부당이득금·진정명의회복청구등 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 컨테코건설
【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 주식회사 하우젠 (소송대리인 변호사 강문원)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 별지 [전체 피고] 목록의 ‘피고(반소원고)’ 중 아래 탈퇴자 
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인(탈퇴)】 
【피고(반소원고) 피고(탈퇴) 23의 승계참가인】 대창건설 주식회사
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인(탈퇴)】 
【피고(반소원고) 피고(탈퇴) 31의 승계참가인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 별지 [전체 피고] 목록의 ‘피고’들 중 아래 탈퇴자 
【피고, 피항소인 겸 항소인(탈퇴)】 
【피고(탈퇴) 47의 승계참가인】 
【피고, 피항소인(주1)】 
【제1심판결】 제주지방법원 2009. 12. 10. 선고 2007가합664(본소), 2009가합26(반소) 판결
【변론종결】2010. 11. 24.
【주 문】
피고, 피항소인
 1. 당심에서 감축 및 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결 중 원고 주식회사 컨테코건설의 청구와 원고(반소피고) 주식회사 하우젠의 본소 청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 원고 주식회사 컨테코건설의 청구 및 원고(반소피고) 주식회사 하우젠의 본소 청구를 모두 기각한다. 
 2. 별지 [반소청구] 목록의 ‘피고(반소원고)’란 기재 피고(반소원고)들의 반소에 관한 항소를 모두 기각한다. 
 3. 소송 총비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 당사자 정리
 가. 원고 측 당사자 
 원고 주식회사 컨테코건설을 ‘원고 컨테코건설’로, 원고(반소피고) 주식회사 하우젠을 ‘원고 하우젠’으로, 원고 컨테코건설의 청구와 원고 하우젠의 본소 청구를 통틀어 ‘원고들 청구’라 한다. 
 나. 피고(반소원고) 측과 피고 측 당사자 
 (1) 위 당사자 표시 중 ‘피고(반소원고) 측’과 ‘피고 측’란에 표시된 당사자 전부를 ‘피고(반소원고, 탈퇴자, 승계참가인 포함)들’이라고 한다. 
 (2) 위 ‘피고(반소원고, 탈퇴자, 승계참가인 포함)들’ 중 탈퇴자 피고(탈퇴) 23, 31, 47을 제외한 나머지 당사자를 ‘피고들’이라 한다. 
 (3) 위 ‘피고들’ 중 반소를 제기하지 않고 있는 자들을 제외한 나머지 당사자를 ‘피고(반소원고)들’이라 한다.
2. 청구취지
 가. 원고들 청구취지 
 피고들은, 
 (1) 원고 컨테코건설에게 별지 [원고들 청구] 목록 중 ①번의 ‘항소심 청구의 합계’란 해당 기재 금원 및 위 각 금원에 대한 2010. 8. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 (2) 원고 하우젠에게, 
 (가) 위 [원고들 청구] 목록 중 ④번의 ‘항소심 청구의 합계’란 해당 기재 금원 및 위 각 금원에 대한 2010. 8. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 (나) 2009. 1. 1.부터 제주시 이도일동 (지번 생략) 대 1,682.9㎡에 관한 원고 하우젠의 소유권 상실일 또는 피고들의 점유 종료일까지 매월 위 [원고들 청구] 목록 중 ⑤번의 ‘항소심 청구의 합계’란 해당 기재 금원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 {원고들은 제1심에서 대지지분에 대한 2002. 3. 27.부터 2008. 12. 31.까지의 부당이득을 구하다가, 당심에서 위 대지지분에 대한 부당이득 청구금액 일부를 감축하면서 대지지분에 대한 2009. 1. 1. 이후부터의 월 임료 상당의 부당이득과 공용건물에 대한 2002. 3. 27.부터의 부당이득을 추가하였다. 그리고 원고들은, 피고(탈퇴) 23, 31, 47이 당심에서 탈퇴하고 대창건설 주식회사, 피고 31-1, 47-1이 승계참가함에 따라, 위 탈퇴자들에 대한 청구를 위 승계참가인들에 대한 청구로 변경하였다}
 나. 피고(반소원고)들의 반소 청구취지
 원고 하우젠은 피고(반소원고)들에게 제주시 이도일동 (지번 생략) 대 1,682.9㎡ 중 별지 [반소 청구] 목록의 ‘대지권 지분’란 해당 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 항소취지
 가. 원고들
 제1심 판결 중 원고들 청구에 관한 부분을 위 원고들 청구취지와 같이 변경한다. 
