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폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 변호사 문형식
【원심판결】서울지법 1996. 2. 1. 선고 95노6727 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여
 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 기재함에 있어서 전항이라고 볼 만한 아무런 범죄사실이 없음에도 불구하고 '전항과 같은 방법으로 초콜릿을 구입, 판매하도록 하고 전항과 같은 방법으로 피해자들을 위협하여' 금원을 갈취하였다는 취지로 기재하고 있는 것은 잘못된 것이라 할 것이다. 그러나, 이는 제1심이 공소사실 중 제1항을 그 설시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 그 제2항만을 유죄로 인정하면서 공소사실 제1항의 구체적인 방법을 옮겨 쓰지 아니하고 착오로 '전항과 같은 방법으로' 라고 쓰고 만 것으로 보이는바, 공판기록을 살펴보면, 제1심이 공소사실에 대한 심리를 함에 있어서 그 구체적인 방법에 관하여도 심리를 충분히 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 제1심의 범죄사실 중 위 '전항과 같은 방법으로'라는 부분을 뺀 나머지 부분만으로도 범죄사실의 기재라고 보기에 부족하지 아니할 정도로 그 범행방법이 기재되어 있다고 할 수 있다. 원심이 범죄사실의 기재 없이 피고인을 유죄로 인정하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
 국선변호인의 상고이유 제2, 3점 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공갈죄 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 피고인의 상고이유 제2점에 대하여
 피고인에게 그 주장과 같은 딱한 사정이 있다고 하더라도 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 너무 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나(당원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 참조),단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것인바(당원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검사 및 사법경찰리 작성의 김동건에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 위 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 검사의 신청으로 제1심법원이 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되자, 제1심법원이 그 소재탐지를 촉탁하고 그 후 2회에 걸쳐 그 회보를 독촉하였는데도 아무런 회보가 없자 결국 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였으며, 그 후 원심에서도 검사 및 변호인의 신청에 따라 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 송달불능되자 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였고, 달리 그 소재탐지를 촉탁하여 소재수사를 한 사실은 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정 하에서 원심이 위 김동건에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 부인한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 유니레바 엔.비 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1995. 7. 28.자 94항원631 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 국내 일반 수요자나 거래자들은 바세린을 일명 와세린이라고 호칭하며 손등이 트거나 피부가 건조하여 거칠어질 때 바르는 크림, 또는 그러한 화장품이나 약품의 원료로 널리 인식하여 왔으므로 이 사건 상표 "VASELINE"을 그 지정상품 중 콜드 크림, 클린싱 크림, 베니싱 크림, 약용 크림 등에 사용할 경우에는 이는 그 지정상품의 보통명칭이나 원재료를 표시한 표장만으로 된 상표, 또는 관용상표에 해당한다고 할 것이다. 
 위와 같은 취지에서 이 사건 상표[(등록번호 생략), 지정상품：헤어토닉]에 위와 같은 콜드 크림, 클린싱 크림 등의 지정상품 추가등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단한 원심의 조치는 그 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 결과적으로는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 보통명칭이나 관용상표, 원재료 표시 상표에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
어느 상표가 지정상품의 보통명칭화 내지 관용하는 상표로 되었는가의 여부는 그 나라에 있어서 당해 상품의 거래 실정에 따라 이를 결정하여야 하고, 비록 외국의 여러 나라에 등록된 외국의 상표라 하더라도 우리 나라에서 그 지정상품의 보통명칭 또는 지정상품에 관용하는 표장이 되지 아니한다고 할 수는 없으며( 대법원 1987. 2. 10. 선고 85후94 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92후414 판결 각 참조), 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로 다른 상품을 지정상품으로 한 등록출원이 받아들여졌다 하여 이 사건의 경우에도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것도 아니다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 95후26, 33(병합) 판결 등 참조). 
 또한, 이 사건 상표가 위에서 본 바와 같이 상표법 제6조 제1항 제1호 내지 제3호에 의하여 그 등록이 거절되어야 하는 이상 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당되는지의 여부는 이 사건 심결 결과에 영향을 미칠 수 없음이 명백하다. 이와 배치되는 주장은 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] "VASELINE"이 지정상품의 보통명칭이나 원재료를 표시한 표장만으로 된 상표 또는 관용상표에 해당하는지 여부(적극)
[2] 외국의 등록상표가 국내에서 보통명칭이나 관용표장이 될 수 있는지 여부(적극)
[3] 다른 지정상품에 관한 상표등록 허용이 상표의 등록 적격성에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 국내 일반 수요자나 거래자들은 바세린을 일명 와세린이라고 호칭하며 손등이 트거나 피부가 건조하여 거칠어질 때 바르는 크림, 또는 그러한 화장품이나 약품의 원료로 널리 인식하여 왔으므로 상표 "VASELINE"을 그 지정상품 중 콜드 크림, 클린싱 크림, 베니싱 크림, 약용 크림 등에 사용할 경우에는 이는 그 지정상품의 보통명칭이나 원재료를 표시한 표장만으로 된 상표, 또는 관용상표에 해당한다.
 [2] 어느 상표가 지정상품의 보통명칭화 내지 관용하는 상표로 되었는가의 여부는 그 나라에 있어서 당해 상품의 거래 실정에 따라 이를 결정하여야 하고, 비록 외국의 여러 나라에 등록된 외국의 상표라 하더라도 우리 나라에서 그 지정상품의 보통명칭 또는 지정상품에 관용하는 표장이 될 수 있다.
 [3] 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로 다른 상품을 지정상품으로 한 등록출원이 받아들여졌다 하여 이 사건 등록출원의 경우에도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다.
퇴직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 경상남도 농촌진흥원장
【원심판결】부산고법 1995. 4. 20. 선고 94구5458 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
국가공무원법 제69조는 공무원이같은 법 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고,같은 법 제33조 제1항은 임용결격사유를 규정하면서 그제4호에서 '금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자'를 들고 있는데, 위 각 규정은 임용결격사유에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 공무원직에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것 뿐만 아니라 공무원범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 공무원이 직무와 관련 없는 사유에 의하거나 또는 과실로 인하여 금고이상의 형을 선고 받아 위 국가공무원법상의 임용결격사유에 해당하는 경우라고 하더라도 당연히국가공무원법 제69조에 의하여 퇴직하는 것이라고 할 것이다.국가공무원법 제69조가 헌법상 보장된 행복추구권, 직업선택 및 유지의 자유, 평등권을 침해하는 조항이라고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수
사기(인정된 죄명 횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 화백 담당변호사 오상현
【원심판결】고등군법 1995. 12. 29. 선고 95노416 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 권내영에게 금 60,000,000원을 지급하겠다는 내용으로 지불각서를 써 주기로 하고, 과연 위 권내영이 소지하고 있는 가계수표들의 액면금이 위 권내영이 주장하는 채권액과 일치하는가를 확인할 목적으로 위 권내영으로부터 이 사건 가계수표들을 건네받아, 피고인의 동생인 공소외1은 수표번호와 액면금을 불러주고 피고인은 이를 적는 방법으로 가계수표들의 매수와 액면금 등을 확인하던 중 위 권내영이 건네준 가계수표들의 액면금 총액이 채권액에 미치지 못한다 하여 위공소외 1이 위 권내영에게 이의를 제기하다가 갑자기 가계수표들 중 일부를 손으로 찢은 사실 이외에도, 그 직후에 위 권내영이 피고인에게 "어, 수표 찢었어. 법대로 해보자 이거지? 법대로 하겠어." 등으로 항의하자, 피고인은 위 권내영에게 "괜히 그것 때문에 잠못자고 며칠간 신경썼잖아.", "보소, 보소, 아지매 내가 누군줄 알아요? 헌병수사관이요, 수사관. 참말로 웃기고 있네.", "오늘 일어난 일들을 경찰서로 가든지 법무사 사무실로 가든지 가보라"고 말하고, 동석하였던 공소외 이명숙이 위공소외 1에게 "합의를 보러 온 사람에게 이게 무슨 짓이냐?"고 항의를 하자 위공소외 1은 "아지매, 가소, 가소. 우린 일 다 끝났으니까 가 보소."라고 말한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 이에 의하면,위 권내영은 피고인이 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 피고인이 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 피고인에게 위 가계수표들을 교부한 것이었으므로, 위 권내영과 피고인 사이에는 만약 합의가 결렬되어 피고인이 위 권내영에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 위 권내영에게 반환하기로 하는, 조리에 의한 위탁관계가 발생하였다 할 것이고(당원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 참조), 또한 위공소외 1이 위 가계수표들 중 일부를 찢은 후 피고인은 위공소외 1과 더불어 위 권내영에 대하여 위와 같은 언동을 함으로써 반환거부 의사를 명백하게 드러냈으며, 그와 같은 반환거부 행위는 반환거부의 이유 및 피고인의 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때에 횡령죄를 구성한다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

