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근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 6. 13. 선고 69나147 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다.
 기록에 의하면, 피고는 1969.5.9의 원심 제3차 변론에서(동월 8.자 준비서면) 본건 저당등기 완료 후 1967.12.6 피고는 원고에 대하여 본건 채무변제의 최고를 하였던바, 원고는 동월 9. 오후 9시경 소외인을 동반하고 피고가를 찾아와서 위 채권과 저당권의 양도 사실을 양해하고 1개월간만 보류하여주면 그 저당 채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있으니 원고는 본건 채권양도 사실을 승인한것이 된다고 진술하였다.
 위와 같은 피고의 진술은 필경 본건 저당권 설정 등기가 원판결설시와 같이 소외인의 의사에 의하지 아니하고 피고에게 아무런 권리없이 경료된 것이라 하더라도 그 등기 후에 원고가 이를 추인한 것이라고 주장한 것으로볼 것이며, 따라서 원심은 이에 대하여 심리 판단을 하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 원판결에 이 점에 관하여 아무런 판단이 없었음은 판결에 영향을 미칠 심리미진이나 판단 유탈의 위법이 있다고 하여야 할 것이니 원판결은 파기를 면하지 못할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

무효인 근저당설정등기후 그 설정자가 채권 및 근저당 양수인의 변제최고에 대하여 채권 및 저당권의 양도사실을 양해하고 1개월간만 보류하여 주면 그 저당채무를 틀림없이 변제하겠다고 간청한 사실이 있었음을 들어 그 설정자가 채권양도 사실을 승인한 것이 된다는 주장이 있다면 법원으로서는 설정자가 무효인 근저당설정등기를 추인하였다고 주장한 취지로 보고 이에 관하여 심리판단하여야 할 것이며 그에 이르지 아니하였다면 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임한경)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 13. 선고 68나882 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 농지에 부속된 시설인 방조제가 농지 부속 시설로서 농지 개혁법 제2조 제2항에 열거되어 있지 아니하나 이것이 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 (공작물)에 해당됨이 명백한 이상 방조제가 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상 되어야한다 함이 본원의 판례로 하는 바이요(대법원 1967.6.27. 선고 66다1052 판결참조)위 판례는 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여서는 언급한바 없으므로 소론 농지개혁사업정리에 관한 특별 조치법 제3조 제2항이 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여 규정하고 있을 뿐 공작물로서의 방조제의 보상에 관한 규정이라고 볼 수 없으므로 원심이 문제가 된 방조제를 농지 개혁법 제2조 제2항 (가)호시설로 다루워서 가격을 결정하였음은 정당하여 이에 반대하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
농지개혁법 제2조 제2항 (가)호로 시설에 대한 보상금 계산에 관하여는 “농지부속시설 보상요강” 2 가 (4)에 의하면 소론과 같은 평가석수 = 신조가격×장내내용년수/정조석단법가×총내용년수 라는 공식으로 나타나고 있는바 소론감정인 소외인의 감정서 기재에 의하면 평가석수의 평가에 의한 보상금계산에 있어서 위 “농지부속시설 보상요강”의 위 항목에 신조가격은 분배년도(1950)의 토지개량사업보괴 및 단위로서 산출한 금액으로 한다는 규정취지에 비추어 1950부터 1954까지 5년간 평균정조 석당법가를 기준으로 하여 계산하였음은 정당할뿐 아니라 피고는 위와같은 계산기준에 의한 보상금액을 다투지 않고 자백한 본건에 있어서 상고이유로서 비로소 평가액 산정에 관한 위법을 주장함은 적법한 상고이유가 될수 없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 본건 보상금 총액에 대한 피고의 자백이 법령에 위배하는 자백으로서 무효라는 상고논지는 상고이유 제2점에 설시한 바에 의하여 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【청 구 인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1969. 6. 24. 선고 68르61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 전주 이씨인 청구인은 1945년경 부모의 반대를 거역하고 동성동본인 피청구인과 사실상의 부부관계를 맺은 이래, 양인이 혼인의 의사로서 1958.4월경 까지 6남매를 출산하고, 의좋게 동서생활을 계속하여 오던중, 그해 4.2에 청구인의 아버지 소외 1(67.3.11사망)이 위 6남매의 교육관계를 고려한 끝에 그들 부모인 위 양인의 혼인신고를 한 결과 현재 청구인의 호적(갑 제1호증)상에 피청구인이 청구인의 처로 등재됨에 이르렀던 것이라는 사실과, 위 신고가 피청구인은 원래 전주이씨인 소외 2와 소외 3간의 출생자였음에도 불구하고 그가 전의 이씨인 소외 4와 박씨간의 출생자였던 것 같이 꾸미어 취적 신고한 가호적(그 취적신고도 소외 1이 하였다는 것이다)에 의거하여 이루어졌다는 사실을 확정하고, 그 확정 사실로서 위 혼인신고 당시 청구인과 피청구인간에는 서로 혼인할 의사가 있었다는 사실이 인정되며, 동성동본이 혼인의 취소 사유에 지나지 않는 것이니만큼, 그 신고가 피청구인의 본관과 부모를 조작한 전기 가호적에 의거한것 이었다 할지라도 그 사유만으로는 당사자의 혼인 의사를 바탕으로 하고 있는 그 신고에 의한 혼인을 무효(그것이 민법 소정의 혼인무효의 사유에는 해당되지 않는다는 취지)라고 할수 없다는 취지를 판시 하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하여 보아도 위 판결의 청구인과 피청구인간의 혼인 의사를 인정한 조치에나 그 판시와 같은 혼인신고에 의한 혼인의 효력에 관한 판단에 사실인정상의 잘못이나 법리의 오해가 있었다고 의심 할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 원판결의 위 각 사항에 관한 사실인정과 법률적인 판단의 내용을 논난하는 것이니, 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
합병무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 죽원일동 농업협동조합 외 3 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고, 피상고인】 광석동 농업협동조합 (소송대리인 변호사 최상택)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 30. 선고, 69나3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
 소론에 의하면, 피고 농업협동조합을 합병신설 하므로서 해산된 것으로 등기된 원고의 각 농업협동조합은 합병을 위하여서의 합병계약서를 작성하였다거나, 합병으로 인한 해산결의들을 한 바 없으므로, 위의 해산등기는 무효라는 것인 바, 가사 소론과 같은 이유로 위의 합병이 무효라고 가정하더라도 소론과 같이 원고들 조합은 피고 조합을 합병 신설하였다는 이유로 형식상 원고 조합의 해산등기와 피고 조합의 설립등기가 완료되어 형식상 원고 조합은 소멸된 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소론과 같은 합병 절차에 하자가 있다는 이유만으로서는 형식상 소멸되어 존재하지 않은 원고들 조합명의로 제기된 본건 합병 무효소송은 적법하다 할 수 없을 것인 즉, 원심이 위와 같은 취지에서 이미 소멸되어 존재하지 않은 원고 조합명의로 제기한 본건 소송은 부적법하다하여 각하하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원판결 공격하는 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점 내지 제4점에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고들 조합을 포함한 6개 리동, 농업협동조합의 조합장들은 단일 조합설립을 추진하기로 합의하여 위의 조합들을 합병하므로서 피고 조합을 설립한다는 내용의 합병계약을 체결하고 원고 죽원1동 농업협동조합은 1966. 1. 8.에 원고 태봉1동 조합은 1966. 1. 9. 각각 임시 총회를 열어 위의 합병계약을 승인 결의를 하는 일방 각각 설립위원을 선출하였는바, 위의 각 설립 위원은 1966. 1. 15. 설립위원회를 개최하여 정관을 작성결의하고 1966. 2. 2. 피고조합창립 총회를 개최하여 정관의 승인과 임원을 각 선임하는 등의 절차를 거쳐 1966. 3. 25. 원고 조합들의 각 해산등기와 피고 조합의 설립 등기를 완료하였다는 사실을 인정하고, 위 의사실과 배치된듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 일건 기록을 검토하여도 소론과 같은 위법이 있다할 수 없고, 일건기록과 위와 같은 원심의 사실인정으로 보아 원심이 설시한 “합병계약을 체결하고“ 운운은 합병계약서를 작성하였다는 사실을 인정한 취지로 해석될 뿐 아니라, 일건 기록을 검토하여도 소론에서 지적한 갑제5호증인 합병계약서가 위조라는 주장을 배척한 원판결에 위법이 있다할 수 없으며, 소론의 갑제5호의 내용을 검토하여도 본건 합병을 무효로 할만한 하자가 있다고는 할 수 없으므로, 결국 원심의 적법한 사실인정을 일방적 견해로서 공격하는데 귀착된 논지는 이유없을 뿐 아니라, 소론과 같은 석명권 불행의 위법과 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

수개의 동농업협동조합이, 하나의 농업협동조합을 합병신설하여, 종전의 각 조합은 해산등기가 되고 신설조합의 설립등기가 완료된 이상 합병절차에 하자가 있어 합병이 무효라 가정 하더라도 형식상 소멸된 종전 조합은 합병무효 소송을 제기할 당사자 능력이 없다.

