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손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 여문주 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 문형철
【피고, 피상고인】 전남교통합자회사
【원심판결】 광주고등법원 1987.4.17. 선고 86나241 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 여건구(남, 6세)가 1985.2.19. 23:00경 장염으로 체온이 39도이고 숨이 가쁘고, 맥박이 약하며 탈수가 심하여 전남 구례읍 소재 십자의원에서 응급조치만을 받고 같은 병원 의사로부터 전문병원에서 급히 치료를 받으라는 권유에 따라 피고소유 택시에 승차하여 광주로 가던 중 그 다음날 01:30경 운전사의 과실로 자동차 밖으로 튕겨나가 도로 위에 떨어지는 교통사고를 당하고, 같은날 03:20경 사망한 바, 위 여건구의 사망의 원인은 위 교통사고로 인한 것이 아니라 위 장염으로 인한 탈수증에 있음이 인정된다 하여 위 망인이 위 교통사고로 인하여 사망하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 손해배상청구는 이유없다 하여 이를 기각하였다. 그러나 위 여건구의 사망원인을 인정함에 있어 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니 이 중 을 제1호증의2(부검감정서)는, 위 여건구의 사망의 직접원인은 장염으로 인한 고열과 구토, 복통으로 심한 탈수증에 빠져 대사성산증이 초래되어 혈중 전해질 불균형에 이른데 있거나 또는 급격한 고열과 의식소실상태 급격한 혈압강하 등으로 미루어 패혈성쇼크에 있는 것으로 보이나 심한 탈수증은 응급치료를 요하는 것이므로, 위 교통사고로 인한 치료지연은 사망과 관련이 있을 것이라고 기재되어 있고, 원심감정인 강준기의 감정결과는, 위 사망의 직접원인은 위와 같이 장염으로 인한 심한 탈수증으로 혈중 전해질 불균형상태 또는 패혈증으로 인한 심폐기능저하에 있는 것으로 보이나 위 교통사고로 인하여 위 탈수증, 혈중 전해질 불균형상태 및 심폐기능저하증세 등이 급속히 악화될 수 있고, 또 위 망인과 같은 나이의 어린이가 영하의 추운 날씨에 아스팔트 위에 넘어져 있었다면 이는 체온조절 및 심폐기능장애를 초래할 가능성이 높으며, 응급치료 또한 위 사망의 간접적인 원인이 될 수 있다고 되어 있으므로, 이들 각 증거가 위 여건구의 사망과 위 교통사고와의 인과관계를 부정할 자료로만 볼 수는 없고 오히려 위 각 증거와 기록상 위 여건구가 위와 같은 교통사고가 없었더라도 위 장염으로 인하여 결국은 사망하였으리라고 단정할 증거가 없는 점, 또한 원심이 채택한 갑 제6호증의5,8,12(각 원고 여문주에 대한 진술조서)는 위 사고당시는 진눈깨비가 많이 내리고 있는 추운 날씨이고, 위 사고택시에 같이 타고 있던 원고 여문주는 위 사고로 인하여 정신을 잃었다가 깨어나 택시밖으로 튕겨나간 위 여건구를 발견하였다고 기재되어 있는 점등을 종합하면위 여건구는 위 교통사고로 인하여 시간을 허비하여 장염에 대한 응급치료가 지연되어 장염의 여러 증세가 악화되었고 또 위 교통사고 그 자체로 인하여도 장염이 악화되어 이 악화된 장염이 직접 원인이 되어 사망에 이르게 된 것이라고 봄이 경험칙에 맞는 사실의 인정이라 할 것이고, 따라서 위 여건구의 사망의 직접원인이 위 장염에 기인한다 할지라도 위 교통사고가 위와 같이 위 여건구의 장염을 악화시키는 원인이 된 이상 위 교통사고와 위 여건구의 사망사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것임에도 원심이 앞서 본 바와 같이 위 여건구가 위 교통사고로 인하여 사망하였다고는 볼 수 없다하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하였음은 증거의 가치판단을 그르쳤거나 아니면 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 원심판결 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

갑이 장염으로 인한 탈수증에 빠져 주소지 소재 병원에서 응급치료만 받고 택시에 승차하여 인근시내 소재 전문병원으로 가던 중 운전사의 과실로 위 자동차 밖으로 튕겨나가 도로 위에 떨어지는 교통사고를 당한지 2시간정도 지나서 사망한 경우에 있어, 위 교통사고로 인하여 시간을 허비 함으로써 장염에 대한 응급치료가 지연되어 위 장염의 여러 증세가 악화되었고 또 위 교통사고 그 자체로 인하여도 위 장염이 악화되어 이 악화된 지병이 직접원인이 되어 사망에 이르게 되었다면 갑의 사망의 직접원인이 위 장염에 기인한다 할지라도 위 교통사고가 갑의 위 지병을 악화시키는 원인이 된 이상 위 교통사고와 갑의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 샤넬(소시에떼 아노닝) 소송대리인 변리사 김명신, 강성구, 이완휘
【피심판청구인, 피상고인】 평화유지공업주식회사
【원심판결】 특허청 항고심판소 1986.11.29. 자 85항당제74,75호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유에 대하여, 원심결이유에 의하면, 원심은 본건 상표(1)은 한글자와 영문자 ""이라 2단으로 병기 횡서한 문자상표이고 본건 상표(2)는 한글자와 영문자로 ""이라 2단으로 병기횡서한 문자상표이며, 인용상표는 영문자 "CHANEL"을 횡서표시한 문자상표로서 위 상표들을 비교하면, 외관에 있어서 본건 상표(1), (2)는 영문자와 한글자를 병기하였음에 비하여 인용상표는 영문자로 표기되어 외관상 차이가 뚜렷하고 관념에 있어서 모두 단순한 문자의 결합에 불과하여 특정한 관념을 표시하지 않고 있으며 칭호에 있어서 "샤벨"과 "샤넬"로 호칭되어 첫음절이 같아서 청취되는 어감이 유사한 점은 있으나 외관과 관념에 있어서 현저하게 상위하여 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하면 본건 상표들과 인용상표와는 쉽게 구별되고, 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보여지지 않으며, 인용상표가 저명상표로 인정된다 할지라도 본건 상표들이 인용상표와 동일 또는 유사한 상표라 할 수 없다고 판시하였다.
상표법상 상표의 유사여부는 2개의 상표를 외관, 칭호 및 관념에 있어서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이며(당원 1970.9.29. 선고 70후41 판결;1972.1.31. 선고 71후37 판결;1981.9.22. 선고 80후18 판결;1984.2.28. 선고 83후66 판결;1986.6.24. 선고 85후86 판결 참조) 다만 외관, 칭호, 관념중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에도 유사상표라고 할 수 없을 것이다(당원 1982.6.8. 선고 81후29 판결;1982.7.27. 선고 81후39 판결;1983.12.27. 선고 81후47 판결 참조).
 이 사건에 있어 본건 상표 (1), (2)와 인용상표를 대비하여 보면 칭호에 있어 "샤벨"과 "샤넬"로 호칭되어 둘째 음절의 초성이 "ㅂ"이냐 "ㄴ"이냐는 차이가 있음에 불과하여 그 칭호가 유사하다 할 것이고, 관념에 있어서 본건 상표는 특별한 의미를 내포하지 않고 있고 인용상표는 프랑스의 여성복장 디자이너의 이름에서 따온 것으로 그 외에 특별한 의미를 내포하지 않고 있으며 외관에 있어서 본건 상표들은 영문자와 한글자를 병기하고 있으나 영문자를 비교하면 본건 상표 (1)는 첫글자와 네째글자가, 본건 상표(2)는 네째글자만이 인용상표와 다를 뿐 글자의 수와 배열의 순서로 동일한 바,이와 같은 칭호, 관념 및 외관을 전체적, 이격적으로 대비하여 볼 때 본건 상표들과 인용상표는 칭호가 유사하고 외관 및 관념에 있어서 뚜렷하게 구별되는 점이 없어 거래상 일반수요자나 거래자로 하여금 서로 혼동하게 하여 상품출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다할 것이므로 본건 등록상표들은 인용상표와 유사한 상표라고 아니할 수 없다.
 따라서 원심이 앞에서 본 바와 같이 본건 상표들이 인용상표와 유사하지 않다고 판단하였음은 위에서 본 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가. 상표의 유사여부는 2개의 상표를 외관, 칭호 및 관념에 있어서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이고 다만 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 전체로서 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라 할 수 없다.
나. 본원상표 ""이나 본원상표 ""과 인용상표 "CHANEL"을 비교하면 칭호에 있어 "샤벨"과 "샤넬"로 칭호되어 그 칭호가 유사하다 할 뿐만 아니라 관념에 있어서 본원상표들이나 인용상표는 다같이 특별한 의미를 내포하지 않고 있으며, 외관에 있어서도 본원상표들은 영문자와 한글자를 병기하고 있으나 영문자를 비교하면 각기 극히 일부분의 글자만 다를뿐 글자의 수와 배열의 순서가 동일한 점등에 비추어 볼때 본원상표들과 인용상표는 칭호가 유사하고 외관 및 관념에 있어서 뚜렷하게 구별되는 점이 없어 거래상 일반수요자나 거래자로 하여금 서로 혼동하게 하여 상품출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이므로 위 본원상표들은 인용상표와 유사한 상표라고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이선중
【원심판결】 대구고등법원 1987.6.25. 선고 86노1208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 상고이유를 판단한다.
 소론은 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지이나, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 논지와 같이 채증법칙에 위배하여 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당을 들어 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼지는 못한다 할 것이므로, 논지는 이유 없다.
 2. 다음 국선변호인의 상고이유를 본다.
(1) 관세법위반행위가특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제6조에 해당되어 가중처벌되는 경우에는 위 특가법에, 관세법위반의 경우 특정한 형법규정의 적용을 배제하는 조항인관세법 제194조의 적용을 배제한다는 규정이 없고, 위관세법 제194조 제1항,제3항에 의하면 관세법에 규정하는 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에 대하여는형법 제53조의 규정을 적용하지 아니하나 다만 징역형에 처할 경우에는 예외로 한다고 규정되어 있으므로 이 사건에 있어서와 같이특가법 제6조 제6항,제4항 제2호에 의하여관세법 제182조 제2항,제181조에 규정된 죄가 가중처벌되고,특가법 제6조 제5항에 의하여 벌금형이 병과되는 경우에 있어서도 징역형이 아닌 벌금형에 대하여는형법 제53조에 의한 작량감경을 할 수 없다고 보아야 할 것임은 소론과 같다(당원 1977.9.13. 선고 77도2114 연합부판결;1977.9.28. 선고 77도1823 판결 각 참조).
 (2) 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 1986.1.9경 농어촌개발공사의 수입추천을 받아야 하기 때문에 수입추천을 받지 아니한 중공산 건생강(GINGER-DRIED, CCCN 0910-0100) 30.590톤, 물품원가 금 30,808,500원 상당을 수출용원자재로 수입이 가능한 수입자동승인품목인 조제생강(GINGER-SLICED, CCCN 2004-0100)인양 위장 수입신고하여 부산세관장으로부터 수입면허를 받고자 하였으나 세관직원에게 적발되어 그 목적을 이루지 못한 것이라는 범죄사실에 대하여 이는특가법 제6조 제6항,제4항 제2호,관세법 제182조 제2항,제181조에 해당한다 하여 그 소정형(무기 또는 5년 이상의 징역)중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 실형전과가 없으며, 판시 범행이 미수에 그쳐 판시 물품이 모두 압수된 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 피고인을 징역 3년에 처하되 판결확정일로 부터 5년간 이의집행을 유예하며, 위특가법 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기로 하여 피고인을 그 소정, 물품원가의 2배에 상당하는 벌금 61,617,000원에 처하고 있는바(벌금형에 대하여는 작량감경하지 아니하였다), 원심의 위 형의 양정은 모두 정당하고 거기에특가법 제6조에 해당되어 가중처벌되는 관세법에 규정하는 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에 대한 형의 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
또 위특가법 제6조 제6항에 의하면,관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는전 5항의 예에 의할 그 정범 또는 본죄에 준하여 처벌하도록 되어 있고관세법 제182조 제2항에 의하면제179조 내지181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자와 미수범은 각각 해당하는 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있는 바, 위 규정의 "본죄에 준한다"는 의미는 본죄에 정한 형으로 처벌하되 미수감경을 하지 아니한다는 취지라 할 것이므로(당원 1976.11.23. 선고 75도363 판결 참조) 이 사건의 경우 원심이형법 제25조,제55조 제1항 제3호를 적용한 미수감경을 하지 아니한 것 또한 정당하고 거기에 미수감경의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 논지 역시 그 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제5항에 의해 벌금형이 병과되는 경우 벌금형에 대한형법 제53조의 작량감경의 가부
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 및관세법 제182조 제2항의 정범 또는 본죄에 준하여 처벌한다의 의미

