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과오납세금환부청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 농업협동조합 중앙회
【피고, 항소인】 대한민국 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가4796 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고 대한민국은 금 11,234,239원 및 이에 대한 1967.1.22.부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 금원을, 피고 서울특별시는 금 1,382,673원 및 이에 대한 1967.1.22.부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 소외 신우현외 57명이 원고가 경영하는 서울농산물공판장의 곡물지정판매 거래인로서 1963.1.1.부터 1965.8.31.까지 위 공판장으로부터 합계 220,331 가마니의 백미를 인수하고, 그 대금이 금 714,192,302원인 사실, 위 소외인등이 원고와 사이에 위 공판장의 곡물지정판매거래약정을 함에 있어서 원고로부터 백미를 인수하여 판매할 경우 매가마니당 금 15원의 수수료를 받기로 약정한 사실, 피고 대한민국이 1965.9.16 위 소외인등의 위 양곡판매로 인한 영업세와 소득세등의 국세를 부과함에 있어서 위 양곡판매업을 영업세법소정의 도매업으로 인정하여 그 원천징수 의무자인 원고에 대하여 위 양곡판매대금에 대한 영업세, 소득세, 원천징수의무불이행으로 인한 가산세와 납부기한 도과로 인한 가산금 합계금 11,234,239원의 국세를 부과처분하여 1965.10.19.부터 동년 12.31.까지 전후 5회에 걸쳐 원고로부터 모두 징수한 사실, 피고 서울특별시는 피고 대한민국이 위와 같은 국세를 부과함에 따라 원고에 대하여 위 국세에 대한 부가세등의 지방세로서 영업세부가세, 소득세부가세, 원천징수의무불이행으로 인한 가산세와 위 세금체납으로 인한 가산금 합계 금 1,382,674원의 지방세를 부과하고 1965.12.30. 원고로부터 이를 징수한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 3, 동 8호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외인등은 원고와 사이에 위 곡물 지정판매거래약정을 함에 있어서 위 소외인등은 원고로부터 곡물을 인수한 뒤, 그 인수가격에 실비와 수수료등을 가산하여 상인 또는 소비자에게 현금으로 판매하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 위 소외인등의 책임하에 외상판매할 수 있도록 하였으며, 판매가격과 판매방법에 있어서도 원고의 규제를 받고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 위 인정사실에 의하면 위 소외인등이 자기의 계산아래 위 곡물을 판매한 것이라고는 볼 수 없고 원고를 위하여 원고의 계산아래 이를 판매한 것으로 보여지고, 따라서 위 판매행위는 영업세법상의 "도매업"이 아니라 "기타 써비스업"에 해당한다고 할 것이므로 피고들이 위 소외인등을 영업세법상의 "도매업"으로 인정하여 위 소외인등에게 국세 및 지방세등을 부과 및 징수한 피고들의 위 인정의 처분은 위법하다 할 것이나, 영업세법상이「도매업」과 「기타써비스업」과의 구별은 반드시 명백하다 할 수 없으므로, 이를 잘못 적용한 위 각 처분을 중대하고도 명백한하자를 대유한 당연무효인 행정처분이라 할 수 없고 단순히 취소할 수 있는 행정처분에 그친다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
 그리고 위 각 증거와 변론의 전취지에 의하면 원고가 본 소제기에 앞서 국세심사청구법 및 지방세법에 의한 소정전심절차를 거쳐 행정소송을 제기하여 위 각 처분을 취소하지 않았던 사실이 인정되는 바이니, 지금에 와서 원고가 위 각 처분이 당연무효임을 내세워 납부한 세금의 환부를 구함은 실당하다 아니할 수 없다.
 또 원고는 그 곡물지정판매인인 소외 선우현외 57명중 소외 정찬석, 김구식, 선우현, 황동춘, 임태량, 이희권, 정희상, 김병용, 최복선등 9명은 국세심사청구법소정절차에 따라 적법한 재조사, 심사, 재심사청구를 한결과 국세청장이 1966.9.1. 위 처분을 "기타써비스업"으로 갱정한다는 결정을 받았고, 그 효과는 2차 납세의무자인 원고에게 당연히 미치므로 원고는 별도의 국세심사청구절차를 거칠 필요없고, 본건 지방세는 국세에 대한 부가세이므로 국세의 부과가 불법인 이상, 지방세에 관하여는 별도의 이의절차를 거칠 필요없이 그 효력을 다툴 수 있으므로, 위 소외 9명등에 관하여 피고들이 부과 및 징수한 소득세, 영업세, 원천징수의무불이행 가산세, 체납으로 인한 가산세 합계 금 5,628,484원, 소득세부가세, 영업세부가세, 원천징수의무불이행으로 인한 가산세, 체납으로 인한 가산금 합계 금 718,133원의 과오납세금 환부를 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 소외 정찬석등 9명이 국세심사청구 법소종절차에 따라 적법한 재소사, 심사, 재심사청구를 한 결과 국세청장이 1966.9.1. 위 소외인등 9명에 대한 처분을 "기타써비스업"으로 각 개정 결정을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없기는 하나, 원고가 내세운 전거증으로서도 원고가 피고들의 본건 국세등의 부과 및 징수처분의 취소를 구하는 국세심사청구법등의 소정절차를 거쳐 위 처분이 취소되었다고 인정할 만한 증거가 없는 이건에서는 위 소외인등 9명에 대한 갱정결정의 효과가 원고에게 당연히 미치어 원고에 대한 피고들의 본건 국세등의 부과 및 징수처분이 취소되었다고까지 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 이영모 정재헌

국세심사청구법에 의한 전심절차를 거쳐 행정소송을 제기하여 국세의 부과처분을 취소하는 확정판결을 받지 않았다면 그 부과처분의 당연무효를 내세워 납부한 세금의 환부를 청구할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피고인, 비약상고인】 
【원 판 결】 부산지방법원 진주지원 1973.10.5 선고 73고단621 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 진주지원으로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은공소외 피해자가 피고인들로부터 폭행으로 강간을 당하여 고소를 제기하였다가 그 고소를 취소한 사실이 인정된다 하여도 위 강간죄의 수단인 폭행이 2인 이상이 공동하여 저질러졌을 경우 별도로 위 폭행은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정 위반죄에 해당된다 할 것이고 위 강간행위로 인하여 성립된 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 일종의 상상적 경합관계에 있다 할 것이라는 이유로 위 강간죄의 수단인 폭행만을 분리하여 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단할 수 있다 하여 피고인들을 그와 같은 죄를 적용 처벌하였다.
 그러나 2인이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 그것은형법 제297조 소정의 강간죄에만 해당할 뿐이요, 그것과는 별도로폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄사이는 이른바 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 (대법원 1967.2.7 선고 66도1695 판결 참조) 원심이 이와 반대로 보고 강간죄에 대한 고소취소가 있음에도 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 피고인들을 처단하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

2인 이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는형법 297조 소정의 강간죄만 해당하고 별도로폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항의 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄는 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없으므로 강간죄에 대한 고소취소가 있은 후 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한위반죄로 처벌할수 없다.
건물철거ㆍ대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정영기
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.10.18. 선고 72나797 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결은 적법한 증거에 의하여 피고는 1969.2.20. 소외인에게 그 소유인 (주소 1 생략) 잡종지 440평을 매도함에 있어 이 사건 피고 소유의 본건 건물이 점거하고 있는 40평 등을 제외한 375평을 금 2,060,000원에 매도하였으나 그후 1969.4.4 환지예정지 지정처분에 의하여 위 40평 부분이 제자리로 환지되지 아니하고 (주소 2, 3, 4 생략) 토지에 대한 환지예정지로 되자 그 지상 피고소유의 위 건물이 철거될 것을 예상하고 위 소외인과 합의하에 위 1969.2.20. 자 매매계약을 백지화하고 그 건물이 서 있는 부분 40평까지 포함하여 금 2,307,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 후 피고는 위와 같이 종전 토지에 관하여 제자리 환지가 되지 아니하였기 때문에 자기소유 건물이 장차 철거될 것을 예상하고 그 건물이 서 있는 부지까지 포함하여 매도하였던 것이므로 이 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기게 된다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하여 여기에 관습상의 법정지상권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원심은 원고가 이 사건 토지에 관하여 종전 토지로서의 소유권과 아울러 환지예정지로서의 사용수익권을 가지고 있음을 이유로 하여 피고에게 그 지상건물의 철거를 명하고 있음이 분명하므로 원판결이 환지예정지지정처분에 의한 원고의 사용수익권만에 의하여 이 사건 철거를 명한 것으로 잘못 이해하여 원판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지도 또한 그 이유없다 할것이다(대법원 1962.3.15 선고 4293행상13 판결 참조)
그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
분묘개장공고허가처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원 고】 원고 종친회
【피 고】 강원도지사
【주 문】
 원고의 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구 : 피고가 1971.10.1. 소외인에 대하여 한 
 1. 매장 장소의 위치 강원 춘성군 서면 방동 1리 (지번 생략)
 2. 분묘기수 1기
 3. 개정코저 하는 이유 무허가 묘지, 치산녹화
 4. 개장의 방법 이장
 5. 개장의 장소에 관한 공고허가처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
 예비적 청구: 위 공고허가처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 먼저 직권으로 이사건 소의 적법여부에 관하여 살핀다.
 원고소송대리인은 청구취지 기재 분묘가 1551.1.16. 설치한 원고 선조 (선조명 생략)의 묘소이므로 원고는 같은 기재 임야 소유자인 소외 신시 종중에 대하여 민법시행일인 1912.4.1.부터 20년이 경과한 1932.3.31. 그 분묘기지권을 취득하였으니 이는 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조소정의 개장명령 대상 분묘가 아님에도 불구하고 이에 대한 같은조 2항에 의한 개장을 허가한 피고의 처분( 위 법 16조 1항, 2항, 매장 및 묘지등에 관한 법률 시행규칙 6조, 7조의 규정취지에 비추어 이사건 피고의 처분은 위 법 16조 2항소정의 분묘개장허가 처분으로 풀이되고 따라서 원고도 그 개장허가처분을 소송목적물로 삼고 있다고 보여진다)은 당연 무효이니 그 무효선언의 의미에서의 취소와 예비적으로 그 무효확인을 구한다라고 주장한다. 
 그러나 매장 및 묘지등에 관한 법률 16조 2항, 1항의 규정에 의하여 토지의 소유자 또는 그 관리인이 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 분묘 개장허가를 받아 그 공고절차를 거쳐 이미 사실행위로서 개장이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 개장허가의 취소나 무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다할 것인바, 이 사건에 있어서는 각 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 17호증의 1 내지 10의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지 기재 임야 소유자인 소외 ○○신씨 종중에서 1971.10.1. 위 법조에 의한 이사건 분묘에 대한 피고의 개장허가를 얻어 같은달 9.10. 및 같은해 11.10. 두차례에 걸쳐 위 시행규칙 7조소정의 공고절차를 거쳐 같은해 12.30. 위 분묘의 개장을 마친 사실을 인정할 수 있으므로 그 개장이후에 이사건 제소에 이르렀음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 원고는 이미 이사건 개장허가처분에 대하여 그 취소나 무효확인을 구할 권리보호의 이익을 갖지 못한다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 이사건 소는 소송법상의 보호이익이 없음에 귀착되어 부적법한 것임이 명백하므로 본안에 들어가 판단할 것 없이 이사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 최병규 남윤호

