토지인도등·소유권이전등기 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2017.11.08 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 이일 담당변호사 임영호)
【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 오동현 외 1인)
【변론종결】2017. 8. 30.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게, 11,168,750원 및 2016. 12. 6.부터 서울 영등포구 (주소 3 생략) 대 36.7㎡ 중 별지 도면 표시 1, 7, 8, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 25.6㎡에 대한 피고(반소원고)의 인도완료일 또는 위 토지에 대한 원고(반소피고)의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 88,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 피고(반소원고)의 반소청구 및 원고(반소피고)의 나머지 본소청구를 각 기각한다. 
 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분의 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지 본소로 인한 부분 및 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】본소 청구취지 : 주문 제1항 및 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 서울 영등포구 (주소 3 생략) 대 36.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1, 7, 8, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 25.6㎡ {이하 ‘이 사건 (가)부분’이라 한다} 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 건물을 철거하고, 위 (가) 부분을 인도하라. 
반소 청구취지 : 원고는 피고에게 이 사건 (가)부분 중 1/4 지분에 관하여 2000. 5. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
【이 유】[본소와 반소를 함께 본다.]
1. 인정사실 
가. 이 사건 토지는 서울 영등포구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 일원 82필지 지상에 축조된 △△△상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 부지에 포함되어 있는데, 원고의 부친인 망 소외인(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)은 1965. 11. 12.부터 이 사건 토지를 소유하여 왔다. 이후 망인이 1999. 9. 3. 사망함에 따라 위 토지는 망인의 상속인들에게 법정상속분에 따라 상속되었고, 원고의 상속지분은 1/4이다(현재 상속등기는 되어 있지 않은 상태이다).
나. 원고는 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 이은 상가 부지 위에 지상 3층 규모의 미등기 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 소유하여 오고 있고, 피고는 원고의 점포 좌측으로 벽면을 공유하여 축조된 지상 3층 규모의 미등기 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다)를 1998. 1. 22.경 전소유자인 소외 2로부터 매수하여 그때부터 이를 소유하여 오고 있다.
다. 이 사건 상가는 1970년 말경 신축되었는데, 서울시는 2003. 3.경 이 사건 상가 부지를 포함한 위 영등포동 일대에 대하여 뉴타운 조성사업을 위한 국유재산 현황측량을 실시하여 2003. 11. 18.경 뉴타운 지정고시를 하였고, 그 후 서울시 영등포구청장은 2004. 1.경 관할지역에 대한 현황을 조사하여 토지대장 등 관련 장부를 정비하고, 국유지 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하였으며, 2004. 1. 19.부터 2004. 2. 18.까지 관할지역에 대한 관련공부확인 및 현장조사 등을 실시하였다. 그 과정에서 원고는 원고 점포가 이 사건 토지 위에 온전히 위치하지 못하고 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 축조된 사실을 알게 되었고, 경계 측량 결과 이 사건 토지 중 이 사건 (가) 부분 지상에 피고 점포의 일부가 침범되어 축조된 사실이 확인되었다. 
라. 한편, 피고 점포가 점유하고 있는 이 사건 (가) 부분에 대한 2006. 3. 8.부터 2016. 12. 5.까지의 차임 상당액은 합계 44,675,000원이고, 2016. 12. 6. 이후 월 차임 상당액은 354,000원이다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을제7호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 측량감정 및 차임감정결과, 변론 전체의 취지
2. 본소 중 철거 및 토지인도 청구 및 반소청구에 대한 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지 중 (가)부분 위에 피고 점포가 존재함으로서 이 사건 토지에 대한 온전한 소유권 행사가 방해받고 있으므로, 일응 이 사건 토지의 공유자중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 이 사건 (가)부분에 위치한 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구할 수 있을 것으로 보인다. 