 나. 피고들 (본소 청구에 대하여)
 제1심 판결의 원고들 청구 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들 청구를 기각한다. 
 다. 피고(반소원고)들 (반소 청구에 대하여) 
 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고 하우젠은 피고(반소원고)들에게 제주시 이도일동 (지번 생략) 대 1,682.9㎡ 중 별지 [반소 청구] 목록의 ‘대지권 지분’란 해당 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 이 사건 대지와 시장점포 분양
 (1) 소외인은 1971. 7. 23.경 그 소유의 제주시 이도일동 (지번 생략) 대 1,682.9㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 철근조 슬래브지붕 단층시장 1,366.85㎡, 지하실 1,246.18㎡(이하 ‘증축 전 건물’이라 한다)를 신축하였다. 
 (2) 소외인은 위 증축 전 건물을 아래와 같이 ① 제1~77호의 각 점포와 ② 1층 중 위 각 점포를 제외한 화장실, 창고 등 및 지하실로 구분한 다음, 1971. 12. 20. 아래 각 건물에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 ① 1층 중 제1~77호의 각 점포(을 14호증의 1 내지 76, 이하 ‘시장점포’이라 한다)
 ② 1층 중 위 시장점포를 제외한 나머지 화장실, 창고, 계단실, 통로 476.73㎡ 및 지하실 1,2416.18㎡ (갑 1호증의 2, 이하 ‘공용 건물’이라 한다) 
 (3) 이후 소외인은 별지 [전유부분과 분양관계]에 나타난 바와 같이 1978. 3.경부터 위 각 시장점포와 이 사건 대지 중 시장점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분(전체 건물의 전유면적 중 시장점포의 면적이 차지하는 비율로, 이하 '대지지분'이라 한다)을 분양하면서 우선 시장점포에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 작성된 분양계약서 중 대지지분과 관련된 내용은 아래와 같다(을 2호증, 분양계약서 제15조).
 ① 소외인은 수분양자에게 이 사건 대지 사용료를 청구하지 않는다(제1호).
 ② (위 대지를) 타에 처분할 때에는 같은 조건이면 수분양자에게 우선 매수권을 부여한다. 단 시장주식회사의 법인체 재산으로 유입될 경우에는 예외로 한다(제2호). 
 ③ 수분양자가 제2호의 우선권을 포기하고 소외인이 타에 처분할 경우에는 제1호의 조건과 같은 조건을 전제로 한다. 타에 매도할 시는 원매자에게 본 계약 내용에 동의한다는 내용의 동의서를 받아 수분양자에게 통지한다(제3호). 
 ④ 소외인은 이 사건 대지상에 총건평 3,000평의 건물을 7년 이내에 건축하여 전체 건물을 분양하고 소유권을 이전할 경우에는 건평 비율에 의거 배분하여 공유지분을 무상으로 하되, 그 경우 공유지분에 대하여 그 위치를 지정 또는 할당하지 않으며 수분양자는 공유지분의 분할청구를 하지 않기로 한다. 단 7년 이내에 증축하지 않을 경우에는 건평비율에 의거 배분하여 무상으로 분배한다(제4호).
 (4) 피고(반소원고, 탈퇴자, 승계참가인 포함)들은 별지 [전체 피고] 목록에 기재된 해당 시장점포와 그 대지지분을 소외인으로부터 직접 분양받은 수분양자이거나 그러한 수분양자로부터 다시 시장점포와 그 대지지분을 매수하는 등으로 전전 양수받은 사람들로서, 해당 시장점포에 관하여는 위 목록의 '등기일자'란 해당 일자에 소유권이전등기를 마쳤다. 
