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공탁금출급청구권 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2005.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 기술신용보증기금(소송대리인 중원종합법무법인 담당변호사 박찬력외 1인)
【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2005. 1. 28. 선고 2004가합285 판결
【변론종결】2005. 9. 8.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 별지목록 기재 공탁금에 대한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 소외 최광복에 대하여 3,758,495,140원의 조세채권을, 피고는 최광복에 대하여 1,152,994,066원의 구상금채권을 가지고 있다.
 나. 최광복이 그 소유의 부동산에 관하여 소외 이정희에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주자, 원고와 피고는 이정희를 상대로대전지방법원 2003가합226, 691호로 각 사해행위 취소소송을 제기하였다.
 다. 위 법원은 위 두 소송을 병합하여 심리한 후 2003. 11. 7. 이정희가 최광복으로부터 양도받은 일부 부동산에 관하여 양도 전에 경료되어 있던 근저당권설정등기가 사해행위 후 말소되었음을 이유로 “피고 이정희는 원고들에게 220,428,536원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 판결(아래에서 ‘이 사건 판결’이라고 한다)을 하였고, 위 판결은 2003. 12. 5. 확정되었다.
 라. 이정희는 원고와 피고에게 이 사건 판결 원리금을 지급하고자 하였으나 원고와 피고 사이의 분쟁으로 수령을 거부당하자, 2004. 1. 7. 청주지방법원 충주지원 공탁공무원에게 원고와 피고를 피공탁자로 하여 위 판결 원리금 221,435,038원을 변제공탁하였다.
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고가 이정희를 상대로 제기한 사해행위 취소소송은국세기본법 제35조 제3항,국세징수법 제30조에 근거한 것으로서 위 규정들은 민법상 사해행위 취소소송을 규정한민법 제406조의 특별규정이고, 원고의 채권은 조세채권으로서국세기본법 제35조 제1항에 따라 일반채권인 피고의 구상금채권보다 우선하므로, 이 사건 판결금은 모두 원고에게 귀속된다.
 나. 판단
 (1)국세기본법 제35조 제1항에 의하면 국세·가산금·체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다고 되어 있다. 그러나 위 규정에 의한 국세의 우선권은 납세자의 재산이 강제집행·경매·체납처분 등의 절차에서 강제 환가되어 그 배당의 우선순위를 놓고 공과금 기타의 채권과 조세채권이 경합하는 경우 그 성립의 전후에 관계없이 조세채권이 공과금 기타 다른 채권에 우선하여 변제받을 수 있다는 뜻이다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 참조).
 (2) 또한국세징수법 제30조는 “세무공무원은 체납처분을 집행함에 있어서 체납자가 국세의 징수를 면하고자 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에는 민법과 민사소송법의 규정을 준용하여 사해행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이 규정은 그 대상을 체납자의 양도행위로 제한한 것 외에는 민법상 채권자취소권과 다른 내용을 규정하였다고는 보기 어려워 위 규정을민법 제406조의 특별규정으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 설령 그와 같이 본다고 하더라도 위 규정 자체에서 민법의 규정을 준용하도록 정하고 있으므로, 원고가 조세채권의 보전을 위하여 제기한 사해행위 취소소송도 그 행사의 방법·당사자·취소요건 및 행사의 효과 등은 모두 민법의 규정과 법리에 따르도록 되어 있다.
 (3) 그런데 우리 민법상 사해행위 취소제도는 채권자를 해함을 알면서 한 채무자의 재산감소행위를 취소하고 그 재산을 채무자의 책임재산으로 회복함으로써 이와 같이 회복된 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 하는 제도로서, 그 자체가 강제집행절차라고 할 수는 없다. 국세징수법상 사해행위 취소제도 역시 같은 취지에서 둔 것으로서, 채무자의 책임재산으로 회복된 재산에 대하여 체납처분을 하거나 그 재산에 대하여 개시된 강제집행절차에서 교부청구 또는 참가압류를 함으로써 조세채권의 변제를 받을 수 있게 되는 것이지, 채무자의 사해행위에 의하여 감소된 재산을 채무자의 책임재산으로 회복하는 것을 목적으로 하는 사해행위 취소제도 자체가 조세채권의 강제징수절차라고 할 수는 없다. 
 (4) 또한민법 제407조에 의하면 사해행위 취소소송에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것이므로, 취소채권자가 가액배상을 명하는 판결을 선고받았다고 하더라도 이는 취소채권자로 하여금 모든 채권자를 위하여 위 금원을 수령하도록 하는 것에 불과하고, 취소채권자는 채무자의 일반재산으로 귀속시키기 위하여 위 금원을 채무자에게 반환할 의무를 부담하게 된다(다만 취소채권자가 상계 등의 방법으로 사실상 다른 채권자에 우선하여 변제받게 되는 경우에는 실제로 위 금원을 채무자에게 반환하지는 않게 될 것이다). 이와 같은 법리는 원고가 조세채권을 피보전채권으로 하여 사해행위 취소소송에서 가액반환을 명하는 판결을 받은 경우에도 마찬가지이다.
 (4) 따라서국세징수법 제30조에 기하여 사해행위 취소소송을 제기하여 가액배상을 명하는 판결이 내려지고, 나아가 위 판결에 기하여 징수권자가 금원을 수령하거나 이 사건에서와 같이 판결 원리금이 공탁되었다고 하더라도, 위 금원은민법 제407조에 의하여 원고나 피고 뿐 아니라 최광복의 채권자 모두를 위한 공동담보가 될 뿐, 원고에만 모두 귀속된다고는 할 수 없으며, 원고는 더 나아가 위 금원의 집행절차에서 배당이 이루어질 때 국세의 우선권을 주장하여 공과금 기타 채권보다 우선하여 변제받을 수 있을 뿐이다. 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조관행(재판장) 이연갑 김도형
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.10.13 / 시행일:

【원고,상고인】 임복희 외 2인 (소송대리인 변호사 홍순기)
【피고,피상고인】 남대구세무서장 
【원심판결】 대구고법 2005. 4. 22. 선고 2004누 1156 판결 
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여, 피고는 임병주가 사망하자 그의 공동상속인인 원고들 등에 대하여 이 사건 부동산에 대한 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분을 함에 있어 납부고지서에 납부할 총세액과 상속지분에 따른 납부할 세액 등을 기재함과 아울러 납부할 총세액과 그 산출근거인 과세표준과 세율·공제세액, 상속인 정갑정 외 6인, 임병주(死) 등이 기재된 양도소득세 결정결의서 및 공동상속인 각자의 상속재산점유비율(상속분)과 그 비율에 따라 산정한 각자가 납부할 개인별 세액, 상속인들에 대하여 총고지액 전체를 연대하여 납부할 의무가 있다는 내용 등이 기재된 상속인별납세의무내역통지서를 납세고지서에 첨부하여 상속인인 원고들 등에게 각자 교부한 사실을 인정한 다음, 위 납부고지서에 세율의 기재가 누락되어 이 사건 부과처분이 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 망인의 상속인인 원고들 등에 대하여 법령에 따른 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 기재하여 이 사건 부과처분을 하였다고 할 것이므로, 원고들의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
국세징수법 제9조와구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제128조,구 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제183조는 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석·적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 이들 규정 소정의 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대상이 되고(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두7957 판결 참조),과세관청이 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 의하여 납세의무자가 그 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면, 이로써 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유된다고 보아야 하나, 이와 같이 납세고지서의 하자를 사전에 보완할 수 있는 서면은 법령 등에 의하여 납세고지에 앞서 납세의무자에게 교부하도록 되어 있어 납세고지서와 일체를 이룰 수 있는 것에 한정되는 것은 물론, 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있어야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고가 망인의 상속인인 원고들 등에게 납세고지서를 교부하면서 첨부한 문서는 납세의무승계통지(갑 제1, 3호증의 각 2) 및 상속인별납세의무내역통지서(갑 제1, 3호증의 각 3) 뿐인데, 납세고지서를 비롯한 위 각 문서에는 이 사건 양도소득세의 세율에 관한 기재가 누락되어 있는 사실을 알 수 있고, 피고가 작성한 양도소득세 결정결의서(을 제1호증의 1)에는 원고들 등이 납부할 총 세액 및 그 산출근거인 과세표준과 공제세액은 물론 세율까지 기재되어 있으나, 위 양도소득세 결정결의서가 위 납세고지서의 교부 당시 첨부되어 있었다고 인정할 자료가 없고, 피고가 납세고지에 앞서 위와 같은 납세고지서의 하자를 사전에 보완할 수 있는 적법한 서면을 원고들 등에게 교부하였음을 인정할 자료도 없는바, 그런데도 원심이 위 양도소득세 결정결의서를 납세고지서에 첨부하여 상속인인 원고들 등에게 각자 교부하였다고 한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

