지상권소멸청구등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.10.09 / 시행일:

【원고 항소인】 성유희
【피고 피항소인】 차상희 외 3인
【원심판결】 서울민사지방법원 90가합94707 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 가. 피고 차상희가 아래 제1의 나항 기재 각 건물들을 소유하기 위하여 서울 중구 신당동 484 대 323평방미터 및 같은 동 490 대 67평방미터 위에 가지고 있는 법정지상권은 소멸한다.
 나. 피고 차상희는 원고에게,
 (1) 서울 중구 신당동 476, 484, 488, 490 및 612의 1 지상에 건축된 별지 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 0, 1의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (가)내지 (하)부분 시멘블럭조 스레트즙 및 천막즙 평가건 공장 및 창고 1동 59.2평방미터 중 같은 동 484 및 490 양 지상 같은 도면표시 16, 2, 20, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 25, 24,　,21,　,　,　,16의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (다),(마),(바),(사),(아),(하)부분 38.3평방미터를,
 (2) 같은 동 484, 488의 2, 490, 612 및 618 지상에 건축된 같은 도면표시 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 27의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (갸)내지 (햐)부분 시멘블럭조 목조스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 52.8평방미터 중 같은 동 484 및 490 양 지상 같은 도면표시 27, 55, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 52, 51,　, 46,　, 42, 27의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (갸), (냐), (댜), (랴), (챠), (캬), (탸), (퍄)부분 43.4평방미터를,
 (3) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 56의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (거), (너)부분 목조 및 시멘블럭조 와즙 평가건 주택 1동 17.6평방미터를,
 (4) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 34, 69, 80을 순차 연결한 선상의 담장을,
 (5) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 79, 67, 68, 70, 71, 72, 73, 74의 각 점을 순차 연결한 선상의 담장을,
 (6) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 65, 66, 67의 각 점을 순차 연결한 선상의 담장을,
 (7) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 37, 78의 각 점을 순차 연결한 선상의 담장을,
 (8) 같은 동 484 지상에 건축된 같은 도면표시 　, 76, 77의 각 점을 순차 연결한 선상의 담장을 각 철거하고, 같은 대지를 각 인도하라.
 다. 원고에게,
 (1) 피고 김재욱은 위 제1의 나. (2)항 기재 건물 중 (갸), (냐), (댜), (랴)부분 16.5평방미터에서, (2) 피고 송융일은 위 제1의 나. (2)항 기재 건물 중 (챠), (캬), (탸), (퍄)부분 26.9평방미터에서, (3) 피고 최효진은 위 제1의 나. (3)항 기재 건물 중 (거),(너)부분 17.6평방미터에서 각 퇴거하라.
 2. 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 당심에서 주문 제1항 중 나.의 (4), (5), (6), (7), (8)항 기재 청구를 추가하여 청구취지를 확장하였다).
【이 유】 서울 중구 신당동 484 대 323평방미터 및 490 대 67평방미터(이하 '이 사건 대지'라고 한다)는 원고의 소유인데, 피고 차상희가 이 사건 대지 위에 건축된 주문 제1의 나.(1), (2), (3)항 기재 각 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 소유하기 위하여 1983.9.17. 법정지상권을 취득한 사실(이하 위 법정지상권은 '이 사건 법정지상권'이라고 한다), 피고 차상희가 이 사건 건물 및 주문 제1의 나. (4), (5), (6), (7), (8)항 기재 각 담장(이하 '이 사건 담장'이라고 한다)을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고(다만 위 피고는, 이 사건 건물을 소유함으로써 이 사건 대지 중 130평방미터만을 점유하고 있다고 주장하나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대지 전부를 점유하고 있다고 볼 것이다), 나머지 피고들이 이 사건 건물을 주문 제1의 다.항 기재와 같이 각 점유하고 있는 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다(피고 김재욱, 피고 송융일, 피고 최효진은 위 각 점유사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다).
