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하자보수보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규외 3인) 
【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이명옥외 1인)
【피고 보조참가인】 파산자 소외 1 주식회사 파산관재인 강보현외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이명옥외 1인) 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 30. 선고 2006나104329 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 1 주식회사가 신축·분양한 김포 ○○아파트 654세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 관리를 위하여 구성된 입주자대표회의로서, 피고를 상대로 피고가 발행한 이 사건 아파트에 관한 의무하자보수보증서에 기하여 이 사건 아파트에 발생한 하자를 보수함에 필요한 비용의 지급을 구함에 대하여, 이 사건 소송이 제1심에 계속중인 2005. 5. 26. 주택법이 법률 제7520호로 개정되었다는 이유로 주택법 부칙 제3항에 의하여 이 사건 소송에도 개정된 주택법을 적용하여 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간을 정하였다. 
 그런데, 헌법재판소는 2008. 7. 31.자 2005헌가16 결정에 의하여 ‘ 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 부칙 제3항은 헌법에 위반된다.’는 결정을 하였다. 따라서, 원심이 이 사건 아파트에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간을 정함에 있어 위 위헌결정으로 효력을 상실한 주택법 부칙 제3항에 의하여 개정된 주택법을 적용한 조치는 위법하므로 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 
 다만, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1 주식회사는 1995. 6. 10. 피고와 사이에 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제15항, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여 보증금액 224,333,886원, 보증기간 1995. 6. 29.부터 2005. 6. 28.까지 10년간, 보증채권자를 김포시장으로 정한 보증계약을 체결하였고, 김포시장은 1995. 6. 29. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 마친 후 보증채권자를 원고로 변경하였음을 알 수 있는바, 이 사건 보증계약이 체결될 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 15598호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호에서는 공제조합이 행할 수 있는 하자보수보증을 의무하자보수보증과 장기하자보수보증으로 구분하고, 나아가 가.목에서는 의무하자보수보증을 ‘ 공동주택관리령 제16조’의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증이라고 규정하고 있을 뿐, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제16항 및 그에 따른 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조의2의 규정에 의한 하자의 보수에 대한 보증으로 되어 있지 아니하며, 구 공동주택관리령 제16조와 그에 따른 시행규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]의 비고란에서는 “위 표에도 불구하고 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다.”라고만 규정하고 있을 뿐, 그 범위를 주택이 무너졌거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하고 있지 아니하므로, 보증기간을 10년으로 하여 이루어진 공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상은 결국 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하고 ( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 등 참조), 따라서 내력구조부에 발생한 하자에 대한 하자보수책임기간은 위와 같은 중대한 하자에 해당하는지 여부에 관계없이 하자의 발생 부위에 따라 5년 또는 10년이라고 보아야 함을 지적하여 둔다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 개정 주택법의 시행 전에 사용검사를 받은 아파트의 하자보수책임기간을 정하면서 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 주택법 부칙(2005. 5. 26.) 제3항에 의하여 개정된 주택법을 적용한 원심판결을 파기한 사례 
[2] 보증기간을 10년으로 한 공동주택의 내력구조부에 대한 의무하자보수보증계약에 있어 보증대상의 범위 및 하자보수책임기간
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2008. 8. 7. 선고 2008노979 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 ‘피고인이공소외 1과 공모하여 관할관청에 석유판매업의 등록을 하지 아니한 채, 2006. 5. 10.경공소외 2 주식회사로부터(선박명칭 생략)호에 연료유 59.5t을 공급하라는 주문을 받고공소외 3 주식회사로부터 공급받은 재생유 25t과 외국선박들로부터 불법으로 매입한 연료유 34.5t을 판매한 것을 비롯하여 2006. 12. 22.경까지 사이에 총 24회에 걸쳐 합계 1,094.1t의 연료유를 판매하였다.’라는 석유 및 석유대체연료 사업법 위반의 공소사실로부산지방법원 2007고약49203호로 벌금 300만 원의 약식명령을 받아, 위 명령이 이 사건 원심 계속중인 2008. 6. 2. 확정된 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2006. 5. 11.경공소외 2 주식회사로부터(선박명칭 생략)호에 벙커유 59.5t을 급유해 달라는 요청을 받자,공소외 1에게 벙커유의 공급을 의뢰하여 그로 하여금공소외 3 주식회사로부터 정상적으로 공급받은 벙커유 25t과 함께 그가 밀수입한 벙커유 34.5t을(선박명칭 생략)호에 적재하게 하는 방법으로 밀수입한 벙커유의 취득을 알선한 것을 비롯하여 2006. 12. 21.경까지 사이에 총 24회에 걸쳐 밀수입품인 외국산 벙커유 합계 1,117.10t의 취득을 알선하였다’는 것인바, 위 유죄로 확정된 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 연료유 거래의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 연료유를 판매 내지 거래하였다는 것만이 아니라 피고인이공소외 1이 밀수입한 연료유의 취득을 알선하였다는 것인 데 비하여, 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄는 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 위 법령상의 행정목적을 달성하고자 무등록 석유판매행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 위 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄로 받은 약식명령이 확정되었다고 하여 이 사건 관세법 위반죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

약식명령이 확정된 무등록 석유판매행위로 인한 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 밀수입품 알선행위로 인한 관세법 위반죄의 공소사실 사이에는 그 행위의 태양이나 피해법익, 죄질에 현저한 차이가 있어, 약식명령이 확정된 범죄사실과 위 공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 않아 위 공소사실에 대하여 면소판결을 선고할 수 없다고 한 사례
업무상과실치상 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.03.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 신교임
【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2008. 11. 12. 선고 2008고정1540 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 과일박스 하역작업은 운전행위와 밀접한 관련이 있었으므로 교통사고처리특례법위반죄에 해당한다. 그런데 사고차량은같은 법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있다. 따라서 이 사건 공소는 기각되어야 한다.
2. 판단
 교통사고처리특례법의 규정 취지를 종합하면,같은 법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입된 차의 운전자가 범한 업무상과실치상죄에 대하여 공소를 제기할 수 없는 경우는 위 차의 교통으로 인하여 업무상과실치상죄를 범한 경우에 한한다고 보아야 한다.
 기록에 의하면, 이 사고 발생 당시 그 곳에 주차되어 있던 화물차가같은 법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입된 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정, 즉 이 사고는 피고인이 위 화물차를 피고인의 가게 입구 앞 노상에 주차하고 하역 작업을 시작한지 약 1시간이 지나서야 발생한 점(수사기록 제10면), 이 사고 발생 당시 위 화물차의 운전석은 비어 있었고 시동이 꺼져 있었으며 차의 열쇠는 피고인의 여자친구인공소외 1이 가지고 있었던 점(수사기록 제20, 21면)에 비추어 보면 이 사고가 위 화물차의 교통으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김채해(재판장) 이종길 이광헌
인신보호 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.03.05 / 시행일:

