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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심수원지방법원(90고합63 판결) 
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러나 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 1970.8.28.생인 미성년자로서 피고인에 대한 이 사건은형사소송법 제33조 제1호 소정의 필요적 변호사건이고, 피고인에 대하여 별도로 사선변호인이 선임되어 있지도 않으므로 원심법원에서는 직권으로 피고인에 대한 국선변호인을 선임하여 소송절차를 진행하였어야 함에도, 원심은 위 국선변호인을 선임하지 아니한 채 변호인 없이 원심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 이 사건 사실심리, 증거조사 및 의견진술 등의 절차를 모두 마쳤던 사실과 그 후 원심은 종결된 변론을 재개하고 피고인에 대하여 국선변호인을 선임한 후 절차를 속행하였으나 속행된 제2회 공판기일에서도 원심은 위 사실심리 및 증거조사절차를 제대로 시행함이 없어 소송관계인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지만을 공판조서에 의하여 고지한 후 변호인의 반대신문과 의견진술의 절차만을 거쳐 원심판결에 이른 사실을 인정할 수 있다.
 피고인이 국선변호인의 선임사유에 해당함에도 불구하고 국선변호인을 선임하지 않고 변호인의 참여없이 공판절차의 주요부분인 사실심리 및 증거조사를 진행한 것은 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 사유가 있는 경우라 할 것이고 원심이 위 재개된 절차에서 국선변호인을 선임하여 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 소송관계인에게 고지한 것만으로는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 필요적 변호제도의 취지에 비추어 위와 같은 위법한 절차를 제대로 보완한 것으로 볼 수 없으므로 결국 원심판결은 판결에 영향을 미쳤음이 명백한 소송절차의 법률위반이 있다고 할 것이어서 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 모두 원심판결에 기재된 바와 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 무면허운전의 점은도로교통법 제109조 제1호,제40조에, 자동차운전 중 치상후 도주의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호,형법 제268조,도로교통법 제50조 제1항에 각 해당하는바, 판시 도로교통법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중하되 피고인은 소년으로서 초범이고 근무하는 회사 사장의 종용에 의하여 원심판시 운전에 이르게 된 범행동기 등에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 처단할 것이나 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제60조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송재헌(재판장) 구욱서 임승순

미성년자에 대하여 국선변호인 없이 사실심리와 증거조사절차 등을 마치고 변론을 종결하였다가 재개된 소송절차에서 국선변호인을 선임하여 소송관계인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지만을 고지한 경우 위법한 소송절차가 보완되는지 여부

미성년자에 대하여 국선변호인을 선임하지 아니한 채 공판절차의 주요부분인 사실심리와 증거조사를 진행하였다면 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 사유가 있다 할 것이고 재개된 소송절차에서 국선변호인을 선임하여 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 공판조서에 의하여 소송관계인에게 고지한 것만으로써는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 필요적 변호제도의 취지에 비추어 위와 같은 위법한 절차를 제대로 보완한 것으로 볼 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고등교과서주식회사 소송대리인 변호사 안명기 외 1인
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.6.27. 선고 89구396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심은, 피고가 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 함에 있어서 과세자료로 삼은 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등은과세관청이나 그 상급관청 또는 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 그 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것이므로 그러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 자료에 기초한 이 사건 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘 아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 판단하였는 바, 원심이 확정한 사실관계에 비추어 위와 같은 판단은 옳다고 하겠고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

과세관청이나 그 상급관청 또는 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 그 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로 이러한 자료에 기초한 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론, 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한상원
【피고, 피상고인 겸 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.3.28. 선고 89구6381 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴본 바, 이 사건 농지를 원고가 8년간 자경한 것이 아니고 소외인들에게 임대 경작케 하였다는 사실을 인정한 원심에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 피고의 상고이유를 본다.
양도소득세의 과세에 있어서 실지거래가액이 불분명한 경우에 양도 및 취득가액을 그 양도 및 취득당시의 각 기준시가에 의하도록 한 것은 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가 1978.12.5. 법률 제3098호로서, 같은법시행령 제115조가 같은 해 12.30. 대통령령 제9229호로서 각 개정된 이후부터이며 그 개정전의 관계법령에 의하면, 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로, 위와 같은 법령의 개정이 있기 전에는 기준시가의 결정을 위하여 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있다 하더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 적법한 특정지역의 고시 또는 배율의 결정으로 볼 수 없는 것이다(당원 1985.4.9. 선고 84누606 판결; 1986.9.9. 선고 85누142 판결; 1987.10.26. 선고 87누716 판결 참조).
 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관하여 원고가 이를 취득하기 전인 1978.2.15.에 국세청고시 78-2호에 의하여 특정지역으로 고시된 바 있으나 위 국세청고시는 위에서 본 소득세법과 동 시행령이 개정되기 전에 그 법적 근거가 없이 한 것이므로 이 고시가 있었다 하여 취득당시 이 사건 토지가 특정지역에 속하였다 할 수 없으니, 이를 양도한 때에는 비록 특정지역에 속하게 되었다 하더라도 양도차익을 계산함에 있어서는 양도당시 시행되던 구 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기전의 것) 제115조제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 취득가액과 양도가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산정한 것은 정당하고(취득당시 특정지역에 해당하지 않으므로 위 시행령 제3항의 환산방법에 의하여 계산할 수도 없다) 이와 반대의 견해에서 원심을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

양도소득세의 과세에 있어서 실지거래가액이 불분명한 경우에 양도 및 취득가액을 그 양도 및 취득당시의 각 기준시가에 의하도록 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가 1978.12.5. 법률 제3098호로서, 같은법시행령 제115조가 같은 해 12.30. 대통령령 제9229호로서 각 개정되기 전에 기준시가의 결정을 위하여 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 적법한 특정지역의 고시 또는 배율의 결정으로 볼 수 없는 것이다.
석유판매업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상고인】 울진군수 소송대리인 변호사 유병갑
【원심판결】 대구고등법원 1989.9.20. 선고 89구61 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 1989.1.9.자로 원고에 대하여 한 석유판매업(주유소)의 사업정지처분(이 뒤에는 이 사건 사업정지처분이라고 한다)이 위법한 것이라는 이유로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 즉, 석유사업법 제13조 제3항에 의하면 석유판매업의 사업정지처분에 관한권한은 동력자원부장관에게 있고, 같은 법 제23조 제1항과 같은 같은법시행령제25조 제1항 제2호에 의하면 동력자원부장관의 석유판매업의 사업정지처분에관한 권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있을 뿐이므로, 이 사건 사업정지처분권자는 경상북도지사라 할 것이고, 피고가 경상북도지사로부터 내부위임을 받아 그 사무를 사실상 대행하는 별론으로 하고 자신의이름으로 석유판매업의 석유정지를 명할 권한은 없다고 할 것이므로, 피고가 자신의 이름으로 한 이 사건 사업정지처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 "행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수있다"고 규정한 정부조직법 제5조 제1항과 "서울특별시장·직할시장 또는 도지사(서울특별시·직할 시·도교육위원회의 교육감을 포함한다)는 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 구청장·시장·군수(교육구청장·교육장을 포함한다) 기타 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다"고 규정한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하면, 도지사가 상급행정기관인 동력자원부장관으로부터 석유사업법 제13조 제3항에 따라서 석유판매업자에게 사업의 정지를 명할 수 있는 행정권한을 위임받은 경우, 그 위임기관의 장인 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수 기타 소속기관의 장에게 그 수임권한을 다시 위임할 수 있다고 보는 것이 당원의 판례(1989.12.26.선고 89구4000판결; 1990.2.27.선고 89누5287 판결 등)이다.
 3. 그럼에도 불구하고 원심은 석유사업법과 같은법시행령에 의하면 석유판매업의 사업정지처분에 관한 권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게만 위임되었을 뿐 군수에게까지는 재위임되지 않았다고 단정한 나머지, 경상북도지사가 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 이 사건 사업정지처분에 관한 권한을 군수인 피고에게 다시 위임하였는지의 여부에 대하여는 따져 보지도 아니한 채, 피고가 자신의 이름으로 한 이 사건 사업정저처분이 권한이 없는 행정관청에 의하여 행하여진 것이어서 위법한 것이라는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 행정권한의 재위임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

정부조직법 제5조 제1항과 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하면, 도지사가 상급행정기관인 동력자원부장관으로부터 석유사업법 제13조 제3항에 따라서 석유판매업자에게 사업의 정지를 명할 수 있는 행정권한을 위임받은 경우, 그 위임기관의 장인 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수 기타 소속기관의 장에게 그 수임권한을 다시 위임할 수 있다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1990.2.15. 선고 89노1168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 소론이 내세우는 위드마크(Widmark)식계산법에 따라 피고인의 혈중알콜농도를 추정하여 보더라고, 피고인이 술을 마시기 시작한 때로부터 이 사건 범행시각으로 공소가 제기된 때까지 분해되었을 알콜량을 공제하면, 피고인의 이 사건 범행당시의 혈중알콜농도는 0.021퍼센트(혈액 1밀리리터에 대하여 알콜이 0.21밀리그램)로 계산되므로, 피고인이 자동차를 운전하거나도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 술취한 상태의 측정에 응하지 아니할 당시,같은법시행령 제31조에 규정된 술에 취한 상태(혈액 1밀리리터에 대하여 알콜이 0.5밀리그램 이상)에 있었다는 점에 부합되는 수원지방검찰청 검찰주사보 손석락 작성의 수사보고서의 기재는 믿을 수 없고 달리 이점을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고,원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

