체육시설업사업계획승인취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1996.06.19 / 시행일:

【원 고】 주식회사 가야개발 (소송대리인 변호사 김정수)
【피 고】 문화체육부장관
【피고보조참가인】 피고 보조참가인 1 외 12인 (소송대리인 변호사 김창국 외 4인)
【주 문】
 1. 피고가 1995. 7. 15. 한 경상북도지사의 1994. 12. 24.자 원고에 대한 체육시설업(회원제골프장업) 사업계획승인을 취소한 재결을 취소한다.
 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 25, 을 제1호증, 을 제2, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 성주군이 경북 성주군 (주소 생략) 외 95필지상(가야산국립공원 내 부지면적 1,559,637㎡, 이하 이 사건 임야 등이라 한다)에 체육시설인 27홀 규모의 골프장을 설치하기 위하여 1990. 4. 11. 보호구역 5,321㎢ 중 0.928㎢를 공원구역으로 편입하는 건설교통부장관의 가야산국립공원계획 변경결정고시를 받고 민자유치를 위하여 1990. 12. 11. 원고를 동 국립공원개발사업자로 지정하였다.
 원고는 국립공원관리대행업무를 수행하는 국립공원관리공단으로부터 1991. 6. 19. 가야산국립공원 내 체육시설(골프장)공원사업(부지면적：1,038,514㎡, 홀수：18홀, 업종：회원제골프장업, 건축물：클럽하우스 2,520㎡ 외 6동)의 시행허가를 받고, 1992. 12. 12. 환경부로부터 골프장조성의 환경영향평가에 대하여 협의, 승인을 받은 후, 1993. 1. 14. 그 사업계획승인신청서를 대중골프장 조성비 30억 원 납부 조건으로 성주군을 경유 경상북도지사에게 제출하였는데, 원고가 대중골프장 조성비 납부 대신 대중골프장(6홀)을 병설하겠다는 계획변경을 이유로 경상북도지사에게 위 신청서의 반송을 요청하자 경상북도지사는 1993. 4. 15. 이를 반려하였으며, 1994. 12. 5. 원고가 해인골프장사업계 획승인을 재신청하여 오자 같은 달 16. 국립공원관리공단과 위 사업계획(변경)신청에 대하여 협의한 후 같은 달 24. 위 사업계획을 승인(이하 이 사건 사업계획승인이라 한다)하였다.
 나. 이에 피고 보조참가인 1, 피고 보조참가인 2, 피고 보조참가인 3은, (1) 원고가 1993. 1. 14. 경상북도지사에게 대중골프장 조성비 납부 조건의 해인골프장 사업계획승인신청서를 제출하고 1993. 4. 15. 이를 반려받은 것은 위 사업계획승인신청의 철회로서 위 1993. 4. 15.까지 거친 법적 절차는 무효가 되므로, 원고가 1994. 12. 5. 다시 신청한 해인골프장 사업계획승인신청에 대하여 경상북도지사가 승인을 함에 있어서는 다시 환경영향평가법 등이 규정한 법적 절차를 거쳐야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 않고 그 이전에 이행한 절차를 원용하여 승인한 것은 절차에 중대한 하자가 있는 처분으로 위법하며, (2) 자연 공원법시행령 제2조에는 공원시설의 종류로 골프장을 규정하고 있지 않음에도 불구하고 골프장의 건설을 목적으로 보호구역을 공원구역으로 변경한 위 1990. 4. 11.자 건설교통부장관의 국립공원계획 변경결정은 위법하고 따라서 이를 근거로 한 위 사업계획의 승인도 위법하며, (3) 해인골프장이 건설, 운영될 경우 토사 유출로 인한 홍수 피해, 자연생태계의 파괴, 농작물 및 수질의 오염, 식수 및 용수 부족, 농촌공동체의 파괴 등으로 사업부지의 계곡하류에 생의 터전을 잡고 있는 4만여 명의 고령군민이 생존권을 위협받게 되는바, 그럼에도 불구하고 회원제 골프장 이용객의 이익을 위하여 위 사업계획을 승인한 것은 재량권을 일탈, 남용한 처분을 한 것이므로 위법하여 취소되어야 한 다는 이유로, 경상북도지사의 위 사업계획승인에 대하여 피고에게 행정심판을 제기하였다. 
 다. 피고는 1995. 7. 15. 위 행정심판 청구에 대하여 경상북도지사의 위 해인골프장 사업계획승인처분은 아래 (1), (2), (3), (4)항과 같은 이유로 적법, 타당하나, 아래 (5)항에서 보는 바와 같은 이유로 국민정서 및 변화된 행정의 합목적성 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 크다고 인정되므로 행정심판법 제32조 제3항의 규정에 의해 인용하기로 하여, 경상북도지사가 1994. 12. 24.자로 한 원고에 대한 체육시설업(회원제골프장업) 사업계획승인을 취소한다는 인용의 재결(이하 이 사건 재결이라 한다)을 하였다. 
