손해배상(기) (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1989.02.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 학교법인 고황재단
【주 문】
 피고는 원고1에게 금 5,000,000원, 원고2에게 금 1,000,000원 및 각 금원에 대하여 1987.4.17.부터 1989.2.22.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 10등분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고1에게 금 88,489,230원, 원고2에게 금 10,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본송달일부터 다 같는날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 가. 진료의 경과
 각 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(담당의사 진료일지),2(초진기록), 3(환자기록카드),4(퇴원기록지),5(중요사항목록),6 내지 8(각 타과 진료의뢰서),9 내지 36(각 담당의사의 진료일지), 갑 제2호증의 1 내지 9(각 방사선검사의뢰서), 갑 제3호증의 1 내지 5(각 초음파검사보고서),6(방사선동위원소검사보고서),3,4,9,12,15,16(각 마취기록), 5,6,10,13,17,18(각 수술기록),8,11,14(각 회복실기록), 증인소외 5의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1 내지 4(각 사진)의 각 기재 및 영상과 증인소외 5, 같은소외 1의 각 증언(다만 증인소외 1의 증언 중 뒤에서 믿지않는 부분 제외, 이하같다)에 변론의 전취지를 합하면 원고1은 1984.9.5. 상복부(상복부)통증, 탈항문(항문 점막의 일부가 밖으로 빠져 나오는 현상) 등의 증세를 가지고 피고법인 경영의 경희대학교 의과대학 부속병원(약칭 경희의료원) 내과에 입원하여 같은달 6. 담낭염 및 담낭담석증의 진단을 받고 같은달 7. 위 폴립, 탈항문의 진단을 받고 같은 달 10. 일반외과로 전과된 사실, 같은 달 12. 위 의료원 외과 과장인 소외1(그후 경희대학교 의과대학 학장이 됨)과 수련의 소외2,3에 의하여 제1차 개복수술을 받았는데 그 내용은 ① 위 폴립절제술, ② 담낭(쓸개)절개술, ③ 로타라씨 수술(탈직장에 대한 경복부 고정술), (이상 수술진행 순서대로임)이었으며 개복하여 보니 담낭의 증세에 대한 정확한 진단명은 담낭축농증이었던 사실, 위 수술후 담즙의 누출과 복강내 출혈이 동종 수술의 딴 경우보다 훨씬 많은 편이어서 같은 달 9.27.소외 1,2,3에 의하여 제2차 수술을 받았는데, 그 내용은 양측 횡경막하에 고인 담즙과 혈액을 뽑아내고 간저(간저, 담낭 떼어 낸 자리)의 출혈부위를 지혈하고 담관(담관)에 천공부분이 있어 이를 통하여 담즙 누출이 되고 있으므로 위 천공부분을 묶은 것이었던 사실, 그러나 위 제2차 수술 이후 위 원고의 증세는 오히려 급속히 악화되어 같은 달 29.에는 심한 발열, 오한, 호흡곤란에 황달까지 나타나고 옆구리에 뚫어놓은 배액구로는 지속적으로 다량의 담즙이 흘러 나왔으며 같은 해 10.5. 방사성 동위원소 검사결과 그 검사물질이 담관에서 장으로 전혀 흘러 들어가지 아니하는 것이 확인되었는데 이는 담낭과 십이지장을 연결하는 총수담관(총수담관)이 완전 폐색되었기 때문인 사실, 위 원고는 위와 같은 합병증이 나타나서 1984.10.8.소외 1,3과 위 의료원의 수련의인 소외4에 의하여 제3차 수술을 받았는데, 그 내용은 양측 횡격막하에 고인 담즙과 혈액을 뽑아내고 간저의 동맥출혈 부위를 지혈하고 터진 담관으로부터 담즙누출을 차단시키는 것이었던 사실, 그런데 같은달 15. 위 원고의 옆구리에 뚫어놓은 배액구로 대변이 흘러나오기 시작하여 같은 달 16. 누 촬영 결과 결장루(결장루, 대장의 일부인 횡행결장과 복벽 사이의 부정한 교통로)가 형성된 것이 확인되었고 같은 달 23. 에는 탈항문 현상이 위 제1차 수술 전의 상태로 되돌아 가버린 사실, 그리하여 1985.1.16.소외 1,4,3에 의하여 제4차 수술을 받았는데 그 내용은 수술 중 담도 촬영술로 원위부총수담관의 완전폐색을 확인하여 담관-십이지장간의 문합술을 하고 담관이 헐어서 담즙누출이 아직도 계속되고 있어 이에 대한 차단조치를 하고 담낭이 있던 곳에서 가까이 있는 횡행결장 간만곡부에 천공이 생겨 이 천공을 통하여 결장루가 형성되어 있는 것을 확인하고 이 부분을 데브리망(천공으로 인하여 너슬너슬 해진 조직을 떼어내는 작업)한 후 봉합한 것이었던 사실, 위 원고는 그후 증세가 어느 정도 호전되자 1985.1.30. 위 의료원을 퇴원하였는데 입원시 82킬로그램이었던 체중이 퇴원시에는 48킬로그램으로 줄어들고 복부에 여러개의 수술창허니아(탈장)가 남게 된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 나. 개개의 과실유무의 검토
 (1) 원고1은 위 의료원측이 심한 담낭축농증에 대하여 보다 안전한 담낭조루술을 선택하지 않고 담낭절제술을 선택한 점에 과실이 있다고 주장하므로 살펴본다.
