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의료용구제조업및제조품목허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 보건사회부장관
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.27. 선고 92구5494 판결
【주 문】
 원심판결중 원심판결의 별지목록 제1호의 의료용구제조품목허가취소에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은
 가. 원고는 1991. 1. 10. 피고로 부터 의료용구제조업허가와 원심판결의 별지목록 제1,2,3,4호 기재와 같은 자기메트 등 4개 품목의 의료용구제조품목허가를 받았는데, 원고가 같은 목록 제1호 제품에 부착한 제품표시에는 “磁氣, WATER BED” 밑에 “PHOENIX”라고 쓰고 그 아래에 한글로 “피닉스건강침구”라고 표시하였고, 제2호 제품에 부착한 것에는 위에 “PHOENIX”라 쓰고 그 아래에 “MAGNET BELT”로 표시하였으며, 제4호 제품인 자기목걸이는 그 용기에 단지 “PHOENIX”라고만 표시하였던 사실, 또한 모든 제품에 상호표시에 해당하는 DAE HEUNG MEDICAL(대흥메디칼)을 기재한 사실을 인정하고,
 나. 약사법 제60조에 의료용구의 용기나 포장에 기재할 사항으로서 제조업자의 상호와 주소, 보건사회부장관이 지정하는 의료용구에 있어서는 제조번호와 제조연월일, 중량 또는 용량이나 개수와 가격, 기타 보건사회부령으로 정하는 사항을 기재하도록 되어 있고, 같은법 제61조와 그에 의하여 준용되는 제59조와 제54조에 의하면, 당해 의료용구에 관하여 허위 또는 오해의 염려가있는 사항, 같은법 제26조 제1항에 의한 제조업 및 제조품목허가에 의하여 허가받지 아니하거나 신고하지 아니한 효능, 효과 또는 보건위생상 위험이 있는용법, 용량이나 사용기간을 기재하여서는 아니되도록 규정되어 있을 뿐이고, 약사관계 법령 어디에도 품목허가된 제품명을 꼭 그대로 사용하라고 명시하고는 규정은 찾아 볼 수 없다고 전제한 다음, 
 다. 원고는 위와 같이 의료용구제조업 및 제조품목허가를 받아 업소명은 대흥의료기로, 상호는 “대흥메디칼”로, 상표는 “피닉스”로 정하였던 사실, 자기의 원리를 이용하고 자석을 주재료로 하여 제작된 위의 제품은 모두 혈액순환촉진에 효능과 효과가 있으며, 또한 자기메트와 자기벨트는 요통에, 자기목걸이는 두통에 효과가 있는 것으로 제조품목허가를 받았던 사실을 인정하고, 원고는 위 각 제품명 앞에 “피닉스”라는 자신의 상표를 붙이고 자신의 상호인 “대흥의료기” 대신에 영어로 “대흥메디칼”이라고 하였으나 이는 제품명과는별개인 상표와 상호의 표시로 인정되고, 제1호 자기메트에 관하여는, 물이라는 뜻의 “WATER”라는 표시를 하였지만, 이로써 전체적인 효능에 어떠한 오해를 불러 일으킨다고 볼 수 없고, 또 “건강”이라는 표기 역시 자기메트가 혈액순환이나 요통에 효능이 있다는 것을 개괄적으로 표시하고 있다고 인정되어 특별한 의미를 가진다고 볼 수 없으며, 제2호 자기벨트에 관하여는 제품명을 영어로 표기하기는 하였으나 직역하면 같은 말이 되므로 허위표시나 오해의 소지가 있는 기재라고 인정할 수 없고, 또 제4호의 자기목걸이에 관하여는 그 용기에 제품명을 전혀 기재하지 아니하고 단지 상호와 상표만을 기재하였지만, 거기에 제품명을 반드시 표시하여야 할 의무도 없을 뿐만 아니라 그 제품은 물건만을 보아도 목걸이로 객관적으로 명백히 인식할 수 있다 할 것이어서 거기에 제품명을 표시하지 아니함으로써 어떠한 오해를 불러 일으킬 염려도 없다고 판단하여, 결국 제1,2,4호 제품에 관하여는 원고가 각 제품에 허가된 제품명과는 약간 다른 명칭을 사용하고 있다고 하더라도 그 품목허가된 명칭과 본질적으로 다르거나 허위 또는 오해의 염려가 있는 사항을 기재하였다고 볼 수는 없으므로, 피고가 이를 이유로 하여 원고의 위 각 제품의 제조품목허가를 취소하고, 나아가 이를 근거로 제조업허가 자체를 취소한 것은 위법하다는 이유로 취소하였다.
 2. 살피건대 제2,4호나 제조업허가취소에 관한 원심의 설시이유는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 약사법에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러나 제1호에 관하여 보면, 원고가 제품에 사용한 “磁氣, WATER BED”라는 표시는 허가받은 제품명과 같지 아니하여 당해 의료용구에 관하여 허위또는 오해의 염려가 없다고 할 수 없고, “건강침구”라는 표시도 너무 막연하여 제조품목허가에 의하여 허가받은 효능이나 효과를 바르게 표시한 것이라고 할 수 없으므로, 원심의 이 부분 판단에는 위의 약사법에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 아니할 수 없고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결중 제1호의 의료용구제조품목허가취소에 관한 피고 패소부분을 파기환송하고, 피고의 나머지 상고는 기각하며, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호 배만운(주심)
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사천·삼천포 축산업협동조합 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【피고, 상고인】 삼천포시장 소송대리인 변호사 이찬효
【원심판결】 부산고등법원 1992.4.15. 선고 91구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
면제된 취득세, 등록세의 추징에 관한 규정인 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제110조의 3 제1항 단서, 제128조의 2 제1항 단서에 의하면 취득일(등록일)로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 취득재산을 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제된 취득세를추징한다는 취지로 되어 있는 바, 여기서 「취득일(등록일)로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 취득재산을 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우」라 함은 유예기간인 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우 뿐만 아니라 토지를 취득(등록)한 후 정당한 사유 없이 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니한 채 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 경우도 포함한다 할 것이나, 취득재산을 위 유예기간 내에 고유의 업무에 직접 사용하다가 이를 매각한 경우라면, 그 사용이 일시적, 임시적, 형식적 사용으로 보여지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이에 해당된다고 할 수 없고, 따라서 면제된 등록세, 취득세의 추징대상이 되지 아니한다 할것이다.
 그리고, 면제된 취득세를 추징하고 나아가 면제대상주체가 법인이라서 다시법인의 비업무용토지에 해당된다 하여 중과세율에 의한 취득세를 추징하기 위하여는 먼저 면제된 취득세의 추징요건을 충족함을 전제로 하는 것으로서, 만약 면제된 취득세의 추징요건에 해당되지 아니하여 면제된 취득세를 추징할 수 없는 처지라면 나아가 법인의 비업무용토지에 대한 취득세 중과규정인 지방세법 제112조 제2항, 제112조의 3에 따른 추징도 할 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 축산업협동조합법에 의하여 설립된 조합으로서 삼천포시가 1971.8.24. 이 사건 토지상에 개설한 가축시장을 위탁받아 이를 관리운영하여 오던 중 1987.12.4. 축산법의 개정으로 축산업협동조합이 아니면 가축시장을 개설할 수 없게 됨으로써 원고 조합이 직접 이 사건 토지상에 가축시장을 개설할 목적으로 1989.1.28. 자신의 명의로 가축시장 개설허가를 얻고 1989.2.27. 이 사건 토지를 그 소유자인국산하 철도청으로부터 취득(소유권이전등기는 같은 해 4.11. 경료)하여 가축시장을 직접 운영하면서 그 부지로 이를 사용하여 온 사실, 그런데 위 가축시장은 삼천포시의 주거중심지역에 위치하고 있어 축산법 개정이 있기 전 삼천포시가 가축시장을 개설하고 있을 때부터 가축시장의 이전이 논의되어 오고 있었고, 원고도 삼천포시의 가축시장 이전계획에 따라 가축시장을 조만간 다른 곳으로 이전하지 아니할 수 없는 처지에 있었기 때문에 같은 해 6.1. 이를 소외 경남종합건설주식회사에게 매도하여 같은 해 8.23. 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 확정한 다음, 따라서 원고가 이 사건 토지를 취득하여 고유업무에 직접 사용하다 위와 같은 경위로 이를 매각한 이상 면제된 취득세, 등록세(방위세)의 추징을 할 수 없고, 나아가 이 사건 토지를 법인의 비업무용토지로 보아 중과세율에 의한 취득세 추징도 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고, 이 사건 토지의 취득경위 및 매각경위가 위와 같다면 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 이를 일시적, 임시적, 형식적으로 사용하다 매각하였다고 단정할 수도 없어 원심판단 또한 정당하다 할 것이다.
 원심판결에 논지가 지적하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호(주심) 김석수

가. 취득재산을 고유업무에 직접 사용하다가 1년 이내에 매각한 경우 구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제1항 단서, 제128조의2 제1항 단서 소정의 면제된 취득세, 등록세 추징요건에 해당하는지 여부
나. 위 "가"항의 추징요건에 해당하지 않는 경우 같은 법 제112조 제2항, 제112조의3에 따른 추징을 할 수 있는지 여부(소극)

