특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상횡령)·조세범처벌법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 최광률 외 6인
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002노2753 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각한다.

【이 유】1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
 가. 복리후생비 인출·사용과 관련한 피고인들의 조세포탈의 점 및 피고인 1, 피고인 2의 각 업무상 횡령의 점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 그 판시와 같이 복리후생비를 지출한 것처럼 허위의 전표를 만들어 6억 3,562만 원을 인출하는 방법으로 법인손금을 증가시켜 1996 사업연도 법인세 1억 77,973,600원을 포탈하고, 위와 같이 복리후생비 명목으로 인출한 돈 중에서 5억 2,000만 원을 피고인 1이 피고인 2에게 지시하여 자신과 공소외 1, 공소외 2 등 사주 일가 5인의 공소외 3 증자대금으로 납입하게 하여 이를 횡령하고, 4,300만 원을 피고인 2가 공소외 4의 증여세금으로 납부하여 이를 횡령하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만, 원심은 피고인 2의 위 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 1억 77,973,600원의 포탈죄와 제1심 판시 제3. 마.항의 1996 사업연도 대여금 인정이자 등 관련 법인세 44,172,795원의 포탈죄를 포괄하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조 제1항 제2호 위반죄로 의율하였는바, 아래 1. 바.항에서 살피는 바와 같이 피고인 2에 대한 1996 사업연도 대여금 인정이자 등 관련 법인세 44,172,795원 포탈의 공소사실은 유죄로 인정되지 아니하고, 유죄로 인정되는 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 1억 77,973,600원의 포탈만으로는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 것. 이하 ‘특가법’이라 한다) 제8조 제1항 위반죄는 물론 구 특가법 제8조 제1항 위반죄에도 해당하지 아니하므로, 피고인 2의 1996 사업연도 복리후생비 인출·사용과 관련한 법인세 포탈의 죄에 대하여는 조세범처벌법 제9조 제1항 위반죄로 의율할 수 있을 뿐 특가법 위반죄로 의율할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 부분은 이 점에서 파기될 수밖에 없다.
 나. 피고인 1의 피고인 3 주식회사 주식증여로 인한 증여세 포탈의 점에 대하여
 (1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰하는 경우에 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단된다면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도7028 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 5 및 공소외 6을 쌍방 대리하여 공소외 5 소유이던 이 사건 피고인 3 주식회사 주식 65,000주를 명의수탁자 공소외 7을 거쳐 자신의 아들인 공소외 6에게 명의를 이전하였고, 명의이전 후 공소외 6이 그 실질주주로서 취급되고 있는 이상, 위 주식은 공소외 5로부터 공소외 6에게 증여되었다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 이유불비 및 이유모순, 쌍방대리의 성립 및 효력요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 할 것이다.
 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주식의 증여에 대한 증여자 및 수증자 사이에 의사합치가 존재하고, 수증자인 공소외 6 명의로 주주명부상의 명의개서뿐 아니라 이익배당까지 이루어졌음을 이유로 이 사건 주식에 대하여 증여세 과세대상으로서의 증여가 있었다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 단지 주권이 교부되지 않았다는 이유만으로 달리 볼 것은 아니므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 주식양도 및 증여세 과세요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고(대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 피고인 2로 하여금 이 사건 주식을 공소외 6이 공소외 7로부터 양수하는 것처럼 허위의 주식양도·양수계약서를 작성하게 하였을 뿐만 아니라, 나아가 양수대금을 실제로 지급하는 것처럼 송금하고 공소외 7의 주식양도차익에 대한 양도소득세와 공소외 6의 주식양수대금에 대한 증여세까지 자진신고·납부하게 함으로써 실질적인 매매인 것처럼 조작하여 주식이전에 대한 증여세의 부과·징수를 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 방법으로 공소외 6에게 부과될 증여세 23억 55,414,750원을 포탈하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (4) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자라 할 것인데(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결, 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조), 피고인 1이 이 사건 증여세 납세의무자인 공소외 6의 대리인으로서 사기 기타 부정한 방법으로 증여세를 포탈한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 원심이 피고인 1을 이 사건 조세포탈죄의 범죄주체로 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 과점주주취득세 및 3차 증자대금 관련 업무상 횡령의 점에 대하여
