국가유공자유족등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조성래
【피고, 피상고인】 마산보훈지청장
【원심판결】 부산고등법원 1992.3.20. 선고 91구3512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호는 순직군경, 즉 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)를 위 법의 적용대상인 국가유공자로 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조의2 별표 Ⅰ 2-6호는 순직군경의 기준 가운데에 공무수행의 착수 전, 휴식기간 중, 종료 후의 공무를 위한 준비 또는 정리업무중 사고 또는 재해로 사망한 경우를 포함시키고 있다. 
 그런데 이 사건 당시 시행되던 군인복무규율 제47조, 제49조 제1항 및 제50조 제1항의 각 규정에 의하면 영내에서 내무생활을 하는 군인의 일과는 교육·훈련·근무 및 내무 등으로 구성되고, 기상·점호(점검)·국기게양 및 강하·식사·오전과업·오후과업·자유시간 및 취침 등으로 구분되며, 내무반원은 내무반장의 지도·감독을 받되 특히 과업종료 후부터 과업개시까지는 항상 내무반장의 지도와 감독을 받도록 되어 있으므로, 영내에서 내무생활을 하는 군인은 일과 중 교육·훈련·근무 외의 시간은 물론 공휴일로 교육·훈련·근무가 휴무인 때에도 내무생활의 일과를 수행하고 있는 것으로서 그것은 공무수행중의 휴식기간과 같이 보아야 할 것이고, 따라서 영내에서 내무생활을 하는 군인이 공휴일로 휴무중에 사고 또는 재해로 사망한 때에는 위 법률 및 같은법시행령 소정의 순직군경으로서 국가유공자에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 또 위 법시행령 제3조의2 단서의 규정에 의하면 본인의 고의 또는 중과실로 인한 사고나 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적행위가 원인이 되어 발생한 사망의 경우를 순직군경의 기준에서 제외하고 있는바, 하급자가 상급자에게 불손한 언동을 하였다는 이유로 상급자로부터 일방적으로 폭행을 당하여 사망한 경우에 하급자의 불손한 언동이 위와 같은 폭행을 유발한 원인이 되었다고 하여도, 그것이 고의나 중대한 과실이 아니라면 위 법시행령 제3조의2 단서 소정의 제외사유에 해당하지 않는다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고의 아들인 망 소외 1(생년월일 생략)이 육군 제○공수여단제△△대대 소속 일병으로 근무하여 오던중, 1990.10.3. 10:00경 중추절 합동차례를 지내고 그 자리에서 제사술로 막걸리 3잔을 마시고 약간 주취한 상태에서 같은 날 12:15경 영내 B.O.Q.관리실에 근무하는 동기생인 일병 소외 2를 만나려고 위 관리실로 갔다가, 위 소외 2에게 침대에서 운동복을 착용한 채 누워있는 초면인 상병 소외 3을 손가락으로 가리키면서 "저놈 저거 누구냐"고 말한 사실, 이에 위 소외 2가 위 망인의 평소와 다른 행동에 놀라 위 망인을 데리고 밖으로 나가려는데, 위 망인이 다시 위 소외 3에게 다가가서 "너 계급이 뭐야"라고 물었다가 상병이라는 대답을 듣고는 "직할대 상병이 고참이나"라면서 시비를 걸다가 밖으로 나가더니 잠시 후 다시 들어와서도 몇 월 군번이냐는 등 반말을 하고, 화가 난 위 소외 3이 침대에서 일어나자 위 망인이 위 소외 3을 침대로 밀어서 앉히면서 "앉아 봐 새끼야"라고 말하면서 계속 시비를 건 사실, 그러자 위 소외 3이 더 이상 참지 못하고 위 망인을 밀어내면서 좌우측 주먹으로 안면부를 좌우 1회씩을 때리고 넘어진 위 망인의 안면부를 우측 운동화발로 1회차고 다시 달려드는 위 망인의 안면부와 옆구리를 좌우측 주먹으로 때렸더니 위 망인이 그 자리에 쓰러진 다음 같은 날 13:00경 흉선임파선체질을 동반한 원발성 쇼크사로 사망에 이른 사실을 인정한 다음, 위 망인이 공휴일에 주취상태에서 영내에 있는 동기생을 찾아 갔다가 처음보는 상병인 위 소외 3에게 반말로 시비를 걸어 싸움을 한 것을 두고 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 별표 Ⅰ의 2-6호에서 말하는 공무를 수행하다가 휴식중에 있었다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 시비 도중 구타로 인하여 사망한 것을 직무수행에 기인하여 발생하였다거나 직무수행과 상당인과관계가 있는 사망이라고 할 수도 없으니 위 망인의 사망을 위 법률 제4조 제1항 제5호에서 말하는 순직이라 볼 수 없고, 다만 위 법시행령 제3조의2 단서 제3호 소정의 제외사유인 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적행위가 원인이 되어 발생한 사망으로 볼 수 있을 뿐이므로 순직군경에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하여 이를 배척하였다. 
 3. 먼저 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위 망 소외 1이 위 소외 3에게 계급을 물어 상급자인 사실을 알고도 반말로 군번을 묻고, 화가나서 일어서는 위 소외 3을 침대로 밀어서 앉히며 "앉아봐 새끼야"라고 말하면서 계속 시비를 걸었다는 원심판시 사실에 부합하는 증거로는 가해자인 소외 3에 대한 피의자신문조서인 갑 제4호증의 3 기재와 유일한 목격자인 소외 2의 진술서인 갑 제4호증의 4 기재가 있다.
