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손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용주
【피고, 상고인】 강석순 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 2. 25. 선고 70나514 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 갑제3호증(호적등본)에 의하면 이사건 제1심피고 최장성이 이사건 계속중인 1968. 9. 16. 사망하고 그당시 호적상 아들인 피고 최석흥 처인 피고 강석순, 딸인 소외 최성임이 있음을 인정할수 있고 (피고 최석면은 기재누락으로 보임) 상속포기나 단독상속하였다고 볼만한 사정을 엿보이지 아니한 본건에 있어서 그처자인 피고등이 위 최장성을 공동 상속한것이라고 할것이므로 피고들로서는 위 최장성의 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상, 정신상의 손해를 각 배상할 책임이 있다고 설시한다음 이사건 원고의 손해금 61,200원을 위 최장성의 장자인 피고 최석흥, 차자인 피고 최석면, 처인 피고 강석순 딸인 최석임의 각 상속비율에 따라 계산한 수액에 따라 각 피고가 배상하여야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 제1심 및 원심의 각 변론에 최석면이 아닌 최석원이 피고로서 관여하고 있음이 분명하고 또 기일소환장도 피고 최석면의 형 또는 피고 최석홍의 아우로서 최석원이 수령한 바도 있을 뿐만 아니라, 제1심 판결에는 그 당사자로서 피고 최석원으로 표시되어 판결이 선고되었고 원고의 이 사건 항소장에도 피고 최석원으로 표시되어 항소 제기되었음을 엿볼 수 있음에도 불구하고 원심은 피고 최석원을 상대로 하여 그 변론까지 종결한 다음 피고 최석원을 피고 최석면과 어떠한 관계에 있는지를 밝히지 않은채 원판결에는 피고 최석원으로 표시하지 않고 피고 최석면으로 표시하여 선고하고 있음이 분명하다. 그렇다면 원심은 제1심 피고 최장성의 소송수계인을 확정함에 있어서 제1심 피고 최석원과 제2심피고 최석면이 동일인인지 아니면 위 최장성의 공동상속인인지의 여부를 밝히지 아니하고 피고 최석원과 피고 최석면을 혼동하여 피고 최석원을 제외하고 제1심 피고 최장성의 상속인을 확정한 다음 그 상속비율을 산정함으로써 이 사건 피고들의 손해배상액을 산정한 위법이 있다 할 것이니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이고 상고 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

제1심재판에는 피고 최석원으로 원심판결에는 피고 최석면으로 당사자표시를 달리하고 있는바 원심이 그 두 사람이 동일인인지 아니면 제1심 피고 최장성의 공동상속인인지의 여부를 밝히지 아니하고 두 사람을 혼동하여 피고 최석원을 제외하고 위 최장성의 상속인을 확정한 다음 그 상속비율을 산정하였음은 위법이다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관 손재복
【원심판결】제1심 육군 보통, 제2심육군고등 1971. 2. 2. 선고 70고군형항1030 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검찰관의 상고 이유를 보건대,
 원심은 피고인이 그 판시 일시, 판시 영내에서 차량정비병인 피해자공소외인과 같이 그 조종중인 본건 담푸 추럭의 파손된 다이야를 수리한 후 골재를 만재한 그 차를 운전하고 10미터 속력으로 약 22미터 가량 전진할 무렵에 위 피해자가 그 다이야 수리소에서 쓰던 작기래브를 찾으려고 위 차의 우측 뒷면에서 스톱·스톱하고 소리를 지르며 따라오다가 그 엉덩이를 그 차 우측 발판부분에 부딪쳐 넘어져서 그 뒷바퀴에 깔려 직사하였다 하여도 피고인은당시 피해자가 작기 래브를 찾으려고 소리를 지르며 그 차 우측 뒷면에서 따라 오리라고는 전연 생각조차 한 바 없을 뿐더러 그렇게 생각하지 못한 데에 과실이 있다 할 수 없으므로, 이 사고는 오로지 피해자 자신의 과오에서 발생한 것이고, 피고인의 운전 부주의에서 생긴 것이 아니라는 취지하에서 제1심 무죄 판결을 지지하고 있는 바, 기록을 정사하면 위 인정 판단은 수긍할 수 있으므로, 이와반대의 견지에 서서 원심의 자유 심증 판단을 비난하고 나아가 법리오해를 내세우는 논지는 독단이라 모두 채용 할수 없다.
 그러면 본건 상고는 이유 없으므로, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 배척 판결을 하기로 한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

영내에서 차량정비병인 피해자와 같이 그 덤프트럭(골재만재)의 파손된 타이어를 수리한 후 이를 운전하고 10미터 속력으로 약 22미터가량 전진할 무렵에 피해자가 그 타이어 수리소에서 쓰던 작기래브를 찾으려고 위 차의 좌측 뒤편에서 스톱 스톱하고 소리를 지르며 따라오다가 그 엉덩이를 그 차 좌측 발판부분에 부딪쳐 넘어져서 그 뒷바퀴에 깔려 즉사하였더라도 운전자는 피해자가 위와 같이 따라 오리라고는 전연 생각조차 한 바 없고 그 점에 과실이 있다 할 수도 없으므로 동 사고는 운전부주의에서 생긴 것이라 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 서병덕
【원고공동소송참가인, 상고인】 서세환 외 1명
【피고, 피상고인겸, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 임재신 외 2명
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1971. 2. 9. 선고 70나28 판결
【주 문】
 원고의 상고와 원고 공동소송참가인들의 상고를 모두 기각한다.
 피고 대한민국의 상고를 각하한다.
 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 대한민국의 상고이유를 본다.
 직권으로 보건대 이사건에 있어서 원고의 같은 피고에 대한 청구는 제1심에서 원고의 청구가 기각되었고 원고의 항소로 인하여 원심에서 원고의 같은 피고에 대하여는 이유에 있어서는 항소이유가 없다고 판시하였으나 주문에 있어서 원고의 같은 피고에 대한 항소부분에 관하여는 아무런 재판을 하지 않었음이 원심판결문에 의하여 분명한바이므로 피고 대한민국의 상고는 부적법한 것이고 그 흠결을 보정할수 없는 것이므로 상고이유에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 이를 각하할것이다.
 다음 원고 공동소송참가인들의 상고에 관하여 보건대 기록에 의하면 제1심은 같은 참가인들의 소가 부적법한 것이라고 하여 이를 각하하였고 같은 참가인들의 항소로 인하여 원심에서는 제1심 판결이유를 유지하여 항소를 기각 하였는바 같은 참가인들은 원고와 공동으로 소송대리인을 선임하여 상고이유서를 제출하였으나 그 이유중에는 같은 참가인들의 소를 각하한 제1심 판결을 유지한 원심판결이유에 대하여 상고이유의 기재가 없고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 원고공동소송참가인들의 상고를 기각할 것이다.
 끝으로 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원래 일본인 소유이었던 것을 1945.8.31.에 1941.12.25. 매매를 원인으로 하여 소외 오응원(창씨명 대원)명의로 소유권 이전등기가 되었고 1949.4.18.에는 1948.8.19.자 재산소청위원회의 재결에 의하여 귀속해제처분이 되고 위 오응원의 소유로 소유권을 확정한다는 취지의 부기등기가 되었고 1950.4.20.에는 1949.12.16. 매매를 원인으로 하여 원고의 피상속인 망 서상구, 피고 강윤용 공동명의로 소유권 이전등기가 경유되었는데 한편 피고 대한민국은 위 각 소유권 이전등기가 1945.9.25.자 군정법령 제33호에 의하여 무효로 되었다는 이유로써 1964.5.25. 각 소유권이전등기를 말소함과 동시에 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 원판시와 같이 제 1.2목록으로 분할 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기를 경유하여 전전 이전등기를 경유하였던 것인바 1960.6.24. 피고 대한민국이 원고가 되어 망 서상구, 피고 강윤용을 피고로 하여청주지방법원 4293 민합 94로서 원심판시 이유와 같은 청구원인으로 소유권이전등기 말소등기 청구사건 소송에서 같은해 12.16 피고 대한민국 승소의 판결이 확정되었다는 것이다.
그렇다면 재산소청위원회의 재결은 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로서 소외 오응원이가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하고 같은 소외인으로 부터 매수한 망 서상구, 강윤용은 공동으로 소유권을 승계 취득한다고 할 것인바, 망 서상구, 강윤용은 피고 대한민국의 위 소유권이전등기 청구사건에서 패소판결이 확정되었으므로 피고 대한민국이 망 서상구, 강윤용 명의의 소유권 이전등기를 위 확정판결에 의하여 말소한 것이 아니고 직권으로 말소등기를 하였다고 하더라도 망 서상구의 포괄승계인인 원고로서는 판결의 기판력에 의하여 피고 대한민국에 대하여 소유권이전등기 말소등기 청구, 회복등기청구, 같은 피고로 부터 승계 취득한 피고 임재신, 정창조, 강윤용에 대하여 같은 말소등기 청구는 허용될 수 없다고 할 것이며, 피고 대한민국이 승소확정한4293민합94사건의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권에만 국한되고 소유권 자체에 미치는 것이 아니므로 이 사건 부동산의 소유권이 망 서상구, 강윤용 공동으로 있는 것이어서 망 서상구의 상속인 공유자의 한 사람으로서 소유권에 기인하여 점유자에게 인도를 명한 원심판결이유에는 소론과 같은 이유모순 또는 기타 아무런 위법이 없다.
 이상의 이유에 인하여 원고의 상고와 원고 공동참가인들의 상고를 모두 기각하고 피고 대한민국의 상고를 각하하고 소송비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김인환 외 6명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 2. 22. 선고 70나196 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 이 사건 토지는 조선총독부가 1945.5.7. 동래객조차장부지 약 170,141평 중의 일부로서 매수확보한 이래 8.15해방직후 잠정기를 거쳐 국유행정재산으로 편입되었고 원래 같은 동 870, 답1073평에서 분할되어 나온 토지인바 농지개혁법시행 당시인 1950년도에 행정재산인 채 그대로 따라서농지개혁법시행령 제10조에 정한 인계절차를 거침이 없이 농림부장관에 의하여 피고 김인환에게 분배된 사실을 인정할 수 있으니 이 사건 토지의 피고 김인환에 대한 분배처분은 당연무효라 할 것이다 라고 설시한 다음 이 사건 토지를 포함한 동래객조차장 예정지 170,141평은 행정재산으로 필요치 않은 것으로 구분되어 1954.7.27. 교통부장관은 각 철도국장에게 이 사건 토지와 같이 사후인계에 의하여 분배처분을 유효화 하기로 한 토지에 대하여는 각 소관도청에 교섭하여 보상금 정리상 소요되는 절차를 취하고 국유재산 대장에 분배사항을 정리하되 보상금 정리가 완료된 분에 대하여는 국유재산 이동보고를 제출하라는 지시 공문을 발송하였고 1965.10.11.에는 철도청장으로부터 그 청 소관 국유재산 중 농지개혁법에 의거 분배된 농지의 보상금을 영수하였음을 통지하는 공문이 발송된 사실을 인정하면서 이 사건토지와 같이 사후에 인계절차를 취하고 보상금이 완전히 정리된 토지에 대하여는 국유재산 대장에서 이동보고를 하는 등으로 위 분배처분을 추인함으로써 새로운 분배처분을 한 것으로 보아 마땅하다고 판단하였다. 원판결의 위와 같은 이유설시는 국유행정재산인 농지에 대하여는 재무부장관으로 부터농지개혁법 시행령 제10조 제1항의 규정에 의한 인계절차를 받지 아니하고 한 농림부장관의 농지분배처분은 당연 무효라 할 것이나 이 사건 토지에 대하여는 농림부장관의 분배처분이 있은 뒤 사후에 재무부장관으로 부터위의 시행령 제10조 제1항에 의한 인계를 받았다는 사실을 확정하고 이를 전제로 하여 이 사건 농지분배는 추인되었다느니 또는 새로운 농지분배처분을 한 것으로 볼 것이라는 등의 판단을 한 것으로 볼 것인바, 그러나 원판결 설시와 같은
1954.7.27 자 교통부장관의 각 철도국장에 대한 지시공문이었다는 사실이나 1965.10.11 철도청장의 그 소관 국유재산 중 농지개혁법에 의한 분배농지 보상금을 영수하였다는 통지가 있었다는 사실만으로서는 이 사건 토지에 대하여 재무부장관으로 부터 농림부장관에게농지개혁법 시행령 제10조 제1항의 인계(사전사후를 막론하고)가 있었다고 인정할 수는 없다 할 것이며 그 밖에 원판결 채택의 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 재무부장관이위 시행령 제10조 제1항에 의하여 이사건토지를 농림부장관에게 인계하였다는 사실을 인정할수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이사건토지에 대하여농지개혁법시행령 제10조 제1항에 의한 재무부장관의 인계처분이 있었다는 사실을 인정하였음은 필경 심리를 다하지 않고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 원판결 파기를 면치못한다 할것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

