행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1955.08.19 / 시행일:

【원고 상고인겸 피상고인】 
【원고, 피상고인】 
【피고 상고인겸 피상고인】 서울특별시관재국장 (소송대리인 김창균)
【피고 보조참가인, 상고인】 최용학 (소송대리인 변호사 김남이)
【원 심】서울고등법원 1954. 12. 29. 선고 54행98
【주 문】
 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4의 각 상고 및 피고의 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 동원고 9에 대한 각 상고를 각하한다
 원고9와 피고간에 생한 상고비용은 피고의 부담으로 한다
 원판결 주문 제3항을 제외한 기여의 원판결을 파기하고 이를 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 소송대리인 김한영의 상고이유는 원고등은 원심에서 피고 보조참가인이 본건 재산을 불하받음에 있어 부정행위가 있음으로 이로 인하여 본건 불하처분은 마땅히 취소하여야 할 것을 주장하여(단기 4287년 10월 8일자 원고 준비서면 2장 이면 8행 이하 참조) 자 갑 제11호증의 1지 갑 제11호증의 4 급 제12호증을 증거로 내여 피고측도 기 성립을 인정하였음에도 불구하고 원심판결은 이에 대한 판단은 전연하지 아니하고 「원고등은 제2목록 재산(원고등이 권리주장하는 부분)에 관하여임차한 사실이 없다는 점은 자인하는 바 인즉 우 부분의 매각에 있어서 우선매수권이 없는 원고등은 동 부분에 대한 본건 불하로 인하여 침해당할 하등의 권리가 없은 즉 따라서 동 불하처분의 취소를 구할 하등의 이익이 없을 것이며 또 이미 불하가 된 본건에 있어서 그 연고권을 확증받을 이익도 없다고 인정하는 바이다」라고 단정하여 원고등의 청구를 기각하는 유일한 이유로 하였읍니다 그러나 전진과 여히 피고 보조참가인은 본건 불하에 있어 부정이 유함으로 기 불하는 취소되여야 할 하자이며 나아가서 관리권까지도 취소되여야 할 것이 마땅하므로 원고등이 임차권이 무하다 할 지라도 피고 보조참가인에 대하여 불하 급 관리권을 취소하면 원고등은 본건 재산에 있어 유일무이한 연고권자인 것이 확연함으로 원고등은 임차 급 불하를 받을 연고권자인 것이고 따라서 본건 청구를 하여 연고권을 확인받을 이익이 있는 것이다 연이 원심판결은 여차한 점을 간과하여 원고등의 주장과 그 입증에 대하여 판단을 유탈함은 심리미진 급 이유불비의 위법이 유한 것이다 운함에 있고
 피고소송대리인 김창균 및 피고 보조참가인 소송대리인 김남이의 상고이유는 (1) 원판결이유 전단에 「…기여 부동산에 관하여서는 기 소유에 속한다는 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없고 또 우 기여 부동산에 관하여 피고가 그 주장의 증거로 하는 즉 우 최용학이가 단기 4278년 10월 25일경 군정청재산 관리관에게 본건 부동산을 보고하였다는 사실은 차를 인정할 만한 하 등의 증좌가 없으나 당사자간 성립에 다툼 없는 갑 제6호증 급 을 제6호증의 기재내용을 종합하면 동 최용학이가 단기 4281년 12월 8일 서울특별시 귀속사업처장에게 본건 부동산을 동인이 관리하는 우 기업체 신정약품공업 주식회사 재산목록에 추가하고저 신청하였다는 사실은 인정할 수 있는 바 그러나 당시 동 처장이 차를 승인하는 행정처분을 하였다는 하 등의 증좌가 없는 즉 타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 동 신청만으로 인하여 동 부동산이 동 기업체의 소속재산이라고 할 수는 없다고 인정하는 바이다」라고 하여 결국 충정로 2가 182번지의 5 대지 급 지상건물은 신정약품주식회사 기업체 소속이 아니라고 사실인정을 하였으나 을 제4호증 신정약품주식회사 등기부 등본에 의하면 본점 소재지가 충무로 2가 182번지로 되여 있고 공문서인 을 제8호증 말미에 전기 부동산은 서기1945년 11월 30일부 사업장 신정약품공업 주식회사 관리인 최용학전에 부여된 관리 운영허가장에 기준이 되는 재산목록중에 확실히 포함되여 있음을 해 기록과 대조하야 증명함이라는 경기도 재산관리처 관리운영과장 최점석의 증명에 의하여도 본건 부동산이 명백할 뿐 아니라 기업체 소속재산은 부동적으로 그 기업체에 속하여 있는 것이고 신청이나 또는 차를 승인하는 행정처분이 있어야만 그 기업체에 속하게 되는 것이 아님은 