chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】전주지법 1995. 1. 24. 선고 94노647 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결에 의하면, 원심은,공소외 1이 배우자인공소외 2와 피고인이 간통하였다고 하여 1994. 3. 14. 이혼의 소를 제기하고, 같은 달 15. 이들을 수사기관에 고소하였으나, 위 이혼의 소에 관하여 같은 해 4. 20. 소장 각하명령을 받고 같은 달 29. 위 명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 법률상의 효력이 발생하여 그 결과 간통고소도 소급하여 그 효력을 상실하여 취소된 것으로 간주되는 것이므로, 비록 위공소외 1이 이 사건 공소의 제기 전인 같은 해 6. 16. 동일한 원인으로 다시 이들을 고소하고 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도, 이는형사소송법 제232조 제2항에 위반되는 위법한 고소이므로 이로써 친고죄의 공소제기요건에 생긴 흠결을 보정할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 검사의 공소는 위법한 고소에 터잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
 2. 당원의 판단
형사소송법(이하 법이라고만 한다) 제229조 제1항은 간통에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로,위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것인바, 위 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다고 할 것이다(당원 1970. 12. 22. 선고 70도2240 판결 참조).
 그런데법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.
 그렇다면 이 사건 공소는, 소추조건을 결하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다.
 [2]형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.
분묘기지권확인·분묘철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.23 / 시행일:

【원고(반소피고),상고인겸부대피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고),피상고인겸부대상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 서울지법 1995. 5. 30. 선고 94나52354, 52361 판결
【주문】
원심판결 중 반소의 망 소외 1 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 본다.
 가. 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 원고가 1990. 11. 16.경 원고의 모 소외 1의 분묘를 설치하면서 기존의 원고의 부 망 소외 2의 묘역을 확장한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바( 당원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결, 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결 등 참조), 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 소유인 이 사건 임야[고양시 (주소 1 생략) 임야 8826㎡]에 소재한 위 망 소외 2 분묘는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡로서 그 전면의 원심판시 별지 제2도면 표시 14, 15의 각 점을 연결한 선의 길이가 약 12m이고 위 분묘의 기저에서 위 14, 15의 각 점을 연결한 선까지의 최단 이격거리는 약 2m인 사실, 같은 도면 표시 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선의 바깥쪽으로 사성이 2단계로 조성되어 있고 위 분묘 앞에 비석이나 그 밖의 석물(石物)은 설치되어 있지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 원심이 위 망 소외 2 분묘의 위치, 이 사건 임야의 현황 등에 비추어 위 망 소외 2 분묘를 위한 분묘기지권이 미치는 범위를 원심판시 별지 목록 제1도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 66㎡로 정한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 분묘기지권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 결국, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 부대상고이유를 본다.
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서( 당원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결), 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 위 망 소외 1 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기)는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡의 규모로 위 망 소외 2 분묘의 우측(최단거리 약 30cｍ)에 따로이 쌍분 형태로 설치된 것으로서 원고가 1990. 11. 16.경 위 소외 1이 사망하자 신설한 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 위 망 소외 1 분묘가 위 망 소외 2 분묘의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내인 위 제2도면 표시 ㉯ 부분 내에 위치한다고 하더라도 그 신설은 허용되지 않는다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 피고는 본소와 반소의 나머지 패소 부분에 대하여도 부대상고를 하였지만, 이에 관하여는 부대상고장에 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으므로 이 부분 부대상고는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소의 망 소외 1 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 부대상고를 각 기각하며, 상고비용은 원고의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.
 [2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.
상소권회복청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.23 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울고법 1997. 3. 28.자 97로4 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은, 서울지방법원 의정부지원이 상소권회복 대상판결의 재판에서 피고인에 대하여 소송서류의 송달을 공시송달로 한 것은 적법하고, 피고인이 1996. 12. 16. 상소권회복 대상판결에 대한 형집행통보를 받음으로써 그 상소권회복청구의 사유가 종료되었다고 할 것인데, 그 종료한 날로부터 7일이 경과한 후인 1997. 1. 17. 제기한 이 사건 상소권회복청구는 그 기간이 경과하였고, 더구나 피고인은 이 사건 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였어야 함에도 불구하고, 이를 제기하지 아니하였음이 분명하다고 하여 이 사건 상소권회복청구를 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심결정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상소권회복청구에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 없다.
 다만, 기록에 의하면, 제1심법원은 상소권회복청구결정시까지 상소권회복 대상판결의 형의 집행을 정지한 다음 피고인의 상소권회복청구를 기각하고,형법 제57조에 의하여 그 결정고지 전 구금일수 15일을 산입하였고, 피고인이 이에 대하여 즉시항고를 하였는데, 원심은 구속기간을 갱신하였지만, 따로 즉시항고에 대한 결정시까지 그 형의 집행을 정지한다는 결정을 한 바 없이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입하였다. 그러나,제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고, 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면, 그 결정 후에는 형 집행정지의 효력은 상실되어 바로 형의 집행으로 들어간다고 보아야 할 것이므로원심이 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수 40일을 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 형의 집행일수에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심결정을 파기할 사유는 아니다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면 형집행정지의 효력이 상실되는지 여부(적극)
[2] 위 [1]항의 경우, 항고법원이 따로 집행정지결정을 하지 않은 채 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수를 형에 산입한 것이 파기사유가 되는지 여부(소극)

[1] 제1심법원이 상소권회복청구결정시까지 형의 집행을 정지하고, 상소권회복청구에 대한 결정이 있었다면, 그 결정 후에는 형 집행정지의 효력은 상실되어 바로 형의 집행으로 들어간다.
 [2] 위 [1]항의 경우, 항고법원이 따로 즉시항고에 대한 결정시까지 형의 집행을 정지한다는 결정을 한 바 없이 제1심법원의 상소권회복청구기각결정에 대한 즉시항고를 기각하면서 그 결정고지 전 항고심구금일수를 상소권회복 대상판결의 형에 산입한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 형의 집행일수에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 그와 같은 잘못은 항고심결정을 파기할 사유는 아니다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.23 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성남)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 16. 선고 95나47284 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 의하여 작성된 경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 41,355㎡에 대한 임야조사서에 소유자가 '국(國)'으로, 연고자가 '소외 1'로, 신고 또는 통지연월일이 '대정 7(1918). 6. 20.'로 각 기재되어 있으나 비고란에는 아무런 기재가 없는 사실을 인정한 다음 구 조선임야조사령 제3조, 제4조, 제10조, 동시행규칙(1918. 5. 1. 조선총독부령 제38호) 제1조, 제9조, 동시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호) 제27조, 제79조 등 관계 규정에 의하면 위 조사령에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 '국'이 기재되고 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 기재되어 있는 경우에 연고자로 기재된 사람이 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 상속인이거나(이 경우 위 시행수속 제79조에 의하여 임야조사서의 비고란에 '지적계출 없음'이라고 기재되어 있어야 한다.), 위 시행수속 제27조의 각 호에 해당하는 경우에는 위 조사령에 의하여 그 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었다고 추정할 수 있을 것이지만 이 사건에서는 위 임야에 대한 임야조사서에 소유자가 '국'으로, 연고자가 '소외 1'로 기재되어 있을 뿐 비고란에 '지적계출 없음'이란 기재가 없고, 위 임야조사서의 기재 방법이 위 시행수속이 정하는 지침대로 따르지 않은 사정이나, 위 임야가 위 시행수속 제27조의 각 호에 해당하는 임야인 사정이 전혀 밝혀지지 않았으므로 위 임야는 소외 1의 소유로 사정되었다고 볼 수 없다 고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정 취지에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이유불비나 이유모순이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

임야조사서의 소유자란에 '국'이, 연고자란에 특정 개인의 성명이 기재되어 있으나 비고란에 '지적계출 없음'이란 기재가 없는 경우, 연고자 소유로 사정된 것으로 추정되는지 여부(소극)

구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 '국'이 기재되고 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 기재되어 있는 경우에 연고자로 기재된 사람이 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 상속인이거나(이 경우 동시행수속 제79조에 의하여 임야조사서의 비고란에 '지적계출 없음'이라고 기재되어 있어야 한다.), 동시행수속 제27조의 각 호에 해당하는 경우에는 위 조사령에 의하여 그 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었다고 추정할 수 있으나, 임야조사서에 소유자가 '국'으로, 연고자가 특정 개인의 성명으로 기재되어 있을 뿐 비고란에 '지적계출 없음'이란 기재가 없고, 위 임야조사서의 기재방법이 위 시행수속이 정하는 지침대로 따르지 않은 사정이나 위 임야가 위 시행수속 제27조의 각 호에 해당하는 임야인 사정이 전혀 밝혀지지 않는 한 그 임야가 연고자란에 기재된 자의 소유로 사정되었다고 볼 수 없다.
사실상혼인관계확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1997.05.22 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 솔로몬종합법률사무소 담당변호사 이민용) 
【피 고】 서울지방검찰청 검사
【보조참가인】 망 ○○○의 소송수계인 보조참가인 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김병영)
【주 문】

