양수금·공탁금출급청구권확인등의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.12.12 / 시행일:

【원고(반소원고), 항소인】 ○○○-△△△성장투자조합5호의 업무집행조합원 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 문형우 외 1인)
【피고, 피항소인】 주식회사 ◇◇◇ (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 최영)
【독립당사자참가인(반소피고), 피항소인】 회생채무자 주식회사 ☆☆☆의 관리인 소외 1의 소송수계인 파산자 주식회사 ☆☆☆의 파산관재인 소외 2 (소송대리인 법무법인 넥서스 담당변호사 장선엽)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 11. 21. 선고 2013가합3878, 2013가합32579(참가) 판결 
【변론종결】2014. 11. 21.
【주 문】
 1. 원고(반소원고)의 항소와 당심에서 제기한 참가에 대한 반소 중 주위적 청구를 각 기각한다.
 2. 당심에서 제기한 원고(반소원고)의 참가에 대한 반소 중 예비적 청구부분의 소를 각하한다.
 3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고(반소원고)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 피고는 원고(반소원고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 4억 원 및 이에 대하여 2012. 12. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 본소를 취하하였다).
 나. 독립당사자참가
 1) 원고는 ○○○-△△△성장투자조합5호의 업무집행조합원 지위에서 피고에게, 주식회사 ☆☆☆와 ○○○-△△△성장투자조합5호 사이에 2012. 12. 25. 체결된 별지 기재 채권에 관한 채권양도계약이 해제되었다는 취지의 통지를 하라. 
 2) 피고는 독립당사자참가인(반소피고, 이하 ‘참가인’이라 한다)에게 4억 원과 이에 대하여 2013. 5. 1.부터 제1심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
 또는 선택적으로 원고와 피고는, 피고가 2013. 6. 18. 서울남부지방법원 2013년 금제2632호로 공탁한 4억 원에 대한 공탁금출급청구권이 참가인에게 있음을 확인한다. 
 다. 독립당사자참가에 대한 반소
 1) 주위적으로, 참가인은 피고가 2013. 6. 18. 서울남부지방법원 2013년 금제2632호로 공탁한 4억 원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다. 
 2) 예비적으로, 참가인은 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 2012. 12. 29.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 참가에 대한 반소를 제기하였다).
2. 항소취지
 제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 2012. 12. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 참가인의 원고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자 관계 
 1) 소외 3 조합은 중소기업창업지원법(이하 ‘창업지원법’이라 한다)에 의하여 결성된 중소기업창업투자조합으로 주식회사 ☆☆☆(이하 ‘회생채무자 회사’라고 한다)의 주주이고, 원고는 소외 3 조합의 업무집행조합원이다. 소외 3 조합의 조합규약에 의하면 업무집행조합원은 조합에 관한 재판상 또는 재판 이외의 모든 행위에 대하여 조합을 대표한다(제24조). 
 2) 피고(변경 전 상호는 주식회사 ▽▽▽인데, 회생채무자 회사로부터 그 변경 전 상호인 ‘◇◇◇’을 양수하였다)는 회생채무자 회사로부터 아래와 같이 사업의 일부를 양수한 회사이다.
 3) 당초 회생채무자 회생채무자 회사의 관리인이 독립당사자참가를 하였다가 이 사건 소송 계속 중에 회생절차가 폐지되고 2014. 8. 4. 파산선고가 됨으로써 파산관재인이 이를 수계하였다(이하 위 관리인과 파산관재인을 구별할 필요가 없을 경우에는 단순히 ‘참가인’이라고만 한다). 
 나. 이 사건 주식매매계약의 체결 
 1) 회생채무자 회사는 2012. 10.경 피고에게 회생채무자 회사의 영업 중 진안공장을 제외한 홍삼제품 판매 및 유통 부문 영업 일체를 양도하였다. 
