형의실효신청기각결정에대한 항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1992.06.23 / 시행일:

【신청인(항고인)】 신청인
【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1992.5.25. 자 92초564 결정)
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 신청인에 대하여 1984.8.28. 서울형사지방법원에서 징역 10월을 선고한 84노3378 사기 피고사건의 형의 실효를 선고한다.

【이 유】 신청인(항고인)의 항고이유의 요지는, 이 사건 실효신청의 대상판결인 이 법원 1984.8.28. 선고 84노3378 사건의 판결문상으로는 비록 신청외 1이 직접적인 피해자로 되어 있으나, 실질적인 편취금원은 신청외 2가 출자한 돈으로서, 위 신청외 1은 신청외 2로부터 일체의 자금을 받아 사무실을 운영하면서 신청인에게 판시와 같은 금원을 전달하여 준 것에 불과하므로, 실제의 피해자는 신청외 2로 보아야 하고, 신청외 2와는 모든 피해를 보상하고 원만하게 합의를 본 이상, 형의 실효를 위한 요건으로서의 "피해자의 피해를 보상"한 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신청인의 실효청구는 이유가 있음에도 불구하고, 원심은 이러한 실질적인 피해보상의 법리를 오해한 채 형식적인 피해자인 신청외 1과의 합의가 이루어지지 아니하였다는 이유로 신청인의 신청을 기각함으로써 결론에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 신청인은 1984.8.24. 이 법원에서 84노3378 사건에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 장흥교도소에서 복역하다가 1984.11.26. 그 형의 집행을 종료하였고, 그 이후에는 현재까지 아무런 형을 받은 적이 없는 사실을 인정할 수 있다.
 형법 제81조는 형의 실효를 위한 요건으로서 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과할 것과 피해자의 피해를 보상할 것을 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 신청인이 위 요건 중 첫번째 요건을 충족하고 있음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 다음에서 과연 피해자의 피해를 보상한 것이라는 두번째 요건을 충족하고 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 위 형법 제81조는 단순히 "피해자의 피해를 보상하고"라고만 규정되어 있는바, 위 규정에서 말하는 "피해자"란 원칙적으로는 범죄행위로 인하여 피해를 본 직접적인 피해자를 가리키는 것이라고 보아야 함은 원심판시와 같으나, 한편 형의 실효의 요건으로서의 피해보상은 피해자에게 손해보상이 가능한 범죄에 한하여 요건으로 되는 것이고 그 성질상 피해보상이 불가능한 범죄에 있어서는 위와 같은 요건은 요구되지 않는다고 할 것이므로, 위 피해보상의 요건이 모든 범죄에 관한 형의 실효를 위하여 요구되는 필요충족요건이라고 할 수는 없고, 단지 형의 집행을 종료한 후 형을 받음이 없이 7년이 경과할 것이라는 요건에 부수되는 부차적인 요건에 불과한 것이며 이러한 의미에서 볼때 위 요건을 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없다는 것이다. 따라서 비록 직접적인 피해자와는 형식적인 피해보상이 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 직접적인 피해자 이외에 실질적으로 피해를 본 피해자가 별도로 존재하고 그에 대한 피해보상이 이루어짐으로써 실질적인 피해의 회복이 이루어진 것으로서 인정될 만한 사정이 있는 때에는 위 법에서 말하는 피해보상의 요건은 충족을 하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 반드시 직접적인 피해자와의 합의가 있어야만 하는 것이라고 볼 필요는 없다 할 것이며 이러한 해석이 전과자의 사회복귀를 용이하게 하고자 하는 형의 실효의 제도적 취지와도 부합하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1969.4.17. 자 69초1590 결정은 절도증의 장물이 피해자에게 환부된 경우에는 별도의 합의가 이루어지지 않았다고 하더라도 피해자의 손해를 보상한 경우에 해당한다고 판시하고 있는 바, 이러한 판시도 위와 같은 맥락에 서 있는 것으로 해석될 수 있을 것이다). 
