전세금반환등 (민사, 제주지방법원)
공포일: 1997.10.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제주지법 1996. 11. 27. 선고 96가단3318 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 9,800,000원 및 이에 대한 1996. 3. 3.부터 1997. 10. 22.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심을 통틀어 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부 등본), 갑 제2호증(전세계약서), 갑 제3호증(배당표 등본)의 각 기재와 원심 증인 김혜경의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 부동산중개업법에 의하여 중개업 허가를 받은 중개업자인 피고의 중개에 의하여 1994. 5. 11. 원심 공동피고와 그 소유인 제주 남제주군 대정읍(이하 생략)(전세계약서 상은(빌라 명칭, 동·호수 생략)로 되어 있으나 등기부상은 위와 같이 되어 있음. 이하 이 사건 부동산이라고 한다.)에 관하여 보증금을 25,000,000원, 기간을 1년으로 하는 전세계약을 체결한 사실, 원고는 위 계약체결 당시 피고에게 이 사건 부동산의 등기부 등본을 보여줄 것을 요구하였으나 피고는 마침 준비된 등기부 등본이 없으니 며칠 후에 보여주겠다고 하였고, 이에 원고가 계약을 체결하지 않겠다고 하자 피고는 이 사건 부동산에는 아무런 법률적 문제가 없으며 문제가 생기면 공인중개사인 자기가 책임을 질 것이며 자신은 중개업자의 손해배상책임을 보장하는 보험에도 가입하고 있다면서 계약체결을 적극 권유하여 원고가 피고의 위 말을 믿고원심 공동피고와 위와 같은 내용의 전세계약을 체결하기에 이른 사실, 그 후 원고가원심 공동피고에게 보증금 전액을 지급하고 1994. 5. 19. 입주한 후에 등기부 등본을 발급받아 이 사건 부동산에 위 전세계약체결 이전인 1993. 8. 2.자로 채무자원심 공동피고, 근저당권자 소외 용담 새마을금고(이하 새마을금고라고만 한다), 채권최고액 75,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 것을 비로소 알게 된 사실, 그 후 새마을금고의 임의경매 신청에 의하여 1994. 8. 3. 이 법원에서 이 사건 부동산에 관한 임의경매 개시결정이 내려지고 이에 따라 입찰절차가 진행된 끝에 이 사건 부동산이 소외 이봉택에게 낙찰되어 1995. 10. 20. 그 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 원고는 위 경매절차에서 위 전세금반환채권에 근거하여 5,000,000원을 배당받은 외에는원심 공동피고로부터 나머지 전세금을 반환받지 못한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 당심 증인 정명이, 최녹주의 각 일부 증언은 뒤에서 보듯이 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 부동산중개업법은 공인중개사인 중개업자에게 중개행위를 할 경우 당해 중개 대상물에 대한 소유권, 전세권, 저당권, 지상권, 임차권 등의 권리관계에 관한 사항을 조사한 후 그 내용을 별지 서식에 기해 중개 대상물 확인 설명서를 서면으로 작성하여 의뢰인에게 제시하고, 이를 성실, 정확하게 설명하여야 할 업무상 의무를 규정하고 있을 뿐만 아니라(위 법 제17조 제1항, 시행령 제22조 제1항 제2호, 시행규칙 제15조 제2항), 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있고(위 법 제19조 제1항), 나아가 그러한 경우 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 법인인 중개업자의 경우에는 50,000,000원, 법인이 아닌 개인 중개업자의 경우에는 20,000,000원 이상의 보험이나 공제에 가입하거나 중개업자 사무소 소재지를 관할하는 공탁기관에 현금 또는 국공채로 각 위 금원 이상을 공탁할 의무를 부과하고 있다(위 법 제19조 제3항, 시행령 제23조 제2항).
