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간통 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1986.2.13 선고 85노1085 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
형법 제241조 제2항 단서에 의하면 “배우자가 간통을 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정되어 있는바 여기의 유서라 함은 간통행위에 대한 사후승락을 의미한다 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 간통행위가 있은 후 고소가 있기 전에 고소인과 공소외인이 법원으로부터 협의상 이혼의 확인을 받은 사실이 있음은 이를 인정할 수 있으나협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 위 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있었다고 할 수는 없고, 일건기록에 의하더라도 위 고소인이 협의상 이혼의 확인을 받을 당시에 위 간통행위를 유서하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 고소인은 이 사건 1심 법정에 이르기까지 피고인과공소외인에 대한 처벌을 바라는 의사를 표명하고 있음이 명백하므로 협의상 이혼의 확인을 받은 후에 한 고소인의 이 사건 고소는 유서로 인한 고소권 소멸후의 고소로서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 다만형사소송법 제229조 제1항에는 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고, 본 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서 위 고소인이 1984.12.5 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전인 1985.1.9 피고인을 고소한 것은 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤인 같은해 2.2 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었으므로 위 고소인의 고소는 혼인의 해소시부터 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 발생하는 것이라고 봄이 상당하고,이는 고소기간내의 고소에 해당함이 분명하므로 이 사건 고소는 결국 유효하다 할 것이다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없다.
나.형사소송법 제229조 제1항에는 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고 위 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소시 부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.
유족보상금지급부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한하숙
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1986.2.19 선고 85구736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 망 김문선이 1976.9.1 전북 완주군 이성국민학교 교장으로 부임한 후, 노후교실을 철거하여 교장실, 교무실, 보통교실 7개 등을 신축하였고, 급수대설치, 지하수개발, 철제 국기게양대설치, 교무실이축공사, 학교진입로 확장공사 및 세종대왕상 건립등 계속적인 공사를 시행하였는 바, 위 망인은 학교장의 책임상 위 모든 공사를 직접 지휘감독하면서 평소 지병인 고혈압증세가 있었으나 직무수행에 지장이 있을 정도는 아니어서 일과중이거나 일과후이거나 휴무이거나를 가리지 않고 자신의 몸을 돌보지 아니한 채 위 사업의 모든 현장감독 및 뒷처리를 하여 왔으며, 계속하여 1980.3.부터 시공하여 오던 종합교재 원내 체육상, 이윤복상 설치 및 암석원, 장미원, 수목원, 화단잔디조성 등의 공사를 계속 지휘감독하다가 같은해 4.3에는 위 공사현장에서 그간 장기간의 과로를 이기지 못하고 두통이 온다면서 진찰을 받아 보겠다고 일찍 퇴근한 후 바로 전주 예수병원으로 가서 고혈압, 뇌졸증의 진단을 받고 그 길로 입원하여 계속 치료를 받았으나 병세(혼수상태)의 호전이 없어 같은해 6.2 퇴원하였으나 같은달 4. 11:50 자택에서 끝내 사망하였으며 그 사망원인은 직접사인 심장마비, 중간선행사인 심부전증으로 진단이 된 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 망인은 공무상 질병으로 인하여 사망한 것으로서구 공무원연금법 제45조 제1항 소정의 순직에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 또위 사망당시 시행되던구 공무원연금법 제45조에 규정된 공무상 질병이라 함은 공무원이 직무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하므로 공무와 질병사이에 인과관계가 있어야 함은 물론이나 직무상의 과로로 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당된다고 할 것이며 또 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연진행정도를 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다고 할 것이며(당원 1983.10.11 선고 82누226 판결 및1985.1.22 선고 84누23판결 참조), 또 인과관계를 인정함에 반드시 의학적인 감정을 필요로 한다고도 할 수 없는 것인 바, 따라서 같은 취지에서 원심이 위 김문선의 사망은 공무상 질병으로 인한 사망으로서 위공무원연금법 제45조 제1항 소정의 순직에 해당한다고 판단한 조치 또한 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

구 공무원연금법(1981.4.13 법률 제3439호로 개정되기 전의 것) 제45조에 규정된 공무상 질병이라 함은 공무원이 직무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하므로 공무와 질병사이에 인과관계가 있어야 함은 물론이나 직무상의 과로로 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당된다고 할 것이며 또 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연진행정도를 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정상길
【피고, 상고인】 청주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.6 선고 85구418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고는 원고가 1973.2.17 이 사건 토지를 취득하였다가 1979.3.27 소외 합자회사 삼성사에 현물출자함으로써 이를 유상으로 양도하였다고 보아 현물출자가액 금 5,000,000원을 양도가액으로 하고 지가지수로 환산한 금 427,525원을 취득가액으로 하여 양도차익을 산출한 후 이를 기초로 양도소득세와 방위세의 부과처분을 한 사실, 그런데 원고는 자동차학원을 설립하기 위하여 1979.3.27 이 사건 토지를 금 5,000,000원으로 평가하여 위 소외 회사에 현물출자하고 같은 회사의 유한책임사원이 되었다가 같은해 7.9 위 회사를 퇴사하면서 그 지분의 환급으로 이 사건 토지를 그대로 찾아가지고 나왔던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 원고에게로 원상회복이 되었다고 할 것이므로 그 유상양도를 전제로 한 피고의 위 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

합자회사에 토지를 현물출자하고 동 회사의 유한책임사원이 되었다가 동 회사를 퇴사하면서 그 지분의 환급으로 위 토지를 그대로 찾아가지고 나왔다면 위 토지는 출자자에게 원상회복이 되었다 할 것이므로 유상양도를 전제로 한 양도소득세부과처분은 위법하다.
보호감호,상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.24 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1986.1.11 선고 85노3140,85감노390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하는 한편 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행후의 정황, 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 하여 같은 취지의 제1심판결을 유지한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하는 한편 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행 후의 정황, 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사, 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1968.1.14 선고 85노5042 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 경위로공소외인이 피고인1에게 달려들어 주먹으로 오른쪽 눈을 1회, 양어깨를 2,3회 구타하자 같은 피고인이 이를 제지하기 위하여 오른손으로공소외인의 어깨를 잡고 왼손으로 2,3회 팔목을 밀고 당기는 등 승강이를 벌이다가 술에 취한공소외인과 더 이상 시비를 벌이는 것이 옳지 않겠다고 여기고 그 자리를 피하여 도망까지 갔다는 사실을 인정한 다음 같은 피고인의 위와 같은 행위가 얼핏 보기에 외형상으로는 폭행에 해당한다 하더라도 이 사건의 경위와 상황 등에 비추어 같은 피고인이공소외인의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 소극적인 방어를 한 것에 불과하므로 이는 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다고 판시하고 같은 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 거기에 소론과 같은 폭행이나 위법성 조각사유에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거에 의하면 같은 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

피해자가 피고인에게 달려들어 주먹으로 오른쪽 눈을 1회, 양어깨를 2,3회 구타하자 이를 제지하기 위하여 피고인이 피해자의 어깨를 잡고 왼손으로 2,3회 팔목을 밀고 당기는 등 승강이를 벌이다가 피해자를 두고 그 자리를 피한 정도라면 피고인의 위와 같은 행위가 외형상 폭행에 해당된다 하더라도 사건의 경위와 상황 등에 비추어 이는 피해자의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 소극적 방어에 불과하여 사회상규에 어긋나지 않는 행위로서 위법성이 없다.
개인택시운송사업면허취소처분청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.20 / 시행일:

