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배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 청주지법 2002. 12. 26. 선고 2001나735 판결 
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 소외 1이 원고를 비롯한 다수의 채권자에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 빠진 상태에서 그 소유인 판시 임야에 관하여 1998. 5. 7. 피고에게 채권최고액 1,700만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고의 신청에 의하여 위 임야에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과 위 근저당권설정등기는 경락으로 말소되었는데, 경매법원은 위 임야의 매각대금 중 2순위로 피고에게 1,700만 원을 배당하고 4순위로 원고에게 957,032원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 배당기일에 원고가 피고의 배당 부분에 이의를 한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다.
 그런데 원심은 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 위 배당표 중 피고에 대한 부분의 경정을 구하는 배당이의 청구 부분에 대하여, 근저당권설정계약이 무효인 것으로 확정되지 아니한 상태에서 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로서 배당이의 청구를 허용할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 그러나 배당이의 청구 부분을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 없다.
 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이지만(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 등 참조), 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다.
 한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
 다만, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).
 그렇다면 원심으로서는 판시 임야에 관한 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약이 사해행위임을 인정하여 이를 취소하는 이상 나아가 그 원상회복으로서 위 배당표에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서 그 배당액을 삭제하고 원고의 배당액으로 경정하였어야 함에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 배당이의청구 부분을 배척하였으므로 이 부분 원심의 조치에는 사해행위취소청구와 배당이의청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

근저당권설정계약을 사해행위로서 취소함에 있어 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적인 방법 및 채권자가 사해행위취소의 소와 배당이의의 소를 병합하여 제기하는 경우, 배당표 경정의 범위

근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 14. 선고 2000노2256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 관할관청으로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하고 1999. 5. 11.부터 같은 해 7. 27.까지 서울 강동구 길동 소재 건물 2층에서 16평 규모의 사무실에 침대 3개, 방 3개 등의 시설을 갖추고, 상호로 불특정다수의 손님들로부터 요금을 받고 엄지손가락과 손바닥을 이용하여 손님들의 피부나 뭉쳐 있는 근육을 잡아당기거나 문지르거나 누르는 방법으로 자극을 주어 근육을 풀어주는 이른바 스포츠마사지 업무에 종사하여 온 사실을 인정하고, 피고인의 이러한 행위는 안마사에관한규칙 제2조에 안마사의 업무한계로 정해진 "안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것"의 범위에 들어가는 것으로 보기에 충분하고, 달리 피고인이 주장하는 스포츠마사지가 위 규칙에서 정한 안마, 마사지 또는 지압 등과 다른 형태의 시술이라고 보기는 어렵다 할 것인데, 구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제61조, 위 규칙 제3조 제1항에 의하면, 위 규칙에 정하는 교육을 마친 앞을 보지 못하는 사람에게만 특별시장, 광역시장 또는 도지사가 안마사의 자격을 인정하여 줄 수 있도록 하고 있는 것으로서, 이와 같은 자격인정을 받지 못한 피고인이 판시와 같은 금전적 대가를 받고 안마업무에 종사한 이상 이는 구 의료법 제67조에 위반한 것으로서 처벌대상이 된다고 판단하고, 또한 피고인이 비록 스포츠마사지 교육과정을 수료하여 수료증을 취득하고 세무서에 사업자등록까지 하였다 하여 의료법이 금지하고 있는 안마사 자격인정 없는 안마행위까지 허용되는 것은 아니라고 판단하고 있다. 
 기록과 관계 규정에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장한 바와 같은 의료법상의 안마업무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 이영화)
【피고, 피상고인】 가부시키가이샤 ○○○ (株式會社 △△) (소송대리인 변호사 노승두)
【원심판결】 특허법원 2002. 7. 12. 선고 2000허8079 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, "丹花"로 구성된 피고의 이 사건 등록상표(등록번호 제425596호)의 지정상품 ‘선향, 훈향, 라벤더유, 용연향, 조합향료’가 이 사건 등록상표보다 먼저 출원한 원고의 등록상표(등록번호 제374631호, 이하 ‘선출원상표’라고 한다)의 지정상품인 ‘향, 향로, 향료’와 유사한지 여부에 관하여, 선출원상표의 지정상품 중 ‘향료’는 상품류 구분표상 나열되어 있는 개개의 상품이 아니라 단지 특정의 상품들을 포괄하는 중분류 개념 정도에 해당하는 것이어서 그 자체로서는 특정성을 결여한 것이므로 지정상품으로서의 효력을 인정할 수 없고, 선출원상표의 지정상품 중 향료를 제외한 나머지 지정상품을 이 사건 등록상표의 지정상품과의 유사 여부를 비교하면, 이 사건 등록상표의 지정상품은 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류 구분(이하 ‘구 상품류 구분’이라고 한다) 제12류의 제2군(향료류)에 속하는 ‘라벤더유, 용연향, 조합향료’와 제3군(훈료)에 속하는 ‘선향, 훈향’인 데 비하여, 선출원상표의 지정상품은 구 상품류 구분 제26류 제7군(혼상제구)에 속하는 ‘향, 향로’로서 각 상품류 구분을 달리 할 뿐만 아니라, 선출원상표의 지정상품 중 ‘향로’는 향을 피우는 기구로서 이 사건 등록상표의 지정상품들과는 품질, 형상, 용도 등이 다른 제품임이 명백하고, 선출원상표의 지정상품 중 ‘향’은 시신을 닦는 데 쓰이거나 장의나 제사시 태워서 연기와 함께 향기를 내는 물건으로서, 화장품 등의 원료로 쓰이는 천연재료들인 이 사건 등록상표의 지정상품 ‘라벤더유, 용연향, 조합향료’와는 역시 품질, 형상, 용도 등이 상이하고, 선출원상표의 지정상품인 ‘향’이 가늘고 긴 형상을 취하는 경우에는 이 사건 등록상표의 지정상품 중 선향(線香)과 형상이 유사할 수는 있으나, 이 사건 등록상표의 지정상품인 선향, 훈향은 가정의 방실 및 그 주변의 환경을 청정하게 하고 정신을 맑고 상쾌하게 하기 위하여 사용되는 방향제(芳香劑)로서, 피고와 같은 전문제조업체에서 라벤더유 등 향수향과 백단 등 천연원료를 소재로 생산하여 백화점이나 전문판매점에서 주로 부유층 부녀자들을 고객으로 하여 판매하는 고가(高價)의 상품임에 비하여, 선출원상표의 지정상품 중 ‘향’은 주로 상가 및 제사 등의 분향 의식용으로 사용되는 것으로서, 향나무 가루 또는 화공약품을 재료로 하여 상제구용품 제조업체나 화공약품 제조업체에서 만들어 장의사나 상제구용품 판매점 또는 슈퍼마켓 등에서 널리 일반인을 상대로 판매하는 저가(低價)의 상품이므로, 양 상표의 지정상품은 상품 자체의 속성인 품질, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등이 상이하여, 서로 유사한 상품이라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 선출원상표의 지정상품 중 ‘향료’는 ‘향기를 내는 물질’의 보통명칭으로서 일반 수요자나 거래자도 그 명칭이 어떤 상품을 가리키는 것인지를 명확하게 알 수 있는 것이고 이처럼 개념이 명확한 상품의 경우에는 그 상품의 명칭이 포함하는 하위 개념의 상품들이 다수 존재한다는 이유만으로 등록상표의 지정상품으로서의 효력을 부인할 수 없으므로, 원심이 선출원상표의 지정상품 중 ‘향료’가 지정상품으로서의 효력이 없다는 이유로 이를 이 사건 등록상표의 지정상품과 대비하지 아니한 것은 잘못이지만, 기록에 의하면 이 사건 등록상표의 지정상품은 구 상품류 구분 제12류 ‘향료·훈료와 다른 유에 속하지 아니하는 화장품’에 속하는 것으로, 선출원상표의 지정상품은 구 상품류 구분 제26류 ‘가구·침구·옥내외장치품 및 혼상제구’에 속하는 것으로 각 출원하여 등록된 것이고, 혼상제구에 속하는 ‘향, 향료’와 화장품 등의 향을 내는 재료나 가정 등에서 방향제로 쓰이는 ‘향’은 그 품질, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등에서 차이가 크다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 등록상표와 선출원상표의 지정상품이 유사하지 않다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 지정상품의 유사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