 위와 같은 부동산중개업법상 중개업자의 의무에 비추어 볼 때, 피고는 위 법 소정의 중개 대상물 확인서의 작성 및 그를 통한 설명의무를 전혀 이행하지 않았을 뿐만 아니라 최소한 등기부등본조차도 제시하지 않았고, 한 걸음 더 나아가 이 사건 부동산은 아무런 법률적 문제가 없으니 자신을 믿고 계약을 체결하라는 잘못된 설명을 하는 등 위 법 소정의 업무상 주의의무를 현저히 위반하였고, 원고는 그로 인하여 계약을 체결함으로써 전세금 일부인 20,000,000원을 반환받지 못하게 되는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 법 제19조 제1항에 의하여 위 금원에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
 피고는 이 사건 당시 원고로부터 중개 수수료를 받은 사실이 없으므로 피고에게 위 법 제19조 제1항을 적용하여 손해배상책임을 묻는 것은 부당하다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 위 증인 정명이, 최녹주의 일부 증언은 그들 자신의 각 일부 증언(각 믿지 않는 부분 제외) 및 갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 믿지 아니한다. 즉, 이 사건 전세계약을 체결하는 날 피고는 원고를 자신의 승용차에 태워 이 사건 부동산에 도착하여 관리인인 위 최녹주의 안내로 이 사건 부동산을 구경시켰고, 마침 집주인인원심 공동피고가 없어서 계약을 할 수 없게 되자 약 3, 4 시간 후에 다시원심 공동피고를 자신의 승용차에 태워 이 사건 부동산에 와서 원고와원심 공동피고가 이 사건 전세계약을 체결하는 데 입회하였고 그 당시 작성된 이 사건 전세계약서에 입회인으로 서명, 날인하는 등 부동산 중개업자로서 무상 중개행위를 하였다고 보기에는 이례적이었고, 특히 일반적으로 중개 수수료는 의뢰인이 중개 부동산에 입주하는 날 받는 것이 상례인데 피고는 다시 원고가 이 사건 부동산에 입주하기로 한 날 이 사건 부동산에 왔던 점 등의 정황을 고려할 때 피고가 이 당시 중개 수수료를 받았다는 위 김혜경의 증언 등을 뒤집기 어렵다.
 피고는 다시 이 사건 부동산에 관한 새마을금고 명의의 근저당권의 피담보채권을 위해서는원심 공동피고 소유의 다른 부동산 위에도 공동 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 전세계약 당시 그 각 부동산의 시가 합계액이 위 근저당권의 피담보채권액 및 원고의 이 사건 전세금 반환 채권액을 합산한 가액을 상회하였기 때문에 피고가 중개행위를 할 당시에는원심 공동피고에게 원고에 대한 전세금 반환채무를 변제할 능력이 충분하였으나, 그 후 이 사건 부동산에 관한 입찰이 수차례 유찰되며 그 낙찰가액이 감정가의 60% 정도에 지나지 않게됨으로써 원고가 전세금 전액을 지급받지 못하게 된 것이라며 가사 피고의 이 사건 중개행위가 잘못된 것이라고 하더라도 피고의 그 잘못과 원고의 손해와는 상당인과관계가 없다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제3호증 및 을 제3호증의 1(민사집행기록 표지), 2(낙찰허가결정), 3(감정의뢰에 대한 회보), 4(감정평가서), 5(부동산 현황조사 보고서), 6(임대차관계 조사서), 7(권리신고 및 배당요구 신청서), 8 내지 10(각 입찰조서), 11(채권계산서), 12(차용금 증서), 13(대출금 원장), 14(근저당권 설정계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 새마을금고는 1993. 8. 5.원심 공동피고에게 50,000,000원을 이자 연 1할 2푼, 변제기 1995. 8. 5.로 정하여 대여하면서 그 담보로 그 소유의 이 사건 부동산 및 이에 인접한 같은 빌라(호수 생략)에 관하여 공동으로 근저당권 설정등기를 마친 사실, 위(호수 생략)에 관하여는 소외 정요한이 위 근저당권 설정등기 이전인 1993. 5. 6.경원심 공동피고와 보증금 20,000,000원의 임대차계약을 체결하고 같은 해 6월 3일자로 전입신고를 마치고 입주함과 동시에 같은 날짜로 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실,원심 공동피고는 새마을금고에 대한 차용금 채무에 대하여 1994. 1. 1.부터 이자지급을 하지 아니함으로써 기한의 이익을 상실하여 새마을금고가 얼마 뒤에 임의경매신청을 하여 이 법원이 이에 대한 감정을 명한 결과 1994. 10. 5. 기준으로 이 사건 부동산과 위(호수 생략)의 감정가액이 각 50,000,000원으로 평가된 사실, 위 각 부동산은 몇 차례 유찰된 끝에 위(호수 생략)은 1995. 5. 15.자로 소외 양은희에게 30,000,000원에, 이 사건 부동산은 같은 해 8. 28.자로 위 이봉택에게 31,000,000원에 각 낙찰된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 전세계약 당시 전세보증금 반환채권에 우선하는 새마을금고의 채권은 원금만 50,000,000원이고, 위(호수 생략)에 관하여도 주택임대차보호법에 의하여 새마을금고보다 선 순위로 보호를 받는 임차인의 채권이 20,000,000원으로서 위 2개의 부동산에 관하여 원고의 권리보다 우선하는 권리자의 채권액 합계는 70,000,000원을 넘으므로 원고의 채권액 25,000,000원을 합하면원심 공동피고 채무의 총 가액은 이 사건 전세계약 당시와 위 감정 기준시의 시차에 따른 시가 변동이 없다고 가정할 경우 거의 위 감정가액에 도달함이 계산상 분명하다.
