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강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.30 / 시행일:

【특별항고인】 김부자
【상대방, 신청인】 강광호
【원 결 정】 서울지방법원 남부지원 1982.7.13. 자 82카8650 결정
【주 문】
 원결정을 취소하고, 사건을 서울지방법원 남부지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
강제집행에 대한 제3자 이의의 소가 제기된 경우에 법원이 당사자의 신청에 의하여 강제집행의 정지를 명함에 있어서는민사소송법 제509조 제3항,제507조 제2항이 규정하는 바와 같이 그 이의를 주장하는 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 또한 사실에 대한 소명이 있음을 요건으로 한다 할 것인바,이 사건 기록에 의하면 상대방인 신청인은 이 사건 강제집행정지결정을 구하면서 이의의 사유로서, 이 사건 피신청인인 특별항고인이 채무자인 신청외 고 병암에 대한 금 2,000,000원의 채권을 피보전채권으로 하여 위 채무자 소유의 이 사건 부동산에 대하여 가압류를 하였는데 그후 위 부동산이 신청인에게 양도되어 그 소유권이전등기가 경료되었고 또한 신청인이 위 채무자를 대위하여 위 가압류채권 전액을 변제 공탁함으로써 그 피보전채권은 소멸되었으므로 특별항고인의 위 채무자에 대한 채무명의에 기하여 신청인의 소유로 된 위 부동산에 대하여 한 이 사건 강제집행은 허용되어서는 아니된다는 취지의 주장을 하였으나, 그 소명으로서는 이 사건 부동산등기부등본, 제3자 이의의 소 제기 접수증명원, 부동산가압류결정사본 등을 제출하였을 뿐 위 변제 공탁한 사실이 있었다는 점에 관하여는 아무런 소명자료의 제출이 없었는데도 원심은 그 신청이 이유있다고 하여 그 집행의 정지를 명하는 이 사건 강제집행정지결정을 하였음이 분명하다.
 그렇다면가압류된 부동산을 취득한 신청인은 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 신청인의 이의 사유의 주장은 법률상 이유있다 하겠으나 그 변제사실에 대하여는 아무런 소명이 없어 집행정지를 명하는데 있어 그 요건의 하나인 주장사실에 대한 적절한 소명이 없음이 분명한 이상 원심으로서는 집행정지결정을 할 수 없을 것인데도 이를 허용한 원결정의 조처는 결국 재판에 영향을 미친 법률의 위반이라고 아니할 수 없으므로 이 건 특별항고는 이유있다.
 그러므로 원결정을 취소하고 사건을 원심인 서울지방법원 남부지원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가압류된 부동산을 취득한 자는 채무자를 대위하여 그 피보전채권을 변제함으로써 그 채권자에 대하여 가압류의 제한을 받지 아니하는 완전한 소유권을 주장할 수 있으므로 강제집행에 대하여 이의를 주장할 수 있는 법률상 이유가 있다 할 것이나 이를 이유로 제3자 이의소송을 제기한 경우에 있어서 당사자의 신청에 의하여 강제집행정지를 명함에 있어서는 피보전채권에 대한 변제사실의 소명이 있음을 요한다.
회사정리절차개시결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.30 / 시행일:

【재항고인】 정리회사 대전주정공업주식회사 관리인외 1인
【원심결정】서울고등법원 1982.6.30. 자 81라35 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 재항고인 정리회사 대전주정공업주식회사 관리인 박수환의 재항고이유를 본다.
 회사정리법 제272조 제1항 제1호에 의하면 법원이 정한 기간 또는 신장한 기간내에 정리계획안의 제출이 없거나 그 기간내에 제출된 모든 계획안이 관계인 집회의 심리 또는 결의에 부칠만한 것이 못되는 때에는 법원을 직권으로 정리절차 폐지의 결정을 하여야 한다고 규정되어 있다. 위에서 말하는 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠만한 것이 못되는 때라함은 계획안의 내용이 법률의 규정에 합치되지 아니하거나 공정ㆍ형평성을 결여하거나 수행불가능한 경우(회사정리법 제233조 제1항 참조) 또는 관계인 집회에서 계획안 가결을 받을 가능성이 없는 경우를 의미하는 것이다.
 이 사건에서 원심은 이 사건 정리회사의 관리인이나 대표이사가 제출한 정리계획안이 그 합리성이나 실현성을 결여하여 관계인 집회의 심리 또는 결의에 부칠만한 것이 못된다는 이유로 이 사건 정리절차를 폐지한 1심 결정을 유지하고 있는바, 이는 결국 계획안의 내용이 수행불가능한 것으로 판단한 취지이므로 정당하다.
 논지는 관계인 집회의 심리 또는 결의에 부칠만한 것이 못되는 때라함은 형식상 정리계획안이라고 볼 수 없는 것이 제출된 경우 즉 기간내에 정리계획안의 제출되지 아니한 것과 동일시 할만한 사정이 있는 경우만을 말한다는 것이나, 그와 같이 해석할 타당한 근거가 없으므로 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 2. 재항고인 윤석민은 1982.9.1 재항고소송기록접수통지서를 송달받고도민사소송법 제413조 제2항,제397조 소정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였고 재항고장에 재항고이유의 기재도 없다.
 3. 그러므로 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

회사정리법 제272조 제1항 제1호에서 말하는 제출된 정리계획안이 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠만한 것이 못되는 때라함은 계획안의 내용이 법률의 규정에 합치되지 아니하거나 공정ㆍ형평성을 결여하거나 수행이 불가능한 경우 또는 관계인집회에서 계획안가결을 받을 가능성이 없는 경우를 의미한다.
신탁해지로인한토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인
【피고, 피상고인】 재단법인 대한예수교 장로회 경남노회 유지재단
【원심판결】 대구고등법원 1982.3.4. 선고 81나558 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 계쟁부동산 부분{원심판결 별지도면 (가)표시부분}이 원래 원고들의 피상속인 망 소외인의 소유로서 동인이 피고에게 명의신탁하여 1961.12.15 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 인정하면서도, 원고들의 그 명의신탁 계약해지를 이유로 하는 계쟁부동산부분의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 주장에 대하여는 재단법인에 명의신탁된 재산이라도 그것이 재단법인의 기본재산이 된 이상, 그 처분은 정관의 변경을 초래하는 것이므로 주무부장관의 허가를 받아야 하고 그 허가가 없는 한 신탁자는 신탁해지를 원인으로 재단법인에 대하여 그 소유권이전등기절차이행을 구할 수는 없는 것이라고 할 것인데, 을 제 2 호증(정관), 같은 제 3 호증(기본재산목록)의 각 기재에 의하면 이 사건 계쟁부동산은 피고 본인의 기본재산임이 분명하고 그 처분에 관하여 주무부장관의 허가가 있었다고 볼 증거가 없다하여 원고들의 청구를 배척하고 있다.
 살피건대, 재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야하고 따라서 이미 기본재산으로 되어 있는 재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다고할 것이므로 (당원 1969.7.22. 선고 67다568 판결, 1978.7.25. 선고 78다783 판결, 1978.8.22. 선고 78다1038,1039 판결등 참조) 어떤 재산이 재단법인 의기본재산에 편입되었다고 인정하기 위하여서는 그 편입에 관한 주무부장관의 허가가 있었음이 먼저입증되어야 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인용한 증거들을 살펴보면 1979.12.에 변경 작성된 것으로 보이는 피고 법인의 정관(을 제 2 호증)에 피고 법인의 기본재산은 설립시에 설립자가 출연한 재산과 이사회에서 기본재산으로 정한 재산으로 한다고 규정되어 있고 1979.12.31 현재의 피고 법인의 기본재산목록(을 제 3 호증)에 이 사건 계쟁부동산이 기본재산으로서 등재되어 있음은 알 수 있으나 1961.12.15 피고 법인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 계쟁부동산이 언제 어떤 경위로 기본재산이 되었는지도 알 수 없을 뿐 아니라 그 기본재산으로서 편입에 관하여 주무부장관의 허가가있었다고 볼 자료도 전혀 엿보이지 아니한다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 기본재산에의 편입경위와 그에 관한 주무부장관의 허가가 있었는지를 먼저 심리 판단한 연후에 기본재산인지 여부를 판단하였어야 옳았다고 할 것인데도 원심은 이러한 심리없이 위 증거들만에 의하여 이 사건 계쟁부동산이 피고 법인의 기본재산이라고 판단하였으니 이 점에서 원심은 재단법인의 기본재산 변경에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으며 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야 하고 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다 할 것이므로 재단법인 명의로 소유권이전등기가 경료된 부동산이 재단법인의 기본재산에 편입되었다고 인정하기 위해서는 그 편입에 관한 주무부장관의 허가가 있었음이 먼저 입증되어야 한다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지방법원 1982.6.11. 선고 81노598 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 본건 기소장에서 보는 바와 같이 피고인이 운전하는 화물자동차에 막자갈을 만제하고 진행하던 충북 괴산군 청천면 소재 약20도 경사진 속칭 " 샘" 고개 중간지점이 도로공사 관계로 우측 노변에는 막자갈을 깔아 놓아 일방통행도로의 노폭이 약3m 정도로서 자동차 1대가 겨우 통행할 수 있는 협소한 곳이라면 뒤에 따라오는 다른 자동차나 오토바이가 피고인이 운행하는 화물자동차를 추월하리라고는 일반적으로 예견할 수 없다 할 것이니 이런 경우를예상하여 후사경으로 후방을 주시할 의무가 있다고 할 수 없고, 기록을 살펴보아도 뒤에서 오토바이가 추월하려는 것을 피고인이 예견하였거나 예견할 수 있었다고 볼 자료가 없으니 뒤에서 오토바이를 운전하여 피고인 차량을 추월하려다가 운전미숙으로 자갈더미에 받쳐서 넘어지는 바람에 그 오토바이 운전원 공소외 1과 이에 동승하였던 공소외 2가 피고인 차량의 우측 후방차륜에 부딪쳐서 두개골골절 상태를 입고 사망한 점에는 피고인의 운전과실이 있다할 수 없으므로 이런 취지에서 무죄를 선고한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 및 과실에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