상식적 판단을 기다릴 것도 없이 명약관화함에도 불구하고 기업체 재산이 아니라고 인정한 원심의 사실인정은 채증가치 판단에 오탁를 범하지 않이 하였으면 채증법칙에 위배된 것이다 (2) 원심판결이유에 「설령 본건 부동산 전부가 동 기업체의 소속재산이라고 할 지라도 운운하고」…타에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 본건 부동산중 우 임차부분의 사용은 우 기업체의 운영에 직접 지장을 주는 것이 않임을 인정할 수 있는 바니다」라 하고 그 증거로써 갑 제1호 2호 10호증을 채증하였으나 이는 공문서인 을 제6호증의 증거내용을 무시하였을 뿐아니라 기업체 운영상 일시 필요에 의하야 사원사택으로 하였다하면 그것이 과연 기업체 운영상 필요하였느냐 또는 직접 지장을 주는 부동산이냐 아니냐 등을 충분히 심리한 후 인정하여야 할 것임에도 불구하고 일시 원고등이 거주하였다 하여 직접 지장을 주는 것이 아니라고 속단한 것은 심리부진의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다 운함에 있다
 먼저 직권으로써 본건 상고 적부 문제에 관하여 심안컨대 (1) 원고등 소송대리인 김한영 제출의 상고장 기재에 의하면 상고인의 표시로 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8의 4인만을 표시하고 불복의 정도로 원판결 전부에 대하여 불복한다 하였으며 동 상고장 다음에 상고인으로 표시하지 아니한 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4의 소송위임장까지 제출하여 있음으로 동 원고 4인도 상고한 것으로 볼 것인 바민사소송법 제396조에 의하여 상고심 소송절차에 준용되는제367조 제2항 소정의 기재요건인 상고 당사자의 표시를 결하였을 뿐 아니라 동 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 또 원고등 대리인의 제출한 상고이유서에 의할지라도 동 이유서는 상고장에 표시될 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8에 국한한 내용에 불과하고 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 상고이유의 기재가 없으며 (2) 피고제출의 상고장에 의하면 피고는 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 동원고 9에 대하여도 이를 피상고인으로 표시하여 상고하였으나 원판결에 의하면 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 동원고 9에 대하여는 피고의 요구대로 동 원고등의 청구기각 즉 피고승소의 판결이 있었으므로 본건 경우에 있어서는 상고제도의 본질상 승소판결에 대한 상고를 허용 할 수 없다 할 것이며 설사 그러치 않다 할 지라도 동 상고장 기재에 의하면 불복의 정도로 피고패소 부분에 한하여 불복한다 하였음으로 이와 전시 피상고인 표시가 서로 모순될 뿐 아니라 피고 및 보조 참가인의 상고장에는 물론이고 피고 및 피고 보조참가인 제출의 상고이유서에는 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 동원고 9에 대한 부분의 상고이유의 기재가 없다 따라서 전시 (1) (2)의 상고는 모다 부적법 또는 이유서 불제출로행정소송법 제14조민사소송법 제396조를 각 적용하여 동 각 상고를 각하하는 바이며 원고9와 피고와의 관계에 있어서는 동 원고는 상고한 바 없고 전시 피고의 상고 각하로 동 소송은 완결된다 할 것이므로행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 상고비용은 피고의 부담으로 할 것이다
 다음으로 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 소송대리인 김한영의 상고이유에 관하여 심안컨대 본건 기록중의 단기 4287년 10월 8일 원심접수 동 대리인 제출 준비서면에 의하면 행정행위에 있어서 하자가 유할시는 취소의 원인이 되고 그 하자를 허위착오 사기 회뢰 기타 범죄가 될 행위에 기인하였음이 증명되는 때에는 당연히 취소의 원인이 된다 할 것인 바 본건에 있어서 피고 보조참가인은 피고로 부터 본건 부동산의 불하를 받음에 제하여 관계공무원에게 향응과 금전을 증뢰한 것을 공무원 자신이 감찰위원회 조사시에 자백하였음이 취기한 