 무릇, 의학지식에 있어 의사와 환자간에는 격차가 있고 증거자료의 거의 모두를 의사측의 갖고 있기 때문에 의료소송에 있어서 환자측이 의사의 과실 및 그 과실과 나쁜 결과사이의 인과관계를 입증하는 것은 매우 어려우며 따라서-미국이나 서독 등의 판례에서 채택하고 있는 의료소송 특유의 이론들을 도입하지는 않는다는 하더라도-최소한 환자측의 입증부담을 다소 경감하여 줄 필요는 있다 할 것이고, 진료계약상 수임인인 의사에게민법 제683조의 의하여 실체법상 설명의무가 있으므로 민사소송절차 상으로도 진료의 경과 등에 관한 설명의무는 있다 할 것이다.
 따라서 수술방법의 선택의 위험성 내지 불합성을 상당한 정도로 추정케 하는 자료가 제출되면 의사측에게 이에 대한 설명(내지 해명) 및 반증을 하게 하고 이에 불응하면 의사측의 과실을 인정하는 것이 손해의 공평한 분담이하는 손해배상책임소송의 이념의 실현을 위하여 타당하다 할 것이다.
 그런데 앞서나온 갑 제4호증의 5의 기재와 증인소외 1의 증언과 이 법원의 촉탁에 의한 경찰병원장의 감정결과에 변론의 전취지를 합하면 염증이 심한 경우와 마취를 견딜 수 없어 담낭절제술을 받을 수 없는 전신쇠약 환자의 경우에는 곧바로 담낭절제술을 하는 것보다 우선 담낭조루술(담낭조루술, 담낭에서 고름 등이 빠져 나올 수 있도록 교통로를 만들어 주는 수술방법)을 시행하는 것이 바람직한 사실, 염증이 심한 경우에 곧바로 담낭절제술을 하면 합병증 발생 가능성이 높은 사실, 위 제1차 수술 당시 위 원고는 엄청나게 심한 담낭축농증으로서 보통의 성인남자의 담낭의 용량은 30-50시시인데 위 원고의 담낭은 어른 주먹크기만이나 하였고 그안에 고름같은 액체가 무려 200시시 가량이나 들어있고 담낭벽이 두꺼워져 있었으며 다수의 작은 결석이 있는 것이 확인된 사실, 위 원고는 위 의료원에 입원하기 전에 여러가지 질환으로 인해 진통제 및 항생제를 장기간 과다복용하여 왔기 대문에 향후 위 원고의 염증의 관리에 큰 어려움이 있을 것을 위 의료원측이 위 제1차 수술 당시 예견하였거나 예견할 수 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위와 같이 염증이 엄청나게 심하고 향후 염증의 관리에 큰 어려움이 예견되는 위 원고에 대하여 위 의료원측이 합병증 발생 가능성이 높은 담낭절제술을 곧바로 시행한 것을 일응 무리한 것, 또는 불합리한 것으로 추정된다 할 것이고 앞서 본 위 원고의 대량의, 그리고 장기간의 걸친 출혈 및 담즙누출은 이를 뒷받침한다고 할 것인데 이 법원의 촉탁에 의한 대한의학협의장의 감정결과에 의하면 환자의 전신상태, 국소적 병변의 정도, 의사의 경험 또는 능력, 병원의 장비 등에 따라 단계적 수술(담낭조루술)을 않고 곧바로 완전수술(담낭제거술)을 시행할 수도 있다는 일반론을 인정할 수 있을 뿐이고 바로 이 건에 있어 위 원고의 위와 같은 전신상태와 국소적 병변의 심한 정도(특히 담낭의 염증이 엄청나게 심한점)에도 불구하고 달리 어떤 특별한 사정이 있어서 곧바로 담낭제거술을 시행한 것이 불합리 하지 않다는 반증이 없으므로(이 법원이 피고에게 반증을 촉구하였음에도 불구하고 피고는 일체 증거를 제출한 바 없다) 위 수술방법의 선택에 있어 위 의료원측의 과실이 있는 것으로 인정함이 상당하다 할 것이다.