위드마크(Widmark)식 계산법에 따라 피고인의 혈중알콜농도를 추정하여 보더라도 공소장 기재의 범행시각에는도로교통법시행령 제31조 소정의 술의 취한 상태에 있지 않았다고 본 사례

위드마크(Widmark)식 계산법에 따라 피고인의 혈중알콜농도를 추정하여 보더라도 피고인이 술을 마시기 시작한 때로부터 이 사건 범행시각으로 공소가 제기된 때까지 분해되었을 알콜량을 공제하면 피고인의 이 사건 범행당시의 혈중알콜농도는 혈액 1밀리리터에 대하여 알콜 0.21밀리그램으로 계산되므로, 피고인이 자동차를 운전하거나 경찰공무원의 술취한 상태의 측정에 응하지 아니할 당시,같은법시행령 제31조에 규정된 술에 취한 상태(혈액 1밀리리터에 대하여 알콜이 0.5밀리그램 이상)에 있었다는 점에 부합되는 검찰주사보 작성의 수사보고서의 기재는 믿을 수 없다고 본 원심의 조치는 정당하다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 상고인】 대경석유주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희
【원 판 결】대구고등법원 1990.1.16. 선고 89나3176 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 저유조는 모두 공장 울 안에 공장건물과 인접하여 연이어 설치된 것으로서 원유저장탱크 4개, 완제품인 혼합유저장탱크 4개, 겸용탱크 2개 등 모두 10개의 유류저장탱크이고 그 규모는 그중 6개가 바닥면적 23.23평방미터, 높이 5.5미터, 용량 117,000리터, 나머지 4개가 바닥면적 9.61평방미터, 높이 5.5미터, 용량 49,000리터이며, 이를 건립하기 위한 기초공사로 지면을 철근콘크리트로 다진 후 탱크의 바닥면적 만큼 철근콘크리트조의 받침대를 축조하고 그 위에 철판으로 원통형의 벽면을 만들어 고착시켰으며 삿갓모양의 지붕을 덮었고 탱크벽면에 탱크지붕위로 올라갈 수 있는 계단이 설치되어 있으며, 각 탱크는 원유를 혼합기계가 설치되어 있는 공장건물(이 사건 부동산 중 철근콘크리트조 및 철골트러스 위 스레이트지붕 단층 위험물 제조소 270평방미터이다.)로 보내어 혼합유를 제조한 다음 이를 탱크에 저장하도록 다시 내보내는 통로인 파이프라 인으로 서로 연결되어 있는 시설인 사실 등을 인정할 수 있다고 판시한 다음 그 인정사실에 의하면, 이 사건 저유조는 그것이 설치된 위치와 그 구조 및 기능으로 보아 독립한 건물이라고 할 수는 없고 공장에 속하는 토지에 설치된 기계, 기구 기타 공장공용물에 해당하는 것이라고 판단하여 이 사건 저유조에 관한 원심공동 피고 거성연료 명의의 위 소유권보존등기는 등기능력 없는 물건에 대하여 이루어진 것으로서 무효이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 대성석유 명의의 위 근저당권설정등기 역시 무효라고 하여 원고의 등기말소청구를 인용하였다.
 그러나 원심인정사실에 따르면이건 저유조는 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조된 것임이 분명하고 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 풍우 등 자연력으로부터 보호하기 위하여 둥그런 벽면과 삿갓모양의 지붕을 갖추고 있으므로 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 할 것이다.
 그러하다면 원심의 판시는 건물인 여부에 관한 판단을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

공장 울 안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 풍우 등 자연력으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다.
뇌물공여,알선수뢰,국토이용관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】부산고등법원 1990.3.29. 선고 89노1117 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 및2의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 인용하거나 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 위 피고인들이 제1심 공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들이 원심공동피고인1 및 제1심 공동피고인1과 공동하여국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약신고구역 안에 있는 토지등의 거래계약을 체결한 사실, 피고인1이 원심공동피고인1, 2 및 제1심 공동피고인2와 공동하여 공무원의 직무나 공무원의 그 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여한 사실, 위 피고인들이 원심공동피고인1, 2 및 제1심 공동피고인2와 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 의한 규제구역 안에 있는 토지등의 거래계약허가를 받은 사실 등을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라,같은 법 제21조의7 제1항,제4항 등 관계조항의 규정내용에 의하면, 건설부장관이같은 법 제21조의7 제1항에 따라서 토지등의 거래계약신고구역으로 지정한 구역 안에 있는 토지에 대하여 매매계약을 체결하고자 하는 당사자는 매매계약을 체결하기 전에 도지사에게 토지등의 거래계약신고를 한 다음 25일이 지난 뒤라야만 매매계약을 체결할 수 있는 것임이 명백하므로, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에 의한 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여,
 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년이나 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
 2. 피고인3의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면,위 피고인이 지방행정주사로 재직중인 공무원으로서 1987.4.부터 1988.2.까지부산직할시 서구청 지적과 지정계장으로 근무하다가 1988.8.5.부터는 지역경제과 지역경제계장으로 근무하던 중, 1988.11. 제1심 공동피고인김광옥으로부터 지정계의 담당직원들에게 부탁하여 규제구역안에 있는 토지등의 거래계약허가를 받도록 알선하여 달라는 청탁을 받고, 그에게 그에 관한 업무를 취급하는 지정계장인 원심공동피고인석계홍을 소개하여 주고,위 석계홍에게 허가를 받을 수 있는 것인지의 여부를 알아본 다음 그와 함께 현장에 가서 그점을 확인하기까지 하였을 뿐더러,위 석계홍이위 김광옥으로부터 토지등의 거래계약허가를 받도록 하여 달라고 청탁을 받고 현금 7,000,000원을 뇌물로 교부받으면서 그에게 피고인전해룡에 대하여는 어떤 대접을 하였는지를 묻기까지 하는 한편(그 뒤에 토지등의 거래계약허가가 되었다), 피고인전해룡은위 김광옥으로부터 위와 같이 토지등의 거래계약허가를 받도록 알선하여 준데 대한 사례비의 명목으로 5회에 걸쳐 합계 금 1,400,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인전해룡이 그 지위를 이용하여 다른 공무원인위 석계홍에게 사실상의 영향력을 행사함으로써 그의 직무에 관한 사항에 관하여 알선을 하고 그에 관하여 뇌물을 교부받은 것이라고 보아야 할 것이므로,원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다. 소론이 내세우고 있는당원 1983.6.14. 선고 83도894 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여,
 위 피고인이 1988.11. 제1심 공동피고인2로부터 금 1,500,000원을 교부받았다가 돌려 준 사실에 대하여는 검사가 알선수뢰죄로 공소를 제기하지 않았음이 명백하므로, 검사가 이점까지 공소사실로 공소를 제기하였음을 전제로 원심판결에 뇌물수수의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 취지의 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다.
 3. 그러므로 피고인들은 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

구청 지역경제과 지역경제계장인 피고인이 갑으로부터 직전에 피고인이 그 계장으로 근무하였던 지적과 지정계의 담당직원들에게 부탁하여 규제구역 안에 있는 토지 등의 거래계약허가를 받도록 알선하여 달라는 청탁을 받고, 그에게 그에 관한 업무를 취급하는 지정계장인 을을 소개하여 주고, 을에게 허가를 받을 수 있는 것인지의 여부를 알아 본 다음 그와 함께 현장에 가서 그 점을 확인하기까지 하였을 뿐더러, 을이 뇌물을 받은 후 토지 등의 거래허가가 되자 피고인은 갑으로부터 위와 같이 알선하여 준데 대한 사례비의 명목으로 금 1,400,000원을 교부받았다면 피고인이 그 지위를 이용하여 다른 공무원에게 사실상의 영향력을 행사함으로써 그의 직무에 관한 사항에 관하여 알선을 하고 그에 관하여 뇌물을 교부받은 것이라고 보아야 한다.
식품위생법위반,미성년자보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1989.10.12. 선고 89노391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
식품위생법 제21조 제2항,같은법시행령 제7조 제7호 (나)목(1989.7.11. 령 제12755호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 유흥음식점 영업의 종류로서는 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리 판매하며 노래, 연주 또는 춤 등을 행할 수 있는 일반유흥음식점 영업과 손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 카바레, 나이트클럽, 고고클럽 등의 무도 유흥음식점 등의 분류를 하고 있으므로,일반유흥음식점 영업허가를 받은 자가 무도유흥음식점 영업을 하였다고 하기 위해서는 손님들이 무대앞 공간에서 춤을 추었다는 것만으로는 부족하고 그 공간을 무도유흥음식점 영업을 하기 위한 무도장시설로 볼 수 있고 입장료를 받아야 할 것이다.
 원심은,피고인이 경영하는 일반유흥음식점인 한국촌에는 넓이 약 60평정도의 내부에 약 4평 정도의 무대가 설치되어 있고(바닥보다 약간 높음), 그 무대에서는 올갠의 연주를 하고 마이크와 스피커가 설치되어 있어서 가수나 손님들이 노래를 할 수 있게 되어 있으며, 위 무대와 28개의 손님 테이블 사이에 취객들로부터 올갠과 연주자들을 보호하기 위하여 무대 바로 앞에는 테이블을 놓지 않고 약 4평 정도의 공간을 두어 차단을 하여 놓았는데 위 4평 정도의 공간에 특별히 춤을 출 수 있도록 푸로아를 만들어 놓은 것은 아니고, 일반객석과 마찬가지로 아스타일 바닥인 사실을 인정한 후 위 인정사실만으로 무도유흥음식점 영업에 필요한 무도장을 설치하였다고 보기에 부족하고 또 위업소에서 피고인이 무도유흥음식점 영업을 위한 입장료를 받았다고 볼 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

