채무부존재확인·보험금 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2017.04.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박진호)
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 대구지법 경주지원 2016. 4. 29. 선고 2015가합2706, 2713 판결
【변론종결】2017. 3. 22.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 이 사건 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
본소: 별지 목록 제1항 기재 사고와 관련하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 별지 목록 제2항 기재 보험계약에 기한 보험금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
반소: 원고는 피고에게, ① 280,000,000원 및 그중 190,000,000원에 대하여는 2011. 9. 17.부터, 30,000,000원에 대하여는 2012. 9. 17.부터, 30,000,000원에 대하여는 2013. 9. 17.부터, 30,000,000원에 대하여는 2014. 9. 17.부터 각 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 2015년부터 2021년까지 매년 9. 17.에 각 30,000,000원을 지급하라.
2. 항소취지
본소: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다.
반소: 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 반소 청구취지 기재와 같이 변경한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유의 ‘1. 기초 사실’ 가.항의 첫째 줄 “피보험자”를 “피보험자인 피고”로 고치는 외에는 제1심판결 이유의 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 이 사건 사고로 인하여 피고가 입은 상해의 후유장해 지급률은 제1심의 대구가톨릭대학교 병원장에 대한 신체감정보완촉탁 결과(이하 ‘대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과’라 한다)에 의하여 아래 표와 같이 합계 45%로 계산하여야 하고, 이렇게 볼 경우 ‘1. 기초 사실’ 나.항의 표 ‘순번 2 상해사망C’ 보험금과 ‘순번 4 상해 50% 이상 후유장해C’ 장해보험금은 발생하지 아니하였다고 보아야 한다.
 따라서 원고가 피고에게 장해보험금 30,000,000원을 지급함으로써 원고의 피고에 대한 장해보험금 지급채무는 모두 소멸하였다.
장해부위내용지급률척추척추에 뚜렷한 운동장해를 남긴 때에 해당30%팔한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 약간의 장해를 남긴 때에 해당5%신경계신경계에 장해가 남아 일상생활 기본동작에 제한을 남긴 때로 일상생활 기본동작 제한 장해평가표상의 이동동작 유형 중 독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태에 해당10%합계 45%
 나. 피고의 주장
 제1심의 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과는 불법적으로 촬영된 피고에 대한 영상을 토대로 하여 이루어진 것이므로, 이를 근거로 피고의 후유장해 지급률을 산정할 수 없다.
 따라서 제1심의 고신대학교 복음병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과(이하 ‘고신대학교 복음병원 신체감정 결과’라 한다) 및 신체감정보완촉탁 결과(이하 ‘고신대학교 복음병원 신체감정보완 결과’라 한다)에 의하여 피고의 후유장해 지급률을 산정하여야 하고, 이에 따를 경우 피고의 후유장해 지급률은 아래 표와 같이 합계 115%이다.
 그러므로 이 사건 보험계약에 따라 원고는 피고에게 장해보험금 280,000,000원 및 이에 대한 지연손해금과 2015년부터 2021년까지 매년 사고발생일인 9. 17.에 장해보험금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다.
장해부위내용지급률척추척추에 뚜렷한 운동장해를 남긴 때에 해당30%팔한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당10%(어깨관절)팔한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 약간의 장해를 남긴 때에 해당5%(팔꿈치관절)다리한 다리의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당10%발가락한 발의 5개 발가락 모두의 발가락뼈 일부를 잃었을 때 또는 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당20%정신행동정신행동에 뚜렷한 장해가 남아 대중교통을 이용한 이동, 장보기 등의 기본적 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태에 해당40%합계 115%
 3. 판단
 이하 본소 및 반소를 함께 판단한다.
 가. 촬영행위 및 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과의 증거채택 여부
 1) 피고는, 원고가 이 사건 소송 진행과정에서 불법적으로 피고의 실제 생활을 촬영하여 증거로 제출함으로써 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과에도 영향을 미치게 되었는바, 위와 같은 원고의 촬영행위는 피고의 초상권 및 인격권을 침해하는 불법행위에 해당하므로 그 결과가 담긴 CD는 증거로 채택될 수 없고, 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과 또한 위법한 것이 되어 증거로 채택될 수 없다고 주장한다.
 2) 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 또한 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 이에 따라 개인은 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결 참조). 그러므로 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 아니한다. 한편 위와 같은 침해행위로 인하여 달성하려는 이익, 즉 원고의 경우 이 사건에서 승소함으로써 손해배상책임을 면하여 얻는 재산상 이익, 허위 또는 과장된 청구를 밝혀내어야 할 소송에서의 진실발견이라는 이익, 부당한 보상책임을 면함으로써 보험료를 낮출 수 있다는 보험가입자들의 공동이익 등이 있고, 이는 피고의 초상권 및 사생활의 비밀과 자유와 충돌하는 이익이 된다. 이처럼 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 참조).