 원고가,민법 제287조에 의하면 지상권자가 2년 이상의 지료를 납입하지 아니할 때에는 지상권설정자가 그 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 권리를 갖는바, 피고는 이 사건 법정지상권이 발생한 이후 한번도 지료를 지급한 바 없으므로 위 조문에 따라 위 법정지상권은 소멸되었고, 따라서 원고에게, 피고 차상희는 이 사건 건물 및 담장의 철거 및 이 사건 대지를 인도할, 나머지 피고들은 각 그 점유분으로부터 퇴거할 의무가 있다고 주장하는 데 대하여, 피고들은, 피고 차상희가 그의 책임 없는 사유로 지료를 지급하지 아니하였으므로 위 지상권에 대한 소멸청구권은 발생하지 아니하였고 따라서 원고의 위 청구는 이유 없다고 다투므로 살피건대, 위에서 말한 '2년 이상의 지료'라 함은 2년분 이상의 지료가 연체된 것을 말하는 것이고, 위와 같은 지상권소멸청구권이 발생하기 위하여는 지상권자가 2년분 이상의 지료를 그의 책임 있는 사유로 지급하지 못하였어야 하므로, 과연 위 피고가 그의 책임 있는 사유로 원고에게 2년분 이상의 지료를 납입하지 못하였는가의 점을 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제18호증, 을 제25호증, 을 제46호증의 2, 3(각 판결, 증거로 제출된 나머지 판결 중 을 제31호증은 을 제17호증과, 을 제32호증은 갑 제2호증의 1과, 을 제37호증 및 을 제46호증의 1은 갑 제4호증과 각 같다), 갑 제2호증의 2,을 제19호증(각 결정), 을 제35호증(대위담보취소),을 제36호증(압류 및 전부명령), 을 제26호증, 을 제30호증, 을 제44호증(각 검증조서), 을 제27호증(감정서), 을 제29호증, 을 제48호증(각 공탁서, 공성부분만을 증거로 사용한다)의 각 기재에 의하면, 원고는 1986년경 당시 이 사건 건물을 점유하고 있던 피고 김재욱, 피고 송융일, 피고 최효진 및 소외 김창석을 상대로서울민사지방법원 86가단342호로 명도소송을 제기하였고 이에 대하여 위 피고들 및 소외인은 그들의 임대인인 피고 차상희가 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 가지고 있다는 이유로 위 명도청구를 다투었으나 위 법원은 1987.1.22. 위 차상희에게 법정지상권이 발생하지 아니하였다는 이유에서 원고에 대한 승소판결을 하였고, 그에 대한 항소심인서울민사지방법원 87나482호 사건에서 위 법원은 1987.5.20. 같은 이유로 위 피고들 및 소외인의 항소를 기각하였으나 그에 대한 상소심인대법원 87다카1564호 사건에서 대법원은 1988.10.25. 위 차상희에게 법정지상권이 발생하였다는 이유로 원심판결을 파기하였으며 그에 따라 환송 후의 항소심인서울민사지방법원 88나33857호 사건에서 위 법원은 1989.4.14. 위 피고들 및 소외인의 항소를 인용하여 원심판결을 취소하고 원고의 명도청구를 기각한 사실, 한편 그 사이에 원고는 피고 차상희와 소외 차상인을 공동피고로 하여서울민사지방법원 87가합3067, 5316호로 이 사건 건물의 명도(예비적으로는 이 사건 건물의 철거)와 이 사건 대지의 인도 및 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원이 1988.1.21. 이 사건 건물의 철거(주위적 청구인 이 사건 건물의 명도청구는 기각하였다)와 이 사건 대지의 인도 및 부당이득금(금 5,383,717원 및 1987.12.1.부터 위 토지인도일까지 월 금 195,013원의 비율에 의한 금원)의 지급을 각 명하는 판결을 내렸으나, 이에 대한 항소심인서울고등법원 88나6797, 6803호 사건에서 위 법원은 1989.2.13. 