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택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,피상고인겸상고인】 서울특별시 광진구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 12. 선고 95구34462 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
가구별 소유상한을 초과하는 택지는 택지소유상한에관한법률(이하 법이라 한다) 제20조 제1항 각 호에서 정한 부과대상 제외사유가 없는 한 원칙적으로 초과소유부담금(이하 부담금이라 한다)의 부과대상이 되는 것이고, 법에서 정하지 아니한 사유를 들어 부담금 부과제외를 주장할 수는 없다 할 것인데 건축허가를 신청한 때로부터 건축허가가 날 때까지의 기간이 부담금 부과대상에서 제외된다고 볼 만한 아무런 근거 규정이 없으므로, 위 기간 중에 있었다는 사정만으로는 부담금 부과제외사유로 될 수 없다 할 것이다. 
 원심이 비록 그 이유는 다르나 이 사건 부담금 부과처분 중 건축허가를 신청한 때로부터 건축허가를 받은 날까지의 기간에 해당하는 부분은 위법하다는 원고의 주장을 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 토지상의 기존건물의 철거를 시작한 시점을 건축착공일로 볼 수는 없고, 착공신고서가 제출된 날을 착공일로 보아야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유를 본다.
법은 제21조 제1항에서 제19조 각 호의 택지를 소유한 자는 동조 각 호의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 되는 날부터 제외되는 날까지의 부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고, 제22조 제1항에서 부담금의 부과기간은 제19조의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 된 날부터 제25조의 규정에 의한 부과기준일까지로 한다고 규정하고 있으며, 구 법시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3호는 건축착공일을 부과기준일의 하나로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면 건축착공일은 부과기준일로서 부과기간에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다 . 
 따라서 이 사건 토지상에 건축이 착공된 당일은 당해 택지가 이용·개발에 제공되고 있었으므로, 부과기간에서 제외되어야 한다고 판단한 원심판결에는 부담금 부과기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
 그러므로 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유 없어 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 건축허가 신청일부터 그 허가일까지 기간이 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되는지 여부(소극)
[2] 기존건물의 철거를 시작한 시점을 건축착공일로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 건축착공당일이 부과기준일로서 부과기간에 포함되는지 여부(적극)

[1] 가구별 소유상한을 초과하는 택지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 각 호에서 정한 부과대상 제외사유가 없는 한 원칙적으로 초과소유부담금의 부과대상이 되는 것이고, 같은 법에서 정하지 아니한 사유를 들어 초과소유부담금 부과제외를 주장할 수는 없다 할 것인데 건축허가를 신청한 때로부터 건축허가가 날 때까지의 기간이 초과소유부담금 부과대상에서 제외된다고 볼 만한 아무런 근거 규정이 없으므로, 위 기간 중에 있었다는 사정만으로는 부담금 부과제외사유로 될 수 없다. 
 [2] 당해 토지상의 기존건물의 철거를 시작한 시점을 건축착공일로 볼 수는 없고, 착공신고서가 제출된 날을 착공일로 보아야 한다.
 [3] 택지소유상한에관한법률은 제21조 제1항에서 제19조 각 호의 택지를 소유한 자는 같은 조 각 호의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 되는 날부터 제외되는 날까지의 초과소유부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고, 제22조 제1항에서 초과소유부담금의 부과기간은 제19조의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 된 날부터 제25조의 규정에 의한 부과기준일까지로 한다고 규정하고 있으며, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3호는 건축착공일을 부과기준일의 하나로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면 건축착공일은 부과기준일로서 부과기간에 포함되는 것으로 보아야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 현종찬)
【피고,상고인】 공무원연금관리공단 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】서울지법 1997. 6. 25. 선고 96나53467 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 제1점에 관하여
 이 사건 보험계약상의 특별약관 제3조(관용차면책약관)는 "회사는 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군 대원이 전투, 훈련 기타 직무 집행과 관련하거나 국방 또는 치안 유지의 목적상 피보험자동차에 탑승중 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에는 보상하지 않는다."고 규정하고 있는데, 위관용차면책약관은국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 군인 등의 피해자가 다른 법령에 의하여 보상을 지급받을 수 있기 때문에 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에 국가 또는 지방자치단체를 피보험자로 하여 보험자에 대하여도 그 보상을 청구할 수 없도록 함에 그 취지가 있는 점에 비추어 보면(대법원 1997. 7. 11. 선고 95다56859 판결 참조),보험회사인 원고는 군인, 군무원, 경찰공무원 등이 전투, 훈련 기타 직무 집행과 관련하여 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우 또는 피보험자동차에 탑승중 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에는 보험금을 지급할 의무를 부담하지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.교통사고로 부상을 입은 군인 등의 피해자가 반드시 피보험자동차에 탑승중인 경우에 한하여 위 관용차면책약관이 적용되는 것으로 해석하여야 한다거나, 그렇지 않다고 하더라도 위 관용차면책약관의 뜻이 명백하지 아니하므로 위 약관을 해석함에 있어 고객에게 유리하게 해석되어야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 관하여
 원심은용산경찰서 북한남파출소 소속 경찰공무원인소외 김연호가 서울 용산구 한남동 일대에서 교통보조업무를 담당하면서 횡단보도를 건너다가 소외 대한민국 국방부 소속 통근버스에 의하여 들이받혀 두개골 선상골절 등의 상해를 입은 사실을 인정한 다음, 위 교통사고는 경찰공무원이 직무 집행과 관련하여 공상을 입은 경우에 해당하여 위 관용차면책약관이 적용된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정·판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.교통사고로 인하여 피해자가 입은 부상이 반드시 전투, 훈련에 준하는 직무 집행과 관련된 것인 경우에 한하여 위 관용차면책약관에 의하여 보험회사가 면책된다고 볼 수는 없고, 소론이 들고 있는 판례들도 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
 제3점에 관하여
 기록에 의하면, 원고가 위소외인에게 지급한 치료비 상당의 보험료의 액수가 피고가 위소외인를 위하여 지급하여야 할 요양비의 액수와 동일하다는 점에 관하여 피고가 명백히 다투지 아니하여 이를 자백한 것으로 볼 것이므로, 피고가 위 요양비의 액수가 위 보험료의 액수에 미치지 못한다는 소론 주장은 위 자백의 취소에 해당하는 것으로서 상고심에서의 새로운 주장에 해당하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 관용자동차 종합보험계약상 관용차면책약관의 취지 및 그 해석
[2] 관용차면책약관이 군인 등 피해자가 피보험자동차에 탑승중에 발생한 사고에만 적용되는지 여부(소극) 
[3] 관용차면책약관이 군인 등 피해자가 입은 부상이 전투, 훈련에 준하는 직무 집행과 관련된 경우에만 적용되는지 여부(소극)
[4] 경찰공무원이 교통보조업무를 담당하면서 횡단보도를 건너다가 관용차에 의해 교통사고를 당한 경우, 그 사고는 경찰공무원이 직무 집행과 관련하여 공상을 입은 경우에 해당하여 관용차면책약관이 적용된다고 본 사례

