소유권이전청구권가등기말소·소유권이전등기 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2011.11.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 보광주택건설 (소송대리인 변호사 김성한)
【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2010. 6. 22. 선고 2008가단20568(본소), 2009가단12380(반소) 판결
【변론종결】2011. 10. 14.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고(반소원고)에게, 
 가. 원고(반소피고) 1은 별지 목록 순번 제1 내지 18번 기재 각 토지 중 3/13 지분에 관하여, 
 나. 원고(반소피고) 2, 3, 4, 5, 6은 같은 부동산 중 각 2/13 지분에 관하여, 
 각 1999. 10. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 원고(반소피고)들의 본소청구를 모두 기각한다.
 4. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 본소청구취지
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 별지 목록 순번 제1 내지 18번 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 포항지원 1999. 10. 26. 접수 제79422호로 마친 각 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 반소청구취지 및 항소취지
 가. 주위적 청구 : 주문과 같다.
 나. 예비적 청구 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고들은 피고에게 별지 목록 순번 제1 내지 18번 기재 각 토지에 대하여 대구지방법원 포항지원 1999. 10. 26. 접수 제79422호로 마친 각 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 매매계약의 체결
 ⑴ 소외 2의 대리인인 소외 1은 1999. 10. 16. 피고와 사이에 자신 소유인 별지 목록 순번 제20번 기재 토지와 소외 2 소유인 별지 목록 순번 제1, 3 내지 5, 7 내지 19, 21번 기재 토지(이하 일부 토지를 칭하는 경우 ‘순번 제○번 토지’와 같은 방법으로 표시한다) 및 분할 전 포항시 남구 오천읍 (지번 1 생략) 전 2,491㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 하천 750㎡ 합계 21필지(위 토지 전부를 칭하는 경우 ‘이 사건 매매대상 각 토지’라 한다)를 매매대금 9억 1,000만 원으로 정하여 피고에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 ⑵ 소외 1과 피고는 이 사건 매매계약 당시 다음과 같이 약정하였다. 
 ① 매매대금은 9억 1,000만 원으로 하고, 설정금액은 매매대금에 포함되었다. ② 매매대금은 일시불로 지급하되, 매수인이 금융기관 대출을 받는데 필요한 서류 및 행위를 요구할 경우 매도인이 즉시 응하기로 한다. ③ 매도인의 금융기관 대출에 필요한 설정서류가 완료되면 매수인은 매매대금 상당의 약속어음을 발행하여 교부하고, 대출금 수령과 동시에 약속어음과 교환하여 정산하며, 금융기관 대출금으로 매매대금을 충당하지 못할 경우 그 차액은 매수인이 발행한 약속어음으로 지급하기로 한다. ④ 계약금은 2억 5,000만 원으로 하되, 매도인이 이미 교부받은 견질어음으로 한다. ⑤ 매도인의 대리인 소외 1은 1999. 10. 20.까지 피고에게 이 사건 매매대상 각 토지에 관한 매매예약가등기를 경료하여 준다. ⑥ 계약자 명의는 소외 1로 하되, 소외 2의 위임을 받아 매매계약행위를 준수한다. ⑦ 소외 1은 1999. 10. 18.까지 순번 제20번 토지에 관하여 매매예약가등기를 마쳐주고 근저당권등기 말소를 한 후 피고에게 소유권이전등기를 경료한다. ⑧ 매도인은 잔금을 지급받을 때 명의변경을 할 수 있는 모든 서류를 매수인에게 주기로 한다. ⑨ 은행대출금이 지급되지 않거나 매매대금 명목으로 교부한 약속어음이 결제가 되지 않을 경우에는 매매계약 및 가등기는 무효로 하고, 위 각 가등기를 말소하기로 한다(이하 ‘이 사건 자동실효특약’이라 한다).
 ⑶ 이에 따라 작성된 매매계약서에는 소외 2가 1999. 10. 15. 작성한 위임장이 첨부되어 있고, 소외 1과 피고 및 입회인인 소외 4가 간인함으로써 위 매매계약서와 일체가 되어 있는데, 그 내용은 ‘소외 2가 소외 1에게 이 사건 매매대상 각 토지에 대한 매도행위 일체를 위임한다. 매매대금은 소외 2의 농협 계좌에 입금하고 그 입금표로 잔금을 완납한 것으로 한다. 순번 제20번 토지 대금 4,000만 원을 공제한 후 총 9억 1,000만 원에서 주식회사 신한은행의 설정금을 공제한다’로 되어 있다.
