공연보상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.11.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 사단법인 한국음악실연자연합회 외 1인 (소송대리인 변호사 전문영 외 1인)
【피고, 피항소인】 주식회사 현대백화점 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 안은지 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 판결
【변론종결】2013. 10. 15.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고들에게 각 117,640,000원 및 각 이에 대한 2012. 11. 7.부터 2013. 11. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 사단법인 한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고 사단법인 한국음반산업협회에게 129,404,000원 및 위 각 돈에 대한 2012. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 해당 부분의 ‘사단법인 한국음원제작자협회’를 ‘사단법인 한국음반산업협회’로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘1. 인정사실’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 당사자들의 주장 및 쟁점
 가. 원고의 주장
1) 보상금 지급의무
저작권법 제76조의 2, 제83조의 2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반을 물리적으로 직접 재생하는 경우뿐만 아니라 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 피고는 케이티뮤직으로부터 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털 파일로 변환한 디지털 음원을 받아서 백화점 매장에서 공연하였고 이는 판매용 음반을 사용하여 공연한 행위에 해당하므로 원고들에게 보상금을 지급할 의무가 있다.
2) 보상금 지급기준에 대한 합의
 피고로부터 보상금 협상권을 위임받은 한국백화점협회는 2010. 10. 27. 실연자들과 음반제작자들의 공연보상금 수령 단체인 원고들과 사이에서 보상금 지급기준에 대하여 합의를 하였으므로 피고는 원고들에게 위 합의에 따라 산정된 보상금을 지급할 의무가 있다. 
3) 원고들에게 지급하여야 할 공연보상금액
 설령 원고들과 한국백화점협회 사이의 보상금 금액에 관한 합의가 피고에게 효력이 미치지 않는다고 하더라도, 피고는 원고들에게 공연보상금을 지급할 의무가 있다. 즉 피고를 제외한 한국백화점협회의 회원사들은 원고들에게 한국백화점협회와 합의한 금액인, 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하는 공연사용료의 42.5% 상당 금액(이하 ‘이 사건 42.5% 상당 금액’이라 한다)을 공연보상금으로 지급하고 있고, 피고와 규모가 비슷한 롯데백화점은 위 합의에 따라 매월 13,101,978원의 공연보상금을 원고들에게 각 지급하고 있으므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 보상금 역시 이 사건 42.5% 상당 금액이라고 보아야 한다.
 나. 피고의 항쟁
 1) 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’은 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’만을 의미하는바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조), 저작권법상 ‘판매용 음반’의 개념은 통일적으로 해석해야 하므로 저작권법 제76조의 2, 제83조의 2가 규정하고 있는 ‘판매용 음반’도 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’이라고 제한 해석하여야 한다. 여기에서 ‘판매용 음반’인지 여부는 음반에 수록된 음이 판매용인지가 아니라 해당 음반이 판매용인지에 따라 판단되어야 하므로, 유형물인 음반을 사용하지 않았다면 판매용 음반을 사용한 것으로 해석될 여지가 없는데, 피고는 케이티뮤직으로부터 디지털 음원을 송신 받아 매장에 틀어 놓은 것이므로 ‘시중에 판매될 목적으로 제작된 음반’을 사용한 경우에 해당하지 않는다.
2) 원고들과 피고 사이에 공연보상금액에 관한 합의가 이루어지지 않았고, 문화체육관광부 장관이 저작권법에 따라 보상금에 관한 고시도 하지 않았으므로, 원고들은 피고를 상대로 직접 공연보상금을 청구할 수 없다.
