공유물 분할등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 왕림개발 주식회사 외 7인 (소송대리인 변호사 이원규 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 2. 13. 선고 2007가합4449 판결
【변론종결】2011. 5. 13.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중피고 2에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(선정당사자) 및 선정자들 패소부분을 취소한다.
피고 2는, 원고(선정당사자)에게 517,776원,선정자 2(대법원판결의 소외 2)에게 1,110,194원,선정자 3(대법원판결의 소외 4)에게 216,229원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 12. 11.부터 2011. 6. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 12. 31.부터 원고(선정당사자) 및 선정자들이 서울 영등포구 여의도동(지번 생략) 대 3,729㎡의 지분소유권을 상실할 때까지 또는피고 2가 위 지상 건물 중(층호수 생략)에 대한 소유권을 상실할 때까지 원고(선정당사자) 및선정자 2에게는 각 매월 34,494원의 비율에 의한 금원을,선정자 3에게는 매월 8,621원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 원고(선정당사자) 및 선정자들의피고 2에 대한 나머지 항소 및피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고(선정당사자) 및 선정자들과피고 2 사이에 생긴 소송총비용 중 1/4은 원고(선정당사자)가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고(선정당사자) 및 선정자들의피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 별지 제2목록 ‘소유자’란 기재 피고들은, (1) 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및선정자 2에게 각 같은 목록 ‘청구금액 ①’란 기재 각 돈,선정자 3에게 같은 목록 ‘청구금액 ②’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2008. 12. 5.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하고, (2) 2008. 12. 31.부터 원고 및 선정자들이 서울 영등포구 여의도동(지번 생략) 대 3,729㎡의 지분소유권을 상실할 때까지 또는 피고들이 위 지상 건물에 대한 소유권을 상실할 때까지 매월 원고 및선정자 2에게는 각 같은 목록 ‘청구금액 ③’란 기재 돈을,선정자 3에게는 같은 목록 ‘청구금액 ④’란 기재 돈을 각 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 서울 영등포구 여의도동(지번 생략) 대 3,739㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에는(건물명 생략)건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 건축되어 있고, 피고들은 이 사건 건물 중 별지 제2목록 ‘동호수’, ‘건물면적(㎡)’란 기재 전유부분을 소유하고 있으며,피고 2,7(대법원판결의 피고 5)을 제외한 나머지 피고들은 같은 목록 ‘대지권비율’란 기재 지분에 따라 이 사건 건물의 대지를 공유하고 있다.
 나. 이 사건 토지등기부에는 1987. 7. 27. 대지권 취지의 등기가 안 된 부분에 대하여소외 6(33.05/3,739),소외 3(132.23/3,739),피고 7(16.03/3,739) 명의의 각 지분소유권등기가, 위 각 지분을 제외한 나머지 공유지분 전부(3,557.69/3,739)에 대하여는 각 대지권등기가 각 마쳐져 있는 것으로 기재되어 있다.
 다. 그런데 이 사건 건물등기부에 기재되어 있는 소유권대지권의 지분을 전부 합산하여 보면 그 지분 합계는 3,612.01/3,739 지분인바, 이 사건 토지등기부상 대지권등기 지분 합계인 3,557.69/3,739 지분과 불일치한다. 
 라. 한편, 원고 및선정자 2는 2005. 7. 19.소외 3 지분(132.23/3,739)을 공동으로 경락받아 각 1/2 지분인 66.115/3,739 지분에 관하여 2005. 7. 25. 그들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤고,선정자 3은 2005. 10. 28.소외 6 지분(33.05/3,739)을소외 5와 공동으로 공매를 통하여 취득한 후 그 중 1/2 지분인 16.525/3,739 지분에 관하여 2005. 11. 4. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제3호증의 1 내지 152, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2.피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 대지권이 없는 집합건물의 구분소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 집합건물 부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 집합건물의 구분소유자는 집합건물의 대지 중 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 대지권 미등기지분의 소유자들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 든 각 증거와 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 2가 1979. 9. 13. 이 사건 건물 중(층호수 생략)에 대한 건물 소유권은 취득하였으나 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바는 없는 사실, 위 피고는 2007. 6. 5. 원고에게 당시까지의 대지 지분 사용에 대한 대가 명목으로 592,418원을 지급한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 대지권이 없는 위 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 건물 부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 피고는 이 사건 건물의 대지 중 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 대지권 미등기지분의 소유자들인 원고 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다고 봄이 상당하다[설령 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고가 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 당사자 사이에 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 위 피고가 취득한 관습법상의 법정지상권의 존속기간은 30년이라고 할 것인데(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 참조), 그 존속기간인 30년이 만료되었음은 역수상 명백하므로, 위 피고가 취득한 관습법상의 법정지상권은 이미 존속기간 만료로 소멸되었다고 봄이 타당하다].