【구제청구자 겸 피수용자】 
【항 고 인】 구제청구자 겸 피수용자
【변 호 인】 변호사 황성하(국선)
【원심결정】 대전지방법원 2009. 2. 17. 자 2008인1 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 원심결정의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 항고인의 청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심결정을 취소할 만한 사유를 발견할 수 없다. 따라서 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 금덕희(재판장) 이현주 김성진
집행비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.02 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 서울북부지법 2008. 10. 17.자 2008라16 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받으며(민사집행법 제53조 제1항 참조), 당해 강제집행절차에서 변상을 받지 못한 비용은 집행법원의 집행비용액 확정결정을 받아야 하는데(민사집행규칙 제24조 제1항 참조), 집행비용액 확정절차에서는 변상할 집행비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 변상의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다. 따라서 채무자는 채권자가 제출한 비용계산서의 비용항목이 집행비용에 속하는지 여부 및 그 수액에 대하여 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 수 있을 뿐이고, 집행비용액 확정절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의하여 집행비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸되었다고 하더라도 이러한 사유는 집행비용액 확정결정의 집행단계에서 청구에 관한 이의의 소를 제기할 사유가 됨은 별론으로 하고 집행비용액 확정절차에서 심리·판단할 대상은 될 수 없다.
한편, 강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 채무자가 부담한 집행비용을 채무자에게 변상하여야 하나(민사집행법 제53조 제2항 참조), 그 변상하여야 할 금액은 채무자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정하는 것으로서(민사집행규칙 제24조 제1항 참조), 집행비용액 확정절차와는 별개의 절차에서 이루어지는 것이다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은,서울북부지방법원 2006가단30478 건물명도 사건에서 “피고(이 사건 피신청인)는 원고(이 사건 신청인)에게 서울 중랑구 중화동 42 건영아파트 907호를 인도하라. 위 인도는 가집행할 수 있다.”라는 내용의 판결이 선고되었으나, 항소심인같은 법원 2006나4906 사건에서 “피고(이 사건 피신청인)는 원고(이 사건 신청인)로부터 7,536,041원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 건영아파트 907호를 인도하라. 위 인도는 가집행할 수 있다.”라는 내용의 판결이 선고되어 이 사건의 피신청인이 위 판결에 대해 상고하였으나 대법원이 상고를 기각함으로써 위 판결이 2007. 11. 21. 확정된 사실, 이 사건 신청인은 항소심판결의 반대의무의 이행을 하지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 신청인은위 2006가단30478 건물명도 사건의 가집행 판결에 따라 강제집행을 마쳤으나, 그 후 항소심에서 동시이행 판결로 변경되어 이 사건 신청인이 이미 행한 강제집행은 집행개시의 요건을 갖추지 못한 위법한 집행이 되었다고 할 것이므로, 위법한 집행에 소요된 비용은 채무자인 이 사건 피신청인이 부담할 성질이 아니므로 결국 채무자인 이 사건 피신청인이 집행비용을 부담하여야 함을 전제로 한 채권자인 이 사건 신청인의 집행비용액 확정신청은 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 위 법리를 원심이 인정한 사실에 비추어 보면, 이 사건 피신청인이 주장하는 사유는 이 사건 집행비용액 확정절차에서 판단되어야 할 사항은 아니라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 인도집행에 소요된 비용은 채무자인 이 사건 피신청인이 부담할 성질이 아니라고 판단한 것에는 집행비용액 확정절차에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다(아울러 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하므로 제1심결정은 사법보좌관의 결정이 아닌 단독판사의 결정을 기재하여야 함을 지적하여 둔다).

