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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우성일
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.13 선고 85구687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 원고가 그 소유의 세영빌딩 관리인으로 소외 유재동을 고용하고 그로 하여금 빌딩관리를 위한 제반업무를 처리케 하여온 사실을 인정하고 동인에게 지급한 급여에 관하여소득세법 제31조,동법시행령 제60조 제1항 제6호에 규정된 부동산사업자의 필요경비에 해당한다고 한 판단은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙의 위배가 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

관리인을 고용하여 그로 하여금 빌딩관리를 위한 제반업무를 처리케 하여 왔다면 동인에게 지급한 급여는소득세법 제31조,동법시행령 제60조 제1항 제6호에 규정된 부동산사업자의 필요경비에 해당한다.
버스정류장허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박관종 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원심판결】대구고등법원 1986.5.28 선고 85구158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 종전의 소원법(1985.10.1 폐지)이 정하는 제척기간내에 소원을 제기하지 아니하였다 하더라도구 행정소송법(1984.12.15 개정 전의 것) 제2조 제1항 단서 후단에서 규정하고 있는 소원을 경유하지 아니할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아서 소원절차를 경유함이 없이 직접 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이나, 그 제3자가 그 제척기간 내에 소원을 제기할 수 있었을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다 할 것이다.
 왜냐하면, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 그와 같은 경우에는 위 소원법이 정하는 제척기간내에 소원을 경유하지 아니할 정당한 사유가 있다고 볼 수 있겠지만 그 제3자가 행정처분이 있는 것을 알고 그 법이 정한 기간내에 소원을 제기할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 않았다면 그와 같은 경우에까지 정당한 사유가 있음을 내세워 보호할 필요가 없기 때문이다. 따라서 이 사건 행정처분이 1985.3.15에 있었고 그에 대한 소원제기의 불변기간내인 같은해 5.3 원고가 그 처분이 있었음을 알았으면서도 그 기간이 훨씬 지난 후인 1985.9.2에야 소원을 제기하였다면 이는 강행규정에 위반된 부적법한 소원이라고 할 것이다. 주장이 지적하는 대법원판결(1983.7.12 선고 83누59 판결)도 위의 해석과 달리하는 것이 아니다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 행정처분이 있었던 것은 1985.5.3에 알았다고 자인(기록제158정)하고 있는 점과 원고가 이 사건 소송을 제기한 것이 그해 5.29임을 이 사건 기록상 현저한 사실로 보고 을 제3호증의 2(재결서)의 기재에 의하여 원고가 이 사건 소원을 제기한 것이 그해 9.2임을 인정한 다음소원법 제3조가 정하는 불변기간이 넘어 제기된 소원이므로 결국 적법한 전심절차가 없다고 하여 이 사건 소를 각하하고 있다.
 이와 같은 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 직권조사에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
 제3점에 관하여,
 원심이 이 사건 소원의 적법여부에 관하여 위와 같이 조사 심리한 바에 따라 부적법한 것이라고 판단한 이상 원고가 상고이유서에서 새로이 이 사건 소원제기기간내에 비록 진정서의 형식이지만 이 사건 행정처분에 대한 불복의 뜻을 담아 그 처분청인 피고와 내무부장관에게 제출하였다고 하면서 그에 관한 자료를 첨부하였다 하여 원심이 원심변론종결시까지 나타나지도 아니한 위와 같은 사유를 조사 심리하지 않는 조치를 직권조사에 빗대어 탓할 수도 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 종전의 소원법(1985.10.1 폐지)이 정하는 제척기간내에 소원을 제기하지 아니하였다 하더라도구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 단서 후단에서 규정하고 있는 소원을 경유하지 아니할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아서 소원절차를 경유함이 없이 직접 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이나, 그 제3자가 그 제척기간내에 소원을 제기할 수 있었을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
사기피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(85고단2136 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 어음을 할인하는 과정에서 공소사실과 같은 기망이 있었다 하여도 위 어음이 지급기일에 결제되었으므로 위와 같은 기망은 관행상 사회상규에 위배되지 아니하는 행위이며 위 어음이 지급기일에 결제되었으므로 상대방에 아무런 재산상 피해가 없어 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것임에도 원심은 정당행위 및 사기죄의 법리를 오해하여 피고인의 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
 그러나 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그것은 부동산매매대금으로 받았다는 허위의 증명서를 작성교부하는등 그 어음이 융통어음이 아니라고 믿게하는 적극적 수단을 행사한 경우에는 명백한 기망행위에 해당한다 할 것이며 그 어음이 나중에 결제되었느냐의 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것이이서 원심에 사기죄나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다. 따라서 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박태영(재판장) 한위수 강일원

융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그것을 부동산매매대금조로 받았다는 허위의증명서를 작성교부하는등 그 어음이 융통어음이 아니라고 믿게하는 적극적 수단을 행사한 경우에는 사기죄의 기망행위에 해당한다 할 것이며, 그 어음이 나중에 결제되었느냐의 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.
부동산압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 정희순 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.5.28 선고 85구1206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
세무공무원이 국세의 징수를 위해 납세자의 재산을 압류하는 경우 그 재산의 가액이 징수할 국세액을 초과한다 하여 위 압류가 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 압류처분이 이른바 과잉압류라 할지라도 거기에 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 처분이라고는 할 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바 심리미진의 잘못이나, 국세징수법상 압류에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.22 선고 85구463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울특별시 교통국 관광과에 근무하며 관광호텔 객실등의 용도변경, 객실 및 식음료의 요금인상조정등의 업무를 담당하여 오던중 세종호텔의 사장, 관리부장등으로부터 1982.3.경 금 100,000원을, 같은해 11. 하순경 금 1,000,000원을, 같은해 12.초순경 금 100,000원을 그 직무와 관련하여 뇌물로 교부받았다는 사실을 인정한 다음 위와 같은 원고의 비위는지방공무원법 제69조 제1항,제53조 제1항,제55조 소정의 직무상의 의무에 위반되는 징계사유에 해당하는 것이라 하여 위 비위사실을 징계사유로 한 파면처분은 정당하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법령적용의 위법은 없다.
 논지는 특히, 원고에 대한 형사 항소심재판에서 위 징계사유중 1982.3.경 금 100,000원을 수수하였다는 범죄사실에 대하여 무죄의 선고가 있었다는 점을 내세우고 있으나, 가사 위 징계사유중 위 금 100,000원을 수수한 점이 인정되지 아니하는 경우라 할지라도 기록에 의하면, 그 나머지 비위사실만으로도 원고에 대한 이 사건 파면처분을 함에 부족함이 없다고 보여지므로 원고의 청구를 기각한 원심판결은 이점에서도 정당하다.
 또공무원에게 징계사유가 인정되는 이상, 관련된 형사사건이 아직 유죄로 확정되지 아니하였다 하더라도 징계처분을 할 수 있음은 물론 그 징계처분에 대한 행정소송을 진행함에도 아무런 소장이 있을 수 없다 할 것이므로 이 점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

공무원에게 징계사유가 인정되는 이상, 관련된 형사사건이 아직 유죄로 확정되지 아니하였다 하더라도 징계처분을 할 수 있음은 물론, 그 징계처분에 대한 행정소송을 진행함에도 아무런 소장이 있을 수 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문종윤
【피고, 상고인】 주식회사 제주상호신용금고 소송대리인 변호사 김태윤
【원심판결】광주고등법원 1986.4.11 선고 85나441 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거를 종합하여 소외 정남권은 1983.5.23 피고로부터 금 3,500,000원의 신용부금대출을 받으면서 동 소외인의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권자를 피고로 하고, 채권최고액을 금 5,500,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여준 사실과 위 대출금은 1984.3.16경 모두 변제되었고, 이 사건 부동산은 그 판시의 소외인들을 거쳐 원고가 전전매수한 사실을 인정한 다음 위 근저당권은 소외 정남권이 연대보증한 소외 이윤희의 피고에 대한 1983.2.28자 금 3,000,000원의 신용부금대출금 채권도 위 채권최고액의 한도내에서 담보한다는 피고의 주장에 대하여 위 정남권이 위 이윤희의 피고에 대한 위의 채무를 연대보증한 사실과 위 근저당권설정 계약서에 그 피담보 채권으로서 소외 정남권의 피고에 대한 어음대출, 어음할인, 부금급부금, 증서대출, 지급보증등 원인으로 위 정 남권이 피고에 대하여 현재 부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다는 취지의 기재가 있음은 인정되나, 위 근저당권은 소외 정남권이 피고로부터 금 3,500,000원을 대출받기 위하여 설정하는 것인데 이때에는 이미 피고에 대하여 금 3,000,000원의 위 연대보증채무금을 부담하고 있었으니 만일 위 연대보증채무까지 담보하기 위한 것이었다고 한다면 채권최고액이 원금채권 합계액에도 미치지 못하는 것이 되어 이는 금융기관의 담보물권취득 관례에 있어 극히 이례에 속할 뿐 아니라 그 거시증거에 의하면 피고는 1983.5.23 소외 정남권과 사이에 이 사건 신용부금대출계약을 체결하고, 같은달 24 이 사건 근저당권설정등기를 경료받고서도 소외 이윤희의 신용부금 대출금에 대한 월불입금 채무가 이행지체되고 있다는 이유로 그 다음날인 같은달 25 그 연대보증인인 소외 정남권에 대하여 위 대출금 채무의 연대보증채무이행을 촉구하면서 위 신규대출금 3,500,000원을 지급하지 아니하고 있다가 위 정남권으로부터 연체된 월부금액조로 금 400,000원을 지급받은 다음 1983.6.3에 이르러서야 위 신규대출금을 지급한 사실이 인정되는 바, 위 근저당권설정당시 현존하는 보증채무까지 새로히 설정되는 근저당권에 의하여 담보하기로 하였다면 그 보증채무를 이행하지 않는다는 이유로 그 이행을 독촉하면서 새로 대출하기로 약정한 금원의 지급을 유예할리가 없는 것이므로 이에 비추어볼때 당사자의 의사는 위 근저당권의 피담보채무는 신규대출받는 금원만을 그 대상으로 한정한 것으로서 위 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 기재중 현재 부담하고 있는 모든 채무라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 일반거래약관으로서 예문에 불과하고, 위 근저당권은 기존의 보증채무에는 미치지 아니한다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인이 있다거나 근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

