퇴거청구 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2022.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 제이케이도시개발 (소송대리인 법무법인 온율 담당변호사 차영애)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 하우 담당변호사 박무상)
【제1심판결】 인천지방법원 2021. 8. 17. 선고 2020가단266374 판결
【변론종결】2022. 3. 29.
【주 문】
 1. 원고가 이 법원에서 추가 및 변경한 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 피고에 대한 주위적 청구를 기각한다.
 나. 피고는 원고에게,
 1) 별지 목록 제1항 기재 토지 지상 별지 1도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 컨테이너 27㎡, 별지 목록 제1항 기재 토지 지상 별지 1도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 컨테이너 18㎡에서 각 퇴거하고, 
 2) 별지 목록 제2항 기재 토지 지상 별지 2도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 블록조 스레트지붕 주택 98.74㎡, 별지 목록 제2항 기재 토지 지상 별지 2도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 조립식판넬조 판넬지붕 주택 40.25㎡, 별지 목록 제2항 기재 토지 지상 별지 2도면 표시 3, 9, 10, 11, 12, 13, 4, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 샷시조 아크릴지붕 전실 10.5㎡, 별지 목록 제2항 기재 토지 지상 별지 2도면 표시 4, 13, 14, 6, 5, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 블록조 슬라브지붕 보일러실 17.98㎡에서 각 퇴거하라.
 2. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 ○ 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 주문 제1의 나항 기재 각 컨테이너, 주택, 전실, 보일러실을 각 인도하라.
 ○ 예비적 청구취지 : 주문 제1의 나항과 같다(원고는 피고에 대하여 제1심에서 별지 목록 기재 각 토지 지상 지장물에서의 퇴거 청구를 하였다가, 이 법원에서 대상 지장물을 추가 및 변경하면서 퇴거 청구를 예비적 청구로 변경하고, 같은 지장물의 인도청구를 주위적 청구로 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 인천 계양구 (주소 생략) 일원 434,922㎡에서의 사용 또는 수용 방식에 의한 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 원래 사업시행자이던 효성도시개발 주식회사 이후 2020. 1. 17. 사업시행자로 변경지정된 법인이다.
 나. 인천광역시장은 이 사건 사업에 관하여 2014. 2. 24. 도시개발구역 지정, 개발계획 수립 및 지형도면 고시를 한 이후 2017. 9. 11, 2018. 3. 19, 2020. 5. 25. 및 2020. 9. 21. 개발계획(변경) 및 실시계획인가 고시를 하였다.
 다. 피고는 이 사건 사업구역 내에 위치한 주문 제1의 나항 기재 각 컨테이너, 주택, 전실, 보일러실(이하 통칭하여 ‘이 사건 지장물’이라 한다)을 점유하고 있다. 
 라. 원고는 이 사건 사업에 편입되는 토지의 취득 및 그 지상 지장물 이전을 위하여 토지 및 지장물 소유자들과 협의를 하였으나 피고를 비롯한 일부 이해관계인들과의 협의가 성립되지 아니하여 2020. 9. 15. 인천광역시지방토지수용위원회에 재결신청을 하였다. 
 마. 인천광역시지방토지수용위원회는 2021. 1. 29. 이 사건 지장물 등에 관하여 2021. 3. 25.을 수용개시일로 정하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ’토지보상법‘이라 한다) 제75조 제1항 단서에 따라 물건의 가격으로 이 사건 지장물의 이전에 따른 보상금을 산정하는 내용이 포함된 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였다. 
 바. 원고는 이 사건 재결에 따라 2021. 3. 9. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 지장물 중 별지 목록 제2항 기재 토지 지상 지장물에 관한 보상금 160,044,720원(이 사건 재결에 따른 보상금은 165,847,800원인데, 서울국유림관리소로부터 채권압류통지에 따른 체납액 5,803,080원을 공제한 160,044,720원을 공탁하였다), 피공탁자를 불명으로 하여 이 사건 지장물 중 별지 목록 제1항 기재 토지 지상 지장물(재결서에 소유자 성명 미상 153으로 표시)에 관한 보상금 1,800,000원을 각 공탁하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는 피고에게 이 사건 재결에 따른 손실보상금 지급을 완료함으로써 수용개시일인 2021. 3. 25. 이 사건 지장물의 소유권을 원시취득하였으므로, 이 사건 지장물을 점유하고 있는 피고는 민법 제213조 또는 토지보상법 제43조에 따라 이 사건 지장물을 원고에게 인도할 의무가 있다. 
나. 판단
 1) 도시개발법 제22조 제1항에 의하면 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하여 준용되는 토지보상법 제75조 제1항은 본문에서 지장물인 건축물 등에 대하여는 이전비로 보상하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편 같은 항 단서에서 다음 각 호에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다고 하면서, 제1호로 건축물 등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 제2호로 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우, 제3호로 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우를 들고 있다. 그리고 토지보상법 제75조 제6항의 위임에 따른 시행규칙 제33조 제4항, 제36조 제1항에서는 위 법 제75조 제1항 단서에 따라 물건의 가격으로 보상된 건축물 및 공작물 등에 대하여는 사업시행자의 부담으로 이를 철거하도록 하되, 그 소유자가 당해 건축물 등의 구성부분을 사용 또는 처분할 목적으로 철거하는 경우에는 건축물 등의 소유자로 하여금 해당 비용을 부담하게 하고 있다. 
