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업무방해·직무유기·직무유기교사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 검사 및 피고인
【변호인】 변호사 정덕진
【원심판결】 대전지법 1995. 7. 14. 선고 94노1531 판결
【주문】
 각 상고를 기각한다.

【이유】 1. 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
 원심은, 근로자의 쟁의행위 정당성은 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있는바(당원 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결), 기록에 의하면 이 사건 쟁의행위의 주체인 ○○협은 적법한 절차를 거쳐 쟁의주체로서 조직된 단체가 아니어서 단체교섭권이 없는 임의단체일 뿐만 아니라, 이 사건 쟁의에 관해서는 ○○협 중앙본부의 지시에 따라 이루어진 것일 뿐 노동쟁의 발생신고 등의 적법한 절차를 거치지도 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 등의 이 건 파업에 이른 행위는 근로자의 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여
 업무방해죄가 성립되려면 업무방해의 결과가 현실적으로 발생하여야만 성립되는 것이 아니고, 업무방해의 결과를 발생할 염려가 있으면 족한 것인바, 기록에 의하면 피고인은 ○○협 부의장 겸 대전지부 위원장으로서 원심이 판시한 바와 같이 1994. 6. 17.경부터 같은 해 23.경까지 △△△△△사무소 앞에 대형천막, 앰프와 마이크, 전자오르간 등을 비치하여 농성장을 설치한 후, 파업을 선동하는 현수막을 건물 등에 게시하고 회원들에게 투쟁복을 착용시키고 출입문을 폐쇄하여 차량 출입을 금지시켰으며, 출입문의 쪽문에 보초근무를 서게 하여 출입을 통제하는 한편, 위 사무소 내의 휴게실 등을 전면 폐쇄하고 위 농성장에 파업에 돌입하거나 폭동으로 돌변할지도 모를 평균 90명 정도의 회원을 동원하여 구호 등을 제창하고, 징, 꽹과리 등을 사용하여 사물놀이를 하면서 다중이 소란을 피우고 농성하다가 마침내 파업하게 한 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 그와 같다면, △△△△△사무소 소속 공무원들의 정상적인 업무수행이 방해되었거나 업무방해의 결과를 초래할 위험이 야기되었다고 봄이 상당할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 직무유기의 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인과 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 근로자의 쟁의행위 정당성은 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다.
 [2] 근로자들의 농성 및 파업행위를 주도한 자에게 업무방해죄를 인정한 원심판결을 인용한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 진주시 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산고법 1995. 3. 16. 선고 94나3261 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지에 대한 피고의 취득시효기간이 경과한 후에 피고가 여러 차례에 걸친 원고의 보상 요구를 받고, 재정 형편이 어려워 당장 보상은 불가능하나 차후 도시계획도로 확장시 매입 보상하겠다는 내용의 회답을 함으로써 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 승인하였다면, 피고가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 점유하기 시작하였다는 추정은 깨어졌다고 볼 것이므로( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다17825 판결 등 참조), 피고의 취득시효의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

토지에 대한 취득시효기간이 경과한 후에 점유자가 여러 차례에 걸친 소유자의 보상 요구를 받고, 재정 형편이 어려워 당장 보상은 불가능하나 차후 도시계획 도로 확장시 매입 보상하겠다는 내용의 회답을 함으로써 토지에 대한 소유자의 소유권을 승인하였다면, 그 점유자가 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 점유하기 시작하였다는 추정은 번복된다고 본 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 27. 선고 95구8159 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 원고가 1988. 1. 10.부터 ○○설계사무소라는 상호로 설계 등에 관한 자격을 갖지 아니한 채 전문기술업체로부터 하도급을 받아 금형설계업에 관한 용역을 제공하여 온 사실을 확정한 다음, 원고가 금형설계용역과 관련하여 법률상 요구되는 자격을 갖추지 아니하였으므로 원고가 제공한 용역은 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목에서 정한 부가가치세 면세대상이 되는 인적용역에 해당하지 아니한다 는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 부가가치세 면세제도의 취지에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것을 요한다 고 할 것이다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 90누10384 판결 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 원고에게 면세사업자용 사업자등록증을 교부하고 원고의 사업개시 이래 부가가치세를 과세하지 아니하였다는 사정만으로는 비과세관행이 성립되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으며 그 밖에 원심판결에 소론과 같이 소급과세금지의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 금형설계용역과 관련하여 법률상 요구되는 자격을 갖추지 아니한 자가 제공한 용역은 관계법령과 부가가치세 면세제도의 취지에 비추어 볼 때 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목에서 정한 부가가치세 면세대상이 되는 인적용역에 해당하지 아니한다. 
 [2] 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것을 요한다.
건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 양주군수 (소송대리인 변호사 목요상 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 3. 23. 선고 94구28729 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 이 사건 토지는 국토이용관리법에 의한 준농림지역으로서, 같은 법 제15조 제1항 제4호, 같은법시행령 제14조 제1항 제1호, 대기환경보전법 제2조 제9호, 같은법시행령 [별표 1], 같은법시행규칙 제4조 [별표 3]의 규정에 의하여 시간당 증발량이 0.2톤 이상이고 고체환산연료사용량이 연간 1,000톤 이상인 일반보일러 {이동식시설, 가스 또는 경질유(경유, 등유, 휘발유, 납사)만을 연료로 사용하는 시설을 제외한다}를 설치하는 건축물의 건축은 제한되어 있는데, 원고는 위 건축허가 신청시 그 신청한 건축물의 난방시설의 규모와 사용연료에 대한 사업계획서를 제출하지 아니하여 그 신청한 건축물이 위 제한대상 건축물인지 여부에 대한 검토가 불가하였다 할 것이나, 원고가 건축하려는 건물의 규모보다 난방시설에 관한 사업계획서가 그다지 복잡한 것으로 예상되지 아니하는 만큼 피고로서는 일응 위 미제출 사업계획서를 보완하도록 요청한 다음 허가 여부를 판단함이 상당하다 할 것이므로 위 보완요청이 없이 막바로 반려한 이 사건 처분은 그 점에서 재량권을 남용·일탈한 위법이 있다고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 피고가 원고에게 보낸 1994. 7. 18.자 "건축허가 신청서 반려"라는 제목의 서면(갑 제1호증)에 의하면, 피고는 이 사건 건축물의 난방시설의 규모 및 사용연료에 대한 사업계획서 미첨부로 대기배출시설 유무에 대한 검토가 불가하다는 이유로 그 허부 이전에 이 사건 반려처분을 하면서 "신청지는 농촌지역으로서 '농촌지역 숙박시설 억제지시'에 의하여 억제대상 건축물"이라는 기재가 있으나 이는 건축허가 여부 단계에서 판단할 사항이고 건축허가 신청 자체를 반려할 사유는 되지 못한다 할 것이다. 원심판단은 이를 불허가 처분으로 파악한 것으로서 적절치 않으나 위 반려처분을 취소한 결론에 있어서는 정당하고 이 사건 처분이 공익상 필요의 불허가처분임을 전제로 한 상고논지는 이유 없다.
 3. 원고의 이 사건 신청에 투기성이 있다는 소론 주장은 피고가 원심에서 하지 아니한 당심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