관세법위반행위가특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조에 해당되어 가중처벌되는 경우에는 위 특가법에관세법 제194조의 적용을 배제한다는 규정이 없고 위관세법 제194조 제1항,제3항에 의하면 징역형에 처할 경우를 제외하고는형법 제53조를 적용하지 아니하도록 규정되어 있으므로특가법 제6조 제6항,제4항 제2호에 의하여관세법 제182조 제2항,제181조에 규정된 죄가 가중처벌되고,특가법 제6조 제5항에 의하여 벌금형이 병과되는 경우에 있어서도 징역형이 아닌 벌금형에 대하여는형법 제53조에 의한 작량감경을 할 수 없다.
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 및관세법 제182조 제2항 규정의 "본죄에 준한다"는 의미는 본죄에 정한 형으로 처벌하되 미수감경을 하지 아니한다는 취지이다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1986.12.11. 선고 86노1105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 택시운전사로서 판시 편도 3차선도로의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 향하여 제한시속 범위내인 시속 40키로미터로 운행하던 중 차도를 무단횡단하던 피해자 박순남이 도로 중앙에 서 있는 것을 발견하고 동인의 동태를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하였는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해 오던원심 공동피고인운전의 봉고차가 뒷걸음질을 치던 위 피해자를 들이받음으로써 동 피해자가 중앙선을 넘어 피고인이 운전하던 차량의 전면 바로 앞에 나가 떨어지자 피고인이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 동 피해자를 사망케 하였다는 것인바, 상고경위가 이와 같다면피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말할 수 없다 할 것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

갑이 택시를 운전하여 시속 40키로미터 속도로 편도 3차선 도로의 1차선을 따라 운행하던 중 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 을운전의 차량에 충격되면서 중앙선을 넘어 갑이 운전하던 위 차량의 전면 바로 앞에 떨어지는 바람에 이를 피하지 못하고 위 피해자를 충격하여 사고가 발생한 경우라면 갑에게 위 피해자가 자기 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 사단법인 한국음악저작권협회 소송대리인 변호사 민병훈
【피고, 피상고인】 양재희
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.6.19. 선고 86나3397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】소액사건심판법은 소액사건에 관하여 민사소송법에 대한 특례를 규정하고 있으므로 이 사건과 같은 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 제2심판결에 대한 상고에 대하여는소송촉진등에관한 특례법 제11조,제12조가 적용되지 않는다고 볼 것이므로 원고 소송대리인이 제출한 상고허가신청은 이를 상고제기로 보고 상고허가신청이유로서 주장한 내용을 상고이유로 보아서 판단하기로 한다.
 원고 소송대리인이 주장하는 상고이유의 요지는 원심판결은 법률해석을 잘못하거나 의율착오의 위법을 저질렀다는 것이나 이와 같은 사유는소액사건심판법 제3조 각호가 규정하는 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 따라서 이 사건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

소액사건심판법은 소액사건에 관하여 민사소송법에 대한 특례를 규정하고 있으므로 소액사건에 대한 제2심판결에 대한 상고에 대하여는소송촉진등에관한특례법 제11조,제12조가 적용되지 아니한다.
농지세 부과처분 무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상덕
【피고, 상 고 인】 고창군수 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1987.5.7.선고, 86구131 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.조세의 부과처분에 따른 세금이 이미 납부되었다면 그 부과처분에 따른 조세채무는 현재 존재하지 아니한다 할 것이므로 그 부과처분에 대한 무효확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다 함이 당원의 판례이다(1983.7.12. 선고 83누83;1981.1.13. 선고 80누424 각 판결 참조).
 2. 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 무효확인을 구하는 이 사건 농지세 및 주민세부과처분중 농지세 금 39,132,400원과 주민세 금 2,934,930원 부분에 대한 원고의 청구를 인용하였는 바, 기록에 의하면 위 각 세액 중 농지세 금 39,132,399원과 주민세 금 2,934,922원은 원심변론종결(1987.4.23)전인 1987.2.27 소외 김상준에 의하여 이미 납부되었다고 보여진다.
 그렇다면 이 부분 부과처분에 대한 원고의 무효확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것임에도 불구하고 원심이 직권조사 사항인 이 점을 간과한 채 본안을 심리하여 그 부분 원고의 청구를 인용하였음은 결국 행정소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

조세의 부과처분에 따른 세금이 이미 납부되었다면 그 부과처분에 따른 조세채무는 현재 존재하지 아니한다 할 것이므로 그 부과처분에 대한 무효확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김원배 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 상 고 인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.29. 선고 86구187 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1,2점에 대하여,
 원심이 경기도 안성군 대덕면 죽리 169의 3 지상에 있는 이 사건에서 문제가 된 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다. 이 사건 건물은 뒤에 나오는 이 사건 주택과는 다르다)이 원고가 가족과 더불어 일상생활을 영위하면서 상주할 수 있는 주택이라고 볼 수 없다고 판단하기 위하여 거친 증거취사와 사실인정 과정은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3,4점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.5.5 그 소유인 서울 강남구 도곡동 193의4 대 377평방미터와 같은 동 184의4 대 50평방미터 및 위 지상주택 26.45평방미터(이하 이 사건 주택이라 표시한다. 이것은 위 1에서 본 이 사건 건물과는 다르다)를 소외 이 시재에게 매도한 것에 대해 피고가 1985.9.16 원고에게 양도소득세와 방위세로 원심설시 금원을 각 과세처분한 사실을 인정한 다음, 관계증거를 취사하여 이 사건 건물은 원고가 가족과 더불어 일상생활을 영위하면서 상주할 수 있는 주택이라고 볼 수 없다고만 판단하고 이 사건 주택이 양도소득세의 비과세대상이 되는 1세대 1주택에 해당하는가에 대해서는 아무런 심리판단도 하지 아니하고서도 이 사건 건물을 주택으로 인정하여 원고가 1세대 1주택을 소유하는 자에 해당되지 아니함을 전제로 위 토지 및 주택의 양도에 대하여 양도소득세와 방위세를 부과한 피고의 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하고 있다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 판단유탈의 위법을 저질은 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그리고 만일 원심의 위와 같은 판단취의가 이 사건 주택이 비과세대상이 되는 1세대 1주택에 해당한다는 것을 묵시적으로 전제하여 판단한 것이라면 원판결에는 다음과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 즉,소득세법 제5조 제6호(자),같은법시행령 제15조 제1항의 규정에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 소유하는 일개의 주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 않도록 되어 있는 바, 원고가 양도했다는 이 사건 주택은 그 면적이 26.45평방미터인데 비하여 이 사건 주택이 정착된 토지들의 면적은 합계 427(377+50)평방미터임은 위에서 본 바와 같으니,이와 같은 경우에는 주택이 정착된 면적의 10배를 넘는 토지 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 법이라 할 것이요 이와 같이 하나의 과세처분에 대하여 그 일부에 대한 과세권이 없을 뿐 나머지 부분에 대하여는 적법한 과세권이 있고 과세표준 및 세율적용이 가능한 경우에는 그에 의하여 정당한 세액을 가려내어 그 초과부분만을 취소하여야 하고 그 과세처분 전부를 취소할 것이 아니므로 원심으로서는 이 사건 주택이 위에서 본 두 토지상에 어떠한 모양으로 위치하고 있었는가의 점거상황 등을 가려보고 각 토지의 과세표준과 세율 등을 심리하여 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이에 나오지 아니한 원판결에는 위와 같은 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 비난하는 것으로 보이는 논지는 이유있다.
 3. 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

