청구이의소·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 이현직)
【원심판결】 부산고법 2016. 11. 10. 선고 2015나56444, 56451 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 법률상 부부였던 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 2008. 5. 6. 협의이혼하면서 자녀 2명의 친권자 및 양육자를 피고로 지정하되, 원고는 피고에게 자녀 양육비로 2010. 5. 1.부터 매월 50만 원(단 매년 6%씩 인상, 연체시 연 7%의 연체이자 가산)씩 지급하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 같은 날 ‘① 원고는 피고와 협의이혼함에 있어 양육비 등으로 피고에게 1억 2,000만 원의 채무가 있음을 승인한다. ② 원고는 2010. 5. 1.부터 2030. 4. 1.까지 매월 1일에 50만 원씩 분할하여 지급한다. ③ 원고가 위 분할금의 지급을 지체하는 경우 피고에게 나머지 금원을 일시 지급하고, 지체된 금액에 대하여 연 7%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다(이하 ‘이 사건 일시금 약정’이라 한다). ④ 채무불이행시 원고는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 취지의 공증인가 새부산합동법률사무소 증서 2008년 제225호 채무변제(준소비대차)계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성한 사실, 그런데 원고는 이 사건 공정증서에서 정한 양육비의 분할 지급을 지체하였고, 이에 피고는 이 사건 공정증서에 기초하여 원고의 은행계좌 및 부동산에 관한 강제집행을 신청한 사실 등을 인정하였다.
 그런 다음 원심은, 원고는 피고에게 이 사건 약정 당시에는 양육비를 매월 정기 지급하고 연체된 양육비에 대하여만 연 7%의 지연손해금을 지급하기로 하였다가, 이 사건 공정증서 작성 당시에는 지급 지체 등으로 기한의 이익을 상실하는 경우 장래 발생분까지 포함한 양육비 등 전액과 이에 대한 연 7%의 지연손해금까지 일시 지급하기로 하였던 점, 이와 같은 이 사건 일시금 약정은 원고의 양육비 지급의무를 사실상 담보하기 위한 것으로서 민법 제837조의 양육에 관한 사항에 관한 협의에 해당하는 점, 그런데 이 사건 일시금 약정과 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행을 그대로 허용한다면 원고의 양육비 등 일시 지급이 자녀의 복리에 부합하는지 여부에 관한 가정법원의 심판을 배제하고 그 심판 내용에도 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 자녀의 복리를 고려하여 양육에 관한 사항 등에 대하여 가정법원의 심판을 통해 그 변경가능성을 열어 놓은 민법과 가사소송법 관련 규정이 형해화될 수 있다는 점에서 이 사건 일시금 약정과 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 민법 제103조 위반에 해당하여 무효라고 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 가. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조).
 나. 그런데 이혼과 자의 양육책임을 규정한 민법 제837조 등 관련 규정과 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, (1) 협의이혼에 있어 자녀의 양육에 관한 사항은 이혼 당사자가 협의에 의하여 정하는 것이 원칙이므로(민법 제837조 제1항), 이혼 당사자는 양육비 부담주체, 양육비용, 지급방법, 강제집행 방법 등을 양육에 관한 사항으로 자유롭게 협의하여 정할 수 있고, 비록 양육비를 매월 또는 매년 정기금으로 지급하는 방식이 일반적이라고 하더라도 이에 구속될 필요는 없는 점, (2) 원고와 피고는 이 사건 약정 당시에는 원고가 양육비로 2010. 5. 1.부터 매월 50만 원씩 정기 지급하기로 협의하였다가, 이 사건 공정증서 작성 당시에는 기존 협의 내용을 일부 변경하여 원고가 양육비 등으로 총 1억 2,000만 원을 지급하되, 이를 2010. 5. 1.부터 2030. 4. 1.까지 매월 50만 원씩 분할하여 지급하고, 만일 그 지급을 지체할 경우 피고에게 미지급 양육비 등 전액과 이에 대한 연 7%의 지연손해금까지 일시 지급하기로 협의한 점, (3) 원고가 지급하기로 한 양육비 총액 및 분할금 액수 등이 자녀의 수와 나이, 원고와 피고의 재산 상황이나 경제적 능력, 부담의 형평성 등에 비추어 부당히 과다한 금액이라고 볼 수 없는 점, (4) 이 사건 일시금 약정의 내용도 지급 지체 등 기한의 이익 상실 사유가 있을 때 양육비 등 전액을 일시 지급한다는 취지인 점, (5) 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 직권 또는 청구에 따라 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있으므로(민법 제837조 제5항), 원고로서는 양육비 지급에 관한 이 사건 일시금 약정이 부당하다고 주장하며 가정법원에 이를 재조정하여 줄 것을 청구할 수 있는데, 원고는 그와 같은 청구를 한 사실이 없고 오히려 피고가 서울가정법원에 양육비 증액을 청구하였다가 기각된 점 등을 고려하면, 기한의 이익 상실 사유가 있을 때 원고로 하여금 장래 발생분까지 포함한 양육비 등 전액과 이에 대한 지연손해금을 일시 지급하도록 정한 이 사건 일시금 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없고, 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 또는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
 다. 그럼에도 원심은 위에서 살펴본 여러 사정을 충분히 고려하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일시금 약정과 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 민법 제103조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥

[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위의 내용
[2] 법률상 부부인 甲과 乙이 협의이혼하면서 자녀들의 친권자 및 양육자를 乙로 지정하되, 甲이 乙에게 자녀 양육비로 매월 일정액을 지급하기로 약정하고, 甲이 지급을 지체하는 경우 乙에게 장래 발생분까지 포함한 나머지 양육비 등 전액을 일시 지급하며, 지체된 금액에 대한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 채무불이행시 甲이 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다는 취지의 공정증서를 작성한 사안에서, 기한의 이익 상실 사유가 있을 때 甲으로 하여금 장래 발생분까지 포함한 양육비 등 전액과 이에 대한 지연손해금을 일시 지급하도록 정한 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없다고 한 사례