 나. 등기경료 현황
 ⑴ 이 사건 매매계약 당시 순번 제1 내지 18번 토지에 관하여 1998. 8. 22. 근저당권자 주식회사 신한은행, 채무자 보궁주택건설 주식회사, 채권최고액 3억 4,450만 원의 근저당권설정등기가, 순번 제19, 20, 21번 토지에 관하여 1999. 1. 25. 근저당권 오천농업협동조합, 채무자 소외 2, 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기가, 순번 제20번 토지에 관하여 1999. 10. 7. 근저당권자 소외 5 등 4명, 채무자 성원산업개발 주식회사 채권최고액 3억 6,000만원의 근저당권설정등기가 각 설정되어 있었다. 
 ⑵ 소외 1은 1999. 10. 26. 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 매매대상 각 토지 중 순번 제20번 토지를 제외한 나머지 각 토지에 관하여 본소청구취지 기재와 같이 피고 앞으로 각 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다.
 ⑶ 그 후 피고가 소외 2로부터 교부받은 대출관련 서류를 이용하여 1999. 11. 19. 주식회사 한국주택은행(주식회사 국민은행으로 합병됨, 이후 ‘주식회사 국민은행’으로 표기한다)으로부터 순번 제1 내지 19번 토지를 담보로 제공함으로써 순번 제1 내지 19번 토지에 관하여 1999. 11. 19. 근저당권자 주식회사 국민은행, 채무자 피고, 채권최고액 8억 1,900만 원의 근저당권설정등기가 설정되었고, 당시 피고는 주식회사 국민은행으로부터 6억 3,000만 원을 대출받아 1999. 11. 25. 소외 2에게 매매대금 중 일부로 2억 3,500만 원을, 소외 1에게 매매대금 중 일부로 1억 원을 각 지급하였으며, 같은 날 주식회사 신한은행에게 위 ⑴항 근저당권의 피담보채무 원리금 279,760,136원을 변제함으로써 1999. 11. 26. 순번 제1 내지 18번에 관하여 경료된 주식회사 신한은행의 위 근저당권설정등기가 말소되었다.
 ⑷ 한편, 순번 제20번 토지에 관하여 2000. 1. 27. 피고의 당시 대표이사이던 소외 6 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2000. 6. 24. 위 소외 5 등 4명의 근저당권설정등기가 말소된 후 2000. 8. 21. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 2000. 8. 24. 위 오천농협협동조합의 근저당권설정등기가 말소되었다.
 ⑸ 또한, 순번 제21번 토지에 관하여 2000. 6. 29. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 2000. 8. 24. 위 오천농협협동조합의 근저당권설정등기가 말소되었다.
 다. 그 후의 사정
 ⑴ 순번 제19번 토지의 근저당권자인 오천농업협동조합이 신청한 임의경매절차에서 소외 3이 2002. 1. 4. 위 토지를 80,270,000원에 낙찰받아 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 오천농업협동조합은 2002. 3. 28. 위 경매절차에서 73,679,014원을 배당받아 그 중 71,057,206원을 소외 2에 대한 대출금채권의 원리금으로 변제충당하였다.
 ⑵ 한편, 분할 전 포항시 남구 오천읍 (지번 1 생략) 전 2,491㎡는 2006. 8. 18. 같은 리 (지번 3 생략) 전 1,015㎡가, 같은 리 (지번 2 생략) 하천 750㎡는 같은 날 같은 리 (지번 4 생략) 하천 533㎡가 각 분할되면서 포항시에 의하여 수용된 결과 각각 순번 제2번 토지와 순번 제6번 토지가 되었다. 
