계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임창원)
【피고, 피상고인】 제주시장 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 이성렬 외 3인)
【환송판결】 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1994. 3. 22. 원고에 대하여 원고 소유인 제주시 (주소 1 생략) 대 38평(이하 '㉮ 토지'라 한다) 지상주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 일부가 ㉮ 토지에 연접한 제주시 소유의 (주소 2 생략) 도로 1,014.2㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)의 일부로서 ㉮ 토지와 소외 1 소유인 (주소 3 생략) 대 58.2평(이하 '㉯ 토지'라 한다) 사이에 위치한 부분 18.5㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 4.5㎡ 지상에 도로점용허가나 공유재산 사용허가 없이 건립되어 있다고 하여 이 사건 토지 위에 위치한 건물부분에 대한 철거를 명하고 철거기한까지 이를 이행하지 아니할 때에는 대집행을 하겠다는 내용의 계고처분(이하 '이 사건 계고처분'이라 한다)을 한 사실, 원고는 ㉮ 토지의 환지 전 토지인 제주시 (주소 4 생략) 대 40평(이하 '① 토지'라 한다) 지상에 피고로부터 건축허가를 받아 이 사건 건물을 신축하고 1969. 10. 29. 준공검사를 받았는데 이 사건 토지는 원래 ① 토지의 일부로서 이 사건 건물의 울타리 내에 위치하였으나 피고가 시행한 신산지구 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에서 이 사건 토지와 인접하여 있으면서 사실상 도로로 사용되고 있던 위 소외 1 소유인 환지 전의 위 (주소 5 생략) 대 6평(이하 '② 토지'라 한다)에 대체하여 이 사건 도로의 예정지로 편입되어 1970. 10. 23. 자 환지예정지지정처분 및 1972. 8. 31. 자 이 사건 환지처분 공고에 의하여 공공시설인 이 사건 도로의 일부로서 그 소유권이 제주시에 귀속하게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 이 사건 환지처분 공고로 그 소유권이 제주시에 귀속되었으므로 지방자치단체의 재산인 이 사건 토지 일부를 그 부지로 하는 이 사건 건물을 소유함으로써 정당한 이유 없이 이를 점유하고 있는 원고에 대하여 그 부분 건물에 대한 철거대집행을 위하여 한 피고의 이 사건 계고처분은 정당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건에 적용될 구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)에 있어서 환지계획의 내용에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 그 내용으로 하는 환지처분은 무효이고(대법원 1978. 8. 22. 선고 78누170 판결, 1987. 3. 10. 선고 85누603 판결, 1990. 10. 10. 선고 89누4673 판결, 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결 등 참조), 시가 시행하는 토지구획정리사업에서 환지처분을 위한 환지계획을 정하거나 이를 변경하고자 할 때에는 도지사의 인가를 받아야 하므로(법 제47조 제1항, 제46조, 제55조), 만약 이 사건에서 위와 같이 인가된 환지계획의 내용상 원고 소유의 종전토지 중 이 사건 토지 부분이 이 사건 도로의 일부로서 편입되어 있지 아니하였고, 따라서 원고 소유의 종전 토지에 대한 이 사건 환지처분이 위 환지계획과 다른 내용을 가진 것이라고 한다면 이 사건 환지처분은 무효가 되므로 이 사건 건물은 결국 그 부지 전체가 원고 소유 토지의 경계 안에 있는 셈이 되어 피고 소유의 도로를 침범할 여지가 없게 되고, 그 효과는 이 사건 계고처분에도 미친다고 할 것이다.
