소유권이전등기등·소유권이전등기·부당이득반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 2인) 
【원고 보조참가인】 원고 참가인 (소송대리인 법무법인 일촌 담당변호사 송상헌외 4인) 
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 프라임외 1인) 
【피고 보조참가인】 피고 참가인
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 주식회사 (변경 전 상호 : 준오에셋 주식회사) (소송대리인 변호사 국중권) 
【원심판결】 서울고법 2009. 3. 18. 선고 2007나122201, 122218, 2008나82225, 2009나12070 판결
【주 문】
 원심판결 중 독립당사자참가인의 참가신청 가운데 제1예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고 및 피고(반소원고)들의 상고를 모두 기각한다. 본소 및 반소로 인한 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담하고, 독립당사자참가로 인한 소송 총비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고(반소원고)들의 본소 관련 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점 부분
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호는 "명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라고 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다"고 규정하고 있다. 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들로부터 피고들이 경매절차에서 낙찰받은 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약 제4조 제1항에서 소유권이전등기는 피고들로부터 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 소외 2 주식회사(이하 원고와 합하여 ‘원고 등’이라고 한다)에게 경료하기로 약정하였으므로 이 사건 매매계약은 원고 등을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이라고 판단하는 한편, ‘원고 등은 소외 1 주식회사와 ○○산업이 이 사건 부동산의 등기명의를 소외 1 주식회사로 할 경우 소외 1 주식회사의 채권자들이 강제집행을 할 것을 회피하기 위하여 실체 없이 설립한 법인에 불과하고, 이 사건 매매계약상 매매대금의 법적인 지급의무의 주체는 소외 1 주식회사가므로, 그 매매대금의 지급에 소외 2 주식회사의 대표이사인 소외 3이나 ○○산업 등이 협력하였다고 하더라도, 법률적으로는 이 사건 매매계약상 매수인인 소외 1 주식회사가 그 매매대금을 지급한 것이며, 결국 소외 1 주식회사가 실권리자로서 원고 등에게 그 등기명의를 신탁하였으므로, 이 사건 매매계약 제4조 제1항 중 매수인인 소외 1 주식회사가 지정하는 자 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 한 부분은 법 제2조 제1호에서 정한 명의신탁약정으로서 법 제4조 제1항에 의하여 무효이다’라는 취지의 피고들의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 내부적으로는 이 사건 부동산의 소유권을 소외 1 주식회사가 보유하면서 다만 외부적으로만 그 등기명의를 원고 등에게 신탁하기로 약정하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원고 등과 소외 1 주식회사 및 피고들 사이에서는 원고 등이 자신의 책임으로 매매대금의 상당 부분을 조달하고 이 사건 부동산의 소유권을 보유함과 동시에 그 등기명의도 원고 등 앞으로 경료하기로 하며 피고들은 소외 1 주식회사가 지정한 원고 등에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위에서 본 법률규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 및 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고(원심판결 선고 이후에 소외 3과 소외 4가 업무상 배임혐의로 기소되었다는 사정은 위와 같은 사실인정과 판단을 번복할 사유에 해당되지 않는다), 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 상고이유 제2점 부분
 원심은, 소외 1 주식회사와 피고들이 이 사건 매매계약과 관련하여 소외 1 주식회사가 이 사건 부동산의 소유권을 내부적으로 보유하고 외부적인 등기만을 피고들 앞으로 경료하기로 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 이 사건 매매계약의 내용과 그 이행과정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약에 따른 소외 1 주식회사와 피고들의 관계는 피고들이 이 사건 부동산의 경매절차에서 경락받은 이 사건 부동산의 소유권을 소외 1 주식회사 또는 그가 지정하는 수익자에게 매매대금을 지급받고 양도하기로 한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하여, ‘이 사건 매매계약이 소외 1 주식회사를 명의신탁자, 피고들을 명의수탁자로 한 경매를 통한 명의신탁약정으로서 법 제4조 제1항에 의하여 무효이다’라는 취지의 피고들의 주장을 배척하였는바, 앞서 1.가.항에서 본 법률규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단 및 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 다. 상고이유 제3점 부분
