도시계획시설변경거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2014.07.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【변론종결】2014. 6. 13.
【주 문】
 1. 피고가 2013. 9. 24. 원고에 대하여 한 도시계획시설(학교) 변경 거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실 및 처분의 경위
 가. 원고는 1989. 1. 17. 서울 광진구 자양동 (주소 1 생략) 대 394.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권을 취득한 후 그 지상에 층별 면적 각 100.98㎡인 세멘벽돌 및 슬래브 지붕 2층 주택을 건축하여 1990. 10. 29. 소유권보존등기를 마쳤다.
 나. 피고는 2003. 1. 15. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제30조 및 위 법 시행령 제25조에 근거하여 도시계획시설인 ○○초등학교를 설치하고자 고시 제2003-5호로 서울 광진구 노유동 (주소 2 생략) 대 2,982.5㎡, (주소 3 생략) 대 1,047.6㎡, (주소 4 생략) 대 265.5㎡, (주소 5 생략) 도로 4,341.5㎡ 중 180.4㎡ 합계 4,476㎡를 도시관리계획으로 도시계획시설(학교)로 결정하였고, 그 후 ○○초등학교의 건축계획 변경에 따라 교지를 추가 확보하기 위하여 2004. 8. 5. 고시 제2005-252호로 기존의 학교 부지 일부에 접하고 있던 이 사건 토지 및 같은 동 (주소 6 생략) 대 196.8㎡ 합계 591.2㎡를 추가로 학교부지에 편입하는 도시계획시설(학교) 변경 결정을 하였다(이하 이 사건 토지를 포함하여 변경된 도시계획시설 부지를 ‘이 사건 학교부지’라 하고, 개별 토지를 지칭할 때 동 명칭을 생략하고 번지로만 칭한다).
 다. 서울특별시 성동교육지원청 교육장은, ① 출산율 저하에 따른 학생수 감소로 더 이상 ○○초등학교를 설립할 필요성이 없게 되어 2011. 12. 30. 학교설립취소 승인을 받았고, ② 이 사건 학교부지에 관하여 다른 공익사업에 활용할 수 있는지 여부에 관한 조사를 하였으나 수요가 없었으며, ③ 토지소유자의 재산권을 침해한다는 민원이 발생한다는 점을 들어, 2012. 9. 5. 광진구청장에게 이 사건 학교부지에 관한 ‘도시계획시설(학교) 변경(폐지)’(이하 ‘학교시설 폐지’라 한다)의 입안을 요청하였다.
 라. 이에 광진구청장은 학교시설 폐지(안)에 대한 열람공고를 실시하고 도시계획위원회의 자문을 거쳐 2012. 11. 27. 피고에게 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지를 신청하고, 다시 2013. 2. 6. 피고에게 “해당지역 주민들의 사유재산권 침해가 현저히 발생하고 있다”면서 재차 학교시설 폐지를 촉구하였다.
 마. 그러나 피고는 2013. 4. 26. 광진구청장에게, “주변여건, 토지이용실태, 토지 소유권과 주변지역에 미치는 영향 및 미래의 공공시설 확보 등에 대하여 신중하게 검토한 후 이를 반영한 변경결정이 되도록 하라”면서 사실상 광진구청장의 신청을 거부하였다.
 바. 한편 이 사건 학교부지 중 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)번지는 도시계획시설로 지정된 후 서울특별시교육감이 그 각 소유자들로부터 매입하였는데, 학교설립계획이 취소됨에 따라 그중 (주소 2 생략)번지 대 2,982.5㎡가 2013. 6. 3. 당초의 소유자인 소외인 외 3인에게 환매되었다.
 사. 광진구청장은 2013. 6. 18. 피고에게, 토지소유주들의 재산권 침해가 문제 되고 합리적 토지이용을 위하여 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지가 요청된다면서 다시 폐지결정 신청을 하였으나, 피고는 2013. 7. 1. 광진구청장에게 다음과 같은 회신을 하였다.
