특허전용실시권침해금지등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 삼우건설 주식회사 (소송대리인 신아 법무법인 담당변호사 김명호)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 동양종합건업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박준용)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 6. 27. 선고 2007가합86087 판결
【변론종결】2010. 3. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 동양종합건업 주식회사에 대하여 금지를 명한 부분 및 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하여 금원 지급을 명한 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고 동양종합건업 주식회사는 원고에게 271,704,037원과 이에 대하여 2008. 3. 20.부터 2010. 3. 31.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 제1심 판결 중 피고 2의 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
3. 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 동양종합건업 주식회사의 나머지 항소를 기각한다.
4. 당심에서 추가된 원고의 피고 동양종합건업 주식회사에 대한 청구를 기각한다.
5. 소송총비용 중 원고와 피고 동양종합건업 주식회사 사이에 생긴 부분은 70%는 원고가, 30%는 피고 동양종합건업 주식회사가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 각각 부담한다. 

【청구취지】원고에게,
1. 피고 동양종합건업 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는,
 가. 별지 특허목록 기재 각 특허의 특허기간 만료시까지 공사시공(가설 및 설치 포함) 현장이 행정구역으로 대구광역시·경상북도 지역 내에 소재하는 건설공사 중 그 각 특허가 설계 반영된 모든 공사에 대하여 원고의 허락 없이 수주를 위한 영업활동이나 시공 및 기타 제반 권리를 행사하여서는 아니되고,
 나. 원고에게 266,238,050원과 그 중 66,238,050원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%, 200,000,000원에 대하여 2005. 5. 11.부터 2009. 4. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고들은 각자 969,680,000원과 이에 대하여 2008. 3. 20.부터 2008. 6. 27.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 당심에서 피고 2에 대하여 금지 청구와 정산금 청구를 취하하고, 피고 회사에 대하여 금지 청구와 정산금 청구를 감축하고 대여금 청구를 추가하였다.) 
【이 유】1. 기초 사실
 【증거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1, 2, 8호증의 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 증언과 변론 전체의 취지 
 가. 피고들은 별지 특허목록 기재 각 특허(이하 ‘이 사건 특허’라고 한다)의 공유특허권자들이다. 피고 회사와 동양씨이앤지 주식회사는 이 사건 특허 등록 당시 특허권을 공유하다가, 동양씨이앤지 주식회사는 2005. 11. 11. 주식회사 동양피에스씨(이하 ‘동양피에스씨’라고 한다)에게 그 지분을 이전하였고, 동양피에스씨는 2006. 9. 11. 피고 2에게 그 지분을 이전하였다. 한편, 피고 회사는 2004. 12. 7. 주식회사 대림종합건설(이하 ‘대림종합건설’이라고 한다)과 사이에 이 사건 특허에 관하여 통상실시권을 설정하는 계약을 체결하면서, 대림종합건설로부터 수주한 도급금액(공급가액)의 5%를 실시료로 받기로 약정하였다(을 제8호증). 
 나. 원고는 2003년경부터 피고 회사의 승낙 아래 이 사건 특허를 사용하면서 피고 회사에게 특허사용료로 공사계약의 공급가액의 5%를 지급해 오다가, 2005년 7월경 피고 회사에 대하여 대구광역시·경상북도 지역에 한정하여 전용실시권을 설정해 줄 것을 요청하였고, 피고 회사가 그 대가로 피고 회사 및 동양피에스씨에게 자금을 빌려달라고 요청함에 따라, 원고는 2005. 9. 20. 피고 회사 및 동양피에스씨와 사이에, 원고는 동양피에스씨가 자금을 대출받게 하기 위해 5억 원을 원고가 지정한 은행에 피고 회사 또는 동양피에스씨 명의로 예치해 두었다가, 동양피에스씨가 2005. 10. 20. 공장설비 자금대출을 받으면 그 예치금 중 3억 원은 이 사건 특허의 기술사용 전용사용료 및 이 사건 특허가 설계·반영된 대구·경북지역의 기술사용료로 공제하고, 나머지 2억 원은 바로 상환하기로 약정하였다(갑 제4호증의 1, 이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다).
