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토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 우창록 외 2인)
【피고,피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 2. 선고 94구25027 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 나지(裸地)를 포함한 일대의 토지에 대하여 1986. 8. 6. 토지구획정리사업시행이 인가되어 같은 해 12. 9. 공고되었고, 이 사건 나지에 관하여 1987. 8. 6. 국가로부터 소외인 앞으로, 같은 해 10. 20. 위 소외인으로부터 원고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 1983. 7. 25. 위 소외인으로부터 동인의 이 사건 나지에 관한 징발재산정리에관한특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 소정의 환매권 및 부동산상의 일체의 권리를 양수하고 같은 해 9. 10. 그 대금을 청산하였으므로 원고의 이 사건 나지 취득일은 위 대금청산일이고 따라서 토지초과이득세법시행령 제23조 제4호에 규정된 토지의 취득 후 토지구획정리사업지구 안에 편입된 경우에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 소외인과의 환매권양수약정에 의하여 취득한 것은 이 사건 나지가 장차 군사상 필요가 없게 되어 위 소외인이 국가에 대하여 위 특별조치법상의 환매권을 행사하는 경우의 조건부 권리에 불과하므로 위 대금청산일에 이 사건 나지를 취득한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척 하였는바, 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 토지초과이득세법상의 유휴토지 판정기준인 취득시기에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

징발재산인 토지에 관하여 구 징발재산정리에관한특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 소정의 환매권이 행사되기 전에 그 환매권 및 부동산상의 일체의 권리에 대한 양도양수약정 및 대금청산이 이루어지고, 환매권의 행사 및 양도인, 양수인 명의의 각 소유권이전등기는 그 토지가 토지구획정리사업지구에 편입된 이후에서야 이루어진 경우, 위 환매권양수약정에 의하여 양수인이 취득한 것은 그 토지가 장차 군사상 필요가 없게 되어 양도인이 국가에 대하여 위 특별조치법상의 환매권을 행사하는 경우의 조건부 권리에 불과하므로, 양수인이 위 대금청산일에 위 토지를 취득한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이는 토지초과이득세법시행령 제23조 제4호가 정하는 '토지의 취득 후 토지구획정리사업지구에 편입된 경우'에 해당하지 아니한다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 외 4인)
【피고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최승민)
【피고보조참가인】 벽산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1995. 1. 27. 선고 94나27696 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이유】1. 피고 소송대리인 및 피고 보조참가인 소송대리인들의 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 변호사 윤영철의 상고이유보충서에 기재된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.
 가. 변호사 최승민의 상고이유 제1점 및 변호사 김승진, 신성철의 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 분양계약이 통정한 허위의 의사표시로 체결되었다는 피고 및 피고 보조참가인의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 나. 변호사 최승민의 상고이유 제2점, 변호사 김승진, 신성철의 상고이유 제2점 및 변호사 곽창욱의 상고이유 제3점에 대하여
관광진흥법시행규칙(1994. 7. 30. 교통부령 제1028호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호는 "휴양콘도미니엄의 사업계획승인을 받은 자는 건축공정이 전체 공정의 30% 이상이 되어야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있고, 착공 후 건축공정이 30% 미만인 경우에는 분양 또는 회원모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원에게 피해를 준 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 하는 보증보험에 가입하여야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있다."고 규정하고 있는바, 비록 이 사건 분양계약이 소외 주식회사 국제트렌스(이하 '소외 회사'라고 한다)에 대한 대여금채권의 지급을 담보하기 위하여 체결된 것이라고 하더라도, 그것이 사법상 유효하게 체결된 이상, 원고들은 위 시행규칙 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양을 받은 자'에 해당한다 할 것이다. 
 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 강원도지사가 소외 회사에 대한 사업계획승인을 취소하였다면, 소외 회사는 각 분양계약상의 채무를 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 대여금채권의 지급을 담보할 목적으로 이 사건 분양계약을 체결한 원고들에게도 손해가 발생한 것으로 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
 다. 변호사 곽창욱의 상고이유 제2점에 대하여
보증보험은 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험인 바, 보증보험의 성질상 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항은 특별한 사정이 없는 한 보증보험에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 라. 변호사 곽창욱의 상고이유 제1점 및 제4점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 보증보험계약이 관광진흥법시행규칙 제12조 제1항 제1호가 규정하는 바에 따라 분양 또는 회원모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원에게 피해를 준 경우 그 손해를 배상할 것을 목적으로 체결된 것이고, 위 보험계약 보통약관 제1조가 '제3자'가 입은 손해를 보상한다는 취지를 규정하고 있다는 것인바, 사정이 이와 같다면 소외 회사와의 사이에 분양계약을 체결한 원고들은 당연히 이 사건 보증보험계약상의 '피보험자'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 원고들이 피보험자에 해당하는 이상 원고들은 보험자인 피고에게 직접 보험금의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 대여금채권의 담보를 목적으로 콘도미니엄을 분양받은 자가 구 관광진흥법시행규칙 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양받은 자'에 해당하는지 여부(적극) 
[2] 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고에 대한 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항이 보증보험에 적용되는지 여부(소극)

[1] 콘도미니엄 분양계약이 대여금채권의 지급을 담보하기 위하여 체결된 것이라 하더라도, 그것이 사법상 유효하게 체결된 이상, 그 분양계약자는 구 관광진흥법시행규칙(1994. 7. 30. 교통부령 제1028호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양을 받은 자'에 해당한다. 
 [2] 보증보험은 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이므로, 보증보험의 성질상 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항은 특별한 사정이 없는 한 보증보험에는 적용되지 않는다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주고법 1995. 11. 17. 선고 94구3062 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 토지초과이득세는 유휴토지 등으로부터 발생한 토지초과이득에 대하여 부과하는 재산보유과세의 성격을 가진 수익세로서, 토지초과이득세법 제11조 제1항은 토지초과이득세의 과세표준은 필지별로 계산하며, 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 과세기간 종료일의 토지의 기준시가에서 그 과세기간 개시일의 토지의 기준시가를 차감한 금액(이하 지가상승분이라 한다)에서 당해 과세기간의 정상지가상승분과 개량비 등을 공제하여 당해 과세기간의 토지초과이득을 계산하고 그 토지초과이득에서 다시 제11조의2의 규정에 의한 기본공제를 한 금액으로 한다고 규정하고 있다. 
 한편 토지구획정리사업이라 함은 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획구역 또는 국토이용관리법에 의한 준도시구역 안에 있어서의 일정 범위의 토지를 토지구획정리사업시행지구로 지정하여 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 토지구획정리사업법에 의하여 실시할 토지의 교환·분합 기타의 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치·변경에 관한 사업을 말하는 것으로서( 토지구획정리사업법 제2조 제1호, 제3조), 구획정리사업의 시행자는 사업에 관한 공사를 완료한 때에는 지체 없이 환지계획에 따라 원칙적으로는 구획정리사업시행지구 안의 종전 토지에 대하여 그 토지의 여러 상태와 조건을 감안하여 그에 적응하는 환지(적응환지)를 지정하고, 다만 공익상 또는 기술상의 문제로 불가피하게 환지의 지적규모를 조정하여 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에는 그 과부족분에 대하여 종전의 토지 및 환지의 위치·지목·면적·토질·수리·이용상황·환경 기타의 사정을 종합적으로 고려하여 금전으로 이를 청산하는 결정을 하여야 하며, 환지처분을 하기 전이라도 구획정리사업을 시행하기 위하여 필요한 때에는 환지계획에 따라 시행지구 안의 종전의 토지에 대하여 환지예정지를 지정할 수 있는 것이다( 토지구획정리사업법 제61조, 제68조, 제48조 내지 제52조, 제56조 제1항 등). 
 따라서 구획정리사업의 시행자가 환지계획에 따라 종전의 토지에 대하여 환지예정지를 지정한 때에는 그 환지계획에서 청산금을 징수 또는 교부하기로 정하여져 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 환지예정지와 종전의 토지는 서로 대응하는 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 과세기간 종료일 현재 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지 등이 과세기간 개시일 현재에는 환지예정지로 지정되어 있지 아니하였다가 과세기간 종료일 현재에는 환지예정지로 지정되어 있는 경우, 과세기간 개시일 현재의 그 유휴토지의 기준시가를 산정함에 있어서 그 토지면적은 종전 토지의 그것으로 함이 상당하다고 할 것이다. 
 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 과세기간 개시일은 1990. 1. 1.이고, 이 사건 과세기간 종료일은 1992. 12. 31.인데, 그 과세기간 종료일 현재 유휴토지에 해당하는 이 사건 토지가 1990. 12. 23. 환지예정지로 지정되었다는 것이므로, 그 환지계획에서 이 사건 종전 토지의 소유자에 대하여 청산금을 징수 또는 교부하기로 정하여져 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 과세기간 개시일 현재의 이 사건 토지의 기준시가를 산정함에 있어서 그 토지면적은 종전 토지의 그것으로 하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 그 단위면적당 공시지가는 종전 토지의 그것으로 하면서 그 토지면적은 종전 토지의 그것이 아닌 환지예정지의 그것으로 하여 위 과세기간 개시일 현재의 이 사건 토지의 기준시가를 산정하였으니 원심판결에는 과세표준산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

