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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 광명세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 14. 선고 93구26665 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들은 부동산임대업을 영위할 목적으로 공동으로 사업자등록을 한 후 광명시 (주소 생략) 대지상에 지하 2층 지상 6층 규모의 ○○빌딩 건물을 공동으로 건축하되, 장차 완공될 건물 중 의원 용도 건물 부분은 의사인 원고 1이 직접 사용하기로 하고, 나머지 근린생활시설 용도의 건물 부분에 대하여만 공동으로 임대사업을 영위하기로 약정한 뒤 위 건물이 소외 럭키개발 주식회사에 의하여 완공되자 원고들 공동명의의 소유권보존등기를 거쳐 의원 용도의 건물 부분에 관하여 원고 1 단독명의의 소유권이전등기를 경료하고 위 약정에 따라 같은 장소에서 자신이 직접 정형외과의원을 개원하여 부가가치세 면세대상인 의료업을 영위하는 한편 나머지 근린생활시설 용도 부분은 이를 타인에게 각 임대하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 적어도 의원 용도의 건물 부분에 관한 한 원고들이 공동사업자가 되어 ○○빌딩이라는 상호로 영위하는 부동산임대업에 제공된 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 그 부분의 건축공사비에 포함되어 럭키개발에 지급된 부가가치세액은 부가가치세법 제17조 제2항 제4호의 규정에 의하여 원고 1이 자기가 취득한 건물을 자신의 면세사업을 위하여 사용되는 재화의 매입세액으로서 공제대상에 해당되지 아니한다고 판단하였다. 
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2, 4점에 대하여
 소론과 같이 원고들의 의원 용도 건물 부분에 관하여도 임대료 수입이 있는 것으로 하여 이를 이 사건 건물의 임대수입에 포함시켜 이에 관한 부가가치세와 종합소득세 및 주민세 등을 각 계속하여 자진 신고·납부하여 왔다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 이 사건 부과처분이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
부가가치세가 과세되는 사업과 면세되는 사업을 겸영하는 사업자가 건물을 신축 또는 취득하여 그 중 일부를 임대사업 등 과세사업에 제공하거나 제공할 예정인 경우에 그 매입세액의 계산은 그 매입세액이 과세사업 또는 면세사업 중 실제로 어느 곳에 귀속되었는지가 분명한 때에는 그 실지귀속에 따라 계산하고 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 부가가치세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13798호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제4항에 따라 안분계산하여야 할 것인바, 이 사건의 경우와 같이 당해 과세기간의 면세사업 공급가액이 없는 경우에는 위 시행령 제61조 제4항에 의하여 과세사업 또는 면세사업으로 제공될 건물의 면적비율에 따라 안분계산함이 타당하다 할 것이다 ( 대법원 1988. 11. 8. 선고 87누479 판결 참조). 
 원심이 ○○빌딩의 총공사비 중 의원 용도 건물 부분의 건축공사비만을 별도로 산출해 낼 수 있는 방법을 찾아볼 수도 없고 과세기간 중의 과세사업 또는 면세사업가액이 없는 이 사건의 경우 피고가 원고들에게 부과고지할 부가가치세액은 ○○빌딩의 총공사비에다가 ○○빌딩 전체의 전유면적 중에서 의원 용도의 건물 부분이 차지하는 전유면적의 비율을 곱한 다음 그 세율을 적용하는 방법으로 안분계산한 금액이라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 의한 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우 그 면세사업에 관련되는 매입세액을 공제대상이 아닌 매입세액으로 본 사례
[2] 과세사업과 면세사업을 겸영하는 사업자에 대한 과세기간의 면세사업공급가액이 없는 경우의 부가가치세 매입세액의 계산방법

[1] 부동산 임대업을 영위할 목적으로 공동으로 사업자등록을 한 후 건물을 공동으로 신축하여 건물 일부에 대하여 공동 사업자 중 1인이 단독으로 소유권이전등기를 경료하고 부가가치세 면세대상인 의료업을 영위하는 한편 나머지 근린생활시설 용도 부분은 이를 타인에게 각 임대하고 있다면, 건물 중 의원 용도의 건물 부분에 관하여는 부동산임대업에 제공된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 부분의 건축공사비에 포함되어 지급된 부가가치세액은 부가가치세법 제17조 제2항 제4호의 규정에 의하여 그 공동사업자 중 1인이 자기가 취득한 건물을 자신의 면세사업을 위하여 사용되는 재화의 매입세액으로서 공제대상에 해당되지 아니한다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례. 
 [2] 부가가치세가 과세되는 사업과 면세되는 사업을 겸영하는 사업자가 건물을 신축 또는 취득하여 그 중 일부를 임대사업 등 과세사업에 제공하거나 제공할 예정인 경우에 그 매입세액의 계산은 그 매입세액이 과세사업 또는 면세사업 중 실제로 어느 곳에 귀속되었는지가 분명한 때에는 그 실지귀속에 따라 계산하고 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 구 부가가치세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13798호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제4항에 따라 안분계산하여야 할 것이므로, 당해 과세기간의 면세사업 공급가액이 없는 경우에는 위 시행령 제61조 제4항에 의하여 과세사업 또는 면세사업으로 제공될 건물의 면적비율에 따라 안분계산하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 25. 선고 95나353 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 화재의 발생 원인이 전기합선이라는 원고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거를 판시와 같은 이유로 배척하고서 그 밖에 달리 이 사건 화재의 원인이 전기합선이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고는 이 사건 화재로 인하여 업무상 실화죄로 형사입건되었으나 그 화재 원인을 알 수 없다는 이유로 무혐의 처분을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용한다고 해석함이 상당하다 고 할 것이다( 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다20405 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다56404 판결 등 참조). 
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 화재는 피고 경영의 목재소에서 발생하여 목재소 가건물 및 적재된 목재를 태우고 그 불이 피고가 원고 소유의 건물 외벽에 기대어 세워 놓은 미송목재 등을 타고 위로 옮겨 붙은 것인데 그 화재 원인이 밝혀지지 아니하였으므로 위 화재가 피고 소유의 목재소 가건물의 설치보존상의 하자로 인하여 발생하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 것이 없이 이유 없다고 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론(화재의 발생 후 제3자의 중대한 과실이 개입되어 그 화재가 확대되어 발생한 손해 부분에 대한 배상책임의 판단에 나아가지 않았다는 점)과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 제3점에 대하여
실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란 '통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태'를 말하는 것이다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다11509 판결, 1992. 4. 24. 선고 92다2578 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결 등 참조). 
 원심은, 이 사건 화재가 피고 경영의 목재소에서 발생하였다는 것 외에 그 화재가 누구의 어떠한 행위로 발생할 것인지 전혀 밝혀지지 아니한 이 사건에 있어서는 피고의 과실책임을 물을 수 없고, 또 피고가 화재가 발생할 경우의 연소 위험성에 대비하여 원고 소유의 건물 외벽에 기대어 세워둔 피고 소유의 미송목재를 치우지 않았다 하여 이러한 사유만으로 곧 피고에게 중대한 과실이 있었다고 단정할 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 및 사실오인의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 화재로 인한 손해배상청구에 있어서, 공작물 설치보존상의 하자로 인한 책임 및 실화책임의 각 적용 관계
[2] 실화책임에관한법률 소정의 '중대한 과실'의 의미
[3] 실화책임에 있어 중대한 과실이 없다고 본 사례