 (2) 위 원고는, 감염성수술과 청결성수술을 동일 시야에서 동시에 시행하는 것은 금기사항 임에도 불구하고 위 의료원측이 위 제1차 수술 때 감염성인 담낭절제술 및 위 폴립절제술을 청결성인 로타리씨 수술과 동시에 시행한 점, 더구나 위 원고는 당시 당불내성(당불내성, 포도당에 대한 감내력이 부족하여 쉽게 당뇨병과 같은 상태가 될 수 있는 병적상태)이었는데도 위 3가지 수술을 한꺼번에 시행한 점에 과실이 있다고 주장하므로 살펴본다.
 앞서 나온 갑 제1호증의 7,9,14,16의 각 기재와 증인소외 1의 증언과 위 각 감정결과(다만 대한의학협회장의 감정결과 중 뒤에서 믿지않는 부분제외, 이하같다)에 변론의 전취지를 합하면 담낭절제술 및 위 폴립절제술은 심한 감염성 수술이고 로타라씨 수술은 청결성 수술이며 감염성수술과 청결성수술을 동시에 시행하지 않는 것이 원칙이기는 하지만 ① 감염성수술부위의 감염 또는 염증의 정도, ② 청결성수불부위의 충혈, 종창 또는 유착 등의 국소적 의견, ③ 환자의 전신상태, ④ 병소의 조직학적 또는 임상적 중요성에 따라 집도의사의 종합적 판정에 의하여 위 두가지 성실의 수술을 동시에 시행할 수도 있기는 한 사실, 그러나 위 원고는 위 수술 당시 58세였고 위염, 고혈압, 1급 고혈압성망막병증, 동맥경화성 망막병증, 변비, 요로감염증 증의 지병을 갖고 있었으며 당불내성이었고 위 수술 직전인 1984.9.6. 위 원고의 공복시 혈당치는 154밀리그램 퍼센트로서 정상인의 80 내지 120밀리그램 퍼센트 보다 높았던 사실, 당불내성이면 세균이 잘 자라기 때문에 정상인보다 합병증 발생 가능성이 높은 사실, 국내에서 이건 외에 위 세가지 수술을 동시에 시행한 예는 의대학장인 위 증인도 들어보지 못한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 뒤에서 보는 바와 같이 위 원고의 탈항문의 증세도 심한 편이었고 특히 앞서 본 바와 같이 담낭의 염증이 엄청나게 심하고 향후 염증의 관리에 큰 어려움이 예견되어 담낭절제술보다 담낭조루술이 적절한 이 건에 있어 ① 담낭 및 위(감염성수술부위)의 염증의 정도, ② 직장(청결성수술부위)의 국소적 의견, ③ 위 원고의 전신상태, ④ 위와 직장부위에 대한 수술은 긴급을 요하지 않았던 점을 종합하여 볼 때 심한 감염성과 청결서으로서 성격도 다르고 개개 수술이 모두 어려운 수술인 위 세가지 수술을 한꺼번에 시행한 것은 큰 무리였으며(특히 담낭의 염증이 엄청나게 심했던 점을 감안하면 의학상식에 반하였다고 할 수 있는 정도이다) 따라서 이 점에 있어 위 의료원측에 과실이 있다고 인정함이 상당하고 위 각 감정결과는 일반론만을 언급한 것으로서 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증없다.
