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게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 8. 13. 선고 2009노2873 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항과 그 시행규칙이 규정하는 등록 요건 및위 법률 제29조 제3항이 인터넷컴퓨터게임시설 제공업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 영업자의 시설·기구(대통령령이 정하는 주요 시설 및 기구를 말한다)만의 인수가 이루어진 경우에도 인터넷컴퓨터게임시설 제공업자의 지위 승계를 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖는다고 할 것이다.
 원심은, 피고인이 2008. 6. 26. 이 사건○○○ PC방의 종업원인공소외인의 명의로 안산시 상록구청장에게 위○○○ PC방에 대한 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록을 한 이상, 이는 관할 구청장에게 등록을 하고 인터넷컴퓨터게임시설 제공업을 영위한 것이라고 보아, 공소사실 중 각 미등록 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 영위에 의한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호,제26조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 집행유예기간을 도과시키기 위하여 상고하였다는 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록의 성격(=대물적 허가)
[2] 피고인이 종업원 명의로 관할 구청장에게 자신이 운영하는 PC방에 대한 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 등록을 한 사안에서, 미등록 인터넷컴퓨터게임시설 제공업 영위에 의한 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 성립을 부정한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문광명외 2인)
【피고, 피상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 고영일외 1인)
【원심판결】 서울동부지법 2009. 6. 19. 선고 2009나2820 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제750조 제1항에 선박소유자의 경우와 동일하게 책임을 제한할 수 있는 자로 선박소유자의 책임보험자가 규정되어 있지는 않으나, 동법 제724조 제2항에서 "제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다"고 규정하고 있을 뿐 아니라, 책임보험자는 피보험자의 책임범위 내에서만 책임을 부담하는 것이 보험법의 일반원리에도 충실하고, 같은 피해자라도 상대방이 보험에 가입하였느냐 여부 및 선박소유자 또는 보험자 어느 쪽에 대하여 청구권을 행사하느냐에 따라 그 손해전보의 범위가 달라지는 것은 합리적이지 못하며, 해상사고의 대규모성에 비추어 해상보험자에 대하여만 그 보호를 포기할 이유가 없다는 점 등을 고려하여 보면, 책임보험자도 피보험자인 선박소유자 등의 책임제한의 항변을 원용하여 책임제한을 주장할 수 있다고 할 것이다. 그리고 책임보험자가 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법률에서 규정한 책임제한절차 외에서 선박소유자의 책임제한 항변을 원용하는 경우 법원으로서는 책임제한절차의 폐지 또는 책임제한절차 개시결정의 취소를 조건으로 제한채권자의 청구를 인용할 수 있다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 어선에 대한 충돌손해배상책임 등을 담보하는 어선보험자로서 이 사건 어선과 원고 소유의 유류운반선이 충돌한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단한 다음, 선박소유자의 책임제한 항변을 원용한 피고의 주장에 대하여, 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법률에서 규정한 책임제한절차가 아직 종료하지 않았다는 이유로 위 책임제한절차의 폐지 또는 책임제한절차 개시결정의 취소를 정지조건으로 손해배상액 및 그 지연손해금의 지급을 명하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 선박소유자의 책임보험자가 피보험자인 선박소유자 등의 책임제한 항변을 원용하여 책임제한을 주장할 수 있는지 여부(적극)
[2] 책임보험자가 ‘선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법률’에 규정한 책임제한절차 외에서 선박소유자의 책임제한 항변을 원용하는 경우, 책임제한절차의 폐지 또는 책임제한절차 개시결정의 취소를 조건으로 제한채권자의 청구를 인용할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제750조 제1항에 선박소유자의 경우와 동일하게 책임을 제한할 수 있는 자로 선박소유자의 책임보험자가 규정되어 있지는 않으나, 같은 법 제724조 제2항에서 "제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 그러나 보험자는 피보험자가 그 사고에 관하여 가지는 항변으로써 제3자에게 대항할 수 있다"고 규정하고 있을 뿐 아니라, 책임보험자는 피보험자의 책임범위 내에서만 책임을 부담하는 것이 보험법의 일반원리에도 충실하고, 같은 피해자라도 상대방이 보험에 가입하였느냐 여부 및 선박소유자 또는 보험자 어느 쪽에 대하여 청구권을 행사하느냐에 따라 그 손해전보의 범위가 달라지는 것은 합리적이지 못하며, 해상사고의 대규모성에 비추어 해상보험자에 대하여만 그 보호를 포기할 이유가 없다는 점 등을 고려하여 보면, 책임보험자도 피보험자인 선박소유자 등의 책임제한의 항변을 원용하여 책임제한을 주장할 수 있다.
[2] 책임보험자가 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법률에서 규정한 책임제한절차 외에서 선박소유자의 책임제한 항변을 원용하는 경우 법원으로서는 책임제한절차의 폐지 또는 책임제한절차 개시결정의 취소를 조건으로 제한채권자의 청구를 인용할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 의정부지법 2009. 8. 27. 선고 2009나1819 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 이 사건 토지를 기간의 약정 없이 임대하였고(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다), 소외인이 사망한 후에는 그 상속인들 중 한 명인 원고가 나머지 상속인들로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받아 피고로부터 임료를 지급받아 온 사실, 그러던 중 원고는 기간의 약정이 없는 임대차라는 이유를 들어 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 임대차의 해지를 통고한 사실, 한편 피고는 이 사건 토지에 건축된 판시 주택·화장실·창고·축사 등(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차는 피고가 위 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지난 시점에 해지되었다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면, 제1심법원이 ‘피고는 원고로부터 400만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다’는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 피고는 이를 받아들였으나 원고가 이의를 신청한 사실, 이후 피고는 제1심에서 2008. 12. 10.자 준비서면을 통해 ‘피고는 이 사건 소가 제기되기 전에 이 사건 건물을 500만 원에 매수하겠다는 원고의 제의를 거절한 바도 있어 화해권고결정의 대금 400만 원이 불만족스러웠지만 소송계속으로 인한 불편과 손해를 감안하여 그 결정에 응하였는데, 오히려 위와 같이 매수제의를 하였던 원고가 그에 대하여 이의를 신청한 것은 납득할 수 없다’는 취지로 주장하였고, 원심에서 제출·진술한 2009. 6. 11.자 답변서에서도 ‘원고가 제1심법원의 화해권고결정에 응하지 않고 있어 재판이 진행되어 왔다’고 주장한 사실을 알 수 있는바, 그 소송의 경과에 비추어, 피고는 화해권고결정 이후 원고에 대하여 사실상 이 사건 건물의 매수를 주장해 왔다고 볼 여지가 많다.
 그런데 원심판결의 이유와 기록에 비추어 건물의 소유를 목적으로 하였다고 보이는 이 사건 임대차가 앞서 본 바와 같이 해지됨으로써 피고가 원고에게 이 사건 토지를 인도하여야 하는 법률관계에 있다면, 피고는 원고에게 계약갱신청구를 하지 않더라도 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있고, 나아가 만약 피고가 건물매수청구권을 행사하는 것이어서 심리 결과 그 권리가 인정된다면 원고의 이 사건 청구는 그 대금지급과 상환으로 건물인도를 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다51178, 51185 판결 참조). 
 사정이 이와 같다면, 원심은 피고의 위 주장이 건물매수청구권을 행사하는 취지인지 여부에 대하여 석명을 구하고 그러한 취지로 밝혀질 경우에는 이를 심리하여 종국적으로 원고의 청구가 인정되는지 여부를 판단하였어야 하는데도 이에 이르지 아니하였으니, 건물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 그에 관한 석명의무를 다하지 아니하여 필요한 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

