약속어음양도배서및교부 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 교보생명보험 주식회사(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 방현외 2인)
【피고, 항소인】 주식회사 우리은행(소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 우승원외 5인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 22. 선고 2005가합16268 판결
【변론종결】2006. 4. 18.
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 : 피고는 원고에게 별지목록 기재 약속어음에 양도배서하고 위 약속어음을 교부하라.
2. 항소취지 : 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에서 설시할 판결의 이유는 원심판결의 해당부분과 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 주장 및 판단 
 가. 신탁의 종료 시기
 (1) 원고는 2004. 12. 7. 피고에게 신탁해지 통고를 하기는 하였으나 이 사건 신탁계약은 그 이전인 1998. 9. 13. 기간만료로 종료하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약 당시 신탁기간은 1996. 9. 13.부터 1998. 9. 13.까지로 정한 사실이 인정되므로, 이 사건 신탁계약은 1998. 9. 13. 기간만료로 종료하였다 할 것이다. 
 (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 2004. 12. 7. 피고에게 해지통고를 하기 전까지 피고에 대하여 이 사건 어음을 반환하여 줄 것을 요청한 바가 전혀 없고, 그 이전에도 피고에 대하여 원금과 이자의 지급을 요청한 바는 있어도 이 사건 신탁계약의 해지를 통고한 바는 없으므로, 이 사건 신탁계약은 해지통고에서 정한 해지예정일인 2004. 12. 15.에야 종료되었다는 취지로 다툰다. 
 살피건대, 갑제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약 당시 원, 피고는 계약기간 만료 전에 원, 피고의 합의에 의하여 신탁기간을 연장할 수 있도록 약정한 사실(제2조)이 인정되고, 원고가 2004. 12. 7. 피고에게 이 사건 신탁계약을 해지한다는 내용의 통지를 한 사실은 기초사실에서 본 바와 같다.
 그러나, 갑제1호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증, 갑제7호증, 을제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약 당시 원, 피고는 원칙적으로 계약기간 중에는 중도해지를 할 수 없도록 하고(제12조), 신탁기간의 만료로 신탁이 종료한 때에는 피고는 최종계산서를 작성하여 수익자인 원고의 승인을 얻은 후 신탁계약서 및 신탁증서를 회수하고 신탁재산을 금전으로 교부하는 것을 원칙으로 하되, 다만 운용신탁재산 중 환가 및 회수가 곤란한 경우 또는 부득이한 사정이 있는 경우에는 운용신탁재산을 현상대로 교부하고(제14조), 만기 이후에 해지할 경우 만기일 이후에 대하여는 변동되는 정기예금 1년제 금리 범위 내에서 실적 배당하기로 하며(제15조 제1항), 이 사건 계약에 규정되어 있지 않은 사항은 신탁법 등 관련법규에 의하도록(제19조) 약정한 사실, 이 사건 신탁금으로 피고가 1997. 6. 12. 취득한 무보증어음 100억 원(이후 원고가 어음원금 중 3억 5천만 원을 수령하였음을 자인하고 있는 이 사건 어음과 같은 어음이다)의 발행인인 진로식품은 1997. 4. 21. 부도유예협약의 적용대상이 되었다가 1997. 9. 8. 부도처리되었고 어음면상 보증을 한 주식회사 진로(이하 진로라고만 한다)도 1997. 9. 9. 부도처리되어 무보증 100억 원 어음의 편출은 불가능하게 된 사실, 원고는 만기 직후인 1998. 9. 26. 피고가 신탁재산의 운용을 잘못하였다면서 피고에 대하여 신탁원금 100억 원과 그에 대한 연 11.5%의 비율에 의한 이자를 지급하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 무보증어음 100억 원의 취득이 원고의 운용지시에 따른 것임을 들어 원리금 전액의 지급을 거절하고 잔존재산으로서 무보증어음 100억 원을 교부하겠다는 의사를 표명한 사실이 인정되고, 한편신탁법 제55조는 신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 신탁이 종료된다고 하고 있고,같은 법 제61조는 신탁이 종료된 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주하고 이 경우 귀속권리자를 수익자로 간주한다고 하고 있으며,같은 법 제30조는 신탁재산은 수탁자의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구별하여 관리하여야 하고, 다만 신탁재산이 금전인 경우에는 고유재산 또는 다른 신탁재산에 속하는 금전과 각각 별도로 그 계산을 명확히 함으로써 족하다고 규정하고 있다.