- 이 사건 학교부지 중 (주소 2 생략)번지가 환매된 것을 계기로 학교시설 폐지결정을 재요청한 것으로 판단된다.- 미집행 학교부지에 관하여 국·공유지는 공공시설로의 전환을 의무화하고 있으며, 사유지는 공공목적으로 매입을 추진하고 불가능한 경우에는 지구단위계획 수립을 통해 폐지하는 것을 원칙으로 하고 있다.- 따라서 서울특별시 교육감 소유의 (주소 3 생략) 외 1필지는 공공시설로 활용하도록 하고, 나머지 부지는 공공성을 확보하고 주변지역과 조화로운 개발이 이루어질 수 있도록 지구단위계획을 입안하되 지역여건을 고려하여 필요한 기반시설이 설치될 수 있도록 하고, 주변지역에 미치는 영향 등을 면밀히 검토하여 합리적인 개발계획안이 수립될 수 있도록 조치하라.
 아. 이에 광진구청장은 2013. 8. 19. (주소 2 생략)번지 소유자들에게 “피고가 학교시설 폐지를 위한 지구단위계획(개발계획) 수립을 요구하고 있으므로, 토지 소유자들이 그 계획 수립을 제안하면 피고에게 학교시설 폐지를 재요청하겠다”는 통보를 하였다.
 자. 원고는 2013. 9.경 피고에게, 자신의 재산권이 심각하게 침해되고 있다면서 이 사건 토지의 학교시설 폐지를 요청하였으나, 피고는 2013. 9. 24. ‘학교시설 폐지 요청 민원 회신’이라는 제목으로 “학교설립취소와 일부 토지가 환매된 사정 등을 감안, 입안권자인 광진구청장에게 주변지역에 미치는 영향 등을 면밀히 검토하여 합리적인 지구단위계획을 수립할 수 있도록 2013. 7. 1. 통보한 바 있으므로, 향후 광진구청장이 입안을 하여 피고에게 학교시설 폐지결정을 요청할 경우 관련규정에 의거하여 처리하겠다”는 내용의 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다).
 차. 원고는 2013. 9. 16. 중앙행정심판위원회에 이 사건 회신의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나 중앙행정심판위원회는 2013. 12. 24. “원고에게 학교시설 폐지결정을 신청할 법규상 또는 조리상 신청권은 인정되나, 이 사건 회신은 피고가 광진구청장과의 협의를 통해 관계 법령상의 절차를 거쳐 학교시설 폐지결정을 진행할 계획임을 알린 것에 불과하여 거부처분이라고 볼 수 없다”는 이유로 원고의 청구를 각하하였다.
 카. 한편 원고는 2013. 11. 15. 광진구청장에게 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고자 건축허가신청을 하였으나, 광진구청장은 2013. 12. 4. “이 사건 토지는 도시계획시설(학교)로서 국토계획법 제64조 제1항에 따라 건축물의 건축이 불가하다”는 불허가 처분을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 갑 제13, 15, 16호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 이 사건 회신은 학교시설 폐지결정 신청에 대한 거부처분이라는 원고의 주장에 대하여 피고는, 원고에게 도시관리계획의 변경, 즉 학교시설 폐지를 신청할 권리가 없을 뿐 아니라 이 사건 회신은 장차 학교시설 폐지를 위한 절차를 진행할 계획임을 통지한 것에 불과하여 거부처분이 아니므로, 이 사건 소는 항고소송의 대상이 아닌 것의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다고 본안전항변을 한다.
 나. 판단
 1) 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 ‘거부처분’에 해당하려면, 원고에게 학교시설 폐지를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하고, 이 사건 회신이 원고의 신청에 대한 ‘거부’에 해당하여야 한다.
 2) 먼저 원고에게 학교시설 폐지를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지에 관하여 본다.