국유행정재산을 인계절차 없이 농림부장관이 분배하였다면 교통부장관이 각 철도국장에게 작 소관도청에 교섭하여 보상금정리상 소요절차를 취하고 국유재산대장에 분배사항을 정리하되 보상금정리가 완료된 분에 대하여는 국유재산이동보고를 제출하라는 지시공문을 발송하였거나 철도청장으로부터 그 소관국유재산중 본법에 의한 분배농지보상금을 영수하였다는 통지가 있었다는 사실만으로서는 재무부장관의 인계가 있었다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유명례외 9인
【피고, 상고인】 오인순
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울민사지방 1971. 1. 18. 선고 70나158 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울민사지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 보건대,
 원판결에 의하면 원심은 본건 부천군(상세지번 생략) 임야 5단 7무보에 관하여 1964.1.20.망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 된 다음 그 날자로 원고들의 피상속인 망소외 2 앞으로 그 소유권 이전등기가 되었다가 그 달 25일에 제1심 공동 피고이었던1심공동피고 앞으로 그 소유권이전등기가 된 후 다시 1965.3.5. 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 된 사실을 확정한 연후, 원고들은 위 임야를 원래 그 조부인망 소외 3이 70여년 전에 매수 소유하던 것으로소외 2는 그 사망으로 이를 상속한 후 1964.1.경에1심공동피고에게 부탁하여소외 1 명의의 보존등기를 거쳐 자기앞으로 이전등기를 하도록 하였더니 그는 위와 같이소외 1 명의의 보존등기와소외 2 앞으로의 이전등기를 한 다음 그 인감과 등기관계 서류를 보관함을 기화로 다시 그 이전등기소요서류를 위조하여 멋대로 위와 같이소외 2로부터 자기 앞으로 그 이전등기를 한 것이므로 이는 원인무효의 등기이고 따라서 그 후에 이루어진 피고 명의 이전등기 역시 말소되어야 한다는 원고들의 청구를 배척하는 이유로서 갑 3호증(형사판결)의 일부 기재와 제1심 증인소외 4의 증언은 원심 증인소외 4의 증언과 변론의 전 취지에 비추어 믿을 수 없고 달리1심공동피고가 문서를 위조하여소외 2로 부터 자기 앞으로 그 등기를 넘겨간 사실을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 본소청구는 그 전제에 흠결이 있다라고 설시하고 있다.
 그러나 갑 3호증에 의하면1심공동피고는 원고들 주장과 같이 그가 등기관계 문서를 위조하여소외 2 명의로부터 자기 앞으로 본건 임야의 소유권이전등기를 거친 후 이 임야를 자기 소유인 것처럼 가장하고 피고에게 매도하여 이에 속은 동인으로부터 그 일부 매매대금 명목으로 금 3만원을 편취하였다 하여 사문서위조 동행사공정증서 원본불실기재, 동행사 사기죄목으로 1965.11.23. 징역 1년의 제1심 유죄판결이 선고되어 상소권 포기로 그 판결이 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 그는 위 범죄사실을 법정에서 까지 자백한 것이 엿보이는 이상, 이러한 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 것임에도 불구하고 원심이소외 5의 막연한 한마디의 증언에 의하여 이를 믿을 수 없다고 일축한 것은 필경 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

유죄판결이 선고되어 상소권 포기로 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 범죄사실은 법정에서 까지 자백한 것이 엿보이는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될것임에도 불구하고 이를 믿을 수 없다고 배척한 것은 경험법칙에 위반한 것이다.

유죄판결이 선고되어 상소권포기로 확정되었을 뿐더러 그 판결에 의하면 범죄사실을 법정에서까지 자백한 것이 엿보이는 형사판결의 확정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 될 것임에도 불구하고 이를 믿을 수 없다고 배척한 것은 경험칙에 상반한 것이다.
퇴학처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 동아학숙
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 2. 10. 선고 70나286 판결
【주 문】
 원고들의 각 상고를 모두 기각 한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 김용겸의 상고이유에 대하여 판단한다.
교육법 시행령 제83조의 입법취지나 그 규정의 내용에 비추어 감안하여도 원 판결이 위 법조가 규정한 학교장의 학생에 대한 징계권 중 비위학생을 학교밖으로 추방하는 그 학생에 대한 최종적 수단인 퇴학처분은 동조 단행의 1내지 4호에 정한 사유의 어느 하나에 해당되는 경우에 한하여 이를 할 수 있는 것이라는 점에서 법규재량에 속하는 사항이었다고 할 것이나 학교장은 위 각 호 소정의 사유가 있는 학생이라 할지라도 교육적인 배려로서 퇴학처분을 하지 않을 수 있는 것이라고 할 것인즉 이러한 견지에서 보아 퇴학에 관한 징계권의 발동결정은 결국 학교장의 교육적 자유재량에 속하는 사항이었다고 단정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이고, 또 원판결에 의하면 원심은 피고가 경영하는 동아고등학교장의 동교야간부제2학년에 재학중이던 원고들이 1969. 7. 16. 19:00 학교당국이 학생들의 출입을 금지하고있는 동교앞 구멍가게에서 담배를 피우다가 주간부 지도주임선생에게 적발된 사실이 있었음을 이유로하여 상벌위원회의 결의와 직원회의 동의를 거쳐 그달 21일 그들에 대하여 징계퇴학처분을 하였음에 관하여 그징계권의 발동결정이 전인한바와 같은 교장의 자유재량권을 넘는것인었던 여부에 대한 판정에 있어서는 위 학교가 독자적인 고풍과 교육방침에 의하여 재정시행하고 있는 학칙을 위시한 학생 생활수칙, 상벌규정등을 참작하여야 할것이었다는 견해하에 그 규칙들중의 그 판시와 같은 각 조항들이 그 징계권발동의 근거가 되는 것이었다고 인정함으로써 결국 학교장이 전술과 같은 소행이 있는 원고들을 「품행이 불량하여 개전의 가망이 없는 학생」이라고 평가하고 퇴학처분을 하였음은 교육적인면에서 볼때 다소 아쉬운 점이 있기는 하나 법률적인 면에서는 전인한 바와같은 교육적 자유재량권을 일탈한 조치였다고는 할수없는 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하며 교육법시행령의 전시규정이나 사립학교의 자주성과 공공성등에 비추어 볼때 그 판시내용에 소론제1점이 지적하는 바와같은 위법들(군인이 금지된 장소였다는 점 개전의 가망이 없다는 점등에 관하여 구체적인 설시가 없었음이 이유불비었다는 것)이 있었다거나 소론제2점이 지적하는 바와같은 위법(징계권의 남용이었다는것)이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 각 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원 고】 재심원고 상고인 오성환
【피 고】 재심피고 피상고인 김기준
【원심판결】서울고등 1970. 10. 2. 선고 64사23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 일건기록 및 원판결에 의하면 이 사건 재심청구의 대상이 된 
서울고등법원 63나221사건은 재심원고가 재심피고를 상대로 제기한대전지방법원 홍성지원 1956.민합제9호 사건에 대한 확정판결이대법원(62사23사건)에서 재심을 받아들여 이를 취소하고 당시의 원판결(서울고등법원 1960.민공제52판결)을 파기환송함으로써 동 법원에 다시 계속케 된 사건이고1957.민공제18호 사건은위 1956.민합 제9호 사건에 대한 서울고등법원의 제1차 항소심 사건임을알 수 있는 바 원심이 확정한 사실과 같이 변호사소외인은 이 사건 재심대상의63나221 사건에 있어서 재심원고로 부터 수임하여 그 소송대리행위를 수행하였고 아울러 이에 앞선1957. 민공 제18호 항소심사건의 기본된 변론에 법관으로서 관여하여 판결한 사람이라면 변호사소외인은 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여 변호사로서 그 직무를 담당하고 소송을 대리한 것이니 이것은변호사법 제16조 2호에 저촉되는 것이라 할 것이고 이러한 경우에 그 변호사가 소송을 대리한다는 것은 적법한 소송대리권이 없는 사람이 소송을 대리하는 것과 마찬가지로 보아야 할 것이고,변호사법 제16조의 규정은 공익적인 강행규정으로서 이에 위반되는 행위는 그 효력이 없다고 할 것이므로 필경위 63나221사건 법원에서는 대리권 없는 소송대리인으로 하여금 소송을 수행시킨 결과가 된다고 할 것인데도 불구하고 원판결이 이와 반대되는 견해로서 동 사건에 있어서의 변호사소외인의 소송행위를 유효한 것이라고 하였음은 소론과 같이 잘못이기는 하나민사소송법 제422조 제1항3호 소정의 소송대리권 흠결의 재심사유 있는 경우에도 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것인바 송부되어 온63나221 사건 기록에 의하면 재심원고는 위 사건 판결에 대하여대법원(63다761 사건)에 상고를 함에 있어 그 사유를 주장한바 없음을 알 수 있는바 이는 재심원고가 그 사유를 알고도 주장하지 아니한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원판결의 위와 같은 잘못은 재심원고의 이 사건 재심의 소는 기각할 것이라는 결론을 같이 한 원판결의 결과에는 영향이 없는 것이므로(소론 재심청구 취하는 재심청구에 의하여 파기환송된 사건의 소취하를 뜻하는 것으로 보여진다.) 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원심증인 심윤복의 증언과 갑제14호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면 이사건 재심의 대상이 된위 63나221 사건시에 동 심윤복이 재심피고를 대리하여 재심원고에게 금 230,000원을 지급하고 화해약정서를 작성한 다음 소취하서에 재심원고의 날인을 받아 법원에 제출한 사실이 충분히 인정될뿐 동인의 진술중에 소론이 지적하는 구절이 있다하여 그것만으로는 동 사건에서의 동인의 증언이 위증이라고 볼 자료는 될수없는것이니 원심이 이와같이 보는 취지에서 판단의 자료로 삼지않었음은 당연하고 원고 본인 신문결과는 위 심윤복 및 곽명동의 증언이 위증죄를 구성한다고 인정할 증거가 없다하여 원심이 함께 배척한 취지로 볼수있고 그밖에 달리 원판결에 증거판단을 유탈하여 이유불비의 판단을 한 잘못있다 할수없으므로 이에관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

