소유권이전등기등 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2007.12.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 11. 22.
【주 문】
1. 가. 원고들의피고 1,2에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
 나. 이 사건 소 중피고 1,2에 대한 예비적 청구 부분을 각하한다.
2. 가.피고 3과소외 2 사이에 별지 목록 제1항 기재 토지 중 5/100 지분에 관하여 2005. 1. 19. 체결한 근저당권설정계약을 취소한다.
 나.피고 3은소외 2에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 5/100지분에 관하여 부산지방법원 2005. 1. 19. 접수 제3257호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다.피고 3과소외 2 사이에 별지 목록 제2항 기재 건물 중 5/100지분에 관하여 2005. 2. 7. 체결한 매매계약을 취소한다.
 라.피고 3은소외 2에게 별지 목록 제2항 기재 건물 중 5/100지분에 관하여 부산지방법원 2005. 2. 7. 접수 제7136호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용 중 원고들과피고 1,2 사이에 생긴 부분은 같은 피고들이 부담하고, 원고들과피고 3 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고 1,2에 대한 청구
주위적 청구 :소외 2(주민등록번호 및 주소 생략)에게,피고 1은 900,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정 신청서부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,피고 1은 별지 목록 제2항 기재 건물 중 60/100지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,피고 2는소외 2에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산 중 각 35/100지분에 관하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정 신청서부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
예비적 청구 : 2003. 9. 22.소외 2와 사이에,피고 1이 체결한 900,000,000원의 증여계약 및피고 2가 체결한 525,000,000원의 증여계약을 각 취소하고,소외 2에게,피고 1은 900,000,000원,피고 2는 525,000,000원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 3에 대한 청구 : 주문 제2항과 같다.
【이 유】1. 원고들의소외 2에 대한 채권의 존부에 관한 판단
 가. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 4, 6 내지 11호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함)의 각 기재, 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 원고들 및소외 2,3,4는 부산 수영구, 남구 등지에서 각기 중계유선방송업을 운영하던 사람들인데, 같은 업종을 운영하던소외 5,6,7,8 등과 함께 각기 보유 운용하던 방송시설물을 현물출자하는 방식으로 2001. 7. 28.경 주식회사 한국케이블티브이 남부산방송(이하 ‘남부산방송’이라 한다)을 설립하였으나, 내부적으로는 기존에 자신들이 운영하던 유선방송사를 각자 그대로 운영하면서 등기부상으로는 지점으로 등재하여 독립채산제로 운영하였다.
 (2) 남부산방송의 주주들은 남부산방송을 설립하면서 방송위원회에 종합유선방송승인신청을 하였는데, 방송위원회는 승인 유효기간인 3년 내 대주주 변경금지를 조건으로 이를 승인하였고, 위 주주들은 승인일로부터 승인 유효기간 만료 전까지 주식을 처분하지 않겠다는 취지의 서약서를 제출하였다.
 (3) 한편 주식회사 동남케이블비전과 주식회사 한국케이블티브이 낙동방송을 운영하던소외 9(이하 ‘소외 9측’이라 한다)은 남부산방송의 주주인 주식회사 중앙유선방송사와 주식회사 동양유선방송사를 인수하여 남부산방송의 새로운 대주주가 되었고, 이에 남부산방송의 발행주식 총수의 52%를 소유한 주주들인 원고들,소외 2,3,4,5,6,7,8은 2002. 7. 31.경소외 9측의 적대적 M＆A를 막기 위하여 다음과 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하고, 그 내용을 기재한 (주)한국케이블티브이 남부산방송 주주간 합의계약서에 각기 서명·날인한 다음, 같은 날 부민합동법률사무소에서 이를 인증받았다.
 제1조 (목적)
 주주간 합의계약서에 서명한 각 주주들은 남부산방송을 공동설립한 주체로서 회사의 발전과 소주주의 권익을 위하여 공동체로서 적극적으로 협력하며, 서로의 이익을 위해 어떠한 경우라도 함께 책임을 지고 모든 행위를 같이 할 것을 목적으로 한다.
 제2조 (합의내용)
 1. 서명 주주들 개인이 소유한 주식을 개별적으로 합의계약서 서명 주주 이외의 제3자에 대한 유상양도, 무상양도, 담보제공 및 소유권에 영향을 끼칠 수 있는 모든 행위를 할 수 없으며, 향후 추가적으로 획득하게 되는 주식 및 주식을 취득할 수 있는 권리 등도 포함된다.