매장 및 묘지등에 관한 법률 16조 2항, 1항의 규정에 의하여 토지의 소유자 또는 그 관리인이 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 분묘개장허가를 받아 그 공고절차를 거쳐 이미 사실행위로서 개장이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 개장허가의 취소나 무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다할 것이다.
사기·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.7.16. 선고 73노1549 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 전영섭의 상고이유를 판단한다.
 피고인이 공소외 1과 공모한 후 공소사실에 적시된 바와 같이 피고인이 피해자 공소외 2에 대하여 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 이를 매수하였다 하고 또 싯가 금 1,300,000원 상당인데도 불구하고 이를 18,000,000원 가량 된다고 속여 채권최고액 금 10,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음 그 한도내에서의 복지의 외상거래를 요청하였다면 이때에 벌써 사기의 착수는 있었다고 봐야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 후에 피해자측의 요청에 의하여 실제거래는 감정원에서의 평가가격의 한도내에서 하기로 하였고, 또 피고인이 허위의 감정가격을 내게 하기 위하여 어떠한 행위를 한 사실이 없었다는 이유로 아직 사기의 착수가 없었다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄에 있어서의 착수에 관한 법리의 오해에서 기인한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 검사의 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것인 바, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 원심판결 범죄사실과 경합범으로서 공소가 제기되었고 또 이와 불가분의 직접적인 관련이 있다고 보여지므로 피고인의 상고이유를 판단하지 아니한 채 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인이 피해자에 대하여 임야를 매수한 사실이 없음에도 매수하였다 하고 또 싯가 금 1,300,000원 상당의 위 임야를 금 18,000,000원 가량 된다고 속여 채권최고액 금 10,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음 그 한도내에서의 복지의 외상거래를 요청하였다면 이때에 사기의 착수가 있었다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤철하
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1973.7.19. 선고 72나350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결은 그 이유에서 이건 임야는 임야사정 당시 피고명의로 사정된 전남 고흥군 (주소 생략) 임야 5정 3단 6무보의 일부로서 피고는 이에 대하여 원고가 요구할 때에는 언제든지 원고명의로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정이 있었다고 볼 자료가 없다 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단에는 원고로서는 이건 임야에 대하여 그 소유권이 없다는 전제아래 소유권침해로 인한 피고의 불법행위 책임을 부인한 취지이므로(원래의 임야사정령에 의하여 사정이 확정되면 사정명의자의 소유권이 대외적으로 확정하는 것이다), 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단,
부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없으므로 설사 논지가 주장하는 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 임야에 대하여 시효기간의 완성으로 소유권을 취득하였다 할지라도 피고가 이건 임야를 소외인에게 처분한 1964.5.20 이전에 위 취득시효를 주장하고 또 이로 인한 소유권이전등기청구를 하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 본건 임야에 관한 처분행위를 원고에 대한 불법행위라고는 할 수 없는 것이므로 이와 결론을 같이 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척한 원심조치는 정당하고 거기에 부동산소유권취득상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고논지는 또한 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6명 소송대리인 변호사 임종욱
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 박오윤
【원 판 결】 대구고등법원 1973.1.25 선고 71나820, 821 판결
【주 문】
 원판결중 피고 3 및 피고 4에 관한 부분은 이를 파기하고 위 부분을 제외한 나머지부분에 관한 당사자참가인의 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 당자자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자 참가인소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 독립당사자참가인의 청구에 관한 판단부분 전단에서 망 소외 1의 재산상속인은 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 들이고 이들보다 하순위 재산상속인인 독립당사자참가인은 그 재산상속인이 될 수 없다고 판시한 다음, 그 후단에서 독립당사자참가인의 이건 임야는 그 임야내에 독립당사자참가인의 문중원인 경주 최씨 선대의 묘가 7기나 있으므로 우리나라 관습상 선대의 분묘가 설치된 임야는 비록 그 직계비속 혹은 형제자매의 대습상속인에게로 대습이 된다 하더라도 그 상속인은 동성일가에 한하고 타성에게는 대습상속이 허용되지 않는 것이므로 이건에서 경주최씨가 아닌 위 소외 2, 소외 4 등 타성들에게는 이건 임야가 상속될 수 없다는 주장에 대하여 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지가 호주 상속인에게 승계되는 것임은 민법 제996조의 명문상 명백하지만 선대의 분묘가 설치된 임야가 타성에게는 상속될 수 없다는 우리나라 관습이 존재한다고 인정되지도 아니하며 또 그런 관습의 존재를 수긍할 증거도 없는 바이므로 위 관습의 존재를 전제로 한 위 주장은 이유 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 위 판시속에는 이건 임야에 관하여는 민법 제996조 소정의 요건에 해당하는 사실이 없다는 간접적인 판단이 포함되어 있다고 보여지므로 원판결에는 독립 당사자참가인의 민법 제996조에 관한 주장을 판단하지 않은 판단유탈의 위법이 없고 또 독립당사자참가인 주장의 위 관습은 증명을 요하지 않는 현저한 사실이라고는 생각되지 않으므로 원심이 이를 요증사실로 보고 그 증거가 없다 하여 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.
 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심은 피고 3, 피고 4는 1심판결에 대하여 당초부터 항소하지 않았음이 기록상 명백하나 이건은 원고와 피고간, 참가인과 원고간, 참가인과 피고간의 3면적 소송관계로서 위와 같은 3당사자간의 3개의 청구는 논리적으로 상호모순 저촉이 없는 하나의 판결로서 해결하여야 할 것이니 비록 피고 3, 피고 4가 항소하지 않았다 하더라도 위 피고 두 명을 제외한 나머지 피고등이 적법한 항소를 제기한 이상 그 항소의 불복의 효력은 1심에서 패소한 원고와 피고 3, 피고 4에게도 마찬가지로 미치는 것으로 볼 것이어서 원고의 피고등에 대한 청구와 참가인의 피고 3, 피고 4 및 원고에 대한 청구부분도 그 확정이 차단되고 모두 항소심에 계속된 것이라 할 것이므로 항소가 없는 위 각 부분에 관하여도 이건에서 동시에 심리하여 판결하기로 한다고 하였다.
 그러나 독립당사자참가소송에 있어서는 원고 대 피고 사이의 분쟁 이외에 독립당사자참가인 대 원고, 독립당사자참가인 대 피고 사이의 분쟁을 1개의 판결로서 해결하여 3당사자 사이의 분쟁을 모순 저촉됨이 없이 해결하여야 할 것이므로 3당사자중 어느 일방이 승소한다면 다른 쌍방은 모두 패소하지 않으면 아니되는 것이고 이 점에 관하여서만 민사소송법 제63조 소정의 공동소송관계에 유사할 뿐으로(1961.11.23 선고 4293민상578, 579 판결 참조) 원고와 피고가 각 수명이고 독립당사자참가인이 그 중 일부 원고와 일부 피고만을 피참가인으로 하여 참가소송을 하였을 경우에는 피참가인으로 지명되지 아니한 나머지 원고나 피고는 단지 원고나 피고의 지위에 있다는 사유만으로서 피참가인(3면소송의 당사자)이 되는 것은 아니며 또 패소한 원고와 수명의 피고들중 일부 피고만이 상소하였을 때에는 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 있지 않는한 그 상소한 피고에 대한 관계에 있어서만 원고 대 피고,독립당사자 참가인 대 원고 및 독립당사자참가인 대 피고간의 3면소송이 상소심에 계속되는 것이고, 상소하지 아니한 피고에 대한 관계에 있어서의 3면소송은 상소기간 도과로서 종료(확정)되는 법리이므로 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 없는 이 사건에 있어서 피고 3, 피고 4에 대한 관계는 원고대 같은 피고들, 독립당사자참가인대 원고, 독립당사자참가인 대 같은 피고들 사이의 3면소송관계는 같은 피고들이 항소하지 않으므로서 그 항소기간 도과로서 종료되었다 할 것이다. 따라서 원심이 피고 3, 피고 4에 대한 관계에 있어서도 원고 대 같은 피고들, 독립당사자참가인 대 원고 및 독립당사자참가인 대 같은 피고들 간의 3면소송이 항소심에 적법하게 계속된 것으로 보아 심리판결한 것은 필경독립당사자참가소송과 항소심심판의 범위에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 원판결중 피고 3, 피고 4에 관한 부분은 파기함이 상당하다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

독립당사자 참가소송에 있어서 패소한 원고와 수명의 피고들 중 일부 피고만이 상소하였을 때에는 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 있지 않는 한 그 상소한 피고에 대한 관계에 있어서만 3면소송이 상소심에 계속되는 것이고 상소하지 아니한 피고에 대한 관계에 있어서의 3면소송은 상소기간도과로서 종료(확정)되는 것이다.
공작물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김영일
【피고, 상고인】 학교법인 경북공업교육재단 소송대리인 변호사 유수호
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.10 선고 73나112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 적법한 증거에 의하여, 피고는 1967.8월경 그 소유인 교사를 건축함에 있어서 원고들 소유의 각 대지의 경계선과는 한치의 거리도 두지 아니하고 더우기 같은 교사의 2층에서 6층까지의 각 난간의 끝부분은 원고 1의 대지 0.3홉과 원고 2의 대지 2홉 2작을 각각 침범하여 건축한데다가, 이 사건 원심변론종결 당시까지는 그 난간의 끝부분에 높이 1미터 7센티미터정도의 콩크리트막이 만을 설치하므로서 동 난간에서 떨어지는 빗물과 학교에서 버리는 휴지, 칠판지우개, 잉크병, 유리조각, 나무토막 기타 청소시에 생기는 각종 오물이 원고들의 각 지붕과 마당에 떨어지게 되어 지붕의 기와와 장독대가 깨어지는 일이 일어나고 이와 같이 떨어진 오물들이 언제나 지붕위에 지저분하게 널려 있을 뿐 아니라, 학생들이 원고들의 각 지붕에도 올라가고 원고들의 주택을 내려다 보고 부녀자들에게 야유와 회롱을 하는 일이 허다하고 심지어는 불이 붙은 담배꽁초를 집어던지는 일까지 있고, 이와 같은 일은 피고가 경영하는 위 학교가 야간학교를 겸하고 있는지라 낮부터 밤9시까지 계속되므로서 원고들은 밤낮 없이 소음과 불면 불안속에서 생활하고 있는 사실을 인정하고 있음이 명백하다.
 그 인정과정을 기록과 대조하여 보아도 소론과 같은 채증법칙이나 경험칙에 위배한 사실오인 또는 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수가 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원고들 소유의 부동산에 대한 방해의 정도가 위 상고이유 1점기재의 원판시 사실과 같다고 하면 이것은 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것이었다 할 수 없으므로 이러한 취의에서 위와 같은 피고측의 계속되는 소유물 방해와 소음 및 불안상태의 조성은 이른바 수인의 한도를 넘는 불법이라고 판시한 원판결에 안온방해행위에 있어서의 수인의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이점에 관한 논지 또한 그 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점과 제4점에 대하여 판단한다.
 사람이 그의 독점적 지배하에 있는 주택내부에서 사생활을 함에 있어서 외부로부터 차단되어 공개되지 아니하고 자유로히 기거 처신할 수 있음은 인간의 자유권에 속하는 침해되지 아니할 하나의 법익이라고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이는 피고가 원고들 소유의 토지사용을 방해하여 재산권을 침해한 경우에 해당함은 물론 동시에 또는 이미 그 이전에 위와 같은 원고의 법익을 침해하는 것으로 되고 이는 민법 751조 소정의 타인의 자유를 해하는 경우에 해당한다고 해석되고 재산 이외의 손해에 대하여서도 그 배상책임을 면할 수 없다할 것이다.
 원심이 원고들에 대한 피고측의 계속되는 소유물방해와 소음 및 불안상태의 조성으로 인하여 원고들이 정신적 고통을 입었음은 우리의 경험칙상 쉽게 알 수 있으므로 이 사건 변론에 나타난 여러 정상을 참작하여 피고는 원고들에게 그 위자료로서 각 금 300,000원씩을 지급함이 상당하다고 판시하였음은 결국 위에서 설시한 취지에 결국 부합되는 판단으로서 이는 정당하다 할 것이다.
 따라서 이와 다른 견해아래 원판결에 손해배상의 법리에 관한 오해가 있다하여 이를 비난하는 논지는 채용될 수 없다.
 이상의 이유로 이 상고는 그 이유 없다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

