유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대구고등법원,2014누6150,2심-대법원,2015두47461,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2013. 4. 24. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다는 판결.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 아버지인 소외1은 2013. 2. 27. 13:20경 경북 고령군 다산면 송곡리 이하생략 소재 소외 ○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 공장 내부의 ○○○○○○○○○○ 조형공정에서 작업하던 중 조형들에 깔리는 사고(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 당하여 같은 날 21:19경 다발성 장기부전으로 사망하였다.
나. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 장녀인 원고는 2013. 4. 15. 피고에게 망인이 소외 회사의 근로자로서 이 사건 재해가 업무상 재해에 해당함을 주장하여 유족급여 및 장의비를 청구하였으나, 피고는 2013. 4. 24. 원고에 대하여 '망인이 소외 회사의 도급계약을 맺고 독립적으로 작업을 수행하였으므로 근로자로 인정되지 않는다"는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인이 소외 회사의 요구에 따라 형식상 개별 사업자 등록을 한 것에 불과하고, 망인이 출퇴근시간, 작업내용, 작업 범위 등에 관하여 모두 소외 회사의 지시 및 감독을 받았고, 소외 회사의 통근버스를 무상으로 이용한 점, 망인의 계산으로 작업을 진행하거나 소외 회사에 대하여 공장 사용료나 기계 등 장비의 사용료를 지급한 사실이 전혀 없었던 점, 소외 회사가 망인을 피보험자로 한 단체상해보험에 가입한 점, 망인의 보수에서 결근, 가불, 경조금에 관한 금원이 공제된 점 등을 고려하면 망인은 실질적으로 소외 회사의 근로자로서 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이므로, 이 사건 재해는 업무상 재해에 해당한다.
나. 관련 법률
[근로기준법]
제5조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “근로자란 직업의 종류와 관계없어 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
[산업재해보상보험법]
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다,
1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다.
2. “근로자”·“임금"·“평균임금”·“통상임금"이란 각각 근로기준법에 따른 “근로자”·“임금"·“평균임금”·“통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 “임금" 또는 “평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금"으로 한다.
다. 인정사실
1) 원고는 2011. 3. 25. 소외 회사의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하고 2011. 4. 5. "○○○○"이라는 상호로 사업자등록을 마친 후, 소외 회사에서 후란(FURAN) 조형작업을 담당하여 왔다.
2) 이 시건 도급계약의 주요 내용은 아래와 같다.

도급계약서
도급자 : 소외 회사
수급자 : 망인
1. 도급의 내용 및 범위 : 도급자의 FURAN 조형작업 중 FULL MOLD를 제외한 전량(조형, 증자. 발형, 도형, 합형, 주입, 이동)
2. 작업 물량 및 우선순위 : 도급자의 지시에 의한다.
3. 작업방법 및 시간 : 도급자의 운영방침에 따른다.
4. 작업량의 계산 : 매월 1일에서 말일까지의 출하량으로 한다.
5. 도급금계산 : kg당 130원
6. 불량발생의 정산 : 최소 불량발생을을 생산량의 5%로 하고, 그 이상 불량발생시 당해 월 작업량(금액)에서 초과 불량 수량만큼 인건비 공제한다.
7. 도면변경으로 인한 불량발생 및 수급자의 직접 잘못이 아닌 사유로 인한 불량 발생시 사안에 따라 상호 수용할 수 있는 범위에서 합의한다.
8. 출퇴근차량 및 중식제공 등 복지사항은 도급자가 제공한다.
9. 수급자는 사업자등록 및 산재보험가입을 필하고 자기 고용인에 대한 국민연금, 의료보험, 고용보험 등을 책임진다.
10. 도급자는 수급자에게 생산량에 따른 도급금을 지급함으로써 관계 법률에 따른 모든 의무와 책임을 면한다.
11. 수급자는 인원의 변동시 변동 내용을 도급자에게 사후 통보한다.
12. 개인의 보호장구 및 개인작업도구는 수급자의 책임으로 한다.
13. 수급자 구성원은 도급자의 명에 의한 행사에 전원 참석할 의무를 가진다.
14. 도급자는 필요에 따라 상호 협의하여 본 공사원올 수급자에게 지원한다.
15. 수급자는 작업장 및 부대시설의 청결을 유지하여야 하고 도급자의 생산부서장의 지시에 따라 작업종료시 매일 실시한다.
16. 도급자의 설비의 보충, 공법의 개발 등으로 인원의 증·감축, 제조원가의 절감요인이 발생할 경우 상호 협의하여 단가를 재조정할 수 있다.

3) 소외 회사는 철강 또는 비철금속을 제조하는 회사로서 이 사건 재해 당시 38명의 근로자가 근무하고 있었고, 망인과 동일한 형태의 도급계약을 체결한 근무자(이하 '도급근무자'라 한다)는 6명이 있었는데, 망인이 작업한 공정은 도급근무자 4-5명이 팀을 이루어 공동으로 작업을 하고, 출고한 양에 따라 대금을 지급받아 팀 내부에서 배분하는 방식으로 작업과 보수지급이 이루어졌다.
4) 망인이 작업한 공간은 천정크레인과 대형조형기를 이용하여 작업을 하고 개인적인 작업도구는 필요하지 않았는데, 위와 같은 시설은 모두 소외 회사의 소유였고, 망인과 같은 도급근무자들은 시설에 대한 이용료를 별도로 지불하지 않았으며, 작업 과정에서 발생한 전기료와 수도료도 소외 회사가 부담하였다.
