토지사용승낙 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.10.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2015. 4. 23. 선고 2014가합205863 판결
【변론종결】2015. 9. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고가 성남시 분당구 (주소 2 생략) 도로 411m² 지하에 시공하고자 하는 수도, 하수 및 오수, 통신, 가스관, 전선 시설공사를 위하여 위 토지 중 별지1 도면 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 27, 26, 25, 24, 23, 22, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 64m²에 대한 사용승낙의 의사표시를 하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 성남시 분당구 (주소 1 생략) 전 317m², (주소 3 생략) 도로 36m², (주소 4 생략) 전 46m²의 소유자이고, 피고는 (주소 2 생략) 도로 411m²(이하 ‘이 사건 도로’라 한다), (주소 5 생략) 잡종지 6,313m²의 소유자이다(이하 지번으로만 토지를 특정한다).
 나. 원고는 (주소 1 생략) 토지상에 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였는데 위 건물에 급수공사(이하 ‘이 사건 급수공사’라 한다)를 시행하기 위하여 2014. 7. 30. 성남시에 이 사건 급수공사 시행신청서를 제출하였으나, 성남시로부터 이 사건 급수공사를 시행하기 위해서는 이 사건 도로를 경유해야 하며 타인의 토지에 수도관 등을 설치할 경우 성남시 수도급수조례 제6조 제4항 및 같은 조례 시행규칙 제2조 제1항 규정에 따라 토지소유자의 토지사용승낙서를 첨부해야 한다는 2014. 8. 5.자 회신을 받았다.
 다. 원고는 성남시의 위 2014. 8. 5.자 회신에도 불구하고 이 사건 도로 사용에 관한 피고의 승낙을 얻지 못해 토지사용승낙서를 제출하지 못했고, 결국 성남시는 2014. 8. 12. 원고의 이 사건 급수공사 신청을 반려하고, 그 무렵 원고에게 반려통보를 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9, 11, 12, 14호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 주장
 원고는, 이 사건 건물을 위한 수도, 하수 및 오수, 통신, 가스관, 전선 시설공사(이하 '이 사건 시설공사'라 한다)는 이 사건 도로를 통과하지 않으면 사실상 시행할 수 없고, 가사 이 사건 도로 외에 다른 토지를 통하여 이 사건 시설공사를 시행할 수 있다고 하더라도 매우 과다한 비용이 발생하므로 원고는 민법 제218조에 기하여 이 사건 도로에 이 사건 시설공사를 시행할 시설권이 있으니, 피고는 원고에게 이 사건 도로 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 원고는 피고의 부친인 소외 1이 성남시에 기부 채납한 (주소 9 생략) 도로, 소외 2 소유인 (주소 6 생략) 토지, 원고 소유인 (주소 4 생략), (주소 3 생략) 토지 등을 통해 이 사건 도로를 경유하지 않아도 이 사건 시설공사를 실시할 수 있고, 여기에 과다한 비용이 소요되지 않으며, 이 사건 시설공사 중 전기공사는 소외 2 소유 (주소 6 생략) 토지 배전설비를 이용하는 방법도 가능하므로, 이 사건 도로를 통해 이 사건 시설공사를 실시하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하는 것이라 할 수 없다고 주장한다.
 나. 판단
 1) 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있고, 다만, 위와 같은 시설을 하는 경우에도 그로 인한 타인의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는데(민법 제218조 제1항), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적 · 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).
 2) 이 사건에서 살피건대, 갑 제8, 13, 14호증, 을 제2, 7호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원 감정인 소외 3의 측량감정결과, 제1심 법원의 성남시, 성남시 분당구, 한국전력공사, 한국가스안전공사, 주식회사 케이티에 대한 각 사실조회결과, 당심 법원의 한국전력공사, 성남시에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 참작하여 보면, 이 사건 건물의 소유자인 원고는 이 사건 도로를 통과하지 아니하면 이 사건 건물에 필요한 시설들을 설치할 수 없거나, 과다한 비용을 요한다고 봄이 상당하다.
 가) 별지2 도면과 같이 이 사건 건물 부지인 (주소 1 생략) 토지의 북쪽 끝 (주소 7 생략), (주소 8 생략) 토지와의 경계에는 담벽이 설치되어 있고, 바로 옆 (주소 5 생략) 토지에는 골프연습장이 설치되어 있으며, (주소 5 생략) 토지의 폭은 50ｍ이상이다.
