배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노680 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 골프클럽을 운영하는 회사의 입장에서는 예약과 관련한 사무는 가장 중요한 사무 중의 하나이고, 아울러 예약과 관련한 사무의 처리에 있어서는 투명하고 공정한 예약업무의 처리가 무엇보다도 중요한 점, ② 이 사건 골프클럽들은 회원제 골프클럽으로 그 회칙, 약관 등에 의하여 회원에게 우선적으로 예약의 기회를 제공하고 회원이 예약을 취소하거나 예약되지 않고 남는 물량이 있는 경우 이를 비회원에게 선착순으로 배정하도록 하고 있으므로, 예약업무의 담당자로서는 위 원칙에 따라 예약업무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있는 점, ③ 골프클럽에 있어서 회원들에 대한 골프장 이용기회 제공의 회수와 예약의 공정성 및 투명성은 골프장 시설의 수준과 이용의 편의성 등에 못지않게 골프클럽에 대한 신뢰와 평판, 회원권의 시세 등에 중대한 영향을 미치는 것이어서, 위와 같은 원칙을 위반한 채 예약이 취소된 부킹권 또는 당초부터 예약을 받지 않은 부킹권을 빼돌려 금품을 받고 특정 부킹대행업자에게 판매하는 행위는 골프클럽에 대한 신뢰와 평판에 악영향을 미쳐 운영회사의 재산인 골프클럽의 가치를 떨어뜨리는 것인 점, ④ 이 사건 골프클럽들의 회칙, 정관 등에 부킹권을 판매할 수 있다는 근거가 없고, 이 사건 골프클럽을 운영하는 회사들이나 위 회사 등으로 구성된 ○○○○○＆○○○○○ 그룹이 부킹권을 판매하기로 하는 경영방침을 정하였다고 볼 자료도 없으며, 나아가 부킹권 판매대금 중 12% 가량을 피고인 1이 수수료 명목으로 챙기고, 나머지를 공소외 1이 차명 계좌로 받아 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 부킹권 판매가 수익증대를 목적으로 한 그룹 또는 회사의 경영방침에 의한 것이라거나, 공소외 1의 정당한 직무상 행위라고 볼 수도 없는 점, ⑤ 이 사건 부킹권 판매대금은 회원들에게 우선적으로 제공하여야 할 부킹권을 빼돌려 특정 부킹대행업자에게 제공한 대가로 수수한 금품에 불과하여 성질상 그 대금이 회사의 정상적인 수입이 될 수 없고, 공소외 1이나 피고인 1 등이 이 사건 부킹권의 판매대금을 회사로 하여금 취득하게 한 것으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주말부킹권을 특정 부킹대행업체에 판매하여 달라는 부탁은 ○○○○○＆○○○○○ 그룹 및 계열사들인 △△△△△, □□□□□□의 사무인 골프장 예약업무에 관한 부정한 청탁에 해당하고, 그 판매대금 명목으로 교부된 금품은 위와 같은 부정한 청탁의 대가라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리오해 또는 무죄추정의 원칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조).
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 이 사건 골프클럽들의 주말부킹권을 빼돌려 피고인 3, 피고인 4에게 제공하고 그 대가를 취득하여 분배함에 있어서 그 판시와 같이 ○○○○○＆○○○○○ 그룹의 총괄경영본부장으로 이 사건 골프클럽들의 예약업무를 총괄하던 공소외 1, 예약업무의 실무부서인 경영지원부 총무팀장이던 공소외 2와 사이에 동시 또는 순차적, 암묵적인 의사의 결합에 의한 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우에, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 볼 것이지만(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다고 할 것인바, 원심이 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 즉, 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4로부터 주말부킹권을 제공해 달라는 부정한 청탁을 받고 피고인 3으로부터 2005. 11. 11.경부터 2007. 10. 15.경까지 110회에 걸쳐 합계 5억 29,710,000원, 피고인 4로부터 2006. 10. 16.경부터 2007. 10. 15.경까지 46회에 걸쳐 합계 2억 89,025,000원의 각 금품을 수수한 행위를 배임증재자별로 각 포괄일죄로 본 다음 양 죄를 실체적 경합범으로 처벌한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고에 대하여
 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’의 판단 기준
 [2] 회원제 골프장의 예약업무 담당자가 부킹대행업자의 청탁에 따라 회원에게 제공해야 하는 주말부킹권을 부킹대행업자에게 판매하고 그 대금 명목의 금품을 받은 것이 배임수재죄에 해당한다고 한 사례
 [3] 수인으로부터 각각 같은 종류의 부정한 청탁과 함께 금품을 받은 배임수재행위가 포괄일죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
 [2] 회원제 골프장의 예약업무 담당자가 부킹대행업자의 청탁에 따라 회원에게 제공해야 하는 주말부킹권을 부킹대행업자에게 판매하고 그 대금 명목의 금품을 받은 것이 배임수재죄에 해당한다고 한 사례.
 [3] 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다. 다만, 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다.