등록상표 "丹花"의 지정상품은 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류 구분 제12류 ‘향료·훈료와 다른 유에 속하지 아니하는 화장품’에 속하는 것으로, 선출원상표의 지정상품은 위 상품류 구분 제26류 ‘가구·침구·옥내외장치품 및 혼상제구’에 속하는 것으로 각 출원하여 등록된 것이고, 혼상제구에 속하는 ‘향, 향료’와 화장품 등의 향을 내는 재료나 가정 등에서 방향제로 쓰이는 ‘향’은 그 품질, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등에서 차이가 크다고 할 것이므로, 등록상표와 선출원상표의 지정상품이 유사하지 않다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 장현태)
【피고, 상고인】 춘천세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 10. 2. 선고 2002누2941 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 피고를 상대로 이 사건 기술개발준비금을 1994 사업연도의 익금에 산입한 것은 부당하다고 주장하면서 국세심판소에 1994. 귀속 법인세부과처분의 취소를 구하는 심판청구를 한 결과, 국세심판소장은 1999. 3. 12. 이 사건 기술개발준비금은 1994 사업연도의 익금에 산입할 것이 아니라 1992 사업연도의 익금에 산입하여야 할 금액이라는 이유로 1994. 귀속 법인세의 과세표준과 세액을 경정하라는 심판결정을 하였고, 이에 피고는 1999. 5. 19. 이 사건 기술개발준비금을 1994 사업연도의 익금산입에서 제외함으로써 1994. 귀속 법인세를 감액경정하여 80,147,920원을 환급결정하는 한편, 이 사건 기술개발준비금을 1992 사업연도의 익금에 다시 산입한 결과 1992. 귀속 법인세로 44,682,510원을 증액경정하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 국세심판의 대상은 1994. 귀속 법인세부과처분에 한정되고 설사 그 심판결정에서 이 사건 기술개발준비금을 1992 사업연도의 익금에 산입하는 것이 정당하다는 취지의 심판결정을 하였다고 하더라도 그 당시 1992. 귀속 법인세에 대한 부과권의 제척기간이 이미 경과하였다면 이러한 경우에는 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호 소정의 ‘결정이 확정된 날로부터 1년이 경과되기 전까지는 당해 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있는’ 경우에 해당하지 않으므로, 결국 이 사건 처분은 그 부과할 수 있는 날로부터 5년의 부과제척기간이 경과한 후의 처분으로서 당연무효라고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 쟁송 후 특례제척기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

국세심판결정에서 익금의 산입시기가 잘못되었다는 이유로 종전 처분을 취소하는 결정을 한 경우 과세관청이 당해 익금을 이미 부과제척기간이 경과한 다른 사업연도의 익금에 산입하여 재처분을 하는 것이 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호 소정의 제척기간의 적용을 받지 아니하는 처분에 해당하지 않는다고 한 사례

국세심판결정에서 익금의 산입시기가 잘못되었다는 이유로 종전 처분을 취소하는 결정을 한 경우 과세관청이 당해 익금을 이미 부과제척기간이 경과한 다른 사업연도의 익금에 산입하여 재처분을 하는 것이 국세기본법 제26조의2 제2항 제1호 소정의 ‘결정이 확정된 날로부터 1년이 경과되기 전까지는 당해 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있는’ 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.
이사장직무집행정지및직무대행자선임가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【신청인, 항소인】 
【피신청인, 피항소인】 
【제1심판결】 서울지방법원 동부지원 2003. 6. 30. 선고 2003카합671 판결
【변론종결】2003. 11. 25.
【주 문】
1. 신청인의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 신청인의 신청외 학교법인(학교명 생략)(이하 ‘신청외 법인’이라 한다)에 대한 2001. 1. 19.자 제466회 이사회결의 부존재확인 및 이사장지위 부존재확인 사건의 본안판결 확정시까지 피신청인은 신청외 법인의 이사장 및 이사로서의 직무를 집행하여서는 아니된다. 위 직무집행 정지기간 중 이사장 및 이사 직무대행자로 김현숙(주민등록번호 :(생략))을 선임한다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유란 첫머리부터 3. 본안전항변에 대한 판단 중 ‘가. 피신청인의 본안전항변’ 부분까지 인용한다.
2. 나. 판단
 (1) 이 사건과 같이 이사장을 선임한 이사회결의가 무효임을 주장하며 이사장의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청한 사건의 경우, 본안소송을 제기할 수 있는 자 즉, 본안소송에 관한 당사자적격과 소의 이익이 인정되는 자만이 신청인 적격이 있음은 가처분의 성격상 당연하다. 
 (2) 그러므로 과연 신청인에게 본안소송의 당사자 적격이 있는지 여부를 보건대, 민법상 법인의 이사회결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로, 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또한 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있으며, 다만 그러한 무효주장을 내용으로 하는 본안소송을 제기할 수 있는 이해관계인은 법률상·직접적인 이해관계를 가진 자에 한정되는바, 그러한 법률상의 직접적인 이해관계인의 범주에는 현직 이사, 해당 이사회결의에 참여하거나 그 당시 이사였던 자, 자신의 법률상 지위가 해당 이사회결의에 달려 있거나(예: 그에 따라 해임된 자) 그로 인해 법률상 권한에 영향을 받는 자 등을 예시할 수 있을 것이다.
 (나) 이 사건의 경우, 신청외 법인의 이사였던 신청인이 2002. 8. 31. 신청외 법인의 이사직에서 퇴임한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 신청인은 신청대상인 위 제466회 이사회결의에 참여한 자이므로 이러한 점에 한하여 본다면 위 본안소송의 당사자 적격은 일단 인정된다.
 (3) 나아가, 신청인이 본안소송을 제기할 소의 이익이 있는지 여부를 보건대, 
 (가) 신청인이 이 사건의 본안에 해당하는 제466회 이사회결의의 무효확인판결을 받는다고 하더라도, 피신청인이 위 이사회결의에 따라 이사장으로 선임된 후, 그 임기 만료를 앞두고 2002. 8. 9. 개최된 제478회 이사회에서 다시 적법하게 이사 및 이사장으로 선임된 사실은 앞에서 인정한 바와 같은 이상 제466회 이사회결의의 효력을 다투는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것으로 소의 이익이 인정되지 않는다.
 (나) 이와 관련하여 신청인은, “피신청인이 제466회 이사회결의에 의하여 이사장으로 선임된 것이 불법인 이상, 그러한 불법의 기초 위에서 선임된 이사들이 한 제478회 이사회결의도 무효”라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 소갑제3호증의 기재에 의하면 제466회 이사회에서는 새로운 이사를 선임한 바는 없고 피신청인을 이사장으로 선임하는 결의를 하였을 뿐이므로, 신청인의 위 주장의 취지는 “무효인 제466회 이사회결의에 의하여 이사장으로 선임된 피신청인이 소집하거나 주재한 후속 이사회는 모두 부적법하고, 그러한 부적법한 후속 이사회에서 선임된 이사들도 부적격이며, 그러한 이사들이 모여 제478회 이사회결의를 하였으므로 제478회 이사회결의도 무효이어서 피신청인은 적법한 이사장이 될 수 없고, 따라서 제466회 이사회결의의 무효를 주장하는 것은 결국 제478회 이사회결의의 무효를 주장하는 결과가 되므로, 결국 이 사건의 경우는 현재의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것으로서 신청의 이익이 있다”는 취지임이 분명하다. 그러므로 이러한 전제에서 살피건대, 비록 무효인 이사회결의에 의하여 이사장으로 선임된 무권리자에 의하여 후속 이사회가 소집·주재되고 그 이사회에서 현직 이사장이 선임되었다고 가정하더라도, 이러한 경우까지 무권리자에 의하여 소집·주재되었다는 사유로 그 이사회결의를 무효로 한다면, 당초의 이사 내지 이사장선임이 이루어진 이사회결의의 무효로 인하여 연쇄적으로 그 후의 결의가 모두 무효로 되는 결과가 되어, 법률관계의 혼란을 초래하고 법적 안정성을 현저히 해하게 되므로(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결 등 참조), 그러한 사유만으로는 그 후 이루어진 이사들 및 이사장 선임결의가 무효가 된다고 할 수 없고, 달리 제466회 이후 이사회에서 이루어진 이사들 및 이사장 선임결의가 무효라고 인정할 만한 사유를 찾아볼 수 없다.
 따라서, 신청인 주장과 같이 제466회 이사회결의가 무효라고 가정하더라도, 그것이 제478회 이사회결의의 효력에 어떠한 영향을 줄 수 없어, 본안소송을 제기할 이익이 없다는 위 (가)항의 결론은 그대로 유지된다.
3. 그렇다면, 신청인은 본안소송(위 제466회 이사회결의 부존재확인 등)을 제기할 이익이 없는 자이어서 결국 이 사건 가처분 신청을 할 적격이 없거나 그 이익이 없고, 따라서 이 사건 신청은 부적법 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 신청인의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 이재홍(재판장) 정승원 이효두
손해배상(기) (민사, 인천지방법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대한민국
【변론종결】 2003. 12. 12.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 10,000,000원과 이에 대하여 이 판결 선고 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 인천 남동경찰서 형사과 형사5반 소속의 경찰공무원인 소외 1은 인천 남동구 만수6동 1039-4 소재 리빙스텔아파트에서 2001. 12. 18.과 같은 달 21. 연달아 발생한 절도사건을 수사하게 되었는데, 위 아파트에서 채취한 지문이 감식 결과 원고의 것과 일치할 뿐만 아니라 원고를 상대로 참고인진술조서를 작성하는 과정에서 원고가 추정하여 진술한 절도범의 침입방법 및 경로가 피해자들의 진술내용과 부합하는 등 원고에게 위 사건의 혐의가 있다고 판단되자 2002. 1. 10. 원고의 동의 아래 위 경찰서 형사계 사무실에서 원고를 상대로 조사를 벌인 다음, 같은 달 11. 00:50경 사법경찰관 소외 2를 통하여 원고를 야간주거침입절도 혐의로 긴급체포한 후 인천지방검찰청 검사 소외 3으로부터 그 승인을 받았다.
 나. 검사 소외 3은 2002. 1. 11. 위 경찰서에 원고의 혐의사실에 관한 수사 지휘를 하는 한편, 위 혐의사실로 원고에 대한 구속영장을 청구하여 같은 달 13. 이 법원으로부터 구속영장을 발부받아 원고를 구속하였다.
 다. 그런데 원고는 계속된 조사과정에서 결국 혐의가 없음이 인정되어 2002. 1. 18. 석방되었고, 같은 해 2. 14. 검사 소외 3으로부터 위 사건에 관하여 '혐의 없음'의 처분을 받았다.
 라. 한편, 원고는 소외 1을 직권남용권리행사방해, 직권남용감금, 독직가혹행위의 혐의로 인천지방검찰청에 고발하였고, 이에 대하여 위 검찰청 검사 소외 4는 2003. 1. 22. 모두 '혐의 없음'의 불기소처분을 내렸으며, 이에 원고가 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 기간도과로 각하되었다.
 [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2 내지 6, 11호증, 을 제16호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 청구원인에 대한 판단
 가. 주장의 요지 
 원고는 이 사건 청구원인으로, 소외 1이 아무런 증거도 없이 함부로 원고를 체포하고 조사과정에서 가혹행위를 자행함으로써 원고에게 정신적 고통을 입혔다고 주장하면서, 위와 같은 소외 1의 불법행위에 대하여 사용자인 피고에게 손해배상금으로 10,000,000원의 지급을 구한다.
 나. 판 단
 무릇 공무원의 고의·과실로 제3자에게 손해가 발생한 경우 사용자인 국가의 손해배상책임이 인정되기 위해서는 그러한 행위가 법령에 위반하여 공무원의 고의·과실로 생긴 것이어야 하고, 한편 범죄수사에 있어 사법경찰관은 피의자가 일정한 요건에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피의자에게 일정한 주거가 없거나 증거 인멸, 도주의 우려가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있으며(형사소송법 제200조의3 제1항 참조), 그 후 검사는 법원으로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1의 기재만으로는 위 절도사건의 수사과정에서 소외 1이 법령에 위반하여 원고를 체포하거나 원고에게 가혹행위를 가함으로써 불법행위를 저질렀다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위에서 본 바와 같이 범죄현장에서 채취한 지문이 원고의 것과 일치하고 원고가 추정하여 진술한 절도범의 침입방법이나 경로가 피해자들의 진술내용과 부합한 점 등에 비추어 보면 위 체포 및 구속 당시 원고의 혐의를 의심할 만한 합리적인 이유가 있었다고 못 볼 바도 아니다(이 사건에서와 같이 수사기관에 의하여 구속된 원고가 나중에 그 혐의가 없음이 인정되어 석방된 경우 이는 형사보상청구의 대상이 됨은 별론으로 하고 형사소송법이 당연히 예견하고 있는 바이므로, 객관적으로 보아 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 비록 구속된 피의자가 추후 수사과정에서 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 혐의 없음이 인정되어 석방되었다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 이를 수사한 공무원에게 고의나 과실이 있었다고 단정할 수는 없으며, 또 그러한 긴급체포나 구속영장의 집행이 법령에 위반된 행위라고 할 수도 없다). 
 3. 결 론
 따라서 소외 1의 불법행위를 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다. 