 (1) 체육시설의설치이용에관한법률 제14조 본문 규정에서 회원을 모집하는 골프장업을 하고자 하는 자에게 회원을 모집하지 아니하는 골프장을 직접 병설하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 동조 단서규정에서 다만 대중골프장을 직접 병설하여야 할 자가 부득이한 사정으로 인하여 직접 병설이 곤란하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이에 상당하는 금액을 예치하게 할 수 있다고 규정하고 있는 점을 고려할 때 동법의 취지는 회원제골프장의 건설에다 대중골프장의 건설을 의무화 하여 골프의 대중화를 도모하는 데 있으므로 원고가 1993. 1. 14. 신청한 대중골프장 조성비 납부 조건의 사업계획을 대중골프장 병설로 변경하기 위하여 반송을 받은 것은 동법 제14조 본문의 의무사항을 이행하는 것으로서 위 피고 보조참가인들 주장처럼 사업계획 자체가 소멸하는 철회로 볼 수 없으며, 구 환경정책기본법 및 새로 제정된 환경영향평가법(1993. 6. 11. 법률 제4567호로 제정된 것)상 이미 실시한 환경영향평가협의에 대해서는 유효기간을 정하고 있지 않으므로 특단의 환경 변화가 없는 한 1992. 12. 12. 원고가 환경부장관과 협의한 환경영향평가협의는 계속 유효한 것이라고 할 것이므로 청구인의 주장처럼 이미 적법하게 실시된 환경영향평가협의가 무효로 되는 것이 아니라고 할 것이다. 
 (2) 자연공원법시행령 제2조에서는 공원시설로 골프장이 직접 명시되지 않고 있으나, 동 규정 형식이 "…등 체육시설"로 되어 있어 예시규정에 불과하므로 체육시설의 정의에 비추어 판단하여야 할 것이며, 자연공원법시행규칙 제5조에서 환경영향평가 협의대상으로 골프장을 규정하고 있는 점을 살펴 볼 때 골프장이 국립공원 내 체육시설에 포함되는 것은 국민 누구나 인식하고 있는 점이 명백하다 할 것이다. 
 (3) 위 사업계획의 승인요건으로 적법한 국립공원계획변경결정을 정하고 있지 않으므로 위 사업계획승인 전에 이루어진 국립공원계획변경결정고시의 위법성을 내무부장관을 피청구인으로 하여 다투는 것은 별론으로 하고 동 고시의 위법을 내세워 피청구인의 위 해인골프장 사업계획승인의 취소를 청구할 이익이 없다 할 것이다.
 (4) 피고 행정심판위원회의 현장조사에 의하면 사업부지는 과거 고령토 채취 후 갈대나 풀이 무성하고 일부 지역에는 활착력이 좋은 아카시아나무, 노리목나무들이 토지 개량용으로 식재되어 있으나 곳곳에 지표가 노출되어 우수시 토사의 유출이 우려되고, 사업부지 인근의 성주군 백운리 주민들은 가야산 개발을 적극 희망하고 있고 사업부지로의 진입은 997번 지방도로를 통하여 성주군에서부터 이루어지므로 청구인의 주장처럼 농촌공동체의 파괴가 있다고 볼 수 없으며, 고령군 주민의 취수장 및 노리저수지의 지형적 입지여건상 식수 및 용수 부족이 발생할 것으로 보기는 어려우며, 골프장건설공사시 토사 유출로 인한 홍수 피해 및 자연환경 파괴와 잔디용 농약의 사용으로 농작물 및 수질의 오염 등은 환경영향평가협의시 충분히 검토하였다고 판단되고, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있다는 판례와 같이 청구인들이 주장하는 환경영향평가협의에 대한 부당성에 대하여 환경부장관에게 이의제기를 하는 것은 별론으로 하고 위 사업의 건설, 운영으로 발생되는 피해를 입증하여 그 처분의 취소 또는 변경을 구하여야 하나, 여타의 골프장 건설, 운영의 사례에 비추어 볼 때 청구인의 주장을 입증할 만한 명백한 증거가 없고 사업시행이 착공되지 않은 현시점에서 피해가 발생하지 않음을 살펴볼 때 위 사업계획승인을 취소하라고 하는 것은 정당한 주장이라고 할 수 없다.
