휴업급여일부부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누71945,2심-대법원,2024두41090,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 7. 29. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2018. 10. 10. 인천시 상세주소생략 소재 공사현장에서 작업 중 추락하는 업무상 재해를 입어 ‘외상성 기두증, 개방성 머리둥근 천장 골절, 개방성 전두골동의 골절, 이마 및 코 찢김 상처, 우측 이마 굴 앞벽 및 뒷벽 골절, 코뼈골절, 우측 팔꿈치 외측과 골절, 기질적 정신장애, 무후각증(양측)’(이하 ’이 사건 상병‘이라 한다)에 관하여 피고로부터 요양 및 추가상병 승인을 받아 2020. 4. 23.까지 요양하였고(입원 51일, 통원 463일), 이후 장해등급 제9급 제15호(신경계통의 기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람) 결정을 받았다.
 나. 원고는 피고에게 위 요양기간 중 2018. 10. 11.부터 2019. 3. 31.까지 기간에 관하여 6차례 휴업급여를 청구하여 피고로부터 휴업급여를 지급받았다(다만 2018. 11. 15.부터 같은 달 29.까지 지급된 휴업급여는 2019. 3.경 원고의 취업사실이 확인되어 부당이득으로 징수되었다).
 다. 원고는 2020. 7. 20. 피고에게 2019. 4. 1.부터 2020. 4. 23.까지 기간(이하 ‘이 사건 휴업급여 청구기간’이라 한다)에 대한 휴업급여를 청구하였는데, 피고는 ‘관련 기록검토 결과 약물치료 등으로 증상 관리를 할 수 있는 수준으로 해당 기간 취업치료가가능할 것으로 보인다’는 자문의사의 의학적 소견 등을 근거로 2020. 7. 29. 원고에 대하여 실제 통원치료를 받은 기간 17일에 대하여만 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간에 대하여는 휴업급여를 부지급하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 피고는 2020. 12. 30. ‘수상 당시 우측 전두엽에 출혈 소견은 보이나 경미한 상태이고, 재해 발생 다음 달인 2018. 11. 5.~ 같은 달 29. 및 재해 발생일로부터 6개월이 경과한 2019. 5. 6.~ 같은 달 9.에도 취업한 사실이 확인되며, 승인 상병의 통상적인 회복기 및 안정기 등을 고려하면 취업이 불가능한 정도의 신체적 제약 상태는 아닌 것으로 판단된다’는 이유로 심사청구를 기각하였고, 원고가 다시 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2021. 7. 1. 재심사청구를 기각하였다.
 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 피고의 내부지침인 ‘특수상병 환자의 통원요양기간 중 휴업급여 지급기준 및 업무처리요령’(이하 ’이 사건 업무처리요령‘이라 한다)에 따르면, 취업치료의 가능 여부는별도의 자문 없이 주치의 소견에 따라 결정하도록 되어 있으므로, 주치의가 취업치료가 불가능하다는 소견을 제시한 경우 피고는 이에 기속되어 취업치료가 불가능한 것으로 보고 휴업급여를 지급하여야 한다. 그런데 원고의 주치의(신경외과 및 정신건강의학과)가 ’취업치료가 힘든 상태로 사료됨’이라는 소견을 밝혔음에도 피고는 이 사건 업무처리요령에 반하여 자문의사의 소견 등을 기초로 이 사건 휴업급여 청구기간 동안 취업치료가 가능하다는 전제에서 이 사건 처분을 하였는바, 이는 행정의 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.
 2) 원고는 이 사건 휴업급여 청구기간 동안 실제 취업이 불가능한 상태였으므로,이 사건 처분은 그 전제가 되는 사실을 오인한 것으로 위법하다.
 나. 판단
 1) 원고의 1) 주장에 관한 판단
 가) 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에관한 기준을 정하여 발하는 이른바 ‘행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 재량권행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조).
 나) 피고는 2019. 8.경 특수상병환자의 통원요양기간 중 휴업급여 지급에 관하여이 사건 업무처리요령을 마련하여 그에 따라 업무를 처리하고 있는데, 그 주요 내용은다음과 같다.
