소유권이전등기 (민사, 제주지방법원)
공포일: 1997.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 홍순표)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 강윤호)
【원심판결】 제주지법 1995. 11. 15. 선고 94가단1073 판결
【주 문】
 1. 당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 원심판결을 취소한다.
 3. 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 청구에 따라, 피고(피항소인)는 원고(항소인)들에게 제주 북제주군 (주소 생략) 전 2,336㎡(등기부상 767평) 중 별지 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅁ의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 (나) 부분 1,292㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1990. 5. 7. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.
 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고(피항소인)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주위적으로, 피고는 원고들에게 제주 북제주군 (주소 생략) 전 2,336㎡(등기부상 767평, 이하 이 사건 토지라고 한다) 중 별지 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅁ의 각 점을 순차로 연결한 선 안의 (나) 부분 1,292 ㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 제1차 예비적 청구로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 2분의 1 지분에 대하여 별지 상속지분표 기재 각 지분 비율에 따라 위 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라. 제2차 예비적 청구로, 원심판결 취소 및 주문 제3항과 같은 판결을 구한다(원고들은 소송을 수계한 후 당심에 이르러 원심의 청구를 제2차 예비적 청구로 바꾸고 새로이 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 추가하여 청구취지를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(폐쇄등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 제적등본, 갑 제3호증의 2는 을 제11호증과 같음), 갑 제4호증의 1, 2, 3(각 호적등본, 갑 제4호증의 2는 을 제10호증과 같음), 갑 제6호증(상속재산분할서), 갑 제9, 10호증의 각 1(각 확인서), 갑 제13호증(자녀등령분급기, 피고는 당심 2차 변론기일에 소외 2의 자필 서증임을 인정함), 갑 제22호증(인증서), 을 제1호증(매도증서, 갑 제5호증은 그 축소 복사본이고 갑 제14호증의 3은 사본임), 을 제2호증(등기권리증), 을 제3호증(문서, 갑 제6호증의 내용을 토대로 재작성한 것이며 갑 제14호증의 4는 사본으로 작성자인 소외 2의 날인이 없는 점을 제외하고는 동일함, 원고들 소송대리인은 인영 부분이 위조되었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없음), 을 제8호증(지적도등본), 을 제12호증(출입국에 관한 사실증명)의 각 기재, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제21호증(각 사진)의 각 영상 및 원심 증인 소외 3, 소외 4(원고 소송수계인), 소외 5, 소외 6, 소외 7(일부), 당심 증인 소외 8, 소외 9의 각 증언에 당심 수명법관의 검증 결과, 원심 감정인 소외 10의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하는 원심 증인 소외 11, 소외 7(일부), 당심 증인 소외 12의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제4호증의 1 내지 4(각 영수증), 을 제9호증(출입국에 관한 사실증명)의 각 기재 및 을 제5호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 4(각 사진)의 각 영상만으로는 이와 달리 인정하기에 부족하고 다른 반증은 없다.
 가. 망 소외 13은 망 소외 2, 원고이던 소외 1의 아버지이고, 망 소외 14, 소외 11, 소외 3은 위 소외 2의 아들들이며, 피고는 위 소외 11의 아들이고, 원고들은 위 소외 1의 처, 자식들 및 손자들로서 위 소외 1이 1995. 5. 18. 사망하여 별지 상속지분표 기재 각 지분 비율로 그를 상속 또는 대습상속하여 이 사건 소송을 수계하였다.
 나. 위 소외 13은 그 생전시인 1936. 5. 5. 이 사건 토지를 소외 15로부터 매수하여 같은 달 27. 장남인 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 하였다.
