손해배상(기) (민사, 서울지방법원)
공포일: 1996.04.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 안상운) 
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 23,000,000원 및 이에 대한 1992. 5. 4.부터 1996. 4. 19.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 9분하여 그 8은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 215,039,475원 및 이에 대한 1992. 5. 4.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 7(갑 제4호증의 12와 같다), 8, 11, 13, 14, 15, 27, 28의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 다음 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 증거는 없다.
 (1) 원고는 1991. 2.경 고려대학교 정치외교학과를 졸업하고, 같은 해 3. 1. 학생군사교육단사관후보과정(R.O.T.C 학군장교) 제29기로 임관하여 소정의 교육을 거친 다음 같은 해 6.경 피고 예하 보병 제 (생략)사단에 전입하였다. 
 (2) 원고는 육군중위로서 위 보병 제 (생략)사단 28연대 6중대 소대장으로 복무하던 중인 1992. 3. 22. 21:30경부터 23:00경 사이에 서울 종로구 종로 5가 소재 공명실천시민협의회 사무실에서 각 방송국 및 언론사 기자 30여 명이 모인 가운데 기자회견의 형식으로 같은 달 24. 시행되는 제14대 국회의원 선거에서의 군부재자 투표에 관하여 별지 기재의 군부대 내 부재자 투표 부정행위를 일반에 알릴 목적으로 그 내용이 담긴 증언서(이하 이 사건 증언서라고 한다)를 발표하였다. 
 (3) 위 보병 9사단장은 1992. 5. 2. 원고에게 아래와 같은 징계 사유가 있음을 이유로 사단징계위원회의 파면결의를 거쳐 원고를 파면하는 처분을 하였다.
 원고는 위 (2)항 기재 부대 소대장으로 근무하는 군인으로서 소속 대대장인 중령 소외 1의 허가 없이 1992. 3. 20. 23:00경부터 같은 달 21. 05:00경까지 약 6시간 동안, 같은 달 22. 11:30경부터 같은 날 23:10경까지 약 12시간 동안 2회에 걸쳐 근무장소를 무단 이탈하였고, 개인의 대외발표에 관한 군인복무규율 등의 규정에 따른 허가권자의 허가 없이 위 (2)항 기재와 같이 자신의 견해를 발표하였으며, 이 사건 증언 기재 내용의 대부분은 자신이 직접 목격한 사실이 아니고 학군장교 전역회식 상의 이완된 분위기에서 흘러나온 막연한 대화 내용과 소속 부대 장병들로부터 전해들은 내용임에도 그 사실의 진위 여부를 확인하지도 아니한 채 자신의 잘못된 편견과 주관적 판단을 가미시켜 위와 같이 이 사건 증언서를 발표하여 언론에 보도되게 함으로써 위 증언서에 적시된 군인들의 명예를 손상시켰다. 
 (4) 원고는 1992. 5. 22.경 위 파면처분에 대하여 항고하여 같은 해 7. 2.경 항고기각 결정을 받음에 따라, 같은 해 8. 12. 위 보병 제 (생략)사단장을 상대로 서울고등법원 92구21076호로써 위 파면처분의 취소를 구하는 소를 제기하여, 1993. 12. 30. 위 법원으로부터 원고에게 위 (3)항 기재의 징계사유가 있는 것으로 인정되기는 하지만 원고에 대하여 징계의 종류로서 이 사건 파면처분을 택한 것은 재량권을 남용한 것으로서 위법하다는 이유로 승소판결을 받았다. 위 판결은 위 보병 제 (생략)사단장이 대법원 94누1531호로 상고하였으나, 1995. 2. 3. 기각되어 그대로 확정되었다. 
 2. 원고의 주장요지
 원고는 이 사건 청구원인으로서, (1) 위 보병 제 (생략)사단장의 위법한 파면처분으로 인하여 원고가 물질적, 정신적 손해를 입었고, (2) 피고가 원고를 불법구금하였고, (3) 변호인의 접견 요구를 거부하여 원고의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였고, (4) 접견거부처분에 대한 준항고장의 접수를 거부할 뿐만 아니라, 그 준항고에 대하여 결정을 내리지 아니하여 원고의 공정·신속한 재판을 받을 권리를 침해하였고, (5) 구속적부 심문기일의 휴정중에 원고의 변호인인 소외 3을 위 9사단 헌병들이 강제로 법정 밖으로 끌어내고, 가족 및 변호인들의 법정 출입을 통제하는 등으로 원고의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였고, (6) 구속적부 심문기일에 변호인들의 심문을 제지하여 원고의 정당한 재판 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였고, (7) 국방부 대변인 및 국방부장관의 성명과 국방일보의 보도를 통하여 원고의 인격과 명예를 훼손하였고, (8) 원고에 대한 파면처분 후에도 원고를 감금하여 신체의 자유를 침해하였다고 주장하면서 위와 같은 불법행위로 인한 손해에 대하여 그 배상을 구하고 있다. 