도로공사관계로 우측 노변에 자갈을 깔아 일방통행 도로의 노폭이 약 3미터 정도로서 자동차 1대가 겨우 통행할 수 있는 협소한 곳이라면 뒤에 따라오는 다른 자동차나 오토바이가 피고인이 운행하는 화물자동차를 추월하리라고는 일반적으로 예견할 수 없다 할 것이니 이러한 경우를 예상하여 후사경으로 후방을 주시할 의무가 있다 할 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변정일
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.6.30. 선고 82노2361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 80일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 하는 것을 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다 할 것인바, 기록(수사기록 제2정 이하 범죄인지 보고서중 제9정,제168정 정보사범 발생 및 검거보고)에 의하면, 내무부외사대소속 경감 공소외 1 등이 1981.7.18 일본으로부터의 강제송환자 심사자료 수집차 피고인의 주거지인 제주도에 출장가서 피고인에 대한 첩보를 입수하고 같은 소속 경위 공소외 2 등이 1981.7.29부터 같은 해 8.4까지 피고인을 상대로 밀항경위, 재일중행적, 송환지연 사유 등을 추궁중 피고인이 이에 응하여 본건 범행사실을 공술하였음을 알아 볼 수 있고, 피고인 스스로 범행을 신고하고 처벌을 구한 것이라고 볼 자료가 없어서 논지는 이유없다. 
 3. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 상소제기후의 판결선고 전, 구금일수는 그 전부를 본형에 통산하여 형을 집행하도록 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 규정하고 있으므로, 제1심판결을 파기한 원심판결에서 항소제기 후의 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니한 위법이 있다는 소론은 위 규정을 제대로 이해하지 못한데 기인한다 할 것이어서 논지는 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고 이후의 미결구금일수 중 80일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 하는 것을 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다.
영업정지처분취소ㆍ행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진주햄쏘세지주식회사
【피고, 상고인】 부산 동래구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】대구고등법원 1981.12.1. 선고 81구97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점,
원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 참맛쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 영업정지처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다할 것이니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점,
식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다고 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 형량하여야 한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 그 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 위반사유의 내용, 처분의 경위, 원고의 영업의 규모와 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익및 파급효과 등에 비추어 볼때, 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하여 위법하다고 판시하고 있고, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론 채증법칙 위배 내지는 행정처분의 재량의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 또보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며, 그 규정이식품위생법 제26조 제1항,제6조 제4항의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원도 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니므로논지는 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점,
행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이며, 그 권한 밖의 일이라고 할 것이므로, 이 사건영업정지처분중 적정한 영업정지 기간을 초과하는 부분만 취소하지 아니하고 전부를 취소하는 것은 이유모순이라는 논지도 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 식품등 제조, 판매, 영업정지처분과 항고소송
나. 식품위생법 위반을 이유로 한 영업정지처분시 교량해야 할 제이익
다. 보건사회부 훈령 제236호의 법적성질
라. 영업정지처분이 적정한 영업정지기간을 초과하여서 위법한 경우 그 초과부분만을 취소할 수 있는지 여부(소극)

가. 원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 영업정지처분은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다.
나. 식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달성하려는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여야 한다.
다. 보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 갖는 것으로는 볼 수 없고 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이식품위생법 제26조 제1항,제6조 제4항의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원이 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니다.
라. 행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어난다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천시 축산업협동조합 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.4. 선고 81구179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제17조 제 1 항, 제 2 항 제 4 호의 각 규정에 의하면 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하며, 이 경우 부가가치세가 면세되는 사업에 관련된 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 되어 있고, 같은법조 제 5 항의 위임에 근거를 둔 같은법시행령 제61조 제 1 항 및 같은 법시행규칙(1981.1.31 재무부령 제1468호로 개정되기 전의 것) 제18조의 2 제 1 항의 각 규정에 의하면사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 매입세액 중 공제되지 아니하는 세액(면세사업에 관련된 매입세액)의 계산은 실지귀속에 따라 하되 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액(이하 공통매입세액이라고 한다)은 " 공제되지 아니하는 매입세액=공통매입세액X면세공급가액/총공급가액" 의 산식에 의하여 안분 계산하며 위 산식의 총 공급가액 또는 면세공급가액이라 함은 당해 과세기간의 총 공급가액 또는 면세공급가액의 합계액을 말한다고 되어 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면 사업자가 부가가치세가 과세되는 수종의 사업과 면세되는 수종의 사업을겸영하는 경우에 있어서는 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속을 구분하여 계산하여야 하고, 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 이를 안분 계산함에 있어서도 어느 과세사업과 면세사업에만 관련된 공통매입세액으로의 세분이 가능한 경우에는 그 공통매입세액만에 관련된 사업단위(부분)별로 구분하여 앞서본 시행령 소정의 산식에 의거 이를 안분 계산하여야할 것으로 해석되며, 따라서 사업주체(과세주체)별로 수종의 과세사업과 면세사업에 관련된 전체의 공통매입세액을 전체사업의 당해 과세기간의 총 공급가액에 대한 총 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의할 것이 아니고 어느 과세사업과 면세사업만에 관련된 공통매입세액으로 구분하여 이를 그 공통매입세액에 관련된 사업부문만의 당해 과세기간의 총 공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의하여야 할 것으로 풀이함이 타당하고 이와 같이 해석하는 것이보다 실지귀속에 가까운 안분 계산방법으로서 위 각규정의 취의에도 합당한 것이라고 볼 것이다.
 돌이켜 본건에 관하여 보건대, 원심이 이 사건에 있어서 원고 조합은 면세사업인 사료구매사업, 원유판매사업, 원유가공판매(시유)사업과 과세사업인 원유가공판매(유산균음료, 쵸코우유 등) 사업을 겸영하고 있는 사업자인데, 위 각 사업 중 전면적인 면세사업인 사료구매사업과 원유판매사업은 그 성질상 일종의 도, 소매업의 부류에 속하고 과세사업인 식품가공 사업부문은 제조업에 속하여 그 기장상의 구분도 확연하나, 다만 위 가공사업부문 중 과세식품제조사업과 면세식품 제조사업간의 공통매입세액의 실지귀속만이 구분이 분명하지 아니하다 하여 이러한 경우 면세사업에 관련된 매입세액은 원고 경영의 위 각 사업중 실지귀속이 불명한 공통매입세액에 관련된 가공사업 부문의 당해 과세기간의 총 공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 안분 계산해야 한다고 판시한 다음 그렇다면 피고의 본건 각 부과처분중 위의 계산방법에 의하여 산정한 세액을 초과하는 부분의 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로 정당하고 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

부가가치세가 과세되는 수종의 사업과 면세되는 수종의 사업을 겸영하는 경우에 있어서 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이 그 사업 중에서도 어느 과세사업과 면세사업만에 관련된 것으로 세분이 가능한 때의 매입세액의 계산방법

사업자가 부가가치세가 과세되는 수종의 사업과 면세되는 수종의 사업을 겸영하는 경우에 있어서는 면세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속을 구분하여 계산해야 하고 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 이를 안분 계산함에 있어서도 어느 과세사업과 면세사업만에 관련된 공통매입세액으로의 세분이 가능한 경우에는 그 공통매입세액만에 관련된 사업단위(부분)별로 구분하여 부가가치세법시행령 제61조 제 1 항 소정의 산식에 의거 이를 안분 계산해야 할 것으로 해석되므로, 사업주체(과세주체)별로 수종의 과세사업과 면세사업에 관련된 전체의 공통매입세액을 전체사업의 당해 과세기간의 총 공급가액에 대한 총 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의할 것이 아니고, 어느 과세사업과 면세사업만에 관련된 공통매입세액으로 구분하여 이를 그 공통매입세액에 관련된 사업부분만의 당해 과세기간의 총 공급가액에 대한 면세공급가액의 비율에 의하여 계산하는 방법에 의하여야 할 것이다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김인규
【원심판결】부산지방법원 1980.6.2. 선고 80노50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공공용지의 보상평가기준에 관한 시행세칙 제6조 제1항 소정의 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 토지소유자 스스로 개설한 도로부지를 말하며, 소유토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되어 도로로 이용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 사실상의 사도의 개념에 포함되지 아니한다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 견해 아래 이 사건 토지들이 위의 사실상의 사도가 아니라고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 그리고 법리오해가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

공공용지의 보상평가에 관한 시행세칙 제6조 제1항 소정의 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기 토지의 이익증진을 위하여 토지 소유자 스스로 개설한 도로 부지를 말하며, 소유토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되어 도로로 이용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 사실상의 사도의 개념에 포함되지 아니한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 임병순
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김정규
【피고보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1982.2.17. 선고 81구433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유 보충서기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 피고는 1978.12.19 원고 소유의 원판시 본건 부동산에 대하여 그 판시내용과 같은 수용재결을 한 사실, 원고는 위 재결에 불복하여 이의 신청을 하였으나 그후 1979.1.29 기업자인 피고 보조참가인과 사이에 본건 부동산수용 및 그 지상건물철거에 관하여 협의가 이루어지고 그 협의 내용에 따라 피고 보조참가인이 지급하는 보상금을 수령하는 한편, 그 지상건물의 철거를 용인하고 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여준 사실을 확정하고 위 협의는 원고의 이의신청에 따른 보상금 증액결정이 있으면 기업자는 이에 따라 증액된 보상금을 추가로 지급한다는 조건으로 이루어졌다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 원판시증거 등을 배척하고 그밖에 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바 원심이이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 없다.사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고는 비록 위 수용재결에 대한 이의신청을 취하한 바가 없다 하더라도 위 수용재결에 승복한 것이라고 보아야 할 것이므로 원고로서는 원재결이나 이의 재결의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순의 위법이 없다.
 보상금수령에 있어서 이의신청권의 유보에 관한 소론과 같은 행정관습이 있다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사실이므로 원심이 소론 행정관습을 간과한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 원심의 위 조치들이 정당한 이상 원심이 가정하여 부가적으로 판단한 구두약정의 효력에 관한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유 없는 것임이 명백하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