양도주택의 정착된 토지면적이 그 주택면적의 10배를 넘는 경우에는 주택이 정착된 면적의 10배를 넘는 토지부분에 한하여 양도소득세의 과세대상이 되는 바, 이와 같이 하나의 과세처분에 대하여 그 일부에 대한 과세권이 없을뿐 나머지 부분에 대하여는 적법한 과세권이 있고 과세표준 및 세율적용이 가능한 경우에는 그에 의하여 정당한 세액을 가려내어 그 초과부분만을 취소하여야 하고 그 과세처분 전부를 취소할 것이 아니다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1987.6.25. 선고 87노527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하여 사기죄로 의율한 원심의 조치를 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기고 심리도 미진한 채 사실을 그릇 인정한 잘못이 없다. 이에 관한 논지는 이유없다.
또 민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없다 함은 소론과 같으나 확실한 변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이니 이와 견해를 달리하고 있는 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없으나, 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【반심판피청구인, 상고인】 
【반심판청구인, 피상고인】 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 반심판피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 반심판청구인(이하 청구인이라 한다)과 반심판피청구인(이하 피청구인이라 한다)은 고등학교 재학시절 만나 사귀어 오던 중 피청구인이 청구외1과 결혼하는 바람에 헤어졌다가 피청구인이 위 청구외인과의 사실혼관계를 해소한 후 다시 만나 결혼하고 1974.4.11 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그들 사이에 2녀를 출산한 사실, 청구인과 피청구인은 결혼직후부터 피청구인의 지나친 사치로 인한 경제적 압박과 성격상 차이로 말미암아 원만하지 못한 부부생활을 하여 오다가 1981.1.경 피청구인이 청구인의 전문의 시험낙방을 비웃는 것이 원인이 되어 불화가 깊어진 상태에 있던 중 피청구인이 같은해 10.25경 그 당시 거주하던 아파트가 피청구인이 시집올 때 마련해 온 것임을 기화로 청구인에게 옷가방 2개를 싸주면서 집을 나가라고 하여 청구인이 이에 응하지 아니하자 피청구인이 집을 나가 들어오지 아니하므로 청구인이 이에 참다못해 같은달 28경 옷가방만 챙겨들고 집을 나와 본가로 돌아가면서부터 별거생활을 하게 된 사실, 청구인은 군의관으로 복무할 때부터 피청구인의 경제적 욕구를 만족시켜 주기 위하여 과중한 야간 아르바이트를 하는 외에도 여러 차례에 걸쳐 실패한 전문의 시험준비에 시달린 나머지 신경안정제를 과다 복용하여 오다가 별거하기 시작한 다음부터는 정신적 고통까지 겹쳐 1982.5.경부터 같은 해 7.경까지 사이에 신경정신과 병원에 입원하여 치료를 받았는데 피청구인은 청구인이 입원까지 하였음에도 불구하고 한번도 찾아오지 아니한 반면 청구인의 간호를 담당하던 청구외2가 인간적인 간호를 하여 주자 이에 이끌려 퇴원한 후에도청구외 2와 계속 사귀어오다가 같은해 10.경 첫정교를 갖고 1983.5.16부터는청구외 2와 동거하면서 그 사이에서 1녀를 출산한 사실, 피청구인은 청구인과의 별거 후 일체 청구인을 찾아 본 사실이 없으며, 1984.3.경 청구인과청구외 2의 동거사실을 안 뒤에도 가정을 정상화시키려는 별다른 조치도 취하지 아니한 채 청구인측 가족과 이혼 위자료액에 관하여서만 협의하여 오다가 합의가 이루어지지 아니하자 1984.11.13경 청구인을 상대로 이 사건 본심판이혼청구를 함과 동시에 청구인과 위 청구외인을 간통죄로 고소하여 구속시킨 다음 1984.12.1 청구인측 가족으로부터 주택을 급히 처분하여 마련한 금 3,000만원을 일체의 민ㆍ형사상 이의를 제기하지 아니하기로 하는 약정 아래 합의금조로 받고 간통고소를 취소하여 주었고 그후 변론기일이 지정된 이 사건 본심판인 이혼사건은 피청구인의 불출석으로 취하간주된 사실, 그후에도 피청구인은 청구인을 적극적으로 설득하는 등의, 다시 원만한 부부로 되돌아가기 위한 어떠한 노력도 해봄이 없이 오늘에 이른 사실을 인정하였다.
 2. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위에서 본 사실인정은 정당한 것으로 보이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법사유 있음이 발견되지 아니하는 바, 사실관계가 위에서 본 바와 같다면,청구인과 피청구인의 혼인관계는 피청구인의 허영과 청구인에 대한 냉대 그리고 피청구인의 부부로서의 혼인생활거부 등으로 인하여 파탄에 이르게 되었고, 또 그와 같이 피청구인의 귀책사유로 인하여 파경에 이른 뒤 청구인이위 손경혜와 부정한 관계를 맺는 등 피청구인과 청구인 쌍방의 책임으로 파경이 심화되어 부부관계를 정상으로 되돌릴 수 없을 만큼 중대한 상태가 야기되었을 뿐만 아니라,피청구인이 이 사건 이혼을 반대하고 있기는 하나 청구인을 집에서 나가게 한뒤 장기간 별거중 한번도 청구인을 찾지 아니하였고 청구인이 청구외2와 동거하는 사실을 알고서도 이를 제지하여 가정으로 되돌아 오도록 하려는 노력은 일체 하지 아니한 채 청구인측 가족과 이혼 위자료 액수만을 흥정하다가 뜻대로 되지 아니하자 청구인을 상대로 이혼심판청구(이 사건 본 심판)를 함과 아울러 간통죄로 고소하여 구속시킨 다음 위자료를 받아 내었고 그 뒤에도 청구인과 화합하여 정상적인 가정을 이룩하려는 아무런 노력도 시도한 바 없는 피청구인에게 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 있다고 보기는 어렵다 할 것이고,그와 같이 피청구인이 내심으로는 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면, 비록 청구인에게위 손경혜와 부정한 관계를 맺은 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 청구인의 이 사건 이혼청구는 인용됨이 마땅하다 할 것이다(당원 1986.3.25. 선고 85므85 판결 및1987.4.14. 선고 86므28 판결 참조).
 원심의 이유설시가 미흡하기는 하나 청구인과 피청구인 사이에민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 만한 것이 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

상대배우자의 허영, 냉대, 혼인생활거부 등의 귀책사유로 인하여 파경에 이른 뒤 유책배우자가 다른 여자와 부정한 관계를 맺는 등 쌍방의 책임으로 파경이 심화되어 부부관계를 정상으로 되돌릴 수 없을 만큼 중대한 상태가 야기되었을 뿐만 아니라 상대배우자가 내심으로는 유책배우자와의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면, 비록 유책배우자에게 다른 여자와 부정한 관계를 맺은 잘못이 있다 하더라도 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 유책배우자의 이혼청구는 인용함이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 성백준
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.13. 선고 86구1353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었다 하더라도 그 양도인은 물상보증인이고 경락대금은 경매목적부동산의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속된다고 함이(따라서 물상보증인을국세기본법 제14조 제1항 소정의 소득귀속의 명의자에 불과하다고는 말할 수 없다)당원의 판례로 하는 견해인 바(당원 1986.9.23. 선고 85누736 판결 참조), 당원의 위 견해는 이를 폐기하거나 변경할 필요성이 있다고 보여지지 아니한다.
 원심은 원고소유의 판시 부동산은 소외 화일산업주식회사의 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정해 주었는데 위 채무자가 채무의 이행을 지체하자 위 채권자가 판시 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 판시 소외인들 앞으로 경락되어 동 소외인들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 피고가 위 경락에 인한 소유권이전을소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항의 규정에 의한 자산의 양도로 보고 원고에 대하여 판시 세금을 부과고지한 것은 적법하다고 판단하였는 바, 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 양도소득 내지 양도소득귀속에 관한 법리를 오해하거나 그 점에 관한 판단유탈 내지 이유모순의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

