조례무효확인 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2012.12.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 농심 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 정원태 외 1인)
【피고, 항소인】 제주특별자치도지사 (소송대리인 법무법인 케이엔씨 담당변호사 곽경직)
【제1심판결】 제주지방법원 2012. 6. 27. 선고 2011구합1072 판결
【변론종결】2012. 10. 31.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2011. 12. 7. 공포한 제주특별자치도 개발공사 설치 조례 일부 개정 조례(제주특별자치도조례 제809호) 부칙 제2조는 무효임을 확인한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 
【이 유】1. 이 사건 조례의 공포 경위
 가. 원고는 먹는 샘물의 판매 등을 영위하는 법인이고, 피고는 제주특별자치도의 단체장이며, 제주특별자치도개발공사(이하 ‘개발공사’라 한다)는 지방자치법 제146조, 지방공기업법 제49조(이상 별지 관계법령 참조) 및 제주특별자치도 개발공사 설치 조례에 따라 제주특별자치도가 100% 출자하여 설립한 지방공기업이다. 
 나. 원고는 1997. 12. 16. 개발공사와 사이에 제주삼다수 거래기본협약을 체결하고, 2002. 12. 16. 이를 한 차례 개정하였다.
 다. 원고는 2007. 12. 15. 다시 개발공사와 사이에 다음과 같은 사항을 주된 내용으로 하는 제주삼다수 판매협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다(아래에서 ‘갑’은 개발공사을, ‘을’은 원고를 각 의미한다).
제2조(협약내용 및 분담) ① ‘갑’은 제품의 제조행위 일체(이하 ‘생산업무’라 한다)를 전담하고 ‘을’은 그의 판매행위 일체(이하 ‘판매업무’라 한다)를 전담하기로 한다.제3조(협약기간) 협약기간은 이전 협약 제3조(협약기간)의 자동연장 조건에 따라 본 협약 체결일로부터 3년간으로 하며, 그 이후에는 제6조(구매물량) 2항의 구매계획물량이 이행될 경우 매년 연장된다.제5조(가격) ① 제품의 공급가격은 연도별로 매년 ‘갑’과 ‘을’이 별도 협의하여 결정한다. 다만, 시장가격 변동에 따라 필요한 경우 매 반기별로 협의할 수 있다.제6조(구매물량) ① ‘갑’과 ‘을’은 계약기간 3년간의 구매계획물량을 다음과 같이 합의한다. 다만, 시장상황의 현저한 변동 또는 공급량 부족 등의 부득이한 사유가 발생할 경우 상호 협의하여 재조정할 수 있다.[구매계획물량]연도별2008년2009년2010년물량(톤)370,000420,000500,000② 2010년 이후의 구매물량은 매년 ‘갑’과 ‘을’이 10월 말까지 상호 협의하여 정한다.제12조(해약 및 손해배상) ① ‘갑’, ‘을’은 다음 각 호의 하나에 해당하여 협약의 수행에 중대한 지장이 있는 경우 상대방은 이 협약을 해약할 수 있다.1) 이 협약의 각 조항을 위반한 경우4) ‘갑’이 이 협약과 관련된 면허취소 등 기타 공급을 계속하기 어려운 경우③ ‘갑’ 또는 ‘을’은 ‘1항’의 해약사유가 발생하여 해약을 하고자 하는 경우 상대방에게 해약하고자 하는 날로부터 90일 전에 해약사유를 서면으로 통지하여야 하고, 통지사항에 대한 이의가 없을 경우 자동해약된다.제13조(일반사항) ② ‘갑’, ‘을’이 이 협약상 의무를 이행하지 못한 것이 국가적인 비상사태, 법률의 금지규정, 천재지변 및 사회통념상 불가항력으로 인한 경우에는 상대방을 면책한다.
 라. 피고는 2011. 10.경 입법예고와 2011. 11. 28. 제주특별자치도의회의 의결을 거쳐 2011. 12. 7. 제주특별자치도조례 제809호로 다음과 같은 제20조 제3항을 신설하는 내용의 제주특별자치도 개발공사 설치 조례 일부 개정 조례(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)를 공포하였다(아래 제1조 및 제20조 제1항은 기존의 조문 그대로이다).