건축하려는 건물의 규모보다 난방시설에 관한 사업계획서가 그다지 복잡한 것으로 예상되지 아니하는 만큼 행정청으로서는 일응 위 미제출 사업계획서를 보완하도록 요청한 다음 허가 여부를 판단함이 상당하다 할 것이므로 위 보완요청이 없이 막바로 한 건축허가신청반려처분은 그 점에서 재량권을 남용·일탈한 위법이 있다고 본 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 김동주 외 1인
【원심판결】광주고법 1995. 9. 27. 선고 95노438 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 피고인 이치자의 상고이유 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 채증법칙 위반, 사실오인, 심신장애의 주장에 대하여
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 제1심 판시와 같은 경위로 상호 공모하여 판시 피해자들을 살해한 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인들을 살인죄의 공모공동정범으로 처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 기록에 의하면 피고인2가 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하여 있었던 점은 인정되나 그 정도가 심신장애의 정도에 이르렀다고 인정되지는 아니하므로 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다.
 2. 양형부당의 주장에 대하여
 기록에 의하면 피고인2는 피고인1의 치정관계로 인한 피해자1에 대한 악감정으로 이 사건 살인의 범행을 상호 공모하기에 이른 범행의 동기와 그 후 피고인들이 수회 접촉하면서 피고인2가 사전에 3회 가량 현장을 답사하여 이 사건 범행장소의 위치, 구조, 동거인 유무 등을 파악하는 등 치밀하게 범행을 계획하였고, 현장답사 결과 피해자1이 피해자2와 동거하고 있는 것을 확인하고 피고인2가원심 공동피고인까지 범행에 끌어들인 후 미리 등산용 칼 2자루와 면장갑 2켤레를 구입하여 각기 소지하고 피고인2와 위원심 공동피고인이 범행 현장에 침입한 후 술에 취하여 잠들어 있는 피해자1을 위원심 공동피고인이 반항하지 못하도록 붙잡는 동안 피고인2는 역시 술에 취하여 무방비 상태에 있는 피해자2의 가슴, 목부위를 위 등산용 칼로 약 4회 가량 힘껏 찔러 현장에서 사망케 한 다음 다시 위원심 공동피고인이 들고 있던 칼을 건네받아 피해자1의 심장부위, 목부위 등을 약 4회 가량 힘껏 찔러 역시 사망케 하였으며, 범행 후 강도로 위장하기 위해 방안의 소지품을 흩뜨려 놓고 나오는 등 사전에 치밀하고 계획적으로 이 사건 범행을 모의하는 한편 그 살해 방법 또한 잔인하고 대담한 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 원심이 피고인2에게 사형을 선고한 제1심의 양형이 적정하다고 판단한 것은 수긍이 가므로, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없고, 피고인1의 연령, 성행, 가정환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 피고인1에 대하여 무기징역을 선고한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정되지 아니하므로 논지도 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대전광역시 대덕구청장 외 1인
【원심판결】 대전고법 1995. 7. 21. 선고 94구3191 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 주장과 같이 판시 차량들의 소유권이전등록시 피고들은 원고들이 이 사건 조례가 규정하는 세율에 따라 계산하여 자진납부하는 등록세와 교육세를 받고 소유권이전등록을 하여 준 사실은 인정이 되나, 신고납부방식인 등록세의 경우 신고납부하는 과정에서 과세관청이 등록세를 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 이를 가지고 피고들이 1993년도에도 원고들에 대하여 등록세를 계속 불균일과세할 것이라는 내용의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 달리 피고가 이 사건 등록세를 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시되었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부과처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정행위 및 신뢰보호의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
특정의 지방세에 관하여 지방세법 제7조 및 제9조에 의한 불균일과세 또는 과세면제를 할 것인가의 여부는 각 지방자치단체가 각각의 필요에 따라 결정할 문제이고, 따라서 불균일과세 또는 과세면제에 관한 조례를 제정할 것인지의 여부 및 그러한 조례를 어떠한 내용으로 제정할 것인지의 여부는 각 지방자치단체의 자치권에 속하는 것이므로, 대전광역시에서만 1993년에 판시 조례를 제정하지 않음으로써 결국 다른 시도에 비하여 대전광역시의 중고자동차매매업자들로부터 고율의 등록세와 교육세를 받는 결과가 되었다고 하더라도 이를 조세평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 평등의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심이, 원고들이 이 사건 조례가 규정하는 세율에 따라 계산하여 자진납부하는 등록세와 교육세를 피고들이 수납하고 소유권이전등록을 하여 준 사실을 가리켜 피고들이 1993년도에도 원고들에 대하여 등록세를 계속 불균일과세할 것이라는 내용의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 달리 피고들이 이 사건 등록세를 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시되었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부과처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단한 것에는 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다는 판단도 포함되어 있다고 볼 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

특정의 지방세에 관하여 지방세법 제7조 및 제9조에 의한 불균일과세 또는 과세면제를 할 것인가의 여부는 각 지방자치단체가 각각의 필요에 따라 결정할 문제이고, 따라서 불균일과세 또는 과세면제에 관한 조례를 제정할 것인지의 여부 및 그러한 조례를 어떠한 내용으로 제정할 것인지의 여부는 각 지방자치단체의 자치권에 속하는 것이므로, 대전광역시에서만 1993년에 판시 조례를 제정하지 않음으로써 결국 다른 시도에 비하여 대전광역시의 중고자동차매매업자들로부터 고율의 등록세와 교육세를 받는 결과가 되었다고 하더라도 이를 조세평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
주민세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
주민세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

직권으로 본다.
정부의 해운산업합리화계획에 따라 1987. 11. 7.소외 대한선주주식회사를 인수한한진그룹이 위 회사(대한상선주식회사로 상호를 변경하였다)의 자산과 부채를 실사한 결과 밝혀진 총자산부족액 중 사외유출된 금액을구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항의 규정에 따라 위 인수전의 대표이사이던 원고에게 귀속된 것으로 보고 위 회사가 1983-1987 사업연도 법인세 과세표준 및 세액의 신고 또는 수정신고를 함에 따라 피고가 1988. 5. 16. 원고에 대하여 이를 근거로 주민세의 각 부과처분을 하였는바, 이에 대하여 원심은 위대한상선주식회사의 1983 내지 1986 사업연도의 법인세 과세표준신고 또는 수정신고는 각 그 법정기한을 경과한 것으로위 법인세법 제32조 제5항이 규정한 소득처분의 근거가 되는 신고 또는 수정신고로서의 효력이 없고, 1987 사업연도분 소득처분은 귀속이 불분명하지 아니하거나 당해 연도에는 원고가 소득처분의 상대방인 대표자에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 부과처분을 취소하였다.
그런데헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌바14 사건에서 이 사건 재판의 전제가 되는위 법인세법 제32조 제5항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바 위와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다고 할 것이므로 이제 결과적으로 이 사건 부과처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이 되어 위법하다고 할 것이다.
그럼에도 원심이위 법인세법 제32조 제5항이 유효함을 전제로 나아가 이를 근거로 한 이 사건 부과처분의 당부를 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 앞서 본 바와 같은 이유로 소득처분의 대상이 아니라 하여 이 사건 부과처분을 취소한 결론은 결국 마찬가지이므로 그 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판의 전제가 되는 위 법인세법 제32조 제5항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바 위와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다고 할 것이므로 이제 결과적으로 이 사건 부과처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이 되어 위법하다.
부동산매매업이 주업인지의 여부를 판단함에 있어서 토지 자체의 매출액 외 그 토지상에 신축한 주택등 건물의 분양매출액도 부동산매매업으로 인한 매출액에 포함되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원심판결】 광주고법 1995. 8. 18. 선고 95구1728 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 법인이 이 사건 토지를 양도하기 직전인 1988 사업 연도의 총매출액 중 부동산건설업(건축물자영업)의 범주에 속하는 아파트나 상가 등의 건설 및 분양이 아닌 순수한 토지 등 부동산매매(분양)로 인한 매출액이 100분의 50에 미치지 못하므로 결국 원고 법인은 비록 부동산매매업을 그 목적사업의 하나로 삼고 있기는 하나 그것이「지방세법」제84조의4 제3항 제2호 소정의 주업이라고 말할 수 없고, 따라서 이 사건 토지는 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 취득·보유하는 매매용 토지로서 비업무용토지에 해당한다고 판단하였다.
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호는 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용 토지를 법인의 비업무용토지로 규정하고 있고, 지방세법시행규칙 제46조의6 제2호는 직전 사업년도의 총매출액 중 당해 업종의 매출액이 100분의 50 이상인 경우를 위 규정에 의한 주업으로 규정하고 있는바, 법인의 비업무용토지에 대한 취득세 중과의 취지가 고유목적 이외의 토지의 취득·보유로 인한 법인의 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적 이용을 꾀하려는 데 있음에 비추어 부동산매매업이 주업인지의 여부를 판단함에 있어서는 토지 그 자체의 매출액은 물론 당해 법인 소유인 그 토지상에 신축한 주택 등 건물의 분양매출액도 부동산매매업으로 인한 매출액에 포함된다고 봄이 상당하다 고 할 것이다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95누9457 판결 참조).
기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 원고 법인이 이 사건 토지를 양도하기 직전인 1988 사업 연도의 손익계산서상 총매출액은 금 6,397,634,032원이고 그 중 토지매출액은 금 134,520,000원, 주택신축분양매출액은 금 4,005,064,000원, 상가건물매출액은 금 612,517,033원으로 부동산매매업으로 인한 매출의 합계액은 금 4,752,101,033원임이 인정되는바, 사실관계가 그와 같다면 위 부동산매출액은 당해 사업년도 총매출액의 74.279%(4,752,101,033원÷6,397,634,032원 100)에 이르는 것으로서 이는 지방세법시행규칙 제46조의6 제2호 소정의 주업해당 비율인 100분의 50을 상회함이 명백하므로 마땅히 부동산매매업을 원고 법인의 주업으로 보아야 할 것임에도 원심은 이와 달리 부동산매매업으로 인한 매출에는 순수한 토지의 매출만을 의미하는 것이라고 해석한 나머지 총매출액과 토지의 매출액만을 상호 대비하여 당해 업종의 매출액이 총매출액의 100분의 50에 미치지 아니하므로 부동산매매업을 원고 법인의 주업으로 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