1983.5.23 신용부금대출계약을 체결하고 같은달 24 근저당권설정등기를 경료받고서도 위 채무자가 연대보증한 제3자에 대한 신용부금대출금에 대월불입금채무가 지체되고 있다는 이유로 채권자가 그 다음날인 같은달 연대보증한 채무자에게 위 대출금채무의 연대보증채무이행을 촉구하면서 신규대출금을 지급않고 있다가 위 채무자로부터 연체된 월부금액을 지급받은 다음에 이르러서야 위 신규대출금을 지급한 경우 근저당권설정당시 현존하는 보증채무까지 새로이 설정되는 근저당권에 의하여 담보하기로 하였다면 그 보증채무를 이행하지 않는다는 이유로 그 이행을 독촉하면서 새로 대출하기로 약정한 금원의 지급을 유예할리가 없는 것이므로 이에 비추어 볼때 당사자의 의사는 위 근저당권의 피담보채무는 신규대출 받는 금원만을 그 대상으로 한정한 것으로서 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 기재중 현재 부담하고 있는 모든 채무라는 부분은 부동문자로 인쇄된 일반거래약관으로서 예문에 불과하고 위 근저당권은 기존의 보증채무에는 미치지 아니한다.
국가보안법위반ㆍㆍ특수공무집행방해치상ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1986.7.26 선고 86노1207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 민중해방, 민족통일, 민주쟁취등 이른바 삼민이념을 내세워 조직된 삼민투쟁위원회나 그 산하의 광주학살원흉처단위원회에 가입하고 피고인의 지식수준으로 보아 위 삼민이념등이 반국가단체인 북한을 이롭게 하는 것들이라고 인식하고서도 그 위원회의 활동에 동조한 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2점에 관하여,
헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이고 사상의 자유도 그것이 순수한 내심의 상태에서 벗어나 반국가단체를 이롭게 하는 외부적인 형태로 나타난 경우에는 그 자유의 한계를 넘은 것이라 할 것인 바 원심이 같은 취지에서 이 사건 광주민중항쟁의 민족운동사적 조명에 관한 토론회가국가보안법 제7조 제1항 위반의 범죄를 구성한다고 본 것에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 피고인의 행위가 국법질서를 바탕으로 한 국민일반의 도덕감정에 비추어 용인될 수 없는 것이라는 취지에서 그것이 이른바 정당한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 간다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이고 사상의 자유도 그것이 순수한 내심의 상태에서 벗어나 반국가단체를 이롭게 하는 외부적인 형태로 나타난 경우에는 그 자유의 한계를 넘은 것이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양화학공업주식회사 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.9.23 선고 84구1259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고가 1979.3.12 소외 삼광유리공업주식회사와 사이에 원고소유인 인천 남구 학익동 587의 59 잡종지 69,500평중의 일부인 특정부분 약 20,000평을 분할하여 평당 22,500원에 매도하기로 하면서 대금총액은 토지분할측량이 완료된 다음 확정짓기로 하고 당일 계약금 45,000,000원을 수령하였는데, 같은 해 4.12 본건 토지가 20,001평으로 확정 분할되자 같은해 7.2 매도부분 및 매매대금총액을 확정하여, 매매목적물은 위 학익동 587의 59 잡종지 20,001평, 매매대금은 450,022,500원(평당 22,500원으로 계산한 금액임)으로 정하고, 그밖의 계약조항은 위 가계약내용대로 한 본계약서를 작성하면서 당일 1차 중도금 45,000,000원을 수령하고, 쌍방약정에 의하여 그 익일 소외회사에 소유권이전등기를 경료하여준 사실 및 한편 한국감정원에 의하여 위 가계약당시의 가격이 평당 금 28,099원으로 평가되었고 인근토지의 당시 시가 역시 평당 금 13,311원에서 금 35,000원 사이인 사실등을 인정한 다음, 따라서 이 사건의 매매계약일은 1979.3.12이고 그 매도가격은 실제거래가액에 상당하는 정상가격이라고 할 것이므로, 위 매매가격을 정상가격 보다 저렴한 것으로 보고 한 본건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼때, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 또한 소론이 들고 있는구 법인세법 제17조 제3항(1978.12.5 개정 법률 제3099호)의 규정은, 내국법인이 각 사업년도에 있어서 자산을 양도함으로써 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도를 규정한 것일 뿐이며, 부동산의 양도계약의 시기를 규정한 것이 아님이 법문상 뚜렷하므로,원고의 본건 토지매도일자를 위 규정에 의하여 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한날인 1979.7.2로 보아 그 당시를 기준으로 하여 가격의 적정여부를 따져 보아야 한다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고논지는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정된 것) 제17조 제3항의 규정은 내국법인이 각 사업년도에 있어서 자산을 양도함으로써 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도를 규정한 것일 뿐 부동산의 양도계약의 시기를 규정한 것이 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이순한 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상 고 인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.16 선고 86구182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 1968.6.3 소외 박경식으로부터 판시 토지를 대금 400,000원에 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하고 있던 중 1976.3.31 소외 조운봉으로부터 금 5,000,000원을 차용하고 이에 대한 담보로 1976.4.1 위 토지에 관하여 위 조운봉 앞으로 가등기를 경료하여 주었으나 위 차용금을 변제하지 못하게 되자 1980.4.8. 위 차용금의 원리금을 금 5,500,000원으로 쳐서 이에 대한 대물변제로 위 토지를 위 조운봉에게 양도한 사실을 인정한 다음 피고가 위 토지의 양도차익을 결정함에 있어서 위 실지취득 및 양도가액이 불분명하다 하여 기준시가에 의하여 양도차액을 산출하여 과세처분을 하였으나 위 인정의 실지취득 및 양도가액을 기초로하여 세법이 정한 바에 따라 계산하면 양도소득세액은 금 2,511,600원, 방위세액은 금 251,160원이 되므로 위 과세처분중 위 인정세액을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
 2. 이 사건 토지의 양도당시 시행중이던소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호에 의하면, 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하고 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하도록 규정되어 있고,같은법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호) 제170조 제3항에 의하면같은법 제95조 또는제100조의 규정에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 실지거래가액과 다르게 신고한 것으로 인정되는 경우에는 기준시가에 따라 양도차익을 결정하도록 규정하고 있으나양도소득세를 부과함에 있어서 납세의무자가 자산양도차익예정신고나 확정신고를 하지 아니하여 과세관청이 자산의 양도 및 취득의 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 그에 따른 양도, 취득가액을 평가하여야 하고 기준시가에 의할 것이 아닌바(당원 1986.2.11 선고 85누350 판결;1986.7.8선고 85누922 판결 각 참조), 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 토지에 관한 원고의 취득가액과 양도가액을 실지거래가액에 의하여 평가한 조치는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 그 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호)상 양도소득세를 부과함에 있어서 납세의무자가 자산양도차익예정신고나 확정신고를 하지 아니하여 과세관청이 자산의 양도 및 취득의 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 그에 따른 양도, 취득가액을 평가하여야 하고, 기준시가에 의할 것이 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 이재진 외 2인
【피고, 재심피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.31 선고 85무9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호에 규정된 재심사유의 하나인 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 유탈한 때”라고 함은 당사자가 소송상 제출하거나 원용한 특정한 공격방어방법으로 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이 유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 볼 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 재심대상판결은 이 사건 토지의 취득 및 양도의 당사자와 가액에 관한 원고의 주장과 증거를 배척하고 있음이 분명하여 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 소론은 결국 판단유탈이라는 이름을 빌어 재심대상 판결의 판단의 당부를 재심사유로 하고 있다 할 것이므로 위와 같은 관점에서 원고들의 재심청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호에 규정된 재심사유의 하나인 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라고 함은 당사자가 소송상 제출하거나 원용한 특정한 공격방어 방법으로 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 볼 수 없다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 황길성 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 진영문
【원심심결】 특허청 1985.3.16자, 1984년 항고심판(당) 제89호 심결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심심결은 그 이유에서 이 사건 등록 제23,735호 실용신안고안(등록고안이라고 줄여씀)은 금속성 수세미 코일성형장치로서 코일 성형부 (6)가하부상면에는 뽀족한 마찰면 (11)이 형성된 성형편 (7)을, 그 상부에는 텐숀로울러 (8)를 상호 대응지게 설치하여 금속세선 (4)의 저면이 성형편 (7) 상면을 통과케하여 코일을 성형하는 것인데 반하여, 등록고안의 출원전에 국외에서 반포된 일본국 특허공보소 47-43576호에 기재된 인용고안(인용고안 1이라고 줄여씀)은 로울러 (4)와 회전축 (5)을 통하여 평선 (1)을 U자상으로 도출시킨다음, 이 평선 (1)이 로울러 (6),(7)의 각 홈 저부면을 통과할 때 그 마찰에 의하여 코일을 성형하는 것이고, 같은 일본국 특허공보소 40-4343호에 기재된 인용고안(인용고안 2라고 줄여씀)은 한조의 로울러 (1)와 로울러 (2) 사이에 변형공구 (3)를 형성하여서 된 것으로서 변형공구의 하나는 회전로울러이고 다른 하나는 반원형 봉체를 접속시킨 것이며 위 회전로울러와 반원형 봉체의 날카로운 면에 의하여 코일을 성형하는 것으로서, 등록고안과 인용고안 1,2는 코일성형부의 구성이 서로 다르며, 작용효과에 있어서도 등록고안이나 인용고안 1,2는 다같이 인장력을 이용한 점은 같다하겠으나 등록고안은 상부의 텐숀로울러 (8)를 상하로 조절하고 성형편 (7)을 좌 또는 우로 회동시켜 코일 (9)의 직경을 임의로 조정할 수 있는 효과가 있음에 반하여 인용고안 1,2는 이러한 효과가 없으므로 그 작용효과도 다르다고 인정하고, 같은 견해에서 심판청구인의 이 사건 실용신안등록 무효청구를 배척한 제1심 심결을 유지하고 있다.
 2.실용신안법에 있어서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나, 이는 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가 결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며, 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라 할지라도 결합전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것이다(대법원 1985.7.9선고83후73 판결)
 3. 기록에 의하여 살펴보면, 등록고안은 인용고안 1의 코일성형부인 로울러 (4),(5),(6),(7) 또는 인용고안 2의 코일성형부인 변형공구(3)를 성형편 (7)과 텐숀로울러 (8)로 대치하여 텐숀로울러를 상하로 조절하고 성형편을 좌 또는 우로 회동시켜 코일 (9)의 직경을 임의로 조정할 수 있게 구성된 것으로서 인용고안 1,2의 고안에 성형편과 텐숀로울러를 유기적으로 부가결합시킨 새로운 기술적 고안이라 할 것이고 인용고안 1,2에 비하여 코일의 직경을 임의로 조정할 수 있어 보다 증진된 작용효과가 인정되며, 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라도 극히 용이하게 이를 실시할 수는 없다고 보여지므로 이는 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것이다.
 원심의 설시는 다소 미흡하나 등록고안이 신규성 및 진보성이 있음을 전제로 하여 이 사건 실용신안등록 무효청구를 배척한 결론은 정당하고, 원심심결에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 사실오인, 판단유탈 등의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패고자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

