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무허가건물소유자명의변경 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.19. 선고 91나28698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 법률상의 등록원부가 아니라 행정상의 편의를 위하여 행정관청에 비치하여 일정한 권리자를 기재하는 장부의 일종인 이 사건과 같은 무허가건물대장의 경우에 설사 권리명의자의 변경기재가 있다고 하여도 이것만으로 권리이전의 효과가 발생하지는 아니한다고 할 것이지만, 무허가건물이라 등기가 불가능하고 달리 권리자나 그 이전관계를 표시하는 공적 장부도 없으며, 권리자로 등재된 사람은 사실상 권리자로서 평가를 받고 있는 현실이어서, 이러한 장부상의 명의변경청구는 등기가 가능한 부동산에 대한 일반가옥대장상의 명의변경청구와는 분쟁해결의 정도 및 필요성이 다르다고 볼 것이고, 이러한 대장에 등재된 권리자로부터 권리를 양수받은 사람이 그 양도인을 상대로 그러한 장부상의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하는 소는 양도인의 장부보관자에 대한 양도의사의 진술을 구하는 소로서 그러한 진술로서 양도인과 양수인 사이의 분쟁이 종국적으로 해결될 수도 있는 것이며, 특히 이 사건의 경우에 있어서는 이 사건 건물이 소재하여 있는 서울 동대문구 용두동 47의 3 주변의 건물이 철거되는 경우 1981.12.31. 이전에 축조되어 항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정인 사실을 인정할 수 있어 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로, 소로써 그 명의변경절차의 이행을 구할 이익이 있다고 판단하였는바, 이 사건 건물에 대한 무허가건물대장의 명의변경절차의 이행을 청구할 소의 이익이 있다고 본 원심의 조처는 정당하고 무허가건물대장에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (당원 1991.11.12. 선고 91다21244 판결 참조)
무허가건물대장은 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니고, 권리명의자의 변경기재가 물권변동의 공시방법은 아님은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하여 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 말할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되는 바, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 1984.10.28. 소외인과의 사이에 그의 실질상 소유인 이 사건 건물을 매수하는 계약을 체결한 것인데 무허가건물대장에는 그의 셋째 동생인 피고 명의로 신탁되어 있었고, 피고는 명의자에 불과하므로 그 명의수탁 당시 그 명의이전에 관련된 모든 권한과 이 사건 건물의 관리 처분권한까지 위 손정식에게 위임한 것이어서 위 손정식이 무허가건물대장상의 권리자를 대리하는 지위에서 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이고, 다만 위 손정식은 위 매매 당시 이 사건 건물에 관한 위 대장상의 소유명의가 그의 넷째 동생인 손두식 명의로 되어 있는 것으로 착각하고 그 매매계약서상에 매도인을 위 손두식으로 표시하고 그를 대리하는 형식으로 원고와 이 사건매매계약을 체결하였다는 것인바, 그렇다면 위 손정식과 원고와 체결한 이 사건 매매계약은 위 손정식이 무허가건물대장에 소유자로 등재되어 있는 명의자를 대리하여 체결한 것인데 그 명의자의 표시에 착오가 있었던 것에 지나지 아니하다고 할 것이므로 위 매매계약의 효력은 무허가건물대장에 소유자로 등재되어 있는 피고에게 미친다고 보는 것이 상당하다.
 그렇다면 원심이 피고에게 명의변경절차의 이행을 명하는 설시이유에 부적절한 부분이 있기는 하나, 그 판단결과는 정당하고, 피고가 위의 매매계약에 직접 관여하지 아니하였다고 하여 명의변경절차에 협력할 의무가 없다고 할 수 없다.
 기록에 의하면 원고가 피고에게 위 매매계약에 따른 명의변경절차에 협력할 것을 청구하는 주장에는 위와 같은 사유의 주장이 포함되어 있는 것으로 보이므로 원심의 판단이 변론주의의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 또 원심의 판단에 처분행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 무허가건물이라도 철거되는 경우 건물보상 및 시영아파트의 특별분양권이 주어진다면 무허가건물대장의 명의변경절차의 이행을 청구할 소의 이익이 있는지 여부
나. 무허가건물의 실질적 소유자가 무허가건물대장상의 명의자를 다른 사람으로 착각하고 그를 대리하는 형식으로 매매계약을 체결한 경우 매매계약의 효력이 무허가건물대장상의 소유자로 등재되어 있는 자에게 미친다고 한 사례

가. 무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니고, 권리명의자의 변경기재가 물권변동의 공시방법은 아니라 하더라도 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 무허가건물이라도 철거되는 경우 일정 시점 이전에 축조되어 항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정이라면 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로 소로써 그 명의변경절차의 이행을 청구할 이익이 있다.