부동산매매업으로 인한 매출에는 순수한 토지의 매출만을 의미하는 것이라고 해석한나머지 총매출액과 토지의 매출액만을 상호 대비하여 당해 업종의 매출액이 총매출액의 100분의 50에 미치지 아니하므로 부동산매매업을 법인의 주업으로 볼 수 없다고 판단한 것은 법리를 오해함으로, 처분은 위법하다.
시설대여자에 대한 취득세 납세의무 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 1995.03.03 선고, 94나7898 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
구 지방세법(1993. 6. 11 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제105호 제1항, 제104조 제1호, 상법 제743조 제745조의 규정에 의하면, 시설대여계약에 의하여 20t이상의 선박을 취득하는 경우 공급자와 그 선박에 대하여 매매계약을 체결하고 대금을 지급하는 자는 시설 대여회사이므로 시설대여회사가 자기 앞으로 그 소유권에 관한 등기를 하지 아니한 경우라도 그 소유권을 취득하고 그 취득에 따른 취득세를 납부할 의무를 부담한다고 할 것이고,

그 소유권에 관한 등기가 편의상 대여시설이용자 명의로 경료된다고 하더라도 시설대여계약의 성질상 이는 구「지방세법」제105조제1항에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 아니한다고 할 것이므로(대법원 1995. 2. 28 선고, 94누12241 판결), 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러나, 취득세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하고 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없는 바(대법원 1995. 2. 28 선고, 94다31419 판결, 1995. 6. 30 선고, 94다50212 판결),

같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라는 점에 관한 주장을 함이 없이 피고의 취득세 부과 처분이 위법하다는 사유만을 들어 피고에게 납부한 세액 상당을 부당이득이라 하여 그 반환을 구하는 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하다.
논지는 결국 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

시설대여자와 대여시설 이용자간에 시설대여 계약을 체결하고 시설대여회사가 자기앞으로 소유권 이전등기 없이 대여시설 이용자가 바로 등기하였다 하더라도 취득세 납세의무자는 그 대금을 지급한 시설 대여자에게 있고, 과세관청의 부과처분이 당연무효라고 주장함이 없이 위법하다는 사유를 들어 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례
업무정지등처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고(재심원고),상고인】 주식회사 극동상호신용금고 
【피고(재심피고),피상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고법 1994. 4. 6. 선고 89재구30 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 첫째 판단유탈을 재심사유로 하는 경우에는 판결확정 후 재심의 사유가 있음을 안 날로부터 30일 내에 재심의 소를 제기하여야 하는데, 이 사건 재심대상판결에 재심원고(이하 원고라고만 한다) 주장과 같은 판단유탈의 재심사유가 있다고 하더라도 재심대상판결을 송달받은 1986년 말경 또는 늦어도 이 사건 재심사유와 동일한 사유로 재심의 소를 제기한 1987. 8. 12.(1988. 8. 12.은 오기임이 명백하다) 경에는 원고 스스로 그 사유가 있음을 알았다고 보아야 할 것이므로 그로부터 30일이 훨씬 지난 1989. 7. 13.에 제기된 이 사건 재심의 소는 부적법하고, 둘째 원고가 문서제출명령에 관한 사유를 상고이유로 삼아 상고한 뒤, 그 상고심에서 명시적인 판단을 받았으므로 동일한 사유를 재심사유로 한 이 사건 재심의 소는 부적법하고, 셋째 문서제출명령의 철회와 같은 개별적인 증거의 채부나 절차적 사항은 특별한 사정이 없는 한 판결이유에 명시하여야 하는 것이 아니므로 판결이유에 그러한 문서제출명령이 철회되었는지 여부를 명시하지 아니하였다고 하더라도 판단유탈이 있는 때에 해당한다고 할 수 없고, 당사자가 문서제출명령신청을 철회한 바 없음에도 법원이 이를 철회한 것으로 처리하였다는 사유는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 원고주장의 사유는 어느 모로 보나 적법한 재심사유가 될 수 없다고 판단하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 자유심증주의 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 판단유탈에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 재심대상판결의 상고이유, 종전 재심소송에 관한 재심사유 및 그 판결에 대한 상고이유와 이 사건 재심사유로 주장한 것을 거듭 주장하고 있음에 지나지 아니한다.
 상고이유 제5점에 대하여
변론종결 후에 관여 법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있다고 할 것이므로(민사소송법 제44조 단서), 원심의 변론종결 이후에 비로소 그 재판장에 대한 기피신청이 있었음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

변론종결 후에 관여 법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있다고 할 것이므로(민사소송법 제44조 단서), 변론종결 이후에 비로소 그 재판장에 대한 기피신청이 있었음이 명백한 경우, 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고한 것은 정당하고 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.
도로장애물철거재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부산광역시 행정심판위원장 외 1인 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고법 1994. 12. 23. 선고 94구4165 판결
【주문】
원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 원고의 소를 각하한다.

【이유】 1. 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고는 1994. 10. 14. 피고를 부산직할시 행정심판위원장에서 부산직할시장으로 변경하는 피고경정신청을 하였고, 위 신청은 행정소송법 제14조 제1항 소정의 피고경정의 요건을 모두 갖추었다고 할 것이므로, 원심으로서는 이를 허가하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 불허재판을 함이 없이 종전의 피고인 부산직할시행정심판위원장을 피고로 하여 종국판결을 선고한 것은 잘못이라고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 2. 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1990. 9. 28. 선고 89누8101 판결, 1991. 2. 26. 선고 90누5597 판결, 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결 참조). 
 이 사건의 경우, 원고는 그 주장과 같은 사유를 들어 이 사건 담장 등 장애물을 철거하여 달라는 것인바, 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없다고 할 것이다.
 따라서, 피고의 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없음에도 불구하고, 원심이 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 기각한 것은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로, 직권으로 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 당원이 자판하기로 하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하한다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 없는 신청에 대하여 행정청이 받아들이지 아니한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부
[2] 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거 요구를 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니라고 본 사례

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.
 [2] 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없고, 따라서 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거 요구를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 8. 23. 선고 95나2370 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
일반적으로 불법행위의 피해자로서는 신의칙과 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위로 인한 손해의 확대를 방지하거나 경감하기 위하여 상당한 노력을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이나, 이 사건의 경우와 같이 피해자가 교통사고로 말미암아 제4, 5요추간 수핵탈출증의 상해를 입은 경우에 상실된 노동능력의 회복을 위하여 위 추간수핵탈출증에 대한 수술을 받아야 할 의무가 있다고 하기 위하여는, 그 수술을 받기 전의 장애상태, 수술을 받는 경우 완치되거나 상당히 호전될 가능성이 있는가의 여부, 수술에 따르는 위험, 피해자의 나이, 경력, 직업 등 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 위 추간수핵탈출증에 대한 수술을 받지 아니한 것이 피해자로서의 손해경감 노력을 다하지 아니한 것으로 보지 아니하는 전제에서, 그 수술을 받지 아니한 상태에서의 노동력상실 정도를 그 설시와 같은 이유로 감정인의 의견보다 낮게 인정하였음은 능히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불법행위의 피해자의 손해경감 의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 원고의 노동력상실 정도를 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