일반유흥음식점의 무대 앞에 비워둔 4평 정도의 공간에서 손님들이 춤을 추었으나 위 공간에 춤출 수 있는 푸로아를 만든 것이 아니고 입장료를 받지 아니한 경우 무도유흥음식점 영업행위를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

일반유흥음식점 영업허가를 받은 자가 무도유흥음식점 영업을 하였다고 하기 위해서는 손님들이 무대 앞 공간에서 춤을 추었다는 것만으로는 부족하고 그 공간을 무도유흥음식점 영업을 하기 위한 무도장시설로 볼 수 있고 입장료를 받아야 할 것인 바, 피고인이 경영하는 약 60평 정도의 일반 유흥음식점에서 손님 테이블의 취객들로부터 무대의 올갠과 연주자들을 보호하기 위하여 무대 바로 앞에 약 4평 정도의 공간을 두어 차단을 하여 놓았는데 위 공간에서 손님들이 춤을 추었다고 하더라도 위 공간에 특별히 춤을 출 수 있도록 푸로아를 만들어 놓은 것은 아니고, 일반 객석과 같은 재료의 바닥인 경우에는, 이를 무도유흥음식점 영업에 필요한 무도장을 설치 하였다고 보기에 부족하고, 또 위 업소에서 피고인이 무도유흥음식점 영업을 위한 입장료를 받았다고 볼 만한 자료가 없다면 무도유흥음식점 영업을 하였다고 볼 수 없다.
건축법위반,주차장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김양남
【원심판결】 서울형지방법원 1989.8.8. 선고 89노1313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 소론은 건축물부설 주차장을 다른 용도로 사용하는 용도변경행위를 규제하는주차장법 제29조 제4호는 도시계획구역 안에서 당국의 허가 없이 건축물의 용도를 변경하는 행위를 규제하는건축법 제54조 제1항 및제48조에 대한 특별법규로서 이 사건 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 특별법과 일반법에 위반되는 관계인 법조경합관계에 있음을 내세우고 있다.
 어느 행위가 각기 다른 법률의 처벌 법규에 정해진 수개의 구성요건에 해당하는 경우 당해 각 법률의 처벌 법규가 특별법과 일반법의 관계에 있는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용대상, 보호법익 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것인바, 주차장법은 도시에 있어서 자동차의 주차를 위한 주차장의 설치, 정비 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규제함으로써 도시교통의 원할을 기하여 공중의 편의를 도모하고 도시기능의 유지 및 증진에 기여함을 목적으로 하고(주차장법 제1조), 도시계획구역 안에서 일정용도및 일정규모 이상의 건축물을 건축하는 경우 당해 건축물의 내부 또는 그 부지 안에 건축물 부설 주차장을 설치하도록 하며(동 제19조) 그와 같이 설치된 주차장을 주차장 이외의 다른 용도로 사용하는 행위(동 제19조의4)를 처벌하고 있음(동 제29조 제4호)에 반하여, 건축법은 건축물의 대지, 구조, 설비의기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로하고(건축법 제1조) 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역및 취락지역과 그 밖의 일정한 구역 안에 있어서의 일정규모 이상의 건축물을 건축, 대수선 또는 용도를 변경하고자 하는 경우 미리 당국의 허가를 받아야 하고(동 제5조 제1항) 허가 없이 그와 같은 건축물을 건축, 대수선 또는 용도를 변경하는 경우(동 제48조) 그 행위자체를 처벌하고 있는 것(동 제54조)이어서주차장법과 건축법은 각기 입법목적, 규정사항, 그 적용대상 등을 달리하므로 주차장법이 전면적으로 건축법의 특별법이라고 볼 수 없고, 한편 주차장법이 건축물 부설 주차장의 용도를 변경하는 행위를 처벌하는 것은 기왕에 설치된 주차장 시설을 그대로 유지, 확보하고자 하는 데 목적이 있다 할 것이고, 건축법이 일단 허가받아 건축된 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위를 처벌하는 것은 건축물의 구조나 설비의 기준 및 용도에 관한 규제를 위태롭게 하는 것을 방지하려는 데 목적이 있는 것으로서 앞에서 본 입법목적과 관련하여 볼때 그 보호법익을 달리한다고 볼 것이므로 주차장법의 처벌법규는 건축법상의 처벌법규에 대한 특별법규가 아니라 각기 독립된 별개의 구성요건이라고 보는 것이 상당하다.
 이러한 취지에서 원심이 이 사건 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 상상적경합관계에 있다고 본 것은 옳다. 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

주차장법과 건축법은 각기 입법목적, 규정사항, 그 적용대상 등을 달리하므로 주차장법이 전면적으로 건축법의 특별법이라고 볼 수 없고, 한편 주차장법이 건축물 부설 주차장의 용도를 변경하는 행위를 처벌하는 것은 기왕에 설치된 주차장 시설을 그대로 유지, 확보하고자 하는 데 목적이 있다 할 것이고, 건축법이 일단 허가받아 건축된 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위를 처벌하는 것은 건축물의 구조나 설비의 기준 및 용도에 관한 규제를 위태롭게 하는 것을 방지하려는데 목적이 있는 것으로서 그 보호법익을 달리한다고 볼 것이므로 주차장법의 처벌법규는 건축법상의 처벌법규에 대한 특별법규가 아니라 각기 독립된 별개의 구성요건이라고 보는 것이 상당하고, 따라서 건축물 부설 주차장의 용도를 허가없이 변경한 행위에 대한 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 상상적경합관계에 있다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형기
【원심판결】서울형사지방법원 1990.4.24. 선고 90노1908 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하고, 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점과 피고인의 상고이유에 대한 판단
피고인이 항소심판결선고 당시소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그후 상고심에 와서 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것이므로, 논지는 이유가없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

피고인이 항소심판결선고 당시소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그후 상고심에 와서 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는다.
호주상속회복 (가사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1989.11.3. 선고 89르770 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면,망 청구인은 이 사건 청구취지로 피청구인의 망청구외 1에 대한 호주상속의 무효확인을 구하면서 그 청구원인 사실로서 망청구외 1이 1984.5.4. 사망하고 5.15. 그 장남인 피청구인이 호주상속신고를 한것으로 호적상 등재되어 있으나, 사실은 피청구인은 청구외2와 망청구외 3 사이에 태어난 자로서청구외 2가 망청구외 1과 재혼한 후 그들 사이의 친생자로 출생신고를 한 것일 뿐 망청구외 1의 친생자가 아니므로 호주상속권이 없는데도 위와 같이 호적상 망청구외 1의 호주상속인인 것처럼 등재되어 있어 위 망인의 친생장남으로서 진정한 호주상속인인 망청구인의 호주상속권을 침해하고 있으므로 그 지위의 회복을 구한다는데 있는바,이와 같이 진정한 상속인이 호적기재상 제3자에 의하여 진정한 상속인으로 오인될 만한 자인 참칭상속인을 상대로 상속권의 존부를 분쟁내용으로 삼는 소송은민법 제982조 소정의 상속회복의 소이지 상속무효의 소는 아니라고 할 것이다(당원 1989.9.26. 선고, 87므13 판결 참조).
 한편호주상속회복청구권은 상속권이 침해된 상속인이 일신에 전속되는 권리로서 그의 사망으로 당연히 소멸하고 그 상속인의 상속인이 이를 상속하는것은 아니라고 할 것이고, 또한인사소송법 제54조 제1항,제55조,제28조가 상속무효원인을 시정하는 일반적인 소송형태인 상속무효의 소에 관하여는 소송수계를 인정하면서도 그 특별한 소송형태인 상속회복의 소에 관하여는민법제982조가 상속인과 그 법정대리인을 청구권자로 규정하고 있을 뿐 소송수계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니함에 비추어 볼 때, 호주상속회복의 소의 소송 중에 청구인이 사망한 경우 그의 상속인은 자기 고유의 상속권이 침해되었음을 이유로 별도의 소송을 제기할 수있는 것은 별론으로 하고 사망한 청구인이 제기한 소송절차를 수계할 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 소를 호주상속회복의 소로 풀이한 다음 망청구인의 장남으로서 그의 호주상속회복청구권을 승계하였음을 이유로 한 수계인의 소송수계는 부적법하고 따라서 이 사건 소는망 청구인의 사망일임이 기록상 명백한 1988.8.4. 종료되었다고 판시한 것은 정당하고, 소론과 같이 청구취지와 청구원인을 오해하여 상속회복의 소와 상속무효의 소, 소송수계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 소론이 지적하는당원 1955.12.22. 선고 4288민상399 판결의 취지는 진정상속인이 참칭상속인에 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 않고도 바로 상속회복청구를 소구할 수 있다는 것으로서 이 사건의 쟁점과는 무관하며, 원심은 호주상속회복청구권의 상속성을 부정하여 이 사건 소송수계가 부적법하다는 것이지 피청구인이 망청구외 1의 친생자로서 구 호주상속이 유효하기 때문에 소송수계가 부적법하다고 판시한 것은 아니므로 원심판결에 사실오인이나 판례위반의 허물이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 진정한 상속인이 사칭상속인을 상대로 상속권의 존부를 분쟁내용으로 삼는 소송의 법적 성격(=상속회복의 소)
나. 호주상속회복의 소의 소송 중에 청구인이 사망한 경우 그 상속인에 의한 소송절차의 수계 가부(소극)