토지소유자가 경계선에서 한치의 거리도 두지 아니하고 건축한 교사의 2층에서 6층까지의 각 난간 끝부분이 이웃 토지를 약간 침범하여 동 난간에서 떨어지는 빗물과 학교에서 버리는 각종 오물이 이웃 지붕과 마당에 떨어져 기와와 장독대가 깨어지기도 하고 학생들이 지붕위에 올라가며 주택을 내려다 보고 부녀자를 희롱하는 일이 허다하고 심지어는 불이 붙은 담배꽁초를 집어던지는 등 계속적인 소유물방해와 소음 및 불안상태를 조성한다면 이는 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것이라 할 수 없으므로 이웃 거주자는 이를 인용할 의무가 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8명 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 민병훈
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.21 선고 73나515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1과 소외 2는 동일인이고 망 소외 3과 소외 4는 동일인인 사실을 인정하고 있는 바, 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 본건 토지는 원래 토지조사 당시 피고 2의 조부인 망 소외 5 명의로 사정받은 농경지인 바, 1914.6.10 경 위 소외 5는 이를 위 소외 2, 소외 4에게 소유권을 양도하고 현실의 인도를 하여 주어 그 후로는 위 소외 1이 그 사후에는 그 아들 망 소외 6, 이어 그 손자인 원고 2 순서로 대를 이어 현재까지 이를 경작하여 오고 있는 사실을 인정하고 있다.
 원심의 이러한 사실인정을 기록과 대조하여 보면 정당하다고 수긍이 되고 거기에 석명권의 불행사, 심리미진, 증거없이 사실을 인정하는 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실 관계가 이와 같다면 농지개혁법 실시이전에 본건 농지의 소유권을 타인에게 양도하고 그 현실의 인도까지 하여 주어 그 때부터 경작을 하지 아니한 위 소외 5는 등기부상 소유명의자로 남아 있다고 하여도 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 권리가 없다고 할 것이므로 (대법원 1972.2.22 선고 71다1993 판결 참조)같은 취지로 설시한 원판결은 정당하고 거기에 농지개혁법 또는 등기법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 또한 원심이 본건 토지를 농지개혁법에 의한 분배농지임을 전제로 판단하였느니 또는 원고들의 선대가 권원없이 경작하였느니 하여 원심이 인정하지 아니한 사실 또는 원심이 인정한 바와는 다른 사실을 들어 원판결을 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
 결국 이건 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

농지개혁법 실시 이전에 농지의 소유권을 타인에게 양도하고 그 현실의 인도까지하여 주어 자경하지 아니한 자는 등기부상 소유명의자로 남아있다 하여도 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 권리가 없다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국수자원개발공사
【원고소송수계인】 산업기지개발공사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 서대문 세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.5.8. 선고 71구286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 원고가 이건 매립지의 소유권을 취득할 당시 그 매립지가 공부상의 지목에 불구하고 사실상 택지로써 원고가 취득한 것은 매립이전의 하천이 아니고 매립으로써 조성된 택지임을 전제로 하여 피고의 이건 처분을 취소한 원심의 조치에는 이를 비위할 아무런 잘못이 없다. 피고는 부동산투기억제에관한 특별조치세법 제9조 제1항을 들어 취득 당시의 지목적용의 근거로 하는 듯한 주장으로 보여지나 이는 논지가 내세우는 근거로 볼 수 있는 취지의 규정이라 할 수 없고, 또 같은법 시행령 제1조에 토지의 범위를 규정한 지목중에 하천이 들어있는 것을 근거로 하여 피고의 이건 처분이 적법함을 주장하고 있으나,그러나 하천법 제3조에 의하면 하천은 국유이며 이에 대하여서는 사권을 설정할 수 없는 것이라 할 것이므로 대통령령인 부동산투기억제에 관한 특별조치세법시행령 제1조 중에 예거된 하천은 위 하천법 제3조의 적용을 받는 이외의 것에 적용할 수 있는 것임은 별론으로 하고 위 하천법에 의하여 사권의 설정이 금지되어 있는 국유의 공물인 이건 하천에 대하여서는 적용될 수 없는 것이라 할 것이므로 이 논지 또한 이유 없다. 기타의 소론은 모두 원고가 취득한 이건 매립지가 하천이라는 주장을 전제로 하는 것이므로 이는 앞에 설시한 바와 같이 당원이 받아들이지 아니하는 사실을 전제로 하는 것이므로 모두 그 이유 없음이 명백하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

부동산투기억제에 관한 특별조치세법 시행령 1조에 토지의 범위를 규정한 지목중에 예거된 하천에는 하천법 3조에 의하여 사권의 설정이 금지되어 있는 국유의 공물인 하천은 포함되지 않는다.
도로운송차량법위반·허위공문서작성·허위공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.26 선고 73노269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 도로운송차량법 제59조 제4항(제59조 제3항이라 하였음은 오기로 보인다)및 제5항의 해석상 자동차예비검사증의 교부를 받은 자동차소유자는 그 사용본거지만 정하여지면 별다른 검사절차를 거칠 필요없이 동법 제48조 제1항에 의하여 신규검사 때와 똑같은 자동차검사증을 교부받을 수 있는 것이라 할지라도 이는 그 사용 본거지를 정하여 자동차검사증의 교부를 신청한 때에 그와 같이 자동차검사증을 교부받을 수 있다는 것일 뿐 이건 공소사실과 같이 예비검사증을 교부받은 경우를 검사증을 교부받은 것과 같이 볼 수는 없다 할 것이다.
원심이 논지에서 들고 있는도로운송차량법 제85조 2호, 제48조 제1항, 제46조, 제59조의 조항들만 가지고서는 피고인에 대한 이 사건 공소 소위를 처벌할 근거규정이 된다고는 볼 수 없고 그 밖에 도로운송차량법의 모든 규정을 살펴보아도 처벌규정을 찾아 볼 수 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 1심의 조처를 옳았다고 하였음은 정당하고 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

도로운송차량법 59조 4항 및 5항은 자동차예비검사증의 교부를 받은 자동차소유자는 그 사용본거지를 정하여 자동차검사증의 교부를 신청할 때에 별다른 검사절차를 거칠 필요없이 동법 48조 1항에 의하여 신규검사 때와 똑같은 자동차검사증을 교부받을 수 있다는 것일 뿐으므로 예비검사증을 사위 기타 방법으로 교부받은 경우를 검사증을 교부받은 경우와 같이 도로운송차량법 85조 2호, 48조 1항에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김유현
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.26 선고 73나2165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 살핀다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 소외 1, 소외 2 부부가 원고를 대리하여 원고 이름으로 피고와 본건 임대차계약을 맺은 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 1, 소외 2 부부가 특별히 원고 이름으로 위 계약을 맺은 이유는 원고가 위 임대차보증금중 금 2,000,000원을 대여하여 주었으므로 이를 담보하기 위하여 임차인 명의를 원고로 한 것인즉 피고는 위 임대차계약에 따른 보증금을 원고에게 반환할 의무가 있음에도 불구하고 원심이 위 임대차계약은 위 소외 1, 소외 2 부부가 소외 3이라는 명칭을 사용하여 피고와 그 계약을 체결한 것이고, 원고와 피고 사이에 위 임대차계약을 체결한 사실은 인정할 수 없다고 판단하였음은 사실을 잘못 인정한 것이라고 함에 있다.
 그러나 원심이 적법히 채택하고 있는 증거들에 의하면 위 임대차계약에 있어서 임차인 명의를 원고 명의로(다만 표기상 착오로 소외 3으로) 하기는 하였으나 그 계약당시 위 소외 1, 소외 2 부부가 원고의 대리인으로서 원고를 위하여 계약을 체결하는 것이라 함은 표시하지 아니하고 위 소외 2의 이름이 "소외 3"인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 피고는 위 소외 2와 "소외 3"이 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었음이 분명한 바, 이와 같은 경우에는 설사 위 소외 1, 소외 2가 원고를 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다고 하더라도 여기에 법률행위의 대리에 관한 원칙을 적용하여 위 계약의 효력이 원고에게 미치는 것이라고 할 수 없으므로 이 점에 관한 원심의 설시는 피고가 원고에 대하여 본건 임대차계약상의 의무를 부담하지 아니한다고 본 결론에 있어서 정당한 즉 논지는 받아 들일 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 따르면 논지가 들고 있는 수사기관의 소외 4, 소외 1에 대한 각 진술조서의 기재는 원심이 이를 믿지 아니하고 갑 제2호증(계산서)의 기재만 가지고는 원고의 예비적 청구권인 사실을 인정할 수 없다고 하는 취지인 바, 이러한 증거의 취사와 판단은 원심의 전권에 속하는 것이며, 기록을 검토하여도 원심의 사실인정 과정에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 결국 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

