소유권확인등 (민사, 대전지방법원논산지원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원 고】 원고(소송대리인 변호사 조주형)
【피 고】 피고 1 외 1인(소송대리인 변호사 김영호)
【변론종결】1999. 3. 12.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 건축주명의 말소절차 이행을 구하는 부분에 대한 소를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고 2는 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 피고 1에서 피고 2로 변경된 부여군 보관 건축허가대장상의 건축주명의의 말소절차를 이행하라, 피고 1은 원고에게 이 사건 건물에 관하여 부여군 보관 건축허가대장상의 건축주명의 변경절차를 이행하라, 이 사건 건물이 원고의 소유임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5, 6호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 이 사건 건물의 신축공사 도급계약 체결의 경위
(1) 원고는 1990. 7. 10. 피고 1과 사이에 위 피고 소유의 충남 (주소 생략) 소재 임야 34,708m2(이하 이 사건 임야라 한다) 지상에 이 사건 건물을 공사금액을 평당 금6,800,000원씩 합계 금530,400,000원, 공사기간을 1990. 8. 6.부터 1992. 7. 31.까지로 하여 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.
(2) 원고는 이 사건 건물을 완공하여 피고 1에게 인도하였는데, 현재 소유권보존등기는 경료되어 있지 않다.
(3) 피고 1은 원고에게 위 공사대금 중 금230,400,000원만을 지급하였다가, 나머지 공사대금의 지급을 위하여 1993. 11. 8. 원고에게 액면금 300,000,000원, 지급기일 1994. 11. 7.로 된 약속어음 1장을 발행·교부하였으나, 그후 위 약속어음은 결제되지 않았다.
 나. 이 사건 임야의 소유권 관계
(1) 피고 1은 1987. 12. 31. 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하여 1988. 2. 12. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 
(2) 피고 1은 1993. 11. 12. 피고 2와 사이에 이 사건 임야에 관하여 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 금6억원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 달 16.자로 근저당권설정등기를 경료하였다.
 (3) 피고 2는 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 1996. 2. 12. 이 법원에서 경매개시결정을, 같은 해 5. 27. 낙찰허가결정을 각 받은 후 그 무렵 대금을 완납하고 같은 해 7. 25. 피고 2 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
 다. 건축주 명의 변경 관계
피고 1은 1987. 3. 18. 부여군수로부터 이 사건 건물의 건축허가를 받았는데, 1998. 7. 2. 이 사건 임야 및 건물에 대한 소유권이전을 사유로 하여 피고 2로 건축주 명의를 변경하였다.
2. 건축주명의 말소 및 건축주 명의변경 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
원고는 이 사건 건물의 실질적 건축주로서 1996. 9. 20. 피고 1로부터 공사잔대금의 대물변제로 이 사건 건물을 적법하게 양도받은 진정한 소유자인데, 피고 2는 이러한 사실을 알면서 원고를 해할 목적으로 피고 1로부터 이 사건 건물의 소유권을 다시 양도받아 그 건축주 명의를 변경하였으므로, 피고 2는 피고 1에게 그 건축허가대장상의 건축주명의 말소절차를, 피고 1은 원고에게 그 건축주 명의변경 절차를 각 이행할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
 나. 건축주명의 말소절차 이행청구에 대한 판단
건축중인 건축물을 양수한 자나 건축주 명의를 타인에게 신탁한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인이나 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이나, 첫째, 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주가 피고 2로 기재되어 있다 한들 피고 2가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 없고, 둘째, 건축법 제10조, 동법 시행령 제12조, 동법 시행규칙 제11조는 건축물의 양도 등을 원인으로 한 건축주 명의의 변경 등 이미 건축허가를 받은 사항의 변경에 관하여는 이를 허용하는 규정이 있으나, 건축주 명의변경의 말소절차에 관하여는 아무런 규정이 없어 이를 구할 법률적 근거가 없고, 셋째, 등기부상의 권리관계 공시방법의 경우와는 달리, 건축허가서나 건축허가대장상 피고 1에서 피고 2로의 건축주 명의변경을 말소한다고 하여 피고 1의 건축주 명의가 회복된다고 볼 수도 없는바, 그렇다면 원고가 피고 2에 대하여 이와 같은 건축주명의 말소절차의 이행을 구하는 부분의 소는 부적법하다고 할 것이다. 