나. 피고의 취득시효 항변 및 반소청구에 대한 판단
 (1) 피고는, 전소유자인 소외 2의 점유를 포함하여 피고가 20년 이상 평온, 공연하게 소유의 의사로 피고 점포의 소유를 위하여 이 사건 (가) 부분을 점유·사용함으로써 2000. 5. 15.경 점유취득시효가 완성되었으므로, 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변함과 아울러 반소로써 이 사건 (가) 부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로, 피고가 이 사건 (가) 부분 토지를 시효취득하였는지에 관하여 본다. 
 (2) 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다 할 것이나, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되는 경우 즉, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다 할 것이다. 
 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거 및 을제1 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 아래와 같은 이 사건 상가의 신축경위, 소외 2 및 피고의 점포 매수 경위에 비추어 보면, 소외 2 및 피고는 피고 점포의 매수 당시 그 부지에 대하여 아직 소유권이 확보되어 있지 못한 사실을 알고 점포 및 그 부지를 매수하여 점유를 개시하였던 것으로 보이고, 따라서 이들의 상가부지에 대한 점유는 성질상 타주점유라 할 것이므로, 피고의 위 항변 및 반소청구는 결국 이유 없다. 
 ① 이 사건 토지를 포함하여 서울 영등포구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 일원 82필지 지상에는 종래 ○○시장이라는 이름으로 목조건물 형태의 상가점포들이 밀집해 있었는데, 재래시장 현대화 계획에 따라 기존건물을 철거하고 새로운 상가를 신축하기 위하여 1969년경 상가 상인이자 대지소유자들을 회원으로 한 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)가 구성되었고, 상가운영회의 주도하에 1969년부터 1970년 말경 사이에 회원들 소유의 대지 및 기존 상가의 통로로 이용되던 257평의 국유지 위에 △△△상가라는 이름으로 철근콘크리트조 슬래브지붕으로 된 지상 3층 규모의 연쇄상가가 신축되었다. 
 ② 본래 상가운영회는 국가로부터 위 국유지를 불하받을 것을 전제로 국유지를 포함하여 이 사건 상가를 축조하고, 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유점포(이하 ‘이 사건 공유점포’라 한다)를 마련하여 두었는데, 이후 공사대금 및 불하대금의 증가, 회원들 각자의 자금난으로 인해 국유지 불하대금을 지급하지 못하는 상황에 이르렀고, 이로 인해 이 사건 상가는 건축허가를 받지 못한 상태로 현재까지 미등기 건물로 남아 있게 되었다. 
 ③ 상가운영회는 동서공업주식회사에 미지급된 공사대금의 지급을 위하여 1973. 5. 31. 이 사건 공유점포 및 그 대지 10평을 대물변제로 지급하기로 결의한 후, 1973. 6. 4. 위 공유점포 및 대지 10평을 소외 3(동서공업주식회사와 관련된 사람으로 보인다)에게 800만 원에 매도하되, 등기이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 소외 3에게 명도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 
 ④ 이후 운영위원회는 1980. 5.경 이 사건 공유점포를 사실상 소유하고 있던 소외 2에게 위 소외 3 명의로 작성된 것과 동일한 내용의 매매계약서를 작성하여 주었고, 이후 소외 2는 1998. 1. 22. 피고에게 이 사건 공유점포 및 그 대지 10평을 매도하였다. 위와 같이 현재의 피고 점포는 본래 이 사건 공유점포였고, 피고가 소외 2로부터 이 사건 공유점포 및 그 부지를 매수할 당시 작성한 매매계약서에도 ‘등기 이전에 필요한 서류는 국유지 불하시 명도한다’는 내용이 기재되어 있어, 피고는 피고 점포의 부지가 국유지인 것으로 알고 있었던 것으로 보인다.
다. 원고 청구의 당부에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이, 원고는 일응 피고를 상대로 이 사건 (가)부분 위에 축조된 피고 점포의 철거 및 그 부지의 인도를 구할 권리가 있다. 그러나 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고, 이를 남용해서는 안되며(민법 제2조), 신의성실원칙의 위배 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는바(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결 참조), 위 인정사실 및 위 각 증거를 통해 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 원고의 철거 및 토지인도 청구는 신의성실에 위반한 권리의 남용으로서 허용될 수 없다.
