건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.08.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2005. 6. 24. 선고 2004가합11573 판결
【변론종결】2006. 6. 13.
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고들은 원고에게 별지목록 기재 각 건물을 명도하라.
3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 당원이 설시할 판결의 이유는, 원심판결문 7면 2행의 ‘참가인’을 삭제하고, 7면 4행의 ‘종던’을 ‘종전’으로 수정하며, 7면 8행의 ‘도전소외 7은......(화천)하였고’를 삭제하고, 7면 16행의 ‘피고’를 ‘소외 2’로 수정하고, 9면 아래에서 2행의 ‘이에소외 2가......계속중이고’를 ‘이에소외 2가 항소한바당원 2003나80927호로 원판결이 취소되고 가처분신청이 각하되는 판결이 선고되어 2005. 9. 8. 판결이 확정되었고’로 수정하는 외에는 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고들의 본안전 항변에 대한 판단
 가. (1) 피고들은, 이사장 직무대행자는 현존 ‘이사’ 가운데 최연장자가 맡아야 할 것인데소외 1은 이미 임기만료로 이사직을 상실하였고, 이사장의 임기 만료는 정관 제9조 소정의 직무대행자가 필요한 사정인 ‘이사장 유고’에 해당되지 아니함에도소외 1을 원고의 대표자로 하여 제기된 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, ① 원고의 정관에 의하면 재단법인에 이사장 1인, 이사 6인, 감사 2인을 두고(제5조), 이사의 임기는 4년으로 하고(제7조), 이사장이 법인을 대표하고 제반업무를 통할하며(제8조), 이사장의 유고시에는 이사 중 최연장자가 그 직무를 대행한다(제9조)고 규정되어 있는 사실, ② 1993. 2. 20.피고 4가 원고의 이사장으로,소외 2가 이사로 각 취임하여, 각 1995. 11. 22.자 임시이사회에서 중임되고, 같은 날소외 9는 원고의 감사로 선임(다만, 임기만료일은 1997. 12. 7.이었다가 다시 감사로 선임되어 그 임기는 1999. 12. 7. 만료되게 되었다)되었으며, 1999. 12. 7.피고 4의 이 사장 및 이사로서의 임기가 만료된 사실, ③ 원고 재단의 설립 직전소외 7은소외 1을 재단법인 이사 겸 사무국장으로 임명하였고 원고 재단의 직인은소외 1이 보관 관리하면서 업무처리에 사용하여 온 사실, ④ 1999. 12. 7. 당시 원고의 이사로는소외 3,소외 4,소외 5,소외 6,소외 1(이하소외 3 등이라 한다)의 5인이 재임하고 있었는데,소외 3 등은 1999년경피고 4를 상대로피고 4의 이사장 및 이사로서의 임기는 1999. 12. 7. 만료되었다면서 직무집행정지가처분을 신청하였고서울지방법원 동부지원 99카합2656호로 위 법원은 남은 이사 중 최연장자인소외 1이 이사장의 직무를 대행할 수 있다는 등의 이유를 들어 위 신청을 인용하여피고 4의 직무집행을 정지하는 결정을 하였으며, 그 후소외 3은 2001. 4. 14. 임기가 만료되었고,소외 4는 2001. 4. 28. 임기가 만료되었으며,소외 5,소외 6,소외 1은 각 2001. 12. 8. 그 임기가 만료된 사실, ⑤소외 1은 임기만료 전인 2001. 5. 31. 이사장 직무대행자로 자신을 등기한 사실, ⑥소외 5,소외 6,소외 1 중소외 1이 1938년생으로 가장 연장자이고소외 5,소외 6,소외 1의 임기만료 후 새로운 이사가 선임된 바는 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 5, 32, 46, 66, 67호증, 을 1호증의 각 기재와 원심에서의피고 4 본인신문결과 일부에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면,피고 4의 임기 만료 후소외 1이 이사 중 최연장자로서 대표자 직무대행자의 지위에 있다가 2001. 12. 8.소외 5,소외 6,소외 1의 임기가 한꺼번에 만료됨으로써 원고의 이사 전원의 임기가 만료되고 대표자의 직무를 대행할 후임 이사가 아무도 없게 되었고 원고로서는 정상적인 활동을 중단할 수밖에 없는 상태에 처하게 되었는바, 이와 같이 법인의 이사 전원의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없어 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사는 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고 따라서 이사 중 최연장자로서 이사장 직무대행자의 역할을 수행하던소외 1은 그 임기만료 후에도 계속하여 원고를 대표할 권한을 가진다고 할 것이고, 위 항변은 이유 없다.