 다. 쟁점
 1) 피고가 ‘판매용 음반’을 사용하여 공연한 것인지
 2) 원고들과 피고가 공연보상금액에 관하여 합의하였는지
 3) 피고의 공연보상금 지급의무 존부 및 액수
3. 판단
 가. 관련 규정
 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "음반"은 음(음성·음향을 말한다. 이하 같다)이 유형물에 고정된 것(음이 영상과 함께 고정된 것을 제외한다)을 말한다. 제25조(학교 교육 목적 등에의 이용) ④ 제1항 및 제2항에 따라 저작물을 이용하려는 자는 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 다만, 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교에서 제2항에 따른 복제·배포·공연·방송 또는 전송을 하는 경우에는 보상금을 지급하지 아니한다. ⑤ 제4항의 규정에 따른 보상을 받을 권리는 다음 각 호의 요건을 갖춘 단체로서 문화체육관광부 장관이 지정하는 단체를 통하여 행사되어야 한다. 문화체육관광부 장관이 그 단체를 지정할 때에는 미리 그 단체의 동의를 얻어야 한다. 1. 대한민국 내에서 보상을 받을 권리를 가진 자(이하 "보상권리자"라 한다)로 구성된 단체 2. 영리를 목적으로 하지 아니할 것 3. 보상금의 징수 및 분배 등의 업무를 수행하기에 충분한 능력이 있을 것 ⑥ 제5항의 규정에 따른 단체는 그 구성원이 아니라도 보상권리자로부터 신청이 있을 때에는 그 자를 위하여 그 권리행사를 거부할 수 없다. 이 경우 그 단체는 자기의 명의로 그 권리에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다. 제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송) ② 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제76조(디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상) ① 디지털음성송신사업자가 실연이 녹음된 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상당한 보상금을 그 실연자에게 지급하여야 한다. ② 제25조 제5항 내지 제9항의 규정은 제1항의 규정에 따른 보상금의 지급 등에 관하여 준용한다. ③ 제2항의 규정에 따른 단체가 보상권리자를 위하여 청구할 수 있는 보상금의 금액은 매년 그 단체와 디지털음성송신사업자가 대통령령이 정하는 기간 내에 협의하여 정한다. ④ 제3항의 규정에 따른 협의가 성립되지 아니한 경우에는 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급한다. 제76조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상) ① 실연이 녹음된 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 실연자에게 지급하여야 한다. 다만, 실연자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 실연자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항·제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조(디지털음성송신사업자의 음반제작자에 대한 보상) ① 디지털음성송신사업자가 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상당한 보상금을 그 음반제작자에게 지급하여야 한다. ② 제25조 제5항 내지 제9항 및 제76조 제3항·제4항의 규정은 제1항의 규정에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상) ① 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 음반제작자에게 지급하여야 한다. 다만, 음반제작자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 음반제작자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항·제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 저작권법 시행령 제11조(판매용 음반 등에 의한 공연의 예외) 법 제29조 제2항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공연을 말한다. 6. 「유통산업발전법 시행령」 제3조에 따른 대형마트·전문점·백화점 또는 쇼핑센터에서 하는 공연 
 나. 판매용 음반을 사용한 공연 여부
1) ‘판매용’ 음반의 해석
 다음과 같은 이유로, 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 규정하는 ‘판매용 음반’은 반드시 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한 ‘시판용 음반’에 국한된다고 할 수 없다. 따라서 특정 대상 또는 범위를 한정하여 판매된 음반을 비롯하여 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반은 모두 이에 포함된다고 해석하는 것이 타당하고, 이를 반드시 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’과 동일한 개념으로 해석할 필요는 없다고 보아야 한다.
 ○ 규정의 내용과 취지
저작권법 제29조 제2항에서 ‘판매용 음반’을 ‘시중에 판매할 목적으로 제작된 음반’(이하 ’시판용 음반‘이라 한다)을 의미하는 것으로 제한 해석하는 이유는, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 누리도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로 이를 엄격하게 해석할 필요가 있고, 또 그 음반의 재생에 의한 공연으로 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제·배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 이로 인하여 간접적인 이익을 얻게 되는 점을 고려하였기 때문이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 참조). 
