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소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1) 신옥분 (2) 김삼주 원고 (2)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 신옥분
【피고, 피상고인】 김성영
【원 판 결】 춘천지방법원 1977.10.14. 선고 77나63 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 증여는 자기의 재산을 무상으로 상대방에게 수여하는 행위로서 그는 그에 대한 반대급부없이 일방적인 재산적 희생을 결과케 하는 것이고, 특히 일상생활에서 흔히 볼 수 없는 부동산의 증여등 비교적 중요한 재산을 증여한다는 것은 매우 이례적인 사래에 속하는 것으로서 증여하는 자와 그를 받는 자간에 어느 수긍할 만한 특수한 사정이 있으면 모르되 그렇지 않은 경우에 부동산등 중요한 재산을 증여한다는 것은 좀처럼 생각할 수 없는 일이라고할 것이다.
 2. 이건에 있어서 원심이 인정한 바에 의하면 소외 망 김진영이가 1973년경 위 소외 망인이 피고의 집에 자주 다니면서 피고의 신세를 진것과 앞으로 종중일을 잘 보아달라는 의미로서 이건 부동산을 피고에게 증여하였다는 것인데 기록을 정사하여도 위 소외 망인이 피고의 신세를 진것이 어느정도이고 동소외 망인과 종중과의 관계는 과연 어떠한 것이며, 피고가 종중의 일을 어느만큼 보아 왔는지 그리고 동소외 망인의 재산정도는 과연 어떠한 것인지를 전연 알아볼 수 없고, 따라서 위 소외 망인이 이건 부동산을 피고에게 무상으로 수여할 법도하다고 할 수 있는 어느 구체적인 특수한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 동 소외 망인의 생존시에 소유권이전등기를 받지 아니한 사정과 동 망인이 사망한 후에 그 재산상속인인 원고들에게 등기절차의 이행을 구하지 아니하고 리장 등의 확인을 얻어 일방적으로 피고명의로 보존등기를 경료하게 된 사정은 과연 무엇인지도 밝히지 아니한채 증인들의 막연한 증언만 믿고(이건에 있어서 증여의 의사가 표시된 서면은 찾아볼 수 없다) 이건 부동산에 대한 증여사실을 인정한 것은 좀처럼 납득이 가지 아니 한다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원심판결은 원고의 청구를 배척하면서 그 이유설시가 충분치 못하였다고 아니할 수 없으며, 이점을 지적하는 취지로도 볼 수 있는 논지는 이유있다고 하여야 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결은민사소송법 제400조,제406조 제1항의 규정에 의하여 파기하고 사건을 원심인 춘천지방법원 본원합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

부동산등 중요한 재산을 증여한다는 것은 매우 이례적인 일이므로 증여할만한 구체적인 특수사정을 밝히지 아니한 채 증인들의 막연한 증언만 믿고 증여사실을 인정하는 것은 심리미진의 위법이 있다.
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1978.02.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 제주지방법원(75가합421 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 제주시 도련리 (지번 생략) 전 2,723평에 관하여 1973.4.12. 제주지방법원 접수 제5016호로 같은해 3.12. 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재와 원심의 제주지방법원 72타319 강제경매신청사건 및 동원 76마97 준재심사건의 검증결과를 모아보면 원고는 1972.9.19. 액면 금 430,000원, 만기 같은해 10.5.로 된 약속어음 1매와 액면 금 658,000원, 만기 같은해 10.30.로 된 약속어음 1매를 발행하고 변호사 양호기가 대표자로 있는 공증인가 제주합동법률사무소 작성의 위 어음증의 지급을 연체할 때는 즉시 강제집행할 것을 수락한 공정증서를 위 약속어음에 각 첨부하여 소외인에게 교부한 사실 소외인은 원고로부터 위각 만기기일에 약속어음금을 지급받지 못하자 위 공증인가 제주합동법률사무소로부터 집행문을 부여받지 아니한 채로 위 채무명의에 기한 강제경매신청을 하고 경매법원이 이를 간과하여 원고소유인 청구취지기재의 토지(이하 이건 토지라함)에 대한 강제경매절차를 진행시킨 결과 1973.3.12. 이건 토지를 금 4,500,000원에 피고에게 경락할 것을 허가하는 경락허가결정이 선고되고 위 결정이 확정되므로서 앞서 본 바와 같이 이건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 그런데 집행문이라 함은 채무명의의 집행력의 존재 및 내용을 공증하기 위하여 채무명의의 정본말미에 부기한 공증문구를 말하는 것인 바, 집행문의 부여는 강제경매의 절대적인 요건으로서 집행문이 전혀 없는 채무명의임에도 불구하고 이를 간과하여 그러한 채무명의에 기하여 강제경매가 실시되어 종료되었다고 하더라도 그러한 강제경매는 절대적으로 무효이므로 집행문이 없는 채무명의에 기한 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기도 원인무효의 등기가 된다고 할 것이다.
 그런데 피고소송대리인은 피고명의의 등기가 무효라고 하더라도 피고는 이건 토지를 경락 즉시 인도받아 소유자로서 점유하여 오던 중 원고와 피고는 1975.4.14. 법정화해로서 원고는 이건 토지에 대한 피고의 소유권을 인정한다는 내용의 화해를 하였으니 피고의 이건 토지에 관한 이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호중의 기재에 의하더라도 원고가 피고에 대해서 이건 토지의 소유권을 인정한다는 취지의 화해내용은 볼 수 없으니 피고의 이 주장은 이유가 없어 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 공증인가 제주합동법률사무소 작성의 약속어음금 공정증서에 대하여 집행력 있는 집행문의 부여를 받음이 없이 진행된 이건 토지에 대한 강제경매절차와 경락허가결정은 모두 무효라고 할 것이고 이에 기한 피고명의의 위 소유권이전등기 역시 당연히 무효라 할 것이므로 피고는 원고에게 이건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이니 이를 이유로 그 말소를 구하는 이 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 이와 결과를 같이 하는 1심 판결은 정당하고 이 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김응열 엄헌택

집행문의 부여는 강제경매의 절대적인 요건으로서 집행문이 전혀 없는 채무명의임에도 불구하고 이를 간과하여 그러한 채무명의에 기하여 강제경매가 실시되고 종료되었다 하더라도 그러한 강제경매는 절대적으로 무효이므로 그 결과 경락허가결정을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.
견책처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.02.21 / 시행일:

【원 고】 이광우
【피 고】 한국세무사회장
【주 문】
 원고의 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1977.8.1. 한 견책처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고소송대리인은 원고는 한국세무사회에 가입되어 있는 개업세무사인데 1977.8.1. 피고가 한국세무사회칙 제39조, 윤리규정실시에 관한 세칙 제3조에 의거하여 원고를 견책처분 하였는 바, 세무사법 제17조에 의하면 세무사에 대한 징계권은 오로지 재무부장관만이 가지며 그 절차로서 세무사징계위원회의 의결에 의하여 행하고 징계의 종류도 세무사등록취소와 1년이내의 직무정지명령의 2종류만이 있을 뿐이고 피고는 징계권이 없는 바 위 회칙 제39조는 모법인 위세무사법 제17조에 위반되는 하자 있는 회칙조항이며 그 하자가 중대하고 명백하므로 당연무효라 할 것이므로 이에 근거한 본건 견책처분은 권한없는 행위로서 당연무효이므로 이의 무효확인을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 한국세무사회는 그 회무에 관하여 재무부장관의 감독을 받기는 하나 행정청이나 행정청의 소속기관이 아니므로 본건 견책처분에 대하여 행정소송으로서 다툴 수 없다고 본 안전항변을 하므로 살피건대, 한국세무사회가 세무사법 제18조에 근거하여 설립되고 재무부장관의 감독을 받기는 하나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(회칙)에 의하면 위 회의 설립목적은 세무사의 품위향상과 사무의 개선 및 회원상호간의 친목을 도모함을 위한 것이고(제4조 1항), 구성원은 세무사법에 의하여 등록된 세무사로서 조직되고(제3조), 회칙의 개정, 임원의 선임 및 해임, 예산과 결산, 윤리위원등의 선임등은 회원총회에서 출석회원 과반수 또는 3분의 2 이상으로서 의결되며(제13조, 제15조) 동 회는 위와 같은 절차로서 선임된 임원 및 사무국원등에 의하여 운영되고(제4장), 동 회 내부에서 윤리위원회를 구성하여 징계처분을 할 수 있음을 구하고 있는 바(제7장, 제10장) 위 회칙은 동 회 내부에서 회원들 사이의 사법상의 법률관계를 정하고 있는 것임을 알 수 있다.
 따라서 동회는 세무사법에 의하여 특수한 권리, 의무를 갖는 법인이라 할지라도 국가행정사무를 수행하는 공법인이라 할 수 없으므로 동 회칙에 근거하여서 한 회원에 대한 징계처분등에 대하여는 일반민사송절차에 의하여 다투는 것은 별론으로 하고, 이를 행정처분으로 보고서 행정소송을 제기할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 소 청구는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길
공작물설치허가취소처분 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1978.02.16 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최상택)
【피 고】 청도군수 (소송대리인 변호사 유수호)
【변론종결】 1978. 1. 19.
【주 문】
 원고의 본위적 청구와 원고의 예비적인 손해배상 및 부당이득반환 청구에 관한 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본위적청구) 피고가 1976. 3. 16. 원고에 대하여 한 1976. 2. 2.자 경북 청도군 개전면 동산동 280번지 선내하천 공작물 설치허가의 취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (예비적청구) 피고는 원고에게 돈10,000,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본위적 청구에 관한 판단
 (1) 진정성립에 다툼이 없는 갑제1호증(하천개수공사기본계획승인), 갑제2호증의1, 2(하천공작물 설치허가, 허가증) 을제1, 2호증(허가증, 각서) 갑제5호증(하천공작물 설치허가취소)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1976. 2. 2. 피고로부터 경북 청도군 매전면 동산동 280번지 선내 하천공작물 설치허가를 받았는 바, 피고는 1976. 3. 2. 원고에 대하여 위 허가조건에 따라 위 허가에 관련한 이해관계인의 동의 및 협의서를 같은달 12까지 제출하도록 명하였으나, 원고가 이를 불이행하였다고 하여, 피고는 1976. 3. 16. 원고에 대하여 하천법 제67조 및 제68조의 규정에 의하여 위 허가를 취소하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 (2) 원고는, 원고가 피고로부터 위와같이 이해관계인의 동의서를 제출하라는 통지서를 같은달 5. 수령하였으나, 그 제출일까지는 7일 밖에 기한이 없고 동기간내에 동의서를 받을 수가 없어 피고에게 기간의 촉박을 이유로 동 제출일의 연장신청을 청원하였음에도 이를 들어주지 아니하고, 또 위 허가를 하여준 45일만에, 원고가 그 동안 500만원을 투자하여 위 허가에 따라 하천공작물을 설치하고 있는 중에 위와같은 이유로, 위 허가를 취소한 것은 피고의 재량권을 넘은 위법한 처분이라고 주장한다.
 (3) 먼저 본위적 청구에 관한 소외 적법여부에 관하여 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑제2호증의1, 2. 을제2호증(하천공작물 설치허가, 허가증) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제8호증의 1 내지 5 및 8, 9, 14, 15(준공검사서, 검사관 서약서, 감독조서, 준공검사원, 공사준공계, 개수공사변경시행, 공사착공계, 개수공사, 공사설계서) 을제10호증의1(복명서)의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 허가받은 위 하천공작물 설치공사는 위 동산동 소재 동창천 우안 길이 750미터의 제방설치개수공사인바, 피고가 위와같이 1976. 3. 16. 원고에 대하여 위 하천공작물 설치허가를 취소한후 청도군이 1976. 9. 30. 위 동천 우안 길이 750미터의 제방설치 및 개수공사를 총공사비 19,740,000원 중 관급자재대 돈5,750,000원을 제한 공사금 13,990,000원으로 소외 동신건설주식회사에 도급주고 동회사는 원고가 위 허가를 받아 일부 작업을 한 현장을 인계받아 동공사를 시행하여 1976. 12. 23. 동공사를 준공하고 같은달 27 준공검사를 마친 사실을 인정할수 있고 반증없는바, 그렇다면, 원고가 허가받은 목적인 위 동창천 우안 제방 설치 개수공사는, 청도군에 의하여 이미 사실행위로서 동 공사가 완공되었으므로, 원고는 위 허가취소처분의 취소를 받더라도 그 허가의 목적인 위 제방설치 개수공사를 할수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이어서 결국 이 사건 허가취소처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 이미 상실되었다고 할 것이고, 따라서 원고의 위 본위적청구에 관한 소는 결국 소송요건을 흠결한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하여 각하를 면할수 없다고 할 것이다.
 2. 예비적인 손해배상 및 부당이득반환청구
 (1) 원고는, 원고가 위 허가를 받아 위 허가취소처분이 있을 때까지 별지목록 기재와 같은 경비와 잡비 합계 돈10,000,000원을 투입하여 위 공사를 진척시키고 있었으므로, 피고의 위법한 위 허가취소 처분으로 동액상당의 손해를 입었고 따라서 피고는 원고에게 이 손해를 배상하여야 할 의무가 있으며, 또 피고는 원고가 위와같이 합계 돈10,000,000원을 투입하여 이루어 놓은 공사를 위 허가취소후 동 기성공사를 이용하여 동하천 공사를 완성한 것이므로 원고가 투입한 위 공사비 상당을 부당이득하였으므로 피고는 원고에게 이를 반환하여 줄 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 원고는, 행정소송법 제7조에 의하여, 위 본위적청구인 행정소송과 관련되었다고 하여 위 예비적인 손해배상 및 부당이득 반환청구를 병합제기하고 있음을 알수 있으나, 위 법조에 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것을 요건으로 하는 것이라고 할 것이므로 원고의 위 허가취소처분의 취소를 구하는 위 본위적 청구에 관한 소가 위와같이 부적법하여 각하될 것인 이상 이와 관련된 청구로서 병합한 위 예비적인 손해배상 및 부당이득반환청구에 관한 소도 역시 소송요건에 흠결이 있다고 할 수 있을 뿐 아니라, 위 법조가 행정소송에 그와같은 관련청구의 병합을 허용하고 있다고 하더라도, 동 법조가 행정소송과 관련한 소송에 관하여도 행정소송의 경우처럼 처분행정청을 피고로 할 수 있다는 규정은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 관련청구 사건에 있어서도, 민사소송법상의 당사자 능력에 관한 원칙에 따라야 할 것이고, 따라서 위 허가취소처분을 취소한 처분행정청이기는 하나 사법상의 권리의무의 주체는 아닌 청도군수를 피고로한 위 예비적인 손해배상청구 및 부당이득 반환청구의 소는, 모두 이 점에 있어서 부적법하다고 할 것이고, 이와같은 흠결은 그 어느 것도 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 역시 위 소도 각하를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 3. 결론
 따라서 원고의 본위적 청구와 예비적인 손해배상 및 부당이득 반환청구에 관한 소는 모두 부적법하여 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1978. 2. 16.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
공정증서원본불실기재등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원(75고합342 판결)
【주 문】
 피고인들 및 검사의 피고인 A에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 A의 변호인의 항소이유 제1점은, 대구시 서구 B 대 24평 CD 대 8평 3필지상에 공소외 E가 건물을 신축하여 소 외 F에 대한 채무담보로 제공할 당시 위 신축건물이전 소실 건물이 서있던 장소에 새로운 건물을 건축하였을 뿐이고 위 E가 C 대 15평 지상에 공소장기재와 같은 건평 15평 건물이 자기소유라고 지적하지 않았기 때문에 위 피고인의 기억으로는 화재로 인하여 소실된 건물부분에 위 E 소유의 건물이 없었다고 증언하였을뿐 피고인은 허위의 진술을 한 사실이 없는데도 불구하고 원심은 판시 위증사실을 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는데 있으며, 제2점은 설사 위증사실이 인정된다 하더라도 민사사건당사자를 이롭게 하기 위하여 증언한 것이 아니라는 점등에 비추어 원심의 위 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 피고인 G의 변호인의 항소이유 제1점은, 이 사건 허위공문서작성죄의 객체로 되어 있는 민원처리전표는 공문서가 아니므로 허위공문서작성죄가 되지 아니한다 할 것인데도 원심은 위 민원처리전표를 공문서로 인정하였으니 공문서에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고, 제2점은 이 사건 당시 구청직원이었던 상 피고인 H에게 가옥대장등본을 교부받으러 왔다고 하며 민원전표를 교부하였더니 위 H가 민원전표를 작성하여 주면서 민원실에 가서 가옥과세대장등본 교부신청을 하라고 하기에 피고인은 지시대로 민원실에 전표를 전당하고 가옥과세대장등본을 교부받은 사실이 있을 뿐 위 H와 공모하여 건물준공검사도 받지 아니한 건물에 대하여 준공검사를 받은 양 민원처리전표를 작성한 것이 아닌데도 불구하고 원심은 판시사실을 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 데 있으며, 제3점은 설사 판시사실이 인정된다 하더라도 피고인소유건물에 대한 보존등기를 거치기 위하여 부득이한 소치인 점에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 피고인. H의 항소이유 제1점은, 피고인은 상 피고인 G와는 면식조차없고, 이 사건 당시 사무처리가 바쁜 관계로 건축허가대장에 1970.4.8. 건축허가가 되어있는 건물에 대하여 준공검사일자가 기재되어 있지 아니한 것은 사무착오에 기인한 것이 아닌가하는 판단 아래 상 피고인 G의 말대로 1970.6.7. 준공검사를 필한 양으로 민원처리전표용지 1매를 작성하여 교부하였고, 또한 토지가옥과세대장 원부에 1970.6.7. 준공검사를 필한 것으로 기입한 것이지 피고인에게 전연 범의가 없었는데도 원심은 판시사실을 인정하였으니 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는데 있으며 제2점은, 피고인은 10여년간 아무런 과오없이 공무원 생활을 하여온 점에 비추어 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 그리고 검사의 피고인 A에 대한 항소이유 요지의 제1점은, 가옥대장은 타인의 권리의무관계를 증명하는 공증력있는 공문서임이 명백하므로 이에 대하여도 공정증서원본 불실기재죄가 성립함에도 불구하고 원심은 공문서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 위법이 있다는데 있으며, 제2점은, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하는데 있다.
 2. 먼저 피고인 A, G의 변호인 및 피고인 H의 위 각 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법히 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하면, 피고인 A의 위증 범행에 대한 범의와 피고인 H, G의 허위공문서작성 및 동행사, 공문서변조 및 동행사의 각 범의를 인정하기에 충분하고 논지가 주장하는 바와 같은 원심의 사실인정과정에 있어 허물이 있다고 인정되지 아니하므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 피고인 G의 변호인의 항소이유 제1점 및 검사의 피고인 A에 대한 항소이유 제1점을 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인은 대구시 서구청 근무 행정서기로서 준공검사도 거치지 아닌 한 건물에 대하여는 토지가옥과세대장등본교부가 불가능하다는 사실을 알면서 준공검삳 거치지 아니한 대구시 서구 B 및 C 지상 미등기건물에 대하여 상 피고인 G로 하여금 토지가옥과세대장등본을 교부받게 하기 위하여 그 등본교부용 민원처리전표용지 1매에다 위 건물이 1970.6.7. 준공검사를 필한 양으로 기재하여 피고인 직무에 관하여 민원처리전표 1매를 작성한 사실이 인정되므로 이는 공무원이 작성한 문서로서 공문서라 할 것이므로 위 G의 주장 또한 이유없고, 가옥대장이란 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변경 또는 상실 되는 효력이 생기는 것이 아니며 권리의무관계를 증명하는 공정증서라 할 수 없으므로 설사 허위사실을 신고하여 불실의 사실을 기재케하였다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 성립하지 아니한다 할 것이니 검사의 위 주장은 받아들일수 없다.
 끝으로 피고인 A, G의 변호인 및 피고인 H의 각 양형부당의 주장과 검사의 피고인 A에 대한 양형부당의 주장을 보건대, 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록에 의하여 살피니 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 모두 타당하고 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무겁다거나 피고인 A에 대한 원심의 양형이 너무 가볍다고 인정되지 아니하므로 위 각 주장도 모두 이유없다.
 3. 따라서 원심판결은 정당하고 피고인들의 각 항소 및 검사의 피고인 A에 대한 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태

가옥대장이란 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 등재로 인하여 어떤 권리가 부여된다거나 변경 또는 상실되는 효력이 생기는 것이 아니며 권리의무관계를 증명하는 공정증서라 할 수 없으므로 설사 허위 사실을 신고하여 불실의 사실을 기재하였다고 하더라도 공정증서원본 불실기재 및 사기죄는 성립치 아니한다.
지위보존가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 
【피신청인, 상고인】 원진레이온주식회사 소송대리인 변호사 한복
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.12. 선고 76나2955 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 채택한 소명자료들을 기록에 의하여 대조검토하면 신청인을 해고한 피신청인의 조치는 일응 그 판시와 같은 이유에서 부당노동행위에 해당하여 무효라고 볼 수가 있고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 사실오인 내지는 법리오해등의 위법이 있는 것으로 는 보여지지 않는다.
 그리고 위와 같이 신청인에 대한해고조치가 일응 부당노동행위에 해당하여 무효라고 보여지는 이상 신청인은 그 임금 내지는 임금에 준하는 손해배상청구권을 잃지 않는다고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 그 필요성을 인정하고 가처분으로서 본안판결확정시까지 잠정적으로 피신청인에게 그 임금에 해당하는 금원(다만 세금해당액수는 공제하고 있다) 지급을 명하였음이 소론과 같이 피보전권리의 범위를 초과한 위법이 있는 것이라고 할 수는 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

