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소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.04.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이봉주 외 2인
【피고, 항소인】 대한민국 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(77가합183 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 이운영의 패소부분을 취소하고, 이에 대응한 원고들의 청구를 기각한다.
 피고 대한민국의 항소를 기각한다.
 소송비용중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 것은 같은 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 이운영 사이에 생긴 것은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들에 대하여, 피고 대한민국은 별지목록 제1항 내지 제2항 기재 부동산에 관하여 1969.9.8. 서울민사지방법원 인천지원 접수 제16187호로서 1948.9.11.자 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전 등기의, 별지목록 제3항 기재 부동산에 관하여 1967.2.17. 같은법원 접수 제1176호로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권 이전등기의 각 말소등기 절차를, 피고 이운영은 별지목록 제3항 기재 부동산에 관하여 1967.2.17. 같은 법원 접수 제1177호로 1966.12.29.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,4,6의 각 기재에 의하면 별지목록 제1항 내지 제3항 기재 각 부동산들은 원래 소외 망 대야승부의 소유로서 등기되어 있다가 청구취지기재와 같은 1948.9.11.자 권리귀속을 원인으로 하여 대한민국 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되고 다시 별지목록 제3항 기재 부동산에 관하여는 피고 이운영명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1-3, 갑 제3호증의 1-3, 갑 제4호증의 1-2, 갑 제7호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 대야승부는 소외 망 이승부의 일제시 창씨명으로서 호주이던 동 소외인은 1949.11.29. 사망하여 동인의 유처인 소외 망 이순범이 여호주로서 일시 호주상속하였다가 동년 12.22. 망부의 조카인 소외 망 이영수를 위 망부의 사후양자로 선정하여 호주상속을 하게 하였으나 동인 역시 1944.9.14. 후손없이 사망하여 위 망 이순범이 다시 여호주로서 호주상속을 하였다가 1952.3.2. 사망함으로써 동 가는 무후가가 된 것인데 원고등은 위 망 이승부의 남동생인 소외 망 이길승의 직계비속 자녀들로서 위 망 이승부의 최근친자들인 사실, 피고 대한민국은 위 대야승부를 일본인으로 잘못 알고 본건 부동산을 귀속재산으로 취급하여 위에서 본 바와 같이 권리귀속을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데, 신민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 구법의 적용을 받게되어 있고 구법시대의 관습에 의하면 호주상속에는 재산상속이 수반되고 여호주가 사망한 경우에 피상속인에게 자녀가 없을 때에는 피상속인의 특유재산은 그의 본족에 귀속하고 피상속인의 망부로부터 상속한 재산은 망부의 최근친자가 이를 상속하게 되어 있는 터이므로 위 인정에 따라 원고등은 위 망 이순범의 재산 상속인들이라 할 것이다.
 그렇다면 본건 부동산은 원고들의 상속재산이라 할 것인데도 피고 대한민국은 아무런 정당한 법률상 원인없이 임의로 본건 부동산을 권리귀속이라는 이름으로 그 명의로 소유권이전등기를 한 것이므로 이러한 각 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이고 이에 터잡은 피고 이운영의 별지 제3목록 부동산에 관한 이전등기 역시 원인무효라 할 것이므로 원고들의 구하는 바에 따라 이를 말소할 의무가 있다 할 것이다.
 이에 대하여 피고 대한민국은 등기부상 본건 부동산을 권리귀속한 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 이를 점유해온 터이므로 이를 시효취득 하였다고 주장하고 있지만 위 인정에서 본 바와 같이 전 소유명의자인 대야승부로서 본건 부동산을 권리귀속 한 것은 위법한 착오에 인한 것이었고 이는 중대한 과실이거나 악의에 의한 것이라고 생각되어지고 달리 그 점유권원에 의해 그 점유의 개시가 외형상, 선의무과실이었다고 볼 특별한 사정에 관하여 주장입증하지 않고 있는 터이므로 같은 피고의 취득시효의 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
 다음 피고 이운영은 1966.12.19. 별지 제3목록 부동산을 그 등기명의자인 피고 대한민국으로부터 매수하여 1967.2.17. 위 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 뒤 이를 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 왔기 때문에 등기한 때로부터 제3목록기재 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다고 주장하므로 이를 살펴보니 위에서 본 갑 제1호증의 6의 기재에 점유에 관한 당사자변론의 취지를 종합하면 위 피고의 취득시효 주장을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 결국 원고의 이건 청구중 피고 대한민국에 대한 부분은 그 이유가 있으므로 이를 인용할 것이고 피고 이운영에 대한 부분은 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 할 것인바, 원판결중 피고 이운영에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고 나머지 부분에 관한 피고 대한민국의 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 최종백

구민법시대의 관습에 의하면 호주상속에는 재산상속이 수반되고 여호주가 사망한 경우에 피상속인에게 자녀가 없을 때에는 피상속인의 특유재산은 그의 본족에게 귀속하고 피상속인의 망부로부터 상속한 재산은 망부의 최근친자가 이를 상속한다.
대학입학예비고사답안무효처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.04.04 / 시행일:

【원 고】 박우현
【피 고】 문교부장관
【주 문】
 피고가 1977.12.17. 원고에 대한 1978학년도 대학입학예비고사의 과학, 국사과목의 답안내용을 무효로 한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1977.11.10. 실시되는 1978년도 대학입학예비고사에 응시하여 제1고시(과학, 국사)장에서, 1매만이 배부되는 문제지를 2매를 수령하여, 그중 1매는 수험감독관에게 제출하고 똑같은 1매는 몰래 수험장 밖으로 가지고 나온 사실, 피고는 1977.12.17.원고의 위와 같은 행위가 수험생의 주의사항 제18항에 위반하는 부정행위라고 인정하고 위 수험과목의 답안지를 무효로 처리한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 원고의 위에서와 같은 행위만으로는 고사의 성적에 영향을 주는 부정행위가 아니므로 피고의 본건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은, 원고가대학입학 예비고사령 제14조,제18조 1항과 이에 근거한 수험생의 주의사항 제18항을 위반하였으므로, 피고의 본건 처분은 적법하다고 다투므로 살피건대, 대학입학예비고사령 제18조 1항에 의하면 "문교부장관은 고사에 있어서 부정한 행위를 하거나 고사에 관한 규정에 위반한 응시자에 대하여는 그 고사를 정지하거나 무효로 한다"라고 규정하고,위 고사령 제19조의 위임을 받아 문교부장관이 만든 수험생의 주의사항(갑 제2호증 및 을 제2호증) 제18항은 "문제지를 제출하지 않는자는 부정행위자로 간주하고 답안지를 무효로 한다"라고 규정하고 있는 바,위 고사령 제18조에서 말하는 고사에 관한 규정이라 함은 답안의 내용에 어떠한 영향을 줄 수 있는 사항을 가르킨다고 하겠으므로 아무 탈없이 시험을 치루고 문제지를 장외로 가지고 나와 이를 제출하지 않았다 하여도 그것이 답안내용에 어떠한 영향을 미친다고는 볼 수 없다 하겠으니, 위 수험생의 주의사항 제18항은, 위 고사령의 위임취지를 벗어난 내용을 규정한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 1978.2.2. 고지 78두1결정 참조)
 그렇다면 피고가 위 수험생의 주의사항 제18항을 근거삼아 원고에 대한 위에서 본 수험과목의 답안지를 무효로 한 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 하겠으므로 원고의 이 소 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 서상발 대리인 변리사 이필모, 백락신
【피심판청구인, 피상고인】 신현식 대리인 변리사 강동수
【원 심 결】 특허청 1977.7.15. 자 1976년항고심판 제76호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인 이필모, 같은 백락신의 상고이유 제1점을 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은 갑 제1호증은, 1967.6.15자 발행한 실용신안공보에 기재된 수동분무기에 관한 것으로서 이에 기재된 기술은 펌푸의 일단을 절단 나감하게 하여 이에 밸브통을 끼우고 밸브의 소재 및 교체를 용이하게 한다는 것이고 갑 제2호증은 1966.2.20자 발행한 실용신안 공보에 게재된 분무기의 개량 무화장치에 관한 것으로, 이 기술은 압축공기 도입공과, 약액유입관, 후부동체, 나팔상관, 무화공무화두부등으로 구성한 무화장치인 것이고, 갑 제3호증은 1967.10.1.자 발행한 실용신안 공보에 게재된 합성수지제 분무기통에 관한 것으로 이는 수동분무기가 아니라 어깨에메는 분무기통의 구조에 있어 분무기통 전체를 합성수지제로 구성한 다는 것이고 갑 제6호증은 일력 소화 31.7.26 소화 31-12063 일본 실용신안 공보에 게재된 분무장치에 관한 기사로서 펌푸의 공기압축실을 상하이중으로 하여, 공기압축을 복동식으로 한다는 것이며 갑 제7호증은 일력 소화 35.1.22 소화 35-1069 일본 실용신안 공보에기재된 분무기에 관한 기사로서 그 기재에는 분무기 용기의 상면 주변에 요홈을 형성하고 중앙부에 경사구를 요설하여, 이에 취송관을 용설한다는 것이며, 갑 제12호증의 1은 일력소화 38.5.17 소화 38-9333 일본 실용신안 공보에 게재된 분무기에 관한 기사로서 동 기재에는 액체통내의 공기압력을 조절하는 장치에 관한 것이며 갑 제12호증의2는 일력 소화 28.10.6 소화 28-9753 일본실용신안 공보에 게재된 분무기에 관한 기사로서 두개의 공기 분출관을 40내지 60도 각도로 대설하여 분무의 효과를 높인다는 것이고 갑 제12호증의 3은 일력 소화 27.4.23 소화 27-3373 일본 실용신안 공보에 게재된 분무기에 관한 기사로서 한장의 판으로 압착 형성한 용기의 하방구면에는 두개의 반원구(다리)를 돌설하고 용기의 상면 주변에는 환상요홈을 형성하였다는 것이고, 갑 제12호증의4는 일력 소화 35.4.6소화 35-6468 일본 실용신안공보 합성수지제 분무기에 관한 기사로서 합성수지로 된 액조 전면에 요홈을 2-3개 형성하여 액의 류치를 하게 하고 이에 송액관의 하단을 닿게 한다는 것이라고 하고, 이와 같은갑 제1호증 내지 제3호증 같은 제6, 7호증 및 제12호증의 1 내지 4의 각 증거들과 이 사건 실용신안을 대비하여 보아도 이들 각 증거들에는 이 사건 등록실용신안에서와 같이 나개 2와 나개 4를 일체로 형성하되 테이퍼형 흡상모관 5개를 연결부 7과 고착하고 그 주연부에는 유실방지벽 8을 입설한다는 기술적 구성과 동일 또는 유사한 구조는 없는 것이며 그 목적과 작용효과 또한 각각 상이한 것이라고 판단하고 아울러 이들 각 증거들을 종합하여 보아도 이들 각 증거들로부터 이 사건 등록 실용신안의 고안을 용이하게 고안할 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 설시하였다.
 위와 같이 원심은 이 사건에서 심판청구인이 제출한 갑호 각증과 이 사건의 고안과를 대비 심리하면서 그 동일 또는 유사 여부와 신규성 유무를 판단하였음이 분명하니 원심이 심판청구인이 제출한 증거들에 대하여 판단을 유탈한 위법을 범하였다는 취지의 이점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심결이유에 의하년 원심은 심판청구인이 이 사건 심판에 제출한 갑 제5호증은 이 사건 등록실용신안의 무효심판으로 별건으로 청구되었다가 배척당하여그 심결이 이미 확정된 1974년 심판 제314호 사건과 1974년 심판 제352호 사건의 갑 제1호증 및 같은 제2호증과 동일한 증거로서 동 증거로서는구 실용신안법 제28조에서 준용하는구 특허법 제139조의 일사부재리의 원칙에 의하여 이 사건 등록실용신안의 무효심판을 다시 청구할 수는 없는 것이며 이 사건에 있어서 갑 제5호증외에 갑 제1호증 내지 제3호증 같은 제6, 7호증 및 제12호증의1 내지 4의 증거들을 새로이 제출하였으나 이들 증거에 기재된 사항들도 그 목적과 기술적구성 및 작용효과에 있어서 이 사건 실용신안과는 상위한 것이므로 이 사건 등록 실용신안의 신규성 내지는 진보성에 영향을 미치지 아니한다고 판단하고 나아가심판사건에 있어서 동일증거라 함은 전에 확정된 심결을 전복 할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거들을 부가한 것도 포함하는 개념이므로 전에 확정된 심결에 영향을 미치지 아니할 새로운 증거들을 전에 확정된 심결의 증거에 부가하였다고 하더라도 이는 동일 증거로 인정되는 것이니 결국 이 사건 심판청구는 전에 확정된 심결과 동일사실 및 동일증거에 의한 동일심판을 청구한 것에 해당되어 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 설시하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

