특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 주영환 외 1인
【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인
【제1심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 12. 선고 2012고합726 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 각 무죄.
 검사의 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인
 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다) 명의 약속어음 발행에 관여한 바가 없고 설령 관여가 인정된다고 하더라도 피고인의 개인채무는 8억 5,200만 원에 불과하고 나머지는 공소외 1 회사의 채무이므로 그 전부가 아닌 8억 5,200만 원에 대해서만 배임죄가 인정되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인
 피고인은 공소외 1 회사 자금을 임의로 개인채무 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 개인채무를 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (3) 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인
 피고인은 공소외 1 회사에서 대출받은 돈을 임의로 개인채무의 이자 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (4) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인
 피고인이 공소외 2 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 37억 8,980만 원에 넘겨주면서 공소외 1 회사는 19억 원은 현금으로, 나머지는 피고인의 가수금과 상계하거나 가지급금채무로 대체하여 받았기 때문에 피고인의 임무위배 행위나 공소외 1 회사에 대한 손해의 발생은 없는 것이고, 설령 있다고 하더라도 위 19억 원 부분은 제외되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인으로 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (5) 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 ○○○그룹의 △△건설 인수 지원을 구실로 공소외 3 저축은행 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’이라고만 한다)가 원주 소재 사업부지 매수 관련 대출심사를 형식적으로 진행하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다.
 (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 공소외 3 저축은행이 공소외 4 주식회사에 대해 부적절한 대출을 하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다.
 (3) 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여
 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여
 원심은, ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 주식 100%를 피고인과 다른 사람 명의로 양수하여 공소외 1 회사를 실질적으로 운영한 사실, ② 피고인은 자신의 대리인 공소외 6으로 하여금 공소외 5와 추가 약정을 하게 하면서 추가 약정에 따른 이행으로 이 사건 약속어음을 발행하도록 한 사실, ③ 피고인은 이 사건 약속어음에 관한 민사소송에서 이 사건 약속어음이 공소외 1 회사 명의로 발행된 것에 대하여 다투지 않았고 이를 전제로 공소외 5와 합의한 사실, ④ 위 추가 약정에 따른 미지급 정산금이 24억 8,290만 원인 사실 등을 인정하면서 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 인정하였다.
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위와 같은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 경영권 및 주식 100%(총액 3억 원)를 30억 원(양도대금 25억 원 + 위로금 5억 원)에 양수하고 당시까지 대차대조표상 부채 외 회사의 채무로 확인된 채무 33억 원가량은 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 약정(이하 ‘1차 약정’이라 한다)하면서 공소외 5에게 그 무렵 계약금 15억 원을 지급하였고 2007. 1. 12.경까지 나머지 대금 중 6억 5,000만 원가량을 지급한 사실, ② 이러한 약정에 따라 회사의 회사인감, 통장, 카드, 회계장부 등은 피고인 측에 인도되었으나 이후에도 공소외 5의 대표이사 직위에는 변동이 없었고 공소외 5는 피고인 측의 요청에 따라 위와 같이 피고인으로부터 받은 돈으로 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 한 회사 채무 중 일부를 우선 변제한 사실, ③ 피고인을 대리한 공소외 6은 2007. 3. 27.경 공소외 5와 사이에 1차 약정 후 추가로 발견된 회사 채무와 공소외 5의 위와 같은 채무변제액 등을 정산하여 미지급 정산금이 24억 8,290만 원임을 확인하고, 이를 분할하여 피고인이 공소외 5에게 (i) 2007. 3. 27. 1억 원, (ii) 2007. 3. 28. 2억 6,000만 원, (iii) 2007. 4. 10. 6억 원, (iv) 2007. 6. 30. 6억 원, (v) 2007. 7. 30. 9억 2,290만 원을 각 지급하되 (ii) 내지 (v)의 지급을 담보하기 위하여 4장의 약속어음을 공소외 1 회사 명의로 발행하고 피고인이 연대보증하기로 약정(이하 ‘2차 약정’이라 한다)한 사실, ④ 법인등기부상 공소외 1 회사는 2007. 3. 15. 대표이사가 공소외 5에서 공소외 7로 변경되었고 2007. 3. 27. 변경등기가 이루어진 사실, ⑤ 피고인과 공소외 1 회사는 2009. 12. 31. 발행주식의 가치를 30억 원으로 평가하여 유상감자를 실시하였고 피고인은 이러한 유상감자를 통해 자신의 투자금을 회수한 사실 등을 보태어 보면, 2차 약정에 기한 정산금지급채무는 1차 약정의 양수대금지급채무와 그 실질에 차이가 없는 피고인의 개인채무라 할 것이고, 피고인이 이러한 개인채무의 지급을 위하여 공소외 6을 통해 2차 약정에 따라 공소외 1 회사 명의의 약속어음들을 발행한 것이므로, 원심의 위와 같은 인정은 정당하다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 주장에 대하여
 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 "피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 지급받기로 하였는데 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 2008. 11. 13.경 공소외 9 주식회사가 입금한 사업시행권 양도대금 20억 원을 공소외 1 회사를 위해 업무상 보관하던 중 같은 날 5억 원을, 같은 달 24일경 다시 10억 원을 피고인 이름으로 개설된 신한은행 계좌로 각 송금받아 공소외 2 주식회사 계좌로 송금하는 방법으로 피해자 공소외 1 회사의 사업시행권 양도대금 15억 원을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하여 횡령하였다."라고 함에 있다.