 2. 만약 합의계약서에 서명한 주주가 주식의 일부 또는 전부에 대하여 위 1항에 해당하는 행위를 하고자 할 경우, 회의소집을 요구하여야 하며, 서명 주주 전원이 반드시 참석하여 그 승인 여부를 만장일치로 결정하고 주식매매를 희망할 경우 서명 주주 중 매수의사가 있는 주주가 우선적으로 매수할 수 있는 권리를 가지며, 매수의사가 있는 주주가 2인 이상일 때에는 매도 주식수를 매수의사 주주로 나눈 주식을 각각의 매수의사를 가진 주주에게 배분한다.
 3. 매도주식에 대한 인수의사를 가진 주주가 없고 제3자에게 양도할 때에는 가격결정 및 매수자 선정에 관한 모든 사항은 서명 주주들의 만장일치로 의결한다.
 4. 적대적 M＆A나 지분인수로 인하여 사업의 계속적 공동체 운영에 문제가 발생했을 때 또는 서명 주주들 전원이 동의할 경우 서명 주주들의 합의에 의해 각 주주의 주식 전부를 1주당 동일한 가격으로 제3의 인수자에게 일괄 매도하기로 한다.
 5. 남부산방송 주주총회의 의결권행사는 합의계약서 체결일 이후 즉시 서명 주주들 중 특정 주주에게 의사결정을 일괄 위임하여 서명 주주들의 의결권을 통일적으로 행사할 수 있게 한다.
 6. 서명 주주들 간의 주식매매 시 매매가격은 만장일치로 협의하여 결정한다.
 제3조(계약기한)
 1. 합의계약의 기간은 서명날인한 날로부터 2007. 8. 20.까지이다.
 2. 기한 만료일 3개월 전에 협의하여 연장할 수 있다.
 제4조 (위약금)
 서명 주주들은 위의 합의내용을 위반하여 소유주식을 유상양도, 무상양도, 담보제공, 서명 주주간 우선매수선택권에 관한 의무조항을 위반한 경우 및 소유권의 이전을 유발할 가능성이 있는 모든 원인 행위를 할 경우 위반행위자의 기 보유 주식을 제외한 나머지 주주들의 주식을 주당 50,000원으로 산정하여 그 총액을 위약금으로 하며, 1개월 이내 해당 주주들에게 각각의 주식 수에 해당하는 금액을 지불하여야 하고, 제2조 제5항의 의무를 위반한 경우에도 상기 위약금을 동일하게 적용한다.
 제5조 (부칙)
 합의계약서는 서명날인한 때부터 효력을 가지고, 합의계약에 대해 확신을 기하기 위해 공증인에게 공증을 하며, 각각 1통씩 보관한다.
 (4) 그런데 남부산방송의 주주 중 1인인소외 2는, 이 사건 약정에 따라 주식의 우선매수를 위한 회의를 소집하거나 주식매수를 제안한 바 없이, 2003. 3. 5.경소외 9측에게 자신이 소유하고 있던 남부산방송 발행주식 총수 중 5.74%에 해당하는 50,603주를 1,800,000,000원(1주당 가격 약 35,571원)에 매도하였다.
 (5)소외 2가 위와 같이 남부산방송의 주식을 매도할 당시원고 1은 남부산방송 발행주식 126,442주를,원고 2(2심 망 소외 1)는 101,516주를 각 소유하고 있었다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면,소외 2는 이 사건 약정 중 주주간 우선매도의무를 위반하였다 할 것이므로, 일응 이 사건 약정에 따라 양도 당시 원고들이 보유한 주식수에 따른 위약금, 즉원고 1에게 6,322,100,000원(=126,442주×50,000원),원고 2(2심 망 소외 1)에게 5,075,800,000원(=101,516주×50,000원)을 각 지급할 의무가 있다.
 다만 이 사건 약정 중 위약금에 관한 부분은 손해배상액의 예정으로 추정되는바, 주식의 제3자에 대한 양도는 원칙적으로 허용된다는 점에다가 이 사건 약정의 동기 및 경위 등을 종합해 보면,소외 2에게 이 사건 약정에 따른 위약금 전액을 배상하게 하는 것은 지나치게 과하다고 인정되므로,민법 제398조 제2항에 따라 이를 10%로 감액함이 상당하다.
 따라서소외 2에 대하여,원고 1은 632,210,000원,원고 2(2심 망 소외 1)는 507,580,000원 및 각 이에 대한 지연손해금 채권을 보유하고 있다 할 것이다.
2,피고 1,2에 대한 각 청구에 관한 판단
 가. 추가사실관계
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제12호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 이를 인정할 수 있다.
 (1)소외 2와의 관계에서피고 1은 그의 아들,피고 2는 그의 처이다.