실용신안법에 있어서 고안이라함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 이는 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라 할지라도 결합전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임종모
【원심판결】광주고등법원 1986.4.11 선고 85노30, 85감노3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 당시 소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 사실을 인정하고 있는바 일건기록에 비추어 볼때 위 인정은 정당하며 거기에 채증법칙을 위배한 허물이 있다고 할 수 없고 이어 원심이 이와 같은 피고인의 행위에 대하여 이는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 조치 또한 정당하며 거기에 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 행위는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 영주지방철도청장
【원심판결】대구고등법원 1986.3.26 선고 85구204 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고산하 고한역 구내수(보조조차원)이던 원고가 주조차원인 소외1, 보조조차원 소외2등과 함께 1985.2.19. 16:45경 강원 정선군 사북읍 소재 고한역에서 소외3이 운전하던 제4217호 기관차에 무연탄을 적재한 화차 17량을 연결하여 제1번선에서 입환작업을 하던중 위 기관차 및 화차가 사북역 방면 3번 본선으로 일주하여 출발기점으로부터 3,545미터 떨어진 곡선지점에서 기관차와 화차 14량이 진행방향 좌측으로 탈선되면서 철도변의 가옥 5동을 덮쳐 12명이 사망하고 14명이 중경상을 입는 외에도 가옥 및 위 차량이 파괴되는 등 재산상 손해를 입힌 사고가 발생한 바, 이건 사고는 원고가 보조조차원으로서 주조차원인 소외1과의 입환협의를 소홀히 함으로써 소외1 작성의 입환지시서가 잘못된 것임을 간과하고 인상선에 진입할 수 없는 17량이나 되는 화차를 연결하였고, 평소보다 화차를 많이 연결하였으면 만일의 경우 사북방향 본선입환을 하게 될지도 모르므로 이에 대비하여 제동관공기호스를 연결하여 두어야 함에도 이를 소홀히 하였을 뿐 아니라 전철원의 전철완료 신호만을 믿고 입환진로 및 전철상태를 확인하지 않은 채 기관차를 발진시킨 잘못도 한 원인이 되어 발생한 것이라 인정한 후 위와 같은 원고의 잘못은 원고가 조차원으로서의 경험이 일천하여 이건 기관차 및 연결화차의 길이가 인상선의 길이를 초과하여 인상선에 제대로 진입할 수 없는 사실을 미처 알지 못하여 경험이 많은 주조차원의 판단만을 믿고 그 지시대로 입환작업을 하였고 이에 따라 연결화차에 공기제동관통장치를 연결할 필요성을 느끼지 못한데서 비롯한 것이고 오히려 이건 사고는 주로 주조차원인 소외1이 입환계획을 잘못 세우고 입환협의를 소홀히 한 잘못과 운전원인 소외4가 자의적으로 입환진로를 변경한 잘못 및 기관사인 소외5가 원고등의 정지신호를 받고도 뒤늦게 제동조치를 취한 잘못 등이 경합하여 발생한 것이라 할 것이므로 피고가 원고에게 징계의 종류중 가장 중한 파면처분을 택한 것은 위 원고의 과실정도에 비추어 징계로서 적정을 기한 것이라고 보기 어려우므로 피고의 이건 징계처분은 재량권을 일탈하여 위법하다고 판시하였는 바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 징계재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이석재
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.5.17 선고 84구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 소외 광복물산주식회사의 발행주식은 1,550주로서 소외 최상원이 950주, 소외 김정태, 같은 박해진이 각 300주의 주식을 소유하고 있었는데, 소외 최상원은 1981.1.27 원고와 사이에 동소외인의 주식을 포함한 소외회사의 주식 1,550주 전부를 원고에게 양도하되, 그 주권이 당시 부산지방검찰청에 압수되어 있어서 그 양도절차는 주식양도증으로 대신하고, 압수된 주권의 가환부신청 또는 영수의 절차를 거쳐 위 주주들로부터 각 주권의 배서를 받아 원고에게 교부하는 절차이행일체를 소외 조성래에게 위임한다는 내용의 약정을 한 사실과 부산지방검찰청은 1983.1.31에 이르러서야 위 압수한 주권 모두를 소외 최상원에게 환부하여 준 사실을 각 인정한 다음 위와 같은 양도약정만으로는 위 주식들이 원고의 소유로 되었다고 볼 수 없고, 그밖에 위 주권에 대한 적법한 양도절차가 이행되어 위 주식들이 원고의 소유가 되었다고 볼 증거가 없으므로 소외회사에 대한 1981년도 법인세 납세의무성립일 현재 원고가 위 주식들을 소유하는국세기본법 제39조 제2호 소정의 과점주주임을 전제로 원고에게 소외회사가 체납한 1981년도 법인세 및 그 가산금을 납부하라는 피고의 이 사건 납세고지처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소하였다.
 기록에 의하면,소외회사의 주식은 보통기명식임이 인정되는 바 위와 같은 종류의 주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구 상법 (법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약만이 이루어진 채 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법리는 주권이 검찰청에 압수되어 있어서 현실적으로 이를 배서 교부할 수 없었다 하더라도 이를 달리 볼것이 아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 또한 과점주주로서의 제2차 납세의무는 법인이 납부할 국세의 납세의무성립일 현재의 주주에게 있는 것이고, 위 주권이 소외 최상원에게 환부된 것은 1983.1.31로서 소외 법인의 이 사건 1981년도 법인세 및 동 가산세에 대한 납세의무성립일 이후임이 기록상 명백하므로 원심이 소외 최상원에게 환부된 위 주권들이 원고에게 인도되었는가의 여부를 심리하지 아니하였다 하여 거기에 판결결과에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

보통기명주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구 상법(1962.1.20 법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약만이 이루어진 채 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 않았다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식 양도의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으며, 이 법리는 주권이 검찰청에 압수되어 있어서 현실적으로 이를 배서 교부할 수 없었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1986.2.1 선고 85노417 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조처를 기록에 대조하여 보면 수긍되고, 그 판단과정에 소론과 같이 증거에 대한 가치판단을 그르쳤거나 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 그 증거취사와 사실인정을 탓하는 논지는 이유없다.
 2.이 사건에서의 심판대상은 피고인이 민사소송에서 문제가 된 계약서의 말미에 “건물 및 토지는 1978.4.17 현재의 현상태로 한다”라고 추가 기재한 문귀의 뜻에 관하여 “당시의 점유상태를 한계로 하여 토지를 매도한다는 뜻으로 기재한 것이다”라고 증언한 것이 기억에 반하는 허위진술이었느냐의 여부이며, 공소장에 위 계약서 말미문귀의 구체적인 뜻이 지상건물의 손상이나 형질변경을 예방하기 위한 것이었다고 기재한 것은 피고인의 증언이 허위가 되는 이유를 설시한 것에 불과하므로 법원은 설령 계약서 말미문귀의 뜻이 공소장기재 내용과는 달리 별다른 의미가 없는 것으로 인정되는 경우라 하더라도 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위진술로 인정되기만 한다면 유죄판결을 할 수 있는 것이고, 이 경우 공소장의 변경을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다.
 그러므로 원심판결이 그 이유에서, 계약서 말미문귀가 아무런 의미없이 기재된 것임에도 피고인은 그 문귀가 특별한 의미를 지닌 것처럼 당시의 점유상태를 한계로 하여 토지를 매도한다는 뜻으로 기재한 것이라고 증언하였으니 위증죄로 다스려야 한다는 취지의 검사의 항소이유를 판단하면서 마치 그와같은 사실로 유죄판결을 하려면 공소장변경이 있어야만 하는 것처럼 판시한 부분은 상고논지가 지적하는 바와 같이 공판심리의 대상과 공소장변경을 요하는 사항에 관하여 법리를 오해한 것이라 하겠으나, 피고인에 대한 위증공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단한 점이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로 그 위법은 판결의 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

