면직처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 총무처장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 대통령이 1967.5.29.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 같은 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 서울특별시 공무원 교육원 교학과장(행정서기관)으로 근무하던 원고의 임용제청권자인 서울특별시장은 1966.5.16. 원고에 대하여 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다는 이유로 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호를 적용하여 원고의 직위를 해제한 다음 (이하 이 사건 직위해제처분이라 한다)원고의 임용권자인 대통령은 1967.5.29. 위와 같이 직위를 해제 당한 원고가 3월이 경과하여도 다시 직위를 부여받지 못하였음을 이유로 같은법 제73조의2 제3항을 적용하여 원고를 직권면직에 처하고(이하 이 사건 면직처분이라 한다)그 통지가 그해 6.7.자로 원고에게 송달되었으므로 원고는 그해 6.22. 소청심사위원회에 위 처분에 대한 심사를 청구한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없다. 
 2. 그런데 원고는 먼저 이 사건 면직처분은 국가공무원법 제75조에 규정된 처분사유설명서의 교부도 없이 이루어진 것이므로 위법한 처분이라고 주장하고 있다. 
 그러나, 국가공무원법 제75조에서 처분의 사유설명서를 피처분자에게 교부하도록 규정한 취지는, 같은법 제76조의 규정에 비추어 명백하듯이 피처분자로 하여금 처분의 사유를 알게하여, 이 사유설명서를 교부받은 날로부터 일정 기간안에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있도록 그 청구기간의 기산일을 확정한 것에 지나지 않는다 하겠으므로, 이 사건과 같이 원고가 면직처분의 통지를 받고 그 사유설명서를 교부받기전에 스스로 소청심사위원회에 심사를 청구한 경우에는 사유설명서의 교부가 없었다고 하여 면직처분 자체가 위법하다고 할 수 없을뿐 아니라, 성립에 다툼없는 을 제2호증의 1 내지 4 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 임용제청권자인 서울특별시장은 이 소가 제기된 뒤이긴 하나 1967.8.24.자로 이 사건 면직처분에 대한 사유설명서를 원고에게 등기우편으로 발송한 사실이 인정되므로 그즈음에 원고에게 송달되었으리라고 추정되는 바이니, 처분사유설명서의 교부가 없었다는 절차상의 하자는 치유된 것이라고 할 것인즉 원고의 위 주장은 이유없다. 
 3. 다음에 원고는 서울특별시장이 원고에 대하여 한 이사건 직위해제처분은 직위해제사유에 대한 구체적이며 객관적인 사실조사도 하지않고 만연히 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호를 적용하여 한 것으로서 위법한 처분이므로, 이 처분을 기초로 한 이사건 면직처분도 위법하다고 주장하고 있다. 
 생각컨대, 국가공무원법 제73조의2에 규정된 직위해제처분이란, 본인의 의사에 불구하고 직위를 부여하지 않으므로서 직무에 종사하지 못하도록 하는 처분인 점에서 같은법 제71조, 제73조에 규정된 휴직처분과 유사하여 피처분자에게는 불리한 처분이라고 할 것인 바, 같은법 제76조 제1항에 의하면 공무원이 징계처분이나 강임, 휴직 또는 면직 이외의 그 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 그 처분이 있는 날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 직위해제처분을 받은 자가 이 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 위법 제76조 제1항에 따라 소청심사위원회에 심사를 청구하여야 되고 만일 심사 청구도 하지 않은채 그 청구기간을 도과하였을 때에는 그 처분이 당연무효인 경우를 제외하고 다시 그 위법이나 부당을 다툴수 없게 된다고 하겠다. 
 그런데 이 사건에 있어서 원고는 앞서 판시한 바와 같이 이사건 직위해제처분을 받은뒤 이에 대하여 아직껏 소청심사청구나 행정소송을 제기한 바도 없음을 스스로 인정하고 있으므로, 설사 이사건 직위해제처분이 원고 주장대로 사실조사도 없이 행한 것이라 하더라도 이것만으로 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없고 취소사유에 불과하기 때문에 이제 그 위법을 주장할 수는 없게 되었으니 이 처분을 기초로 한 이사건 면직처분도 위법하다는 위 주장은 이유없다고 하겠다.
 다만 같은법 제73조의2 제2항에 의하면, 직위를 해제한 뒤에 해제사유가 소멸되었을 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다고 규정되어 있으므로, 원고에 대한 직위해제사유가 그뒤 소멸되었는데도 직위를 부여하지 않고 오히려 면직에 처한 것은 위법하다는 주장을 할 수는 있겠으나, 원고의 모든 입증자료를 살펴보아도 원고에 대하여 서울특별시장이 앞서 인정한 바와 같이 직위를 해제하게된 이유로 삼은 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정사유가 그 뒤 소멸되었음을 인정할만한 아무런 증거가 없다. 