 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 망 소외 1 사이에는 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다. 
【이 유】 1. 원고의 주장
 원고는 1989. 9.부터 망 소외 1이 병으로 입원하게 된 1996. 1.까지 원고의 집에서 망인과 혼인의 의사를 가지고 동거생활을 하였으므로 원고와 망인은 사실상 혼인관계에 있었다고 주장하면서 그 확인을 구한다. 
 2. 인정 사실
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 20, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증 내지 16호증의 각 1, 2, 갑 제17, 20호증의 각 1 내지 3, 갑 제18, 19, 21, 22호증의 각 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상, 증인 1 내지 증인 4의 각 증언(다만, 증인 1, 증인 3, 증인 4의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 원고본인신문 결과 중 일부, 가사조사관 작성의 조사보고서 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 1, 증인 3, 증인 4의 각 일부 증언과 일부 원고본인신문 결과는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없고, 위 인정 사실을 넘어서는 원고의 주장 사실은 위에서 배척한 증거들 이외에는 이를 인정할 증거가 없다. 
 가. 원고는 패션디자이너로서 세환실업이라는 상호로 의류제조업을 해오던 중 1989. 봄 당시 서울 중부세무서 부가세과 직원이던 망 소외 1의 세금관계로 알게 되었고 이 후 망인과 서로 가까워져 정교관계를 갖는 사이게 되었는데, 당시 원고는 43세로서 유부남과의 사이에서 낳은 14세의 아들이 하나 있었고, 망인은 37세로서 아직 미혼이었으며, 원고는 1989. 말경 망인과 동거하면서부터 위 의류제조업을 폐업하였다. 
 나. 망인은 1989. 말부터 서울 은평구 응암동 소재 원고의 집에 옷가지와 업무관련 책자 및 생활용품 등을 두고 주로 그 곳에서 기거하였으나, 원고와 망인이 결혼식을 올린 사실은 없으며, 원고가 1994. 11.경 고양시로 이사를 한 후에도 망인은 주로 원고의 집에서 기거하였다.
 다. 망인은 중부세무서에서 근무하다가 동대문, 노원, 도봉세무서로 근무지를 옮겼는데 원고와의 동거사실을 가족 및 친구들에게 알리지 않아 가족들은 원고와의 동거사실을 알지 못하였으며 친구들 중에도 원고와의 관계를 아는 사람은 거의 없었다.
 라. 망인은 1995. 여름부터 헛구역질을 하는 등 건강이 좋지 못하였는데 1996. 1. 22.경 배가 몹시 아파 정밀검사를 받기 위하여 친구가 의사로 근무하는 여의도 성모병원에 가면서 친구가 원고와의 관계를 알게 될 것을 꺼려하여 동행하려는 원고를 제지하고 혼자 갔으며, 진단 결과 췌장암이라는 진단을 받고 위 병원에 입원하였다가 같은 해 2. 3. 퇴원한 후에는 동생인 소외 2가 거주하는 망인 소유의 서울 상계동 소재 아파트에서 지냈고, 원고는 같은 해 2. 5. 망인을 간병하러 왔다가 망인의 동생인 위 소외 2를 처음으로 만나게 되었는데, 망인은 원고의 간병을 거부하였다. 
 마. 그 후 망인은 상태가 악화되어 같은 해 4. 4. 서울 상계동 소재 백병원에 입원하게 되었는데, 원고는 망인을 문병하기 위하여 자주 병원에 들렀고 그 즈음 망인에게 혼인신고를 하자고 요구하였으나 망인은 이를 거절하였다.
 바. 망인은 자신이 회복되기 어렵다고 생각한 나머지 가족들에게 부담을 주지 않고 퇴직금으로 치료비를 마련할 생각으로 같은 해 4. 27. 세무서에 퇴직원을 제출하였는데, 병세가 급격히 악화되어 망인은 동생인 소외 2의 집에서 요양하던 중 같은 달 29. 사망하였고, 망인의 퇴직급여는 유족급여로 지급하기로 처리되었다. 
 2. 판 단
 살피건대, 사실혼관계가 성립하려면 당사자 간에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로 부부공동생활이라고 인정될 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 원고와 망인이 약 7년간 동거생활을 한 사실은 인정되나, 원고와 망인은 결혼식을 올린 사실이 없는 점, 망인은 가족 및 친구들에게 원고와의 관계를 알리지 않아 망인의 가족들은 망인과 원고의 관계를 전혀 모르고 있었고 친구들 중에도 원고와의 관계를 알고 있는 사람은 거의 없었던 점, 망인은 자신의 친구가 의사로 있는 여의도 성모병원에 입원할 당시 친구에게 원고와의 관계가 알려지는 것을 꺼려하여 원고에게 따라오지 못하도록 한 점, 망인은 요양을 위해 원고의 집이 아닌 동생이 거주하는 집에서 지낸 점, 망인의 병세가 악화되어 입원한 후에 원고가 자주 문병을 가기는 하였으나 병원에서 기거하면서 간병을 하는 등으로 망인을 간호하지는 않은 점, 망인은 사망에 임박한 시점에서도 혼인신고를 하자는 원고의 요구에도 응하지 않은 점 등에 비추어 보면 망인이 혼인의 의사를 가지고 원고와 동거생활을 하였다거나 망인과 원고의 동거생활에 혼인생활의 실체가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이어서 원고와 망인 사이에 사실혼관계가 있었다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진권(재판장) 김태병 김학종