민사소송에서 문제가 된 계약서의 말미에 “건물 및 토지는 1978.4.17 현재의 현상태로 한다”라고 추가 기재한 문구의 뜻에 관하여 피고인이 “당시의 점유상태를 한계로 하여 토지를 매도한다는 뜻으로 기재한 것이다”라고 증언한 것이 위증인지 여부에 관한 사건에서 검사가 공소장에 위 계약서 말미문구의 구체적인 뜻이 지상건물의 손상이나 형질변경을 예방하기 위한 것이었다고 기재한 것은 피고인의 증언이 허위가 되는 이유를 설시한 것에 불과하므로 법원의 심리결과 설령 계약서 말미문구의 뜻이 공소장기재 내용과는 달리 별다른 의미가 없는 것으로 인정되는 경우라 하더라도 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위진술로 인정되기만 한다면 유죄 판결을 할 수 있는 것이고, 이 경우 공소장의 변경을 필요로 하는 것은 아니다.
사기,변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.7.10 선고 85노2664 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실이 인정된다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 없으니 이에 관한 논지는 이유없으며 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 교제비로 받은 금원을 그대로 반환한 것이 아니고 그 금원을 일단 소비한 뒤 받은 금원상당의 금원을 반환하였음이 명백한 바 그와 같은 경우는 받은 금액 자체를 몰수할 수 없으므로 그 금액상당의 금원을 추징할 수 밖에 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인으로부터 금 1,400,000원의 추징을 명하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반의 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

피해자로부터 교제비로 받은 금원을 그대로 반환한 것이 아니고 그 금원을 일단 소비한 뒤 받은 금원상당의 금원을 반환하였다면 받은 금액 자체를 몰수할 수 없으므로 그 금액상당의 금원을 추징할 수 밖에 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 백낙오
【피고, 피상고인】 여수세무서장
【원심판결】광주고등법원 1986.1.30 선고 85구18 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,소득세법시행령 제170조 제1항,제4항 제3호 각 규정에 의하면, 자산의 양도차익은 원칙적으로 기준시가에 의한 양도가액과 취득가액에 의하여 결정하되 예외적으로 양도자가 양도차익예정신고나 확정신고시에 그 취득과 양도의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하였을 때에는 실지거래된 양도가액과 취득가액에 의하여 계산하나, 만일 제출된 증빙서류에 의하여서 실지거래된 양도가액과 취득가액 어느 하나라도 확인할 수 없을 때에는 기준시가에 의한 양도가액과 취득가액에 의하여 이를 계산할 것이라고 전제한 다음, 그 거시증거를 종합하여 원고는 그 설시의 부동산을 양도하고 그 양도차익예정신고를 함에 있어 원고가 소외 김영빈에게 금 170,000,000원에 대여하였다가 위 김영빈이 이를 변제하지 아니하여 1981.11.11 위 부동산을 위 금 170,000,000원에 취득하였고, 이를 소외 국영자에게 금 130,000,000원에 양도한 것이라고 거래내용을 설명하면서 그 증빙서류로 위 국영자에게 양도하는 매매계약서(을 제2호증의 3), 동 매도증서(을 제2호증의 4), 위 국영자의 인감증명서(을 제2호증의 5)와 등기부등본(을 제3,4호증)을 첨부하였을 뿐 위 김영빈으로부터 이를 취득한 부분에 대하여는 위 설명외에 하등의 증빙서류가 제출되지 아니한 사실을 인정하고, 이 정도의 증빙서류만 가지고는 원고가 위 김영빈으로부터 위 부동산을 취득할 때의 실지거래가액이 얼마인가를 확인할 수 없어 기준시가에 의한 양도가액과 취득가액에 의하여 양도차익을 계산한 피고의 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나 원심이 채택한 을 제2호증의 6의 기재를 기록에 의하여 살펴보면,원고는 자산양도차익 예정신고시 원심인정과 같이 자산의 취득경위와 취득가액에 관한 설명서를 제출하면서 그 설명서에 위 취득에 관한 계약서는 없으나 피고가 종전에 원고의 이자소득에 대하여 과세처분을 함에 있어 조사한 피고가 보관중인 관계서류등에 의하면, 위 취득가액을 확인할 수 있다고 기재한 사실이 인정되는 바, 원고가 위 설명서에서 지적한 관계서류가 원고 주장대로 피고가 보관하고 있고 또한 그 기재내용이 신빙할 수 있는 경우라면 이는소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 양도자가법 제95조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당된다 할 것이니 원심으로서는 위 서류가 과연 피고가 보관하고 있는지의 여부와 그 기재내용이 신빙할 수 있는지의 여부를 따져 본 다음에 위 시행령 조문에 해당되는 여부를 판단하여야 한다 할 것이다.
 그럼에도 원심이 위와 같은 점을 따져보지 아니한 채 원고가 위 신고시 제출한 서류만으로는 위 부동산의 실지취득가액을 확인할 수 있는 경우에 해당되지 아니한다고 본 것은 위소득세법시행령 제170조 제4항 제3호에 관한 법리를 오해하였거나, 그 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

원고가 자산양도차익 예정신고시 자산의 취득경위와 취득가액에 관한 설명서를 제출하면서 그 설명서에 위 취득에 관한 계약서는 없으나 과세관청이 종전에 원고의 이자소득에 대하여 과세처분을 하면서 조사한 과세관청 보관의 관계서류등에 의하면 위 취득가액을 확인할 수 있다고 기재하였다면 그가 설명서에서 지적한 관계서류를 원고주장대로 과세관청이 보관하고 있고 또한 그 기재내용이 신빙할 수 있는 경우라면 이는소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 양도자가법 제95조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당된다.
대여금P19870018 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최광우 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 피상고인】 최근석
【원심판결】대전지방법원 1986.8.13 선고 86나215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건은 소액심판법 소정의 소액사건인 바,소액사건심판법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 가리키는 것이므로 원심판결에 소론과 같이 약속어음을 회수하지 못한 사실을 인정하면서 변제사실을 인정하고, 변론조서의 기재내용에 관한 사항을 배척함으로써 소론 각 판례에 위반한 흠이 있다 하더라도 이는 소론 판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다는 단순한 법리오해의 법령위반 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인에 지나지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

소액사건심판법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 가리키는 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종건 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.14 선고 84구1213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고는 원고가 1982.10.19 경남기업주식회사가 분양한 아파트에 당첨된 후 그 당첨권을 견정택에게 금 32,000,000원의 윗돈을 얹어 양도하였다 하여 1984.2.4자로 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 부과고지한 후 원고가 그 주소지를 이전한 사실이 나타나자 그 해 5.12 같은 과세원인에 따라 이전된 주소지로 재차 같은 금액의 양도소득세와 방위세를 부과고지한 사실 및 두개의 부과처분을 모두 수령한 원고로부터 어느 것이 유효한지 여부에 대한 문의가 있자 최초부과처분이 잘못된 것임을 고지하고 최초의 납세고지서를 회수한 후 그 부과처분을 취소한 사실을 인정하였다.
사실관계가 위와 같다면, 최초의 과세처분은 취소되어 나중에 한 과세처분만이 남게 되었다 할 것이고 이 처분에 관하여 법률상 당연무효인 하자가 있음을 발견할 수 없음은 물론 당초의 과세처분이 취소됨으로 인하여 원고에게 어떤 법률상 불이익이 있는 것도 아니므로 그 때문에 후자의 과세처분이 취소되어야 할 이유도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심이 나아가 원고가 앞에서 본 바와 같이 아파트당첨권을 양도한 것으로 인정하고 당시의 매매가격을 기초로 한 피고의 과세처분을 지지하고 원고가 이름을 알 수 없는 김씨에게 금 7,000,000원의 윗돈을 얹어 양도하였다는 주장에 대하여 그에 부합하는 증거와 함께 이를 배척한 조치는 수긍되고 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

원고에게 1차로 양도소득세등을 부과고지한 후 원고가 주소지를 이전한 사실이 나타나 동일한 과세원인에 따라 이전된 주소지로 재차 동일금액의 양도소득세등을 부과고지하자 원고로부터 어느 것이 유효한지 여부에 대한 문의가 있자 최초 부과처분이 잘못된 것임을 고지하고 최초의 납세고지서를 회수한 후 그 부과처분을 취소한 경우, 최초의 과세처분은 취소되어 나중에 한 과세처분만이 남게 되었다 할 것이고 동 처분에 관하여 법률상 당연무효인 하자가 있음을 발견할 수 없다면 당초의 과세처분이 취소됨으로 인하여 원고에게 어떤 법률상 불이익이 있는 것도 아니므로 그 때문에 후자의 과세처분이 취소되어야 할 이유도 없다.
업무상군용물횡령,허위공문서작성,허위공문서작성행사,공문서변조,공문서변조행사,공문서변조교사,문서손괴,허위공문서작성교사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종선(피고인 전원에 대한), 변호사 박한상(피고인
【원심판결】육군고등군법회의 1986.7.3 선고 86항85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은공문서변조라 함은 권한없이 이미 진정하게 성립된 공무원 또는 공무소명의 문서내용에 대하여 그 동일성을 해하지 아니할 정도로 변경을 가하는 것을 말한다 할 것인바, 본건에서의 폐품반납증은 이미 허위로 작성된 공문서이므로형법 제225조 소정의 공문서변조죄의 객체가 되지 아니한다할 것이고 따라서 피고인2의 공문서변조 및 동행사죄와 이를 교사한 피고인1의 공문서교사죄는 각 해당 범죄를 구성하지 아니한다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 공문서변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