 다. 건축주 명의변경절차 이행청구에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 1에서 피고 2로의 건축주 명의변경의 말소를 구하는 것이 부적법한 이상, 현재 건축주 명의자가 아닌 피고 1을 상대로 하여 원고에게로 그 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.
3. 소유권확인 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
원고는 위 주장과 같이 이 사건 건물의 실질적 소유자인데, 피고 2가 이를 다투고 있으므로 이 사건 건물이 원고 소유임의 확인을 구한다고 주장한다.
나. 판 단 
일반적으로 자기의 노력과 자재를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 자재를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 할 것이며, 또한 건축허가명의를 그 대지 소유자인 피고 1 명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가 명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 건축물관리대장에 소유자로 등재하고 건축물관리대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한바, 피고 1이 당시 그 소유인 이 사건 임야에 이 사건 건물을 신축하면서 수급인인 원고에게 그 신축공사를 도급주고 그 공사대금의 일부로 금230,400,000원을 지급한 사실, 당초 건축허가 명의가 피고 1로 되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 비추어 보면 결국 이 사건 건물은 피고 1이 그 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 가사 원고의 주장과 같이 피고 1이 1996. 9. 20. 원고와 사이에 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하더라도 이 사건 건물에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않은 이상 원고가 그 소유권을 취득하지는 못하므로 이 사건 건물이 원고 소유임의 확인을 구하는 청구도 결국 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 건축주명의 말소절차의 이행을 구하는 부분에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영갑(재판장) 이규철 기철

[1] 건축주 명의변경말소절차 이행청구소송의 적법 여부(소극)
[2] 도급계약에 의하여 신축된 건물 소유권의 귀속관계
[3] 임야소유자가 그 지상 건물의 신축공사를 도급주고 공사대금의 일부를 지급하였으며 위 도급계약 당시 건축허가명의인을 도급인으로 한 경우, 도급인이 신축 건물의 소유권을 원시취득한다고 한 사례

[1] 건축중인 건축물을 양수한 자나 건축주 명의를 타인에게 신탁한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인이나 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이나, 첫째 건축허가는 시장이나 군수 등의 행정관청이 건축행정상의 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재되어 있다고 하더라도 건물의 소유권을 취득하는 것이라고 볼 수 없고, 둘째 건축법 제10조, 건축법시행령 제12조, 건축법시행규칙 제11조는 건축물의 양도 등을 원인으로 한 건축주 명의의 변경 등 이미 건축허가를 받은 사항의 변경에 관하여는 이를 허용하는 규정이 있으나, 건축주 명의변경의 말소절차에 관하여는 아무런 규정이 없어 이를 구할 법률적 근거가 없고, 셋째 등기부상의 권리관계 공시방법의 경우와는 달리 건축허가서나 건축허가대장상 건축주명의변경을 말소한다고 하여 건축주 명의가 회복된다고 볼 수도 없는바, 건축주명의 말소절차의 이행을 구하는 소는 부적법하다. 
[2] 일반적으로 자기의 노력과 자재를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 자재를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 할 것이며, 또한 건축허가명의를 그 대지 소유자명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가 명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 건축물관리대장에 소유자로 등재하고 건축물관리대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 건축법이나 부동산등기법 등이 정하는 바에 의하여 명백하다.
[3] 임야소유자가 그 지상 건물의 신축공사를 도급주고 공사대금의 일부를 지급하였으며 위 도급계약 당시 건축허가명의인을 도급인으로 한 경우, 도급인이 신축 건물의 소유권을 원시취득한다고 한 사례.