친생부인 (가사, 수원지방법원)
공포일: 2013.09.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2013. 2. 6. 선고 2012드단18813 판결
【변론종결】2013. 7. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고 1에 관한 부분을 취소한다.
2. 피고는 망 소외 1(주민등록번호 생략)의 친생자임을 부인한다. 
3. 원고 2의 항소를 기각한다.
4. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 피고가, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 원고 2가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주문 제2항과 같다. 
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 망 소외 1((주민등록번호 생략), 이하 ‘망인’이라 한다)는 소외 2와 1943. 6. 27. 혼인신고를 마친 법률상 부부였고, 원고 2는 1945. 7. 23. 출생하였는데 가족관계등록부상 망인과 소외 2 사이에 자녀로 기재되어 있다. 
 나. 피고는 1953. 11. 12. 출생하였는데, 그 출생신고는 망인이 1955. 4. 25.에 하였으며, 그 출생신고의 기재에 따라 피고의 가족관계등록부에 “부”로 망인이, “모”로 소외 2가 각 기재되어 있다.
 다. 망인은 1955. 6. 5. 소외 2와 협의이혼 신고를, 1956. 6. 7. 원고 1과 혼인신고를 각 마쳤다. 
 라. 망인은 2006. 10. 19. 사망하였다. 
 마. 망인이 사망한 이후 망인의 상속재산에 관하여 원고 1과 피고 사이에 분쟁이 발생하였고, 그러던 도중 원고 1은 2010. 10. 29. 피고가 망인의 친생자가 아니라는 이유로 친생자관계 부존재확인의 소(이하 “이전 소송”이라 한다)를 제기하였다. 
 바. 이전 소송 과정에서 2011. 4. 25. ‘원고 2와 가족관계등록부상 망인과 원고 1의 자녀로 기재되어 있는 소외 3은 그 아버지가 동일한 사람이나, 피고는 원고 2 및 소외 3과 그 아버지가 다른 사람이고, 원고 2와 피고는 그 어머니가 동일한 사람이나, 원고 2 및 피고와 소외 3은 그 어머니가 다른 사람’이라는 내용의 유전자감정 결과가 나왔다(즉 원고 2와 소외 3의 부(父)는 망인이고, 피고의 부(父)는 망인이 아닌 제3자라는 결과이다).
 사. 이전 소송에서 제1, 2심에서는 “망인과 피고 사이의 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다”는 내용으로 원고 승소판결이 선고되었으나, 2012. 10. 11. 대법원에서 ‘피고에 대하여 친생추정이 미치므로 피고에 대하여 친생자관계 부존재확인의 소가 아니라 친생부인의 소에 의하여야 한다’는 이유로 “제1심 판결을 취소하고, 소를 각하한다”는 내용으로 원고 패소판결(대법원 2012므1892)이 선고되었다. 
 아. 원고들은 위 대법원 판결에 따라 2012. 10. 22. 다시 이 사건 소송을 제기하였다. 
【인정근거】갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변의 판단
 가. 원고들의 주장 및 피고의 본안전 항변
 ⑴ 원고들의 주장
 원고들은 “피고가 망인의 친생자가 아니다”라고 주장하며, 원고 1은 망인의 처로서 민법 제847조에 따라, 원고 2는 망인의 직계비속으로서 민법 제847조 또는 제851조에 따라 각 피고에 대하여 친생부인의 소를 제기하였다. 
 ⑵ 피고의 본안전 항변
 이에 대하여 피고는 “원고 1은 피고의 모가 아니고, 원고 2는 망인의 직계비속에 불과하므로, 원고들은 민법 제847조에서 정한 친생부인의 소의 당사자 적격이 없고, 설령 원고들의 당사자 적격이 인정된다고 할지라도, 원고들은 2009. 9. 7. 이미 피고가 망인의 친생자가 아니라는 사실을 알고 있었으므로, 그로부터 2년이 경과한 시점에 제기된 이 사건 소는 제척기간이 도과되어 부적법하다”라고 본안전 항변을 한다. 