국토계획법 제24조는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제1항은 특별시·광역시·특별자치시 및 인구 50만 이상의 대도시의 경우에는 해당 시장이 도시관리계획을 결정하고, 인구 50만 이상의 대도시가 아닌 시와 군의 도시관리계획은 시장이나 군수가 입안하고 도지사가 결정하도록 규정하고 있으며, 한편 국토계획법 제26조 제1항은 이해관계자를 포함한 주민은 입안권자에게 일정한 사항에 관한 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 규정하면서 그 내용의 하나로 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항을 열거하고 있고(제1호), 국토계획법 제2조 제6호는 학교를 기반시설의 하나로 정의하고 있으며, 나아가 국토계획법 제26조 제2항은 도시관리계획의 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 이해관계자를 포함한 주민은 도시관리계획의 입안권자에게 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있을 뿐만 아니라(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결 참조), 더 나아가 도시관리계획의 결정권자에 대하여 도시관리계획의 변경을 신청할 권리도 있다고 보아야 할 것이다. 그 이유는, 행정주체가 도시관리계획과 같은 행정계획을 입안·결정함에 있어서 행정주체는 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있어, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 되는데(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조), 입안권자에게 입안을 제안할 수 있을 뿐 결정권자에게 도시관리계획의 변경을 신청할 권리가 없다고 보면, 입안권자의 도시관리계획 입안 단계에서만 형량명령이 준수되고, 결정권자의 결정 단계에서는 주민의 신청권이 인정되지 않아 처분성이 부정되고 이 단계에서는 형량명령이 지켜지지 않아도 된다는 것이므로 입안제안권을 둔 취지가 반감될 뿐만 아니라 입안권자가 주민들의 입안제안에 따라 결정권자에게 도시관리계획 변경을 입안하였다 하더라도 결정권자가 이를 수용하지 않은 경우 주민들이 더 이상 다툴 방법이 없게 되기 때문이다.
 따라서 도시계획시설인 이 사건 학교부지 내에 토지와 건물을 소유하고 있는 원고에게는 국토계획법상 이 사건 학교부지에 대한 도시관리계획의 결정권자인 피고에게 이 사건 학교부지에 관한 도시관리계획의 변경, 즉 학교시설 폐지를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다.
 3) 다음으로 이 사건 회신이 원고의 신청에 대한 ‘거부’인지에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 광진구청장으로부터 수차례에 걸쳐 학교시설 폐지를 요청을 받았으나 ‘지구단위계획을 수립한 후 학교시설 폐지를 재요청하라’면서 거부하는 취지의 답변을 한 점, 이 사건 회신 역시 광진구청장에게 한 답변과 동일한 내용으로 이루어진 점, 피고의 답변에 따라 광진구청장은 (주소 2 생략)번지 토지 소유주들에게 지구단위계획 제안을 하라는 공문을 통보하였을 뿐 그 후 아무런 구체적인 계획이나 조치도 취하지 않고 있어, 피고의 답변에 따를 경우 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지는 사실상 요원하거나 장기간의 시간이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 회신은 피고가 광진구청장과의 협의를 통해 관계 법령상의 절차를 거쳐 학교시설 폐지를 진행할 계획임을 알린 것에 불과한 것이 아니라 원고의 학교시설 폐지 신청에 대한 사실상의 거부행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 4) 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
 3. 이 사건 회신의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 토지가 도시계획시설로 결정됨에 따라 원고는 아무런 보상도 받지 못한 채 그 지상에 건축물을 개축·신축할 수 없는 등 재산권 행사가 10여 년간 제약되어 왔다. 그런데 2011. 12. 30. 이 사건 학교부지에 설립될 예정이었던 초등학교의 설립이 취소되었으므로 이 사건 토지는 더 이상 도시계획시설로 유지될 필요가 없게 되었는데도 피고는 학교시설 폐지를 하지 않고 있다. 이로 인하여 원고가 입는 불이익에 비하여 학교시설 폐지 거부로 인하여 얻는 공익은 없거나 미미한 수준에 불과하므로, 이 사건 회신은 이익형량을 그르친 위법한 것으로서 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 [별지] 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 앞서 본 바와 같이 행정주체가 도시관리계획과 같은 행정계획을 입안·결정함에 있어서 행정주체는 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있어, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 국토계획법 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안제안에 대하여 이를 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 마찬가지이고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두16978 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21499 판결 등 참조), 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에 대하여 도시계획시설의 변경을 신청하고, 그 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 동일하게 적용된다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 참조).
 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 회신은 원고의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당하고, 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
 가) 이 사건 토지는 2004. 8. 5. 도시계획시설(학교)로 결정되었는데 그 이후 장기간 집행되지 않고 있다가 급기야 학교설립이 취소되어 당초 계획한 용도로 사용할 수 없게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고는 별다른 대안 없이 도시계획시설 결정을 유지하면서 장기간 원고의 재산권 행사를 제한하고 있다.
