 명령·처분을 할 수 있는 권한, 지방도의 관리 및 그 관리청의 감독에 필요한 사항을 정할 수 있는 권한 등을 부여하는 한편, 국가가 관리하는 도로에서 생기는 수익을 도의 수입으로 하도록 규정하였다. 그리고 조선도로령 폐지 이후의 도로법에서도 조선도로령과 그 시행규칙의 위와 같은 규정과 대체로 동일한 내용의 규정을 두고 있다. 한편 1949. 10. 4. 제정된 지방자치법은 지방도의 설치·관리가 지방자치단체의 자치사무인지 여부에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다가, 1988. 4. 6. 지방자치의 건전한 육성에 기여하고 우리의 정치·경제·사회 및 행정여건에 알맞는 새로운 지방자치제도를 정착시키고자 하는 취지 아래 전부 개정되면서, 지방도의 신설·개수 및 유지를 지방자치단체의 자치사무로 하는 규정을 신설하였다.
 이러한 지방도의 설치·관리 등에 관한 관련 법령의 규정 내용과 그 연혁 및 취지 등을 앞서 본 법리에 비추어 종합해 보면, 위 전부 개정된 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 도지사가 지방도의 관리청으로서 그 부지를 점유하였더라도 이는 국가의 위임에 따른 기관위임사무로서 점유한 것이고, 이 경우 국가는 법령의 규정을 점유매개관계로 하여 도지사 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 지방도의 부지를 간접점유한 것이라고 보아야 한다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 일제시대에 조선도로령에 따라 지방도의 부지로 편입된 이 사건 토지는 그 지방도의 관리청인 경기도지사가 피고의 기관위임사무로서 이를 점유하여 오다가 1963년 행정구역변경에 따라 이 사건 토지가 서울특별시로 편입된 이후 1988. 4. 30.까지는 서울특별시장이 위 수임기관의 지위를 승계하여 이를 점유하여 왔다고 보아야 하고, 따라서 피고는 위와 같은 수임기관 또는 그가 속하는 지방자치단체의 직접점유를 통하여 이 사건 토지를 간접점유한 것이므로, 이러한 20년이 넘는 기간의 간접점유에 기하여 이 사건 토지에 대한 피고의 점유취득시효는 완성되었다고 볼 수 있다.
 그런데도 원심은 이와 달리 위 기간에 대한 피고의 점유를 부정하여 피고의 점유취득시효에 관한 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 국가 또는 상위 지방자치단체가 법령의 규정 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장에게 기관위임을 함으로써 하위 지방자치단체의 장이 그 사무처리를 위하여 도로의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 위임관청이 그 토지를 간접점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 기준
[3] 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정된 지방자치법이 시행되기 전에 도지사가 지방도의 관리청으로서 그 부지를 점유한 경우, 국가가 그 지방도의 부지를 간접점유한 것이라고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 국가 또는 상위 지방자치단체가 법령의 규정 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장에게 기관위임을 함으로써 하위 지방자치단체의 장이 수임관청으로서 그 사무처리를 위하여 도로의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 일반적으로 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법령의 규정 등에 의하여도 설정될 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 도로의 부지를 간접점유한다고 보아야 한다.
[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다.
[3] 지방도의 설치·관리 등에 관한 관련 법령의 규정 내용과 그 연혁 및 취지 등을 종합해 보면, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정된 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 도지사가 지방도의 관리청으로서 그 부지를 점유하였더라도 이는 국가의 위임에 따른 기관위임사무로서 점유한 것이고, 이 경우 국가는 법령의 규정을 점유매개관계로 하여 도지사 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 지방도의 부지를 간접점유한 것이라고 보아야 한다.