chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김형성 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 25. 선고 2011누9098 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 보상액 산정을 위한 감정평가가 위법하다는 상고이유 주장에 대하여
 가.「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘특별조치법’) 제6조 제1항은특별조치법 제2조에 따른 보상에 대한 평가를 함에 있어서 편입 당시의 지목 및 토지이용상황, 해당 토지에 대한 공법상의 제한, 현재의 토지이용상황 및 유사한 인근 토지의 정상가격 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있으므로, 특별조치법에 따른 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상금액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사례를 참작함이 상당하다고 할 것이다.
 그리고특별조치법 제6조 제2항,특별조치법 시행령 제7조에 의하면 보상대상 토지에 대한 보상금액의 산정은 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가업자에게 평가를 의뢰하여 산정하도록 되어 있으므로, 감정평가업자는「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제21조에 따라 보상대상 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지와 보상대상 토지의 위치·지형·환경 등 그 객관적 가치에 영향을 미치는 제 요인을 비교하여 보상대상 토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 감정평가하여야 할 것이다. 그리고 이와 같이 감정평가업자가 보상대상 토지의 가격을 감정평가하기 위하여 비교 대상으로 삼게 되는 표준지의 공시지가를 조사·평가함에 있어서는 인근 유사토지의 거래가격·임대료 및 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 토지의 조성에 필요한 비용추정액 등을 종합적으로 참작하도록 되어 있다(「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제5조 제1항).
 위와 같은 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이특별조치법에 따른 보상대상 토지에 대한 보상금액 산정을 위한 감정평가를 하면서 인근 유사토지의 보상사례를 참작함이 상당하다고 인정되는 경우에는 당연히 이를 참작할 수 있고, 그 비교 대상 표준지의 공시지가의 산정 과정에 인근 유사토지의 거래가격 등이 참작된 바 있다고 하여, 그 감정평가가 인근 유사토지의 보상사례 등을 이중으로 참작하는 것이 되어 위법하다고 할 것은 아니다.
 나. 이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 이 사건 토지의 보상금액을 산정함에 있어 인근 유사토지에 관한 보상선례가 있고 그 보상선례의 가격이 정상적인 것에 해당한다고 보아 이를 참작하여 평가한 제1심 감정인의 시가감정결과를 채용한 조치는 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 특별조치법이 정한 보상액 산정을 위한 감정평가에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 다. 한편 피고는 이 사건 제2토지 내지 제4토지가 편입 당시 유수지였음에도 이와 달리 본 제1심 감정인의 시가감정결과를 토대로 이 사건 토지의 보상액을 산정한 원심판결이 위법하다는 취지로도 주장하나, 이는 상고심에 이르러 비로소 제기된 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 된다고 볼 수 없다. 그뿐만 아니라 직권으로 살펴보더라도, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 제2토지 내지 제4토지는 1971. 7. 20. 법률 제2292호 하천법개정법률이 시행되면서 경안천의 하천구역으로 편입되어 비로소 국유화되었다는 것일 뿐, 이 사건 제2토지 내지 제4토지가 그 이전에 이미 유수지였음을 인정할 아무런 증거도 없다. 이와 다른 전제에서 이 사건 제2토지 내지 제4토지의 보상액 산정을 위한 감정평가가 위법하다는 취지의 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여
 피고는, 이 사건 토지들의 사정명의인과 원고의 선대가 동일인이라고 본 원심의 사실인정은 필요한 심리를 다하지 않은 채 이루어진 잘못된 사실인정이므로 원심판결이 위법하다는 취지로도 주장한다.
 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이다. 원심판결의 이 부분 사실인정을 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고는 보이지 않는다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법에 따른 보상대상 토지에 대하여 보상금액 산정을 위한 감정평가를 하면서, 공시지가 산정 과정에서 인근 유사토지의 거래가격 등이 참작된 토지를 비교 대상 표준지로 삼은 경우, 감정평가가 인근 유사토지의 보상사례 등을 이중으로 참작하는 것이 되어 위법한지 여부(소극)
상고장보정명령에 대한 특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.27 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심명령】 춘천지법 2012. 1. 25.자 2011나2986 명령
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
소장 또는 상소장에 관한 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는같은 법 제439조 소정의 “소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령”에 해당하지 아니하고, 또 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다(대법원 2009. 3. 27.자 2009그35 결정 등 참조).뿐만 아니라 인지보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 인지보정명령은 소장 또는 상소장의 각하명령과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 가지는 것으로서민사소송법 제449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 “불복할 수 없는 명령”에도 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

소장 또는 상소장에 관한 재판장의 인지보정명령에 대하여 이의신청이나 항고를 할 수 있는지 여부(소극) 및 인지보정명령이민사소송법 제449조에서 특별항고 대상으로 정한 ‘불복할 수 없는 명령’에 해당하는지 여부(소극)
대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 한윤옥(기소), 이성일(공판)
【변 호 인】 변호사 송지훈 외 1인
【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 11. 10. 선고 2010고단3463 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 7차례에 걸쳐 합계 8억 원을공소외 3,4,5,1등의 연예기획사업에 투자한 것이지 대부업을 목적으로 돈을 대여한 것이 아닌데도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 관할관청에 대부업 등록을 하지 않고 2010. 5. 20.경부터 같은 해 2010. 10. 8.경까지 7회에 걸쳐공소외 3,4,5,1등에게 합계 800,000,000원을 빌려주고 약정이자를 받는 등 대부업을 영위하였다.”라는 것이다.
 나.구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 본문은 “대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결 등 참조).
 다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 보면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고인은 2005. 6.경부터 현재까지공소외 6 보험회사의 보험설계사로 근무하여 왔다.
 ② 피고인은공소외 7 주식회사의 대표이사공소외 1로부터 ‘2010○○○ 콘서트 공연 제작’에 대한 투자제안을 받아, 2010. 7. 27.경공소외 1과 사이에 ‘피고인은공소외 1에게 350,000,000원을 투자하고,공소외 1은 피고인에게 2010. 9. 10.까지 투자원금에 확정수익(6%)을 포함한 금액을 상환한다.공소외 1은 공연티켓판매대금의 관리회사로부터 티켓판매대금이 입금되는 계좌를 피고인의 계좌로 지정하여, 위 금원에서 피고인에게 우선순위로 투자원금과 확정수익을 상환한다.’는 내용의 투자계약서를 작성한 다음공소외 1에게 아무런 담보 없이 위 350,000,000원에서 15,750,000원을 공제한 나머지 334,250,000원을 지급하였다.
 ③공소외 1은 위 15,750,000원이 선이자 명목으로 공제된 것이라고 주장하고 있으나, 피고인은 이는 다른 고객들로부터 투자 의뢰를 받아 고객들과공소외 1과의 거래를 중개하여 지급받은 수수료라고 변소하고 있고, 피고인에게 금원을 지급한공소외 8,9,10,11 등도 피고인을 통하여 ‘2010○○○ 콘서트 공연 제작’에 투자하였다고 진술하고 있다.
 ④ 피고인은 2010. 5. 20.경공소외 12 주식회사를 운영하고 있던공소외 3으로부터 ‘공소외 13 마술쇼’에 대한 투자를 제안받고공소외 3에게 같은날 80,000,000원 및 2010. 6. 10. 90,000,000원을, 2010. 6. 17.경공소외 4에게 ‘공소외 14 20주년 기념콘서트’에 대한 투자로 80,000,000원을, 2010. 7. 16.공소외 5에게 ‘공소외 15의 팬미팅’에 대한 투자로 100,000,000원을, 2010. 10. 8.경공소외 3에게 ‘공소외 16 콘서트’에 대한 투자로 30,000,000원을 각 지급하고, 위 각 금원의 지급시에 확정수익율을 통상 4%로 지정하였으며, 위 각 투자 당시 아무런 담보를 제공받지 않았다.
 라. 연예기획사업은 일반적으로 그 성공여부가 매우 유동적이어서 미리 예측하기 어렵고 흥행이 실패할 경우 투자금 내지 대여금의 회수를 담보할 물적 자본이 사실상 전혀 없어, 아무런 담보 없이 금원을 투자할 경우 원본을 회수할 수 있는지 여부가 그 사업 성공 자체에 좌우되는 위험성이 매우 높은 투자이고 그 수익을 정산하는 것도 일반적으로 쉬운 것이 아니므로, 사업이 성공하는 경우 확정된 수익률을 약정하였다고 하여 그 투자가 투자대상사업의 성공 여부에 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되었다고 볼 수 없다.
 마. 피고인은 고수익을 올릴 수 있으나 그 흥행 여부가 불확실한 연예기획사업에 아무런 담보 없이 금원을 투자하면서 그 손실을 최소화하기 위하여 수수료 명목의 금원을 공제하거나 공연 등에 관한 권리를 양도받았던 것으로서, 피고인이 대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 규정한 ‘대부업’을 영위한 것이라고 볼 수 없다. 
 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 주장은 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 나. 내지 마.항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 정호건(재판장) 정혜원 이혜랑
자본시장과금융투자업에관한법률위반(예비적죄명도박개장) (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 구미옥(기소), 이성일(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인
【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 21. 선고 2011고단2044 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 : 피고인이 운영한 ○○○ 사이트는 실제 선물거래를 하는 곳이 아니고 회원들은 위 사이트에서 모의 선물거래, 즉 일종의 선물투자 게임을 하였을 뿐이므로 피고인은 자본시장과 금융투자업에서 정한 바와 같이 금융투자업을 하거나, 금융투자상품거래시장 또는 이와 유사한 시설을 개설하거나 유사한 시설을 이용하여 증권 또는 장내파생상품의 매매거래를 하였다고 볼 수 없다.
나. 양형부당 : 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
가. 법리오해
(1) 관련 법률조항 : 별지 기재와 같다.
(2) 판단
(가) 무인가 금융투자업 영위의 점
 1) 자본시장및금융투자업에관한법률(이하 자본시장법이라 한다)의 제정취지를 보면, 자본시장법 제5조에 부합하는 계약상의 권리로 해석되는 한 한국거래소에서 기존에 거래되는 파생상품에 해당하지 않더라도 그와 같은 권리는 자본시장및금융투자업에관한법률에서 말하는 파생상품으로 보아야 한다. 
 2) 피고인이 운영한 ‘○○○’의 운영방식은 회원들이 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 회원들에게 선택한 적용비율로 환산한 매매거래용 사이버머니를 적립시켜 주고 회원들은 이를 이용하여 홈트레이딩시스템(HTS)에서 구동된 코스피 200 선물거래, CME EURO FX 종목 선물거래를 택하여 선물거래를 하는 방식으로서, 종목을 지정하면 연동되는 코스피 200지수, CME에서 제공하는 유럽통화 지수의 변동폭에 따라 자동계산되어 선택한 종목, 총 매수금액(사이버머니 기준), 선택 비율 등에 상응하여 회원들에게 손실이 발생한 경우에는 피고인의 이익이, 회원들에게 이익이 발생한 경우에는 피고인의 손실이 발생하는 구조이다.
 3) 따라서 ○○○에서 거래되고 있는 상품은 자본시장및금융투자업에관한법률 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위한 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
(나) 유사시설 개설
 피고인이 자신이 개설한 ○○○에서 위 사이트 회원들과 사이에 사이버머니를 이용하여 장내파생상품인 코스피 200 선물거래를 하고, 회원들과 사이에 거래결과에 따라 손익을 정산한 행위는 거래소 아닌 자가 자본시장및금융투자업에관한법률 제377조가 규정한 거래소의 업무인 장내파생상품의 매매에 관한 업무와, 장내파생상품의 거래에 따른 매매확인, 채무인수, 차감, 결제증권·결제품목·결제금액의 확정 등의 업무를 수행함으로써 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
나. 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반양형조건 및 피고인이 집행유예 기간 중 이 사건 범행에 이른 점을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워 부당하지 않다. 
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 항목의 ‘제27조’를 ‘제27호’로 고치는 것으로 경정한다. 당심에 이르러 도박개장의 공소사실을 예비적으로 추가하는 검사의 공소장변경신청이 허가되었으나, 당심이 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 따로 판단하지 아니한다.).

