공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.05.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ☆☆☆ 주식회사 (소송대리인 법무법인 지상 담당변호사 김신우 외 1인)
【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김준엽)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2015. 8. 27. 선고 2014가합208879 판결 
【변론종결】2016. 3. 31.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 165,908,216원 및 이에 대하여 2014. 7. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날 부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 [원고는 주위적으로 직불합의에 따른 약정금 청구로서, 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상청구로서 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다]
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 피고는 소외 4 회사 및 소외 5 회사와 사이에 서울▽▽지구 ◎◎◎ 아파트 건설공사 2공구 공사(이하 ‘이 사건 원도급 공사’라 한다)를 공사대금 69,694,466,000원에 도급하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다. 
 나. 원고는 2012. 8. 16. 소외 4 회사와 사이에 이 사건 원도급 공사 중 내장 및 목창호 공사(이하 ‘이 사건 하도급 공사’라 한다)를 공사대금 3,150,000,000원에 하수급하기로 하는 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 하도급계약은 개별 공사별로 세부 품명, 규격, 단위 및 계약금액이 구체적으로 기재된 하도급내역서(을 제3호증)를 기초로 하여 체결되었다. 이 사건 하도급계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 건설공사 표준하도급 계약서 1. 발주자 : 피고 원도급 공사명 : 서울▽▽지구 ◎◎◎ 아파트 건설공사 2공구 2. 하도급 공사명 : 내장 및 목창호 공사 3. 공사장소 : 서울 서초구 (주소 1 생략) 4. 공사기간 : 착공 2012. 8. 6. 준공 2013. 10. 4. 5. 계약금액 : 3,150,000,000원 6. 대금의 지급 가. 선급금 (1) 계약 체결 후 15일 이내에 (2) 발주자로부터 지급받은 날 또는 계약일로부터 15일 이내 그 내용과 비율에 따름 나. 기성부분금 (1) 월 1회 (2) 목적물 수령일로부터 60일 이내 (3) 지급방법 : 발주처 준함 다. 설계변경, 경제상황변동 등에 따른 대금조정 및 지급 (1) 발주자로부터 조정받은 날로부터 30일 이내 그 내용과 비율에 따라 조정 (2) 발주자로부터 지급받은 날로부터 15일 이내 지급 
 다. 원고는 2013. 1. 15. 피고에 대하여 이 사건 하도급 공사대금을 원고에게 직접 지급해 줄 것을 요청하였고, 원고는 2013. 5. 24. 피고, 소외 4 회사와 사이에 다음과 같은 내용의 ‘하도급대금 직접지급 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)‘를 작성하였다(이하 ‘이 사건 직불합의’라 한다).
 하도급대금 직접지급 합의서 원도급 계약사항공사명서울 ▽▽지구 ◎◎◎ 아파트 건설공사 2공구 도급 계약금액69,694,466,000원 계약기간2011. 9. 21. ~ 2013. 10. 4. 하도급 계약사항공사명(공종명)내장 및 목창호 공사 하도급 계약금액3,150,000,000원 계약기간2012. 8. 6. ~ 2013. 10. 4. 수급인상호 및 대표자소외 4 회사 소외 1 주소서울 중구 (주소 2 생략) 상호 및 대표자소외 5 회사 소외 2 주소시흥시 (주소 3 생략) ○○프라자 △△△호 하수급인상호 및 대표자원고 소외 3 주소성남시 (주소 4 생략) □□빌딩 ◇◇◇◇◇ 1. 상기 수급인과 하수급인 간의 하도급계약에 있어 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 및 건설산업기본법 제35조의 규정에 따라 발주자가 하수급인에게 직접 지급하기로 발주자·수급인 및 하수급인 간에 합의합니다. 2. 하도급대금 직접지급의 범위 발주자는 수급인에게 지급할 수 있는 기성(준공)금액 범위 내에서 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 수 있습니다. 3. 하도급대금 직접지급 방법 및 절차 수급인은 기성검사 및 준공검사시 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리하여 청구하여야 하며, 발주자는 하도급대금을 하수급인에게 아래 계좌로 직접 지급하기로 합니다. ◆ 하수급인 예금계좌 예금주은행명계좌번호 원고(주1)외환은행(계좌번호 생략) 4. 발주자는 수급인이 하도급계약과 관련하여 하수급인이 임금, 자재대금 등의 지급을 지체한 사실을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 그 하도급대금의 직접지급의 중지를 요청한 경우에는 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하지 아니할 수 있습니다. 
