횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이민호
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 30. 선고 2004노4211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 7. 16.경 피해자 종중 회장인 공소외 1로부터 종중 소유의 양주시 장흥면 (주소 생략) 소재 임야 28,660㎡(이하 '이 사건 임야'라고 한다)를 담보로 대출을 받아 달라는 부탁과 함께 이 사건 임야의 소유권을 이전받아 피해자 종중을 위해 보관하던 중,
 (1) 2004. 3. 31.경 삼화상호저축은행으로부터 이 사건 임야를 담보로 6천만 원을 대출받아 보관 중 이를 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하고,
 (2) 2004. 6. 16.경 하나은행으로부터 개인적인 용도로 1억 원을 대출받으면서 이 사건 임야에 채권최고액 1억 2천만 원의 근저당권을 임의로 설정하여 이를 횡령하였다는 것이다.
 2. 원심의 인정 및 판단
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피해자 종중의 규약에 의하면, 종중 소유 부동산의 처분에 관한 사항은 총회에서 정하고, 총회는 종원의 2/3 이상의 출석으로 성립하고 출석 종원의 2/3 이상의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있는 사실, 피해자 종중 소유이던 이 사건 임야에 관하여 2003. 7. 16.경 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 등기이전시 첨부된 종중 총회결의서(이하 '이 사건 결의서'라고 한다)에 의하면 2003. 5. 25. 종원 총수 4명 중 3명(공소외 1, 공소외 2, 공소외 3)이 출석한 상태에서 종중총회를 개최하여 출석 종원 전원의 만장일치로 이 사건 임야의 처분을 찬성한 것으로 기재되어 있는 사실, 그런데 2003. 당시 피해자 종중의 종원은 회장인 공소외 1과 그 장남인 공소외 4를 포함하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등 모두 8명이었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 결의서상 피해자 종중의 종원 8명 중 3명만이 출석한 것으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 3명의 종원들 중 공소외 2, 공소외 3은 실제 종중총회에 참석하지는 아니하였지만 사전에 직·간접적으로 이 사건 임야에 대한 처분권한을 공소외 4에게 위임한 것으로 보이고, 공소외 6과 공소외 7은 나이가 비교적 젊고 평소 종중 일에 전혀 관심이 없던 자들로서 이 사건 임야가 피고인에게 이전된 데에 대하여 이의를 제기한 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 4는 종원 2/3 이상의 동의를 받아 이 사건 임야를 피고인에게 이전하게 된 것으로서 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 법원의 판단을 유지하였다.
 3. 당원의 판단
 가. 적법한 종중총회결의가 있었는지에 관하여
 기록에 의하면, 공소외 4가 작성한 이 사건 결의서상 출석한 것으로 기재되어 있는 3인의 종원 중 공소외 2와 공소외 3은 실제 참석한 적이 없음을 공소외 4 스스로 자인하고 있고, 공소외 1 또한 이 사건 임야에 관한 모든 권한을 공소외 4에게 위임한 적이 있다고만 하고 있을 뿐 실제 총회에 참석하였는지 여부가 분명하지 않아, 과연 그 무렵 실제 종중총회가 개최되었다고 볼 수 있는지 조차 의심스러울 뿐만 아니라, 공소외 6이나 공소외 7이 평소 종중 일에 무관심했다거나 이 사건 임야의 처분에 대해 이의를 제기한 적이 없다고 하더라도, 그것만으로는 사전에 동의가 있었던 것과 마찬가지로 보거나 그들을 종중총회 절차에서 배제시키는 것을 정당화할 만한 사정이 될 수 없다 할 것이고, 나머지 출석 또는 동의를 했다고 주장하는 종원들만으로는 종중규약에서 정하고 있는 의결정족수에 미달함이 계산상 분명하며, 달리 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 볼 만한 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이, 이 사건 임야의 이전에 관하여 적법한 종중총회의 결의가 있었다고 판단한 것은 필요한 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다.
 나. 피고인이 보관자의 지위에 있는지에 관하여
횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편, 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조).
 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 4를 통하여 담보대출을 위한 목적으로 이 사건 임야를 이전받은 다음 공소사실 기재와 같이 금원을 대출받아 임의로 사용하고, 나아가 자신의 개인적인 대출금 담보를 위하여 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있는 바, 비록 피고인이 이 사건 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 이 사건 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 피해자 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 임의로 위 대출금을 사용하거나 이 사건 임야에 관한 등기명의를 보유하게 됨을 기화로 임의로 근저당권을 설정한 행위는 피해자 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.
 결국, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 공소장변경 없이 피해자 종중의 대표자를 공소외 4에서 공소외 1로 변경하여 인정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 조치로서 위법하다고 볼 수도 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부에 대한 판단 기준
[2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정한 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례

[1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례.