공문서변조라 함은 권한없이 이미 진정하게 성립된 공무원 또는 공무소명의의 문서내용에 대하여 그 동일성을 해하지 아니할 정도로 변경을 가하는 것을 말한다 할 것이므로 이미 허위로 작성된 공문서는형법제225조 소정의 공문서변조죄의 객체가 되지 아니한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 유영하 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.21 선고 84구1068 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 첫째, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1981.사업년도 사업소득에 관한 과세표준확정신고시 금 14,161,148원의 매출을 누락한 사실이 인정되므로 피고가 이를 총수입금액에 산입한 조치는 정당하고 둘째, 그 거시증거에 의하면 소외 유시윤은 원고의 아버지로서 60세이며 원고는 형인 소외 유계하와 동업으로 16-17명의 직원을 거느리고 슈퍼마켓을 경영하고 있는 사실이 인정되는 바, 위 슈퍼마켓의 경영형태와 규모, 위 유시윤과 원고와의 신분관계등 제반사정을 참작할 때 피고가 원고등이 위 유시윤에게 지급하였다는 급료 금 3,600,000원을 필요경비 불산입한 조치는 정당하다고 판시하고 있다.
 그러나 먼저 기록에 의하여, 위 을 제3호증과 을 제4호증의 기재를 살펴보면,이는 피고소속 세무공무원이 원고의 1981.사업년도 소득금액을 실지조사하면서 작성한 것으로 원고경영 사업장에 금 14,161,148원의 매출누락이 있어 이를 총수입금액에 산입한다는 내용에 불과하므로 이들 증거만으로는 위와 같이 원고가 과세표준확정신고시 위 금원의 매출을 누락시켰다고 인정하기에는 미흡한 것이라 할 것임에도 원심이 이들 증거만으로 위 사실을 인정하였음은 결국 증거의 가치판단을 그르친데서 나온 것으로 위법하고, 다음 소외 유시윤이 원고의 아버지로서 60세이며, 원고가 그 형과 함께 동업으로 16-17명의 직원을 두고 슈퍼마켓을 경영하고 있다는 사실만으로 바로 위 유시윤이 위 슈퍼마켓의 직원이 아니라는 결론은 도출되지 아니하며, 따라서 위 사업장에서 동인에게 지급된 급료가 가공경비라고 단정할 수는 없다 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단에는 논리칙과 경험칙에 반하는 위법이 있거나 아니면 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있는 것이라고 할 것이고, 위와 같은 사유들은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

원고가 그 형과 동업으로 16-17명의 직원을 거느리고 슈퍼마켓을 경영하면서 그 부를 직원으로 두고 동인에게 급료를 지급하였다고 하는 경우, 위 슈퍼마켓의 경영형태와 규모, 부와의 신분관계등 만으로 바로 부가 위 슈퍼마켓의 직원이 아니라는 결론은 도출되지 아니하며, 따라서 위 사업장에서 부에게 지급된 급료가 가공경비라고 단정할 수는 없다.
혼인무효 (가사, 대법원)
공포일: 1986.11.11 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.6.30 선고 85르338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면,망 청구외 1과 피청구인은 1946.2.4경 결혼하여 동거하면서 그 사이에 아들을 출산하였는데 혼인신고를 하지 않은 상태에서망 청구외 1이 군에 입대하여 복무하던 중 6.25사변 당시인 1952.11.13 강원도 금화지구 전투에서 전사하였고, 또한 피청구인은 혼인신고특례법에 의한 혼인확인심판을 청구한 결과인천지방법원 1985.1.16 선고 84느589 사건으로 피청구인과망 청구외 1이 1946.2.4 혼인하였으나 혼인신고를 못한 채망 청구외 1이 전사한 것이어서혼인신고특례법에서 정한 사유에 해당한다는 확인심판을 받고, 그 확인심판에 기하여 1985.2.7 인천북구청장에게 혼인신고를 하였다는 것이다. 사정이 그러하다면 청구인 주장과 같이 피청구인이위 장인수 사망 후에 청구외신태준과 동거하였다고 하여 그 이전의 혼인관계에 영향을 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유로 혼인신고특례법에 의한 혼인확인심판의 효력을 다툴 수는 없다고 할 것이다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

혼인신고특례법에 의한 혼인확인심판을 받고 그 확인심판에 기하여 혼인신고를 한 경우, 비록 그 혼인당사자가 배우자의 사망후에 타인과 동거하였다고 하여 그 이전의 혼인관계에 영향을 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유로 혼인신고특례법에 의한 혼인확인심판의 효력을 다툴 수도 없다.
건물명도청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 중소기업은행
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(85가단1075 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 원래소외 1의 소유이던 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1982.4.27. 당원 동래등기소 접수 제32391호로 원고은행 명의의 근저당권설정등기가 경료된 다음 원고은행이 임의경매신청을 하여 1984.1.9. 이를 경락받아 1985.2.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실과 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 피고는, 원고은행이 이 사건 건물에 근저당권을 설정하기 전인 1981.3.5. 당시 소유자이던소외 1로부터 임차보증금 15,000,000원에 이 사건 건물을 임차하여 입주한 후 같은달 31. 주민등록부상 전입신고를 하였으므로, 그후의 근저당권 및 소유권취득자인 원고은행에게 위 임대차로 대항할 수 있어 원고은행으로부터 위 임차보증금을 반환받을 때까지 원고은행이 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2,3­1, 2호증의 각 기재, 위 증인의 증언 및 원심법원의 촉탁에 의한 온천 3동장 작성의 사실조회의뢰회신결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1981.3.5. 소유자인소외 1로부터 임차보증금 15,000,000원에 기간의 약정이 없이 주택인 이 사건 건물을 임차하여 입주한 다음 같은달 31. 주민등록부상 전입신고를 마친 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 피고가 임차보증금없이 무상으로 입주하였다는 취지의 갑 제3호증의 기재와 원심증인소외 2의 증언은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 위 인정을 뒤집을 만한 증거로 삼을 수 있고 달리 반증 없으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 당심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1­3의 각 기재 및 원심증인소외 2, 당심증인소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은소외 4 주식회사가 원고은행으로부터 대출받겠금 물상보증인이 되어 이 사건 건물을 담보제공함에 있어서 그 담보가치를 높이기 위하여 피고에게 원고은행에서 나와 묻거든 임대인과는 친척이기 때문에 임차보증금없이 입주하고 있다는 대답을 해달라고 부탁하였고 피고도 이에 응하여 1982.4.27. 경료된 원고명의의 근저당권설정등기에 즈음하여 원고은행 직원에게 같은 내용의 말을 한데 이어 같은해 5.3.에는 같은 내용을 기재한 확약서(갑3)를 작성하여 원고은행에 교부하여 원고은행으로 하여금 그렇게 믿게 함으로써소외 4 주식회사에게 계속 대출하게 하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심 및 당심증인소외 1,5,6,7,8의 각 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
 따라서 위 인정사실과 같이 피고가 실제로는 임차보증금 15,000,000원을 내고 임차하고 있으면서도 무상으로 사용대차하고 있는 것처럼 하여 원고은행에게 확약서를 작성 제출함으로써 원고은행으로 하여금 이를 믿게하고 그럼으로써 이 사건 건물의 담보가치를 높혀잡게 하여소외 4 주식회사에게 대출을 계속하게 하여 놓고 이제와서 이를 번복하여 임차보증금 15,000,000원에 임차하고 있다고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반한다고 보아 상당하여 받아들일만한 주장이 될 수 없다.
 그렇다면, 피고의 임차기간은 처음부터 약정되지 아니하였으므로 임차주택인 이 사건 건물을 양수함으로써 임대인 지위를 승계한 원고은행이 이 사건 소장부본송달로써 해지의 통지에 갈음하고 있는 이상 기록상 그 송달일임이 명백한 1985.3.28.부터 6월이 경과한 같은해 9.28.해지의 효력이 발생하므로 인하여 피고는 원고은행에게 위 임차보증금반환과 관계없이 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것인즉 이를 구하는 원고은행의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것이므로 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없어 기각함에 있어서, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 최동식 박권병

