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부동산매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이귀임 외 1인
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【피고, 보조참가인】 장정곤
【원 심】 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구22 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인 소송대리인들의 각 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 청구를 인용하는 이유로서 원고 이귀임은 본건 귀속임야를 관재당국으로부터 매수하고, 대금을 완납하고,1962.5.30자 매매를 원인으로 1964.6.5 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제5,585호로 소유권 이전등기를 경료하고 그후 그중 일부(400/3330)를 1964.6.5 원고 박성양에게 매도한 점을 인정한후 나아가서귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963.5.29 법률 1346) 부칙 5조에 의하면 1964년 12월 말까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산과, 1964년 12월말까지 매매계약이 체결된 귀속재산으로서, 1965.1.1 이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산은 무상으로 국유가 된다 규정하고 운운, 위 매매계약이 체결된 귀속재산중에는 귀속재산으로서 이를 매각하고, 대금완납후 소유권이 매수자에게 이전되어 사유재산화 한 귀속재산이었던 사유재산은 포함하지 아니한다고 해석 할 것으로, 이러한 재산에 대하여서는 1965.1.1 이후에는 귀속재산처리법상의 취소사유를 이유로서는 동 재산의 매매계약(소유권 이전의 원인이 된 것)은 이를 취소할 수 없다 할 것으로, 귀속재산처리법상의 취소사유를 이유로 행한 본건 처분은 위와 여한 법리를 그릇 해석함에 기인한 것으로, 나머지 점에 대한 판단(본 안전 항변을 포함하여)운운 불법임을 면치 못할 것이며, 운운, 그의 행정법의 일반원칙상으로나 매매계약 조항상으로나, 본건 부동산에 대한 매매계약을 해지(취소)할 수 있는 사유에 대한 주장 입증이 있고, 취소하라는 국회결의가 있고, 그 취지를 살리기 위한 상부명령에 의한 처분이라 하여도 그것만으로 본건 취소가 적법화될 수 없고, 따라서 본건 취소처분의 취소를 구하는 원고 청구는 이유있고, 피고보조참가인에게 대한 본건 임대 및 불하처분은 이 취소처분이 적법하여 원고 이귀임에 대한 불하처분이 취소되었음을 전제로 하는 것으로 위에 밝힌바와 같이 동 취소처분이라 함이 취소를 면치 못할 것으로, 본건 부동산은 사유재산임에도 불구하고 이를 귀속재산으로 오인한 처분으로, 이는 그 하자가 중대하고 명백한 경우로 동 각 처분은 무효라 할 것으로서 동처분의 무효확인을 구하는 원고 청구도 이유 있다고 판시하였다.
그러나 귀속재산 불하 행정처분에, 귀속재산처리법상의 하자가 있을 경우에는 불하 행정청은귀속재산처리법 시행령 7조 소정의 제한범위안에서 언제든지 이를 취소할 수 있는 것이고, 귀속재산 불하 대금을 완납하고 불하받은 사람앞으로 소유권 이전등기가 되었다고 하여서 이를 취소할 수 없다고는 볼 수 없으므로 원심이 이 점에 관하여 이와 반대의 견해로서 피고의 본건 불하행정처분 취소처분은 위법이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 또 기록에 의하면 피고는 본건 불하행정처분을 취소한 이유로서, 관재당국이 본건 귀속임야를 소외 재단법인 한양원에게 임대한 것은 허위사실의 신고와 보고에 의존되어 이루어진 것이고, 이 임대차계약을 전제로하여 이루어진 원고앞으로의 불하 행정처분도 역시 하자가 계승된 것이라고 주장하고 있음이 원심 4차변론에서 진술된 피고 제출일(1965.5.13)자 준비서면과 피고보조참가인이 원심 7차변론에서 제출한 동인제출(1965.9.21자)준비서면의 각 기재에 의하여 분명하고, 또 이에 대한 증거의 제출도 이루어진것이 기록상 짐작할 수 있음에도 불구하고 원심은, 피고가 본건 불하행정처분을 취소할 수 있는 사유에 대한 주장입증이 없다고 판시하여 피고주장에 대한 실질적인 판단을 유탈한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영택
【피고, 상고인】 박일동
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 12. 1. 선고 65나1222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 .원심이, 본건에 문제가 되어 있는 농지가 농지개혁법 실시당시에 소외 김인업외 4인의 선조 분묘를 수호하기 위한 위토로서농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 분배를 위한 매수 대상에서 제외된 이상, 그 후에 위토로서의 용도가 폐지 되었다 손치더라도, 위 농지가 다시 농지 분배를 위하여 정부에 매상되는 것이라고 볼 수 없다는 견해아래 비록 농지위원회에서 정부매상을 전제로 농지분배를 하였다 하더라도, 전혀 권한없는 기관의 분배처분으로서, 그 농지분배가 당연 무효라고 판단 하였음은 정당한 것이고, 반대의 견해로 원심판결을 비의하는 상고논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 위에 설시한바와 같이 원심이, 본건 농지분배처분이 법률상 당연 무효라고 판시하였음에 아무 위법이 없을뿐 아니라, 민사소송법에 있어서 당사자 사이의 법률관계를 정하는 전제되는 농지분배 처분의 당연무효를 선언할 수 있다함이 본원의 일찍부터 유지하는 견해이므로 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

본법실시당시 위토로서 분배에서 제외된 이상 그후 위토로서의 용도가 폐지되었다 하더라도 다시 그 농지가 분배를 위하여 정부에 매수되는 것이라 볼 수 없으므로 이에 대하여 정부매상을 전제로 농지분배를 하였다면 이는 당연무효이다.
신원 보증 채무 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 덕영공작주식회사
【피고, 상고인】 최성종외 1 인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 10. 21. 선고 65나8 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점에 관한 판단,
 원심은, 열거하는 증거에 의하여 피고등은 1959.7.30 원고회사와의 사이에 당시 원고회사에 근무하고 있던 소외인이 재직중 고의 또는 과실로 인하여 원고회사에 입힌 일체의 손해를 피고등이 배상하기로 한 이른바 신원보증계약을 맺은 사실, 소외인은 원고회사의 대전 직매부 판매원으로 근무하면서 1961.3월부터 1962.7월말까지 여러차례에 걸쳐 원고회사의 금품을 횡령함으로써 원고 회사에 도합 금 309,768원 상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고, 본건 사고 이전인 1961년도 감사시에도 소외인이 금 90,000원을 횡령한 사실을 발견하고도 원고회사는 이를 피고등에게 통지한 사실은 없으나 이와같은 사실만으로는 피고등에게 손해배상 책임이 발생되지 않는 것이라고는 할 수 없을 것이고, 다만, 손해배상액을 정함에 있어서 참작할 사유에 지나지 아니한다 하여 이 점에 관한 피고등의 주장을 배척하였다. 그러나신원보증법 제4조 1호,제5조에 의하면 사용자는 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 인하여 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때는, 지체없이 신원보증인에게 통지하여야 하고 통지를 받은 신원보증인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서와 같이 사용자가 피용자의 부적임 또는 불성실한 사적 있음을 알고도 신원보증인에게 이를 통지하지 아니함으로써 손해가 발생 또는 손해가 확대 되였다고 인정되는 대개의 경우에 있어서는, 신원보증인의 배상액을 정함에 있어 참작할 사유에 지나지 아니한다고 볼 것이나, 신원보증인과 피용자와의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약 해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석 할 것이므로 원심으로서는 소외인이 본건 이전의 횡령사실이 있었는데도 이를 피고등에게 통지하지 아니 하여 피고등의 계약 해지의 기회를 상실케 하였다는 피고등의 주장이 있으므로 마땅히 석명권을 행사하여 만일, 피고등이 원고로부터 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 특수한 사정이 있었는지의 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 신원보증에 관한 법리를 잘못 이해함으로써, 심리를 다하지 아니하였거나, 석명권행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

사용자가 신원보증인에게신원보증법 제4조 소정의 통지를 하였다면, 계약을 해제하였을 것이라는 특별사정이 있었음에도 불구하고, 그 통지를 태만히 한 경우에 신원보증인의 변상책임의 유무

사용자가 신원보증인에게 피보증인의 부적임사실을 알고도 통지하지 않음으로써 손해가 발생 또는 확대된 대개의 경우에 있어서는 그 배상액을 정함에 있어서 참작사유에 지나지 않는 것으로 볼 것이나 그러한 통지를 받았다면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 이를 통지하지 아니하여 그 해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 잇는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 백형숙 외 1인
【피고, 항소인】 이동련
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(65가531 판결)
【주 문】
 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고등에게 금 60,000원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 모든 소송비용은 3분하여 그중 1을 원고등의 부담으로 하고 그 나머지를 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고등에게 금 120,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 제1항에 가집행 선고를 바라다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제3호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 백태만, 이방춘의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 해남군 옥천면 신계리 산 57번지는 등기부상 소외 이송언 외 4명의 소유 명의로 되어 있으나 실질적으로는 피고등의 종중문산인바 원고등은 위 산이 동 신계리 54번지인 것으로 잘못 알고 1936.3.13. 위 산 54번지의 소유자인 소외 서원 명의 승낙을 얻어 위 산 57번지 피고의 7대 및 10대조의 분묘가 있는 부근 위편에 원고 백형숙의 어머니이며 원고 백선규의 조모인 소외 망 김안심의 유해를 안장하여 분묘를 설치하였던 바 피고 문중에서는 위 사실을 알고 원고등에게 위 분묘를 이장할 것을 요구했으나 듣지 않으므로 1963.5.경 경찰서에 고소를 제기했으나 불기소처분되고 다시 1964.4.24. 위 이송언 외 4명 명의로 광주지방법원 장흥지원에 분묘굴이 소송을 제기했으나 패소되어 다시 광주고등법원에 항소를 제기했으나 역시 패소확정되자 법적 절차에 따라서는 소기의 목적을 달성할 수 없음을 깨달은 피고는 실력으로 동 분묘를 발굴하여 유골을 은익하면 원고등이 동 분묘를 타처로 이장할 것이라는 일방적인 속단아래 1965.5.30.밤을 이용하여 위 산 57번지에 이르러 전시 김안심의 분묘를 삽으로 파헤쳐 발굴한 다음 유골 1개를 해남군 마산면 맹율리 소재 피고인 집 출입문 좌칙 담밑에 묻어 은익한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 사실을 좌우할 만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 후손으로서 선조를 추앙하여 분묘를 설치하고 제사를 봉행하는등 소위는 비단 일종의 미풍양속일 뿐 아니라 나아가서 하나의 법률상 보호를 받을 만한 가치의 대상으로서 누구나 함부로 이를 침범할 수 없다 할 것이며 본건에 있어서와 같이 분묘를 함부로 파헤치고 유골을 은익하는등 소위는 후손된 자에게 적지 않은 모독이 아닐 수 없고 따라서 그만큼 정신적 면에 타격을 주는 것이므로 피고는 적어도 직계비속인 본건 원고등에게는 위 정신적면의 무형적 손해를 위자할 의무가 있다 할 것인바, 피고등 소송대리인은 앞서든바 원, 피고등의 분묘굴이 청구사건에 피고등이 패소한 것은 원고등이 설묘 후 39년이 경과하여 지상권유사의 물권을 시효취득하였다는 이유인바 가사 원고등 주장과 같이 시효취득했다 할지라도 원고등은 전시 신계리 산 57번지가 피고 문중 공유재산인데도 불구하고 아무런 권리없는 서원명의 승낙만을 받고 원고등의 중대한 과실로 인하여 설묘하였고 이러한 과실이 본건 행위를 유발한 원인인 것이므로 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고등의 과실을 참작해야 할 것이다 주장하므로 이를 살펴보기로 한다.
 민법상 불법행위에 있어 피해자가 손해의 발생이나 그 손해액의 확대에 관하여 과실이 있을 때에는 손해배상의 책임의 유무 및 금액을 정함에 있어 반드시 이를 참작하도록 되어 있는바, 본건에 있어서는위에 인정한 바와 같이 원고등이 피고등 문중의 승낙없이 과실로 인하여 피고 선조묘가 있는 부근 위편에 분묘를 설치했을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재내용(원고등은 강박에 의하여 만든 것이라 하나 이를 인정할만한 증거가 없다)에 의하면 원고 백형숙의 1963.음 4월 13일 피고 문중에 대하여 본건 묘를 굴이할 것을 서약까지 해놓고 실천하지 않은 사실을 인정할 수 있고 결국 이런 것등이 원인이 되어 피고를 자극하므로서 본건 불법행위를 감행하게 한 것이므로 이것만을 들어 피고에게 본건 불법행위의 책임이 없다 할 수는 없다 할지라도 적어도 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작해야 할 것이다.
 따라서 손해배상액에 대하여 살펴보건대, 위에 든 참작사유 및 앞서든 본건 불법행위의 제 반경위와 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 본건 분묘굴이 사건으로 이미 구속기소되고 유죄판결을 선고 받았음을 인정할 수 있으므로 이사정 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(이와 저촉되는 을 제2호증의 기재 내용은 믿기 어렵다)의 기재 내용에 원심증인 백태만의 증언의 의하여 인정되는 원·피고등의 학력 재산등을 종합해보면 위자료는 금 60,000원이 상당하다 인정된다.
 그러므로 원고등의 본소 청구는 위 인용한 범위내에서 이유있다 하여 인용하고 나머지는 부당하다하여 기각해야 할 것인바, 이와 결과를 달리하는 원심판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 변경하고 소송의 총비용에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