가. 진정한 상속인이 호적기재상 제3자에 의하여 진정한 상속인으로 오인될 만한 자인 참칭상속인을 상대로 상속권의 존부를 분쟁내용으로 삼는 소송은민법 제982조 소정의 상속회복의 소이지 상속무효의 소는 아니라고 할 것이다.
나. 호주상속회복청구권은 상속권이 침해된 상속인의 일신에 전속되는 권리로서 그의 사망으로 당연히 소멸하고 그 상속인의 상속인이 이를 상속하는 것은 아니라고 할 것이고, 또한인사소송법 제54조 제1항,제55조,제28조가 상속무효원인을 시정하는 일반적인 소송형태인 상속무효의 소에 관하여는 소송수계를 인정하면서도 그 특별한 소송형태인 상속회복의 소에 관하여는민법 제982조가 상속인과 그 법정대리인을 청구권자로 규정하고 있을 뿐 소송수계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니함에 비추어 볼 때, 호주상속회복의 소의 소송중에 청구인이 사망한 경우 그의 상속인은 자기 고유의 상속권이 침해되었음을 이유로 별도의 소송을 제기할 수 있는 것은 별론으로 하고 사망한 청구인이 제기한 소송절차를 수계할 수는 없다고 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강현태
【피고, 상고인】 부여군 소송대리인 변호사 오욱환
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.17. 선고 89나13273 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 국가지정문화재의 관리업무는 국가사무이나 문화재보호법 제16조에 의하여 지방자치단체에게 그 관리업무를 위임할 수 있으므로 위임받은 범위내에서 지방자치단체의 위임사무가 되는 것인바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 부여 부소산성의 문화재지정처분이 있은 후에는 문화공보부장관으로부터 그 관리자로 지정받아 관리업무를 수행하여 왔고, 문화재지정처분이 있기 전에는 위 유적지보호를 위하여 스스로 이를 관리하여 온 사실을 알 수 있으므로, 피고가 위 부소산성 사적의 관리를 한 적이 없다는 논지는 그 이유없다.
 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
 원심은, 피고는 원고 소유인 이 사건 부동산 중 35,214평방미터의 주위에 울타리를 설치하여 일반인의 출입을 통제하여 왔고, 1969.4.2.에는 문화재관리국으로부터 이 사건 부동산 인근의 부소산성에 대한 국가지정문화재 관리단체로 지정받아 소속공무원 중에서 산림감시원을 임명하여 이 사건 각 부동산을 관리하면서, 입장객에게 문화재 관람료를 징수하는 등 배타적으로 점유함으로서 임료상당의 이득을 얻어 왔고 소유자인 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고들에게 임료상당의 이득을 반환하여야 한다고 판시하였다.
 살피건대, 피고가 이 사건 부동산을 점유하여 임료상당의 이득을 얻었고 소유자인 원고들에게 동액상당의 손해를 입힘으로써 부당이득을 하였다고 하려면, 이 사건 부동산에 대한 원고들의 점유.사용은 배제되고 피고의 배타적이고 사실상의 지배가 있었다고 인정되어야 할 것인바, 원심이 인정하는 사실관계 즉 이 사건 임야의 주위에 울타리를 설치하고 출입자에게 관람료를 징수하는 등 일반인의 출입을 통제하고, 산림감시원으로 하여금 관리케 하였다는 사실만으로는 피고가 이 사건 임야에 대한 원고의 사실상의 지배를 배제하고 배타적으로 점유함으로서 이익을 얻었다고 속단할 수 없고, 일반인의 출입을 통제한 행위가 원고의 점유를 배제하는 것인지, 산림감시원이 어떻게 관리하여 원고의 점유를 배제하였는지 등을 검토하여 결정하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고는 부여 부소산성(이 산성은 1969.4.2. 문화공보부장관에 의하여 사적 제5호로 지정되었고, 1987.9.18.에는 인근에 위치한 이 사건 임야가 위 사적 제5호의 보호구역으로 지정되었음)의 경관을 보존하기 위하여 위 산성과 그 인근에 위치한 이 사건 임야의 임산물훼손과 산불방지를 목적으로 일반인의 출입을 막으려고 철조망을 쳤으나 철조망 안에 소재한 이 사건 임야의 소유자인 원고들이 철조망 안으로 출입하면서 임야를 관리하고 산림의 용도에 따른 사용수익을 하는 것을 저지하거나 방해하지는 않았고, 산림감시원은 임산물훼손과 산불방지를 위한 순찰과 병충해 방제작업을 하면서 산림을 보호하여 온 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정 아래에서는 철조망 안에 있는 부소산성의 관람객으로부터 관람료를 징수하여 온 사정을 감안하더라도, 피고가 이 사건 임야에 대한 원고의 점유사용을 배제하고 배타적으로 점유하여 이익을 얻었다고는 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심은 타인소유의 부동산을 점유함으로서 이익을 얻고 소유자에게 손해를 가한 경우의 부당이득에 관한 법리를 오해하였고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

사적으로 지정된 산성의 경관보존을 위하여 관리자인 군이 그 인근의 사유임야에 대하여 일반인의 출입을 통제하고 산림감시원으로 하여금 이를 관리케 하였으나 소유자들의 출입과 임야에 대한 사용수익을 배제하지 아니한 경우 군의 위 임야에 대한 점유 여부(소극)