 (1) 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소외 8 주식회사의 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 납입된 자금은 모두 공소외 8 주식회사의 자금으로서 그 회계장부에 올리지 않고 대표이사 개인 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리하여 온 것으로 인정되므로, 이를 관리하던 공소외 8 주식회사의 대표이사 공소외 9가 피고인 1의 승낙하에 1억 원을 사주 일가의 과점주주취득세로 납부하고 18억 원을 3차 증자대금으로 납입한 것은 공소외 8 주식회사의 부외자금을 개인용도로 사용한 것으로서 업무상 횡령에 해당된다고 판단하고, 나아가 공소외 8 주식회사의 3차 유상증자가 부외자금을 회사 자금으로 양성화하기 위한 것이었고, 증자대금으로 사용한 돈이 사외로 유출되지 않고 증자대금으로 바뀌어 계속 사내에 유보되어 있으며, 그 자금이 공소외 8 주식회사 주주 전원을 위하여 사용되었다고 하더라도, 공소외 8 주식회사 소유의 자금을 임의로 인출하여 피고인 1을 비롯한 사주 일가 주주들이 납부하여야 할 증자대금으로 납입한 이상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위반 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소외 8 주식회사의 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 납입된 자금은 1987년경부터 공소외 8 주식회사의 대표이사이던 공소외 10이 공소외 8 주식회사의 회계장부상의 자금과는 별도로 자신 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리하여 오던 것을 후임 대표이사인 공소외 9가 인계받아 다시 그 명의로 계속 관리하여 온 것임을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 10, 공소외 9의 부외자금 관리행위가 공소외 8 주식회사를 위한 것이 아니라 자신들 또는 사주 일가의 개인적인 이익을 위한 불법영득의 의사에 기한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 기록상 이를 인정할 증거도 없으므로, 위와 같이 관리되어 오던 공소외 8 주식회사의 부외자금을 인출하여 이 사건 과점주주취득세 및 3차 증자대금으로 임의 사용한 때에 비로소 불법영득의 의사가 실현되었다고 할 것이다.
 따라서 위 부외자금을 공소외 10, 공소외 9 명의의 예금계좌에 입금시켜 관리한 당시 이미 횡령죄의 기수에 달하였음을 전제로 위와 같은 부외자금의 임의 사용행위가 불가벌적 사후행위에 불과하다거나 공소시효가 완성되었다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없고, 비록 원심이 이 부분 판단을 누락한 잘못은 있으나, 그것이 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다.
 라. 피고인 1의 공소외 11 주식회사 증자대금 관련 업무상 횡령의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 조흥은행 ○○○지점에 공소외 11 주식회사 명의로 예금되어 있던 정기예금 10억 원 중에서 1억 5,000만 원이 1994. 1. 21. 공소외 11 주식회사 전무인 공소외 12 개인 명의 계좌로 입금되었고, 이를 공소외 11 주식회사 경리부장인 공소외 13이 공소외 11 주식회사의 부외자금으로 업무상 보관하던 중 1995. 11. 10. 피고인 1의 승낙을 받은 피고인 2의 지시에 따라 피고인 1 등 8명의 공소외 11 주식회사 증자대금으로 사용한 사실을 인정한 다음, 공소외 11 주식회사 증자대금으로 납입된 위 1억 5,000만 원에 대하여 피고인 1을 업무상 횡령의 공범으로 인정하여 유죄로 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진, 입증책임의 소재와 증명의 정도에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위배, 횡령죄의 기수시기 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 마. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 광고료 및 외상매입금 관련 법인세 포탈의 점에 대하여 