판사 정인재

혐의를 의심할 만한 합리적인 이유가 있어 긴급체포된 피의자가 나중에 그 혐의가 없음이 인정되어 석방되었다고 하더라도 제반 사정에 비추어 수사기관의 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다고 한 사례

범죄현장에서 채취한 지문이 피의자의 것과 일치하고 피의자가 추정하여 진술한 절도범의 침입방법이나 경로가 피해자들의 진술내용과 부합한 점 등에 비추어 보면 긴급체포 및 구속 당시 피의자의 혐의를 의심할 만한 합리적인 이유가 있었다고 볼 것이고, 그 후 구속된 피의자가 수사과정에서 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 혐의 없음이 인정되어 석방되었다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 이를 수사한 공무원에게 고의나 과실이 있었다고 단정할 수 없으며, 또 그러한 긴급체포나 구속영장의 집행이 법령에 위반된 행위라고 할 수도 없다고 한 사례.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2003. 11. 4. 선고 2003노275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조), 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다고 할 것이다
 2. 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 1999. 6.경 도박현장에서 공소외인에게 도박자금으로 120만 원을 빌려주었다가 이를 돌려받지 못하게 되자(그 중 100만 원을 수표로 받았으나, 그 수표가 사고수표임이 밝혀져 결국 변제받지 못하였다), 2001. 6. 27. 위 금원을 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고 단순한 대여금인 것처럼 하여 공소외인이 120만 원을 빌려 간 후 변제하지 아니하고 있으니 처벌하여 달라는 취지로 고소하였고, 은평경찰서에서 고소보충 진술을 하면서 금전의 대여경위에 대하여 공소외인이 사고가 나서 급해서 그러니 120만 원을 빌려주면 다음날 아침에 카드로 현금서비스를 받아 갚아 주겠다고 하여 금전을 빌려준 것이라고 허위로 진술한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 공소외인에게 도박자금으로 대여하였음에도 불구하고 단순히 그 대여금의 용도를 묵비한 것을 넘어서 실제와는 다른 장소에서 공소외인에게 사고 처리비용조로 금전을 대여하였고 공소외인이 그 다음날 바로 변제하겠다고 약속하였다는 내용으로 고소하여 그 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 진술한 것은, 수사기관이 피고인의 고소내용을 근거로 피고소인의 범행방법을 특정하여 수사권을 발동하고, 이를 기초로 하여 당해 행위에 있어 사기죄의 기망행위와 편취범의를 조사하여 형사처분을 할 것인지와 어떠한 내용의 형사처분을 할 것인지를 결정하는 데에 직접적인 영향을 줄 정도에 이르는 내용에 관하여 허위의 사실을 고소한 것이므로, 피고인의 신고내용에 포함된 허위의 사실이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고, 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니한다고 할 수는 없는 것이고, 또한 피고인은 고소 당시에 고소사실이 객관적으로 허위인 사정을 알고 있었으므로 무고의 범의도 인정된다는 이유로 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인을 유죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제156조의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다.
 [2] 도박자금으로 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 신고한 것이 무고죄의 허위신고에 해당한다고 한 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 ○○○의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 정민성)
【환송판결】 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다81948 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 소외 1의 정리회사 주식회사 ○○○(이하 ‘정리회사’라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 원고와 정리회사 사이에 맺은 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약이 정리회사의 사기에 의한 의사표시에 해당한다거나, 소외 1이 창성금속을 계속하여 경영하는 것을 조건으로 하였다거나 또는 정리회사가 원고에게 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였다거나, 소외 1과 소외 2 및 소외 2와 소외 3 사이에 각각 이 사건 물품대금채무에 관하여 면책적 채무인수가 이루어졌다는 원고의 주장들에 대하여, 그 주장사실에 부합하는 증거들을 모두 믿지 아니하고 달리 위 주장사실들을 인정할 증거가 없다는 이유로 받아들이지 아니하였다. 
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. (1) 원심은, 원고가 정리회사와 사이에 1995. 11. 7. 소외 1의 정리회사에 대한 물품대금채무 482,596,940원 상당을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 정리회사를 근저당권자로 하고, 소외 1을 채무자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권을 설정하기로 약정하고, 이에 따라 위 근저당권설정계약을 원인으로 하여 서울지방법원 관악등기소 1995. 11. 7. 접수 제39101호로 근저당권설정등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 정리회사의 소외 1에 대한 위 물품대금채권은 시효로 소멸되었다는 원고의 주장에 대하여, 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 근저당권설정등기가 이루어진 1995. 11. 7.로부터 5년이 경과되었음이 계산상 분명하나, 근저당권설정등기 말소청구소송에서 채권자가 응소하여 적극적으로 피담보채권을 주장한 경우에 당해 저당권의 피담보채권의 시효중단사유인 청구에 해당된다는 전제에서, 피고가 2000. 5. 22. 제1심법원에 제출한 답변서를 통하여 근저당권의 피담보채권인 물품대금채권 중 332,164,701원이 남아 있다고 주장하면서 적극적으로 응소한 것이 기록상 분명하므로 그 피담보채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다고 판단하고, 근저당권설정등기의 원인무효를 원인으로 한 말소등기절차이행청구부분을 기각한 제1심을 유지하고 그 부분에 관하여 원고의 항소를 기각하였다.
 (2) 그러나 소멸시효 중단에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 채무자 겸 저당권설정자가 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하는 경우에는 그와 같은 주장은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 관하여 소멸시효중단의 효력이 생긴다. 그러나 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 ‘청구’에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1의 정리회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 물상보증인에 불과하고, 정리회사나 피고에 대하여 채무를 부담하고 있지는 아니하므로, 원고가 피담보채권이 시효로 소멸하였다는 사유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 이 사건에서 채권자 겸 근저당권자인 정리회사의 관리인인 피고가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 그러한 주장은 피담보채권의 소멸시효에 관하여 민법 제168조 제1호에 정하여진 청구에 해당한다고 할 수 없다.
 이와 달리, 원고의 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 피고의 응소행위가 피담보채권에 관한 소멸시효의 중단사유에 해당한다는 원심의 판단에는 민법 제168조 제1호에 정하여진 ‘청구’의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