 3) 살피건대, 원고의 직원이 이 사건에서 피고의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 피고 몰래 피고의 일상생활이 담긴 영상(이하 ‘이 사건 영상자료’라 한다)을 촬영하였고, 이 사건 영상자료의 내용은 피고가 일상생활에서 장해부위를 사용하는 모습으로서 피고의 가게 내부, 시장, 병원 등 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 촬영한 것이며, 원고의 직원은 위 영상을 촬영하기 위해 피고를 몰래 지켜보거나 미행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다.
 위와 같은 원고 직원의 행위는 특정의 목적을 가지고 의도적·계속적으로 주시하고 미행하면서 피고를 촬영함으로써 피고에 관한 정보를 임의로 수집한 것이어서, 비록 그것이 공개된 장소에서 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하더라도 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 것이라고 할 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 보면, ① 민사소송을 제기한 교통사고 피해자들은 통상 다액의 손해배상을 받기 위하여 신체감정을 받으면서 자신의 장해상태를 과장하는 경향이 있고, 일상생활 기본동작(BDLs) 제한 장해평가표의 지급률 등에 따른 피고의 청구에 있어서는 이러한 경향이 더욱 현저하다고 할 것인데, 이와 같이 소송이 진행 중인 상황에서 피고가 신체의 장해부위를 움직이는 모습은 그 자체로 손해배상소송의 증거로서 상당한 가치를 가지는 것이어서 이는 원고에게 정당한 관심사가 된다고 할 것이고, 또한 원고가 피고의 신체 움직임을 지켜보고 오로지 법원에 증거로 제출할 목적으로 이를 촬영하는 것은 공정한 재판을 받기 위한 증거수집행위의 일환에 해당한다고 할 것인 점, ② 피고의 피해영역 또한 일반적으로 공개가 허용되는 가장 바깥 테두리의 영역이라고 할 수 있어서 사생활 보호의 필요성이 비교적 낮고, 원고가 피고의 동의 없이 피고를 뒤따라가 촬영하기는 하였으나 이는 오로지 피고의 신체 움직임을 포착·촬영하기 위한 목적에서일 뿐 다른 사적인 생활관계를 탐지하기 위한 것은 아니었던 점, ③ 이 사건에서 원고의 직원이 촬영한 이 사건 영상자료가 제1심법원에 제출된 다음 피고에 대하여 실시된 재감정 결과(대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과)에서는 대부분의 일상생활동작이 가능한 것으로 판단됨으로써 후유장해의 합계가 45%에 불과하였던 반면, 이 사건 영상자료를 반영하지 않은 감정 결과(제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과)에서의 후유장해의 합계는 115%에 달하여 피고가 주장하는 장해 정도가 허위이거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있어 피해이익의 보호가치가 크다고 할 수 없는 점, ④ 원고의 직원이 피고를 촬영한 시간은 불과 21분 정도에 불과하여 그 침해방법의 상당성을 초과하였다고 볼 수도 없는 점, ⑤ 원고로서는 위와 같은 방법 외에는 피고의 후유장해에 관한 감정 결과를 탄핵할 객관적인 증거자료를 취득할 방법이 현실적으로 뚜렷이 없는 점 등을 고려하면, 원고의 이 사건 영상자료 수집행위는 민사재판의 증거수집 및 그 제출을 위하여 필요하고도 부득이한 것이었다고 할 수 있으므로, 이로 인하여 피고의 초상권이 침해당하는 결과를 초래하였다고 하더라도, 이러한 결과는 그 행위 목적의 정당성, 수단·방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 공정한 민사재판권의 실현이라는 우월한 이익을 위하여 피고가 수인하여야 하는 범위 내에 속한다 할 것인 만큼, 원고의 이 사건 영상자료 수집행위는 위법하다고 할 수 없다.
 4) 한편 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 증거채부 여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것으로(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결 참조), 비록 원고가 위법한 수단에 의하여 이 사건 영상자료를 수집하였다고 보더라도 앞서 본 바와 같이 감정 결과 탄핵의 곤란, 허위 또는 과장된 청구를 밝혀내야 할 소송에서의 진실발견이라는 이익, 부당한 보험금 지급책임을 면함으로써 보험료를 낮출 수 있다는 보험가입자들의 공동이익, 원고의 초상권 및 사생활의 비밀과 자유 침해행위의 위법성의 정도, 침해되는 피고 법익의 중요성 등을 비교하면, 이 사건에서는 피고의 개인적 법익보호에 대한 사익적 요청보다는 실체적 진실발견이라는 공익적 요청이 더 우선되어야 한다고 봄이 상당하므로, 위 영상자료를 기초로 한 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과를 증거로 채택하는 것이 위법하다고 보기는 어렵다.
 5) 또한 피고는, 이 사건 영상자료에 대하여는 검증절차를 거쳐야 한다고 주장하므로 살피건대, 법원이 증거로 채택하는 것은 위 영상자료를 반영한 신체감정 결과이지 이 사건 영상자료 자체가 아니므로, 이러한 경우에까지 검증절차가 필요하다고 볼 수는 없다.
 6) 따라서 피고의 위 주장들은 모두 이유 없다.
