대여금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.02 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(83가합1323, 6332 판결)
【주 문】
1. 원판결중 본소에 관한 피고의 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 반소에 대한 항소를 기각한다. 
3. 소송비용중 본소에 대한 부분은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고 반소에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】본소 : 피고는 원고에게 금 27,783,500원 및 이에 대한 1981. 10. 11.부터 솟장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제시까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
반소 : 원고는 피고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1981. 4. 15. 서울민사지방법원 접수 제14856호로 경료한 가등기와 동년 12. 23. 동 법원 접수 제54462호로서 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】1. 본소청구
가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증, 을 제2호증의 2의 각 기재에 원심증인소외 1의 일부증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 12월말경 그의 조카인 소외1에게 그의 인감과 이 사건 부동산의 등기권리증을 맡기고 그를 대리하여 금원을 차용하여 오도록 부탁한 사실,소외 1은 피고의 대리인이 되어 그 무렵 수차에 걸쳐 원고로부터 변제기일을 각 3월후로 정하여 도합 금 5,900만 원을 차용하고 차용시마다 위 각차용원금을 액면금으로 하여 그 자신명의로 발행한 약속어음에 배서인을 피고로 기재하여 원고에게 교부한 사실, 그후 원고는 위 각 변제기일에 피고가 그 원리금을 변제하지 아니하자 피고와 타협 끝에 동년 4. 10. 피고와의 사이에 피고가 동 일자에 위 금 5,900만 원을 차용한 것으로 하되 그 변제기일을 동년 10. 10.로 정하고 그간의 이자로 금 100만 원을 지급하기로 약정하는 한편 동 원리금 6,000만 원의 채권을 담보하는 방법으로 동 원리금 전액을 매매대금으로 정하여 청구취지기재의 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 체결하고 피고가 위 원리금을 그 변제기일인 동년 10. 10.까지 지급치 아니할 때는 그 익일에 매매예약 완결의 의사표시가 있는 것으로 보고 이 사건 부동산을 원고가 매수한 것으로 하기로 하며 피고는 위 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고앞으로 가등기절차를 이행하여 주기로 약정한 사실, 피고는 동월 15.자에 동 약정에 따라 원고앞으로 가등기를 하여 주고 원고의 요구를 받고, 위 채무불이행시에 피고의 협력없이 원고단독으로 위 가등기에 기한 본등기를 하게 하기 위하여 원고자신이 피고의 대리인을 선임하여 제소전화해를 할 수 있는 제반서류를 갖추어 원고에게 교부한 사실, 원고는 위 서류를 이용하여 동년 9. 10.자에 그 자신은 신청인이 되고 피고를 피신청인으로 하는 한편 소외2를 피신청인의 대리인으로 선임하여 서울민사지방법원 81자(번호 생략)호로서 피고가 1981. 10.10.까지 금 6,000만 원을 지급하지 아니할 때는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하여 준다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 그후 피고가 위 변제기일까지 위 원리금을 변제하지 아니한 사실, 원고는 동년 12. 23.자에 위 화해조서를 이용하여 피고의 협력없이 단독으로 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 그 앞으로 본등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제2호증의 1, 을 제3호증, 을 제5호증의 13의 각 기재부분 및소외 1의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 움직일 증거는 없으며 원심이 감정결과에 의하면 1983. 5. 25.자 현재 이 사건 부동산의 싯가가 금 42,916,500원인 사실이 인정되고 우리나라의 과거 토지가격앙등 실정에 비추어 볼 때 이건 매매예약 당시인 1981. 4. 10.자의 이 사건 부동산의 싯가가 위 1982. 5. 24.자 싯가액을 초과하지 아니하였을 것임은 명백하다 하겠다.
나) 원고는 위 가)항과 같이 피고에게 금 6,000만 원의 원리금채권을 가지고 있고 그 채권을 담보하기 위하여 이건 부동산에 관하여 가등기를 하고 제소전화해를 한바 있으며 피고가 그 채무를 이행하지 아니하므로서 1981.12. 23.자에 본등기를 하고 그 담보권실행의 방법으로 1983. 5. 25.자에 이 사건 부동산을 귀속정산하였는데 당시 그 싯가가 금 42,916,500원에 불과하고 그 부동산 위에는 주택임대차보호법에 의하여 보호받은 금 1,050만 원의 임차보증금 반환 채무가 붙어 있어 이를 공제하면 결국 원고가 그 담보권실행으로 변제받은 금원은 위 원리금 6,000만 원중 금 32,216,500원(60,000,000－42,916,500－10,500,000)이 되므로 피고에게 나머지 금 27,783,500원(60,000,000－32,216,500)과 이에 대한 지연손해금으로 청구취지 기재와 같은 금원을 지급받기 위하여 이 사건 본소청구에 이르렀다고 주장한다.