 (2) 2003. 9. 22. 매도인을소외 10(지분 1/9),소외 11(지분 4/9),소외 12(지분 2/9),소외 13(지분 2/9)으로, 매수인을피고 1(지분 540/900=60/100),피고 2(315/900=35/100),소외 2(45/900=5/100)로 하여, 별지 목록 제1항 기재 토지 및 그 지상 4층 주택 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 토지 및 구건물’이라 한다)에 관한 매매계약이 체결되고 이에 기하여 이 사건 토지 및 구건물에 관하여 2003. 12. 23.소외 10,11,12,13으로부터피고 1,2,소외 2 앞으로 위 매매계약상의 지분대로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
 (3) 그 후 이 사건 토지 지상의 구건물이 철거된 후, 같은 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 신건물’이라 한다)이 신축되고, 2005. 2. 1. 이 사건 신건물에 관하여피고 1(지분 60/100),피고 2(지분 35/100),소외 2(지분 5/100) 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었다.
 (4) 한편 그 후 원고들은피고 1,2를 상대로부산지방법원 2005카합308호로 이 사건 토지 및 신건물 중 위 피고들의 각 지분에 관하여 사해행위취소로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 하여 2005.경 그 가처분결정을 받았고, 2005. 3. 9. 그 가처분기입등기가 경료되었다(이하 이에 따른 처분금지가처분을 ‘이 사건 가처분’이라고 한다).
 나. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단
 (1) 원고들 주장
 (가) ①소외 2는 자신의 위 남부산방송 주식을 처분하고 받은 돈으로 이 사건 토지 등을 매수함에 있어피고 1,2와 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자인 위 피고들을 각 매매계약의 당사자로 하여 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 전소유자(매도인)들과 사이에 이 사건 토지 등에 관한 매매계약을 체결하고, 그에 따라 위 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 것이다.
 ② 이 사건 신건물도소외 2가 자신의 돈으로 신축한소외 2 소유의 것인데, 그 중 일부 지분에 관하여소외 2가피고 1,2에게 각 명의신탁한 것이다.
 (나) 하여 ① 이 사건 토지 중피고 1의 지분과 관련해서는,부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라고만 한다) 제4조 제2항 단서에 의하여 그 소유권이전 자체는 유효하고, 명의수탁자인피고 1은 명의신탁자인소외 2에 대하여 위 지분의 매수자금 상당을 부당이득하고 있다 할 것이니,피고 1은소외 2에게 이를 반환하여야 한다.
 ② 이 사건 신건물 중피고 1의 지분과 관련해서는,소외 2와피고 1 사이의 명의신탁약정은부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 그에 기한 소유권보존등기 역시 무효이므로,피고 1은소외 2에게 이 사건 신건물 중 자신의 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다.
 ③ 이 사건 토지 및 신건물 중피고 2의 각 지분과 관련해서는,소외 2와피고 2 사이의 각 명의신탁약정은 배우자간 명의신탁으로부동산실명법 제8조에 의하여 유효한바,소외 2의 채권자인 원고들이 그를 대위하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정신청서 부본의 송달로써 위 각 명의신탁을 해지하였으므로,피고 2는소외 2에게 위 각 지분에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다.
 ④ 원고들은소외 2의 채권자로서 그를 대위하여피고 1,2에 대하여 위 각 의무의 이행청구를 구한다.
 (2) 위 피고들 주장
 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분은,소외 2가 위 피고들에게 명의신탁한 것이 아니라 증여한 것이다(이러한 증여가 사해행위가 된다면소외 2의 채권자인 원고들은 채권자취소권을 통하여 그 취소를 구하여야 할 것인데 원고들이 위에서 본 바와 같이 사해행위취소로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분에 관하여 이 사건 가처분을 한 지 1년이 도과한 후에야 이 사건 소를 제기함으로써, 제척기간 도과로 사해행위취소 주장을 할 수 없게 되자, 궁여지책으로 위 명의신탁주장을 하는 것이다).
 한편피고 1,2가 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분을 증여받은 후피고 1이 최대지분권자로서 은행에서 대출을 받는 등으로 자금을 조달하여 이 사건 신건물을 신축한 것이므로, 이 사건 신건물 중 위 피고들의 지분만큼을소외 2가 위 피고들에게 명의신탁하였다고 할 수 없다.
 (3) 판단
 (가) 먼저,소외 2가피고 1에게 이 사건 토지 및 신건물 중피고 1의 각 지분에 관하여 명의신탁을 한 것인지에 관하여 본다.