 나) 골프연습장 진출입로인 이 사건 도로의 폭은 시작 지점 약 11.3m, 중간 지점 약 8.4ｍ, (주소 4 생략) 토지가 시작되는 지점 약 8.2ｍ이고, (주소 9 생략) 도로에서 (주소 4 생략) 토지가 시작되는 지점까지의 거리는 약 27.2ｍ이다. 따라서 별지1 도면과 같은 이 사건 시설공사에 필요한 부분인 이 사건 도로 중 (주소 6 생략) 토지 경계로부터 폭 2m에 해당하는 부분(별지1 도면 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 27, 26, 25, 24, 23, 22, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 64m², 이하 ‘이 사건 사용부분’이라 한다)을 제외하더라도 골프연습장 진출입을 위한 차량 출입이 가능하다.
 다) (주소 6 생략) 토지와 이 사건 도로의 경계에는 담벽이 설치되어 있고, (주소 6 생략) 토지는 그 지상 건물의 부지와 주차장으로 사용되고 있으며, 이 사건 사용부분에 해당하는 면적은 64㎡이다.
 라) 이 사건 시설공사에 소요되는 공사기간 및 공사에 필요한 면적은 아래 표와 같다.
？상수관하수관전기통신예상 공사기간7일7일10일(주1)5일필요면적폭1m2m1m1m깊이1.2m1.5m1.2m1m
10일
 마) 이 사건 시설공사를 일괄적으로 실시할 수 있는 방법은 (주소 9 생략) 도로에 매설되어 있는 시설과 연결하는 방법이 유일한데, (주소 9 생략) 도로에서 원고 소유인 (주소 4 생략), (주소 3 생략) 각 토지만을 경유하여 이 사건 건물에 연결될 수 있는 방법은 없고 이 사건 도로 또는 (주소 6 생략) 토지를 경유하여야 한다. 그런데 그 중 상 · 하수도관 공사, 통신공사의 경우 이 사건 도로를 경유하여 시행하는 것이 가장 설치비용이 적게 소요되고, 거리가 가까운 방법이다.
 바) 전기공사의 경우 (주소 9 생략) 도로의 배전설비를 이용하여 이 사건 도로를 경유하여 이 사건 건물에 도달하는 방법과 (주소 6 생략) 토지상의 배전설비를 이용하는 두 가지 방법이 가능하지만, 다른 시설들과 함께 일괄적으로 (주소 9 생략) 도로에 매설된 설비를 이용하여 이 사건 도로를 경유하는 방법이 가장 효율적일 것으로 판단된다. 더구나 이 사건 도로에서 이 사건 시설공사를 하여야 하는 상황에서 전기공사만 제외하고 나머지 시설공사를 이 사건 도로에서 시행한다고 하더라도 피고에게 피해가 줄어든다고 볼 수 없고, 오히려 전기공사를 포함한 일괄적인 이 사건 시설공사를 통하여 피고가 추가로 받는 불이익은 사실상 없는 것으로 보이며, 전기공사와 나머지 시설공사를 별도로 하는 것은 사회적 비용만 증가시킬 뿐이다. 
 사) 한편 (주소 6 생략) 토지는 그 지상 건물의 부지와 주차장으로 사용되고 있어 이 사건 시설공사를 시행할 경우 그로 인한 피해가 클 것으로 예상되는 반면, 이 사건 도로는 폭 8.2~11.3m인 도로로서 폭 2m 이내, 공사기간 5~10일인 이 사건 시설공사를 시행하더라도 도로 이용에 큰 지장은 초래하지 않을 것으로 예상된다.
 3) 따라서 원고는 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 관하여 이 사건 시설공사를 시행할 시설권을 가지고 있다 할 것이고, 나아가 성남시가 원고에게 이 사건 급수공사 실시의 전제조건으로 이 사건 도로에 관한 사용승낙서 제출을 요구하고 있는 사정을 감안해 보면 원고의 위 시설권 행사를 보장하기 위해 피고에게는 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대한 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 것이다. 