후손으로서 선조를 추앙하여 분묘를 설치하고, 제사를 봉행하는 등 소위는 일종의 미풍양속일 뿐 아니라 나아가서 법률상 보호를 받을 만한 가치의 대상으로서 누구나 함부로 이를 침범할 수 없는 것이며, 분묘를 파헤치고 유골을 은익하는등 소위는 후손된 자에게 적지 않은 모독이고, 정신적인 면에서 타격을 주는 것이므로 그 직계비속에게는 정신적 침해를 위자할 의무가 있다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 고필용
【피고, 피상고인】 김종근
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1965. 12. 16. 선고 65나96 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은, 「원고는 1966.1.20 피고로부터 강원도 횡성군 둔내면 현천리 1,910번지 논 2,913평중, 600평을 금 28,200원.....에 매수.....경작하여 오다가 1964년에 이르러 소외 탁희성이 이건 토지는 자기 소유라고 주장하고 인도를 구하므로 등기부를 열람한 바 동인의 소유가 뚜렷하므로 동토지를 인도하여 주었는바 이는 매주인 피고의 책임에 귀할 사유로 인하여 원.피고간의 매매계약이 이행불능하게 된 것으로, 피고는 원고에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이라고 주장하므로, 살펴보니,...원심증인 고병국, 동 박을용의 증언을 각 종합하면 이건 토지는 등기부상의 탁희성의 소유임을 당사자가 알고, 피고가 소외 고병국으로부터 이를 매수하였으나, 아직 피고명의로 소유권 이전등기 절차를 경료 하지 않은 대로 그 등기는 원고가 위 탁희성과 상대하여 직접 원고 책임으로 소유권 이전등기 절차를 취하기로 약정하여, 매매가 성립된 사실을 인정할 수 있고,...그렇다면, 이건 토지의 매매계약당시, 피고가 이건 토지를 위 소외 탁희성의 명의로 아직 소유권 등기가 되어 있는 사실을 숨겼거나 또는 원고가 등기부상이건 토지가 피고의 소유라고 기만당하여 이를 매수한 것을 전제로 하는 원고의 청구는......실당하므로 기각을 면치 못할 것이다」라고 판시하고 있는바, 이는 채무 불이행으로 인한 손해배상청구(그러나 솟장의 기재와 제1심 1965.5.19자 변론조서에 의하면, 원고는 제1차적으로민법 제570조에 의한 손해배상 청구를 하고 예비적으로 위 법조에 의한 계약해제를 원인으로 한 원상회복 청구를 하고 있는 것임이 명백하여 원판결에는 원고의 청구를 그릇 파악하고 있는 잘못도 있다.)에 대하여 피고가 불법행위를 한것이 아니라하여 원고의 청구를 배척하고 있는 것으로 판결의 이유를 제대로 갖추고 있는 것이라 할 수 없어, 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있는 것이므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
현주건조물방화,현주건조물방화미수 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1966. 1. 27. 선고 65노163 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호사의 상고이유 요지는, 피고인의 경찰이래 1심공판정에 이르기까지의 공소사실에 관한 진술내용에 일관성이 없는 점과, 피고인이 절도의 목적으로 방화하였다는 것이나, 전후 6회에 걸친 방화의 기회에 절도행위에 착수하였던 흔적이 없는 점에 피고인에 대한 검사의 피의자 신문조서중에 기재되어 있는 피고인이 약 3년전에 거리 노상에서 찝차에 두부를 충격하고 2개월여의 기간 입원 치료하였으나 지금까지 본정신이 없이 순간적으로 본건과 같은 범행을 범하게 됐다는 취지의 진술을 보태어보면, 피고인의 본건 범행당시의 정신상태가 정상적이 아니었음이 추지됨에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리도 한 흔적이 없이 막연히 그 소위를 정상인의 유책행위로 단정하였음은형법 제10조 제2항의 법리에 어긋나는 조치였다고 않을 수 없다는데 있다. 생각하건대, 방화죄는 형법에 규정한 범죄중의 중대한 범죄에 속하는 것이니만큼 그 범행에는 이에 상응하는 동기가 있어야 할 것인바, 본건에 있어서는 소론이 지적하는 바와 같이 원심 인정의 범행동기가 극히 애매하고 박약할뿐 아니라 검사에 대한 피고인의 전술과 같은 진술이 있는 점과 단시일내에 같은 방법의 방화가 6회나 감행되었던 점 등에 비추어 원심으로서는 의당 피고인의 정신상태에 관하여 충분한 심리를 하였어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 대하여는 아무런 심리도 없이 (그 심리가 있었더라면 피고인으로부터형법 제10조 제2항의 별소가 있었을는지도 알 수 없다)막연히 피고인을 정상적인 정신상태의 사람이라고 인정하고 재판 하였음은 잘못이 있다고 않을 수 없으니, 본 논지를 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 임실농업협동조합
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1965. 12. 17. 선고 65나105 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 비료 임치계약은 소외 호문리 농업협동조합과 맺어진 것이므로 이 계약이 피고와 사이에 맺어진 것을 전제로한 이 사건 청구는 실당하다고 판시한 후, 나아가 원고조합은 피고가 원고조합의 출고지도서 없이 출고하였으므로 이는 불법행위라는 주장도 하고 있으나 불법행위의 내용을 구체적으로 주장 입증하고 있지 않을뿐더러 피고가 불법처분 하였다는 비료의 배상액으로서 원고가 일방적으로 정하기로 한 30퍼센트를 증액한 금액을 청구하고 있는 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상 청구로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 원고는, 솟장이나 원심 1965.2.23.09:00 제4차 변론기일에 진술한 같은달 3일자 준비서면에서 피고는 이 사건 비료를 원고의 지시없이 자의로 처분하는 등, 횡령 행위를 하여 원고에게 손해를 입혔으므로 그 배상을 구한다는 취지의 주장을 하고 제1심과 원심을 통하여 이에 부응하는 증거를 제출하고 있다. 그렇다면 이는 피고의 불법행위로 인한 손해배상청구의 취지로 볼 수 있고 비록 원고가 그 배상액으로서 임치계약에 약정된 금액을 청구하고 있다고 하더라도 이것만으로 임치계약에 있어서의 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구라고 단정 할 것이 아니므로 원심으로서는 마땅히 불법행위의 성립과 손해의 발생에 대하여 심리 판단하였어야 할것임에도 불구하고 이에 이르지않고 원고청구를 배척한 원판결은 원고주장을 그릇 해석하여 심리를 다하지 않으므로 말미암아 이유를 갖추지 못한 위법을 저질렀다 할 것이니, 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 전국운수노동조합목포지부
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회
【피고, 보조참가인】 대한통운주식회사
【원 심】 서울고등 1966. 7. 21. 선고 64구190 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대표자의 상고이유에 대하여,
 원판결은노동조합법 제33조,제43조 제2항이나노동쟁의 조정법 제38조 제2항의 규정은 원고가 법률상 당연히 이 사건 조합원의 구체적인 권리관계에 대하여 관리처분을 할 권한을 인정한 것이 아니며, 원고에게 그 권한을 인정할 특단의 사유도 없다는 이유로 본건 행정소송에 있어서의 원고의 당사자적격을 부인하였다.
 그러나노동쟁의 조정법 제12조,제30조,제38조의 규정에 의하면 노동조합은 노동쟁의 행위, 노동쟁의에 대한 중재신청, 그 중재 재정에 대한 재심 신청을 할 수 있는 권한이 있는 바로서 단체 협약과 노동쟁의 행위의 권한이 있는 노동조합은 확정되면 단체 협약과 동일한 효력이 있는 재심 결정이라는 행정처분의 상대방인 동시에 그 이해관계자라 할 것이므로 그 행정처분에 위법이 있을 경우에는 이의 취소변경을 소구할 권리가 있다 할 것일뿐 아니라,같은법 제38조 제2항 소정 행정소송을 제기할 수 있는 관계당사자는 노동조합도 포함됨이 해석상 명백하다 할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결에는 노동쟁의 조정법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
약속어음금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 국민은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가4626 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1965.4.29.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】소외 1이 피고 은행의 지배인으로서 광화문 지점장이었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인소외 2,3의 각 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재에 위 양인의 각 증언을 종합하면소외 1은 원고로부터 500,000원을 차용함과 동시에 1965.3.9. 액면 금 500,000원 지급기일 1965.4.8. 지급지 및 발행지는 각 서울특별시 지급처소 국민은행 광화문지점으로된 약속어음을 국민은행 광화문지점 지점장소외 1의 명의로 발행하여 원고에게 교부하였던 사실 및 원고가 위 약속어음을 1965.4.28. 피고 은행 광화문지점에 제시하였으나 허위발행 이라는 사유로 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있다.
 원고는, 피고 은행의 지배인인소외 1이 발행한 위 약속어음금을 피고 은행이 지급하여야 할 것이며 설사소외 1이 피고 은행의 지배인으로서 개인으로부터 금전을 차용할 수 없으므로 원고로부터서의 기채와 본건 약속어음의 발행행위가 무효라고 가정하더라도 피고 은행의 피용자의소외 1이 그 사무집행에 관하여 불법하게 피고 은행 명의를 모용하여 제3자인 원고에게 액면금 상당 금원의 손해를 입힌 것이므로 피고 은행은 위 소외인의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대,국민은행법 제18조 제1항에 의하면같은법 제1조에 규정한 영세금융에 관한 정부의 시책에 순응하여 서민경제의 발전과 향상을 기한다는 목적을 달성하기 위하여, 1.상호부금업무 2.정기적금업무 3.예금의 수입 4.자금의 대출 5.내국환 거래 및 대리업무 또는 위 각항에 부대하는 업무로서 재무부장관의 승인을 얻은 업무를 수행하며같은조 제2항에 의하면 위의 업무수행상 자금을 필요로 할 때에는 한국은행 또는 기타 금융기관으로부터 차입할 수 있다고 규정하고 있음에 비추어 피고 은행의 업무한도 내로서의 자금을 차입행위는 한국은행 또는 기타 금융기관으로부터서의 자금차입에 극한된다고 해석하여야 할 것이고 따라서소외 1이 이사건 약속어음을 발행한 것은 그 자체가 한국은행 기타 금융기관이 아닌자로부터의 자금차입임이 위 인정사실에 의하여 분명하므로 이사건 약속어음을 발행한 행위는 피고 은행의 사업능력 범위를 벗어난 것으로서 당연무효라 할 것이며소외 1이 피고 은행의 지배인이라 하더라도 그 행위의 효과가 피고 은행에 미칠 수 없고 또한 은행이 개인으로부터 자금차입을 한다는 사실은 일반의 상식으로 용납될 수 없는 것임에 비추어 외견상 객관적으로도 피고 은행의 업무집행 행위에 속하는 것이라고 볼수 없을 것이니 피고 은행이소외 1이 사용자로서의 배상책임 역시 운위할 수 없다 할 것이다. 그렇다면소외 1이 피고로부터 돈을 빌려쓰고 이사건 약속어음을 발행한 행위를 가르켜 피고 은행에 책임이 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결을민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만수(재판장) 이두일 김동정