 ⑶ 포항시는 2006. 7. 7. 원고 1, 3, 4, 5, 6 앞으로 수용보상금 102,095,654원을, 그 무렵 원고 2 앞으로 수용보상금 18,562,846원을 각 공탁하였는데, 주식회사 국민은행이 위 각 토지의 근저당권자로서 2006. 7. 5. 원고 1, 3, 4, 5, 6을 상대로 위 공탁금출급청구채권 중 77,935,846원에 대하여 압류 및 추심명령을, 2006. 9. 8. 원고 2를 상대로 위 공탁금출급청구채권 18,562,846원에 대하여 압류 및 추심명령을 각 받았다. 
 ⑷ 소외 2는 2002. 10. 10. 사망하였고, 원고 1은 망인의 처(妻), 나머지 원고들은 망인의 자녀들이다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제3, 5, 10, 14호증의 각 1, 2, 갑 제6, 8호증의 각 1 내지 3, 갑 제9, 10, 28호증, 을 제5, 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재, 제1심 법원의 오천농업협동조합장 및 주식회사 국민은행 포항중앙지점장에 대한 각 금융거래정보제출명령결과, 변론 전체의 취지]
 2. 본소청구에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 ⑴ 원고들의 주장
 원고들은 피고가 이 사건 매매계약에 기한 매매대금으로 발행·교부한 액면금 1억 100만 원 약속어음 2장이 결제 또는 회수되지 아니한 만큼 이 사건 자동실효특약에 의하여 이 사건 매매계약은 무효가 되었고, 또한 이를 원인으로 순번 제1 내지 18번 토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 위 각 소유권이전청구권가등기 역시 원인무효가 되었으므로, 피고는 원고들에게 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 ⑵ 피고의 주장
 피고는 매매잔금의 지급을 위하여 발행·교부한 액면금 1억 100만 원 약속어음 1장이 결제 또는 회수되지 아니한 만큼 매매대금 중 1억 100만 원 또는 43,699,864원이 지급되지 않았고, 이 사건 매매계약에 있어서 원고들의 소유권이전등기의무와 피고의 잔금지급의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 원고들이 피고에 대하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하는 등 이행의 제공을 하지 않은 상태에서 피고의 잔금지급채무가 이행되지 않았다고 하여 바로 이 사건 매매계약이 자동적으로 무효가 된다고 할 수는 없다고 주장한다.
 나. 판단
 ⑴ 인정사실
 위 인용증거들 및 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제12호증, 을 제1호증의 1, 4, 6, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ㈎ 피고는 소외 2로부터 교부받은 대출관련 서류를 이용하여 1999. 11. 25. 주식회사 국민은행으로부터 순번 제1 내지 19번 토지를 담보로 6억 3,000만 원을 대출받아 이 사건 매매계약에 기한 매매대금 중 614,760,136원을 지급하고 2000. 1. 18. 추가로 1억 원을 지급하는 등 분할지급함으로써 2000. 6. 23.까지 매매대금 9억 1,000만 원 중 현금으로 7억 6,000만 원을 지급하였고, 그 잔금의 지급으로 액면금 1억 5,000만 원 약속어음 1장(지급기일 2000. 7. 27.)을 발행·교부하였다.
 ㈏ 피고는 2000. 7. 24. 위 ㈎항의 약속어음 1장을 회수하면서 소외 2에게 액면금 3,000만 원의 자기앞수표를 발행·교부하고, 나머지 1억 2,000만 원에 대해서는 액면금 1억 원 약속어음 1장(지급기일 2000. 9. 27.)과 액면금 2,000만 원 약속어음 1장(지급기일 2000. 9. 27.)을 발행·교부하였다.
 ㈐ 피고와 소외 2는 위 ㈏항의 약속어음 2장이 회수된 후 2000. 9. 25. 위에서 인정한 바와 같이 소유권이전등기를 마친 순번 제20, 21번 각 토지를 제외한 나머지 19필지에 대한 매매대금 잔액이 1억 2,000만 원임을 확인한 다음, 피고는 소외 2에게 현금으로 1,900만 원을 지급하였고, 그 잔금의 지급으로 액면금 1억 100만 원 약속어음 1장(지급기일 2000. 12. 23.)을 발행·교부하였다. 
