대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 열린상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 김옥섭)
【피고, 상고인】 비비무역 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 외
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 28. 선고 2006나42056 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다24349 판결 참조). 한편,동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계 서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결,대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등 참조).
 원심은, 주식회사 열린상호신용금고(이하 ‘열린금고’라고 한다)의 대주주인 주식회사 엠씨아이코리아(이하 ‘엠씨아이코리아’라고 한다)가 관계 법령상의 출자자 등에 대한 대출금지규정을 회피하여 다른 사람 명의를 빌려 열린금고로부터 거액의 부당 대출을 받았는데, 엠씨아이코리아는 그 과정에서 주식회사 엔아이씨코리아(이하 ‘엔아이씨코리아’라고 한다)에게도 대출 명의를 빌려줄 것을 요청하였고, 이에 엔아이씨코리아는 다시 피고 비비무역 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 대출 명의를 빌려줄 것을 요청하였으며, 이에 따라 열린금고가 2000. 5. 9.피고 2의 연대보증하에 피고 회사를 채무자로 하여 15억 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하게 된 사실, 위 대출금은 모두 엔아이씨코리아를 거쳐 종국적으로 엠씨아이코리아에게 제공된 사실, 위 대출 당시 열린금고를 포함한 관련자들은 이 사건 대출이 궁극적으로 열린금고가 엠씨아이코리아에게 금 15억 원을 공급하는 것이고, 피고 회사는 편의를 제공하는 것에 불과하므로, 열린금고와 엠씨아이코리아는 이와 관련하여 피고 회사가 하등의 손해를 보지 않도록 하여야 하고, 엠씨아이코리아가 대출원리금을 상환치 않을 경우 피고 회사는 엠씨아이코리아에 대한 채권으로써 열린금고에 대한 이 사건 대출금채무를 변제(정확한 의미에서 대물변제임)할 수 있으며, 열린금고는 그 대물변제에 의해 이 사건 대출금채무를 모두 회수하지 못하더라도 그 부족액을 청구할 수 없을 뿐 아니라 이로 인해 피고 회사나 엔아이씨코리아에게 손실이 발생할 경우 이를 전액 변상하며, 아울러 열린금고는 피고 회사의 대표이사인피고 2의 연대보증과 관련하여 문제가 발생하더라도피고 2에게 배상을 청구하지 않는다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 이 사건 합의서는, 열린금고와 피고들이, 피고들에게는 위 대출에 따른 책임을 묻지 않겠다는 취지의 통정한 허위표시로서 외형상으로만 피고 회사를 채무자,피고 2를 연대보증인으로 하여 이 사건 대출약정을 함에 있어, 그와 같은 내용을 추가적으로 문서화시킨 것에 불과하고, 이 사건 합의서가 작성되었다고 하여 통정허위표시인 이 사건 대출약정과 별개의 법률행위가 있었던 것으로 볼 수 없으며, 나아가 피고들이 이 사건 합의서에 터잡아 피고 회사의 열린금고에 대한 대출금채무가 엔아이씨코리아의 엠씨아이코리아에 대한 대출금채권의 양도에 의해 소멸하였다고 주장하는 것은 결국 열린금고와 피고들 사이의 통정한 내용 자체를 파산관재인인 원고에게 주장하는 것에 다름 아니므로, 원고가 그와 같은 통정내용을 알았다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어 이를 이유로 피고들이 파산관재인인 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 판단하였다.
 원심이 판시한 취지는, 그 표현에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 결국 이 사건 대출약정과 이 사건 합의를 전체적으로 파악하여, 이 사건 대출은 피고들이 채무자 또는 연대보증인으로 되어 있으나 실질상으로는 열린금고가 엠씨아이코리아에 대하여 대출한 것으로서 외형상 피고들의 이름을 빌려 채무자 또는 연대보증인으로 표시하되 피고들에게는 대출에 관한 일체의 책임을 묻지 않기로 상호 양해한 통정허위표시이고, 이 사건 합의서는 그와 같이 상호 양해한 내용을 명시적으로 표현한 문서로서 이 사건 대출이 통정허위표시임을 명백하게 뒷받침하는 징표에 불과한 것이지 그 합의서에 의해 별개의 법률행위가 이루어진 것이 아니므로 그 내용에 대해 별도의 법률효과를 인정할 수 없다는 취지임이 명백하다.
 앞서 본 법리와 원심이 채택한 증거를 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 대물변제 합의의 존부에 관하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 합의가 위에서 본 바와 같이 이 사건 대출약정이 통정한 허위표시라는 징표의 하나에 불과할 뿐 별개의 법률행위라고 볼 수 없는 이상 피고들이 이 사건 합의의 내용에 터잡아 피고 회사의 열린금고에 대한 대출금채무가 대물변제됨으로써 소멸되었다고 주장하는 것은 결국 열린금고와 피고들 사이의 통정한 내용 자체를 원고에게 주장하는 것에 다름 아니어서 허용될 수 없다고 판단하고 있는바, 앞서 본 이 사건 사실관계에 비추어 원심의 판단은 정당하다고 인정되고, 이와 달리 피고들이 원고에게 이 사건 대물변제 합의를 유효하게 주장할 수 있음을 전제로 한 피고들의 이 부분 판단누락 주장이나 통정허위표시에 관한 법리오해 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제108조 제2항에 규정된 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있는 것이며(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결,대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조), 한편법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위 등은 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결,대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다41276 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고들은 원심에 이르기까지 원고가 파산관재인에 불과하여 통정허위표시로부터 보호되는 제3자에 해당하지 아니한다는 주장만 하였을 뿐, 원고가 악의라는 주장을 한 바 없음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고들에 대하여 원고가 악의인지 여부에 관한 주장·입증을 촉구하지 않았다고 하여 원심의 그러한 조치에 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의로 체결한 대출약정의 효력(=무효)
[2] 금융기관이 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 형식상 제3자 명의로 대출약정을 체결하면서 대물변제 등의 방법에 의해 제3자에게 대출에 따른 책임을 묻지 않기로 합의한 경우, 그 합의는 대출약정이 통정허위표시임을 명백히 뒷받침하는 징표에 불과할 뿐 별개의 법률행위라고 볼 수 없어 이에 터 잡아 제3자의 대출금채무가 대물변제로 소멸되었다고 주장할 수는 없다고 한 사례
[3] 통정허위표시에 대하여 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 귀속(=허위표시의 무효를 주장하는 자)
[4] 법원의 석명권 행사의 내용 및 한계