조정반지정거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원 고】 원고
【피고, 항소인】 서울지방국세청장
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 8. 3. 선고 2014구합20735 판결
【변론종결】2018. 11. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2014. 11. 24. 원고에게 한 조정반지정거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하고, 아래 제2항에 피고가 이 법원에서 새로이 제기한 주장에 관한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
〈고치거나 추가하는 부분〉
 ○ 2면 밑에서 2행의 “2014. 11. 25.” 부분을 “2014. 11. 24.”라고 고친다.
 ○ 8면 16행의 “제8항에 따른” 부분을 “제9항에 따른”이라고 고친다.
 ○ 별지 ‘관계 법령’ 부분에 이 판결의 별지 ‘관계 법령 추가 부분’ 내용을 추가한다.
2. 추가 판단
가. 피고의 주장
 1) 법인세법 시행규칙 제50조의3 제4항, 구 소득세법 시행규칙 제65조의3 제5항에 따르면 원고의 2014. 11. 5.자 조정반 지정 신청은 유효기간 1년이 만료하였다. 이 사건 처분은 위와 같이 이미 효력이 소멸한 신청에 대하여 이루어진 것이므로, 무의미하거나 불필요한 통지행위에 불과하여 행정처분으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
 2) 대법원판결(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 판결)이 외부세무조정제도를 무효로 하는 판결을 선고하였는바, 이러한 입법 공백 상태에서는 이 사건 처분과 같이 조정반을 지정하는 처분이 존재할 수 없다.
 3) 이 사건 처분 이후 신설된 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정된 것, 이하 ‘개정 법인세법’이라 한다) 제60조 제9항 제3호, 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정된 것, 이하 ‘개정 소득세법’이라 한다) 제70조 제6항 제3호에 의하더라도 원고는 조정반 지정을 받을 수 없다. 위 개정 법인세법 제60조 제9항 제3호, 개정 소득세법 제70조 제6항 제3호를 심판대상으로 한 헌법재판소 결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마116 결정)은 위 심판대상 조항들에 관하여 헌법불합치 결정을 하되 2019. 12. 31.까지 위 조항들을 잠정적용하도록 하였는바, 이 사건에도 위 조항들이 잠정적용되므로 이 사건 처분은 적법하다. 법원은 개선 입법이 마련될 때까지 이 사건 재판절차를 중지하여야 한다.
나. 판단
1) 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가) 위법한 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라고 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는, 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법 통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조).
 나) 이 사건의 경우, 구 법인세법 시행규칙 제50조의3 제4항 본문, 구 소득세법 시행규칙 제65조의3 제5항 본문은 각각 조정반 지정을 받으려는 자의 조정반 지정 신청을 받은 지방국세청장으로 하여금 신청을 받은 연도의 12월 31일까지 신청인에게 지정 여부를 통지하도록 규정하고 있다. 원고가 2014. 11. 5. 피고에게 조정반으로 지정하여 달라는 신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 규정들에 비추어 보면 원고의 조정반 지정 신청은 이미 그 기간이 만료하여 효력이 소멸한 것으로 보이기는 한다.
 그러나 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 변호사가 세무대리업무를 할 수 있는 직역임을 전제로 조정반 지정을 받을 수 있다고 거듭 주장하고 있고, 피고는 원고가 이 사건 처분에 관하여 구제받을 수 없다는 입장을 일관되게 유지하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 원고가 향후 새로이 조정반 지정을 신청할 경우 피고는 이 사건 처분과 동일한 사유를 들어 앞으로도 조정반 지정 거부처분을 반복할 가능성이 매우 높다. 따라서 원고의 위 조정반 지정 신청이 기간 만료로 효력을 잃어 이 사건 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 할지라도, 원고는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
2) 대법원판결 관련 주장에 관한 판단
 가) 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하여, 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있다. 그러므로 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐, 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신청을 제기할 수는 없다(대법원 1994. 4. 26. 자 93부32 결정 참조).
 나) 위 관련 법리에 비추어 보면, 대법원판결(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 판결)에 의하여 ‘외부세무조정제도를 규정한 이 사건 시행령 조항이 이 사건 모법조항의 위임 범위를 벗어난 것으로서 무효이고, 이 사건 시행령 조항의 위임에 따른 이 사건 시행규칙 조항 또한 무효’라고 판단되었으나, 이 사건 시행령 조항과 이 사건 시행규칙 조항은 당해 사건에서만 적용이 배제되는 것이다. 또한 이 사건 처분이 이루어진 2014. 11. 24.에는 아직 이 사건 시행령 조항이 위법하여 무효라고 선언한 위 대법원판결이 선고되지 않은 상태였다.
 결국 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 시행령 조항과 이 사건 시행규칙 조항은 이 사건 처분 당시 일반적으로 효력을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 존재하지 아니하였다고 보아야 한다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 헌법재판소 결정 관련 주장에 관한 판단
 가) 처분의 적법 여부는 행정처분을 할 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결, 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결, 대법원 2017. 11. 23. 선고 2014두1628 판결 등 참조).
 나) 갑 제1호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분의 근거가 된 법령은 이 사건 시행령 조항과 이 사건 시행규칙 조항일 뿐이다. 피고가 들고 있는 개정 법인세법 제60조 제9항 제3호, 개정 소득세법 제70조 제6항 제3호는 이 사건 처분 이후 신설된 규정인데, 개정 법인세법 부칙〈법률 제13555호, 2015. 12. 15.〉 제6조는 “제60조 제9항의 개정규정은 이 법 시행(2016. 1. 1.) 이후 과세표준 및 연결과세표준을 신고하는 분부터 적용한다.”라고 규정하고 있고, 개정 소득세법 부칙〈법률 제13558호, 2015. 12. 15.〉 제6조는 “제70조 제6항의 개정규정은 이 법 시행(2016. 1. 1.) 이후 종합소득과세표준을 신고하는 분부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 법 규정들은 이 사건 처분에 적용되는 법령이 아니다. 이 사건 처분 이후에 위 법 규정들이 신설되었다는 사정은 이 사건 처분의 적법 여부 판단에 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
 [별지 생략]

판사 문용선(재판장) 문주형 이수영