과세기간 개시일과 과세기간 종료일 사이에 환지예정지로 지정된 유휴토지에 대한 토지초과이득세 산정시 과세기간 개시일의 기준시가는 종전 토지의 면적을 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극)

구획정리사업의 시행자가 환지계획에 따라 종전의 토지에 대하여 환지예정지를 지정한 때에는 그 환지계획에서 청산금을 징수 또는 교부하기로 정하여져 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 환지예정지와 종전의 토지는 서로 대응하는 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 과세기간 종료일 현재 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지 등이 과세기간 개시일 현재에는 환지예정지로 지정되어 있지 아니하였다가 과세기간 종료일 현재에는 환지예정지로 지정되어 있는 경우, 과세기간 개시일 현재의 그 유휴토지의 기준시가를 산정함에 있어서 그 토지면적은 종전 토지의 그것으로 함이 상당하다.
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반·업무상과실일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이정락
【원심판결】서울지법 1995. 7. 25. 선고 95노1768 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 차높이 제한표지는 그 표지판에 표시한 높이를 초과하는 자동차(적재한 화물의 높이를 포함)의 통행을 제한하는 규제표지이고, 위 규제표지가 부착된 곳을 통과하여 차량을 운행하는 운전자들은 위 표지를 절대적으로 신뢰하고 운전하게 되므로, 차높이 제한표지를 설치하고 관리할 책임이 있는 행정관청은 위 표지를 설치함에 있어서 정확한 높이를 측정하고 관리하여야 할 뿐 아니라 더 나아가 아스팔트의 덧씌우기 작업 등과 도로 위에 설치된 구조물 자체의 하중 등으로 인하여 실제의 통과높이가 표시된 높이보다 더 낮아져 있을 가능성도 있고, 기타 노면의 요철 및 차량의 진동 등을 감안하여야 하므로 차높이 제한표지판은 차량의 장애가 없을 정도로 충분한 여유고를 두고 그 높이 표시를 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로(1995. 3. 25. 내무부령 제644호로 개정된 도로교통법시행규칙 별표 1의 217은 차높이 제한표지를 당해 구조물 높이에 20㎝를 뺀 수치를 표시하여 설치하도록 규정하고 있다),차높이 제한표지가 설치되어 있는 지점을 통과하는 운전자들은 위 표지판이 차량의 통행에 장애가 없을 정도의 여유고를 계산하여 설치된 것이라고 믿고 운행하면 되는 것이고, 구조물의 실제 높이와 제한표지상의 높이와의 차이가 전혀 없어졌을 가능성을 예견하여 차량을 일시 정차시키고 그 충돌 위험성이 있는지 여부까지 확인한 후 운행하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 판시한 다음, 이 사건에 있어서 피고인은 이 사건 사고지점에 이르기 전에 차높이 제한표지가 4.4m로 표시된 육교 1개를 포함하여 4.5m로 기재된 육교 등 도로시설물 7곳을 아무런 장애 없이 통과한 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인에게 제한표지가 4.5m로 기재되어 있는 이 사건 육교의 경우만이 여유고가 전혀 없이 설치되어 있을 것까지 예견하고 이에 대비할 주의의무가 있다고 보기에는 더더욱 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도로교통법상의 차높이 제한표지 내지 과실범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

차높이 제한표지를 설치하고 관리할 책임이 있는 행정관청은 차량의 통행에 장애가 없을 정도로 충분한 여유고를 두고 그 높이 표시를 하여야 할 의무가 있으므로, 차높이 제한표지가 설치되어 있는 지점을 통과하는 운전자들은 그 표지판이 차량의 통행에 장애가 없을 정도의 여유고를 계산하여 설치된 것이라고 믿고 운행하면 되는 것이고, 구조물의 실제 높이와 제한표지상의 높이와의 차이가 전혀 없어졌을 가능성을 예견하여 차량을 일시 정차시키고 그 충돌 위험성이 있는지 여부까지 확인한 후 운행하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 송선섭 외 3인
【피고,상고인】 
【원심판결】전주지법 1996. 7. 18. 선고 94나4601 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1992. 11. 7. 22:40경 그 소유의승용차를 운전하여 전북 김제군 만경면 몽산리 옥산부락 앞 도로를 진봉쪽에서 만경쪽으로 진행하게 되었는데, 때마침 반대방향에서소외 1이 소외 유만덕을 태우고 등록되지 않은 125cc 오토바이를 운전하다가 진행방향 도로 우측과 노견에 걸쳐 불법주차된 원심 공동피고였던 김종석 소유의 서울 8고6828호 2.5톤 트럭을 뒤늦게 발견하고 이를 피하려고 급제동조치를 취하며 핸들을 좌측으로 꺽었으나 위 오토바이가 중심을 잡지 못하고 넘어지면서 중앙선을 넘어들어가자, 피고는 위 오토바이를 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 승용차의 앞밤바 부분으로 위 오토바이를 충격하여 위소외 1로 하여금 뇌출혈 등으로 병원으로 후송 도중 사망에 이르게 한 사실, 이 사건 사고 장소는 진봉쪽에서 만경쪽으로 연결되는 노폭 6m의 편도 1차선의 지방도로로서 황색실선의 중앙선이 설치되어 있고 제한시속이 60km인 사실, 피고가 진행하여 온 도로는 피고의 진행방향에서 보았을 때 우로 굽은 도로로 그 전방에는 횡단보도가 설치되어 있었고 위 승용차와 위 오토바이가 충돌한 지점은 횡단보도로부터 약 12m 떨어진 지점인 사실, 피고는 야간에 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 위 승용차를 시속 약 74km의 속도로 운전하다가 이 사건 사고가 발생하게 된 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고는 야간에 전방에 횡단보도가 설치된 편도 1차선 도로를 진행하였으므로 속도를 줄이고 전방을 잘 살필 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있고 또 혈중알코올농도 미상의 주취상태에서 제한속도를 초과하여 운행한 과실이 인정되며, 이러한 피고의 과실은 이 사건 사고의 한 원인이 되었다고 판단하여 피고의 면책항변을 배척하였다.
 그러나중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주오는 차량도 자기 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 차량의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면 상대방 차량이 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 운전하여야 할 주의의무는 없다는 것이 당원의 일관된 견해이다(당원 1991. 8. 9. 선고 91다9169 판결,1994. 9. 9. 선고 94다18003 판결,1995. 10. 12. 선고 95다28700 판결 등 참조).
 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고는 피고의 진행방향에서 보았을 때 우로 굽은 도로의 형태와 전방에 불법주차된 위 트럭에 가려서 이 사건 사고지점에 이르기까지 위 오토바이를 발견하지 못한 것으로 보이는바, 피고로서는 위 오토바이가 위 트럭을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 꺾으면서 급제동조치를 취하다가 넘어지면서 갑자기 중앙선을 침범하여 들어오리라고 예상하기는 어렵다고 할 것일 뿐만 아니라, 피고 운전의 위 승용차가 이 사건 사고지점인 위 트럭의 옆을 통과할 무렵 갑자기 위 오토바이가 위 트럭의 옆으로 돌출하여 중앙선을 넘어 들어온 이상 피고로서는 제동장치의 작동 등 그 대응조치를 취할 만한 시간적인 여유도 없었다고 인정된다.
 그렇다면피고가 위 오토바이의 위와 같은 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 원심이 인정한 바와 같이 피고가 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 부근에 횡단보도가 설치된 지점에서 그 법정 제한속도를 14km 가량 초과하여 운행하였더라도 그것이 곧바로 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다{더군다나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 혈중알코올농도 미상의 주취상태에서 위 승용차를 시속 약 74km로 운행하였다고 인정한 것은 주로 유현희 작성의 진술서(갑 제9호증의 9)의 기재와 원심 증인 강성모의 증언 및 강성모 작성의 교통사고분석보고서(갑 제12호증)의 기재에 터잡은 것으로 보여지는바, 유현희는 위 진술서 작성 이후의 수사기관에서의 진술에서 위 진술서의 취지는 피고와 같이 있었던 장소에서 자신이 술을 마셨다는 취지이지 피고가 술을 마셨다는 취지가 아니라고 진술하고 있고, 강성모는 원고 송선섭의 의뢰에 따라 이 사건 사고를 분석한 자로서 이 사건 사고 후 3년 18일이나 지난 후 현장에 가서 사고조사를 하고 의뢰인이 제공한 자료를 참고로 하여 위 교통사고분석보고서를 작성한 것으로 보이므로, 위 각 증거들은 선뜻 믿기 어려운 증거라고 하지 않을 수 없다}.
 결국 원심이 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 피고의 면책항변을 배척한 것은 자동차 운전자의 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 이에 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자의 주의의무
[2] 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 전방에 횡단보도가 설치된 편도 1차선 도로를 법정 제한속도를 초과하여 운행하였다는 사실만으로는 반대방향에서 중앙선을 침범해 온 오토바이와 충돌한 데 대하여 운전자에게 과실이 없다고 본 사례