건물 소유를 목적으로 한 기간약정 없는 토지임대차계약이 임대인의 해지로 종료한 경우, 임차인은 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사할 수 있고 이러한 임차인의 건물매수청구권이 인정된다면 그 대금지급과 상환으로 구하지 않으면 기각될 수밖에 없다고 한 사례
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 후고 보스 트레이드 마크 메니지먼트 게엠베하 운트 코. 카게. (소송대리인 변호사 김상근외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2007. 4. 25. 선고 2007허1756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수없으므로 일반 수요자나 거래자들이 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 상당하고, 이는 그 부분이 다른 문자 등과 결합하여 있는 경우라도 마찬가지이다. 그리고 상표의 구성 부분이 식별력이 없거나 미약한지 여부는 그 구성 부분이 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004후912 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지정상품을 ‘Toilet soaps(화장비누), perfumes(향수), body lotion(바디로션), skin moisturizers(스킨모이스처라이저), hair gels(헤어겔)’ 등으로 하고 “”로 이루어진 이 사건 출원상표(국제등록번호 제832231호)와 지정상품을 ‘스킨밀크, 화장비누, 향수’ 등으로 하고 “”로 이루어진 원심 판시 선등록상표(등록번호 제499079호)를 대비함에 있어서, 이 사건 출원상표의 구성 중 ‘energise’ 부분은 지정상품과의 관계에서 식별력이 미약하여 요부에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 출원상표와 선등록상표는 표장이 서로 달라 동일·유사 상표에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분이 그 부분만으로 요부가 될 수 있는지 여부(소극) 및 상표의 구성 부분이 식별력이 없거나 미약한지 여부의 판단 방법
[2] 출원상표 “”의 구성 중 ‘energise’ 부분은 지정상품 ‘Toilet soaps(화장비누), perfumes(향수)’ 등과의 관계에서 식별력이 미약하여 요부에 해당한다고 볼 수 없으므로, 출원상표와 선등록상표 “”는 표장이 서로 달라 동일·유사 상표에 해당하지 않는다고 판단한 사례
채권양도통지 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이택수)
【피고, 피상고인】 춘천시 (소송대리인 변호사 김종식)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2008나79540 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 참조).
 위와 같은 법리 및 원심이 채용한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 6·25 전란으로 춘천시 동내면 거두리 일대의 지적공부가 소실된 후 피고가 국가로부터 위임을 받아 지적복구사업을 시행하여 1967. 4. 23.경 그 일대 지적공부 등이 복구된 점, ② 당시 피고는 보안림 편입 고시 및 보안림 편입 도면의 존재를 알지 못한 채 지적공부를 복구하는 바람에 지적복구 전의 같은 리 (지번 1 생략) 임야에 같은 리 (지번 2 생략) 임야의 일부(제1심 판시 별지 도면 표시 ㉠, ㉡, ㉢ 부분임)를 포함시켜 같은 리 (지번 3 생략) 임야로 복구한 점, ③ 지적복구 후의 (지번 3 생략) 임야에 관하여 1967. 7. 15. 소유신고에 의하여 구 임야대장에 피고(당시 춘성군)가 소유자로 등재되었고, 이에 따라 피고는 위 임야에 포함되어 복구된 위 ㉠, ㉡, ㉢ 부분도 지적 복구된 같은 리 (지번 3 생략) 임야에 속하는 것으로 믿고서 이를 점유하기 시작한 점, ④ 한편 보안림 편입 도면상 지적복구 전의 같은 리 (지번 1 생략) 임야의 위치가 지적복구 후의 같은 리 (지번 3 생략) 임야의 위치가 거의 일치하고, 지적복구 전 같은 리 (지번 1 생략) 임야의 면적은 3정 4단 6무보이고, 지적복구 후의 같은 리 (지번 3 생략) 임야의 면적은 3정 2단 4무보로 복구 전후 임야의 면적이 거의 같은 점에 비추어 지적복구 후의 같은 리 (지번 3 생략) 임야는 지적복구 전의 같은 리 (지번 1 생략) 임야를 복구한 것으로 보이는 점, ⑤ 조선총독부 강원도 고시 제95호(보안림편입고시)에는 1934. 9. 10. 보안림으로 편입된 지적복구 전의 같은 리 (지번 1 생략) 임야의 소유자가 ‘동내면’으로 기재되어 있어 피고는 소유의 의사로 지적복구 후의 같은 리 (지번 3 생략) 임야를 점유하였다고 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 지적공부가 멸실된 후 이를 복구하면서 위 ㉠, ㉡, ㉢ 부분의 소유자가 따로 있음을 알면서 그 부분을 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 통상적으로 발견하기 어려운 조선총독부 시대의 보안림 편입 도면의 존재를 몰랐다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어진다고 보기도 어렵다.
 따라서 지적복구 후의 (지번 3 생략) 임야 중 위 ㉠, ㉡, ㉢ 부분도 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 경우에 해당하여 피고가 이를 시효취득하였다고 보아야 한다는 이유로 지적복구 후의 (지번 3 생략) 임야 중 위 ㉠, ㉡, ㉢ 부분에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 인용한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항에 의한 추정이 적용되는지 여부(적극) 및 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되는 경우
[2] 지적복구 과정에서 사무착오로 지적이 잘못 복구되었고 지방자치단체가 그 잘못된 지적에 따라 토지를 소유자로서 점유한 경우 자주점유가 인정된다고 한 사례

[1] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.
[2] 지적복구 과정에서 사무착오로 지적이 잘못 복구되었고 지방자치단체가 그 잘못된 지적에 따라 토지를 소유자로서 점유한 경우, 자주점유가 인정되고 조선총독부 시대의 보안림 편입 도면의 존재를 몰랐다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어진다고 볼 수 없다고 한 사례.
형의실효등에관한법률위반·명예훼손·공공기관의개인정보보호에관한법률위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김명선
【변 호 인】 변호사 권우현외 1인
【주 문】
피고인 2를 벌금 1,000,000원에,피고인 1을 벌금 500,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 2,1은 고소인공소외 2와는 같은 아파트 110동에 거주하는 이웃지간 인 바,
1.피고인 2는,
가. 2007. 3.경 부산 연제구 거제동 소재 부산지방법원 5층 형사단독과에서 누구든지 규정에 위반하여 다른 용도에 사용할 목적으로 범죄경력조회 또는 수사경력조회를 취득하여서는 아니됨에도, 그전 고소인공소외 2와 쌍방폭행건으로 벌금이 나온 것에 대해 항소를 하기위해 기록을 열람하다가 고소인공소외 2의 범죄경력기록을 자신이 소지하고 있던 핸드폰으로 촬영하여 고소인의 범죄경력조회를 취득하고,
나. 전항과 같은 일시 및 장소에서 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 공공기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받으면 아니됨에도, 고소인의 범죄경력기록을 부정한 방법으로 제공받고,
다. 2007. 4.경 부산 북구 덕천동(이하 생략) 소재○○○아파트 110동 경비실 앞 복도에서 2006. 10. 말경 고소인공소외 2와 상호 폭행건으로 시비되어 형사처벌을 받은 것에 불만을 품고 전항의 방법으로 취득한 고소인의 범죄경력기록을 주민들에게 보여주고 나눠주면서 “전과자고 나쁜년”이라고 공연히 사실을 적시하여 위 고소인의 명예를 훼손하고,
2.피고인 1은,
가. 2008. 8.경 부산 북구 덕천동(이하 생략)○○○아파트 110동 702호 위피고인 2의 주거지에서 누구든지 규정에 위반하여 다른 용도에 사용할 목적으로 범죄경력조회 또는 수사경력조회를 취득하여서는 아니됨에도,피고인 2가 핸드폰으로 촬영하여 출력한 고소인의 범죄경력조회를 건네받아 취득하고,
나. 2008. 8.경 전항과 같은 아파트 110동 1109호 자신의 주거지에서 평소 고소인공소외 2가 자신의 일에 간섭을 하는 것에 기분이 나쁘다는 이유로 위피고인 2에게서 취득한 고소인의 범죄경력기록을 주민들에게 보여주면서 “전과자고 나쁜년”이라고 공연히 사실을 적시하여 위 고소인의 명예를 훼손한 것이다.
【증거의 요지】1.피고인 2의 법정진술,피고인 1의 일부 법정진술
1. 증인공소외 2,3의 각 진술, 증인피고인 2의 일부 진술
1.피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서
1.피고인 1에 대한 일부 경찰피의자신문조서(공소외 3 대질부분 포함)
1.공소외 3,4,5,6에 대한 각 경찰진술조서
1. 수사보고(공소외 2 주민등록증 사본, 범죄경력조회 영상 출력물)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 2 :형의실효등에관한법률 제10조 제2항,제6조 제3항(범죄경력조회 불법취득의 점, 벌금형 선택),공공기관의개인정보보호에관한법률 제23조 제3항(부정한 방법으로 공공기관의 처리정보를 제공받은 점, 벌금형 선택),형법 제307조 제1항(명예훼손의 점, 벌금형 선택)
피고인 1 :형의실효등에관한법률 제10조 제2항,제6조 제3항(범죄경력조회 불법취득의 점, 벌금형 선택),형법 제307조 제1항(명예훼손의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 중한 형의실효등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
 각형사소송법 제334조 제1항