[1] 유족급여의 수급권자가 될 목적으로 검사를 상대로 제기한 사망자와의 사실혼관계확인 청구의 확인의 이익을 인정한 사례
 [2] 7년간 동거생활을 하였으나 제반 사정에 비추어 사실혼관계가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 유족급여의 수급권자가 될 목적으로 검사를 상대로 제기한 사망자와의 사실혼관계확인 청구의 확인의 이익을 인정한 사례.
 [2] 7년간 동거생활을 하였으나 제반 사정에 비추어 사실혼관계가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정근)
【피고,피상고인】 파주세무서장
【환송판결】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7331 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 보충서와 함께 본다.
 1. 제1점에 대하여
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없는 것이다( 대법원 1993. 11. 23. 선고 93누15939 판결 등 참조). 
 원심은, 원고가 이 사건 토지 양도 이후 그 개별공시지가가 지나치게 높다하여 관할 시장에게 재조사청구를 하였으나 위 양도소득에 대한 과세표준확정신고 기한까지도 그에 대한 결정이 내려지지 아니하다가 그 기한 경과 이후에 비로소 하향 경정결정되었다 하더라도 그와 같은 사정은 원고가 위 양도소득에 대한 과세표준확정신고의무를 해태한 데에 대한 정당한 사유가 되지 아니한다고 판시하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항, 제88조의2 규정 등에 의하면 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여는 일정 범위의 양도소득세를 감면하도록 되어 있으나, 국세기본법 제47조 제2항 단서는 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다고 규정하고 있고, 그에 따라 조세감면규제법 제3조 제2항은 이 법 등에 의하여 감면되는 조세에는 당해 법률 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 가산세는 포함하지 아니한다고 규정하고 있으므로 본세인 양도소득세가 조세감면규제법에 의하여 감면된다고 하여 그에 대한 가산세가 감면되는 것은 아니라 할 것 이다. 
 그리고, 신고불성실가산세에 관하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제121조 제1항은 거주자가 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 양도소득금액 등에 대하여 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 차지하는 비율을 '산출세액'에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 산출세액에 가산한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1호 내지 제3호는 양도소득 과세표준에 기본세율을 적용하여 '산출세액'을 계산하고, 이 산출세액에서 각종 세액공제를 하고 감면세액을 공제하여 결정세액을 계산한다고 규정하고 있다. 
 따라서, 원심이 원고의 과세표준확정신고의무 해태에 대한 신고불성실가산세액을 산출세액 금 415,873,716원의 100분의 10에 상당한 금 41,587,371원으로 인정한 조치는 정당하고, 원고 주장과 같이 위 산출세액에서 앞서 본 조세감면규제법 규정에 의한 감면세액 금 300,000,000원을 공제한 결정세액의 100분의 10에 상당하는 금액만을 신고불성실가산세로 인정할 것은 아니라 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.
 [2] 국세기본법 제47조 제2항 단서는 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다고 규정하고 있고, 그에 따라 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항은 이 법 등에 의하여 감면되는 조세에는 당해 법률 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 가산세는 포함하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 본세인 양도소득세가 조세감면규제법에 의하여 감면된다고 하여 그에 대한 가산세가 감면되는 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 박명국)
【피고,상고인】 서울우유 협동조합 (소송대리인 변호사 강해룡)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 2인
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 30. 선고 96나27485 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 망 소외 1이 1995. 10. 25. 02:40경 소외 전국냉동 합자회사(이하 전국냉동이라 한다) 소유의 (차량번호 1 생략) 5t 화물차(이하 이 사건 화물차라 한다)를 운전하다가 안산시 중앙역 앞에서 정지신호에 따라 정지하여 있는 망 소외 2 운전의 (차량번호 2 생략) 승용차를 들이받아 화재가 발생함으로써 소외 2를 사망하게 한 사실, 피고 조합은 1995. 5. 18. 전국냉동과 그 보유 차량 100여 대 중 24대에 관하여 계약기간 1995. 3. 1.부터 1996. 2. 28.까지로 하여 제품운송 용역계약을 체결함에 있어 전국냉동은 ① 피고 조합이 생산한 제품을 그가 요구하는 지정 장소까지 보유 차량으로 운송하고 이에 대한 대가로 소정의 월 용역료를 받되, 기준 이상을 운행한 경우 성과급을 지급받으며, ② 차량의 적재함에 피고 조합이 제시하는 사양에 따라 보냉탑, 냉장·냉동기 등을 설치하되 수시로 피고 조합의 점검을 받아야 하고, 냉동기의 성능이 불량한 차량에 대하여는 피고 조합이 즉시 배차 중지를 할 수 있으며, ③ 피고 조합의 차량운행 방침에 따른 제반 지시사항을 준수하여야 하고, 그 차량의 운전사도 피고 조합의 배차 지시를 성실히 이행한 다음 도착시간 및 제품 인도량에 대하여는 공급받는 자의 날인을 받은 영수증을 피고 조합에 제출하여야 하며, 매일 운행 차량은 월 3일의 유급휴가를, 격일 운행 차량은 월 2일의 유급휴가를 인정하되, 휴무일 이외의 공휴일 중 피고 조합의 사정으로 출하가 없거나 현저히 적은 물량이 출하될 때에는 차량 여유분을 감안하여 별도의 휴무를 인정할 수 있고, ④ 차량의 연료비 및 유료통행료는 피고 조합의 부담으로 하고 차량도색은 피고 조합이 지정하는 사양에 따라(사고 당시 이 사건 화물차의 적재함 외부에는 피고 조합의 명칭이 도색되어 있었다.) 매년 1회 이상 전국냉동의 부담으로 하며, ⑤ 전국냉동은 계약체결과 동시에 계약 차량에 종사할 운전자에 대한 운전면허증 사본, 주민등록증 사본, 기타 신상에 관한 서류를 피고 조합에 제출하여야 함은 물론 그 운전자는 피고 조합이 지급하거나 지정하는 근무복을 착용하고 근무에 임하여야 하며, 운전자를 교체하는 경우 사전에 피고 조합과 협의를 마친 후에 교체할 수 있도록 한 사실, 피고 조합은 1995. 2. 28. 현재 전국냉동을 포함한 22개 운송회사 등과도 위와 같은 취지의 운송계약을 체결하고서 피고 조합이 생산한 제품을 전국적으로 공급하고 있으며, 피고 조합의 생산 제품을 운송하는 차량들의 출발시간, 경유지 및 목적지, 도착시간을 지시하는 등 배차업무에도 관여하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 사고 당시 피고 조합과 전국냉동은 공동으로 이 사건 화물차에 대한 운행지배 및 운행이익을 누리고 있다고 판단하였다.
자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미한다 할 것인바, 원심이 확정한 피고 조합과 전국냉동 간의 제품운송 용역계약의 내용에다가 이 사건 화물차가 피고 조합의 용도에 맞게 개조되었고, 적재함 외부에 피고 조합의 명칭이 도색되어 있으며, 피고 조합의 배차 지시에 따라 전적으로 피고 조합의 제품만을 운반하고 있었다고 보이는 점 및 사고 당시 이 사건 화물차를 운전한 소외 1은 피고의 배차 지시에 따라 피고 조합의 공장으로 오던 중이었던 점 등 기록상 나타난 사실을 종합해 보면, 피고 조합은 사고 당시 이 사건 화물차의 운행을 지배하는 책임주체로서의 지위에 있었다 고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 자동차의 운행지배 내지 운행이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

화물차 운전자가 제품운송 용역계약에 따라 제품 운송 중 사고를 일으킨 경우, 그 용역계약의 내용과 제반 사정에 비추어 운송의뢰인과 운송인에게 운행지배권이 공동으로 귀속된다고 한 사례

자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미한다 할 것인바, 운송의뢰인과 운송인 간의 제품운송 용역계약의 내용에다가 화물차가 운송의뢰인의 용도에 맞게 개조되었고, 적재함 외부에 운송의뢰인의 명칭이 도색되어 있으며, 운송의뢰인의 배차 지시에 따라 전적으로 운송의뢰인의 제품만을 운반하고 있었다고 보이는 점 및 사고 당시 화물차를 운전한 운전자는 운송의뢰인의 배차 지시에 따라 운송의뢰인의 공장으로 오던 중이었던 점 등을 종합해 보면, 운송의뢰인은 사고 당시 화물차의 운행을 지배하는 책임주체로서의 지위에 있었으므로 운송의뢰인과 운송인은 공동으로 그 화물차에 대한 운행지배 및 운행이익을 누리고 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
기숙학원등록변경및수강료변경신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고,피상고인】 경상남도 울산교육청 교육장
【원심판결】 부산고법 1997. 1. 15. 선고 96구5247 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 1980. 10. 14. 선고 78누379 판결 등 참조). 
 원심이 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1993. 5. 31. 학원의설립·운영에관한법률(이하 법이라고 한다)에 의거하여, 목적을 고입·대입 입시교육, 수강시설의 위치를 울산시 울주구 상북면 산전리 463의 1, 정원을 고입 43명, 대입 301명으로 한 대일아카데미학원이란 명칭의 학원등록을 하고, 위 수강시설 외에 그에 연접한 같은 리 463, 464의 3, 464의 5 등 3필지 지상에 기숙사 및 급식시설을 갖추어 이른바 기숙형태의 학원을 운영하고 있는 자로서, 1996. 3. 6. 피고에게 학원운영의 정상화를 위하여 기숙형태의 학원을 승인하여 달라는 내용의 '수강료변경신청서'를, 기숙사비 등을 수강료와 함께 기재한 '수강료표'와 기숙사 및 급식시설에 대한 건축물대장 등을 첨부하여 제출한 사실, 피고는, 원고의 위와 같은 내용의 수강료변경신청서 제출행위를 학원의 등록변경신청 및 수강료변경신고로 보고, 기숙형태의 학원의 설립을 불허하는 내용의 교육부 지침(1990. 3. 30.자)에 따라 1996. 3. 8. 원고에게 학원등록변경이나 수강료변경신고를 받아들일 수 없다는 내용의 회시를 한 사실을 각 인정한 다음, 원고의 이 사건 신청이나 이에 대한 피고의 반려처분(회시)은 학원의 위치나 교습과정 또는 정원의 증감 등에 관한 것이 아니고 수강료나 시설의 변경 등에 관한 것인데, 이러한 사항은 법시행령 제7조 제1항, 제2항 소정의 등록변경 사항이 아니고 교육감에 대한 단순한 통보사항이라 하겠고, 이 통보는 운영자의 자율에 맡기고 있는 수강료나 시설·설비의 변경에 관한 사실의 통지에 불과하며, 이에 대한 피고의 회시도 원고의 학원운영에 관한 지도·안내에 불과한 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에는 해당하지 아니한다 고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

