특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:배임)·강제집행면탈 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2019.01.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 이상목(기소), 장태형(공판)
【변 호 인】 법무법인 정산 담당변호사 이재훈
【주 문】
 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.
 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 무죄.
 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.

【이 유】【범죄사실(주1)】범죄사실
 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 근무하면서 회사의 업무를 총괄하던 자이다.
 피고인은 2016. 6. 14.경 피해자 공소외 4로부터 전환사채 대금 명목으로 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유인 서울 강남구 (주소 생략)에 피해자 명의의 4순위 근저당권(이하 ’이 사건 근저당권‘이라 한다)을 설정해주기로 약정하였고, 2016. 9. 13.경 피해자로부터 근저당권 설정에 필요한 서류를 제공받았으므로 피해자에게 이 사건 근저당권설정 등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 
 피고인은 위와 같은 임무를 위배하여 2016. 12. 15.경 서울 강남구 □□동에 있는 공소외 1 회사 사무실에서 이 사건 아파트에 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 명의로 채권최고액 12억 원인 4순위 근저당권을 경료하여 줌으로써 이 사건 아파트의 담보가치 상실액인 4억 7,500만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 4의 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(공소외 4 대질 진술 부분 포함)
1. 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서
1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(공소외 4, 공소외 3 대질 진술 부분 포함)
1. 사채청약서(공소외 1 주식회사 5회 전환사채), 별도합의서, 법인등기부등본(공소외 1 주식회사), 부동산등기부등본(주소 생략), 담보제공확약, 공소외 1 회사공소외 3 발송 이메일, 담보제공 및 질권설정 동의서, 주식 질권설정동의 및 임의처분 동의서, 2017. 6. 30.자 보정서, (주소 생략)아파트 시세 출력자료
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택)
【피고인(변호인)의 주장에 대한 판단】1. 주장의 요지
 가. 피해자의 공소외 1 회사 전환사채 투자와 관련하여 추후 문제가 발생하는 경우에 대비해 이 사건 아파트 및 공소외 1 회사 주식 등을 통해 투자금 지급을 보증한 것으로서 이 사건 근저당권설정 합의는 사실상 대물변제예약이므로 피고인의 피해자에 대한 근저당권설정등기의무는 타인의 사무에 해당하지 않는다.
 나. 피고인이 이 사건 아파트에 대한 4순위 근저당권을 공소외 2 회사에 설정해준 것은 경영상 판단에 따른 것이었으므로 피해자에게 손해를 가한다는 고의가 없었다.
 다. 피고인은 이 사건 아파트 중 80% 지분만 갖고 있고 나머지는 피고인의 처 공소외 11의 소유로서, 피해자에게 피고인의 지분에 한해서만 근저당권을 설정해주기로 하였으므로, 피고인의 재산상 이익은 이 사건 아파트 중 80% 지분에 관한 4순위 근저당권설정 부분에 한정되어야 한다.
2. 판단
가. 관련 법리
 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 인정되는 것이므로, 채무의 담보로 근저당권설정등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조). 한편, 대물변제예약에 따른 소유권이전의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때 갚지 못해 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 발생하는 데 비해, 이 사건과 같은 이중저당의 경우에는 근저당권설정 합의를 한 즉시 근저당권설정의무가 발생한다는 점, 변호인이 주장의 근거로 든 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 후, 부동산이중매매가 배임이 되는지가 또 다시 다뤄진 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다는 기존 입장을 재확인한 점 등에 비추어 볼 때 대물변제예약과 달리 근저당권설정의무를 부담하는 자는 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보아야 한다.