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사가 2003. 1. 16.경 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 약정인바, 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약에 관하여 중간생략등기의 법리가 적용되는지 여부는 별론으로 하고, 소외 1 주식회사와 원고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 소외 1 주식회사와 원고 사이에 이 사건 부동산에 관한 다른 매매계약이 체결되었음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 채무자인 소외 1 주식회사가 자신 소유인 이 사건 부동산을 낙찰받은 피고들로부터 다시 매수하면서 이 사건 계약을 하게 된 것이어서 그 목적이 채무면탈이라고 보기 어려우며, 설령 피고들의 주장대로 소외 1 주식회사가 채권자들에 대한 채무를 면하기 위하여 이 사건 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 법률행위가 반사회질서의 행위로서 무효가 된다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단 및 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 중간생략등기 합의의 효력 및 반사회질서 행위에의 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 라. 상고이유 제4점 부분
 원심은, ‘관련 법규 등에 위반되지 않을 것을 조건으로 하여 매수인인 소외 1 주식회사가 아닌, 원고 등 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주겠다고 약정하였을 뿐이다’라는 취지의 피고들의 주장에 대하여, 당사자들이 위 주장과 같은 조건하에 이 사건 매매계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약이 관련 법규 등에 위반된다는 점을 인정할만한 증거도 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 
 마. 상고이유 제5점 부분
 원심은, 이 사건 매매계약 제1조에서 매매대금 중 23억 원은 등록세, 취득세, 양도소득세 등 제세공과금 등 일체의 비용을 공제하고 남은 금액으로 한다고 규정하고 있고, 제3조 제1항에서 위 23억 원은 채무인수의 방법으로 대금을 납입하지 못하여 대금지급기일 또는 대금지급기한이 정하여지는 즉시 근저당권이전의 부기등기를 경료하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 소외 1 주식회사가 양도소득세 등 제세공과금 역시 위 제3조 제1항의 지급시기와 마찬가지로 대금지급기일이 정하여지는 즉시 지급하기로 하였다거나, 피고들의 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 매수인이 특약으로 부담하기로 한 제세공과금 등 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무 사이의 이행상의 견련관계를 인정하기도 어려워 피고들의 계약해제의 항변 및 동시이행 항변은 이유 없다고 판단하였는바, 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 특약에 의한 매수인의 양도소득세 등 부담의무와 매도인의 소유권이전등기의무의 이행상 견련관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 바. 상고이유 제6점 부분
 원심은, 피고들이 매매계약 해제의 근거로 내세우는 이 사건 매매계약 제5조는 매수인이 매매대금의 일부인 경락대금을 마련하기 위하여 매도인을 차주(借主)로 하여 대출을 받았을 경우 이 사건 부동산에 관하여 매수인 또는 매수인이 지정하는 자 명의로 소유권이전등기가 경료될 때 그 대출금채무를 인수하고 그와 같이 매도인 명의로 대출을 받음으로 인하여 매도인에게 손해나 불이익이 생기는 경우 매수인이 이를 배상하도록 규정하고 있을 뿐이라서 위와 같이 대출금채무의 차주가 피고들이 아닌 제3자인 경우에는 그 적용이 없다고 할 것이므로, 소외 1 주식회사가 이 사건 매매계약 제5조 제1항에 따라 피고들에 대하여 손해배상의무를 부담한다고 볼 수 없고, 소외 3의 명의로 대출받은 70억 원은 원고 등이 소외 3의 명의로 대출받아 경락대금으로 납부한 것으로 보이고, 소외 1 주식회사가 위 대출금의 진정한 채무자라는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 소외 1 주식회사의 손해배상채무 내지 구상금채무와 피고들의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으며, 그 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 동시이행항변권과 계약해제권의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 사. 상고이유 제7점 부분