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 집행비용액 확정절차에서 그 변상의무 자체의 존부를 심리·판단할 수 있는지 여부(소극)
[2] 강제집행의 기초가 된 판결이 파기됨에 따른, 채권자의 집행비용 변상액을 정하는 절차가 집행비용액 확정절차와 별개로 이루어지는지 여부(적극)
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.02 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 광주지법 2008. 10. 15.자 2008라193, 194 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제564조 제1항 제1호,제651조 제2호는 “파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위가 있다고 인정하는 때”를 면책불허가사유로 규정하고 있는데, 여기에서의 ‘목적’은 단순한 인식으로는 부족하고 적극적으로 이를 희망하거나 의욕하는 것을 의미한다고 보아야 한다.
 원심은, 재항고인이 이 사건 파산 및 면책신청을 하기 불과 1달 정도 전에 변제기가 도래하지 않은 남광주신용협동조합(이하 ‘남광주신협’이라고 한다)에 대한 대출금채무를 변제한 것은법 제564조 제1항 제1호,제651조 제2호 소정의 ‘파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 채무의 소멸에 관한 행위로서 그 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위’라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 재항고인은 2004. 10. 14. 남광주신협에서 상환기일을 2008. 10. 14.로 정하여 1,300만 원을 대출받았고, 위 대출금반환채무에 대하여신청외 1과 재항고인의 처신청외 2가 연대보증한 사실, 재항고인은 2004. 10. 28. 그 소유의 나주시(동, 지번, 지목 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 위 보증채무에 기한 구상권을 피담보채권으로 하여신청외 1에게 채권최고액을 1,300만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 재항고인은 2005. 1.경신청외 3으로부터 1,500만 원을 차용하면서 2005. 1. 4. 이 사건 토지에 대하여신청외 3에게 채권최고액을 1,500만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 2006. 8.경부터 재항고인이신청외 3에게 이자를 지급하지 못하자신청외 3은 남은 대여금 700만 원에 대한 변제독촉을 하면서 선순위 근저당권을 말소한 상태에서 이 사건 토지를 넘겨주면 위 잔존채무액을 매매대금으로 처리한 후 재항고인에게 400만 원을 주겠다고 제안한 사실, 이에 재항고인은 2007. 5. 1. 누나신청외 4로부터 500만 원을 차용한 후 자신이 마련한 돈을 합하여 2007. 5. 2. 남광주신협에 800만 원을 변제한 사실, 재항고인은신청외 3으로부터 받은 400만 원과 자신이 마련한 돈을 합하여 2007. 5. 14. 남광주신협에 5,349,547원을 추가로 변제한 사실, 2007. 5. 15. 이 사건 토지에 대하여신청외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었고,신청외 1 및신청외 3 명의의 위 근저당권설정등기가 각 말소된 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 재항고인은 기존 채권자 중의 1인인신청외 3에게 채무의 내용에 따라 대여금채무를 변제하려는 과정에서 남광주신협에 대한 대출금채무를 변제한 것이므로, 이것을 가지고 남광주신협을 비롯한 특정 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 변제한 것이라고 단정하기 어려우므로(신청외 2는 재항고인과 같은 날 파산 및 면책신청을 하여 이미 파산 및 면책결정이 확정되었고,신청외 1은 그 보증채무에 대한 구상권을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대하여 근저당권을 설정하고 있었으므로, 이 사건 변제가 위 보증인들에게 특별한 이익을 줄 목적으로 이루어진 것이라고 볼 수도 없다), 비록 이 사건 변제가 위 대출금채무의 상환기일 이전에 이루어진 것이라고 하더라도 그 변제행위가 위 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없고, 이에 반하는 원심의 판단은 위법하다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 면책불허가사유에 관한 규정인채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호,제651조 제2호의 “파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서……”에서 말하는 ‘목적’의 의미
[2] 대출금채무의 상환기일 이전에 이루어진 변제가 특정 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 것이라고 단정하기 어려우므로,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호,제651조 제2호에 정한 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
파산선고기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.02 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 울산지법 2008. 10. 15. 자 2008라24 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항은 "채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다"고 규정하고 있는바, 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉, 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 1999. 8. 16. 자 99마2084 결정, 대법원 2006. 4. 4. 자 2006마93 결정 참조). 그리고 채무자가 개인인 경우 그러한 지급불능이 있다고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 한다. 
 기록에 의하면, 재항고인은 채무가 1억 원이 넘는 반면 재산은 거의 없어 신용이나 수입으로 채무를 변제해 나갈 수밖에 없는 상황인 점, 그런데 재항고인은 1998.경 신용불량자로 등록된 후 현재까지 10년 이상 신용불량의 상태에서 벗어나지 못하고 있어 채무변제에 직접 사용하거나 그 변제력을 갖추기 위한 자금을 빌릴만한 신용도 없는 점, 한편 재항고인은 일반계 고등학교를 졸업한 학력으로 특별한 기술이나 자격이 없는 데다 위 신용불량등록의 여파로 안정적인 직장생활을 유지하지 못한 채 여러 번 직장을 옮겼던 관계로 그럭저럭 생계는 유지해 왔으나 신용불량 관련 채무는 제대로 청산하지 못하고 있었던 점, 그러던 중 재항고인은 2005.경 우측하지에 입은 부상의 후유증으로 노동능력마저 일부 상실하게 되었고 또한 신청외인에 대하여 투자손실변상조로 신용불량 관련 채무액의 2배가량 되는 금액의 약정채무마저 부담하게 되었으며, 2006. 4.경 이후로는 일정한 직업 없이 지내게 되면서 생계유지에 곤란을 겪을 정도여서 채무변제는 전혀 하지 못하고 있는 점, 그리고 위와 같은 신용상태, 기존의 경력 및 수입 정도, 노동능력 등에 비추어 향후 재항고인이 채무를 변제해 나갈만한 수입을 지속적으로 얻기도 쉽지 않아 보이는 점을 알 수 있고, 이러한 제반 사정에 더하여 기록에 나타난 재항고인의 채무내역, 가족관계 및 생활상황 등을 종합해 보면, 재항고인은 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태에 있다고 봄이 상당하다.
 그런데도 재항고인의 연령, 경력 등에 비추어 재항고인이 육체적 노동활동 이외의 방법으로 채무를 일반적·계속적으로 변제해 나갈 수 있는 경제적인 수입을 얻을 수 있을 것으로 보인다는 이유 등으로 재항고인이 지급불능 상태에 있다고 보기 어렵다고 판단한 원심에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항의 파산원인에 관한 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
 그리고 기록상 신청외인에 대한 위 약정채무는 재항고인이 신청외인에게 그에 관한 차용증을 직접 작성해 주고 그 약정이자를 8, 9개월가량 지급해 오다 그 후로는 수입이 없어 더 이상 이를 지급하지 못하였던 사정에 비추어 이를 무효로 보기 어렵고 달리 위 채무가 소멸하였다는 객관적 자료도 없는 이상, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 채무액을 재항고인의 채무에 포함시킬 수 없다는 취지로 판단한 부분도 잘못된 것임을 아울러 지적해 둔다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에 정한 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉, 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다. 그리고 채무자가 개인인 경우 그러한 지급불능이 있다고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여, 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 한다.
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황민호
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 4. 선고 2008노3690 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조).
 위 법리를 전제로 원심판결을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하면, 피고인이 2000. 10.경 국내에 입국하였다가 2004. 5. 7. 공문서위조죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 2004. 5. 28. 강제출국당한 사실, 그 후 피고인은 중국 불상지에서 정상적인 절차를 거치지 아니하고 브로커를 통하여 중국의 담당관청으로부터 이름을 ○○○(한문 성명 생략, 영문표기 생략), 생년월일을 "생년월일생략"으로 변경한 호구부를 발급받아, 이를 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하여 2005. 5. 20. ○○○ 명의의 사증을 발급받고, 같은 달 21. 다시 입국한 후 서울출입국관리사무소에 ○○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하여 같은 달 26. 그 명의로 외국인등록증을 발급받은 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 각 위계공무집행방해의 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 피고인이 비정상적인 방법으로 중국의 담당관청으로부터 피고인과의 동일성을 확인할 수 없도록 ‘생년월일생략 ○○○’로 되어 있는 호구부를 발급받아 위 선양주재 대한민국 총영사관에 제출하고, 이에 대하여 위 영사관 담당직원이 호구부의 기재를 통하여 피고인이 ‘생년월일생략 ○○○’이라는 것 외에 강제출국당한 자임을 확인하지 못하였다고 하더라도, 업무담당자로서는 사증 및 외국인등록증의 발급요건의 존부에 대하여 충분한 심사를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 경우에는 사증 및 외국인등록증을 발급한 것이 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 적극적인 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.
 따라서 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 위계공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 외국 주재 한국영사관에 허위의 자료를 첨부하여 비자발급신청을 하고 이에 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신청을 수리한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 범죄행위로 인하여 강제출국당한 전력이 있는 사람이 외국 주재 한국영사관에 허위의 호구부 및 외국인등록신청서 등을 제출하여 사증 및 외국인등록증을 발급받은 사안에서, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례