 
 
 
 
 특수상병 환자의 통원요양기간 중 휴업급여 지급 기준 및 업무처리요령
 ① 검토배경
 ？ 특수상병*으로 통원요양기간 중에 취업치료가 가능하다는 의학적 소견이 있으면 통원치료일수에 대해서 휴업급여를 지급
 *(예시) 눈, 코, 귀, 입, 얼굴, 비뇨기 등 상병으로 투약 및 합병증 발생 여부 확인을 위한 경과관찰이 필요하여 치유(증상고정) 상태로 볼 수 없는 상병
 -취업은 재해 당시 사업장의 해당 업무 또는 다른 업무, 원사업장 폐업 등에 따른 다른 사업장에 취업 또는 자영업까지 포함
 -취업치료 여부를 신체기능 회복 정도, 사업장 상황 등 종합적 고려 없이 의학적 소견 위주로 판단하여 심사·재심사 등에서 처분 취소 사례 발생
 ？ 이에 특수상병으로 통원 요양 중인 산재환자의 취업가능 여부 판단 및 휴업급여 지급기준을 마련하여 업무의 효율성 및 통일성 제고
 ③ 업무처리기준
 1.최초 로 제출된 진료계획서상 승인기간(통원요양기간 포함)까지는 원칙적으로 휴업급여를 지급
 -다만 특수상병 중 치아 단순파절 등의 상병으로 취업치료가 가능할 것으로 판단되는 경우 동 기준에도 불구하고 주치의 소견에 따라 취업치료 결정 가능
 ？ 취업은 재해 당시 수행했던 업무 중심으로 판단하고, 취업치료 가능 여부는 주치의 소견에 따라 결정(자문 생략)
 -다만 취업치료가 가능하다는 주치의 소견이나 상병상태 등을 고려시 취업치료가 불가능하다고 판단되는 경우 자문의사에게 자문하여 휴업급여 지급
 2. 주치의의 “취업치료 가능 소견”으로 2차 진료계획서 제출하는 경우 재해 당시 사업장의존재 여부(원직장 복귀가능 여부)에 따라 아래 판단기준 고려하여 결정(중략)
 3. 주치의의 “취업치료 가능” 소견으로 3차 진료계획서 제출시 2차 진료계획에 준하여 취업치료 가능여부 평가. 다만 이미 취업치료 가능대상으로 결정된 경우 평가 제외
 4. 취업치료 결정시 유의사항
 ？ 취업치료는 산재환자에게 취업치료 대상임을 통지한 날 이후 기간에 대하여 결정하되,통지서 송달기간을 고려하여 취업치료 결정일 7일 이후부터 결정
 - 실제 취업을 하였거나, 소송 등의 사유로 1년 이상 요양기간을 소급하여 신청하는 경우예외적으로 소급하여 취업치료 결정 가능하나
 - 이 경우 신체기능 회복정도, 원직 복귀 가능 여부 등 종합적으로 고려하여 취업치료 여부, 취업치료 가능시기 등 구체적으로 자문의사에게 자문 후 결정
 
 
 
 
 다) 이 사건 업무처리요령은 특수상병[눈, 코, 귀, 입, 얼굴, 비뇨기 등 상병으로 투약 및 합병증 발생 여부 확인을 위한 경과관찰이 필요하여 치유(증상고정) 상태로 볼수 없는 상병]으로 통원 요양 중인 환자의 경우 의학적 소견 외에도 신체기능 회복 정도, 사업장 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 취업가능 여부를 판단하도록 구체적인 기준을 정한 것으로, 원고의 주장과 같이 주치의가 ‘취업치료 불가능’ 소견을밝힌 경우 피고가 무조건 그에 따라야 한다는 내용은 아니다[원고가 그 근거로 들고있는 ‘취업치료 가능 여부는 주치의 소견에 따라 결정(자문 생략)’이라는 문구는 최초로 제출된 진료계획서에 기재된 승인기간에 대하여는 원칙적으로 휴업급여를 지급하되, 주치의가 이와 다른 소견을 제시한 경우 그에 따라 결정할 수 있도록 하는 규정으로, 이 사건 휴업급여 청구기간은최초 진료계획서 에 기재된 승인기간이 아니라 그 이후의 기간에 해당하므로 위 규정이 적용될 여지가 없다]. 나아가 이 사건 업무처리요령은 실제 취업을 하였거나, 소송 등의 사유로 1년 이상 요양기간을 소급하여 신청하는경우 신체기능 회복 정도, 원직 복귀 가능 여부 등을 종합적으로 고려하여 취업치료 여부, 취업치료 가능시기를 구체적으로 자문의사에게 자문을 구한 후 결정하도록 규정하고 있는바, 원고는 2020. 7. 29. 1년 이상 요양기간을 소급하여 해당 기간의 휴업급여를청구하였으므로, 자문의사에게 자문을 구한 후 휴업급여 지급 여부를 결정하여야 하는사안에 해당한다. 