건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 안산시장 (소송대리인 법무법인 안산종합법률사무소 담당변호사 박세경 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 23. 선고 97구12923 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 개발제한구역 내에 소유하고 있던 주택의 대지가 경부고속철도건설사업의 부지로 편입됨에 따라 1995. 11.경 한국고속철도건설공단에 매도한 후 1996. 10.경 자연녹지로서 개발제한구역 안에 있는 이 사건 토지 위에 주택을 신축하기 위하여 건축(이축)허가신청을 하였고, 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법·도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 위 법조가 규정하고 있는 건축허가를 하여야 하는 데다가 도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 (바)목, 제2항, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 등의 관계 규정에 의하여 원고에게 이축권이 보장되어 있으므로, 피고로서는 개발제한구역의 지정목적에 별다른 지장이 없어 보이는 이 사건 건축허가신청을 허가하여야 함에도, 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한 개발제한구역관리규정(1995. 11. 11. 건설교통부 훈령 제126호로 개정된 것) 제7조 제2항 및 안산시의 '개발제한구역 내 음식점허가관련처리지침'에 터잡아 외딴집에 해당한다는 이유로 이 사건 건축불허가처분을 한 것은 법령이 허용한 이축권을 함부로 제한한 처분으로서 위법하다고 판시하였다. 
 그러나 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결, 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 등 참조), 이 사건 처분의 근거가 된 도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제1호의 각 규정의 체재 및 문언을 살펴보면, 이들 규정들은 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 금지시키는 한편 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결 참조). 
 기록에 의하면, 위 개발제한구역관리규정은 개발제한구역의 합리적 관리를 기하기 위하여 제정된 건설부훈령으로서 그 제7조 제2항에서 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목의 규정에 의한 주택의 이축은 외딴집이 되지 않도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 안산시장이 제정하여 1996. 4. 4.부터 시행한 위 '개발제한구역 내 음식점허가관련처리지침'에서는 개발제한구역 내 건축물의 건축과 주택을 음식점으로 용도변경하는 경우의 기준을 설정함에 있어 '외딴집'의 판단기준으로 건축하고자 하는 부지를 가장 가까운 8m(2차선) 이상의 도로를 기준하여 건축부지 면적의 2분의 1 이상이 도로의 경계로부터, ① 50m 이내에 있을 때 인근 기존 건축물이 있는 부지의 경계로부터 50m를 초과하는 건축물, ② 50m 초과 100m 이내에 있을 때 인근 기존 건축물이 있는 부지의 경계로부터 75m를 초과하는 건축물, ③ 100m를 초과할 때 인근 기존 건축물이 있는 부지의 경계로부터 100m를 초과하는 건축물을 외딴집으로 보되, ④ 다만 건축코자 하는 부지가 인근 기존 건축물과 기준거리 이내에 있을지라도 12m 이상의 도로의 건너편에 위치할 때는 외딴집으로 보도록 규정하고 있는 사실, 한편 이 사건 토지는 농지로서 동쪽으로는 왕복 2차선의 39번 국도와 연접하여 있고 도로건너편 대각선 방향으로 한보사료의 공장건물과 대우중공업 안산서비스센터가 위치하여 있고 그 밖에 수백m 떨어진 곳에 주유소 및 편의점과 한성제지 공장건물이 있을 뿐이고 그 밖에는 주위가 대부분 농지이며 인가는 없고 북쪽과 서북쪽에 위치한 가장 가까운 마을들과는 약 1.5km 떨어져 있는 사실, 피고는 위 훈령 및 지침에 따라 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있는바, 개발제한구역의 지정목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 데에 있음(도시계획법 제21조 제1항)을 감안할 때, 위 훈령과 지침은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목의 규정에 의한 주택의 이축이 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부에 관한 기준으로 보여지고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 이러한 훈령 및 지침에 따라 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이고, 이와 견해를 달리한 원심 판단에는 개발제한구역 내의 이축허가에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 기속행위와 재량행위의 구별 기준 
[2] 개발제한구역 내 건축허가기준의 설정이 재량행위인지 여부(적극) 및 그 허가기준의 해석·적용 방법
[3] 개발제한구역관리규정 제7조 제2항 및 안산시의 '개발제한구역 내 음식점허가관련처리지침'에 따른 건축불허가처분을 적법하다고 본 사례

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
 [2] 도시계획법 제21조 제2항 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제1호의 각 규정의 체재 및 문언을 살펴보면, 이들 규정들은 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 금지시키는 한편 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축허가와 같이 예외적으로 허용하는 경우에도 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로 제한규정을 하고 있어 이러한 경우 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는지 여부를 가리는 데에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 
 [3] 개발제한구역관리규정(1995. 11. 11. 건설교통부 훈령 제126호로 개정된 것) 제7조 제2항 및 안산시의 '개발제한구역 내 음식점허가관련처리지침'에 따른 건축불허가처분을 적법하다고 본 사례.