나. 갑은 단지 무허가건물대장상의 명의자에 불과하고 그 명의수탁 당시 명의이전에 관련된 모든 권한과 건물의 관리·처분권한까지 형이면서 실질적 소유자인 을에게 위임한 것이어서 을이 무허가건물대장상의 권리자를 대리하는 지위에서 건물의 매매계약을 체결하게 되었고, 다만 을은 위 매매 당시 위 건물에 관한 무허가건물대장상의 소유명의가 다른 동생인 병 명의로 되어 있는 것으로 착각하고 그 매매계약서상에 매도인을 병으로 표시하고 그를 대리하는 형식으로 매매계약을 체결하였다면 을이 체결한 매매계약은 을이 무허가건물대장에 소유자로 등재되어 있는 명의자를 대리하여 체결한 것인데 그 명의자의 표시에 착오가 있었던 것에 지나지 아니하다고 할 것이므로 위 매매계약의 효력은 무허가건물대장에 소유자로 등재되어 있는 갑에게 미친다고 한 사례.
장의자동차면허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김제군수
【원심판결】 광주고등법원 1991.8.30. 선고 90구1341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
자동차운송사업면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위한 기준 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 자유재량에 속하는 것인바(당원 1991.11.26. 선고 91누2113 판결 참조), 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고는 행정구역변경에 따라 원고에게 그 사업구역을 김제시와 김제군 중 하나를 선택할 기회를 주었음에도 원고가 7개월 이상 이에 응하지 아니하다가 양쪽 모두를 사업구역으로 하겠다고 요구하므로 원고에 대하여 차고지 소재지인 김제시를 원고의 사업구역으로 정하고 장의자동차운수사업자가 없게 된 김제군을 사업구역으로 하여 이 사건 신규면허처분을 하였다는 것이므로, 원고의 사업구역을 축소한 결과가 되어 원고에게 경제적 손실을 가져온다 하더라도 이는 행정구역변경에 따른 사업구역조정이라는 공익상의 필요에 따른 것으로서 위와 같은 피고의 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다고 할수 없다(당원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결 참조).
 결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 자동차운송사업면허처분이 행정청의 자유재량에 속하는지 여부(적극)
나. 행정구역변경에 따라 장의자동차운수사업자인 원고의 차고지 소재지인 김제시를 원고의 사업구역으로 정하고 장의자동차운수사업자가 없게 된 김제군을 사업구역으로 하여 제3자에게 한 신규면허처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례

가. 자동차운송사업면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위한 기준 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 자유재량에 속하는 것이다.
나. 행정구역변경에 따라 장의자동차운수사업자인 원고에게 그 사업구역을 김제시와 김제군 중 하나를 선택할 기회를 주었음에도 7개월 이상 이에 응하지 아니하다가 양쪽 모두를 사업구역으로 하겠다고 요구하므로 차고지 소재지인 김제시를 원고의 사업구역으로 정하고 장의자동차운수사업자가 없게 된 김제군을 사업구역으로 하여 제3자에게 신규면허처분을 하였다면, 사업구역을 축소한 결과가 되어 원고에게 경제적 손실을 가져온다 하더라도 이는 행정구역변경에 따른 사업구역조정이라는 공익상의 필요에 따른 것으로서 위 신규면허처분에 재량권 남용 등의 위법이 없다고 한 사례.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.25. 선고 90구15992 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고가 1990년도 개인택시운송사업 면허대상자를 모집함에 있어서 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항(1991.9.27. 교통부령 제960호로 전문 개정되기 전의 것)에 따라 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년 간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전 경력이 있는 자일 것을 면허의 요건으로 정한 것은, 객관적으로 타당하다고 보이는바, 면허를 신청한 원고가 일정한 기간 동안 실제로 택시의 운전업무에 종사하지 못하게 된 것이, 원고의 사용자의 부당해고로 인한 것으로서 원고에 대한 해고가 무효임을 확인하는 판결이 확정되었다고 할지라도, 원고가 실제로 운전업무에 종사하지 아니한 이상 그 기간만큼은 사업용 자동차를 운전한 경력에 해당되지 않는 것이라는 취지로 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1989.9.26. 선고 89누1728 판결참조), 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 이유를 갖추지 못한 위법이나 재량권의 일탈 또는 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

사용자의 부당해고로 인하여 사업용 자동차의 운전업무에 종사할 수 없었던 기간이 구 자동차운수사업법시행규칙(1991.9.27. 교통부령 제960호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 소정의 무사고 운전경력을 산정함에 있어 자동차 운전경력에 해당되는지 여부(소극)

개인택시운송사업면허를 신청한 자가 일정한 기간 동안 실제로 사업용 자동차의 운전업무에 종사하지 못하게 된 것이 사용자의 부당해고로 인한 것으로서 그 해고가 무효임을 확인하는 판결이 확정되었다고 할지라도, 실제로 운전업무에 종사하지 아니한 이상 구 자동차운수사업법시행규칙(1991.9.27. 교통부령 제960호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 따른 무사고 운전경력을 산정함에 있어 그 기간만큼은 사업용 자동차를 운전한 경력에 해당되지 않는 것이다.