【원 고】 남궁일성
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 1. 피고가 1985.11.25.자로 원고에 대하여 한 같은해 9.2.자 원고에 대한 개인택시 운송사업면허처분의 취소처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1985.11.25.자로 원고에 대한 같은해 9.2.자 개인택시 운송사업면허를 취소처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(면허취소), 갑 제3호증(증명원, 을 제7호증과 같다), 갑 제4호증(기준시달), 갑 제9호증의 6(진술조서), 7(신문조서), 을 제1호증(변경시달), 을 제3호증(기준시달), 을 제4호증(공고문), 을 제5호증(확인서), 을 제6호증(경력인정), 을 제8호증의 1(회보서), 2(사실조회)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1977.7.19. 서울 성동구 화양동 50번지의 1에 있는 동신운수주식회사에 입사하여 1981.3.4.까지는 위 회사의 일반택시 운전사로 종사하였으며 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 같은 회사내의 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장직을 맡아 일을 하면서 다른 운전사 유고시 그를 대리하여 택시운전을 하여 온 사실, 피고는 1984.1.9. 교통부장관으로부터 개인택시 운송사업 면허발급 순위에 대한 지침을, 같은해 2.25. 운전경력증명의 발급에 대한 기준을, 각 통보받자 이에 따라 1985.4.9. 7년 이상 사고없이 택시를 운전한 경력이 있는 사람으로서 우수지정업체의 추천을 받은 사람은 2순위로 개인택시 운송사업면허를 받을 수 있으며, 운전경력증명은 취업등록 관계서류, 배차일지, 갑종 근로소득세 납부영수증등 취업근거서류가 있는 경우에만 발급할 수 있고 제출서류에 허위사실이 발견될 때에는 면허를 취소한다는 내용의 개인택시 운송사업면허대상자 모집공고를 하였는 바, 원고는 같은해 5.3. 위 동신운수주식회사로부터 1977.7.19.부터 1981.3.4.까지는 일반 운전사로서, 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 "전임"으로 운전업무에 종사하였다는 운전경력증명서를 발급받아 같은달 15. 피고에게 개인택시 운송사업면허신청을 한 사실, 피고는 같은해 6.25. 위 동신운수주식회사에게 원고앞으로 발급된 운전경력증명이 사실인지 여부를 확인하여 줄 것을 조회한 후 같은해 7.5. 위 회사로부터 원고가 1977.7.19.부터 1985.5.3.까지 택시운전을 한 경력이 있다는 회신이 있자 같은해 9.2. 원고에게 개인택시 운송사업면허를 부여하였는 바, 원고가 위 동신운수주식회사로부터 운전경력증명서를 발급받을 당시에는 1977.7.19.부터 1981.3.4.까지와 1981.3.5.부터 1985.5.3.까지로 운전기간이 구분되어 기재되고 뒤의 기간에는 "전임"이라는 기재가 부기된 후 이를 변경할 수 없도록 그 위에 스카치테이프가 붙여져 운전경력증명서가 발급되었는데 서울시에 제출된 운전경력증명서에는 스카치테이프가 없어지고 "전임"이라는 기재가 삭제되어 있는 사실이 뒤늦게 밝혀지자 피고는 원고가 허위 운전경력증명으로 위 사업면허를 취득하였다 하여 앞에 본 바와 같이 원고에 대한 개인택시 운송사업면허를 취소처분한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.
 피고는 위 취소처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 운전경력증명서를 변조한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 회사의 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간 동안에도 같은 회사에 고용된 운전사의 신분을 가지고 다른 운전사 유고시 그 차를 대리 운전하는등 실지로 운전업무에 종사하여 왔음에도 원고가 운전기사 상조회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간동안은 운전경력기간에 산입될 수 없으며 따라서 허위운전경력 증명으로 개인택시 운송사업면허를 취득하였다 하여 피고가 원고에 대한 위 면허를 취소처분한 것은 위법하다고 다투므로 살피건대, 앞에 본 갑 제9호증의 6,7 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 10(신문조서), 갑 제9호증의 8(경력대장), 9(징수명세서), 10,12(각 진술조서), 11(신문조서), 위 갑 제8호증의 10과 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2,3(각 서증목록)의 각 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 5(영업현황, 갑 제5호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1977.7.19. 동신운수주식회사에 입사하여 위 일시부터 1981.3.4.까지는 일반 운전사로서 고정적으로 택시를 배차받아 운전업무에 종사하였으며 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 위 회사내의 자치조직인 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장직을 맡아 그 업무를 처리하면서 다른 운전사와 같이 고정적으로 택시를 배차받아 전속적으로 운전하지는 아니 하였지만 그 기간 동안에도 같은 회사에 고용된 운전사의 신문을 보유하고 있으면서 다른 운전사가 사고를 일으키는 등으로 유고시에는 그 차량을 대리운전하는 등 실지로 운전업무에 종사하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증 없는 바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 원고가 기사상조회 회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간도 운전경력에 포함되는 기간으로 보아야 할 것이며(대법원 1984.7.24. 선고 84누319 판결 참조), 그 밖에 달리 원고가 운전경력증명서를 변조하였다거나 허위의 운전경력증명서를 발급받아 위 개인택시 운송사업면허를 취득한 사실을 인정할 증거가 없다.
 그렇다면, 원고가 허위운전경력증명으로 위 사업면허를 취득하였다 하여 이를 취소한 피고의 처분은 위법하다 할 것이므로 이의취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 조용무 황대연

운수회사의 노동조합장직에 있으면서 전속적으로 택시를 배차받아 운전을 하지 아니하였다 할지라도 사고등으로 운전상 유고시 수시로 사고차량을 운전하는 등 사실상 운전업무에 종사하였다면 그 기간도 개인택시 면허신청을 위한 운전경력기간에 포함된다고 봄이 타당하다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 장효순
【피고, 피항소인】 진천교통주식회사
【원심판결】제1심청주지방법원(85가합269 판결)
【주 문】
 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 피고는 청주지방법원 소속 공탁공무원에게 금 2,861,285원을 공탁하라.
 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 금 1,907,523원 및 이에 대한 1986.5.28자 청구취지정정 및 원인보충서송달 익일.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
 예비적으로, 피고는 금 2,861,285원을 공탁하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고(원고가 당심에서 청구를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】 1. 먼저, 원고가 소외 윤현억에 대한 약속어음금 8,000,000원의 공증인가 평화합동법률사무소 85년 증서 제2318호의 집행력있는 공정증서 정본에 의하여 1985.5.30.서울민사지방법원 85타8702, 8703호로 위 윤현억을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 채무자의 제3채무자에 대한 1985.4.30.까지의 주유 및 잡유대금청구채권중 위 금액상당의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 받고, 그 명령이 같은해 6.3. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실, 소외 김근배가 피고에 대한 금 4,000,000원의 청구채권의 집행보전을 위하여 1985.4.25.청주지방법원 85카849호로 위 윤현억을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 위 윤현억의 피고에 대한 위 주유 및 잡유대금청구채권에 대한 가압류결정을 받아 그 시경 그 결정정본이 피고에게 이미 송달되었고, 다시 같은해 8.27.같은법원 85타2618, 2619호로서 피고를 상대로 한같은법원 85가단294호 물품대금청구사건의 집행력있는 판결정본에 의하여 위 금액에 대한 위 가압류로.부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 받아 그 시경 그 결정정본이 피고에게 송달된 사실, 원고의 위 전부명령이 피고에게 송달될 당시의 위 윤현억의 피고에 대한 위 주유 및 잡유대금 채권액은 금 2,861,285원 뿐아니 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
 원고는, 원고가 받은 위 주유 및 잡유대금 채권에 대한 전부명령이 비록 위 윤현억에 의하여 가압류된 이후에 이루어진 것으로서 무효라 하더라도 위 윤현억의 피고에 대한 그 당시의 위 주유 및 잡유대금 2,861,285원의 채권에 대하여는 원고와 위 김근배의 압류가 경합된 상태에 있어 원고와 위 김근배가 각자 그 채권액의 비율에 따른 금원은 배당받아야 할 것이니 피고는 원고에게 위 대금중 원고가 배당받을 금 1,907,523원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 이미 다른 사람이 가압류한 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 관계로 그 전부명령이 무효인 경우에 압류채권자는 그 채권에 대한 추심명령이 있는 때에 압류채권의 지급을 받을 수 있음은 변론으로 하고 막바로 제3채무자에 대하여 그 채권액의 지급을 청구할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 주위적 청구는 그 주장사실 자체로서 법률상 이유없다 할 것이다.
 3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
 원고는 압류채권자의 1인으로서 피고에게 그가 위 윤현억에게 지급할 위 주유 및 잡유대금 채무액인 금 2,861,285원을 공탁할 것을 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 받은 위 주유 및 잡유대금 채권에 대한 전부명령은 위 채권이 위 윤현억에 의하여 가압류된 후에 이루어지고 또한 원고가 받은 전부명령 후에 이루어진 것이니 모두 무효라 할 것이지만 위 금 2,861,285원의 주유 및 잡유대금 채권에 대하여는 원고와 위 윤현억이 경합된 압류채권자로서 그 각 압류는 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있다 할 것이고, 제3채무자인 피고로서는민사소송법 제581조 제2항에 의하여 그 압류채권자의 청구가 있을 때 위 금 2,861,285원의 채무액을 공탁할 의무가 있다 할 것이니 피고는 위 채권에 대한 압류채권자의 1인인 원고의 소구에 따라 그 의무이행지인 청주지방법원 소속 공탁공무원에게 위 금원을 공탁하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데, 피고는 1985.9월경 위 윤현억에 지급할 위 주유 및 잡유대금 2,861,285원을 위 김근배에게 이미 지급하여 위 윤현억에 대한 채무가 소멸되었으니 원고의 위 공탁청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고가 그 주장과 같이 위 김근배에게 1985.9월경 위 금원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 위 김근배가 위 압류채권을 지급받을 수 있는 추심명령을 받았다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어 제3채무자인 피고가 압류채권자의 1인에 불과한 위 김근배에게 위 금원을 지급하였다 하여 유효한 변제라고 볼 수 없으므로 그로써 원고의 위 공탁청구를 거절할 수 없다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 4. 그렇다면 원고의 피고에 대한 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제92조를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 김영기 김오수

가. 전부명령을 받았으나 그 채권에 대하여 이미 다른 사람이 가압류를 하고 있어 전부명령으로서의 효력이 없고 압류가 경합된 상태에 있을 경우 제3채무자에게 그 채권액의 비율에 따른 금원의 배당을 직접 청구할 수 있는지 여부
나. 위 (1)항과 같은 경우 압류채권자의 1인이 제3채무자에 대하여 채무액을 공탁할 것을 소구할 수 있는지 여부