근저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었다 하더라도 그 양도인은 물상보증인이고 경락대금은 경매목적부동산의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속되므로 물상보증인을국세기본법 제14조 제1항 소정의 소득귀속의 명의자에 불과하다고는 말할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 파리국립은행 소송대리인 변호사 장수길, 한만수
【피고, 상 고 인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.20. 선고 81구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제15조 제10항,동법시행령 제27조의2 제2항은 외국은행의 국내지점이 내국인에게 외화를 상환기간 3년이상으로 하여 대부하고 지급받은 이자 및 수수료에 대하여는 소득세 또는 법인세를 면제한다고 규정하고 있는 바, 이는 지급받은 이자, 수수료 전액에 상당하는 과세표준액에 상응하는 법인세 또는 소득세를 면제한다는 뜻이 아니고 그 사업으로 인한 소득에 상응하는 법인세 또는 소득세를 면제한다는 뜻으로 봄이 타당하므로 외국은행 국내지점의 위와 같은 외화대부사업으로 인하여 면제될 소득을 산출함에 있어서는 상환기간 3년이상의 외화대부이자 수입금 중에서 그 대부에 사용된 외화자금에 대한 지급이자와 일반관리비 등 필요경비를 공제하여 계산하여야 할 것이나 지급이자를 공제함에 있어서는 외화대부에 사용될 수 있는 총자금에 대한 지급이자에 실제로 3년이상의 외화대부에 쓰인 자금이 그 대부에 사용될 수 있는 총자금에서 차지하는 비율을 곱한 금액을 위 3년이상의 외화대부 이자수입에 대응되는 지급이자액으로 하여 공제하여야 하고, 또한 면세사업과 과세사업을 겸영하는 법인이 면세사업부분에 대하여는 대손충당금 계정을 설정하지 아니한 채 과세사업부분에 대하여만 대손충당금을 계상하고 이를 과세사업부분에 국한하는 대손충당금 계정으로 구분 경리하였다면 이는 명백히 과세사업부분으로 구별되는 손금으로 취급하여야 옳고 이를 과세사업과 면세사업의 공통손금으로 볼 것이 아닌 바(당원 1982.12.14. 선고 81누241 판결;1984.5.29. 선고 81누215 판결;1987.3.24. 선고 84누351 판결 각 참조), 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 외국은행인 원고은행 국내지점의 면세사업인 외화대부사업에 사용되는 자금의 범위를 위와 같이 원화대부용 외화자금을 제외한 총외화자금(즉 외화대부용 외화차입금과 외화예금을 합한 금액)이 아닌 외화대부용 외화차입금만으로 한정하고, 또한 원고은행 국내지점이 과세사업인 원화대부 사업부분에 국한하는 대손충당금 계정으로 구분 경리한 대손충당금을 위 과세사업과 면세사업인 외화대부사업의 공통손금으로 보아야 한다고 단정하여 각 이를 전제로 하여 산출된 법인세액을 부과한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 면세세액을 그르친 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가.구 조세감면규제법 (1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제15조 제10항,동법시행령 제27조의2 제2항의 의미와 면제소득산출방법
나. 면세사업과 과세사업을 겸영하는 법인이 과세사업부분에 대하여서만 대손충당금을 계상하여 구분 경리한 경우 이를 과세사업과 면세사업의 공통손금으로 볼 것인지 여부

가.구 조세감면규제법 (1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제15조 제10항,동법시행령 제27조의2 제2항의 취지는 지급받은 이자, 수수료 금액에 상당하는 과세표준액에 상응하는 법인세 또는 소득세를 면제한다는 뜻이 아니고 그 사업으로 인한 소득에 상응하는 법인세 또는 소득세를 면제한다는 뜻으로 봄이 타당하므로 외국은행 국내지점이 위 법조 소정의 외화대부사업으로 인하여 면제받게 될 소득을 산출함에 있어서는 상환기간 3년 이상의 외화대부이자수입금 중에서 그 대부에 사용된 외화자금에 대한 지급이자와 일반관리비 등 필요경비를 공제하여 계산하여야 할 것이나 지급이자를 공제함에 있어서는 외화대부에 사용될 수 있는 총자금에 대한 지급이자에 실제로 3년이상의 외화대부에 쓰인 자금이 그 대부에 사용될 수 있는 총자금에서 차지하는 비율을 곱한 금액을 위 3년 이상의 외화대부이자수입에 대응되는 지급이자액으로 하여 공제하여야 한다.
나. 면세사업과 과세사업을 겸영하는 법인이 면세사업부분에 대하여는 대손충당금계정을 설정하지 아니한 채 과세사업부분에 대하여만 대손충당금을 계상하고 이를 과세사업부분에 국한하는 대손충당금 계정으로 구분 경리하였다면 이는 과세사업부분으로 구별되는 손금으로 취급하여야 하고 이를 과세사업과 면세사업의 공통손금으로 볼 것이 아니다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창헌
【원심판결】 광주지방법원 1987.4.30. 선고 87노76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이다.
 원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 공소외1, 원심공동 피고인1,2 등과 상호 공모하여 판시 민사소송사건에서 당해사건의 원고인 피해자 박 명호를 패소시키고 피고인공소외 1, 공소외 김정배 등을 승소시키기 위하여 그 판시와 같은 내용의 해약서 및 영수증을 허위로 작성하여 이를 판시 민사소송사건의 증거로 제출하는 한편원심공동피고인 1과 2 등이 증인으로 나서서 그 판시와 같은 내용의 위증을 하여 이를 진정한 것으로 믿는 법원으로부터 그 판시와 같은 위 박명호의 패소확정판결을 받아냄으로써공소외 1이 판시 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 면하였다면공소외 1은 이로써 동 부동산 가액상당의 이익을 취득하였다 할 것이므로 이는 앞서본 법리에 비추어 사기죄의 구성요건을 충족함이 분명하고 피고인도 동 범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것인즉 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 한일시멘트공업주식회사 소송대리인 변호사 박신일
【원심판결】 대구고등법원 1987.5.1. 선고 86나937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 피고회사의 취업규칙 제84조 제1항이 징계결정에 이의가 있는지는 3일 이내에 재심을 청구할 수 있다고만 규정하고 있다 하더라도 취업규칙보다 우위에 있는 단체협약 제17조 제2항이 "회사의 징계결정에 대하여 징계대상조합원의 이의가 있을 때에는 조합을 경유하여 재심신청을 할 수 있다"고 규정하고 있고 취업규칙에 의하여 마련된 징계위원회규정 제12조에도 "재심사유에 관하여 징계대상자가 노동조합을 경유하여 재심을 건의하였을 때"라고 규정하고 있다면징계처분을 받는 자가 재심청구기간내에 재심경유기관인 노동조합에 재심청구를 한 때에는 그것으로서 재심청구기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이므로 재심청구가 반드시 그 청구기간내에 노동조합을 경유하여 피고회사에까지 도달하여야만 하는 것은 아니라고 풀이된다.
 따라서 원심이 원고가 징계결정의 통지를 받고 그 재심기간내에 노동조합 부산공장 지부장에게 위 징계처분에 대한 이의사유를 담은 재심청구서를 제출한 것이 적법함에도 불구하고 피고회사가 그 제출기간을 넘겼음을 이유로 원고에게 재심청구서를 반려한 채 위 징계결정을 확정시키고 이에 따라 원고에게 징계해고처분을 한 것이 부적법한 절차에 의하여 이루어진 무효의 처분이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 재심청구기간을 잘못 본 위법이 없다.
 제2점에 관하여,
 노동조합과 피고회사 사이에 체결된 단체협약 제17조 제2항은 회사의 징계결정에 대하여 징계대상 조합원의 이의가 있을 때에는 조합을 경유하여 재심신청을 할 수 있으며 징계위원회는 즉시 이를 재심한다고 규정하고 있는데 이와 같이 위원회가 재심신청이 있을 때 즉시 재심하도록 한 취지는 징계절차를 빨리 확정함으로써 근로자의 불안정한 신분상태를 조속히 해소하려는데 있다 하겠으므로원고가 징계해고처분을 받고 적법한 기간내에 재심신청을 하였는데도 피고회사가 이유 없이 원고에게 재심청구를 반려한 채 원징계결정을 확정시키고 징계해고처분과 퇴직조칙까지 완료하였다가 1년 7개월이나 경과한 뒤에 뒤늦게 재심징계위원회를 개최하여 원재심결정을 그대로 유지하는 재심결정을 하였다면 이는 원징계결정에 대한 구제절차로서의 적법한 재심이 될 수 없다 하겠으므로 원고가 비록 위 재심절차에서 구제될 것을 희망하여 답변서를 제출하고 의견을 진술하였다 하여 그것만으로 그 재심결정이 적법한 것으로 치유되는 것도 아니고 또 단체협약이나 취업규칙 등에 재심기간을 특별히 정한 바 없다 하여 그 해석을 달리할 것도 아니다.
 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 단체협약 제17조 제2항의 해석을 잘못한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 제3점에 관하여,
 위와 같이원고가 원징계결정에 대하여 적법히 재심청구를 하고 그 청구가 부당하게 반려되자 관계요로를 통하여 권리구제를 위한 조치를 취하다가 이 사건 소송을 제기하였다면 그 재심청구가 반려된 후에 1년이나 지나서 이 사건 소송을 제기하였다 하여 이를 들어 위 징계결정에 승복한 뒤에 한 부적법한 소송이라고 할 수 없고 또 원징계결정에 대하여 적법하게 재심청구를 하고 있는 터에 원고의 생활형편이나 피고회사에 대한 기여도 등을 고려해 볼 때 원고가 위 징계결정 후에 피고회사로부터 해고수당이나 퇴직금을 수령하였다 하여 그것만으로 위 징계결정에 승복한 것이라고 할 수도 없다(당원 1979.2.13. 선고 78다1855 판결;1972.6.27. 선고 71다1635 판결등 참조).
 그리고 그 수령 후에 이 사건 소송을 제기한 것이 신의칙에 위반한다고도 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 징계결정의 승복에 관한 당사자의 의사해석을 잘못하였거나 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 윤관

가. 징계결정에 대한 노동조합원의 재심신청에 있어 재심 경유기관에 대한 재심청구와 재심청구기간의 준수여부
나. 위법한 재심절차에서 구제될 것을 희망하여 답변서제출 및 의견진술을 한 것만으로 그 재심결정이 적법한 것으로 치유되는지 여부
다. 적법한 재심청구가 부당하게 반려된후 1년이나 지난뒤에 제기한 해고무효확인 청구의 적부라. 해고수당이나 퇴직금의 수령과 징계결정에의 승복여부