관광숙박업사업계획승인신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 기림레저 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성 외 4인
【피고, 피상고인】 속초시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.22. 선고 90구18168 판결
【주 문】
 원심판결 중 이 사건 사업계획승인신청서 반려처분취소청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 강원도지사가 1989.9.2. 관내 시장, 군수에 대하여 휴양콘도미니엄업의 사업계획승인신청이 있는 경우 그 입지판단을 엄격히 하여 기준미달일 때는 사업계획승인신청서를 반려할 것을 지시하고, 1989.12.4. 다시 시, 군에서 도지사 인, 허가 관련업무를 처리함에 있어 적법요건과 현지사정에 따른 허가의 타당 여부를 검토한 후 법적 요건이나 절차상 하자가 없고 허가함이 타당하다고 판단될 때에만 신청서를 진달하고 그렇지 않을 때는 이를 반려하도록 지시한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 강원도지사는 콘도미니엄업의 사업계획승인신청에 대한 법적 요건 및 입지의 심사와 법적 요건불비 및 입지부적절시의 거부의 권한을 시장, 군수에게 재위임하였다 할 것이므로 피고가 원고의 이 사건 관광사업계획승인신청서를 반려한 것은 적법한 권한에 기한 것이라고 판단하였다.
행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률의 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이고, 이에 반하여 행정권한의 내부위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 아니한 경우에도 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이므로, 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없는 것이다(당원 1989.3.14. 선고 88누0985 판결;1989.9.12. 선고 89누671 판결등 참조).
 그런데관광진흥법 제4조 제4항에 의하면, 관광사업에 관한 사업계획의 승인에 관한 권한은 교통부장관에게 있는 것으로 규정되어 있고 권한의 위임을 규정한같은 법 제55조와같은법시행령 제41조 제1항 제2호에는 교통부장관은 종합휴양업을 제외한 나머지 관광사업에 관한 사업계획의 승인에 관한 권한을 도지사에게 위임한다고만 규정되어 있으므로 위 사업계획의 승인거부에 관한 권한이 관광진흥법에 의하여는 시장, 군수에게까지 위임되지 아니하였음이 명백하다 할 것이고, 따라서 피고인 속초시장의 이 사건 처분이 적법한 권한에 기한 것이라고 하기 위하여는 강원도지사가정부조직법 제5조 제1항,행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조의 규정에 의하여 위임기관인 교통부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시장, 군수에게 관광사업에 관한 사업계획의 승인거부에 관한 권한을 재위임하는 것이 허용되어야 할 것이고, 또 그와 같은 재위임사실이 있어야 할 것이다. 그렇지 않다면 위의 재위임은 내부위임에 해당하여 피고가 자기의 이름으로 한 이 사건 처분은 권한이 없는 행정관청에 의하여 행하여진 것으로 위법한 것으로 보아야 할 것이며, 강원도지사의 위 1989.9.2.자 및 12.4.자 행정지시가 법률의 위임에 따른 권한위임이라고 볼 자료는 기록상 발견할 수 없다.
 그런데도 원심은 이러한 점을 따져보지도 않은 채 위 인정사실만으로 피고의 이 사건 처분을 권한 있는 자에 의하여 행하여진 것으로 적법한 것으로 판단하고 말았으니 이는 심리미진으로 인하여 판결결과에 영향을 미쳤거나 행정권한의 위임에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그리고 원고는 원심판결 중 강원도지사에게 위 신청서의 진달을 구하는 청구에 관한 부분에 관하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 관하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분은 기각을 면할 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 이 사건 사업계획승인신청서 반려처분취소청구에 대한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 행정권한의 위임과 내부위임의 차이점
나. 시장이 자기의 이름으로 한 관광사업계획승인신청서 반려처분이 적법한 권한에 기한 것이라고 판단한 원심판결을 행정권한의 위임에 관한 법리오해등 위법으로 파기한 사례

가. 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률의 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이고, 이에 반하여 행정권한의 내부위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 아니한 경우에도 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이므로, 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없는 것이다.
나. 시장이 자기의 이름으로 한 관광사업계획승인신청서 반려처분이 적법한 권한에 기한 것이라고 판단한 원심판결을 행정권한의 위임에 관한 법리오해 등 위법으로 파기한 사례.