가. 이미 다른 사람이 가압류한 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 관계로 전부명령이 무효인 경우 압류채권자는 그 채권에 대한 추심명령이 있는 때에 압류채권의 지급을 받을 수 있음은 별론으로 하고 막바로 제3채무자에 대하여 그 채권액의 지급을 청구할 수 없다.
나. 위 전부명령을 받은 자와 그 가압류를 한 자는 동일한 압류채권자로서 그 압류는 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있다 할 것이고, 제3채무자로서는민사소송법 제581조 제2항에 따라 그 압류채권자의 청구가 있을 경우 그 채무액을 공탁할 채무가 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.06.18 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심대구지방법원(85고합744, 85감고55 판결)
【주 문】
 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기한다.
 검사의 보호감호청구를 기각한다.
 피고사건에 대한 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 항소 이유의 요지는, 첫째로 피고인은 이 사건에서 문제가 된 석유풍로가 든 상자 1개가 노상에 방치되어 있기에 임자없는 물건으로 오인하여 들고 간 것이지 절취하려고 한 것이 아니었음에도 원심은 피고인을 절도범으로 인정하여 유죄로 처단하고, 또한 보호감호에 처하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로 피고인의 행위가 절도로 인정된다고 하더라도, 이는 술김에 나온 우발적 범행인 점, 피고인은 최종전과 이후 성실히 살아왔던 점, 깊이 뉘우치고 있는 점등 여러 정상을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 1년 6월의 징역형과 7년의 보호감호처분은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 먼저 피고사건에 대함 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 이 사건 범행의 동기, 수단, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고사건에 대한 위 항소논지는 모두 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고사건에 대한 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심징역형에 산입하기로 한다.
 다음 보호감호사건에 대한 항소이유에 대하여 살펴본다.
 무릇사회보호법 제5조 제2항의 소정의 재범의 위험성이란 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 상당한 개연성을 의미한다고 할 것이고, 그 판단의 자료는 보호대상자의 나이, 전과관계, 최종전과로 인한 출소시기, 당해 범행간의 기간, 그 기간동안의 행적, 당해 범행의 회수, 범행의 동기, 수법, 범행후의 정황등 제반사정을 종합하여 판결선고시를 기준으로 하여 엄격하게 해석하여야 할 것인 바, 원심이 적법하게 조사한 여러증거들과 당심증인공소외인의 이 법정에서의 진술을 모아보면, 피고인은 현재 나이가 57세인 고령으로 어릴 때 집을 나와 가족들과는 연락도 없이 홀로 떠돌아 다니면서 빗나간 생활을 하느라 여태 결혼도 하지 못하고 4차례의 절도행각으로 전과자가 되었던 사실, 그러나 최종전과로 출소한 이후에는 남은 여생이나마 성실하게 보내고자 이웃에서 마련해 준 돈 300,000원으로 포장마차를 경영하기도 하고, 포장마차가 행정단속에 걸리자 의류품 행상을 하는 등 노력하여 왔던 점, 그런데 범행 당일에는 술을 한잔 한 김에 더 이상 자제하지 못하고 또 다시 이 사건 범행을 저지르게 되었던 점, 그러나 그 범행은 단 1회로 그쳤고, 범행수법 또한 길에 진열해 둔 물건을 그냥 들고 간 것으로 단순할 뿐만 아니라, 피해품은 시가 8,500원 정도에 불과한 석유풍로 1개로서 그 사안이 경미한 점, 한편 피고인은 이 사건으로 1심에서 징역 1년 6월의 실형 뿐만 아니라 보호감호처분까지 선고받게 되자, 당심에 이르러 비로소 형제들에게 연락하여 자신의 처지를 설명하고 구원을 요청하게 되었던 점, 이에 형제들은 그동안 생사조차 모르던 피고인이 범법자로 구금되어 재판을 받고 있는 것에 마음 아파하면서 다시는 이런 일이 없도록 피고인에게 일자리를 마련하여 주고, 최대한으로 돌보아 주겠다고 다짐하고 있는 점 등을 인정할 수 있고, 피고인 또한 전비를 깊이 뉘우치고 있으니, 위와 같은 제반사정을 참작하면, 피고인이 또다시 절도죄를 범할 개연성은 희박하다고 할 것인데, 원심은 이와 견해를 달리하여 피고인에게 동종의 전과가 여러차례 있고, 절도의 습벽이 있다는 사유만으로 재범의 위험성이 있다고 보아 피고인을 보호감호에 처함으로써 재범의 위험성에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 따라서 피고인의 보호감호사건에 대한 항소는 이유있으므로,사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 검사의 이 사건 감호청구 원인사실의 요지는, 원심판시 감호청구 원인사실란의 기재와 같은 바, 피고인에게는 앞서 본 바와 같이 재범의 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 검사의 보호감호청구는 이유없다고 할 것이다.
 따라서사회보호법 제20조 제1항 본문 후단에 의하여 검사의 보호감호청구를 기각하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

피고인은 57세의 고령이고, 최종전과로 출소한 이후에는 의류품행상을 하는등 성실하게 살아온 점, 이 사건 범행은 우발적이고, 범행이 1회에 그쳤으며, 범행수법이 단순하고, 피해품이 시가 8,500원 정도에 불과한 석유풍로 1개로서 그 사안이 경미한 점, 이 사건 1심판결 선고후 그동안 연락이 없던 형제들과 연락이 되어 그들이 피감호청구인에게 일자리를 주어 돌보아 주겠다고 다짐하고 있으며, 피감호청구인 또한 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등 제반사정을 참작하면, 피감호청구인이 또다시 절도죄를 범할 개연성은 희박하다.
건물명도등청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.06.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 손병준
【피고, 항소인】 박남진 외 1인
【원심판결】제1심대구지방법원(85가단1877 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고 임동한에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고 임동한은 피고 박남진으로부터 대구 남구 대명동 1494의 13 지상의 세멘벽돌조 와즙 평가건 주택 1동중 원판결 첨부 도면표시 (5),(10),(11),(12),(5)의 각 점을 순차로 연결한 선내 (　)부분 19평방미터(㎡) 5와 같은 도면표시 (1),(13),(12),(14),(1)의 각 점을 순차로 연결한 선내 (　)부분 8평방미터(㎡) 77을 명도받음과 동시에 원고에게 돈 3,000,000원을 지급하라.
 원고의 피고 임동한에 대한 나머지 청구를 기각한다.
 3. 피고 박남진의 항소를 기각한다.
 4. 원고와 피고 임동한 사이에 생긴 소송비용은 제1, 2심 모두 위 피고의 부담으로 하고 피고 박남진의 항소비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 박남진은 피고 임동한에게 주문 제2항기재 건물부분을 명도하고, 피고 임동한은 원고에게 돈 3,000,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 피고 박남진은 1984.3.12. 피고 임동한과 사이에 같은 피고소유인 주문기재의 이 사건 건물부분에 관하여 임차보증금 3,000,000원, 임대차기간 1년(1985.3.11.까지)으로 된 임대차계약을 체결하고 그 이후부터 위 건물부분을 점유사용하고 있는 사실, 원고는 피고 박남진에 대하여 대여금 3,250,000원을 지급하라는이 법원 78가합1370호 집행력있는 판결정본에 기하여 위 피고가 피고 임동한에 대하여 가지는 위 임차보증금반환채권에 대하여 1984.9.28. 이 법원 8423, 8424호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 그 결정정본이 그 무렵 피고들에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고들 소송대리인은, 원고의 피고 박남진에 대한 위 대여금 청구사건의 판결선고 직후인 1979.3.23. 원고를 포함한 위 피고에 대한 채권자들이 위 피고와 사이에 각 그 채권액의 33.058퍼센트에 해당하는 돈만을 변제받고 그 나머지 채권을 포기하기로 약정한 일이 있고 원고도 위 약정에 따라 돈 1,074,385원(3,250,000×33.058)을 변제받음으로써 원고의 위 피고에 대한 대여금채권은 모두 소멸되었으므로 그 채권이 아직 남아있음을 앞세운 위 채권압류 및 전부명령은 그 효력이 없다는 취지로 주장한다.
 그러나 집행력있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로(대법원 1976.5.25. 선고 86다626 판결 참조), 피고 소송대리인의 위 주장은 더 나아가 살피것도 없이 이유없다.
 그렇다면 피고 박남진과 피고 임동한 사이의 위 임대차계약은 1985.3.12. 그 임대차기간의 만료로 종료되었다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고 박남진은 피고 임동한으로부터 위 임차보증금을 반환받음과 동시에 피고 임동한에게 그 임대차목적물인 이 사건 건물부분을 명도할 의무가 있다 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고 박남진의 피고 임동한에 대한 이 사건 채권은 위 채권압류 및 전부명령에 의하여 지급에 갈음하여 피고 박남진으로부터 원고에게 이전되었으므로 결국 피고 박남진은 피고 임동한에게 이 사건 건물부분을 명도할 의무가 있고 피고 임동한은 피고 박남진으로부터 위 건물부분을 명도받음과 동시에 원고에게 앞서 전부된 임차보증금 3,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이며, 또한 피고 임동한이 피고 박남진으로부터 이 사건 건물부분을 명도받기전에는 원고에게 임차보증금을 반환할 수 없다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고는 앞서 전부된 이 사건 채권을 보전하기 위하여 피고 임동한을 대위하여 피고 박남진에게 이 사건 건물부분의 명도를 구할 수 있다 할 것이므로 피고 임동한을 대위하여 구하는 원고의 피고 박남진에 대한 이 사건 청구는 이유있고, 원고의 피고 임동한에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 원고의 피고 임동한에 대한 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 피고 임동한에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 변경하고 피고 박남진에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 피고의 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 최우식 홍일표

가. 집행채권이 소멸된 경우의 채권압류 및 전부명령의 효력
나. 채무자의 건물임차보증금 반환채권을 압류 및 전부받은 채권자가 피전부채권을 보전하기 위하여 임대인을 대위하여 채무자인 임차인에게 그 건물명도를 구할 수 있는지 여부

가. 집행력있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.
나. 채무자의 건물임차보증금 반환채권을 압류 및 전부받은 채권자는 그 임대차기간이 만료되었고 임대인을 대위하여 채무자인 임차인에게 그 건물의 명도를 구할 수 있다.
이송신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.17 / 시행일:

【재항고인】 김상혁
【원 결 정】서울민사지방법원 1986.4.2자, 86라94 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
재판관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항이기 때문에 소송당사자로서는 관할권이 없다는 이유로 이송신청을 할 수 없고, 이러한 이유의 이송신청에 대하여서는 재판을 할 필요가 없으며, 또 법원이 그 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하더라도 항고가 허용되지 않는다 함이 당원의 판례이다.(당원 1970.1.21자, 69마1191 결정;1980.6.23자 80마242 결정 참조)
 재항고이유는 원심이 같은 이유에서 항고를 각하한 결정에 대하여, 이 사건 제1심법원에는 재판관할권이 없다고 되풀이 주장하는 것이니,소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 적법한 재항고이유에 해당하지 않는다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

재판관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사사항이기 때문에 소송당사자로서는 관할권이 없다는 이유로 이송신청을 할 수 없고, 이러한 이유의 이송신청에 대하여서는 재판을 할 필요가 없으며, 또 법원이 그 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하더라도 항고가 허용되지 않는다.
공탁공무원처분에대한항고각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 광주지방법원 1986.3.17. 자 86파122 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지로 위하여 공탁한 담보는 그 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 그 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이다. (당원 1979.11.23. 자 79마 74 결정 참조)
 이 사건에서 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 재항고인이 집행정지의 대상인 채무명의에 기하여 광주지방법원 순천지원 85타1907, 1908호로 재항고인을 채권자, 공탁자 소외 1을 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 강제집행정지를 담보하기 위한 보증공탁금 5,000,000원의 회수청구권 중 금 4,990,000원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 1985. 9. 25. 제3채무자에게 송달되었으나 한편 그에 앞서 같은 법원 85타1801, 1802호로 소외 2를 채권자 위 공탁자를 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 공탁자의 위 공탁금회수 청구권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고 그 명령이 1985.9.14. 제3채무자에게 송달되었으니 그러하다면 재항고인이 채권자가 되어 받은 위 채권압류 및 전부명령은 강제집행정지로 인하여 재항고인에게 생긴 손해배상채권을 집행채권으로 한 것이라 할 수 없어 재항고인에게 질권자와 동일한 권리가 있다 할 수 없고, 따라서 재항고인에게 앞서 다른 채권자에 의한 채권압류 및 전부명령 있었음을 이유로 이 사건 보증공탁금회수청구를 수리하지 아닌한 공탁공무원의 처분을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 이명희(주심) 윤일영 황선당

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것이 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있다.
보증금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 한상덕
【피고, 피항소인】 장용택
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합1628, 1629 판결)
【주 문】
 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1983.9.10. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)로부터 그 소유인 서울 중구 묵정동 30의 20 소재 점포 1칸 건평 9평 3홉을 임대차기간의 정함이 없이 임차보증금 5,000,000원, 월임료 금 300,000원으로 정하여 임차한 후 위 임차보증금 5,000,000원을 지급하고, 위 점포를 점유 사용하다가 1984.1.19.에 이르러 원고와 피고사이에 위 점포에 관한 임대차기간을 1984.8.31.로 정하여 원고는 1984.8.31.까지 피고에게 위 점포를 명도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 이 사건 반소청구원인으로서, 원고는 피고로부터 임차한 위 점포를 1984.8.31. 임대차기간이 만료된 후 피고에게 명도하지 아니하고 계속 점유하다가 1984.10.12.경 피고의 동의없이 이를 소외 김길여에게 전대하여 그로 하여금 1985.5.경까지 7개월동안 불법점유케 하여 피고에게 불법전대기간인 7개월동안의 임료인 합계 금 2,100,000원(월 300,000원×7)상당의 손해를 입혔고, 또한 이 사건 점포에 연접한 피고소유의 다른 점포 32.4평방미터 역시 원고가 아무런 권한없이 이를 소외 박명섭에게 임대하여 그로 하여금 이를 6개월동안 점유케 하여 피고에게 위 점포에 대한 위 6개월동안의 임료인 금 2,040,000원(월금 340,000원×6)상당의 손해를 입혔으며, 원고의 위와 같은 불법전대행위등으로 말미암이 피고는 자기 소유인 위 점포들에 대한 점유를 회복하기 위하여 소외 김길여 및 박명섭에 대하여 점유이전금지가처분을 함과 아울러 위 소외인들을 상대로 명도소송을 하여 그 가처분비용 금 153,680원과 소송비용 금 1,023,000원을 지출함으로써 합계 금 1,176,680원 상당의 손해를 입었으므로, 결국 원고는 피고에게 위 손해합계 금 5,316,680원(2,100,000원＋2,040,000원＋1,176,680원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저 임료상당의 손해금청구부분에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(월세계약서)의 기재와 제1심증인 한덕중, 김무철의 각 증언(단, 위 증인 김무철의 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 앞서 본 바와 같이 피고로.부터 그 소유인 이 사건 점포를 임차보증금 5,000,000원, 월임료 금 300,000원으로 정하여 임차하여 1984.8.31. 그 기간이 만료된 후 피고로.부터 위 임차보증금을 반환받지 못하여 그대로 위 점포를 명도하지 않고 있다가 같은해 10.12. 이 사건 점포를 소외 김길여에게 보증금 4,000,000원, 월임료 300,000원으로 약정하여 전대한 사실, 소외 김길여는 그 무렵.부터 원고에게 월임료를 지급하면서 이 사건 점포를 점유하여 오다가 1985.5.중순경 이를 원고에게 다시 반환해 준 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인 김무철의 증언 일부는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 임대차계약이 종료된 경우에 임차인인 원고의 건물명도의무와 피고의 임차보증금반환채무는 동시이행관계에 있어 원고가 피고로부터 임차보증금을 반환받을 때까지는 임대차목적물의 반환을 거절할 수는 있어도 제3자에게 전대할 권한은 없다할 것이므로 원고는 불법전대기간인 1984.10.12.부터 1985.5. 중순경까지 7개월동안의 위 임료상당의 손해금 합계 금 2,100,000원(300,000×7)을 피고에게 배상할 의무가 있다 하겠다.
 다음에 소외 김길여에 대한 가처분 및 명도소송비용 상당의 손해금 청구부분에 관하여 보건대, 이 사건 점포에 대한 원고의 위 불법전대로 인한 통상의 손해는 피고가 이 사건 점포를 점유하지 못함으로 말미암아 그 임료상당의 손해라 할 것이고, 피고의 위 주장과 같은 명도소송비용등은 특별사정으로 인한 손해라 할 것인데 원고가 피고의 그와 같은 소송을 하리라는 등의 사정을 알았거나 알수 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 청구부분은 더 나아가 살필 것도 없이 그 이유없다 하겠다.
 끝으로 이 사건 점포에 연접한 점포 32.4평방미터에 대한 임료상당의 손해 및 그에 대한 가처분과 명도소송비용 청구부분에 관하여 살피건대, 피고의 위 주장과 같이 원고가 피고소유인 위 점포를 피고의 승낙없이 소외 박 명섭에게 임대하였는지에 관하여서 이에 부합하는 듯한 제1심증인 김무철의 증언 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 것도 없이 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고는 피고에게 위 인정의 손해금 2,100,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1985.3.31.부터 완제일까지소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠으므로 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 반소청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 김완섭 양동관

임대차계약이 종료된 경우에 임차인의 건물명도의무와 임대인의 임차보증금반환채무는 동시이행관계에 있어 임차인은 임대인으로.부터 임차보증금을 반환받을 때까지는 임대차목적물의 반환을 거절할 수 있어도 제3자에게 전대할 권한은 없다할 것이므로 그 불법전대로 인한 손해를 임대인에게 배상하여야 하고 그 손해는 통상 임대인이 이를 점유하지 못함으로 말미암은 그 임료 상당액이라 할 것이다.
공탁공무원처분에대한항고각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.06.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 광주지방법원 1986.3.17. 자 86파122 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지로 위하여 공탁한 담보는 그 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 그 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이다. ( 당원 1979.11.23. 자 79마 74 결정 참조) 
 이 사건에서 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 재항고인이 집행정지의 대상인 채무명의에 기하여 광주지방법원 순천지원 85타1907, 1908호로 재항고인을 채권자, 공탁자 소외 1을 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 강제집행정지를 담보하기 위한 보증공탁금 5,000,000원의 회수청구권 중 금 4,990,000원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 1985. 9. 25. 제3채무자에게 송달되었으나 한편 그에 앞서 같은 법원 85타1801, 1802호로 소외 2를 채권자 위 공탁자를 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 공탁자의 위 공탁금회수 청구권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고 그 명령이 1985.9.14. 제3채무자에게 송달되었으니 그러하다면 재항고인이 채권자가 되어 받은 위 채권압류 및 전부명령은 강제집행정지로 인하여 재항고인에게 생긴 손해배상채권을 집행채권으로 한 것이라 할 수 없어 재항고인에게 질권자와 동일한 권리가 있다 할 수 없고, 따라서 재항고인에게 앞서 다른 채권자에 의한 채권압류 및 전부명령 있었음을 이유로 이 사건 보증공탁금회수청구를 수리하지 아닌한 공탁공무원의 처분을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 이명희(주심) 윤영일 황선당

