근저당권말소 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2012.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로컴, 담당변호사 박성찬)
【피고, 피항소인】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 2인 (소송대리인 변호사 정찬원)
【제1심판결】 광주지방법원 2012. 5. 3. 선고 2011가합11803 판결
【변론종결】2012. 10. 10.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 소외 주식회사 삼한지와 소외 2 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 2. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 
 3. 피고 1은 소외 2에게 위 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 마친 근저당권일부이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 4. 당심에서 교환적으로 변경된 피고 2(대법원판결의 소외 3), 피고 3(대법원판결의 소외 4)에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 5. 항소비용을 포함한 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고와 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 소외 주식회사 삼한지와 소외 2 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 2. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 1은 소외 2에게 위 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 마친 근저당권일부이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 2, 피고 3은 원고에게 위 부동산에 관하여 소외 2 앞으로 마쳐진 광주지방법원 나주등기소 2009. 2. 3. 접수 제3020호의 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당초 피고 1을 상대로 확정채권 일부양도계약 취소를, 피고 2, 피고 3을 상대로 근저당권부채권에 대한 압류등기말소 등기절차이행을 구하였다가, 당심에서 피고 1을 상대로 위 소외 주식회사 삼한지와 소외 2 사이의 2009. 2. 3.자 근저당권설정계약의 취소를, 피고 2, 피고 3을 상대로 위 광주지방법원 나주등기소 2009. 2. 3. 접수 제3020호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 주식회사 삼한지에 대한 신용보증
 원고는 2007. 11. 1. 주식회사 삼한지(이하 ‘삼한지’라 한다)가 주식회사 국민은행으로부터 대출받는 기업일반시설자금 대출의 상환채무를 보증하기로 하고, 삼한지와 사이에 보증원금 50억 원, 보증기한 2013. 4. 30.로 정한 신용보증약정을 체결하였는데, 삼한지가 2008. 2. 29. 이자지급을 연체하여 위 대출금 상환채무에 대한 기한의 이익을 상실하는 보증사고가 발생하자, 원고는 2008. 12. 29. 위 신용보증약정에 따라 주식회사 국민은행에게 삼한지의 대출원리금 채무 중 4,603,266,882원을 대위변제하였다. 
나. 삼한지의 근저당권설정계약 체결 등과 이에 대한 사해행위취소소송의 경과
 (1) 삼한지는 2009. 2. 3. 채무 초과 상태에서 소외 2와 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’ 이라 한다)을 체결한 뒤, 소외 2에게 광주지방법원 나주등기소 2009. 2. 3. 접수 제3020호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었고, 소외 2는 2009. 5. 23. 소외 1과 위 근저당권에 관한 양도양수계약을 체결한 뒤, 소외 1에게 같은 등기소 2009. 6. 25. 접수 제20527호로 근저당권이전등기를 마쳐주었다.
 (2) 피고 2, 피고 3은 광주지방법원 2009가합7856호로 소외 2를 상대로 약정금청구소송을 제기하여 광주지방법원으로부터 "소외 2는 피고 2, 피고 3에게 각 105,000,000원을 2010. 2. 20.까지 지급하되, 만일 위 지급기일까지 위 금원을 지급하지 아니하면 미지급 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라"는 내용의 화해권고결정을 고지받았고, 위 결정은 2010. 2. 3. 확정되었다.
 (3) 또한 피고 2, 피고 3은 2009. 8. 10. 광주지방법원 2009가합8781호로 소외 1을 상대로 소외 2와 소외 1 사이의 위 근저당권에 관한 양도양수계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소소송을 제기하여 2009. 10. 8. 광주지방법원으로부터 "소외 1과 소외 2 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 2009. 5. 23. 체결된 계약양도계약을 취소한다. 소외 1은 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2009. 6. 25. 접수 제20527호로 마친 근저당권이전등기의 말소등기절차를 이행하라"는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 소외 1이 광주고등법원 2009나6416호로 항소하였으나 2010. 3. 26. 항소기각 판결을 선고받았으며, 다시 소외 1이 대법원 2010다32344호로 상고하였으나, 2010. 6. 24. 상고기각 판결을 선고받음에 따라 위 광주지방법원 2009가합8781 사건 판결은 2010. 6. 28. 확정되었다. 위 2009가합8781 사건의 판결이 확정되어 집행됨에 따라 2010. 9. 14. 소외 1 명의의 위 근저당권이전등기(광주지방법원 나주등기소 2009. 6. 25. 접수 제20527호)가 말소되었다. 
다. 근저당권설정계약 일부 이전등기 및 압류등기
 이와 같이 근저당권이전등기가 말소되자 소외 2는 2010. 9. 29. 피고 1에게 근저당권부채권 중 3,350,000,000원 부분을 양도하는 계약을 체결하고, 광주지방법원 나주등기소 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 근저당권일부이전등기를 마쳐 주었다. 한편, 피고 2, 피고 3의 신청에 의한 의정부지방법원 2010. 10. 26.자 2010타채16747호 압류 결정에 기하여 같은 등기소 2010. 11. 16. 접수 제29443호로 소외 2 명의의 위 근저당권부채권에 대한 압류등기가 마쳐졌다. 
