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토지수용재결처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.05 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 9인 
【피 고】 중앙토지수용위원회
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고가 1970.5.11.자로 별지목록 기재 부동산에 관하여 기업자 서울특별시장의 신청에 따른 수용재결에 대하여 한 원고들의 이의신청을 기각한 재결을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 피고가 기업자인 피고 보조참가인 서울특별시장의 신청에 따라 1969.12.4.자로 원고들의 각 소유이던 별지목록 기재 토지에 대하여 수용재결을 함에 있어 위 토지에 대한 손실보상금을 같은 목록(5)란 기재 금액과 같이 재결하였으므로 원고들이 위 재결에 대하여 이의신청을 하였던 바, 피고가 1970.5.11.자로 이의신청 기각 재결을 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들은 토지수용에 따른 손실보상금은 수용당시의 당해 토지가격을 기준으로 하되 수용할 토지에 대하여는 인근토지의 거래가격을 고려한 적정가격으로 하여야 함에도 원고들 소유인 별지목록 기재 토지에 대한 보상액을 같은 목록 (7)란 기재의 인근토지의 거래가격은 고사하고, 같이 수용당한 인근토지의 보상가격보다 저렴한 금액으로 재결하였으니 토지수용법 제46조 소정의 보상기준에 미달된 위법한 재결이라 하여 이의신청을 한 바 피고가 이를 기각하였으므로 그 취소를 구한다고 주장하고, 피고는 이건 토지의 수용에 따른 보상액은 적정가격이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증(감정서), 같은 2호증(감정의뢰에 대한 회보), 갑 2호증의 2(재결서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합해보면, 기업자인 피고 보조참가인 서울특별시장이 시행하는 국방군사에 관한 사업(K-16 기지 이설사업)에 따른 수용재결 신청에 따라 피고 중앙토지 수용위원회는 이건 토지를 포함한 전 수용대상 토지 298,459평(원고들을 포함한 피수용인원 385인)에 대한 보상가격을 결정함에 있어 한국감정원 및 농업협동조합중앙회의 2개 기관에 위 토지에 대한 수용당시의 가격감정을 시켜서 그 평균가격을 보상가격으로 책정하고 다만 위 감정 평균가격이 별지목록(8)란 기재와 같이 기업자 제시액에 미달하는 것은 토지수용법 제29조 2항에 의거 보상가격을 기업자 제시액 한도까지 증액하여 재결한 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고 재결의 이건 토지에 대한 위 가격은 일응 적정한 보상가격이라 할 것이며, 이에 일부 배치되는 듯한 당원의 감정인 예상열 한사람의 감정결과만 가지고는 위 재결가격이 수용재결 전후에 걸친 이건 토지의 가격이나 인근토지의 교환가격 등을 따져서 그 산정기준이 잘못되었다던가 또는 적정하지 아니하였다고 인정하기에 미흡하고, 달리 위 재결가격이 수용당시의 인근토지의 재결가격이나 거래가격보다 저렴하다는 원고들 주장은 이를 인정할 증거없을 뿐 아니라 토지수용법 제46조에 비추어 보더라도 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 우선 당해 토지의 위치, 이용도, 지형 등의 구체적 사정을 고려한 재결당시의 가격을 기준으로 하되 다만 인근토지의 거래가격을 고려하여 적정가격을 결정한다는 취지이고, 인근토지의 거래가격이나 재결가격을 바로 당해 토지의 보상금으로 한다고 규정한 취지는 아니므로 이건 토지의 재결가격이 인근토지의 거래가격이나 재결가격과 일치하지 아니한다거나 또는 그 토지의 구체적사정에 의하여 다소 저렴하다 하여 이가 적정가격이 아니라고 단정할 수도 없다 할 것이다. 
 그러하다면 이건 토지에 대한 위 재결가격은 적정한 보상가격이었다고 볼 것이므로 피고(중앙토지수용위원회)의 원고들에 대한 이건 재결은 정당하다 할 것이니 이가 부당함을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

토지수용법 46조에 비추어보더라도 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 우선 토지의 위치, 이용도, 지형 등의 구체적 사정을 고려한 재결당시의 가격을 기준으로 하되 다만 인근토지의 거래가격을 고려하여 적정가격을 결정한다는 취지이고 인근토지의 거래가격이나 재결가격을 바로 당해 토지의 보상금으로 한다는 취지는 아니므로 이사건 토지의 재결가격이 인근토지의 거래가격이나 재결가격에 일치하지 아니한다거나 또는 그 토지의 구체적 사정에 의하여 다소 저렴하다 하여 이를 적정가격이 아니라고 단정할 수도 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1972. 6. 30. 선고 72라219 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록상(56 및 8장) 원결정이 확정한바와 같이 경매법원의 재항고인에 대한 경매개시 결정정본과 경매기일통지서 등이 적법히 송달되었음이 뚜렷하고 일방 본건 경매채권의 채무자인 소외 1, 소외 2 등에 대한 위 서류들의 송달에 관한 사항은 그 저당목적물인 부동산들의 소유자인 재항고인에 대한 관계에 있어서는 타인의 이해에 관한 사항에 지나지 않는 것이었은즉 재항고인은 그것을 들어 재항고이유로 할 수는 없었다고 할 것이므로 위 서류들의 송달절차에 위법이 있었다고 논난하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다.
 2. 기록상(40장) 본 건이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2 소정의 경매절차에 해당되는 것임이 뚜렷한 바 원심재판장이 그 경락허가결정에 대한 항고장에 대하여 그 항고권 행사의 조건인 위 법조소정의 담보공탁의무의 이천여부에 관하여는 심사를 한 흔적이 없어 그 항고의 이유에 대한 판단만으로서 이를 기각하였음은 위법이었다고 않을 수 없는 바이나 그 위법은 성질상 위 항고를 기각한 원 결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없는 것(행사요건 불비였으면 항고장을 각하 하여야 할 것이었는데 그 항고를 기각하였던 것)이었으니 이를 원 결정을 파기할 사유였다고는 할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제413조, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

원시재판장이 경락허가결정에 대한 항고장에 대하여 담보공탁의무의 이천여부를 심사치 않고 그 항고의 이유에 대한 판단만으로서 기각하였음은 위법이나 그 위법은 원 결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 원결정을 파기할 사유였다고 할 수 없다.