가. 징계처분을 받는 조합원이 재심청구기간내에 재심경유기관인 노동조합에 재심청구를 한 때에는 그것으로서 재심청구기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이므로 재심청구가 반드시 그 청구기간내에 노동조합을 경유하여 소속회사에까지 도달하여야만 하는 것은 아니다.
나. 징계대상조합원이 징계해고처분을 받고 적법한 기간내에 재심신청을 하였는데도 소속회사가 이유없이 위 조합원에게 재심청구를 반려한 채 원징계결정을 확정시키고 징계해고처분과 퇴직조치까지 완료하였다가 1년 7개월이나 경과한 뒤에 뒤늦게 재심징계위원회를 개최하여 원재심결정을 그대로 유지하는 재심결정을 하였다면 이는 원징계결정에 대한 구제절차로서의 적법한 재심이 될 수 없으므로 위 조합원이 비록 위 재심절차에서 구제될 것을 희망하여 답변서를 제출하고 의견을 진술하였다 하여 그것만으로 그 재심결정이 적법한 것으로 치유되는 것도 아니고 또 단체협약이나 취업규칙등에 재심기간을 특별히 정한 바 없다하여 그 해석을 달리할 것도 아니다.
다. 징계대상 조합원이 원징계결정에 대하여 적법히 재심청구를 하고 그 청구가 부당하게 반려되자 관계요로를 통하여 권리구제를 위한 조치를 취하다가 소송을 제기하였다면 그 재심청구가 반려된 후에 1년이나 지나서 소송을 제기하였다 하여 이를 들어 위 징계결정에 승복한 뒤에 한 부적법한 소송이라고 할 수 없다.
라. 원징계결정에 대하여 적법하게 재심청구를 하고 있다면 그 징계대상 조합원이 위 징계결정 후에 소속회사로 부터 해고수당이나 퇴직금을 수령하였다하여 그것만으로 위 징계결정에 승복한 것이라고 할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【청구인 상고인】 
【피청구인 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.19. 선고 86르176 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
 (1)심판청구서부본 및 기타의 소송서류가 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달되고 그 심판정본 역시 공시송달의 방법으로 피청구인에게 송달된 경우에 피청구인이 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다(당원 1987.3.10. 선고 86다카2224 판결;1983.9.27. 선고 83므24 판결 참조).
 기록에 의하면 제1심에서 원심판시와 같은 경위로 공시송달의 방법에 의하여 심판청구서부본 기타의 소송서류와 제1심심판 정본이 피청구인에게 송달되었으나 피청구인은 그 심판이 있었던 사실을 알지 못하여 불변기간인 항소기간을 도과하였다가 1986.5.22에야 이러한 사실을 알게 되어 같은달 28 추완하여 이 사건 항소를 제기한 사실이 인정되므로 앞서 본 법리에 따르면 다른 특별한 사정이 발견되지 않는 이 사건에서 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피청구인이 청구인에게 이사한 사실을 등기우편으로 알리고 청구인 집에 전화한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 청구인이 피청구인의 이사한 주소를 알고 있었던 것으로 보여진다고 판시하고 있다.
 그러나공시송달의 방법으로 이루어진 청구인 승소의 심판에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피청구인이 그 심판에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니라 할 것인바(당원 1970.3.24. 선고 69다1171 판결 참조), 원심의 위 판시부분은 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부에 관한 것으로서 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가의 여부를 판단함에 있어서는 불필요한 설시라 할 것이고, 설사 논지가 지적하는 바와 같이 피청구인이 청구인에게 이사한 사실을 알리고 청구인 집에 전화한 사실이 인정되지 아니하여 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 피청구인의 이사한 주소를 알지 못하여 그에게 과실이 없었다 하더라도 피청구인이 항소기간을 지키지 못한 것이 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라는 원심판결의 결론에는 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이다. 원심이 불필요하게 설시한 위 판시부분에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다는 논지는 그 사실오인 여부를 따져 볼 것도 없이 받아들일 것이 못된다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 청구인과 피청구인이 그 판시와 같은 경위로 결혼하여 동거하였으나 그 판시와 같이 시부모를 위시한 시집식구들과 청구인이 피청구인에 대하여 냉대하고 욕설, 구타하는 등 심히 학대하고 또 한편으로는 친정에 가 있으라는 청구인의 말을 좇아서 피청구인이 청구인의 집을 나와 친정에 머무르게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 것이 아니라고 하여 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
 기록에 의하면, 청구인의 소송대리인은 원심에서 청구인이 이 사건 제1심심판에 기하여 피청구인과의 호적을 정리한 다음 이미 다른 여자와 결혼하여 살고 있기 때문에 피청구인과의 혼인을 계속하기 어려운 사유가 생겼다는 취지로 주장하여 이 사건 청구원인의 하나로민법 제840조 제6호 소정의 사유를 들고 있는 것으로 보여지는 바, 원심이 이에 대한 판단을 빠뜨린 것은 잘못이라 하겠다.
 그러나이혼에 관하여 유책주의를 채용하고 있는 현행 법제 아래에서는 유책배우자는 특별한 사정이 없는 한민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 들어 이혼을 구할 수 없다 할 것이다(당원 1983.3.22. 선고 82므57 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 청구인 등의 학대로 인하여 피청구인이 청구인의 집에서 나온 것이라면 설사 청구인이 그의 주장과 같은 경위로 다른 여자와 결혼하여 살고 있기 때문에 피청구인과의 혼인을 계속하기 어려운 파탄상태에 이르렀다고 하더라도 이는 청구인에게 책임있는 사유로 인한 것이므로 유책배우자인 청구인으로서는 이혼을 청구할 수 없다 할 것이어서 청구인의 이 사건 이혼청구는 어차피 받아들여질 수 없으니 원심의 위 판단유탈은 판결결과에 영향을 미칠 수 없다. 논지 또한 받아들 일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 심판청구서부본 및 기타의 소송서류가 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달되고 그 심판정본 역시 공시송달의 방법으로 피청구인에게 송달된 경우에 피청구인이 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것이 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다.
나. 공시송달의 방법으로 이루어진 청구인 승소의 심판에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피청구인이 그 심판에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 청구인이 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니다.
다. 이혼에 관하여 유책주의를 채용하고 있는 현행 법제 아래에서는 유책배우자는 특별한 사정이 없는 한민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 들어 이혼을 구할 수 없다.
공문서위조,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.3. 선고 87노424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립된다.
피고인이 국립경찰병원장 명의의 진단서에 직인과 계인을 날인하고 환자의 성명과 병명 및 향후치료의 소견을 기재하였다면 비록 진단서 발행번호나 의사의 서명날인이 없더라도 이는 공문서로서 형식과 외관을 구비하였다 할 것이므로 원심이 이를 공문서위조죄로 의율하였음은 정당하고 공문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립되므로, 피고인이 국립경찰병원장 명의의 진단서에 직인과 계인을 날인하고 환자의 성명과 병명 및 향후치료소견을 기재하였다면 비록 진단서 발행번호나 의사의 서명날인이 없더라도 이는 공문서로서 형식과 외관을 구비하였으므로 공문서위조죄가 성립한다.
은익재산확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이인숙 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 경기도 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.28. 선고 86나3566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1.국유재산법시행령 제57조 제1항에 의하면 "은닉된 국유재산"이라 함은 등기부 기타 공부상 국가 이외의 자의 명의로 등기 또는 등록되어 있고, 국가가 그 사실을 인지하지 못하고 있는 국유재산을 말한다고 규정하고 있으므로, 국가가 그 재산이 국유인 사실을 알고 관계법령 소정의 절차에 따라 사인에게 양여한 것이라면 이는 국가가 국유임을 알고 있는 재산에 대하여 권리를 행사한 것이므로, 가사 그 재산의 양여행위가 당연무효이어서 그 재산의 소유권이 당연히 국유로 환원될 경우라 하더라도, 이를 은닉된 국유재산이라고 할 수는 없다 할 것이다(당원 1972.5.31. 선고 72다681 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 경기 고양군 벽제읍 관산리 291의3 전 10,414평, 같은 읍 사리현리 34의4 전 3,555평 및 같은 군 원당읍 원당리 731의1 전 6,031평(이하 이 사건 토지라 한다)은 원래 경기도지사가 관리하는 준용하천인 곡능천의 하천부지였는데 후술하는 하천공작물설치시로부터 20여년전에 일어난 대홍수로 하천이 범람하면서 새로운 하천유역이 형성되어 2개의 수로를 따라 하천이 흐르게 되었고, 그후 1966.11.25 위 곡능천의 고양군 벽제면 관산리 197 및 같은 군 원당면 원당리 92 지선에 대한 하천공작물(제방및 수문) 설치공사가 준공됨으로써 이 사건 토지가 폐천양태지(廢川樣態地)가 되어 위 하천공작물설치 공사를 완공한 바 있는 소외 민원기가 1974.12.30 그 판시와 같은 경위로 이 사건 토지의 양여를 신청하자 경기도지사는 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료한 다음 이를 위 하천공작물설치공사의 대가로 위 민 원기에게 양여하고 1975.6.27 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 이는 국가가 이 사건 토지가 국유재산임을 인지하고도 이를 위 민원기에게 양여하여 그 소유권이전등기를 경료하여 준 것이며, 위 민 원기 또한 이 사건 토지가 하천제방의 신축으로 폐천부지가 되었음을 이유로 양여신청을 한 것이지 허위서류의 작성이나 기타의 부정한 방법으로 양여를 받아 그 소유권이전등기를 경료한 것이 아니므로, 가사 원고의 주장과 같이 위 양여행위가 무효이고 국가가 그 무효라는 정을 알지 못하고 있었다 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 토지가 은닉된 국유재산에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여 이 사건 토지가 은닉된 국유재산임을 전제로국유재산법 제53조 소정의 신고를 하였음을 내세워 구하는 원고의 보상금지급청구를 배척하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해나 이유불비의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 소론의 당원판례들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적법한 것들이 아니므로 채용할 바 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