수용재결에 불복하여 이의신청한 자가 기업자와 사이에 협의가 이루어져서 보상금을 지급받고 목적 부동산의 소유권이전등기를 경료하여 준 경우 원재결이나 이의신청에 대한 재결의 효력을 다툴 법률상 이익이 있는 지여부

중앙토지수용위원회의 수용재결에 불복하여 원고가 이의신청을 하였으나 그후 기업자와 사이에 이 사건 부동산 수용 및 그 지상 건물철거에 관하여 협의가 이루어지고 그 협의내용에 따라 기업자가 지급하는 보상금을 수령하는 한편 그 지상건물의 철거를 용인하고 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여준 사실이 인정된다면, 비록 원고가 위 수용재결에 대한 이의신청을 취하한바 없다 하더라도 위 수용재결에 승복한 것이라고 보아야 할 것이므로 원고로서는 원재결이나 이의신청의 재결의 효력을 다툴 법률상 이익이 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한수
【원심판결】수원지방법원 1981.12.24. 선고 81노1614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 범한 경우라고 할지라도 이것을 동시에 판결할 경우가 아니라면 반드시 병합심리하여야 하는 것은 아니므로 따로따로 공소제기된 이 건과 소론의 사기 피고사건을 병합심리하여 동시에 판결을 선고하지 아니하였다 하여 위법이라고는 할 수 없고(참조대법원 1970.11.24. 선고 70도1945 판결) 또한 이건과 위 사기 피고사건은 동일 사건이 아님이 명백하므로 위 사기 피고사건에 대한 확정판결이 없었다 하여 이 건에 일사부재리의 원칙이 적용될 여지는 없는 것이니 논지는 모두 이유없다.
 피고인의 상고이유를 판단한다.
 피고인에게 징역 8월이 선고된 이 건에 있어서 양형부당사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지또한 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 범한 경우라고 할지라도 이것을 동시에 판단할 경우가 아니라면 반드시 병합심리하여야 하는 것은 아니므로 별개로 공소제기된 수개의 사건을 병합심리하여 동시에 판결을 선고하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박세경
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1981.9.21. 선고 80나3729 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전 변론의 재개, 속행에 지나지 아니하니 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소의변경이나 새로운 공격방어의 방법을 제출할 수 있는 것이므로 이로 인한 판결이 환송 전의 판결보다도 불리한 결과가 생기게도 되는 것이요, 항소법원은 환송전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판하는 것은 아니니(당원 1969.12.23. 선고 67다1664 판결 참조) 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 소론이 지적한 당원 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리한 것들이므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 원고의 수입상실 손해금을 산정함에 있어 사고 당시 원고는 소외 천호물산주식회사의 내선전공으로 종사하고 있었다고 인정한 후 이 사건 사고가 없었더라면 그 평균여명의 범위내인 만 55세가 끝날 때까지 일반의 내선전공으로 종사하여 적어도 매월 금 236,750원(9,470원 X 25)의 수입을 얻을 수 있었음을 전제로 하여 그 수입상실 손해금을 산정하고 있다.
그러나 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 수입상실 손해금을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시에 피해자가 일정한 직업에 종사하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 종사하는 직업에서 얻거나 얻을 수 있는 수익을 기준으로 산정함이 상당하다 할 것인바 원심이 원고가 이 사건 사고가 없었을 경우에 일반의 내선전공으로 전직할 개연성이 있는가의 여부에 관하여 충분한 심리와 설시도 없이 일반의 내선전공의 노임을 기준으로 하여 수입상실 손해금을 산정하였음은 심리미진과 상실수익에 관한 법리오해 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고(당원 1982.6.8. 선고 81다카55 판결 참조)위 위법은 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 파기환송 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전 변론의 재개, 속행에 지나지 아니하니 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소의 변경이나 새로운 공격방어의 방법을 제출할 수 있는 것이므로 이로 인한 판결이 환송 전의 판결보다도 불리한 결과가 생기게도 되는 것이며 항소법원이 환송 전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판하는 것은 아니다.
나. 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 수입상실 손해금을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시에 피해자가 일정한 직업에 종사하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 종사하는 직업에서 얻거나 얻을 수 있는 수익을 기준으로 산정함이 상당하다 할 것이므로 장차 전직하여 얻을 수입을 기준으로 하여 수입상실 손해금을 산정하는 경우이면, 즉 이 사건에서와 같이 소외 (갑)회사의 전공인 원고의 장래수입상실액을 일반전공의 임금을 기준으로 하여 산정하는 경우이면, 전직할 개연성이 있는가의 여부에 관하여 충분한 심리와 설시가 있어야 한다.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 송명관
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.7.8. 선고 81노9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
법원을 기망하여, 청구채권이 없는데도 승소판결을 얻음으로써 부당한 재산상의 이득을 취하고자 하는 이른바 소송사기에 있어서 사기죄가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다고 할 것이고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지않는다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시의 증거들에 의하여, 원심판시의 4인 동업에 관련하여 피고인이 공소외 1을 통하여 공소외 2 주식회사(다음부터 공소외 2 회사라 줄여 쓴다)에 예탁한 증권 중 ○○중석주 11만주를 위 공소외 1이 1971.9. 공소외 3에게 동인의 피고인에 대한 동업관계 결산상의채권(그 존재와 액수에 관하여는 관계 당사자간에 다툼이 있다)에 대한 담보조로 인도하여 준 사실, 피고인은 1974.1.11 공소외 1과 동업관계의 청산에 관한 합의를 함에 있어 위 중석주 11만주에 관하여는 피고인이 위 공소외 3으로부터 직접 반환받기로 하고 위 공소외 1은 이에 적극 협조하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 위 공소외 3과 동인으로부터 위 주식을 다시 양수한 공소외 2 주식회사를 상대로 위 주식을 반환받고자 노력하였으나 실패하여 그 피해회복의 길을 모색하던중, 변호사인 공소외 4와 상의한 결과, 동인으로부터 위주식을 당초에 예탁한 위 공소외 2 회사를 상대로 소송을 제기하면 이를 반환받을 수 있다는 의견을 듣고 법률전문가가 아닌 피고인은 위 합의약정에 불구하고 위 공소외 2 회사에 대한 주식반환 청구채권이 존재하는 것으로 믿은 나머지 위 변호사에게 사건을 위임하고 동인이 솟장 등을 작성하여 공소사실기재와 같이 위 주식반환 청구소송과 가압류신청을 하게된 사실 및 그 소송에서 위 합의약정에 의하여 피고인의 위 공소외 2 주식회사에 대한 주식반환청구권은 소멸되었다는 이유로 원고 패소의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계에 비추어 볼 때 피고인은 위 공소외 2 회사에 대한 주식반환청구권이 상존하는 것으로 잘못 알고 제소 및 가압류신청을 한 것이니 만큼, 솟장에 위 합의약정서의 내용을 상세히 기재하지 않았고, 또 가압류신청의 소명자료로서 위 합의약정서의 입회인인 공소외 5가 작성한 위 약정에 의하면 위 공소외 회사는 피고인에게 위 주식 11만주를 반환할 의무가 있다고 본다는 내용의 확인서를 제출한 바 있다 하더라도 이로써 피고인에게 법원을 기망할 의사가 있었다고 단정할 수는 없고 달리 그와 같은 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어, 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없고, 그 인정사실에 기초하여 원심의 판단 또한 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로 정당하다고 할 것이며 사기죄의 범의에 관한 어떤 오해가 있다고 할 수 없다. 또 원심은 피고인이 이 사건 제소를 할 당시에 위 공소외 2 회사에 대한 그 주장의 주식반환청구권이 존재하고 있었다고 판단하고 있는 것은 아니므로 그 채권이 존재하고 있는 것으로 잘못 판단하였음을 전제로 하는 논지는 받아들일 바 못된다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

법원을 기망하여 청구채권이 없는데도 승소판결을 얻음으로써 부당한 재산상의 이득을 취하고자 하는 이른바 소송사기에 있어서 사기죄가 성립하기 위하여는 제소당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 않은 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다고 할 것이고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.
상습도박방조 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지방법원 1982.5.28. 선고 82노187 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권판단
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인은 상습으로
 가. 1981.11.30. 10:45경 충북 ○○군△△면(지번 1 생략) 피고인의 집에서 공동피고인 1이 위 같은 면 (지번 2 생략)공동피고인 2의 집 사랑방에서 도박을 한다면서 도금을 빌려 달라고 하자 그 정을 알면서도 돈 1,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하고 
 나. 위 1항의 일시장소에서 공동 피고인 2 등이 위와 같이 도박을 할때 그 정을 알면서도 공동피고인 2에게 돈 2,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하여 이를 각 방조하였다는 사실을 인정하고 여기에 형법 제246조 제2항, 제1항, 제32조, 제33조(벌금형 선택) 벌금등임시조치법 제4조 제1항, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, (판시 나의 죄에 정한 형에 경합범가중) 제70조 제69조 제2항, 제57조, 형사소송법 제334조, 형법 제48조제2항, 제1항을 적용하여 피고인을 벌금 600,000원에 처하고 벌금 불납의 경우 1일 금 2,000원의 환형유치 미결구금일수 60일의 산입 벌금 상당액의 가납 및 금 4,000,000원의 추징을 명하였다. 
 2. 원래 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일관하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 1죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당한 바 위 판시가 본건 범죄를 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조, 제38조를 적용하여 경합 가중하였음은 법률위반이 있다고 할 것이며, 
 3. 형법 제48조는 그 제1항에서 ① 범죄행위의 공용물건 ② 범죄행위의 조성물건 또는 범죄행위로 취득한 물건 ③ 위 ①,②의 대가 취득물건이 범인 이외의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서도 취득한 때는 이를 몰수할 수 있다고 동법 제2항은 위 물건들을 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는 바 본건의 경우 피고인이 위 금원을 위 제1심 상피고인 등에게 도박자금으로 대여하였다면 그 금원은 그때부터 피고인의 소유가 아니라 동 상피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 상 피고인들로 부터 동조 제1항 1호나 2호를 적용하여 몰수함은 모르되 피고인으로부터 몰수할 성질의 것이 아님이 분명하므로 제1심이 별다른 설시없이 형법 제48조 제1, 2을 적용하여 피고인으로 부터 추징한다 하였음은 몰수내지 추징에 관한 법리오해 있다 할 것이며 더우기 피고인의 범죄를 2회에 걸쳐 도박자금으로 금 3,000,000원을 대여하였다고 인정하면서도 무슨 근거에선지 금 4,000,000원의 추징을 명하였음은 또한 법률위반이 있다고 할 것이다. 
 4. 위의 설시 법률위반은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인의 상고이유를 가려볼필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없으니 결국 상고는 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일괄하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 일죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당하고 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조, 제38조를 적용하여 경합가중함은 위법하다. 
나. 피고인이 다른 공동 피고인들에게 도박자금으로 금원을 대여하였다면 그 금원은 그 때부터 피고인의 소유가 아니라 동 공동 피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 공동 피고인들로부터 형법 제48조 제1항 제1호나 제2호를 적용하여 몰수함은 모르되 피고인으로 부터 몰수할 성질의 것은 아니다.
뇌물공여·뇌물수수·보호감호·상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김성엽
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.10. 선고 82노788,82감노211 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1의 상고후의 미결구금일수 중 45일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입한다. 