 (2) 피고들은, 가사소외 1이 직무대행자가 될 수 있다 하여도 이는민법 제691조의 규정취지에 비추어 급박한 사정을 해소하기 위하여 필요한 경우에 한하여 개별적으로 직무대행권이 인정될 뿐인데,소외 1은피고 4의 임기만료 이후 후임 이사장 선출을 회피하여 오다가 피고들 측과 종단의 주도권을 두고 분쟁중인소외 2 측으로 하여금 여주도장을 장악하도록 하기 위하여 이 사건 소송을 제기하였는바, 그와 같은 사정에 비추어 원고로서는 이 사건 각 부동산을 명도 받아야 할 아무런 급박한 사정이 존재하지 아니한다 할 것이고, 따라서소외 1에게는 위 명도를 위하여 이 사건 소송을 제기할 적법한 직무대행권이 존재하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 피고들 주장과 같이소외 1이소외 2를 추종하고 이사나 이사장 선출행위를 회피하였는가에 관하여 보면, 종단 내부 및 각 방면의 갈등 경과 및피고 4도 원심에서 본인신문 당시 사실상 이사회 개최가 어려웠다는 취지의 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 갑 5, 66호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없고, 오히려 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 일부 신도들에 불과한 피고들이 이 사건 각 부동산을 배타적으로 점유하고 있고 원고 이사장의 선출이 상당기간 이루어지지 않고 있는 점에 비추어 그 명도를 받을 구체적 필요성도 존재한다 할 것이어서 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
 나. 피고들은, 직무대행자가민법 제60조의2 규정에 따른 법원의 허가를 받지 아니하고 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 주장을 하나,민법 제60조의2는민법 제52조의2 소정의 가처분결정에 의한 직무대행자로 하여금 통상사무를 넘는 행위를 할 경우 법원의 허가를 받을 것을 규정하고 있는 것인바,소외 1이 가처분결정에 의하여 권한을 부여받은 직무대행자가 아님은 피고들도 자인하고 있는 이상 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
 다. (1) 피고들은, 정관 제14조는 ‘재산의 관리에 관한 사항’ 및 ‘기타 원고 법인의 주요사항’을 이사회 부의사항으로 규정하고 있는바, 이 사건 소 제기 행위는 ‘재산의 관리에 관한 사항’ 내지 ‘기타 원고 법인의 주요한 사항’으로서 이사회 부의사항에 해당함에도 이사회의 결의를 거치지 아니하여 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 갑 67호증, 을 1호증의 각 기재에 의하면, 정관 제14조는 '재산의 관리·취득·처분·기채에 관한 사항' 및 ‘기타 본 법인의 중요사항’을 이사회 부의사항으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 증거에 의하면, 원고는 종단의 포덕, 교화, 수도사업 및 이에 부대한 중앙본부와 각 지방회관의 유지관리 등을 목적 사업으로 하고 있고, 정관 제14조는 예산, 결산, 임원선출, 정관변경 등을 다른 이사회 부의사항으로 열거하면서 그와 같은 법인의 주요사항 중 이사회의 결의를 거쳐야 할 것의 하나로 ‘재산의 관리’를 들고 있으며, 정관 제17조 제1호는 기본재산을 임대, 매도, 증여, 교환, 담보제공 기타 사권을 설정하거나 처분을 하고자 할 때는 이사회 결의를 얻어 문화관광부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있는바, 각 규정 취지를 고려하면, 위 정관 소정의 이사회 결의를 요하는 ‘재산의 관리행위’ 등에는 목적물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 보존행위로서 불법점유자들에 대하여 소유물의 인도를 구하는 소를 제기하는 행위는 포함되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 위 항변도 이유 없다.
