공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 로고스 외 2인
【원심판결】 대구고법 2006. 12. 7. 선고 2006노447 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 상고에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 2005. 7. 말 공소외 1의 집을, 2005. 10. 말 또는 11. 공소외 2와 공소외 3의 집을, 2006. 5. 초순경 공소외 4의 집을 각 방문하여, 공소외 1의 집 안에 있는 건조장 앞, 공소외 2의 마당 밖 골목, 공소외 4의 집 마당에서 각각 그들을 만나 인사를 나누면서 지지를 부탁한 사실과 피고인이 공소외 2와 만난 직후 공소외 3의 집을 방문하였으나 그가 부재중이어서 만나지는 못한 사실을 인정한 다음, 피고인이 호별방문을 시작할 무렵부터 농민들의 경작지, 노달리 찜질방, 마을회관, 행사장 등을 찾아다니며 선거구민들에게 인사를 하는 등 인지도를 제고하기 위한 활동을 계속하는 과정에서 위 각 호별방문까지 한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 당초부터 두 집 이상을 연속하여 방문할 의사도 가지고 있었다고 판단되므로, 피고인의 행위는 공직선거법상 호별방문죄에 해당한다고 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 것이고(대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2115 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4330 판결 등 참조), 또 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립하는 것이라고 할 것이다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도2315 판결 등 참조).
 이러한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 원심 판시 일시에 공소외 2의 집을 방문하여 선거에서의 지지를 호소하고, 곧이어 공소외 3의 집을 방문하였으나 그가 부재중이어서 만나지 못한 사실을 인정하고, 피고인의 위 각 방문행위가 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 원심이, 피고인이 공소외 1의 집과 공소외 4의 집을 각 방문한 행위를 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 공직선거법상 호별방문에 해당한다고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 ‘연속적’인 것으로 인정될 수는 없다.
 그런데 피고인이 공소외 1의 집을 방문한 것은 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 때로부터 3개월 또는 4개월 전이고, 공소외 4의 집을 방문한 것은 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 또는 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위와 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 보기는 어렵다.
 따라서 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위는 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 호별방문죄를 구성한다고 할 수 없고, 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위는 각 한 집만을 방문한 것이어서 그 행위만으로 각각 호별방문죄가 성립한다고 할 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 각 방문행위를 전부 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 공직선거법상 호별방문에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 공소외 5 집의 호별방문으로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 5를 만난 고추밭의 위치와 만날 당시의 상황 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 5를 만난 고추밭은 공개된 장소로서 공직선거법상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 호별방문에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조).
 나. 금품제공 및 금품제공의사표시로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여
 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 6에 대한 증인신문조서 등본의 기재는, 피고인의 선거사무실에 들리게 된 경위와 그 직전의 행적, 공소외 7의 참석 여부 등에 관한 공소외 6의 진술내용에 전혀 일관성이 없는 점, 피고인이 특별한 친분관계도 없는 공소외 6이 있는 자리에서 아무런 거리낌도 없이 고무줄로 묶은 돈다발 3개를 양복 주머니에서 꺼내 봉투에 넣지도 않은 채 공소외 8에게 그대로 교부하였다는 것은 경험칙상 수긍하기 어려운 상황인 점, 공소외 8이 피고인과 접촉하거나 피고인을 위하여 선거운동을 한 정황, 돈의 보관 및 사용내역 등이 밝혀지지 아니한 점, 공소외 6이 피고인의 경쟁상대인 다른 후보자측과 수시로 접촉한 흔적이 드러난 점 등의 사정에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 금품제공 및 제공의 의사표시가 있었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여
 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조).
 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 9, 공소외 10의 검찰 내지 제1심법정 진술은 ① 공소외 9와 공소외 10이 함께 목격을 하였다고 하면서도 피고인 일행과 함께 병원 5층에서 엘리베이터를 탔었는지 등에 관하여 서로 달리 말하고 있는 점, ② 영양읍에서 안동여성병원이 있는 안동시 용상동까지는 통상 45분 내지 50분 정도가 소요되는데, 공소외 11은 당일 21:25:26경 영양읍 서부리에서 공소외 12에게 전화를 걸어 570초 동안 통화하였기 때문에 빨라야 21:35경 영양읍에서 출발하여 그로부터 45분 정도가 경과한 22:20경 안동여성병원에 도착할 수 있었을 것이나, 병원에 도착하여 주차한 후 엘리베이터를 타고 5층으로 올라가 공소외 13의 처를 먼저 문병한 시간을 감안하면 범행시각인 22:20경에는 공소외 14가 보호자로 있는 공소외 15의 병실에 도착할 수가 없고, 피고인 일행이 501호 병실에 들렀다가 아무도 없어 10분 내지 20분 후에 다시 들렀다는 공소외 10의 진술까지 고려하면, 공소외 11이 위 시각에 501호 병실에 도착하기는 더욱 어렵다고 보이는 점, ③ 피고인이 당일 20:53:34경 영양읍에서 공소외 16에게 전화를 걸었고, 공소외 16이 22:24:01경 안동시 용상동에서 전화를 걸었던 것으로 보아 공소외 16이 당시 피고인과 동행한 것은 사실이라고 여겨지는 점 등의 사정에 비추어 믿기 어렵고 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 파기의 범위
 위 1항에서 본 바와 같이 원심은 피고인이 공소외 1, 공소외 4의 집을 각 방문한 행위를 공소외 2, 공소외 3의 집을 방문한 행위와 포괄하여 공직선거법상 호별방문죄를 구성한다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 공직선거법 제106조 제1항에 정한 호별방문죄의 성립요건 
[2] 공직선거법 제106조 제1항에 정한 호별방문죄에서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위한 요건
[3] 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문죄로 기소된 사안에서 甲의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 3개월 내지 4개월 전이고, 丁의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 내지 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 甲의 집과 丁의 집을 각 방문한 행위와 乙의 집과 丙의 집을 각 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 하기는 어렵다고 보아, 甲, 乙, 丙, 丁의 집을 방문한 행위를 포괄일죄로 보고 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하고, 또 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립한다.
[2] 공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 ‘연속적’인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 ‘연속적’인 것으로 인정될 수는 없다.
[3] 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문죄로 기소된 사안에서 甲의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 3개월 내지 4개월 전이고, 丁의 집을 방문한 것은 乙의 집과 丙의 집을 방문한 때로부터 다시 6개월 내지 7개월 후로서 시간적 간격이 매우 크므로, 甲의 집과 丁의 집을 각 방문한 행위와 乙의 집과 丙의 집을 각 방문한 행위 사이에 시간적 근접성이 있다고 하기는 어렵다고 보아, 甲, 乙, 丙, 丁의 집을 방문한 행위를 포괄일죄로 보고 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례.