 ㈑ 이후 피고는 2000. 12. 29. 위 ㈐항의 약속어음 1장을 회수하면서 소외 2에게 액면금 1억 100만 원 약속어음 1장(지급기일 2001. 1. 10., 이하 이 어음을 ‘이 사건 2000. 12. 29.자 어음’이라 한다)을 다시 발행·교부하였고, 나아가 2001. 1. 12. 소외 2에게 액면금 1억 100만 원 약속어음 1장(지급기일 백지, 이하 이 어음을 ‘이 사건 2001. 1. 12.자 어음’이라 한다)을 발행·교부하였다.
 ㈒ 위 ㈑항의 약속어음 2장은 피고에 의하여 회수되지 않고 있다가 2007. 1. 29. 및 2008. 9. 2. 각 지급제시되었으나 무거래로 지급거절되었다.
 ㈓ 한편, 원고들은 처음에는 이 사건 2001. 1. 12.자 어음 역시 이 사건 매매계약에 기한 매매대금으로 발행·교부되었다고 주장하다가 제1심 2010. 5. 19.자 준비서면부터는 피고가 책임지기로 한 오천농업협동조합의 대출원리금채무에 대한 지급을 위하여 발행·교부된 것으로서 이는 매매대금에 포함되어 있지 아니한 것이라고 주장하고 있는바, 이에 대하여 피고는 매매대금 중 1억 100만 원이 남아 있다는 점은 인정하고 있으므로(당심 2010. 11. 9.자 준비서면 제5쪽), 결국 이 사건 매매계약에 기한 매매대금으로 1억 100만 원이 남아 있다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다(피고는 당심 2011. 9. 26.자 준비서면을 통하여 매매대금 중 43,699,864원이 남아 있다는 취지로 주장하여 종전 자백을 취소하는 듯하나, 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 자백취소는 효력이 없다).
 ⑵ 매매잔금의 존재 및 그 변제기일
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약에 기한 매매잔금은 1억 100만 원이 남아 있다고 할 것이다.
 또한, 위에서 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 매매계약에 기한 매매대금을 수차례 분할하여 지급해오다가 최종적으로 2000. 9. 25. 소외 2와 사이에 매매대금 잔액이 1억 2,000만 원임을 확인한 다음 그 중 현금으로 1,900만 원을 변제하고 잔금 1억 100만 원이 남은 것으로 합의하여 이를 2000. 12. 23.까지 변제하기로 약정하였고, 이후 그 지급기일을 연장하기 위하여 위 ㈐항의 2000. 9. 25.자 약속어음 1장(지급기일 2000. 12. 23.)을 발행·교부하였다가 다시 지급기일을 2001. 1. 10.로 연장하기 위하여 이를 회수한 후 위 ㈑항의 이 사건 2000. 12. 29.자 어음 1장(지급기일 2001. 1. 10.)을 발행·교부하였는바, 이러한 이제까지의 매매대금 지급경위와 행태, 그리고 2001. 1. 12. 당시 소외 2와 피고 사이에 추가로 지급하여야 할 매매잔금이 있음이 뒤늦게 발견되어 그 지급을 위하여 추가로 어음이 발행·교부되었다고 볼 아무런 증거가 없는 점(더구나 원고들은, 위에서 보는 바와 같이 이 사건 2001. 1. 12.자 어음은 피고가 책임지기로 한 오천농업협동조합의 대출원리금채무에 대한 지급을 위하여 발행·교부된 것이고, 이는 매매대금에 포함되어 있지 아니한 것이라고 주장하고 있다), 소외 2가 피고로부터 이 사건 2001. 1. 12.자 어음을 거절하지 않은 채 순순히 수령한 후 그대로 소지하고 있었고, 원고들이 약 6, 7년 뒤에 이 사건 2000. 12. 29.자 어음과 이 사건 2001. 1. 12.자 어음을 지급제시한 점 등에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 2000. 12. 29.자 어음이 회수되지는 않았지만 소외 2가 피고로부터 이 사건 2001. 1. 12.자 어음을 수령한 것은 당사자 사이에 종전의 거래행태와 마찬가지로 종전의 지급기일을 연장하려는 약정 하에 그러한 취지로 이루어진 것이라고 봄이 상당하다. 
 한편, 이 사건 2001. 1. 12.자 어음의 지급기일이 백지로 되어 있음에 비추어 볼 때, 연장된 지급기일은 소외 2가 위 매매잔금의 지급을 청구하는 때 혹은 위 어음의 지급제시일로 보아야 할 것이다.