 위 인정사실과 관련 신탁법 규정에 의하면, 이 사건 신탁은 금전을 신탁재산으로 수탁하여 유가증권 등으로 운용한 후에 만기인 1998. 9. 13.에 금전으로 수익자에게 교부하는 내용의 신탁이라 할 것이고, 다만 실질적으로 투자처를 투자가인 수익자 자신이 선택하는 것과 다름없어 투자가의 자기책임의 원칙에 따라 투자 손실을 수익자가 부담하도록 하는 의미에서 만기에 운용자산 중 금전으로 환가가 곤란한 잔여신탁재산은 수탁자로 하여금 귀속권리자인 수익자에게 양도하고 나면 그 부분 원금의 반환책임을 면하게 한 것이라 할 것이며, 다만 신탁종료 후 잔여신탁재산의 귀속권리자에의 귀속시기까지 귀속권리자를 보호하기 위하여신탁법 제61조를 두어 신탁의 존속을 간주한 것이라 할 것인데, 이러한 경우 수탁자의 직무권한은 신탁재산의 수익자에로의 권리이전 및 이전완료시까지 신탁재산의 보존 등에 한정된다고 본다.
 그러므로, 원고가 무보증어음 100억 원을 반환받지 아니한 상태에서 피고와의 사이에 피고의 신탁재산 운용행위의 정당성을 따지는 분쟁을 하다가 2004. 12. 7.에야 피고에게 무보증어음 100억 원의 반환을 구하면서 위와 같은 해지 통지를 하였다 하여도, 앞서 본 바와 같이 만기 직후 원고로부터 원리금의 지급을 요청받은 피고로서는 만기까지의 신탁이익을 계산하여 원고에게 제시하여야 하는 한편 당시 진로식품과 진로가 각 부도를 냄에 따라 즉시 환가 및 회수가 곤란한 신탁재산이었던 무보증어음 100억 원을 수익자인 원고에게 귀속시키기 위하여 이를 양도 배서하여 교부할 의무가 이미 발생하였다 할 것이고, 귀속권리자인 원고가 2004. 12. 7.에야 그 반환을 구하는 통지를 하고 이 사건 소를 제기하였다는 사정만으로는 이 사건 신탁계약이 그 때까지 연장되어 종료되지 아니하였다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 
 나. 이 사건 어음의 반환의무
 이 사건 계약이 1998. 9. 13. 기간만료로 종료하였고, 이 사건 어음이 당시에는 환가 및 회수 불가능한 재산이었으며, 그와 같은 경우 피고는 잔존 신탁재산으로서 이 사건 어음을 이전하여 줄 의무만 남게 됨은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 어음에 양도배서하고 이를 교부할 의무가 있다. 
 다. 피고의 주장에 대한 판단 
 (1) 이 사건 어음 중 일부에 대한 권리 취득 주장
 (가) 주장
 피고는, 1997. 6. 12. 진로식품 발행의 무보증어음을 상환처리하고 아남건설 발행의 보증어음 30억 원을 편출하여 그 대가로 상환 가능성이 낮은 무보증어음 100억 원을 편입하였는데, 위와 같은 신탁재산 관리의무위반으로 인한 원고의 손해를 배상하라는서울고등법원 2003나47340호 판결의 취지에 따라 원고에게 손해배상금 439,273,217원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하였으므로,신탁법 제19조의 물상대위의 법리에 따라 위 손해배상금이 신탁재산으로 편입되고, 그 반대해석상 피고가 이 사건 어음 중 1997. 6. 12. 추가 편입된 부분인 이 사건 어음 중 일부인 30억 부분에 대하여 권리를 취득하였는바, 어음의 일부 배서가 허용되지 아니하므로 이 사건 어음 전부에 대한 배서양도 및 교부를 구하는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 (나) 인정사실