원심재판장이 경낙허가결정에 대한 항고장에 대하여 담보공탁의무의 이천 여부를 심사치 않고 그 항고의 이유에 대한 판단만으로써 기각하였음은 위법이나 이 위법은 원결정의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 파기할 사유는 아니다.
특수절도·상습장물알선 (형사, 대법원)
공포일: 1972.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 1. 선고 72노361 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인 2의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 유지한 1심판결이 채택 거시하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 그 판시 피고인 1의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다할 것이므로 원판결에 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법 있다할 수 없고 또 그와 같은 사실인정을 함에 있어 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 허물 있다고도 볼 수 없으며, 다음에 기록에 의하여 1심 상피고인 1의 진술부분을 살펴보면 피고인 1 등과 공모 합동하여 한 자기의 범죄사실 전부를 시인 자백한다고 진술한 것으로 볼 수 있고 따라서 이를 피고인 1에 대한 사실인정의 증거로 삼은 1심판결은 수긍할 수 있어 정당하고 위 1심 상피고인 1의 진술이 애매하고 모순된 것이라거나 1심 상피고인 1 자신의 범행을 자백한 것에 끄친것이라 함을 전제로 원판결에 심리미진의 위법 있다는 논지도 이유없다.
피고인 2 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원 판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인 2에 대하여 같은 1심 상피고인 2공소외 1과 더불어 1심 상피고인 1 등 상피고인들이 자동차를 절취하여 오면 이를 타에 처분토록 알선하여 주기로 공모하여 1971.5.26과 같은 해 6.3의 두차례에 1심 상피고인 1 등으로부터 그들이 절취하여 온 승용차 각 1대를 팔아 달라는 부탁을 받고 이를 다른 사람으로 하여금 매수하도록 각 알선하여 상습으로 장물을 알선한 사실을 위 동종의 행위를 단시일 내에 여러 차례 계속 반복한 사실에 의하여 인정할 수 있다하여 상습장물알선죄에 관한 형법 제363조 제1항을 적용 처단하였다.
 그러나 상습장물알선죄는 장물알선의 습벽있는 자가 장물알선 범행을 저지른 경우로서 그 습벽은 반드시 장물알선의 전과 사실의 존재를 필요로 하는 것은 아니고 그와 같은 행위가 여러 차례 반복된 사정을 자료로 법원이 인정할 수 있다 할지라도 위 각 행위는 장물알선의 전과도 없는 피고인 2가 단 두차례에 걸쳐 하였다는 것에 지나지 못하니 이를 들어 여러 차례 반복된 사적에 해당한다 할 수 없고 비록 단시일 내의 동종행위라 하여도 그것만으로서는 상습자의 범행으로 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 이와 반대로 인정 처단하였음은 상습장물알선죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실인정에 관한 이유 불비로 말미암아 법률적용을 그릇한 위법있다 할 것이고 이를 유지한 원판결도 같은 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지 이유있다.
 그러므로 피고인 2 변호인의 나머지 상고이유 부분 및 피고인 2 본인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결 중 피고인 2의 항소를 기각한 부분을 파기 환송하기로하고, 피고인 1의 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 26. 선고 71나266 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 갑 제3, 4호증은 지세 명기장 아닌 제적등본일 뿐이고, 소론 “임야세 명기장 대조제란”이라 함은 갑 제7호증의 5(토지 소유증명원)의 란 외 기재를 말하는 것으로 보이는바, 이에 의하면 본건 임야가 피고 1 소유임을 알 수 있는데, 원심이 이점을 간과하여 왜곡판단한 것이라 함을 전제로 원판결에 증거에 의하지 아니하였거나 증거를 취사함에 있어서 착오를 범하여 사실을 인정하고 또 주장사실을 유탈한 위법 있다고 함에 있는 논지는 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리함으로 말미암아 입론된 것이라 할 것이어서 결국 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비의하는 것으로 되어 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이사건 임야는 원고의 종중시조인 ○○○의 묘소로서 묘비 상석 등이 시설되어 있었던 선산으로서 구한말 참판직을 지낸 소외 1(원고의 증조부)이 피고 1의 조부 소외 2로 하여금 1943. 4. 4. 사망시 까지 관리케 해왔고 그 후 6. 25.사변시까지 소외 3이 관리해온 사실을 인정하였는바 원판결이 채택하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 사실인정을 그대로 인정할 수 있다 할 것이고 관습이나 조리에 맞지 않는 사실인정을 한 잘못 있다할 수 없고, 다음에 원심은 이 사건 임야에 피고 1 측 묘가 산재하고 있던 사실을 설시하고 있고 소론 가족 묘지라는 점에 관한 을 제8호증(묘지대장)을 포함한 원판시 사실인정에 배치되는 여러 증거를 믿지 아니한다고 배척하고 있음을 알 수 있으므로 소론 판단유탈의 허물도 없다고 본다, 논지는 판결의 결과에 영향이 없는 사항까지를 곁들여 원판결에 위와 같은 위법 있다고 근거없이 논난하는 것으로서 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원 판결이 소외 4가 사망하여 양자인 망 소외 5가 호주 및 재산상속을 하였다가 사망하므로써 소외 6이 같은 상속을 하였으나 1950.8.3 아우인 망 소외 7과 함께 상속인 없이 사망하여 절가가 되므로써 5촌인 망 소외 5에게 그 유산이 귀속되게 된 후 동인이 사망하므로써 원고가 재산상속을 하여 이 사건 임야가 원고에게 귀속되게 된 사실을 확정한 다음, 호주가 직계존비속 없이 사망한 경우 그 유산상속은 호주 상속과 병행하고, 호주 상속 없이 유산 상속만을 할 수 없다는, 피고 1 주장의 의용 민법하의 관습법은, 상속인과 피상속인이 가를 같이 하는 경우의 유산상속에 관한 것으로서 이 사건에 있어서와 같이 절가가 되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 귀속되게 되는 경우에 합당한 것이 아니라 하였음은 정당한 판단이라 할 것이고 (대법원 1962.3.22 선고, 4294 민상 833호 판결 참조) 독자적인 견해를 내세워 원판결에 법률 해석을 그릇친 위법있다는 주장은 부당하고, 그 밖에 원판결에는 판단을 유탈한 잘못도 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 앞에서 본바와 같이 망 소외 6의 유산인 이사건 임야가 망 소외 5에게 귀속된 후 동인이 사망하므로써 원고가 상속하여 원고에게 귀속된 사실을 인정하고 위 각 상속권이 시효에 의하여 소멸되었다는 피고 1의 다툼은 받아들이지 아니한다고 판단하고 있고, 이는 이사건 임야에 대한 망 소외 5 및 원고의 각 상속에 인한 소유권의 취득을 인정하므로써 동 피고의 상속권 시효소멸의 항변을 배척한 취지로 볼 수 있어 정당하고 아무런 위법없으므로 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 그러나 피고 1이 이사건 임야에 대한 취득시효 주장을 함에 있어서 그 기산일로서 1938년부터 이사건 임야를 자주 점유하였다는 사실은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 전제로 원판결에 위법있다는 논지는 이유없는 것이고, 동 피고가 이 사건 임야를 자주점유하게 된 것은 동 피고 앞으로 이에 대하여 소유권회복에 인한 이전등기를 한 1953. 3. 31.경부터라고 한 원판시 내용을 관계사실 인정에 의용한 여러 증거와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍하지 못할 바 아니므로 원판결에 판단을 그릇한 위법있다 할 수 없다.
 같은 상고이유 제6, 7점을 함께 판단한다.
 원판결이 피고 1의 조부인 망 소외 2가 1929년 망 소외 4로부터 이사건 임야를 매수하였다는 사실을 인정할수 없다하고, 피고 1은 1951. 8. 13.부터 1954. 9. 13.까지 경기 광주군 △△면 부면장으로 재직하였고 6. 25.사변 당시 등기부책이 소실되었을 뿐만 아니라 □씨 집안이 몰락되어 생존한 사람들조차 흐트러져서 이 사건 임야에 대한 관리를 하지 못하게 되였음을 기화로 (앞에서 본바와 같이 피고 1의 조부 소외 2 사망 후 6.25사변시까지는 소외 3이 관리하였다) 이 사건 임야에 ◇씨네 묘지가 산재 하고 있음을 이용하여 1953. 3. 31. 부터 이사건 임야를 동 피고의 소유인양 점유관리하므로써 동 피고 앞으로 아무런 권원없이 소유권 회복에 인한 이전등기를 경유한 사실을 인정함에 있어서 거친 증거 취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 자세히 검토할지라도 횡설수설하는 증인의 증언이나 조작된 위증만을 취신하고 명백한 문서 기타 증거를 무시하는 등 채증법칙 위배의 잘못 있다고 단정할 수 없고, 그밖에 원판결은 피고 1의 조부 소외 2가 그 사망시까지 원고의 증조부 소외 1의 요청으로 이 사건 임야를 관리해온 사실을 인정하였을 뿐 동 피고 가를 원고가의 산직이나 또는 묘직이로 인정하고 있는 것은 아니므로 원판결의 사실인정을 잘못보고 부당하다 함을 전제고 한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.31 / 시행일:

【원고, 반소피고 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명
【피고(반소 원고), 피상고인】 피고(반소 원고)
【원심판결】 서울고등법원 1970. 12. 22. 선고 70나2566, 2567 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 원판결에 채증법칙 위배의 잘못이 있다는 상고이유를 살피건대,
 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑제1호증의 1,2(각 등기부등본) 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을제1호증의 1,2(각 이양서 영문 및 국문), 을제2호증의 1(계약취소지시), 을제2호증의 2(임대차 계약서)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 소외 1은 8.15 해방 전인 1945.7.20.에 본건 부동산들을 그 원래의 소유자인 소외 일본인 소외 3으로부터 그때의 화폐단위로 금 3,700원에 매수하여 그 해 10.8. 그 이전등기를 마쳤던바, 그 등기부에 기재함에 있어서는 착오로 소외 4로 기재된 것인 사실, 그후 위 소외 1은 위 부동산들에 대하여 1948.9.16 간이 소청절차에 의하여 중앙관재처로부터 그 귀속해제 결정(을제2호증의 1의 기재는 판결에 의하여 확정된 것이라 하나, 위 갑제1호증의 1,2의 기재에 의하면 중앙관재처의 결정에 의하여 이루어진 것으로서 간이 소청절차에 의한 것으로 보여진다)을 받은 후 위의 부동산들을 소외 피고 1에게 매도하여 전전이전 되게 된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바 위의 귀속 해제결정은 다만 그 재산을 귀속상태로부터 해제하여 귀속 이전의 상태를 유지함에 지나지 않는 것으로서 그 실질적 권리의 유무를 확인하는 것은 아니라 할 것이나, 위와 같이 위 소외인이 위 부동산들에 대하여 귀속해제의 결정을 받고, 위 결정의 확인에 관한 법률(법률제120호) 제2조1항에 의하여 그 기간 내에 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다고 하여 위 부동산들에 대한 실체적 권리의 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것인바, 위의 소외인이 8.15 해방 전에 위 부동산들의 원 소유자인 일본인으로부터 위 부동산들을 매수한 것으로서 그후 그 이전등기가 전전경료되어 지금은 피고(반소 원고) 명의로 그 이전등기가 경료되어 있으므로 반증이 없는 한 위 부동산들은 피고(반소 원고)의 소유라 할 것인즉 위의 부동산들이 귀속재산임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 위의 부동산들이 피고(반소 원고)의 소유임의 확인을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 받아들인다고 설시하였다.
 그러므로 위 각 증거를 기록에 의하여 검토하면, 을 제 1호증의 1,2는 원판결이 설시한 바와 같이 본건 부동산의 실질적 권리 유무를 확인하는 것이 아니고, 다만 그를 귀속상태로부터 해제하여 귀속 이전의 상태로 유지함에 지나지 않는 중앙관재처의 간이소청절차에 의한 귀속해제 결정에 의한 부동산소유권 이양서로서 위 법률 제120호 제2조 1항에 의한 확인을 받지 아니하여 그 효력을 잃은 것이고, 갑제1호증의1,2는 1945.10.8 일본인 명의로부터 위 소외 1 명의로 등기한 무효인 각 소유권 이전등기와 위 귀속해제 결정에 의한 부기등기가 되어 있는 등기부등본이고, 을제2호증의 1,2는 본건 부동산에 관한 관재처와 제3자간의 임대차 계약서와 위 귀속해제 결정에 인한 동 임대차 계약해제 지시문으로서 그 어느 것이나 소외 1이 1945.7.20에 본건 부동산들을 일본인 소외 3으로부터 금 3,700원에 매수하였다는 사실을 인정할 자료가 된다할 수 없고, 증인 소외 2의 증언내용은 1952 음력 7월경부터 피고 1로부터 을 제1,2호증의 1,2를 채권담보로 받아 보관하고 있다가 1969년에 피고(반소 원고)에게 주었다는 것뿐이므로 위 원판결 인정사실을 인정할 자료가 된다 할 수 없고, 원판결의 위 인정사실에 부합하는 증거는 증인 소외 1의 증언뿐인바, 동 증인은 본건 부동산을 위 일본인으로부터 매수 하였다 하여 8.15 해방 후인 1945.10.8. 소유권 이전등기를 하고 중앙관재처의 간이소청절차에 의하여 귀속해제 결정을 받아 피고 1에게 매도한자이고 제1심 피고였다가 취하된 소외 4와 동일인이라는 것으로서 경험법칙상 동 증인의 증언만으로써는 위 원판결 인정사실을 인정하기에 부족하다 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 사실 인정을 하였음은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 충청은행 외 1명
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1972. 4. 26. 선고 71나14 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 주식회사 충청은행 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 채택하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 피고은행 ○○지점장대리로서 적금 당좌 등 사무를 취급하던 1심 공동피고 1과 1심 공동피고 2는 피고은행의 당좌거래선인 청진택시 주식회사와 앞으로 당좌거래를 하려고 한 합자회사 안일택시의 편의를 도모하여 그들 회사가 거래하고 있는 수표의 부도를 막아주고자 원판시와 같은 금액의 불법부당한 대출을 하였다가 동 회사들이 불실하게 되어 그 대출금을 회수 하지 못하게 되므로써 피고은행에 끼친 누적된 손해를 피고은행 본점의 업무 감사에 대비하여 메꾸어 놓으려고 1심 공동피고 1은 1심 공동피고 2와 합의하여 사채를 끌어들이던 중 원고에게 은행의 지급보증으로서의 유효한 격식을 갖추지 아니한 수표를 발행교부하면서 피고은행이 지불보증하는 유효한 것인데 피고은행 위 지점에서 급히 자금이 필요하여 직접 차용하는 것이라고 원고를 기망하여 본건 금원을 교부받아 편취한 것이라는 원판시 사실인정을 그대로 인정할 수 있다 할 것이고 원판결이 배척하였거나 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 한 증거를 들고 원판시 사실인정을 달리 보고하는 주장은 부당하다. 사실관계가 이렇다면 1심 공동피고 2, 1심 공동피고 1 등이 감행한 이 사건 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외관상으로는 업무행위로 보여진다는 이유로 피고은행에게 이로 인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임 있다고 하였음은 정당하고(본원 1971.6.8 선고, 71다 598 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 위 양회사에 대한 편의도모나 이 사건 차금행위는 어디까지나 1심 공동피고 1의 개인행위 또는 사적 거래관계에 지나지 못한다 함을 전제로 원판결에 사용자의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이 원고가 본건 금원을 편취당함에 있어서 원고에게도 과실이 있다할 것인데 원고의 과실은 위 1심 공동피고 1 동 1심 공동피고 2의 불법행위가 고의에서 나온 것이라는 점에 대비할 때 피고들의 배상책임을 면제하기에는 부족하고 손해배상액의 산정에 참작함이 상당하다고 판시한 부분을 앞에서 본바 사실인정 및 의용된 증거관계와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 판단대로 수긍할 수 있고, 원판결이 배척한 증거들을 들고 원고의 고의 또는 전적과실 책임 있다하고 이를 전제로 원판결에 과실상계에 관한 법리오해 있다는 논지는 이유없는 것이고, 또 위와 같이 본원 판결에 소론이 지적하는바와 같은 심리미진의 위법도 없다고 본다.
피고 2는 상고를 하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않었으며 기타 상고이유 주장을 한바 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