[1] 관용자동차 종합보험계약상의 관용차면책약관은국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 군인 등의 피해자가 다른 법령에 의하여 보상을 지급받을 수 있기 때문에 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에 국가 또는 지방자치단체를 피보험자로 하여 보험자에 대하여도 그 보상을 청구할 수 없도록 함에 그 취지가 있는 점에 비추어 보면, 보험자는 군인, 군무원, 경찰공무원 등이 전투, 훈련 기타 직무 집행과 관련하여 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우 또는 피보험자동차에 탑승중 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에는 보험금을 지급할 의무를 부담하지 아니한다고 해석함이 상당하다.
 [2] 교통사고로 부상을 입은 군인 등의 피해자가 반드시 피보험자동차에 탑승중인 경우에 한하여 관용차면책약관이 적용되는 것으로 해석하여야 하는 것은 아니다.
 [3] 교통사고로 인하여 군인 등의 피해자가 입은 부상이 반드시 전투, 훈련에 준하는 직무 집행과 관련된 것인 경우에 한하여 관용차면책약관에 의해 보험회사가 면책된다고 볼 수는 없다.
 [4] 경찰공무원이 교통보조업무를 담당하면서 횡단보도를 건너다가 국방부 소속 통근버스에 의하여 들이받혀 두개골 선상골절 등의 상해를 입은 경우, 그 교통사고는 경찰공무원의 직무 집행과 관련하여 공상을 입은 경우에 해당하여 관용차면책약관이 적용된다고 본 사례.
공제금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 진순효 (소송대리인 변호사 박도영)
【피고,상고인】 오산농업협동조합 (소송대리인 변호사 김응열)
【원심판결】광주고법 1997. 6. 27. 선고 96나3486 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심은공제약관의 규정에 의하여 고지의무 위반이 공제사고의 발생에 영향을 미쳤다는 사실에 대한 입증책임은 피고에게 있다고 판시하였는바, 입증책임의 소재에 관하여 당사자 간에 특약이 있으면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 인과관계의 존부에 대한 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 내세운 증거에 의하여 위소외인가 1991. 8. 15. 왼쪽 눈이 실명된 후에도 일정한 운행시간의 정함이 없이 주야로 계속하여 화물자동차를 운전하여 왔으나 실명되기 전과는 달리 교통사고를 전혀 일으키지 않았고, 이 사건 사고 당시 동생과 교대로 사고차량을 운전하다가 앞서 가던 화물자동차를 추돌한 사실 등을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면 원고측이 고지의무를 다하지 아니한 위소외인의 왼쪽 눈 실명 상태가 이 사건 공제사고인 위 교통사고의 발생에 영향을 미쳤다고 단정하기는 어렵다 할 것이어서 결국 피고는 고지의무 위반 사실이 공제사고 발생에 영향을 미쳤음을 증명하지 못하였다는 이유로 고지의무 위반을 원인으로 한 피고의 공제계약 해지 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나고지의무 위반 사실과 공제사고 발생과의 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 고지의무 위반을 이유로 한 공제자의 계약해지권을 제한하여서는 아니된다고 할 것인바(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결,1994. 2. 25. 선고 93다52082 판결 등 참조),원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하더라도 한쪽 눈의 실명 상태에서 나머지 한쪽 눈만으로 화물자동차를 운전하여 야간에 고속도로를 운행하는 것이 양쪽 눈을 모두 사용하는 경우에 비하여 시야가 제한되고, 거리 측정 및 균형감각의 유지에 지장을 줄 수 있음은 물론 피로가 쉽게 누적될 수 있을 것임은 경험법칙상 이를 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 또도로교통법시행령 제45조 제1항 제1호 가, 나의 규정에 의하면 한쪽 눈이 상실된 자는 다른 눈의 시력이 0.7 이상일 때 한해서 제2종 면허를 받을 수 있을 뿐이고, 제1종 면허는 받을 수 없는 것인데도 제1종 면허로만 운전할 수 있는 이 사건 차량을 운전을 하는 것(기록에 의하면 망인은 적성검사 때 허위 서류들로 적성검사를 받은 것으로 보인다.)은 일응 사고 발생 방지를 위해 법령이 금하고 있는 행위를 하고 있는 것 그 자체로 사고 발생에 영향을 미치는 것이라고 보여지고, 이 사건 사고의 내용이 상대방의 과실이 전혀 개입되지 않은 망인의 과실만에 의한 추돌사고인 점에 비추어 이 사건 교통사고는 위박남기가 한쪽 눈이 실명된 상태에서 나머지 한쪽 눈으로만 운전한 사정에 기인한 것이라고 볼 여지가 충분하다 할 것이고, 이렇게 보는 한 위 교통사고의 발생과 위 고지의무 위반 사실과의 사이에 전혀 인과관계가 존재하지 않는다고 단정할 수는 없다할 것이다.
 결국 원심이 위와 같은 점을 고려하여 고지의무 위반 사실이 공제사고 발생에 영향을 미쳤음을 인정하지 아니하고, 단지 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 사실의 존재를 부정한 조치에는 증거 판단을 잘못하여 사실관계를 오인하거나 공제계약 해지와 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
 그러므로 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 발생과의 인과관계에 대한 입증책임의 소재를 보험자로 정한 약관 규정의 효력(유효)
[2] 운전자가 한쪽 눈의 실명 상태를 고지하지 않고 법령상 한쪽 눈이 실명된 자는 운전할 수 없는 차량을 운전하다가 그의 일방과실로 인한 추돌사고가 발생한 경우, 고지의무 위반 사실과 사고 발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 한 사례

[1] 입증책임의 소재에 관하여 당사자 간에 특약이 있으면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 하므로, 공제약관상 고지의무 위반이 공제사고의 발생에 영향을 미쳤다는 사실에 대한 입증책임이 공제자에게 있다고 규정한 경우에는 그에 따라야 한다.
 [2] 고지의무 위반 사실과 공제사고 발생과의 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 고지의무 위반을 이유로 한 공제자의 계약해지권을 제한해서는 안되므로, 운전자가 한쪽 눈이 실명된 사실을 공제자에게 고지하지 않은 채 한쪽 눈이 실명된 자는 제1종보통운전면허를 받을 수 없는데도 제1종보통운전면허 소지자만 운전할 수 있는 차량을 운전하다가 그의 일방과실에 의한 추돌사고가 발생한 경우, 고지의무 위반 사실과 사고 발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 한 사례.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대원택시 주식회사 (소송대리인 변호사 이점인)
【원심판결】부산지법 1997. 5. 23. 선고 96나7912 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】1.불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이 때부터 장래의 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 참조).
 따라서, 원심이 1994. 8. 1.부터 여명기간인 2012. 11. 말까지의 220개월간의 개호비를 원고가 구하는 바에 따라 발병일 이후인 1989. 12. 1.을 기준으로 하여 그 현가를 산정한 다음 이에 대한 지연손해금을 같은 날부터 지급을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심이, 원고가 피고 회사에 입사하여 택시를 운전하다가 기화기 등을 통하여 누출된 액화석유가스(엘피지, LPG)가 차 내에 스며들어 중독되는 바람에 뇌의 기질적 손상에 의한 기억력 및 판단력 장해와 논리적 사고력의 감퇴 등 후유증을 보이고 있고, 이에 따라 여명시까지 목욕, 옷 갈아입기, 물건 구입 등을 위하여 1일 2시간 정도 성인 여자의 개호가 필요하다고 인정하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 원고가 입은 치료비와 개호비 상당의 손해에서 원고가 근로복지공단으로부터 받은 요양급여와 개호비를 공제하고 있고, 원고가 피고 회사를 상대로 제기한 소송들의 경과에 비추어 원고의 이 사건 소 제기가 소권의 남용이라고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이 때부터 장래의 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 건영의 보전관리인 
【피고,상고인】 인후건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규)
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 1. 선고 96나23599 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여
도급계약에 있어 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다28526 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조). 
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고와 피고 사이의 이 사건 도급계약에 의하면 계약이행보증금 약정과는 별도로 지체상금의 약정이 있음을 알 수 있으므로 계약이행보증금은 위약벌로서의 성질을 가지는 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 이 사건 도급계약상의 계약이행보증금과는 별도로 지체상금을 산정하여 피고로 하여금 그 배상을 명하였음은 원·피고 간에 약정된 계약이행보증금을 손해배상액의 예정으로 보지 아니한 것으로 정당하고, 거기에 소론 주장과 같은 손해배상액의 예정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 미시공한 부분 중 원고가 직접 시공하여 완성한 부분의 공사비가 합계 금 483,787,584원이고, 지체상금의 지급일수를 151일로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