[1] 외국 주재 한국영사관의 비자발급업무와 같이, 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우, 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
[2] 범죄행위로 인하여 강제출국당한 전력이 있는 사람이 외국 주재 한국영사관 담당직원에게 허위의 호구부 및 외국인등록신청서 등을 제출하여 사증 및 외국인등록증을 발급받은 사안에서, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 비전 담당변호사 유현외 3인)
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 11. 선고 2008누12629 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 여객자동차운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제76조 제1항 제8호,제13조 제1항,법 시행령 제31조 제1항의 [별표 2] 제37호의 규정에 의하면, 여객자동차운송사업자가 그의 명의로 타인으로 하여금 그 사업용 자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 한 때에는 위 법령에 따른 사업면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 사업명의 이용 등의 금지는 개인택시운송사업의 경우에는 그 사업의 면허를 받은 사람이 타인에게 자신의 개인택시를 인도하면서 이를 사용하여 개인택시 영업을 하는 것에 묵시적으로 동의한 경우에도 적용된다고 할 것이다.
 원심판결은, 개인택시운송사업면허를 받아 이 사건 개인택시를 스스로 운행하던 원고가소외인으로부터 금전을 차용하고 그 담보로소외인에게 위 개인택시를 인도하였는데소외인이 이를 제3자로 하여금 운행하게 한 것일 뿐이고, 원고가소외인으로 하여금 이 사건 개인택시를 운행하게 하거나 그 운행에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 증거가 없다고 하고, 따라서 앞서 본 규정들을 들어 원고의 이 사건 개인택시운송사업면허를 취소한 피고의 처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 무엇보다도, 기록상 달리 큰 재산이나 수입원이 없는 것으로 나타나는 원고가소외인으로부터 차용한 금전을 반환하려면 이 사건 개인택시를 운행하여 수입을 얻어야 할 수밖에 없는 것으로 보이므로, 위 개인택시가 담보로소외인에게 인도되어 유치됨으로써 원고에게 간접적으로 위 차용금의 변제를 강요하였을 뿐이라고 하려면, 그렇게 하지 않을 수 없는 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 나아가 원심판결은소외인이 2003년경부터 서울 성동구 용답동에서 타인과 공동으로 ‘○○자동차상사’라는 상호로 중고자동차매매 등의 영업을 하여 온 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 그러한 영업을 하는 자가 개인택시를 단지 세워놓기만 한다거나 나아가 특히 보관비 내지 주차비를 지출할 부담을 안았다는 것도 특별한 사정이 없는 한 쉽사리 수긍할 수 없을 것이다. 그러나 이 사건에서 그러한 특별한 사정은 찾아볼 수 없다.
 한편 원심은 그 거시의 증거에 의하여소외인이 원고에게 1,200만 원을 월 3%의 이자로 대여하여 매월 36만 원의 이자를 받았다고 인정하고 있다. 그러나 이에 대하여도 의문이 있다. 기록에 의하면,소외인은 경찰에서 그가 개인택시를 담보로 대출을 하는 경우에 그 대출금은 평균 3천만 원 내지 4천만 원이라고 진술하였고(을 제7호증의 15. 기록 83면), 제1심에서는 원고에게 1주일에 1부 5리의 이자로 금전을 대여하였다고 증언한 바 있다(기록 85면). 나아가 원고가 그 주장의 위 대여·담보제공 및 이자지급의 사실에 정확하게 부합하는 증거로 합의약정서, 약속어음 및 각 영수증(갑 제4호증 내지 제6호증의 3)을 이 사건 청구를 기각한 제1심판결이 선고된 후 원심에 이르러서야 비로소 제출한 점도 그 증거들의 신빙성을 의심하게 한다(한편 원고 소송대리인은 원심의 제1차 변론기일에서 진술한 2008. 10. 6.자 준비서면에서 “원고가 현재소외인의 계산으로 이 사건 소송에 임하고 있다”고 자인하고 있다).
 이상과 같은 점들, 그리고 기록상 원고가소외인에게 이 사건 개인택시를 인도하면서 불법적인 택시운행을 막기 위한 차량열쇠의 확보나 별도의 시정장치 부착 등의 조치를 취하지 아니한 점 등을 모아 보면, 원고가소외인으로부터 금전을 차용하고 그 담보로 이 사건 개인택시를 인도한 것이 아니라, 원고가소외인에게 운송사업면허의 양도가 허용되는 시기(원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 개인택시가소외인에게 인도된 때로부터 6개월여 후인 2007년 8월 30일이다)까지 얼마 남지 아니한 이 사건 개인택시 및 관련 면허를 미리 매도하고 그 대금을 지급받은 다음 위 개인택시를 인도한 것이 아닌가 하는 의심을 전혀 배제할 수 없고, 그것이 아니라도 최소한 그 인도에 있어서 원고는소외인이 이 사건 개인택시를 사업으로 운행하는 데 묵시적으로라도 동의하였다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 대로 그 판시와 같은 사정만을 들어소외인의 이 사건 개인택시 운행에 관하여 원고의 명시적 내지 묵시적인 동의가 있었다는 증명이 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 위 동의 유무의 사실인정과 관련하여 입증의 필요 기타 채증법칙에 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

개인택시운송사업의 면허를 받은 사람이 타인에게 자신의 개인택시를 인도하면서 이를 사용하여 개인택시 영업을 하는 것에 묵시적으로 동의한 경우, 구 여객자동차 운수사업법상의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
채권자대위 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 23. 선고 2008나3656 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결). 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 소외인은 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있고, 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 8. 14. 압류등기를 각 마친 사실, 그런데 소외인은 이미 이 사건 각 부동산에 관하여 그 처인 피고와 매매예약을 체결하고 2000. 2. 21. 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 각 마친 사실, 소외인은 이 사건 각 부동산 외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있고, 소외인 보유 모든 부동산의 공시지가 합계는 84,004,860원에 이르지만 이 사건 각 부동산뿐만 아니라 다른 부동산에 관하여도 이미 친인척 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 상태인 사실을 알 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 이루어진 소외인과 피고 사이의 매매예약은 통정허위표시로서 무효이므로 원고가 소외인을 대위하여 위 각 가등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 원심은 소외인이 보유하는 부동산의 평가액(84,004,860원)이 소외인의 조세채무액(63,769,880원)을 초과하고, 달리 소외인이 무자력임을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에 대하여 가등기말소를 청구할 수 없다고 보아 원고의 청구를 부적법한 것으로서 각하하였다.
 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 소외인 소유 각 부동산에 관하여 모두 가등기가 경료되어 있고, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 등의 특별한 사정의 존재가 피고 측에 의하여 입증되지 아니한 이상 위 각 부동산은 소외인의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 소외인의 무자력 여부를 판단함에 있어서 가등기가 경료되어 있는 각 부동산을 모두 적극재산에 포함한 원심에는 채권자대위권의 행사요건인 무자력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.
사기미수·사문서위조·위조사문서행사·위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2008. 10. 10. 선고 2008노849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
변호사법 제31조 제1호는 ‘변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 동일한 변호사가 민사사건에서 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 금지된다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5951 판결 참조).
 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면,피고인 1과공소외 1,2,3 사이의 대여금사건에서공소외 1 등의 소송대리인으로서 직무를 수행한 변호사공소외 4가, 위 대여금사건 종결 후 그와 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 피고인들의공소외 1 등에 대한 소송사기미수 범행 등에 대한 형사재판인 이 사건 공판절차 제1심에서 피고인들의 변호인으로 선임되어 변호활동 등을 한 것은변호사법 제31조 제1호에 위반된다고 봄이 상당하다.
 그런데피고인들의 제1심 변호인에게변호사법 제31조 제1호의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있다 하여도, 피고인들 스스로 위 변호사를 변호인으로 선임한 이 사건에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 위법으로 인하여 변호인의 조력을 받을 피고인들의 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효로 된다고 볼 수는 없다.따라서 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