피고 차상희가 이 사건 대지 위에 법정지상권을 취득하였다는 이유에서 피고 차상희와 소외 차상인의 항소를 인용하여 원심판결을 취소하고 이 사건 건물의 철거청구 및 이 사건 대지의 인도청구와 부당이득금반환청구를 모두 기각하면서 다만 원고가 예비적으로 주장한 지료청구에 대하여 '금 21,144,514원 및 1987.12.1.부터 위 법정지상권이 소멸될 때까지 월 금 765,914원의 비율에 의한 금원을 지급하라'는 판결을 내렸고, 이 판결은1989.5.23. 대법원 89다카7174,7181호 상고허가신청기각결정에 의하여 확정된 사실(피고 차상희가위 서울고등법원 88나6797, 6803호 사건에 대한 재심청구를 하였으나 1989.11.3.청구기각되었다), 또한 원고는 위 확정된 지료 중 1989.11.1.부터는 월 금 765,914원의 비율에 의한 지료가 상당하지 않다는 이유에서 피고 차상희를 상대로서울민사지방법원 89가단48886호 지료증액청구의 소를 제기하여 위 법원이 1990.10.10. '1989.11.1.부터 지료를 월 금 1,438,600원으로 증액한다'라는 판결이 선고되었고, 이에 대한 위 피고의 항소는 1991.4.17.서울민사지방법원 90나30844호로 항소기각되었으며, 그에 대한 상고도 역시1991.7.26. 대법원 91다17641호로 상고기각됨으로써 확정된 사실, 피고 차상희는 1983.9.17. 이 사건 법정지상권을 취득한 후 현재까지 원고에게 지료를 지급한 사실이 없고, 다만 원고가위 서울민사지방법원 87가합3067, 5316호 사건의 가집행선고부 판결정본에 기하여 이 사건 건물의 철거의 강제집행을 하려고 하자 위 피고가 그 집행을 정지 받기 위하여 서울민사지방법원88년 금 제4076호로 금 5,000,000원을 공탁하였는데, 원고가위 서울고등법원 88나6797,6803호 사건의 집행력 있는 판결정본을 채무명의로 하여1989.3.16. 서울지방법원 동부지원 89타기2680, 2681호 결정으로 위 피고의 국가에 대한 위 공탁금반환청구권을 압류 및 전부받고, 계속하여1989.4.19. 서울고등법원 89카196호 대위담보취소결정에 의하여 위 금 5,000,000원을 수령하여위 서울고등법원 88나6797,6803호 판결에서 인정된 자료의 일부에 충당한 사실, 위 피고가 1991.9.10. 수원지방법원 성남지원에 지료로서 금 3,000,000원을 변제공탁한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 이러한 인정사실에 터잡아 보면, 피고 차상희가 이 사건 법정지상권이 발생한 이후 한번도 원고에게 지료를 지급하지 아니한 점은 위에서 본 바와 같으나, 우선 법정지상권의 존부 자체 및 그에 대한 지료의 액수가 다투어지던위 서울고등법원 88나6797,6803호 사건에 대하여 대법원판결이 내려짐으로써 이 사건 법정지상권의 존재와 그에 대한 지료의 액수가 확정된 1989.5.23.에 이르기까지는 위 피고가 그의 책임 있는 사유로 위 지료를 지체하겠다고 볼 수 없고, 같은 날부터 비로소 책임 있는 사유로 자료를 지급하지 아니한 것이된다 할 것이므로 ,위 1989.5.23부터 2년이 경과함이 역수상 명백한 1991.5.23. 원고에게 위 법정지상권에 대한 소멸청구권이 발생하였다 할 것인데(원고가 압류, 전부명령과 대위담보취소결정에 의하여 금 5,000,000원을 지급받은 것은 위 1989.5.23. 이전인 같은해 4.19.에 이루어진 것이고, 이는 이미 발생된 금 21,144,514원의 지연지료에 충당되었으므로 1989.5.23.이후의 지료가 지급되었다고 볼 수 없다), 원고가 그 이후인 1991.7.31.자 준비서면으로 위 지상권의 소멸청구를 하고 있으므로 이 사건 법정지상권은 그 준비서면이 위 피고에게 송달된 1991.8.7.자로 소멸되었다고 할 것이다(위 피고가 1991.9.10. 지료로서 변제공탁한 금 3,000,000원은 위 지상권이 소멸된 이후에 된 것이므로서 그 공탁의 효력에 대하여는 판단할 필요 없이 이유 없다).