채무자가 채무총액에 관한 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 채권자가 채무자에게 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 가계수표들을 교부하였다면, 채권자와 채무자 사이에는 만약 합의가 결렬되어 채무자가 채권자에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 채권자에게 반환하기로 하는, 횡령죄에 있어서 조리에 의한 위탁관계가 발생하였다고 본 사례.
재판의집행에관한이의신청기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【재항고인】 
【변호인】 변호사 차형근
【원심결정】서울고법 1996. 2. 14.자 95초346 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인이 1993. 12. 28. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년과 금 155,000,000원의 추징을 선고받은 사실, 재항고인은 1995. 8. 15.사면법 제5조,제7조의 규정에 따라 위 징역 3년에 집행유예 4년의 형에 대하여 형 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면을 받은 사실, 검사가 위 추징금에 대하여 1995. 12. 12. 같은 달 27.까지 납부를 명하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 재항고인에 대한 위 징역형과 추징은 별개로서 위 징역 3년에 집행유예 4년의 형이 사면, 복권되었다 하여 당연히 위 추징도 사면되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
형법 제48조,제49조,사면법 제5조 제1항 제2호,제7조 등의 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 추징은 부가형이지만 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 사람에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있은 경우에 추징에 대하여도 형 선고의 효력이 상실된다고 볼 수는 없다 할 것이다.이와 같은 취지의 원심 결론은 정당하고, 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

형법 제48조,제49조,사면법 제5조 제1항 제2호,제7조 등의 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 추징은 부가형이지만 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 사람에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있은 경우에 추징에 대하여도 형 선고의 효력이 상실된다고 볼 수는 없다.
사기미수·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 변호사 하승완
【원심판결】광주지법 1996. 2. 16. 선고 94노1068 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 피고인에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사죄의 공소사실의 요지는, 피고인은 1982.경 사문서인 이 사건 매도증서를 위조하였으나 이를 행사하지 아니하고 소지하고 있던 중, 위 매도증서에 관한 사문서위조죄의 공소시효가 완성된 후인 1993. 1.경 이를 전자복사기로 그대로 복사함으로써 사문서인 매도증서 사본 1매를 위조하고, 그 사본을 법원에 제출하여 이를 행사하였다는 것인바,전자복사기로 복사한 문서의 사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당하고(당원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 이 경우위조된 문서원본을 단순히 전자복사기로 복사하여 그 사본을 만드는 행위도 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고인을 사문서위조죄 및 그 행사죄로 처단한 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공소시효와 공소사실의 동일성 및 문서위조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 토지에 대한 자신의 점유가 타주점유여서 점유취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 발생하지 않았다는 것을 잘 알면서도, 마치 자신의 점유가 자주점유인 것처럼 법원을 기망하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소판결을 받을 목적으로, 이 사건 매도증서를 위조한 다음 이를 법원에 증거로 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인을 소송사기에 의한 사기미수죄로 처단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 소송사기에 의한 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

전자복사기로 복사한 문서의 사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당하고, 위조된 문서원본을 단순히 전자복사기로 복사하여 그 사본을 만드는 행위도 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 김종화)
【피고,피상고인】 봉명산업 주식회사의 소송수계인 정리회사 주식회사 도투락 관리인 
【원심판결】 서울지법 1995. 11. 30. 선고 94나9480 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 거시 증거에 의하여 소외 1이 소외 봉명산업 주식회사로부터 위 회사 발행의 이 건 어음의 할인을 부탁받은 사실, 원고 을지로지점 당좌담당 과장인 소외 2가 위 소외 1의 사무실에 들렀다가 위 소외 1로부터 위 어음이 할인 목적으로 받은 것이라는 사실을 알게 된 사실, 위 소외 2는 이 건 어음을 위 소외 1로부터 교부받은 사실을 인정한 다음, 이 건 어음은 실질적인 원인관계 없이 자금 융통을 위하여 발행된 어음이라는 점에서 융통어음이기는 하나 위 봉명산업이 스스로의 자금 융통을 위하여 소외 1에게 발행하면서 할인을 의뢰한 것이었으므로 이러한 경우 발행인의 당초 의도와는 달리 그 할인 부탁을 받은 사람이 이를 발행인의 신뢰에 반하여 유통시켰고 그 어음취득자가 이와 같은 사정을 알면서 어음을 취득하였다면 발행인은 이른바 악의의 항변으로서 그 취득자에게 대항할 수 있는 것이라 하여 피고의 악의의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.
 그런데, 이른바 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 같이 소외 봉명산업이 위 이상무에게 할인을 의뢰하면서 이 건 어음을 교부한 것이라면 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐 위에서와 같이 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고는 할 수 없을 것이다. 원심이 이 건 어음을 융통어음이라고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나 아래에서 보는 바와 같이 원고의 청구를 기각한 결론에 있어 정당한 이상 이 건 어음이 융통어음이라는 전제하에 내세우는 논지는 이유 없다. 
 상고이유 제2점에 대하여
 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다고 할 것이므로, 원심이 인정한 사실관계하에서는 원고가 피고를 해할 것을 알고 이 건 어음을 취득하였다고 볼 수 없다고 할 것이어서 원심이 위와 같은 사실만으로 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척한 것은 잘못이라고 할 것이다. 
 그러나 이 건 어음이 융통어음이 아님은 앞서 본 바와 같으며, 원심이 채택한 증거에 의하면 피고의 주장과 같이 위 노양곤가 위 이상무로부터 할인을 부탁받으면서 이 건 어음을 교부받아 소지하고 있다가 이를 이상무에 대한 대출금채무에 대한 담보로 처리한 것으로 보여지는 이상 이 건 어음은 아무런 원인관계 없이 원고에게 교부된 것이라고 할 것이므로 소외 봉명산업으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적항변으로서 원고에게 대항 가능하다고 할 것이어서, 원심의 앞서 본바와 같은 잘못은 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 융통어음의 의의 및 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 융통어음인지 여부(소극)
[2] 어음항변 중 악의의 항변의 내용
[3] 갑이 을에게 할인 목적으로 교부한 어음을 병이 그 사실을 알면서 취득하여 을의 채무에 대한 담보로 처리한 경우, 갑이 인적 항변으로서 병에게 대항할 수 있다고 한 사례

