수분양권확인 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원 고】 별지 [표1] 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 최영식)
【피 고】 비산동대림지역주택조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인)
【변론종결】2009. 10. 29.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 수분양권 확인청구 부분의 소를 모두 각하한다. 
 2. 피고 비산동대림지역주택조합은 원고 3(대법원 및 항소심 판결의 원고 1), 원고 4(대법원 및 항소심 판결의 원고 2), 원고 5(대법원 및 항소심 판결의 원고 3), 원고 6(항소심 판결의 원고 4), 원고 8(항소심 판결의 원고 5), 원고 9(항소심 판결의 원고 6), 원고 12(항소심 판결의 원고 7), 원고 14(항소심 판결의 원고 8), 원고 16(항소심 판결의 원고 9), 원고 17(대법원 판결의 원고 4 및 항소심 판결의 원고 10), 원고 18( 항소심 판결의 원고 11), 원고 21(항소심 판결의 원고 12), 원고 22(항소심 판결의 원고 13)에게, 별지 [표3] ‘손해액수’란 기재 각 위 원고별 손해액 및 이에 대하여 위 각 손해액 중 위 표 ‘① 차액’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 8. 14.부터, ‘② 조합’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 11. 1.부터, 각 2009. 11. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 3. 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 12, 원고 14, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 21, 원고 22의 피고 비산동대림지역주택조합에 대한 나머지 예비적 청구 및 피고 대림산업 주식회사에 대한 예비적 청구를 각 기각한다. 
 4. 소송 비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 7, 원고 10, 원고 11, 원고 13, 원고 15, 원고 19, 원고 20, 원고 23과 피고들 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 나머지 원고들과 피고 비산동대림지역주택조합 사이에 생긴 부분은 피고 비산동대림지역주택조합이, 나머지 원고들과 피고 대림산업 주식회사 사이에 생긴 부분은 나머지 원고들이 각 부담한다. 
 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 원고들의 주위적 청구 취지: 원고들에게 [표2] ‘동-호수’란 기재 각 아파트의 수분양권이 있음을 확인한다. 
원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 12, 원고 14, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 21, 원고 22의 예비적 청구 취지: 피고들은 연대하여 위 원고들에게, 별지 [표3] ‘손해액수’란 기재 각 위 원고별 손해액 및 이에 대하여 2008. 11. 1.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(위 원고들은 제1 예비적 청구원인으로 이행불능을 원인으로 한 손해배상을, 제2 예비적 청구원인으로 피고 피산동대림지역주택조합에 대해서는 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 불법행위를 원인으로 한 손해배상을, 피고 대림산업 주식회사에 대해서는 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상을 각 구하고 있고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 예비적 청구를 하지 않았다). 
【이 유】1. 인정 사실
 가. 주식회사 새로본(이하, ‘새로본’이라 한다)은 안양시 동안구 비산동 (지번 1 생략) 외 146필지 지상에 주택건설촉진법의 규정에 의한 공동주택을 건설, 공급하기 위하여, 그 사업 부지에서 토지와 건물을 소유하며 거주하고 있던 원고들과 사이에 2003. 4.경부터 2003. 6.경까지 원고들 소유의 안양시 동안구 비산동 소재 토지와 건물을 매수하는 매매계약을 체결하였고, 당시 새로본의 대표이사이던 망 소외 6은 원고들에게 매매대금을 지급하는 한편 공동주택 부지 매도의 대가로 원고들이 재건축 조합의 조합원 자격을 부여받아 새로운 아파트에 입주할 수 있도록 하여 주겠다는 취지의 약속을 하였다. 
 나. 그런데 새로본은 원고들로부터 위 각 부지의 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 최초 30명을 조합원으로 하여 피고 비산동대림지역주택조합(이하, ‘피고 조합’이라 한다)을 구성하고, 조합 업무 전반을 대행할 대행사로 새로본을 지정하는 내용의 규약을 제정하여 2003. 11. 20.경 안양시청에 조합설립인가신청을 하고 2003. 11. 29. 설립인가를 받아, 당시 새로본의 자금부장이던 소외 1을 피고 조합의 조합장으로 선출되도록 하였다. 
