특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한상철
【원심판결】 대전지법 2010. 6. 10. 선고 2010노933 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대하여 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 관한 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권으로 본다.
 가. ‘형의 실효 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘형실효법’이라고 한다) 제7조 제1항은 "수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다"고 정하고, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항에서 정한 "징역형을 받은 경우"로 볼 수 없다. 한편 형실효법의 입법취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 참조).
 또한 형법 제65조는 "집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다"고 정하고 있고, 여기서 "형의 선고가 효력을 잃는다"는 의미는 형실효법에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다(대법원 1983. 4. 2. 자 83모8 결정 참조). 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 "징역형을 받은 경우"로 볼 수 없다고 할 것이다.
 나. 원심이 인용한 제1심판결은, 피고인이 ① 1981. 9. 10. 야간주거침입절도죄로 징역 10월, ② 1984. 7. 9. 절도죄 등으로 징역 10월, ③ 1986. 7. 10. 절도죄로 징역 1년, ④ 1997. 6. 7. 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년, ⑤ 2001. 4. 27. 특가법위반(절도)죄 등으로 징역 2년, ⑥ 2006. 7. 19. 특가법위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2008. 8. 25. 그 최종형의 집행을 마친 다음 2010. 2. 11. 이 사건 절도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특가법 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조, 제342조에 의하여 처단하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
 즉 위 ① 내지 ③의 전과는 피고인이 ③ 전과에 대한 형의 집행을 종료한 때로부터 5년의 기간이 경과할 때까지 자격정지 이상의 형을 선고받은 사실이 없다면 형실효법 제7조 제1항 제2호에 의하여 모두 실효되었다고 할 것이므로, 이를 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"로 볼 수 없다. 또한 위 ④ 전과 역시 집행유예선고의 실효 또는 취소 없이 그 유예기간이 경과하여 실효되었다면 앞서 본 법리에 비추어 이를 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"에 포함할 수 없다. 이와 같이 위 ① 내지 ④의 전과가 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"에서 제외된다면, 그에 해당하는 피고인의 전과는 ⑤, ⑥만이 남게 되고, 이때에는 그와 같은 전과가 3회 이상이어야 한다는 요건을 결하게 되어 결국 특가법 제5조의4 제5항이 적용될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 위 ③ 전과에 관한 형의 집행종료일 및 피고인이 그때로부터 5년의 기간이 경과할 때까지 자격정지 이상의 형을 선고받은 사실이 있는지 여부 그리고 위 ④ 전과가 집행유예선고의 실효 또는 취소 없이 그 유예기간을 경과하였는지 여부 등을 심리하여 위 ① 내지 ④의 전과가 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"에 해당하는지를 가린 다음에 특가법 제5조의4 제5항의 적용 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용한 것은 위 ① 내지 ④의 전과가 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"에 해당하는지에 관한 심리를 다하지 아니하거나 특가법 제5조의4 제5항의 "징역형을 받은 경우"에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 형이 실효된 경우 그 전과를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 2회 이상 선고받은 징역형에 대한 형 실효기간의 산정 시기 및 실효의 범위
[3] 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미 및 이에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우 그 전과를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다.
[2] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것)의 입법 취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다.
[3] 집행유예의 효과에 관한 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것)에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다.