학원의 수강료나 시설의 변경 등에 관한 사항은 학원의설립·운영에관한법률시행령 제7조 제1항, 제2항 소정의 등록변경 사항이 아니고 교육감에 대한 단순한 통보사항이므로, 그 통보는 운영자의 자율에 맡기고 있는 수강료나 시설·설비의 변경에 관한 사실의 통지에 불과하며, 이에 대한 교육감의 회시도 학원운영에 관한 지도·안내에 불과한 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【출원인,상고인】 하우메디카 인코포레이티드 (소송대리인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 함준표 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1996. 6. 27.자 95항원715 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 'PRECISION'과 'OSTEOLOCK'이라는 두 영문자가 일정 간격을 두고 횡서 표기된 영문자 상표로서 그 중 'PRECISION'은 '정확, 정밀' 등의 뜻을 가지고, 'OSTEOLOCK'은 두 단어의 합성어인데, 이 중 'OSTEO'는 '뼈'를 뜻하는 결합사이고, 'LOCK'은 '자물쇠, 고착' 등의 뜻이 있는 문자이어서 두 부분이 합성된 뜻은 '뼈자물쇠, 뼈고착' 등으로 해석되고, 이런 의미의 단어를 결합한 본원상표의 관념은 '정확한 뼈자물쇠, 정밀한 뼈고착' 등으로 해석되어져 그 지정상품인 둔부보철기와의 관계에서 살펴보면,'정확한 뼈고착 둔부보철기'와 같이 인식되어 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시한 것에 해당한다 할 것이어서상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였다.
 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상 등을 나타내는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 기록에 비추어 볼 때본건 지정상품의 일반 거래자나 취급자가 의사 등 의료전문가인 점을 감안한다면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 또한 본원상표는 독특한 서체나 기타 특수한 방법으로 표시한 표장이 아니어서 "보통으로 사용하는 방법"으로 표시한 표장이라 할 것이므로, 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 한편, 출원상표의 등록 가부는 우리 상표법에 의하여 그 지정상품과 관련하여 독립적으로 판단할 것이지 언어습관이 다른 나라의 등록례에 구애받을 것은 아니다(당원 1995. 5. 26. 선고 95후64 판결 참조).
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

둔부보철기의 일반 거래자나 취급자가 의사 등 의료전문가인 점을 감안하면, 지정상품이 둔부보철기인 상표 "PRECISION OSTEOLOCK"은 '정확한 뼈고착 둔부보철기'와 같이 인식되어 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시한 것에 해당한다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【출원인,상고인】 디즈니 엔터프라이지즈 인크(변경 전 명칭：더 월트 디즈니 캄파니) (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1996. 9. 23.자 95항원1483 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(이하 본원상표라고 한다)인 "THE LION KING"과 인용상표[1973. 12. 10. 특허청 (등록번호 1 생략)]를 대비하여, 우선 외관상 본원상표는 단순히 3단어의 영문자를 횡서한 것인데 비하여 인용상표는 사자도형과 영문자 'LION' 및 한글 '라이온'이 결합되어 구성된 점에서 상이하지만, 관념에 있어서 본원상표는 '사자왕'이라는 뜻이 있고, 인용상표는 '사자'의 뜻이 있어서 서로 유사하며, 칭호에 있어서도 본원상표는 '더 라이온 킹' 또는 '라이온 킹'으로 호칭될 것이고, 인용상표는 '라이온'으로 호칭될 것이어서 상호 유사하므로 결국 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 그 칭호 및 관념에 있어서 극히 비슷하므로 양 상표는 유사하다고 할 것이어서 이를 다 같이 동일·유사한 지정상품에 사용할 경우에 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 기록에 의하면, 본원상표는 출원인 회사가 미국에서 제작한 만화영화 "THE LION KING"의 표제를 상표화한 것으로 위 만화영화는 1994. 7.경에 비로소 우리 나라에서 최초로 상영되었고, 그 후 비디오로도 출시된 사실을 알아 볼 수 있고, 또 이미 특허청에 본원상표와 동일한 표장의 상표로 상품류구분 제21류 종이류[1996. 3. 21. (등록번호 2 생략)], 제26류 가구류[1995. 10. 5. (등록번호 3 생략)], 제43류 완구류[1996. 2. 6. (등록번호 4 생략)], 제45류 의류[1995. 10. 5. (등록번호 5 생략)], 제51류 악기, 축음기류[1996. 4. 8. (등록번호 6 생략)], 제52류 인쇄물[1995. 9. 12. (등록번호 7 생략)]을 각 지정상품으로 하여 각 등록되어 있다 하더라도, 이 사실만으로는 본원상표가 그 지정상품과 관련하여 일반적인 거래실정상 상품출처의 오인·혼동을 초래할 염려가 없을 정도로 구체적, 개별적인 식별력이 있는 상표로 되었음을 인정하기에 부족하다 할 것이다. 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니한다. 이 점에 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 상표 "THE LION KING"과 "사자 도형, LION, 라이온"의 유사 여부(적극)
[2] "THE LION KING"이 국내에서 식별력을 취득한 상표인지 여부(소극)