수개의 동농업협동조합이, 하나의 농업협동조합을 합병신설하여, 종전의 각 조합은 해산등기가 되고 신설조합의 설립등기가 완료된 이상 합병절차에 하자가 있어 합병이 무효라 가정 하더라도 형식상 소멸된 종전 조합은 합병무효 소송을 제기할 당사자 능력이 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대구시장
【원 판 결】 대구고등 1969. 6. 30. 선고 68구22 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 검토한다.
 원심은 대구시가 도시계획사업에 따른 도로확장 공사를 위하여 본건 건물 부지에 건립되어 있는 종전 건물을 포함한 부근 일대 수십 동의 건물을 철거함에 있어서 철거 대상 주민들이 철거비용, 보상금 청구, 신축허가절차 등 교섭을 위하여 철거대책추진위원회를 구성하고 대구시건설국장으로 부터 철거 후 주택이 없어 노숙 하는 등의 곤란을 덜기 위하여 건축허가는 차차 받기로 하고 우선 도로 계획선을 침범하지 않도록 하여 건물을 건축해도 좋다는 승낙을 받은 사실, 원고는 철거 후 위 승낙에 따라 그 부지에 피고 대구시 건설과 직원이 표시해 주는 선내에 본건 건물을 건축한 사실, 그후 원고는 이건물 서편 소방도로의 계획선이 변경되었다 하여 본건 1부 철거 명령을 받고 대구시에 도로공사 착수시는 언제든지 자진 철거하겠으니, 그 공사를 착수할 때 까지 철거를 보류해 달라는 청원을 한 사실, 위 소방도로 공사는 아직 착수되지도 않고 있는 사실을 확정하고 위와 같은 사정 아래 소방도로 공사가 착수되지 아니한 현 단계에 있어서는 도시계획사업에 아무런 지장이 없다할 것으로서 이를 공익상 심히 유해하다고 할 수 없다는 견해 아래 본건 가옥 철거의 계고 처분을 취소하였다.
그러나 대구시 건설국장이 가옥철거 대상자에 사실상 주택을 건축하여도 좋다는 양해를 하였다 하여 이것이 곧 법률상 유효한 건축허가라고 말할 수 없을 것이고, 소방도로계획선을 침범한 건물부분은 도로공사 착수시에는 자진철거하겠다는 청원서를 대구시에 재출한 사실만으로 위 건축이 적법화될 이유가 없을 것일 뿐 아니라, 본건 건물의 1부가 행정청 계획의 소방 도로에 저촉되는 바에는 본건 건물이 하나의 건물로서 계획 소방 도로에 침범하여 건축된다면 그 계획도로의 실시 시기여하에 불구하고 본건 건물의 철거의무불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 (본원1967.7.18. 선고 66누137 판결참조)심히 공익을 해한다는 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취지로 판단한 원판결에는 위의 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이점에 관한 상고 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
강도살인,시체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 육군기지 사령부 보통군법, 제2심육군고등군법 1969. 7. 15. 선고 69형항183 판결
【이 유】 피고인의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 유지한 제1심판결은 수명법무사의 검증조서(기록 및 증거물)를 피고인의 범죄 사실을 인정하는 증거로 채용하였다.
 그러나 서증은 일체로서 증거가 된다고 할 것이므로 그 제출이 곤란한 사정이 있어 수명법무사로 하여금 그 서증을 검증하게 하는 경우에는 수명법무사는 그 각 서증 전부에 어떠한 기재가 있는가를 검증하여 군법회의는 그 검증조서에 의하여 증거조사를 하여야 할 것임에도 불구하고 위 수명법무사의 검증조서 기재에 의하면, 그 기재의 부산지방법원 및 부산지방 검찰청 보관의 각 수사기록 및 각 증거 보존기록중의 법관의 증인신문조서와 검사의 각검증조서,피의자 신문조서 및 증인 신문조서에 어떠한 기재가 있는가를 전부검증한 것이 아니고, 각 검증조서의 일부기재 특히 검사의 의견 기재 부분을 중점으로 발취하였고, 판사 및 검사의 각 피의자 및 증인신문조서중 진술자의 진술의 일부를 발취하거나, 각 진술자가 어떤 사실을 시인하였다, 또는 부인하였다는 등의 수명법무사의 의견판단의 요지를 기재하고, 검증의 결과라 하여 '검증한 결과 피고인 청대범이가 김근하 살해에 대한 범행 모의를 한 사실과 살해했다는 사실을 인정하기 충분하다' 라는 의견을 기재 하였으므로 위 검증조서는 적법한 검증조서로서 증거 능력이 있다 할 수 없을 뿐아니라 공판정에서 위 검증 조서의 증거 조사를 한 흔적이 없으므로 이를 증거로 채용할 수 없음에도 불구하고 이를 증거로 채용 하였음은 채증법칙을 위배한 위법이있다 할 것이다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

서증은 일체로서 증거가 된다 할 것이므로 서류를 검증함에 있어 피의자 신문조서나 증인신문조서중의 일부만을 발췌 검증조서를 작성하였다면 이는 적법한 검증조서의 증거능력이 없다 할 것이다.
가처분이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.09.17 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 유근풍
【피신청인, 항소인】 이상희
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가11665 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 신청인의 신청을 각하한다.
 소송 총비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 원심법원이 1968.9.10. 이 사건에 관하여 한 가처분결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구함.
【이 유】 별지목록기재 부동산에 대하여 1968.9.10. 소외 전면조를 채무자로 한 처분금지가처분이 있은 사실은 당사자간에 다툼이 없고 신청인의 이 사건 신청이유는 위 부동산은 신청인이 1935.10.10. 위 사람으로부터 매수하였는데 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으므로 이를 보전하기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다고 주장하고 있다.
 그런데 지금 공성부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 소을 제2호증(호적기재사항 증명원) 성립에 다툼없는 소을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면 위 사람은 위의 결정이나 신청인의 이 사건 신청 이전인 1942.2.22.경 사망한 사실과 1968.11.13. 위 부동산에 대하여 피신청인을 거쳐 소외 김옥진 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알수 있는바, 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 이 사건 신청당시 이미 사망한 사람을 대립당사자의 한사람으로하여 그것도 공시송달절차에 의한 끝에 이루어진 위의 결정은 신청인이 위 사람의 사망사실을 미리 관지한 여부에 불구하고 그 효력이 당연히 상속인이 되는 피신청인에 대하여 미칠 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이어서(이러한 의미에서 위의 결정은 현소유자도 아닌 피신청인이 그 취소를 구할 이익조차 없는 당연무효의 것이라고 할 수밖에 없다), 신청인이 주장하는 바 보전의 필요성은 다른 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서는 벌써 있다 할 수 없다 할 것이고 따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부당하다할 것인 바, 거기에 당사자(채무자)로 표시됨에 이른 피신청인으로서는 이에(원판결에) 불복할 이익이 있다할 것이므로 그 항소에 의하여 원판결을 취소하고 신청인의 이 사건 신청은 보정할 수 없는 명백한 흠결이 있으므로 이를 각하하되 가집행선고는 필요없다 하여 붙이지 않기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

이 사건 신청 당시 이미 사망한 사람을 대립 당사자로 하여 이루어진 결정은 신청인이 그 사람의 사망사실을 미리 관지한 여부에 불구하고 그 효력이 당연히 상속인 되는 피신청인에 대하여는 미치지 아니한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.09.17 / 시행일:

【원고(피항소인)】 김상준 외 2인
【피고(항소인)】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가835 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 피고는 원고 김상준에 대하여 금 300,000원, 동 김암회와 동 주인순에 대하여 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고들은, 피고 예하 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 소총수 소외 최종원은 1967.2.28. 17:00부터 그 익일 07:00까지 사이에 소속대의 잠복 초소에서 잠복근무중 총기발사에 있어서의 주의의무를 다하지 못하여 동 소외인의 우측 전방 5미터 지점에서 인기척이 있다는 이유로 무조건 총기를 발사하여 그 지점에서 같이 잠복 근무하던 원고 김상준의 하악부를 관통시켜 하악골 골절 및 인두부 관통총상을 입혔으므로 피고는 국가배상법상의 손해배상책임이 있다고 주장한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(불기소사건 기록표지), 동 제6호증(의견서), 동 제7호증(피의자신문조서), 동 제8호증(진술조서)의 각 기재와 담심증인 장홍태의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 병장 최종원은 1967.3.28. 17:00경부터 3.29. 07:00까지 소대장 소위 편원일의 지휘아래 소속대 동료병사 7명과 같이 소속부대 전방 잠복초소에서 잠복근무를 하게 된 사실, 동일 23:00경 조원중 잠복근무를 마친 소외 일병 박일재가 소대장에게 잠복초소 전방에서 부스럭 하는 소리가 난다고 소대장에게 보고를 하게 되어 위 잠복조의 전 병력이 사격준비 태세를 갖추고 긴장하여 잠복근무중 23:20경 전시 소외 최종원이 잠복한 지점에서 우전방 약 7미터 지점에 잠복 근무하던 원고 김상준이 아무런 사전 연락없이 갑자기 일어서게 되자 긴장되어 전방을 주시하고 있던 위 소외 최종원 상병은 자기 앞쪽에서 일어선 물체를 향하여 소지하고 있던 소총을 발사하여 원고 김상준의 턱을 명중시켜 하악골 복잡골절상을 입힌 사실, 위 제28사단의 주둔지역은 휴전선쪽으로 최전방 사단으로서 북괴와 대치하고 있는 지역이며 본건 사고 발생지역은 민간인통행 통제선 이북에 있는 동 사단내 최전방 지역인 사실, 본건 사고발생당시는 밤 11시로서 어둠으로 인하여 전방 시계가 거의 보이지 않는 상태였으며 민간인 통제선 이북에서 대적 잠복근무를 하는 잠복근무병은 상관의 지휘 허락없이는 잠복지를 이탈하거나 소리를 내는등의 일체의 노출행위를 할 수 없으며 여름철에는 밤 10시, 겨울철에는 밤6시 이후에는 민간통제선 이북에서 잠복근무하는 자는 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 이상 수하없이 총기 발사를 할 수 있도록 본건 사고당시 제1군 사령관의 지시가 하달되어 있었던 사실등을 인정할 수 있고 위에 든 갑 제6 내지 8호증의 기재중 소외 최종원이 과실로 전시 총기발사를 하였다는 취지의 기재부분은 본원이 믿지 아니하여 달리 반증은 없다. 위 인정사실에 의하면 북괴와 대치하여 적의 침투 및 간첩 남파등에 대비하여서 민간통제선 이북지역인 최전방에 잠복 근무하는 잠복근무자는 밤 11시경에는 언제든지 수하없이 잠복망에 나타난 물체를 향하여 발사할 수 있고 또 잠복근무자는 스스로를 노출시킬 수 없는 것이므로, 전방에 수상한 흔적이 있다는 보고로서 소대장의 지휘아래 응전태세를 갖추고 있던 소외 최종원상병이 어둠으로 전방이 거의 보이지 않는 상태에서 아무런 예고없이 불쑥 일어난 원고 김상준을 향하여 총기를 발사한 행위는 동 소외인이 원고 김상준임을 알고 발사하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서는 위와 같은 상태에 있는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위로서 동인에게 본건 사고 발생에 대한 아무런 과실도 찾아볼 수 없다할 것이고 본건 사고는 오로지 원고 김상준이 예고없이 스스로를 잠복지점에서 노출시킨 잘못에서 일어났다 할 것이다.
 과연 그렇다면 피고의 공무원인 소외 최종원 상병에게 직무집행상의 불법행위가 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