피고인이 스스로 선임한 변호인에게변호사법 제31조 제1호의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있는 경우 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효에 해당하는지 여부(소극)
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변진장
【원심판결】 대전지법 2008. 12. 4. 선고 2008노2075 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 공소의 제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있으며, 법 제266조는 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 것이고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다. 
 2. 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 애초 피고인에 대하여 제1심판시 1, 2, 4항의 범죄사실과 2007. 8. 26. 자 필로폰 판매행위(이하 ‘이 사건 판매행위’라고 한다)에 대하여 공소가 제기되었던 사실, 검사는 제1심 계속중이던 2008. 5. 9. 이 사건 판매행위에 대한 공소사실에 대하여 2007. 8. 30. 자 필로폰 매매알선행위(이하 ‘이 사건 알선행위’라고 한다)를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청서(이하 ‘이 사건 변경신청서’라고 한다)를 제출한 사실, 제1심법원은 이 사건 변경신청을 허가하였다가 2008. 6. 13. 제13회 공판기일에서 이 사건 판매행위와 이 사건 알선행위 사이에 동일성이 없다는 이유로 이 사건 변경신청에 대한 허가결정을 취소한 사실, 그러자 검사는 그 자리에서 이 사건 변경신청서로 이 사건 알선행위에 대한 공소장을 갈음한다고 하면서 이 사건 변경신청서에 의하여 기소유지 진술을 하였고, 이에 피고인과 변호인은 이의 없다고 진술한 사실, 2008. 8. 13. 제1심판결이 선고되면서 이 사건 판매행위에 대하여는 무죄가 선고되었고, 이 사건 알선행위를 포함하여 나머지 범죄사실에 대하여는 유죄가 인정된 사실, 피고인은 원심에서 이 사건 알선행위에 대하여 사실오인 주장을 하였으나 그 주장이 받아들여지지 않아 피고인의 항소가 기각되었고, 위 무죄 부분에 대한 검사의 항소도 기각된 사실, 이 사건 변경신청서에는 이 사건 알선행위에 대한 공소사실과 이 사건 변경신청을 허가하여 달라는 취지의 문구만이 기재되어 있을 뿐 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 적용법조 등이 기재되어 있지 않고, 이 사건 변경신청서가 피고인 또는 변호인에게 송달되지는 않았으며, 새로운 공소의 제기에 대한 사건번호의 부여 및 사건배당절차도 거치지 않은 사실이 각 인정된다.
 3. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 알선행위에 대한 공소의 제기는 법 제254조에 규정된 형식적 요건을 갖추지 못한 이 사건 변경신청서에 기하여 이루어졌을 뿐만 아니라, 공소장부본 송달 등의 절차 없이 공판기일에서 이 사건 변경신청서로 공소장을 갈음한다는 검사의 구두진술에 의한 것이라서, 그 공소제기의 절차에는 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 정도의 현저한 방식위반이 있다고 봄이 상당하고, 피고인과 변호인이 그에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하여 그 하자가 치유된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 알선행위 부분에 대한 공소사실에 대하여는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
 그럼에도 원심이 이 사건 알선행위에 대한 공소의 제기가 적법함을 전제로 하여 그 부분 공소사실을 유죄라고 인정한 조치에는 공소의 제기방식에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그런데 이 사건 알선행위 부분 공소사실과 유죄가 인정된 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)

[1] 공소제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우 공소제기의 효력(무효) 및 그러한 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인 등이 이의 없이 변론에 응한 경우 그 하자가 치유되는지 여부(소극)
[2] 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않은 사안에서, 이를 적법한 공소제기로 볼 수 없다고 본 사례

[1] 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다.
[2] 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않은 사안에서, 이를 적법한 공소제기로 볼 수 없다고 본 사례.
사기·업무방해·공문서부정행사·선박안전법위반·해운법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2008. 11. 6. 선고 2008노873 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 판시와 같이 2006. 2. 8. 자 부산 영도구 돌핀부두 파손사고 및 2007. 1. 18. 자 전남 해남군 상마도 부근 김양식장 파손사고는 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 공소외 1 주식회사의 명의로 매수한 후 사용중이던 ○○○○○○○○호에 의하여 발생한 것임에도, 피고인이 공소외 1 주식회사 부사장 공소외 2를 통하여 한국해운조합에 공제금청구를 위한 사고신고를 하면서, 마치 위 각 사고가 위 회사에 소속된 다른 선박인 △△△△△△호에 의하여 발생한 것처럼 위장하기 위하여 검정용 자료로서 △△△△△△호의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출하였다면, 이는 권한 있는 자가 정당한 용법에 반하여 공문서를 부정하게 행사한 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공문서부정행사죄의 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.
 그러나 선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항 등 관계 법령의 규정에 의하면, ‘선박국적증서’는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, ‘선박검사증서’는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대 승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서로서, 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것인바, 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서가 함께 제출되었다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도 그 자체에 사용된 것일 뿐이고, 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위를 공문서부정행사죄에 해당한다고 할 수는 없다. 
 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공문서부정행사죄의 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공문서부정행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 각 공문서부정행사의 점은 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성

甲선박에 의해 발생한 사고를 마치 乙선박에 의해 발생한 것처럼 허위신고를 하면서 그에 대한 검정용 자료로서 乙선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 제출한 경우, 공문서부정행사죄가 성립하는지 여부(소극)