 그런데 저작권법 제76조의 2와 제82조의 2에서 실연자와 음반제작자에게 ‘판매용 음반’의 공연에 대한 보상청구권을 인정하는 것은, 판매된 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하여 공연에 사용되는 경우 그로 인하여 실연자의 실연 기회 및 음반제작자의 음반판매 기회가 부당하게 상실될 우려가 있으므로 그 부분을 보상해 주고자 하는 데에 그 목적이 있다고 보인다. 위 조항은 2009. 9. 26.부터 시행된 저작권법(2009. 3. 25. 법률 제9529호)에 의해 신설되었는데, 위 법의 개정이유도 ‘판매용 음반을 이용하여 공연하는 경우에는 이로 인해 경제적 손실을 입게 되는 실연자와 음반제작자에게도 상당한 보상금을 지급하도록 하여 저작인접권자의 권리를 보호하려는 것임’이라고 되어 있어 이를 뒷받침한다.
 만일 피고 주장처럼 저작권법 제29조 제2항과 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2의 ‘판매용 음반’의 개념을 동일하게 ‘시판용 음반’으로 제한 해석한다면, 동일한 내용의 해석임에도 전자는 저작권자의 정당한 이익을 보장하기 위한 취지가 되는 반면, 후자는 저작인접권자가 경제적 손실을 보게 되는 경우에도 그 권리행사를 제한하는 결과가 되어 그 입법 의도에 어긋나게 된다(피고는 저작인접권자가 이미 시판용 음반에 대한 보상금만으로도 충분한 이익을 얻고 있고, 사용자가 불이익을 입게 된다는 등의 이유로 저작인접권자의 공연보상금 청구권이 제한되어야 한다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 입법 취지와 배치되는 것임이 분명하다). 
 이처럼 저작권법 제29조 제2항(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 신설, 당시 제26조)과 제76조의 2·제83조의 2는 그 입법시기는 물론 목적과 취지도 달리하는 규정이므로, 해당 조항의 ‘판매용 음반’의 개념을 통일적으로 해석하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.
 ○ 관련 국제조약의 규정 및 입법 경위
 우리나라가 2008. 12. 18. 가입하여 2009. 3. 18. 효력이 발생한 조약인, 1996년 세계지적재산권기구 실연·음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty)’ 제15조 제1항은 ‘실연자와 음반제작자는 상업적인 목적으로 발행된 음반이 방송이나 공중전달에 직접적으로나 간접적으로 이용되는 경우에 공정한 단일 보상에 대한 권리를 누린다(Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public, 밑줄은 편의상 덧붙임, 이하 같다).‘라고 규정함으로써, 저작인접권자의 보상청구권 발생 대상을 ‘상업적인 목적으로 발행된 음반(phonograms published for commercial purposes)’으로 정하고 있을 뿐이고, 같은 조약 제15조 제4항은 ‘이 조의 목적상, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된 음반은 상업적인 목적으로 발행된 것으로 간주한다(For the purposes of this Article, phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them shall be considered as if they had been published for commercial purposes).‘라고 규정하고 있다. 
 이처럼 위 조약 규정은 저작인접권자의 보상청구권 발생 요건과 관련하여 ‘시판용 음반’으로 그 대상을 제한하고 있지 않고, 오히려 이보다 훨씬 넓은 개념으로 보이는 ‘개별적으로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된’, ‘상업적인 목적으로 발행된’ 음반의 ‘직접 또는 간접 이용’(이 사건에서 피고의 이른바 스트리밍 방식에 의한 음원의 재생은 간접적인 방식에 따른 이용이라고 볼 여지도 있다)에 대하여 보상청구권을 인정하고 있다. 
 그런데 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 3. 25. 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 신설된 취지는 위 실연·음반조약의 국내법 수용과 관련된 것으로 보이는바, 만일 ‘판매용 음반’의 개념을 ‘시판용 음반’으로 제한 해석한다면 이는 우리나라가 가입한 위 조약에서 보장하는 저작인접권자의 권리를 우리나라의 국내 입법이 합리적 이유 없이 축소하는 결과가 될 수 있다. 