① 위 은행은 위 은행법 제18조의 규정에 의하여 업무수행상 자금이 필요한 경우에는 금융기관으로부터 차입할 수 있을 뿐 다른 일반사람으로부터의 자금차입은 허용되지 아니한다 할 것이므로 위 지점장의 위 어음발행은 위 은행의 사업능력 범위를 벗어난 것으로서 위 은행에 대하여 효력이 미치지 않고, ② 또한 위 은행이 일반 개인으로부터 자금차입을 할 수 없는 점에 비추어 위 지점장의 위와 같은 자금차입행위는 외견상, 객관적으로 보아서 위 은행의 업무집행행위에 속한다고 할 수 없는 것이므로 위 은행에게 위 지점정의 자금차입행위로 인한 손해에 대하여 사용주로서의 배상책임도 지울 수 없다.
가옥명도소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한양회공업주식회사
【피고, 피상고인】 권판암 외 3인
【당사자참가인, 상고인】 김말수
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 11. 26. 선고 65나249, 250 판결
【주 문】
 원판결중 당사자참가인에 관한 부분과 피고들의 패소부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 각 건물이 원고명의로 소유권 보전등기가 되어 있으므로 원고 소유로 추정한다고 판단한후, 원고가 본건 건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하나, 당사자참가인은 이를 삼화제철주식회사에 매도 또는 증여한 사실이 없으니 원고명의의 소유권 보전등기는 원인무효의 보전등기라는 당사자참가인의 주장에 대하여, 본건 건물 중 제2호 건물은 소외 김동익이가 신축하여 1959.9.9경 당사자 참가인에게 매도 한 사실을 엿볼 수는 있으나 당사자참가인과 삼화제철주식회사간에 있어 본건 건물을 매매 또는 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할만한 아무런 자료가 없으니, 원고명의의 보전 등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나, 변론의 전 취지에 의하면 원고는 본건건물을 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하는 것이며, 특히 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건건물중 제2호건물은 소외 김동익이가 신축하여 당사자 참가인에게 매도하였다는 것으로서 이와같이 원고는 본건건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수한 것이라 주장하고 또한 본건 제2호 건물은 당사자 참가인의 소유이었다는 것으로서, 원고가 신축한 건물에 대한 소유권 보전등기가 아닌 이상, 이러한 경우에는 본건 건물에 대한 소유권 보전등기 있으므로 말미암아 원고소유로 추정될 수 있는 권리추정력은 깨어진 것이라 할 것이며, 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고가 적법하게 소유권을 양도받게 된 사실이 입증되어야 할 것이고, 그 입증책임은 원고에게 있다 할 것임에도 불구하고, 그 반증의 책임이 마치 그 상대방에게 있는것처럼 당사자참가인과 소외 삼화제철과 사이에 본건 계쟁부동산을 매매 또는 증여 등 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할 수 없다하여, 원고명의의 보전등기가 원인무효의 것이라 할 수 없다고 판단한 원판결에는, 보전등기의 추정력에 관한 법리와 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서,이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할 것 없이 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분과 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【상 고 인】 
【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1965. 10. 22. 선고 65노854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인이 본건 "1965년도 서울시내 사립 및 공립고등학교 전기 입학 고사 연합출제 채점 기준표"를 절취하였거나 그 절취에 공모 가담한바 없을뿐 아니라, 피고인이 위의 채점 기준표를 매수하여 입수한바 없고 다만, 피고인의 누이인원심 공동피고인으로부터 받아 그 답을 암기한 후 그암기에 따라 고등학교 입학시험 답안을 작성하여 제출하였다는 것이다.
 입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할것인바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 피고인은 자기 누이로부터 어떠한 경위로 입수되었는지 모르는 채점기준표를 받았고 그에 기재 된 답을 암기하였으며 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었으므로 미리 암기한 기억에 따라 답안을 작성제출하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 피고인으로 하여금 미리 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 그 답안지에 미리 암기한 답을 기입하여서는 않된다고 기대하는 것은 수험생들의 일반적 심리상태로 보아 도저히 불가능하다 할 것이다.
 그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 본건 행위를 무죄라고 판단하였음은 정당하므로, 위와 반대되는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

입학시험에 응시한 수험생으로서 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 아니된다는 것을 그 일반수험생에게 기대한다는 것은 보통의 경우 도저히 불가능하다 할 것이다.
상소권회복신청등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【재항고인】 충북여객자동차주식회사
【원 결 정】 청주지방 1966. 1. 12. 선고 65라21 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 제1심결정을 취소한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피기로 한다.
 직권으로 살피건대,
 원결정과 일건기록에, 의하면 항고외 김월선이가 원고가 되고 재항고인이 피고가 된청주지방법원 영동지원 63가312 부동산소유권 이전등기 청구소송에서 원고인 김월선의 승소판결이 제1심법원에서 있었고, 그 판결이 피고인 본건 재항고인에게 송달되었으나 항소기간의 경과로서 그 제1심판결이 확정되자, 피고인인 재항고인은 위의 제1심판결의 송달은 부적법하고, 또 자기의 책임에 기할 사유가 아닌 사유로서 그 항소기일이 경과되었다는 이유로 제1심법원에 "판결정본송달신청"과 "항소권회복신청"을 하자, 제1심법원은 위와같은 신청은 이유없다는 이유로 각하결정을 하고, 이에 대하여 재항고인이 원심에 항고를 하자 원심은 제1심판결송달은 적법한바 그 판결송달 익일부터 법정기간내에 적법한 항소가 없다는 이유로 항고를 기각하는 결정을 하였음이 명백하다. 그러나 판결정본의 송달사무는 법원서기의 전담사항이므로 그와같은 신청이 있다 하여도 법원이 직접 그에 대한 가부의 재판을 할 수 없는 것이며(법원서기처분에 대하여 이의가 있으면 그 법원에 이의를 신청할 수 있다) 상소권 회복신청은 형사소송과 달라 그와 같은 제도는 없고, 다만 당사자의 불귀책사유로서 상소 기간내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소인 소송행위의 추완신청을 할 수 있으나 이 추완신청도 독립된 신청으로서 할 것이 아니고, 추완될 소송행위 즉, 상소제기를 함과 동시 당사자의 불귀책사유로서 상소의 불변기간을 준수하지 못하였다는 사유를 주장하고 입증하면 족하며, 법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는, 추완될 소송행위의 당부 즉, 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과후의 부적법한 상소라 하여 그 각하의 판결을 하여야 할 것이다. (추완사유만에 대하여 변론을 제한하고 그에 대하여서만의 중간판결을 할 수 있음은 물론이다)
 본건에 있어서 원심이 위와같은 재항고인의 신청 즉, 상소권 회복신청과 판결정본 송달신청을 법원에게 대한 적법한 독립된 신청으로 오해하고서만 제1심결정을 적법하다는 전제하에 판단하였음은 부당한바 본건 상소권 회복신청은 위해서 말한바와 같이 부적법한 표시로 되어 있기는 하나 그 내용에 의하면 항소의 소송 행위를 추완 한다는 취지의 항소제기로 해석되지 못할바 아니므로 원심으로서는 항소 제기로서 적절한 보정을 하게 한 뒤에 판결로서 항소의 각하(추완사유가 이유없는 경우), 항소의 기각 또는 항소를 인용하는 판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 위에서 말한바와 같이 적법한 독립된 신청이 있는 것으로 오해하고서 한 제1심결정을 적법하다 하여 그 항고를 기각하는 결정을 하였음은 추완신청 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

가. 상소권 회복신청 및 판결송달신청을 법원에 대한 독립된 신청이 될 수 있는 것으로 오해한 위법이 있는 실례
나. 상소권회복신청이라는 표제의 신청이 있는경우에, 법원이 항소제기로서 적절한 보정을 하지 않고 소를 각하하였음은 위법이라고 한 사례