 ① 이 사건 상가를 신축할 당시 종래 통로로 이용되던 국유지를 포함하여 상가를 축조하게 된데다, 지적 및 경계측량이 제대로 이루어지지 않은 탓에 각 상가소유주들의 점포가 각자가 소유하는 부지 위에 정확히 일치하여 축조된 것은 아니었는데, 상가소유주들은 그러한 불일치를 어느 정도 용인하면서 자신들이 분양받은 점포와 부지를 점유·사용해 왔던 것으로 보인다.
 ② 이 사건 상가 부지는 뉴타운 지역으로 지정·고시되어 있어 장차 재개발이 예정되어 있는데다, 피고 점포는 원고 점포와 우측으로 벽체를 공유하고 있어 축조된 지 이미 40년 이상 지난 피고 점포를 철거할 경우 원고 점포의 안전에도 문제가 발생할 수 있다.
 ③ 특히, 망인은 이 사건 상가를 축조할 당시 운영위원회 회장직을 맡고 있던 자로서 공유점포였던 피고 점포의 처분에 직접적으로 관여하였던 자인데, 망인을 포괄승계한 원고가 이제와서 매도한 점포의 철거를 구하는 것은 망인이 한 선행행위에 반한다.
 ④ 이 사건 상가는 집합건물과 유사한 형태의 연쇄상가로서 각 상가부지의 소유자들이 등기와 현황의 불일치를 제거하고자 개별 건물에 대하여 철거를 시도할 경우 결국 전체 점포에 대하여 연쇄적으로 철거를 해야 하는 문제가 발생하게 되고, 이러한 형태의 이해관계 조절은 점포 소유주 어느 누구에게도 이익이 되지 않으며, 사회경제적 관점에서도 바람직하지 않다.
 ⑤ 원고는 원고 점포가 점유하고 있는 국유지 부분에 대하여 지료에 상응하는 변상금을 납부함으로써 원고 점포를 온전한 형태로 사용하고 있는바, 피고 점포로 인해 원고가 입게 되는 소유권행사에 대한 제약 또한 이 사건 (가)부분 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 재건축을 통해 피고 및 그 승계인이 위 토지를 인도하게 될 때까지 차임 상당 금원을 지급받는 것으로 이해관계를 조절하는 것이 합리적이고 형평의 관념에도 부합한다. 
3. 본소청구 중 지료 상당 부당이득금 청구에 대한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
 원고의 철거청구가 인정되지 않는 경우라 하더라도 피고가 이 사건 (가)부분 토지 위에 피고 점포를 소유함으로써 그 점포의 소유를 위하여 이 사건 (가) 부분을 점유·사용하고 있으므로, 피고는 이 사건 토지의 공유자인 원고에게 이 사건 (가)부분을 점유, 사용함에 따른 지료 상당액 중 원고의 공유지분에 상응하는 금원을 지급할 의무가 있다. 
나. 부당이득의 범위
 나아가 지급하여야 할 지료의 액수에 관하여 보건대, 위 (가)부분에 대하여 원고가 구하는 2006. 3. 8.부터 2016. 12. 5.까지의 차임 상당액이 44,675,000원, 2016. 12. 6. 이후 월 차임 상당액은 354,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후로도 같은 금액일 것으로 추인되며, 원고는 그 중 1/4을 청구할 권원이 있으므로, 피고는 원고에게 11,168,750원(= 44,675,000원 × 1/4) 및 2016. 12. 6.부터 피고의 위 (가) 부분 토지에 대한 인도완료일 또는 위 토지에 대한 원고의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 88,500원(= 354,000원 × 1/4)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
4. 결 론
 원고의 이 사건 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고의 반소청구 및 원고의 나머지 본소청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김재향