소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1994. 6. 15. 선고 91나30981 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제3점에 대하여
 원심이, 원고를 대리한 소외 1이 1988.3.23. 피고와 사이에 피고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결할 당시 매수인란에 소외 1이라고 기재하였을 뿐 원고를 대리한다는 취지의 기재를 한 바 없으나, 피고는 소외 1이 원고의 대리인으로서 위 계약을 체결하는 것이라는 점을 알고 있었으므로, 이 사건 매매계약의 효력이 원고에게 미친다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이, 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 중도금조로 1988.7.4. 금 1,000,000원, 같은 해 8.4. 금 2,000,000원을 각 지급하였다고 인정하였음은 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유가 없다. 
 3. 제1점에 대하여
 소론은, 피고는 1989.8.9. 및 1990.10.26. 원고에게 중도금 미지급을 이유로 해약통고를 하였는 바, 이는 적어도 중도금의 이행의 최고로서의 효력은 가진다고 할 것이므로 그로부터 상당기간이 경과한 뒤에 이루어진 1990.10.26. 및 1990.11.2.의 해약통고로 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었다고 할 것이고, 따라서 최후의 해약통고일인 1990.11.2.로부터 4주 경과후에 이루어진 원고의 변제공탁은 이 사건 매매계약이 해제된 후에 이루어진 것으로서 무효임에도 불구하고, 원심이 위 각 해약통고를 중도금의 이행최고로 보지 아니하여 이행의 최고가 없으니 피고의 각 해약통고는 해제권이 없이 한 해제로서 무효라고 판시한 것은 이행지체를 이유로 하는 계약해제의 전제가 되는 이행의 최고와 해제권의 발생에 관한 법리를 오해하고 당원의 판례(1990.1.12.선고 89타카11685 판결)에 위배되는 것이라는 취지이다. 
 원심은 원고가 위 매매계약상의 중도금 지급기일인 1988.4.30.을 넘긴 같은 해 5.7. 중도금 30,600,000원 중 일부인 금 20,000,000원만을 피고에게 지급하였고 같은 해 7.4. 금 1,000,000원, 같은 해 8.4. 금 2,000,000원, 1989.3.10. 금 2,000,000원, 같은 달 27. 금 1,000,000원, 같은 해 7.1. 금 2,000,000원 등을 중도금조로 더 지급하여 결국 원고가 위 중도금 지급기일로부터 1년이 지나도록 그 중도금으로 합계 금 28,000,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 금 2,600,000원의 지급을 지체하고 있었고, 피고는 1989. 8.9.과 1990.10.26. 및 같은 해 11.2. 등 3회에 걸쳐 각 내용증명우편으로 원고에게 중도금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 각 해약통고서를 발송하여 그 무렵 원고에게 각 도달한 사실을 인정한 다음, 매매계약에서 정한 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 아니하는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 계약을 해제하기 위하여는 매수인이 중도금을 약정 지급기일에 지급하지 아니하였다는 것만으로는 부족하고 매도인이 매수인에게 상당한 기간을 정하여 중도금의 지급을 최고하고 그 기간내에 지급하지 아니한 때에 비로소 계약을 해제할 수 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서, 비록 원고가 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 아니하였고, 그 때로부터 1년이 훨씬 경과하도록 미지급된 중도금이 2,600,000원 남아 있기는 하나, 위 각 해약통고서의 기재내용은 원고가 중도금 지급을 지체하였기 때문에 계약을 해제한다는 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 이로써 원고에게 중도금의 이행을 최고하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, (1) 이 사건 부동산은 피고가 상속받은 재산이기는 하나 소유자미복구 토지로서 미등기인 채로 있었으므로, 매수인측의 명의로 소유자미복구토지의복구등록과소유권보존등기등에관한특별조치법에 정한 절차를 밟아 보증서와 확인서를 발급받은 뒤 직접 소유권보존등기를 낼 예정이었으나 이것이 불가능하다는 점 및 피고가 사업에 실패하여 빚에 쪼들린 나머지 이 사건 부동산을 매도처분하게 되었다는 등의 사정을 뒤늦게 알게 된 원고로서는, 과연 피고 명의로 소유권보존등기가 되더라도 가압류 등의 제한이 없는 상태로 그 이전등기를 받을 수 있을지가 불안한 나머지 위 중도금 지급기일에 중도금 전액의 지급을 꺼려하였고, 위 계약을 중개한 소외 2는 자신 소유의 임야에 관하여 원고의 처인 소외 3 앞으로 가등기를 경료하여 주면서까지 원고를 안심시켜 원고가 1988.5.7. 중도금중 일부인 금 20,000,000원만을 피고에게 우선 지급하게 된 사실, (2) 피고는 처음에는 중도금 전액의 지급을 요구하였으나 위 금 20,000,000원을 지급받은 뒤로는 별다른 이의를 제기하지 아니하고 있던 중 1988.7.5. 