유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누39306,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 12. 23. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 2019. 7. 1. ○○○○이라는상호로 제조업 사업자등록을 한 후 같은 날, 산업기계 주물 소재 생산 판매업 등을 영위하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)와 사이에 ○○○○에서 생산한 주물 제품에 대한 후처리 사상작업1)(이하 ‘이 사건 작업’이라 한다)에 관한 노무를 제공하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 망인은 2020. 8. 7. 이 사건 회사의 사업장에서 쇼트 기계(이하 ‘이 사건 기계’라고 한다)를 사용하여 이 사건 작업을 하던 중, 하체가 이 사건 기계 하단의 스크류에빨려 들어간 끝에 사망하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하였다.
 다. 망인의 배우자인 원고는 피고에게 ‘망인이 형식적으로 사업자등록을 마치기는 하였으나, 망인은 사실상 이 사건 회사의 근로자로서 이 사건 작업을 하던 중 이 사건사고가 발생한 것이므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다.’고 주장하며 유족급여및 장의비 지급을 청구하였다.
 라. 피고는 2020. 12. 23. ‘망인은 실제로 ○○○○의 사업주로서의 역할을 수행한것으로 보이고, 망인이 이 사건 회사로부터 지급받은 내역이 가변적이고 임금으로 보기에는 금액이 과다하다’는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 을 제2내지 5, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 망인이 이 사건 작업을 수행하는 과정에서 이루어진 이 사건 회사의 지휘와 감독,망인에게 사업 운영의 독립성이 없었던 점, 망인이 수령한 용역 대금이 가변적이기는 하였으나 이는 이 사건 계약 체결 이전에도 동일하였고 그 대금은 실제로는 보수의 실질을 가졌던 점 등을 종합하여 보면 망인은 근로기준법상 근로자라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 이 사건 회사는 망인과 사이에 이 사건 계약을 체결하기 이전에 ○○○이 대표로 있는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○○’이라고만 한다)에게 이 사건 작업을 맡겨왔다. ○○○○○○에는 ○○○와 ○○○이 직원으로 등록되어 있었고, 망인은 2018. 5. 1.경 ○○○○○○의 직원으로 등록되었으며 그 경부터 이 사건 회사에서 이사건 작업을 하였다.
 2) 망인은 2019. 7. 1. 이 사건 회사의 주소와 동일한 인천 상세주소생략을 사업장 주소로 하여 사업자등록을 마치고, 이 사건 계약을 체결하였는데, 이 사건계약의 내용은 다음과 같다.
 
 
 
 
 제품사상 외주도급함에 있어 아래와 같이 사상 도급 계약서를 체결한다.
 
 제1조 목적본 계약은 이 사건 회사가 생산하는 모든 제품을 안정적으로 생산 관리하기 위하여망인에게 다음과 같은 외주도급 계약서에 수반되는 책임과 권한을 명확하게 하는데목적이 있다.
 
 제2조 적용범위이 사건 회사에서 생산되는 모든 제품의 후처리(탈사)작업과 이와 연관된 사항에 적용한다.
 
 제3조 책임한계
 1. ○○○○은 이 사건 회사의 검사기준 및 작업순서 등 이 사건 회사의 지시 및절차에 의하여 작업을 실시한다.
 2. 도급단가: 이 사건 회사의 검사기준에 합격한 합격품에 한하여 kj당 회주철 및구상흑연주철은 68원으로 정한다.
 3. 매일 이 사건 회사와 ○○○○이 작성한 작업일지 확인하여 작업량을 산정하고매월 1일부터 말일까지 마감하여 이 사건 회사의 임금 지불일인 익월 10일에 지불한다.
 4. 근무수칙(출/퇴근시간. 중식 시간 및 기타)
 4-1. 출퇴근 시: ○○○○의 작업시간은 이 사건 회사의 출, 퇴근 시간에 준하며,여건에 따라 ○○○○은 이 사건 회사와 협의하여 출, 퇴근 시간을 조정할 수 있다.
 4-2. 중식시간: 이 사건 회사의 중식 시간에 따른다.
