세무사등록거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2015.10.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 서울지방국세청장
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 4. 4. 선고 2012구합24627 판결
【변론종결】2015. 10. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2012. 7. 20. 원고에게 한 세무사등록 거부처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2003. 12. 24. 제45회 사법시험에 합격하여 변호사로 활동하다가 2012. 4. 1.부터는 법무법인 이수의 소속변호사로, 2013. 4. 1.부터는 법무법인 고원의 소속 변호사로 근무하는 사람이다. 
나. 원고는 2012. 5. 15. 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받은 후, 2012. 6. 26. 피고에 대하여 세무사 등록신청을 하였다.
다. 피고는 2012. 7. 20. 원고에게 ‘세무사법 제6조 제3항, 같은 법 제16조 제2항 규정에 의하여 세무사 등록이 불가하다’는 이유로 원고의 위 신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 12호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 거부처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 거부처분은 다음과 같은 이유에서 위법하다.
1) 처분사유의 존부
가) 세무사법 제16조 제2항의 취지는 세무사가 영리를 목적으로 하는 다른 업무에 겸직함으로써 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래하는 일이 없도록 하기 위함이다. 그런데 법무법인은 공익적 성격을 지니는 특수법인인 점, 변호사법 제49조 제2항에 의하면 법무법인의 소속 변호사가 세무사의 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법무법인의 업무로 할 수 있는 점, 법무법인의 소속 변호사가 세무사 업무를 수행하는 경우가 개인변호사의 경우보다 그 업무의 공정한 수행 등에 지장을 초래할 우려가 크다고 보기 어려운 점, 세무사법 제13조 제2항은 세무사 업무와 변호사 업무를 겸하는 것이 가능함을 전제하고 있는 점 등에 비추어, 법무법인은 세무사법상 겸직이 금지되는 영리법인이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 거부처분은 세무사법 제16조의 취지 및 변호사법 제49조 제2항과 배치된다.
나) 구 세무사법(2002. 12. 30. 법률 제6837호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2002년 개정 전 세무사법’이라 한다) 제16조 제2항은 세무사가 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하기 위해서는 재정경제부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있었는데 세무사의 업무는 당연히 변호사의 업무에 포함되기 때문에 변호사의 업무에 관하여는 위 규정이 적용되지 아니하였다. 이와 같은 취지는 현행 세무사법 제16조 제2항에도 동일하게 적용될 수 있는바, 변호사인 원고에게 세무사법 제16조 제2항은 적용되지 않는다.
다) 설령 법무법인이 세무사법 제16조 제2항에서 규정한 세무사와 겸직이 금지되는 영리법인에 해당한다고 하더라도 원고는 법무법인의 소속 변호사이기 때문에 ‘영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·임원 또는 사용인’에 해당한다고 할 수 없다. 
라) 구 세무사법(2003. 12. 31. 법률 제7032호로 개정된 것, 이하 ‘2003년 개정 세무사법’이라 한다) 부칙 제2조는 2003년 개정 세무사법이 시행될 당시 사법시험에 합격한 자 등은 제6조의 개정규정에도 불구하고 동조의 규정에 의하여 세무사의 등록을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 거부처분은 위 부칙규정에 위배된다. 
마) 피고가 이 사건 거부처분의 근거로 든 세무사법 제16조 제2항은 명확성의 원칙, 비례의 원칙에 위배되고 법무법인의 직업수행 자유를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
2) 평등원칙 내지 비례원칙 위반
 피고는 원고가 법무법인 소속 변호사라는 이유로 개인변호사와 합리적 이유 없이 차별하고 있고, 2003년 개정 세무사법이 시행되기 전에 이미 세무사 등록을 한 법무법인 소속 변호사들과 합리적 이유 없이 차별하고 있다. 또한 피고는 원고와 동일한 조건인 제45회 사법시험 합격 변호사들의 경우에도 법무법인 소속 변호사인지 여부를 불문하고 세무사 등록을 수리해 주었는바, 이 사건 거부처분은 이들과 원고를 합리적 이유 없이 차별한 것이다. 따라서 이 사건 거부처분은 평등원칙 내지 비례원칙에 위배된다.
3) 신뢰보호의 원칙 위반
 피고가 2003. 12. 31. 이전 사법시험 합격자에 대하여 법무법인에서 근무하는 변호사인지 개인변호사인지 여부를 불문하고 세무사 등록을 수리해 왔기 때문에 원고는 본인의 경우에도 세무사 등록이 가능하다는 신뢰를 가지게 되었고, 위와 같은 신뢰는 보호가치가 있음에도 피고는 이에 반하는 이 사건 거부처분을 하였다. 
나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 세무사법 제16조 제2항은 세무사가 학교·학원 등 교육 분야 출강(전임인 경우를 제외한다), 영리법인의 비상근 임원에 해당하는 업무를 제외하고는 영리를 목적으로 업무를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 임원 또는 사용인이 될 수 없다고 규정하고 있고, 세무사법 제6조 제3항 제3호는 제16조를 위반하여 영리 업무에 종사하는 경우 기획재정부장관은 세무사 등록을 거부하여야 한다고 규정하고 있다. 
