특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.09.15 / 시행일:

【피고인】 피고인
【항소인】 피고인
【검사】 이중환
【변호인】 변호사 박정규
【원심판결】 서울서부지법 2003. 9. 25. 선고 2002고합294 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이유】 1. 항소이유의 요지
 피고인이 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사로 재직할 당시 공소사실 기재와 같은 내용의 공사도급계약을 현대건설 주식회사와 체결한 사실은 있으나, 그 계약상의 공사가 완성되어야 공사비를 지급하게 되는 것이므로 계약을 체결한 것만으로 위 조합에 무슨 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 배임죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다.
 2. 판 단
 가. 공소사실
 피고인은 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사였던 사람으로서, 위 조합의 조합장 공소외 1, 부조합장 공소외 2, 총무이사 공소외 3, 감사 공소외 4와 공모하여, 
 1998. 10. 11. 서울 은평구 갈현동 520-35 소재 위 조합 사무실에서, 아파트 재건축의 시공자인 현대건설 주식회사가 공사비를 증액하여 달라고 요구하는 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원들이 위 회사의 요구대로 따를 수 없다는 의견을 제시하는 통에 아무런 결론을 내리지 못하고 폐회되었고, 1998. 10. 22. 위 사무실에서 또 다시 같은 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원이 지난번 총회 때와 같은 취지의 의견을 제시하였고 회의 도중 총회 정족수 미달로 폐회되어 역시 아무런 결론을 내지 못한 상황이었으므로, 이러한 경우 조합의 사무를 담당하고 있는 피고인들로서는 또 다시 총회를 개최하여 위 안건에 대하여 결론을 내린 다음에 위 안건과 관련된 사무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 총회 결의를 거치지 않은 채 1998. 10. 30.경 위 사무실에서 위 현대건설 주식회사 소속 성명불상 직원과 위 아파트 건축공사비를 당초의 25,768,435,420원에서 30,586,840,791원으로 증액하는 내용의 재건축사업 공사도급계약을 체결함으로써 위 회사에 증액된 금액인 4,818,405,371원 중 옵션변경으로 인한 부분 등 1,343,759,726원을 공제한 나머지 금 3,474,645,645원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 나. 판 단
 (1) 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다. 그리고 재건축조합의 조합장 등 임원이 총회의 결의 없이 시공회사와 계약을 체결하거나 조합원들에게 추가 부담을 주는 내용으로 기존의 계약을 변경하더라도 그 계약은 재건축조합에 아무런 효력을 미치지 아니하고, 나아가 시공회사도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 재건축조합이 시공회사에 대하여 민법상의 손해배상책임을 부담할 여지도 없으므로, 결국 조합장 등의 위와 같은 행위로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고도 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 
 (2) 한편, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 당심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 이 사건 공사도급변경계약서 작성일로부터 3주 후인 1998. 11. 21.에 위 공소외 1이 현대건설 주식회사에 발송한 관리처분불가통보서(공판기록 200면)에는, 공사비 증액에 관한 조합원총회의 결의가 이루어지지 않아 위 공사도급변경계약에 따라 관리처분확정을 할 수 없고 조속한 시일 내에 조합원들의 의사를 물어 결과를 알려주겠다는 내용이 담겨 있고, 현대건설 주식회사도 위 통지에 대하여는 별 다른 이의를 하지 않은 채 그 이틀 뒤인 1998. 11. 23. 조합원 개개인에게 이 사건 공사도급변경계약 중 공사비의 증액·변경 부분은 조합원총회의 결의가 없어서 조합에 대하여는 효력을 발생하지 않는다는 것을 전제로 하여 회사가 자체적인 기준에 따라 산정하여 통보하는 개인별 추가부담금을 완납하는 조합원에 한하여 아파트 입주를 허용한다는 내용의 추가분담금납입통보서(공판기록 201면)를 발송한 사실이 인정된다. 
 (3) 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 조합원 총회의 결의 없이 공사비를 변경하는 계약을 체결하였다는 것이어서 공소사실 그 자체도 총회의 결의가 없다는 점을 전제로 하고 있으므로 위 재건축조합에 효력이 미치지 아니하는 계약의 체결로 인하여 재건축조합에 어떠한 손해가 발생할 여지는 없는 것이며, 나아가 위에서 인정되는 사실에 의하면 현대건설 주식회사 관계자들도 이 점을 인식하고 있었던 것으로 판단되는 이상 위 재건축조합이 현대건설 주식회사에 대하여 민법상 손해배상책임을 부담할 여지도 전혀 없다고 할 것이어서, 결국 위 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
 (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하여 처단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사실오인 또는 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실 및 그 공소사실이 죄가 되지 아니하거나 증명이 없는 때에 해당한다는 점은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 자세히 살펴본 바와 같으므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 민일영(재판장) 김현룡 강동욱

재건축조합의 조합장 등 임원들이 조합원총회의 결의 없이 시공회사와 사이에 재건축 공사비를 증액하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사안에서, 그 계약이 재건축조합에 효력이 미치지 아니하고 재건축조합이 시공회사에 대하여 민법상 손해배상책임을 부담할 여지도 없어 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례

재건축조합의 조합장 등 임원들이 조합원총회의 결의 없이 시공회사와 사이에 재건축 공사비를 증액하기로 하는 내용의 계약을 체결하였더라도 이로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례.