[1] 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수는 없다.
 [2] 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다.
 [3] 갑이 을에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 병이 그 사실을 알면서 을의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 을의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 병에게 교부된 것이므로 갑으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 병에게 대항 가능하다고 한 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 4. 1. 선고 92구35112 판결
【주문】
원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 불복사유로 주장할 수 있는 것이므로( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 1994. 3. 8. 선고 93누22524 판결 등 참조), 이와 다른 논지는 이유 없다. 
 (2) 개별공시지가결정을 위하여 산정한 가격에서 어느 자릿수까지 취사할 것인지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하다면, 소관 행정관청이 취한 방식에 현저한 불합리가 인정되지 않는 한 그 결정방식을 들어 개별공시지가결정이 위법하다고 할 수 없을 것이다.
이 사건에서 관할 서초구청장이 건설부의 개별공시지가결정요령에 근거하여 1990년도에는 산정가격의 상위 3자리부터 절사하는 방식을 취하였다가 1991년도에는 그 요령의 변경으로 산정가격의 상위 4자리부터 절사하는 방식을 취하여 각 연도의 개별공시지가를 결정함으로써, 동일한 절사방법을 취한 경우와 비교하여 토지초과이득산정이 원고에게 불리하게 되었다고 하더라도, 위와 같은 절사방법의 선택이나 그 방법의 변경이 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 이상 어느 한 쪽의 개별공시지가가 위법한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이다.
 원심이 이와는 달리 1990년도의 개별공시지가 중 지가결정 전 당초 산정가격의 상위 4자리에 해당하는 부분에 미달하는 금액은 위법하다고 판단한 것은 개별공시지가 결정에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (3) 그러므로 원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 불복사유로 주장할 수 있다.
 [2] 개별공시지가결정을 위하여 산정한 가격에서 어느 자릿수까지 취사할 것인지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하다면, 소관 행정관청이 취한 방식에 현저한 불합리가 인정되지 않는 한 그 결정방식을 들어 개별공시지가결정이 위법하다고 할 수 없으므로 관할 관청이 건설부의 개별공시지가결정요령에 근거하여 1990년도에는 산정가격의 상위 3자리부터 절사하는 방식을 취하였다가 1991년도에는 그 요령의 변경으로 산정가격의 상위 4자리부터 절사하는 방식을 취하여 각 연도의 개별공시지가를 결정함으로써, 동일한 절사방법을 취한 경우와 비교하여 토지초과이득산정이 납세자에게 불리하게 되었다고 하더라도, 위와 같은 절사방법의 선택이나 그 방법의 변경이 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 이상 어느 한 쪽의 개별공시지가가 위법한 것이라고 단정할 수 없다.
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】서울지법 1995. 12. 12. 선고 95나37000 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 1심판결을 인용하여 원고는 1991. 7. 8. 피고들의 아들인 소외1과 혼인신고를 하면서 위소외 1로부터 이 사건 물건들을 혼인예물로 증여받아 보관하다가 독일로 유학가면서 피고들에게 이를 맡겨둔 사실, 원고와 위소외 1은 행복한 결혼생활을 하여 오다가소외 1이 원고와 프랑스 국적의 외국인 남자와의 관계를 의심하게 되면서 부부싸움을 하다가 원고가 1993. 2. 25. 일방적으로 귀국함으로써 별거하게 된 사실, 그 후 위소외 1이 원고를 상대로 부정행위를 하였다는 이유로 이혼청구의 소를 제기하였고 원고도소외 1이 폭력, 욕설을 하였다는 이유로 반소를 제기하여 원고의 부정행위를 이유로 한 이혼판결이 선고된 사실을 인정하고, 원고의 아버지인 소외2가 피고들에 대하여 이 사건 물건들의 반환청구권을 포기하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2)약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고, 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지는 것이므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하다고 할 것이나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것인바(당원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결 참조), 앞서와 같은 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 건에 있어서 비록 원고와 위소외 1의 혼인 파탄의 원인이 원고에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 이 사건 물건의 소유권은 며느리인 원고에게 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 있다.
허위공문서작성·허위작성공문서행사·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 변호사 오병선
【원심판결】청주지법 1996. 2. 2. 선고 95노561 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 뇌물수수 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 가. 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 신축건물의 도급금액이 금 339,000,000원인 사실을 알고서도 도급금액이 아닌 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 취득세를 부과하기로 마음먹고, 이 사건 건물에 대한 취득세 세액계산서를 작성함에 있어서 과세표준을 과세시가표준액인 금 120,206,440원으로, 산출세액을 금 2,884,940원으로 기재하여 공문서인 위 세액계산서를 허위로 작성하고, 과세상황부와 과세자료처리부에도 위 세액계산서와 같은 내용의 기재를 함으로써 공문서인 위 과세상황부와 과세자료처리부를 허위로 작성하였다는 것인바, 원심은 피고인이 위 도급금액을 알고서도 취득세납세의무자의 취득세부담을 덜어주기 위하여 과세시가표준액에 의하여 취득세를 산출한 사실이 증거에 의하여 충분히 인정된다는 이유로, 위 각 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여 유죄판결을 하였다.
 나. 그러나,허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다고 할 것이다.
취득세법 제111조 제1항 본문은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하고 있고,같은 조 제2항 단서는 취득자의 신고가 없을 경우에는 과세표준을 과세시가표준액에 의하도록 규정하고 있는데,같은 조 제5항은제2항 단서의 규정에 불구하고 과세표준을 일정한 경우에 사실상의 취득가액에 의하도록 규정하고 있고,같은 조 제6항(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 삭제되기 전의 것)도제2항 단서의 규정에 불구하고 계약서 기타 증서 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가액이 입증되는 경우에는 그 취득가액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있으므로, 세무담당공무원으로서는 자신의 법률적인 판단에 따라위 제2항 단서나제5항 내지제6항에 규정된 어느 하나를 과세표준으로 선택할 수 있는 것이고, 이 경우당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
 기록에 편철된 피고인 작성의 세액계산서에 의하면, 이 사건 신축건물에 대한 과세시가표준액과 세율 및 산정된 취득세액과 가산세액 등이 사실과 부합하는 내용으로 기재되어 있을 뿐, 과세표준을 과세시가표준액으로 하여야 할 이유에 관하여는 아무런 기재가 없으므로, 이와 같은 경우에 피고인을형법 제131조 제1항 소정의 수뢰후부정처사죄로 처벌함은 별론으로 하고 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 한편 위 과세상황부와 과세자료처리부는 실제 과세한 내역을 기재하는 장부이므로, 실제 과세한 내역대로 기재된 이상 그 장부의 내용은 진실한 것이라고 보아야 하고, 이를 허위로 작성된 장부라고 볼 수는 없을 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 세액계산서와 과세상황부 및 과세자료처리부의 기재가 허위라고 잘못 판단한 나머지, 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄를 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 판시 뇌물수수죄와 위 허위공문서작성 및 그 행사죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없는바 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 5. 선고 94나37372 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결의 주문 제3항의 기재 중 "원고에게"를 "원고들에게"로 경정한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있다고 할 것이므로, 채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정하였다면, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당된다고 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없고, 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고들이나 피고 1의 소외 1에 대한 채권채무관계나 위 피고의 소외 신용보증기금에 대한 채권채무관계에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 이 사건 부동산의 전득자인 피고 2의 선의가 입증되었다고 볼 수 없다고 본 점에 관한 원심의 판단도 정당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제406조 제2항은 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 기간은 제소기간이라고 할 것이므로 법원은 위 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이다. 그러므로 그 기간준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있음은 논하는 바와 같다고 할 것이지만, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우에까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다. 
 이 사건 기록을 자세히 살펴보면, 원고들이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 어떠한 자료도 발견되지 아니하므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 1년의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 채무자가 채무초과 상태에서 근저당권이 설정된 부동산을 제3자에게 양도하면서 그 대금은 피담보채무의 인수로써 갈음한 경우, 일반채권자에 대한 사해행위의 성립 여부(적극)
[2] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사 의무의 존부(소극)

[1] 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있으므로, 채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서, 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당된다.
 [2] 민법 제406조 제2항 소정의 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다. 따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.
위헌제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【신청인】 
【주문】
국가공무원법 제69조( 제33조 제1항 제4호)의 위헌심판제청신청을 각하한다. 

