특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임(일부예비적죄명업무상횡령)·은행법위반방조(예비적죄명유사수신행위의규제에관한법률위반방조)·은행법위반(예비적죄명유사수신행위의규제에관한법률위반) (형사, 대전고등법원)
공포일: 2016.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박기종(기소), 진철민(공판)
【변 호 인】 법무법인 청주로 외 1인
【원심판결】 청주지방법원 2015. 11. 27. 선고 2015고합113 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 유죄부분을 파기한다. 
피고인 1, 피고인 5를 각 징역 1년 6월에 처한다.
 다만, 피고인 5에 대하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3)의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 5
1) 법리오해
 가) 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
 (1) 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 제55항 범행은 이를 업무상배임으로 볼 수 없으므로 위 범행은 같은 범죄일람표 제1 내지 54항 범행과 포괄일죄의 관계에 있지 아니하고, 별지 범죄일람표(1) 제1 내지 54항 기재 범행은 7년의 공소시효가 도과되었다. 
 (2) 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 제55항 범행은 피고인들이 부당대출 받은 금원을 기존의 부당대출금의 상환에 사용하였으므로 피고인들에게 불법영득의사가 없었다.
 나) 피고인 1에 대한 은행법위반방조의 점
 피고인은 ○○△△상조회(이하 ‘△△상조회’라 한다)의 은행업이 적법한 것으로 알고 있었고, 인가 여부를 결정할 지위에 있지 않았으므로 방조의 고의가 없었다. 
[피고인들이 항소이유서 제출기간 내에 제출한 각 항소이유서에는 ‘형량부당, 일부인정’(피고인 1) 또는 ‘판시 범죄사실 중 제1항을 포괄일죄로 판시한 부분을 부인하고, 나머지 부분은 인정합니다. 형이 무겁습니다’(피고인 5)라고 기재되어 있을 뿐이어서 항소이유가 불명확하나, 이를 선해하여 피고인들이 원심에서 주장한 내용을 그대로 항소심에서도 주장한 것으로 보고, 항소이유서 제출기간 경과 후 피고인들의 변호인이 제출한 2016. 1. 26.자 항소이유서(보충)의 내용은 위 항소이유를 보충하는 범위 내에서 살펴본다] 
2) 양형부당
 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 : 징역 5년, 피고인 5 : 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3)
1) 법리오해
 피고인들은 ○○△△상조회의 규약에 따라 불특정 다수인이 아닌 ○○△△지역 직원 및 직원이었던 자들만을 대상으로 여수신 업무를 하였으므로 은행법 제2조 제1호에서 규정한 은행업의 요건인 ‘불특정 다수인’으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것을 업으로 하였다고 볼 수 없다. 
2) 양형부당
 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 2(대판:피고인 1) : 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3) : 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
가. 피고인 1, 피고인 5의 법리오해 주장에 대하여
1) 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
 가) 포괄일죄의 법리오해 주장
 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄(피고인 1, 피고인 5)’이라는 제목 아래 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 받아들이지 아니하였다. 
 원심의 위와 같은 판단을 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 인정되어 수긍이 가고, 거기에 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나) 불법영득의사 부존재 주장
 변호인은 2016. 1. 26.자 항소이유서(보충)에서 이 부분 주장을 하나, 이는 항소이유서 제출기간이 도과된 이후의 주장으로서 부적법하다. 직권으로 살펴보더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 불법영득의사로 이 부분 범행을 저지른 사실이 넉넉히 인정된다. 
2) 피고인 1에 대한 은행법위반방조의 점
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 □□신용협동조합(이하 ‘□□신협’이라 한다)에 대한 해산결의 및 해산등기 과정에서 실무를 담당한 자로서 그 내용을 잘 알고 있었던 점, ② 피고인은 피고인 4(대판:피고인 3), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 2(대판:피고인 1)의 위법한 은행업 경영 지시에 복종할 의무가 없음에도 신용협동조합중앙회를 탈퇴하고 □□신협에서와 같은 여수신 업무를 △△상조회에서 계속하는 것을 알면서 □□신협을 거쳐 △△상조회에 이르기까지 과장 등의 직급으로 장기간 근무하면서 사실상 실무를 전담한 점, ③ △△상조회 회원들을 대상으로 여수신 업무를 하면서 자신이 스스로 구해온 신용협동조합 명칭이 기재된 통장을 발급하여 주기까지 하는 등 적극적으로 은행업을 수행한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 △△상조회가 적법하게 인가받지 않고 은행업을 영위한다는 점을 알면서 이 사건 범행에 가담하였음이 넉넉히 인정된다. 