 을제1호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 피고를 상대로 제기한서울고등법원 2003나47340호 손해배상 사건에서, 위 법원이 2004. 8. 13. ‘피고가 1997. 6. 12. 이미 부도유예협약의 적용대상이었던 진로식품 발행의 무보증어음이 만기 상환될 가능성이 매우 낮다는 사정을 충분히 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 사전에 원고와 아무런 협의도 하지 않은 채 아남건설 발행의 30억 원 보증어음을 편출하여 기존의 진로식품 발행 무보증어음 77억 1,900만원의 만기 상환금과 합하여 진로식품 발행의 무보증어음 100억 원을 매입함으로써 이 사건 신탁계약에 기한 신탁재산의 적정한 관리의무를 위반하여 신탁재산을 감소하게 하였으므로 피고는 원고에게 이러한 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 하고, 원고가 진로식품으로부터 보험을 인수하는 대신 이 사건 신탁계약을 통하여 진로식품에게 여신을 제공하였던 점, 피고가 처음부터 신탁금 전액으로 진로식품 발행의 무보증어음을 구입하였더라면 아무런 채무불이행책임도 부담하지 않았을 것이라는 점, 원고로서도 피고에게 더 이상 진로식품의 무보증어음을 매입하지 말도록 주의를 촉구할 의무가 있었다고 봄이 상당한 점 등을 고려하여 피고의 책임비율을 60%로 제한하며, 손해배상의 범위에 관하여는, 피고가 1997. 6. 12. 아남건설의 보증어음을 처분한 대가 중 진로식품의 무보증어음을 추가로 구입하기 위하여 지출한 금원(1,983,575,343원)에서 그 무보증어음이 갖는 실제 가치를 뺀 금액을 그 손해배상액으로 하되, 위 무보증어음금 채권이 정리채권으로 인정될지 여부와 실제로 언제, 얼마를 변제받을 수 있을지 여부가 불확실하고, 피고가 달리 그 현재가치를 입증하지 못한 이상 피고가 1997. 6. 12. 추가 구입한 무보증어음의 실제 가치는 0원이라고 보고, 피고가 신탁계좌에 편입한 금원(750,871,988원)을 손해액에서 공제하여 피고는 원고에게 439,273,217원{=(1,983,575,343원 × 60%) - 750,871,988원} 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2004. 9. 7. 확정된 사실과 피고가 그 후 원고에게 위 판결금액을 전부 지급한 사실 등을 인정할 수 있다.
 (다) 판단
신탁법 제19조는 신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다고 규정하고 있는데, 이는 신탁재산이 신탁목적에 의하여 내부적으로 결합된 통일성과 개개의 재산의 변동에 의해서도 변하지 아니하는 자기동일성을 갖고 있으며 또한 수탁자의 고유재산으로부터의 독립성을 갖기 때문에 신탁이 설정된 후 신탁재산의 형태가 변하더라도 당초 신탁재산에 속하는 것은 물론 수탁자가 신탁의 권리주체라는 지위에서 얻게 되는 모든 재산도 신탁재산이 된다는 것을 밝힌 규정이라고 할 것이고, 따라서 이는 수탁자가 신탁재산의 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산에 손해가 발생한 때에 수탁자가 부담하는 손해배상금도 직접 신탁재산에 귀속된다는 의미일 뿐이고 위와 같이 손해배상을 하였다 하여 막바로 이 사건 어음 중 30억 원 부분의 권리가 피고에게 귀속한다고 볼 수는 없으므로, 피고가 이 사건 어음의 일부에 관하여 권리를 취득하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 손해배상자의 대위 주장
 피고는 위와 같이 손해배상금을 지급함으로써민법 제399조 소정의 대위권을 취득하고 따라서 이 사건 어음 중 30억 원 부분은 피고에게 귀속한다고 주장한다.