물상보증인이 제기한 저당권설정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자의 응소행위가 피담보채권에 관하여 소멸시효 중단사유인 민법 제168조 제1호의 ‘청구’에 해당하는지 여부(소극)

타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 ‘청구’에 해당하지 아니한다.
금양임야확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김유신)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이재범)
【원심판결】 서울고법 2001. 11. 2. 선고 2001나31624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심의 인정 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 판시 임야는 원·피고들의 피상속인인 망 소외인의 명의로 등기되어 있으며 그 지상에는 원고의 증조부와 조부, 망 소외인 등의 분묘가 있는 사실, 위 임야의 면적은 8,331㎡에 이르는데 일대가 이미 개발되어 임야의 양측은 도로에 면해 있고 주변에는 인가와 공장이 들어섰으며 망 소외인 등의 분묘는 도로와의 경계 부분에 있는 사실, 한편 원·피고 등은 1991. 무렵 관할 군청의 지원에 따라 원래 식재되어 있던 나무들을 베고 잣나무를 심기도 하였던 사실, 원고는 종손이지만 망 소외인의 생존시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종시까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
 이와 같은 판시 임야의 현황과 관리상태에 비추어 볼 때 위 임야의 일부에 선조들의 분묘가 존재한다고 할지라도 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야라고 인정하기 어렵다.
 한편, 위 조문에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 된다는 점은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것인데, 위에서 본 원·피고들의 관계와 원고의 행적에 비추어 볼 때 비록 원고가 종손이라고 할지라도 판시 임야를 단독으로 승계하는 제사의 주재자라고 인정하기에 부족하다.
 같은 취지로 위 임야에 대한 원고의 소유권확인청구 중 원고의 상속지분에 상응하는 부분을 각하하고(피고들이 원고의 소유권을 인정하고 있으므로 확인의 이익이 없다.) 원고의 상속지분을 초과하는 부분을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 금양임야의 소유권승계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례
[2] 공동상속인 중 종손이 있을 경우, 제사의 주재자로서 금양임야를 승계할 자

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례. 
[2] 민법 제1008조의3에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 되나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이일영 외 5인
【원심판결】 대전지법 2003. 9. 3. 선고 2003노1218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 

【이 유】구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 
 피고인에 대한 구속적부심문조서가 증거능력이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 구속적부심문조서의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 구속적부심문조서의 자백의 기재는 그 신빙성이 충분하다고 보여지므로 원심이 이를 다른 증거들과 함께 유죄증거로 사용하여 야간흉기휴대상해의 점에 대하여 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다.
 [2] 구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 한다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 10. 선고 2002나11870 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 원심은, 원고가 1999. 8. 27. 소외 1의 이름으로 채무자 소외 2를 강제집행면탈죄로 고소할 당시에 소외 2와 피고 사이의 1999. 7. 7. 자 이 사건 특허권과 당시 특허와 실용신안등록출원중이던 특허와 실용신안을 받을 수 있는 권리에 관한 양도계약이 사해행위에 해당하는 사실을 알았으므로, 그로부터 1년 이상이 지난 2000. 10. 31.에 제기된 주위적 청구인 채권자취소소송은 제소기간이 도과되어 부적법한 소라는 이유로 각하하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 
 2. 양도인이 특허 또는 실용신안(이하 ‘특허 등’이라 한다)을 등록출원한 후 출원중인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고, 그에 따라 양수인 명의로 출원인명의변경이 이루어져 양수인이 특허권 또는 실용신안권(이하 ‘특허권 등’이라 한다)의 설정등록을 받은 경우에 있어서 그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 되는 때에 그 특허 등을 받을 수 있는 권리와 설정등록이 이루어진 특허권 등이 동일한 발명 또는 고안에 관한 것이라면 그 양도계약에 의하여 양도인은 재산적 이익인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 잃게 됨에 대하여 양수인은 법률상 원인 없이 특허권 등을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로, 양도인은 양수인에 대하여 특허권 등에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 1994. 5. 19. 소외 1로부터 그가 소외 2 등에 대한 322,902,100원의 약속어음채권을 양수받고, 소외 1은 그 양도사실을 소외 2에게 통지한 사실, 원고가 소외 2 등을 상대로 양수금청구소송을 제기하여 서울지방법원에서 1995. 7. 6.에 322,902,100원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 승소판결(서울지방법원 94가합62661호)을 선고받고, 그 판결이 그 무렵 확정된 사실, 그런데 소외 2는 강제집행을 면하기 위하여 1997. 6. 30. 피고를 설립한 뒤 1997. 7. 7. 피고와 통모하여 소외 2가 가지고 있던 특허권[1997. 1. 13. (특허등록번호 1 생략)]과 등록출원중이던 특허와 실용신안을 받을 수 있는 권리를 피고에게 허위로 양도하고, 이를 원인으로 하여 특허권에 관하여 1997. 12. 22. 접수 제1638호로 이전등록을, 특허 등을 받을 수 있는 권리에 관하여 1997. 9. 3. 소외 2로부터 피고에게로 출원인 명의변경신고를 하고, 피고의 명의로 1997. 9. 3. (특허등록번호 2 생략)으로 특허권설정등록을, 2001. 5. 28. (특허등록번호 3 생략)으로 실용신안권설정등록을 각각 받은 사실, 한편 소외 2는 이 사건 변론종결 당시에 자력이 없는 상태에 있는 사실 등을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 채무자 소외 2를 대위하는 원고의 청구에 따라 피고는 소외 2에게 특허권이전등록의 말소등록절차와 설정등록된 위 특허권과 실용신안권에 관하여 이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

등록출원중인 특허 또는 실용신안을 받을 수 있는 권리를 양도한 후 양수인 명의로 특허권 또는 실용신안권 설정등록이 이루어진 경우, 양도계약이 무효 또는 취소 등의 사유로 효력이 상실되었다면 양도인은 양수인에 대하여 특허권 또는 실용신안권에 관하여 이전등록을 청구할 수 있는지 여부(적극)