 2) 회생채무자 회사는 2012. 10. 30. 주주총회에서 영업양도 안건을 의결하였는데, 그 주주인 소외 3 조합은 영업양도에 반대하여 상법 제374조의2에 따라 2012. 11. 9. 보유하던 상환전환우선주식 100만 주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)에 관하여 주식매수청구권을 행사하였다.
 3) 이에 따라 소외 3 조합과 회생채무자 회사는 다음과 같은 내용으로 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 제2조 (매매대상 주식 및 매매대금) ● 매매대상 주식 : 회생채무자 회사 상환전환우선주식 ● 매매대상 주식수 : 100만 주 ● 1주당 매매대금 : 2,400원 ● 총 매매대금 : 24억 원 제3조 (매매대금 지급 및 매매대금 중 4억 원의 지급에 갈음한 채권양도) ① 갑(회생채무자 회사, 이하 같다)은 병(소외 3 조합, 이하 같다)에게 총 매매대금 중 20억 원을 2012. 12. 27.까지 병이 지정하는 병의 은행계좌에 현금으로 입금하여야 한다. ② 위 총 매매대금 중 나머지 4억 원의 지급에 갈음하여 본 주식매매약정 체결과 동시에 갑의 채권(갑이 갑의 홍삼제품 판매 및 유통 부문 영업을 피고에게 양도함으로써 발생한 영업양수도대금채권)을 병에게 대물변제로 양도하는 채권양도계약을 본 약정과 같은 날 체결하여야 하며, 위 대물변제를 위한 채권양도계약의 채권양도통지를 갑 명의로 지체 없이 피고에게 확정일자 있는 증서로 하여야 하며, 확정일자 있는 증서에 의한 갑 명의의 양도통지서 원본을 병에게 교부하였다. ③ 위 2항 소정의 지급에 갈음한 4억 원 상당 채권의 양도로 위 총 매매대금 중 4억 원은 병이 갑으로부터 지급받은 것으로 간주한다. 제11조 (진술과 보장) ● 갑은 갑이 상법 제374조 및 제374조의2에 따라 영업양수도를 결의하는 안건에 대하여 병(계약서에는 ‘을’로 표시되어 있으나 문맥상 ‘병’의 오기로 보인다)의 반대의사표시 통지서와 병의 주식매수청구서를 적법하게 통지받았음을 확인하였다. ● 각 당사자는 본 계약서의 체결 및 본 계약서의 정한 조건과 방식에 따라 이루어지는 거래에 필요한 이사회 결의 등 필요한 내부수권절차와 정부의 인허가 기타 필요한 모든 절차를 이행하였음을 보증한다. ● 각 당사자는 본 계약서의 체결과 이행, 그에 따른 거래 및 기타 본 계약서의 조건과 내용은 법령이나 각 당사자의 정관 등에 위배되지 아니하며, 각 당사자에게 효력을 갖는 어떠한 계약이나 법원의 판결, 결정 기타 명령이나 행정기관의 승인, 허가 등 행정처분이나 지시에 반하지 아니함을 보증한다. 
 다. 이 사건 채권양도계약의 체결과 주권의 보관 등 
 1) 회생채무자 회사는 이 사건 주식매매계약에 따라 회생채무자 회사가 피고에 대하여 가지는 영업양도대금 채권 중 4억 원에 해당하는 별지 기재 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 소외 3 조합에 양도하였고(이하 ‘이 사건 채권양도계약’이라고 한다), 2012. 12. 27. 피고에게 내용증명우편으로 채권양도사실을 통지하였다. 피고는 2012. 12. 28. 위 통지서를 수령하였다.
 2) 소외 3 조합은 창업지원법 제22조 및 조합규약 제29조 제2항에 따라 이 사건 주식에 관한 주권을 취득한 이후 현재까지 이를 신탁업자인 중소기업은행에 수탁하여 두고 있다. 소외 3 조합은 이 사건 주식매매계약을 체결한 이후 아래에서 보는 참가인의 해제 통지를 수령할 때까지 이 사건 주식의 인도에 관한 조치를 취한 바 없다. 