제1조(목적) 이 조례는「지방자치법」제137조 및「지방공기업법」(이하 “법”이라 한다) 제49조의 규정에 의하여 제주특별자치도개발공사를 설치하여 각종 사업의 효율적인 추진으로 주민의 복지증진과 지역사회 발전에 기여함을 그 목적으로 한다.〈개정 2007.5.9〉제20조(사업) ① 공사는 제1조의 규정에 의한 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사업을 행한다.＜개정 2010.4.21.＞1. 법 제2조에 따른 주택사업, 토지개발사업2. 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」에 의한 먹는 샘물과 지하수를 기반으로 하는 부대사업3. 감귤 등 농산물의 가공사업을 위한 감귤복합처리가공단지조성 및 운영4. 호접란 사업 등 제주농산물 수출사업에 따른 현지 농장 운영 및 유통판매 사업③ 공사는 경영효율화를 위하여 제1항 각 호의 사업운영을 통해 생산하는 제품의 판매·유통에 대하여 민간에 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 민간위탁 사업자의 선정은 일반입찰에 의하여야 한다.＜개정 2011.12.7.＞부칙제1조(시행일) 이 조례는 공포한 날부터 시행한다.제2조(경과조치) 이 조례 시행에도 불구하고 종전에 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 이 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다.
 마. 개발공사는 2011. 12. 12.경 신설된 이 사건 조례 제20조 제3항을 준수할 의무가 있다는 등의 이유로 원고에게 이 사건 협약을 2012. 3. 15.자로 해지한다는 내용의 통지를 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 7, 12호증, 을 제1, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 본안전 항변 
 원고가 무효 확인을 구하는 이 사건 조례 부칙 제2조는 집행행위의 개입 없이 직접적으로 원고의 이 사건 협약상 사업자의 지위를 박탈하는 규정이 아니고, 원고의 이러한 지위가 소멸되는 것은 개발공사의 협약 해지로 인한 것이며, 위 부칙 조항은 종전의 수의계약에 의한 민간위탁 사업자인 원고에게 이 사건 조례 제20조 제3항에 따른 일반입찰절차에 응할 수 있도록 유예기간을 부여하는 일종의 시혜적인 경과규정에 불과하다. 따라서 이 사건 조례 부칙 제2조는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다. 
 나. 판단
 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 조례 시행 전에 수의계약으로 체결되었던 이 사건 협약의 유효기간이 이 사건 조례 시행 후인 2011. 12. 15. 만료됨과 동시에 이 사건 협약 제3조에 따라 자동으로 연장되었는데, 이 사건 조례 제20조 제3항은 민간위탁 사업자의 선정은 일반입찰에 의하여야 한다고 규정하고, 부칙 제2조는 이 조례 시행에도 불구하고 종전의 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 이 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다고 규정하여, 마치 2012. 3. 15. 이후에는 원고가 먹는 샘물 국내판매 사업자의 지위를 유지하는 것이 이 사건 조례 제20조 제3항에 저촉되는 듯한 외관이 형성되었으며, 실제로 개발공사가 이 사건 조례 제20조 제3항을 준수할 의무가 있다는 것을 하나의 이유로 들어 원고에게 이 사건 조례 부칙 제2조에서 정한 2012. 3. 14.의 다음 날인 2012. 3. 15.자로 이 사건 협약의 해지통지를 하기까지 하였는바, 사정이 이러하다면 이 사건 조례 부칙 제2조로 인하여 직접 원고의 먹는 샘물 국내판매 사업자로서의 지위에 법적인 불안이 초래되었다고 볼 수 있고, 원고로서는 그 불안을 제거하기 위하여 위 부칙조항을 대상으로 제3자에 대하여도 효력이 있는(행정소송법 제38조 제1항, 제29조 제1항) 무효확인 판결을 구할 이익이 있으므로, 이 사건 조례 부칙 제2조는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 이 사건 조례 부칙 제2조의 효력 유무
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 조례 제20조 제3항은 개발공사로 하여금 이 사건 조례 시행 이후 민간위탁 사업자를 선정할 때에 일반입찰에 의하도록 규정하고 있을 뿐인데, 이 사건 조례 부칙 제2조는 이와 다른 전제에서 이 사건 조례 시행 전에 이미 적법하게 수의계약으로 체결된 이 사건 협약에까지도 이 사건 조례 제20조 제3항이 적용되도록 규정하고 있다.
 (2) 이 사건 조례 부칙 제2조는, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 조례로써 정할 때에 법률의 위임이 있어야 한다는 지방자치법 제22조 단서의 규정에도 불구하고 법률의 위임 없이 신설된 것이고, 사적 영역에 속하는 이 사건 협약을 직접 규율대상으로 하여 조례제정권을 남용한 것이다.