판사 류재훈
개인택시운송사업면허거부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 구리시장
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 21. 선고 2008누3625 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이고, 위 법과 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는바, 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 하면서, 택시 운전경력이 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 개인택시의 운전업무에 더 유용할 수 있다는 점 등을 고려하여 택시의 운전경력을 다소 우대하는 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두9463 판결).
 기록에 의하면, 피고는 2007. 3. 5.구 여객자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조,제6조,같은 법 시행규칙(2008. 11. 6. 국토해양부령 제66호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제17조 및 구리시 개인택시운송사업면허 지침(2007. 2. 23. 예규 제27호)에 의거하여 2007년도 개인택시운송사업 면허 대상자 모집공고에 면허예정대수를 23대, 면허 우선순위를, 제1순위 제1호에 택시를 10년 이상 무사고로 운전한 자로서 성실의무를 이행한 운전자, 제2호에 택시를 13년 이상 무사고로 운전하였거나 시내ㆍ외 버스와 택시의 합산 무사고 운전경력이 15년 이상인 자, 제3호에 여객자동차운송사업용 자동차, 화물자동차운수사업에 사용되는 화물자동차 또는 건설기계대여업에 사용되는 건설기계를 16년 이상 무사고로 운전한 자, 제4호에 면허신청공고일 현재 동일택시회사에서 10년 이상 계속 취업중인 자, 제5호에 관용차 또는 군용차를 18년 이상 무사고로 운전한 자로 정하고, 동일순위에서 경합하는 경우에는 ① 1호 ② 2호 ③ 3호 ④ 4호 ⑤ 5호 ⑥ 6호(제2순위에 한한다) ⑦ 7호(제2순위에 한한다) ⑧ 8호(제2순위에 한한다) 순으로 하도록 하였다.
 위와 같이 2007년도 구리시 개인택시운송사업면허 모집공고에서는, 개인택시운송사업면허 발급 우선순위로 운전경력에 있어 다른 사업용 자동차의 운전경력자보다 택시운전경력자를 우대하도록 하고 있고, 나아가 동일 순위 내에서 경합이 있을 때 다시 택시운전경력자를 우선하도록 하고 있는바, 피고가 이처럼 우선순위를 정한 것은, 개인택시운송사업면허는 원래 장기간 무사고로 운전을 한 택시운전자 중 모범적이고 건실한 자에게 그 동안의 노고에 대한 보상으로서 안전운행을 권장하기 위해 도입한 제도라는 점, 운송사업자가 직접 운전을 하는 개인택시운송사업은 특성상 검증된 안전운행능력을 갖춘 자가 하여야 승객들의 생명과 신체의 안전을 확보할 수 있을 것인데, 그 징표로서 가장 중요한 것이 동종차량의 운전경험이라는 점에서 택시운전경력이 다른 운송수단의 운전경력보다 비교 우위에 있을 수 있다는 점,법 제6조,시행규칙 제17조 제7항 제2호에 의하면 관할 관청은 지역 사정에 따른 버스운송과 택시운송의 균형 있는 발전을 위해 면허 우선순위를 정함에 있어 어느 특정 운전 경력을 우대할 수 있다는 점, 그리고 개인택시운송사업면허에 대한 취득을 신뢰하고 오랜 기간 성실하게 근무하고 있는 피고시 관내 택시 운전자들의 신뢰이익을 보호할 필요가 있다는 점 등을 종합적으로 고려한 것으로 피고가 위 모집공고에서 정한 우선순위에 따라 면허발급대상인원보다 후순위인 원고에 대하여 이 사건 면허발급 제외처분을 한 것은 적법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이와는 다른 입장에 서서 이 사건 면허발급 제외처분이 버스 등 다른 차종의 운전경력자를 택시운전경력자에 비하여 합리적인 이유 없이 부당하게 차별하여 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 이는 평등의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고는 이유 있다.
 그렇다면 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

[1] 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 하면서, 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 택시의 운전경력을 다소 우대하는 것이 객관적으로 불합리하거나 부당하여 위법한 것인지 여부(소극)
[2] 구리시가 개인택시 면허발급의 우선순위를 정하면서 다른 사업용 자동차의 운전경력자보다 택시 운전경력자를 우대하도록 하고 같은 순위 내에서 경합이 있을 때 다시 택시 운전경력자를 우선하도록 하는 내용의 ‘2007년도 개인택시운송사업면허 모집공고’에 따라 면허발급대상 인원보다 후순위인 사람에게 개인택시운송사업면허 발급제외처분을 한 것이 적법하다고 한 사례
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2008나67455 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고들이 운영한 의원에서의 진료행위로 인하여 발생한 이 사건 진료비 채권은 의료법이 정하는 절차에 따라 개설된 의료기관인 사단법인 한민족대국민화합연합회에 귀속한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 의료법 및 국민건강보험법에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 진료비 채권이 대외적으로는 사단법인 한민족대국민화합연합회에 귀속된다 하더라도 원·피고들 사이의 대내적 관계에서는 원고들에게 귀속된다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 진료비 채권의 귀속관계에 대한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 3.신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등).
 같은 취지에서 원심이, 피고들이 이 사건 진료비 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 것이 신의칙에 반한 권리 행사라고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 4인)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 6인)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 11. 선고 2008나97951 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 그 효력이 없다. 
 그런데 상법 제409조 제2항·제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회 결의 등은 무효라고 보아야 한다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 피고 회사 정관 제21조 제4항(이하 ‘이 사건 정관조항’이라 한다)은 "감사의 선임에 관하여 의결권을 행사할 ‘주주의 본인과 그 특수관계인 등’이 소유하는 의결권 있는 주식의 합계가 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우, 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못한다"고 규정하여 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호 개정된 것) 제191조의11과 같은 내용을 담고 있는 사실, ② 그런데 위 증권거래법 규정이 2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되어 의결권 제한의 대상이 일정 비율 이상의 주식을 보유하고 있는 ‘주주와 그 특수관계인 등’에서 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’으로 변경된 사실, ③ 피고 회사는 2008. 3. 27. 주주총회에서 소외인을 감사로 선임하는 결의(이하 ‘이 사건 주주총회결의’라 한다)를 하면서 이 사건 정관조항에 따라 최대주주가 아닌 원고와 그 특수관계인 등이 3%를 초과하여 소유하는 주식에 관하여 의결권을 제한한 사실을 알 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주주평등의 원칙과 1주 1의결권 원칙의 취지, 주식회사법을 강행법규로 한 이유, 우리 상법 및 구 증권거래법에서 감사제도 및 감사 선임시 의결권제한규정을 둔 취지 등에 비추어 이 사건 정관조항은 강행법규에 위배되고 주주의 의결권을 부당하게 제한하는 무효의 조항이라고 판단한 다음, 피고 회사가 이 사건 정관조항에 따라 원고 및 그 특수관계인 등의 의결권을 제한한 것은 위법하여 이 사건 결의는 결의방법에 법령에 위반한 하자가 있는 경우에 해당한다고 보아 이 사건 주주총회결의의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상법 제409조 및 구 증권거래법 제191조의11에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 주주평등의 원칙, 1주 1의결권의 원칙에 대한 예외를 설정하는 구 증권거래법 제191조의11 제1항을 엄격하게 해석하여 위 법률 조항에서 명문으로 규정하고 있는 범위를 벗어나 주주의 의결권을 제한하는 이 사건 정관조항을 무효라고 본 원심의 해석은 가능하면 주주평등의 원칙에 대한 예외를 축소하여 주주간 평등을 실현하려는 것으로서 이를 헌법상 평등원칙을 침해하는 해석이라고는 볼 수 없으므로, 원심이 위 법률 조항을 해석함에 있어서 평등원칙을 침해하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 1주 1의결권의 원칙을 정한 상법 제369조 제1항이 강행규정인지 여부(적극)
[2] ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의의 효력(무효)

[1] 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.
[2] 상법 제409조 제2항·제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의 등은 무효이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 대일 담당변호사 원형일)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 26. 선고 2005나78058 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음소외 주식회사가 원고 은행이 개설한 신용장을 이용하여 중국 소재 업체로부터 의류를 수입한 다음 선하증권 없이 피고들로부터 수입화물을 인도받아 이를 바로 미국으로 수출하는 영업을 하고 있다는 점을 원고 은행이 알고 있었다고 판단한 것은 정당하다.
 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해 혹은 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 가. 제1점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 원고 은행이소외 주식회사와의 신용장거래를 하면서소외 주식회사가 선하증권 없이 수입화물을 인도받은 다음 이를 바로 수출하고 그 수출화환어음 매도대금으로 수입 신용장대금을 결제한다는 사실을 인식하였고, 그 과정에서 원고 은행이 수출화환어음을 매입하여 줌으로써 이를 문제 삼지 않았다 하더라도, 원고 은행이 수입화물의 무단 반출에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 동의 내지 용인함으로써 만약 해당 수입화물이 멸실될 경우에 선하증권의 소지인으로서 갖게 될 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 이유모순 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 제2점에 관하여
 기록에 의하면, 원고 은행은 신용장 개설의뢰인인소외 주식회사에 대하여 갖는 이 사건 수입화물과 관련한 신용장거래상의 잔존 채권의 범위 내에서만 선하증권의 소지인으로서 피고들에 대하여 손해배상을 구하고 있음을 알 수 있다.
 따라서, 원고 은행이소외 주식회사로부터 매입한 수출화환어음을 미국 소재 신용장개설은행에 매도하여 그 대금을 모두 지급받았다는 사정을 고려하더라도 원고 은행에 실질적인 손해가 없다고 할 수 없고, 원고 은행의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고도 할 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해 및 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