양도인이 특허 또는 실용신안(이하 ‘특허 등’이라 한다)을 등록출원한 후 출원중인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고, 그에 따라 양수인 명의로 출원인명의변경이 이루어져 양수인이 특허권 또는 실용신안권(이하 ‘특허권 등’이라 한다)의 설정등록을 받은 경우에 있어서 그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 되는 때에 그 특허 등을 받을 수 있는 권리와 설정등록이 이루어진 특허권 등이 동일한 발명 또는 고안에 관한 것이라면 그 양도계약에 의하여 양도인은 재산적 이익인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 잃게 됨에 대하여 양수인은 법률상 원인 없이 특허권 등을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로, 양도인은 양수인에 대하여 특허권 등에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 한려 법무법인 담당변호사 김종환)
【원고보조참가인】 주식회사 △△△ 
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 이주영 외 1인)
【원심판결】 창원지법 2001. 12. 6. 선고 2001나2598 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다 할 것인바(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 참조), 원심이 원고 주장의 구상금채권의 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 이 사건 변론종결 당시까지 존재하고 있고, 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 피고들이 원고 주장의 구상금채권의 존부에 대하여 다투고 있어 원고가 보조참가인에게 보험금을 지급하더라도 피고들의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백하다고 보아 원고의 이 사건 장래이행의 소가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 장래이행의 소의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 1은 1996. 1.경 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)과 사이에 보조참가인이 공급하는 세제류를 위탁판매하면서 일정한 수수료를 지급받기로 하는 위탁판매계약을 체결한 사실, 위 피고는 그 위탁판매대금의 지급보증을 위하여 1996. 1. 16. 원고와 사이에 보험금액을 3,000만 원(1996. 2. 1. 보험금액이 5,000만 원으로 증액됨), 보험기간을 1996. 1. 16.부터 1999. 1. 15.까지, 피보험자를 보조참가인로 하는 이행보증보험계약을 체결하고, 나머지 피고들은 피고 1의 원고에 대한 위 이행보증보험계약상 구상금채무를 연대보증한 사실, 보조참가인은 1999. 4. 30. 원고에게 위 피고의 보조참가인에 대한 미지급대금이 81,863,195원에 달한다고 주장하면서 원고에게 위 보험금 5,000만 원을 청구한 사실, 위 피고는 1999. 5. 18. 변제각서를 작성하면서 자신의 보조참가인에 대한 채무를 81,863,195원으로 인정한 사실, 그런데 보조참가인은 위 각서 작성 이전에 이미, 위 피고의 동의 없이 위 피고에게 교부할 판매수수료 10,028,725원을 위 피고에게 직접 지급하지 아니하고, 위 피고가 반품하여 위 피고의 외상대금채무에서 공제할 41,023,183원을 공제하지 않는 대신, 위 각 금원상당을 위 피고의 처로서 위 피고와는 전혀 별개의 위탁판매계약관계를 맺고 있었던 소외인에 대한 자신의 외상대금채권에 충당한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고에게 보험금지급의무가 있는 위 피고의 보조참가인에 대한 채무는 위 변제각서상의 81,863,195원에서 소멸한 소외인의 채무부분을 공제한 30,811,287원(= 81,863,195원 - 10,028,725원 - 41,023,183원)만이 남게 되었다고 판단하였다. 원심판결의 이유는 다소 표현에 있어 미흡한 점은 있으나 원심이 위 피고가 1999. 5. 18. 자 변제각서에서 인정한 자신의 채무에서 타인의 채무에 잘못 충당됨으로써 공제를 받지 못한 부분을 공제한 것은 결론에 있어서 옳다고 여겨지므로 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그런데 기록에 의하면 원고는 2000. 6. 27. 자 제1심 준비서면에서 원고 스스로 1999. 5. 18. 자 변제각서 작성 이후 피고 1이 같은 해 9. 28. 보조참가인에게 반품한 상품 16,117,615원을 공제한 나머지가 원고에게 지급책임 있는 보험금에 해당된다는 취지로 인정하고 있음에도, 원심이 이러한 추가 반품 부분을 추가로 공제하지 아니한 채 위 피고의 보조참가인에 대한 채무의 범위를 정한 것은 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고들의 상고이유는 위 범위 내에서 이유 있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 이행기 미도래 내지 조건 미성취의 청구권에 있어 장래이행의 소를 제기할 수 있는 ‘미리 청구할 필요’의 의미
[2] 이행보증보험계약에 있어서 구상금채권의 존부에 대하여 다툼이 있어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자 등의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우 장래 이행보증보험금지급을 조건으로 미리 구상금지급을 구하는 장래이행의 소가 적법하다고 본 사례

[1] 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다.
[2] 이행보증보험계약에 있어서 구상금채권의 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시까지 존재하고 있고, 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 구상금채권의 존부에 대하여 다툼이 있어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자와 구상금채무의 연대보증인들의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우 장래 이행보증보험금지급을 조건으로 미리 구상금지급을 구하는 장래이행의 소가 적법하다고 본 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 파산자 ○○신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 임경)
【원심판결】 대구고법 2003. 10. 10. 선고 2003나1527 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 원고들과 피고측 ○○신용협동조합(이하 ‘○○신협’이라 한다) 사이에 체결된 이 사건 각 대출계약이 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 개정되기 전의 것) 제29조 제5호 등이 규정하는 이사회의 결의 없이 이루어진 것으로서 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 각 대출계약에 관하여 ○○신협 이사회의 결의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 채용한 증거들에 의하여 인정되는 판시의 사실관계에 비추어 보면, 피고가 내세우는 을 제16호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 이사회의 결의에 준하는 여신위원회의 심사가 있었다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 각 대출계약은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 위법이 없다.
 2. 원심은, 이 사건 각 대출계약이 ○○신협 이사회의 결의 없이 이루어진 것이어서 무효라고 하더라도 그 후 파산관재인인 피고가 이를 추인함으로써 유효로 되었다는 피고의 주장에 대하여, 무효로 된 계약을 추인함에 있어서는 당사자 쌍방의 합의를 요한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 각 대출계약을 추인하였다고 하더라도 원고들이 추인의 의사표시를 하였다고 인정할 아무런 증거도 없다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.
 그러나 이 사건 각 대출계약 당시 시행되던 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제23조 제4항, 제27조, 제29조 제5호, 제31조 제1항 제2호 등의 각 규정을 종합하여 보면, 신용협동조합의 이사장은 조합의 사무를 통할하고 조합을 대표하는 권한을 가지며, 위 법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의를 거치도록 규정한 것은, 비영리법인인 신용협동조합의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 조합의 건전한 발달을 도모하고 조합으로 하여금 본래의 목적사업에 충실하도록 하기 위하여 그 대표자의 대표권을 제한한 취지라고 할 것인바, 이와 같이 신용협동조합의 대출에 관한 대표자의 대표권이 제한되는 경우 그 요건을 갖추지 못한 채 무권대표행위에 의하여 조합원에 대한 대출이 이루어졌다고 하더라도 나중에 그 요건이 갖추어진 뒤 신용협동조합이 대출계약을 추인하면 그 계약은 유효하게 되는 것이고(민법 제59조 제2항, 제130조, 제133조 참조), 신용협동조합이 파산한 경우 파산재단의 존속·귀속·내용에 관하여 변경을 야기하는 일체의 행위를 할 수 있는 관리·처분권은 파산관재인에게 전속하고(파산법 제7조), 반면 파산한 신용협동조합의 기관은 파산재단의 관리·처분권 자체를 상실하게 되므로, 위와 같은 무권대표행위의 추인권도 역시 특별한 사정이 없는 한 파산관재인만이 행사할 수 있다고 보아야 한다. 
 그런데 기록에 의하면, ○○신협의 파산관재인인 피고는, 이 사건 각 대출계약이 이사회의 결의 없이 이루어진 것이어서 무효라고 원고들이 주장하기 이전에 이미, 이 사건 각 대출계약이 유효함을 전제로 원고들에 대하여 이 사건 각 대출계약에 따른 이행을 촉구한 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 각 대출계약은 피고의 적법한 추인권 행사로 말미암아 유효하게 되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 계약을 추인함에 있어서는 당사자 쌍방의 합의를 요한다는 이유로 피고의 추인 주장을 배척하였으니, 거기에는 무권대표행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 구 신용협동조합법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의를 거치도록 규정한 취지
[2] 신용협동조합의 이사장이 이사회의 결의 없이 조합원에 대한 대출계약을 체결한 후 신용협동조합이 파산한 경우, 그 무권대표행위의 추인권을 행사할 수 있는 자(=파산관재인)