임대인이 임대목적물을 물상담보로 제공함에 있어 담보가치를 높이기 위하여 임차인과 공모하여 채권자에게는 임차인이 친척이므로 임차보증금없이 입주하고 있다고 하여 채권자로부터 금원을 대여받은 후, 임대인의 채무불이행으로 인하여 임대목적물이 채권자에게 경락되어, 임차인을 상대로 한 건물명도청구소송에서, 임차인의 처음 채권자에게 고지한 바와는 달리 임대차보증금반환과 동시 이행할 것을 주장함은 금반언 및 신의칙에 위반된다.
노임청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(85가단5666 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 3,408,900원 및 이에 대한 1985.10.25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1983.4.경 피고로부터 102 금해호선박에 대한 수리공사를 돈 4,140,000원에 하도급을 받아 그 공사를 완료하여 피고에게 인도하고 위 공사금중 돈 731,100원을 받았으나, 나머지 공사금 3,408,900원을 받지 못하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고가 위 공사금 3,408,900원의 지급을 구함에 대하여, 피고는 다음에 보는 바와 같이 원고에 대하여 돈 9,372,293원의 반대채권이 있으므로 위 공사금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3,5­1,2,6,8,9,10­1,2의 각 기재 및 원심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983.4.2. 피고로부터 위 공사와는 별도로 제3만오호선박에 대한 수리공사중 노무부분을 하도급받아 공사를 하던중 원고가 고용하여 일을 시키고 있던소외 2가 같은달 8 위 공사장에서 크레인을 운전하여 철판프레임을 운반하던 피고의 피용인인소외 3 및 그소외 4,5등의 잘못으로 좌측대퇴골 전자부분쇄골절등의 중상을 입고 치료등을 받음에 있어서 1983.5.13. 원·피고간에 합의하기를, 피고가 산업재해보상보험가입사업주로서소외 2에 대한 요양휴업급여 장해보상등의 신청절차를 취해 주는 대신 원고는 위 재해로 인한 여타의 손해배상등 일체를 책임지며 피고가 만일 소송을 당하여 여타의 손해를 배상할 때에는 원고에게 지급할 공사대금에서 공제할 수 있도록 한 사실, 그래서 피고가 보험신청절차를 취하여소외 2로 하여금 치료는 물론 휴업급여 장해보상등을 받게 하였으나소외 2등이 그후 이에 만족하지 않고 피고를 상대로 위 재해에 의한 손해배상청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 받고 그것이 확정됨에 따라 피고는 1984.9.22. 및 1985.9.20. 두 차례에 걸쳐 도합 돈 9,372,293원을 배상한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 이에 원고는 원·피고간의 위 1983.5.13.자 합의가 원고의 궁박한 상태에서 현저히 불공정하게 이루어진 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 을 제1,2,3호증, 을 제5호증의 1,2, 을 제10호증의 1­5등의 각 기재 및 원심증인 강태현, 김인준, 당심증인 신길호등의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 말한 바와 같이 원고가 위 재해로 인한 여타의 손해배상등 일체를 책임지며 피고가 만일 소송을 당하여 이를 배상할 때에는 원고에게 지급할 공사금에서 공제할 수 있도록 합의한 것은 위 재해가 오로지 피고의 피용자인소외 3,5 등의 잘못에 기인된 것임에도 불구하고 피고가 위 노무하도급으로 인하여소외 2에 대한 산업재해보상보험가입사업주가 되어 그 명의로 보험신청서류를 갖추어 주어야만소외 2가 요양휴업급여 장해보상등을 받을 수 있게됨을 기화로 보험신청서류를 1개월여나 고의로 늦추어 치료비등의 체불로소외 2로 하여금 치료를 제대로 받지 못하게 하여소외 2는 물론 그 고용주이기는 하나 영세하고 세상물정에 어두운 원고를 당혹하게 만들면서 위와 같은 합의를 요구하는 바람에 원고가 그 궁박한 상황을 모면하기 위하여 앞뒤사정을 재어보지 않고 응한 탓이었고, 더욱이 위 하도급에 따른 보험료는 위 노무하도급계약에 의하여 원고가 부담하였을 뿐 아니라 위 재해로 생기는 보험료의 추징금까지도 원고가 부담하기로 하였던 사실을 인정할 수 있고, 이렇다 할 반증없고 보면, 위 재해로 인한 손해배상은 피고가소외 3,5등의 사용자로서 당연히 부담하여야 할 것을 위 인정과 같이 궁박한 처지에서 무경험으로 경솔해진 원고에게 그 책임을 전가시켜서 현저하게 공정을 잃게 하였으므로 원·피고간의 위 1983.5.13.자 합의는 무효라 할 것인 바, 이에 터잡아 주장하는 원고의 상계주장은 이유없고 위 합의가 무효라고 탓하는 피고의 주장은 이유있다.
 그런데, 피고는 문제의 위 합의에서 뿐만 아니라 원고와의 위 노무하도급계약에서도 원고가 하도급공사를 하던중 발생하는 안전 사고에 대하여는 원고 또는 그 피용자의 고의과실 유무를 막론하고, 피고에게 책임지기로 약정하였으므로 피고가 위 패소판결에 따라 배상금을 지급함으로서 원고에게 동액상당의 구상금채권을 갖게 되어 이를 가지고 상게한다고 주장하나 그 주장의 노무하도급계약인 위 을 제2호증의 기재에 의하더라도 피고 및 그 피용자만의 과실에 의하여 일어난 사고까지 원고가 책임지기로 약정하였다고 볼 수 없고 달리 그렇게 볼 아무 증거없으므로 이유없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 공사금 3,408,900원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 피고에게 송달된 익일임이 기록상 분명한 1985.10.25.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이를 탓하는 피고의 항소는 이유있으므로, 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송 총비용은민사소송법 제96조,제89조를, 가집행은소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 최동식 박권병

도급인의 피용자의 일방과실로 인하여 수급인의 피용자가 부상을 입어 도급인이 그 배상책임을 져야 함에도 도급인이 부상자에 대한 산업재해보상보험가입사업주로서 보험신청절차를 취해 줘야만 재해보상과 치료를 받을 수 있음을 기화로 도급인이 그와 같은 재해보상신청절차를 취해 주는 대신 수급인이 위 부상으로 인한 피해보상책임을 지고, 장래 도급인이 소송을 당하여 입는 손해배상액은 수급인이 받을 공사대금에서 공제하기로 한 결정은 도급인이 가해자의 사용자로서 당연히 부담해야 할 것을 궁박하고 경솔 무경험한 상태에 있던 수급인에게 책임을 전가시킨 것으로 현저하게 공정을 잃은 것으로 무효이다.
화해조서경정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.07 / 시행일:

【특별항고인】 전선남
【원 결 정】전주지방법원 1986.8.7. 자 86나카10 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기록에 의하면, 원심법원(전주지방법원을 지칭하며, 이하 같다)은 특별항고인이같은 법원 84나410, 411 가등기의 본등기절차 이행사건에 관한 1985.5.16자 화해조서에 기재된 당사자의 주소경정과 아울러 "원고는 피고 선정당사자로부터 돈 8,000,000원을 지급받음과 동시에 군산시 오룡동 894의23 대 246평방미터와 그 지상 시멘트벽돌조 스라브지붕 및 시멘트벽돌조 시멘트기와 지붕 2층 주택 건평 1층 22평 3홉, 2층 9평 8홉에 대하여 1980.4.18 전주지방법원 군산지원 접수 제11260호로 마쳐진 소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행한다"라고 되어 있는 화해조항 제1항을, 그 다음에 "피고 선정당사자들은 원고로부터 위 가등기의 말소등기절차를 이행완료받음과 동시에 돈 8,000,000원을 지급한다"라는 내용을 추가하는 것으로 경정하여 달라는 신청을 하자, 주소경정만을 허용하고 화해조항의 경정신청은 이유없다 하여 기각하였고, 특별항고인이 위 결정에 불복하는 취지로 원심법원에 항고법원을 광주고등법원으로 표시한 항고장을 제출하여 그 소송기록이 광주고등법원으로 송부되자 위 법원은 특별항고인의 항고를 이유없다고 판단하여 기각하였다.
 그러나판결 또는 화해조서경정의 신청을 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는민사소송법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 항고제기의 방법으로 불복신청을 할 수는 없고같은법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이라 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원심법원이 기록을 광주고등법원에 송부하므로써 같은 법원이 한 결정은 권한없는 법원이 한 결정에 귀착되므로 이 사건은 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다.
 2. 기록에 의하여 살펴보아도, 특별항고인이 경정을 구하는 화해조항이 소론과 같은 내용의 오류라고 볼만한 자료가 없으므로 그 신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 헌법 또는 법률위반의 사유가 없으니 특별항고는 이유없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

판결 또는 화해조서경정의 신청을 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는민사소송법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 항고제기의 방법으로 불복신청을 할 수 없고같은법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이라 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복을 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부하여야 한다.
대집행계고처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.11.04 / 시행일:

【원 고】 이충순(소송대리인 변호사 심훈종외 4인)
【피 고】 서울특별시 마포구청장
【주 문】
 1. 피고가 1985. 10. 11.자로 원고에 대하여 한 별지목록기재 건물중 별지도면 (1)표시 지하층 8평방미터, 3층 27평방미터, 옥탑 20평방미터 부분에 관한 건물철거 대집행계고처분은 이를 취소한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(건물관리대장, 을 제2호증과 같다), 갑 제3호증(대집행계고서), 갑 제4호증(변경허가신청 및 허가서)의 각 기재, 증인 김용돈의 증언에 의하여 이 사건 아래 건물을 수선한 전,후의 영상임을 인정할 수 있는 갑제5호증의1,2,3,4,(각 사진)의 영상, 증인 김용돈의 일부 증언(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 감정인 신형범의 감정결과 및 당원의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물은 원고소유의 건물인 사실, 원고는 1984. 9. 15. 피고로부터 별지도면 (2) "과거모양"과 같은 형태의 위 건물의 3층 기와지붕을 평스라브로 변경하고, 위 건물전면 타일 부분을 수선한다는 내용의 대수선 및 구조변경허가를 얻은 사실, 원고는 위 대수선 및 구조변경공사를 시행함에 있어,
 ① 기와지붕을 뜯어내고 이를 평스라브로 고치면서 도로에 접한 3층외벽을 위 건물 1,2층의 외벽과 일직선이 되도록 3층벽면을 도로쪽으로 2미터정도 늘려 세우고 그에따라 3층면적이 33.04평방미터 정도 넓혀졌으며,
 ② 창고로 사용하던 지하실을 도로에 면한 지하실 전면부분에 철제삿타문을 달고, 지하실 면적을 8.25평방미터정도 넓혔고,
 ③ 옥상에 종전에 있던 물탱크를 용량이 큰 것으로 교체하면서 물탱크를 보호하는 면적 22.95평방미터의 부록크조 옥탑을 새로 축조하였으며,
 위와같이 위 건물을 고친결과 위 건물의 모양은 별지도면(2) "현재의 모양"과 같은 형태로 바꾸어진 사실, 피고는 1985. 10. 11. 원고에게, 원고가 대수선 및 구조변경허가 내용과 다르게 3층 27평방미터, 지하실 8평방미터, 옥탑 20평방미터를 무단 증평하였고 이는건축법 제5조를 위반하여, 증,개축된 것이라 하여 무단 증평한 3층 27평방미터, 지하실 8평방미터, 옥탑 20평방미터를 계고장에 도면을 붙이는 방법으로 특정하여, 이를 7일 이내에 철거할 것을 명함과 아울러 원고가 이를 불이행할시에는 대집행한다는 내용의 이 사건 철거 대집행계고처분을 고지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 증인 김영돈의 일부증언(단 앞에서 믿는 부분 제외)는 믿지 아니하며 달리 반증없다.
 원고는, 건축법에 위반하여 증축 또는 개축된 건물이라 하더라도 행정대집행법에 의한 계고처분에 의하여 철거하려면 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때 한하여 허용된다 할 것인데 원고가 건축법에 위반하여 증,개축한 부분의 철거 불이행을 방치하더라도 심히 공익을 해치는 사유가 없으므로 이 사건 대집행계고처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다고 다투고 피고는 동처분은 적법 타당하다고 주장한다.
 그러므로 먼저 관계법령을 보면,행정대집행법 제2조는 "법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할것으로 인정될때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 대집행으로 위법건물을 철거하겠다는 내용의 계고처분을 하려면, 위법한 건물을 방치함이 심히 공익을 해할때에 한하여 허용된다고 풀이되는데, 원고가 받은 대수선 및 구조변경허가 내용과 다르게 3층 33.04평방미터, 지하실 8.25평방미터, 옥탑 22.95평방미터를 무단 증평한 사실은 앞서 본바와 같으나, 앞서 나온 각 증거에 의하면, ① 3층전면 부분의 증평은 종래 기와지붕을 평스라브로 고치면서 1,2층외벽과 3층의 외벽을 수직으로 일직선이 되게 고친결과 3층면적이 33.04평방미터 정도 증평된 것이고, 지하실 증평은 종래 흙으로 메워져 있던 부분을 흙을 치우고 도로에 면한 지하실 전면에 삿타문을 부착한 결과로 증평된 것이며, 옥탑 증평은 기와지붕을 평스라브로 고침에 따라 종래 기와지붕밑에 가려져 있던 물탱크가 위부에 노출되므로 그 물탱크를 용량이 큰 물탱크로 바꿈과 아울러 노출된 물탱크를 보호하고 미관을 아름답게 하기 위하여 물탱크를 덮어 씌우는 부록크 구조물을 축조한 것이며, 원고가 위와같이 위 건물을 고쳤으나 건폐율은 고치기 전,후 모두 같고, 다만 용적율만 고치기 전이 187퍼센트, 고친후가 243.88평방미터로서 고친후의 용적율이 고치기전의 용적율보다 높아졌으나, 그것은 기와지붕을 평스라브로 고친것에 기인한 사실, 원고가 위 건물을 고친 결과 종래의 지저분한 기와지붕을 평스라브로 고쳐 건물모양을 산뜻하게 하였고, 3층 외벽과 1,2층 외벽을 수직으로 일직선이 되게 하여 건물의 안정감을 더하여 주었으며, 지하실의 도로에 면한 부분에 철제 샷타문을 부착하였다 하여 위 건물의 미관을 해치지 아니한 사실, 피고가 계고처분을 명한 건물부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면, 철거를 하다해도 위법건물을 철거하였다는 점 이외에는 오히려 위 건물의 외관만을 손상시키고 쓰임새가 줄어든 건물만을 만들게 된 것이라는 사실(위 건물의 고치기 전,후의 건폐율은 같다)을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 대수선 및 구조변경허가내용과 다르게 위 건물을 고쳐서 그 위반결과가 현존하고 있고 원고가 철거의무를 불이행하고 있지만, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고는 인정되지 아니한다 할 것이므로 결국 위 계고처분은 위법하여 취소를 면할수 없다할 것이다.
 그렇다면, 피고의 위 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이진영 이신섭
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이성렬
【원심판결】서울고등법원 1986.7.15 선고 86노1502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관에서 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 피의자였던 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되고 아울러 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는 바, 이 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에 있어서도 다같이 적용된다고 보아야 할 것이다(당원 1979.4.10 선고 79도287 판결;1984.10.23 선고 84도505 판결참조).
 그리고 이와 같이 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을형사소송법 제312조 제2항의 규정에 의하여 피고인에 대한 그것과 마찬가지로 엄격히 제한하여야 할 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, 그 증거능력은 진정성립이 인정되는 외에 당해 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하여야만 부여할 수 있는 것이며, 원진술자인 피의자 또는 그의 변호인이 내용을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없는 것이라고 봄이 상당하다.
 이와 같이 보지 아니하고 원진술자인 피의자가 피고인에 대한 형사 피고사건의 법정에 나와 그 내용을 인정하게 되면 증거능력이 부여된다고 보게 되면 형사재판이 각각 별도로 이루어진 경우 자기에 대한 형사 피고사건에서는 법정에서 그 내용을 부인하여 유죄의 증거가 되지 아니한 피의자신문조서도 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 관계에 있어서는 유죄의 증거가 될 수 있는 불합리하고 불공평한 결과가 생길 수 있고, 또 그 피의자에 대한 형사 피고사건에서 피고인이 되었던 그 피의자 또는 변호인이 내용을 인정한 바 있다 하여 이를 다른 피고인에 대한 형사 피고사건의 증거로 할 수 있다고 본다면 당해 피고인의 반대신문 기회도 없었던 진술만으로 증거능력을 인정하는 것이 될 것이 아니라, 만일 그 피의자에 대한 형사사건에서 유죄의 증거로 되었던 이유가 그의 변호인이 피의자신문조서의 내용을 인정하였기 때문인 경우라면 당해 피고인으로서는 자기의 변호인도 아닌 사람의 소송행위로 불이익을 받는 결과가 되어 부당하기 때문이다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 피고인에 대한 범죄사실을 인정함에 인용한 증거중 사법경찰관작성의피의자 1,2에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류인 것이 분명한 바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 그 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있는 자들에 대한 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 상고논지가 지적하고 있는 바와 같이 위법하다 할 것이다.
 그러나 기록을 검토하면피의자 1,2에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제외하고 검사가 작성한 그들에 대한 각 피의자신문조서를 비롯한 기타 원심인용의 증거만으로도 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 상고논지가 지적하는 위 법은 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이고, 그 채증의 과정을 소론과 같이 채증법칙 위반이라고 탓할 수도 없으니 논지는 결국 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

형사소송법 제312조 제2항 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에 있어서도 다같이 적용된다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.29 / 시행일:

【재항고인(청구인)】 
【원심결정】서울형사지방법원 1986.8.29자 86소5 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다할 것인바(대법원 1981.5.25. 자 81모12 결정 참조)기록을 살피건대, 소론 해고통지서, 공소부제기 이유고지서, 진정사건처리통보, 진정 및 고발사건처리결과회시서, 진정사건조사를 위한 출석요구서, 각서, 고발 및 진정사건처리결과 중간회시서, 미지급제수당 수령여부조회서, 고소 및 진정사건처리결과회시서, 퇴직증명서, 진정사건처리 결과회시서가 확정판결후 새로 발견된 것이라고 할 수 없을뿐 아니라 확정판결전에 제출할 수 없었던 사정을 찾아볼 수 없으며, 이들이 다른 증거에 비하여 그 증거가치가 객관적으로 우위성이 있다고도 보여지지 아니하므로 이런 취지에서 이들이 새로운 증거에 해당되지 아니한다 하여 이 사건 재심청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 이를 논난하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.29 / 시행일:

【원 고】 중소기업은행
【피 고】 을지로세무서장
【주 문】
 피고가 1985.2.18. 원고에 대하여 한 1980.사업년도부터 1982.사업년도까지의 별지 제1, 제2목록 각 2항 기재의 법인세 및 방위세 부과처분중 위 제1목록 (6)항 기재의 법인세 부분 및 위 제2목록 (5)항 기재의 방위세 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3호증(각 세액결정결의)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1985.2.19. 원고에 대하여 1980년도부터 1982년도까지의 법인세 및 특별부가세의 과세표준으로서 별지 제1목록 기재 (1)항의 금액을 인정하고 이를 기초로 하여 위 목록 제(2)항 기재의 법인세를 부과하였으며, 이를 토대로 별지 제2목록 기재 (1)항의 금액을 방위세의 과세표준금액으로 인정하고, 이를 기초로 하여 위 목록 (2)항 기재의 방위세를 부과한 사실, 위와 같이 원고의 법인세 및 특별부과세를 산출함에 있어서는 별지 제1목록 (3)항 기재와 같은 신문광고료가 원고의 특별부과세 부과처분중 위 목록 (1)항 기재의 과세표준금액에 포함되어 원고의 특별부가세가 산출된 사실을 각 인정할 수 있고, 반증없다.
 2. 그런데,법인세법 제59조의 2 제3항 제2호의 규정에 의하면, 특별부과세의 과세표준은 토지 등의 양도가액에서 취득가액 이외에 "토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용"을 공제한 금액으로 하도록 되어 있는 바, 위 규정에서 말하는 토지 등을 양도하기 위하여 "직접"지출하는 비용이라 함은, 토지 등을 양도하기 위한 비용으로서 사회통념상 상당성이 있다고 인정되는 비용을 말하는 것이라고 할 것이므로, 위 비용에는 매도인과 매수인이 확정된 이후에 그 매매계약으로부터 그 계약의 이행과정에서 지출하는 계약서 작성비용, 공증비용, 인지대, 소개비 뿐만 아니라, 불특정다수인을 매수자로 유인하기 위한 신문 등의 광고비도 위 사회통념상 상당성이 있다고 인정되는 범위내에서는 위 "직접"지출하는 비용에 포함된다 할 것이다.
 그리하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들과 증인 최봉길의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(업무지침), 갑 제6호증(처분요령)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고은행에서는 대출금의 회수를 위하여 법원의 경매절차에서 취득하게 된 부동산 등의 비업무용 재산을 처분함에 있어서는 원고은행의 수익성을 확보하기 위하여 그 매각방법은 원칙적으로 공매의 방법에 의하도록 되어 있고, 따라서 소개료를 지출하지 않는 대신에 위 공매를 위하여는 원칙적으로 많은 사람들이 경쟁적으로 매수할 수 있게 하기 위해 일간지에 이를 공고하도록 비업무용 자산처분 업무지침 및 유입물건처분요령 등에 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 원고의 특별부가세 산출시에 과세표준금액에 포함된 위 신문공고료는 위와 같은 원고은행의 업무지침에 따른 공고를 위하여 지급된 비용으로서법인세법 제59조의 2 제3항 제2호의 토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용에 해당한다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 피고는 원고은행의 특별부가세를 산출하기 위한 과세표준금액에서 위 신문공고료를 공제하여 별지 제1목록 기재 (4)항의 금액을 과세표준금액으로 하여 산출한 위 목록 (5)항의 금액만을 원고은행의 법인세로서 부과하고, 또 이를 토대로 하여 별지 제2목록 (3)항의 금액을 과세표준금액으로 하여 위 목록 (4)항의 금액만을 원고은행의 방위세로서 부과하였어야 함에도 불구하고, 이를 초과하여 별지 제1,제2목록 각 (1)항의 금액을 원고 법인의 법인세 및 방위세로서 부과한 피고의 위 처분은, 법인세에 관하여는 별지 제1목록 (6)항의 금액, 방위세에 관하여는 별지 제2목록 (5)항의 금액에 해당하는 부분에 있어서는 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 심명수 양삼승

은행의 업무지침이 비업무용 재산을 처분함에 있어 매각방법은 공매에 의하고, 그 공매를 위하여 일간지에 이를 공고하도록 되어 있다면 은행의 비업무용 재산을 처분하기 위하여 지출된 신문광고료는법인세법 제59조 2 제3항 제2호의 토지등을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용에 해당하고, 이는 특별부가세산출을 위한 과세표준금액에서 공제되어야 한다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.29 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구고등법원 1986.8.11 자 86소2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 재심청구가 허용되지 않는 것이다. 재정신청기각결정에 대하여 재심청구를 하였음이 명백한 이 사건에 있어 원심이 같은 취지에서 이 사건 재심청구가 부적법하다고 판단한 조치는 지극히 정당하고 여기에 무슨 법령위반의 허물이 있을 수 없다.
 소론이 그밖에 위 재정신청기각결정등 종전에 법원이 한 재판을 공격하는 여러가지 주장들을 하고 있으나 이는 이 사건 재항고심에서 판단할 성질의 것이 되지 못한다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
살인,현주건조물방화 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김상태
【원심판결】광주고등법원 1986.7.25 선고 86노348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 기재의 일시 장소에서 불이나 피고인의 주택이 소훼되고 이로 인하여 그곳에 있던 피해자 3명(피고인의 처및 자녀 2명)이 크게 화상을 입고 그 익일 병원에서 모두 사망한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 과연 피고인이 공소사실과 같이위 피해자들이 잠자고 있는 틈을 타서 자기집 방에 불을 질렀는가의 점에 관하여는, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고있고, 1심증인 이명로, 이희수, 김대권, 권순애, 김철주, 이영주, 이석구, 한남주, 박귀녀, 오재환, 조재옥의 1심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리작성의 이명로, 이희수, 한남주, 박귀녀, 권순애, 이영주, 김대권, 이석구에대한 각 진술조서의 각 진술기재, 조재옥, 김철주 작성의 각 진술서의 각 기재, 사법경찰관작성의 검증조서의 기재, 압수된 프라스틱통 1점, 볏짚 1묶음, 신문지 1장, 잠바 1점의 각 현존만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 사법경찰리작성의피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각 증거능력이 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에 있어 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인은 그 처인 피해자1과 가정불화가 있던 중(피해자 1이 불륜관계로 가출도 하고 이 사건 이틀전에 농약을 마시고 자살을 기도하는등 하여 심한 가정불화가 있었다) 사건 당시(1985.9.23. 21:00경)에도 피고인이피해자 1과 다투다가 그를 구타하고 상심 끝에 집을 나와 그의 형집으로 향하여 걸어가던중 피고인 집에 불이 났다는 앰프 방송을 듣고 급히 집으로 되돌아와 본 즉 화염에 쌓인 피고인 집 안방에서피해자 1이 아이를 안고 나오고, 피고인도 나머지 아이를 안고 밖으로 나왔으며 피고인은 아이들이 크게 화상을 입은 데 충격을 받아 자신도 죽으려고 농약을 마셨을뿐 피고인이 공소사실과 같이 잠자고 있는 가족들 3명을 살해하기 위하여 방에 불을 지른 일은 없다고 일관하여 그 범행을 부인하고 있으며 피고인의 바로 이웃집에 거주하는 증인 이영주의 제1심에서의 증언에 의하면, 동인은 사건 당시(21:00경) 피고인 부부간에 싸움소리가 들려 피고인 집으로 가서 그 부부싸움을 만류하여 피고인은 집밖으로 나가고 동인은 집으로 돌아온 후 악 5, 6분후에 불이 났다하여 앰프 방송을 하였다고 진술하고 있는바(그렇다면 그 사이에피해자 1이 잠이 들고 피고인이 곧 되돌아와서 가족들이 잠들어 있음을 확인하고 불을 질렸다고 추단하기는 어려울 것이다), 이러한 사정을 고려하면서 이사건에서 검사가 유죄의 증거로 제출한 각 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심이 그증거자료가 될수 없다 하여 배척한 각 증인들의 증언과 각 조서(진술서)의 기재들은 그 어느 것이나 이 사건 화재후의 그 화재현장을 목격한 인근주민들 및 그 화재현장을 조사한 관계 경찰관들의 화재 후 정황에 관한 각 진술 내지 그 진술기재(진술서)에 불과할 뿐, 피고인이 직접 불을 질렀다고 인정할 자료는 될 수 없는 것이어서 원심의 위와 같은 증거판단은 이러한 견해에서 한 것으로 보여져 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 어기거나 증거의 내용을 잘못 판단한 허물이 있다 할 수 없다.
 다만, 원심판결이 사법경찰리작성의피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각그 증거능력이 없다고 설시하고 있음은 소론이 지적하고 있는 바와 같으나 기록에 의하면 그중피해자 1에 대한 진술조서는 경찰이피해자 1이 심한 화상을 입고 사망하기 직전(전일)에 병원에서 받은 조서로서 그 진정성립은 일응 인정되나 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라 보기어렵고 그밖의 조서들도 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 뒷받침되지 아니할 뿐 아니라(다만 그중 이 존승에 대한 진술조서에 대하여는 검사가 그 진정성립을 인정하기 위하여 원진술자인 위 이존승을 증인으로 신청하였다가 그에 대한 소환장의 송달이 이사간 곳 불명으로 불능이 되자 그에 대한 소재 탐사촉탁등의 조치를 취함이 없이 검사는 그에 대한증인신청을 철회하였음이 기록상 명백하므로 이러한 사정이라면 그 진술조서는 아직 그 진정성립이 인정되지 아니한다 할 것이다).
 위 각 진술조서의 기재내용에 의하더라도 피고인 이 공소사실과 같이 불을 질렀다고 인정할 자료는 나타나 있지 아니하고 원심판결도 그 증거설시 다음에 설사 그 증거능력이 인정된다 하더라도 그 진술기재만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 부가하여 설시하고 있으므로 원심의 이 점에 관한 증거판단도 결국 정당하다 할 것이다.
 따라서 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다거나 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해가 있다는 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

사법경찰리작성의 진술조서에 대하여 검사가 그 진정성립을 인정하기 위하여 원진술자를 증인으로 신청하였다가 그에 대한 소환장의 송달이 이사 간 곳 불명으로 불능이 되자 그에 대한 소재탐지촉탁 등의 조치를 취함이 없이 동인에 대한 증인신청을 철회하였다면 그 진술조서는 아직 진정성립 이 인정되지 아니한다 할 것이다.