살피건대 위 가)항에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산에 관한 매매예약은 매매예약의 형식을 취하여 이 사건 원리금채무를 담보할 목적으로 체결하고 그 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경유한 것이라 할 것이므로 이는 이른바 가등기담보계약이라 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기는 그 담보권실행의 방법으로 이루어진 것이라 할 것이다. 그런데 이와 같은 가등기담보의 경우 그 예약당시 담보로 제공된 목적물의 가액이 그 원리금채무액을 초과하는 경우에는 그 매매예약은민법 제607조,제608조에 저촉되어 무효가 되므로 그 매매예약에 따른 가등기 역시 본래의 등기로서는 무효이지만 채무를 담보하는 범위내에서만 유효하고 그후 채무불이행의 사실이 있어 그 가등기에 기하여 본등기가 경유되었다 하더라도 양도담보의 효력만이 있게 되고 그 채무는 의연히 존속하고 그 채무는 후에 정산절차를 거쳐야만 소멸하고 정산후 목적물의 가액에서 채권액을 충당하고도 나머지가 있으면 채무자에게 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이나 이와 반대로 이사건의 경우와 같이 매매예약당시의 목적물의 가액이 원리금채무액을 초과하지 아니할 경우에는 반대의 특약이 없는 한 그 매매예약은 적법유효하고 그 예약의 내용대로 채무불이행의 사실이 있으면 예약완결의 의사 표시가 있는 것으로 되어 매매의 효력이 발생하고 그 가등기에 기하여 본등기를 하므로서 그 채무전액은 소멸하고 채권자는 그 목적 부동산의 소유권을 완전히 취득하며 그후에는 정산관계는 남지 않는다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
만일 이와 같이 풀이하지 않고 목적물의 가액이 원리금채무액을 초과하는 경우와 같이 그 가등기에 기하여 본등기를 한 후에도 채무가 존속하여 정산이 필요하고 정산당시의 목적물의 가액의 한도에서만 채권이 소멸한다면 채무불이행시에 채권자가 그 원리금 전액을 매매대금으로 하여 그 목적물을 매수한 것으로 한다는 매매예약에 명시된 당사자의 의사표시에도 반할뿐만 아니라 담보방법으로 저당권의 설정을 피하고 매매예약을 선택한 당사자의 의사에도 반한다 할 것이다.
이렇게 보면 이 사건 매매예약당시 반대의 특약이 있다는 주장과 입증이 없는 이 사건의 경우 원고가 1981. 12. 23.자에 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기하여 그 앞으로 본등기를 하므로서 이 사건 원리금 6,000만 원의 채무전액은 소멸되었다 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 그것이 의연존속하고 있음을 전제로 하여 나온 원고의 주장은 나머지 점에 대하여는 더 나아가 따져볼 필요없이 이유없다.
2. 반소청구
피고는 이 사건 반소청구원인으로서 피고가 1980. 12.부터 1981. 3.월경까지 수차에 걸쳐 소외1 발행의 약속어음에 배서를 하여 원고에게 교부하고 원고로부터 금 3,300만 원을 차용하고 그 담보로서 이 사건 부동산에 관한 가등기에 필요한 소요서류와 제소전화해에 필요한 제반서류를 교부하여 주었고 1981. 8. 9.까지 위 원리금채무를 전액 변제하므로서 그 피담보채무가 모두 소멸되었는데도 원고가 위 제소전화해신청에 필요한 제반서류를 소지하고 있음을 이용하여 제소전화해를 하고 1981. 12. 23.에 본등기를 한 것이므로 그 등기는 무효이고 그것이 아니더라도 담보의 목적으로 경료된 이건 가등기 및 본등기는 그 피담보채무가 소멸되었으므로 원고는 이를 모두 말소할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 피고가 원고에게 부담한 이 사건 피담보채무가 금 3,300만 원이고 동 피담보채무를 1981. 8. 9.까지 전액변제하였다는 피고의 주장에 부합되는 증거로서는 믿을 수 없는 위 을 제2호증의 1, 을 제3호증, 을 제5호증의 13의 각 기재부분과소외 1의 증언 부분 이외는 달리 증거없고 오히려 본소청구에서 채택한 증거에 의하면 이 사건 가등기 및 본등기는 본소청구부분에서 본바와 같은 경위로 등기된 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 주장은 이유없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 모두 이유없어 기각할 것인바 본소에 관한 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하고 있어 부당하므로 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각하고 반소에 관한 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 심명수 이창구

소위 가등기담보계약을 함에 있어 매매예약당시 목적물의 가액이 원리금채무액에 미달하는 경우는 반대의 특약이 없는 한 그 매매예약은 적법유효하고 그 예약의 내용대로 채무불이행 사실이 있으면 예약완결의 의사표시가 있는 것으로 되어 매매의 효력이 발생하고 그 가등기에 기하여 본등기를 함으로써 그 채무전액은 소멸하고 채권자는 그 목적부동산의 소유권을 완전히 취득하며 그 후에는 정산관계는 남지 않는다고 풀이함이 상당하다.