 원고 
 라. 그 후 원고는 2013. 10. 4. 소외 4 회사와 사이에 이 사건 하도급 공사기간을 2012. 8. 6.부터 2013. 11. 3.까지로 변경하는 내용의 변경계약(이하 ‘2013. 10. 4.자 변경계약’이라 한다)을 체결하였다.
 마. 원고는 2013. 11.경 이 사건 하도급 공사를 완료하였고, 이 사건 원도급공사는 2013. 11. 16.경 준공되었으며, 피고는 2014. 5. 13. 소외 4 회사에게 54,000,000원을 유보하고 나머지 준공대금을 모두 지급하였다.
 바. 원고는 2014. 7. 31. 소외 4 회사와 사이에 이 사건 하도급 공사의 공사대금을 3,032,000,000원으로, 공사기간을 2012. 8. 6.부터 2014. 7. 31.까지로 변경하는 내용의 변경계약(이하 ‘2014. 7. 31.자 변경계약’이라 한다)을 체결하였다.
 사. 원고는 이 사건 하도급 공사대금 명목으로, 2012. 10.경부터 2013. 1.경까지 소외 4 회사로부터 합계 178,654,000원을, 이 사건 직불합의에 따라 피고로부터 2013. 2.부터 같은 해 12.까지 합계 2,645,680,545원을, 2014. 12. 18. 41,757,239원을 각 지급받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 9, 10, 18호증, 을 제2, 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장에 관한 판단 
 가. 당사자들의 주장 
 1) 원고의 주장
 가) 주위적 청구원인
 원고는 이 사건 하도급계약과 2013. 10. 4.자 및 2014. 7. 31.자 각 변경계약에 따른 하도급 공사를 완료하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 직불합의에 따라 2014. 7. 31.자 변경계약에서 정한 하도급 공사대금 중 미지급금액인 165,908,216원(= 3,032,000,000원 - 178,654,000원 - 2,645,680,545원 - 41,757,239원)을 지급할 의무가 있다. 
 나) 예비적 청구원인
 소외 4 회사는 건설산업기본법 제34조에 따라 피고로부터 준공금 또는 기성금을 받은 날로부터 15일 이내에 하수급인인 원고에게 현금으로 이를 지급하여야 함에도 이를 지급하지 아니하였고, 피고는 원고의 하도급 공사내역을 확인하지도 아니한 채 2014. 5. 13. 소외 4 회사에게 공사도급대금을 모두 지급함으로써 결국 소외 4 회사가 원고에게 하도급대금을 지급하지 못하도록 하였는바, 피고는 위 준공금 지급 당시 원고가 손해를 입게 되리라는 것은 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 원고에 대하여 고의 내지 과실에 의한 방조에 의한 불법행위책임으로서 손해배상금 165,908,216원을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장
 가) 주위적 청구원인에 관한 주장
 ① 이 사건 직불합의에 의하면 수급인인 소외 4 회사가 기성검사 및 준공검사시 원고가 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리하여 청구하여야 한다고 직접지급의 방법·절차를 정하였음에도 소외 4 회사가 위 절차에 따른 분리청구를 하지 아니하고, 오히려 자신이 시공한 부분이라고 이를 청구하였으므로 피고는 소외 4 회사의 미지급금을 원고에게 직접 지급할 의무가 없다.