해고조치가 일응 부당노동행위에 해당하여 무효라고 보여지는 이상 가처분으로서 본안판결 확정시까지 잠정적으로 임금에 해당하는 금원지급을 명하는 것은 피보전권의 범위를 초과하지 아니한다.
호적정정기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1978.02.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【사건본인】 사건본인
【원 결 정】 서울가정법원 1977.3.28. 고지 77브15 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원으로 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 원결정이유에 의하면 원심은 사건본인의 출생연월일이 1970.4.25라는 항고인의 주장에 부합하는 연령감정서, 진술서, 인우보증서, 확인서, 사진의 각 기재내용은 쉽게 믿어지지 아니한다고 하여 항고를 기각하였다. 
 그러나 이 사건 소명자료로서 제출된 사건본인의 백일기념사진 속에 새겨진 70.8.2라는 숫자는 본건 신청인이 ○○○사진관(구 △△사진관) 대표 재항고외인과 공모하여 조작한 것이라고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 이를 믿는 것이 우리 경험칙에 맞는다 할 것이므로 원심이 이를 믿을 수 없다고 한것은 채증법칙의 위배라고 아니할 수 없다. 
 따라서 이점 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
군용물분실ㆍ초령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 최찬식(국선)
【원 판 결】 육군고등군법회의 1977.7.23. 선고 77년고군형항 제322호 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1점. 군용물분실의 점에 관하여,
 일건기록에 나타난 증거자료와 관계법규를 검토하니 피고인은 포대장으로서 포대내의 전 재산에 대한 보관책임이 있다 할 것이고, 피고인의 위 보관책임을 수행함에 있어 병기계로부터 노후 된 탄약고 자물쇠를 완전한 것으로 바꾸어 달라는 요청이 있었음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였고 이건 군용물 분실된 날에도 한사람으로 하여금 16시간이나 계속 보초근무하게 하는 등의 과실이 있었다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 공소사실 중 군용물분실죄를 유죄로 판단한 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으니 이점에 대한 논지는 이유없다. 
 2점. 초령위반죄에 관하여,
 원심판결에 의하면 피고인은 군인복무규율 제118조 2항에 의하여 한사람의 보초근무시간을 1회 1시간 기준으로 하여 1일 총 8시간을 초과하지 아니하도록 하여야 함에도 1977.2.24경 병기계 조수인 소외인에게 2.25.06:00경부터 22:00경까지 계속하여 위 포대 소화기탄약고의 보초경계 근무를 서게 함으로써 초령을 위반하였으며 이는 군형법 40조에 해당한다고 판단하였다. 
 그러나 군형법 40조에 의하면 정당한 사유없이 소정의 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 행위를 처벌한다고 규정되어 있으므로 피고인이 위 소외인을 위와 같이 16시간 계속 보초경계근무를 서게한 행위가 초병을 교체시킨 행위에 해당하여야만 피고인을 동조에 의하여 처벌할 수 있다 할 것인바 동법에 규정된 초병을 교체시키는 행위란 이미 확정되어 있는 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 경우만을 말하는 것이고, 지휘관의 근무편성행위는 규칙에 위반되어도 본조의 교체행위에는 표함되지 아니한다고 해석함에 타당하다 할 것이다. 
 그렇다면 원심의 위 판단은 본조에 규정된 교체행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

군형법 제40조의 초병을 교체행위란 이미 확정되어 있는 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 경우만을 말하는 것이고 지휘관의 근무편성행위가 규칙에 위반되어도 본조의 교체행위에는 포함되지 아니한다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 서원농산주식회사 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 이익재
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.8. 선고 76구201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고회사는 1974.10.19 본건 대지와 건물을 소외 새진레이온주식회사로부터 매수하여 같은달 29. 당시 등기부상 전소유자였던 주식회사 제일은행으로부터 중간등기를 생략하고 원고 앞으로 소유권이전등기절차를 경료하였는데 위 건물을 원고가 그 소유권을 취득허가 이전에 위 새진레이온주식회사로부터 권리권을 위임받은 소외 우성개발주식회사가 1974.3.12 위 건물의 2층중 일부를 임대기간은 6개월로 하여소외 극동기초산업주식회사에게 같은 해 4.12 1층 전부를 임대기간은 1년으로 하여 소외 박판대에게 같은해 5.2 2층중 일부를 임대기간은 6개월로 하여 소외 극동웬스개발주식회사에게 각 임대하는 등 본건물 일부씩을 타에 임대하여 원고가 위 건물을 매수할 당시 위 건물 전부를 제3자가 사용하고 있어 원고는 위 건물을 매수한 후 위 각 임차인들에게 그 명도를 요구한 바 있었으나 임차인들의 명도 거부로 이를 사용하지 못하고, 다만 2층의 일부만을 명도받았으나 이를 사용하지 않은채 매수한 때로부터 6개월이 지나 1975년도 제2기분 재산세 납세개시일인 1975.9.16에 이르르게 되었는 바원고회사가 본건 대지와 건물을 위 기간까지 그 고유의 목적에 사용하지 못한 것이 위와 같이 위 건물임차인들의 명도 거부로 인한 것이기는 하나 원고가 본건 대지와 건물을 매수할 당시 원고는 전소유자와 임차인들간의 위 임대차계약관계를 원고와의 사이에서도 유효한 것으로 하여 매수하였고 위 각 임대차기간만료전부터 이미 위 임차인들이 원고에 대하여 그 임대차계약기간만료후에도 위 건물 부분을 명도하지 않을 의사를 표시하여 왔음에도 불구하고 위 기간만료 즉시 이들을 상대로 건물명도소송을 제기하지 않고 피고의 본건 부과처분이 있은 후에야 비로소 그 명도소송을 제기하였음이 명백한 본건에 있어서 원고가 본건 대지를 취득한 후 6개월이 지난 1975년도 제2기분 재산세 납기개시일 현재 이를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한데에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으니 피고가 본건 대지는지방세법 제112조 제2항,동법시행령 제84조의3,제131조 소정의 법인의 비업무용 토지에 해당된다 하여 원고에게 본건 취득세등을 부과한 처분은 적법 타당한 것이라는 취의의 판시를 하였는바 원심이 위와 같은 판단을 하기에 이르른 과정을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할 바 아니고 거기에 소론과 같이 원심이 증거판단에 관한 경험칙을 두드러지게 위배한 채증법칙위배의 위법이 있다거나 지방세법 및 동법시행령 소정의 법인의 비업무용 토지가 되는 법인이 토지취득후 6개월이내에 이를 사용하지 못한데 대한 정당사유의 해석을 그릇친 법리오해의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

법인이 토지를 취득한 후 그 대지와 건물의 전 임차인들에 대하여 즉시 건물명도소송을 제기하지 않고 6개월이 경과한 경우 법인이 그 토지를 고유의 목적에 직접 사용하지 못한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손형식 소송대리인 변호사 이근성
【피고, 상고인】 하동군 소송대리인 변호사 김갑찬
【원 판 결】 대구고등법원 1977.10.26. 선고 75나918 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 권리남용 항변을 배척하는 이유로서 이 사건의 학교는 넓은 학구와 학생수 708명, 교사수 14명을 수용하는 교육기관인 사실과 1975.4.14 당시 이 사건 토지의 싯가는 금 5,105,500원인데 대하여 그 지상의 건물 및 시설의 싯가는 합계 금 19,188,000원인 사실을 각 인정할 수 있으나, 그 사실만으로서는, 원고의 이 사건 토지에 대한 권리행사가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적, 경제적으로 얻는 이익보다도 권리행사를 당하는 상대방에게 과대한 손해를 입게 함에도 불구하고, 권리자가 권리행사에 이름을 빌려, 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 함을 뜻한다고 할 것으로서 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 이를 일률적으로 정할 수는 없는 것이고, 오직 각 구체적인 사안에 따라 판단되어야 할 것인바, 기록과 원심이 확정한 사실에 따라 살펴보면 이 사건의 토지는 1944.5.16에 피고가 학교부지로 사용하기 위하여 소외 하인수로부터 기부채납받아 이를 피고군의 재산대장에 등재하여 두었었다는 것이고, 피고는 이래 30여년간 당초의 목적대로, 이 사건의 토지를 학교부지로 사용하면서, 그 위에 노량국민학교의 교사, 교무실, 숙직실, 변소등 학교 교사로서 사용할 시설물 등을 축조하고, 학생 708명, 교사 14명을 수용하여, 제2세들의 교육장소로 사용하고 있다는 것이며, 그밖에 원고는 이 사건토지를 취득할 당시, 그 위에 공공시설물인 위와 같은 국민학교 교사가 서 있고, 현재 학교 교사로 사용되고 있다는 사실을 알면서도, 이를 취득한 것이라고 보여지고, 또한 만일 원고의 권리행사로 인하여 위 학교의 교사등이 철거된다면, 그로 인하여 원고가 얻을 수 있는 이익보다는, 학교가 다른 곳에 이전하여야 함에 따른 피고의손실이 월등히 많을 것일 뿐만 아니라, 그로 인하여 어린 학생들의 심리에 미칠 영향과 사회에 미칠 영향은 형언할 수 없을 정도로 지대하리라는 것은 우리의 건전한 양식에 의하더라도 쉽사리 알 수 있는 터이다.
 사실 관계와 이 사건을 둘러싼 사정이 위와 같은 것이라면,원고의 이 사건청구는 공공복리를 위한 사회적 기능을 무시한 것이 되지 아니한다고는 할 수 없을것이고, 따라서 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위라고 보지 못할 바도 아니고 보면, 원심으로서는 피고의 이 사건 권리남용 항변에 대하여, 좀 더 진지한 심리를 거친 끝에, 그 여부를 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 만연히 그 가액만을 대비하고, 이를 배척하였으니 위와같은 원심판결은 필경 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 이유를 가추지 못한 위법을 범하였거나 권리남용에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이러한 점들을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유 있고 원심판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

