손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 1989.05.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 양재욱
【피고, 피항소인】 호남정유주식회사
【원심판결】제1심대구지방법원(85가합737 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부 본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증(도면), 을 제1호증(이전대책), 을 제2호증의 1(승인회시), 2, 3(각 진정서회시), 을 제3호증(설계변경), 현장사진이 점에 다툼이 없는 갑 제17호증의 1 내지 10, 을 제7호증의 1,2(각 사진)의 각 일부 기재 및 영상과 원심증인 양진환, 같은 손진한, 같은 김종탁, 같은 신형근, 같은 김무현, 당심증인 양재수의 각 일부 증언에 원심감정인 서상두, 같은 박철호, 같은 유성원의 각 감정결과 중의 일부 및 원심법원 및 이 법원의 각 현장검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 1974.5.경부터 경북 하양읍 남하동 237의 8 대 179평 외6 필지 합계5,752평 위에 만수원이라는 상호로 22,000여 그루의 각종 관상수와 희귀목을 식재, 판매하여 오고 있었는데 위 만수원과 이에 인접한 대구·하양간 국도 사이에는 대구선 철로가 지나고 있어 이를 건너는 통로로는 동쪽에 있는 대구선 남하동 건널목과 서쪽에 있는 대구선 청천동 건널목이 있었던 사실, 그런데 대구 동구 입석동에 있던 피고회사의 기존 저유소가 군부대(공군기지)에 가까이 위치하여 경상북도 방위협의회에서는 보안상의 이유로 피고회사 및 소외 주식회사 유공의 저유소를 대구시 외곽지대로 이전할 것을 관계당국에 건의하고 그에따라 관계당국과의 협의를 거친 끝에 피고는 1983.3.경부터 경북 하양읍 남하동 139의1 일대 약 23,000여평 위에 새로운 저유소 시설을 하게 되면서 위 남하동 철도건널목에 인접한 대구선 철로 북쪽에 유류소송 및 유조차정차용 철도건널목에 인접한 대구선 철로 북쪽에 유류수송 및 유조차정차용 철도를 가설하고 그와 함께 철도청에서 위 건널목을 폐쇄하자 그 밑에 폭 2.4미터, 높이 2.5미터, 길이 29미터 되는 지하도를 설치한 사실, 위 만수원에는 높이 9미터 가량되는 특대목 외에 높이 5미터 이상되는 대목이 약 90여 그루가 있고 이러한 특대목 등은 적어도 8톤 이상의 대형트럭에 실어 운반하여야 되는 데 종래에 위 남하동 건널목을 이용할 때에는 8톤트럭까지는 통행이 가능하였으나 위와 같이 건널목이 폐쇄되고 새로이 설치된 지하도로는 4.5톤 이하의 차량만 통행할 수가 있어 이러한 특대목 등은 위 지하도를 통하여 더 이상 반출할 수 없고 부득이 위 만수원 서쪽 농로를 지나 위 청천동 건널목을 통하여 반출할 수밖에 없게 되었는데 위 서쪽 농로는 노폭이 약2.5미터 내지 3미터로서 협소할 뿐만 아니라 통로 양쪽에는 탱자나무 울타리가 있는 등 도로사정이 좋지 못하여 10톤 이상되는 대형트럭은 통과하기가 쉽지 않은 데다가 위 청천동 건널목까지는 약 860미터 가량 더 우회하여야 하는 사실, 또한 피고가 위 저유소시설을 하면서 유류운반 및 저장에 따른 안전조치로서 위 대구선 철도변 및 대구·하양간 국도변에 높이 2미터, 길이 약 300여미터 가량되는 방화벽을 축조함으로써 이에 가려 위 국도상에서 위 만수원의 전경이 보이지 않게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 양진환, 신현근의 다른 각 일부 증언은 앞서 든 증거들에 비추어 믿지 아니하고 다른 반증은 없다.
 원고는 피고가 위와 같이 종전의 남하동 건널목이 폐쇄된 후 협소한 지하도를 설치함으로써 원고 소유의 특대목 등은 전혀 반출할 수 없게 되고 나머지 수목도 서쪽의 위 청천동 건널목 방면으로 우회하여 반출할 수밖에 없게 되어 위 특대목 등을 판매하지 못함으로 인한 시가 상당의 손해 및 나머지 수목의 반출에 드는 추가운반비용 상당의 손해 그리고 종전에는 위 만수원의 전경이 국도상에서 그대로 보여 별도의 선전 내지 광고가 필요없었으나 위 방화벽으로 인하여 전방이 가리워져 별도로 소요될 광고비 상당의 손해와 피고의 위 각 소위로 말미암아 원고가 받은 정신적 고통으로 인한 손해를 입었다는 취지로 주장하면서 그 손해 중의 일부로서 금 500,000,000원의 배상을 구하고 있다.