가중뇌물수수,허위공문서작성,허위공문서작성행사,뇌물수수,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인
【원심판결】 육군고등군사법원 1991.4.30. 선고 91노53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 소론 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙의 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
 다만공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하며, 또한 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 할 것이다(당원 1988.3.22. 선고 88도67 판결;1986.9.23. 선고 86도1487 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 검찰관이 제1심 공판정에서 구두에 의하여 공소장변경신청을 하고, 법원의 공소장변경 허가에 따라 이 사건 공소장 기재 죄명 중 “뇌물공여”와 공소사실 내용 중 “5의 바항”을 철회한다고 진술하고 있으나, 공소장 기재에 의하면 공소사실의 내용 중 뇌물공여에 관한 부분은 “4항”에 기재된 단 하나의 범죄사실뿐이고, 공판조서에도 그 부분에 관하여만 피고인에 대한 직접신문이 행하여지지 아니한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 검찰관이 다른 나머지의 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 위 뇌물공여의 공소사실을 전부 철회하는 내용의 위 공소장변경을 신청한 것은 그 부분의 공소를 전부 취소하는 취지인 것으로 보이므로, 법원으로서는 위 공소장변경신청을 공판정에서 구두로 한 공소취소로 보아 마땅히 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 결정을 하였어야 할 것인데도 불구하고 그에 대한 재판을 빠뜨린 위법이 있다 할 것이다.
 그러나 피고인만이 불복상고한 이 사건에 있어 위와 같이 검찰관으로부터 공소취소의 의사표시가 있는 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 재판을 하지 아니하였다고 하더라도 위 뇌물공여부분에 관하여 별도의 공소기각결정을 함으로써 족하고, 이를 곧 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 보아 원심판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로, 결국 이 점에 대한 논지도 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.
나. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.
금융기관으로부터 융자를 받으려 하였으나 여의치 못하자 매매계약을 합의해제하기로 한 경우 취득세 부과처분 적법여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담으로 한다.
【이유】

원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 (원고가 제출한 상고이유서는 기간도과 후인 1992 .4.8.에 접수되었다).행정소송법 제8조제2항， 민사소송법 제399조, 동 제95조， 동 제89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 갈이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 1992. 1. 30. 선고 91구12532 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 원고법인 1990. 8. 31. 소외 ○○○(원고법인의 대표이사)으로부터 위 소외인 소유의 별지목록기재 이 사건 부동산을 금 495,000,000원에 매수하기로 계약을 체결하고 같은해 9.27. 원고법인 앞으로 이사건 부동산 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실에 대하여, 피고는 원고가 이 사건 부동산을 취득하였고 보고서 1990. 11. 3. 원고에 대하여 취득세 11,880,000원(자진신고 납부불이행가산세 1,980,000원 포함)의 납부고지를 함으로써 이 사건 부과처분에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 피고는 위 처분사유를 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 원고가 이 사건 부동산에 대하여 이 ○○○과 매매계약을 체결함에 있어 매매대금 495,000,000원을 지급하기 이전에 먼저 원고명의로 소유권이전등기를 하고, 그 후 원고가 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 은행으로부터 융자를 받아 매매대금을 지급하기로 약정하여 같은 해 9. 27. 원고명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 그 후 은행으로 부터 융자가 불가능해 집에 따라 위 매매계약을 합의해제한 다음 이 사건 부과처분이전인 같은해 11. 2. 원고앞으로의 소유권이전등기를 말소하였는바, 부동산 매매에 있어서는 대금지급에 완료되고 등기가 있어야 비로소 매수인이 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 것인데 이 사건의 경우는 소유권이전등기만이 있었을 뿐 대금지급이 없었으므로 매수인인 원고가 이사건 부동산을 취득하였다고 볼수 없음에도 불구하고 원고가 위 부동산을 취득하였다고 보고서 한 이 사건 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장한다.