도급계약에 있어 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 8. 29. 선고 95구15430 판결
【주문】
원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 행정소송법 제26조는 "법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다."고 규정하여 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있으므로, 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백히 주장하지 아니한 사실도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1994. 10. 11. 선고 94누4820 판결, 1992. 7. 10. 선고 92누3199 판결 등 참조). 
같은 취지에서 원심이, 당사자들이 다투지는 아니하였지만 기록에 현출된 자료에 의하여 상속세 신고세액 공제액에 관하여 심리·판단한 것은 정당하고, 거기에 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 1990. 10. 17. 사망하여, 망인의 처자인 원고들이망인의재산을상속하였고,1991.4.16.피고에게상속재산가액을금2,213,876,616원으로 하여 상속세 신고를 한 사실, 이에 피고는 1993. 2. 1. 상속개시 전 1년 이내에 망인의 예금구좌에서 인출된 금액 중 금 150,210,000원을 상속세 과세가액에 가산하여 원고들에 대하여 각 상속세 및 방위세의 부과처분을 하였다가 상속재산가액을 금 2,666,141,366원으로 증액하여 경정 결정을 하였고, 그 후 같은 해 12. 8. 망인의 예금구좌에서 인출된 금원으로써 상속세 과세가액에 가산된 금액 중 금 43,830,000원을 차감하여 경정 결정을 한 사실을 인정한 다음, 신고세액 공제액을 계산함에 있어, '정당한 과세표준 금 3,094,541,366원×신고한 상속재산의 신고가액 금 2,213,876,616원/(상속재산의 평가가액 금 2,666,141,366원＋상속세 과세가액에 가산되는 증여재산가액 금 531,900,000원)'의 산식에 의하여 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제20조의2 제1항 소정의 신고한 상속재산의 과세표준을 계산한 다음 이를 기초로 신고세액 공제액을 계산하면 금 80,466,022원이 된다고 판단하였다. 
 그러나, 법 제20조의2 제1항은 제20조 제1항의 규정에 의하여 신고기한 내에 신고서를 제출하는 자에 대하여는 '신고한 상속재산의 과세표준'에 제14조의 규정에 의한 세율을 곱한 금액에서 공제 또는 감면되는 금액 등을 공제한 금액의 100분의 10을 상속세 산출세액에서 공제한다고 규정하고 있으며, 구 상속세법기본통칙(1994. 4. 8. 개정되기 전의 것) 66...20-2 제1항은 법 제20조의2에서 '신고한 상속재산의 과세표준'이라 함은 다음의 산식에 의하여 계산한 것을 말한다고 규정하면서 '정부가 결정한 과세표준×상속재산의 평가총액 중 신고한 상속재산의 평가액/상속재산의 평가총액'의 산식을 들고 있는바, 법 제20조의2 제1항 소정의 신고한 상속재산의 과세표준은 신고한 상속재산의 정당한 과세표준을 말하는 것이므로 ( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96누877 판결 참조), 위 산식 중 상속재산의 평가총액 중 신고한 상속재산의 평가액은 신고한 상속재산의 신고가액을 말하는 것이 아니라 신고한 상속재산의 정당한 평가가액을 말하는 것이라고 할 것이다. 
 그렇다면, 상속재산의 전부를 신고한 이 사건에 있어, 신고세액 공제액은 신고한 상속재산의 신고가액 금 2,213,876,616원에 의하여 계산할 것이 아니라, 신고한 상속재산의 정당한 평가가액인 금 2,666,141,366원에 의하여 계산할 것인데도 원심이 신고한 상속재산의 신고가액에 의하여 신고세액 공제액을 계산한 것에는 상속세 신고세액 공제액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 행정소송법 제26조는 "법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다."고 규정하여 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있으므로, 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백히 주장하지 아니한 사실도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있는바, 상속세등부과처분취소소송에서 당사자들이 다투지는 아니하였지만 기록에 현출된 자료에 의하여 상속세 신고세액 공제액에 관하여 법원이 심리·판단하는 것은 정당하고, 거기에 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 [2] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항은 제20조 제1항의 규정에 의하여 신고기한 내에 신고서를 제출하는 자에 대하여는 '신고한 상속재산의 과세표준'에 제14조의 규정에 의한 세율을 곱한 금액에서 공제 또는 감면되는 금액 등을 공제한 금액의 100분의 10을 상속세산출세액에서 공제한다고 규정하고 있으며, 구 상속세법기본통칙(1994. 4. 8. 개정되기 전의 것) 66…20-2 제1항은 법 제20조의2에서 '신고한 상속재산의 과세표준'이라 함은 다음의 산식에 의하여 계산한 것을 말한다고 규정하면서 '정부가 결정한 과세표준×상속재산의 평가총액 중 신고한 상속재산의 평가액/상속재산의 평가총액'의 산식을 들고 있는바, 법 제20조의2 제1항 소정의 신고한 상속재산의 과세표준은 신고한 상속재산의 정당한 과세표준을 말하는 것이므로, 위 산식 중 '상속재산의 평가총액 중 신고한 상속재산의 평가액'은 신고한 상속재산의 신고가액을 말하는 것이 아니라 신고한 상속재산의 정당한 평가가액을 말하는 것이다.
분배결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고(선정당사자),상고인】 
【피고,피상고인】 교로어촌계
【원심판결】 대전고법 1997. 5. 27. 선고 95나670, 687 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】 직권으로 본다.
 원심은, 피고 어촌계는 충남 당진군 ○○면△△리, □□□리, ◇◇◇리에 거주하는 어업인들을 구성원으로 하는 비법인 어촌계로서, 소외 한국전력공사가 시행하는 당진화력발전소 건설사업으로 △△리 지선에 위치한 15개 어장에 대한 어업권을 상실하게 되어 그에 대한 보상금이 지급되게 되자 보상대책위원회를 구성하여 보상금 분배에 관한 내규를 만든 후 1993. 9. 24. 임시총회를 개최하여 위 내규를 통과시키는 방법으로 보상금 분배에 관한 이 사건 총회 결의를 한 사실, 그러나 피고는 위 임시총회를 개최함에 있어서 계원들에게 소집통지서를 발송하지 아니하고 마을회관 등의 게시판에 게시하거나 마을 방송을 통하여 총회 소집을 고지하고 일부 계원들에게 전화나 인편으로만 총회 소집을 통지한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 이 사건 총회 결의는 그 소집절차가 부적법하여 무효라고 할 것이나, 한편 피고가 적법한 절차에 따라 1994. 11. 28. 임시총회를 개최하여 이 사건 총회 결의를 추인하는 결의를 하였으므로, 이 사건 결의가 무효라는 원고의 주장은 이유가 없다고 판단하였다.
 그러나 어촌계가 적법한 절차에 따라 소집, 의결한 임시총회에서 손실보상금의 분배에 관한 종전의 결의를 그대로 추인하였다면, 이는 종전의 결의와 같은 내용의 새로운 결의를 한 것으로 볼 것이므로, 새로운 추인 결의가 아닌 종전의 무효인 결의에 대하여 그 결의가 무효임의 확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1995. 4. 11. 선고 94다53419 판결 참조). 
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원심과 제1심은 본안에 관하여 판단하고 말았으니, 직권으로 원심판결을 파기하고 제1심판결을 파기한 후 아래와 같이 이 사건을 직접 재판하기로 한다.
 이 사건 소는 위에서 본 바와 같은 이유로 부적법하므로 이를 각하하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제90조, 제89조를 적용하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

어촌계가 적법한 절차에 따라 소집, 의결한 임시총회에서 손실보상금의 분배에 관한 무효인 종전의 결의를 그대로 추인하였다면, 이는 종전의 결의와 같은 내용의 새로운 결의를 한 것이므로, 새로운 추인 결의가 아닌 종전의 무효인 결의에 대하여 그 결의가 무효임의 확인을 구할 법률상의 이익이 없다.
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【채권자,피상고인】 
【채무자,상고인】 
【원심판결】 서울지법 1997. 6. 11. 선고 96나27277 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여
민법 제485조는 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자가 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 양도담보로 제공된 부동산에 대하여 양도담보권자의 채권자가 가압류나 가처분의 기입등기를 경료하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 양도담보권자가 고의 또는 과실로 그 담보를 상실하거나 감소케 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 제3점에 대하여
채권자가 채권액을 훨씬 초과하는 채무자의 부동산을 양도담보로 취득하였다가 그 채권액 이상의 양도담보를 상실하고 채권액에 미달하는 양도담보만을 갖게 되었을 경우 민법 제485조에 의하여 보증인이 책임을 면하는 범위는, 그 채권액 전부가 아니라 총 채권액에서 잔존 양도담보 부동산의 가액 상당을 뺀 나머지 금액 상당이라 할 것 이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 양도담보로 제공된 부동산에 대해 양도담보권자의 채권자가 가압류 또는 가처분등기를 경료한 것만으로 양도담보권자의 고의 또는 과실로 담보가 상실·감소된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 채권자가 채권액을 초과하는 채무자의 부동산을 담보로 취득하였다가 담보를 상실하여 채권액에 미달하는 담보만을 갖게 된 경우, 민법 제485조에 의한 보증인의 면책 범위

[1] 민법 제485조는 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자가 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 양도담보로 제공된 부동산에 대하여 양도담보권자의 채권자가 가압류나 가처분의 기입등기를 경료하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 양도담보권자가 고의 또는 과실로 그 담보를 상실하거나 감소케 한 것이라고는 볼 수 없다. 
 [2] 채권자가 채권액을 훨씬 초과하는 채무자의 부동산을 양도담보로 취득하였다가 그 채권액 이상의 양도담보를 상실하고 채권액에 미달하는 양도담보만을 갖게 되었을 경우 민법 제485조에 의하여 보증인이 책임을 면하는 범위는, 그 채권액 전부가 아니라 총 채권액에서 잔존 양도담보 부동산의 가액 상당을 뺀 나머지 금액 상당이다.
이사장등직무집행정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.27 / 시행일:

【신청인,재항고인】 
【피신청인,상대방】 
【원심결정】 서울고법 1997. 8. 21.자 97라25 결정
【주문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용된다고 전제한 다음, 신청외 학교법인 개혁신학원의 이사장인 피신청인에 대하여 이사들의 불법 선임, 파행적인 학교 경영, 부당한 학사행정 간여, 정관의 불법 변조, 교단의 분열 촉진, 건축헌금의 용도 외 지출 등의 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 피신청인에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자선임의 가처분은 허용되지 아니하므로( 대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정), 이 사건 신청은 피보전권리가 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상 법인의 이사해임 청구의 소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 소론이 들고 있는 대법원 1979. 6. 26. 선고 78다1546 판결은 소외 대한불교조계종의 종단 구성원 혹은 중앙종회의 구성원에게 종정해임 청구의 소를 본안으로 하는 가처분을 허용하는 취지가 아니라, 종정에 대한 해임권한이 예외적으로 중앙종회에 유보되어 있음을 전제로 하여 우선 그에 대한 중앙종회의 해임 결의가 있었고 비록 그 결의가 적법하지 않다고 할지라도 다시 중앙종회가 소집되어 적법한 해임 결의를 하기 전에 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적 조처로서 종정에 대한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분을 인정하는 취지라고 볼 것이므로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 이유 없다. 
 재항고이유 제2점에 대하여
 소론은, 피신청인이 1997. 3. 11. 개최된 이사회에서 이사장으로 다시 선임되었으나 그 이사회는 원심에서 무효로 판정받은 1995. 5. 22.자 및 1996. 3. 15.자 각 이사 선임 결의에 의하여 선임된 자격 없는 이사들로 구성되어 거기에서 행한 피신청인에 대한 이사장 선출 결의는 무효이므로, 이 사건 가처분신청은 이 점에 있어서도 피보전권리가 있다고 함에 있으나, 기록에 의하면, 이 주장은 신청인들이 당심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심결정에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 박준서(주심)