 다. 위 소외 13은 1936. 11. 14. 선조유래전지(先祖由來田地)와 자기매득전(自己買得田) 등 소유 토지를 분재하면서 이 사건 토지는 매득전(買得田)임을 밝히고 위 소외 2와 소외 1에게 반분(半分)하여 증여하였다. 이에 따라 그들은 대략 별지 도면 표시 ㅁ, ㅎ의 점을 연결하는 선을 따라 돌멩이와 나무 등을 기준으로 이 사건 토지를 2분하여 북동쪽 (나) 부분 약 1,292㎡는 위 소외 1이, 남서쪽 (가) 부분 약 1,244㎡는 위 소외 2가 소유하기로 하였으나 등기부상 소유 명의는 형인 소외 2 명의 그대로 두었다.
 라. 위 소외 2는 장남 소외 14가 1949년경 25세에 사망하자 차남 소외 11의 큰아들인 피고를 위 소외 14의 사후 양자로 삼으려고 생각하고 있던 중, 1966. 7. 자신의 재산을 분재하면서 조래전(祖來田) 또는 선전(先田)으로 원래 '재호와 반분'되어 있던 이 사건 토지인 애월경 서다이동산(西多伊同山) 송전(松田) 전부를 위 소외 14의 몫으로 하여 피고에게 증여하였다. 이에 따라 피고는 증여받은 이 사건 토지 등을 1970. 4. 27. 매수한 것처럼 관계 서류를 만들어 1970. 5. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.
 마. 그런데 위 소외 1은 이 사건 토지 소재지 읍에 계속 살면서 이 사건 토지 중 (나) 부분을 분재받은 후 위 토지 위에 자생하던 소나무 사이에 뽕나무, 삼나무 등을 심었으며, 1956년경에는 위 나무들 사이에 자생하는 꼴(마소에게 먹이는 풀로 제주 방언으로 '촐'이라 한다.)을 이용하여 소를 길렀고 그 밖에 자생하는 억새(초가 지붕을 이는 데 쓰이는 풀로 제주 방언으로 '새'라고 한다.)를 베어 쓰기도 하였고, 1980년경에는 소외 5에게 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 꼴을 베어 쓰도록 승낙하여 주었고, 1989년경에는 소외 16이 인접 토지인 애월리 32에서 허가를 얻어 벌채 작업을 하다가 그 경계를 침범하여 이 사건 토지 (나) 부분에 있는 나무까지 벌채하자 변상금 조로 50만 원을 받아내는 등 1995. 5. 18. 사망할 때까지 이 사건 토지 (나) 부분을 소유자로서 계속 이용 관리하여 왔다{특히 1980년경 이 사건 토지 인근에서 소를 기르던 위 소외 5는 위와 같이 (나) 부분에 관하여는 위 소외 1의 허락을 받았으나, (가) 부분에 관하여는 피고가 일본에 거주하는 관계로 피고의 할머니인 소외 17과 의논하여 그 허락을 받아, 3년간 이 사건 토지에 자생하는 꼴을 베어 소 사육에 사용하였다}.
 2. 주위적 청구에 대한 판단
 원고들은 주위적 청구로서, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 (나) 부분에 관하여 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대 위 인정 사실에 따르면, 이 사건 토지는 소외 13이 매수하여 소외 2 앞으로 명의신탁하였다가 1936. 11. 14. 반분하여 (나) 부분을 소외 1에게 증여함으로써 위 소외 1 몫이 되었음에도, 분할등기를 하지 않고 소외 2 명의로 그냥 두기로 하여 그 둘 사이에 명의신탁관계가 이루어진 것이라고 볼 수 있다. 그러나 명의수탁자인 소외 2나 (나) 부분을 포함한 토지 전부를 1970. 4. 27. 피고에게 증여하여 버린 이상 상속과 달리 피고가 소외 2의 명의수탁자 지위를 승계하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 명의수탁자인 소외 2의 처분행위에 적극 가담하여 이를 무효로 할 만한 사정이 있다고 볼 자료 또한 없으므로, 피고에 대하여 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 원고들의 위 청구는 이유 없다.
