소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 이화합명회사 외 1명
【피고, 항소인 겸 피항소인】 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 (66가6853 판결)
【주 문】
 본건 소송은 소취하로 종료한 것이다.
 소취하 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 원고에 대하여 피고 이태정은 별지 제1목록기재 부동산에 관한 서울민사지방법원
1955.6.25.자 접수 제9384호로서 1954.6.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 진
경선은 별지 제2목록기재 부동산에 관한 같은 법원 1955.6.25.자 접수 제9383호로서
1955.6.2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 주식회사 태화관은 별지 제1,2목
록기재 부동산에 관한 같은 법원 1964.3.20.자 접수 제11865호로서 1964.3.5. 매매를 원인
으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 (2) 원고에 대하여 피고 진경선은 금 30,933,000원을, 피고 주식회사 태화관은 별지 제
1,2목록 기재 부동산을 명도하고, 금 41,444,410원과 1971.1.1.부터 위 부동산의 명도완료
시까지 매월 금 754,210원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 위 금원 지급부분에 대한 가집행 선고
를 구하다.
【이 유】 먼저 피고들 소송대리인은 본안전항변으로, 원고회사는 10년의 존립기간 만료로 인하여
1950.3.29. 해산된 청산법인으로서 해산당시 원고회사의 업무진행 사원으로는 소외 김성호
와 김국자가 있어 구 상법 제121조에 의하여 업무집행 사원인 위 김성호와 김국자가 당연히
청산이 되어 각자 원고회사를 대표할 수 있고, 이러한 법정청산인이 있을때는 상법 제252조
에 의한 법원의 청산인 선임결정은 할 수 없는 것인데도 서울민사지방법원에서는 이를 간과
하여 1966.6.15. 동원 66파2574호로서 직권으로 소외 오원용을 원고회사의 청산인으로 선임
결정을 하였으나 위 법원의 위 청산인 선임결정은 당연무효라 할 것이고 그후 피고측에서의
위 청산인 선임결정 취소신청에 의하여 같은 법원 71타897,898호로서 위 청산인 선임결정이
취소되고 동 취소결정이 확정되었으므로 위 오원용은 원고회사의 청산인 자격이 없다 할 것
인즉 위 오원용이 원고회사의 청산인으로서 피고들을 상대로하여 본건 소송을 제기한 것은
결국 원고회사의 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소이므로 각하 되어야하
고, 그렇지 않다 하더라도 본건 소송계속중 원고회사의 정당한 청산인인 위 김국자가
1973.3.16. 본건 소송을 취하하였고 피고들은 이에 동의하였으므로 본건 소송은 위 날짜취
하로 종결된 것이라고 다투므로 직권으로 살피건대, 성립에 다툼에 없는 갑 1호증의 1,2(각
등기부등본), 갑 2호증(을18호증과 동일한 것으로서 각 합명회사 등기부등본), 갑 6호증(제
적등본), 갑 7호증(호적등본), 을 10호증의 1,2(각 호적등본), 을 12호증의 1,2(각 회신서)
의 각 기재내용과 원심증인 김복록, 신봉주의 각 증언부분과 원심에서 행한 기록검증결과의
일부에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고회사는 1940.3.29. 존립기간을 만 10년으
로 하여 주택지, 경영건축, 금융등 업무를 설립목적으로 소외 조정흠이가 당시 화폐로 2만
원(1/3지분), 소외 망 김성호가 당시 화폐로 4만원(2/3지분)을 출자하여 설립한 합명회사로
설립 당초에는 위 조정흠이가 대표사원 이었으나 1940.11.2. 위 김성호가 대표사원에 취입
하고 조정흠은 1942.2.24. 그의 지분 1/3전부를 소외 김국자에게 양도하여 원고회사는 위
김성호가 김국자 2인의 사원으로 구성되어 그 유일한 재산으로 별지 제1,2목록기재 부동산
을 소유하고 있었던 사실, 소외 김국자는 원래 일본인으로 그 일본명이 니시무라 구나꼬로
1928.3.15. 위 김성호와 혼인하여 호적에 그의 처로서 입적한 후 한국에 거주하면서 슬하에
장남 김주일, 차남 김주평, 장녀 김부미를 출산하였는데 8.15. 해방직후인 1945.9.6. 위 김
성호와 합의이혼하고 동 이혼선고로 위 김성호가에서 제적된 후 일본으로 되돌아가
1946.3.5. 원적인 일본에 위 이혼신고서가 송부되었으나 실가가 폐가되어 일가창립을 한 후
1947.12.23. 일본인 니시무라와 혼인하여 그의 호적에 입적된 사실, 위 김성호는 1.4.후퇴
당시인 1951.1.4.경 사망하고(1962.5.26. 실종선고 됨) 그 아들, 딸들인 위 김주일, 김주
평, 김부미가 재산 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나며, 소외
김국자는 실존하지도 않는 사람인데 소외 김성호가 원고회사의 사원이 1인이 되는 것을 방
지하기 위한 탈법수단으로 위 조정흠의 지분을 양수한 것으로 원고회사 등기부에 기재하였
으며, 또 위 김성호의 처라 하더라도 원고회사의 사원권은 동인에게 명의신탁한 것에 지나
지 않으며 동 신탁관계는 동인과 이혼하므로서 해제된 것이라는 원고 주장사실에 일부 부합
되는 원심증인 김상구의 증언부분이나 원심에서 행한 기록검증결과의 일부는 믿을 수 없고,
달리 위 인정사실을 좌우할 만한 증거가 없다.