【이유】헌법재판소법에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당사자는 당해 사건을 담당하는 법원에 대하여 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 것을 신청할 수 있고( 제41조 제1항), 그 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는데( 제68조 제2항 전문), 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다( 제68조 제2항 후문)고 규정하고 있는바, 여기서 재차 위헌 여부 심판의 제청신청이 제한되는 '당해 사건의 소송절차'라 함은 동일한 심급의 소송절차뿐만 아니라 상소심에서의 소송절차를 포함하는 것이라고 할 것이므로, 일단 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각되어 헌법소원심판이 청구된 이상 당사자로서는 상소심에서도 다시 동일한 사유로 위헌 여부 심판의 제청신청을 할 수는 없는 것이다.
 기록에 의하면, 신청인은 부산고등법원 94구5458호 사건의 진행 중에 재판의 전제가 되는 국가공무원법 제69조가 위헌이라고 주장하면서 1994. 12. 14. 부산고등법원에 위 조항의 위헌 여부 심판의 제청신청을 하였다가 기각된 후 헌법재판소에 95헌바14호로 헌법소원심판을 청구한 사실이 명백하므로, 신청인으로서는 위 부산고등법원 94구5458 사건의 상고심인 당원에 다시 위 조항의 위헌 여부 심판의 제청신청을 할 수는 없다고 할 것이다. 
 그러므로 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 재차 위헌 여부 심판의 제청신청이 제한되는 "당해 사건의 소송절차"라 함은 동일한 심급의 소송절차뿐만 아니라 상소심에서의 소송절차를 포함하는 것이라고 할 것이므로, 일단 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각되어 헌법소원심판이 청구된 이상 당사자로서는 상소심에서도 다시 동일한 사유로 위헌 여부 심판의 제청신청을 할 수 없다.
토지수용이의재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 해덕강업 주식회사 (소송대리인 변호사 송두환)
【피고,상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 25. 선고 94구36928 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 관하여 본다.
 표준지 선정에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 대한 보상금 산정의 기준이 되는 표준지를 선정함에 있어서 이 사건 이의재결시 보상금 산정의 기초가 된 감정평가에서 표준지로 선정된 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 33,286㎡(이 사건 토지가 분할되기 전의 토지)는 적정 면적의 범위를 현저히 초과하고, 도로를 향한 전·후면 부분의 실제 용도와 가치가 달라서 이 사건 토지와 같이 당해 표준지의 후면 부분의 일부만이 수용되는 경우에는 표준지로 부적절하다고 판단한 다음, 이 사건 토지가 위치한 지역에 공고된 표준지 중 서울 구로구 (주소 2 생략) 대 6,893㎡를 표준지로 선정하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 표준지 선정은 토지수용법 제46조 제2항, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제4조, 제9조, 제10조, 감정평가에관한규칙(1989. 12. 21. 건설부령 제460호) 제17조 제1항 등의 규정에 따른 적절한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같이 표준지 선정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 위 표준지는 이 사건 토지에서 약 400ｍ 떨어져 있음에 반하여 이 사건 이의재결시 보상액 산정의 기초가 된 감정평가의 표준지는 이 사건 토지가 분할되기 전의 토지이어서 더 유사성이 있으므로, 이를 표준지로 하여 보상액을 산정하여야 한다는 취지이나 보상액 산정의 기준이 되는 표준지는 지목, 용도, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 수용대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하는 것이고, 표준지가 수용대상 토지가 분할되기 전의 토지라고 하여 반드시 다른 표준지보다 더 유사성이 있다고 할 수 없으며, 표준지가 수용대상 토지와 상당히 떨어져 있다는 것만으로는 표준지 선정이 위법하다고 할 수 없다( 당원 1992. 11. 13. 선고 92누1377 판결 참조). 
 논지는 이유 없다.
 개별 요인의 비교에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 당해 사업인 도시계획사업으로 분할됨으로써 맹지가 되었고, 이 사건 이의재결시 보상액 산정의 기초가 된 감정평가는 이 사건 토지와 표준지와의 품등비교를 하면서 개별 요인 중 가로조건의 점에 관하여 이 사건 토지가 맹지임을 전제로 열세로 평가하였다고 인정한 다음, 위 감정평가는 개별 요인의 비교에 있어서 당해 사업에 의한 분할로 인하여 발생하게 된 사정을 참작한 잘못이 있어 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 보상액 산정의 기준으로 삼은 원심감정인 소외인의 감정평가는 개별 요인의 비교평가 내용 및 그에 대한 비교치 적용이 적절한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같이 접면도로 항목을 잘못 비교하였다거나 일부 항목에서 비교치를 부당하게 적용하여 비교평가한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지도 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 당해 토지가 분할되기 전의 토지가 보상금 산정의 기초가 되는 표준지로서 부적절하다고 본 사례
[2] 보상액 산정의 기초가 되는 표준지의 선정 기준
[3] 당해 사업으로 분할됨으로써 맹지로 된 토지를 맹지임을 전제로 개별 요인을 비교 평가한 것이 적법한지 여부(소극)