판사 정호건(재판장) 정혜원 이혜랑
액화석유가스 충전사업허가 거부처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 고양시장 (소송대리인 법무법인 호민, 담당변호사 김덕현)
【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 9. 6. 선고 2011구합650 판결
【변론종결】2012. 2. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고 청구를 기각한다. 
 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2010. 11. 19. 원고에게 한 액화석유가스 충전사업 허가 거부처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장’부분은 다음에서 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분(제2쪽 2째 줄부터 마지막 줄까지) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
○ 제2쪽 아래에서 4째 줄 ‘2010. 1. 23. 지식경제부령 제159호로 개정되기 전의 것’을 ‘2011. 11. 25. 지식경제부령 제212호로 개정되기 전 것’으로 고친다.
2. 새로 쓰는 부분
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단
 허가관청이 액화석유가스 충전사업 허가신청에 따라 그 사업을 허가할 것인지 여부는 액화석유가스법 제3조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제10조 제1항 [별표 3]에 정한 시설기준 및 기술기준에 부합하는지는 물론 그와는 별도로 액화석유가스법 제4조 제1항에 정한 ‘사업의 영위로 인해 공공의 안전과 이익을 해하지 아니할 것’(제1호), ‘연결도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치가 적정하지 아니하다고 인정되는 지역에 사업시설을 설치하지 아니할 것’(제3호) 등 허가기준에도 부합하는지를 함께 판단하여 결정하여야 한다. 
 그런데 액화석유가스법 제4조 제2항에서는 위 각 호 허가요건에 관한 세부 사항을 해당 지방자치단체 조례로 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 조례 제6조에서는 ‘시장은 액화석유가스법 제4조 제1항에 따라 다음 각 호에 해당하는 경우에 허가를 제한할 수 있다’고 규정하면서 제1호에서 ‘인구밀집 건물 외면으로부터 직선거리 200미터 이내 지역에서의 충전사업’을 규정하고 있으며, 같은 조례 제2조 제5호에는 ‘인구밀집 건물이란 건축법 시행령 별표 1의 공동주택 중 연면적 1천 제곱미터 이상 규모의 사실상 독립된 건물’이라고 규정하고 있다.
 허가관청인 피고로서는 원고가 한 액화석유가스 충전사업 허가신청이 위와 같은 법령 및 조례에서 정한 시설기준 등과 세부 허가요건에 모두 부합한다고 판단되는 경우에 가스충전사업 허가를 하는 것이다.
 원고는 이 사건 조례 제6조 제1호가 ‘인구밀집 건물’이라는 불확정개념을 설정하고 액화석유가스 충전사업과 관련한 안전거리에 관한 상위법인 액화석유가스법 제3조 제4항 및 액화석유가스법 시행규칙 제10조 제1항에서 정한 위임입법 한계를 일탈한 것으로 무효라고 주장한다. 그러나 이 사건 조례 제6조 제1호는 액화석유가스법 제4조 제2항 규정에 따라 같은 조 제1항 제1 내지 3호 허가요건에 관한 세부 사항을 정한 것으로 그 내용이 액화석유가스법 제3조 제4항 및 액화석유가스법 시행규칙 제10조 제1항에서 정한 시설기준 등과 다르다고 하여 그러한 사유만으로 위 조례 조항이 위임입법 한계를 일탈한 것이라고 단정할 수 없다. 이 사건 조례 제6조 제1호 규정이 무효임을 전제로 한 원고 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심 판결을 취소하고 원고 청구를 기각한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 황순교 이정권
양도소득세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 역삼세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 8. 30. 선고 2011구단5417 판결
【변론종결】2012. 2. 29.
【주 문】
 1. 원고 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 12. 17. 원고에게 한 양도소득세 경정청구 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 처분 적법 여부 가. 원고 주장’ 부분은 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분(제2쪽 첫째 줄부터 마지막 줄까지) 기재와 같다.행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
○ 제2쪽 5째 줄 ‘2009. 5. 31.’을 ‘2009. 6. 1.’로, 7째 줄 ‘2007. 4. 28.’을 ‘2007. 4. 29.’로 각 고친다.
○ 제2쪽 6째 줄 ‘조세특례제한법’ 다음에 ‘(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전 것, 이하 같다)’를 추가한다.
2. 새로 쓰는 부분
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
조세특례제한법 제99조의3 제1항은 ‘거주자가 대통령령이 정하는 지역 외 지역에 있는 자기가 건설한 신축주택(제2호)을 취득하여 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 100분의 80(2009. 12. 31.까지 양도분에 대하여는 100분의 100)에 상응하는 세액을 감면하고, 해당 신축주택 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 해당 신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감한다’고 규정하고 있는데, 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감될 ‘신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액’은 실제 위 기간 동안 발생한 소득세법에서 말하는 양도소득금액이 아니라조세특례제한법 시행령 제99조의3 제2항 규정에 따라 계산한 금액을 말한다.
조세특례제한법 시행령 제99조의3 제2항에 의하면 ‘당해 신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액’은같은 시행령 제40조 제1항 규정 산식을 준용하여 계산한 금액을 말하고,같은 시행령 제40조 제1항에는 ‘{양도소득금액 × (취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가 - 취득당시의 기준시가)/(양도 당시의 기준시가 - 취득당시의 기준시가)}로 그 산식을 규정하고 있다.
 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감할 ‘신축주택 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액’을 산정하기 위해서는 그 계산에 필요한 취득일부터 5년이 되는 날, 취득 당시, 양도 당시 기준시가가 확정되어야 한다. 이 사건에서는 특히 ‘취득일부터 5년이 되는 날 기준시가’를 정하기 위하여 ‘취득일부터 5년이 되는 날’이 언제인가가 쟁점이 된다.
 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감할 양도소득금액은 신축주택 취득일부터 일정 기간에 실제로 발생한 양도소득금액이 아니라, 법령에서 정한 신축주택 취득 당시 또는 양도 당시 기준시가 등 특정한 시점 기준시가를 요소로 한 산식에 따라 계산된 금액으로 의제하고 있으므로, 위 산식에서 ‘취득일부터 5년이 되는 날’ 기준시가도 ‘신축주택을 취득한 날부터 5년이 되는 특정한 시점’ 기준시가라고 해석하는 것이 옳고, 기간이나 기한에 대한민법 제161조(공휴일 등과 기간의 만료점) 및국세기본법 제5조(기한의 특례) 규정이 기준시가를 정하는데 적용될 여지는 없다.
 이 사건 주택 취득일부터 5년이 되는 날은 취득일인 2002. 4. 29.부터 5년이 되는 2007. 4. 29.이고, 2007. 4. 29.이 일요일이라 하더라도 그 다음날인 2007. 4. 30. 고시된 기준시가가 적용될 것은 아니고 2007. 4. 29. 유효한 기준시가인 2006년 기준시가가 적용된다. 같은 이유에서 원고가 한 이 사건 거부처분은 정당하다.
3. 결론
 원고 항소를 기각한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 황순교 이정권
배당이의 (민사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2012.03.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2011. 7. 14. 선고 2010가단11503 판결
【변론종결】2012. 3. 6.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
춘천지방법원 강릉지원 2009타경883 부동산 임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2010. 10. 20. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 28,172,578원을 48,242,578원으로, 피고에 대한 배당액 20,070,000원을 삭제하는 것으로 경정한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 한 주장에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 추가 판단 부분
 피고는 원고가 이 사건 부동산에 관한 형식적 경매를 신청한 것은 달리 원고 등에 대하여 금원지급을 청구하는 자들이 없음에도 이 사건 부동산을 소비하기 쉬운 금전 형태로 환가함으로써 피고에 대한 금원지급의무를 우회적으로 면탈하려는 것이고, 피고 외에 다른 상속채권자들이 있는지조차 불명확하므로, 집행권원을 취득하는 등으로 적극적인 권리행사를 통하여 배당절차에서 배당을 받은 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 오히려 형평에 반하여 부당하다고 주장한다.
 보건대, 갑 제50호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 소외 1(대법원판결의 소외인)이 사망한 후에 피고 외에도 ① 소외 2는 원고 등을 상대로 소외 1에게 계금 명목으로 불입한 계불입금반환의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 31,949,500원 및 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 받았고(서울북부지방법원 2008가합2320호, 2008. 9. 18. 확정), ② 소외 3은 원고 등을 상대로 소외 1에게 계금 명목으로 불입한 계불입금반환의 소를 제기하여 2009. 4. 29. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 655만 원 및 지연손해금을 지급하기로 하는 조정이 성립되었으며(서울중앙지방법원 2008가단198478호), ③ 주식회사 국민은행이 원고 등을 상대로 소외 1의 신용카드이용대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2010. 10. 20. 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 6,372,180원 및 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 받았으며(서울서부지방법원 2010가소2227호, 2010. 11. 19. 확정), ④ 원고 등이 소외 4, 5, 6을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 원고 등이 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 소외 4에게 각 2,000만 원, 소외 5에게 각 2,100만 원, 소외 6에게 각 655만 원 및 지연손해금을 지급하라는 내용 등으로 화해가 성립된 사실(서울남부지방법원 2009가합10745호, 2010. 5. 21. 확정)을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 다른 상속채권자가 없음에도 불구하고 피고에 대한 금원지급의무를 면탈하려고 한다고 할 수 없고, 비록 피고가 집행권원을 취득하여 이 사건 배당절차에 참가하여 배당받는 등으로 적극적으로 권리행사를 하였다고 하더라도 형식적 경매제도의 취지 및 민법 제1034조 제1항에 비추어, 앞서 본 바와 같이 다수의 상속채권자가 존재하고 피고가 일반채권자에 불과한 이상 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 형평에 반하여 부당하다고 할 수 없다.
 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김선희(재판장) 최현정 김종신
증거보전 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.20 / 시행일:

