전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 학교법인 동양학원
【원심판결】 서울고법 1994. 9. 13. 선고 94나103 판결
【주문】
지연손해금 청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하한다. 원심판결의 원고 패소 부분 중 금 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】1. 먼저 직권으로 지연손해금 청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 판단한다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 원고는, 당초 피고에 대하여 금 211,587,668원 및 이에 대한 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하였으나, 제1심법원이 "피고는 원고에게 금 117,700,000원 및 이에 대한 1993. 2. 26.부터 같은 해 11. 25.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 원고 일부 승소판결을 선고하자, 원고는 원심 제5차 변론기일인 1994. 8. 23. 14:00에 이르러 진술한 같은 해 8. 19.자 준비서면을 통하여 피고는 위 청구금액 중 제1심에서 원고가 승소한 금 117,700,000원에 대하여 1992. 2. 28.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고가 피고에게 이 사건 전부금의 지급을 최고한 다음날인 1992. 4. 22.부터 소장 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이라고 주장함으로써 지연손해금 청구를 확장하였는데, 원심은 이와 같이 확장된 청구 부분에 대하여 판결 주문이나 이유에서 아무런 판단도 하지 아니하였음을 알 수 있다.
이에 의하면 위 확장된 지연손해금 청구 부분에 대하여는 재판의 탈루가 있었고, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 나아가 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 2. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 전부금 211,587,668원의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구에 관하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 1은 1986. 12. 30. 피고에게 판시 토지를 대금 940,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 1987. 3.경까지 계약금 및 중도금으로 도합 금 470,000,000원을 지급받아 금 470,000,000원의 잔대금 채권을 가지고 있었던 사실, 원고는 1989. 8.경 서울민사지방법원에 소외 1에 대한 대여금 85,000,000원 및 약속어음금 35,000,000원, 합계 금 120,000,000원 중 금 117,700,000원의 채권을 피보전채권으로 하여 소외 1의 피고에 대한 위 토지매매 잔대금 채권 중 금 117,700,000원 부분에 대한 가압류신청을 하여, 위 법원은 같은 달 19. 위 같은 채권에 대한 가압류결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 피고에게 송달된 사실, 그 후 원고는 소외 1을 상대로 위 금 120,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 본안소송을 제기하여 1990. 9. 19. 가집행선고부 원고 전부 승소판결을 선고받고 그 판결정본을 채무명의로 이 사건 전부명령을 신청하여 1990. 10. 23. 서울민사지방법원이 소외 1의 피고에 대한 위 토지매매 잔대금 채권 중 이미 가압류가 이루어진 금 117,700,000원에 대하여는 본압류로 전이하고 나머지 금 112,300,000원은 추가로 압류함과 아울러 위 압류된 각 채권을 전부하는 내용의 결정을 하였고, 그 결정은 1990. 10. 25. 피고에게 송달되어 같은 해 11. 2. 확정된 사실 등을 인정하고, 이에 의하면 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 전부금의 범위 내에서 원고가 구하는 금 211,587,668원을 지급할 의무가 있다고 판시하고 나서, 위 전부명령은 발령 당시 피전부채권이 존재하지 아니하여 무효라는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 터잡아 위 압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 1990. 10. 25. 이전에 이미 피고가 소외 1에게 위 토지대금을 모두 지급하여 위 압류 및 전부명령은 그 피전부채권이 존재하지 아니하여 무효라고 봄이 상당하다 할 것이나, 다만 위 압류 및 전부명령으로 압류 및 전부된 채권 중 금 117,700,000원 부분은 위 1989. 8. 19.자 가압류결정에 따라 이미 가압류되었다가 그 후 본압류로 전이되어 전부되었으므로 그 부분에 한하여는 제3채무자인 피고가 위 변제로 원고에게 대항할 수가 없으니 피고는 원고에게 금 117,700,000원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 원고의 예비적 청구에 관하여는, 원고는 1989. 5. 22. 원·피고를 대리한 소외 2와 소외 1 사이에 원고의 소외 1에 대한 위 대여금 85,000,000원과 이에 대한 1989. 11. 30.까지의 이자를 합한 금 145,000,000원을 피고가 직접 원고에게 지급하기로 약정한 사실이 있으므로 피고는 위 약정에 따라 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 주위적 청구는 원고가 소외 1에 대한 위 대여금을 포함한 금전채권을 피보전채권으로 하여 소외 1의 피고에 대한 채권을 가압류한 뒤 본안판결을 받아 가압류를 본압류로 전이하거나 그 피압류채권액을 확장하여 별도로 압류하고 압류된 채권을 전부받아 그 전부금을 청구하는 것이므로 그 전부명령의 채무명의의 내용인 집행채권의 일부, 즉 원고의 소외 1에 대한 대여금채권을 제3채무자인 피고가 전부채권자인 원고에게 직접 변제하기로 약정하였음을 원인으로 하는 이 사건 예비적 청구는 주위적 청구와 양립할 수 없는 것이라고 전제하고, 위와 같이 양립되지 아니하는 수개의 청구를 하면서 그 심판의 순위를 붙여 주위적 및 예비적 청구를 하여 온 경우에 예비적 청구는 주위적 청구가 기각되거나 각하되어 인용되지 아니할 경우를 대비하여 심판을 구하는 것이므로 주위적 청구가 일부라도 인용된 이 사건과 같은 경우에는 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 필요가 없어 원고의 예비적 청구는 그 주장 자체에서 이유 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고, 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 특별히 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반하는 것이 아닌 한 이를 허용하지 아니할 이유가 없다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 원고는 전부금의 지급을 구하는 주위적 청구에 대하여 피고가 전부명령이 송달되기 전에 이미 소외 1에게 피전부채권을 전부 변제하였다고 항변하자, 이 항변이 받아들여져 전부금 청구가 배척될 경우에 대비한 예비적 청구로서, 피고가 1989. 