[1] 토지에 대한 보상금 산정의 기준이 되는 표준지를 선정함에 있어서 감정평가에서 표준지로 선정된 이 사건 토지가 분할되기 전의 토지가 적정면적의 범위를 현저히 초과하고, 도로를 향한 전·후면 부분의 실제 용도와 가치가 다르므로 이 사건 토지와 같이 당해 표준지의 후면 부분의 일부만이 수용되는 경우에는 표준지로 부적절하다고 본 사례.
 [2] 보상액 산정의 기준이 되는 표준지는 지목, 용도, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 수용대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하는 것이고, 표준지가 수용대상 토지가 분할되기 전의 토지라고 하여 반드시 다른 표준지보다 더 유사성이 있다고 할 수 없으며, 표준지가 수용대상 토지와 상당히 떨어져 있다는 것만으로는 표준지 선정이 위법하다고 할 수 없다.
 [3] 토지가 도시계획사업으로 분할됨으로써 맹지가 된 경우에, 감정평가를 함에 있어서 당해 토지와 표준지와의 품등비교를 하면서 개별 요인 중 가로조건의 점에 관하여 당해 토지가 맹지임을 전제로 열세로 평가하였다면, 그러한 감정평가는 개별 요인의 비교에 있어서 당해 사업에 의한 분할로 인하여 발생하게 된 사정을 참작한 잘못이 있어 위법하다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 부산시수산업협동조합 (소송대리인 변호사 이세형)
【피고,상고인】 
【원심판결】 부산지법 1995. 11. 24. 선고 95나5261 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다. 
 원심은 1심 판결을 인용하여 원고는 소외 1에게 돈을 대출하여 주어 그 소유의 위 선박에 대한 근저당권자이고, 피고들은 선박수리대금 채권자인데, 선박소유자인 소외인이 대출금을 변제하지 아니하자 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시된 후 피고들도 위 채권을 선박우선채권으로 내세워 임의경매를 신청하여 실시된 배당기일에 집행법원은 피고들의 위 채권들을 선박우선채권으로 보아 원고가 이의하는 부분을 제외한 나머지 금액을 피고들에게 배당한 사실, 위 선박은 피고들이 수리를 한 이후 조업을 위하여 출어하여 약 1개월 후 입항한 사실을 인정한 다음, 피고들의 위 채권들은 선박우선특권을 가진 채권이라는 주장에 대해, 위 선박수리 후 위 선박이 다시 부산항을 출항하여 조업을 하고 돌아온 바 있으므로 피고들의 선박수리 채권은 상법 제861조 제1항 제1호의 '최후 입항 후의 선박과 그 속구의 보존비와 검사비'에 해당하지 아니한다고 하여 피고들의 주장을 배척하였다. 
상법 제861조 제1항 제1호가 최후 입항 후의 선박보존비 등에 대하여 선박우선특권을 부여하는 것은, 이러한 채권이 없으면 다른 채권자들도 선박 경매대금으로부터 변제를 받기가 불가능하게 될 것이라는 점에서 이러한 비용은 경매에 관한 비용에 준하는 성질을 가지기 때문이고, 따라서 최후 입항 후라는 의미는 목적하는 항해가 종료되어 돌아온 항뿐만 아니라 선박이 항해 도중에 경매 또는 양도처분으로 항해가 중지되어 경매되는 경우의 선박보존비용도 달리 보아야 할 필요가 없으므로, 항해를 폐지한 시기에 있어서 선박이 존재하는 항도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다 고 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실관계와 같이 피고들의 선박수리 채권이 위 선박의 마지막 조업을 위한 출항 전의 선박수리비 채권이라면 이는 위 상법에서 선박우선특권을 가지는 채권으로 규정하고 있는 최후 입항 후의 선박과 그 속구의 보존비라고 할 수 없으며, 가사 위 선박이 연안조업어선으로서 항해기간이 단기간이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 소론이 지적하는 당원 판결은 그 쟁점을 달리한 사안으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 따라서 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 
 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

상법 제861조 제1항 제1호가 최후 입항 후의 선박보존비 등에 대하여 선박우선특권을 부여하는 것은, 이러한 채권이 없으면 다른 채권자들도 선박 경매대금으로부터 변제를 받기가 불가능하게 될 것이라는 점에서 이러한 비용은 경매에 관한 비용에 준하는 성질을 가지기 때문이고, 따라서 최후 입항 후라는 의미는 목적하는 항해가 종료되어 돌아온 항뿐만 아니라 선박이 항해 도중에 경매 또는 양도처분으로 항해가 중지되어 경매되는 경우의 선박보존비용도 달리 보아야 할 필요가 없으므로, 항해를 폐지한 시기에 있어서 선박이 존재하는 항도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다.
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【신청인】 신청인
【주문】
 이 사건 위헌심판제청신청을 각하한다.

【이유】(1) 이 사건 신청의 요지는 수사기관이 긴급구속시 구속할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 사후영장발부기간 동안 영장 없이 압수, 수색할 수 있다고 규정한 형사소송법 제217조 제1항은 위헌인데, 위헌인 위 조항에 의하여 신청인이 소지, 보관하고 있던 물건을 압수당하였고 그 압수물이 증거로 제출되었으므로 위 조항의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다는 취지이다. 
 (2) 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 할 것인바( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 참조), 설령 위 형사소송법 제217조 제1항이 위헌이라서 신청인에 대한 긴급구속시 행하여진 압수절차가 위법한 것이라고 하더라도 그 압수물이 법원에 증거로 제출된 이상 그 증거능력은 있고, 나아가 신청인이 그 제출된 압수물을 증거로 함에 동의한 이 사건에서는, 법원으로서는 위 조항의 위헌 여부와 관계없이 위 압수물을 유죄의 증거로 삼을 수 있으므로, 위 조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지 아니한다고 할 것이다. 
 (3) 그러므로 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1996. 1. 16. 선고 95노6902 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 업무방해의 점에 대하여
한국통신공사의 직원들의 경우 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성한다 할 것이고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이나 법률적용의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립하는 것이고, 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 출입제지에도 불구하고 다중이 고함이나 소란을 피우면서 건조물에 출입하는 것은 사실상의 주거의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄를 구성한다 할 것이다.
 따라서 원심이 지지한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인을 비롯한 수십여 명의 조합원들이 1994. 7. 27. 및 같은 달 28.에 정보통신부 직원들의 제지 및 퇴거요구에도 불구하고 정보통신부가 입주하여 있는 한국전기통신공사 청사건물의 12층 내지 14층의 각 층에서 점거농성하면서 집단적으로 장관퇴진 등의 구호를 외치고, 1995. 4. 13.에도 정보통신부 장관비서실에서 비서실 비서관 등의 제지 및 퇴거요구에도 불구하고 고함을 치고 소란을 피웠다면 건조물침입죄는 성립한다 할 것이고 설사 정보통신부 건물에의 출입목적이 정보통신부의 정책에 대한 항의를 위한 것이라 하더라도 그 죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이고, 한국통신 외국인 접견실에서 개최한 이사회의 의결이 소론 주장과 같은 범죄행위에 해당한다고 할 수도 없을 뿐 아니라 원심이 지지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인을 비롯한 수십여 명의 조합원들은 위 접견실의 출입문을 발로차고 주먹으로 치면서 부수려고 하다가 마침내는 이사회가 개최되고 있던 회의장에 난입하여 회의를 진행 중이던 이사 11명을 둘러싸고 고함을 지르며 회의장 내 기물을 부수었던 사실을 인정할 수 있는바 그와 같은 행위가 소론과 같이 정당방위나 정당한 조합활동에 해당한다고는 볼 수 없으며, 전남대학교 강당에서의 한국전기통신공사 노동조합 전국대의원대회가 비록 노동조합활동의 일환으로 행하여진 것이고 정책에 항의하기 위한 것이라 하더라도 학교측의 장소사용불허 통보를 받고서 수위들의 출입제지에도 불구하고 강당의 출입문을 무단히 열고 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립한다 할 것이고 그것이 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.
 결국 이 부분에 관하여 원심판결에 법률적용을 잘못하거나 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무하도록 되어 있는 직원들에 대하여 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 시킨 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 사례
[2] 일반적으로 개방된 장소에서 건조물침입죄를 구성하는 경우