나. 구체적 판단
1) 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정 약정이 대물변제예약이라는 주장에 관하여
 다음과 같은 사정, 즉 ① 일반적으로 담보물권 성질을 갖는 근저당권설정을 예약완결권 행사에 따라 설정의무가 발생하는 대물변제예약으로 하는 것은 예약완결권 행사 전까지는 사실상 담보가 전혀 없는 채권이나 마찬가지여서 매우 이례적인 점, ② 피고인이 피해자로부터 투자를 받음에 있어, 수차례 이 사건 아파트 및 주식에 관하여 담보를 설정해준다고 하였는데 그 이행이 피고인측 사정으로 지연되었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 스스로 공소외 1 회사에 대한 회생개시신청사건에서 이 사건 근저당권설정 약정이 대물변제예약에 해당하지 않는다고 주장한 점(증거기록 577쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정 약정이 대물변제예약이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 이 사건 근저당권을 피해자에게 설정해 줄 의무가 있었고, 위 법리에 비추어 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 경영상 판단에 따른 것이었으므로 피해자에게 손해를 가한다는 고의가 없었다는 주장에 관하여
 피고인이 들고 있는 ‘경영상 판단의 법리’에 관한 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결, 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등은 기업의 경영자 등이 회사를 경영·관리하는 과정에서 회사에 재산상 피해를 입힌 경우 피해 회사에 대한 배임죄의 고의에 관한 것으로 피해자에게 근저당권설정등기의무를 부담한 피고인이 임의로 제3자에게 근저당권설정등기를 마쳐준 경우인 이 사건에 원용할 것은 아니다. 
3) 피고인이 이 사건 아파트 중 80% 지분에 한해서만 근저당권설정등기를 하기로 약정하였다는 주장에 관하여
 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 아파트 전부에 관하여 근저당권설정을 해주기로 약정하였고, 피고인이 처의 지분까지 같이 근저당권설정을 준비하는 데 시간이 걸린다고 하면서 근저당권설정을 계속 지체하였다는 취지로 진술한 점, 이 사건 아파트에 관한 1 내지 3순위 근저당권은 물론 임무를 위배하여 설정한 공소외 2 회사에 대한 4순위 근저당권도 모두 이 사건 아파트 전부에 관하여 설정된 점, 피고인과 피해자 사이에 작성되었던 담보제공확약서, 담보제공 및 질권설정 동의서 등(증거기록 80, 305, 310쪽)에는 ‘피고인 명의의 건물 이 사건 아파트를 담보로 제공한다’는 취지의 기재만 있고 피고인 지분에 한정한다는 명시를 하지 않아 피해자로서는 이 사건 아파트 전부가 피고인 명의이거나 처분권한을 가지고 있다고 믿었을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 아파트 전부에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 것이 분명하다고 보이므로, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다.
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 [유형의 결정] 횡령·배임 〉 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만)
 [권고영역의 결정] 기본영역
 [권고형의 범위] 징역 1년~3년
3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월
 ○ 불리한 정상
 피고인은 피해자로부터 18억여 원을 차용하면서 이 사건 근저당권을 설정해주겠다고 약정하고도 차일피일 미루다 그에 관한 협의가 있었던 때로부터 약 6개월이 지나 자신이 운영하는 회사의 채권 담보를 위하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자는 담보가치를 상실하는 손해를 입었다. 이와 같은 임무 위배 행위가 객관적 증거로 명확히 드러남에도 피고인은 이 법정에서 피해자 잘못으로 근저당권설정의무가 이행되지 못하였다거나 자신이 운영하는 회사를 위한 것이라고 변명하는 등 받아들이기 어려운 주장을 하고 있고, 피해자에게는 2년이 넘는 기간 동안 핑계로 일관하면서 별다른 피해 회복 노력을 하지 않았다. 이 사건 이후 피고인이 피해자에게 다른 담보를 제공해 주려 하거나 금전소비대차 공정증서를 작성해 주기는 하였으나, 정작 피해자의 강제집행 시도는 번번이 실패하였고 공소외 1 회사 및 피고인에 대한 회생개시신청을 함으로써 피해 회복을 요원하게 만들었다. 피고인이 이 법정에 이르러 뒤늦게나마 이 사건 아파트를 매각하여 피해 회복을 위해 노력하겠다는 모습을 보이고 있지만 아직 회복되지 않은 피해가 매우 크고, 앞으로도 충분한 피해 회복을 기대하기 어려워 보인다. 피해자가 이 법정에서 그간 피고인의 태도로 인하여 받은 정신적 고통을 호소하면서 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 표시하였다.