"갑"이 임대차계약을 체결함에 있어서 임차인 명의를 원고 명의로 하기는 하였으나"갑"의 이름이 원고인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 피고는"갑"과 원고가 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었다면 설사"갑"이 원고를 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다 하더라도 위 계약의 효력은 원고에게 미치지 않는다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 현대건설 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 문인구
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.10 선고 73나649 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 이 사건 제1심 판결이유에 의하면, 제1심에서는 피고 현대건설 주식회사 중기정비공인 소외 1은 1971.12.10. 20:35경 운전면허도 없이 (차량번호 생략) 찝차를 운전하여 정상속도로서 문산방면으로부터 서울방향으로 오던 도중 서울 서대문구 녹번동 118 ○○화원 앞 노상을 통과하게 된 바, 자동차를 운전하는 위 소외인으로서는 당시 비가 많이 내리는 야간이었으므로 평상시보다 더욱 조심스럽게 전방좌우를 주시하여 장애물이 나타났을 경우 이를 안정하게 피하여 운전함으로서 사고를 미연에 방지 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 때마침 술에 만취되어 횡단보도가 아닌 동 지점을 무단횡단하여 반대방향에서 오는 차량이 통과하기를 기다리기 위하여 도로 중앙선상에서 서로 어깨를 안고 서 있던 원고와 소외 2를 발견하고서도 아무 일도 없으리라고 경신한 나머지 아무런 조치를 취하지 아니하고 그대로 통과하다가 운전부주의로 동 찝차의 좌측부분으로 위 원고와 소외인을 충격하여 지면에 전도케하고 그때 바로 피고 포창운수주식회사 소속운전수 소외 3의 운전상의 과실로 다시 원고를 충격하였으며, 한편 원고로서도 도로를 횡단하려 할 때에는 횡단보도를 따라 전방좌우를 잘 살펴 안전하게 횡단하여야 함에도 불구하고 이에 위배하여 술에 만취되어 위 소외 2와 서로 어깨를 붙잡고 횡단보도가 아닌 지점을 무단횡단함으로써 원고가 두정골 골절상 등을 입은 본건 사고를 당하게 되어 이 사건 사고발생은 원고의 위 과실도 경합되었다는 사실을 인정한 후, 피고들은 원고의 수입상실로 인한 손해금 10,680,650원과 치료비 금 1,405,670원 도합금 12,086,320원중 원고의 위 과실을 참작하여 금 6,000,000원을 배상함이 상당하다고 판시하였다.
 그런데 원심은 그 판결이유에서 원심이 설시할 이유중 이 사건 손해배상책임의 발생 및 원고자신의 과실유무와 그 정도에 대하여는 제1심판결에 기재된 이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다고 설시한후, 피고들은 원고에게 기대이익상실로 인한 손해금 14,257,893원, 치료비 1,405,670원, 퇴직금 1,566,417원 등 합계 금 17,229,980원을 배상하여야 할것이나 이 사건 사고발생에 경합된 원고의 과실을 참작하여 보면, 피고는 재산상 손해로 금 4,000,000원을 배상함이 상당하고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 위와 같이 이 사건 손해배상 책임의 발생 및 원고 자신의 과실유무와 그 정도에 관하여 제1심 판결에 기재된 이유를 그대로 인용한다고 하였음은 과실상계를 할 기초사실은 물론 피고들의 손해배상의 범위를 정할 원, 피고들간의 과실의 정도 즉 그 비율까지도 원심이 판단하는 바와 같다고 하여 이를 인용한 취지라고 볼 수가 있다. 그런데도 불구하고 원심이 그러할 만한 어떠한 사유를 설시함도 없이 제1심이 인정한 것보다 원고의 과실정도를 무겁게 다루어 이에 따라 과실상계를 하고 피고들의 배상범위를 낮추었음은 원판결이유의 앞과 뒤가 서로 들어맞지 아니하여 그 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없다.
 따라서 이 점을 비난하는 논지는 이유 있어 원판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이므로 상고이유의 다른 부분을 판단할 필요없이 이를 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

원심이 교통사고로 인한 손해배상책임의 발생 및 원고 자신의 과실유무와 그 정도에 관하여 제1심판결의 이유를 그대로 인용한다고 하면서 제1심이 인정한 것보다 원고의 과실정도를 무겁게 다루어 이에 따라 과실상계를 하고 피고의 배상범위를 낮추었다면 이는 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다.
주식인도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.12. 선고 73나451 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 신오철의 상고이유 제1점 말항과 제2점을 본다.
 우선 원심판결이유를 보면,
원심은 피고가 보관중인 홍익기업주식회사에 반환할 계약보증을 위한 본건 주권에 관하여는 1972.6.20 현대건설주식회사가 채권자, 채무자는 위 홍익기업주식회사이고, 피고를 제3채무자로 하여 채권가압류 결정이 있었고, 1972.7.7. 소외인이 채권자가 되어 채무자와 제3채무자를 위와 같이 하여 채권압류 및 전부명령이 있었으며, 1972.9.29 채권자는 현대건설주식회사 채무자와 제3채무자를 위와 같이 하여 주권인도 채권압류와 인도명령이 있은 사실을 알 수 있으므로 비록 위 홍익회사에서 수급한 본건 공사가 1972.12.29 준공된 사실이 인정된다할지라도 위 홍익회사로서는 피고에게 대하여 본건 공사보증금 대신 피고에게 임치하였던 이 주권에 대한 반환청구권을 행사할 여지가 없으므로 원고등이 위 홍익회사를 대위하여 피고에게 이 주권의 인도를 청구하는 본소는 그 이유없음이 명백하다고 판시하였다.
 그러나 위 원심인정과 같은 채권가압류결정이나 채권압류 및 전부명령 또는 주권인도 채권압류와 인도명령(이하 인도명령이라고 약칭함)이 있다 하여도 본건 주권은 피고가 소지하고 있고 위 인도명령등에 의하여 집달리가 그 점유를 하고 있지 않음은 피고가 자인하는 바이다.
 그러므로 위 인도명령등은 그 효력이 없으므로 이것을 이유로 원고등의 본소 청구를 기각하였음은 부당하다.
 즉, 민사소송법 제566조에 의하여 본건과 같은 배서로서 이전할 수 있는 증권인 주식의 압류등은 집달리가 증권을 점유하지 아니한 이상 일반채권에 대한 압류등의 방법에 의하였다 하여도 이는 법률상 아무런 효력이 없는 것임은 민사소송법 제715조, 제562조의 법의에 비추어 명백하다 할 것이므로(1962.7.19 선고 62다181 판결)원심은 이간의 법리를 오해하여 위와같은 무효한 인도청구등의 유효하게 집행되었음을 전제로 하여 원고들의 본소청구를 기각하였음은 부당하므로 그 타의 이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 이점등을 다시 심리판단하게 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

민사소송법 제566조에 의하여 배서로 이전할 수 있는 증권인 주식의 압류 등은 집달리가 증권을 점유하지 아니한 이상 일반채권에 대한 압류등의 방법에 의하였다 하여도 이는 법률상 아무런 효력이 없다.
도시계획법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주운화
【원 판 결】 부산지방법원 1973.11.28. 선고 73노2773 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인의 항소를 기각한 부분을 파기하고 그 부분 사건(임산물단속법위반)을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였는 바, 제1심판결은 피고인은 진주시장으로부터 벌채허가를 받지 아니하고 1973.5.19 및 같은 달 20.에 2회에 걸쳐 건설부공고 제331호로 1968.5.27 고시된 도시계획구역내인 진주시 (주소 생략) 소재 피고인 소유 송림에서 소나무 8년 내지 13년생 383주와 버드나무 13년생 10주등 도합 싯가 돈 119,300원 상당을 벌채한 사실을 인정하고 도시계획법 제92조 1호, 제4조 제1항 1호를 적용하여 피고인을 벌금 200,000원에 처하였다.
 살피건대 도시계획법 제4조 제1항에 의하면 동법 제12조 제4항의 규정에 의한 고시가 있은 후에는 도시계획구역 안에서 죽목의 벌채등 행위는 시장 또는 군수의 허가 없이 이를 행할 수 없다 하였는 바, 여기서“도시계획구역”이라 함은 법 제12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획이 실시 “될” 구역을 말함이 같은법 제2조 제1항2호에 명백히 정의를 하고 있다.
수사기록 제100면 내지 104면에 있는 공문사본에 의하면 위 고시된 도시계획은 사업시행자를 진주시장으로 하여 진주시 상평동, 서동, 상대동, 하대동 각 1부를 그 시행지구로 하여 시행기간 1968. 인가일로부터 1971.12.31까지로 한 진주시 도시계획 상평지구 토지구획정리사업의 명칭으로 1968.8.5 건설부장관의 사업시행인가를 얻어 진주시장이 사업을 실시하고 그 공사를 완료하여 1970.1.29 환지처분공고를 한 점이 엿보이는 바 위의 도시계획으로 실시하는 토지구획정리사업은 토지구획정리사업법에 의하여 실시하는 도시계획사업을 말하는 것이므로(도시계획법 제2조 제1항 6호 참조) 도시계획공사는 토지구획정리사업법 제61조에 의한 환지처분공고가 있을 때 완료하였다 할 것이므로 이때부터는 그 사업이 실시되던 구역을 도시계획이 실시될 구역이라 할 수 없음이 뚜렷한 즉 위 환지공고가 있은 후에 그 구역내에서 위 판시와 같은 수목의 벌채행위가 있다 할지라도 이는 도시계획법 제4조 제1항에 저촉될 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 위 판결이 앞서 본 바와 같이 위 동법 위반이라 하여 처단하였음은 도시계획법의 법리를 오해하여 도시계획공사의 완료에 대한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결중 도시계획법 위반에 관한 피고인의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