신용장 개설의뢰인이 선하증권 없이 수입화물을 인도받은 다음 이를 바로 수출하고 그 수출화환어음 매도대금으로 수입 신용장대금을 결제한다는 사실을 신용장 개설은행이 인식하였고, 그 과정에서 수출화환어음을 매입하여 줌으로써 이를 문제 삼지 않았다 하더라도, 위 은행이 수입화물의 무단 반출에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 동의 내지 용인함으로써 해당 수입화물이 멸실될 경우에 선하증권의 소지인으로서 갖게 될 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
광업권설정출원서불수리처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현채)
【피고, 상고인】 광업등록사무소장 (소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 이광민외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 8. 선고 2008누37963 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고가 이 사건 광구에 관한 소외인 명의의 광업권에 대하여 개발의무불이행을 이유로 광업법 제35조에 따라 취소하고 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록을 마친 사실, 원고가 2008. 1. 28. 피고에 대하여 이 사건 광구에 관한 광업권설정출원을 하였으나, 피고는 2008. 1. 29. 위 광업권설정출원이 광업법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간 내에 제기되었다는 이유로 이를 수리하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 소외인 명의의 광업권은 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐졌으므로, 이 사건 광구에 대한 광업법 제16조 소정의 출원제한기간은 2007. 7. 28.부터 2008. 1. 27.까지임이 역수상 명백한데, 원고는 2008. 1. 28. 광업권설정출원을 제기하였으므로, 원고의 위 광업권설정출원은 출원제한기간이 경과된 이후에 제기된 것으로서 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 민법 제155조는 "기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다."고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 하는 것이고, 한편 광업법 제16조는 "제12조에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하였거나 제35조에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 할 수 없다."고 규정하고 있으나, 광업법에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 광업법 제16조 소정의 출원제한기간을 계산함에 있어서도 기간계산에 관한 민법의 규정은 그대로 적용된다고 할 것이다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 광구에 대한 광업권설정 출원제한기간의 기산일인 2007. 7. 28.로부터 6개월의 기간이 경과하는 마지막 날인 2008. 1. 27.은 일요일인 사실을 알 수 있고, 한편 민법 제161조는 "기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다."고 규정하고 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 광구에 대한 출원제한기간은 민법 제161조의 규정에 따라 2008. 1. 27.의 익일인 2008. 1. 28. 만료된다고 보아야 할 것이므로, 결국 2008. 1. 28. 제기된 원고의 광업권설정출원은 광업법 제16조 소정의 출원제한기간이 만료되지 아니한 상태에서 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 광업법 제16조 소정의 출원제한기간을 계산함에 있어서는 민법 제161조의 규정이 적용되지 아니함을 전제로 이 사건 광구에 대한 출원제한기간이 2008. 1. 27. 만료되었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 광업법 제16조 소정의 출원제한기간의 계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

[1] 광업법 제16조에 정한 출원제한기간을 계산할 때 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용되는지 여부(적극)
[2] 광업권설정 출원제한기간의 기산일인 2007. 7. 28.로부터 6개월의 기간이 경과하는 마지막 날인 2008. 1. 27.이 일요일인 경우, 그 출원제한기간은 민법 제161조의 규정에 따라 그 다음날인 2008. 1. 28. 만료된다고 본 사례

[1] 민법 제155조는 "기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다"고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 하고, 한편 광업법 제16조는 "제12조에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하였거나 제35조에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 할 수 없다"고 규정하고 있으나, 광업법에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 광업법 제16조에 정한 출원제한기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정은 그대로 적용된다.
[2] 광업권설정 출원제한기간의 기산일인 2007. 7. 28.로부터 6개월의 기간이 경과하는 마지막 날인 2008. 1. 27.이 일요일인 경우, 그 출원제한기간은 민법 제161조의 규정에 따라 그 다음날인 2008. 1. 28. 만료된다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남광)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2008나103443 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 상법 제399조·제401조·제403조의 적용에 있어 이사로 의제되는 자에 관하여, 상법 제401조의2 제1항 제1호는 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’, 제2호는 ‘이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자’, 제3호는 ‘이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자’라고 규정하고 있는바, 제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니라고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 피고는 1999. 1. 1.부터 소외 1 주식회사의 임원인 이사(비등기)로 승진하여 2000. 12. 27.까지 근무한 사실, 피고는 ○○그룹 회장 소외 2 등과 순차 공모하여 1999. 1.경부터 1999. 2.경까지 사이에 소외 1 주식회사의 제35기(1998 회계연도) 재무제표를 분식결산에 의해 허위로 작성한 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고는 상법 제401조의2 제1항 제3호 소정의 표현이사에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무집행지시자 등의 책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

상법 제399조·제401조·제403조의 적용에 있어 이사로 의제되는 자에 관하여, 상법 제401조의2 제1항 제1호는 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’, 제2호는 ‘이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자’, 제3호는 ‘이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자’라고 규정하고 있는바, 제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니다.
대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반·전자금융거래법 위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이혜은
【주 문】
피고인을 벌금 2,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】1. 당국에 등록하지 아니하고는 대부업을 할 수 없고, 미등록 대부업자는 제한 이자율을 초과한 이자를 받아서는 아니 된다. 
 가. 피고인은 대부업 등록을 하지 아니하였음에도 불구하고, 2008. 10. 1. 광명시 하안동○○사거리에 위치한 ‘△△△’ 커피숍에서, 그곳에 입회한 고객공소외 1의 아들공소외 2로부터 명목 원금 1,000만원에 대한 보증확인서를 받고 1회 상환 원리금 12만원씩 100일간 도합 1,200만원을 상환받는 조건으로공소외 1에게 수수료 30만원을 공제한 실질 원금 970만원을 일수로 대출하고 연 이자율 159.9%에 해당하는 12만원씩을 50회 수취하였다.
 나. 피고인은 2008. 12. 15. 서울 강서구 우장산동 소재 커피숍 등지에서,공소외 1의 추가 대출신청을 받고 명목 원금 1,200만원(전회 대출 미상환 원리금 450만원 + 수수료 50만원 + 실제 지급금 700만원)에 대해 매회 14만 4,000원씩 100일간 도합 1,440만원을 상환받는 조건으로 같은 해 12. 15. 500만원, 그 이틀 후 200만원 등 실질 원금으로 합계 700만원을 일수로 대출하고, 연 이자율 136.2%에 해당하는 14만4,000원씩을 21회 수취하였다.
2. 위 1의 가항에서의 1,000만원 대출 원리금은 이미 상환되어 이에 대한공소외 2의 보증채무는 이미 해제되었다.공소외 1은 위 1의 나항 대출금의 미상환금에 대하여 “형편이 어려워서 일시에 갚지는 못하지만 내가 하루에 조금씩이라도 갚아나가겠다”고 하는데도, 피고인은 “그렇게는 안 되겠다, 당장 전액을 갚으라”고 독촉하였다.
 그러던 중 피고인은 2009. 1. 8. ~ 2009. 3. 하순경 사이, 피고인의 주거지 등지에서 휴대폰을 이용하여 삼성전자 신입사원인 피해자공소외 2에게 “나는 대기업 출신이고 삼성전자에 아는 사람들도 많다, 요즘 대기업 직원들은 약간의 물의만 일으켜도 짤려 나가는 민감한 분위기인 걸 잘 알고 있다, 따라서 현재까지 밀린 857만원 전액을 갚지 않으면 가만 있지 않겠다, 내게는 먼저 받아둔 차용증이 있고, 우리 회사는 이런 돈 받아내는 노하우가 있어 얼마든지 급여를 압류할 수 있다, 빨리 갚지 않으면 급여를 압류하여 직장에서 이미지 실추는 물론 신분상 불이익을 받도록 하겠다”라는 요지의 전화 통화 및 문자 메시지를 수회 반복 전송하는 등 대부계약에 따른 채권을 추심함에 있어서 보증채무의 이행의무가 없는 피해자에게 급여 압류를 미끼로 한 협박의 방법을 사용하였다.
3. 전자금융거래에 있어서, 접근매체는 이를 함부로 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 8. 초경 서울 구로구 구로동 소재 구로역 앞 벤치에서,공소외 3으로부터 직불카드 1개를 넘겨받아 접근매체를 양수하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 3에 대한 경찰피의자신문조서
1.공소외 1,2에 대한 경찰진술조서
1. 거래 내역
1. 예금통장 사본
1. 수사보고(일수 이자율 산출 경위)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되어 2009. 4. 22. 시행되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호,제3조 제1항,제19조 제2항 제2호,제11조,제8조 제1항,제19조 제1항 제4호,제11조,제10조 제1항 제1호,구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제49조 제5항 제1호,제6조 제3항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 서보민
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국도시개발산업 주식회사 (소송대리인 변호사 허정훈)
【원심판결】 대구고법 2008. 2. 15. 선고 2006나6103 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고와 피고의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 회사 사이에서 작성된 2004. 11. 2.자 매매계약은 원고 등이 이 사건 대지 지분권과 그 지상 미완성 건물을 완공하여 분양할 수 있는 권리 일체를 포괄적으로 제3자(소외 1 내지소외 2)에게 양도하기 위한 방편으로 작성된 것일 뿐이므로 원고가 그에 기한 매매대금의 지급을 청구할 수는 없고, 2005. 5. 2.소외 2가 피고 회사로부터 이 사건 대지 및 건물을 9억 6,000만 원에 매수하고 그 대금 중 1억 5,000만 원을 지급하지 않았는데 그 매매계약의 실질은 원고가 매도인이고 피고 회사가 매수인이므로 피고 회사는 원고에게 잔대금 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 그 범위 내에서 인용하였다.
 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조).
 그런데 기록에 의하면, 원고는 2004. 11. 2. 이 사건 대지 지분권을 피고 회사에게 2억 원에 매도하고 그 대금을 수령하지 못하였으므로 그 대금의 지급을 구한다고 주장하면서 2005. 5. 2. 피고 회사와소외 2 사이에서 작성된 약정서는 원고와 아무런 관계가 없다고 일관되게 주장하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 위 2004. 11. 2.자 매매계약에 기한 매매대금청구와 위 2005. 5. 2.자 매매계약에 기한 잔대금 청구는 소송물을 달리하는 별개의 청구라고 할 것이므로, 앞에서 본 바와 같은 원심의 판단은 원고가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법하고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 원고와 피고의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

