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채무자회생및파산에관한법률위반(예비적죄명사기)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주운전) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 유옥근
【변 호 인】 변호사 정용진
【원심판결】 인천지방법원 2008. 10. 17. 선고 2008고단3169, 4899(병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 소극적인 상속재산누락행위를 사기파산죄의 ‘은닉’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 당시 상황이 파산절차가 개시될 절박한 상황이 아니었던 점, 2003. 9. 14.경 피고인의 부공소외 1이 사망할 당시 이 사건 대지 및 주택을 피고인이 상속하기로 협의한 사실은 없고 2008. 2. 1. 피고인이 협의 상속한 점에 비추어 피고인에 대한 채무자회생및파산에관한법률위반죄에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 가.채무자회생및파산에관한법률 제366조 제1호의 사기파산죄는 파산자가 파산선고의 전후를 불문하고 자기 또는 타인의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적으로 파산재단에 속하는 재산을 은닉, 손괴 또는 채권자에게 불이익하게 처분하는 행위를 하는 것을 말하며, 여기서, ‘은닉'이란 채권자 또는 파산관재인에 대하여, 재산의 발견을 불가능 또는 곤란하게 하는 것을 말한다. 재산을 장소적으로 이동시켜 그 소재를 불명하게 하는 행위뿐만 아니라, 재산의 소유관계를 불명하게 하는 것도 은닉에 해당한다. 행위의 시기는 파산선고의 전후를 묻지 않는다. 다만 사기파산죄는 총 채권자의 이익을 보호하기 위한 규정이므로 그 해당 행위를 인정하기 위해서는 그 행위시에 총 채권자의 이익을 해할 수 있는 객관적인 상황, 즉 파산원인인 채무초과 또는 지급불능이 발생할 상황에 있어야 한다. 본 호의 사기파산죄에 해당하기 위해서는 주관적 요건으로서 해당 행위에 대한 인식이 있어야 한다. 또한 파산개시에 대한 위험을 인식해야 하며, 고의 외에 '자기 또는 타인의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적'이라는 주관적 요소를 구성요건으로서 요구하고 있다. 목적이란 결과에 대한 미필적 인식만으로는 부족하고, 확정적인 인식 또는 적극적인 의욕을 필요로 한다.
 나. 이 사안으로 돌아와 보건대, 피고인이 2003. 9. 14.경 피고인의 부공소외 1이 사망할 당시 이 사건 대지 및 주택을 피고인이 상속하기로 협의한 사실은 없다는 점에 부합하는 듯한 증인공소외 2,3의 당심에서의 각 진술은공소외 2의 경찰에서의 진술과 일관성이 없는 점에 비추어 쉽사리 믿기는 어렵다. 오히려, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거 및공소외 3의 당심에서의 진술에 의하면, ① 망공소외 1의 소유의 부동산 중 인천 중구 송월동 3가○○빌라 202호에 관하여 1993. 9. 16. 피고인의 형공소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, ② 망공소외 1은 이 사건 대지 및 주택을□□새마을금고에 담보 제공을 하고 피고인을 채무자로 하여 채권최고액 1,950만원의 근저당권을 설정한 후 피고인이 1,500만원을 대출받은 사실, ③ 피고인은 2005. 11. 23. 이 법원에 파산선고 및 면책을 신청할 당시 적극재산은 2,825만원 상당인 반면, 소극재산은 1억 3,000여만원에 이르렀으며, 채권자 목록에□□새마을금고에 대한 대출건도 포함시킨 사실, ④ 피고인은 망공소외 1의 사망 전후에 이 사건 주택에 거주하다가 이 사건 파산선고 및 면책 신청일로부터 불과 1주일 전인 2005. 11. 16.에공소외 3 명의의○○빌라 202호로 전입신고를 하였고,공소외 3은 2005. 11. 22. 피고인이 위○○빌라에 2004. 2. 10.부터 거주하였다는 내용의 ‘무상 거주자 확인서’를 작성하여 준 사실, ⑤ 이 사건 대지 및 주택의 등기부등본상 피고인의 취득원인이 ‘2003. 9. 14. 협의분할에 의한 상속’이라고 기재된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 형공소외 3은 망공소외 1로부터○○빌라 202호를 생전증여 받은 대신에, 피고인은 망공소외 1의 사망 무렵에공소외 2,3과 이 사건 대지 및 주택을 피고인이 상속하기로 협의하였고, 피고인은 위 대지 및 주택을 상속받았음에도 불구하고, 위 부동산이 아직 자신의 명의로 등기되지 않은 점을 이용하여 적극적으로 피고인 소유의 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 법원에 제출함으로써 위 상속재산을 은닉하였다고 판단된다. 또한 앞서 본 사정 및 당시 피고인의 재산상태에 비추어 볼 때, 피고인은 채무초과 또는 지급불능 상태에서 자기의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다.
 결국, 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장성욱(재판장) 김용희 이준민
의료법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김훈영
【변 호 인】 법무법인 대륙아주 담당변호사 김민성
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 서울 강남구 역삼동(지번 생략) 소재 (주)키네스의 대표이사이다.
피고인은 의료법인·의료기관·의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 할 수 없음에도 불구하고, 2008. 8. 13.경 조선일보에 “초경 후에도 키 10센티미터 더 클 수 있어요 키 작은 아이들의 키 크는 비결 키네스(KINESS)성장법 화제”라는 제목 하에 “자연성장에서는 초경을 하고 나면 키가 5~6센티미터 정도 자라고 성장이 멈추지만 초경 직후에도 키네스성장법을 실시하면 키가 13~15센티미터 정도를 더 키워준다. 왜냐하면 키 성장을 방해하고 있는 다리와 허리의 약화된 근기능을 회복시켜주는 특수장비인 바이오시스를 통해 신체 기능을 향상시켜 주면서 성장점을 자극하여 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진시키고, 워킹트랙션을 사용하여 비중력 보행으로 걷는 자세를 바르게 도와주고, 신체의 균형을 담당하는 골반의 안정성을 높여 자세의 틀어짐을 막아주어서 몸을 편안하게 만들어 주기 때문이다”라는 광고 문구를 게재하는 방법으로 의료광고를 하였다.
【증거의 요지】1. 판시 일시에 조선일보에 판시 광고 문구를 게재한 사실이 있다는 취지의 피고인의 법정진술
1. 고발장
1. 내사결과보고 사본, 의료법 관련 행정지도
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제89조,제56조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 키네스성장법은 정상적인 청소년을 대상으로 키성장에 필요한 맞춤운동을 개발하여 지도하는 것 등을 그 내용으로 하는 것으로 의료행위가 아니고 이 사건 광고는 위와 같은 키네스성장법에 대한 광고일 뿐이므로 의료광고가 아니라는 취지의 주장을 한다.
 그러나 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인이 판시 일시에 조선일보에 ‘초경 직후에도 키네스성장법을 실시하면 키가 13~15센티미터 정도를 더 키워준다’, ‘키 성장을 방해하고 있는 다리와 허리의 약화된 근기능을 회복시켜주는 특수장비인 바이오시스를 통해 신체 기능을 향상시켜 주면서 성장점을 자극하여 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진’, ‘신체의 균형을 담당하는 골반의 안정성을 높여 자세의 틀어짐을 막아주어서’ 등의 표현이 포함된 판시 광고 문구를 게재한 사실을 인정할 수 있고, 키네스성장법이 의료행위에 해당하는지 여부와 별도로 위와 같은 광고 문구의 게재 자체는 건강의 유지, 회복, 촉진 등을 그 내용으로 하는 의료에 관한 광고에 해당한다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진옥
소송구조 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2009.04.22 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 신청을 각하한다.