 그리고가사 견해를 달리하여 담낭조루술이 아니라 곧바로 담낭절제술을 시행한 것 자체만으로서는 위 의료원측의 과실을 인정하기 어렵다 하더라도 여기에 위 세가지 수술을 한거번에 시행한 점을 종합하면 위 의료원측의 과실을 넉넉히 인정할 수 있다 할 것이다.
 또한 가사 위 의사들이 개복을 하여 보기 전까지는 위 원고의 담낭의 염증이 위와 같이 심하리라고는 알지 못하였기 대문에 담낭조루술이 아니라 담낭절제술을 선택하고 위 세가지 수술을 한꺼번에 시행키로 결정한 점에 있어서는 과실을 인정하기 어렵다 하더라도 개복을 하여 담낭의 염증이 위와 같이 극심한 것을 확인하였으면 위 원고의 특수성(장기간의 항생제복용 등)을 감안하여 합병증 발생의 개연성의 고저를 냉정하게 검토함으로써 담낭절제술을 담낭조루술로 바꾸거나 위 세가지 수술 증 긴급을 요하지 않았던 탈항문 수술이나 위 폴립절제술 중의 한두가지를 뒤로 미루어야 함에도 불구하고 만연히 심각한 후유증은 없을 것으로 과신하고 위 세가지 수술을 감행한 과실이 있다 할 것이다.
 (3) 위 원고는 자기가 위 의료원에 입원한 직후인 1984.9.6.경우에는 진단병명이 정적담석증(증상이 없는 담석증)이었는데 내과검사기간중에 금성담낭염 및 담낭담석증으로 진전되고 외과 수술당시(같은 달 12.)의 위 진단병명이 담낭축농증으로 나온 것은 입원기간중에 위 의료원에서 질병관리를 신속, 적절히 해주지 아니한 때문이라고 주장하나 위 의료원 측의 질병관리상의 과실 때문에 정적담석증이 담낭축농증으로 진전했다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 나온 갑 제1호증의 15의 기재와 각 감정결과와 증인소외 1의 증언에 전취지를 합하면 위 의료원의 내과에서는 1984.1.6.에 이미 위 원고에 대하여 정적담석증이 아니라 담낭염 및 담낭담석증으로 진단하였고 위 원고는 내과치료에도 불구하고 수술받기 전에 필요한 검사 및 준비를 하는 동안에 담낭염 및 담낭담석증의 일반적인 진행에 따라 당남축농증으로 되었거나 그렇지 않으면 위 입원 당시부터 담낭축농증이었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고의 주장은 이유없다.
 (4) 위 원고는 위 의료원의 내과에서 이미 위 폴립에 대하여 조직검사를 겸한 내시경하절제술을 받았으며 이때 양성폴립임이 확인되었으므로 남은 폴립들을 제거하기 위해서는 보다 안전하고 간편한 내시경하절제술을 하는 것이 바람직한데도 위 의료원측은 위험성이 높은 복강을 통한 폴립절제술을 택한 점에 과실이 있다고 주장하므로 살펴본다.
 앞서나온 갑 제4호증의 1,5,7의 각 기재와 각 감정결과에 변론의 전추지를 합하면 내시경적 방법이 보다 안전 간편하기는 하나 철저한 제거가 되지 않으므로 위 폴립이 다발성이거나 재발시 또는 폴립의 길이가 2센티미터 이상일 때에는 복강을 통한 제거가 보다 바람직한데 위 원고의 위 폴립은 다발성이었고 크기도 1센티미터×2센티미터 정도였으며 궤양을 동반하고 있었기 때문에 악성(암)으로의 변화의 확인을 위하여서도 복강을 통한 제거가 필요했던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위와 같은 이유로 위 의료원측이 복강을 통한 제거술을 선택한 것이 특별히 비합리적이라고 인정할 수 없으므로 이 점에 관하여 위 의료원측의 과실을 인정할 수 없다.
 (5) 위 원고는 가벼운 탈직장(탈항문) 증상이었는데도 위 의료원측이 심한 탈직장의 경우에 선택하는 로타라씨식을 시행한데 과실이 있다고 주장하므로 살펴본다.