 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 환불 또는 변제할 수 없거나 환불 또는 변제의무가 없는 채무는 법인 익금으로 산입한 후 손금에 대하여는 정당한 지출 증빙자료를 갖추어 손금 산입함으로써 그에 상응한 법인세를 납부하여야 함에도 불구하고, 이를 익금 산입하지 아니하고 허위 분개전표 등을 작성하는 방법으로 유출하여 손금 산입함으로써 법인세를 포탈하기로 마음먹고, (가) 1998. 12. 7. 피고인 3 주식회사 사무실에서 예수금계정 중에서 미확인예금으로 기재되어 있는 15,489,420원은 환불 또는 변제해 줄 대상을 확인할 수 없어서 환불 또는 변제해 줄 수 없을 뿐 아니라 그 의무도 없음에도, 공소외 14, 공소외 15에게 순차 지시하여 동인들로 하여금 마치 광고료를 환불한 것처럼 허위 분개전표를 작성하게 하는 등으로 1998. 12. 11.까지 사이에 허위 분개전표 5매를 작성하게 하여 합계 1억 79,830,862원을 유출함으로써 법인손금을 허위로 증가시킨 후, 1999. 3. 31. 관할 과세관청인 남대문세무서에 1998 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 위와 같이 허위계상한 법인손금을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 50,352,641원을 포탈하고, (나) 1998. 12. 14. 피고인 3 주식회사 사무실에서 외상매입금 계정 중 ‘일반’으로 기재되어 있는 75,766,560원은 변제해 줄 대상자를 확인할 수 없어 변제해 줄 수 없을 뿐 아니라 변제의무가 없음에도 공소외 14, 공소외 15에게 순차 지시하여, 동인들로 하여금 물품대 지불 명목으로 허위 분개전표를 작성하도록 하고 가공인물인 ‘△△△’ 명의로 허위 작성한 영수증을 첨부하는 방법으로 법인손금을 허위로 증가시킨 후, 1999. 3. 31. 관할 과세관청인 남대문세무서에 1998 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 위와 같이 허위계상한 법인손금을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 21,214,636원을 포탈하고, 피고인 3 주식회사는 그 전무이사인 피고인 2가 위와 같이 각 법인세를 포탈하는 범칙행위를 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 법인세 과세표준 산정의 기초가 되는 ‘내국법인의 각 사업연도의 소득’은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있으며, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15967호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제7호는 채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액을 익금의 항목이 되는 수익의 하나로 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면, 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세로서 그 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금누락 또는 가공손금의 계상 등을 통하여 그 사업연도의 과세소득의 감소가 있는 경우여야 하며, 한편 채무의 면제 또는 소멸로 인한 수익 즉 채무면제익은 그 채무면제가 있었던 날 또는 소멸시효가 완성된 날이 속하는 사업연도에 귀속한다고 할 것이다.
 그런데 위와 같은 법리와 기록에 의하면, 광고료를 환불한 것처럼 허위 분개전표를 작성한 위 1억 79,830,862원은 환불 또는 변제해 줄 대상을 확인할 수 없어서 1994년부터 1997년까지 사이에 피고인 3 주식회사 회계장부의 부채계정인 예수금계정에 미확인예금으로 기재되어 있던 채무이고, 물품대 지불명목으로 허위 분개전표를 작성한 75,766,560원 역시 변제해 줄 대상자를 확인할 수 없어 피고인 3 주식회사 회계장부상 1987 사업연도의 부채계정인 외상매입금으로 계상된 이래 1997 사업연도까지 그대로 이월되어 온 채무로서, 모두 환불 또는 변제할 수 없거나 그 의무가 없는 경우임을 알 수 있으므로, 위 미확인예금 및 외상매입금 상당의 채무면제익을 익금에 산입하지 아니한 채 실제 환불 또는 변제된 것처럼 회계처리함으로써 위 채무면제익으로 익금 산입하여야 할 사업연도 과세소득의 감소를 가져오는 사실은 인정되나, 나아가 위 행위로 인하여 공소사실 기재와 같이 피고인 3 주식회사의 1998 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 인정하기 위해서는 위와 같은 채무면제익이 1998 사업연도에 귀속되는 것이 전제되어야 하는데, 앞서 본 권리의무확정주의의 법리상 위 미확인예금 및 외상매입금 채무의 소멸 등으로 인한 채무면제익이 1998 사업연도에 귀속된 것으로 보기는 어렵고, 달리 기록상 이를 인정할 증거자료를 찾아볼 수 없으며, 또한 단순히 위 미확인예금 및 외상매입금 상당의 현금이 1998 사업연도에 유출된 사실만으로는 자산계정의 현금과 함께 부채계정의 미확인예금 또는 외상매입금이 동시에 감소하게 되어, 피고인 3 주식회사의 당해 사업연도의 법인세 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않으므로, 법인세 탈루가 있다고 볼 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 위와 같은 허위 회계처리로 인하여 피고인 3 주식회사의 손금을 증가시켜 1998 사업연도 법인세를 포탈하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법인세 과세요건 및 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 바. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 대여금 인정이자 등 관련 법인세 포탈의 점에 대하여 