선박법 제8조 제2항, 제10조, 선박법 시행규칙 제11조 제1항, 제12조, 선박안전법 제8조 제2항, 제17조 제1항, 제2항 등 관계 법령의 규정에 의하면, 선박국적증서는 한국선박으로서 등록하는 때에 선박번호, 국제해사기구에서 부여한 선박식별번호, 호출부호, 선박의 종류, 명칭, 선적항 등을 수록하여 발급하는 문서이고, 선박검사증서는 선박정기검사 등에 합격한 선박에 대하여 항해구역·최대승선인원 및 만재흘수선의 위치 등을 수록하여 발급하는 문서이다. 위 각 문서는 당해 선박이 한국선박임을 증명하고, 법률상 항행할 수 있는 자격이 있음을 증명하기 위하여 선박소유자에게 교부되어 사용되는 것이다. 따라서 어떤 선박이 사고를 낸 것처럼 허위로 사고신고를 하면서 그 선박의 선박국적증서와 선박검사증서를 함께 제출하였다고 하더라도, 선박국적증서와 선박검사증서는 위 선박의 국적과 항행할 수 있는 자격을 증명하기 위한 용도로 사용된 것일 뿐 그 본래의 용도를 벗어나 행사된 것으로 보기는 어려우므로, 이와 같은 행위는 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2008나8685 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대해서
 원심은,소외 1이 피고에 대한 위 약정금채무를 부담할 당시 피고는소외 2에 대한 약정금 채권을 포기한 것이어서소외 1은소외 2의 피고에 대한 약정금 채무를 면책적으로 인수한 것이라는 취지의 원고 주장에 대하여 그에 부합하는 증거를 배척하고 달리 그 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 원심판결 이유를 기록과 함께 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 면책적 채무인수에 관한 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대해서
어떤 금전지급채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 채권자와 사이에 그 금전지급채무와 동일한 채무를 부담하기로 약정한 경우에 각 채무는 별개의 독립된 것으로서 병존한다고 하더라도 밀접한 관련공동성이 있으므로 그 중 하나의 채무가 변제로 소멸되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다른 채무도 그 목적을 달성하여 소멸한다고 보아야 한다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96다56443 판결,대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면,소외 2는 1996. 5. 27. 피고와 사이에 용인시 남사면 완장리 소재 부동산에 대한 매매계약의 해제에 따른 원상회복 등으로 피고에게 330,000,000원을 1996. 7. 15.까지 지급하기로 약정한 사실,소외 2가 위 약정기일에 330,000,000원 중 237,000,000원을 지급하지 못하게 되자, 그 동생인소외 1은 그 무렵 피고에게 그 중 60,000,000원은 1996. 8. 15.까지, 나머지 177,000,000원은 1996. 9. 30.까지 각 지급하기로 약정한 사실, 그러나소외 1도 피고에게 위 약정금 중 50,000,000원만을 지급하고 나머지 187,000,000원을 지급하지 못하게 되자, 피고가 먼저 형인소외 2를 상대로수원지방법원 96가합25312호로 약정금청구 소송을 제기하여, 1997. 4. 9. ‘소외 2는 피고에게 187,000,000원 및 이에 대하여 1996. 7. 16.부터 1997. 4. 9.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 내용의 판결을 선고받아 그 판결이 그대로 확정된 사실, 피고는 위 확정판결에 기하여 1999. 12. 23.소외 2 소유 부동산에 대한 강제경매절차(수원지방법원 98타경118788호)에서 27,592,500원을 배당받은 사실, 피고가 이번에는 2000. 6. 7. 동생인소외 1을 상대로수원지방법원 2000가합9621호로 제기한 약정금청구 소송에서 가집행선고부 일부승소 판결을 받았고, 그 판결에 터잡아수원지방법원 2001타기2484호로 전부명령을 받아 2001. 5. 4.소외 1이 공탁한 가압류해방공탁금 187,000,000원, 그 이자 4,288,258원 합계 191,288,258원을 수령한 사실,소외 1에 대한 위 약정금청구 소송의 항소심(서울고등법원 2001나16885호)에서 항소심 법원은 2001. 8. 14. 피고가 위와 같이 강제경매절차에서 배당받은 금원, 전부명령에 따라 지급받은 금원을 반영하여 ‘소외 1은 피고에게 28,932,665원 및 이에 대한 2001. 4. 11.부터 2001. 8. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 취지의 판결을 선고하였고, 이에소외 1은 2001. 11. 2. 피고를 피공탁자로 하여 위 판결 원리금 전액인 31,017,401원을 공탁하였으며, 위 판결은 그 후 상고기각으로 확정된 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면,소외 2를 위하여소외 1이 부담하게 된 피고에 대한 이 사건 약정금지급채무의 원본채무와 부대채무는 전부명령, 변제공탁 등에 의하여 모두 소멸되었다고 할 것이고,소외 2와소외 1의 이 사건 각 약정금지급채무는 밀접한 관련공동성이 있고 각 원본채무는 그 금액이 동일하므로소외 2의 피고에 대한 약정금지급채무 중 원본채무 역시 그 목적을 달성하여 소멸한다고 보아야 할 것이되, 그 부대채무는 지연이율과 기산일의 차이로 인하여 그 채무액이 상이하므로소외 1의 부대채무가 소멸한 금액 범위 내에서만소외 2의 부대채무가 소멸하고소외 2의 그 나머지 부대채무는 여전히 존속한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 법리를 간과하고,소외 1이소외 2 채무의 변제를 위하여 그 채무 중 일부의 지급을 약정한 것이므로소외 1이 변제한 금원도소외 2 채무에 변제충당된 것으로 보아야 한다는 견해를 세운 다음, 위 전부명령에 따른 수령금과 공탁금을 피고의소외 2에 대한 채권액에 부대채무와 원본채무의 순서로 변제충당한 다음 원본채무 일부와 이에 대한 최종 변제공탁 다음날 이후의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금채무가 잔존한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 밀접한 관련공동성이 있는 각 채무 중 어느 일방의 채무소멸로 인한 타방 채무의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러나 이 법원이 밝힌 위 변제충당의 법리에 따라소외 2의 피고에 대한 잔존 부대채무의 액수를 계산하여 보면, 위 최종 변제공탁일인 2001. 11. 2. 당일 공탁금을 변제충당한 이후에도 남은소외 2의 잔존채무액은 134,336,558원이 되는데, 그 이후 실시된 이 사건 배당 절차에서 피고에게 배당된 금액 106,140,130원은 위 잔존채권 금액 범위 내임이 명백하므로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 결론적으로 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

어떤 금전지급채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 채권자와 그 채무와 동일한 채무를 부담하기로 약정한 경우, 그 중 하나의 채무가 변제로 소멸하면 다른 채무도 소멸하는지 여부(적극)
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 홍석한 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 강성명)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 2 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 강성명)
【원심판결】 광주고법 2008. 7. 18. 선고 (전주) 2007나4306, 4313 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 자동차보험계약상 자기신체사고로 규정된 "피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때"라고 함은, 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다46375, 46382 판결 참조), 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서 자동차가 반드시 주행상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계인 주·정차 상태에서 문을 여닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함한다 할 것인바(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다59595 판결 참조), 자동차를 주·정차한 상태에서 하차할 때 주·정차하는 곳에 내재된 위험요인이 하차에 따른 사고 발생의 한 원인으로 경합되어 사람이 부상한 경우에는 자동차의 운행으로 인하여 발생한 사고에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 중에 그로 인하여 생긴 사고로서 자동차보험계약이 정하는 보험사고에 해당한다고 볼 수도 있을 것이다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다22604, 22611 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다71232 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55788 판결 등 참조).
 원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)를 보험자, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 및 피고 1을 피보험자, 이 사건 차량을 피보험자동차로 각 정하여, 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 죽거나 다친 때 그 손해를 보상하는 내용의 이 사건 자동차보험계약이 체결·진행 중인 2005. 12. 5. 19:30경 피고 2가 그 판시 소재 집 앞 도로에 이르러 이 사건 차량을 일시 정차한 후, 운전자석 옆에 동승한 처 소외인이 장바구니를 내리는 것을 도와주기 위해 시동과 전조등이 켜진 상태에서 운전석 문을 열고 하차하던 중 무언가에 걸려 균형을 잃고 당시 눈이 내려 빙판길이 된 급경사지인 노면에 넘어져 머리를 강하게 부딪치는 이 사건 사고를 당하여 우반신마비, 언어장애, 자율신경장애, 의식장애 등의 후유장해로 100% 노동능력을 상실하는 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 사고는 경사지의 빙판길로서 주·정차 및 하차에 따른 안전사고 발생의 위험이 객관적으로 존재하는 곳에 일시 정차하여 하차하던 중 하차자의 과실이 경합하여 위 내재된 운행상의 위험이 현실화되어 하차자가 부상을 당한 경우로서 자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 그로 인하여 발생한 이 사건 자동차보험계약이 정한 보험사고에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
 같은 취지에서 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금지급의무가 있다고 판단한 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자기신체사고에 관한 자동차보험계약에 있어서 보험사고에 관한 법리오해, 운행으로 인한 보험사고의 성립, 하차시 사고와 운행기인성 등에 관한 법리오해 혹은 판례위반 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성