 라. 회생 및 파산절차와 이 사건 주식매매계약의 해제 
 1) 회생채무자 회사가 2013. 1. 4. 회생절차개시신청을 하여 2013. 2. 4. 서울중앙지방법원 2013회합4호로 회생절차가 개시되었고, 회생채무자 회사의 공동대표이사 중 1인이던 소외 1이 관리인으로 선임되었으며, 2013. 7. 16. 회생계획안이 인가되었다.
 2) 관리인은 2013. 3. 20. 서울중앙지방법원에 이 사건 주식매매계약 해제허가를 신청하여 2013. 3. 21. 허가를 받았고, 2013. 3. 25. 계약해제통보서를 발송하였으며, 소외 3 조합은 2013. 3. 26. 위 계약해제통보서를 수령하였다.
 3) 관리인은 2014. 5. 30. 회생계획 수행 가능성이 없음을 이유로 회생절차 폐지 의견서를 제출하였고, 위 법원은 2014. 7. 17. 회생절차 폐지결정을 하였다.
 4) 이어 위 법원은 2014. 8. 4. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제6조 제1항, 제305조, 제306조에 따라 회생채무자 회사에 대하여 직권으로 파산을 선고하고, 파산관재인으로 소외 2를 선임하였다.
 마. 피고의 변제공탁 
 한편, 피고는 2013. 6. 18. 이 사건 채권의 진정한 채권자가 회생채무자 회사인지 또는 원고인지 알 수 없다며 피공탁자를 회생채무자 회사 또는 원고로 하여 서울남부지방법원 2013년 금제2632호로 4억 원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 변제공탁하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 10, 11, 19, 20, 21호증, 병 제1 내지 4, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 법원의 심판범위 
 제1심에서 원고는 피고를 상대로 이 사건 채권양도계약에 따른 이 사건 채권 4억 원의 지급을 구하는 본소를 제기하였고, 참가인은 이 사건 주식매매계약이 해제되었음을 이유로 원고를 상대로 이 사건 채권양도계약의 해제 통지를 구하고, 피고를 상대로 위 4억 원 및 지연손해금의 지급을 구하거나 선택적으로 원고와 피고를 상대로 이 사건 공탁금의 출급청구권이 참가인에게 있다는 확인을 구하였다. 
 제1심은 참가인이 원고를 상대로 채권양도통지를 구하는 청구와 이 사건 공탁금출급청구권 확인을 구하는 청구를 인용하고, 참가인이 피고를 상대로 이 사건 공탁금출급청구권 확인을 구하는 청구부분의 소를 각하하며, 원고의 피고를 상대로 한 본소청구와 참가인의 피고에 대한 지연손해금청구를 기각하였다(참가인의 피고에 대한 선택적 청구인 4억 원의 원금청구는 위 공탁금출급청구권 확인청구와 양립불가하다며 따로 판단하지 아니하였다).
 이에 대하여 원고만이 항소를 제기하였는데, 원고는 당심에서 피고에 대한 본소청구를 취하하고, 참가에 대한 반소로 주위적으로 이 사건 공탁금출급청구권의 확인을 구하고 예비적으로 위 4억 원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 
 따라서 이 법원의 심판범위는 참가인의 원고를 상대로 한 채권양도통지를 구하는 청구와 이 사건 공탁금출급청구권 확인을 구하는 청구 및 당심에서 원고가 제기한 참가에 대한 반소청구부분에 한정된다. 