 (2) 피고들은, 이 사건 각 부동산은 신도들의 총유 재산으로서 단지 원고 앞으로 명의신탁하여 둔 것이므로 원고가 재산의 보존행위를 함에 있어서는 총회의 결의에 준하여 재단의 이사회의 결의를 거쳐야 한다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 이 사건 각 부동산이 신도들의 총유재산이라고 볼 별다른 증거가 없고, 오히려 앞서 기초사실에서 본 원고의 설립목적, 정관 규정, 도헌의 각 규정 및 종단이 도전, 종무원장, 종무원, 중앙종의회, 감사원 등의 조직을 갖추고 도전은 각급 임원의 임명권, 업무집행권을 가지는 점, 종단에 소속된 도장들은 각 지부의 형태가 아니라 모두 본부에 소속된 종교시설로서 종단 산하의 도장 관리책임자가 있을 뿐이고 특히 본부도장은 종무원에서 직접 관리하여 온 점, 종단은 각 방면으로부터 신도들의 성금 내역과 함께 성금의 60%를 받아 온 점, 도전소외 7이 후임 도전을 지명하지 않은 채 사망(화천)함에 따라 종단의 신도들 사이에 종권을 둘러싸고 여러 차례 분규가 생기기는 하였지만 앞서 본 각 소송의 대립 당사자들은 모두 종단이 하나임을 전제로 대표자지위확인 등을 법원에 소구하여 분규를 해결하고자 하여 온 점 등을 종합하여 볼 때, 중앙집권적 조직을 갖추고 있던 종단은 그 조직과 신도 및 관리 재산이 불어남에 따라 향후 발생할지도 모르는 재산분쟁 및 산하 조직의 독자세력화, 종단의 분열 등을 방지하기 위하여 종단의 재산을 중앙에서 총괄하여 관리함으로써 종단의 영속성 유지의 기초로 삼고자 하는 의도에서 출연 등 정당한 법적 절차를 밟아 종단의 전 재산을 완전히 원고의 소유로 귀속시키고 산하 재산에 관한 일체의 사권행사를 부인하고자 한 것으로 보이고, 그에 따라 이 사건 각 부동산이 원고 앞으로 등기됨으로써 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하였다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 각 부동산은 신도들의 총유에 속하는 것이라거나 종단이나 신도들이 원고에게 명의신탁한 것이라고 볼 수는 없고, 달리 총유재산의 보존행위와 마찬가지로 사원총회의 결의를 요한다고 볼 사정도 없으므로, 이를 전제로 한 위 주장은 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 명도의무의 발생
 도헌 제100조는 ‘본회의 부동산은○○회 유지재단으로 이를 보존한다’라고 규정하고 있고, 그에 터잡아 종단 재산의 총괄적인 관리를 위하여 원고 법인이 설립되었으며 종단의 도장, 회관, 차량 등의 재산이 원고 명의로 등기, 등록된 사실, 그에 따라 이 사건 각 부동산도 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고들은 1999. 7. 16. 무력으로 여주본부도장에서소외 2 및 그를 따르던 신도들을 쫓아낸 후 이 사건 각 부동산을 포함한 여주본부도장 전체를 배타적으로 점유하고 있고, 여주본부도장에는소외 2 및 그를 따르는 신도들의 출입이 사실상 금지되고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 3, 4, 6, 31, 37 내지 45, 67, 을 1, 13, 19, 20, 29 내지 33의 각 기재와 원심 증인 양인식의 일부 증언 및 원심에서의피고 4 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 그 점유권원을 주장 입증하지 못하는 한 소유자인 원고에게 이 사건 각 부동산을 명도할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 항변에 대한 판단
 (1) 피고들은 실질적으로 신도들이 총유하는 이 사건 각 부동산을 신도의 자격에서 점유, 사용할 권원이 있으므로 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 각 부동산을 신도들이 총유하고 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 신도라는 점만으로 이 사건 각 부동산에 대한 배타적 점유, 사용권이 인정된다고 할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고들은 이 사건 각 부동산은 종단이 그 명의만을 원고에게 신탁한 것이므로, 명의수탁자인 원고는 명의신탁자인 종단의 임원들인 피고들을 상대로 이 사건 원고 명의 건물의 명도를 구할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 각 부동산이 원고의 완전한 소유로서 종단으로부터 명의신탁받은 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장은 이유 없다.
 (3) 피고들은 자신들이 종단의 신도들로서 이 사건 각 부동산을 종교활동에 사용하고 있으므로, 종단에 존립기반을 두고 종교재산을 관리할 목적으로 설립된 재단법인인 원고는 신도들을 상대로 그 사용목적에 따라 사용되는 이 사건 각 부동산의 명도를 구할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 피고들이 종단에 소속된 신도들이고, 이 사건 각 부동산이 여주본부도장 내 위치한 각종 종교관련 시설인 점은 앞서 본 바와 같으나, 이는 종단의 모든 신도들과 함께 그 목적에 따라 사용하여야 하는 것이고 특정 신도들이 배타적으로 점유할 수는 없는 것이라 할 것이며, 피고들이 이 사건 각 부동산을 배타적으로 점유하고 있으면서 그 법률상 소유자이자 종단 내부적으로도 적법한 관리 주체인 원고의 명도청구에 불응하는 것은 신도들의 종교시설에 대한 사용권의 범위를 넘는 행위라 할 것이므로, 피고들이 종단 소속 신도인 점만을 내세운 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고들은 원고에게 이 사건 각 부동산을 명도할 의무가 있고, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여 이를 취소하고, 피고들에게 위 명도를 명하되, 종단 내부 분쟁의 경과 등에 비추어 새로운 대표자 선정 등을 통하여 이 사건 분쟁의 별도 해결 가능성이 엿보이는 이상 가집행선고는 이 판결이 확정될 때까지 붙이지 아니할 상당한 이유가 있다고 판단되어 이를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이성보(재판장) 김지영 박연욱