마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 수원고등법원)
공포일: 2025.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이수환(기소), 정재훈(공판)
【변 호 인】 법무법인 승전 담당변호사 최영기
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2025. 2. 6. 선고 2024고합308 판결 
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인 
 1) 사실오인 및 법리오해[2024. 2. 11. 합성대마 매수 및 2024. 2. 12. 합성대마 사용으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점과 관련하여] 
 2024. 2. 11. 마약류를 매수한 것은 공소외 1인데, 당시 공소외 1은 피고인에게 구입하는 마약류의 종류를 알려주지 않았고, 이에 관하여 피고인과 대화한 사실도 없다. 따라서 피고인은 2024. 2. 11. 합성대마를 매수한다는 사실, 2024. 2. 12. 합성대마를 사용한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 부분 공소사실은 무죄로 인정하여야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 보아 피고인의 행위를 불능미수로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 2) 양형부당 
 원심의 선고형(징역 1년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사 
 1) 사실오인 및 법리오해 
 가) 2023. 11. 중순경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점과 관련하여(무죄 부분) 
 원심은, 이 부분 공소사실의 핵심 증인인 공소외 2에 대한 소재탐지나 구인장 발부 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 증인 채택 결정을 취소하고 변론을 종결한 다음 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공판중심주의 및 직접심리주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나) 2024. 2. 11. 합성대마 매수 및 2024. 2. 12. 합성대마 사용의 점과 관련하여 
 공범인 공소외 1, 공소외 3의 진술과 위 공범들에 대한 관련 형사판결 등을 고려하면, 피고인이 2024. 2. 11. 오후경 합성대마를 매수하고 2024. 2. 12. 새벽경 합성대마 불상량을 전자담배기기를 통해 흡입한 사실을 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 불능미수로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 2) 양형부당 
 원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 
 2. 2024. 2. 11.자 합성대마 매수 및 2024. 2. 12.자 합성대마 사용의 점에 대한 피고인과 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 원심의 판단 
 검사는 ‘피고인은 공소외 1, 공소외 4, 공소외 3과 공모하여 2024. 2. 11. 오후경 수원시 불상지에서 60만 원 상당의 비트코인을 입금하고 던지기 방법으로 합성대마 1통을 매수하고, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6과 공모하여 2024. 2. 12. 새벽경 서울 강남구 인근 클럽에서 공소외 1의 전자담배기기를 통해 합성대마 불상량을 흡입하는 방법으로 사용하였다’는 공소사실로 기소하였다. 
 피고인은 원심에서 이 부분 공소사실에 대하여 ‘피고인은 매수 및 사용한 마약류를 합성대마가 아닌 액상대마로 인식하였고, 실제로 매수하고 사용한 것도 액상대마이므로, 피고인에게 합성대마가 아닌 액상대마에 관한 처벌규정이 적용되어야 한다’고 주장하였다. 
 이에 대하여 원심은, 불능미수에 관한 법리를 설시한 다음, 기록에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들(원심판결문 제10면 10행~18행, 제11면 7행~제12면 9행)을 종합하면, 피고인은 2024. 2. 11. 오후경 매수하고 2024. 2. 12. 새벽경 사용한 마약류를 합성대마라고 인식한 상태에서 이를 매수하고 사용하려는 고의가 있었다고 인정할 수 있으나, 피고인이 실제로 매수하고 사용하였던 마약류가 합성대마라는 점이 합리적 의심의 여지없이 인정되지 않는다는 이유로 피고인의 합성대마 매수 및 사용 범행은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우에 해당한다고 보아, 피고인에 대하여 합성대마에 관한 처벌규정을 적용하되, 합성대마 매수 및 사용으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 불능미수죄를 인정하였다. 그러면서 원심은 위 각 죄를 유죄로 인정하는 한편, 합성대마 매수 및 사용으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 대하여는 무죄로 판단하면서 이에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않았다.
 나. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 
 피고인은 2024. 2. 11. 매수하고 2024. 2. 12. 사용한 마약류가 합성대마라는 사실을 인식하지 못하였다고 주장한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 피고인이 2024. 2. 11. 매수한 마약류 및 2024. 2. 12. 사용한 마약류가 합성대마라는 사실을 인식하고 있었다고 판단하면서도, 당시 피고인이 실제로 매수 및 사용한 마약류가 합성대마라는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 않았다는 이유로 피고인에 대하여 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 불능미수를 인정한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인이 합성대마를 매수 및 사용한다는 고의가 있었는지 여부와 관련하여 원심 판단을 보충하면 다음과 같다. 