가. 면제된 취득세, 등록세의 추징에 관한 규정인 구 지방세법(1991.12.14.법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제1항 단서, 제128조의2 제1항 단서 소정의 "취득일(등록일)로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 취득재산을 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우"라 함은 유예기간인 1년 이내에 정당한 사유 없이 고유업무에 직접 사용하지 아니하고 기간을 경과한 경우 뿐만 아니라 토지를 취득(등록)한 후 정당한 사유 없이 고유업무에 직접 사용하지 아니한 채 1년 이내에 매각처분하는 경우도 포함한다 할 것이나, 취득재산을 유예기간 내에 고유업무에 직접 사용하다가 매각한 경우라면, 사용이 일시적, 임시적, 형식적 사용으로 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 이에 해당된다고 할 수 없어 면제된 등록세, 취득세의 추징 대상이 되지 아니한다.
나. 면제된 취득세를 추징하고 나아가 법인의 비업무용토지에 해당된다 하여 중과세율에 의한 취득세를 추징하기 위하여는 먼저 면제된 취득세의 추징요건의 충족을 전제로 하므로 면제된 취득세의 추징요건에 해당되지 아니하여 면제된 취득세를 추징할 수 없다면 나아가 법인의 비업무용토지에 대한 취득세 중과규정인 같은 법 제112조 제2항, 제112조의3에 따른 추징도 할 수 없다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병열 외 3인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강용구
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.14. 선고 91구14187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
토지수용으로 인한 손실보상에 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항(1991.10.28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것)은 폐지하는 영업의 손실액은 법인의 경우에는 순이익을 기준으로 하고 개인의 경우에는 소득을 기준으로 하여 평가한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 소득이란 총수입금액에서 필요 제경비를 공제한 금액을 가리키는 것이고 이 금액에다가 이른바 자가노력비를 가산한 액수를 가리키는 것은 아니라 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 도정업의 폐지로 인한 손실액을 산정함에 있어 그 영업의 월간총수익에서 총비용을 공제한 금액을 보상금산정기준이 되는 월간소득으로 삼지 아니하고 여기에다가 다시 원고 본인 및 그의 처의 자가노력비에 해당하는 월 금 1,100,000원을 합산한 금액을 원고의 월간소득으로 삼은 원심감정인의 감정평가방법이 그릇된 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

토지수용으로 인한 손실보상에 준용되는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 (1991.10.28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 폐지하는 영업의 손실액은 법인의 경우에는 순이익을 기준으로 하고 개인의 경우에는 소득을 기준으로 하여 평가한다고 규정하고 있는바, 소득이란 총수입금액에서 필요제경비를 공제한 금액을 가리키는 것이고 이 금액에다가 자가노력비를 가산한 액수를 가리키는 것은 아니다.
상호신용금고법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 1993.03.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대전지법(1992.10.20. 선고 92고단1573 판결 )
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 피고인의 항소이유
 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 2. 이 사건 공소사실에 관한 직권판단
 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 먼저 직권으로 피고인의 원심판시 행위가 상호신용금고법 제39조 제2항 제1호, 제6조 제1항에 해당하는지의 여부에 관하여 본다.
 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인은 재무부장관의 인가를 받지 아니하고 영리의 목적으로, 1989.3.20.경 대전 대덕구 석봉동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 성명불상자 20명을 계원으로 모집하여 20구좌 낙찰최고금액 금 1,000만원의 낙찰계를 조직하여 20개월 동안 매월 20일에 일정한 장소에 계원들을 모아 위 낙찰최고금액에서 이자를 써내게 하는 방법으로 계원들로부터 입찰을 받아 가장 많은 이자액을 써 낸 계원에게 낙찰이 되는 방법에 의하여 낙찰계원을 정한 다음 위 낙찰최고금액에서 위 이자액을 공제한 나머지 금액인 낙찰계금을 계원들로부터 일정 금액을 계금으로 납입받아 그 금액을 낙찰계원에게 지급하는 방식으로 낙찰계를 운영한 것을 비롯하여 1992.4.15.까지 총 23개의 낙찰계 낙찰최고금액 합계 금 1,263,000,000원 상당을 운영함으로써 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위한 것이다라고 함에 있고, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 그러므로 보건대, 상호신용금고법 제11조 제1항에 의하면 상호신용금고는 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제2조 제1항은 상호신용계업무를 일정한 구좌수와 기간 및 금액을 정하고 정기적으로 계금을 납입하게 하여 구좌마다 추첨·입찰 등의 방법에 의하여 계원에게 금전의 급부를 약정하여 행하는 계금의 수입과 급부금의 지급업무라고 정의하는 한편 같은 법 제6조 제1항은 "상호신용금고의 업무는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 재무부장관의 인가를 받지 아니하고서는 이를 영위할 수 없다. 다만 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제2항 제1호는 같은 법 제6조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌의 대상으로 하고 있는바, 따라서 상호신용금고법은 재무부장관의 인가 없이 행하는 모든 상호신용계업무를 금지의 대상으로 하고 있는 것이 아니고 이러한 업무를 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 영위할 때에 한하여 이를 인가의 대상으로 하는 동시에 이에 위반하는 행위를 처벌하려는 취지라고 할 것이고, 위 법조에서 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위한다는 것은 수수료, 이윤 등의 이익을 추구하기 위하여 상업사용인 등의 인적 설비와 점포 기타 유사한 설비( 상법 제5조 제1항 참조) 등의 물적 설비를 갖추어 상호신용계업무를 조직적으로 계속 반복하는 것을 의미한다고 할 것이므로 이러한 인적 설비나 물적 설비를 갖추지 아니한 자가 일시적으로 낙찰계 등을 조직 운영하는 행위는 그것이 비록 일정기간 동안 반복된다고 할지라도 처벌의 대상에서 제외되어 있다고 봄이 상당하다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하면 피고인은 재무부장관의 인가 없이 원심판시의 기간 동안 원심판시와 같은 내용의 낙찰계를 조직 운영해 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 일응 위와 같은 낙찰계를 운영함으로써 상호신용금고법 소정의 상호신용계업무를 영위하였다고 볼 수 있다.
 그러나 피고인이 위와 같은 낙찰계 내지 상호신용계업무를 과연 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 영위하였는지의 여부에 관하여 보건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 가정주부로서 주거지에서 ○○슈퍼라는 상호로 상점을 경영하면서 주위의 친지를 통하여 계원을 모집하여 원심판시와 같은 방법으로 낙찰계를 운영함에 있어 계주로서 1번 계금을 낙찰받았던 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사유만으로써는 피고인에게 영리의 목적이 있었다고 단정하기에 부족하고, 원심판시와 같이 피고인이 1989.3.20.부터 1992.4.15.까지의 사이에 성명불상자 등 20명을 계원으로 모집하는 등의 방법으로 총 23개의 낙찰계를 조직하였으며, 입찰방식에 의하여 낙찰계원으로 선정하는 등의 방법에 의하여 위 낙찰계를 운영하였다고 할지라도 피고인이 모집한 계원은 위 낙찰계의 구성원에 불과할 뿐 위 낙찰계 운영을 위한 인적 설비라고 볼 수는 없으므로 피고인이 상호신용계업무 자체를 인적, 물적 설비를 이용하여 조직적, 계속적으로 반복하였다고 할 수 없고 달리 피고인이 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위하였다고 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다고 할 것인바, 이를 간과하여 이 사건 공소사실에 관하여 유죄의 선고를 한 원심판결은 사실을 오인하거나 상호신용금고법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 피고인의 위 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 3. 결론
 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 앞서 판단한 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김영훈(재판장) 정병혁 한숙희

상호신용금고법 제6조 제1항은 상호신용계업무를 영리의 목적으로 하는 조직적, 계속적으로 영위할 때에 한하여 이를 재무부장관의 인가의 대상으로 하려는 취지이고, 여기에는 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무 영위한다는 것은 수수료, 이윤 등의 이익을 추구하기 위하여 상업사용인 등의 인적 설비와 점포 기타 유사한 설비 등의 물적 설비를 갖추어 상호신용계업무를 조직적으로 계속 반복하는 것을 의미하므로 이러한 인적 설비나 물적 설비를 갖추지 아니한 자가 일시적으로 낙찰계 등을 조직 운영하는 행위는 그것이 비록 일정기간 반복된다고 할지라도 처벌의 대상에서 제외된다.
임야매매증명발급신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.03.18 / 시행일:

【원 고】 삼락기업주식회사
【피 고】 여주군수
【주 문】
 1 피고가 1991.12.28. 원고에 대하여 한 임야매매증명발급 반려처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같은 판결.
【이 유】 1. 처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(을 제2호증의 4와 같다),2,3,4,5, 을 제2호증의 3의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1991.12.18. 경기 여주군 산북면 송현리 산 38의 1 외 10필지의 임야를 산림경영의 목적으로 취득하기 위하여 피고에게 산림법 소정의 임야매매증명발급신청을 하였으나 피고는 같은 달 28. 원고의 매수가 국토이용관리법상의 토지거래 등의 규제지역에서의 거래허가기준에 위배된다는 이유로 이를 반려하는 주문기재의 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원·피고의 주장
 피고는 산림법 제 111조 소정의 임야매매증명은 같은법시행령 제110조 각 호에서 정한 실수요자에 대하여 발급하여 주는 것이고 그중 제3호는 "임야의 이용목적이 국토이용관리법 또는 도시계획법에 의한 행위금지사항에 저촉되지 아니할 것"으로 규정하고 있으므로 이 사건에서와 같이 국토이용관리법에 의하여 지정된 규제구역 내의 임야를 매수하는 경우에는 국토이용관리법 제21조의 4에서 정한 토지 거래허가의 허가기준에 부합하는 때에 한하여 임야매매증명을 발급할 수 있는 것인데 원고의 위 매매는 위 허가기준에 부합하지 아니하므로 주문 기재의 이 사건 반려처분은 적법하다고 주장하고 있으며, 원고는 첫째, 산림법 소정의 임야매매증명발급제도와 국토이용관리법 소정의 토지거래허가제도는 그 입법의 목적과 요건이 상이하므로 피고가 국토이용관리법 소정의 토지거래허가기준을 들어 원고의 임야매매증명의 발급을 거절한 것은 위법한 것이고, 둘째 가사 토지거래허가가 임야매매증명 발급의 전제조건이라 하더라도 원고의 이 사건 임야매수는 국토이용관리법상의 토지거래허가기준에 부합하는 것이므로 원고에 대한 이 사건 반려처분은 위법함을 면할 수 없다고 주장한다. 
 나. 판단
산림법 제111조 제1항 소정의 임야매매증명의 발급권자는 같은 법조 제2항 및 산림법시행령 제110조 각 호의 요건을 갖춘 때에는 이를 발급하여야 하고 위 요건을 갖춘 이상 다른 사유를 들어 그 발급을 거부할 수는 없다고 할 것이며 위 시행령 제111조 제3호는 "임야의 이용목적이 국토이용관리법 또는 도시계획법에 의한 행위금지 사항에 저촉되지 아니할 것"을 그 요건으로 규정하고 있으나 여기에서 말하는 국토이용관리법상의 행위금지사항은 국토이용관리법 제15조 소정의 용도지역 안에서의 행위제한을 의미하는 것이지 같은 법 제21조의2,3 소정의 규제구역 안에서의 토지거래의 제한을 말하는 것은 아니라고 새겨지므로 피고가 위 규제구역 안에서의 토지거래에 관한 허가기준을 들어 원고의 임야매매증명의 발급신청을 반려한 이 사건 처분은 위법한 것임을 면할 수 없다. 
 3. 결론
 결국, 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이라 할 것이니 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조윤(재판장) 안영률 조용연

가. 산림법 제111조 제1항 소정의 임야매매증명의 발급요건
나. 국토이용관리법 제21조의 2,3 소정의 규제구역 안에서의 토지거래에 관한 허가기준을 들어 임야매매증명의 발급신청을 반려한 처분의 적부

가. 산림법 제111조 제1항 소정의 임야매매증명의 발급권자는 그 제2항 및 산림법시행령 제110조 각 호의 요건을 갖춘 때에는 이를 발급하여야 하고 위 요건을 갖춘 이상 다른 사유를 들어 그 발급을 거부할 수 없다.
나. 산림법시행령 제110조 제3호에서 산림매매증명의 요건으로 규정한 "임야의 이용목적이 국토이용관리법에 의한 행위금지사항에 저촉되지 아니할 것"은 임야의 이용목적이 국토이용관리법 제15조 소정의 용도지역 안에서의 행위제한에 저촉되지 아니할 것을 의미하는 것이지 같은 법 제21조의2, 3 소정의 규제구역 안에서의 국토거래의 제한을 말하는 것은 아니므로 위 규제구역 안에서의 국토거래에 관한 허가기준을 들어 임야매매증명의 발급신청을 반려한 것은 위법하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.27. 선고 92노5190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면,고속버스의 운전사는 고속버스의 관수자(管守者)로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물은 이를 교부받을 권능을 가질 뿐이므로(유실물법 제10조 참조),그 유실물을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 이는 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물을 횡령한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 주위적 공소사실인 절도의 점을 인정하지 아니하고, 예비적 공소사실인 점유이탈물 횡령사실을 인정한 조처는 옳고, 거기에 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최종영(주심) 최재호 김석수

고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.27. 선고 92노5190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 고속버스의 운전사는 고속버스의 관수자(管守者)로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물은 이를 교부받을 권능을 가질 뿐이므로(유실물법 제10조 참조), 그 유실물을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 이는 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물을 횡령한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 주위적 공소사실인 절도의 점을 인정하지 아니하고, 예비적 공소사실인 점유이탈물 횡령사실을 인정한 조처는 옳고, 거기에 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최종영(주심) 최재호 김석수