 나. 후유장해의 발생 및 지급률의 계산
 1) 신체감정에 관한 감정인의 감정 결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정 결과와 다르게 노동능력상실률 등을 판단할 수 있으며, 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정 결과가 있을 때에 법원이 그중 하나를 채용하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카14076 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다27777 판결 등 참조).
 2) 이 사건 사고로 인한 피고의 후유장해에 관하여, 피고가 3개의 척추체 고정술을 받아 척추에 뚜렷한 운동장해를 남긴 때에 해당하므로 척추 부위 장해지급률 30%가 인정됨은 당사자 사이에 다툼이 없고, 팔에 5%, 신경계에 10%의 장해가 각 잔존하는 사실을 원고가 자인하고 있으므로(대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과와 동일하다), 척추를 제외한 팔, 다리 등 다른 신체부위에 위 45%(= 척추 30% + 팔 5% + 신경계 10%)를 초과하는 후유장해가 발생하였다고 볼 수 있을 것인지가 문제 된다.
 3) 살피건대, 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과 및 신체감정보완 결과에 의하면, 이 사건 사고로 인하여 발생한 피고의 후유장해에 관하여 ① 오른쪽 어깨관절의 운동범위 합계가 정상운동범위의 1/2 이하로 제한된 경우로 한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당하고, ② 오른쪽 팔꿈치관절의 운동범위 합계가 정상운동범위의 3/4 이하로 제한된 경우로 한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 약간의 장해를 남긴 때에 해당하며, ③ 오른쪽 무릎관절 상태가 현재 장해분류별 판정기준에 의할 때 영구적인 한 다리의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당하고, 오른쪽 발목관절 상태가 현재 장해분류별 판정기준에 의할 때 영구적인 한 다리의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당하며, ④ 오른쪽 발가락 상태가 현재 장해분류별 판정기준에 의할 때 영구적인 한 발의 5개 발가락 모두의 발가락뼈 일부를 잃었을 때 또는 뚜렷한 장해를 남긴 때에 해당하고, ⑤ 신경 및 정신행동 상태가 장해분류별 판정기준의 신경계·정신행동 장해 중 정신행동에 뚜렷한 장해가 남아 대중교통을 이용한 이동, 장보기 등의 기본적 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태에 해당한다고 하여 피고의 주장사실에 부합하게 판단한 사실이 인정된다.
 4) 그러나 한편 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재, 제1심의 대구가톨릭대학교 병원에 대한 신체감정촉탁 결과 및 신체감정보완 결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과 및 신체감정보완 결과를 그대로 믿기는 어렵다.
 가) 고신대학교 복음병원 신체감정 결과는 이 사건 영상자료를 반영하지 않았는데, 그 이유에 관하여, ① 피고와 법적 이해관계에 놓여 있는 원고가 제시한 자료이고, ② 이 사건 영상자료는 실제 생활이라고는 하지만 생활의 일부만이 취사선택됨으로써 감정인의 판단에 영향을 줄 만한 종합적, 객관적 자료라고 생각되지 않으며, ③ 배상의학에서 종합적, 객관적 자료란 이학적 검사, 심리검사, 입원 상태에서의 병동생활 관찰, 관련된 의무기록 및 자료, 감정의의 면담 등이라 할 것인데, 이 사건 영상자료가 독립된 복수의 전문가(의사, 간호사, 임상심리전문가)들이 주체가 되어 총 20일 동안 입원해 있는 상태의 피고를 관찰하고 표준화된 도구로 평가한 자료와 비교하여 배상의학적으로 얼마나 타당성이 있는가 하는 것은 여전히 의문시된다고 하였다.
 그러나 아래에서 보는 여러 사정들을 고려하면, 고신대학교 복음병원이 이 사건 영상자료를 감정 결과에 반영하지 않는 것에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다.
 즉, ① 이 사건 영상자료는 피고의 실제 생활모습을 촬영한 것이고, 피고 또한 위 영상에서의 인물이 본인이 아니라고 다투지도 않는 이상 피고와 법적 이해관계에 놓여 있는 원고가 제시한 자료라는 이유만으로 객관적인 자료가 아니라고 볼 수 없다.
 ② 이 사건 영상자료는, 피고의 실제 생활이 20분 이상 다양한 모습으로 촬영된 자료일 뿐만 아니라 피고는 당시 자신의 모습이 촬영된다는 사실을 알지 못하였기 때문에 오히려 꾸미지 않은 피고의 실제 자연스러운 일상생활 모습이라고 할 것이다.
