계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.13 / 시행일:

【원고,피상고인】 박정례 (소송대리인 변호사 이건호 외 3인)
【피고,상고인】 주식회사 미강산업개발 (소송대리인 변호사 최한식)
【원심판결】수원지법 2005. 5. 6. 선고 2004나6914 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2003. 3. 16. 피고와 사이에, 피고가 안산시 단원구 고잔동 725-1, 2 지상에 건립예정인 스타맥스타워빌딩(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다) A동 1층 A58호(이하 '이 사건 점포'라 한다)를 대금 1억 12,309,100원(부가가치세 포함)에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하면서, 계약금 39,308,000원은 2003. 3. 18.까지, 제1회 중도금 16,846,000원은 2003. 6. 10.까지 각 지급하고, 제2회 중도금 16,846,000원, 제3회 중도금 16,846,000원 및 잔금 22,463,100원은 원고가 피고의 책임 아래 은행 대출을 받아 그 대출금으로 이를 대체하되, 이 사건 점포 입점시까지 이자는 피고가 부담하기로 약정하고, 그 무렵 계약금 39,308,000원을 피고에게 지급한 사실, 피고는 당초 이 사건 상가건물 신축공사를 주식회사 신진건설에 도급주어 시공하도록 하였는데, 피고가 기성공사대금의 지급을 지체하는 바람에 2003. 5.경부터 공사가 중단되었고, 피고가 당초 제3회 중도금 및 잔금의 납입만 위와 같은 무이자 융자처리방식에 의하기로 하고 원 분양계약서에도 그와 같은 내용이 기재되어 있었는데, 이 사건 상가건물의 분양업무를 담당하던 피고 직원들이 분양판매촉진 차원에서 임의로 제2회 중도금부터 무이자 융자처리해 주겠다고 약정하고 분양계약서에 그와 같은 내용의 문구를 추가 기재하여 변경한 것이므로 그 약정의 효력을 인정할 수 없다는 이유로 제2회 중도금은 무이자 융자처리 대상이 될 수 없다고 함으로써, 원고를 비롯한 이 사건 상가건물의 수분양자들과 사이에 다툼이 발생한 사실, 원고를 비롯한 이 사건 상가건물의 수분양자들이 '안산스타맥스타워 분양계약자 협의회 카페'를 만들어 공사중단으로 인한 입점지연 등 사유에 대하여 조직적으로 항의하자, 피고는 2003. 7. 7. 수분양자들에게 해당 점포에 대한 제1회 중도금 납입기한을 2개월 연장해 준 사실, 한편 피고는 제2회 중도금에 대하여는 여전히 무이자 융자처리의 대상이 될 수 없다는 입장을 고수하여, 이 사건 상가건물의 신축·분양을 위하여 개설한 인터넷 사이트(http://www.starmaxtower.net)에서의 공지방법을 통하여 2003. 7. 4. 원고를 비롯한 수분양자들에게 제2회 중도금은 무이자 융자처리의 대상이 되지 아니하고 제3회 중도금 및 잔금만 무이자 융자처리 대상이 된다는 내용의 의사표시를 한 사실을 인정하였다.
 나. 원심은 이러한 인정 사실에 기초하여, 원고로서는 분양대금의 50%에 이르는 제2회 중도금부터 잔금까지 해당 금액을 사실상 무이자 융자금으로 충당할 것으로 기대하고 이 사건 분양계약을 체결한 것이고, 미리 그 조달 방법을 예상하지 아니한 상태에서 분양대금의 15%에 이르는 제2회 중도금을 단기간 내에 조달하기 쉽지 않은 점 및 기록에 나타난 원고의 자력 등에 비추어, 제2회 중도금부터 무이자 융자처리해 주겠다는 약정은 이 사건 분양계약의 주된 내용에 해당한다고 할 것이고, 피고가 2003. 7. 4. 원고를 비롯한 이 사건 상가건물 수분양자들에게 제2회 중도금은 무이자 융자처리 대상이 되지 아니한다는 내용의 의사표시를 명확히 함으로써, 피고가 부담하는 이 사건 분양계약상의 무이자 융자처리의무를 이행하지 아니할 뜻을 명확히 하였다고 할 것이므로, 원고는 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수 있고, 해제의 의사표시가 담긴 이 사건 조정신청서 부본의 송달로써 분양계약은 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가.일반적으로 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결,2005. 4. 15. 선고 2004다71096 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 원심이 이행거절의 의사표명에 해당한다고 인정한 피고의 2003. 7. 4.자 공지는 제3회 중도금 및 잔금만 무이자 융자처리의 대상이 된다는 취지의 문구 하단에 "모임자리에서도 언급한 바 있듯이 시공업체 선정되는 시점에서 중도금 명확해지는바 협의 확정시 재공지 드리겠습니다."라는 문구가 부기되어 있는 사실, 피고는 위 공지 이후인 같은 해 7. 7. 수분양자들에게 제1회 중도금 납입기일을 2개월 연기해 주었고, 2003. 9. 2. 씨제이개발 주식회사와 이 사건 상가건물 신축공사의 도급계약을 체결하면서 도급계약서 제37조 제1항에서 피고의 책임하에 제2회 및 제3회 중도금에 대한 대출이 실행될 수 있도록 하고 씨제이개발 주식회사는 그 대출금채무를 연대보증하기로 약정한 후, 그 무렵 수분양자들에게 '제2회 중도금 대출이자를 입점일까지는 피고 부담으로, 그 이후에는 계약자 부담으로 할 것'이라는 취지가 포함된 안내장 및 제1차 중도금을 납부한 수분양자는 국민은행 상록지점에서 제2회 중도금을 대출받을 수 있다는 사실과 그 세부일정을 공지하는 내용의 안내장까지 발송한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정 사실과 위 2003. 7. 4.자 공지가 당초 피고가 종래 주장하던 중도금 납입방식에 의한 제2회 중도금 납입기일인 2003. 9. 10. 이전에 이루어진 것인 점에 비추어, 이는 피고가 종래 주장하던 중도금 납입방식을 그대로 유지한다는 의사를 표시하면서도 당시 중단된 이 사건 상가건물 신축공사를 재개하기 위하여 시공업체를 선정하는 과정에서 중도금 납입방식이 조정될 수도 있다는 의사를 표시한 것으로서 중도금 무이자 융자처리의무를 이행할 의사가 없음을 확정적·종국적으로 표시하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고, 피고가 2003. 7. 4.자 공지를 통하여 자신이 부담하는 이 사건 분양계약상의 무이자 융자처리의무를 이행하지 아니할 뜻을 명확히 하였으므로, 원고는 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수 있다고 판단한 원심판결에는, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이행거절로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

[1] 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명하였는지 여부의 판단 기준
[2] 제반 사정상 분양회사가 중도금 무이자 융자처리의무를 이행할 의사가 없음을 확정적·종국적으로 표시하였다고 보기 어려움에도 불구하고, 이행거절의 의사표시를 명확히 하였음을 이유로 수분양자는 분양계약을 해제할 수 있다고 한 원심판결을 파기한 사례