【신청취지】이법원 2009호파3017 등록부정정 사건에 관하여 인지와 송달료에 대하여 소송구조를 허가한다.
【이 유】가족관계등록부정정 사건은 소송구조의 대상이 되지 않으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 유원규
특수강도(인정된죄명절도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2009.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이경수
【변 호 인】 변호사 이무훈(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2009. 2. 18. 선고 2008고합669 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 
 원심은, 피고인이 2008. 8. 31. 08:10경 피해자의 집안으로 침입하여 방안에 있던 피해자의 가방에서 현금 10만원을 상당을 절취한 다음 부엌으로가 흉기인 식칼을 들고 다시 방안으로 들어가 서랍을 뒤지던 중 피해자가 깨어나자 체포를 면탈할 목적으로 식칼로 피해자를 협박하였다는 특수강도의 점에 대하여, 피고인이 피해자의 방에 침입하여 현금을 절취한 후 부엌에서 칼을 들고 다시 방으로 들어와 서랍을 뒤지던 중 잠에서 깬 피해자를 칼로 위협하여 강간행위를 하였는바, 피고인이 칼로 피해자를 위협한 행위는 피해자를 강간하기 위한 일련의 과정에서 발생한 것일 뿐, 그에 선행된 절도행위의 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 한 행동이 아니라고 인정하여 특수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 
 그러나 피고인이 최초 방에 들어갈 때 방에 있는 사람을 위협할 목적으로 칼을 들고 방에 들어갔다고 보는 것이 경험칙에 부합하고 피고인이 서랍을 뒤지던 중 피해자가 잠에서 깨자 칼로 피해자를 위협한 행위는 절도행위의 체포면탈의 수단임과 동시에 강간에서의 위협의 수단이라고 보아야 한다. 
 그렇다면, 피고인에 대한 특수강도의 공소사실은 유죄로 인정되어야 함에도, 원심은피고인의 특수강도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당 
 피고인이 피해자의 집에 침입하여 절도를 하였을 뿐만 아니라 더 나아가 피해자에 대하여 강간의 범행까지 저질러 피해자에게 평생 씻을 수 없는 치욕을 안겨 주는 등 그 죄질이 매우 불량한 점, 집행유예의 판결로는 특별예방의 효과를 거둘 수 없는 점 등에 비추어, 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판 단
 가. 사실오인 주장에 대하여 
 원심은 판결문에 ‘무죄부분’이라는 제목 아래 증거에 의하여 인정되는 사실관계 및 정황을 인정한 다음 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 특수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대하여 
 피고인이 피해자의 집에 들어가 재물을 절취하였을 뿐만 아니라 나아가 칼로 피해자를 위협하여 강간의 범행까지 저지른 점, 그 범행방법이 좋지 못한 점 등에 비추어 엄한 처벌이 필요하다. 
 그러나 피고인이 자신의 어머니와 비슷한 나이의 피해자를 강간한 잘못에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 피해자와 원만히 합의하였고 피해자도 피고인의 앞날을 위하여 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 벌금 1회 외에 다른 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행도 술에 취하여 우발적으로 저지른 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
 따라서 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 민중기(재판장) 이혁 전지환
유체동산인도청구등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2009.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2008. 6. 25. 선고 2006가합17853 판결
【변론종결】2009. 4. 8.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】피고는,원고 1 회사에게 100,616,267원,원고 2 회사에게 56,380,381원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.(원고들은 당심에서 주위적 청구인 물건인도청구를 취하하였으므로 이 법원의 심판범위는 예비적 청구인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 한정된다.)
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 1. 기초사실의 인정증거로 ‘을 제8호증의 1 내지 27’을 추가하고, 1. 기초사실의 바.항을 ‘바. 그 후소외 3 주식회사는 수출업자인 원고들에게 이 사건 수산물의 수입대금을 지급하지 아니하여 선하증권을 소지하지도 않은 상태에서△△관세사사무소로부터 위 화물인도지시서 원본 3통을 전달받아 2006. 5. 중순경부터 2006. 8. 10.경까지 이 사건 수산물 전부를 피고 회사로부터 인도받았고,소외 3 주식회사의 실질적 운영자인소외 1은 위 행위에 대하여 사기죄로 기소되어부산지방법원 2007고단3500 사건에서 2008. 7. 8. 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받았다.’로 변경하며, 원고들이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 원고들은,소외 4 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)가 이 사건 수산물이 반출되고 있다는 사실을 확인한 후 반출중지를 요청하였음에도, 피고 회사는 이러한 요청을 무시한 채 이 사건 수산물을 계속적으로 반출하여 원고들의 위 수산물에 대한 소유권을 침해하였다고 주장하므로 살피건대, 피고 회사가소외 4 주식회사의 반출중지요청을 무시한 채 계속하여 이 사건 수산물을 반출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 손해배상청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박효관(재판장) 조영국 권재창
건축불허가처분취소 (일반행정, 전주지방법원)
공포일: 2009.04.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 정읍시장 (소송대리인 변호사 심요섭)
【변론종결】2009. 3. 31.
【주 문】
1. 피고가 2008. 11. 24. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 도시계획법상 일반상업지역인 정읍시 농소동(이하 생략)에 지하 1층, 지상 4층, 연면적 33,332.08㎡ 규모의 판매시설인○○마트△△점을 신축하기 위하여 교통영향평가, 건축심의 등 필요한 절차를 거쳐, 2008. 10. 23. 피고에게 법령상의 요건을 구비한 건축허가신청(이하, ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 나. 피고는 2008. 11. 24. 이 사건 신청에 대하여 ‘자치단체의 사무를 처리함에 있어 주민의 의견을 반영하여야 한다는 행정의 합목적성을 고려하여, 대형마트 입점으로 인한 정읍시 관내 재래시장 및 영세상권의 붕괴 방지를 위하여’ 이 사건 신청을 불허한다는 처분(이하, ‘이 사건 불허가처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 3, 갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 4호증의 1, 2의 각 기재]
 2. 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 불허가처분은 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유에 기한 것으로 법적 근거 없이 이루어진 위법한 처분이라고 주장한다. 이에 대해 피고는, 재래시장 및 지역경제를 보호할 중대한 공익상의 필요가 있어 대규모 판매시설의 건축을 불허한 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 다툰다.
 나. 판 단
 (1)헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 법인도 직업의 자유의 한 내용인 직업수행의 자유의 주체이므로, 원고가○○마트△△점 건물을 신축하여 영업을 할 수 있는 권리는헌법 제15조에 의하여 보장되고, 간접적으로는헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권보호 조항에 의하여도 보장된다고 할 수 있다.
 한편,건축법 제11조 제1항은 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 하고 있는데, 이러한 허가 절차를 거치도록 하고 있는 취지는 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시키고 주거환경이나 교육환경을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것이다(건축법 제1조,제11조 제4항 등 참조). 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 주거환경이나 교육환경 등 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 참조). 그리고 건축허가와 관련된 중대한 공익이란 건축법의 입법 취지상 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시키고 주거환경이나 교육환경을 향상시키는 것과 관련성이 있어야 할 것이다.
 (2) 이 사건에 관하여 보면, 피고는 건축허가권자로서 이 사건 불허가 처분의 사유로 재래시장 및 영세상권의 보호를 들고 있고, 이 또한 일반론적으로는 중요한 공익에 해당할 수 있겠지만 건축법의 입법 취지인 건축물의 안전·기능 및 미관 향상, 주거환경·교육환경 향상과는 거리가 멀어 보이므로, 피고가 건축허가권을 관내 일부 상인들의 영업권을 보호하는 방향으로 행사한 것은 건축법의 취지에 어긋난 것으로서 위법하다 하지 않을 수 없다.
 (3) 또한, 재래시장 및 영세상권의 보호라는 공익은 원칙적으로 관련 상인들로 하여금 변화하는 유통구조와 소비자의 구매행태에 발맞추어 자생적 경쟁력을 갖출 수 있게 하는 방법, 즉 재래시장의 현대화 및 복잡한 유통단계 단축을 위한 행정 및 세제지원 등을 통하여 이룩되어야 할 것이고, 이 사건과 같이 대형마트의 진입을 전면적으로 차단하는 등 경쟁을 배제하는 조치를 통하여 이룩되어야 할 성질의 것은 아닌 점, 갑 7호증의 기재에 의하면,○○리서치가 정읍시에 거주하는 1,000명을 상대로 조사한 결과 약 70%의 응답자가 ‘원스톱 쇼핑에 대한 편의’, ‘다양하고 질 좋은 제품을 값싸게 구매할 수 있다는 점’, ‘문화적 혜택을 볼 수 있다는 점’, ‘지역경제발전’, ‘경쟁업체의 필요성’ 등을 이유로 대형마트의 입점을 찬성하고 있는 점 등을 종합하면, 을 1, 2호증의 각 기재만으로는 피고가 재래시장 및 영세상권 보호를 내세워 원고의 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 불허가처분은 어느 모로 보나 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여운국(재판장) 윤남현 최승준

대형 할인점의 신축을 위한 건축허가신청에 대하여 행정청이 재래시장 및 영세상권의 보호를 이유로 불허한 사안에서, 그 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 수 없어 위법하다고 한 사례