 그러나 입찰 절차에서 수회 유찰되는 경우는 흔한 일이고 그 때마다 일정 비율로 최저 입찰가액이 저감되어 최종적으로 낙찰된 가액이 당초의 감정가액보다 훨씬 못미치는 예는 얼마든지 있는 일이고, 따라서 유찰되지 않는다 하더라도 자기의 전세보증금이 겨우 담보되는 부동산에 대하여 전세계약을 설정하는 것은 이례적인 경우이므로 원고의 이 사건 손해는 입찰될 경우 그 낙찰대금에서 전세보증금을 돌려 받기가 극히 어려운 상황에 있는 부동산을 아무 문제가 없다는 식으로 소개해 준 피고의 소개행위에서 비롯된 것이지 그 이후의 사정, 즉 경매과정에서 여러 차례 유찰이 된 사정에서 비로소 비롯된 것은 아니고 그러한 사정은 단지 이 사건 중개행위시 잠재되어 있던 위험성이 현실화된 것에 불과한 것이며, 또한 의뢰인에 대한 중개업자의 손해배상책임을 규정한 위 법 제19조 제1항은 '중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때'에 의뢰인에게 손해배상책임을 지는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정은 잘못된 중개행위와 의뢰인의 재산상 손해 간에는 일반적으로 상당인과관계가 있다는 것을 전제로 하여 중개업자의 손해배상책임을 규정한 것으로 보이며, 이 사건과 같은 피고의 행위가 잘못된 중개행위의 대표적인 예에 속함은 위에서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고의 이 사건 잘못된 중개행위와 원고의 이 사건 손해 사이에는 상당인과관계가 없다는 피고의 이 부분 주장은 역시 이유 없다.
 피고는 다시 이 사건 부동산을 낙찰받은 위 이봉택은 원고의 처인 위 김혜경을 상대로 명도소송을 제기하여 소송 도중인 1996. 1. 24. 위 이봉택이 위 김혜경에게 6,000,000원을 지급함과 동시에 이 사건 부동산을 명도받기로 하는 내용의 재판상 화해가 성립되어 이에 따라 그 금원을 지급하였으므로, 위 금액은 공평의 원칙상 이 사건 손해배상액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고도 위와 같은 경위로 위 금원을 지급받은 사실은 자인하고 있고, 일반적으로 불법행위로 인한 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 그 배상을 청구할 수 있는 것이고, 따라서 이로 인하여 오히려 얻은 이득이 있으면 손해액을 계산함에 있어서 이를 공제하는 것이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 그렇다면 원고의 이 사건 손해액은 14,000,000원(20,000,000원－6,000,000원)인데, 한편 위 법 제19조 제1항에 의한 부동산 중개업자의 손해배상책임에 관한 규정은 민법상의 불법행위책임에 대한 특별규정으로서의 성격을 갖는 것이고 그에 따라 그 배상책임의 한도를 정함에 있어 민법상의 과실상계에 관한 규정도 당연히 적용된다고 할 것인바, 지금까지의 인정 사실에 의하면 원고로서도 생면 부지의 사람과 비교적 고액의 보증금을 지급하고 전세계약을 체결함에 있어서 피고의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라 나름대로 이 사건 부동산에 관한 등기부 등본을 발급받아 봄으로써 이에 대한 권리관계 사항을 미리 조사하는 등으로 손해방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고의 말만을 믿고 섣불리 계약을 체결한 과실이 있고, 이러한 과실은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것인바, 원고의 위 과실은 피고의 원고에 대한 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 과실 비율은 앞서 인정한 사실관계에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하고 따라서 피고의 책임 비율은 이를 제외한 나머지 70%로 제한한다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 14,000,000원 중 위에서 본 피고의 과실 비율에 상응하는 금액인 9,800,000원(14,000,000원×70/100) 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 분명한 1996. 3. 3.부터 피고가 손해배상책임의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1997. 10. 22.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하므로 부당하여 원심판결 중 피고에게 9,800,000원 및 이에 대한 위 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 김용호(재판장) 진종한 김승섭

공인중개사가 부동산중개업법 소정의 중개대상물 확인서의 작성 및 그를 통한 설명의무를 전혀 이행하지 않고 등기부등본조차도 제시하지 않았을 뿐만 아니라 당해 부동산은 아무런 법률적 문제가 없으니 자신을 믿고 계약을 체결하라는 잘못된 설명을 하는 등 업무상 주의의무를 현저히 위반함으로써 임차인이 전세금 일부를 반환받지 못하게 되는 손해를 입은 경우, 중개업자는 임차인에게 같은 법 제19조 제1항에 기한 손해배상책임이 있으나, 한편 임차인이 생면 부지의 사람과 비교적 고액의 보증금을 지급하고 전세계약을 체결함에 있어서 나름대로 부동산에 관한 등기부등본을 발급받아 봄으로써 이에 대한 권리관계사항을 미리 조사하는 등으로 손해방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고 공인중개사의 말만을 믿고 섣불리 계약을 체결한 과실이 있다는 이유로 공인중개사의 책임을 70%로 제한한 사례.