 피고인은 공범인 공소외 1 등이 체포되자 2024. 4. 22. 변호인을 통해 자신의 마약범죄를 기재한 자술서를 수사기관에 제출하였고, 다음 날 경찰에서 ‘2024. 2. 11. 공소외 1, 공소외 4 셋이 분당에 있는 공소외 3의 오피스텔 앞에서 만났다. 공소외 1이 마약 구입을 위해 텔레그램으로 채팅을 했고, 분당에서 마약구매대금을 코인으로 입금한 다음 수원으로 이동해서 던지기로 마약을 받으러 갔다. 수원에서 강남으로 이동해서 커피를 마시고 21시경 ○ 호텔에 입실했다. 호텔에서 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5와 함께 엑스터시를 1알씩 먹고 △△ 클럽으로 이동했고, 클럽에서 합성대마를 1번 흡입했다가 불안감과 공포감이 들어 화장실에 계속 숨어있었다. 엑스터시를 구입하면서 합성대마도 같이 수원에서 구입했다’라고 진술하였다(증거기록 제28~29면). 
 피고인은 제2회 경찰조사에서 합성대마 매수 및 사용에 대하여 ‘그 당시 술기운이 올라오고 있던 상황이었는데 공소외 5가 갑자기 제 입 쪽으로 전자담배기기를 갖다 대서 한 모금 피우게 되었고, 당시 합성대마인지 전자담배인지 구분을 하지 못하고 피운 것이다’라고 진술하였고(증거기록 제171~171면), 제3회 경찰조사에서 피고인이 마약을 매수한 사실은 없고 공범이 구해 온 마약을 투약한 것이라고 진술하는 등 자신의 범행내용을 축소하여 진술하였다. 피고인은 2024. 7. 25. 구속되었고, 그 후 제4회 경찰조사에서 ‘2024. 2. 11. 공범들과 함께 합성대마를 매수하였고 2024. 2. 12. 새벽경 클럽 △△ 내에서 합성대마를 흡입하였다. 큰 틀에서 합성대마를 흡입한 사실을 부인하는 것은 아니다. 당시 마약에 취한 상태여서 합성대마라는 사실을 인식하지 못했지만 아마 주변에서 권했으면 합성대마를 했을 것이다’라고 진술하였다(증거기록 제521~522면). 피고인은 검찰에서 ‘그 전부터 애들이 합성대마를 자주 피웠고 그날도 애들이 클럽 안에서 합성대마를 피우는 것을 알고 있었기 때문에 당연히 공소외 5가 권하는 것이 합성대마일 것이라고 짐작은 했고 그걸 알면서도 피운 것은 맞다’라고 진술하였다(증거기록 제638면). 피고인은 원심의 제1회 공판기일에서도 이 부분 공소사실을 모두 인정하였다가 이후 부인하는 것으로 입장을 변경하였다. 이처럼 이 부분 공소사실과 관련한 피고인의 입장은 상황에 따라 번복되는 양상을 보이고 있는데, 그 진술 번복의 경위에 납득할 만한 이유가 없고, 자백을 일부 번복하는 내용의 진술은 합성대마의 매수 및 사용으로 인한 법률상 처단형이 높은 점 등을 고려하여 자신의 범죄행위를 축소시키려는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 한편 피고인은 수사단계 및 원심에서 변호인의 조력을 받고 있었고, 달리 이 부분 공소사실에 대한 자백의 신빙성이 의심된다고 볼만한 사정도 없다. 
 피고인은 제2회 경찰조사에서 ‘수원에서 합성대마를 구입한 사실은 알고 있었고, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 5가 이전부터 합성대마를 전자담배기기 안에 넣고 흡입한다는 사실도 알고 있었다. 2024. 2. 11. 합성대마를 1통에 60만 원을 주고 구입했고, 되게 비싸다는 생각이 들어서 2통 이상 사지는 않았다. 2024. 2. 11. 구입한 마약류는 MDMA, 케타민, 필로폰 합성대마이다’라고 진술하였다(증거기록 제171~174면). 피고인이 2024. 2. 11. 매수한 마약류 중 액상의 형태는 합성대마가 유일한 점, 2024. 2. 11.부터 2024. 2. 12.에 걸쳐 공범들과 투약하거나 사용한 마약은 2024. 2. 11. 매수한 마약으로 보이고, 당시 공범들이 합성대마 외에 액상대마를 가지고 있었다거나 이를 흡입하였다고 볼 다른 자료는 없는 점, 다른 마약류에 비해 매수대금이 비싸다고 생각했다고 진술한 점에 비추어 피고인은 매수하는 마약류가 합성대마라고 인식한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 클럽에서 공소외 5로부터 건네받은 전자담배기기 안에 합성대마가 들어있다는 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 
 다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 실제로 합성대마를 매수하고, 이를 사용한 사실’이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다고 판단하였다. 