 나. 원고 1에 관한 판단 
 ⑴ 관련 규정
민법 제844조(부의 친생자의 추정)
① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.
② 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.
민법 제846조(자의 친생부인)
부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다. 
민법 제847조(친생부인의 소)
① 친생부인의 소는 부 또는 처가 다른 일방 또는 자를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다.
민법 제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)
부가 자의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 제847조 제1항의 기간 내에 사망한 때에는 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다.
 ⑵ 원고적격에 관한 판단
 ㈎ 쟁점 
민법 제846조, 제847조 제1항에서 정한 친생부인의 소의 원칙적인 원고적격은 “부부(夫婦)” 또는 “부(夫) 또는 처(妻)”에게 있는바, 원고 1의 원고적격의 인정 여부에 관한 쟁점은 위 규정상 “부부” 또는 “부 또는 처”에 친생부인이 주장되는 대상자의 생모뿐만 아니라 친생부인이 주장되는 대상자의 법률상 부(父)와 「재혼한 처(妻)」(이하「재혼한 처」라고만 한다)도 포함되는지 여부라고 할 것이다. 
 ㈏ 관련 규정의 문리적 해석 
 우선, 먼저 위 관련 규정에서 친생부인의 소의 원고적격에 관하여 친생부인이 주장되는 대상자의 “부모(父母)”가 아니라 “부부(夫婦)” 또는 “부(夫) 또는 처(妻)”라고 규정한 이상 문리적인 해석에 의할 때 친생부인이 주장되는 대상자의 생모(生母) 및 그의 부(夫)뿐만 아니라, 그 부(夫)와「재혼한 처(妻)」도 여기에 포함된다고 해석하는 것이 가능하다고 할 것이다.
 ㈐ 관련 규정에서 친생부인의 소의 원고적격을 제한적으로 규정한 취지
 위 관련 규정에서 친생부인의 소의 원고적격을 매우 제한적으로 정한 취지로는 ① 민법 제844조에 정한 요건을 만족하여 그 추정이 미치는 자(子)의 경우 일반적으로 실제로 친생자인 경우가 대부분일 것인 점, ② 친생자 여부를 다툴 수 있는 범위가 넓어지면 그 생모의 사생활과 가족의 평화 및 신분관계의 안정, 자(子)의 복리, 상속문제 등에 있어서의 법적 안정성 등을 저해할 수 있는 점, ③ 친생자 여부에 관한 생모의 부(夫)의 의사가 중시되어야 할 것인 점 등이 있다.
 ㈑ 관련 규정의 개정 연혁
 위 관련 규정의 개정 연혁에 관하여 보면, 위 규정은 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전까지 “부(夫)”가 친생추정이 미치는 자(子) 또는 모(母)를 상대로 자의 출생일로부터 1년 내에 제기할 수 있도록 규정하였다가, 위 제척기간에 관하여 헌법불합치 결정이 있은 후 원고적격을 “처(妻)”까지 확대하고, 그 제척기간 또한 “그 사유를 안 날로부터 2년”으로 규정하였다. 
 ㈒ 친생부인의 소의 원고적격을 지나치게 제한할 경우의 역기능
 그러나 친생부인의 소의 원고적격을 지나치게 제한할 경우 역기능이 발생될 수 있는바, 그러한 역기능으로는 ① 과거와 달리 최근에는 친생자 여부를 판단함에 있어 생모의 사생활을 어렵게 조사하지 않더라도 유전자감정 등을 통하여 이를 쉽게 판단할 수 있어 원고적격을 제한적으로 규정한 취지 중 이러한 최근의 상황과는 맞지 않는 부분이 있는 점, ② 부부가 이혼하는 등 가정이 파탄에 이르렀거나, 자(子)의 친생자 여부가 당사자 사이에 심하게 다투어지고 있음에도 부(夫)의 사망 또는 단기간의 제척기간 문제 등으로 법적으로 친생자임을 부인할 수 없게 되면, 보호해야 할 평화로운 가정이 없는 반면 이로 인한 갈등을 해소될 방법이 없어지게 되는 모순이 발생하는 점, ③ 실제 혈연관계가 없음에도 원고적격의 문제로 이를 다툴 수 없어 친생자가 아님에도 상속권이 인정됨으로써 다른 상속인들에게 피해가 가는 결과가 일반인의 법감정에 비추어 과연 타당한지에 대하여 의문이 있는 점, ③ 부(夫)가 친생자가 아니라는 사실을 모르고 사망하였다면 과연 부(夫)의 진정한 의사가 친생자가 아니라는 사실을 알았다고 할지라도 이를 용인하려는 의사였는지에 관하여도 불분명하고, 오히려 그 반대일 가능성이 높아 보이는데도 원고적격의 문제로 인해 이를 다툴 수 없게 되는 상황이 발생할 수 있는 점 등이 있다. 