 나.피고 2의 주장에 대한 판단
 (1) 원고 등 명의의 토지 지분이전등기는 이미 다른 수분양자들 앞으로 분양된 토지 지분에 대한 것으로서 중복등기에 해당하거나 실체관계에 부합하지 아니한 등기이고, 상가분양자가 이미 처분한 토지 지분에 대하여 이중매도하는 배임행위에 그 정을 알고 적극 가담한 결과로 취득한 것이어서 무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞에서 인정한 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 건물등기부상 대지권 지분의 합계와 이 사건 토지등기부상 대지권등기가 마쳐진 것으로 기재된 지분의 합계가 불일치하기는 하나 이 사건 토지등기부상 토지 지분(181.31/3739)이 여전히 존재하는 점, 이 사건 토지의 면적은 이 사건 건물등기부상 대지권소유권의 합계보다 126.99㎡가 많은 점, 위 피고는 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 제1심 증인소외 7의 일부증언과 당심에서의피고 5(대법원판결의 피고 3) 일부 본인신문결과만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2)피고 2는 해당 건물 및 해당 대지를 매수하여 잔금까지 전부 지급하고 소유의 의사로 평온공연하게 해당 대지를 점유하여 왔으므로 시효취득기간이 완성되었고, 원고 등은 시효취득기간 완성 후의 악의의 취득자에 해당하므로 위 피고에게 등기를 말소해 주어야 할 입장인바, 원고 등이 위 피고에게 임료를 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 위 피고가 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고가 해당 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔음을 전제로 한 위 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (3) 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10 법률 제3725호로 제정된 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다)에 따라 원고 등이 그 전유부분과 분리하여 이 사건 토지 중 일부 지분의 소유권을 취득한 것은 무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 사정과 변론 전체의 취지를 종합하면,구 집합건물법 부칙 제4조에 따라 위 법 시행당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) 내지제22조(민법 제267조의 적용 배제)의 규정은 1987. 4. 10.경부터 적용되는 점, 그런데피고 2는 1979. 9. 13. 이 사건 건물 중(층호수 생략)에 대한 건물 소유권을 취득한 점 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고에 대하여는 구 집합건물법이 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (4) 위 피고는 이 사건 대지 전체에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고 원고 등은 토지 지분에 대한 이전등기를 경락받은 당시부터 그 토지 지분 상에 이 사건 건물의 소유를 위한 부담을 안고 있었으므로 원고 등이 위 피고를 상대로 부당이득을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 신의칙상 대지 소유자의 건물 철거 청구를 거부할 수 있는 관습법상의 법정지상권자라 할지라도 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있으므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (5) 원고 등의 토지 지분은 현황 상 건물을 철거할 수 없는 법정지상권의 부담이 있는 토지 지분에 불과한데 건물이 없는 나대지를 기준으로 임료를 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 위 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 다. 소결
 따라서,피고 2는 부당이득 반환으로 원고에게 517,776원(2005. 7. 19.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액 1,110,194원 - 기지급금 592,418원) 및선정자 2에게 1,110,194원(2005. 7. 19.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액),선정자 3에게 216,229원(2005. 10. 28.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액) 및 위 각 금원에 대하여 2008. 12. 5.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2008. 12. 11.부터 위 피고가 그 의무이행의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 6. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 12. 31.부터 원고 등이 이 사건 토지의 지분소유권을 상실할 때까지 또는 위 피고가 이 사건 건물 중(층호수 생략)에 대한 소유권을 상실할 때까지 원고 및선정자 2에게는 각 매월 34,494원의 비율에 의한 금원을,선정자 3에게는 매월 8,621원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.
3.피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고 등의 주장
 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지권의 목적이 된 부분과 그 나머지 부분으로 이루어져 있고 원고 등이 위 나머지 부분 중 일부의 소유권을 취득하게 된 결과 원고 등도 이 사건 대지의 공유자가 된 것인데 위 피고들이 원고 등을 배제하고 이 사건 대지 중 위 피고들의 지분을 초과한 부분까지 사용·수익하고 있으므로, 위 피고들에 대하여 위 사용·수익에 따른 부당이득으로써 이 사건 대지 중 원고 등 지분에 대한 임료 상당액의 지급을 구한다. 
 나. 판단
 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바에 의하면 위 피고들(피고 7 제외)은 별지 제2목록 기재 ‘대지권비율’란 기재와 같이 이 사건 건물 중 자신의 건물에 대한 대지권을 소유하고 있는 사실,피고 7은 자신의 대지권을 소유하고 있지는 아니하나 이 사건 토지에 관한 지분권을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 위 법리를 보태어 보면 위 피고들은 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것인데, 원고 등이 위 특별한 사정에 대하여 아무런 주장·입증을 한 바 없으므로, 원고 등의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고 등의피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고,피고 2에 대한 나머지 청구 및피고 2를 제외한 나머지 피고들 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중피고 2에 대하여 위에서 지급을 명한 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고,피고 2에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고 등의피고 2에 대한 나머지 항소 및피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록, 제2목록 생략]

판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형