【이 유】피고인 1 및 같은 피고인의 변호인 변호사 김성엽의 상고이유와 피고인 2의 그것을 함께 모아 판단한다. 
 일건 기록에 의하여 원심이 피고인들에 대한 판시범죄사실을 인정한 자료들을 살펴보면 피고인 등의 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 피고인 등의 검찰에서의 자백이 고문이나 부당한 구금상태의 장기화에 의하여 이루어진 임의성이 없는 것이라고 인정할만한 아무런 자료도 가려 낼 수가 없으며 한편 형의 선고를 하는 유죄판결에는 그 판결이유에 죄가 되는 사실 증거의 요지와 법령의 적용을 기재하고 아울러 죄의 성립을 저각하는 이유 형의 가중감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하면 되고 사실인정에 배치되는 증거에 대한 판단을 반드시 판결이유에 기재하여야 하는 것은 아니므로 원심판결이 피고인이 알리바이를 내세우는 증인 이금재, 장영빈, 이상회, 지전식, 정영애 등의 증언에 관하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없어 결국 채증법칙 위반에 의한 사실오인과 판단유탈을 비의하는 상고논지는 모두 그 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 형법 제57조에 의하여 피고인 1의 상고 이후의 구금일수중 45일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사실인정에 배치되는 증거에 대한 판단을 반드시 판결이유에 기재하여야 하는 것은 아니므로 피고인이 알리바이를 내세우는 증인들의 증언에 관한 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
공문서부정행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1982.4.29. 선고 82노322 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 호적이 없어 주민등록증을 발급받지 못하고 있다가 원심공동피고인과 공동하여 6.25사변중 행방불명된 원심공동피고인의 형 공소외인의 명의로 주민등록증을 발급 받고자 그 정을 모르는 주민등록 담당공무원에게 자신이 공소외인인 양 허위의 신고를 하여 착오를 일으킨 위 공무원으로부터 피고인의 사진이 부착되고 피고인의 지문이 찍힌 공소외인 명의의 주민등록증을 발급받은 사실을 인정하면서도, 피고인이 위 허위의 주민등록증을 소지하고 있다가 1981.12.1 검문경찰관에게 제시한 행위가 공문서부정행사죄에 해당한다는 검사의 공소부분에 대하여는 공문서부정행사죄는 진정하게 성립된 공무소의 문서를 권한없는 자가 행사하는 경우라야 할 것인데, 이 사건 주민등록증은 피고인 자신의 사진이 첨부되고 그자신의 지문이 찍힌 피고인의 주민등록증이므로 피고인이 이를 사용하였다 하여 공문서부정행사죄가 성립되는 것은 아니라고 하여 무죄를 선고하였다. 
 살피건대, 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립한다고 해석할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 문제된 주민등록증은 허위사실이 기재되어 발행되었다는 사실을 잘 알고 있는 것이므로 비록 그 문서가 형식상으로는 그 사용목적이 그에 부착된 사진상의 인물이 유선운의 신원사항을 가진 사람임을 증명하는 용도로 작성되어 있기는 하나 주민등록증의 발행목적상 피고인에게 위와 같은 허위사실을 증명하는 용도로 이를 사용할 수 있는 권한이 없다는 것을 충분히 인식하고 있었다고 인정되며, 그럼에도 불구하고, 이를 이와 같은 부정한 목적을 위하여 행사하였다면 이는 공문서부정행사죄를 구성한다고 하여야 할 것이다. 그렇다면 피고인이 과연 공소사실과 같은 범죄를 저질렀는가를 심리하지 아니하고, 그와 같은 행위가 범죄를 구성하지 아니 한다고 단정하고 무죄를 선고한 원심의 조치는 공문서부정행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이 공소외 (갑)인양 허위신고하여 피고인의 사진과 지문이 찍힌 공소외(갑)명의의 주민등록증을 발급받아 소지하다가 검문경찰관에게 이를 제시한 행위가 공문서부정행사죄를 구성하는지 여부(적극)

공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사한 때 또는 형식상 그 사용권한이 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때에 성립한다고 해석할 것인바, 피고인이 공소외 (갑)인 양 허위신고하여 피고인의 사진과 지문이 찍힌 공소외(갑)명의의 주민등록증을 발급받은 이상 주민등록증의 발행목적상 피고인에게 위 주민등록증에 부착된 사진의 인물이 공소외 (갑)의 신원 상황을 가진 사람이라는 허위사실을 증명하는 용도로 이를 사용할 수 있는 권한이 없다는 사실을 인식하고 있었다고도 할 것이므로 이를 검문경찰관에게 제시하여 이러한 허위사실을 증명하는 용도로 사용한 것은 공문서 부정행사죄를 구성한다.
특허출원서반려처분취소 (특허, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 산도스 리미리트 소송대리인 변호사 이병호, 김광정, 손경한
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】서울고등법원 1980.7.23. 선고 80구256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 이 사건 처분 당시에 시행하던특허법시행규칙(1980.12.31 상공부령 제616호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은, 특허청장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 출원, 청구 기타의 절차에 관한 서류, 견본 또는 기타의 물건을 수리하지 아니한다고 규정하고, 그 제11호로서, 출원, 청구 기타의 절차를 밟는 서류가 방식에 적합하지 아니한 경우를 들고 있는바,위에 규정된 “서류가 방식에 적합하지 아니한경우” 함은 서류의 기재사항에 흠결이 있거나 구비서류가 갖추어져 있지 아니하는 경우 등 서류가 법령상 요구되는 형식적인 방식에 적합하지 아니한 경우를 뜻하고, 위와 같은 형식적인 문제를 벗어나서 출원인이나 발명자가특허법 제40조에 규정된 권리능력을 가지는가 또는 출원인이같은법 제2조 제1항에 규정된 특허를 받을 수 있는 자 인가의 여부 등 실질적인 사항에 관한 것을 포함하지 아니한다고 볼 것이며, 따라서 그와 같은 실질적인 사항에 관한 것은 위특허법시행규칙 제14조 제1항 제11호에 의거하여 바로 이를 수리하지 아니하는 처분을 할 수는 없고, 일단 출원서류를 수리하여 심사관으로 하여금 실질적인 심사를 하게 하여야 한다고 해석함이 타당하다.
 같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 특허출원에 대하여 피고가 “본 출원의 발명자가 공업소유권에 관한 비협정국인 유고슬라비아 국민으로서특허법 제40조의 단서 규정에 해당하는 국가의 국민이 아닌 경우에는 출원인이같은법 제40조의 단서규정에 해당되는 국민이라 하더라도특허법 제2조 제1항의 규정에 의한 특허를 받을 수 없음”라는 이유로 이를 반려한 처분은 위법하다고 하여 이 사건 반려처분을 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 논지는 필경 출원서의 수리요건에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 비난하는 것이니 받아들일 수 없다.
 제2점에 대해서,
행정소송법 제12조의 취지는 취소를 구한 행정처분이 위법한 경우에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 때에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바, 설사 소론과 같이 이 사건 출원이 실질적 심사과정에서 어차피 거절사정될 처지에 있어 특허법상의 선원주의(先願主義)의 효과로서 후원자(後願者)의 권리에 부당한 제약과 불이익을 주게된다 하더라도 이와 같은 사정만으로는행정소송법 제12조를 적용할 사유가 되지 아니한다할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심이행정소송법 제12조의 법리를 간과한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 발명자가 외국인으로서특허법 제40조 단서에 규정된 권리능력을 갖지 않는 경우 그러한 특허출원을구 특허법시행규칙(1980.12.31. 상공부령 제616호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제11호에 해당한다 하여 불수리처분할 수 있는지 여부(소극)
나. 특허출원서 반려처분취소가 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례