문화공보부장관에 의하여 사적으로 지정되었고, 인근의 임야가 위 사적의 보호구역으로 지정된 부여 부소산성의 경관을 보존하기 위하여, 관리자인 부여군이 위 산성과 그 인근에 위치한 사유임야의 임산물 훼손과 산불방지를 목적으로 일반인의 출입을 막으려고 철조망을 쳤으나 철조망 안에 소재한 임야의 소유자들이 철조망 안으로 출입하면서 임야를 관리하고 산림의 용도에 따른 사용수익을 하는 것을 저지하거나 방해하지는 않았고, 산림감시원은 임산물 훼손과 산불방지를 위한 순찰과 병충해 방제작업을 하면서 산림을 보호하여 온 경우, 철조망 안에 있는 부소산성의 관람객으로부터 관람료를 징수하여 온 사정을 감안하더라도, 위 군이 위 임야에 대한 소유자들의 점유사용을 배제하고 배타적으로 점유하여 이익을 얻었다고는 할 수 없다.
대마관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1990.1.25. 선고 89노3466 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 1989.7.26. 18:00경 공소외인으로부터 매입한 대마 1.8그램을 같은 해 7.28. 20:00경까지 피고인의 하의주머니에 넣고 다녀 이를 소지한 행위에 대하여 검사가 피고인을 대마소지죄로 공소제기하자, 원심은 대마관리법이 금지하는 대마의 불법소지는 사회통념상 대마의 매매행위와 관계없이 새로운 소지를 개시하는 경우로 볼 수 있는 때의 규제를 위한 것인데, 이 사건의 경우 피고인은 공소외인으로부터 매입한 대마를 그대로 주머니에 넣어 두었을 뿐이므로 그 소지는 매매행위에 저절로 수반됨에 지나지 않는 것으로서 이는 대마매매죄에 포괄 흡수되고 별도로 대마소지죄를 구성하지 아니한다는 이유를 들어 이부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 피고인은 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 자신의 하의주머니에 넣고 다닌 것임이 기록상 분명하므로 이러한 소지행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유로 대마소지죄 부분에 대하여 무죄를 선고하였으니 이는 대마관리법상의 무허가소지금지에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이 된다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 달리 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 삼성물산주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.9.9.자 89항원1014 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
상표법 제9조 제1항 제7호에 의하면, 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있으므로 선출원에의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일또는 유사한 상품에 사용하는 것이 아니라면 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편지정상품의 동일 또는 유사성을 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 류별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수 없다 할 것이다.
 원심은 이 사건 출원상표의 지정상품인 "버선"과 인용상품의 지정상품인 "스카아프"는 다같이 상표법시행규칙의 별표 상품구분 제45류 제4군에 속하는 유사상품이라고 하여 관념과 칭호가 유사한 이 사건 출원상표와 인용상표를 동종내지 유사한 지정상품에 사용하는 경우 일반거래자나 수요자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다고 판단한 다음, 이 사건 출원신청을상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절사정한 조치를 유지하고 있다.
 그러나비록 위의 각 지정상품의 상표법시행규칙의 상품구분상 같은 류별(기타 피복류)에 속해 있다하더라도 위 출원상표의 지정상품과 위 인용상품의 지정상품은 기록에 나타난 각 그 상품의 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고 볼 수 없는 것이다.
 따라서 원심결이 위 각 지정상품을 동종 또는 유사한 상품으로 보는 전제 아래 이 사건 출원신청을 거절사정한 것은 위 상표법의 법리를 오해한 나머지 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 것이 아니라면상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 유별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수 없다 할 것인바, 이 사건 출원상표의 지정상품인 "버선"과 인용상품의 지정상품인 "스카아프"는 다같이 상표법시행규칙의 상품구분상 같은 유별(기타 피복류)에 속해 있다 하더라도 각 그 상품의 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 동종 또는 유사한 상품이라고 볼 수 없는 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박정근
【원심판결】광주고등법원 1990.5.3. 선고 89노716 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 1989.7.1. 14:00경 판시 장소에 피해자 정안순의 목에 걸려있던 금목걸이 1개 시가 264,000원 상당을 절취하였다고 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
 그러나 기록을 살표보면 1심판결 채용증거 중 위 사실인정의 가장 주요한 증거는 목격자인 공소외 이수미와 피해자 정안순의 각 진술내용임을 알 수 있는바, 위 이수미는 경찰 및 검찰에서 피고인이 원심시판시 일시 및 장소에서 약45세 가량된 피해자의 금목걸이를 감아올려 앞니로 물어 끊어서 절취한 것을 보고 그 피해자에게 알려주었는데 그 후 공소외 채보경으로부터 위 피해자가 땅에 떨어진 금목걸이를 찾아갔다는 말을 들었다는 취지로 진술하고 있고, 위 채보경도 경찰에서 약 45세가량의 위 패해자가 잃어버린 금목걸이를 찾았다면서 좋아하는 것을 보았다고 진술하고 있으나, 원심판시 피해자인 정안순에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 진술조서 기재에 의하면 위 피해자는 당시 만37세(1951.12.20.생)로서 위 이수미, 채보경 등이 목격한 피해자의 연령과 맞지않을 뿐 아니라, 위 피해자는 금목걸이를 절취당한 사실을 위 이수미로부터 들어서 안 것이 아니라 스스로 알아내어 경찰관파출소에 신고하였고 그 후 피해품을 찾은 일은 없는 것처럼 진술하고 있어서 위 이수미가 목격한 절도피해자는 위 정안순과 다른 사람인 것으로 여겨진다.
 그 밖에 1심채용 증거내용을 살펴보아도 피고인의 위 피해자 정안순에 대한 절도범행을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 위 범죄사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하지 않을 수 없다.
 결국 원심판결에는 증거판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.4.6. 선고 89구2608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법은 그 제23조와 제45조 등에서 양도소득세의 세율 및 과세표준액의 산출방법 등을 명백하게 규정하고 있고 다만 제60조에서 과세표준산출의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의원칙에 위반된 무효의 규정이라고 할 수 없고 그 위임에 따라 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 국세청장이 정하는 특정지역과 그렇지 아니한 지역으로 나누어 구체적으로 규정하면서 제3항에서 양도당시에는 특정지역에해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 경우에 취득당시의 기준시가 의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 이 규정을 들어 법률의 위임사항을 포괄적으로 다시 하위법규에 재위임한 것이라고 볼 수도 없다(당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조).
 그리고 위 각 조항과 그 위임에 의한 재무부령인 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항이 특정지역의 고시와 배율의 결정, 특별한 경우의 환산방법의 결정을 국세청장이 정하는 바에 의하도록 하였다 하더라도 이는 구체적 개별적인 각 토지의 상황에 따른 그때 그때의 적정한 기준시가의 산정을 위한 자료의 결정만을 국세청장에게 위임한 것에 불과하므로 법규명령의 제정권이 없는 자에게 법률 또는 대통령령의 위임사항을 다시 포괄적으로 위임한 것이라고 할 수 없는 것이다.
또 양도소득세에 관한 입법이 그 시행 이후의 자산양도에만 적용되는 것인 이상 그 시행전의 취득가액에 대하여 취득당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 법치주의의 원칙에 반하는 소급입법이라 할 수는 없는 것이고, 부동산가액의 급격한 상승이 있거나 예상되는 지역을 특정지역으로 구별하고 그에 관한 기준시가의 결정방법을 달리하였다 하여 이를 헌법상의 평등의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없는 것이다.
 결국 같은 취지에서 원심이 위 각 법규조항을 유효한 것으로 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 또한 원심판결을 보면 위 법규조항이 헌법에 위반된다는 원고의 주장을 배척한 것이 문면상 뚜렷하므로 거기에 판단유탈의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 과세표준산출을 위한 기준시가의 결정방법을 대통령령에 위임한 소득세법 제60조가 조세법률주의에 위반되는지 여부(소극)
나. 취득당시 특정지역에 속하지 아니한 양도토지의 취득당시의 기준시가의 결정방법을 재무부령에 위임한 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)의 유효 여부(적극)
다. 특정지역의 고시와 배율의 결정 등을 국세청장에게 위임한 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항의 유효 여부(적극)
라. 양도소득세에 관한 입법에서 그 시행 전에 취득한 양도자산의 취득가액 계산방법을 규정한 것이 소급입법에 해당하는지 여부(소극)
마. 특정지역에 대한 기준시가 결정방법을 달리 하는 것이 헌법상의 평등원칙에 반하는지 여부(소극)

가. 소득세법은 그 제23조와 제45조 등에서 양도소득세의 세율 및 과세표준액의 산출방법 등을 명백하게 규정하고 있고 다만 제60조에서 과세표준산출의 기초가 되는 기준시가의 결정방법만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의 원칙에 위반된 무효의 규정이라고 할 수 없다.
나. 소득세법 제60조의 위임에 따라 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 국세청장이 정하는 특정지역과 그렇지 아니한 지역으로 나누어 구체적으로 규정하면서 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당되지 아니하여 배율이 없는 경우에 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 이 규정을 들어 법률의 위임사항을 포괄적으로 다시 하위법규에 재위임한 것이라고 볼 수 없다.
다. 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항이 특정지역의 고시와 배율의 결정, 특별한 경우의 환산방법의 결정을 국세청장이 정하는 바에 의하도록 하였다 하더라도 이는 구체적 개별적인 각 토지의 상황에 따른 그때 그때의 적정한 기준시가의 산정을 위한 자료의 결정만을 국세청장에게 위임한 것에 불과하므로 법규명령의 제정권이 없는 자에게 법률 또는 대통령령의 위임사항을 다시 포괄적으로 위임한 것이라고 할 수 없다.
라. 양도소득세에 관한 입법이 그 시행 이후의 자산양도에만 적용되는 것인 이상 그 시행 전의 취득가액에 대하여 취득당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 법치주의의 원칙에 반하는 소급입법이라 할 수 없다.
마. 부동산가액의 급격한 상승이 있거나 예상되는 지역을 특정지역으로 구별하고 그에 관한 기준시가의 결정방법을 달리하였다 하여 이를 헌법상의 평등의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 남해정밀
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】 부산지방법원 1989.9.29. 선고 89나7020 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 대표이사인 소외 1이 1987.11.27. 원래 소외 2의 소유이던 부산 북구 (주소 1, 2 생략) 등 대지와 그 지상 공장건물 및 기계기구 등(이하 이 사건 공장이라 한다)을 임의경매절차에서 경락받은 소외 중소기업은행으로부터 대금 447,532,579원에 매수한 후 그 매수인 명의를 원고로 변경하고 원고가 1988.6.28.경 그 대금을 완납한 사실, 그런데 위 소외 2는 위 경락 전에 이미 이 사건 공장에 대한 전기요금 합계 6,934,250원을 체납하고 있었으므로 피고는 이 사건 공장에 대한 전기공급을 중단하고 있었던 사실, 원고가 1987.12.5.경 위 은행으로부터 이 사건 공장을 인도받은 다음 위 공장에 기계를 설치하는 등 그 가동준비를 하기 위하여 그 무렵 피고에게 전기공급요청을 하자 피고는 전수용가의 체납전기요금채무는 신수용가에게 당연히 승계된다는 피고의 전기공급규정을 내세워 위 소외 2의 위 체납전기요금을 납부하기 전에는 전기를 공급하여 줄 수 없다고 하므로, 원고는 위 공장을 인수하여 놓고도 전기공급을 못 받아 공장의 가동준비를 하지 못하게 된다면 막대한 손해를 입게 될 형편에 놓이게 되어 위 전기공급규정이 부당함을 알면서도 하는 수 없이 피고의 전기공급규정을 준수할 것에 동의하고 1988.1.7. 위 소외 2의 위 체납전기요금을 원고가 납부하기로 하여 피고로부터 전기공급을 받게 된 사실을 인정한 다음, 위와 같이 원고가 소외 2가 위 체납전기요금 채무를 승계하여 납부하여야 할 아무런 이유가 없으면서도 이를 대신 납부하기로 한 것은 전기의 독점공급사업자인 피고로부터 전기를 공급받지 못하면 거액을 들여 구입한 이 사건 공장의 가동준비 등을 하지 못하게 되어 막대한 손해를 입게 될 궁박한 처지에서 위 체납전기요금을 우선 납부하여야 전기를 공급하겠다는 피고의 요구에 따라 이루어진 것으로서 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심이 채용한 갑제3호증(매매계약서)과 원심이 원심인정에 방해가 되지 않는다고 설시한 을 제5호증의1(체납전기요금 회수협조요청), 2(체납미수전기 요금 회수에 따른 협조요청)의 각 기재에 제1심증인 소외 3의 일부증언을 합쳐보면, 피고는 이 사건 공장건물을 경락한 중소기업은행(동래지점)에 대하여 1987.7.20. 및 그 해 9.3.의 두차례에 걸쳐 전 소유자인 소외 2의 전기료체납으로 전기공급이 중단되었음을 알리고 위 부동산을 매도할 때에 매매계약서에 그 전기료채무를 매수인이 부담한다는 특약조항을 명시해 줄 것을 요구한 사실과, 그 후 그 해 11.27. 위 은행과 원고 사이에 작성된 이 사건 부동산에 관한 매매계약서 제9조 제2항에서 수도료, 전기료 등 미불금은 매수인인 원고의 책임하에 청산키로 한다는 조항을 명시한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 은행으로부터 이 사건 부동산을 매수할 때에 이미 발생한 전 소유자의 체납전기요금 채무가 있어 이를 이행하여야만 전기공급을 받을 수 있다는 사정을 알면서 이를 인수하여 위 매매계약을 체결한 것이라고 볼 것이므로, 그 후 원고가 피고에게 위 체납전기요금을 납부키로 한 것을 가리켜서 전기공급중단으로 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 부득이하게 행한 불공정행위라고 말할 수는 없을 것이다.
 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반한 증거판단과 불공정행위에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