토지취득 당시 그 위에 국민학교가 서 있고 현재 학교교사로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 이를 취득한 후 이에 대한 권리행사로서 학교교사 철거청구를 함은 공공복리를 위한 사회적 기능을 무시한 것이 되고 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 지길용 외 3인 위 원고는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 양유식 이은배 이기애 이기봉 원고 이기애, 이기봉은 각 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 이윤배 김명환 외 10인 위 원고들 소송대리인 변호사 이백돈
【피고, 피상고인】 서울특별시시장 구자춘 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.4. 선고 74나2500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 공작물의 설치 및 보존의 하자라함은 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이지공작물설치 및 보전에 있어서 그 통상의 안전성을 갖추고 있는 이상 일반적으로 예상되는 이외의 상황 예를들면 심한 지진이나 수십년내의 최다강우량을 동반한 폭풍우등 천재지변의 상황에서까지도 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 않았다 하여 그러한 경우까지도 그 공작물의 설치 보존에 하자가 있는 것이라 하여 그 점유자 또는 소유자에게 그로인한 손해배상의 책임을 지울수는 없다 할 것인바, 원심은 판결이유에서 거시증거들을 종합하여 원고가 이 사건 사고발생의 직접적인 원인으로 지적하는 북악스카이웨이의 붕괴된 도로부분을 당초 피고가 설치함에 있어서 그 위치 선정에 있어서는 북악산 정상과 능선부위에 위치한 방위시설과의 연락기능을 담당하면서도 그 방위시설의 기밀을 보존하여야 할 안보적 측면과, 무리하게 능선만을 따라 도로를 축조할 때에 예상되는 예산상의 낭비를 방지하여야 할 경제적인 필요성에서 위 붕괴부분을 포함하여 군데군데의 계곡을 횡단하여 도로를 설치하지 않을 수 없었던 사실, 그 도로 축조방법은 그 계곡바닥에 덮힌 흙을 제거하여 암반에 밀착시켜 높이 약 6미터,경사 1:0.3의 석축을 쌓고 그 위에 통상 산악도로의 축조방식에 따라 1:1.5의 경사를 두어 성토한후 떼와 잡초를 입히는 방법으로 축조하였고, 그 배수시설은 도로의 윗쪽변 산록측에 아랫쪽 55센티미터, 윗쪽 70센티미터, 깊이 70센티미터의 측구를 설치하여 배수로 역할을 하게하고 또한 집수정과 이에 연결된 직경600미리미터의 배수관을 도로를 횡단 매설하여 도로 윗쪽의 유수를 그 아랫쪽의 계곡으로 유출시키도록 하였으며 만일 위 배수관이 물을 소통시킬 수 있는 능력이 부족할 때에는 배수로를 통하여 이를 소통시키고 다시 배수로가 끝나는 지점에서는 노면자체가 물을 일류시켜 흘러내리도록 하였고 위와같은 축대나 배수시설은 북악산 일원의 최근 20년 내지 30년내의 강우량을 감안하여 충분한 통수능력을 갖춘 시설로서 그 설치에 있어서의 잘못을 찾아볼 수 없는 것이었으나 사고당일은 그 전날인 1972.8.18.12:00부터 사고당일인 이튿날 09:00경까지 사이에 345.5미리미터의 폭우가 쏟아져 그 도로의 윗 부분에 산사태가 일어나 토사나 고사목등이 그 도로면에까지 쌓여 위 측구가 배수로로서의 역할을 하지 못하게되자 노면이 수로의 역할을 하게 되면서 물줄기가 노견으로 일류되어 성토한 축대의 경사면이 세굴되어 유실되고 이에 따라 도로를 포함한 경사면이 활동을 일으켜 석축과 함께 붕괴되게 된 사실, 이날의 강우량은 최근 50년내의 최다강우량이었던 1925.7.17의 하루 강우량 185.1미리미터나 1971.7.17의 하루 강우량 188.6미리미터를 훨씬 초과하는 345.5미리미터(그것도 21시간만에)의 미증유의 강우량이어서 이 사건 사고현장뿐만이 아니라 전국 여러곳은 물론 서울에서만도 수십군데의 산사태를 야기하였던 사실, 위 도로의 붕괴로 인하여 발생한 토석류는 그로부터 약 2.5키로미터 떨어진 이 사건 사고현장에 이를때에는 이미 여러곳으로 분산되어 그 기세가 많이 감소되었을 것이 예상됨에 반하여 그와는 비교도 안되는 큰규모의 아랫쪽 유역면적에서의 토석류가 새로이 형성되어 그것이 1평방미터당 3톤의 수압을 가지고 초속 7.6미터의 속도로 내리덮치는 바람에 이 사건 사고지점에 있던 원고들 소유가옥들이 그 충격을 감당하지 못하고 붕괴되어 유실됨으로써 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 다음 위 도로가 위와같이 붕괴된 것은 앞에 설시한 전대미문의 폭우때문에 불가항력으로 인한 것이라 할 것이고 그것이 피고가 위 도로를 설치관리함에 있어 하자가 있었기 때문에 그렇게 된것이라 인정할 수 없고, 또 이 사건 사고가 발생한 직접적인 원인은 위 도로가 붕괴하였던데에 있는 것이 아니라 그 도로의 붕괴와는 별개의 원인에 의하여 독립하여 발생한 또다른 산사태에 의하여 그렇게 된 것이라고 판단하였다.
 원심이 거시한 증거중 특히 을 제5호증(감정서)의 기재내용을 기록과 대조하여 검토하여보니 달리 위 감정서 기재내용을 뒤집을만한 강력한 자료가 보이지 않는 이 사건에 있어서 원심거시의 증거로서는 원심의 위와같은 사실인정은 그대로 수긍될 수밖에 없는 형편이어서 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 하기 어렵다.
 사실관계가 위와 같다면위 도로는 그 설치에 있어서 도로가 갖추어야 할 통상의 안전성을 갖춘것이었다 할 것이고 가사 그 도로의 붕괴가 논지가 주장하는 바와같은 설치 보존의 하자로 인한 것이었다 하더라도 이 사건 사고발생은 피고가 설치한 도로의 붕괴로 인하여 발생한 것이 아니고 그것과는 관계없이 발생한 산사태에 의하여 발생된 것으로 밖에 볼 수 없다는 위 원심의 인정사실에 따른다 하여도 결국 이 사건 사고의 결과와 위 도로붕괴와 사이에 상당인과관계가 없어 피고에 대하여 그 책임을 물을 수 없다 할 것이니 같은 취지로 원고들의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 공작물의 설치보존에 관한 법리를 오해한 위험이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

공작물의 설치 및 그 보존에 있어서 그 통상의 안전성을 갖추고 있는 이상 공작물의 설치 보존에 하자가 있는 것이라 할 수 없을 뿐 아니라 이건 사고와 도로붕괴 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다.
매매잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 박용래 소송대리인 변호사 한격만
【피고, 피상고인】 대한교육보험주식회사 소송대리인 변호사 박두환
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.4. 선고 77나1629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원,피고간에 체결된 이건 부동산의 매매계약서(갑 1호증)의 제2조 4항에 의하면 피고는 잔금 7,000만원을 1976.3.30에 이건 부동산의 명도, 소유권이전에 관한 서류일체등과 상환하여 갑에게 지급한다는 취지로 약정되어 있음을 알 수 있으니, 피고의 잔대금 지급과 원고의 부동산명도와는 동시이행관계에 있음이 분명하고 위 매매계약서 제4조에 이건 부동산의 명도는 원고가 이행하기로 하고 피고는 이에 최대한 협조한다고 약정되어 있다고 하여 위 2조 4항에서 약정된 잔대금지급과 명도의무 등이 동시이행관계에 있지 않고 잔대금지급기일이 되면 명도여부를 불구하고 잔대금을 먼저 지급하여야 한다는 취지의 약정이라고 위 4조를 해석할 여지가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉 위 4조는 그 전단에서 이건 부동산의 명도는 원고가 이행한다고 되어 있으나 이는 동 약정여부에 불구하고 너무나 당연한 조항이며 그 후단의 피고는 부동산의 명도에 최대한 협조한다는 약정은 애매한 표현으로서 부동산의 매수인인 피고가 매매목적물인 부동산의 명도에 어떠한 협조를 한다는 뜻인지 분명치 아니하나 우선 일반적으로 이 후단을 해석한다면 원고의 부동산 명도채무이행에 있어 매수인인 피고가 수령지체에 빠지지 않고 원고의 명도시마다 피고가 이를 즉시 명도받으라는 뜻으로 해석한다거나 또는 이건 매매계약에 있어 원고가 피고로부터 받는 중도금으로 이건 부동산에 임차입주자의 임차보증금을 반환하도록 약정되어 있으므로 피고는 중도금의 지급을 약정대로 지급하여 원고로 하여금 임차입주자의 임차보증금반환에 차질이 없게 하여 이건 부동산명도가 지체없이 되도록 협조하라는 뜻으로 해석할 수 있을 뿐이고 위 4조를 상고논지가 주장하는 바와 같이 해석할 여지는 도저히 있을 수 없다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유없고, 재개발사업시행자가 그 재개발사업시행을 위하여 그 지구내의 부동산을 매수하였다 하더라도 그 매수가 토지수용등의 방법에 의한 것이 아니고 당사자간의 자유로운 의사에 의하여 매매계약을 체결한 이 사건의 경우에 있어서는 당사자간의 권리의무는 오직 매매계약의 내용에 따라서 발생한다 할 것이니 이건 매매계약에 있어 대금지급의무를 선이행으로 한다는 약정이 없는 이상 재개발사업시행을 위한 동 지구내의 매매라는 이유만으로 당연히 대금지급의무를 선이행하여야 한다는 논지는 그 이유없고, 원심이 확정한 사실에 의하면 잔대금 지급기일인 1976.3.30에 원고는 부동산명도의무중의 일부가 이행되지 않고 있었다는 것이므로 소유권이전등기서류 제시등 다른채무이행의 제공이 있었다고 하더라도 이건 부동산의 명도의무이행과 동시이행관계에 있는 피고의 잔대금 지급의무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다 할 것이니 이점에 대한 논지도 그 이유없고, 이건 매매계약서 3조를 상고논지와 같은 취지로 해석할 수는 없다 할 것이니 원판결에 사실을 오해하고 판단을 그릇친 위법이나 심리미진, 채증법칙위배된 점이 있다는 상고논지는 모두 그 이유없고 원심이 인정한 대로 이 사건에 있어서의 원, 피고간의 매매는 피고가도시계획법에 의한 재개발시행자로써 도시계획법 및 토지수용법등이 정하는 바에 따라 협의등을 거쳐 이건 부동산을 취득한 것이 아니고 원,피고간에 사법상의 매매계약을 거쳐 이루어진 것이므로 원고로서는 동 매매계약상의 부동산 대금만을 청구할 수 있을 뿐이고 그외에 그 대금과는 별도로 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 보상을 청구할 수 없다고 할 것이므로 위와같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 원판결에는 소론과 같은 사실오인, 법리오해, 채증법칙위배등의 위법사유가 없으므로 이점에 대한 논지도 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