 4. 또 원고는 직권면직심사위원회규정 제3조에 의하면, 직권면직에 앞서 직권면직심사위원회는 직권면직사유에 대하여 심사요구자의 충분한 조사를 근거로 심사하도록 되어 있거늘, 서울특별시장은 원고의 직권면직사유 유무에 대한 아무런 사실조사도 없이 심사요구를 하고 직권면직심사위원회는 이러한 심사요구를 근거로 심사하였으니, 이러한 심사를 기초로 한 이사건 면직처분은 위법하다고 주장하고 있다. 
 그러나, 직권면직심사위원회규정 제3조 제1항, 제3항, 국가공무원법 제73조의2 제3항에 의하면, 직권면직심사위원회에서 심사하도록 되어있는 직권면직사유란 같은법 제73조의2 제1항 제1, 2호 또는 제5호 소정의 직위해제사유있는 자가 직위해제된 후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 사유를 가리키는 것에 다름 아니므로, 이러한 사유를 세분해보면 첫째, 직위해제사유가 있을 것 둘째, 직위해제된지 직위를 부여받지 못한채 3월이 경과하였을 것 셋째, 직위해제 사유에 나타난 직무감당 능력부족의 정도가 면직에 상당한 정도일것의 세가지 요건으로 구성되어 있다고 보겠는 바, 위 첫째 요건인 직위해제사유의 유무는 이미 판시한 바와 같이 직위해제처분을 다툴수 없게된 원고로서는 직권면직심사위원회에서 이 점에 대한 심사가 부족하였다고 한들 이를 이유로 이 사건 면직처분이 위법하다는 주장을 할 수 없을 터이고, 위 둘째와 셋째의 요건은 성립에 다툼없는 을 제2호증의 3기재에 비추어 볼때에 직권면직심사위원회에서 충분히 심사된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으며, 이러한 심사내용에 비추어보면 원고를 면직에 처한 임용권자의 이사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 과중한 처사였다고는 보이지 않으므로, 원고의 위 주장도 이유없다. 
 5. 끝으로 원고는, 원고에 대한 직위해제사유는 (1) 운크라주택관리부당, (2) 매도증서발급 및 근저당말소부당, (3) 난민주택 6호, 소재파악불철저, (4) 난민주택 미결처리방치, (5) 도시 "비형" 300호 보존책의 부적정, (6)수재민 주택 "비형" 관리비조정 부당 (7) 운크라자조주택 자재회수 방치, (8)일반자조주택조합 취소부적정, 자재대회수사무의 방치 (9) 63,64년도 조합주택 추가분 조합선정 부적정 , (10) 시범자조건설 감독소홀, (11) 63년 공영주택부지선정 부적정, (12) 감찰위원회 비위사실, (13) 근무성적 불량이라는데 있는 바, 위 각 사유는 모두 직위해제제도가 신설된 국가공무원법 개정(1965.10.20.)전의 사유들이므로 이러한 사유를 이유로 직위해제를 한 것은 법률불소급의 원칙에 어긋나고,또 직위해제를 하기전에 공무원징계령 제21조에 정한 징계시효가 완성된 뒤였으며, 그뿐 아니라 위 각 사유는 모두 근거없는, 사실과 다른 것들이므로, 이러한 사유들에 의한 이 사건 직위해제처분은 당연 무효라고 아니할 수 없으니 이에 근거한 이 사건 면직처분은 위법하다고 주장하고 있다. 
 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 3, 같은 제3호증의 2의 각 기재에 의하여, 서울특별시장은 위 원고주장과 같은 각 사유를 종합하여 원고에게는 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정하고, 이러한 능력부족이 국가공무원법 제73조의2 제1항 제5호 소정의 직위해제사유에 해당하는 것으로 보아 이 법조를 적용한 것이며 위와 같은 개개의 사유에 대하여 위 법조를 적용한 취지는 아님이 분명하니, 법률불소급의 원칙에 어긋난다는 주장은 이유없고, 또 징계시효가 완성되었다는 주장도 이 사건 직위해제처분이 징계처분이라고 볼 수 없는 것이기 때문에 그 이유없으며, 그밖의 주장은 가사 그 주장내용과 같이 근거없는 사실과 다른 것들이라 하더라도 그 사유인정자체가 중대하고도 명백한 하자라고 까지는 볼 수 없으니, 이 사건 직위해제처분이 무효임을 전제로 위 원고주장도 이유없다. 
 6. 결국 이 사건 면직처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없음이 명백하므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

가. 국가공무원법 제73조의2에 규정된 직위해제처분이란 본인의 의사에 불구하고 직위를 부여하지 않으므로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 처분인 점에서 같은법 제71조, 제73조에 규정된 휴직처분과 유사하여 피처분자에게 불리한 처분이라 할 것이므로 같은법 제76조 1항에 의하여 소청심사위원회의 심사를 거쳐야 한다. 
나. 직위해제처분은 징계처분이 아니므로 그 사유가 징계시효를 넘긴 것인지의 여부는 아무런 징계사유가 되지 아니한다.