 다. 원고는 2005. 9. 21. 피고 회사와 사이에 이 사건 특허에 관하여 다음과 같은 내용의 기술권리 전용 사용 승인계약(이하 ‘이 사건 전용사용승인계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 ⒧ 전용사용승인서 기재 내용
 항목 내용비고전용사용 승인지역 대구광역시·경상북도 ？ 전용사용 승인기간 2005년 9월 ~ 2022년특허보호 기간 만료시까지기타 사항별지 계약에 의함 ？ 
 ⑵ 별지 계약 내용
 ㈎ 제1조: 계약의 목적
 이 사건 전용사용승인계약은 피고 회사가 보유한 이 사건 특허에 대하여 원고에게 전용사용권을 부여하고, 원고는 이를 바탕으로 이 사건 특허를 건설공사에 적극 반영한 후 전적으로 원고의 노력에 기인하여 이 사건 특허 기술이 설계에 반영된 건설공사를 직접 도급하거나, 하도급 형태로 수주함에 있어서 원고에게 모든 권리를 부여하고자 전용사용권을 부여함을 목적으로 한다.
 ㈏ 제2조: 계약기간 및 범위
 ① 계약기간은 계약체결일부터 특허기간 만료시까지로 한다.
 ② 전용사용권의 승인 범위는 공사시공(가설 및 설치 포함) 현장이 행정구역으로 대구광역시·경상북도 지역 내에 소재하는 건설공사에 국한한다.
 ③ 대구광역시·경상북도 내에서는 이 사건 전용사용승인계약 체결일 이후 원고 외에는 어느 누구도 영업활동이나 시공 및 기타 제반 권리를 주장할 수 없다.
 ㈐ 제4조: 권리의 효력범위
 ① 표제의 전용사용승인서의 효력은 전적으로 원고의 노력에 기인하여 이 사건 특허 기술을 건설공사의 설계에 반영하고 원고가 수주한 단위 건설공사에 국한한다.
 ② 전항에 의하여 원고가 단위건설공사를 수주한 경우 단위건설공사 중 전적으로 이 사건 특허 공법에 해당하는 단위 공종(특허공법에 해당하는 교량용 빔 제작 및 가설)은 원고가 공사를 수행할 권리를 가진다.
 ㈑ 제5조: 전용사용권 승인에 따른 대가
 ① 이 사건 전용사용승인계약과 관련하여 원고의 전용사용권 승인에 따른 기술사용료는 다음과 같다.
 1. 제1조 각 호의 기술권리(이 사건 특허 및 그와 관련된 제반 기술권리) 전용사용료 5,000만 원을 이 사건 전용사용승인계약 후 원고는 피고 회사에게 지급하고, 이 사건 전용사용승인계약과 동시에 계약서에 명시된 모든 권리는 원고에게 이전된다.
 2. 원고는 전적으로 원고의 노력에 기인하여(설계반영 포함) 수주한 공사의 경우는 도급금액(공급가액)의 5%를 권리사용료로 피고 회사에게 지급한다.
 3. 이 사건 전용사용승인계약 체결일 이전 이 사건 특허 공법이 설계 반영된 대구광역시·경상북도 내의 모든 공사에 대하여 향후 원고가 전적으로 시공하고, 원고는 원도급자와 원고가 계약한 공급가액의 8%를 피고 회사에게 지급한다(이하 8%의 전용사용료를 ‘이 사건 8% 사용료’라고 한다). 원고는 이에 대한 보증금으로 피고 회사에게 먼저 2억 원을 지급하고 향후 공사별로 지급하기로 한 이 사건 8% 사용료를 우선 공제하기로 한다.
 라. 한편, 원고와 피고 회사는 이 사건 전용사용승인계약 체결 당시에, 이 사건 약정에 따라 피고 회사가 보유하게 될 3억 원의 처리방안에 관하여 협의하다가, 3억 원 중에서 5,000만 원은 원고가 피고 회사에게 이 사건 제5조제1항제1호에서 정한 전용사용료로 지급하고, 나머지 2억 5,000만 원은 이 사건 전용사용승인계약 제5조제1항제3호에서 정한 바와 같이 향후 원고가 피고 회사에게 지급할 이 사건 8% 사용료를 우선 공제할 보증금으로 삼기로 함에 따라, 이 사건 전용사용승인계약 제5조와 같은 합의에 이르게 되었다.