[1] 단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [2] 건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립하는 것이고, 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 출입제지에도 불구하고 다중이 고함이나 소란을 피우면서 건조물에 출입하는 것은 사실상의 주거의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄를 구성한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 윤영철
【원심판결】대전지법 1995. 12. 22. 선고 95노37 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다.
 그리고무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는 것인바(당원 1988. 2. 9. 선고 87도2366 판결,1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 등 참조), 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피해자 김복만이 이 사건 건물의 신축을 전후하여 피해자 문점옥의 집에 세들어 살고 있었던 사실이 인정된다면, 위 김복만이 위 문점옥의 집에 거주한 사실이 없다면서 위 김복만 및 문점옥을 위증 및 위증교사로 고소한 피고인에게는 적어도 미필적 고의가 있었다고 봄이 옳다고 할 것이다.
 따라서 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 10. 선고 94구32100 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다
증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 과세관청이 입증할 사항으로 일정한 직업이 있고 상당한 재력이 있는 자가 부동산을 매입하는 등의 거래를 하면서 그 자금 일부의 출처를 명확히 밝혀 입증하지 못한 경우에는 그 입증이 없다 하여 바로 그 자금을 배우자나 직계존속으로부터 증여받았다고 추정할 것은 아니지만, 이와 달리 특별한 직업이나 재산이 없는 사람이 당해 재산의 자금출처에 관하여 납득할 만한 입증을 하지 못하고 그 직계존속 등이 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 재산을 그 재력 있는 자로부터 증여받았다고 추정함이 옳다는 것은 당원의 판례( 당원 1990. 10. 26. 선고 90누6071 판결 등 참조)로 하는 법리이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 서울 강남구 (주소 생략) 대 249.7㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 취득할 당시 별다른 직업이 없고 부동산이나 예금을 보유하고 있지 않았던 반면, 원고의 남편인 소외인은 콘크리트 타일 등의 제조업을 영위하여 왔고 전국 각지의 부동산을 수회 취득하는 등의 거래를 해오고 있는 등 상당한 재력이 있었다고 인정하는 한편, 원고가 이 사건 토지 매수시로부터 약 9개월 전에 소외 주식회사 동방상호신용금고로부터 금 30,000,000원을 가사자금으로 대출받은 사실 등을 알 수 있으나 이로써 이 사건 토지의 매수자금에 충당하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 금융자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 매수한 대금은 그 출처가 불분명한 것으로서 증여해 줄 만한 재력이 있는 배우자인 위 소외인으로부터 증여받은 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 사실인정에 기초하여 내린 위와 같은 판단 역시 당원의 위 판례에 따른 것으로서 정당하며, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 입증책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 과세관청이 입증할 사항으로 일정한 직업이 있고 상당한 재력이 있는 자가 부동산을 매입하는 등의 거래를 하면서 그 자금 일부의 출처를 명확히 밝혀 입증하지 못한 경우에는 그 입증이 없다 하여 바로 그 자금을 배우자나 직계존속으로부터 증여받았다고 추정할 것은 아니지만, 이와 달리 특별한 직업이나 재산이 없는 사람이 당해 재산의 자금출처에 관하여 납득할 만한 입증을 하지 못하고 그 직계존속 등이 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 재산을 그 재력 있는 자로부터 증여받았다고 추정함이 옳다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】서울고법 1996. 1. 26. 선고 95구14260 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 자신이 담당하던 국유재산 관리업무와 관련하여 소외인으로부터 5차례에 걸쳐 합계 금 3,100,000원을 수수하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 원심이 신빙성 없는 증거에 의하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 소론과 같이 원고가 15년간 공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바가 없었고 2회에 걸쳐 장관급 표창을 받은 점과 가정형편 등을 모두 감안한다 하더라도, 원고가 그 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 위의 금원을 수수한 이 사건 비위에 대하여 해임의 징계처분을 한 피고의 조치는 징계권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 옳게 여겨지고, 거기에 정상참작사유를 참작하지 않았거나 비례의 원칙 또는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 원고의 이 사건 비위는 직무에 관련한 금품수수행위로서 징계규정상 징계를 감경할 수 없다고 한 원심의 판단도 정당하므로, 거기에 징계기준을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

공무원으로 재직하면서 다른 징계를 받은 바 없고, 2회에 걸쳐 장관급 표창을 받은 것과 가정형편을 감안하더라도, 직무와 관련한 부탁을 받거나 때로는 스스로 사례를 요구하여 5차례에 걸쳐 합계 금 3,100,000원을 수수하였다면 이에 대하여 행하여진 해임처분이 징계권의 범위를 일탈한 것이 아니라고 본 사례.
점포명도 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 인천지법 1995. 12. 22. 선고 95나3428 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다 할 것이다( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조). 따라서 이 사건에서와 같이 원고들이 이 사건 각 점포는 원고들의 각 단독 소유이고 피고에 대한 이 사건 청구도 원고들 단독 소유임을 전제로 하고 있음을 분명하게 주장하는 경우에 법원이 소송 과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물 보존행위의 일환으로 이 사건 청구를 구하는지 여부나( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결 참조), 원고들이 이 사건 어시장 건물의 원시취득자인 소외 인천종합개발 주식회사를 대위하여 피고에게 이 사건 각 점포의 명도를 구하는 것인지 여부에 관하여서까지 석명할 의무가 있다고 할 수 없다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결 참조). 
 그러므로 원심이 원고들에 대하여 공유자임을 전제로 한 공유물 보존행위에 기하여 또는 위 인천종합개발 주식회사를 대위하여 이 사건 각 점포의 명도를 구할 기회를 부여하지 아니하였다 하여 공유에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 각 점포를 전전매수하여 원고들 앞으로 각 구분소유권이전등기를 마치고 점유하고 있는데, 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포의 대지 부분 토지의 인도를 명하는 서울고등법원 1993. 3. 25. 선고 92나48286 판결에 기한 강제집행에 의하여 그 집행력의 범위를 넘어 부당하게 원고들의 이 사건 각 점포를 명도받아 점유하고 있어 원고들의 각 점유를 침탈하였으므로, 소유권 또는 점유권에 기하여 피고가 점유하고 있는 이 사건 각 점포의 명도를 구하고 있음이 명백하다(기록 69면, 80면). 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고 패소판결을 선고하면서도 원고의 소유권에 기한 명도청구에 관하여서만 판단을 하고 점유권에 기한 명도청구에 관하여는 전혀 판단을 하지 아니하고 있으니, 원심판결은 청구의 일부에 대해서만 판단을 한 위법한 판결이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 제3점에 대하여
가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 위와 같은 이유로 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 단독 소유임을 전제로 점포 명도를 구하는 경우, 공유자로서 공유물보존행위에 기한 청구인지 또는 전 소유자를 대위하여 청구하는 것인지에 관한 석명의무는 없다고 한 사례
[2] 가지급물반환 신청의 성질 및 본안에 관한 원심판결이 파기되는 경우, 가지급물반환명령 부분도 당연히 파기되는지 여부(적극)