 4-3. 음주 등 근무기강해이 행위: ○○○○은 음주와 같이 근무기강을 저해하는행위를 하여서는 안 되며, 만약 이로 인하여 발생되는 모든 책임은 ○○○○에게있으며 민, 형사상 책임을 진다.
 5. 안전사고/보건: ○○○○은 ○○○○이 고용하는 근로자에 대해 4대 보험에 의무적으로 가입한다. ○○○○은 ○○○○의 작업 및 연관된 행위 중 발생되는 안전사고(산업재해)에 대하여 모든 책임을 진다.
 5-2.보건: ○○○○은 ○○○○이 고용하는 근로자 보건에 대한 책임을 진다. ○○○○은 보호구를 반드시 ○○○○이 고용한 근로자에게 지급하고 착용시켜야 하며미착용으로 발생되는 사항(직업병, 행정관청 시정명령, 과태료)에 대해서는 ○○○○이 책임을 진다.
 6. 작업에 종사하는 ○○○○의 근로자는 이 사건 회사가 제공하는 식사, 탈의장,목욕탕 및 기타 복지시설을 이용할 수 있다.
 8. ○○○○은 이 사건 회사의 제품납기에 따른 요구가 있을 때 언제든 ○○○○은 이 사건 회사의 요구에 따라 작업하는 것을 원칙으로 한다.
 
 제4조: 공구 및 기타
 1. 모든 작업에 이루어지는 장비 및 공구는 이 사건 회사가 지원한다(고주파발생기, 연마석, 망치, 해머, 에어공구)
 2. 그라인더 구입은 6개월마다 이 사건 회사가 2대를 구입 지급하기로 한다.
 3. 장비는 이 사건 회사가 구매하여 ○○○○에게 지급하고, 그라인더 장비와 수공구 고장 수리는 이 사건 회사가 부담하여 사용한다.
 4. 작업 장소는 이 사건 회사의 작업장 내에서 하는 것을 원칙으로 한다.
 5. 모든 장비와 공구를 외부로 반출하여서는 안 된다.
 
 
 
 
 3) 한편 망인은 이 사건 계약 체결 이전인 2019. 6. 18. 이 사건 회사와 사이에 이사건 회사의 공장 건물 일부(건평 15㎡, 대지 15평)를 무상으로 임차하는 계약을 체결하였다(갑 제3호증).
 4) 망인이 ○○○○에 관하여 사업자등록을 마친 2019. 7. 1. ○○○와 ○○○이 ○○○○의 직원으로 등록되었다. 그 후 2019. 11. 30. ○○○은 퇴사 처리되었다.
 5) 망인은 매달 10일 경 이 사건 회사로부터 노무 제공에 대한 대금을 지급받았다(갑 제4호증 참조).
 6) 망인이 이 사건 작업을 수행하는 과정에서 사용하였던 쇼트 기계는 이 사건 회사의 공장에 설치되어 있던 것이며, 그 작업 과정에서 사용된 기타 공구나 전기 비용역시 이 사건 회사가 부담하였다.
 7) 한편, 인천지방검찰청 검사는 2022. 2. 21. 이 사건 사고와 관련하여 이 사건 회사의 대표이사인 ○○○, 직원인 ○○○ 및 이 사건 회사에 대하여 업무상과실치사 및산업안전보건법위반죄의 범죄사실로 공소를 제기하였고, 현재 인천지방법원에 재판 계속 중이다(2022고단885).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 채택한 증거, 갑 제3 내지 5, 8호증, 을 제11 내지 14 호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서지위를 인정받는지 등의 여러 경제적ㆍ사회적 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 , 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에다가 앞서 든 증거들, 갑 제6, 9 내지 11호증, 을 제8, 15 내지 17호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의각 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 사고를 당하였을 때 이 사건 회사의 근로자였다고 보기 어렵다.