【특별항고인】 ○○○구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 변호사 최찬욱)
【원심결정】 서울북부지법 2011. 12. 30.자 2011카기1729 결정
【주 문】
 사건을 서울북부지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 1. 민사소송법 제380조는 "증거보전의 결정에 대하여는 불복할 수 없다."고 규정하면서도 같은 법 제348조는 "문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다."고 규정하고 있다. 이는 증거보전을 허용한 결정 자체에 대하여는 불복할 수 없지만, 그에 기하여 증거조사를 실시하는 결정으로서 법원이 문서제출을 명한 경우에 이에 대하여 불복이 있는 이해관계인은 즉시항고를 제기할 수 있다는 의미로 해석되고, 위와 같이 즉시항고가 허용되는 경우에는 대법원에 민사소송법 제449조에 규정된 특별항고를 제기할 수는 없다 . 
 2. 기록에 의하면, 신청외 1 외 11명이 특별항고인을 상대로 주민총회결의무효확인의소를 제기하기 전에 증거를 보전하기 위하여 특별항고인이 소지하고 있는 주민총회 개최를 위한 주민총회 개최요구서 원본 등의 문서제출명령 신청을 하자, 서울북부지방법원은 2011. 12. 30. 문서제출명령에 관한 증거보전을 허용하는 취지의 결정 및 그에 기하여 민사소송법 제344조에 따라 특별항고인에게 특정된 문서들을 제출하도록 명하는 결정을 하였고, 이에 대하여 특별항고인은 2012. 1. 12. 서울북부지방법원에 원본을 소지하지 않고 있다는 사유로 위 문서들의 제출을 명하는 결정에 불복하여 항고를 제기한다는 취지의 항고장을 제출하였는데, 서울북부지방법원은 이를 특별항고로 보아 대법원에 기록을 송부하였음을 알 수 있다. 
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 특별항고인이 위 문서들의 제출을 명하는 결정에 불복이 있어 제기한 이 사건 항고는 특별항고가 아니라 민사소송법 제348조에 근거하여 제기된 즉시항고로 취급되어야 할 것이고, 그 관할법원은 서울북부지방법원 합의부이다. 
 3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.20 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 
【신청인, 상대방】 
【원심결정】 대구지법 2010. 1. 18.자 2008라122 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제305조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정 참조).
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인은 약 15억 원 정도의 채무가 있는 반면, 이 사건 각 토지는 재항고인의 적극재산으로 보기 어렵고, 달리 재항고인이 위 채무를 초과하는 적극재산을 소유하고 있다고 인정할 자료도 없으므로, 재항고인이 그 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태에 있다고 판단하여 재항고인에 대한 이 사건 파산신청을 인용한 제1심결정을 유지하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
 2.채권자의 신청에 의하여 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 선고한 때로부터 모든 채권자를 위하여 그 효력이 생기므로(법 제311조), 다른 채권자의 채권신고가 모두 취하되거나 그 채권이 모두 소멸하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 파산선고 결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후 항고심에서 신청채권자가 신청을 취하하거나 신청채권자의 채권이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 소멸하였다는 사정만으로는 항고법원이 제1심의 파산선고 결정을 취소할 수 없다.
 따라서 이 사건 제1심의 파산선고 결정 후에 이 사건 신청채권자가 신청을 취하하고 그 채권이 변제되었다 하더라도 파산선고 결정을 취소할 사유가 되지 못하므로, 원심이 제1심결정을 유지한 것은 정당하다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1]채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에서 정한 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’의 의미
[2] 제1심법원의 파산선고 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 후 항고심에서 신청채권자가 신청을 취하하거나 신청채권자의 채권이 변제 등 사유로 소멸하였다는 사정만으로 항고법원이 제1심법원의 파산선고 결정을 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
강제집행면탈 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2012.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 윤재슬(기소), 류주태(공판)
【변 호 인】 변호사 이현백
【원심판결】 인천지방법원 2011. 11. 16. 선고 2010고단5904 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인의 항소이유
 1) 사실오인 내지 법리오해
 가) 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재가 인정되어야 하는데, 피해자의 피고인에 대한 채권은 피해자가 피고인을 상대로 소송을 제기하여 양자 사이에 조정이 성립된 2009. 9. 30. 비로소 발생하였고, 피고인이 처제인공소외 3에게 채권을 양도할 당시에는 존재하지 않았다.
 나) 피해자가 받은 가압류결정이 제3채무자인공소외 2에게 송달된 이후 피고인의 채권양도통지가공소외 2에게 송달되었기에 피고인의 채권양도로 인하여 가압류권자인 피해자의 법적 지위는 아무런 영향을 받지 아니하므로, 위 채권양도로 인하여 피해자를 해할 위험성이 없다.
 다) 피고인은 실제로공소외 3에게 장기간 돈을 빌리고 이를 갚지 못하여 위 채권양도를 해 주었을 뿐 강제집행면탈의 목적으로 허위로 채권을 양도한 것이 아니다.
 따라서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작할 때 원심판결의 선고형량(징역 8월)은 다소 무거워서 부당하다.
 나. 검사의 항소이유
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 피해자공소외 1로부터 2003. 2. 7.경 15,000,000원을 빌리고, 2003. 3. 11.경 23,300,000원 및 같은 해 4. 4. 40,182,559원, 같은 달 23. 24,326,630원을 어음 할인금 명목으로 지급받은 후 2005. 5. 8.경까지 월 2,000,000원 내지 3,000,000원의 이자를 지급하고 나머지 원금 등을 변제하지 못하고 있었다.
 피해자는 위 원금 및 나머지 이자에 대하여 피고인에게 지급 독촉을 하다가 2008. 9. 19.경 피고인을 상대로 서울북부지방법원에 대여금 지급 청구 및 피고인을 채무자,공소외 2를 제3채무자로 하는 채권가압류 신청을 하였다.
 이에 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로, 2008. 10. 1.경 장소불상지에서 사실은 피고인의 처제인공소외 3에게 채무가 없음에도 불구하고, 마치 피고인의 채권자인공소외 3에게 피고인의 채무자인공소외 2 등에 대한 채권을 양도하는 것처럼 가장하여 ‘양도인피고인, 양수인공소외 3, 채무자공소외 2,공소외 4 주식회사, 양수인에 대한 채무의 담보를 위하여 양도인이 채무자들에 대하여 가지고 있는 채권을 양수인에게 양도한다‘는 취지의 채권양도계약서를 작성하여 그 무렵 위 채무자에게 통지하는 등의 방법으로 피고인의공소외 2에 대한 채권을 허위로 양도하여 채권자인 피해자를 해하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인의 일부 원심 법정 진술,공소외 1,2의 각 원심 법정 진술, 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서,공소외 3에 대한 일부 경찰 진술조서,공소외 1,2에 대한 경찰 진술조서, 고소장, 각 결정문, 각 조정조서, 채권양도통지서, 채권양도계약서, 각서, 채권양도양수각서, 통장사본 등, 수사보고(고소인 진술청취), 수사보고(사건조회 첨부)를 유죄의 증거로 거시하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 것이고, 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하며, 채권가압류결정의 채권자가 본안소송에서 승소하는 등으로 채무명의를 취득하는 경우에는 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는 양수인에 대한 채권양도는 무효가 된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 등 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자는 2008. 9. 19.경 피고인을 상대로서울북부지방법원 2008가합7684호 대여금 청구소송을 제기하면서 피고인의공소외 2에 대한 채권에 관하여 가압류를 신청하고 2008. 9. 26. 그 가압류 신청이 인용되어 2008. 10. 1.공소외 2에게 위 가압류 결정이 송달된 사실, ② 한편, 피고인은 2008. 10. 1.경 처제인공소외 3과 사이에 피고인의공소외 2에 대한 2억 7000만원의 채권을 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 2008. 11. 7.경공소외 2에게 위 양도통지를 한 사실을 인정할 수 있으므로,공소외 3이 피고인으로부터 피고인의공소외 2에 대한 채권을 양수받았다하더라도 가압류채권자인 피해자의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 위 채권양도로 인하여 피해자의 채권가압류에 기한 강제집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 위 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없는바, 그럼에도 불구하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사 및 피고인의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 본 것과 같은바, 이는 위 제2의 다.항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 이철의(재판장) 설승원 윤명화
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 김철기 외 3인) 
【피고, 피상고인】 유한회사 ○○○
【원심판결】 광주고법 2011. 11. 11. 선고 2011나831 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다( 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 △△△개발은 2006. 6. 19.경부터 2008. 12. 15.까지 소외인으로부터 차용한 금원에 대한 담보를 설정해 주기 위해 이 사건 약정을 실제로 체결하였다고 보아 그 전반적인 취지에 비추어 원고의 통정허위표시 주장을 배척하는 한편 이 사건 약정 당시 △△△개발은 적극재산으로 시가 1,520,884,260원 상당의 이 사건 각 건물을 비롯한 4,371,601,260원의 재산을 가지고 있었던 반면, 소극재산은 합계 3,524,090,876원에 불과하여 채무초과 상태가 아니었다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 원고의 통정허위표시 주장에 대한 판단을 누락한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것임이 분명한 경우, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 법무법인 수인 담당변호사 김정호)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 전주지법 2011. 7. 11. 선고 2010나8542 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1의 상속지분 13,230/207,900 지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.부동산을 증여받았으나 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중에 그 부동산 소유자가 사망하여 상속이 개시되고 그 후에 그 부동산 점유자의 점유취득시효 기간이 경과된 경우에는 점유자는 상속인들에 대하여 각자의 상속지분에 따라 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하게 된다. 그러나 그 점유취득시효 기간이 경과된 다음에 수증자 앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다면, 그 등기명의자는 특별한 사정이 없는 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인이라 할 것이므로 점유자는 그에 대하여 취득시효 완성으로 대항할 수 없다.
다만 그 부동산을 증여받은 자가 상속인 중 한 사람이라면, 그 상속인이 가지고 있던 피상속인에 대한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 자기의 상속지분 범위 내에서는 상속에 의하여 혼동으로 소멸하는 반면, 점유자에 대하여는 취득시효 기간이 경과된 때에 새로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하게 되므로, 그 후 그 상속인이 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정된 것, 이하 ‘특별조치법’)에 의하여 그 부동산 전체에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 그 상속인은 적어도 자기의 상속지분 범위 내에서는 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인이라 할 수 없다 할 것이고, 따라서 여전히 그 지분 범위 내에서는 점유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담한다고 할 것이다.
 2. 원심은, 원심판결 별지1 목록 기재 제1 내지 4 토지(이하 ‘이 사건 토지’)는소외인의 소유였는데,소외인 및 그의 상속인들 중 일부가 순차로 사망함에 따라소외인의 장손인피고 1이 13,230/207,900 지분을 순차 상속하는 등 피고들이 원심판결 별지2 상속지분표 기재와 같이소외인 등의 재산을 상속한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 2002. 5. 3. 시효취득하기는 하였으나 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어지기 전에피고 1이 2006. 8. 8. 특별조치법에 의하여 1980. 9. 20.자 증여를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 사실이 있어 특별한 사정이 없는 한 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하였다.
 원심은 나아가,피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 한 것으로서 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 그 소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아니라고 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
 3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 기초가 된 보증서와 확인서가 허위라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러나 원심이 위와 같은 이유만을 들어피고 1의 상속지분에 관한피고 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무까지 이행불능이라고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,피고 1은 이 사건 토지의 소유자이던소외인의 재산을 순차 상속한 상속인 중 한 사람으로서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성될 때인 2002. 5. 3. 당시 이 사건 토지의 13,230/207,900 지분을 상속하였다는 것이다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면,피고 1은 위 상속지분에 관하여는 원고에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었으므로,피고 1이 이 사건 토지 전체에 관하여 특별조치법에 의하여 1980. 9. 20.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였더라도 자기의 상속지분에 관한 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인이라고 볼 수 없고, 따라서 원고는피고 1에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이피고 1이 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당한다고 보아피고 1의 위 상속지분에 관해서도 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다고 판단한 조치에는 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인 내지 소유권이전등기의무의 이행불능에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결 중피고 1의 위 상속지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1] 부동산을 증여받았으나 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 부동산 소유자가 사망하여 상속이 개시되고 그 후 점유자의 점유취득시효 기간이 경과된 경우, 점유취득시효 기간이 경과된 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 수증자가 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 수증자가 상속인 중 한 사람인 경우 자기의 상속지분 범위 내에서 점유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는지 여부(적극)
[2] 甲 등이 상속한 부동산에 대하여 乙 공사의 점유취득시효가 완성된 후 甲이 부동산 전체에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 한 사안에서, 甲은 자기의 상속지분에 관해서는 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인이라고 볼 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
특별현금화명령 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【채권자, 특별항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 송병주)
【채무자, 상대방】 채무자 1 외 1인
【원심결정】 수원지법 성남지원 2011. 2. 18. 자 2010타채9944 결정 
【주 문】
 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 민사집행법 제241조 제1항에 의한 채권자의 특별현금화명령 신청에 대하여 특별현금화를 명할 것인지 여부나 그 방법의 선택은 법원의 재량에 맡겨져 있으므로 같은 조 제3항에서 즉시항고의 대상으로 규정하고 있는 "제1항의 결정"에는 특별현금화명령 신청을 받아들이는 결정뿐만 아니라 그 신청을 기각하는 결정도 포함된다고 볼 수 있다. 또한 추심명령 또는 전부명령의 신청을 기각한 결정에 대하여는 민사집행법 제229조 제6항에 따라 즉시항고를 할 수 있는바, 추심명령이나 전부명령과 특별현금화명령은 압류된 채권의 종류 및 성질에 따라 그 적용 범위와 대상, 그리고 현금화의 구체적 방법을 달리할 뿐 압류된 채권에 대한 강제집행이라는 제도의 취지는 같고, 그 신청이 기각됨으로 인한 당사자의 이해관계 등도 본질적으로 다르지 않다. 따라서 특별현금화명령 신청에 대한 법원의 기각결정에 대해서도 채권자는 민사집행법 제241조 제3항에 의하여 즉시항고로써 다툴 수 있다고 보는 것이 타당하다. 
 기록에 의하면, 채권자는 채무자들에 대한 수원지방법원 성남지원 2009가합15899 대여금 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 2010. 5. 26. 수원지방법원 성남지원으로부터 채무자들이 제3채무자에 대하여 가지는 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대하여 압류명령을 받은 사실, 그 후 채권자가 수원지방법원 성남지원에 민사집행법 제241조 제1항에 따라 이 사건 주식을 법원이 정한 값으로 지급함에 갈음하여 채권자에게 양도하는 취지의 특별현금화명령 신청을 하였으나 위 집행법원은 2011. 2. 18. 그 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’)을 한 사실, 채권자는 2011. 2. 25. 이 사건 결정에 대해 즉시항고를 제기하였고, 이에 따라 위 집행법원이 기록을 항고법원으로 송부하였으나, 그 항고사건을 담당한 수원지방법원 합의부는 민사집행법 제241조 제1항에 정한 명령 신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로만 불복할 수 있다는 이유로 이 사건을 대법원으로 이송한 사실을 알 수 있다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 채권자는 이 사건 결정에 대하여 민사집행법 제241조 제3항에 의하여 적법하게 즉시항고를 제기하였다고 할 것이다. 그런데도 수원지방법원 합의부가 이 사건 결정에 대해서는 특별항고로만 불복할 수 있다고 판단하여 이 사건을 대법원으로 이송한 조치에는 특별현금화명령 기각 결정에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 심급관할을 위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심 법원에는 미치지 않는다(대법원 1995. 5. 15. 자 94마1059, 1060 결정 참조).
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 사건을 다시 항고법원인 수원지방법원 본원 합의부에 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 박병대(주심)