[1] 단독 소유라고 주장하면서 점포 명도를 구하는 경우, 법원은 소송과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물보존행위의 일환으로 청구하는 것인지 또는 점포의 원시취득자를 대위하여 청구하는 것인지에 관하여 석명할 의무가 없다고 한 사례.
 [2] 가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 7. 1. 선고 92구19042, 19059(병합) 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
토지초과이득세법(이하 "법"이라 한다) 제8조 제1항 제4호는 같은 항 제1호 내지 제3호 외의 일반 건축물의 부속토지에 대한 유휴토지의 범위를 규정하면서 그 (나)목에서 "건축물 부속토지의 가액에 대한 건축물의 가액의 비율이 대통령령이 정하는 율에 미달하는 토지"를 들고 있는바, 이는 건축물의 부속토지라고 하더라도 일정한 건축물의 부속토지에 대하여는 그 토지의 가치에 비하여 건축물의 가치가 너무 적은 경우에는 그 토지를 효율적으로 이용하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 그 가액에 대한 건축물의 가액이 대통령령( 법시행령 제11조 제2항)으로 정하는 일정한 비율인 100분의 10에 미달하는 경우에는 그 부속토지 전부를 유휴토지로 규정하고 있는 취지임이 그 문언과 입법취지에 비추어 분명하다고 할 것이다 (세법상 이와 유사한 규정형식을 취하는 것으로는 법인세법시행령 제43조의2 제1항 제3호, 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제1호 (나)목 및 제194조의14 제1항 제3호를 들 수 있다). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 달리 위 법 제8조 제1항 제4호 (나)목의 규정을 그 가액비율이 100분의 10 미만인 경우 대상 토지 전부가 유휴토지에 해당하는 것이 아니라 정상적으로 건축물의 부지로 사용되는 것으로 의제되는 부분을 제외한 나머지 부분만이 유휴토지에 해당한다는 취지로 판단하였음은 잘못이라고 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다고 할 것이다. 
 그런데 위 조항과 관련하여, 1992. 12. 31. 대통령령 제13805호로 법시행령 제23조 제14호가 신설되어 건축물의 취득 당시에는 당해 건축물 부속토지의 가액에 대한 건축물의 가액의 비율이 법시행령 제11조 제2항의 규정에 의한 비율 이상이었으나 당해 건축물 취득 과세시가표준액이 변경됨에 따라 과세기간 종료일에는 그 비율이 미달하게 될 경우에는 그 미달하게 된 날로부터 3년간은 유휴토지로 보지 않도록 규정되었다가, 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정( 1994. 7. 29. 92헌바49, 52 결정)에 따른 법 제8조 제4항의 개정에 의하여 1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되었는데 그 내용 일부가 개정되기는 하였으나 그 전체적인 취지는 구법시행령 제23조 제14호와 같지만 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정에 따른 모법의 개정으로 개정된 이상 납세의무자에게 유리한 위 개정조항은 이 사건에도 당연히 적용된다고 하여야 할 것이다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결). 
 기록에 의하면, 이 사건 건축물을 취득한 후 당해 건축물에 대한 과세시가표준액이 당해 건축물의 부속토지의 과세시가 표준액의 100분의 10에 미달하게 된 것은 1990. 1. 1.부터임을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 토지는 위 개정 법시행령 제23조 제14호의 규정에 따라 그때로부터 3년간 유휴토지에서 제외되는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 부과처분 전부를 위법하다고 본 원심의 결론은 결과에 있어 정당하고 피고의 상고는 이유 없음에 돌아간다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제4호 (나)목 소정의 "건축물 부속토지의 가액에 대한 건축물 가액의 비율이 대통령령이 정하는 율에 미달하는 토지"의 의미 
[2] 구 토지초과이득세법에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 개정된 조항 등의 소급 적용 여부(적극)

[1] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제4호는 같은 항 제1호 내지 제3호 외의 일반 건축물의 부속토지에 대한 유휴토지의 범위를 규정하면서 그 (나)목에서 "건축물 부속토지의 가액에 대한 건축물의 가액의 비율이 대통령령이 정하는 율에 미달하는 토지"를 들고 있는바, 이는 건축물의 부속토지라고 하더라도 일정한 건축물의 부속토지에 대하여는 그 토지의 가치에 비하여 건축물의 가치가 너무 적은 경우에는 그 토지를 효율적으로 이용하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 그 가액에 대한 건축물의 가액이 대통령령으로 정하는 일정한 비율인 100분의 10에 미달하는 경우에는 그 부속토지 전부를 유휴토지로 규정하고 있는 취지임이 그 문언과 입법취지에 비추어 분명하다. 
 [2] 1992. 12. 31. 대통령령 제13805호로 신설된 토지초과이득세법시행령 제23조 제14호는 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정( 1994. 7. 29. 92헌바 49, 52 결정)에 따른 토지초과이득세법 제8조 제4항의 개정에 의하여 1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되었는데 그 내용 일부가 개정되기는 하였으나 그 전체적인 취지는 구법시행령 제23조 제14호와 같지만 헌법재판소의 구법에 대한 헌법불합치결정에 따른 모법의 개정으로 개정된 이상 납세의무자에게 유리한 위 개정조항은 이 사건에도 당연히 적용된다.
존속살해 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 최종백 외 1인
【원심판결】서울고법 1996. 2. 9. 선고 95노3141 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 당일까지 교수로서 연구와 강의를 하는 외에도회사를 경영하는 등 사회생활과 가정생활을 정상적으로 영위하여 왔고, 이 사건 범행 이틀 전부터 치밀하게 범행을 계획·준비하여 이를 실행에 옮겼으며, 특히 범행 직전에는 타인이 출입한 것처럼 가장하기 위하여 범행장소인 피고인의 집 5층과 6층 사이에 설치된 철제 출입문을 미리 열어 놓았고, 범행 후에는 범행에 사용한 칼과 범행 당시 입었던 옷 및 이를 담은 가방 등을 주도면밀하게 내다 버리는 등 죄증의 인멸을 기도한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인들이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적정하고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정 결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,상고인】 태평양연마 주식회사의 소송수계인 주식회사 한미상사 (소송대리인 변호사 곽동헌)
【피고,피상고인】 이천세무서장
【원심판결】서울고법 1995. 5. 30. 선고 93구22076 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제615조,제631조,제728조의 각 규정에 의하면 집행법원이 부동산을 경매에 붙이고자 할 때에는 반드시 감정인에게 이를 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정하여야 하며 이와 같이 결정된 최저경매가격은 경매 부동산의 매수대금 최저액을 결정하는 기준이 되는 것이므로, 경락대금에 그 부동산의 경락에 대한 부가가치세가 포함되어 있는지의 여부는 그 평가서 등의 내용을 살펴보면 이를 분명하게 알 수 있다 할 것이다(당원 1989. 9. 12. 선고 88누2977 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 경매 당시 작성된 평가서상의 건물 및 기계기구에 대한 평가액에는 부가가치세가 포함되어 있지 아니하므로 원고가 납부한 경락대금에는 그 건물 및 기계기구의 경락에 대한 부가가치세가 포함되어 있지 아니하다고 하여 원고가 종전 소유자로부터 그 부가가치세를 거래징수당한 것으로 작성된 세금계산서를 사후에 교부받아 제출하였다고 하더라도 이를 매입세액으로 환급받을 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

민사소송법 제615조,제631조,제728조의 각 규정에 의하면 집행법원이 부동산을 경매에 붙이고자 할 때에는 반드시 감정인에게 이를 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정하여야 하며 이와 같이 결정된 최저경매가격은 경매 부동산의 매수대금 최저액을 결정하는 기준이 되는 것이므로, 경락대금에 그 부동산의 경락에 대한 부가가치세가 포함되어 있는지의 여부는 그 평가서 등의 내용을 살펴보면 이를 분명하게 알 수 있다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이순동 외 4인
【원심판결】대구고법 1996. 2. 9. 선고 95노574 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 제1심 판시 제1 내지 제10 범죄사실에 대하여공직선거및선거부정방지법(이하, '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항의 기부행위에 해당함과 동시에 사전선거운동에도 해당한다고 판시한 조치는 정당하고, 그것이 의례적, 직무상으로 해오던 것에 불과하여 기부행위가 아니며 사전선거운동에도 해당하지 아니한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원심이 인용한 제1심 판시와 같이,피고인이경산시 하양읍 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 경상북도의회의원 선거에서경산시 제3선거구인 하양읍, 와촌면지역선거구에 입후보하여 당선된 자로서 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 안동민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소인 부림예식장 앞에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어공직선거법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다고 할 것이고 이를 가리켜 전형적인 조합장의 직무상 행위로서 공직선거법위반에 해당하지 아니한다고 할 수 없을 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 위 사실과 관련하여 기부행위 및 사전선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 피고인은 이 사건 각 기부행위 등을 하기 전에 선거관리위원회의 직원에게 그 위법 여부를 문의하였다고 주장하고, 기록에 의하면 위 조합의 기획총무부 서기인 제1심 증인 안용대는 제1심 법정에서 "조합이 노인대학을 개설하기 10일 전에 선거법위반 여부에 관하여 조합의 박원경 상무가 경산선관위에 구두로 질의하였는데 선거이야기만 안하면 된다고 답변을 하였다고 들었다"고 진술하였지만(공판기록 제204쪽), 위 진술은 전문진술이고 다른 객관적 자료도 없으며 증인과 피고인과의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 질의를 하였는지조차 의심스러울 뿐만 아니라, 선관위측에서 위와 같은 취지로 답변하였다고 인정할 자료로는 삼을 수 없어 위와 같은 질의와 구두회신사실을 인정할 수 없다.
 그러므로, 결국피고인은 공직선거법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 것에 불과한바, 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 도의회의원 선거에 출마하려는 단위 농업협동조합장이 조합의 자금으로 노인대학을 운영, 관광을 제공하고 그 행사를 주관한 경우공직선거및선거부정방지법 제114조의 적용 여부(적극) 및 사전선거운동 해당 여부(적극)
[2] 자신의 행위들이 합법적이라고 잘못 판단한 경우형법 제16조 소정의 정당한 사유가 없다고 본 사례