 다. 새로본은 위와 같이 조합 설립인가를 받은 후에야 원고들 소유의 위 각 토지에 대하여 피고 조합 명의로의 소유권이전등기를 경료하였고, 이에 따라 원고들은 당시 시행되던 주택건설촉진법 시행령이 정한 ‘주택조합설립인가 신청일부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니한 자’ 또는 피고 조합의 규약에 따른 ‘조합설립인가신청일 6개월 이전부터 조합주택의 입주 가능일까지 전용면적 60㎡ 미만의 주택을 세대주 및 세대원을 포함하여 1가구를 소유한 자 또는 소유하지 아니한 자’의 요건에 해당하지 아니하게 되어 피고 조합의 조합원 자격을 갖지 못하게 되었다. 
 라. 이에 따라 원고들의 항의를 받게 된 새로본의 대표이사 망 소외 6은 원고들에게 2004. 2. 내지 2004. 12.경 ‘(원고들은) 자격을 갖춘 타 지주조합원과 동일한 조건으로 신청금을 납부한다. 시행대행사는 임의 분양권이 발생하는 경우 이 서약서를 가진 토지 원소유주에게 최우선 공급한다. 상기 2항이 발생되지 아니하는 경우에는 사업승인 후 결정되는 조합분양가의 차이 금액을 자격이 부적격한 토지 원 소유주에게 지급하거나, 사용승인 후 자격이 부적격한 토지 원소유주에게 매물로 나오는 물건을 명의 변경하여 공급해 준다’는 취지의 비산동대림지역주택조합 명의의 ‘지주 우선 분양권 보존 서약서(갑 제9호증의 3, 갑 제11호증의 12, 갑 제14호증의 11, 갑 제15호증의 13, 갑 제16호증의 14, 갑 제17호증의 12, 갑 제18호증의 11, 갑 제19호증의 6, 갑 제20호증의 10, 갑 제21호증의 10, 갑 제22호증의 17, 갑 제23호증의 11, 갑 제24호증의 12)’를 작성하여 주면서 원고들에게 조합원 분담금 등을 납부하도록 하였다. 
 마. 원고들은 위 보존서약서를 교부받은 무렵부터 ‘분담금’ 및 ‘분양대금’ 명목으로 새로본 및 피고 조합의 조합장인 소외 1이 지정하는 계좌를 통해 조합이나 시행사인 피고 대림산업 주식회사(이하, ‘대림산업’이라 한다)의 계좌에 [표3] ‘납입금액’란 기재와 같은 각 금원을 납부하였고, 2006. 6.경에는 기존 조합원 중 이미 탈퇴하였거나 탈퇴예정인 분양분에 관하여 [표2] 기재와 같이 피고 조합 및 시행대행사인 새로본과 사이에 [표3] ‘조합 분양가’란 기재와 같은 분양가에, 같은 표 ‘동, 호수’란 기재 각 아파트를 분양받기로 하는 내용의 분양계약(이하, ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 바. 한편 새로본은 2003. 6.경 피고 대림산업 주식회사(이하, '피고 대림산업‘이라 한다)와 공사도급 가계약을 체결하고 피고 대림산업의 보증하에 금융기관 대출을 받아 이 사건 주택 사업을 추진하였고, 피고 대림산업은 위 가계약에 기초하여 2005. 12. 13. 피고 조합과 공사도급 본계약을 체결하고 2006. 1. 23. 공사를 착공하여 공사를 진행하였으며, 피고 조합은 이 사건 각 분양계약 이후 원고들을 소위 ‘임의 조합원’이라고 분류하여 조합원과 동일한 지위인 수분양자로 관리를 하였고, 시공사인 피고 대림산업에도 원고들을 수분양자로 통지하였다. 
 사. 그런데 2008. 9.경 피고 조합의 대표자인 소외 1 및 새로본의 대표이사 등이 신축될 아파트의 분양계약서를 다수의 사람들에게 이중으로 작성하여 주고 분양대금을 편취한 사실이 드러나 구속되기에 이르렀고, 그에 따라 피고 조합의 대표자가 변경되고 2008. 10.경 위 아파트가 준공되었음에도 피고 조합은 이 사건 각 분양계약이 전 조합장의 위법한 절차에 따라 체결되었다는 이유 등으로 원고들의 입주를 허락하지 아니하였다. 
 아. 한편, 원고들에게 분양된 아파트는 위와 같이 이중 분양이 되지는 아니하였으나(다만 원고 3에게 분양된 아파트는 2008. 11. 17. 소외 7에게 소유권이전등기 되었다), 2008. 10. 27. 피고 조합 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 2008. 11. 21. 또는 2009. 2. 1. 피고 대림산업에 의하여 공사도급계약에 의한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 경료되었고, 그 이후로도 채권액 합계 약 180억 원 정도의 다수의 가압류 등기가 경료되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 39호증, 을나 제1, 7, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 수분양권 확인청구 부분에 관한 판단
 원고들은 피고들을 상대로, 원고들과 피고 조합 및 그 시행대행사인 새로본 사이의 이 사건 각 분양계약이 모두 유효하므로 원고들에게 [표2] 원고별 각 ‘동-호수’ 기재 각 아파트에 관한 수분양권이 있음의 확인을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 원고들의 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다. 