 마. 원고는 이 사건 전용사용계약에 따른 전용실시권 설정을 위해 2006. 1. 18. 이 사건 특허에 관하여 기간은 2006. 1. 12.부터 2009. 1. 11.까지, 지역은 대구광역시·경상북도로 하는 전용실시권 설정등록을 마쳤다.
2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 청구원인
 (1) 원고는 피고 회사와 사이에 이 사건 특허의 특허기간 동안 대구광역시·경상북도 지역에서 이 사건 특허에 관하여 전용실시권을 행사할 수 있는 이 사건 전용사용승인계약을 체결하였다.
 (2) 이 사건 전용사용승인계약에 따라 피고 회사는 원고에 대하여 청구취지 제1의 가.항 기재와 같은 영업활동을 하여서는 아니되는데도, 대림종합건설, 신진종합건설 주식회사(이하 ‘신진종합건설’이라고 한다), 금마종합건설 주식회사(이하 ‘금마종합건설’이라고 한다)에게 대구광역시·경상북도 지역에서 이 사건 특허를 이용한 공사를 하게 하는 등 이 사건 전용사용승인계약을 위반하였다. 한편, 피고 회사가 이 회사들로 하여금 공사를 실시하게 함으로써 발생한 공사이윤은 969,680,000원이고, 이 금액은 이 사건 특허에 관한 전용실시권 침해에 따른 이익액 또는 특허의 통상 실시로 받을 수 있는 금액으로서 손해의 액으로 추정되므로, 피고 회사는 원고에게 969,680,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
 (3) 원고는 이 사건 전용사용승인계약 체결 전후에 걸쳐 공사를 실시하고도 피고 회사로부터 돌려받지 못한 266,238,050원의 미수금채권을 가지고 있는데, 이 금액을 이 사건 전용사용승인계약에서 정한 보증금 2억 원에서 공제할 경우, 피고 회사는 원고에게 정산금으로 66,238,050원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
 (4) 한편, 원고는 2005. 3. 31. 원고에게 이자는 따로 정하지 않고, 변제기를 2005. 5. 10.로 정하여 2억 원을 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여’하고 한다), 그 대여금이 원고와 피고 회사 사이에 정산되지 않은 상태로 남아 있으므로, 피고 회사는 원고에게 대여금 2억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
나. 원고의 전용실시권의 범위에 관한 판단
 원고가 2006. 1. 18. 이 사건 특허에 관하여 기간은 2006. 1. 12.부터 2009. 1. 11.까지, 지역은 대구광역시·경상북도로 하는 전용실시권 설정등록을 마친 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 다른 사정이 없는 한, 원고는 이 사건 특허에 관하여 그 설정등록에서 정한 바와 같은 전용실시권을 가진다.
 이에 대하여 피고 회사는, 이 사건 전용사용승인계약의 취지는 전적으로 원고의 노력에 기인하여 수주한 단위 건설공사에 국한하여 원고에게 전용실시권을 부여한다는 의미라고 주장한다. 앞에서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 전용사용승인계약 제1조, 제4조 등에"전적으로 원고의 노력에 기인하여 이 사건 특허 기술을 건설공사의 설계에 반영하고 원고가 수주한 단위 건설공사에 국한한다"는 취지의 기재가 있는 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편, 이 사건 전용사용승인계약 제5조제1항제3호는 "이 사건 전용사용승인계약 체결일 이전 이 사건 특허 공법이 설계 반영된 대구광역시·경상북도 내의 모든 공사에 대하여 향후 원고가 전적으로 시공"하는 것으로 되어 있는데다가, 원고의 전용실시권에 관하여 앞에서 인정한 외의 다른 제한은 부가되어 있지 않은 이상, 적어도 원고가 전용실시권을 설정한 후에는 등록된 전용실시권의 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있게 되었다고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 피고 회사의 주장은 이유 없다.
다. 영업활동 등 금지청구에 관한 판단
 원고는 이 사건 전용사용승인계약이 여전히 유효하다는 전제에 서서, 특허법에 따른 전용실시권자 또는 이 사건 전용사용승인계약에 따른 전용실시권자로서 피고 회사에 대하여 영업활동 등의 금지를 청구한다.