나. 원고들의 대지와 공용 건물 취득
 (1) 한편 소외인은 1982. 11. 23. 이 사건 대지를 보성실업 주식회사(이하 ‘보성실업’이라 한다)에 현물 출자하여, 1982. 12. 11. 위 대지에 관하여 보성실업 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다(갑 1호증의 1). 
 (2) 보성실업은 1984. 6. 19.경 증축 전 건물 위에 2층 1,311.95㎡과 3층 1,073.25㎡(이하 증축된 2, 3층을 ‘증축 건물’이라 한다)를 증축하여, 1984. 7. 11. 증축 건물에 관하여 보성실업 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다(갑 1호증의 3).
 (3) 이후 보성실업은 위 대지 및 증축 건물에 관하여, 소외인은 위 공용 건물에 관하여, 1988. 6. 8.과 1990. 4. 19.에 홍콩상하이은행 앞으로 각 채권최고액 10억 원으로 된 근저당권을 설정해 주었고, 위 각 근저당권은 1991. 5. 15. 성업공사(2000. 1. 1.부터 한국자산관리공사로 상호가 변경되었다) 앞으로 이전되었다. 
 (4) 한국자산관리공사가 2000. 4. 11. 위 각 근저당권에 기하여 위 대지와 공용 건물 및 증축 건물에 관하여 임의경매를 신청함에 따라 제주지방법원 2000타경6409호로 경매가 진행되었고, 그 경매절차에서 원고 컨테코건설이 낙찰받아 2002. 3. 27. 위 대지와 공용 건물 및 증축 건물에 관하여 원고 컨테코건설 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 (5) 이후 위 대지와 공용 건물 및 증축 건물에 관하여 다시 공매가 진행되었고, 그 절차에서 원고 하우젠이 매수하여 2006. 9. 11. 위 대지와 공용 건물 및 증축 건물에 관하여 원고 하우젠 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 3, 갑 2호증의 1 내지 77(다만, 갑 2호증의 66은 제외), 을 1호증의 1, 2, 3, 을 2호증, 을 14호증의 1 내지 76의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 원고들 청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장과 판단 순서
 원고들은, 이 사건 대지와 공용 건물은 2002. 3. 27.부터 원고 컨테코건설이, 2006. 9. 11.부터는 원고 하우젠이 소유하고 있는데, 피고(반소원고, 탈퇴자, 승계참가인 포함)들은 아무런 권원 없이 위 대지와 공용 건물을 점유·사용하였거나 점유·사용하고 있으므로, 피고들은 부당이득으로 원고들에게 별지 [원고들 청구] 목록 중 ‘항소심 청구’의 해당란 기재 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하는바, 아래에서 먼저 대지지분에 대한 부당이득반환청구에 대하여 살펴본 후 공용 건물에 대한 부당이득반환청구에 대하여 살피기로 한다.
나. 대지지분에 대한 부당이득반환청구에 관한 판단
(1) 청구원인에 관한 판단
 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 대지는 2002. 3. 27.경부터 원고 컨테코건설이 소유하다가 2006. 9. 11.부터는 원고 하우젠이 소유하고 있는 토지로 추정되므로, 시장점포를 소유함으로써 위 대지를 점유하는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 위 대지 중 대지지분에 해당하는 면적에 대한 임료 상당의 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
(2) 피고들 주장 및 이에 대한 판단
 (가) 피고들 주장 
 피고들은, 아래와 같은 이유로 피고들이 대지지분에 관한 대지사용권을 취득하였고 한편 이 사건 대지 중 위 대지지분에 관한 한 원고들은 소유권을 취득하지 못하였으므로, 피고들은 원고들에 대하여 부당이득반환의무를 지지 않는다고 주장한다. 