심판사건에 있어서 동일증거라 함은 전에 확정된 심결을 전복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거들을 부가하는 것도 포함하는 개념이다. 전에 확정된 심결에 영향을 미치지 아니할 새로운 증거들을 전에 확정된 심결의 증거에 부가하였다고 하더라도 이는 동일증거로서 인정되므로 일사부재리원칙에 저촉된다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상진 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 상 고 인】 최상련 외1인 피고들 소송대리인 변호사 방순원, 하종홍
【원 판 결】 대구고등법원 1977.6.10 선고 75나1113 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고등 소송대리인 방순원, 하종홍의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 피고가 대구시 중구 동성로 2가 176의2 대56평 지상의 구건물인목조와즙 평가건 주택1동건평 31평4작(이하구건물이라고 부르기로 한다)을 헐고, 그곳에 이건 건물을 신축하여 동 건물의 소유권을 원시취득한 사실을 인정하였다.
 그런데 원심이 인용한 각 증거와 기록에 나타난 변론의 취지를 종합하면 피고는 위대지와 구 건물을 매수함에 있어서, 그 대금의 일부(600,000원과 230,000원)를 소외 이원태로부터 차용하고 동 채무를 담보하기 위하여 위 대지와구 건물에 대하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 다시 동소외인과의 약정에 의하여 구 건물자리에 이건 건물을 신축하여 위 채무의 담보조로 동 소외인 명의로 소유권등기를 하기로 하고 구 건물을 철거하고, 위 소외인 명의로 신축허가를 받아 이건 건물을 신축한 사실을 엿볼 수 있다.
 2. 그런데 양도담보의 목적이 된 건물을 담보권자와의 약정에 의하여 그자리에 새로이 건물을 건축하여서 그 건물을 담보(양도담보)로제공하기로 하고 그 건물을 건축하기 위하여 종전의 건물을 철거하기로 한 경우에 있어서는특별한 사정이 없으면 그 약정에 따라서 새로 건축될 건물은 실질적으로는 종전의 건물에 갈음하여 담보(양도담보)의 대상이 되는 것이라고 보아야 할 것이고, 철거될 종전의 건물에 대한 담보권은 새로운 건물의 건축을 위해서 철거되므로서 소멸되겠으나 그와 동시에 새 약정에 따라서 새로이 건축될 건물은 그 완성전부터가 벌써 그 건축공정이 담보의 목적으로서의 형성과정(담보목적물이 가름되어가는 과정)의 성격을 띄게 되는 것이라고 할것이고 그 건축공정의 결과(적어도 대외적으로는)는 순차담보의 목적으로 그 소유권이 담보권자에 귀속되는 것이라고 하여야 할것이니, 건축의 완성과 동시에 담보의 목적으로서의 형성도 완성되어 완성된 건물은 그로써 담보의 목적으로 그 소유권은(대외적으로는) 원시적으로 담보권자에 귀속되는 것이라고도 할 수 있을것이다.(따라서 이와 같은 경우에는 새로운 건물의 건축과정은 적어도 대외적관계에 있어서는 담보권자의 동 건물에 대한 소유권을 취득해가는 과정이라고 보아야 할 것이다)
 3. 과연 그렇다면 이건에 있어서, 피고 최상련과 위 소외인과의 종전의 담보의 목적이 되었던 구 건물을 철거하고 그 자리에 신축한 이건 건물을 담보로 제공하기 위하여 위 소외인 명의로 소유권의 등 기를 하기로 한 담보계약의 취지가 과연 새로 건축될 건물의 건축공정에 따라서 그 소유권이 (적어도대외적인 관계에 있어서) 그의 대지의 소유명의자(물론 담보를 위한 것이기는하지만)이고 건축허가명의자이기도한 위 소외인에게 담보의 목적으로 귀속되는 것이라고 볼 수 없을것인지 그 여부를 좀더 가리지 아니하고 단지 동 피고가 자기자금에 의하여 자기 자신이 건축하였다고 해서 곧 동 건물을 동 피고가 원시적으로 취득하였다고 논단하는 것은 이건에 있어서는 좀처럼 납득하기어렵다고 아니할 수 없다고 함이 상당하다고 할 것이다.
 이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 보여지는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 논지는 판단할 필요없이 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 제1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

양도담보의 목적이던 건물을 담보권자와의 약정에 의하여 이를 철거하고 그 자리에 새로이 건물을 건축하여서 그 건물을 담보로 제공하기로 한 경우에는 새로운 건물의 소유권은 건축공정에 따라 목적으로 담보권자에게 귀속된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽규순
【피고, 피상고인】 두봉완 외1인
【원심판결】 서울고등법원 1977.12.28. 선고 77나762,763 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다
 (1) 제1,2점에 대하여, 원심이 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다. 즉,원고는 1973.8.31 정운철로부터 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지와 그 지상의 미등기건물을 대금 1,750,000원에 매수하고 그 대금을 완급하여 위 대지에 관한 등기권리증,매도증서,위임장,인감증명등 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부받은 후 1973.10.14 원고의 딸 이송자의 내연의 남편으로서 변호사 사무실의 사무장으로 근무하던 신현성에게 위 대지에 관하여 정운철로부터 원고의 아들인 이경식 앞으로 소유권이전등기절차를 경료하여 달라고 위임하고, 위 등기관계서류 모두를 맡겼다 한다. 그랬더니 신현성은 마침 그 무렵그 변호사 사무실 고객인 피고 두봉완 외 수인으로부터 공탁금등 명목으로 보관받은 돈 1,000,000여만원을 횡령한 것이 있어 그들로부터 그 피해변상을 독촉받고 있던 터라 그들에게 위 등기서류를 제시하면서 자신이 그 처분권이 있는듯이 행세하면서 위 대지를 위 횡령금의 대물변제 명목으로 채권자 대표인피고 두봉완 앞으로 이전할 것을 약정하므로 피고 두봉완은 이것을 믿고 위대지의 등기관계서류를 교부받아 정운철로 부터 피고 두봉완 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거의 취사에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 이유 모순의 위법사유가 없다. 체증법칙위반의 허물도 없다.
 (2) 제3,4점에 대하여, 원심은 나아가 다음과 같이 판시한다. 즉,정운철은원고에게, 원고는 신현성에게 위 등기서류를 교부함으로써 결과적으로 정운철과 원고가 공동으로 신현성에 대하여 매도인인 정운철로부터 매수인이 지정한이경식 앞으로 위 대지의 소유권 이전등기를 신청하는데 대한 대리권을 수여하였다고 볼 것이요, 또한 위대물변제약정 당시에 신현성이 등기권리증과 매도증서, 위임장, 매도인의 인감증명등 그 부동산의 처분에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었으므로 피고 두봉완으로서는 신현성이 그 대지를 처분할 권한이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 신현성과 피고 두봉완사이의 위의 대물변제약정은 표현대리의 법리에 좇아정운철과 원고에게 그 효력이 미친다라는 취지이다. 이러한 판시도 정당하고,여기에는 표현대리의 법리를 위배한 허물이 없다.
 그리고 원심판결에는 원고주장의 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 위법사유도 없다. 원심이 정당하게 판시한 바와 같이 기본대리권이 등 기신청행위라할지라도 표현대리인이 그 권한을 유월하여 대물변제라는 사법행위를 한 경우에도 표현대리의 법리는 적용될 수 있다고 보는 것이 상당하다 (당원 1956.3.3. 선고 4288민상396,387 판결 및당원 1969.7.22. 선고 69다548 판결 참조).그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
농수산물도매시장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 정영호
【원심판결】 서울형사지방법원 1977.12.9. 선고 77노2149 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 정영호의 상고이유를 본다.
 서울특별시장이 피고인들의 유사도매행위(폐지된농산물도매시장법 제10조제3항에 규정된 행위)를 1974.4.25 금지하는 고시를 하였으나 아직 이때에는 농수산부장관의 승인이전이므로 피고인들이 각기 1974.6.10에 한 이 사건 유사도매행위들은 범죄가 될 수 없다 할 것이다. 논지는농수산부장관이 1975.1.13 서울특별시장이 한 위의 유사도매행위금지고시를 승인하고 그 이전의 행위도 추인하였으므로 위 승인은 그 효력이 피고인들이 한 위의 유사도매행위시까지 미치는 것이므로 피고인들의 위 행위는 위법이라고 주장한다. 그러나 농수산부장관의 위의 추인행위가 행정행위로서 유효라 하여 그사이에 이루어진 피고인들의 유사도매행위까지 소급하여 유죄인 것으로는 될 수 없다 함은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 명백하다 할것이다. 원심의 이러한 견해는 정당하고, 여기에는농수산물도매시장법 제10조 제3항의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 원심의 판시취지는 추인이라는 행정행위자체가 적법하지 않다는 취지가 아니다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

