지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유현석
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.2. 선고 91노1760 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거들을 기록과 대조하여 살펴본즉, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실 적시는 그 정도이면 특정되었다고 할 것이어서 이를 가리켜 범죄사실을 명확히 설시하지 아니한 위법이 있다고 흠잡을 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 사전선거운동은 특정의 선거가 가까운 장래에 시행될 것이 예측되는 이상 행위 당시에 그 선거의 시행을 위한 당해 선거법의 시행령이나 조례가 아직 제정 공표되지 아니하였다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 사전선거운동의 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이고(당원 1992.8.18. 선고 92노1147 판결 참조), 당해 선거법에서 정한 선거시행시한이 도과되어 그 개정이 불가피한 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 구 지방의회선거법(1988.4.16. 법률 제4005호)이 1990.12.31. 법률 제4311호로 개정되어 지방의회의 선거구가 확정되기 전까지는 사전선거운동에 속하는 “당선되기 위한 행위”가 있을 수 없다는 논지는 받아들일 수 없고 원심은 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범행 중 위 지방의회선거법 개정 이전의 범행일시에도 가까운 장래에 지방의회의원 선거의 시행이 예측되었음이 인정된다는 전제하에 피고인의 제1심판시 행위들을 사전선거운동에 해당한다고 본 것이므로 원심판결에 소론이 지적하는 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 그리고, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바(당원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결; 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체 판결 등 참조), 지방의회의원선거법이 1990.12.31.에 법정형이 무겁게 개정되었다고 하더라도 법개정 전후에 걸쳐 행하여진 피고인의 사전선거운동행위를 포괄일죄로 보아 개정된 지방의회의원선거법을 적용하여 1죄로 처단한 제1심의 조치가 정당하다고 본 원심의 판단에 법개정과 관련하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 들고 있는 당원 1969.1.14. 선고 68도201 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 
 따라서 원심판결에 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 
 4. 상고이유 제4점에 대하여,
구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호) 제39조는 “① 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. ② 제1항의 선거운동기간 이외에는 일체의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제180조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제38조는 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”고 정의하는 한편 그 단서에서 “다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 제38조 본문만을 놓고 보면 그 ‘선거운동’의 정의가 포괄적으로 규정되어 있지만 그 단서에 의하여 당선되거나 당선되게, 또는 당선되지 못하게 할 의도인 주관적 요소의 개입이 없는 단순한 정치적 의견의 개진이나 의사표시와 입후보를 위한 준비행위를 ‘선거운동’이 되는 행위의 범주에서 배제함으로써, 위 조항은 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다. 그리고 위의 사전선거운동금지와 같은 법 제79조의 기부행위금지는 그 구성요건을 달리하는 것이어서 제79조에 의하여 금지되는 기간 이전의 기부행위라고 하더라도 사전선거운동에 해당하는 경우에는 제39조 위반으로 처벌한다고 하여 상호 모순된다거나 처벌법규가 명확하지 아니하여 헌법에 위반된다고 할 수도 없으므로 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조가 위헌이라는 상고논지는 이유 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 당해 선거의 시행을 위한 시행령이나 조례가 아직 제정되지 아니하였다거나 당해 선거법상의 선거시행시한이 도과한 경우에도 사전선거운동의 범행이 구성될 수 있는지 여부
나. 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용
다. 구 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조의 위헌 여부

가. 선거운동은 특정의 선거가 가까운 장래에 시행될 것이 예측되는 이상, 선거운동 행위 당시에 그 선거의 시행을 위한 당해 선거법의 시행령이나 조례가 아직 제정 공표되지 아니하였다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 사전선거운동의 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이고, 당해 선거법에서 정한 선거시행시한이 도과되어 그 개정이 불가피한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 
나. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. 
다. 구 지방의회의원선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조의 각 규정은 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없고, 사전선거운동금지와 구 지방의회의원선거법 제79조의 기부행위금지는 그 구성요건을 달리하는 것이어서 제79조에 의하여 금지되는 기간 이전의 기부행위라고 하더라도 사전선거운동에 해당하는 경우에는 제39조 위반으로 처벌한다고 하여 상호 모순된다거나 처벌법규가 명확하지 아니하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.