 이 사건 기록에 나타난 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 위 대상판결의 범죄사실의 요지는, 신청인이 신청외인과 공모하여 신청외 1이 명동지하상가 시설사업을 추진중이라는 말을 듣고 신청외인이 한국정치문화연구원의 활동을 하고 있음을 기화로 위 사업승인을 받아 줄 의사나 능력이 없음에도, 위 신청외 1에게 위 정치문화연구원은 정부고위층과 연결되어 있다고 거짓말을 하여 은근히 위 단체의 실력을 과시하면서 정부관계부처의 고위 인사에게 부탁을 하여 서울시로부터 명동지하상가에 대한 시설사업승인을 받아 주겠다고 기망을 하여 이에 속은 신청외 1로부터 교제비 명목으로 1981.10.27.부터 같은 해 12.28.까지의 사이에 총 금 30,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이고, 신청외 1은 위와 같은 시설사업승인이 나올 것으로 믿고서 신청외 2와의 사이에 신청외 2는 사업승인 교제비 및 사업자금 전액을 출자하고 신청외 1은 위 상가의 사업승인 문제를 책임지고 해결하되, 위 상가의 사업승인이 나오면 신청외 1에게 건축설계용역을 주기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이에 따라 신청외 2가 신청외 1에게 교제비조로 위 금 30,000,000원을 교부하여 다시 신청외 1은 이를 교제비 명목으로 위와 같이 신청인에게 교부하여 편취를 당한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의할 때, 비록 신청인의 사기범행으로 인하여 금 30,000,000원을 편취당한 직접적인 피해자는 신청외 1이라고 할지라도, 위 돈은 모두 신청외 2가 출자를 한 것이고 신청외 1은 이를 단지중간에서 신청인에게 전달을 하는 역할을 한 데 불과하므로, 신청인의 범행으로 인하여 실질적인 피해를 입은 사람은 신청외 2라고 보아야 할 것이고(신청외 1도 실질적인 피해자는 자신이 아니라 신청외 2 이고, 위 돈은 모두 신청외 2로부터 자신이 갔다가 신청인에게준 것으로 위 사건으로 인하여 자신이 입은 손해는 없다고 자인하고 있다. 공판기록 제70정), 신청인은 실질적인 피해자인 신청외 2에게 위 범행으로 인한 손해를 모두 보상하고 이미 원만하게 합의를 한바 있으므로(공판기록 제100정), 결국 이 사건 형의 실효신청의 요건으로서 피해보상의 요건은 충족이 된 것이라고 보아야 할 것이다(위 판결에서도 실질적인 피해자인 신청외 2가 신청인에 대하여 처벌을 원하지 아니하고 있음을 정상에 관한 사유로서 거시하고 있다). 물론 비록 위 돈이 모두 신청외 2로부터 나온 것이라고 하더라도, 이는 이기심과 신청외 1 사이의 내부적인 문제로서, 신청인이 위 편취금원을 모두 신청외 2에게 반환한 후에라도 여전히 신청외 1은 신청외 2에 대하여 그 반환청구권을 부담하는 등의 문제가 남아 있을 수 있고, 이렇게 본다면 직접적인 피해자로서 신청외 1이 입은 손해는 아직까지 보상되지 아니한 것이라고 볼 여지는 있으나, 위 신청외 1 또한 위 사건 공판정에서 신청인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 한 바 있고(제1회 항소심 공판조서), 신청외 1과 신청외 2 사이에서도 위 사건으로 인한 일체의 민.형사상 문제를 제기하지 않기로 상호 원만하게 합의한 바 있으므로(공판기록 제107정) 위와 같은 문제의 여지 또한 남아 있지 않다고 할 것인 즉 결국 위와같은 결론에는 변함이 없다고 할 것이다.
 나아가 위 신청외 1은 현재 그 소재를 알 수 없을 뿐 아니라 그 소재탐지도 불가능한 상황이어서, 신청인이 신청외 1과 별도의 합의를 보고자 하더라도 사실상 그것이 어렵다는 것인바, 엄격하게 위 신청외 1과의 별도합의를 요구하는 것은 형의 실효에 의하여 하루 빨리사회에 복귀하고자 하는 신청인에 대한 구제를 외면하는 결과가 되어 불합리하다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 신청인의 형의 실효신청은 그 소정요건을 모두 충족하는 것으로서 받아들여져야 할 것임에도, 이를 기각한 원심결정에는 형의 실효에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 파기하고, 형법 제81조에 의하여 신청인에 대하여 위 형의실효를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다. 

판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸

형법 제81조는 단순히 "피해자의 피해를 보상하고"라고만 규정되어 있는바, 위 규정에서 말하는 "피해자"란 원칙적으로는 범죄행위로 인하여 피해를 본 직접적인 피해자를 가리키나, 한편 형의 실효의 요건으로서의 피해보상은 피해자에게 손해보상이 가능한 범죄에 한하여 요건으로 되고, 그 성질상 피해보항이 불가능한 범죄에 있어서는 위와 같은 요건은 요구되지 아니하므로 위 피해보상의 요건이 모든 범죄에 관한 형의 실효를 위하여 요구되는 필요충족요건이라고 할 수는 없고, 단지 형의 집행을 종료한 후 형을 받음이 없이 7년이 경과할 것이라는 요건에 부수되는 부차적인 요건에 불과하므로, 비록 직접적인 피해자와는 형식적인 피해보상이 이루어지지 아니하였다고 하더라도 직접적인 피해자 이외에 실질적으로 피해를 본 피해자가 별도로 존재하고 그에 대한 피해보상이 이루어짐으로써 실질적인 피해의 회복이 이루어진 것으로 인정될 만한 사정이 있는 때에는 피해보상의 요건은 충족한다.