대형 할인점의 신축을 위한 건축허가신청에 대하여 행정청이 재래시장 및 영세상권의 보호를 이유로 불허한 사안에서, 그 불허가처분의 사유가 건축물의 안전·기능 및 미관 향상, 주거환경·교육환경 향상이라는 건축법의 입법 취지와는 거리가 멀고, 재래시장 및 영세상권의 보호라는 공익이 대형 할인점의 진입을 전면적으로 차단하는 등 경쟁을 배제하는 조치를 통하여 이루어져야 할 성질이 아닌 점 등에 비추어, 그 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 수 없어 위법하다고 한 사례.
종합소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 의정부세무서장
【제1심판결】 의정부지방법원 2008. 7. 22. 선고 2008구합278 판결
【변론종결】2009. 4. 7.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 1. 12. 원고에게 한 1999년 귀속 86,840,060원, 2001년 귀속 58,868,220원, 2002년 귀속 35,186,110원, 2003년 귀속 33,192,170원, 2004년 귀속 36,146,100원, 2005년 귀속 26,106,730원의 종합소득세 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고의 추가 주장에 대한 판단을 보태는 것 외에는 제1심 판결 이유의 각 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 원고의 추가 주장에 대한 판단
 원고는,주식회사 □□이 1998. 3. 31. 최종 부도처리 된 후 공사대금 채권자 등에 의하여 채권단이 구성되었고, 채권단이주식회사 □□을 사실상 운영하였는데, 채권단과주식회사 □□은 2000. 3. 30.주식회사 □□의 채무액 중 1/2에 해당하는 금액을 면제하고 나머지 1/2에 해당하는 금액만 지급받기로 합의 하였고, 채권단은 2000. 9. 7.주식회사 □□으로부터 채권액의 1/2을 변제받고 해산하였으며, 원고는 채권단에게 57억 원의 약속어음을 공증해주었는바, 이러한 사정을 고려하면, 원고가 채권단에 우선하여 또는 대등하게주식회사 □□으로부터 토지사용대가를 받는다는 것은 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 기대가능성이 없으므로, 이 사건 토지에 대한 임대소득 중 1999년도 귀속 임대소득은 적정 임대료 156,290,381원의 1/2 상당으로 보아야 한다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제7, 8호증, 갑 제14호증의 1 내지 9, 갑 제15호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면,소외 2 등으로 구성된 채권단 대표와주식회사 □□은 1998. 4. 23.주식회사 □□의 자금집행, 자금관리 등 회사운영에 관하여 채권단 대표와 합의하기로 약정한 사실, 원고와주식회사 □□은 1998. 6. 1.주식회사 □□의 대표이사인소외 3과 함께소외 2에게 57억 원의 약속어음을 공동으로 발행하고 이에 관한 공정증서를 작성한 사실,소외 4를 회장으로 하는주식회사 □□채권단은 2000. 3. 30.소외 1 및주식회사 □□과 사이에,주식회사 □□채권단은주식회사 □□에 대한 채권액 중 1/2에 해당하는 금액을 면제하되 나머지 1/2에 해당하는 금액을소외 1로부터 지급받고,소외 1은 지급인수한 채무액 상당 금액을 전액 현금으로주식회사 □□채권단에 지급하기로 약정한 사실,주식회사 □□채권단은주식회사 □□으로부터 채권액의 50%를 지급받고 2000. 9. 7. 해산한 사실을 각 인정할 수 있는바,주식회사 □□채권단은주식회사 □□에 대한 채권액 중 1/2에 해당하는 금액을 면제하더라도소외 1로부터 나머지 1/2에 해당하는 금액을 지급받을 권리가 있으므로 채권액 전액을 지급받을 수 있는 지위에 있다.
 따라서 원고가주식회사 □□채권단에 우선하지는 않는다 하더라도주식회사 □□채권단과 동등한 지위에서 이 사건 토지에 대한 1999년도 귀속 임대료를 지급받을 수 있었다 할 것이고, 이는 원고가소외 2에게 57억 원의 약속어음을 발행하고 이에 관한 공정증서를 작성하였다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 원고가 1999년도 귀속 임대료를 지급받지 아니한 것은 합리적인 경제인이면 당연히 받아야 할 임대료를 받지 않음으로써 임대료 수입 상당의 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
기타이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.04.21 / 시행일:

【위반자, 항고인】 
【제1심결정】 수원지방법원 2007. 12. 31.자 2006과4931, 2006과4926, 2006과4928, 2006과4929, 2006과4930 결정
【주 문】
1. 제1심 결정을 모두 취소한다.
2. 항고인을 과태료 2,500만 원에 처한다.

【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 서울체신청장은 2006. 7. 11. ① 항고인이 2006. 2.경 회신번호(전화번호 1 생략)을 사용하여 474명에게, ② 회신번호(전화번호 2 생략)를 사용하여 499명에게, ③ 회신번호(전화번호 3 생략)를 사용하여 535명에게, ④ 회신번호(전화번호 4 생략)를 사용하여 643명에게, ⑤ 회신번호(전화번호 5 생략)를 사용하여 692명에게, 각 수신자의 사전 동의 없이 수신자의 전화에 영리 목적의 광고성 정보를 전송하였다는 이유로,구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7917호로 일부 개정되기 전의 것) 제67조 제1항 제2호,제50조 제2항에 의하여 항고인에게 각 1,800만 원의 과태료(합계 9,000만 원)를 부과하였다.
 나. 항고인은 위 각 부과처분에 대하여 이의신청을 제기하였으나, 제1심 법원은 약식재판을 거친 후 2007. 12. 31. 항고인을 각 과태료 1,800만 원(합계 9,000만 원)에 처하는 이 사건 결정을 하였다.
2. 항고이유의 요지 및 판단
 가. 항고이유의 요지
 항고인은 스팸메일을 보낸 사실이 전혀 없으며, 신분증을 분실한 사실이 있는바, 누군가 항고인의 신분증을 습득하여 항고인의 명의로 전화를 개설하고 스팸메일을 보낸 것이다. 항고인은 명의도용으로 인한 피해자인데 오히려 과태료부과처분을 받았으므로 이 사건 과태료부과처분은 부당하다.
 나. 판단
 기록에 의하면, 항고인의 명의로 가입된 전화번호로 수신자의 사전 동의 없이 수신자의 전화에 영리 목적의 광고성 정보가 전송된 사실을 인정할 수 있고, 항고인 외에 다른 사람이 항고인의 명의를 도용하여 위와 같은 전송 행위를 한 사실을 인정할 증거가 없다.
 다만, 항고인이 이 사건 위반에 이르게 된 경위, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위 이후의 정황, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하면 제1심 법원이 항고인에게 부과한 과태료 합계 9,000만 원은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
 따라서 제1심 결정을 취소하고, 항고인을 각 위반행위에 대하여 각 500만 원, 합계과태료 2,500만 원에 처하기로 한다.

판사 유상재(재판장) 곽형섭 김옥희
면책 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.04.20 / 시행일:

【항고인(채무자)】 
【원심결정】 서울중앙지방법원 2007. 11. 21.자 2007하면6872(2007하단6872) 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 결정문 이유란 중 제2행의 “진술서를”을 “진술서 및 재산목록을”로, 같은 제4행의 “없다고 진술하였다”를 “없고, 항고인이 계약한 보험이 없다고 진술하였다”로 각 변경하고, 같은 제6행의 “올리고 있었다.” 다음에 “또한 채무자는 위 신청 당시○○보험 주식회사의 암보험에 가입한 것이 있었다.”를 추가하는 외에는, 제1심 결정의 이유란 기재와 같으므로,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원심결정은 정당하고, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김정만(재판장) 최두호 정문경
소유권말소등기 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2009.04.20 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
주민세
【주문】
조정조항

1.원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 2009. 10. 31.까지금 450 ，000 ，000 원을 지납 한다.원고(반소피고)는위 지급기일까지 위 금원을 지급하지 아니하는 경우 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다.
2. 피고(반소원고)는 제1항의 금원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)에게，

가.별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2004. 9. 8. 접수 제42630 호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고，

나.별지 목록 기재 각 부동산을 인도하고，

다.별지 목록 기재 각 부동산을 사업장으로 하고 피고(반소원고)를신고자로 한 축산폐수재활용신고필증을 양도하고， 그 신고자를 원고(반소피고)로 변경하는 절차에 협력한다.
3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는2009. 4. 20. 이후부터 제1항의 잔금지급일까지 별지 목록 기재 각 부동산에 어떠한 형태의 폐기물이라도 반입하지 아니한다.
4. 원고(반소피고)의나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의나머지 반소청구는 이를 포기한다.
5. 소송총비용 및 조정비용은 각자 부담한다.
【이유】

폐기물재활용처리업을 영위하는 법인의 대표이사가 목장용지를 매도하는 계약을 체결하고 다른 법인이 해당 부동산에 대해 미납된 주민세 및 취득세 등을 대납한 경우로서, 매도 법인이 ‘해당 거래는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 있어야 하는데 이를 거치지 않고 매도한 것이므로 무효다’ 라고 주장할 지라도, 해당 거래는 단순 영업용 부동산 거래로 여전히 유효한 거래에 해당한다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.17 / 시행일:

【재항고인, 채권자】 
【상 대 방】 서울특별시 송파구시설관리공단
【원심결정】 서울고법 2008. 4. 28.자 2007라950 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
노동조합 및 노동관계조정법은 제5조에서 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”고 규정하면서도,부칙(제정 당시의 부칙으로서, 2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것) 제5조 제1항에서 “하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는제5조의 규정에 불구하고 2009. 12. 31.까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다.”고 규정하여 한시적으로 복수노조의 설립을 금지하고 있다.위 부칙 제5조 제1항의 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우’는 기업별 단위노동조합이 설립되어 있거나, 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회만이 설립되어 있더라도 그 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우를 가리키는 것이고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5361 판결 참조), 위 부칙 조항의 ‘새로운 노동조합’역시 기업별 단위노동조합 또는 그에 준하여 볼 수 있는 경우를 의미하므로, 기업별 단위노동조합 또는 그에 준하여 볼 수 있는 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회가 이미 설립되어 있더라도 새로이 설립하는 노동조합이 위와 같이 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 정도에 이르지 못한 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회에 불과하다면 이는 위 부칙 조항에서 설립을 금지하는 노동조합에 해당하지 않는다.
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채무자 공단에는 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 서울지역시설환경관리노동조합의 지부가 이미 설치되어 있으나, 채권자가 채무자 공단에 새로이 설립한 송파구시설관리공단지부는 그 독자적인 규약 및 집행기관이 없어 단체교섭 등을 독자적으로 할 능력을 갖고 있지 않음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따르면, 채권자가 채무자 공단에 지부를 설립한 것은 위 부칙 조항이 금지하는 복수노조의 설립에 해당하지 않는다 할 것이다.
 이와 달리 원심은, 채무자 공단에 기업별 단위노동조합에 준하는 서울지역시설환경관리노동조합의 지부가 이미 설립되어 있다는 이유만으로 채권자가 채무자 공단에 설립한 위 지부가 위 부칙 조항에 의하여 설립이 금지되는 노동조합에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 위 부칙 조항이 설립을 금지하는 복수노조의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
산재보험료부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2009.04.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 전주지방법원 2008. 11. 20. 선고 2008구합690 판결
【변론종결】2009. 3. 27.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 21. 원고에 대하여 한 산업재해보상보험 사업종류 정정 및 성립조치처분을 취소한다.
【이 유】1. 이 사건의 쟁점 및 제1심의 판단
 이 사건의 쟁점은, ① 피고는 원고가소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)에 경비용역 근로자와 청소용역 근로자를 파견하고 있으므로고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하, 보험료징수법이라 한다) 제14조 제3항과같은 법 시행령 제14조에 따라 하나의 사업장에서 2개 이상의 다른 사업을 하는 경우로서 그 비중이 큰 경비용역에 관한 사업종류를 적용하여야 하는지(원고 주장), 또는 경비용역 근로자와 청소용역 근로자를 모두 파견하는 원고의소외 1 주식회사 사업장에 대한 사업종류는 하나의 사업장에서 행하여지는 건물 등의 종합관리사업이라는 하나의 사업종류에 해당하는 것인지(피고 주장), 또한 설령 원고의소외 1 주식회사 사업장에 관한 사업종류를 건물 등 종합관리사업으로 보아야 한다고 하더라도 피고가 그 사정을 알지 못하는 원고에게 아무런 행정지도도 없이 그 사업종류를 소급하여 정정하도록 한 처분이 위법한지(원고 주장) 여부, ②소외 2 주식회사 사업장을 원고의 주된 사업인소외 1 주식회사 사업장에 대한 임대 및 사업서비스업에 흡수적용되어야 하는데소외 1 주식회사 사업장과 분리하여 보험관계를 분리적용한 피고의 처분이 위법한지(원고 주장) 여부이다.
 이에 대하여 제1심은, ①보험료징수법 제14조 제3항,같은 법 시행령 제13조에 의거하여 노동부고시로서 사업의 종류별로 구분된 보험료율을 정하고 있는 보험료율표상 경비용역과 청소용역을 겸하여 제공하는 근로자파견사업은 건물 등의 종합관리사업(90101)의 범주에 포함되고, 따라서 경비용역 근로자와 청소용역 근로자를 모두 파견하는 원고의소외 1 주식회사 사업장에 대한 사업종류는 하나의 사업장에서 행하여지는 건물 등의 종합관리사업이라는 하나의 사업종류에 해당하는 것이므로, 하나의 사업장에서 서로 다른 두 개의 사업을 하는 경우에 적용되는보험료징수법 제14조 제3항과같은 법 시행령 제14조가 적용될 여지가 없고, 또한 산업재해보상보험은 사업장별로 적용하는데 원고의소외 1 주식회사 사업장에 대한 사업은 하나의 사업장에서 경비와 청소용역이 모두 제공되는 경우로서 그 세부적인 용역별로 사업장이 분리된 것이 아니므로 그 사업종류가 각 용역별로 임대 및 사업서비스업(경비)과 건물 등 종합관리사업(청소)으로 분리 적용될 여지도 없으며, 또한 피고가 원고의소외 1 주식회사 사업장에 대한 사업종류를 소급정정한 것은 피고가 2002. 9. 원고에 대한 사업종류 조사 당시 원고의소외 1 주식회사에 대한 근로자파견의 실태에 관한 허위진술로 인해 잘못 적용되었던 사업종류를 바로잡고자 취한 조치이었고, 원고도 그 사업종류 정정을 위한 조사과정에서 위 사정을 모두 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 행정지도는 원고의 임의적 협력을 얻어 행정목적을 달성하려고 하는 비권력적 작용으로서 피고에게 사업종류 적용과 관련한 행정지도의무가 강제되고 있다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 그 사업종류 적용에 관한 행정지도를 흠결하였다는 것이 사업종류 정정처분의 하자를 구성할 수는 없고, ② 산업재해보상보험은 동일한 사업이라 하더라도 장소적으로 분리되어 있는 사업장의 경우 일반적으로 재해위험도를 달리하므로 사업장별로 적용하고, 산업재해보상보험료 산정을 위한 보험료율도 사업장별로 그 해당 사업장의 사업종류에 따라 차등을 두어 정하며 그 사업의 종류는 재해발생의 위험성과 경제활동의 동질성을 기초로 구분되어 있고 근로자파견업의 경우 파견된 근로자가 실제 근로하는 사업장을 기준으로 그 해당 사업장의 사업종류별로 산업재해보상보험을 적용하는 것이 타당하다고 한 후소외 2 주식회사 사업장은소외 1 주식회사 사업장과 장소적으로 분리된 별개의 사업장이므로,소외 2 주식회사 사업장에 대한 보험관계를소외 1 주식회사 사업장과 분리하여 성립조치한 것은 적법하다고 판단하였는데, 이 법원에 제출된 서증들을 포함한 변론의 결과에 의하면, 이러한 제1심의 판단은 옳다고 인정된다.
2. 제1심 판결의 인용 및 결론 
 따라서, 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결문 이유란과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 방극성(재판장) 김성주 조영호
알선뇌물요구 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 변창범
【변 호 인】 법무법인 정명 담당변호사 오인섭
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 1. 16. 선고 2008고합822 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인(1심공동피고인 4)이공소외인(1심공동피고인 1)을 만나 1,000만 원을 요구한 것은 사실이나, 당시 “사장님이 운영하는 유흥주점 영업과 관련하여 세금 문제나 영업허가 등에 대하여 문제가 생기면 다른 담당공무원에게 부탁하여 도움을 드릴 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라”고 말한 바는 없다.
나. 법리오해
 피고인이공소외인에게 1,000만 원을 요구하는 명목이 어떠한 사항의 알선에 관한 것인지 구체적으로 특정된 바 없으므로, 알선뇌물요구죄가 성립하지 않는다.
다. 양형부당
 피고인이 공무원으로서 성실하게 근무한 점 등 제반 사정에 비추어, 원심이 피고인에 대하여 정한 징역 8월, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 서울○○구청 세무1과에서 법인 소유 부동산에 대한 세금부과 업무를 담당하던 공무원으로서, 2007. 7. 9.경 서울 중구 북창동 소재 ‘○○커피숍’에서 ‘(업소명칭 생략)’ 유흥주점의 실제 운영자로 알려진공소외인에게 “사장님이 운영하는 유흥주점 영업과 관련하여 세금 문제나 영업 허가 등에 관하여 문제가 생기면 다른 담당 공무원에게 부탁하여 도움을 드릴 테니 그 대가로 1,000만 원을 달라”는 취지로 말함으로써, 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 요구하였다.
나. 판 단
형법 제132조에서 말하는 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한다 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 등의 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없지만, 알선수뢰죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 뇌물 수수 등의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 뇌물을 공여하는 자가 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 뇌물을 교부하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 뇌물을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수뢰죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 참조. 이 판결은특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에 관한 것이나, 이러한 법리는형법 제132조의 알선수뢰죄에 있어서도 다를 바가 없다고 할 것이다).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이공소외인에게 1,000만 원을 요구한 명목은 ‘앞으로 생길 지도 모르는 세금 문제나 영업허가 문제 등에 관하여 도움을 줄 수 있다는 정도의 상대방의 막연한 기대감’을 전제로 한 것이라 볼 것이고, 달리 당시 알선할 사항이 어느 정도라도 구체적으로 특정되었다거나 피고인의 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 알선뇌물요구죄가 성립한다고 할 수 없다.
 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결 론
 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄가 선고되어야 함에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 위법을 범하였으므로, 원심판결은 유지될 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가. 기재와 같은바, 위 2. 나. 기재와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 최건호 오동운
업무방해교사 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최종필