[1] 세액산출 근거 등의 통지에 관한 세법 규정의 성질 및 이들 규정 소정의 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 적법 여부(소극)
 [2] 납세고지서의 하자를 사전에 보완할 수 있는 서면의 요건
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 오창훈
【변 호 인】 법무법인 창공 담당 변호사 오인섭
【원심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 14. 선고 2005고단172 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 10만 원권 수표 5장(증 제1~5호), 만 원권 106매(증 제6호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유 요지
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2005. 3. 24. 법률 제7404호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호 가목 소정의 “구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위”에 있어서 ‘구강·항문 등’은 신체의 일부를 예시한 것에 불과하고 여기에 한정되지 않으며, 그 행위에 있어서도 구강·항문 등 신체내부로의 삽입이 이루어지는 행위 뿐 아니라 본 사건과 같이 손으로 성기를 잡아 아래위로 운동시켜 사정에 이르게 하는 행위 역시 신체의 일부인 손을 이용하여 성적만족을 얻게 하는 행위로서 유사성교행위에 해당함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.
2. 원심의 판단
 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 ‘위 법에서 성교행위를 알선한 경우와 유사성교행위를 알선한 경우를 모두 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 점, 법 문언에 따르더라도 『구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위』로 되어 있어, 여기서의 유사성교행위란, 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지는 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 보이는 점, 제한적으로 해석하지 아니할 경우 대가관계가 수반된 성적만족을 얻기 위한 모든 신체접촉행위가 유사성교행위에 해당하게 되어 처벌의 범위가 지나치게 확장될 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 손을 이용한 피고인의 이 사건 행위는 도덕적 비난가능성은 있을지언정 법이 정하고 있는 유사성교행위에는 해당하지 아니 한다’는 이유로 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
 위 법에서 유사성교행위를 정의함에 있어 구강·항문 뿐 아니라 그 밖의 신체의 일부나 도구를 이용하는 경우까지 포함하는 것으로 규정하고 있어 이 사건 범행과 같이 손을 이용하는 경우도 신체의 일부를 이용한 경우에 해당한다 할 것이고, 위 법에서 성교행위 뿐 아니라 유사성교행위까지 규율대상으로 정한 취지에 비추어 유사성교행위란 구강·항문 등 신체내부로의 삽입행위 뿐 아니라 그 밖의 신체의 일부 또는 도구를 사용하여 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적만족을 얻기 위한 신체접촉행위도 포함하는 것으로 해석해야 할 것인바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도4362 판결 참조), 이 사건 범행은 남성의 성기에 로션을 바르고 손으로 성기를 감싸 쥔 채 상하로 왕복운동 함으로써 성기를 자극시켜 사정에 이르게 하는 행위로서 성교와 유사한 것으로 볼 수 있을 정도의 성적만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 검사의 주장은 이유 있다.
4. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 서울(상세번지 생략) 소재 “(상호 생략)피부클리닉”을 운영하는 자인바,
 2004. 9. 23.부터 같은 해 10. 5.경까지 위(상호 생략)피부클리닉 70평에 샤워실 2개, 종업원대기실 1개, 룸 12개를 설치하여 놓고 여대생 종업원 공소외1 등 10여명을 고용하여 남자손님 1인당 60,000원을 받고 그 중 30,000원을 여대생 종업원에게 지불하는 조건으로 위공소외 1로 하여금 남자손님인 공소외2의 성기에 로션을 바른 후, 손으로 감아쥐고 상하로 왕복운동을 시켜 사정하게 하는(속칭 “대딸방”) 등 1일 평균 20여명의 손님을 상대로 위와 같은 유사성교행위를 하게 하여 일일 평균매상 120만 원을 올리는 등 성매매알선 등 행위를 영업으로 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심 법정진술
1.공소외 3,4,5에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 현장사진, 장부
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조