 나) 서울특별시 성동교육지원청 교육장 및 광진구청장 역시 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지를 요청하고 있으며, 특히 위 교육장은 이 사건 학교부지에 관하여 다른 공익사업에 활용할 수 있는지에 관한 조사를 하였음에도 수요가 없었다고 하였다. 이러한 상황에서 더 이상 이 사건 학교부지를 도시계획시설로 유지할 필요성을 찾을 수가 없다.
 다) 피고는 이 사건 토지가 건대입구역의 역세권으로서 다세대, 다가구 주택이 밀집된 미개발지역이므로 교통과 환경을 고려한 도시관리계획이 필요하기 때문에 지구단위계획을 수립하여 체계적으로 학교시설 폐지를 하여야 한다고 하나, 그러한 주장을 뒷받침할 만한 아무런 구체적 근거나 계획도 없이 추상적, 일반적 필요성만을 주장하고 있는 것으로 보인다. 게다가 이 사건 토지는 2층 주택 1동이 건축되어 있는 비교적 작은 면적의 토지에 불과한데다가, 당초 학교부지로 지정된 토지에 추가로 덧대어진 부분이어서 이 사건 토지 부분에 대해 학교시설 폐지가 된다고 하더라도 이로 인하여 인근 지역의 교통과 환경에 크게 악영향을 미칠 것으로 보이지도 않는다.
 라) 피고는 광진구청장의 학교시설 폐지요청에 대하여 ‘미집행 학교부지는 지구단위계획 수립을 통해 폐지하는 것을 원칙으로 한다’고 하면서 광진구청장에게 지구단위계획을 수립하도록 하였다. 그러나 위와 같은 피고의 원칙은 법률상의 근거가 없는 내부지침에 불과하여 이를 이유로 구체적 사안에 임하여 이해관계자들의 이익을 고려하지 않은 채 학교시설 폐지를 거부하는 것은 지나치게 행정편의적인 것으로 보인다.
 마) 광진구청장은 위와 같은 피고의 요구에 따라 지구단위계획을 수립하여야 하나 이에 관한 아무런 복안을 마련한 바 없기 때문에 이 사건 학교부지 중 일부인 (주소 2 생략)번지의 소유자들에게 지구단위계획 수립에 관한 제안을 하도록 하고 그러한 제안이 있은 후에 피고에게 학교시설 폐지를 재요청하겠다는 통보를 하였다. 이는 이 사건 학교부지에 관한 주민의 입안제안이 없을 경우 학교시설 폐지의 요청을 하지 않겠다는 의도로 보인다. 그런데 국토계획법 제26조는 주민으로 하여금 지구단위계획에 관한 입안을 제안할 수 있다고 규정하였을 뿐 이를 강제한 것이 아니어서, 이 사건 학교부지의 이해관계자들은 지구단위계획 입안제안을 할 것인지 여부 및 그 시기를 임의로 정할 수 있는바, 비록 원고 역시 주민의 한 사람으로서 이 사건 학교부지에 관한 입안제안을 할 수 있다고 하더라도 이 사건 학교부지의 극히 일부를 소유한 원고에게 이러한 입안제안을 하게 하는 것은 현실성이 없어 보일 뿐 아니라, 주민들의 입안제안 여부에 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지 요청을 할 것인지 여부를 맡기는 것도 부당해 보인다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 이승택(재판장) 하정훈 김태희

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조 등에 근거하여 도시계획시설인 학교를 설립하기로 결정한 부지 내에 토지를 소유한 甲이 관할 행정청에 도시계획시설의 폐지를 요청하였으나 거부 회신을 받은 사안에서, 위 회신은 甲의 재산권 행사를 과도하게 제한하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제30조 등에 근거하여 도시계획시설인 학교를 설립하기로 결정한 부지 내에 토지를 소유한 甲이 관할 행정청에 도시계획시설의 폐지를 요청하였으나 거부하는 취지의 회신을 받은 사안에서, 위 토지가 도시계획시설로 결정된 이후 장기간 집행되지 않고 있다가 학교설립이 취소되어 당초 계획한 용도로 사용할 수 없게 되었음에도 관할 행정청이 별다른 대안 없이 도시계획시설 결정을 유지하면서 장기간 甲의 재산권 행사를 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 회신은 甲의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례.