 그러나,민법 제399조는 채권자가 채무자로부터 채무불이행을 이유로 하는 손해배상으로 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액을 배상받았음에도 채권자에게 그 물건 또는 권리를 귀속시켜 두는 것이 채권자에게 이중의 이득을 얻게 하는 경우 배상을 받은 채권자의 채권의 목적인 물건 또는 권리를 법률상 당연히 채무자에게 이전하는 것으로서 채권자와 채무자의 공유관계가 생기지 않도록 채권자는 그 물건 또는 채권의 가액의 전부를 배상하여야 하는데, 앞서본 바와 같이 원고가 피고로부터 손해배상금 439,273,217원 및 그 지연손해금을 지급받았다 하여도 이를 피고의 채무불이행을 이유로 하는 손해배상으로 채권자인 원고가 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
 (3) 신의칙 등 위반 주장
 피고는, 이미 원고에게서울고등법원 2003나47340호 판결에 의한 금액을 지급하였고 위 확정판결이 재심절차에 의하여 번복되지 않는 이상 원고로부터 지급한 금액을 반환받을 수 없는 상황에 있으므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 어음이 신탁재산에 속함을 전제로 하여 양도배서 및 교부 청구를 하는 것은 신의칙 내지 형평에 비추어 보아도 부당하다고 주장하나, 피고가 주장하는 사정만으로는 수익자인 원고가 신탁재산인 이 사건 어음의 양도배서 및 교부를 구하는 것이 신의칙이나 형평에 반한다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 피고는, 원고가 이 사건 신탁계약의 만기 이후 이 사건 어음의 수령을 거부하다가 피고로부터 위와 같이 손해배상금을 수령한 이후에야 이 사건 어음의 이전을 구하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 주장하나, 원고가 피고 주장과 같이 이 사건 어음의 수령을 거부하였다고 볼 아무런 증거가 없는데다 오히려 아래에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 어음에 대한 유치권 등을 주장하며 반환을 거부하고 있는 것으로 보이고 또한 위 손해배상의 수액과 이 사건 어음의 액면가 및 원, 피고의 분쟁경위 등에 비추어 볼 때, 피고 주장과 같은 사유만으로 원고의 이 사건 어음의 양도배서 및 교부 청구가 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 유치권 행사 주장
 (가) 당사자들의 주장
 피고는, 원고에 대하여 변제기가 도래한 보수청구권 및 신탁사무처리에 따른 비용회수청구권을 가지고 있고 이를 행사하기 위하여 신탁재산인 이 사건 어음을 유치할 수 있는 권리가 있으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 보수청구권은 만기까지만 발생하는 것이고, 가사 만기 이전에 보수청구권이 발생한다 하여도 피고가 이 사건 신탁계약상 신탁재산의 적정한 관리의무를 위반하여 신탁재산을 감소하게 하는 등 신탁계약상 채무를 이행하지 아니한 이상 보수청구권이 발생할 여지가 없으며, 피고는 신탁보수를 포함한 신탁사무와 관련된 최종계산서를 작성하여 원고의 승인을 얻은 연후에야 유치권 주장을 할 수 있고 또한 이 사건 신탁재산으로는 이 사건 어음 이외에도 피고의 은행고유계정에 금원이 예치되어 있어 그 금원으로 보수에 충당되는 것이므로 이 사건 어음에 대한 유치권은 성립할 수 없다고 다투고, 이에 대하여 피고는 다시 1997. 9. 18.부터의 신탁보수는 2005. 5. 31.을 기준으로 385,342,465원이고 초과보수는 향후 진로에 대한 정리채권확정의 소송이 확정되면 은행고유계정에 예치된 금액을 훨씬 초과하게 될 것으로 예상되며, 또한 수탁자가 보수청구권과 관련하여 신탁재산에 우선권을 행사하는 경우 어떠한 신탁재산을 그 대상으로 삼을지 여부에 관하여는 전적으로 수탁자의 선택에 달려 있는 것인데 피고는 이 사건 어음을 선택하여 유치권을 행사하는 것이라고 주장한다.
 (나) 판단
 ① 기본보수청구권에 기한 유치권 주장에 대한 판단
 갑제1호증, 을제1호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약 당시 피고는 신탁종료시 신탁재산 및 수익 중에서 신탁보수를 수령하거나 원고에게 신탁보수를 별도로 청구할 수 있도록 약정하였고, 피고의 신탁보수는 신탁기간 중에는 매 이익계산기간 중의 신탁원본의 평균 잔액에 대하여 기본보수(신탁원본 평균잔액의 0.5%) 및 수익보수(수탁 당시 정기예금 1년제 금리를 초과하는 수익의 15%)로 계산하기로 하였으며(제9조), 피고는 신탁계약 개시일인 1996. 9. 13.부터 1997. 9. 17.까지 기간 사이에 발생한 신탁보수금 76,548,396원(= 기본보수 50,684,931원 + 수익보수 25,863,465원)을 신탁재산 중에서 공제하여 수령한 사실, 피고는 1997. 9. 18. 이후 은행고유계정에서 보수를 공제하여 수령하지 아니한 사실이 인정되고, 피고가 이 사건 신탁계약상 신탁재산의 적정한 관리의무를 위반하여 신탁재산을 감소하게 하였다는 이유로 손해배상금 439,273,217원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되어 2004. 9. 7. 확정되었음은 앞서 본 바와 같다. 