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것이 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있다.
물품대금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1986.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가소14259 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 743,000원 및 이에 대한 1985.3.29.부터 완제일까지 연 2할 4푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(카드발급신청서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 5(각 거래명세서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 백화점을 경영하는 원고회사는 1981.11.20.원심피고와 사이에 크레디트카드에 의한 물품신용거래약정을 체결하고, 그 무렵부터 1985.2.13.까지 계속하여원심피고와 물품신용거래를 하여 왔는바, 위 거래약정에 있어서원심피고가 원고로부터 매월 구입하는 물품대금은 그 다음달 28까지 지급하기로 하였고, 위 지급기일을 연체할 경우에는 그 연체이율을 연 2할 4푼으로 하기로 약정하였는데, 1985.2.13. 현재원심피고가 원고에게 지급하지 아니한 물품대금이 모두 금 743,000원에 이르는 사실 및 피고는 위 원고회사와원심피고간의 물품신용거래약정시원심피고가 위 약정을 위반할 경우에는 원고회사에 대하여 연대하여 책임을 지기로 보증을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 이에 원고는 피고에 대하여 위 보증계약에 따라원심피고의 원고에 대한 물품대금채무 금 743,000원 및 이에 대한 위 약정지급기일 다음날인 1985.3.29.부터 완제일까지 위 약정이율인 연 2할 4푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있음에 대하여, 피고는 위 보증계약의 기한은 2년으로서 원고가 이 사건에서 구하고 있는 물품대금채무는 위 보증기간만료 이후에 발생한 것이라는 취지의 항변을 하고 있다.
 그러므로 살피건대, 위에서 믿는 각 증거들에 의하면, 원고와원심피고 및 피고간의 이 사건 크레디트카드 거래약정 및 연대보증 약정당시 그 거래기간 및 연대보증인의 보증기간에 관하여는 아무런 정함이 없었고, 다만 연대보증인인 피고로서는 언제든지 위 보증계약을 해지할 수 있도록 되어 있는 사실 및 피고는 위 보증계약 이후 원고에 대하여 명시적으로 보증계약을 해지하겠다는 의사표시를 한 적은 없는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 위 보증계약에 2년의 기한이 있었고, 그 기한이 만료되었다는 취지의 피고의 위 항변은 일응 그 이유가 없는 것으로 보이기는 하나, 다른 한편 (1) 이 사건에 있어서와 같이 크레디트카드 거래약정상 연대보증인의 보증책임은 이른바 계속적 거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확정채무에 대한 보증책임으로서, 그 책임의 기간이나 액수등 그 한도를 정할 수 없이 무제한으로 책임의 범위가 커질 염려가 있는 경우에는 이를 적절하게 제한할 필요성이 큰 점 (2) 비록 보증인의 입장에서 언제든지 보증계약을 해지할 수 있다고 하더라도 실제로는 보증책임이 상당한 정도로 현실화하기 이전에 보증인 스스로 이와 같은 해지권을 행사한다는 것은 극히 이례에 속하는 것인 점 및 (3) 계약의 구체적 내용에 관하여 전문지식을 갖지 아니한 일반 다수의 거래당사자를 상대방으로 하여 집단적으로 통용될 일반거래약관을 작성하는 측으로서는, 만일 그 약관작성자가 그 계약상의 요소에 관하여 스스로 불명료성을 창출한 경우에는 그로 인하여 구체적인 계약해석에 있어 어떠한 불이익을 입게 된다 하더라도 거래당사자의 형평의 입장에서 볼 때 크게 치우치는 결과로는 되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보증계약에 있어 비록 그 보증기간의 정함은 물론이고 그 본계약상의 거래기간에 관하여서 조차 당사자간에 어떠한 약정이 없기는 하나, 이와 같은 경우에는 위 약정에 따르는 제반 주변정황으로부터 그 기간의 정함에 관한 요소를 발견해 내고, 이를 기준으로 하여 약정상의 기간을 확정지우는 것이 당사자간에 위 약정에 이르게 된 의사를 합리적으로 해석하는 것이라 할 것이므로 이 사건 크레디트카드 거래약정에 관하여 그 기간의 정함에 관계되는 요소를 살펴보건대, 위에 나온 증거에 의하면, 위 거래약정에 따라 원고회사가 회원인원심피고에게 발급한 크레디트카드상에 카드의 유효기간이 2년으로 기재되어 있었고, 원고회사는 위 카드유효기간이 만료될 무렵 피고에게 아무런 통지없이원심피고에게 이를 재발급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 크레디트카드 거래약정에 있어서의 연대보증인의 보증기간은 카드상의 유효기간인 2년이 만료됨으로써 일단 종료하는 것으로 봄이 상당하고(다만, 원고측에서 그 이후에도 계약의 효력을 존속시키고자 할 경우에는 보증인에게 그와 같은 카드갱신발급사실을 통지하고, 이에 대하여 보증인이 아무런 이의를 제기하지 아니함에 의하여 보증계약이 갱신된 것으로 해석함으로써 원고측의 이익은 고려될 수 있을 것으로 보인다), 다시 위에 나온 증거에 의하면, 원고가 구하고 있는 이 사건 물품대금채권은 위 크레디트카드의 갱신발급 이후에 이루어진 거래로부터 발생한 것인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 보증기간종료에 관한 피고의 위 항변은 그 이유가 있다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김규복(재판장) 박삼봉 한동휘

크레디트카드 거래약정 및 연대보증약정당시 그 거래기간 및 연대보증인의 보증기간에 관한 정함이 없고 카드상 카드의 유효기간만 기재되어 있는 경우, 카드발급회사가 카드갱신발급시 이를 연대보증인에게 통지하지 아니하였다면 위 연대보증인의 보증기간은 카드상의 유효기간이 만료됨으로써 일단 종료하는 것으로 봄이 상당하다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.12 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1986.4.15자, 85소13 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제423조에 의하면, 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 가르킨다할 것인 바(당원 1976.5.3자, 76모19 결정 참조) 재항고인이 원심법원에 제출한 재심청구서 및 재심보충청구서의 각 기재내용을 정사해 보면, 이 사건 재심청구는 피고인의 상고를 기각한 당원 1985.7.9 선고 85도820 판결에 재심사유가 있다는 것이 명백하니 그 관할은 재심대상판결을 선고한 당원에 있고 위 판결에 의하여 확정된 항소심 판결을 선고한 원심법원에는 그 관할권이 없다 할 것이므로 이와 같은 이유로 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이라 하여 이를 기각한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 또 위 재심대상판결에 재심사유가 있다는 논지는 형사소송법 제415조 소정의 즉시항고 이유가 되지 아니한다.
 그러므로 논지는 이유없어 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

형사소송법 제423조에 의하면 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 가르킨다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원(85고합1255, 85감고108 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 보호감호사건 부분에 대한 항소이유의 요지는,사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호에 있어 그 한 요건인 "최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제받은 후 3년내에"라는 규정의 최종형의 의미는 위 조항이 그 의미를 제한적으로 규정하지 않고 있는 점으로 보아 반드시 동종 또는 유사한 죄에 대한 형일 것을 요하지 아니한다고 보아야 할 것임에도, 원심은 위 규정에서 최종형이라함은 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 보아야 할 것이라는 전제하에 피고인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각하였으니, 원심판결에는 사회보호법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 사회보호법상의 보호처분은 그 입법목적을 밝힌같은법 제1조의 규정에 비추어 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방과 교화를 위해 취해지는 조치로서(대법원 1983.6.28. 선고 83도1070, 83감도208 판결 참조) 재범의 위험성이 그 당연한 전제가 된다 할 것이며,같은법 제5조 제1항 제1호의 경우는같은조 제2항의 경우와 달리 당연히 재범의 위험성이 있다고 보아야 할 경우를 상정하여 이를 규정한 것이므로 이러한 규정의 취지에 비추어서나같은법 제5조 제1항 제1호의 문리해석에 의하더라도같은조 제1항 제1호에서 말하는 최종형이라함은 형기합계 5년에 합산되는 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 풀이해야 할 것이다.
 따라서, 같은 취지아래 피고인에 대한 이 사건 보호감호청구가같은조 제1항 제1호 소정의 요건을 구비하지 못하였다고 판단하고 이를 기각한 원심판결은 정당하고 이 부분에 대한 검사의 항소는 이유없다.
 다음으로, 검사는 원심판결의 전부에 대하여 불복항소를 제기하였으면서도 그 항소이유서에 피고사건 부분에 대하여는 아무런 항소이유의 기재가 없으니, 원심판결중 피고사건 부분에 대하여는 그 제출기간내에 항소이유서를 제출하지 아니한 것으로 밖에 볼 수 없다.
 따라서,사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 보호감호사건에 대한 검사의 항소를 기각하고, 피고사건에 대한 검사의 항소는형사소송법 제361조의 4 제1항 본문에 의하여 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나, 이 판결로써 감호사건에 대한 항소와 아울러 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(86고합988 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유의 제1점의 요지는, 피고인이 12년간 철강매매업에 종사하여 오면서 착실하게 상거래를 하여 오던중 경기하락으로 인하여 많은 불량 채권이 발생하게 되면서 본의 아니게 원심판시 피해자들에게 손해를 끼치게 되었을 뿐인데도 원심은 피고인이 판시 사기죄를 범한 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 변호인의 항소이유 제2점은 가사 사기가 인정된다고 하더라도 그 편취액이 금 291,758,444원임에도 원심은 그 편취액을 금 442,061,152원으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유 제3점은 피고인은 초범이고 이 사건에 이르게 된 경위와 피고인의 가정형편 및 피해자들과 원만한 합의가 이루어진 점 등을 고려하여 피고인을 관대하게 처벌하여 달라는 취지로 결국 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지로 풀이된다.
 위 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대,특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항에서 "형법 제347조,제350조,제351조,제355조 또는제356조의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 1억원 이상인 때에는 다음 구분에 따라 가중처벌한다"라고 규정하여 그 이득액수에 따라 이득액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있는 바, 여기에서 이득액이 1억원 이상인 때라 함은 단순 1죄로 처단되는 사기죄 또는 포괄하여 하나의 사기죄가 성립되는 경우에 그 이득액의 합산액이 1억원 이상인 때를 말하는 것이고, 경합범으로 처벌될 별개의 사기죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액이 1억원 이상인 경우까지 포함되는 것이라고 해석할 수 없다고 할 것인바, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 이 사건 공소사실은 피고인이 물품대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 별지목록기재와 같이 9명의 피해자들로부터 모두 금 442,061,152원 상당의 철강을 편취하였다는 것으로 위 피해자들중 피해자공소외인 주식회사에 대하여서만 그 이득액이 1억원을 초과할 뿐 나머지 피해자들에 대한 이득액은 각 1억원 미만인 사실과 피고인의 위 각 편취행위가 피고인의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로 공소제기된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 피해자공소외인 주식회사에 대한 사기행위는 그 이득액이 1억원을 초과하므로특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에 해당하나 나머지 피해자들에 대한 사기행위는 단순히형법 제347조 제1항에 해당하고 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 각 사기죄는 경합범관계에 있다고 할 것인데 원심은 위 법리를 오해함으로써 피고인의 이 사건 행위를 포괄하여위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호로만 의율하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
 따라서 피고인과 변호인의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유있어형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당난의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 판시행위중 별지목록 순번 1의 행위는특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에, 위 목록 순번 2 내지 9의 행위는 각형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 사기죄에 대하여 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형이 무거운 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 초범이고 잘못을 뉘우치고 있으며 그 밖에 이 사건에 이르게 된 경우등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며, 피해자들이 피고인의 처벌을 바라고 있지 아니한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 각호에서 말하는 이득액이라 함은 단순일죄 또는 포괄하여 하나의 사기죄등이 성립하는 경우 그 합산액을 말한다 할 것이고, 경합범으로 처벌되는 별개의 사기죄등에 있어서 그 이득액을 합한 금액이라고 볼 수 없다.
가옥명도청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1986.06.11 / 시행일:

【원 고】 박상수
【피 고】 정택영
【주 문】
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 주문기재 부동산에 관하여 원고가 1986.2.4. 위 부동산을 경락받았음을 원인으로 하여 당원 안양등기소 1986.3.27. 접수 제27002호로서 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고가 위 부동산을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 따라서 피고가 달리 위 부동산을 점유할 권원있음에 관한 주장, 입증이 없는 한 원고에게 위 부동산을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는 이 사건 강제경매개시결정 이전인 1984.8.12. 위 부동산의 전소유자인 소외 이영근과의 사이에 위 부동산에 관하여 보증금 13,000,000원, 기간 1년으로 정하여 임대차계약을 체결하고 이에 따라 위 이영근에게 보증금 13,000,000원을 지급한 후 위 부동산에 입주하였으며 같은해 9.14. 관할동사무소에 주민등록전입신고를 마쳤으므로 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인으로서 원고로부터 위 보증금 13,000,000원을 반환받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 항변함에 대하여, 원고는 위 경매사건에서의 경락으로 말미암아 피고의 위 임차권도 소멸하였다고 재항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(세대별 주민등록표), 을 제1호증(전세계약서)의 각 기재에 의하면 피고가 위 주장과 같이 위 이정근으로부터 위 부동산을 임차하여 입주한 후 관할동사무소에 주민등록전입신고를 마친 사실은 인정되나, 한편 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(배당표)의 각 기재에 의하면 위 부동산에 관하여 당원 안양등기소 1981.12.19. 접수 제82548호로서 한 채권최고액 금 3,750,000원, 근저당권자 한국주택은행으로 된 근저당권설정등기, 위 등기소 1982.9.1. 접수 제73251호로서 한 채권최고액 금 8,300,000원, 근저당권자 한국주택으로 된 근저당권설정등기와 위 등기소 1984.5.21. 접수 제32053호로서 한 채권최고액 금 4,000,000원, 근저당권자 조흥은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었으며 그 후 이 사건 경매절차에서의 경락으로 인하여 위 근저당권들이 소멸되어 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고의 임차일 이후에 개시된 강제경매일지라도 위 경매로 인하여 피고의 임차권에 우선하는 근저당권이 소멸되었으므로민사소송법 제608조 제2항의 법리에 비추어 피고의 임차권도 위 경매로 인하여 소멸하였다고 봄이 상당하다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행은 이를 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심병연

근저당권설정등기가 경료되어 있는 가옥에 관하여 주택임대차보호법상의 대항력이 있는 임대차가 성립되고 그 뒤 제3자가 강제경매를 신청하여 경락된 경우에 임차인이 경락인에게 위 임대차로서 대항할 수 있는지 여부

주택임대차보호법상의 대항력있는 임대차 이후에 개시된 강제경매일지라도 위 경매로 인하여 위 임대차에 우선하는 근저당권이 소멸된다면민사소송법 제608조 제2항의 법리에 비추어 위 임대차도 위 경매로 인하여 소멸한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안경열
【원심판결】서울고등법원 1986.2.28 선고 86노60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 들고있는 증거들을 종합하면 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 약간 취하기는 하였으나 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 이에 무슨 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또상고심은 원심판결의 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 당시 미성년으로 부정기형을 선고받은 자가 그 후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형선고가 위법이라 하여 파기될 수는 없는 것이다.
 결국 상고논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

상고심은 원심판결의 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 당시 미성년으로 부정기형을 선고받은 자가 그 후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이라 하여 파기될 수는 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 춘봉학원
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1984.4.24 선고 84구6판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유설시에서, 원고는 사립학교법의 규정에 의하여 설립된 학교법인으로서 1981.12.1 소외 영생학원과 사이에 원고소유의 수익용 기본재산인 전주시 태평동 1가 38의 2 대 361평을 위 영생학원 소유의 전주시 고사동 1가 119의 2등 2필의 대지 73평과 그 지상건물 건평 174.51평 및 현금49,000,000원과 교환한 후 교환취득한 위 부동산들은 원고의 수익용 기본재산으로 편입시키고, 현금중 금 14,193,137원은 교환취득한 위 부동산의 등기이전비용을 사용하고, 나머지 현금은 이를 판시 은행에 금전신탁을 하여 놓은 사실을 당사자간에 다툼없는 사실로 인정한 다음 학교법인이 수익용 기본재산과 같은 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 재산을 양도하여 양도차액이 발생하였다 하더라도 그 양도금액을 보유하고 있는 한 적어도 그 양도일로부터 3년내에는 그에 대한 법인세 특별부가세를 부과할 수 없다고 전제하고 원고가 위와 같이 그 소유의 수익용 기본재산을 다른 수익용 기본재산 및 현금과 교환한 것이나 혹은 교환취득한 현금을 위와 같은 용도로 사용한 것은 그 양도금액을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이지, 이를 교육사업 이외의 목적에 사용한 것으로 볼 것이 아니라는 해석하에, 원고의 위 교환취득에 대하여 그 양도금액을 교육사업 이외의 목적에 사용한 것으로 인정하여 위 교환일로부터 3년이 경과되기 이전에 그 양도차익에 대하여 법인세 특별부가세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였다.
 살피건대, 이 사건 과세요건 성립당시에 시행되던법인세법(1981.12.31 법률 제3473호로 개정되기 이전의 것) 제59조의 2 제1항,제2항,제59조의 3 제1항 제12호,같은법시행령(1981.12.31 대통령 제10666호로 개정되기 이전의 것) 제124조의 4 제7항,제124조의 8의 각 규정에 의하면 사립학교법의 규정에 의하여 설립된 학교법인이사립학교법시행령 제12조에서 규정하고 있는 재산이외의 기본재산 즉 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 토지등을 양도(매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다)하여 소득이 발생한 경우 그 양도금액을 양도일로부터 3년내에 교육사업에 사용하는 경우에는 법인세법 소정의 특별부가세를 부과하지 아니하고, 그 양도금액을 교육사업 이외의 목적에 사용하거나 양도금액을 위 기간내에 사용하지 아니한 때에는 면제받은 위 특별부가세액을 추징하도록 규정하고 있으므로 학교법인이 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 수익용 기본재산을 양도하여 소득이 발생하였다 하더라도 그 양도금액을 사용하지 아니하고 그대로 보유하고 있는 한 이에 대하여는 그 양도일로부터 3년내에는 위 특별부가세를 부과할 수 없다함은 원심판시와 같다.
 그러나학교법인이 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 토지 등의 양도대금을 교육사업에 사용하는 경우에 그에 대한 특별부가세를 비과세하도록 규정한 것은 비과세의 혜택을 통하여 학교법인으로 하여금 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 토지등을 양도한 경우 그 양도금액을 그 설치, 경영하는 사립학교에 필요한 시설과 설비를 확보하고 학교경영에 필요한 운영비등으로 사용하도록 유도함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는데 그 입법취지가 있는 것이므로 이에 비추어 볼 때 원고가 그 소유의 수익용 기본재산의 양도금액을 금전신탁하여 놓은 부분은 그 양도금액을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이고, 따라서 이 부분에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으나, 원고가 그 소유의 수익용 기본재산을 다른 수익용 기본재산으로 교환취득한 부분과 수익용 기본재산의 양도금액을 다른 수익용 기본재산의 취득등기 비용으로 사용한 부분은 그 양도금액을 그대로 보유하고 있다거나 혹은 그 양도금액을 교육사업에 사용한 것으로 볼 수는 없고, 이는 그 양도금액을 교육사업 이외의 목적에 사용한 것으로 볼 것이니, 원심이 이 부분 역시 그 양도금액을 그대로 보유하고 있는 것이라고 단정하여 이 부분에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 필경 법인세 특별부가세의 비과세대상이 되는 양도금액의 보유방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 그 위법은 판결결과에 영향이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있고, 기록에 나타난 자료만으로는 당원이 위 설시의 비과세대상을 제외한 나머지 부분에 대한 특별부가세액을 산정하여 피고의 이 사건 과세처분의 당부 부분을 가려내는것이 적합하지 아니하므로 이점에서 원심판결은 그 전부에 대한 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