판사 김선혜(재판장) 민철기 임형태
주민등록직권말소처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 용인시장
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 5. 4. 선고 2004구합5455 판결
【변론종결】2005. 9. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 3. 12. 원고에 대하여 한 주민등록직권말소처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이성룡(재판장) 이상윤 이규철
구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 쌍용화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 장한각외 1인)
【피고, 피항소인】 그린화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 박성원외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 12. 24. 선고 2003가단218995 판결
【변론종결】2005. 9. 6.
【주 문】
1. 원고의 피고 그린화재해상보험 주식회사에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 그린화재해상보험 주식회사는 공동피고 삼성화재해상보험 주식회사와 각자 원고에게 59,641,480원 및 이에 대하여 2001. 12. 12.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,000,000원 및 이에 대하여 2001. 12. 8.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결이유는, 제1심 판결서 중 제4면 제16행의 “와 보일러 설치”, 같은 면 제29행의 “및 보일러 설치”, “기존의 LPG 보일러를 철거하고”를 각 삭제하고, 같은 면 제20행의 “처분”을 “철거”로, 제9면 제6행의 “보험자가”를 “피보험자가”로 각 고쳐쓰는 이외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 피고 그린화재에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 서기석(재판장) 심우용 강경태
개발제한구역훼손부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국지역난방공사(소송대리인 변호사 구자현)
【피고, 항소인】 고양시 덕양구청장외 1(소송대리인 법무법인 자유로 담당변호사 강태호)
【제1심판결】 의정부지방법원 2004. 11. 8. 선고 2004구합1013 판결
【변론종결】2005. 9. 27.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에 대하여, 피고 덕양구청장이 2004. 3. 4.에 한 340,009,810원의 개발제한구역훼손부담금 및 2004. 4. 27.에 한 986,861,070원의 개발제한구역훼손부담금의 각 부과처분을, 피고 일산동구청장이 2004. 4. 29.에 한 408,522,230원의 개발제한구역훼손부담금의 부과처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면 제2행 중 ‘약 702m는 일산구에 각 위치해 있다’ 부분을 ‘약 702m는 일산구에 위치해 있었는데 이 부분은 일산구가 2005. 5. 16.부터 일산동구과 일산서구으로 분할되면서 일산동구에 속하게 되었다’로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김정기
【변 호 인】 변호사 천경득
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2005. 7. 27. 선고 2004고합85 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 가. 검사는 2005. 8. 2. 원심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤, 같은 해 8. 19. 이 법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받았다.
 나. 검사는 2005. 9. 2. ‘항소이유서’라는 제목의 문건을 제출하였는데, ‘항소이유’로서 주장한 내용은구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 다음부터 “공직선거법”이라 한다) 제256조 제3항 제6호,제141조 위반(당원집회제한위반)으로 공소가 제기된 이 사건 공소장을 항소심에서공직선거법 제254조 제2항 제3호 위반(선거운동기간제한위반)으로 변경하겠다는 취지와, 위와 같이 변경한 선거운동기간제한위반의 공소사실이 유죄의 증거가 충분하다는 것이었다.
 다. 검사는 소송기록접수통지서를 받은 다음 20일이 경과한 2005. 9. 23. 다시 ‘항소이유서’라는 제목의 문건을 제출하였는데, 이 문건에서 비로소 원심판결의 사실오인 및 법리오해에 관한 사유를 구체적으로 적시하고 있다.
2. 판단
형사소송법 제361조의3 제1항은 항소인 또는 변호인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 이를 받은형사소송규칙 제155조는 항소이유서에는 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다고 규정하고 있으며,형사소송법 제361조의5는 항소이유로서 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반, 사실오인, 양형 부당 등 13가지 사유를 규정하고 있다.
 한편,형사소송법 제361조의4 제1항은 “항소인이나 변호인이 전조의 기간(소송기록접수통지를 받은 날부터 20일) 이내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.
 그런데 검사가 2005. 9. 2. 제출한 항소이유서는형사소송법 제361조의3 제1항 소정의 항소이유서 제출기간은 준수한 것이나, 그 내용을 살펴보면 원심판결에 대하여 불복하는 사유로서형사소송법 제361조의5 소정의 ‘항소이유’를 구체적으로 명시한 바가 전혀 없고, 단지 항소심에서 공소장변경을 한다는 취지와 변경된 공소사실에 대하여 유죄의 증명이 충분하다는 취지의 주장만 하고 있을 뿐이므로, 이를 적법한 항소이유서의 제출이라고 볼 수 없다.
 나아가 항소이유서의 제출이 없더라도 직권조사사유가 있는가 여부에 관하여 살피건대,형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정 참조).
 검사는 2005. 9. 23. 제출한 항소이유서에서, 원심이공직선거법 제256조 제3항 제6호 위반 행위에 대하여 무죄를 선고할 경우공직선거법 제254조 제2항 제3호 소정의 선거운동기간제한위반에 해당하는지 여부를 심리하여 검사에게 공소장변경을 요구하거나, 공소장변경 없이 인정할 것인지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이나 이를 누락한 잘못이 있고, 이는형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’에 해당한다는 취지로 주장한다.
 살피건대,형사소송법 제298조 제2항은 “법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 검사에게 공소장 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없고(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결 참조), 따라서 검사가 주장하는 위와 같은 사유만으로 원심판결에 직권조사사유가 있다고 판단되지 아니하며, 달리 기록을 살펴보아도 원심판결에 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 법원이 직권으로 조사할 사유를 발견할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면형사소송법 제361조의4 제1항,제361조의3 제1항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 민형기(재판장) 강승준 서경환
요양급여부지급처분취소·유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 근로복지공단
【원심판결】서울고법 2003. 12. 5. 선고 2001누10389, 10396 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이유】1.구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제10조 제2호는, 보험의 당연가입 적용대상이 아닌 사업, 즉 원칙적으로는 법의 적용을 받지 아니하되 근로복지공단의 승인을 얻어야만 보험에 가입하여 법의 적용을 받을 수 있는 사업(법 제7조 제2항,제5조 단서)에 있어서의 보험관계는, 그 사업의 사업주가 근로복지공단에 가입신청을 하여 승인을 얻는 날의 다음 날에 성립하는 것으로 규정하고 있다. 이에 따라 사업주의 보험가입 신청 후 근로복지공단의 승인 전의 사이에 발생한 산업재해에 관하여는 후에 근로복지공단의 승인이 있어 보험관계가 성립하더라도 위 법의 효력이 미치지 않게 되어 보험의 보호를 받지 못하게 되는 불합리 내지 유사한 피해 근로자 사이에 보호를 받거나 받지 못하는 차별이 발생할 수 있으나, 산업재해보상보험제도에 있어서 당연가입 아닌 임의가입제도를 둘 수밖에 없는 현실적 필요성과, 임의가입에 있어서는 당사자 쌍방의 의사의 합치가 있어야 법률관계가 성립하게 되는 계약적 성격을 부정할 수 없는 점, 그리고 위와 같은 제도로 말미암은 불합리는 사업주의 사업개시시기의 선정 등에 의하여 미리 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면,위 법 제10조 제2호가 헌법상의 사회보장·사회복지의 증진규정이나 재해로부터 예방·보호에 관한 규정 또는 평등의 원칙에 관한 규정에 위반되는 규정이라고 할 수 없다(헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌바2 결정 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이 점을 다투는 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 원심은, 소외 주식회사 동양환기시설(당연가입 대상 사업주가 아니다)이 1999. 6. 16.이 사건 공사(지하 공동구의 집수정 준설공사)를 도급받은 후 1999. 6. 18.(금요일) 피고 공단에 보험가입신청을 하였는데 가입승인은 1999. 6. 21.(월요일)에 이루어졌고 그 사이인 1999. 6. 20.에 이 사건 재해로 말미암아 근로자들이 가스중독으로 부상 또는 사망하는 사고가 발생한 사실을 확정한 후, 피고가 가입승인을 지연처리하였다고 보기 어렵고 그 승인이 있기 전에 이 사건 재해에 관한 면책을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 승인절차의 요식성과 승인의 지연 및 보험관계성립일에 관한 법리오해가 없다.
 3. 원심은, 보험의 성립시기는 보험제도의 근간을 이루는 것으로서 명확성이 요구되므로 법률에 보험의 성립시기가 규정되어 있는 경우 이에 반하는 해석은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다는 전제하에, 법이 산재보험의 성립시기에 관하여 앞에서 본 바와 같이 명문의 규정을 두고 있는 이상, 이와 반대되는 취지인상법 제638조의2 제3항을 산재보험에 유추 적용할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
취득세등부과처분무효 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 최정식외 1인
【피고, 피항소인】 서울특별시 은평구청장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 11. 4. 선고 2004구합9692 판결
【변론종결】2005. 9. 27.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 3. 10. 원고들에 대하여 한 각 취득세 31,080,000원, 각 농어촌특별세 2,849,000원의 징수처분은 모두 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제19행의 다음에 아래와 같은 판단을 보태는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
“{갑 제11호증의 기재에 의하면,소외인은 2005. 3. 31. 서울북부지방법원(사건번호 생략) 사건에서, 유양실업 및 원고들로부터 위 2002. 8. 8.자 매매계약서 외에는 계약서작성에 관한 권한을 위임받은 일이 전혀 없음에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 2002. 12. 1.자 매매계약서 2장을 위조하고 이를 은평구청 매매계약서 검인담당직원에게 제출하여 행사하였다는 등의 범죄사실이 인정되어 벌금 800만 원의 형을 선고받고 위 판결이 그대로 확정된 사실은 인정 되나, 한편 갑 제7호증, 갑 제9호증의 9, 11, 12 갑 제10호증의 9, 14, 18, 19의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 최정식과소외인은 2003. 6.경 이 사건 상가에 대한 매매대금을 지급하지 못한 것은 유양실업의 귀책사유로 대출을 받지 못하게 된데 기인한 것이라고 주장하면서 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 유양실업을 상대로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 가처분 결정을 받은 사실, 유양실업이 이에 대응하는 과정에서 위 2002. 12. 1.자 매매계약서가 제출되어 원고들 명의로 위와 같은 취득세 신고가 된 사실을 발견하고 2003. 10.경소외인을 사문서위조 및 동행사 혐의로 고소를 한 사실,소외인은 위 수사과정에서 유양실업으로부터 위 계약서 작성에 대한 동의도 받았다고 주장하여 2004. 5. 24. 혐의 없음의 불기소처분을 받았는데 유양실업의 항고에 따른 재기수사명령에 따라 이 사건이 재기되었고, 원고들도 이와는 별도로 2004. 4.경소외인을 고소함에 따라 결국 2004. 8.경소외인은 위 두 사건으로 모두 약식기소 되었다가 정식재판에 회부되어 병합사건으로 위와 같은 판결이 선고된 사실,소외인은 유양실업이 고소한 사건에서는 원고들로부터 동의를 받은 것이라고 일관되게 주장하였음에도 원고들이 고소한 사건에서는 처음부터 원고들의 고소사실을 인정하여 자백한 사실 등이 인정되는 바, 이와 같이소외인이 위 2002. 12. 1.자 매매계약서의 위조 및 동행사 등으로 유죄판결을 받게 된 경위,소외인의 수사과정에서의 진술 및 태도 등에 비추어 볼 때소외인이 사문서 위조 및 동행사죄 등으로 유죄판결은 받은 사실은 위 추인에 방해가 되지 아니한다.”}
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사 
【변 호 인】 변호사 권두섭 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 22. 선고 2004노3909 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 지시를 받은 파업참가 근로자들이 야간이나 이른 아침에 경비원의 통제를 피하여 담을 넘는 등의 방법으로 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인 1대에 3명 내지 5명 정도씩 조를 편성하여 몰려 올라가 이를 전면·배타적으로 점거하고 농성에 돌입한 사실, 그 점거농성기간도 주·야간을 포함하여 이틀이 넘는 사실, 이로 인하여 사용자나 시공회사측이 타워크레인에 출입하거나 합법적인 대체근로를 하는 것도 사실상 불가능해지고 각 건축공사 현장에서 크레인과 연관된 시공작업도 모두 정지될 수밖에 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위가 시공회사의 건물신축 업무에 대한 업무방해죄를 구성하고, 또한 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 업무방해 내지 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 
 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고(대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결 등 참조), 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 피고인이 침입하였다는 타워크레인은 동력을 사용하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되어 있을 뿐, 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니한 사실 등을 인정하고 나서, 위 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 위 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, (2) 피고인등이 침입하였다는 각 공사현장에는 각 시공회사가 각 공사현장의 외곽에 담장(펜스)을 설치하고 경비를 두어 외부에서의 공사현장에로의 출입을 통제하고 있었고, 위 각 공사현장에서는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치되어 있었던 사실, 그러나 피고인등은 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에는 들어가지 아니한 사실, 당시 위 각 공사현장 내에서는 건축 중인 건축물의 일부 층에 대한 골조공사가 진행되고 있었는데 당시 위 건축 중인 건축물은 아직 벽, 기둥, 지붕, 천정 등을 완전히 갖추지 못하여 일반인의 관점에서 볼 때 사람이 기거하거나 출입하기에 적합할 정도로 완성되지 아니한 상태였던 사실 등을 각 인정하고 나서, 위 각 공사현장은 그 안에 있는 현장사무실 또는 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지가 아니고, 위 각 공사현장 내의 건축 중인 건물은 아직 주거침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 완성되지 못하였으므로, 피고인 등이 위 각 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 각 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 주거침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나, 주거침입죄의 객체인 건조물 내지 그 위요지에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물의 의미와 그 범위
[2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다.
[2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, 피고인들이 위 공사현장에 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실 자체에 들어가지 아니하였다면, 피고인들이 위 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼척시 (소송대리인 변리사 김원식)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 김동우)
【원심판결】 특허법원 2004. 4. 2. 선고 2003허6388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 심결문에 당사자들이 제출한 증거, 당사자의 주장내용, 특허심판원 심판부가 이천시, 여주군 일원을 직접 현장 조사한 결과를 기초로 하여 인정된 것으로 기재된 사실들은 특허심판원이 직권으로 한 현장조사 결과에 의하지 않더라도 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이거나 당사자가 제출한 서증 및 주장 전체의 취지에 의하여 충분히 인정되는 사실들로 보이고, 또한 그 인정 사실들에 대하여는 그 내용에 비추어 볼 때 실질적으로 당사자인 원고에게 심판절차를 통하여 의견을 진술할 기회가 주어졌다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 이 사건 심결이 상표법 제77조에 의하여 준용되는 특허법 제157조 제5항을 위반하였다고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍할 만하고 거기에 위 법규정을 부당하게 해석, 적용하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 확인대상표장은 1661년(조선 현종 2년)에 삼척부사 허목이 조수(潮水)를 물리치려는 염원을 담아 세운 '척주동해비'에 새긴 비문 전체를 그대로 표시한 것으로서, 위 비석이 세워진 후 거기에 새겨진 비문의 필체와 내용 때문에 위 비문이 재앙을 물리치고 소원을 성취하게 해주며, 가정의 안녕과 번창을 가져다 준다는 전설이 사람들 사이에 전해 내려오면서 많은 사람들이 확인대상표장이 새겨진 노리개, 탁본 등을 소장해 온 사실, 우측 도면과 같이 구성된 이 사건 등록상표{(등록번호 생략), '陟州東海碑'를 고전자체(古篆字體)로 표기한 것임}의 출원일 이전인 1990년경 전후부터 이천시 및 여주군 일원에서 피고, 소외인 1, 소외인 2, 소외인 3 등 몇몇의 도예가들이 확인대상표장을 도자기에 새겨 넣어 사용해 온 사실, 위 비문 내용이 새겨진 도자기에는 그 도자기를 만든 작가가 누구인지를 표시하는 작가의 예호, 낙관 등이 표기되어 있는데, 피고가 제작한 도자기에도 피고의 예호 '○○'이 표기되어 있는 사실, 확인대상표장이 새겨진 도자기는 그 작가의 명성에 따라 그 가격이 최저 20만 원에서 최고 300만 원에 이르기까지 거래되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 확인대상표장이 도자기에 새겨져 사용된 것은 '척주동해비'의 비문 내용과 필체 때문에 재앙을 물리치고 소원을 성취하게 해주며, 가정의 안녕과 번창을 가져다 준다는 특별한 효능이 있는 것으로 전해 내려오고 있는 주술적 내용 때문에 그러한 소망을 가진 자들의 수요를 충족시키기 위하여 장식적(의장적), 주술적 의미의 소재로 사용되었을 뿐이라고 보아야 할 것이고, 도자기에 새겨 넣은 글씨나 그림 자체가 당해 상품의 출처를 표시하기 위한 목적으로 사용되는 것이 일반적이거나 도자기의 일반수요자나 거래자들이 도자기에 새겨진 글씨나 그림의 모양만으로 상품의 출처를 식별하는 것이 거래계의 현실이라고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 도자기에 글씨나 그림을 새겨 넣고 그 작가가 자기의 이름, 예명, 또는 낙관을 새겨 넣는 것이 일반적이고, 도자기를 선호하는 일반수요자들이나 소비자들은 그 이름, 예명 등에 의하여 그 도자기의 출처를 인식함과 동시에 상품의 가치를 평가하고 구매하는 것이 일반적이라고 보아야 할 것이므로, 확인대상표장은 그 사용상품인 도자기의 출처표시로서 사용된 것이라고 볼 수 없어 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 취지로 판단하였다. 
 나. 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하면, 확인대상표장은 '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 것으로서, 확인대상표장에 이 사건 등록상표와 동일한 표장이 포함되어 있고, 확인대상표장이 새겨진 도자기가 '척주동해비' 도자기로 불리면서 판매된다고 하더라도 이 때 사용되는 '척주동해비'라는 표장은 그 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니므로, 위와 같이 사용된 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상표의 사용이나 권리범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 의장적으로만 사용하는 등 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우, 상표권 침해로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 확인대상표장에 있어, 그 표장에 포함된 '척추동해비'라는 표장은 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니라고 한 사례