5) 도급근무자들의 작업형태는 소외 회사에 출근하여 창고에 소외 회사가 작업을 요구한 제품이 있으면 망인을 비롯한 도급근무자들이 공동으로 작업을 하게 되는데, 그 과정에 있어 망인과 같은 도급근무자들은 모두 10-30년 동안 주물가공에 종사한 전문적인 기술자들로서 소외 회사의 관리자들에 비해 작업에 관한 지식이 많은 관계로, 소외 회사의 개별적인 지휘나 감독 없이 독립적으로 작업이 이루어졌다 또한 도급 근무자들에 대하여 소외 회사의 복무규정이나 취업규칙이 적용되지도 않았다,
6) 소외 회사는 도급근무자들에 대하여 출퇴근시간을 정하여 그 준수여부를 감독하지는 않았는데, 도급근무자들은 소외 회사의 통근버스를 이용하는 관계로 오전 8시까지는 출근하였고, 퇴근시간은 작업량에 따라 근무자 본인이 조절할 수 있었다.
7) 도급근무자들의 팀에 주어진 업무량이 많을 경우 때는 다른 도급근무자를 팀원으로 추가하여 일을 나누어서 하되, 이러한 경우 소외 회사의 허락을 받지 않고 사후에 통보하였다. 또한 도급근무자들의 팀은 소의 회사와 같은 공단 내에 위치한 다른 공장과도 도급계약을 맺고 일을 하는 경우도 있었다.
8) 망인은 작업량에 따라 매달 소외 회사와 정산하여 작업대가를 지급받았는데, 소외 회사로부터 2012. 11. 15. 3,937,464원, 2012. 12, 17. 3,465,218원, 2013. 1. 15. 4,070,250원, 2013. 2. 15. 3,528,440원을 각 수령하였다. 소외 회사가 망인에 대한 작업대가를 정산하면서 망인이 결근시에는 1일 당 10만 원씩을 공제하고, 기타 가불금이나 경조사비용이 공제된 사실이 있다.
9) 망인을 비롯한 도급근무자들은 소외 회사로부터 고용보험을 비롯한 4대 보험을 제공받지 못했고, 근로소득세 등의 납부여부도 확인되지 아니한다. 다만 소외 회사는 ○○○○○○○○ 주식회사와 사이에 망인을 비롯한 ○○○○○인 도급근무자들을 피보험자로 하여 단체상해보험계약을 체결하였는데, 보험료를 소외 회사가 지급하고 보험수익자도 소외 회사로 되어 있다. 위 보험의 약관에 따르면 위 보험은 단체계약으로서 5인 이상의 근로자를 고용하는 회사나 사업장 및 그 밖에 단체의 구성원인 명확하고 위험의 동질성이 확보되어 계약의 일괄적인 관리가 5인 이상의 구성원이 있는 단체가 체결할 수 있는 것으로 되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제기 4 내지 11호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○○○○ 주식회사, 소외 회사에 대한 각 사실조회결과, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 법리
산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3지를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단 하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).
2) 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 소외 회사가 망인에 대하여 출퇴근 시간을 지정하여 관리한 것으로 보이지 않는 점, ② 이 사건 도급계약서상 작업 물량 및 작업의 우선순위에 관하여는 소외 회사의 지시에 따르는 것으로 되어 있으나, 이는 도급계약의 이행을 요구할 소외 회사의 구체적 권리를 규정한 것으로 보이는 점, ③ 위 도급계약서에 작업방법 및 작업시간을 소외 회사의 운영방침에 따르는 것으로 되어 있지만, 소외 회사의 운영방침이 반드시 소외 회사가 작업 전반을 지휘·감독하는 것으로 단정할 수 없고, 오히려 후란 조형공정에 관하여는 망인을 비롯한 도급근무자들이 전문적 기술과 지식을 보유하고 있어 작업이 독립적으로 이루어진 것으로 보이는 점,
④ 소외 회사가 망인에게 보수를 지급함에 있어 고정급이나 제반 수당이 정해진 것이 아니라 작업한 양에 따라 작업대가를 결정하여 지급한 것으로 보이는 점(결근 1일 당 10만 원씩의 감액은 그 감액분이 소외 회사에게 귀속되었음을 인정할 만한 자료가 없다), ⑤ 망인은 작업량이 많을 경우 소외 회사의 사전 허락 없이 다른 도급근무자를 팀원으로 추가하여 작업할 수 있었고, 소외 회사가 아닌 다른 공장으로부터 도급받은 일을 할 수도 있었던 점, ⑥ 소외 회사가 망인 등 도급근무자들을 피보험자로 하여 체결한 단체상해보험계약도 반드시 근로자들만이 가입 대상이 되는 것이 아니고 위험의 동질성이 확보된 5인 이상의 단체도 가입 대상이 되는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 바와 같은 작업시설과 도구 및 사업장의 무상사용관계, 통근버스 이용, 이 사건 도급계약서의 일부 조항 내용(소외 회사의 행사 참석 의무, 중식제공, 소외 회사의 지시에 따른 작업장 청결유지의무), 급여에서 일부 금원이 공제된 내역과 소외 회사가 단체상해보험에 가입한 사정 및 갑 제3 내지 5호증의 각 기재를 비롯한 이 사건에 제출 된 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다,
3) 따라서 이와 같은 취지에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다,
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 판사1