손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008나13281 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고 중 원심의 심판범위를 다투는 부분을 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 권리금 상당 손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여
배임행위에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적인 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조),회사의 대표이사가 회사 명의의 임대차계약을 체결하면서 임대인에게 과다한 권리금을 지급하는 행위도 회사에 대한 배임행위가 될 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,○○전자의 대표이사인 피고가 2000. 7.경△△프라자와 사이에○○전자가△△프라자로부터 이 사건 점포를 임대차보증금 50,000,000원에 전차하기로 하는 이 사건 계약을 체결하면서 권리금 450,000,000원을 지급하고, 계약 종료의 경우○○전자는△△프라자에게 위 권리금의 반환을 요구하지 않기로 약정한 데 대하여, 원칙적으로소외 1은 그가 전차인으로부터 받은 권리금의 반환의무를 지지 않는 것이므로 피고가 이 사건 계약 체결시 권리금의 반환청구권을 포기하였다고 하여○○전자에게 손해를 입혔다고 할 수 없고, 한편△△프라자도 이 사건 계약으로부터 약 2년 9개월 전인 1997. 10.경 이 사건 점포를 임차하면서 전 임차인에게 350,000,000원의 권리금을 지급하였으며,△△프라자가 2004. 10. 25.소외 2에게 이 사건 점포의 임차권을 양도하면서 이 사건 계약의 권리금의 1/3에 불과한 150,000,000원의 권리금을 받았다고 하더라도소외 2는△△프라자가 이 사건 점포에서 휴대폰 단말기 판매대리점을 운영하고○○전자가 휴대폰 A/S 센터를 운영한 것과 달리 요식업을 하기 위해 이 사건 점포를 임차한 것이어서 이 점만으로는 이 사건 계약의 권리금이 과다하다고 인정하기에 부족하므로, 피고가○○전자로 하여금△△프라자에게 권리금 450,000,000원을 지급하게 하고 그 반환청구권을 포기한 것이○○전자에 대한 배임행위가 된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 즉, 앞서 본 것처럼 이 사건 계약의 권리금은△△프라자가소외 2에게 이 사건 점포의 임차권을 양도하면서 받은 권리금의 3배 및 이 사건 계약의 임대차보증금의 9배에 달할 뿐 아니라, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 피고는 자신의 측근들을 통하여△△프라자의 경영을 사실상 지배한 사실,○○전자는 이 사건 점포를 전부 사용한 것이 아니라 중간에 칸막이를 두고 그 일부를 사용하였고 나머지는△△프라자가 휴대폰 판매점으로 계속 사용한 사실,△△프라자가 건물주와 체결한 임대차계약에는 전대 등이 금지되어 있어○○전자로서는 향후 전차권 양도 등을 통한 권리금의 회수를 기대하기 어려웠던 사실, 그럼에도 이 사건 계약에는 그 기간이 2년으로 약정되어 있을 뿐 특별히 장기간의 전대차가 보장되어 있지 않고 전대기간이 지켜지지 않을 경우 권리금의 회수 등에 관한 약정도 없으며, 오히려 위와 같이 계약 종료의 경우 권리금의 반환을 요구하지 않기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고가△△프라자와 특수한 관계에 있었던 점,○○전자로서는 이 사건 점포의 일부만을 사용하고 장기간의 전대차도 보장되어 있지 않음에도 그 회수를 기대하기 어려운 거액의 권리금을 지급하였을 뿐 아니라 그 반환을 미리 포기하기까지 한 점, 반면△△프라자가 당초 이 사건 점포를 임차하면서 지급한 권리금은 향후 임차권 양도 등으로 그 회수를 기대할 수 있는 것이었고 실제 150,000,000원을 회수한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약의 권리금은 지나치게 과다한 것으로서 피고가 이를△△프라자에 지급하고 그 반환을 포기한 것은○○전자에 대한 배임행위가 될 수 있다 할 것이다(피고는△△프라자가 이 사건 계약으로 인하여 KTF와의 휴대폰 대리점계약을 해지당하고 이 사건 점포의 임차 당시 지원받았던 지원금을 반환하는 손해를 입게 되는 형편이었으므로 이 점도 고려하여야 한다고 주장하지만, 갑 제7호증의 34의 기재에 의하면 위 지원금은 어차피△△프라자가 이를 일부씩 변제해야 했던 것임을 알 수 있는바, 이 사건 계약을 체결한 기회에 이를 한꺼번에 변제하였다 하여△△프라자가 하지 않아도 될 지출을 새로이 한 것으로 볼 수는 없다).
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 사정만을 들어 배임행위의 성립을 부정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 불법행위의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.
 다만, 원심이 든 사정들에 나타나는 바와 같이○○전자로서도 어느 정도의 권리금은 지급할 사정이 있었던 것으로 보이고, 원심이 이 사건 계약의 보증금 및 권리금 500,000,000원의 지급채무와 상계하였다고 인정한○○전자의△△프라자에 대한 대여금 채권이 사실상 회수가능성이 희박한 것이었다면○○전자의 실제 권리금 부담은 명목상의 금액보다 가벼운 것이었을 수도 있으므로, 원심으로서는 이러한 사정 등의 심리결과에 따라 피고의 책임을 제한함으로써 손해배상액을 적절히 감액할 수 있다는 점도 덧붙여 밝혀둔다.
 2. 원심의 심판범위를 다투는 상고이유에 대하여
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수 개의 청구를 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서, 원고가 주위적으로 이 사건 계약의 권리금 상당 손해배상을 구하고, 예비적으로 이 사건 계약의 임대차보증금 상당 손해배상을 구하는 내용으로 청구를 병합한 것을 제1심 법원이 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 권리금 상당 손해배상청구 중 일부만을 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다. 그러므로, 이에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 제1심법원이 심리·판단하지 않은 임대차보증금 상당 손해배상청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 참조).
 따라서 원심이 이와 같이 제1심에서 이심되지 않은 임대차보증금 상당 손해배상청구를 그 심판범위에서 제외한 것은 정당하고, 한편 원심이 제1심에서 이심되지도 않은 부분에 관하여 제1심에서 추가판결을 받도록 하는 등의 소송지휘권을 행사하여 청구를 병합시킬 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 원심의 심판범위에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 중 원심의 심판범위를 다투는 부분은 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 배임행위에서 ‘임무에 위배되는 행위’의 의미 및 대표이사가 회사 명의의 임대차계약을 체결하면서 임대인에게 과다한 권리금을 지급한 것이 배임행위가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 법원이 그 청구 중 일부에 대하여만 판단한 경우 항소심으로의 이심 범위