가.구 특허법시행규칙(1980.12.31 상공부령 제616호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제11호 소정의 “서류가 방식에 적합하지 아니한 경우” 함은 서류의 기재사항에 흠결이 있거나 구비서류가 갖추어져 있지 아니하는 경우 등 서류가 법령상 요구되는 형식적인 방식에 적합하지 아니한 경우를 뜻하고, 형식적인 문제를 벗어나서 출원인이나 발명자가특허법 제40조에 규정된 권리능력을 가지는지 또는 출원인이동법 제2조 제1항에 규정된 특허를 받을 수 있는 자인지 여부등 실질적인 사항에 관한 것을 포함하지아니 하고, 출원서류가 그같은 실질적인 사항을 포함하는 경우에는위 시행규칙 제14조 제1항 제11호에 의하여 불수리처분을 할 것이 아니라 일단 이를 수리하여 심사관으로 하여금 실질적인 심사를 하게 하여야 함이 상당하다.
나. 실질적 심사과정에서 어차피 거절사정될 처지에 있는 이 사건 출원을 일단 수리하면 실질적인 권리능력 없는 자의 출원에 대하여 선원의 지위를 인정하는 결과를 초래하고 선원주의의 효과로서 이와 관계되는 진정한 권리능력있는 자의 후출원에 부당한 제약과 불이익을 주게 된다 하더라도 이같은 사정은 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 때에 해당하지 아니하여행정소송법 제12조를 적용할 사유가 되지 아니한다.
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국프라스틱공업주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 부산세관장
【원심판결】대구고등법원 1980.10.8. 선고 79구148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 각 상고이유를 함께 본다.
 이 사건 수입물품의 수입신고 당시에 시행되고 있던관세법(1976.12.22 법률 제2928호) 제9조 제3항에 의하면,동조 제2항의 과세가격(정상도착가격)은 원칙적으로 수입신고인이동법 제139조의 규정에 의한 수입신고를 할 때에 세관장에게 제출한 서류에 기재된 가격이 상호 독립한 구매자와 판매자간에 공개시장에서 판매되는 가격이라고 인정될 때에는 이 가격에 의하여 이를 결정하게 되어 있는바, 원심이 확정한 바에 의하면 피ㆍ부이ㆍ씨 수지 및 패스트수지의 제조 판매등을 목적으로 하는 원고는 피ㆍ부이ㆍ씨수지제조상의부원료로 사용하려고 세칠알콜을 수입함에 있어 1969년 이래 일본국 카오소프회사로부터 위 회사제품인 칼콜(CAL COHOL)-68 공업용을 구매하여 오던중 1977.7.27과 동년 8.13에 상공부등록 오파상인 소외 영화상사로부터 위 칼콜-68공업용 각 10톤을 본선인도가격 미화 1,450불씩으로 물품매도확약서를 발행받고 동년 8.2과 8.31 위 물품매도확약서상의 품명, 수량, 가격대로의 수입승인과 수입신용장개설을 받아 수입한 후 동년 9.12과 10.13에 그 수입신고를 함에 있어 세관장에게 위 각 수입물품의 송품장을 제출하였는데 여기에 기재된 가격이 톤당 미화 1,450불(본선인도가격)이었으며 위 각 수입승인시의 외화가격표에 게기된 가격도 일본국 공업용 세칠알콜인 경우 본선인도가격이 톤당 미화 1,450불이었고 위 칼콜-68 공업용의 판매가격은 1977.12.21 및 1978.2.16 일본국 주재 우리대사관과 일본국 동경상공회의소에 의하여서도 확인된 가격이라는 것이다.
사실관계가 위와 같다면 원고가 이 사건 물품수입신고시에 제출한 송품장에 기재된 가격 톤당 미화 1,450불은 상호 독립한 구매자와 판매자간에 공개시장에서 판매되는 정당한 가격으로 보기에 충분하므로 그 당시의관세법 제9조 제3항에 따라 위 가격을 과세가격으로 인정하여야 할 것이고, 소론과 같이 위 수입물품을 분석하여 본 결과 공업용 뿐만 아니라 화장품용으로도 범용되는 물품인 것이 판명되었고, 한편 소론 수입물품 외화가격표에 공업용 세칠알콜과 화장품용 세칠알콜의 가격이 전자는 톤당 미화 1,450불로 되어 있지만 후자는 톤당 미화 2,550불로 다르게 기재되어 있다 하더라도 위 분석결과가 화장품용으로 전용되는 물품이라고 나온 것도 아니니 피고가 그것을 이유로 하여 수입물품의 송품장에 기재된 가격의 정당성을 부정하고 과세가격이 높은 화장품용의 물품이라고 보아 관세부과처분을 함은 관계규정을 과세권자 일방에게만 유리하게 해석 운용하려는 것이 되어 허용할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 수입물품이 화장품용 세칠알콜에 해당한다 하여 공업용 세칠알콜과의 차액에 대해 추가관세를 부과한 피고의 원판시 관세부과처분을 취소한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 물품수입 신고시에 제출된 송품장 기재의 가격이 상호 독립된 구매자와 판매자간에 공개시장에서 판매되는 정당한 가격으로 볼수 있다고 한 사례
나. 화장품용으로도 범용되는 공업용 수입품에 대한 고가의 화장용 물품으로서의 관세부과처분이 부적법하다고 한 사례

가. 원고가 1977.9.12과 10.13에 이 사건 물품수입신고시에 제출한 칼콜-68공업용의 송품장에 기재된 가격이 국내 오파상으로부터 발급받은 물품매도확인서상의 가격, 수입승인시의 외화가격표에 게기된 일본국 공업용 세칠알콜인 경우의 가격과 같고 위 칼콜-68공업용의 판매가격이 1977.12.21 및 1978.2.16 일본국 주재 한국대사관과 일본국 동경상공회의소에 의해서 확인된 가격이라면 이는구 관세법(1976.12.22 법률 제2928호) 제9조 제3항에서 말하는 상호독립한 구매자와 판매자 간에 공개시장에서 판매되는 정당한 가격으로 볼 것이다.
나. 원고의 수입물품(칼콜-68공업용)을 분석한 결과 공업용 뿐만 아니라 화장품용으로도 범용되는 물품인 것이 판명되었고 한편 수입물품 외화가격표에 공업용 세칠알콜과 화장품용 세칠알콜의 가격이 상이하여 후자가 고가로 기재되어 있다 하더라도 위 분석결과가 화장품용으로 전용되는 물품이라고 나온 것도 아닌 이상, 피고가 이 사건 수입물품이 과세가격이 화장품용 물품이라고 보아 공업용 세칠알콜과의 차액에 대하여 추가관세를 부과처분함은 관계규정을 과세권자 일방에게만 유리하게 해석 운용하려는 것이 되어 허용할 수 없다.
주권인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 여달룡 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 한림내화공업주식회사 외 14인
【원심판결】대구고등법원 1981.12.3. 선고 81나557 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록과 원심판결에 의하면 피고 한림내화공업주식회사는 1972.3.7 설립된바, 그 설립 당시의 발행주식 총수는 보통주식 20,000주 1주의 금액은 500원 자본총액은 금 10,000,000원으로 되어 그 주식은 그 원시 주주인 피고 김대범, 김봉갑이 각 3,250주 소외 망 김석기(동인은 1976.9.3 사망하여 피고(4) 내지 (9)가 공동상속) 피고 정원조가 각 1,000주 피고 정상수, 이병화, 이현우가 각 500주 피고 고두범이 10,000주를 인수하였는데 피고 고두범은 1972.6.1 그 소유주식을 피고 김봉갑에게 양도하고 피고 김봉갑은 위 양수주식을 피고 이대곤에게 양도하였고 동 위 피고 고두범을 제외한 나머지 원시 주주들은 같은 날 그 소유주식 전부를 피고 이대곤에게 양도하고동 피고 이대곤은 1973.6.27 그 양수주식전부(결과적으로 피고회사 발생주식 전부)를 원고에게 양도하였으며 피고 회사는 지금에 이르기까지 주권을 발행 아니하고 따라서 위 원시주주에게 그 인수주식 해당의 주권을 교부 아니하고 있으므로 원고는 피고 이대곤 및 다른 원시 주주인 피고들을 순차대위하여 피고 회사에 대하여 원시 주주에의 주권의 발행과 인도를, 다른 피고들에 대하여 순차로 주권양도절차이행과 그 인도를 구하고 있음이 분명하다.
 2. 원심판결은 이 청구에 대하여상법 제335조 제2항의 규정에 의하면 주권발행 전의 주식양도는 양도양수 당사자간의 내부관계에 있어서 채권적 효력을 발생시키는 것은 논의로 치고 적어도 회사에 대한 관계에 있어서는 효력이 없다고 규정함으로써 그 효력발생 자체를 전면 부정하고 있으며 나아가 회사가 주권발행 전의 주식양도를 승인 또는 추인하여도 무효인 양도가 유효한 양도로 전환될 수 없다 할 것이므로 이 사건 변론종결시까지 피고 회사의 주권이 발행되지 아니한 사실은 원고가 자인하고 있는 본건에 있어서 원고가 피고 회사의 주권이 발행되지 아니한 상태에서 원시 주주들 및 순차 양수인들로부터 피고회사 주식을 전전 양수하였다 할지라도 피고 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것이므로 이를 피고 회사에게 유효하게 주장할 수 있음을 전제로 한 원고의 본건 청구는 이유없다 하여 원고의 청구를 기각하였다.
 3.상법 제335조 제 2 항에 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 규정하고 있는 바 이는 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 대항할 수 없을 뿐 아니라 회사도 이를 승인하지 못하여 대 회사 관계에 있어서는 아무런 효력이 없다는 것이나 그렇다고 양도 당사자 사이에 있어서 까지 양도양수의 효력을 부정하는 취지라고 해석되지 아니하니 그 당사자간에서는 유효하다고 할 것이다(당원 1975.4.22. 선고 75다174 판결 참조). 그렇다면 주식발행 전의 주식을 전전 양수한 원고가 원시 주주를 대위하여 직접 원고에게 주권의 발행교부를 회사에 청구할 수 없다(1981.9.8. 선고 81다141 판결 참조) 할지라도 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 회사에 대한 청구는 원시 주주들의 피고 회사에 대한 주권발행 및 교부청구권을 대위행사하여 원시 주주에의 주권발행 및 교부를 구하고 있음이 분명한 본건에 있어서는 원심은 모름지기 원고 주장사실 즉 피고 이대곤을 제외한 피고들이 원시 주주인 여부 및 대위권의 바탕되는 주식의 양도여부를 심리하여 그 청구의 당부를 가려야 할 것임에도 불구하고, 막바로 주권발행 전의 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없다 하여 원고의 청구를 기각하였음은 위 설시와 같은 주권발행 전의 주식양도에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할것이어서 이점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