 (3) 이 사건 조례 부칙 제2조는 소급적으로 원고의 이 사건 협약상 사업자로서의 지위를 박탈하는 것이어서 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 위배된다.
 (4) 이 사건 조례 부칙 제2조는 그로써 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고의 사익을 지나치게 침해하는 것이어서 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배된다.
 나. 판단
 (1) 이 사건 조례 제20조 제3항은 민간위탁 사업자의 선정은 일반입찰에 의하여야 한다고 규정하고, 부칙 제1조는 이 조례는 공포한 날부터 시행한다고 규정하며, 부칙 제2조는 이 조례 시행에도 불구하고 종전의 먹는 샘물 국내판매 사업자는 2012. 3. 14.까지 이 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다고 규정하고 있는바, 부칙 제2조는 제20조 제3항의 시행에 대한 경과규정으로서, 이 사건 조례 시행 전에 수의계약으로 체결된 이 사건 협약의 유효기간이 이 사건 조례 시행 이후에 이 사건 협약 제3조에 따라 자동으로 연장되는 것도 이 사건 조례 제20조 제3항에 위배됨을 전제로 2012. 3. 14.까지는 이 사건 협약에 의한 먹는 샘물 국내판매 사업자를 ‘이 사건 조례 제20조 제3항에 따라 일반입찰로 선정된’ 먹는 샘물 국내판매 사업자로 보되, 2012. 3. 15. 이후에는 이 사건 조례 제20조 제3항 위반으로 인한 법률효과, 가령 이 사건 협약 제12조 제1항 제4호에 따른 해약 등의 효과를 부여하겠다는 의미로 해석된다.
 그러나 이 사건 조례 제20조 제3항이 민간위탁 사업자의 ‘선정’은 일반입찰에 의하여야 한다고 규정하고 있는 이상, 이 사건 협약 제3조에 따른 협약기간 연장은 이 사건 협약의 유효기간을 연장하는 것일 뿐, 사업자를 ‘선정’하는 것은 아니어서 이 사건 조례 제20조 제3항에 위배된다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 조례 부칙 제2조가 종전의 먹는 샘물 국내판매 사업자를 2012. 3. 13.까지 이 사건 조례에 따른 먹는 샘물 국내판매 사업자로 본다고 규정한 것은 이 사건 조례 제20조 제3항의 문언 자체와 배치된다.
 (2) 지방자치법 제22조는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있고, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 개발공사는 지방자치법 제146조, 지방공기업법 제49조 및 제주특별자치도 개발공사 설치 조례에 따라 제주특별자치도가 100% 출자하여 설립된 지방공기업이다. 이러한 개발공사가 당사자가 된 이 사건 협약은 그 형식과 내용에 비추어 볼 때 개발공사가 사경제의 주체로서 상대방인 원고와 대등한 지위에서 체결한 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 같으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다. 그런데 개발공사의 100% 출자자인 피고가 규정한 이 사건 조례 부칙 제2조가 이 사건 조례 제20조 제3항을 조항 신설 전에 체결된 이 사건 협약에까지 적용할 경우 협약상 구매계획물량이 이행될 경우 매년 협약 기간이 자동으로 연장되는 원고의 재산상 이익을 제한하게 되는바, 그렇다면 이 사건 조례 부칙 제2조는 권리제한, 의무부과에 관한 사항이라 할 것임에도 이 사건 조례의 근거법령인 지방자치법, 지방공기업법 등에서 달리 그 규정의 위임에 관하여 정하지 않고 있다.
 그리고 지방자치법 제12조는 “지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다”고 규정하고, 상법 제171조는 “회사의 주소는 본점소재지에 있는 것으로 한다”고 규정하고 있는바, 원고는 그 주된 사무소를 제주특별자치도에 두지 않아 그 주민도 아니다.
 따라서 이 사건 조례 부칙 제2조는 주민도 아닌 원고에 대하여 이 사건 조례 제20조 제3항을 적용함으로써 그 권리를 제한하고 의무를 부과하는 것이므로, 어느 모로 보나 지방자치법의 규정에 배치되어 위법하다 할 것이다. 
 (3) 그렇다면 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 조례 부칙 제2조는 이 사건 조례 제20조 제3항과 문언 자체로 배치되고, 지방자치법에 위반되는바, 그 위법이 중대하고 하자가 객관적으로 명백하여 무효이다. 
4. 결 론
 따라서 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 이대경(재판장) 이용우 김호석