 앞서 나온 갑 제1호증의 8의 기재와 위 각 감정결과에 변론의 전 취지를 합하면, 위 원고는 이미 7년간 탈직장 증세가 있어 왔으며 탈출되는 길이는 약 2.5인치이어서 중등도 이상의 증세였던 사실, 탈직장의 수술방법은 약 50여가지가 있는데 로타라씨식은 직장을 후방 천골부위에 고정시키는 방법으로서 의료계에서 널리 쓰이고 있으며 직장절제술에 비하면, 탈직장의 재발을 막는데는 덜 효과적이나 합병증의 발생가능성은 낮은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 의료원측이 로타라씨식을 선택한 것이 특별히 비합리적이라고 인정할 수 없으므로 이 점에 있어 위 의료원측의 과실은 인정되지 아니한다.
 (6) 위 원고는 위 제2차 수술 직후의 위 원고의 증세변화과정과 총수담관의 폐색시기와 수술기록에 담즙누출부위를 결찰하였다는 기재가 있는 점에 비추어 총수담관의 폐색은 위 의사들이 위 제2차 수술시에 총수담관 옆의 담관을 묶는다는 것이 잘못하여 총수 담관을 묶어버렸기 때문이라고 주장하므로 살펴본다.
 위 원고가 1984.9.27. 제2차 수술을 받고 급격히 상태가 나빠져 같은 달 29.에는 심한 발열, 오한, 호흡곤란, 황달이 나타나고 같은 해 10.5.에는 원위부총수담관의 완전폐색이 확인된 사실은 앞서 본 바와 같고 증인소외 1의 증언과 위 각 감정결과와 변론의 전취지(원고측이 제출한 의학서적들의 기재 등)를 합하면, 위 원고의 증세는 총수담관폐색시에 나타나는 증세와 일치하는 사실, 양성(악성 종양이 아닌) 담도협착은 약 95페센트가 수술중 손상으로 생기며 그 외의 원인으로는 염증성 섬유화, 결석이나 진탕, 부종에 의한 경우가 있는 사실, 성인의 총수담관의 직경은 사람에 따라 5내지 9밀리미터인데 이것이 염증성 섬유화만에 의하여 완전폐색되려면 염증발생시로부터 4-5주일 이상 걸리는 사실, 그러나 수술중 담도손상이 가해지면 폐색에 필요한 기간이 훨씬 단축되는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 위 대한의학협회장의 감정부분(담낭수술후 총수담관의 폐쇄는 '드물게' 수술시 총수담관의 손상으로도 올 수 있다는 부분)은 이를 믿지 아니하며 달리 반증없다.
 위 인정사실에 비추어 보건대, 우선 폐색부위가 담낭이 있던 곳으로부터 가까운 근위부가 아니라 원위부인 점을 감안할 때 위 의사들이 이 부분을 잘못 묶어버렸다고 인정하기 어렵고, 위 제2차 또는 제1차 수술시기와 폐색시기와의 시간적 근접성에 비추어 칼이나 겸자(겸자) 등에 의한 총수담관의 손상 또는 이러한 손상과 염증성 섬유화가 결합하여 충수담관이 폐쇄된 것이 아닌가 하는 의심을 가져볼 수 있겠으나 앞서 나온 갑 제4호증의 17(제4차 수술기록, 그 작성자가 위 수술에 참여한 수련의소외 3이기는 하다)에 총수담관폐색의 원인이 염증성 섬유화라고 기재되어 있는 것과 당초부터 담낭의 염증이 심했던 것과 증인소외 1의 증언을 감안하면 위 의사들의 수술중의 손상 때문에 총수담관이 폐색되었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 위 원고의 위 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 (7) 위 원고는 위 제3차 수술의 1주일후에 결장루가 생겼는데 이는 위 제3차 수술시 실수로 결장에 손상을 입혔거나 이미 있었던 손상을 간과하고 시술한 것이라고 주장하므로 살펴본다.
 위 원고가 1984.10.8. 앞서 나온소외 1,4,3에 의하여 제3차 수술을 받았는데 같은 달 15. 위 원고의 옆구리로 대변이 나오기 시작하여 같은 달 16. 누촬영결과 결장루가 형성된 것이 확인되었고 위 제4차 수술때 담낭이 있던 곳에서 가까이에 있는 횡행결장의 간만곡부에 천공이 생겨 이 천공을 통하여 결장루가 형성되어 있는 것이 확인된 것은 앞서 본 바와 같고 앞서 나온 경찰병원장의 감정결과에 의하면 수술시 결장에 손상을 주어서 결장루가 생겼는지 또는 오랫동안 담즙성 복막염으로 인한 손상에 의해서 결장루가 생겼는지를 말하기는 곤란하다는 것이고 증인소외 1의 증언에 의하면, 위 원고에게 담즙성 복막염이 생기지 않았던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 증인소외 1의 증언 중 담즙의 부식작용만에 의해서도 결장천공 및 결장루가 이건 처럼 단기간내에 생길 수 있다는 듯한 취지의 증언부분을 이를 믿지 아니하므로 위 결장천공 및 결장루는 수술시의 손상에 의하여 생긴 것으로 인정된다 할 것이다.