소외 5가 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 경료하고 나서 같은 날 소외 4에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실이 밝혀지게 되자 더 이상 중도금 미지급에 관하여는 언급함이 없이 춘천지방법원 속초지원 88가단1280호로써 위 소외인들을 상대로 위 각 등기의 말소청구소송을 제기한 뒤 이에 필요한 경비를 원고로부터 지급받아 충당하면서 그 금원을 위 중도금의 지급에 갈음하기로 하는 등 앞서 본 바와 같이 1989.7.1.까지 사이에 5차례에 걸쳐 합계 금 8,000,000원을 중도금조로 더 지급받은 사실, (3) 1989.7.28. 위 지원에서 피고(당해 소송의 원고) 승소판결이 선고되자 피고는 그 당시 이 사건 부동산의 가격이 예상밖으로 크게 오른 관계로 이 사건 부동산을 너무 싸게 팔았다고 억울하게 느낀 나머지 중도금 30,600,000원 중 금 2,600,000원이 미지급인 채로 있음을 기화로 그 지급최고도 없이 앞서 본 바와 같이 1989.8.9. 중도금이 지급되지 않았다는 이유로 해약통고서를 발송한 사실, (4) 그뒤 1990.2.2. 위 소송의 항소심인 춘천지방법원에서 위 소외 5, 소외 4 등의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 이에 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 조속한 이행을 촉구하였음에도 불구하고 피고는 오히려 위 소외 1 등을 통하여 원고에게 위 매매계약을 합의해제하여 달라고 수차에 걸쳐 요청하였고, 원고가 끝내 이에 불응하자 위 매매계약서상의 매수인의 명의가 소외 1로 되어 있음을 기화로 피고와 소외 1은 공모하여 1990.3.24. 해약합의서를 작성한 다음 그후부터는 마치 위 계약은 소외 1이고 피고 사이에 체결되었다가 합의해제된 것일 뿐 원고는 애당초 매수인이 아니었다고 주장하기 시작한 사실, (5) 피고는 1990.6.27. 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마치고 나서도 중도금이나 잔금을 지급받을 생각은 하지도 아니한 채 오히려 원고는 위 계약당사자가 아니기 때문에 소유권이전등기를 넘겨 줄 수 없다는 뜻을 더욱 분명히 하여 원고가 부득이 1990.8.29. 이 사건 소송을 제기하자, 피고는 새삼스럽게 이 사건 제1심 소송계속중이던 1990.10.26. 소외 1에게, 같은 해 11.2. 원고에게 각 중도금 미지급을 이유로 한 해약통고서를 발송한 사실 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 중도금 및 잔금의 이행을 최고하기 위하여 1989.8.9. 및 1990.10.26. 해약통고를 한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 계약해제 주장을 배척하였다. 
이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는, 이로써 중도금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것인 바(당원 1990.3.27. 선고 89다카14110 판결; 1990.1.12. 선고 89다카11685 판결 참조), 원심이 피고의 1989.8.9. 및 1990.10.26.자 해약통고를 나머지 중도금의 이행최고로 보지 아니하고, 따라서 이행의 최고가 없이 한 1990.10.26. 및 1990.11.2.의 해약통고는 해제권이 없이 한 해제로서 모두 무효라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 
 그러나. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다고 할 것인 바(당원 1994.5.10. 선고 93다47615 판결; 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 위 각 해약통고를 함에 있어 미지급 중도금이 금 2,600,000원임에도 금 10,000,000원 또는 금 10,600,000원이라고 현저히 과다하게 최고하였으며, 위에서 원심이 인정한 사실들에 비추어 볼 때 원고가 위 금 2,600,000원만을 이행제공 하였더라도 피고가 이를 수령하지 않았을 것임이 명백하다고 할 것이므로, 결국 위 각 해약통고는 이행의 최고로서 부적법하고 그 최고에 기한 계약해제는 효력이 없다고 할 것이다. 
 따라서 원심이 이 사건 매매계약이 적법히 해제되었다는 피고의 주장을 배척하였음은 결과적으로 옳고, 논지 역시 이유가 없다. 
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 중도금 미지급을 이유로 매매계약해제의 통고를 한 경우, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 중도금을 지급받지 못했다면 매매계약을 해제할 수 있는지 여부
나. 과다한 이행최고에 터잡은 계약해제의 효력

가. 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 중도금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다. 
나. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다.