보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등),식품위생법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 1999.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김동주
【원심판결】광주지법 순천지원 1998. 12. 24. 선고 98고단2439 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기한다.
 피고인2를 벌금 3,000,000원에 처한다.
 피고인2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 피고인2로부터 금 400,000원을 추징한다.
 피고인2에 대한 이 사건 공소사실 중 1998. 1. 21.자 조업금지구역 위반의 점은 무죄
 피고인1,3,4의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인들의 항소이유의 요지는, 수산업법(이하 '법'이라고만 한다.) 제52조 제1항 제3호, 수산자원보호령(이하 '보호령'이라고만 한다.) 제30조 제4호, 제17조 제1항 [별표 19]에 따르면 근해형망어업의 조업구역에 전라남도 연해가 제외되어 있으나, 한편 법 제27조 제3항, 제4항, 수산업법시행령(이하 '시행령'이라고만 한다.) 제17조 [별표 1], 어업면허및어장관리에관한규칙 제16조 [별표 7], 제26조 등에 의하면 보호령 17조 제1항 [별표 19]의 적용이 배제되어야 하고, 더구나 해양수산부가 전라남도 공유수면에서 동 어업허가 외에 패류를 채취할 수 있다고 질의답변하였으므로 결국 근해형망어업허가를 받은 이 사건 어선이 허가구역을 이탈하여 선적항이 소재한 전라남도의 공유수면에서 조업한 것은 정당하고, 피고인들의 조업행위를 조업구역 위반의 수산업법위반죄로 의율한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 2. 당원의 판단
 가. 관련 처벌 법규정의 해석
 법 제52조 제1항은 "어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다."고 규정하면서 제3호로 '조업구역, 어업의 시기와 포획, 채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지'를 들고 있고, 그 위임을 받은 보호령은 제17조 제1항에서 "법 제52조 제1항 제3호…의 규정에 의하여…근해형망어업…의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 19]와 같이 한다."고 규정하면서 [별표 19]로써 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 정하고 있는데 전라남도 연해는 조업구역 및 허가의 정수 해당란에 그 규정이 없으며, 제17조 제1항의 규정에 의한 조업구역을 위반하여 어업을 한 자에 대한 처벌규정으로서 제30조 제4호를 두고 있다. 따라서 위 각 법규정에 의하면 특별한 사정이 없는 한 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외된 지역이므로 타 지역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업의 조업을 할 수 없다고 할 것이다.
 나. 이어 피고인들이 들고 있는 규정들에 대하여 본다.
 법은 제41조 내지 제45조에서 어업을 하고자 하는 자에 대하여 어선 또는 어구 등마다 허가를 받거나 신고를 하도록 하는 허가 및 신고어업에 관하여 규정을 하는 한편, 법 제8조 내지 제40조에서는 일정한 수면을 구획한 어장에서 어업을 하고자 하는 자에 대하여 면허를 받도록 하는 면허어업에 관하여 규정하고 있는바, 피고인들이 들고 있는 법 제27조 제3항, 제4항, 시행령 제17조 제1항 [별표 1], 어업면허및어장관리에관한규칙 제16조, 제26조 등은 관리선의 사용과 그 제한·금지에 관한 규정, 마을어업의 포획·채취방법 등에 관한 규정, 관리선 사용의 지정 또는 승인 신청에 관한 규정으로서 면허어업에 관한 규정들이다.
 즉, 법 소정의 면허를 받은 어업권자는 관할 관청의 지정을 받아 관리선(면허를 받은 어업권자가 그 어업의 어장관리에 필요한 어선)을 사용할 수 있고, 이 경우 관리선은 어업권자의 소유 또는 임차어선에 한하며(법 제27조 제1항), 어업권자가 면허받은 어업의 어장에 관리선을 갖추지 못한 경우 근해어업허가를 받은 어선도 관할 관청의 승인을 얻어 사용할 수 있고(같은 조 제3항), 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 그 지정받은 어장구역 또는 제3항의 규정에 의하여 승인을 얻은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 채취하기 위하여 당해 관리선을 사용해서는 아니되지만, 다만 어업권자가 근해어업허가를 받은 어선을 관할 관청의 승인을 얻어 관리선으로 사용하는 경우에는 그러하지 아니하도록 규정되어 있는데(같은 조 제4항), 법 제27조 제4항 단서의 의미는 그 어선은 관리선으로 승인을 얻은 것과는 별도로 근해어업허가도 받은 어선이므로 어업면허를 받은 어장 내에서 관리선으로 조업하는 외에 근해어업허가시 허가받은 조업구역 안에서도 조업을 할 수 있다는 취지로 해석되고, 위 조항으로 인하여 피고인들의 주장과 같이 법 제27조 제3항의 규정에 의하여 승인을 얻은 구역 외의 근해어업의 조업금지구역에서도 조업할 수 있도록 허용되었다고 할 수는 없다.