 가) 이 사건 계약서의 목적 자체가 이 사건 작업의 외주도급을 위한 계약서이고,작업 및 연관된 행위 중 발생하는 안전사고를 포함한 모든 책임은 망인에게 있다고 정하여져 있다. 비록 위 계약서에는 ‘○○○○의 작업시간은 이 사건 회사의 출, 퇴근 시간에 준하며, 여건에 따라 ○○○○은 이 사건 회사와 협의하여 출, 퇴근 시간을 조정할 수 있다’고 기재되어 있기는 하나, 실제로는 이 사건 회사의 근로자들에 대하여는지문인식 방식을 통하여 출퇴근 관리가 이루어졌던 반면, 망인과 ○○○는 출퇴근 시간이 정해져 있지 않았으며 그 출퇴근 시간을 기록하지도 않았고, 업무시간 역시 정하여져 있지 않는 등 망인에 대한 근태관리는 전혀 이루어지지 않았다. 망인은 자신의 선호에 따라 통상적으로 오전 5시에 출근하여 오후 2, 3시까지 작업을 하였던 것으로보이고(○○○ 증인신문 녹취서 제8쪽), ‘작업자들이 금요일에 받은 작업량을 토요일에마쳤다는 이유로 월요일에 출근하지 않기도 한다’는 ○○○의 진술(갑 제10호증 제22쪽)이나 망인이 임의로 일찍 퇴근하기도 하였다는 취지의 ○○○의 진술(증인 ○○○증인신문 녹취서 제15, 16쪽) 또한 이를 뒷받침한다.
 나) 이 사건 회사가 망인에게 작업을 맡기는 업무의 양에 관하여 이 사건 회사직원이 ‘주조작업일지’ 및 ‘사상내역서’를 작성하기는 하였으나, 이는 수급인이 완성하여야 할 일의 제시 및 지급하여야 할 보수 산정을 위함이었던 것으로 보이고, 실제 그와 같은 서류가 업무수행과정에서 망인에게 제시되지는 않았던 것으로 보인다. 반면이 사건 작업의 수행에 있어서 구체적인 작업방법, 작업순서, 하루에 처리하여야 할 작업량 등 전반적인 업무 내용을 망인이 알아서 결정하였던 것으로 보이고, 이 사건 회사가 망인에게 구체적인 업무지시를 한 사정은 전혀 보이지 않는다[다만, 이 사건 계약서 제3조에는 ‘○○○○은 이 사건 회사의 검사기준 및 작업 순서 등 이 사건 회사의지시 및 절차에 의하여 작업을 실시한다’고 기재되어 있기는 하나, 위 조항은 주물제조업계에서 과거부터 관행적으로 사용된 계약서 양식에 따라 기재된 것으로 보이고 실제망인이 작업 과정에서 이 사건 회사의 지시나 정해진 절차에 따른 것으로 보이지는 않으며, 망인과 함께 작업한 ○○○의 진술 역시 이에 부합한다(○○○ 증인신문 녹취서 제6, 10쪽 참조)].
 다) 다만 이 사건 회사의 필요에 따라 이 사건 회사가 망인에게 특정 제품에 대한 작업을 선행하여 달라고 요청한 경우도 있으나, 이는 민법이 예정하고 있는 일반적인 도급 계약에 있어서의 도급인의 지시 권한의 범위를 넘어선다고 보이지 않는다. 또한 그와 같은 작업 순서 요청에 대하여 망인이 응하지 않았을 경우에 관하여 ○○○은, ‘급한데 해달라고 하면 약속이 있고 뭐 하다고 (망인이) 일찍 나간 적은 있다’(○○○ 증인신문 녹취서 제5쪽), ‘요청을 어겼을 경우 불이익은 없었다. 이게 급하다고 했는데 다른 게 먼저 되었으면 그냥 인상 쓰면서 한숨 쉬고 다시 부탁하는 정도였다. 단가를 조정한다거나 하는 페널티를 적용한 적도 없고, 적용하려고 하면 아마 계약을 해지해 버렸을 것이다’(을 제16호증 제6쪽 참조)라는 취지로 진술하였으며, 이처럼 망인이 이 사건 회사의 요청을 거부하였다고 하더라도 이 사건 회사가 망인에게 그와 관련한 어떠한 제재조치를 취하였다고 보이지도 않는다. 이에 더하여 망인에게 이 사건 회사의 취업규칙이나 근로규정 등도 전혀 적용되지 않았던 점을 고려하여 보면(원고는이 사건 계약서 ‘제3조 4. 근무수칙‘을 근거로 망인이 이 사건 회사의 복무규정을 따랐어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 실제로 망인의 출퇴근이나 업무 방식에 관한 이 사건 회사의 통제나 위반에 대한 제재가 있었다고 볼 아무런 사정이 엿보이지않는다) 이 사건 회사가 망인에 대하여 간접적이거나 포괄적으로나마 지휘관계에 있었다고 보이지도 않는다.