민사집행법 제241조 제1항에 의한 채권자의 특별현금화명령 신청에 대하여 특별현금화를 명할 것인지 여부나 그 방법의 선택은 법원의 재량에 맡겨져 있으므로 같은 조 제3항에서 즉시항고의 대상으로 규정하고 있는 "제1항의 결정"에는 특별현금화명령 신청을 받아들이는 결정뿐만 아니라 신청을 기각하는 결정도 포함된다고 볼 수 있다. 또한 추심명령 또는 전부명령의 신청을 기각한 결정에 대하여는 민사집행법 제229조 제6항에 따라 즉시항고를 할 수 있는데, 추심명령이나 전부명령과 특별현금화명령은 압류된 채권의 종류 및 성질에 따라 적용 범위와 대상, 그리고 현금화의 구체적 방법을 달리할 뿐 압류된 채권에 대한 강제집행이라는 제도의 취지는 같고, 신청이 기각됨으로 인한 당사자의 이해관계 등도 본질적으로 다르지 않다. 따라서 특별현금화명령 신청에 대한 법원의 기각결정에 대해서도 채권자는 민사집행법 제241조 제3항에 의하여 즉시항고로써 다툴 수 있다.
토지소유권이전등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고(선정당사자), 피상고인】 
【원심판결】 광주지법 2011. 10. 26. 선고 2011나6317 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.공동의 이해관계가 있는 여러 사람은민사소송법 제53조에서 정한 바에 따라 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 선정당사자를 선정할 수 있고, 이와 같이 선정된 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 당사자로서 선정자들 모두를 위한 일체의 소송행위를 할 수 있음은 물론 소송수행에 필요한 사법(私法)상의 행위도 할 수 있는 것이고, 이와 같은 행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 참조).
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건의 원고 선정자들 5인과소외 1,2,3(이하 ‘종전 소송의 원고 선정자들’)이 피고 선정자들을 상대로광주지방법원 2006가단57686호로 소유권말소등기 청구의 소(이하 ‘종전 소송’)를 제기하면서 그들 모두를 위한 선정당사자로소외 1을 선정하여 소송을 수행하게 한 사실, 종전 소송과 이 사건 소송은 모두 이 사건 부동산에 관한 피고 선정자들 명의의 각 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것이어서 원인무효의 등기라거나 이에 터잡아 이루어진 것이어서 원인무효의 등기라는 이유로 그 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송인 사실,소외 1은 종전 소송 도중인 2007. 7. 10. 선정당사자의 지위에서 피고 선정자들과 ‘피고 선정자들은 연대하여소외 1에게 500만 원을 지급하고,소외 1은 종전 소송을 취하하며, 민·형사상의 책임을 묻지 않겠다’는 취지로 합의하였고, 이에 따라 500만 원을 지급받고 2007. 7. 11. 종전 소송을 취하한 사실을 인정할 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위한 선정당사자로 선정된소외 1이 선정당사자의 지위에서 종전 소송 도중 피고 선정자들과 한 위와 같은 합의는 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위하여 500만 원을 지급받는 대신 종전 소송을 취하하여 종료시킴과 아울러 피고 선정자들을 상대로 동일한 소송을 다시 제기하지 않겠다는 것, 즉 재소(再訴)를 하지 않기로 한 것으로서, 이는 선정당사자가 할 수 있는 소송수행에 필요한 사법(私法)상의 행위에 해당하고, 그 효력은 이 사건의 원고 선정자들을 포함한 종전 소송의 원고 선정자들로부터 개별적인 동의를 받았는지 여부와 관계없이 그들 모두에게 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 선정자들이 위와 같은 재소금지합의에 반하여 제기한 것으로서 권리보호의 이익이 없다.
 같은 취지에서 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 소가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 원심이 이 사건 청구원인 주장의 당부에 관하여 판단하지 않은 잘못이 있다는 상고이유 주장은 그 자체로 이유 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고선정자 목록: 생략]
[[별 지] 피고선정자 목록: 생략]