1심판결정본의 송달은 부적법하고 또 불귀책사유로 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다는 이유로 법원에 "재판정본의 송달신청"과 "항소권회복신청"을 한 경우 민사소송에는 없는 상소권회복신청이라는 부적법한 표제의 신청은 그 내용에 있어서 항소의 소송행위를 추완한다는 취지의 항소제기로 해석되지 못할 바 아니므로 항소제기로서의 적절한 보정을 하게 한 뒤에 심판하여야 한다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 심재형 (소송대리인 변호사 조건묵)
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 서울민사지방법원 1965. 10. 18. 선고 65나436 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
점유는, 물건을 사실상 지배하는 객관적 관계이며, 공동점유는 수인이 하나의 물건을 공동으로 사실상 지배하는 관계이므로, 공동점유자 각자는 그 점유물의 일부분씩만을 반환 할 수는 없고, 그 점유물 전부에 대하여 반환하여야 함은 물론이나 그 점유물의 인도를 청구하는 경우에 그 공동점유자 각자에게 대하여 그 점유물의 인도를 청구하면 족하고, 반드시 그 공동점유자 전원을 상대로 하여야만 인도를 청구할 수 있다는 것이 법률상 요건은 아니므로(공동점유자 전원을 상대로 점유물의 인도를 청구한 경우에, 서로 상반된 판결이 있으면, 사실상 인도 청구의 목적을 달성할 수 없는 경우가 있을 것이나, 이와같이 사실상의 필요가 있다는 점만으로서는, 이를 필요적 공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.) 본건에 있어서, 원고가, 피고와 제1심에서의 공동피고1을 공동피고로하여 위 피고들의 공동점유중인 본건 동산에 대하여 공동 불법점유를 원인으로 인도청구를 한 결과, 제1심에서 원고가 승소하였는바 제1심에서의 공동피고1은 불복항소를 하지 아니하고 피고만이 항소하였으므로 원심이 항소된 피고만에게 대하여 판결을 하였음은 정당한 즉, 본건이 필요적 공동소송에 해당된다는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 피고가 본건 목적물을 점유하고 있다는 증거가 없고, 오히려 그 적시된 증거에 의하여 피고가 소외 김병현에게 매도하여 현재 본건목적물을 위 소외인이 점유하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록과 위의 증거를 검토하여도 위법이 있다 할수없고, 원심이 소론과 같은 점을 석명하지 아니하였다거나, 위 김병현으로 하여금 소송절차를 수계케 하지아니하였다 하여도 위법이 있다할수 없을뿐 아니라, 가사 원심이 위 김병현에게 대한 매도날자의 인정에 잘못이 있다하여도 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 어느것이나 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

공동점유물의 인도를 청구하는 경우 상반된 판결이 나는 때에는 사실상 인도청구의 목적을 달성할 수 없을 때가 있을 수 있으나 그와 같은 사실상 필요가 있다는 것만으로 그것을 필요적공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사 (소송대리인 변호사 한격만)
【피고, 피상고인】 전태남 (소송대리인 변호사 김종수)
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 9. 30. 선고 64나715 판결
【주 문】
 원판결중 본건 건물2,3층의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 관한 부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 본건 소송에서는 피보전청구권 자체를 확정시키는 효력이 없고, 단지 일시적인 응급조치를 강구하는데 불과한것이므로 보전처분의 재판에 실체상의 권리관계에 대한 확정력이 부여될수 없는만큼, 본건 청구권을 피보전청구권으로 하는 보전처분에관한 재판에서 원고소유대지의 침범사실이 인정되고, 법정거리이내의 경계선 부근 건물에 대한 인접지 소유자의 청구권에관한 판단이 있었다 하여도 이는 실체상 권리관계를 확정하는것이 아니므로 실체상 권리관계의 확정을 목적으로하는 본건 본안소송에 있어 원판결의 판단이 보존재판의 피보전청구권의 존부에 관한 판단과 상이하다고 하여 기판력의 법리에 배치되는 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건건물의 4층 이상은 소외 세대건설합자회사(대표사원 심우섭)에 의하여 건축 소유된것일뿐만 아니라, 본건건물이 원고소유대지의 경계를 침범하여 있지 않다는 것이므로 피고에게 대한 공사금지가처분집행이 있었다하여도 4층이상의 건물이 경계선을 침범하였음을 전제로 피고에게 대하여 위 소외 회사소유부분의 건물철거를 청구할 권리가 있다는 논지는 채택될수 없다.
 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
민법 제242조 2항 소정 건축착수는 기초공사의 착수도 포함하는 것으로 보면서 증축에 따라 경계로부터의 거리가 처음보다 단축되었을때에는 그 증축의 착수를 위 건축착수로 본것이 원판결판단취의인바, 원판결의 이러한 견해는 일정한 시기가 경과하면 법정거리에 미달되는 건축물에 대하여도 인접지 소유자의 건물의 변경 또는 철거청구권을 소멸케하는 입법취지에 합당한 해석이라 할 것으로서, 원판결에 소론 이유불비나, 이유모순 기타 어떤 위법이 있음을 인정할수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점의 (2)와 제5점에 대하여,
 원판결은 본건 건물 2층, 3층의 원고 소유 대지와의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 대한, 원고의 철거청구가 권리남용에 해당된다는 이유설명에 있어, 공사금지 가처분을 집행할 당시는 비록 8층건물 전체가 완성되지는 아니하였다 하여도, 적어도 피고의 소유에 속하는 지하실과 지상 1, 2, 3층까지는, 이미 그 골격인 철근콩크리트의 기둥이 세워진후로서, 가처분집행은 법률상 피고의 건물 건축에는 그 효력을 미치지 못한다고 판단하였는바, 원판결은 또한 본건 2.3층의 외벽이, 본건 지하실과 1층건물의 외벽보다 경계선쪽으로 30센치미터 더 나가게 건축하였다는 것을 인정하면서, 1, 2, 3층까지 이미 그 골격인 기둥이 세워졌다는 이유만으로 가처분집행이 피고의 건축에 효력을 미치지 못한다고 판단하였음은, 이유불비일뿐만 아니라 권리남용의 법리가 허용되려면, 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 따르지 아니하고 그 권리의 행사가 사회적 한계를 초월하였다고 인정되어야 할 것인바, 피고는 본건 건물의 2층, 3층을 1960.6월에 착공하였고, 원고는 그해 8월에 그 건축변경을 요구하였으며, 그해 9월에는 사실상 공사중지 가처분집행까지 있었다는 것이(을 제10호증에 의하면, 가처분집행이 있은후 경계선까지의 법정거리내 건축공사중지 가처분명령이 취소된듯이 인정될 수 있다.) 원판결에 의하여 확정 된 것으로서, 이러한 원고의 권리행사가 있었음에도 불구하고, 이를 무시하여 공사를 계속 완성한 본건 건물의 2, 3층 부분중 경계선으로부터 30센티미터 이내의 건물부분의 철거를 요구함이, 그 철거 보수에 과다한 비용이 필요하다던가, 계단의 폭이 좁아진다던가와 같은 원판결 이유설명만으로는, 얼핏 원고의 위 권리행사가 신의성실의 원칙에 배치되고, 사회적 한계를 초월한 것이라 속단하기 어려울 것임에도 불구하고, 권리남용의 법리를 적용한 원판결에는 법리오해의 위법이 있다할 것으로서, 권리남용의 법리가 적용될 수 없다는 다른 논점에 대한 판단을 더 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