[1] 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주 오는 차량도 자기 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 차량의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면 상대방 차량이 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 운전하여야 할 주의의무는 없다.
 [2] 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 전방에 횡단보도가 설치된 편도 1차선 도로를 법정 제한속도를 시속 약 14km 정도 초과하여 운행하였다는 사실만으로는 반대방향에서 불법주차된 트럭을 피하려다 넘어지면서 중앙선을 침범해 온 오토바이와 충돌한 데 대하여 운전자에게 과실이 없다고 본 사례.
업무방해·건축법위반·주차장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 윤영철
【원심판결】창원지법 1996. 1. 26. 선고 95노1419 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 판결 참조).구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항의 규정에 의하여건축물의 유지·관리의무를 지는 '소유자 또는 관리자'가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로같은 법 제79조 제4호에서같은 법 제26조 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 건물을 관리하는 법인격 없는 사단인 '캔버라타운 총괄관리단'의 대표자인 사실이 인정되므로, 원심이 그 대표자인 피고인이 이 사건 건물의 관리자로서 그 판시와 같이 이 사건 건축물의 유지·관리의무를 위반한 사실을 인정한 후구 건축법 제79조 제4호,제26조 제1항 위반죄의 주체로 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 이유불비의 위법이 없으며, 채증법칙을 위반하여 심리를 다하지 아니하였거나같은 법 제26조 제1항의 관리자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인은 경찰과 제1심에서 공소외 박희산으로 하여금 이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치하도록 하여 주차장 외의 용도에 사용한 사실을 자백하였고(수사기록 183면의 뒷면, 공판기록 73면), 위 박희산의 진술에 의하더라도 피고인측의 지시에 의하여 목공일을 하였고(수사기록 212면의 뒷면) 그 보수의 55%를 피고인으로부터 받아왔다는 것이므로(수사기록 211면의 뒷면), 위 박희산이 이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치한 것 역시 피고인의 지시에 의한 것으로 봄이 합리적이라고 할 것이다.
 따라서 원심이, 피고인이 사건 건물 부설주차장에 목공소를 설치하여 주차장 외의 용도에 사용한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 채증법칙 위반·심리미진·이유불비·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 허가 없이 1994. 12. 20.경 이 사건 건물 6층 약 332㎡ 넓이의 위락시설인 당구장을 관람집회시설인 연예장으로 고쳐 건축물의 용도를 변경한 사실을 인정한 후구 건축법 제78조 제1항,제8조 제1항에 위반된다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 피고인은 1993. 1. 18. 위락시설인 당구장의 용도로 되어 있던 이 사건 건물의 6층에 대하여 제2종근린생활시설인 대중음식점으로 용도변경허가를 받은 바 있고(공판기록 88면 내지 90면), 원심이 인용하고 있는 제1심 판시 일시경 허가 없이 그 곳에 세미나 등의 회의에 사용할 수 있는 관람집회시설로 용도변경한 사실이 인정되므로, 원심이 당구장에서 관람집회시설로 용도변경하였다고 인정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 피고인은 이 사건 건물의 6층을 관람집회시설로 용도변경한 것이 인정되는 이상 원심이 그 용도변경 전의 상태를 다소 잘못 기재하였다 하여도 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 보아야 할 것이다.
 그 밖에 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해·채증법칙 위반·심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 4. 제4점에 대하여 
 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 업무방해행위가 상고이유에서 내세우는 바와 같이 피해자의 승낙에 의한 것이라거나 정당한 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 피고인은 원심에 이르기까지 그와 같은 주장을 한 바도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

건축물의 유지·관리의무를 지는 '소유자 또는 관리자'가 법인격 없는 사단인 경우,구 건축법 제79조 제4호에 의한같은 법 제26조 제1항 위반죄의 주체는 그 대표기관인 자연인이 되는지 여부(적극)

