부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.07.05 / 시행일:

【원고승계참가인, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 15. 선고 2010가합36624 판결
【변론종결】2012. 5. 31.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각한다.
 피고는 제1심 공동피고 소외 3과 각자 원고승계참가인에게 58,160,643원 및 이에 대하여 2010. 4. 29.부터 2012. 7. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 원고승계참가인과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 50%는 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 제1심 공동피고 소외 3과 연대하여 원고승계참가인에게 117,769,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 소외 1과 소외 2 사이의 부동산임대차계약 
 1) 제1심 원고인 소외 1(이하 ‘소외 1’이라 한다)은 2009. 8. 11. ○○동지주조합으로부터 서울 관악구 (주소 1 생략)△△△△△△아파트□□□□동◇◇◇◇호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양받았는데, 위 아파트를 임대하고 받을 임대차 보증금으로 분양대금 마련을 위하여 차용한 국민은행에 대한 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다)을 상환하려고 하였다.
 2) 소외 1을 대리한 원고승계참가인은 2009. 9. 7. 소외 2와 이 사건 아파트에 관하여 보증금 220,000,000원, 계약기간 2009. 10. 31.부터 2011. 10. 30.로 정하여 부동산임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서 소외 2로부터 계약금 22,000,000원은 당일, 잔금 198,000,000원은 2009. 10. 31.에 지급받기로 하되 이 사건 대출금은 수령한 전세보증금으로 전액 상환하기로 약정하였다. 
 3) 한편, 이 사건 임대차계약의 임대인인 소외 1 측 부동산중개업자는 ☆☆부동산을 운영하고 있던 공인중개사인 피고였고, 제1심 공동피고 소외 3은 피고의 부동산중개보조원으로 종사하고 있었다.
 나. 소외 3의 대리 수령 및 유용
 1) 소외 1과 원고승계참가인은 임대차계약 당일 소외 2로부터 직접 잔금을 받을 수 없는 사정이 있어, 평소 친분이 있는데다가 이 사건 아파트 분양을 알선한 소외 3에게 이 사건 아파트에 대한 전세보증금 중 계약금을 제외한 잔금 수령에 대한 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 주었고, 이에 따라 소외 3이 소외 1을 대신하여 위 금원으로 이 사건 대출금을 변제하기로 하였다. 
 2) 소외 3은 2009. 10. 30. 소외 1을 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금 잔금 198,000,000원을 수령하였고, 같은 날 소외 1로부터 이 사건 대출금의 상환수수료 5,406,000원을 수령하였다.
 3) 그러나 소외 3은 위와 같이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 상환하지 아니하고, 자신이 매수한 서울 관악구 (주소 2 생략)▽▽▽▽▽▽◎◎◎동◁◁◁◁호에 관한 잔금으로 이를 유용하였다. 
 다. 소외 3의 일부 변제와 채권양도
 1) 소외 3은 그 후 2010. 2. 9.까지 사이에 소외 1에게 위 임대차보증금 잔금 중 97,222,343원을 변제하였다. 
 2) 한편, 소외 1은 소외 3이 위 임대차보증금 잔금으로 이 사건 대출금을 갚지 않는 바람에 2009. 10. 8.부터 2011. 1. 31.까지 합계 15,026,332원 상당을 이 사건 대출금의 이자로 지출하였다. 
 3) 소외 1은 2010. 7. 15. 원고승계참가인에게 이 사건 임대차보증금과 관련한 소외 3과 피고에 대한 채권 111,769,220원 및 이에 대한 지연손해금 등 권리일체를 양도하고, 그 무렵 소외 3과 피고에게 그 양도통지를 하였다.
 【인정근거】갑 제1 내지 3호증, 갑 제6, 7호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 진술, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장 요지
 1) 원고승계참가인 
 피고는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제15조 제2항, 제30조 제1항에 따라 중개보조원인 소외 3의 불법행위로 인하여 소외 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 2) 피고
소외 3이 소외 1을 대리하여 소외 2로부터 임대차보증금의 잔금을 수령하여 이를 유용한 행위는 원고승계참가인과의 친분에 기한 것이지 피고의 피용자나 중개보조원으로서 한 업무상 행위가 아니다. 
 나. 판단
 1) 손해배상책임의 발생
 가) 공인중개사법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제15조 제2항은 ‘중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다’라고 규정하며 있으며, 같은 법 제30조 제1항은 ‘중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다. 
 살피건대, 여기서 어떠한 행위가 중개행위로서 중개업자의 업무상 행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결 등 참조).