피고은행 지점장 대리로서 적금 당좌 등 사무를 취급하던 사람이 감행한 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외관상으로는 업무행위로 보여진다면 피고은행은 이로 인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임이 있다.

피고은행 지점장대리로서 적금, 당좌 등 사무를 취급하던 사람이 감행한 부당대출 등의 불법행위는 피고은행에 있어서의 그들 본래의 직무수행으로는 보기 어렵다 할지라도 그들의 업무와 밀접하게 관련되어 적어도 외형상으로는 업무행위로 보여진다면 피고은행은 이로 인한 손해를 배상할 사용자로서의 책임이 있다.
공무상비밀표시무효등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.08.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1972. 6. 7. 선고 72노314 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 유체동산 가압류 결정집행에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권 변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류 결정집행의 효력이 소멸될 수 없는 것이므로 피고인이 채권자인 공소외 1에게 소론과 같이 그 채권변제에 관하여 합의를 한 다음 이 사건 가압류를 해제하는데 필요한 동의서, 항고권포기서를 작성하여 주었다거나 가압류한 물건의 매각대금을 채권자가 수령하였다고 하더라도 그것만으로서 피고인이 위의 가압류 집행처분은 당연히 취소된 것으로 믿었다고 보는 것이 상당하다고 단정할 수는 없으며 따라서 원심판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 대조 검토하여 보아도 원심이 피고인에게 이사건 공무상 비밀표시 무효행위에 관한 범의가 있었다고 인정한 조처에 경험칙에 위배하여 증거의 취사나 가치판단을 한 위법이 있다고 할 수 없으니 증거없이 피고인에게 위의 범죄사실에 대한 범의를 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제2점 원심판결 판시이유에 의하면 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 1970. 9. 22. 공소외 2 주식회사를 설립하고 그해 9. 29. 피고인 소유의 부산 (주소 생략) 대 172평의 3필 합계 502평(싯가 미상)을 위 회사에 허위 양도함으로써 채권자를 해한 것이라고 판시하고 있으며 그 적시의 증거들을 종합하면 위 판시사실을 인정 못할 바 아니고 피고인이 채권자와의 사이에 소론과 같이 채무변제에 대한 합의를 한바 있다고 하여 강제집행을 면탈할 목적이 있을 수 없다고 단정할 수는 없으며 위와 같은 회사가 설립되었다는 것만으로 위 회사에 대한 부동산 양도가 허위양도가 될 수 없는 것이라고 단정할 수도 없는 것이니 강제집행면탈의 목적과 허위 양도사실을 부인하는 소론의 상고 논지는 필경 원심의 적법한 증거취사와 그 가치판단을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

유체동산 가압류 결정 집행에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류 결정 집행의 효력이 소멸될 수 없다.

유체동산 가압류결정에 대하여 그 취소처분이 없는 이상 채권자와 채무자간에 그 채권변제에 관한 합의나 그 집행을 취소하겠다는 합의가 있었다는 것만으로는 가압류결정집행의 효력이 소멸될 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.08.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1972. 2. 25. 선고 71노518 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 우선 대전지방검찰청 검사장 대리검사 이명희의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 순경들에 의하여 지서에 연행된 뒤 경찰관들이 피고인에게 대한 반공법위반의 혐의 사실을 추궁하자 피고인이 이것에 반항한다하여 지서장이 피고인의 뺨을 때리게 되었다한다. 그러자 피고인은 술김에 흥분하여 항의조로 "내가 너희들의 목을 자른다, 내동생을 시켜서라도 자른다"라는 취지의 말을 하였다 한다. 그렇다면 위와같은 상황하에서는 피고인에게는 협박죄를 구성할만한 해악을 고지할 의사가있었다고는 볼 수 없다 할것이요, 따라서 피고인의 행위가 협박죄가 안된다는 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 말하는 바와 같은 협박죄의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 다음에는 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 원용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소사실중 반공법위반의 부분을 능히 인정할수 있을 뿐더러 위 범행당시의 피고인의 심신상태는 다만 사물을 판별할 능력이 미약한 상태이었을 따름이고, 그 능력을 전혀 상실한 상태에 있었던 것으로는 인정되지 아니한다. 피고인은 이 공소사실 때문에 원심에서 징역 6월(1년간집행유예)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 채증법칙 위반이나 심신상실과 심신미약의 법리를 오해하여 법령적용을 그르쳤거나 심리미진의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 사건 상고들은 모두 그이유가 없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기

지서에 연행된 피고인이 경찰관으로부터 반공법위반 혐의사실을 추궁당하고 뺨까지 얻어맞게 되자 술김에 흥분하여 항의조로 "내가 너희들의 목을 자른다 내 동생을 시켜서라도 자른다"라고 말하였다 하여 당시 피고인에게 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.08.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 7. 선고 72노7342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 어려서 무단가출한 후 여러가지 일을 해보았으나 뜻대로 되지 아니하자 반국가단체인 북괴지역으로 탈출할 것을 기도하고 1971.12.3 서울에서 버스편으로 철원까지 가서 1박하고 다음날 아침 소위 민통선 북방 휴전선을 향하여 북상하다가 감시를 피하고자 산중 빈초소에서 야숙하고 그 다음날 새벽 다시 휴전선을 향하여 북상도중 군당국에 검거 되어서 탈출의 목적을 달하지 못한 사실을 인정하고 이에 대하여 반공법 제6조 제5항을 적용하여 탈출미수죄로 처단하였는바 위 인정사실에 의하면 피고인은 북괴지역으로 탈출할 목적 아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상도중 검거되므로서 그 목적을 달하지 못하였으니 이를 탈출죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 타당하고 따라서 피고인의 본건 범행을 탈출미수죄로 처단한 원심조치는 정당하고 반대의 견해로서 이른 논란하는 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 피고인에게 징역 단기 8월 장기1년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 이유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 관대한 처벌을 바란다는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상도중 검거되었다면 반공법(폐)제6조 소정의 탈출죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 것이다.
온천전용권방해제거 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산시
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 5. 30. 선고 70나306 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록에 의하면 원고는 부산시 동래구 온천동 일대의 지하에서 용출하는 온천(세칭 동래온천)은 원고가 물권의 일종인 관습상전용권을 갖고 있는 온천이었다는 사실을 전제로 하여 본건으로서 위 온천동내 소재의 각자 소유대지를 굴착하며 온천양탕설비를 하고 있는 피고들 각자에 대하여 그 설비의 제거 등을 소구하고 있음이 뚜렷한 바 온천에 관한 권리를 관습상의 물권내지 준물권이었다고 할 수 없고 또 원천을 굴착함으로써 지하에서 용출되는 온천수는 민법 제235조나 제236조에서 말하는 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당되는 것이라고도 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1970.5.26 선고, 69다 1239 판결참조)이니만큼 원판결이 위 판례와 같은 견해로서 원고의 본건 온천에 대한 관습상 전용권의 주장을 배척한 조치는 정당하였다고 할 것인즉 소론 중 위 조치를 논난하는 부분의 논지이유 없다.
 2. 원고가 원심당시까지는 본건 온천에 대한 전술한 바와 같은 전용권에 의거하여 피고들 각자가 그들 소유의 토지를 굴착하여 시설 운영하고 있는 온천양탕설비를 그 전용권을 침해하는 불법행위에 해당되는 것이 있다하여 피고들 각자에 대하여 그 설비들의 제거와 그 설비들로 인한 원고시영제6호탕과 제7호탕의 온천수량감소에 대한 손해의 배상을 구하였던 것뿐으로 그 온천수의 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었다고 주장한 흔적이 없었음이 기록상 뚜렷한 바인즉 소론 중 원고의 시영제6호탕과 제7호탕의 온천수 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었음을 전제로 하는 주장은 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고의 이유가 될 수 없는 것이었다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대전지방 1972. 6. 15. 선고 72라50 결정
【주 문】
 재항고를 기각 한다.