라. 원고의 사해행위 취소소송의 경과
 (1) 한편, 원고는 위 광주지방법원 2009가합8781 사건의 판결이 확정되기 전인 2010. 1. 28. 광주지방법원 2010가합1007호로 소외 2 및 소외 1을 상대로 삼한지와 소외 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소 등의 소를 제기하여 2010. 11. 18. "삼한지와 소외 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 이 사건 근저당권설정계약을 취소한다. 소외 1은 삼한지에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라"는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2011. 1. 6. 확정되었다. 
 (2) 그러나 위 나항의 (3)에서 본 바와 같이 위 광주지방법원 2010가합1007호 판결이 확정되기 전에 이미 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소됨으로써 위 2010가합1007호 판결을 집행한 것과 동일한 결과에 이르자(따라서 위 판결에 기한 집행은 불가능하다), 원고는 더 나아가 소외 2 명의의 근저당권설정등기 말소를 구하고자 다시 광주지방법원 2011가합2649호로 소외 2를 상대로 사해행위취소에 따른 원상회복을 구하는 소를 제기하여 2011. 6. 23. "소외 2는 삼한지에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라"는 내용의 원상회복을 명하는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2011. 7. 14. 확정되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을가 제5호증, 을다 제1호증의 1, 2, 을다 제3호증의 1, 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안전 항변
 원고가 삼한지가 2009. 2. 3. 소외 2와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위가 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소를 구함에 대하여, 피고 1은 원고의 이 사건 소 중 위 사해행위 취소청구 부분은 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다. 
나. 판단
 (1) 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방어방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조). 다만, 수익자가 이미 사해행위취소의 제척기간을 도과한 후 사해행위취소를 명한 확정판결에 따라 전득자에게 이루어진 근저당권이전등기가 말소된 것을 기화로 다시 이를 제3자에게 처분한 경우에는 채권자가 민법 제406조 제2항이 정한 제척기간 내에 사해행위취소를 구할 것을 기대할 수 없을 뿐만 아니라 악의의 수익자가 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결확정 후 처분한 책임재산을 채권자로 하여금 다시 회복할 수 있도록 함이 정의관념에 보다 부합하는 점에 비추어 이러한 경우에는 채권자는 사해행위 취소소송의 제척기간을 도과한 후라도 전득자인 제3자를 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에 있어서까지 민법 제406조 제2항에서 규정하고 있는 제척기간이 적용된다고 할 수는 없다. 
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2010. 1. 28. 삼한지와 소외 2 사이의 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 광주지방법원 2010가합1007호로 소외 2, 소외 1을 상대로 사해행위취소 등의 소를 제기하여 2010. 11. 18. "삼한지와 소외 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 이 사건 근저당권설정계약을 취소한다. 소외 1은 삼한지에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라"는 내용의 판결이 선고되었고 위 판결은 2011. 1. 6. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 소외 2를 상대로 사해행위취소소송을 제기한 때로부터 1년이 경과한 2011. 9. 20. 피고 1을 상대로 소외 2와 전득자인 피고 1 사이의 확정채권일부양도계약의 취소 등을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 원고는 당심에 이르러 2012. 7. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경서를 진술함으로써 비로소 피고 1과 관계에서 이 사건 근저당권설정계약에 대하여 채권자취소권을 행사한 사실(원고가 피고 1을 상대로 사해행위 취소소송을 제기하면서 수익자인 소외 2와 전득자인 피고 1 사이의 확정채권 일부양도계약의 취소를 구하였다가 삼한지와 소외 2 사이의 근저당권 설정계약의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였는데, 각 청구취지 및 청구원인의 내용, 기타 소송의 경과에 비추어 당초 제기된 소에는 전득자인 피고 1에 대한 관계에서 채무자와 수익자의 사해행위를 취소하는 청구가 포함되어 있다고 봄이 상당하다)은 기록상 명백하나, 한편, 사해행위취소소송의 확정판결에 따라 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소되자 소외 2가 2010. 9. 29. 피고 1에게 근저당권부채권 중 일부를 양도하고 근저당권일부이전등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 원고가 채권자취소권행사의 제척기간이 지난 후에 이루어진 근저당권 일부양도계약에 관하여 그 계약이 체결되기 전에 사해행위취소의 소를 제기하는 것은 물리적으로 불가능한 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고 1이 사해행위취소소송의 확정판결에 의하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 후 소외 2로부터 다시 근저당권일부이전등기를 경료받은 것이 삼한지와 소외 2 사이의 사해행위에 기초한 것인 점, 피고 1이 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결확정 후 책임재산을 처분한 것인데 채권자인 원고가 이를 회복할 수 있도록 함이 보다 정의관념에 부합하는 것으로 보이는 점, 피고 1이 확정된 사해행위취소 판결로 인하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 사정을 알면서 근저당권을 일부 이전받음으로써 사해행위취소로 인한 원상회복을 방해하는 데에 적극적으로 가담하였음에도 불구하고 채권자취소권 행사가 제척기간을 도과하였다는 취지의 본안전 항변을 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 점 등을 고려하면, 원고는 사해행위 취소소송의 제척기간을 도과한 후라도 전득자인 피고 1을 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로 이 사건 소는 적법하다. 