 ○ 저작권자와 저작인접권자의 관계
 피고는 저작권법 제76조의 2 제1항은 제87조 제1항에 의하여 제29조 제2항이 적용되게 되어 있어 조문 구조상 연결되어 있고, ‘판매용 음반’의 해석에 따라 저작권자와 저작인접권자의 이해관계가 충돌하는 것은 불가피하므로, 저작권법 제29조의 제2항과 제76조의 2·제83조의 2의 ‘판매용 음반’은 통일적으로 해석하는 것이 바람직하다는 취지로 주장한다.
 앞서 본대로 저작권법은 제76조의 2·제83조의 2를 통하여 실연자와 음반제작자에게 판매용 음반을 이용한 공연에 대한 보상청구권을 인정하고 있으면서도, 다른 한편으로 저작인접권의 목적이 된 음반의 이용에 관하여는 저작권자의 공연권을 제한한 저작권법 제29조 제2항을 준용하고 있다(저작권법 제87조 제1항). 즉, 저작권자가 공연권을 행사할 수 없는 경우에는 저작인접권자 역시 공연보상금 청구권을 행사할 수 없다. 따라서 저작권법 제29조 제2항이 저작권의 제한 사유로 규정하고 있는 ‘판매용 음반’ 즉 ‘시판용 음반’을 공연한 경우에는 저작인접권자의 보상청구권도 마찬가지로 제한되므로(다만 이 사건은 앞서 본 저작권법 제29조 제2항 단서, 저작권법시행령 제11조 제6호의 예외에 따라 시판용 음반의 경우에도 저작권자가 공연권을 행사할 수 있는 경우이므로, 이에 따라 저작인접권자인 원고들도 공연보상금 청구권을 행사할 수 있다), 이러한 경우 저작권법 제76조의 2·제83조의 2의 ‘판매용 음반’의 해석에 나아갈 것도 없이 저작인접권자의 권리는 인정되지 않는다. 따라서 피고 주장처럼 조문 구조상 양 조항이 연결되어 있다고 하더라도 ‘판매용 음반’에 관한 해석통일 문제는 등장할 여지가 없다. 
 그러므로 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2와 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’의 해석을 달리한다고 하여 곧바로 저작권자와 저작인접권자의 이해관계가 대립되거나 모순되지 않으며, 오히려 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2의 ‘판매용 음반’의 범위를 저작권법 제29조 제2항과 동일하게 ‘시판용 음반’으로 해석할 경우, ‘시판용 음반’이 아닌 음반을 이용한 하나의 공연 행위에 대하여 저작권자는 권리행사를 할 수 있으나, 저작인접권자는 권리행사를 할 수 없게 되는바, 이러한 모순된 결과를 입법자가 의도하였다고 보기는 극히 의심스럽다.
 ○ 시판용 음반과 그 외의 판매용 음반의 차이
 시중에 판매하기 위한 것이 아니라 특정 범위의 사용자들에게 제공되거나 또는 특정 목적으로만 사용하기 위해 판매된 음반 등을 사용하여 공연하는 경우에도 그 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하게 되므로, 실연자와 음반제작자가 그 실연 또는 음반 판매의 기회를 상실하는 불이익을 입게 되는 것에는 아무런 차이가 없다.
 또 저작인접권자가 음반의 제작용도, 판매 대상, 목적을 한정함으로써 그 이용 범위가 특별히 더 제한된 상태에서 판매된 음반을 사용한 공연은 그 예정한 사용 범위를 더 크게 초과하는 것임에도 이러한 공연에 대해 오히려 보상청구권을 부정하는 것은 권리자의 의사를 왜곡할 우려가 있다.