3. 살피건대, 먼저 관련규정을 보면,「지방세법」제105조제1항에 의하면 취득세는 부동산…...의 취득에 대하여 .... 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 같은법 제104조 제8호에서는 '취득'이란 매매, 교환, 증여 .... 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말한다고 규정하고 있으며, 지방세법시행령 제73조(취득의 시기등)제1항에서 유상 승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고, 그 제3항에 의하면 위 제1항 ...에 의한 취득 일전에 등기 또는 등록을 할 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다라고 규정하고 있는바, 위 제규정에 의하면 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 부동산의 매매에 있어 매매계약이 성립된 다음 대금의 지급은 후에하기로 하고 먼저 소유권이전등기가 경료된 경우에는 그 후 대금지급이의 이행 여부에 상관없이 이로서 취득행위가 있었다고 봄이 상당할 것인데, 갑제3호증(매매계약해제증서), 을제1호증, 제2호증(각 등기부등본), 을제3호증(부동산매매계약서), 을제7호증(이전등기 신청서)의 각 기재와 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1990.8.31. 위 ○○○으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 계약을 체결하면서 그 매매대금은 원고가 먼저 소유권이전등기를 경료받아 위 부동산을 금융기관에 담보제공을 하여 융자받은 돈에서 치루기로 약정하여, 같은해 9.27. 원고명의로 소규원 이전등기를 경료받은 다음 금융기관으로 부터 융자를 받으려 하였으나 여의치 못하자 같은 해 10.10. 원고와 ○○○은 위 매매계약을 합의해제하기로 하고 같은해 11.2. 원고명의의 이사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 말소한 사실을 인정할 수 있고, 반증은 없는바, 그렇다면 원고가 위 ○○○소유의 이사건 부동산을 매수하기로 계약을 체결하고 대금은 나중에 지급하라고 하고 먼저 위 계약에 기하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 이상 당시 매매대금의 지급이 없다고 할지라도 그로서 취득세의 과세요건사실인 부동산의 취득행위가 존재케됨으로써 그에 대한 조세채권이 발생하였다고 할 것이고, 한편 일반 부동산을 적법히 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로 (대법원 1991.5.14. 선고, 90누7906호 판결 참조),결국 원고가 이 사건 부동산을 적법히 취득하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하다고 아니할 수 없다.
4. 그렇다면, 이 사건 부과처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

금융기관으로부터 융자를 받으려 하였으나 여의치 못하자 매매계약을 합의해제하기로 하고 부동산에 대한 소유권이전등기를 말소하였으나, 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없으므로 취득세를 부과한 처분은 정당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세),국토이용관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전정구 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.31. 선고 90노4405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유와 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유 각 제1점(피고인의 변호인의 상고이유 제1점 중 가등기상태의 부동산은 상속재산에 포함되지 않는다는 주장)을 본다.
환지처분의 효과로서 종전 토지소유자는 법률상 당연히 환지확정된 토지의 소유권을 취득하게 되고 다만 그 면적의 증감에 따라 청산금을 받거나 납부할 권리, 의무만이 남게 되므로(토지구획정리사업법 제62조 제1항,제68조 참조)상속개시전 피상속인이 토지를 취득한 후 그 토지에 관하여 환지처분이 확정된 경우에는 환지처분으로 인하여 증가된 토지상의 권리도 당연히 상속재산에 포함된다고 할 것이다.
 또한피상속인이 매수하여 그 대금을 모두 지급한 토지는 피상속인 명의로 등기되었느냐의 여부에 관계없이 실질적으로 그 권리가 피상속인에게 귀속된 재산으로써 상속재산에 해당된다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 전제에서망 공소외 1이 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 위 망인 명의로 가등기를 마쳐 둔 판시 토지가 피고인 등이 상속받는 재산에 해당하고, 또한 위 망인이 사망전 그 토지에 대한 환지처분으로 증평된 부분의 권리도 그 상속재산에 포함된다고 판단하였음은 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 변호인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판시와 같이피고인이 피고인의 남편인공소외 망인으로부터 위 망인이 매수하여 가등기를 마쳐 둔 그 판시 토지를 상속받은 후 상속세 등을 포탈하기 위하여 법정신고기한 내에 상속세신고를 하지 않은 채 이를 공소외 이순용 외 2인에게 미등기전매하고 등기명의인인 전소유자 한용식 명의로부터 위 매수인들 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면 이는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과징수를 불능, 또는 현저히 곤란하게 한 것으로서조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 기수범에 해당됨이 명백하다(당원 1991.6.25. 선고 91도318 판결 참조).
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 피고인의 상고이유 제2점을 본다.
 공소사실에 대한 적용 법조가 위헌의 법률인지의 여부는 법원이 당사자의 주장유무를 떠나 직권으로 심리, 판단하여야 하는 것으로서 원심이 이 사건 국토이용관리법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 그 적용법률인국토이용관리법 제33조 제4호 및제21조의7 제1항의 규정이 위헌이 아니라는 판단이 당연히 전제되었다고 할 것이다.
 나아가 원심이 위 법률이 위헌이 아니라고 한 판단 또한 정당하다고 할 것이므로 반대의 견해에서 이를 비난하는 논지는 받아 들일 수 없다.
 4. 피고인의 변호인의 상고이유 제3점을 본다.