일반적으로 불법행위의 피해자로서는 신의칙과 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위로 인한 손해의 확대를 방지하거나 경감하기 위하여 상당한 노력을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이나, 피해자가 교통사고로 말미암아 상해를 입은 경우에 상실된 노동능력의 회복을 위하여 수술을 받아야 할 의무가 있다고 인정하기 위하여는, 그 수술을 받기 전의 장애상태, 수술을 받는 경우 완치되거나 상당히 호전될 가능성이 있는가의 여부, 수술에 따르는 위험, 피해자의 나이, 경력, 직업 등 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
체화료납입고지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 동부고속 (소송대리인 변호사 송영식)
【피고,상고인】 인천지방해운항만청장
【원심판결】서울고법 1995. 4. 12. 선고 93구19445 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여,항만운송사업법(1993. 8. 5. 법률 제4573호로 개정되기 전의 것) 제4조의 규정에 의한 항만운송사업면허를 받아 항만하역사업 등을 하는 원고가 원심판결문 별지 내역서 기재의 각 수입화물에 관하여 각 화주들로부터 하역을 의뢰 받고 피고가 관리하는 인천항만 내의 부두야적장 및 창고에 이를 적치하기 위하여항만시설사용규칙(1992. 4. 27. 교통부령 제975호로 개정되고, 1993. 12. 4. 교통부령 제1017호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, '항만규칙'이라고 줄여 쓴다) 제7조 제1항 소정의 항만시설 사용허가신청서를 이용하여 피고로부터 항만시설 사용허가를 받은 다음 위 화물을 야적장에 적치하여 두었는데, 위 각 화물의 해당화주들이 같은 내역서 장치기간란 기재의 각 기간 동안 화물을 반출하여 가지 아니함으로써 같은 내역서 체화료란 기재의 각 금원에 해당하는 항만시설 사용료(체화료)가 발생한 사실, 피고는, 원고가 위 각 화물에 관하여 항만시설 사용허가신청을 하여 그 허가를 받았다는 이유로, 원고에 대하여항만법(1993. 8. 5. 법률 제4574호로 개정되기 전의 것) 제27조 및항만규칙 제16조 제1항의 규정에 의하여 같은 내역서 체화료란 기재의 체화료를 부과한 사실, 그런데항만규칙 제7조 제1항은 화물장치료 징수대상 시설의 사용허가신청은 항만하역사업자가 화주를 대리하여 신청할 수 있다고 규정하고 있음에도, 이러한 대리 신청에 관한 서식이 별도로 정해져 있지 않기 때문에 항만하역사업자는항만규칙 제7조 제1항 소정의 별지 제1호 서식에 의하여 그 자신의 명의로 항만시설 사용허가신청을 하는 형식을 취하여 왔는바, 원고는 그 각 신청서 상에 각 해당 화주들을 기재하고 있는 사실, 위와 같이 수입화물이 부두장치장에 적치된 이후에 있어서는 화주가 통관절차에 따라 수입면허를 받아야 보세구역의 장치장에서 이를 반출할 수 있는 것이고 화주가 이러한 절차를 밟지 않는 한 원고로서는 당해 화물에 관하여 아무런 조치를 취할 수 없는 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실과항만법 제27조,항만규칙 제7조 제1항,제16조 제1항,제15조 제1항의 규정 내용 및 항만운송사업법이 '항만운송사업자'와 '이용자'를 구분하여 규정하고 있고, 항만규칙은 '항만하역사업자'와 '화주'를 구분하여 규정하고 있는 점, 원고가항만규칙 제7조 제1항 소정의 항만시설 사용허가신청서를 이용하여 항만시설 사용허가신청을 하는 과정에서 개별 화주를 대리하는 것임을 표시하지 않고 그 자신의 명의로 사용허가신청을 하였다고 할지라도 신청서에는 각 화물에 관하여 해당 화주를 밝히고 있는 점, 피고로서는 항만하역사업자는 화주를 대리하여 항만시설 사용허가신청을 하는 것임에도 그에 관한 별도의 서식이 정하여져 있지 않기 때문에항만규칙 제7조 제1항 소정의 별지 제1호 서식을 사용하는 과정에서 항만하역사업자의 명의로 사용허가신청을 하는 것이라는 항만하역업계의 관행을 알고 있었다고 보여지는 점 등에 비추어 보면,체화료의 징수대상이 되는 항만시설(화물의 보관·처리시설)의 사용자는 각 해당 화주이고, 원고가 화물의 실질적인 처분권자인 개별 화주의 수요에 응하여 그들을 대리하여 항만시설 사용허가신청절차를 행하면서 요금 및 수수료 등을 받아 수익을 얻고 있다고 하더라도 위와 같은 항만시설의 사용으로 인한 편익 역시 화물의 처분권자인 화주가 누리고 있는 것이므로 그 대가인 사용료 역시 그들이 부담하여야 하는 것이며, 또한항만법 제27조가 항만시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있도록 규정하고 있는 이상, 항만하역사업자가 화주를 대리하여 화물장치료 징수대상 시설에 대한 사용허가신청서를 제출한 경우에는 그 항만하역업자가 화주를 대리하여 당해 화물장치료를 납부하여야 한다고 규정한항만규칙 제16조 제1항의 규정은, 화주의 편의를 위하여 항만하역사업자인 원고가 각 화주들로부터 장치장 사용료를 받아 그들을 대리하여 피고에게 납부할 수 있다는 취지의 규정으로 해석하여야 할 것이므로 위 규정에 의하여 개별 화주의 대리인에 불과한 원고에게 부두장치장 사용료의 납부의무가 생기는 것은 아니라고 판단하였다.
 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바가 지적하는 것과 같은 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

항만시설사용료(체화료)의 징수대상이 되는 항만시설(화물의 보관·처리시설)의 사용자는 각 해당 화주이고, 항만하역업자가 화물의 실질적인 처분권자인 개별 화주의 수요에 응하여 그들을 대리하여 항만시설 사용허가신청절차를 행하면서 요금 및 수수료 등을 받아 수익을 얻고 있다고 하더라도 위와 같은 항만시설의 사용으로 인한 편익 역시 화물의 처분권자인 화주가 누리고 있는 것이므로 그 대가인 사용료 역시 그들이 부담하여야 하는 것이며, 또한구 항만법(1993. 8. 5. 법률 제4574호로 개정되기 전의 것) 제27조가 항만시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있도록 규정하고 있는 이상, 항만하역사업자가 화주를 대리하여 화물장치료 징수대상 시설에 대한 사용허가신청서를 제출한 경우에는 그 항만하역업자가 화주를 대리하여 당해 화물장치료를 납부하여야 한다고 규정한구 항만시설사용규칙(1993. 12. 4. 교통부령 제1017호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항의 규정은, 화주의 편의를 위하여 항만하역사업자가 각 화주들로부터 장치장 사용료를 받아 그들을 대리하여 해운항만청에 납부할 수 있다는 취지의 규정으로 해석하여야 할 것이므로 위 규정에 의하여 개별 화주의 대리인에 불과한 항만하역사업자에게 부두장치장 사용료의 납부의무가 생기는 것은 아니다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 경기은행 (소송대리인 변호사 장영하)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 수원지법 1995. 8. 18. 선고 95나2101 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 부동산 표시를 '세멘브럭조 스레트즙 평가건 공장 건평 169평 5홉 5작'으로 하여 1974. 1. 18. 소외 금덕물산 주식회사 명의로 경료된 소유권보존등기는 이 사건 대지 상의 창고건물만 표상할 뿐 같은 대지 상의 단층주택 및 단층사무실(이하 단층주택 등이라 한다)을 표상한다고 볼 수 없으며, 위 단층주택 등이 위 창고건물에 부합된 건물이나 그 종물이라 할 수 없으므로, 원고가 위 창고건물에 관한 경매절차에서 이를 제시외 건물로 같이 경락받았다 하더라도 그 경락은 무효로서 경락인인 원고는 그 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 원고가 소유자로 등재되어 있는 등기가 위 단층주택 등을 표상하지 않고, 나아가 원고가 위 단층주택 등의 소유권도 취득하지 못하였다면 원고는 피고 1 명의로 경료된 소유권보존등기 중 '세멘브럭조 스레트지붕 단층주택 72.77㎡' 부분이 위 단층주택 등을 표상한다 하여 그 말소를 구할 아무런 권원이 없다 할 것이므로, 위 피고 1 명의의 소유권보존등기 중 단층주택 부분의 효력을 탓하는 논지는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으며, 1개의 등기용지에 등재된 수개의 건물 중 일부가 중복등기에 해당되어 무효인 경우 그 등기부 중 해당건물 부분만 무효라고 판단하는 것이 소론과 같이 1부동산1용지주의에 위배된다고 보기도 어려우므로, 원심판결에 소론과 같은 미등기부동산의 소유권보존등기나 부동산등기법 제15조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 
 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