 1) 첫 번째 주장 
 수분양자들은 소외인과의 분양계약을 통해 대지지분에 관하여 단순한 채권적 권리가 아닌 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)」소정의 대지사용권을 취득하였는데, 피고들은 위와 같은 대지사용권을 취득한 수분양자이거나 그러한 수분양자로부터 다시 시장점포와 대지사용권을 양수받은 자들로서 위 대지를 점유·사용할 권원이 있다. 
 그리고 수분양자들이 위와 같이 대지사용권을 취득한 후에 소외인이 1982. 11. 23. 이 사건 대지를 보성실업에 처분한 것은 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이고, 따라서 이 사건 대지 중 위 대지지분에 관한 보성실업 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 근저당권설정등기와 원고들 명의의 소유권이전등기도 모두 무효의 등기라 할 것이어서, 위 대지지분이 원고들 소유라고도 할 수 없다. 
 2) 두 번째 주장 
 설령 수분양자들이 분양계약에 따라 가지는 대지지분에 관한 권리가 단순한 채권적 권리에 불과하고, 소외인이 위 대지를 보성실업에 처분한 행위가 유효하다고 하더라도, 보성실업은 소외인으로부터 대지를 이전받음과 동시에 위 분양계약에 따라 소외인이 수분양자들에게 부담하고 있던 의무, 즉, 수분양자들이 위 대지를 시장점포의 부지로 무상 사용하는 것을 용인하고, 건물이 증축된 후에는 대지지분에 관하여 수분양자들 앞으로 이전등기를 해 줄 의무도 함께 승계받았는데, 보성실업이 위와 같은 의무를 부담하고 있던 중 집합건물법 제20조가 1987. 4. 11.부터 적용됨으로써 수분양자들이 위 대지에 대하여 갖는 권리는 단순한 채권적 권리에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권이 되었으므로, 피고들은 위 대지사용권에 따라 이 사건 대지를 점유·사용할 권리가 있다. 
 그리고 수분양자들이 집합건물법 시행으로 위와 같이 대지사용권을 취득한 후에 보성실업이 1988. 6. 8.과 1990. 4. 19. 위 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 위 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조에 위배된 처분행위로 무효이고, 따라서 위 근저당권을 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효이므로, 원고들이 위 대지지분을 취득하였다고 할 수 없다. 
 (나) 피고들 주장에 대한 판단 순서
 을 14호증의 1 내지 76의 각 기재에 의하면, 별지 [전유부분과 분양관계]의 기재와 같이, 대부분의 시장점포는 1978. 3.경부터 1979. 12.경까지, 늦어도 집합건물법 제20조가 적용되는 1987. 4. 11. 이전에 분양되었으나, 시장점포 제39, 45, 64호는 집합건물법 제20조가 적용되는 1987. 4. 11. 이후일 뿐만 아니라 보성실업이 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 1988. 6. 8. 후에 분양된 사실을 인정할 수 있다. 
 위와 같이 집합건물법 제20조가 적용되고 대지에 근저당권이 설정된 후에 분양된 시장점포 제39, 45, 64호는 그 적용 법리가 다른 시장점포와 달라지므로, 아래에서 위 시장점포 제39, 45, 64호를 제외한 나머지 점포들에 대해서 먼저 살펴본 다음, 시장점포 제39, 45, 64호{이하, 제39호의 소유자인 피고(반소원고) 25, 제45호의 소유자인 피고(탈퇴) 31의 승계참가인 피고 31-1, 제64호의 소유자인 피고 42를 통틀어 ‘피고 25 등이라 한다}에 대해서 살펴보기로 한다. 
 (다) 피고 25 등을 제외한 나머지 피고들에 대한 판단
 1) 피고들의 첫 번째 주장에 대한 판단 
소외인이 시장점포를 분양하면서 수분양자들에게 7년 이내에 건물을 증축하여 소유권이전등기를 할 경우 건평 비율에 따라 대지지분을 무상으로 이전해 주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다(을 2호증의 분양계약서 제15조 제4호). 