변호사가 재심대상 사건을 수임하여 소송대리행위를 한 것이변호사법 제16조2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기작하는 판결의 결과에는 영향이 없다

변호사가 판사로서 항소심변론에 관여하였던 재심대상사건을 수임하여 소송대리를 한 것이구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조 제2호에 위반되어 무효한 행위임에도 불구하고 그 소송대리행위를 유효로 본 것은 잘못이라 하더라도민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 당사자가 그 사유를 알고 주장하지 아니한 때에 해당하는 경우에는 원판결의 잘못은 재심의 소를 기각하는 판결의 결과에는 영향이 없다.
허위공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 2. 27. 선고 70노3416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고인 검사 안대찬의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면,
 피고인은 처음부터 국제전화 이용자들로부터 전화요금 수령을 가장하여 금원을 편취할 의도 아래 매일 교환대로 부터 넘어오는 일일 통화권을 수용자별로 구분하여 두었다가 매월 말에 수용자별로 그 달의 국제통화요금조정명세표를 작성함에 있어서 일부가입자들의 국제통화요금을 실통화료 보다 적게 조정하거나 아예 누락시킨 다음 이를 은폐하기 위하여, 전체 총액상의 부족액을 다른 가입자들의 실통화료에 가산 조정하여 전체 총액에는 과부족이 없게 조정 명세표를 허위 작성하여 관리과에 제출, 각 수용가들에게 위 명세표에 따른 전화고지서를 발부케 하여 누락된 가입자들로 하여금 일단 전화 요금을 납부치 않도록 조치한 다음, 피고인은 위 누락된 실수용자들을 개인적으로 방문하거나 불러서 마치 피고인의 사무 착오로 정당한 고지서가 발부되지 않은 양 가장하여 누락된 통화요금을 피고인에게 교부하면 동인들의 전화요금납부 의무를 면하는 것처럼 기망하여 그들로 하여금 위와같이 오신케 하여 동인들로 부터 누락된 통화요금 상당의 금원을 교부받아 편취한 사실을 인정하였는 바,
 이러한 경우 피고인과 누락된 위 실수용자들간의 통화요금 상당액의 교부관계를 통화요금의 정당한 납부를 전제로 한 위탁관계라기 보다 피고인의 기망에 의하여 유발된 착오에 기인한 것으로 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하다할 것이고 횡령죄는 성립되지 않는다는 취지로 판단 하였음은 정당하고 기록을 검토하여 보아도 위 조치에 채증법칙을 위배하였다거나 법리 오해의 위법등이 있었다고는 인정되지 않는 바인즉, 소론의 논지를 이유 없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여,형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

처음부터 국제전화 이용자들로 부터 전화요금수령을 가장하여 금원을 편취할 의도 아래 일부 이용자들로 하여금 전화요금을 납부치 않도록 조치하고 여기에서 발생하는 전체총액상의 부족액은 타가입자들의 실통화료에 가산하여 전체총액에는 과부족이 없는 것처럼 조정한 다음 위 누락된 수용자들에게는 마치 사무착올 고지서가 발부되지 않은 채 가장하여 누락된 통화요금을 자기에게 교부하면 동인들의 전화요금납부 의무를 면하는 것처럼 기망 그들을 오신케 하여 누락된 통화요금사당의 금원을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하다.
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍우기
【피고, 상고인】 국제관광공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 5. 선고 69나2505 판결
【주 문】
 원판결중 동 판결첨부제2목록기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 수용절차 역시 당시 사망자인 홍윤표를 상대로 수용재결처분을 한 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 기업자의 과실 없이 토지 소유자를 확인할 수 없어 그 토지와 연관관계 있는 어떤 살아있는 사람을 형식상 소유자로 지목하고 토지수용을 한 경우에도 해당되지 아니하니 사망자 그 본인을 상대로한 위 토지수용처분은 당연무효라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 토지수용절차에 있어서는 기업자는 그 토지에 관하여 권리를 취득하거나 소멸시키기 위하여 토지소유자(사망시는 그 상속인) 및 관계인과 협의하여야 하며 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 기업자는 재결을 신청할 수 있고 그 신청서에는 토지소유자 및 관계인의 성명 및 주소를 기재하여 그들로 하여금 수용절차에 참가케 하여야 함이 토지 수용법 및 그 시행령이 정한바라 할것이나, 기업자의 과실 없이 이를 알 수 없는 때에는 그들과 협의를 하지 아니하고 이를 재결신청서에 기재하지 아니하여 그들로 하여금 참가케 아니한채 재결에 이르렀다고 하여 위법이라 할 수 없다고 해석함이토지수용법 제25조제61조 제64조의 입법취의에 비추어 상당하다고 할 것이고 가사 기업자의 과실로 인하여 토지소유자나 관계인을 알지 못하여 그들로 하여금 참가케 하지 아니하고 수용재결을 하여 그 절차가 위법이라 하여도 그것이 그 사유만 가지고는 당연무효라 할 수 없는 법리라 할 것이므로 본건 토지의 소유자이었던 홍운표가 사망자라는 이유만으로는 본건 수용재결이 당연 무효라 할 수 없을 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단부분에는 법리오해의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 원판결 중 동 제2목록 기재부동산에 관한 판단부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 원판결중 제1목록기재부동산에 관한 판단부분에 대하여는 상고 이유의 기재가 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조,제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