민간인통행 통제선 이북의 최전방 잠복초소에서 근무하는 군인은 야간에 상관의 지휘없이는 잠복지를 이탈하거나 일체의 노출행위를 할 수 없고, 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 한 수하없이 총기를 발사하도록 명령이 시달되어 있는데 불구하고, 전방을 거의 식별할 수 없는 야간에 아무런 예고없이 불쑥 일어난 사람을 향하여 총기를 발사한 행위는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위다.
재개발지구설정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 126명
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원 판 결】 서울고등 1969. 6. 17. 선고 68구484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 기록에 의하여 이 사건소송 목적물을 보면, 피고가 도시계획법 제24조 제1항, 같은 법시행령 제14조의 2의규정에 의하여 재개발 지구를 설정한 처분으로서 이 처분을 이해관계인에게 통지하는 것이 아니고 같은 법제7조의 규정 취지에 준하여 고지함으로써 족하다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 재개발지구의 설정 처분을 이해관계인에게 통지하지 않았으니 효력이 발생하지 않았다는 논지는 이유없고, 기록에 의하면 원심이 원고들이 피고의 고시를 1969.6.7에 알았다고 인정하여 원고들의 소원이 소원법 제3조 제1항의 규정에 위배된 부적법한 것이라고 판시한 조처는 정당하고, 논지에서 주장하는 바와 같이 원고들이 피고의 고시를 보고 이 사건 처분이 있었던 것을 알았는가에 대하여 석명하지 아니한 심리미진의 위법이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

구 도시계획법(62.1.20. 법률 제983호) 제24조 제1항, 동법시행령 제14조의 2의 규정에 의하여 재개발지구를 설정한 처분은 이 처분을 이해관계인에게 통지하는 것이 아니고 동법 제7조의 규정취지에 준하여 고지함으로써 족하다.
강도살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1969.09.16 / 시행일:

【피 고 인. 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 제주지법, 제2심 광주고법 1969. 7. 3. 선고 69노83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유의 요지는,피고인은 본건 피해자를 살해할 의사가 있었던 것이 아니고 택시요금 관계로 시비가 되어 피해자가 피고인을 구타하므로 그 구타를 막기 위하여 피고인이 소지중인 연필깎이 칼을 휘둘러 피해자에게 약간의 상처를 가하였을 뿐인데 원심은 소년인 피고인에게 강도살인미수의 죄를 인정하여 징역7년에 처한 것은 잘못이라는 것으로서 사실 오인과 양형부당 및 소년법 또는 정당방위에 관한 법률 적용을 잘못한 위법이 있다는 취지의 주장으로 볼 것인 바, 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 본건 에 있어서 양형 부당이나 사실 오인의 주장은 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이고, 소년법 제54조에 의하면, 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기징역형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정 형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하는 이른바 부정기형을 선고하게 되어 있는 바, 본건에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결이 적용한 형법 제338조에 의하면 그 법정형이 사형 또는 무기징역형으로서 위 소년법 제54조에 해당되는 경우가 아니므로,위 제1심 판결이 형법 제338조의 소정형중 무기징역형을 선택하고 동법 제25조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 미수감경을 하여 7년이상의 징역형에 처단하여야할 경우가 되었다하더라도 피고인에게 부정기형을 선고하지 않고 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다 할 것이다. (대법원 1965.11.23 선고 65도제901호 판결참조), 위 제1심판결 판시사실을 검토하여 보아도 피고인의 본건소위가 정당방위에 해당한다고 볼것이 되지 못하므로 정당방위에 관한 법률을 적용하지 아니한 원심 및 제1심판결에 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 소년법 제54조에 해당 하는 경우가 아니므로 제1심 판결이 소정형중 무기징역형을 선택하고 미수 감경을 하여 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다

피고인이 소년이라 하더라도 법정형이 사형 또는 무기징역이라면 구 소년법(88.12.31 법률 제4057호로 개정전)제54조에 해당하는 경우가 아니므로 제1심판결이 소정형 중 무기징역을 선고하고 미수감경을하여 징역 7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다.
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.16 / 시행일:

【재항고인】 유한회사 태화고무공업사 (소송대리인 변호사 김갑찬)
【원 결 정】 부산지방법원 1969. 6. 18. 자 69라20 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 판단한다.
 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는비송사건 절차법 제277조의 규정에의하여 당사자의 진술을 청취하고 검사의 의견을 구한 다음 이유를 붙인 결정으로 하여야 할 것이나 법원이 과태료의 금액을 정함에 있어서는 관계법령의 제한 범위내에서 제반 사정을 참작하여 재량에 의하여 그 금액을 정하면 족할 것이고 과태료 금액의 다과를 정하는 기초로서 참작한 사정까지를 이유에서 설시하여야 하는 것은 아니며 「과태료 결정에 기재하여야 할 이유에 해당되는 사실 이외의 사실에 대하여는 반드시 이를비송사건 절차법 제11조에 의하여 직권으로 탐지하여야 하는것은 아니다」그렇다면 제1심법원이비송사건 절차법 제277조 제2항 소정의 절차에 따라 통지서및 진술서에 의하여 당사자의 진술을 청취하고 검사의 의견을 들은 다음 이유를 붙인 결정으로서 과태료 금 200,000원에 처한다고한 것은 정당하고 이를 유지한 원결정에 아무런 위법이 없다 할 것이며 제1심에서의 재항고인의 진술서에 기재된 본건 통관 연장신청의 전후 경위 사정에 대하여 직권으로 탐지하지 아니하였다거나 위 결정이유에 이에대하여 심리판단의 기재가 없다고 하여 소론과 같이 비송사건 절차법이나 민사소송법을 위반하여무역거래법 제30조 제3호,동시행령 제10조 제2항,제50조의 취지를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가. 법원은 관계법령의 제한 범위 안에서 제반 사정을 참작하여 재량에 의하여 과태료의 금액을 결정하면 족한 것이고 그 참작사정을 결정이유에서 설시할 필요는 없다.
나. 과태료 결정의 기재이유에 해당하지 아니하는 사실은 직권탐지 사항이 아니다.

가. 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는 본조에 의하여 이유를 붙인 결정으로 하여야 하고 그 금액을 정함에 있어서는 법령의 제한범위 내에서 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 정한다.
나. 과태료 결정의 기재 이유에 해당하지 아니하는 사실은 직권탐지 사항이 아니다.(동법 제11조 1결정, 본집 1141면 참조)
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원 결 정】 광주지방법원 1969. 5. 29. 고지 68라142 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유 제1점을 본다.
 채권자와 채무자간의 체결된 상호부금잔액 239,100원의 담보로 설정계약을 함에 당하여 채권최고액을 670,000원으로 한 설정계약을 체결함과 동시에 상호부금불입금 계약이 해결전에는 이사건 저항권을 실행하지 않기로 하였다는 사실은 원심에서 주장하지 않었든 것이므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 같은 재항고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면 경매법원은 법원 집달리로 하여금 이 사건 경매목적물을 평가케 하고 그 평가된 가격 736,700원을 최저 경매가격으로 실시하여 일단 1,900,000원에 경락허가 결정이 확정되었으나 경락인이 경락대금을 납입하지 않아 재경매를 실시한 결과 2,305,500원에 경락된 사실이 인정되므로 가사 이 사건 경매목적물에 대한 평가기관에 잘못이 있다고 하여도 위와 같은 이사건의 경우에 있어서는 그 경락허가 결정의 결과에는 영향이 없다고 할 것이며(대법원 1968.2.6. 자 67마1280 결정 참조) 논지에서 주장하는 바와 같이 싯가가 750만원이라는 사실을 인정할 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 재항고이유 제3점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이사건 각 대지는 한울타리 안에 있는 대지 71평이 한덩어리를 이루고 있고 경매목적물인 건물이 모두 그 대지상에 건립되어 있다는 것이므로 설사 경매부동산중의 일부만의 매득금으로서 저당채무를 변제할 수 있다 하드라도 대지와 지상건물의 경제적, 사회적 용도와 효용으로 보아 이를 일괄 경매함이 상당하다는 것이 본원의 견해이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
회사해산행위취소(본소)·임시주주총회부존재확인등(참가소) (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【원고등 공동소송참가인, 상고인】 원고등 공동소송참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한상대)
【피고, 피상고인】 화진산업 주식회사 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1967. 6. 21. 선고, 66나432, 433 판결
【주 문】
 원고들과 원고들 공동 소송참가인들의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용중 참가로 생긴 부분은 공동 소송참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 공동 상고이유 4,3점과 공동 소송참가인들 대리인의 상고이유 3,4를 같이 보건대, 
 원고들과 참가인들의 소지에 의하면, 피고 화진산업 주식회사는 1965.6.25. 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 그날로 퇴임하고 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사해산 결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 12.1자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의 결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있고, 또 피고 자유흥행 주식회사도 1965.6.25 임시 주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그 총회에서 대표이사 소외 9, 이사 소외 10, 소외 11 감사 소외 12는 각기 그날로, 이사 소외 13은 1963.9.15에 각각 퇴임하고, 이사에 소외 5, 소외 6, 소외 7, 감사에 소외 8을 각각 선임한 결의가 있었고, 이사회에서는 소외 5를 대표이사로 선임한 결의가 있었던 양 각 허위의 의사록을 작성하여 그러한 등기 절차를 거쳤고, 또 이에 의거하여 소집된 그해 9.25자 임시 주주총회에서 한 회사 해산결의나 청산인으로 소외 5를 선임한 결의와 그해 11.29자 임시 주주총회에서 한 청산종결 청산 보고서 승인의 결의는 모두 소집권이 없는 위 소외 5가 소집한 총회이므로 위 각 총회나 이사회의결의는 부존재한 것이니 그 확인을 구한다 함에 있다.
 그런데 주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고 그러한 사실이 있는양 의사록을 허위로 만들어 그 등기를 거친 경우에는 주주총회의 성립이 없다 할 것이고, 또 권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회와 결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다할 것이므로 이러한 경우에는 누구나 언제던지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할수 있다 할 것이나, 원판결과 기록을 검토하면 원심은 원고들이 각 그 소유하고 있던 피고 회사들 주식을 위 소외 5에게 양도한 후 1965.6.25자 각 그 임시주주총회를 개최 하여 위와 같이 각 그 역원의 사임과 선임의 결의가 적법하게 이루어졌고, 이에 이어서 위 설시와 같이 각 그 대표이사를 선출한 각 이사회와 각 해산결의를 한 총회와 각 청산결의를 한 총회가 차례로 적법한 소집권자에 의하여 소집되어 그 결의가 이루어진 것으로 정당하게 판단한 취지를 엿볼 수 있으므로 원판결에는 소론과 같이 사실을 오인 하였다거나 판단 유탈의 위법이 있다할 수 없다.
 동 공동 상고이유 1, 2, 5 내지 10점과 동 참가인들 대리인의 상고이유 1, 2, 4를 같이 보건대,
 전단에서 설시한바와 같이 원심은 본건 결의부존재 확인 청구사건에 있어 문제의 총회나 이사회가 개최된 사실이 없다거나 무권리자에 의하여 소집된 것이 아니라고 확정한 이상 이를 전제로한 원고들과 참가인들의 청구는 더 나아가 판단할 것이 없이 여기서 배척하였어야 할 것인데 본건 주식양도의 내력, 방법, 효력 등에 관한 장황한 판단을 하였으나 설사 그 주식양도가 무효라 한들 본건 각 결의가 부존재로 될리 없을뿐더러 그 부분의 사실은 청구원인과는 관련이 없는 것이므로, 이 부분의 판단은 불필요한 것을 덧붙인데 불과한 것으로 본다. 따라서 원심판결에 소론과 같이
 (1) 주권발행전의 주식양도의 효력을 서로 엇갈리게 2개의 모순된 해석을 하였고,
 (2) 주권 발행전의 주식양도는 뮤효인데 이를 간과하였고,
 (3) 본건 주식을 주권발행을 정지조건으로한 매매로 가정적으로 보았을뿐더러 그 소급효를 인정한 잘못이 있고,
 (4) 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항의 규정을 어겼고,
 (5) 당사자가 주장하지 않은 대표이사로서의 할 일이 없다는 사실을 인정하였고,
 (6) 막연한 사실을 설시한 불비가 있고,
 (7) 주식양도 계약과 그 연대보증계약이 상법 제341조에 위반하여 무효임을 간과 하였고,
 (8) 주권이 양수인에게 배서되었다고 본 잘못이 있고,
 (9) 증거없이 영업재산 양도계약을 인정하였고,
 (10) 주권배서를 추인으로 인정한 잘못이 있고,
 (11) 주권발행에 필요한 합리적 기간을 경과한 후의 주식양도를 유효라고 판단한 잘못이 있고,
 (12) 총회의 특별결의가 없는 주식 매매를 유효로 인정한 흠이 있다는 등 각 논지는 그 어느것이나 판단할 것 없이 그 주장자체에 있어 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 이영섭 홍남표