본조 제2항의 건축에 착수라 함은 기초공사의 착수도 포함하면서 증축에 따라 경계로부터의 거리가 처음보다 단축되는 때에는 그 증축의 착수도 포함된다고 보는 것이 그 입법취지로 보아 합당한 해석이다.
직무유기,허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【피 고 인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1965. 9. 24. 선고 65노305 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저검사의 피고인2,3,1,4에 대한 각 상고이유에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는, 위 각 피고인들에 대한 직무유기에 관한 공소사실 즉피고인 2에 대한 공소장 (5)의 (3)기재.피고인 3에 대한 동상 (6)의 (3)기재.피고인 1,4에 대한 공소장 중의 각 직무 유기에 관한 부분은 동인들이 산림의 보호 육성과 이에 대한 범죄의 단속을 그 임무로 하는 공무원이니 만큼, 그 임무의 특수성에 감하여 임산물에 관한 범죄를 적극적으로 적발하여 수사하고 임산물의 벌채 또는 제조업자의 실태를 정확히 파악하므로서 그 작업에 부정이 개입하는 것을 미연에 방지할 의무가 있었다고 할것이고, 기록상 위 각 피고인들이 위 각 공소사실에 적기된 직무집행에 있어 그와 같은 충근의 의무를 성실히 이행하지 못하였음이 명백한 본건에 관하여, 원판결이 피고인2,4는 그 직무수행을 거부하였거나 부정사실을 알고도 수사직무를 포기하여 이를 방치한 사실이 없었고, 피고인3에게는 그가 상사로부터 출장명령을 받지 않은 이상 능동적으로 현장에까지 출장하여 업자의 실태를 조사할 의무가 없었던 것이며, 피고인1도 매목 조사가 완전히 되어 있지 않은 사실을 알면서 벌채할 입목을 인도하였다고는 인정되지 않는다 하여 그 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고(피고인1,4에 대하여는 1심 판결을 유지하였다.) 하였음은 산림 공무원의 특수성에 관한 인식부족과형법 제122조의 해석을 그릇한 잘못을 면치 못할 것이라는데 귀착되는바,형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한때라 함은 공무원이 법령.내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것이므로 이러한 견지에서 본건의 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 살피건대, 기록상에 현출된 각 소송자료에 비추어 원판결이 그것들로서는 피고인들에게 그 각 송소사실에 적기한 직무를 의식적으로 포기하였다고는 인정할 수 없다는 취지하에 이에 대하여 각 각 무죄를 선고한 조치에 잘못이 있었다고 할 수 없는 바이니 위 논지를 받아드릴 수 없다.
 2. 변호인 김완규의 원판결이 피고인2에 대하여 인정한 범죄사실중의 (1)의(1)에 기재된 직무유기죄에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는, 피고인이 위 직무유기에 관한 공소사실에 기재된 직무를 수행함에 있어서는 단순히 종전의 예에 따랐을 뿐으로 그 직무를 해태한다는 인식이 없었던 것이고, 기록상으로서도 직무유기에 관한 범의를 인정할 만한자료가 발견되지 않음에도 불구하고 원판결이 그 사실을 유죄로 인정하였음이 위법이 있다는데 있으나, 기록을 조사하고 원판결이 증거로 한 각 소송자료들의 내용을 검토하여 보아도 원판결의 위 직무유기에 관한 범죄사실의 인정에 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 논지(범의 부인에 불과하는 것이다.)는 이유 없다.
 3. 변호인 윤철하의 원판결이 피고인3에 대하여 인정한 범죄사실중의 (2)의 (1), (2), (4)에 기재된 직무유기, 허위공문서작성 동 행사의 각 범죄에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는, 피고인은(명칭 생략)군 건설과 보호계에 근무하는 소위 조건부 5급서기보에 지나지 않는자이니만큼 1963.3.8자 전라남도의 산림보호사업 실시 요령에 관한 예규 통첩상 피고인에게는 그 범죄사실에 적기된 직무를 수행할 자격이나 의무가 없었던 것이 었은즉, 상사로부터 그 직무수행에 관한 명령이 있었다할지라도 그 명령 자체를 위법한 것이었다고 않을 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위 통첩의 내용에 관한 심리를 함이 없이 피고인이 상사의 명에 의하여 그 각 직무를 수행함에 있어 그 판시와 같은 범행을 하였던 것이라고 단정하였음은 위법한 조치었다는데 귀착 되는 바, 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 4급 이상의 산림관계공무원의 인원이 부족한 일선행정기관(군)에서 5급서기보로 하여금 원판시와 같은 직무를 수행케 하였다 하여 그에 관한 상사의 명령이나 그 직무수행 자체를 객관적으로 위법한것(통첩 취지의 위배여부는 별문제이다)이 었다고는 할 수 없을 것이니, 위 논지도 받아드릴 수 없다.
 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충실의 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기중
【피고, 피상고인】 박재호
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1965. 12. 15. 선고 65나328 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 그 전단에서 원고가 1964.8.27 그의 소유인 감나무 80주에 열린 미분리의 감 전부를 대금 80,000원으로 정하여 피고에게 매도하고 그해 10.30까지에 그 대금 중 60,100원을 받았을뿐이니, 미수잔대금이 19,900원이된다는 원고 주장사실을 당사자간에 다툼없는 점 등으로서 확정한 다음, 후단에서는 1심증인 김정영 1, 2심 증인 김일천 동 이정렬의 각 증언과 당사자변론의 전 취지에 의하여 원고의 조모 박재영(80세)이가 1964.10.일자미상 경 원고를 대리하여 피고에 대하여 위 매매목적물인 감의 일부를 원고측에서 따갔음을 이유삼아 그 매매대금중 20,000원을 감가하였던 것이라는, 피고의 항변 사실을 인정함으로써, 그 감가로 인하여 원고의 피고에 대한 전기 미수잔대금 채권이 소멸되었던 것이라고 단정하였던 것이나, 우리나라 농촌경제의 실정에 비추어 대금 80,000원 상당의 미분리 과실에 관한 매매는 중요한 거래이니 만큼, 80노조모가 손자인 매주를 대리하여 그 대금을 감가하였다는 것이 이례에 속할뿐 아니라, 원심이 채택한 전시 각 증거의 내용중에서는 전기 박재영에게 원고를 대리하여 위 매매대금을 감가 할 권한이 있었다는 점을 인정하거나 (그 증거들의 내용에 의하여 위 박재영이가 미수잔대금 25,000원을 받으러 다니었다는 사실은 추지되나, 그 잔대금 수령에 관한 권한이 있었다하여 그 중 20,000원을 감가 할 권한을 가지고 있었다고 추정할 수는 없는 바이다.) 그 감가의 이유로 인정한 사항이 타당하였다고 수긍할만한 자료를 발견할 수 없는 바이니, 원심의 위 항변 사실 인정은 쟁점에 대한 심리를 다하지 않고 허무한 증거에 의하여 경험칙에 반하는 사실을 인정한 잘못이 있는 것이라고 않을 수 없으므로, 소론의 각 논지를 모두 이유있다 할 것이다.
 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
대여양곡 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 안대식 외 5인
【원심판결】제1심 여주지원, 제2심서울민사지방 1965. 12. 9. 선고 65나314 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 구 양곡관리법 시행당시에는, 정부가 동법에 의하여 관리하는 양곡중의 비축양곡의 일부를동법 제9조 제2항의 규정에 따라 농림업 개발용으로 지방장관에게 대여하여 오다가, 1962.2.19 절량농가의 생활안정을 도모하기 위한 농가대여양곡제의 실시를 목적으로 하는 농가대여 양곡법이 실시됨과 동시,동법 부칙 제2항에 의하여 종전에 구 양곡관리법의 위 규정에 의하여 대여한 양곡으로써, 미 회수 된것은 농가에 대여한 원곡으로써 지방장관에게 매도되었던 것이고,동법부칙 제5항의 규정에 의하여 그 미회수의 대여양곡에 관한 종전에 국가를 당사자로한 소송의 확정판결의 효력이나, 계속중의 사건은 시장.군수가 자동적으로 계승하게 되었던 것이나, 구 양곡관리법에현행양곡관리법 제6조와 같은 명문의 규정은 없었다 할지라도, 양곡관리의 직책을 가진 정부가 동조가 정한 바와 같은 행정목적을 위하여 실지로 양곡의 교환을 한 사실이 있었다면, 그 효력은 인정되어야 할 것이었고, 그러한 교환양곡에는농가대여양곡법 부칙 제3항이나제5항은 적용되지 않는다고 할 것인 바, 본건에서 원고는 원심의 1965.11.25변론에서 동일자 항소취지 정정신청 및 준비서면의 기재에 의하여, 원고가 청구하는 양곡이 피고들과의 약정에 의하여 정부보유의 소맥분과, 소정된 율에 의하여 교환하기로 한 양곡이라는 취지를 주장하였음이 명백 (갑 제2호증의 기재내용과 당원에 제출된 참고문서의 내용참조) 함에도 불구하고, 원판결이 그 주장에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지않고, 법적 또는 사실상의 근거를 명시함이 없이 원고의 본소청구를,농가대여양곡법 제7조제8조제10조에 의거한 대여양곡의 징수 청구(원고가 주장하는 본건 양곡의 교환은 위 법 시행전에 있은 것이다.) 였다고 단정함으로써 원고에게는 이를 청구할 당사자 적격이 없다는 위치를 판시하였음은, 심리미진으로 인한 판단유탈과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니, 그 판시를 논난하는 본논지 이유 있으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

구 양곡관리법(50.2.16. 법률 제97호)에 현행법과 같은 명문규정은 없다 할지라도 정부가 그와 같은 행정목적을 가지고 실제로 양곡을 교환한 사실이 있었다면 그 효력은 인정되어야 하고 그러한 교환양곡에는농가대여양곡법 부칙 제3항이나제5항은 적용되지 않는다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【피 고 인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1965. 12. 23. 선고 65노1114 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외1,2 등과 공모하여 1963.12.29 창원군 웅천면 명동리 심포부락에 거주하는 피해자공소외 3집에서 동인으로부터 동인 소유의 어선(선박명 생략)호를 매월 임차료 금 11,000원으로 정하여 임차함에 있어서, 그 배로서 일본에 밀항자를 태우고 간다는 사실을 감추고 생선 운반에 사용한다고 거짓말을 하여 피해자로 하여금 그것이 사실인것처럼 오인케 하여 그 이튿날인 12월 30일에 선박 임대차계약을 체결케하고 그 어선의 인도를 받았다는 것이다.
 그렇다고하면, 이는형법 제347조 제1항에 이른바, 사람을 기망하여 재물의 교부를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다.
 그런데 원심은, 사기죄에 있어서는 기망행위로 인하여 재물의 교부를 받음에 있어서는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 본건의 경우에 있어서는 피고인이 어선을 자기의 것으로 삼을 의사, 다시말하면 영득의 의사로서 본건 어선을 인도받은 것으로는 인정되지 아니하므로 필경 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 판단하였다. 그러나 사기죄에 있어서의 불법영득의 의사라고 함은 타인의 물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사까지도 포함한다고 보아야 할 것이고, 반드시 그 물건을 영구적으로 보유할 의사가 있어야 하는 것이 아니다. 원심은 사기죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사에 관하여 그 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 상고논지는 이유있다고 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로형사소송법 제390조,제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