【이 유】 재항고 이유를 보건대,
 경락가격이 저렴하다고 하는 주장은 본건 경락 허가 결정에 대한 적법한 재항고 사유가 되지 않고, 또 1972.8.3자 대통령 긴급명령에 따라 본건 피담보채무 336,000원을 기업사채로서 신고 절차를 밟았다 할지라도 동 명령 13조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행 절차만을 말하는 것이고, 본건과 같이 항고심 결정의 당 부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다고 할 것이므로 위와같이 사채신고를 하였으니 재항고심에서도 소송절차를 중지하여야 한다는 취지의 주장도 이유없다(따라서 이사건이 경매법원으로 되돌아가서 계속이 되면 그 이후에는 경매집행 절차의 중지여부의 문제가 생길 것이다.)
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

1972.8.3자 대통령 긴급명령 제13조에 의하여 중지되는 경매절차라 함은 경매법원의 경매집행절차만을 말하는 것이고, 항고심 결정의 당 부당을 판단하는 재항고심에는 그 적용이 되지 않는다.
회사정리절차중지기각결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.24 / 시행일:

【특별항고인】 성업공사
【상 대 방】 충북질소주식회사
【원 결 정】 충주지원 1972. 6. 16 선고 72카5 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 청주지방법원 충주지원으로 환송한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
 원결정은 이 사건 회사 정리절차 중지신청을 기각하는 이유로서 신청인은 충북 질소 주식회사의 채권자로서 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3(원결정에 제7조 제3항이라 함은 제7조의3의 오기로 본다)에 의거 이 신청을 하였으나 신청인이 이 사건 채권을 신청외 산업은행으로 부터 회수 위임 받은날은 1971.9.28이고, 회사 정리절차의 개시결정을 한 날은 1970.7.29인바 그렇다면 이 회사 정리개시 결정이 된 뒤에 신청인은 충북 질소 주식회사에 대한 채권의 회수 위임을 받은 것이 명백하고 관계된 일건기록에 의하면 신청인의 채권담보로써의 담보물은 회사정리가 개시된 충북 질소 주식회사의 전재산에 미치지 아니함을 인정할 수 있는바 이와같이 부동산 일부의 담보채권으로서 이 사건 신청을 하였음은 모두 그 이유 없다고 설명하였다. 그러나 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 채권의 회수가 위임된 시기는 회사 정리 절차 개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다 할 것이고, (대법원1970.11.30.자, 80그 16 결정) 또 성공업공사에 회수가 위임된 채권의 담보물이 회사 정리가 개시된 회사의 전재산에 미치지 아니한다 하여도 위 법조의 적용을 배제할 수 없다 할것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해 아래에서 이사건 회사 정리절차 중지신청을 기각한것은 잘못이라 할것이고 특별항고 논지는 이유있음으로 원결정을 파기하고 사건을 청주지방법원 충주지원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 양병호

본조의 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 채권의 회수가 위임된 시기는 회사정리절차개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다 할 것이고 또 성업공사에 회수가 위임된 채권의 담보물이 회사정리가 개시된 회사의 전재산에 미치지 아니한다 하여도 위 법조의 적용을 배제할 수 없다.
혼인무효청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1972.08.24 / 시행일:

【청구인, 항소인】 김기재
【피청구인, 피항소인】 조영희
【원심판결】제1심 대구지방법원(71드227 심판)
【주 문】
 청구인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인사이의 1971.7.31. 안동시장에게 신고하여서 된 혼인은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 청구인과 피청구인이 1970.12.29. 서로 혼인할 의사로 결혼식을 올린후 그들로부터 그 혼인신고를 부탁받은 소외 권태수에 의하여 1971.7.31. 안동시장에게 혼인신고가 된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 청구인은 위 결혼식후 피청구인과 동거생활을 계속하던중 피청구인이 1971.1.9.께부터 그해 3월말께까지 무단히 집을 나가 타처에서 기거하면서 풍각중학교 교원인 청구인에게 학부형들 앞에서 모욕적인 언동을 하였으므로 앞으로 피청구인과는 혼인할 수 없다고 생각하고 있는데 의외로 그후 위와 같이 혼인신고가 된 것으로서 이 혼인은 그 신고당시 당사자간에 혼인의 합의가 없었음으로서 무효이므로 그 무효의 확인을 구한다고 주장하는바 살피건대, 원심 및 당심증인 권태수의 증언과 당심에서의 청구인 본인신문의 결과중 일부에 의하면, 청구인은 위 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 위 권태수에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로써 혼인신고를 보류하라는 연락을 하였다고 하나, 혼인신고 당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지로 서로 정교관계가 계속되었다는 당심에서의 청구인과 피청구인의 각 본인신문결과에 비추어 위 사실만으로써 청구인이 위 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없다 할 것이고, 달리 이를 철회한 사실을 인정할 만한 증거가 없어 그 혼인할 의사는 혼인신고 당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이므로 이를 무효라고 전제하여 하는 청구인의 이건 청구는 그 이유없어 이를 기가할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판은 정당하여 청구인의 항소는 그 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

청구인이 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 소외인에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로서 혼인신고를 보류하라고 연락하였다 하더라도 혼인신고당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지도 서로 정교관계가 계속되었다면 위 사실로서 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없고 그 혼인할 의사는 혼인신고당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 심 정】 대구지방 1972. 5. 30. 선고 72라70 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 이 사건 경매채권자인 주식회사 국민은행은 국민은행법에 의하여 정부가 출자한 금융기관인 사실이 분명하다.
 그렇다면 원심재판장으로서는 항고에 관한 본안심판을 하기 전에 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조, 제5조의2의 규정에 의하여 담보의 공탁여부를 알아보고 그 보정을 시켰어야 하겠거늘 기록에 의하면 이러한 절차없이 곧 본안심판을 하고 있다. 이러한 원심조처는 위법이라 할 것이므로 나머지 재항고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기

주식회사 국민은행에 대한 연체대출금의 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하는 자는 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2의 규정에 의하여 담보를 공탁하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1972. 6. 1. 선고 71나437 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 ○○○○○상사를 경영하는 피고의 고용인인 소외인이 1971.3.24 △△△라는 세탁업을 경영하는 원고로부터 원판결 첨부별지 기재내용과 같은 의류품 등(이하 이 사건 세탁물이라 한다)을 세탁의뢰 받아 수집하여 갔음에도 불구하고 이를 분실하였다는 이유로 원고에게 반환하지 않고 있는 사실을 확정한 다음 피고는 그의 피용인인 소외인이 피고의 업무를 수행하던 중 그의 잘못으로 말미암아 원고로부터 의뢰받은 이 사건 세탁물들을 분실함으로써 입은 원고의 손해를 배상하여야만 할 의무가 있고 그 손해액은 원판결 첨부별지 기재와 같이 금 299,000원임을 인정할 수 있으니 피고는 이를 원고에게 배상하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 타인의 물품을 보관한자가 그 보관물을 분실하여 그 소유자에게 반환할 수 없으므로 인하여 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 소유자에게 그 물품의 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 싯가보다 많은 경우가 아닌 이상 실제 지급한 또는 지급하여야할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다 할 것인바 기록에 의하여 원심이 채택한 증거를 대조 검토하여 보아도 원고가 이 사건 세탁물의 반환을 하지 못함으로 인하여 그 소유자에게 지급하게 된 배상액이 금 299,000원이라는 증거는 하나도 없다. (오히려 금 207,000원이 실제 지급되었다는 증거가 있다) 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 손해를 금 299,000원으로 산정하였음은 보관물의 분실로 인한 보관자의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 이 사건 손해액을 산정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 다른 상고논점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 할 수밖에 없다. 상고논지는 이점에 있어서 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하기로 하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

타인의 물품을 보관한 자가 그 보관물을 분실하여 그 소유자에게 반환할 수 없음으로 인하여 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 소유자에게 그 물품의 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 싯가보다 많은 경우가 아닌 이상 실제 지급한 또는 지급하여야 할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다.

