배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 남이산업 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 강성 외 3인)
【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 오영권 외 6인)
【원심판결】 대전고법 2010. 7. 22. 선고 2010나307 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 망 소외 1의 소송수계인들의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 
 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 등 참조), 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 그 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 그 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대하여 그 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 그 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 2007. 4. 25. 망 소외 1에 대하여 1,698,782,411원의 배당이 이루어진 것은 망 소외 1이 근저당권자였기 때문이지 망 소외 1이 집행력 있는 판결 정본에 기하여 배당을 요구하였기 때문이 아니므로, 이 사건 배당 후에 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었다고 하더라도, 적법한 배당이의소송이 그 판결 확정에 의하여 소정기간 내에 청구이의 소송을 제기하지 아니하는 등의 사유로 부적법하게 되는 것은 아니라고 판단하고, 나아가 이 사건 배당이의의 소에서는 위 대여금채권이 망 소외 1의 근저당권의 피담보채권에 포함되는지 여부, 다른 장애사유 없이 망 소외 1이 위 대여금채권에 기하여 배당을 받을 수 있는지 여부, 배당의 순위 등을 심리, 판단하여야 할 것이어서 위 대여금채권에 관한 확정판결의 소송물과 그 소송물이 동일하다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배당이의의 소의 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 상고이유 제4, 5점에 대하여 
 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 그 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 그 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 
 한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고(민법 제493조), 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때라 함은 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 그 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결 참조). 따라서 채권자의 배당요구의 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상의 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸한다고 할 것이고, 이는 위 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 망 소외 1에 대한 손해배상채권은 망 소외 1의 대여금채권과 2005. 1. 7. 상계적상에 있었고, 원고 회사가 2010. 2. 11. 항소이유서 부본의 송달로써 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였으므로, 망 소외 1의 대여금채권은 위 상계적상일에 소급하여 원고 회사의 손해배상채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다는 취지로 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 상고이유 제6점에 대하여 
 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는데, 여기서 같은 종류의 급부를 목적으로 한다고 함은 그 목적이 같은 종류이면 충분하다는 뜻이고, 나아가 채권의 발생원인·액수·이행기·이행지 등이 동일할 필요는 없다.
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 회사가 망 소외 1에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 망 소외 1의 원고 회사에 대한 대여금채권과 상계할 수 있다고 본 것은 정당하다.
 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계적상에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 2. 피고 4의 상고이유에 대하여 
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 그 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다1361, 1362 판결, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결 등 참조), 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 참조).
 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 그 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 그 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다(위 대법원 2006다24100 판결 참조). 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 2는 1998. 9. 15. 의류도소매업, 부동산임대업 등을 목적으로 원고 회사를 설립하였는데, 2005. 7. 6. 원고 회사의 대표이사로 소외 3이, 이사로 소외 4가, 감사로 소외 5가 각 선임되어 임원변경등기가 마쳐졌고, 당시 원고 회사의 주주 명부에는 소외 2가 3만 주, 소외 4가 3만 주를 각 보유하고 있는 것으로 기재된 사실, ② 소외 2는 2005. 8. 5. 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이사, 감사직을 각 사임하고, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 이사 및 감사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5. 자 임시주주총회 의사록 및 이사 소외 6이 대표이사로 선임되었다는 내용이 기재된 2005. 8. 5. 자 이사회 의사록을 각 작성한 후 공증까지 받았으나, 원고 회사는 위 일자에 주주총회나 이사회를 개최하지는 아니한 사실, ③ 위 2005. 8. 5. 자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 8. 31. 주주총회를 개최하여 소외 9를 이사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 9를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ④ 위 2005. 8. 31. 자 주주총회와 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2005. 9. 27. 주주총회를 개최하여 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임하는 결의를 하고, 같은 날 이사회를 개최하여 소외 10을 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑤ 위 2005. 9. 27. 자 주주총회 및 이사회에서 선임된 임원진들은 소외 4에 대하여 소집통지를 하지 않은 채 2006. 1. 5. 다시 주주총회를 개최하여 피고 4를 이사로 선임하는 결의를 하고, 2006. 1. 9. 이사회를 개최하여 피고 4를 대표이사로 선임하는 결의를 한 사실, ⑥ 원고 회사의 대표이사인 소외 3 등은 2005. 9. 6.경 원고 회사를 상대로 대전지방법원 2005가합8181호로 임시주주총회결의무효확인 등의 소를 제기하여, 2006. 4. 5. "소외 6을 이사 및 대표이사로, 소외 7을 이사로, 소외 8을 감사로 선임한 2005. 8. 5. 자 주주총회 및 이사회결의, 소외 9를 이사 및 대표이사로 선임한 2005. 8. 31. 자 주주총회 및 이사회결의, 소외 10을 이사 및 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임한 2005. 9. 27. 자 주주총회 및 이사회결의, 피고 4를 이사로 선임한 2006. 1. 5. 자 주주총회결의 및 피고 4를 대표이사로 선임한 2006. 1. 9. 자 이사회결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다."는 내용의 판결이 선고된 사실, ⑦ 이에 대하여 원고 회사가 대전고등법원 2006나5190호로 항소하였으나, 2008. 5. 