양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.11.08 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 북광주세무서장
【원심판결】 광주고법 1994. 12. 15. 선고 92구335 판결
【주문】
원심판결의 원고패소 부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. 
 소외 교원주택조합(이하 그냥 '주택조합'이라 한다)의 대표자이던 소외 1은 주택조합이 건축할 아파트부지로서 광주 북구 (주소 1 내지 10 생략) 등 10필지의 토지 약 3,200평을 매수하려 하였으나 자금부족으로 곤란을 느끼자 부동산중개업자인 소외 2를 통하여 원고를 소개받고 원고로 하여금 위 토지를 매수하게 한 다음 다시 위 토지를 주택조합이 원고로부터 매수하기로 하고, 1989. 10. 5. 원고와 위 토지를 평당 금 560,000원씩 모두 금 1,792,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 원고로부터 매매대금 중 금 64,000,000원을 수고비조로 지급받기로 하였다.
 원고는 같은 달 10. 소외 3과 그 소유인 광주 북구 (주소 3 생략) 등 7필지 약 3,000평을 금 1,150,000,000원에 매수하되 일부 자연녹지를 제외하고 소외인이 원하는 아파트 1동을 제공하기로 하며, 주택조합이 위 토지에 대한 개발사업을 시행하지 아니하는 경우 위 계약을 무효로 한다는 특약을 붙여 매매계약을 체결하였다가 그 후 매매목적을 (주소 3 내지 5 및 주소 7, 주소 9 및 주소 11, 주소 12 생략) 등 7필지 합계 3,168평(10,472㎡, 이하 이 사건 토지라 한다)으로, 대금을 평당 금 385,000원씩 모두 금 1,219,680,000원으로 확정하였다. 소외 3과의 계약이 확정되자 원고와 주택조합은 이미 체결된 매매계약상의 목적물 중 위 (주소 8 및 주소 10 생략) 토지는 (주소 11 및 주소 12 생략) 토지로 대체하고, (주소 2 생략) 토지는 제외하며, 소외 4 소유인 (주소 1 생략) 전 387평 중 200평 및 소외 5 소유인 (주소 6 생략) 전 550평을 원고가 매수하여 다시 주택조합에게 매도하기로 하고, 매매대금은 (주소 9 생략) 임야 중 자연녹지 200평은 평당 금 385,000원, 나머지 토지 2,968평은 평당 금 560,000원으로 하기로 약정하였다. 원고는 주택조합으로부터 지급받은 이 사건 토지의 매매대금과 자신의 소유 토지를 매각한 대금으로써 소외 3에게 1990. 1. 22.까지 매매대금 전액을 지급하고, 그 다음날 소외 3으로부터 주택조합으로 이 사건 토지에 관하여 바로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 
 그런데 소외 5 소유 토지는 원고가 이를 매수하지 못하여 주택조합이 직접 평당 금 970,000원에 매수하였고, 소외 4 소유 토지는 주택조합으로부터 그 매매대금 112,000,000원을 수령하고도 그에 대한 소송이 계속중인 관계로 소유권이전등기를 경료해 주지 못하다가 소외 4에게 금 192,000,000원을 지급하고 지상건물만 철거하여 주택조합에 인도함으로써 원고와 주택조합은 두 필지 매매대금에 관하여 서로 다투다가 1990. 3. 14. 주택조합이 소외 5의 토지 매수대금으로 지출한 금액 중 금 104,500,000원(평당 190,000원씩의 금액) 및 소외 4 소유 토지 상의 건물철거비용 중 매매대금액을 넘는 80,000,000원은 원고가 부담하고 이 사건 토지와 소외 4 소유 토지 200평의 매매대금 1,851,080,000원의 잔금 중 원고가 부담하기로 한 위 104,500,000원 및 원고가 소외 1에게 지급하기로 약정한 64,000,000원을 공제한 나머지 금액을 지급함으로써 주택조합이 원고로부터 매수한 이 사건 토지를 비롯한 9필지 토지의 매매대금 전액을 지급한 것으로 하였다.
 피고는 이 사건 토지의 취득가액을 금 1,219,680,000원으로, 양도가액을 이 사건 토지부분에 대한 매매대금 1,739,080,000원(2,968×560,000＋200×385,000) 중 원고가 소외 1에게 지급하기로 한 금 64,000,000원을 공제한 금 1,675,080,000원으로 각 인정하고, 원고가 소외 3에게 제공하기로 한 아파트 1동의 가액 금 40,000,000원, 원고가 부담하기로 한 소외 5의 토지매수대금 중 금 103,000,000원, 이 사건 토지 중 (주소 7 생략) 위에 식재된 소외 6 소유의 수목 철거보상금 64,210,000원 등 금 391,710, 000원을 필요경비로 인정하여 이 사건 토지의 양도차익을 금 63,690,000원으로 산출한 후 이에 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제70조 제3항 제4호의 규정에 의한 세율을 적용하여 1991. 1. 16. 원고에게 양도소득세 금 47,767,500원 및 방위세 금 9,553,500원을 부과하였다(이하 이 사건 처분이라 한다). 