 ③ 고신대학교 복음병원은 “입원 상태에서의 병동생활 관찰”을 배상의학의 종합적, 객관적 자료라고 언급하였는데, ㉮ 위 감정의사(정신건강의학과 전문의 소외 1)는 스스로 위 신체감정 결과에서, 정신감정의 결과와 실제 피감정인의 상태는 차이점이 있을 수 있고, 이러한 차이점을 최소한으로 하기 위해 일정기간 동안 피감정인을 입원시켜 행동을 관찰하면서 제반 검사 및 병력을 보충하여 종합적으로 판단하고 최대한 객관적으로 평가하고 있다고 한 점, ㉯ 그런데 위와 같은 차이점을 최소한으로 함에 있어 실제 환자의 생활을 직접 지켜보거나 이를 촬영한 영상만큼 객관적인 자료는 없을 것이고, 또한 병원에 입원해 있는 환경 자체가 여러 환자들과의 공동생활, 규칙적인 식사의 제공, 의사·간호사에 의한 지속적인 치료·간호 등 실제 환자가 생활하는 환경과는 매우 다르기 때문에 이러한 차이와 맞물려 환자의 활동 방식·반경, 실제 신체의 움직임이 필요한 경우 및 정도·빈도 등 입원에서의 환자의 생활 방식은 실제 생활에서의 그것과 동일할 수 없는 점, ㉰ 또한 환자가 신체 및 정신감정을 위하여 병원에 입원하는 경우에는 자신의 행동 및 진술에 따라 향후 보험금액의 변동이 있을 수 있다는 점을 의식하지 않을 수 없고, 이러한 현실적·심리적인 고려는 환자의 입원 생활에서의 행동능력 및 반경을 실제보다 축소시키는 경향이 있을 수 있는 점, ㉱ 위 감정의사 스스로 인정하고 있는 바와 같이, 입원 상태에서 환자의 병동생활을 관찰하는 것은 환자의 실제 일상을 뒤따라 다니며 관찰할 수 없는 현실적인 한계 때문에 행하여지는 보충적인 방법인 점 등을 고려하면, 피고의 ‘입원 상태에서의 병동생활 관찰’이 이 사건 영상자료보다 종합적, 객관적 자료라고 볼 수는 없다.
 또한 고신대학교 복음병원은, 이 사건 영상자료가 복수의 전문가가 총 20일 동안 입원해 있는 피고를 관찰하고 평가한 자료와 비교하여 얼마나 타당성이 있는지 의문시된다고 하였으나, ㉮ 이 사건 영상자료를 고려한 제1심의 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과에 따르면, 피고는 대부분의 일상생활동작이 가능한 것으로 판단되었으므로, 기존 고신대학교 복음병원 신체감정 결과, 즉 피고에게 ‘정신행동에 뚜렷한 장해가 남아 대중교통을 이용한 이동, 장보기 등 기본적 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태’인지 등에 관하여 강한 의심이 드는 점, ㉯ 이러한 의심은 기존 고신대학교 복음병원 신체감정 결과를 과연 그대로 믿을 수 있는지에 대한 의심으로까지 이어지고, 그에 더하여 앞서 본 입원생활의 특수성, 피고가 입원생활에서 증상을 과장하였을 가능성, 고신대학교 복음병원의 최초 감정은 이 사건 영상자료가 촬영된 때로부터 8개월 이후에 이루어진 점까지 감안하면, 이 사건 영상자료를 고려하지 않은 감정 결과를 그대로 믿기는 매우 어려운 점, ㉰ 이 사건 영상자료는 누구의 보살핌이나 간섭도 없는 자유로운 상태의 피고의 모습을 촬영한 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 영상자료는 피고의 장해상태를 평가하기에 충분히 타당한 자료라고 할 것이다.
 나) 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과에 따르면, 피고는 ‘정신행동에 뚜렷한 장해가 남아 대중교통을 이용한 이동, 장보기 등의 기본적 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태(지급률 40%)’에 해당하고, 이 사건 보험계약 약관의 일상생활 기본동작(BDLs) 제한 장해평가표에 따르면, ① 독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태, 난간을 잡지 않고는 계단을 오르고 내리기가 불가능한 상태, 계속하여 평지에서 100m 이상을 걷지 못하는 상태(10%), ② 숟가락 사용은 가능하나 젓가락 사용이 불가능하여 음식물 섭취에 있어 부분적으로 다른 사람의 도움이 필요한 상태(10%), ③ 다른 사람의 계속적인 도움 없이는 샤워 또는 목욕을 할 수 없는 상태(10%), ④ 착용은 가능하나 다른 사람의 도움 없이는 마무리(단추 잠그고 풀기, 지퍼 올리고 내리기, 끈 묶고 풀기)는 불가능한 상태(3%)에 해당한다는 것이다.
 (1) 우선 피고가 ‘대중교통을 이용한 이동, 장보기 등의 기본적인 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태’인지를 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 영상자료를 고려한 제1심의 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과에 따르면, 피고는 대부분의 일상생활동작이 가능한 것으로 판단되었으므로, 피고가 기본적인 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태라고는 보기 어렵다(더구나 고신대학교 복음병원의 감정은 이 사건 영상자료가 촬영된 때로부터 8개월 이후에 이루어졌다).