타인의 물품을 보관한 세탁업자 갑이 다른 세탁업자 을에게 보관시킨 경우 을이 그 보관물을 분실하여 갑이 소유자에게 반환할 수 없음으로 인하여 입은 갑의 손해액을 산정함에 있어서는 갑이 그 소유자에게 그 물품이 반환에 갈음하여 지급한 배상액이 그 물품의 시가보다 많은 경우가 아닌 이상 실제 지급한 또는 지급하여야 할 배상액을 그 손해액으로 보는 것이 상당하다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서산엽연초생산조합
【원심판결】 제1심 서산지원, 제2심 대전지방 1972. 5. 19. 선고 71나182 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제4, 5점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원고는 본소 청구를 포기한 것이라는 피고의 주장에 대하여 원심은 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제6호증(포기서)의 기재에 동 증인 및 증인 소외 2의 각 증언을 종합하면 원고는 1971.9.3 피고조합에 대하여 본건 소송상의 청구를 포기한다는 포기서를 작성하여 주었다가 이를 다시 취소한 사실을 인정할 수 있는바 소송상의 청구의 포기는 원고가 자기의 청구가 이유없다는 것을 법원에 대하여 표현하는 일방적 소송행위로서 변론 또는 준비절차에서 이를 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이므로, 원고가 소송외에서 소송 상대방에 대하여 소송상의 청구를 포기한다는 의사표시를 하여도 이로서 청구의 포기라고 할 수 없으며 그것을 가지고 채무를 면제한다는 뜻의 실체상의 청구권 포기의 의사표시로도 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 포기서는 법률상 아무런 효력이 없는 것이라고 판단하였다.
 그러나 소송계속중이라 할지라도 소송 당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있다 할 것이니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하였다면 그것이 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것인바 기록에 의하여 원심이 채택한 을 제6호증의 내용을 검토하면 '포기서 본인이 귀하를 상대로 퇴직금 청구 소송하였던 사건일체의 권한을 자에 본의에 의하여 포기합니다. 1971년 9월 3일 경기도 인천시 (주소 생략)원고(인) 서산엽연초 생산조합장 (이름 생략) 귀하'라고 되어 있어 이것이 법원에 대하여 한 원고의 소송상 청구의 포기에 해당되지 아니함은 분명하나 피고에 대하여 소송외에서 한 사법상의 실체적 권리의 포기라고 보지 못할 바 아니고 만일 실체적 권리의 포기가 된다면 퇴직금 지급 청구권의 포기에 의하여 원고의 피고에게 대한 이 사건 퇴직금 청구는 인용될 수 없는 것이 될 것이니 원고가 위의 포기의 의사표시를 취소한 것이라고까지 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원심으로서는 위 을 제6호증에 관한 당사자의 주장의 구체적인 내용을 석명하여 심리를 한 다음 그 합리적인 의사에 합치되도록 풀이하고 그 효력을 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 다만 실체상의 청구권 포기의 의사표시로도 볼 수 없다는 것만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은 권리포기에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배하여 사실을 확정하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것으로서 원판결은 다른 상고논지에 대한 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

소송계속중이라 할지라도 소송당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있으니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하면 그것에 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것이다.

소송계속중이라 할지라도 소송당사자는 소송외에서 그 소송에서 청구하고 있는 권리를 그 상대방에게 포기할 수 있으니 소송외에서 당사자가 그 소송에 관한 청구권을 포기한 것이라고 주장하면 그것이 실체적 권리의 포기에 해당하는 것인지의 여부를 심리판단하여야 할 것이다.
물품대금(본소)·중개료(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【원고, 반소피고 상고인】 원고(반소피고)
【피고, 반소원고 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 5. 9. 선고 71나808, 809 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다) 소송대리인 변호사 김호영의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상법 제96조와 제99조에 의하면 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 중개인은 그의 중개에 의하여 성립된 당사자간의 계약이 즉시 이행될 성질의 것이 아닌 이상 각 당사자의 성명 또는 상호, 계약 년월일과 그 계약의 요령을 기재한 서면을 작성하여 각 당사자로 하여금 이에 기명날인케한 후 그 서면을 각 상대방에게 교부하여야 하며 중개인이 임의 또는 당사자 일방의 요구에 따라 상대방에게 그의 성명 또는 상호를 표시하지 않았을 경우에는 그 중개인 자신이 상대방에 대하여 그 계약에 대한 이행책임을 지어야 한다는 것인즉 원판결이 대구시 ○○시장에서 포목중개업을 하는 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)가 1968.12.22부터 1970.9.14까지의 사이에 직물의 생산판매를 하고는 원고로부터 그의 소유인 직물 도합 1,654필을 인수하여 이를 그의 중개로서 시장상인들에게 판매하였다는 사실을 확정하였고 (제1심판결이유 인용) 그것이 즉시 이행된 매매가 아니었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어 원심으로서는 설사 피고가 위 직물판매에 관한 중개에 제하여 원고가 주장한 바와 같이 그 직물들을 자신이 직접 매수하였다거나 원고에 대하여 그 판매대금에 대한 책임을 지기로 확약한 사실이 없었던 것임이 원판결의 이유설시(제1심판결이유 인용)와 같았다 할지라도 피고에 대하여 그 중개판매로 인한 잔대금의 지급을 구하는 원고의 본소청구를 그 판매를 중개한 피고가 원고에 대하여 이를 매수한 당사자의 기명날인이 있는 그 중개에 관한 전술한 바와 같은 서면을 교부하였다는 사실을 심리판단하지 않고서는(그 서면의 교부가 없었다면 원고로서는 그 매수당사자를 알 길이 없었을 것이고 설사 그 당사자를 알았다 할지라도 그에 대하여 대금을 청구할 수는 없을 것이다) 그 판매가 중개인에 의한 것이었다는 사실의 확정만으로서 이를 배척할 수는 없었던 것 (기록상 원고의 본소청구를 피고에 대한 중개개입의무의 이행을 구하는 것이었다고 보지 못할 바도 아니었다)이었다고 할 것이다. 그러한 즉 원심이 위 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실의 유무에 대한 심리나 판단이 없을 뿐 아니라 그 판매의 상대방(원고청구의 잔대금을 부담할 당사자)이 누구였던가를 확정한 바도 없이 원고의 본소 청구를 기각하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 소론 중 그 위법을 논난하는 부분의 논지를 이유있다 할것이다.
 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원고가 피고의 반소청구에 대하여 그 청구의 중개료를 그 중개로 인한 직물판매대금의 지급을 받기 전에 피고에게 미리 지급할 의무가 있다는 점을 시인하였다고 볼만한 자료는 발견되지 않는바 원심이 원고가 그와 같은 의무를 시인하였던 것같이 사실을 인정하였음은 증거없는 사실의 확정이었고(원고의 본소청구원인 중에서의 중개료에 관한 주장은 중개에 의한 직물대금의 지급이 있을 것을 전제로 하여 그 중개료와의 상계를 주장하는 취지에 지나지 않는 것이었다) 일방 원심이 전술한바와 같이 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실을 심리판단한 흔적이 없는 본건에서는 특단의 사정이 없는 한 상법 제100조의 규정상 피고주장의 중개료 청구권을 인정할 수도 없었던 것이었다고 할 것이니 소론 중 원판결이 피고의 반소청구를 인용할 조치를 논난하는 부분의 논지도 이유 있다.
 그러므로 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
전세금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 5. 11. 선고 71나319 판결
【주 문】
 (1) 원심판결의 피고 패소부분 중 돈 500,000원에 대하여 1970. 12. 2.의 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 (2) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심은 그 판시에서 피고는 원고에게 500,000원과 이것에 대하여 이 사건 지급명령 송달일임이 기록상 명백한 1970.12.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있다라 하였다. 그러나 민법 제387조 제2항의 규정에서 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체 책임이 있다라고 한 취지는 채무자는 이행의 청구를 받은 날 안으로 이행을 하면 되고, 그 청구를 받은 날을 도과할 때 비로소 지체의 책임을 진다고 풀이하는 것이 상당하다. 만일 이행청구를 받은 때에 곧 이행지체의 책임을 지게 된다면 채무자는 청구도 없는데 언제든지 이행의 준비를 갖추고 있을 것을 요구하는 것이 되어서 채무자에게 가혹할 뿐더러 오히려 이행을 청구하는 요건을 무의미하게 만든다. 이러한 점에서 원심이 한 위와 같은 판시는 지연손해금 지급기산일을 잘못 산정한 위법을 범한 것이라 할 것이요, 이 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결의 피고 패소부분 중 1970. 12. 2. 하루치의 지연손해금 지급부분을 파기하고 이 부분을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 한다.
 (나) 제2점에 대하여,
 원심은 관계증거를 취사하여 이사건 화재가 원고의 종업원의 과실로 인하여 발생한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는바와 같이 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법사유가 없다.
 이 논지는 이유없다.
 이리하여 (가)항에서 파기한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 한일유리섬유공업주식회사
【피신청인, 상고인】 동양초자섬유주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 4. 21. 선고 71나1336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들을 종합하여 본건 가처분의 피보전권리를 신청인이 1970.2.17자로 등록한 (특허등록번호 생략) 원심 화염법에 의한 무기질 섬유의 제조방법 (특허공보 제206호 발명의 권리범위에 속하는 방법)에 대한 특허권이었다고 인정하고 그 특허권이 공지공용의 기술사상에 대하여 등록을 허용하였으므로 인한 무효한 권리였다는 피신청인의 주장에 대하여는 특허된 발명의 내용이 그 주장과 같은 것이었다 할지라도 그것이 등록된 이상 이에 대한 무효심결의 확정이 없는 한 그 무효를 주장할 수 없는 것이며 위 특허권에 대하여는 무효심결이 없었음이 변론의 전취지에 의하여 명백하다 하여 그 주장을 배척하는 일방 피신청인이 위와 같이 그 특허권의 존재를 적극적으로 다투고 있는 점에 비추어 그 특허권자인 신청인에게 본건 가처분에 의하여 그의 권리를 보전할 필요성이 있었던 것이었다고 인정함으로써 서울 민사지방법원이 1971.2.19자로 한 본건 가처분 결정을 그대로 허가하였던 것임이 뚜렷하고 일건 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심의 위와 같은 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비 등의 위법들이 있었다고 의심할만한 사유나 자료가 발견되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론(2중 위 특허에 의한 섬유제조방법이나 피신청인의 무기질 섬유제조방법에 관한 기재부분은 본건의 상고이유가 될 수 없는 성질의 것이었다)의 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
강간치상등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 27. 선고 72노225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 유종섭의 상고이유를 본다.
 원심은 검사작성의 각 피의자 신문조서의 기재내용은 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 모두 믿기 어렵다하고 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 믿기 어려운 사유를 다음과 같이 설명하고 있다. 즉, 검사작성의 신문조서도 일건 기록에 의하면 제1차 조서(검사 김양균 작성)는 피고인이 경찰에서 범행사실을 부인하다가 1971.7.6. 00:30 시내 중부경찰서로부터 장충동 파출소에 연행되어 손목에 상처를 입는 등 심한 고문을 당한 끝에 취조경찰관이 작성한 소위 범죄 체계도에 따라서 비로소 자백을 하던 날 아침에 검찰청에 연행되어 취조한 경찰관 참여하에 작성된 것이며, 제2차 조서는 피고인이 제1차 조서 작성이후 다시 경찰서에 연행되었다가 검찰청에 송치되던 날 작성된 것으로 이 조서도 피고인을 연행한 경찰관의 면전에서 작성된 것으로 추정이 되어 피고인에 대한 위 각 검사작성의 피의자 신문조서는 모두 임의로 진술한 것이 아니라고 의심되므로 그 증거능력도 없다고 할 것이다 라고 판시하고 있다 그러나 원심이 설명하고 있는 바와 같이 검사가 작성한 피고인에게 대한 각 피의자 신문조서가 원심이 내걸고 있는 바와 같은 사정이 있다손 치더라도 그러한 사정 하나만으로서는 경찰에서 피고인을 취조내지 연행한 경찰관이 검사가 피고인을 신문할 때에 참여한 것으로 추정 할 수는 없다 할 것이다.
 일건기록에 의하면 피고인은 공판정의 진술에서 검사가 피의자 신문조서를 작성할 당시에 취조경찰관이나 연행경찰관이 참여하였었다는 변명도 하지 아니하고 있는 것이다. 필경 원심은 추정에 의하여 사실을 가정하고 이것을 전제로 하여 검사작성의 피고인에게 대한 각 피의자 신문조서의 내용을 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있는때 라고 본 취지이므로 원심은 증거법에 관한 법리를 오해하였다할 것이다. 논지는 이유 있다.
 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기

