손해배상(기)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 윤창원
【피고, 피항소인 겸 항소인】 논산군
【원심판결】제1심대전지법 강경지원(1991.10.16. 선고 90가합509 판결)
【주 문】
 1.원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 2.피고는 원고에게 금 31,643,097원 및 그중 금 1,314,300원에 대하여는 1985.1.1부터, 금 2,750,800원에 대하여는 1986.1.1부터, 금 2,971,800원에 대하여는 1987.1.1부터 금 2,971,800원에 대하여는 1988.1.1부터, 금 3,675,800원에 대하여는 1989.1.1부터 금 4,486,400원에 대하여는 1990.1.1부터, 금 5,697,975원에 대하여는 1991.1.1.부터 각 1992.5.26.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3.원고의 나머지 청구와 피고의 항소를 각 기각한다.
 4.소송총비용(확장된 청구로 인한 비용 포함)은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 5.위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 209,566,850원 및 그중 금 1,314,300원에 대하여는 1985.1.1부터, 금 2,750,800원에 대하여는 1986.1.1부터, 금 2,971,800원에 대하여는 1987.1.1부터 금 2,971,800원에 대하여는 1988.1.1부터, 금 3,675,800원에 대하여는 1989.1.1부터 금 4,486,400원에 대하여는 1990.1.1부터, 금 5,697,975원에 대하여는 1991.1.1.부터 각 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의, 금 180,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 , 1992.1.1.부터 별지목록 기재 토지를 인도할 때까지 매년 금 5,697,975원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고(원고는 당심에 이르러 이 사건 임료 상당액 청구를 1984.1.1부터 같은 해 3.9.까지의 임료상당 금액과 1990.3.9이후부터 위 토지 인도시까지의 임료상당 금액까지 청구하는 것으로 일부 확장하는 한편 각 연도별 청구 임료액은 일부 감축하였다).
【이 유】 1.임료상당액 청구에 관한 판단
 가.각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 별지목록 기재 토지에 관하여 1980.4.29.대전 지방법원 강경지원 등기접수 제9055호로 1980.4.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원고 앞으로 각 경료된 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 위 토지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이고, 제1심증인 윤건학의 증언(일부 믿지 아니하는 부분 제외)과 제1심의 검증 및 제1심감정인 이재을의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1972.3.경부터 아무런 법률상의 원인 없이 위 목록 (1)토지 중 별지도면표시 1,2,3,13,15,16,10,11,12,1의 작 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 221평방미터와 위 목록 (2)토지 중 같은 도면 표시 1,2,18,19,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 82평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)를 구거로 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 원고가 피고로 하여금 위 토지를 무상으로 사용하도록 승낙하였다는 취지의 제1심증인 유영식의 일부증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고의 위 토지에 대한 점유는 불법점유이고 피고는 위 점유 사용으로 인해 임료 상당액의 이득을 얻고 이로 인해 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 부당이득 또는 손해배상으로 원고에게 위 임료 상당액을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 나.(1) 그러므로, 피고가 반환하여야 할 이득 또는 손해액의 범위에 관하여 보건대, 제1심감정인 김양태의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 구하는 1984.1.1부터 당심변론종결일인 1992.5.12.까지 기간 동안의 임료액은 별지 임료계산서 기재의 각 연도별 임료액과 같은 사실(1990.7.21.까지의 임료액을 감정한 것이나 그 이후의 임료가 변동되리라고 볼 만한 자료가 없다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고가 원고에게 반환 또는 배상하여야 할 금액은 합계 금 31,643,097원이 된다 할 것이다.
 (2) 이에 더 나아가 원고는, 장래 이행의 소로 당심변론종결일 이후부터 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지의 임료 상당 손해액의 배상을 구하고 있으나, 피고가 장차 위 토지를 원고에게 인도하게 될는지, 또는 그 시점이 언제 도래하게 될는지 불확실 할 뿐만 아니라(오히려, 피고가 위 토지를 소하천의 구거로 점유하고 있는 그 점유형태로 보아 위 토지에 대한 인도는 사실상 이루어지지 아니할 것으로 보인다) 피고가 위 토지를 인도하지 아니하고 소유권을 취득할 수 있는 것이고 원고도 그 사이에 위 토지에 대한 소유권을 상실할 수도 있는 것이어서 원고가 정한 "이 사건 토지를 인도할 때까지"라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유, 즉 불법점유가 위 인도시까지 계속된다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없어 이에 대한 장래 이행의 소는 제기할 수 없다 할 것이므로(대법원 1991.10.8.선고 91다17139 판결 참조) 이 부분 청구는 받아들일 수 없다 하겠다.
