손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2016. 8. 25. 선고 2015나2021378 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기한다.
 2. 원고의 항소를 기각한다.
 3. 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2015. 6. 30.부터 2016. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 4. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 5. 소송총비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 가. 의사표시의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 제2.매매계약 체결 당시 원, 피고 사이에 적어도 묵시적으로나마 선행소송 확정판결에 따른 원고의 모든 채무를 소멸시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 지연손해금의 기산일에 관한 법리오해 주장에 대하여
부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(민법 제387조 제2항 참조).
 원심은 원, 피고 사이에 제3.매매계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 피고에게 그 계약금으로 송금한 45,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 위 부당이득금에 대하여 원고가 구하는 2013. 11. 29.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 위 45,000,000원이 부당이득에 해당한다는 이유로 그 반환을 구하는 취지가 기재된 원고의 항소이유서 부본이 피고에게 2015. 6. 29. 송달된 사실을 알 수 있고, 달리 그 전에 원고가 피고에게 부당이득을 이유로 그 반환을 청구하였음을 인정할 만한 근거가 없다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 위 45,000,000원에 대하여 지급청구를 받은 때인 2015. 6. 29. 비로소 지체책임을 부담하므로 지연손해금의 기산일은 2015. 6. 30.이 되어야 한다. 그럼에도 원심이 원고가 구하는 2013. 11. 29.부터 지연손해금의 지급을 명한 것은 부당이득반환의무의 지체책임 발생 시기에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 지연손해금에 관한 법리오해 주장에 대하여
2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행되는 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」은 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.”라고 규정(이하 ‘이 사건 개정규정’이라 한다)함으로써 종전의 법정이율이었던 연 20%를 연 15%로 개정하였고, 부칙 제2조 제1항에서는 “이 영의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 이 영의 개정규정에 따른 이율에 의한다.”라고 규정하고 있다.
이러한 개정규정의 개정 취지에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 항소심 단계에 이르러 원고가 새로 청구를 추가하였고, 추가된 청구에 관한 소가 위 개정규정 시행 전에 법원에 소송계속 중이었으나 위 개정규정 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 개정규정에 따른 이율에 의한다고 할 것이다.
 따라서 원고가 항소심 단계에 이르러 위 45,000,000원이 부당이득에 해당함을 이유로 그 반환을 구하는 청구를 추가한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 청구에 관한 소는 2015. 10. 1.이 경과한 2016. 8. 25. 변론이 종결된 사실은 명백하므로, 원심으로서는 인용금액에 대한 2015. 10. 1. 이후의 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 이율에 의하여 지연손해금의 지급을 명하려면 개정규정에 따라 그 이율을 연 20%가 아닌 연 15%를 적용하였어야 한다.
 그럼에도 원심이 이와 달리 원심이 인용한 부당이득금에 대하여 원심판결 선고일 다음 날인 2016. 8. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 것은 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판단을 그르친 것이다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 직권 판단
원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다. 한편 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 청구가 제1심에서 기각된 후 원고가 항소하면서 예비적 청구를 추가한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원심이 추가된 예비적 청구의 일부를 인용하는 경우에는 제1심판결 중 인용하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 그 인용금액의 지급을 명할 것이 아니라, 원고의 항소를 기각하고 새로이 추가된 예비적 청구에 따라 인용금액의 지급을 명하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 제1심판결 중 45,000,000원 및 그에 대한 지연이자 부분을 취소하고 위 금액의 지급을 명하면서 원고의 나머지 항소를 기각하였는바, 원심판결에는 청구의 예비적 병합에 대한 법리를 오해하여 예비적 청구에 관한 판단을 유탈한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 원심판결은 그 전부가 파기되어야 할 것인바, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 파기자판하기로 한다.
 원심판결을 파기하되, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 피고에게 계약금으로 송금한 45,000,000원 및 위 돈에 대하여 원고의 항소이유서부본 송달 다음 날인 2015. 6. 30.부터 그 지급의무의 존재 여부나 범위에 관한 항쟁이 상당한 근거가 있다고 인정되는 원심판결 선고일인 2016. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하여야 할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송총비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

[1] 부당이득반환의무의 지체책임이 발생하는 시기
[2] 항소심에서 새로 추가한 청구에 관한 소가 2015. 9. 25. 개정된 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’이 2015. 10. 1. 시행되기 전 법원에 소송 계속 중이었으나 개정 규정 시행 후 변론이 종결된 경우, 개정 규정에 따른 법정이율이 적용되는 시기(=2015. 10. 1.부터)
[3] 원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가한 경우, 항소심이 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 때에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로서 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)

[1] 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(민법 제387조 제2항 참조).
[2] 2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행되는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’은 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.”라고 규정(이하 ‘개정 규정’이라 한다)함으로써 종전의 법정이율이었던 연 20%를 연 15%로 개정하였고, 부칙 제2조 제1항에서는 “이 영의 개정 규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 이 영의 개정 규정에 따른 이율에 의한다.”라고 규정하고 있다.
 이러한 개정 규정의 개정 취지에 비추어 볼 때, 항소심 단계에 이르러 원고가 새로 청구를 추가하였고, 추가된 청구에 관한 소가 위 개정 규정 시행 전에 법원에 소송 계속 중이었으나 위 개정 규정 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 개정 규정에 따른 이율에 의한다.
[3] 원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다. 한편 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.