기업자의 과실 없이 토지소유자 및 관계인을 알 수 없는 때에는 그들과 협의를 하지 아니하고, 그들의 성명 및 주소를 재결신청서에 기재하지 아니하여 그들로 하여금 수용절차에 참가케 아니한 채 재결에 이르렀다 하여 위법이라고 할 수 없고, 가사 기업자의 과실로 인하여 토지소유자나 관계인을 알지 못하여 그들로 하여금 참가케 하지 아니하고 수용재결을 하여 그 절차가 위법이라 하여도 그것이 그 사유만 가지고는 당연무효라고 할 수 없으므로 수용재결의 상대방인 토지소유자가 사망자라는 이유만으로는 그 수용재결이 당연무효라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김금자 외 2명
【피고, 피상고인】 인산농원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나1697 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 자동차 등록원부에 소유자로 등록된 자가 그 자동차를 남에게 양도하고 그 양수인 명의로 이전등록 할 수 있게끔 필요한 모든 서류를 갖추어서 건네주었으나 양수인이 그 명의 이전등록을 하지 아니한 채 그 매수한 차를 운행하고 있다면(그 차의 매매대금도 완전히 결재된 경우) 다만 자동차 등록원부에 그 차의 소유자로 등록 명의만 남아 있는 사람은자동차 손해배상 보장법 제3조가 규정하고 있는 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자" 라고 말할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는자동차손해배상 보장법 제3조의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 자동차 등록 명의자가 직접 차를 운행하였거나 그 사용인이 운행하였거나 또는 등록 명의자가 고의에 의하건 과실에 의하건 간에 타인으로 하여금 차를 운행하도록 방임하였으면 그 차를 그 등록 명의자가 자기를 위하여 운행한 결과가 된다고 주장하지만 이러한 이론은 상고인들의 독자적 견해이므로 이유 없다. 자동차를 매도하고서도 그 등록 명의를 그 전과 마찬가지로 두어둔 채 매수인으로 하여금 운행시킨다고 하여 매도인이 그 차에 대하여 사실상의 지배권이 있는 것을 대외적으로 표시한 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 한걸음 나아가서 자동차 등록 명의자는 그 차를 매도한 뒤에도 그 매수인과 함께 그 차의 운행으로 인한 손해배상을 연대하여 책임져야 하는 취지로 주장하나 이러한 법리도 성립될 수 없다. 원심이 이점에 관하여 분명히 판단하고 있지는 아니하지만 피고에 대한 원고들의 이사건 청구를 배척하고 있는 점에 비추어 이점에 관하여도 원심이 부정적인 태도를 취하려는 취지임이 분명하다.
 따라서 이점에 관한 피고의 주장사실에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 사유가 된다고는 보기어렵다. 그리고 원심은 이사건 자동차사고가 생겼을 당시에는 이미 가해자측의 자동차의 소유권은 피고회사로 부터 전전 이전되어 소외인 임점용에게 넘어가 있던 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 채증법칙을 위배하였거나 채증법칙을 전도시킨 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박종식 외 6명
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 12. 30. 선고 69나2277 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 이 사건 대지인(상세번지 생략) 대27평은(상세번지 생략) 대48평에의 출입을 위한 시설도로로서 개설된 것을 원고들의 선대 박덕평이 위(상세번지 생략) 대48평을 매수함에 있어 이 사건 대지도 함께 매수하여 여전히 사도로 사용하다가 피고가 동 제2중앙토지구획정리사업을 실시함에 있어 위(상세번지 생략) 대48평에 대하여는 환지를 정하지 아니하고 청산금을 교부하고 본건 대지27평에 대하여는 이를 서울(상세행정구역명 생략) 17의2 및 같은 곳 17의8 대지 중에 폐합시켜 서울특별시 경찰국의 청사 및 차고 주차장부지의 일부로 사용하면서 이에 대한 환지나 청산금의 교부를 하지 아니하였는바 피고의 본건 대지에 대한 환지 및 청산금 불교부처분은 실질적으로구 조선토지개량령 제43조 제2항 서울 제2중앙토지구획정리시행규칙 제10조에 위배한 당연무효의 처분이므로 원고들의 선대 박덕평의 본건 대지에 대한 소유권에 아무런 영향을 미칠수 없다는 취지의 판단을 하였다. 그러나 본건 토지에 대하여 환지를 정하지 아니하거나 청산금은 교부하지 아니하였음이 위법이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 본건 토지를 다른 토지에 대한 환지의 대상으로 정한 환지계획에 의거하여 본건 토지를 다른 토지의 환지로 한 확정처분까지 당연무효라 할 수 없는 법리라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 본건 토지가 다른 토지의 대상이 되어 이루어진 환지처분까지 당연 무효라는 것을 전제로 한 원판결 판단에는 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기
건물철거명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서정도 외 36명
【피고, 상고인】 대구시장
【원심판결】대구고등 1971. 2. 17. 선고 70구60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면 을제12호증의 6은 유배근 아닌 이광일 증인신문조서임을 알수있는바 원판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원판시사실에 배치되는 동호증의 기재를 믿을수 없다고 하였음은 그것이 본건 건물이 대구시의 건축허가대장에 등재되어 있지않어 건축허가를 얻어 건축한것이 아니라는 취지기재임에 말미암은 것으로 볼 수 있고 이러한 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 김홍수 증인신문조서는 을제12호증의 7 아닌 12호증의 4임을 알수있는바 원판결이 본건 건물에 대한 건축허가는 그 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제먼저 보상없이 철거하기로 부관을 붙인것이라는 피고주장은 그에 부합되는 을제12호증의 4를 포함한 각증거는 믿을수 없고 타에 입증이 없으므로 이유없다고 함에 있어서 거친 증거취사판단을 기록에 대조하여 검토하여보면 소론이 지적하는 바와같이 증거판단을 잘못하였거나 유탈한 위법있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 그 부지인 본건 하천부지가 도로예정지에 편입되기 이전에 이미 그 하천부지의 관리청인 경상북도 지사로 부터 점용허가를 받고 동 지상에 적법한 건축허가를 얻어 신축된 것이라 하므로 이렇다면 비록 그 하천부지 점용허가기간이 만료되었다 하더라도도로법 제40조 동법시행령 제7조에 의하여 새로이 도로의 점용허가를 받을 필요는 없다 할 것이고 따라서도로법 제74조 제75조의 규정은 이를 적용할 여지가 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 도로법을 잘못해석한 위법이 있거나 판단유탈 또는 심리미진의 허물있다 할수없으므로 논지는 부당하다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나 본건 하천부지의 점용허가는 경상북도 지사로부터 받은것이라함은 앞에서 본바와 같은것이고 이는 하천법에 의하여 당연한 사리라 할것임에 비추어 을제6호증의 1 내지 4가 비록 대구시장 또는 대구시 북구청장 상대의 각서 또는 서약서 형식으로 되어있기는 하나 실은 경상북도지사앞으로의 서약서면으로 보아야 할것이고(을제4호증의2 을제5호증의 1 내지 32에 의하여도 그러하다) 원판결도 이와같이 보는 취지에서 을제6호증을 원고들 혹은 그전자들이 경상북도지사로부터 본건 하천부지 점용허가의 연장을 받아오면 사실을 인정한 자료로 채택한것이라 볼수 있으므로 원고들이 피고로부터 하천부지 점용허가를 받고 피고의 지시에 따라 건물철거에 이의없이 응하기로 서약하였다는 반대사실을 전제로 원판결에 증거판단유탈로 인한 사실오인 있다거나 심리미진의 잘못있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 행정처분이 공공의 복리와 공익상 필요한 것이라는 피고의 주장은 인정되지 않었고, 또 소론증거에 의하여도 인정할수 없다 할것이므로 원심이 위 피고의 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 원고들의 청구를 정당하다하여 인용한 원판결의 결과에는 영향이 없다 할것이니 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하고행정소송법 제14조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

도로예정지에 편입되기 이전의 하천부지에 대한 점용허가를 받아 적법하게 건물을 신축하였다면 비록 그 점용기간이 만료된 경우에도 새로이 도로법소정의 도로 점용허가를 받을 필요는 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 2. 17. 선고 70노4088 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 이사건 사고 지점은 길 우측에 야산이 있어서 그 산을 우회하기 위하여 노면이 우측으로 원판에게 회전한 곡각 지점일 뿐 아니라, 고속도로 상에서는 일반적으로 시속 80킬로 미터 이상의 고속으로 달리게 되므로, 전방에 장애물의 유무를 세심히 살펴야 함은 물론 좌우 곡각 지점이나 상하 기복지점에 이르러 지형 관계로 전방의 노면을 세심히 살릴수 없을 때는 속도를 줄여 시행하면서 그 각 지점을 통과함으로써 좌우 곡각 지점이나 상하 기복 지점이 보이지 않던 노면상에 나타나는 장애물을 적의 피하여 갈수 있도록 제반의 조치를 강구 하여야 함에도 불구하고 이러한 업무상의 주의 의무를 태만히 하여 길우측에 가려 있는 야산이 피고인의 시계를 가려서 전방을 멀리 살필수 없었던 전시 우곡각 지점에서 시속 약 120킬로 미터의 과속으로 달리다가 차량이 그 곡각 지점을 회전하는 순간 피고인이 달리던 주행 선상전면 약 40미터 지점에 노변의 보수를 위하여 쌓아둔 모래 무더기를 발견하고 당황한 나머지 차체를 급히 추월선으로 진입 시켰으나 과속으로 인하여 미처 핸들을 우측으로 회전 시키기 전에 차체의 좌전면이 중앙 분리대에 충격이와 다시 차체를 급히 우회전 시킨 과실로 인하여 차체 전면으로 3번째 모래 무더기를 충격케하여 이사건 사고를 이르켰다는 것을 이유로 하여 피고인을 업무상과실 치상죄로 처단하였다.
 그러나 자동차 전용의 고속도로 상에서는 통상의 경우 그 주행선상에 장애물이 나타나리라는 것을 예견 할 수 있는 것이 아니므로, 구체적으로 위험을 예견할 수 있는 사정이 없는 한 고속도로에서 자동차를 운행함에 있어서는 일반적으로 감속 서행하여야 할 주의의무가 있다고 할 수 없으며, 원심이 유지한 제1심판결 판시와 같이 막연히 우측에 야산이 있어 전진하고 있는 피고인의시계를 가려 전방을 멀리 살필 수 없었던 것이라는 것만으로는 위험을 예견할 수 있는 구체적인 사정이 있다고 할 수 없으니 제1심이 이 사건 지점에서 피고인이 시속 약 120키로 미터의 과속으로 운행한 것을 이 사건 사고의 원인의 하나로 지적하려면 이 사건 사고 지점에서 일반적으로 예견할 수 있는 위험발생을 방지하기 위하여는 주행속력을 어느 정도로 제한하는 것이 상당할 것인가 또는 속도 제한표지가 있었는지를 심리판단한 다음 그 정도를 초과한 속력이 있었다고 인정될 경우에 비로소 업무상의 주의의무를 태만히하여 과속 운전을 한 허물이 있다고 할 수 있을 것이고, 또 고속도로의 주행선상에 아무런 위험 표지없이 노면 보수를 위한 모래무더기가 있으리라는 것은 일반적으로 예견할 수 있는 사정이 아니므로, 이 사건의 경우 위 모래무더기를 약40미터 앞두고 이를 발견 하였다는 것만으로는 그 이전에 위험표지등이 있었음에도 불구하고 이를 발견하지 못하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 미리 장애물을 발견하지 못한 주의의무 태만이 있다고 할 수 없을 것이며 40미터 전방에 모래무더기가 있다는 것을 발견한 다음에도 일반적으로 이 사건 사고 발생을 피할 수 있는 운전 방법이 있음에도 불구하고 피고인이 그 주의의무에 위배하여 제1심 판결 판시와 같은 운전상의 조치를 취하였기 때문에 이 사건 사고의 발생을 면할 수 없게 된 것인지의 여부에 관하여 심리 판단하지 아니하고서는 이 사건에 있어서 피고인에게 고속도로에서 자동차를 운전하는 자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고 위와같은 점들에 대한 심리를 다하지 않고 이사건 사고에 있어서 피고인에게 업무상의 주의 의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심 판결은 결과에 있어서 업무상의 주의 의무에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하면서 피고인에게 과실이 있다고 판단한 위법이 있어, 파기를 면치 못한다 할것이고, 상고 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임창학
【피고, 상고인】 이무증 외 1명
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울민사지방 1971. 2. 5. 선고 70나74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원고의 부친 임경찬과 이 사건 부동산 소유자 임경찬은 동명이인이라는 점은 이를 주장하는 피고에 그 입증책임이 있다 할 것이고 원고에게 이에 대한 입증책임이 있다고는 볼 수 없음으로 이와는 반대의 견해를 전제로 하여 원심에 피고의 항변에 대한 판단유탈 내지 입증책임전도의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하여도 원판결이 소론 증인 김규남의 증언과 증인 이중재 이재환의 각 일부증언을 채택하여 피고 이무증의 이사건 부동산의 점유는 자주점유가 아닌 타주점유라고 인정한것이 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못을 저지른것이라고는 볼수없다. 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제93조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청송심씨 안효공파 종중
【피고, 상고인】 이종희 외 5명
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나746 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2, 5점 조선임야조사령(1918년 5월 제령 제5호)에 의하여 임야의 소유자와 그 경계를 사정하여 그 사정이 확정되었다면 그 사정의 효력으로서 사정 명의자는 그 임야의 소유자로 확정되는 반면 종전의 소유자는 이에 따라 그 권리를 상실한다 함은 소론과 같으나 위 임야의 종전 소유자의 신탁에 의하여 위 사정명의자가 그 소유자로서 사정을 받은 것이었다면 위 사정이 확정되었다고 하더라도 그 내부 관계에 있어서는 신탁관계가 존속한다 할 것이고 위 사정 명의자는 그 신탁관계가 종료되면 위 임야에 대한 소유권자로서의 명의를 신탁자에게 복귀하여 줄 의무를 부담하고 있는 지위에 있다고 하여야 할 것이므로 원심이 이사건 부동산은 원고종중소유인데 조선임야조사령에 의하여 임야사정을 할당시 망 심재숙외 7인 앞으로 명의신탁을 하여 그 사정을 받은 사실을 확정하고 위 심재숙의 사망으로 인하여 위의 지위를 승계한 망 심연복으로 부터 다시 승계를 받은 피고들에게 대하여 신탁해지를 원인으로 이사건임야의 각 공유지분의 이전등기를 청구하는 원고의 이사건청구를 인용한것은 정당하고 조선임야조사령에 의한 사정의 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없으며 위와같은 조선임야조사령에 의한 사정의 효력은 1족1문의 합유임야에 관하여도 다를바없다 할 것이고 위 조선임야조사령시행이전에는 소유권이 인정되지 아니하였다는 근거는 찾아볼 수 없으니 이사건임야가 조선임야조사령에 의한 사정이전에는 원고 종중의 소유였었다고 인정한 원심조치에 아무런 위법이 없을 뿐만 아니라 원판결이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하면 망 심재숙은 원고종중의 신탁에 의하여 그명의로 이사건 임야의 소유자로서 사정을 받은것이니 위 망인과 원고 종중과의 사이에는 명의신탁계약이 있었다고 인정할 수 있다할것이므로 같은 취지의 원심의 사실확정에 아무런 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 조선임야조사령에 의한 사정의 효력을 오해하고 이사건 임야가 원고 종중소유임을 전제로하여 아무런 입증없이 신탁계약이 있다고 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제3, 4점. 이사건 임야에 관한 각 등기부등본(갑제1 내지 제5호증)에 그 공유자중 5인 명의로 부터 원고종중에게 소유권지분이전등기를 경료하게된 원인이 매매하고 명기되어 있다하더라도 이사건 당사자가 위의 매매를 주장한바 없으므로 원심이 위의 등기원인이 매매인지 신탁해지인지에 관하여 판단하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할수 없으며 기록에 의하여 원심증인 전기율의 증언을 검토하여보아도 그 증언중 원심이 적법히 확정한 사실에 배치되는 부분을 배척한 점에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할수 없다. 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