 소론과 같이 관할행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도하여 왔고 그 기준가격 이상으로 매매가격을 신고한 경우에는 거래신고서를 접수하지 않고 반려하는 것이 관행화되어 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 피고인이 그와 같은 위법한 관행에 따라 원심판시 기재의 허위신고행위에 이르렀다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고는 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 상속개시 전 피상속인이 취득한 토지에 관하여 환지처분확정으로 인하여 증가된 토지상의 권리도 상속재산에 포함되는지 여부(적극)
나. 피상속인이 매수하여 대금을 모두 지급하였으나 등기를 마치지 아니한토지가 상속재산에 해당하는지 여부(적극)
다. 위 “나”항의 토지를 상속받은 후 법정기간 내에 상속세신고를 하지 않은 채 타인에게 미등기전매하고 등기명의인인 전소유자로부터 매수인 앞으로소유권이전등기를 마친 행위가조세범처벌법 제9조 제1항에 해당하는지 여부(적극)
라. 토지거래계약신고에 관한 행정관청의 위법한 관행에 따라 토지의 매매가격을 허위로 신고한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고볼 수 없다 한 사례

가. 환지처분의 효과로서 종전 토지소유자는 법률상 당연히 환지확정된 토지의 소유권을 취득하게 되고 다만 그 면적의 증감에 따라 청산금을 받거나 납부할 권리, 의무만이 남게 되므로 상속개시 전 피상속인이 토지를 취득한 후 그 토지에 관하여 환지처분이 확정된 경우에는 환지처분으로 인하여 증가된 토지상의 권리도 당연히 상속재산에 포함된다.
나. 피상속인이 매수하여 그 대금을 모두 지급한 토지는 피상속인 명의로 등기되었느냐의 여부에 관계없이 실질적으로 그 권리가 피상속인에게 귀속된 재산으로서 상속재산에 해당된다.
다. 위 “나”항의 토지를 상속받은 후 상속세 등을 포탈하기 위하여 법정신고기한 내에 상속세신고를 하지 않은 채 이를 타인에게 미등기전매하고 등기명의인인 전소유자 명의로부터 위 매수인 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면 이는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과징수를 불능, 또는 현저히 곤란하게 한 것으로서조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 기수범에 해당된다.
라. 행정관청이 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도하여 왔고 그 기준가격 이상으로 매매가격을 신고한 경우에는 거래신고서를 접수하지 않고 반려하는 것이 관행화되어 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 그와 같은 위법한 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고는 볼 수 없다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 유기지루시 뉴교 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 이병호 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 항고심판소 1991.10.29. 자 90항원1232 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상표의 유사 여부는 동일 또는 유사상품에 사용되는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 그 상품 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있다고 하더라도 지정상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 그 외관, 칭호나 관념이 유사하여 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 할 것이다(당원 1987.2.24. 선고 86후132 판결,1991.9.24. 선고 91후608 판결 각참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은본원상표인는 지정상품을 상품구분 제3류의 아이스크림 등 5개 품목으로 하고 있고, 선등록인용상표 1는 지정상품을 상품구분 제3류의 비스켓, 아이스크림등 17개 품목으로, 선등록인용상표 2는 지정상품을 상품구분 제3류의 비스켓 등 10개 품목으로, 선등록 인용상표 3는 지정상품을 상품구분 제3류의 설탕, 당밀, 벌꿀로 하고 있는바, 본원상표는 선등록인용상표 3개와 마찬가지로 백색의 눈의 관념을 가진 것으로 인식되어 그 관념이 동일, 유사하고 동종상품에 사용되는 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있으므로구 상표법(1990.1.13. 법률제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록될 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 본원상표와 인용상표들은 모두 백색의 눈의 관념을 가진 것으로 인식되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 상표의 유사성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 상표의 유사 여부는 동일 또는 유사상품에 사용되는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 그 상품 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있다고 하더라도 지정상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 그 외관, 칭호나 관념이 유사하여 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 할 것이다.