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다.
[2] '척주동해비' 비석의 4면에 새겨진 전체비문을 그대로 모아 도자기에 새겨 놓은 확인대상표장에 있어, 그 표장에 포함된 '척추동해비'라는 표장은 도자기에 새겨진 비문의 내용을 나타내는 것일 뿐 상품의 출처표시로서 기능하는 것은 아니라고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 장완익 외 5인)
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 7. 선고 2003누12204 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제1항은 "정부가 경기조절을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 투자…를 한 금액의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액에 상당하는 세액을 … 과세연도의 … 법인세에서 공제한다."라고 규정하여 이른바 임시투자세액공제제도를 정하고 있는 반면, 법 제130조 제1항은 "내국인이 1990. 1. 1. 이후 수도권 안에서 창업하는 경우, … 수도권 안에 소재하는 당해 사업용 고정자산에 대하여는 … 제26조의 규정을 적용하지 아니한다."라고 규정하여 예외를 정하고 있는바, 법 제130조 제1항의 입법 취지가 수도권 안의 투자에 대하여 조세감면의 혜택을 배제함으로써 산업시설과 기업활동이 수도권으로 집중되는 것을 억제하고 수도권 소재 기업의 지방이전을 촉진하고자 하는 데 있음에 비추어 볼 때, 위 조항에 규정된 ‘수도권 안에 소재하는 당해 사업용 고정자산’의 해석에 있어서, 건설업·운수업에서 사용되는 건설기계나 자동차 등과 같은 기계류의 경우에는 당해 고정자산인 기계류 자체가 수도권 안에 소재하는 것을 의미하는 것이 아니라 당해 고정자산을 사용하기 위한 사업장이 수도권 안에 소재하는 경우를 의미한다고 함이 상당하다.
 원심은 같은 취지에서, 건설업체로서 1992. 4. 28. 수도권 안에서 설립되어 사업장(등기부상의 법인 소재지를 말한다)을 수도권 안에 두고 있는 원고 회사가 2000. 1. 24. 수입 취득한 건설용 기계(콘크리트 피니셔)는 비록 그 기계가 주로 수도권 밖에 있는 도로포장공사 현장에서만 사용된다 하더라도 법 제130조 제1항에 규정된 ‘수도권 안에 소재하는 당해 사업용 고정자산’에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제130조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제130조 제1항의 입법 취지가 수도권 안의 투자에 대하여 조세감면의 혜택을 배제함으로써 산업시설과 기업활동이 수도권으로 집중되는 것을 억제하고 수도권 소재 기업의 지방이전을 촉진하고자 하는 데 있음에 비추어 볼 때, 위 조항에 규정된 ‘수도권 안에 소재하는 당해 사업용 고정자산’의 해석에 있어서, 건설업·운수업에서 사용되는 건설기계나 자동차 등과 같은 기계류의 경우에는 당해 고정자산인 기계류 자체가 수도권 안에 소재하는 것을 의미하는 것이 아니라 당해 고정자산을 사용하기 위한 사업장이 수도권 안에 소재하는 경우를 의미한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 디지탈 담당변호사 이강진)
【피고, 피상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김두현)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 26. 선고 2001나55729 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유에 관하여 판단한다.
1. 자동차손해배상 보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되어 1999. 7. 1. 시행된 법률) 제9조 제1항은 ‘보험가입자 등’에게 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우에 피해자는 보험사업자 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 강제(의무)보험에 가입한 자와 당해 강제(의무)보험계약의 피보험자를 ‘보험가입자 등’으로 정의하고 있으므로, 피해자가 같은 법 제9조 제1항에 의하여 보험사업자 등에게 행사하는 직접청구권은 강제(의무)보험의 피보험자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 같은 법 제5조 제1항에 의하여 강제되는 강제(의무)보험금의 범위에 한한다고 할 것이다. 따라서 같은 법 제33조의 소멸시효에 관한 규정도 위 범위에서 적용된다고 할 것이니, 이와 달리 강제(의무)보험금 외의 보험금에까지 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 직접청구권을 행사할 수 있음을 전제로 원고들의 피고에 대한 이 사건 자동차보험계약상의 보험금 전액이 같은 법 제33조에 의해 시효소멸하였다고 판단한 원심판결에는 같은 법 제9조및 제33조의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠다.
2. 보다 근본적인 쟁점에 관하여 본다.
 상법 제724조 제2항은 책임보험에 있어서 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 피해자인 제3자는 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는바, 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자가 보험자에게 갖는 직접청구권은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 할 것이다.
자동차종합보험(대인배상 I 및 II 포함)의 피보험자가 자동차의 사고로 인하여 손해배상책임을 지는 경우에 있어서, 피해자가 상법 제724조 제2항에 의하여 보험자에 대하여 행사할 수 있는 손해배상청구권은 자동차손해배상 보장법 제9조에 의하여 행사할 수 있는 손해배상청구권과 그 범위를 달리하므로 두 청구권은 별개의 청구라 할 것이어서 자동차손해배상 보장법 제9조에 적용되는 같은 법 제33조의 소멸시효의 규정이 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상청구에 대하여 적용될 수는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고들은 상법 제724조 제2항에 의하여 이범주가 가입한 자동차종합보험의 보험자인 피고에 대하여 이 사건 손해배상청구를 하고 있음이 명백한바, 원고들의 이 사건 청구에 대하여 자동차손해배상 보장법 제33조를 적용하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구권이 시효로 소멸되었다고 한 원심의 판단에는 상법 제724조 제2항에 의한 직접청구권과 자동차손해배상 보장법 제9조에 의한 직접청구권의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠다.
3. 결 론
그렇다면 원심의 판결 결과는 위와 같은 법리오해로 인하여 잘못된 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항에 의하여 피해자가 보험사업자 등에게 갖는 직접청구권의 행사 범위
[2] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자가 보험자에게 갖는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상채무의 병존적 인수) 및 그 소멸시효기간
[3] 자동차손해배상 보장법 제9조에 적용되는 같은 법 제33조의 소멸시효의 규정이 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상청구에 대하여도 적용되는지 여부(소극)