가. 사기죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 물건을 자기 것으로 삼으려는 의사뿐 아니라 타인물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라 이용 또는 처분하려는 의사까지도 포함한다 할 것이다.
나. 사기죄의 성립요건으로서의 불법영득의사의 의의
계약무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 박재원
【피고, 피상고인】 정세호
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1965. 12. 3. 선고 65나274 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한판단,
 원고는 피고와 사이에 1963.10.1자로 천안시 구성동(지번 생략) 대지 188평에 대한 매매계약의 무효확인을 구하고 있는 바, 원심은 피고가 위 대금 지급확보를 위하여 액면 72,000원의 약속어음 1매를 원고앞으로 발행하고, 그간 피고는 2, 3차에 걸처 위 대금중 돈 40,000원을 원고에게 지급하였을뿐 잔액지급을 지연해오다가 1965.5.27 원고로부터 1965.7.31까지 잔대금을 지급치 아니할 경우에는 위 계약을 해제한다는 뜻의 최고를 받고 피고는 이를 지급하지 아니하여 1965.7.31을 도과함으로써 위 매매계약이 해제된 것이라 인정하고, 이와 같은 사실의 확인을 구하는 것은, 확인의 이익이 없는 부적법한 소라하여, 소 각하의 판결을 하였다.
 그러나, 기록에 의하면 원고는, 위 매매계약이 실효되었다고 주장함에 대하여, 피고는 위 매매계약이 유효히 존속함을 주장하고 있으므로 본건 원고의 청구취지가 위 매매계약 무효확인을 구함에 있으나, 원고의 소지는 현재 원.피고 사이에 본건 부동산 매매계약이 존재하지 아니함을 주장하여 현재의 법률관계의 부존재를 주장하는 취지이므로, 원심은 마땅히 원고에 대하여 본건 부동산 매매계약관계의 부존재확인을 구함에 있는가를 석명, 심리하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 본소를 각하하였음은 원고의 본소청구 취지를 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로, 이 점을 논난하는 상고 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판에게 하기 위하여, 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
공유수면용도폐지처분무효,공유수면관리법제2조 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 건설부장관
【원 심】 서울고등법원 1965. 12. 14. 선고 64구230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 원심은 증거에 의하여, 본건 유지는 이조시대에 축조된 것으로 그 몽리면적이 9.5정보이고 원고 등은 그 몽리농민중의 세사람으로 위 유지로부터 인수하여 영농하고 있고, 위 유지의 물을 인수하는 이외에는 달리 관개의 방법이 없는 사실과, 위 유지의 일부분이라도 용도폐지하면 원고등을 위시한 위 유지의 몽리농민들의 관개에 지장이 있는 사실을 확정하고 있는것인바, 그 확정한 사실의 취지로 보아 원심은 원고들의 공공용 재산인 본건 유지에 대하여 관습상 전용적으로 이익을 향유하여온 사용권이 있음을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있고, 그 권리는 피고의 본건처분으로 침해되는 것이라 할 것이니, 피고의 본 안전항변을 배척한 원심의 판단은 정당한 것이라 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 본건 유지가 공유수면관리법 제2조의 「해, 하, 호, 소 기타 공공용으로 공용되는 국유의 수류 또는 수면」에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고, 토지개량사업법 제2조 제2항 제1호제100조, 부칙 제3항, 같은 규칙 제1조의 각 규정의 입법정신을 감안할 때 본건 유지는 농림부장관에게 관리처분권이 있다 할 것이므로 본건 유지에 관하여 피고가 한 용도폐지처분은 아무 권한없이 한 것으로 당연무효인 것이라 할 것이며, 이와 같은 취지의 원판결에 법령의 해석을 그릇한 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다 할 것이다.
 이상의 이유와 소송비용패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 유지는 공유수면관리법 제2조의 수면에 해당하지 않으므로 그 관리처분권은 농림부장관에게 있고 건설부장관은 그 권한이 없어, 건설부장관이 한 유지에 대한 용도폐지처분은 당연무효이다.
나. 유지는 본조의 수면에 해당하지 않으므로 그 관리처분은 농림부장관에게 있고 건설부장관은 그 권한이 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형일 외 2인
【피고, 상고인】 김옥규
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1965. 12. 8. 선고 65나404 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 선미봉의 상고이유를 본다.
농지개혁법 제22조 제 1,2항에 보면, 농지개혁법 실시에 관한 사항에 대하여 이의를 가진 이해관계인은 소재지 위원회에 재사를 신청할 수 있고, 이 재사결정에 대하여서는 순차로 상급위원회에 시.도위원회까지에 항고할 수 있다라 하였는데,농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 정부가 매수하지 아니하는 기존의 위토라는 인정을 받기 위한 농지 소재지 구청장.시장 또는 군수의 인허가 위에서 본농지개혁법 제22조에서 말하는 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 볼 수 있을 것인지를 보기로 한다.
농지개혁법시행규칙 제12조에 보면,농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하여 위토의 인정을 받고자하는 자는, 농지소재지의 구청장.시장 또는 군수의 인허를 받아야 되는것처럼 규정되어 있으나, 농지개혁법 자체에서는 토지의 현황이 기존의 위토이기만 하면, 구태어 소관 행정청의 인허처분을 받지 않더라도 당연히 정부에 매수되지 않으며 기존의 위토로서의 성질을 보유하는 것으로 되어있었다. 그렇다면, 본법에도 없는 계약을 그 하위법규인 시행규칙에 적어놓았다 할지라도 이러한 시행규칙은 본법에 저촉되는 범위에서 그 효력이 없다 할 것이다. (대법원 1962.1.25선고 4294민상9 판결참조) 따라서, 위의 시행규칙에 근거를 두고 있는 기존 위토에 관한 인허처분이라는 것은 농지개혁법실시에 관한 사항이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 논지는, 전남 장성군 농지위원회가 이 사건에서 문제되어 있는 농지를 기존의 위토로서 인허하지 아니한 처분이 (을제1호증),농지개혁법 제22조 제1항에서 말하는 농지개혁법 실시에 관한 사항에 해당하는 것이라고 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지가 참조하라는대법원이 1954.10.7 선고한 단기 4286년 민상제70호 판결은, 이 사건에 적절한 것이 못된다. 그렇다면, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없으니, 이 상고는 이유 없는 것이 된다.
 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 기존 위토에 대한,농지개혁법 시행규칙 제12조에 의한 농지소재지의 구청장.시장 또는 군수의 인허처분과,농지개혁법 제22조의 이른바, “본법 실시에 관한 사항”
토지명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 맹금산
【피고, 항소인】 임순상
【피고, 피항소인】 임정훈
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 (63가8237 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고 임순상에 관한 부분을 취소하고 원고의 동 피고에 대한 청구를 기각한다.
 (2) 원고의 피고 임정훈에 대한 항소를 기각한다.
 (3) 소송비용중 원고와 피고 임순상간에 생긴 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 하고, 원고의 피고 임정훈에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 "원고에 대하여 피고 임순상은 경기 고양군 신도면 향동리 34-5 전 243평을, 피고 임정훈은 같은리 65-1 전 433평을 각 명도하라.
 "소송비용은 피고등의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 청구취지기재의 본건 토지를 피고등이 각각 분점하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼에 없는즉 원고는 그 토지가 자기의 소유이라고 주장하여 그 인도를 구하고 있다. 살피건대, 각 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 5, 동 제4호증, 동 제7호증, 동 제9호증의 1 내지 10을 종합하면 청구취지기재 본건 토지(성립에 다툼없는 갑 제1호증의 6을 종합하면 그중 향동리 65-1 전 433평은 향동리 산 15 임야 1정 5반 1무보에서 분필된 것으로 추정된다)를 포함하는 토지 11필지는 원래 귀속재산이었던 바 소관 관재당국은 58.12.8. 소외 윤 병덕에게 귀속재산처리법에 의하여 매각하고 동 소외인은 즉시 매각대금 전액을 납부한 다음 59.1.7. 소유권이전등기를 마치고 같은날 다시 원고에게 전매하고 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 본건 토지는 일응 원고의 소유라고 추정되는 바이다.
 이에 대하여 피고등은 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 농경지이어서 34-5 토지는 원고 임순상에게 그리고 65―1 토지는 소외 임건혁에게 각각 분배된 것이라고 주장하며 원고의 소유권을 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증, 동 제6 내지 8호증, 당심증인 임 상준의 증언으로 진정성립을 인정할 수 있는 동 제2 내지 4호증에 당심증인 임상준, 동 최상희의 증언을 종합하면 본건 토지는 농지개혁법시행 당시에 이미 개간되어 농경지로서 경작중이던 사실을 인정할 수 있고 갑 제3호증의 2, 동 8호증은 위 을 제8호증의 기재에 비추어 믿을바 못되고 갑 제9호증의 5, 7, 10의 각 기재중 본건 토지를 포함하는 불하대상 토지가 임야인듯이 기재된 부분은 위 인정사실에 비추어 배척하는 바이다. 그렇다면 본건 계쟁토지는 농지개혁법시행 당시 실제로 농경에 제공되었던 것이니 그것이 귀속재산이었다 할지라도 귀속재산처리법에 의하여 처분할 수 없는 것이고 오직 농지개혁법의 소정절차에 의하여 분배되어야 할 것이었으니 관재당국이 이러한 사실을 오인하여 이를 소외 윤병덕에게 불하한 처분은 중대하고 명백한 하자있는 것으로서 당연 무효의 처분이며 따라서 위 윤병덕으로부터 양수하였다고 하는 원고도 정당한 소유권을 취득할 수 없었던 것이니 원고에게 정당한 소유권이 있음을 전제로 하는 본소 청구는 실당하다고 아니할 수 없다. 원고는 본건 토지의 분필 및 지목변경 연월일이 60.12.30.이니 그 이전에 농지일수가 없는 듯이 주장하나농지개혁법 제2조는 농지인 여부는 「법적지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지현상에 의한다」고 규정하고 있음에 비추어 위 주장은 채택할 수 없고, 또 본건 토지는 원래 임야인 것을 피고들이 불법개간한 것이니 농지개혁법상의 농지가 될 수 없다는 듯이 주장하는 즉 갑 제6호증은 피고 임정훈(동 피고는 일명 임정언이라고도 부른다고 자인하고 있다)이 인영부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 바이나 동서증의 문면 자체에 의하여도 「상환한 분은 제외」한 뜻이 기재되어 있고 앞에 나온 증인들의 증언에 의하면 여기에 상환한 분이라 함은 본건 65-1 토지에 관한 것임이 명백하므로 위 서증만 가지고는 원고의 주장사실을 긍정할 자료가 되지 못하고 기타 본건 토지가 농지개혁법시행 당시 불법적으로 개간되었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 이점 주장역시 채택할 수 없으며, 또한 원고는 본건 토지의 농지분배절차의 흠결 또는 부존재를 주장하고 있으나 당원의 위 판단은 본건 토지가 농지이므로 원고가 정당한 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 피고등에 대하여 그 토지의 인도를 구할 권리보호 요건이 없다는데 있고 피고들이 본건 토지를 적법하게 분배받았는가의 여부를 판단하는 취지가 아니므로 이점 주장역시 배척을 면할 수 없다.
 과연 그러하다면 원고의 본소 청구는 실당타 하여 기각하여야 할 것인즉 원판결중 이와 결론을 달리하고 피고 임순상에 대한 부분은 실당하므로민사소송법 제386조에 의하여 취소를 면할 수 없고 당원과 결론을 같이하는 피고 임정훈에 대한 부분은 정당하고 원고의 동 피고에 대한 항소는 이유없으므로같은 법 제384조에 의하여 동 항소를 기각할 것이며 소송비용의 부담에 관하여같은법 제96조,제95조,제89조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다.

판사 조규대(재판장) 이상원 이경호

이건 토지가 농지개혁법시행 당시에 농지였다는 사실이 인정된 이상 위 토지를 귀속재산처리법에 의한 귀속재산으로 취급할 수 없는 것이므로 관재당국이 위 토지를 귀속 임야로 취급하여 이를 불하한 처분은 무효이다.
유실목조림승인취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.10 / 시행일:

【원 고】 송두섭
【피 고】 문화재관리국장
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1965.9.30.에 별지목록기재 부동산에 관한 1963.2.21.자 유실목조림 승인처분의 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 유실목조림 승인 취소는 국유재산법에 의한 대부계약의 해제로서 이는 피고가 공권력의 주체로서 행한 소위 행정처분이 아니고, 사경제적 주체로서 행한 사법행위임이 명백하다. 따라서 원고의 본소는 행정처분이 존재하지 아니함에도 불구하고, 그 취소를 구하는 것이 되어 결국 소송제기의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는행정소송법 제14조와민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
계금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 윤인순 외 1인
【피고, 피항소인】 허춘만 외 3인
【원심판결】제1심 춘천지방법원(64가195 판결)
【주 문】
 원고등의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고등은, 피고등은 각자 원고 윤인모에게 각 금 20,000원 원고 지인풍에게 각 금 20,000원 및 위 각 금에 대하여 1964.7.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 연대부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고등은, 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1964.1.18. 원·피고등 및 소외 이종오, 동 유영식, 동 미라도, 동 한성한(원심 피고), 동 유진수(원심 피고), 동 최승도(원심 피고), 동 김제영등 13명이 속칭 낙찰계를 조직함에 있어 계부금 불입은 20일만에 1회씩 불입하고 각 계원이 입찰하여 낙찰된 계원에게 계금을 지급키로 하되 계금을 지급받은 사람은 그 이후 매회 계부금 각 20,000원씩을 불입하기로 약정하여 계원 전원이 매회 계부금을 모아서 제1회 (동년 1.8.)에는 계주인 소외 이종오에게 금 240,000원 제2회 (동년 1.28.)에는 소외 유영식에게 금 207,000원 제3회(동년 2.18.)에는 소외 미라도에게 금 206,900원 제4회 (동년 3.8.)에는 피고 허춘만에게 금 206,500원 제5회(동년 3.28.)에는 피고 박 치서에게 금 210,000원 원 제6회(동년4.18.)에는 소외 한성학에게 금 211,950원 제7회(동년 5.8.)에는 소외 유진수에게 금 220,740원 제8회(동년 5.28.)에는 피고 김영하에게 금 222,500원 제9회 (동년 6.18.)에는 소외 최승도에게 금 200,000원 제10회(동년 7.8.)에는 피고 박재섭에게 금 230,370원의 계금이 각 지급되었는데 본건 낙찰계는 제11회에 와서 파계 해산된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고등은 피고등이 이미 계금을 지급 받았음에도 불구하고 본건 계의 규약에 따른 매회 금 20,000원씩의 계부금을 불입치 아니하여 피고등에게 동 계부금의 지급을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 낙찰계에는 특별한 약정이 없었음은 당사자간에 다툼이 없으므로 이는 계원 상호간의 금융 저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약으로 봄이 타당하다 할 것인바 그렇다면 계가 해산된 경우에 있어서는 계를 중심으로 하는 채권채무를 포함하는 일체의 재산은 원래 계원의 합유에 속한 것이므로 당사자 사이에 어떠한 특별한 약정이 없다면 민법의 규정에 따라 청산절차를 밟아야 할 것이며 이 결과에 따라서 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로서 각 계원은 이를 원인으로 하여 각자가 그 청구소송을 할 수 있을 뿐이며 청산절차가 끝날 때까지는 이를 청구할 수 없다 할 것인데, 본건 낙찰계에 있어서 민법 규정에 따라 청산절차를 밟지 않은 점에 대하여서는 원고 스스로가 자인하는 바인즉 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요조차도 없이 실당하므로 이를 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 정당하고 원고의 이 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 조병국
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(65고9725 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인(국선)변호사 김철용의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대한 본건 공소사실을 그대로 인정하였음은 채증을 잘못하므로 인하여 사실을 오인한 위법을 범하였다는 데에 귀착된다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증인 이순갑의 진술 및 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존 사실에다가 증인 장기남, 같은 이순갑들의 당공정에서의 각 진술을 종합 고찰하여 보면 원심판시의 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 믿을 만한 자료가 없으니 논지는 이유없다.
 여기서 직권으로 살피건대, 원판결문에 의하면 원심은 피고인에 대한 강도상해의 본건 공소사실을 인정하고 이에 대하여형법 제337조를 의율한 후 소년인 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월 장기 4년의 부정기형을 선고하였음이 명백하다. 그러나 소년에 대하여 부정기형을 선고하려면 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우이어야 하는 것이라 함은소년법 제54조 제1항의 규정에 의하여 명백하고 따라서 법정형으로서 사형 또는 무기형이 규정되어 있을 경우에는 설사 그 죄에 관하여 선택형으로 2년 이상의 유기형이 있는 경우라 하더라도 그 죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수는 없는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이니 원심이 소년인 피고인의 범죄사실에 대하여 법정형으로서 무기징역형이 있는형법 제337조를 의율하면서 피고인에 대하여 위에서 본 바와 같이 부정기형을 선고하였음은 위에서 본건 공소사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못하므로 인하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점에 있어서 원심판결은 파기됨이 옳다 할 것이므로 본원은형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 (증거관계)
 판시사실은
 1. 증인 이순갑, 같은 장기남들의 당심공정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술부분
 1. 원심 공판조서중 증인 이순갑의 원심공정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분
 1. 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존
 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 (법률적용)
 피고인의 판시 소위는형법 제337조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 본건 범죄는 피고인이 아직도 나이 어린 소년이라는 점등 그 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인에 대한 위의 선고형에 삽입하기로 하는 것이다.
 이상과 같은 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 백락민 홍순표

소년에 대하여 부정기형을 선고하려면 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우이어야 하는 것이 소년법 제54조 제1항의 규정상 명백하므로 법정형으로서 사형 또는 무기징역형이 규정되어 있는 경우에는 설사 그 죄에 관하여 선택형으로 2년 이상의 유기형이 있는 경우라 하더라도 그 죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수 없다.
폭력행위등처벌에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.05 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 국선 변호사 김재형
【원 판 결】 광주고등법원 1965. 12. 30. 선고 65노153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 70일을 피고인에 대한 원심선고형에 산입한다.