 3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 제1차 예비적 청구
 원고들은 예비적 청구로서, 가사 소외 2, 소외 1이 이 사건 토지를 (가), (나) 부분으로 특정한바 없다 하더라도 이 사건 토지 전부를 2분의 1지분 비율로 증여받았으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지 2분의 1지분에 관하여 앞서 본 상속지분 비율에 따라 1996. 4. 28.자 준비서면 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 위 소외 2, 소외 1이 이 사건 토지를 별지 도면과 같이 (가) 부분과 (나) 부분으로 특정하여 증여받은 사실을 인정하고 있는 터이므로 이와 달리 지분으로 증여받았음을 전제로 한 위 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나. 제2차 예비적 청구에 대하여
 원고들은, 가사 이 사건 토지 전부가 피고 소유라 하더라도 위 소외 1은 소외 13으로부터 이 사건 토지 (나) 부분을 증여받은 1936. 11. 14. 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 점유 관리하여 1956. 11. 14. 그 점유취득시효가 완성된 후 그에 따른 소유권이전등기를 지체하고 있던 중 1970. 5. 27. 피고 명의로 소유권이전등기가 되었지만, 다시 그 때부터 20년이 경과하였으므로, 피고는 위 소외 1을 승계한 원고들에게 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 1990. 5. 27. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대 앞서 본 인정 사실에 따르면, 위 소외 1은 이 사건 토지 (나) 부분을 분재받은 후 인근에 계속 거주하며 적어도 소유자로 행세하면서 이 토지 부분을 평온 공연하게 점유 관리해 왔다고 볼 것인바, 비록 지목에 적합한 토지 이용을 하지 않았다거나 최근 효율적인 관리를 하지 못한 사정이 있다 하더라도 마을 사람들에게 이 사건 토지 (나) 부분에 대한 사용 허가를 한다든가 토지 벌채에 대한 변상을 받아내는 등 소유자로서의 배타적인 권리 행사를 하여온 점에 비추어 보면, 토지에 대한 등기명의자가 세금을 냈다든가 간간이 이 토지를 둘러 본 사실이 있다는 점만으로 위 소외 1의 점유 사실을 부정하기는 어렵다. 그렇다면 1970. 5. 7. 피고 앞으로 이전등기가 된 이후 현재까지 소유 명의의 변동이 없는 이 사건에서는 점유취득시효제도의 성질상 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 때부터 20년이 경과한 1990. 5. 7. 이 사건 토지 (나) 부분에 관하여 위 소외 1의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다{피고는 1970. 4. 27. 소외 2로부터 이 사건 토지 (나) 부분까지 증여받아 소유의 의사로 평온 공연하게 점유 관리하여 1990. 4. 27. 이 사건 토지 (나) 부분을 시효취득하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 (나) 부분을 위 소외 1이 점유 관리하여 온 사실이 인정될 뿐이다}.
 4. 결 론
 그렇다면 당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 원심 청구에 따라, 피고는 위 소외 1을 승계한 원고들에게 이 사건 토지 (나) 부분 1,292㎡에 대한 별지 상속지분표 기재 각 지분에 관하여 1990. 5. 7. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있으므로, 이와 결론을 달리 한 원심판결을 취소하여 제2차 예비적 청구를 인용하기로 한다.
【대법원결정】 대법원 1997. 7. 28.자 97다20328 결정

판사 김용호(재판장) 진종한 김승섭

제1심에서 패소한 원고가 항소심에서 제1심의 청구를 제2차 예비적 청구로 변경한 경우, 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 기각하고 제2차 예비적 청구를 받아들여 원심을 취소할 경우의 주문

제1심에서 패소한 원고가 항소심에서 제1심의 청구를 제2차 예비적 청구로 변경한 경우, 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 기각하고 제2차 예비적 청구를 받아들여 원심을 취소할 경우의 주문은 "당심의 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구를 모두 기각한다. 원심판결을 취소한다. 당심에서 제2차 예비적으로 변경된 청구에 따라 … 이행하라."라는 형식이 된다.