2) 판매용 ‘음반’을 ‘사용’한 ‘공연’
가) 갑 제9, 20, 21호증, 을 제4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심의 주식회사 케이티뮤직에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 케이티뮤직은 음반제작자로부터 디지털 음원을 받아 이를 음원 데이터베이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마다 음원을 추출하여 사용하는 사실, 케이티뮤직은 선곡된 음악의 사용빈도에 따라 원고들에게 저작권법 제76조, 제83조에 의한 디지털음성송신보상금을 정산하여 지급하는데, 위 디지털음성송신보상금에 공연보상금은 포함되어 있지 아니한 사실, 피고는 케이티뮤직에 매월 ‘매장음악서비스이용료’를 지급하고, 케이티뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 케이티뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 케이티뮤직이 스트리밍 방식(인터넷에서 영상이나 음향·애니메이션 등의 파일을 하드디스크 드라이브에 다운로드 없이 여러 개의 파일로 나누어 보내어 실시간으로 재생해 주는 기법)으로 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀어 놓는 사실, 케이티뮤직은 피고로부터 받은 위 ‘매장음악서비스이용료’의 일부를 위 디지털음성송신보상금으로 원고들에게 다시 지급하는 사실을 인정할 수 있다.
나) 디지털 음원도 하드디스크와 같은 저장매체에 저장되는 방식으로 고정되면 저작권법상 음반(저작권법 제2조 제5호)이라고 볼 수 있는바, 케이티뮤직이 음반제작자로부터 받은 디지털 음원은 데이터베이스(DB)에 저장되는 방식으로 고정되므로 저작권법상 ‘음반’에 해당한다. 또 케이티뮤직과 피고는 원고들에게 이러한 디지털 음원의 사용에 따라 디지털음원송신보상금이라는 반대급부를 지급하고 있으므로, 위 디지털 음원은 판매를 통해 거래에 제공된 ‘음반’으로 보아야 한다.
다) 피고가 케이티뮤직으로부터 판매용 음반에 수록된 디지털 음원을 대가를 지급하고 스트리밍 방법으로 전송받으면, 위 디지털 음원은 피고의 컴퓨터에 일시적으로 유형물로 고정되므로 판매용 음반인 점은 달라지지 않는다. 저작권법 제2조 제3호는 ‘공연’에 관하여 ‘저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것’으로 정의하고 있으므로, 피고가 이러한 디지털 음원을 스트리밍 방식을 통하여 재생하는 방법으로 백화점 매장에 틀어 놓은 행위는 판매용 음반을 ‘사용’하여 ‘공연’한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 
라) 이에 대하여 피고는, 배경음악서비스를 위한 음악의 디지털음성송신은 송신된 음악이 매장에서 공연될 것을 전제로 하는 것이므로 원고들이 디지털음성송신에 대하여 동의하였다면 특별한 사정이 없는 한 공연에 대한 동의도 한 것이라는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로(원고들이 받아 온 디지털음성송신보상금은 디지털 음원을 송신함에 따른 보상금이어서 공연에 대한 보상금과 별개의 것임이 분명하므로, 원고들이 위 디지털음성송신보상금을 받았다고 하여 공연에 대해서까지 동의하였다고 보기 어렵고, 또 보상금 징수단체인 원고들이 특별한 이유 없이 그 공연보상금에 관한 권리를 포기하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다), 위 주장은 이유 없다.
 다. 공연보상금액에 관한 피고의 합의 유무
 원고들이 2009. 11.경부터 한국백화점협회와 사이에서 판매용 음반에 대한 보상금 협상을 시작하였고, 2010. 10. 27. 공연사용료 액수를 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 합의가 한국백화점협회의 회원사인 피고에게도 그대로 효력이 있다는 점에 대하여는 갑 제10호증의 기재만으로는 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.