 원심의 판단을 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 보이지 아니한다.
 따라서 검사의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
 3. 2023년 11월 중순경 필로폰 투약으로 인한 마약법위반(향정)의 점에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 원심의 판단 
 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 자백과 증인 공소외 1이 원심 법정에서 한 ‘공소외 2로부터 공소외 2의 오피스텔에서 피고인과 함께 마약을 투약했다고 들었다’는 취지의 진술이 있다고 본 다음, 공소외 1의 위 법정진술은 공소외 2의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 검사가 제출한 증거들만으로는 원진술자인 공소외 2가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 해당한다고 인정하기 어려워 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없다고 판단하면서, 결국 이 부분 공소사실에 대한 증거는 피고인의 자백뿐인데 형사소송법 제310조에 따라 피고인의 자백을 유죄의 증거로 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단 
 1) 관련 법리 
 형사소송법이 증인의 법정 출석을 강제할 수 있는 권한을 법원에 부여한 취지는, 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증인신문을 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 공개된 법정에 출석하여 선서 후 증언하도록 하고, 법원은 출석한 증인의 진술을 토대로 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다. 따라서 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도2623 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단 
 가) 검사가 원심에서 증인으로 신청한 공소외 2는 이 부분 공소사실에 관한 직접적이고 핵심적인 증인에 해당하므로, 원심은 공소외 2에 대하여 소재탐지나 구인장을 발부한 후 그 소재여부를 확인한 다음 공소외 1의 원심 법정진술이 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 충족하는지 여부 등을 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 공소외 2에 대한 소재탐지나 구인장 발부 등의 조치를 다하지 않은 채 공소외 2에 대한 증인채택 결정을 취소하였고, 이 부분 공소사실에 대하여 추가 증거조사를 할 필요가 없었다거나, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 특별한 사정은 발견되지 않는바, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 원심의 절차진행은 위법하다. 
 나) 그런데 당심에서 공소외 2를 증인으로 채택하였고 공소외 2가 2025. 5. 22. 당심 법정에 출석하여 증언함으로써 원심의 위법을 시정하는 조치가 이루어졌다. 공소외 2가 당심 법정에 출석하여 증언한 이상 공소외 2의 진술을 내용으로 하는 증인 공소외 1의 진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없다. 그런데 공소외 2는 이 법정에서 ‘피고인과 필로폰을 투약한 기억이 없다’는 취지로 증언하였으므로, 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인의 자백뿐이다. 따라서 원심이 그 판시와 같이 형사소송법 제310조에 따라 피고인의 자백을 유죄의 증거로 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 그 결과에 있어서 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 
 4. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 
 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않은 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 마약 범죄는 환각성·중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 황폐하게 하고 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 크고, 재범의 위험성이 높아 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인은 여러 차례 마약류를 투약하였고, 타인에게 마약류를 제공하기도 한 점, 피고인의 범행 횟수, 취급한 마약류의 종류와 양 등에 비추어 죄질이 불량한 점, 피고인은 공범에게 수사 대응에 관한 메시지를 공유하고, 대응을 위해 경찰관과 접촉하는 등 범행 후의 정황도 매우 나쁜 점 등을 불리한 정상으로, 피고인이 일부를 제외한 나머지 범행을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있고, 향후 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하여 피고인에 대한 선고형을 정하였다. 
 피고인은 수사기관에 자수서를 제출한 점이 유리한 양형요소로 반영되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고인이 자수서를 제출한 것은 공범들이 체포되고 난 이후로, 피고인은 자신에 대한 수사가 개시될 것이 임박하자 그 책임을 경감받기 위해 자수서를 제출한 것으로 보이는 점, 피고인은 이후 수사기관에서 자백 진술을 번복하거나 자신의 범행을 축소하여 진술하는 등의 태도를 보인 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 자수서를 제출한 것을 유리한 양형요소로 참작하지 않은 원심의 판단은 정당하다고 판단된다. 
 그 외에 피고인과 검사가 주장하는 사정들은 원심에서 선고형을 정하는 데 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않는다(다만 원심은 피고인이 2006년경 이종 범죄로 벌금형을 1회 선고받은 처벌전력이 있음에도 ‘피고인이 초범인 점’을 유리한 정상으로 참작하여 선고형을 정하였다. 그러나 피고인에게 위 1회의 벌금형 외에 별다른 처벌전력이 없는 점에 비추어 앞서 든 양형조건이 당심에서 변화하였다고 보기는 어렵다). 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하고 보이지 아니한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장도 이유 없다. 
 5. 결론 
 그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종기(재판장) 고석범 최지원