 (5) 그러나 내무부에서 1995. 6. 21. 입법예고를 통하여 자연환경보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호정책을 수립하고 있고, 현행 자연공원법령상 국립공원 내에 골프장의 건설규제 근거가 없다 하더라도 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점을 살펴볼 때 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않은 것이 확실하고, 가야산을 비롯하여 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이므로 아무리 골프장 건설로 자연환경의 파괴가 없다 하더라도 위와 같은 점을 고려할 때 가야산국립공원 내에 해인골프장을 건설하는 것은 비록 그 승인이 적법, 타당하나 국민 전체의 공익에 부응할 수 있는 것으로 보기 어려우므로 경상북도지사의 위 사업계획승인을 취소하는 것이 국민정서와 변화된 정책의 합목적성에 적합한 행정행위일 것으로 판단된다.
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고는, 피고 보조참가인 1, 피고 보조참가인 2, 피고 보조참가인 3이 피고를 상대로 경상북도지사가 행한 이 사건의 사업계획승인을 취소하는 행정심판을 제기하자 피고는 행정심판법 제22조 제2항, 제16조의 규정에 의하여 처분의 상대방으로서 그 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 원고에게 그 사건에 참가할 것을 고지하였으나 원고는 위 심판절차에 참가하지 아니하였으므로 원고는 더 이상 위 행정심판 청구에 대한 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 제3자라고 할 수 없어 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판 청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리 이익을 침해받게 되는 자, 즉 이 사건의 경우에서와 같이 제3자가 행정심판 청구인인 경우의 행정처분의 상대방은 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이 경우 그 행정심판 청구사건에 참가할 것을 고지받고도 그 심판절차에 참가하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고는, 취소소송은 원칙적으로 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 할 것이고 다만 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 허용된다 할 것인데, 원고의 이 사건 소는 피고가 행한 재결에 대하여 그 당부를 다투는 것이므로 처분행정청인 경상북도지사를 상대로 원처분을 다투어야 할 것이고 재결 자체의 취소를 구하여서는 아니됨에도 그 재결의 취소를 구하고 있으므로 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 복효적 행정행위에 있어서 인용재결로 인하여 피해를 입은 자, 즉 이 사건의 경우에서와 같이 원처분으로는 권리 이익의 침해를 받지 아니하였는데 제3자가 그 원처분에 대하여 행정심판 청구를 하여 인용재결이 있음으로써 비로소 피해를 입게 된 원처분 상대방은 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 항고소송의 대상이 된다 할 것이고, 특히 이 사건 재결에서와 같이 처분청에 대하여 취소 또는 변경을 명하는 명령적 재결(또는 이행적 재결)을 한 것이 아니고 재결청 스스로가 직접 처분을 취소 또는 변경하는 형성적 재결에 대하여는 그 재결로 인하여 피해를 입은 자가 그 효력을 다투고자 하는 경우 그에 따른 행정청의 별도의 처분이 있지 않기 때문에(가사 원행정청이 그 재결에 따라 변경된 처분의 내용을 처분 상대방에게 통지하였다 하더라도 이는 법률적 효력이 없는 호의적인 조치에 불과하다 할 것이다) 재결 자체를 쟁송의 대상으로 삼을 수밖에는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 이 사건 재결의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고는, 이 사건 재결이 위와 같은 처분사유와 관계 법령에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 (1) 이 사건 재결은 이 사건 사업계획승인에 대하여 구체적이고 직접적인 법률상 이익을 가지지 아니한 피고 보조참가인 1, 피고 보조참가인 2, 피고 보조참가인 3 등에 의하여 제기된 행정심판 청구에 기하여 이루어진 것이므로 심판청구적격이 없는 자의 심판 청구를 받아들인 위법이 있으며, (2) 피고가 심판 청구인의 심판 청구원인은 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이 사건 사업계획승인은 적법, 타당하다고 하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성 차원에서 이 사건 재결을 한다고 그 이유를 들고 있으나 이는 아무런 법적인 근거가 없이 이루어진 재결로서 위법하다고 주장한다.
 나. 판 단
 먼저 원고의 둘째 주장에 대하여 판단한다.