 또한 이 사건 공소사실 중 대출금액 7억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 "피고인은 공소외 3 저축은행에 대하여 합계 63억 원 상당의 대출금채무를 부담하게 되었으나 이자를 제대로 납부할 수 없게 되자, 2008. 12. 31.경 공소외 3 저축은행으로부터 피고인이 회장 및 대표로서 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하고 있던 공소외 1 회사 이름으로 7억 원 상당을 차용하여 공소외 1 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 2009. 7. 31.경까지 피고인 명의의 대출금 이자 등으로 임의로 지급하여 같은 금액 상당을 횡령하였다."라고 함에 있다.
 원심은 이러한 횡령의 각 공소사실에 관련된 피고인의 가수금 반제 관련 주장에 대해, ① 피고인이 공소외 5로부터 공소외 1 회사를 양수하면서 개인적으로 지급하였거나 지급하여야 할 양수대금을 가수금으로 회계처리를 하는 것은 채무 부담의 주체를 달리하는 것으로 적절하지 않은 점, ② 피고인 주장의 돈은 이미 2007년 회계상 상당부분 가수금으로 처리되어 2008년도에 다시 가수금으로 처리하면 이중계상된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 10은 원심 법정에서 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영할 때부터 자신이 퇴사할 때까지 회사가 차용한 돈을 차입금으로 회계처리를 하지 않고 대표이사 가수금으로 회계처리를 한 다음 변제를 하고 가수금 반제로 회계처리를 해 왔고, 퇴사할 무렵인 2007. 8.경까지 회계처리에 별다른 문제가 없었다고 진술한 점, ④ 공소외 1 회사의 계정별원장에는 피고인이 가수금을 입금한 것으로 기재되어 있으나 자금일보나 피고인의 계좌내역에는 그 내역이 표시되어 있지 않고 현금이나 수표를 통한 입금 내역을 확인할 수 없는 부분이 상당수 존재하는 점 등을 이유로 공소외 1 회사의 계정별원장에 나타난 가수금 이외에 추가로 31억 53,428,970원의 가수금채권이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 살피건대, 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 참조), 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 추가로 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영하면서 자금 대여인의 이익을 위하여 공소외 1 회사의 차입금을 회사 명의가 아닌 대표이사 개인 명의로 차용한 후 회사에 입금하여 회계상 회사에 대한 자신의 가수금으로 처리하였다가 추후 회사 자금으로 변제하는 경우 가수금 반제 또는 가지급금 지급으로 처리한 점, ② 이러한 공소외 1 회사의 회계처리는 정상적인 회계처리가 아닌데 2002년부터 잘못 처리되어 왔었고, 이 때문에 외부감사에서 적정의견을 받지 못하였으며, 피고인이 2007. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 지배권을 양수한 이후에도 이러한 회계처리가 지속된 점, ③ 이러한 방식으로 회계처리를 하는 경우 차입금에 대한 이자를 지급할 때 회계상 그 이자는 대표자 개인의 가수금 감소 또는 가지급금 증가로 되고, 또한 회사의 부외부채를 변제할 때 대표자 개인의 가지급금 증가로 되는 등 대표자 개인의 불이익으로 귀착되고,공소외 1 회사의 회계부장이던 공소외 10은 이러한 문제 때문에 원심 법정에서 공소외 1 회사가 2008. 9. 30. 공소외 5에 대한 가지급금채권 31억여 원 상당을 대손상각처리한 것은 부당하지 않다는 취지로 진술한 것으로 이해되며, 잘못된 과거의 회계처리를 추후에 바로잡는 것을 이중계상으로 보기는 어려운 점, ④ 예를 들어 공소외 10은 원심 법정에서 2007. 4. 4. 공소외 11에게 상환된 원금 449,460,000원은 공소외 1 회사의 부채를 상환한 것인데 회계상 대표자 가수금 항목에 잡혀 있었기에 가수금 반제로 정상적인 회계처리가 되었지만 그에 대한 이자로 상환된 133,825,000원은 가지급금 처리를 하였다고 하고 있고, 수원투자자로 불리는 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15의 경우 우연한 사정으로 회계처리가 되지 못하여 실질적으로는 회사 채무의 변제에 해당함에도 회계상 대표자의 가지급금채무 발생으로 처리되었다고 하고 있으며,공소외 10 자신이 대출받아 회사에 입금한 2억 1천만 원과 나중에 피고인이 회사를 양수한 이후에 반환받은 2억 7,020만 원 역시 대표자 가수금 입금·반제, 가지급금 지급의 방식으로 회계처리를 하였으며,공소외 16 주식회사에 대한 피고인의 2억 원 이자 대지급 역시 회계장부상으로는 회사로부터 돈을 반환받을 근거가 없었다고 하고 있는 점, ⑤ 한편 회사 명의로 지급보증을 하였는데 대표이사만 그 내용을 알고 있는 경우 회계처리가 되지 않고 대표이사가 그 부분을 회사의 양수인에게 고지하지 않은 경우 그 채무를 변제하더라도 회계처리가 되기 어려운 점, ⑥ 피고인이 공소외 1 회사를 양수한 이후 이러한 문제점을 발견하고 회계담당자에게 시정을 요구하였고 회계담당자는 외부 세무법인 등과 상의하여 종전 회계상 부당하게 처리된 부분을 모두 합한 금액 31억여 원을 2008. 