국가지정문화재현상변경불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김덕현)
【피고, 상고인】 문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【원심판결】 서울고법 2004. 8. 11. 선고 2003누21024 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 남양주시 ○○동 (지번 1 생략)에 있는 홍·유릉(이하 ‘홍릉’이라 한다)은 문화재보호법에 의한 국가지정문화재(사적 제207호)로서 그 보호구역 내에는 수려한 수목과 조경시설 사이에 고종황제와 명성황후의 묘(홍릉), 순종황제와 황후 2인의 묘(유릉) 등이 있고, 홍릉을 보호하기 위하여 주변에는 담장이 쳐져 있으며 담장 밖에는 관람객들을 위한 주차장이 설치되어 있고, 주차장과 홍릉 보호구역의 경계 사이에는 4∼5m 정도 되는 수목들로 이루어진 보호림이 조성되어 있는 사실, 원고는 홍릉에 인접한 남양주시 ○○동 (지번 2 생략) 잡종지 1,687㎡, (지번 3 생략) 잡종지 324㎡, (지번 4 생략) 잡종지 234㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자인데, 이 사건 토지는 홍릉의 담장으로부터 북쪽으로 58m 정도, 가장 가까운 능과는 200m 정도 떨어진 거리에 있고, 현재 나대지로서 중고차매매상사로 사용되고 있는 사실, 원고는 2003. 4. 7. 이 사건 토지상에 지하 2층, 지상 1층, 연면적 4,494㎡의 판매 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하기 위하여 남양주시장 및 경기도지사를 경유하여 피고에게 국가지정문화재 현상변경신청을 하였으나, 피고는 문화재위원회의 심의를 거쳐, 2003. 4. 22. 이 사건 토지가 능의 전면에 있고, 사적지 보호구역과 인접되어 있어 사적 주변경관의 보존관리상 건물 신축이 불가하다는 이유로 현상변경을 불허가하는 이 사건 처분을 한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 토지는 홍릉 보호구역의 경계와 인접하여 있기는 하나, 이 사건 토지가 홍릉의 북쪽에 위치하여 이 사건 건물이 신축되더라도 홍릉의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 영향을 주지 않는 점, 홍릉 보호구역 중 이 사건 토지 쪽으로는 이미 예식장, 상가건물, 동사무소, 주택 등이 들어서 있고, 이 사건 건물은 홍릉과 어느 정도 조화를 이룰 수 있는 1층의 한식기와 건물로서 이 사건 건물이 신축된다고 하여도 홍릉이나 그 주변경관이 추가로 크게 훼손된다고 볼 수 없는 점, 이 사건 건물이 신축될 경우 경춘국도에서 홍릉의 조망이 일부 방해될 수 있으나 방해되는 조망은 홍릉과 그 주변 임야 전반이 아니라 홍릉 보호구역 경계를 따라 조성된 보호림 중 경춘국도 쪽의 일부 수목에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 설령 이 사건 건물의 신축으로 인하여 홍릉의 주변경관 등에 다소 부정적인 영향을 미친다고 하여도 그 건축을 금지함으로써 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존·유지라는 공익은 그리 크지 않은 반면, 건축이 금지되어 원고가 이 사건 토지를 나대지 상태로 둘 수밖에 없게 됨으로써 입게 되는 불이익이 훨씬 크다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 취소하고 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 문화재보호법 제20조 제4호는 ‘국가지정문화재와 그 보호구역의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위’를 하고자 하는 자는 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구 문화재보호법 시행규칙(2003. 7. 14. 문화관광부령 제77호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항 제2호 (다)목은 위와 같은 행위의 하나로, ‘국가지정문화재와 그 보호구역의 외곽경계로부터 500m 이내의 지역에서 당해 국가지정문화재와 그 보호구역의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’를 들고 있다.
 기록에 의하면, 원고의 이 사건 현상변경허가신청은 나대지인 이 사건 토지상에 이 사건 건물을 신축하겠다는 것으로, 원고가 신축하려는 이 사건 건물은 비록 지상은 1층이고, 한 동짜리 건물이기는 하나, 그 대지 면적이 2,245㎡이고, 층별 면적이 지하 2층 및 지하 1층 각 1,597㎡, 지상 1층 1,300㎡이며, 높이가 5.85m에 이르고, 전면에서 볼 때 가로가 약 62m, 세로가 약 35m에 달하는 상당한 규모의 건물이고, 기본구조가 철근콘크리트·철골조인 사실, 이 사건 토지는 보호림이 조성된 홍릉 보호구역의 경계와 인접하고 있는데, 위 보호림과 홍릉의 담장 사이에 주차장이 있다고 하여도 위 보호림 자체가 홍릉의 부속임야로서 홍릉의 일부에 해당하는 사실, 이 사건 토지의 주변 건물인 목화예식장 등은 문화재보호법 시행규칙의 개정(2000. 9. 1. 문화관광부령 제44호)으로 지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물의 설치를 문화재청장의 허가를 받아야 하는 행위에 포함시키는 조항(제18조의2 제2항)이 신설되기 이전에 건축된 것인 사실, 이 사건 토지 일대는 위 문화재보호법 시행규칙의 개정 이후에 피고가 현상변경허가를 거부하여 오고 있는 지역이고, 이 사건 토지 부근에 많은 나대지가 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 상당한 규모의 이 사건 건물이 이 사건 토지상에 들어서는 경우 비록 지붕을 한식기와지붕으로 한다고 하여도 보호구역을 포함한 홍릉의 경관을 저해할 가능성이 상당히 크다고 할 뿐만 아니라, 이 사건 처분이 취소되는 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심 판시와 같은 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵다. 
 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 심리미진 내지 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

문화재청장이, 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우, 그 불허가처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵다고 한 사례

문화재청장이, 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우, 상당한 규모의 건물이 나대지에 들어서는 경우 보호구역을 포함한 국가지정문화재의 경관을 저해할 가능성이 상당히 클 뿐만 아니라, 위 국가지정문화재 현상변경신청 불허가처분이 취소되는 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등에 비추어, 위 국가지정문화재 현상변경신청에 대한 불허가처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵다고 한 사례.