손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2018.10.25 / 시행일:

【원고,피상고인겸상고인】 재단법인 의사안중근장군장학회 (소송대리인 법무법인 안세 담당변호사 김병곤 외 2인)
【피고,상고인겸피상고인】 메리츠종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동수 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2015. 1. 15. 선고 2014나2006334 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사건 개요
 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 가. 원고는 장학사업을 목적으로 2003. 3. 20. 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」(이하 ‘공익법인법’이라고 한다)에 따라 설립된 공익법인이다. 설립 당시 원고의 기본재산은 하나은행에 예치한 정기예금 5억 원이었다.
 나. 원고는 2003. 5. 28. 피고와 포괄적 투자일임계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 투자일임계약’이라고 한다), 피고에 개설한 원고 명의 위탁거래계좌에 5억 원을 입금하였다. 
 다. 피고의 지점인 ○○리츠클럽 지점장이었던 소외인은 이 사건 투자일임계약에 따라 위 돈을 환매조건부채권, 회사채, 펀드 등에 투자하여 그 수익금을 원고에게 지급하여 왔다. 그런데 소외인은 2008. 3. 6. 원고가 위탁한 돈 중 4억 8,000만 원으로 ‘우리 CS 오션브릿지 사모 특별자산 투자신탁’(이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다)의 수익증권을 매수하였다. 이 사건 펀드는 투자자로부터 모집한 자금 등으로 선박을 건조·매입·개조한 뒤 매각하거나 용선하여 그 수익금을 투자자에게 배당하는 구조로 되어 있다. 이 사건 펀드는 2008. 10.경 전세계적인 금융위기에 따른 해운경기 악화 등으로 인하여 당초 예정한 사업을 진행하지 못하게 되었고, 2011. 8. 3.경에는 펀드 평가금액이 900만 원대로 하락하였다.
 2. 제1심 판단
 원고는 피고를 상대로 손해배상금 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 그 청구 원인은 이 사건 펀드 투자로 원고는 투자 원금 4억 8,000만 원 상당의 손해를 입었는데, 이는 피고 직원인 소외인이 투자권유를 하면서 적합성 원칙 등을 위반한 데 기인하므로, 피고는 소외인의 사용자 또는 공동불법행위자로서 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다는 것이다. 제1심법원은, 소외인이 원고에게 아무런 설명도 없이 원고의 투자목적, 투자경험, 위험선호 정도 등에 비추어 과도한 위험을 초래하는 거래행위인 이 사건 펀드에 투자한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당하고, 따라서 피고는 소외인의 사용자로서 원고에게 소외인의 위와 같은 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하여 원고 청구를 일부 인용하였다.
 3. 원심 판단 
 제1심판결에 대하여 원고와 피고 모두 항소하였다. 원고는 원심에서 부당이득반환청구를 주위적 청구로 추가하면서 당초의 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하였다. 주위적 청구의 청구원인은 ‘이 사건 펀드 가입행위는 주무관청의 허가를 받지 않은 기본재산 처분행위로서 무효이거나 기망에 의한 의사표시에 기한 것으로서 취소되었다. 그렇다면 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 펀드 투자금액 4억 8,000만 원을 부당이득한 것이므로, 이를 원고에게 반환할 의무가 있다.’라는 것이다. 
 원심은 원고의 주위적 청구에 대하여, 공익법인인 원고의 기본재산으로 한 투자계약(이 사건 펀드의 수익증권 매수)이 무효라는 원고 주장에는 기본재산에 관한 이 사건 투자일임계약 체결이 무효라는 주장이 포함된 것이라고 보았다. 그런 다음 원심은 앞서 본 사실관계를 토대로, 공익법인법에 정한 공익법인인 원고가 그 기본재산에 관한 포괄적 투자일임계약을 체결하려면 강행규정인 공익법인법 제11조 제3항에 따라 주무관청의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 않았으므로 이 사건 투자일임계약은 무효라고 판단하였다. 결국 원심은, 피고가 원고로부터 무효인 이 사건 투자일임계약에 터 잡아 원고의 기본재산 5억 원을 입금받아 이를 부당이득한 것이므로, 피고는 위 5억 원에서 이 사건 투자일임계약 체결 후 원심 변론종결일까지 원고가 피고로부터 회수한 돈을 뺀 나머지 돈과 이에 대한 지연손해금을 원고에게 반환할 의무가 있다고 보아 원고의 주위적 청구를 그 범위 내에서 인용하였다. 
 4. 대법원의 판단
민사소송절차에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다. 또한 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 원심에서 부당이득반환청구를 주위적 청구로 추가한 이후 원심 변론종결에 이르기까지 일관되게 청구원인으로 ‘원고의 기본재산으로 이 사건 펀드의 수익증권을 매수한 것은 무효이거나 취소되었으므로, 피고는 원고의 이 사건 펀드 투자금액 4억 8,000만 원을 부당이득한 것이다.’라고 주장하며 그 반환을 청구하였을 뿐, 이 사건 투자일임계약이 무효라거나 피고가 위 계약에 따라 원고로부터 입금받은 5억 원을 부당이득하였다고 주장한 적은 없음을 알 수 있다. 또한 원고의 주위적 청구는 ‘2008. 3. 6.자 이 사건 펀드의 수익증권 매수행위가 무효이거나 취소되었으므로 피고는 위 수익증권 매수대금 4억 8,000만 원을 부당이득으로 반환하라’는 것이어서, 원심이 인용한 ‘2005. 5. 28.자 이 사건 투자일임계약은 무효이므로 피고는 같은 날 원고로부터 입금받은 5억 원을 부당이득으로 반환하라’는 청구와는 소송물을 달리하는 별개의 청구라고 할 것이다. 결국 원고의 주위적 청구에 원심이 일부 인용한 부당이득반환청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 
 그렇다면 원심의 위와 같은 판단에는 원고가 신청하지도 않은 사항에 대하여 판결함으로써 민사소송법 제203조에 정한 처분권주의와 변론주의를 위반한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

[1] 민사소송절차에서 법원의 심판 대상 및 당사자가 변론에서 주장하지 않은 주요사실을 판결의 기초로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 공익법인이 乙 주식회사와 포괄적 투자일임계약을 체결하여 기본재산인 은행 예치금을 乙 회사에 개설한 甲 법인 명의의 위탁거래계좌에 입금하였는데, 乙 회사의 지점장인 丙이 그 돈의 대부분을 선박 관련 펀드에 투자하였다가 실패하여 투자 원금 상당의 손해가 발생하자, 甲 법인이 乙 회사를 상대로 위 펀드 가입행위는 주무관청의 허가를 받지 않은 기본재산 처분행위로서 무효라고 주장하면서 펀드 투자금액 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 공익법인의 기본재산으로 한 투자계약(펀드 수익증권 매수)이 무효라는 甲 법인의 주장에는 기본재산에 관한 투자일임계약 체결이 무효라는 주장이 포함되어 있다고 보아 위 투자일임계약이 강행규정인 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항에 따른 주무관청의 허가를 받지 않아 무효라고 본 원심판단에는 甲 법인이 신청하지도 않은 사항에 대하여 판결함으로써 민사소송법 제203조에서 정한 처분권주의와 변론주의를 위반한 잘못이 있다고 한 사례