 나) 이 사건에서 중개업자인 피고의 중개보조원인 소외 3이 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 대출금 상환수수료 및 임대차보증금 잔금 등을 받아 편취 내지 횡령한 행위를 공인중개업법상의 중개행위이자 소외 3의 업무상 행위에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 
 위 인정사실과 같이 소외 3이 소외 1에게 이 사건 아파트의 분양을 알선하고 이 사건 임대차계약의 체결을 권유한 점, 소외 2가 소외 3에게 198,000,000원을 지급한 것은 이 사건 임대차보증금 잔금을 지급하기 위한 것이었고, 소외 1이 소외 3에게 5,406,000원을 지급한 것도 소외 3이 소외 2로부터 받은 임대차보증금 잔금으로 이 사건 임대차계약 체결 당시 약정하였던 바대로 이 사건 대출금을 상환하기 위한 상환수수료 명목이었던 점 등에 비추어 보면, 소외 3은 이 사건 임대차계약과 관련하여서는 단순히 계약의 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 형태의 중개업을 영위하였다고 할 것인데 이러한 경우에는 계약체결만으로 중개업자 내지 중개보조원의 역할이 종료한다고 할 수 없고, 그 이후의 이행행위의 대리행위도 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하다.
 다) 따라서, 중개보조원인 소외 3이 소외 1에게 이 사건 임대차계약을 중개하고 그 임대차보증금 잔금 지급과정에서 소외 2와 소외 1로부터 합계 203,406,000원(198,000,000원 + 5,406,000원)을 지급받은 행위는 소외 3의 업무상 행위에 해당한다 할 것이고, 위 금원을 지급받았음에도 소외 3이 이를 이 사건 대출금 상환에 사용하지 않고 유용함으로써 소외 1은 위 203,406,000원 및 이 사건 대출이자 중 소외 3의 불법행위와 상당인과관계가 있는 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 소외 1로부터 채권을 양수한 원고승계참가인에게 그 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
 2) 손해배상책임의 제한
 한편, 위에서 인정한 사실에 의하면 소외 1 측에게도 부동산중개사무소에 부동산중개행위를 의뢰하면서 그에 부수하여 임대차보증금을 임차인으로부터 수령하기 위하여 그 수령권한을 중개보조원에 부여할 경우 중개보조원이 중개업자의 지시, 감독 하에 위 금원을 수령할 수 있는 상태인지 등을 확인하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있고, 이러한 과실은 소외 3의 위 불법행위로 인하여 소외 1이 입은 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것인바, 그 과실비율은 50% 정도로 봄이 상당하다.
 3) 손해배상책임의 범위
 가) 나아가 손해배상책임의 범위에 관하여 보건대, 소외 3의 불법행위와 상당인과관계가 있는 소외 1의 전체 손해액이 213,543,628원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 1 측의 과실비율에 해당하는 손해액은 106,771,814원(213,543,628원 × 0.5)이 된다{피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용되지 아니하므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 2006다16765 판결 등 참조), 위와 같은 과실상계에 의한 책임의 제한은 피고에 대해서만 적용될 뿐 소외 1 측의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 소외 3에 대해서는 적용되지 않는다}. 
 나) 한편, 소외 3이 소외 1에게 97,222,343원을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그 변제로 인한 채무 소멸의 효과를 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 
 공동불법행위자로서 타인에게 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 경우 그 불법행위자들의 손해배상 채무액이 동일한 경우에는 불법행위자 1인이 그 손해액의 일부를 변제하면 절대적 효력으로 인하여 다른 불법행위자의 채무도 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하나, 불법행위자의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에는 누가 그 채무를 변제하였느냐에 따라 소멸되는 채무의 범위가 달라진다. 즉 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립 이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상 책임만을 부담하는 쪽의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 이치는 사용자의 손해배상 책임에 있어서 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에도 동일하다 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결 등 참조). 
 이러한 법리에다가 공인중개사법 제15조 제2항, 제30조 제1항이 규정하고 있는 중개업자의 책임도 그 본질은 민법상 사용자 책임에 준하는 것으로 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 이 사건에서 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 소외 3이 손해액의 일부를 변제함으로써 발생하는 채무 소멸의 효과는 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 피고의 손해배상채무 중 그 과실비율에 상응하는 부분만큼 미친다 할 것이므로, 결국 피고가 원고승계참가인에게 배상할 손해배상금은 58,160,643원{106,771,814원 - 48,611,171원(97,222,343원 × 0.5, 원 미만 버림)}이 된다. 
 다. 소결론
 따라서, 피고는 소외 3과 각자 원고승계참가인에게 위 58,160,643원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고승계참가인이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 4. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고승계참가인의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 원고승계참가인과 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 
 따라서, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고승계참가인의 피고에 대한 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 민중기(재판장) 홍창우 김우정