임야의 종전 소유자의 신탁에 의하여 사정을 받았다 하더라도 그 내부관계에 있어서는 신탁관계가 존속한다 할 것이고 그 신탁관계가 종료되면 사정명의자는 그 소유권자로서의 명의를 신탁자에게 복귀하여 줄 의무가 있다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심서울고등 1971. 1. 14. 선고 70나1016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1, 6점에 대한 판단,
 원심은 본건주택 22평에 관하여 원래 그 자리에 수10년전부터 있었던 묘막이 너무 오래되어 퇴락하자 1959. 7. 경 원고 종중은 종중원의 일원이고 위 묘막에 거주하면서 원고종중의 분묘수호 및 재수관리를 하고있던 위 토 경작자인 피고에게 위 건물을 점거하고 그 자리에 묘막용 건물을 신축하여 거주토록 하였는데 피고는 이에따라 본건주택을 건축함에 있어 원고 종중원들이 제공하는 노력과 주택신축에 소요되는 목재의 대부분을 원고종중 소유의 임야에서 벌채한 자재와 구건물 철거에서 생기는 재료, 자신이 부담한 중방, 구들등의 재료를 사용하여 그무렵 묘막용인 본건주택을 신축한것이므로 위 주택은 원고종중 소유라고 인정하였는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 사실관계가 그렇다면 본건건물(묘막)의 소유권이 원고종승에게 있다고 인정한 조처는 정당하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 또는 심리미진의 위법은 있다할수 없으므로 원심의 정당한 판단을 논난하는 논지는 채용할수 없다.
 동 상고이유 제2, 4점에 대한 판단.
 원판결이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 본건 토지인 원판결 인용의 별지 제2목록 기재토지는 옛날부터 실질적으로 원고종중의 위토인것을 그중 원판결인용 별지 제2목록 (2) 내지 (11) 기재토지는 편의상 종중원인 소외인등에게 명의신탁 또는 위토인정신청을 한것이라는 사실을 인정할수 있다고 설시하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위의 인정판단을 수긍할수 있고, 논지가 지적하는 원심인정의 신탁당시 원고종중이 아직 조직되지 아니하였다는 주장은 원판결의 적법한 인정사실을 논난하는데 불과한것이고 소론의 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증에 의하면 본건토지에 대한 피고명의의 위토인정신청이 있었으나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2 기재에 의하면 피고의 망부 및 피고는 원고종중원의 일원임이 뚜렷하므로 위 기재내용은 원심인정사실에 장애되는 증거로 볼수없으며, 원심이 본건 토지가 원고종중의 위토라고 막연히 인정한것은 그 이유설시에서 다소 미흡한점이 있기는하나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증의 각 기재에 의하면 본건토지는 원고종중원의 일원인 피고의 9대조부모, 8대조부모, 6대조부모, 5대조부모등 8기의 분며에 대한 위토로서 묘매 1위당 2반보이내인정을 알 수 있고, 원심이 본건토지를 원고종중의 위토라고 인정한것은 원고종중의 분묘 8위에 대한 위토라는 취지아래 설시한 것으로 못볼바 아니므로 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 농지개혁법상의 위토에 관한 법리오해의 위법은 없을뿐아니라 기록을 검토하여도 심리미진의 잘못을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 종중은 거금 40년 전에 원고 종중의 종중원인 피고의 망부소외인으로 하여금 본건 묘막인 주택 22평 (구 묘막 철거하고 신축)에 거주하면서 원고 종중 선조의 분묘를 수호하고 위토를 경작케 하여 거기에서 생기는 수익의 일부를 원고종중 선조의 제수용으로 제공케 하기 위하여 위 묘막과 별지 제2목록 기재토지를 주어 점유, 경작케 하여 오던 중 1949년경소외인이 사망하고 피고가 그 지위를 승계하여 묘막에 거주하면서 분묘를 수호하고 위토를 경작하여 왔다고 인정한 원판결 판단은 정당하고 위와 같은 소위 위토경작 계약을 해제하려면 경작자가 분묘수호 또는 제수준비 의무를 불이행할 경우에 일반계약 해제규정에 따라 해제할 수 있을 것이고 위 분묘수호 중에는 수호하는 분묘의 벌초를 하고, 수호하는 산의 나무도벌과 산에서의 채석을 감시하고 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존을 하는 등이 포함된다고 할 것이고, 위 분묘수호에 속한 묘막의 소유권을 분묘수호자 자의로 처분하는 행위는 분묘수호자가 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이고(위토 소유권을 부인하는 것을 제외하고라도) 이러한 경우에 있어서는 위토 경작계약을 해제할 수 있다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지 아래서 원고종중 소유인 분묘수호용의 묘막을 피고 자의로 피고소유로 등기를 하고 자기소유라고 주장하는 것은 위토 수호에 대한 배신행위로서 본건 위토 경작계약을 해제할 수 있다고 한 원심판단은 정당하고 원판결에는 위토 수호계약의 법리를 오해한 위법은 없으며, 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아드릴수 없다.
 동 상고이유 제5점에 대한 판단.
 기록에 의하면 본건토지는 위토이고 원고의 피고에 대한 본건묘막 및 토지인도청구외 원인은 원고가 본건위토의 실질적 소유자로서 피고와의 간에 체결된 본건 위토 경작계약에 위배하였다고 하여 그 계약에 의하여 위 위토경작계약이 해제되었음을 전재로 하고 있음이 분명하므로 거기에는민법 제186조를 적용할 여지가 없다할것이고 소론의 논지는 원고의 주장사실을 오해한데 기인하여 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과한 것으로 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

분묘 수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보전행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이어서 위토 경작 계약의 해제사유가 된다.

분묘수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당한다 할 것이어서 위토경작계약의 해제사유가 된다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 방인찬
【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 2. 26. 선고 69나827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 소론 갑 제4호증(사실조회 회보)중 (아) (자) (차) (가) 항의 각 기재를 검토할지라도 그것이 피고 상업은행본점 계리부장의 대외적 행위의 권한을 인정한 것으로는 볼 수 없고 그것은 다만 계리부장의 대내적 행위의 권한을 정한것에 지나지 아니하는 것으로 보아야할 것이니 원심이 피고은행의 채무부담 행위에 해당하는 보증(민사상사보증 또는 어음법상 단순보증)행위는 계리부장 대리의 직무범위내에 속하지 아니하고 또 외형상 직무와 관련된 행위라고도 보여지지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고는 볼수없다. 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 11. 11. 선고 70나1235 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유와 보충상고 이유를 보건대,
 원심이 원용한 제1심판결은 그 이유에서 원고는 피고 관하 국립중앙극장의 지출관이었던 소외1이 각 그 판시일시에 아무런 지출원인행위 없이 소외2에게 발행하였던 본건 액면금 도합 500만원의 국고수표 6장을 각 그 판시일시에소외 2로부터 전후 4회에 걸쳐 도합금 500만원과 교환하여 이를 취득 소지한 후 이를 한국은행에 그때 그때 지급제시하였으나 모두 지급 거절이 된 이상, 피고 나라는 사용자로서 그 피용자인소외 1의 위법한 수표발행 행위로 인하여 원고가 입은 위 금 500만원의 전 손해를 배상할 책임이 있다고 설시하고 있다. 그러나 국가의 수입지출에 관한 예산회계법상의 규정은 반드시 준수해야 할 강행규정으로서 이 규정에 위반한 행위는 그 효력이 없다 함이 당원의 견해이므로 (대법원 1962.2.28. 선고 4294민상898 판결,1964.12.29. 선고 64다953 판결 각 참조)소외 1이 국고수표를 발행할 권한이 있는 지출관이었다 하여도 지출원인 없이 위 국고수표를 발행하였다면 이는 위와 같이 강행법규를 위반한 무효의 수표라 할 것이고, 원고가 그 수취인인소외 2를 거쳐 이를 양수하였다 하더라도 그 수표가 무효인 점에는 변함이 없다 할 것이다.
 따라서 피고 나라가 그 피용자인소외 1의 위법한 국고수표발행 행위로 인해서 원고가 입은 손해에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다 하더라도 원고가 양수한 국고수표는 본시 무효인 것인만치 과실없이 양수하였다는 주장입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없을 것일 뿐더러 국고수표는 예산회계법상 현금 대신 채권자에게 발행하는 것으로서 현금과 같은 것인데, 한 번도 아니고 네 번에 걸쳐 500만원이란 큰 돈을 주고 이 수표를 일부러 교환내지 담보(원고주장)로 받았다고 하는 그 자체에도 상당한 의아심이 가는데도 불구하고 원심이 이런 점을 참작하지도 않고 위와 같이 국고수표가 부도가 났으니 덮어 놓고 배상하라고 한 것은 필경 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 원판결을 파기하기로 한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 지출관이 발행한 국고수표도 그 지출원인없이 발행하였다면 이는 예산회계법에 위반한 무효의 수표라고 할 것이고
나. 피고 나라가 위 수표를 양수함으로써 손해를 입은 원고에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다고 하더라도 원고에게 과실이 있다면 손해배상의 책임 및 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.