 이에 먼저 소외 김국자의 일본국 복귀로 인하여 동인의 원고회사 사원권이 군정법령 제33
호 제2조, 귀속재산처리법 제2조에 따라 나라에 권리귀속 되었는가 하는 점에 관하여 보건
대, 군정법령 제33호 제2조는 1945.8.9. 현재 일본인 소유재산이 같은해 9.25.부로 미군정
청에 귀속되고(대법원 1954.3.16. 선고 4286민상54호 판결 참조, 이와 일부 견해를 달리한
듯한 당심 감정인 이태로 작성의 감정서 기재부분은 영문으로 표시된 법령번역에 지나지 아
니하므로 위 판례에 비추어 이를 채택하지 아니한다) 이어 귀속재산처리법 제2조에 의하여
대한민국 정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 대한
민국에 권리귀속 할 것인바, 본건에 있어서 위 김국자가 과연 1945.8.9. 현재 일본인이냐
아니면 한국인이냐 하는 점에 관하여는 위 군정법령 제33호 2조 귀속재산처리법 제2조의 입
법정신과 당시 시행되고 있던 법령을 종합하여 이를 판단할 수 밖에 없다.
 생각컨대 한일합방이후 한국은 일본의 영토가 되었고 국제법상 한국인은 모두 일본인으로
취급되었으나 일본은 한국에 대한 식민지 통치를 함에 있어서 실질적으로는 일본인과 한국
인을 구별하여 호적에 관하여도 공통법(일본대정 7.4.17 공포 법률 제39호)의 규정에 의하
여 일본인(내지인)은 일본호적법의 적용을 받고 한국인은 조선호적령의 적용을 받고 있어서
사실상 일본인과 한국인은 구별되었고, 당시 한국인의 처가 된 일본인은 공통법 제3조 1항
에 의하여 일본의 가를 떠나 한국인 남편의 가에 입적하겠끔 되어 있어 법률상 한국인에게
적용되는 조선호적령의 적용을 받고 있었다.
 따라서 위 김국자는 앞서 인정과 같이 그가 1928.3.15. 한국인인 위 김성호가에 입적하였
으므로서 적어도 위 김성호와 합의이혼한 1945.9.6.까지는 당시의 법령에 의하더라도 엄연
한 한국인이라고 할 것이므로 동인의 원고회사 사원권은 군정법령 제33호 제2조소정의 일본
인 재산이라고는 할 수 없는 것이고, 따라서 위 김국자가 그후 비록 일본의 국적을 취득하
였다 하더라도 원고회사 사원으로서 지위를 계속 보유하고 있다고 할 것이다.
 이 점에 대하여 원고는 위 김국자의 소유지분이 귀속재산이 아니더라도, 동인은 소외 김
성호와 1945.9.6.에 이혼하고 일본으로 복귀하였으므로 원고회사로부터 탈퇴한 것이며, 그
렇지 않더라도 동인은 실질적으로 원고회사 운영에 관여하지 못할 외지로 전출하였으니 동
인은 원고회사로부터 탈퇴한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원고회사는 위 김국자의 탈
퇴로 1945.9.6.에 소외 김성호의 1인 회사가 되어 그때에 해산된 것이라고 주장하므로 살피
건대, 위 김국자가 소외 김성호와 이혼하였다는 사실만으로 원고회사로부터 탈퇴한 것이라
고는 단정할 수 없으며, 그외에 위 김국자가 자진하여 탈퇴할 의사를 표시하였음을 인정할
증거가 없을 뿐만아니라, 위 김국자가 일본국으로 복귀한 것이 자의로 원고회사의 업무집행
권을 포기한 것이라도는 보여지지 아니하므로 그 사실하나만 가지고 위 김국자가 원고회사
로부터 탈퇴하였다고 단정할 수도 없으므로 위 원고의 주장은 받어 드릴바 못된다.
 그렇다면 원고회사는 구 상법 제94조 1호의 규정에 의하여 10년의 존립기간 만료로
1950.3.29. 해산되었고 그 당시 원고회사의 업무집행 사원으로서는 위 김성호와 김국자가
있어 구 상법 제121조의 규정에 따라 업무집행 사원인 위 김성호와 김국자가 당연히 청산인
이 되었다고 할 것인바, 위 김성호와 김국자는 구 상법 제129조 1항의 규정에 의하여 준용
되는 구 상법 제76조에 의하여 각자 원고회사를 대표한다고 할 것이다.