[1] 공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용함이 상당하다. 
 [2] 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란, 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다.
 [3] 목재소에서 화재가 발생하여 인근 건물 벽에 세워 놓은 목재를 통해서 그 건물이 소실되었으나 그 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않은 경우, 실화책임에 있어 중대한 과실이 없다고 본 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 
【피심판청구인,피상고인】 
【원심결】 특허청 항고심판소 1994. 5. 25.자 92항당203 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, "전열기구 온도조절장치"에 관한 이 사건 실용신안(이하 등록고안이라 한다)과 "발열체의 전력제어회로"에 관한 심판청구인의 (가)호 고안과를 대비함에 있어, 이 사건 등록고안의 기술구성 중 등록청구범위 제2항의 직류정전압 전원부(1) 및 제3항의 영위상동기펄스부(2)의 기술구성은 각 갑 제6호증 및 갑 제8호증의 인용고안들에 의하여 출원 전에 공지된 기술로서 등록고안의 이 부분 기술구성에 대하여는 어떠한 권리범위를 인정할 수 없으나, 이 사건 등록고안의 등록청구범위 제1항 220V 감지제어부(4)의 기술구성은 (가)호 고안에서의 220V 제어부(7)의 그것과 대비하여 보면 (가)호 고안은 교류동기부(6)의 출력을 디케이드 카운터(Dc)의 클럭에 입력 연결하고 평활된 전원에 연결된 저항(R18, R17)을 통하여 클리어단에 입력 연결하되 상기 저항(R18)에 사이리스터(SCR2)의 에노드(A)를 연결하고 캐소드(K)를 접지선간에 연결하여 게이트(G)에는 220V 감지부(8)를 연결하고 이 출력(OP3)을 발명제어부(9)에 입력하도록 구성된 것으로 이는 단지 이 사건 등록고안의 220V 감지회로(43)의 출력이 220V 감지제어부(4)의 트랜지스터(TR2)의 베이스에 연결되어 트랜지스터(TR2)의 온, 오프(ON, OFF)를 구동시켜 220V 감지제어부(4)의 동작을 제어해 주는 트랜지스터(TR2)를 사이리스터(SCR2)로 단순히 대체한 것으로 (가)호 고안의 220V 제어부(7)는 이 건 등록고안의 등록청구의 범위 제1항과 동일한 기술사상이라 인정한 후 (가)호 고안은 이 사건 등록고안의 제1항의 권리를 포함하고 있으므로 등록고안의 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였다.
 2. 어느 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는지를 판단하기 위하여서는 먼저 등록고안의 등록청구범위를 기준으로 그 권리범위를 확정하여야 하고, 이를 확정함에 있어서는 공지공용의 기술은 그것이 신규의 기술과 유기적으로 결합된 것이 아니면 권리범위에서는 제외되어야 함은 소론과 같다( 당원 1987. 9. 8. 선고 86후99 판결, 1990. 8. 28. 선고 89후2120 판결, 1990. 9. 28. 선고 89후1851 판결 각 참조). 
 원심의 설시는 다소 미흡하나 이 사건 등록고안의 권리범위는 위에서 본 갑 제6호증, 갑 제8호증에 의하여 공지된 기술사상을 제외한 부분인 등록청구범위 제1항의 220V 감지제어부(4)의 기술구성에 대하여서만 미친다는 것을 전제로 하고 있다고 보여지는바, 기록에 의하면 심판청구인이 사용하는 (가)호 고안 중의 220V 감지부(8) 및 220V 제어부(7)가 채택하고 있는 다이액(DIAC) 및 사이리스터(SCR2)에 의한 기술구성은 등록고안의 220V 감지제어부(4)가 채택하고 있는 콘덴서 및 트랜지스터(TR2)에 의한 기술구성에 대한 단순한 균등물의 치환 내지는 설계변경 정도에 지나지 아니하는 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서 (가)호 고안이 등록고안의 권리범위에 속한다고 판단한 원심은 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 실용신안권의 권리범위에 관한 법리오해, 심리미진 내지 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 어느 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는지를 판단하기 위하여서는 먼저 등록고안의 등록청구범위를 기준으로 그 권리범위를 확정하여야 하고, 이를 확정함에 있어서는 공지공용의 기술은 그것이 신규의 기술과 유기적으로 결합된 것이 아니면 권리범위에서는 제외되어야 한다.
 [2] 발열체의 전력제어회로에 관한 심판청구인의 고안 중의 기술구성은 등록고안의 기술구성에 대한 단순한 균등물의 치환 내지는 설계변경정도에 지나지 아니하여 등록고안의 권리범위에 속한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
제2차납세의무자지정처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 5. 선고 94구8138 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
법인세법 제36조 제1항은 내국법인이 그 사업연도 중에 대통령령이 정하는 사유로 인하여 법인세 포탈의 우려가 있다고 인정될 때에는 정부는 수시로 법인세를 부과할 수 있다고 하고, 같은법시행령 제97조 제1항 제2호는 수시부과사유의 하나로 제2호에서 "사업부진 기타 사유로 인하여 휴업 또는 폐업상태에 있을 때"를 들고 있으며, 국세기본법 제21조 제2항 제4호는 "수시부과에 의하여 징수하는 국세에 있어서는 수시부과할 사유가 발생한 때"에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고 있는바, 원심이 위 각 규정의 취지에 따라 소외 주식회사 태신상역에 대한 1992년도 법인세 등의 수시분 부과처분에 있어서의 그 납세의무성립일을 위 회사가 폐업상태에 있을 때인 1992. 9. 30.로 본 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무에 징수부족액이 있을 것을 요건으로 하지만 일단 주된 납세의무가 체납된 이상 그 징수부족액의 발생은 반드시 주된 납세의무자에 대하여 현실로 체납처분을 집행하여 부족액이 구체적으로 생기는 것을 요하지 아니하고 다만 체납처분을 하면 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되면 족하다고 할 것이다( 대법원 1989. 7. 11. 선고 87누415 판결 참조). 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무에 징수부족액이 있을 것을 요건으로 하지만 일단 주된 납세의무가 체납된 이상 그 징수부족액의 발생은 반드시 주된 납세의무자에 대하여 현실로 체납처분을 집행하여 부족액이 구체적으로 생기는 것을 요하지 아니하고 다만 체납처분을 하면 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되면 족하다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울민사지법 1995. 1. 17. 선고 94나37515 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986. 1. 29. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5로부터 경기 화성군 (주소 생략) 임야 28,364㎡(8,580평, 후에 원심판시 청구취지 기재와 같이 두 필지로 분할되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다.) 중 그들의 공유지분 합계 27,041.66／28,364지분(8,180평에 해당)을 매수하고 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 1986. 6. 23. 소외 6으로부터 35,000,000원을 이자 월 4푼으로 차용하면서 그 담보로 이 사건 부동산 중 19,950.66／28,364지분(이 사건 부동산 지분이라 한다)에 관하여 위 소외 6 앞으로 채권최고액 53,000,000원인 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고는 1987. 4. 9.경 그 무렵까지의 원리금 50,000,000원 중 15,000,000원을 변제하지 못하자, 그 담보 목적으로 이 사건 부동산 지분에 관하여 위 매도인들로부터 바로 위 소외 6 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실(그 후 위 소외 6 명의의 근저당권설정등기는 혼동을 원인으로 말소되었다), 위 소외 6은 원고가 위 원리금을 갚지 않자 피고로부터 20,000,000원을 이자 월 3푼으로 차용하여 위 원리금의 변제에 충당하고, 그 담보로 피고 앞으로 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고는 위 소외 6으로부터 위 대여금과 그에 대한 이자를 지급받지 못하자 1994. 3. 7. 수원지방법원 94타경9169호로 임의경매 개시결정을 받아 경매절차가 진행됨에 따라 경매비용으로 1,122,300원을 지출하였는데, 원고는 위 소외 6을 대위하여 1994. 9. 15. 및 같은 해 10. 13. 위 소외 6의 피고에 대한 그 때까지의 근저당채무 원리금으로 합계 27,273,972원을, 1994. 12. 12. 경매비용 중 422,300원을 각 변제공탁한 사실을 인정한 후, 원고의 대위변제공탁으로 위 소외 6의 피고에 대한 원리금 채무가 변제되었어도 경매절차비용이 전액 공탁되지 아니하여 변제의 효력이 발생하지 않았으며, 원고가 피고에게 실제 소요된 경매비용 전액을 변제제공하더라도 피고가 그 수액을 다투는 등으로 그 수령을 거절하고 근저당권설정등기의 말소청구에 응하지 않으리라는 등의 사정을 찾아볼 수 없으므로(피고는 경매비용만 받으면 근저당권설정등기 말소에 이의가 없다고 진술하고 있다.), 위 소외 6을 대위하는 원고로서는 경매비용이 아직 완제되지 않은 상태에서 미리 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 필요는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 있다. 
 2. 그러나 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나, 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결, 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결, 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832(반소) 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다5247 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결 등 참조). 
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 전액을 변제공탁하였고, 다만 경매비용의 일부가 변제되지 않았을 뿐이라는 것이며, 한편 기록(223면)에 의하면 원고는 위 근저당권설정등기로 담보되는 경매비용을 422,300원으로 산정하여 이를 공탁한 것이지 경매비용의 일부로서 그 금액을 공탁한 것은 아니고 피고는 지출한 경매절차비용 전액을 상환받아야 이 사건 근저당권설정등기를 말소하겠다는 것이니 원·피고 사이에는 그 등기로 담보되는 경매비용의 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 인정된다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 마땅히 위 근저당권설정등기로 담보되는 경매비용의 범위를 확정하여 그 변제를 조건으로 그 등기말소절차의 이행을 명하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 조치에는 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】부산지법 1994. 10. 26. 선고 94나1033 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 피고로부터 발행, 교부받은 액면 금 20,000,000원의 당좌수표 2매, 액면 금 30,000,000원의 당좌수표 1매 등의 수표금 합계 금 70,000,000원의 지급을 청구한 데 대하여 위 각 당좌수표는 원고가 피고를 간통죄로 고소하여 구속시키겠다고 위협하고, 합의 현장에 건장한 청년들을 동원하여 피고의 목을 치는 등 위력을 행사하여 피고가 이에 겁을 먹고 발행한 것이므로 피고가 위 수표의 발행행위를 취소할 수 있다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
취소권자가 상대방에게 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 전부 또는 일부를 이행한 것은민법 제145조 제1호 소정의 법정추인 사유에 해당하여 추인의 효력이 발생하고 그 이후에는 취소할 수 없게 되는 것이나 여기서 말하는 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무란 취소권자가 취소권을 행사한 채무 그 자체를 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 일시에 여러 장의 당좌수표를 발행하는 경우 매수표의 발행행위는 각각 독립된 별개의 법률행위이고 그 수표금 채무도 수표마다 별개의 채무가 되는 것이라 할 것이므로 피고가 위 당좌수표 3매와 함께 원고에게 발행, 교부한 액면 금 20,000,000원의 당좌수표가 거래은행에서 지급되게 하였다고 하여 위 나머지 당좌수표 3매의 수표금 채무의 일부를 이행한 것이라고 할 수 없다는 이유로 피고가 위 당좌수표 3매의 발행행위를 추인하였다거나 법정추인 사유에 해당한다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 추인이나 법정추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