 원심은, ‘이 사건 매매계약서 제2조 제2항에 의하면 매매대금 중 3,320,060,000원은 이 사건 부동산에 관하여 최선순위로 설정되어 있는 소외 5 주식회사 명의의 근저당권 및 그 피담보채권을 위 금액의 한도 내에서 매도인에게 이전하는 방법으로 지급하기로 하였는데, 피고들은 소외 6 명의로 이 사건 부동산에 관한 소외 5 주식회사 명의의 근저당권 중 순위 21번(채권최고액 23억 원) 및 순위 22번(채권최고액 20억 원)의 각 근저당권을 이전받았고, 배당절차에서도 위 약정 금액에 못 미치는 2,075,333,880원만을 배당받았을 뿐이므로, 소외 1 주식회사는 이 사건 매매계약서 제2조 제2항에 정한 최선순위 근저당권 인수채무를 제대로 이행하지 못하였고, 이에 피고들은 그 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다’는 취지의 피고들의 주장에 대하여, 그 채택 증거들에 의하면 피고들이 이 사건 부동산에 관한 소외 5 주식회사 명의의 근저당권 중 최선순위 근저당권이 아닌 순위 21, 22번인 근저당권을 소외 6 명의로 이전받았음이 인정되나, 일반적으로 등기권리자와 등기의무자가 합의하여야 근저당권이 이전된다는 사정에 비추어 볼 때 피고들은 위와 같은 근저당권의 이전에 동의하였을 것으로 추정될 뿐만 아니라, 원고가 소외 1 주식회사를 위하여 2005. 5. 19. 피고들을 피공탁자로 하여 244,726,120원을 공탁함으로써 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금을 전부 지급받았으므로, 피고들은 더 이상 최선순위 근저당권 인수채무의 불이행을 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 계약해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 아. 상고이유 제8점 부분
 원심은, 이 사건 매매계약에서 낙찰잔금 91억여 원은 매수인이 낙찰자를 대신하여 경매법원에 납입함으로써 지급에 갈음하기로 한 것인데, 원고 등이 그 금액을 경매법원에 납입함으로써 그 지급의무가 이행된 것이고, 그 납입자금을 마련하기 위하여 소외 3이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 70억 원을 변제하지 아니하여 사후에 피고들이 이를 대위변제하였다고 하더라도, 이는 위 은행과 피고들 사이에 이루어진 별개의 물상보증계약에 기초한 것으로서 그로 인한 법률관계가 이 사건 매매계약에 바로 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 피고들이 소외 3의 대출금채무를 대위변제한 것이 바로 원래의 매매대금 지급채무의 불이행으로 된다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 매매대금 조달 주체에 관한 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 
 자. 상고이유 제9점 부분
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, 이 사건 부동산 위에는 인접한 토지에까지 걸쳐 여러 동의 건물이 건축되어 있고, 이 사건 부동산은 전체가 그 지상 건물들의 부지로 제공되고 있는데, 그 건물들은 모두 피고들의 소유 명의로 등기되어 있는 사실을 인정할 수 있으며, 일반적으로 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 할 것이므로( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 참조), 피고들은 건물을 소유함으로써 이 사건 부동산 전체를 점유하고 있는 자로서 이 사건 부동산의 소유권이전등기의무와 그 점유이전의무를 지체함으로 인한 손해배상의 책임이 있고, 설령 이 사건 부동산 위에 건립된 건물의 일부를 소외 1 주식회사나 소외 2 주식회사가 임대하였거나 임대료를 수령한 바가 있다고 하더라도, 이 사건 부동산의 점유자는 그 지상의 건물 소유자인 피고들인 사실은 변함이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 
 2. 피고들의 반소 관련 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점 부분
 원심은, ‘ 소외 3이 이 사건 부동산을 담보로 동부상호저축은행으로부터 지연손해금을 연 21%로 정하여 대출받은 70억 원의 차용금 지급을 연체하여 피고들이 위 대출원리금 8,080,189,721원을 동부상호저축은행에 변제하였으므로, 원고는 피고들에게 위 대위변제금 8,080,189,721원에 대하여 대위변제일인 2006. 3. 17.부터 연 21%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다’는 취지의 피고들의 주장에 대하여, 민법 및 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연손해금을 초과하여 연 21%의 연체이율을 적용할 근거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 연체이율에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 상고이유 제2점 부분
