불합격처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김진)
【피 고】 행정자치부장관
【주 문】

 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1999. 11. 6. 원고들에 대하여 한 제41회 사법시험 제2차시험 불합격처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지
 가. 원고들은 1999. 6. 29.부터 같은 해 7. 2.까지 실시된 제41회 사법시험 제2차 시험에 각 응시하였다.
 나. 피고는 원고들의 답안을 채점한 결과 원고들이 아래 표 기재와 같이 합격선인 평균 48.50점보다 높은 점수를 득점하였으나, 원고들이 형법과목에서 각각 39.50점, 39.00점을 득점하여 사법시험령 제15조 제2항의 규정에 따라 1999. 11. 6. 원고들을 불합격처리하였다(이하 이를 '이 사건 처분'이라 한다).
헌법행정법상법민법민사소송법형법형사소송법평균원고 150.5051.0060.0045.0056.5039.5061.0051.92원고 254.5040.0063.5044.0058.5039.0060.0051.35다. 이 사건 시험의 형법과목 시험문제는 다음과 같다. 
제1문：X국립대학교를 졸업한 甲은 일자리를 잃게 되자 새로운 직장을 구하기 위해 모교의 학적과 직원 乙에게 접근하여 금 1천만 원을 준 뒤 자신의 성적을 평균 A가 되도록 해달라고 부탁하였다. 어느날 새벽 乙은 甲과 함께 위 대학교 부설 전자계산소에 침입하여 甲은 망을 보고 乙은 甲의 전산기록을 조작하였다. 다음날 乙은 甲에게 총장명의의 바뀐 성적증명서를 교부해 주었으나 그 사실을 알게 된 전자계산소 직원 丙은 갚을 생각이 없으면서도 자신에게 돈 500만 원을 빌려주지 않으면 사실을 폭로하겠다고 하였다. 이에 겁을 먹은 乙은 丙에게 금 500만 원을 지급하였다. 甲, 乙, 丙의 죄책은? (50점)제2문 다음을 약술하시오.1) 결과적 가중범의 미수 (25점)2) 사용절도 (25점)라.이 사건 시험의 형법과목 시험위원은 모두 4명으로서 그 중 2명이 제1문을 채점하고, 나머지 2명이 제2문을 채점한 뒤 위 채점위원별 점수를 산술평균하여 형법과목의 득점을 산출하였는데, 시험위원들은 제1문에 관하여 원고 1의 답안을 각각 22점으로, 원고 2의 답안을 각각 20점으로 채점하였으나, 제2문에 관하여 원고 1의 답안을 각각 14점, 21점으로, 원고 2의 답안을 각각 11점, 27점으로 채점하였고, 이에 따라 위 각 점수의 평균은 원고 1의 경우 39.50점, 원고 2의 경우 39.00점이 되었다. 
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들이 다음과 같은 이유로 이 사건 시험의 형법과목에 대한 채점이 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
 (1) 사법시험령 제15조 제2항에서 규정하는 과락제도는 다방면의 법률분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 판사·검사·변호사가 될 자격을 선발하기 위한 사법시험에서 특정 과목에서 일정 수준 이하의 점수를 얻을 경우 아무리 다른 과목의 점수가 높더라도 합격 결정에서 제외하도록 하는 것이므로, 시험위원들이 사법시험 제2차 시험의 답안을 채점함에 있어서는 이러한 점을 감안하여 답안의 내용이 다른 과목의 점수가 아무리 높을지라도 합격을 시킬 수 없을 정도로 일정한 수준에 미치지 못하는 경우에 한하여 40점 미만으로 채점하여야 함에도 불구하고 그 정도에 이르지 아니하는 원고들이 작성한 형법과목의 답안을 과락에 해당하는 점수로 채점하였다.
 (2) 원고 1이 얻은 위 형법과목 제2문의 점수는 14점, 21점, 원고 2가 얻은 위 형법과목 제2문의 점수는 11점, 27점으로 시험위원에 따라 많은 편차를 보이고 있다.
 (3) 시험위원들은 제2문의 1), 2) 두 문제를 구분하지 않은 채 뭉뚱그려 주관적인 인상에 따라 각자의 자의적으로 채점하였다.
 나. 관계 법령
 사법시험령
 제1조(목적)이 영은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 사법시험(이하 '시험'이라 한다)에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
 제10조(시험위원 및 시험의 내용)② 시험에 있어서 출제와 채점은 특수한 학설에 편파됨이 없이 주로 일반적인 학리의 해득과 그 응용능력을 시험함에 유의하여야 한다.
 제15조(시험의 합격결정)③ 제2차 시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할 이상 득점한 자(제3조 제2항의 경우에는 매과목 4할 이상 득점하고, 동 규정에 의하여 총무처장관이 정한 합격의 하한점수 기타 기준에 해당한 자) 중에서 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 선발예정인원의 13할의 범위 안에 해당되는 자에 대하여 시험성적 및 제3차 시험 응시자수 등을 고려하여 위원회에서 합격자를 결정한다.