검사작성의 제1차 피의자신문조서는 피고인이 경찰에서 범행사실을 부인하다가 심한 고통을 당한 끝에 자백하던 날 아침에 검찰청에 연행되어 작성된 것이고 제2차 조서도 제1차 조서작성 이후 다시 경찰에 연행되었다가 검찰청에 송치되던 날 작성되었다 하더라도 그러한 사정만으로서는 경찰에서 피고인을 취조 내지 연행한 경찰관 면전에서 작성된 것이라 추정할 수 없고 추정에 의한 사실의 가정을 전제로 검사의 피의자신문조서 내용을 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유 있는 때라고 볼 수 없다.
수시분취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【원 고】 학교법인 은구학원
【피 고】 성북구청장
【주 문】
 피고가 1971.4.13.자로 원고에게 통지한 1971년도 4월 수시분 취득세로 금 424,492원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1968.2.9.부터 동년 8.9.까지 서울 성북구 방학동 319 대 460평 외 13필지 도합 대 8,533평을 취득한데 대하여 피고가 1971년도 4월 수시분 취득세로 1971.4.13. 금 424,492원을 부과처분한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고소송대리인은 피고가 원고에게 위와 같은 취득세 부과처분을 한 것은 원고는 학교법인으로 설립인가를 받았을 뿐이고 그 법인으로 설치목적을 실현하는데 필요한 시설과 설비를 갖추어 중등학교를 설립하고 교육법 제85조의 규정에 따라 문교부장관의 설립인가를 받아야 하는데 원고는 상금까지 그 설치 목적인 사립학교 설립인가를 받지 못하고 있으므로 원고를 지방세법 제107조 및 같은 법 시행령 제79조의 규정에 의한 취득세 면제대상인 비영리적 사업의 경영자로 볼 수 없고 또한 원고는 위 토지를 취득한 후 정당한 사유없이 6개월 이내에 위 토지를 그 용도에 제공한 사실이 없으므로 지방세법 제107조 단서에 의거 위 부과처분을 한 것이라 주장하고 원고소송대리인은 원고는 중등보통교육을 실시할 목적으로 설립된 비영리적인 학교법인이고 본건 토지는 원고가 설립할 중학교의 교지 및 운동장으로 정하여 취득한 것인 바, 위 토지취득 후 그 지상에 곧 학교 건물과 시설을 설치하지 못한 것은 1968.1.21.사태이후 이 지역이 군작전상의 방위선에 해당되어 군당국으로부터 그 건축허가를 얻지 못한 관계로 부득이 그 목적에 제공하지 못하고 있을 뿐이므로 원고를 영리적인 사업경영자로 보거나 또는 지방세법 제107조 단서에 해당하는 것으로 인정하여 위 부과처분을 함을 부당하다고 주장하여 이를 다투고 있다. 
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인 등기부등본), 동 제3호증(허가서), 동 제4호증(회신), 동 제5호증(반려), 동 제6호증(허가증), 동 제7호증(목적사항 추가), 동 제8호증(준공), 동 제9호증(회신)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 당원의 검증결과를 모두어 보면, 원고는 1967.12.30. 중등 보통교육을 실시할 목적으로 영창중학교를 설치키로 하고 사립학교법 제10조의 규정에 의한 문교부장관의 허가를 받아 설립된 학교법인인 사실, 원고는 설립 후 1968.2.9.부터 동년 8.9.까지 위에 나온 서울 성북구 방학동 319 대 460평외 13필지 도합 대 8,533평을 앞으로 설치할 위 영창중학교의 부지 및 운동장으로 공하기 위하여 취득(증여로 인한 취득)한 사실, 그런데 원고 법인이 설립된 직후인 1968.1.21.에는 소위 "1.21."사태가 발생하고 그 후 원고가 교지용으로 취득한 위 부동산을 비롯한 부근 일대는 군작전 지역으로 편입되어, 지형의 변경 건축 등의 행위는 군당국의 통계를 받게된 사실, 원고는 위 사태가 발생한 후에도 이곳에 학교를 건립하기 위하여 관계기관에 진정하는 등 백방으로 노력하고 1969.1.15.에는 서울특별시에 토지구획사업의 시행과 학교건립 가능 여부에 대한 서면 문의를 하였으나 군방위 업무상 건축 불능이라는 통보를 받고, 다시 동년 7.1.에는 위 토지에 대한 토지구획정리사업법 제39조 행위 허가원을 제출하였으나 반려된 사실, 그후 원고는 1970.3.26.에야 서울특별시장으로부터 위 토지에 대한 학교부지 조성공사 허가를 받고 동년 6.15. 그 공사를 준공하였으나 학교건물 건립공사는 군방위상 제한되어 상금까지 위 건물 건립공사를 하지 못하고 있고 원고 법인의 설치목적인 중학교의 시설과 설비를 갖추지 못하여 사립학교 설립인가도 받지 못하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 을 제1,2호증과 증인 소외 2의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 이를 좌우할 증거가 없다. 
 위 인정사실에 의하면 원고는 사립학교를 설치, 경영하기 위하여 사립학교법 제10조의 규정에 의거 설립된 학교법인이므로 지방세법 제107조 및 동법시행령 제79조 소정의 비영리적인 사업의 경영자임이 명백하고 또 오로지 교육사업의 목적으로 위 토지를 취득하고 이를 목적으로 제공하려 하였으나 군방위상 제한으로 부득이 그 용도에 공하지 못하고 있는 것이므로 이는 원고에게 지방세법 제107조 단서에 정한 "정당한 사유"가 있다고 보여진다. 
 그러하다면 원고를 지방세법 제107조, 동법시행령 79조 소정의 영리적인 사업의 경영자로 인정하거나 또는 위 법 제107조 단서 규정에 해당하는 것으로 그릇 해석하여 지방세법에 의거 취득세가 전액면제된 원고에게 위 토지에 대한 취득세를 부과함은 위법임을 면할 수 없다 하겠다. 
 따라서 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다 하여 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