15. "회사의 주식 50%를 보유한 소외 2에 의하여 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 기재되어 있는 데 불과한 위 2005. 8. 5. 자 주주총회와 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집되고 회사의 주식 50%를 보유한 소외 4에 대하여 전혀 소집통지를 한 바 없이 개최된 위 2005. 8. 31. 자, 2005. 9. 27. 자, 2006. 1. 5. 자, 2006. 1. 9. 자 각 주주총회 및 위 각 주주총회 등에서 선임된 이사들로 구성된 위 이사회에서 이루어진 위 결의 등은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않음에 귀착한다."는 이유로 항소기각된 사실, ⑧ 이에 대하여 원고 회사가 다시 대법원 2008다43655호로 상고하였으나, 2009. 10. 29. 상고기각된 사실 등을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 원고 회사의 주식 50%만을 보유한 소외 2에 의하여 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 작성된 위 2005. 8. 5. 자 주주총회 및 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집·개최된 위 2005. 8. 31. 자, 2005. 9. 27. 자, 2006. 1. 5. 자, 2006. 1. 9. 자 각 주주총회 및 그 해당 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 각 이사회에서 이루어진 이사 및 대표이사 선임결의, 나아가 이에 따른 대표이사 선임등기는 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정이 존재하지 아니하거나 외형상 존재한다고 할지라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 50%의 주주의 관여 없이 이루어진 것인 이상, 위 각 결의에 기하여 마쳐진 대표이사의 선임등기는 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데에 관여하지 아니한 것으로 보아야 한다. 달리 원고 회사가 위 대표이사 선임등기 과정에서 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다는 점을 인정할만한 자료가 없는 이 사건에서, 위에서 본 바와 같은 결의가 있었다는 사정만으로 원고 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제39조의 불실등기 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 
 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원고 회사의 적법한 대표이사인 소외 3 또는 적법하게 선임된 이사들로 구성된 원고 회사 이사회의 과반수 이사가 소외 9나 소외 10의 대표이사 명칭 사용을 적극적 또는 묵시적으로 이를 허용하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 소외 9나 소외 10이 원고 회사의 대표이사 명칭을 사용하여 체결한 이 사건 근저당권설정계약과 이 사건 차입금 및 이자지급 약정에 대하여 원고 회사가 상법 제395조에 의한 책임을 져야 한다고 볼 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제359조의 표현대표이사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 원고 회사의 상법 제395조에 의한 책임이 부정되는 이상, 피고 4가 표현대표이사의 행위가 적법하다고 믿은 선의의 제3자인지 여부 등에 대하여 위 피고에게 변론의 기회를 제대로 주지 아니하였다고 하더라도 석명의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명의무 위반 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투는 방법(=배당이의의 소) 및 그와 같은 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 동일하다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우, 채무자가 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 상계를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 상계적상 시기에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하는지 여부(적극)
[3] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우
[4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 등의 외관을 만들고 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주만으로 주주총회를 개최하여 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하여 선임등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주인 사정만으로 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는지 여부(소극)
[5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건 및 회사가 표현대표를 허용하였는지의 판단 기준

[1] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 이러한 경우 배당이의소송에서는 채권자의 담보권에 의하여 담보되는 채권의 존부 및 범위뿐만 아니라 우선변제권의 순위 등에 대한 판단이 함께 이루어지고 이에 따라 판결 주문에서 배당표의 경정이 이루어지는 것이므로, 배당이의의 소가 제기되기 전 또는 후에 채무자에게 채권자에 대한 피담보채무의 이행을 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 이행의 소의 소송물과 배당이의의 소의 소송물이 서로 동일하다고 볼 수 없다.
[2] 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우 여기서 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자로서는 담보권에 대한 배당에 이의한 후 제기한 배당이의의 소에서 담보권에 기한 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투기 위하여 상계를 주장할 수 있고, 이 경우 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결 정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 한편 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무가 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보게 되고, 여기서 각 채무가 상계할 수 있는 때란 양 채권이 모두 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함한다. 따라서 채권자의 배당요구 기초가 된 담보권의 피담보채권에 대하여 채무자가 상계를 한 경우에도 위와 같은 상계적상 시기에 소급적으로 대등액에 관하여 소멸하고, 이는 피담보채권에 관하여 채무자에게 채무의 이행을 명하는 확정판결이 있다고 하여 달라지지 아니한다.
[3] 등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하고, 주식회사의 경우 불실등기에 대한 고의·과실의 유무는 대표이사를 기준으로 판정하여야 하는 것이지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다.
[4] 등기신청권자 아닌 자가 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 이사 및 대표이사 선임등기를 마친 경우는 물론이고, 그와 같은 허위의 의사록에 선임된 것으로 기재된 이사 및 대표이사가 기존에 적법하게 선임된 이사 및 대표이사를 배제한 채 과반수에 미달하는 일부 주주에 대하여만 소집통지를 보낸 후 주주총회를 개최하여 일부 주주만의 찬성으로 이사 선임결의를 하고, 거기서 선임된 이사들로 구성된 이사회를 개최하여 새로운 대표이사를 선임한 후 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 비록 외형상 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 하더라도 그것이 적법하게 선임된 대표이사와 이사들 및 나머지 주주들의 관여가 배제된 채 이루어진 이상 등기신청권자인 회사가 선임등기가 이루어지는 데에 관여한 것으로 볼 수 없고, 달리 회사의 고의·과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다. 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다.
[5] 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이어야 하고, 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다. 여기서 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 한다.