 이에 대하여 원고들은 이 사건 2001. 1. 12.자 어음은 피고가 책임지기로 한 오천농업협동조합의 대출원리금채무에 대한 지급을 위하여 발행·교부된 것이라고 주장하나, 이 사건 매매계약 당시 그러한 채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행·교부된 적이 없는 이 사건에 있어서, 그로부터 1년 3개월이 지난 시점에 뒤늦게 발행·교부된 위 어음을 가지고 오천농업협동조합의 대출원리금채무 지급을 위한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다(가사 원고들의 주장과 같이 위 어음이 피고가 책임지기로 한 오천농업협동조합의 대출원리금채무에 대한 지급을 위하여 발행·교부된 것이라고 하더라도, 원고들 스스로 이는 매매대금에 포함되어 있지 아니한 것이라고 주장하고 있는 만큼 위 어음이 결제되지 아니한 것은 이 사건 매매계약에 기한 매매대금의 지급과는 아무런 상관이 없고, 이 사건 자동실효특약도 ‘매매대금 명목으로 교부한 약속어음이 결제가 되지 않을 경우에 매매계약 및 가등기를 무효로 한다’는 내용이므로, 그 결제 여부를 가지고 이 사건 매매계약의 효력을 다툴 수는 없다).
 따라서 2001. 1. 12. 이후 소외 2나 그 상속인들인 원고들이 피고에 대하여 매매잔금 1억 100만 원의 지급을 청구하였음에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 매매잔금 1억 100만 원 지급채무의 지급기일은 이 사건 2000. 12. 29.자 어음이 지급제시된 2007. 1. 29. 또는 이 사건 2001. 1. 12.자 어음이 지급제시된 2008. 9. 2.이 된다 할 것이다. 
 ⑶ 자동실효 여부
 나아가 이 사건 매매계약이 원고들의 주장과 같이 자동실효되었는지 여부에 관하여 본다.
 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고, 매수인이 그 약정기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금미지급으로 계약이 자동해제된다고는 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결 참조).
 이 사건 매매계약 당시 ‘은행대출금이 지급되지 않거나 매매대금 명목으로 교부한 약속어음이 결제가 되지 않을 경우에는 매매계약 및 가등기는 무효로 하고, 위 각 가등기를 말소하기로 한다’는 내용의 이 사건 자동실효특약이 약정된 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 매매계약 당시 ‘매도인은 잔금을 지급받을 때 명의변경을 할 수 있는 모든 서류를 매수인에게 주기로 한다’고 약정한 사실 역시 위에서 인정한 바이고, 달리 피고가 이 사건 매매계약 이후 매매대금의 지급과정에서 매도인인 소외 2나 그 상속인인 원고들이 소유권이전등기소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않은 채 매매잔금 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 법리에서 말하는 ‘지급기일 도과만으로 이 사건 자동실효특약에 의하여 이 사건 매매계약이 무효로 될 특별한 사정’이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 매매계약에 있어서 원고들의 소유권이전등기의무와 피고의 잔금지급의무는 동시이행의 관계에 있고, 원고들이 잔금지급기일에 피고에 대하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하는 등 이행의 제공을 하여 피고로 하여금 이행지체에 빠지게 하였음에 대한 아무런 주장·입증이 없는 만큼 피고가 그 잔금지급기일을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니므로, 대금미지급으로 계약이 자동실효된다고는 할 수 없다.
 나아가 원고들은 ‘이 사건 자동실효특약에 의하여 이 사건 매매계약이 무효로 되었다’는 주장만 할 뿐, ‘피고가 잔금지급기일을 도과한 후에도 잔금을 지급하지 아니하여 이를 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다’는 주장은 하지 않고 있는바, 이 역시 피고에 대하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하는 등 이행의 제공을 하여 피고로 하여금 이행지체에 빠지게 하였다는 점과 이를 이유로 원고들이 피고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시한 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 그러한 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고도 할 수 없다(또한, 피고가 잔금지급의무를 이행하고 소유권이전등기를 넘겨받을 의사가 없음을 미리 표시하였음에 대한 아무런 주장·입증도 없다).