농수산부장관이 서울특별시장이 한 유사도매행위금지 고시를 승인하면서 승인이전의 행위도 추인한 경우 그 추인행위가 행정행위로서 유효라 하여 승인이전에 이루어진 유사도매행위까지 소급처벌할 수는 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 성종기
【피고, 피상고인】 부산시장
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.8. 선고 76구146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 1점 원심판결에 의하면 원심은 부산시 대연동 743의2 답 521평은 녹지지역으로서 동 지상에는 1974.12.4 현재 그 소유자가 동년 10. 23받은 건축허가에 의하여 건축공정이 1할 정도 진행중에 있었는데도 동년 12.12 원고는 측량사가 동년 12.11 분할 측량하여 작성한 측량원도의 오류유무를 검토하고 토지의 현장조사를 함에 있어 그 원도상에 측량당시 묘포장이라고 기재되어 있는 것을 철저히 검토 확인하지 아니하고 검사결과 공지인 것처럼 그대로 인정하여 신고대로 도시계획법시행령 5조 3항을 적용하여 100평으로 분할하였다는 취지의 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사관계를 검토하여도 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
 2점건축법 제39조의2의 제2항에 의하면 건축물이 있는 대지는제27조,제39조,제39조의2,제40조,제41조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다고 규정되어 있고건축법시행령 제159조 4호에 의하면 녹지지역에 건축물이 있는 경우 대지 최소면적은 600M2 (181.5평)으로 되어 있는 바위 법 제39조의2의 제2항에서 건축물이 있는 대지란 이미 건축물이 완공되어 있는 경우 뿐만 아니라 분할당시 건축허가를 받아 건축물이 세워질 것이 확실시되는 대지도 포함된다고 보아야 할 것이므로 원심이 이미 건축허가를 받아 1할 정도의 공정이 이루어진 이 사건의 경우에도건축법 제39조의2의 제2항에 따른 분할면적의 제한이 적용된다고 보고 원고가 이건 토지의 현황조사를 소홀히 하여 이를 공지로 보고 100평으로 분할한 조치는 잘못된 것이라고 판단한 조치는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 건축법의 법리를 오해한 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 고재혁
【피고, 피상고인】 대한전선건설주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 상고인】 남해화학 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원 판 결】 서울고등법원 77.12.5. 선고 77나1249 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다
 원판결 중 피고 남해화학 주식회사의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (가) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원판결은 피고 대한전선과 피고 선일전업공사가 도급인 피고 남해화학과 수급인 소외 명전사와 맺은 송전선로 건설공사의 도급계약에서 수급인의 원설시 채무에 연대보증을 하고, 명전사가 그 공사에서 받은 공사보수금 채권을 원고에게 양수함에 동의한 사실이 있다 하여도 위 양도채권이 말미암은 위 공사가 원설시와 같은 이유로 적법히 도급자에 의하여 해지되므로서 결과적으로 양수채권의 조건이 성취되지 못하므로서 원고가 입은 손해에 대하여 채권양수에 동의한 원계약의 연대보증인인 피고 대한전선과 피고 선일전업에게 책임을 물을 수 없다는 취지로 판단조치는 정당하며 잔여공사를 피고 남해화학이 피고 선일전업에게 도급주어 일을 마쳤다고 하여 다시 도급맡은 피고 선일전업에 손해배상책임이나, 채무불이행책임이 있다고 할 수 없다.
 같은 취지로 판단한 원판결은 옳고 거기에 소론 위법이 없다.
 (나) 피고 남해화학 주식회사 소송대리인의 상고이유에 대하여, 지명채권양도의 사실에 대한 인식을 표명하는 채무자의 행위인 승낙은 양수인이 채무자에 대하여 양수한 채권을 주장하는 요건이 되는 것이므로, 대항요건외의 다른 효력이 있다고 볼 수 없어 양도채권이 미확정공사 보수금채권인 경우에 그양도승인행위에 채무자가 양도채권이 생기는 기본되는 공사의 완성을 책임지는 취지로 볼 수 없다.
 그러므로 이 사건에서 소외 명전사가 동 피고에게 가지는 미확정공사보수금 채권을 원고에게 양도하는 것을 피고 남해화학이 승낙하였다고 하여서 채무자인 도급인 피고 남해가 수급인 명전사가 공사를 못하여 중지한 공사를 수급인의 연대보증인들로 하여금 계속 시행하게 재촉구했으나 거절되자 도급을 해지한 소위는 남해가 계약당사자로서의 권한을 쓴데 지나지 않으므로 해지로 양도채권의 조건이 불성취되어 결과적으로 원고에게 원설시 대로의 손해가 갔다고 하여 승낙한 피고 남해의 책임이라고 인정할 수 없는 법리이니 이와 반대의 견해위에서 한 원판결 판단은 위법하다 하겠으므로 논지는 이유있고 원판결중 피고 남해의 패소부분은 파기를 못면한다.
 (다) 결론
 이상과 같이 원고의 상고는 이유없고, 피고 남해화학 소송대리인의 논지는 이유있어 원판결중 동 피고의 패소부분은 파기하기로 하여 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

양도채권이 미확정공사 보수금채권인 경우에 채무자의 양도승인 행위는 채권양도에 있어 대행요건의 효력이 있을 뿐이므로 양도채권이 생기는 기본되는 공사의 완성을 채무자가 책임지는 취지가 포함되었다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동석 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 상고인】 김경두 소송대리인 변호사 최윤모
【원 판 결】 대구고등법원 1977.10.26. 선고 76나1114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원판결 설시이유에 의하면 원심은 원고가 1976.7.16 원고의 자금으로 원판결 설시의 이건 대지를 매수하고 동 지상에 원판결 설시의 이건 건물을 건축하여 이건 가대를 피고에게 명의신탁한 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 살펴보면 적법하고, 원판결에 소론 판결 결과에 영향을 미칠 증거에 대한 판단유탈이나 그밖의 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고, 이유불비의 위법도없다. 그러니 원심이 적법하게 판단한 증거들을 내세워 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지는 이유없다.
 제2.3점에 대하여,
 원고가 피고에게 피고명의로 명의신탁하여 소유권이전등기 또는 보존등기가경료되여 있는 이건 가대에 관하여 아무런 원인없이 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되었으므로 원, 피고 사이에 이건 가대에 관한 원고명의로의 위 소유권이전등기가 원인무효임을 확인하고 원고가 피고에 대하여 원고 명의의 위등기를 말소하기로 하는 제소전화해가 성립되고 그 제소전화해조서의 정본에의하여 원고 명의로의 위 소유권이전등기를 원인무효라고하여 말소한 경우에있어서는 위제소전화해조서의 기판력은 그 후에 원고가 피고에게 명의신탁을적법히 해지하고 이건 가대에 관하여 그 명의신탁 해지를 원인으로 피고에게소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 본권에는 미치지 않는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원판결에 소론 제소전화해의 효력에 관한 법리오해나 심리미진의위법이 없고 논지지적의 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 그러니 논지 제2점도 이유없고 논지 제3점은 정상론에 불과한 것이라고 할것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정래원