감찰위원회 관계기록에 의하여 명백하여 전시 취소 원인되는 하자있는 행정행위임이 충분히 입증되므로 이 점에 의할지라도 본건 불하처분은 취소를 면치 못할 것이라는 취지가 명기되어 있고 또 원심 단기 4287년 10월 13일 구술변론조서 기재에 의하면 우 원고등 대리인은 동 준비서면 기재사실을 진술한 후 이에 대한 증거로 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증을 제출하였음이 역연하다 그런데 원심판결에 의하면 원심은 전시 원고등의 주장사실을 사실적시란에 기재하였을 뿐이요 동 주장사실 및 동 증거에 대하여 판단을 결여하였다 그러나 원고등의 우 주장은 원판시 원고 등의 타 주장사실에 의존치 않고 본안에 관하여 단독으로 원고의 청구를 유지 할 수 있는 소위 독립한 공격방법이라 할 것이므로 타에 특단의 법적 사유가 없는 본건에 있어서는 이를 판단하여 배척한 후가 아니면 우 원고등의 청구를 기각할 수 없다 할 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 이점에 대한 사실 및 증거판단을 유탈하고 원판시 이유 만으로써 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8의 청구를 기각하였음은 이유불비가 아니면 심리부진이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다
 다음으로 피고 소송대리인 김창균 및 피고 보조참가인 소송대리인 김남이의 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 상고이유에 관하여 심안컨대 (1) 원심판결에 의하면 기여의 부동산(원판결 제1호 목록 182번지의 5 부동산)에 관하여는 기업체 소유에 속한다는 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없다 판시하였으나 성립에 다툼이 없는 을 제8호증인 경기도 재산관리처 관리운영과장 최점석 작성의 보고공문 말미 부기에 의하면 전기 부동산이 서기 1945년 11월 30일부 사업장 신정약품공업 주식회사 관리인 최용학에 부여된 관리운영허가장에 기준이 되는 재산목록중에 확실히 포함되어 있음을 해 기록과 대조하여 증명한다는 취지의 증명문이 있는 바 그의 취사 여하는 별론이라 할 지라도 여사 증거자료가 엄존함에도불구하고 하등의 증거가 없다하여 동 증거에 대한 취사의 조치를 명시치 않고 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4의 청구일부를 인용하였음은 이유불비가 아니면 심리부진의 비난을 면치 못할 것이요 따라서 논지는 이유있다 할 것이며 또 (2) 원판시 이유에 의하면 원심은 (가) 증거에 의하여 해방후 기업체인 신정약품공업 주식회사가 본건 부동산을 점유사용한 사실이 없는 사실 (나) 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4가 원판결 제1목록 부동산을 피고로 부터 분할임차 거주한 사실 (다) 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8등이 계속 입주한 사실 등을 인정하고 동 사실등을 인용하여 별단의 사유가 없는 한 본건 부동산중 우 임차부분의 사용은 우 기업운영에 직접 지장을 주는 것이 아니라고 사실을 확정하였다 그러나 원고등의 우 임차 거주사실 또는 계속 입주사실의 적부문제 그 자체도 본건 계쟁대상중에 포함되어 있다 할 것이므로 동 사실만을 인용하여 기업체 운영에 지장이 없다고 속단함은 조계라 할 것이며 우 지장유무는 동 기업체의 자금사업상태 범위 기타 제반사정을 증거에 의하여 검토한 후가 아니면 용역히 인정하기 어렵다 할 것이다 왜냐하면 해방후의 귀속재산 점거에 있어서도 과도적 현상으로 일시 혼란상태를 정하여 무권원에 의한 점거등이 허다 하였을 뿐 아니라 기록에 의하여 간취 할 수 있음과 같이 본건에 있어서는 현재 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8등이 임대차계약 없이 본건 부동산을 점거하고 있는 사실은그 간의 소식을 말하는 일례라 할 것이요 따라서 원판시 임차거주 또는 계속입주가 반드시 적법한 것이라고 단정함을 불허하기 때문이다 그러므로 기업체 운영에 대한 지장 유무에 대하여 상세한 심리와 증거에 의존치 않고 판시이유만으로서 이를 단정하였음은 결국 이유불비가 아니면 