도시계획법에 의한 재개발사업시행자가 도시계획법 및 토지수용법등이 정하는 바에 따라 협의등을 거쳐 부동산을 취득한 것이 아니고 사법상의 매매계약을 체결하였을 경우에는 계약상의 매매대금만 청구할 수 있을 뿐이고 별도로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 보상을 청구 할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄태용외 2인 원고들 소송대리인 변호사 배병근
【피고, 피상고인】 국제관광공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.26. 선고 76나12 판결
【주 문】
 원판결중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고공사는 원고들이 피고공사로부터 각 퇴직하기 이전인 1967. 이래 매년 6월말과 12월말의 2회에 걸쳐 매회에 봉급액의 150퍼센트에 상당한 금원을 상여금으로 지급하여온 사실을 확정한 다음 원고들은 각 그 퇴직일로 부터 거슬러 올라간 3개월 사이에 앞서본 상여금을 각지급받은 사실이 없다는 이유로 원고들의 그 지급받았음을 전제로하여 그 중 3개월분을 평균임금에 산정하여 지급을 구하는 이 사건 추가퇴직금청구를 배척하였다.
 그러나평균임금이라고 하는 것 자체가 근로자의 통상의 생활임금을 보장하고자함에 있는 것이고 이 사건 상여금 역시 원심이 확정한 바와 같이 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종임에는 틀림이 없으며 이는 매월 수령하는 봉급액외에 별도로 지급받은 또는 지급받았을 것의 임금에 속한다 할것이므로 위 상여금이 일시지급이나 또는 분할지급의 회수 및 방법 여하에 따라 퇴직금산정의 평균임금 계산의 결과를 달리할 것이 아니고 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 그를 지급받았건 또는 지급받지 못하였던지를 불문하고 근로자의 퇴직금산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다 할 것인바, 원판결이 이와 반대의 견지에서 앞에서 본바와 같은 판단을 하였음은 본건과 같은 퇴직금산정의 기초인 평균임금의 계산에 있어서 피고의 보수규정이나근로기준법 제19조 제1항의 취지 및 해석을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 이 부분에 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

근로의 대가로 지급되던 상여금은 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 지급받았건 또는 받지못하였건 이를 불문하고 그 1년분을 월로 나눈 3개월분 해당액을 근로자의 퇴직금 산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시켜야 한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 속초시 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】 유동열외 3명 피고들 소송대리인변호사 방순원
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.23. 선고 76나2548 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원심인정사실과 같이 원고의 전신인 속초읍이 자기소유아닌 귀속재산인 답과 연고인 미상의 답을 피고들의 피상속인 소외 망 유인협소유 본건 토지와 교환하기로 계약한 사실이 인정된다면 이는 타인의 권리의 교환계약으로서 유효히 성립되었다 함을 말하는 것이라 할 것이고 속초시가 위 교환답들의 소유권을 취득하여 이전할 수 없는 때에는 위 유인협은 그 교환계약을 해제할 수는 있다 할지라도 처음부터 교환급부이행이 불능하여 성립될 수 없는 무효의 교환계약이라고는 볼 수 없다 할 것이니 교환계약 성립에 관한 법리를 간과하였다거나 사실인정을 잘못한 것이라는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 원고의 전신인 속초읍은 1953.3경 시장건립공사를 추진함에 있어서 소외 유인현 소유인 분할전의 본건토지 (속초시 중앙동 472의 3 대 2,157평)를 이건 시장부지로 편입하고 이에 대한 대토로서 귀속재산인 속초읍 대포리 198 답 1,297평과 연고인미상의 속초읍 대포리 98의 4 답 1,547평 (1,587평이라 표시하였음은 오기로 보인다) 합계 2,844평의 소유권을 위 유인협에게 이전하기로 함으로써 위 유인협과 더불어 교환계약을 체결하고 그 후 위 유인협은 취득한 대토중 대포리 198 답 1,297평은 1954.1.7 소외 양태흥에게, 대포리 98의 4 답 1,547평은 같은해 2.4 경 소외 최용수 및 박채연에게 각매각 처분하였음이 엿보여 교환계약이 이행된 것이라는 취지의 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사관계를 아울러 살펴 볼지라도 적법하고 채증 및 증거가치의 판단에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙위배나 이유불비 내지 모순점 있다고 볼 수 없다.
 논지는 결국 원심이 믿을 수 없다고 하거나 의용하지 아니한 증거를 들고 반대되는 사실을 내세워 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 귀착되는 것으로 되여 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거에 의하여 원고의 전신인 속초읍은 위에서 본 바와 같은 교환계약에 의하여 분할전 본건 토지에 관하여 위 유인협으로부터의 이전등기에 갈음하여 1961.4.29 속초읍 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음지방자치에 관한 임시조치법 제8조의 규정에 의하여 속초읍 소유재산이 소속군인 양양군에 귀속됨에 따라 1962.2.17 양군 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 양양군은 원판시 경위로 위 등기가 실체적 원인관계없이 경료된 등기라고 오인한 나머지 1962.12.29 신청착오를 이유로 스스로 위 등기들의 말소등기신청을 하여 위 각 등기가 말소되기에 이른 사실을 확정함으로써 그와 같은 말소등기는 실체상 원인없이 경료된 것으로서 당연무효의 등기에 불과하다 할 것이라 하고, 그러므로 속초읍이 위 유인협으로부터 분할 전의 본건 토지를적법하게 교환취득하고, 민법시행일로부터 6년내인 1961.4.19 이전등기에 갈음하여 소유권보존등기를 경료하였다가 위와 같은 경위로 그 등기만을 말소한 이 사건에 있어서 속초읍이 취득한 실체적 소유권에는 아무런 소장이 없다 할 것이니 그 말소등기후 다시 소유권보존등기 또는 이전등기를민법부칙 제10조 소정기간내에 경료하지 아니하였다하여 소유권을 상실하게 된다고는 해석되지 아니한다고판시하였음은 수긍되여 정당하다 할 것이고 부동산등기의 법률상 성질이나 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 법원의 석명권행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 주장의 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점을 지적하여 이를 정정 보충하는 기회를 주고 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의원칙에 위배되는 것으로서 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것인바(대법원 1968.7.16. 선고 67다1447 판결참조) 기록에 의하면 피고들은 환송전후 원심에서 그 주장과 같이 원고와 간에민법 제731조 소정의 화해약정을 한 것이라는 주장을 명백히 하고 있음을 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심법원이 소론 포기서나 확인서의 증거제출을 촉구한다는 것은 오히려 석명권의 한계를 벗어나는 조처라 보여질뿐 원심이 이에 관한 피고들의 주장을 인정할만한 아무 증거가 없다하여 받아들이지 아니하였음에 석명의무를 어긴 심리미진의 잘못없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

적법하게 소유권을 취득하여 민법시행일로부터 6년이내에 소유권이전등기에 갈음하여 소유권보존등기를 경료하였다가 실체적 원인이 없는 등기라고 오인하여 스스로 말소등기신청을 하므로서 등기가 말소가 된 경우에민법부칙 제10조 소정기간내에 다시 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하지 아니하였다 하여도 소유권을 상실하는 것은 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김창한, 김용필
【원고 보조참가인】 선경운수주식회사
【피고, 피상고인겸상고인】 합자회사평안운송사
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.6. 선고 76나2926 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 본건사고는 피고회사 소속차량의 운전사인 소외 허홍석이 본건 고속도로상의 주행선을 운행함에 있어 앞차와의 안전거리 100미터를 유지하면서 전방을 예의 주시하여 장애물이 나타나더라도 안전하게 피할 수 있도록 운행할 주의의무가 있는데도 이를 태만히 하여 졸면서 운전하다가 전방 30미터 지점에 이르러 비로서 앞에 정거하고있던 본건 산업재해보상 보험가입회사 소속차량을 들이받은 잘못으로 일어난 것이라고 설시하는 한편 본건 사고 원인에는 본건 피해근로자인 소외 망 정대용의 고속도로 상에서는 부득이한 사유가 없는 한 노변에 정거해서는 아니되고 정거한다 하더라도 차체의 일부라도 주행선을 침범하지 않도록 하여야하고 정거 직후에는 정거표지를 하여야 하는 데도 이를 게을리한 잘못이 경합되어 있다고 확정한 다음 본건 사고로 인한 소외 망 정대용의 본건 일실손해금을 산정인용함에 있어 그 판시와 같이 금 6,317,787원으로 산정하고 이중 동 망인의 앞서 본 과실을 참작하여 그 중 금 3,160,000원만을 인용하였다.
 원심의 이와 같은 조처를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미친 위법이 있다거나 심리미진 내지 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 피고의 상고이유에 대한 판단,
 그러나산업재해보상보험법 제15조에서 말하는 제3자라고 함은 피해 근로자와의 사이에 산업재해보험관계가 없는 자로서 피해근로자에 대하여 불법행위등으로 인한 손해배상책임을 지는 자를 지칭한다고 할 것이요, 따라서 피해근로자에게 대한 직접의 가해자 뿐만 아니라 본건과 같은민법 제756조 규정에 의하여 위 가해자의 사용자로서 손해배상책임을 지는 자를 포함하는 것이라고 해석하는 것이 상당하다할 것이고, 그 배상책임을 지는 자가 피해근로자와의 사이에 산업재해보상 보험관계가 없고 우연히 타 근로자와의 보험관계가 있어 산업재해보상보험법의 적용받는 사업장의 사업주였다고 하여 위 해석을 달리할 바 못된다고 할 것인바, 원판결이 이와 같은 견해에서 한 판단 판결은 정당하고 또 그 손해배상청구에 있어서 피해근로자의 과실을 참작하여 손해액을 인정하고 있음이 명백하므로 원판결에는 논지가 지적한 법률해석을 그릇친 위법이 있다거나 또는 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 각 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고 상고비용은 각패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