 한편,신탁법 제44조는 수탁자의 보수청구권은 수탁자가같은 법 제38조에 의한 손실의 보상 및 신탁재산복구의 의무를 이행한 후가 아니면 행사할 수 없다고 하고 있는데, 이는 공평의 원칙상 신탁재산의 복구가 있기까지 보수청구권을 인정하지 아니하고 보수청구권의 행사요건으로서 신탁재산의 복구를 규정한 것으로 보아야 하고, 이를 신탁재산의 관리의무를 다하지 아니한 수탁자에게 그 복구되는 금액이나 그 비중에 상관없이 보수청구권을 인정하지 아니하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 피고에게는 일응 만기까지의 보수청구권은 인정된다 할 것이다.
 그러나, 수탁자의 비용, 손해보상청구권의 우선권에 관하여 규정한신탁법 제42조는 수탁자의 비용 및 손실보상청구권을 확보하여 주기 위하여 수탁자에게 다른 채권자들보다 우선권을 인정하는 취지일 뿐 수탁자의 비용이나 손실을 보상받음에 있어 반드시 강제집행의 방법만을 사용하도록 강제하는 규정은 아니고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11134 판결 참조),신탁법 제42조,제43조,제49조,제62조 각 규정에 따르면, 신탁의 종료로 인하여 신탁재산이 수익자 등에게 귀속한 때에는 수탁자는 신탁재산 중에 금전이 있으면 그 금전으로 보수를 받지만, 신탁재산 중에 금전이 없을 경우에는 보수를 받을 권리에 기하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 하거나 경매를 할 수 있고 이러한 경우에 한하여 신탁재산을 유치할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 신탁의 은행고유계정에는 2002. 3. 31. 기준으로 1,118,734,663원이 예치되어 있음은 피고도 인정하고 있다.
 따라서, 피고 주장 자체로도 1997. 9. 18.부터 이 사건 만기 이후인 2005. 5. 31.까지의 기본보수는 385,342,465원이라는 것이고, 그 수액은 이 사건 신탁재산 중 은행고유계정의 금전을 넘지 아니하여서 굳이 이 사건 어음을 경매할 필요가 없어 보이는 이 사건의 경우 기본보수는 다른 특별한 사정이 없는 한 신탁재산 중 은행고유계정의 금원으로 충당된다고 봄이 상당하므로 기본보수청구권에 기한 유치권 주장은 이유 없다.
 ② 비용회수 청구권에 기한 유치권 주장
 피고는 앞서 본 손해배상 판결에 따라 원고에게 2004. 9. 8.까지 1,504,033,097원을 지급하였는바, 장래 정리채권확정의 소가 피고 승소로 확정될 개연성이 상당하고 그에 따라 무보증어음 100억 원의 실제가치를 0으로 보고 손해배상을 명한 판결에 기하여 지급한 위 돈은 피고에게 반환되어야 할 것이고, 따라서 1,504,033,097원 외에 각 지급한 날 이후의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금은 모두 신탁처리비용으로서 피고에게 보상되어야 할 것이므로, 피고는 그 비용회수를 위하여 이 사건 어음을 유치할 수 있다고 주장한다.