법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없고 그 단체의 업무는 단체를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는바,구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항의 규정에 의하여 건축물의 유지·관리의무를 지는 '소유자 또는 관리자'가 법인격 없는 사단인 경우에는 자연인인 대표기관이 그 업무를 수행하는 것이므로,같은 법 제79조 제4호에서같은 법 제26조 제1항의 규정에 위반한 자라 함은 법인격 없는 사단의 대표기관인 자연인을 의미한다.
공정증서원본불실기재·동행사·사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울형사지법 1995. 1. 26. 선고 94노4154 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.
민법 제836조 제1항,호적법 제79조,제79조의2,호적법시행규칙 제87조 제1항 등의 규정에 의하면, 협의상 이혼은 이혼의사의 존부에 관하여 가정법원의 확인을 받아 호적법이 정한 바에 의하여 신고하여야 효력이 생기도록 규정하고 있으므로,협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이다(당원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결 등 참조).
 그리고협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결,1996. 6. 11. 선고 96도233 판결 참조).
 이 사건에서 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이공소외인와 협의 없이 일방적으로 이혼신고를 하였다거나 또는 실제로는 이혼할 의사가 없음에도 위공소외인와 통모하여 형식적으로만 협의상 이혼을 한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인과 위공소외인에게는 일시적으로나마 호적상 이혼신고를 하여 법률상 부부관계를 해소할 의사의 합치가 있었다고 보여지므로, 그 이혼신고를 무효라고 할 수 없다.
 그렇다면 같은 취지에서 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.
 [2] 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 제일산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 우창록 외 2인)
【피고,피상고인】 안양시 만안구청장 (소송대리인 변호사 심훈종 외 5인)
【원심판결】서울고법 1996. 5. 14. 선고 95구17931 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지를 규정하고 있는구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항은 "법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(내무부장관이 상공자원부장관과 협의하여 정하는 공장용 부지는 2년) 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다."고 규정하고,제3항은 "다음 각 호에 정하는 토지는제1항 및제2항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 본다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서,제4호에서 "농업·축산업 또는 산림업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 취득하는 전·답·과수원·목장용지 및 임야를 들고, 다만, 취득한 날로부터 1년 이내에 그 지목을 변경하여 당해 법인의 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하는 경우와 농업협동조합법·축산업협동조합법의 규정에 의하여 설립된 조합(중앙회를 포함한다)이 농민지도사업을 위하여 취득하는 경우를 제외한다."고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 취득한 이 사건 제1토지(안양시 만안구 석수동 산 153의 3 임야 211㎡ 등 임야 4필지) 및 제2토지(위 같은 동 산 136의 2 임야 14,678㎡ 중 5,943.8㎡)는 지목이 모두 임야인데다가 원고는 활성탄소 제조 및 가공업, 아스팔트 콘크리트 제조 및 가공판매업, 골재생산업 및 관련 부대사업을 목적으로 하는 법인으로서 농업·축산업 또는 산림업을 주업으로 하는 법인이 아니고, 원고가 이를 취득한 날로부터 1년 이내에 그 지목을 변경한 바 없으므로, 이 사건 토지는 위지방세법시행령 제84조의4 제3항 제4호 규정에 의하여제1항이 규정하는 법인의 고유업무에 이를 직접 사용하였는지 여부, 고유업무에 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는지 여부에 관계없이 취득세 중과대상인 비업무용 토지에 해당한다고 판단하였다.
 그러나,구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제77조는 부동산(광업권·어업권을 제외한다)·차량·중기 또는 항공기에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 취득세를 부과한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 보면 위구 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제4호 규정에서 말하는 '전·답·과수원·목장용지 및 임야'는 그 공부상의 지목이 아니라 사실상의 지목이 전·답·과수원·목장용지 및 임야인 토지를 가리키는 것이라고 보아야 할 것이다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 제1토지는 원고가 취득할 당시 다세대주택 신축부지로 사용되고 있던 토지로서 원고가 취득 후 신축중인 위 주택을 철거하고 도로를 축조하여 사용하고 있고, 제2토지는 원고가 취득하기 이전부터 그 일부를 원고 소유의 공장의 진입도로 및 골재야적장으로 사용하여 오던 토지로서 취득 후에도 같은 용도로 사용하고 있다는 것이므로 이 사건 토지 중 위 부분 토지는 사실상 지목이 임야라고 할 수는 없고, 나아가 이는 원고의 고유업무에 직접 사용하는 토지라고 볼 여지가 충분하다 할 것이다.
 그런데도, 원심이 공부상 지목을 기준으로 이 사건 토지를 임야로 보고, 1년 이내에 지목의 변경이 없었다 하여 원고가 이를 고유업무에 직접 사용하였는지 여부는 따져 보지도 아니한 채 그 토지 전부를 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 단정한 것은 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

법인의 비업무용 토지의 범위에 관한구 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제4호 소정의 '전·답·과수원·목장용지 및 임야'에의 해당 여부는 사실상의 현황을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극)

구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제140141호로 개정되기 전의 것) 제77조는 부동산·차량·중기 또는 항공기에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 취득세를 부과한다고 규정하고 있는바, 위 규정 취지에 비추어 보면같은법시행령 제84조의4 제3항 제4호 규정에서 말하는 '전·답·과수원·목장용지 및 임야'는 그 공부상의 지목이 아니라 사실상의 지목이 전·답·과수원·목장용지 및 임야인 토지를 가리키는 것이라고 보아야 한다.
광업권등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】 광업등록사무소장
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 19. 선고 95구643 판결
【주문】
원심판결 중 용유도 지적 제12호, (등록번호 2 생략) 광업권취소처분의 취소청구에 관한 부분을 파기하고 원고의 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 소의 이익에 관한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호, 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다. 
 또 광업법 제14조 제2항, 같은법시행령 제3조 제2항에 의하여 광업권자는 광업권의 존속기간 만료 전 3월 이상 6월 이내에 존속기간 연장허가신청을 할 수 있도록 되어 있는바, 위 규정에 정해진 광업권 존속기간의 연장허가신청기간이 당해 광업권 취소처분에 대한 쟁송중일 때에는 그 적용이 배제되어 광업권의 취소처분의 취소판결이 확정된 후에 그 연장허가신청을 할 수 있다고 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1995. 7. 11. 선고 95누4568 판결 참조). 
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 각 광업권 중 용유도 지적 제11호 (등록번호 1 생략) 광업권은 그 존속기간이 1994. 10. 31.까지인데, 피고는 1994. 4. 15. 원고가 인가 없이 1년 이상 사업을 무단휴지하였음을 이유로 위 광업권을 취소하는 이 사건 처분을 하였고, 위 광업권의 존속기간은 원심변론종결일인 1995. 9. 28. 이전에 이미 만료되었으며, 원고가 달리 광업법시행령 제3조 제2항 소정의 기간 내에 광업권 존속기간 연장허가신청을 한 바도 없다는 것이므로, 위 광업권에 대한 위 취소처분이 취소된다 하더라도 원고는 원상회복이 불가능하고, 광업권 존속기간의 연장허가신청을 하여 그 연장을 받을 여지도 없어졌다 할 것이므로 원고는 위 광업권 취소처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다. 
 같은 취지에서, 원고의 위 광업권 취소처분의 취소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라는 이유로 이 부분 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 각 광업권 중 용유도 지적 제12호 (등록번호 2 생략) 광업권은 그 존속기간이 1996. 1. 31.까지로서 이 사건 상고심 계속중에 그 존속기간이 만료되었고, 원고가 위 광업권에 대하여 존속기간의 연장허가신청을 하였으나 반려되었음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 위 광업권 취소처분이 취소되더라도 원상회복이 불가능하기 때문에 위 광업권 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다 할 것이므로 이 부분 소는 상고심 계속중 부적법하게 되어 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 3. 그렇다면 원심판결 중 용유도 지적 제12호 (등록번호 2 생략) 광업권 취소처분의 취소청구에 관한 부분을 파기하여 당원이 이를 직접 판결하기로 하여 이 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고는 기각하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 위법한 처분을 취소해도 원상회복이 불가능한 경우, 그 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 광업권 존속기간의 연장허가신청기간을 정한 광업법 규정이 당해 광업권 취소처분에 대한 쟁송중에는 그 적용이 배제되는지 여부(소극)
[3] 광업권취소처분취소소송 계속중 광업권의 존속기간 연장허가신청을 하였으나 반려된 채 존속기간이 만료된 경우, 소의 이익 인정 여부(소극)

[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호, 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
 [2] 광업법 제14조 제2항, 같은법시행령 제3조 제2항에 의하여 광업권자는 광업권의 존속기간 만료 전 3월 이상 6월 이내에 존속기간 연장허가신청을 할 수 있도록 되어 있는바, 같은 규정에 정해진 광업권 존속기간의 연장허가신청기간이 당해 광업권 취소처분에 대한 쟁송중일 때에는 그 적용이 배제되어 광업권의 취소처분의 취소판결이 확정된 후에 그 연장허가신청을 할 수 있다고 볼 수는 없다. 
 [3] 광업권 취소처분의 취소를 구하는 소송 계속중에 당해 광업권에 대한 존속기간의 연장허가신청을 하였으나 반려된 상태에서 존속기간이 만료된 경우에는 그 광업권 취소처분이 취소되더라도 원상회복이 불가능하기 때문에 광업권 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되고, 이는 상고심 계속중에 그 존속기간이 만료된 경우에도 마찬가지이다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노1678 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1 에 대하여
 원심은, 한미은행지점장 으로 근무하던 피고인이피고인 2 의 요청으로망 공소외인 이 위 은행으로부터 임차 사용해 오던 대여금고의 문을 열어주도록 한 사실은 인정되지만,피고인 2 가 그 대여금고의 안에 보관중이던 이 사건 양도성예금증서를 다른 공동상속인들 몰래 처분하기 위하여 꺼내어 가려고 함을 알면서 그 절취행위를 공모하는 등 이에 가담하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
 2.피고인 2 에 대하여
형법 제344조,제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용되어야 한다고 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와의 사이에형법 제328조 제1항의 친족관계가 소급하여 발생하였다고 하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