공장매수인이 경락인인 은행으로부터 공장을 매수할 때에 이미 발생한 전소유자의 체납전기요금채무를 이행하여야만 전기공급을 받을 수 있다는 사정을 알면서 이를 인수하여 위 매매계약을 체결한 경우, 그후 한국전력 공사에 대하여 위 체납전기요금을 납부키로 한 것을 가리켜서 전기공급중단으로 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 부득이 하게 행한 불공정행위라고 할 수는 없다.
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김호영 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1990.4.18. 선고 90노62 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고인2의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 환송전 항소심판결은 피고인신현웅에 대한국회의원선거법 제152조 제1항제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄와같은 법 제178조 제1항 제1호 소정의 사전운동 등 부정운동죄에 관하여 전자에 대해서는 무죄를 선고하고 후자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였는바, 위 피고인은 위 판결에 대한 상고를 하지 아니하고 검사는 무죄로 선고된 전자의 죄에 대해서만 상고를 한 것을 대법원은 원심판결 중 전자의 죄에 대해서만 파기하고 이를 원심법원에 환송하였음이 명백한바, 위 피고인에 대한 판결내용이 이와 같은 것이라면 위 피고인에 대한 공소사실 중 사전운동 등 부정운동죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 확정되었고 파기환송된 것은국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 금전 등 제공의 의사표시죄 부분만이 계속된 것이므로 환송후의 원심으로서는 이 부분만을 심리하여야 할 것이다.
 환송후의 원심이 대법원판결의 파기환송의 취지를 위 피고인에 대한 환송전의 항소심판결의 전부를 파기하여 환송한 것으로 속단하고 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄가 경합범으로 하여 형을 선고한 것은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 피고인2의 상고이유를 본다.
 원심이피고인들에 의하여 현금이 든 편지봉투가 우체국에 접수되고 발송을위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 이상, 피고인들의 그 행위가 금전 등 제공의 의사표시죄에 해당한다고 판시한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고, 피고인2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 환송전 항소심에서 경합범으로 기소된 갑죄에 대하여는 무죄를, 을죄에 대하여는 유죄를 선고하자 검사만 무죄선고된 갑죄에 대하여 상고를 하여 대법원이 갑죄에 대해서만 파기환송한 경우 환송후 항소심의 심리범위
나. 금품제공에 의한 부정선거운동을 위하여 현금이 든 편지봉투를 우체국에접수시켜 발송을 위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 경우국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄의 성부(적극)

가. 환송전 항소심판결이국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 제공의 의사표시죄와같은법 제178조 제1항 제1호 소정의 사전운동 등 부정운동죄에 관하여 전자에 대해서는 무죄를 선고하고 후자에 대해서는 유죄로 인정하여 형을 선고하자 피고인은 위 판결에 대한 상고를 하지 아니하고 검사는 무죄로 선고된 전자의 죄에 대해서만 상고를 하여 대법원이 원심판결 중 전자의 죄에 대해서만 파기하고 이를 원심법원에 환송한 경우에는 공소사실 중 사전운동 등 부정운동죄는 이미 유죄로 인정되어 형이 확정되었고 파기환송된 것은국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 금전 등 제공의 의사표시죄 부분만이 계속된 것이므로 환송 후의 원심으로서는 이 부분만을 심리하여야 한다.
나. 금품제공에 의한 부정선거운동을 위하여 피고인들이 현금이 든 편지봉투를 우체국에 접수시키고 발송을 위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 경우, 피고인들의 그 행위는국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄에 해당한다.
살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이범래
【원심판결】서울고등법원 1990.4.12. 선고 89노3581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 중대한 사실오인의 위법이 없다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이피고인이원심피고인 김영자에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고 또 피고인이 피해자 소유승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선을 따라 오던 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드브레이크를 잡아 당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면하였다면 피고인의 위 행위는 어느 것이나 사망의 결과발생에 대한 위험성을 배제할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 각 살인미수죄로 다스린 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행동기와 수단방법 등 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 적절하고 그 형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피해자를 살해하라면서 상피고인에게 치사량의 농약이 든 병을 주고, 또 피해자 소유의 승용차의 브레이크호스를 잘라 제동기능을 상실시켜 피해자가 차를 운전하다가 인도에 부딪치게 한 각 행위가 각 살인미수죄를 구성하는지 여부(적극)

피고인이 원심 상피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디 병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고, 또 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드브레이크를 잡아 당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면하였다면 피고인의 위 행위는 어느 것이나 사망의 결과발생에 대한 위험성을 배제할 수 없다 할 것이므로 각 살인미수죄를 구성한다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유철민
【원심판결】서울형사지방법원 1990.4.12. 선고 89노6826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고인이사회복지법인한국시각장애자복지회 부회장(상무이사)로서사회복지사업법 제13조에 의하여 서울특별시로부터 보조금을 받아 위 법인을 위하여 보관 중 판시와 같이 마음대로 신규 임용자의 임용일자를 소급하고 퇴직할 직원의 퇴직일을 늦추는 등의 방법으로 그 차액을 그 법인의 목적 이외에 사용하였다면(이 점에 관하여 피고인은 항소이유로 다툰 바도 없다) 이는 위 법인에 손해를 가한 것이 되고 또 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이다.
 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

사회복지법인의 부회장(상무이사)이사회복지사업법 제13조에 의하여 서울특별시로부터 보조금을 받아 위 법인을 위하여 보관 중 마음대로 신규임용자의 임용일자를 소급하고 퇴직할 직원의 퇴직일을 늦추는 등의 방법으로 그 차액을 그 법인의 목적 이외에 사용하였다면 이는 위 법인에 손해를 가한 것이 되고 또 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 하므로 업무상 배임죄를 구성한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 남광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1989.8.11. 선고 88구840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 그 판시와 같이 이 사건 토지를 1985.12.30. 소외 1로부터 대금 112,737,500원에 매수한 후 1986.12.18. 소외 2에게 대금 217,500,000원에 양도한 사실을 확정한 후, 원고가 전매과정에 분쟁이 있고 분할조차 되지 아니한 이 사건 토지를 특별히 매수하여야 할 납득할 만한 사정도 없이 자금사정조차궁핍한 상태에서 매수하였다가 단기간에 전매한 것은 소득세법시행령 제23조제4항, 제45조 제1항 및 같은법시행령(1989.8.1. 개정 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 따라 제정된 국세청훈령인 재산제세조사사무처리규정(1983.12.31.국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제71조 제3항 제5호 소정의 투기거래로 판명된 거래에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법률해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

전매과정에 분쟁이 있고 분할도 안된 토지를 자금사정조차 궁핍한 상태에서 매수하여 단기간내에 전매한 것으로서 구 재산제세조사사무처리규정(1983.12.31. 국세청훈령 제916호) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래에 해당한다고 본 사례