 살피건대,신탁법 제42조에 따라 수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다고 하고 있고, 이를 위하여 신탁재산을 유치할 수 있음을 규정하고 있으므로, 피고는 이 사건 신탁기간 내지 만기 이후 이 사건 신탁재산에 관하여 발생한 비용을 반환받을 권리가 있다 할 것이나, 피고가 수탁인으로서의 의무를 위배하였음을 이유로 한 위 손해배상 판결에 따라 지급한 금원을 신탁처리비용이라 할 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 ③ 정리채권확정의 소송의 확정에 따른 초과보수(수익보수)에 기한 유치권 주장
 피고는, 이 사건 신탁계약 기간 중 무보증어음 100억 원을 매입하고 보증을 받는 등 운용행위를 하였고, 이후 그 가치를 계속 유지 보전하는 행위로서 아래와 같이 정리채권확정의 소를 제기하는 행위를 하였으며, 이는 신탁계약에서 수익보수의 지급을 위하여 예정한 운용행위라 할 것이고 무보증어음 100억 원에서 발생하는 이자 기타 지연손해금은 신탁수익이라 할 것인데, 진로식품이나 진로가 모두 부도가 나기는 하였으나 가까운 장래에 정리채권확정의 소가 확정되면 진로로부터 이 사건 어음 원금 9,650,000,000원 및 1998. 1. 14.부터 2003. 5. 13.까지의 개시전 이자 10,700,792,466원을 지급받을 개연성이 높으므로, 위 신탁수익에 대하여 신탁보수를 산정하면, 1998. 1. 14.부터 만기인 1998. 9. 13.까지의 원금 9,650,000,000원에 대한 정기예금 1년제 금리 상당액 8%를 초과한 금액의 15%에 상당하는 수익보수는 123,342,405원이고, 만기이후인 1998. 9. 14.부터 2003. 5. 13.까지의 개시전 이자 약 9,364,568,124원에서 정기예금 1년제 금리 상당액을 공제한 나머지인 수익보수는 5,762,606,481원이라 할 것인데, 무보증어음 100억 원의 변제기인 1997. 9. 12.이 경과하고, 이 사건 신탁계약에 대하여 원고로부터 해지통보를 받은 날인 2004. 12. 15.에 피고의 보수청구권의 범위도 확정되고 그 변제기도 도래하였으며 다만 진로의 부인권 행사로 회수만이 사실상 지연되고 있을 뿐이므로, 이미 발생하고 변제기가 도래한 위 보수청구권에 기하여 유치권을 행사한다고 주장한다. 
 살피건대, 을제7호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 진로를 상대로서울지방법원 2003가합77771호로 피고가 진로에 대하여 20,350,792,466원의 정리채권을 가지고 있다면서 정리채권확정의 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 진로가 항소하였으나2005. 7. 13. 서울고등법원 2004나91856호로 진로의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며 진로가 다시 상고하여 현재 상고심에 소송이 계속 중인 사실은 인정된다.
 그러나, 정리채권확정의 소가 계속 중이고 승소의 개연성이 높다는 사정만으로는 무보증어음 100억 원의 이자나 지연손해금 채권이 이미 발생하고 있다고 볼 수는 없는 것이고, 따라서 그에 따라 보수청구권도 발생하여 그 변제기에 있다고도 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 유치권 주장은 이유 없다. 
 (원고의 이 사건 어음을 이전받을 채권이 이 사건 신탁계약의 만기인 1998. 9. 13. 이미 발생하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 물건의 반환의무가 먼저 이행기에 이른 이상 그 의무의 이행을 자기 채권의 변제기까지 지연시킨 경우에는 유치권이 인정되지 아니한다고 보는 것이 공평과 유치권제도의 목적에 반한다 할 것인 점을 고려하면, 장래에 정리채권확정의 소에서 피고가 승소하여 피고 주장과 같은 보수청구권이 발생한다 하여도 이는 피고가 어음을 이전할 의무의 이행을 자기 채권의 변제기까지 지연시킨 경우에 해당하여 유치권의 보호를 받을 수 없게 된다 할 것이다.
 또한 이 사건 신탁계약의 종료에 따라 남은 신탁재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 것만이 이 사건 신탁의 만기 이후 신탁목적이라고 보아야 할 것이고 수탁자의 직무권한은 신탁재산의 수익자로의 권리이전, 이전완료시까지 신탁재산의 보존을 위한 행위에 국한된다고 보아야 하는데, 피고가 주장하는 위 수익은 어음소지인으로서 어음 보증인인 진로에 대하여 금원의 지급을 구하는 것이고 이 사건 어음은 이 사건 신탁계약 만기 시에 이미 원고에게 양도 교부되었어야 하므로, 결국 피고가 이 사건 어음의 반환을 거부하고 얻은 위 수익은 신탁재산을 무단으로 이용한 수익과 마찬가지로 그 이익 전부가 신탁재산에 귀속하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합하고, 이를 피고가 계약의 본지에 따라 얻은 운용수익임을 전제로 보수를 산정함은 부당하다 할 것이다.)
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 이성보(재판장) 김지영 박연욱