원고가 선행 매매계약에 기한 매매대금 지급청구를 하자 후행 매매계약에 기한 잔대금 및 지연배상금의 범위 내에서 원고의 청구를 인용한 원심의 판단이, 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법하다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에스케이네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호, 정미화, 전해청, 임동진
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 26. 선고 2005누28937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
부가가치세법 제11조 제1항 제1호,구 부가가치세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항에 의하면 수출하는 재화의 공급에 대하여는 영세율을 적용하고, 사업자가 내국신용장 또는 대외무역법에서 정하는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화인 경우에도 위 수출하는 재화에 포함시켜 영세율을 적용한다고 규정하고 있다.
 한편부가가치세제하에서 영세율의 적용은 이중과세를 방지하기 위하여 수출의 경우에만 원칙적으로 인정되고, 국내의 공급소비에 대하여는 위 수출에 준하는 경우로서 외국환의 관리 및 부가가치세의 징수질서를 해하지 않는 범위 내에서 외화획득의 장려라는 국가정책상의 목적에 부합되는 경우에만 예외적, 제한적으로 인정되는 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83누409 판결 참조).
이와 같은 영세율 적용에 관한 취지와 관계 법령에 비추어 볼 때, 재화의 공급자가 구매자와 공모하여 허위의 구매승인서를 발급받았거나 구매승인서의 발급에 하자가 있음을 알면서도 영세율을 적용하여 판매한 경우, 구매자가 수출을 목적으로 하지 아니하고 국내에 판매함으로써 조세를 포탈할 의도 하에 하자 있는 구매승인서를 이용하는 사정을 알면서도 이를 묵인하는 경우 등 부가가치세의 징수질서를 해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 영세율의 적용을 받지 못한다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003두3642 판결 참조).그리고 위와 같은 특별한 사정은 납세기간, 납세대상, 납세의무자 및 징수의무자별로 해당 사건에서 개별적으로 증명되어야 한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 1999년도 제1기분 부가가치세 과세기간 동안 주식회사 리골드, 주식회사 뉴청아에게 공급한 이 사건 지금(地金, Ingot Gold)이 실제로 수출되었는지 여부는 원고에 대한 영세율의 적용 여부에 영향을 미칠 수 없고, 이 사건 구매승인서의 발급과정에 판시와 같은 하자가 있다는 점만으로 외국환은행의 장이 발행한 이 사건 구매승인서가 당연무효가 된다고는 볼 수 없으며, 재화의 공급자가 구매승인서의 발급에 하자가 있음을 알고 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 발급과정에 하자가 있다는 이유만으로 바로 그 구매승인서에 의하여 이루어진 재화의 공급을 부가가치세법상의 영세율 적용대상에서 제외할 수는 없다 할 것인데, 1999년도 제1기분 부가가치세 과세기간 동안 판시와 같은 재화를 공급하면서 원고가 구매자와 공모하여 이른바 순환거래를 하였다거나 이 사건 구매승인서 발급의 하자와 공급한 지금(地金)이 수출에 제공되지 않을 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 재화공급에 영세율을 적용하여야 한다고 판단하였는바, 관련 증거를 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 누락, 심리미진, 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 국내의 공급소비에 대하여 부가가치세 영세율이 적용되는지 여부(한정 적극)
[2] 부가가치세의 징수질서를 해하는 특별한 사정이 있는 경우 영세율의 적용을 받는지 여부(소극) 및 그 특별한 사정의 증명 방법
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 10. 선고 2008누1339 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축으로 인하여 철거를 앞둔 건물이라 하더라도 소득세법 제89조 제1항 제3호에 정한 ‘주택’에 해당할 수 있는 것이다. 
 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 아파트와 이 사건 재건축아파트를 소유하고 있던 중 이 사건 재건축아파트에 대하여 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업이 추진된 사실, 원고는 그 후 주택재건축 사업시행인가나 관리처분계획인가가 되기 전인 2006. 3. 20. 이 사건 아파트를 타에 양도한 사실, 한편 이 사건 재건축아파트가 포함된 아파트 단지에 대하여 2004. 2. 28. 재건축조합의 철거 결의 등이 이루어짐에 따라 원고가 2005. 3. 19.경 이 사건 재건축아파트에서 퇴거하는 등 그 무렵 아파트 단지 전체에서 거주자가 모두 퇴거하였고, 이 사건 재건축아파트에 부설된 도시가스, 수도, 전기 등의 시설도 모두 철거되었으며, 아파트 단지 주변으로는 철거공사 준비를 위한 차단막이 설치되어 일반인의 출입이 통제된 사실을 인정하였다.
 그리고 원심은 "소득세법 제89조 제1항 제3호에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있으며 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다"고 전제한 다음, 원고가 이 사건 아파트를 양도할 당시 보유하고 있던 이 사건 재건축아파트는 원고가 퇴거한 후 전기, 수도 및 도시가스 시설들이 모두 철거된 채 건물 철거를 위한 준비절차에 들어간 상태가 1년 이상 지속되어 왔으므로 더 이상 주거 용도로 사용하는 것이 불가능한 상태에 있어 이를 소득세법 제89조 제1항 제3호의 ‘주택’으로 볼 수 없다는 이유로, 원고가 이 사건 아파트 양도 당시 이 사건 아파트 외에 다른 주택을 보유하고 있지 않았다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리와 1세대 1주택 양도소득세 비과세 제도의 취지 및 소득세법 제89조 제2항에서 1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법의 관리처분계획 인가에 의하여 취득하는 조합원입주권을 함께 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에도 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하지 않도록 규정한 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태였던 것으로 보이는 이 사건 재건축아파트는 이 사건 아파트 양도 당시 소득세법 제89조 제1항 제3호의 ‘주택’에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 한편 원심이 위와 같은 판단의 근거로 인용한 대법원판결은 이 사건과 같이 재건축 과정에 있는 주택에 관한 것이 아니라 건물의 기본적인 구조나 시설 및 기능 등이 향후 그대로 유지됨을 전제로 하여 건물의 실제 용도가 사업용인지 일반 주거용인지를 서로 대비하여 판단한 사안으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 사건 재건축주택이 소득세법 제89조 제1항 제3호의 주택에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 아파트의 양도에 대하여 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하였으니, 이러한 원심판결에는 1세대 1주택 양도소득세 비과세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

