공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.06.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 검사
【검 사】 정현승(기소), 윤석주(공판)
【변 호 인】 변호사 이상용(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】 수원지방법원 여주지원 2017. 1. 5. 선고 2016고합86 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들은 모두 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인)
공직선거법 제96조 제1항에서 말하는 “여론조사결과를 왜곡”한다는 것에는 이미 존재하는 여론조사결과를 인위적으로 조작·변경하거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 조사결과를 도출하게 하는 것뿐만 아니라 실제 이루어지지 않은 여론조사결과를 마치 여론조사를 하였던 것처럼 결과를 공표하는 것도 포함된다고 해석하여야 한다. 
 피고인들은 선거일 180일 전인 2015. 10. 16.경부터 2016. 3. 4.경까지 피고인 1을 거론한 여론조사를 실시한 적이 없는 점, 피고인들이 여론조사기관으로 적시한 'KRI(Korea Research Institute)'는 실재하지 않는 업체로 추정되는 점, 피고인들이 전송한 여론조사결과가 실제 여론과 상당한 차이가 있는 점, 피고인 1이 누군가로부터 여론조사결과를 건네받았다고 하더라도 당시 언론보도와 차이 있는 내용이고 여론조사업체가 공신력 있는 업체인지 여부가 불분명하다면 그 출처를 확인하였어야 함에도 이를 확인하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 적어도 여론조사 실시 여부 및 그 결과가 허위일 수 있음을 인식한 상태에서 공소사실과 같이 문자메시지를 발송하는 등의 방법으로 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 직권판단
 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 다음 3.항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 따라서 원심판결은 그 심판대상이 변경되어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 다만 이러한 직권파기 사유가 있더라도 원심판결에 대한 검사의 사실오인 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 하되, 변경된 공소사실도 변경전 공소사실과 기본적 사실관계 및 주요쟁점을 같이 하고 있다고 보이므로 여기서 함께 판단한다. 
3. 변경된 공소사실의 요지
피고인 1은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에 출마하기 위하여 2016. 1. 13. 예비후보자 등록을 한 사람이고, 피고인 2는 피고인 1의 동생이다.
 누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표할 수 없다.
피고인 1은 2016. 2. 27. 15:20경 ○○군(지명 생략)에 있는 피고인 1의 선거사무소에서, 피고인 1이 사용하는 휴대전화를 이용하여, 공소외 1이 사용하는 휴대전화에 “여론조사를 KRI korea reserch Institute에서 △△○○예비후보 여론조사결과 2월 18일부터 20일까지 공소외 2 1프로, 공소외 3 1프로, 피고인 1 34프로, 공소외 4 7프로, 공소외 5 27프로, 무응답 30프로입니다, 이 조사는 비공개로 선관위에 신고를 안 했기 땜에 마구 유포 못 해요, 우리 사무실 관계자와 절친한 지인들에게만 뿌리고 전화 줘요, 출처는 비밀로 해요, 잠시 후에 보내요”라는 문자메시지를 전송하고, 피고인 2는 2016. 2. 29. 16:47경 △△시 불상지에서, 피고인 2가 사용하는 휴대전화를 이용하여, 공소외 6이 사용하는 휴대전화에 “△△○○ 예비후보 여론조사결과 1. 여론조사기관 KRI(Korea Reserch Institute) 2. 조사기간 : 2월 18일부터 20일까지 3. 표본 : 500명 3. 결과 - 공소외 2 1프로, 공소외 3 1프로, 피고인 1 34프로, 공소외 4 7프로, 공소외 5 27프로, 무응답 30프로입니다, 이 조사는 비공개로 선관위에 신고를 안 했기 때문에 마구 유포할 수 없어요! 우리 사무실 관계자와 절친한 지인들에게만...”라는 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 58명에게 위와 같은 여론조사결과 내용의 메시지를 전송하였다.
 그러나 피고인들이 위와 같이 순차로 유포한 여론조사결과의 내용 중 여론조사기관으로 적시된 KRI(Korea Research Institute)라는 여론조사기관은 실재하지 않는 기관일 뿐 아니라, 피고인들 스스로도 위와 같은 여론조사를 실시하거나 이를 의뢰한 바 없었으며, 그 출처, 신뢰도 등에 대한 일체의 확인을 거친 바 없었음은 물론 문자메시지 내용 자체로도 ‘공직선거법에 규정된 절차와 요건을 갖추지 못하여 이를 공표하는 것은 위법한 행위’임을 전제하고 있기 때문에 위와 같은 여론조사결과가 실제로 실시되지 않았거나, 여론조사결과가 인위적으로 조작된 것임을 의심할 만한 사정이 현저하다. 그럼에도 피고인들은 KRI라는 여론조사기관에서 500명의 표본을 대상으로 여론조사를 실시하여 예비후보인 피고인 1이 다른 예비후보들보다 여론조사에서 앞서고 있다는 결과를 얻은 것처럼 예비후보경합 과정에서 유리한 여론 환경을 조성할 의도로 위와 같은 여론조사결과를 공표하기로 공모하고 순차 공표하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다. 