 (2) 다만 제1심의 대구가톨릭대학교 병원 신체감정보완 결과에 따르면, 위 병원 재활의학과 의사 소외 2는 피고에 대하여 ‘독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태’인 점(이를 제외하고는 대부분의 일상생활동작이 가능한 것으로 판단함)을 인정하여 10%의 후유장해 지급률을 인정한 바 있고, 이 점에서는 고신대학교 복음병원 신체감정 결과와 일치한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 보험계약 약관의 장해분류표에 의하면, 정신행동 장해의 판정기준은 뇌의 기능 및 결손을 입증할 수 있는 뇌 자기공명촬영(MRI), 뇌전산화촬영, 뇌파 등과 같은 객관적 근거로 평가한 것이어야 하고, 보호자나 환자의 진술, 감정의의 추정 혹은 인정, 한국표준화가 이루어지지 않고 신빙성이 적은 검사들은 객관적 근거로 인정할 수 없으며, 외상 후 스트레스장애, 우울증(반응성) 등의 질환, 정신분열증, 편집증, 조울증(정서장애), 불안장애, 전환장애, 공포장애, 강박장애 등 각종 신경증 및 각종 인격장애는 보상의 대상이 되지 않으므로, 이 사건 보험계약의 장해분류표상 인정되는 정신행동 장해는 뇌 조직 손상이나 뇌의 기능장애에 의하여 발생하는 정신장해를 말하고, 환경이나 심리적 요인으로 인한 심인성 정신장해는 이에 해당하는 것으로 보기 어렵다. 따라서 피고의 위와 같은 ‘독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태’가 정신행동 장해로 인정되려면 위 상태가 뇌 조직 손상이나 뇌의 기능장애로 인하여 발생한 것이었어야 한다.
 그런데 이에 관하여는 고신대학교 복음병원의 감정의사(정신건강의학과 전문의 소외 1)조차도, ① 피고에게 정신의학적으로 ‘뇌의 손상 및 기능부전 그리고 신체적 질환으로 인한 특정불능의 정신장해’가 있다고 판정함으로써, 특정불능의 정신장해의 원인이 ‘뇌의 손상 및 기능부전’ 때문인지 ‘신체적 질환’ 때문인지 특정하지 않은 채 가능한 원인들을 단순히 나열하는 데 그쳤을 뿐만 아니라, ② 피고가 보이는 일상생활 기본동작(BDLs) 제한 장해평가에 대하여도 ‘신체 상태로 인한 기능장애의 정도와 인지기능 저하로 인한 기능장애의 정도를 명확히 구분하기 어렵다’고 함으로써 피고의 ‘독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태’가 과연 신체장해로 인한 것인지, 정신장해로 인한 것인지 분명히 하지 않았고, ③ 피고의 뇌 자기공명영상(MRI)에서 관찰되는 ‘과거 미세출혈로 인한 중뇌부근의 저 신호강도'가 뇌 기능장애에 해당하여 행동장해를 일으키는 것인지에 대하여 구체적으로 밝히지 않은 채 오히려 기타 이학적 검사, 임상병리검사, 뇌파검사, 뇌 단일광자단층촬영(SPECT) 결과에 따르면 정신의학적으로 유의한 이상 소견은 없었다고 함으로써 결국 피고의 위와 같은 ‘독립적인 보행은 가능하나 파행이 있는 상태’가 뇌 조직 손상이나 뇌의 기능장애로 인하여 발생한 것인지 단정할 수 없는 상황에서 이를 정신행동 장해로 단정하여 지급률을 산정하였다.
 오히려 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 보험계약의 약관에 의하면 ‘신경계에 장해를 남긴 때’라 함은 뇌, 척수 및 말초신경계에 손상으로 인하여 일상생활 기본동작(BDLs) 제한 장해평가표의 기본동작 중 하나 이상의 동작이 제한되었을 때를 지칭하는 것인바, 위 대구가톨릭대학교 감정의사인 재활의학과 소외 2는, 피고의 뇌 자기공명영상(MRI)에서 미만성 축색손상 의증 소견과 전기진단학 검사에서 좌측 뇌손상 의견을 보였음을 이유로 신경계의 장해가 남아 ‘독립적 보행은 가능하나 파행이 있는 상태’라고 판단한 바 있고, 영남대학교병원 신경외과 의사 소외 3은 피고의 두부 전산화 단층촬영 및 뇌 자기공명영상(MRI)자료를 검토하여 피고의 뇌지주막하 출혈 및 뇌실내 출혈은 척추골절 및 사지골절과 동반된 두부외상에 따른 뇌출혈로 출혈량이 소량이고 뇌 자기공명영상(MRI)상 출혈이 흡수되고 특별한 기질적 이상소견을 남기지 않은 것으로 보아 일상생활 기본동작에는 장해가 없을 것으로 판단한 바 있으므로, 피고가 이 사건 사고로 인하여 어느 정도의 뇌 손상을 입었다고 하더라도 이로 인해 신경계의 장해와 별도로 정신행동 장해가 발생하였다고 보기는 어렵다.
 (3) 피고는, 정신행동 장해를 판정하는 데 정신과 혹은 신경정신과 전문의가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서 또한 판정의 기준이 되어야 한다고 주장한다.