[1] 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항은 ‘보험가입자 등’에게 같은 법 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우에 피해자는 보험사업자 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 강제(의무)보험에 가입한 자와 당해 강제(의무)보험계약의 피보험자를 ‘보험가입자 등’으로 정의하고 있으므로, 피해자가 같은 법 제9조 제1항에 의하여 보험사업자 등에게 행사하는 직접청구권은 강제(의무)보험의 피보험자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 같은 법 제5조 제1항에 의하여 강제되는 강제(의무)보험금의 범위에 한한다.
[2] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자가 보험자에게 갖는 직접청구권은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
[3] 자동차종합보험(대인배상 Ⅰ 및 Ⅱ 포함)의 피보험자가 자동차의 사고로 인하여 손해배상책임을 지는 경우에 있어서, 피해자가 상법 제724조 제2항에 의하여 보험자에 대하여 행사할 수 있는 손해배상청구권은 자동차손해배상 보장법 제9조에 의하여 행사할 수 있는 손해배상청구권과 그 범위를 달리하므로 두 청구권은 별개의 청구라 할 것이어서 자동차손해배상 보장법 제9조에 적용되는 같은 법 제33조의 소멸시효의 규정이 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상청구에 대하여 적용될 수는 없다.
사기·사기미수 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 원형문
【원심판결】 전주지방법원 2005.7.22. 선고 2005고정669 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2003.12.11.자 사기미수의 점은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인이공소외 1을 통해공소외 2로부터 100만 원을 지급받은 사실은 있으나 그 후공소외 2가공소외 1에게 왜 위 돈을 피고인에게 주었냐며 욕설을 하였다는 말을 듣고 위 돈이 소송비용이 아니라고 판단한 나머지 소송비용청구의 소 또는 소송비용액 확정신청을 한 것임에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다(피고인은 원심판결 범죄사실 중 제2항부분에 관하여만 사실오인 주장을 하고 있는 것으로 보인다).
나. 양형부당
피고인이 남편과 이혼하였고, 아들이 교도소에 수감 중이어서 경제적으로 매우 어려운 형편인 점 등을 고려하면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단(원심판결 범죄사실 제2항 나. 부분에 관하여)
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합해 보면, 피고인은 2002.10.11.경공소외 1을 통하여공소외 2로부터 소송비용 명목으로 100만 원을 송금 받았음에도 이 부분 공소사실과 같이 소송비용액 확정신청을 하여 확정결정을 받고 위 결정이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결 범죄사실 제2항 나. 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 직권 판단(원심판결 범죄사실 제2항 가. 부분에 관하여)
직권으로 원심 판시 범죄사실 제2항 가. 부분에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은, 사실은 2002.10.11.경전주지방법원 2000드단3906호,2000즈단226호,2001타기2907호,2001타기2908호 사건과 관련하여공소외 2로부터 소송비용 명목으로공소외 1을 통하여 100만 원을 이미 송금받았음에도 불구하고, 2003.12.11. 전주지방법원 민원실에서공소외 2는 위 사건의 소송비용 772,600원을 피고인에게 지급하라는 취지의 소송비용 지급청구의 소를 제기하여 위 법원 판사를 기망하여 위 금원을 편취하려고 하였으나 2004.3.24. 피고인이 위 소송을 취하함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 점에 있다.
소송사기란 법원에 허위의 사실을 주장하거나 허위의 증거를 제출함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받는 경우를 말하는바, 소송사기죄는 부실한 청구를 목적으로 법원에 소장을 제출하거나 허위 내용의 서류를 증거로 제출한 때에 실행의 착수가 있으며, 법원을 기망하여 승소판결을 받아 확정되면 기수에 이르게 되고, 한편 민사소송법은 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 상환을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자공소외 2로부터 소송비용 명목으로공소외 1을 통하여 100만 원을 이미 송금받았음에도 불구하고공소외 2를 피고로 하여 종전에 피고인이공소외 2를 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 사실을 인정할 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 피고인에 제기한 이 사건 손해배상금 청구의 소는 소의 이익이 흠결된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없어 피고인이 승소할 수 없다고 할 것인데, 그렇다면 피고인의 이 부분 소송사기 범행은 실행 수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없다고 할 것이어서 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 이와 결론을 달리한 원심판결은 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
3. 결론
따라서, 원심판결 범죄사실 제2항 가.부분에 대한 원심의 판단이 더 이상 유지될 수 없는 이상 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정하고 1개의 형을 선고한 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 ‘제2항 가.부분’ 및 ‘제2항 나.’ 중 “나.”를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
사기미수의 점 :형법 제352조,제347조 제1항(벌금형 선택)
사기의 점 :형법 제347조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(죄질이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 있고, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들이 금전적인 손해를 입은 것으로 보이지는 아니하는 점, 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 다른 전과가 없는 점을 비롯하여 피해자들과의 관계, 피고인의 성행 및 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 원심의 형량을 일부 감하여 주문과 같이 판결한다.
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 2003.12.11.자 사기미수의 점의 요지는 위 제2항 나.의 기재와 같은바, 위에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김정만(재판장) 신형철 정하정
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 심익창)
【피고, 피상고인】 국민연금관리공단
【원심판결】 대전지법 2005. 4. 14. 선고 2004나10051 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 2000. 7. 1.부터 시행된 국민건강보험법에 의하면 다른 법령에서 종전의 의료보험법을 인용하고 있는 경우에 국민건강보험법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 국민건강보험법 또는 국민건강보험법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다고 규정(부칙 제13조)하고 있으므로, 당시 시행되던 구 국민연금법 제81조의 연금보험료 등의 징수의 순위는 의료보험법에 의한 보험료와 동순위로 한다는 규정은 국민건강보험법에 의한 보험료와 동순위로 한다는 규정으로 변경되었고, 그에 따라 구 국민연금법에 의한 연금보험료 등의 징수의 순위에 관하여는 종전의 의료보험법 제58조 대신 국민건강보험법 제73조가 적용된다고 할 것이며, 따라서 위 국민건강보험법 시행일부터는 국민연금법상의 연금보험료 등의 징수의 순위는 국세 및 지방세에는 우선하지 못하지만 국민건강보험법 제73조 단서에 의하여 이미 납부기한이 도래한 경우에는 그 이후에 설정된 저당권 등에 대하여는 우선순위가 된다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다27481 판결 참조). 
 그런데 위 국민건강보험법 부칙 제9조는 이 법 시행 당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법에 의하여 납부기한이 경과된 보험료 등의 징수에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는바, 구 국민연금법 제81조, 의료보험법 제58조(이하 ‘구법’이라 한다)에 의하면 국세 및 지방세를 제외한 다른 채권에 우선한다고 되어 있을 뿐 달리 국세우선에 관한 국세기본법 제35조 제1항 제3호 등을 준용할 수 있는 근거는 두고 있지 아니하였으므로, 그 법률 시행 당시에는 납부기한이 경과된 연금보험료라 하더라도 일반채권에는 우선하나 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 우선하지는 않는다고 해석된다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카428 판결). 
 구법에 의한 연금보험료 등의 징수우선순위가 위 해석과 같고, 국민건강보험법 부칙 제9조가 위 법 시행 당시 이미 납부기한이 경과된 보험료 등의 징수에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있다면, 국민건강보험법의 시행일인 2000. 7. 1. 전에 납부기한이 도래한 연금보험료 등은 저당권 등에 의해 담보되는 채권에 우선할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 그 저당권 등이 국민건강보험법 시행일 이후에 설정된 경우에도 동일하다고 보아야 할 것이므로 결국 국민건강보험법 시행일 전에 납부기한이 도래한 연금보험료 등은 저당권 등의 등기, 등록일자가 국민건강보험법 시행일 전인지, 후인지를 불문하고 저당권 등의 피담보채권보다 후순위에 선다 할 것이다.
 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유로 국민건강보험법 시행일 전에 이미 납부기한이 도래한 국민연금보험료는 국민건강보험법의 시행일 이후에 설정된 근저당권의 피담보채권보다 우선한다는 전제 아래 체납된 이 사건 국민연금보험료와 연체금이 원고의 근저당권부 피담보채권보다 우선 배당받아야 할 것이라고 판단하였는바, 이는 국민건강보험법 부칙 제9조의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