 원심은, 소외 1 주식회사는 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생되는 제세공과금을 지급하기로 약정하였는데, 피고들이 지급을 구하는 지방세 등은 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생한 세금이 아닌 보유로 인하여 발생한 세금이고, 부가가치세는 그 명목이 불분명하나 이 사건 부동산의 양도와 관련한 세금이라고 볼 수 없으며, 피고 1은 2004. 11. 23. 이 사건 건물에 관하여 보험기간을 2004. 11. 24.부터 2005. 11. 24.까지, 보험가입금액을 1,235,900,000원, 화재보험료를 8,457,300원으로 정하여 화재보험계약을 체결한 사실은 인정되나, 매수인이 부담하기로 한 제세공과금에 건물에 관한 화재보험료가 포함되어 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 피고들이 경매법원에 납입한 입찰보증금 1,020,060,000원에 대한 이자 62,434,708원이 이 사건 매매계약에 의하여 매수인이 피고들에게 지급하여야 할 금원에 속한다고 인정하기에 부족하며, 이 사건 매매계약서 제8조 제2, 3항은 매매계약이 채무불이행으로 해제되었을 경우에 적용되는 조항인데, 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없는 이상, 피고들의 위약금 청구는 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 계약의 해석에 있어서의 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 독립당사자참가인의 상고이유에 대한 판단 및 독립당사자참가신청에 대한 직권 판단
독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다 [ 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다3526, 3533(참가) 판결 등 참조]. 
 이 사건 본소 청구는 원고가 피고들을 상대로 이 사건 매매계약에 의한 소유권이전등기절차의 이행과 그 이전등기의무의 지체로 인한 손해배상을 구하는 것이고, 반소 청구는 피고들이 원고에 대하여 대위변제금의 반환 등을 구하는 것인데, 소외 1 주식회사에 대한 채권자인 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주위적 청구는 이 사건 매매계약이 무효임을 주장하면서 소외 1 주식회사를 대위하여 피고들이 반환해야 할 매매대금 중 2,575,333,880원 및 이에 대한 지연손해금을 참가인에게 바로 지급할 것을 청구하는 것이고, 제1예비적 청구는 이 사건 매매계약이 유효하더라도 이는 소외 1 주식회사의 채권자인 참가인을 해하는 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 참가인에게 2,575,333,880원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것이다. 
 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 의하면, 참가인의 주위적 청구 및 제1예비적 청구는 그 주장 자체로서 이 사건 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 것이 아님이 분명하고, 또한 원고와 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다거나, 이 사건 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되지 않으므로, 참가인의 독립당사자참가는 권리주장참가 또는 사해방지참가 어느 쪽으로도 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 이 점에서 주위적 청구 부분에 대한 참가신청이 적법하다는 취지의 참가인의 상고 이유 주장은 받아들일 수 없고, 제1예비적 청구 부분에 대한 참가신청이 적법함을 전제로 하는 참가인의 상고이유도 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 한편 직권으로 보건대, 원심은 참가인의 독립당사자참가신청 중 주위적 청구 부분에 대하여는 그 참가신청이 부적법하므로 더 나아가 판단할 필요가 없다고 하면서도 그 신청을 각하 하는 대신 주위적 청구를 기각하였고, 제1예비적 청구 부분에 대하여는 그 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 그 청구를 기각하였는바, 이처럼 참가신청이 참가요건을 갖추지 못하여 부적법함에도 원심이 그 청구를 모두 기각한 것은 잘못이라 할 것이다. 다만, 원심이 판결이유에서 주위적 청구 부분에 대하여는 참가신청이 부적법한 것임을 밝힌 이상 본안에 관하여 기판력이 생기는 것은 아니므로( 대법원 1994. 12. 27. 선고 92다22473, 22480(참가) 판결, 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결 참조), 이 점을 들어 주위적 청구 부분에 대한 원심판결을 파기할 수는 없다. 
 따라서, 원심판결 중 참가인의 참가신청 가운데 제1예비적 청구를 기각한 부분에는 독립당사자참가의 참가요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 결론
 그러므로, 원심판결 중 참가인의 참가신청 가운데 제1예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 참가인의 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하며, 참가인의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철