1개의 등기용지에 등재된 수개의 건물 중 일부가 중복등기에 해당되어 무효인 경우, 그 등기부 중 해당건물 부분만 무효라고 판단하는 것이 1부동산1용지주의에 위배된다고 볼 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명 횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 홍석한 외 2인
【원심판결】대구고법 1995. 3. 8. 선고 94노497 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 경북 울진군 후포면 금음 3리 주민들의 공동소유로서 피고인의 조부인망 공소외 1이 위 주민들의 위탁에 따라 위 망인의 명의로 사정받은 그 판시 임야를 피고인이 위망 공소외 1, 피고인의 부망 공소외 2으로부터 순차로 상속받아 관리하여 오던 중 그 판시와 같은 방법으로 이를 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 마을의 실체나 명의신탁의 합의 또는 불법영득의사 등에 관하여 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 그리고부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 위권춘득이 사망함에 따라 그의 자인 위권서군가, 또 위권서군가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 금음 3리 주민들에 대한 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다.원심이 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결)는 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 자인 부가, 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 한국시바우라 전자 주식회사 외 1인 (심판청구인들 소송대리인 변리사 서상욱)
【피심판청구인,피상고인】 
【원심결】 특허청 항고심판소 1994. 8. 16.자 92항당355 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 원심에 이르러 온수보일러용 온도감지기에 관한 이 사건 등록고안(등록번호 1 생략)의 출원 전 공지공용의 증거로 제출한 갑 제6호증 내지 갑 제13호증에 대하여 이 건 등록고안과 대비할 만한 대상이 될 수 없다고 판단하여 이 사건 등록고안의 등록이 신규성, 진보성이 없어 무효라는 심판청구인의 주장을 배척하고 있다.
 2. 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로서 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항에 의하면 실용신안등록출원 전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안인 경우에는 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고, 여기에서 공연히 실시된 고안이라 함은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 고안의 내용을 용이하게 알 수 있는 상태로 실시하는 것, 즉 그 기술사상을 보충 또는 부가하여 다시 발전시킴이 없이 그 실시된 바에 의하여 직접 쉽게 반복하여 실시할 수 있는 것임을 요한다 할 것이다. 
 기록에 의하면, 온수보일러용 온도감지기에 관한 이 사건 등록고안의 기술적 구성의 요지는 어디까지나 사용 중에 온도센서나 전선에 이상이 생겨 고장수리를 하거나 교체해야 할 경우에 온수관에 고정된 고정체에서 개폐구만을 이완, 분리시켜 온수가 흘러 나오지 않고 간단히 온도감지센서를 수리하거나 교체할 수 있게 하기 위하여 전선(4)을 개폐구(10)와 지지관(11)에 밀착 삽입시키고 개폐구(10)와 고정체(5)의 나선공(7)에 체결, 조립 및 이완, 분해함에 의해서 온도감지센서(3)을 삽탈시키도록 하는 구성에 있는바, 심판청구인이 그 출원 전 공지공용의 증거로 제출한 주식회사 퍼시픽 콘트롤즈사가 제조한 공업진흥청 규격번호 케이에스비(KSB) 6156호 제품(이하 인용고안이라 한다)의 사진(갑 제6호증) 및 그 사용설명서(갑 제8호증)에 의하면, 인용고안에서도 전선을 개폐구와 지지관에 밀착 삽입시키고 개폐구와 고정체를 스크루 형식에 의하여 체결, 조립 및 이완, 분해함에 의하여 온도감지센서를 삽탈시키도록 하여 온도감지센서에 이상이 발생하면 지지관을 뽑아내 온도감지센서를 교체함으로써 간단히 고장을 수리하고 고장수리시 온수관 내의 물이 쏟아지는 일이 없도록 하는 기술구성을 취하고 있음을 알 수 있으므로, 양 고안에 있어서의 차이점은 단지 개폐구와 고정체를 나선공에 의한 나선식으로 체결하느냐 나사못에 의하여 스크루식으로 체결하느냐에 있으나 이 정도의 차이는 단지 설계변경정도에 지나지 않는 것으로서, 이 사건 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 그 고안의 내용을 용이하게 실시할 수 있는 정도라고 보여져 양 고안은 동일한 고안이라고 판단된다.
 그런데 위 갑 제6호증의 사진 상에 나타난 인용고안의 제조일이 1992. 1. 24. 이어서 이 사건 등록출원 이후에 제조된 물품이므로 막바로 갑 제6호증의 인용고안이 이 사건 등록고안에 대한 공용증거로는 될 수 없다 할 것이나, 심판청구인이 제출한 갑 제7호증(공업진흥청장 작성의 한국공업규격표시허가증), 갑 제12호증(공업진흥청장 작성의 KS표시허가 여부확인)에 의하면 위 인용고안에 대하여 1985. 10. 22.자로 주식회사 퍼시픽 콘트롤사에 대하여 KS표시허가하였음을 공업진흥청장이 확인하고 있고, 한편 갑 제13호증(소외 1 작성의 KSB6156호 생산, 판매 확인의 건)의 기재에 의하면 주식회사 퍼시픽 콘트롤즈사는 위 인용고안을 1980년도부터 생산, 판매하여 왔다고 사실확인하고 있으므로 위 인정사실 등에 의하면 위 갑 제6호증상의 인용고안은 비록 1992년에 제조된 것이나 다른 특별한 사정이 없는 한 동일한 제품이 이미 적어도 이 사건 등록출원 전으로서 최초 KS표시허가를 받은 1985. 10. 22. 무렵부터 생산, 판매되어 공연히 실시되어 왔다고 볼 여지가 있다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 위 갑 제6호증, 갑 제8호증, 갑 제13호증 등 사문서들(피청구인이 그 진정성립을 다투고 있다)이 진정하게 성립된 문서인지를 심리확정한 후 갑 제7호증, 갑 제12호증 등과 종합하여 위 인용고안이 이 사건 등록출원 전부터 공연히 실시되었는지 여부에 대하여 충분히 심리를 하여야 함에도 불구하고 원심이 단지 위 증거들은 이 사건 등록고안과 대비할 만한 대상이 될 수 없다는 이유설시만으로써 간단히 배척하고 이 사건 등록고안이 신규의 실용신안이라고 단정하였음은 심리를 다하지 아니하여 심결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 구 실용신안법 제5조 제1항 소정의 공연히 실시된 고안의 의미 
[2] 공지공용의 증거로 제출된 사문서들에 대한 증거조사를 제대로 하지 않는 등 원심결에 심리미진의 위법이 있다고 본 사례

[1] 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로서 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 실용신안등록출원 전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안인 경우에는 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고, 여기에서 공연히 실시된 고안이라 함은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 고안의 내용을 용이하게 알 수 있는 상태로 실시하는 것, 즉 그 기술사상을 보충 또는 부가하여 다시 발전시킴이 없이 그 실시된 바에 의하여 직접 쉽게 반복하여 실시할 수 있는 것임을 요한다. 
 [2] 공지공용의 증거로 제출된 사문서들(피청구인이 그 진정성립을 다투고 있다)이 진정하게 성립된 문서인지를 심리확정한 후 위 인용고안이 이 사건 등록출원 전부터 공연히 실시되었는지 여부에 대하여 충분히 심리를 하여야 함에도 불구하고 증거조사를 제대로 하지 않는 등 원심결에 심리미진의 위법이 있다고 본 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물, 인정된죄명 뇌물수수)·국토이용관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 서정우 외 3인
【원심판결】서울고법 1994. 10. 28. 선고 94노743 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】상고이유(피고인2의 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 피고인1의 상고이유, 피고인3의 변호인의 상고이유와 피고인2의 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심과 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이원심 공동피고인으로부터 그 판시와 같은 청탁을 받은 사실과 피고인들이 위원심 공동피고인으로부터 매수한 토지의 매매 당시의 시가가 적어도 제1심 판시 감정가액을 상회한다고 하여 감정가액과 매수가액과의 차액 상당의 뇌물을 수수하였다고 인정하고 동액 상당의 추징을 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있거나 이유모순, 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 피고인1,2가 당시 매수한 토지는 지적도상 분할은 되어 있지 않았다 하더라도 1991. 2. 7. 연희 1, 2, 3지구 환지계획공람공고 당시 이미 필지가 나누어져 환지예정지로 지정되고 환지계획이 공고되었으며, 피고인들도 분할되어 환지예정지로 지정된 특정 토지를 매수한 사실을 알 수 있으므로, 이를 토대로 한 감정인 정기원의 감정은 정당하고, 한편 제1심판결 및 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인2가 위원심 공동피고인으로부터 토지를 구두계약에 의하여 매수한 일자를 1991. 7.경이 아닌 1991. 2.경이라고 인정한 것이므로, 위 감정이 1991. 2. 25.을 기준으로 시가를 산출한 것도 정당하며, 그 밖에 달리 위 감정이 잘못되었다고 볼 아무런 자료가 없다. 가사 피고인2의 매수일이 논지와 같이 1991. 7.경이라 해도 1991년 당시 위 토지 일대 지역은 국세청 고시 지가급등 지역으로서(수사기록 1권 333면) 지가가 급격히 올라가고 있는 때였으므로, 1991. 7.을 기준으로 시가를 산출한다면 시가가 더욱 높아질 것이 명백하여 뇌물액수도 원심이 인정한 액수보다 더욱 늘어나는 결과가 되므로 이는 피고인에게 유리하게 될 것이 없다.
 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 피고인들의 변호인 전상석의 상고이유와 피고인2의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하는바(당원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 참조),시 공영사업개발단 개발 2과장과 동 공영사업개발단의 택지개발사업계 차석으로서 토지구획정리사업, 택지개발, 환지처분업무 등을 담당하던 피고인1과2이 동 공영사업개발단에서 시행하는 연희 1, 2, 3지구 환지계획공람공고 당시 위원심 공동피고인 소유의 임야가 6필지의 산재된 토지로 환지예정된 후, 동인으로부터 위 임야를 아파트 건설에 적합하도록 한 곳으로 병합환지하여 달라는 취지의 이의신청을 받은 상태에서 토지를 동인으로부터 시가보다 싼 가격으로 매수한 것이고, 피고인3도 동 공영사업개발단 택지개발사업계장으로서 동 공영사업개발단에서 시행하는 계산택지개발예정지구 지정, 승인신청, 고시에 관하여 기안, 보고, 처리의 업무 등을 담당하던 중 위원심 공동피고인 소유의 계산동 49의 1 토지 중 절반이 계산택지개발예정지구에 포함되어 있으나 전혀 포함되지 않은 것으로 알고 있는 위원심 공동피고인으로부터 위 토지의 개발예정지구의 편입과 관련하여 위 토지의 절반을 시가보다 싼 가격으로 매수한 것이라면, 실제로 청탁을 받았는지의 여부와 이익의 다소를 불문하고 각 피고인들의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이고, 그것이 직무와는 아무런 관련이 없는 단순한 사적인 거래관계라고는 할 수 없다. 원심이 뇌물죄의 법리를 오해하였다는 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다.
시군통합절차무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,선정당사자,상고인】 
【피고,피상고인】 전라북도지사
【원심판결】 광주고법 1995. 7. 6. 선고 95구1223 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 이 사건 상고이유의 요지는 행정소송법 제46조에서 민중소송 또는 기관소송의 경우 그 소송의 내용에 따라 각기 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송의 각 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 이 사건 여론조사의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 당사자소송에 관한 규정을 준용하여 심리할 수 있을 것임에도 원심이 이 사건의 근거 법률이 없음을 이유로 사건의 심리에 나아가지 아니한 것은 법률해석에 잘못이 있다는 취지이나, 행정소송법 제45조는 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건과 같이 행정청이 주민의 여론을 조사한 행위에 대하여는 법상 소로서 그 시정을 구할 수 있는 아무런 규정이 없으며, 소론이 드는 행정소송법 제46조는 법률에서 민중소송을 허용하고 있는 경우에 그 재판절차를 규정한 것에 불과하므로, 원심이 같은 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 정당하고 그 과정에 법률의 해석을 잘못한 위법이 없으므로, 이를 다투는 논지는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