4. 검사의 사실오인 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단
 가. 여론조사결과 공표의 경위
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 
 1) 피고인 1은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거를 앞두고 △△시·○○군 선거구에 입후보하기 위하여 2016. 1. 중순경 △△선거관리위원회에 예비후보자 등록을 한 뒤, 2016. 2. 5. 선거사무소를 개설하였다.
 2) 피고인 1은 2016. 2. 27. 15:20경 ○○군(지명 생략)에 있는 자신의 선거사무소에서 자신의 휴대전화를 이용하여, 공소외 1이 사용하는 휴대전화에 “여론조사를 KRI korea reserch Institute에서 △△○○예비후보 여론조사결과 2월 18일부터 20일까지 공소외 2 1프로, 공소외 3 1프로, 피고인 1 34프로, 공소외 4 7프로, 무응답 30프로입니다, 이 조사는 비공개로 선관위에 신고를 안 했기 땜에 마구 유포 못 해요, 우리 사무실 관계자와 절친한 지인들에게만 뿌리고 전화 줘요, 출처는 비밀로 해요, 잠시 후에 보내요”라는 문자메시지를 전송하였고, 곧이어 같은 날 15:34경 다시 위 공소외 1의 휴대전화에 “잘 편집해서 보내라. 조사기관과 조사일자는 넣어라. 표본 500명이다.”라는 문자메시지를 전송하였다. 
 3) 공소외 1은 2016. 2. 27. 20:29경 피고인 1의 선거운동을 돕고 있던 공소외 7의 휴대전화에 “△△○○ 예비후보 여론조사결과 1. 여론조사기관: KRI(Korea Reserch Institute) 2. 조사기간: 2월 18일부터 20일까지 3. 표본: 500명 3. 결과 - 공소외 2 1프로, 공소외 3 1프로, 피고인 1 34프로, 공소외 4 7프로, 공소외 5 27프로, 무응답 30프로입니다. 이 조사는 비공개로 선거관위에 신고를 안 했기 때문에 마구 유포 할 수 없어요! 우리 사무실 관계자와 절친한 지인들에게만...”이라는 문자메시지를 전송하였다.
 4) 공소외 7은 2016. 2. 28.경 피고인 2의 휴대전화에 공소외 1로부터 전송받은 문자메시지와 거의 동일한 내용의 문자메시지를 전송하였고, 피고인 2는 2016. 2. 29.부터 2016. 3. 4.까지 원심판결 첨부 범죄일람표 기재와 같이 공소외 6 등 58명에게 문자메시지를 전송하였다(피고인들과 공소외 1, 공소외 7 등이 위와 같이 문자메시지로 전송한 여론조사결과에 관한 내용을 ‘이 사건 여론조사결과’라고 한다). 
 나. 이 사건 여론조사결과의 허위성
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 이 사건 여론조사결과는 객관적으로 그 실체가 없는 허위의 것이라고 판단된다. 
 ① 피고인 1이 보낸 문자메시지에서는 실시 여론조사기관을 “KRI(Korea Reserch Institute)”라고 기재하고 있는데, 위 기관은 한국조사협회에 등록되어 있는 여론조사기관이 아니고, 위와 같은 여론조사기관이 존재하거나 활동한 적이 있다는 자료도 없어, 실재하지 않는 기관으로 보인다. 
 ② 이 사건 여론조사결과는 중앙선거여론조사공정심의위원회에 등록되지 않은 것이다. 피고인들은 선거일 180일 전인 2015. 10. 16.경부터 2016. 3. 4.경까지 피고인 1을 거론한 여론조사를 실시한 적이 없고, 같은 기간 피고인들 이외의 제3자가 이러한 여론조사를 하였다는 자료도 없다. 
 ③ 내용에 있어서도 피고인들이 문자메시지에서 적시한 여론조사결과는 2016. 3. 3.과 2016. 3. 7.부터 2016. 3. 8.까지 실시된 여론조사결과(공소외 5 40.6%, 피고인 1 23.4%, 공소외 4 12.0%, 적합후보 없음/잘 모름 24.0%)와 차이가 있다.