[1] 주·정차한 자동차에서 내리던 중 그 장소에 내재된 위험요인이 경합되어 발생한 사고가 자동차보험계약이 정한 자기신체사고에 해당하는지 여부(적극)
[2] 운전자가 차량을 정차한 후 운전석 문을 열고 내리던 중 무언가에 걸려 빙판길 노면에 넘어지면서 머리를 강하게 부딪쳐 상해를 입은 사안에서, 자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 그로 인하여 발생한 보험사고에 해당한다고 본 사례

[1] 자동차보험계약상 자기신체사고로 규정된 "피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때"라고 함은, 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고, 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서 자동차가 반드시 주행상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계인 주·정차 상태에서 문을 여닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함한다. 그러므로 자동차를 주·정차한 상태에서 하차할 때 주·정차하는 곳에 내재된 위험요인이 하차에 따른 사고 발생의 한 원인으로 경합되어 사람이 부상한 경우에는 자동차의 운행으로 인하여 발생한 사고에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 중에 그로 인하여 생긴 사고로서 자동차보험계약이 정하는 보험사고에 해당한다고 볼 수도 있다.
[2] 피보험자인 운전자가 차량을 정차한 후 시동과 전조등이 켜진 상태에서 운전석 문을 열고 내리던 중 무언가에 걸려 균형을 잃고 빙판길 노면에 넘어지면서 머리를 강하게 부딪쳐 상해를 입은 사안에서, 자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 그로 인하여 발생한, 자동차보험계약이 정한 보험사고에 해당한다고 본 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 20. 선고 2006나89673 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).
 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 그러나대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하며, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 함으로써 종중 구성원의 자격에 관한 견해를 변경하면서, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 위 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여 적용된다고 판단하였다. 한편, 종중 총회를 개최함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결 등 참조). 따라서 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결 선고 이후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 무효이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서, 나중에 적법하게 소집된 종중 총회에서 이를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다.
 원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, 원고는(선조 명칭 생략)을 공동선조로 하는 자손들로 구성된 종중인 사실, 원고 종중은 위 전원합의체 판결 선고 이후인 2005. 7. 30. 임시총회를 개최하여소외인을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실, 원고 종중으로서는 위 총회를 개최함에 있어 여자 종중원들을 포함하여 종중원들의 범위를 확정한 후 소집통지가 가능한 모든 종중원들에게 소집통지를 했어야 함에도, 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집통지를 하지 않은 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 이와 같다면, 위 종중 총회에서 대표자로 선출된소외인에 의하여 제기된 이 사건 소는 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다. 따라서 원심으로서는 위 종중 총회 이후 새로 적법하게 소집된 원고 종중의 총회에서 이를 추인하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 밝혀 보고 이러한 사정이 없는 경우 이 사건 소를 각하하였어야 하는바, 이에 이르지 않은 채 본안판결을 한 원심판결에는 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다 하지 않은 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)

[1] 이미 제출된 자료들에 의하여 종중 대표자의 적법한 대표권 유무를 의심할 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)
[2] 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소는, 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 것이므로 부적법하다고 한 사례
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변득수
【원심판결】 부산지법 2007. 11. 2. 선고 2007노1116 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조 소정의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도1995 판결 등 참조).
 따라서 벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 위 조항 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다.
 그렇다면 이와는 달리 원심이, 피고인은 병역의무를 기피할 목적으로 자신의 확정된 벌금형 전과를 이용하기로 마음먹고 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지방검찰청을 찾아가 스스로 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 노역장유치처분을 받게 됨으로써 결국, 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁되어 피고인이 병역의무를 이행하지 않게 된 이상 이는 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것으로서, 병역법 제86조에 정한 도망에 해당한다고 판단한 것은 병역법 제86조에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 그 상호간 집행의 우선순위에 불구하고 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 남아 있으므로 피고인이 노역장유치를 받게 된 것을 가리켜 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁된 것이라고도 할 수 없다). 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 병역의무자의 도망 등에 관한 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위
[2] 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다.
[2] 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다고 한 사례.
도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 반헌수외 1인
【원심판결】 청주지법 2008. 10. 30. 선고 2008노747 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 본형에 산입하였거나 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해 주장에 대하여
 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 등 참조).
 원심 및 제1심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 2007. 2. 16.경부터 같은 달 26.경까지 이 사건 실내낚시터를 운영하면서, 물고기 1,700여 마리를 구입하여 그 중 600마리의 등지느러미에 1번부터 600번까지의 번호표를 달고 나머지는 번호표를 달지 않은 채 대형 수조에 넣고, 손님들로부터 시간당 3만 원 내지 5만 원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 낚은 물고기에 부착된 번호가 시간별로 우연적으로 변동되는 프로그램상의 시상번호와 일치하는 경우 손님들에게 5천 원 내지 3백만 원 상당의 문화상품권이나 주유상품권을 지급하는 방식으로 영업한 사실을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 입장료의 액수, 경품의 종류 및 가액, 경품이 제공되는 방법 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 손님들이 내는 입장료는 이 사건 낚시터에 입장하기 위한 대가로서의 성격과 경품을 타기 위해 미리 거는 금품으로서의 성격을 아울러 지니고 있다고 볼 수 있고, 피고인이 손님들에게 경품을 제공하기로 한 것은 ‘재물을 거는 행위’로 볼 수 있으므로, 피고인은 영리의 목적으로 도박장소인 이 사건 낚시터를 개설하였다고 봄이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위가 도박개장죄에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도박개장죄의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 피고인과 국선변호인의 양형부당 주장에 대하여
 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조, 제4조에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 형의 양정이 부당하다거나 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결 등 참조).
 따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다거나 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)

[1] 형법 제247조에 정한 도박개장죄의 성립 요건
[2] 유료낚시터를 운영하는 사람이 입장료 명목으로 요금을 받은 후 낚인 물고기에 부착된 시상번호에 따라 경품을 지급한 사안에서, 도박개장죄를 인정한 사례

[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서, 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. 이때 ‘도박’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, ‘영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미한다.
[2] 유료낚시터를 운영하는 사람이 입장료 명목으로 요금을 받은 후 물고기에 부착된 시상번호에 따라 경품을 지급한 사안에서, 도박개장죄를 인정한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 13. 선고 2007나6070 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다는 점(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 등 참조)을 고려할 때, 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조).
 이와 달리 원심은 매각대금 중 근저당권의 채권최고액 및 다른 배당요구채권에 배당하고 남은 잔여금을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하지 아니하고 근저당권설정자에게 배당한 집행법원의 조치를 수긍하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리