따라서 이 사건 업무처리요령을 주치의가 취업치료 불가능 소견을 밝힌 경우 피고가 이에 기속되어 무조건 휴업급여를 지급하는 것으로 해석하여야 한다거나 또는 그와 같은 행정관행이 형성되었다고 볼 수는 없고, 피고는 이 사건 업무처리요령에 따라 주치의 소견 외에 자문의사가 제시한 의학적 소견 등을 종합적으로 고려하여통원일수를 제외한 나머지 기간에 대하여 휴업급여를 부지급하기로 결정한 것으로 보이므로 이 사건 처분에 행정의 자기구속 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 원고의 2) 주장에 관한 판단
 가) 산업재해보상보험법 제52조에 의한 휴업급여는 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 급여로서, 여기서 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 상병으로 요양을하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 어느 직종에도 취업을 하지 못하여 임금을 지급받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자의 업무상 상병의 정도, 치유과정 및 치유 상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여는 휴업급여를 지급할 수 없고(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 등 참조), 업무상사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자가 스스로 사업을 영위하여 소득을 취한경우에는 그 사업기간을 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’에 해당한다고 볼 수 없다.
 나) 앞서 든 증거, 갑 제6, 7호증, 을 제3호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장, 경찰병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 이법원의 ○○대학 교병원장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지사정들에 비추어 보면, 원고가 제출하는 증거들만으로는 원고가 이 사건 휴업급여 청구기간 내에 이 사건 상병의 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고 원고의주장은 이유 없다.
 (1) (가) 원고는 업무상 재해 이전부터 ‘○○○○’이라는 상호의 공사업체를 운영하고 있었는데, 요양기간 중인 2018. 11. 5.경 수원시 상세주소생략 소재 카센터 내 철거, 페인트, 레미콘 타설 공사를 대금 600만 원에 수행하기로 하고, 그 무렵부터 2018. 11. 29.까지 위 공사를 진행하여 완공하였다. 원고는 위 공사현장에서 일하던 근로자가업무상 재해를 입어 관련 조사가 이루어지는 과정에서 위와 같은 공사 수행 사실이 확인되자, ‘지인의 소개로 일당으로 일을 도와준 것이고, 20일분 노임으로 390만 원을 수령하였으며, 해당 기간에 대한 휴업급여 신청은 착오로 이루어진 것이다‘는 취지의 확인서를 작성하기도 하였으며, 이에 피고는 해당 기간에 지급된 휴업급여를 부당이득으로 징수하였다. 이처럼원고가 업무상 재해 이후 상당 기간 동안 스스로 공사를 수행하여 소득을 얻은 사실이 확인되는 이상 그로부터 약 4개월이 경과한 이 사건 휴업급여 청구기간에 대하여 원고가 업무상 상병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었다고 보기는 어렵다. 더구나 원고는 이 사건 휴업급여 청구기간 내인 2019. 5.경에도김정재로부터 기숙사 철거 및 보수 공사를 의뢰받아 2019. 5. 6.부터 같은 달 9.까지 공사를 수행하였다.