 3. 판 단
 가. 위법한 파면처분에 대하여
 원고는, 위 제 (생략)사단장의 위법한 파면처분으로 인하여 원고가 군복무를 마친 후 복직하기로 되어 있던 삼성그룹에 복직하지 못함으로써 위 삼성그룹에 근무하고서 지급받았을 수입을 상실하는 손해를 입었고, 또한 위 파면처분으로 인하여 이등병으로 강등되어 전역함으로써 장교가 아닌 이등병의 신분으로 예비군 훈련을 받는 등의 정신적 손해를 입었으므로 피고는 위 재산적, 정신적 손해를 배상하여 줄 의무가 있다고 주장한다. 
 살피건대 원고가 1992. 8. 12. 위 제 (생략)사단장을 상대로 하여 이 사건 파면처분의 취소를 구하는 소를 제기하여, 1993. 12. 30. 서울고등법원으로부터 원고에 대하여 징계의 종류로서 이 사건 파면처분을 택한 것은 재량권을 남용한 것으로서 위법하다는 이유로 승소판결을 선고받고, 위 판결은 위 보병 제 (생략)사단장이 대법원 94누1531호로 상고하였으나, 1995. 2. 3. 기각되어 그대로 확정된 사실은 앞에서 본 바이다. 
 그러나 다른 한편, 군인사법 제56조 내지 제59조에는 장교가 군인으로서 군율에 위반하여 군풍기를 문란하게 하거나 그 본분에 위배되는 행위를 한 경우에는 사단장, 전투사령관, 비행단장, 동등 이상의 기관의 장이 징계대상자보다 선임인 장교 3인 이상으로 구성된 징계위원회의 심의를 거쳐 징계처분할 수 있고, 징계의 종류로는 중징계와 경징계가 있으며 중징계는 파면, 강등, 정직 및 감봉으로, 경징계는 영창, 근신 또는 견책으로 구분되며, 징계로서 파면 또는 강등처분을 할 경우에는 임용권자의 승인을 받아야 한다고 규정되어 있고, 그 시행령 제61조 내지 제74조에는 징계 절차에 관하여 규정하고 있으며, 위 군인사법 및 그 시행령에 규정된 징계업무에 관하여 필요한 사항을 규정한 징계규정(육군규정 157)에는 징계사유 및 그에 대한 양형기준이 정하여져 있는데 부대 무단이탈의 경우에 그 위반의 정도가 심하고 고의가 있다고 인정되면 중징계를 한다고 규정되어 있고, 앞에서든 증거, 갑 제4호증의 18, 20, 22, 25, 갑 제5호증의 3, 16, 17, 20, 22, 23, 24의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 육군 중위로 보병 제 (생략)사단 28연대 6중대 소대장으로 복무하던 원고는 2단계 상급지휘관으로서 소속 대대장인 중령 소외 1의 허가 없이 1992. 3. 20. 23:00경부터 같은 달 21. 05:10경까지 약 6시간 동안 및 같은 달 22. 11:30경부터 같은 날 23:10경까지 약 12시간 동안 2회에 걸쳐 위 근무장소에서 출타하여 위수지역이 아닌 서울에 체류함으로써 외출, 외박에 관한 법령을 위반하고, 위 제2회 출타기간 중인 1992. 3. 22. 21:30경부터 같은 날 23:00경까지 어느 누구의 허가 없이 위 1. (2)항 기재와 같이 이 사건 증언서 기재 내용을 발표하여 군인의 대외발표에 관한 법령을 위반하고, 이 사건 증언서에 기재된 관련 군인들의 행위를 같은 항 기재와 같은 방법으로 공개함으로써 그들의 명예를 손상시킨 사실, 위 제 (생략)사단 징계위원 중 대형 5인으로 구성된 징계위원회는 1992. 4. 17.경 위 1. (3)항 기재와 같은 징계사유로 원고를 파면처분하기로 의결한 사실, 징계권자인 위 제 (생략)사단장은 같은 달 21.경 위 징계위원회의 결정을 승인한 다음, 승인권자인 국방부장관에게 원고에 대한 파면처분의 승인을 상신하여 같은 해 5. 2. 승인받아, 같은 날 원고를 파면에 처한 사실, 위 징계위원회는 위 징계사유를 심의하기 위하여 원고를 징계위원회의 회의에 출석시켜 그의 진술을 들은 후 원고가 무단이탈한 점에 대한 검찰관 작성의 피의자신문조서 및 참고인에 대한 진술조서의 기재내용과 원고의 위 증언 이후의 태도 등을 고려하여 원고를 파면에 처하기로 결정한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제4호증의 23의 기재는 믿지 아니하며, 그 밖에 달리 반증은 없다. 