 그리고 앞서 나온 대한의학협회장의 감정결과에 변론의 전취지를 합하면, 의사가 개복수술시에 가장 주의해야 할 것이 장관손상의 회피인데 수술부위에 도달키 위한 장유착의 박리로 장벽에 혈류의 순환장애를 불가피하게 줄 수 있으며 이런 경우 주위로부터의 염증성병변의 파급으로 말초혈관과 임파관의 폐쇄가 오고 장벽의 종창, 빈혈 및 괴사의 과정을 거쳐 장벽은 천공되게 되며 이 과정이 수술 후 1주내외에서 흔히 일어날 수 있다는 것이나 위 제1차 내지 3차 수술에 있어 수술부위에 도달키 위하여 장유착의 박리를 하지 않을 수 없었으며 따라서 결국 장이 천공되는 것이 불가피했다는 점에 대한 피고의 입증이 없으므로 결국 위 결장천공 및 결장루 형성은 위 집도의사들의 수술시(제3차 수술시의 가능성이 높으나 제1차 또는 제2차 시일 수도 있으며 이 점이 특정되어야 할 필요는 없다)의 손상이라는 과실에 의한 것으로 인정함이 상당하다.
 다만 증인소외 1의 증언에 의하면, 같은 증인은 위 결장천공 및 결장루가 썩션(복강내의 담즙 등의 액체를 도구에 의하여 뽑아내는 행위)때에 생긴 것으로 생각한다는 것이나, 가사 그렇다 하더라도 의료진이 썩션을 함에 있어 결장천공 및 결장루가 생기지 않게 조심해야 할 주의의무가 있다 할 것이므로 특별히 불가피한 사정이 있었다는 점에 대한 피고측의 입증이 없는 이 사건에 있어 결장천공 등을 일으킨 의료진에게 역시 과실이 인정된다 할 것이다.
 (8) 위 원고는 위 의사들이 위 4차례의 수술시마다 매전 1-2개의 새로운 수술창구를 통하여 개복술을 시행한 것에 수출창 허니아(탈장)발생과 관련하여 과실이 있다고 주장하므로 살펴본다.
 앞서 나온 갑 제4호증의 6,10,13,18의 각 기재에 변론의 전취지를 합하면, 위 의사들이 매번 1-2개의 새로운 수술창구를 통하여 개복술을 시행한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 위 원고의 복부에 여러개의 수출창 허니아가 생긴 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 나온 각 감정결과에 의하면 수술창구가 많으면 많을수록 복벽이 약해져서 수술창 허니아의 발생가능성이 높아지는 것은 사실이지만 기왕의 수술창상태에 따라 수술의 난이도, 환자상태, 예견되는 합병증 등을 종합적으로 고려하여 절개부위를 결정해야 하지 수출창 허니아의 발생가능성만 고려해서 꼭 기존 절개부위로 다시 절개해야 하는 것은 아닌 사실을 인정할 수 있고 달리 위 의사들의 절개부위 선택에 과실이 있음은 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 위 주장은 이유없다.
 다. 인과관계
 이상 인정한 사실에 의하면, 앞의 1의 나의 (7)항에서 인정한 의료과실 때문에 위 제4차 수술에서 결장천공부위의 데브리망 및 봉합술을 해야 하게 된 것은 명백하고, 앞의 1의 나의 (1), (20)항에서 인정한 과실(담낭 및 주위의 염증이 엄청나게 심한데도 담낭조루술을 거치지 않고 곧바로 담낭절제술을 시행하고 게다가 위 폴립절제술 및 로타라씨 수술까지 무리하게 한꺼번에 시행한 과실)로 인하여 담낭을 떼어낸 부위와 담관 등의 염증관리가 어려워져서 염증이 매우 심해지고 그 심한 염증이 ① 총수담관폐색의 한 원인이 되고, ② 담관을 헐게하여 오랫동안 담즙누출이 되게 한 원인이 되었다고 추인할 수 있다 할 것이다.