 ② 원고와 피고 및 소외 4 회사 사이에 이 사건 직불합의를 하였다고 하더라도 발주자인 피고는 하수급인이 실제 시공을 완료한 부분에 대하여만 하도급 공사대금을 직접 지급할 의무가 있는데, 원고는 이 사건 직불합의 당시 하도급 공사의 대상인 3,150,000,000원의 공사 중 2,866,091,784원의 공사만 시공완료하였으므로 위 금액 상당의 직접지급청구권만이 있을 뿐인데 피고는 원고에게 이를 모두 지급하였다.
 ③ 이 사건 하도급계약의 변경이나 그로 인한 하도급 공사내역의 변경이 피고에게 통지되지 아니한 이상 피고는 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가진 소외 4 회사에게 선의·무과실로 변제하였으므로 더 이상 원고에게 지급할 금원이 없다.
 나) 예비적 청구원인에 관한 주장
 소외 4 회사는 원고가 시공한 부분을 자신이 시공한 것처럼 준공금 지급청구를 함에 따라 피고가 소외 4 회사에게 준공금을 지급한 것이므로 위와 같은 피고의 소외 4 회사에 대한 공사대금 지급행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 
 나. 주위적 청구원인에 관한 판단 
 1) 이 사건의 쟁점
 원고가 2013. 5. 24. 피고 및 소외 4 회사와 사이에 이 사건 직불합의를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 직불합의에 따라서 발주자인 피고는 수급사업자인 원고가 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 원고에게 직접 지급할 의무가 발생하는바(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다6311 판결 등 참조), 피고가 원고에게 직접 지급할 의무를 부담하는 ‘원고가 시공한 분에 상당하는 하도급대금’이 이 사건 하도급계약에서 정한 하도급 공사에 관한 것인지, 아니면 2014. 7. 31.자 변경계약에서 정한 하도급 공사에 관한 것인지가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다.
 한편, 이 사건 직불합의는 발주자(피고), 원사업자(소외 4 회사), 수급사업자(원고) 3자의 합의에 의한 것인바(하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호), 그 중에서도 원사업자의 발주자에 대한 대금지급청구권을 배제하는 ‘배타형 합의’가 아니라 원사업자의 대금지급청구권도 수급자의 권리와 함께 존속하는 ‘병존형 합의’에 해당하는 것으로 보인다. 이러한 경우 발주자(피고)로서는 이중지급의 위험이 있으므로 원사업자(소외 4 회사)가 수급사업자(원고)의 공사내역과 분리하여 공사대금을 청구하는 등의 절차를 둘 필요가 있고(이 사건 합의서 제3조), 수급사업자도 기성검사 또는 준공검사로 인한 공사대금 청구시에 자신의 시공부분에 변동이나 특이사항이 있다면 이를 발주자에게 알릴 필요가 있다. 이러한 유형의 직불합의에서 3자간의 이해조정 문제도 이 사건의 쟁점이다.
 2) 쟁점에 관한 판단
 가) 위 각 증거, 을 제1, 4, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.
 (1) 이 사건 합의서에서 하도급대금 직접지급의 대상이 되는 하도급계약을 ‘공사명 내장 및 목창호공사, 하도급계약 금액 3,150,000,000원, 계약기간 2012. 8. 6. ~ 2013. 10. 4.’로 특정하였으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 직불합의 당시 피고가 원고에게 직접 지급하기로 한 공사대금은 2012. 8. 16. 체결된 이 사건 하도급계약에서 정한 공사내역에 따른 하도급 공사라는 점에 관하여 당사자들의 의사가 합치되었다고 할 것이다. 