 위 인정과 같이 원고에 대한 징계가 군인에 대한 징계사유, 징계의 종류, 징계위원회의 조직과 구성 및 심의절차 등에 관하여 규정하고 있는 군인사법 및 그 시행령 등에 따라 필요한 조사를 하고 징계대상자를 출석시켜 진술케 하는 한편, 징계대상자의 소행, 개전의 정 등을 참작하여 징계위원들 및 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이라면, 비록 그 징계 양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 달리 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없을 정도에 이르렀음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 이는 법률전문가가 아닌 징계위원 등이 징계의 경중에 관한 관련 법령의 해석을 잘못한 데 불과하다고 할 것이어서, 이러한 경우 징계의 양정을 잘못한 징계위원 등에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원고에 대한 파면처분이 불법행위에 해당함을 전제로 피고에게 불법행위로 인한 정신적, 재산적 손해의 배상을 구하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 나. 불법구금에 대하여
 원고는, 피고가 영장제시 및 변호인 선임권 고지 없이 원고를 강제연행하여 사전구속영장에 의하여 구속집행할 때까지 약 34시간 불법구금하였다고 주장하면서 이로 인한 위자료의 지급을 구함에 대하여, 피고는, 원고에 대한 연행은 임의동행 또는 현행범 체포이어서 영장이 필요하지 아니하고, 변호인 선임권을 고지하였으며, 원고는 군인으로서 군부대 내에 있었을 뿐 불법구금당한 것은 아니라고 다툰다.
 살피건대 갑 제5호증의 7, 8, 16, 18, 20, 을 제1호증의 각 기재에 증인 소외 2의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고 예하 (명칭 생략){이하 (명칭 생략)라고 줄여 쓴다} 헌병대 소속 준위 소외 2 등의 수사관들이 1992. 3. 22. 23:10경 위 1. (2)항 기재와 같이 이 사건 증언서를 발표하고 나오는 원고를 영장제시 없이 체포하여 서울 (이하 생략)에 소재하는 위 (명칭 생략) 사무실로 데려간 사실, 위 (명칭 생략) 헌병대 수사관들은 같은 달 22. 24:00경부터 같은 달 23. 01:00경까지 약 1시간 동안 원고가 위와 같이 증언서를 발표하게 된 경위를 조사하고, 그 후 국군기무사령부(이하 기무사라고 줄여 쓴다) 소속 군인들이 같은 달 23. 01:00경부터 14:20경까지 원고를 조사한 사실, 원고는 같은 달 23. 15:45경 위 제 (생략)사단 헌병대로 인계되어 그 곳에서 조사를 받다가, 같은 달 24. 01:40경부터 08:00경까지 위 기무사 소속 군인들로부터 다시 수사받은 사실, 위 제 (생략)사단 검찰관 중위 허영만은 같은 달 24. 원고에 대한 사전구속영장을 발부받아 같은 날 09:30경 이를 집행한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1호증의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며, 그 밖에 달리 반증은 없다. 