국가가 어떤 재산이 국유인 사실을 알고 관계법령 소정의 절차에 따라 사인에게 양여하였다면 이는 국가가 국유임을 알고 있는 재산에 대하여 권리를 행사한 것이므로, 가사 그 재산의 양여행위가 당연무효이어서 그 재산의 소유권이 당연히 국유로 환원될 경우라 하더라도 이를국유재산법시행령 제157조 제1항 소정의 은닉된 국유재산이라고 할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송부순 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.20. 선고 85나3801 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 1986.7.11부터의 장래이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 부가인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 포함한 239평방미터에 대하여 원고가 전 소유자로부터 이를 매수하고 1978.8.24 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 1979.2.10 위 토지일부를 분할한 다음부터 이 사건 토지 166평방미터를 포함한 주변의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 노폭 6미터 정도의 도로를 개설하였으며, 그 이전부터도 통행로로 이용되어 인근주민과 차량의 통행로로 되어 왔을 뿐만 아니라 위 포장공사 준공후 1년 남짓 동안은 위 도로상으로 노선버스도 운행한 사실 및 피고가 도로포장공사를 하기로 하고 소유자들로부터 기부채납을 받기도 하였으나 원고가 이에 응하지 아니한 사실을 인정하고 있다.
 소론은 대법원의 여러 판례를 들어 이 사건의 경우 피고가 위 토지를 사용 수익한 것이 아니거나 원고에게 임료상당의 부당이득금반환청구권이 없다고 주장한다.
그러나 이 사건 토지에 대하여 원고로부터 기부채납 또는 사용승락을 얻지 못한 채, 피고가 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다(당원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 참조). 이 사건의 경우 피고가 도로를 개설하기 이전부터 주민들의 통행로로서 이용되고 있었지만 원고나 그 전소유자가 그의 의사에 의하여 도로로 제공한 것이 아니고 토지의 위치, 환경 때문에 자연스럽게 통행로로 이용되고 있었던 것이며, 따라서 원고가 다른 형태로 사용수익을 하지 않은 상태일 뿐이므로 이를 두고 사용수익을 포기했다고 볼 수는 없는 것이다.
 소론이 내세우고 있는 판례들은 시가 도로개설사업을 실시한 일이 없기 때문에 시의 점유를 부정한 것(당원 1970.8.31. 선고 70다1288 판결) 자연발생적인 사실상의 도로에 대하여 시가 아무런 작업없이 다른 이용자들과 더불어 이용하였을 뿐이라 하여 점유를 부정한 것(당원 1975.12.9. 선고 75다997 판결)토지소유자들이 택지분할을 하면서 도로로 제공한 토지에 시가 공사비의 일부를 부담하여 포장공사를 한 것으로서 시의 점유사용을 부정한 것(당원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결)등으로서 어느 것이 나 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 논지는 이유 없다.
 2. 소론은 원고가 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 위 토지상에 관습상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통행하고 있었다면 전소유자인 정하섭은 위 토지에 대하여 무상으로 통행로로 사용하는 것을 용인한 것이고, 이를 알면서 양수한 원고는 그 전소유자의 도로사용 용인의무를 승계한 것이니 부당이득금반환청구권을 취득할 수 없다고 한다.
 그러나 인근주민들이 도로로 사용하고 있다는 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다. 다른 사람들이 무단히 도로로 사용하고 있는 것을 그 소유자로서 방치하고 있었다는 것과 소유자로서 사용수익을 명백히 포기한 것과는 다르기 때문이다. 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 원심은 원고의 임료상당 부당이득금반환청구을 인용하면서 원심변론종결시까지 그 변제기가 도래한 이후의 시점인 1986.7.11부터 원고가 구하는 1990.6.10까지의 부당이득금으로서 매월 금 28,469원(판결이유에서는 금 28,496원이라고 되어 있다)의 비율에 의한 금원을 반환하여야 한다고 하였다.
장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만이 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.
 이 사건의 경우 이행을 명한 1990년까지라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임을 부인할 수 없다.
 그 시기 이전에 피고가 이 사건 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있기 때문이다. 이는 가옥명도의 판결을 하면서 그 명도할 때까지 임료상당의 손해배상을 아울러 명하는 경우에 판결의 시점에서 볼 때 명도시기가 불확정하기는 하나 장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래의 이행을 명할 수 있는 것과 그 이치가 다른 것이다. 원심은 이 점에서 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이다. 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결의 피고 패소부분중 장래의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가. 서울특별시가 토지소유자로부터 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 위 소유자의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 서울특별시는 위 토지소유자에 대한 관계에서 그 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 할 것이다.
나. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세일석유주식회사 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1986.12.2. 선고 86구361판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유에서 원고는 고정거래처인 설시 회사와의 석유류공급계약에 따라 같은 회사로부터 석유류를 매입하여 이를 도매하는 사업자로서 1983.3.1.부터 같은 해 6.30.까지의 기간 중 설시 금원 상당의 석유류를, 1983.7.1.부터 그 달 말일까지 설시 금원 상당의 석유류를 각 공급받았으나 이에 대한 세금계산서는 석유류 인도시마다 교부받는 번거로움을 피하기 위하여 1983.1.부터 1983.6.31.까지의 매입분을 7일 또는 3일, 6일, 10일, 13일단위로 1983.7.1.부터 말일까지의 매입분은 10일 또는 11일 단위로 묶어 그기간 동안의 공급에 대한 세금계산서를 그 기간의 마지막 날 또는 그 하루나 이틀 뒤의 날을 작성일자로 하여 발행받은 사실을 확정한 다음원고가 고정거래처로부터 석유류를 계속적으로 공급받으면서 공급시마다 일일이 세금계산서를 발급받은 번거로움을 덜기 위하여 3일, 6일, 7일, 10일, 11일, 13일 단위의 거래기간으로 묶어 그 거래기간의 마지막날 또는 1, 2일 뒤에 그 날짜로그 거래기간 내의 공급에 대한 1매의 세금계산서를 교부받아 온 것으로서 세금계산서 내용대로의 거래사실이 확인되는 이상부가가치세법 제17조 제2항제1호 단서와같은법시행령 제60조 제2항의 규정에 비추어 이러한 세금계산서를부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서라고는 할 수 없고 따라서 이들 세금계산서에 기재된 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 할 것이라고판단하고 있는바 위와 같은 사실확정과 판단은 수긍이 되고 여기에는 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없어 이 상고를 기제하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

석유류를 계속적으로 공급받으면서 공급시마다 일일이 세금계산서를 발급받는 번거로움을 덜기 위하여 3일, 6일, 7일, 10일, 11일, 13일, 단위의 거래기간으로 묶어 거래기간의 마지막 날 또는 1, 2일 뒤의 날짜로 그 거래기간의 공급에 대한 1매의 세금계산서를 교부받아 온 것으로서 세금계산서 내용대로의 거래사실이 확인되는 이상부가가치세법 제17조 제2항 제1호 단서와같은법시행령 제60조 제2항의 규정에 비추어 이러한 세금계산서를같은 법 제17조제2항 제1호에 규정하는 내용이 사실과 다른 세금계산서라 할 수 없으므로 세금계산서에 기재된 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 한다.
국세환급금환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 양철우 소송대리인 변호사 전정구, 김대호
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.12. 선고 86구157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부과납부방식에 의한 종합소득세부과처분이 당연무효인데도 납세의무자가 그 당연무효인 과세처분에 따라 세액의 일부를 자진납부한 후 그 나머지 세액부분에 대해서만 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우에 있어서는, 그 판결에 의하여 취소된 세액뿐만 아니라 자진납부한 세액부분도국세기본법 제51조 제1항 소정의 과오납부한 금액에 해당한다 할 것이므로 세무서장으로서는 자진납부한 세액에 대하여도 국세환급금 결정을 하여야 하며 또한 국세환급금 결정을 함에 있어서는같은 법 제52조,같은법시행령 제30조 제1항,제2항의 규정에 따라 그 법조 소정의 환급가산금 결정을 하여 이를 국세환급금에 가산하여 환급하여야 할 것임은 소론과 같다.
 그러나당연무효의 과세처분에 의하여 오납된 세액에 대하여는 당초부터 오납세액에 대응하는 조세채무가 존재하지 아니하므로 오납액에 대한 납세자의 국세환급금청구권은 성질상 부당이득반환청구권이며 따라서 이는 세무서장의 국세환급금 결정에 의하여 비로소 그 권리가 성립되거나 그 내용이 확정되는 것이 아니라 오납과 동시에 그 권리가 발생하고 그 청구범위도 구체적으로 확정되는 것이므로 세무서장이 오납세액에 대한 납세자의 환급신청을 거절하였다 하여도 이는 단순한 금전채무의 이행거절에 불과하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 견해 아래 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 당연무효인 과세처분에 따라 세액일부를 자진납부한 후 나머지 부분에 대해서만 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우 국세환급금결정의 범위
나. 당연무효의 과세처분에 의한 오납된 세액에 대한 납세자의 국세환급청구권의 성질 및 과세청의 환급신청거절이 항고소송의 대상인 행정처분인지의 여부