 3. 참가인의 원고에 대한 청구 및 원고의 참가인에 대한 주위적 청구에 관한 판단 
 가. 당사자의 주장 요지 
 1) 참가인
 주위적으로, 이 사건 주식매매계약은 쌍방 미이행 쌍무계약이므로 채무자회생법 제119조 제1항에 따른 참가인의 해제권 행사로 인하여 해제되었다. 따라서 이 사건 주식매매대금 일부의 지급에 갈음하여 양도된 이 사건 채권은 다시 채권양도인인 회생채무자 회사에 복귀하므로 이 사건 공탁금출급청구권은 회생채무자 회사의 파산관재인인 참가인에게 귀속하고, 원고는 소외 3 조합의 업무집행조합원으로서 피고에게 이 사건 채권양도계약이 해제되었음을 통지할 의무가 있다.
 예비적으로, 이 사건 주식매매계약 해제가 부적법하다면, 참가인은 채무자회생법 제100조 제1항 제3호에 따라 이 사건 채권양도계약을 부인한다. 따라서 원고는 그 원상회복으로 이 사건 채권양도계약이 해제되었음을 통지할 의무가 있다. 
 2) 원고
 아래와 같은 이유로 이 사건 주식매매계약은 여전히 유효하다. 따라서 원고는 이 사건 공탁금출급청구권의 정당한 채권자이다.
 ① 이 사건 주식매매계약은 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권을 인정한 상법 제374조의2 규정에 따라 체결된 것으로 상법이 위와 같은 주식매수청구권을 인정한 취지나 이 사건 주식매매계약에서 정한 대금을 지급하지 아니하여 위 상법 규정 및 이 사건 주식매매계약을 위반한 회생채무자 회사의 관리인이 이 사건 주식매매계약을 해제할 수 있다고 보는 것은 부당한 점 등에 비추어 보면 채무자회생법 제119조 제1항의 규정에도 불구하고 참가인은 이 사건 주식매매계약을 해제할 수 없다. 
 ② 상법 제374조의2 제2항에서 정한 ‘매수청구로부터 2월’의 기간은 주식매매대금의 지급 이행기라는 점, 이 사건 주식매매계약 제11조에서 회생채무자 회사가 이 사건 주식매매계약이 법령이나 정관에 위배되지 아니하고 거래에 필요한 모든 필요한 절차가 이행되었음을 보증한 취지, 창업지원법의 규정에 따라 소외 3 조합은 이 사건 주식을 중소기업은행에 보관하여야 하고 회생채무자 회사가 매수대금을 지급하여야 비로소 이를 회생채무자 회사에 인도할 수밖에 없는 법률상 제한이 있는 점 등을 종합하면, 회생채무자 회사의 소외 3 조합에 대한 매매대금지급의무 또는 소외 3 조합의 회생채무자 회사에 대한 이 사건 주식 교부의무는 모두 이행된 것으로 보아야 한다.
 ③ 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 주식매매계약 중 대금 4억 원은 이 사건 채권양도계약의 체결과 그 양도통지로 이미 이행된 점, 민법 제137조 후문에서 정한 바와 같이 소외 3 조합과 회생채무자 회사는 위 4억 원 이외의 매매계약이 효력을 상실하더라도 4억 원에 해당하는 매매계약을 체결할 의사를 가지고 있었던 점 등에 비추어 보면, 적어도 위 4억 원의 매매대금지급부분은 이미 이행이 완료되었으므로, 참가인은 이 부분에 해당하는 이 사건 주식매매계약은 해제할 수 없다.
 ④ 한편 현재 회생채무자 회사에 대한 회생절차가 폐지되었는데, 채무자회생법 제119조가 정한 관리인의 쌍방 미이행 쌍무계약의 해제권은 회생채무자의 유지·갱생을 위하여 인정되는 특유한 제도로 회생절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있고, 해제권이 행사된 이후 그로 인하여 재산이 회복되기 전에 회생절차가 종료된 경우에는 해제권 행사의 효과로서 상대방에 대하여 재산의 반환을 구할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이미 회생채무자 회사에 대한 파산이 선고된 상태에서 참가인은 원고에게 이 사건 매매계약의 해제의 효과를 주장할 수 없다. 