 원고의 전용실시권의 기간이 종료하였음은 앞에서 본 바와 같지만, 이 사건 전용사용승인계약에는 그 전용사용의 승인기간이 이 사건 특허의 존속기간인 2022년으로 정해져 있다.
 그러나 과연 이 사건 전용사용승인계약이 여전히 유효한지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 전용사용승인계약에 기재된 전용사용 승인기간과 달리, 2009. 1. 11.을 전용실시권의 만기로 정하여 이 사건 특허에 관한 전용실시권 등록을 마쳤고, 더욱이 원고는 이 사건에서 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 전용사용승인계약의 종료를 당연한 전제로 하여 보증금을 정산대상에 포함하여 계산한 정산금을 청구하고 있다. 이와 같이 실제 전용실시권 등록기간이 2009. 1. 11.로 정해진 점과 원고의 이 사건에서의 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 전용사용승인계약은 이 사건 특허에 관한 전용실시권의 만기인 2009. 1. 11.이 경과함으로써 그 계약기간이 종료하였다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는 이 사건 특허에 관한 전용실시권이 이 사건 전용사용승인계약에 기재된 승인기간과 달리 등록된 것은 피고 회사의 기망에 의한 것이므로 이 사건 전용사용승인계약 자체는 여전히 유효하다는 취지의 주장을 하나, 갑 제26호증의 기재만으로는 피고 회사의 기망이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 원고의 주장은 이유 없다.
 따라서 이 사건 전용사용승인계약이 여전히 유효하게 존속한다는 전제에 선 원고의 피고 회사에 대한 영업활동 등의 금지청구는 이유 없다.
라. 전용실시권 침해에 따른 손해배상의 범위
 피고 회사가 원고의 전용실시권을 침해함으로써 발생한 손해의 범위에 관하여 본다.
 갑 제5, 8, 9호증의 기재와 제1심에서의 상주시에 대한 사실조회결과에 따르면, 이 사건 특허에 관한 원고의 전용실시권 등록기간(2006. 1. 12.부터 2009. 1. 11.까지) 중에 대구광역시·경상북도 지역에서 피고 회사의 실시권 부여에 따라, ① 신진종합건설이 2007. 2. 5. 공사계약금액(공급가액)을 8억 2,000만 원으로 하는 군위 봉황지구 교량개체공사를, ② 대림종합건설이 2007. 11. 12. 공사계약금액(공급가액)을 22억 원으로 하는 상주 국도25호선 도로공사를, ③ 금마종합건설이 2007. 11. 12. 공사계약금액(공급가액)을 11억 1,500만 원(제1심에서의 상주시에 대한 사실조회결과에 따르면, 도급금액이 1,115,900,000원이지만, 원고는 그 금액을 1,115,000,000원이라고 주장하므로, 원고가 주장하는 금액에 따라 판단한다)으로 하는 상주 국도25호선 도로공사를 각각 시행한 사실을 인정할 수 있다.
 위의 ①, ②, ③의 공사는 모두 원고의 전용실시권 기간 내에 수주되어 시공되고 있는 공사로서, 원고의 전용실시권을 침해하여 시공된 공사라 할 것이다.