원고는 사립학교를 설치 경영하기 위하여 사립학교법 10조의 규정에 의거 설립된 학교법인이므로 지방세법 107조 및 동법시행령 79조 소정의 비영리적인 사업의 경영자이며 또한 오로지 교육사업의 목적으로 이에 제공하고자 이사건 토지를 취득하였으나 군방위상 제한으로 부득이 그 용도에 공하지 못하고 있는 것이므로 이는 지방세법 107조의 정당한 사유에 해당된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1972. 5. 19. 선고 71나74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 검토하면 이를 종합하여 원고가 1969. 10. 28. 그 제부인 소외 1을 대리인으로 하여 소외 2로부터 전매할 목적으로 이사건 임야를 대금 평당 130원씩 합계 900,900원을 지급하고 매수하여 당일 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 위 소외 1에게 평당 200원에 매수 할 사람이 있으면 이사건 임야를 그대로 매도처분하던지 그렇지 못하면 개간을 하여 처분하라고 위임하여 이사건 임야의 처분에 관한 대리권을 수여하고 개간신청이나 처분에 사용하도록 인감증명서 3통을 교부하였다는 원심인정 사실을 인정 못할 바 아니며 부동산을 전매의 목적으로 매수하였다고 하더라도 이를 매수한 이상 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함이 통상의례에 속한다 할 것이므로 원고가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 그 부동산을 전매할 의사가 없었든 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또 원판결이유에 의하면 원고는 이사건 임야의 개간 신청만을 위 소외 1에게 부탁하였다는 것이 아니며 그대로 매도처분하는 것이 불여의하면 개간신청을 하여 개간을 하라는 취지의 부탁을 하고 이에 소요되는 서류로서 그 인감증명서 3통을 교부하였다는 것일 뿐만 아니라 인감증명서를 교부하였다는 사실만으로 대리권 수여의 사실을 인정한 취지가 아니고 또 이사건 임야의 매도대금 평당 금 270원이 싯가에 비하여 헐값이라는 사실을 인정한 취지가 아니고 다만 원고가 이사건 임야의 이전등기 청구를 거부함에 있어서 싯가보다 헐하다는 구실로 이를 거부하였다는 취지의 이유설시를 한 것임이 분명하니 원심의 위와 같은 사실인정이 반드시 소론과 같이 경험칙에 위배된 것이라고 단정할 수는 없다.
 그리고 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언을 검토하여 보아도 그 증인의 증언에 소론과 같은 사정이 있다고 하여 반드시 이들이 허위증언을 한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 각 증언들을 위와 같은 사실인정의 자료로 채택하였다고 하여 증거의 취사선택을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 적법한 증거의 취사선택과 그 가치판단을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.
 제2점 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기를 하여야만 그 효력이 생기는 것이므로 부동산을 매수한 자라고 할지라도 그 등기가 이루어지기전에는 그 소유권을 취득한 것이라고 할 수 없고 또 위조문서를 이용하여 한 등기는 그 절차에 있어서 부적법한 것임은 소론과 같으나 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다고 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 할 것이고 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시 방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당할 것이며 이와 같은 결론은 현행민법(신민법) 시행으로 인하여 달리하여야할 이유가 없으니 같은 취지의 당원의 판례는 변경할 필요를 느끼지 아니한다. (대법원 1967.4.4선고 67다 133 판결, 1970.12.24선고, 70다 1630판결 등 각 참조)할 것이니 이와 같은 견해아래 원심이 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 이루어졌다 하더라도 피고가 원고의 대리인으로부터 이 사건 임야를 적법하게 매수한 이상 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효하다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 이와 견해를 달리하여 원판결에는 등기에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.

등기가 부동산물권 변동의 효력 발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산 물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형을 중시하여야 하고, 따라서 설사 그 절차에 있어서 하자가 있었다고 할지라도 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.
보호처분결정에대한항고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.08.19 / 시행일:

【보호소년 항고인】 남광현
【원결정】광주지방법원 소년부지원(72프1189 결정)
【주 문】
 이 항고를 기각한다.

【이 유】 이사건 항고이유 요지는 보호소년은 사건외 서광만이 주동이 되어 피해자 문천식으로부터 담배값 금 100원을 갈취하는데 가세하였다는 것으로서 사안이 극히 경미한 점을 감안할 때 그 성행의 교정을 위하여는소년법 제30조 제1항 1호 처분(보호자의 갑호에 위탁)이 타당함에도동 법조 제5호 처분(소년원 송치)을 한 원결정은 심히 부당하여 이의 취소를 바란다는 것이다.
 그러므로 살피건대,소년법 제39조 제1항에 의하면 보호처분의 결정에 대한 항고는 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때에 본인 보호자 보조인 등이 할 수 있다라고 규정하고 있는 바로서 원결정이 교정의 목적에 위배하여 부당하다는 것만으로서는 적법한 항고이유가 되지 못하고 달리 원결정에 법령위반 또는 사실오인이 있음을 기록상 발견할 수 없으니 논지는 그 이유없다.
 따라서 이 항고는 이유없으므로소년법 제41조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

판사 최용관(재판장) 이형년 홍기주

소년법 39조에 의한 보호처분의 결정에 대한 항고는 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로 보호처분의 결정이 교정의 목적에 위배하여 부당하다는 것만으로는 적법한 항고이유가 되지 못한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4285 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,508,662원 및 이에 대한 1971.8.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 피고부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수있다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 금 1,521,762원 및 이에 대한 소장부본송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 답 271평과 같은동 479 답 312평(아래에서는 위 토지들을 본건 부동산이라고 한다)에 관하여, 소외 1명의로 서울민사지방법원 영등포등기소 1965.1.7.자 접수 위 답 271평은 제113호, 답 312평은 제114호로서, 각 1952.10.15. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 다음 피고 명의로 같은 등기소 1969.8.11.자 접수 제41859호로서 각 1969.1.14. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되고 다시 원고 명의로 같은 등기소 1969.10.8.자 접수 제54477호로서 각 1969.10.6. 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(매매계약서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제6호증(판결), 갑 제7호증(민사 제1심 소송기록표지), 갑 제8호증)소장), 갑 제11호증의 1,2(각 매도증서), 갑 제12호증(부동산가압류결정)이 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언(위 증인 소외 3의 증언중 아래에서 믿지 않는 부분은 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 망 소외 4소유이었던 본건 부동산을 관리하고 있던중 이를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다는 이유로 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권이전등기를 한후 피고에게 채권담보로 소유권이전등기를 하자 피고는, 원고에게 1969.9.29. 본건 부동산을 대금 1,457,500원에 매도하여 동년 10월 6일까지 대금전액을 수령하고, 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실과 위와 같은 등기가 경료된 후 소외 5가 본건 부동산을 위 망인으로부터 소외 6을 거쳐 소외 8과 같이 공동상속하였다는 이유로 1970.1.17. 서울민사지방법원에 소외 1과 원·피고를 상대로 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하여 동년 6월 19일 소외 5 승소의 판결을 받고 그 확정판결에 기하여 1971.1.7. 소외 1과 원·피고 명의 소유권이전등기가 말소된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제4호 내지 7호증의 기재내용과 위 증인 소외 7의 증언부분은 본원이 믿지 아니하는바, 달리 위 인정을 뒤엎을 증거가 없으므로 피고는 원고에게 소유권을 취득하여 이전할 수 없는 상태에 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 
 그렇다면 원고가 계약당시 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알았다는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고는 피고에게 민법 제570조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있는바, 그 청구는 일반채무의 이행불능인 경우와 같이 계약을 해제하지 아니하고 이행에 가름하는 손해배상과 이행불능으로 인한 일체의 손해의 배상을 구할 수 있다함이 상당하다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 소유권이전불능으로 인한 전보배상과 일체의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 
 따라서 그 전보배상액을 살펴보건대, 타인이 권리의 매매에 있어서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에 계약을 해제하지 아니하고 본래의 채무에 가름하는 손해를 청구하는 경우에는 그 배상액은 이전불능시의 가격에 의하여 산정함이 타당하므로 본건에 있어서의 이전불능시는 전단에서 인정한 바와 같이 특별사정이 있는 1971.1.7. 소유권이전등기말소당시를 이전불능시로 봄이 상당하고 당시의 본건 부동산의 가격은 특별한 사정이 없는한 계약당시의 대금상당인 금 1,457,500원이 상당하다 할 것이다.
 또 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(계산서)의 기재내용과 동 증인의 증언을 종합하면, 원고는 위에서 다툼이 없는 소유권이전등기의 신청당시 사법서사인 소외 8에게 소유권이전등기절차를 의뢰하여 1969.10.6. 동인에게 등록세 금 19,522원, 인지대 금 3,010원, 제출료 금 100원, 수수료 금 2,500원, 자립저축 금 13,100원을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위 자립저축 금 13,100원만은 원고가 저축금반려청구권을 가지고 있으므로 위 금원을 저축함으로서 입은 손해를 청구하는 것은 모르되 위 금원자체를 손해금으로서 청구할 수 없다고 할 것이다. 
 그 밖에 진정성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(영수증)의 기재내용에 의하면 원고가 1969.11.25. 서울시 금고 한국상업은행에 취득세 금 26,030원을 납부한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 구할 수 있는 손해액은 도합 금 1,508,662원으로 산정된다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이전불능으로 인한 손해 금 1,508,662원 및 이에 대한 피고에의 소장송달익일임이 기록상 명백한 1971.8.8.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 민사법상의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없다 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 기각한 원판결은 부당하며 원고의 항소는 이유있다.
 이에 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근