[1] 출원상표인 "THE LION KING"과 선등록 인용상표 를 대비하면, 우선 외관상 출원상표는 단순히 3단어의 영문자를 횡서한 것인데 비하여 인용상표는 사자 도형과 영문자 'LION' 및 한글 '라이온'이 결합되어 구성된 점에서 상이하지만, 관념에 있어서 출원상표는 '사자왕'이라는 뜻이 있고, 인용상표는 '사자'의 뜻이 있어서 서로 유사하며, 칭호에 있어서도 출원상표는 '더 라이온 킹' 또는 '라이온 킹'으로 호칭될 것이고, 인용상표는 '라이온'으로 호칭될 것이어서 상호 유사하므로, 결국 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 그 칭호 및 관념에 있어서 극히 비슷하여 양 상표는 유사하다. 
 [2] 출원상표인 "THE LION KING"은 출원인 회사가 미국에서 제작한 만화영화 "THE LION KING"의 표제를 상표화한 것으로 그 만화영화는 1994. 7.경에 비로소 우리 나라에서 최초로 상영되었고, 그 후 비디오로도 출시된 사실을 알아 볼 수 있고, 또 이미 출원상표와 동일한 표장의 상표가 상품류구분을 달리하는 상품들을 각 지정상품으로 하여 국내에 등록되어 있다 하더라도 그 사실만으로는 출원상표가 그 지정상품과 관련하여 일반적인 거래실정상 상품출처의 오인·혼동을 초래할 염려가 없을 정도로 구체적, 개별적인 식별력이 있는 상표로 되었다고 인정하기에 부족하다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【출원인,상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 조치훈 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 8. 30.자 95항원2157 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)인 "태평양, PACIFIC"과 선출원에 의하여 등록된 인용상표(등록번호 생략) "OCEAN PACIFIC"을 대비하여 그 유사 여부를 판단하면서, 양 상표는 모두 '태평양'으로 인식될 것이어서 그 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하여 유사상표라 할 것이고, 한편 본원상표의 지정상품인 "라켓"은 상품류구분 제43류의 제3군(운동구류)에 속하고, 인용상표의 지정상품인 "써프 보오드"는 파도타기용 널판지로 위 상품류구분의 같은 군에 속하므로 그 상품군이 동일하고, 그 품질·형상은 다르기는 하나 용도에 있어서 "라켓"은 일반 스포츠용으로 사용되고, "써프 보오드"는 수상 스포츠용으로 사용되어 양자는 유사하고, 생산 부분, 판매 부분에서도 다 같은 스포츠용품으로서 계통을 달리한다고 볼 수 없으므로 양 상표의 지정상품은 서로 동종의 상품이라고 인정한 후, 따라서 양 상표를 다 같이 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있는 유사상표라고 판단하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
 그러나, 출원상표가 인용상표와 동일·유사하다 하더라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 지정상품에 사용되는 경우가 아니면 상표법상의 부등록상표에 해당한다고 할 수 없고, 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로( 상표법 제10조 제2항), 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 곧바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없으며, 지정상품의 동일·유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94후1435 판결, 1994. 12. 2. 선고 93후1285 판결 등 참조). 
 기록과 관계 법규에 의하면, 본원상표의 지정상품은 상표법시행규칙상의 상품류구분 제43류(운동구류)에 속하고, 인용상표의 지정상품은 위 43류에 열거되어 있지는 아니하지만 양자는 그 성질상 같은 류에 속한다 할 것이나, 본원상표의 지정상품인 "라켓"은 지상에서 하는 대중적인 스포츠 종목의 하나인 테니스, 탁구, 배드민턴 등의 경기를 할 때 손에 쥐고 공을 받아 넘기는 운동용구로, 모양은 타원형에 손잡이가 달린 형태로 크기가 그리 크지 아니하고, 통상 그 가격이 그리 고가가 아니며, 생산 및 판매처도 일반 스포츠용품 제조회사에서 만들어 일반 스포츠용품점에서 판매하고 있음에 비하여, 인용상표의 지정상품인 "써프 보오드"는 수상에서 파도나 바람의 힘을 이용하여 사람이 그 위에 올라가서 파도를 타며 즐기는 스포츠(윈드써핑)용구로서 라켓에 비하여 크기가 크고, 소재도 물에 뜨는 특수한 재질의 것을 사용하여야 하고, 가격도 상당히 고가이며, 윈드써핑이 현재까지 국내에서 대중적인 스포츠로 널리 알려지지 아니하여 일부 동호인들만이 즐기고 있는 스포츠인 점에 비추어 수요자도 극히 한정되어 있고, 생산 및 판매처 역시 전문업체에 한한다 할 것이어서, 결국 양 상표의 지정상품은 각기 그 상품의 품질, 형상, 용도, 가격 및 생산과 판매처, 수요자 등의 거래의 실정에 비추어 보더라도 일반거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 본원상표의 지정상품과 인용상표의 지정상품이 서로 동일 또는 유사한 상품이라고 판단하였으니, 필경 원심심결에는 상표법상 유사상품에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로, 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 곧바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없으며, 지정상품의 동일·유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 한다. 
 [2] 동일·유사한 두 상표의 각각의 지정상품으로서의 '라켓'과 '써프 보오드'는 상표법시행규칙의 상품류구분으로는 그 성질상 같은 류에 속하지만, 각 상품의 품질, 형상, 용도, 가격 및 생산과 판매처, 수요자 등의 거래의 실정에 비추어 보면 일반거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 볼 수는 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 김형구
【피고,상고인】 최병규 (소송대리인 변호사 조홍은)
【원심판결】서울지법 1996. 10. 9. 선고 96나15359 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 약속어음을 할인하여 주겠다는소외인(일명 이은중)의 거짓말에 속아 1994. 11. 5.소외인에게 액면 금 50,000,000원, 지급기일 1995. 1. 20.로 된 약속어음 1장(이하 이 사건 어음이라 한다)을 발행하여 주었고,소외인은 이 사건 어음의 지급기일을 1995. 4. 20.로 변조한 다음 지급거절증서 작성 의무를 면제하여 원고에게 백지식 배서의 방법으로 양도하여 원고가 변조된 이 사건 어음의 최종 소지인이 된 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 어음의 변조 전 지급기일인 1995. 1. 20.에 이은 2거래일이 경과한 이후에 이 사건 약속어음을소외인으로부터 배서·양도 받았다고 하는 피고의 주장 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 피고가 이은창의 사기를 이유로 이 사건 어음발행행위를 취소하였으므로 원고의 이 사건 어음금 청구에 응할 수 없다고 하는 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 이 사건 어음취득을 기한후 배서에 의한 것으로 인정할 증거가 없다고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방에 대하여 뿐만 아니라 어음발행행위의 직접 상대방으로부터 어음을 취득하여 그 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이지만, 이와 같은 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것이고(민법 제110조 제3항), 이 때의 제3자라 함은 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키는 것이므로, 어음의 발행인이 어음발행행위의 직접 상대방이 아닌 소지인을 상대로 어음발행행위 취소의 의사표시를 할 수 있다 하여 소지인의 선의·악의를 불문하고 그 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것이다.반대의 견해를 취하여 원심판결의 법리오해를 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과한 것이므로, 어음채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다고 할 것이다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70다1293 판결,1996. 3. 22. 선고 95다56033 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가소외인의 사기에 의하여 이 사건 어음을 발행하였다고 하더라도 이는 수취인에 대한 인적항변사유에 지나지 않는다고 하면서도, 이 사건 어음은 그 지급기일 중 '1'이 '4'로 변조된 것에 불과하여 그 변조사실이 외관상 명백하다고 볼 수 없고, 원고가 변조된 이 사건 어음을 취득할 당시 피고에게 직·간접적으로 피고의 신용 상태,소외인의 신분, 이 사건 어음이 편취된 것인지 여부 등에 관하여 확인하지 아니하였다 하더라도, 그와 같은 사유만으로는 원고에게 변조된 이 사건 어음의 취득 당시 중대한 과실이 있었다고 단정하기 미흡하고 그 밖에 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 이 사건 어음이 편취되었음에도 불구하고 원고가 이 사건 어음을 취득할 당시 중대한 과실로 인하여 그러한 사정을 알지 못한 것이므로 원고는 적법한 권리자라고 볼 수 없다고 하는 피고의 항변에 대하여 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 무용한 판단에 지나지 않는 것이어서 가사 원심의 판단에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 중대한 과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 하여도 판결 결과에 아무런 영향도 없는 것이다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방에 대하여 뿐만 아니라 어음발행행위의 직접 상대방으로부터 어음을 취득하여 그 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이지만, 이와 같은 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 때의 제3자라 함은 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키는 것이므로, 어음의 발행인이 어음발행행위의 직접 상대방이 아닌 소지인을 상대로 어음발행행위 취소의 의사표시를 할 수 있다 하여 소지인의 선의·악의를 불문하고 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니다.
 [2] 어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과한 것이므로, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)
【피고,상고인】 인천광역시 (소송대리인 변호사 윤원식)
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 7. 선고 96나17570 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1은 피고 산하의 ○○고등학교 3학년 2반 학생인데, 1995. 5. 9. 18:25경 수업이 끝난 후 교실에 남아 공부를 하다가 책가방에서 담배를 꺼내 담배를 피우기 위하여 높이 88cm인 화장실 옆 창문을 열고(창문 높이로 보아 고등학교 학생인 경우 쉽게 창문을 넘어 밖으로 나갈 수 있게 되어 있다), 폭 40cm인 돌출된 난간으로 넘어가 화장실 뒤쪽으로 걸어가다가 그 모퉁이 쪽에서 몸의 균형을 잃고, 지상의 시멘트바닥으로 떨어져 두개골골절 등으로 같은 날 20:00경 병원으로 후송 도중 사망한 사실, 이 사건 사고장소인 위 학교 3층 화장실 뒤쪽 난간은 각 층마다 화장실을 둘러싸고 있으며 일부 학생들이 교사 등의 눈을 피하여 그 곳에서 몰래 담배를 피우기도 하는 사실, 이 사건 사고 당시 학생들이 위 난간으로 나가는 것을 방지하기 위한 장치가 설치되어 있지 아니한 사실(이 사건 사고 후 비로소 출입을 금지시키는 장치를 하였다)을 인정한 다음, 이 사건 사고장소인 화장실 뒤쪽 난간은 위 ○○고등학교 학생들이 교사들의 눈을 피하여 흡연하는 장소로 이용되기도 하여 위와 같은 추락사고가 발생할 위험이 있었으므로 사춘기 소년을 교육하는 학교시설로서는 안전성이 결여된 것으로 보이므로 마땅히 출입금지장치를 하여 출입을 금지시켰어야 했는데도 그러한 장치를 하지 아니하였으니, 피고는 위 학교시설의 위와 같은 설치·보존의 하자로 인하여 발생한 이 사건 사고로 말미암아 위 망인 및 그 부모, 누나인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 그런데 영조물의 설치·보존의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이고, 영조물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 그 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것이고, 따라서 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다고 할 것이다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2773 판결, 1992. 4. 24. 선고 91다37652 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 위 학교건물 3층 외곽 난간은 폭이 약 40cm이고, 바닥에서 바깥 턱까지 높이는 약 25cm로 각 층마다 화장실을 빙둘러 있으며, 벽면에 떨어진 빗물의 배수로 기능, 아래 창문의 비가리개 기능 및 창턱에서 실수로 추락시 안전장치 기능을 갖는 것이고(기록 205면 참조), 그 난간은 사람이 통행할 수 있도록 설치되어 있는 것은 아닌 사실을 알 수 있으며, 또 기록상 위 난간이 그 본래의 용도에 사용되는 한 어떠한 하자가 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없는바, 따라서 설사 원고들 주장과 같이 위 3층 화장실 문이 어떤 이유에서인지는 모르나 잠겨 있었다고 하더라도 을 제1호증의 2의 기재에 의하면, 2층 화장실 문이 열려져 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 1 등 학생이 위 난간을 통하여 화장실로 가는 것을 막기 위한 어떠한 장치를 하여야 할 필요성이 전혀 없을 뿐 아니라 위 난간은 사물에 관한 어느 정도의 변별능력을 갖춘 고등학교 3학년 학생들이 교사의 단속을 피하여 담배를 피우겠다는 등의 비정상적인 목적을 위하여 무리하게 들어가지 않는 한 어떤 위험성이 있는 것이라고 하기 어렵다. 사정이 위와 같다면, 피고에게는 학생들이 원칙적으로 출입할 수 없는 위 난간에 넘어 들어가 흡연을 하다가 실족하는 이례적인 사고가 있을 것을 예상하여 위 복도나 화장실 창문에 위 난간에의 출입을 막기 위하여 출입금지장치나 추락위험을 알리는 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 피고가 출입금지장치 등을 설치하지 아니하였다고 하더라도 그로써 사회통념상 일반적으로 요구되는 방호조치의무를 위반하여 위 학교시설에 설치 또는 관리에 하자가 있다고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 위 창문에 출입금지장치 등을 하지 않았다고 하여 이를 학교시설의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 보았음은 영조물 설치 또는 보존의 하자에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치·관리상의 하자의 의미 
[2] 고등학교 3학년 학생이 학교건물의 3층 난간을 넘어 들어가 흡연을 하던 중 실족하여 사망한 경우, 위 건물의 설치·보존상의 하자가 인정되지 않는다고 한 사례