 그 밖에 피고인들이 들고 있는 시행령 제17조 제1항, 어업면허및어장관리에관한규칙 제16조, 제26조 제3항은 면허를 받은 어업권자가 당해 어장 안에서 형망어업이 허가된 어선을 관리선으로 사용하기 위한 지정·승인신청절차 내지 관리선의 제한·금지에 관한 규정에 불과하여 피고인들이 관리선으로 승인받은 어장 외의 전라남도 연해에서 근해형망어업을 조업할 수 있는 별도의 근거가 되지 못한다.
 다. 피고인들의 조업이 적법한지 여부
 법 소정의 면허를 받은 어업권자가 근해형망어업이 허가된 어선을 관리선으로 사용승인받은 경우 당해 어장 안에서 사용할 수 있음은 위에서 본 바와 같으므로 피고인들이 이러한 요건하에 이 사건 조업행위를 하였는가에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 피고인들이 위 조업 당시 사용하였던 어선 중 남성호에 대하여만 어업권자 이계훈이 관리선사용지정을 받았을 뿐, 수성호, 금영 1호는 관리선 사용지정 및 승인을 받지 않은 사실, 위 조업구역이 모두 면허를 받은 어장이 아닌 공유수면인 사실이 인정되므로 피고인들이 위 어선들을 관리선으로 지정 및 승인받아 면허어장 안에서 적법하게 조업하였다고 할 수는 없다.
 라. 법률의 착오 여부
 공판기록에 편철된 해양수산부장관이 작성한 1997. 12. 12.자 질의답변서의 기재에 의하면, "근해형망어업 허가의 정수가 없는 전라남도의 관할 해역 안의 패류채취방법"에 대한 답변으로 "전라남도의 관할 수역 중 공유수면일 경우 동 어업허가 외에 구획형망어업 및 잠수기 어업 등으로 패류를 채취할 수" 있다는 취지의 답변을 한 사실을 알 수 있고, 한편, 해양수산부장관이 작성한 1998. 9. 16.자 질의답변서의 기재에 의하면, 위 내용 중 "동 어업허가 외에"라는 문구는 "근해형망어업을 제외한다."는 취지로 작성 회신한 것이라는 내용의 질의답변을 한 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고인들이 위 1997. 12. 12.자 답면서 내용을 피고인들에게 유리하게 해석한 나머지 공소 사실과 같은 피고인들의 조업행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 위와 같은 조업행위를 하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 공판기록에 편철된 광주지방검찰청 순천지청장이 작성한 불기소증명원 등의 기재에 의하면, 피고인2가 1997. 8. 15. 07:00경 전남 구여천군 세포리 남방 0.3마일 해상 일원에서 형망어구를 사용하여 바지락 40포 시가 금 400,000원 상당을 포획하다가 입건된 사실에 대하여 1998. 1. 15. 담당검사가 혐의없음의 불기소결정을 한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 위 불기소 결정 6일 후에 이루어진 같은 달 21.자 위 피고인의 조업금지구역 위반 조업행위는 위 피고인이 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 저지른 것으로 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 것이다.
 그렇다면 위 피고인에 대한 공소사실 중 이 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 원심판결 중 피고인2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인1,3,4의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하고, 원심판결 중 피고인2에 대한 부분은 같은 조 제2항, 제6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 원심판결 공소사실 중 제1의 나.항을 삭제하는 외에는 원심판결 중 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 수산업법 제52조 제1항 제3호, 제2항, 수산자원보호령 제30조 제4호, 제17조 제1항 [별표 19]
 1. 노역장 유치
 형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 추 징
 수산업법 제52조 제4항
 1. 가납명령
 형사소송법 제334조 제1항
 무죄부분에 대한 판단
 피고인2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1998. 1. 21. 조업금지구역을 위반한 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인2가 1998. 1. 21. 11:00경 전남 구여천군 돌산읍 군내리 선착장 동남쪽 200m 해상일원에서 위 피고인이 선주 겸 선장인 남성호와 형망어구를 이용하여 바지락 20포 시가 금 220,000원 상당을 포획함으로써 조업금지구역을 위반한 것이다라고 함에 있는 바, 위 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 정갑주(재판장) 김성수 황기선

수산업법 제52조 제1항은 "어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다."고 규정하면서 제3호로 '조업구역, 어업의 시기와 포획, 채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지'를 들고 있고, 그 위임을 받은 수산자원보호령은 제17조 제1항에서 "법 제52조 제1항 제3호…의 규정에 의하여…근해형망어업…의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 19]와 같이 한다."고 규정하면서 [별표 19]로써 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 정하고 있는데 전라남도 연해는 조업구역 및 허가의 정수 해당란에 그 규정이 없으며, 제17조 제1항의 규정에 의한 조업구역을 위반하여 어업을 한 자에 대한 처벌규정으로서 제30조 제4호를 두고 있고, 따라서 위 각 법규정에 의하면 특별한 사정이 없는 한 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외된 지역이므로 타 지역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업의 조업을 할 수 없다.