형법 제344조,제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】대전고법 1996. 9. 20. 선고 96노176 판결
【주문】
상고를 기각한다. 원심판결의 범죄사실에 대한 해당법조 중 "공직선거및선거부정방지법(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"을 "공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"으로 경정한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1.1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다)이 제64조 제1항 중 "경력"을 "경력(교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 경우에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하여야 한다. 이하 같다)"으로 하고,제250조 제1항 중 "허위의 사실"을 "허위의 사실(교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에는 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우를 포함한다)"로 개정한 것은 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'를 새로운 처벌대상으로 추가한 것이라기 보다는 그러한 경우는 위와 같이 개정되기 전의 종전의 규정에 의하여서도 처벌대상이 되는 것임에도 불구하고 처벌대상이 되는지 여부가 다소 불명하다고 보아 이를 명백히 한 것에 불과하다고 보여진다.따라서 위 개정법에서 정한 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'는 위와 같이 개정되기 전의 공직선거법하에서도 범죄행위에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 상고이유 중 위와 같이 개정되기 전의 공직선거법하에서는 위와 같은 행위가 범죄로 되지 아니함을 전제로 원심판결에 법령적용상의 잘못이 있다는 부분은 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심이 피고인은 단국대학교 경영대학원 경제학과 전공과정을 이수하였을 뿐 위 대학원 노사경영학과를 졸업한 사실이 없고, 미국 죠지메이슨 대학의 한국경영관리과정을 이수하였을 뿐 위 대학원에서 경제학을 수료한 사실이 없으며, 독일 킬대학의 독일한국문제연구소에서 개최한 3일간의 세미나에 참석하였을 뿐 위 대학에서 동구유럽법연구과정을 수료한 사실이 없음에도 당선될 목적으로 피고인에 대한 홍보용 벽보의 학력 및 경력란에 "단국대학교 경영대학원 노사경영학과 졸업", "미국 죠지메이슨 대학원 경제학 수료", "독일 킬대학 동구유럽법 연구 수료"로 기재케 한 행위를 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심이 유지한 제1심판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하면서 그 교육과정명과 수학기간을 제대로 기재하지 아니하고 사실과 다르게 표현하였다면 그와 같은 행위는 경력 등에 관하여 허위의 사실을 기재한 경우에 해당함이 명백하여 이는 선거인의 후보자 선택의 판단에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이므로 이를 공직선거법위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이와 다른 견해에서 원심판결에공직선거법 제250조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 다만 원심판결의 범죄사실에 대한 해당법조 중 "공직선거및선거부정방지법(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"은 "공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 법률) 제250조 제1항(벌금형 선택)"의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 이를 경정하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하면서 그 교육과정명과 수학기간을 허위로 기재한 행위가 허위사실공표죄에 해당하는지 여부(적극)

1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항,제250조 제1항 규정의 개정 취지는 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'를 새로운 처벌대상으로 추가한 것이라기 보다는 그러한 경우는 위와 같이 개정되기 전의 종전의 규정에 의하여서도 처벌대상이 되는 것임에도 불구하고 처벌대상이 되는지 여부가 다소 불명하다고 보아 이를 명백히 한 것에 불과하므로, 위 개정법에서 정한 '교육법에서 인정하는 정규학력 외의 공개강좌 기타 교육과정을 수학한 이력을 게재하는 때에 그 교육과정명과 수학기간을 기재하지 아니하는 경우'는 위와 같이 개정되기 전의 구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 하에서도같은 법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 지방세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13190호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항소정의 '정당한 사유'란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과(重課)의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 길고 짧음, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 유무 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다고 할 것이다(대법원 1996.3.12. 선고 95누18314 판결참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시사실에 터잡아 원고는 주택건설을 목적사업으로 하는 법인으로서 산림보전지역 및 경지지역으로 지정되어 있는 이 사건 임야(28,364㎡)를 주택건설을 목적으로 하여 1990. 7. 19. 취득하였으나 1994. 12. 28. 이전까지는 그 중 4,822㎡에 대하여만 주택건설사업계획 승인을 받았고, 그에 관하여도 1992. 9. 29. 착공신고서를 제출하고 약 50일간에 걸쳐 정지평탄화작업을 하다가 중단한 후 실질적인 건축공사에는 착수하지 아니하였으며, 1991. 7. 1. 원고가 승인을 받은 다세대주택 건설사업은 약 7개월 정도면 종료할 수 있는 내용의 공사로서 이를 시행함에 있어서 아무런 장애사유가 없었음에도 불구하고 원고는 이 사건 임야를 취득한 날로부터 4년이 경과한 1994. 12. 28. 사업계획변경승인을 받을 때까지 전혀 공사를 진행하지 아니하였다고 할 것이며, 또한 국토이용관리법이 개정된 1993. 8. 5. 즉시 바로 사업계획변경에 관한 검토에 들어가 설계에 착수하였다면 이 사건 임야를 취득한 날부터 4년이 되는 1994. 7. 이전에 충분히 사업계획변경절차를 마치고 공사에 착공할 수 있는 시간적인 여유가 있었고, 또한 위 사업계획변경승인을 받은 후 1년 이상이 경과한 현재까지도 공사에 착공하지 아니하고 있으므로, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가 비록 1992. 9. 29. 착공신고를 하고 정지평탄화작업을 하였으나 이는 외형상 착공한 것과 같은 형태를 갖춘 것에 불과할 뿐 실질적으로 건축공사를 추진한 바가 없이 이 사건 임야에 관한 국토이용관리계획이 변경되기만을 기다리다가 이 사건 임야를 취득한 후 4년이 넘은 1994. 12. 28.에 이르러서야 비로소 사업계획변경승인을 받은 점만으로는 원고가 이 사건 임야를 취득한 날로부터 4년 내에 이 사건 임야를 주택건설사업에 직접 사용하였다거나, 3년 내에 실질적인 주택건설 공사의 착공에 이른 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 달리 원고가 이 사건 임야를 고유업무에 직접 사용하지 못한 데에 '정당한 사유'가 있음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 임야를 원고의 비업무용토지로 보고 취득세 및 등록세에 관하여 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나구 지방세법시행령 제84조의4소정의 '법인의 비업무용토지' 또는 '정당한 사유'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 8. 선고 94구29180 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정된 것) 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위 법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나 ( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누2995 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누17591 판결 참조), 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다고 하여야 할 것이다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누2333 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 서울 도봉구 쌍문동 산 12 임야 2,182㎡ 및 이에 인접한 일단의 토지들은 원고가 1989. 3. 23. 이를 취득할 당시부터 과세기간 종료일까지 그 용도지역이 일반주거지역이고, 그 토지의 이용상황이 임야로서 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 일반주거지역 내에 속한 토지로서 도시기반시설을 갖추지 못하여 그와 같은 상황에서는 형질변경허가신청을 하더라도 그 허가를 받을 수 없다고 할 것이나 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서의 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있으므로 도로·상수도 등의 도시기반시설이 미비되어 토지형질변경허가를 받을 수 없다는 사유는 이 사건 임야에 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다 고 판단하였다. 
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 토지형질변경 허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있을 뿐인 경우, '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 도로·상수도 등의 도시기반시설이 미비되어 토지형질변경허가를 받을 수 없는 토지가 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나, 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경 허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다. 
 [2] 일반 주거지역 내에 속한 임야에 대하여 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 상황에서는 토지형질변경허가를 받을 수 없다고 하더라도, 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있다는 이유로, 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하지 아니한다고 본 사례.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대구광역시 지방경찰청장
【원심판결】대구고법 1996. 7. 26. 선고 96구762 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은소외 1에 대하여 1억 7,000만 원의 물품대금 채권을 가지고 있던 원고는 위소외 1이 이를 지급하지 아니한 채 도주하자 소외2,3에게 사례비를 줄 테니 어떠한 방법을 사용하여서라도 위소외 1을 잡아와 채권을 회수하여 달라고 제의한 사실, 위 제의를 수락한 위소외 3은소외 4와 함께 1995. 11. 10. 17:40경 위소외 1을 사업상 할말이 있다고 하면서 사무실 밖으로 유인한 다음, 양팔을 잡아 위소외 2 소유의 승용차에 강제로 태우고 그들의 사무실로 납치한 사실, 그 후 위소외 2 등은 위소외 1을 다음날 14:00경까지 감금한 채 막대기로 전신을 구타하면서 협박을 하여 이에 겁을 먹은 위소외 1로부터 31,277,000원 상당의 재물을 갈취하는 한편 전치 2주의 안면부 타박상을 가한 사실을 각 인정한 다음, 원고는 자동차를 이용하여 위소외 1을 납치한 후 감금하는 범죄행위를 공모하고 이에 적극 가담하였으므로도로교통법 제78조 제1항 제5호,같은법시행규칙 제53조 제1항에 근거하여 원고의 운전면허를 취소한 피고의 처분은 적법하다고 판시하였다.
도로교통법 제78조 제1항 제5호는 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때에는 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있고,같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 운전면허행정처분기준 제2의 취소기준 일련번호 제9호는 자동차를 이용하여 국가보안법을 위반한 범죄, 살인, 사체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴 및 불법감금의 범죄행위를 한 때에는 운전면허를 취소하는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 자동차를 직접 운전하여 위에서 열거한 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것이지, 이 사건과 같이 자동차를 직접 운전하여 불법감금 등의 범죄행위를 한 자가 따로 있는 경우에 공범자의 운전면허까지 취소하려는 것은 아니라고 할 것이다.
 그렇다면 원심은 도로교통법의 법리를 오해하여 자동차를 이용하여 범죄행위를 하였다고 볼 수 없는 원고의 운전면허를 취소한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

