근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장응수)
【피고, 상고인】 주식회사 한빛은행 (소송대리인 우일합동법률사무소 담당변호사 심훈종 외 6인)
【원심판결】 서울고법 1997. 9. 2. 선고 97나15175 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사이던 원고는 1988. 11. 17. 그의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 1억 3천만 원·피고를 근저당권자로 한 근저당권을 설정한 다음, 1990. 1. 11. 이 사건 부동산에 관하여 추가로 채권최고액을 7천만 원으로 한 근저당권을 피고 앞으로 설정하였고, 소외 회사는 이들 근저당권을 담보로 하여 피고로부터 금원을 대출받거나 어음할인을 받아 오다가 그에 따른 채무를 모두 변제하였는데, 소외 회사가 1993. 4. 7. 발행한 액면 2억 5천만 원의 약속어음이 소외 대협건설 주식회사를 거쳐 피고에게 배서·양도되어, 피고가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 확정하고서, 피고의 주장, 즉 이 사건 약속어음 채무도 이를 근저당권의 피담보채무에 포함되고, 이 사건 약속어음 채무가 전액 변제되지 아니한 이상 피담보채무는 소멸되지 않았다는 주장에 대하여, 근저당권설정계약의 내용에는 그 피담보채무의 범위를 '…기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 정하고 있음에 비추어 볼 때, 이들 근저당권의 피담보채무에 속하기 위하여는 소외 회사와 피고 사이의 여신거래로 인하여 발생한 채무이어야 하는데, 피고는 소외 회사 발행의 약속어음을 대협건설 주식회사로부터 배서·양도받은 것이므로 이 사건 약속어음 채무는 소외 회사와 피고 사이의 여신거래로 인하여 발생한 채무라고 할 수 없어 이들 근저당권의 피담보채무에는 포함되지 않는다고 판단하여 피고의 주장을 배척하고, 원고의 근저당권설정등기 말소청구를 인용하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
 이 사건 근저당권설정계약 체결에 사용된 근저당권설정계약서(을 제1, 2호증) 제1조 제2항에는 피담보채무의 범위로서 '채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출·어음할인·증서대출·당좌대월·지급보증(사채보증 포함)…외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무·보증채무·어음 또는 수표상의 채무·이자채무…·보험료 등의 부대채무·기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 제1조 첫머리에는 '근저당권설정자는 채권자의 은행여신거래기본약관 및 채무자가 따로 귀행에 제출한 다음 제2호의 피담보채무에 관한 거래약정서의 각 조항을 승인하고…근저당권을 설정한다.'라고 기재되어 있고, 근저당권설정계약서의 말미 부분에는 '은행여신거래기본약관을 확실히 수령함'이라고 기재되고 그 옆에 원고의 서명, 날인이 되어 있다. 한편 은행여신거래기본약관(을 제7호증) 제1조 제1항에는 '이 약관은 은행과 채무자 사이의 어음대출·어음할인·증서대출…외국환 기타의 여신에 관한 모든 거래에 적용된다.'라고 기재되어 있고, 제2항에는 '채무자가 발행·배서·인수나 보증한 어음을 은행이 제3자와의 여신에 관한 거래로 말미암아 취득한 경우, 그 채무의 이행에 관하여도 이 약관을 적용한다.'라고 기재되어 있으며, 제6조 제1항에는 '채무자의 신용 변동·담보가치의 감소·기타 채권보전상 필요하다고 인정될 상당한 사유가 발생한 경우에는 채무자는 은행의 청구에 의하여 곧 은행이 승인하는 담보나 추가담보를 제공하고, 또는 보증인을 세우거나 이를 추가하기로 한다.'라고 기재되어 있다.
은행여신거래기본약관의 이들 조항에 의하면, 채무자는 채권보전상 필요가 있을 때에는 은행의 요구에 의하여 담보를 제공할 의무가 있고, 이와 같은 담보제공 의무는 채무자가 은행과의 여신거래에 의하여 채무를 부담하게 되는 경우뿐만 아니라, 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득하여 채무자가 은행에 대하여 어음채무를 부담하게 되는 이른바 우회어음의 경우에도 적용되는 것인바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 은행의 담보제공 요구에 따라 근저당권설정자가 은행여신거래기본약관을 승인하고서 채무자를 위하여 근저당권을 설정하였고, 그 근저당권설정계약서에 근저당권의 피담보채무로서 채무자의 은행에 대한 어음채무가 명시되어 있는 이상, 이들 근저당권의 피담보채무에는 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득한 우회어음채무까지도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다.
 따라서 피고가 소외 회사 발행의 이 사건 약속어음을 대협건설 주식회사와의 여신거래로 배서·양도받았다면, 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 이 사건 약속어음 채무 역시 이들 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것이고, 피고가 소외 회사와의 여신거래로 취득한 것이 아니라는 이유만으로 이 사건 약속어음 채무가 피담보채무에 포함되지 않는다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 약속어음을 소외 회사가 아닌 제3자로부터 배서·양도받았다는 이유만으로 이 사건 약속어음 채무는 이들 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권설정계약과 은행여신거래기본약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

은행여신거래기본약관을 승인하고 체결된 근저당권설정계약서에 채무자의 은행에 대한 어음채무가 피담보채무로 명시되어 있는 경우, 채무자가 제3자에게 발행한 어음을 제3자가 어음할인을 위하여 당해 은행에 양도함으로써 채무자가 은행에 대하여 부담하게 되는 어음금 지급채무(이른바 우회어음 채무)도 그 근저당권의 피담보채무에 포함되는지 여부(적극)

은행여신거래기본약관의 조항에 의하면, 채무자는 채권보전상 필요가 있을 때에는 은행의 요구에 의하여 담보를 제공할 의무가 있고, 이와 같은 담보제공 의무는 채무자가 은행과의 여신거래에 의하여 채무를 부담하게 되는 경우뿐만 아니라, 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득하여 채무자가 은행에 대하여 어음채무를 부담하게 되는 이른바 우회어음의 경우에도 적용되는 것인바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 은행의 담보제공 요구에 따라 근저당권설정자가 은행여신거래기본약관을 승인하고서 채무자를 위하여 근저당권을 설정하였고, 그 근저당권설정계약서에 근저당권의 피담보채무로서 채무자의 은행에 대한 어음채무가 명시되어 있는 이상, 이들 근저당권의 피담보채무에는 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득한 우회어음채무까지도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다.