 위에서 본 바와 같이 피고는 행정심판 청구인들이 이 사건 사업계획승인을 취소하여야 할 이유로서 내세우고 있는 3가지 사유, 즉 이 사건 사업계획승인의 절차에 하자가 있다는 점, 골프장 시설은 공원시설에 포함되지 아니함에도 공원시설로서 골프장 건설을 허용하는 이 사건 사업계획승인을 하였다는 점, 인근 고령군 주민들의 생활환경을 침해하여 그 생존권을 위협하고 있다는 점 등 3가지의 주장에 대하여 모두 이유 없다고 판단하는 한편 경상북도지사의 이 사건 사업계획승인은 적법, 타당하다고 판단하면서도 다만 국민정서 및 변화된 행정의 합목적성 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 큰 것으로 인정된다는 이유로 이 사건 재결을 하였는바, 이 사건 재결의 근거가 된 구체적인 사유를 살펴보면 ① 내무부에서 1995. 5. 21. 입법예고를 통하여 자연환경 보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호정책을 수립하고 있고, ② 현행 자연공원법령상 국립공원 내에 골프장의 건설규제 근거가 없다 하더라도 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점을 살펴볼 때 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않은 것이 확실하며, ③ 가야산을 비롯하여 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이라는 것이다.
 살피건대 행정심판법 제1조와 제4조 제1호의 규정 취지를 종합하면 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분의 취소, 변경까지 가능하다고 할 것인데, 이 사건 재결에서는 행정심판의 대상인 처분 자체는 위법하거나 부당하지는 아니하다고 인정하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성의 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 크다는 이유로 원처분을 취소하고 있는바, 이는 결국 행정심판법 소정의 처분을 취소할 사유가 처분 자체에 존재하지 아니함에도 처분 자체에 내재하지 아니하는 처분 외적 사유인 국민정서와 변화된 정책의 합목적성이라는 위 법이 규정하지 아니하는 별개의 사유를 들어 원처분을 취소한 것이라고 해석할 수밖에 없으므로(이 사건 재결은 별다른 구체적인 사유에 근거하지 아니하고 국민정서와 변화된 정책 또는 행정의 합목적성이라는 막연하고 추상적인 사유만으로 이 사건 재결의 근거로 삼고 있으나 이와 같은 사유만으로 이 사건 재결의 적법성과 정당성을 뒷받침할 수는 없다 할 것이며, 내무부에서 1995. 6. 21. 입법예고를 통하여 자연환경 보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호 정책을 수립하고 있다 하더라도 원처분 이후에 생긴 위 사정만으로 원처분이 위법, 부당한 것으로 된다고 볼 수 없고, 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점 등 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않다거나 가야산을 비롯한 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이라는 이유만으로 원처분이 위법, 부당한 것으로 된다고 볼 수도 없다) 이 점에서 이 사건 재결은 위법을 면치 못한다고 할 것이다. 
 가사 위 재결사유를 자연환경보호라는 공익상의 필요로 인하여 원처분을 유지하는 것이 부당하다는 취지로 선해한다 하더라도 피고 스스로 이 사건 재결에서 환경문제의 차원에서 원처분은 별다른 문제가 없다고 비교적 구체적으로 설시하면서도 자연환경보호라는 공익상 필요에서 원처분을 취소한다는 결론을 내린 것은 모순된 판단이라고 하지 아니할 수 없고, 또한 자연환경 보호를 위하여 원처분을 취소하여야 할 구체적인 사정에 대하여는 달리 아무런 언급을 하지 아니함으로써 이 사건 재결은 결국 원처분을 취소할 만한 별다른 사정이 없음에도 이루어진 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이 점에서도 이 사건 재결은 위법하다.
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 재결이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김경일(재판장) 신명중 김창석

[1] 제3자가 행정심판 청구인인 경우, 심판절차에의 참가를 거부한 행정처분 상대방이 재결청을 상대로 인용재결 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 국립공원 내 골프장 건설 허가 자체는 위법·부당하지 않으나 국민정서와 변화된 정책의 합목적성 차원에서 자연환경 보호라는 공익이 현저히 크다는 이유로 원처분을 취소한 재결이 위법하다고 한 사례

[1] 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판 청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리 이익을 침해받게 되는 자, 가령 제3자가 행정심판 청구인인 경우의 행정처분의 상대방은 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 재결청을 상대로 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이 경우 그 행정심판 청구에 참가할 것을 고지받고도 그 심판절차에 참가하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 
 [2] 행정심판의 대상인 국립공원 내 골프장 건설 허가 처분 자체는 위법하거나 부당하지는 아니하다고 인정하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성의 차원에서 자연환경 보호라는 공익이 현저히 크다는 이유로 원처분을 취소하고 있다면, 이는 결국 행정심판법 소정의 처분을 취소할 사유가 처분 자체에 존재하지 아니함에도 처분 자체에 내재하지 아니하는 처분 외적 사유인 국민정서와 변화된 정책의 합목적성이라는 같은 법이 규정하지 아니하는 별개의 사유를 들어 원처분을 취소하는 것이라고 해석할 수밖에 없다는 점에서, 그 재결은 위법하다고 한 사례.