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1]민사소송법 제53조에 따라 선정당사자가 소송행위 등을 할 때에 선정자의 개별적인 동의가 필요한지 여부(소극)
[2] 甲 등이 乙 등을 상대로 소송을 제기하면서 그들 모두를 위한 선정당사자로 丙을 선정하여 소송을 수행하도록 하였는데, 丙이 선정당사자 지위에서 乙 등과 ‘乙 등은 연대하여 丙에게 500만 원을 지급하고, 丙은 소송을 취하하며 민·형사상의 책임을 묻지 않겠다’는 취지로 합의한 후 소를 취하한 사안에서, 丙이 소송 도중 乙 등과 한 합의는 甲 등을 위하여 500만 원을 지급받는 대신 소송을 취하하여 종료시킴과 아울러 乙 등을 상대로 동일한 소송을 다시 제기하지 않기로 한 것으로서, 이는 선정당사자가 할 수 있는 소송수행에 필요한 사법(私法)상의 행위에 해당하고, 甲 등으로부터 개별적인 동의를 받았는지에 관계없이 그들 모두에게 그 효력이 미친다고 한 사례
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 8. 선고 2011나28566 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고들을 상대로 대여원리금 청구소송을 제기하여 원고의 청구를 일부 인용하는서울고등법원 2005. 9. 27. 선고 2004나81439 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받은 사실, 피고가 이를 집행권원으로 하는 이 사건 부동산강제경매절차에서 집행채권을 이 사건 집행권원상의 대여금 원금 3억 5천만 원으로 한정하여 강제집행을 신청하였는데, 원고들은 위 대여금 원금채권 및 이 사건 부동산강제경매절차의 진행으로 발생한 집행비용 7,627,220원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음 이 사건 집행권원상의 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되지 않아 원금과 이자 사이의 변제충당에 관한 문제가 발생할 여지가 없으므로, 공탁금 수령시 공탁금을 대여금 원금이 아닌 이자의 일부 변제에 충당한다는 취지로 피고가 유보한 이의는 그 효력이 없고, 집행권원상의 대여금 원금채권은 원고들의 변제공탁으로 인하여 소멸하였다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 부동산강제경매절차에 의하여 이 사건 집행권원상의 채권의 만족이 이루어진 것이 아니라 원고들의 이 사건 청구이의소송의 제기로 이 사건 부동산강제경매절차가 중단된 상태에서 채무자인 원고들이 이 사건 판결상의 대여금 원금과 이 사건 부동산강제경매절차의 진행으로 발생한 집행비용만을 변제공탁하였던 사실, 그런데 위 변제공탁한 돈은 이 사건 판결상의 대여금의 이자 합계에도 미치지 못하는 사실을 알 수 있는바,변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있음을 요하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조), 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조 제1항).
 위 법리에 위 인정 사실을 비추어 보면, 피고가 위 공탁금 수령 시 공탁금을 대여금 원금이 아닌 이자의 일부 변제에 충당한다는 취지의 이의를 유보하고 이를 수령하였으므로 위 공탁금은 법정변제충당의 순서에 따라 이 사건 부동산강제경매절차의 진행으로 발생한 집행비용과 이 사건 판결상의 대여금의 이자의 일부 변제에 충당되었다고 할 것이고, 이 사건 집행권원상의 대여금 원금채권은 원고들의 변제공탁으로 인하여 소멸하였다고 할 수 없다.
 따라서 원심판결에는 변제공탁과 변제충당의 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 원심이 들고 있는 판례는 채권자가 원금과 법정이자 및 지연손해금의 지급을 명하는 승소판결을 받고 그 판결에 기하여 청구금액을 대여원금으로 표시한 채권 압류 및 전부명령을 신청한 경우 전부명령에 의한 채무소멸의 효과가 채권자가 압류명령 신청시에 명시한 집행채권인 대여원금에 한해서만 발생하는지 여부에 관한 것이어서 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

