건축불허가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2013.06.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 군위축산업협동조합 (소송대리인 변호사 장윤기)
【피고, 피항소인】 군위군수
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2012. 12. 12. 선고 2012구합2032 판결
【변론종결】2013. 5. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2012. 4. 26. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2012. 3. 26. 피고에게 소(2011년도 150두, 2012년도 300두, 2013년도 500두)를 사육할 목적으로 경북 군위군 (주소 생략) 외 7필지(이하 통틀어 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 대지면적 29,132㎡, 건축면적 8,147.17㎡, 연면적 7,420.6㎡인 동·식물관련시설(축사, 퇴비사, 창고) 및 교육연구시설(사무소) 총 8동(이하 통틀어 ‘이 사건 축사’라 한다)을 신축하는 내용의 개발행위허가, 농지전용허가·신고 및 협의 등을 복합민원으로 하는 건축허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 나. 피고는 2012. 4. 26. 원고에 대하여 “이 사건 신청지는 군도로부터 100m 이내 지역에 위치하여 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항, 군위군 가축사육 제한에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조, 군위군 가축사육 제한지역 지정 고시에서 정한 가축사육 제한지역에 해당하므로 축사를 건축할 수 없다”는 이유로 이 사건 축사의 건축을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제7호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 군위군 가축사육 제한지역 지정 고시의 무효
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨관리법’이라고만 한다) 제8조 제1항에 의하면, 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 의한 상수원보호구역, 환경정책기본법 제22조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제10조에 따른 환경기준을 초과하는 지역(제3호) 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 가축의 사육을 제한할 수 있다. 그런데 가축분뇨관리법으로부터 위임을 받아 제정된 이 사건 조례에 근거하여 고시된 군위군 가축사육 제한지역 지정 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제4조(가축사육 제한지역) 중 제3호 “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단, 한우는 100m 이내 지역)”은 근거법률인 가축분뇨관리법 제8조 제1항 각 호의 어느 것에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 고시 제4조 제3호는 근거법률인 가축분뇨관리법 제8조 제1항에 위배된 것으로서 무효이고, 이에 터 잡아 피고가 한 이 사건 처분도 위법하다.
 ⑵ 신뢰보호의 원칙 위배 주장
 피고는 2010. 12. 23. 경상북도지사로부터 이 사건 신청지 지상에 ‘군위축협 축산기술 연구센터’를 신축하기 위한 농지취득인증서를 발급받았던 점, 피고도 2011. 6.경 원고를 ‘2011년도 우량송아지 생산·비육시설 지원 사업대상자’로 선정한 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고에게 이 사건 신청지 지상에 소를 사육하기 위한 축사를 건축할 수 있다는 공적인 견해를 표명하였고, 원고는 그 공적인 견해표명을 신뢰하여 이 사건 신청을 하였다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고의 신뢰에 반하여 한 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다.
 ⑶ 재량권의 일탈·남용 주장
 피고가 1994. 7. 2. 이 사건 신청지에 인접한 군도에 대하여 도로구역결정고시를 하였으나, 위 고시는 토지이용규제 기본법 제8조 제2항, 그 법 부칙(제7715호, 2005. 12. 7.) 제4조 제2항의 규정에 따라 지역이 표시된 지형도에 지역·지구 등을 명시한 도면(이하 ‘지형도면 등’이라 한다)이 작성·고시되지 않아 위법한 점, 원고가 사육하려는 소는 이 사건 조례 제2조 단서, 군위군 가축사육 제한에 관한 조례 시행규칙 제2조 제4호 소정의 ‘공공기관 및 그 부속기관에서 실험 및 연구를 목적으로 사육 또는 계류하는 가축’에 해당하므로 예외적으로 사육이 허용되는 점, 피고가 이 사건 처분을 하기 전 이 사건 조례 제5조 제3항에 따라 관할보건소장으로부터 가축 사육장이 인근 주민의 보건위생 등에 위해를 끼칠 우려가 있는지 여부에 관한 의견을 들어야 함에도 그 절차를 누락한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 그 처분으로 보호하려는 공익보다 원고의 사익을 지나치게 제한함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 나. 관계법령
 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
 다. 이 사건 고시의 무효 주장에 관한 판단
 ⑴ 건축법 제11조 제5항 제3호에 의하면, 건축허가를 받을 경우 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법 제58조 제1항에 의하면, 군수는 ① 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것(제1호), ② 도시·군관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것(제2호), ③ 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것(제3호), ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것(제4호), ⑤ 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것(제5호) 등을 고려하여 개발행위허가 여부를 하여야 하므로, 개발행위허가는 규정형식이나 체재로 보아 행정청에게 재량권이 부여되어 있고, 결국 개발행위허가를 수반하는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).