【변 호 인】 변호사 이상근
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】【공소사실의 요지】 피고인은 2007. 10. 2.경○○ 수협 조합장보궐선거에 당선되어 2007. 10. 4.경부터○○ 수협의 조합장으로 근무하고 있다.
 피고인은 위와 같이 조합장으로 근무하던 중 2008. 2. 12. 09:30경○○ 서구○○동(이하지번 생략)에 있는○○ 수협 3층 조합장실에서 ‘2008년도 신규직원 채용’과 관련하여 보고를 하러 온 검사실장공소외 6에게 “이번에□□어촌계장공소외 7의 딸과◎◎어촌계장공소외 8의 딸이 시험에 응시를 할 것인데 잘 살펴서 합격을 시켜라, 점수가 안 되어도 어찌하겠나, 선거 때 도와주었는데 그때 내가 약속을 했다”라는 취지로 지시하였다.
 그 후 피고인은 2008. 3. 16. 16:34경 불상의 장소에서 위공소외 6으로부터공소외 7의 딸인공소외 1과공소외 8의 딸인공소외 2의 시험 점수가 낮아 합격이 어려울 것 같다는 전화 보고를 받자 위공소외 6에게 “살펴봐라, 살펴보고 합격을 시켜라”라고 재차 지시를 하였다.
 그러자공소외 6은 그즈음 위 수협 3층 소회의실에서 채점 업무를 담당하고 있던공소외 9,10,11,12에게 위공소외 1과공소외 2를 합격시키라는 피고인의 지시를 전달하고, 같은 날 22:00경 위공소외 9,10,11,12는 피고인의 지시에 따라공소외 1과공소외 2의 기존 답안지를 폐기하고 새로 답안지를 작성하여 점수를 높여주는 방법으로 위공소외 1,2를 수협의 채용시험에 합격시킴으로써 피고인은 위와 같이 위공소외 6,9,10,11,12로 하여금 위계로서 위공소외 1과공소외 2를 수협 채용시험에 합격시키도록 하여 업무방해를 교사하였다.
【판단】1. 인정사실
 검사가 제출한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 피고인은 2007. 10. 2.경○○ 수협 조합장보궐선거에 당선되어 2007. 10. 4.경부터○○ 수협의 조합장으로 근무하고 있는 자로서 공개경쟁채용 또는 제한경쟁채용의 방식으로 직원을 임용할 권한을 가진 자이다.
 나.○○수협은 애초 조합원 자녀 5명, 일반직원 5명, 경매사 2명 합계 12명을 채용하기로 하고, 기획과의 주관 하에 2008. 2. 초순경 시험공고를 한 후 같은 해 3. 16. 객관식 시험을 시행한 뒤 면접을 거쳐 같은 해 3. 28.경 최종합격자를 결정하였다.
 다. 피고인은 2008. 2. 12. 09:30경○○ 서구○○동(이하지번 생략)에 있는○○ 수협 3층 조합장실에서 ‘2008년도 신규직원 채용’과 관련하여 보고를 하러 온 검사실장공소외 6에게 “□□어촌계장공소외 7의 딸공소외 1과◎◎어촌계장공소외 8의 딸공소외 2가 응시할 것인데, 잘 살펴서 합격을 시켜라, 점수가 안 되어도 어찌하겠나, 선거 때 도와주고 했는데 그때 내가 약속을 했다”라는 취지로 지시하였다.
 라. 2008. 3. 16. 시행된 객관식 시험에서공소외 1과공소외 2의 점수는 커트라인에 미치지 못하였고, 이에공소외 13은 피고인에게 “점수가 너무 떨어져서 안 된다”는 취지로 보고하였으나, 피고인은 “살펴봐라, 살펴보고 합격을 시켜라”라고 재차 지시하였다.
 마. 이에공소외 13은○○수협 기획과장공소외 9와 의논한 뒤 채점직원들인 기획과 대리공소외 10,11, 기획계장공소외 12에게 피고인의 지시를 설명하였고,공소외 9,11,12,10은공소외 2,1의 답안지(OMR카드 답안지)를 확인하여공소외 2의 필기시험점수가 28점,공소외 1의 점수가 46점으로 합격선에 미달하자 답안지를 교체하여 면접대상자에 포함시키기로 하였다.
 바.공소외 10과공소외 11은 2008. 3. 16. 23:00경○○ 수협 서고 맞은 편 회의실에서 각공소외 1과공소외 2의 답안지를 커트라인을 넘어서는 50점이 되도록 다시 작성하고, 그 다음날 아침 시험 및 채점감독관인 총무과장공소외 14의 확인도장을 받았다.
 사. 피고인은 면접이 끝난 후인 2008. 3. 25.경 조합원 자녀 2명과 일반직원 13병을 추가로 채용할 것을 지시하였고, 이에 따라 위공소외 1과공소외 2를 비롯하여 1차 시험을 합격한 조합원 자녀는 면접을 거쳐 전부 합격되었다.
2. 판단
형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는바(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조), 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면,○○수협의 신규직원 채용시험업무 담당자들인 기획과장공소외 9, 채점직원들인 기획과 대리공소외 10,11, 기획계장공소외 12가공소외 1과공소외 2의 답안지를 교체함으로써○○수협 채용시험에 합격시킨 것은 검사실장공소외 6을 통한 피고인의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고인의 행위에 의해 위 시험업무 담당자들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고, 이와 같이 신규직원 채용권한을 갖고 있는 피고인이 위 시험업무 담당자들을 교사하고, 위 시험업무 담당자들이 모두 공모 내지 양해하여 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 법인인○○수협에게 위 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사건에서는 피고인의 위 시험업무담당자들에 대한 부정한 지시나 이에 따른 업무 담당자들의 부정행위로 말미암아○○수협의 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 등의 위 부정행위가 곧 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 박춘기
이혼 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2009.04.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 3. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】원고와 피고는 이혼한다. 
【이 유】1. 기초사실
 원고와 피고는 1999. 5. 21. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그들 사이에 자녀는 없다. 
[인정근거] 갑 제1호증의 기재 
2. 주장 및 판단 
 가. 원고의 주장 
 원고는, 피고가 혼인기간 내내 정당한 설명 없이 성관계를 거부하여 한 번도 성관계를 해 본 적이 없고, 피고의 안일한 경제관념과 사치 때문에 고통을 받았으며, 피고는 미국생활 중 시부모에게 한 달에 2번 정도 전화를 할까 말까하는 정도이고, 시어머니의 폐암 수술 후 병간호문제로도 다투는 등 시가쪽 일에 대하여는 무조건 반감을 가져 갈등을 일으키는 등 원고와 피고 사이의 혼인관계가 도저히 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다. 
 나. 판단 
 살피건대, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 혼인기간 내내 몇 차례 성관계가 시도되었으나 실패한 것 외에 직접적인 성교가 없었던 사실은 인정되나, 한편 위와 같이 성교섭이 없었던 것이 피고가 정당한 이유 없이 성교를 거부하는 등 피고의 귀책사유로 인한 것인지에 관한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라(피고는 성관계 부재의 원인에 관하여, 신혼 초 원고가 성관계를 시도하였으나 실패한 후로 피고의 노력에도 불구하고 원고가 피고와의 성관계를 의도적으로 회피하였고, 아이를 갖자고 해도 경제적인 이유로 반대하였다고 주장하고 있다), 달리 피고에게 혼인 파탄의 책임을 인정할 증거가 없다. 
 오히려 을 제1 내지 17호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 직접적인 성교만 없었을 뿐 2007. 1.경까지는 비교적 다정하게 원만한 결혼생활을 유지해 오다가 2007. 2.경 원고가 피고와 혼인기간 내내 성관계가 없었다는 사실을 원고의 부모에게 말한 이후 피고는 시가쪽으로부터 외면당하였고, 결국은 원고로부터 2007. 8. 10. 이혼소송을 제기당한 사실을 인정할 수 있는바, 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 할 것이나, 이 사건의 경우 적어도 2007. 1.경까지는 원고와 피고 사이에 성관계의 부재가 심각한 혼인 파탄사유로 작용하지 않은 채 비교적 원만하게 지내온 점, 그 문제가 제기된 이후에는 피고에게 그 개선을 위한 기회를 전혀 부여하지 않은 점, 한편 피고는 현재 원고와의 성문제에 관하여 전문가에 의한 상담, 치료 등 모든 노력을 할 의사를 표명하며 원고와의 혼인관계가 유지되길 강력하게 희망하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 혼인관계는 원·피고의 노력 여하에 따라 파탄이라는 파국을 피할 수 있을 것으로 판단된다. 
 따라서 피고에게 재판상 이혼 사유가 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현정
공무집행방해 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정원두
【원심판결】 대전지방법원 논산지원 2008. 11. 14. 선고 2008고정80 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인)
 피고인은 경찰관들에게 폭행을 가하여 공무집행을 방해한 사실이 없다. 
2. 판단
 가. 사실오인에 관한 판단 
 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 경찰관공소외 1에게 욕설을 하고, 때릴 듯이 어깨와 몸을 밀면서 다가와 폭행하고, 경찰관공소외 2에게 욕설을 하며 상의를 벗어 던지고, 배치기를 하여 위 두 경찰관의 정당한 신고처리 및 수사업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 직권판단
 다만, 직권으로 보건대, 동시에 여러 사람이 같이 집행하는 공무를 방해하는 경우 수 개의 공무집행방해죄가 성립하고, 그 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다 할 것인바(대법원 1961. 9. 8. 선고 4291형상 415 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 이 사건 범행은 상상적 경합 관계에 있음에도 불구하고, 원심은 실체적 경합 관계로 보아 그 형을 가중한 잘못을 범하였고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
 각형법 제136조 제1항
1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택
 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 5회의 벌금 전과가 있고, 폭행의 정도가 중하지 않은 점, 그밖에 피고인의 나이, 성향, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 양태경(재판장) 이지영 박재성
명예훼손 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 구민기
【변 호 인】 법무법인 서해 담당변호사 황기환
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은○○ 뉴타운개발추진위원회 총무인 사람으로서, 사실은 피해자공소외 5가○○ 뉴타운개발추진위원회 위원장공소외 4를 선거관리위원회에 고발한 사실이 없음에도 불구하고,
1. 2008. 2. 1. 13:00경 인천 남구 주안4동 소재 ‘●●●식당’ 내에서,공소외 1에게 ‘공소외 5가공소외 4를 선거법위반으로 고발하였다’고 말함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고,
2. 2008. 2. 일자불상경 15:00경부터 16:00경 사이에 인천 남구 주안4동 소재 ‘□□□’ 내에서,공소외 2와공소외 3에게 ‘공소외 5가공소외 4를 선거법위반혐의로 선거관리위원회에 고발하였다’고 말함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 1,2,3,5의 각 법정진술
1. 수사보고(남구선거관리위원회 지도계장공소외 6과의 유선통화에 대한)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각형법 제307조 제2항 (각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 권성수
채무부존재확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.15 / 시행일:

【심급】
4심
【세목】
자동차세
【주문】
1. 원고(재심원고)의 재심청구를 기각한다.
2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.
【이유】

1. 재심대상판결의 확정

원고가 2006. 12. 27. 피고를 상대로 수원지방법원 2007구합2570호로 청구취지 기재와 같은 채무부존재확인 등의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2007. 8. 22. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 원고는 불복하여 서울고등법원 2007누24540호로 항소하였는데, 위 항소심 법원은 2008. 5. 8. 원고의 항소 및 확장된 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 원고는 대법원 2008두8000호로 상고하였는데, 위 상고심 법원은 2008. 7. 24. 상고심절차에 관한 특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 원고는 2008재두230호로 재심을 청구하며 위 상고심판결에는민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 있다고 주장하였으나 위 상고심 법원은 심리불속행 판결에는 상고이유에 대한 판단의 누락이 있을 수 없다는 이유로 재심청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
2. 원고의 주장

피고 산하 `은 2001. 12. 1.부터 2006. 6. 1.까지 사이에 원고에게 그 소유의경기30누1759호승용차(배기량 1,323cc, 이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)에 관하여 자동차세 합계 518,380원 및 지방교육세 합계 155,470원(각 가산금 포함) 등 총 합계 673,850원(이하 ‘이 사건 세금’이라 한다)을 부과ㆍ고지하였고, 또한 2002. 10.경 원고에게 이 사건 세금 중 당시까지 부과된 세금을 체납하였다는 이유로 같은 달 31.까지 체납세액을 납부하지 아니할 경우 이 사건 승용차에 대하여 인도명령을 할 예정임을 통보하였고, 2005. 9. 8. 원고에게 같은 달 30.까지 이 사건 세금 중 당시까지 체납된 세금을 납부하지 아니할 경우 관허사업에 대한 면허를 취소할 것임을 통지하였으며,수원시 권선구 세류2동장은 2006. 11. 30. 원고에게 이 사건 세금의 체납을 이유로 체납세액을 납부하지 아니할 경우 이 사건 승용차의 등록번호판을 영치할 예정임을 통지하였다. 원고는 2002. 5. 27. 및 2002. 12. 8. 2회에 걸쳐 ‘2001. 9. 26. 교통사고를 당하여 이 사건 승용차의 수리를 위하여 정비업소에 맡겼다’는 이유로수원시장에게 자동차정기검사기간을 연장하여 줄 것을 신청하였으나, 수원시차량등록사업소장은 이를 받아들이지 아니한 채 원고에게 자동차정기검사를 받을 것을 촉구하는 공문을 보냈고, 또한 원고가 2006. 10. 13.수원시장에게 정비업소에 입고되어 있는 이 사건 승용차에 관하여 책임보험에 가입해야 하는지 여부를 문의하자,수원시장은 2006. 10. 19. 이 사건 승용차도 책임보험 가입대상이라는 회신을 보냈고 2007. 11.경 원고에게 책임보험계약 체결을 촉구하는 공문을 보낸 바 있다.
그러나, 원고는 2001. 9. 26.경 교통사고를 당하여 입원치료를 받고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 승용차는 수리를 위하여 동두천시 소재하나자동차공업사에 입고되어 전혀 운행이 이루어지지 아니한 관계로 자동차세 등의 과세요건을 충족하지 아니하였으므로 이 사건 세금의 부과처분은 무효이고, 따라서 그 조세채무도 존재하지 아니하며, 또한 교통사고로 인한 후유증으로 치료를 받고 있을 뿐만 아니라 1994. 4. 19.자로 동해시 공무원의 지위에서 해임된 원고에게 피고 산하 각 기관에서 자동차 인도명령 예고 안내문, 관허사업 제한에 따른 사전예고 안내문, 자동차 등록번호판 영치 예고서, 자동차정기검사촉구서, 책임보험가입촉구서 등을 발송함으로써 교통사고로 인한 손해배상청구권, 신체치료권, 해임처분 취소청구권, 공직취임권 등의 행사를 방해하여 이를 침해함과 아울러 강제로 책임보험에 가입하게 하여 보험회사에 부당하게 보험료 상당의 이익을 얻게 하였는바, 피고는 이와 같이 조세부과권한 등을 남용한 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해 합계액 7,061,240원(공무원 급여손실 일부 1,000,000원 + 책임보험 가입으로 인한 재산적 손해 661,240원 + 위자료 5,400,000원)을 배상할 의무가 있다.
그런데, 원고의 위와 같은 주장에는 피고 수원시 뿐만 아니라 행정권자인수원시장의 불법행위에 대한 주장이 포함된 것인데, 재심대상판결은 이 부분 주장에 대하여 판단을 누락하였는바, 이러한 사유는민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 해당한다.
3. 판단

재심대상판결 선고 전에 제출된 원고의 소장 및 준비서면과 재심대상판결문의 내용을 종합하여 살펴보면, 재심대상판결의 판단 속에는 행정권자인수원시장의 행위에 대한 적법성 여부 판단도 포함되어 있는 것이 명백하므로, 원고 주장의 재심사유는 인정되지 않는다.
4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 재심청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

교통사고를 당하여 입원치료를 받고 있었을 뿐만 아니라 승용차는 수리를 위하여 공업사에 입고되어 전혀 운행이 이루어지지 아니한 관계로 자동차세 등의 과세요건을 충족하지 아니하였으므로 조세채무도 존재하지 아니한다는 주장에 대하여, 재심대상판결의 판단 속에는 행정권자의 행위에 대한 적법성 여부 판단도 포함되어 있는 것이 명백하므로 재심사유는 인정되지 않는다.
재산조사개시결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 친일반민족행위자재산조사위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 8. 12. 선고 2008구합10829 판결
【변론종결】2009. 3. 25.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 9. 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 한 친일반민족행위자재산조사개시결정을 취소한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제1행의 “이 사건에 있어”부터 제11행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 이 사건에 있어, 원고들이 취소를 구하는 이 사건 개시결정은 법에 따라 피고가 친일반민족행위자가 취득한 재산을 국가에 귀속시킴에 있어 그 조사대상의 범위를 확정하여 향후 친일재산인지 여부의 조사를 진행하겠다는 것에 불과하여 그로써 원고들의 이 사건 각 부동산에 대한 권리의무에 어떠한 직접적인 영향을 미치는 것은 아니고,법 제19조 제1항이 피고가 친일재산에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 의결로써 그 대상재산의 소유관계 및 친일반민족행위자의 재산상태 등에 관하여 필요한 조사를 개시하는 경우 법원에 필요적으로 보전처분을 신청하도록 규정하고 있다 하더라도 그러한 보전처분의 신청행위가 있은 후에 다시 법원의 심사를 거쳐 보전처분 결정이 있어야 당해 재산의 처분 등에 제한이 생기는 것이므로, 그 신청행위만으로는 원고들의 권리의무에 직접 영향을 미치지 아니한다고 할 것이며, 또한,법 제23조 제1항이 피고는 친일재산이라는 이유로 이를 국가에 귀속시키는 결정을제7조의 규정에 따라 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한 경우에는 그 대상 재산을 관리·소유하고 있는 자에게 이를 통지하여야 한다고 규정하고,제2항이제1항의 규정에 따른 의결에 대하여 이의가 있는 자는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 개시결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈
사문서변조·변조사문서행사 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2009.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정보영
【변 호 인】 변호사 김영호
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는,○○군 배드민턴연합회 회원인 피고인이 2006. 2.경부터 5. 초순경까지 사이 일자불상경 전북 무주읍(상세주소 생략) 피고인의 집에서, 같은 회원인공소외인을 협회에서 용이하게 제명하는데 사용하기로 마음먹고, 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던 위○○군 배드민턴연합회의 회칙인 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’의 파일 내용 중 ‘징계방법’에 관한 규정인 제47조의 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 대의원총회에서 결정한다’라는 내용을 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 확정하고 이를 회장은 대의원총회에 보고하면 대의원총회의 의결로 해제요청시에는 즉시 징계를 철회한다’라고 고쳐 기재한 후 이를 출력하는 방법으로, 행사할 목적으로 권한 없이 위○○군 배드민턴연합회 명의의 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’을 변조하고, 2006. 5. 중순 일자불상경 무주읍 소재 남대천숯불갈비집에서 열린 위○○군 배드민턴연합회 이사회에서,공소외인의 제명을 언급하면서 위와 같이 피고인이 변조한 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’ 중 변경 부분을 마치 변조되지 않은 원래의 내용인 것처럼, 그 정을 모르는 회원들에게 읽어줌으로써 이를 행사하였다고 함에 있다.
 살피건대, 사문서변조죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 변조함으로써 성립하고, 여기서 말하는 ‘문서’라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이고, 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 참조).
 위와 같은 법리에 따른다면, 이 사건에 있어 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일은 사문서변조죄에서 말하는 문서라고 할 수 없는 것이어서 피고인이 그 내용에 변경을 가하였다고 하여도 사문서변조죄가 성립할 수는 없는 것이고, 또한 사문서변조죄는 이미 성립된 문서에 변경을 가하여야 성립하는 범죄로서 변조의 객체인 문서가 존재하여야 하는 범죄인 점을 고려하면, 변경된 파일의 내용을 출력한 행위도 변조의 객체인 문서가 존재하지 않는 이 사건에 있어서는 사문서변조죄에 해당한다고 볼 수 없는 것이므로(진정하게 성립된 국민생활체육 배드민턴연합회 규정이 있으므로 사문서변조의 객체인 문서가 존재하는 것이 아닌지 의문이 들 수 있으나, 피고인이 문서로서 존재하는 국민생활체육 배드민턴연합회 규정 자체에 변경을 가한 것이 아니고, 자신이 보관하고 있던 위 규정의 파일에 변경을 가한 후 이를 출력한 것이므로 위 파일 자체의 문서성을 인정하지 않는 한, 변경된 파일을 출력하는 행위를 기존에 존재하는 문서에 변경을 가한 것이라고 볼 수는 없다), 피고인이 컴퓨터에 저장하고 있던○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일을 변경한 후 이를 출력한 행위는 사문서변조죄에 해당하지 아니하고, 변조된 사문서가 존재하지 아니하므로 변조사문서행사죄도 성립할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이성진