산업재해보상보험법 제15조에서 말하는 제3자라함은 피해근로자에 대한 직접의 가해자 뿐 아니라민법 제756조 규정에 의하여 위 가해자의 사용자로서의 손해배상책임을 지는 자를 포함한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재운 소송대리인 변호사 최광률
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.30. 선고 77나906 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 1973.1.8 피고의 관리하천인 중량천에 그 판시와 같은 공작물을 설치하여 피고에게 기부채납하면 피고는 그 공사비를 정산하여 그에 상당하는 금액만큼의 하천점용료를 면제하고 원고에게 위 하천에서의 토사채취를 허가토록 하여 주기로 약정한 사실과 이에 원고는 공사비 금 14,800,000원을 투입하여 피고의 요구대로 위 공작물들의 신축공사를 완료하고 그 판시와 같이 이를 피고에게 기부채납하였는데 그후 피고는 원고에게 하천점용료 금2,970,000원에 상당한 토사채취를 허가토록 하여 주었을 뿐 더이상의 토사채취를 허가하여 주지 아니하고 또 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정 때문에 하천관리상 더이상 토사채취허가를 하여줄 수 없게된 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 공작물의 기부채납은 피고가 원고에 대하여 그 공사비 상당의 토사채취의 허가를 받도록 하여줄 의무있는 일종의 상대부담있는 증여라고 하고, 원고는 위와같이 위 증여를 이행하였으나 피고는 그 이행할 의무가 있는 부담중 위 금 2,970,000원에 상당하는 토사채취에 관한 허가를 받도록 해주었을뿐 그 나머지 금 11,830,000원 상당에 해당하는 토사의 채취허가를 더 받도록 해주지 않고 있으며 이는 피고에게 책임있는 사유로 그 이행이 불능하게 되었다고 할 것이므로 피고는 그로 인한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다고 판단하여 피고의 부담불이행을 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 인용하였다. 그러나 위원판시는 피고가 그 부담인 토사채취의 허가를 더 이상 하여주도록 할 수 없게 된 것이 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정에 의한 하천법에 따른 하천관리상의 이유 때문이라고 판단하고 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 그 토사채취의 허가를 더이상 받도록 하여 줄 수 없는 위와같은 사정이 위 계약체결당시에 이미 존재하고 있었던 것인지 그후에 비로소 발생한 것인지가 위 판시만으로는 분명하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하더라도 피고의 위 부담에 관한 이행불능이 반드시 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하기도 어렵다고 할것이니 만일 그 이행할 수 없는 부담부분이 본건 계약체결 당시부터 원시적으로 불능한 상태에 있었고, 또 그 계약을 체결함에 있어서 피고에게 어떤 계약체결상의 과실이 있다면 원고로서는 그로인한 손해배상청구를 할 수 있음은 별문제로 하고 피고의 귀책사유로 인한 후발적 이행불능을 이유로 그 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 사실에 관하여 심리를 더하지 아니하고 본건에 있어서 위와 같이 피고가 더 이상 토사채취를 허가토록 하여주지 아니하였다고 하여 이를 곧 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하여 그에 관한 원고의 본건 청구를 인용하였음은 이행불능의 책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 더 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이병대
【피고, 상고인】 동대구세무서장 진치지 소송수행자 이충구, 곽현탁, 윤병필
【원심판결】 대구고등법원 1977.10.27. 선고 77구47 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호(라) 및동법시행령 제14조 제3항의 규정의 취지는 8년이상 자경한 농지로서 양도한 경우에 비록 공부상지목이 대지로 변경되었다 하더라도 그 양도소득은 비과세소득이라고 보는 것이 상당하다. 이 사건에서 문제로 된 토지가 양도될 당시 시행된 개정전지방세법시행령 제148조 제1항 단서에서 “'다만 지적공부상 지목이 대지인 경우를 제외한다”라고 규정하고 있어서 이 사건 토지는 양도 당시 공부상으로는 그 지목이 대지이어서 농지세 과세대상농지가 아닌양 보인다. 그러나소득세법과 지방세법은 각기 징수목적을 달리하므로 위의 지방세법상 농지세의 과세대상농지가 아니라하여 곧 소득세법상으로도 농지세의 과세대상이 되지 아니한다고 단정 할 수는 없다. 다시말하면 양도소득세의 과세대상토지인지의 여부는 위에서 본 소득세법과 그 시행령의 해석에 좇아 결정되는 것이라 할 것이다(위 의 개정전지방세법시행령 제148조 제1항 단서의 규정은 1977.1.1부터 삭제되고 있다). 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 법률해석을 그르친 위법 사유가 없다. 이 사건에서는 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 토지에 대하여 을류농지세의 부과를 받고 이것을 납입하고 있는 것이다.소득세법 제5조 제6항(라)의 규정중 “농지세의 과세대상이 되는 토지”라는 대목의 해석은 반드시 개정전지방세법시행령 제148조 제1항 단서의 규정에 의하여 결정할 것이 못 되는 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

소득세법과 지방세법은 각 그 징수목적을 달리하므로 양도소득세의 과세대상토지 인지의 여부는 소득세법과 그 시행령에 따라 결정되는 것이므로 지방세법상 농지세의 과세대상농지가 아니라하여 곧 소득세법상으로도 농지세의 과세대상이 되지 아니한다고 할 수 없다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 노재필 
【피고, 상고인】 남창기업주식회사 소송대리인 변호사 방재기
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.5. 선고 76나3420 판결
【주 문】
 1. 원심판결중 금 200,000원 및 이에 대한 1975.9.10부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 초과한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 2. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 제2점에 대하여,
 원심은 원고는 1975.9.9. 19:40경 경기 양주군 진건면 ○○리 소재 모래채취장에서 피고회사 소속 중기정비 및 관리책임자인 소외 1로부터 피고회사 소유의 굴삭기인 (차량등록번호 생략) 중기의 버켓트 쪼인트 연결핀을 교환하라는 지시를 받고 동 연결핀을 양손으로 들고 쪼인트 구멍이 맞으면 끼우려는 순간 위 소외 1이 직무수행상의 과실로 동 중기의 조수 소외 2에게 원고의 작업 상황에 맞지 아니하는 신호를 하여 동 소외인으로 하여금 동 신호에 따라 동 중기를 작동케 하여서 원고의 우측손이 위 중기 부리이드와 버켓스 연결핀 사이에 끼어 우측 제2,3,4,5수지가 절단된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위 인정은 수긍하지 못할바도 아니니 그를 위법하다고 할 수 없으며 이건 사고는 원고의 과실에 인하였거나 또는 원고의 과실이 이건 사고의 원인의 일부를 이루고 있다는 피고의 주장을 이를 인정할 증거없다고 배척한 조치도 위법하다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아들일바 못된다.
 제1점에 대하여,
 원심은 원고가 중기면허는 없으나 그 운전기술을 습득한 자이기 때문에 피고회사로서도 이를 묵인하고 중기운전사로 고용하여, 매월 65,000원의 월급을 지급하여 온 사실이 있다고 하고 55세까지 중기운전사 업무에 종사할 수 있을 것을 전제로 하고 이건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 산출하였는데 중기관리법 제19조에 의하면 중기를 조종하고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 중기조중사 면허시험에 합격하고 그 면허를 받아야 하며 같은 법 제34조 7호에 의하면 면허없이 중기를 조종한 자는 6월이하의 징역 또는 30만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있는 바 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 원고의 청구를 인용하는 근거로 하는 것은 부당하다 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다. 
 그러므로 원심판결중 위와 견해를 달리하는 한도에서 위법하므로 동부분(소극적 손해배상청구를 인용한 부분)은 파기를 면치 못할 것이고, 나머지 부분(위자료 청구를 인용한 부분)은 기각할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 중기관리법 제19조, 제34조 제7호에서 금하고 있으므로 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 기준으로 하여 피해자의 일실이익을 산출할 수 없다.
행정처분취소ㆍ관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 유재학 소송대리인 변호사 강호원
【피고, 피상고인】 부산세관장 소송수행자 김인호, 안일주
【원심판결】 대구고등법원 1977.6.9. 선고 74구110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원김판결은 그 이유에서 이 사건에서 문제된 물품은 도입한 날로부터 5년간 소정의 수출의무를 이행하여야 한다는 조건으로 소외 김중근에 의하여 1969.6.4과 1970.2.4에 면세수입된 것으로 원고가 1970.10.12 피고의 승인아래 이를 양수하여 수출의무를 이행하다가 원고는 이 물건을 1971.3.20경 소외 새진무역주식회사의 소외 한국상업은행에 대한 대출금채무의 담보로 제공하였던 바 그후 위 담보권실행으로 경매를 실시한 결과 1972.3.28 위 한국상업은행에 경락되어 동 은행이 위 물건을 취득한 사실을 확정한 다음 원고의 위 소위는 결국 세관장의 승인없이 위 물건을 한국상업은행에 양도한 것이 되므로 이는관세법 제28조 제3항의 규정에 의하여 면제된 관세의 추징사유가 발생된 것이라고 판단하였다.
 2. 위 경락될 당시의관세법(법률 제1976호부터 법 제2162호로 개정된 것)제28조 제1항은 1호에서10호까지의 특정용도에 사용될 물품이 수입될 때에는 그 관세를 감면할 수 있다 하고,동 제2항은 전항의 규정에 의하여 관세를 면제받은 물품은 수입면허일부터 5년내에 전항 각호의 용도외에 사용하거나 양도할 수 없다. 다만 대통령령으로 정하는 바에 의하여 미리 세관장의 승인을 얻은 때에는 예외로 한다하고,동조 제3항은제1항 각호의 물품을 그 용도외에 사용하거나 양도한 때에는 면제된 관세를 즉시 징수한다고 규정하고 있어 이법의 취지는 결국제1항의 규정에 의하여 면세수입한 물품을 수입면허일부터 5년내에 세관장의 사전 승인없이 그 용도외에 사용하거나 양도한 때에는 면제된 관세를 즉시 징수한다고 풀이된다.
 그리고 위와 같이면세수입된 물품을 자의로 채권담보로 제공하여 그 담보권의 실행으로 그 물품이 경매에 의하여 타인에 경락되는 경우는 세관장의 승인없이 양도한 때에 해당한다고 해석함이 상당할 것이고 따라서 그런 경우에는 면제된 관세의 추징사유가 발생되었다고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 경락된 후 취득한 타인의 수출의무를 이행한 여부는 면제된 관세의 추징에 아무런 소장이 없다 할 것이며 수출의무를 이행아니한 부분에 한하여 관세를 추징하여야 할 근거도 없으므로 소론은 채택할 바 못된다.
그리고 원심판결이 방론으로 경락취득후의 취득자에 의하여 수출의무를 완전히 이행하였다고 볼 증거가 없다고 판시하고 있으나 이는 전단 설시에 비추어 불필요한 것으로 그 잘 잘못은 판결에 아무런 영향이 없다 할것이니 이점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구레마쓰주식회사
【피고, 상고인】 박우조 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】 대구고등법원 1977.10.26. 선고 76나1012 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 종합하여 판단한다.
 원심이 원고회사가외국법인으로써 우리나라에 지점이나 대리점의 등록을 하고 있지 아니하더라도 원고가 우리나라의 재판권에 복종할 의사로 우리나라 법원에 이건 제소를 한 이상 이건 소는 적법하다는 취지로 판단한 조처는 정당하고 원심이 그 판결이유에서 원고와 피고박우조간에 이건 손해배상할 것을 약정함에 있어서 피고 박우조가 주장하는 바와 같이 원고회사가 매월잡어 250톤씩 10회에 걸쳐서 피고로부터 매수하는 것을 조건으로 피고가 원고에게 이건 손해배상금을 지급하기로 약정하였다는 사실을 인정할 수 없다는 판단을 함에 있어 원심이 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 판단은 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으므로 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 울주군농업협동조합 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 상고인】 울산세무서장 소송수행자 곽준상 외 4인
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.8. 선고 76구181 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 농업협동조합법 (1976.12.31 공포 법률 제2963호로 개정되기 전의 농업협동조합법을 말한다. 이하 같다)은 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 한다(제1조)고 규정하여 농업협동조합의 설립목적을 규제하고 있고 또, 조합은 영리적, 투기적 업무를 하지 못하도록 규정(제5조 2항, 1976.12.31 공포 법률 제2963호에 의하여 동조항 중 “영리적, 투기적 업무”가 “영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무”로 개정되었다)하고 있으나 한편제111조에 의하면 조합은 그 목적달성을 위하여 구매사업, 판매사업, 신용사업 등의 수익사업을 할 수 있고,제117조,제67조에 의하면 조합의 회계년도에 있어서의 손실을 보전하며 법정적립금, 사업준비금 및 이월금을 공제하고 잉여금이 있으면 정관의 정하는 바에 의하여 연 5푼을 초과하지 아니하는 범위내에서 불입출자액에 따라 조합원에게 배당하고 그리고도 잉여가 있을 때에는 조합원의 사업이용분량의 비율에 의하여 이를 배당한다 (위 법률 제2963호에 의하여제67조 제3항중 “연5푼”이 “연10푼”으로 “범위내”가 “범위안”으로 개정되었다)고 규정하고 있으며,제117조,제83조에 의하면 조합해산의경우에 청산잔여재산은 정관의 정하는 바에 의하여 처분하도록 규정하고 있으므로 이러한 조문들을 검토하여 보면농업협동조합은 동법이 규정한 외의 영리적, 투기적 업무를 할 수 없는 것이라고 해석될 뿐이어서 동법에 의하여 설립된 원고조합이법인세법 제1조에서 말하는 “특별법에 의하여 설립된 법인으로서민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 법인” 즉법인세법에서 말하는 “비영리내국법인”에 해당한다고 할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원고조합을 법인세법상의 비영리 내국법인으로 보지 아니하고 일반 내국법인에 대한 법인세율에 의하여 원고조합에 대하여 방위세를 부과한 피고의 본건 처분을 위법한 것이라고 판단한 원판결에는 법인세법상의 비영리내국법인에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 할 것이고 이 위법은 원판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원
물품세추징부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 여화삼업주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 남부세무서장 소송수행자 정승영, 김기철, 김장근, 이승열
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.26 선고 76구710 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 김장근의 상고이유를 판단한다.
 상고이유에서 적시하고 있는 바와 같이물품세법 제2조 제1항 제1호는 물품세의 과세표준은 제조장에서 반출하거나 판매장에서 판매하는 물품의 경우 반출 또는 판매한 때의 가격 또는 수량에 의한다고 규정하고 있고,같은법 시행령 제5조 제1항 제1호에서는 '반출 또는 판매한 때의 가격'은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 또는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액(통상 가격이라고 한다)이라고 규정하고 있는데, 원심이본건에서 적법하게 확정한 바에 의하면 피고가 원고들에 대하여 본건 물품세와 방위세를 추가로 부과한 근거로 삼고 있는 인삼제품에 관한 이른바 협정가격이라는 것은 원고들이 회원으로 있는 한국인삼제품공업협회에서 1973.11.26인삼제품업자들의 수지악회와 회원간의 덤핑행위방지를 위하여 제정하였던 것이나 이 협정가격은 법령상의 근거가 없어 회원들에 대한 기속력이 없고 회원들이 이를 준수하지 아니하여 그 실효성이 없다 하여 1975.8.13 이를 폐지하였다는 것이고, 한편 원고들은 본건 인삼차에 관하여 자기들이 실제 거래한가격대로 이를 피고세무서에 신고하고 이에 따른 물품세 등을 이미 납부하였다는 것이다.
 그렇다면 원고들의 신고금액이 단순히 위 협정가격에 미달한다는 이유만으로서는 원고들의 신고가 부당하다고 인정하고 위 협정가격으로서 과세표준액을 결정할 수 있는 근거는 될 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원고들이신고 납부한 세금에 추가 부과한 피고의 본건 처분이 위법하다고 한 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 이유불비나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