도시계획법 4조 1항에 의하면 동법 12조 4항의 규정에 의한 고시가 있은 후에는 도시계획구역안에서 죽목의 벌채등 행위는 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 없는 바 여기서 “도시계획구역”이라함은 동법 12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획이 실시“될” 구역을 말함으로 도시계획공사가 환지처분공고로 완료되면 그 구역 내에서 수목의 벌채행위를 하여도 도시계획법 4조 1항에 저촉될 수 없다.
계약금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두순
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.27. 선고 73나725 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 먼저 그 제1점에 관하여 판단한다.
 이 사건 기록에 의하면, 원고는 원심에서 다음과 같이 주장하고 있음이 분명하다. 즉 원고가 매수인이 되어 이 사건 가, 대(家, 垈)에 관하여 피고와 매매계약을 맺은후 등기부를 열람하여 보니 그 소유명의가 피고 아닌 소외 1로 등재되어 있는 것을 발견하였고, 중도금지급기일에 위 소외 1에게 위 건물의 소유자는 누구냐고 물었더니 자기라고 하므로, 원고는 피고에 대하여 위 매매계약에 기한 중도금의 지급을 거절하였는데 그후 위 소외인이 원고를 상대로 위 건물의 명도청구소송을 제기하여 1973.2.5 위 소외인이 승소하였으므로 결국 이 사건 가, 대에 관한 피고의 위 매매로 인한 소유권이전등기의무는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능 아니면 이행지체에 빠졌다고 할 것이므로 원고는 이 사건 솟장의 송달로써 계약을 해제하고 계약금 반환 및 위약금의 지급을 구한다는 것이다. 그런데 이와 같은 원고의 주장에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 원심은 피고가 원고에게 이 사건 가, 대에 관한 소유명의가 등기부상 위 소외 1로 되어 있는 점까지 알리고 매매계약을 맺었는지 여부에 관하여는 아무런 설시도 함이 없이, 원심은 그냥 막바로 위 가, 대에 관한 등기부상 소유명의가 위 소외 1로 되어있는 이유는 집장사를 하는 피고가 편의상 자기친구인 위 소외인 명의로 융자를 받은 관계상 그렇게 되었을 뿐이지 위 가, 대의 처분권은 사실상의 소유권자인 피고에게 있다는 사실만을 증거에 의하여 인정하고 나서, 원고가 약정대로 중도금과 잔대금을 피고에게 제공하고서 소유권이전등기의무의 이행을 최고하였는데도 피고가 그 의무의 이행을 지체하였다는 원고의 주장사실에 관하여는 입증이 없으니, 이 원고의 주장을 이유없다고 배척하였다. 그리고 원심은 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추고 중도금과 잔대금의 지급을 최고한 사실을 엿볼 수 있으니 이 사건 매매계약은 도리어 피고에 의하여 1973.6.21 자로 적법하게 해제되고 위 소외인이 원고를 상대로 한 위 건물명도 청구소송의 승소판결이 1973.2.5 자로 선고된 일이 있다 하여도 위 설시사실을 좌우할 수 없다고 덧붙이고 있다. 그러나 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 이 사건 매매목적물인 가, 대에 관하여 등기부상 제3자 소유로 등재되어 있다는 점까지 알리고 계약을 맺었다는 사실이 인정된다면 혹 모르되 (원심이 취신하고 있는 증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고가 원고에게 건물명의자가 위 소외 1로 되어있는 점을 알리지 아니한 것처럼 되어있다. 기록 92장 참조), 원고의 주장과 같이 원고가 매매 계약을 맺은 후에야 피고 아닌 제3자 소유명의로 이 사건 가, 대가 등기되어 있는 것을 발견하고 그 등기명의인에게 알아본 결과 그 사람이 이 사건 가, 대는 자기 것이라고 주장한 사실이 인정된다면, 매수인인 원고로서는 경우에 따라서는 민법 제588조에 의하여 중도금의 지급을 거절할 수 있는 입장에 있다고 볼 수 있을 것이고, 그렇지 않다 하더라도 계약에 있어서의 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 위와같은 경우에는 매도인인 피고가 그 매매목적물이 제3자 소유명의로 등기되어 있는 사유를 설명하고, 사실은 자기가 적법한 처분권자임을 인정할만한 자료를 제시하는 등 원고로 하여금 장차의 소유권취득에 대하여는 불안감(不安感)을 가짐이 없이 나머지 대금의 지급의무를 수행할 수 있는 상태에 이르게 하지 아니하고서는, 비록 선행의무에 해당하는 중도금지급의무라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다고 봄이 상당하니 (참고판례: 대법원 1973.10.23 선고 73다292호 판결) (민법 제536조 제2항의 규정취지 또한 그러하다) 원심으로서는 원고가 중도금의 지급을 거절할 수 있는 입장에 없었는지의 여부 (피고가 소유권이전등기에 필요한 서류의 하나로 가추고 있었다는 위 소외 1 명의의 을 제2호증의3 인감증명원은 원고가 중도금을 지급하여야 할 일자인 1972.8.10 또는 잔대금을 지급하여야 할 일자인 1972.9.30 보다 후인 1972.12.26 자에야 발급된 것으로 되어 있으며, 원심은 피고가 이를 원고에게 제시한 사실의 유무에 대하여는 설시한 바 없다)와 원고가 정당하게 대금의 지급을 거부하고 있는데 위 소외 1이 원고를 상대로 건물명도청구소송을 제기하여 승소판결이 선고되었는지의 여부등을 따져봄이 마땅할것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였음은 계약해제의 법리를 오해한 나머지 이유불비 내지는 심리미진의 위법을 범하였다고 볼 것이다. 이점을 논난하는 논지는 이유있다.
 이에 상고이유중 다른 논지부분에 대한 판단을 할 것도 없이, 원심으로 하여금 더 심리를 하게 하기 위하여 원판결을 파기하기로 하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

매매계약을 맺은 후에야 등기부상 매매목적물이 매도인의 소유가 아닌 것이 발견되었다면 매수인은 경우에 따라서는 민법 588조에 의하여 중도금의 지급을 거절할 수 있고 그렇지 않다고 하더라도 계약에 있어서의 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 선행의무에 해당하는 중도금지급의무라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 조건묵
【피고, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1972.11.10 선고 71나1944 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고1의 상고이유에 대한 판단,
 상고이유의 요지는, 피고는 연소한 자로서 다른 사람들의 종용에 의하여 피동적으로 본건 불법행위에 가담하였을 뿐 임에도 불구하고 원심이 동 피고에게 대하여 금 1,021,603원의 손해배상을 명한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라는데 있으나 일건 기록을 자세히 검토하여 보아도 원판결에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다할 수 없으니 그 이유없다.
 2. 피고 김관희의 상고이유에 대한 판단,
신원보증법 제4조에 의하여 피용자의 임무 또는 임지를 변경하므로써 신원보증인의 책임을 가중하게 한 때에는 사용자는 그 신원보증인에게 이를 통지하여야 하며 이러한 통지를 받은 신원보증인은동법 제5조에 의하여 신원보증계약을 해지 할 수 있지만 사용자가 위와 같은 경우에 통지를 하지 아니하였다 하여 그 신원보증계약이 당연히 실효된다거나 또는 신원보증인의 책임이 당연히 면제된다고는 할 수 없고 다만 신원보증인과 피용자와의 관계가그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에만 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할 것인바(1969.5.27 선고 68다2482 판결,1971.3.31 선고 71다122 판결 참조) 본건에 있어서 원심이 원고회사가 신원보증 당시에는 원고회사 타자원으로 근무하던 피고1을 전기요금조정반원으로 근무시키면서 동 임부의 변경을 그 신원보증인인 피고 김관희에게 통지하지 아니하였다 하더라도 이와 같은 사유는 신원보증인의 책임의 한도를 정함에 있어 참작할 사유에 불과하고 신원보증인의 책임을 면제할 사유에는 해당하지 않는다고 판시한 다음, 동 피고의 본건 신원보증을 하게 된 동기 및 피고1의 횡령행위가 장기간 계속된데는 원고에게도 그 감독상의 과실이 있는 점등 여러사정을 참작하여 동 피고에게 금 400,000원의 배상을 명한 것은 그 이유설시에 다소 미흡한 감은 있으나 전체적으로 살펴보면 원고회사가 임무변경통지를 하였더라면 피고 김관희가 본건 신원보증계약을 해지하였을 터인데 그 통지를 하지 아니하였기 때문에 계약해지의 기회를 박탈 당하였다고 볼 수 있는 특수한 사정이 존재하지 않음을 전제로 하여 동 피고의 책임을 인정하였음을 엿볼 수 있으므로 원심의 판단은 정당하고 거기에신원보증법 제4조의 법리를 오해한 법률위반의 위법이 있다할 수 없다.
 결국 피고들의 상고논지는 각 그 이유없어 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

사용자가신원보증법 4조에 의한 통지를 하지 아니하였다고 하더라도 신원보증인의 책임이 면제되는 것이 아니고 그러한 통지를 하지 아니하므로써 신용보증인에게 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 특수한 사정이 있는 경우에만 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할 것이다.
관세법위반,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】대구고등법원 1973.12.13 선고 73노734 판결
【주 문】
 피고인2의 상고를 기각한다. 피고인1에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인2의 상고이유에 대하여 판단한다.
 논지는 원심이 피고인에 대하여, 피고인은 공동피고인인피고인 1이 부산세관 제1호 창고에서 그 곳에 장치중인 테레비 1대를 수입면장 없이 가지고 나가는 것을 발견하고서도 이를 묵인하였다고 사실을 인정한 것은 잘못된 것이라는 것이다.
 위 상고논지는 원심에서의 사실오인을 주장하고 있음이 분명한 바 피고인에게 10년미만인 징역 8월에 2년간의 집행유예가 선고된 이 사건의 경우에 있어서는 형사소송법상 이와 같은 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수가 없는 것이다.
 2. 다음 피고인1의 상고이유중 제5점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하므로서 피고인이 일제 이륜차 외4종(증 제14호 내지 제19호) 싯가 542,200원 상당을 공소외 김덕천의 이사화물이라고 신고하여 수입신고의 주요사항에 관하여 허위신고를 한 것이라는 사실을 인정하고 이는관세법 제188조 제1호에 해당한다고 판시한 다음 위 일제 이륜차외 4종의 물건은 피고인의 이 허위수입신고죄에 제공하려고 한 물건들로서 범인이 외의 자의 소유에 속하지 아니한다 하여형법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 이를 피고인으로부터 몰수한다는 선고를 하였다.
 원래 형법 총칙규정은 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 타 법령에 정한 죄에도 적용되는 것이며 관세법에서형법 제48조의 적용을 배제하는 예외규정이 없으므로 관세법 위반사실에 대하여형법 제48조를 적용한 자체가 잘못이라고 할 수는 없어 이 점을 논란하는 피고인의 상고논지는 그 이유없다 할 것이지만, 위 물건들은 신고의 대상물에 지나지 않아 신고로서 이루어지는 허위신고죄의 범죄행위 자체에 제공되는 물건이라고 할 수는 없고 또 이 물건들이형법 제48조 제1항 소정의 다른 몰수요건에 해당한다고 보여지지도 않는다.
 그럼에도 불구하고 원심은형법 제48조 제1항 제1호에 해당하는 물건이라고 보고 이를 몰수하였으니 이는 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 3. 그러므로 피고인2의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 피고인1의 상고는 그 이유있다 하여 상고이유의 다른 부분에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