취소권자가 상대방에게 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 전부 또는 일부를 이행한 것은민법 제145조 제1호 소정의 법정추인 사유에 해당하여 추인의 효력이 발생하고 그 이후에는 취소할 수 없게 되는 것이나, 여기서 말하는 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무란 취소권자가 취소권을 행사한 채무 그 자체를 말하는 것이라고 보아야 하고, 또한 일시에 여러 장의 당좌수표를 발행하는 경우 매수표의 발행행위는 각각 독립된 별개의 법률행위이고 그 수표금 채무도 수표마다 별개의 채무가 되는 것이므로, 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 이행을 위하여 발행·교부한 당좌수표 중 일부가 거래은행에서 지급되게 하였다고 하여 나머지 당좌수표의 수표금 채무의 일부를 이행한 것이라고 할 수 없다는 이유로, 나머지 당좌수표의 발행행위를 추인하였다거나 법정추인 사유에 해당한다는 항변을 배척한 원심의 판단을 수긍한 사례.
사법시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 총무처장관
【원심판결】 서울고법 1994. 12. 29. 선고 94구20558 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
사법시험령 제5조, 제6조, 제8조의 각 규정을 종합하여 보면, 사법시험 제1차 시험에 합격하였다고 할지라도 그것은 합격자가 사법시험령 제6조, 제8조 제1항의 각 규정에 의하여 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을 부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과한 것이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지게 되는 것이 아니므로, 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다 고 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누6867 판결 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 원고는 1994년에 시행된 36회 사법시험의 제1차 시험에 응시하여 불합격 처분을 받게 되자 원심법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 원고의 청구를 기각한 원심판결이 선고된 이후에 실시된 37회 사법시험의 제1차 시험에 응시하여 합격한 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 불합격 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소는 상고심에 계속 중 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결, 1995. 11. 21. 선고 94누11293 판결 등 참조) 하겠다. 
 그렇다면 원심판결은 그대로 유지될 수가 없음이 분명하므로 이를 파기하고, 대법원이 이를 직접 판결하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 사법시험 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우, 그 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 
[2] 상고심 계속 중 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 판시한 사례

[1] 사법시험령 제5조, 제6조, 제8조의 각 규정을 종합하여 보면, 사법시험 제1차 시험에 합격하였다고 할지라도 그것은 합격자가 사법시험령 제6조, 제8조 제1항의 각 규정에 의하여 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을 부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과한 것이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지게 되는 것이 아니므로, 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 
 [2] 사법시험 제1차 시험 불합격 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데 원심판결이 선고된 이후 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격한 경우, 상고심 계속 중 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 판시한 사례.
의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95구1639 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1991. 7. 10.부터 1992. 10. 28.까지 사이에 4차례에 걸쳐, 방학이나 병가기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 (1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항에 위반되는 행위임이 명백하므로 피고가 1994. 12. 30. 같은 법 제53조 제1항 제3호를 적용하여 원고의 의사면허자격을 2개월간 정지한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것) 제53조의3, 제53조 제1항에 의하면 의사면허자격정지처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정하도록 되어 있으나 위 보건복지부령은 그 규정의 성질과 내용이 의사에 대한 면허자격정지처분의 세부적인 기준이라는 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하여 보건복지부장관이 관계 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니므로 의사면허자격정지처분의 적법 여부는 그 처분이 위 보건복지부령이 정하는 기준에 적합한지 여부에 따라 판단할 것이 아니라 의료법의 규정과 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 따라서 의사면허자격정지처분이 의료법의 규정과 취지에 적합하게 이루어진 이상 그 처분이 처분기준에 관한 위 보건복지부령이 제정되지 아니한 상태에서 이루어졌다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다. 원심의 판단은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 위와 그 취지를 같이 하는 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 과거에 진찰한 바 있는 환자에 대한 의사의 허위 진단서 작성 행위가 구 의료법 제18조 제1항 소정의 진찰한 의사가 아니면서 진단서를 교부한 경우에 해당하는지 여부(적극)
[2] 의료법 제53조의3 소정의 의사면허자격정지처분의 기준을 정하는 보건복지부령의 성질 및 의사면허자격정지처분이 보건복지부령이 제정되지 아니한 상태에서도 이루어질 수 있는지 여부(적극)

[1] 방학이나 병가기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 (1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 위반되는 행위임이 명백하다. 
 [2] 의료법 제53조의3, 제53조 제1항에 의하면 의사면허자격정지처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정하도록 되어 있으나 위 보건복지부령은 그 규정의 성질과 내용이 의사에 대한 면허자격정지처분의 세부적인 기준이라는 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하여 보건복지부장관이 관계 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니므로 의사면허자격정지처분의 적법 여부는 그 처분이 위 보건복지부령이 정하는 기준에 적합한지 여부에 따라 판단할 것이 아니라 의료법의 규정과 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 의사면허자격정지처분이 의료법의 규정과 취지에 적합하게 이루어진 이상 그 처분이 처분기준에 관한 위 보건복지부령이 제정되지 아니한 상태에서 이루어졌다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(피고인 2에 대하여 인정된 죄명 폭행) (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노152 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공동하여 1994. 4. 3. 09:30경피해자에게 폭행을 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들과 피해자 사이에 차량 주차 문제로 시비가 되어 서로 다투던 중, 피고인2이 피해자의 멱살을 잡는 등 다소의 유형력을 행사한 것은 26세의 청년인 피해자가 자신의 딸인 피고인1의 뺨을 때리는 등 구타할 뿐 아니라 62세인 자신까지 밀어 넘어뜨리는 상황에서 싸움을 말리기 위하여 한 행위임을 인정하고 나서, 피고인2의 위 행위는 이러한 과정에서 이루어진 소극적인 방어행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있으므로 위법성이 없어 죄가 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다할 것이므로(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 피고인2는피고인 1이 피해자와 상호 다투면서 폭행을 하는 것을 만류한 것이라면, 피고인1은 피고인2와 공동하여 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 피고인1의 행위는 형법상의 폭행죄만을 구성할 뿐인데 피해자가 위 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 하여 같은 피고인에 대한 공소를 기각한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'의 의미
[2] 폭행의 공범으로 공소제기된 1인의 폭행을 다른 1인이 만류한 경우폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 죄에 해당하지 않는다고 본 사례