 (3) 결국 피고 1의 본안전 항변은 이유 없다. 
3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
가. 사해행위의 성부
 (1) 피보전채권
 위 인정사실에 의하면, 원고가 2008. 12. 29. 이 사건 신용보증약정에 기하여 대출금채무를 대위변제함으로써 구상금채권을 취득하게 되었으므로, 원고의 위 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다.
 (2) 사해행위의 성부 
 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결, 대법원 2009.9.10. 선고 2008다85161 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실을 종합하면, 채무초과 상태에 빠져 있던 삼한지가 이 사건 부동산에 관하여 소외 2와 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 뒤, 소외 2 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 일반채권자들의 공동담보 부족상태를 심화시키는 행위로서, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당하고, 이 사건 근저당권설정계약의 체결 시기 및 삼한지의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 삼한지는 위 근저당권 설정행위가 공동담보를 감소시키게 된다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이며, 채무자인 삼한지의 사해의사가 인정되는 이상, 수익자인 소외 2와 전득자인 피고 1의 악의도 추정된다고 할 것이다.
 (3) 피고 1의 선의주장에 관한 판단
 이에 대하여 피고 1은 2010. 9. 29. 이 사건 부동산의 등기부상 근저당권 권리관계를 믿고 삼한지에게 돈을 대여하면서 이 사건 근저당권일부이전등기를 경료받은 것이므로 자신이 선의의 제3자에 해당한다고 주장하나, 을가 제2, 3호증의 각 기재만으로는 피고 1이 소외 2를 통하여 삼한지에게 1,920,000,000원을 대여하였다거나, 피고 1이 삼한지에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 2로부터 삼한지에 대한 근저당권을 일부 양수한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(오히려 피고 1이 삼한지에게 금원을 대여하였다고 주장하는 2008. 10. 31.경부터 2008. 11. 21.경까지 사이에는 위 대여금에 대하여 근저당권을 설정하지 아니하였다가, 원고가 삼한지의 대출원리금채무를 대위변제하고 여러 채권자들로부터 사해행위 취소소송이 제기되어 수익자인 소외 2 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기가 사해행위에 해당하여 말소되어야 한다는 판결이 확정된 이후에야 비로소 근저당권을 일부 이전받은 점, 피고 1이 이 사건 부동산에 관하여 소외 1에게 양도계약을 원인으로 이전받은 근저당권설정등기가 사해행위취소에 의하여 말소되고 다시 소외 2 명의로 회복되었음을 부동산등기부 등을 통하여 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 전득자인 피고 1의 악의는 추단된다고 할 것이다). 
나. 소결론
 따라서 삼한지와 소외 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2009. 2. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 1은 그 원상회복으로서 삼한지에게 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 마친 근저당권일부이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
4. 피고 2, 피고 3에 대한 근저당권부채권압류등기 말소청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는, 소외 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 명하는 판결이 확정되었고 위 판결에 기하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소되어야 할 것이므로, 소외 2의 근저당권부 채권에 대한 압류등기를 마친 피고 2, 피고 3은 소외 2 명의의 위 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙할 의무가 있다고 주장한다. 
나. 판단
 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다고 할 것이고, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위취소 채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등만으로 한정할 것은 아니라고 할 것인바, 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 고유채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 대해서 가압류한 자에게 당연히 사해행위취소판결의 효력이 미친다고 볼 수 없고(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 참조), 이러한 법리는 사해행위로 취득한 근저당권에 대해 압류한 자에 대해서도 적용된다. 
 살피건대, 피고 3, 피고 2가 2009. 7. 17. 광주지방법원 2009가합7856호로 소외 2를 상대로 약정금청구소송을 제기하여 ‘소외 2는 피고 3, 피고 2에게 각 105,000,000원을 지급하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정이 2010. 2. 3.경 확정된 사실, 피고 2, 피고 3은 의정부지방법원 2010. 10. 26.자 2010타채16747호 압류 결정에 기하여 같은 등기소 2010. 11. 16. 접수 제29443호로 소외 2의 근저당권부채권에 대한 압류등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 2, 피고 3은 수익자인 소외 2에 대한 고유채권자로서 이미 가지고 있었던 채권확보를 위하여 소외 2가 사해행위로 취득한 근저당권부채권을 압류한 것이라 할 것이므로, 위 사해행위취소판결의 효력이 피고 2, 피고 3에게 당연히 미친다고는 볼 수 없다. 따라서 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구 또한 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 피고 1에 대한 근저당권일부이전등기 말소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바(구소인 피고 1에 대한 확정채권 일부양도계약에 대한 취소청구와 피고 2, 피고 3에 대한 근저당권부채권압류등기말소 청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고 1에 대한 청구(당심에서 교환적으로 변경된 부분 포함)를 인용하고, 당심에서 교환적으로 변경된 피고 2, 피고 3에 대한 각 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김정만(재판장) 박상현 모성준