[1] 채무 일부에 대한 변제공탁의 효력
[2] 채권자가 판결로 인용된 대여원리금 채권 중 원금채권을 집행채권으로 하여 신청한 부동산 강제경매절차가 채무자의 청구이의소송 제기로 중단된 상태에서, 채무자가 대여금 원금 및 위 경매절차 진행으로 발생한 집행비용을 변제공탁하자, 채권자가 대여금 원금이 아닌 대여금 이자의 일부 변제에 충당한다는 취지의 이의를 유보하고 공탁금을 수령한 사안에서, 공탁금이 법정변제충당의 순서에 따라 집행비용과 대여금 이자의 일부 변제에 충당되었는데도, 이와 달리 대여금 원금채권이 변제공탁으로 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
소유권보존등기말소 등·소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 
【환송판결】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다19031, 19048 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주상속을 위하여 다른 가(家)의 사후양자로 된 자가 호주권과 그 재산을 상속한 후 호주상속할 남자 없이 사망하는 등으로 인하여 절가된 경우, 동일 가적 내의 다른 가족이 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속되고, 그 호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속된다는 민법 시행 이전의 구 관습을 적용하여, 망소외 1이 상속받은 재산은 그 사망으로 인하여 최근친자인 양부의 여동생피고 2에게 귀속된다고 할 것인데,피고 2가소외 1의 사망 당시 이미 사망하였으므로 그 상속재산은피고 2의 직계비속인소외 2,4,5에게 귀속되었다고 판단하였다.
 상고이유의 주장은 민법 시행 이전에 ‘타가의 양자가 되어 양가(養家)를 상속한 자라도 생가(生家)의 상속인이 없을 때에는 그가 임시로 생가의 제사를 지내고 재산을 관리한다.’는 관습 및 ‘종가(宗家)에 후사가 없는 경우에는 지계(支系)로 들어가 종가를 승계하고 일족에 관한 조상의 제사를 주재하고 재산상속을 한다.’는 관습이 각 존재하였고, 이 사건에서는 이와 같은 구 관습이 원심이 적용한 구 관습에 앞서 적용되어야 하므로, 차종손(次宗孫)으로서 실제 제사를 이어받은소외 6이 망소외 1의 상속재산을 승계한다는 취지이다.
 살피건대,민법 시행 이전에 타가의 양자로 된 자가 생가의 상속인이 없게 된 경우에는 양가의 제사와 함께 생가의 제사를 지내는 이른바 ‘생양가봉사(生養家奉祀)’의 관습이 존재하였던 것으로 보이나, 이러한 생양가봉사의 구 관습은 타가의 양자로 된 자가 생가의 사후양자가 입양되어 제사를 상속할 때까지 임시로 사실상 생가의 제사를 지내는 것에 지나지 않고, 그로써 그가 생가의 제사상속인이 되어 호주상속 및 재산상속까지 하게 된다고 보기는 어렵다.
 또한종손(宗孫)이 사망하는 등으로 종가(宗家)에 제사상속을 할 후손이 없게 된 경우 차종손(次宗孫)이 종가의 제사상속을 할 수 있다고 하는 구 관습이 존재하였던 것으로 보이기는 하나, 사망 당시 미혼인 채로 사망한 그 종손의 부(父)에 대한 사후양자로서의 적격이 있는 혈족인 남자가 존재하는 경우에도 이러한 차종손상속(次宗孫相續)의 관습이 당연히 적용된다고 하기는 어렵다고 할 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면소외 1의 사망 당시 그의 양부소외 7의 사후양자로서 자격이 있는 남계혈족으로는소외 6의 아들인 독립당사자참가인 및소외 8이 생존하고 있었던 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건에서소외 6이 독립당사자참가인이 주장하는 생양가봉사 또는 차종손상속에 관한 구 관습에 의하여 망소외 1의 상속재산을 승계하였다고 할 수 없다.
 따라서 원심이 환송판결의 취지에 따라 그 판시의 구 관습을 적용하여 망소외 1의 상속재산이 양부를 매개로 한 최근친자인피고 2의 직계비속에게 귀속되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사후양자의 사망으로 인한 상속재산의 귀속에 관한 구 관습을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거만으로는 망소외 1이 사망하기 전 또는 그 이전에소외 1에게 귀속되는 재산을소외 6에게 포괄적으로 양도하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다고 볼 수는 없으므로, 이를 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 또한 상고이유에서 들고 있는대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 및대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결은 농지소표, 분배농지부 등의 기재에 권리변동에 관한 추정력이 인정되지 아니한다는 취지인바, 원심의 판단이 위 각 대법원판결을 위반한 것이라고 할 수도 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[1] ‘생양가봉사(生養家奉祀)’의 구 관습에 따라 타가(他家)의 양자로 된 자가 양가(養家)와 생가(生家)의 제사를 모두 지내는 경우, 그가 생가의 제사상속인이 되어 호주상속과 재산상속을 하게 되는지 여부(소극)
[2] ‘차종손상속(次宗孫相續)’의 구 관습이 종손(宗孫)이 미혼인 채 사망하고 그 당시 종손의 부(父)에 대한 사후양자(事後養子)로서 적격이 있는 혈족인 남자가 존재하는 경우에도 당연히 적용되는지 여부(소극)
[3] 다른 가(家)의 사후양자가 되어 호주권과 재산을 상속한 甲이 민법 시행 전 미혼인 채 사망함으로써 甲의 양가(養家)가 절가된 사안에서, 민법 시행 전 구 관습을 적용하여 甲의 상속재산이 양부(養父)를 매개로 한 최근친자인 출가녀 乙의 직계비속들에게 귀속된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임영택) 
【피고, 상고인】 ○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010나34069 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고 조합으로부터 분양계약의 체결권한을 위임받은 소외 회사와 사이에 피고 조합의 조합원이 조합을 탈퇴함에 따라 발생한 임의분양분 아파트인 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 조합원 분양가에 분양받기로 하는 이 사건 각 분양계약을 체결한 것일 뿐, 원고들이 탈퇴한 조합원의 지위를 승계하여 피고 조합의 조합원으로서 소외 회사와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 조합이 조합규약에 의하여 피고 조합의 운영위원회 및 소외 회사에 임의분양분 아파트인 이 사건 각 부동산을 처분할 권한을 위임하였다고 봄이 상당하므로, 피고 조합 및 소외 회사의 각 대표자가 조합규약에 따라 위임받은 범위 내에서 원고들과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 이상 별도로 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였다 하더라도 이 사건 각 분양계약은 유효하다는 취지로 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 및 주택법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 피고의 이 부분 상고이유는 원심의 부가적 판단 부분에 그 주장과 같이 잘못이 있다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 피고 및 소외 회사의 각 대표자가 조합규약에 따라 위임받은 범위 내에서 원고들과 사이에 이 사건 각 분양계약을 유효하게 체결한 것이라는 취지의 원고들 주장을 받아들인 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 설령 원심의 부가적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있더라도 이는 판결 결과에 영향을 줄 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김형성 외 1인)
【피고, 상고인】 한동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진 외 5인)
【피고보조참가인】 한국기술개발 주식회사
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 2. 선고 2010나37310 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심 판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 침수사고는 이 사건 도로공사의 시공자인 피고, 영남건설 주식회사, 충일건설 주식회사(이하 ‘피고 등’이라 한다)가 이 사건 절토공사구간에 대하여 이 사건 도로공사에 관한 특별시방서의 규정과 한국기술개발 주식회사의 감리내용에 따라 집중호우로 인한 침수피해를 방지하기 위한 제반 시설을 설치하거나 배수로를 확보하여야 할 주의의무가 있음에도 기존의 우수관을 제거하면서 가배수로 등 배수시설을 설치하지 않은 채 방치하는 등의 시공상 과실과 이 사건 절토공사구간의 도로를 설치·관리하는 원고가 집중호우로 인한 침수피해를 방지하기 위하여 이 사건 도로공사의 시공자인 피고 등을 통하여 집중호우로 인한 침수사고를 미연에 방지하여야 할 방호조치의무를 다하지 않은 영조물 설치·관리상의 하자가 경합하여 발생한 것이므로 원고와 피고 등은 이 사건 사고의 피해자인 소외인에 대하여 공동불법행위 책임을 부담한다고 판단하였다. 그런 다음 원심은, 원고가 영조물 설치·관리상의 하자로 인하여 손해를 배상한 경우, 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 그 자에게 구상할 수 있는바(국가배상법 제5조 제2항), 만약 이 사건 침수사고 발생에 관하여 원고의 과실이 없고 피고 등이 전적으로 책임을 져야 하는 경우라면 원고의 배상액 전액을 피고 등에게 구상할 수 있을 것인데, 피해자 소외인이 원고와 피고 등을 상대로 손해배상을 청구한 사건인 서울고등법원 2005나105103호 사건에서 원고에게 손해배상책임이 인정된 근거는 원고가 ‘이 사건 도로공사의 시공자인 피고 등을 통하여’ 집중호우로 인한 침수사고를 미연에 방지하여야 할 방호조치의무를 다하지 않은 영조물 설치·관리상의 하자인바, 이는 영조물의 관리주체로서 시공자인 피고 등의 과실로 인하여 발생한 하자에 관하여 피해자에게 배상책임을 진다는 취지일 뿐이므로, 위 영조물 설치·관리상의 하자가 인정된다는 점만으로는 원고와 피고 등 사이의 내부 구상관계에서 원고의 독자적인 과실이 인정되는 것은 아니고, 증거에 의하더라도 원고에게 이 사건 침수사고 발생에 관한 어떠한 과실이 있다고 보기 어려워, 이 사건 침수사고는 시공자인 피고 등의 과실에 의하여 발생하였다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 영조물책임에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하지만, 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 원고는 피고 등과의 내부관계에서 과실이 없어 내부적인 부담 부분이 없으므로 피고와 나머지 공동수급체 회사들의 원고에 대한 구상의무는 부진정연대채무의 관계에 있다는 이유로, 피고는 원고에게, 원고가 소외인에게 손해배상금으로 지급한 660,698,203원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 甲 주식회사 등이 시공한 도로공사구간에서 침수사고가 발생하자, 국가가 이로 인해 피해를 입은 피해자 乙에게 손해를 배상한 사안에서, 제반 사정에 비추어 국가와 甲 회사 등은 乙에게 공동불법행위 책임을 부담하고, 내부 구상관계에서 사고발생에 과실이 없는 국가는 甲 회사 등에 배상액 전액을 구상할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 나머지 공동불법행위자들이 구상권자에게 부담하는 구상채무의 성질(=부진정연대채무)