[1] 읍의 단위 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 도의회의원 선거에 입후보하여 당선된 자가 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 자신의 선거구가 포함된 읍 지역 노인들을 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편, 같은 해 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어공직선거및선거부정방지법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 본 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 동안양세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 6. 22. 선고 92구35327 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것) 제8조 제1항 제14호 (가)목, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정된 것) 제21조 제1항 제1호, 같은법시행규칙(1995. 5. 19. 총리령 제506호로 개정된 것) 제15조 제3항에 의하면 (위 각 규정은 헌법재판소 1994. 7. 29. 92헌바49, 52 병합사건 결정에서 위헌성이 있다고 지적되어 개정된 것으로서 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이다), 주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 법령의 규정에 의하여 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 있지 아니하고 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 660㎡ 이내의 토지(대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하는 토지를 포함한다)는 유휴토지에서 제외하며, 이 때 나지가 2필지 이상인 경우에는 당해 가구의 구성원이 유휴토지에서 제외되는 필지를 선택할 수 있고, 다만 무주택가구 소유 나지 과세제외 신청서를 제출하지 아니한 경우 1가구의 구성원 중 동일인이 2필지 이상의 나지를 소유하고 있으면 유휴토지에서 제외되는 필지는 면적이 큰 필지의 나지를 우선하여 결정하도록 규정하고 있는바, 이 때의 나지는 과세기간 종료일 현재 토지초과이득이 발생한 유휴토지만을 의미하는 것이라 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이고, 이 사건 토지는 지목이 대지로서 면적이 249㎡에 불과하며, 원고가 소유하고 있는 다른 토지는 이 사건 예정결정과세기간종료일 현재 예정결정과세대상지역 안에 있는 유휴토지 등에 해당하지 않는다는 것이므로 이 사건 토지만이 유휴토지에서 제외되는 필지에 해당하게 되는바, 개정된 위 규정들에 의하면 이 사건 토지는 그 전부가 토지초과이득세의 과세대상인 유휴토지 등에서 제외되는 토지임이 명백하다.
 원심이 그 설시이유에 다소 잘못된 부분은 있으나 이 사건 토지가 위 법 제8조 제1항 제14호 (가)목 및 이에 따른 같은법시행령 제21조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 나지에서 제외된다고 하여 유휴토지 등에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

토지초과이득세법 제8조 제1항 제14호 (가)목, 같은법시행령 제21조 제1항 제1호, 같은법시행규칙 제15조 제3항에 의하면 주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 법령의 규정에 의하여 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 있지 아니하고 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 660제곱미터 이내의 토지(대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하는 토지를 포함한다)는 유휴토지에서 제외하며, 이 때 나지가 2필지 이상인 경우에는 당해 가구의 구성원이 유휴토지에서 제외되는 필지를 선택할 수 있고, 다만 무주택가구 소유 나지 과세제외 신청서를 제출하지 아니한 경우 1가구의 구성원 중 동일인이 2필지 이상의 나지를 소유하고 있으면 유휴토지에서 제외되는 필지는 면적이 큰 필지의 나지를 우선하여 결정하도록 규정하고 있는바, 이 때의 나지는 과세기간 종료일 현재 토지초과이득이 발생한 유휴토지만을 의미한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구고법 1995. 10. 5. 선고 94나6261 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고, 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카459 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 소외 1이 채석허가를 받아놓고 개발을 하지 아니하고 있던 경북 성주군 (주소 1 생략) 임야 17,000평을 그로부터 매수하고 화강암을 채취하기 전 그 위에 덮인 보조기층과 쇄석기층을 걷어내기 위하여, 1992. 8. 19. 제1심 공동피고 2와 사이에 위 보조기층과 쇄석기층의 채석작업을 하기로 함에 있어서 피고는 관할관청으로부터 토석채취허가 및 기타 석산개발에 필요한 각종 허가와 도로 및 동력, 주민의 민원 등 개발현장에서의 제반 문제를 해결하기로 하고, 위 제1심 공동피고 2는 위 현장에 크러셔 등 일체의 장비를 투입하여 보조기층, 쇄석, 석분 등 잡석을 발파 등의 방법으로 채취하고서 판매·수금·관리 등을 하기로 하되, 그 출고량에 대하여 ㎥당 보조기층은 400원, 쇄석기층은 600원으로 정하여 피고에게 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 사업수행을 위하여 판시와 같이 위 소외 1의 채석허가를 자신이 승계받는 허가를 받고 사업자등록을 한 후 화약류사용허가를 받았으며, 한편 위 제1심 공동피고 2는 중장비 등을 구입 임차하여 위 석산개발 현장에 투입하고 원고로부터 임차한 발전기 등을 사용하여 작업을 진행하였는데, 1993. 2. 20. 위 제1심 공동피고 2가 고용한 소외 2가 발파작업을 하다가 석산이 무너져 내리면서 원고 소유의 위 발전기가 돌더미에 깔려 크게 파손된 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고는 위 제1심 공동피고 2에게 피고 명의의 사업자등록과 채석허가 및 화약류사용허가를 사용할 것을 허용하여 위 작업을 하게 하였다 할 것이어서 그 사업이 내부관계에 있어서는 위 제1심 공동피고 2가 피고의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자인 피고의 사업이고, 또 위 제1심 공동피고 2가 피고의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없을 뿐만 아니라, 총포도검화약류등단속법이 화약류 사용으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지하고자 그 사용허가에 관하여 엄격하게 규정하고 있는 취지에 비추어 보더라도 화약류사용허가 명의를 사용하여 위 작업을 하도록 허용한 피고가 실제로 위 작업을 지휘·감독하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 위 제1심 공동피고 2, 소외 2를 지휘·감독할 지위에 있었다고 할 것이므로, 피고는 위 제1심 공동피고 2, 소외 2의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정·판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 사용자관계에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 지휘·감독 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
 그리고 피고가 위 제1심 공동피고 2에게 토석채취권을 매도한 것에 불과하다는 논지는, 원심의 인정과 배치되는 사실을 기초로 원심판결을 공격하는 것으로 받아들일 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐 여부를 기준으로 결정하여야 한다.