 다. 판 단
 (1) 원고들의 첫째 주장에 대하여
 논문형으로 과하는 사법시험 제2차 시험에 있어 시험위원은 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 전문적인 지식에 따라 자유로이 그 재량에 따라 그 답안을 채점할 수 있다 할 것이고, 시험위원들의 채점행위가 그 재량의 범위를 현저하게 일탈한 경우가 아닌 한 위법하다 할 수 없다 할 것인바, 가사 이 사건 시험의 형법과목 시험위원들이 원고들 주장과 같은 사법시험령 제15조 제2항의 규정 취지를 감안하지 아니하고서 원고들의 형법과목 답안을 채점하여 결과적으로 원고들의 답안에 대하여 과락에 해당하는 점수를 부여하였다 하더라도, 그 채점행위가 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다(또한, 국가 등이 시험을 시행함에 있어 과락제도 등 합격자의 선정에 대한 방법의 채택은 그것이 헌법이나 법률에 위반되지 않고 지나치게 합리성이 결여되지 않는 이상 시험시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것으로서 자유재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 사법시험은 여러 가지 법률분야 중 한 가지 분야를 중점적으로 전공·연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 법률 분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 판사·검사·변호사가 될 자격을 검정하기 위한 시험으로서 사법시험령 제15조 제2항의 입법 취지는 특정 과목에서 일정 수준 이하의 점수를 얻을 경우 아무리 다른 과목의 점수가 높더라도 합격결정에서 제외하도록 하는 것으로서 이와 같은 과락제도는 사법시험의 본질에 비추어 타당하다).
 (2) 원고들의 둘째 주장에 대하여
 이 사건 시험의 형법과목 시험위원 2명은 제2문에 관하여 원고 1의 답안을 각각 14점, 21점으로, 원고 2의 답안을 각각 11점, 27점으로 채점한 사실은 앞서 본 바이나, 위에서 본 바와 같이 논문형으로 과하는 사법시험의 제2차 시험에 있어 답안에 대한 채점행위는 시험위원들의 전문적인 지식에 따르는 고도의 자유재량행위라 할 것이므로, 비록 이 사건 시험의 형법과목 제2문의 시험위원 2명이 원고 1에게 준 점수의 편차가 7점, 원고 2에게 준 점수의 편차가 16점이라 하더라도, 위 형법과목의 채점행위가 재량권의 범위를 벗어나서 비례의 원칙에 위반되게 자의적으로 이를 행사한 것으로서 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 (3) 원고들의 셋째 주장에 대하여
 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 시험의 형법과목 채점위원들은 제1문과 제2문 1), 2)번 문항별로 답안에 기재되어야 할 개략적인 내용과 그에 대한 배점기준 등을 정한 후 이를 참고하여 위 형법과목의 답안을 채점한 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으므로, 이 사건 시험의 형법과목 시험위원들은 제2문의 1), 2)의 문항을 구별하지 않고 자의적인 기준에 따라 채점하였다는 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 라. 소결론
 따라서 이 사건 시험의 형법과목 채점행위가 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 볼 위법사유가 없으므로, 위 채점 결과에 기초하여 원고들에 대하여 한 이 사건 불합격처분은 적법하다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김수형(재판장) 홍성준 홍성준

[1] 논문형으로 과하는 사법시험 제2차 시험에 있어 시험위원의 채점행위와 국가 등이 시행하는 시험에 있어 시험시행자의 합격자 선정 방법의 채택행위의 법적 성질(＝자유재량) 및 사법시험령 제15조 제2항 소정의 과락제도의 타당성 여부(적극)
 [2] 사법시험 제2차 시험 응시자의 형법과목 제2문 답안에 대한 채점이 시험위원에 따라 편차가 있으나, 그 채점행위가 재량권의 범위를 벗어나서 비례의 원칙에 위반되게 자의적으로 행사한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 논문형으로 과하는 사법시험 제2차 시험에 있어 시험위원은 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 전문적인 지식에 따라 자유로이 그 재량에 따라 그 답안을 채점할 수 있다 할 것이고, 시험위원들의 채점행위가 그 재량의 범위를 현저하게 일탈한 경우가 아닌 한 위법하다 할 수 없으며, 또한 국가 등이 시험을 시행함에 있어 과락제도 등 합격자의 선정에 대한 방법의 채택은 그것이 헌법이나 법률에 위반되지 않고 지나치게 합리성이 결여되지 않는 이상 시험시행자의 고유한 정책판단에 맡겨진 것으로서 자유재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 사법시험은 여러 가지 법률분야 중 한 가지 분야를 중점적으로 전공·연구하는 학자나 교수를 배출하기 위한 시험이 아니라 다방면의 법률 분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 판사·검사·변호사가 될 자격을 검정하기 위한 시험으로서 사법시험령 제15조 제2항의 입법 취지는 특정 과목에서 일정 수준 이하의 점수를 얻을 경우 아무리 다른 과목의 점수가 높더라도 합격결정에서 제외하도록 하는 것으로서 이와 같은 과락제도는 사법시험의 본질에 비추어 타당하다.
 [2] 사법시험 제2차 시험 응시자의 형법과목 제2문 답안에 대한 채점이 시험위원에 따라 편차가 있으나, 그 채점행위가 재량권의 범위를 벗어나서 비례의 원칙에 위반되게 자의적으로 행사한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.