 나. 판단 
 1) 이 사건 주식매매계약이 채무자회생법 제119조 제1항의 해제 대상에 해당하는지 여부
 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제374조의2 제1항 내지 제4항의 규정 취지에 비추어 보면, 반대주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 참조). 상법이 이와 같이 반대주주에게 주식매수청구권을 부여하는 이유는 영업양도 등 회사의 중요한 변경이 다수주주에 의하여 이루어지는 경우 이에 반대하는 소수주주가 회사에 대해 주식의 매수를 청구함으로써 공정한 대가를 지급받고 회사로부터 탈퇴할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다. 
 한편 채무자회생법 제119조 제1항에 의하면 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있는데, ‘쌍무계약’이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약을 가리키고 ‘그 이행을 완료하지 아니한 때’에는 채무의 일부를 이행하지 아니한 것도 포함되고 그 이행을 완료하지 아니한 이유는 묻지 아니한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결 등 참조). 채무자회생법이 이와 같이 쌍방 미이행의 쌍무계약에서 당사자 일방인 회사에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 관리인에게 계약을 해제할 것인가 또는 상대방 채무의 이행을 청구할 것인가의 선택권을 부여한 것은 회생절차의 원활한 진행을 도모함과 아울러, 관리인이 상대방의 채무이행을 선택한 경우 이에 상응한 회사의 채무도 이행하도록 함으로써 양 당사자 사이에 형평을 유지하고자 한 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결 등 참조). 
 이러한 양 제도의 입법취지와 채무자회생법에서 달리 상법상 반대주주의 주식매수청구권 등 법률에서 정한 형성권의 행사로 인한 계약의 경우 관리인의 해제권을 제한하는 규정을 두고 있지 아니한 점, 회생절차는 단체법적 법률효과를 가지는 것이므로, 회생절차가 개시된 경우에는 개별 소수주주의 재산권을 보장하고자 하는 상법의 위 규정보다 채무자회생법의 위 규정이 우선하여 적용된다고 보아야 하는 점, 채무자회생법이 제121조 제1항에서 이러한 해제로 인하여 상대방이 손해를 입은 경우 그 손해배상에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사할 수 있다고 규정하여 상대방을 보호하는 규정을 두고 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 형성권의 행사로 체결된 주식매매계약이라고 하더라도 일방 당사자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 채무자회생법 제119조 제1항이 정한 해제권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 주식매매계약이 쌍방 미이행상태인지 여부
 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석되는 점(위 대법원 2010다94953 판결 참조)과 창업지원법 제22조 등이 업무집행조합원에게 중소기업창업투자조합의 재산을 신탁업자에게 위탁하여 관리할 의무를 부과하고 있는 점은 원고의 주장과 같다. 그리고 이 사건 주식매매계약 제11조에서 회생채무자 회사가 소외 3 조합에 이 사건 주식매매계약이 필요한 내부수권절차 등의 모든 절차를 이행하였음과 이 사건 주식매매계약이 법령이나 정관 등에 위배되지 아니하며, 법원의 판결, 결정 기타 명령이나 행정기관의 승인, 허가 등 행정처분이나 지시에 반하지 아니함을 보증한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 할 것이다(위 대법원 2010다94953 판결 등 참조).