1세대 1주택 양도소득세 비과세 제도의 취지 및 소득세법 제89조 제2항에서 1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법의 관리처분계획 인가에 의하여 취득하는 조합원입주권을 함께 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에도 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하지 않도록 규정한 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태였던 것으로 보이는, 도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축으로 인하여 철거를 앞둔 아파트는 소득세법 제89조 제1항 제3호의 ‘주택’에 해당한다고 봄이 상당하다.
교사임용시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 주영달)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 7. 선고 2008누20576 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
복수ㆍ부전공 가산점 적용시한을 규정하고 있는교육공무원법(2004. 10. 15. 법률 제7223호로 개정된 것) 부칙 제2조(이하 ‘이 사건 가산점 조항’이라 한다)는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 이를 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량 할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 복수·부전공 가산점은 그 적용대상에서 제외된 자의 공무담임권을 제한하는 성격이 중대하므로 복수·부전공 가산점을 폐지하기로 하면서, 복수·부전공 이수예정자 또는 이수자에 대한 신뢰이익을 보호하기 위하여 이 사건 가산점 조항에서 경과규정을 둔 것이므로, 헌법상의 공무담임권, 직업선택의 자유 및 행복추구권 등 기본권이 제한된다고 보기 어려우며, 임용시험에서 복수·부전공자에게 가산점을 부여할 것인지 여부 및 가산점 적용시한을 어떻게 규정할 것인지는 입법자에게 광범위한 재량이 부여되는 영역으로서, 입법자가 각 개인마다 가산점 부여 여부가 복잡하게 적용되는 것을 방지하고 제도의 한시적 운영이라는 취지에 따라 복수전공 가산점 부여 여부를 병역의무의 이행을 위한 경우를 제외한 휴학이나 복수·부전공 가산점을 받기 위한 학점 취득 등과 같은 개인적인 사정을 감안하지 않고 일률적으로 입학년도라는 기준에 따라 결정하였다고 하여 이를 두고 재량의 범위를 넘어서는 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 가산점 조항이 신설되기 전의 2001학년도 입학생에게는 2006년도에 공고되는 공개전형까지만 가산점을 부여하면서도, 이 사건 가산점 조항이 신설된 이후에 복수전공을 시작한 2004학년도 및 2005학년도 입학생들을 가산점 제도의 적용대상에 포함시키고 부여 횟수 또한 이 사건 가산점 조항이 신설되기 전에 복수전공을 시작한 응시자들과 동일하게 규정하였다고 하여 이를 두고 재량의 범위를 넘어서는 합리적인 이유 없는 차별에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 가산점 조항이 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2008헌바77, 167 결정 참조).
 원심은, 입학년도를 기준으로 일률적으로 3년 동안 복수전공 가산점을 부여하고 있는 이 사건 가산점 조항은 헌법상의 기본권인 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 가산점 조항은 입법자가 기존의 복수·부전공 가산점을 궁극적으로는 폐지하되 이를 알고 준비해 온 응시자의 신뢰이익을 보호하기 위하여 한시적으로 운영하기로 하여 신설한 것으로서, 광범위한 입법재량의 범위 내에서 이루어진 입법행위이므로, 그 자체로는 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한다거나 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, ② 복수·부전공 가산점 부여를 응시자의 개인적인 의사나 사정에 따라 결정되게 되면 오히려 개인에 따라서는 최장 시한인 2010년도 이후에도 가산점이 적용될 수 있는 경우가 발생하여 그 제도의 한시적 운영이라는 입법자의 의사에 반하게 되는 점, 복수·부전공 가산점 부여 여부가 각 개인마다 복잡하게 적용되어 제도의 일률적인 시행이 어렵게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가산점 조항이 응시자에게 최대 3회의 복수·부전공 가산점 부여의 기회를 주기로 하여 응시자의 입학년도를 기준으로 하여 일률적으로 시한을 설정한 것을 두고 객관성이나 합리성을 일탈한 것이라고 볼 수 없으며, ③ 전체 임용시험 응시자들에게 공평한 응시기회를 부여할 필요성보다 가산점 제도가 계속될 것으로 생각하고 임용시험을 준비해 온 일부 학생들의 신뢰이익을 보호할 필요성이 크다고 보기 어려우므로, 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, ④ 이 사건 가산점 조항에서 가산점 제도 적용시한의 연장을 인정하고 있는 사유인 병역법에 의한 의무복무기간과 비교하여 복수전공 또는 부전공을 이수하는 바람에 졸업연도가 늦어져 실질적으로 가산점 제도의 혜택을 받을 수 있는 응시기회가 줄어들게 되었다는 사정은 응시자의 개인적인 사정에 가깝고, 복수전공자 또는 부전공자에게 추가 응시기회를 인정하는 예외를 만들 경우 질병, 가정형편, 해외유학 등 다른 여러 가지 사정 때문에 늦게 졸업을 하게 된 학생들과의 형평성 문제가 제기될 가능성도 있다는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 복수전공자나 부전공자에 대하여도 입학년도를 기준으로 일률적으로 가산점 제도의 적용시한을 정한 것이 현저히 입법재량에 위배된 것이라고 할 수 없다는 이유로, 이를 배척하고, 이 사건 가산점 조항을 적용하여 원고를 불합격 처리한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

복수·부전공 가산점 적용시한을 규정하고 있는교육공무원법 부칙(2004. 10. 15.) 제2조가 헌법상 공무담임권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등 기본권을 제한하거나 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【반소원고, 상고인】 반소원고 
【반소피고, 피상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 양차권)
【원심판결】 광주고법 2009. 6. 17. 선고 2009나81(반소) 판결 
【주 문】
 원심판결 중 반소원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 오토바이를 운전하여 편도 4차로 중 3차로를 진행하던 반소원고가 미끄러지면서 주차금지구역에 주차되어 있던 반소피고 차량에 부딪혀 상해를 입은 이 사건 교통사고에 관하여, 반소피고 차량에는 비상등이 켜져 있었고 도로 노면에 모래 등이 흩어져 있었다는 사실 등을 인정한 후 반소원고로서도 도로의 상태를 잘 관찰하고 사고를 예방해야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있다고 판단하고 반소피고의 배상손해액을 산정함에 있어 반소원고의 과실비율을 90%로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없다.
 한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고 당시 도로 노면에 모래가 흩어져 있었다고 사실인정을 하였음에도 손해배상책임의 제한과 관련에서는 도로 노면에 모래가 흩어져 날리고 있었다는 취지로 설시한 잘못은 인정되나, 위와 같은 잘못은 이 사건 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 지엽적인 것에 불과하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21036호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제2호 단서는 피해자에게 발생한 손해액이 법 제13조 제1항의 규정에 의한 자동차보험 진료수가기준에 의하여 산출한 진료비 해당액에 미달하는 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액의 범위 안에서 그 진료비 해당액을 책임보험금으로 지급하도록 규정하고 있는바, 위 제2호 단서의 규정 취지는 교통사고 피해자가 입은 손해 중 그의 과실비율에 해당하는 금액을 공제한 손해액이 위 규정의 진료비 해당액에 미달하는 경우에도 교통사고로 인한 피해자의 치료 보장을 위해 그 진료비 해당액을 손해액으로 보아 이를 책임보험금으로 지급하라는 것으로 해석되므로, 교통사고 피해자로서는 위 교통사고의 발생에 기여한 자신의 과실의 유무나 다과에 불구하고 위 제2호 단서 규정에 의한 진료비 해당액을 구 자동차손해배상 보장법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)에 의한 책임보험금으로 청구할 수 있다(2008. 12. 11. 선고 2006다82793 판결 참조).
 기록에 의하면 반소원고는 이 사건 교통사고로 인하여 우측 비구 골절 등의 상해를 입은 사실을 알 수 있고, 이 사건 교통사고 당시 법 시행령 제3조 제1항 제2호에 따라 규정된 [별표 1]에 의하면 위 상해는 한도금액이 2,000만 원인 상해 1급 중 고관절 골절 또는 기타 1급에 해당한다고 인정되는 상해에 해당한다고 볼 여지가 많으므로, 반소원고에게 발생한 손해액을 18,153,161원으로 인정한 원심으로서는 우선 반소원고의 상해정도가 위 [별표 1]의 어디에 해당하는지를 살펴 그 한도금액을 확정하고 난 뒤, 위 손해액이 자동차보험 진료수가기준에 의하여 산출된 진료비 해당액에 미치는지 여부를 심리하여 만약 위 손해액이 위 진료비 해당액에 미치지 못하는 경우에는 위 [별표 1]에 정해진 한도금액만큼은 책임보험금으로 인정하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이에 관한 반소원고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였는바, 이는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
 한편, 후유장해에 관한 법 시행령 제3조 제1항 제3호는 [별표 2]에서 정한 금액의 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액을 배상하도록 하고 있을 뿐, 위 규정이 같은 항 제1호, 제2호와 같이 일정한 금액을 보장하는 취지의 규정은 아니므로 이와 다른 전제에 있는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 반소원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

교통사고 피해자가 교통사고의 발생에 기여한 자신의 과실의 유무나 다과에 관계없이, 구 자동차손해배상 보장법 시행령 [별표 1]에서 정하는 금액의 범위 안에서 제3조 제1항 제2호 단서 규정에 의한 진료비 해당액을 책임보험금으로 청구할 수 있는지 여부(적극)