 (2) 이 사건 원도급 공사 중 내장 및 목창호공사에 관하여 발주자인 피고와 원사업자인 소외 4 회사 사이에 변경계약이 체결되었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서, 수급사업자인 원고가 원사업자인 소외 4 회사와 사이에 이 사건 하도급 공사의 공사내역, 공사대금 등 하도급계약의 중요한 내용을 변경하는 내용의 변경계약을 체결하였음을 이유로 피고에 대하여 변경된 부분에 해당하는 하도급 공사대금의 직접지급을 청구하기 위해서는 원고가 피고와 사이에 위 변경부분에 관한 새로운 직불합의를 하거나 적어도 그 변경계약에 대한 피고의 동의나 승낙을 받아야 한다고 봄이 타당하다고 할 것인데, 원고는 이 사건 하도급계약의 공사내역과 공사대금을 변경하는 내용의 2014. 7. 31.자 변경계약에 관하여 피고의 동의를 받거나 피고와 위 변경된 계약부분에 대한 별도의 직불합의를 한 바 없다(위 변경계약이 정한 하도급 공사대금액이 이 사건 하도급 공사대금 총액 3,150,000,000원을 초과하지 않는다 하더라도 공사내역 및 공사대금 등 하도급계약의 중요한 내용이 달라졌다면 그에 대한 피고의 동의 또는 피고와의 새로운 직불합의가 필요하다고 할 것이다).
 (3) 만약 발주자의 동의나 발주자와의 새로운 직불합의 없이 오로지 원사업자와 수급사업자 간의 변경계약 체결만으로 발주자가 변경계약이 체결된 부분에 대한 공사대금까지 직접 지급할 의무를 부담하게 된다고 볼 경우, 원사업자와 수급사업자가 임의로 변경한 계약에 계약당사자가 아닌 발주자가 구속되는 결과가 되어 부당할 뿐만 아니라 자칫 발주자에게 이중지급의 위험을 초래하는 등 발주자의 정당한 이익을 해할 우려가 있어서 부당하다. 
 (4) 원고가 변경공사 또는 추가공사를 실행한 부분은 이미 존재하던 하도급 항목의 공사수량이 변경된 경우 또는 아예 존재하지 않던 하도급 항목이 추가된 경우인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 원도급 공사 중 내장 및 목창호공사에 관하여 발주자인 피고와 원사업자인 소외 4 회사 사이에 변경계약이 체결된 바 없었으므로, 원래 소외 4 회사가 직접 시공하기로 한 공사내역이었으나 원고와 소외 4 회사 간의 변경합의에 따라 원고가 시공한 내역이나 수량도 상당수 존재하는 것으로 보이는데, 이러한 부분은 피고의 지시에 의한 공사내역 변경이라고 볼 수 없고, 발주자인 피고로서는 별도의 통지나 변경계약이 없는 한 소외 4 회사가 시공한 것으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다.
 (5) 소외 4 회사가 매월 피고에게 원고를 비롯한 하수급업체들의 기성액을 분리하여 하도급대금 직불 요청서(을 제1호증)를 제출하였는데, 그 때마다 원고 대표이사가 위 직불요청서의 대표자 확인란에 날인을 하였고, 피고는 위 직불요청금액 전액을 원고의 계좌로 입금했는데, 위와 같은 소외 4 회사의 하도급대금 직불 요청 및 피고의 직불요청금액 입금에 대하여 원고가 이의를 제기하였다는 자료는 보이지 않는다.
 (6) 이 사건 직불합의가 있었음에도 원고는 이 사건 하도급 공사를 완료한 후 피고가 아닌 소외 4 회사에 대하여 위 변경공사 및 추가공사로 인한 공사대금의 지급을 청구하였고, 실지로 소외 4 회사로부터 위 변경공사 및 추가공사 대금의 지급 명목으로 약속어음을 교부받았으므로 원고 스스로도 위 변경공사 및 추가공사로 인한 공사대금은 이 사건 직불합의에 따른 지급대상에 포함되지 않는다고 판단한 것으로 보인다.