원고가 전매과정에 분쟁이 있고 분할 조차 되지 아니한 이 사건 토지를 특별히 매수하여야 할 납득할 만한 사정도 없이 자금사정 조차 궁핍한 상태에서 1985.12.30. 대금 112,737,500원에 매수하였다가, 1986.12.18. 대금 217,500,000원에 양도하였다면, 이는 재산제세조사사무처리규정(1983.12.31. 국세청훈령 제916호, 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래로 판명된 거래에 해당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 예림양행 소송대리인 변호사 신창동
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1989.6.30. 자 1988년 항고심판원제477호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 논지는 출원인 회사의 대표이사인 출원외 1이 1957.4.9.부터 1976.8.6.까지 기성복소매업을 경영하여 오면서 "노라노"라는 상호를 사용하여 왔고 동녀가 1977.5.14. 출원인 회사를 설립하여 "노라노"라는 서어비스표를 국내외에 사용하여 오고 있으므로 동 서어비스표는 위 출원외 1의 주지, 저명상표를 출원인 회사가 승계하였다 할 것이니 이의신청인의 "노라노예식장"이라는 인용상호는 등록할 수 없는 것임에도 불구하고 이의신청인의 지위를 앞세워 출원인의 권리를 배척한 원심결에는 판단유탈, 심리미진과 상표법 제9조제1항 제9호 및 제10호의 법리를 오해하고 당원의 판례와도 상반된 판단을 한 위법이 있다는 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 출원인 주장의 출원외 1이 1957.4.9.부터 1976.8.6.까지 "노라노"의 상호로 기성복소매업을 경영하다가 이를 폐업하고 1977.5.14 출원인 회사를 설립하여 기성복임가공업을 영위하고 있는 사실은 명백하나 한편 '노라노'는 본명이 출원외 2의 예명으로서 위 출원외 1과는 별개의 인물이고, 위 출원외 2는 1966.10.23. 조선호텔에서 고별 패션쇼를 하고 하와이로 이민을 갔으며 1977.4.21. 위 출원외 1과 출원외 2 사이에 출원외 2가 출원인 회사의 여자용의류제조에 관한 기술자문에 응하고 "노라노"의 상표를 출원인 회사의 제품에 사용하는 권리를 부여하는 대신 출원인 회사는 일정한 로얄티를 주며 기간을 1979.4.30.까지로 하는 내용의 용역계약을 체결한 사실 등을 알 수 있으므로 위 출원외 1이 사용한 "노라노"의 상표가 위 출원외 1의 주지, 저명상표라고 할 수 없으므로 이를 전제로 하는 논지는 이유없고, 또 기록에 의하면 이의신청이 "노라노예식장"의 상호로 1964.10.2. 사업자등록을 하고 예식장영업을 할 당시에는 "노라노"의 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 주지, 저명의 상표라고 단정하기도 어려우므로 이의신청인의 인용상호가 상표법 제9조제1항 제10호에 위반된다고는 할 수 없으니 원심결의 이유 설시에 미흡한 점이 있기는 하나 같은 취지에서 출원인의 본원 서어비스표는 이의신청인의 인용상호와 유사하고 그 지정 서어비스업이 동일하여 상표법 제9조 제1항 제9호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다고 판시한 조치는 정당하고 원심결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 또 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
갑종근로소득세부과처분취소,부가가치세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 임광규 외 1인
【피고, 상고인】 종로세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.26. 선고 88구1457,3231 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차납세의무를 부담시키기 위하여는 그 주주가 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다 할 것이다(당원 1987.12.22.선고 87누938 판결; 1989.7.25.선고 88누10961 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 소외 1, 소외 2 부자가 소외 해외신약공업주식회사의 설립당시 원고들의 승낙을 받지 않고 임의로 형식상 주주명부에 등재하였을 뿐 원고들이 위 회사의 경영에도 참여하지 아니한 사실을 확정하고 나서 위와 같은 취지에서 원고들에게 과점주주로서 제2차납세의무를 부담시킬 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 심리미진의위법이나 국세기본법 제39조 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 그 주주가 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다고 할 것이므로 소외회사의 설립자가 원고들의 승낙을 받지 않고 임의로 형식상 주주명부에 등재하였을 뿐 원고들이 소외회사의 경영에도 참여하지 않았다면, 원고들에게 과점주주로서 제2차 납세의무를 부담시킬 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1990.4.10. 선고 89구1024 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 서울 구로세무서로부터 1988. 초경에 그 관내에서 영업하는 소외 국제통신공업주식회사(이하 소외회사라고 부른다)가 전화기 등의 도·소매업을 경영하는 원고에게 1984.8.경 합계금 26,728,950원 상당의 전화기 등을 매출하였다는 세무신고를 접수한 바 있다는 통보를 받고 원고에 대하여 그 조사를 한 결과 위 매입누락을 확인하게 되어 그때까지도 매입세금계산서가 제출되지 아니한 상태에서 원고의 위 매입누락액을 매출액으로 환산한 다음 매입누락액에 해당하는 매입세액을 공제하고 1988.3.15. 원고에게 금 717,050원의 부가가치세를 경정부과하는 처분을 하여 고지하였는데 원고는 별 이의 없이 그달 26.에 전액을 납부한 사실, 그 뒤에 광주지방국세청에서 위 경정처분시 원고가 그 매입세금계산서를 제출하지도 아니하였는데도 매입세액을 공제한 것은 잘못이라는 지적을 받게 되자 피고는 기공제된 매입세액을 공제하지 아니하기로 결정하고 다시 원고에게 이 사건 부가가치세 금 2,635,410원을 부과하는 처분을 한 사실을 인정한 다음,피고가 주장하는 전화기 등의 매입사실이 전혀 없어 이 사건 과세처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 과세처분은 그 과세대상을 정확히 확인하고서 한 적법한 처분이라고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하여 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 피고가 원고를 조사하여 위 과세대상거래인 이 사건 전화기 등을 원고가 매입하고서도 그 신고를 누락한 사실이 확인되었다는 원심의 인정사실을 뒷받침할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 갑제1호증, 같은 2호증의2 기재 중에 원고가 위 매입누락사실을 시인하고 당초 결정고지액 717,050원을 납부하였다는 대목이 있으나 이는 원고가 고지세액을 납부한 것을 가리켜 매입누락을 시인한 것처럼표현한 것으로 보여질 뿐 아니라, 원고가 당초의 부과세액이 소액에 불과하였기 때문에 그 부과처분에 대하여 이의하지 아니하고 세금을 납부하였다 하더라도 이것만으로 원고가 그 과세원인이 되는 거래사실을 시인한 것으로 볼 수 없는 것이고 또 이제와서 그 거래의 존재를 부인하는 것이 신의칙위반이라고 할 수도 없는 것이므로(원고는 위 당초 부과세액이 소액이었고 세무신고를 허위로 한 위 소외회사가 책임을 느껴 그 세액을 지급하여 주었기 때문에 이를 납부하고 분쟁을 종결지으려 한 것일 뿐이라고 주장하고 이에 부합하는 증거들도 제시하고 있다), 원고의 위 세금납부 사실을 들어 위와 같은 과세거래의 존재를 입증할 자료로 삼을 수는 없다 할 것이다.
 결국 원심은 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서 이를 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

사업자가 과세관청이 당초에 한 부가가치세 갱정처분의 부과세액이 소액에 불과하였기 때문에 그 부과처분에 대하여 이의하지 아니하고 세금을 납부하였다면, 이것만으로 사업자가 그 과세원인이 되는 거래사실을 시인한 것으로 볼 수 없는 것이고, 또 같은 과세원인에 대한 재갱정처분이 있자 그 거래의 존재를 부인하는 것이 신의칙위반이라고 할 수도 없는 것이므로 위 세금납부 사실을 들어 위와 같은 과세거래의 존재를 입증할 자료로 삼을 수는 없다.
국가공무원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1990.2.21. 선고 89노475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조는 헌법에 위반되지 아니하며원심이 피고인의 판시 집단적인 행위가국가공무원법 제66조에 위반되는 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 것은 옳고 거기에 아무런 법리 오해의 위법이 없다. 논지는 이를 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장영철
【원심판결】서울형사지방법원 1990.5.4. 선고 90노13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인이 고의로 판시와 같은 허위사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있고명예훼손죄에 있어서의 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유표하였다 하여도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유효하였다 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 소니 가부시끼 가이샤 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.7.31. 자 88항원541 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원발명은 좌우 한쌍의 테이프릴에 권장하여 수납된 테이프가 개구부를 연해서 걸쳐져 있는 카세트 케이스와 상기테이프의 앞측면을 덮으며 회전이동이 자유롭게 카세트 테이프에 고정된 앞덮개와 상기 테이프의 후면측을 덮으며 회전이동이 자유롭게 앞덮개에 고정시킨 뒤덮개를 가지면 덮개가 닫힌 상태에서는 앞덮개와 뒤덮개에 의하여 테이프가 전후에서 덮히고 열린상태에서는 앞덮개와 뒤덮개가 서로 연동하여 열린방향으로 회전이동이 가능하도록 구성한 테이프 카세트에 있어서, 테이프를 상기 전면개구에 연하여 걸쳐지게 하는 좌우 한쌍의 테이프 안내부를 상기 카세트 케이스와 하부 반쪽의 저면벽 상에 일체로 형성하여 설치한 것을 특징으로 하는 테이프 카세트에 관한 것임에 비하여, 인용고안(일본 공개실용신안공보 실개소 55-79488호)에서는 하측 안내리브 및 가이드핀이 하부 케이스의 저면으로부터 분리할 수 있도록 되어 있어 양자가 구성상 차이가 있으나, 테이프 안내부(가이드)가 하부 케이스와 떨어져 있는지 아니면 일체로 붙어 있는지 정도의 차이는 기술구성상의 현저한 차이라고 볼 수 없으며, 또한 본원발명에서 테이프 안내부에 의하여 전면개구에 연하여 걸쳐져 있는 테이프를 팽팽하게 지지하는 기술사상은 인용고안에서 테이프를 하측 안내리브에 연하여 걸쳐서 가이드핀에 의하여 팽팽하게 하는 기술사상과 동일 또는 유사하여 결국 본원발명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용고안에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이므로 진보성이 없다고 판단한 다음 그렇다면특허법 제6조 제2항의 규정에 의하여 거절사정한 원사정은 정당하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 판단유탈, 이유불비의 위법이나 거절사정 또는 발명의 진보성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김성남
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.6.9. 선고 88구5268 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고 동보건업주식회사(이하 동보건업이라 줄임)이 서울 성동구 화양동 21의6 지상의 지하 1층 지상 5층 건물을 소유하면서 피고에게 사업자등록을 마치고 위 건물을 한국외환은행(화양동지점)등에 임대하는 부동산임대업을 경영하다가 1985.2.15. 위 건물을 같은 은행에 대금 633,000,000원에 양도하고 같은 해 3.6. 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 확정하고 원고 동보건업의 이 사건 건물의 양도는 그 설시와같은 재화의 공급에 해당한다고 판단하고 있는바, 원판결의 결론은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 판례는 사실관계를 달리하는 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없는 것이다.
 그리고 원심은 위 인정사실 이외에 위 건물의 양도시 위 소외은행은 위 건물의 일부를 임차하고 있던 소외 조은상사주식회사 등에 대한 원고 동보건업의 임대인으로서 지위도 양수한 사실을 인정하고 그러나 그러한 사실만으로는 원고 동보건업의 이 사건 건물의 양도가 원고 동보건업이 경영하던 부동산임대업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 사업의 양도에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하고 있는바, 위와 같은 원심판단도 옳고 여기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 부동산임대업자가 임대건물을 임차인에게 양도한 것이 재화의 공급에 해당한다고 본 사례
나. 전항의 경우 건물양도시에 다른 임차인에 대한 임대인으로서의 지위까지 양도한 경우 사업의 양도로 볼 수 있는지 여부(소극)