 그러나 위 분양계약이 체결된 시기는 집합건물법 부칙 제4조에 따라 집합건물법 제20조가 적용되는 1987. 4. 11. 이전이기 때문에 수분양자들이 분양계약에 따라 가지는 대지지분에 관한 권리는 단순한 채권적 권리에 불과할 뿐 전유부분과 분리처분이 금지되는 집합건물법 소정의 대지사용권이라고는 볼 수 없고, 또한 소외인이 보성실업에 대지를 출자하여 등기를 마쳐 준 시기도 역시 집합건물법 제20조가 적용되기 전인 1982. 12. 11.이므로 소외인의 위 대지 처분을 두고 집합건물법 제20조에 위배되는 처분으로 무효라고는 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 위 피고들의 첫 번째 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 피고들의 두 번째 주장에 대한 판단 
 가) 우선, 을 2, 17, 18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 건물 증축을 계획하고 있던 소외인은 시장점포를 분양하면서 수분양자들에게 대지 사용료를 청구하지 않을 것과 증축건물이 완공되면 건평 비율에 따라 대지지분을 무상으로 이전해 줄 것을 약정하였던 점, ② 이후 소외인은 보성실업을 설립하여 대표이사로 취임한 후 1982. 12. 11. 이 사건 대지를 보성실업에 이전하고 보성실업 이름으로 증축 전 건물 위에 다시 증축건물을 증축한 점, ③ 보성실업이 1982. 12. 2. 설립되어 2003. 12. 1. 해산될 때까지 소외인은 보성실업의 대표이사로 계속 재직하였던 점 등 종합해 볼 때, 보성실업은 소외인으로부터 위 대지를 이전받으면서 동시에 위 대지와 관련한 소외인의 수분양자들에 대한 의무, 즉, 수분양자들이 위 대지를 시장점포의 부지로 무상 사용하는 것을 용인하고, 건물이 증축된 후에는 대지지분에 관하여 수분양자들 앞으로 이전등기를 해 줄 의무도 함께 승계받았다고 봄이 상당하다. 
 나) 위와 같이 집합건물법이 시행되기 전에 수분양자가 대지소유자를 상대로 대지를 점유·사용할 권리 등을 가지고 있던 중에 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물법 제20조가 적용되는 경우, 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수분양자가 대지소유자에 대하여 갖고 있던 대지의 점유·사용권은 단순한 점유권에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권으로 되는 것인지, 그리고 대지소유자가 이후 위 대지를 수분양자가 아닌 제3자에게 처분하면 그 처분은 수분양자의 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조에 위배되는 처분으로 무효가 되는지가 문제된다. 
 이 경우 수분양자의 권리는 단순한 점유권에 불과하여 집합건물법 소정의 대지사용권으로 볼 수 없고, 또한 집합건물법 제20조 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”라고 규정하고 있을 뿐이므로 구분소유자가 아닌 대지소유자인 보성실업이 대지를 처분할 경우 그 처분을 무효라고도 볼 수 없다는 견해가 있을 수 있다. 
 그러나 ① 집합건물법 제20조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하는 데 그 입법취지가 있는 점, ② 집합건물법이 시행된 이후의 사안으로, 대지를 매수하였으나 매수인이 소유권이전등기를 경료하지 않고 소유권이전등기청구권만으로 가진 상태에서 대지를 점유·사용하는 경우 그 점유·사용권도 대지사용권이 될 수 있는가에 관하여, 대법원은 당초 “집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 관하여 가지는 권리이므로, 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전청구권과 같은 것은 집합건물법 소장의 대지사용권에 해당하지 아니한다.”라고 판시하였다가(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결), 견해를 바꿔 “집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 경료하고 대지지분에 관하여는 어떤 사정으로 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 대지를 점유·사용할 권리를 가지고, 매수인의 지위에서 가지는 위와 같은 대지의 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당한다.”라고 판시하여 오고 있는 점(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), ③ 단지 집합건물법 제20조가 적용되기 전에 취득한 것이라는 이유만으로 집합건물법 시행 전의 수분양자의 대지에 관한 점유·사용권을 위 조항이 적용된 이후에도 계속하여 단순한 점유권에 불과하고 집합건물법 소정의 대지사용권으로 될 수는 없다고 본다면, 이는 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 막지 못하고 결과적으로 집합건물법 제20조의 입법취지를 몰각시키게 되는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건처럼 수분양자가 집합건물법이 시행되기 이전에 전유부분과 대지지분을 분양받고도 어떤 사정으로 인하여 전유부분에 관해서만 등기를 마치고 대지지분에 관하여는 등기를 마치지 못한 채로 대지를 점유·사용해 오다가 집합건물법 제20조가 적용되는 경우에, 수분양자가 위 조항이 적용될 당시 여전히 대지소유자를 상대로 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 한다면, 그와 같은 수분양자의 점유·사용권은 집합건물법 제20조가 적용됨으로써 단순한 점유권에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권으로 되었다고 봄이 타당하다. 