 3. 그런데 이 사건에서 이 사건 도로가 제주시에 귀속된 것이 인가된 환지계획에 따른 환지처분 공고에 의한 것임을 당연한 전제로 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정 즉, 피고는 1968. 12. 24. 건설부장관(지금의 건설교통부장관)으로부터 ①, ② 토지 일대가 편입된 이 사건 사업계획 시행인가를 받고 그 후 1969. 5. 8. 원고의 신청에 의하여 ① 토지 상에 이 사건 건물의 건축허가를 한 다음 같은 해 10월 29일 준공검사를 마쳐 주었다는 것이나, 법 제13조, 제34조, 제39조에 의하면 지방자치단체가 시행자로서 정한 토지구획정리사업계획에 대하여 시행인가 공고가 있은 날부터 환지처분의 공고가 있을 날까지 구획정리사업 시행지구 안에 있어서 그 사업시행에 장애가 될 건축물 등의 신·개축 등에 대하여는 관할시장의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 사업계획상 이 사건 토지가 도로예정지로 지정되어 있었다면 그에 저촉되는 이 사건 건물의 신축은 위 사업시행에 장애가 될 것임이 명백하여 이에 대한 건축허가신청이 피고에 의하여 받아들여질 수는 없었을 것인 점, 그 후 피고는 이 사건 사업시행지구 내 토지의 환지처분을 위한 환지계획에 관하여 1969. 12. 30. 제주도지사의 인가를 받아 1970. 10. 23. 환지예정지를 지정한 다음 공사완료 후인 1972. 8. 31. 위 환지계획에 의한 이 사건 환지처분 공고를 하였음에도 불구하고 이 사건 사업시행 당시 이 사건 토지에 대하여 도로개설작업을 아니함은 물론 이에 저촉되는 이 사건 건물 부분에 대한 철거명령도 내리지 아니하여 아직까지 도로가 개설되지 않고 있는 점, 이 사건 환지처분에서 ② 토지는 금전청산되어 위 소외 1 소유의 다른 토지에 대한 환지인 ㉯ 토지의 일부로 되었으나 환지처분 공고 후에도 ㉯ 토지 중 환지 전의 ② 토지 부위가 여전히 사실상 도로로 이용되어 오다가 20년 가까이 지난 뒤인 1990년경 그 인접지인 위 (주소 6 생략) 대지의 소유자인 소외 2가 원고를 상대로 통행방해배제청구의 소를 제기할 무렵 비로소 위 소외 1에 의하여 폐쇄된 점을 고려하면 이 사건 사업계획상 도로예정지에 편입되지 아니하였던 이 사건 토지를 환지계획을 정하면서 이 사건 도로로 편입하여 그대로 환지처분하였다고 보는 데는 적지 않은 의문이 따른다.
 또한 기록에 의하면, 이 사건 건물이 이 사건 도로에 저촉되는지 여부를 밝히기 위한 측량의 기초가 된 것으로 보이는 ㉮, ㉯ 토지 및 이 사건 도로 일대의 지적도에 관하여 원고는 환송 전 원심에서부터 그것이 변조된 것이라는 주장을 하여온 터이고 법 제82조 제2항 소정의 토지구획정리사업 관계서류 보관기간(10년)의 경과에 불과하고 이 사건 사업 관계서류가 피고에게 보관되어 왔으므로(기록 273 내지 291면) 원심으로서는 위 관계서류에 포함되어 있을 이 사건 환지처분의 기초가 된 환지계획 즉, 1969. 12. 30. 자로 인가된 환지계획상의 환지설계와 필별로 된 환지명세 등을 변론에 제출케 함으로써 위 지적도와 원고에 대한 환지처분 내용이 위 환지계획인가에 따라 적법하게 이루어진 것인지 여부를 쉽게 밝힐 수 있었을 것임에도 그렇게 하지 아니한 것은 심리를 다한 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 원심으로서는 환지 전 원고 소유 토지 및 그 인접토지에 대한 이 사건 환지처분이 1969. 12. 30. 자로 인가된 위 환지계획의 내용과 부합하는지 여부에 대하여 심리한 다음, 이 사건 계고처분의 적법 여부에 대한 판단에 나아갔어야 함에도 이에 대한 심리를 하지 아니한 채 이 사건 계고처분이 적법하다고 판단하고 말았으니 이에는 환지계획에 어긋나는 환지처분의 효력에 대한 법리를 오해한 나머지 이에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 환지계획의 내용에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 그 내용으로 하는 환지처분의 효력(무효)
[2] 계고처분의 기초가 된 환지처분이 인가된 환지계획에 따른 것인지 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 계고처분이 정당하다고 인정한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례

[1] 구 토지구획정리사업법(1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 것)에 있어서 환지계획의 내용에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 그 내용으로 하는 환지처분은 무효이다.
 [2] 계고처분의 기초가 된 환지처분이 인가된 환지계획에 따른 것인지 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 계고처분이 정당하다고 인정한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례.