특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·모해위증·무고 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박종기
【변 호 인】 변호사 이종업 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 2009. 7. 22. 선고 2007고합515 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 2009. 9. 4.자 변호인의 항소이유서는 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다. 
 가. 사실오인 내지 법리오해 
 (1) 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
 ① 피고인은 피해자로부터 8,000만 원을 빌려 안성시 미양면 구수리(지번 1 생략) 소재 임야 41,554㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)의 매수자금으로 사용하고, 피해자를 피고인 회사의 직원으로 채용하여 피해자로 하여금 이 사건 토지의 매입 및 창고신축 공사에 관한 업무를 시켰을 뿐, 피해자와 동업하기로 약정한 사실이 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 동업을 전제로 이 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 ② 원심은 피해자를공소외 1로 특정하였으나, 원심이 인정한 범죄사실 내용이공소외 1과 피고인이 동업으로 토지를 매수하여 물류창고를 운영하는 것을 목적으로 하였다면 토지의 매수자는 동업체이고, 따라서 동업체가 피해자가 되는 것이지 동업체의 구성원인공소외 1이 피해자가 되는 것은 아니므로 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피해자를공소외 1로 인정한 잘못이 있다.
 또한, 피해자인 동업체가 피고인의 행위로 인하여 897,000,000원 상당의 이 사건 토지를 취득하지 못하였어도, 위 토지매매는 토지거래허가구역 내의 토지를 대상으로 한 것이어서 유동적 무효상태로서 채권적 효력조차 없으므로 위 매매계약을 해제한 것을 임무위배행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 동업체에 재산상 손해도 있다고 할 수 없고,공소외 6 주식회사와공소외 1의 계약명의사용은 계약명의신탁이어서 동업체로서는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 규정에 따라 명의수탁자인공소외 6 주식회사나공소외 1에게 지급한 토지대금의 반환을 구할 수 있는데다가 위 매매계약의 해제로 위 토지의 매매대금지급의무를 면하게 되므로 동업체에 아무런 재산상 손해가 발생하지 아니한다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 이 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 (2) 무고의 점에 대하여 
 피해자가 피고인의 승낙 없이 몰래 이 사건 토지에 대한 매수인용 매매계약서 중 매수인란에 “공소외 1”이라고 기재하고 도장을 찍어 계약서를 변조하였으므로 이에 대하여 고소한 피고인에게 무고죄가 성립하지 않음에도 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 더욱이 감정인 양후열, 강태이 작성의 감정서의 기재에 의하면, 2003. 11. 14.자 매수인용 매매계약서에 찍힌공소외 6 주식회사 대표이사 피고인 명의의 인영의 인주와공소외 1 명의의 인영의 인주가 동일한지 여부에 대하여 감정한 결과 서로 다른 인주로 밝혀졌으므로 위 매매계약서가공소외 1에 의하여 변조된 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 이 점에 관하여 사실을 오인한 잘못이 있다.
 (3) 모해위증의 점에 대하여
 피고인이 피해자에 대한 형사사건의 법정에 증인으로 출석하여 한 진술은 모두 사실이므로 피고인에게 모해위증죄가 성립하지 않음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 
 나. 양형부당 
 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 
 (1) 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
 (가) 원심의 판단 