나. 출원상표는 선등록인용상표1, 선등록인용상표2 및 선등록인용상표 3과 마찬가지로 백색의 눈의 관념을 가진 것으로 인식되어 그 관념이 동일, 유사하고 동종상품에 사용되는 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 문기환 소송대리인 변호사 노영록 외 1인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.12. 선고 91나23600 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고는 강원 명주군소재 목조스레트지붕 단층상가건물 내의 점포에서 서로 인접하여포목상회 1 및포목상회 2라는 상호로 포목점을 경영하고 있는 자들로서, 피고는 1989.12.6. 시간불상경 자신이 경영하던포목상회 2 출입문의 문턱 가까이에 위치한 연탄아궁이에 연탄불을 피우고 철판으로 된 덮개로 아궁이 위를 덮어 두었는데, 다음날 03:40경 위 아궁이 안의 연탄불이 과열되어 그 위를 덮은 철판이 달아오르면서 이에 근접한 위 목재문턱을 태우고 위 문턱에 접한 비닐장판과 문턱 근처의 방안에 쌓아 둔 포목원단 등에 차례로 불이 번져포목상회 2의 건물 및 포목원단 등을 소훼하고, 계속하여 그에 인접한 원고 소유의포목상회 1점포 약 14.5평과 포목원단 등을 전소케 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 화재는 피고의 중대한 과실에 기인하여 발생하였으니민법 제750조 및 실화책임에관한법률에 의하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 앞서 본 거시증거에 의하여 인정되는 제반 사정, 즉 피고는포목상회 2 점포에서 십수년 간 포목상을 경영하면서 이 사건 화재발생 당시와 같은 방법으로 연탄아궁이에 연탄을 피워 난방을 하여 왔을 뿐만 아니라 종종 연탄불을 피워둔 채 귀가하였음에도 화재가 발생하지 아니하였고, 위 아궁이는 연탄을 피울 경우 그 위에 3중으로 뚜껑을 덮을 수 있도록 3단계의 계단식 원형으로 설치되어 있어 통상 연탄 바로 위에 둥근 모양의 쇠뚜껑을, 그 위에 연탄보일러 뚜껑을, 맨위에 사각형의 철판 뚜껑을 각 덮는 상태로 연탄을 피워 왔으며, 또한 아궁이는 출입문 문턱에서 아궁이 바깥까지 약 11센티미터 가량 거리를 두고 설치되어 있어 연탄의 화력이 3중의 뚜껑을 통하여 그로부터 11센티미터 떨어진 출입문의 문턱에 인화되리라고 쉽게 예견할 수 없었던 점 등에 비추어, 피고가 비록 화재발생시에 쉽게 연소될 수 있는 위 목재로 된 점포의 문턱에서 가까운 거리에 역시 쉽게 연소될 수 있는 포목원단 등을 쌓아 두고 연탄불을 피워둔 채 귀가하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 피고에게 중대한 과실이 있다고 단정할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
그러나실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 주의를 결여한 상태를 말한다고 할 것인바(당원1991.4.9. 선고 90다11509 판결;1990.6.12. 선고 88다카2 판결 참조), 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증의 2, 10, 갑 제5호증의 8, 17, 21, 갑 제6호증의 2, 9의 각 기재에 의하면, 피고 점포의 아궁이는 원래부터 문턱과 너무 가까워 1989년 봄에도 문턱부분이 불에 타 세멘트를 바르고 약간 거리를 띄우는 보수공사를 한 일이 있고, 이 사건 화재발생전 약 1개월 전부터 날이 추운 경우 밤에도포목상회 2의 연탄굴뚝에서 불꽃이 나오고 굴뚝이 벌겋게 달아 있는 것이 청소부인 남기석에게 목격되었고, 특히 이 사건 전 어느날새벽을 비롯하여 여러 차례 연탄아궁이를 덮은 쇠판이 벌겋게 달아오른 것을 인근주민 김선화가 발견하고 피고에게 화재의 위험이 없도록 개수하라고 권유하였던 사실을 인정할 수 있는바, 여기에다가 원심이 인정한 사실을 모두어 보면 피고는 원심 인정과 같은 경위로 화재가 발생할 수 있을 것이라는 것을 쉽게 예견할 수 있었는데도 불구하고 이를 간과하였다고 보아야 할 것이므로,이 사건 화재는 피고의 중과실에 의하여 발생하였다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실만을 인정한 후 그와 같은 사실만으로 이 사건 화재가 피고의 중과실에 의하여 발생한 것이라고 단정할 수 없다고 하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 실화책임에관한법률 소정의 중과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 실화책임에관한법률에 있어서 중대한 과실의 의미
나. 포목상을 경영하는 자가 점포 아궁이에 연탄불을 피우고 철판을 덮어 두었는데 철판이 달아올라 문턱을 태우고 불이 번져 점포와 포목원단 등을 소훼하고, 인접한 점포도 전소케 한 경우 전에도 철판이 달아오른 것을 발견한 인근주민이 개수하라고 권유하였던 사정 등에 비추어 위 화재는 그의 중과실에 의하여 발생한 것이라고 한 사례

가. 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 주의를 결여한 상태를 말한다.
나. 포목상을 경영하는 자가 점포 아궁이에 연탄불을 피우고 철판을 덮어 두었는데 철판이 달아올라 문턱을 태우고 불이 번져 점포와 포목원단 등을 소훼하고, 인접한 점포도 전소케 한 경우 위 아궁이가 원래부터 문턱과 너무 가까워 몇 달 전에도 문턱부분이 불에 타 보수공사를 한 일이 있고, 화재발생 1개월 전부터 추운 날 밤에도 그 점포의 굴뚝에서 불꽃이 나오고 굴뚝이 달아 있는 것이 목격되었으며, 여러 차례 아궁이를 덮은 쇠판이 달아오른 것을 인근주민이 발견하고 화재의 위험이 없도록 개수하라고 권유하였던 사정 등에 비추어 화재가 발생할 수 있을 것이라는 점을 쉽게 예견할 수 있었는데도 불구하고 이를 간과한 것이므로, 위 화재는 그의 중과실에 의하여 발생한 것이라고 한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울지방법원 서부지원 1992.1.22. 선고 91고단2254 판결
【주 문】
 비약적상고를 기각한다.

