업무상횡령·배임수재·건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안용득 
【원심판결】 울산지법 2000. 9. 29. 선고 2000노478 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 배임수재의 점에 대하여
 가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 공등학교를 설립하여 학교법인 이사장으로 근무하다가 형의 선고를 받고 이사장 자격을 상실하게 되자 처인 공소외 1을 이사장으로 내세운 다음 실질적으로 학교경영 전반을 통할하던 자인바, (1) 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3으로부터 "위 고등학교 이중창설치공사가 정부보조금 96,000,000원, 학교법인 자체부담금 24,675,700원 등 합계 120,675,700원으로 공사하도록 공사비가 책정되어 있는데, 자체부담금을 책임질 터이니 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 위 공사를 나에게 맡겨 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 그에게 수의계약으로 위 공사를 맡기는 대가로 재단자체부담금 24,675,700원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (2) 1998. 12. 22. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 제1심 공동피고인으로부터 "총공사금액 1,326,473,460원인 위 고등학교 체육관신축공사계약을 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 778,823,000원에 나에게 맡겨 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 동인에게 수의계약을 통해 위 공사를 맡기는 대가로 2000. 1. 11. 피고인이 관리하던 행정실 직원인 공소외 4 명의의 농협통장으로 323,582,660원을 교부받아 이를 취득하고, (3) 1997년 1월경 위 고등학교 이사장실에서 그 임무에 관하여 대학교수 겸 도 교육위원인 공소외 5로부터 "대가를 지급하겠으니 내 제자인 공소외 6을위 고등학교 사회과 교사로 채용하여 달라"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 공소외 6을 사회과 교사로 채용하면서 같은 해 2월 위 고등학교 행정실에서 공소외 7을 통하여 공소외 6으로부터 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다고 함에 있다.
 나. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소사실 중 피고인이 교사채용 명목으로 금 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다는 점에 대하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 취득한 이익을 사후에 반환하였다 하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미친다고 할 수도 없다.
 그러나 원심이 위 공소사실 중 나머지 부분에 대하여도 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 수긍하기 어렵다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리하였음을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 학교공사에 관하여 관계 규정에 따른 공개입찰을 하지 아니하는 대신 특정 공사업자와 수의계약을 체결하면서 공사업자에게 공사대금 중 국고지원 부분만을 지급하기로 하고 학교법인 부담 부분은 면제받은 것으로 볼 것이고, 이러한 경우 공사대금 지급채무는 학교법인이 공사업자에 대하여 부담하는 것이므로 이를 면제받는 것은 학교법인의 이익으로 되는 것일 뿐 피고인이 면제받은 대금 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 위와 같은 피고인의 행위는, 공개입찰을 하지 아니하고 수의계약을 체결한 것에 대하여 행정상의 책임 등을 묻는 것은 별론으로 하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 이를 간과한 채 이 부분을 배임수재죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 배임수재죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 건설산업기본법위반(입찰방해)의 점에 대하여
 가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰공고를 실시하고, 입찰공고시 10개의 복수예비가격을 발표한 후 이를 토대로 입찰현장에서 3개의 예비가격을 골라 그 평균가액의 90%의 직상금액으로 응찰한 자를 낙찰자로 선정하여야 함에도 울산교육청으로부터 위 고등학교의 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 학교법인 자체부담금을 납부하게 되었으나 법인의 경영상태가 어려워 자체부담금을 납부할 수 없게 되자 정당한 입찰공고를 거쳐 공개경쟁 입찰을 실시하여 특정업체에서 낙찰받은 것으로 서류를 꾸미는 방법으로 수의계약을 체결하기로 하고, (1) 위 고등학교 행정실장 공소외 11, 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3과 공모하여, 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 공소외 2 주식회사, 공소외 8 주식회사, 공소외 9 회사 등 3개 업체가 위 고등학교 이중창설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 공소외 2 주식회사에서 총공사금액 120,675,700원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (2) 피고인의 동생 공소외 10, 공소외 11과 공모하여, 1997. 9. 4. 위 고등학교 행정실에서 공소외 12 주식회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사 등 3개 업체가 위 고등학교 보통교실신축 및 옹벽설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 공소외 12 주식회사에서 총공사금액 392,651,000원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (3) 공소외 15 주식회사 이사 제1심 공동피고인, 공소외 11과 공모하여, 1998. 12. 18. 위 고등학교 행정실에서 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 18 주식회사 등 5개 업체로부터 입찰금액이 공란으로 된 백지 입찰신청서, 인감증명, 사업자등록증 등을 교부받은 뒤 위 업체들이 체육관신축공사에 참가하여 입찰에 응한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 공소외 15 주식회사에서 총공사금액 1,326,473,460원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다고 함에 있다.
 나. 원심은 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나 이는 수긍하기 어렵다.
 (1) 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 "위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라고 할 것이다.
 그리고 건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.
 (2) 위 공소사실과 같이, 피고인이 학교직원, 건설업자 등과 공모하여 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 선정하여 공사를 하여야 함에도 울산교육청으로부터 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 재단자체부담금을 납부하게 되었으나 재단의 경영상태가 어려워 재단자체부담금을 납부할 수 없게 되자 입찰절차를 전혀 거치지 아니하고도 입찰을 실시한 것처럼 관계서류를 꾸미는 방법으로 건설업자와 수의계약을 체결하였다면, 이는 방해의 대상이 되는 입찰이 존재한다고 볼 수 없어 건설산업기본법 제95조 제3호의 입찰방해 행위가 성립할 여지가 없다고 할 것이다.
 그런데도 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 업무상횡령의 점에 대하여
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 피고인의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[1] 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리한 경우, 배임수재죄의 성립 여부(소극)
[2] 건설산업기본법 제95조 제3호의 규정 취지
[3] 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 경우, 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 '입찰방해 행위'에 해당하는지 여부(소극)

[1] 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리한 경우, 이러한 행위는 학교공사에 관하여 관계 규정에 따른 공개입찰을 하지 아니하는 대신 특정 공사업자와 수의계약을 체결하면서 공사업자에게 공사대금 중 국고지원 부분만을 지급하기로 하고 학교법인 부담 부분은 면제받은 것으로 볼 것이고, 이러한 경우 공사대금 지급채무는 학교법인이 공사업자에 대하여 부담하는 것이므로 이를 면제받는 것은 학교법인의 이익으로 되는 것일 뿐 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행한 자가 면제받은 대금 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없고, 따라서 위와 같은 행위는, 공개입찰을 하지 아니하고 수의계약을 체결한 것에 대하여 행정상의 책임 등을 묻는 것은 별론으로 하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.
[2] 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 "위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이다.
[3] 건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.