 원심은 위와 같은 사실인정을 바탕으로, 원고가 이 사건 토지에 관한 매매계약을 자신의 명의로 체결하였고, 스스로의 비용으로 매도인에게 매매대금을 지급하였으며, 매수가격보다 훨씬 비싼 가격으로 주택조합에게 매도하여 그 차익을 이득한 사실이 인정되므로 원고가 소외 3과 주택조합 사이의 매매계약에 사자 내지 대리인으로 그 성사를 위하여 조력하였을 뿐 이 사건 토지를 취득하거나 양도하지 않았다고 할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 소외 3으로부터 주택조합으로 직접 경료되어 미등기전매에 해당하므로 소득세법 제70조 제3항 제4호 소정의 세율을 적용한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하고 있다. 
 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 이를 바탕으로 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없으며, 상고이유에서 지적한 바와 같은 소득세법에서 정한 자산의 취득과 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 3과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하기 전에 소외 7(원심판결의 소외 7은 소외 7의 오기로 보인다)이 소외 3과 이 사건 토지 중의 일부에 대한 매매계약을 체결한 사실이 있어 원고는 소외 7에게 그 매매계약의 해제 대가로 금 38,000,000원을 지급하였고 소외 2 등에게 수수료, 소개료, 소송비용 등 금 30,000,000원을 지급하였는데 이는 필요경비이므로 양도차익에서 공제되어야 한다는 주장에 대하여, "원고는 소외 3과 소외 7 간의 매매계약의 당사자가 아니고 그 해제로 인한 손해배상책임은 소외 3에게 있는데, 소외 3이 소외 7에게 계약금 배액을 위약금으로 지급한 사실이 인정되므로 원고가 소외 7에게 지급한 금 38,000,000원이 이 사건 토지의 취득에 필요한 경비라 할 수 없고, 피고가 소개료 등으로 금 103,000,000원을 인정하여 이 사건 과세처분을 한 외에 금 30,000,000원을 소개비 등으로 더 지급한 바 없다."는 취지로 그에 관한 주장을 배척하고 있다.
 그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 상고이유에서 지적한 소개비 등 금 30,000,000원에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 자산의 양도와 필요경비 및 소득금액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 원심의 판단 중 금 38,000,000원의 위약금 부분에 관하여 보면, 원심판결 이유 자체에 의하여도, 원고가 소외 7에게 지급된 금 38,000,000원을 출연하였다고 인정하고 있는 것인지 불분명할 뿐 아니라, 원심이 인용한 을 제1호증의 3 및 을 제4호증의 7의 각 기재내용만으로는 위 금 38,000,000원 전액이 소외 3의 출연으로 소외 7에게 지급되었다는 사실을 인정할 수 없고, 오히려 을 제4호증의 7의 기재에 의하면, 소외 3은 위약금을 포함하여 금 6,000,000원을 지급하였을 뿐이라는 것인데, 기록상 소외 7이 이 사건에서 문제가 된 위약금 38,000,000원 전액을 수령하였다고 볼 자료가 있으므로(기록 93, 94면 참조), 만일 원고가 금 38,000,000원을 출연하여 이 사건 위약금이 지급되었고 원고가 주택조합과 사이에 체결한 이 사건 매매계약을 이행하기 위하여 그러한 위약금 지급이 불가피하였던 것이었다면, 그러한 비용은 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 소정의 취득가액에 포함되는 비용으로 보아야 할 것 임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 조치는 이유불비의 위법이 있거나 양도소득세의 필요경비에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 
 다만 상고이유에서 지적한 위약금 38,000,000원을 취득가액에 포함시키지 않았다 하여 이 사건 과세처분이 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유는 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구에 관하여서는 이유 없고, 예비적 청구에 한하여 이유 있다고 하겠다.
 3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

토지를 취득하여 주택조합에 양도한 자가 그 토지의 취득 전 토지의 소유자가 다른 제3자와 당해 토지의 일부에 대한 매매계약을 체결한 사실이 있어 그 매매계약의 해제 대가로서 위약금을 지급하였고, 그 양도인이 주택조합과 사이에 체결한 매매계약을 이행하기 위하여 그러한 위약금 지급이 불가피하였었다면, 그러한 비용은 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 소정의 취득가액에 포함되는 비용으로 보아야 한다.