 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 임직원 등 회사의 특수관계인에게 금원을 대여할 경우 대여금에 대하여 이자를 부과하여 그 금액을 법인의 수익금으로 계상하는 등 절차를 거쳐 익금 산입한 후 그에 상응하는 법인세를 납부하여야 함에도 불구하고 대여금을 전액 변제받은 것처럼 허위 분개전표를 작성하여 그 이자 상당액을 익금 산입하지 아니함으로써 법인세를 포탈하기로 마음먹고, 1997. 1. 초순경 피고인 3 주식회사 사무실에서 사실은 피고인 3 주식회사 주필 공소외 16 등 임직원 11명과 공소외 8 주식회사에 대한 대여금 잔액 6억 6,260만 원을 변제받은 사실이 없음에도 직원인 공소외 17로 하여금 이를 변제받은 것처럼 허위 분개전표를 작성하도록 한 다음 마치 위와 같은 대여금이 없는 것처럼 결산 장부를 정리하여 법인소득을 탈루시킨 후, 1997. 3. 31. 남대문세무서에 1996 사업연도 법인세를 신고·납부함에 있어 탈루소득금액을 공제하여 과소신고하고 납부기한을 도과시키는 등 사기 기타 부정한 행위로써 탈루소득액에 대한 법인세 44,172,795원을 포탈한 것을 비롯하여 2000. 3. 31.경까지 4회에 걸쳐 같은 방법으로 1996 사업년도 내지 1999 사업년도 법인세 합계 1억 83,432,802원을 각 포탈하고, 피고인 3 주식회사는 그 전무이사인 피고인 2가 위와 같이 각 법인세를 포탈하는 범칙행위를 하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은 피고인 2는 피고인 3 주식회사 임직원에 대한 대여금과 공소외 8 주식회사에 대한 선급금에 대하여 법인세법에 의한 인정이자와 지급이자 부인액 및 그에 상응하는 법인세를 세무조정계산서에 기재하여 신고하여야 함에도 이를 은폐하기 위하여 위 대여금 및 선급금을 매년 말에 회수하였다가 다시 지급한 것처럼 조작하는 등의 사기 기타 부정한 행위로써 법인세를 포탈하였다고 판단하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하되, 같은 법 제9조의2 제1호는 ‘법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 법인세법상의 부당행위계산 부인으로 인한 세무조정금액은 특별한 사정이 없는 한 위 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다고 할 것이므로, 이는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액에 해당하지 않는다 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인 3 주식회사 임직원들과 계열사인 공소외 8 주식회사에 대한 각 대여금을 변제받은 사실이 없음에도 공소외 17로 하여금 매 사업연도 말경에 이를 일시 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하도록 하여 위 각 대여금이 없는 것으로 결산 장부를 정리하고 위 각 대여금에 대하여 법인세법에 의한 인정이자와 지급이자 부인에 의한 세무조정 소득금액 상당의 법인소득을 탈루시켰으나, 매 사업연도 중의 종업원단기대여금 원장 등 회계장부에는 위 각 대여금의 대여 및 상환일시 등이 기재되어 있어 일시 변제받은 것으로 처리한 기간을 제외한 나머지 사업연도 중의 대여금의 존재는 쉽게 알 수 있었던 사실이 인정되는바, 위 사실관계에 비추어 보면, 위 탈루소득금액은 위 각 무상대여를 특수관계인과의 거래로 인한 부당행위계산으로 부인하고 세무조정하여 법인세법에 의한 인정이자 및 지급이자 부인액을 소득금액에 포함시킴으로써 생긴 소득금액으로서, 조세범처벌법 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 발생한 금액에 해당하고, 또 위와 같은 사정하에서 단지 특수관계인에 대한 대여사실을 감추기 위하여 매 사업연도 말에 대여금을 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하고 그에 따라 결산장부를 정리한 행위만으로는 위 제9조의2 제1호의 적용을 배제하고 조세포탈에 해당한다고 볼 정도의 적극적인 부정한 행위가 있었다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 조세범처벌법 제9조의2 제1호 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 차량 및 운전기사의 사저사용과 관련한 피고인들의 조세포탈의 점과 피고인 1의 업무상 횡령의 점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 사저 운전기사 급료 등의 비용으로 법인 자금을 횡령하였다거나 피고인 1, 피고인 2가 사기 기타 부정한 행위로써 위 소요비용에 해당하는 법인세를 포탈하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 및 공소외 11 주식회사 주식증여 관련 증여세 포탈의 점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 명의신탁된 주식의 명의를 수증자의 명의로 변경하면서 실질적인 주주인 명의신탁자가 명의신탁주식을 회수하여 수증자에게 증여하는 형식을 취하지 아니하고 명의수탁자가 수증자에게 막바로 양도한 것처럼 주식양도계약서를 작성한 사실만 가지고는 사기 기타 부정한 행위로써 증여세를 포탈하였다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 1. 나. (3)항의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 위 주식양도계약서 내용대로의 주식변동상황명세서를 작성하여 각 해당 법인의 법인세 과세표준신고시 관할 세무서에 제출하였다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 다. 피고인 1의 공소외 8 주식회사 2차 증자 및 공소외 11 주식회사 증자대금 대납 관련 각 업무상 횡령의 점과 피고인 2의 개인채무 변제 관련 업무상 횡령의 점에 대하여
 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).