 살피건대, 증인소외 2의 일부 증언에 의하면, 이 사건 토지의 매수자금을소외 2의 위 남부산방송 주식의 처분대금으로 충당한 사실, 이 사건 토지 등에 대한 위 매매계약을 체결시소외 2만이 참석한 사실을 인정할 수 있으나, 뒤에서 보는 사실에 비추어 그 사실만으로 원고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 2, 3, 제5, 6호증, 제9호증의 1, 2, 제10, 12호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함)의 각 전부 또는 일부 기재, 증인소외 2의 일부 증언,피고 1 본인에 대한 일부 신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1은 이 사건 토지 중 자신 명의 지분을 이전받은 후 자신의 명의로 건설회사와 사이에 이 사건 신건물의 신축을 위하여 공사대금 1,485,000,000원으로 도급계약을 체결한 사실, 그 공사대금을 마련하는데 있어 부산은행으로부터 주채무자를피고 1로 하여 1,205,000,000원을 대출받은 사실,피고 1의 통장계좌에서 위 대출금이자 및 일부 원금이 상환된 사실, 이 사건 신건물의 임차인들로부터의 보증금, 월세 등이피고 1의 통장계좌로 입금된 사실, 그 관리비 등도피고 1의 통장에서 지급된 사실,피고 1,2가 이 사건 토지 및 구건물과 관련하여 그 매수액 1,500,000,000원에 대한 위 피고들의 각 지분에 해당하는 금액을 기준으로 가감한 과세표준을 기초로 부과된 증여세를 서부산 세무서장으로부터 연부연납허가를 받아 납부하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지 중피고 1의 지분 또는 그 매수자금은소외 2가피고 1에게 증여한 것이고, 이 사건 신건물은피고 1이 자신의 법적 부담 아래 자금을 조달하여 신축한 것으로 볼 수밖에 없다.
 (나) 다음으로,소외 2가피고 2에게 이 사건 토지 및 신건물 중피고 2의 각 지분에 관하여 명의신탁을 한 것인지에 관하여 본다.
 살피건대, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 매수인을피고 1,2 각 명의로 일괄하여 체결된 점에다 위 반대인정사실에 비추어,피고 1과는 달리피고 2와 사이에만소외 2가 명의신탁약정을 체결하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (다) 소결론
 따라서 이 사건 토지 및 신건물 중 위 피고들의 각 지분에 관하여소외 2와 위 피고들 사이에 명의신탁약정이 있었음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 다. 이 사건 소 중 원고들의 예비적 청구 부분에 대한 적법여부
 (1) 원고들 주장
 만약소외 2가 위 피고들에게 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분을 명의신탁한 것이 아니고 이를 증여의 의사로 추가사실관계와 같은 일련의 행위를 하였다면 그 증여의 대상은 이 사건 토지 중 그 각 지분 자체가 아니라 그 매수자금으로 해석하여야 한다(한편, 원고들은 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분에 관한 이 사건 가처분신청 당시 이 사건 토지 중 위 각 지분의 위 피고들 앞으로의 소유권이전 자체를 사해행위로 보고 이를 한 것이므로, 그 당시에는 이와 같이 매수자금을 증여하는 사해행위가 있었다는 사실을 알았다고 볼 수 없으므로, 사해행위취소소송의 제척기간의 기산점을 이 사건 가처분신청 당시로 볼 수 없다).
 나아가 위 피고들의 각 지분에 따라 위 피고들이 증여받은 매수자금의 액수를 계산하면피고 1은 900,000,000원(=1,500,000,000원×60/100),피고 2는 525,000,000원(1,500,000,000원×35/100)이 된다.
 이에 원고들은소외 2의 채권자로서소외 2와 위 피고들 사이에 2003. 9. 22. 각 체결된 위 각 매수자금의 증여계약을 각 취소하고, 그 각 원상회복을 구한다.
 (2) 판단
 무릇, 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 할 것이나, 여기서 ‘구체적인 사해행위의 존재를 안다’라 함은 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 하였다는 사실을 채권자가 구체적으로 인식하는 것을 의미하고, 이를 넘어 그러한 행위의 법적평가까지 요구한다고 할 수는 없다.
