지상물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 광주고법 1999. 1. 21. 선고 96나1275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 망인의 차남인 원고가 1970. 3. 15.경 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야로 소외 망인의 분묘를 이장하고 1972. 8. 23. 사망한 원고의 생모이자 소외 망인의 세 번째 배우자인 창녕 조씨의 묘를 이 사건 임야의 소외 망인 분묘 옆에 설치한 후 1994. 3. 19.경 소외 망인의 장손으로서 호주상속인인 소외 1과 상의 없이 소외 망인과 망 창녕 조씨의 분묘 앞에 비석을 세웠는데, 소외 망인과 그의 네 번째 배우자인 소외 망 김제 조씨 사이의 아들들인 피고들이 1994. 11. 13.경 위 비석에 소외 망인의 배우자 네 명 모두가 기재되지 않았다는 등의 이유로 위 소외 1과 상의 없이 다시 이 사건 비석을 세운 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 매장및묘지등에관한법률에 의하면 묘지 내에 설치하는 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 피고들이 설치한 이 사건 비석은 원고가 설치한 비석보다 나중에 설치된 것이기는 하지만 단지 그러한 사정만으로 원고가 피고들이 설치한 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위반이나 매장및묘지등에관한법률에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 주장은 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없는 것이고, 한편 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있다. 따라서, 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다고 할 것이다.
 원심이, 원고의 토지소유권에 기한 이 사건 비석의 철거청구를 배척한 조치는 위에서 설시한 법리와 같은 취지에 의한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 다음 원심은, 종손인 소외 1로부터 위임을 받아 실질적으로 원고가 분묘의 수호·관리권을 행사하여 온 지위에 기하여 이 사건 비석의 철거를 구하는 청구에 대하여 판단하기를, 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 하는데(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 참조), 종손인 소외 1에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 종손 아닌 자손의 분묘에 대한 권리 및 분묘의 수호관리권에 관한 법리오해 등의 흠이 있다고 할 수 없다. 
 결국 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 박재윤(주심)

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례 
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극) 
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극) 
[4] 분묘의 수호관리권자(=종손)

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례. 
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.
 [3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다. 
 [4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.