 오히려 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2010. 10. 27. 체결된 이 사건 합의서 제3조 제2항에서는 한국백화점협회가 ‘2010. 9. 30.까지 원고들과 한국백화점협회의 회원사 간 보상금 지급계약이 체결되어 연내 당해 보상금이 정산될 수 있도록 최대한 노력할’ 의무를 규정하고 있는 사실이 인정되므로, 위 합의만으로 당연히 회원사들에 보상금 지급의무가 발생한다고 단정할 수 없고, 이와 별개로 회원사와 원고들 사이의 보상금 지급계약이 다시 체결되어야만 해당 회원사의 구체적인 보상금 지급의무가 발생하는 것으로 보인다(원고들의 주장과 같이, 이 사건 합의에 따라 회원사의 보상금 지급의무와 액수는 확정되었고 이 사건 합의서 제3조 제2항에 말하는 보상금 지급계약은 단지 보상금 지급방법 및 시기 등만을 정하기 위한 것이라고 볼 근거는 없다). 
 뿐만 아니라 갑 제3호증, 갑 제10호증의 11, 12의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 합의를 위한 협상과정에서 원고들에게 공연보상금을 지급해야 하는지가 법률적으로 확정될 때까지 그에 관한 계약을 보류하겠다는 의사를 표시한 사실, 이처럼 피고가 자신의 매장 음악서비스는 판매용 음반을 사용하는 것에 해당하지 않아 공연보상금 지급대상이 아니라고 주장함에 따라 이 사건 합의서 제7조에는 ‘(합의의 효력) 한국백화점협회 회원사 중 현재 판매용 음반을 사용하지 않는 백화점은 본 합의의 효력이 미치지 않는 것으로 한다’는 조항이 삽입되기에 이른 사실을 인정할 수 있다(위 조항의 문언은 판매용 음반을 사용하지 않고 있다고 다투는 피고에 대하여는 이 사건 합의의 효력이 미치지 아니한다는 취지로 보일 뿐이고, 이와 달리 위 조항이 후일 법원의 판결 등에 의해 피고가 판매용 음반을 사용하는 것으로 밝혀질 경우에는 이 사건 합의의 효력이 피고에게 미친다는 취지로 마련된 것이라는 원고들의 주장사실을 인정하기에 충분한 증거는 없다).
 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 합의의 효력은 피고에 대하여 직접 미치지 아니한다고 보아야 한다(따라서 이 사건 합의에 따라 곧바로 피고가 공연보상금 지급의무를 부담한다는 원고들의 주장은 이유 없다).
 라. 원고들이 피고에게 직접 공연보상금을 청구할 수 있는지 여부
1) 저작권법상 공연보상금은 문화체육관광부 장관이 정한 단체(이 사건 원고들)와 사업자(이 사건 피고) 간의 협의로 정하고, 협의가 성립되지 아니한 경우 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급하여야 하는 사실은 앞서 본 바와 같다.
2) 그런데 갑 제23호증의 기재에 의하면, 원고들은 2013. 8.경 문화체육관광부 장관에게 백화점 사업자가 판매용 음반을 사용하여 공연하는 경우 실연자 등에게 지급할 공연보상금의 금액을 고시하여 줄 것을 요청하였으나, 문화체육관광부 장관은 2013. 8. 23. ‘이 사건 합의에 이르기까지의 원고들과 한국백화점협회의 협의 경과에 비추어 볼 때, 한국백화점협회의 회원사인 백화점은 원고들과 판매용 음반을 사용하여 공연할 경우의 공연보상금 금액에 관한 협의가 성립된 것으로 볼 수 있어저작권법 제76조의 2 제2항, 제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금 금액을 고시할 사유에 해당하지 않는 사안으로 판단된다’는 취지로 회신한 사실을 인정할 수 있다.