 살피건대, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다 할 것인바(대법원 2006.3.9. 선고 2005다60239 판결 참조), 이 사건에 있어서도, 원고들은 이 사건 각 분양계약의 유효를 주장하며 이 사건 각 아파트의 이전등기를 구하거나, 혹은 그 이전등기가 사실상 불가능한 경우 이행불능을 이유로 손해배상을 구하는 등의 이행의 소가 가능하다고 보이고(실제로 원고 3 등 13명은 예비적 청구로서 피고들에 대하여 손해배상을 구하고 있다), 달리 그러한 경우에도 수분양권의 확인을 받는 것이 분쟁을 종국적으로 해결하는 가장 유효 적절한 수단이라고 인정할 증거가 없어, 결국 수분양권의 확인을 구하는 원고들의 이 사건 확인청구 부분은 부적법하다. 
3. 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 12, 원고 14, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 21, 원고 22(이하, ‘원고 3 등’이라 한다)의 예비적 청구(손해배상청구)에 관한 판단
 가. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 당사자들의 주장
원고 3 등은 예비적 청구로서, 이 사건 각 분양계약은 피고 조합의 대표자인 소외 1 및 피고 조합으로부터 시행에 관한 일체의 권한을 위임받은 새로본과 사이에 적법하게 체결된 것으로서 유효하므로 피고 조합은 위 원고들에게 이 사건 각 아파트에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있으나, 위 아파트에는 피고 대림산업의 처분금지가처분 등기가 경료되어 있을 뿐 아니라 피고 조합에 대한 채권자들의 거액의 가압류 등기가 경료되어 있어 이행불능이므로, 2009. 8. 10.자 청구취지 및 원인변경신청서의 송달로써 이 사건 각 분양계약을 해제하고 피고들에 대하여 위 원고들이 피고 조합에 지급한 금원 및 위 원고들이 각 분양받은 아파트의 일반분양가와 조합원 분양가(원고들이 계약한 분양가)와의 차액에 해당하는 금원의 합계액 및 이에 대하여 원고들이 이 사건 각 아파트에 입주하기로 한 2008. 11. 1.부터의 이자의 지급을 구하고 있다(위 원고들은 피고 대림산업의 계좌로 입금한 금원은 피고 대림산업으로부터 임의반환을 받을 것을 예정하여 그 반환청구 범위에서 제외하였다). 
 이에 대하여 피고 조합은, 피고 조합이나 그 대행사인 새로본이 원고들과 이 사건 각 분양계약을 체결한 것은 조합 재산의 처분행위라 할 것이고, 이에 관하여 조합의 정관에 특별한 규정이 없으므로 이와 같은 처분행위를 함에 있어서는 조합원 총회의 결의가 있어야 할 것인데, 위와 같은 분양계약에 있어 조합원 총회의 결의가 없었으므로 이 사건 각 분양계약은 무효이고, 따라서 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 하는 위 원고들의 위와 같은 청구는 이유 없다고 주장한다.