상법 제335조 제 2 항의 규정은 주권발행전의 주식양도는 회사에 대하여 대항할 수 없을 뿐 아니라 회사도 이를 승인하지 못하여 대 회사관계에 있어서는 아무런 효력이 없다는 것이나 그렇다고 양도당사자 사이에 있어서까지 양도양수의 효력을 부정하는 취지라고 해석되지 않으므로 그 당사자간에서는 유효하다 할 것이니 주권발행전의 주식을 전전 양수한 원고가 회사에 대하여 원시 주주를 대위하여 직접 원고에게 주권의 발행교부를 청구할 수는 없다 할지라도 원시 주주들의 회사에 대한 주권발행 및 교부청구권을 대위행사하여 원시 주주에의 주권발행 및 교부를 구할 수 있다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 전라북도지사 소송대리인 변호사 오탄
【원심판결】 광주고등법원 1982.3.16. 선고 81구59 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 소유의 이 사건 계쟁차량 운전사인 소외 1이 1981.6.4 23:00경 위 차량을 운전하고, 전북 옥구군 개정면 발산리 대왕부락앞 노상을 시속 80키로미터로 달리다가 소외 2를 들어받아 4주일간의 가료를 요하는 상처를 입히고도 동인을 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 사실, 피고는 위와 같은 사고를 두고, 이는 원고에게 자동차운수사업을 면허하면서 붙힌 " 관계법령이나 주무관청의 명령 또는 지시사항을 성실히 이행하여야 한다" " 이를 이행하지 않거나 공익상 필요한 때에는 사업의 일부정지 또는 사업면허를 취소한다" 는 부관의, 면허취소 사유에 해당하고, 또 자동차운수사업법 제31조 제 3 호의 공공복리에 반하는 행위를 한때에 해당한다고 보아 위 사고 차량에 대한 원고의 운수사업면허 일부를 취소(감차)하는 이 사건 행정처분을 하게 된 사실을 인정하고 나서 구 자동차운수사업법(1981.12.31 개정 전) 제31조에 의하면, 자동차운수사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때 즉 1호의 " 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때" 3호의 " 공공복리에 반한 행위를 한 때" 등에는 6개월의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 소외 1의 소위는 위 31조 제 3 호의 공공복리에 반한 행위가 아님은 당연하고 같은조 제 1 호에 의거한 위 부관의 공익상 필요한 때에는 사업의 일부정지 또는 사업면허를 취소한다에 일응 해당한다고 보여지지만 사업면허의 일부를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 손해를 비교 교량하면, 소외 1의 소위만을 가지고 본건 취소처분을 하여야 할 공익상의 필요가 있다고 인정하기 어렵고 오히려 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익은 막대하다고 할 것이므로 피고의 이 사건 취소처분은 그 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 판단하였다. 
 그러나 자동차운수사업자는 그 차량의 운행으로 인하여 야기될 수 있는 시민의 생명, 신체, 재산상의 위험방지를 가장 으뜸가는 사회적 책임의 하나로 삼아야 하는 것인 만큼, 항상 운전자로 하여금 사고의 미연방지 및 사고로 인한 피해자의 구호에 만전을 기하도록 감독을 철저히 하여야 할 것이고 이를 게을리 하여 운전자가 사고를 야기하고서도 부상자를 구호하지 않은 채 도주하는 중대한 범죄행위를 하였다면 이는 공공복리에 반하는 행위가 된다고 하지않을 수 없어 구 자동차운송사업법 제31조 제 3 호 소정의 면허취소 사유에 해당한다 고 할 것인바, 원심이 배척하지 않은 을 제 2 호증의 2의 기재에 의하면, 소외 1은 이 사건 교통사고를 야기한 후 일단 피해자를 사고차량에 싣고 병원까지 갔다가 다시되돌아 와서 피해자를 사고 현장에 유기한 채 도주한 사실을 알 수 있어, 그 행위의 질이 극히 나쁘다고 판단되므로 그와 같이 중대한 범죄를 야기한 자동차운수사업자에게 당해 차량에 대한 사업면허만을 취소하는 정도의 징벌을 가하는 것은 공공의 복리보호를 위한 자동차운수 행정의 목적상 필요한 행위가 된다고 아니할 수 없을 것이다. 
 따라서 원심으로서는 피고의 면허취소 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 손해가 과연 어느 정도인 지를 심리한 후 위에서 본 바의 공익상의 필요성과 그 손해와를 비교 교량하여 재량권의 남용여부를 판단하였어야 옳았다고 할 것임에도 불구하고 막연히 면허를 취소할 공익상의 필요는 있다고 보기 어렵고 반대로 이로 인한 원고가 입은 손해는 막대하다는 설시를 함에 그친채 경솔하게 피고의 이 사건 취소 처분을 재량권 남용이라고 판단하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 다하지 않았거나 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

자동차운수업자는 차량의 운행으로 인하여 야기될 수 있는 시민의 생명, 신체, 재산상의 위험방지를 가장 으뜸가는 사회적 책임의 하나로 삼아야 하는 것인 만큼 항상 운전자로 하여금 사고를 미연방지 및 사고로 인한 피해자의 구호에 만전을 기하도록 감독을 철저히 하여야 할 것이고 이를 게을리 하여 운전자가 사고를 야기하고서도 부상자를 구호하지 않은 채 도주하는 중대한 범죄행위를 하였다면 이는 공공복리에 반하는 행위가 된다고 하지 않을 수 없으니 자동차운송사업 면허취소사유에 해당한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이범렬
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.5.21. 선고 81노7549 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 피고인에 대하여 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1980.2.15 공소외 1로부터 동인이 피고인의 소개로 매수한 충남 ○○군△△면□□리(지번 1 생략) 임야 9,840평 및 같은 리 (지번 2 생략) 임야 390평 도합 10,230평의 전매를 위임받아 공소외 2에게 평당 4,800원씩에 매도하는 매매계약을 체결하고, 같은 해 3.19 위 공소외 2로부터 위 임야에 대한 잔대금 22,104,000원을 교부받아 보관함을 기화로 이를 위 공소외 1에게 전달하지 아니하고 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다.
 2. 우선 피고인이 원심판시와 같이 1980.3.19 공소외 2로부터 실지로 이 사건 토지 잔대금 22,104,000원을 교부받아 보관한 사실이 있는지의 여부에 관하여 원심이 인용한 증거를 살펴보건대, 검사의 공소외 2에 대한 제2회 진술조서에 보면, 위 판시와 같이 동인이 피고인에게 1980.3.19 이 사건 토지 잔대금 22,104,000원을 실지로 교부한 것처럼 진술한 대목이 있고, 또 공소외 1의 1심법정 및 수사기관에서의 진술 중 위 판시와 부합하는 부분이 있음을 알수 있다.
 그러나 공소외 2에 대한 검사의 제1회 진술조서 및 사법경찰리작성의 각 진술조서에 보면, 위 공소외 2는 피고인에게 아산만일대 토지의 매매거래를 포괄적으로 위임하고 토지매입자금으로 1980.1.31. 80,000,000원을 교부하여 그즈음 수십필지의 토지매입에 사용케 한 일이 있고 또 1980.3.17 토지 잔대금조로 5,466,200원을 교부한 일이 있으나 그밖에는 피고인에게 금원을 교부한 일이 없다는 취지로 진술하고 있으며 이는 피고인의 주장과도 부합하므로, 위와 같은 진술내용에 비추어 보면, 검사의 공소외 2에 대한 제2회 진술조서 중 동인이 1980.3.19 피고인에게 이 사건 토지 잔대금 22,104,000원을 교부하였다는 취지의 기재부분은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 이밖에 공소외 1의 1심법정 및 수사기관에서의 진술 중 위 판시 잔대금교부사실에 부합하는 부분은 위 공소외 2로부터 전문한 내용을 진술한 것에 불과하므로 위 공소외 2의 진술의 신빙성이 인정되지 않는 이상 위 공소외 1의 진술도 또한 그 신빙성이 없다고 보지 않을 수 없다.
 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르치고 신빙성없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 다만, 피고인의 1, 2심법정 및 수사기관에서의 진술과 위 공소외 2의 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인은 위 오영숙의 위임을 받아 동인이 제공한 토지매입자금 80,000,000원을 가지고 위 오영숙를 위하여 수십필의 토지를 매입하여 전매하고 그 매도대금으로 다시 다른 토지를 매입하여 전매하는 등 토지매매거래를 포괄적으로 대리하여 오던 자임이 인정되므로, 만일 피고인이 위와 같은 토지매매거래로 여러 토지매수인들로부터 위 오영숙를 위하여 지급받아 보관하던 금원 중에서 이 사건 토지 잔대금을 공소외 최유순에게 지급하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다면 비록 위 오영숙로부터 직접 교부받은 금원은 아니라고 할지라도 동인을 위하여 보관하던 금원을 횡령한 것에 해당한다고 할 것이다.
 그러나 이 사건 공소장기재 사실만으로는 공소내용이 위와 같은 경위로 보관하게 된 금원의 횡령사실까지 포함한 것인지 분명하지 않을 뿐 아니라, 위와 같은 횡령사실을 인정하려면 먼저 이 사건 토지의 잔대금지급기일당시 피고인이 토지매매거래로 여러 매수인들로부터 위 공소외 2를 위하여 지급받아 보관하던 금액과 기타 공소외 2로부터 받은 금액을 가지고 이 사건 토지 잔대금에 충당할 수 있었음이 인정되어야 할 것인바, 원심인용 증거만으로는 이를 인정하기에 미흡하다고 하지 않을 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 공소외 (갑)의 위임을 받아 동인이 제공한 토지매입자금을 가지고 동인을 위하여 토지를 매입하여 전매하고 그 매도대금으로 다시 다른 토지를 매입하여 전매하는 등 토지매매거래를 포괄적으로 대리하여 온 경우에 있어서, 피고인이 토지매수인들로부터 공소외 (갑)을 위하여 지급받아 보관하던 금원 중에서 이 사건 토지 잔대금을 그 매도인에게 지급하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다면 비록 공소외 (갑)으로부터 직접 교부받은 금원이 아니라고 할지라도 동인을 위하여 보관하던 금원을 횡령한 것에 해당한다고 할 것이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1982.6.7. 선고 81르263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 및 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
당사자사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 발생한 경우에도 유책당사자의 이혼청구는 허용될 수 없다 함이 당원의 판례이다(1971.3.23. 선고70므41 판결,1977.2.8. 선고 76므29 판결 참조).
 기록에 의하면 청구인과 피청구인 사이의 혼인생활의 파탄의 원인과 책임이 청구인에게 있다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으니 원심의 청구인의 이 사건 이혼청구를 기각한 1심 판결을 유지한 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.5.7. 선고 82노810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기존 채무에 관하여 약속어음을 발행한 경우에 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 그 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정할 것이다. ( 당원 1967.2.21. 선고 66다2355 판결 참조) 
 2. 원심판결은 피고인이 공소사실과 같이 공소외 김광남에게 위조한 액면 금 250만원의 약속어음이 마치 진정한 약속어음인 것처럼 기망 그간 밀린 물품대금 채무인 금 250만원의 변제조로 이를 교부하였다 하여도 이로 인하여 피해자가 피고인의 위 물품대금 채무를 소멸시키는 등 어떠한 처분행위를 한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없으니 사기죄가 성립될 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 사실인정은 수긍이 가고 그렇다면 사기죄의 성립을 부정한 원심의 조치 역시 정당하다고 할 것이므로 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