 위 인정과 같이 위 (명칭 생략) 소속 군인들이 원고를 (명칭 생략) 사무실로 데려온 이후로 원고에 대하여 구속영장이 집행될 때까지 원고의 이 사건 증언서 발표 경위에 대하여 수사가 계속하여 이루어진 점, 원고를 처음 데려간 곳이 원고가 소속되어 있던 위 제 (생략)사단이 아니라 위 (명칭 생략) 사무실이었고, 그 곳에서 약 15시간 동안 조사받은 점 및 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 변호인이 되려던 변호사 소외 4, 소외 5, 소외 6이 위 (명칭 생략)에서 원고와의 접견을 요구하였으나 이를 거부당하였던 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 (명칭 생략) 소속 군인들에 의하여 체포된 이후 구속영장이 집행될 때까지 구금된 상태이었다 할 것이고, 헌법 제12조 제3항에는 체포 또는 구속을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정되어 있고, 군사법원법 제113조, 제123조, 제246조에 의하면 피의자를 구속함에 있어서는 구속영장을 발부받아야 하고, 그 영장을 집행함에는 반드시 이를 제시하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 (명칭 생략) 소속 군인들은 1992. 3. 22. 23:00경 영장 제시 없이 원고를 체포하고, 같은 달 24.에야 사전구속영장을 청구하여 발부받은 다음 같은 날 09:30경 이를 집행함으로써 결국 원고에 대한 위 체포행위 및 위 체포시로부터 위 구속영장이 발부, 집행될 때까지 약 34시간의 구금행위는 불법체포 및 불법구금에 해당한다 할 것이므로(위 체포, 구금을 현행범 체포에 해당하는 경우로 보더라도 군사법원법 제244조, 제250조 소정의 사후구속영장을 발부받은 바 없으므로 불법구금을 면할 수 없다) 피고는 그 소속 군인의 위와 같은 직무수행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 2,000,000원으로 정함이 상당하다(원고는, 위 (명칭 생략) 소속 군인들이 자신을 체포함에 있어 변호인 선임권을 고지하지 아니하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다). 
 다. 접견거부에 대하여
 갑 제9호증의 3, 4, 5의 각 기재와 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취치를 합쳐보면, 원고가 위 나항 기재와 같이 (명칭 생략) 소속 군인들에 의하여 체포되어 가자 원고의 가족들은 변호사 소외 4, 소외 6, 소외 5 등에게 원고의 변호를 요청한 사실, 이에 위 변호사들은 1992. 3. 23. 09:30경 위 (명칭 생략)에 도착하여 원고와의 접견을 요구한 사실, 그러나 위 (명칭 생략) 소속 군인들은 원고를 위 변호사들과 접견시키지 아니한 채 같은 날 14:20경까지 데리고 있다가 위 제 (생략)사단 헌병대로 원고를 인계한 사실, 위 변호사들은 그 다음날인 24. 16:30경에야 위 제 (생략)사단에서 원고를 접견할 수 있었던 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 그 밖에 달리 반증은 없다. 
헌법 제12조 제4항에는 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정되어 있고, 군사법원법 제63조에는 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견할 수 있다라고 규정되어 있는바, 그 규정 취지는 체포 또는 구속을 당한 자는 변호인을 선임하고 접견할 수 있도록 하여 국가권력의 일방적인 형벌권 행사로부터 그 자신을 방어할 수 있는 권리를 보장하는 데 있다 할 것인데, 원고가 위 (명칭 생략) 소속 군인들로부터 체포당하여 사전구속영장에 의하여 구속뒬 때까지 구금된 상태에 있었음은 앞에서 본 바이므로, 위 (명칭 생략) 소속 군인들은 위 인정과 같이 원고를 구금하고 있는 동안 원고의 변호인이 되려는 위 변호사들의 접견요구를 거부함으로써 원고의 변호인으로부터 조력을 받을 권리를 침해하였다 할 것이므로 피고는 그 소속 공무원의 위와 같은 직무수행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 2,000,000원으로 정함이 상당하다. 
 라. 접견거부처분에 대한 준항고에 대하여
 원고는, 위 다항 기재와 같은 접견거부처분에 대하여 준항고장을 접수시키려 하였으나 위 (명칭 생략)가 그 접수를 거부하였고, 위 변호사 소외 4가 1992. 3. 23.자 내용증명우편으로 다시 위 준항고장을 접수시켰으나 이에 대하여 현재까지 결정을 내리지 아니함으로써 원고의 신속한 재판 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 그 위자료를 구하고 있다. 
 살피건대 원고의 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제9호증의 1, 3, 6, 7의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고의 변호인이 되려던 변호사 소외 4, 소외 5는 1992. 3. 23. 위 (명칭 생략)에 원고와의 접견을 거부한 처분의 취소를 구하는 준항고장을 내용증명우편으로 접수시킨 사실, 위 (명칭 생략) 군사법원은 1992. 6. 12. 위 준항고를 기각하는 결정을 내리고, 다음날인 13. 위 변호사 소외 5에게 그 결정을 송달한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같이 원고와의 접견거부처분에 대한 준항고에 대하여 이를 기각하는 결정을 내리고 그 결정을 청구인 중의 1인에게 송달하였다면 비록 나머지 청구인에게 위 결정을 송달하지 아니하였다 하더라도 위 준항고에 대한 원고의 신속, 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 할 수는 없다. 