 (2) 이 사건 각 분양계약이 유효한지 여부에 관한 판단
 조합원 전원의 총유에 속하는 재산의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 정한 바가 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여 할 것인바, 이 사건의 경우 조합재산의 처분에 관하여 별도의 정관 규정이 있는지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 조합의 규약에는 조합 업무의 효율성을 위해 새로본을 조합의 ‘업무대행사’로 하고, 대행사는 조합업무 전반에 걸친 업무를 집행한다(규약 제3조)고 규정하고 있는가 하면, 피고 조합은 조합의 회의체로서 ‘운영위원회’를 두고, ‘규약의 개폐에 관한 사항, 주택의 공급방법에 관한 사항, 주택사업에 관한 사항, 조합업무 집행에 관한 사항, 기타 사업목적 달성에 중요한 사항’ 등 일체의 중요한 사항을 운영위원회의 심의 및 의결사항으로 규정하면서, 업무의 효율성을 위해 위와 같은 운영위원회의 업무를 대행사인 새로본에 위임한다(규약 제19조, 제20조)고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 더하여 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 조합은 조합원 총회가 피고 조합의 의사결정 기구로서 기능을 하지 아니한 반면, 조합의 업무 집행에 관한 일체의 권한을 위임받은 새로본이 피고 조합의 업무를 시행대행사로서 집행한 점, 이 사건 각 분양계약은 새로본이 피고 조합의 설립을 주도하고 나아가 이 사건 주택사업을 추진하면서 그에 필수적인 부지를 확보하기 위해 원고들로부터 원고들 소유의 주택 및 그 대지를 매수하고 대가로 원고들에게 조합원 지위를 부여해 주기로 하였다가 피고 조합의 잘못으로 원고들이 정상적인 조합원 지위를 부여받지 못하게 되자, 사실상 임의 분양분에 관하여 수의 계약에 따라 원고들에게 아파트를 공급해 주기로 하면서 체결하게 된 점 등을 종합해 보면, 피고 조합은 위와 같은 정관규정에 따라 임의분양분 아파트를 처분하는 권한을 운영위원회 및 새로본에 위임하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고 조합의 대표자 및 새로본의 대표자가 원고들로부터 이 사건 주택사업의 부지를 매수하면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 행위는 별도로 조합원 총회의 결의를 요하는 것이 아니라 할 것이어서, 조합원총회 결의가 없어 이 사건 각 분양계약이 무효라는 주장은 이유 없다{다만, 위와 같은 이 사건 각 분양계약은 공개모집의 방법에 의해 임의분양의 수분양자를 모집하도록 한 주택건설촉진법이나 주택공급에 관한 규칙의 규정을 위반한 것이기는 하나, 그 규정 위반만으로 이 사건 각 분양계약의 사법상 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결 등 참조), 또한 위와 같이 원고들은 비록 조합원 분양가로 피고 조합과 각 분양계약을 체결하였으나, 그 실질은 임의 분양분에 대한 계약이므로 원고들이 조합원 자격이 없다고 하여도 그 분양계약의 효력에는 지장이 없다}. 
 나아가, 설사 이 사건 각 분양계약에 피고 조합의 조합원총회 결의가 필요하다고 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 분양계약은 피고 조합이 이 사건 주택사업을 추진하기 위하여 필수적으로 요구되는 원고들 소유의 주택 및 그 대지를 매수하는 대가로 체결된 것인 점, 이 사건 각 분양계약은 피고 조합의 당시 정당한 대표자 및 그 시행 대행사인 새로본의 대표에 의해 체결된 점, 이 사건 각 분양계약 체결 후 피고 조합은 원고들을 정당한 수분양자로 취급하며 분양대금을 납입 받는 등 분양절차를 진행한 점, 위 원고들이 비록 공개모집의 절차에 따라 분양계약을 체결하지 않은 절차상 하자는 있으나 그것만으로 이 사건 각 분양계약이 무효가 되지는 아니하는 점, 위 원고들이 분양받은 아파트는 원고들 이외에 제3자에게 이중분양되지 아니한 점(다만, 원고 3 명의의 아파트가 최근에 제3자에게 소유권이전등기된 사실은 앞서 본 바와 같다) 등에 비추어 보면, 피고 조합이 이 사건 소에 이르러 자신의 내부적 절차인 조합원 총회의 결의를 거치지 아니한 점을 들어 이 사건 각 분양계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 따라서, 원고들과 피고 조합 및 새로본 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약은 유효하다. 
 (3) 손해배상청구에 관한 판단
 (가) 계약 해제의 적법성에 관한 판단
 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바, 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 등기의 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니나, 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 아파트에 관하여는 피고 대림산업의 처분금지가처분등기 및 채권액 합계 약 160억 원의 가압류등기가 경료(원고 3에게 분양된 아파트에 관해서는 제3자에게 소유권이전등기가 경료)되어 있는 사정은 앞서 본 바와 같고, 변론 전체의 취지에 비추어 보면 피고 조합은 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 보이므로, 피고 조합의 위 소유권이전등기 의무는 이행불능이라고 봄이 상당하고, 위와 같은 이행불능을 원인으로 한 원고 3 등의 해제의 의사표시가 포함된 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서가 2009. 8. 13. 피고 조합에 도달된 사실은 기록상 명백하므로, 결국 원고 3 등과 피고 조합 사이의 이 사건 각 분양계약은 위 무렵 적법하게 해제되었다고 할 것이다. 