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
 [2] 폭행의 공범으로 공소제기된 1인의 폭행을 다른 1인이 만류한 경우폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 죄에 해당하지 않는다고 본 사례.
골프장부지의 비업무용 토지 해당 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.23 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 1995.02.10 선고, 92구4611 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 피고 관내에 위치한 원고 취득 토지 1,467,116M2(제곱미터)중 현실적으로 골프장부지로 사용되지 않고 있는 원심 판시 724,389M2(제곱미터)는 지형이나 경사상 골프장부지로 직접 개발하기 곤란하여 골프장 주변을 둘러싸는 결치로 이용하고 있는 점을 감안하더라도, 원고의 고유업무에 직접 사용하고 있는 토지라고 볼 수 없고, 고유업무에 직접 사용하지 아니한데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없어 비업무용 토지에 헤당한다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고가 취득한 토지 1,467,116M2(제곱미터)중 현실적으로 골프장 부지로 사용되지 않고 있는 724,389M2(제곱미터)는 지형이나 경사상 골프장 부지로 직접 개발하기 곤란하여 골프장 주변을 둘러싸는 경치로 이용하고 있다 하더라도 고유업무에 사용하는 토지라 볼 수 없고 고유업무에 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유도 인정되지 않으므로 비업무용 토지라고 한 사례
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고법 1994. 12. 1. 선고 92구18933 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제5조 제5항 제1호 (나)목은 비상장 주식이나 출자지분에 대하여 그 시가를 산정하기 어려울 경우에 적용되는 보충적인 평가방법에 관하여 당해 법인의 순자산가액을 발행주식총수로 나눈 이른바 순자산가액평가법을 수익력가치평가법과 병용하여 그 각 평가액을 평균하는 산출산식을 규정하면서, 그 (나)목 단서에서는 사업개시 전의 법인, 사업개시 후 3년 미만의 법인과 휴업·폐업 또는 청산 중의 법인에 대하여는 순자산가액평가법만에 의하도록 하고 있으며, 그 (다)목은 위 순자산가액은 상속개시일 현재의 재산을 이 영이 정하는 바에 의하여 평가한 가액에서 부채를 공제한 것으로 하고 있다. 
 한편, 위 부채의 의미에 대하여는 상속세법 또는 위 시행령에서 따로 정하거나 이를 시행규칙에 위임한 바가 없음에도, 상속세법시행규칙(1982. 4. 19. 재무부령 제1522호로 전문 개정되어 1991. 3. 9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3항 제3호에서는 위 시행령 소정의 부채에는 "상속개시일 현재 재직하는 비상장법인의 사용인의 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금추계액 중 100분의 50에 상당하는 금액"을 포함한다고 규정하고 있다. 
 그러나 위 상속세법시행령 제5조의 상속재산에 대한 평가방법의 관련규정을 종합하여 보면(특히 휴업·폐업 또는 청산 중의 법인에 대하여는 순자산가액평가법만에 의하도록 하고 있는 점), 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목에서 규정하는 비상장주식이나 출자지분의 보충적인 평가방법의 요소 중 순자산가액평가법은, 다른 요소인 수익력가치평가법이나 유사상장법인 비교평가법이 법인의 계속가치를 전제로 평가하고 있는 것과는 달리, 법인이 청산될 것을 가정하는 이른바 청산가치에 의한 평가를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 순자산가액을 청산가치에 의하여 산정하는 이상 평가 당시 당해 법인의 사용인 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금추계액 전부가 그 (다)목 소정의 부채에 해당하여 그 전액이 공제대상이 된다고 할 것이다 ( 대법원 1977. 11. 22. 선고 77누227 판결, 1977. 12. 13. 선고 77누225 판결, 1980. 1. 29. 선고 79누316 판결, 1980. 11. 11. 선고 79누312 판결 참조). 
따라서 상속세법시행규칙 제5조 제3항 제3호는 상위법령의 근거나 위임이 없이 비상장 법인의 순자산가액을 산정함에 있어 위 퇴직금추계액의 100분의 50만을 부채에 포함된다고 규정하여 그 공제대상범위를 축소하였으니, 이는 납세의무자에게 불리한 규정으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다 고 할 것이다. 
소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제65조 제2항과 법인세법 제13조 제1항 및 같은법시행령 제18조 제3항이 퇴직금추계액의 100분의 50을 한도로 필요경비와 손금에 산입하도록 허용하고 있다고 하더라도 이는 당해 세법에서 각 개인과 법인의 과세기간 소득을 인식하기 위한 방법에 불과한 것이므로, 이와 달리 상속재산인 비상장주식에 대한 평가의 기초가 되는 당해 법인의 순자산가액을 산정함에 있어 상속세법령에 규정된 산정방식의 취지에 따라 퇴직금추계액 전액을 부채로 인정한다 하여 거기에 법집행의 형평성이 문제된다고 볼 수 없다. 
 원심이, 퇴직금추계액 전액이 기업회계기준상으로 고정부채의 항목에 포함되어 있다는 사유만으로 그 전부가 위 부채에 해당한다고 한 설시는 적절하지 아니하나, 퇴직금추계액 전액이 위 부채에 포함되어야 한다는 전제에서 위 상속세법시행규칙을 무효라고 본 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

[1] 비상장주식을 평가하기 위하여 법인의 순자산 가액을 산정함에 있어 퇴직금 추계액 전액이 부채로서 공제되어야 하는지 여부
[2] 상속세법시행규칙 제5조 제3항 제3호의 무효 여부

[1] 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목에서 규정하는 비상장주식이나 출자지분의 보충적인 평가방법의 요소 중 순자산가액평가법은, 다른 요소인 수익력가치평가법이나 유사상장법인 비교평가법이 법인의 계속가치를 전제로 평가하고 있는 것과는 달리, 법인이 청산될 것을 가정하는 이른바 청산가치에 의한 평가를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 순자산가액을 청산가치에 의하여 산정하는 이상 평가 당시 당해 법인의 사용인 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금추계액 전부가 그 (다)목 소정의 부채에 해당하여 그 전액이 공제대상이 된다고 할 것이다. 
 [2] 상속세법시행규칙 제5조 제3항 제3호는 상위법령의 근거나 위임이 없이 비상장법인의 순자산가액을 산정함에 있어 위 퇴직금추계액의 100분의 50만을 부채에 포함된다고 규정하여 그 공제대상범위를 축소하였으니, 이는 납세의무자에게 불리한 규정으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다.
위헌법률심판제청 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1996.02.15 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박원순 외 1인)
【상 대 방】 대한민국
【주 문】
 아래 본안사건에 관하여 공공자금관리기금법 제5조 제1항, 제2항, 국민연금법 제84조 제3항, 같은법시행령 제54조 제1항 각 규정들의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 

【이 유】 위 사건의 재판의 전제가 되는 공공자금관리기금법 제5조 제1항, 제2항, 국민연금법 제84조 제3항, 같은법시행령 제54조 제1항 각 규정들에 관하여 별지기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다. 
【사 건】 서울지법 94가단175355 손해배상(기), 원고 신청인들, 피고 상대방

판사 정무원

[1] 공공자금관리기금에 강제예탁되는 다른 기금 등과는 달리 국민연금기금은 정부의 보조 없이 순수하게 민간부문에서 조성되고 있으며 특히 당연사업장 가입자인 근로자들이 납부할 연금보험료는 그 임금의 일정액을 원천공제하여 납부하고 있으므로 그렇게 조성된 연금기금을 재정자금으로 사용하기 위하여서는 기금관리자와의 협의를 거쳐 사용하여야 마땅하고, 또 조성된 기금은 우리의 연금제도 구조상 장래의 수급권자에 대한 급여를 담보하는 것으로서 될 수 있는 한 수익성을 제고하여 장래의 보험급여를 확보하여도 연금제도의 성공 여부가 불확실한데도, 상대방인 대한민국이 공공자금관리기금법 제5조 제1항 및 제2항의 강제예탁 규정을 두어 연금기금 중 그때 그때의 연금제도의 유지에 필요한 비용에 드는 자금을 제외한 나머지 자금을 일방적으로 여유자금이라고 규정하여 그 조성의 주체인 보험가입자들의 의사를 반영할 기회도 주지 않은 채 재정자금에 강제예탁하도록 한 점은, 국민연금기금법 제83조 제2항에 보건사회부장관에게 국민연금재정의 장기적인 안정유지를 위하여 그 수익을 최대로 올릴 수 있도록 기금을 관리운용할 의무를 사실상 사문화시키고 있어 서로 상충되는 점에 비추어 보아도 대한민국 정부가 경제계획에 소요되는 재정자금을 조달하기 위하여 급히 입법을 서두르는 바람에 국민 개개인의 재산권을 보장하고, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법규정에 위반된 과잉입법이 아닌가 하는 의심이 든다. 
 [2] 재정경제원장관이 국민연금기금운용위원회의 위원장과 공공자금관리기금운영위원회의 위원장을 당연히 겸직하고 있고 연금기금운용위원회의 나머지 위원도 경제부처장관 5인 외에 장래의 수급권자로서 가장 많은 보험료를 납부하고 있는 사용자 외의 가입자, 즉 근로자를 대표하는 자로서로는 1인만을 위원장인 재정경제원장관이 위촉하도록 하고 있어, 그 연금기금운용위원회의 구성만으로 볼 때는 공공자금관리기금에 되도록 많은 연금기금이 예탁되기를 원하는 재정경제원장관이 연금기금운용위원회의 운영도 주도함으로써, 가장 존중되어야 할 연금가입자들의 그 기금의 관리 운용에 관한 의사결정 참여권이 사실상 박탈되는 결과를 가져올 개연성이 매우 크다고 할 것이므로, 연금기금법상 그 연금기금운용위원회의 구성에 관한 국민연금법 제84조 제3항 및 같은법시행령 제54조 제1항은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 과잉금지원칙에 위배되어 입법되었지 않았나 하는 의심이 간다.
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울지법 1995. 7. 10.자 95라827, 828 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 채무명의의 존재 및 송달 여부, 피압류채권의 적격 여부 등의 절차적, 형식적 요건을 심리하여 결정하면 된다는 전제에서, 채권자인 소외 1이 이 사건 채무명의상의 반대의무인 서울 영등포구 (주소 1 생략) 지상 ○○목욕탕의 영업허가명의변경 절차를 재항고인에게 이행하기 위하여 1995. 3. 21. 전주지방법원 군산지원 95물 제2호로 영업허가명의변경에 필요한 영업자지위승계신고서, 인감증명서 및 판결등본을 재항고인 앞으로 공탁한 사실이 인정되고 이로써 위 반대의무가 이행된 것으로 보아 집행법원이 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발한 것은 정당하다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 
 2. 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 채무명의가 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 판결인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 경우에 한하여 강제집행을 개시할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 위 목욕탕의 영업허가명의를 변경하려면 양도계약서 사본, 영업허가증 원본도 제출되어야 하는 것임을 알 수 있으므로 위 김응식이 위에서 본 영업자지위승계서 및 인감증명서를 공탁한 것만으로는 상환이행 판결인 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었거나 또는 그 이행의 제공이 있었던 것으로 단정할 수는 없다고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 채권자인 위 소외 1이 위 서류들을 공탁하기 전인 1995. 3. 20.자로 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 재항고인으로부터 위 목욕탕을 매수하였다는 항고 외 소외 2에게로 승계된 사실이 엿보이는데, 만약 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 위 소외 1로부터 위 소외 2 명의로 이전된 것이 재항고인의 의사에 기한 것이라면 위 반대의무가 이행되었다고 볼 여지는 있을 것이다.). 
 그렇다면, 원심으로서는 위 목욕탕 영업허가명의변경을 위하여 이행하여야 할 절차는 어떤 것인지, 또한 위 소외 2 명의로 변경된 것이 과연 재항고인의 의사에 기한 것인지 여부에 관하여 더 나아가 심리하여 본 후 과연 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 서류들의 공탁만으로 반대의무가 이행되었다고 단정한 것은 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 것이라고 할 수밖에 없고, 이는 재판의 결론에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【출원인,상고인】 일본통운 주식회사 (소송대리인 변리사 황의만)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1995. 6. 29.자 94항원493 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건출원 서비스표"NIPPON EXPRESS" 중 "NIPPON"은 "일본국"의 영문표기로서 현저한 지리적 명칭에 해당하고, "EXPRESS"는 "급행편, 지급편, 속달편" 등의 의미를 가지고 있어 그 지정서비스업인 자동차운송업, 택시운송업, 화물운송업 등과 관련하여 볼 때 식별력이 없다고 할 것이어서 이 사건 출원서비스표는 이를 전체적으로 관찰할 때 수요자들 사이에 주로 현저한 지리적 명칭인 "NIPPON"으로 인식될 것이므로상표법 제6조 제1항 제4호에 의하여 그 등록은 거절되어야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논하는 바가 주장하는 현저한 지리적 명칭의 판단에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위반, 판단유탈의 위법은 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