[1] 사문서변조죄에서 ‘문서’의 의미 및 컴퓨터 모니터에 나타나는 이미지, 전자기록 장치에 전자적 형태로 고정되어 있는 파일이 이에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 배드민턴연합회 특정 회원을 제명하는 데 사용할 목적으로 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 연합회 회칙의 파일 내용 중 일부를 고쳐 이를 출력한 후 이사회에서 그 정을 모르는 회원들에게 읽어준 사안에서, 위 회칙 파일이 사문서변조죄에서 말하는 ‘문서’에 해당하지 않으므로 사문서변조 및 동 행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 사문서변조죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 변조함으로써 성립한다. 여기서 말하는 ‘문서’란 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않는다. 또한, 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’로 보기는 어렵다.
[2] 피고인이 배드민턴연합회 특정 회원을 제명하는 데 사용할 목적으로 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 연합회 회칙의 파일 내용 중 징계방법에 관한 규정을 고쳐 이를 출력한 후 이사회에서 그 정을 모르는 회원들에게 읽어준 사안에서, 위 회칙 파일이 사문서변조죄에서 말하는 문서에 해당하지 않으므로 사문서변조 및 변조사문서행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
중재인선정 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.15 / 시행일:

【특별항고인】 
【상 대 방】 한화손해보험 주식회사
【원심결정】 서울중앙지법 2005. 10. 10.자 2005비합71 결정
【주 문】
 이 사건을 서울고등법원에 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1.중재합의를 한 양 당사자 사이에 중재인선정에 관한 합의가 이루어지지 아니하여 일방 당사자가중재법 제12조 제3항,제4항에 의하여 법원에 중재인의 선정을 신청한 경우, 그 신청사건은 비송사건이므로 비송사건절차법이 적용된다. 그런데중재법 제12조 제5항은, “제3항,제4항에 규정에 의한 법원에 결정에 대하여는 항고할 수 없다”고 규정하고 있는바, 위 규정은 중재판정부를 신속히 구성하여 중재절차를 원활하게 진행시킬 필요가 있는데도 중재인선정 단계부터 그 선정결정에 대한 항고로 인하여 중재절차가 지연되는 사태가 발생하는 것을 방지하기 위한 취지에서 마련된 규정인 점,위 제3항 각 호 후단은 “일방 당사자의 신청에 의하여 법원이 중재인을 선정한다”고 규정되어 있고,위 제4항 본문 후단은 “당사자의 신청에 의하여 법원이 중재인을 선정한다”고 규정되어 있어위 제5항에서 규정하는 “제3항,제4항의 규정에 의한 법원의 결정”이 그 각 문언상 반드시 중재인선정 신청에 대한 기각결정까지 포함하는 취지라고는 보이지 아니한 점, 법원의 중재인선정 결정과 달리 법원의 중재인선정 신청 기각결정에 대하여 항고를 허용하는 것은위 제5항의 규정 취지에 위반되지 않고, 이에 대한 항고를 금지한다면 그 기각결정이 위법하더라도 그에 불복하여 위법을 시정할 수 있는 수단이 제한되어 오히려 중재절차의 원활한 진행에 장애를 초래할 우려가 있는 점 등을 종합 참작하여 보면,중재법 제12조 제5항에서 항고를 금지하는 “제3항,제4항의 규정에 의한 법원의 결정”이라 함은 법원의 중재인선정 결정만을 가리키고 법원의 중재인선정 신청 기각결정은 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 법원의 중재인선정 신청 기각결정에 대하여 불복하려는 신청인은비송사건절차법 제20조 제1항에 의하여 항고를 할 수 있다고 보아야 한다.
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 특별항고인의 중재인선정 신청을 기각한 제1심결정에 대하여중재법 제12조 제5항의 규정을 근거로 항고할 수 없다고 잘못 판단한 나머지, 제1심결정에 대한 이 사건 항고를 특별항고로 보아 대법원에 이송한 것은 잘못이다.
 3.민사소송법 제38조 제1항,제2항의 규정에 의하면 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 하며 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못하도록 되어 있기는 하나, 심급관할을 위배하여 이송한 경우에도 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심법원에 미친다고 한다면 당사자의 심급 이익을 박탈하여 부당할 뿐만 아니라, 이송을 받은 법원이 법률심인 대법원인 경우에는 직권조사사항을 제외하고는 새로운 소송자료의 수집과 사실확정이 불가능한 관계로 당사자의 사실에 관한 주장, 입증의 기회가 박탈되는 불합리가 생기므로 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심법원에는 미치지 아니한다(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059, 1060 결정,대법원 2007. 11. 15.자 2007재마26 결정 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 원심의 이송결정은 심급관할을 위배한 것으로서 그 이송결정의 기속력은 사건을 이송받은 대법원에 미치지 아니하므로, 대법원은 이 사건을 다시 관할법원에 이송할 수 있다.
 4. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철
부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 7. 17. 선고 2007구합46005 판결
【변론종결】2009. 3. 31.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2007. 11. 15. 원고와 사회복지법인 대한불교조계종 사회복지재단 사이의 2007부해652, 부노212 부당해고 및 부당노동행위 구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 을 제12, 13호증의 각 기재를 배척하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 2007부해652 부당해고 구제재심신청 사건에 관하여 피고가 한 재심판정의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2009.04.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 특허청장
【변론종결】2009. 3. 27.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2008. 12. 17. 2008원4653호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 변론 전체의 취지
 가. 원고의 출원상표
 (1) 출원일 / 출원번호 : 2007. 2. 23. / 제10226호
 (2) 구성 :
 (3) 지정상품 : 사료(상품류 구분 제31류), (이하 원고의 출원상표를 ‘이 사건 출원상표’라 한다)
 나. 이 사건 심결의 경위
 (1) 원고는 2007. 2. 23. 이 사건 출원상표를 출원하였는데, 특허청은 2008. 4. 22. 이 사건 출원상표는상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
 (2) 원고가 위 거절결정에 대하여 불복, 심판청구를 함에 따라 특허심판원은 이를 심리하여 위 거절결정에서와 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 청구취지 기재 이 사건 심결을 하였다.
 2. 이 사건 출원상표가 등록받을 수 있는지 여부
 가. 법 리
상표법 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지, 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은, 그러한 기술적 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념·지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 참조).
 나. 인정되는 사실
 [인정 근거] 갑 제2 내지 9호증, 을 제2 내지 9호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 (1) 이 사건 출원상표는 한글로 구성된 표장으로서 글씨체는 다르지만 동일한 한글 표장과 그 발음을 영문자로 표시한 표장 등이 1978년경 상표로 등록된 이후 이 사건 출원상표의 거절결정시까지 그 상표들이 부착된 소화기관용 약제 등의 의약품들이 국내에 상당량 판매되었다.
 (2) 미야리산의 주성분은 1933년경 치바의과대학의 미야이리박사에 의하여 발견된 미야이리균[Clostridum Butyricum Miyairi, 낙산균(酪酸菌)]인데, 이 균은 항부패성이 강한 혐기성 아포균으로 장속에서 각종 유해균의 증식이나 발육을 억제하여 정장기능을 하는 것으로 알려져 있다.
 (3) 인터넷 포털사이트인 네이버의 웹문서, 블로그, 인터넷카페 등의 검색에서 ‘미야이리균’뿐만 아니라 ‘미야리균’도 상당수 검색되고 있고, 그 미야리균은 미야이리균과 같은 의미로 사용되고 있으며, ‘용각산(龍角散)’ 등과 같이 의약품 이름의 끝에 붙은 ‘산’은 가루(散) 등을 의미하는 것으로 알려져 있고, 미야이리균 등이 포함된 생균제제, 소화기질병 예방 및 치료제, 성장촉진제 등의 각종 의약품이 사료첨가제로 사용되고 있다.
 다. 판 단
 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 이 사건 출원상표의 표장을 구성하는 ‘미야리산’은 이 사건 출원상표의 거절결정 당시 정장효과가 있는 의약품으로 국내에 잘 알려져 있었다고 할 것이다.
 그리고 이 사건 출원상표 중 ‘미야리’ 부분은 ‘미야이리’와 그 음절의 수에 있어서 차이가 있지만 그 청감이 비슷할 뿐만 아니라 미야이리균이 미야리균으로 호칭되기도 하고, 일반 수요자나 거래자들이 이 사건 출원상표 중 ‘산’ 부분을 가루 또는 산(酸)으로 그다지 어렵지 않게 인식할 수 있을 것으로 보이므로, 이 사건 출원상표는 일반 수요자나 거래자들 사이에 미야이리균이 함유된 약제로 관념될 것으로 판단된다.
 따라서 이 사건 출원상표가 그 지정상품인 사료에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 직관적으로 미야이리균이 주성분인 약제가 첨가된 사료인 것으로 인식할 것이므로, 이 사건 출원상표는 그 지정상품인 사료의 원재료나 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 그 등록을 받을 수 없다고 할 것인바, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
 3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노태악(재판장) 노갑식 김병식