 라) 망인이 이 사건 회사로부터 지급받은 보수 역시 다음과 같은 점들을 보면 근로 자체의 대상적 성격으로 보이지 않는다.
 (1) 처리하여야 할 작업량이 많은 경우나, 망인이나 ○○○가 노무를 제공하지못할 상황의 경우에는 망인의 지인인 작업자들을 추가로 투입하여 작업을 처리하기도하는 등 망인이 제공하여야 할 노무를 타인의 노동력으로 대체가 가능하였고 그 과정에서 이 사건 회사가 별다른 개입을 하지 않은 것으로 보인다(○○○ 증인신문 녹취서 제13, 14쪽, 을 제16호증 제7쪽).
 (2) 보수 지급의 방식도 이 사건 회사가 망인에게 보수를 지급하면, 그 이후 망인이 알아서 관련 세금 및 보험금을 납부한 다음 ○○○의 몫을 분배하여 주는 구조였고, 그 부과된 세금 및 공과금의 납부 과정에 이 사건 회사가 전혀 개입하지 않은 것으로 보인다.
 (3) 망인이 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이었고, 이 사건 회사의 영업 사정에 따라 제조하는 주물의 생산량의증감 변동으로 인하여 망인에게 처리를 맡기는 물량 역시 변동될 수밖에 없어 망인의보수 역시 상당한 변동을 겪을 수밖에 없었으며, 한편 이 사건 회사가 망인에게 맡기는 물량이 부족할 경우 망인의 선택에 따라 다른 회사에서 이 사건 작업을 추가로 수행하여 더 많은 보수를 취득할 수도 있었다.
 (4) 이 사건 계약을 체결하게 된 근본적 경위와 관련하여서, ○○○○○○ 1개의 사업자로 보수를 수령할 경우 세금 부담이 커져서 그 부담을 줄이기 위하여 ○○○○이라는 상호로 추가로 사업자 등록을 마친 것으로 보이고(을 제8호증 제2쪽), 한편그 후 망인, ○○○와 ○○○, ○○○ 사이에 보수 배분에 관하여 갈등이 발생하여 망인과 ○○○는 ○○○○이라는 상호로 이 사건 회사에서, ○○○, ○○○은 ○○○○에서 각 작업을 하는 것으로 서로 간에 합의한 것으로 보인다(을 제8호증 제2쪽, 을 제16호증 제5쪽 참조). 이처럼 각 작업자들 사이에 보수의 분배에 관한 사정으로 서로간에 작업 장소 및 보수 분배 조건을 변경할 수 있었던 점을 보면 이 사건 회사가 망인 및 ○○○와 각각 근로계약을 체결하였다고 보인다기 보다는, 망인과 ○○○가 공동수급인으로 이 사건 회사로부터 이 사건 작업을 수급하였다고 보일 뿐이고, 단지 망인과 ○○○가 이 사건 회사로부터 지급받은 대가를 균분하였다는 사정만으로 이를 근로의 대가인 임금이라고 보기는 어렵다.
 마) ○○○○의 사업장 주소가 이 사건 회사와 동일하였으며, 이 사건 회사가 망인에게 공장 일부를 무상으로 임차하여주고, 이 사건 작업에 필요한 쇼트기계 등 대부분의 작업도구와 전기 등을 제공한 것은 앞서 본 바와 같으나, 쇼트 기계의 높이가 수미터에 달하고, 기계가 바닥에 깊게 파묻혀 고정 설치되어 있어 통상적인 방법으로는이동이 불가능하다는 점과 이 사건 작업의 수행은 그 작업의 대상인 주물제품이 제작되는 이 사건 회사의 공장에서 이루어지는 것이 합리적으로 보이는 점을 고려하면 이사건 작업의 장소와 주된 도구를 이 사건 회사가 제공하였다는 사정만으로 망인이 이사건 회사의 근로자였다고 보기도 어렵다.