국민건강보험법의 시행일인 2000. 7. 1. 전에 납부기한이 도래한 연금보험료 등은 저당권 등에 의해 담보되는 채권에 우선할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 그 저당권 등이 국민건강보험법 시행일 이후에 설정된 경우에도 동일하다고 보아야 할 것이므로 결국 국민건강보험법 시행일 전에 납부기한이 도래한 연금보험료 등은 저당권 등의 등기, 등록일자가 국민건강보험법 시행일 전인지, 후인지를 불문하고 저당권 등의 피담보채권보다 후순위에 선다.
퇴직연금지급청구에대한거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 3인)
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2005. 2. 4. 선고 2003누22966 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 법원의 제청 또는 헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 구체적인 사건, 즉 당해사건에 대해서는 헌법재판소의 위헌결정은 장래효원칙의 예외로서 소급효를 인정해야 함은 위헌법률심판제도에 있어서의 구체적 규범통제의 실효성을 보장한다는 차원에서 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조, 제47조, 제75조 제3항, 제5항 내지 제8항의 해석상 당연한 것이라고 할 것이다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결, 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결, 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50 결정 등 참조).
 원심은, 원고들은 20년 이상 공무원으로 재직하다가 퇴직하여 현재 공무원연금법에 따라 퇴직연금을 받고 있는 자들로서, 2000. 1. 1. 이전에 소외 회사에 입사한 이후 위 회사로부터 급여를 받아 오고 있는 사실, 원고들이 근무하는 소외 회사가 2000. 1. 31. 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호, 같은 법 시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17101호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항, 같은 법 시행규칙(2001. 2. 28. 행정자치부령 제126호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 [별표 1] 1. 라. (46)의 각 규정에 의하여, 해당 연금액의 2분의 1에 대한 지급정지대상기관으로 지정됨에 따라, 피고는 원고들에 대하여 2000. 2.분부터 매월 퇴직연금의 2분의 1에 해당하는 금액을 지급정지한 사실, 이에 원고들이 피고를 상대로 피고가 퇴직연금지급정지의 근거로 삼은 구 공무원연금법 제47조 제2호는 포괄위임금지원칙에 위반되어 무효라는 이유로 지급정지한 퇴직연금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하는 한편 이 사건 제1심법원에 위 규정에 대한 위헌법률심판제청신청을 하여 2001. 6. 15. 위 법원이 2000아1346호 결정으로 헌법재판소에 위 규정이 위헌인지 여부를 심판해 줄 것을 제청한 사실, 이에 대하여 2003. 9. 25. 헌법재판소가 2000헌바94, 2001헌가21(병합) 결정으로 위 규정이 헌법에 위반된다는 선고를 한 사실은 인정한 다음, 피고가 퇴직연금지급정지의 근거로 삼은 구 공무원연금법 제47조 제2호에 대하여 헌법재판소로부터 위헌결정이 내려진 이상 원고들에 대한 퇴직연금의 지급정지는 법률의 근거 없이 이루어진 셈이 된 것이고, 아울러 위 위헌결정의 효력은 그 결정의 계기를 부여한 구체적인 사건, 즉 당해사건인 이 사건에 소급하여 미친다고 판단하였다. 
 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법재판소의 위헌결정의 내용 및 소급효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

퇴직연금 지급정지 대상기관을 행정자치부령으로 정하도록 위임한 구 공무원연금법 제47조 제2호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 계기가 된 당해사건에 대하여 그 위헌결정의 소급효를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