[1] 영조물의 설치·보존의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이고, 영조물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것이므로, 따라서 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.
 [2] 고등학교 3학년 학생이 교사의 단속을 피해 담배를 피우기 위하여 3층 건물 화장실 밖의 난간을 지나다가 실족하여 사망한 사안에서 학교 관리자에게 그와 같은 이례적인 사고가 있을 것을 예상하여 복도나 화장실 창문에 난간으로의 출입을 막기 위하여 출입금지장치나 추락위험을 알리는 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 볼 수는 없다는 이유로 학교시설의 설치·관리상의 하자가 없다고 본 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 14. 선고 95구2380 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 의하면, 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 원칙적으로 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 취득일 이후 3년 이상 거주한 것임을 요한다 할 것이고, 한편 위 취득일의 결정에 관하여는 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득시기 및 양도시기를 규정한 구 소득세법 제27조, 같은법시행령 제53조가 그대로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것인바( 대법원 1987. 3. 24. 선고 84누144 판결 참조), 위 시행령 제53조 제1항에 의하면 취득시기 및 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하되, 다만 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로 하고, 이 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일로 하며, 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에도 등기접수일로 하도록 되어 있다. 
 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 1988. 2. 17. 소외 회사로부터 이 사건 아파트를 대금 29,801,000원에 분양받으면서 계약금 5,900,000원, 중도금 17,500,000원 외에 잔금 6,401,000원은 소외 회사가 은행으로부터 융자받아 충당하기로 하되, 원고는 융자에 필요한 근저당권설정 등의 의무를 부담하고, 의무 불이행시에는 잔금을 바로 지급하기로 약정한 다음, 약정에 따라 계약금·중도금을 모두 지급한 이후인 1989. 5. 23. 이 사건 아파트에 입주하고, 1991. 10. 14. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하게 되자 소외 회사에 융자에 필요한 서류를 교부하여 1991. 11. 7. 소외 회사가 은행으로부터 융자금 6,401,000원을 직접 수령하여 잔금에 충당하였다면, 이 사건 아파트 대금의 청산일은 소외 회사가 융자금을 수령하여 잔금에 충당한 1991. 11. 7.이라 할 것인데, 이 대금 청산일 전에 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으므로 이 사건 아파트의 취득일은 소유권이전등기 접수일인 1991. 10. 14.이 된다 할 것이다. 
 따라서, 위 취득일로부터 원심이 인정한 이 사건 아파트의 양도일인 1992. 11. 10.까지의 기간은 3년에 미달함이 분명하므로 그 기간 동안의 거주 여부를 따질 것도 없이 이 사건 아파트의 양도는 1세대 1주택의 비과세 요건에 해당되지 아니한다 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 아파트의 양도가 비과세 대상이 되지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 1세대 1주택 양도시의 비과세 요건인 거주기간 산정을 위한 취득시기
[2] 분양금 잔액을 은행융자금으로 대체하기로 하고 입주한 경우, 거주기간 및 양도차익 산정을 위한 취득시기

[1] 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 원칙적으로 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 취득일 이후 3년 이상 거주한 것임을 요한다 할 것이고, 한편 위 취득일의 결정에 관하여는 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득시기 및 양도시기를 규정한 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제53조가 그대로 적용된다. 
 [2] 아파트를 분양받으면서 계약금, 중도금 외에 잔금은 분양 회사가 은행으로부터 융자받아 충당하기로 하되, 입주자는 융자에 필요한 근저당권설정 등의 의무를 부담하고, 의무 불이행시에는 잔금을 바로 지급하기로 약정한 다음, 약정에 따라 계약금·중도금을 모두 지급한 이후 아파트에 입주하고, 입주자 앞으로 소유권이전등기를 하게 되자 분양 회사에 융자에 필요한 서류를 교부하여 분양 회사가 은행으로부터 융자금을 직접 수령하여 잔금에 충당하였다면, 위 아파트 대금의 청산일은 분양 회사가 융자금을 수령하여 잔금에 충당한 날이라 할 것인데, 그 대금 청산일 전에 입주자 명의의 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 아파트의 취득일은 소유권이전등기 접수일이 된다.
보상금수령권확인 (민사, 전주지방법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 소외 대한주택공사가 1996. 11. 30.자로 수용한피고 2 소유의 전주시 덕진구 송천동(지번 1 생략) 답 1,448㎡에 대한 손실보상금 331,592,000원 중 금 156,000,000원의 수령권이 원고에게 있음을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 아래의 각 사실은 원고와피고 2 사이에서는민사소송법 제139조에 의하여 위 피고가 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 원고와피고 1 사이에서는 갑 제1, 2, 6 내지 10호증, 갑 제3, 5호증의 각 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 4, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다.
 가.피고 2는 1994. 2. 18. 원고와 사이에소외 2가 장차 원고에게 부담하게 될 모든 채무를 금 156,000,000원을 한도로 담보하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 위 피고 소유의 전주시 덕진구 송천동(지번 1 생략) 답 1,448㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 당원 같은 날 접수 제11910호로 채무자 위소외 2, 채권최고액 금 156,000,000원으로 하는 제1번 근저당권설정등기를 경료하였다.
 나. 그 후 위소외 2는 1995. 6. 20.소외 3이 원고로부터 금 50,000,000원을 차용함에 있어 그 차용원리금 지급채무를 연대보증한 바 있고, 또한 그 자신이 1996. 9. 20. 원고로부터 합계 금 133,000,000원(＝금 120,000,000원＋금 13,000,000원)을 차용하기도 하였다.
 다. 한편 소외 대한주택공사는 이 사건 토지를 포함한 전주시 덕진구 송천동(지번 2 생략) 일대 123,661㎡ 지상에 아파트 단지를 조성하기로 하여 1996. 1. 12. 전라북도지사로부터 주택건설사업계획을 승인받은 다음(전라북도 고시 제1995-289호) 이 사건 토지를 취득하기 위하여 소유자인피고 2와 협의하였으나 협의가 성립되지 않아 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 이에 대하여 같은 위원회는 같은 해 10. 21. 이 사건 토지를 손실보상금 331,592,000원에 수용하되, 그 시기는 같은 해 11. 30.로 한다고 재결하였다.
 라. 그러자 이 사건 토지에 관하여 당원 1995. 8. 8. 접수 제62123호로 채권최고액 금 250,000,000원의 제2번 근저당권설정등기와 당원 같은 해 12. 19. 접수 제102717호로 채권최고액 금 50,000,000원의 제3번 근저당권설정등기를 경료한 바 있는피고 1은 위 각 근저당권자로서 물상대위권을 행사하여 같은 해 10. 31. 당원 96타기3701, 3702호로피고 2의 위 보상금청구권에 대하여 금 264,000,000원을 청구금액으로 한 채권압류 및 전부명령을받아 그 명령이 같은 해 11. 17. 확정되었고, 그 후 위 제1번 근저당권자인 원고도 같은 해 11. 23. 물상대위권을 행사하기 위하여 당원 96타기4055호로 위 보상금청구권을 압류하였다.
 마. 위 대한주택공사는 위와 같이 위 보상금청구권이 압류되자 같은 달 30. 채권자불확지를 이유로 위 보상금 331,592,000원을 당원 96금제1966호로 피공탁자를 원고 또는피고 1 혹은피고 2로 하여 공탁하였다.
 2. 당사자들의 주장에 대한 판단
 원고는, 원고가 위 보상금청구권을 압류하기 전에 후순위 근저당권자인피고 1이 위 보상금청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 그 우열관계는 본래의 권리의 우선 순위에 따라야 할 것이므로 위 보상금 중 위 제1번 근저당권에 의해 담보되는 원고의 채권에 해당하는 금 156,000,000원{＝금 133,000,000원(피고 2에 대한 대여금)＋금 23,000,000원(소외 3에 대한 대여금 50,000,000원 중 일부)}에 대하여는 수령권이 원고에게 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 원고의 압류 전에 피고가 위 보상금청구권 중 금 264,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 확정된 이상 그 부분에 해당하는 보상금청구권은 이미피고 1에게 이전되었다 할 것이므로 원고에게 우선권이 없다는 취지로 다툰다.
 살피건대, 토지수용법 제69조가 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우 보상금에 대하여 당해 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지불 전에 압류할 것을 요구하는 이유는 보상금이 소유자의 일반 재산에 혼입되기 전까지, 즉 특정성이 유지되고 보전되고 있는 한도 안에서 우선변제권을 인정하고자 함에 있고, 나아가 토지수용에 있어 기업자가 보상금을 변제공탁하였다 하더라도 이 공탁금이 출급되어 수용 대상 부동산 소유자의 일반 재산에 혼입되기 전까지는 토지수용법 제69조 단서가 규정하는 지불이 있었다고 할 수 없다 함이 법리이므로(대법원 1992. 7. 10. 선고 92마380,381 결정 참조), 위 대한주택공사가 보상금을 위와 같이 공탁한 이상 원고가 이를 압류하기 전에 비록피고 1이 위 보상금청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 위 보상금은 여전히 특정성이 유지되고 있어 원고가 물상대위권을 행사함에 지장이 없다고 보여지고, 나아가피고 1의 위 전부명령은 선순위 근저당권자인 원고를 해하는 것으로서 원고와의 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 위 보상금 중 제1번 근저당권자인 원고의 채권에 해당하는 금 156,000,000원에 대하여는 그 수령권이 원고에게 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있을 뿐만 아니라, 확인의 이익도 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용헌(재판장) 차문호 조윤희