행정소송법 제45조는 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 행정청이 주민의 여론을 조사한 행위에 대하여는 법상 소로서 그 시정을 구할 수 있는 아무런 규정이 없으며, 행정소송법 제46조는 법률에서 민중소송을 허용하고 있는 경우에 그 재판절차를 규정한 것에 불과하므로, 원심이 여론조사의 무효확인을 구하는 소송을 각하한 것은 정당하다.
약속어음금등·공사대금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 주식회사 일광
【원심판결】 부산고법 1994. 5. 26. 선고 92나14021, 14038 판결
【주문】
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 소외 대명건설 주식회사에 피고 공장의 신축공사를 금 5억 5천만 원(부가가치세 별도)에 도급하고, 위 대명건설 주식회사는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 그 중 전기 및 패널 부분 공사를 금 8,500만 원(10% 부가가치세 별도)에 하도급하여 원고가 위 하도급 공사를 시행한 사실, 피고는 원고가 위 대명건설 주식회사의 경영 악화로 하도급 공사대금 중 2천만 원만을 지급받았을 뿐 나머지 하도급 공사대금을 지급받지 못하였음을 이유로 전기공사에 대한 준공계를 내어 주지 아니함으로써 준공검사를 받지 못하게 되자 1990. 10. 18. 원고와의 사이에 원고가 시행한 전기 및 패널 부분 하도급 공사대금 8,500만 원 중 그 때까지 미지급된 6,000만 원, 재도급공사에 따른 부가가치세를 피고가 직접 원고에게 지급하기로 하되, 그 중 공사잔대금에 관하여는 추후 공인감정사의 공사기성고 감정에 의하여 정산하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 제1심 감정인 소외 1의 공사비 감정 결과를 채택하여 원고가 위 도급금액 85,000,000원의 하도급 공사 중 금 67,190,000원 상당의 공사를 실제로 시행한 사실을 인정하고 있다.
 원심이 인정한 바와 같이 공장 등의 신축에 있어서 도급인이 수급인(또는 하수급인)에게 약정된 공사도급금액 중 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다면, 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 할 것이고, 그 기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 할 것이다.
 그런데, 기록에 의하더라도, 원고가 하도급받은 공사가 어떤 내용인지, 그 중 어느 부분이 어느 정도까지 이미 완성되고, 어느 부분이 미완성된 것인지 명백하다고 할 수 없고, 또 원심이 채택하고 있는 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과를 살펴보아도 약정된 공사의 내용이나 그 중 미완성된 부분이 어떤 부분인지에 관하여는 아무런 언급이 없고, 다만 완성된 부분의 공사비가 금 67,190,000원(10% 부가가치세 별도)이라고 되어 있을 뿐이어서 이러한 감정은 도저히 기성고 비율에 관한 감정이라고는 볼 수 없다고 할 것인바, 그럼에도 원심은 위 감정 결과만에 의하여 약정도급금액 85,000,000원 중 실제로 이미 시행된 공사가 차지하는 부분이 금 67,190,000원이라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 결국 기성고에 의한 공사대금을 산정함에 있어서 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 기성고 비율을 결정함에 있어서 적절하지 아니한 감정 결과를 채택함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 잘못은 본소 및 반소에 관한 원심의 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 본소 및 반소에 관한 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

도급인이 수급인(또는 하수급인)에게 약정된 공사도급금액 중 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다면, 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 그 기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사 내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고법 1994. 12. 28. 선고 94구25591 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 현재 나지 상태로 있는 서울 도봉구 (주소 생략) 전 671㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 1975. 3. 10. 취득하였는데 이 사건 토지 중 475㎡가 1975. 6. 13. 건설부 고시 제95호로 자연녹지지역으로 지정되고 나머지 부분은 주거지역으로 지정된 사실, 원고는 이 사건 토지 상에 건축을 하기 위하여 관할 도봉구청장에 질의한 결과, 자연녹지지역의 토지 부분은 서울특별시토지형질변경등행위허가사무취급요령에 의하여 그 형질변경이 금지되어 있고, 나머지 일반주거지역에 속하여 있는 토지 부분은 주변의 도시기반시설이 갖추어져 있을 경우, 관련부서의 협의와 도시계획심의위원회의 심의를 거쳐 건축이 가능하다고 판단될 때에는 건축허가가 가능하다는 취지의 회신을 받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 중 자연녹지지역 부분은 형질변경이 금지됨으로써 건축이 불가능하게 되었고, 나머지 주거지역 부분도 관련 부서의 협의와 도시계획심의위원회의 심의를 거쳐야 비로소 건축이 가능하게 되었으므로, 이는 토지의 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한되는 토지에 해당하여 유휴토지에서 제외되는 것이라고 판단하였다.
 (2) 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호(1994. 12. 31. 대통령령 제14472호로 개정된 것) 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 이 사건에서와 같이 그 대상 토지에 대하여 상위 법령에 근거한 행정관청의 예규(위 서울특별시토지형질변경등행위허가사무취급요령 제1조는 도시계획법 제4조 및 동법시행령 제5조와 건설교통부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙에 근거를 두고 있다고 밝히고 있다) 등에 의하여 토지의 형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이므로 ( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누2995 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누17591 판결 참조), 원심이 위 인정사실에 터잡아 이 사건 토지 중 자연녹지지역에 편입된 부분이 토지 취득 후 법령의 규정에 의한 사용제한 토지라고 본 것은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (3) 그러나 원심이, 주거지역으로 지정되었다는 부분(195㎡)에 관하여서도, 이에 대하여 관련 부서의 협의와 도시계획심의위원회의 심의를 거쳐야 비로소 건축이 가능하게 되었다는 사유만으로, 토지의 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한되는 토지에 해당한다고 본 것은 수긍하기 어렵다. 먼저 원심으로서는 위 부분에 대하여 취득 당시의 용도지역이 어떠하였는지를 심리할 필요가 있다고 할 것이고, 또한 위와 같이 건축을 함에 있어 관련 법규에 의하여 제반 선행절차가 이행되어야 한다고 하더라도 건축허가가 가능한 길이 열려 있다면, 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다고 하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 토지 중 주거지역에 속하여 있는 부분 토지에 대하여 단지 위와 같은 사유만을 들어 법령의 규정에 의한 사용제한이라고 판단하였음은 그에 대한 법리를 오해하였거나 사용제한에 해당하는지에 관한 구체적인 사정 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (4) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

상위 법령에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지의 형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능하다면 토지초과이득세법령 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하는지 여부