고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.9.17. 선고 92나10967 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유와 피고 1의 대리인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 본안전 항변에 관하여 심리미진의 위법이 있다는 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 소가 제기된 이후인 1991.11.28.경 이 사건 소송을 취하하기로 원·피고들간에 합의하였으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 피고 1 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 지상권소멸청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여
법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고 1은 원고 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유함으로써 법정지상권을 가지고 있었는바, 1991.6.27. 서울지방법원 의정부지원 90가합4232호로 원고에게 위 법정지상권성립 후인 1987.5.19.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 판결이 1991.7.26. 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 같은 피고에게 구두로 위 지료의 지급을 청구하였으나 같은 피고가 이를 지급하지 아니하자, 같은 해 9.11. 같은 피고에게 위 판결에 의하여 확정된 지료의 지급을 청구하면서 2년 이상의 지료의 미지급을 이유로 위 법정지상권소멸청구의 의사표시를 한다는 서면통고를 하여 같은 피고가 그 다음날 이를 수령하고서도 이를 지급하지 아니하므로 원고는 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하였고 그 소장은 같은 해 11.7. 같은 피고에게 송달된 사실, 같은 피고는 위 판결확정일로부터 약 4개월이 지난 같은 해 11.28.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 지급한 사실을 각 인정한 다음, 지료액수가 재판상 확정된 경우에 재판확정과 동시에 연체된 지료의 전액을 지급하지 아니하면 바로 토지소유자의 소멸청구권의 행사로 법정지상권이 소멸한다는 결과는 부당하므로 신의칙상 상당기간 동안은 소멸청구권의 행사가 유예되어야 한다 할 것이나, 같은 피고가 원고의 지료청구에 따른 판결확정일로부터 약 1개월 반 이상이 지난 1991.9.12. 원고로부터 위 지료의 지급을 다시 청구받고도 다시 약 2개월에 걸쳐 지료를 지급하지 아니하던 중 원고의 위 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 같은 피고에게 송달된 위 1991.11.7.에는 신의칙상 판결확정일부터 지료지체책임이 유예되는 상당한 기간이 이미 경과하여 위 의사표시로써 그 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 판단하였다. 
 기록과 위에서 본 지상권소멸청구권행사의 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원 1992. 7. 3. 선고 91나3075 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 1987.11.18. 건축법상 도로로 지정되었으므로 원고는 도로통행에 지장이 있는 부분에 대문을 설치할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 가사 이 사건 토지가 건축법상의 도로로 지정되었다 하더라도 원고가 출입문을 설치하려는 목적, 피고 자신도 출입문의 열쇠를 소지하면서 원고와 함께 출입문을 관리하게 된다면 피고의 통행에 어떠한 지장이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 이 사건 토지에 관하여 건축법상의 도로로 지정되었다는 사정만으로는 원고의 출입문 설치를 저지할 사유가 되지 못한다고 하면서, 위 토지 부분에 원고와 피고가 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리하는 출입문을 설치하는 것을 피고가 방해하여서는 안된다고 판단하였다.
건축법 제33조 내지 제37조에서는, 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 것을 제외한다)에 접하여야 한다(제33조 제1항), 대지를 조성하기 위한 옹벽 또는 건축물은 도로에 돌출하여서는 아니된다. 다만 지표하에 건축하는 것으로서 시장, 군수, 구청장의 허가를 받은 것, 공용 또는 공공용의 건축물 또는 대통령령이 정하는 용도의 건축물로서 교통, 방화, 위생상 지장이 없는 것은 그러하지 아니하다(제34조), 제2조 제11호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수, 구청장이 위치를 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다(제35조), 도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는 선은 대지와 도로의 경계선으로 한다(제36조 제1항), 건축물 및 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니된다. 다만 지표하의 부분은 그러하지 아니하다. 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입문, 창문, 기타 이와 유사한 구조물은 개폐시에 건축선의 수직면을 넘는 구조로 하여서는 아니된다(제37조)고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 건축법상 도로 위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 그 도로의 소유자에 의한 것이고 건축물의 이용자들이 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리한다 하더라도 사법상 그 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 을 제11호증(회신)의 기재에 의하면, 이 사건 토지는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전의 것) 제2조 제15호 나목(현행 건축법 제2조 제11호 나목에 해당)의 규정에 의하여 1987.11.18. 위치가 지정된 건축법상 도로에 해당함이 명백하므로 원고는 이 사건 토지 위에 출입문을 설치할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원고에게 이 사건 토지 위에 출입문을 설치할 수 있는 권원이 있음을 전제로 한 원심판결은 건축법상 도로에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 제33조 내지 제37조의 각 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 할 것이므로 건축법상 도로 위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 도로의 소유자에 의한 것이고 건축물의 이용자들이 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리한다 하더라도 사법상 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.18. 선고 92나5104 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다
원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각한다
 상고기각 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 이 사건 사고에 관하여 피고의 손해배상책임을 인정하면서 원고의 과실정도를 25%로 인정하였는바, 이는 수긍이 가고 당사자 사이의 형평의 원칙을 해할 정도로 그 과실의 정도를 지나치게 높게 참작하였다고 보이지 아니한다.
 원심이 기왕증을 참작한 신체감정촉탁결과를 채용하여 원고 1의 환경미화원으로서의 노동능력 상실률을 29%로, 도시일반노동능력 상실률을 31%로 인정한 조치 또한 정당하고, 원심의 원고들에 대한 위자료의 수액도 적절한 것이라고 인정된다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 일실이익을 산정함에 있어서의 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 하는 것이 당원의 견해( 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결; 1987.3.10. 선고 86다카331 판결; 1990.11.27. 선고 90다카10312 판결 참조) 이다. 
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 가운데 갑 제8호증의 1,2(단체협약서), 갑 제9호증의 1,2(공문), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임금지급조서)의 기재를 보면, 원고 1이 사고 당시 환경미화원으로 일하고 있던 서울 강서구청에서는 환경미화원들이 매일 2시간씩의 시간외 근무를 하고 있음을 전제로 기본급에 대한 일정율의 금액을 매월 시간외 근무수당으로 지급하고, 매월 만근자에 한하여 월 1일의 월차휴가를 부여하되 업무형편상 월차휴가를 부여하지 못한 경우에는 휴가보상수당을 지급하고 있었으며, 위 원고는 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 매월 시간외 수당으로 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월은 71,960원, 1989.3,5,7,8,10,12월은 각 79,670원, 1989.4,6,9,11월은 각 77,100원, 1990.1월은 86,800원)과 매월 1일분의 월차휴가수당으로서 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월부터 12월까지 매월 10,280원, 1990.1월은 11,200원)을 고정적으로 계속하여 지급받아 온 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 위 원고는 그 업무의 특성과 강서구청의 업무형편상 위 사고전 1년간 계속하여 시간외 근무를 하여 시간외 근무수당을 지급받아 왔을 뿐 아니라 위 사고전 1년간 계속하여 월간근무일수를 개근해 왔고, 이에 대하여 강서구청은 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 휴가수당을 지급해 온 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 이와 같은 정도의 사정이 인정된다면 특별한 사유가 없는 한 위 원고에 대하여는 이 사건 이후에 있어서도 시간외 수당과 월차휴가수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다고 보아야 할 것이다.
 따라서 위와 같은 사정이 인정되는 위 원고의 시간외 수당과 월차휴가수당은 상당한 개연성이 있는 소득이라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 시간외 수당과 월차휴가수당은 앞으로도 계속적, 정기적으로 지급받을 것이라고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고의 청구를 배척한 것은 예상소득의 증명에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
다만 휴일근무수당에 관하여서는 임금지급조서의 기재에 의하더라도 위 원고가 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 사이에 여섯차례만 지급받은 데 불과하고 그 금액도 일정하지 아니하여 이 사건 사고 후 위 원고의 정년퇴직시까지의 예상소득에 포함시키기는 어렵다.
 따라서 원심이 위 원고의 이 부분 청구를 배척한 조치는 정당하다.
 이상의 이유로 원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 일실이익을 산정함에 있어 향후의 예상소득에 관한 입증의 정도
나. 업무의 특성과 업무형편상 사고 전 1년 간 계속하여 지급받아 온 환경미화원의 시간외 수당과 월차휴가수당이 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이라고 본 사례
다. 사고 전 1년 간 여섯 차례만 지급받은 데 불과하고 금액도 일정하지 아니한 휴일근무수당은 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이 아니라고 본 사례

가. 일실이익을 산정함에 있어 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다.
나. 업무의 특성과 업무형편상 사고 전 1년 간 계속하여 지급받아 온 환경미화원의 시간외 수당과 월차휴가수당이 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이라고 본 사례.
다. 사고 전 1년 간 여섯 차례만 지급받은 데 불과하고 금액도 일정하지 아니한 휴일근무수당은 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이 아니라고 본 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1992.11.5. 선고 92노540 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 ○○○여관 앞 공터는 위 여관과 함께 붙어 있는 인근의 소규모 상가를 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 여관건물과 인근상가 건물 및 주택으로 둘러싸여 있어서 일반공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다거나 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도로교통법 소정의 도로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1992.7.3. 선고 91나3075 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 1987.11.18. 건축법상 도로로 지정되었으므로 원고는 도로통행에 지장이 있는 부분에 대문을 설치할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 가사 이 사건 토지가 건축법상의 도로로 지정되었다 하더라도 원고가 출입문을 설치하려는 목적, 피고 자신도 출입문의 열쇠를 소지하면서 원고와 함께 출입문을 관리하게 된다면 피고의 통행에 어떠한 지장이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 이 사건 토지에 관하여 건축법상의 도로로 지정되었다는 사정만으로는 원고의 출입문 설치를 저지할 사유가 되지 못한다고 하면서, 위 토지 부분에 원고와 피고가 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리하는 출입문을 설치하는 것을 피고가 방해하여서는 안된다고 판단하였다.
건축법 제33조 내지 제37조에서는, 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 것을 제외한다)에 접하여야 한다( 제33조 제1항), 대지를 조성하기 위한 옹벽 또는 건축물은 도로에 돌출하여서는 아니된다. 다만 지표하에 건축하는 것으로서 시장, 군수, 구청장의 허가를 받은 것, 공용 또는 공공용의 건축물 또는 대통령령이 정하는 용도의 건축물로서 교통, 방화, 위생상 지장이 없는 것은 그러하지 아니하다( 제34조), 제2조 제11호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수, 구청장이 위치를 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다( 제35조), 도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는 선은 대지와 도로의 경계선으로 한다( 제36조 제1항), 건축물 및 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니된다. 다만 지표하의 부분은 그러하지 아니하다. 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입문, 창문, 기타 이와 유사한 구조물은 개폐시에 건축선의 수직면을 넘는 구조로 하여서는 아니된다( 제37조)고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 건축법상 도로 위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 그 도로의 소유자에 의한 것이고 건축물의 이용자들이 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리한다 하더라도 사법상 그 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 을 제11호증(회신)의 기재에 의하면, 이 사건 토지는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전의 것) 제2조 제15호 나목(현행 건축법 제2조 제11호 나목에 해당)의 규정에 의하여 1987.11.18. 위치가 지정된 건축법상 도로에 해당함이 명백하므로 원고는 이 사건 토지 위에 출입문을 설치할 수 없는 것이라고 할 것이다. 
 그렇다면 원고에게 이 사건 토지 위에 출입문을 설치할 수 있는 권원이 있음을 전제로 한 원심판결은 건축법상 도로에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 제33조 내지 제37조의 각 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 유사시의 피난상, 소방상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선 외인 도로 내에서의 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 할 것이므로 건축법상 도로 위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 도로의 소유자에 의한 것이고 건축물의 이용자들이 각자 열쇠를 소지하고 공동으로 관리한다 하더라도 사법상 권리행사가 제한되는 것으로서 허용되지 않는다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 89구10243 판결
【주 문】
 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 소를 각하한다.
 예비적청구에 관한 상고는 이를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 직권으로 보건대 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이므로( 당원 1984.5.29. 선고 84누175 판결; 1987.6.9. 선고 87누219 판결; 1990.12.26. 선고 90누6279 판결등 참조) 원고가 주위적 청구로 이 사건 이의재결의 취소를 구하고 있는 이상 그 취지가 위 이의재결의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 것이라 하더라도 토지수용법 제75조의2 소정의 제소기간을 준수하여야 할 것인데 기록에 의하면 원고는 당초 원재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 이 사건 이의신청에 대한 재결서를 받고서도 그때부터 1월이 훨씬 지난 뒤인 1990.11.1.에야 청구취지를 이의재결의 취소를 구하는 것으로 변경한 사실이 분명하므로 결국 이 사건 소송은 불변기간을 넘어서 제기된 것으로 부적법하고 그 흠결은 보정될 수 없는 것이라고 하겠다. 그럼에도 불구하고 이 사건 주위적 청구를 적법시하여 본안판결을 한 원심판결에는 취소소송의 제소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 이에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 
 2. 원심판결의 예비적청구에 관한 부분에 대한 상고이유는 모두 본안에 관한 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것들이다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 대한 부분을 파기하고 당원이 이를 직접 판결하기로 하여 이 부분 소를 각하하고 예비적 청구에 관한 상고는 이유없으므로 이를 기각하며 소송총비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)
나. 취소소송의 제소기간을 도과한 부적법한 청구에 대하여 본안판결을 한 원심판결을 파기자판하여 소를 각하한 사례

가. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
나. 취소소송의 제소기간을 도과한 부적법한 청구에 대하여 본안판결을 한 원심판결을 파기자판하여 소를 각하한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1992. 11. 5. 선고 92노540 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 ○○○여관 앞 공터는 위 여관과 함께 붙어 있는 인근의 소규모 상가를 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 여관건물과 인근상가 건물 및 주택으로 둘러싸여 있어서 일반공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다거나 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도로교통법 소정의 도로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 18. 선고 92나5104 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다
원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각한다
 상고기각 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 이 사건 사고에 관하여 피고의 손해배상책임을 인정하면서 원고의 과실정도를 25%로 인정하였는바, 이는 수긍이 가고 당사자 사이의 형평의 원칙을 해할 정도로 그 과실의 정도를 지나치게 높게 참작하였다고 보이지 아니한다.
 원심이 기왕증을 참작한 신체감정촉탁결과를 채용하여 원고 1의 환경미화원으로서의 노동능력 상실률을 29%로, 도시일반노동능력 상실률을 31%로 인정한 조치 또한 정당하고, 원심의 원고들에 대한 위자료의 수액도 적절한 것이라고 인정된다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 일실이익을 산정함에 있어서의 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 하는 것이 당원의 견해(당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결; 1987.3.10. 선고 86다카331 판결; 1990.11.27. 선고 90다카10312 판결 참조) 이다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 가운데 갑 제8호증의 1,2(단체협약서), 갑 제9호증의 1,2(공문), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임금지급조서)의 기재를 보면, 원고 1이 사고 당시 환경미화원으로 일하고 있던 서울 강서구청에서는 환경미화원들이 매일 2시간씩의 시간외 근무를 하고 있음을 전제로 기본급에 대한 일정율의 금액을 매월 시간외 근무수당으로 지급하고, 매월 만근자에 한하여 월 1일의 월차휴가를 부여하되 업무형편상 월차휴가를 부여하지 못한 경우에는 휴가보상수당을 지급하고 있었으며, 위 원고는 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 매월 시간외 수당으로 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월은 71,960원, 1989.3,5,7,8,10,12월은 각 79,670원, 1989.4,6,9,11월은 각 77,100원, 1990.1월은 86,800원)과 매월 1일분의 월차휴가수당으로서 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월부터 12월까지 매월 10,280원, 1990.1월은 11,200원)을 고정적으로 계속하여 지급받아 온 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 위 원고는 그 업무의 특성과 강서구청의 업무형편상 위 사고전 1년간 계속하여 시간외 근무를 하여 시간외 근무수당을 지급받아 왔을 뿐 아니라 위 사고전 1년간 계속하여 월간근무일수를 개근해 왔고, 이에 대하여 강서구청은 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 휴가수당을 지급해 온 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 이와 같은 정도의 사정이 인정된다면 특별한 사유가 없는 한 위 원고에 대하여는 이 사건 이후에 있어서도 시간외 수당과 월차휴가수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다고 보아야 할 것이다.
 따라서 위와 같은 사정이 인정되는 위 원고의 시간외 수당과 월차휴가수당은 상당한 개연성이 있는 소득이라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 시간외 수당과 월차휴가수당은 앞으로도 계속적, 정기적으로 지급받을 것이라고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고의 청구를 배척한 것은 예상소득의 증명에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
다만 휴일근무수당에 관하여서는 임금지급조서의 기재에 의하더라도 위 원고가 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 사이에 여섯차례만 지급받은 데 불과하고 그 금액도 일정하지 아니하여 이 사건 사고 후 위 원고의 정년퇴직시까지의 예상소득에 포함시키기는 어렵다.
 따라서 원심이 위 원고의 이 부분 청구를 배척한 조치는 정당하다.
 이상의 이유로 원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 일실이익을 산정함에 있어 향후의 예상소득에 관한 입증의 정도
나. 업무의 특성과 업무형편상 사고 전 1년 간 계속하여 지급받아 온 환경미화원의 시간외 수당과 월차휴가수당이 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이라고 본 사례
다. 사고 전 1년 간 여섯 차례만 지급받은 데 불과하고 금액도 일정하지 아니한 휴일근무수당은 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이 아니라고 본 사례

가. 일실이익을 산정함에 있어 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다.
나. 업무의 특성과 업무형편상 사고 전 1년 간 계속하여 지급받아 온 환경미화원의 시간외 수당과 월차휴가수당이 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이라고 본 사례.
다. 사고 전 1년 간 여섯 차례만 지급받은 데 불과하고 금액도 일정하지 아니한 휴일근무수당은 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성 있는 소득이 아니라고 본 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박윤근
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 10. 선고 89구10243 판결
【주 문】
 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 소를 각하한다.
 예비적청구에 관한 상고는 이를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 직권으로 보건대 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이므로(당원 1984.5.29. 선고 84누175 판결; 1987.6.9. 선고 87누219 판결; 1990.12.26. 선고 90누6279 판결등 참조) 원고가 주위적 청구로 이 사건 이의재결의 취소를 구하고 있는 이상 그 취지가 위 이의재결의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 것이라 하더라도 토지수용법 제75조의2 소정의 제소기간을 준수하여야 할 것인데 기록에 의하면 원고는 당초 원재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 이 사건 이의신청에 대한 재결서를 받고서도 그때부터 1월이 훨씬 지난 뒤인 1990.11.1.에야 청구취지를 이의재결의 취소를 구하는 것으로 변경한 사실이 분명하므로 결국 이 사건 소송은 불변기간을 넘어서 제기된 것으로 부적법하고 그 흠결은 보정될 수 없는 것이라고 하겠다. 그럼에도 불구하고 이 사건 주위적 청구를 적법시하여 본안판결을 한 원심판결에는 취소소송의 제소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 이에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 2. 원심판결의 예비적청구에 관한 부분에 대한 상고이유는 모두 본안에 관한 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것들이다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 대한 부분을 파기하고 당원이 이를 직접 판결하기로 하여 이 부분 소를 각하하고 예비적 청구에 관한 상고는 이유없으므로 이를 기각하며 소송총비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

가. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)
나. 취소소송의 제소기간을 도과한 부적법한 청구에 대하여 본안판결을 한 원심판결을 파기자판하여 소를 각하한 사례

가. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
나. 취소소송의 제소기간을 도과한 부적법한 청구에 대하여 본안판결을 한 원심판결을 파기자판하여 소를 각하한 사례.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이찬욱 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.17. 선고 91노3762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다

【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여
약사법 제2조 제9항은 “의료용구”를 “사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조·기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구·기계 또는 장치로서 보건사회부장관이 지정하는 것”이라고 규정하고 있는바,어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건사회부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조).
 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 제조한 이 사건 바이오포닉스라는 기구는 저항기와 콘덴서 등의 부품을 사용하여 조립한 기구를 건전지를 사용하여 작동시키면 그에 따라 전자파가 발생하는 구조로 되어 있는데, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 이바이오포닉스는 지구자장과 동일한 주파수를 발진하는 기구로서 자장에서 발생되는 주파수가 세포막 사이에 산소를 공급하여 생체리듬을 원활하게 하고 혈액순환을 촉진시키며 성욕과 생식력을 활성화시켜 지속적인 호르몬 분비작용으로 전신의 건강상태가 호전되며 발기력이 증가되는 제품이라는 취지로 이를 선전하여 판매하였고, 다른 한편보건사회부장관은 1986.2.21. 전자파치료기, 전기밴드 등 전자파 또는 영구자석의 자력을 이용하여 치료하는 기구류인 자기치료기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다.
 그렇다면피고인이 제조한 위 바이오포닉스라는 제품은 적어도 사람의 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구에 해당한다고 할 것이고 또 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 위 자기치료기는 그 명칭과 같이 질병의 치료목적으로 사용되는 것 뿐만 아니라 전자파나 자력을 이용하여 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함한다고 봄이 상당하므로 위 바이오포닉스는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다. 원심의 사실조회 회신에서 보건사회부장관이 이 사건 바이오포닉스 등의 사용목적 및 용도가 불분명하고 구체적이고 객관적인 효과의 신뢰성이 미흡하다는 이유로 의료용구가 아니라고 하였다고 하여 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
 같은 취지로 판단은 원심판결은 정당하고 그 주장과 같이 약사법상의 의료용구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 약사법상 의료용구에 해당하는지 여부의 판단기준
나. 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 자기치료기에 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함되는지 여부(적극)
다. 보건사회부장관의 의료용구가 아니라는 회신이 의료용구라는 판단에 장애가 되는지 여부(소극)