공탁된 토지수용보상금청구권에 대한 당해 토지의 후순위 근저당권자의 압류 및 전부명령이 있은 후에 그 토지의 선순위 근저당권자가 다시 압류한 경우, 그 보상금이 공탁된 이상 그 보상금은 여전히 특정성이 유지되고 있어 선순위 근저당권자가 물상대위권을 행사함에 지장이 없다고 보여지고, 나아가 후순위 근저당권자의 전부명령은 선순위 근저당권자를 해하는 것으로서 선순위 근저당권자와의 관계에 있어서는 무효이므로, 선순위 근저당권자에게 그 보상금의 수령권이 있다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 대정건설 (소송대리인 변호사 김상국)
【피고,상고인】 북부산세무서장 (소송대리인 변호사 윤영철)
【원심판결】 부산고법 1996. 5. 16. 선고 95구4872 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 회사의 법인세 과세표준 등을 경정함에 있어 그 판시의 아파트 매출누락액과 가지급금 인정이자 등을 익금에 산입한 다음 그 귀속이 불분명하다 하여 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제32조 제5항, 법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 같은 금액이 원고 회사의 대표이사인 소외인에게 귀속된 것으로 인정하여 이를 상여로 처분하는 한편, 원천징수의무자인 원고 회사에 위 소외인에 대한 소득금액변동통지를 하였음에도 원고가 이를 원천징수하여 납부하지 아니하자, 1994. 6. 30. 원고 회사에 대하여 위 소외인의 1991년분 갑종근로소득세 금 42,942,920원을 징수고지한 사실을 인정한 다음, 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정에서 이 사건 재판의 전제가 되는 법 제32조 제5항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는데, 이와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청은 하지 아니하였으나 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다고 할 것이므로 법 제32조 제5항에 근거하여 한 위 과세처분은 결과적으로 그 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이 되어 위법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3923 판결, 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 1996. 12. 23. 선고 95누11719 판결 등 각 참조) 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 상고이유에서 법시행령 제94조의2가 집행명령 또는 행정규칙에 불과하여 모법에 대한 위헌결정과 상관없이 같은 조항을 계속 적용할 수 있다고 주장하나, 위 헌법재판소 결정은 법 제32조 제5항이 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서도 아무런 기준을 제시함이 없이 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였다는 점을 이유로 한 것이므로, 이와 다른 견해 아래 위 법시행령을 근거로 과세하게 되면, 결국 모법의 근거 없이 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정인 대통령령만에 의하여 과세처분을 하게 되는 것이니, 이는 결국 조세법률주의에 반하는 결과에 이르는 것이다 . 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이나( 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결, 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결, 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결 등 참조), 위와 같은 자료의 제출과 처분사유의 변경 등은 사실심 변론종결시까지 이루어져야 하는 것이므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89누3854 판결, 1991. 4. 12. 선고 90누8459 판결 참조), 상고이유에서 내세우는 바와 같은 간접사실의 주장·입증에 의하여 앞서 본 매출누락금 등이 위 소외인에게 귀속되었음을 추인할 수 있다고 하더라도 피고가 원심에서 그 처분의 근거를 법 제32조 제5항 등 소득처분 관련 조항으로만 주장하였을 뿐이고, 그 추인의 전제가 되는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 (가), (나), (라)목 등 관련 조항과 그 기초사실에 관하여는 아무런 주장·입증도 하지 아니한 이 사건에서 위 소득세법 조항을 근거로 이 사건 처분을 그대로 유지할 수 있다고 말할 수는 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 모법에 대하여 포괄위임을 이유로 위헌결정이 선고된 상태에서 하위법규를 근거로 과세처분을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 과세처분취소소송에서 새로운 자료의 제출 가부(적극) 및 처분사유의 교환·변경 가부(한정 적극)

[1] 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정은 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항이 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서도 아무런 기준을 제시함이 없이 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였다는 점을 이유로 한 것이므로, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호를 근거로 과세하게 되면, 결국 모법의 근거 없이 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정인 대통령령만에 의하여 과세처분을 하게 되는 것에 해당하여 조세법률주의에 반한다. 
[2] 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청으로서는 소송 도중 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,상고인】 신태진개발 주식회사 (소송대리인 변호사 전정구)
【피고,피상고인】 여의도세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 25. 선고 95구5228 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 증여의제 규정은 증여세를 부과하는 경우에 한하여 적용될 수 있을 뿐이고, 법인세법에는 이와 같은 경우 익금으로 의제하는 규정이 없으므로, 법인세법상 익금으로 산입될 '무상으로 받은 자산의 가액'에 포함되는 자산의 해당 여부에 관하여는 같은 법 제3조가 규정하고 있는 실질과세의 원칙에 따라 실질에 따라 판단하여야 할 것이어서, 당해 법인이 명의수탁받아 등기, 등록, 명의개서 등을 하여 둔 자산은 포함된다 할 수 없고 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95누5301 판결 참조), 그 명의신탁이 조세회피를 위한 것이어서 수탁자가 영리법인이 아니라면 증여의제되어 증여세가 과세될 자산이라 하여도 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 주식은 소외인이 과점주주에 해당되어 법인세법이나 지방세법상의 불이익을 받게 되거나 누진율에 의한 소득세를 부담하는 불이익을 회피하기 위하여 영리법인인 원고 앞으로 명의신탁하여 두었다는 것이므로, 이를 원고의 익금에 산입할 수는 없다 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 위 상속세법상의 증여의제 규정의 입법취지 등을 이유로, 이 사건 주식은 조세회피의 목적으로 원고에게 명의신탁된 이상 법인세법상의 익금에 산입될 무상으로 받은 자산의 가액에 포함된다고 한 원심판결에는 조세법률주의와 실질과세 원칙 등의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 증여의제 규정은 증여세를 부과하는 경우에 한하여 적용될 수 있을 뿐이고, 법인세법에는 이와 같은 경우 익금으로 의제하는 규정이 없으므로, 법인세법상 익금으로 산입될 '무상으로 받은 자산의 가액'에 포함되는 자산의 해당 여부에 관하여는 같은 법 제3조가 규정하고 있는 실질과세의 원칙에 따라 실질에 따라 판단하여야 할 것이어서, 당해 법인이 명의수탁받아 등기, 등록, 명의개서 등을 하여 둔 자산은 포함된다 할 수 없고 그 명의신탁이 조세회피를 위한 것이어서 수탁자가 영리법인이 아니라면 증여의제되어 증여세가 과세될 자산이라 하여도 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 달리 볼 수는 없다.
전역명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 국방부장관
【원심판결】서울고법 1997. 1. 16. 선고 96구6457 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이, 단기장교로 임관하여 중대장으로 근무하던 원고가소외인와 혼인 전에 동거하여, 임신을 시켰다가 낙태하게 하고 그 후 결별하게 된 원인과 경위 등에 관한 판시사실을 인정한 다음, 위 인정 사실로 미루어 보면 원고는군인사법 제37조 제1항 제2호,동법시행령 제49조 제1항 제2호에 근거한동법시행규칙 제56조 제2항 제1호에 현역복무 부적합자로 규정된 '사생활이 방종하여 군복무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 한 자'에 해당된다고 판단하였는바,현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 할 것이라는 점(당원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결 참조)에 비추어 보면 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 군인사법상 현역복무에 부적합자인지 여부나 재량권행사의 범위와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 원에 의하지 아니한 전역 및 제적에 관한군인사법 제37조의 규정이 법 앞에서의 평등, 직업선택의 자유, 공무담임권을 규정한 헌법규정에 위반된 법률규정이라고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