 (나) 이에 대하여 원고는 위 각 공사는 지인이 도와달라고 하여 잠깐 도와준 것에 불과하고, 2018. 12. 31. ’○○○○‘을 폐업하였으며, 2019. 5.경 기숙사 철거 및 보수 공사 당시에도 종전과 달리 성질을 자주 내고 일을 깜빡깜빡하거나 멍하게 있으며엉뚱한 말을 하고 자주 실수를 하는 등 더 이상 공사를 진행할 수 없는 상태여서 김정재와 다툼 끝에 2019. 5. 9.경 공사를 중단하였으므로, 위 각 공사 수행 사실만으로는원고가 취업이 가능한 상태였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 상당기간 동안 실제로 공사를 수행한 사실이 확인되는 이상 원고가 주장하는 공사의 의뢰경위나 사업체 폐업 사실만으로는 원고의 취업 가능 여부를 달리 판단하기 어렵고, 2019. 5.경 공사가 중단된 것인지 및 그 사유를 확인할 만한 객관적인 자료가 없으며,원고의 주장사실을 그대로 인정하더라도 이는 일부 노동력의 상실이 있는 것으로 평가할 수 있을 뿐 어느 직종에도 원고가 일반적으로 취업을 할 수 없는 상태에 있었다고보기는 어렵다.
 (2) 이 법원 진료기록감정의(신경외과)는 ‘업무상 재해로 인한 원고의 외상성 뇌출혈은 소량으로 수상 당시 신경학적 결손 소견이 경미하였고, 근력마비나 의식저하등 큰 변화가 없었으며, 수술 후에도 부작용 없이 회복하였고, 퇴원 후 수차례 업무를수행한 것이 확인되었다. 수상 후 6개월이 지나면 뇌세포 손상 부위가 상당 부분 회복되므로 소량의 손상을 입었던 환자는 기능 회복이 많이 이루어진다. 이 사건 휴업급여청구기간 동안 원고는 의식이 명료하고 스스로의 보행 및 이동, 일상생활 영위, 타인과대화가 가능한 상태로 취업치료가 가능하였을 것으로 판단된다’는 의학적 소견을 제시하였고, 이 법원 진료기록감정의(정신건강의학과) 역시 ’원고가 업무상 재해 후 수면중 깜짝 놀라는 증상, 불면, 우울, 기억력 저하 등을 호소한 사실이 확인되나, 사고로인한 기능저하는 사고로 인한 손상이 안정된 이후 추가적인 손상이 발생하지 않는 한진행하지 않는 것이 일반적이고, 특히 두부 외상으로 인한 노동능력상실은 치료를 적절히 받을 경우 시간이 경과함에 따라 호전되다가 1~2년 후에 고정되는 것으로 알려져있으므로 사고 이후의 취업력은 취업치료 여부를 판단함에 있어 중요한 기준이 될 수있다. 사고 이후 취업이 가능하였던 기간이 있었다면 그 기간 이후의 기간에도 취업이가능하였을 것으로 보인다‘는 소견을 제시하였다. 위 각 진료기록감정의의 소견은 이사건 상병의 정도 및 원고의 치유 상태 등에 비추어 이 사건 휴업급여 청구기간 동안취업이 가능한 것으로 평가된다는 취지로 피고의 자문의사, 산업재해보상보험심사위원회의 심의결과와도 일치하고, 달리 그 소견이 합리적이지 않은 것으로 배척할 만한 사정이 없다.
 (3) 반면 원고의 주치의(신경외과)는 ‘외래 통원 치료 중으로, 요양기간 중 취업치료는 힘든 상태로 사료됨’이라는 소견을 제시하였으나 위와 같은 판단의 구체적인 근거가 없고, 원고의 주치의(정신건강의학과)는 ‘두부외상 후 의욕과 자발성 저하 등의증상으로 현재 취업치료는 힘든 상태로 사료됨’이라는 소견을 밝혔으나, 이에 의하더라도 원고가 일부 노동능력상실로 인하여 취업에 제한이 있는 정도를 넘어 어느 직종에도 취업을 할 수 없는 경우였다고 보기는 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이판결한다.
 판사 판사1