가. 보건사회부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는약사법 제2조 제9항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 사용목적은 기구 등의 구조와 형태, 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.
나. 바이오포닉스라는 제품은 적어도 사람의 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구에 해당하고 또 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 자력을 이용하여 치료하는 기구류인 자기치료기는 명칭과 같이 질병의 치료목적으로 사용되는 것뿐만 아니라 전자파나 자력을 이용하여 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함한다고 봄이 상당하므로 바이오포닉스는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다.
다. 보건사회부장관이 원심의 사실조회에 대하여 바이오포닉스의 사용목적 및 용도가 불분명하고, 구체적이고 객관적인 효과의 신뢰성이 미흡하다는 이유로 의료용구가 아니라고 회신하였다고 하여 바이오포닉스가 약사법 소정의 의료용구에 해당한다는 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
아파트특별분양거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이우승
【피고, 상고인】 서울특별시 양천구청장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【환송판결】 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2656 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 제정된 주택건설촉진법의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호는 위 법에 의하여 국가, 지방자치단체 및 대한주택공사가 사업주체가 되어 시행하는 당해 주택의 건설을 위하여 90제곱미터 이상인 토지를 양도한 자 또는 당해 주택의 건설에 따라 철거되는 주택을 소유하고 있던 무주택자에게 그 건설량의 10퍼센트의 범위 내에서 특별공급할 수 있음을 규정하고 있다.
 그런데 위에서 본 주택건설촉진법의 제정목적과 주택특별공급요건을 정한 위 규칙 제15조 제1항 각 호 및 공공사업으로 인하여 생활근거를 상실한 자에게 이주대책을 수립하도록 한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 ‘공특법’이라 줄여 부른다) 제8조, 토지수용의 경우에도 이를 준용하게 한 토지수용법 제57조의2의 규정과 공공사업시행자가 주택건설촉진법 등에 의하여 주택을 공급하는 경우에는 이주대책을 수립한 것으로 간주하게 한 공특법시행령 제8조 제5항 단서의 규정들을 종합해 보면, 위 규칙 제15조 제1항 제5호는 당해 주택건설사업에 스스로 협조하여 동 사업지구 내의 토지를 양도한 자에 대하여 주택특별공급의 기회를 부여함으로써 당해 주택건설사업의 원활한 수행을 도모하고 아울러 또한 당해 주택건설사업지구 내에 주택을 소유하고 있다가 철거당함으로써 생활근거를 상실한 자에 대하여 주거를 보호하기 위한 취지로 규정된 것이라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 위 조항 소정의 특별공급대상자 중 당해 주택건설사업지구 내에 ＂철거되는 주택을 소유하고 있던 자"는 협의보상에 응하였는지 여부와 관계없이 당연히 위 조항의 특별공급대상자에 해당된다고 하겠으나, 당해 주택건설사업을 위하여 "토지를 양도한 자"는 동시에 주택철거민에 해당되지 않는 한 협의보상에 응하여 토지를 양도한 자만이 해당되고 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자는 이에 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.
 그런데 원심은 서울 목동 택지개발사업지구 내의 원고 소유의 토지에 대하여 협의매수가 이루어지지 아니하여 수용재결된 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면 위 토지는 농지로서 원고는 위 토지의 수용으로 인하여 주거를 상실하였다고 보여지지 아니함에도 원고가 위 조항 소정의 특별공급대상자에 해당한다고 보고 피고의 이 사건 공급거부처분을 위법하다고 판단한 것은 위 조항소정의 특별공급대상자의 범위에 관한 법리를 오해한 것이고 이는 판결결과에 영향을 끼쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

가. 주택특별공급대상자를 규정한 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호의 규정취지
나. 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자가 위 "가"항 조항 소정의 "토지를 양도한 자"에 포함되는지 여부(소극)

가. 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호는 주택건설사업에 스스로 협조하여 사업지구 내의 토지를 양도한 자에 대하여 주택특별공급의 기회를 부여함으로써 주택건설사업의 원활한 수행을 도모함과 아울러 주택건설사업지구 내에 주택을 소유하고 있다가 철거당함으로써 생활근거를 상실한 자에 대하여 주거를 보호하기 위한 취지로 규정된 것이다.
나. 위 "가"항 조항 소정의 특별공급대상자 중 주택건설사업지구 내에 "철거되는 주택을 소유하고 있던 자"는 협의보상에 응하였는지 여부와 관계없이 당연히 특별공급대상자에 해당되나, 주택건설사업을 위하여 "토지를 양도한자"는 동시에 주택철거민에 해당되지 않는 한 협의보상에 응하여 토지를 양도한 자만 해당되고 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자는 이에 포함되지 아니한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안흥기업주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 7. 24. 선고 90구21232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외인이 그에게 부과·고지된 1988.8. 수시분 종합소득세 금 253,593,200원을 그 납부기한인 1988.8.31.까지 납부하지 못하고 체납하자, 피고는 위 납부기간 종료일 현재 위 소외인이 실질상 소유한 원고 회사의 주식수가 7,000주로서 그 소유주식 금액이 원고 회사 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 초과하여 동인이 국세기본법 제39조 제2호 소정의 원고 회사의 과점주주에 해당하고, 동인에게 다른 집행재산이 없음은 물론 위 소유주식에 대하여 압류하고자 원고에 대하여 그 소유주식의 인도를 요구하였으나, 원고가 그 인도요구에 불응한다는 이유로, 국세기본법 제40조 제1항, 국세징수법 제12조에 의하여 1990.2.2. 원고에 대하여 제2차 납세의무자로서 위 소외인의 체납세액 중 동인의 소유주식의 가액에 해당하는 금 133,842,000원을 납부할 것을 결정, 고지하였다가, 1992.1.6. 위 소유주식의 가액을 다시 산정하여 그 납부세액을 금 132,650,000원으로 감액하는 내용의 경정결정을 원고에게 고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부과처분의 당부에 관하여 판단함에 있어, 법인의 제2차 납세의무를 규정하고 있는 국세기본법 제40조 제1항에 의하면, 국세의 납부기간 종료일 현재 법인의 무한책임사원 또는 과점주주(이하 출자자라 한다)의 재산으로 그 출자자가 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 당해 법인은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 출자자의 소유주식 또는 출자지분의 가액을 한도로 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 하면서 그 제1호에서 정부가 출자자의 소유주식 또는 출자지분을 재공매하거나 수의계약에 의하여 매각하려 하여도 매수 희망자가 없는 때를, 그 제2호에서 출자자의 소유주식 또는 출자지분이 법률 또는 그 법인의 정관에 의하여 양도가 제한된 때를 들고 있는바, 위 국세기본법 제40조 제1항 제1호는 정부가 출자자의 소유주식이나 출자지분을 압류한 다음 그 매각절차에까지 들어갔음에도 불구하고 매수 희망자가 없어 매각이 되지 아니하는 경우에 비로소 법인의 제2차 납세의무가 발생하는 것으로 규정하고 있음이 그 문리상 명백할 뿐만 아니라, 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차 내에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고, 또한 조세법규의 해석은 엄격하여야 한다는 점을 아울러 고려하면, 위 인정과 같이 원고가 피고의 주식인도 요구에 불응하여 당해 주식을 압류하지 못하였다는 사실만으로는 위 같은 법 조항 제1호 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 나아가 피고의 전거증에 의하더라도 법률이나 원고 회사의 정관에 의하여 위 주식의 양도가 제한되고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐더러, 위 제2차 납세의무의 성질이나 세법 해석의 원칙 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우와 같이 인도거절 등의 사실상의 장애사유로 말미암아 해당 주식을 양도받지 못한 경우까지 위 같은 법 조항 제2호 소정의 요건에 해당하는 것으로는 볼 수 없으므로, 결국 피고의 이 사건 제2차 납세의무자지정 및 부과처분은 위 같은 법 조항 각호 소정의 어느 요건도 갖추지 못한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