출원 서비스표"NIPPON EXPRESS" 중 "NIPPON"은 "일본국"의 영문표기로서 현저한 지리적 명칭에 해당하고, "EXPRESS"는 "급행편, 지급편, 속달편" 등의 의미를 가지고 있어 그 지정서비스업인 자동차운송업, 택시운송업, 화물운송업 등과 관련하여 볼 때 식별력이 없다고 할 것이어서 이 사건 출원서비스표는 이를 전체적으로 관찰할 때 수요자들 사이에 주로 현저한 지리적 명칭인 "NIPPON"으로 인식될 것이므로상표법 제6조 제1항 제4호에 의하여 그 등록은 거절되어야 한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
교통사고 처리 특례법 위반·업무상 과실 자동차 추락 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 오명균
【원심판결】고등군법 1995. 10. 10. 선고 94노309 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라(당원 1971. 6. 29. 선고 71도909 판결,1987. 11. 10. 선고 87도1408 판결,1986. 10. 14. 선고 86도1785 판결 참조), 원심이 이 사건 교통사고가교통사고처리특례법 제3조 제1항 단서 제1호에 해당한다고 판단한 뒤, 피고인에 대하여 위 교통사고처리특례법위반죄와 업무상과실자동차추락죄의 상상적 경합범으로 처단한 제1심을 그대로 유지한 조처는 옳고, 거기에교통사고처리특례법 제3조 제1항 단서 제1호의 법리나 상상적 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 또도로의 바닥에 진입금지를 내용으로 하는 삼각형 모양의 황색사선이 그어져 있다면,교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 '안전표지'에 해당한다고 할 것이므로(도로교통법 제2조 제12호,제5조 참조), 이 사건 교통사고가위 법조항 단서 제1호에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고, 위와 같은 노면상의 표시 이외에 따로 표지판이 세워져 있어야 비로소 위 법조항에서 말하는 '안전표지'에 해당한다는 논지는 독단적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 [2] 도로의 바닥에 진입금지를 내용으로 하는 삼각형 모양의 황색사선이 그어져 있다면,교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 '안전표지'에 해당하고 노면상의 표시 이외에 따로 표지판이 세워져 있어야 비로소 위 법조항에서 말하는 '안전표지'에 해당하는 것은 아니다.
기술생산독점권사용및모조품판매금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【재항고인,신청인】 부강정밀공업 주식회사 (소송대리인 변호사 배인삼)
【상대방,피신청인】 동성정밀 주식회사 (소송대리인 변호사 이용우)
【원심결정】 대구고법 1995. 4. 19.자 94라13 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 원심결정 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 신청인 회사에게 이 사건 스핀 팩 필터에 관한 독점적 생산·판매권이 없다고 인정 판단한 것은 정당하고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 재항고 이유 제2점에 대하여
 가. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인 회사가 가지고 있는 이 사건 스핀 팩 필터의 생산 방법에 관한 기술상의 정보는 부정경쟁방지법 제2조 제2호가 정한 영업비밀에 해당하고, 한편 신청인 회사의 대표이사로 재직하던 신청외 1이 피신청인 회사를 설립한 후 신청인 회사가 생산하는 것과 유사한 스핀 팩 필터를 제조·판매하여 온 경위 등에 비추어 보면 피신청인 회사의 위와 같은 행위에 의하여 신청인 회사의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있으므로, 신청인 회사는 부정경쟁방지법 제10조에 의하여 피신청인 회사에 대하여 위 필터의 생산·판매 행위의 금지 및 예방을 청구할 수 있다고 설시한 다음, 그러나 신청인 회사는 위 신청외 1이 신청인 회사의 핵심 직원들을 빼돌려 스핀 팩 필터 제조업체를 설립하려 한다는 정보를 알고 그 직원인 신청외 2가 퇴사하지 않도록 설득한 사실에 비추어 보면 신청인 회사는 피신청인 회사가 설립된 1992. 8. 31.에는 영업상의 비밀이 침해될 우려가 있음을 알았다고 할 것이므로, 위 영업비밀 침해 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리는 그로부터 1년이 지난 1993. 8. 31. 부정경쟁방지법 제14조에 의하여 시효소멸하였다고 판단하였다. 
 나. 그러나 부정경쟁방지법 제14조 전단은 "법 제10조 제1항의 규정에 의하여 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리는 영업비밀 침해행위가 계속되는 경우에 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위자를 안 날로부터 1년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있는바, 민법 제166조 제2항의 규정에 의하면 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다는 점 및 위 부정경쟁방지법 제14조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 부정경쟁방지법 제10조 제1항이 정한 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리의 경우 그 소멸시효가 진행하기 위하여는 일단 침해행위가 개시되어야 하고, 나아가 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 자기의 영업상의 이익이 침해되거나 또는 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위자를 알아야 할 것이다. 
 그런데, 원심이 설시한 바와 같이 피신청인 회사가 신청인 회사의 영업비밀을 이용하여 신청인 회사가 생산한 스핀 팩 필터와 유사한 필터를 생산·판매하려고 회사를 설립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피신청인 회사를 설립한 시점에 바로 침해행위가 개시되었다고 단정할 수 없으므로 피신청인 회사가 설립된 때부터 바로 소멸시효가 진행된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면 피신청인 회사는 1993. 2월경에야 신청인 회사의 거래처에 스핀 팩 필터의 매출을 시작하였고, 신청인 회사는 1993. 12. 17.자로 피신청인 회사에게 침해행위의 중지를 요구하는 경고장을 보낸 것으로 인정되는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 신청을 제기할 당시 그 소멸시효가 완성되었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 이유로 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 침해행위 금지 또는 예방 청구권이 시효로 소멸하였다고 판단하였으니, 원심결정에는 부정경쟁방지법 제14조가 정한 소멸시효에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 재판 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