 그런데 위 갑 2호증, 성립에 다툼이 없는 을 13호증의 1,2(청산인 선임신청결정)의 기재
에 의하면 소외 김상숙이가 1966.1.15. 원고회사의 이해관계인으로서 서울민사지방법원에
원고회사 청산인 선임신청을 하여 동 신청에 따라 같은날 서울민사지방법원에서는 같은 법
원 66파2574호로서 원고회사가 상법 제227조 3호의 사원이 1인이 된 때에 해당하는 해산원
인이 있다는 이유로 같은법 제252조의 규정에 의하여 직권으로 위 오원용을 원고회사의 청
산인으로 선임한다는 결정을 하고, 이에 따라 같은달 24. 원고회사 등기부에 위 오원용이
원고회사의 청산인으로 등재되고 그가 원고회사의 청산인 자격으로 피고들을 상대로 하여
본건 소송을 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그러나 앞서와 같이 원고회사는 그 존립기간 만료로 해산할 당시 청산인인 김성호와 김국
자가 있었고 그후 청산인중의 1인인 위 김성호가 사망(1962.5.26. 실종선고)하였으나 그 아
들, 딸들이 위 김성호의 재산을 공동상속하였으므로 이러한 경우 법원은 상법 제227조 3호,
제252조에 의한 청산인 선임결정을 할 수 없으며, 이에 위배하여 법원이 청산인 선임결정을
할 수 없으며, 이에 위배하여 법원이 청산인 선임결정을 하였다 하더라도 동 결정은 당연무
효라 할 것이므로 위 서울민사지방법원이 직권으로 위 오원용을 원고회사의 청산인으로 선
임하고 원고회사 등기부에 그가 청산인으로 등재되었다 하더라도 이는 법률상 아무런 효력
을 발생할 수 없다 할 것인즉(위 을 18호증, 성립에 다툼이 없는 을 17호증의 기재에 의하
면 그후 피고측에서의 위 청산인 선임결정취소신청에 의하여 같은 법원 71타897, 898호로서
위 청산인 선임결정이 취소되고 동 취소결정이 확정되어 1973.5.30. 원고회사 등기부에 청
산인 오원용이 말소된 사실을 인정할 수 있다) 위 청산인 오원용이 원고회사의 청산인 자격
으로 피고들 상대로 본건 소송을 제기하고 이를 수행한 것은 결국 원고회사의 대표자 자격
이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라 할 것이다.
 그러나 한편 기록에 의하면 원고회사의 청산인인 위 김국자는 1973.3.5. 원고회가의 청산
인 자격으로 변호사 신봉주에게 본건 소송을 위임하고 같은날 위 신봉주는 원고 소송대리인
으로서 소송위임장을 제출함과 동시에 본건 소송 전부를 취하한다는 소취하서를 당심에 제
출하였는바, 원고회사의 청산인인 위 김국자의 위와 같은 일련의 소송행위는 원고회사의 대
표자 자격이 없는 위 오원용이가 본건 소송을 제기하고 수행한 소송행위를 묵시적으로 추인
한 것으로 보여지고, 따라서 위 소송대리권이 없이 행하여진 본건 소송행위는 위 추인으로
인하여 모두 유효하게 되었다고 한 것이다.
 그런데 그후 원고 소송대리인 변호사 신봉주의 위 1973.3.5.자 소취하에 대하여 피고 주
식회사 태화관 소송대리인 변호사 정춘용은 당심의 제8차 변론기일인 같은달 6에 출석하여
위 소취하에 동의하였고 나머지 피고들에 대하여는 본원이 1973.6.11. 위 소취하서면을 그
들의 소송대리인인 변호사 민동식에게 송달하였는데 위 민동식은 같은달 12 위 소취하의 서
면을 송달받고도 그로부터 2주일이 경과되도록 이의를 하지 아니하였음은 기록상 명백하므
로 본건 소송은 원고의 소취하로 종결된 것이라고 할 것이며, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 문영극(재판장) 이시윤 정태웅

1. 법정청산인 이외인 청산인 선임의 효력
2. 1945.9.6 일본인으로 복귀한 자의 재산의 귀속
3. 무자격 청산인이 제기한 소에 대하여 후에 정당한 청산인이 한 소취하의 효력

1. 법정청산인이 있음을 간과하고 법원이 상법 252조에 의한 청산인 선임결정을 한 경우 위
선임결정은 당연무효한 것이다.
2. 일본인 여자가 한국인 남자와 혼인하여 1928.3.15. 위 남자의 가에 입적하였다가
1945.9.6. 동인과 협의이혼하여 제적된 후 일본으로 복귀하였다 하더라도 위 여자는
1945.9.6.까지는 당시 법령에 의하여 한국인이었으므로 동인의 원고회사 사원권은 군정법령
33조, 2조 소정의 일본인 재산이 아니어서 귀속재산이 되지 아니하고 동인이 일본국으로 복
귀하였다 하여 곧 원고회사로부터 탈퇴하였거나 원고회사의 업무집행권을 포기하였다고 볼
수 없다.
3. 대표자 자격없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라 할지라도 그후 적법한 대표권 있는
자에 의하여 그 소송이 수행되어 온 경우 무자격자의 소송행위는 묵시적으로 추인한 것으로
보여져서 유효한 것으로 상대방이 동의하거나 이의를 제기하지 않으므로서 그 소송은 종료
된 것으로 볼 것이다.