매수인이 계약당시에 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에 계약을 해제하지 않고 본래의 채무에 가름하는 손해를 청구하는 경우에는 그 배상액은 이전불능시의 가격에 의하여 산정함이 타당하다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤춘의
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합6216 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 770,000원 및 이에 대한 1971.8.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1970.12.31. 소외 광진건설주식회사와 피고와간에 피고 예하 서울철도국 철공술 제77호 영주역 구내 배전선로 일부 신설공사에 관하여 준공일자 1971.7.25.로 하는 내용의 계약이 예산회계법시행령 제112조 1항 1호에 따라 수의계약으로 체결된 사실, 원고가 소외 광진건설주식회사에 대하여 갖고 있는 집행력있는 채무명의인 공정증서정본에 기하여 서울민사지방법원 71타5284, 5285호로 채권자 원고 채무자 소외 광진건설주식회사 제3채무자 피고로하는 위 공사대 금 770,000원에 대한 압류 및 전부명령이 발부되고 동 명령이 1971.8.25. 피고에게 송달된 사실, 피고가 소외 광진건설주식회사에 대하여 전부금원상당의 채무를 부담하고 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 피고는국세징수법시행령 제14조 2호에 의하면 전부명령에 의한 대금의 지급을 받을 때에는 채무자 및 압류채권자 쌍방이 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 되어 있으므로 그 제출이 없는 이상 원고 청구에 응할 수없다고 항변하므로 살펴보건대,국세징수법 제21조 1호에 의하면 국가·공공단체·정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을 때는 각 령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하여야 한다라 하였고동법시행령 14조에 의하면,법 21조 1호의 규정에 의한 대금을 당초 계약자 이외의 자에게 지급하는 경우의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서의 제출은 법원의 전부명령에 의하여 지급할 때에는 채무자와 압류채권자 쌍방의 증명서를 제출하게 한다라 규정하였으며동령 제19조 1항에 의하면법 제21조 1호의 규정한 계약과 대금지급이예산회계법시행령 제112조 1항 각호(제11,15호는 제외)에 규정된 수의계약에 의한 때에는 납세완납증명 또는 징수유예증명과 미납세증명의 제출을 생략할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위국세징수법 제21조는 국가·공공단체·정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을때, 허가·인가·면허 또는 등록의 신청을 하거나 갱신을 할 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서, 또는 징수유예증명서를 제출하도록 규정하므로써 국가와의 계약체결자, 대금청구권자, 또 제반허가, 등록등 신청, 갱신청구자에게 국세 및 지방세의 납부를 간접적으로 강제하므로써 세금징수의 확보를 기하고저 한 것으로서 이는 국가로부터 수혜하는 자가 계약을 체결하거나 대금청구를 하는 경우에 붙여진 하나의 조건 즉 부관이라 할 것이고(집행개시의 요건은 아니다)동법시행령 19조 1항의 규정은위 법 21조 1호의 규정한 계약과 대금지급이예산회계법시행령 제112조 1항 각호(제11,15호는 제외)에 규정된 수의계약에 의한 때에는 국가의 재량에 따라서 위 법소정의 조건을 붙이지 아니할 수 있다는 것이고 반드시 그 조건을 생략하여야 한다는 것은 아니다.
 그런데 피고와 소외 광진건설주식회사와 간에 본건 영주역 구내 배전선로 일부 신설공사를 수의계약으로 체결함에 있어서 소외회사의 납세완납증명서를 제출케 하였음은 을 1,2호증에 의하여 명백할 뿐더러 전부채권자인 원고에게동법시행령 제19조1항에 의하여 국가가 납세완납증명 또는 징수유예증명을 생략하기로 한 사실이 없는 본건에 있어서는 (원고의 이 점에 관한 주장입증없다.) 원고는동령 제14조 2호 소정의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하지 아니하고는 피고에 대하여 본건 전부채권을 청구할 수 없는 것이다.
 원고가 본건에 있어서동령 14조 2호정의 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하지 못한 사실은 자인하고(소외회사의 미납세금이 본건 공사대금보다 다액이므로 동 증명서를 발급받을 수 없는 처지이다) 있는 바이므로 원고의 본건 전부채권은 아직 조건이 성취되지 아니하여 그 청구권을 행사할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본건 청구는 실당하므로 기각할 것인바, 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 그 이유 있으므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

국가·공공단체·정부관리기관에 대한 대금지급채권을 전부받은 경우에는 국세징수법시행령 19조 1항에 의하여 납세완납증명 또는 징수유예증명을 생략하기로 한 사실이 없는 이상 그러한 증명서를 제출하지 아니하고는 전부채권을 청구할 수 없다.
회사정리절차폐기신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.31 / 시행일:

【특별항고인】 성업공사
【원 결 정】 인천지원 1971. 6. 28 선고 65파7 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 1965.8.21 정리절차 개시 결정이 있었고 1966.12.26 정리계획인가 결정이 있었던 것이므로 그 계획을 수행중이던 정리회사인 한국강업주식회사의 담보채권자인 주식회사 한일은행이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조에 의거하여 그의 위 정리회사에 대한 채권을 한국은행 은행감독원장의 승인하에 1969.5.24자로 특별항고인에게 회수 위임을 한 사실이 있었음을 이유로하여 위 특별조치법 제7조의 3에 의거하여 위 정리회사에 대한 회사 정리신청의 폐지를 구하는 특별항고인의 본건 신청에 관하여 위 특별조치법 제7조의 3 제1항과 동법 부칙 제2항 단서에 대한 그 판시와 같은 해석으로써 특별항고인에 대하여 전술과 같은 정리회사에 대한 채권의 회수위임이 있었다 하여 그 사실만으로서는 이를 그 정리회사에 대한회사 정리절차를 폐지하여야 할 사유였다고는 할 수 없고 일방 본건 신청이 어떠한 절차법에 근거를 둔 것도 아니었다 하여 그 신청을 기각하였음이 뚜렷하고 위 특별조치법 제7조의3 제1항과 동법 부칙제2항 단서의 입법취지나 그 각법문들의 내용에 비추어 원심의 위와같은 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는다(소론에서 들고 있는 당원의 판례는 본건에 해당하는 것이 아니었다. 그리고 본건을 회사정리법 제276조에 의거한 폐지신청이었다고 할 수도 없다). 소론은 결국 독자적인 견해에 의하여 원결정의 판시내용을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아 들일수 없음으로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법제7조에 의거하여 회사정리에 대한 채권의 회수위임이 있었다 하여 그 사실만으로서는 이를 그 정리회사에 대한 회사정리절차를 폐지하여야 할 사유였다고 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 아세아양행
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 3. 선고 71나1830 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 원고회사는 1970.1에 정기검사를 할 때 소외인이 원고회사 ○○출장소장으로 부임한 이래 그때까지 금 294,340원을 횡령한 사실을 발견하였으나 원고회사는 위 소외인을 해고하지 아니하면서 신원보증인인 피고들에게 위 횡령사실을 통지하지 아니하였는바 그 후에 위 소외인은 계속하여 위 금 이외에 금 7,553,486원을 횡령하였다는 사실을 인정한 후 사용자인 원고회사는 피용자인 위 소외인이 업무상 부적임이거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기한 염려가 있음을 알면서도 신원보증법 제4조의 통지의무를 이행하지 아니하여 신원보증인인 피고들로 하여금 신원보증을 해제할 수 있는 기회를 잃게 하였으며 피고들이 신원보증을 하게 된 사유 및 피용자의 감독에 관한 원고의 과실정도를 참작할 때 위 소외인이 1970.1 검사이후에 횡령한 금 7,553,486원에 관하여는 신원보증인으로서 피고들의 책임을 면제함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 원고가 신원보증인인 피고들에게 피용인인 위 소외인의 294,340원의 횡령사실을 통지하였더라면 피고들은 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정 있음을 일건기록상 발견할 수 없는 본건에 있어 피고들이 위 통지를 받지 아니한 사실과 본건 기록에 나타난 신원보증을 하게 된 사유 및 피용자의 감독에 관한 원고의 과실정도를 참작하여도 1970.1 이후 계속 횡령한 금 7,553,486원에 관하여 피고들의 책임을 전적으로 면제한 사유 있음을 인정할 수 없고 단지 배상액을 정함에 있어 참작할 사유들에 불과한 것이라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고(본원 1966.3.22선고, 66다 2444 판결 참조) 이와는 달리 위 금 7,553,486원에 관하여 피고들 배상책임의 전적인 면제를 인정한 원판결에는 신원보증법 제6조의 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 원고패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.27 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 재항고인
【상 대 방】 풍국산업진흥주식회사
【원 결 정】 서울민사지방 1972. 5. 23. 선고 70라558 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원결정 첨부목록의 물건인 '레일 2키로미터'가 그 시설부지에서 분리된 상태로서의 레일을 의미한 것이 아님이 분명하고 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하므로(교통부 소관의 철도선로에 접속하는 청원시설이라면 1953.9.22.교통부공시 제303호 청원시설 규정에 의하여 처리되는 것이라고 하여야 할 것임) 그 토지에 정착된 물건으로서 집달리의 압류집행은 허용되지 아니한다는 취지의 원결정은 정당하다고 하여야 할 것이다.
 이와 견해를 달리하여 이사건 레일이 통상 철재 토막과 같은 동산으로 거래되는 물건에 불과하다고 하여 원결정에는 동산에 관한 법리오해의 위법이 있다는 재항고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
토지매매대금등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고
【피고, 상고인겸 피상고인】 목포시
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 1972. 3. 22. 선고 71나256 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 1966.6.20 원피고간에 본건 대지 170평과 동 지상건물을 매매하기로 하고 매매계약을 체결함에 있어 매매대금은 전라남도 토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회에서 손실보상금에 대한 재결이 확정될 때까지 우선 동 부동산 매매대금으로 금 100만원을 수수하고 동시에 매매목적 부동산을 인도 명도하고 동 소유권 이전등기를 피고명의로 경료한 다음 전라남도 토지수용위원회의 재결이 있으면 그 금액에 따라 지체없이 매매대금을 원고에게 청산 지급하되 만약 동 재결금액이 이미 수수된 금액인 100만원에 미달할 경우 원고는 이에 대하여 이의가 없으면 그 차액을 피고시에 반환하고 이의가 있으면 수령금액을 시중은행에 공탁하고 상급토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고 한편 원고는 피고시가 토지 수용위원회에서 재결한 보상금을 지급하지 아니할 때 또는 토지수용위원회의 재결한 보상금이 시가에 비추어 부당하다고 인정할 때는 이미 수령한 100만원을 반환하고 소유권 이전등기를 회복할 수 있다는 내용의 약정을 한 사실 전라남도 토지수용위원회는 1969.8.25본건 대지에 대한 재결의 신청에 대해서 원피고 사이에 매매계약이 체결되었으므로 재결사항이 아니라는 이유로 위의 재결신청을 각하한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 판단한 다음 원고와 피고사이에 본건 대지에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 대금을 확정하지 아니하고 토지수용위원회에서 재결하는 금액에 의하기로 일응 결정한 것은 불능조건을 부가한 것이라고 할 것이므로 무효라고 볼 것이고 달리 당사자간에 본건대지의 대금산정시기에 관하여 약정이 없는 본건에 있어서 위 사실과 당사자간에 수용목적물의 보상금으로 일응 금 100만원을 수수한 사실 등을 종합하여 보면 본건 대지에 대하여는 전시 매매 계약 당시의 시가에 따라 수용토지의 손실보상금액을 결정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 위와 같은 원피고간의 약정에 있어서는 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것이 불능조건을 부가한 조건부 법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 매매당시의 시가에 따라 수용토지의 손실 보상금액을 정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 판단한 원판결에는 당사자의 합의내용을 오해함으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

원·피고간의 토지매매계약에 있어서 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것은 불능조건을 부가한 조건부법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당하다.