 ⑵ 가축분뇨관리법 제8조 제1항에 의하면, 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 의한 상수원보호구역, 환경정책기본법 제22조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제10조에 따른 환경기준을 초과하는 지역(제3호) 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 가축의 사육을 제한할 수 있다. 
 그런데 가축분뇨관리법 제8조의 위임을 받아 제정된 이 사건 조례는 제2조(사육제한 가축의 범위)에서 사육이 제한되는 가축은 축산분뇨관리법 제2조에 규정된 가축으로 하되, 다만, 애완용, 방법용 또는 실험용 가축 및 가축분뇨관리법 시행령 제6조 및 제8조에 해당되지 않는 시설 등으로서 군수가 규칙으로 제한하는 것은 그러하지 아니하고 규정하고, 제3조(사육제한의 범위)에서 가축사육제한에 관하여는 군수는 가축사육이 금지되는 일정한 지역을 미리 지정하여 고시하여야 하고(제1항), 제1항의 규정에 의거하여 고시된 지역에서는 군수의 허가를 받지 아니하고 가축을 사육할 수 없다(제2항)고 규정하고 있다. 피고는 2011. 4. 27. 이 사건 조례 제3조에 따라 ‘군위군 가축사육 제한구역 지정고시’(군위군 고시 제2011-10호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 고시하였는데, 이 사건 고시에 의하면, “도로(고속도로, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역(단 한우는 100m 이내 지역)”에서는 가축사육이 제한된다(제4조 제3호).
 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려되어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두10355 판결 등 참조).
 ⑶ 위 관계법령과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 가축분뇨관리법 제8조 제1항은 시장·군수·구청장은 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 등에 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있는데, 가축분뇨관리법 제8조 제1항의 입법취지, 규정내용, 규정체계 등을 종합하면 위 조항은 사육이 제한되는 가축의 범위, 사육이 제한되는 가축의 종류별로 구분하여 가축사육이 제한되는 지역 및 시설의 개념, 지역 및 시설의 종류 등을 포함한 지정기준, 가축사육이 제한되는 지역 및 시설과 축사와의 이격거리 등 세부적이고 구체적인 내용에 관하여는 당해 지방자치단체의 조례로서 정할 것을 위임한 것으로 풀이하여야 한다. 
 그런데 이 사건 조례는 위임규정인 가축분뇨관리법 제8조 제1항과 달리 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에서 사육이 제한되는 가축의 범위만 규정(제2조)하고, 군수가 가축사육이 금지되는 일정한 지역을 미리 지정하여 고시하여야 한다(제3조 제1항)고만 규정하였을 뿐 사육이 제한되는 가축의 종류별로 구분하여 가축사육을 제한할 수 있는 지역 및 시설의 개념, 지역 및 시설의 종류 등을 포함한 지정기준, 가축사육이 제한되는 지역 및 시설과 축사와의 이격거리 등 세부적이고 구체적인 내용에 관하여는 아무것도 정하지 아니한 채 군수가 재량에 따라 지정할 수 있도록 포괄적인 수권규정만을 두고 있다. 그렇다면 이 사건 조례 제3조 제1항은 상위법인 가축분뇨관리법 제8조 제1항의 위임한계를 벗어나 그 조례에서 규정할 사항을 군수가 지정할 수 있도록 함으로써 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위배되어 무효라 할 것이고, 그 무효인 조례조항에 따라 제정·고시된 이 사건 고시 제4조 제3호도 마찬가지로 무효라고 할 것이다. 
 그렇다면 앞서 본 바와 같이 개발행위허가 등을 수반하는 건축허가는 재량행위라 할 것이고, 피고가 건축법령에서 규정한 건축허가제한사유가 아니더라도 이 사건 축사의 건축을 허가함으로써 인근 주민들의 주거환경 및 생활환경 또는 수질 및 대기에 어떠한 피해가 발생하거나 주변 환경 및 경관과 조화되지 않아 이를 금지하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 건축을 불허가할 수 있는 것은 별론으로 하더라도, 피고가 무효인 이 사건 고시 제4조 제3호를 근거로 이 사건 축사의 건축을 불허가할 수는 없다.
 ⑷ 따라서 피고가 한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 이기광(재판장) 이규철 김상우