 이 사건 보험계약 약관의 장해분류표에서 ‘정신과 혹은 신경정신과 전문의가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서’를 정신행동 평가의 객관적 근거로 인정할 수 없는 경우로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과 및 당심의 고신대학교 복음병원장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고에 대한 심리학적 평가보고서(PSYCHOLOGICAL ASSESSMENT REPORT)는 정신보건 임상심리사이자 임상심리 전문가인 소외 4가 작성한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고는 2017. 3. 16.자 준비서면을 통하여 이 사건 보험계약의 기존 약관 중 ‘[별표 1] 장해분류표, 13. 신경계·정신행동 장해, 나. 장해판정기준, 2) 정신행동’의 아래 부분에 오기의 소지가 있어 아래 표와 같이 약관을 변경하였다고 진술하고 있다.
종전 조항변경 조항③ 심리학적 평가보고서는 자격을 갖춘 임상심리 전문의가 시행하고 작성하여야 한다.③ 심리학적 평가보고서는 자격을 갖춘 임상심리 전문의가 시행하고 전문의가 작성하여야 한다.④ 전문의란 정신과 혹은 신경정신과 전문의를 말한다.(좌동)⑤ 평가의 객관적 근거⑤ 평가의 객관적 근거㉯ 객관적 근거로 인정할 수 없는 경우㉯ 객관적 근거로 인정할 수 없는 경우- 정신과 혹은 신경정신과 전문의가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서- 정신건강의학이나 신경정신과 전문의가 아닌 자가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서
 살피건대, 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 하는바(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항), 위와 같은 종전 약관 및 변경된 약관의 조항을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 종전 약관 조항에 따르면, 심리학적 평가보고서는 자격을 갖춘 임상심리 전문의가 시행하고 작성하여야 하고, 정신과 혹은 신경정신과 전문의가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서는 평가의 객관적 근거가 될 수 없는데, ‘임상심리 전문의’와 ‘정신과 혹은 신경정신과 전문의’는 구별되는 용어이므로, 결국 정신과 혹은 신경정신과 전문의가 아닌 임상심리 전문의가 시행하고 작성한 심리학적 평가보고서는 평가의 객관적 근거로 인정할 수 없는 경우에 해당하지 않는 것으로 보이는 점, ② 약관이 변경됨으로써 심리학적 평가보고서는 자격을 갖춘 임상심리 전문의가 시행하고 ‘전문의’가 작성하도록 규정되었고, ‘정신건강의학이나 신경정신과 전문의가 아닌 자’가 시행하고 보고서를 작성하는 심리학적 평가보고서는 평가의 객관적 근거가 될 수 없는 것으로 되었는데, 위 변경된 약관조항은 이 사건 보험계약에 적용된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 변경 취지 및 약관을 고객에게 유리하게 해석하여야 하는 점을 감안하면, 약관의 변경으로 실제로 심리학적 평가보고서 작성 당시에는 임상심리 전문의가 위 보고서를 작성할 수 없었더라도 이 사건 보험계약에 적용되는 종전 약관 규정에 따를 경우 임상심리 전문의가 심리학적 평가보고서를 작성할 수 있었다면 그와 같은 심리학적 평가보고서는 여전히 객관적 근거로 인정할 수 없는 보고서에 해당하지 않는다고 할 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 보험계약에 따라 자격을 갖춘 임상심리 전문의가 시행 및 작성한 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과 첨부의 심리학적 평가보고서는 장해판정 평가의 객관적 근거가 될 수 있다고 할 것이다.
 그런데 위 고신대학교 복음병원의 신체감정 결과에 첨부된 심리학적 평가보고서에 따르면, 위 보고서는 피고에 대한 지능검사, 기억력 검사, 언어 관련 기능 검사 등에 바탕을 둔 심리검사를 수행하고 그 밖에 피고의 주관적 증상에 기초한 심리적 검사를 수행한 결과를 기재한 것일 뿐 기본적 사회활동의 수행 여부, 특히 이 사건 보험계약의 일상생활에서의 일상생활 기본동작(BDLs) 제한 장해평가표의 해당 행동 수행 여부의 결과를 기재한 보고서가 아니기 때문에 위 심리학적 평가보고서에 따르더라도 피고에게 정신행동 장해가 발생하였다고 인정하기에 부족하다.
 (4) 따라서 고신대학교 복음병원 신체감정 결과에서, 피고에 대하여 ‘정신행동에 뚜렷한 장해가 남아 대중교통을 이용한 이동, 장보기 등의 기본적 사회활동을 혼자서 할 수 없는 상태(지급률 40%)’에 해당함을 인정한 것은 부당하다고 할 것이다.
 다) 이 사건 보험계약은 하나의 장해가 관찰방법에 따라서 장해분류표상 2가지 이상의 신체부위 또는 동일한 신체부위에서 하나의 장해에 다른 장해가 통상 파생하는 관계에 있는 경우에는 각각 그중 높은 지급률만을 적용하고, 특히 신경계의 장해로 인하여 발생하는 다른 신체 부위의 장해(눈, 귀, 코, 팔, 다리 등)는 해당 장해로도 평가하고 그중 높은 지급률을 적용하도록 정하고 있는데, 피고의 팔, 다리, 발가락 등의 다른 신체부위 장해는 피고의 척추장해나 척수손상에 따른 신경계 장해로 인하여 발생할 수 있는 파생장해에 해당할 여지가 있음에도 위 고신대학교 복음병원의 신체감정 결과는 이러한 파생관계를 고려하지 않았다.