구 자동차손해배상 보장법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21036호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 단서는 피해자에게 발생한 손해액이 구 자동차손해배상 보장법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 규정에 의한 자동차보험 진료수가기준에 의하여 산출한 진료비 해당액에 미달하는 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액의 범위 안에서 그 진료비 해당액을 책임보험금으로 지급하도록 규정하고 있는바, 위 제2호 단서의 규정 취지는 교통사고 피해자가 입은 손해 중 그의 과실비율에 해당하는 금액을 공제한 손해액이 위 규정의 진료비 해당액에 미달하는 경우에도 교통사고로 인한 피해자의 치료 보장을 위해 그 진료비 해당액을 손해액으로 보아 이를 책임보험금으로 지급하라는 것으로 해석되므로, 교통사고 피해자로서는 위 교통사고의 발생에 기여한 자신의 과실의 유무나 다과에 불구하고 위 제2호 단서 규정에 의한 진료비 해당액을 구 자동차손해배상 보장법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)에 의한 책임보험금으로 청구할 수 있다.
공무집행방해 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박성욱
【주 문】
피고인은 무죄.
이 사건 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는,『피고인은 2009. 7. 13. 13:30경 울산 남구 무거동(이하 생략)에서 울산 남부경찰서 무거지구대 소속 경장공소외 1이 피고인의 주거에 찾아와 과거 집회및시위에관한법률위반으로 벌금 수배에 대한 형집행장이 발부되었다는 내용을 전달하고 같이 동행할 것을 요구하여 이에 동의하고 엘리베이터를 타고 1층으로 내려오는 순간 도망가려는 행동을 보여 체포를 하자 그때부터 형집행장을 보여달라고 반항을 하면서 주먹으로 가슴부위를 2-3회 치고 턱을 1회 때리고 재차 순찰차에 탑승한 후 이동하려던 중 얼굴을 향해 침을 뱉는 등 폭행하여 형 집행을 하려는 경찰공무원의 정당한 공무집행을 방해하였다.』라는 것이다.
2. 사실관계
 증인공소외 1,2의 각 법정진술 등 제반증거를 종합하면, 피고인은 2008. 8. 13. 부산지방법원에서 집회및시위에관한법률위반죄로 벌금 1,000,000원에 처하는 판결을 선고받았는데, 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각됨으로써 2009. 3. 12.경 확정된 사실, 피고인이 위 벌금을 완납하지 아니함에 따라, 울산지방검찰청에서는 2009. 6. 10. 피고인에 대하여 지명수배를 내린 사실(증거기록 제48면), 사법경찰관공소외 1,2는 2009. 7. 13. 13:30경 형집행장을 집행하기 위하여 피고인의 일정한 주거지인 울산 남구 무거동 소재(이하 생략)(현재의 주소지이기도 하다.)를 찾아가서 피고인을 만난 사실, 위 사법경찰관들이 피고인에게 형집행장의 집행을 위한 것이라는 취지를 설명하고 피고인에게 지구대로 동행할 것을 요구하였으나, 피고인은 형집행장 또는 구속영장의 제시를 요구하며 동행을 거부한 사실, 위 사법경찰관들은 지구대에 동행한 후 형집행장 사본을 보여주겠다고 피고인에게 말하였으나 피고인이 여전히 동행을 거부한 사실, 이에 위 사법경찰관들은 피고인의 뒤로 수갑을 채우는 등 강제로 피고인을 체포하여 순찰차에 태웠는데, 피고인은 이 과정에서 주먹으로 가슴을 치고 턱을 때리는 등으로 체포를 면하기 위하여 저항을 하였고, 순찰차에 태워진 후에는 경찰공소외 1의 얼굴에 침을 뱉기도 한 사실, 위 사법경찰관들은 피고인을 지구대로 연행한 후, 검찰청에 전화하여 팩스로 형집행장 사본을 송부 받은 후 피고인에게 이를 제시한 사실, 검사가 피고인에 대한 형집행장을 발부한 것 또한 위 사법경찰관들이 피고인들을 강제 연행한 것과 같은 2009. 7. 13.인 사실(위 사법경찰관들이 피고인을 연행하기 전에 형집행장이 발부되었는지, 위 사법경찰관들이 피고인을 연행한 후에 형집행장이 발부되었는지는 증거기록상으로는 명확하지 아니하다.)을 각 인정할 수 있다.
3. 관계법령 및 판단
 가. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 나. 판단
 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 하고, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결,대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6088 판결 등 참조).
 살피건대, 관계법령의 취지 및 위와 같은 법리에 따르면, 사법경찰관이 형집행장을 집행함에 있어서는, 검사로부터 교부받은 형집행장을 미리 피고인에게 제시하여야 하고, 다만 급속을 요하는 경우에는 사후에 즉시 형집행장을 제시할 수 있다 할 것인데(이 때에도, 형집행장의 경우에는 피고인의 구속에 관한 규정이 준용되는바 피의자에 대한 긴급체포 규정이 준용될 수 없고, 형 집행기관인 검사가 언제라도 형집행장을 발부할 수 있으므로 긴급체포에 준하여 형집행장 발부 전에 형 집행을 위한 체포, 구금을 인정할 필요도 없으므로, 사법경찰관이 형 집행을 위하여 구인하기 위해서는 적어도 검사가 형집행장을 구인 이전에 발부하였을 것을 필요로 한다고 할 것이다.), 급속을 요하는 경우라 함은, 불심검문 도중에 피고인을 만나는 등으로 애당초 형집행장을 소지할 시간적 여유가 없는 상태에서 피고인을 만나는 경우에 한정된다 할 것이고, 급속을 요하는 특별한 사정이 없음에도 불구하고 형집행장의 제시 없이 피고인을 강제로 연행하는 것은 불법 체포, 감금으로서 위법한 공무집행에 해당한다 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실관계에 따르면, 피고인의 주거가 일정하였고, 사법경찰관공소외 1,2는 형집행장의 집행을 위하여 피고인의 주거지를 방문하였으며(경찰공소외 1,2 이외에 달리 형집행장의 집행을 지휘 받은 경찰도 없다.), 실제 피고인의 주거지에서 피고인이 체포, 연행되었는바, 이와 같은 경우라면 마땅히 사법경찰관이 검사로부터 형집행장을 교부받아 이를 소지한 상태에서 피고인에게 형집행장을 제시하고 이를 집행하여야 할 것이지, 이러한 경우를 들어 형집행장의 사전 제시가 요구되지 아니하는 ‘급속을 요하는 경우’라고 할 수는 없다.
 따라서 피고인의 이 사건 행위는 사법경찰관공소외 1,2가 형집행장을 제시하지도 아니한 채 피고인을 체포, 연행하고자 하는 위법한 공무집행에 저항하는 과정에서 유발된 것이므로 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고,형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임상민
부당이득금 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원 고】 동원삭도 주식회사 (소송대리인 변호사 장덕천)
【피 고】 수원시 (소송대리인 변호사 김석진)
【변론종결】2009. 10. 22.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 91,707,000원 및 이에 대하여 2009. 6. 16.부터 2009. 11. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 188,178,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일부터 2009. 11. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 수원시 하동(이하 생략) 일대○○유원지 내에 도시계획시설인 삭도사업 및 이에 부대하는 사업(이하 ‘이 사건 삭도사업’이라 한다)을 하기 위하여 설립된 법인으로, 1995. 10. 4. 피고로부터 위 사업에 대한 사업면허와 사업허가를 받았고, 1996. 9. 20. 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가(○○유원지 동원삭도)를 받았다.
 나. 원고는, 이 사건 삭도사업을 위하여 2000. 3. 20. 피고와 사이에 피고의 공유재산인 수원시 팔달구 하동(이하 생략) 유원지 9,461㎡ 중 2,382㎡(이하 ‘이 사건 공유재산’이라 한다)를 대금 964,710,000원에 매수하는 계약(이하 ‘1차 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 96,471,000원을 납부하였으나, 잔대금 지급일인 2000. 5. 18.까지 잔대금을 납부하지 아니하여, 피고는 2000. 12. 31.자로 위 매매계약을 해제하고, 위 계약금을 피고에게 귀속시켰다.
 다. 이에 원고는 2001. 12. 15. 다시 피고와 협의하여 위 공유재산을 대금 917,070,000원에 매수하는 계약(이하 ‘2차 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 91,707,000원을 납부하였으나, 잔대금 지급일인 2002. 2. 12.이 경과하도록 잔대금을 납부하지 않고 있던 중, 2003. 11. 17. 피고에 의해 이 사건 삭도사업지역을 광교신도시 개발구역에 포함시키는 도시계획변경승인이 이루어져 원고의 위 사업은 더 이상 불가능하게 되었다.
 라. 피고는 2008. 1. 15.자로 원고에게, 원고의 잔대금 지급채무 불이행을 이유로 2차 매매계약을 해제하고 2차 매매계약금을 피고에게 귀속시킨다고 통지하였는데, 1, 2차 매매계약에 의하면 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 위 각 매매계약을 해제하는 경우 원고는 각 매매계약금을 포기하는 것으로 약정되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 10, 11호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 이 사건 공유재산에 대한 1, 2차 매매계약은 이 사건 삭도사업을 위하여 체결된 것으로 위 삭도사업이 취소되거나 무산되는 것을 해제조건으로 한 것인데, 위와 같이 피고의 2003. 11. 17.자 광교신도시 개발계획 승인에 의해 위 삭도사업이 불가능하게 되었으므로, 1, 2차 매매계약은 해제조건의 성취로 무효가 되었고, 따라서 피고는 원고에게 1, 2차 매매계약에 따라 수령한 각 계약금 합계 188,178,000원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로서 반환할 의무가 있으며, 가사 위 각 계약금이 위 각 매매계약에 의해 피고에게 귀속되었다 하더라도 이는 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 1, 2차 매매계약금은 모두 원고의 잔대금 지급채무불이행으로 인하여 위 각 매매계약상 약정에 따라 피고에게 귀속되었으므로 더 이상 원고에게 반환할 의무가 없다고 주장한다.
 나. 판단
 먼저, 원고의 1차 매매계약금에 대한 청구에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 납부하였던 1차 매매계약금 96,471,000원은 이 사건 사업이 불가능해지기 이전인 2000. 12. 31.자 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 해제 의사표시에 의하여 피고에게 귀속되었다고 할 것이고, 제반사정에 비추어 보면, 위와 같이 매매대금의 10%에 해당하는 손해배상의 예정이 부당하게 과다하다고 인정하기도 어려우므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
 다음으로, 원고의 2차 매매계약금에 대한 청구에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 2차 매매계약금 납부 후 잔대금 지급채무를 이행하지는 못하였으나, 피고가 이를 이유로 2차 매매계약을 해제하기 이전에 위 광교신도시 개발계획 승인에 의하여 이 사건 삭도사업과 이 사건 공유재산에 대한 소유권이전이 불가능하게 되었고, 그에 따라 위 매매계약은 쌍방의 과실 없이 무효가 되었으므로, 피고는 부당이득으로 2차 매매계약금 91,707,000원 및 이에 대하여 2차 매매계약이 무효가 된 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장 송달일임이 기록상 명백한 2009. 6. 16.부터 이 사건 판결 선고일인 2009. 11. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다 할 것이어서, 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배호근(재판장) 민규남 조수연
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정맥 담당변호사 이상경)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석)
【원심판결】 부산고법 2009. 7. 3. 선고 2008나19911 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 신원보증책임액 산정에 관한 상고이유에 대한 판단
 구 신원보증법(2002. 1. 14. 법률 제6592호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조는 ‘법원은 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실의 유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 피용자의 임무 또는 신원의 변화 기타 일체의 사정을 참작한다’라고 규정하고 있는바, 위 법의 제정 취지가 신원보증 제도의 사회적 기능을 해하지 않는 한도 내에서 신원보증인의 부담을 경감함을 목적으로 하고 있음에 비추어 보면, 법원은 위 조항에 따라 필요적으로 위 조항에 의한 일체의 사정을 참작하여 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정하여야 한다. 
 한편, 신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하므로, 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우라면 그 잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다23049 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고와 피보증인 소외인 사이의 부산지방법원 99가합17596 손해배상(기) 사건에서 소외인의 원고에 대한 배상책임액을 150,000,000원으로 하는 조정에 갈음하는 결정이 있었고 그 결정이 2001. 2. 17. 확정된 점, 그런데 소외인 소유의 부동산에 관한 경매절차를 통해 위 배상책임액 중 일부가 변제된 점, 원고는 소외인의 신원보증인인 피고에게 위 잔액 중 일부라며 100,000,000원을 구하고 있는 점, 소외인의 감독에 관한 원고의 과실의 유무, 피고가 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 소외인의 배상책임액 일부 변제 여부, 피고의 경제적 형편 등 구 신원보증법 제6조에 따라 참작할 여지가 있는 사정들이 있는 점을 알 수 있다.
 그렇다면, 원심으로서는 소외인의 배상책임 잔액을 기준으로 구 신원보증법 제6조에서 정한 일체의 사정을 참작하여 피고의 신원보증책임의 수액을 정한 뒤, 그 금액이 원고가 구하는 100,000,000원을 초과하는지 여부 등을 심리·판단하였어야 한다.
 그런데도 원심은 일반적인 보증인의 책임 제한의 법리와 신원보증인의 책임 제한의 법리를 혼동하여 구 신원보증법 제6조에 의한 사정을 전혀 참작하지 않은 채 원고의 청구를 그대로 받아들였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단에는 구 신원보증법 제6조에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다.
 2. 지연손해금에 관한 상고이유에 대한 판단
 신원보증인의 채무는 피보증인의 불법행위로 인한 손해배상채무 그 자체가 아니고 신원보증계약에 기하여 발생한 채무로서 이행기의 정함이 없는 채무이므로 채권자로부터 이행청구를 받지 않으면 지체의 책임이 생기지 않는다. 
 그런데 원심은, 원고가 피고에게 신용보증채무의 이행을 청구한 바 있었는지에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 소외인의 손해배상채무 이행지체로 인한 지연손해금채무까지 피고가 지급하여야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 신원보증채무의 이행지체에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다.
 3. 나머지 상고이유에 대한 판단
 관련 법령과 기록에 비추어 보면, 나머지 상고이유가 지적하는 원심판결 부분에 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법은 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 법원이 구 신원보증법에 따라 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어 필요적으로 같은 법 제6조에 의한 일체의 사정을 참작하여야 하는지 여부(적극) 및 신원보증책임의 기준이 되는 금액
[2] 신원보증채무의 지체책임 발생 시기