기존채무에 관하여 약속어음을 발행한 경우에는 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 그 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정할 것인바, 피고인이 피해자에게 위조한 약속어음을 마치 진정한 어음인 것처럼 기망하여 밀린 물품대금 채무의 변제조로 이를 교부하였다 하여도 이로 인하여 피해자가 피고인의 물품대금 채무를 소멸시키는 등 어떠한 처분행위를 한 사실을 인정할 증거가 없다면 사기죄가 성립될 수 없다.
자동차운송사업면허취소처분취소ㆍ행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 손경화 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김선옥
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1982.3.2. 선고 81구151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법 제31조는 자동차운송사업자가 이법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분또는 면허허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때, 허가 또는 인가를 얻은 사항을 정당한 사유없이 실시하지 아니한 때 공공복리에 반하는 행위를 한 때, 사업경영의 불확실 또는 자산상태의 현저한 불량 기타사유로써 사업을 계속함에 적합하지 아니할 때 및 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사람의 생명과 신체에 피해를 준 때에는 교통부장관은 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있고한편 교통부훈령 제655호는 위자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령을 정하고 다시 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침은 그 제3조에 이 확대지침 위반사항에 관한 처분을 규정하고 있는바 이자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령이나 엘ㆍ피ㆍ지 택시확대허용지침은 다같이 자동차운수사업에 관한 주무행정청인 교통부장관이 그관계 하급기관이나 소속공무원에 대한 그들이 직무상 준거할 직무수행요령 또는 그 직무집행지침을 정하는 것으로 위자동차운수사업법 제31조의 규정에 반할 수 없음은 물론 그에 따른 행정청의 재량을 기속할 수도 없다고 할 것인데 원심판결은 피고가 1981.9.10 원고 등에 대하여, 원고 손경화는 사업기간이 1979.8.20부터 1986.5.24까지로 된 택시여객(한시)자동차운수사업면허를 얻어 휘발유를 연료로 하는 운수사업을 경영하던중 피고로부터자동차운수사업법 제13조,그 시행규칙 제21조 제4항에 의한 연료종류의 변경을 위한 사업계획변경인가를 얻지 아니하고 불법연료인 엘ㆍ피ㆍ지를 사용한 사실로 인하여 1980.7.6 3개월간 사업정지처분을 받았음에 도 불구하고 1981.7.29 다시 2차로 위 불법연료를 사용하였다는 이유로, 원고 고완철은 사업기간이 1979.7.23부터 1985.7.20까지로 된 같은 운수사업면허를 얻어 휘발유를 연료로 하는 운수사업을 경영하던중 피고로부터 위와 같은 사업계획변경인가를 얻지 아니하고 불법연료인 엘ㆍ피ㆍ지를 사용한 사실로 1981.4.2 3개월간의 사업정지처분을 받았음에도 불구하고 1981.7.28에 다시 2차로 위 불법연료를 사용하였다는 이유로,같은법 제31조에 터잡은 교통부장관의 1980.5.13자 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침제3조에따라 원고 등에게 위 자동차운수사업면허를 각 취소한 사실을 인정하고 나아가 연료변경에 따른 사업계획변경인가를 얻지 아니하고 연료를 변경하여 사용하였을 경우자동차운수사업법 제31조등에 관한처분요령(1980.2.18 교통부훈령 제655호)에 의하면 1차 위반시에는 1개월간, 2차 위반시에는 2개월간의 각 운수사업정지처분을 하게 되어 있는데 비하여 위 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침 제3조에 따르면 1차 위반시에는 3개월간 운수사업정지처분을 하고, 2차 위반시에는 그 운수사업면허를 취소하게 되어 있는데, 위 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침은 교통부훈령인 위 처분요령의 하위 법규이므로 그 처분요령에 저촉되는 위 지침 제3조의 규정은 무효라고할 것이므로 위 지침 제3조에 터잡은 이건 면허취소처분도 모두 위법이라는 원고 주장을 배척하였는바위 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침이자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령의 하위 법규라고 할 근거도 없을 뿐만 아니라 위 지침 또는 요령 등이 위자동차운수사업법 제31조의 규정에 반할 수 없고 또 그에 따른 행정청의 재량을 기속할 수도 없다함은 위 전단에 판시한 바이고 이 사건 자동차운수사업면허취소처분이 위자동차운수사업법제31조 규정에 따른 적법한 재량범위내에서 이루어진 것임이 명백하여 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해나 판단유탈의 위법을 가려낼 수가 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

교통부훈령 제655호는 “자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령”을 정하고 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침 제3조는 확대지침위반사항에 관한 처분을 규정하고 있는바 위자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령이나 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침은 다같이 자동차운수사업에 관한 주무행정청인 교통부장관이 그 관계 하급기관이나 소속공무원에 대한 직무상 준거할 직무수행 요령 또는 그 직무집행 지침을 정하는 것으로 위자동차운수사업법 제31조의 규정에 반할 수 없음은 물론 그에 따른 행정청의 재량을 기속할 수도 없는 것이며 또 위 엘ㆍ피ㆍ지 택시 확대허용지침이자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령의 하위법규라고 볼 근거도 없다.
보호감호·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피감호청구인】 피감호청구인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신오철
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.18. 선고 82노659,82노704(병합),82감노172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항에 규정된 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장차 다시 범행에 이를 상당한 개연성이 있는 경우를 의미하고, 그재범의 위험성의 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 가족관계, 직업, 전과사실과 그 회수, 개전의 정의 유무, 전에 범한 죄와의 시간적 간격범행의 동기와 수법 등 사정도 그 판단의 기준이 된다 할 것인바 , 원심은 같은 견해에서 피고인이 1969.9.5 특수절도죄로 징역 단기 8월, 장기 1년을, 1974.5.28 상습절도 및 준강도죄로 징역 2년 6월을 선고받고 1976.7. 초경 그 집행을 종료한 사실을 인정한 후 (1) 위 형의 집행을 종료한 후 5년 4개월이 경과되어 이건 범행을 저질렀으며, 위 범행 회수도 단 1회에 불과하고 (2) 피감호청구인은 노부모와 처와 딸 1명을 부양하며 그 동안 구두 뒷굽을 만들어 납품하는 업에 종사하였고 이 건 범행 후 잘못을 뉘우치고 있고. (3) 이 건 범행의 동기와 수법으로 보아 위 전과사실만으로 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없고, 그밖에 이를 인정할 자료 없다하여 이 건 보호감호청구를 배척한 조치는 기록에 비추어 수긍이 가고, 원심판결 이유를 보면 소론과 같이 피고인이 1979.10.28 서울형사지방법원 항소부에서 장물취득죄로 징역 8월의 선고를 받은 사실은 설시하고 있으나 절도죄와 장물취득죄가 동일 또는 유사한 범죄인지의 여부에 관하여는 그 구체적 범죄사실을 대비하여 사회보호법 제6조 제2항 제6호에 비추어 판정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 위 장물취득의 전과범죄사실은 피고인이 1979.2. 중순경 윤달목이 1979.2.6. 23:00경 절취하여 온 겨울잠바 2점을 장물인 정을 알면서 무상으로 양도받아 취득하였다는 것으로서 위 사실을 이 건 범죄사실에 대비하여 보면 양 사실은 위 법조 소정의 죄질, 범죄의 수단, 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여도 동종 또는 유사한죄에 해당한다고 인정되지 아니하므로 위 장물취득 전과사실을 재범의 위험성의 판단기준에서 제외한 원심판단을 비난하는 논지는 채용할 바 못되고 , 이 사건 특수절도의 범죄사실이 조직적, 전문적, 계획적 범행이었다 하더라도 판시이유에 비추어 보면 그것만으로 재범의 위험성을 인정할 자료는 못된다. 
 원심판결에는 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법은 없다.
 따라서 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 사회보호법 제5조 제2항에 규정된 재범의 위험성이라 함은 피보호 청구인이 장차 다시 범행에 이를 상당한 개연성이 있는 경우를 의미하고, 그 재범의 위험성의 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 가족관계 직업, 전과사실과 그 회수, 개전의 정의 유무, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 범행의 동기와 수법 등 사정이 그 판단의 기준이 된다. 
나. 절도죄와 장물취득죄가 동일 또는 유사한 범죄인지의 여부에 관하여는 그 구체적 범죄사실을 대비하여 사회보호법 제6조 제2항 제6호에 비추어 판정하여야 하는바, 피고인의 장물취득의 전과범죄의 내용이 장물인 정을 알면서 무상으로 취득하였다는 것으로 이 사건 절도범죄사실에 대비하여 보면 양 사실은 위 법조 소정의 죄질, 범죄의 수단, 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여도 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 인정되지 아니하므로 위 장물취득 전과사실은 재범의 위험성의 판단기준에서 제외된다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진원종합설비주식회사 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 서울종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.5.12. 선고 82구57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 우진설비주식회사(이하 소외회사라 한다)는 1979.8.20경 그 유일한 회사재산으로 남아 있던 건설공제조합 출자증권을 다른 회사에 양도하고 폐업상태에 있던중 건설업면허만을 별도로 양도ㆍ양수하는 관행에 따라 1980.2.13 원고에게 그 건설업(단종 공사업) 면허를 양도하여원고는 폐업상태에 있던 소외 회사의 건설업면허만을 양수받은 사실을 인정하고 있는바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무있는 사업양수인이란 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것인바(국세기본법 시행령 제22조) 본건에 있어서 원심이 확정한 사실관계 아래에서 원고를 소외 회사의 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자라고 할 수 없을 것이고 따라서 원고는국세기본법 제41조 소정의 소외 회사의 사업양수인이라 할 수 없을 것이다.같은취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 제2차 납세의무 있는 사업양수인에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무있는 사업양수인이란 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것이고 이 사건 원고와 같이 폐업상태에 있던 소외 회사의 건설업 면허만을 양수받은 자는 사업양수인에 해당하지 않는다.
상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1981.11.6. 선고 81노1647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
확정판결을 받은 사기범행과 그 확정판결전에 범한 사기의 공소사실이 모두 피고인의 습벽에서 이루어졌다고 인정되는 경우에는 확정판결의 범죄사실이 단순범이건 상습범이건 관계없이 양자는 상습사기죄의 포괄1죄의 관계를 이룬다 할 것이므로 공소사실은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다 할 것인바(당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체 판결,1978.11.14. 선고 78도2121 판결,1979.10.30. 선고 79도2175 판결,1980.5.27. 선고 80도893 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 피고인이 1981.4.14 판시와 같은 사기죄로 유죄의 확정판결을 받은 사기 범행일자는 1977.1.경부터 1979.4.24 사이이고, 이 사건 공소사실인 상습사기 범행은 위 확정판결 전인 1979.5.경부터 1979.7. 사이에 이루어진 것으로서 위 확정판결을 받은 범죄행위와 이 사건 공소범죄행위는 모두 피고인의 습벽에서 나온 행위로서 상습사기의 포괄1죄의 관계에 있어 이건 공소사실의 범행은 위 확정판결 이전의 행위이어서 위 확정판결의 기판력은 이건 공소사실에도 미친다하여 면소를 선고한 조치는 정당하게 수긍이 되고, 위 확정판결의 범행이 단순사기의 실체적 경합범이었다 하여 거기에 상습범에 대한 기판력의 법리를 확대 해석한 잘못이 있다 할 수 없고 이미 확정된 범행은 단순사기죄로 양형되었기 때문에 상습의 경우보다 경한 형이 양정되었을 것임에도 이건 공소의 상습죄에 대하여 면소를 받게 되어 도리어 후대를 받는 결과가 된다는 논지는 경우에 따라 일리가 없는 바 아니나 그렇다고 하여 위와 같이 포괄1죄가 되는 모든 경우가 반드시 그와 같은 결과가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이와 같은 사안은 그리 흔한 것은 아니므로 소론이 반드시 수긍된다고 할 수는 없다. 결국 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