 그러나 위와 같은 사실이나 법령의 규정이 있다고 하더라도 위 2월의 기간이 경과함으로써 또는 위와 같은 계약조항에 동의함으로써 회생채무자 회사의 소외 3 조합에 대한 주식매매대금지급채무가 이행된 것 또는 소외 3 조합의 회생채무자 회사에 대한 이 사건 주식이 인도된 것과 동일한 법률효과가 생기거나 그러한 것으로 간주하여야 한다고 볼 수 없다. 나아가 상법 제336조 제1항에 의하면 주권이 발행된 경우에는 주식의 양도를 위하여 주권의 교부가 필요한데, 비록 창업지원법에서 중소기업창업투자조합의 재산을 신탁업자에게 위탁하는 방식으로 관리할 의무를 부과하고 있다고 하더라도 그 재산에 대한 매매계약의 이행을 위하여 신탁업자로부터 이를 인출하여 상대방에게 이행하거나 또는 이행의 제공을 하는 것조차 금지하는 것이라고 볼 수 없고, 소외 3 조합으로서는 만약 실제로 주권을 인출하는 것이 어렵다면 중소기업은행에 대한 인도청구권을 양도할 준비를 하고 이러한 취지를 회생채무자 회사에 통지하는 등으로 합리적인 범위 내에서 이행의 제공을 할 수도 있을 것임에도 소외 3 조합은 이에 대한 아무런 조치를 취하지 않았으므로, 소외 3 조합의 이 사건 주식 인도채무가 이행제공이 되었다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.
 3) 이 사건 주식매매계약 중 4억 원 부분은 이행되어 해제할 수 없는지 여부
 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 이 사건 주식매매계약은 소외 3 조합이 보유하는 이 사건 주식 100만 주 전체를 주당 매매대금 2,400원으로 계산하여 합계 24억 원으로 매매하기로 정한 계약인 점, 비록 위 24억 원의 대금 중 4억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 채권양도계약이 체결되기는 하였으나, 위 4억 원을 1주당 매매가격인 2,400원으로 나눌 경우 단주가 생기는데 이 사건 주식매매계약에서 이에 관한 아무런 규정을 두지 아니한 점, 소외 3 조합과 회생채무자 회사가 이 사건 주식매매계약이 일부분만 이행된 상태에서 계약해제의 사유가 발생하는 경우 이행된 부분은 해제의 대상에서 제외하기로 하였다는 특별한 사정이 보이지 않는 점 등에다가 채무자회생법 제119조 제1항에서 이행을 완료하지 아니한 때라고 함은 채무의 일부를 이행하지 아니한 경우도 포함하고, 민법 제137조는 법률행위의 원시적 무효에 적용되는 규정으로 이 사건 주식매매계약의 해제가 문제되는 이 사건과 같은 경우를 규율하는 규정이 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식매매계약 중 4억 원 부분은 대금이 지급되었다고 하더라도 참가인은 이 사건 주식매매계약 전부를 해제할 수 있다. 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.
 4) 회생절차가 종료되면 더 이상 해제권 행사의 효과를 주장할 수 없는지 여부
 채무자회생법 제335조 제1항은 회생절차와 마찬가지로 파산절차에서도 쌍방 미이행 쌍무계약의 경우 파산관재인이 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174 판결 등 참조). 따라서 채무자회생법 제119조 제1항이 규정하는 관리인의 해제권이 오로지 회생채무자의 유지·갱생을 위하여 인정되는 회생절차 특유의 제도라는 원고의 주장은 이유 없다. 
 나아가 설령 원고의 주장과 같이 채무자회생법 제119조 제1항이 정한 관리인의 해제권이 회생절차 중에 행사되더라도 그로 인하여 재산이 회복되기 전에 회생절차가 종료된 경우에는 해제권 행사의 효과로서 상대방에 대하여 재산의 반환을 구할 수 없다고 하더라도, 채무자회생법 제6조는 제6항에서 제1항에 의한 파산선고로 인하여 관리인이 수행하는 소송절차는 중단되나 파산관재인이 수계할 수 있다고 규정하고 있고, 제7항에서 제1항에 의한 파산선고가 있는 때에는 회생절차에서 행하여진 관리인의 행위는 그 성질에 반하지 아니하는 한 파산절차에서도 유효한 것으로 본다고 규정하고 있다. 
