공공형어린이집선정취소처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2021.08.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박용호 외 1인)
【피 고】 대구광역시장 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이재동)
【변론종결】2021. 6. 17
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2020. 4. 28. 원고에게 한 공공형 어린이집 선정취소처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 대구 달성군 (주소 생략)에 있는 ‘(어린이집명 생략)’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 원장이다.
 나. 이 사건 어린이집은 2016. 7. 1. 공공형 어린이집(우수한 어린이집을 선정하여 운영비를 지원하고 보다 강화된 운영기준을 적용하여 양질의 보육을 영유아에게 제공하는 우수 보육인프라로서 기능할 수 있도록 하는 제도)으로 처음 선정되었고, 2017. 7. 15. 재선정(유효기간 2017. 7. 15.부터 2021. 7. 24.까지)되었다. 
 다. 그런데 이 사건 어린이집에 근무하던 보육교사 소외 1은 2019. 11. 15. 대구지방법원 2018노3594 사건에서 ‘아동학대 신고의무자로서 보호하는 아동에 대하여 아래와 같이 2회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.’는 범죄사실(이하 ‘이 사건 학대행위’라 한다)로 벌금 200만 원에 대한 선고유예를 받았고(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다), 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
○ 2017. 6. 1. 14:07경 이 사건 어린이집에서 피해아동 소외 2(3세)가 먹던 우유를 바닥에 엎질러 손으로 문지르고 있다는 이유로 손으로 피해아동의 팔을 밀친 후, 훈계를 하면서 또다시 피해아동의 팔을 1회 치고 다시 팔을 잡아당겼다.○ 2017. 6. 2. 15:03경 이 사건 어린이집에서 피해아동 소외 2가 책상에 몸을 기대다가 책상 위에 있던 물건이 떨어졌다는 이유로 오른손으로 피해아동의 왼쪽 팔을 1회 때리고 몸을 밀쳤다.
 라. 대구광역시 달성군수는 2020. 1. 13. 소외 1에 대하여 ‘보육교사 업무수행 중 그 자격과 관련하여 고의나 중대한 과실로 손해를 입혔다.’는 이유로 구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1호에 따라 보육교사 자격정지 2개월 처분(이하 ‘관련 자격정지 처분’이라 한다)을 하였다.
 마. 보건복지부장관은 2020. 3. 5. 원고에 대하여 ‘이 사건 어린이집의 보육교사 소외 1이 아동에 대한 정서적 학대행위로 관련 형사판결을 받았고, 관련 자격정지 처분을 받았다.’는 이유로 구 영유아보육법 부칙(법률 제15892호, 2018. 12. 11.) 제4조, 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제5항 제3호, 제4호, 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 제1호에 근거하여 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 하였다.
 바. 피고는 2020. 4. 28. 원고에 대하여 위와 같이 보육시설 평가인증이 취소되었다는 이유로 공공형 어린이집 선정취소처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 1) 이 사건 처분은 수익적 행정행위를 철회한 것인데, 이러한 철회에 관하여 법령에 명시적인 규정이 없고 부관으로 철회권이 유보된 바도 없으며, 철회할 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 인정되는 예외적인 경우에도 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 처분은 철회의 근거가 없어 위법하다. 
 2) 이 사건 학대행위는 보육교사가 훈육의 의도로 저지른 행위로서 그 학대의 정도가 비교적 경미하고, 원고는 아동복지법 위반행위의 발생을 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분을 취소할 공익상 필요에 비하여 원고가 입는 불이익이 지나치게 크므로, 이 사건 처분은 수익적 행정행위의 철회에 관한 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 철회권의 법적 근거에 관한 판단
 가) 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ형량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조).
 나) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있으므로, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고, 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 따라서 피고는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 공공형 어린이집 선정 철회가 가능하고, 뒤에서 보듯이 2016년 공공형 어린이집 매뉴얼에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 부합하는 것으로서 원고의 기득권 및 신뢰이익 등 사익을 중대하게 침해하였다고 보기 어렵다.
 다) 또한 앞서 본 인정 사실에 의하면, 이 사건 어린이집은 2017. 7. 15. 공공형 어린이집으로 재선정됨에 따라 이때 공공형 어린이집의 선정 효력을 유지하는 수익적 행정행위가 있었다고 할 것이고, 보건복지부장관은 2016. 4.경 공공형 어린이집 선정요건, 선정방법 및 절차, 운영기준, 선정유효기간, 선정취소 등 공공형 어린이집 사업내용을 구체화한 2016년도 공공형 어린이집 업무매뉴얼(이하 ‘이 사건 업무매뉴얼’이라 한다)을 발간하였는데, 보건복지부장관 지침인 이 사건 업무매뉴얼은 지역사회 내 어린이집에 대한 지원ㆍ관리 등의 서비스를 제공하는 육아종합지원센터 인터넷사이트와 보건복지부 홈페이지에 공개되었다. 위와 같이 인터넷사이트에 게시된 이 사건 업무매뉴얼은 평가인증이 취소된 경우 또는 대표자, 원장 또는 보육교직원이 아동복지법 또는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률을 위반한 경우 공공형 어린이집의 선정을 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 업무매뉴얼로 이 사건 어린이집의 공공형 어린이집 선정의 효력이 유지되었으며, 위 업무매뉴얼 내용에 따라 이 사건 어린이집을 운영하거나 정기적으로 교육을 받아 온 원고로서는 안내 및 교육 등을 통하여 그 무렵 위 지침의 내용을 알고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 재량권의 일탈ㆍ남용에 관한 판단
 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 수 없고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 가) 구 영유아보육법 제30조 제1항은 ‘보건복지부장관은 어린이집 설치ㆍ운영자의 신청에 따라 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영 및 보육인력의 전문성 등을 평가하여 해당 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 ‘제47조의 규정에 따른 행정처분(보육교사에 대한 자격정지 처분)을 받은 경우’(제3호), ‘그 밖에 평가인증을 유지하기 어렵다고 인정되는 경우로서 보건복지부령으로 정하는 경우’(제4호) 어린이집 평가인증을 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 영유아보육법 시행규칙 제32조의2 제1호는 평가인증을 유지하기 어렵다고 인정되는 경우 중 하나로 ‘어린이집의 보육교직원이 아동복지법 제17조를 위반하는 경우’를 규정하고 있고, 아동복지법 제17조 제5호는 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있다. 공공형 어린이집 제도는 영유아의 보호자가 보육을 믿고 맡길 수 있는 어린이집의 확충을 위하여 민간어린이집을 국공립어린이집 수준의 공공 보육시설로 기능케 하는 것을 목적으로 하고 있으므로, 공공형 어린이집의 안정적인 운영과 양질의 관리를 통하여 보호자의 신뢰를 높이려면 여러 평가인증 기준을 세부적으로 정하여 심사하고, 심사 결과 기준등급 및 점수 이상일 것을 요구할 필요성이 크므로, 이 사건 업무매뉴얼에서는 어린이집 평가인증 취소를 공공형 어린이집 선정 취소사유로 규정하고 있다. 
 나) 비록 원고가 이 사건 어린이집에서 아동학대를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 하였다고 하더라도, ① 어린이집 보육교사는 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독을 받으며 보육서비스를 제공하는 필수 인력이므로 어린이집 설치ㆍ운영자는 고용한 보육교사를 통하여 그 업무의 영역을 확대할 수 있게 되는 점, ② 어린이집 평가인증제도는 보육서비스의 질적 수준을 향상시켜 궁극적으로 영유아가 안전한 보육환경에서 양육될 권리를 보장하기 위해 마련된 것이므로, 보육교사의 어린이집 보육아동에 대한 학대행위는 설치ㆍ운영자의 상당한 주의ㆍ감독 여부와 무관하게 그 자체로 어린이집 평가인증의 중요한 고려사유에 해당하는 점, ③ 이 사건 처분은 아동학대 행위자의 책임을 묻는 것이라기보다는 어린이집 자체에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 종합하면, 피고는 보육교사인 소외 1의 이 사건 학대행위를 이유로 이 사건 어린이집에 대하여 공공형 어린이집 선정을 취소할 수 있다고 할 것이다. 
 다) 또한 이 사건 처분으로 원고가 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고, 공공형 어린이집 선정이 취소되더라도 선정의 효과가 소급하여 소멸하는 것이 아니어서 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 
 라) 이 사건 처분을 통하여 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지될 수 있고, 관리기준을 준수한 공공형 어린이집에 대한 이용자의 신뢰가 상승하면 이에 대한 수요가 많아지고 나아가 위 기준을 준수하려는 보육시설들이 많아져 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는바, 이러한 공익이 원고가 이 사건 처분으로 잃게 되는 사익보다 중하다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
 [별 지] 관계 법령: 생략