 이러한 관계 법령의 내용을 토지보상법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵겠으나, 다른 한편으로 사업시행자는 그 지장물의 소유자가 위 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 그 철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 위 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로 위 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 등 참조). 따라서 사업시행자가 토지보상법 제75조 제1항 단서 제1호 또는 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상하였으나 그 지장물을 협의 또는 수용에 의하여 취득하지 않은 경우, 지장물의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지보상법 제43조에 의한 지장물의 이전의무를 부담하지 않는다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도15607 판결 등 참조). 
 2) 이 사건을 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정된 바와 같이 인천광역시지방토지수용위원회는 원고가 이 사건 사업을 위하여 이 사건 지장물을 이전하게 하고, 토지보상법 제75조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 이전비의 보상 대신 물건의 가격을 보상금으로 정하는 내용의 이 사건 재결을 하였으며, 그에 따라 원고가 이 사건 지장물에 대한 보상금을 공탁하기는 하였으나, 원고가 이 사건 지장물에 대한 별도의 수용절차를 거쳤다고 볼 증거가 없는 이상 원고가 이 사건 지장물의 소유권을 취득하였다거나 피고가 토지보상법 제43조에 의한 지장물 이전의무를 부담한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 설령 피고의 퇴거의무가 인정된다고 하더라도 사업시행자인 원고는 토지보상법 제89조에 따라 행정대집행법에서 정한 절차에 따라 대집행을 신청하여 집행할 수 있는 절차가 마련되어 있으므로, 위 절차에 의하지 않고 피고를 상대로 퇴거를 구하는 민사소송을 제기한 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하다고 본안전항변을 한다. 
 살피건대, 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없으나, 위와 같은 법리는 행정청이 직접 당사자가 되어 상대방에게 개별법령에 따라 대체적 작위의무의 이행을 명령하여 행정대집행법 제2조에 따른 대집행을 시행할 수 있는 경우에 적용되는 것이고, 건물 점유자의 퇴거의무는 비대체적 작위의무로서 행정대집행법에 의한 대집행의 대상도 되지 아니하므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조), 피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 청구원인에 관한 판단
 앞서 2의 나.1)항에서 본 법리에 비추어 살피건대, 원고가 피고 내지 해당 지장물에 대한 권리자를 위하여 이 사건 재결로 정해진 손실보상액을 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 자신의 비용으로 이 사건 지장물을 제거할 수 있고 피고는 이를 수인할 의무가 있는데, 피고가 이 사건 지장물을 점유함으로써 원고의 이 사건 지장물 제거를 방해하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 지장물에서 퇴거할 의무가 있다. 
2) 피고의 주장에 관한 판단
 가) 피고는 먼저, 원고가 이 사건 재결 신청 당시 물건조서를 임의로 작성하여 피고 소유의 지장물이 누락됨에 따라 정당한 손실보상이 이루어지지 않았으므로, 원고의 퇴거 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 재결 당시 실제 지장물 현황과 다른 내용의 물건조서가 작성되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 재결에 당연무효 사유에 해당하는 하자가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 나) 다음으로 피고는, 원고가 피고에게 도시개발법 및 토지보상법에 따른 주거이전비 및 이사비를 지급하고 이주대책을 마련해 주어야 할 의무가 있으며, 위 의무는 피고의 퇴거의무와 동시이행관계 또는 선이행관계에 있으므로, 원고가 피고에게 주거이전비 및 이사비를 지급하고 이주대책을 마련해줄 때까지는 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 사업에 준용되는 토지보상법 제78조에 의하면 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하고(제1항), 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 하나(제5항), 토지보상법 시행령 제40조, 토지보상법 시행규칙 제54조에 의하면 무허가 건축물의 소유자는 그 무허가건축물이 1989. 1. 24. 당시 존재하고 있었던 것이 아닌 이상 이주대책대상자에서 제외되고 주거이전비도 보상받지 못하는데, 제출된 증거만으로는 피고가 이주대책 대상자 또는 주거이전비 보상 대상자에 해당한다고 인정하기 부족하고(피고의 무허가건물은 1989년 이후 신축된 것으로 보일 뿐이다), 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 갑 제6호증의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 소송이 진행 중이던 2021. 9. 1. 피고를 피공탁자로 하여 이사비 2,286,099원을 공탁하면서 관계법령에 따른 이사비 산정내역을 명시한 사실을 인정할 수 있고, 그 이사비의 산정내역이나 산출근거가 잘못되었다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 주위적 청구는 이유 없어 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이 법원에서 추가 및 변경된 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 예지희(재판장) 김은경 권비룡