 ㈓ 「재혼한 처」에 대한 원고적격의 인정 여부
 살피건대, ① 「재혼한 처」는 원고적격을 가지는 부(夫)가 생존하여 있는 동안에 친생부인이 주장되는 대상자를 양육하는 경우가 많을 것이고, 그 부(夫)가 사망한 경우 친생부인이 주장되는 대상자와 공동상속인으로서 가장 큰 상속지분을 보유하게 될 것이므로, 이러한 점을 고려하면 다른 누구보다 「재혼한 처」가 부(夫)의 전혼 처와의 사이의 자(子)가 친생자인지 여부에 따라 이해관계에 큰 영향을 받는 점, ② 「재혼한 처」가 친생부인이 주장되는 대상자를 양육하지 않더라도, 「재혼한 처」가 그 부(夫)와 사이에 다른 자녀를 출산할 경우 그 자녀와 친생부인이 주장되는 대상자는 그 부(夫)를 기준으로 형제자매의 관계가 되는 이해관계가 있는 점, ③ 「재혼한 처」의 친생부인의 소의 원고적격을 인정하는 경우 그 부(夫)의 의사에 반하여 친생부인의 소가 제기될 우려가 있긴 하나, 이러한 경우 이미 당사자 사이의 분쟁이 발생하여 가정의 평화가 상당히 깨진 상태인 경우가 대부분일 것이고, 앞서 살펴본 친생자 여부에 따른 「재혼한 처」의 이해관계의 정도를 고려하면, 이에 관한 부(夫)의 의사만을 우선시할 수는 없는 문제라고 할 것인 점, ④ 이 사건에서와 같이 부(夫)는 친생자가 아닌 사실을 확실히 알지 못한 채 사망하였고, 그 후 공동상속인이 된 자(子)가 「재혼한 처」를 상대로 생부가 아닌 법률상 부(父)의 상속재산에 대한 상속권을 주장하며 분쟁을 제기하는 경우에는 「재혼한 처」로서는 잘못된 친자관계를 바로 잡아야 할 필요성이 있고, 이를 허용하는 것이 정의 관념이나 일반인의 법감정에도 부합하는 것으로 보이는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 과학의 발달로 부가 사망한 후에도 유전자 검사를 통하여 친자관계를 쉽게 밝힐 수 있는데도, 민법 제844조에서 정한 친생자 추정에 관하여 대법원의 판례가 아직 부부가 별거하고 있는 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 한하여 위 추정이 미치지 않는다는 이른바 “외관설”을 취하고 있고, 친자관계를 바로잡을 수 있는 제척기간 또한 지나치게 단기간으로 규정되어 있는 점을 감안하면, 친생부인의 소의 원고적격마저 지나치게 제한하여 해석하면 그로 인한 역기능을 심화시킬 수 있는 점, ⑥ 민법 제851조에서 원칙적인 원고적격을 가지는 “부부” 또는 “부 또는 처”가 사망한 경우 보충적으로 원고적격을 가지는 자로 “직계비속”과 “직계존속”만을 규정하고 있고 「재혼한 처」는 여기에 포함되지 않는바, 직계존·비속보다 친생자 여부에 따라 더 큰 이해관계를 가진 「재혼한 처」에게 민법 제846조, 제847조에서 정한 원고적격이 인정되지 않는다면 결국 「재혼한 처」는 친생부인의 소의 원고적격이 전혀 없다는 결론에 이르게 되어 균형이 맞지 않는 점, ⑦ 친생부인의 소의 원고적격을 확대하여 개정된 민법의 취지에 친생부인 제도를 합리적으로 개선하여 그 원고적격이 지나치게 제한적으로 규정됨으로 인한 역기능을 제거하기 위한 목적이 있었다고 할 것이므로, 그러한 개정 목적에 부합되게 해석하는 것이 바람직할 것인 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 위 관련 규정에서 친생부인의 소의 원고 적격자로 규정한 “부부” 또는 “부 또는 처”에 「재혼한 처」도 포함된다고 해석함이 타당하다.
