손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【환송판결】 대법원 1994. 3. 25. 선고 93나43644 판결
【주문】
원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 기록에 의하면, 제1심판결은 피고에 대하여 원고에 대한 금 368,605,765원(재산상손해 금 360,605,765원 + 위자료 금 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 피고의 항소와 원고의 부대항소에 따라 환송 전 원심판결은 제1심판결 중 금 365,935,030원(재산상손해 357,935,030원 + 위자료 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였으며, 다시 피고의 상고에 따라 당원은 재산적손해에 관한 피고 패소 부분을 파기, 환송한 사실을 알 수 있다.
 그리하여, 환송 후 원심은 당원의 환송판결의 취지에 따라 제1심판결 중 재산적손해에 관한 부분만을 변경하여 원고에게 이 사건 사고로 인한 재산적손해에 관한 배상으로서 금 356,918,678원 및 그 중 금 216,286,256원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 금 140,632,422원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1995. 7. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 또한 피고는 원고에게 원고의 생존을 조건으로 2029. 4. 30.부터 매 3년마다 4. 30.에 금 500,000원, 2031. 4. 30.부터 매 5년마다 4. 30.에 금 350,000원, 2026. 7. 30.부터 매월 30.에 금 587,041원 및 위 각 금원에 대한 위 각 일자 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고가 제1심판결의 가집행선고에 기하여 1992. 10. 30. 원고에게 금 190,302,880원을 지급하였고, 다시 환송 전 원심판결의 가집행선고에 기하여 1993. 9. 7. 금 314,947,690원을 지급하였으므로, 원고는 위 가지급금 중 적어도 금 350,000,000원을 피고에게 반환하여야 한다는 취지로 가지급물반환 신청을 함에 대하여, 피고가 가집행선고에 의하여 지급하였다고 주장하는 금 505,250,570원은 피고가 원고에게 지급하여야 할 금 356,918,678원과 이 중 금 216,286,256원에 대한 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 금 33,521,900원, 그 다음날부터 완제일 이전으로서 이 사건 변론종결일인 1995. 6. 28.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 165,621,941원을 합한 금 556,062,519원에도 미치지 못하는 금액이므로, 피고의 가지급물반환 신청은 이유 없다고 판단하였다.
 (2) 피고가 가집행선고부 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 그 항소심 법원에 위 제1심판결의 가집행선고에 기한 가지급물의 반환 신청을 하는 것이 보통이지만, 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 위 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어( 당원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결 참조), 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다고 할 것이다.
 한편, 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것으로( 당원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결, 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결 참조), 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당된다고 할 것이다. 따라서, 피고가 가집행선고에 기하여 원고에게 수차례 금원을 지급한 경우에 있어서 피고로부터 가지급물반환 신청을 받아 그 당부를 가리는 법원으로서는, 피고가 각 금원을 지급한 때마다 민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 충당하여 원본 및 지연손해금 채무가 전부 소멸하였는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 
 이 사건에 돌아가 살펴보면, 기록상 피고가 재산상 손해에 관한 가집행선고에 기하여 원고에게 지급한 금원이 얼마인지조차 명백하지 아니하므로, 원심으로서는 피고가 가집행선고에 기하여 재산상 손해에 관하여 원고에게 지급한 금원의 정확한 액수를 밝혀본 뒤, 위 변제충당의 법리에 따라 계산하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금이 원고에게 지급하여야 할 금원을 초과하였는지 여부를 살펴보았어야 할 것인데, 원심은 이러한 조치를 다하지 아니하고 판시와 같이 쉽게 피고의 이 사건 가지급물반환 신청이 이유 없다고 판단한 것은 가지급금의 액수에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 가지급물반환 신청 및 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
 (3) 그러므로, 원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우, 환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환을 신청할 수 있는지 여부
[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력
[3] 가집행선고로 인하여 피고가 지급한 가지급금이 정당히 지급하여야 할 합계액에 미달하는 경우, 변제충당의 순서

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다.
 [2] 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생한다. 
 [3] 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당되어야 한다.