 (나) 손해배상 등의 액수에 관한 판단
 살피건대, 원고 3 등과 피고 조합 사이의 이 사건 각 분양계약이 적법하게 해제되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 조합은 원상회복으로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 피고 조합에 지급된 [표3]의 ‘납입금액 ② 조합’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 피고 조합이 위 각 금원을 지급받은 이후의 날로서 위 원고들이 구하는 2008. 8. 11.부터의 이자를 반환할 의무가 있다. 
 또한, 피고 조합은 이 사건 각 분양계약에 따른 소유권이전등기 의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이고(민법 제551조), 그 손해의 범위는 이행에 갈음하는 손해배상, 즉 전보배상액으로부터 해제자가 채무를 면한 이익을 공제한 잔액이 된다고 할 것인바, 원고 3 등이 분양받은 이 사건 각 아파트의 이행불능 시점의 위 각 아파트의 시가는 [표3] ‘일반 분양가’란 기재와 같은 액수로 봄이 상당하고, 원고 3 등이 위 각 아파트를 조합원 분양가로 분양받기로 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고 조합은 위 원고들에게 피고 조합이 채무를 이행하였더라면 위 원고들이 취득하였으리라고 인정되는 위 일반 분양가와 조합원 분양가의 차액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 
 따라서, 피고 조합은 원고 3 등에게 별지 [표3] ‘분양가 차액 ① 차액’란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있고, 다만, 원고 3 등은 위 각 금원에 대하여 2008. 8. 11.부터의 지연손해금을 구하나, 위 손해배상채무는 특별히 이행기의 정함이 없는 채무라 할 것이므로, 피고 조합이 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서로 그 이행 청구를 받은 다음날임이 기록상 명백한 2009. 8. 14.부터 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 그러므로 피고 조합은 원고 3 등에게, 별지 [표3] ‘손해액수’란 기재 각 위 원고별 손해액 및 이에 대하여 위 각 손해액 중 위 표 ‘① 차액’란 기재 각 금원에 대하여는 2009. 8. 14.부터, ‘② 조합’란 기재 각 금원에 대하여는 2008. 11. 1.부터, 각 위 원고들이 구하는 이 사건 판결선고일인 2009. 11. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 (4) 소외 1의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 판단
원고 3 등은 이 사건 각 분양계약이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니한 이유 등으로 효력이 없는 경우 피고 조합에 대하여 소외 1의 불법행위에 대한 사용자책임으로서 예비적 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 분양계약이 유효라고 인정되므로 이 부분 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 피고 대림산업에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 이행불능을 이유로 한 손해배상청구에 관한 판단
원고 3 등은, 피고 조합과 피고 대림산업이 체결한 이 사건 공사도급계약에 의하면, 피고 대림산업은 이 사건 아파트의 모델하우스 건립 및 운영, 분양광고, 분양대행사업체 선정 등의 분양관련업무를 처리하고, 그와 같은 분양관련 업무를 피고 조합의 명의로 피고 대림산업이 대행하기로 하며, 분양수익금을 피고 대림산업의 단독 명의의 통장으로 관리하도록 약정하였는바, 이와 같은 사정에 의하면, 피고 조합과 피고 대림산업이 체결한 도급계약은 원고 3 등과 같은 수분양자에게 아파트를 공급하도록 하는 제3자를 위한 계약이므로, 피고 대림산업 역시 피고 조합의 이행불능에 대하여 채무불이행 책임이 있다고 주장한다. 
 살피건대, 제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자 사이에 제3자에게 채권을 취득시키는 내용의 합의를 요소로 하는바, 원고 3 등의 주장과 같은 사정만으로 피고 조합과 피고 대림산업 사이의 도급계약이 원고 3 등으로 하여금 직접 피고 대림산업에 대하여 직접 소유권이전등기 청구권을 갖게 하는 합의를 포함하는 계약이라고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (2) 공동불법행위를 이유로 한 손해배상청구에 관한 판단
원고 3 등은 또한, 이 사건 각 분양계약이 조합원 총회 결의를 요하는 것임에도 이를 거치지 아니하여 무효라면, 피고 대림산업은 피고 조합과 함께 그와 같은 절차가 지켜지도록 하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니한 공동불법행위 책임이 있다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 분양계약이 유효하다고 판단하는 이상 피고 대림산업에 대한 이 부분 청구도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 소 중 원고들의 수분양권 확인청구 부분은 각하하고, 원고 3 등의 피고 조합에 대한 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 조합에 대한 나머지 예비적 청구 및 피고 대림산업에 대한 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정한익(재판장) 김영기 김정운