가. 부과납부방식에 의한 종합소득세부과처분이 당연무효인데도 납세의무자가 그 당연무효인 과세처분에 따라 세액의 일부를 자진납부한 후 그 나머지 세액부분에 대해서만 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우에 있어서는 그 판결에 의하여 취소된 세액뿐만 아니라 자진납부한 세액부분도국세기본법 제51조 제1항 소정의 과오납부한 금액에 해당한다 할 것이므로 세무서장으로서는 자진납부한 세액에 대하여도 국세환급금결정을 하여야 하며 또한 국세환급금결정을 함에 있어서는같은 법 제52조,같은법시행령 제30조 제1항,제2항의 규정에 따라 그 법조 소정의 환급가산금결정을 하여 이를 국세환급금에 가산하여 환급하여야 한다.
나. 당연무효의 과세처분에 의하여 오납된 세액에 대하여는 당초부터 오납세액에 대응하는 조세채무가 존재하지 아니하므로 오납액에 대한 납세자의 국세환급금청구권은 성질상 부당이득반환청구권이며 따라서 이는 세무서장의 국세환급금결정에 의하여 비로소 그 권리가 성립되거나 그 내용이 확정되는 것이 아니라 오납과 동시에 그 권리가 발생하고 그 청구범위도 구체적으로 확정되는 것이므로 세무서장이 오납세액에 대한 납세자의 환급신청을 거절하였다 하여도 이는 단순한 금전채무의 이행거절에 불과하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.
고급주택 2개의 동 중 일부는 주거용으로 타인에게 임대하고, 또 다른 일부는 부동산중개인의 영업소로 임대한 경우 고급주택 중과세대상에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
원심판결이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사실에 비추어 이 사건 건물은 주거용 면적이 325.99평방미터로서 고급주택이 아닌 일반주택에 해당하므로 이 사건 부과처분중 원심인정금액을 초과하는 부분은 위법하다는 취지로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같은 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 1987. 5. 22. 선고 86구586 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 피고가 1985.8.17. 원고에 대하여 한 취득세금9,475,320원의 부과처분중 금1,263,370원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
【이유】

피고가 1985.8.17. 원고에 대하여, 원고가 1985.7.15. 서울 ○○○ 3가 1의38 대지 324평방미터와 그 지상건물 2동 353.99평방미터를 매수하여 소유권이전등기를 한데 대하여 위 2동의 건물면적이「지방세법」제112조제2항, 동법 시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (1)에서 규정하는 "1구의 건물의 면적이 331평방미터를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물"에 해당하는 고급주택인데 원고가 이에 따른 취득세의 자진신고가 없었으므로 시가표준액에 따라 산출한 금52,640,684원을 과세표준으로 하고 중과세율 150/1000을 적용하여 취득세 금7,896,102과 자진신고의무 불이행 가산세 금1,579,220원을 합한 금9,475,320원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 위 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 위 2동의 건물 중 1동의 건물이 공부상으로는 주택이나 그1층이 점포와 상가로 쓰여지고 있으니 이 주거 이외이 용도에 제공되고 있는 면적을 제외하면 주거용 건물면적이 331평방미터가 되지 않아 고급주택에 해당되지 아니하므로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(허가증,을제3호증과 같다) 갑제8호증(보정요구) 갑제9호증의 1,2(각 영수증) 을제1호증의1 내지 3(각 관리대장) 증인 ○○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제5호증의1 내지 4(각 계약서) 갑제10호증의1 내지 4(각 계산서)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의1 내지 4(각 사진)의 영상에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 이사건 과세대상견물은 2개동으로서 전소유자인 소외 ○○○가 이를 취득할 때에도 원고가 취득할 때와 똑같은 상황에서 고급주택이 아닌 일반 건물로서 취득세를 납부하였는데 원고가 취득할 당시 이 사건 건물의 1개동은 순수한 주거용 건물로서 그 전체가 198;79평방미터이고 다른 1개동은 2층건물 연면적이 155.2평방미터로서 그 2층 84.
26평방미터는 주거용으로 타인에게 임대하여 주고 있었고 그 1층 70.94평방미터중 오른쪽의 14.5평방미터는 소외 ○○○이 임차하여 부동산중개인 영업소로 사용하고 있었으며 그 오른쪽의 56.44평방미터는 소외 ○○○이 임차하여 그중 42.9평방미터에 방2개와 부엌을 만들어 주거용으로 사용하고 있었고 13.5평방미터는 착화탄을 쌓아놓고 착화탄소매업을 하고 있었던 사실, 그런데 위 ○○○은 이 사건 건의 전소유자인 소외 ○○○가 이 사건 건물을 취득하기 인전인 1983년경부터 위 14.5평방미터를 임차하여 복덕방을 하고 있었으나 원고가 이 사건 건물을 취득하기 이전인 1984.6.30. 서대문구청장으로부터 영업소의 소재지를 천지의 점포주소지인 서울 ○○○ 3가 3번지 132호로한 영업허가증(허가번호 나-92360000-657)을 받아 지금까지 계속 위 14.5평에서 영업을 하고 있었고 위 ○○○은 원고가 이 사건 건물을 취득하기 이전인 1985.4.30.부터 같은 해 7.15.까지 소외 ○○○로부터 월 10,000개 내지 15,000개의 착화탄을 구입하여 위 13.5평방미터 부분에 쌓아놓고 사업자등록증없이 착화탄소매업을 하고 있었고 그뒤로부터 지금까지 계속 위 영업을 하고 있는 사실, 원고는 그후 1985.10.15 위 건물의 1층 70.94평방미터를 근린생활시설로 용도변경하여 건축물 관리대장에 등재한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 건물을 취득ㅤ한 당시 위 건물 중 부동산중개인 영업소로 쓰고 있는 14.5평방미터와 착화탄소매업으로 쓰고있는 13.5평방미터는 근린생활시설로서 주거용으로 볼 수 없으니 이 부분을 제외한 주거용 건물부분은 325.99평방미터로서 고급주택이 아닌 일반주택에 해당한다고 할 것이고 따라서 이 사건 주택에 대한 취득세는 그 과세표준액 금52,640,684원에「지방세법」제12조제1항 소정의 일반세율인 20/1000을 적용하여 산출된 취득세 금1,052,813원과 이에대한 자진신고 불이행 가산세 금210,562원을 합한 금1,263,370원(금1,263,375원이 되나 국고금 단수계산법에 따른다)이 된다 할 것이니 이 사건 부과처분중 위 인정금액을 초과하는 부분은 위법하다 하겠다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구부분은 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조민사소송법 제92조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

고급주택 2개의 동 중 일부는 주거용으로 타인에게 임대하고, 또 다른 일부는 부동산중개인의 영업소로 임대하였으며 또 다른 일부는 착화탄소매업을 하여 나머지 부분만 고급주택소유자가 주거용으로 사용하고 있었다는 점과 임대한 부분에 대하여 근린생활시설로 용도변경한 점을 고려할 때, 건물 전체에 대하여 고급주택으로 보아 중과세 한 것은 타당하지 않다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김모열 외 1인
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】 서울고등법원 1986.9.4. 선고 85나3155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 소론은 학교앞 통학로개설은 학교환경의 정화에 속하는 일로서교육법 제 15조,제24조에 따라 교육위원회가 서울특별시를 대표하게 되므로 서울특별시장에 의하여 대표되는 피고는 위 도로의 점유관리자가 아니라고 주장한다.
교육법 제15조 제2항의 규정에 의하면, 교육위원회는 교육, 학예에 관하여 당해 지방자치단체를 대표한다고 되어 있는 바 교육, 학예에 관한 내용을 열거하고 있는위 법 제24조 제4호의 학교환경의 정화에 관한 사항에는 통학로의 개설이 포함된다고 볼 수 없다. 학교환경의 정화라는 것은 교육에 적합한 환경을 조성하고 이에 위배되는 요소들을 배제하는 문제에 관한 것이다.
 따라서 원심이 도로의 점유사용으로 인한 손해배상청구에 관하여 시장이 피고를 대표한다고 판단한 것은 정당하다. 논지는 채택할 수 없다.
 2. 원심은 그 채택증거에 의하여 판시 제1토지, 제2토지는 원고 김모열의 소유이고 제3 토지는 원고 유 석재의 소유로서 원래 이 토지는 박병천으로부터 매수한 것인데 피고에 의하여 토지구획정리사업이 시행 중에 박병천이 지적분할을 하고 원고들이 각각 그 일부를 매수하여 환지가 확정된 후에 원고들이 다시 제2, 제3토지를 포함하여 분할을 한 다음, 위 토지부분을 제외한 일부를 은평여자중학교 부지로 매각하였는데 그 부지에 인접한 위 토지부분은 위 중학교의 신축과 더불어 사실상 도로로서 쓰여지고 있고 제1토지는 원래 구획정리사업시행구역내에 포함된 토지로서 도로로 환지되어 박병천의 신청에 의하여 인근소로와 합병하여 구획정리사업이 종료됨과 동시에 도로로 이용되어 오다가 위 학교의 개교와 더불어 그 통학로로 사용되는 한편 인근주민의 통행로로도 쓰여지고 있는 사실을 확정하고 원고들이 위 토지를 도로로 임의제공하였다고 볼 수 없고 도로로 사용되는 것을 사후에 추인하여 자연발생적으로 도로로 형성되었다고 볼 증거도 없다고 판시하였다.
 소론은 원고들이 학교부지에 해당하는 토지를 분할하여 피고에게 매각함에 따라 이 사건 제2토지 일부와 제3토지가 그 부지로 가는 통행로가 된 것인 만큼 원고들은 이미 그 토지가 도로로 이용될 것을 알면서 학교부지를 분할 매도한 것이므로 도로로 이용될 부분에 대한 사용수익권을 포기한 것이고 제1토지는 원고 김모열의 전 소유자 박병천이 도로로 환지받은 것인만큼 위 원고는 도로인 상태에서 토지를 매수한 것이므로 이용자들에게 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이며 이 환지의 종전토지를 학교부지로 매각한 이상 그 진입로로 사용되는 위 토지에 대하여는 일반인에게 도로통행권한을 부여하였다고 볼 수 있고, 따라서 피고가 포장을 하였다 하더라도 피고가 이를 점유 관리한다고 할 수 없다고 주장한다.
 그러나 원고들이 학교부지를 분할 매도하였다 해서 바로 그 부지에 인접한 토지를 도로로 제공한 것이라고 말할 수 없다. 또한 구획정리사업의 시행결과로 도로로 지정환지된 토지를 매수하였다고 해서 당연히 그 사용수익을 포기하였다고 할 근거도 없다.
 원심판결에 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