[1] 甲 주식회사 등이 시공한 도로공사구간에서 침수사고가 발생하자, 국가가 이로 인해 피해를 입은 피해자 乙에게 손해를 배상한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등의 시공상 과실과 공사구간의 도로를 설치·관리하는 국가의 영조물 설치·관리상의 하자가 경합하여 침수사고가 발생하였으므로 국가와 甲 회사 등은 乙에게 공동불법행위 책임을 부담하고, 다만 국가와 甲 회사 등의 내부 구상관계에서 국가에 침수사고 발생에 어떠한 과실이 있다고 보기 어려우므로 국가로서는 甲 회사 등에 배상액 전액을 구상할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 보는 것이 타당하지만, 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무를 부진정연대관계로 보는 것이 타당하다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(특수강간)·강간·성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)·성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)·중감금·상해·재물손괴·폭행·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 폭행)·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)·총포·도검·화약류 등 단속법 위반·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】 변호사 노근성
【원심판결】 대전고법 2011. 12. 16. 선고 2011노350, 2011전노57 판결
【주 문】
 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건에 관한 상고이유에 대한 판단
 가. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 위반(특수강간), 중감금, 각 상해, 각 재물손괴, 폭행, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 위반(집단·흉기등폭행), 폭처법 위반(집단·흉기등협박), 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭법 위반(특수강간)죄, 중감금죄, 상해죄, 재물손괴죄, 폭행죄, 각 폭처법 위반죄, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 2)형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 검사의 상고이유에 대한 판단
 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 강간, 성폭법 위반(카메라등이용촬영), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 2. 부착명령청구사건에 대한 판단
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 검사가 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실은 피부착명령청구자가 종전에 강간치상죄로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사람으로서, 다시 이 사건 성폭법 위반(특수강간)죄를 범하였다는 것임을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 전자장치부착법의 관계 규정에 비추어 살펴보면, 피부착명령청구자는 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건을 일응 충족한다고 할 것이므로, 원심으로서는 피부착명령청구자에게 더 나아가 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실만으로는전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건이 충족되지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 검사의 이 사건 부착명령청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

피고인이 강간치상죄로 유죄판결을 선고받아 확정된 후 다시 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄를 범하여특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에 따라 부착명령이 청구된 사안에서, ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건이 충족되지 않는다는 이유로 부착명령청구를 기각한 원심의 조치에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 화순군 (소송대리인 변호사 최병근)
【피고, 상고인】 뜨락영농조합법인 외 2인
【원심판결】 광주고법 2011. 1. 14. 선고 2010나5358 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 뜨락영농조합법인에 대한 부분과 피고 2에 대한 보조금반환청구 부분을 각 파기하고, 제1심판결 중 그에 해당하는 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 피고 3의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 3이 부담하고, 소각하 부분에 관한 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 직권 판단
 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다)은 제30조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조사업자가 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때 등의 경우 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있도록 규정하고, 제31조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 그 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 교부된 보조금의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있으며, 제33조 제1항에서 위와 같이 반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록 규정하고 있으므로, 중앙관서의 장으로서는 반환하여야 할 보조금을 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있고, 위와 같은 중앙관서의 장이 가지는 반환하여야 할 보조금에 대한 징수권은 공법상의 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로, 중앙관서의 장으로서는 보조금을 반환하여야 할 자에 대하여 민사소송의 방법으로 그 반환청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고의 피고 뜨락영농조합법인(이하 ‘피고 법인’이라 한다)에 대한 이 사건 청구는 원고가 보조금법에 의한 중앙관서의 장의 권한을 위임받은 자로서 피고 법인에 대한 이 사건 보조금 교부결정을 취소하였으니 보조금법 제31조 제1항에 의하여 이미 교부된 보조금의 반환을 구하는 것이고, 피고 2에 대한 이 사건 청구 중 보조금반환청구 부분은 위 피고도 피고 법인이 위 보조금 교부결정 취소에 따라 반환하여야 할 보조금에 대하여 피고 법인의 조합원으로서 그 출자지분 비율 상당의 책임이 있다는 것이다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 피고 법인과 피고 2에 대한 위 각 청구는 공법상의 권리인 보조금법 제31조 제1항에 의하여 반환하여야 할 보조금의 징수권과 관련된 것으로서 민사소송으로 소구할 수 없는 것이다.
 그럼에도 원심은 위 각 청구에 대하여 본안판결에 나아가고 있는바, 이러한 원심판결에는 보조금법 제31조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 피고 3의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 그 판시와 같은 증거만으로는 관련 공무원의 피고 3에 대한 행정지도가 잘못되었다고 인정하기에 부족하고, 설령 피고 3에 대한 행정지도가 적절치 못한 점이 있었다고 하더라도 이로 인하여 피고 3이 원고에게 허위의 서류를 제출하여 위법하게 보조금을 수령하였다거나 그것이 피고 3이 위와 같은 불법행위를 행함에 있어 직접적인 동기를 제공하였다거나 그러한 사정이 공평의 원칙상 인정되는 책임제한사유에 해당한다고 보기 어려우며, 피고 3의 불법행위를 정당화시킨다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 뜨락영농조합법인에 대한 부분과 피고 2에 대한 보조금반환청구 부분은 위 피고들의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 각 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 이 부분 원심판결을 파기하여 제1심판결 중 그에 해당하는 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 피고 3의 상고를 기각하고, 상고비용 내지 소송총비용은 각 그 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