 바) 한편, 원고는 망인이 ○○○○○○의 근로자로 근무할 당시나 ○○○○의 사업주로 노무를 제공할 당시에나 이 사건 회사에 전속적으로 동일한 노무를 제공하였으므로, 비록 망인이 ○○○○의 사업주로 등록되어 있었다고 하더라도 ○○○○○○ 때와 마찬가지로 실질은 이 사건 회사의 근로자에 해당한다고 주장한다. 실제로 이 사건계약 체결 이전 및 이후의 이 사건 회사에서의 망인의 노무 제공형태나 평균적인 보수의 수준, 작업자들 사이의 보수 배분 방식(이 사건 계약 체결 이전에는 이 사건 회사및 ○○○○에서 ○○○이 보수를 수령한 후 ○○○, 망인, ○○○, ○○○이 이를 균분한 것으로 보이고, 이 사건 계약 체결 이후에는 망인이 이 사건 회사로부터 보수를수령한 후 이를 ○○○와 균분하여 현금으로 지급한 것으로 보인다) 등은 사실상 동일한 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 보았듯이 망인이 ○○○○으로 사업자 등록 하였을 당시 근로의 형태, 보수의 배분 등에 비추어 ○○○가 망인의 근로자였다고 보기어려운 것과 같이2) , 망인이 형식적으로 ○○○○○○의 근로자로 등록되어 있었을 당시에도 노무 제공의 형태가 이 사건 계약 체결 이후와 동일하였던 점에 비추어 망인이○○○○○○의 근로자였다고 보기는 어렵고, 오히려 근로소득세 등의 부담을 최대한줄이기 위하여 형식적으로 ○○○이 ○○○○○○을 설립하고 망인, ○○○, ○○○이 형식적으로 ○○○○○○의 근로자로 등록을 하였으나 실질에 있어서는 위 사람들이공동으로 이 사건 회사로부터 이 사건 작업을 수급하였다고 봄이 타당하므로[망인이○○○○○○ 근로자로 등록되어 있을 때의 실제 급여 수령액(갑 제5호증 참조)이 피고에게 신고 된 평균급여(을 제13호증)보다 상당히 많았다는 점도 망인이 형식적으로만 ○○○○○○의 근로자로 등록되어 있었음을 뒷받침한다], 이 사건 계약 체결 이전에도 망인이 이 사건 회사의 근로자였다고 보기는 어렵다.
 사) 또한 망인은 다른 회사에서 노무를 제공하는 것이 금지되어 있지 않았으며실제로 ○○○○으로 사업자 등록을 마치기 전에는 추가적 보수를 목적으로 이 사건회사 외에 ○○○○에서 노무를 제공하기도 하였다. 망인과 ○○○, ○○○, ○○○ 사이의 협의에 의하여 망인과 ○○○는 이 사건 회사에서만 노무를 제공하기로 결정하였고, 그 과정에서 이 사건 회사는 위 작업자들 사이의 협상 과정에 전혀 개입하지 않은것으로 보인다. 이러한 사정을 보면 망인이 원고의 주장과 같이 실제로는 이 사건 회사에 전속적으로 노무를 제공하였다고 보이지도 않으며, 망인이 독자적으로 시장에서접촉하여 영업을 함으로써 다른 회사에서의 노무 제공을 통하여 추가 수입을 창출할수 있었음에도 자신의 결정에 의하여 이 사건 회사에서만 노무를 제공한 것으로 보인다.
 아) 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 망인이 원고의 주장과 같이 실제로는 이 사건 회사의 근로자였음에도 그 의사에 반하여 외형상으로만 도급계약을 체결하였다고보이지 않고, 이 사건 작업 공정에 있어 근로자를 직접 고용할 경우 인건비 부담이 과중하여질 수 있는 이 사건 회사와, 근로소득세, 4대 보험료 원천징수 등의 부담을 면하여 더 많은 보수를 원하는 망인을 포함한 이 사건 작업자들의 이해관계가 일치하여,망인 스스로의 선택에 의하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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