3)저작권법 제125조 제2항에서 저작재산권자 등이 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 저작권법 제126조는 ‘법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’라고 규정하고 있는 점, 저작권법에서 정한 공연보상금에 관한 문화체육관광부 장관의 고시는 보상금지급의무의 유무에 대한 것이 아니라 정당한 보상금 액수의 결정을 위한 것으로서 당사자 간에 협의가 성립하지 아니하는 경우 이를 갈음하는 조치로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들이 저작권법에 따라 피고로부터 받아야 할 공연보상금의 액수에 관하여 피고와 협의가 이루어지지 아니하고 있고, 원고들의 요청에도 불구하고 문화체육관광부 장관이 협의의 성립에 관한 견해를 달리하여 보상금 금액의 고시를 하지 아니할 뜻을 표명함으로써 그 액수의 결정이 불가능한 상황에 이른 이 사건의 경우, 원고들로서는 피고에 대하여 민사소송으로 직접 정당한 액수의 보상금 지급을 구할 수 있고, 법원은 제반 사정을 고려하여 그 정당한 보상금을 정할 수 있다고 볼 것이며, 반드시 그 고시에 관한 처분에 관하여 당사자가 행정소송을 제기하여 다투어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 원고들은 피고에 대하여 직접 저작권법 제76조의 2 제2항, 제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금의 지급을 구할 수 있다.
 마. 공연보상금의 액수
1) 원고들의 보상금 산정 기준 검토
 을 제3, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고들은 ‘저작권자의 공연사용료 X 사단법인 한국음악저작권협회 관리곡 중 보상금 징수대상 음반의 사용비율’의 방식으로 방송 및 공연보상금을 산정하는 사실, ② 원고들이 제정·시행하고 있는 ‘판매용 음반 공연 보상금 징수규정’ 제4조 제1항 역시 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자로부터 공연보상금을 징수함에 있어 사용자와 협의하여 당해 연도의 보상금액을 결정하는 경우 ‘매출액 X 음악사용 요율 X 조정계수’를 기초로 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고의 판매용 음반 사용에 대하여 행사하는 저작인접권은 그 기초가 되는 음악 저작물의 사용을 당연한 전제로 하는 것으로 그에 관하여 저작권자들이 받는 사용료에 대하여 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음반의 사용비율 등을 고려하여 정한 일정 비율을 적용한 금액을 공연보상금으로 산정하는 원고들의 위 보상금 산정방식은 그 객관성과 합리성이 있다고 할 것이다. 
2) 구체적인 보상금액
가) 갑 제10, 22, 23, 25, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들과 피고는 2009. 12. 15. 공연보상금에 관하여 협상을 하였으나 피고는 다른 백화점과 동시 진행 및 요율 안에 대한 객관적 판단 등을 위해 한국백화점협회와 단체협상을 요청하였고, 이에 한국백화점협회와 단체협상을 진행하여 모든 백화점에 동일 요율을 적용하기로 한 사실, 2010. 6. 15. 협상에서 원고들과 한국백화점협회는 백화점의 실제 음반사용실태를 바탕으로 국내 곡 사용비율과 사용된 외국곡 중 보상금 청구권이 있는 비율에서 소정의 할인율을 적용하여 이 사건 42.5% 상당 금액을 보상금으로 산정하기로 협의함으로써 협상이 타결되었고, 이에 기초하여 2010. 10. 27. 이 사건 합의서가 작성된 사실, 그런데 그 협상 과정에서 한국백화점협회 회원사 중 롯데, 신세계, 갤러리아 백화점 등 다른 백화점들은 위 협상안에 동의하였으나 피고만이 앞서 본 바와 같이 판매용 음반의 해석에 대해 이견을 제시하면서 공연보상금의 지급을 거절한 사실, 그 후 위 회원사 중 일부 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액을 그대로 원고들에게 지급하였던 사실을 인정할 수 있다.