 ⑷ 소결론
 따라서 이 사건 매매계약이 실효되었다거나 해제되었음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 모두 이유 없다. 
 3. 반소청구원인에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 ⑴ 피고의 주장
 피고는 소외 2에게 이 사건 매매계약에 기한 매매대금으로 866,300,136원을 지급하였고, 이 사건 매매계약 이후 이 사건 매매대상 각 토지 중 2필지(분할 전 포항시 남구 오천읍 (지번 1 생략) 전 2,491㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 하천 750㎡)의 일부가 수용되면서 그 손실보상금을 원고들이 수령하였으며, 순번 제19번 토지에 관한 임의경매절차에서 소외 3이 이를 낙찰받아 이로써 매매대금이 모두 지급된 결과가 되었으므로, 주위적으로 순번 제1 내지 18번 각 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 같은 부동산에 관하여 대구지방법원 포항지원 1999. 10. 26. 접수 제79422호로 마친 각 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다.
 ⑵ 원고들의 주장
 이에 대하여 원고들은 본소청구원인에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 매매계약에 기한 매매대금으로 발행·교부한 액면금 1억 100만 원 약속어음 2장이 결제 또는 회수되지 아니한 만큼 이 사건 자동실효특약에 의하여 이 사건 매매계약은 무효가 되었다는 주장만 하고 있을 뿐이다. 
 나. 판단
 ⑴ 법리
 매매계약이 해제 또는 무효로 되었다는 매도인의 항변에 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무가 동시이행관계에 있다는 항변이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 또한, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 있어서 매수인이 매매계약 사실을 주장·입증하면, 특단의 사정이 없는 한 매도인은 소유권이전등기의무가 있게 되는 것이며, 매도인이 매매잔대금을 수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기하여야 하는 것이고 법원은 매도인의 이와 같은 항변이 있을 때에 비로소 매수인의 매매잔대금지급 사실의 유무를 심리하여 매수인이 매매잔대금을 지급하지 않았다면 매도인에 대하여 매수인으로부터 매매잔대금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 할 수 있는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결 참조).
 ⑵ 소유권이전등기의무의 발생
소외 2와 피고 사이에 1999. 10. 16. 순번 제1 내지 18번 각 토지에 관하여 매매대금 9억 1,000만 원으로 정한 이 사건 매매계약이 체결된 사실 및 소외 2는 2002. 10. 10. 사망하였고, 원고 1은 망인의 처(妻), 나머지 원고들은 망인의 자녀들인 사실은 위에서 본 바와 같다.
 그런데 원고들은 피고의 반소청구에 대하여서도 이 사건 자동실효특약에 의하여 이 사건 매매계약이 무효가 되었다는 주장만을 할 뿐 이 사건 매매계약이 계속 유효할 수도 있다는 입장을 전혀 취하지 않은 관계로 매매잔금 지급과의 동시이행 항변을 하지 않고 있고, 나아가 이 사건 매매계약이 해제 또는 무효로 되었다는 원고들의 항변에 피고의 잔금지급의무와 원고들의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다는 항변이 포함되어 있다고 볼 수도 없으므로, 매수인인 피고가 이 사건 매매계약 사실을 주장·입증한 이 사건에 있어서, 매도인인 원고들의 위와 같은 항변이 없는 이상 법원으로서는 피고의 매매잔금지급 사실의 유무를 심리함이 없이 매도인인 원고들로 하여금 피고에게 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수밖에 없다(이 사건에서 동시이행의 항변을 하지 않은 원고들은 만약 매매잔금이 남아 있다면 피고를 상대로 그 지급청구 소송을 별도로 제기하여야 할 것이다).
 ⑶ 소결론
 따라서 주위적 반소청구에 따라 피고에게, 원고 1은 순번 제1 내지 18번 각 토지 중 3/13 지분에 관하여, 원고 2, 3, 4, 5, 6은 같은 부동산 중 각 2/13 지분에 관하여 각 1999. 10. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면 위와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 주위적 반소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 본소청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여, 제1심 판결을 취소하고 원고들로 하여금 피고에게 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하며, 원고들의 본소청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 사공영진(재판장) 차경환 정재수