[1] 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제23조 제4항, 제27조, 제29조 제5호, 제31조 제1항 제2호 등의 각 규정을 종합하여 보면, 신용협동조합의 이사장은 조합의 사무를 통할하고 조합을 대표하는 권한을 가지며, 위 법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의를 거치도록 규정한 것은, 비영리법인인 신용협동조합의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 조합의 건전한 발달을 도모하고 조합으로 하여금 본래의 목적사업에 충실하도록 하기 위하여 그 대표자의 대표권을 제한한 취지이다.
[2] 신용협동조합의 대출에 관한 대표자의 대표권이 이사회의 결의를 거치도록 제한되는 경우 그 요건을 갖추지 못한 채 무권대표행위에 의하여 조합원에 대한 대출이 이루어졌다고 하더라도 나중에 그 요건이 갖추어진 뒤 신용협동조합이 대출계약을 추인하면 그 계약은 유효하게 되는 것인데, 신용협동조합이 파산한 경우 파산재단의 존속·귀속·내용에 관하여 변경을 야기하는 일체의 행위를 할 수 있는 관리·처분권은 파산관재인에게 전속하고, 반면 파산한 신용협동조합의 기관은 파산재단의 관리·처분권 자체를 상실하게 되므로, 위와 같은 무권대표행위의 추인권도 역시 특별한 사정이 없는 한 파산관재인만이 행사할 수 있다고 보아야 한다.
간접강제 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.01.15 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 2인)
【피신청인, 상대방】 부산광역시 해운대구청장
【원심결정】 부산고법 2002. 5. 31.자 2002루6 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정, 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 등 참조).
 기록과 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 신청인은 2000. 1. 31. 부산 해운대구 (주소 1 생략) 임야 1,875㎡, (주소 2 생략) 임야 893㎡, (주소 3 생략) 대 456㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 일부 지상에 지하 1층, 지상 3층의 목욕탕 및 부대시설(건축면적 337㎡, 연면적 1,131.15㎡)을 건축하기 위하여, 피신청인에게 이 사건 토지 중 2,395㎡에 대한 토지형질변경신청 및 건축허가신청을 하였는데, 피신청인은 같은 해 3. 28. 이 사건 토지는 부산광역시토지의형질변경등행위허가등에관한세부시행기준규칙에서 정한 토지형질변경 심사허가지역으로서, 그 형질변경에 관한 토지형질변경심사위원회의 심사결과, ① 이 사건 토지가 위치한 곳은 해운대 달맞이길과 인접한 경사가 있는 입목지로서 토지형질변경으로 인하여 건물 건립시 달맞이길 주변환경, 미관, 풍치 등이 손상될 우려가 있고, 관광명소인 해운대 해수욕장 가시지역으로서 자연경관이 보존되어야 하며, ② 이 사건 토지를 비롯한 '해운대 달맞이길' 주변 일원에 대하여 도시의 계획적 개발을 위한 기능 및 미관의 증진을 위하여 도시설계구역으로 지정하고 관련법에 따라 필요한 후속절차를 진행중에 있다는 사유로 토지형질변경 및 건축을 허가하지 않기로 결정하였다면서, 이 사건 건축허가신청 등을 반려하는 처분(이하 '종전 거부처분'이라 한다)을 한 사실, 그러자 신청인은 피신청인을 상대로 부산지방법원 2000구2549호로 종전 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 2000. 11. 23. 승소판결을 받았는데, 피신청인이 이 판결에 불복하여 부산고등법원 2001누137호로 항소를 제기하였으나, 부산고등법원은 2001. 7. 27. 변론을 종결한 다음 같은 해 8. 24. 피신청인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 같은 해 9. 21. 그대로 확정된 사실, 부산광역시장이 이 사건 간접강제신청이 부산지방법원에 계속중이던 2002. 1. 5. 이 사건 토지 일대를 비롯한 부산 해운대구 (주소 1 생략) 일원에 대하여 지구단위계획이 수립중인 '해운대 달맞이길' 하부 지역의 자연경관 보존과 도시계획에 부합되는 지역개발을 유도하기 위하여 건축법 제12조 제2항에 따라 건축허가를 제한하자 피신청인은 같은 날 이를 공고한 다음, 2002. 3. 25. 신청인에게 종전 거부처분시 반려한 서류를 다시 제출하여 줄 것을 요청하여 신청인으로부터 신청서 및 그 첨부서류 일체를 다시 제출받은 후, 같은 달 29. 위와 같은 건축허가제한공고가 있음을 이유로 신청인의 건축허가신청을 불허가하는 처분(이하 '새 거부처분'이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이러하다면, 비록 건축허가제한을 할 수 있는 근거가 되는건축법 제12조 제2항이 종전 거부처분 취소소송의 변론종결 당시에도 존재하고 있었다 하더라도 부산광역시장이 그 규정에 따라서 새로이 건축허가제한을 한 것은 종전 거부처분 취소소송의 변론종결일인 2001. 7. 27. 이후임이 분명하므로 새 거부처분 사유는 변론종결 이후에 발생한 사유라 할 것이고, 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 위 건축허가제한조치를 한 주체는 피신청인이 아니라 상급 행정청인 부산광역시장인 점 등에 비추어 피신청인이 재처분을 부당하게 지연하면서 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 인위적으로 새 거부처분 사유를 만들어 낸 것은 아니라 할 것이어서, 결국 새 거부처분은행정소송법 제30조 제2항에 규정된 유효한 재처분에 해당한다 할 것이다.
 따라서 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때를 요건으로 하는 같은 법 제34조는 적용될 수 없어 위 법 제34조가 적용될 수 있음을 전제로 하는 신청인의 이 사건 신청은 이유 없다 할 것이다.
 원심결정의 이유설시에 다소 부적절한 부분은 있으나, 신청인의 이 사건 간접강제신청을 기각한 결론은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 판단유탈, 법령해석의 잘못, 기속력에 관한 법리오해 등으로 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조무제 이용우(재판장) 이규홍(주심) 박재윤

[1] 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당하는지 여부(적극)
[2] 토지형질변경 및 건축허가신청 반려처분의 취소판결이 확정되었음에도 확정판결의 취지에 따른 재처분을 하지 아니하여 간접강제절차가 진행중 새로이 그 지역에 건축법 제12조 제2항에 따라 건축허가제한공고를 하고 그에 따라 다시 한 거부처분이 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당한다고 한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(예비적·택일적죄명:의료법위반) (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박동섭
【원심판결】 수원지법 2000. 12. 23. 선고 2000노535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조).
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 의료인이 아닌 피고인의 사무실에는 인체의 해부도, 질병 및 증상에 따른 인체의 시술 위치를 정리한 게시판, 신체 모형, 인간 골격 모형 등이 비치되어 있고, 피고인은 두통, 생리통, 척추디스크 등을 호소하며 찾아온 사람들을 상대로 증상과 통증 부위, 치료경력 등을 확인한 다음 회원카드에 이를 기재하여 관리하여 왔으며, 피고인은 손님의 질병 종류에 따라 손을 이용하거나 누워 있는 손님 위에 올라가 발로 특정 환부를 집중적으로 누르거나 주무르거나 두드리는 방법으로 길게는 1개월 이상 시술을 하고 그 대가로 일정한 금액을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 이러한 행위는 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로 그 부작용을 우려하지 않을 수 없어 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당할 뿐만 아니라 영리를 목적으로 한 행위로 보아야 한다. 
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의료행위에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 상고이유에서 인용한 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심의 판단에 주장과 같은 판례위반의 위법도 없다.
 한편, 피고인이 대학교에서 활법지도자 과정과 수기지압·척추교정술 과정을 수료하여 수료증을 취득하였고 의료기구를 사용하지 않고 시술하였다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 의료행위의 의미 및 안마나 지압이 이에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 피고인이 시술한 스포츠마사지가 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 한 사례