 다. 이에 대하여 피고는, (1) 이 사건 토지를 피고가 구거로 점유하고 있다 하더라도 원고로서는 하천법상의 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 피고에 대하여 부당이득 또는 손해배상의 청구는 할 수 없는 것이라고 주장하나, 위 토지가 하천법의 적용을 받는 하천이라고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 이를 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 그 이유가 없다.
 (2) 피고가 이 사건 가집행선고부 제1심판결 이후 1992.1.18.원고에게 위 제1심판결이 지급을 명하는 금원을 변제하였으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하나, 제1심판결에 붙은 가집행선고에 의한 급부는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니어서 당심이 이를 고려할 성질의 것이 되지 못한다 할 것이므로 이와 반대의 견해에 선 위 주장은 받아들일 수 없다.
 2.교환계약 불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 원고는, 피고가 1972.3.경 이 사건 토지 일대를 흐르고 있는 굴곡이 심한 하천을 직선으로 만드는 공사를 하면서 원고 소유의 위 토지가 위 하천의 구거로 편입되자 위 공사로 인해 폐천부지가 된 같은 읍 반월리 188의 7 잡종지와 같은 읍 취암리 621의 36 잡종지를 위 토지와 서로 교환하기로 하는 내용의 약정을 원고와 한 바 있어 원고는 위 폐천부지에 대한 점용허가를 받아 성토한 뒤 이를 위와 같이 교환하고 남은 토지와 함께 점유 사용을 해 왔고 1985.7.8.경에는 원고의 요청에 다라 위와 같이 교환이 이루어 질 것을 전제로 원고가 위 폐천부지상에 우선 건축을 할 수 있도록 피고가 조치를 해주기로 하는 약정까지 한 바 있는데, 그 후 원고가 1986.상가 건물을 건축하기 위해 건축허가신청을 하였으나 위 폐천부지가 아직 국유지라는 이유로 건축허가신청이 받아들여지지 아니하여 건축을 하지 못하고 있던 중 피고가 위 지역일대에 토지구회정리사업을 시행하게 되었는바, 만일 피고가 위 토지구획정리사업 시행 이전에 위 교환계약을 이행하여 원고가 위 지상에 상가건물을 건축하였더라면 위 토지구획정리사업에서 3퍼센트의 감보율을 지체함으로써 건축을 하지 못하는 바람에 22퍼센트의 감보율을 적용받아 합계 1,733평방미터밖에 환지받지 못하게 되었으므로 피고는 원고에게 위 420평방미터(2,153-1,733)의 토지 가액 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장하나, 원·피고 사이에 1972.3.경 쪼는 1985.7.8.경 위 주장과 같은 내용의 교환계약이 성립되었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증(청원서), 갑 제7호증(최고장), 갑 제9호증(토지사용요청서), 갑 제13호증의 6(고소장), 같은 호증의 7,10(각 진술조서)의 각 일부 기재나 위 윤건학의 일부증언은 을 제1호증의 1 내지 3(하천사용료조정내력서), 을 제3호증(국유재산매매계약서), 을 제4호증(국유재산대부계약서)의 각 기재에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제5호증(정책사업추지에 따른 토지사용사본, 을 제2호증의 2와 같다), 갑 제10호증(소도읍가꾸기 사업지 내 김덕례토지 및 건물현황)의 각 일부 기재만으로는 위 교환계약 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을뿐더러, 원고가 위와 같이 건축을 하지 못함으로 인해 감보율을 과다 적용받게 되었다고 볼 만한 자료 또한 없으므로 위 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다 할 것이다.
 3.결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 금 31,643,097원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 별지 임료 계산서 기재의 1990.12.31.까지의 연도별 임료 상당액에 대한 각 기간 말일 의 다음날부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 1992.5.26.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 이를 넘는 그 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하므로 정당하나 원고의 당심에서의 청구취지확장에 따른 제1심판결을 위 인정과 같이 변경하고, 소송총비용(확장된 청구로 인한 비용 포함)의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조를 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신명균(재판장) 전병식 김옥신

군이 소하천의 구거로 점유하고 있는 사유지에 대하여 토지소유자가 장래이행의 소로서 사실심 변론종결일 이후부터 "군이 토지를 인도할 때까지"의 임료 상당 손해액의 배상을 구하는 경우, 군이 장차 위 토지를 토지소유자에게 인도하게 될는지, 또는 그 시점이 언제 도래하게 될는지 불확실할 뿐만 아니라(오히려 군이 토지를 소하천의 구거로 점유하고 있는 그 점유형태로 보아 위 토지에 대한 인도는 사실상 이루어지지 아니할 것으로 보인다) 군이 토지를 인도하지 아니하고 소유권을 취득할 수도 있고 토지소유자도 그 사이에 소유권을 상실할 수도 있어서 위와 같은 장래의 기간 한정은 의무불이행의 사유, 즉 불법점유가 위 인도시까지 계속된다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없어 이에 대한 장래이행의 소는 제기할 수 없다.