민법 제166조 제2항의 규정에 의하면 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다는 점 및 부정경쟁방지법 제14조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 부정경쟁방지법 제10조 제1항이 정한 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리의 경우, 그 소멸시효가 진행하기 위하여는 일단 침해행위가 개시되어야 하고, 나아가 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 자기의 영업상의 이익이 침해되거나 또는 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위자를 알아야 한다.
대기환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】창원지법 1995. 7. 28. 선고 95노538 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,대기환경보전법(이하 '법'이라고 한다) 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 고유 권한이어서 밀양군수가 피고인에게 한 이 사건 개선명령은 적법한 권한 없이 행하여진 것으로서 무효이므로 이를 간과한 제1심판결에는 법령위반의 위법이 있다는 취지의 피고인의 항소이유에 대하여,법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한이나 경상남도사무위임규칙(1979. 9. 10. 규칙 제1027호로 제정되어 1994. 7. 21. 규칙 제2215호로 전문 개정) 제2조 별표 1에 의하여 시장·군수에게 재위임되었으므로 밀양군수 명의의 이 사건 개선명령은 적법한 것으로서 제1심판결에 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고, 피고인이 1994. 10. 20. 10:52경 밀양시 교동에 있는 일성여상 앞길에서 실시된 그 소유의 경남 7마 8901호 화물자동차에 대한 배출가스 점검 결과 배출가스가 배출허용기준을 초과함으로써 같은 달 27. 밀양군수로부터 같은 해 11. 7.까지 이를 개선하라는 명령을 받고도 이에 불응하였다는 이 사건 법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그러나,법 제38조 제1항은 "시·도지사는제37조의 규정에 의한 운행차에 대한 점검 결과 그 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과하는 경우에는 총리령이 정하는 바에 의하여 자동차의 소유자에 대하여 개선을 명할 수 있다. 이 경우 10일 이내의 범위 내에서 개선에 필요한 기간 동안 당해 자동차의 사용정지를 함께 명할 수 있다"라고 규정하고 있으므로법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한임이 명백하다 할 것이다. 그리고 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한은 이른바 자치사무로서 법에서는 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다는 근거규정을 두고 있지 아니하므로지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1,2항에 따라 조례가 정하는 바에 의해서만 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다고 할 것이다.
 따라서 1993. 12. 27.자 법 개정(법률 제4652호)으로 인하여 위 개선명령에 관한 권한이 원래의 환경처장관으로부터 시·도지사로 변경되기 이전에 그 환경처장관의 권한이위 개정 전 법 제54조 제1항 및 그시행령(1994. 7. 26. 대통령령 제14346호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제18호에 의하여 시·도지사에게 위임된 후(이른바 기관위임사무),정부조직법 제5조 제1항 및행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거하여 도지사의 권한을 시장·군수에게 재위임함을 규정한 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1의 규정은, 이 사건 개선명령이 행하여질 당시(1993. 12. 27.자 법의 개정 후임)의 관련 법령의 규정하에서는 더이상 위 개선명령에 관한 권한 위임의 근거규정이 될 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 위1993. 12. 27.자 법의 개정 후 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한을 시장·군수 등에게 위임하는 내용의 새로운 조례가 제정되지 아니한 이상 이 사건 개선명령은 적법한 위임 없이 권한 없는 자인 밀양군수에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효이고, 나아가 그 개선명령에 불응한 피고인에 대하여법 제57조 제8호 위반으로 형사처벌을 할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 새로운 내용의 위임조례가 제정되었는지 등을 심리·확정하지 아니한 채 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1에 의하여 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한이 시장·군수에게 적법하게 위임되었음을 전제로 이 사건 개선명령이 적법하다고 판단한 것은 심리미진이나 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1]대기환경보전법 제38조 제1항의 개선명령에 관한 권한 위임의 형식
[2] 당연무효인 개선명령에 불응한 경우대기환경보전법 제57조 제8호 위반으로 형사처벌이 가능한지 여부(소극)

[1] 1993. 12. 27.자 대기환경보전법의 개정(법률 제4652호) 후 운행차의 개선명령에 관한 시·도지사의 권한을 시장·군수 등에게 위임하는 내용의 새로운 조례가 제정되지 아니한 이상 군수가 한 개선명령은 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효이다.
 [2] 당연무효인 운행차의 개선명령에 불응한 자에 대하여대기환경보전법 제57조 제8호 위반으로 형사처벌을 할 수는 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대전지법 1995. 7. 7. 선고 95노432 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 이 사건 공소사실은 피고인이 1994. 6.중순, 같은 해 7.중순, 같은 해 10.중순, 같은 해 11. 20., 1995. 1. 17.에 각 메스암페타민 0.03g을 각 투약하고, 1995. 1. 18. 메스암페타민 9.04g을 매수하였다는 것인바, 원심은 위 각 공소사실 중 1994. 6.중순, 같은 해 7.중순, 같은 해 10.중순, 같은 해 11. 20.의 각 메스암페타민 투약행위에 대하여는 피고인의 자백 이외에는 위 자백을 보강할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였다.
 논지는 피고인이 검거된 1995. 1. 18.에 채취한 피고인의 소변에서 메스암페타민 양성반응이 나왔다는 내용의 감정회보의뢰서의 기재와 피고인으로부터 검거 당시 압수된 메스암페타민 7.94g(압수당시는 9.04g이었으나 성분감정에 1.1g을 사용하여 7.94g이 남은 것임)의 현존사실은 1995. 1. 17.의 투약행위 및 1995. 1. 18.의 매매행위에 대한 직접증거인 동시에 이전의 4회에 걸친 투약행위에 대하여도 간접증거 또는 정황증거로서 자백의 보강증거가 된다는 것이다.
 그러므로 살피건대 위 소변검사 결과는 1995. 1. 17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아니므로, 위 소변검사결과와 압수된 약물은 결국 피고인이 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하다 할 것인바, 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점(당원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결 참조)에 비추어 보면 경합범인 이 사건 각 범죄행위를 인정함에 있어서 투약습성에 관한 정황증거만으로 범죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

소변검사 결과는 1995. 1. 17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아니므로, 위 소변검사 결과와 압수된 약물은 결국 피고인이 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하다 할 것인바, 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점에 비추어 보면 투약습성에 관한 정황증거만으로 향정신성의약품관리법위반죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다고 본 사례.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】대구고법 1995. 11. 15. 선고 95노556 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 직권으로 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 1995. 6. 27. 실시된 예천군의회 의원선거당선자인 피고인은, 사실은 예천중학교 졸업이 최종학력이고 예천농업고등학교(현 예천종합고등학교)에는 입학한 사실이 없음에도 불구하고 당선될 목적으로 예천군선거관리위원회에 위 고등학교 2학년을 중퇴한 것처럼 학력을 허위로 신고함으로써, 1995. 6. 16.경부터 같은 달 21.경까지 사이에 예천군선거관리위원회로 하여금 위선거구에 거주하는 1,429세대의 유권자와 부재자 신고인 134명에게 피고인의 선고공보 및 소형인쇄물을 발송함에 있어서 그 학력란에 '예천농업고등학교 2년 중퇴'라고 허위의 기재를 하도록 하여 후보자인 피고인에게 유리하도록 학력에 관하여 허위사실을 공표하게 하였다고 판시하고, 그 판시의 이 사건 위범죄사실에 대하여 당시 시행 중인공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항을 적용하고 있으나, 위 법은 그 후 법률 제5127호(1995. 12. 30. 공포)로 개정되었고개정된 법 제250조 제1항에 의하면 개정 전의 '3년 이하의 징역 또는 200만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금'이 '3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'으로 되어형법 제1조 제2항에 따라 개정된 법률에 의하여 처벌하여야 할 것인바, 그렇다면 피고인의 소위에 대하여 개정 전의 법조를 적용한 원심판결은 결과적으로 법률적용이 잘못되었다할 것이므로 이 점에서 파기를 면하지 못하게 되었다고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