교육법 제24조 제4호 소정의 "학교환경의 정화"라 함은 교육에 적합한 환경을 조성하고 이에 위반되는 요소들을 배제하는 것을 말하는 것이므로 통학로의 개설은 여기에 포함되지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.27. 선고 86나4185 판결
【주 문】
 원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 23,874,169원에 대한 1987.4.28부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고가 이 사건 사고로 생긴 후유증으로 사고당시 종사하던 공업고등학교 교감으로서의 직무를 수행할 수 없게 되었다는 전제하에 원고의 일실이익을 위 교감으로서의 소득으로부터 잔존노동능력으로 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 소득을 공제하는 방법으로 산정하여 청구한 데 대하여 원심판결은 원고에게 그 판시와 같은 후유증이 남아있는 사실을 인정한 다음, 가사 원고에게 하루에도 수차례 대변실금현상이 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고가 교원으로서의 품위를 유지할 수 없다거나, 교감으로서의 직무를 수행할 수 없다고 보기는 어렵다고 판단한 다음 원고의 일실이익을 원고의 교감으로서의 소득에 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 산정하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 이 사건 사고로 인한 후유증으로 공업고등학교 교감으로서의 직무수행이 불가능하게 된 것은 아니라고 판단하면서 원고의 일실이익을 노동능력상실율에 따라 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 경험칙, 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 다음 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 손해배상금에 대하여 제1심판결선고일 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고가 이 사건 손해배상채무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 위 지연손해금 청구는 이 사건 사고발생 이후로서 원고가 구하는 1983.3.12부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서만 이유 있다고 판단하고 있다.
 그러나금전채무불이행으로 인한 지연손해배상액을 산정함에 있어서 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용배제에 관한같은 법조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결 선고시까지같은 법조 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 사실심판결이 선고된 후 에는 그 적용을 어떠한 이유로든지 배제할 수는 없다고 할 것인바(당원 1987.5.26. 선고 86다카1876 판결 참조), 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가는 이 사건에 있어서는 원심인정의 지연손해금 중 이 사건 사고발생 이후로서 원고가 구하는 1983.3.12부터 원심판결선고일인 1987.4.27까지의 부분은 정당하나 그 다음날인 1987.4.28부터 완제일까지의 부분에는같은법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 나머지같은조 제1항을 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항이 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그리하여 원심판결 중의 원고 패소부분 중 금 23,874,169원에 대한 1987.4.28부터 완제일까지 연2할의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 부분을 파기하고,민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다.
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 원고에게 일실수익, 일실퇴직금, 치료비, 장례비, 위자료, 상속분 등 도합 금 23,874,169원을 지급할 의무가 있으므로 그 지연손해금으로 피고는 원고에게 위 금원에 대한 이 사건 사고발생 이후로서 원고가 구하는 1983.3.12부터 원심판결선고일인 1987.4.27까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 제1심판결 중 위 금원과 제1심인용액과의 차액인 금 23,874,169원에 대한 1987.4.28부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 원고 패소부분을 취소하고, 그 차액의 지급을 명하기로 한다.
 4. 이상과 같은 이유로 지연손해금 중 원고 패소부분에 대한 원고의 상고는 이유있어 위와 같이 파기자판하고, 그 나머지 상고는 이유없어 기각하며, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

금전채무불이행으로 인한 지연손해배상액을 산정함에 있어서 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용배제에 관한같은 법조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지같은 법조 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 사실심판결이 선고된 후에는 그 적용을 어떠한 이유로든지 배제할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 한스 슈바르쯔코프 게젤샤프트 미트 베슈렝크터 하프퉁 소송대리인 변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1986.10.31. 자 1985년 항고심판 절 제987호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 현저한 지리적 명칭은 상표법에서 규정하는 자타상품을 식별시키기 위한 특별현저한 상품표시가 될 수 없기 때문에상표법 제8조 제1항 제4호는 그것을 상표등록의 결격요건으로 규정하고 있는 것이다.그러므로 현저한 지리적 명칭 그 자체는 상표로서 등록될 수 없음은 명백하나 이러한 명칭과 유사한 출원상표는 위와 같은 지리적 명칭과 외관, 칭호, 관념을 종합하여 당해 출원상표의 특별현저성이 부인될 정도로 유사성이 인정되는가의 여부에 따라 상표등록의 결격여부가 결정된다 할 것이다. 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 칭호에 있어서 국가의 이름인 Greece와 동일하거나 극히 유사하여 현저한 지리적 명칭으로 인식되므로 특별현저성이 없다고 판단하고 있으나 위에서 본 것처럼 자타상품을 식별시키기 위한 특별현저성 유무는 원심처럼 칭호 한가지만을 기준으로 할 것이 아니라 외관과 관념까지도 종합적으로 고려하여 판단하여 상표로서 등록될 수 있을 것인가의 여부를 가려보았어야 할 것이고 그렇게 했다면 본원상표는 위에서 본 상표등록은 결격사유에 해당된다고 규정할 수는 없었을 것이라 할 것이다.
 그렇다면, 원심결에는상표법 제8조 제1항 제4호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

현저한 지리적 명칭 그 자체는 상표로서 등록될 수 없으나 이러한 명칭과 유사한 출원상표는 위와 같은 지리적 명칭과 외관, 칭호, 관념을 종합하여 당해 출원상표의 특별현저성이 부인될 정도로 유사성이 인정되는가의 여부에 따라 상표등록의 결격여부가 결정된다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 임명출 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【피고, 피상고인】 황기주 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】 춘천지방법원 1986.7.25. 선고 85나299,300 판결
【주 문】
 원심판결의 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분 중 부당이득반환에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고(반소 피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심이, 소외 서정빈이 피고(반소원고, 이하 피고라 줄여쓴다)를 대리할 권한이 있었다는 점에 부합하는 증거들을 그 인용의 증거에 의해서 배척하고 위 서정빈은 피고 소유의 이 사건 토지를 관리하던 중 그 지위를 이용하여 자신의 소유인 것처럼 원고(반소피고, 이하 원고라 줄여 쓴다.)와 소외 김명연에게 이 사건 토지부분을 임의로 매도한 사실을 인정하며, 위 매매는 피고에게 효력이 없는 것이라고 판단한 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비 및 법리오해 등의 위법사유가 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는데에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 표현대리가 성립하려면 무권대리인의 대리행위가 있어야 할 것이어서 이 사건에서와 같이 대리행위자체가 인정되지 아니하는 경우에는 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다할 것이다.
 원심이 소외 서정빈이 피고의 토지를 관리하던 중 이 사건 매매를 한 것이라고 사실을 확정하면서 표현대리의 전제가 되는 기본대리권을 인정할 수 없다고 한 것이 잘못임은 소론과 같으나 위에서 본 바와 같이 표현대리의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하므로 그와 같은 잘못은 판결과에 영향이 없다. 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여,
 원심이 피고가 소외 서정빈의 원고 등에 대한 토지매매를 묵시적으로 추인하였다는 원고주장을 배척한 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 법리오해등의 위법이 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 4. 제4점에 대하여,
 원심은 원고가 피고의 소유인 이 사건 토지를 그 판시기간 점유 사용하여 온 사실을 인정하고 원고가 위 토지를 점유하기 시작한 이후로서 피고가 구하는 1975.1.1부터 위 토지인도일까지 그 판시 차임상당액의 부당이득금액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로 선의의 점유자는 비록 법률상 원인없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 자기가 이 사건 토지의 적법한 매수자라 믿고 이를 점유사용하여 왔다는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지 알아보고 그에 따를 점유자로서의 책임을 물었어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같이 판단을 하였으니 원심은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조가 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 5. 그러므로 원심판결의 반소에 관한 원고 패소부분중 부당이득반환청구부분을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 춘천지방법원합의부에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로 선의의 점유자는 비록 법률상 원인없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤기황
【피고, 상 고 인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.13. 선고 86구601 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사업자가 용역을 공급받음에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실을 몰랐고 또 모르는데 과실이 없었다면 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 이상 그에 대한 부가가치세를 산정함에 있어서는 그 매입세액을 공제함이 상당하다(당원 1985.7.9. 선고 85누211 판결 참조).
 원심은 그 판결이유에서 그 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위와 같은 취지에서 원고의 거래선이던 부호섬유공업사는 소외 권태익이 사업자등록을 하지 아니한 채 경영하던 업체이나 원고는 그러한 사정을 모르고 또 모르는데 과실이 없이 소외 권태익에게 이 사건 직물 임가공료를 지급하고 동인으로부터 사업자등록번호 등 필요적 기재사항이 모두 기재되어 있고 더구나 관할 세무서장의 검인까지 되어 있는 세금계산서를 교부받은 선의의 거래당사자로 보아 이 사건 부가가치세의 산정에 있어서 위 매입세액을 당연히 공제하여야 한다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

사업자가 용역을 공급받음에 있어서 그 거래선이 위장사업자라는 사실을 몰랐고 또 모르는데 과실이 없었다면 그 거래선으로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간내에 실지 그대로 부가가치세법상의 예정 및 확정신고를 한 이상 그에 대한 부가가치세를 산정함에 있어서는 그 매입세액을 공제함이 상당하다.