 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 증자대금 대납 및 개인채무 변제에 사용된 자금이 피고인 3 주식회사 또는 공소외 11 주식회사의 부외자금이라고 단정하기는 어렵고, 달리 위 자금의 원천이 법인의 부외자금이라고 인정할 증거가 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 각 조세범처벌법 위반죄와 특가법 위반죄, 피고인 3 주식회사에 대한 광고료 및 외상매입금 관련 법인세 포탈과 대여금 인정이자 등 관련 법인세 포탈에 관한 조세범처벌법 위반죄는 파기되어야 할 것이고, 나머지 유죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고는 이유 없으나, 원심은 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 이 부분들과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 위 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 각 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

[1] 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부의 판단 기준
[2] 주식의 증여에 대한 증여자와 수증자 사이에 의사합치가 존재하고, 수증자 명의로 주주명부상의 명의개서뿐 아니라 이익배당까지 이루어졌다면, 단지 주권이 교부되지 않았다고 하더라도 위 주식에 대하여 증여세 과세대상으로서의 증여가 있었다고 보아야 한다고 한 사례
[3] 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 조세포탈죄에 있어서의 범의
[4] 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈범의 범죄주체
[5] 특정 사업연도의 법인세 포탈을 인정하기 위한 요건 및 채무면제익의 귀속 사업연도
[6] 신문사가 미확인예금 및 외상매입금 상당의 채무면제익을 익금에 산입하지 아니한 채 실제 환불 또는 변제된 것처럼 허위 회계처리하였다고 하더라도 위 채무면제익이 당해 사업연도에 귀속된 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 법인세 탈루가 있다고 보지 않은 사례
[7] 법인세법상의 부당행위계산 부인으로 인한 세무조정금액이 조세범처벌법 제9조의2에 정한 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’에 해당하는지 여부(소극)
[8] 신문사 전무이사가 단지 특수관계인에 대한 대여사실을 감추기 위하여 매 사업연도 말에 대여금을 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하고 그에 따라 결산장부를 정리한 행위만으로는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈에 해당한다고 볼 정도의 적극적인 부정한 행위가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 주식의 증여에 대한 증여자와 수증자 사이에 의사합치가 존재하고, 수증자 명의로 주주명부상의 명의개서뿐 아니라 이익배당까지 이루어졌다면, 단지 주권이 교부되지 않았다고 하더라도 위 주식에 대하여 증여세 과세대상으로서의 증여가 있었다고 보아야 한다고 한 사례.
[3] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다.
[4] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자라 할 것이다.
[5] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제17조 제1항 및 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15967호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제7호의 각 규정을 종합하여 보면, 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세로서 그 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금 누락 또는 가공손금의 계상 등을 통하여 그 사업연도의 과세소득의 감소가 있는 경우여야 하며, 한편 채무의 면제 또는 소멸로 인한 수익 즉 채무면제익은 그 채무면제가 있었던 날 또는 소멸시효가 완성된 날이 속하는 사업연도에 귀속한다고 할 것이다.
[6] 신문사가 미확인예금 및 외상매입금 상당의 채무면제익을 익금에 산입하지 아니한 채 실제 환불 또는 변제된 것처럼 허위 회계처리하였다고 하더라도 위 채무면제익이 당해 사업연도에 귀속된 것으로 보기 어렵고, 또한 단순히 위 미확인예금 및 외상매입금 상당의 현금이 당해 사업연도에 유출된 사실만으로는 자산계정의 현금과 함께 부채계정의 미확인예금 또는 외상매입금이 동시에 감소하게 되어, 위 신문사의 당해 사업연도의 법인세 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 이유로 법인세 탈루가 있다고 보지 않은 사례.
[7] 조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하되, 같은 법 제9조의2 제1호는 ‘법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 법인세법상의 부당행위계산 부인으로 인한 세무조정금액은 특별한 사정이 없는 한 위 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다고 할 것이므로, 이는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액에 해당하지 않는다.
[8] 신문사 전무이사가 단지 특수관계인에 대한 대여사실을 감추기 위하여 매 사업연도 말에 대여금을 변제받은 것처럼 분개전표를 작성하고 그에 따라 결산장부를 정리한 행위만으로는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈에 해당한다고 볼 정도의 적극적인 부정한 행위가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.