근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1991.12.4. 선고 91나4551 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 망 소외 1의 상속인 등인 피고들에 대한 이 사건 청구는 원고 1과 위 소외 1 사이의 대구지방법원 81나226, 305 가등기등 말소사건의 위 원고 패소판결의 기판력에 저촉되는 것이라는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 받아들여 원고들의 청구를 기각한 1심판결을 유지하였다.
 (가) 원고 1이 피고들의 피상속인인 위 소외 1을 상대로 이 사건 건물에 관하여는 대구지방법원 80가단411호로서 이 사건 대지에 관하여는 같은 법원 80가단430호로서 위 각 부동산에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권 설정등기의 각 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였다가 청구기각 판결이 선고되자 각 항소하여 1984.5.16. 항소기각의 판결이 선고되었고 위 판결에 대한 상고 및 상고허가신청이 1985.4.9. 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다.
 위 사건에 있어서 원고 1은 그 청구원인으로서 원고 2가 위 소외 1과 사이에 위 소외 1이 그의 소외 2(이 사건 대지 및 건물의 소유명의자이었다)에 대한 채권의 담보를 위하여 이 사건 대지에 관하여 경료된 가등기 및 근저당권등기를 말소하고 또 당시 이 사건 건물에 관하여 선순위로 접수된 근저당권설정등기신청을 취하하여 주는 대신 원고 2는 이 사건 대지 및 건물을 자신의 명의수탁자인 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 채무 중 금 6,500,000원을 인수하고 이를 담보하기 위하여 다시 위 소외 1 명의로 이 사건 대지 및 건물에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정하고, 이에 따라 이 사건 대지에 대하여 먼저 경료되어 있던 가등기 등의 말소등기, 원고 1 앞으로의 소유권이전등기 및 위 소외 1 앞으로의 청구취지 기재의 가등기 등이 경료되었는데, 위 소외 1의 소외 2에 대한 채무라는 것이 당초 존재하지 않음에도 불구하고 그러한 채무가 있다고 하여 위 소외 1에게 속았거나 착오로 아니면 위 소외 1의 강박에 의하여 위 약정이 이루어졌고 이를 취소한 바 있으므로 위 소외 1명의의 이 사건 대지와 건물에 대한 등기는 원인무효의 등기이므로 소유명의자로서 그 각 말소를 구한다는 것이었다.
 (나) 그런데 원고들은 이 사건 소외 청구원인으로서 위와 같이 약정을 함에 있어 위 소외 1이 원고 2에게 이 사건 대지에 관하여 경료받은 가등기 및 근저당권등기를 말소해 주기로 하였으나 위 약정이 있기 이전에 이미 위 가등기등이 말소되어 버렸던 것이므로 위 소외 1로서는 위 의무를 이행하지 않은 셈이 되고 또 위 소외 1은 위 소외 2 명의의 등기서류를 위조하여 원고 1에게 소유권이전등기를 해 준 것이므로 결국 위 소유권이전의무도 제대로 이행되지 아니한 것으로 되어 위 소외 1이 위 약정을 불이행하였음을 이유로 위 전소 변론종결일 후에 이를 해제하여 위 소외 1의 가등기 및 근저당권설정등기는 결국 원인무효의 등기로 되었고 원고 1은 이 사건 대지 및 건물의 소유자로서, 원고 2는 원고 1의 명의수탁자로서 위 원고를 대위하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.
 (다) 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로 전소의 변론종결 전에 존재한 사유라면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 해도 이는 기판력에 저촉되는 것인데, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 그 주장을 해제사유는 전소의 변론종결 이전에 존재한 것으로 해제권의 행사만 변론종결 후에 하고 있는 것이고, 나아가 말소등기사건의 소송물은 당해등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효이므로 전소의 사기, 강박, 착오 등에 의한 약정취소주장과 후소에서 한 채무불이행을 원인으로 한 약정해제주장은 다 같이 청구원인인 등기무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하므로 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 할 것이어서 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에 있어 원고 1의 청구에 미치고 또 원고 2의 청구취지 및 원인 모두 원고 1의 그것과 동일하고, 위 원고를 대위하고 있는 것이므로 원고 2의 청구에도 기판력이 미친다고 판단하였다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 원심 제3차 변론기일까지는 소송대리인을 통하여 청구원인으로서 대체로 원심이 인정한 바와 같은 주장을 하였던 것이지만, 원심 제4차 변론기일 이전에 그 소송대리인을 해임하고 제4차 변론기일에 진술된 본인들 명의의 1991.11.4.자, 청구원인정정서 및 1991.11.5.자, 준비서면 진술로서 그 이전의 모든 주장을 철회하고 이 사건 청구원인으로서 원고들이 공동으로 위 소외 1과 사이에 원심이 확정한 바와 같은 약정을 하였는데 위 소외 1이 그 약정에 따른 채무를 불이행함으로써 계약해제를 하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고 있을 뿐 원인무효의 등기라든지 대위라는 표현은 전혀 하지 않고 있는바, 이에 의하면 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구의 행사로 위 소외 1 명의의 각 등기의 말소를 구하고 있다고 보기 보다는 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 소송을 하고 있는 것으로 봄이 상당하다.
 3. 그렇다면 원고들은 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와 같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고 장성수은 직접, 원고 정동준는 위 원고를 대위하여 위 이인형 명의의 이 사건 각 등기의 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로서 그 계약해제에 따른 계약상의 권리에 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 직접 가등기 및 근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것이라 할 것이므로, 원고 장성수로서는 전소와 청구원인을 달리하는 것이고 원고 정동준로서는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하는 것이라고 할 것이어서 전소의 위 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 전소의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)