기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다.
주택건설사업계획승인신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 혜성건설
【피고,상고인】 부산광역시 금정구청장
【원심판결】부산고법 1996. 7. 11. 선고 95구535 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,주택건설촉진법 제33조 제1항 소정의 주택건설사업계획의 승인신청에 있어, 그 사업계획에서 정한 주택의 높이에 대하여는 승인관청인 피고가 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 제한에 위배되지 아니하는 한 그 이외의 사유를 들어 이를 제한할 수 없고, 위와 같이 주택의 높이를 제한할 수 없는 이상 이를 이유로 사업계획승인신청을 거부할 수 없다고 할 것인데, 이 사건에서 주택의 높이가 관계 법규에서 정한 제한에 위배된다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐더러, 피고가 높이제한의 근거로 내세운 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 사업계획승인에 앞서 사전 검토·조정을 위한 편의상의 절차일 뿐이고 그 자체로 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 또는 의무를 설정하거나 법률효과를 발생케 하는 등 대외적으로 국민과 법원을 기속하는 효과는 없는 것이므로, 입지심의에서 부여된 주택의 높이제한 조건에 위배된다고 하여 바로 사업계획승인신청을 반려할 수는 없다고 할 것이고, 피고 주장의주택건설촉진법 제2조,건축법 제1조,헌법 제23조 제2항 등이 구체적인 경우에 건축물의 높이를 개별적으로 제한하는 근거 규정이 될 수도 없으므로, 이 사건 반려처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 민영주택건설사업계획의 승인을 위하여 주택건설사업계획이 갖추어야 할 기준이나 이를 심사·확인하는 방법을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 법규에 근거가 없더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인기준에 적합한지 여부를 심사·확인하는 방법으로 사전에 입지심의 등의 절차를 거치도록 할 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 입지심의에서 부여된 조건이 비록 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 위 사업계획승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의한 것이라도 그에 있어 재량권의 남용이나 일탈이 없는 이상 그 조건에 위배된다는 이유로 원고의 이 사건 사업계획승인신청을 반려하는 것은 적법하다고 할 것이다(당원 1996. 10. 11. 선고 95누9020 판결 참조).
 기록에 의하면, 부산광역시민영주택건설입지심의사무처리규정에 따른 입지심의는 주택건설사업계획승인 이전에 입지심의위원회에서 신청지의 적합 여부를 판단하여 주변 시설과의 연계 등 종합적인 상황을 검토·조정토록 함으로써 조화 있는 도시개발을 유도하고 민원의 사전 예방을 그 목적으로 하는 것인데, 피고구 입지심의위원회에서는 해발 83m의 높은 산자락에 위치하여 수목이 울창한 이 사건 임야에 높이 27m의 10층 규모의 아파트가 건립된다면 해발 124.3m인 산의 정상 부분을 대부분 가리게 되는 결과 주위의 도시미관을 크게 해치게 되는 점, 이웃 저층주택들의 주민 등 인근 주민들이 위 아파트 건립을 강력히 반대하고 있는 점 등의 제반 여건을 참작하여 5층 이하의 아파트를 건립토록 하는 조건을 부여하였음을 알 수 있는바, 그러한 제반 사정에 비추어 보면 입지심의위원회가 위 주택건설사업계획의 승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의하여 위와 같은 조건을 부여한 것에 관하여 재량권의 남용이나 일탈이 있다고 보기 어렵고, 따라서 그러한 조건에 위배된다는 이유로 원고의 위 사업계획승인신청을 피고가 반려한 것을 가리켜 위법하다고 할 수도 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 주택건설사업계획의 승인신청에 대한 피고의 이 사건 반려처분은 위와 같은 이유로 위법하다고 판단하고 말았으니, 이는 위 사업계획승인처분이나 그 입지심의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위인지 여부(적극)
[2] 행정청이 사전입지심의 절차에서 법규에 근거가 없는 건축물의 높이 제한 조건에 위배된다는 이유로 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획의 승인신청을 반려할 수 있는지 여부(적극)

[1]주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.
 [2] 민영주택건설사업계획의 승인을 위하여 주택건설사업계획이 갖추어야 할 기준이나 이를 심사·확인하는 방법을 정하는 것 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 행정청은 법규에 근거가 없더라도 주택건설사업계획이 입지 등의 면에서 승인기준에 적합한지 여부를 심사·확인하는 방법으로 사전에 입지심의 등의 절차를 거치도록 할 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 입지심의에서 부여된 조건이 비록 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 위 사업계획승인에 있어 고려하여야 할 공익상의 필요에 의한 것이라도 그에 있어 재량권의 남용이나 일탈이 없는 이상 그 조건에 위배된다는 이유로 당해 사업계획승인신청을 반려하는 것은 적법하다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 주식회사 마모스
【피심판청구인,상고인】 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 10. 31.자 94항원112 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 이 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 피심판청구인의 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 대하여
상표등록취소심판청구에 있어서 이해관계인이라 함은 취소되어야 할 상표등록의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있어 그 소멸에 직접적이고 현실적인 이해관계가 있는 사람을 의미한다 할 것이다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95후897 판결, 1989. 10. 10. 선고 88후1519 판결 등 참조). 
 심판청구인 제출의 갑 제2, 3호증(각 법인등기부등본), 갑 제4호증, 갑 제4-1호증(각 상품카다로그 사본)의 각 기재에 의하면, 심판청구인은 1983. 6. 16. 유아용 의류 등의 제조· 판매를 목적으로 하여 설립된 이래 유아용 의류 및 그에 부수되는 제품인 신발, 가방, 모자, 유모차, 우산 등을 제조·판매하여 왔고, 이 사건 등록상표의 지정상품은 가방 등으로 피심판청구인이 제조·판매하는 가방과는 생산 및 판매처를 공통으로 하는 경우가 일반적이고 수요자나 거래자도 공통으로 하고 있다 할 것이므로, 유사상품이라고 볼 수 있어, 심판청구인은 동종상품의 제조업에 종사하는 자로서 등록상표와 유사한 상표를 사용하고 있는 이상 가방 등에 관한 등록상표의 소멸에 직접적이고 현실적인 이해관계가 있다고 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심의 이 부분 판단은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증 내지 을 제15호증의 각 기재만으로는 피심판청구인이 이 사건 취소심판청구일 이전 계속하여 3년 이상 이 사건 등록상표를 사용하였음을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 위 불사용에 대한 정당한 이유도 찾을 수 없다고 하여 이 사건 등록상표는 심판청구일 전에 3년 이상 사용하지 아니하였음을 이유로 등록이 취소되어야 한다고 판단하였다.
 상표권의 존속기간 갱신등록에 관하여 이 사건에 적용되는 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로서 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제2호는 상표권의 존속기간 갱신등록시에 3년 내에 그 상표를 사용하지 아니한 경우를 갱신등록 거절 사유로 들고 있고, 같은 법 제43조 제1항 제3호는 갱신등록시에 위 경우에 해당하지 아니함을 증명하는 사항을 기재한 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로 상표권의 존속기간의 갱신등록이 된 경우에는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용 사실이 추정된다고 할 것이다( 당원 1995. 11. 28. 선고 95후897 판결, 1993. 10. 22. 선고 93후459 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면, 심판청구인의 1993. 3. 12.자 이 사건 상표등록취소심판청구 이후 피심판청구인의 1993. 7. 16.자 상표권 존속기간 갱신등록 출원에 의하여 1994. 5. 28.자로 상표권 존속기간 갱신등록이 된 것을 알 수 있고, 따라서 이 사건에 있어서는 피심판청구인의 이 사건 등록상표에 대한 갱신등록 출원이 있었던 1993. 7. 16. 이전 3년간의 상표사용 사실이 일응 추정된다 할 것이므로, 심판청구인은 이 사건 상표등록취소심판청구일 이전으로서 상표사용 사실이 추정되는 기간인 1990. 7. 17.부터 1993. 3. 12.까지의 기간 동안 피심판청구인이 이 사건 등록상표를 사용하지 아니하였음에 대한 반증을 제출하여 위 추정력을 깨뜨리지 못하는 한 이 사건 상표등록은 취소될 수 없다 할 것이다. 
 한편 기록을 살펴보면, 심판청구인은 피심판청구인이 상표등록취소신청 전 3년 동안 이 사건 상표를 사용하지 아니한 사실을 입증하기 위한 증거자료로 갑 제8호증(상표출원현황), 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증(각 이의결정서 사본)을 제출하고 있으나 위 각 증거만으로는 위 추정을 깨뜨리기에 부족하고, 달리 위 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없다.
 그럼에도 원심이 이 사건 등록상표의 사용사실에 대한 입증책임이 여전히 피심판청구인에게 있음을 전제로 피심판청구인이 제출한 각 증거만으로는 이 사건 상표 사용사실이 입증되지 아니한다고 판단하여 이 사건 상표등록을 취소한 것은 상표권의 존속기간의 갱신등록에 따른 상표 사용사실의 추정에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이고, 그로 인하여 심결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심심결을 파기하고 이 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 상표등록취소심판청구에 있어서 이해관계인이라 함은 취소되어야 할 상표등록의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있어 그 소멸에 직접적이고 현실적인 이해관계가 있는 사람을 의미한다.
 [2] 상표권의 존속기간의 갱신등록이 된 경우에는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용 사실이 추정된다고 할 것인바, 상표법 제73조 제1항 제3호에 의한 상표등록취소심판청구인의 취소심판청구 이후 피심판청구인의 상표권 존속기간 갱신등록 출원에 의하여 상표권 존속기간 갱신등록이 되었다면 피심판청구인의 등록상표에 대한 갱신등록 출원이 있었던 날로부터 그 이전 3년간의 상표사용 사실이 일응 추정된다 할 것이므로 그 불사용사실을 입증하기 위해서는 심판청구인은 상표등록취소심판청구일 이전으로서 상표사용 사실이 추정되는 기간 동안 피심판청구인이 등록상표를 사용하지 아니하였음에 대한 반증을 제출하여 위 추정력을 깨뜨려야 한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고법 1996. 5. 9. 선고 95구5463 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외인 명의로 등기된 이 사건 부동산 지분에 관하여 소외인의 사망 후 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것을 과세원인으로 하여 수차례에 걸쳐 원고에게 상속세 및 증여세의 과세처분들을 하였다가 다시 이 사건 과세처분을 한 후 원심변론종결일 전까지 이 사건 과세처분을 제외한 나머지 과세처분들을 모두 취소하고 원고에게 이를 통지한 사실을 인정하였다.
사실관계가 위와 같다면, 당초의 과세처분들은 모두 취소되어 원심변론종결일 당시에는 결국 이 사건 과세처분만이 남게 되었다 할 것이고, 취소된 과세처분들로 인하여 원고에게 어떠한 법률상의 불이익이 남아 있는 것도 아니므로 그 때문에 이 사건 과세처분이 중복처분으로서 취소되어야 할 이유는 없다( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누312 판결 참조). 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 과세처분을 중복처분으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 중복과세처분에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여
세무서장이 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 국세징수법 제9조 및 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 따라 납세고지서에 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시하고 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 하는바, 납세고지서에 세액 산출근거 등의 기재사항이 누락되었거나 과세표준과 세액의 계산명세서가 첨부되지 않았다면 적법한 납세의 고지라고 볼 수 없다 는 것이 이 법원의 확립된 견해이다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 85누56 판결, 1989. 11. 10. 선고 88누7996 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 1994. 12. 8. 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산 지분 및 은행예금을 유증받았다고 하여 상속세법 제2조 제1항의 규정에 따라 이 사건 상속세의 과세처분을 하였다는 것이므로, 이러한 경우에 이 사건 상속세의 납세고지서에는 위 법령에서 규정하고 있는 과세대상 재산에 관한 과세가액과 세액의 계산명세를 명시하거나 그 계산명세서를 첨부하여야 할 것임에도 불구하고, 피고가 발부한 이 사건 납세고지서(갑 제2호증)에 의하면 이와 같은 계산명세가 기재되어 있지 아니함을 알 수 있고, 기록에 의하여도 피고가 이 사건 납세고지서에 이와 같은 계산명세서를 첨부하여 원고에게 통지하였다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으므로 결국 이 사건 상속세 과세처분은 위 법령에 위배된 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이다. 
 기록에 의하면 원고는 원심에서 피고가 납세고지서에 이 사건 상속세의 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부한 사실이 없다는 점을 지적하면서, 이러한 납세고지서의 하자는 부과처분의 통지가 없는 경우에 해당되어 이 사건 과세처분이 위법하게 되는 것이라고 주장하였는바, 원고의 이러한 주장에는 이 사건 납세고지에 절차상 하자가 있다는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로, 원심으로서는 당연히 이 점에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심은 이 사건 과세처분에는 상속세 부과처분이 포함되어 있다고만 판단하여 이 사건 납세고지의 하자에 관한 원고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 납세고지서 통지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않았거나 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 과세처분취소소송에 있어 중복처분인지 여부에 관한 판단의 기준시(=변론종결시)
[2] 납세고지서 통지에 관한 규정이 강행규정으로서 납세고지서에 세액 산출근거 등을 반드시 기재하고 과세표준과 세액 계산명세서를 첨부하여야 하는지 여부(적극)