나) 위 인정사실 및 원고들이 모든 개별 판매용 음반 사용자들과 일일이 협상하는 것은 비현실적이어서, 대표성을 갖는 동종 사용자 단체와의 협상이 불가피할 것으로 보이는 점, 피고를 제외한 다른 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액의 지급에 동의하였던 것으로 보이는 점, 갑 제24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 일반적으로 백화점의 판매용 음반 공연에 관하여 산정하는 보상금 요율은 55% 정도인 사실이 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 문화체육관광부 장관이 공연보상금 금액의 고시가 필요하지 않다고 판단한 사유는 공연보상금 금액에 관하여 원고들과 한국백화점협회의 회원사 사이에 이 사건 합의가 성립되었기 때문이라는 것인바, 이는 이 사건 합의에 따라 산정된 이 사건 42.5% 상당 금액의 상당성을 간접적으로 인정하였다고 볼 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 42.5% 상당 금액으로 정한 위 공연보상금의 액수는 적정한 것으로 보아야 할 것이다.
다) 이에 대하여 피고는, 원고들이 그 회원 등으로부터 보상금 수령 신청을 받지 아니하고는 보상금을 청구할 수 없는데다가, 음반제작자나 실연자가 외국인인 경우 그 외국에서 공연보상금을 인정하지 않으면 공연보상금을 받을 수 없는바, 원고들은 보상금 청구권한을 위임한 권리자들의 명단을 밝히지 않고 있고, 피고가 케이티뮤직으로부터 공급받은 음악은 외국음악이 대부분인 점에 비추어 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음악은 그 중 10% 정도밖에 되지 않을 것이니, 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하던 공연사용료의 42.5%에 해당하는 금액을 보상금으로 인정하는 것은 지나치게 과다하다는 취지로 다툰다.
 살피건대, 저작권법 제25조 제5항은 지정 단체를 통한 공연보상금 청구권 발생 요건으로 실연자 등의 보상금 청구권한에 관한 개별적 위임을 요구하고 있지 않으므로, 원고들이 반드시 그 회원 또는 비회원이 원고들에게 실제로 보상금 수령 신청을 하였는지를 먼저 입증하여야만 피고에 대하여 공연보상금을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 
 또 갑 제26~28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 공연보상금 대상 음반 사용비율 산정 시 국내음반은 징수대상에 포함하고, 외국음반의 경우 당해 저작인접권자의 국가에서 한국 저작인접권자의 공연보상금을 인정하는 경우에 한하여 보상금을 징수할 수 있으므로, 로마조약(가입국의 실연자 및 음반제작자 공연보상금을 상호 인정하도록 규정함) 가입현황에 따라 보상금 지급대상을 먼저 식별한 뒤, 보상금 지급대상 음반의 사용비율을 산정하는 사실, 피고가 2011년 하반기 케이티뮤직으로부터 공급받은 음악 중에 실연자가 다수이거나 그 국적이 불명인 경우를 모두 제외하더라도 원고들이 공연보상금을 수령할 수 있는 비율은 약 55% 정도인 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 이 사건 42.5% 상당 금액이 지나치게 과다하다고 보기 어려우므로, 피고의 위 항쟁은 이유 없다.
라) 앞서 채택한 증거에 따르면, 2010. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 산정한 이 사건 42.5% 상당 금액은 별지 기재(다만 그 중 ‘사단법인 한국음원제작자협회’를 ‘사단법인 한국음반산업협회’로 고친다)와 같이 원고별로 각 117,640,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 2010. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 공연보상금으로 각 117,640,000원씩을 지급할 의무가 있다. 
 나아가 원고 사단법인 한국음반산업협회는 위 117,640,000원에 대한 부가가치세 11,764,000원의 지급을 추가로 구하나, 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제31조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가함으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다 할 것이고, 위 원고와 피고 사이에 부가가치세 부담에 관한 약정이 따로 있다고 보기에 충분한 증거도 없으므로(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조), 위 원고의 부가가치세 지급 부분 청구는 이유 없다.
 바. 소결론
 결국, 피고는 원고들에게 각 117,640,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2012. 11. 7.(원고들은 2011. 12. 31.이 공연보상금의 지급기일이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 이행최고 다음 날을 기준으로 한다)부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2013. 11. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 권택수(재판장) 강경태 백강진