 5) 나아가 앞서 든 증거 및 인정 사실에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 을 제5호증의 기재만으로는 이 사건 사고로 인하여 피고에게 45%를 초과하는 후유장해가 남아있다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 가) 대구가톨릭대학교 병원 재활의학과 의사 소외 2는 이 사건 영상자료를 검토한 결과, 피고가 대부분의 일상생활동작이 가능한 것으로 판단하여 장해분류별 판정기준에 따른 피고의 후유장해 지급률을 ‘팔의 장해: 한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 약간의 장해를 남긴 때(지급률 5%)’, ‘신경계·정신행동 장해: 신경계의 장해가 남아 일상생활 기본동작에 제한을 남긴 때로 이동동작 유형 중 독립적 보행은 가능하나 오른쪽 발이 끌리는 등 파행이 있는 상태(지급률 10%)’에 해당하는 것으로 판단하였다.
 나) 영남대학교병원 신경외과 의사 소외 3은 2012. 2. 23. 피고의 두부 전산화 단층촬영 및 뇌 자기공명영상(MRI)자료를 검토하여, ‘2011. 9. 18. 및 같은 해 9. 20. 두부 전산화 단층촬영 및 뇌 자기공명영상(MRI)상 전반적인 뇌부종상태를 볼 수 있고, 우측 전두엽과 측두엽에 뇌지주막하 출혈 및 좌측 측뇌실과 제4뇌실에 뇌실 내 출혈소견을 볼 수 있고, 위 출혈은 자발성 출혈이라기보다는 교통사고로 인하여 척추 골절 및 사지 골절과 동반된 두부외상에 의한 뇌출혈로 판단되며, 상기의 출혈 양이 소량인 점과 2011. 12. 18. 뇌 자기공명영상(MRI)상 출혈이 흡수되고 특별한 기질적 이상소견을 남기지 않은 것으로 보아 일상생활 기본 동작에는 장해가 없을 것으로 판단된다’고 하였다.
 다) 한양대학교 정형외과 의사 소외 5는 2013. 3. 1. 피고의 진료기록과 방사선 사진을 검토한 후 후유장해에 관하여, ① 우측 견관절은 2012. 1.경 퇴원 당시 수동적 운동범위가 전방굴곡과 외전이 110~120도를 나타낸 것으로 보아 현재 ‘한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 뚜렷한 장해’에 해당하는 것으로 사료되나, 이는 향후 2년 동안 재활운동과 내고정된 금속판의 제거 시에 잔존하는 견관절의 부전강직이 있는 경우 관절유리술을 시행함으로서 호전시킬 수 있어 장해에 미치지 못할 것으로 판단되고, ② 우측손은 수지의 굴신 운동이 양측이 비슷하고, 이는 장해에 미치지 않으며, 수지의 감각은 정상이고, 다만 직접적인 손상이 없어 경추의 손상으로 인한 사지마비에 의해 근력이 부전마비가 있는 것으로서 근력도 양호 이상을 나타내고 있는바 현재의 근력으로는 장해항목의 규정의 장해에 해당되지 않으며, ③ 우측슬관절과 족관절은 각각 경골과 내과 골절에 의해 발생된 부전강직으로 슬관절면을 침범하였지만 초기 손상에서 슬관절면의 부조화가 없고, 골절이 정복이 만족한 상태로 별다른 합병증이 없어 정상적인 골유합의 진행을 나타내며, 실제 경추손상에 의한 사지 부전마비가 없는 상태라면 장해에 미치지 않을 정도로 회복되는 것이 일반적이고, 향후 2년 정도 물리운동으로 현재보다 일부 개선될 수 있으며, 그 이후 잔존하는 부전강직은 전적으로 경추부 손상과 관련된 사지 부전마비에 의한 파생장해로 사료되고, ④ 족지는 수지와 마찬가지로 직접적인 손상이 없어 경추손상과 관련된 사지 부전마비에 의한 파생장해로 나타난 것으로 향후 2년간 물리운동에 의해 일부 호전될 수 있으나 잔존하는 부전강직은 전적으로 사지 부전마비에 의한 파생장해로 판단된다는 의견을 밝혔다.
 라) 부산대학교 병원 재활의학과 의사 소외 6이 작성한 신체장해진단서는 사고일인 2011. 9. 17.부터 불과 1년이 경과한 2012. 10. 31. 작성된 것이므로, 이 사건 보험계약 약관에 기재된 피고의 영구적인 후유장해를 인정하기 위한 자료로 삼기에 부적절하다(전항의 의사 소외 5는 위 장해진단서는 장해가 과장되어 있는 잘못 판단된 진단서라고 판단하였고, 손가락의 장해 판단에 대하여는 제1심의 고신대학교 복음병원 신체감정 결과와도 불일치한다).
 6) 따라서 이 사건 사고로 인한 피고의 이 사건 보험계약상 후유장해 지급률을 원고가 자인하는 45%로 인정한다.