[1] 과세관청이 사망인 명의로 등기된 부동산 지분에 관하여 사망 후 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것을 과세원인으로 하여 수차례에 걸쳐 상속세 및 증여세 과세처분들을 하였다가 다시 상속세부과처분취소가 청구된 이 사건 과세처분을 한 후 원심변론종결일 전까지 이 사건 과세처분을 제외한 나머지 과세처분들을 모두 취소하고 원고에게 이를 통지하였다면, 당초의 과세처분들은 모두 취소되어 원심변론종결일 당시에는 결국 이 사건 과세처분만이 남게 되었다 할 것이고, 취소된 과세처분들로 인하여 원고에게 어떠한 법률상의 불이익이 남아 있는 것도 아니므로 그 때문에 이 사건 과세처분이 중복처분으로서 취소되어야 할 이유는 없다.
 [2] 세무서장이 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 국세징수법 제9조 및 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 따라 납세고지서에 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시하고 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 하는바, 납세고지서에 세액 산출근거 등의 기재사항이 누락되었거나 과세표준과 세액의 계산명세서가 첨부되지 않았다면 적법한 납세의 고지라고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 창원지법 1997. 2. 13. 선고 96나5838 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 이 사건 계쟁 토지 부분(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1970. 4. 14.부터 점유를 개시한 소외 1의 점유를 1976. 1. 13. 승계하여 그 이후 점유를 계속하여 온 이상, 1990. 4. 14. 취득시효가 완성되었다고 할 것이므로, 피고가 그 시효 완성 후인 1990. 10. 15. 이 사건 토지에 대한 권리를 주장하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 사실이 있다거나 원고가 1991. 6. 말경 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 임대차계약을 체결하고 차임을 지급한 사실이 있다고 하여 이미 완성된 취득시효 중단의 효력이 발생하였다고 할 수는 없을 것이다. 
 따라서 원심판결에 취득시효의 진행이 중단되었다는 취지의 피고의 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있기는 하나, 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 시효 중단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1991. 7. 27.부터 1995. 8. 24.까지 이 사건 토지에 대하여 매월 금 200,000원의 차임을 지급함으로써 시효 이익을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 시효 이익을 포기하였다고 볼 만한 다른 사정이 없는 한, 점유취득시효 완성 후에 차임을 지급하였다는 사실만으로 원고가 시효 이익을 포기하였다고 볼 수가 없다는 이유로 이를 배척하고 있다. 
 그러나 기록에 의하면, 원고가 이 사건 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하기 전에 피고가 원고를 상대로 하여 제기한 이 사건 토지에 대한 토지인도등 청구 사건에서 부산지방법원은 1991. 4. 30. 선고 90가단34096, 40985(병합) 토지인도등 판결로, 원고는 피고에게 이 사건 토지 지상의 건물을 철거하고 이 사건 토지를 인도함과 아울러 임료 상당의 부당이득으로서 금 5,747,000원 및 이에 대한 지연손해금과 1990. 10. 15.부터 이 사건 토지를 인도하는 날까지 매월 금 107,300원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 항소를 제기하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정된 사실, 그 후 피고가 위 판결에 기하여 이 사건 토지 상의 건물을 철거하고 토지를 인도받으려고 하자 원고가 1991. 6.경 강제집행을 보류해 달라고 하면서 위 판결에 의한 부당이득금 전액을 지급하는 한편 피고가 이 사건 토지를 인도받을 때까지 지급받기로 되어 있는 위 판결상의 임료 상당의 부당이득금과 관련하여 시세에 맞추어 매월 금 200,000원씩을 지급하기로 한 후 피고에게 1991. 7. 27.부터 이 사건 건물이 철거될 무렵인 1995. 8. 24.까지 매월 금 200,000원씩을 지급하여 온 사실 등을 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 원고가 피고에게 위 판결에서 임료 상당의 부당이득으로 지급할 것을 명한 매월 금 107,300원보다 거의 배나 되는 매월 금 200,000원씩을 지급하기로 하고 위 금원을 4년여 동안이나 아무 이의 없이 지급하여 온 이상 원고가 피고에게 매월 금 200,000원씩을 지급하기로 합의한 것은 단순히 판결에 기한 강제집행을 모면하기 위한 일시적 방편이라고 하기보다는 이로써 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 토지에 관한 시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정을 자세히 살펴보지도 아니한 채 점유취득시효 완성 후에 차임을 지급하였다는 사실만으로 원고가 시효 이익을 포기하였다고 볼 수가 없다는 이유로 시효 이익 포기에 관한 피고의 주장을 배척하고 말았으므로, 원심판결에는 시효 이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