2) 먼저 세무사법 제16조 제2항의 개정 연혁을 살펴본다. 2002년 개정 전 세무사법 제16조 제2항은 세무사가 재정경제부장관의 허가를 받지 아니하면 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 영리를 목적으로 하는 법인의 사용인 등이 될 수 없다고 규정하고 있었고, 같은 조 제3항은 제6조 규정에 의한 등록을 한 변호사 등이 변호사 등의 업무를 수행하는 경우에는 제2항의 규정에 의한 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있었다. 이에 따르면 세무사 등록을 한 변호사는 법무법인에 소속되어 있는지 여부와 관계없이 세무사로서의 업무수행이 모두 허용되는 것으로 볼 수 있다. 
2002년 개정 전 세무사법 제16조 제2항은 2002. 12. 30. 법률 제6837호(이하 ‘2002년 개정 세무사법’이라 한다)로 앞서 본 현행법과 같은 내용으로 개정되면서 ‘영리를 목적으로 하는 업무에 종사’할 수 없다는 제한, 재정경제부장관의 허가에 관한 규정 및 변호사 등에 대한 허가간주규정을 삭제하였다. 그런데 이러한 2002년 개정의 취지는 세무사의 겸업 활동을 확대하기 위한 것이지 이를 축소하는 등의 다른 의도가 있었던 것은 아니므로(갑 제9, 10, 11호증), 앞서 본 바와 같은 2002년 개정 전 규정의 취지는 그 개정 후에도 유지되고 있는 것으로 봄이 타당하다. 즉 2002년 개정 전 세무사법 제16조 제3항이 삭제된 것은 겸업제한을 완화하기 위하여 같은 조 제2항을 개정하면서 불필요하게 되었다는 취지이지 특별히 법무법인 소속 변호사로서의 영리활동을 규제하기 위한 것이라고 볼 아무런 근거가 없다. 
 따라서 세무사로 등록한 변호사가 개인사무실을 운영하거나 법무법인에 소속되어 변호사 업무를 병행하는 것은 2002년 개정 전 세무사법 제16조 제2항 중 ‘영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나’에 해당하는 것인데, 위와 같은 개정을 통하여 이 부분 금지 조항이 삭제되었다고 보는 것이 타당한 해석 방향이다.
3) 다음으로, 위와 같은 세무사법 제16조 제2항의 입법 취지는 2002년 개정 전후를 불문하고 세무사가 영리를 목적으로 하는 다른 업무에 겸직함으로써 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래하는 일이 없도록 하기 위한 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누3185 판결 참조). 따라서 여기에서 금지되는 업무는 세무대리업무와 겸직의 대상이 되는 업무, 즉 세무대리업무 외의 다른 업무를 의미하는 것으로 보아야 하므로, 세무대리업무를 할 수 있는 법인에서 세무사가 근무하는 것을 금지할 이유가 없다. 
 그런데 변호사법 제49조 제2항은 "법무법인은 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격을 인정하는 경우 그 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 그 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이는 법무법인이 변호사법 외의 다른 법률상의 업무를 예외적으로 수행할 수 있도록 하는 특별규정이라고 보아야 하고, 세무사법상 세무사로 등록이 허용되는 변호사의 경우 등을 상정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 법무법인은 소속 변호사가 세무사법에 따라 세무사로 등록하여 그 직무를 수행할 수 있을 때에는 이를 법인의 업무로 할 수 있으므로, 세무사로 등록한 변호사가 법무법인에서 세무사 업무를 수행하는 것을 두고 세무사법 제16조 제2항에 위배되는 것이라고 해석하는 것은 변호사법 제49조 제2항의 취지를 무시하는 결과가 된다.
4) 결국 세무사로 등록한 변호사가 법무법인에서 세무사 업무를 수행하는 경우 세무사법 제16조 제2항에서 금지하는 대상에 포함된다고 볼 수 없다. 나아가 세무사법상 세무사 등록이 가능한 변호사의 세무사 등록신청에 대하여 그 변호사가 법무법인의 소속 변호사라는 이유로 세무사법 제16조 제2항 위반을 들어 등록신청을 거부하는 것 역시 위와 같은 세무사법 제16조 제2항 및 변호사법 제49조 제2항의 취지에 반하는 것으로 허용될 수 없다. 이 사건에서 원고는 2003년 개정 세무사법 부칙 제2조 제1항에 따라 세무사 등록이 가능한 변호사인데도, 피고가 원고에 대하여 법무법인의 소속 변호사라는 이유로 이 사건 거부처분을 한 것은 위법하다.
5) 원고의 나머지 주장들에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 거부처분은 위법하다. 
3. 결 론
 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 거부처분을 취소한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 안철상(재판장) 김경환 정승규