 다. 보험금의 계산
 피고의 후유장해 지급률 45%에 따라 원고가 피고에게 이 사건 보험계약에 따라 지급해야 할 보험금을 계산하면 아래 표와 같이 합계 45,000,000원이다.
순번담보종목보험가입금액보험금근거1상해사망후유장해C10,000,000원4,500,000원10,000,000원 × 후유장해지급률 45%2상해사망C90,000,000원0원후유장해 지급률이 80% 미만이므로 지급하지 아니함3상해후유장해C90,000,000원40,500,000원90,000,000원 × 후유장해지급률 45%4상해 50% 이상 후유장해C30,000,000원0원후유장해 지급률이 50% 미만이므로 지급하지 아니함합계 45,000,000원 
 한편 원고가 피고에게 이미 장해보험금 30,000,000원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고가 피고에게 이 사건 사고로 인하여 이 사건 보험계약에 따라 지급해야 할 보험금은 15,000,000원(= 45,000,000원 - 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.
 라. 소결론
 따라서 이 사건 사고와 관련하여 원고는 피고에게 보험금 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 3영업일이 경과한 이후인 2013. 6. 14.부터 원고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2016. 4. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고(피고는 이 사건 사고일부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 보험계약의 보통약관 제33조 제1항에 의하면 원고는 신체손해에 관한 보험금에 대하여 보험금청구서류를 접수한 날로부터 3영업일 이내에 보험금을 지급하는 것으로 규정되어 있는바, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 원고에게 입원일당, 골절진단비, 상해의료비를 청구하였을 뿐 장해보험금을 청구한 사실은 없다는 것이고, 달리 피고가 이 사건 반소청구 이전에 원고에게 장해보험금 지급을 청구하였다는 점에 대한 주장·입증이 없으므로, 원고는 이 사건 보험계약에 따라 피고로부터 이 사건 반소장 부본 송달로써 장해보험금 지급 청구를 받고 3영업일이 경과한 이후부터의 지연손해금만을 피고에게 지급할 의무가 있으므로, 위 인정 범위를 초과하는 지연손해금 청구는 이유 없다), 이 사건 사고와 관련하여 원고의 피고에 대한 이 사건 보험계약에 기한 보험금지급채무는 위 돈을 초과하여서는 존재하지 아니하며, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 이 사건 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목록: 생략]

판사 임상기(재판장) 이영진 남기정

甲 보험회사의 직원이 甲 회사와 乙 사이에 체결된 보험계약의 피보험자인 교통사고 피해자 丙의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 丙 몰래 丙이 일상생활에서 장해 부위를 사용하는 모습이 담긴 영상을 촬영한 사안에서, 甲 회사의 영상자료 수집행위가 위법하지 않다고 한 사례

甲 보험회사의 직원이 甲 회사와 乙 사이에 체결된 보험계약의 피보험자인 교통사고 피해자 丙의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 丙 몰래 丙이 일상생활에서 장해 부위를 사용하는 모습이 담긴 영상(이하 ‘영상자료’라 한다)을 촬영한 사안에서, 甲 회사 직원의 행위는 특정의 목적을 가지고 의도적·계속적으로 주시하고 미행하면서 丙을 촬영함으로써 丙에 관한 정보를 임의로 수집한 것이어서 비록 그것이 공개된 장소에서 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌더라도 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 것이나, 민사소송을 제기한 교통사고 피해자들은 통상 다액의 손해배상을 받기 위하여 신체감정을 받으면서 자신의 장해상태를 과장하는 경향이 있고 丙의 청구에서 이러한 경향이 더욱 현저한 점, 丙의 피해영역 또한 일반적으로 공개가 허용되는 가장 바깥 테두리의 영역이어서 사생활 보호의 필요성이 비교적 낮고 오로지 피고의 신체움직임을 포착·촬영하기 위한 목적에서일 뿐 다른 사적인 생활관계를 탐지하기 위한 것은 아니었던 점, 영상자료가 제출된 후 실시된 재감정 결과에서는 후유장해의 합계가 45%에 불과하나 영상자료를 반영하지 않은 감정 결과에서는 후유장해의 합계가 115%에 달하여 丙이 주장하는 장해 정도가 허위이거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있어 피해이익의 보호가치가 크지 않은 점, 丙을 촬영한 시간이 21분 정도에 불과하여 침해 방법의 상당성을 초과하지 않은 점, 위와 같은 방법 외에는 甲 회사가 丙의 후유장해에 관한 감정 결과를 탄핵할 객관적인 증거자료를 취득할 방법이 현실적으로 뚜렷이 없는 점 등을 고려하면, 甲 회사의 영상자료 수집행위는 민사재판의 증거 수집 및 제출을 위하여 필요하고도 부득이한 것이므로, 이로 인하여 丙의 초상권을 침해하는 결과를 초래하였더라도 이러한 결과는 행위 목적의 정당성, 수단·방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 공정한 민사재판권의 실현이라는 우월한 이익을 위하여 丙의 수인하여야 하는 범위 내에 속하는 것이어서, 위 수집행위가 위법하지 않다고 한 사례.