 그런데 회생채무자 회사에 대하여 2014. 7. 17. 회생절차 폐지결정이 있은 직후인 2014. 8. 4. 법원이 채무자회생법 제6조 제1항 등에 의하여 회생채무자 회사에 대한 파산을 선고한 사실, 회생채무자 회사의 파산관재인이 이 사건 소송에서 회생채무자 회사의 관리인을 수계한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 회생채무자 회사의 파산관재인은 여전히 원고를 상대로 이 사건 주식매매계약의 해제로 인한 재산의 반환 또는 그에 부수하는 절차의 이행을 구할 수 있다. 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. 
 5) 이 사건 주식매매계약의 해제 및 이에 따른 원상회복의무 
 가) 앞서 본 바와 같이 비록 이 사건 주식매매계약이 미이행된 데에는 회생채무자 회사에게 더 큰 귀책사유가 있다고 보이기는 하나 참가인은 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 쌍방 미이행의 쌍무계약에 해당하는 이 사건 주식매매계약을 해제할 수 있다. 따라서 이 사건 주식매매계약은 앞서 본 참가인의 2013. 3. 25.자 계약해제통보로 적법하게 해제되었다. 
 나) 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 원인이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 이 사건 채권양도의 원인이 되었던 이 사건 주식매매계약이 적법하게 해제되었으므로 이 사건 채권은 다시 회생채무자 회사에게 복귀하였다. 따라서 양수인인 소외 3 조합의 업무집행조합원인 원고는 원상회복의무의 한 내용으로 채무자인 피고에게 이 사건 채권양도계약이 해제되었다는 취지의 통지를 할 의무가 있다. 
 다) 채권자의 상대적 불확지를 원인으로 한 변제공탁의 경우 공탁서만으로는 피공탁자가 특정되지 않기 때문에 공탁금출급청구를 하려는 자는 자신이 피공탁자임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하는데, 피공탁자들 사이에 권리의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 피공탁자 중 일부가 다른 피공탁자들을 상대로 자신에게 공탁금출급청구권이 있음을 확인받는 판결 등을 받아 공탁금출급청구를 할 수 있다. 원고가 이 사건 채권이 소외 3 조합에게 귀속된다고 다투고 있는 이상 참가인으로서는 공탁물의 출급을 청구하기 위하여 원고를 상대로 참가인이 공탁금출급청구권자라는 확인을 구할 이익이 있다. 
 라) 결국 참가인의 원고에 대한 청구는 모두 이유 있고, 원고의 참가인에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 
 4. 원고의 참가인에 대한 예비적 청구부분의 소의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 요지 
 이 사건 주식양도계약이 해제됨으로 인하여 소외 3 조합은 이 사건 채권액인 4억 원 상당의 손해를 입었다. 이와 같은 손해배상채권은 회생절차개시 이후에 생긴 공익채권이므로 원고는 회생절차에 의하지 않고 이를 청구할 수 있다. 그러므로 참가인은 원고에게 위 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 판단 
 채무자회생법은 제119조의 규정에 의한 해제권의 행사로 인한 상대방의 손해배상채권을 회생채권으로 보고 있고(제121조 제1항), 채무자회생법 제6조, 제337조의 규정 등에 비추어 회생계획이 인가된 후 채무자회생법 제6조 제1항에 의하여 회생절차가 폐지되고 파산이 선고된 경우 이러한 회생채권은 파산채권으로 취급될 수 있을 뿐이다. 
 그런데 채무자회생법 제424조는 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다고 규정하고 있으므로, 원고가 참가인에 대하여 바로 위 채권의 지급을 구하는 예비적 청구부분의 소는 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하다. 
 5. 결 론 
 그렇다면, 참가인의 원고에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 당심에서 원고가 제기한 참가에 대한 반소 중 예비적 청구부분의 소는 부적법하므로 각하하고, 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이다. 참가인의 원고에 대한 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 제기한 참가에 대한 반소 중 주위적 청구는 각 기각하고, 예비적 청구부분의 소는 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 노태악(재판장) 문정일 구자헌