관세법 제188조 1호 소정의 물품에 대한 수입신고를 함에 있어서 주요사항을 허위로 신고한 경우에 위 물건은 신고의 대상물에 지나지 않아 신고로서 이루어지는 허위신고죄의 범죄행위 자체에 제공되는 물건이라고 할 수 없으므로형법 48조 1항 소정의 몰수요건에 해당한다고 볼 수 없다.
소유물방해제거 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 여산 송씨 시조 진사공파 대종중 소송대리인 변호사 나항윤, 송병진
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 양회경
【원 판 결】 광주고등법원 1973.8.16. 선고 72나124 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 나항윤의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 1966.3.2 당시 문교부장관(현 소관은 문화공보부장관)이 이 사건 천호동굴에 관하여 문화재보호법 제2조 제3호, 제9조, 제11조의 규정에 의하여 문화재위원회의 의결을 거쳐 제177호로써 천연기념물로 지정하고 이 동굴입구로부터 기본선을 그어 우로 45미터 좌로 40미터를 그 보호구역으로 지정한 다음 그 취지를 관보에 고시함과 동시에 원고에게 관리를 명한 사실을 인정한 후, 광업법 제43조에 의하면 "광업권자는 철도, 괘도, 도로, 수도, 운하, 항만, 하호, 소지, 제당, 관개, 배수시설, 묘우, 교회, 사찰의 경내지, 저명한 고적지, 기타 영조물의 지표지하 50미터, 묘지, 건축물에 있어서는 지표 지하 30미터 이내의 장소에는 각각 소관관청의 허가, 소유자 또는 이해관계인의 승락없이는 광물을 채굴할 수 없다. 소관관청, 소유자 또는 이해관계인은 정당한 이유없이 허가 또는 승락을 거부할 수 없다"라고 규정함으로써 일반 공공용시설, 문화재, 묘지, 건축물등에 해가 되는 일이 없도록 광물채굴행위를 제한하여 광업권과의 공익적, 사익적 이해관계의 조절을 도모하고 있고, 또 이 사건 천호동굴이 위와 같이 천연기념물로 지정되므로서 우리나라 역사상, 학술상, 관상상 가치가 큰 경승지 또는 광물이라고 볼 수 있는 바이기는 하지만, 이것이 위 광업법 제43조에서 규정한 저명한 고적지 또는 여기에 열거된 그 어느것에도 해당된다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여, 원고가 광업법 제43조를 들어 피고들에게 채굴행위의 금지를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있음이 분명하다.
 그러나 광업법 제43조의 규정취지는 공익상, 보안상, 종교, 문화상 보호할 가치가 있는 물건들의 파손을 방지하고자 하는데 그 목적이 있는 것이라 할 것이므로 이 조문에 열거되어 있는 물건들은 이러한 목적을 예시한 것에 불과하고, 동조에서 규정한 "기타 영조물"이라는 것은 좁은 의미의 공공용물 뿐 아니라 공용물이나 공적보존물중 위에 열거된 물건들에 준하는 공익상, 보안상, 종교, 문화상 보호되어야 할 물건들은 모두 이에 포함된다고 보아야할 것이다.
그렇다면 문화재보호법에 의하여 그 제1조에 규정한 바와 같이 "문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모하는 동시에 인류문화의 발전에 기여할 목적"으로 천연기념물로 지정하고 허가없이 이의 현상을 변경하거나 기타 관리 보전에 영향을 미치는 행위를 금하고 있는 이 사건 천호동굴도 당연히 공적보존물로서 광업법 제43조 소정의 "기타 영조물"에 해당한다고 할 것이다.
 그런데도 불구하고 원심은 이 사건 동굴은 광업법 제43조에 열거된 어느 것에도 해당하지 않는다고 판시하였으나 이는 필경 광업법 제43조의 법익을 잘못 이해하여 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이점을 논난하는 원고소송대리인의 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하는 것이다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

광업법 제43조가 채굴을 제한하는 물건으로 예시한 것중 "기타 영조물" 이란 좁은 의미의 공공용물 뿐 아니라 공용물이나 공적보존물중 위 법조에 열거된 물건들에 준하는 공익상, 보안상, 종교, 문화상 보호되어야 할 물건들을 모두 포함한다고 볼 것이므로 문화재보호법에 의하여 천연기념물로 지정된 천호동굴도 공적보존물로서 위 "기타 영조물"에 해당한다고 할 것이다.
수뢰·업무상횡령·군용전기통신법위반·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정희택(사선) 외 1명
【원심판결】 육군고등군법회의 1974.3.15. 선고 74년고군형항제23호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등 군법회의로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유중 일부를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 원심은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실에 대한 판단에서 다음과 같이 판시하고 있다.
 즉, 이 사건 공소사실중 직무유기의 점에 관하여 사법경찰관이 임의로 수사를 중단할 수 없음은 법률의 규정상 명백하므로 설사 서울지구군수물자단속처리위원회의 운영내규가 있다 할지라도 이것은 법률에 근거를 두지 아니한 무효인 규정이라 아니할 수 없으므로 위법성이 조각되는 것이 아님도 명백할 뿐만 아니라 위 내규 제78조의 규정을 보면 구속을 요하는 사건과 금 100,000원 이상에 해당하는 사건을 제외한 사건에 대하여서는 상임위원회에 전결토록 위임되어 있음을 볼 수 있으나 그러나 사건수사를 임의로 중지할 수있는 권한까지 전결위임한 것은 아니고, 사건검거보고와 수사결과보고만을 받을 권한만이 전결위임되어 있음에 지나지 아니하므로 위 주장은 받아 들이지 아니한다 라는 취지로 판시하고 있다. 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제9조의 규정에 의하면 군법회의법 제43조 제1호 및 제46조 제1호에 규정된 군사법경찰관리로서 지방검찰청검사장의 지명을 받은 자는 군용물등범죄에 관한 특별조치법에 규정된 범죄에 관하여 형사소송법에 의한 사법경찰관리의 직무를 행한다 라고 규정되어 있으므로 피고인이 이 사건에서 ○○대학교에 부속된 △△병원에 대하여 사법경찰원으로서 그 직무를 행하려면 범죄의 혐의를 받은 물건이 군용물등범죄에 관한 특별조치법이 규정한 군용물이었어야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 범죄의 혐의를 받은 물건은 페니시링, 주사바늘, 수술에 사용하는 실등의 의약품이요, 이것은 위의 특별조치법 제2조와 여기에 붙은 별표에 포함되어 있지 아니하여 군용물로 다룰 수 없게 되어 있는 것이다. 그렇다면 군사법경찰원인 피고인으로서는 당시 위의 범죄에 대하여 그 직무를 행할 수 없는 처지에 있었다 할 것이요, 따라서 이러한 범죄에 대하여 피고인이 그 수사를 중지하였다 하여 직무유기의 범죄가 성립될 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 이 점에 관하여 직무유기의 범죄가 성립한다고 판시한 것은 필경 군용물등범죄에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 위법을 면하기 어렵다 할 것이다.
 이미 상고논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강신옥
【피고, 피상고인】 재단법인 광주구천주교회 유지재단 외 1명 소송대리인 변호사 윤재원
【원 판 결】 광주고등법원 1973.11.8. 선고 73나147 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 및 원고소송대리인 변호사 강신옥의 상고이유 제1점의 요지는,
 본건 교환계약은 원고는 자기소유 부동산을 피고 유지재단에 이전해 주겠다는 채무를 지고 반면 피고 유지재단은 자기소유 부동산을 원고에게 이전해 주겠다는 채무를 지는 것을 그 내용으로 하는 것인바, 다만 이 교환계약의 목적이 된 피고 유지재단 소유 부동산이 동 재단의 기본재산임에 비추어 피고 유지재단은 주무부장관의 기본재산처분허가를 신청하여 그 허가를 얻어서 원고에게로 이전해 줄 채무를 지게 되며 비록 주무부장관이 허가를 얻은 바 없으므로 물권적 효력은 없다 하여도 이건 교환계약은 이러한 의미에서 채권계약으로서의 효력은 있는 것이라 할 것이며 또 당원 71.6.29 선고 71도 991판결에서 재단법인의 기본재산에 관하여 주무장관의 허가를 얻는 것을 정지조건으로 한 매매계약은 유효한 것이라고 판시한 것은 그 취의가 주무장관의 허가를 얻지 아니하여도 채권계약으로서 유효함을 전제한 것인데도 불구하고 원심이 주무장관의 허가가 없음을 이유로 채권계약으로서의 효력마저 부인하여 이행불능의 문제가 생길 여지가 없다고 본 것은 계약해석을 그릇친 위법이라고 함에 있고,
 제2점의 요지는,
 이건 교환계약체결 당시에 피고 유지재단이 주무관청에 이건 부동산이 교환에 의하여 원고에게 이전키로 되었으나 이를 허가해달라고 신청하면 주무관청에서는 이를 허가할 것이 쉽게 예견될 수 있었던 경우이므로 거래상 이행가능한 상태에 있었던 것이라고 할 것이고, 허가신청의 채무를 진 피고 유지재단이 그 의무를 이행하지 않고 피고 학교법인 대건학당에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이행불능이 되었다고 할 것인데, 원심은 이건 교환계약이 무효임을 전제로 계약목적이 처음부터 원시 불능상태로 본 것은 원시불능이나 후발불능의 법리를 오해한 위법이라 함에 있고,
 제3점의 요지는(여기에 원고자신의 상고이유 제2 내지 6점도 포함시킨다),
 원판시와 같이 처음부터 이건 교환계약이 무효인 것으로 본다면 피고 유지재단에 민법 제535조의 계약체결상의 과실이 있었다고 할 것이므로 피고 유지재단은 원고에게 신뢰이익을 배상할 의무가 있다고 할 것인 바, 원심은 원고가 구하는 전보배상청구가 이 신뢰이익의 배상까지 구하는 것인지 여부에 관하여 석명하여 밝혀야 했을 것인데 이를 등한히 하였고, 또 원심은 피고 유지재단이 원고에게 이건 부동산을 이전해 주기 위해 주무관청에 허가신청을 한 바 없었던 점, 또 허가신청을 하였다면 당연히 허가되었으리라는 점과 원고만이 먼저 교환계약의 약지대를 이행하므로써 손해를 입게된 사실에 관하여 심리를 게을리 하는 한편 피고 유지재단의 대표자 소외인은 피고학교법인 대건학당의 대표자를 겸한 자로 라는 양 법인사이의 특수관계에 관하여도 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다.
 이에 먼저 제1,2점에 관하여 보면,
재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다고 할 것이고, 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산의 매매계약이나 교환계약은 그 효력이 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 판례이며 (1969.2.18 선고 68다2323 판결, 1974.4.23 선고 73다544 판결)이 경우에 채권계약과 물권계약을 갈라 물권계약으로서의 효력만 부인하고 채권계약으로서는 유효한 것이라 인정한다면 특단의 사정이 없는 한 주무부장관의 허가없는 기본재산의 처분을 금하는 법의 취지가 몰각되는 결과를 빚을 염려가 있으므로 소위 채권계약으로서도 그 효력이 유지될 수 없는 것이라 할 것이다.
 본건에 있어서 이 부동산에 대해서 주무부장관의 허가를 얻지 못할 것이 분명한 이상 이건 교환계약에 있어서 채권계약으로서는 유효하다는 전제하의 소론은 이유없다 할 것이다.
 논지가 지적하고 있는 당원 1971.6.29 선고 71도991 판결은 그 판시가 앞으로 주무부장관의 허가를 얻을 것을 정지조건으로 하여 계약을 맺은 경우에는 그 계약이 유효하다는 것인 바, 이건 교환계약에 있어서 기록상 조건부로 체결된 것이 아님이 명백하니 이 점에 관한 논지도 그 이유가 없다.
 그 타의 소론은 위 설시에 비추어 모두 이유없음이 명백하다고 인정한다.
 다음 제3점에 관하여 본다.
 본건에 있어서 원고는 예비적 청구를 하면서 그 청구원인으로 피고 유지재단이 처음부터 교환계약상의 의무인 주무관청의 허가를 신청않았던 까닭에 이전등기절차를 이행할 수 없게 되었다면 이는 피고의 귀책사유로 인한 후발적불능의 문제로 되니 피고 재단에게는 본건 목적물에 가름하는 전보배상의 책임이 있는 것이므로 그 전보배상의 청구를 하는 바이라고 주장하고 있는 바, 원고가 이와 같이 명확하게 계약의 이행의 후발불능을 이유로 그 이행에 가름하는 전보배상청구를 하는 이상 여기에 소론 민법 제535조의 계약상의 과실로 인한 신뢰이익의 배상청구를 곁들여 주장하고 있다고 보기는 어렵다고 하겠으며 따라서 그것까지 주장하도록 구하는 것은 석명권의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것이다. 또 위와 같은 전보배상을 구하는 것이라고 명백히 주장하고 있으므로 원심이 예비적으로 구한 전보배상청구에 있어서 위에서 본 바와 같이 이건 계약이 주무관청의 허가를 얻지 못하여 어차피 무효로 돌아갈 수밖에 없는 이상 논지가 지적하는 사실에 관하여 원심이 심리를 더 해 보았던들 원판결의 결론에 소장이 있을 수도 없을 것이므로 논지 역시 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
관세법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1명
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 고재혁(국선)
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.27 선고 73노270 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 우선 1심 판결의 검사의 항소이유에 대하여 1심이 적법하게 증거조사를 거친 여러가지 증거를 기록에 비추어 종합 검토하여 보아도 원심의 증거취사선택에 관한 조처는 적절하고 2심에서 제출된 사법경찰관직무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재를 검토하여 보아도 본건 공소사실을 인정할 만한 증거가 될 수 없고 검사의 공소외 4에 대한 진술조서중에 동인이 1972.3 경 공소외 5 주식회사 기술부장 공소외 1에게 토끼모피 400장을 매각한 사실이 있다는 취지의 진술기재가 있기는 하나 이것만으로는 본건 공소사실을 유죄로 단정할만한 자료로서는 부족하고 그 외에 달리 뚜렷한 증명이 없으니 결국 원심의 사실인정과정에는 항소논지와 같은 위법이 없고 나아가 2심에서 추가된 예비적 공소사실인 토끼모피제품을 밍크모피제품인양 관세청 당국에 허위신고하였다는 사실에 대하여도 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 것과 같은 이유로 예비적공소사실에 대하여도 이를 유죄로 단정할 증거가 없는 즉 피고인들에 대한 공소범죄사실에 대한 증명이 없어 각 무죄를 선고한 1심조처는 정당하다고 판단하였다.
 그러나 피고인 1이 대표자가 되어 경영하는 피고인 2 주식회사가 1972.2.18 홍콩소재 유나이티드 차이니즈 뱅크로부터 밍크스톨 186,000불에 대한 수출신용장을 받고 이에 소요되는 밍크모피 3,000매를 홍콩 소재 ○○○○ ○○상사로부터 면세수입한 사실은 피고인이 자인하고 있고, 위 밍크스톨은 위 ○○○○ ○○상사로 다시 수출하기로 약정되었고 그 수출 밍크스톨의 도착지는 위 상사의 요청으로 괌도로 발송하게 되어 있었다는 사실도 피고인이 자인하는 바이므로 피고인이 위 밍크모피로 밍크스톨을 만들어 수출한 증거가 없다면 밍크스톨로 만들어 수출할 조건으로 밍크모피를 면세수입한 것이므로 관세를 포탈한 것으로 인정할 수 밖에 없을 것이고, 피고인 1에 대한 주위적공소사실도 바로 관세포탈인 점을 공소장기재에 의하여 알 수 있으니 피고인과 피고회사가 본건 밍크모피로 밍크스톨을 만들어 수출하였다는 사실이 입증되거나 특별한 사유로 수출하지 못한 사유가 입증된다면 모르되 이러한 증거가 없는 한 관세법 제180조 제2항의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 면제받은 경우에 해당한다고 인정하여야 할 것인바, 원심은 과연 피고회사에서 본건 밍크모피로 밍크스톨을 만들어 수출한 사실이 인정된다는 취지인지 수출한 사실은 인정되지 아니하나 1심판결의 이유설시와 같이 본건 수입한 밍크모피 3,000매를 시중에 유출한 증거가 없으니 무죄라는 취지인지 분간하기 어려우나 밍크스톨을 만들어 수출한 사실을 인정한 취지라면 기록을 정사하여도 이를 인정할 명백한 자료는 없고 오히려 이를 수출한 것 같이 가장한 것같은 자료들이 기록에 나타나 있을 뿐이며 밍크모피 3,000매를 시중에 유출한 증거가 없으니 무죄라는 취지라면 관세법 제180조제1항 소정의 관세면탈죄의 구성요건을 오해한 위법이 있다하겠으니, 결국원심은 채증법칙에 위배한 위법이 아니면 관세법 제180조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고인등에 대한 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
배나무수거 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고(재심피고)】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 이우길
【피고(재심원고)】 피고(재심원고)
【전 판 결】 대법원 1973.11.13. 선고 73다592 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심이유(제1, 2점)에 대한 판단,
민사소송법 제422조 제1항 9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격 방어 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다 할 것인바,(대법원 1964.11.30 선고 64사11 판결 참조) 본건 재심청구의 대상이 되는 전판결 이유를 그 상고이유서에 대조하여 검토하여 보면 전판결은 소론 상고이유 제1점 내지 3점 전부에 대하여 판단을 명시하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향이 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 재심청구 이유인즉 기왕의 상고이유를 되풀이하고 여기에 다른 설명을 부연하므로써 전판결에 증거판단의 잘못 및 법리오해의 위법이 있다는 취지에 불과하여 결국 전판결판단의 내용이 부당하다고 다투는 것으로 보이는 바 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 그가 판단유탈에는 해당된다 할 수 없으므로 논지는 그 어느것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 재심의 소는 이유 없어 기각하기로 하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