 ○ 유리한 정상
 피해자가 공소외 1 회사 및 피고인의 재산에 대한 강제집행을 통하여 원리금 합계 4억 6,000여만 원을 회수하였고, 피고인이 재판 진행 중에 피해자에게 합계 1,530만 원을 송금하여 변제하였다. 이 사건 이전에 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전과는 없다.
 이상의 정상을 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기 및 경위, 범행 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분(이유 무죄 포함)】1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(이유 무죄)
가. 공소사실의 요지
 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 아파트에 관해 공소외 2 회사에 채권최고액 12억 원인 4순위 근저당권을 경료하여 주어 공소외 2 회사에 채권최고액 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
나. 판단
1) 관련 법리
 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 등 참조). 
2) 구체적 판단
가) 이 사건 아파트의 범행 당시 시가
 피해자가 수사기관에서 피고인으로부터 당시 이 사건 아파트의 시가가 약 50억 원에 이른다는 말을 들었다고 진술하였고, 피고인도 이 법정에서 같은 취지로 진술한 점, 이 사건에 가장 근접한 2017. 7. 18.경 이 사건 아파트와 같은 동, 같은 면적, 유사한 층에 위치한 아파트의 매매가가 50억 원인 점(증거기록 607쪽)에 비추어 이 사건 아파트의 이 사건 당시 시가는 50억 원이라고 인정할 수 있다.
나) 이 사건 범행 당시 피담보채무액
 이 사건 아파트에 관하여 주식회사 ○○은행 명의로 채권최고액 21억 3,000만 원의 1순위 근저당권이, 주식회사 △△상호저축은행 명의로 채권최고액 13억 원의 2순위 근저당권이, 주식회사 ○○은행 명의로 채권최고액 3억 6,000만 원의 3순위 근저당권이 각 설정된 사실이 인정된다(증거기록 294쪽). 그런데 피고인은 이 법정에서 범행 당시 1순위 근저당권의 피담보채무액은 17억 7,500만 원, 2순위 근저당권의 피담보채무액은 10억 원, 3순위 근저당권의 피담보채무액은 3억 원 합계 30억 7,500만 원이 설정되어 있었다고 진술하였고, 피고인이 자신에 대한 회생신청사건에 제출한 2017. 7. 11.자 보정서에 첨부한 부채현황표(증거기록 583쪽)에 의하면, 1순위 근저당권의 피담보채무가 1,710,903,000원, 2순위 근저당권의 피담보채무가 10억 원으로 기재되어 있으며, 3순위 근저당권 피담보채무는 2017. 4. 대출약정 당시 3억 원으로서(증거목록 순번 135), 피고인의 위 진술과 대체로 부합하고, 피고인이 추가로 피담보채무를 변제하였다고 볼 만한 자료는 제출된 바 없으므로 피고인의 진술대로 각 근저당권의 피담보채무액을 인정한다.
다) 이 사건 배임행위로 인한 재산상 이익 내지 손해액
 위와 같은 시가 및 피담보채무액을 토대로 할 때, 이 사건 배임행위로 인한 이 사건 아파트의 잔존 담보가치는 7억 2,500만 원(= 범행 당시 이 사건 아파트 시가 50억 원 - 범행 당시 이 사건 아파트에 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무액 합계 30억 7,500만 원 - 이 사건 4순위 근저당권의 채권최고액 12억 원)이다. 그렇다면 이 사건 배임행위로 인한 이 사건 아파트의 담보가치 상실액은 4억 7,500만 원(= 이 사건 4순위 근저당권의 채권최고액 12억 원 - 잔존 담보가치 7억 2,500만 원)에 불과하여, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 배임행위로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익 내지 피해자가 입은 재산상 손해가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄자 또는 제3자가 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상일 것’이라는 구성요건을 충족한다고 볼 수 없다.