1. 1. 피고인의 가수금 계정에 반영한 점, ⑦ 피고인은 이와 같은 과정을 통해 확인된 자신의 공소외 1 회사에 대한 가수금채권 31억여 원 중 일부를 변제받아 그 금액을 자신의 채권자인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 저축은행에 대한 공소사실 기재 각 채무변제에 사용하였고 그러한 사용이 단순한 사후적 회계처리에 불과하다고 보기 어려운 점 등을 알 수 있다.
 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 사실상 대표자로서 공소외 1 회사에 대한 31억여 원 상당의 가수금채권을 정당하게 보유하고 있었고, 이에 근거해서 공소외 1 회사가 공소외 9 주식회사로부터 입금받은 15억 원을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 2 주식회사에 지급하여 공소외 2 주식회사에 대한 자신의 채무를 변제하였으며, 또한 공소외 1 회사가 공소외 3 저축은행으로부터 대출받은 돈을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 3 저축은행에 지급하여 자신의 공소외 3 저축은행에 대한 대출금채무의 이자를 변제하였다고 볼 여지가 충분하다.
 따라서 공소외 1 회사와 피고인의 가수금 또는 가지급금 관련 회계처리에 다소 석연치 않은 부분이 있고 그 내용이 일부 자금일보와도 맞지 않는 부분이 있으며 피고인이 이처럼 명확하지 않은 회계처리에 근거해서 회사의 자금을 사용한 점을 인정할 수 있다고 하더라도, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 있어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다.
 결국 이 부분 각 횡령의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 따라서 피고인의 이 부분 각 주장은 이유 있다.
 (3) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여
 원심은, 피고인은 자신의 채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사의 자산에 관하여 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정하는 한편 피고인이 주장하는 가수금의 존재는 인정되지 않고, 피고인이 공소외 3 저축은행으로부터 대출받아 공소외 1 회사에 지급한 19억 원 부분은 사후에 공소외 1 회사의 손해 중 일부를 변상 또는 보전한 것이므로 이를 배임죄의 손해액에서 공제할 것이 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소외 1 회사가 지급받은 위 19억 원은 공소외 2 주식회사가 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 담보로 대출받은 30억 원 중 일부이고 공소외 2 주식회사의 소유권이전등기와 공소외 3 저축은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기는 같은 날 연속적으로 이루어진 것이라는 점에서 위 19억 원은 위 소유권이전과 직접 결부된 것으로서 손해액에서 공제되어야 하고 검사가 제출한 증거들만으로는 19억 원을 배임액에 포함시켜야 한다고 보기 어렵다.
 한편 원심이 가수금과 관련하여 인정한 사실관계는 앞서 이 법원이 인정한 사실관계와 같고, 원심이 인정한 나머지 사실관계에 피고인이 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 공소외 2 주식회사에 넘겨줄 당시 회계장부상 피고인이 공소외 1 회사에 대하여 가지고 있던 가수금채권은 3억여 원에 불과하였다는 점을 보태어 보면, 가수금이나 가지급금에 관한 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.
 따라서 피고인의 19억 원 공제 주장은 이유 있고 이 부분 나머지 주장은 이유 없다.