 그 손해의 범위에 관하여 원고는, 피고 회사가 공사이윤으로, ① 신진종합건설의 공사와 관련하여 119,999,218원(= 공급가액 820,000,000원-공사 실행금액 634,400,782원-이 사건 8% 사용료 65,600,000원), ② 대림종합건설의 공사와 관련하여 446,331,370원(= 공급가액 2,200,000,000원-공사 실행금액 1,577,668,630원-이 사건 8% 사용료 176,000,000원), ③ 금마종합건설로의 공사와 관련하여 403,349,750원(= 공급가액 1,115,000,000원 - 공사 실행금액 622,450,250원 - 이 사건 8% 사용료 89,200,000원), 이상 합계 969,680,000원(= 119,999,218원+446,331,370원+403,349,750원, 원고가 구하는 바에 따라 1,000원 미만은 버림)의 공사이윤을 얻었으므로, 이를 모두 원고의 손해액으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제10, 11, 12, 20, 21, 22호증의 기재만으로 피고 회사가 앞에서 본 공사들과 관련하여 원고 주장과 같은 공사이윤을 얻었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 이와 같이 원고가 주장하는 전용실시권 침해에 따른 손해 주장은 받아들일 수 없고, 달리 손해를 추정할 수 있는 주장·입증이 없으므로, 피고 회사가 실시권을 부여한 3개 공사들과 관련하여 원고가 입은 손해는 특허법 제128조제5항에 따라 이를 산정하기로 하되, 피고 회사가 2004. 12. 7. 대림종합건설에게 통상실시권을 부여하면서 대림종합건설로부터 수주한 도급금액(공급가액)의 5%를 실시료로 받기로 약정한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건에서 피고 회사의 전용실시권 침해로 인하여 원고에게 배상할 손해는, 피고 회사가 실시권을 부여한 공사들 각각의 공급가액에 5%를 곱한 금액의 합계액으로 본다. 
 따라서 ① 신진종합건설의 공사에 관하여는 41,000,000원(= 820,000,000원 × 5%), ② 대림종합건설의 공사에 관하여는 110,000,000원(= 2,200,000,000원 × 5%), ③ 금마종합건설의 공사에 관하여는 55,750,000원(= 1,115,000,000원 × 5%)의 손해가 발생하였다 할 것이므로, 피고 회사는 원고에게 전용실시권 침해로 인한 손해 206,750,000원(= 41,000,000원 + 110,000,000원 + 55,750,000원)과 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.
마. 정산금과 대여금 청구에 관한 판단
 (1) 원고는 이 사건 전용사용승인계약과 관련하여 원고가 반환받을 보증금과 피고 회사가 원고에게 지급할 공사 미수금 및 이 사건 8% 사용료 등을 정산하면, 원고는 피고 회사로부터 66,238,050원을 지급받아야 하고, 2005. 3. 31. 피고 회사에게 대여한 2억 원도 추가로 지급받아야 한다고 주장한다.
 (2) 먼저, 원고의 정산금 청구에 관하여 본다. 
 이 사건 전용사용승인계약의 보증금이 2억 원이고, 계약기간이 만료함에 따라 이 사건 전용사용승인계약이 종료하였다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 회사는 원고에게 이 사건 전용사용승인계약의 보증금 2억 원을 반환할 의무가 있다. 원고는 보증금 2억 원 외에도 별지 ‘원고 주장 공사미수금’ 기재와 같이 피고 회사로부터 지급받을 공사 미수금이 더 존재한다는 취지의 주장을 하나, 갑 제27~30호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 기재만으로는 그와 같은 원고 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 한편, 원고는 피고 회사에게 이 사건 8% 사용료를 지급할 의무가 있는데, 피고 회사는 이 사건 8% 사용료가 이 사건 전용사용승인계약 이후에 발생한 것만 정산되지 않고 남아 있다고 자인하므로, 결국 이 사건 전용사용승인계약의 보증금 중에서 공제될 대상은 이 사건 전용사용승인계약 이후에 발생한 이 사건 8% 사용료 상당액이라고 할 것이다.
 나아가, 이 사건 전용사용승인계약에 따른 보증금에서 공제될 이 사건 8% 사용료에 관하여 볼 때, 갑 제29호증의 7, 8, 9, 제30호증의 7, 8, 9의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 전용사용승인계약 이후에 발생한 이 사건 8% 사용료는, ① 2006년 삼부교·석촌교 공사와 관련하여 74,249,600원(= 공급가액 928,120,000원 × 8%), ② 2006년 부계교 공사와 관련하여 41,400,000원(= 공급가액 517,500,000원 × 8%), ③ 2009년 서산교 공사와 관련하여 19,396,363원(= 공급가액 242,454,545원 × 8%, 원 미만 버림)인 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 피고 회사는 원고에게 64,954,037원[= 보증금 200,000,000원 - 이 사건 8% 사용료의 합계(74,249,600원 + 41,400,000원 + 19,396,363원)]을 정산금으로 지급할 의무가 있다.
 (3) 다음으로, 대여금 청구에 관하여 본다.