3. 피고의 주장에 대한 판단
 가. 피고는, 민법 제218조의 수도 등 시설권 규정은 타토지 소유자의 수인의무를 부담시키는 것 이외에 토지 사용을 승낙하는 의사표시를 행할 의무까지 부담시키는 취지는 아니고, 성남시가 급수공사 실시의 전제조건으로 요구한 피고의 토지사용승낙서(갑 제11호증의 붙임 서류)에는 피고의 재산권을 과도하게 침해하는 내용이 포함되어 있으므로 피고에 대하여 이 사건 도로에 대한 사용승낙의 의사표시를 구하는 원고의 주장은 부당하다고 주장한다.
 살피건대, 민법 제218조는 도시생활에 필수불가결한 수도 등 시설에 대한 인접한 부동산 간의 이용의 조절을 위한 상린관계를 규정한 것으로 소유권을 제한하는 규정인 점, 민법 제218조에 기하여 토지소유자가 가지는 타토지에 대한 수도 등의 시설권은 직접적인 시설에 관한 권리뿐만 아니라 시설을 위한 토지사용과 이에 대한 승낙도 포함된다고 보아야 하는 점, 이 사건 시설공사에 필요한 부분은 이 사건 도로의 일부인 이 사건 사용부분에 한정되어 있어 이로 인하여 이 사건 도로의 용도인 골프연습장 진출입이 불가능하게 된다고 보기 어려운 점, 급수공사를 위한 토지사용승낙서(갑 제11호증의 붙임 서류)에 ‘토지 매매로 소유자가 변경될 시 본 승낙서를 토지 매입자에게 인계하며, 토지 매입자는 본 승낙서의 모든 내용을 승계하고, 상기 토지의 형질변경에 의해 급수공급시설의 이전이 불가피할 경우 사전에 귀시와 협의하겠으며, 이하 모든 사유로 발생되는 공사비는 원인자가 부담한다’는 내용이 포함되어 있으나, 이는 급수공사 후 설치되는 급수설비에 대한 소유권을 성남시로 하고 급수설비 개량 및 교체 등의 유지관리에 지장이 발생되지 않도록 하기 위하여 급수설비에 대한 내용을 규정한 것으로 이러한 내용이 이 사건 도로 사용이나 재산권 행사를 본질적으로 침해하는 것으로는 보이지 않는 점(당심 법원의 성남시에 대한 사실조회결과), 민법 제218조는 수도 등 시설을 한 후에 사정의 변경이 있는 경우 타토지의 소유자가 그 시설의 변경을 청구할 수 있고, 타토지의 소유자에게 손해가 발생할 경우 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 이 사건 사용부분에 대한 토지사용승낙의 의사표시를 구하는 것이 민법 제218조에 규정한 시설권의 범위를 벗어난다거나 재산권을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 또한 피고는, 이 사건 시설공사를 실시하기 위해 적당하다고 인정되는 기간으로 한정하여 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙의 의무를 부과하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 시설공사를 위한 목적으로 이 사건 사용부분의 토지사용승낙을 구하고 있어 그 사용목적이 특정되어 있는 점, 이 사건 시설공사에 필요한 부분은 이 사건 도로의 일부인 이 사건 사용부분에 한정되어 있는 점, 민법 제218조에 규정된 수도 등 시설권은 인접한 부동산의 소유와 사용관계를 합리적으로 조정하기 위한 상린관계에 기초한 소유권 제한 규정으로 상린관계가 인정된 이상 토지사용에 대한 피고의 수인의무가 발생하고 특별한 사정 변경 없이 이를 손쉽게 변경할 수 없는 점, 이 사건 시설공사를 위한 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙 기간을 한정한다면 관공서의 허가 여부, 공사 여건, 환경, 기후 등 원고가 책임질 수 없는 외부적 사정으로 기간을 준수하지 못할 경우 사실상 원고의 청구가 배척되는 결과가 되어 토지 이용 조절을 위한 상린관계의 취지가 퇴색될 뿐만 아니라 이로 인한 개인적·사회적 피해가 크고 소송경제적으로도 바람직하지 않은 점, 피고는 민법 제218조에 기하여 사정 변경이 있는 경우 이 사건 시설에 대한 변경을 청구할 수 있고 나아가 손해 보상을 청구할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로에 대한 토지사용승낙 기간을 한정하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 피고에 대하여 원고에게 이 사건 도로 중 이 사건 사용부분에 대한 사용승낙의 의사표시를 할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이대경(재판장) 최욱진 류승우