확인판결을 받은 사기죄와 후에 기소된 판결확정 전의 상습사기죄가 모두 상습사기의 포괄적 일죄의 관계에 있는 경우 확정판결의 기판력이 후에 제소된 상습사기의 공소사실에 미치는지 여부

확정판결을 받은 사기범행과 그 확정판결전에 범한 사기의 공소사실이 모두 피고인의 습벽에서 이루어졌다고 인정되는 경우에는 확정판결의 범죄사실이 단순범이건 상습범이건 관계없이 양자는 상습사기죄의 포괄1죄의 관계를 이룬다 할 것이므로 공소사실은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양대리석주식회사 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 피상고인】 동대문구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1982.2.18. 선고 81구355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점, 제3점 내지 제6점에 관하여,
 의용지방세법 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 또는 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치 전입 이후의 부동산의 등기를 하는 경우에는 그 세율을같은법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다고 규정하고 있고같은법 시행령 제102조 제2항은 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인 또는 지점등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립, 설치 전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이그 설립, 설치, 전입 이후 5년 이내의 부동산의 취득등 기를 말한다고 규정하고 있는바이 지방세법의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소 공장 시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기 등에 대하여 중과세를 하는 것이라고 할 것인데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고 회사는 대리석광 및 각종 석재개발 가공판매업, 국내외 무역업, 건축업, 부동산임대업, 조림업 그외 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로하여 설립된 법인이나 1978년 이후에는 위 부동산임대업을 제외한 그 밖의 사업은 사실상 거의 중단하고 있으며 원고 법인은 1978.4.7 서울특별시 동대문구 답십리동 171에 지점설치등기를 하였는데 위 답십리동 171은 지번이 변경되어 답십리 3동 463으로 되었고 위 답십리 3동 463의 1 대 2,236평 4홉은 원고 회사 소유의 토지이며 원고 회사는 위 답십리 3동 463의 1에서 분할된 답십리 3동 463의 19 대 3,465평방미터 지상에 건평 1,295평 6홉 9작의 이 사건 건물을 신축하여1980.8.6 소유권보존등기를 한 후 이를 소외 정수영에게 임대하여 동 소외인이 삼영학원이라는 사설 강습소로 사용하고 있고 이 건물 중의 일부는 원고 회사 서울지점의 사무실로 사용하고 있다는 것이므로 원고법인의 이건 건물에 관한 보존등기는 원고 법인의 위 지점설치 후 5년 이내에 취득한 부동산등기임이 명백하여 위 지방세법의 규정에 의한 중과세의 대상이 된다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 지방세법에 관한 법리오해, 채증법칙 위반과 사실오인의 위법을 가려낼 수가 없고 따라서 이 사건 과세처분이 실질과세 근거과세의 원칙에 반하는 것이라고도 할 수 없을 뿐만 아니라위지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정을 전후단으로 나누어 후단의 경우는 중과세의 대상이 되지 않는다고 해석할 근거도 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
헌법 제10조가 정하는 평등권은 개인의 존엄과 그 인격을 존중하여 모든 국민이 법앞에 평등이며 부부의 동권과 양성의 본질적 평등, 보통 선거의 원칙, 교육의 기회균등, 영전에 따른 특권의 금지 등, 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하고 또 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다는 것이며 한편 과세평등의 원칙 또는 조세공평부담의원칙이라는 것은 납세자의 담세력에 따라 세율 각종공제, 비과세처리등 모든 면에 있어서 공평한 과세에 의하여 공평한 부담을 기하려는 것이므로대도시내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하기 위하여 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 대하여 중과세를 규정한 위의지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정이 평등권을 선언한 헌법에 위반하는 것임이 아님은 물론 과세평등의 원칙에도 또한 반하는 것이라고 할 수도 없으므로이 점에 관한 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 것이 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고논지는 그 어느 것이나 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 등록세 중과세의 대상이 되는, 대도시내 법인의 부동산등기의 의미
나.지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정이 헌법의 평등권 규정이나 과세 평등의 원칙에 반하는지 여부(소극)

가. 대도시내에서의 법인의 부동산등기에 관한지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 제102조 제2항의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소 공장시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기 등에 대하여 중과세를 하려는 것으로서, 위지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 경우가 지점 등의 설치에 따른 부동산등기에 한하는 것이라는 상고논지는 이유 없다.
나. 대도시내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하기 위하여 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치 전입 이후의 부동산등기에 대하여 중과세를 규정한지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정은 평등권을 선언한 위법이나 과세평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.
뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양회경
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.8.23. 선고 76노11480 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
1. 증뢰죄의 판시에 있어서 죄로 될 사실의 적시는 공무원의 직무 중 개개의 직무행위에 대한 대가관계에 있는 사실까지를 판시할 필요는 없다 할지라도 적어도 공무원의 어떠한 직무권한의 범위에 관한 것인가에 대하여는 구체적으로 판시할 필요가 있다고 할 것이다.( 당원 1971.3.9. 선고 69도693 판결 참조). 
2. 원심판결이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면 " 피고인은 ○○○○○○협동조합의 이사장으로서 각종 피복의 군납업무를 취급하던 자인바, 육군본부조달감실에 근무하던 공무원들에게 각종 군용피복의 군납계약 체결에 대한 사례 및 군납에 관한 편의제공 청탁조로 단독으로 별지 제1표 기재와 같이 3회, 공소외 1과 공동하여 별지 제2표 기재와 같이 10회, 도합 13회에 걸쳐 각 금원을 제공하여 공무원의 직무에 관하여 각 뇌물을 공여한 것이다" 라고 판시하고 그 별지 제1표 및 제2표에는 회수, 일자, 장소, 상대방, 금액을 기재하였는데 상대방란에는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 등의 성명만이 기재되어 있을 뿐이고 기록에 의하여 살펴보아도 그들이 각종 군용피복의 군납계약체결과 어떠한 관계가 있고 또 어떠한 영향을 줄 수 있는가에 대하여는 심리도 되어 있지 않다.
 3. 그렇다면 위와 같이 판시한 제1심 판결에는 뇌물공여죄에 관한 법리오해 및 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이를 정당하다 하여 유지한 원심판결은 다른 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

증뢰죄의 판시에 있어서 죄로 될 사실의 적시는 공무원의 직무 중 개개의 직무행위에 대한 대가관계에 있는 사실까지를 판시할 필요는 없다 할지라도 적어도 공무원의 어떠한 직무권한의 범위에 관한 것인가에 대하여는 구체적으로 판시할 필요가 있다 할 것인바, 피고인이 군납계약 체결에 대한 사례로 뇌물을 공여한 것이라는 이 사건에 있어서 원심이 공여 상대방인 공소외인들이 각종 군용피복의 군납계약체결과 어떠한 관계에 있고 또 어떠한 영향을 줄 수 있는가에 대하여 심리판단하지 않았음은 위법하다.