군인사법상 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.05.09 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 강릉주택 (소송대리인 변호사 손동각)
【피고,피상고인】 강릉시장
【원심판결】서울고법 1997. 1. 14. 선고 95구17634 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,원고가 판시 제2토지 상에 아파트 모델하우스를 건축하여 사용하였다 하여도 그것이 그 토지를 주택건설에 사용한 것은 아니어서 그 토지는 '법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지'를 규정한구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제10호에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 관계 규정의 취지에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 주장과 같은 법인의 비업무용 토지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

주택건설회사가 주택건설을 목적으로 취득한 토지 상에 아파트 모델하우스를 건축하여 사용하였다 하여도 그것이 그 토지를 주택건설에 사용한 것은 아니므로, 그 상태에서 취득일로부터 4년이 경과하였다면 그 토지는 '법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지'를 규정한구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제10호에 해당하지 아니한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.09 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김신택)
【피고,피상고인】 피고 1 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조). 
 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 (주소 생략) 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 1과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 소외 1이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 소외 1로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 소외 1에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 1, 피고 6, 피고 8, 소외 3, 소외 4 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)
[2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례

[1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.
 [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.
손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 김종배 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 신현호) 
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고법 1996. 11. 22. 선고 95나48874 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외 망 류미자는 피고들이 진료하고 있는 인천크리닉 의원에 처음 내원하여 진료를 받을 때 이미 화농성 폐렴 증세를 보이고 있었으나 그 증상이 뚜렷하지 아니하여 위 의원 원장인피고 1은 이를 위염과 신경증으로 진단하여 그에 대한 처방을 하였고, 그 후 위 병원 처방에도 불구하고 증상의 개선이 없고 상복부 통증이라는 새로운 증상까지 나타나 다시 위 병원에 찾아오게 되었던 것이므로 위 망인을 다시 진료하게 된 위 의원에 근무하는 의사인피고 2으로서는 처음의 진단과는 다른 질환일 가능성에 대한 의심을 갖고 혈액검사, X선 촬영 등 좀 더 정밀한 진단을 하여야 함은 물론, 인턴과정을 마친 일반의사로서 경험이 부족하므로 내과전문의 등의 협조를 얻는 등으로 망인의 정확한 병명을 밝히기 위한 조치를 취하여야 할 것이며, 마약성 진통제인 펜타조신은 환자에 따라 차이가 있기는 하나 과민성이 있는 환자에게는 부작용으로 인한 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있으므로 그러한 환자에게는 투여하지 말아야 하고, 투여할 경우에도 사후 세심한 주의와 관찰이 필요함에도 불구하고 만연히 앞서피고 1이 진단하였던 결과에 따라 별다른 검진도 없이 위염이 악화되어 위경련이 발생한 것으로 보고 폐렴 환자였던 위 망인에게 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있는 마약성 진통제 펜타조신을 투여하였고, 위 망인에게 펜타조신을 투여한 후에도 안정하도록 하여 부작용이 없는지를 확인하지도 아니한 채 귀가시키는 바람에 위 망인이 펜타조신 투여로 인한 아나피락시스 쇼크(anaphylatic shock, 과민성 쇼크)를 일으켜 사망하였다고 할 것이므로(피고들은 위 망인의 사망원인이 펜타조신 투여로 인한 과민성 쇼크가 아니라고 주장하나, 펜타조신을 투여한 후 불과 5분여 정도밖에 경과하지 않은 상태에서 쇼크가 발생하였고, 그 사이에 다른 쇼크 발생 원인이 될만한 사정이 개재되지 않았으므로 펜타조신 투여로 인하여 쇼크가 발생한 것으로 추정된다.),피고 2은 과실 있는 불법행위자로서,피고 1은피고 2의 사용자로서 연대하여 이 건 사고로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 없고, 의료과오로 인한 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 논지가 지적하는 바와 같이 소외 류미자가 피고들로부터 진료를 받으면서 폐렴 증상과 펜타조신 과민성 체질임을 알리지 아니하여피고 2이 폐렴 환자인 위 소외인에게 펜타조신을 투여하게 되었던 것이라거나, 위 소외인이 처음 내원하였을 때피고 1이 영양제를 투여하는 동안 그 환자인 위 류미자의 증상을 관찰하기 위하여 그에게 영양제 주사를 맞을 것을 권유하였는데 위 환자가 이를 거절하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 사고 발생에 위 소외인의 과실이 경합되었다고 볼 아무런 자료도 없다.
 따라서 원심이 그 설시 이유에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 피고들의 과실상계 항변을 배척하였음은 결과적으로 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

기왕의 증세와 다른 새로운 증상이 나타난 환자에 대하여 보다 정밀한 진단을 행하지 아니하였고, 또한 부작용이 있는 약물을 별다른 검진도 없이 투여한 결과 환자가 약물 쇼크로 사망한 경우, 의사의 손해배상책임을 인정한 사례

환자가 병원에 처음 내원하여 진료를 받을 때 이미 화농성 폐렴 증세를 보이고 있었으나 그 증상이 뚜렷하지 아니하여 이를 위염과 신경증으로 진단하여 그에 대한 처방을 하였고, 그 후 상복부 통증이라는 새로운 증상까지 나타나 다시 병원에 찾아오게 된 경우, 진료의사로서는 처음의 진단과는 다른 질환일 가능성에 대한 의심을 갖고 좀 더 정밀한 진단을 하여야 함은 물론, 과민성이 있는 환자에게는 부작용으로 인한 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있는 약물을 투여할 경우에도 사후 세심한 주의와 관찰이 필요함에도 불구하고, 만연히 앞서 진단하였던 결과에 따라 별다른 검진도 없이 약물을 투여하였고, 약물을 투여한 후에도 안정하도록 하여 부작용이 없는지를 확인하지도 아니함으로 인하여 과민성 쇼크가 발생하여 환자가 사망하였다면, 진료의사는 이로 말미암아 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.
혼인빙자간음·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김인수
【원심판결】대구지법 1996. 10. 4. 선고 96노391 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 혼인할 의사가 없음에도 1992. 11. 초순 일자불상 02:00경 포항시 동빈동 소재 대한통운 뒷길에서 피해자 서상례와 1회 성교하여 음행의 상습 없는 위 피해자를 간음하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고친고죄에 있어서의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 진행되는 것이며, 친고죄인 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이므로 고소기간은 이 때부터 진행한다고 할 것인바(대법원 1985. 7. 9. 선고 84도2249 판결 참조), 기록에 의하면, 위 피해자는 1993. 11. 18.경 비로소 피고인이 다른 여자와 결혼하였을 뿐만 아니라 피고인에게 자기와 혼인할 의사가 없음을 알게 되어 1994. 4. 28. 피고인을 고소한 사실이 인정되므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 고소가 적법한 것임을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자와 혼인할 마음이 없을 뿐만 아니라 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자로부터 판시와 같이 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 이 사건 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 차용 당시 주유소, 건설회사 등을 경영하면서 담보가치 있는 임야 등을 소유하고 있었다거나 위 피해자에게 이자를 일부 지급하였다고 하여 피고인에게 사기의 범의가 없었던 것으로 볼 수는 없고, 또 피해자가 피고인에게 혼인할 의사가 없음을 알게 된 이후에 피고인이 위 차용금의 담보를 위하여 자신의 소유 임야에 근저당권을 설정하여 주었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 사기의 범의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

친고죄에 있어서의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 진행되는 것이며, 친고죄인 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이므로 고소기간은 이 때부터 진행한다.