학교법인이 그 소유의 수익용 기본재산을 처분하여 다른 수익용 기본재산을 취득하거나 위 취득재산의 등기비용으로 사용한 경우, 그 양도에 따른 소득이 법인세 특별부가세의 비과세대상인지 여부

학교법인이 그 소유의 수익용 기본재산을 다른 수익용 기본재산으로 교환 취득한 것과 수익용 기본재산의 양도금액을 위 다른 수익용 기본재산의 취득등기비용으로 사용한 것은 그 양도금액을 그대로 보유하고 있다거나 혹은 그 양도금액을 교육사업에 사용한 것으로 볼 수는 없고, 이는 그 양도금액을 교육사업 이외의 목적에 사용한 것으로 볼 것이어서법인세법 제59조의 3 제1항 제12호 소정의 법인세 특별부가세의 비과세대상이 아니다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 최갑수 소송대리인 변호사 김영삼
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.3 선고 85구555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고가 민원전령단이란 상호로각종 관공서와 교육기관등으로부터 증명서, 확인서, 등기부등본등 제반서류를 발급받고자 하는 민원인들의 의뢰를 받아 소요전화료, 교통비등을 감안한 소정의 요금을 받고서 민원인들이 의뢰한 일을 대행하여 주는 이른바 민원대행업소를 개설한 뒤 위와 같은 내용의 용역을 공급한 대가로 1981. 사업년도에 9,184,000원, 1982. 사업년도에 22,982,400원의 수입을 얻은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실과 변론의 전취지에 의하여 규지되는 원고의 수입금액 규모, 사업장의 직원수 및 업황등에 비추어 보아 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다고 판시하고, 위 용역의 공급이부가가치세법 제7조 제3항 소정의 대가를 받지 아니하고 타인에게 용역을 공급하는 것에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 될 수 없다는 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록과 대조하여 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 살펴보면, 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 그 사실관계에 비추어 부가가치세의 과세대상에 해당하지 아니하는 용역의 공급이라고 볼 수 없다는 판단도 정당하여 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여, 기록에 의하면, 원고가 공급한 용역은부가가치세법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령 제35조 제1호(타)소정의 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받은 용역에 해당하여 부가가치세가 면제된다는 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 제3점에 대하여,일정기간동안 과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고, 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비과세의 관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다할 것이다.(당원 1983.4.26 선고 81누153 판결;1985.5.28 선고 84누545 판결 참조).
 원심은 원고가 피고에게 부가가치세 면세사업자 등록신청을 하여 그 등록증을 교부받고 그 이래 수차 피고의 검열을 받은 사실이 있다거나 이 사건 과세처분에 이르기까지 원고사업장에 대하여 부가가치세가 부과된 일이 없다는 사실이 인정되는 것만으로는 피고가 원고에게 부가가치세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 불과세를 시사하는 언동을 시사하였거나 공익상 필요에 의하여 이를 부과하지 아니하였으며 납세자인 원고로서도 그것을 비과세의 대상으로 믿어 왔다고는 보기 어렵다 할 것이고 달리 비과세 관행의 성립요건을 충족할 사유에 대한 입증이 없다고 판시하였는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하고 있어 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 결국 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

가. 각종 관공서와 교육기관등으로부터 증명서, 확인서, 등기부등본등 제반서류를 발급받고자 하는 민원인들의 의뢰를 받아 소요전화료, 교통비등을 감안한 소정의 요금을 받고서 민원인들이 의뢰한 일을 대행하여 주는 이른바 민원대행업소를 개설하여 위와같은 내용의 용역을 공급한 대가로 수입을 얻은 경우, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다.
나. 일정기간동안 과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고, 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비과세관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.5.2 선고 84노1058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서, 피고인이 최초의 소파수술을 받은 피해자가 8일후에 다시 복통을 호소하면서 찾아오자 그 복통이 최초수술로 인한 후유증(최초수술시에 태아조직이 완전히 제거되지 아니한 채 자궁내에 잔류함으로 인한 후유증)으로 판단하고 두번째의 소파수술을 시행하였으나, 이는 피해자에 대한 최초의 소파수술시에 태아조직으로 볼 수 있는 내용물이 나왔던 점에 근거한 판단으로, 그와 같은 판단이 현재의 의학이론에 크게 벗어나지 않는 것이라는 점, 피해자를 자궁외임신으로 의심하는 경우에도 진단목적으로 소파수술을 시행할 수도 있다는 점, 2차 소파수술로 인한 상처가 지극히 경미한 정도의 것이라는 점에 비추어 보면 비록 위 제2차 소파수술이 피해자의 자궁외임신을 오진한 피고인의 과실에 기인된 것이라 하더라도 이는 사회적 상당성이 인정되는 의사의 통상적인 진료행위에 지나지 않는 것이므로 피고인의 소위를 과실로 상해를 입힌 행위로는 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심의 판단을 기록에 대조하여 검토해 보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 경험칙위반, 의료과오에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 더 후레임 매스터 코오프 레이션 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1982.12.27 자 1981년항고심판절 제539호
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 특허법에서 소위 발명이라는 것은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것을 말하는 것이므로특허법 제6조 제2항은 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명 또는 특허출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명등에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있다.
 원심결은 본원발명을 인용발명과 대비하여, 본원발명은 ① 전기케이블에 가해졌을 때 일체로 보호성피막을 이루도록 접착제 역할을 하는 수성수지상 유탁액의 유탁고체 ② 조성물에 난연성 특성을 주는 화합물 ③ 전기케이블에 가해졌을 때 화재시 상기 접착제가 분해된 후에도 보호피복의 물리적 일체성을 유지 보강시키는 불연성 섬유 ④ 유탁액용 가소제 ⑤ 상기 난연성 화합물과 조합하여 연소 행정을 방해하는 안티몬산화물 함유화합물 ⑥ 상기 수성수지상 유탁액의 유탁고체와 난연성 화합물의 화학적 변화를 방지하기 위한 불활성 무기충전물 기타 첨가제등을 그 구성요소로 하는 전기케이블 피복용 자소성 방화조성물인 점에서는 인용발명과 전혀 동일하고, 인용발명과 본원발명과의 차이점은 첫째, 인용발명에서는 수성수시상의 유탁액으로서 폴리비닐 아세테이트, GRS 고무, 천연고무라텍스, 탄성포리우레탄, 에폭시수지, 비닐아세테이트와 비닐클로라이드의 공중합체중의 한가지를, 난연성 화합물로는 염소화탄화수소, 염소화파라핀, 염소화나프탈렌, 염소화테르펜닐 중의 한가지를, 불연성 섬유로는 석면을 각 사용하는 것으로 되어 있음에 반하여 본원발명에서는 수성수지상의 유탁액으로서 인용발명이 들고 있는 물질 이외에도 폴리비닐클로라이드, 폴리비닐리덴클로라이드, 폴리비닐클로라이드와 폴리비닐리덴클로라이드의 공중합체, 폴리비닐아세테이트와 에틸렌의 공중합체, 폴리스티렌과 아크릴로니트릴-부타디엔-스티텐의 중합체중의 한가지를 선택할 수 있는 것으로 난연성 화합물로서 인용발명이 들고 있는 물질 이외에도 할로겐 함유화합물인 할로겐화탄화수소, 테트라브로모프탈산무수물, 트리스(2,3-디브로모프로필), 포스페어트, 트리스-베타-클로로에틸포스페이트, 염소화비페닐중의 한가지를 선택할 수 있는 것으로, 불연성 섬유로서 인용발명이 들고 있는 석면 이외에도 탄소, 수정, 활석 섬유등의 무기섬유 및 나일론섬유, 페놀섬유와 같은 유기섬유중의 한가지를 선택할 수 있는 것으로 하여 각 그 선택할 수 있는 물질의 범위가 확장되어 있고, 둘째, 본원발명에서는 인용발명에 비하여 각 그 구성요소의 배합비율을 사용하는 물질의 종류 내지는 케이블의 사용목적에 따라 달리 할 수 있음을 밝히고 있는 정도에 불과함을 적법히 확정한 후, 본원발명이 인용발명에 비하여 그 구성요소가 되는 물질의 선택범위를 확장한 것은 인용발명에서 들고 있는 물질과 그 화학적 성질이 같은 것으로 당해 기술분야에서 주지되어 있는 물질들을 균등물로 추가한 것에 불과하고, 또분원발명이 인용발명에 비하여 그 구성요소가 되는 물질의 배합비율을 달리 할 수 있음을 밝힌 바 있다하더라도 본원발명의 구성을 구체화한 실시예와 인용발명의 구성을 구체화한 실시예를 비교하면 양자가 완전히 동일하므로 결국 본원발명은 인용발명과 대비하여 단순한 균등물의 치환에 불과하여 그 기술사상이 동일한 것으로 판단된다는 취지에서 본원 발명은 특허법 제6조 제2항에 의하여 특허를 받을 수없는 것으로 보고 거절사정을 유지하고 있는바, 원심결의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍되고 소론 이 지적하는 바와 같은 잘못이 없다.
 논지는 원심결에특허법 제6조 제2항의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반한 위법이 있음을 들고 있으나 본원발명이 그 출원전에 국외에서 반포된 간행물에 기재된 인용발명에 의하여 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 용이하게 발명할 수 있는 것이라는 원심의 사실확정을 비난하는 취지에 불과하여 채용할 것이 되지 못하고 본원발명과 동일한 내용이 외국에서 특허되었다는 사실만으로는 우리나라에서도 반드시 특허되어야 한다고 할 수는 없으므로 이점에 관한 논지도 결국은 기술사상이 다르고 작용효과가 다르다는 등의 사실확정에 관한 주장으로 돌아가 역시 받아들일 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