권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다 할 것이므로 누구나 언제든지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할 수 있다.

권한이 없는 자가 소집한 주주총회는 사실상 총회결의가 있었다 하여도 그 총회의 성립에 현저한 하자가 있다 할 것이므로 누구나 언제든지 그 결의의 무효확인이 아닌 부존재확인을 구할 수 있다.
공문서위조등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1969.09.02 / 시행일:

【피 고 인】 유병욱 외 1인
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(67고17719, 10695 판결)
【주 문】
 원판결중 피고인 홍덕표에 대한 공소기각 부분을 파기한다.
 검사의 피고인들의 무죄부분에 대한 항소를 이를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는,
 첫째, 피고인 홍덕표에 대하여 원심이 공소기각한 부분은 검사가 이중으로 기소한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 이중기소를 이유로 공소기각한 것은 심판의 청구가 없는 사건을 심판한 위법이 있다는 것이고,
 둘째, 원심은 공소 외 인건원에 대한 공판기록에 이 사건의 증거자료가 편철되어 있음에도 불구하고 위 증거자료를 찾아서 심리하지 아니한 채로 증거가 없다하여 무죄를 선고하였으니 이는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이다.
 판단하건대,
 먼저 위 항소이유 제1점을 보기로 하는 바,
 기록에 의하면, 원심은 피고인 홍덕표에 대하여는 검사가 1967.5.13.에 원심법원 67고10695호로서 사기죄로 공소를 제기하였는데, 다시 검사는 동일한 범죄사실로서 1967.8.12.에 동 법원 67고17719호 사기죄로 공소를 제기하였다는 이유로 후에 제기된 공소부분에 대하여는 이를 이중으로 제기된 것이라 하여 공소기각의 판결을 선고하였음이 명백하다.
 그러나 위 67고17719호와 동 67고10695호의 각 공소장기재에 의하면 피고인 홍덕표에 대하여는 원심판시의 위 67고17719호의 공소는 이중으로 제기된 것이 아님이 그 기재자체에 있어 스스로 명백하니 결국 원심은 심판의 청구가 없는 부분을 심판한 잘못이 있다 하겠고, 이점 논지는 이유있으므로 본원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 홍덕표에 대한 공소기각 부분을 파기하기로 하고, 심판의 청구가 없는 상태로 돌아갔으므로 주문에 아무런 판단을 하지 아니하는 것이다.
 다음 검사의 항소이유 제2점을 보기로 하는 바,
 기록에 의하여 검사가 내세운 모든 증거를 두루 살펴보아도 이사건 각 공소사실을 인정할만한 자료는 하나도 없고, 가사 논지가 말하는 인건원에 대한 공판기록에 이 사건의 입증자료가 편철되어 있다 하더라도 입증책임자인 검사가 당원에 이를 제출하지 아니한 이상 심리미진이 있다고 단정할 수는 없는 일이고, 그밖에 원심법원에는 아무런 심리미진의 위법을 발견할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 항소중 피고인들에 대한 무죄부분에 대한 것은 각 이유없는 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 이를 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 이택돈 이완희

2중으로 공소제기된 것이 아닌데 제1심이 2중으로 공소제기된 것으로 잘못 알고 공소기각의 판결을 한 경우에 있어서 항소심은 그 공소기각 부분을 파기하면 이제 심판의 청구가 없는 상태로 돌아갔으니 주문에 아무런 판단을 할 필요가 없다.
반소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방 1 외 4명
【원 결 정】 서울고등 1969. 5. 9. 선고 68라56 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여,
 일건 기록에 의하면 재항고인이 반소의 목적물로 반소장에 기재하고 있는 것은 대 및 임야를 합하여 총평수 17.078평임이 명백하고 그중 본소로 볼 수 있는 재심소의 목적물은 임야 3.922평임이 또한 명백하여 그 3.922평에 대하여는 반소장에 인지의 첩부를 요하지 아니할 것이나 그 이외의 대 및 임야의 계 13.156평에 대하여는 그것이 반소의 목적이 되고 있는 소송물인 이상 법원은 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것 보다 위선 반소장의 필요적 기재사항의 기재 및 소정액의 인지 첩부유무를 심사 하여야 할 것이므로 수소법원이 그 첩부를 요하는 인지액의 계산에 있어 소론과 같은 주장사유의 유무에 불구하고 위 13.156평을 기준으로 하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으며 부족 인지액을 221,331원으로 보아 보정을 명령하였음은 정당하다 할 것이다.
 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가. 인지첩부등 소장심사는 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 선행되어야 한다.
나. 반소의 목적물로 반소장에 기재된 대 및 임야 총평수 17,078평 중 본소의 목적물이 임야 3,922평이라면 그 3,922평에 대하여는 반소장에 인지의 첨부를 요하지 아니하나 그 이외의 대 및 임야 계 13,156평에 대하여는 반소장에 인지를 첨부하여야 한다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.08.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (66가10844 판결)
【주 문】
 경기 화성군 (주소 1 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택동 건평 24평에 대한 가옥대장의 소유자란에 등재된 피고 명의의 말소신청절차를 구하는 원고의 소를 각하한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 당심에서 청구취지를 변경하여 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 경기 화성군 (주소 2 생략) 답 947평에 관하여 서울민·형사지방법원 수원지원 1962.9.28. 접수 제 17912호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차, 같은 리 199지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 24평에 관하여 같은 지원 1966.9.3. 접수 제11632호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차 및 경기 화성군 반월면 사무소에 비치된 가옥대장중 위 건물에 대한 소유자란에 등재된 피고명의의 말소신청절차를 각 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 먼저 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 이 사건 건물에 대한 가옥대장의 소유자란에 등재된 피고명의의 말소신청절차이행을 구하는 소의 적법여부를 본다.
 원고의 주장요지는, 이 사건 건물은 원고가 건축한 원고소유 건물인데도 불구하고 가옥대장의 소유자란에 아무런 실체상의 권리도 없는 피고의 소유명의로 등재되어 있으므로 피고에 대하여 위 등재의 말소신청절차 이행을 구한다고 하는데에 있는 바, 가옥대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 데에 지나지 않고 그 건물에 대한 실체법상의 권리관계에 어떤 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것인 즉, 만일 가옥대장에 등재된 사항을 근거삼아 소유권을 다투는 자가 있을 경우에 그 사람을 상대로 하여 소유권확인을 구한다는 것은 별문제이로되 그 사람에 대하여 가옥대장에 등재된 사항의 말소신청절차이행을 구할 소익이 있다 할 수 없을 것이므로 원고가 피고에 대하여 위 가옥대장등재사항의 말소신청절차이행을 구하는 소는 부적법한 것이어서 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
 다음 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고명의의 소유권보존등기말소청구의 점에 관하여 살펴보기로 한다.
 이 사건 토지 및 건물에 관하여 청구취지 및 항소취지에 쓰여있는 바와 같은 내용의 피고명의의 소유권보존등기가 경료되어 있고, 위 등기경료 당시에는 원·피고가 부부간이었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 피고명의의 위 소유권보존등기는 피고가 아무런 실체상의 권리가 없는데도 불구하고 함부로 경료한 원인무효의 등기라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제4호증의 2, 같은 제6호증의 2, 같은 제8,9호증, 같은 제11호증의 각 기재부분 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언부분은 뒤에 나오는 증거에 비추어 당원이 이를 믿기 어렵고 나머지 증거만으로는 위 주장을 뒷받침하기에 미흡하고 달리 위 주장사실을 인정할 수 있는 자료가 없는데 반하여, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 같은 제2호증의 1 내지 5, 같은 제3호증, 같은 제6호증 내지 같은 제9호증, 같은 제10호증의 2 내지 4의 각 기재 및 원심증인 소외 8, 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고는 1933.1.15. 소외 10과 혼인하여 그 사이에 소외 5(남자)를 출산하였으나 1952.2.20. 처와 사별하고 홀로 지내다가 18세때에 결혼하였다가 남편과 사별하여 약 13년간 역시 홀로 지내던 피고와 중매에 의한 혼인거식을 하고 1955.3.27. 혼인신고를 하여 그 사이에 1남 2녀를 출산하여 단란하게 살아왔는데 그동안 원고는 홀로 서울서 청과물상을 영위하여 오던중 1958년경 그의 하숙집 식모로 있던 소외 11과 눈이 맞아 같이 살면서 그 사이에 4남매를 출산하게 되었는바 원고는 위와 같은 가정사정에 감하여 1962년경 그가 소외 1로부터 매수한 이 사건 토지를 피고에게 증여하였으며 또 1965.7.경 첩인 소외 11과 그 소생을 향리로 데리고 내려가 살게 되자 그 무렵, 원고가 건축하여 소유하고 있던 이 사건 건물을 역시 피고에게 증여한 사실을 엿볼 수가 있어 이에 의하면 이 사건 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기임을 알 수가 있으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수가 없다. 
 과연 그렇다면, 피고에 대하여 가옥대장의 소유자란에 등재된 사항의 말소를 구하는 원고의 이 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 피고명의의 소유권보존등기 말소등기절차이행 청구부분은 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