원심은 군의회 의원선거에서 최종학력에 관하여 허위사실을 공표하게 한 범죄사실에 대하여 당시 시행 중인공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항을 적용하였는데, 위 법이 상고심 계속 중 법률 제5127호(1995. 12. 30. 공포)로 개정되었고개정된 법 제250조 제1항에 의하면 개정 전의 '3년 이하의 징역 또는 200만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금'이 '3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금'으로 되어형법 제1조 제2항에 따라 개정된 법률에 의하여 처벌하여야 할 것이므로 개정 전의 법조를 적용한 원심판결은 결과적으로 법률적용이 잘못되었다는 이유로 직권으로 파기한 사례.
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【신청인,피상고인】 
【피신청인,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 9. 선고 94나35178 판결
【주문】
원심판결 중 서울지방법원 서부지원 93카합2144 부동산가압류 신청사건에서 위 법원이 1993. 10. 11. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 가압류결정에 관하여 청구금액 110,000,000원을 초과하여 인가한 부분을 파기하고 그 부분 신청인의 항소를 기각한다. 피신청인의 나머지 상고를 기각한다. 위 항소기각된 부분에 관한 항소로 인한 비용은 신청인의 부담으로 하고, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 증거를 취사하여 이 사건 공사의 도급인인 피신청인, 위 공사를 당초 수급하여 공사를 진행하다가 소외 1에게 공사를 인계하게 된 소외 2, 위 소외 1 사이의 1993. 4. 10.자 이 사건 약정은 위 약정일 이후의 공사는 소외 1이 이를 인수하여 단독으로 시행하되, 공사 완공 후 지급될 공사대금 중 110,000,000원은 위 소외 2의 기성 부분에 대한 대가로 하여 위 소외 2가 직접 피신청인에 대하여 청구할 수 있고, 나머지 공사대금은 소외 1이 수령한 후 추후 결산을 하여 이익금이 있으면 소외 2와 소외 1 사이에 분배하기로 하는 내용의 약정이라고 인정·판단하고, 이에 반한 피신청인의 주장 즉, 위 약정에 따라 소외 1은 이 사건 도급계약상의 당초의 수급인인 소외 2의 계약상의 지위를 전체적으로 인수하였고 그 때 소외 2는 기성고 공사대금을 포함하여 피신청인에 대한 공사대금채권 전부를 포기하였다는 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있거나 논리칙, 경험칙에 위배하여 법률행위의 의사해석을 그르친 위법, 또는 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그렇다면 이 사건 피전부채권(소외 2의 피신청인에 대한 공사대금 400,000,000원의 채권)에 대한 가압류결정이 있은 1993. 4. 14. 당시 소외 2의 피신청인에 대한 공사대금 채권은 110,000,000원이 존재하였다고 할 것인바, 위 전부명령에 의하여 소외 2의 피신청인에 대한 110,000,000원의 공사대금 채권은 신청인에게 이전되었다 할 것이므로, 이와 다른 견해에 터잡아 이 사건 전부명령이 무효임에도 이를 간과한 원심의 조치에 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 또한 위 소외 2의 피신청인에 대한 공사대금채권 110,000,000원은 위 소외 1의 이 사건 건물의 완공 및 임대를 조건으로 한 채권임은 소론과 같으나, 이 사건 건물이 위 소외 1에 의하여 완공된 사실은 원심이 적법히 인정한 바와 같고 또한 기록상 완공된 건물이 임대된 점을 알 수 있으므로 결국 위 조건이 성취되었다 할 것이어서, 원심이 신청인의 이 사건 부동산가압류 신청은 110,000,000원의 전부금채권을 보전하기 위한 범위 내에서 피보전권리가 인정되고, 피신청인이 신청인에 대한 위 채무의 존부를 다투고 있어 보전의 필요성도 있다고 할 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만, 기록에 의하면 이 사건 부동산가압류결정은 청구금액이 400,000,000원으로 되어 있는 한편, 원심은 피보전권리인 전부금채권액이 400,000,000원이 아닌 110,000,000원에 불과함을 인정하면서도 그 한도 내에서 가압류결정을 인가하지 아니하고 가압류결정 전부를 인가하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 원심의 조치에는 필경 이유모순, 법리오해의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 취지의 논지는 이유 있다 할 것이다. 
 그러므로 원심판결 중 서울지방법원 서부지원 93카합2144 부동산가압류 신청사건에서 위 법원이 1993. 10. 11. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 가압류결정에 관하여 청구금액 110,000,000원을 초과하여 인가한 부분을 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 이 법원이 종국판결을 하기로 하는바, 위 파기한 부분에 관한 신청인의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피신청인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 위 항소기각된 부분에 관한 항소로 인한 비용은 신청인의 부담으로 하고, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피신청인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산지법 1995. 7. 19. 선고 94나13333 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 따르면, 원심은, 울산군 온산면 일대에 공단이 조성되면서 그 환경오염으로 인하여 인근 주민들의 피해가 심해지자, 소외 울산군은 주민이주대책사업으로 대규모 택지를 조성하여 이주민들에게 분양하기로 하되 이주민은 1회에 한하여 수분양권을 양도할 수 있도록 허용하였는데, 위 같은 면에 거주하던 피고는 1987. 초경 소외 울산군으로부터 이주택지조성사업 1차 단지 내의 택지 1필지에 대한 수분양권자로 지정을 받고, 1990. 3. 20. 소외 울산군과의 사이에 이 사건 토지에 관하여 대금 3,350,720원으로 하는 분양계약을 체결하였으며, 택지조성사업이 완료된 뒤인 1992. 7. 8. 이 사건 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고가 1987. 2. 27. 피고로부터 위 이주택지에 관한 수분양권 또는 피고가 장차 울산군으로부터 분양받게 될 이 사건 토지 자체를 매수하였음을 들어 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 먼저 원고가 수분양권, 즉 피고가 장차 울산군으로부터 이주택지를 분양받을 지위를 매매계약의 대상으로 한 경우에는, 통상의 특정 토지에 관한 매매계약과는 달리 수분양권의 매도인인 피고는 원고에 대하여 택지분양대장상의 수분양권자 명의를 원고 앞으로 변경해 줄 의무를 부담하는 데 그칠 뿐, 직접 원고에 대하여 위 수분양권의 행사 결과로서의 장래의 특정 토지인 이 사건 토지 자체에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 것은 아니므로 이에 대한 원고의 주장은 그 자체로서 이유가 없다 할 것이고, 한편 매매계약서조차 없는 이 사건에 있어서는 갑 제2호증(사서증서 인증서)의 기재만으로는 원고가 피고로부터 피고가 장차 분양받게 될 이 사건 특정 토지 자체를 매수하였다거나 혹은 위 수분양권의 매매계약과 아울러 수분양권자 명의변경 절차를 이행함이 없이 피고가 이 사건 토지를 분양받은 경우 그 토지에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판단하여, 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나, 이주택지에 대한 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 그 매수인으로 하여금 그 수분양권에 기한 이주택지의 소유권을 취득하게 하는 데에 있음이 분명하므로, 위 수분양권을 매도한 자는 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 이주택지의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있다 할 것인데, 이 때 분양자측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 매도인으로서는 수분양권자 명의변경 절차를 이행하면 그 의무를 다한 것이 되고, 나아가 스스로 그 수분양권에 근거하여 이주택지에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 의무까지는 없다 할 것이나( 당원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결 참조), 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 이주택지에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 이주택지에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매목적을 달성하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인에게 이주택지에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다 할 것이다( 당원 1992. 9. 22. 선고 92다16126 판결 참조). 
 그렇다면 원고가 피고로부터 이주택지에 대한 수분양권만을 매수하였다 하더라도, 피고가 스스로 수분양권을 행사하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이상 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다고 할 것인바, 이와 다른 견해에 서서 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 이주택지에 대한 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고논지는 결론에 있어 이유가 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

이주택지에 대한 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 이주택지의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 수분양권을 매도한 자는 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 이주택지의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있다 할 것인데, 이 때 분양자측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 매도인으로서는 수분양권자의 명의변경 절차를 이행하면 그 의무를 다한 것이 되고, 나아가 그 수분양권에 근거하여 이주택지에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없으나, 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 이주택지에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 이주택지에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인에게 이주택지에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.
명의신탁 토지의 비업무용토지 해당 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【원심판결】 대구고등법원 1995.02.16 선고, 93구2835 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 1990. 9. 10. 이 사건 토지를 취득하여 그 지상에 12층 아파트 1동 130세대의 건축사업계획승인을 받고 이를 분양하였는데, 분양가가 높아 60세대분이 미분양되자 분양가를 낮추기 위해 위 아파트를 15층 187세대로 증축할 계획으로 수분양자들의 동의를 얻어 사업계획변경신청을 하였으나 승인전에 증축공사를 시작하였다는 이유로 1992. 8. 28. 2개월간 영업정지처분을 받은 사실, 이에 제때 입주를 할 수 없게 된 수분양자들의 민원이 발생하자 피고는 1993. 2. 13. 원고의 신청에 따라 사업주체를 소외 대원주택건설주식회사로 바꾸고 위 아파트를 14층 174세대로 증축하는 내용의 사업계획변경승인을 하면서 그 조건으로 같은달 28.까지 소외회사가 이 사건 토지의 소유권을 확보하도록 지시한 사실, 이에 원고는 1993. 2. 16. 이 사건 토지의 소유명의를 소외회사로 이전하였으나 여전히 사실상의 소유자 및 위 아파트의 시공자로서 공사를 시행한 것은 물론 입주절차, 준공검사절차의 이행, 하자보증 및 중도금 수납등의 모든 업무를 수행한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원고가 그 지상의 아파트 건설사업을 사실상 계속하기 위하여 그 소유명의만을 소외회사에게 잠정적으로 명의신탁한 것으로서 이를 소외회사에게 매각하였다고 볼 수 없고, 원고는 위 토지의 사실상 소유자로서 이를 원고의 주택건설사업에 직접 사용하여 온 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지가 원고의 비업무용토지가 된 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 관계증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 논지가 지적하는 위법 등은 없다.
그리고 원심은 이 사건 토지에 관한 소외회사 앞으로의 명의이전은 명의신탁에 지나지 않아 매각에 해당하지 않는다고 판단한 것이지, 매각을 인정하고 나서 거기에 정당한 사유가 있다고 판단한 것이 아니므로, 이점에 관한 상고이유는 원심판결의 취지를 오해한 것에 지나지 않는다.
논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