도로교통법 제78조 제1항 제5호,같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 규정의 취지는 자동차를 직접 운전하여 국가보안법을 위반한 범죄, 살인, 사체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴 및 불법감금의 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 하지 못하도록 하려는 것이지, 자동차를 직접 운전하여 불법감금 등의 범죄행위를 한 자가 따로 있는 경우에 공범자의 운전면허까지 취소하려는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤일영)
【원심판결】 부산고법 1996. 5. 3. 선고 95나5165 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다고 할 것이다( 대법원 1986. 2. 11. 선고 84다카2454 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 참조). 
 그러나 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 매매계약의 목적물을 "진해시 (주소 1 내지 3 생략) 등 3필지 및 그 외에 같은 동 소재 망 소외인 소유 부동산 전부"라고 표시하여 이 사건 매매계약의 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산이 토지인지 건물인지, 토지라면 그 필지, 지번, 지목, 면적, 건물이라면 그 소재지, 구조, 면적 등 어떠한 부동산인지를 알 수 있는 표시가 전혀 되어 있지 아니할 뿐 아니라 계약당시 당사자들도 어떠한 부동산이 몇 개나 존재하고 있는지조차 알지 못한 상태에서 이루어진 것이고, 계약일로부터 17년 남짓 지난 후에야 그 소재가 파악될 정도라면, 그 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 이 사건 부동산에 대한 매매는 그 목적물의 표시가 너무 추상적이어서 매매계약 이후에 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있다고 볼 수 없어 매매계약이 성립되었다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 계약의 목적물의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심의 소멸시효에 관한 판단은 부가적 판단임이 분명한데 위 1항에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약이 성립되지 않았다는 취지의 판단이 정당한 이상 부가적 판단에 매매계약의 효력 및 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해가 있거나 채증법칙을 위반한 잘못이 있다는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.
 [2] 매매계약의 목적물을 "진해시 경화동 747의 77, 754의 6, 781의 15 등 3필지 및 그 외에 같은 동 소재 망 소외인 소유 부동산 전부"라고 표시하여 매매계약의 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산이 토지인지 건물인지, 토지라면 그 필지, 지번, 지목, 면적, 건물이라면 그 소재지, 구조, 면적 등 어떠한 부동산인지를 알 수 있는 표시가 전혀 되어 있지 않고 계약 당시 당사자들도 어떠한 부동산이 몇 개나 존재하고 있는지조차 알지 못한 상태에서 이루어져서 계약일로부터 17년 남짓 지난 후에야 그 소재가 파악될 정도인 경우, 그 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산에 대한 매매는 그 목적물의 표시가 너무 추상적이어서 매매계약 이후에 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있다고 볼 수 없어 매매계약이 성립되었다고 볼 수 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 대현제1구역 주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 이명숙)
【원심판결】 서울지법 1995. 6. 20. 선고 95나12902 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1991. 11. 1. 서울 서대문구 (주소 생략) 철도용지 94㎡ 중 94분의 46.6 지분을 경락받아 같은 해 11. 28. 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 이 사건 토지의 일부와 인근 토지 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 3층, 지상 5층의 상가건물을 신축하여 이를 소유하고 있는데 위 상가는 이 사건 토지 중 7㎡ 지상을 점거하고 있고, 나머지 부분은 상가통로 및 주차장부지로 사용하고 있는 사실을 각 인정하고, 피고는 별다른 사정이 없는 한 공유자 중 1인의 보존행위로서 구하는 원고에게 위 7㎡ 지상에 건립된 상가건물 부분을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 토지 중 위 상가가 점유하고 있는 부분을 철거함에 있어 상당한 비용이 소요되고, 그 철거 후에는 잔존 건물의 효용이 크게 감소될 것이므로 원고가 그 철거 및 대지인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 배척하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 피고 조합은 도시재개발법에 의하여 설립인가된 주택개량재개발조합임을 알 수 있고, 피고 조합은 재개발사업시행의 일환으로서 재개발구역 내의 토지 상에 이 사건 상가건물을 신축한 사정이 엿보인다. 그런데 도시재개발법 제17조, 제20조에 의하면 주택개량재개발사업이 시행되는 재개발구역 안의 토지 소유자는 당연히 주택개량재개발조합의 조합원이 되도록 규정되어 있는 점과 피고가 원고 소유의 토지 상에 재개발사업에 의한 건축시설을 신축한 점에 비추어 보면 이 사건 토지도 재개발구역 안의 토지이고, 원고는 피고 조합의 조합원임을 짐작할 수 있다. 
 그런데 재개발사업 관리처분계획의 인가·고시가 있을 때에는 종전의 토지 소유자는 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지를 사용·수익하지 못하도록 되어 있고( 도시재개발법 제41조 제7항, 제5항, 제16조), 또한 재개발사업 시행자는 재개발구역 안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지를 수용할 권리도 있으며( 법 제38조 제1항), 재개발사업에 따른 공사가 완료되어 분양처분의 고시가 있으면 그 조합원은 관리처분계획에서 정한 바에 따라 재개발조합이 분양하는 대지 및 건축시설에 대한 권리를 취득하거나 청산금을 지급받게 되고, 동시에 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되는 것이다( 법 제49조, 제51조). 
 따라서 위와 같이 토지의 사용수익권이 제한되고, 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 토지 소유자가 분양처분이 있기까지는 그 토지의 소유자라는 이유로 재개발조합이 신축한 건축시설의 철거 및 토지의 인도를 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 권리남용은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는 것이고, 도시재개발법의 법리가 위와 같다면, 원심으로서는 이 사건 토지가 재개발구역 안의 토지이고, 그 관리처분계획이 인가 고시되었는지, 원고가 피고 조합의 조합원인지 여부 등에 관하여 심리하여 본 후 원고의 이 사건 상가건물 철거 및 토지인도 청구를 허용할 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 아니한다고 판단하였으니 원심판결에는 필경 권리남용의 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에서 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면 주택개량재개발사업이 시행되는 재개발구역 안의 토지 소유자는 당연히 주택개량재개발조합의 조합원이 되고( 제17조, 제20조), 재개발사업 관리처분계획의 인가·고시가 있을 때에는 종전의 토지소유자는 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지를 사용·수익하지 못하며( 제41조 제7항, 제5항, 제16조), 또한 재개발사업 시행자는 재개발구역 안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지를 수용할 권리도 있고( 제38조 제1항), 재개발사업에 따른 공사가 완료되어 분양처분의 고시가 있으면 그 조합원은 관리처분계획에서 정한 바에 따라 재개발조합이 분양하는 대지 및 건축시설에 대한 권리를 취득하거나 청산금을 지급받게 되고 동시에 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되는바( 제49조, 제51조), 이와 같이 토지의 사용수익권이 제한되고 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 재개발구역 안의 종전 토지 소유자가 분양처분이 있기 전에 그 토지의 소유자라는 이유로 재개발조합이 신축한 건축시설의 철거 및 토지의 인도를 구하는 것은 허용될 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국 소송수계인 근로복지공단
【피고,상고인】 호남석유화학 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각 외 1인)
【피고보조참가인】 삼성중공업 주식회사
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 24. 선고 96나1681 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 규정된 구상권 행사의 상대방인 제3자라 함은 피해 근로자와의 사이에 산업재해보상보험 관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 말하나, 그 구상권은 제3자와 보험가입자 또는 그 소속 근로자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 행사할 수 있는 것이고, 이 경우에도 보험가입자 또는 그 피용자의 과실 비율에 따른 부담 부분에 관계없이 구상권을 행사할 수 있으며, 구상에 응한 제3자가 장차 보험가입자에게 그 과실 비율에 따라 그 부담 부분의 재구상을 할 것까지 미리 예상하여 보험가입자의 부담 부분에 대하여는 구상권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 함 이 이 법원의 확립된 견해이다( 대법원 1989. 9. 26. 선고 87다카3109 판결, 1992. 12. 8. 선고 92다23360 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다19751 판결 참조). 
 원심이 이와 같은 취지에서, 피고는 원고의 보험급여로 인하여 면책받은 금액 전부에 대하여 구상에 응할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
 2. 피해 근로자에게 산업재해보상보험금을 지급한 원고가 공동불법행위자인 피고를 상대로 구상권을 행사하는 경우에 있어서의 구상의 범위는, 그 보험급여와 소송물을 같이하는 근로자의 피고에 대한 손해배상청구권의 금액을 한도로 한다고 보아야 할 것이며( 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결, 1990. 2. 13. 선고 89다5997 판결 참조), 불법행위로 인하여 생명 또는 신체의 손상을 입은 경우에 있어서 적극적 손해와 소극적 손해는 소송물을 서로 달리하는 것이다( 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1313 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다20730 판결 참조). 
 그럼에도 원심은, 피해 근로자에게 보험급여를 한 자가 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하는 경우 그 보험급여액이 근로자의 손해배상청구권의 범위 내라면 보험급여액 전부를 구상할 수 있는 것이고, 그 보험급여의 항목이나 액수는 위 손해배상청구권의 그것에 구애받지 않는 것이라는 전제하에, 망 소외 1에 대하여 지급된 장의비와 다른 보험급여의 합계 및 망 소외 2에 대하여 지급된 요양급여와 휴업급여 등 보험급여의 합계는 각 위 망인들의 소극적 손해액에서 그들의 과실 비율에 해당하는 금액을 감한 금액을 초과하지 아니하는 사실을 확정하고, 이로부터 바로 원고가 지급한 보험급여 전액에 대한 상환을 명하였는바, 위 장의비와 요양급여로 지급된 금액은 적극적 손해에 관한 것으로서 소극적 손해와는 소송물을 달리하는 것이므로 이에 관한 원심의 위 판단은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 한편 을 제9호증(판결)의 기재에 의하면 망 소외 2에 대하여는 요양급여로 1994. 4. 9.까지 금 8,826,930원이 지급된 이외에 치료비로 금 829,750원이 별도로 지출되었으며 그 이후로도 주당 금 22,347원의 치료비가 소요됨을 알 수 있으므로, 위 합계액으로부터 원심이 확정한 망인의 과실 비율 10% 상당액을 공제하더라도 위 요양급여액을 초과함이 분명할 뿐더러, 갑 제13호증(유족 및 장의비 사정서)의 기재와 기록에 나타난 망 소외 1의 수입과 가족 관계 기타의 사정에다가 보험급여로 지급되는 장의비는 산업재해보상보험법의 규정에 따라 평균임금 120일분을 기준으로 일률적으로 산정되는 것인 점 등을 감안하면 위 망인에 대하여 지급된 장의비는 그의 과실 비율 10%를 참작하더라도 과다한 금액이라고 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 위 보험급여 전액에 대한 구상청구를 인용한 원심판결은 결과에 있어서 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 아무런 영향을 미쳤다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지도 이유 없음에 돌아간다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 산업재해가 제3자와 보험가입자 또는 그 소속 근로자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우, 구상권 행사의 가부(적극) 및 그 범위
[2] 산업재해보상보험금의 지급으로 인한 구상권의 범위는 피해 근로자가 제3자에 대해 갖는 각 소송물별로 산정해야 하는지 여부(적극)
[3] 불법행위로 인한 생명 또는 신체 손상의 경우, 적극적 손해와 소극적 손해가 별개의 소송물인지 여부(적극)