토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 그 대상 토지에 대하여 상위 법령에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지의 형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주지법 1995. 8. 4. 선고 95나1824 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결은 소외 1 소유의 원심판결 별지목록 기재 부동산에 대하여 원고가 1992. 2. 19. 원심판시 내용과 같은 근저당권을 취득하였고, 피고의 동대문세무서는 1992. 5. 29. 소외 1에 대한 원심판시 내용과 같은 부가가치세 채권에 근거하여 국세징수법 규정에 따라 압류등기를 경료한 후 1993. 8. 9. 이 사건 건물을 공매처분하여 공매대금 중 공매비용을 공제한 나머지 금 51,330,600원을 위 조세채권에 우선하는 소액임차보증금과 소외 주택은행의 채권 등에 충당한 나머지 금 21,336,276원을 피고의 조세채권 일부로 전부 충당한 사건에서 원고는 피고의 위 부가가치세 채권의 납부기한은 1992. 2. 29.이므로, 그 이전에 설정된 원고의 위 근저당권에 기한 피담보채권 금 131,000,000원은 피고의 위 부가가치세 채권보다 우선하여 이 사건 건물에 대한 선순위 채권자들에게 배당하고 남은 위 금 21,336,276원은 원고에게 배당되어야 함에도 피고가 위 금원을 위 부가가치세의 일부금으로 충당하였으므로, 피고는 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻고 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로, 위 금원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여 판시하기를 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것) 제35조 제1항에는 "국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정되어 있고, 같은 조 제3호에는 "다음 각 목의 1에 해당하는 기일(이하 법정기일이라고 한다) 전에 전세권, 질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각대금 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금은 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권"이라고 규정되어 있으며, 같은 호 나 목 에는 "과세표준과 세액을 정부가 결정, 경정 또는 수시부과 결정되는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일"이라고 규정되어 있으므로, 국세와 담보권 사이의 우선순위의 결정은 위 규정에 의하여 법정기일인 '납부고지서의 발송일'을 기준으로 하여야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(특수우편물 수령증)의 기재에 의하면 위 동대문세무서장이 1992. 2. 18. 위 소외 1에게 위 부가가치세 납부고지서를 발송한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 건물에 원고 명의의 근저당권설정등기가 1992. 2. 19. 마쳐진 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 위 개정된 국세기본법의 규정에 따라 납부고지서의 발송일이 위 근저당설정등기일보다 1일 앞선 피고의 위 부가가치세 채권이 원고의 근저당권보다 선순위에 있다고 할 것이어서 이 사건 건물에 관한 위 공매대금 중 선순위 채권자들에게 배당하고, 남은 위 금 21,336,276원을 피고의 위 부가가치세 채권에 충당한 것은 정당하고, 따라서 원고의 이 사건 건물에 관한 근저당권이 위 부가가치세 채권보다 선순위에 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다라는 요지의 판시를 하고, 원고 청구를 배척한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 보여진다. 
 또 국세기본법상 조세채권과 담보권 사이의 우선순위를 가리는 기준시점은 조세우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이에 조화를 이루는 시점에서 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고, 과세관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기를 기준으로 삼아 규정한 이상 그 기준시기를 국세납부고지서를 발송한 날짜로 규정하였다 하더라도 이를 헌법에 위배되어 무효라고 볼 만한 사유가 없으므로, 위 규정을 적용 판단한 원심의 법률적용을 반대 입장에서 공격하는 상고논지는 이유 없다. 
 제2점 및 제3점에 대하여
 국세와 담보권의 우선순위를 정하는 법정기일이 납부고지서의 발송일로 정해진 이상 원고의 이 사건 근저당권설정 당시 납세고지서가 소외 1에게 송달되지 않았다는 점과 원고 채권의 우선 여부와는 아무런 관련이 없다.
 따라서 다른 견해에서 이를 논하는 상고논지는 이유 없으며, 국세의 납부기한이 근저당권의 설정기일 이후라 하더라도 납세고지서의 발송일을 기준으로 보아 우선하게 된 국세의 우선순위가 영향을 받을 이유가 없으며, 논지가 들고 있는 판례는 이 사안에 적절한 판례가 될 수 없어 판례 위반이라는 주장도 이유 없다.
 논지도 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

국세기본법상 조세채권과 담보권 사이의 우선순위를 가리는 기준시점은 조세우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이에 조화를 이루는 시점에서 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고, 과세관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기를 기준으로 삼아 규정한 이상 그 기준시기를 국세납부고지서를 발송한 날짜로 규정하였다 하더라도 이를 헌법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 이촌1동 공무원아파트 비(B)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 28. 선고 94나24567, 24574, 24581 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
집합건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여 같은 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다 고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 서울 용산구 이촌동 301의 58 외 10필지 지상에 건립된 공무원아파트 11개 동의 구분소유권자들이 1989. 8. 9. 원고 명의로 재건축조합 설립인가를 받아 재건축사업을 추진하다가 1994. 1. 30. 사업승인을 받기에 이르렀는데, 원고는 위 재건축에 참가하지 아니한 피고에 대하여 1993. 12. 2. 매도청구권을 행사한 사실, 제1심 감정인 소외 1은 매도청구권이 행사된 시점에서의 피고 소유의 이 사건 아파트에 대한 시가를 감정함에 있어서, 먼저 그 대지사용권과 구분소유권의 가격을 원가방식에 의하여 산정한 후, 재건축이 추진되거나 진행 중에 있는 인근아파트의 거래 사례를 분석하고 그 거래 사례와 이 사건 아파트와의 지역 요인과 개별 요인을 비교한 다음, 이 사건 아파트의 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 산정하여, 그 산정된 개발이익을 원가방식에 의하여 산정한 위 대지사용권과 구분소유권의 가격에 더하는 방법으로 평가하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 방식에 의한 시가 산정은 집합건물의소유및관리에관한법률이 매도청구권을 인정한 취지에 비추어 합리성이 있는 것으로 수긍할 수 있으므로, 위 감정 결과를 채택하여 시가를 금 150,000,000원으로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

집합건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 소정의 재건축 결의가 있은 후 그 재건축에 참가하지 않은 자에 대하여 같은 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권이 행사되면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.
골재채취법위반·도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이인철
【원심판결】서울지법 1995. 9. 21. 선고 95노3202 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은,1995. 6. 16. 대통령령 제14666호로 골재채취법시행령이 개정되기 전에는 타인이 채취한 골재를 선별·파쇄만 하는 업이 독립된 골재채취업의 한 형태로서 분류되지 않았었고 그에 대한 등록기준도 마련되지 아니하였으며 행정관청에서도 이를 등록대상으로 취급하지 않았으므로, 피고인이 위 시행령 개정 이전에 타인이 채취한 원석을 구입하여 이를 쇄석기로 분쇄하고 선별하는 내용의 골재사업을 한 행위는골재채취법 제14조 소정의 등록을 요하는 골재채취업에 해당된다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인이 등록을 하지 아니하고 골재채취업을 함으로써골재채취법 제49조 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법령의 규정을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 골재채취법에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

구 골재채취법시행령(1995. 6. 16. 대통령령 제14666호로 개정되기 전의 것) 개정 이전에 타인이 채취한 골재를 파쇄·선별만 하는 업이 골재채취법상의 골재채취업에 해당하는지 여부

1995. 6. 16. 대통령령 제14666호로 골재채취법시행령이 개정되기 전에는 타인이 채취한 골재를 선별·파쇄만 하는 업이 독립된 골재채취업의 한 형태로서 분류되지 않았었고 그에 대한 등록 기준도 마련되지 아니하였으며 행정관청에서도 이를 등록 대상으로 취급하지 않았으므로, 위 시행령 개정 이전에 타인이 채취한 원석을 구입하여 이를 쇄석기로 분쇄하고 선별하는 내용의 골재사업을 한 행위는골재채취법 제14조 소정의 등록을 요하는 골재채취업에 해당된다고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·협박 (형사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 안동일
【원심판결】수원지법 1995. 9. 26. 선고 95노1071 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 118일을 제1심판결의 본형에 산입한다.