 ④ 피고인 1이 보낸 문자메시지에는 이 사건 여론조사결과의 조사기간이 “2월 18일부터 20일까지”로 되어 있으므로 위 여론조사결과가 실제 존재하는 것이고 피고인 1이 제3자로부터 이에 관한 메모를 전달받았다면, 전달받은 시기는 적어도 여론조사가 끝난 날인 2016. 2. 20. 이후가 되어야 한다. 그런데 피고인 1의 진술 내용에 따르면 위 피고인은 설날인 2016. 2. 8. 무렵 또는 구정 지나고 위 메모를 전달받았다는 것이어서 위 여론조사기간과 시기면에서 논리적으로 맞지 않는 면이 있다. 
 다. 피고인들의 행위가 여론조사결과를 왜곡하여 공표하는 행위에 해당하는지 여부
 1) 판단의 전제
 이 사건에서 피고인 1은 공소외 1에게 이 사건 여론조사결과에 관한 문자메시지를 보낸 경위에 관하여 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 “2016년 2월 구정 무렵 (또는 구정 지나고) 여러 행사에 다니던 중 누군가가 ‘좋은 소식이니 한 번 보라’고 메모를 건네주기에 주머니에 넣어둔 채 잊고 있다가 2016. 2. 27. 꺼내어 읽어보니 유리한 내용이어서 선거관리위원회에 확인하였으나 등록되지 않은 여론조사결과라고 하여 선거운동원들과 절친한 지인에게만 알리라는 취지로 그 내용을 그대로 공소외 1에게 문자메시지로 보냈다.”라는 취지로 주장하였다. 
 이에 따라 검사는 당초 피고인들에 대한 이 사건 공소를 제기하면서 공소장에 『피고인들은 △△·○○ 선거구 예비후보자들에 대한 여론조사를 실시한 사실이 없었고, 피고인 1은 성명불상자로부터 ‘여론조사결과 피고인 1의 지지율 34%’라는 취지의 메모를 전달받고 중앙선거여론조사공정심의위원회에 등록되지 않은 여론조사임을 알면서도 이를 왜곡하여 공표하기로 공모하였다.』라고 기재하여 피고인 1이 성명불상자로부터 이 사건 여론조사결과가 적힌 메모를 전달받아 이를 공표하였음을 전제로 하여 피고인들에 대한 공소사실을 구성하였다. 
 검사는 항소 이후 당심에서 공소장변경을 신청하여 공소사실을 변경하면서 당초에 기재되어 있던 위 메모 전달 경위에 관한 부분을 삭제하였지만 『(이 사건 여론조사결과의) 그 출처, 신뢰도 등에 대한 일체의 확인을 거친 바 없었음은 물론 문자메시지 내용 자체로도 ‘공직선거법에 규정된 절차와 요건을 갖추지 못하여 이를 공표하는 것은 위법한 행위’임을 전제하고 있기 때문에 위와 같은 여론조사결과가 실제로 실시되지 않았거나, 여론조사결과가 인위적으로 조작된 것임을 의심할 만한 사정이 현저하다. 그럼에도 피고인들은 (중략) 공표하였다』라고 하여, 여전히 피고인 1이 허위로 의심되는 여론조사결과를 제3자로부터 전달받아 이를 공표하였음을 전제로 하고 있다. 
 2) 관련 규정의 내용 및 쟁점
공직선거법 제96조 제1항은 “누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 
 ‘왜곡하다’라는 말의 사전적 의미는 ‘사실과 다르게 해석하거나 그릇되게 하다’라는 것이다. 이와 같은 사전적 의미나 일반적 용례에 비추어 볼 때 공직선거법 제96조 제1항의 구성요건적 행위인 ‘여론조사결과를 왜곡하여 공표한다’는 행위는 ‘여론조사결과를 사실과 다르게 해석하거나 그릇되게 하여 공표하는 행위’로서 여기에는 이미 존재하는 여론조사결과를 인위적으로 조작·변경하거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 여론조사결과를 도출한 다음 공표하는 행위 외에도 실제 여론조사가 이루어지지 않았음에도 마치 여론조사를 실시한 것처럼 결과를 작출하여 공표하는 경우도 포함된다고 해석된다. 