신탁자 명의로의 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 말소하기로 한 제소전화해조서의 기판력은 그 후에 명의신탁을 적법히 해지하고 그 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 경우에 미치지 아니한다.
습관성의약품관리법위반,사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한봉세, 김태형
【원 판 결】 서울고등법원 77.12.9. 선고 77노1291 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 1심 판결을 끌어 피고인이 에페트린과 빙초산등 화공약품을 혼합하고 섭씨 80도-90도로 가열하여 메스암페타민(속칭 히로뽕) 1 키로그람을 제조했으나 그의 제조기술과 경험부족으로 히로뽕 완제품 아닌 염산메칠에페트린을 생성시켰을 뿐으로 미수에 그친 사실을 인정하고 그가 예비한 염산메칠에페트린으로 메타암페타민을 생성하기 위하여서는 염산에페트린이 원료로 사용되어야 하고 염산에페트린은 염산메칠에페트린에 의하여 생성시킬 가능성을 인정할 수 있으나 피고인의 소위는 결코 불능범일 수 없다는 취지로 판단하였다.
 살피건대 원판결은 피고인이 수사과정에서 한 진술을 토대로 하여 피고인이 히로뽕을 만들려고 뜻을 두고 원설시방법으로 만들어 놓고 보니 뜻밖에 다른 염산메칠에페트린이였으니 미수다라는 취지이나 검사작성의 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 심문조서 기재로서 피고인이 위 공소외 1로부터 염산메칠에페트린 1.5키로그람을 30만원주고 매입한 사실이 충분히 인정될 수 있고 기록에 의하면 염산메칠에페트린은 감기약, 해열제인 일반의약품이라는 것인데 그러한 염산메칠에페트린을 사들인 일이 습관성의약품 제조의 실행의 착수라고는 할 수 없다. 원판결은 피고인의 자백을 중시했으나 위와 같이 염산메칠에페트린을 사들인 사실이 인정될 수 있는 사정 밑에서는 수사도중에서의 엄문으로 자백했다는 피고인의 공판정에서의 변소도 고려에 넣을 때 자백을 믿어 증거로 판단함은 경험에 반한다고 하겠다. 또 사들인 것이 원판결 인정의 생성물질과 다른 것이라는 사정이 인정되지 아니하는 한 동일물질로 아니 볼 수 없는 우리 경험이다. 그렇다면 원판결이 본건에서 실행의 착수가 있다고 인정한데에는 경험법칙을 위배한 채증으로 사실을 오인한 것이 아니면 실행의 착수의 법리를 오해하므로 결과에 영향을 준 위법을 남겼다고 하리니 이점을 말하는 논지는 이유있어 다른 점을 따질 나위 없이 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 다음 가정판단에 들어가 본다. 원판결은 피고인이 생성시켰다고 인정한 염산메칠에페트린이 화학작용을 일으키면 메칠기를 뺄 수 있고 그렇게 되면 염산에페트린이 될 수 있어 히로뽕의 제조원료가 되니 위험성이 있어 불능범이 아니라는 판단을 하였는데 위험성이 인정되면 불능범이 될 수 없다는 판단은 옳으나 아래와 같은 위법이 있다.
 즉 원심이 끌어 쓴 증거에 의하여서는 염산메칠에페트린에서 염산기를 빼낼 수 있음이 인정될 수 없다고 인정될 수 있어 원심인정에는 심리미진 아니면 증거를 잘못 해석한 위법이 있음을 숨길 수 없고, 본건 피고인의 행위의 위험성을 판단하려면 피고인이 행위당시에 인식한 사정 즉 원심이 인정한 대로라면 에페트린에 빙초산을 혼합하여 80-90도의 가열하는 그 사정을 놓고 이것이 객관적으로 제약방법을 아는 일반인(과학적 일반인)의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따졌어야 할 것이거늘 이점 심리절차 없이 다시 말해서 어째서 위험성이 있다고 하는지 그 이유를 밝힌바 없어 위험성이 있다고 판단한 조치에는 이유불비의 위법 아니면 불능범 내지는 위험성의 법리를 오해한 잘못이 있다고 하리니 이점을 들고 있는 논지 부분도 이유없다고 할 수없다.
 이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와 같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있어야 한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허영도
【피고, 상고인】 최규현 소송대리인 변호사 조재연
【원 판 결】 부산지방법원 1977.12.2 선고 77나201 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 일부를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원피고간의 본건 주류외상대금채권은민법 제163조 제6호의 규정에 의하여 3년의 단기소멸시효가 완성된 것이라는 피고의항변에 대하여 판단하기를 물품공급등 계속적거래관계에 있어서는 그 거래관계가 종료된 때부터 소멸시효기간이 진행된다할 것인 바 원판결 거시의 증거에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고가 본건 주류외상대금을 모두 승인한1973.8.5 이후부터 원고는 피고와의 주류외상판매는 중단하였지만 1974.8.27까지 주류를 계속 공급하고 그 대금은 현금으로 즉시 결재한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 피고에 대한 본건 지급명령 신청이 1976.12.20임이 분명한 본건에 있어서 위 외상대금채권은 거래종료일로부터 3년이 경과하기 전에소제기로 소멸시효진행이 중단되었다는 취의로 피고의 위항변을 배척하고 있다.
 그러나 원피고간의 본건 주류외상대금채권과 같이 상인이 판매한 상품의 댓가는민법 제163조 제6호의 규정에 의하여 3년간 이를 행사하지 아니함으로써그 소멸시효가 완성된다 할 것이고 이러한 외상대금이 설사 본건과 같이 계속적인 거래관계로 인하여 발생하였다 하더라도 변제기에 관한 특약이 없는 한그 시효기간은 각 외상대금채권이 발생한 때로부터 개별적으로 진행하며 동법소정의 3년이 경과함으로써 개별적으로 그 소멸시효가 각각 완성된다 할 것임에도 불구하고(본 원 1964.8.31. 선고 64다35 판결참조) 원심이 본건 주류외상대금채권이 계속적인 거래관계로 인하여 발생하였음을 이유로 원피고간에위외상거래가 끝난 후에는 말할 것도 없고 심지어 그 후에 이루어진 현금거래관계가 끝날 때부터 비로소 본건외상대금 전체에 대한 동법 소정의 단기소멸시효가 진행되는 것이라고 판시한 것은민법 제163조 제6호소정의 단기소멸시효 진행기간의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 취지로 보여지는 상고논지의 일부는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 그밖의 상고논지에 대하여는 판단을 생략하고 원판결을 파기하여사건을 원심법원인 부산지방법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
수시분법인세부과처분초과부분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국시계공업주식회사 소송대리인 변호사 현순철
【피고, 상고인】 동부세무서장 소송수행자 이건호 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.13. 선고 76구607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
경제의안정과성장에관한긴급명령(이하 긴급명령이라 한다) 제22조 제1항에 의하면, 긴급명령에서의 과점주주라함은 기준일 현재국세징수법 제15조 제2항의 규정에 의한 과점주주인 자를 말한다고 되어있고, 그 당시 시행중이던구 국세징수법( 1967.11.29 법률제 1961호) 제15조 제2항에 의하면 '과점주주라 함은 체납된 국세의 최종납기일 현재 주주나 사원 또는 그 친족 기타그와 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자로서 그들이 가지는 주식금액 또는 출자액의 합계가 당해법인의 주식총액 또는 출자총액에 대하여 주주나 사원이 1인인 경우 50/100이상, 2인인 경우 60/100이상, 또는 3인인 경우 70/100이상인 자를 말한다'고 규정하고 있는 바,위국세징수법 제15조 제2항에서 말하는 1인, 2인, 3인이라 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주를 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것은 아니라 할 것이다.
 왜냐하면 '과점주주'라 함은 당해 법인을 실질적으로 지배할 수 있을 정도의 다수의 주식이나, 법인과 주주를 동일한 경제적 주체로 간주할 수 있을 정도의 다수의 주식을 소유하고 있는 주주나 그 친족등 특수관계가 있어서 서로 실질적동일체로 볼 수 있는 주주의 집합체를 말하는 것이고,긴급명령 제22조,제25조,국세기본법 제39조,제40조등의 규정에 비추어 보면 세법상의 소위 과점주주에 관한 규정은 과점주주가 당해법인을 자기의사대로 자유롭게 지배 운영함으로써 법인제도를 악용하여 재산의 은익, 분산, 유출, 이동등으로 인한 탈세행위를 방지하고자 하는 규정이라 할 것이기 때문이다.
 만약 그렇지 않고 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고 나머지 주주를 합쳐 그 주주를 1인 또는 2인, 3인으로 본다면, 그 합계주식은 언제나 예외없이 100퍼센트 전 주주의 합계소유주식수가 되니 1인인 경우나 2인인 경우나 3인인 경우나 하등 주식수를 구별할 필요가 없는 것이 될 뿐 아니라 극단적으로 어떤 법인의 주주가 2인인 경우에 한사람은 99/100의 주식을 다른 한사람은 1/100의 주식만을 소유하고 있을때도 위 1/100의 주식을 소유하는 주주도 99/100 주식을 소유하는 다른 사람의 주식과 합쳐 볼때 '주주가 2인인 경우 60/100 이상인 때'에 해당하여 위 1퍼센트 주식의 소유자도 과점주주가 되어 세법상의 과점주주의 규정에 관한 본래의 입법취지에 반하는 결론이 되기 때문이다.
 따라서 원심이 이와 같은 견해아래 위 긴급명령의 기준일인 1972.8.2 현재 원고회사의 자본금이 59,190,000원이고, 발생주식의 총수는 5,919주(1주당 액면 금10,000원)로서, 외국 투자자인 미국인 '키이찌야지마'가 4,141주(전주식의 70퍼센트)를 그 나머지 30퍼센트 해당주식을 소외 김의창이 1,247주, 그의 아들인 소외 김호겸이 500주씩 나누어 각 소유하고 있었던 사실을 확정하고 위 소외 김의창과 특수관계에 있는(그들 아들) 소외 김호겸이 합쳐서 원고회사의 총 주식의 30퍼센트만을 소유하고 있으므로 위구 국세징수법 제15조 제2항에서 말하는 '2인인 경우 60/100이상인 경우'에 해당하지 않는다고 하여 과점주주로 보지 아니한 조치는 정당하고 거기에 법령해석의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 이건 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

국세징수법 제15조 제2항에서 말하는 1인, 2인, 3인이라 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주를 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최건(국선)
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구고등법원 1977.6.16. 선고 77노53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 피고인은 제77고려호의 선장으로서 그 선박이 일본하관항에 기항했을때 그 소속 선원들의 원심공동피고인 등 8명이 밀수자금으로 일화를 소지하고 있음을 알았고 또 그 선원들로부터 그 소지한 일화의 신고를 받았으면 피고인으로서는 그 일화를 밀봉 기타방법으로 보관함으로써 선원들의 밀수입을 방지하여야 함에도 불구하고 위 선원들로 하여금 일화를 소지한 채 일본국에 상륙케 하여서 그들이 그 판시와 같은 물건들을 구입 선적케 하고 동 선박이 부산항에 입항했을 때 이를 세관당국에 신고치 아니하고 은폐함으로써 동인들의 밀수행위를 방조한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 사전에 그 소속선원들이 밀수자금으로 일화를 소지하고 있는 정을 알았고 그 자신 위 선원들의 밀수행위에 가담하려는 의사가 있었다고 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 피고인이 선장으로서 그 소속선원들로부터 각자 소지한 일화의 신고를 받고도 이를 징수보관하지 않은 점만 가지고 피고인이 위 선원들의 밀수행위를 방조하였다고 볼 수 없고 달리 피고인이 위 선원들의 밀수행위를 방조한 사실을 인정할 증거가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 타당한 것으로서 유지하였다.
 기록을 자세히 살펴보아도 위 선박의 소속선원들이 밀수를 하리라는 것을 피고인이 알고 이를 방조하였다고 볼만한 증거는 찾아볼 수 없고 검사가 내세우는 제1심 제1차 공판정에서의 피고인의 진술은 그 진술의 전후취지로 미루어 보아 피고인이 그 소속선원들로부터 각자 소지한 일화를 신고 받고도 이를 징수보관하지 않고 각자 일화를 소지한 채 상륙케 하였고 그럼으로써 결과적으로 위 선원들이 그 소지했던 일화로 이 사건 밀수품을 사게 되었다라는 취지로 풀이되나 이런 경우에 선원의 일부 상륙시 필요한 약간의 일화의 소지를 막을 이유나 권한도 피고인에게는 없다. 이로써 피고인이 위와 같은 밀수행위를 알았다는 점을 단정할 자료는 되지 못하고 그 밖에 검사가 들은 다른 선원들의 진술을 살펴 보아도 피고인이 그 소속 선원들의 이 사건 밀수행위를 알았다고 단정할 자료가 되지 못한다. 결국 원심의 판단은 수긍될 수 있어 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 유기수, 장정기
【피고, 상고인】 박정웅 소송대리인 변호사 신순언
【원심판결】 서울민사지방법원 1977.11.11 선고 75나1144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결은 1975.3.14 소외 신기상이 원고 산하 국립의료원에 입원함에 있어 피고가 장래 발생할 입원치료비에 관하여 위 신기상을 위하여 연대보증한사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 전제하고 피고는 그 연대보증할 당시 피고의 형인 소외 박지환이 위 신기상을 때려서 상처를 입히고 따라서 위 박지환이 그 치료비를 배상할 책임이 있는 줄로 잘못알고 연대보증을 하게 된것인데 나중에 알아본즉 위 박지환은 위 신기상의 부상과는 아무런 관련이 없고위 신기성은 순전히 자신의 부주의로 인하여 상처를 입은 것이라는 사실이 밝혀졌으므로 피고는 위 같은해 3.17,원고에 대하여 위 연대보증계약의 중요부분에 착오가 있었음을 내세워이를 취소하였다는 피고 주장사실은 인정할 수있으나 위와 같은 착오는 이른바 동기의 착오에 불과한 것으로 당사자 사이에서 특히 그 동기를 계약의 내용으로 삼지 아니한 이상 이를 이유로 당해계약을 취소할 수 없는 것이라고 할 것인데 이 사건에서 보면 피고가 원고에게 위연대보증의 의사표시를 할 당시 원,피고 사이에서 위에서 본 동기를 연대보증계약의 내용으로 하기로 하였다는 사정은 보이지 아니하므로 피고의 위 취소의사표시는 효력이 없다고 판시하였는 바, 기록을 살피건대 원심의 그 조치를수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 착오에 관한 법리오해가있다 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 소론은 피고는 주채무자 박지환의 채무를 보증한 것으로 주장하고 있으나위 설시에서 본 바와 같이 원심의 사실인정은 소외 신기상의 입원치료비 채무를 피고가 보증하였다는 것이니 원심이 인정하고 있지아니하는 소외 박지환의채무를 전제로 하여 이론을 펴고 있는 소론 은 채택할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여,
 원심판결은 피고의 보증계약 해지주장에 대하여 이 사건에서의 장래의 입원치료비 보증과 같은 이른 바 계속적 보증의 경우는 보증인이 그 보증을 해지함에 상당한 이유가 있는 경우에는 이를 해지할 수 있다고 할 것이나 다만 이경우 보증의 상대방에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입힐 우려가 있다면그 해지권은 배제되어야 한다고 할 것인 바, 이 사건에서 피고에게는 위에서본 바와 같이 더이상 위 신기상의 입원치료비를 보증할 까닭이 없으므로 일응해지의 상당한 이유가 있다고 할것이나, 한편 원고쪽에서 본다면 병원에서 일단 환자를 입원시킨 이상 입원 치료비의 지급이 불확실하다는 이유만으로 계속 치 료를 요하는 환자에 대하여 치료를 거부하고 강제 퇴원시키는 것은 사실상 어려운 일인만큼 피고가 어느시점에서 보증을 해지하고 그 이후 의 입원치료비를 부담하지 아니한다면 원고로서는 부당한 손해를 입는 결과가 된다할것이므로 결국 위 주장과 같은 보증해지권을 발생할 수 없다고 판시하여 피고의 동 주장을 배척하였다.
 기록을 살피건대 피고는 그 책임한도의 정함이 없이 소외 신기상의 상처를치료하는 불확정한 기간동안 계속적으로 발생한 그 입원치료비를 보증한것임이 분명한데 앞에서 본바와같이 피고는 그형인 소외 박지환이 위 신기상에 가해한 것으로 잘못알고 그 치료비를 보증하였으나 그런 착오가 없었으면 그 보증을 할 아무런 까닭이 없는 본건 과 같은 사정 아래서 피고로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지 존속케 한다는 것은 사회총념상 바람직한 바 못되므로그 계약해지로 인하여 상대방인 원고에게 신의칙상 묵과 할 수 없는 손해를입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 피고는 일방적으로 이를해지할 수있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데 기록을 아무리 살펴보아도 원판시와 같은 위 해지로 인하여 원고에게 부당한 손해가 발생한다는 점에 관하여 이를 뒷받침 할 자료를 찾아볼 수없을 뿐 아니라 그 당시 환자의 용태 내지는 입원치료의 필요성 여부 치료비지급의 불확실 여부등 사정에 대한 심리를 한 흔적이 없으니 특단의 사정이있다 하여 해지권을 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다할 것이고이유의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유있다고 할것이다.
 이상의 이유로서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