본원발명이 인용발명에 비하여 그 구성요소가 되는 물질의 배합비율을 달리 할 수 있음을 밝힌 바 있다 하더라도 본원발명의 구성을 구체화한 실시예와 인용발명의 구성을 구체화한 실시 예가 완전히 동일하다면 결국 본원발명은 인용발명과 대비하여 단순한 균등물의 치환에 불과하여 그 기술사상이 동일한 것으로 이는특허법 제6조 제2항에 의하여 특허를 받을 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박병기
【원심판결】서울고등법원 1986.1.31 선고 85노2424,85감노305 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 피고인 겸 피감호 청구인의 항소를 기각한다.
 항소심 판결선고전의 구금일수중 180일을 제1심판결의 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 피고인 겸 피감호청구인(아래에서는 피고인으로 표시한다.)이 이건 범행당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약상태에 있었는데도 원심이 피고인의 이러한 주장을 배척한 것은 심신장애의 점에 관한 사실을 오인한 것이라는 피고인의 상고논지와 피고인이 절도목적으로 본건 여관에 들어간 것이 아님에도 원심이 피고인을 절도미수로 처벌한 것은 사실을 오인한 것이라는 피고인 변호인의 상고논지 제1점에 대하여 보건대, 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 종합하면, 피고인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 음주로 인한 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단과정에 아무런 위법이 없으므로 위 상고논지들은 이유없다.
 그런데, 이건 기록에 의하면,제1심 재판과정이나 원심 재판과정에서 피고인의 가족이 피고인에게 정신이상 증세가 있으니 선처를 바란다는 취지의 탄원서등을 제출한 바 있고(공판기록 제18,57,69정) 원심법정에서 피고인이 재판장의 질문에 대답하면서, 피고인은 길을 가다가도 자신도 모르게 아무데나 가게 되며, 처가 병원에 가자고 했으나 돈이 없어 못가고 있으며, 사건당시의 행동을 기억하지 못한다고 진술하였고, 그에 따라 원심이 정신감정까지 시행하였던 사실을 알 수 있으므로, 원심에게 피고인이 정신이상으로 인한 심신장애의 주장을 한 것으로 볼 것임에도 불구하고, 원심은 이에 대한 판단을 명시하고 있지 아니한 바, 그렇다면 원심은형사소송법 제323조 제2항에 위배하여 형의 감면사유에 대한 판단유탈의 위법을 범하였다 할 것이니, 이점을 지적하는 변호인의 상고논지 제2점은 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그런데 이건 기록과 제1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 2. 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이건 범행을 행한 일이 없는데도 제1심이 채증법칙을 위배하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 제1심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이건 범행당시 술에 취해 심신상실 내지 심신미약 상태에 있었음에도 제1심은 이러한 점을 심리함이 없이 만연히 피고인을 처벌하였으니, 제1심판결은 심신장애의 점에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제2점의 요지는, 제1심이 피고인에게 선고한 형과 감호처분은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 위 사실인정 과정에 항소논지와 같은 위법은 없으며, 또 기록에 의하면 피고인이 범행당시 술에 취하기는 하였으나, 심신상실 또는 심신미약의 정도에 이르기까지 취해있었다고는 보이지 아니하므로 위 심신장애의 항소논지도 이유없으며, 한편 피고인은 제2심에 이르러 평소 정신이상 증세가 있었고 범행당시에도 심신장애상태에 있었다고 주장하나, 제2심 법원에서 시행한 감정결과에 의하더라도 피고인은 판단력과 충동 통제력이 약간 결여되어 있을 뿐 그로 인해 심신상실 또는 심신미약의 정도에 까지 도달해 있었다고 보여지지는 아니하므로 위 주장도 이유없다.
 나아가, 제1심이 조사한 양형의 조건이 되는 여러사정을 종합해 보아도, 제1심이 피고인에게 선고한 형은 적당하고 이것이 너무 무겁다고 보여지지 아니하며, 피고인이사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호 요건에 해당함이 인정되는 이 사건에 있어서, 감호처분이 가혹하다는 것은 항소이유로 되지 아니하는 것이므로 위 논지 또한 이유없다.
 그러므로 피고인의 항소를 기각하기로 하고,형법 제57조에 따라 항소제기후 항소심 판결선고전의 구금일수중 180일을 제1심판결의 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

제1심이나 항소심 재판과정에서 피고인의 가족이 피고인에게 정신이상증세가 있으니 선처를 바란다는 탄원서등을 제출한 바 있고 항소심법정에서 피고인이 재판장의 질문에 피고인은 길을 가다가도 자신도 모르게 아무데나 가게되며 처가 병원에 가자고 했으나 돈이 없어 못가고 있으며 사건 당시의 행동을 기억하지 못한다고 진술하였고 그에 따라 법원이 정신감정까지 시행하였다면 항소심에서 피고인이 심신장애의 주장을 한 것으로 보아 이에 대한 판단을 명시하였어야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.11.16 선고 84노63 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대하여,
 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면, 피고인들에 대한 판시 제1항의 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 및 피고인1에 대한 판시 제2항의 폭행의 점은 각 그 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 피고인2가 1982.7.18. 07:00경 피해자에게 폭행을 한 것이라는 공소사실에 대하여 판단하기를판시 일시 및 장소에서 분쟁중인 부동산관계로 따지러온 피해자최석순이 피고인임명규에게 달려들어 멱살을 잡고 발로 차는 등 폭행을 가하자 피고인이 이를 뿌리치기 위하여 소극적인 저항방법으로 부득이 멱살을 잡고 있는 피해자의 손을 잡고 비틀어 떼어낸 사실을 인정하고 그와 같은 상황에서 피고인의 폭행행위는 그 경위, 목적, 수단 및 행위자의 의사등 여러사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 바 기록을 살펴보면 원심조치는 적법히 수긍이 가며,거기에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

분쟁중인 부동산관계로 따지러 온 피해자가 피고인에게 달려들어 멱살을 잡고 발로 차는등 폭행을 가하자 이를 뿌리치기 위하여 소극적인 저항방법으로 부득이 멱살을 잡고 있는 피해자의 손을 잡고 비틀어 떼어낸 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위이다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.06.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 하석대 소송대리인 변리사 이훈 변호사 주재황, 강안희
【피심판청구인, 피상고인】 대한모방공업주식회사 소송대리인 변리사 남계영
【원심심결】 특허청 1983.4.29 자 1981년 항고심판 당 제78호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유를 보충하는 한도에서)를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은 본건상표와 인용상표는 그 외관, 관념, 칭호의 각 요소에 있어서 거의 동일하거나 유사하므로서, 전체적으로도 유사하다는 결론은 이의없이 명백하나, 지정상품들이 이종상품이라면 이종상품간에는 비록 유사하거나 동일한 상표라도 공존할 수 있는 것이라고 한 다음, 본건상표의 지정상품인 “양복, 코-트, 오바”와 인용상품의 지점상품인 “메리야쓰, 내의”는 이종상품이므로 비록 상품의 표장에 유사한 점이 있다 하더라도 상호 공존시킬 수 없는 정도는 아니라고 판시하므로서 심판청구인의 청구를 배척하고 있다.
 그러나어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 이종의 것이라 하더라도 그 상표사용은 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조에 비추어 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이므로상표법 제9조 제1항 제10호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것이고 이에 위반하여서 된 상표의 등록은같은법 제46조 제1호의 규정에 의하여 무효로 된다할 것이다. (당원1985.8.20 선고 82후27 판결 참조)
 이 사건에 있어서 심판청구인은 본건상표의 무효를 주장함에 있어 본건 상표의 지정상품과 인용상품의 지정상품이 동일하다는 것을 주장하고 있기는 하나 그 과정에서 인용상표가 “수요자간에 현저하게 인식되어 있는” 것으로 수요자간에 “상품생산출처의 오인, 혼동이 발생될 것”이라는 주장도 아울러 하고 있으므로 원심으로서는 위 주장이 지정상품이 서로 다른 경우에도 해당되는 앞에 본상표법 제9조 제1항 제10호의 주장인지 여부를 밝혀 이에 대한 심리도 하였어야 할 것인데 이에 이르지 않고 본건상표의 지정상품과 인용상품의 지정상품이 동일한 것이라는 이유만으로 심판청구인의 청구를 배척한 것은 위와 같은 상표법의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 이종의 것이라 하더라도 그 상표사용은 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조에 비추어 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이므로상표법 제9조 제1항 제10호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것이고 이에 위반하여서 된 상표의 등록은동법 제46조 제1호의 규정에 의하여 무효로 된다.