가. 지출관이 발행하였다 하더라도 아무 지출원인행위 없이 발행된 국고수표는 무효이다.
이 수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수인이 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 금액을 정하는 데 참작하여야 한다.
나. 지출관이 지출원인행위없이 발행한 국고수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수자가 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 그 금액을 정하는데 참조하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 이한영
【피고, 피상고인】 최문선
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 3. 선고 70나1501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결 이유에서 피고의 망부 최중순은 이 건 대지를 1950.6.25. 이전에 소외 정도영에게 매도하고, 동 소외인은 다시 이를 정씨종중 대표 정순진에게 매도하였으며, 원고는 1955.2.25.에 정씨종중 대표자 정순진으로 부터 이건 대지를 매수하였으나, 위 각 매매에 따른 소유권 이전등기를 경료치 않고 있었는데 1953.12.5. 위 최중순이 사망하고, 피고가 그 재산상속을 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 1969.2.월 초순경 매도인으로서의 소유권이전등기의무의 이행으로서 위 소외 정도영에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부하면서 동 소외인의 요청에 따라 매수인란을 백지로 하여 작성 교부하였던바, 동 소외인은 이로써 중간등기를 생략하고 전득자인 정씨 종친회 중앙회 명의로 소유권이전등기를 하였으며, 원고가서울민사지방법원 68가7601호로써 피고와 소외 정순진을 상대로 제기한 소유권이전등기 청구사건의 변론기일에서 피고가 한 인락은 이건 대지에 관하여 피고는 소외 정순진에게 소유권이전등기 절차를 이행하라는 원고의 청구를 인락한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 소외 정도영에게 이건 대지에 대한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 작성교부함에 있어 중간생략 등기의 합의에 따라 매수인의 기재가 없었다고 하여 이것이 곧 원고에 대하여 불법행위가 성립된다 할 수 없고, 원고에 대하여 매도인의 지위에 있지도 않고, 이건 대지에 대하여 원고 명의의 소유권 이전등기 의무가 없는 피고를 상대로 하여 위 소유권이전등기절차의 이행불능을 내걸고 주장하는 이 건 손해배상청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 그 이유 없다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해, 판단유탈 또는 심리미진의 잘못이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호 김영세

부동산이“갑”“을”“병”원고에게 전매되고 미처 그 소유권 이전등기를 경료치 않고 있던중“갑”이 사망하여 피고가 그 재산상속인이 되어 소유권 이전등기를 자기앞으로 한 후“을”에 대한 소유권 이전등기 의무이행으로 그에 필요한 서류를 작성교부함에 있어 중간등기 생략의 합의에 따라 매수인란을 백지로하여 작성교부한 결과“을”이 타인에게 소유권 이전등기를 하려주고 원고는 그 소유권 이전등기를 받지 못하고 있다하더라도 피고의 행위가 곧 원고에 대한 불법행위가 될 수 없다.

부동산 갑, 을, 병, 원고에게 전매되었으나 그 소유권이전등기를 경료치 않고던중 갑 이 사망하여 피고가 그 재산상속인이 되어 소유권이전등기를 자기앞으로 한 후 을에 대한 이전등기의무이행으로 그 소요서류를 작성교부함에 있어 중간등기생략의 합의에 따라 매수인권을 백지로 하여 작성교부한결과 을이 타인에게 소유권이전등기를 하여주고 원고는 그 소유권이전등기를 받지 못하였다고 하여 피고의 행위가 곧 원고에 대한 불법행위가 된다할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국수산자원연구소
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 1. 12. 선고 69나304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
이사건 국유재산 사용허가서 제12조 제1항의 취지가 이 대지의 사용허가후에 공공용 또는 공용에 사용하기 위한 구체적인 새로운 필요가 생겼을때와 이시기가 대지사용 조건을 위반하였을때에 사용허가의 전부 또는 일부를 취소할수 있다고 해석된다 함이 이사건에서 본원이 파기환송한 판결이유이며 또 소론대로국유재산법 제24조의 규정에 공공용 또는 공용에 사용하기 위하여 필요한 때는 대부계약을 해지할 수 있다고 되어 있고 이 사건 대지상에 건축공사가 진척되어 그대로 방치한다면 나라가 앞으로 공공용 또는 공용에 공하려고 할 때에 막대한 지장이 있다고 하여도 원심이 이 사건 대지사용허가 후에 공공용 또는 공용으로 사용할 구체적인 사정변경이 없이 단순히 행정재산으로 확보하기로 방침을 결정하였다는 이유만으로써는 위에서 말한 공공용 또는 공용에 사용하기에 필요한 때에 해당될 수 없다고 판시한 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
과오납금 환부 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신광교통주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나2665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 노형권의 상고이유를 판단한다. 1.법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제3호(1966. 3. 11.자 재무부령 400호)는 구법인세법이나 같은법 시행령에 아무런 근거없이 재정된 것이므로 이는 조세법률주의에 위배되어 무보라함이 대법원판결(대법원 1968. 6. 25.선고 68누9 판결,동 1969. 2. 18.선고 68다2431 판결)에라 할것인바, 원심이 위 판결에 따라 위 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고를 갑종근로소득세의 원천징수 의무자로 보아 그에게 원판시 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효이므로 피고는 결국 원고가 납부한 갑종근로소득세 금321,864원은 아무런 법률상의 원인없이 이득을 얻고 이로인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 보았다고 판단한것은 정당하고 이점에 관한 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.
 2. 위에서 본바와 같이 피고의 원고에 대한 위 갑종근로 소득세의 부과처분은 무효인만큼 이 부과처분의 무효여부가 민사소송법상 선결문제로 된 때에는 민사법원에서 판단할 수 있다 할 것이고, 비록 원고가 과오납금환부라는 명칭으로 본건 청구에 이르렀다 하더라도 그 내용에 있어서 위에서 말한 부당이득금을 청구하는 취지임이 명백하다 하여 민사소송으로 취급한 원심조처는 정당하다 할 것인즉 관할위배의 위법이 있다는 소론의 논지 또한 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대구지법 1971. 2. 16. 선고 70나319 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 엄주하의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 소외 1로 부터 원판결 적시의 각 약속어음 4매를 발행교부받어 이를 다시 원고에게 피배서인을 지명하지 아니하고 (백지식배서) 양도하여 원고가 위 약속어음 4매의 소지인으로서 위 약속어음금의 각 지급일에 지급을 위하여 지시하였으나 그 지급이 거절되었다하여 원고가 본건 약속어음 4매의 소지인으로서 배서인인 피고에 대하여 위 어음금의 상환을 구하는 본건 청구를 원심증인 소외 2의 증언만으로서는 위 배서의 진정을 정하기에 부족하고 그외 달리 피고의 배서가 진정히 성립되었다고 인정할만한 아무런 자료가 없다고 하여 배척하였던 것이다. 그러나 어음배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 어음의 기재 자체에 의하여 배서의 연속이 증명되는 이상 본건 약속어음의 소지인인 원고로서는 위 약속어음의 정당한 어음상의 권리자로 추정(어음법 제79조, 제16조)되어 어음상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 위 판결은 배서인인 피고의 배서가 진정히 성립되었다고 인정할만한 아무런 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척하였던 것이니 그 조치는 배서연속에 관한 법리를 오해한 나머지 입증책임을 전도하여 위 약속어음의 소지인인 원고에게 그 배서양도가 진정한 것이었다는 점에 대한 입증할 책임이 있는 것 같이 설시한 위법이 있는 것이었다고 할 수 없다. 이점에 관한 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
폭력행위등처벌에관한법률위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 2. 4. 선고 70노244 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 김정중, 김동식이가 피고인 허재업과 공동하여 1969. 8. 19. 05:00경 본관 정문의 자물쇠를 손괴하였다는 점, 피고인 김동식이가 제1심 공동 피고인 박봉찬등이 대한 조선공사 노조원 1000여명을 선동하여 1968. 8. 29. 08:50경 부터 같은날 10:00경 까지 사이에 같은 공사 앞 노상에서 한옥외에서의 불법집회 시위하였다는 정을 제외하고 피고인 허재업, 지시호, 김상관, 김정중, 김동식의 각 무죄 부분을 파기하고 사건을 대구고등 법원에 환송한다.
 피고인 박인상에 대한 상고와 피고인 김정중, 김동식에 대한 주문 제2항에서 제외한 사실등에 대한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 대구고등 검찰청 검사장 대리 검사 백문규의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 주문에서 무죄를 선고한 1(제1심 판결 유죄 부분 판시 2 이하같다) 2(3)3(4)6(9)7(10)8(11)10(18)11(21)12(23)16(24)과 제1심에서 무죄부분 5로서 각 판시한 사실에 관하여 그러한 행위는형법 제20조에 이른바, 사회 상규에 위배되지 않은 행위로서 죄가 되지 않는다고 설시 하였다.
 그러나 설사 피고인들의 행위가 사용자측의 위법한 직장폐쇄, 부당한 집단해고, 노임체불, 임시공의 취업거부에 항의하기 위하여 이루어진 것이라고 할지라도 원심이 무죄로 한 피고인들의 각 행위를 보면 쟁의행위의 목적을 관철하기 위한 부득이한 수단이거나 그 결과가 경미한 것이어서 양속에 위배되지 않는 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 원심은 필경형법 제20조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 피고인 "갑"이 1968.8.19. 07:00경 공사장내에서 배부하기 위하여 경비원 "을"외 2명이 가지고 있는 공장 폐쇄에 관한 유인물 50매 가량을 탈취하여 업무를 방해하였다는 사실에 관하여 경비원 "을"의 유인물 배부 업무는 경비원으로서의 본래의 계속적인 직무권한에 속하는 것이 아니고, 상사의 명에 따라 일시적으로 그와 같은 일을 함에 지나지 아니한다고 볼 것이니 이는형법 제314조의 이른바 "사람의 업무"를 방해하였다고 할 수 없다고 판시 하였다.
 그러나 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있다고 할 것이니 만치 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 그가 설사 일시적인 것이라 할지라도 업무 방해죄의 업무에 해당한다고 할 것이니, 원심은 이 점에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 모두 이유 있다.
 그리고 피고인 박인상에 대한 공소 사실은 공소장 기재 사실로서 제1심에서 7사실로 유죄로 인정 되었다가 원심에 이르러 주문 무죄 부분 5로서 무죄가 선고 되었는바, 이부분에 관하여는 상고 이유서에 상고에서 제외한다고 되어 있어서 결국 상고 이유서를 제출하지 아니한것에 귀착되므로 같은 피고인에 대한 상고를 기각할 것이며, 기록과 원심 판결 이유에 의하면 제1심에서 주문 무죄 부분 1, 4로 무죄가 선고된 것을 그대로 유지한바, 그 이유 설시에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 피고인 김정중, 김동식이가 1969. 3. 19. 05:00경 피고인 허재업과 공동하여 대한 조선공사 정문 앞에서 숙직 과장인 유삼송이가 본관 정문의 자물쇠를 채우려 하자 그를 채우지 못하게 하기 위하여 쇠망치로 회사 소유의 자물쇠 1개 싯가 500원 상당을 손괴 하였다는 사실과 피고인 김동식이가 제1심 공동 피고인 박봉찬과 함께 1969. 8. 29. 08:50경 부터 10:00까지 사이에 공사 앞길에서 공원 이동욱등 20명과 합세하여 다중의 위력을 과시하면서 노조원 1000여명을 선동하여 옥외에서 불법집회 및 시위를 하였다는 사실에 관한 검사의 상고 논지는 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 원판결중 위에서 설시한 피고인 김정중, 김동식의 2가지 상고 논지 이유 없는 부분을 제외하고 피고인 허재업, 지시호, 김상관, 김정중, 김동식의 각 무죄 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하고, 피고인 박인상에 대한 상고와 피고인 김정중, 김동식에 대한 위 2가지 사실에 대한 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를 제공하는 직분을 가지고 있는 것이므로 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행한다면 설사 그 업무가 본조의 계속적인 직무권한에 속하지 아니한 일시적인 것이라 할지라도 본죄의 업무에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이만호
【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소외1이 이 사건 수표보증행위 당시 피고 조합의 시흥동 예금취급소 소장으로 재직한 사실과 원고가 소외2에게 원판시와 같은 금원을 대여하고 그 담보로서소외 2 발행의 지급인을 피고 조합 영등포지소 시흥동 예금취급소로 한 이 사건 수표와 이에 대한 위 예금 취급소장소외 1 명의의 지불보증서를 교부받아 소지 중 지급제시 기간 내에 지급을 위하여 제시하였으나 무거래라는 사유로 지급을 받지 못한 사실을 확정하고 이 사건 수표채무에 대한 그 수표지급인인 위 예금취급소 소장소외 1의 보증행위는 농업협동조합 중앙회의 사전승인이 없었고 또 금융단의 협정에 위반되는 것일 뿐만 아니라 예금취급소장의 통상적인 영업행위에 속하지도 않는 것이어서 그 지급보증행위는 무효이고 따라서 그것은 수표보증으로서의 효력이 있다 할 수 없다고 한 다음 그러나 을 제3호증의 기재내용(예금취급소 사무취급요령 제7조1항2호제2절의 제규정)에 비추어 예금취급소도 대출업무에 관한 권한 있음이 뚜렷하므로 이렇다면소외 1의 위와 같은지급보증서 발행행위는 예금취급소 소장의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 그것이 외형상으로는 직무집행행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여진다 할 것이니 피고는소외 1의 사용자로서 위 행위로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이를 기록에 의하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 법리를 오해하여 사실인정 및 판단을 잘못한 위법 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