토지의 점유자가 그 소유자에게, 소유자가 점유자를 상대로 한 소송의 확정판결에서 점유자로 하여금 소유자에게 임료 상당의 부당이득으로 지급할 것을 명한 매월 금 107,300원보다 거의 배나 되는 매월 금 200,000원씩을 지급하기로 하고 그 금원을 4년여 동안이나 아무 이의 없이 지급하여 온 이상 점유자가 소유자에게 매월 금 200,000원씩을 지급하기로 합의한 것은 단순히 판결에 기한 강제집행을 모면하기 위한 일시적 방편이라고 하기보다는 이로써 점유자와 소유자 사이에 토지에 관한 임대차계약이 체결된 것으로 보아야 하고, 따라서 점유자는 그 토지에 관한 시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정함이 상당하다고 한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산지법 1995. 1. 25. 선고 94나1941 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소송은 1994. 4. 26.자 소취하로 종료되었다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 원고는 1994. 1. 21. 변호사 소외 1에게 소의 취하에 관한 특별수권과 함께 이 사건 항소심 소송대리권을 수여한 사실, 그런데 위 소외 1 변호사는 같은 해 4. 26. 원심법원에 이 사건 소송 전부를 취하한다는 소취하서를 제출하였고, 위 소취하서 부본은 같은 날 피고 소송대리인에게 송달되었으며, 피고는 위 소취하서 부본을 송달받은 날로부터 2주일 내에 위 취하에 대하여 이의를 하지 아니한 사실, 위 소외 1 변호사는 같은 달 29. 원심법원에 실제로는 자신의 사무원에게 소송대리인 사임계를 제출할 것을 지시하였는데 사무원이 업무 처리상의 중대한 착오를 일으켜 소취하서를 작성하여 우편접수하였으므로 위 취하서는 착오에 의하여 제출된 것이어서 당연히 무효라는 이유로 기일지정신청을 한 사실, 원심법원은 그 후 심리를 진행한 다음 1995. 1. 25. 변호사 소외 1 명의로 된 소취하서의 제출에 의한 소송행위는 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 소를 취하하는 행위가 아니라 위 소외 1이 원고 소송대리인을 사임하는 소송행위로 해석된다고 하며 원고의 기일지정신청이 이유 있다고 한 다음 나아가 이 사건 본안에 관한 판단을 하여 원고의 항소를 기각하는 원심판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다.
 그러나 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 이 사건 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 참조). 
 그렇다면 원고 소송대리인의 이 사건 소에 대한 위 취하는 유효한 것이라고 할 것이므로, 원심법원으로서는 소송종료선언을 하였어야 할 것임에도 불구하고 심리를 진행한 다음 본안에 관한 판단을 하였으니, 이는 필경 소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못을 범한 것이라고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 위 사실관계에 의하여 당원이 판결하기에 충분하므로 이 사건 소송이 원고 소송대리인의 소취하로 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
소유권이전등기말소·건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 송우빈 (소송대리인 변호사 이관표 외 3인)
【원심판결】대전지법 1995. 10. 11. 선고 94나9861, 9878 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다할 것이다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 참조).
 원심이 판시 사실을 적법하게 인정한 다음원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는안영주에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을안영주에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인안영주의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이고, 거기에민법 제746조 소정의 '불법원인급여'와민법 제2조 제1항의 '신의성실의 원칙'이나민법 제103조 소정의 '반사회질서의 법률행위'에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 불법원인급여에 있어서 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우, 급여자의 부당이득반환 청구가 허용되는지 여부(적극)
[2] 수익자의 불법성의 정도가 급여자의 불법성보다 현저히 크다는 이유로 도박 채무의 이행으로 대물변제한 부동산의 반환 청구를 인용한 사례

[1]민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.
 [2] 급여자가 수익자에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다고 한 사례.
외국영화수입불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 태광영화사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 3인)
【피고,피상고인】 공연윤리위원회 (소송대리인 삼보종합법률사무소 담당변호사 정주교)
【원심판결】서울고법 1996. 4. 4. 선고 95구18187 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상의 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 구 영화법(1995. 12. 30. 법률 제5129호로 제정된영화진흥법 부칙 제3조에 의하여 폐지된 것)제10조 제1항,제4항, 구 영화법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15085호로 제정된영화진흥법시행령 부칙 제3조에 의하여 폐지된 것)제10조 등의 규정을 종합하면, 수입하려는 외국영화에 대한 피고의 심의는 그 수입추천의 권한을 가진 문화체육부장관이 추천을 하기에 앞서 거치게 되는 절차로서 외국영화를 수입하려는 자가 피고의 수입불가심의로 인하여 외국영화의 수입추천을 받을 권리를 취득하지 못하는 것으로 결정된다거나 그 밖에 권리의무에 직접 법률상의 변동을 가져 온다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 외국영화에 대한 피고의 수입불가심의의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하한 것은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 이유 모순 및 판단 유탈의 위법 내지 외국영화 수입불가심의의 효력에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상의 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 구 영화법(1995. 12. 30. 법률 제5129호로 제정된영화진흥법 부칙 제3조에 의하여 폐지된 것)제10조 제1항,제4항, 구 영화법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15085호로 제정된영화진흥법시행령 부칙 제3조에 의하여 폐지된 것)제10조 등의 규정을 종합하면, 수입하려는 외국영화에 대한 공연윤리위원회의 심의는 그 수입추천의 권한을 가진 문화체육부장관이 추천을 하기에 앞서 거치게 되는 절차로서 외국영화를 수입하려는 자가 위 위원회의 수입불가심의로 인하여 외국영화의 수입추천을 받을 권리를 취득하지 못하는 것으로 결정된다거나 그 밖에 권리의무에 직접 법률상의 변동을 가져 온다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
군무원직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 국방부장관 외 1인
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 19. 선고 94구14324 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 일반군속이기는 하지만 다른 군속과는 달리 정원이 별도로 관리되고 임용 즉시 휴직한 후 주한미군측에 파견되어 북한의 음성통신을 영어로 번역·전사하는 특수업무를 수행하면서 주한미군측으로부터 보수를 지급받는 임기 3년의 번역사로 임용되어 주한미군측기관 ○○지역에서 근무하여 왔고 그 임기만료 후에 재임용되거나 승진·재임용되었으며 1980. 12. 31. 법률 제3342호로서 군속인사법이 군무원인사법으로 전면 개정된 후에는 주한미군측 고용기간을 임기로 하는 번역군무원으로 임용간주되었는데 주한미군측에서 예산감소 등을 이유로 원고들을 고용해제하자 그 통보를 받은 피고가 원고들에 대하여 직권면직의 인사발령을 한 사실을 인정한 다음, 위 주한미군측의 고용해제가 군무원인사법 제28조 제1항 제3호 소정의 직권면직사유(직제가 개편되어 정원이 감소하거나 예산의 감소 등에 의하여 과원이 된 때)에 해당하므로 위 직권면직처분은 적법하다고 판단하였다. 
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 당초 임기 3년의 군속으로 기한부 임용되었다가 군속제도가 군무원제도로 개편된 후 주한미군측 고용기간을 임기로 하는 기한부 임용을 받은 것으로 간주되었는데 주한미군측의 고용해제 통보가 있었다면, 원고들은 군무원관계를 소멸시키기 위한 임면권자의 별도 행정처분을 요하지 아니하고 임기만료로 당연퇴직하였으며, 피고들이 원고들에 대하여 한 위 직권면직의 인사발령은 그 문언상의 표현에도 불구하고 법률상 당연히 발생된 퇴직의 사유 및 시기를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과할 뿐 군무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2622 판결, 1997. 6. 27. 선고 96누4305 판결 등 참조). 
따라서 위 당연퇴직 사실을 알려주는 것에 불과한 인사발령의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 것으로서 그 흠결이 보정될 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 위 인사발령이 행정처분임을 전제로 하여 본안에 들어가 그 적법 여부를 판단하였으니, 거기에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 
 그러므로 원고들의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 법원은 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하다고 인정되므로 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하며 소송의 총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

주한 미군에 근무하면서 특수업무를 수행하는 한국인 군무원에 대한 주한 미군측의 고용해제 통보 후 국방부장관이 행한 직권면직의 인사발령이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

일반군속이기는 하지만 다른 군속과는 달리 정원이 별도로 관리되고 임용 즉시 휴직한 후 주한미군측에 파견되어 북한의 음성통신을 영어로 번역·전사하는 특수업무를 수행하면서 주한미군측으로부터 보수를 지급받는 번역사로 당초 임기 3년의 군속으로 기한부 임용되었다가 군속제도가 군무원제도로 개편된 후 주한미군측 고용기간을 임기로 하는 기한부 임용을 받은 것으로 간주되었는데 주한미군측의 고용해제 통보가 있었다면, 위 번역사들은 군무원관계를 소멸시키기 위한 임면권자의 별도 행정처분을 요하지 아니하고 임기만료로 당연퇴직하였으며, 국방부장관 등이 위 번역사들에 대하여 한 위 직권면직의 인사발령은 그 문언상의 표현에도 불구하고 법률상 당연히 발생된 퇴직의 사유 및 시기를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과할 뿐 군무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
농어촌특별세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 충주박씨주곡공파종중
【피고,피상고인】 북광주세무서장
【원심판결】광주고법 1997. 4. 3. 선고 96구2711 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
농어촌특별세법(이하 농특세법이라 한다) 제4조 제2호는 농어민 또는 농어민을 조합원으로 하는 단체에 대한 감면으로서 대통령령이 정하는 것을 농특세 비과세 대상으로 규정하고, 그 위임에 기한같은법시행령(이하 영이라 한다) 제4조 제1항 제1호는법 제4조 제2호 소정의 '대통령령이 정하는 것' 중의 하나로,조세감면규제법(이하 조감법이라 한다) 제63조{조감법 제55조 제1항 제1호 또는제2호에 해당하는 자가 직접 경작한 토지(8년 이상 경작 기간은 이를 적용하지 아니한다)로서 농지세 과세대상(비과세·감면 및 소액부 징수의 대상이 되는 토지를 포함한다)이 되는 토지에 한한다}의 규정에 의한 감면을 들고 있으며,영 제4조 제7항은 법 또는 이 영에서 농특세 비과세 대상으로 규정된 조감법의 해당 규정과 같은 취지의 감면을 규정한 법률 제4666호 조감법 개정법률의 해당 규정에 대하여동법 부칙 제13조 내지제19조의 규정에 의한 경과조치 또는 특례가 적용되는 경우에 동 경과조치 또는 특례에 대하여서도 농특세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다.
 한편조감법(1993. 12. 27. 법률 제4666호로 개정된 것) 제63조 제1항,부칙 제16조 제3항은 공공사업용 토지 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대한 양도소득세 등의 감면비율에 관한 규정들인바,조감법 부칙 제16조 제3항은 그 내용이나 규정방식, 체제 등으로 보아조감법 제63조 제1항에 의하여 감면되는 경우 중 일정한 요건에 해당하는 경우에 있어서의 감면비율에 관한 적용례를 규정한 것으로서 근본적으로는 공공사업용 토지 등에 대한 양도소득세 등의 감면을 규정한조감법 제63조 제1항에 의한 감면의 한 모습에 불과하고, 그것이조감법 제63조 제1항 등과는 별개의 양도소득세 등의 면제에 관한 근거 규정이 되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누10334 판결,1997. 6. 27. 선고 96누7267 판결 등 참조),영 제4조 제1항 제1호에서조감법 제63조의 규정에 의한 감면에 대하여는 농업에 관련된 일정한 자가 직접 경작한 농지세 과세대상이 되는 토지 즉 농지에 한하여 농특세를 비과세하도록 규정하고 있으므로, 결국영 제4조 제7항은 개정된 조감법을 적용하는 경우에 생기는 혼란을 염두에 둔 규정으로서 위조감법 부칙 제16조 제3항에 의한 감면의 경우에도영 제4조 제1항 제1호와 같은 취지의 감면에 한하여 농특세를 비과세하는 것이라고 풀이함이 상당하다.
 따라서 원심이,이 사건 토지에 대한 양도소득세가조감법 부칙 제16조 제3항 제1호에 의하여 감면되기는 하였으나, 그 지목이 농지가 아니라 임야인 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 이 사건 토지에 대한 양도소득세 감면은 농특세 비과세 대상에 해당하지 아니한다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이영 제4조 제7항의 적용범위에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