5. 22.경 소외 1 및 원고와 사이에 피고가 소외 1에게 지급하여야 할 토지매매 잔대금 중 금 145,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하였음을 청구원인으로 하여 위 금원과 이에 대한 약정 변제기 다음날인 1989. 11. 30.부터 완제일까지 월 2푼의 비율에 약정 이자의 지급을 구하고, 위 약정의 법률적 성질에 관하여 이는 피고가 소외 1의 원고에 대한 원심판시 대여금 채무를 중첩적으로 인수한 것이라고 주장하였음을 알 수 있는바, 피전부채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 집행채권에 대한 변제의 효력이 없는 것이므로 이 사건에서 피전부채권의 일부가 변제로 이미 소멸하여 존재하지 아니한다면 그 부분에 대하여는 전부금의 지급을 구하는 주위적 청구가 인용될 수 없다 할 것이나, 이 때에는 그 부분에 대한 집행채권 소멸의 효력이 발생하지 아니하여 이에 대한 인수채무도 병존하게 되므로 원고는 인수채무자인 피고에게 그 변제를 구할 수 있다고 할 것이고, 이로 미루어 보면 이 사건 예비적 청구는 바로 피전부채권의 일부가 변제로 인하여 소멸하였다는 피고의 항변이 인용됨으로써 그 부분에 대한 전부금 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 부분에 대하여는 인수채무자인 피고에게 인수채무의 변제를 구하고자 하는 데 본래의 취지가 있는 것이라고 여겨진다.
 그렇다면 이 사건의 경우, 원고는 분할 가능한 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 예비적 청구를 한 것이라고 볼 여지가 충분하고, 또 이러한 형태의 예비적 병합이 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반한다고 보여지지도 아니하므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 예비적 청구에 관한 원고의 주장 내용을 좀 더 명확하게 밝혀 보고, 예비적 청구를 하는 원고의 주장 취지가 위와 같은 것이라면, 피고의 변제 항변을 받아들여 주위적 청구의 일부를 인용하지 아니한 이상, 나아가 예비적 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 예비적 청구가 주위적 청구의 어느 일부라도 인용될 것을 해제조건으로 한 것이라고 보아 위와 같이 판단하고 말았음은 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해하고 석명권 행사를 게을리하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 다음으로 원심은, 피고를 대리한 소외 3이 1987. 3. 10. 피고가 소외 1에게 지급할 토지매매 잔대금 중 금 35,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하였으므로 피고는 원고에게 위 금원을 지급하여야 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이를 예비적 청구로 보고, 이 또한 피전부채권을 피고가 직접 전부채권자인 원고에게 지급하기로 약정하였음을 원인으로 하는 것으로서 주위적 청구와 양립할 수 없는 주장이므로, 주위적 청구가 일부라도 인용된 이상 이에 관하여 나아가 판단할 필요가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 전부금의 지급을 구하는 주위적 청구에 대하여 피고가 앞서 본 바와 같은 변제 항변을 하고, 제1심법원이 피고에게 채권가압류결정이 송달되기 전에 있었던 변제 부분에 대하여는 위 항변을 받아들여 이 부분에 대한 주위적 청구를 배척하자, 원심에 이르러 피고에게 채권가압류결정이 송달되기 전에 피고는 위 토지매매 잔대금 중 금 35,000,000원을 원고에게 직접 변제하기로 약정한 바 있으므로 그 후 피고가 소외 1에게 위 토지매매 잔대금을 변제하였다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 위 가압류 금액과 위 약정 금액의 한도 내에서는 소외 1에 대한 변제로써 원고에게 대항할 수 없다는 취지에서 위와 같은 약정의 존재를 주장하게 된 것으로 보여지고, 위 주장에 의하여 따로 청구취지를 확장하지 않고 있을 뿐만 아니라, 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여서만 위 주장에 대한 판단을 구한다거나 예비적 청구 내에서 위 주장을 제기하고 있지는 아니함을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 독립된 예비적 청구라기보다는 주위적 청구의 범위 내에서 피고의 변제 항변이 받아들여질 경우에 대비하여 예비적으로 하는 재항변, 즉 주위적 청구를 이유 있게 하는 공격방어의 한 방법으로 제기되었다고 보지 못할 바 아니다.
 그렇다면 사실심인 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 위 약정금에 관한 원고의 주장 취지를 명확하게 밝혀 보고, 그 취지가 위와 같은 것이라면 나아가 그 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이름이 없이 원고의 위 주장이 예비적 청구라고 속단하여 위와 같이 판단하고 말았음은 당사자의 주장을 오해하였거나 석명권 행사를 게을리하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다고 하겠다.
 3. 그러므로 지연손해금 청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하하고, 원심판결의 원고 패소부분 중 원고가 이 사건 상고로 불복하는 금 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 확장된 지연손해금 청구 부분에 대하여 원심법원이 판결 주문이나 이유에서 아무런 판단을 하지 아니한 재판의 탈루가 발생한 경우에, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속 중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 부적법하다.
 [2] 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 특별히 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반하는 것이 아닌 한 이를 허용하지 아니할 이유가 없다.