판사 이진관(재판장) 박가연 이도경

甲이 운영하는 어린이집이 공공형 어린이집으로 선정되었는데, 위 어린이집 보육교사가 아동에 대한 정서적 학대행위로 유죄판결을 받고 보육교사 자격정지 처분을 받았다는 이유로 위 어린이집에 대한 평가인증이 취소되자 관할 시장이 甲에게 공공형 어린이집 선정취소처분을 한 사안에서, 공공형 어린이집 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당하므로 행정청은 별도의 법적 근거가 없더라도 중대한 공익상의 필요가 있는 경우 그 선정을 철회할 수 있고, 甲이 입게 될 불이익이 위 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어려우므로 위 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례

甲이 운영하는 어린이집이 공공형 어린이집으로 선정되었는데, 위 어린이집 보육교사가 아동에 대한 정서적 학대행위로 유죄판결을 받고 보육교사 자격정지 처분을 받았다는 이유로 위 어린이집에 대한 평가인증이 취소되자 관할 시장이 甲에게 공공형 어린이집 선정취소처분을 한 사안이다. 
공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있어 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당하므로 행정청은 별도의 법적 근거가 없더라도 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 따라 공공형 어린이집 선정을 철회할 수 있고, 구 영유아보육법령에 따르면 보건복지부장관은 보육교사가 자격정지 처분을 받은 경우 또는 아동에게 정서적 학대행위를 한 경우 어린이집 평가인증을 취소할 수 있고 보건복지부장관 지침인 ‘2016년도 공공형 어린이집 업무매뉴얼’에서 어린이집 평가인증 취소를 공공형 어린이집 선정 취소사유로 규정하고 있는 점, 위 처분으로 甲이 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아닌 점, 이 사건 처분을 통하여 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지됨으로써 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는 점 등을 종합하면, 甲이 입게 될 불이익이 위 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어려우므로 위 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례이다.