 따라서 위 주장은 이유 없다.
 마. 구속적부심에서의 변호인으로부터 조력을 받을 권리의 침해에 대하여
 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2 내지 4, 갑 제6호증의 8의 각 기재, 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 위 제 (생략)사단 보통군사법원은 1992. 4. 1. 원고에 대한 구속적부심사 청구사건의 심문을 진행하던 중 원고의 변호인들이 재판의 공개 여부에 대하여 이의를 제기하면서 휴정을 요구하자, 이를 받아들여 휴정한 사실, 휴정하는 동안 위 (명칭 생략) 헌병대 소속 군인들은 위 군사법원의 재판장으로부터 아무런 지시도 받지 아니한 채 원고의 변호인으로 출석하고 있던 변호사 소외 3을 그의 팔, 다리를 들고서 강제로 법정 밖으로 끌어내고, 원고의 가족 및 변호인들의 법정에의 출입을 통제하여 원고와 접견할 수 없도록 한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 증거는 없다. 
 체포 또는 구속을 당한 자에게는 변호인을 접견하여 국가권력의 일방적인 형벌권 행사로부터 그 자신을 방어할 수 있는 권리가 보장되어 있음은 위 다항에서 본 바이고, 휴정중이라고 하여 그 권리가 보장되지 아니하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 인정과 같이 위 (명칭 생략) 소속 군인들이 위 군사법원의 재판장의 지시나 허락을 받지 아니한 채 변호인들과 원고와의 접견을 방해함으로써 원고의 변호인으로부터 조력을 받을 권리를 침해하였다 할 것이므로 피고는 그 소속 공무원의 위와 같은 직무수행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다. 
 바. 심문제한에 대하여
 원고는, 위 구속적부심사 청구사건의 심문기일에서 위 군사법원의 재판장과 군검찰관이 원고 변호인들의 57개의 심문사항 중 2개항의 심문이 끝나자 심문을 제지하여 원고의 범죄사실 및 양형 등에 관한 진술기회를 박탈함으로써 원고의 정당한 재판을 받을 권리 및 변호인으로부터 도움을 받을 권리를 침해하였다고 주장하면서 그 위자료의 지급을 구하고 있다.
 살피건대 앞에 든 증거, 갑 제6호증의 8, 9, 10의 각 기재와 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 1992. 3. 24. 위 1. (3)항 기재의 2회의 무단이탈을 이유로 구속된 사실, 원고의 변호인인 변호사 소외 4, 소외 6, 소외 5 등은 같은 달 27. 위 제 (생략)사단 보통군사법원에 92초2호로 구속적부심사 청구를 한 사실, 위 군사법원은 같은 해 4. 2. 09:30경 위 청구에 대한 심문기일을 열고, 재판장이 원고에 대한 인정신문을 한 후, 변호인들의 심리 연기 요청을 받아들여 심리를 오후로 연기한 사실, 오후에 속개된 심리에서 재판장이 먼저 구속영장에 기재된 범죄사실에 관하여 심문하고 원고는 위 범죄사실을 모두 인정한 사실, 다음으로 변호인 소외 4가 원고에게 준비한 심문사항 중 2개항(위 1. (2)항 기재의 발표를 하겠다고 생각한 시기, 위 발표 여부)을 심문한 후 위 발표를 하게 된 동기를 묻자, 군검찰관이 이는 구속적부심사에서 심리될 사항이 아니라고 이의를 제기한 사실, 동기 심문에 대하여 검찰관과 변호인들 사이에 다툼이 있자, 재판장은 원고에게 위 발표를 하게 된 동기를 간략하게 심문하고 원고가 이에 답한 사실, 검찰관은 변호인들이 준비한 심문사항 중 3항부터 22항은 구속적부심사에서 심리할 사항이 아니라고 이의를 제기하고, 재판장도 위 심문사항은 위 발표를 하게 된 동기가 발생한 경위에 관한 것으로서 구속적부심에서 심리할 사항이 아니라고 변호인들의 심문을 제한한 사실, 위 심문사항 3항부터 13항까지는 이 사건 증언서 기재 내용에 관한 것이고, 14항부터 16항까지는 위 발표를 하기 이전의 원고의 행적에 관한 것이며, 17항부터 21항까지는 원고가 체포, 구속되어 수사받은 과정에 관한 것이고, 22항은 군부재자투표의 공정성을 높일 수 있는가에 대한 원고의 의견을 묻는 것인 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 증거는 없다. 