가. 건물소유자가 사업자등록을 마치고 그 건물을 은행 등에 임대하는 부동산임대업을 경영하다가 그 건물을 임차은행에 양도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다면, 위 건물의 양도는 재화의 공급에 해당한다.
나. 전항의 경우 부동산임대업자가 건물양도시에 그 건물의 일부를 임차하고 있던 다른 임차인에 대한 임대인으로서의 지위도 건물양수인에게 양도하였다고 하더라도 이러한 사실만으로는 위 건물의 양도가 양도인이 경영하던 부동산임대업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 사업의 양도에 해당한다고 할 수는 없다.
강간치상,강제추행,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이병후
【원심판결】대구고등법원 1990.5.23. 선고 90노158 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 각 상고 후의 구금일수 중 18일을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인들에 대한 판시 강간치상, 강제추행, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으며 피고인들의 검찰에서의 진술에 임의성이 없다고 여겨지지 아니한다.
 또한피고인들은 제1심에서 경찰의 검증조서 가운데 범행부분만 부동의하고 현장상황부분에 대해서는 모두 증거로 함에 동의하였고 제1심 또한 위 검증조서 중 범행상황 부분만 채용하였음이 그 판시자체에 의하여 명백하므로 이를 증거로 채용한 데에 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 각 상고 후의 구금일수 중 18일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인들이 제1심 법정에서 경찰의 검증조서 가운데 범행부분만 부동의하고 현장상황 부분에 대해서는 모두 증거로 함에 동의하였다면, 위 검증조서 중 범행상황 부분만을 증거로 채용한 제1심판결에 잘못이 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조우태
【원심판결】부산고등법원 1990.1.25. 선고 89노983 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인이 약 100여명의 학생들과 함께 시위를 하던 중 시위대 주변에서 일반시민과 섞여 있던 전경 정한식 등을 체포하려고 10여미터쯤 끌고가다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 원심이 확정한 바와 같이피고인이 100여명의 학생들과 함께 화염병, 쇠파이프 등을 들고 구호를 외치면서 시위를 하고 전경들을 체포하려고 했다면 이는 집단적인 협박등의 행위로 인하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가한 것이 명백한 시위에 해당한다 할 것이므로 원심이 이에 대하여집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 위반죄를 구성한다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피고인이 100여명의 학생들과 함께 화염병, 쇠파이프 등을 들고 시위를 하면서 전경을 체포하려고 한 경우집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 시위에 해당하는지 여부(적극)

피고인이 100여명의 학생들과 함께 화염병, 쇠파이프 등을 들고 구호를 외치면서 시위를 하고 전경들을 체포하려고 했다면 이는집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 "집단적인 협박 등의 행위로 인하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가한 것이 명백한 시위"에 해당한다.
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합자회사 대림운수
【피고,상고인】 논산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.20. 선고 87구830 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 갑종근로소득세 금 3,482,744원 및 방위세 금 651,954원을 초과하여 취소한 부분을 파기하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 소송총비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심은 거시증거를 종합하여 원고 회사가 운전사의 입금액에서 유류대 및 운전사에 대한 임금을 지출한 사실을 인정하고 원고 회사가 운전사로부터 유류대와 임금을 제외한 나머지 금액만을 입금액으로 받는 형식의 이른바 지입제회사라는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 보면 원심의 위 증거취사 과정은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 소외 1의 1985. 사업년도의 총소득액이 금 3,400,562원인 사실을 확정하고 나서 구 소득세법(1988.12.26. 개정 전의 것) 제61조 제1항에 의한 근로소득공제액을 금 1,700,000원으로 계산하여 정당한 세액이 갑종근로소득세가 금 19,989원, 방위세가 금 1,998원이라고 판시하여 이 사건 부과처분중 위 원심인정의 정당세액을 넘는 부분을 취소하였다.
 그러나 위 소외 1의 1985. 사업년도 총소득액 금 3,400,562원에 대해 위 법조에 정한 근로소득공제산식에 따라 근로소득공제액을 계산하면 그 액수는 금1,392,056원{1,352,000원+(3,400,562-3,000,000)×10/100}임이 명백하고 (신고된 금액이 1,700,000원을 초과하는 경우에는 그 공제액을 1,700,000원으로 하게 되어 있음), 따라서 위 소외 1에 대한 위 총소득액 금 3,400,562원에서 위 근로소득공제액 금 1,392,056원과 함께 원심이 적법하게 확정한 원심판결 별지 세액계산표기재의 그 밖의 공제액(보험료공제액 167,400원 및 소득공제액1,200,000원)을 공제한 과세표준액을 산출한 다음 여기에 소득세법 제70조 제1항의 세율을 적용하면 갑종근로소득세의 정당한 세액은 38,466원이 되고 이세액을 방위세의 과세표준으로 하여 방위세법 제4조 제1항 제2호의 세율을 적용하면 방위세의 정당한 세액은 금 3,846원이 됨이 명백하다.
 그렇다면 원심은 위 산식에 따라 소득세법 제61조 제1항 단서에 의하여 위와 같이 계산한 근로소득공제액이 금 1,700,000원을 초과하는 경우에만 금 1,700,000원을 공제하여야 함에도 불구하고 같은 법 조항 단서의 규정취지를 오해하였거나 공제액산출계산에 착오를 일으켜 금 1,700,000원을 공제하고 그에따라 위 소외 1에 대한 정당한 세액을 잘못 산출(과소계산)하여 각 위법한 부과처분금액을 넘는 부분까지 취소함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다하겠으므로 위에서 인정한 정당한 세액 가운데 원심이 취소를 명한 부분(원심이 각 취소를 한 부분 가운데 원처분금액과 각 정당한 세액과의 차액인 갑종근로소득세 금 3,482,744원, 방위세 금 651,954원을 각 초과하여 취소한 부분)은 파기를 면치 못할 것인바, 당원은 원심의 확정사실에 의하여 이 부분에대해 재판하기에 충분하다고 인정하여 직접 판결하기로 한다.
 3. 따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 갑종근로소득세 금 3,482,744원 및방위세 금 651,954원을 초과하여 취소한 부분을 파기하여 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하며 소송총비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조 단서를 적용하여 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

구 소득세법(1988.12.26. 개정 전의 것) 제61조 제1항 소정의 산식에 의하여 계산한 근로소득공제액이 같은 조항 단서 소정의 금 1,700,000원에 미치지 않는데도 금 1,700,000원을 공제함으로써 정당한 세액을 잘못 산출한 위법이 있다고 본 사례
음반에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】제주지방법원 1990.4.26. 선고 90노16 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면 원심이 그 채택증거에 의하여이 사건 음란 비디오테이프는 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소인 설시의 여관에서 사용되었다고 인정하고서 피고인들의 행위에 관하여음반에관한법률 제10조를 적용한 제1심판결을 유지한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

피고인이 이 사건 음란 비디오 테이프를 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소인 이 사건 여관에서 사용하였다고 하여음반에관한법률 제10조를 적용한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다.