손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 조삼제 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.24. 선고 87나5449 판결
【주 문】
 원심판결 중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 원고가 이 사건 사고 이전에 산재사고로 인하여 상처를 입고 신체장해등급 6급 4호로 노동력 70퍼센트를 상실하였다는 판정을 받았던 기왕증이 있었으므로 원고의 이 사건 장해 및 후유증이 위 기왕증에 기한 것이라는 피고의 주장에 대하여 을제6호증의1 내지 3(각 소견서), 4, 5(병상일지), 을제7호증의2(요양신청서), 3(보험급여원부)의 각 기재들에 의하면 원고가 현대중공업에 근무 중인 1983.11.19. 사고로 인하여 제12흉추고도압박골절 등 상해를 입고 1984.2.18.까지 입원치료를 받은 후 신체장해등급 6급 4호로써 노동능력 70퍼센트 상실의 판정을 받아 장해급여일시금을 지급받고 1986.1.2.경 다시 32일간 입원한 사실이 인정되기는 하나 그와 같은 사실에 의하더라도 원고가 이 사건 사고로 상해를 입은 부분과 피고 주장의 산재사고로 인하여 상해를 입은 부분은 서로 다를 뿐만 아니라 피고 주장의 산재사고시 원고가 노동능력 70퍼센트의 상실이라는 판정을 받았다 하더라도 이는 산업재해등급기준에 따른 추상적인 판정에 불과하고 또한 원고는 산재사고 이후 뒤에서 보는 바와 같이 소외 정창기에 고용되어 운전사로서 별 무리 없이 일해 왔던 사실에 비추어 보면 원고의 산재사고로 입은 상해의 후유증은 충분히 호전되었을 것으로 추정되고 제1심법원의 한양대학부속병원장에 대한 사실조회결과에 의하면 의학적으로 원고의 지난번 사고로 인한 노동능력상실이 이 사건 사고로 인한 노동력상실에 별 영향을 미치지 않았을 것이라는 이유로 피고의 주장을 배척하였음을 알 수 있다.
 그러나 위 원심인정사실 및 뒤에서 보는 바와같이 원고가 1983.11.19.부터 1984.2.18.까지 입원치료를 받은데 이어 같은 해 6.30.까지 통원치료를 받은 후 그 상해부위 등의 운동장애가 남아 취업불능의 판정을 받고 장해급여일시금까지 받았다면 이는 치료종결 후의 남은 장해로 인한 노동능력의 상실이 있음을 알수 있는 유력한 자료가 되는 것이므로 당초의 사고와 이 사건 사고로 인한 상해부위가 서로 다르고 원고가 위 정창기에게 자동차운전사로 일시 고용된 일이 있었다 하더라도 원래의 사고로 인한 노동능력상실의 정도를 다시 측정한 결과 노동능력이 회복된 사실이 확인되었다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 위 노동능력상실판정일부터 불과 약 11개월 후인 이 사건 사고일(1985.6.4.) 무렵에 이미 상실된 것으로 인정된 노동능력 70퍼센트의 전부가 회복된 건강하고 완전한 노동능력을 갖춘 상태로 환원된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 비록 이 사건 상해로 인하여 노동능력의 51퍼센트 상실이 인정된다는 원심거시의 감정촉탁결과가 있었다 하더라도 원고는 기왕의 노동능력상실이 있는 상태에서 이 사건 사고로 인하여 노동능력이 다시 감손된 것으로 볼 여지가 있으므로 원고가 노동능력상실이 전혀 없었던 원래의 완전한 노동능력가운데 이 사건 사고의 장해로 인한 노동능력상실의 비율을 산출하기 위해서는 기왕에 존재하고 있던 장해와 이 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 감하는 등 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 참작하였어야함에도 불구하고 이사건 사고로 인한 노동능력상실비율 51퍼센트를 바로 원고가 원래 가지고 있었던 노동능력 가운데의 상실비율로 본 것은 채증법칙을 위반하였거나 일실이익산정에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑제5호증(자동차운전면허증), 갑제6호증(확인서), 갑제7호증(임금지급확인서)의 각 기재, 증인 정창기의 증언, 원심 및 제1심법원의 한양대학교 부속병원에 대한 각 신체감정촉탁결과(1심법원의 감정촉탁결과 중 일부배척)등 거시증거와 변론의 전취지에 의하여 원고는 1945.1.24.생으로 위 사고 당시 40년 4개월 남짓한 보통 건강한 남자로서 원고는1980.9.15. 보통 제1종 자동차운전면허를 얻어 1984.6.부터 3개월간 및 1985.4.부터 같은 해 6.4.까지 즉 이 사고 하루 전날인 1985.6.4.까지 위 정창기에게 운전사로 고용되어 1985.5.경 월 금 300,000원의 급료를 받아 온 사실, 원고는 판시 사고로 개방성골절 우측대퇴골상해를 입고 울산 현대혜성병원에서 치료를 받아 왔으나 치료가 종결된 현재에도 우측하지가 약 2센티미터 단축되었으며 우측슬관절운동 범위가(15도~85도)로 제한되어 있는 등의 후유증이남아 운전사로서의 노동력을 51퍼센트 상실한 사실, 노동부에서 조사한 위 사고일에 가까운 1985년도의 자동차운전사로 종사하는 1년의 경력자의 남자의 임금은 월 평균 금 291,399원 정도되는 사실을 각 인정하고 위 인정사실에 의하면 원고의 월수입은 원고가 비록 위 사고 당시 아무 일도 하지 않고 있었다 하더라도 사고 직전까지 운전사로서 약 6개월간 일한 경력이 있으므로 노동부에서 조사한 자동차운전사로 종사하는 1년 경력의 남자의 임금수준 정도라 봄이 상당하다고 하여 위 월수입 중에서 노동력감퇴비율 만큼인 월 금 148,613원씩을 얻지 못하게 되었다고 판단하였다.