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.
 [2] 피고인이 시술한 스포츠마사지가 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 한 사례.
상소권회복청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 수원지법 2003. 11. 25. 자 2003초기1656 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이므로, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과하기 전에 상소포기의 효력을 다투면서 상소를 제기한 자는 원심 또는 상소심에서 그 상소의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다고 할 것이나(대법원 1999. 5. 18. 자 99모40 결정 참조), 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편, 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다고 주장하는 사람은 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 할 수 있고(대법원 1984. 7. 11. 자 84모40 결정, 2002. 7. 23. 자 2002모180 결정 등 참조), 그 경우 상소포기가 부존재 또는 무효라고 인정되지 아니하거나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 인정되지 아니한다면 상소권회복청구를 받은 원심으로서는 상소권회복청구를 기각함과 동시에 상소기각결정을 하여야 한다.
 2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 징역 6월이 선고된 제1심판결에 대한 항소기각판결을 수원지방법원으로부터 선고받은 뒤 정신이 혼란한 상태에서 주위의 반강제적인 권유에 의하여 상고를 포기하고 상고제기기간을 도과하였지만, 재항고인의 상고포기는 무효이고 또 재항고인 또는 대리인의 책임없는 사유로 인하여 상고제기기간을 준수하지 못한 것이므로 다시 상고심의 판단을 받기 위하여 이 사건 상소권회복청구를 하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건과 같이 상소제기기간 내에 상소권을 포기하였다가 상소권포기의 효력을 다투면서 상소를 제기하는 것은 상소권회복청구의 대상이 될 수 없고, 재항고인의 신청을 절차속행신청의 취지로 본다 하더라도 재항고인이 다른 사람의 강압에 의하여 상소권포기서를 제출하였다고 볼 아무런 자료가 없어 재항고인의 상소권포기는 유효하므로 절차속행신청도 이유 없다고 판단하여 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였으나 재항고인의 상고에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다.
 3. 기록에 의하면, 재항고인은 2003. 8. 18. 수원지방법원 성남지원 2003고단1850 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건에서 징역 6월을 선고받고 항소하였다가, 2003. 11. 12. 수원지방법원 2003노3217호 사건의 선고기일에 출석하여 항소기각의 판결을 선고받고, 같은 날 수원지방법원에 상고포기서를 제출한 사실 및 재항고인이 상고제기기간이 도과한 후인 2003. 11. 22. 수원구치소장에게 상고장과 함께 이 사건 상소권회복신청서를 제출한 사실을 알 수 있을 뿐, 재항고인이 상고포기를 할 당시 정신적 장애가 있었다거나 다른 사람의 강박에 의하여 상고포기를 하였거나 그로 인하여 상고제기기간을 준수할 수 없었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
 사정이 그러하다면, 재항고인의 상소권 포기가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없고, 또 재항고인이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 볼 수도 없다고 할 것이므로 재항고인의 상소권회복청구는 이유 없다고 할 것이다.
 한편, 형사소송규칙 제154조의 규정에 의한 상소절차속행신청은 상소가 제기된 후 피고인 등이 상소를 포기하거나 취하하는 내용의 서면을 제출하거나 또는 공판정에서 같은 내용의 진술을 하였다는 이유로 재판 없이 상소절차가 종결처리된 경우에 상소포기 또는 취하의 부존재 또는 무효를 주장하여 구제받을 수 있도록 한 제도라고 할 것이므로, 이 사건 상소회복청구에 상소절차속행신청의 취지가 포함된 것이라고 볼 수는 없다.
 원심이 이 사건 상소권회복청구를 상소절차속행신청의 취지로 볼 수 있다고 가정하여 설시한 것은 잘못이라고 할 것이나 재항고인의 상소권회복청구를 배척한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 덧붙여, 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 재항고인의 상고포기에 부존재 또는 무효 사유가 있는 등 특별한 사정이 없다고 판단하는 경우에는, 상소권회복청구에 대한 이 사건 판단과는 별도로, 이와 함께 제기된 재항고인의 상고에 대하여 상고포기로 인한 상소권 소멸 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 결정으로 이를 기각하는 조치를 취하였어야 한다는 점을 지적하여 둔다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이므로, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과하기 전에 상소포기의 효력을 다투면서 상소를 제기한 자는 원심 또는 상소심에서 그 상소의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다고 할 것이나, 상소권을 포기한 후 상소제기기간이 도과한 다음에 상소포기의 효력을 다투는 한편, 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못하였다고 주장하는 사람은 상소를 제기함과 동시에 상소권회복청구를 할 수 있고, 그 경우 상소포기가 부존재 또는 무효라고 인정되지 아니하거나 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 준수하지 못하였다고 인정되지 아니한다면 상소권회복청구를 받은 원심으로서는 상소권회복청구를 기각함과 동시에 상소기각결정을 하여야 한다.
건물명도등·임차보증금반환등 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2004.01.08 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김종오)
【피고(반소원고)】 피고(반소원고)
【변론종결】 2003. 12. 18.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 반소청구를 각 기각한다.
 2. 소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 - 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 별지 목록 기재 건물 중 2층 전부를 명도하고, 2001. 3. 30.부터 명도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 금 4,142,787원 및 이에 대하여 소변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 반소 - 원고는 피고에게 금 93,378,000원 및 이에 대하여 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
 1. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하고, 변론의 전취지에 의하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 별지 목록 기재 건물의 공유자 중 1인으로 2000. 4. 11. 피고에게 위 건물 중 2층 전부(이하 '이 사건 점포'라고 한다)를 임차보증금 5,000만 원, 월차임 150만 원(매월 15일에 후불로 지급), 임대차기간 2000. 4. 15.부터 24개월간으로 정하여 임대하였고, 피고는 이 사건 점포를 임차한 후 그 곳에서 컴퓨터 게임방을 운영하여 왔다.
 나. 피고는 2001. 4. 15. 원고에게 2001년 3월치 월차임 150만 원 중 70만 원만을 지급하고, 그 이후부터의 월차임은 지급하지 않았다.
 다. 한편, 원고는 2001. 6. 7.경부터 이 사건 점포의 위층인 3층을 원룸으로 개조하는 건축공사를 하면서 이 사건 점포의 전기를 일시 단전시키고, 이 사건 점포의 진입로와 계단에 건축자재 일부를 놓아두는 등으로 피고의 컴퓨터 게임방 영업에 장애를 주었다.
 라. 그 후 원고는 이 사건 본소로 피고에 대하여 이 사건 점포의 명도와 아울러 수도요금, 전기요금의 분담금 4,142,787원의 지급과 2001. 4. 1.부터 이 사건 점포를 명도할 때까지의 차임의 지급을 구하였고, 피고는 이 사건 반소로서 원고에 대하여 임대보증금 5,000만 원에서 미납된 월차임 1,880만 원(2001. 4. 1.부터 2002. 4. 15.까지의 월차임)을 공제한 나머지 보증금 3,120만 원, 컴퓨터 게임방 시설비 3,250만 원, 위 다항 기재의 영업장애로 인한 영업손실금으로 29,678,000원의 지급을 구하였다.
 마. 이 법원은 2003. 5. 1. "피고는 원고에게 이 사건 점포를 명도하고, 원고는 피고에게 임대보증금 5,000만 원에서 그간 미납된 월차임 3,600만 원(2001. 4. 1.부터 2003. 4. 30.까지의 월차임)을 공제한 나머지 1,400만 원에 피고가 구하는 영업장애로 인한 손실금조로 600만 원을 더하여 산출한 2,000만 원(1,400만 원 + 600만 원)에서, 피고가 원고에게 지급할 상하수도요금, 전기요금 등으로 140만 원을 공제한 나머지 1,860만 원(2,000만 원 - 140만 원)을 합의금으로 지급하되, 다만 원고는 피고가 2003. 10. 30.까지 이 사건 점포의 새로운 임차인으로부터 권리금으로 1,600만 원을 지급받아 갈 수 있는 권리를 부여하며, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 포기한다."는 내용으로 화해권고결정을 하였다.
 바. 원고와 피고는 2003. 5. 20. 위 화해권고결정에 따르기로 합의하고, 위 화해권고결정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 점포를 명도하였고, 원고는 피고에게 위 합의금 1,860만 원을 지급하였다.
 사. 그런데 피고는 2003. 5. 27. 위 화해권고결정을 2003. 5. 14. 송달받았음을 기화로 위 화해권고결정 중 피고가 새로운 임차인으로부터 권리금을 받을 수 있는 기간을 2003. 10. 30.에서 2004. 2. 28.까지로 연장하여 달라면서 위 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하였다.
 아. 피고가 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하였음에도, 원고는 이 사건 변론종결시까지 피고에게 이 사건 점포를 임차하려는 사람으로부터 권리금을 받아갈 수 있는 기회를 제공하였다. 그러나 현재까지 이 사건 점포는 임대되지 않고 있다. 
 2. 판 단
 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고가 2003. 5. 20. 위 화해권고결정에 따르기로 합의하고 이를 이행함으로써 원·피고 사이에는 위 화해권고결정과 같은 내용으로 민법상의 화해계약이 성립되었다고 봄이 상당하다. 
 따라서 비록 피고가 화해계약이 성립된 이후에 화해권고결정에 대하여 이의신청하였다고 하더라도 이로써 사적으로 성립된 화해계약의 효력까지 무효화시킬 수는 없는 것이고, 일단 화해계약이 성립하면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 화해의 내용대로 법률관계가 변동되는 것인바, 이 사건에서 화해계약으로 변동된 법률관계에 따라 원·피고가 그 권리·의무를 모두 이행하였음은 위 인정 사실에서 본 바와 같으므로, 종전의 법률관계를 전제로 한 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 이에 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 모두 기각한다. [별 지] : 생략

판사 김병식

화해권고결정에 따르기로 합의하고 이를 이행함으로써 당사자 사이에는 화해권고결정과 같은 내용으로 민법상의 화해계약이 성립되었다고 봄이 상당하므로, 비록 일방이 화해계약의 성립 이후에 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하였다고 하더라도 이로써 사적으로 성립된 화해계약의 효력까지 무효화시킬 수는 없는 것이고, 일단 화해계약이 성립하면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 화해의 내용대로 법률관계가 변동되는 것이다.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2003. 10. 2. 자 2003라35 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 채무자의 항고를 기각한다. 

【이 유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여, 채권자(재항고인)가 채무자(항고인)에 대한 춘천지방법원 강릉지원 97차1625호(원심결정의 ‘97차16257호’는 명백한 오기인 것으로 보인다.) 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 위 법원 2003타채1354호로, 채무자가 위 법원 2003고단842호 사기등 형사사건에 관한 2003. 8. 22. 자 보석허가결정(이하 ‘이 사건 보석허가결정’이라 한다)에 따라 제3채무자인 대한민국에 납부한 보석보증금의 반환채권에 관하여 압류 및 전부명령을 신청하여, 2003. 8. 28. 제1심법원으로부터 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 이 사건 보석허가결정에는 보증금액을 30,000,000원으로 하되, 그 중 20,000,000원은 채무자의 처 소외인이 제출하는 보석보증보험증권 첨부의 보증서로써 갈음할 수 있도록 되어 있는데, 소외인이 2003. 8. 25. 대리인인 변호사를 통하여 보석보증금으로 자기앞수표 4장 합계 30,000,000원을 납부한 사실을 인정한 다음, 형사소송법의 규정에 의하여 피고인의 배우자도 독립하여 보석을 청구할 수 있는 이상 피고인의 배우자가 자신의 명의로 보석보증금을 납부한 경우에는 그 배우자가 보석보증금의 반환청구권자라고 할 것이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 집행채무자의 책임재산에 속하지 아니하는 채권에 대한 것으로 무효라고 판단하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 채권자의 신청을 기각하였다. 
 2. 그러나 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 15. 자 92마213 결정 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 채무자가 제3채무자에게 이 사건 채권압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있지 아니하다는 이유만으로 제1심법원의 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 채권자의 신청을 기각하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 채권압류 및 전부명령에 대한 항고사유에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 원심결정은 파기를 면할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 채무자의 항고는 앞서 본 바와 같이 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다.
이송 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2004.01.05 / 시행일:

【원고, 상대방】 원고
【피고, 항고인】 피고
【제1심결정】 대구지법 2003.10.21. 자 2003가소334906 결정
【주 문】
제1심결정을 취소한다.

