특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·상해·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 김수옥외 4인
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2007노321 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 99일을 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 제1점
 원심은,피고인 1이피고인 2나공소외 1 등과 공모하여, 면세금지금 거래승인을 취득한 회사들을 구하여 속칭 바지사장들을 대표이사로 취임하게 한 후, 이를 이른바 폭탄업체로 운영하면서 부가가치세를 징수하고도, 징수한 부가가치세를 납부하지 않기 위해 거래가 끝나자마자 폭탄업체 계좌에 남아 있던 부가가치세 납부세액을 포함한 예금잔액을 대부분 현금으로 인출하여 그 추적을 불가능하게 한 다음, 과세관청에 부가가치세법에 의한 과세표준 및 납부세액 등을 신고하지 아니한 채 폐업하고, 그 대가로 일정한 비율의 이익을 취득하였다고 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 제2점
피고인 1은 자신이 자금을 인출한 주식회사 동보골드 등은 모두피고인 2 등 자금주들이 부가가치세를 포탈하기 위하여 세운 명목상의 회사들에 불과하므로 그러한 명목상 회사들의 자금을 인출하여 실질적인 사주에게 전달하였다고 하여 그것이 횡령이라고 할 수 없고, 자신에게는 불법영득의 의사도 없었으며, 만약 위와 같은 자금 인출을 횡령행위라고 보더라도 자신은 횡령의 방조만이 성립한다고 주장한다.
 그러나 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없는 것인데(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조), 기록에 의하면,피고인 1은 항소심에서 제1심판결의 이 부분 공소사실에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였음이 명백하고, 원심판결이 위 상고이유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 다. 제3점
 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 제1점 내지 제3점
 원심은,피고인 2가 2002년경부터공소외 1 등과 공모하여 한서무역, 덕일물산, 베스트쥬얼리, 주식회사 남영아트를 설립한 후 폭탄업체로 운영하면서 부가가치세를 포탈하고, 그 이후 주식회사 골든벨리, 주식회사 유앤미골드, 주식회사 엠케이골드를 폭탄업체로 직접 운영하면서 부가가치세를 포탈하였으며,피고인 1과 공모하여 위 피고인으로 하여금 주식회사 동보골드, 주식회사 은성쥬얼리, 주식회사 나예물산을 폭탄업체로 운영하게 하면서 위 폭탄업체를 이용하여 부가가치세를 포탈한 사실을 인정하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편,피고인 2는 변론을 분리하지 아니한 채 이루어진공동피고인 1의 자백은 자신에 대한 불리한 증거로 사용될 수 없다고 주장하나, 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있는 것이므로(대법원 1987. 7. 7. 선고 87도973 판결 참조), 위 주장은 이유 없다.
 나. 제4점
 부가가치세액은부가가치세법 제13조 제1항이 정한 재화와 용역을 공급한 가액 등에같은 법 제14조 소정의 부가가치세율을 곱하여 정하여지는 것이고, 당해 거래에서 매입가격보다 공급가액이 낮았다고 하여 그로 인한 손해액을 부가가치세액에서 공제할 것은 아니므로, 같은 취지에서피고인 2의 포탈세액을 정한 원심의 판단에 매입세액의 공제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 폭탄업체들이 금지금을 매입가보다 저렴한 가격에 매도하였으므로 그 손해액을 포탈한 부가가치세액에서 공제하여야 한다는 위 피고인의 상고이유는 이유 없다.
 다. 제5점
조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하고 있는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서, 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는 것인바, 조세의 징수는 납세의무자의 납세신고나 과세관청의 부과처분 등에 의하여 조세채권이 구체적으로 확정되는 것을 당연한 전제로 하므로 사기 기타 부정한 행위로써 위와 같은 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에는 그에 따라 조세의 징수 역시 당연히 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 국가의 조세수입이 침해된다는 의미에서 조세포탈죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결,대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결,대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도3812 판결 등 참조).
