특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이임수외 4인
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노262 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 배임행위 및 배임의 고의 유무에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).
 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).
 나. 원심은, 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사(이하, 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사를 합하여 ‘지원회사’라 한다) 등을 계열회사로 하는 □□기계그룹의 회장인 피고인 1과 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 대표이사이던 피고인 2, 공소외 3 주식회사의 대표이사이던 피고인 3은, 공소외 1 주식회사가 1979년 인수될 당시부터 지극히 열악한 재무구조를 가지고 출발하여 여러 차례의 구조조정 및 유상증자를 비롯한 지원회사의 금융지원에도 불구하고 1997년까지 자본잠식상태가 계속 이어져, 수년 사이에 채무의 상당 부분을 변제하고 재무구조를 개선하여 독자적으로 존속할 수 있는 능력을 갖추기가 어려운 상태에 있었고, 계열회사인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사는 계속된 계열사에 대한 지원 등으로 자금사정이 악화되고 당기순손실이 확대되어 재무구조가 악화되고 있었으며, 1996년도 후반기 이후 1997년 말경까지 외환위기로 인하여 국내의 자금사정은 급격히 악화되었고 그와 같이 어려운 상황이 한동안 계속될 것이라는 점은 충분히 예측할 수 있었는데도, 공소외 2 주식회사는 1997. 11. 5.까지, 공소외 3 주식회사는 1997. 12. 17.에 이르기까지 이 사건 각 지원행위를 계속함으로써 공소외 1 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 대하여 손해를 가하였다는 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 범죄사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 범죄사실 일부를 각 유죄로 인정하였다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 아래에서 지적하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 업무상배임죄의 재산상 손해 발생에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 가. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분
 (1) 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조).
 (2) 그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13의 지원행위와 관련하여, 공소외 2 주식회사가 20억 원의 공소외 1 주식회사 어음을 매입하는 방식으로 공소외 1 주식회사에게 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 위 자금으로 대구은행에 대한 1997. 5. 9. 자 어음할인채무를 변제하였는데, 공소외 4 주식회사(이하, ‘○○○○’이라 한다)는 1997. 5. 9. 당시 위 어음에 지급보증을 하였으며, 공소외 2 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 ○○○○과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 100억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실과 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅱ 순번 2의 지원행위와 관련하여, 공소외 3 주식회사가 50억 원의 공소외 1 주식회사 어음에 대하여 전면보증을 하여 공소외 1 주식회사로 하여금 할인을 받게 하는 방법으로 자금지원을 하였고, 공소외 1 주식회사는 그 자금으로 제일은행 △△△지점에 대한 1996. 8. 21. 자 어음할인채무를 변제하였는데, 공소외 5 주식회사(이하, ‘◇◇◇◇’이라 한다)는 1996. 8. 21. 당시 위 어음에 대하여 지급보증을 하였으며, 공소외 3 주식회사는 이미 공소외 1 주식회사가 ◇◇◇◇과의 어음거래약정에 기하여 부담하는 채무에 관하여 260억 원을 한도로 연대보증을 하고 있었던 사실을 각 인정하면서도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전까지는 지원회사는 위 각 종합금융회사에 대하여 구체적인 구상채무를 부담하는 것이 아니어서 공소외 1 주식회사가 지원회사로부터 자금을 지원받아 은행에 대한 자신의 채무를 변제하였다고 하여 곧 지원회사의 위 각 종합금융회사에 대한 구체적 채무가 감소하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 각 지원행위로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 피고인들의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 기초하더라도, 위 각 종합금융회사가 은행에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전이라 하더라도 공소외 1 주식회사가 위 각 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 위 각 종합금융회사가 현실적·구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사의 위 각 지원행위가 행하여진 것이라면, 이는 피고인들이 공소외 1 주식회사에 대하여 자금을 지원하였으나, 공소외 1 주식회사로 하여금 그 자금으로 지원회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 하여 결국 자신의 보증채무를 감소시켰다고 할 수 있는 것이어서 위 자금지원으로 인하여 지원회사에게 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다.
 따라서 원심으로서는 피고인들의 이 부분 주장에 대하여 더 자세히 심리하여 지원회사에게 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것인지 여부를 가려보았어야 할 것인데도, 앞서 본 이유만으로 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 업무상배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다.