 라. 손해배상책임의 발생에 관한 종합
 한편 증인소외 5의 증언에 의하면, 원고2는 원고1의 처인 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 이상 인정한 사실에 의하면, 피고는 그 피용자인 위 의사들이 그 직무집행에 관한 과실로 인하여 원고들에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 손해배상의 범위
 가. 진료비가 과다지급주장에 대한 판단
 원고1은 위 의료원측이 청구한 이건 총진료비 금 30,021,560원 중 금 15,289,230원을 이미 위 의료원에 지급하였으나 이건의 적정진료비는 금 2,000,000원이므로 위 지급한 금액에서 이를 공제한 너머지 금 13,289,230원의 지급을 손해배상으로서 구한다고 주장하므로 살펴본다.
 일반적으로 진료계약은 위임에 유사한 계약으로서 의사측이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다한 경우에는 합병증의 발생여부나 완치여부를 불문하고 진료전체에 대한 비용 및 보수를 청구할 수 있으나, 선관주의를 다하지 아니함으로써(즉, 의료과실에 의하여) 증가한 진료비는 청구할 수 없다 할 것인 바, 증인소외 5, 같은소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 합하면, 위 의료원측이 제1차 수술전에 원고들에게 수술후 약 3주일만에 완치될 것이며 그 비용은 금 약 2,000,000원 소요될 것이라고 말한 사실은 인정되나 이것은 합병증이 생기지 않을 것을 전제로 한 것이었고 앞서 본 바와 같이 이 사건 합병증이 전적으로 위 의료원측의 과실에 의한 것으로는 인정되지 아니하므로 위 금 2,000,000원 이외에는 모두 위 의료원측의 과실에 의해서 증가한 진료비라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
 그리고 달리 총진료비 중 위 의료원측의 과실에 의하여 증가한 진료비가 얼마인지를 인정할 증거가 없어 위 원고가 이미 과다하게 진료비를 지급했는지, 했다면 얼마큼 과다지급했는지를 밝힐 수 없으므로 위 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 알부민 등 약값 청구에 대한 비판
 위 원고는 위 진료기간중 위급한 상태에서 생명을 부지하기 위하여 위 의사들의 권유에 따라 알부민, 우유주사, 항생제 쎄포버드, 변비약 메타무실 등을 개인적으로 구입하여 투여받았다고 하면서 그 비용의 합계 금 28,000,000원의 배상을 구하므로 살펴본다.
 증인소외 5의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1 내지 4(각 확인서)의 기재 및 위 증인과 증인소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 합하면, 위 원고는 합병증이 심하여 위 의사들의 권유에 따라 생명의 유지 내지는 건강의 회복을 위하여 위 약제 들을 개인적으로 구입하여 투여받았는데 위 입원기간 동안에 그 비용으로 금 약 2,800만원을 지출한 사실, 위 약제들은 특별한 고가인데도 위 원고가 특별히 재력이 있어 구입하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 1항에서 인정한 사실에 비추어 위 원고의 합병증 중 특정하기 어려운 일부만이 위 의료원측의 과실에 의한 것이라고 할 것이므로 위 제품들의 비용 중 피고가 책임져야 할 부분이 얼마인지를 특정하기 곤란할 뿐만 아니라 위 제품들은 특별한 고가이므로 이 점에 있어서도 그 지출액 전액이 의료원측의 과실과 상당인과관계 있다고 할 수 없으므로 결국 위 원고의 위 약제구입비 청구는 받아들이기 어렵고 이러한 사정은 위자료 산정에서 참작하기로 한다.
 다. 원고1의 일실수입 및 개호비의 산정불능
 위 원고는 극장을 경영하여 왔는데 위 의료과실 때문에 위 의료원에서의 입원기간중 적정입원 기간인 3주일을 공제한 나머지 4개월 및 퇴원후 후유증으로 1년 동안 합계 16개월 동안 직접 극장을 경영하지 못함으로써 월평균 금 1,000,000원씩 합계 금 16,000,000원의 수입감소가 있었다고 주장하므로 살펴본다.