심리부진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다 따라서 전시 (1) (2) 점에 의하여 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 원고등의 청구를 인용한 부분의 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 끝으로 직권으로써 심안컨대 원고등의 소장에 의하면 청구취지로 피고는 원고등에 대하여 소장 별지 목록 제1,2호 부동산에관하여 단기 4286년 8월 14일 피고 보조참가인 최용학에게 불하한 행정처분의 취소를 구하였고 원심 또한 이를 그대로 허용하여 전 원고의 공동 청구취지로 판시하여 다수 원고가 서로 자기 거주부분 이외의 무관계한타 원고 거주부분에 대한 불하처분까지 취소할 것을 소구한 것으로 하였으나 원심검증조서 기재에 의하여 명백함과 같이 본건 부동산은 원판결 제1, 제2목록의 것을 막론하고 원고등이 각자 일정한 방실 및 그에 수반하는 대지를 각 구분점거하고 있어 원고 각자가 단독으로 그 점거부분에 국한하여 가분적으로 불하처분의 취소 연고권 확인등의 청구를 할 수 있는 소위통상 공동소송(주관적 소송병합)에 속하고 판결의 결과가 합일적으로만 확정함을 요하는 소위 필요적 공동소송이 아니라 할 것이므로 원심도 여사한 경우에 석명권를 발동하여민사소송법 제232조 등의 정신에 준하여 동 청구취지를 각자의 점거부분을 기초로 하여 원고 개별적으로 구별 정정케 한 연후에 심판을 수행함이 타당하고 전연 원고등의 의사를 불원하고 자구수정의 정도를 초월하여 청구의 범위를 변경함과 같은 조치는 위법이라 할것이오 우 청구취지 무수정 조치는 원판결 전체에 영향을 및인다 할 것이나 본건 각 상고는 그 불복의 한도(원판결 주문 제3항의 청구기각 부분은 적법한 쌍방 각 상고인의 누구의 범위내에도 속하지 아니하므로 제외)에 따라 모다 이유 있음에 귀착한다 할 것이므로 우 제외한 이외 부분의 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다
 그러므로 이상을 요약하면 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4의 제기한 각 상고 피고의 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 동원고 9를 상대로 제기한 상고는 모다 부적법 또는 상고이유서 불제출로 각하 원고9는 자신이 상고한 바 없고 피고의 동 원고에 대한 우 상고각하로 소송완결되어 원심판결확정 원판결 주문 제3항의 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 일부 청구기각 판결은 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8의 각 상고 및 피고 피고 보조참가인의 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 각 상고의 각 범위외에 속하므로 전시 상고각하로 원심 동 판결부분 확정되었고 결국 원고5 동원고 6 동원고 7 동원고 8 피고에 대한 상고와 피고 피고 보조참가인의 원고1 동원고 2 동원고 3 동원고 4에 대한 상고만이 적법하여 그 상고 불복범위내에 속한 원판결을 부당하다 하여 파기할 것이므로행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 이를 파기 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

가. 원고등이 피고 보조참가인이 피고로 부터 귀속재산의 불하를 받음에 제하여 관계공무원에게 영향 또는 금전증회의 사실을 주장한 경우에는 피고의 행정처분의 취소를 좌우 할 수 없는 독립한 공격방법에 속한다 할 것이므로 이러한 독립한 공격방법의 주장과 동주장에 관한 입증이 존재할때도 불구하고 이에대한 판단을 결여함은 주장사실 및 증거에 대한 판단유탈의 위법인 것이다
나. (1) 공동원고가 일 동의 귀속건물을 각자구분하여 점거한 경우에는 각자가 그 점거부분에 대한 피고의 불하처분의 귀속를 구할 것이므로 자기 점거부분이외의 타원고 점거부분까지 전체적으로 취소를 구할것이 아니다
 (2) 전시 청구취지에 대하여 심리법원은 석명권을 발동하여민사소송법 제232조의 법의에 준하여 각자의 점거부분을 기초로하여 동 청구취지를 정정케하여 심리판단할 것이오 법원이 전연 원고 등의 의사를 불원하고 자구수정의 정도를 초월하여 임의로 그 청구취지의 범위를 변경함은 위법을 면치 못한다