퇴직연금 지급정지 대상기관을 행정자치부령으로 정하도록 위임한 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 계기가 된 당해사건에 대하여 그 위헌결정의 소급효를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【원고,피상고인겸상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피고,상고인겸피상고인】 울산세무서장
【원심판결】 부산고법 2003. 11. 7. 선고 2002누3096 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 원고들과 피고의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원고들에 대한 이 사건 1차 경정처분이 증액경정처분인지에 관하여
공동상속인이 있는 경우 상속세경정처분이 증액경정처분인지 감액경정처분인지의 여부는 각 공동상속인에 대하여 납부하도록 고지된 개별적인 세액을 기준으로 할 것이지 공동상속인 전체에 대한 총 상속세액을 기준으로 판단할 것은 아니고( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두9971 판결 참조), 과세처분이 있은 후에 증액경정처분이 있는 경우 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 당연히 소멸하고 그 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 된다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두16149 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 당초 처분에 의한 원고들의 개별 부담세액이 각 5억 45,480,176원이었으나 그 후 2001. 9. 14.자 이 사건 1차 경정처분에 의하여 원고들의 개별 부담세액이 각 12억 11,967,657원으로 증가하였으므로 이 사건 1차 경정처분은 증액경정처분에 해당하고, 따라서 원고들에 대한 이 사건 당초 처분은 1차 경정처분에 흡수·소멸되어 이 사건 1차 경정처분만이 쟁송의 대상이 된다고 할 것임에도, 원고들이 이 사건 주위적 청구로 당초 처분에 의한 원고들 부담세액의 취소를 구하는 것은 부적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 경정처분에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 이 사건 1차 경정처분에 의한 납세고지절차의 적법 여부에 관하여
국세징수법 제9조는 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 원칙에 따라 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석·적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 위 규정 소정의 과세표준과 세율, 세액, 납부기한 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대상이 된다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두7957 판결 참조). 
 원심이 같은 취지에서, 피고가 2001. 9. 14. 이 사건 증액경정처분을 하면서 그 납세고지서에 납부기한을 납세고지일 이전의 날짜로서 당초 처분의 납부기한인 1999. 1. 31.로 기재한 것은 위법하므로 그 과세처분은 취소의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 납세고지서의 하자에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 이 사건 상속부동산 중 일부가 명의신탁재산에 해당하는지에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 제출한 증거들에 의하면 이 사건 상속부동산 중 원심판결 별지 부동산목록 3. 내지 6.항 기재의 각 부동산은 망인이 1974. 3.경 처남인 소외인으로부터 명의신탁 받은 부동산으로 인정되므로 이를 상속재산에서 제외하여야 할 것이지만, 나아가 부동산목록 1, 2, 7.항 기재의 각 부동산에 관하여는 원고들이 제출한 증거만으로는 망인이 명의신탁 받은 것으로 인정하기 부족하므로 이를 상속재산에서 제외할 수 없다고 판단하였다. 
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 공동상속인이 있는 경우 상속세경정처분이 증액경정처분인지 감액경정처분인지 여부의 판단 기준
[2] 과세처분이 있은 후 증액경정처분이 있는 경우, 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 되는지 여부(적극)
[3] 세액산출 근거 등의 통지에 관한 국세징수법 제9조 규정의 성질 및 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 적법 여부(소극) 
[4] 과세관청이 상속세 증액경정처분의 납세고지서에 납부기한을 납세고지일 이전의 날짜로서 당초 처분의 납부기한으로 기재한 경우, 위 증액경정처분이 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
주택법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【원심판결】인천지법 2005. 3. 3 1. 선고 2005노295 판결 
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
주택법 제39조 제1항은 "누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니된다."고 규정하고,제96조 제1호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바,제39조 제1항에서 말하는 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'라 함은 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2579 판결 참조).
 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이원심 공동피고인과 공모하여, 이 사건 퍼스트시티 아파트 총 8,934 세대 중 일반분양분 3,260세대에 대한 분양위임을 받아 분양 대행 업무를 하던 중, 예비 당첨자들에 대한 계약이 끝나고 미계약분 아파트에 대하여 사전예약자들을 상대로 분양함에 있어 사전예약자들에게 미계약분 아파트 모두를 공개한 다음 그에 대해 선착순 분양을 하여야 함에도 불구하고, 평소 친분이 있던 사람들에게 특혜 분양을 해주기 위하여 속칭 '로얄층'에 해당하는 동ㆍ호수를 지정하여원심 공동피고인에게 알려주고,원심 공동피고인은 마치 위 아파트에 대하여는 이미 계약이 된 것처럼 사전예약자들에게 공개하지 않고공소외잉 등 49명으로 하여금 분양받도록 한 것은, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받게 한 것에 해당한다고 보아 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나주택법 제39조 제1항 소정의 '거짓 그 밖의 부정한 방법'에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1]주택법 제39조 제1항에서 말하는 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'의 의미
[2] 예비 당첨자들에 대한 계약이 끝나고 미계약분 아파트에 대하여 사전예약자들을 상대로 분양함에 있어 사전예약자들에게 미계약분 아파트 모두를 공개한 다음 그에 대해 선착순분양을 하여야 함에도 불구하고, 특정인에게 특혜 분양을 해주기 위하여 속칭 '로얄층'에 해당하는 동·호수의 미계약 아파트에 대하여 이미 계약이 된 것처럼 사전예약자들에게 공개하지 않고 분양한 것은주택법 제39조 제1항의 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받게 한 것에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응) (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2004. 12. 1. 선고 2004노2587 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다). 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동폭행)의 점에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
상고이유는, 이 사건 벌금형은 잘못된 것이니 선처하여 달라는 것이나, 사실인정이나 법령적용에 있어 어떠한 점에 잘못이 있다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하고 있지 않으므로 위와 같은 상고이유는 적법한 상고이유의 주장이라고 볼 수 없다.
2. 직권판단 부분
가. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동퇴거불응) 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동폭행)로 기소되었음에도 제1심은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동폭행) 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았고, 원심도 제1심이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동폭행) 부분의 재판을 누락한 것에 대하여 직권으로 심판하여야 함에도 이를 간과하여 이에 대해 아무런 판단을 하지 않은 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결과 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결과 제1심판결을 파기하기로 하되, 기록과 제1심판결의 채택증거들에 의하면, 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동퇴거불응) 부분의 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나아가, 피고인의 판시 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
다. 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동폭행)의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인은 2003. 11. 10. 23:50경 구미시 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외인이 경영하는 ○○○치킨 홀 내의 의자를 발로 차는 것을 피해자가 만류하자 머리로 입술부위를 1회 박아 폭행한 것이다."라고 함에 있는바, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제4항, 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인데, 기록에 의하면, 피해자 공소외인은 이 사건 제1심 제2회 공판기일에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

제1심법원이 경합범으로 기소된 수개의 죄 중 일부 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 하면서, 일부 공소사실에 대한 공소기각 판단을 누락하였고 항소심 법원도 이를 간과한 채 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심판결과 제1심판결을 전부 파기하고 자판한 사례

제1심법원이 경합범으로 기소된 수개의 죄 중 일부 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 하면서, 일부 공소사실에 대한 공소기각 판단을 누락하였고 항소심 법원도 이를 간과한 채 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심판결과 제1심판결을 전부 파기하고 자판한 사례.
등록세등부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 스몰 록 인베스트먼트 컴퍼니 리미티드(소송대리인 변호사 전봉진)
【피고, 피항소인】 서울특별시 종로구청장(소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 9. 15. 선고 2004구합3977 판결
【변론종결】2005. 8. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 6. 9. 원고에 대하여 한 등록세 3,614,400,000원, 지방교육세 662,640,000원의 부과처분을 각 취소한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규
선고유예실효에대한즉시항고 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.05 / 시행일:

【피고인】 
【항고인】 피고인
【원심결정】 서울중앙지법 2005. 6. 14.자 2005초기1242 결정
【주문】
원심결정을 취소한다.
이 사건 청구를 기각한다.

【이유】 1. 사건의 경과
서울지방법원 의정부지원에사건번호 생략 통신비밀보호법위반죄로 기소된 항고인은 2000. 12. 6. 위 법원에서 징역 3월에 집행유예 1년의 형을 선고유예한다는 판결을 선고받았는데, 항고인만이 항소한서울지방법원 사건번호 생략 사건에서 위 법원은 2001. 8. 1. 징역형의 집행유예는 선고유예의 대상이 아니라는 이유로 원심판결을 직권으로 파기하면서 항고인을 징역 3월에 처하되 그 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 항고인의 상고가대법원에서 2002. 2. 22. 기각됨으로써사건번호 생략 위 선고유예 판결이 확정되었다.
 한편, 항고인은 위 선고유예 기간 중인2002. 8. 22. 서울지방법원사건번호 생략 간통 피고사건에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 후 상고하였으나2002. 12. 10. 대법원사건번호 생략로 상고가 기각되어 같은 날 위 집행유예 판결도 확정되었다.
 이에 검사의 선고유예 실효 청구에 따라 이 사건의 원심은 2005. 6. 14. 위 유예된 징역 3월의 형을 선고하는 결정을 하였고, 이에 대하여 항고인이 이 사건 즉시항고를 제기하였다.
 2. 판 단
 집행유예의 경우와는 달리, 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 피고인에 대하여 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정이 내려져야 비로소 선고유예가 실효되는 것이고(형법 제61조,형사소송법 제336조 제1항 참조). 그와 같이 실효됨이 없이 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다(형법 제60조 참조).
 그런데 이 사건에서 원심 법원이 위 선고유예 실효 결정을 한 2005. 6. 14. 당시에는 위 선고유예 판결이 확정된 2002. 2. 22.로부터 이미 2년이 경과한 후임이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 통신비밀보호법위반 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되는바, 그렇다면 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니하는 것이다(대법원 2005. 8. 30.자 2005모307 결정 참조). 그럼에도 불구하고 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정은 위법하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서형사소송법 제414조 제2호에 의하여 원심결정을 취소하고, 검사의 이 사건 청구를 기각한다.

판사 민일영(재판장) 김현룡 강동욱

선고유예 판결이 확정된 날로부터 이미 2년이 경과한 경우, 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니한다는 이유로, 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정을 위법하다고 하여 원심결정을 취소하고 검사의 청구를 기각한 사례