가옥대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 건물에 대한 실체법상의 권리관계에 어떤 영향을 미치는 것이 아니므로 가옥대장에 등재된 사항의 말소신청절차이행을 구하는 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.08.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 문중
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(68가2148 판결)
【주 문】
 이건 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 서구 (주소 1 생략) 논 442평에 대한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 피고는 본안전항변으로 원고에게는 당사자 능력이 없다고 주장하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 7, 같은 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 7(이상 족보), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1,2, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제6호증의 1,2(이상 문중장부)의 각 기재와 피고가 사진인 점을 인정하는 갑 제8호증의 1,2, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1,2, 제14호증의 각 영상 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심등인 소외 2, 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 문중은 수원백씨 시조 소외 7의 11세손인 선정공 소외 8의 후손들로 구성된 이른바 소문중으로서, 그 후손들이 대구시 서구 중리동을 중심으로 하여 경북 성주군 경남 밀양군을 비롯한 전국 각지에 흩어져 거주하면서 그 수를 알 수는 없고, 또 특별한 규약은 없으나, 그들 상호간의 친목을 도모하고, 공동선조들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여, 해마다 한식날에 정기적으로 대구시 서구 노곡동 산79에 있는 소외 8을 비롯한 선조들이 묘소에 모여서 묘제를 지내고, 당일 참석한대로 의 성년 남자 과반수의 찬동으로 중요한 문중사무를 결의해 오다가 1957.4. 한식날에는 원고 문중원 50여명이 참석한 가운데 종전 관례에 따라 그날 참석한 성년남자 과반수의 찬동으로써 종래 유사이던 원고 문중의 대표자 명칭을 회장으로 개칭하는 한편, 초대 회장에 소외 9를 선임하여 그가 오늘에 이르기까지 회장으로 재직중인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 소외 10, 소외 11, 당심증인 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없어, 원고 문중은 법인 아닌 사단으로서 대표자가 있는 경우에 해당하여 그 이름으로 당사자가 될 수 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다. 
 다음 본안에 나아가 청구취지기재의 대구시 서구 (주소 1 생략) 논 442평이 피고소유로 등기되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 공문서이므로 성립이 추정되는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제13호증(등기부등본), 같은 제2호증(호적등본), 같은 제3호증(증명원), 같은 을 제3호증의 1(위 토대장증명), 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(결의서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심중인 소외 2, 소외 6의 각 증언 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 원고 문중의 소유로서 소외 8의 묘를 비롯한 원고문중 선조 분묘 12위를 위한 위토답이던 것을 원고 문중에서는 1916.8.께 이를 등기함에 있었고 그 소유명의를 피고의 조부 소외 16앞으로 신탁적으로 하기로 하여 그해 8.18. 그앞에서 소유권보존등기를 마친 후, 피고가 1954.8.9. 소외 16의 사망으로 그 호주상속인으로서 1968.3.11. 이 토지에 대하여 상속에 인한 소유권이전등기를 거치고 원고 문중의 의사에 반하여 이를 타에 처분하려는 기색을 보이자, 원고 문중에서는 1968.4.5.(한식날) 관례에 따라 특별한 소집절차없이 정기적으로 묘제를 지내기 위하여 위 선조의 위 선조의 묘소에 모인 성년 남자 43명의 문중원 전원의 찬동으로 이 토지에 대한 위 신탁계약을 해지하기로 결의한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 윈심증인 소외 10, 소외 11, 당심중인 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 
 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 건에 있어서 원고 문중의 위 신탁해지에 관한 의사표시는 이건 소장이 피고에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다고 복 것이므로, 피고에 대하여 이건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.8.14. 신탁해지를 원인으로 하여 이 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유없어 이를 인용할 것으로서, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조, 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 이규진 박영도

문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어 있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 아니하였다 하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없다.
유족수당 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 제동산업주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 10. 선고 68나299 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 원판결에 의하면 원심은 소외 1(생년월일 생략)은 1965.1.7경 피고 회사 소속 원양어선 제5○○호(138톤)의 선원으로 채용되어 진단을 받은 결과 건강에 이상이 없었으므로 곧 부산항을 출발하여 그 달 말경에 사모아섬(아메리카)에 도착한 후 그해 2.8 경 부터 1966.3월 초순경까지의 사이에 1회에 2개씩의 출어기간을 요하는 원양어로작업에 종사하여 오던 자인 바 그 작업에 출어중인 1966.2.10경 그 판시와 같은 증세를 나타내더니 그 증세가 점차 악화 되어가는 형편이었기에 그해 3.20 같은 회사 소속 제7○○호편으로 기지인 사모아섬에 귀환하여 즉시 병원에 입원하였던 것이나 수술의 결과 그때는 이미 간의 전이를 수반한 장간막 평할근 섬유종양 육종이 치료 불가능한 정도로 진행되어 있는 상태였던 관계로 그 달 27. 그 병원에서 사망하게 되었던 것이라는 사실과 위 소외 1의 사인이 된 육종은 암과 같은 악질성의 종창이어서 현대 의학상으로는 그 원인이나 발병의 시기와 그 병세의 경과들은 알수 없고 단지 그것이 양성이었을 경우에는 초기에 이를 발견하여 적출한다면 생명을 구할 수도 있을 것이나 그것을 초기에 진단 발견하기가 어려운 실정인즉 결국 진단 발견후의 완전 치료의 방법은 전연없는 질환에 속하는 것이었다는 사실 및 위 소외 1은 전술과 같은 증상이 나타난 후에도 출어중인 원양어선의 선원인지라 단독으로의 기지 귀환이 곤난하였고 일방 선내는 인원 부족인 형편이어서 전시 제7○○호에 이선할 때까지 적절한 휴양을 취하지 못하고 기온이 섭씨 28도 내지 40도나 되고 파도의 높이 5.6미터에 달하는 바람이 심한 해상에서 매일 5시간정도의 수면으로 어로작업을 계속하여왔던 것이라는 사실들을 인정하고 그 사실들에 의거하여 위 소외 1의 육종은 이를 그의 직무상 발병된 것이었다고는 할 수 없으나 발병 후 전술과 같은 환경하에서의 중노동인 어로작업의 계속은 그 병의 경과에 악영향을 미치 었을 것이었다고 단정함으로써 위 소외 1의 사망은 선원법 제 98조에서 말하는 직무상 사망에 해당하는 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 그 판시 자체에 의할지라도 전단에서 위 소외 1의 육종(입원 후 수술에 의하여 비로소 악성 육종임을 알게 되었다는 것임)은 현대 의학상 그 원인과 발병의 시기나 발병 후의 경과를 알 수 없는 병환(따라서 발병 조기의 병성이 어떠한 것이었던가를 알수 없는 육종)이었고 동인이 전술과 같은 증상을 자각하였을 당시의 그 병증 진행상태(더욱히 그것이 양성이었던가 악성이었던가의 점)도 알수 없는 것이었다는 사실을 인정하였음에도 불구하고 후단에서는 동인이 전술과 같은 자각증이 있은 후 그 판시와 같은 환경하에 어로작업을 계속하였음은 위 육종의 악화에 영향을 미치었을 것이었다고 단정하였음은 그것이 객관성 있는 과학적인 근거를 명시치못한 추측적인 판단이어서 전단에서 인정한 현대 의학상의 지식과는 상충되는 것이었음을 알아차릴 수 있을 뿐 아니라 기록상 그 판단의 자료가 되었음이 추지되는 위 판결의 채택증거인 갑 제8호증의 기재내용과 감정인 소외 2의 감정결과(위 각 증거의 육종치료에 관한 견해도 다소 다른 점이 있다)를 검토하여 보아도 그것들 중에서는 위 단정을 뒷받침 할만한 객관적인 근거가 될 자료가 발견되지 않는 바이니(소외 2의 감정결과중의 이에 관한 견해로 추측적인 것에 지나지 않는다) 결국 원판결의 위와 같은 단정에 의거한 위 소외 1의 사망은 선원법 제98조에서 말하는 직무상 사망에 해당되는 것이었다는 판시는 채증법칙의 위배와 이유 모순을 내포한 판단이었다고 않을 수 없으므로 그 판시 내용을 논란하는 소론의 논지들은 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