 군사법원법 제353조에는 재판장은 소송관계인의 심문 또는 진술이 중복된 사항이거나 그 사건에 관계없는 사항인 때 기타 상당하지 아니한 경우에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 인정과 같이 위 군사법원의 재판장이 심문을 제한한 심문사항은 원고의 무단이탈의 동기가 되었던 위 발표의 내용 및 경위에 관한 것과 원고에 대한 수사 과정에 관한 것으로서 원고가 구속영장에 기재된 범죄사실을 시인하여 일단 구속사유가 인정되는 이상 위 심문사항의 제한이 소송지휘권의 범위를 벗어난 행위로서 원고 및 변호인들의 심문에 관한 본질적인 권리를 침해하였다고 보이지는 아니하므로 위 재판장이 원고 변호인들의 심문을 일부 제한하였다 하더라도 이는 재판장의 소송지휘권의 범위 내로서 원고가 주장하는 정당한 재판을 받을 권리 등을 침해하는 것은 아니라 할 것이다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 사. 명예훼손에 대하여
 (1) 앞에서 든 인정 증거에 의하면 원고는, 이 사건 증언서를 발표하면서 그 발표 내용 중 연대장, 대대장 및 6중대장의 정치적 중립에 역행하는 정신교육과 보안반장의 투표발송 과정에서의 개표확인 등에 관한 발언 부분은 원고가 직접 경험한 것으로, 본부중대장, 본부중대 인사계 상사, 5중대장, 8중대장, 7중대장의 공개투표에 관한 발언 부분은 1992. 3. 20. 20:30경 문산 국제뷔페에서 열렸던 대대급 학군장교들 모임에서 관련 중대장들이 말하는 것을 들은 것으로 각 발표하였고, 위 관련 군인들은 원고가 발표한 바와 같은 말과 행동을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제4호증의 23의 기재는 믿지 아니하며, 그 밖에 달리 반증은 없다.
 (2) 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고 예하 국방부의 대변인인 소외 7은 1992. 3. 23. 원고의 1992. 3. 22.자 군부대 내 부재자투표 부정행위에 대한 증언과 관련하여 성명을 발표한 사실, 위 소외 7은 위 성명에서, 언론에서 확인되지 않은 사실을 왜곡, 확대 보도하여 군의 사기를 위축시킨데 대해 유감을 표시하면서 국방부는 공명정대한 선거를 실시하여 왔다고 밝히고, 원고와 관련하여서는 원고가 증언한 공개투표, 기표확인행위 등에 대해서는 상식 밖의 일로서 경악을 금치 못하며 이것이 소영웅주의에 의한 것인지 외부의 사주를 받아 선거 직전에 의도적으로 행한 것인지는 철저한 진상을 가려 국민 앞에 밝혀야 할 사항이므로 5부합동조사에 착수할 것이고, 발표 내용 대부분은 원고 본인이 직접 간여하였거나 확인한 것이 아니라 주변이야기를 중심으로 작성한 것으로 허위 가능성이 높은 것으로 판단된다고 한 사실, 위 대변인의 발표는 신문에 그대로 인용 보도된 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 증거는 없다.
 위 인정 사실에 의하면, 위 국방부 대변인은 위와 같은 내용으로 성명을 발표함으로써 신문독자들로 하여금 원고의 이 사건 증언 행위가 소영웅주의에 의하거나 외부의 사주를 받아 의도적으로 행한 것이며 발표 내용이 허위일 가능성이 높다고 생각할 수 있게 함으로써 원고의 명예를 훼손하였다 할 것이므로, 피고는 그 소속 공무원의 위와 같은 직무수행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 5,000,000원으로 정함이 상당하다.
 (3) 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 15의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 국방부장관 소외 8은 1992. 4. 3. 원고의 1992. 3. 22.자 군부대 내 부재자투표 부정행위에 대한 증언을 통하여 문제 제기된 군부재자투표 부정행위에 대하여 중간 수사 결과를 발표한 사실, 위 국방부장관은 위 발표문에서, 군부대 내 부재자투표 과정에서 공개투표, 대리투표, 기표확인 등의 부정선거가 조직적으로 자행되었다는 것은 사실무근으로 확인되었고, 일부부대 지휘관들이 정신교육을 통하여 여당후보 지지를 강요하였다는 것도 사실과 다른 것으로 확인되었으며 이는 상식적으로 판단해 보더라도 있을 수 없는 일이라고 한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 증거는 없다.