 그렇다면, 이 사건 수분양자들이 대지소유자인 보성실업을 상대로 갖고 있던 대지를 점유·사용할 권리도 역시 집합건물법 제20조가 적용됨으로써 집합건물법 소정의 대지사용권이 되었다고 보아야 하고, 따라서 그와 같은 대지사용권을 취득한 수분양자이거나 그러한 수분양자로부터 다시 시장점포와 함께 대지사용권을 취득한 피고들로서는 위 대지를 점유·사용할 권원이 있다고 할 것이며, 한편 수분양자들이 위와 같이 대지사용권을 취득한 후인 1988. 6. 8.과 1990. 4. 19.에 보성실업이 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 수분양자들의 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조에 위배되는 행위로 무효이고, 그에 따라 위 근저당권을 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기도 역시 위 대지지분에 관한 한 무효라고 봄이 상당하여, 결국 이 부분 피고들 주장은 이유 있다. 
 (라) 피고 25 등에 대한 판단 
 앞서 본 바와 같이, 보성실업은 집합건물법 제20조가 적용된 후인 1988. 6. 8.과 1990. 4. 19.에 이 사건 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 주었고, 피고 25 등은 그 이후에 소외인으로부터 시장점포를 분양받았는바, 이 경우 피고 25 등이 대지지분에 관한 대지사용권을 취득하였는지에 관하여 살펴본다. 
집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 위 조문의 해석과 관련하여 집합건물법 제20조 제1항이 종속적 일체 불가분성을 나타낸 원칙규정이고 같은 조 제2항 본문은 무용한 규정으로 주의적 의미밖에 없다고 해석하는 것이 타당하고(이른바 종속적 일체불가분성설), 그렇다면 전유부분과 대지사용권이 각각 처분된 경우 전유부분의 처분만이 유효하고 대지사용권의 처분은 무효라고 보아야 할 것이다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 소외인과 보성실업의 관계 및 보성실업이 수분양자들에게 무상의 대지사용을 수인하고 대지지분에 관하여 이전등기를 해 줄 의무를 부담하고 있었던 점에다가 위에서 본 법리를 더해 보면, 비록 피고 25 등이 소외인으로부터 시장점포를 분양받기 전에 보성실업이 이 사건 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 주었다고 하더라도, 보성실업이 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 결과적으로 전유부분인 시장점포와 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 무효라고 보아야 하고, 반면 피고 25 등은 소외인으로부터 전유부분인 시장점포를 취득하면서 그에 따른 대지사용권을 함께 취득하였다고 봄이 타당하다. 
 따라서 대지사용권을 취득하여 위 대지를 점유·사용할 권원이 있다는 피고 25 등의 주장은 이유 있다. 
(3) 원고들의 재항변 및 이에 대한 판단
 이에 대하여 원고들은, 홍콩상하이은행은 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’로 이 사건 대지에 관한 근저당권을 적법하게 취득하였으므로, 위 근저당권을 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기는 유효하고, 따라서 피고들은 위 대지지분에 관한 대지사용권을 취득할 수 없다고 재항변한다. 
