부패방지법위반·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 김연태외 4인
【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 31. 선고 2007노225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부패방지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제9989호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지법’이라 한다) 제50조 제1항의 규정에서 ‘공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하며, 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조).
 그리고공직자 또는 제3자가 부동산을 취득하는 과정에서 업무처리 중 알게 된 비밀을 ‘이용’하였는지 여부는 공직자가 부동산을 취득할 무렵에 담당한 업무, 부동산을 취득하게 된 동기 및 경위, 공직자와 부동산을 취득한 자와의 관계, 취득한 부동산과 업무처리 중 알게 된 비밀의 관련성, 이 사건 부동산을 취득한 자들의 자금 마련 경위 및 이 사건 부동산 취득 후에 발생한 시세의 상승 정도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도7822 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘화도·가락취락 시가화 예정용지 계획’과 ‘남양주 화도JCT~포천JCT 간 제2외곽순환도로 계획’은 그 구체적인 내용이 대외에 공개되지 않은 정보로서, 그것이 미리 알려질 경우 부동산 거래시장에 큰 혼란을 가져오고 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하며 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수 있어구 부패방지법 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당함에도,○○시○○과 과장 등으로 근무하던 피고인이 업무처리 중 알게 된 위 계획들을 이용하여 이 사건 부동산을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고, 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결,대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이,○○시장과 절친하며 피고인과도 가깝게 지내온공소외인의 이 사건 물건적치기간 연장신청이 허가대상토지를 골재생산영업을 위한 부대시설로 편법적으로 사용하기 위한 것이라는 점을 잘 알면서도, 그 허가업무를 담당하던 피고인이 허가요건 등을 자세히 검토하지도 않고 2004. 10. 30. 그 신청한 내용대로 물건적치기간 연장허가를 내준 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위가 자신의 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 것으로서 직무유기죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여
공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람이 그 명의로 재물을 취득하게 한 경우, 그 다른 사람이 공직자의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득한 경우나 그 밖에 평소 공직자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 재물을 취득한 것을 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 것이라고 볼 수 없고(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조),이러한 경우구 부패방지법 제50조 제3항에 의하여 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공직자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
 그리고구 부패방지법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하는 법률로서(제1조),구 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 할 것이다.
 나아가재물을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 재물 자체를 몰수하고, 몰수가 불가능하다면 그 가액 상당을 추징하는 것이며, 재물을 취득하기 위한 대가로 지급한 금원 등을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니고(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 참조),그 결과 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하더라도 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서, 비록 공직자인 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인의 처 명의로 이 사건 토지를 매수한 다음 그 지상에 건물을 신축하였으나, 피고인으로부터 위 토지의 제1심판결 선고시의 시가 상당액을 추징액으로 산정하면서 토지 매수대금 등을 공제하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해, 헌법 위반 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1]구 부패방지법 제50조 제1항에 정한 ‘공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀’의 범위 및 외부에 공개된 도로계설계획이라도 구체적 노선계획안이 아직 공적으로 일반에 알려지기 전이라면 구 부패방지법에서 말하는 ‘비밀’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 공직자 또는 제3자가 부동산을 취득하는 과정에서 업무처리 중 알게 된 비밀을 ‘이용’하였는지 여부에 대한 판단 기준
[3] 직무유기죄의 성립요건으로서의 ‘직무를 유기한 때’의 의미
[4] 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 자신이 아닌 다른 사람이 재물을 취득하게 하였지만, 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가가능한 경우,구 부패방지법 제50조 제3항의 몰수·추징의 대상인지 여부(적극)
[5]구 부패방지법 제50조 제3항의 필요적 몰수·추징의 목적 및 그 범위
[6] 구 부패방지법에 따른 몰수·추징에서 재물을 취득하면서 상대방에게 대가를 지급했다는 사정이 영향을 미치는지 여부(소극) 및 그 추징액이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과하는 경우 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)