[1] 구 신원보증법(2002. 1. 14. 법률 제6592호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조는 "법원은 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실의 유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 피용자의 임무 또는 신원의 변화 기타 일체의 사정을 참작한다"라고 규정하고 있다. 위 법의 제정 취지가 신원보증 제도의 사회적 기능을 해하지 않는 한도 내에서 신원보증인의 부담을 경감함을 목적으로 하고 있음에 비추어 보면, 법원은 위 조항에 따라 필요적으로 위 조항에 의한 일체의 사정을 참작하여 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정하여야 한다. 한편, 신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하므로, 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우라면 그 잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한다.
[2] 신원보증인의 채무는 피보증인의 불법행위로 인한 손해배상채무 그 자체가 아니고 신원보증계약에 기하여 발생한 채무로서 이행기의 정함이 없는 채무이므로 채권자로부터 이행청구를 받지 않으면 지체의 책임이 생기지 않는다.
용역비 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피고, 항고인】 
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2009. 10. 30.자 2009가단144157 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인은 제1심 법원이 제출을 명한 동영상 및 사진 파일을 CD에 저장하여 상대방에게 교부할 경우 재편집 등의 방법으로 변작할 가능성이 있고, 입증책임이 있는 원고가 피고로부터 교부받은 자료를 가지고 입증하는 것은 적절하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 제출명령은 법원에 제출할 것을 명하는 것일 뿐이므로 상대방인 원고가 제출자료를 변작할 가능성이 있다는 주장은 받아들일 수 없고(게다가 원고가 이를 변작한다고 하더라도 피고가 파일 원본을 가지고 있는 이상 문제될 것이 없다), 제출명령 자체가 입증책임 있는 자의 신청에 따라 법원이 상대방이 소지하고 있는 자료의 제출을 명하는 것이므로, 원고가 피고로부터 교부받은 자료를 가지고 입증하는 것이 적절하지 않다는 주장도 받아들이지 아니한다.
 따라서 이 사건 항고를 기각한다.

판사 김용대(재판장) 구태회 신순영
마약류관리에관한법률위반(향정)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세중 담당변호사 박영일외 6인
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 2. 선고 2009노170 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인, 사선변호인의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
 1. 필로폰 수입의 점에 대하여
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인에 대한 필로폰 수입으로 인한 ‘마약류관리에 관한 법률’ 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2.공소외 1,2에 대한 각 필로폰 매도 및 2006. 12. 초순경의 필로폰 투약의 점에 대하여
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인형사소송법 제314조가 적용되지 않는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도2157 판결,대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은 “피고인이 (1) 2006. 12. 초순경 서울 강남구 신사동에 있는 이름을 알 수 없는 여관에서공소외 1(2007. 1. 31. 사망),공소외 2에게 필로폰 약 1ｇ을 30만 원에 매도하고, (2) 위 일시ㆍ장소에서 위공소외 1,2와 함께 필로폰 불상량을 1회용 주사기에 담고 생수로 희석한 다음, 각자 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 1회 투약하고, (3) 2006. 12. 7. 20:00경 서울 중랑구 상봉동에 있는 한국관 인근에서 위공소외 1,2에게 필로폰 약 1ｇ을 30만 원에 매도하였다.”는 각 공소사실에 대하여, 이에 부합하는공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 기재가공소외 1이 사망하기 약 50일 전의 진술로서 내용이 구체적일 뿐 아니라 그가 사망 전에 허위진술을 할 이유가 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 보아, 이를 증거로 채택하여 모두 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 받아들일 수 없다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면,공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서로서형사소송법 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되고, 또한형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정될 여지가 없는 것인바, 기록에 의하면 피고인은 위 각 공소사실을 전부 부인하면서공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하였음을 알 수 있으므로, 그 증거능력이 부정되어야 할 것이고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 다른 증거를 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은공소외 1의 각 경찰 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 채택하였으니, 원심판결에는 공범인 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분의 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 위 2.항에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 죄와 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영