 위 피고는, 이 사건 대지에 대한 법정지상권은 이 사건 건물을 소유하는 데 필요한 130평방미터에 대하여만 발생하였고, 그렇지 않다고 하더라도 130평방미터를 초과하는 부분은 위 피고가 1991.8.19.자로 포기하여 그 지료는 월 금 195,013원에 불과하므로, 원고가 압류 및 전부명령에 의하여 수령한 금 5,000,000원으로 1989.5.23.까지의 지연지료를 충당하고도 남으며 따라서 1991.9.10.까지 2년분의 지료가 지체되지 않았다는 취지로 주장하나, 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 부지에 한하는 것이 아니고, 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레에 미친다 할 것인데 위 각 증거들에 의하면 이 사건 건물의 부지를 제외한 부분은 전면의 이 사건 건물과 뒷편의 성명미상자 소유의 토지로 둘러싸여 있어 이 사건 건물과 그 부지를 통과하지 않고는 공로에 통할 수 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 법정지상권은 이 사건 대지 전부에 걸쳐 발생하였다고 할 것이고, 이와 같은 사정 아래서 지상권자인 위 피고가 위 지상권 전부가 아닌 그 일부에 대하여서만 이를 포기할 수는 없다고 할 것이므로(설사 이와 같은 포기가 유효하다고 하더라도 위 포기의 의사표시는 1991.8.19.에 이루어진 것인데 그때까지 이미 발생한 지료는 소급하여 감축되지는 않는다고 볼 것인바, 위 피고가 포기의 의사표시를 한 위 일자에는 벌써 2년분 이상의 지료가 지체되어 원고가 지상소멸청구를 한 이후이므로 위 포기로써 위 지상권소멸의 효과를 뒤집을 수 없다) 위 피고의 지료감축주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.
 결국 위와 같이 이 사건 대지에 관한 법정지상권이 소멸되었고, 달리 피고들에게 이 사건 대지를 점유할 수 있는 다른 권원에 대한 주장 입증이 없는 이상, 원고에게, 피고 차상희는 이 사건 건물 및 담장을 철거하고 이 사건 대지를 인도하며, 이 사건 건물의 점유자들인 나머지 피고들도 모두 이 사건 건물로부터 퇴거하여 줄 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하므로 원고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고의 위 청구를 인용하며 소송 총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제 93조를 적용하고 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 목영준 김영란

지상권설정자의 지상권소멸청구권에 관하여 규정한민법 제287조 소정의 "2년 이상의 지료"라 함은 2년분 이상의 지료가 연체된 것을 말하고, 위 지상권소멸청구권이 발생하기 위하여는 지상권자가 2년분 이상의 지료를 그의 책임 있는 사유로 지급하지 못하였어야 하는바, 법정지상권자와 그 설정자 사이에 법정지상권이 발생한 당초부터 법정지상권의 존부 자체에 다툼이 있어 수년에 걸친 수차의 소송(건물명도, 철거, 대지인도, 부당이득반환 및 지료청구소송)과 번복된 판결 끝에 결국 그 법정지상권의 존재와 그에 대한 지료의 액수가 대법원판결에 의하여 확정되었다면, 법정지상권자가 그동안 지료를 지급하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 위 지료를 지체하였다고 볼 수 없다.