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나. 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3)의 법리오해 주장에 대하여
1) 관련법리
은행법 제66조 제2항은 ‘제8조에 따른 인가를 받지 아니하고 은행업을 경영하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 제1호에서 ‘은행업이란 예금을 받거나 유가증권 또는 그 밖의 채무증서를 발행하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것을 업으로 하는 것을 말한다’고 정의하고 있다.
 위와 같은 은행법 규정의 입법 취지는 은행법에 따른 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하고 그 조달한 자금을 대출하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 신용질서 및 금융질서를 확립하려는 데 있다.
 이러한 입법취지 등에 비추어 볼 때 광고 등을 통하여 전혀 면식이 없는 사람들로부터 조달한 자금을 대출하는 경우 뿐 아니라 평소 알고 지내는 사람으로부터 조달한 자금을 대출하는 경우라도 처음 자금조달 및 대출을 계획할 당초부터 그 대상자가 특정되어 있는 것이 아니었다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하여 대출하는 행위로 은행업을 영위하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 이 경우 자금조달과 대출 행위의 대상이 특정 직업군 등으로 어느 정도 제한되어 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
2) 구체적 판단
 위 관련법리에 비추어, 원심 및 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 △△상조회를 통하여 은행업을 영위하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 ① △△상조회의 전신으로 그 인적·물적 조직이 △△상조회와 사실상 동일한 □□신협의 경우 그 정관에서 조합원과 동일한 세대에 속하는 자를 준조합원으로 사실상 조합원과 동일한 지위를 부여하는 규정을 두었다.
 ② 실제로 □□신협의 자금 조달 및 대출은 조합원의 친인척은 물론 위 정관 규정에도 불구하고 별다른 제한 없이 피고인 1의 지인으로까지 그 대상 범위가 확장되었다.
 ③ △△상조회 규약에 △△상조회의 회원이 될 수 있는 자는 ○○△△지역 재직자로 한정되는 것으로 규정되어 있으나, □□신협이 △△상조회로 그 명칭 및 설립 형태가 변경된 이후에도 □□신협에 대한 실질적 청산이 이루어지지 않은 채 그 인적·물적 조직이나 운영 방식에 관한 실질적인 변화 없이 □□신협과 동일한 형태로 운영되었고, △△상조회 규약에서 정한 회원자격을 갖추지 못한 청주신협의 기존 조합원에 대한 자금 조달 및 대출 행위도 대환대출의 방식 등으로 계속되었다.
 ④ 또한 △△상조회는 □□신협과 마찬가지로 위 △△상조회 규약에서 정한 회원자격에도 불구하고 △△지역 외 ○○ 재직자 또는 퇴직자나 그 친인척이 회원가입신청을 하면, 실제 재직 및 퇴직 여부나 친인척 여부에 관한 증빙자료를 제출받지 아니하고 그대로 회원자격을 부여하였다.
 ⑤ △△상조회의 예금이나 대출 등 명의자 중 상당수가 ○○ 재직자가 아니었음에도 피고인들이 회원 자격이 없는 자를 모르고 간과하거나 이를 문제삼지 않을 정도로 △△상조회는 그 회원 수나 범위, 여수신 규모나 횟수가 방대하였다(2015년경을 기준으로 △△상조회의 회원 수는 약 270명이 넘고, 그 출자금이 약 104억, 예탁금이 약 300억, 대출금 약 104억이었다).
 ⑥ 이와 같이 △△상조회는 ‘상조회’라는 명칭을 사용하면서도 특정 직업군에 속하는 사람들 뿐 아니라 그 친인척이나 지인들까지 회원가입을 허용하여 회원자격의 범위를 실질적으로 크게 확장시켰다. 이처럼 회원자격의 범위가 특정되어 있었으나 실제 회원이 될 수 있는 대상자는 회원자격의 범위와 무관하였다고 할 것이므로 결국 회원대상자가 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵다. 
다. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
1) 피고인 1, 피고인 5
 피고인들은 □□신협 내지 △△상조회 회원들의 신뢰를 저버리고 교묘하게 회원들의 예탁금을 유용하는 방법으로 거액의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인들의 범행으로 인하여 △△상조회를 적법하게 인가된 금융기관으로 믿고 거래하였던 다수의 회원들이 예측하지 못한 큰 손해를 입게 되었다. 
 그러나 피고인들은 아무런 전과가 없는 초범이다. 피고인 1의 배임액이 합계 약 14억 7,400만 원(그 중 피고인 5의 배임액 약 9억 3,800만 원)으로 다액이지만, 피고인들이 소위 ‘돌려막기’식으로 범행을 저지른 것으로 실제 피고인들의 이득액은 피고인 1이 약 6억 7,600만 원 정도이고, 그 중 피고인 5가 가담한 부분이 5억 2,600만 원 정도이다. 피고인들은 피해 회복을 위하여 원심에서 219,689,648원을 변제하고, 당심에 이르러 1억 원을 공탁하였으며, 추가로 3억 2,000만 원을 변제하여 이 부분 공소사실 기재 피해금액을 대부분 반환하였다. 위와 같이 피고인들은 당심에 이르기까지 이 사건 배임 범행의 실질적인 피해자들인 △△상조회 회원들의 피해 회복을 위하여 노력한 것으로 보이고, 결국 위 회원들로 구성된 비상대책위원회와 원만히 합의하였다. 
 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건과 양형기준상 권고형의 범위(피고인 1 : 징역 2년 이상, 피고인 5 : 징역 2년 ~ 5년)를 모두 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 
 다만 피고인 1의 경우 이 사건 배임 범행의 주범으로 그 범행수법이나 피해자의 수와 피해금액의 규모에 비추어 위와 같은 피고인에게 유리한 사정들을 모두 감안하여 보더라도 실형의 엄벌이 불가피하다. 
2) 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3)
 피고인들이 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 넘어서는 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인들이 사적인 이익을 취할 목적으로 이 사건 범행을 저질렀다거나 이 사건 범행으로 과도한 이익을 취한 것으로 보이지는 않는다. 
 그러나 인가받지 않고 은행업을 영위하는 행위는 금융질서를 어지럽히고 선량한 거래자에게 불측의 손해를 가할 수 있다는 점만으로도 위험성과 비난가능성이 큰 범죄이다. 피고인들은 ‘상조회’라는 미명 아래 정관 규정에 반하여 회원자격이 없는 불특정 다수를 상대로 자금을 조달하고 대출하는 등 은행업을 영위하였고, 그 결과 △△상조회가 일정 범위 내에서의 예금자 보호를 보장받는 신용협동조합이라고 믿고 돈을 맡겼던 회원들은 아무런 보호도 받지 못한 채 불측의 손해를 입게 되었다. 
 이러한 사정들을 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 양형이 합리적인 범위를 벗어나 너무 무거워서 부당하다고 판단되지 않는다. 
3. 결 론
 그렇다면 피고인 1, 피고인 5의 양형부당의 항소이유 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4(대판:피고인 3)의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 
【피고인 1, 피고인 2에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 각 해당 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(판시 범죄사실 제1항 업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제2의 가.항 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 은행법 제66조 제2항, 제8조, 형법 제32조 제1항(은행법위반방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
 나. 피고인 5
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 구 형법 제42조 본문
1. 방조감경(피고인 1)
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(은행법위반방조죄에 대하여)
1. 경합범가중(피고인 1)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 경합범가중]
1. 작량감경(피고인 1, 피고인 5)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예(피고인 5)
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】1. 양형기준에 따른 권고형의 범위[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄]
 [권고형의 범위]
 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) 〉 기본영역(2년 ~ 5년)
 [특별감경(가중)인자]
 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 / 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
2. 최종 형량범위
 가. 피고인 1 : 징역 2년 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄와 양형기준이 설정되지 아니한 은행법위반방조죄가 경합하는 경우이므로 양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄의 양형기준상 형량범위의 하한만 적용]
 나. 피고인 5 : 징역 2년 이상 5년 이하
3. 선고형의 결정
 앞서 든 양형사유들 및 대법원 양형위원회가 정한 권고형의 범위를 참작하여 피고인들에 대하여 위 권고형량 범위의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 이승한(재판장) 빈태욱 전호재