 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여
 원심은, ① 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20의 진술에 의하더라도 피고인이 △△건설 인수에 어떤 식으로 협조를 하거나 구체적인 도움을 약속하였다고 인정되지 아니하는 점, ② 피고인이 공소외 21에게 대출 부탁을 한 뒤 만나서 ○○○그룹의 △△건설 인수를 돕겠다는 취지의 말을 하였다고 하더라도 이는 대출 부탁에 응대해 준 것에 대한 의례적이고 사교적인 의미의 발언에 불과한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 당시 자금사정이 좋지 않아 대출을 받으려고 하였으므로 ○○○그룹에 직접 자금조달을 해 줄 만한 상황이 아니었고, 제3자를 통하더라도 공소외 17이 공소외 21로부터 들었다는 1,000억 원이라는 거액의 자금을 조달할 능력이 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, ④ 피고인이 △△건설 노조에 대해 하였다는 발언도 의례적인 것에 불과하므로 이것이 ○○○그룹의 △△건설 인수에 도움이 되었다고 보기는 어려운 점 등을 기초로 △△건설에 대한 입찰 시기가 가까워지자 공소외 21로서는 어떠한 방면으로든 ○○○그룹이 △△건설을 인수하는 데 피고인의 도움이 필요하다는 인식과 피고인이 여의도 △△△△△ 사업을 시행한 능력이 있는 사람이라는 인식을 더하여 이 사건 대출을 지시한 것이라고 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.
 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여
 원심은, ① 공소외 8, 공소외 17의 진술만으로 피고인이 공소외 21에게 골프장사업에 투자할 기회를 제공하거나 건설공사 시공권을 부여하는 제안을 하여 위 대출을 받은 것으로 인정되지 아니하는 점, ② 공소외 21이 위 대출 후 골프장사업에 투자하였다는 사정도 보이지 아니하는 점 등을 기초로 피고인이 공소외 8로부터 돈을 차용하면서 공소외 21이 골프장사업에 투자한다는 취지로 말을 하였다고 하더라도 이는 공소외 8의 투자 또는 대여를 유인하기 위한 것으로 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.
 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실 중 제1, 2, 4항은 원심판결의 범죄사실 제1항, 제2항, 제4의 나.항 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고, 제3항은 원심판결의 범죄사실 제3의 나.항을 아래와 같이 바꾸기로 한다.
 3. 피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하고 차용금과의 차액인 19억 원을 공소외 1 회사가 지급받기로 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 18억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 [판시 제3항]에서 "합의서, 통장거래내역(수사기록 21쪽)"을 삭제하고, [판시 제4의 가.항]을 삭제하며, 원심판결 8쪽 첫째 줄 "[판시 제4의 나.항]"을 "[판시 제4항]"으로 바꾸는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(약속어음 발행 관련, 개인 대출금 보증 관련 및 소유권이전등기청구권 양도 관련 각 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(공소외 22 회사에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택)
 [다만 위 각 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 개인 대출금 보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작)
【양형의 이유】 피고인이 공소외 1 회사를 인수하여 운영하고 여러 사업을 추진하는 과정에서 회사에 손해를 입힐 수 있는 횡령 또는 배임행위를 저질렀고 그 금액이 적지 않은 점, 피고인이 회사와 개인의 법적 또는 경제적 책임의 경계를 명확히 하지 않은 채 회사를 운영함으로써 결과적으로 관련자들과 거래계에 혼란을 초래한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다.
 한편 피고인이 전체적으로는 자신의 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 범죄전력은 없는 점, 다행히 이 사건으로 공소외 1 회사나 다른 채권자들에게 심각한 피해를 야기하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경이나 범행의 경위나 범행 후의 정황 등 여러 양형조건 등을 참작하면, 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예함이 상당하다.
【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 요지는 위 2의 가. (2)항의 해당 부분 기재와 같고, 위 각 공소사실은 같은 부분 기재와 같이 ‘범죄의 증명이 없는 때’에 해당한다.
 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
 2. 이 사건 공소사실 중 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 공소사실의 요지는 "피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽(동호수 생략)을 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 37억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."라고 함에 있다.
 살피건대, 앞서 위 2의 가. (3)항에서 본 것처럼 위 공소사실의 배임금액 중 19억 원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 [[별 지] 범죄일람표: 생략]

판사 김동오(재판장) 정상규 권오석

[1] 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 행위가 자기거래에 해당하는지 여부(소극) 및 이사회 승인 등의 절차 없이 한 위 변제충당 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(소극)
 [2] 甲 주식회사의 이사이자 사실상 대표자인 피고인이 甲 회사 자금을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 甲 회사에 대한 가수금채권 변제에 충당하는 방법으로 甲 회사 자금으로 자신의 채무를 변제하였다고 볼 여지가 있다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[1] 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않으므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.
 [2] 甲 주식회사의 이사이자 사실상 대표자인 피고인이 甲 회사 자금을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인은 甲 회사에 대한 가수금채권을 정당하게 보유하고 있었고, 甲 회사 자금을 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 자신의 채무를 변제하였다고 볼 여지가 충분하므로, 피고인이 甲 회사의 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.