 여기서 더 나아가 공표 행위자가 실체가 없는 허위의 내용인 여론조사결과를 스스로 작출한 것은 아니고 이를 제3자로부터 전달받아 단순히 공표하는 행위만 한 경우에도 위 행위자가 공표 당시 여론조사결과의 허위성에 관한 인식이 있었다면 이러한 공표행위 역시 공직선거법 제96조 제1항에서 말하는 “여론조사결과를 왜곡하여 공표”하는 행위에 해당하는지가 문제된다. 이 사건에서 피고인 1은 제3자로부터 허위 내용인 이 사건 여론조사결과에 관한 메모를 전달받은 다음 이를 그대로 공소외 1에게 문자메시지로 전송하였고, 피고인 2 또한 공소외 7로부터 이 사건 여론조사결과에 관한 문자메시지를 전송받아 이를 그대로 공소외 6 등에게 전달하였는바, 피고인들이 실체가 없는 허위의 내용인 이 사건 여론조사결과를 스스로 작출하여 전송한 것이 아니라 제3자로부터 전달받아 단순히 타인에게 전송하는 행위만 하였다고 하더라도 이 사건 여론조사결과의 허위성에 관한 인식이 있었다면 공직선거법 제96조 제1항에서 말하는 “여론조사결과를 왜곡하여 공표”하는 행위에 해당하는지에 관하여 본다. 
 3) 판단
 가) 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하는 것은 허용되지 않는다는 죄형법정주의의 원칙을 존중하여야 하는 점, 공직선거법 제96조 제1항이 명문 규정상 행위자가 여론조사결과를 “왜곡”하여 “공표”하는 두 단계의 행위를 할 것을 요구하고 있고, 공직선거법은 제250조에서 별도로 허위의 사실을 공표한 행위를 처벌하는 조항을 두고 있는 점(다만 그 대상에 여론조사결과에 대한 것은 포함되어 있지 않은 것으로 보인다), 단지 여론조사결과의 허위성을 인식하는 소극적인 상태에 그칠 뿐 여론조사결과의 허위성 작출에 적극적으로 관여하지는 않은 경우까지 “왜곡하는 행위”에 포섭하는 것은 해석의 한계를 넘는 것으로 보이는 점을 모두 고려하여 보면, 피고인들이 제3자에게 전송한 이 사건 여론조사결과가 실제로 실시되지 않은, 실체 없는 허위의 것이라고 하더라도 피고인들이 이를 타인으로부터 전달받아 그대로 다시 타인에게 전송한 이상, 피고인들의 위 행위가 공직선거법 제96조 제1항이 말하는 여론조사결과를 ‘왜곡’하여 공표한 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 나) 한편 검사는, 피고인들은 선거일 180일 전인 2015. 10. 16.경부터 2016. 3. 4.경까지 피고인 1을 거론한 여론조사를 실시한 적이 없는 점, 피고인들이 여론조사기관으로 적시한 'KRI(Korea Research Institute)'는 실재하지 않는 업체로 추정되는 점, 이 사건 여론조사결과가 실제 여론과 상당한 차이가 있는 점, 피고인 1이 누군가로부터 이 사건 여론조사결과를 건네받았다고 하더라도 당시 언론보도와 차이 있는 내용이고 여론조사업체가 공신력 있는 업체인지 여부가 불분명하다면 그 출처를 확인하였어야 함에도 이를 확인하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 적어도 이 사건 여론조사결과의 전송 당시 이 사건 여론조사결과의 바탕이 되는 여론조사가 실시된 적이 없는 점이나 이 사건 여론조사결과가 허위라는 점을 인식하고 있었으므로, 이는 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 행위에 해당한다고 주장한다. 
 앞서 인정한 사정들에 이 사건 여론조사결과에 기재되어 있는 여론조사기간과 피고인이 변명하는 이 사건 여론조사결과를 전달받은 시점이 시기적으로 맞지 않아 피고인의 변명이 진실인지 상당히 의심되는 점, 피고인이 이 사건 여론조사결과를 담은 메모를 보관하고 있지 않고 이를 전달한 사람에 대하여 전혀 진술하지 못하고 있는 점을 더하여 살펴보면, 적어도 피고인 1은 이 사건 여론조사결과가 실체가 없는 허위의 것인 점을 인식하고 있었던 것이 아닌가 강하게 의심되기는 한다. 
 그러나 검사의 주장과 같이 피고인들이 이 사건 여론조사결과가 실체가 없는 허위의 것이라는 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 이를 제3자로부터 전달받아 그대로 타인에게 전달한 것에 불과하다면 이를 들어 공직선거법 제96조 제1항이 말하는 여론조사결과를 “왜곡”하여 공표한 행위에 해당한다고 할 수 없는 것은 여전히 마찬가지이다. 
5. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결 이유】이 사건 공소사실의 요지는 위 제3항 기재와 같은바, 이는 제4항의 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정선재(재판장) 오경미 진상훈