 원심은, 원심판결의 “쟁점에 대한 판단”부분에서 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 제2의 가. 내지 아.항의 사실을 인정하고, 피고인이공소외 1로부터 지급받은 8,000만 원의 성격에 관하여는, ① 피고인이공소외 1로부터 위 8,000만 원을 지급받으면서 이에 관한 차용증을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 피고인 스스로도 변제기, 이율, 지연이자 등에 관하여 구체적인 논의가 없었음을 자인하는 점, ② 피고인은 피해자에게 2003. 12. 5. 50만 원, 2003. 12. 9. 350만 원을 이자로 주었다고 주장하나,공소외 6 주식회사의 계정별원장에는 ‘대여’라고 기재되어 있고, 위 계정별 원장의 근거가 된 지출결의서에는 처음에 ‘업무추진비’ 또는 ‘업무비’라고만 기재되었다가 추후 위 문구가 화이트로 지워지고 ‘지급이자’라고 변경된 점에 비추어 이자로 지급하였다고 보기 어려운 점, ③ 피해자는 이 사건 매매계약 체결 당일 8,000만 원을 가지고 계약체결 장소에 가 직접 매도인들에게 전달해 준 점 등에 비추어 보면, 위 8,000만 원은 대여금이 아니라 투자금이라고 봄이 상당하며, 피해자가공소외 2 주식회사의 직원에 불과한지에 관하여는, 피고인은 위 사문서위조 등 사건의 1심에서 피해자를공소외 2 주식회사의 직원으로 채용하면서 피해자로부터 8,000만 원을 빌리고 이력서까지 제출받았다고 진술하였으나, ① 피해자가공소외 2 주식회사의 직원으로 등재된 시기는 2003. 12. 3.경임에 반하여, 피고인은 이 사건 매매계약 체결일인 2003. 11. 14.경 이미 피해자로부터 8,000만 원을 빌린 점, ② 피해자로부터 받은 이력서에는 그 작성일자가 2003. 11. 29.로 기재되어 있고 피해자가 현재공소외 2 주식회사 부사장으로 재직하고 있다는 내용의 기재되어 있어 피해자가공소외 2 주식회사에 취직하기 위하여 위 이력서를 제출한 것으로 보기 어려운 점, ③ 피고인은 피해자가 1개월 밖에 일을 하지 않았으므로 월급 150만 원을 1회 지급하였다고 진술하였으나, 피고인의 동생인공소외 7(공소외 2 주식회사의 관리과장임)은 3달치 월급을 현금으로 지급하였다고 진술하여 서로 진술이 모순되는 점, ④ 다른 직원들과는 달리 피해자에 대하여만 현금으로 3달치 월급을 주었다는공소외 7의 진술은 쉽게 납득하기 어려운 점, ⑤ 피해자는 이 사건 매매계약이 체결된 날인 2003. 11. 14.경 이 사건 토지의 매도인인공소외 4와공소외 5 명의의 전세계약서를 작성한 후, 2003. 11. 21.경 평택세무서에 위 전세계약서를 제출하며공소외 8이라는 이름으로 사업자등록을 신청하였는데, 피해자가 단순히공소외 2 주식회사의 직원에 불과하다면 이 사건 매매계약이 체결되자마자 사업자등록을 할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 단순히공소외 2 주식회사의 직원에 불과하다고 보기는 어렵다고 판단한 후, 위와 같은 사정과, 아래에서 살피는 바와 같이, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자가 이 사건 매수인용 매매계약서 중 매수인란에 피해자의 이름을 기재하는 데 동의한 것으로 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자와 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 물류창고를 신축하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하고, 피해자로부터 8,000만 원을 투자받아 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 동업자인 피해자를 위하여 이 사건 토지를 동업재산으로 편입시켜야 할 임무가 있다고 할 것이어서, 피고인이 2004. 3.경 이 사건 토지에 대한 공장설립신설허가가 나오자 2004. 4. 14.경 피해자 몰래 매도인들과 사이에 피해자를 배제시키는 내용의 새로운 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 항의를 받자 동업관계를 전면적으로 부정하면서, 결국 2005. 6. 29. 이 사건 토지에 관하여 피고인이 운영하는공소외 2 주식회사와 피고인의 부 명의로 등기를 경료한 일련의 행위들은 피해자에 대한 배임죄를 구성한다고 할 것이고, 이로써 피고인은 이 사건 토지의 매매가액 879,000,000원 상당의 재산을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 볼 것이라고 판단하였다.
 (나) 이 법원의 판단
 기록을 살펴보면, 피고인이 피해자와 동업관계에 있는지 여부와 피고인이 이 사건 토지에 대하여 최초의 매매계약을 해제하고 피해자를 배제시키는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 후공소외 2 주식회사와 피고인의 부 명의로 소유권이전등기를 경료한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부에 대하여 앞서 본 제반 사정에 비추어 피고인의 진술의 신빙성을 배척하고공소외 1의 진술의 신빙성을 인정한 후, 이를 근거로 위와 같이 사실을 인정하고 결론을 내린 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 원심의 사실인정과 다른 취지의 당심에서의 증인공소외 7의 진술은 앞서 본 여러 가지 사정에 비추어 믿기 어렵고, 여기에 위 양후열, 강태이 작성의 감정서의 기재를 보태어 보더라도 원심의 결론을 뒤집을 만한 사정이 인정되지 아니하므로, 이 점을 탓하는 피고인의 주장은 이유 없다.