민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 12. 4. 선고 2008노1644 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 피고인은 면소.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 “정보통신망이용법”이라 한다) 제44조의7 제1항 제3호는 누구든지 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니된다고 규정하고, 그 벌칙조항인법 제65조에서는위 제44조의7 제1항 제3호의 규정을 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 ‘반복적으로’ 상대방에게 도달하게 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 한편 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2006. 8. 18.경 불상의 장소에서 자신과 이혼한 피해자공소외인의 휴대폰으로 “너는 진짜 인간쓰레기다. 너 같은 인간은 청소기로 확 쓸어버려야 한다. 이 벌레보다도 못한 인간아”라는 내용의 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 5. 9.까지 모두 33회에 걸쳐 문자메시지를 발송하는 등으로 정보통신망을 통하여 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다는 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 “2007. 5. 30. 00:23경 불상의 장소에서 위 피해자가 사용하는 휴대폰으로 ‘너 진짜 죽을래 왜 내 전화 안 받고 무시해 빨랑 전화 받아 전화 안 받으면 너 진짜로 죽을 줄 알아’라는 내용의 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그 시경부터 2007. 12. 16.경까지 총 539회에 걸쳐 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다“는 범죄사실의 정보통신망이용법위반죄 및 이와 별도의 상습협박죄로 2008. 3. 19. 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 3년 및 보호관찰의 판결을 선고받아 그 판결이 2008. 3. 27.에 확정되었다.
 그런데 위 확정판결의 정보통신망이용법 위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 모두 그 주된 내용이 위 피해자가 전화를 받지 않은 데 대한 분노를 표출하거나 욕설을 해 대며 또는 전화를 받으라고 윽박지르는 것으로서 거의 동일하며, 그 범행일시에서도 이 사건 공소사실은 2006년도 하반기부터 2007년 5월 초까지의 문자메시지 등의 발송행위에 관한 것이고, 위 확정판결의 범죄사실은 2007년 5월말부터 2007년 12월까지의 문자메시지 발송행위에 관한 것으로서 시간적으로 연속되어 있음을 알 수 있다(원심에서 공소장변경이 되기 전의 이 사건 공소사실은 2007년 7월까지의 문자메시지 발송행위를 포함하는 것이어서 범행기간의 점에서 위 확정판결의 범죄사실과 중첩되는 부분도 존재하였다). 그리고 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실에 따르면 피고인은 2006년 8월경에부터 문자메시지를 발송한 이래 2007년 3월경부터 매달 수회에서 많게는 수십 회씩 피해자의 휴대전화로 문자메시지 등을 특별한 내용변경 없이 계속적으로 발송하여 2007년 12월에까지 이르고 있다. 이러한 문자메시지의 발송시기와 발송방법, 그 내용의 유사성과 함께 이 사건 범죄 자체가 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄인 점을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 따라서 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 그 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄에 해당하지 않는다는 전제 하에 위 확정판결의 판결선고시 이전에 이루어진 범행인 이 사건 공소사실에 대하여 위 확정판결의 범죄와형법 제37조 후단의 경합범관계로 보아 유죄로 처단하였다. 이러한 원심판결에는 정보통신망이용및보호법위반죄에 있어서의 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결은 파기되어야 한다. 한편 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 제출된 자료에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하여 피고인에게는 면소를 선고하기로 한다. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

17개월 동안 피해자의 휴대전화로 거의 동일한 내용을 담은 문자메세지를 발송함으로써 이루어진 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반행위 중 일부 기간의 행위에 대하여 먼저 유죄판결이 확정된 후, 판결확정 전의 다른 일부 기간의 행위가 다시 기소된 사안에서, 이는 판결이 확정된 위 법률 위반죄와 포괄일죄의 관계이므로 확정판결의 기판력이 미친다고 한 사례
양도소득세감액경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 9. 선고 2008누2974 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 할 수 있다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13784 판결 참조).
구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것) 제85조는 ‘지정지역 내 공익사업용 부동산에 대한 양도소득세 과세특례’라는 표제 아래, 거주자가구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제104조의2 제1항의 규정에 의한 지정지역 내의 부동산을 ‘택지개발촉진법 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구를 지정한 날’ 등제1호 내지제4호가 규정하고 있는 날 및제5호가 규정하고 있는 ‘제1호 내지제4호 외의 법률에 의하여 양도하는 부동산의 경우에는 당해 법률에 의하여 부동산이 속한 사업지역에 대한 예정지구·지역, 개발권역 지정, 보상계획공고 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 날’ 전에 취득하여 2006. 12. 31. 이전에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 또는 그 밖의 법률에 의하여 당해 사업시행자에게 양도(수용되는 경우를 포함한다)하는 경우에는 양도가액 및 취득가액을 기준시가에 의할 수 있도록 하고 있고, 위 규정제5호의 위임에 따라구 조세특례제한법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19888호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조특법 시행령’이라 한다) 제79조의2 제1항 [별표 7]은 ‘그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 날’을 거시하고 있는데, 그 중 제15호에 ‘주택법 제16조의 규정에 의하여 사업계획을 승인한 날’이 규정되어 있다.
 이와 같은 과세특례 규정의 표제가 ‘지정지역 내 공익사업용 부동산에 대한 양도소득세 과세특례’라고 되어 있는 점, 위 과세특례 규정의 각 호 및구 조특법 시행령 제79조의2 제1항 [별표 7]의 각 호 소정의 법률들이 예정하고 있는 사업이 모두 공익적인 목적을 가지고 있고, 위 법률들이 그 사업시행자에게 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등에 근거하여 수용 권한을 인정하고 있는 점, 그리하여 위 법률들이 예정하고 있는 사업에서는 양도인이 협의에 의하여 부동산을 사업시행자에게 양도하더라도 그 양도가액에 관한 의사결정권한은 상당히 제한될 수밖에 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 규정의 입법 취지는 투기지정지역 내의 부동산이라도 공익 목적을 위해 양도 또는 수용되는 경우에는 양도가액을 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의할 수 있도록 함으로써 납세자의 세부담을 완화함과 동시에 공익사업의 원활한 시행을 도모하는 데에 있다고 보아야 할 것이고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두16779 판결 참조), 따라서구 조특법 시행령 제79조의2 제1항 [별표 7]의 제15호에 의하여 위와 같은 과세특례규정의 적용을 받을 수 있는 주택건설사업은 공익 목적의 사업으로서 사업시행자에게 수용 권한이 인정되는 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사 및 지방공사의 국민주택건설사업의 경우로 한정되고, 민간 건설업체의 민영주택건설 사업에 관하여는 그 과세특례가 인정되지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세법규의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

민간 건설업체의 민영주택건설사업에 관해구 조세특례제한법 시행령 제79조의2 제1항 [별표 7]의 제15호에 의한 부동산에 대한 양도가액을 기준시가에 의할 수 있도록 하는 양도소득세 과세특례규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 24. 선고 2006노1315 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조).
 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보고 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수가 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수가 없는 주장이다.
 2. 징역 10년의 형보다 무겁지 아니한 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김지형 전수안(주심)