[1] 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 규정된 구상권 행사의 상대방인 제3자라 함은 피해 근로자와의 사이에 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 말하나, 그 구상권은 제3자와 보험가입자 또는 그 소속 근로자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 행사할 수 있고, 이 경우에도 보험가입자 또는 그 피용자의 과실 비율에 따른 부담 부분에 관계없이 구상권을 행사할 수 있으며, 구상에 응한 제3자가 장차 보험가입자에게 그 과실 비율에 따라 그 부담 부분의 재구상을 할 것까지 미리 예상하여 보험가입자의 부담 부분에 대하여는 구상권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 
 [2] 피해 근로자에게 산업재해보상보험금을 지급한 근로복지공단이 보험가입자와 공동불법행위자인 제3자를 상대로 구상권을 행사하는 경우, 구상의 범위는 그 보험급여와 소송물을 같이 하는 피해 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권의 금액을 한도로 한다.
 [3] 불법행위로 인하여 생명 또는 신체의 손상을 입은 경우에 있어서 적극적 손해와 소극적 손해는 소송물을 서로 달리하는 것이다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 남양알로에 (소송대리인 변리사 이상진 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1996. 3. 27.자 95항원226 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표 "피아세르"와 선출원에 의하여 등록된 
 PIACERE
인용상표(1) (상표등록번호 1 생략) "아세르" 및 인용상표(2) (상표등록번호 2 생략) "ACER"를 대비하여 유사 여부를 살피면서, 양 상표는 한글표기에 의 아세르 
하여 각각 "피아세르"와 "아세르"로 호칭될 것이므로 칭호에 있어서 '아세르' 부분 3음절이 동일하고 어두에 '피'가 있고 없는 차이에 불과하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용된다면 화장크림, 스킨로션 등의 일반 수요자나 거래자에게 상품출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 심리미진이나 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

출원상표 "피아세르"와 선등록된 상표 "ACER"는 한글표기에 의하여 각각 "피아세르"
 PIACERE 아세르
와 "아세르"로 호칭될 것이므로 칭호에 있어서 0g아세르0h 부분 3음절이 동일하고 어두에 0g피0h가 있고 없는 차이에 불과하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용된다면 화장크림, 스킨로션 등의 일반 수요자나 거래자에게 상품출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【출원인,상고인】 제일모직 주식회사 (소송대리인 변리사 정태련)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 항고심판소 1996. 3. 27.자 95항원9 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하면,본원상표는 'ULTRA'와 'PROOF'가 결합하여 이루어진 조어상표로서, 그 중 접두어로 쓰인 'ULTRA'는 '극단으로, 초(超), 과(過)' 등의 뜻을 가지고 있고, 'PROOF'는 '증명, 내력(耐力), 불관통성, 통과시키지 아니하는, …에 견디어 내는' 등의 뜻을 가지고 있는데, 오늘날 우리 나라의 일반적인 외국어 사용수준과 각종의 외국어를 사용하여 상품의 품질, 효능 등을 과시하고 있는 상품거래계의 실상에 비추어 볼 때, 본원상표를 그 지정상품인 면직물 등에 사용할 경우에는 일반 수요자들이 본원상표로부터 전체적으로 '아주 잘 견디어 내는 면직물', '극단적인 내력(耐力)을 가진 면직물' 등의 의미를 직감할 수 있다고 할 것이고, 따라서 본원상표는 지정상품의 품질 내지 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여 식별력이 없다고 보아야 하므로상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그리고출원상표의 등록 허부는 우리 상표법에 의하여 거래 기타 일반 사회의 실정 등을 참작하여 독자적으로 결정하여야 할 것이므로, 우리 나라와 법제 기타의 사정이 같다고 할 수 없는 외국에서 본원상표가 등록되었다는 사유만으로 우리 나라에서도 반드시 그 등록을 허용하여야 할 이유가 있다고는 할 수 없다 할 것이어서(당원 1995. 3. 14. 선고 94후1701 판결 참조) 이 점을 지적하는 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 면직물류를 지정상품으로 하는 상표 "ULTRAPROOF"가 기술적 표장만으로 된 상표인지 여부(적극)
[2] 외국에서 등록되었다는 사유만으로 국내 상표등록을 허용하여야 하는지 여부(소극)