【항고취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2003. 8. 27. 피고를 상대로 하여 대여금 1,000만 원의 원리금 반환을 구하는 소송(이 법원 2003가소334906호, 이하 '본안사건'이라 한다)을 제기하였다.
 나. 제1심법원은 2003. 9. 15. 소액사건심판법(이하 '법'이라 한다) 제5조의3 제1항 본문에 따라 피고에 대하여 위 대여금의 원리금 지급을 권고하는 이행권고결정(이하 '이 사건 이행권고결정'이라 한다)을 하였는데, 이 사건 이행권고결정서의 등본은 그 달 23. 피고에게 송달되었다. 
 다. 피고는 2003. 9. 30. 본안사건을 자신의 주소지 관할법원인 대구지방법원 영덕지원 울진군법원으로 이송하여 달라는 신청을 하였다. 이에 제1심법원은 그 해 10. 14. 피고의 이송신청을 기각하는 결정을 하였다.
 라. 피고는 2003. 10. 8. 제1심법원에 원고 청구의 기각을 구하는 취지의 답변서를 제출하였다. 이에 대하여 제1심법원은 그 달 21. 피고가 그 해 9. 23. 이 사건 이행권고결정서의 등본을 송달받았음에도 그 때로부터 이의신청기간 2주일이 경과한 후인 그 해 10. 8. 이 사건 이행권고결정에 대하여 이의신청을 하였다는 이유로 피고의 이의신청을 각하한다는 결정을 하였다.
 2. 피고의 주장
 피고는, 피고의 이의신청을 각하한 제1심결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 3. 관련 규정
법 제5조의3 제1항은, "법원은 소가 제기된 경우에 결정으로 소장 부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고할 수 있다. 다만, ① 독촉절차 또는 조정절차에서 소송절차로 이행된 때, ② 청구취지나 청구원인이 불명한 때, ③ 그 밖에 이행권고를 하기에 적절하지 아니하다고 인정하는 때의 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 법 제5조의4는, 제1항에서 "피고는 이행권고결정서의 등본을 송달받은 날부터 2주일 내에 서면으로 이의신청을 할 수 있다. 다만, 그 등본이 송달되기 전에도 이의신청을 할 수 있다."고, 제5항에서 "피고가 이의신청을 한 때에는 원고가 주장한 사실을 다툰 것으로 본다."고 규정하고 있으며, 법 제5조의5 제1항은, "법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 한다."고 규정하고 있다. 
 4. 판 단
 살피건대, 관련 규정에 의하면, 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 소액사건의 경우 법원이 일정한 예외 사유가 있는 때를 제외하고 당사자의 신청과 관계없이 직권으로 소액심판법의 관련 규정에 따라 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고하는 결정을 할 수 있고, 피고는 이행권고결정에 대하여 그 결정서의 등본을 송달받은 날로부터 2주일 이내에 서면에 의하여 이의신청을 할 수 있으며, 법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 이행권고결정에 대한 이의신청서의 명칭이나 형식 등에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 아니하므로, 피고가 이행권고결정서의 등본을 송달받은 날로부터 2주일 내에 전체적인 취지로 보아 이행권고결정에 대하여 실체상의 사유나 절차상의 사유로 불복한다는 취지가 담긴 서면을 제출한 경우 이의신청서, 답변서, 준비서면 등 명칭이나 형식을 불문하고 적법한 이의신청을 한 것으로 봄이 상당하다.
 그런데 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 2003. 9. 23. 이 사건 이행권고결정서의 등본을 송달받고, 그 때로부터 이의신청기간(2주일) 내인 그 달 30. 제1심법원에 본안사건을 자신의 주소지 관할법원인 대구지방법원 영덕지원 울진군법원으로 이송하여 달라는 신청을 한다는 취지가 담긴 이송신청서를 제출하였는바, 피고는 위와 같은 이송신청서를 제출함으로써 이 사건 이행권고결정에 대하여 실체상의 사유 또는 절차상의 사유로 불복하는 것을 당연한 전제로 하여 이송신청을 하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고는 이 사건 이행권고결정서의 등본을 송달받은 때로부터 이의신청기간(2주일) 내에 이송신청서를 제출함으로써 이 사건 이행권고결정에 대하여 적법하게 이의신청을 하였다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고가 이 사건 이행권고결정에 대하여 적법한 이의신청을 하지 않았음을 전제로 하는 제1심결정은 위법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이기광(재판장) 남동희 이상오

소액사건심판법에 의한 이행권고결정서의 등본을 송달받은 때로부터 2주일 내에 본안사건을 다른 법원으로 이송해 달라는 신청서를 제출한 것이 이행권고결정에 대한 이의신청으로 볼 수 있다고 한 사례

소액사건심판법에 의한 이행권고결정서의 등본을 송달받은 때로부터 2주일 내에 본안사건을 다른 법원으로 이송해 달라는 신청서를 제출한 것이 이행권고결정에 대한 이의신청으로 볼 수 있다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2003.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 19. 선고 2001누7789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 양도차익의 계산과 관련하여 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조(1995. 12. 29. 전문 개정된 것, 이하 ‘부칙 제8조’라 한다)는 1984. 12. 31. 이전에 취득한 토지 등 자산은 1985. 1. 1.에 취득한 것으로 보도록 의제하는 한편, 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제167조 제1항은, 부칙 제8조에서 정하는 의제취득일 현재의 취득가액은 ‘의제취득일 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 의제취득일 현재의 기준시가)(제1호)’와 ‘취득 당시 실지거래가액이 확인되는 경우로서 당해 자산의 실지거래된 취득가액에 그 취득일부터 의제취득일의 직전일까지의 보유기간에 의한 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액(제2호)’ 가운데 많은 것으로 하도록 규정하고 있으며, 구 소득세법시행규칙(2000. 4. 3. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제77조 제1항은 양도 또는 취득가액을 기준시가에 의하는 경우 토지구획정리사업법 등에 의한 환지지구 내 토지의 양도 또는 취득가액의 계산에 관한 산식을 규정하면서 그 단서 규정(이하 ‘이 사건 단서 규정’이라 한다)에서, 1984. 12. 31. 이전에 취득한 토지로서 취득일 전후를 불문하고 1984. 12. 31. 이전에 환지예정지로 지정된 토지의 경우에는 제2호의 산식에 따라, 그 취득가액을 ‘환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가’에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이러한 관계 규정의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 단서 규정에서 취득가액을 ‘환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가’의 산식에 의하여 산정하도록 규정한 것은 그 산정방법이 합리적일 뿐만 아니라 시행령 제167조 제1항 제1호의 해석상 가능한 산정방법 즉, 종전 토지의 면적을 기준으로 하는 방법과 환지예정면적을 기준으로 하는 방법 가운데 환지예정면적을 기준으로 하도록 한 것이므로, 위 시행령 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 산정방법을 구체화·명확화한 것에 불과하여 상위 법령에 위임의 근거가 없다거나 상위법령에 위배되어 무효라고 볼 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 98두6289 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001두7121 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고가 1983. 4. 18.경 서울가락지구 토지구획정리사업 시행지구 내에 들어 있는 서울 강동구 (주소 1 생략) 등 이 사건 종전 토지 546.66㎡를 취득한 다음, 같은 해 8. 8. 서울 송파구 (주소 2 생략) 대 248.33㎡를 환지예정지로 지정받아 이후 그대로 환지처분되었다가 1998. 1.경 이를 타에 매도한 데 대해, 피고가 이 사건 단서 규정에 따라 환지예정면적에 의제취득일인 1985. 1. 1. 현재의 기준시가를 곱하는 산식에 따라 취득가액을 산정하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 이 사건 단서 규정의 무효 여부나 실질과세의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심판결이 선례에 어긋난다고 주장하는 근거로 드는 판례 등은 그 적용법령과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)

구 소득세법시행규칙(2000. 4. 3. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항 단서 규정에서 취득가액을 ‘환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가’의 산식에 의하여 산정하도록 규정한 것은 그 산정방법이 합리적일 뿐만 아니라 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제167조 제1항 제1호의 해석상 가능한 산정방법 즉, 종전 토지의 면적을 기준으로 하는 방법과 환지예정면적을 기준으로 하는 방법 가운데 환지예정면적을 기준으로 하도록 한 것이므로, 위 시행령 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 산정방법을 구체화·명확화한 것에 불과하여 상위 법령에 위임의 근거가 없다거나 상위법령에 위배되어 무효라고 볼 수 없다.