 이에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 토지 중 위 피고들의 각 지분에 관하여 2005. 3. 9. 이 사건 가처분기입등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 원고들은 이 사건 가처분신청시소외 2가 원고들 뿐 아니라 다른 사람들에 대하여 많은 채무를 부담하고 있는 상태에서 채권자들의 변제독촉과 강제집행에 대하여 위 남부산방송 주식을 매도하고 받은 1,800,000,000원으로 이 사건 토지를 매입하여 이 사건 신건물을 신축하면서 자신 및 위 피고들 공동명의로 소유권이전 및 보존등기를 경료하였으니(위 피고들은 일정한 직업과 수입이 없어 그들이 그 소요자금을 마련하였다고 할 수는 없다) 이는 채권자들의 관계에서 사해행위에 해당한다고 주장하였고, 이에 담당재판부가 사해행위로서 취소의 대상이 되는소외 2의 법률행위를 특정하라는 보정명령을 하자, 이에 대하여소외 2가 위 피고들과 명의신탁계약을 하고 이에 기하여 위 피고들 명의로 위 각 등기를 하였으므로, 사해행위로서 취소의 대상이 되는 법률행위는 위 명의신탁계약이라고(다만피고 1에 있어서는 그 명의신탁계약이 무효이기에 이에 해당하는 행위가 없다) 한 다음, 가능성이 좀 낮다고 전제하면서도소외 2가 자신 소유의 금전을 위 피고들에게 증여하여 위 피고들이 직접 이 사건 토지에 대한 매매계약을 하고 자신들 명의의 위 등기를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 경우에는 취소의 대상이 금전의 증여계약이라고 할 수 있을 것이라고 그 주장을 보정한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고들은 이 사건 가처분신청 당시소외 2가 자신 소유의 위 남부산방송 주식을 처분하여 받은 1,800,000,000원으로 이 사건 토지 등을 매입하고 이 사건 신건물을 신축하면서 위 피고들 명의의 위 각 소유권이전 및 보존등기를 하였음을 알게 되었고, 그로써소외 2가 자신의 책임재산을 감소시키는 행위를 하였다는 사실을 구체적으로 인식하였다 할 것이므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 그 행위를 매수 및 신축자금의 증여계약으로 법적 구성을 한다 하더라도, 원고들은 늦어도 이 사건 가처분기입등기가 마쳐진 2005. 3. 9.경에는 그 취소원인을 알았다고 봄이 상당하다. 그러므로 원고들의피고 1,2에 대한 예비적 청구 부분은 그로부터 1년이 경과된 후인 2007. 7. 6. 제기되었음이 기록상 명백하므로 제척기간이 도과되어 부적법하다 할 것이다.
3.피고 3에 대한 청구에 관한 판단
 가. 추가인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1)소외 2는 2005. 1. 19. 자신의 사돈(피고 1의 장인)인피고 3 앞으로 이 사건 토지 중 자신의 지분에 관하여 같은 날 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 원인으로 채권최고액 80,000,000원, 채무자소외 2로 하여 이 법원 2005. 1. 19. 접수 제3257호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었다.
 (2) 또소외 2는 2005. 2. 7.피고 3 앞으로 이 사건 신건물 중 자신의 지분에 관하여 같은 날 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 하여 이 법원 2005. 2. 7. 접수 제7136호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 경료하여 주었다.
 (3) 위 각 등기를 경료할 당시소외 2에게는 이 사건 토지 및 신건물 중 위 각 지분 이외에 별다른 재산이 없었다.
 나. 판단
 살피건대, 원고들이소외 2에 대하여 채권을 보유하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 위 추가인정사실에 의하면, 채무초과상태에 있는 채무자라 할소외 2가피고 3과 사이에 이 사건 근저당권설정계약 및 매매계약을 각 체결한 것은 채권자인 원고들을 해하는 행위에 해당한다 할 것이고, 아울러소외 2에게는 사해의사도 있었다고 할 것이며, 나아가피고 3의 사해의사는 추정된다 할 것이다.
 이에 대하여피고 3은,소외 2로부터 이 사건 신건물의 지분을 매수하기로 하고,소외 2에게 2005. 1. 18.경 80,000,000원을 지급하였는바, 당시 이 사건 신건물의 보존등기가 되기 전이어서 같은 달 19. 이 사건 토지 중소외 2의 지분에 근저당권을 설정받은 후 같은 해 2. 1. 이 사건 신건물이 보존등기가 된 후 그 중 위 지분을 매수한 것으로 한 것이라고 하였다가,피고 3은 공사업자로서 공사로 인하여소외 2에게 80,000,000원을 지급한 것이라는 등 하면서, 이는 사해행위가 아니라거나 자신은 선의의 수익자라는 취지의 주장을 하나, 을 제1호증의 기재만으로는피고 3의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 근저당권설정계약 및 매매계약은 각 사해행위에 해당하므로 이를 각 취소하고, 이에 따른 각 원상회복으로피고 3은소외 2에게 이 사건 근저당권설정등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결론
 따라서 원고들의피고 1,2에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고,피고 1,2에 대한 예비적 청구 부분은 모두 부적법하므로 이를 각하하고,피고 3에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 홍성주(재판장) 박주연 허익수