 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 지원행위 부분
 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 원심은 피고인 1의 항소이유 중 사실오인 주장을 판단함에 있어서, 이 부분 공소사실(피고인 1, 피고인 2가 공모하여 1997. 1. 27. 지원행위를 보증한도액 9억 원을 증액하는 지원행위를 하였다는 내용)에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인 1에 대하여만 제1심판결을 파기하여 일부 이유 무죄를 선고하였다.
 그런데 형사소송법 제364조의2는, 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있고, 이는 공동피고인 상호간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이므로(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 참조), 이 사건에 있어서 원심으로서는 위와 같은 이유로 피고인 1에 대한 제1심판결을 파기함에 있어서 파기의 이유가 공통되는 이 부분 공소사실에 관하여 직권으로 공동피고인 2에 대하여도 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다. 그 밖의 지원행위 부분
 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결 등 참조).
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 살펴본 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위와 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2의 지원행위를 제외한 나머지 원심이 유죄로 인정한 이 사건 각 지원행위로 인하여 지원회사에게 각 지원금액만큼 재산상 손해가 발생한 것이고, 이로써 배임죄는 기수에 이른 것으로 보아, 그 지원행위 모두에 대하여 배임행위가 성립한다는 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 재산상 손해발생에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 가. 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결 등 참조).
 나. 원심은, 피고인들의 이 사건 각 지원행위가 그 구체적인 행위 태양이 다소 다르기는 하나 이는 모두 공소외 1 주식회사에게 자금을 지원하여 공소외 1 주식회사의 부도를 막거나 지연시키기 위한 목적을 가진 유사한 형태의 자금지원행위이고, 그와 같은 행위로 인한 이익이 모두 공소외 1 주식회사에게 귀속되며 그로 인한 피해자는 모두 지원회사이고, 위 각 지원행위가 모두 공소외 1 주식회사의 부도를 방지하거나 이를 지연시키려는 단일한 의사에 따라 일정 기간 동안 지속적, 반복적으로 행해진 일련의 행위라고 함이 상당하므로, 이 사건 각 지원행위는 지원회사별로 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하고, 이와 반대로 이 사건 각 지원행위가 실체적 경합범 관계에 있어 대부분 공소시효가 완성된 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄의 죄수 및 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 4. 파기의 범위
 이 사건에서 원심은 지원회사별로 포괄하여 일죄인 이 사건 각 지원행위 중 일부에 대해서만 범죄사실의 증명이 없다고 하여 이유에서 무죄를 판단하고, 나머지 부분은 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인들만 유죄 부분에 대하여 상고하고 검사는 무죄 부분에 대하여 상고하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙에 의하여 이유에서 무죄로 인정한 부분도 유죄 부분과 함께 상고심에 이심되지만 사실상 심판대상에서는 이탈할 뿐이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도6904 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 원심이 그 판시 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 13, 범죄일람표 Ⅱ 순번 2 각 지원행위 부분과 피고인 2의 위 범죄일람표 Ⅰ 순번 2 부분에 대하여 유죄로 인정한 데에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같이 포괄일죄 중 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 포괄일죄는 전부 파기되어야 하며(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조), 피고인 1의 이 사건 각 지원행위 중 각 포괄일죄인 공소외 2 주식회사 관련 업무상배임의 점과 공소외 3 주식회사 관련 업무상배임의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여한 행위가 업무상배임죄를 구성하는 경우
[2] 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위이더라도 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규자금을 제공하거나 신규자금 차용에 관한 담보를 제공하면서 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우, 새로이 손해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[4] 대규모기업집단에 속한 A 회사가 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하여 종합금융회사가 현실적·구체적으로 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서, 종합금융회사와의 어음거래약정에 기한 채무에 관하여 연대보증을 한 같은 그룹 계열회사인 B 회사와 C 회사가 A 회사를 지원하여 이미 보증을 한 채무를 변제하도록 한 것은, 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 없다고 한 사례
[5] 수 개의 업무상 배임행위가 포괄일죄를 구성하는 경우

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.
[2] 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하므로, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다.
[3] 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다.
[4] 대규모기업집단에 속한 A 회사가 종합금융회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하여 종합금융회사가 현실적·구체적으로 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서, 종합금융회사와의 어음거래약정에 기한 채무에 관하여 연대보증을 하고 있던 A 회사와 같은 그룹내 계열사인 B 회사와 C 회사가 A 회사의 어음을 매입하거나 전면보증을 하는 방법으로 A 회사를 지원하여 B 회사와 C 회사가 보증한 기존의 채무를 변제하도록 한 것은 자신의 보증채무를 감소시킨 것으로서, 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
[5] 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다.