 원심은,피고인 2가 폭탄업체를 통하여 한 거래는 그 판시와 같이 당초부터 정상적인 기업활동에 의해 이윤을 추구할 의사 없이 오로지 탈세에 의하여 이익을 취할 계획 아래 바지사장을 앉힌 폭탄업체를 내세워 마치 정상적인 기업거래를 하는 것처럼 위장한 채 사실은 금지금 거래 자체로부터는 손해를 보면서도 부가가치세의 탈세에 의해 결과적으로 이익을 창출하기 위하여 변칙적이고도 불법적인 여러 가지 수단을 동원한 적극적인 행위라 할 것이므로, 원심이 이를 ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 라. 제6점
 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는형사소송법 제383조 제4호의 규정된 적법한 상고이유가 될 수 없고, 이는 징역형의 형기에 벌금형에 따른 노역장 유치기간을 합산하면 그 기간이 10년을 초과하게 된다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서피고인 2의 이 부분 상고논지 또한 이유 없다.
 3.피고인 3의 상고이유에 대하여
 가. 제1점
 원심은,피고인 3이피고인 2 등과 공모하여, 자신이 대표이사로 되어 있는 주식회사 골든자이로 하여금 폭탄업체인 주식회사 골든벨리, 주식회사 유앤미골드, 주식회사 엠케이골드를 거쳐온 금지금을 그 판시와 같이 구매하는 역할을 함으로써 부가가치세 포탈 범행에 가담하였다고 판시하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인 3은 원심의 위와 같은 판단이 실질적 진정성립이 부인되어 증거능력이 없는 위 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 내용을 증거로 채택함으로써 이루어진 것이라고 주장하나, 기록에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서를 증거로 채택하지 아니하였음이 명백하므로, 위 피고인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 나. 제2점
 원심은,피고인 3이 피해자공소외 2에게 상해를 가할 당시 다소 술을 마신 사실은 인정되나, 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니한다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 검사의 상고이유에 대하여
조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하며, 조세의 환급과 관련하여 볼 때조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 환급을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 환급을 가능하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결,대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9789 판결 등 참조).
 원심은,피고인 2,피고인 3이 공소사실과 같이 폭탄업체들이 부가가치세를 납부하지 아니하기 위해 이른바 쿠션업체 또는 바닥업체를 통해 전전 유통시킨 수입 금지금들을 주식회사 골든자이 또는 주식회사 골든캣슬을 통해 매입하여 수출한 후 그 매입에 따른 부가가치세를 환급받은 사실은 인정되나, 이와 같이 수입업체로부터 수출업체에 이르기까지 실제로 금지금이 전전 유통되어 수출될 뿐만 아니라 세금계산서 등 증빙서류까지 각 거래단계마다 제대로 발행되었다면, 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 위와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정, 수출업체에 의한 위와 같은 부가가치세 환급행위 자체가 사기 기타 부정한 행위로 조세의 환급을 받는 것에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다.
 앞서 본 법리에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 부정환급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 결 론
 따라서 상고를 모두 기각하고,피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]조세범처벌법 제9조 제1항 조세포탈죄의 성립 요건
[2] 면세금지금거래 승인을 취득한 회사들을 구하여 폭탄업체로 운영하면서 부가가치세를 납부하지 않기 위해 거래 직후 회사 예금잔액을 현금으로 인출하는 한편 과세표준 등의 신고 없이 폐업한 경우, ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 한 사례
[3] 조세의 환급과 관련하여조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미
[4] 수입업체로부터 수출업체에 이르기까지 실제로 금지금이 유통되면서 세금계산서 등 증빙서류가 거래단계마다 제대로 발행되었다면, 금지금 수출업체가 중간 금거래업체들을 경유하여 폭탄업체로부터 받은 금지금을 수출하여 부가가치세를 환급받은 것은 사기 기타 부정한 행위로 조세의 환급을 받은 것이 아니라고 한 사례