장래의 입원치료비와 같은 계속적 보증의 경우 사회통념상 그 보증계약을 유지시킬 이유가 없다면 그 계약해지로 인하여 상대방에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고는 보증인은 일방적으로 해지할 수 있다.
급수사용료추징금등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영식
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.20. 선고 76구736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고,같은법 제128조 제1항에는 사용료, 수수료, 분담금 징수에 관한 사항은 조례로써 규정하여야 한다고 되어 있어, 피고 시는 동법의 위 위임규정에 의하여 이건 서울특별시 급수조례를 제정한 것임을 알수 있고, 또지방자치법 제9조에 '도 또는 서울특별시의 조례는 3월이하의 징역 또는 금고, 1만환 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 5만환이하의 과태료의 벌칙을 규정할 수 있다'고 되어 있고,동법 제128조 제2항에는 '사기 기타 부정한 수단으로써 사용료, 수수료, 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 5만환 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로써 제정할 수 있다'라고 되어있어 위 위임규정에 의하여 위 급수조례에서는 벌칙조항으로서 제41조 제1항에 '사기 기타 부정한 수단으로 사용료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 면한 요금을 추징하는 외에 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할 수 있다'고 규정하고 있고 그 제2항에는 '......기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 5,000원 이하의 과태료를 과할 수 있다'고 규정하고 있는 것임을 알 수 있다.
 그런데 동 조례 제7조에 '급수장치는 그 설립된 건물 또는 토지의 처분에 부수하며 취득자는 그 취득전에 발생된 의무에 대하여도 이를 승계한다'라고 규정하고 있는 바인데, 위 급수사용료 징수에 관한 모법인지방자치법 제128조 제1항의 규정은 사용료, 수수료, 분담금 징수에 관한 사항은 조례로써 규정함을 요한다는 규정인 것이고, 위 조례의 벌칙조항의 근거규정인지방자치법 제128조 제2항은, 사기 기타 부정한 수단으로써 사용료 등을 면한 자 및 공공시설을 부정한 수단으로 사용료를 면한 자에 대한 추징금이나 그에 대한 과태료 납부의무를 제3자가 승계한다는 사항까지 규정하고 있다고는 볼 수 없는 것이고 달리 그와같은 추징금이나 과태료 납부의무를 제3자에게 승계시킬 수 있는 직접적인 법률상 규정이나 조례에 위임한 규정이 없다.
 그러므로 이건 급수조례 제7조에서 말하는 '의무'라 함은 정당하게 시설된 급수장치(배수관으로부터 분기하여 설치한 급수관 및 이에 직결된 급수용구-위 조례 제2조 제1호)가 그 설립된 건물 또는 토지에 부수하여 처분되고,그 취득자는 급수장치의 취득에 따라 급수장치의 사용과 급수사용에 의하여 부담하게 된 신고의무(동 조례 제6조), 급수장치의 관리책임(동 조례 제8조)등을 말한다고 해석될 수 있을지언정 주민의 의무와 벌칙에 관한 사항으로서 법률상의 근거가 없는 부정사용한 자에 대한 추징금이나 과태료 납부의무를 제3자가 승계한다는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이건 부과처분을 취소한 조치는 정당하고 거기에 법령해석의 잘못이나 그 적용을 잘못한 허물이 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 이건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경기
【피고, 피상고인】 정금련
【원 판 결】 광주고등법원 1977.7.27. 선고 75나503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 제1점에 대하여, 대리인을 본인 자신으로 잘못 믿은 것이 일반거래관념에비추어 당시의 구체적 상황에서는 무리도 아니었다고 할 수 있는 경우에 본인자신의 행위로 믿었던 선의의 상대방을 위해서 본인자신으로 자처한 대리인의행위에 대하여 본인의 책임을 인정함이 상당하다고 할 것이고 이는 거래에 있어서의 선의의 제3자를 보호하기 위하여 대리권한이 없는 행위에 대하여도 일정한 한도에서 본인에게 책임을 인정한 표현대리제도의 취지에 비추어 의당시인되어야 할 것이므로(선의의 제3자를 보호함에 있어서 양자간에 차이를 인정할 수없으므로, 표현대리에 관한 제도를 이에 유추적용하는 것이 부당하다고 하여야 할 이유가 없다) 원심이 소외 이재호가 원고 자신임을 가장하고,원고자신으로서 한 행위에 대하여 표현대리에 관한 규정에 따라 본인인 원고에게 그 책임을 인정한 조치는 능히 시인될 수 있으므로 논지는 받아들일 바 못된다.
 제2점에 대하여, 원심은 소외 이재호가 원고로부터 위임받은 사무를 처리하고 반환받은 등기권리증서(을1호증의2내지5)와 원고의 인감증명서 및 원고로부터 받은 인장을 사용하여 원고 본인임을 가장하고, 피고의 남편인 소외 이성철도 위 소외인을 원고본인으로 믿고, 원고명의로 작성된 관계서류에 의하여 피고명의로 이건 가등기를 마친사실을 인정하였는 바(기록을 대조하고 원심판결을 정독하면, 원심은 피고의 남편 소외 이성철은 이건 가등기에 관해서피고를 대리한 것으로 보았음을 엿볼 수 있다), 을1호증의2는 원고가 전소유자로부터 받은 이건 부동산에 대한 매도증서로서 등기필인이 날인되어 있는등 기권리증서이고, 같은 1호증의 3은 동 부동산 지상에 건립된 건물에 대한원고명의 보존등기필의 등기권리증이고, 같은 1호증의4는 동부동산에 등재되었던 소외 김명숙 명의의 소유권이전가등기의 말소등기신청서로서, 등기필인이 날인되어 있는 권리증서인데 당해 부동산의 소유주이거나 또는 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니고는 이들 권리증서와 인감증명서 및인장(기록에 의하면 동 인장은 위 각 권리증에 날인시 사용된 원고의 실인임을 엿볼 수 있다)을 모두 갖추어 소지하고 있다는 것은 좀처럼 있을 수 없는일이라고 할 수 있으며, 기록에 나타난 이건 부동산에 대한 피고명의로 이건가등 기를 하게 된 경위와 이건 부동산을 담보로 하고 금원을 대여 할시에 피고대리인인 위 소외 이성철이가 이건 부동산을 실제로 탐사하였는데 그 당시의 상황등을 종합하면 특별히 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 이건 부동산을 담보로 하고 금 150만원을 대여함에 있어서 위 각 서류와인장을 소지하고 돈을 차용하려는 사람을 동 부동산의 소유자라고 믿었다고해서 그리 믿은 것이 무리라고는 할 수없다고 할 것이고, 개인의 동일성을 확인함에 있어서 주민등록증은 가장 확실하고, 또는 큰 수고없이 용이하게 이용될 수 있는 것이라고 할 것이어서 공적으로 또는 사적으로 개인의 동일성을확인 하는데 널리이용되고 있다고 할 것이거니와 앞에서 적은 바와 같이 진정한 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니면 좀처럼 소지할 수 없는 서류와 인장을 골고루 갖추어 구비해서 소지하고해 부동산을 담보로 하고 금원을 차용하려는 사람을 별로 의심할 만한 사정도엿볼 수 없는 경우에 전시한 바와 같은 상황하에서 그 를 소유자 또는 그와 같은 처분권한이 있는 자로 믿고 위와 같은 거래를 한 상대방이 단지 주민등록증을 확인하지 아니하였다고 해서 그를 경솔한 것이라고 논단하기 어렵다고하여야 할 것이다.
 과연 그렇다면 기록을 정사하여도 피고가 이건 가등기를 함에 있어서 이건토지의 소유자 또는 이를 담보로 하고 금원을 차용할 권한이 부여된 자임에의심할만한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위각 서류와 원고의 실인을소지하고 이건 금원을 차용하려는 사람을 위에서 본바와같은 상황하에서 이건토지의 소유자라고 믿었음에 정당한 사유가 있다고 인정하고 원고의 청구를배척한 원심의 조치를 부당하다고 비의할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 논지 역시 받아들일 바못된다.
 제3점에 대하여, 피고가 원심에 이르기까지 그 주장을 바꾸고, 또 논지에서지적하는 바와 같이 1심에서 철회한 서증의 제출명령에 불응하였다고 하더라도, 동 사실이 원심판결을 부당하다고 하여야 할 사유가 될 수 없으며, 기타논지에서 지적한 사유로서는 원심판결을 위법하다고 할 수 없으므로 논지는채용할 바 못된다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

본인자신으로 가장하여 본인명의로 법률행위를 한 경우에는 선의의 제3자를 보호하기 위하여 대리권한이 없는 행위에 대하여 일정한 한도에서 본인에게 책임을 인정한 표현대리제도의 취지에 비추어 이를 유추적용할 수 있다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이규욱
【피고, 상고인】 김재준 외 1인
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.12.23. 선고 77나753 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 판시와 같이 1976.12.23경락허가결정을 받아 1977.1.23 그 소유권이전등기를 경료한 내발산동 478의9 대 128평및 478의10 전67평은 서울특별시의 토지구획 정리사업의 시행으로 김포공구내294부럭 171평 9홉으로 그 환지예정지가 지정된 사실, 피고 김재준은 그 환지예정지상에 그와같은 건물 및 담장을 소유하여 그 대지를 점유하고 있으며 피고 김봉대는 그 건물부분을 위 피고로부터 임차 점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위와같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 심리미진이나 원고의 주장만에 의하여 사실을 인정하였거나 기타 채증법칙을 위반한 위법이 없고 비록 피고 김재준이 위 종전토지의 전소유자인 소외 김평묵으로부터 위 토지부분을 그 주장과 같이 임차하여 그 건물등을 소유하고 있다고 하더라도 동 피고(동 피고는그 환지예정지 지정처분에 있어 위 구획정리사업의 시행자로부터 그 사용수익할 토지 부분의 지정을 받은 바도 없다)는 위 종전토지의 소유권을 취득하므로서 그 환지예정지에 대한 사용수익권을 취득한 원고에 대하여 그 환지예정지에 대한 새로운 사용수익등에 관한 합의가 없는 한 그 수용수익을 주장하여원고의 위 환지예정지에 대한 사용수익권을 방해할 수 없다할 것인 바 원심이이러한 취지로 판단하고 피고들에 대하여 그 소유건물의 철거와 점유부분의대지 및 건물의 인도 및 퇴거를 구하는 원고의 청구를 인용하였음은 정당하고거기에 어떤 위법이 있다 할 수없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