국세기본법 제40조 제1항 제1호는 출자자의 소유주식이나 출자지분을 압류한 다음 매각절차에까지 들어갔음에도 불구하고 매수 희망자가 없어 매각이 되지 아니하는 경우에 비로소 법인의 제2차 납세의무가 발생하는 것으로 규정하고 있음이 문리상 명백할 뿐만 아니라, 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차 내에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고 또한 조세법규의 해석은 엄격하여야 한다는 점을 아울러 고려하면, 주식인도 요구에 불응하여 주식을 압류하지 못하였다는 사실만으로는 위 법조항 소정의 요건을 갖추었다고 볼수 없다.
아파트특별분양거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 양천구청장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【환송판결】 대법원 1992.1.21. 선고 91누2656 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 제정된 주택건설촉진법의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호는 위 법에 의하여 국가, 지방자치단체 및 대한주택공사가 사업주체가 되어 시행하는 당해 주택의 건설을 위하여 90제곱미터 이상인 토지를 양도한 자 또는 당해 주택의 건설에 따라 철거되는 주택을 소유하고 있던 무주택자에게 그 건설량의 10퍼센트의 범위 내에서 특별공급할 수 있음을 규정하고 있다. 
 그런데 위에서 본 주택건설촉진법의 제정목적과 주택특별공급요건을 정한 위 규칙 제15조 제1항 각 호 및 공공사업으로 인하여 생활근거를 상실한 자에게 이주대책을 수립하도록 한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 ‘공특법’이라 줄여 부른다) 제8조, 토지수용의 경우에도 이를 준용하게 한 토지수용법 제57조의2의 규정과 공공사업시행자가 주택건설촉진법 등에 의하여 주택을 공급하는 경우에는 이주대책을 수립한 것으로 간주하게 한 공특법시행령 제8조 제5항 단서의 규정들을 종합해 보면, 위 규칙 제15조 제1항 제5호는 당해 주택건설사업에 스스로 협조하여 동 사업지구 내의 토지를 양도한 자에 대하여 주택특별공급의 기회를 부여함으로써 당해 주택건설사업의 원활한 수행을 도모하고 아울러 또한 당해 주택건설사업지구 내에 주택을 소유하고 있다가 철거당함으로써 생활근거를 상실한 자에 대하여 주거를 보호하기 위한 취지로 규정된 것이라고 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 위 조항 소정의 특별공급대상자 중 당해 주택건설사업지구 내에 ＂철거되는 주택을 소유하고 있던 자”는 협의보상에 응하였는지 여부와 관계없이 당연히 위 조항의 특별공급대상자에 해당된다고 하겠으나, 당해 주택건설사업을 위하여 “토지를 양도한 자”는 동시에 주택철거민에 해당되지 않는 한 협의보상에 응하여 토지를 양도한 자만이 해당되고 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자는 이에 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 
 그런데 원심은 서울 목동 택지개발사업지구 내의 원고 소유의 토지에 대하여 협의매수가 이루어지지 아니하여 수용재결된 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하면 위 토지는 농지로서 원고는 위 토지의 수용으로 인하여 주거를 상실하였다고 보여지지 아니함에도 원고가 위 조항 소정의 특별공급대상자에 해당한다고 보고 피고의 이 사건 공급거부처분을 위법하다고 판단한 것은 위 조항소정의 특별공급대상자의 범위에 관한 법리를 오해한 것이고 이는 판결결과에 영향을 끼쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 주택특별공급대상자를 규정한 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호의 규정취지 
나. 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자가 위 “가”항 조항 소정의 “토지를 양도한 자”에 포함되는지 여부(소극)

가. 주택공급에관한규칙 제15조 제1항 제5호는 주택건설사업에 스스로 협조하여 사업지구 내의 토지를 양도한 자에 대하여 주택특별공급의 기회를 부여함으로써 주택건설사업의 원활한 수행을 도모함과 아울러 주택건설사업지구 내에 주택을 소유하고 있다가 철거당함으로써 생활근거를 상실한 자에 대하여 주거를 보호하기 위한 취지로 규정된 것이다. 
나. 위 “가”항 조항 소정의 특별공급대상자 중 주택건설사업지구 내에 “철거되는 주택을 소유하고 있던 자”는 협의보상에 응하였는지 여부와 관계없이 당연히 특별공급대상자에 해당되나, 주택건설사업을 위하여 “토지를 양도한자”는 동시에 주택철거민에 해당되지 않는 한 협의보상에 응하여 토지를 양도한 자만 해당되고 수용재결에 의하여 토지가 수용된 자는 이에 포함되지 아니한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김주용
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 9. 17. 선고 92나10967 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유와 피고 1의 대리인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 본안전 항변에 관하여 심리미진의 위법이 있다는 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 소가 제기된 이후인 1991.11.28.경 이 사건 소송을 취하하기로 원·피고들간에 합의하였으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 피고 1 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 지상권소멸청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여
법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고 1은 원고 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유함으로써 법정지상권을 가지고 있었는바, 1991.6.27. 서울지방법원 의정부지원 90가합4232호로 원고에게 위 법정지상권성립 후인 1987.5.19.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 판결이 1991.7.26. 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 같은 피고에게 구두로 위 지료의 지급을 청구하였으나 같은 피고가 이를 지급하지 아니하자, 같은 해 9.11. 같은 피고에게 위 판결에 의하여 확정된 지료의 지급을 청구하면서 2년 이상의 지료의 미지급을 이유로 위 법정지상권소멸청구의 의사표시를 한다는 서면통고를 하여 같은 피고가 그 다음날 이를 수령하고서도 이를 지급하지 아니하므로 원고는 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하였고 그 소장은 같은 해 11.7. 같은 피고에게 송달된 사실, 같은 피고는 위 판결확정일로부터 약 4개월이 지난 같은 해 11.28.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 지급한 사실을 각 인정한 다음, 지료액수가 재판상 확정된 경우에 재판확정과 동시에 연체된 지료의 전액을 지급하지 아니하면 바로 토지소유자의 소멸청구권의 행사로 법정지상권이 소멸한다는 결과는 부당하므로 신의칙상 상당기간 동안은 소멸청구권의 행사가 유예되어야 한다 할 것이나, 같은 피고가 원고의 지료청구에 따른 판결확정일로부터 약 1개월 반 이상이 지난 1991.9.12. 원고로부터 위 지료의 지급을 다시 청구받고도 다시 약 2개월에 걸쳐 지료를 지급하지 아니하던 중 원고의 위 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 같은 피고에게 송달된 위 1991.11.7.에는 신의칙상 판결확정일부터 지료지체책임이 유예되는 상당한 기간이 이미 경과하여 위 의사표시로써 그 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 판단하였다.
 기록과 위에서 본 지상권소멸청구권행사의 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수있다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안흥기업주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.24. 선고 90구21232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외인이 그에게 부과·고지된 1988.8. 수시분 종합소득세 금 253,593,200원을 그 납부기한인 1988.8.31.까지 납부하지 못하고 체납하자, 피고는 위 납부기간 종료일 현재 위 소외인이 실질상 소유한 원고 회사의 주식수가 7,000주로서 그 소유주식 금액이 원고 회사 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 초과하여 동인이 국세기본법 제39조 제2호 소정의 원고 회사의 과점주주에 해당하고, 동인에게 다른 집행재산이 없음은 물론 위 소유주식에 대하여 압류하고자 원고에 대하여 그 소유주식의 인도를 요구하였으나, 원고가 그 인도요구에 불응한다는 이유로, 국세기본법 제40조 제1항, 국세징수법 제12조에 의하여 1990.2.2. 원고에 대하여 제2차 납세의무자로서 위 소외인의 체납세액 중 동인의 소유주식의 가액에 해당하는 금 133,842,000원을 납부할 것을 결정, 고지하였다가, 1992.1.6. 위 소유주식의 가액을 다시 산정하여 그 납부세액을 금 132,650,000원으로 감액하는 내용의 경정결정을 원고에게 고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부과처분의 당부에 관하여 판단함에 있어, 법인의 제2차 납세의무를 규정하고 있는 국세기본법 제40조 제1항에 의하면, 국세의 납부기간 종료일 현재 법인의 무한책임사원 또는 과점주주(이하 출자자라 한다)의 재산으로 그 출자자가 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 당해 법인은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 출자자의 소유주식 또는 출자지분의 가액을 한도로 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 하면서 그 제1호에서 정부가 출자자의 소유주식 또는 출자지분을 재공매하거나 수의계약에 의하여 매각하려 하여도 매수 희망자가 없는 때를, 그 제2호에서 출자자의 소유주식 또는 출자지분이 법률 또는 그 법인의 정관에 의하여 양도가 제한된 때를 들고 있는바, 위 국세기본법 제40조 제1항 제1호는 정부가 출자자의 소유주식이나 출자지분을 압류한 다음 그 매각절차에까지 들어갔음에도 불구하고 매수 희망자가 없어 매각이 되지 아니하는 경우에 비로소 법인의 제2차 납세의무가 발생하는 것으로 규정하고 있음이 그 문리상 명백할 뿐만 아니라, 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차 내에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고, 또한 조세법규의 해석은 엄격하여야 한다는 점을 아울러 고려하면, 위 인정과 같이 원고가 피고의 주식인도 요구에 불응하여 당해 주식을 압류하지 못하였다는 사실만으로는 위 같은 법 조항 제1호 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 나아가 피고의 전거증에 의하더라도 법률이나 원고 회사의 정관에 의하여 위 주식의 양도가 제한되고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐더러, 위 제2차 납세의무의 성질이나 세법 해석의 원칙 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우와 같이 인도거절 등의 사실상의 장애사유로 말미암아 해당 주식을 양도받지 못한 경우까지 위 같은 법 조항 제2호 소정의 요건에 해당하는 것으로는 볼 수 없으므로, 결국 피고의 이 사건 제2차 납세의무자지정 및 부과처분은 위 같은 법 조항 각호 소정의 어느 요건도 갖추지 못한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

국세기본법 제40조 제1항 제1호는 출자자의 소유주식이나 출자지분을 압류한 다음 매각절차에까지 들어갔음에도 불구하고 매수 희망자가 없어 매각이 되지 아니하는 경우에 비로소 법인의 제2차 납세의무가 발생하는 것으로 규정하고 있음이 문리상 명백할 뿐만 아니라, 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차 내에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고 또한 조세법규의 해석은 엄격하여야 한다는 점을 아울러 고려하면, 주식인도 요구에 불응하여 주식을 압류하지 못하였다는 사실만으로는 위 법조항 소정의 요건을 갖추었다고 볼수 없다.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이찬욱 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 3. 17. 선고 91노3762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다