보조금의 예산 및 관리에 관한 법률은 제30조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조사업자가 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때 등의 경우 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있도록 규정하고, 제31조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 교부된 보조금의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있으며, 제33조 제1항에서 위와 같이 반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록 규정하고 있으므로, 중앙관서의 장으로서는 반환하여야 할 보조금을 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있고, 위와 같은 중앙관서의 장이 가지는 반환하여야 할 보조금에 대한 징수권은 공법상 권리로서 사법상 채권과는 성질을 달리하므로, 중앙관서의 장으로서는 보조금을 반환하여야 할 자에 대하여 민사소송의 방법으로는 반환청구를 할 수 없다고 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○씨△△△ 자손종회 (소송대리인 법무법인 서호 담당변호사 김영철 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 2011. 8. 12. 선고 2011나750 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조). 한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중의 2009. 9. 13.자 종중총회의 결의는 선(善) 항렬 종중원을 제외한 나머지 종중원에 대한 소집통지를 결여하였고, 원고 종중의 2010. 10. 31.자 종중총회는 원고 종중의 연고항존자 등 소집권한 있는 자에 의하여 소집되었다고 보기 어려우므로, 그 각 종중총회에서 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로 선임되었다거나 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 한 이 사건 소 제기 등의 소송행위에 대하여 원고 종중의 적법한 추인이 있었다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 1에 의하여 제기된 부적법한 소라고 판단하였다. 
 그런데 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 2로부터 종중 임시총회의 소집통지권한을 위임받은 소외 3이 원고 종중원 28명 중 통지자를 제외한 나머지 27명에게 2011. 10. 14. 19:00 대전 유성구 봉명동 (지번 생략) 소재 음식점에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 참석한 종원 16명(위임장 제출 11명 포함) 전원의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하고 소외 1이 원고 종중의 대표자로 하여 온 이 사건 소송행위를 추인한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 소외 1은 2011. 10. 14.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었고 소외 1이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 이 사건 소송행위 역시 모두 행위 시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다. 
 따라서 원심으로서는 2011. 10. 14.자 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지 등을 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 결국 소외 1에게 대표권이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 사실심에서 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극)
[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의하에 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(=유효)
[3] 상고심 계속 중 甲 종중의 연고항존자로부터 임시총회 소집통지권한을 위임받은 사람이 소집통지한 임시총회에서 乙을 종중의 대표자로 선출하고 乙이 종중의 대표자로 수행한 소송행위를 추인한 사안에서, 乙에게 대표권이 없음을 이유로 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 파기환송한 사례
소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 중 일부를 아래 2.항과 같이 변경하고 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 아래 3.항과 같이 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 변경하는 부분

가. ‘1. 기초사실’ 항목 중에서

○ 제1심판결서 제3면 제2~3행 중 “그 무렵부터 2009. 6. 16.까지 위 근저당권부 대출금 채무에 대한 이자 36,927,903원을 납부하였다.”를 “그 무렵부터 2011. 12. 16.까지 위 근저당권부 대출금 채무에 대한 이자 합계 53,008,061원을 납부하였다.”로 변경한다.
○ 제1심판결서 제3면 제29행 중 “을 제10호증”을 “을 제10호증, 을 제22·23호증”으로 변경한다.
나. ‘2.의 나. 동시이행의 항변’ 항목 중에서

○ 제1심판결서 제8면 제5행 중 “2009. 6. 16.까지”를 “2011. 12. 16.까지”로 변경한다.
○ 제1심판결서 제8면 제6행 및 제13행 중 각 “36,927,903원”를 “53,008,061원”으로 각 변경한다.
○ 제1심판결서 제9면 제5행 중 “그에 따른 각종 세금이 부과될 것이고”를 “그에 따른 각종 세금이 부과될 것이고 상속세 신고와 관련하여 비용을 지출해야 할 것이며,”로 변경한다.
○ 제1심판결서 제9면 제8행 중 “취득세 등의 세금을 납부한 것”을 ”세금을 납부하고 상속세 관련 비용을 지출한 것“으로 변경한다.
다. ‘4. 결론’ 항목 중에서

제1심판결서 제12면 제3행 중 “36,927,903원”을 “53,008,061원”으로 변경한다.
3. 추가판단사항

가. 소유권이전등기말소청구에 대한 동시이행의 항변에 관하여

원고는, 피고가 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기말소의무와 상환이행을 주장하는 ‘대출이자 관련 부당이득 반환채무’는 원고의 예금반환채권과 상계되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 상계를 주장하는 자동채권인 예금반환채권은 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 상계항변에 따라 모두 소멸하였으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예금반환청구에 대한 상계항변에 관하여

1) 원고 주장의 취지

○ 공동임대인의 임차인에 대한 임대차보증금 반환의무는 불가분채무로서 원고는 임대차보증금 전액을 임차인들에게 반환할 의무가 있는바, 원고가 공동임대인인 피고 및이미현에게이인규가 관리를 위임받았던 임대차보증금 부분을 반환한다고 하더라도 이를 임차인들에게 대항할 수 없으므로 피고 및이미현의 지분에 해당하는 임대차보증금을 피고에게 지급할 수는 없다.
○ 또한, 원고는 2007. 5. 4. 임대차 목적물인 부동산에 관한 원고의 소유지분을김순남에게 매도하는 계약을 체결하고 2007. 5. 31. 그 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고의 임차인들에 대한 임대차보증금 반환채무는김순남에게 면책적으로 인수되어 원고가 피고 및이미현에게 이를 반환할 의무가 없다.
2) 판단

○ 원고의 주장과 같이 공동임대인의 임차인에 대한 임대차보증금 반환의무는 불가분채무라 할 것이나, 원고와 마찬가지로 피고 및이미현역시 임차인들에 대하여 공동임대인으로서 임대차보증금을 반환할 의무를 부담할 뿐만 아니라 임대차 종료 이전에 임대차보증금을 보유할 이익 역시 공유지분에 따라 피고 및이미현에게 귀속되어야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
○ 갑 제6호증의 1~7의 각 기재에 의하면, 원고가 2007. 5. 4. 위 임대차 목적물인 건물의 대지에 관한 지분을김순남에게 매도하고 2007. 5. 31. 그 소유권이전등기를 마친 사실은 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 나아가김순남이 원고의 임차인들에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라,김순남이 원고의 지분을 매수함으로써 인수할 수 있는 것은 임대차보증금 반환채무 중 원고의 지분에 해당하는 부분만이라고 할 것이므로, 원고의 위 주장도 여러모로 이유 없다.
4. 결론

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결이 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정범위보다 적게 원고의 동시이행의무를 인정한 피고 패소 부분은 부당하나, 이에 대하여 항소를 하지 아니한 피고에게 유리하고 항소인인 원고에게 불리하도록 제1심판결을 변경할 수는 없으므로, 결국 이유 없는 원고의 항소만 기각한다.

전심에 덧붙여, 피고가 해당 아파트에 대한 이전등기 말소의무와 상환이행을 요구하는 '대출이자 부당이득 반환채무'가 원고의 예금반환채권과 상계된다고 주장하나, 이 자동채권은 피고의 상계 항변에 의거 모두 소멸된 것인 바 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다.