장간막평골근직유종양육종과 같이 악성인 것은 암과 같아 현대의학으로는 그 원인이나 발병시기 및 병세의 경과등을 알 수 없고 양성인 것도 조기에 발견하여 수술하면 생명을 구할 수도 있으나 조기발견이 어려운 실정의 질병으로 사망하였다고 인정하면서 다만 어로작업 중의 과로가 육종의 악화에 영향을 미쳤을 것이라는 이유만으로 직무상 사망이라고 단정하였음은 객관성 있는 과학적인 근거를 명시하지 못한 추측적인 판단이라 할 것이고 앞뒤가 상충되는 이유모순의 위법이 있다 할 것이다.
국회의원 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1969. 6. 3. 선고 67노451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 검토한다.
 피고인이 국회의원 입후보자인공소외인이 밀수행위를 함으로써 법의 처치를 받았다는 원판시 연설 내용이 사실무근의 허위사실이 었다는 전제아래국회의원 선거법 제161조의 허위사실 공표죄로 공소제기가 된 본건에 있어서 연설한 내용은 그대로 유지하면서 그 연설내용이 허위이였다는 점만을 철회하고,같은 법 제162조 제1항의 입후보자 비방죄로 공솟장을 변경하였다 하여도 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 '공소외인이 밀수행위를 하였다'는 내용을 다수 청중에게 연설하였다는 사실에 다름이 없고, 다만 그내용이 허위인가의 여부에 인한 적용법조에 변경이 있을 따름이므로 원심이 본건 공소장 변경의 효력을 인정한 조치에 아무런 위법이 없다.
 반대의 견해로 원판결이 공소사실의 동일성을 무시하고 위와같은 공솟장 변경을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
지급명령금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤상복
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행
【원 판 결】제1심 부산지방, 제2심대구고등법원 1967.4.19. 선고 66나359 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인등의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 부산시 지출원이 소외 조성제 앞으로 발행한 액면돈 350,000원의 통상 지급명령서 1통을 위 소외인으로 부터 양도를 받은 원고가 이를 1966.1.20 부산시의 금고사무를 취급하는 피고에게 제시 하였음에도 불구하고 피고는 원고에게 위 돈의 지급을 거절한 사실을 확정하고지방재정법 제41조,같은 법시행령 제39조에 의한 계약에 의하여 부산시의 금고사무를 취급하게된 피고는지방재정법 제45조, 부산시 재무회계규칙 제101조에의하여 부산시에서 발행된 통상 지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한 자에게 같은 규칙 제105조에 규정한 경우외에는 지급을 거절할 수 없는 것이니 피고에게 그 지급의무가 있다고 할 것이고 원고는 지명식 소지인 출급책권인 위 통상지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한 것이니 제3자인 원고의 권리는 확정된 것이므로 피고는 원고에게 위 금 350,000원을 지급하여야 한다고 판시하고 있다.
그러나 지방자치단체의 장인 부산시장이지방재정법 제41조에 의하여 그 소관 현금과 그의 소유 또는 보관에 속하는 유가증권의 출납및 보관 기타의 금고업무를 취급하게 하기 위하여같은법 시행령 제39조에 의하여 피고 은행과 사이에 피고가 금고사무에 관한 법령조례규칙이 정하는 모든 의무를 준수한다는 내용의 부산시 금고사무 취급 계약을 체결하고 있는 본건에 있어서 피고 은행은지방재정법 제45조에 의하여 지방자치단체의 지출원이 발행한 지급명령에 대하여는 부산시 재무회계규칙 제101조에 의하여 그 지급명령과 통상지급명령 통지서와 대사하고 수령인을 확인한 다음 그 지참인에게 원칙적으로 그 금액을 지급하여야 할 것이라고 하더라도 이와 같은 피고 은행의 지급의무는 피고 은행이 부산시와 간에 금고사무취급 계약을 체결함으로써 그계약상 부산시에 대하여 부담하는 책무에 불과하고 그 지급명령 소지인인 제3자에게 피고 은행이 직접 채무를 부담한 것이라고 볼 수 있는 근거는 찾아볼 수 없다. 따라서 부산시 지출원이 발행한 지급명령을 소지하는 자에 대하여 피고은행이 그 지급을 거절하는 경우에는 그 소지인은 채무자인 부산시에 대하여 그 채무의 이행을 청구 할 수 있다 할 것이고 피고 은행이 이유없이 그 지급을 거절 하였다면 부산시에 대하여 위에 설시한 계약상의 의무 불이행의 채임을 부담하게 될 것이라는 것은 별문제로 하고 피고 은행이 직접 제3자인 그 지급명령 소지인에게 채무불이행의 채임을 부담하여야 할 것은 아니라고 하여야 할 것이다.
 다만 본건에 있어서는 원고 주장사실에 의하면 원고는 본건 지급명령서를 부산시 금고에 제시하고 그 기재 금원의 지급을 요구한 결과 그 금고사무 취급자인 피고 은행의 직원이 그 명령서를 수취하여 지급요건이 구비된 것임을 확인하고 지급 준비차 잠시 기다려 달라고 하면서 현찰과 교환할 상업은행부산시 금고과라는 진주제 돈표를 교부하였으며 원고는 이를 받아 소지하고 현금을 수령하기 위하여 기다리고 있었는데 얼마후 위 행원이 부산시 지출원으로부터 지급 중지요청이 있다고 하면서 현금의 지급을 거절하므로 원고는 그 지급명령서라도 반환하여 달라고 요구하였으나 위 행원은 이에도 불응하고 자의로 위 명령서를 부산시 지출원에게 인도하여 버렸다는 것이므로 원심으로서는 위와 같은 원고의 주장사실이 피고 은행의 원고에 대한 채무발행원인 사실에 해당되는 것인지의 여부를 따져보고 이에 대한 심리 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결 설시의 법령규칙만을 근거로 하여 원판결이 피고 은행은 일반적으로 통상 지급명령을 지참하여 현금의 교부를 요구한자에 대하여 위 규칙 제105조가 정한 지급거절사유 외에는 지급명령금액을지급할 의무를 부담한다 할것이고 원고가 통상 지급명령을 지참하여 현금의교부를 요구 함으로써 제3자인 원고의 권리는 확정된다(지급명령을 지참하고 현금교부를 요구한 것만으로서 피고은행이 위 금고 계약의 당사자 아닌 제3자에게 채무를 부담하는 것으로 확정된다고 보기 어렵다고 하여야 할 것이다)는 이유로 원고의 청구를 그대로 인용하였음은 위 설시의 지방재정법 관계법령규칙의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법이 있음에 돌아간다고 하여야 할 것이니 다른 상고논지를 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1969. 6. 11. 선고 69노674 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 공동변호인 김대용의 상고이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심 판결에 의하면, 피고인들은 공동으로 약주제조 면허를 받고 공동으로 용건 양조장을 경영중 그 공동업무집행자로 둔공소외인이 부정한 방법으로 292,014원의 주세를 포탈하였다는 것이므로 피고인들이 그것을 전연 몰랐다 하여도 사업주로서공소외인의 탈세행위를 막는데 필요한 주의를 다하지 못한 선임, 감독상의 과실책임을 면하지 못한다 할 것이고, 또공소외인이 이미 처벌을 받았다 하여도 이는 그자신의 범법행위로 말미암아 처벌을 받은 것이므로 이것 때문에 피고인들의 위 의무 위반 책임이 소멸될리 없다 할 것이며, 또 피고인들이 양조사업을 운영하기 위하여 전주주조협회를 조직하였다 하여 그 협회가 권리 의무의 주체성이 있다할 수 없을 뿐더러 이 협회는 주세법상의 약주 제조면허 대상자이거나 약주 제조자이거나 납세의무자가 아니고 내부적인 동업계약 관계에 불과하다 할 것이므로 이와 같은 견지에서그 동업자인 피고인들 각자에게 본건 탈세 책임을 인정한 원심판단은 정당하고, 원판결에는 소론과 같이 행정범의 본질 등을 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

가. 공동으로 주류제조 면허를 받은 자들이 양조사업을 운영하기 위하여 주조협회를 조직한 경우 주세포탈의 책임이 주류제조 면허를 받은 자들에게만 있고 주조협회에는 그 책임이 없다고 판단된 예

가. 공동으로 약주제조면허를 받아 양조장을 경영하던 중 그 공동업무집행자가 주세를 포탈하였다면 그 탈세행위를 몰랐다 하여도 그를 방지함에 필요한 주의의무를 다하지 못한 과실책임을 면하지 못한다.
나. 양조사업을 운영하기 위하여 주조협회를 조직하였다 하여도 그 협회는 약주면허대상자이거나 납세의무자가 아니므로 탈세의 책임을 질 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 (소송대리인 변호사 김사룡)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 6. 12. 선고 68나435 판결
【주 문】
 원고들의 상고장을 각하한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (가) 원고들은 상고장에 소정의 인지를 첩부하지 아니하였을뿐더러 그 인지를 첨부하도록 명령을 받고도 그 지정한 기간안에 또한 첨부하지 아니하므로 이 상고장은 부적법하다 하여 각하하기로 한다.
 (나) 다음은 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 피고는 전기사업체로서 220볼트의 고압전선이 20년전에 가설된채 나선이 되도록 그대로 방치하고 고압전류를 송전하였기 때문에 이것이 원인이 되어서 이사건 사고가 발생하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건의 사고에 있어서 피고에게 과실 있다고 안정한 원심판단은 정당하다. 논지가 말하는 바와같이 설사 위의 전선의 높이가 지상에서 3 내지 7미터로 가설되어 있어서 지상에서는 인명에 위험이 없었고, 전선부근에서 공작물을 설치할 적에는 피고의 승인이 필요하건만 원고들은 피고의 승인없이 위의 고압전선이 가설된 부근에 전기 유도에 민감한 함석지붕의 부엌과 여기에 철사 빨래줄을 연결 시켜서 가설하였으며, 또 위의 부엌과 철사빨래줄은 피고가 가설한 노곡 17전주에서 원고들의 공장지붕밑 처마까지 이르는 장소에서는 보이지 아니하는 내부에 속하고, 또 원고들은 피고에게 대하여 누전의 위협을 신고한 사실이 없으며, 또 현재 빨래줄에 누전이 되어 있는줄 알면서 사망한 소외인이 철사빨래줄을 잡았다 할지언정 그렇다고 하여 이 사건사고에 대한 피고의 과실이 없다고 말할수는 없다.
 따라서 이 사건 사고의 원인이 피고가 점검하여야 될 범위를 벗어난 사유에 속한다고는 말할 수 없다.
 원심이 피고 회사에게 이 사건 사고의 과실을 인정하였다 하여 여기에 의률착오의 위법사유가 있다고 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 이 사건 사고로 말미암아 사망한 소외인이 설사 30세 전후하여 혼인할 것이 예측 된다고 하더라도 이 한가지 사실만으로서는 위의 망인이 55세까지 얻을 수 있으리라고 예상되는 수익을 그 혼인 이후에는 당연히 상실하는 것이라고 단정할 수는 없다(대법원 1966.11.12. 선고 66다 1504 판결). 원심이 당원과 동일한 견해아래 위 망인에 대한 일실 이익을 55세 까지 계산하고, 이 수익을 원고들이 상속한 것이라고 판시한 것은 정당하고, 여기에는 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 위법 사유가 없다.
 (3) 제3점에 대하여, 과실상계를 할 경우에 반드시 논지가 주장하는 것처럼 쌍방과실의 대소, 원인으로서의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 되는 것은 아니다. 원심이 이 사건에서 피해자의 과실을 참작 상계 하면서 금액 212,742원을 공제하는 방식으로 하였다 하여 여기에 심리미진 내지 법리해석을 잘못한 위법사유가 없다.
 그렇다면 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

가. 피해자가 미혼녀로서 사망한 경우 장차 혼인할 것이 예견된다 하더라도 그 한가지 일만으로서는 55세까지 얻을 수익을 혼인후 당연히 상실한다 할 수 없다.
나. 과실상계를 할 경우 반듯이 쌍방과실의 대 소원인의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 하는 것은 아니다.