종전토지의 전소유자로 부터 환지예정지를 임차하여 그 지상에 건물을 소유하고 있는 자는 종전 토지의 소유권을 취득함으로써 환지예정지에 대한 사용수익권을 새로이 취득한 자의 환지예정지에 대한 사용수익권을 방해할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김윤희 소송대리인 변호사 정보성
【피고, 상고인】 풍농비료공업주식회사 소송대리인 변호사 조규대
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.12.15 선고 76나1113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고소송대리인은 제1심 제12차 변론기일에서 본건 약속어음들은 소외 강완규가 피고회사 이사회의 승인없이 발행한 것이라고 항변하였고이에 대하여 원고소송대리인은 같은 변론기일에서 본건 어음들이 이사회의 승인없이 발행된 것이라고 하여도 원고는 그러한 정을 몰랐다고 진술한 바, 피고는 위 항변사실에 대한 입증을 하지 않았고 제1심 법원도 그날로 변론을 종결하여 판결을 선고하였는데 판결이유에서 가사 이사회의 승인없이 발행된 어음들이라고 하여도 원고가 그러한 정을 알고 취득한 악의의 취득자라는 입증이 없다하여 동 항변을 배척하였으며 원심에 이르러 피고소송대리인은 1977.3.23자 접수 준비서면(이것이 원심 제2차 변론기일에서 진술되었다)에서 피고회사가 그 이사인 위 강완규에게 본건 어음들을 발행한 행위등은상법 제398조에 저촉되는 것으로서 이사회의 승인결의가 없는한 위 강완규는 피고회사에대하여 아무런 권리를 취득할 수 없고 따라서 원고도 동 강완규로부터 권리를승계취득할 수 없는 것이니 원고는 피고회사에게 대항할 수 없는 것이고 위강완규가 피고회사의 이사임을 원고가 알고서 거래하였다면 피고회사가 위 강완규에게 약속어음을 발행하는 행위에는 피고회사 이사회의 승인이 필요한 것이라는 법률규정을 몰랐다고 할 수 없으니 피고로서는 원고가 그러한 정을 알면서 본건 어음들을 취득한 것임을 입증할 필요가 없는 것이라고 진술하였음이 명백하므로 피고소송대리인이 본건 어음의 발행,배서행위가상법 제398조에 저촉되는 것이라는 항변을 하였음이 소론과 같다.
 그런데 원심은 판결이유에서 위 소외 강완규가 본건 약속어음 3매를 위조한것이나 피고회사는 원판결설시와 같은 이유로서 표현대리의 법리에 있어서와같이 이 사건 약속어음에 대한 지급책임을 면할 수 없는 것이라 판단하고 있는바 (이 점에 대하여서는 상고이유에서 지적한 것이 없다), 이 설시만으로서는상법 제398조에 저촉된다는 피고의 위 항변까지 판단한 것이라고 볼 수 없으니 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈이 있다는 논지도 수긍할 수 있다. 그러나 본건 어음들중에 위 강완규가 피고회사의 이사자격이 있는것으로 볼 수 있는 시기에 발행 또는 배서된 것이 있고 또 위 강완규가 한 동어음의 발행 또는 배서행위가 피고회사와 이해관계가 상반되어상법 제398조에저촉되는 것이라 하여도 또 동 어음이 위 강완규에 의하여 위조된 것이어서피고회사 이사회의 승인결의가 없었던 것이 추리된다고 하여도 피고회사는 원고가 악의였음을 주장 입증하여야만 본건 어음발행의 무효를 주장할 수 있는것이라고 할 것인데 원고의 악의에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어서는위와 같은 원심의 판단유탈이 원판결의 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수는없는 것이다. 논지는 결국 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.03.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 임재룡
【피고, 항소인】 연천군
【원심판결】제1심 서울지법 의정부지원(77가합50 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록기재 각 부동산의 6/7지분이 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고는, 별지목록기재 각 토지는 1916.4. 토지사정 당시에 원고의 조부인 소외 망 임상건이가 사정받아 같은해 5.경 동인명의로 소유권보존등기를 경료한 위 망인의 소유였으나 위 망인은 1920.10.8. 사망하여 원고의 부인 소외 망 임흥준이가 이를 상속하였고 위 임흥준 또한 1960.5.5. 사망하였으므로 원고가 본건 토지의 6/7지분권을 상속하였던 바, 본건 토지에 대한 등기부와 토지대장등 공부가 6.25사변때 멸실되었고, 피고는 본건 토지의 토지대장을 복구함에 있어서 소유자등록사항을 공란으로 두었기에 원고는 본건 토지가 원고소유라는 보증인들과 관계 농지위원들의 확인 받아 피고에게 본건 토지대장사의 소유자를 원고로 등록하여 줄 것을 신청하였더니 피고는 이에 불응하므로 원고는 소유권확인을 구하기 위하여 이소 청구에 이르렀다는 뜻을 주장함에 대하여, 피고는 본안전으로 원고가 피고를 상대로 본건 토지의 소유권확인을 구할 이익이 없다는 뜻을 항변한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 4(각 토지대장등본)의 각 기재와 원심증인 이우성의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지의 토지대장은 6.25당시 멸실되었으므로 피고는 1963.1.23. 이를 복구하였고 복구함에 있어서 토지대장의 소유자 등록사항을 공란으로 둔 사실, 원고는 본견 토지가 원고소유라는 보증인들의 보증을 받아 연천군수에게 본건 토지의 토지대장상에 원고소유명의의 목구등록을 신청하였으나 연천군수는 토지대장의 소유자에 관한 사항은 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없다는 이유로 원고의 신청을 거부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행사의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니며,지적법 제13조,지적법시행령 제10조에 의하면 토지대장이 멸실된 때에는 군수는 지체없이 토지대장을 복구하여야 하고 복구하고자 할 때에는 내무부령이 정하는 바에 따라 멸실당시의 지적공부와 가장 적합하다고 인정되는 관계자료에 의거하여 토지표시에 관한 사항을 복구등록하여야 하지만 다만 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없도록 되어 있으므로 연천군수의 위 복구등록거부는 단지 법령에 정한 복구등록요건이 결여되어 있음을 이유로 원고의 등록신청을 받아들이지 아니한 것에 불과하고 원고의 소유권을 부인하거나 다투는 것이라고 볼 수 없고, 한편 확인소송은 현재의 권리 또는 법률관계의 존부의 확정을 목적으로 하는 것으로서 확인소송은 확인의 이익 즉 권리 기타 법률상 지위에 관한 분쟁으로 이를 부인당할 위험이 있고 이러한 위험을 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 때에만 허용되는 것이므로 원고로서는 원고의 소유권을 다투고 있는 것으로 볼 수 없는 피고에게 본건 토지의 소유권확인을 구할 이익이 없다고 아니할 수 없다.
 따라서 원고의 이소 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 부적법하여 이를 각하할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 정당하므로 원판결을 취소하고, 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌

지적법 제13조, 동법시행령 제10조의 규정에 의하면 토지대장이 멸실된 때에는 군수는 지체없이 토지대장을 복구하여야 하나 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 등록할 수 없도록 되어 있어 연천군수의 위 소유명의 복구등록거부는 단지 법령에 정한 복구등록요건이 결여되어 있음을 이유로 원고의 복구등록신청을 거부한 것에 불과하므로 이를 가지고 원고의 소유권을 다투는 것으로 볼 수 없어 원고는 피고를 상대로 본건 토지의 소유권확인을 구할 이익이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.03.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황정환 외 4인
【피고, 항소인】 이재섭
【원심판결】제1심 대구지방법원(76가합498 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 황정환에게 돈 2,338,193원, 같은 황성술, 김필선, 황용환, 황애란에게 각 돈 300,000원 및 각 이에 대한 1976.1.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증(뒤에 믿지 않는 부분 제외)의 각 기재 및 원심감정인 김익동의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고 황정환이 1976.1.24. 09:30경 피고경영의 조광산업사 공장 안에서 그곳에 설치된 30톤급 프레스(압축기)로 등산용 수통의 제조작업을 하는 과정에서 만들어진 수통을 왼손으로 끄집어내다가 미쳐 그 손을 작업대에서 완전히 빼어내기 전에 위 프레스기계의 상단부인 프랑크가 작업대에 낙하하여 위 원고 황정환의 왼손 제2,3,4,5 손가락이 절단된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 여기서 원고들은 먼저 위 프레스기계는 그 기계의 하단부에 부착된 크랏치를 밟으면 그 기계의 상단부인 프랑크가 작업대에 낙하되고 크랏치에서 발을 떼면 위 프랑크가 올라가서 고정되도록 되어 있는 것인데 원고 황정환의 사고당시는 위 기계제동장치의 고장으로 크랏치를 밟지 않았는데도 불구하고 위 프랑크가 스스로 작업대에 낙하되어 작업대에서 제품을 끄집어 내던 위 원고 황정환의 왼손에 상처를 입힌 것이니 피고는 위 프레스기계의 점유자겸 소유자로서 위 기계고장에 따른 위 사고로 인하여 원고 황정환 본인 및 그 부모, 형제, 자매들인 원고들이 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 갑 제3,4호증의 각 기재부분은 당심증인 정해동의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1 기재 및 위 증인의 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 피고의 위 기계설치 및 보존상의 하자가 있었다고 인정할 만한 아무런 자료없고, 오히려 위 사고는 원고 황정환 자신의 과실에 기인된 것임은 아래에서 보는 바와 같으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 다음으로 원고들은 그렇지 않다고 하더라도 피고의 피용자인 소외 황유철이 사전에 아무런 위험방지대책을 강구함이 없어 나이어린 견습공인 원고 황정환에게 위험한 프레스기계를 조작하도록 지시한 과실로 인하여 위와 같은 사고가 발생하였으므로 피고는 위 황유철의 사용자로서 위 사고로 인하여 원고들이 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증(뒤에 믿지 않는 부분제외), 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 각 기재를 모아보면 위 원고 황정환은 1959.3.29.생으로 위 사고당시 나이 불과 17세의 미성년자이고 위 사고당일 피고의 피용자인 위 황유철이 원고 황정환에게 위 프레스기계에 의한 작업에 임하도록 지시한 사실은 알 수 있으나 한편 앞서 본 갑 제 3,4호증(아래에 믿지 않는 부분제외)의 각 기재 및 증인 정해동의 증언에 원심법원 및 당원의 각 현장검증결과와 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고 황정환은 1975.9.22. 피고경영의 위 조광산업사 프레스부 견습공으로 입사하여 위 사고당시는 3개월간의 견습교육을 마친 일반공이었고 위 사고 이전에도 아래와 같은 프레스기계 조작에 의한 작업의 경험을 가지고 있었던 사실 위 프레스기계는 수동(受動)의 족동식(足動式)으로서 동 기계조작에 의한 작업방법은 동 기계 하단부에 부착되어 있는 크랏치를 밟으면 그 기계의 상단부인 프랑크가 그 기계의 중앙부에 위치한 작업대에 낙하되어 그 힘으로 작업대에 놓인 제품에 압축이 가해져서 원하는 모형이 제도되고 그 크랏치를 밟은 발을 떼면 위 프랑크가 위로 올라가서 고정되고 다시 크랏치를 밟지 않는 한 낙하되지 아니하므로 그 사이에 완성된 제품을 손으로 끄집어 내는 방법으로 반복하는 것으로서 그다지 위험하다거나 어려운 작업도 아닌 사실, 원고 황정환은 위 사고당시 완성된 수통을 끄집어내는 데만 정신을 쓰다가 무심코 위 크랏치를 잘못 밟아 위 프레스기계의 프랑크가 낙하되므로서 위와 같은 상처를 입게된 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 위 갑 제3,4호증의 각 기재부분은 믿지 아니하고 이를 뒤집을 자료없는 바, 위 사고의 경위가 위와 같다면 피고의 피용자인 위 황유철이 원고 황정환에게 위 작업을 지시함에 있어서 어떠한 과실이 있었다고 단정되지 아니하고 이는 오로지 위 기계를 조작하는 직공이었던 원고 황정환 자신의 과실에 기인된 것이라 할 것이므로 원고들의 위 사용자책임에 관한 주장 역시 이유없는 것이다.
 그렇다면 피고에게 위 프레스기계의 설치 및 보존상의 하자로 인하여 아니면 위 황유철의 사용자로서 위 사고에 대한 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원고들의 이사건 청구는 더 나아가 손해액에 관하여 판단할 필요조차 없이 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구부분을 각 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