조세감면규제법 부칙 제16조 제3항은같은 법 제63조 제1항에 의하여 감면되는 경우 중 일정한 요건에 해당하는 경우에 있어서의 감면비율에 관한 적용례를 규정한 것으로서 근본적으로는 공공사업용 토지 등에 대한 양도소득세 등의 감면을 규정한법 제63조 제1항에 의한 감면의 한 모습에 불과하고, 그것이법 제63조 제1항 등과는 별개의 양도소득세 등의 면제에 관한 근거 규정이 되는 것은 아니라 할 것인바,농어촌특별세법시행령 제4조 제1항 제1호에서조세감면규제법 제63조의 규정에 의한 감면에 대하여는 농업에 관련된 일정한 자가 직접 경작한 농지세 과세대상이 되는 토지 즉 농지에 한하여 농어촌특별세를 비과세하도록 규정하고 있으므로, 결국농어촌특별세법시행령 제4조 제7항은 개정된 조세감면규제법을 적용하는 경우에 생기는 혼란을 염두에 둔 규정으로서 위조세감면규제법 부칙 제16조 제3항에 의한 감면의 경우에도농어촌특별세법시행령 제4조 제1항 제1호와 같은 취지의 감면에 한하여 농어촌특별세를 비과세하는 것이라고 풀이함이 상당하므로 토지에 대한 양도소득세가조세감면규제법 부칙 제16조 제3항 제1호에 의하여 감면되기는 하였으나, 양도된 토지의 지목이 농지가 아니라 임야이면 이와 같은 토지에 대한 양도소득세 감면은 농어촌특별세 비과세 대상에 해당하지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 동대구 세무서장
【원심판결】 대구고법 1996. 7. 5. 선고 95구1096 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고가 1990. 10. 23. 소외 법인으로부터 대구 남구 (주소 생략) 대 2,327㎡ 외 1필지를 금 1,034,852,500원에 취득하여 이를 14필지로 분할한 후 그 중 7필지를 소외인들에게 금 1,152,818,000원에 미등기전매함으로써 전매차익 금 117,965,500원이 발생하였다고 보아 1993. 9. 16. 원고에게 양도소득세 금 106,168,940원을 부과 고지한 사실, 원고는 이에 대하여 이의신청 및 심사청구를 거쳐 1994. 1. 20. 국세심판청구를 하였는데 국세심판소는 1994. 7. 5. '이 사건 과세처분은 부동산의 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 재조사하여 그 과세표준과 세액을 결정한다.'는 재결을 하였고, 원고는 1994. 7. 7. 그 재결서를 수령한 사실 및 피고는 그 재결에 따라 1994. 12. 22. 이 사건 부동산의 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 재조사하여 세액을 금 79,657,560원으로 감액하는 경정처분을 하여 원고에게 고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 원고가 국세심판소의 재결을 수령한 날로부터 60일을 도과한 1995. 2. 15.에야 제기된 것으로 부적법하다고 판단하였다.
 2. 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분은 당초 부과처분과 별개 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고 그에 의하여 세액의 일부 취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이므로, 그 경정결정으로도 아직 취소되지 아니하고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초의 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고, 경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니며, 이 경우 적법한 전심절차를 거쳤는지 여부도 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85누599 판결, 1993. 11. 9. 선고 93누9989 판결, 1995. 8. 11. 선고 95누351 판결 참조). 
이러한 법리는 국세심판소가 심판청구를 일부 인용하면서 정당한 세액을 명시하여 취소하지 아니하고 경정기준을 제시하여 당해 행정청으로 하여금 구체적인 과세표준과 세액을 결정하도록 함에 따라 이루어진 감액경정결정의 경우에도 그에 대하여 별도의 쟁송수단을 인정하여야 할 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라 할 것이다( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결 참조). 
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 소에서 위와 같이 감액경정된 부과처분에 대하여 불복사유로 내세우는 것은 피고가 실지거래가액을 재조사하여 세액을 결정하면서 일부 양수인에 대하여는 다시 조사하지 아니하였고 필요경비의 일부를 인정하지 아니한 것이라는 것이나, 전심절차에서 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의한 양도차익의 산정을 주장해 온 원고로서는 국세심판소의 위와 같은 재조사 경정결정만으로써는 그 쟁송목적을 달성한 것이라고 할 수 없어, 이러한 결정에 대하여 바로 행정소송을 제기하여 당초처분(추후 처분청의 감액경정결정이 있는 경우에는 일부 취소된 당초처분)에 대하여 그 위법의 시정을 구하였어야 할 것이고, 처분청의 감액경정결정에 대하여 별도의 쟁송수단을 인정하여야 할 특별한 사유가 있는 경우에 해당한다고는 할 수 없다. 
같은 취지에서 이 사건 소가 제소기간을 도과하였다고 판단한 원심은 정당하고, 이와 달리 국세심판소가 위와 같은 심판결정을 한 경우에는 당해 행정청의 경정결정 고지일을 행정소송 제기에 관한 불복기간의 기산점으로 삼아야 한다거나 혹은 이 경우의 불복대상으로 국세심판소의 심판결정 이외에도 당해 행정청의 경정결정도 인정하여야 한다는 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

국세심판소가 양도소득세부과처분심판청구를 일부 인용하면서 정당한 세액을 명시하여 취소하지 아니하고 '이 사건 과세처분은 부동산의 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 재조사하여 그 과세표준과 세액을 결정한다'는 경정기준을 제시하여 세액을 결정하도록 하는 재결에 따라 감액경정결정이 이루어진 경우 그에 대한 별도의 쟁송수단을 인정하여야 할 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상은 당초의 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아닌바, 전심절차에서 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의한 양도차익의 산정을 주장해 온 납세의무자로서는 국세심판소의 위와 같은 재조사 경정결정만으로써는 그 쟁송목적을 달성한 것이라고 할 수 없어, 이러한 결정에 대하여 바로 행정소송을 제기하여 당초처분(추후 처분청의 감액경정결정이 있는 경우에는 일부 취소된 당초처분)에 대하여 그 위법의 시정을 구하여야 하고, 처분청의 감액경정결정에 대하여 별도의 쟁송수단을 인정하여야 할 특별한 사유가 있는 경우에 해당한다고는 할 수 없는바, 이와 달리 국세심판소가 위와 같은 심판결정을 한 경우에는 당해 행정청의 경정결정 고지일을 행정소송 제기에 관한 불복기간의 기산점으로 삼아야 한다거나 혹은 이 경우의 불복대상으로 국세심판소의 심판결정 이외에도 당해 행정청의 경정결정도 인정하여야 한다고 할 수 없다.
소유권확인청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 인천지법 1995. 6. 2. 선고 94나7812 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 김윤근이 1911. 1. 18.자로 사정받은 이 사건 분할 전 토지에 관하여 구토지대장상 같은 해 11. 25. 소외 최석도 앞으로 소유권이전된 사실이 등록되어 있기는 하나, 이는 소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정한 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)이 제정, 시행되기 이전에 이루어진 것이어서 그 기재만으로는 위 구토지대장상의 등록일자 이전에 위 최석도 앞으로 소유권이전등기가 이미 경료되었다고 보기 어렵고 달리 위 소외 2나 그 상속인인 소외 3 명의로 등기가 경료되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 점을 전제로 위 소외 3에게 이 사건 토지에 관한 소유권이 있다는 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유로서 주장하는 바와 같이 이 사건 분할 전 토지에 관한 최초의 지가 설정이 1930년경에 이루어졌다고 하여 위 구토지대장이 그 무렵에 비로소 소급하여 작성된 것이라고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정한 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)이 제정, 시행되기 이전인 1911. 11. 25. 구토지대장상 소유권이전 사실이 등록된 사실만으로는 구토지대장상의 등록일자 이전에 소유권이전등기가 이미 경료되었다고 보기 어렵다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 순천세무서장
【원심판결】 광주고법 1997. 6. 20. 선고 97구33 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
조세감면규제법 제55조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자가 8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상(괄호 생략)이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 등을 면제한다."고 하고, 제1호에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 농지소재지에 거주하는 거주자"를 들고 있고, 한편 같은 법 제55조 제2항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14477호로 개정되기 전의 것) 제54조 제4항에 의하면 같은 법 제55조 제1항에 의하여 양도소득세 등을 면제받고자 하는 자는 당해 농지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한 내에 재무부령이 정하는 세액면제신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 8년 이상 자경농지에 대한 양도소득세는 그 면제요건이 충족되면 당연히 면제되고 면제신청이 있어야만 면제되는 것은 아니라 할 것이고, 그 면제신청에 관한 규정은 양도인으로 하여금 양도소득세 등의 과세표준과 세액을 결정함에 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하므로( 대법원 1986. 3. 11. 선고 85누695 판결, 1993. 5. 25. 선고 92누17273 판결 등 참조), 납세의무자로부터의 소정의 기한 내의 세액면제신청서의 제출이 없더라도 같은 법 제55조 제1항 소정의 면제요건에 해당하는 경우에는 양도소득세를 면제하여야 할 것이다 . 
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 토지의 양도가 같은 법 제55조 제1항의 면제요건에 해당하는지를 심리하여 이 사건 양도소득세의 면제 여부를 판단하여야 하는데도 이에 나아가지 아니하고, 이 사건 처분이 있기까지 과세관청에 양도소득세의 면제신청이 없었다는 이유로 이 사건 양도소득세는 면제대상이 아니라고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는 같은 법 제55조 소정의 양도소득세의 면제요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