【이 유】 변호인 및 피고인의 상고이유 제1점은
원심판결은 피고인의 정당방위의 주장에 대하여, 피고인이 나보고 그러느냐 하면서 자동차에서 내리자, 부락민들이 계속하여 피고인에게 투석을 하고, 피해자공소외인은 수족으로 피고인의 안면, 복부등을 구타하므로 피고인은 상처를 입고 순간적으로 분개한 나머지 마침 소지하고 있든 칼을 흔들어공소외인의 우측 유방 하부에 자상을 입힌 사실을 인정할 수 있으므로, 일응 정당방위에 있어서와 같이 자기 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라 할 수 있겠으나, 당시,그 차에 탓던 사람들은 그대로 통과하여 모두 무사히 위험을 모면하였던 점이 기록상 명백하므로, 피고인 역시 그의 행동여하에 따라서는 침해를 용이하게 피할 수 있었음에도 불구하고 그 소란스런 분위기 속에서 일련의 연속적 공격방위의 투쟁행위를 예견하면서 이를 피하지 않고 수많은 부락민에게 마치 대항이라도 할듯이 차에서 내린끝에 봉변을 당하고 일시 분개하여 칼을 휘들렀다 함은, 결국 침해를 방위키 위한 상당한 행위라 할 수 없다고 판시하여 피고인의 주장을 배척하였으나, 정당방위에 있어서는 긴급피난의 경우와 같이 불법한 침해에 대해서 달리 피난방법이 없었다는 것을 반드시 필요로 하는것이 아니므로 본건의 경우, 피고인이 다중의 가해를 피할 수 있었다는 한가지 이유만을 들어 피고인의 주장을 배척한 것은 결국, 정당방위에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그릇친 것이라고 함에 있다.
 그러나 무릇, 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 또 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류정도등, 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이라야 하는 것인바, 본건의 경우에 있어서 피고인이 취한 행위는 객관적으로 보아 자기 신체에 대한 침해를 방위하기 위한 상당한 방법이었다고 볼 수 없으므로 이를 정당방위에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당한 것이고, 논지는 이유없다.
 변호인의 상고이유 제2점은 피고인이 다중의 부당한 침해를 받고 원심인정처럼 이를 피할수 있었는가에 관하여 당시 피고인이 차에서 내리지 않으면 안될 불가항력적인 상황에 있었다는 증인 이범호의 증언을 원심이 믿지 않은 것은 경험칙에 반하는 채증법칙위반의 흠이 있는 것이라는 것인바 원심은 여러가지 증거자료를 종합하여 당시의 상황으로선 피고인의 방위행위에 상당한 이유를 발견할수 없다고 판시한 것임은 위 전단에 설시한 바와 같고 일건 기록을 정사하여도 원심조치에 소론과 같은 위법을 찾아낼수 있다. 논지는 이유가 없다.
 끝으로 피고인의 상고이유 제3점은 피고인에 대한 원심양형이 너무 무겁다는데 있으나 이는 피고인에게 징역 1년을 선고한 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지는 이를 받어드릴 수 없다.
 따라서형사소송법 제390조,형법 제57조를 적용하여 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류 정도 침해의 방법 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1966.03.03 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1965. 12. 9. 선고 65노1605 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 1에 대하여,
원판결은 피고인의 생년월일을 1945.11.25로 인정하면서(기록 1책 44장과 끝장의 각 지문대조 조회에 대한 내무부 치안국 수사지도과장의 회답에 의하면 1947.10월생으로 기재되어 있음) 1965.12.9일 항소기각의 판결을 선고하여 피고인이 미성년자임을 전제로한 부정기형의 1심판결을 인용하였다.
 그러나 피고인의 생년월일이 원판결 인정과 같이 1945.11.25이라면 원판결 선고 당시인 1965.12.9에는 피고인은 성년자이므로 정기형을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 항소를 기각하여 소년법에 의거, 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결을 인용하였음은 위법이라 할것인 만큼 (1964.11.10. 선고 64도498판결 참조) 이 점에 관한 논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 다음과 같은 대법원 판사 한성수, 홍순엽의 반대의견이 있음을 제외하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 한성수, 홍순엽의 반대의견은 다음과 같다.
 현행 항소심의 구조는 원칙적으로 1심판결의 당, 부당을 심사하는 것을 목적으로 하고 있으며, 항소심이 1심판결을 파기한 후 자판하는 경우는 속심적 성격을 가진다 할 것이나 자판하는 경우가 아닌때 즉, 항소이유 없다고 하여 항소를 기각하거나형사소송법 제366조에 의하여 1심판결을 파기하고 환송 또는 이송하는 경우에는 항소심의 성격이 순전한 사후심이라 할 것이며, 따라서 이 사후심사에 있어서는 원칙적으로 1심판결 당시를 표준으로 하여 1심판결의 당, 부당을 판단하여야 할 것으로서 예외적으로 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있음과 같이, 명문의 규정이 있는 때에는 1심판결선고후의 사실이나 법령변경도 1심판결의 당, 부당을 판단하는 표준이 된다 할것이다.
 일건기록에 의하면, 원심인 항소심은 피고인에게 절도사실을 인정하여 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결에는 범죄사실의 오인과 양형부당의 사유가 있다는 항소이유 있음을 인정치 아니하고, 그 항소를 기각하여 사후 심사를 하였는바, 이 경우에 있어서는 파기자판의 경우가 아니므로 (1심 판결 당시의 미성년자가 항소심판결 당시에 성년자가 되었다는 그 사유는형사소송법 제361조의5 소정사유에 해당되지 아니하므로, 항소심은 그 사유만으로는 1심판결을 파기할 수도 없는 것이다.) 1심판결의 당, 부당은 위에서 설명한 바와 같이 명문으로 규정되어 있는 예외의 경우를 제외하고는 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이며, 피고인이 성년인지 미성년인지의 문제, 다시 말하면 소년법 적용의 당부 또한 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이지 항소심판결 당시를 표준으로 할것이 아니므로 1심판결 당시를 표준으로 하여 소년법 적용여부를 판단하여야 한다는 견해에 입각한 원판결은 정당하며, 항소심은 언제나 항소심 판결당시를 표준으로하여 소년법 적용 여부를 결정할 것이라는 취의의 다수의견은 도저히 수긍할 수 없는 바이다. 같은 취의인당원의 1964.11.10. 선고 64도498호 판례 또한 변경되어야 할것으로 생각되므로, 위와같이 반대의견을 표시하는 바이다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진염 (소송대리인 변호사 신순언)
【피고, 상고인】 정석환 (소송대리인 변호사 김기현)
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 11. 11. 선고 65나485 판결
【주 문】
 (1) 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고를 기각한다.
 (2) 위의 상고에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (3) 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인 김기현의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 증거로 채용하고 있는 을제1호증(답변서), 을제3호증(토지대장등본), 갑제7호증(토지대장등본)의 각 기재를 종합하면, 피고는 1960. 6. 19. 원고로부터 이 사건에서 문제된 토지 약70평을 사기로 하였으나 확실한 평수는 추후에 측량하여 확정하기로 하였는데 피고는 1960. 9. 24.과 1960. 11. 8.의 두차례에 걸쳐서 자기가 쓸만한 부분 110평을 분할 측량한 사실을 인정할수 있다. 그리하여 원고도 피고가 110평을 필요로하는 것으로 인정하고, 1961. 2. 20. 피고에게 대하여 위의 평수에 해당하는 잔대금을 1961. 2. 말일까지 지급하라고 최고한것이니 원고의 위와같은 취지의 최고가 위의 토지매매계약을 해제하는 전제조건으로서 조금도 부족할것이 없다 할 것이다.
 기록에 의하여 원심의 위와같은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는바와 같이 증거와 유리한 사실인정이 되었다고 볼만한 허물이 없다.
 원심판결에는 최고나 계약해제에관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수도 없다. 논지는 원심이 본건계약을 해제하는데 최고절차가 필요없는양으로 판시하였다하나 원심판문은 그렇게 되어 있지 않다. 따라서 원심판결을 오해하고 전개하는 부분의 논지도 이유없다.
 그밖에 원심판결에는 이유불비의 허물도 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 논지에 의하면, 피고는 본건토지를 매수할때에 50평 값에 해당하는 2만원을 계약금으로 원고에게 건냈으므로 본건 매매목적물중 50평에관한 부분은 그 매매가 완결된 것으로 보는 것이 거래상의 관습법이라 할것이어늘 원심이 위의 50평의 부분에 대하여서까지 계약해제의 효력이 미친것으로 본것은 가분물에대한 단가매매의 관습법을 잘못적용한 것이라 한다.
 그리고 나아가서 본건건물의 기지의 전체대금중 5/7를 이미 원고가 받고 오직 그 2/7의 부분만이 남아 있음에도 불구하고 그 위의 건물을 철거하라는 원고의 본건청구는 신의성실의무 위반이 아니면 최고 내지 계약해제권행사의 남용이라고도 주장한다.
 그러나 기록을 새밀히 검토하면, 피고가 사실심에서 논지와같은 사유를 주장하여 공격한 흔적이 전혀 보이지 않는다. 그렇다면 필경 이 논지는 상고인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사항에 속한다고 말할수 있을뿐만 아니라, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원피고 사이에서 건네진 돈2만원은 어디까지는 피고가 사려고 하는 본건토지 전체(110평)의 값에 대한 계약금으로 보는 것이 상당하다 할것이요, 이 경우에 위의 돈을 그것에 해당하는 평수의 토지에대한 매매(50평)대금이라고 보기는 곤란하다 할것이다. 이러한점에서 원심이 논지가 말하는 바와 같은 관습법의 존부 및 그 적용에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하다 할것이다.
 따라서 이 논지도 받아들일것이 못된다.
 (3) 제3점에 대하여,
 논지에 의하면, 원심은 원고가 1960. 11. 21. 갑제3호증을 통하여 피고에게 대하여 본건 토지매매계약을 해제하는 의사를 표시를 한것으로 인정하였다하나, 원심판결에는 원심이 위와같은 사실을 인정한 기재를 발견할수 없다.
 그러므로 위와같은 사실을 원심이 인정하고 있음을 전제로 하여 전개하는 이 논지도 이유없다.
 따라서 되풀이되는 계약해제의 의사표시는 진의아닌 의사표시로 보아야 된다는 논지도 받아들일만한것이 되지 못한다. 원심판결에는 민법의 법리오해, 심리미진, 판결이유불비 따위의 허물이 없다.
 (4) 제4점에 대하여,
 원심은 피고가 본건 토지를 점유사용한데 대한 원고의 손해금의 지급청구를인용하는 설명에서 "국유재산법시행령 제17조에 의하면 나라에서 국유재산을 일반에게 대부하는 경우에 있어서 경작 이외의 목적에 사용하는 토지의 대부료는 그 싯가의 연6푼 이상임을 알수 있고 이는 이 사건에 있어서와 같이 임대료 상당액을 산출할수 없는 경우에 하나의 기준자료로 삼을수도 있는 것이라고 볼것이다"라 하고 있다. 그러나 위의 기준은 어디까지나 국유재산의 대부료나 사용료를 산출하는 기준으로서만 사용될수 있는 근거가 된다 할것이요 이 사건의 토지와 같이 국유재산이 아닌 토지의 사용료를 산정하는데 있어서는 근거가 될 만한 자료가 될수는 없다고 보는 것이 상당하다 할것이다. 그렇다면 원심은 상당한 증거도 없이 피고에게 대하여 년 1,680원씩의 손해금을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다.
 이 논지는 이유있다.
 그리하여 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고는 이유없다고 보아 기각하고, 위의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 그리고 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 이영섭
상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1966.02.28 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 청주지법, 제2심청주지법 1965. 12. 29. 선고 65노301 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 원판결로서 유지한 1심판결이 채택한 증거중 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자공소외 1,공소외 2의 각 진술조서에 그들의 피해에 관한 그 판시-의 1, 4 (및-의2와 같은 범행으로 인한 피해사실을 알지 못한다는 취지가 기재되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중에 그 범행에 관한 진술내용이 상세히 기재(그 기재는형사소송법 제310조에서 말하는 피고인의 자백이 아니다)되어 있음이 명백하니 만큼 위 판결이 1심 공판정에서의 피고인의 그 판시 각 사실에 부합되는 진술(자백)에 위 각 피의자 신문조서의 기재내용을 종합하여 그 판시-의 1,4와 같은 범행사실을 정인하였음을형사소송법 제310조에 위배된 조치었다고는 할수 없는 바인즉 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다고 할것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
 1 심판결이 채택한 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급의 석정식에 대한 진술조서중에 (1) 피해자공소외 3이 피고인의 친할머니의 동생이라는 점과
 (2) 위 정식이 피고인과 외4촌 남매간이라는 점 (3)피해자공소외 4는 피고인의 고모라는 점에 관한 진술기재가 있음이 소론이 지적하는 바와 같고 (위 (3)은 지적하지 않았다) 그 진술이 사실이라면 피해자공소외 5와공소외 4는 피고인과형법 제344조로동법 제329조 내지제332조의 죄 또는 그 미수죄에 준용 되는동법 제328조 제2항에 정한 친족관계가 있다 할것인바 원심법원이 그 관계의 존부에 관한 심리를 소홀히 하여 그 관계를 확인함이 없이 위 각 피해자들로부터의 고소유무를 살피지 않고 동인들의 각 피해사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지하였음은 잘못이었다고 않을수 없으니 이점에 관한 본 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 피고인 본인의 상고이유(양형부당)에 관하여는 판단할 필요도 없이 위 이유있다고 인정한 상고논지에 따라 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
건물철거·계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 종로구청장
【원 심】 서울고법 1965. 8. 31. 선고 65구89 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점에 대하여,
 소론 건축법 제42조 소정 요건의 구비 여부는 본건 계고처분의 요건이 아니고 계고처분이 있기 전의 행정대집행법 제2조 소정행정청에 명령 즉 본건에 있어서는 계고처분에 선행되어야 할 피고의 본건 건물에 대한 철거명령의 적부에 관한 문제로서, 위의 건축법 제42조 소정요건이 구비되어 있지 않다고 주장하는 변론의 전취지로 해석되는 본건에 있어서는, 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 본건 계고처분에 선행하여 철거명령이 있었는지의 여부를 심리하여 그 철거명령이 없었다면 본건 계고처분은 요건 흠결로 인하여 적법한 것이라 할 수 없고, 철거명령이 있어 취소된바 없다면, 본건에서 건축법 제42조 소정요건의 흠결을 주장 할 수 없음을 판단하였어야 할것을 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진의 위법이 있음을 면할 수 없을뿐만 아니라 원판결이 든 증거 특히 갑 제5호증과 검증조서의 기재 내용에 의하면, 본건 계고처분 당시에 위의 철거명령이 있음을 전제로 하여도 그 철거명령에 의한 의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 자료가 되는 것이라 하기 곤란한 바 있음에도 불구하고 그들 증거는 위 철거명령에 의한 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 판단하는 증거로 든 원판결에는 채증법칙의 위배 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

건축법 제42조에 위반된 계고처분임을 이유로, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에, 그 계고처분에 앞서서 행정대집행법 제2조 솔정의 명령이 있었는지 여부를 심리판단함이 없이, 그 계고처분의 적법을 인정한 위법이 있는 실례
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1966.02.28 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지법 1965. 12. 30. 선고 65노525 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 58일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 한것을 보면 제1심은 피고인이 유지방수로공사를 수급 시공중인공소외인에 대하여 공사의 감독권이 있었다는 증거를 채택하면서 범죄사실에는 반대로 감독권이 없다고 인정한 것은 적어도 채증법칙 위배의 위법을 면하지 못한다 할것이나 기록에 의하면 피고인이 당해 공사에 대하여 감독할 권한이 있었다고 하더라도 피고인의 소위가형법 제20조에 규정한 정당행위라고는 볼수 없으므로 원판결 결과에 영향을 미칠수 없다고 할것이고 다른 판시 범죄사실을 오인하였다는 사유는 피고인에게 징역 4월을 선고한 이 사건에서 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 이를 부정하는 논지는 이유없고 이 사건 기록에 의하면 검사는 피고인에게 벌금 5,000원의 약식명령을 구하여 공소를 제기하였고 수소법원은 검사의 구형대로 벌금 5,000원의 약식명령을 한바 피고인만의 정식재판청구로 인하여 사건이 제1심에 계속되자 제1심에서는 징역 4월을 선고 하였고 원심은 역시 위 4월의 실형을 유지한바 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 있어서 제1심은 법률의 명문상형사소송법 제368조 불이익 변경의 금지규정이 준용되지는 않지만 정식재판청구는 검사와 피고인이 다 같이 할수 있고 더구나 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없도록 규정하여 피고인의 정식재판청구권의 행사를 보호하였으며 피고인이 불복하였거나 피고인을 위하여 불복한 경우에는 불이익한 재판을 할수 없다는 모든 규정(형사소송법 제368조제396조 제2항제439조등) 취지로 보아 피고인에게 징역 4월의 실형을 선고한 것은 타당한 조처라고는 볼수 없다 하겠으나 명문의 규정이 없고 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 양형이 과중하다는 논지도 채택될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