법인이 아파트 건설사업을 사실상 계속하기 위하여 그 소유명의만을 행정청이 지정한 회사에 잠정적으로 명의신탁한 것은 '매각'이 아니어서 직접사용한 점이 인정되므로 비업무용토지로 보아 취득세를 중과할 수 없다.
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산운수신용협동조합
【원심판결】 부산고법 1995. 9. 21. 선고 94나6901 판결
【주문】
원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점 및 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지에 대한 매매계약은 이 사건 토지의 공부상의 면적에 평당가격을 곱하여 산출한 것으로서, 그 이후 당사자 사이에 실지면적이 공부상의 면적과 일치되지 않음을 이유로 한 분쟁이 야기되자, 다시 쌍방의 합의에 의하여 만약 측량 결과 이 사건 토지의 실지면적이 공부상의 면적보다 적은 것으로 판명될 경우 그 감소된 면적 부분에 대하여 평당가격의 비율로 감액하기로 약정한 사실 및 이 사건 토지의 실지면적이 과소함이 밝혀졌음에도 피고가 위 합의를 무시하고, 원고의 대금감액 요구를 거절하면서 원래 약정된 잔금을 지급할 것을 독촉하다가 원고의 잔금지급의무 불이행을 이유로 계약이 해제되었음을 통보한 사실을 인정한 다음, 매도인인 피고가 원고의 감액 요구를 거절하고 원래 약정한 매매대금 전액의 이행을 최고하였더라도 이는 계약의 본지에 따른 이행의 최고라고 볼 수 없고, 이에 근거한 해제의 의사표시도 부적법하며 오히려 피고가 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이므로, 원고로서는 반대의무의 이행제공이 없이도 그 계약을 해제할 수 있다고 판단하여 원고의 계약해제의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본의 송달로서 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 판시하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자 사이에 실지면적에 의하여 매매대금을 정산하기로 약정한 것으로 인정되는 이상 소론과 같이 실지면적이 공부상 면적에 미달할 경우 경계복원측량으로 찾을 수 있다거나 이를 찾을 수 없는 경우 국가가 배상책임을 부담하여야 할 것이라거나 토지분할에 있어서 분할 전 면적과 분할 후 면적과의 오차를 시정하는 규정인 지적법시행령 제48조 제1항을 원용하여 이 사건 토지의 실지면적과 공부상 면적과의 차이가 그 허용오차의 범위 내라고 주장할 수는 없다 할 것이니, 이를 받아들이지 아니한 원심의 판단에 대금감액 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 채무불이행을 이유로 한 원고의 손해배상 청구에 대하여 거시 증거에 의하여 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 이 사건 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 근린생활시설의 건축을 위하여 건축설계를 의뢰하고, 그 설계대금으로 금 6,000,000원을 지급한 다음 건축설계도면을 교부받았으나 계약이 해제됨으로 말미암아 건축이 불가능하게 됨으로써 설계도면이 필요 없게 되었고, 공사업자와의 사이에 위 설계도면에 따른 신축건물의 공사에 관하여 공사대금 110,000,000원으로 하는 도급계약을 체결하고, 같은 날 계약금 15,000,000원을 지급하였으나 같은 사정으로 인하여 부득이 도급계약을 합의해제하면서 이미 지급한 계약금 중 금 6,000,000원을 돌려받았을 뿐 나머지 금 9,000,000원을 반환받지 못한 사실을 인정하고 나서 원고의 위 손해는 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있는 손해라고 판단하여 그 배상을 명하고 있다.
 그러나 아직 매매대금을 완불하지 아니한 토지의 매수인이 그 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 설계비 또는 공사계약금을 지출하였다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다 하더라도 이는 이례적인 사정에 속하는 것으로서, 가사 토지의 매도인이 매수인의 취득 목적을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 매도인으로서는 소유권이전의무의 이행기까지 최소한 매수인이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임을 부담한다 할 것인데( 당원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결, 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 각 참조), 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리나 판단을 함이 없이 만연히 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있는 손해라 하여 그 배상을 명한 조치는 심리를 다하지 아니하고, 나아가 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 손해배상에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

매매대금을 완불하지 않은 토지의 매수인이 그 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 설계비 또는 공사계약금을 지출하였다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다 하더라도 이는 이례적인 사정에 속하는 것으로서, 설사 토지의 매도인이 매수인의 취득 목적을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 매도인으로서는 소유권이전의무의 이행기까지 최소한 매수인이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임을 부담한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 샤넬 (소송대리인 변리사 황의만)
【피심판청구인,피상고인】 게파르 에스.에이 (소송대리인 변리사 남상선)
【원심결】 특허청 1995. 5. 25.자 93항당144 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상표의 유사 여부는 동종상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세 가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품출처에 관하여 일반소비자나 거래자로 하여금 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야함은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이다( 당원 1984. 12. 26. 선고 84후70 판결 참조). 
 그러나 기록에 의하여 이 사건 등록상표(등록 제246504호)와 선등록 인용상표(등록 제57674호)의 유사 여부를 대비하여 보면, 이 사건 등록상표 중 하단의 도형 부분이 인용상표와 유사한 점이 없지 아니하나 위 도형 부분이 상표 전체에서 차지하는 비중이나 그 관념이 특징지워지지 아니하는 점 등으로 보아 전체적 구성에 있어서 일반 수요자의 주의를 끄는 부분이 아니고 중앙의 문자 부분이 두드러지게 구성되어 이 부분이 요부라 할 것이므로 전체적으로 볼 때 양 상표가 위 도형 부분에 의하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수 없어 양 상표는 유사하다고 보기 어렵다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 상표 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상표법 제7조 제1항 제10호 소정의 저명상표의 경우 상표 자체로서는 유사상표라고 할 수 없는 상표라도 양 상표의 구성이나 관념 등을 비교하여 그 상표에서 타인의 저명상표 또는 상품 등이 용이하게 연상되거나 타인의 상표 또는 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되어 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으키는 경우에는 등록될 수 없다 ( 당원 1993. 3. 23. 선고 92후1370 판결, 1993. 6. 11. 선고 93후53 판결, 1995. 10. 12. 선고 95후576 판결 각 참조). 
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 등록상표의 하단에 있는 도형 부분이 영문자 "G"를 좌우 거꾸로 배치하여 구성된 것으로서 말발굽도형을 좌우 거꾸로 배치하여 구성된 인용상표와 상표구성의 아이디어에서는 공통된 점이 있으나 등록상표의 도형은 가는 이중 실선으로 이루어 졌고, "G"도형이 서로 맞물고 있는 형태이나 인용상표의 경우에는 도형이 굵은 실선으로 이루어 졌고 두 말발굽 도형이 상당 부분 겹쳐지게 구성된 형태이어서 등록상표의 위 도형 부분으로부터 저명상표인 인용상표가 용이하게 연상된다거나 인용상표 또는 그 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되지 아니하므로 이 사건 등록상표가 상표법 제9조 제1항 제10호에 해당된다고는 볼 수 없다. 
 원심은 이 사건 등록상표와 인용상표 자체만을 대조하여 양 상표가 유사하지 아니하다는 점만으로 이 사건 등록상표가 위 법조에 해당하지 아니한다고 판단함으로써 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 것이나, 그 결과에 있어서는 정당하여 위와 같은 위법은 원심결을 파기할 사유에 해당하지 아니하므로 원심결에 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 심결에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 논지가 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 상표의 유사 여부는 동종상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세 가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품출처에 관하여 일반소비자나 거래자로 하여금 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다.
 [2] 등록상표(등록번호 1 생략)와 선등록 인용상표(등록번호 2 생략)의 유사 여부를 대비하여 보면, 등록상표 중 하단의 도형 부분이 인용상표와 유사한 점이 없지 아니하나 그 도형 부분이 상표 전체에서 차지하는 비중이나 그 관념이 특징지워지지 아니하는 점 등으로 보아 전체적 구성에 있어서 일반 수요자의 주의를 끄는 부분이 아니고 중앙의 문자 부분이 두드러지게 구성되어 이 부분이 요부라 할 것이므로 전체적으로 볼 때 양 상표가 그 도형 부분에 의하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수 없어 양 상표는 유사하다고 보기 어렵다. 
 [3] 상표법 제7조 제1항 제10호 소정의 저명상표의 경우 상표 자체로서는 유사상표라고 할 수 없는 상표라도 양 상표의 구성이나 관념 등을 비교하여 그 상표에서 타인의 저명상표 또는 상품 등이 용이하게 연상되거나 타인의 상표 또는 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되어 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으키는 경우에는 등록될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【원고(재심원고)】 
【피고(재심피고)】 여수세무서장
【재심대상판결】 대법원 1995. 10. 16. 선고 95누10662 판결
【주문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이유】상고이유에 관한 주장이 상고심절차에관한특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 이 사건 재심대상판결에는 상고이유에 대한 판단유탈이 있을 수 없으므로 이를 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유로 삼을 수 없는 것이다( 당원 1995. 11. 28. 선고 95재다212 판결 참조). 
 그러므로 재심대상판결에 판단유탈이 있음을 전제로 하는 이 사건 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

상고심절차에관한특례법 소정의 심리불속행사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 재심대상판결에는, 상고이유에 대한 판단유탈이 있을 수 없으므로 이를 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유로 삼을 수 없다.