물품세과세표준으로서 "반출 또는 판매한 때의 가격"은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 또는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액이며 협정가격이 있다하여 이로써 과세표준액을 결정할 수 있는 근거가 될 수는 없다.
파면처분등취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원 고】 채용부 외 1인
【피 고】 부산지방국세청장
【환송판결】 대법원 (1977.6.28. 선고 77누96 판결)
【주 문】
 피고가 원고등에 대하여 1975.7.16.에 한 파면처분은 이를 각 취소한다.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1975.7.16. 피고예하 공무원인 원고들이 부산세무서 법인세과에 근무할 당시인 1974.4. 부산시 중구 중앙동소재 대동운수주식회사에 대한 1973. 사업연도 법인세 조사업무를 수행함에 있어서 그 당시 조사반장이던 소외 제종열로부터 그가 위 회사로부터 사례금조로 받은 돈 1,000,000원중 원고 채응부는 금 100,000원, 동 김종의는 금 200,000원을 나누어 받음으로써 공무원으로서의 청렴의무에 위배하였다는 사유로 부산지방국세청 보통징계위원회에 원고들에 대한 징계의결요구를 하고 동 징계위원회는 1975.7.16. 징계혐의자인 원고들에게 서면에 의한 출석통지를 한 바 없이 다만 위 징계의결요구가 있기 전날인 같은달 15. 피고소속 검사관실 직원인 소외 박상문이 그 당시 뇌물수수혐의로 구속되어 있는 원고등에게 구두로서 징계조치 사실을 알리고 원고등으로부터 검찰에서 진술한 내용이 상위없다는 내용의 확인서와 출석할 수 없다는 포기서를 받은 것을 근거로 서면심사에 의하여 파면의 징계의결을 하고 이에 기하여 피고가 같은날 원고등을 파면처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데국가공무원법 제82조에 의하면 공무원의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 소속기관의 장이 행하도록 되어 있고공무원징계령 제10조에 의하면 징계위원회가 징계혐의자의 출석을 명할 때는 일정한 서식을 갖춘 출석통지서에 의하여 행하여야 하며동령 제11조 2항에 의하면 징계위원회는 징계혐의자에게 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하도록 규정되어 있고국가공무원법 제81조 3항,제13조 2항에 의하면 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하지 아니한 징계의결은 무효로 한다고 규정되어 있는 바, 앞서 본 바와 같이 위 징계위원회가 피고로부터 징계의결요구도 받기 전에 원고에게 구두로서 징계조치사실을 알렸을 뿐 서면에 의한 출석통지를 한 바 없고 위 징계위원회가 아닌 피고 감독관실 직원에 의하여 위의 확인서와 포기서를 받아 놓고 막바로 원고들에게 위와 같은 징계의결을 하였은 즉 이는 징계혐의자인 원고등에게 진술의 기회를 박탈한 것이 되고 따라서 위 징계처분은 그 절차가 위법하다 할 것이고 이것이 비록 위 처분의 당연무효 사유는 되지 못한다 하더라도 그 취소사유는 된다 할 것이다.
 그러므로 위 파면처분의 취소를 구하는 원고등의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제16조민사소송법 제89조,제95조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥

징계위원회가 징계권자로부터 징계의결 요구도 받기 전에 징계혐의자에게 구두로 징계조치사실을 알렸을 뿐 서면에 의한 출석통지를 한 바 없고 징계위원회가 아닌 징계권자의 감독관실 직원에 의하여 확인서와 포기서를 받아 놓고 막바로 징계의결을 하였음은 징계혐의자에게 진술의 기회를 박탈한 것이 되고 따라서 이에 기한 징계처분은 그 절차가 위법하여 취소를 면할 수 없다.
입장세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한성수력산업주식회사 소송대리인 변호사 이범호
【피고, 상고인】 남대문세무서장 소송수행자 박성업 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.8.31 선고 77구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그거시의 여러 증거에 의하여 원고는 주소지에서입장세법 (1974.12.21 법2687호) 제2조 제2종 3.4 에 규정된 휴게실을 갖춘 독탕, 토이기식탕 등을 특설하여 경영하는 자로서같은법 제5조의 규정에의하여 위 설비이용자로부터 소정의 입장세를 징수하여 이를 세무당국에 납부할 의무를 지고 있는 자인바, 위설비이용자들 가운데에 수건이나 비누를 가지고 들어오는 자도 허다하나 이들을 가지고 오지 아니한 자들의 편의를 제공하려는 뜻에서 그 들의 요구에 따라 수건을 제공하여 사용하게 하거나 또는 비누를 판매하고서 그들로부터 수건 사용료 및 비누 판매대금을 입장요금과는별도로 받아온 사실 및 원고는 실사업체로서 위와 같은 수입금액을 그 수입계정명세서에 기장하여 왔었는데 위 수건사용료 및 비누 판매대금이 1975.1.1부터 그해 6.30까지는 금 5,520,750원, 1975.7.1부터 그해 12.31까지는 금 4,634,250원. 1976.1.1부터 그해 4.30까지는 금5,155,200원에 이르렀음이 원고의기장서류에 의하여 세무당국으로부터 확인되자 피고는 위와 같은 수입금액에대하여같은법 제3조 제2항의 규정에 의한 '욕탕설비 이용자로부터 설비이용의 대가로서 영수하는 금액'에 해당됨을 그 이유로 하여 입장료로 보고서 위금액을 입장세의 과세표준에 산입하여같은법 제3조 제1항 제2종 4호 장소입장료의 세율을 적용하여 원판결 별지 과세내역표의 기재와 같이 입장세를 추가로 부과한 사실을 각 인정하고나서 이 경우에 입장세의 과세표준에 산입하게 될 입장료라 함은같은법 제3조 제2항의 규정에 따라 욕탕설비 이용과 대가관계를 가지고 있어야 하는데 원고가 받아온 수건사용료 및 비누 판매대금은 원고가 경영한 위 욕탕설비이용과 대가관계에 있다고 볼 수 없으며, 따라서그 사용료 및 판매대금은 다른 과세객체가 될지언정 입장세의 과세표준에 산입될 입장료에 해당한다고는 볼 수 없다라고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원판결의 위와 같은 사실인정에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유없으며, 위와 같은 판단에도 소론 적시와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
부동산처분금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 최창현 소송대리인 변호사 김용진
【피신청인, 상고인】 한봉숙 소송대리인 변호사 양경식
【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.12. 선고 76나2265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피신청인 대리인의 상고이유(1)의 1, 2, 3, 5의 점과 (2), (3)의 점에 대하여 판단한다.
가처분에 대한 이의신청은 가처분결정의 당부의 심판을 구하는 것이기는 하나 이에 대한 심판은 그 이의에서의 최종구술변론당시의 사실을 기초로 하여야 할 것인 바, 이건 가처분결정의 발령당시에는 이건 부동산은 피신청인으로부터 신청외 문용학을 경유하여 신청외 이순봉 앞으로 그 소유권이전등기가 되어 있었으나 피신청인으로부터 위 문용학, 이순봉 명의로 순차로 경료된 각 소유권이전등기는 확정판결(소갑제 2호증의 1,2)에 의하여 피신청인에 대하여 말소될 관계에 있었음이 소명되었을 뿐만 아니라, 이 사건 제1심 구술변론종결당시에는 위 이순봉, 문용학 명의의 각 소유권이전등기는 이미 말소되어 그 등기부상 소유자 명의가 피신청인 명의로 복귀되었으므로 원심 구술변론종결당시를 기준으로 하여 이건 가처분의 당부를 판단할 때 원판결에는 등기부상 소유자아닌 자를 피신청인으로 한 위법이 있다고 할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유없으며 또한 원판결이 이건 가처분의 집행에 소론과 같은 하자가 있다하여도 그와 같은 하자는 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 그 하자를 가지고 가처분결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없다는 취지의 판단을 한 조치에 위법사유없다. 원판결에는 논지 적시와 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순이나 판단유탈의 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 위 상고이유(1)의 4의 점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제715조,제708조 제3항에 의하면, 가처분의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다고 규정되어 있을 뿐 아니라, 가처분결정의 송달과 그 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 적법한 송달이 없었다는 취지의 논지 역시 받아 드릴 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
제명처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 전국외국기관노동조합대구지역지부 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1977.8.23. 선고 77나83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(원고제출의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 원고 소송대리인의 상고이유를 보충하는 한도내에서만 판단한다)
 1. 원심은 판결이유에서 거시 증거들을 종합하여 원고가 취업하고 있는 소외 봉신기업주식회사는 원고가 1976.5.1 위 회사가 경비원 1인당 임금계약고가 100,000원이나 되는데도 불과 30,000원 내지 40,000원 밖에 임금을 지급하지 않고 임금을 착취한다는 내용의 허위의 진정서를 노동청장에게 제출하였고 1976.6.15에는 근무지인 포항유류보급창 정문보초근무중 정문출입규정에 위반하여 출입증 없이 모래 1차를 출입시켜 미군에게 적발되어 물의를 일으켰다는 사유와 아울러 원고가 그 소속되어 있는 노동조합인 피고지부로부터 1976.6.26 제명되어 조합원의 자격을 상실하였다는 통보도 있었다고 하여 1971.7.1자로 원고를 대구시 인근 성서지구 경비대로 전출명령을 하였고, 원고가 이에 불응하여 1976.7.9까지 무단으로 신임지에 근무하지 아니하자 이는 위 회사의 취업규칙에 정한 해고사유(그 취업규칙 제57조에는 전속명령을 받고 기일내에 취업하지 않는 자는 해고할 수 있게 되어 있다)에 해당한다 하여 원고에게 해고예고를 하고 해고한 사실을 인정하였다.
 원심이 들은 위 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없는 바 사실관계가 위와 같다면 피고지부의 원고에 대한 이 사건 제명결의가 있었던 점을 고려하지 않는다 하더라도 원고는 소외회사의 업무에 관하여 관계당국에 허위의 진정을 함으로써 위 회사의 명예를 훼손하였다 할 것이어서 그 한가지 사유만으로도 위 회사의 원고에 대한 위 전출명령을 부당한 것이라고 단정하기 어려운 터에, 그밖에도 원고가 위와 같이 정문보초근무중 그 근무규정을 위반함으로써 물의를 일으킨 바 있어 그로 인하여 위 회사로부터 정직 3일의 처분을 받은 바 있다는 사정을 아울러 고려하면 원고에 대한 피고지부의 이 사건 제명처분의 효력여하와는 관계없이 원고에 대한 위 전출명령은 부당한 것이라고 볼 수 없고 따라서 그 정당한 전출명령에 불응한 원고를 해고한 것은 부당하다고 볼 수 없다 할 것인바 같은 취지에서 위 회사의 원고에 대한 해고를 부당한 것이 아니라고 판단한 원심의 조치는 타당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 2. 또한 원심은피고지부의 조합원은 대구지역 일원(왜관지구를 제외)의 외국기관 종업원 및 동 하청업체 종업원이어야 하는데 앞서 본바와 같이 동 하청업자인 위 봉산기업주식회사가 원고를 해고한 것을 부당하다고 할 수 없고 그렇다면 원고는 위 회사에서 적법하게 해고되어 피고지부의 조합원이 되는 자격인 위 소외회사의 종업원의 지위를 상실한 결과 이 사건 제명 결의(피고지부가 원고의 위와 같은 조합원 자격을 박탈하는 처분을 한 것)와는 관계없이 피고조합의 조합원인 자격도 당연히 상실하였다고 할 것이고 따라서 원고는(그 제명결의의 무효확인을 구하는) 이건 승패에 관계없이 피고조합원으로서의 지위를 보존할 도리가 없으니 원고는 위 제명결의의 무효확인의 소를 구할 법률상 필요 또는 이익이 없다고 판단하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 논지가 들고 있는 당원판결(1977.7.12. 선고 74누147 판결)은 이 사건의 경우와는 달리 공무원에 대한 징계처분에 관한 것이어서(공무원에 대한 징계처분은 행정처분이어서 그것이 당연무효가 아닌한 그 효력을 부인하려면 행정소송에 의하여 취소되지 않으면 아니됨에 반하여 행정처분이 아닌 이 사건 제명처분은 소송의 방법에 의하지 않더라도 그 무효를 주장할 수 있고 그로 인한 재산상 손해배상청구나 명예회복청구를 할 수 있는 점에 유의할 필요가 있다) 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고 원판결에는 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 다음 위 소외회사가 원고에 대한 이 사건 전출명령, 해고 등 인사조치를 함에 있어서 단체협약에 정한 바에 따라 피고 노동조합지부 포항경비분회와 상의한 바 없었고 따라서 원고에 대한 앞서 본 전출명령이나 그 위반을 이유로한 해고는 모두 그 효력이 없다는 취지의 상고논지는 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니한 사실상의 주장이어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

외국기관 종업원 및 그 하청업체 종업원만이 조합원이 될 수 있는 자격이 있는 노동조합의 조합원은 조합의 제명결의와는 관계없이 그 소속회사에서 해고되어 그 종업원의 지위를 상실하면 조합원의 자격도 당연히 상실한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최천익 소송대리인 변호사 이영호
【피고, 상고인】 임윤석 소송대리인 변호사 한상대 동 한봉세
【원 판 결】 부산지방법원 1977.10.7. 선고 77나53 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 한봉세의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고소송대리인의 대리권을 부인한데 대하여 기록에 편철된 원고의 소송위임장의 기재에 의하면 원고는 1977.3.23 변호사 서정곤에게 이건 소에 관하여 소송대리권을 위임한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 그러나 소송대리인의 대리권존부는 법원의 직권조사 사항이라 할 것이며 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우에 법원이 그 소송대리권의 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다 할 것이나피고가 원고소송대리인의 대리권을 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할만한 뚜렷한 증거도 없는 본건에 있어서는 원심은 그 대리권의 증명에 관한 인증명령을 하든지 또는 달리 원고가 진정히 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 원고소송대리인의 대리권의 흠결여부에 관하여 더 심리조사 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 단순히 기록에 편철되어 있는 위 위임장 만에 의하여 그 소송대리권의 위임을 인정하였음은 소송대리권의 증명에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 동 소송대리인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 것없이 파기를 면치 못한다 할것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

소송대리인의 대리권을 상대방이 다투고 있는 경우에 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할만한 뚜렷한 증거도 없는 때에는 그 대리권의 증명에 관한 인증명령을 하든지 또는 달리 원고가 진정한 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하여야 한다.
연금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 안병건
【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 곽영철, 장권현 최달순
【원심판결】 서울고등법원 1977.11.18. 선고 77나1324 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
군인연금법 제10조,동법시행령 제45조,동법 제5조,동법시행령 제46조의 규정을 종합하면 동법에 의한퇴역연금은 국방부장관의 재정을 받음으로써 비로소 그 채권액이 확정되고, 이때에 그 구체적 청구권이 발생한다고 보는 것이 상당하다(당원 1968.11.19. 선고 66다1514 판결참조). 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는헌법 제8조,제30조 제1항의 정신에 위배된 허물이나 군인연금법의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 기록에 의하면 원고는 아직도 국방부장관에 대하여 이 사건 퇴역연금의 급여청구를 함으로써 국방부장관의 재정을 받은 흔적이 없으므로 위에서 본 바와 같이 이 사건의 구체적인 청구권은 아직 생기지 아니하였다 할 것이다. 국방부장관에게 급여의 청구를 하는 데는 기간의 제한은 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
사문서부정행사ㆍ업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 부산지방법원 1977.7.20. 선고 76노6722 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 유지한 제1심판결은 사문서부정행사죄에 관하여 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 1과 1967.2.17 부산시 영도구 (주소 1 생략) 및 같은구 (주소 2 생략) 지선 공유수면매립사업을 공동으로 하기로 하여 같은 해 5.5 건설부장관으로부터 공유수면 매립면허를 받고 1968.8.10 동업약정서를 작성하고 공사를 진행하였으나 그 후 1974.1.4 위 공소외 1과 사이에 피고인은 이미 매립공사가 끝난 제1공구,제2공구에서 이득을 갖기로 하고, 앞으로 매립된 제3공구, 제4공구에 관한 권리를 위 공소외 1에게 양도하기로 합의가 되어 부산지방항만관리청에 공유수면매립 권리의무양도 양수허가신청서를 제출하여 같은달 7 그 허가를 받고 그 후는 위 공소외 1이 단독으로 제3공구, 제4공구에 대한 매립공사를 시행하여 준공한 후 같은 해 4.25 준공인가를 받고 같은 해 5.16 매립지에 관하여 소유권보존등기를 필하였으므로 피고인은 위 제3공구, 제4공구 내의 매립지에 대하여는 하등의 권리가 없음에도 불구하고 이미 실효된 위 동업약정서를 소지하고 있음을 기회로 1976.7. 일자불상 경 서울특별시 중구 (주소 3 생략) 소재 변호사 공소외 2 사무실에서 위 동업약정서가 유효한 것처럼 제시하면서 위 공소외 1을 상대로 제3공구에 속한 부산 영도구 (주소 4 생략) 대 480평 7홉, (주소 5 생략) 대 801평 4홉에 대하여 처분금지가처분신청을 하여줄 것을 위임하여 그 점을 모르는 위 공소외 2로 하여금 같은 해 7.15 부산지방법원에 위 동업약정서를 첨부하여 위 각 부동산처분금지 가처분신청을 하도록 하여 사문서인 위 공소외 1 명의의 위 동업약정서를 부정행사 하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제236조를 적용하여 피고인을 처단하였다. 
 그러나 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 권리의무 또는 사실증명에 관한 진정성립된 타인의 사문서를 그 사용에 있어서 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하는 것이므로 피고인과 공소외 1 사이의 위 동업약정의 효력이야 후에 어찌되었던 간에 위 두 사람 사이에 체결되었던 동업약정서라고 하면서 위 동업약정서를 증거로 법원에서 제시하였음에 불과한 본건의 경우에는 이를 부정행사라고 볼 수 없는 법리이므로( 대법원 1969.3.18. 선고 68도1082 판결참조) 이를 부정행사로 판단한 원판결에는 형법 제236조 소정 사문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 위 사문서부정행사죄와 원판결이 제1심판결을 인용하여 피고인에 대하여 유죄로 인정한 업무방해죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 이점에서 전부 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하므로 실효된 문서를 증거로 제출하는 행위는 부정행사에 해당하지 아니한다.