 무릇 불법행위가 성립하기 위하여는 가해행위가 위법한 것이어야 하는데 위법한 행위라 함은 객관적 행위가 타인의 권리 또는 이익을 침해함으로써 법률에 반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이라 할 것이므로 먼저 이 사건에 있어서 원고가 침해받았다고 주장하는 권리 또는 이익이 어떠한 것인지에 관하여 살피건대, 앞서든 각 증거에 의하면 대구·하양간 국도와 대구선철도 사이에 위치한 위 하양읍 남하동 139의 1 일대는 국유지이며 개발제한구역으로서 그 지상에 아무런 건축물 내지 장애물이 없었으므로 피고가 국가로부터 위 토지에 대한 사용허가를 받아 위 저유소 시설을 하기까지는 원고를 비롯한 위 토지의 인근주민들이 위 토지내의 위 남하동 건널목을 사실상 통행하여 왔고 비록 원고 소유의 위 만수원이 위 대구선 남쪽의 저지대에 위치하고 그 사이에는 타인 소유의 고사원이 있어 그 안에 제법 큰 과수목이 상당수 자라나 있으며 국도변에도 키가 큰 가로수들이 줄이어 심어져 있었으나 그 사이 사이로 해서 위 만수원내의 수목 등 그 전경 중 일부가 위 국도상에서 보였던 사실 피고회사에서 위 저유소 시설을 옮기게 됨에 따라 위 남하동철도건널목이 폐쇄되고 그에 대신할 지하도가 설치되며 높이 2미터 이상되는 방화벽이 국도변에 축조될 것이라는 공사계획을 알게된 원고의 아버지 소외 양진환 등이 피고회사와 부산지방철도청장 등에게 수차에 걸쳐 위 남하동 건널목의 존치와 지하도를 개설하는 경우에는 그 규모를 높이 4미터, 폭 4미터 이상으로 하여 줄 것 등을 진정하였으나 이에 대하여 부산지방철도청장은 위 건널목의 폐쇄가 불가피함을 회보하고 다만 피고회사는 위 양진환 등의 진정내용을 일부 반영하여 위 철도청 등 관계당국과의 협의를 거쳐 방화벽의 높이를 2미터, 지하도의 규모를 높이 2.5미터, 폭 2.4미터로 조정하여 설치한 사실을 각 인정할 수 있고 반증없는 바, 이에 비추어 보면 위 인정과 같이 국유지상에 건축물 등이 없는 상태로 있음으로 인하여 원고가 수목의 반출에 그 토지의 일부를 이용하여 왔고 도로에서 수목이 직접 조망되어 유형, 무형의 이익을 보았다고 하더라도 인근 토지 점유자로서의 원고의 이와 같은 이익은 위 남하동 139의 1 일대의 토지 소유자인 국가가 그 위에 건축물 등을 건축하지 아니함으로써 얻는 반사적 이익일 뿐이라 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 위 토지소유자의 의사에 따라 위 토지를 점유하면서 기존의 건널목이 폐쇄되고 앞에서 본 협의과정을 거쳐 피고가 그에 대신할 지하도를 설치하여 위 방화벽을 축조함으로 인하여 위와 같은 내용의 반사적 이익을 더 이상 얻지 못하게 되었다 하더라도 원고의 위 반사적 이익이 국가의 소유권이나 피고의 점유사용권에 대항 할 수 없는 것인 이상 피고의 이러한 소위를 가리켜 불법행위를 이루는 위법한 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 피고가 저유소 시설과 관련하여 한 위 각 소위가 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 손해액 등에 관하여는 살필 것도 없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송재헌(재판장) 박태범 민일영

불법행위가 성립하기 위하여는 가해행위가 위법한 것이어야 하고 위법한 행위란 타인의 권리 또는 이익을 침해하는 행위로서 법률 또는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것을 의미하므로 각종 관상수를 식재, 판매하는 자가 아무런 건축물이 건립되어 있지 아니한 그 인접국유지상의 토지일부를 수목운반 등을 위한 통로로 이용하여 왔고 일반인이 국도로부터 그 수목들을 직접 볼 수 있어 그에 따른 유형, 무형의 이익을 받아왔다 하더라도 이는 토지소유자가 위 토지상에 건축물 등을 건축하지 아니함으로써 얻게 되는 반사적 이익에 지나지 아니하는 것이어서 위 토지소유자가 건널목을 폐쇄하고 방화벽을 축조함으로써 위와 같은 이익을 더 이상 얻지 못하게 되었다 하더라도 이를 가리켜 불법행위를 이루는 위법한 행위라 할 수 없다.