다. 결론
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 강제집행면탈의 점
가. 공소사실의 요지
 피고인은 2017. 5. 29.경 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 공소외 1 회사 사무실에서 그 당시 공소외 1 회사의 자금난 등을 이유로 피고인 및 공소외 1 회사의 회생절차개시신청을 준비하고 있었고, 공소외 4에 대한 채무를 변제하지 못하여 2017. 2. 7.경 및 2017. 5. 13.경 채권자 공소외 4, 채무자 공소외 1 회사, 연대보증인 피고인으로 기재되어 있는 강제집행을 인낙하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였으며, 2017. 5. 8.경 공소외 5 주식회사가 채무불이행을 이유로 공소외 1 회사의 ◇◇은행에 대한 채권을 가압류하는 등 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로 위 사무실에 보관되어 있던 피고인 소유인 시가 불상(매수가 약 1,000만 원 상당)의 ☆☆☆ 작가 그림 2점, ▽▽▽ 작가 사진 4점을 파주시 ◎◎읍에 있는 전문보관업체인 공소외 10 회사 창고에 위탁 보관하여 은닉하였다.
나. 판단
 피고인이 2017. 5. 29. 공소외 1 회사 직원 공소외 8에게 지시하여 대표이사실에 비치된 미술품과 사진들을 공소외 10 주식회사 차량을 통해 외부로 반출하였고, 같은 날 공소외 4의 신청에 따라 피고인의 주거지에 대한 유체동산 강제집행이 있었는데, 피고인이 협조하지 않아 집행에 착수하지 못했으며, 이후로 2016. 6. 14.경까지 피고인의 주거지에 대한 유체동산 강제집행이 여러 차례 시도되었으나 현관문에 여러 개의 잠금장치를 설치해 놓음으로써 집행을 못한 점, 그 직후인 2016. 6. 16. 피고인이 공소외 1 회사에 대한 법인회생신청을, 2016. 6. 22. 피고인에 대한 개인회생신청을 한 사실 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사 대표이사실에 비치된 미술품과 사진들을 반출하여 별도로 보관한 것이 강제집행을 면탈할 목적으로 은닉한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
 그러나 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 4가 이 법정에서 “피고인에게 강제집행을 할 것이라는 점을 구체적으로 이야기하지는 않았다”는 취지로 진술한 점, ② 공소외 4가 2017. 5. 16.경 피고인 및 공소외 1 회사에 대하여 채권압류 및 전부명령 등을 신청하였으나 신청서 기재 오류로 취하하는 등의 사유로 이 사건 이전에 제3채무자 및 피고인에게 채권압류결정 등이 송달되지는 않은 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 공소외 4 사이에 2017. 2. 7. 피고인의 공소외 4에 대한 채무에 관하여 강제집행을 인낙하는 취지가 포함된 금전소비대차계약 공정증서가 작성된 바 있는데, 공정증서상 변제기는 2017. 2. 28.이었으나 공소외 4가 강제집행을 하지 않았고, 2017. 5. 23.경 재차 강제집행을 인낙하는 취지가 포함된 금전소비대차계약 공정증서를 작성하고, 그 이행기는 2017. 6. 16.로 정하여 피고인으로서는 아직 강제집행이 있으리라고 예상하기 어려웠을 수 있는 점, ④ 피고인이 미술품 및 사진을 반출한 장소는 공소외 1 회사 사무실인 반면 같은 날 공소외 4가 강제집행을 시도한 장소는 피고인의 주거지였던 점, ⑤ 공소외 5 주식회사가 이 사건 이전 공소외 1 회사 재산에 대한 가압류신청을 한 사실이 있으나, 실제로 강제집행에 나아가지는 않은 점, ⑥ 2017. 5. 17. 피고인의 변소대로 사무실을 옮기는 계획을 하였던 것으로 보이는 점(증거기록 1391쪽) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 강제집행 당할 우려를 인식하고 이를 면탈할 목적으로 공소사실 기재 그림 및 사진을 은닉하였다고 보기에 부족하다.
다. 결론
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.

판사 이영훈(재판장) 박상훈 이정덕