 나아가, 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)의 점에 대한 항소이유 중 ②의 점에 관하여 덧붙혀 살피건대, 동업약정에 따라 소유권이전등기 등에 관한 업무를 진행하고 있는 동업자 중 1명은 다른 동업자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이고, 그러한 지위에 있는 자로서는 그 소유권이전등기를 경료받음에 있어 합유등기를 경료하는 등으로 다른 동업자와 공동명의로 등기하거나 다른 동업자와 협의하여 그 소유권이전등기에 관한 내용을 정하는 등의 방법으로 다른 동업자와 함께 동업의 목적인 사업의 진행을 도모하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 동업자 중 1명이 다른 동업자를 배제한 채 동업재산으로 편입시켜야 할 부동산에 대하여 동업과는 관계없는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 후 그 매수인 등의 명의로 소유권이전등기를 경료받았다면, 이는 다른 동업자의 신뢰를 저버리는 배임행위에 해당한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 동업체가 아닌 동업자인공소외 1을 피해자로 하여 공소제기된 이 사건에서, 피고인이 위공소외 1을 배재한 채 새로운 매매계약을 체결한 후 임의로 이 사건 토지 중 같은 리(지번 2 생략)로 분할된 1필지에 대하여는 피고인이 운영하는공소외 2 주식회사의 명의로, 나머지(지번 3 내지 6 생략)으로 분할된 4필지에 대하여는 피고인의 부 명의로 각 소유권이전등기를 경료받은 행위는 위공소외 1에 대한 배임행위에 해당하고(이 사건 토지에 대한 최초의 매매계약이 토지거래허가구역 내의 토지를 대상으로 한 것이어서 유동적 무효의 상태에 있다고 하더라도, 피고인이 동업관계에 있는 피해자를 배제한 채 위와 같은 행위를 하였다면 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 배임행위에 해당한다), 이로 인한 재산상 손해는공소외 1 등이 그 매매대금지급의무를 면하였는지 여부와는 상관없이 이 사건 토지의 매매대금 전액에 달하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하므로, 이와 달리 동업체를 피해자로 전제한 후 주장하는 피고인의 위 ②의 항소이유는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.
 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
 (2) 무고의 점에 대하여
 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 피해자에 대한 사문서변조죄 등 형사사건에서는 피해자가 피고인이 관리하던 매수인용 매매계약서를 몰래 빼내어와 사본을 만들고공소외 7이나 피고인이 관리하고 있던공소외 6 주식회사의 인감도장을 동인들 몰래 꺼내어 위 사본에 도장을 찍었다고 주장하였으나, 이 사건에서는 이 사건 매매계약체결 직후 매수인용 매매계약서와 법인인감을 직원이었던 피해자에게 맡겼는데 그 때 피해자가 임의로 매수인란에 자신의 이름을 기재하고 법인인감을 날인한 후 3일 정도 후에 법인인감을 반납하고, 매매계약서는 2004. 1.경공소외 6 주식회사의 직원인공소외 7에게 반납하였다고 주장하여 납득할 만한 이유 없이 그 진술을 번복하고 있는데다가, 3일 후에 법인인감만 돌려받고 이 사건 매매계약서는 약 2달이 경과하도록 피해자가 계속하여 보관하도록 두었다는 것 또한 납득하기 힘든 점에 비추어 피고인의 진술을 선뜻 믿기 어려운 점, ② 피고인의 진술에 의하면 피고인은 2004. 1.경부터는 이 사건 매매계약서를 보관하고 있었다고 보이는데, 2004. 3.경 서울보증보험으로부터 이 사건 토지의 형질변경과 관련하여 보증보험증권을 발급받으면서 형질변경허가취득자와 부동산등기부등본상의 소유자가 다르다는 이유로 매매계약서의 제출을 요구받게 되자, 자신이 보관하고 있던 이 사건 매매계약서를 제출하지 않은 채, 매도인으로부터 매도인용 매매계약서를 전송받아 서울보증보험에 제출한 점(위와 같은 상황에 비추어 보면, 피고인은 당시 이 사건 매매계약서에 피해자의 이름이 기재된 사실을 알았다고 보인다), ③ 피고인은 2004. 1.