농업협동조합 예금 취급소장의 수표에 대한 지급보증 행위는 조합중앙회의 승인없어 무효라 하더라도 예금취급소는 대출업무에 관한 권한은 있으므로 거래상 예금취급소장의 직무법위에 속한다.

농업협동조합 예금취급소자의 타인발행 수표에 대한 지급보증행위는 조합중앙회의 승인이 없어 무효라 하더라도 그 행위는 예금취급소장이 그 직무에 관하여 한 행위라고 할 것이므로 피고조합은 사용자책임을 져야 한다.
주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1971.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방 제2심서울형사지방 1971. 3. 16. 선고 71노495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울 지방 검찰청 검사 서재웅의 상고 이유 제1점을 본다.
 기록과 원심 판시이유에 의하면 원심이 공소 사실 제1, 2 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판시한 제1심 판결을 유지한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 있으므로, 논지는 이유없다.
 같은 상고 이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면 제1심 법원은 검사의 증인공소외인 환문신청에 대하여 이를 채택하고 1970.11.4. 14:00 같은달 18일 14:00 공판 기일에 출두하도록 소환하여 소환장이 송달되었음에도 불구하고 한 번도 출석하지 않았고, 다시 같은 해 12.2. 14:00 공판기일에 출두하라는 소환장을 송달하였으나 송달불능이 된바, 같은 달 24.14:00 공판기일에 위 증인공소외인에 대하여 취소의 결정 등 아무런 조처를 취함이 없이 심문과 증거조사를 마치겠다고 한 바, 검사는 아무런 이의를 진술함이 없이형사소송법 제302조 소정 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술 하였음이 분명하므로 검사는 증인공소외인에 관한 증거 신청을 유지할 의사가 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 제1심이 증인공소외인에 관한 증거결정 취소결정을 하지 않았다고 하여 심리미진 기타 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

증인환문신청에 대하여 채택하는 결정을 하였더라도 그 증거신청을 유지할 의사가 없었던 것이라고 인정되는 경우에는 그 증거결정에 대한 취소결정을 하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.
토지인도등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1971.05.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 여수시
【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(70가146 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 여수시 (주소 생략) 도로 19평을 인도하고 1969.12.31.부터 인도 완료시까지 매월 금 200원씩을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주된 청구로서 피고는 원고에게 여수시 (주소 생략) 도로 19평을 인도하고 1969.12.31.부터 위 인도 완료시까지 매월 매평당 금 300원씩을 지급하라.
 예비적 청구로서 피고는 원고에게 1969.12.31.부터 본소 변론종결시까지 매월 금 5,700원씩을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 주청구부터 보건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제2,5호증(토지대장등본), 같은 을 제2호증(등기부등본), 같은 을 제3호증(지적도등본), 같은 을 제4호증의 1,2(토지분할 신고서)의 각 기재내용에 의하면 여수시 (주소 생략) 도로 19평은 원래 동소 (지번 1 생략) 대 408평의 일부로서 1957.9.4. 원고가 나라로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 원고 소유인 바 1969.12.30.자로 위 대 408평에서 분필되어 도로로 지목변경절차가 이루어진 사실을 인정할 수 있고 다시 나아가 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 1,2,3(고지서), 같은 제4호증(공문), 같은 을 제1호증(공문), 성립에 다툼없는 을 제5호증의 1,2(부지증명 및 부지증명)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언과 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 위 도로 19평은 동소 (지번 2 생략) 도로 및 동소 (지번 3 생략) 도로등과 함께 1951.10.1.경 여수고등학교에서 동교 출입구 도로로 개설한 이래 그 부근에 거주하는 주민들과 같이 도로로 사용하여온 사실, 피고시가 1969.2.5.부터 5.3.까지 사이에 위 도로등에 포장공사를 하고 그 부근 주민들로부터 수익자 부담금을 징수한 사실 위 도로 19평은 피고시의 도시계획상의 도로부지에 포함되어 있지 않을뿐 아니라 피고시가 도로법의 소정절자에 따라 시도로 지정한 바 없는 사실등을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 이 사건 도로는 비록 그 개설자가 피고시가 아닌 여수고등학교라 할지라도 위에 든 바와 같이 동 학교뿐만 아니라 사실상 도로로서 그 부근 주민등 공중의 통용에 제공되어 왔고 더구나 피고시는 이를 포장까지 하여 수익자 부담금까지 징수한 이상 다른 특단의 사정이 없는 한 이 사건 도로는 피고시가 점유하고 있다 봄이 상당하고 이에 저촉되는 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 일부증언등은 믿지 않으며 피고시가 도시계획의 시행등 적법한 절차에 따라 위 도로를 점거하고 있지 않음은 이미 위에 설시한 바에 다라 명백하다 할 것이다. 
 따라서 피고시는 원고 소유의 본건 도로부지의 불법점거자로서 원고에게 이를 인도함과 동시에 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 도로의 사용료는 매월 매평당 돈 200원 정도임을 알 수 있으므로 원고가 구하는 바에 따라 1969.12.31.부터 위 인도 완료시까지 매월 평당 돈 200원씩의 손해배상금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
 그러므로 원고의 본소 청구는 나머지 부분에 대하여 더 이상 살필 것 없이 이상 인정한 범위내에서 인용하고 그 나머지는 부당하므로 기각해야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당한 즉 취소하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고재량(재판장) 박종창 배만운

도로의 개설이 피고시의 도시계획에 의한 것이 아니고 또 도로법 소정의 절차에 따라 시도로 지정한 사실이 없었다 할지라고 당초 소외인이 그 도로를 개설하여 인근 주민들과 함께 사용하여 오던 중 피고시가 포장공사를 실시하고 그 비용은 도로사용자인 인근 주민들로부터 징수한 후 인근 주민들로 하여금 도로로 사용케 하고 있다면, 포장공사 이후의 그 도로에 대한 점유관리자는 피고시라고 할 것이다.
부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.17 / 시행일:

【재항고인】 김재원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 3. 2. 선고 71라80 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단 한다.
 기록(특히 경매신청서의 부동산목록과 등기부등본들의 각 기재내용)에 의하면 본건 경매부동산 중 대지는 재항고인의 단독소유였고 그 지상건물은 재항고인과 윤근열의 공동소유였음이 뚜렷한 바인즉 재항고인이 그 부동산들에 대한 경락허가결정 전부에 불복하여 항고한 이상 위 대지와 건물의 경락대금 전액에 대한금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조의 2와동법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있었다고 할 것인바, 소론은 재항고인에게는 위 공유건물(그것을 윤근열 단독 소유였다고 주장함)의 경락대금에 대한 담보공탁의 의무가 없었던 것이었다 하여 원심재판장이 재항고인에 대하여 위 대지 및 건물의 경락대금액에 대한 담보공탁의 보정명령을 하고 그 명령을 준수치 않았음을 이유로 하여 항고장 각하한 조치가 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지는 이유없다하여관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

부동산 공유자의 한 사람이 그 부동산에 대한 경락허가 결정 전부에 대하여 불복항고한이상 경락대금 전액에 대한금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2와동법시행령 제4조에 따른 담보공탁의 의무가 있다 할 것이다.
부동산경매개시결정이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.15 / 시행일:

【재항고인】 동덕모직 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 2. 3. 선고 70라856 결정
【주 문】
 원결정(명령)을 파기한다.
 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하면 채권자 주식회사 한국상업은행과 주식회사 서울은행은 근저당권자로서 채무자이고 소유자인 재항고인 소유인 본건 부동산에 대한 임의 경매신청을 하고 채권자 중의 한 사람인 주식회사 한국상업은행에게 경락되어 그 경락허가 결정은 확정되었으므로 경매법원은 그 경락대금지급기일을 1970.6.10.로 배당기일을 1970.6.13.로 각 지정고지 하였다가 이를 1970.6.9.자로 변경하여 다음 기일은 추후로 지정하였는 바, 위의 경락인 주식회사 한국상업은행은「위의 경락허가 결정이 있은 후 그 경락대금을 납부하기 전에 채권자나 채무자 및 소유자의 책임없는 사유로 그 경매목적물 중의 일부가 소실되었다(위의 경락허가 결정이 확정된 후인 1969.12.19. 화재로 소실되다)」는 취지의 이유로 “부동산 임의경매개시 결정에 대한 이의 신청”을 하자(경락허가결정 취소신청을 하였다가 이는 취하하였다) 경매법원은 그 주문표시와 같이 경락대금 중에서 위의 소실된 부분에 관한 경락대금에 해당되는 금액을 감액한다는 취지의 결정을 하였고 채무자이고 소유자인 재항고인이 위의 결정에 대하여 항고를 하자 원심법원의 재판장은 위의 항고를 "부동산 경락허가 결정에 대한 항고"로 취급하여금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 제5조 제2항동법시행령 제4조에 의하여 그 경락대금의 10분의 3에 해당된 금 20,975,535원을 공탁하도록 보정을 명하였으나 그 소정기간내에 위의 보정이 없다는 이유로 재판장 명의로써 그 항고장을 각하하였음이 명백하다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 부동산에 관한 경락허가결정은 이미 확정되었고 다만 그 부동산 중의 일부가 경락허가결정 후 경락대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 그 경락대금의 일부를 감축한다는 감액결정을 하였음에 불과함이 명백함에도 불구하고, 이에 대한 불복항고를 원심이 경락허가결정에 대한 항고로 취급하고 이를 전제로 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법을 적용하여 그 항고인에게 경락대금의 10분의 3에 해당된 금액의 공탁을 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없다.
 그러므로 그외의 재항고 이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

경매부동산의 일부가 경락허가 결정의 확정후 그 대금기일 이전에 소실 되었다는 이유로 경매법원이 그 경락대금 감액 결정을 한데 대한 항고는“경락허가 결정에 대한 항고”로는 볼 수 없다.

경매부동산의 일부가 경낙허가결정의 확정후 그 대금지급기일 이전에 소실되었다는 이유로 경매법원이 경낙대금의 감액결정을 한 데 대한 항고는 "경낙허가결정에 대한 항고"로는 볼 수 없다.
경매개시결정이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.15 / 시행일:

【재항고인】 권오석
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 2. 26. 선고 69라671 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
 원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하였다. 즉, 채권자 주식회사 "갑"은 채무자 "을"과의 사이에 1963.12.31. 그 당시 채무자 소유인 원결정 첨부목록기재의 부동산에 대하여 채권담보 극도액 금 390만원으로 하는 근저당권설정계약을 하고 이를 등기한 후 거래를 계속하여 1965.6.23. 현재 그 대부된 채권의 원금이 금 350만원이 되고, 채무자가 위의 원금과 약정이자를 지급하지 아니한 관계로 채권자는 위의 거래계약을 해지하고 1965.8.9. 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 위 채권자에게 경락허가결정이 있었으며, 항고, 재항고가 있었으나 재항고가 기각됨으로써 위 부동산은 채권자인 주식회사 "갑"에게의 경락허가결정이 확정되었는바, 항고인은 위의 경매개시결정 기입등기 후인 1968.9.24. 본건 부동산을 취득하여 그 소유권 이전등기를 하고 1969.4.7. 경매법원에게 그 권리를 신고함과 동시에 본건 근저당권의 극도액인 금 390만원과 경매비용금 65,000원 합계금 3,965,000원을 변제공탁을 하였으며(경락대금지급기일은 1969.4.10.로 지정되었다) 등기부상의 근저당으로 담보된 극도액은 위와같이 금 390만원으로 되어 있으나 1969.3.27.(경락대금지급명령의 효력이 발생한 날자로 보여진다) 당시 실지의 채권은 대부원금 금 350만원 이자(지연이자 포함) 금 3,014,010원, 보험료 19,468원, 경매비용 55,610원 합계금 6,589,088원이 되었으며, 위 근저당권은 채무자이고 소유자인 "을"이 발행, 배서, 인수 등 현재 및 장래의 계속적 거래로부터 생기는 일체의 채무를 위의 극도액의 범위내에서 담보할 뿐 아니라, 극도액을 초과하는 부분에 대하여도 위의 근저당계약에 의한 담보의 효력이 미친다는 근저당권설정계약 당사자간에 특약이 있다는 것이다.
 그렇다면, 근저당권에 의하여 담보된 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을, 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니다. 근저당권을 규정한민법 제357조에서 말하는 '담보할 채무의 최고액'이라는 것은 위와 같은 의미로 해석하여야 한다. 그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는민법 제364조에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례(1971.4.6. 선고 71다46 사건 판결)임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기 된 담보최고액이 금 390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보최고액 뿐 아니라 그 초과액 까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 전주이씨 송하종친회
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가12451 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 별지목록기재 부동산은 원고의 소유임을 확인한다.
 피고는 원고에게 별지목록 (1)기재 부동산에 관하여 1968.9.2. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 41089로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의, 별지목록 (2)기재 부동산에 관하여 1968.9.2. 동 등기소 접수 41088로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의, 별지목록 (3)기재 부동산에 관하여 1968.11.6. 같은 등기소 접수 54096으로 1948.9.1. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록 (1), (2)기재 부동산에 관하여 죽촌백세, 동 목록 (3)기재 부동산에 관하여 송하천대라는 이름으로 각 그 소유권이전등기가 경료되어 있다가 청구취지기재와 같이 피고 명의로 각 그 소유권이전등기가 경료된 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3, 동 6호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 동 5호증의 1 내지 3(족보), 공성부분이 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1,2(각 위토 인허신청서)의 각 기재에 원심증인 박귀선, 동 이종범 당심증인 이종선의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 종친회는 세종대왕의 넷째아들 임영대군의 5대손 송강공의 후손으로 구성된 종중으로 송하종친회라고도 하며 또 원고 종친회의 회장으로부터 10대 선조의 호가 취죽이고 5대 선조의 호가 춘촌이어서 죽촌종친회라고도 부르는 사실, 별지 목록 (1)기재 토지는 현 원고 종친회 회장으로부터 8대조와 8대조비 2위를 봉제하기 위한 위토이고, 동 목록 (2),(3)기재 각 토지는 동 회장으로부터 11대조, 11대조비, 10대조, 10조비를 봉제하기 위한 원고 종친회의 위토인데 원고 종친회의 전회장이던 소외 이한규가 위 토지들을 등기함에 있어서 원고 종친회 명의나 종손 개인 명의로 등기하여 두면 처분하기가 쉽다는 이유로 별지목록 (1),(2)개재 부동산에 대하여서는 죽촌백세라는 이름으로, 동 목록 (3)기재 부동산에 대하여서는 송하천대라는 이름으로 각 등기하였고, 위 토지들은 농지개혁법 시행당시에도 원고 종친회의 위토라는 이유로 분배에서 제외된 토지인데 피고는 위 등기 명의가 일본인 이름과 같다는 이유로 청구취지기재와 같이 각 피고 명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 아무런 자료가 없는 바, 그렇다명 위 부동산들은 원고 종친회의 소유인데, 피고가 자의로 귀속재산으로 처리하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료한 것은 아무런 원인없이 경료된 원인무효의 등기라고 할 것이다.
 피고는 가사 위 죽촌백세 또는 송하천대가 원고 종친회의 명칭이라면 동인 명의로 한 각 이전등기는 부동산등기법 27조, 동 30조의 규정에 위배하여 무효라는 취지로 주장하나, 원고 종친회가 위와 같은 이름으로 등기하였다고 하여 동 등기가 당연무효라고는 할 수 없을 뿐 아니라 동 등기가 무효하고 하더라도 원고 종친회의 소유권에는 하등의 소장이 없다고 할 것이므로 위 주장은 그 이유없다.
 그렇다면 원고가 위 부동산들에 관한 소유확인과 청구취지기재의 피고 명의로의 소유권이전등기의 말소를 구하는 본소 청구는 모두 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하고 있어 정당하므로 피고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,동89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 노병준(재판장) 김윤경 김상훈

원고 종친회가 계쟁부동산에 관한 소유권이전등기를 경료함에 있어 종친회 명의나 종손 명의로 등기하면 처분하기 쉽다는 이유로 선조들의 호에서 송자 또는 죽자 등을 따서 죽촌백세, 송하천대 등의 명칭으로 등기를 경료하였다고 하여 그 등기를 당연무효라고 할 수 없다.