【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여
약사법 제2조 제9항은 "의료용구"를 "사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조·기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구·기계 또는 장치로서 보건사회부장관이 지정하는 것"이라고 규정하고 있는바, 어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건사회부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조).
 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 제조한 이 사건 바이오포닉스라는 기구는 저항기와 콘덴서 등의 부품을 사용하여 조립한 기구를 건전지를 사용하여 작동시키면 그에 따라 전자파가 발생하는 구조로 되어 있는데, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 이 바이오포닉스는 지구자장과 동일한 주파수를 발진하는 기구로서 자장에서 발생되는 주파수가 세포막 사이에 산소를 공급하여 생체리듬을 원활하게 하고 혈액순환을 촉진시키며 성욕과 생식력을 활성화시켜 지속적인 호르몬 분비작용으로 전신의 건강상태가 호전되며 발기력이 증가되는 제품이라는 취지로 이를 선전하여 판매하였고, 다른 한편 보건사회부장관은 1986.2.21. 전자파치료기, 전기밴드 등 전자파 또는 영구자석의 자력을 이용하여 치료하는 기구류인 자기치료기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다.
 그렇다면 피고인이 제조한 위 바이오포닉스라는 제품은 적어도 사람의 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구에 해당한다고 할 것이고 또 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 위 자기치료기는 그 명칭과 같이 질병의 치료목적으로 사용되는 것 뿐만 아니라 전자파나 자력을 이용하여 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함한다고 봄이 상당하므로 위 바이오포닉스는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다. 원심의 사실조회 회신에서 보건사회부장관이 이 사건 바이오포닉스 등의 사용목적 및 용도가 불분명하고 구체적이고 객관적인 효과의 신뢰성이 미흡하다는 이유로 의료용구가 아니라고 하였다고 하여 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
 같은 취지로 판단은 원심판결은 정당하고 그 주장과 같이 약사법상의 의료용구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 약사법상 의료용구에 해당하는지 여부의 판단기준
나. 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 자기치료기에 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함되는지 여부(적극)
다. 보건사회부장관의 의료용구가 아니라는 회신이 의료용구라는 판단에 장애가 되는지 여부(소극)

가. 보건사회부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 약사법 제2조 제9항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 사용목적은 기구 등의 구조와 형태, 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.
나. 바이오포닉스라는 제품은 적어도 사람의 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구에 해당하고 또 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 자력을 이용하여 치료하는 기구류인 자기치료기는 명칭과 같이 질병의 치료목적으로 사용되는 것뿐만 아니라 전자파나 자력을 이용하여 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함한다고 봄이 상당하므로 바이오포닉스는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다.
다. 보건사회부장관이 원심의 사실조회에 대하여 바이오포닉스의 사용목적 및 용도가 불분명하고, 구체적이고 객관적인 효과의 신뢰성이 미흡하다는 이유로 의료용구가 아니라고 회신하였다고 하여 바이오포닉스가 약사법 소정의 의료용구에 해당한다는 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
조건부자동차운전학원설립인가불인가처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1993.03.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 전라북도지방경찰청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1992.10.29. 원고에 대하여 한 조건부 자동차운전학원설립신청불인가처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고가 1992.10.20. 피고에게 전북 완주군 (이하 생략) 내지 5 답 총면적 9,164제곱미터 지상에 자동차운전학원을 설립 하고자 조건부 자동차운전학원설립인가신청을 하였고, 위 신청에 대하여 피고는 전라북도 자동차운전학원 운영규칙(이하 위 규칙이라고 한다) 제9조의 2 제1항 제2호 다목을 적용하여 시, 군은 인구 10만 명 단위로 1개소의 자동차운전학원을 신규인가 할 수 있도록 되어 있는데 처분 당시 위 완주군의 인구는 87,301명이고 완주군 관내에 이미 자동차운전학원이 1개소 설립인가 되어 운영중이라는 이유로 같은 달 29. 청구취지 기재의 이 사건 불인가처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 첫째 자동차운전학원설립인가신청에 관하여는 학원의설립·운영에관한법률 제5조, 동법시행령 제8조 제4항에 의하여야 하는데, 위 시행령 제8조 제4항에 의하면 지역별 교습수요의 기준에 관하여는 동일계 학원의 분포, 예상이용자수 및 규모 등을 고려하여 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있음에도 전라북도는 교습수요의 기준을 조례에 의하지 않고 위 규칙으로 규정하였고, 위 법률에 의하면 학원설립의 시설기준 및 교육환경의 정화 등을 규정하고 있을 뿐 기존학원과의 거리 또는 인구분포도에 따른 제한규정을 찾아볼 수 없으므로 위 규칙은 모법인 위 법률 및 위 시행령에 위반되어 무효일 뿐만 아니라 행정구역단위의 인구분포에 의한 신규인가기준을 설정하고 있는 위 규칙 제9조 2 제1항 제2호는 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로 역시 무효이고, 둘째, 1991.12.말 현재 전주시의 인구는 542,000인데 5개소가 아닌 8개소의 자동차운전학원이 인가되어 운영되고있는 사실에 비추어 보면 피고의 이 사건 처분은 형평의 원칙에 어긋난 처분이라고 주장한다.
 그러므로 먼저, 위 첫째 주장에 관하여 살피건대, 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제2항에 의하면, 자동차운전학원을 설립하고자 하는 자는 법 제3조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 대통령령이 정하는 바에 의하여 주무관청의 인가를 받아야 한다는 취지로 규정하고 있고, 이에 터잡은 학원의설립·운영에관한법률시행령 제8조 제3항은 "주무관청은 법 제5조의 규정에 의한 신청이 시설기준 및 지역별 교습수요기준에 적합할 때에는 인가를 하여야 한다"는 취지로 규정하고 동조 제4항은 "제3항의 규정에 의한 지역별 교습수요의 기준에 관하여는 동일계 학원의 분포, 예상이용자수 및 규모 등을 고려하여 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다"고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(조례), 을 제1호증(운전학원운영규칙)의 각 기재에 당사자 변론의 취지를 모아 보면 전라북도학원의설립· 운영에관한조례는 자동차운전학원의 지역별 교습수요기준에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하였고 다만 전라북도 자동차운전학원운영규칙 제9조의 2는 그 제1항으로서 "지방경찰청장은 학원난립으로 인한 부실교육을 방지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 다음 각 호의 기준을 따로 정하여 설립인가를 제한할 수 있다"고 한 후 제2호 다목으로서 "행정구역단위의 인구분포에 의한 신규인가기준설정으로 시, 군은 10만 명 단위로 1개소(단 10만 명 이하의 시, 군도 1개소 인가 가능)"로 규정하고 있고 그 제2항은 "지방경찰청장은 제1항의 규정에 의한 인가를 제한함에 있어 직업분포도, 운전면허자현황 등 지역여건을 충분히 참작하여 합리성 있게 기준을 정하되 제6조의 규정에 의한 시설설비를 갖추지 아니한 기존학원은 행정구역단위의 신규인가제한 학원수 산정기준에서 제외하여야 한다"고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 위 시행령 제8조 제4항은, 동조 제3항이 규정하는 자동차운전학원설립인가의 준칙인 "지역별 교습수요기준"을 반드시 당해 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하지 아니하고, 단지 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있는 터이므로 전라북도가 "지역별 교습수요기준"을 조례로 정하지 아니하고 위 규칙으로 정하였다고 할지라도 "지역별 교습수요기준"을 정한 위 규칙 제9조의 2의 규정내용이 객관적 합리성을 가지고 있다고 보여지는 이 사건에 있어서는 위 규칙을 위 법률 및 위 시행령에 위반되어 무효라고 할 수 없다 할 것이고, 나아가 위 규칙 제9조의 2의 규정이 자동차운전학원의 난립으로 인한 부실교육을 방지하기 위한 것이므로 직업선택의 자유를 부당하게 침해한다거나 제한한다고도 볼 수 없다 할 것이어서 원고소송대리인의 위 주장은 그 이유 없다.
 다음으로 위 둘째 주장에 관하여 보건대, 원고 소송대리인이 내세우고 있는 위의 사유만으로는 피고의 이 사건 불인가처분을 형평의 원칙에 어긋난 위법한 처분이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장도 그 이유 없다.
 그렇다면 청구취지 기재의 이 사건 처분은 적법하고 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김선석(재판장) 정남수 노영대

학원의설립·운영에관한법률 및 그 시행령이 자동차운전학원설립인가의 준칙인 지역별 교습수요의 기준을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있음에도 지방자치단체가 이를 조례가 아닌 규칙으로 정한 경우 그 규칙의 효력 유무

학원의설립·운영에관한법률 및 그 시행령이 자동차운전학원설립인가의 준칙인 지역별 교습수요의 기준을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있음에도 지방자치단체가 지역별 교습수요기준을 조례로 정하지 아니하고 규칙으로 정하였다 하더라도 그 규칙의 내용이 객관적 합리성을 가지고 있다면 위 규칙이 위 법률과 시행령에 위반되어 무효라고 할 수 없다.