작업반장이 나이 겨우 17세에 불과한 견습공에게 프레스기계를 조작하도록 지시하였다고 하더라도 그 견습공이 그다지 위험하다거나 어려운 작업도 아닌 프레스기 조작작업을 하면서 완성된 제품을 끄집어 내는데만 정신을 쓰다가 크랏치를 잘못 밟아 상형이 낙하되므로써 다친 경우에는 위 작업반장에게 과실이 있다고 할 수 없다.
퇴직금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.03.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합128 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,100,000원 및 이에 대하여 1977.2.18.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【항소취지 및 청구취지】 주문기재와 같은 취지의 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 1974.2.26부터 같은해 12.27.까지 피고회사의 상무이사로 근무하다가 퇴직하였던 사실 및 원고가 퇴직할 때의 월보수금(본봉과 직책수당을 합한 금액)으로 금 220,000원을 지급받았던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임원퇴직위로금규정), 갑 제2호증(정관), 을 제1호증(임시주주총회 의사록)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면, 피고회사의 정관 제31조는 이사 및 감사의 보수와 퇴직위로금은 주주총회에서 이를 정한다고 규정되어 있으며, 1972.3.22. 개최된 피고회사의 임시주주총회에서 위 정관규정에 따라 임원퇴직금 규정을 의안으로 채택하여 결의한 바 있었는데 이 임원퇴직금규정 제2조에 의하면 임원퇴직위로금은 근속년수에 따라 퇴직시의 월보수액(본봉과 직책수당의 합계액)에 별지 퇴직위로금지급율표의 해당지급율을 곱한 금액으로 하되 주주총회의 증인을 얻어 지급한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는 피고회사에게 위 퇴직위로금규정에 따라 산출된 퇴직위로금의 지급을 구함에 대하여, 피고회사는 원고가 퇴직한 뒤 1975.2.26. 개최된 제9기 정기주주총회에서 원고에 대한 퇴직위로금은 지급하지 않기로 결의된 바 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 생각건대, 이사의 퇴직위로금은 이사의 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직중에 있어서의 직무잽행의 대가로서 지급되는 보수의 일종이며상법 제388조는 이사의 보수는 정관으로 정하거나 주주총회의 결의에 의하여 정한다고 규정하고 있음에 비추어 보아 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회의 결의로 퇴직위로금의 액이 결정되었다면 주주총회에서 특정된 퇴임한 이사에 대하여 그 보수청구권을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 이는 위 상법 제388조의 법리와 이사의 보수청구권의 성질상 그 효력이 없다고 할 것이며 피고회사의 임원퇴직위로금규정 제3조중 주주총회의 승인을 얻어 지급한다는 부분의 취지도 퇴직위로금 지급여부를 결정한다는 뜻으로는 볼 수 없고 다만 피고회사에 있어서 임원의 퇴직위로금의 지급시기와 방법등을 규제하려는 내부적인 절차를 규정한 것이라고 해석함이 타당하다.
 그렇다면 설사 피고회사의 주장과 같이 주주총회에서 원고에 대한 퇴직위로금을 지급하지 않기로 의결하였다 하더라도 그 효력을 인정할 수 없으니 피고회사는 원고에게 임원퇴직금규정에 따라 산출된 퇴직위로금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러므로 나아가 퇴직위로금의 액수에 관하여 살피건대, 위에서든 갑 제1호증 기재에 의하면 퇴직위로금규정 3조에 근속년수는 취임일로부터 기산하여 퇴직 또는 사망일까지 계산한다.
 근속년수의 계산에 단수가 있을 때 6개월 이상은 1년으로 하고 만 6개월 미만은 월할 계산한다고 규정되어 있고 원고는 피고회사의 상무이사로 약 10개월 근무하였으며 퇴직당시 보수금으로 월 220,000원을 지급받았음은 앞서 본 바와 같으므로 이를 기초로 하여 원고의 퇴직위로금을 산정한다면 임원퇴직위로금 지급율표에 따라 이사로서 근속년수 1년에 해당하는 5개월분의 보수금인 금 1,100,000원(220,000원×5)임이 계산상 분명하다.
 따라서 피고회사는 원고에게 위 금원 및 이에 대하여 원고의 주장 범위내인 이 사건 솟장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1977.2.18.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 위 금원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 이유있다 하여 인용하여야 할 것인 바, 원판결은 견해를 달리하여 원고의 청구를 배척하였으므로 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하며 소송 총비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는민사소송법 제89조,제96조 및같은법 제199조민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

이사의 퇴직위로금은 이사의 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직중에 있어서의 직무집행의 대가로서 지급되는 보수의 일종이며 상법 제388조의 규정에 비추어 보아 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회의 결의로 퇴직위로금의 액이 결정되었다면 주주총회에서 특정된 퇴임한 이사에 대하여 그 보수청구권을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하더라도 이는 위 상법 제388조의 법리와 이사의 보수청구권의 성질상 그 효력이 없다.
간이변제충당허가결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.17 / 시행일:

【특별항고인】 유풍직물공업주식회사 소송대리인 변호사 이수영
【원심결정】 서울지방법원 성동지원 1977.11.3. 자 77파249 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 성동지원으로 환송한다.

【이 유】 특별항고인의 소송대리인의 특별항고 이유를 본다.
무역거래법 제17조의 규정에 의하여 수입한 원료, 기재 또는 그 원료, 기재로 제조된 물품을 부득이한 사유로 인하여 당초의 사용목적 이외의 용도에 사용하고자 할 때에는 미리 상공부장관의 승인을 얻어야 한다는동법 제18조 제1항의 규정은, 수출을 증진하여 국제수지 균형에 기여함을 목적으로 하고 있는동법 제1조의 입법목적과 관세면세 특혜아래(관세법 제32조) 수입의 우선을 주고있는동법 제17조 및 수입업자에게 대용수출의무를 지운동법 제19조와 상공부장관의 당초 사용목적 변경에 까다로운 조건을 붙인동법 제18조 3항,동 규정취지에 미루어서 보면, 위제18조 제1항의 규정은 효력규정이라고해석함이 상당하다 할 것인 바(대법원 1974.3.26. 선고 73다721 판결참조) 기록에 의하면 특별항고인은 원심에서 이 사건 물건은 무역거래법에 의한 수출용원자재로서 수입한 원료임으로 이 사건 허가가 될 수 없다는 취지의 서면을 제출하고 있고(기록 129면), 이 사건 허가 대상물품이동법 제17조의 규정에 의하여 수입된 원료 또는 제품인 것으로 엿볼 수 있으니 이 사건 물품에 대한민법 제322조 제2항,비송사건절차법 제91조에 따른 간이변제충당신청은 일응 수출용 원자재로 수입한 당초의 사용목적 이외의 용도에 사용하고자 할 때에 해당된다 할 것이니 본건 신청과 같은 간이변제충당에 있어서는무역거래법 제18조 제1항에 의한 상공부장관의 승인을 미리 얻어야 한다고 볼 것이므로 원심으로서는 비송사건인 본건에 관하여 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다 할 것이므로(비송사건절차법 제11조) 이 사건 허가신청 대상물품이무역거래법 제17조의 규정에 의하여 수입한 원료 또는그 제품인지의 여부와 그 해당 물품이라면 당초의 사용목적 이외의 용도에 사용하고자 하는 여부 및 당초 사용목적 이외의 용도에의 사용이라면 상공부장관의 승인유무를 심리한 연후에 이 사건 간이 변제충당허가결정을 하였어야 옳았다고 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 심리판단이 없어 쉽사리 이 사건 간이변제충당신청은 이유있다 하여 허가결정 하였음은,필경무역거래법 제17조,제18조의 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 재 판결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 논지는 이유있어 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울지방법원 성동지원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