 살피건대, 집합건물법 제20조 제3항은 “제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 ‘선의의 제3자’는 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다고 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조).
 그런데 홍콩상하이은행이 위 조항의 ‘선의의 제3자’에 해당된다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 홍콩상하이은행은 당시 이 사건 대지뿐만 아니라 공용 건물과 증축 건물에 관하여도 근저당권을 설정한 점, 대지를 담보로 대출을 하는 은행으로서는 통상 대지의 담보 가치를 확인하기 위하여 현황 조사를 통해 지상 건물이 존재하고 있는지를 확인하는 점 등을 고려해 볼 때, 홍콩상하이은행은 근저당권 설정 당시 이 사건 대지가 시장점포의 대지로도 사용되고 있음을 알았다고 보이고, 따라서 홍콩상하이은행을 위 조항의 ‘선의의 제3자’라고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
(4) 소결
 그렇다면, 피고들은 위 대지지분에 관한 대지사용권을 취득하였다고 할 것이고 반면 원고들로서는 위 대지지분에 관한 한 대지 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것이므로, 결국 피고들을 상대로 위 대지지분에 관한 부당이득반환을 구하는 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
다. 공용 건물에 대한 부당이득 반환 청구 부분
 먼저, 공용 건물 중 지하실 1,2416.18㎡ 부분에 관하여 보건대, 갑 5호증, 갑 6, 7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상만으로는 피고들이 위 지하실을 배타적으로 점유하였다거나 현재 점유하고 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 다음 공용 건물 중 지하실을 제외한 나머지 화장실, 창고, 계단실, 통로 476.73㎡에 관하여 보건대, 위 화장실, 창고 등은 독립한 건물이 아니라 그 구조상 등기능력이 없는 공용부분이라 할 것이므로 그 부분이 등기되었다고 하여 원고들이 단독으로 소유한다고 볼 수 없고, 오히려 "공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다."라는 집합건물법 제10조 본문에 따라 시장점포 소유자인 피고들과 증축 건물 소유자인 원고들이 위 화장실, 창고 등을 공유하게 된다고 봄이 타당하다. 
 따라서 공용 건물에 대한 부당이득 반환을 구하는 원고들의 주장도 받아들일 수 없다. 
3. 반소 청구에 관한 판단
 가. 피고(반소원고)들의 주장 
 피고(반소원고)들은, 피고(반소원고)들이 위 제2의 나-(2)-(가)항 주장과 같이 대지지분에 관하여 집합건물법 소정의 대지사용권을 취득하였으므로, 원고 하우젠은 피고(반소원고)들에게 이 사건 대지 중 별지 [반소청구] 목록의 해당 대지지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 
 나. 판단 
 (1) 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 허용되는 것이므로, 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결, 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).
 (2) 이 사건의 경우, 대지지분에 관하여 피고(반소원고)들 명의로 소유권을 표상하는 등기가 된 적이 없을 뿐만 아니라, 피고(반소원고)들이 법률에 의하여 대지지분의 소유권을 취득하였다고 볼 수도 없는바, 그렇다면 피고(반소원고)들이 대지지분에 관하여 원고 하우젠과 그 전 등기명의자를 상대로 이전등기의 말소를 구한 다음 소외인의 분양계약상 의무를 승계한 보성실업을 상대로 이전등기를 구하거나 또는 대지소유자인 보성실업을 대위하여 원고 하우젠을 상대로 보성실업 앞으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한 다음 다시 보성실업을 상대로 이전등기를 구하는 것은 별론으로 하고, 피고(반소원고)들이 위 대지지분의 진정한 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다는 전제에서 원고 하우젠을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구하는 피고(반소원고)들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 따라서 원고들의 청구와 피고(반소원고)들의 반소 청구는 모두 이유 없으므로, 제1심 판결 중 원고들 청구에 관한 부분은 주문 제1항과 같이 모두 기각하는 것으로 변경하고, 피고(반소원고)들의 반소에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박흥대(재판장) 이상훈 고제성