 위 인정 사실에 의하면, 위 국방부장관은 위와 같은 내용으로 수사결과를 발표함으로써 일반인으로 하여금 원고가 허위의 사실을 조작하여 이 사건 증언서를 발표한 것이라고 생각할 수 있게 함으로써 원고의 명예를 훼손하였다 할 것이므로, 피고는 그 소속 공무원의 위와 같은 직무수행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 10,000,000원으로 정함이 상당하다.
 (4) 국방부가 발행하는 1992. 4. 26.자 국방일보의 '안보의 창'란에 국방일보 해설위원인 소외 9가 작성한 "일부 언론의 왜곡기사를 개탄한다."라는 제목의 논설이 게재된 사실, 위 소외 9는 위 논설에서, 원고를 이충무공에 비유한 시중일간지의 기사를 비난하면서, 원고와 관련하여서는 "파면된 장교가 일부 언론매체의 부추김 아래 소위 양심선언이라는 것을 발표함으로써 일파만파로 사회적 물의를 일으키고 국민의 의혹을 산 군의 공개투표와 개표확인 등 조직적인 부정투표행위란 전적으로 왜곡·조작된 것이라 함은 분명해진 사실이다. 군 내외에서 횡행하는 뜬 소문을 왜곡·과장하고 임의로 조작, 군위신에 먹칠을 하여 전체 장병들의 사기·단결·군기에 훼방을 놓은 것은 군기위반을 넘어 도저히 묵과할 수 없는 범죄적 해군행위임을 의심할 사람은 아무도 없을 것이다. 파면된 장교의 범죄적 해군행위는 북한의 대남적화침략에 전적으로 추종, 봉사하고 나서는 사회 일부세력의 반국가·반체제적 음해공작과 맥락을 같이 하는 행위라고 볼 수 있는 측면도 충분히 있다. 군에서는 그런 반국가적 고의성은 불문에 붙인 채 무분별하고 무책임한 소영웅주의적 행동으로 보고 징계위원회를 통한 파면으로 가장 가벼운 처분을 한 것이다."라고 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 위 인정 사실에 의하면, 국방부는 위와 같은 내용의 논설을 게재하여 그 독자로 하여금 원고가 발표한 이 사건 증언서 기재 내용은 뜬 소문에 불과한 사실을 원고가 왜곡·과장하고 임의로 조작한 것이며, 원고의 이 사건 증언 행위는 범죄적 해군행위로서 북한의 대남적화침략에 추종하는 반국가적 세력의 음해공작이라고 생각할 수 있게 함으로써 원고의 명예를 훼손하였다 할 것이므로, 피고는 그 소속 기관인 국방부의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 액수는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 금 3,000,000원으로 정함이 상당하다.
 아. 신체의 자유 침해에 대하여
 원고는, 원고에 대한 파면처분은 1992. 5. 2.자로 효력을 발생하였으므로 그와 동시에 원고는 민간인의 신분이 되었음에도 위 제 (생략)사단장은 같은 달 4. 19:45경까지 원고를 부대 내에 유치, 감금함으로써 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 주장하면서 그 위자료를 구하고 있다. 