선고유예 판결이 확정된 날로부터 이미 2년이 경과한 경우, 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니한다는 이유로, 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정을 위법하다고 하여 원심결정을 취소하고 검사의 청구를 기각한 사례.
공연금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.04 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 김용현외 2인 (소송대리인 변호사 임동언)
【피신청인, 상대방】 주식회사 엠뮤지컬컴퍼니 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 류두현)
【원심결정】 서울고법 2004. 7. 5.자 2004라246 결정
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】저작권법 제2조 제13호는 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는바, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다.
원심은, 신청인들이 뮤지컬 ‘사랑은 비를 타고’(이하 신청인들이 기획·제작한 뮤지컬을 ‘초연 뮤지컬’이라 하고, 피신청인들이 기획·제작한 뮤지컬을 ‘이 사건 뮤지컬’이라 한다)의 저작권자이거나 공동저작권자라는 신청인들의 주장에 대하여 판단하기 위한 전제로서, 뮤지컬은 음악과 춤이 극의 구성·전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 연극으로서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술 등이 결합된 종합예술의 분야에 속하고 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서, 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’이라고 봄이 상당하고, 한편 뮤지컬 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 뮤지컬 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 뮤지컬의 제작 전체를 기획하고 책임지는 뮤지컬 제작자라도 그가 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 해당 뮤지컬에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 재항고이유의 주장과 같은, 공동저작물에 관한 법리오해, 영상저작물에 관한 특례의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심은 나아가, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 신청인 김용현, 설도윤이 초연 뮤지컬의 제작자, 신청인 배해일이 연출자로서 초연 뮤지컬의 제작 및 공연에 참여하고, 신청인 설도윤이 외국 영화로부터 초연 뮤지컬의 기본설정을 착안해 내어 이를 대본작가나 작곡가에게 제공하였으며, 신청인 배해일이 일부 대본의 수정이나 가사 작성에 관여함과 아울러 초연 뮤지컬의 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘·감독을 한 바 있기는 하지만, 초연 뮤지컬의 대본을 실제로 완성한 오은희나 그 대본에 따라 곡을 붙인 최귀섭은 신청인들의 피용자가 아니라 독자적인 활동을 하면서 각자 그 스스로의 재량에 따라 예술적인 감각과 기술을 토대로 뮤지컬의 대본과 악곡을 작성할 능력이 있는 희곡작가 또는 작곡가로서, 신청인들로부터 대본작성 및 작곡에 대한 대가로 월급 형태의 급여가 아닌 완성된 작업의 대가를 지급받았으며, 오은희나 최귀섭이 초연 뮤지컬의 대본과 악곡에 관한 저작권을 신청인들에게 양도하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 또 연출자를 변경한 이 사건 뮤지컬이 배우들의 연기나 안무, 조명, 무대장치 등 연출자에 의해 달라질 수 있는 부분까지 초연 뮤지컬과 동일하다는 점에 대한 소명도 없으므로, 초연 뮤지컬의 제작자로서 그 완성에 창작적으로 기여한 바 없는 신청인 김용현, 설도윤이나 초연 뮤지컬의 연출자로서 이를 실연한 데 불과한 신청인 배해일은 초연 뮤지컬에 대한 저작권이나 저작인접권을 주장하여 피신청인들의 공연의 금지를 구할 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍되고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 뮤지컬의 저작권 및 제작·배포권에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 재항고이유에서 내세우는 대법원판결은 그 사안과 그 취지를 달리하여 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 저작물의 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우, 그 저작물의 성격(=결합저작물)
[2] 뮤지컬은 단독 저작물의 결합에 불과한 결합저작물이고, 뮤지컬 제작자는 뮤지컬의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 할 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 실연 자체에 대한 저작인접권을 가질 뿐이라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고】 김석근 (소송대리인 변호사 정재훈)
【피고】 김무수
【변론종결】 2005. 9. 16.
【주문】
1. 피고는 원고에게 50,000,000원과 이에 대하여 2005. 3. 8.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이유】 1. 인정 사실
 다음의 각 사실은 갑 제1, 2호증, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 소외 김기철, 방순옥 부부(夫婦)는 원고로부터 어음을 할인받아 오다가 그 어음들이 부도가 남으로써 원고에게 채무를 지게 되었다.
 나. 소외인들은 2001. 4. 16. 원고에 대한 채무 합계 1억 550만 원을 2001. 7. 31.까지 변제하기로 하되, 이에 대한 담보로 그들이 운영하던 '동산산업' 내의 기계기구, 재고 안경테 3만 장(일반안경테 2만 장과 중급안경테 1만 장) 등에 대한 처분권한을 원고에게 위임하였다.
 다. 원고는 다시 소외인들에게 위 채무 중 7,000만 원에 대하여 공증을 요구하여 2001. 4. 17. 공증인가 팔공합동법률사무소 증서 2001년 제6273호로 "소외인들은 연대하여 원고에게 같은 해 7. 31.까지 7,000만 원을 변제하되, 이에 대한 담보로 위 '동산산업' 내의 기계기구, 집기비품 및 위 재고 안경테 3만 장을 양도담보로 제공한다."는 내용의 양도담보부 채무변제계약 공정증서를 작성받았다.
 라. 한편, 위 '동산산업' 내에 세를 들어 안경제조업을 하던 피고는 원고로부터 사업자금을 차용할 목적으로 위 안경테의 양도담보권자로서 처분권한이 있는 원고의 승낙하에 2001. 5.경부터 2001. 10. 초경까지 위 안경테 중 2만 장을 합계 5,000만 원에 처분하여 사업자금으로 사용하였다.
 2. 판 단
 가. 위에서 본 바와 같이 피고는 금전 차용에 갈음하여 원고의 승낙하에 위 안경테 2만 장을 5,000만 원에 처분하여 사용하였으므로, 이는 피고가 원고로부터 대물로 5,000만 원을 차용하였다고 볼 것이다.
 나. 피고는 원고가 소외인들로부터 담보로 제공받은 유체동산 중에는 피고 소유의 안경테 332박스가 포함되어 있었는데, 원고가 피고 소유의 위 안경테 332박스를 강제집행 등으로 처분함으로써 5,000만 원 이상을 회수하였으므로, 이로써 상계하면 피고가 원고에게 반환하여야 할 금원이 없다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 피고 주장의 위 항변사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 50,000,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2005. 3. 8.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상균

채무자로부터 담보목적으로 안경테의 처분권한을 위임받고 그 안경테를 양도담보로 제공받은 양도담보권자가 타인에게 금전을 대여하는 대신 그 안경테를 처분하여 사업자금으로 사용하게 한 경우, 양도담보권자와 타인 사이에는민법 제606조의 대물대차관계가 성립하였다고 본 사례.
정식재판청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심결정】 서울동부지방법원 2005. 9. 12.자 2005고정1637 결정
【주 문】
이 사건 즉시항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
피고인은 2005. 7. 25. 서울동부지방법원(사건번호 생략) 변호사법위반 사건의 약식명령 등본을 송달받은 후 정식재판청구기간 내인 같은 달 29. 피고인이 수감 중인 성동구치소에 정식재판청구서를 제출하였으나, 위 구치소 직원의 착오로 2005. 8. 3.에서야 위 정식재판청구서가 법원에 접수되었다. 정식재판청구서를 정식재판청구기간 내에 법원에 접수시키지 못한 것은 피고인의 책임이 아니므로, 정식재판청구를 기각한 원심의 결정은 취소되어야 한다.
2. 판단
가. 기록에 의하면, 피고인은 2005. 7. 25. 수감 중이던 성동구치소에서 이 사건 약식명령 등본을 송달받고, 같은 달 29. 위 구치소의 담당직원에게 정식재판청구소를 제출한 사실, 그러나 위 정식재판청구서는 2005. 8. 3.에서야 이 법원에 도달된 사실 등이 인정된다.
나.형사소송법 제453조 제1항에 의하면, 정식재판청구는 약식명령의 고지를 받은날로부터 7일 이내에 이루어져야 하고,같은 조 제2항에 의하면, 정식재판청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 한다. 약식명령에 대한 정식재판청구서의 경우에는 상소장에 관한형사소송법 제344조 제1항과 같은 특별규정이 없으므로 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내에 법원에 도달하여야 하고, 설령 구금 중의 피고인이 정식재판청구서를 위의 기간 내에 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출하였다 하여도 그 정식재판청구서가 위의 기간 내에 법원에 도달하지 아니하는 이상 적법한 정식재판청구서 제출이라고 할 수 없다.
정식재판청구서가 정식재판청구기간 내에 구치소에 제출되었다 하더라도 위의 기간 경과 후에 법원에 접수되었음이 명백한 이상 이 사건 정식재판청구는 정식재판청구권이 소멸한 이후에 이루어진 것으로서 부적법하다.
3. 결론
이 사건 정식재판청구를 기각한 원심의 결정은 정당하므로, 이 사건 즉시항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김문석(재판장) 박찬익 나진이
국방군사시설사업실시계획승인처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한은수외 243인(소송대리인 변호사 조성오외 1인)
【피고, 항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 10. 8. 선고 2003구합37607 판결
【변론종결】2005. 9. 2.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 1999. 12. 4. ‘육군 제1968 부대장의 도창리 종합훈련장 설치계획’에 대하여 한 국방·군사시설사업 실시계획 승인처분은 무효임을 확인한다. 
2. 항소취지 
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 이 사건에 관하여 당원이 설시할 이유는, 당심에서의 피고의 주장에 대한 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
2. 추가판단
 피고는, 이 사건 부대가 기존의 박격포사격장 및 인근의 사격장을 사용하기에는 사용가능 일수가 제한되어 있어 사격훈련을 소화할 수 없는 현실이고, 국가안보를 책임지는 군으로서는 이 사건 훈련장을 반드시 설치·운영하여야 한다고 주장하나, 위와 같은 사정이 있다고 하여 당연무효인 이 사건 처분이 취소할 수 있는 처분이거나 그 하자가 치유되는 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[원고들 목록 생략]

판사 김능환(재판장) 홍성칠 임동규