 (7) 통상 건설공사현장에서 상황에 따라 물량내역 및 시공내역이 달라지는 경우에 공사 진행과정 또는 준공 무렵에 그러한 변경내용을 반영한 변경계약을 체결하는 것이 일반적인데 반하여, 이 사건 하도급공사가 완료되고 이 사건 원도급 공사가 준공된 때로부터 8개월이 경과하고 피고가 이미 소외 4 회사에게 준공금 지급을 완료한 이후에 원고와 소외 4 회사가 임의로 변경계약을 체결한다는 것은 경험칙이나 거래관행에 반하며, 그와 같은 변경계약에 관여한 바 없는 피고가 위 변경계약에 따라 추가적인 직접지급의무를 진다는 것은 피고의 정당한 신뢰를 침해하고 피고에게 예측불가능한 손해를 끼치게 되어 부당하다고 할 것이다. 
 (8) 원고는 정산기성금조서에 ‘공사지원요청분’ 항목으로 기재된 49,549,338원은 원고가 당연히 지급받아야 할 공사대금인데 소외 4 회사가 기성금청구에서 제외하여 보류해 놓은 금원이므로 직접지급의무의 대상이 된다고 주장하나, 위 금원은 이 사건 직불합의 당시의 하도급내역서에 존재하지 않은 항목이고, 원사업자 또는 수급사업자가 발주자에 대한 기성금을 청구하면서 일정 금원을 제외한다는 것은 경험칙상 납득하기 어려우며, 원고와 소외 4 회사 사이에 월별 기성금 지급시에 제외하고 나중에 정산하기로 한 것이라면 원고가 소외 4 회사가 아닌 피고에 대하여 그 지급을 구할 근거는 없을 것으로 보인다. 
 나) 위에서 살펴본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 원고, 피고 및 소외 4 회사는 이 사건 직불합의 당시 이 사건 하도급계약에서 정한 공사내역에 따라 원고가 시공한 부분에 대한 공사대금을 직접지급의 대상으로 약정하였다고 봄이 타당하고, 원고가 소외 4 회사와의 합의에 따라 변경공사 또는 추가공사를 한 부분에 대하여 원고와 피고 사이에 별도의 직불합의 또는 피고의 동의가 없는 이상 피고가 그 부분의 공사대금을 원고에게 직접 지급할 의무가 있다고 할 수 없다. 
 다) 이 사건 하도급계약의 공사내역서상 원고가 시공을 완료한 부분에 대한 공사대금이 2,866,091,784원인 사실은 원고가 명시적으로 다투지 아니하고, 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 4 회사 및 피고로부터 위 공사대금을 모두 지급받은 이상, 이 사건 직불합의에 따른 피고의 원고에 대한 직접지급의무는 소멸하였다고 할 것이어서 피고가 원고에게 추가로 지급해야 할 금원은 없다고 할 것이다.
 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 
 다. 예비적 청구원인에 관한 판단 
 을 제1, 2, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 4 회사가 매월 원고 대표이사의 확인을 받아 원고의 기성액을 분리하여 피고에게 하도급대금 직불 요청을 하였으므로 피고가 위 하도급대금 직불 요청서의 기재내용에 따라 원고의 시공부분 및 공사금액을 판단한 것에 과실이 있다고 보기 어려운 점, ② 피고가 실제로 원고가 소외 4 회사를 통하여 직불요청을 한 금액을 전부 원고의 계좌로 입금했던 점, ③ 위와 같은 소외 4 회사의 하도급대금 직불 요청 및 피고의 직불요청금액 입금에 대하여 원고가 이의를 제기하였다는 자료는 보이지 않는 점, ④ 피고가 소외 4 회사에게 이 사건 원도급 공사에 대한 준공금을 지급할 때 54,000,000원을 유보하였는데, 그 때까지 원고와 피고 사이에 변경계약이 체결되지 않았던 점, ⑤ 피고가 위 유보금 중 41,757,239원을 원고에게 직접 지급하기 전에 소외 4 회사에 대하여 위 금액의 확인을 요청하였으나 소외 4 회사가 특별한 의견을 표시하지 않자 위 금액을 원고에게 직접 지급했던 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 사유나 제출하는 증거만으로는 피고의 지급행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 예비적 청구는 이유 없다.
 3. 결론 
 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서경환(재판장) 백승엽 정준화