 그러나 원심이 채용한 위 소외 2에 대한 피의자신문조서인 갑 제4호증의 5 기재를 보면 위 소외 2는 사고 당일이 공휴일이어서 위 소외 1과 위 소외 3이 모두 계급장이 없는 추레닝을 착용하고 있었기 때문에 서로 계급을 몰라 위 소외 1이 반말로 실수를 한 것이라고 진술하고, 또 당일 위 소외 1이 관리실 안으로 들어와 "옆에 누워있는 놈은 누구냐"고 말하여 "야 고참이다"라고 하자 "고참은 무슨 고참이냐"라고 말하므로 위 소외 1과 함께 관리실 밖으로 나갔다가, 다시 들어가 "저는 12월 군번인데 몇 월 군번입니까"라고 위 소외 1이 묻자 위 소외 3이 "4월 군번이다"라고 말하면서 "군대생활도 8개월이나 늦은 놈이 어디서 까불어"하면서 주먹으로 위 소외 1의 얼굴을 때려 콘크리트바닥에 쓰러뜨리고 발로 얼굴, 옆구리 등을 차서 폭행하였다는 취지로 진술하고 있어서, 위 소외 2 자신의 위 진술서 및 위 소외 3에 대한 피의자신문조서의 각 기재내용과 배치된다.
 또 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 기재에 의하면 위 소외 3과 위 소외 2를 조사한 헌병대조사관은 조사결과 위 소외 1이 상급자임을 알고도 위 소외 3에게 계속 반말로 시비를 걸었다는 위 소외 3과 위 소외 2의 변소내용이 폭행치사행위를 합리화하기 위한 허위진술로 판단된다고 보고한 사실과, 부대에서는 당초에 영내에서 본인의 고의나 중과실에 의하지 않고 타인의 고의나 중과실에 의하여 발생한 사고로 보고 전공상 분류기준표 2-6항( 위 법시행령 제3조의2 별표 Ⅰ의 2-6호를 뜻하는 것 같다)을 적용하여 순직처리할 예정이었던 사실이 인정된다. 
 위와 같은 증거관계에 비추어 보면 위 소외 3의 피의자진술내용은 하급자를 폭행하여 사망케 한 가해자로서 자신의 행위를 정당화하기 위하여 사실을 왜곡진술한 것으로 볼 여지가 있고, 또 목격자인 위 소외 2의 당초의 진술서내용도 위 소외 3의 변소를 뒷받침하기 위한 허위진술이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 증거의 내용과 가치를 좀더 신중하게 검토해 보았어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결에는 채증법칙에 위반한 증거판단과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
또 위 폭행사고 당시는 공휴일로서 휴무중이었다고 하여도 영내에서 내무생활을 하는 위 소외 1에 대하여는 공무수행중의 휴식기간과 같이 보아야 함은 앞에서 설시한 바와 같고, 위 소외 1이 처음에는 위 소외 3이 상급자인 줄 모르고 반말을 하고 불손하게 대하였다고 하여도 상급자인 것을 안 뒤부터는 반말을 하거나 시비를 건 일이 없는데도 상급자에게 불손하다는 이유로 위 소외 3이 위 소외 1에게 일방적으로 폭행을 가한 결과 사망케 한 것이라면, 이러한 폭행사고를 위 소외 1의 고의나 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없고 또 장난·싸움 등 사적 행위에 기인한 것이라고 할 수도 없을 것이다.
 이와 반대로 해석한 원심판시는 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 및 같은법시행령 제3조의2가 규정하는 순직군경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 영내근무하는 군인이 공휴일로 휴무중에 사고 또는 재해로 사망한 경우 국가유공자예우등에관한법률 및 같은법시행령 소정의 순직군경으로서 국가유공자에 해당하는지 여부(적극)
나. 상급자로부터 폭행당하여 사망하게 된 유발원인인 하급자의 불손한 언동이 고의나 중대한 과실이 아니라면 같은법시행령 제3조의2 단서 소정의 제외사유에 해당하는지 여부(소극) 
다. 상급자가 공휴일에 영내근무중이던 하급자를 폭행하여 사망케 한 사고가 위 "나"항의 제외사유에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 영내에서 내무생활을 하는 군인은 일과 중 교육·훈련·근무 외의 시간은 물론 공휴일로 교육·훈련·근무가 휴무인 때에도 내무생활의 일과를 수행하고 있는 것으로서 그것은 공무수행중의 휴식기간과 같이 보아야 할 것이고, 따라서 영내에서 내무생활을 하는 군인이 공휴일로 휴무중에 사고 또는 재해로 사망한 때에는 국가유공자예우등에관한법률 및 같은법시행령 소정의 순직군경으로서 국가유공자에 해당한다.
나. 하급자가 상급자에게 불손한 언동을 하였다는 이유로 상급자로부터 일방적으로 폭행을 당하여 사망한 경우 하급자의 불손한 언동이 폭행을 유발한 원인이 되었다고 하여도, 그것이 고의나 중대한 과실이 아니라면 같은법시행령 제3조의2 단서 소정의 제외사유에 해당하지 않는다. 
다. 상급자가 공휴일에 영내근무중이던 하급자를 폭행하여 사망케 한 사고가 위 "나"항의 제외사유에 해당하지 아니한다고 본 사례.