 원고가 2005. 3. 31. 피고 회사에게 변제기를 2005. 5. 10.로 정하여 2억 원을 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 대하여 피고 회사는, 원고의 대여금 채권은 이 사건 전용사용승인계약이 체결되던 무렵에 정산되어 소멸되었다고 주장하므로, 그 정산 여부에 관하여 보기로 한다.
 원고의 피고 회사에 대한 대여금 채권의 변제기가 2005. 5. 10.임은 앞에서 본 바와 같다. 한편, 앞에서 인정한 사실에 따르면, 원고는 2003년경부터 피고 회사의 승낙 아래 이 사건 특허를 사용하면서 피고 회사에게 특허사용료로 공사계약의 공급가액의 5%를 지급해 오던 중에, 대여금 채권의 변제기부터 4개월 남짓 지난 후인 2005. 9. 20.에 이르러 피고 회사 및 동양피에스씨에게 5억 원을 빌려주면서 그 반환에 관하여 이 사건 약정을 하게 되었고, 그 다음날인 2005. 9. 21. 이 사건 전용사용승인계약을 체결하던 때에도 이 사건 약정에 관한 채권·채무 관계 정산에 대하여 협의를 거친 후에야(1.의 라.항) 비로소 이 사건 전용사용승인계약을 체결하였으며, 그에 따른 이행으로서 이 사건 특허에 관한 전용실시권을 설정하기에 이르렀음을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 계속적인 거래를 해 오면서, 수시로 기존의 채권·채무 관계를 정산해 오던 관계에 있었던 원고와 피고 회사로서는 이 사건 전용사용승인계약이 체결되던 무렵에는 이미 변제기가 지난 2005. 3. 31.자 대여금에 관해서도 정산을 마쳤을 것으로 보이고, 여기에 더하여 이 사건 약정과 이 사건 전용사용승인계약 어디에도 2005. 3. 31.자 대여금에 관한 기재는 찾아볼 수 없는데다가, 원고의 2억 원 대여금 채권의 주장은 당심의 2009. 10. 6.자 변론재개결정이 있은 후에야 비로소 주장되기 시작하였다는 점까지 함께 고려해 보면, 2005. 3. 31.자 대여금 채권은 원고와 피고 회사가 채권·채무 관계를 변제 또는 정산하는 과정에서 이미 소멸한 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 원고의 피고 회사에 대한 대여금 청구는 이유 없다.
3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 
 원고는, 피고 2가 피고 회사와 함께 원고의 이 사건 특허에 관한 전용실시권을 침해하였다고 주장하면서, 피고 2에게 피고 회사와 연대하여 전용실시권 침해에 따른 손해로써 969,680,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 청구하고 있다. 
 그러나 이 사건 특허의 전용실시권자였던 원고가 전용실시권의 침해를 주장하는 사유는 대림종합건설, 신진종합건설, 금마종합건설에게 전용실시권의 효력이 미치는 대구광역시·경상북도 지역에서 이 사건 특허를 이용한 공사를 하게 하였다는 것인데, 갑 제5, 8, 9호증의 기재와 제1심에서의 상주시에 대한 사실조회결과에 따르면, 이들 회사는 모두 피고 회사와의 계약에 기하여 이 사건 특허를 사용했을 뿐이고, 비록 피고 2가 피고 회사의 대표이사로서 위와 같은 계약행위를 했다 해도, 이는 어디까지나 회사를 대표해서 한 행위이지 개인 자격으로 한 행위라고 볼 수는 없고, 달리 피고 2가 개인으로서 원고의 전용실시권을 침해하는 행위를 했다고 볼 증거도 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면, 피고 회사는 원고에게 271,704,037원(= 전용실시권 침해에 따른 손해배상금 206,750,000원 + 정산금 64,954,037원)과 이에 대하여 2008. 3. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달된 다음날인 2008. 3. 20.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 3. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리 한 제1심 판결 중 피고 회사에 대하여 금지를 명한 부분 및 위에서 인정한 금원을 초과하여 금원 지급을 명한 부분, 그리고 피고 2의 패소 부분은 부당하므로 이를 각각 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 회사의 원고에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 피고 회사에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이기택(재판장) 함석천 김동규