민사소송법 422조 1항 9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 금강농지개량조합 소송대리인 변호사 김평수
【원 판 결】 광주고등법원 1973.11.22 선고 73나212 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고조합의 경리계장 소외인이 (원판결은 「피고조합은 그 경리계장이던 소외인으로 하여금......」이라고 설시하고 있으나 소외인이 차금행위를 한 것으로 설시한 것으로 보인다) 피고조합의 경비에 충당코자 원고로부터 1969.5.6 금 50만원을 월 5푼 이자 약정으로 차용함에 있어서 구 토지개량사업법의 규정에 의하여 요구되는 도지사의 승인을 받지 않아 원고가 피고조합에 대하여 대여금채권을 취득할 수 없게 되어 원고로 하여금 위 대여금 50만원 상당의 손해를 입게 하였으니 피고는 그 피용자인 위 소외인이 직무집행중의 과실로 원고에게 입힌 손해인 금 50만원과 그 판시의 지연손해금을 위 소외인의 사용주로서 원고에게 배상할 책임이 있다고 인정하고 있는 바, 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조에서 규정하고 있는 「사무집행에 관하여」라고 함은 그 피용자의 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서라는 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고조합의 경리계장이던 위 소외인이 피고조합의 경비에 충당하기 위하여 관할 도지사의 인가없이 원고로부터 본건 금원을 차용한 행위는 동 소외인이 피고조합의 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 가한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 위 소외인이 피고조합의 사무집행에 관하여 과실로 원고에게 가한 손해를 피고가 그 사용자로서 배상할 책임이 있다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 또 원심의 그에 관한 설시로서 피고에게 사용자의 배상책임을 인정하는 근거를 구체적으로 판시한 것이라 할 것이니 원판결에 소론 심리미진 이유모순의 위법이 없으며 증거의 취사판단에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지도 부당하다. 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 같은 상고논지 제3점을 판단한다.
 원심은 피고가 주장한 원고는 구 토지개량사업법의 규정상 피고가 금원을 차용함에 있어서는 사전에 도지사의 승인이 있었어야 한다는 사실을 잘 알면서도 그와 같은 승인여부를 확인함이 없이 이건 금원을 대여한 과실이 있으니 손해배상액 산정에 있어서 참작되어야 한다는 과실상계의 항변에 대하여 원고에게 그 주장의(피고의 위 주장의) 과실이 있음을 인정할 자료가 없다하여 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 피고의 전신인 토지개량조합이나 그 피용자가 구 토지개량사업법에 의한 관할 도지사의 인가 없이 차입행위를 하여 그 차금행위가 당연무효로 된 본건의 경우에 있어서 원고가 당연무효인 위 차입행위를 유효한 것으로 믿었다고 하더라도 유효한 것으로 믿고 거래한 원고에게도 유효한 것으로 믿은 점에 과실이 없다할 수 없으니 원심이 피고의 과실상계 항변을 그 설시의 이유로서 배척한 것은 과실상계에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
 그러니 이 점에 관한 논지는 이유 있어 나머지 논점에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

토지개량조합이 구 토지개량사업법에 의한 관할 도지사의 인가없이 차입행위를 하여 그 차금행위가 당연무효로 된 경우에 있어서 위 차입행위를 유효한 것이라 믿고 금원을 대여한 자에게도 그 유효한 것으로 믿은 점에 과실이 없다할 수 없으므로 손해배상액을 산정함에 있어서는 이를 참작하여야 한다.
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황석명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 춘천지방법원 1974.3.7 선고 73나71 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 본건 임야는 원래 피고 1의 아버지인 망 소외 1의 소유였다가 1966.8.24 동인의 사망으로 피고 1이 동인의 재산상속을 한 바, 그 후 피고 1은 본건 임야를 피고 2에게 매도하고 피고 2는 다시 이를 피고 3에게 매도하고 피고 2에게는 1967.7.27 자로, 피고 3에게는 1971.4.17 자로 각 소유권이전등기가 경료되었으나 본건 임야내의 지상입목은 위 피고 1의 선대인 소외 1 생존시인 1960.5.18 위 소외 1이 원고에게 매도하여 동년 8.10까지 대금을 완불한 후 1962.10 경부터 본건 임야의 10여 개소에 본건 임야내의 지상입목이 원고의 소유라는 취지의 명인방법을 실시한 후 그 명인방법이 원심 변론종결시까지 존속하고 있는 사실을 인정하고 다시 이어서 원고는 위 매수한 본건 입목을 1960.9.30. 소외 2에게 매도하였다가 1972.6.30 위 입목매매계약을 해제하였는 바, 본건 임야는 위 해제이전인 1967.2.27 및 1971.4.17 에 각 피고 2, 피고 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었음은 위 설시와 같으므로 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없다는 법리이므로 원고와 소외 2 간의 본건 입목계약해제로써 피고 2, 피고 3의 권리를 해할 수 없다 하겠으니 원고의 이건 청구는 이유없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 입목을 매매함에 있어서 소유권을 이전한다는 매매당사자간의 계약이 있었고 이어서 동 입목의 소유자가 매수인이라는 취지의 소위 명인방법을 실시하였다면 부동산에 있어서 등기를, 동산에 있어서 인도를 한 경우와 같이 동 입목의 소유권이 완전히 매수인에게로 이전되었다할 것이므로 이 사건에 있어서 피고 1이 이건 임야를 상속하기 이전, 따라서 피고 2, 피고 3에게 매도되기 이전인 1960.5.18 본건 임야내의 입목이 원고에게 매도되고 1962.10 경 이 건 입목이 원고의 소유라는 명인방법이 실시되어 피고 2, 피고 3이 본건 임야를 매수 그 소유권이전등기의 경료시까지 위 명인방법이 존속하고 있었다면 피고 1은 본건 임야 내의 입목을 상속받았다할 수 없고, 피고 2, 피고 3이 본건 입목을 매수하였다고 할 수 없으며, 따라서 피고등이 원고와 소외 2간의 위 설시와 같은 본건 입목매매계약의 해제에 따른 본건 입목소유권이 원고에게 원상회복 됨을 차단할 수 있는 권리를 가진 제3자에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 설시와 같이 판단하였음은 입목의 물권변동에 관한 법리와 민법 제548조의 제3자의 권리를 오해한 위법이 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

