근저당권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민경식)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부)
【원심판결】 서울지법 2001. 12. 18. 선고 2001나35005 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 상인인 피고가 사업자금의 조달을 위하여 차용한 금원을 담보하기 위하여 원고와의 사이에 한 근저당권설정약정은 보조적 상행위에 해당하므로 이 사건 근저당권설정등기청구권은 상법 소정의 5년의 소멸시효기간이 경과하여 소멸하였다고 판단하고, ‘위 근저당권설정약정의 피담보채권인 대여금채권에 관하여 소멸시효가 완성되지 아니한 이상 이 사건 근저당권설정등기청구권도 소멸하지 않는다.’는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 등기청구권은 위 대여금채권과는 별개의 청구권으로서 시효기간 또한 독자적으로 진행된다고 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 등기청구권의 소멸시효 및 보조적 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 소멸시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여
 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 이 사건 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 근저당권설정등기청구의 소를 제기함으로써 원고가 원심에 이르러 지급을 구한 이 사건 대여금채권 전부에 대한 소멸시효가 중단되었고, 비록 근저당권설정등기청구가 근저당권설정등기청구권의 시효소멸로 인하여 받아들여지지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 하여 피고의 소멸시효항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 피고가 아니라 소외 회사에게 금원을 대여한 것이라는 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 피고에게, 소외 회사가 발행하고 피고가 배서한 원심판결 "별표(약속어음 및 수표)" 기재와 같은 약속어음과 당좌수표를 담보로 하여 원심판결 "별표(대여금)" 중 ‘원금란’ 기재와 같은 각 금원을 이율 각 월 2.5%, 변제기는 약속어음의 지급기일(원심판결 별표 1 내지 4 대여금), 당좌수표의 발행일(원심판결 별표 5 내지 9 대여금)로 정하여 각 대여한 사실을 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 다. 대물변제 주장에 대하여
 나아가 원심은, 1992. 10.경 "○○○ 3편 내지 12편, △△△, □□" 등 소외 회사가 수입한 비디오테잎 판권을 90,000,000원으로 평가하여 원고에게 대물변제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵거나 피고 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 라. 판단유탈의 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 변제받았음을 자인하고 있는 46,044,000원을 초과하여 금 72,135,371원을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵거나, 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 결국 원심판결은 원고가 변제받았음을 자인하고 있는 위 금원을 초과하는 변제주장에 대하여 이를 모두 배척하였다고 할 것이고, 여기에는 피고가 1992. 8. 4. 원고에게 금 370,000원을 변제하였다는 피고의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있음이 명백하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례 
[2] 근저당권설정등기청구의 소 제기가 그 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단사유로 되는지 여부(적극)

[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례. 
[2] 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.