가. 불법행위로 인한 피해자가 미혼녀로서 사망한 경우 장차 혼인할 것이 예견된다 하더라도 그 한가지 일만으로서는 55세까지 얻을 수익을 혼인후 당연히 상실한다 할 수 없다.
나. 과실상계를 할 경우 반드시 쌍방과실의 대 소원인의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 하는 것은 아니다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동진)
【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 김병룡 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 5. 29. 선고 68나687 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심이 채용하고 있는 증거를 종합하면 원, 피고 사이에서 이 사건 계약의 목적물로 삼고 있는 토지의 위치와 평수는 원심판결이 표시한 것과 같은 것임을 인정할 수 있다. 갑제3호증의 기재는 위와같은 사실인정에 반드시 방해가 되는 자료라고는 볼 수 없다. 따라서 위 계약의 목적물은 계약당시에도 이미 특정되었었다고 볼 수 있다. 그리고 원심판시는 원, 피고가 맺은 위 계약 당시에 이미 이 사건 토지가 대지화 되었었다고 인정한 취지는 아니다.
 원심판결에는 직권조사사항을 심리판단하지 아니한 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 하천기지 점용권은 당국의 허가가 있을 것을 조건으로 하여 개인 사이에서 유효하게 그 양도계약을 할수 있는 것이므로(대법원 1967.6.20. 선고 67다566 판결)이러한 계약에 의하여 그 점용권을 양수한 자는 그 양도인에게 대하여 그 양도 허가신청의 이행을 구하는 권리도 가질 수 있다고 보아야 된다. 원심판결도 위와 같은 법리를 판시한 취지이다. 이러한 원심판결에 위에서 설시한 대목에 관하여 판단 유탈이 있다거나 또는 국유하천기지의 점용권의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다.
 (3) 제3점에 대하여, 피고가 원고에게 피고에게 점용권이 있는 하천기지 1355평에 대한 권리를 양도한 취지가 설사 논지가 지적하는 것처럼 이 토지를 정지공사 할 적에 사용한 원고의 부루도오자의 사용료에 대한 대물변제조로 한 취지라 할지라도 민법 제607조와, 제608조(제606조라 함은 오기로 인정된다)는 이른바 대물반환의 예약을 한 경우에만 적용되는 것이지 대물반환계약 자체의 경우에 까지 적용되는 것은 아니다. 이와 반대되는 논지는 채용할 수 없다.
 (4) 제4점에 관하여, 원심판결을 아무리 정사하여도 논지가 지적하는 것처럼 하천기지를 점용한 사용료는 그 점용권의 양도허가가 있어야만 납입하는 것인지 같이 판시한 대목은 발견할 수 없다. 원심판결에는 하천기지점용권에 있어서의 사용료에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (5) 제5점에 대하여, 원고가 피고로부터 이 사건 하천기지 점용권을 양수받고, 또 이것을 원고가 원고보조참가인에게 양도하였다 할지라도 원고로서는 피고와의 양도계약에 의하여 이 사건 청구를 할 수 있는 것이다. 논지가 지적하는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 (6) 제6점에 대하여, 설사 논지가 주장하는 것처럼 이사건 하천기지에 대한 점용허가 명의가 계약 당시에는 피고와 소외인의 두사람 명의로 되어 있었다가 그 뒤에 소외인이 그 권리를 상실하여 현재는 피고 단독명의로 되었다 할지라도 원심이 확정한 계약취지는 피고와 소외인의 두사람이 협력하여 위의 토지에 대한 점용권 명의를 원고 앞으로 이전하여 주겠노라는 취지로 볼 수 있으므로 원고가 현재의 허가 명의자만을 상대로 하여 그 명의변경신청 절차를 이행하라고 청구한 처사에 잘못이 있을수 없다. 따라서 소외인이 권리를 상실하였다 하여 이 사건 계약목적물이 상실되어 이행불능이 된 것이라고는 말할 수 없다. 원심판결에는 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법사유가 없다.
 (7) 제7점에 대하여, 원, 피고사이에서 맺은 이 사건 점용권 양도계약서 제6조의 취지는 원고가 사용료를 내지 아니할때에는 최고없이 자연히 그 계약이 해제됨으로써 효력이 없어진다는 취지라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 계약내용 해석의 오류가 있다는 논지는 이유없다.
 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정유덕 외 4명
【피고, 상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 4. 30. 선고 68나2049 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 광산보안법에 의하면 광업권자에게는 광산보안상 특별한 의무를 규정하고 있는 바그 제5조 제1조에 갱내의 낙반을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하여야할 주의의무가 있다고 명시하고 있고 본건 사고 갱내에서 광물을 채굴하여 취득할 수 있는 권리는 광업권자인 피고만이 가지고 있는 것이므로 원심이 본건 낙반사고로 인하여 생한 손해의 배상책임이 그 낙반사고를 미연에 방지할 수 있는 조치를 취하지 아니한 피고에게 있다고 판시한 것은 정당하다 할 것이다. 그리고 광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로하고 그 갱내 보안상의 의무와 그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 약정하였다 하더라도 이는 광업권자와 위 수급자간의 내부적인 책임부담의 약정에 지나지 아니한다고 하여 위에서 설시한 바와 같은 광업권자의 광산보안법상의 보안 의무에 아무런 영향도 미칠 수 없다고 하여야 할것이다. 따라서 광업권자인 피고와 소외 금성기업사간에 소론과 같은 도급계약이 있고 재해보상에 대한 책임을 동 소외인이 부담하기로 약정하였다고 하여 광업권자로서의 특별한 보안 의무를 다 하지 못한 피고의 본건 책임을 배제하는 것이 아니라는 전제 아래 원고들의 청구를 인용한 원판결은 정당하다할 것이고 이와 견해를 달리하여 광업권자인 피고에게는 도급인으로서민법 제757조의 규정에 의하여 본건 책임이 없다고 하여 원판결에 손해배상 책임에 관한 법리 오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 제2점, 공동불법행위자 간에는 반드시 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요한 것이 아니고 객관적으로 권리침해가 공동으로 행하여진 것이라고 보여지는 경우에는 공동불법 행위가 성립한다고 할 수 있을 것이며 따라서 피해자에게 가하여진 동일한 손해의 발생원인에 그 원인이 될 수 있는 수개의 행위가 관여하고 있는 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 보아야 할 것이고 이와 같은 공동불법행위에 있어서는 그로인한 손해의 배상책임은 그 상호간에 부진정연대채무관계가 성립한다고 함이 상당할 것이며 그중의 한 채무자에 대한 채무 면제의 효력에 관하여는민법제419조가 적용되지 아니하고 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니한다고 하여야 할 것이다. 따라서 본건 사고에 관하여 광업권자로서의 피고의 손해배상 책임과 본건 광물채굴 작업에 종사한 소외 금성기업사의 손해배상책임이 위 설시한 바와 같은 공동불법행위의 손해배상책임이 된다는 견해 아래 피고와 더불어 소외 금성기업사가 원고들에게 대하여 공동불법행위자의 지위에 있다 할것이고 위 양자의 책임은 이른바 부진정연대책임이라 할 것이므로 소외 금성기업사에 대한 원고들의 손해배상 청구권포기 (채무면제)의 효력은 피고에게 미칠 수 없는 것이라고 한 원판결 판시는 정당하다 할 것이고 원판결에 공동불법 행위자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내의 보안상의 의무와그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 한 도급계약이 있다고 하여 광업권자의 광산보안법상의 보안의무에 아무런 영향이 없다.

광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내의 보안상의 의무와그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 한 도급계약이 있다고 하여 광업권자의 광산보안법상의 보안의무에 아무런 영향이 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 주월군보군, 제2심국방부고등 1968. 9. 28. 선고 68형항55 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 국방부 고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 군의관 소령공소외 1의 감정 및 동인의 증언을 종합하면, 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있으며, 특히 뇌파촬영결과 측두열성 절간의 질병을 가지고 있음을 인정할 수는 있지만 위와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간이 있다고 해서항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인은 1968.8.4 19:00경부터 소속 소대원들과 맥주를 나누어 약 3,4깡정도 마신 후 같은날 21:20분경 위3분대 취침호에 이르렀을 때 위 같은 시간에 보초 근무명령을 받은 같은 부대의 상병공소외 2가 위 취침호의 침상에 누워 있으므로 평소에도 피고인이 말을 더듬어공소외 2로부터 '부분대장을 하려면 똑똑히 하라'는 내용의 핀잔을 받아 감정이 좋지 아니하던 중공소외 2가 근무자로서 근무에 임하지 아니하고 있다는 점에 순간 격분하여공소외 2가 죽여도 좋다는 생각으로 침상옆에 세워져 있던공소외 2가 보관중인 엠16 소총을 들어공소외 2를 향하여 '일어나라'고 고함을 쳐서 그가 몸을 일으키는 순간 방아쇠를 당긴결과 그 소총에 장진된 탄알이 5발 연발되어 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 이와 같은 범행의 동기 수단 방법등을 검토하여 본다면 그것이 충동적이고 파괴적인 것이었다고 할 수 있으며, 원심에서의 감정인 신문조서에 의하면 감정인공소외 1은 본건 사고는 무의식 상태에서 발생되 것이 아닌가 보고 있다는 것이고(기록 84장), 사고당시 비둘기부대 검찰관과 퀴논까지 가서 피고인을 약 10일동안 관찰한 바 있는데 그 당시 뇌파를 찍는 기계가 없어서 정확하게는 판단을 하지 못하였으나 말 더듬이로서 그 전에 부산 스위덴 병원에서 전간에 대하여 약 4년간 치료를 받았다는 것과 가끔 혼동상태를 일으켜 파괴적 사물에 대한 상극된 개념을 나타내어 가정에서 몇번이나 일을 당하였다는 말에 의하여 이러한 경우라면 혼몽상태로 무의식중 행위가 유발되지 아니하였는가 라고 판단하게 되었다고(기록 85장), 진술하고 있으므로 이와 같은 감정인의 진술과 동감정인이 작성한 정신감정서 (기록 91장 이하)의 기재내용을 종합하면 결국 본건 범행은 피고인이 내성적이고 충동적 파괴적 성향의 성격 소유자이고 측두열성전간의 질병환자로서 심신장애에 의한 행위였었다고 인정하였어야 할 것이었음에도 불구하고(따라서 본건 범행당시 피고인이 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었던 것이었는지 또는 위의 능력이 미약한 것이었는지를 따져형법 제10조에 의하여 그 행위를 벌하지 아니할 경우인지 아니면 형을 감경할 경우인지를 판단하였어야 할 것이었다.
 원심이 피고인에게 위 설시한 바와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간의 질병이 있다고해서 항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없다고 하여 본건 범행을 심신 장애자의 행위가 아닌 것으로 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없는 것이니, 원심판결은 이점에 있어서군법회의법 제438조 제1항,동법 제432조 제1호에 의하여 파기를 면할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이며, 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