수출용원자재에 대하여비송사건절차법 제91조에 따른 간이변제에 충당하기 위하여는 위 허가신청대상물품이무역거래법 제17조의 규정에 의하여 수입한 원료 또는 그 제품인지의 여부와 상공부장관의 승인 유무를 심리한 연후에 결정을 하여야 한다.
구상금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1978.03.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대산단위농업협동조합
【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(76가합56 판결)
【주 문】
 (1) 제1심 판결중 다음에서 지급을 명하는 금원에 대응하는 원고 패소부분을 취소한다.
 (2) 피고는 원고에게 금 440,000원을 지급하라.
 (3) 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.
 (5) 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,500,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 피고가 1963.7.31.소외 고창군 농업협동조합으로부터 금원을 차용함에 있어서 그 담보로 소외 1명의로 소유권이전등기가 거쳐져 있던 전북 고창군 대산면 매산리 (지번 생략) 지상목조와즙 평가건 주택 1동(이하 이 사건 가옥이라 한다)을 제공하여 이에 대하여 채권자를 위 고창군 농업협동조합으로 한 저당권설정등기가 거쳐졌던 사실, 피고가 위 대여금 채무를 변제하지 아니하여 채권자인 위 소외조합이 이 사건 가옥에 대한 임의경매를 신청하고 그 절차가 진행되어 1968.12.25.경 위 소외조합이 금 320,000원에 경락받아 그 소유권이전등기까지 경료하였던 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(통지서), 을 제1호증(부동산 평가보고서), 갑 제5호증(물가조사회보에 대한 회보), 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(채권양도서)의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 피고의 부탁을 받고 이 사건 가옥의 소유자인 소외 1을 대리하여 이 사건 가옥을 피고의 위 소외 조합에 대한 대여금 채무의 담보로 제공하였던 사실, 이 사건 가옥의 소유자였던 소외 1은 위 저당권 실행으로 인하여 이 사건 가옥의 소유권을 상실함으로서 피고에 대하여 취득한 부탁받은 물상보증인으로서의 구상받을 채권전액을 1976.3.25. 원고에게 양도하고 같은해 4.8. 피고에게 그 양도통지를 하여 그 무렵 피고가 이를 수령하였던 사실, 이 사건 가옥의 위 경락당시인 1968.12.25.경의 시가는 정조 150석 상당이고 정조 1석의 당시의 시가는 금 5,600원인 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 갑 제1호증( 소외 6증인신문조서), 갑 제3호증(가옥시가평가조서), 갑 제4호증(확인서)의 기재와 위 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 7, 소외 8의 증언중 이 사건 가옥의 시가에 관한 증언부분은 믿기 어렵고 달리 위 인정을 움직일 자료가 없으므로 소외 1의 피고에 대한 구상금 채권은 1976.4.8.경 원고에게 양도되었다 할 것이다. 
 피고는 소외 2가 1973.3.21. 소외 1을 대리하여 피고와의 사이에 피고로부터 금 2,500,000원을 받으면서 피고와 소외 2 및 소외 1 아이의 모든 채권.채무를 소멸시키기로 합의를 하였던 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지의 주장을 하나 이에 일부 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 3, 소외 4의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 원고는 피고가 위 채권의 양수자인 원고에게 지급하여야 할 채무의 범위는 이 사건 가옥에 대한 이 사건 변론종결 당시의 시가상당액인 금 4,500,000원이라고 주장하므로 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 담보로 제공된 부동산의 소유권을 경락으로 인하여 상실하게 된 경우에 있어서 물상보증인인 부동산의 소유자가 채무자로부터 구상받을 채권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유권을 상실한 경락허가결정 확정당시의 부동산의 시가상당액이라고 할 것이므로(부동산의 시가가 등귀한 변론종결 당시의 시가상당액을 기준으로 하려면 이는 특별사정으로 인한 손해로서 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한한다 할 것인 바, 이 사건 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료가 없다) 원고의 위 주장은 받아들일 수 없고 따라서 피고는 채권양수인인 원고에게 이 사건 가옥의 경락허가결정 확정무렵인 1968.12.25.경의 시가상당액인 금 840,000원(5,600×150석)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서만 일부 이유있어 일부 인용하고 나머지는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 이와 결과를 일부 달리하여 금 400,000원만을 인용한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소 일부를 받아들여 이를 일부 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하며 소송비용은 제1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하고 주문 제2항에 대하여 가집행의 선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 양영태 이우선

담보로 제공된 부동산의 소유권을 경락으로 인하여 상실하게 된 경우에 있어서 물상보증인인 부동산의 소유자가 채무자로부터 구상받을 채권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유권을 상실한 경락허가결정이 확정당시의 부동산의 시가 상당액이라고 할 것이다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김이중
【피고, 상고인】 주식회사계림시장 소송대리인 변호사 이기홍
【원심판결】 광주고등법원 1977.11.16 선고 76나475 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고회사는 광주시 동구 계림동 294 지상에 건평 702평의 1층건물을 소유하고 동 건물에 시장을 개설 운영하고 있는데 원고와의 간에 위 피고소유 1층건물의 옥상 702평에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 다음지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그토지를 사용할 수 있는 물권적 권리를 말하는 것인데 위에서 본바와 같이 본건 원, 피고간의 위계약은 토지에 대한 지상권 설정계약이 아니고 옥상에 대한 지상권설정계약으로서 그 지상권설정등기절차의 이행이 당사자의 의도한바와 는 달리 법률상 불가능하여 당사자의 의도한 바를 달성할 수 없는 즉 처음부터 불능을 내용으로 한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이라는 취지의판시를 하여 원고의 계약금 반환청구를 인용하였다.
 2. 기록에 의하여 원심 의용의 갑 제1호증의 기재를 살펴보면 인쇄된 '부동산 매매계약서'라는 용지에 부동산표시로서 '광주시 동구 계림동294의 (계림시장2층 이상 지상권) (공부상건평 702평)1층을 제외한 2층'이라 기재하고특약으로 대금완불일로부터 1년이내에 건물시공에 착공하며 대금완불일부터 3개월 이내에 소유권이전등기를 필한다고 되어 있는 바 원, 피고가 이런 계약을 하게 된 것이 원심이 인정한 바 같이 위 기존 1층의 시장건물 위에 원고가건물을 소유하기 위한 것이라면 위 계약의 취지는 피고소유의 시장 대지상에있는 기존 1층 건물 702평 위에 원고가 건물을 소유하기 위하여 그 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 봄이 당사자의 본건 계약을 체결한 의사에 합치되는 것으로 보아진다.
 그러하거늘 원심이 건물위에 지상권을 설정한 것으로 보아 그런 지상권설정등기를 할 수 없는 것이니 본건계약은 원시적으로 무효라고 단정한 처사는 채증법칙을 어겨 당사자의 법률행위를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업진흥공사 소송대리인 변호사 임은룡
【피고, 피상고인】 중앙농지개량조합
【원 판 결】 서울고등법원 1977.11.3 선고 77나1369 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 소외 주식회사 건양사가 원고로부터 그 소유의 이 사건 중기를 임차함에 있어서 그 임대료지급의무에 관하여 피고가 보증한 사실을 적법하게 인정하여 피고는 보증인으로서 원고에게 일응 그로인한 임료를 지급할 의무가있으나 피고는 농촌근대화촉진법에 의하여 설립 운영되는 법인이어서같은 법제23조 제8호,같은법 부칙 제9조 제2항의 규정에 의하여 예산외에 피고조합에 부담이 될 계약을 체결함에 있어서는 피고 조합원총회의 의결이나 농림부장관의 승인을 얻어야하는데 그 예산외에 부담이 될 계약인 이 사건 임대료지급의무에 관한 보증을 함에 있어서 피고조합원총회의 의결이나 농림부장관의 승인을 얻은 바 없으니 피고의 위 보증행위는 무효라고 판단하면서, 피고가 묘장지구 저수지공사를 함에있어 그 시공주이고 위 소외회사는 그 공사의수급인으로서 위 중기를 원고로부터 임차하여 그 공사에 사용한 것이므로 결국 피고조합은 시공주로서 자기공사를 하는데 위 중기를 사용한 것이되어 피고의 이 사건 보증행위는 예산외에 피고조합에 부담이 될 계약에 속하지 않는다는 원고주장에 관한 제1심증인 이용해, 원심증인 장성윤의 증언부분을 믿지않고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 배척하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의3 갑 제2호증, 갑 제4,6호증, 갑 제5호증의 1,2의 각 기재내용에 의하면 피고는 농지개량시설을 설치하거나 유지 관리하고 구획정리사업 및 농사개량등을 수행함을 목적으로 하고 있으며그 목적사업의 하나로 묘장지구저수지 공사를 시행한 바 있는데 위 소외회사가 원고로부터 임차한 이 사건 중기(부르도자)는 바로 피고가 시공중이던 위묘장지구 저수지 공사에 사용하기 위하여 임차한 것이고 그에 대하여 위 공사시공주인 피고가 그 임대료지급의무를 보증한 것일뿐만 아니라 원고의 위 중기 반환요청에 대하여 피고가 1971.3.8 원고에 대하여 위 중기 사용기간을 연장해 달라고 요청한 일까지도 있었음을 알 수 있으니 이러한 점으로 미루어보아 피고는 위 묘장지구저수지공사의 시공주로서 그 공사 수급인인 위 소외회사가 위 공사에 사용하기 위하여 원고로부터 이 사건 중기를 임차함에 있어서 피고가 장차 위 소외회사에 지급할 공사비중에서 같은 회사의 원고에 대한이 사건 중기 임대료를 우선 지급하겠다는 의미로 이 사건 보증을 한것으로 넉넉히 짐작되는 바인데 원심이 그 증언을 배척한 증인 김용해, 같은 장성윤(이증인은 피고조합의 직원으로서 위 묘장지구 공사현장에 나가 공사 감독업무를담당하고 있던 사람이다)은 피고가 시행하는 위 공사의 공사비 예산안에는 이 사건 중기의 사용료가 포함되어 있어서 피고는 위 공사의 시공주로서 그 공사수급인인 위 소외 회사에게 장차 지급할 공사비 중에서 원고에 대한 이 사건중기임대료를 우선 지급하겠다는 의미로 이 사건 보증을 한 것이라는 내용의진술을 하고 있는 바 특히 그러한 진술을 취신하는 데에 지장이 될만한 사정이 전혀 보이지 않는 이 사건에서는 위 증언들을 취신하는 것이 경험칙에 합당하다 할 것이고 전자에 들은 서증들 에 위 증언들을 보태어 보면 위 묘장지구저수지공사는 피고의 목적사업의 하나로서 피고의 예산으로써 시공되는 것인데 피고는 그 시공주로서 공사의 원활한 시행을 위하여 그 공사 수급인인 소외회사에 지급될 공사비중에서 원고에 대한 위 중기사용료를 책임지고 지급하겠다는 의미로 이 사건 보증을 한 것임이 인정될 수 있고 위와 같은 사정하에서 피고의 이 사건 보증행위는 위 공사 시행에 따른 예산의 범위내에서 하나의예산의 지급방법이거나 그 예산집행 행위에 필요하고 적절한 행위이고 또 피고조합이 위 보증을 한 사실에 유의만 했다면 예산외에 별도의 부담이 될 여지가 없는 행위라 하겠다.
 따라서 이 보증은 별도로 피고조합원총회의 의결이나 농림부장관의 승인을요할 것으로 규정한농촌근대화촉진법 제23조 제8호 소정의 소위 '예산외에조합의 부담이 될 계약의 체결'에 해당하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로피고의 이 사건 보증행위는 피고조합원 총회의 의결이나 농림부장관의 승인이없었더라도 유효한 것이어서 원고의 이 사건 청구가 이유있게 됨에도 불구하고원심이 위 증인 김용해 같은 장성윤의 앞서본 증언들을 배척함에 있어서 수긍될만한 합리적 이유를 설시함이 없이 만연히 그것들을 믿지 않는다고 배척하고 달리원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 단정하고 나아가 피고의위 보증행위가 피고의 예산외 부담이 될 계약의 체결에 속한것으로서 피고조합원 총회의 의결이나 농림부장관의 승인을 얻지 않고서 한 것이어서 무효라고 단정한 조치는 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였고농촌근대화촉진법 제23조 제8호 소정 예산외 부담이 될 계약의 체결에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이 점에 관한상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

농지개량조합이 저수지 공사의 시공주로서 공사의 원활한 시행을 위하여 그 공사의 수급자인 회사에 지급될 공사비중에서 그 공사에 사용된 중기의 임대인에게 그 중기사용료를 책임지고 지급하겠다는 보증행위는농촌근대화촉진법 제23조 제8호 소정의 소위 "예산외에 조합의 부담이 될 계약의 체결"에 해당하지 아니한다.