조세감면규제법상 8년 이상 자경농지에 대한 양도소득세는 그 면제요건이 충족되면 당연히 면제되고 면제신청이 있어야만 면제되는 것은 아니라 할 것이고, 그 면제신청에 관한 규정은 양도인으로 하여금 양도소득세 등의 과세표준과 세액을 결정함에 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하므로, 납세의무자로부터의 소정의 기한 내의 세액면제신청서의 제출이 없더라도 조세감면규제법 제55조 제1항 소정의 면제요건에 해당하는 경우에는 양도소득세를 면제하여야 한다.
계약보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 금강주택 (소송대리인 변호사 김주형 외 1인)
【피고,피상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 김선국 외 5인)
【원심판결】서울고법 1997. 6. 11. 선고 96나19279 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 거시 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면,피고는 원고와 소외 주식회사 협우개발(이하 '소외 회사'라고 한다) 사이의 이 사건 공사하도급계약이구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 소정의 도급한도액을 초과하는 사실을 알았더라면 소외 회사를 위하여 이 사건 계약이행보증을 하지 아니하였을 것인데, 소외 회사가 이 사건 공사를 수급하기 위하여 편의상 이를 3차로 구분하여 각 별개의 공사인 것처럼 가장하여 피고에게 계약이행보증서의 발급을 신청하는 바람에, 피고가 이에 기망되어 이 사건 계약이행보증을 하게 되었고, 한편 원고도 당시 이러한 사정을 알고 있었다고 할 것이므로, 이 사건 계약이행보증계약은 피고의 1995. 9. 21.자 준비서면이 원고에게 송달됨으로써 적법하게 취소되었다고 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 증거법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

건설업자가구 건설업법 제17조 제1항 소정의 도급한도액의 제한을 피하기 위해 실질적으로는 단일한 공사를 3차로 구분하여 별개의 공사인 것처럼 전문건설공제조합으로부터 각 공사이행보증을 받은 사안에서 사기로 인한 전문건설공제조합의 보증계약 취소를 인정한 사례

건설업자가구 건설업법 제17조 제1항 소정의 도급한도액의 제한을 피하기 위하여 실질적으로는 단일한 하도급공사를 3차로 구분하여 각 별개의 공사인 것처럼 가장하여 전문건설공제조합에 대하여 각 공사이행보증계약서의 발급을 신청하여 이를 발급받은 사안에서, 전문건설공제조합이 도급한도액을 초과하는 사정을 알았더라면 공사이행보증을 하지 아니하였을 것인데 건설업자에 속아 공사이행보증을 한 것으로 인정하여 사기로 인한 전문건설공제조합의 보증계약 취소를 인정한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구지법 1997. 4. 25. 선고 96나6729 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유 제1, 2점을 함께 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다).
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 부동산은 안동시 와룡면 중가구리 산 17 및 같은 리 산 18의 1의 각 임야와 더불어 피고의 조부인 소외 1의 소유였으나, 위 산 17은 1968. 8. 9. 산 17의 1, 2로 분할되면서, 산 17의 1에 관하여는 호주상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 1971. 12. 16. 법률 제2111호에 의하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 산 18의 1에 대하여는 1971. 6. 24. 법률 제2111호에 의하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으며, 이 사건 부동산에 관하여는 1995. 4. 20. 호주상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 1950. 8. 8. 사망하였고, 그 장남과 차남이 후손 없이 1910년경에, 3남인 소외 2도 1949년경에 각 사망하였으므로 소외 2의 장남인 피고가 소외 1의 호주상속인이 되었고, 한편 원고의 시아버지인 소외 3은 1956. 5. 15., 그 장남인 소외 4는 1959. 1. 15.에 각 사망하였으며 원고는 소외 4의 처인 사실, 원고는 이 사건 부동산을 소외 4가 사망한 이래 현재까지 점유·관리하면서 1956년경에는 소외 3의 묘를, 1961년경에는 원고의 시재종조모의 묘를 각 설치하고, 소외 5와 그 아들인 소외 6으로 하여금 그 분묘들을 보존·관리하는 대신 이 사건 부동산 중 약 200평을 개간, 경작하게 하고 나무를 벌채하게 하였으며 1990년경 원고의 머슴이었던 백씨의 아버지 묘도 설치하게 하였는데, 이 사건 부동산에는 위 3기 외에 다른 분묘도 없고 피고나 부근에 사는 피고의 친지들로부터 원고의 점유에 대한 이의를 받은 적도 없는 사실, 원고는 1994. 12.경 위 소외 6으로부터 피고가 이 사건 부동산에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법을 이용하여 소유권을 이전하려 한다는 말을 듣고 비로소 이 사건 부동산에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않은 것을 발견하고는 6촌 시동생인 소외 7에게 위 특별조치법에 의한 이전등기를 부탁하여, 그가 농지위원인 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11로부터 원고가 1948. 11. 10. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였다는 내용의 보증서를 발급받은 반면, 피고는 안동시 와룡면의 부면장인 소외 12에게 보증서의 발급을 부탁하였으나 발급받지 못하자 위에서 본 바와 같이 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 보증서를 발급받아 안동시장에게 그 확인서 발급신청을 하였으나 피고가 이의신청을 하는 바람에, 위 보증인들이 당사자 간의 원만한 해결을 종용하는 의미에서 1995. 2. 24. 이 사건 부동산을 원고가 아닌 소외 3이 매수한 것이고 매수날짜도 다르다는 등의 이유로 보증취하원을 제출함에 따라 안동시장은 같은 달 25. 위 확인서 발급신청을 기각한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 소외 4가 사망한 1959. 1. 15.부터 20년간 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 원고가 점유·관리한 날로부터 20년이 경과한 1979. 1. 15. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 원고가 1959. 1. 15.부터 20년간 이 사건 부동산을 점유·관리하여 왔다는 사실을 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 한편, 기록에 의하면 원고의 시아버지인 소외 지고암은 1956. 5. 15. 사망하였고 그의 호주상속인인 장남 지태익는 1959. 1. 15. 사망하였는바, 위 지태익의 사망 당시 그에게는 직계비속 남자가 없고 딸인 소외 지경숙, 지선녀와 처인 원고, 조모인 소외 임귀리, 모인 소외 장문주 등이 있었으므로 구관습에 따라 지고암의 유산은 지태익에게 상속되었다가 다시 사후양자가 상속되기까지 지태익의 조모인 임귀리에게 상속되었는데도, 원고는 지고암의 유산을 지태익가 상속하고 지태익의 유산을 다시 원고가 상속한 것으로 알고 이 사건 부동산을 1959. 1. 15.부터 원심 판시와 같이 현실적으로 점유하여 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 점유하게 된 때인 1959. 1. 15.에 자기에게 이 사건 부동산의 소유권이 귀속된 것으로 믿고 현실로 그 점유를 시작한 것이므로 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 추정된다 할 것이고( 당원 1982. 7. 27. 선고 81다1174, 1175 판결 참조) 따라서 그 점유개시일로부터 20년이 경과한 1979. 1. 15. 취득시효기간이 완성되었다 할 것이다. 
 원심은 이와 같은 취지에서 원고가 소외 4가 사망한 1959. 1. 15.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유하여 온 것으로 추정된다고 판단한 것이므로 역시 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 이유불비, 취득시효에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

피상속인의 사망 당시 그에게는 직계비속 남자가 없고 딸과 처, 조모, 모가 생존하고 있었으므로, 구관습에 따라 피상속인의 유산은 사후양자가 상속하기까지 피상속인의 조모에게 상속되었는데도 피상속인의 처가 피상속인의 유산을 자기가 상속한 것으로 알고 상속 부동산을 현실적으로 점유하여 온 경우, 피상속인의 처는 자기에게 그 부동산의 소유권이 귀속된 것으로 믿고 현실로 그 점유를 시작한 것이므로 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 추정된다고 한 사례.