[1] 본원상표 "ULTRAPROOF"는 'ULTRA'와 'PROOF'가 결합하여 이루어진 조어상표로서, 그 중 접두어로 쓰인 'ULTRA'는 '극단으로, 초(超), 과(過)' 등의 뜻을 가지고 있고, 'PROOF'는 '증명, 내력(耐力), 불관통성, 통과시키지 아니하는, …에 견디어 내는' 등의 뜻을 가지고 있는데, 오늘날 우리 나라의 일반적인 외국어 사용수준과 각종의 외국어를 사용하여 상품의 품질, 효능 등을 과시하고 있는 상품거래계의 실상에 비추어 볼 때, 본원상표를 그 지정상품인 면직물 등에 사용할 경우에는 일반 수요자들이 본원상표로부터 전체적으로 '아주 잘 견디어 내는 면직물', '극단적인 내력(耐力)을 가진 면직물' 등의 의미를 직감할 수 있으므로 본원상표는 지정상품의 품질 내지 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여 식별력이 없다.
 [2] 출원상표의 등록 허부는 우리 상표법에 의하여 거래 기타 일반사회의 실정 등을 참작하여 독자적으로 결정하여야 할 것이므로, 우리 나라와 법제 기타의 사정이 같다고 할 수 없는 외국에서 본원상표가 등록되었다는 사유만으로 우리 나라에서도 반드시 그 등록을 허용하여야 할 이유가 있다고는 할 수 없다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반·특수강도·폭력행위등처벌에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·사기·강도상해·신용카드업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【피고인및피감호청구인】 
【상고인】 피고인 및 피감호청구인
【변호인】 변호사 김종화
【원심판결】부산고법 1996. 10. 10. 선고 96노514, 96감노30 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이유】1. 우선 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 국선 변호인의 상고이유를 본다.
 가. 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 위법이 있는지 여부
 기록에 의하여 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 논지가 지적하는 1995. 8. 27. 22:00경 가포유원지 부근 노상에서의공소외 1과 합동한 특수강도 범행과 같은 해 9. 1. 창원시 외동 소재 아파트 주차장에서의 공소외1,2와 합동한 특수강도 범행에 관하여 공범인 공소외1과공소외 2에 수사기관에서 자백하였고, 피고인은 공소외1과2의 자백이 기재된 각 피의자신문조서의 기재를 증거로 함에 동의하였음을 알 수 있다. 공범의 자백도 보강증거가 될 수 있는 것이므로(당원 1985. 7. 9. 선고 85도951 판결,1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결 등 참조) 원심이 이를 보강증거로 하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 적법하고, 여기에 보강증거 없이 자백만으로 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 증거 없이 절도죄의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 위법이 있는지 여부
 원심이 인용한 제1심판결은 피고인에게 판시와 같은 전력이 있는 점과 피고인이 출소 후 단기간 내에 또 다시 판시와 같은 절도 범행을 반복한 점 및 판시 각 절도 범행의 동기와 수법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 절도의 상습성을 인정하고, 피고인의 범죄 전력, 성격과 가정환경, 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 및 판시와 같이 단기간 내에 끊임없이 계속된 이 사건 각 범행의 동기와 수법, 범행 후의 정황 등의 사정을 종합하여 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 판단하였다. 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단도 수긍이 가고, 여기에 논하는 바와 같이 증거 없이 절도죄의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 다. 감금죄의 법리오해 여부
감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다 할 것이다(당원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결,1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결 등 참조). 그러므로 원심이 피고인의 피해자1,2에 대한 감금행위가 그를 수단으로 한 위 피해자들에 대한 특수강도죄와 별도의 죄를 구성하는 것으로 판단한 것은 적법하고, 여기에 감금죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
 라. 사기죄의 법리오해 여부
 피고인이강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점의 점주를 속이고 그에 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다 할 것이다(당원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 참조). 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 여기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단
 이 사건 기록에 나타난형법 제51조 소정 사항들을 참작하여 볼 때 원심이 정한 선고형량은 너무 무거워 부당하다고 여겨지지 않는다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우, 감금죄가 별죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점 점주를 속여 물품 등을 제공받은 경우, 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다.
 [2] 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점의 점주를 속이고 그에 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.21 / 시행일:

【원고,상고인】 정진술 (소송대리인 변호사 조수봉)
【피고,피상고인】 
【원심판결】부산고법 1995. 12. 8. 선고 93나1121 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 제1 내지 제6부동산에 관하여 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기는 모두 상속을 원인으로 경료된 것이고, 이 사건 제7부동산에 관하여 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 매매로 되어 있기는 하나 같은 피고가 자신의 증조부인소외 1으로부터 1970. 2. 5. 상속(매수)받아 사실상 소유하고 있다는 취지의 보증서와 확인서를 발급받아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 등기를 경료한 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 각 등기는 모두 위 특조법에 의하여 경료된 상속등기 또는 이에 갈음하는 등기로 볼 것이고, 원고의 이 사건 청구는 원고와 같은 피고를 포함한소외 2의 재산상속인들이 공동상속한 위 각 부동산을 마치 같은 피고 단독으로 상속한 것처럼 상속등기를 한 것이 원인무효라고 다투는 것이므로, 그 청구원인 여하에 불구하고민법 제999조 소정의 상속회복의 소에 해당한다고 봄이 상당하고, 한편 이 사건소외 2의 사망일인 1975. 8. 10.부터 그 제척기간인 10년을 경과한 이후 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
 그러므로 보건대상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 볼 것이므로(당원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결,1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결,1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 등 참조), 원심이 이 사건 제1 내지 제6부동산에 관하여 경료된피고 1 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡은 다른 피고들 명의의 각 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소가 상속회복의 소에 해당된다고 판단한 조치는 정당하다고 할 것이고, 소론과 같이정갑주가 위 특조법에 의한 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 그 취득원인을 상속이 아닌 매매로 기재하였다거나 같은 피고가 이제 와서 위 각 부동산은 피상속인의 생전에 증여받은 것으로서, 그 등기방법만 상속을 원인으로 하였다고 주장한다 하더라도 이러한 사정만으로는 같은 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 전적으로 같은 피고의 의사와 무관하게 이루어진 것으로 볼 수 없다고 할 것이니, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 한편 이 사건 제7부동산의 경우 원심은 등기원인이 매매라 하더라도 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인을 상속(매수)으로 기재한 것임을 이유로 역시 상속등기 또는 이에 갈음하는 등기로 보아야 할 것이라고 판단하고 있으나,소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 할 것이고, 비록 원심의 인정과 같은 사정이 있다고 하더라도 등기원인이 매매로 기재된 이상 원심과 같이 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 일응 이유 있다.
 그러나 원심은 위 판단에 부가하여 이 사건 제7부동산의 경우 그 소유권이전등기의 말소청구가 상속회복의 소에 해당하지 않는다고 하여도소외 2이 생전에 이를피고 1에게 증여한 것으로 인정되므로, 그 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 있고 다음에 보는 바와 같이 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되는바, 원고의 이 부분 소가 부적법하다는 이유로 원고의 항소를 기각한 원심판결을 파기한다 하더라도 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로, 원고만이 상고한 이 사건에 있어 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 원심의 판단을 유지하여야 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시 증거에 의하여소외 2이 그 생전에 이 사건 제7, 8부동산을피고 1에게 증여한 것으로 인정하여 같은 피고 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

[1] 상속등기가 공동상속인 중 1인 명의로 경료된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인의 외관을 갖추었는지 여부의 판단 기준

[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다.
 [2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 비록 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인이 상속으로 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기원인이 매매로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다.