【이유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지를 당시 정신이상으로 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였고, 이 사건 제1, 2, 3의 각 범행 당시 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 부분 상고논지는 이유가 없다 할 것이다.
 다만 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하면서 미결구금일수 45일을 이에 산입하였고 이에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심법원은 제1심판결의 미결구금일수 산입에 잘못이 있다는 이유를 들어 제1심판결을 취소하고 징역 1년 6월을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 40일을 이에 산입하고 있는바, 기록에 의하면 제1심판결 선고 전의 구금일수는 44일에 불과함을 알 수 있으므로 제1심판결이 이를 초과하여 45일을 산입한 것은 위법임이 분명하다.
 그러나피고인만이 불복 항소한 경우에 제1심의 미결구금일수의 산입이 잘못되었다 하더라도 항소심으로서는 피고인에게 불이익하게 판결할 수는 없는 것이므로, 원심이 앞서 본 바와 같이 제1심판결을 취소하고 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다 줄여서 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반하여 위법하다 할 것이어서(당원 1966. 12. 27. 선고 66도1500 판결,1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 각 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 피고인의 항소이유를 보건대, 기록에 나타난 양형의 조건을 참작하면 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 논지는 이유가 없고, 다만 파기이유에서 본 바와 같이 제1심판결이 미결구금일수를 초과 산입한 잘못이 있으나 피고인만이 항소한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙상 위 사유만으로 제1심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 피고인의 항소를 기각하고, 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 전부(상고 제기 후 이 판결 선고 전까지의 구금일수는 전부 법정통산된다)를 제1심판결의 본형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

피고인만이 불복 항소한 경우에 제1심의 미결구금일수의 산입이 잘못되었다 하더라도 항소심으로서는 피고인에게 불이익하게 판결할 수는 없는 것이므로, 항소심이 제1심판결을 취소하고 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다 줄여서 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반하여 위법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박찬)
【피고, 피상고인겸상고인】 안계농업협동조합 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 문태길 외 1인)
【원심판결】 대구고법 1995. 4. 27. 선고 94나4685 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고들의 원고 1에 대한 나머지 상고 및 피고 안계농업협동조합의 원고 2, 원고 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다 (당원 1992. 9. 25. 선고 92다20477 판결 참조).
 원심은 거시 증거에 의하여 망 소외 1에게도 교차로에 진입하는 다른 차량의 유무 및 동태를 잘 살피지 않고, 교차로 입구에 설치된 일단정지 표지를 무시한 채 과속으로 교차로에 진입한 과실이 있다고 인정한 다음, 그 과실비율을 50%로 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위와 같이 교차로 진입시에 그 주의의무를 다하지 아니한 이상 교차로에 먼저 진입하였다는 점만으로 과실이 없다거나 후에 진입하는 차량들이 법규를 지킬 것을 신뢰하였으므로 과실이 없다고 할 수는 없으므로, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 심리미진, 채증법칙 위배, 이유모순 및 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 피고 안계농업협동조합의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 이 사건 사고에 관하여 같은 피고 소유의 차량운전자인 소외 2는 아무런 과실이 없다는 면책항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 앞서 판단한 바와 같이 원심의 과실상계 비율도 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계 및 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 같은 피고는 원심변론 종결에 이르기까지 소외 해동화재해상보험 주식회사가 같은 피고를 대위하여 망 소외 1의 차량에 대한 수리비로 금 3,650,460원을 지급하였으니, 그 금액 중 망인의 과실비율에 상당하는 부분을 상계하여야 한다고 주장하다가, 상고이유에서는 그 주장을 달리하여 위 보험회사가 망인을 대위하여 같은 피고의 차량에 대한 수리비로 금 3,650,460원을 지급하였으므로, 그 금액 중 망인의 과실비율에 상당하는 부분은 상계하여야 한다고 주장한다.
 따라서 위 상고이유는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실관계에 기한 주장일 뿐 아니라, 같은 피고가 가입한 보험회사가 망인을 대위하여 같은 피고에게 보험금을 지급하였다는 주장 내용도 그 자체로 이유 없다.
 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 것은 당원의 확립된 견해이고, 산업재해보상보험법상의 급여도 마찬가지이다(당원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결, 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결 등 참조).
 따라서 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고 1이 산업재해보상보험법에 따라 수령한 보험급여액을 일실수입액에서 스스로 공제하여 구하고 있다 하여 일실수입액에서 위 보험급여액을 공제한 후 과실상계한 것은 위법이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 피고 2의 상고이유에 대하여
 원심판결에 과실상계와 손익상계의 순서를 그르친 위법이 있다 함은 앞에서 본 바와 같으므로 그 점을 지적하는 논지는 이유 있으나, 나머지 부분에 관하여는 상고이유에서 다툰 바가 없으므로 이유 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고와 피고들의 원고 1에 대한 나머지 상고 및 피고 안계농업협동조합의 원고 2, 원고 3에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
 [2] 불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 하고, 산업재해보상보험법상의 급여도 마찬가지이다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.23 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 중원공사 외 1인 (원고들소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박병일 외 1인)
【피고,피상고인】 서울특별시 노원구청장
【원심판결】서울고법 1995. 5. 18. 선고 94구18173 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지 전체가 1966.경부터 과수원으로 사용되다가 1970.경부터 그 지상에 6동의 무허가 건물이 건축되어 사실상 대지화되어 있는 사실을 인정할 수 있지만, 이 사건 토지 중 1,983㎡ 전체가 이 사건 토지형질변경행위허가, 변경허가 및 준공인가에 있어서 동일하게 사업대상 토지로 되어 있었을 뿐 아니라, 위 토지형질변경행위허가 당시 이 사건 토지는 그 서북쪽 부분이 그 경계 밖의 토지(높이 30.64m 내지 30.33m)보다 0.84m 내지 0.61m 낮은 29.80m 내지 29.72m 높이였고 남동쪽 부분이 동쪽 경계 밖의 도로(높이 32.15m)와 거의 비슷한 32.46m 내지 32.09m 높이로서 남동쪽으로부터 북서쪽으로 경사진(최고 2.74m, 최저 2.29m의 높이 차가 나는) 토지였는데, 위 사업준공인가 후로는 현재의 429의 1 토지로 분할된 동쪽 부분 1,243㎡는 동쪽 경계 밖 도로와 같은 높이의 평탄한 토지로 성토되어 그 지상에 주유소가 건립되어 있고, 현재의 429의 9 토지로 분할된 서북쪽 부분 740㎡는 그 경계 밖 토지들과 사이에 배수로인 유(U)자형 플륨관(#400, 길이 70m)이 설치되어 경계를 이루는 한편 위 1,243㎡와 사이에는 높이 약 1.5m 이상의 콘크리트옹벽이 설치되어 경계를 이루면서 서북쪽 경계 밖 토지와 비교하여 비슷하거나 약간 높고 위 1,243㎡와 비교하여 약 1.5m 낮은 상태로 평탄하게 성토·정지되어 있는 사실, 원고들이 허가 당시 및 준공인가 당시에 각 피고에게 제출한 예정개발비용 및 확정개발비용 계산서에는 순수 성토·절토·플륨관 설치비용으로 금 1,328,496원(428,556원＋98,580원＋801,360원)과 금 1,250,400원(282,012원＋167,028원＋801,360원)이 각 계상되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면,이 사건 토지 중 사업대상 토지 부분은 토지형질변경행위허가 당시에 이미 그 지목(전)에 불구하고 사실상 대지화되어 있었다고 할 것이지만, 그 사실상 대지화된 토지상태가 앞서 본 바와 같이 최고 2.74m의 높이 차가 나는 경사진 토지로서 이 사건 토지형질변경행위허가 후에 절토·성토·정지 등의 행위를 통하여 이를 740㎡와 1,243㎡로 나누어 약 1.5m의 높이 차이가 나는 계단식의 평탄한 토지로 변경하였다고 보아야 하는 이상, 이 사건 토지 중 사업대상 토지 부분이 토지형질변경행위허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지였다거나 별도의 절토·성토·정지 등의 행위가 필요했더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 얻을 필요가 없는 경미한 것이었기 때문에 별다른 인·허가 절차 없이 건축허가만으로서 건축물의 건축이 가능했거나 지적법상의 지목변경절차에 의해서 단순히 지목을 대지로 변경할 수 있었던 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 건축물의 건축에 적합한 상태로 대지로서의 효용을 높이기 위하여 공사를 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 토지 중 사업대상 토지 부분은 개발부담금의 부과대상 토지라고 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

사업대상 토지 부분은 토지형질변경행위허가 당시에 이미 그 지목(전)에 불구하고 사실상 대지화되어 있었다고 할 것이지만, 그 사실상 대지화된 토지상태가 최고 2.74m의 높이 차가 나는 경사진 토지로서 이 사건 토지형질변경행위허가 후에 절토·성토·정지 등의 행위를 통하여 이를 740㎡와 1,243㎡로 나누어 약 1.5m의 높이 차이가 나는 계단식의 평탄한 토지로 변경한 이상, 사업대상 토지 부분이 토지형질변경행위허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지였다거나 별도의 절토·성토·정지 등의 행위가 필요했더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 얻을 필요가 없는 경미한 것이었기 때문에 별다른 인·허가 절차 없이 건축허가만으로서 건축물의 건축이 가능했거나 지적법상의 지목변경절차에 의해서 단순히 지목을 대지로 변경할 수 있었던 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 건축물의 건축에 적합한 상태로 대지로서의 효용을 높이기 위하여 공사를 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 사업대상 토지 부분은 개발부담금의 부과대상 토지라고 한 원심을 정당하다고 한 사례.