 살피건대 위 제 (생략)사단장이 1992. 5. 2. 원고를 파면에 처한 사실은 앞에서 본 바이나, 한편 군인사법 제40조 제1항에는 장교가 파면되었을 때에는 제적한다고 규정되어 있고, 같은 법 제37조 제1항, 같은법시행령 제49조, 같은법시행규칙 제57조 제2호에는 중징계의 처분을 받은 자는 전역심사위원회의 심사를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다라고 규정되어 있는바, 위 규정에 의하면 원고가 위와 같이 파면처분을 당하였다 하여 바로 군인의 신분을 상실하고 민간인이 되는 것이 아니라 먼저 장교의 신분을 상실하는 제적을 당하고 그 후전역심사위원회에서 원고를 전역시킬지에 대하여 심의하여 전역 결정이 이루어지면 그 때서야 비로소 원고는 군인의 신분을 상실한다 할 것인데, 원고가 1992. 5. 2.자로 전역하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 원고가 같은 날 파면처분을 당하였다는 사실만으로는 원고를 같은 달 4. 19:45경까지 부대 내에 있도록 한 것이 원고의 신체의 자유를 침해하는 불법 유치, 감금이라고 보기 어렵다 할 것이다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 사. 소결론
 위 나. 다. 마. 사항에서 인정된 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 합하면 금 23,000,000원(2,000,000＋2,000,000＋1,000,000＋5,000,000＋10,000,000＋3,000,000)이 된다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 금 23,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 1992. 5. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 1996. 4. 19.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서태영(재판장) 이정석 이은희

[1] 군인에 대한 징계가 재량권을 일탈하였으나 관련 법령의 해석을 잘못한 데 불과하다는 이유로, 징계위원 등의 불법행위책임을 부인한 사례
 [2] 접견거부처분에 대한 변호인 되려는 자들의 준항고에 대하여 기각하는 결정을 청구인 중의 1인에게만 송달한 경우, 그 준항고에 대한 피의자의 신속·공정한 재판받을 권리가 침해되었는지 여부(소극)
 [3] 재판장이 구속적부심 심문기일에 변호인의 심문을 제한한 것이 소송지휘권의 범위 내로서, 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니라고 한 사례
 [4] 군장교에 대하여 파면처분일 이후 전역결정일까지 군부대 내에 있도록 한 것이 불법 유치·감금에 해당하는지 여부(소극)

[1] 군인에 대한 징계가 징계사유, 징계의 종류, 징계위원회의 조직과 구성 및 심의 절차 등에 관하여 규정하고 있는 군인사법 및 그 시행령 등에 따라 필요한 조사를 하고 징계대상자를 출석시켜 진술케 하는 한편, 징계대상자의 소행, 개전의 정 등을 참작하여 징계위원들 및 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이라면, 비록 그 징계 양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 달리 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없을 정도에 이르지 않았다면, 이는 법률전문가가 아닌 징계위원 등이 징계의 경중에 관한 관련 법령의 해석을 잘못한 데 불과한 것이어서, 이러한 경우 징계의 양정을 잘못한 징계위원 등에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없다고 한 사례.
 [2] 변호인 되려는 자들의 피의자와의 접견거부처분에 대한 준항고에 대하여 이를 기각하는 결정을 내리고 그 결정을 청구인 중의 1인에게 송달하였다면, 비록 나머지 청구인에게 그 결정을 송달하지 아니하였다 하더라도 그 준항고에 대한 피의자의 신속, 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다.
 [3] 군사법원의 재판장이 구속적부심 심문기일에 변호인의 심문을 일부 제한한 경우, 그 심문사항이 군인인 피의자의 무단이탈의 동기가 되었던 군부재자투표 부정행위에 대한 발표의 내용 및 경위에 관한 것과 피의자에 대한 수사 과정에 관한 것이고, 피의자가 구속영장에 기재된 범죄사실을 시인하여 일단 구속사유가 인정된다면, 그 심문사항의 제한이 소송지휘권의 범위를 벗어난 행위로서 피의자 및 변호인들의 심문에 관한 본질적인 권리를 침해하였다고 보이지는 아니하다는 이유로, 그 재판장이 변호인들의 심문을 일부 제한하였다고 하더라도 이는 재판장의 소송지휘권의 범위 내로서 피의자가 주장하는 정당한 재판을 받을 권리 등을 침해하는 것이 아니라고 한 사례.
 [4] 군인사법 제40조 제1항에는 장교가 파면되었을 때에는 제적한다고 규정되어 있고, 같은 법 제37조 제1항, 같은법시행령 제49조, 같은법시행규칙 제57조 제2호에는 중징계의 처분을 받은 자는 전역심사위원회의 심사를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다라고 규정되어 있는바, 그 규정에 의하면 군인이 파면처분을 당하였다 하여 바로 군인의 신분을 상실하고 민간인이 되는 것이 아니라 먼저 장교의 신분을 상실하는 제적을 당하고 그 후 전역심사위원회에서 그 장교를 전역시킬지에 대하여 심의하여 전역 결정이 이루어지면 그때서야 비로소 군인의 신분을 상실하므로, 군장교가 파면처분일자로 전역하지 않았다면 파면처분을 당하였다는 사실만으로는 그 장교를 파면처분일 이후 전역결정일까지 부대 내에 있도록 한 것이 그 장교의 신체의 자유를 침해하는 불법 유치·감금이라고 보기 어렵다고 한 사례.