전간의 질병을 가지고 있음이 인정된다면 본건 범행경위로 보아 무의식상태에서 발생된 듯 하다는 윈심에서의 감정인신문조서와 동 감정인의 감정서기재내용을 결합하여 심신장애에 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있고 특히 측두열성의한 행위였다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 심신이 모약하다고 볼 수 없다고 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 제1심, 광주지방, 제2심 광주지방 1969. 5. 27. 선고 68나404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
 원심은 소외인이 1955.11.25. 피고로 부터 (주소 1 생략) 귀속대지 97평중 원판시 23평을 우선 22평으로 평가하여 매수한 후 1958.7.29까지 그 대금 구화 4,500환을 완납하였다고 확정하였으므로 소론과 같이 그 중 1평의 대금 미수가 있다 하여도 이는 원심에서 주장하지 않았을 뿐더러 그러한 이유로서는 신의상 위 소외인에게 그 이전등기 청구권이 없다거나, 이 등기청구권을 행사할 수 없다고는 못할 것이고, 또 위 97평중에서 분할된 (주소 2 생략) 대지 35평중에 동 소외인이 매수한 위 23평의 1부 14평이 끼어있고, 원고는 위 소외인에게 164,622원의 채무명의가 있다고 확정하였으므로 설사 이 14평이 그 매수토지의 1부분에 불과하고 분할되어 있지 않다하여도 그 14평만이 분할된 위 (주소 2 생략)의 한필지 중에 따로 끼어 있는 이상 원고는 위 소외인에 대한 위 채무를 보전하기 위하여 동 소외인의 피고에 대한 그부분의 이전등기 청구권을 대위 행사할 수 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
전도금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회
【피고, 피상고인】 후포어업협동조합
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 10. 31. 선고 67나622 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
수산업협동조합법 제65조에 의하면 조합은 그 목적을 달성하기 위하여 구매사업이나 보관판매사업 또는 조합원에게 자금을 대출하거나 중앙회 기타금융기관으로 부터의 자금의 차입등의 신용사업을 할 수 있고 동법 제56조에 의하여 조합을 대표하고 그 업무를 통리하는 기관으로써 조합장이 있으며 동법 제44조에 의하면 조합에서 사업소요자금을 기채하거나 상환하려 할때 또는 사업계획 및 경비예산으로 정한 것 외에 새로히 의무를 지며 권리를 상실하는 행위를 하려면 총회의 의견을 얻어야 한다고 규정하고 있는 바 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 조합의 조합장이던 소외 1은 원고 중앙회의 ○○지부장이던 소외 2와 동 지부직원 소외 3, 4 및 해초상인 소외 5와 서로 공모하여 원고 주장일시에 중앙회로 부터 위 ○○지부에 영달된 해초수집 자금을 위 자금을 이용할 자격이 없는 소외 5에게 1964.6.5 과 동년 7.3 2차에 걸쳐서 금 1,270,000원을 위 전도자금조로 교부하였다는 것이고 이와 같은 사실은 소외 1 외의 피고 조합의 다른 간부들은 전혀 그런 사실을 모르고 있었다는 것이며 1964.8 경 위 소외 6이 위 사건에 관하여 업무상 배임혐의로 입건 내지 구속이 되자 사태 수습을 위하여 원고 중앙회 ○○지부의 요청에 의하여 위 자금이 마치 피고조합에 정당히 교부된 양 허위로 관계서류인 지불회의서 전도자금요구서(갑 제1호증 내지 제4호증)를 작성하였다는 것이다. 따라서 피고 조합의 총회의 의결이 없이 조합장이던 소외 1이 자의로 위 전도자금을 소외 5에게 교부하였다는 것이므로 이를 피고조합이 원고로 부터 전도금 자금을 교부받은 것이라고는 할 수 없다는 취지에서 피고 조합에게 전도자금을 교부한 것이라는 것을 이유로 한 원고의 본건 청구를 배척한 원판결은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.그러나 법인이 그 대표자의 불법행위로 인하여 손해배상 의무를 지는 것은 그 대표자의 직무에 관한 행위로 인하여 손해가 발생한 것임을 요한다할 것하지만 그 직무에 관한 것이라는 의미는 행위의 외형상 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위반된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위에서 설시한 바와 같이 피고 조합이 중앙회로 부터 자금을 차입하고 조합원에게 자금을 대부하는 것은 그 업무에 속하는 것이라 할 것이고 위 소외 1은 피고 조합의 조합장으로써 위와 같은 피고 조합의 업무를 통리하는 직무가 있는 자라 할 것이니 본건 64년도 해초 수집 위탁판매 전도자금을 피고조합이 차입하여 이를 피고 조합원에게 전도해줄 것이었고 또 피고 조합장이 위 전도자금을 전도할 수 없는 소외 5에게 교부하기 위하여 피고 조합에서 차입하는것 같이 가장하여 원고로부터 위 자금을 교부 받았다면 이는 피고조합의 대표자인 소외 1의 그 직무에 관하여 원고에게 손해를 가한 것이었다고 할 것이며 이에 관하여 위 소외인이 원고 중앙회의 지부 직원과 공모한 바 있다고 하여 피고 조합장의 직무에 관한 행위가 아니라거나 원고에게 손해를 가한 것이 아니라 고는 할 수없을 것이다. (위 소외인의 개인 인장으로 그 자금 영수증에 날인 하였다고 하여 위 전도자금의 수령 행위가 피고 조합 대표자의 직무에 관한 것이 아니었다고도 할 수 없을 것이다) 따라서 원고가 피고 조합 대표자의 직무에 관한 손해의 배상을 예비적으로 청구하고 있는 본건에 있어서 원심으로서는 위에 설시한 바와 같은 사실에 관하여 심리를 한 다음 피고 조합의 배상책임이 있는지의 여부를 판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 원고 중앙회 ○○지부장등과 피고 조합장인 소외 1이 공모하여 한 원판결 판시행위는 피고조합의 사업 범위내의 행위라고 볼 수 없고 그에 관련된 행위라고도 할 수 없다고 하여 원고의 위와 같은 예비적 청구를 배척하였음은 결국 피고조합의 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이니 논지는 이점에 있어서 이유있다 할 것이고 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다.

행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전라남도 교육위원회
【원 판 결】광주고등 1969. 5. 13. 선고 68구17 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 본다.
 원심은 관계 증거를 취사하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 1965.4.1 부터 1967.5.25 사이에 재경주사보로서 전남(명칭 생략) 고등학교에서 봉급 출급 사무를 맡아 왔었는데,그 동안인 1966년 11월부터 1967년 3월 사이의 봉급 45,100원과 1967년 3월분의 교재 연구비 1,500원 도합 46,600원을 부당 지출하여 자기 사용에 소비하였다 한다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴 보면 정당하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 채증상의 위법 사유가 없다. 원고 주장을 밑받침하는 증거자료중 원심이 명백하게 배척하고 있지 아니하고 있는 증거들은 원심 판결의 전후 문맥에 비추어 볼때 원심이 이것들을 배척하려는 취지임을 엿보지 못할 바 아니다.
을 제 6호 증, 을 제 4호 증의 1, 을 제5호 증의 2의 서증은 원고가 성립을 각기 시인하고 있고(기록 제 22장), 을 제3호 증의 2는 원고가 그 공성 부분의 성립을 시인하고 있으므로 원심은민사 소송법 제327조 제1항에 의하여 이것을 진정한 공문서로 추정한 취지이다. 논지는 위에서 본바와 같은 공금은 원고가 횡령한 것이 아니고,소외 1이 횡령한 취지로 주장하나, 이러한 주장을 밑받침하는 증거는 원심이 적법하게 모두 배척하고 있음으로 이유 없다. 요컨대 원심은 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실 인정을 비난하는데 불과하다. 뿐만 아니라 원심이 적법하게 채용하고 있는 증거에 의하면,피고가 원고를 징계하기 위하여 미리 그 변명할 기회를 충분히 부여한 사실이 인정되고, 원심도 그러한 취지로 심판한 취지임을 엿보지 못할 바 아니다.
그 징계 위원회에서 원고가 제출한 조사 경유서가 진정하게 성립된 것인지의 여부를 알아보지 아니하였다 하여 그 절차가 위법으로 되는 것도 아니다. 그밖에 원심 판결에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 사실오인, 판단유탈, 심리미진, 이유불비, 이유모순, 조사불비, 증거에 대한 판단오인 따위의위법 사유도 없다. 그렇다면 원고의 위와 같은 사실은 능히국가공무원법 제78조 제2호,제3호의 징계 사유에 해당하고, 또한 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 이것이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심이 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 필경 원심판단의 결과에는 영향이 없다. 그리고 설사 원고가 저지른 위의 비위사실 때문에소외 2,3 등이 법률상 그 책임을 면할 수 없다 할지라도그렇다고 하여 원고의 행정상 책임이 면제 될 수는 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
지상권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1969. 1. 30. 선고 68나101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 지상권은 토지의 사용을 위하여 지상권자와 토지 소유자 사이에 지상권 설정 계약을 맺음으로서 취득한 것이고, 타인 소유의 임야위에 생립한 임목을 매수한 사실 만으로서는 지상권 취득의 요건을 갖추었다고 할 수 없을 것인바, 이 사건에 있어서 원고와 피고와의 사이에 이 사건 임야의 사용을 위한 지상권 설정 계약이 맺어졌다고 인정할만한 아무런 증거도 없을 뿐 아니라 「지상에 생립한 임목을 매수하는 경우에 매도인은 매수인을 위하여 당연히 지상권 설정 등기를 하여야 된다는 관습」도 찾아 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였음은 정당하고 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1969. 6. 1. 선고 68노382 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대전지방 검찰청 검사 유만곤의 상고이유를 본다.
임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 제1호에 규정된 목재라 함은 원목등그 자체를 말하고 이 원목등을 다시 그 용도에 따라서 제재, 가공을 한 각목 판자 등 자재는 여기서 말하는 목재의 개념에는 포함되지 아니한다고 해석한 원심판단은 논지가 말하는 것처럼 그해석을 잘못한 것이라 할 것이다. 그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이 이 사건에서 피고인이 운반한 목재는 적법하게 벌채, 반출되어 제재소에서 그 용도에 따라 건축용 각목이나 송판 등으로 변형된 것이다.임산물 단속에 관한 법률 제1조 제2항 제1호의 목재라는 개념에는 비록 제재가 완성된 것도 포함된다 할지언정 위에서 본바와 같이 한번 적법하게 벌채, 반출된 목재가 제재된 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 필경 그 전단부에 있어서는 잘못되었으나 그 후단부에 있어서는 정당하므로 원심판결의 결과에는 영향이 없다. 이리하여형사소송법 제390조에 의하여 상고를 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1969.08.26 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 5군단보군, 제2심육군고등 1969. 5. 13. 선고 69노159 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심이 유지하고 있는 제1심 판결을 보면, 다음과 같은 취지로 되어 있다. 즉, 피고인은 1968.10.18 제5관구 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월에 단1년간 집행유예의 형을 선고받은 사실을 인정한 다음 그 의률에 있어서 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 누범가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처한다라 하였다. 그러나 피고인의 군무이탈기간은 1968.11.1부터 1968.12.5 사이므로 필경 피고인은 위의 집행유예의 기간 내에 군무이탈죄를 범한것이 된다. 누범으로 처벌할 요건을 규정한형법 제36조 제1항은 위와 같은 경우를 포함하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 제1심 판결은 누범가중을 하지 못할 경우에 누범가중을 한 경우이므로 위법을 범하였다 할 것이요, 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 법령에 위반되었다 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유는 판단하지 아니하고,군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황