 ㈔ 소결
 따라서 원고 1은 망인과 「재혼한 처」로서 친생부인의 소를 제기할 원고적격이 있다고 할 것이다. 
 ⑶ 제척기간의 도과 여부
 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면 원고 1이 2009. 9. 7. 피고에게 “너는 네 생모가 바람을 피워 낳은 이씨가 아닌 한씨이다. 다만 너를 불쌍히 여겨 아버지가 호적에 올려 이씨로 키웠으며...(이하 생략)”라는 내용이 포함된 통고서를 보낸 사실은 인정되나, 이에 관하여 원고들은 “원고 1이 피고를 양육하였음에도 피고가 망인의 상속재산에 관하여 원고 1을 상대로 공유물분할의 소를 제기하자 이에 화가 나 그동안 피고의 생모의 불륜을 의심하여왔던 것을 진실인 것처럼 기재한 것일 뿐이고, 당시 실제로 피고가 망인의 친생자가 아니라는 사실을 알았던 것은 아니었다”라고 주장하고 있고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 실제로 피고가 그 무렵 원고 1에게 공유물분할의 소를 제기하는 등 둘 사이에 상속재산에 관한 분쟁이 있었던 사실이 인정되며, 위 통고서를 보면 위 원고들의 주장과 같이 원고 1이 매우 화가 난 상태에서 감정적인 논조로 위 통고서를 작성한 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 위 통고서 내용이나 피고가 제출한 다른 증거만으로는 당시 원고 1이 확정적으로 피고에 대하여 친생부인의 소를 제기할 사유가 있다는 사실을 알았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 
 다만, 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고 1이 2010. 10. 29. 피고를 상대로 이전 소송을 제기한 사실이 인정되고, 그 소송의 내용을 고려하면 원고 1이 위 소를 제기할 당시에는 피고에 대하여 친생부인의 소를 제기할 사유가 있다는 사실을 알았다고 봄이 타당하나, 원고 1은 그로부터 제척기간인 2년이 경과하기 전인 2012. 10. 22. 이 사건 소를 제기한 사실이 기록상 명백하다.
 따라서 원고 1의 이 사건 소는 제척기간이 도과하지 않았다고 할 것이다. 
 ⑷ 소결
 따라서 원고 1의 이 사건 소는 적법하므로, 피고의 이 부분 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다. 
 다. 원고 2에 관한 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 2는 망인의 직계비속인데, 망인은 2006. 10. 19. 사망하였고, 이 사건 소는 2012. 10. 22. 제기되었으며, 위 나.의 ⑴항에서 살펴본 관련 규정에 의하면, 친생부인이 주장되는 대상자의 부모의 직계비속의 경우 부 또는 처가 제847조 제1항의 기간 내에 사망한 때에 그 사망을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있는바, 원고 2의 이 사건 소는 망인의 사망을 안 날로부터 2년이 경과한 후에 제기되었으므로 제척기간이 도과하여 부적법하다.
3. 본안에 관한 판단
 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 망인의 친생자가 아닌 사실이 인정되므로, 원고 1의 피고에 대한 친생부인 청구는 이유 있다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고 1의 친생부인 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 2의 친생부인의 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1의 소를 각하한 부분은 위와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 제1심 판결 중 원고 2에 관한 부분은 위와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 2의 항소는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 다만 원고 1에 관한 부분은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로, 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 친생부인의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 정승원(재판장) 오세영 이은주