명인방법에 의한 입목소유권의 이전을 받은자가 다시 타인에게 입목을 매도한 후에 임야를 매수하여 소유권이전등기를 거친 제3자는 입목소유권자의 입목매매계약해제로 인한 원상회복을 차단할 수 있는 제3자에 해당하는가 여부

입목을 매수한 자가 명인방법을 실시하고 다시 타인에게 입목을 매도한 후에 임야를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 제3자는 명인방법을 실시한 입목소유권자의 입목매매계약해제로 인한 원상회복을 차단할 권리를 가진 제3자에 해당하지 않는다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인겸, 상고인】 양동상가건축기성회 소송대리인 변호사 오석표
【피고, 상고인겸, 피상고인】 광주시장 소송대리인 변호사 김용채
【원 판 결】 광주고등법원 1973.8.16 선고 72구3 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고시는 이건 광주천상에 상가주택조성 등을 목적으로 한 복개부지를 신축하고 그 중 일부의 점유권을 원고에게 양도한 사실을 인정하고 이 복개부지는 지방세법 제104조 제4호의 건물규정중의 하나인 "기타의 건축물"에 해당한다고 하였는 바 이건 복개부지는 기실 복개공작물 또는 구축물인 점에 비추어 위 법조 제4호의 "기타의 건축물"로 못 볼 바 아니라 할 것이고 또 점유권의 양도는 원판시대로 동 법조 제8호 취득규정중의 하나인 "매매 기타 이와 유사한 취득"으로 볼 수 있다할 것이므로 이건 복개부지의 점유권 매매에 대하여 피고가 원고에게 취득세를 부과처분한 것은 적법하다고 한 원판결은 정당하다 할 것이고 지방세법 제104조 제4호의 법리를 오해하였다거나 이유의 불비모순있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 채택하고 있는 증거와 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 소외인 외 139인은 원고가 취득한 이건 복개부지위에 상가주택을 건축하기 위하여 미리 입주하게 될 동별 층별 및 건평을 선정하고 편의상 원고명의로 건축허가만을 받은 다음 동 소외인 등이 각자 피고시의 지급보증에 의하여 소외 농업협동조합 광주지소에서 융자받은 자금으로 공사에 착수하여 이건 상가주택 5동 도합 건평 2,764.94평을 건축하고 각 입주자개인이 이를 구분소유(지붕, 벽, 변소, 계단, 출입구 등은 공동소유)하고 있는 것이라는 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이러하다면 동 건물의 소유자인 각 입주자별로 구분 부과함은 모르되 원고에게 그의 소유자임을 전제로 취득세를 일괄 부과한 것은 위법한 처분이라 하였음은 정당하고 원판결이유에 모순있거나 법률의 적용 잘못한 위법 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심과는 사실관계를 달리 보고 위법 있다고 논란하는 것으로서 이유 없다.
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

하천상에 축조된 복개부지의 점유권을 양수한 경우 이 복개부지는 복개공작물 또는 구축물인 점에서 지방세법 104조 4호의 건물규정중의 하나인 "기타의 건축물"로 볼 수 있고 그 점유권의 양도는 동 법조 8호의 취득규정중의 하나인 "매매 기타 이와 유사한 취득"으로 볼 수 있으므로 복개부지의 점유권매매에 대하여는 취득세를 부과할 수 있다.
종합소득세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1974.06.07 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 목포세무서장
【주 문】
 피고가 1972.7.7.자로 원고에 대하여 한 1971년 사업년도분 종합소득세액 돈 2,284,205원 무신고가산세액 돈 1,142,102원, 무납부가산세액 돈 228,420원의 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 목포시 산정동 (지번 생략)소외 1 회사의 총 주식 30,000주중 21,800주(72.67퍼센트)를 소유하는 주주인 사실, 위 회사는 1968.4.20. 광주지방법원 목포지원의결정에 의하여 정리 절차가 개시되고 소외 주식회사 조흥은행이 관리인으로 선임되어 운영하여 오고 있으며 원고는 위 회사와 소외 2 회사, 소외 3 회사의 각 고문직을 맡고 있어 위 각 회사로부터 1971년도 고문수당으로 각 돈 600,000원씩을 수령한 사실과 위 소외 1 회사의 1970.1.1.부터 동년 12.31.간 사업년도분 결산서상 총이익 잉여금이 돈 8,335,331원이었으나 동 회사는 이를 가 주주들에게 실지 배당을 하지 아니하였으므로 피고는 원고소유의 주식비율에 의하여 계산된 돈 6,051,450원을 원고에 대하여 지상배당으로 위의 고문수당을 합산한 돈 7,851,450원을 원고의 1971년도 총 종합소득으로 인정하여 1972.7.7.자로 원고에 대하여 1971년도 종합소듣세 2,284,205원 이에 대한 무신고가산세 돈 1,142,102원 무납부가산 228,420원의 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 소외 1 회사는 정리회사로서 회사정리법 제52조의 과 위 회사의 정리계획안에 의하여 정리 절차중에는 주주들에 대한 이익배당을 하지 아니하기로 되어 있어 피고가 인정한 위 지상배당금 6,051,450원은 동 회사의 다액조월 결손금에 충당되어 계산상 손금에 산입되는 것이고 따라서 원고의 소득은 년 돈 5,000,000원 미만이어서 종합소득세과세대상이 될 수 없는 것이라 주장하는데 피고소송수행자는 위 소외 1 회사의 이익잉여금중 원고에게 배당되어야 할 돈 6,051,450원은 소득세법 제22조 제2항의 지상배당금에 해당하는 것이므로 피고의 본건 과세처분은 적법한 처분이라고 다투므로 살피건대, 소득세법 제22조 제2항에 의하면 법인세법의 규정에 의한 내국법인중 비공개법인의 당해 사업년도의 소득으로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 유보된 소득에 대하여는 제2조의 규정에 불구하고 당해 사업년도의 법인세액 및 상법 제458조의 규정에 의하여 적립한 당해 사업연도의 이익준비금과 특수법인의 신규시설 또는 시설확충을 위한 적립금을 공제한 차액을 주주사원이나 출자자에게 배당(지상배당)한 것으로 보고 이 법을 적용한다고 규정하고 있고 동법 시행령 제67조 제1항에는 유보된 소득의 계산은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업년도의 소득에서 동항 제1호 내지 4호 게기의 금액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있어, 내국 비공개 법인의 경우에 있어 법인이 이익이나 잉여금의 배당을 하지 아니하고 유보한 때에는 이를 주주 사원 또는 출자자에게 배당한 것으로 의제하여 소득세법을 적용하도록 하고 있으며 정리회사의 경우라고 하여 위와 같은 지상배당 규정의 적용이 배제된다고 할 수는 없겠으나 한편 회사정리법 제52조 제1항의 규정에 의하면 정리절차가 개시된 뒤에는 그 종료시까지는 정리절차에 의하지 아니하고서는 그 이익이나 이자의 배당을 할 수 없다고 규정하고 있고 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(소외 1 회사 정리계획안 제7장)에 의하면 회사의 정리절차중에는 주주들에 대한 배당을 하지 아니하기로 되어 있는바, 이처럼 주주에 대한 배당이 금지되어 있는 경우에는 회사의 이익이나 잉여금을 주주에게 배당하지 아니하였다 할지라도 그것을 소득세법 제2항, 동법시행령 제68조 제1항 제2호가 규정하는 지상배당에 해당하는 비공개법인의 유보된 소득이라고 풀이할 수는 없고 따라서 이 사건의 원고와 같이 주식회사 정리계획에 의하여 그 주식에 대한 이익배당을 받을 수 없는 경우에 있어서는 당해사업년도의 결산확정일에 그 소득금액(이익배당)을 지급받은 것으로 볼 수는 없고 오히려 원고의 이러한 소득금액은 회사의 정리절차가 종료한 때에 비로소 그 이익이 배당된 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이다. 
 그렇다면 원고는 이사건 과세처분 당시 연간 돈 1,800,000원의 소득을 하고 있음에 지나지 아니하여 소득세법 제59조에 정한 종합소득세납세의무자에 해당한다 할 수 없으므로 피고의 원고에 대한 위 종합소득세 과세처분은 위법하다 아니할 수 없다. 
 피고소송수행자는 피고는 1971.9.7. 원고에 대하여 이사건 종합소득과세처분의 근거가 되는 지상배당이자소득세 돈 332,829원의 과세처분을 하였던 바, 원고는 그에 승복하여 동년 10.19.자로 동 이자소득세를 국고에 불입하고서 이사건 과세처분에 대하여는 불복하여 본소를 제기하기에 이르렀으나 위와 같이 지상해당 이자소득세과세처분에 대한 전심절차를 거치지 아니하고서 제기된 본소는 부적법하다고 다투나 피고가 스스로 인정하고 있는 바와 같이 이사건 종합소득세과세처분에 대하여 국세심사청구법에 의한 불복절차를 거쳐 이사건 소송이 제기된 이상 설사 위의 지상 배당이자 소득세 과세처분에 대한 전심절차를 거치지 아니하였다고 할지라도 이사건 제소가 부적법인 것이라 할 수는 없는 것이니 만큼 피고소송수행자의 위 항변은 이유없다.
 따라서 이사건 종합소득과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

회사정리법 52조 1항의 규정에 의하면 정리절차가 개시된 뒤에는 그 종료시까지 정리절차에 의하지 않고는 이익과 이자배당은 금지되고 인가된 정리계획안의 규정도 회사정리절차중에는 주주들에 대한 배당이 금지되었으므로 정리회사가 회사의 이익이나 잉여금을 주주에게 배당하지 않았다고 하더라도 그것을 소득세법 22조 2항(1967.11.29. 법률 1966호),, 동법시행령 68조 1항 2호(1970.8.20. 대통령령 5286호)가 규정하는 지상배당에 해당하는 비공개법인의 유보된 소득이라 할 수 없으니 이에 대해서는 소득세법 59조에 의한 종합소득세를 부과할 수 없다.