 앞서 나온 갑 제1호증의 2의 기재와 증인소외 5의 증언에 변론의 전취지를 합하면, 위 원고는 1926.2.16.생으로 위 제1차 수술직전에 58세 6개월 남짓된 남자로서 성동극장을 경영하고 있었던 사실, 위 원고 주장의 기간동안 위 극장수입의 감소가 어느 정도 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증없으며 위 원고 나이의 우리나라 남자의 평균여명이 2년 이상임은 이 법원에 현저한 사실이고 극장을 경영하는 사람이 60세에 달할 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 원고는 위 제1차수술 당시에 위염, 고혈압, 1급 고혈압성 망막병증, 동맥경화성 망막병증, 변비, 요로감염증 등의 지병을 갖고 있어 과연 극장경영자로서의 가동능력이 정상적이었는지에 관하여 의문이 들고 위 원고가 위 극장을 직접 경영하지 못함으로 인한 손해액수가 위 기간동안 합계 금 16,000,000원이었다는 점도 증인소외 5의 증언만으로는 선뜻 이를 인정하기 어려운 면이 있다.
 게다가 특히 위 입원기간 및 요양기간중 상당부분은 앞서 본 위 원고의 증상 및 진료경과에 비추어 위 의사들의 과실이 없었더라도 필요했던 기간이라 할 것이므로 결국 이 사건 피고측의 과실과 상당인과관계 있는 일실수입액수를 구체적으로 산정하는 것은 불가능하다고 할 수밖에 없다.
 그리고 위 원고는 위 입원기간 동안 소외5로부터 개호를 받았는데 적정치료기간인 3주일을 뺀 나머지 4개월 동안은 위 의료원측의 과실에 의하여 늘어난 것이므로 그동안 금 1,200,000원의 개호비 상당의 손해를 입었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 입원기간중 위 의료원측의 과실에 의하여 늘어난 기간이 얼마인지를 산정하는 것은 극히 곤란하므로 위 원고의 개호비 상당의 손해액을 구체적으로 산정하는 것도 불가능하다고 할 수 밖에 없다.
 따라서 위 원고의 일실수입 및 개호비청구를 인용할 수는 없고 이러한 사정은 뒤에서 위자료를 정함에 있어 참작하기로 한다.
 라. 위자료
 원고1이 앞서 인정한 이 사건 의료과실로 인하여 위 인정의 합병증에 시달림으로써 위 원고는 물론 그의 처인 원고2도 많은 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고는 이러한 정신적 고통을 위자할 의무가 있다 할 것인데, 이건 진료의 경위 및 결과, 의료과실의 정도, 위 원고는 담낭이 터지지 않았었기 때문에 사망가능성은 거의 없는 상태에서 이건 진료가 시작되었는데 위 원고가 극심한 고생을 하게 된 점, 앞서 본 극심한 체중감소 증 상당부분은 위 폴립제거술 뒤에 일반적으로 따르는 현상인 점, 원고1의 일실수입 및 개호비손해의 액수와 약제구입비 중 상당인과관계 있는 액수를 구체적으로 산정할 수 없어 이 부분 청구를 기각하는 점, 원고들의 나이, 가족관계, 재산과 교육의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고는 위자료로 원고1에게 금 5,000,000원, 원고2에게 금 1,000,000원을 각 지급함이 상당하다.
 3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고1에게 금 5,000,000원, 원고2에게 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이건 소장송달일임이 기록상 명백한 1987.4.17.부터 이 판결선고일인 1989.2.22.까지는 민법 소정의 연 5푼(원고들은 소장송달일부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 이 판결선고일까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아 들이지 않는다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유없어 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유언(재판장) 이충상 김희동

가. 의학지식에 있어 의사와 환자사이에는 격차가 있고 증거자료의 거의 모두를 의사측이 갖고 있기 때문에 의료소송에 있어 환자측이 의사의 과실 및 그 결과 사이의 인과관계를 입증하기는 매우 어려우므로 환자측의 입증부담을 경감하여 준다는 취지에서 수술방법선택의 위험성 내지 불합리성을 상당한 정도로 확정케 하는 자료가 제출되면 의사측에게 이에 대한 반증을 하게 하고 그러한 반증이 없을 경우 의사측의 과실을 인정하는 것이 손해의 공평한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 타당하다.
나. 의료과실로 인한 신체장애와 상당인과관계있는 일실수입, 개호비, 약제비 등의 산정이 극히 곤란하여 그 청구를 기각하는 경우에는 이를 위자료 산정에 있어서 참작사유로 함이 상당하다.