출원상표 “”이 그 지정상품인 사료에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 직관적으로 미야이리균이 주성분인 약제가 첨가된 사료인 것으로 인식할 것이므로, 출원상표는 그 지정상품인 사료의 원재료나 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록을 받을 수 없다고 한 사례

출원상표 “”의 표장을 구성하는 ‘미야리산’은 출원상표의 거절결정 당시 정장효과가 있는 의약품으로 국내에 잘 알려져 있었고, 출원상표는 일반 수요자나 거래자들 사이에 미야이리균이 함유된 약제로 관념될 것으로 판단되어, 출원상표가 그 지정상품인 사료에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 직관적으로 미야이리균이 주성분인 약제가 첨가된 사료인 것으로 인식할 것이므로, 출원상표는 그 지정상품인 사료의 원재료나 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록을 받을 수 없다고 한 사례.
부동산매각허가결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.10 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울북부지법 2009. 3. 4.자 2009라37 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관 규칙 제4조 제1항),사법보좌관 규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(사법보좌관 규칙 제4조 제4항),사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호),사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 하며(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호),민사집행법 제15조 제2항에 의한 항고장 제출기간과 달리민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간을 불변기간으로 명시하는 법률 규정은 없으므로,민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없다(대법원 1970. 1. 27. 선고 67다774 판결,대법원 1981. 1. 28.자 81사2 결정 등 참조).
 따라서사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게민사집행법 제15조 제3항에 정해진 항고이유서 제출을 명한 경우에는 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서의 제출이 있다면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하할 수는 없다.
 기록에 의하면, 사법보좌관이 2009. 1. 12. 이 사건 매각허가결정을 하자 재항고인이 2009. 1. 19. 사법보좌관의 위와 같은 처분에 대해 이의신청을 하는 취지의 항고장을 제출한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 제1심법원 판사는 2009. 1. 23. 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 같은 날 보정명령을 받은 날로부터 5일 안에 항고이유서를 제출할 것 등을 내용으로 하는 이 사건 보정명령을 하였고, 그 보정명령은 2009. 2. 2.(월요일) 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 보정명령 기간 내인 2009. 2. 9.(월요일) 제1심법원에 항고이유서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면, 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고의 항고이유서 제출이 적법함을 전제로 이 사건 항고에 대해 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사의 보정명령을 간과한 채 이 사건 항고를 각하한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 항고이유서 제출을 명한 경우, 항고이유서가 이의신청서 제출일로부터 10일 이내에 제1심법원에 제출되지 않았음을 이유로 항고를 각하할 수 있는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.10 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 6. 10. 선고 2007가합85190 판결
【변론종결】2009. 3. 6.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 각 기각한다. 
2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 101,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 완제일까지 연 20% 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 91,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 완제일까지 연 20% 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】이 사건에 관하여 당원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 강민구(재판장) 문혜정 김종기
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지법 2008. 10. 30. 선고 2008나504 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.매도인에게 매매목적물에 관한 소유권 기타 처분권한이 없다고 하더라도 매매계약은 유효하게 성립하므로,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효로 되는 명의신탁약정에 의하여 소유권보존등기를 마친 명의수탁자가 제3자와의 사이에 그 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 경우에도 매매계약은 유효하고, 그 매매계약이 해제된 때에는 매수인에 대하여 원상회복을 구할 수 있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고가소외인으로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 대금 6,900만 원에 분양하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 피고로부터 대금 중 400만 원과 등기비용 300만 원을 지급받은 후, 피고에게 이 사건 부동산을 인도한 사실, 피고는 당초 나머지 대금을 은행으로부터 대출받아 지급하려고 하였는데, 대출조건의 강화로 은행으로부터 나머지 대금에 해당하는 금액을 대출받지 못함에 따라 원고의 나머지 대금 지급 최고에도 불구하고 이를 지급하지 못한 사실, 이에 원고는 위 분양계약을 해제한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 원고는 피고에게 위 분양계약 해제로 인한 원상회복으로서 이 사건 부동산의 명도와 그 사용으로 인한 이익의 반환을 구하고 있음이 분명하다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고와소외인 사이의 명의신탁약정이부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효로 되어 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도, 원고와 피고 사이의 분양계약은 유효하게 성립하고, 그 해제에 따라 피고는 원고에게 원상회복의무를 부담한다 할 것이다.
 이와 달리 원심은, 피고가 원고에게 원상회복의무를 부담하는지 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 않은 채 원고가 이 사건 부동산의 소유자가 아니라는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 계약해제로 인한 원상회복의무에 관한 법리를 오해한 나머지 원고의 청구원인에 대한 판단을 누락한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

무효인 명의신탁약정에 의하여 소유권보존등기를 마친 명의수탁자가 제3자와 체결한 부동산 매매계약의 효력(유효) 및 그 매매계약이 해제된 경우 매수인에 대하여 원상회복을 구할 수 있는지 여부(적극)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2008. 10. 30. 선고 2008나2266 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 주위적 청구에 관하여
이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 그와 같이 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다 할 것이므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조).
 원심은, 원고와소외 1 사이의 이 사건 명의신탁약정은 원고가 그 매매계약의 당사자로서소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기 명의만소외 1로 하기로 한 3자간 등기명의신탁에 해당하여부동산실명법 제11조,제12조 제1항,제4조에 의해 무효로 되고, 그에 터잡아 이루어진소외 1의 상속인인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 명의신탁자인 원고로서는 매도인인소외 2에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 명의수탁자의 지위를 승계한 피고에 대하여 직접 부당이득을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 예비적 청구에 관하여
‘민법’ 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여‘민법’ 제1013조에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고, 따라서 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피상속인으로부터 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 경우로서 그 부동산에 관한 피상속인 명의의 소유권등기가 원인무효의 등기라면, 협의분할에 의하여 이를 단독상속한 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다 할 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결,대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결 등 참조).
 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여소외 2의 양해 하에 1989. 9. 25. 그 등기 명의를소외 1에게 신탁해 둔 상태에서소외 1이 1991. 1. 14. 사망하고 그 처인소외 3마저 2000. 10. 7. 사망하자, 그 자녀들인소외 4,소외 5, 피고,소외 6,소외 7이 각 1/5의 비율로소외 1을 상속하였다가 2007. 1. 10. 이 사건 토지 전체에 관하여 1991. 1. 14.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 부동산실명법의 규정에 반하는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하는소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 이를 단독상속한 피고가 그 전부를 말소할 의무가 있을 뿐, 다른 공동상속인은 그 말소의무가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 토지에 관한소외 1 명의의 소유권이전등기가 위와 같은 사정으로 원인무효라고 한 다음, 피고를 비롯한소외 1의 상속인들이 이를 공동상속하였음을 전제로 각 상속지분에 한하여소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 토지에 관하여 이루어진소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여소외 2의 양해 하에 그 등기 명의만을소외 1에게 신탁하였다고 인정한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 추정의 법리 및 논리와 경험칙 위반, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 기한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 다른 공동상속인이 이를 말소할 의무를 지는지 여부(소극)
위험물안전관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2008. 11. 27. 선고 2008노1721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
위험물안전관리법 제36조 제2호,제6조 제1항 후단에서 규정하는 허가 없이 위험물 제조소 등을 변경한 죄는 같은 법에 규정된 제조소 등의 위치, 구조, 설비를 변경함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 관할관청의 허가 없이 경남 함안군 가야읍(이하 생략)에 있는○○주유소의 사무동 정면 판매대 6㎡, 왼쪽 철 구조물, 간판 30㎡, 오른쪽 공작물 약 38㎡와 6㎡ 및 음식점과의 연결통로부분 등을 임의로 설치함으로써 허가 없이 제조소 등의 구조·설비 등을 변경하였다’는 부분에 대하여, 위 죄는 법정형이 500만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 공소시효가 5년이고, 피고인의 이 부분 범죄행위는 당시 위 판매대 등의 시공을 완료함으로써 기수에 이른 것인데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후에야 제기되었음이 기록상 명백하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고한 것은 정당하고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위험물안전관리법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 무허가 위험물제조소 등 변경행위를 처벌하는위험물안전관리법 제36조 제2호,제6조 제1항 후단의 위반죄의 법적 성질(=즉시범)
[2] 관할관청의 허가 없이 주유소에 판매대 등의 시공을 완료한 때위험물안전관리법 제36조 제2호,제6조 제1항 후단의 위반죄가 기수에 이르렀다고 한 사례