 그러나 원심이 위 사실을 인정하는데 끌어 쓴 증거 가운데 우선 갑제6호증 및 갑제7호증(각 정창기명의 확인서)의 각 기재를 보면 위 정창기가 원고를 1983.6.1.부터 1985.6.4.까지 자동차운전사로 고용(갑제7호증에는 1985.5.30.까지 임금을 지급하였다는 취지로 되어 있음)하였다는 내용으로 되어 있는데 원고는 뒤에서 보는 바와 같이 현대중공업에 근무 중 1983.11.19. 사고로 제12흉추고도압박골절상 등 상해를 입고 1984.2.18.까지 입원치료를 받은데 이어 같은해 6.30.까지 계속 통원치료를 받았던 사실이 인정되고 있어 그 고용하였다는 기간중의 상당기간 동안은 운전사로 고용될 수 없었음이 객관적으로 명백한 점에 비추어 비록 그 후 위 정창기가 법정에서 그 고용기간에 대해 일부 잘못을 인정하고 정정하는 증언을 하였다 하더라도 적어도 정확성을 결한 막연히 작성된 문서라는 지적을 면할 수는 없는 것이고 다음에 증인 정창기의 증언내용을 보면, 원고의 위 첫번째 고용기간에 관한 원고대리인의 신문에 대하여는 1963.6.1.부터 3개월간이라고 하였다가 피고 대리인의 신문에 대하여는 1984.3.부터 3개월간 또는 1984.3.부터 6월까지 라고 진술하는 등 그 고용기간에 대한 진술이 서로 다르고 또 원심이 배척하지 아니한 을제1호증의1(보험회사측에서 교부한 위 정창기 명의 확인서)에서는 자신이 1983.3.31. 새차를 구입했을 때 원고가 자신의 주택공사장에서 운전기사 및 여러가지 일을 약 3개월간 한 일이 있은 후 1984.4.경 약 2달 정도 고용하였고(운전사로 고용하였다고 명시되어 있지 않다) 그 후에는 고용한 사실이 없다는 등 전체적으로 진술이 일관되지 않고 있으며 원심이 배척하지 아니한 갑제10호증의 2(원고 명의진술서)를 보면 원고는 이 사건 사고 직후에 경찰에서 당시의 직업을 상업, 직장을 선진전자오락실이라고 진술하고 있을 뿐 아니라 원심이 배척하지 아니한 부산대학교 의과대학부속병원의 사실조회회보서에 첨부된 진료기록사본들 기재에 의하면 원고는 위와 같이 통원치료를 받고 있는 동안에도 계속 슬관절부동통을 호소하였고 1984.6.30. 통원치료 종결시에 흉요추부운동장애 양슬관절부동통 등의 장애가 남아 있다는 사실과 취업불능사실의 확인을 받은 후 같은 해 7.14. 원심인정과 같이 위 제12흉추 및 제1요추 등의 상해로 인하여 신체장해등급 6급 4호로서 노동능력 70퍼센트 상실의 판정을 받아 장해급여 일시금 10,430,050원을 받은 점을 아울러 고려하여 보면 비록 그 후인 같은해 9.29.자로 심한 노동운동은 장애가 있으나 사무실 근무만은 가능하다는 소견서가 발급된 일이 있기는 하나 위 정창기의 증언에는 위와 같은 여러 의문점이 따르고 있어 그 증언만에 의하여 바로 원고가 원심인정과 같은 기간에 위 정창기에 의하여 자동차운전사로 고용되었다고 단정하기는 어렵다고 여겨지므로 원심으로서는 위 정창기의 증언의 신빙성 등 원고가 이 사건 사고 직전까지 판시와 같이 자동차운전사로 고용되어 있었는지 여부와 나아가 이 사건 당시 원고가 직업운전사로서 취업이 가능한 상태였는지의 여부에 대하여 더 심리하여 볼 여지가 있다 할 것이다.
 결국 원심은 이 점에 관하여 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치게 한 위법을 범하였다 할 것이다.
 3. 논지는 모두 이유 있으므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

당초의 산재사고에 의한 노동능력 70% 상실로 취업불능의 판정을 받은 원고가 장해급여일시금까지 받은 후 다시 교통사고로 상해를 입었다면 당초의 사고와 교통사고로 인한 상해부위가 서로 다르고 원고가 그 사이에 자동차운전사로 일시 고용된 일이 있었다 하더라도 원래의 사고로 인한 노동능력상실의 정도를 다시 측정한 결과 노동능력이 회복된 사실이 확인되었다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 위 노동능력상실 판정일부터 불과 약 11개월 후인 교통사고일 무렵에 이미 상실된 것으로 인정된 노동능력 70%의 전부가 회복된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이므로 원고가 노동능력상실이 전혀 없었던 원래의 완전한 노동능력 가운데 교통사고의 장해로 인한 노동능력상실의 비율을 산출하기 위해서는 기왕에 존재하고 있던 장해와 교통사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 감하는 등 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 참작하여야 한다.