경부터 매수인란에 피해자의 이름이 기재되고, 피해자의 도장이 날인된 이 사건 매매계약서를 보관하고 있었던 것으로 보임에도, 이에 대하여 피해자에게 아무런 이의를 제기하지 않은 점, ④ 피해자가 원본대조필 문구 및공소외 6 주식회사의 법인인감이 날인된 이 사건 매매계약서 사본을 소지하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 이 사건 매매계약서 중 매수인란의 “공소외 6 주식회사 대표이사피고인 외 1인” 기재 옆에 피해자의 이름을 기재하는 것을 허락하였거나 이를 알면서도 묵인한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인이 피해자에 대하여 “피해자가 이 사건 매매계약서 중 매수인란의 ‘공소외 6 주식회사 대표이사피고인 외 1인’ 기재 옆에 피해자의 이름을 임의로 기재하여 이를 변조하였다”는 취지로 고소한 행위는 무고죄를 구성한다고 봄이 상당하다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시하고 있는 이 부분 무죄판단의 이유에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나(피해자가 원심 법정에서 ‘피고인이 이 사건 매매계약체결 직후 매수인용 매매계약서와 법인인감을 피해자에게 맡겼다’고 진술하고 있음에도 원심은 이와 다른 전제에서 ‘직원으로 채용된 지 얼마 되지도 아니한 피해자에게 이 사건 매매계약서와 법인인감을 모두 맡긴다는 것은 상식적으로 납득하기 힘들다’고 판단한 잘못이 있지만, 이러한 점이 원심의 결론을 뒤집을 만한 사정은 되지 아니한다), 위에서 설시한 사정들을 종합하여 보면 위와 같은 취지로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 따라서, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 모해위증의 점에 대하여 
 원심은, ① 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 이 사건 토지를 매입함에 있어 동업관계에 있었고, 피해자로부터 받은 8,000만 원 또한 차용금이 아닌 투자금으로 받은 것으로 인정되고, ②공소외 2 주식회사의 직원인공소외 7(피고인의 동생이다)은 원심 법정에서 ‘2004. 4. 10.경 피해자로부터 동업계약서 초안을 팩스로 송부받았고, 이를 피고인에게 전화로 보고하였다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 허위의 증언을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 원심의 사실인정과 다른 취지의 당심에서의 증인공소외 7의 진술은 앞서 본 제반사정에 비추어 믿기 어렵고, 나아가 위 양후열, 강태이 작성의 감정서의 기재를 보태어 보더라도 원심의 결론을 뒤집을 만한 사정이 인정되지 아니한다.
 따라서, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단 
 이 사건 범행은 피고인이 자신과 동업관계에 있는 피해자를 배제한 채 자신의 부친 명의 등으로 부동산을 등기하여 물류센터를 짓고 이를 매각하였을 뿐 아니라 피해자가 자신과 동업관계에 있지 않다는 자신의 주장을 관철하기 위하여 피해자를 무고하고, 자신이 피해자를 고소한 사건과 관련하여 법정에 출석하여 위증까지 한 사안으로 그 죄질이 불량한 점에 비추어 그 책임에 상응한 엄한 처벌을 할 필요성이 있다. 
 다만, 피고인이 도로교통법위반 등으로 벌금형을 선고받은 외에 자유형으로 처벌된 전과는 없는 점, 피해자가 이 사건 동업에 관하여 실질적으로 투자한 금액은 계약금 8,000만 원 정도에 불과하고 이 사건 토지에 대한 매매계약 체결 이후 물류창고를 신축하고 이를 매각하는 등에 관여하거나 기여한 바는 없어 보이는 점, 피해자의 실제 손해는 동업자로서 얻게 될 기대이익을 분배받지 못한 것이라고 보이는데, 이 사건에서는 피고인과 피해자 사이에 그 기대이익의 분배에 관하여 구체적으로 약정한 사정이 엿보이지 않는데다가 그와 같은 기대이익을 금전으로 산정하기도 어려운 점, 피고인이 피해자를 위하여 합계 1억 8,000만 원을 공탁한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피해자가 피고인 외 1명을 상대로 이 사건 동업의 청산금 등을 구하는 민사소송을 제기하여 그 소송이 현재 계속중인 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 배임의 점 :특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조 제2호,형법 제355조 제2항
 나. 무고의 점 :형법 제156조(징역형 선택)
 다. 각 모해위증의 점 : 각형법 제152조 제2항,제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(위 파기사유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 파기사유 중 유리한 정상 거듭 참작)

판사 성낙송(재판장) 권동주 유영근