【이 유】검사의 비약적상고 이유를 본다
피고인이 타인의 성명과 생년월일 등을 사칭하여 기소된 경우에 그 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에 대해서만 미치고 그 명의를 모용당한 자에 대하여는 미치지 않는 것이므로, 공판과정에서 검사가 이러한 사실을 발견하고 공소장 중 피고인의 표시를 모용자로 정정하면 모용자에 대한 공소제기로서 적법하게 되는 것이므로 법원은 모용자에 대한 실체심리와 판단을 하면 되고, 피모용자에 대하여는 심판을 할 수 없는 것임은(당원 1984.9.25. 선고 84도1610 판결 참조), 소론과 같으나 이 사건과 같이 공소제기와 함께 약식명령이 청구되고 그에 따라 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하는 등 소송행위를 한 경우에는 검사가 피고인의 표시를 모용자로 정정하였다 하더라도 피모용자는 형식적으로 피고인의 지위에 서게 되므로 그에 대한 공소로서는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 피모용자에 대하여 별도로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다(당원 1981.7.7. 선고 81도182 판결 참조).
 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령적용의 착오가 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 이에 비약적상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 타인의 성명을 모용한 경우 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위나. 위 “가”항의 피모용자가 고지받은 약식명령에 대하여 정식재판청구를한 후 검사가 피고인표시를 모용자로 정정한 경우 법원이 피모용자에 대하여취해야 할 조치

가. 피고인이 타인의 성명과 생년월일 등을 사칭하여 기소된 경우에 그 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에 대해서만 미치고 그 명의를 모용당한 자에 대하여는 미치지 않는 것이므로, 공판과정에서 검사가 이러한 사실을 발견하고 공소장 중 피고인의 표시를 모용자로 정정하면 모용자에 대한 공소제기로서 적법하게 되는 것이므로 법원은 모용자에 대한 실체심리와 판단을 하면 되고, 피모용자에 대하여는 심판을 할 수 없다.
나. 위 “가”항의 피모용자에 대하여 공소제기와 함께 약식명령이 청구되고 그에 따라 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하는 등 소송행위를 한 경우에는 검사가 피고인의 표시를 모용자로 정정하였다 하더라도 피모용자는 형식적으로 피고인의 지위에 서게 되므로 그에 대한 공소로서는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 피모용자에 대하여 별도로 공소기각의 판결을 하여야 한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1991.12.13. 선고 90나10817, 90나10824(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1과 소외 2는 1980.10.20. 사단법인 서면종합시장번영회(이하, 번영회 라고 한다) 소유인 이 사건 건물 중 4층에 대한 실질적인 소유자로서 분양권을 가지고 있던 소외 송남산업주식회사(이하, 소외 회사라 한다)로부터 위 4층 중 중간에 있는 방화벽을 기준으로 한 남쪽부분 전체의 면적을 347.2평으로 계산하여 이를 금 134,100,000원에 분양받았는데, 그 후 위 소외 2가 위 남쪽부분 전체의 면적이 312평에 불과하다고 주장함에 따라 그 분양면적을 312.2평(1,032.07평방미터)으로 다시 정하고 이에 해당하는 분양대금만이 납부된 사실, 그런데 위 4층 남쪽부분의 실제면적이 위 312.2평보다 69.9평(158.02평방미터)이 더 넓은 것이었으므로 위 번영회는 1982.5.11. 건축물관리대장에 위 4층 남쪽 부분을 등재하면서 1032.07평방미터(전용면적 705.79평방미터)를 4층 2호 (등록번호 1 생략)로, 나머지인 231.08평방미터(전용면적 158.02평방미터)를 4층 3호 (등록번호 2 생략)로 각 구분하여 등재한 사실, 그런데 위 4층 남쪽부분은 실제로는 위 대장등록 당시부터 현재까지도 하나의 영업용 건물로 이용되고 있고, 그중 일부분을 다른 부분과 구분, 특정할 만한 고정된 시설물이나 표시 등이 전혀 없는 사실, 소외 회사와 소외 2는 1983.4.6. 위 건축물관리대장에 의거 위 1,032.07평방미터 중 공용면적을 뺀 나머지 전용면적인 705.79평방미터를 위 4층 2호 건물로 표시하여 위 번영회 앞으로 소유권보존등기를 함과 동시에 같은 날 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 위 번영회는 위 소외 2에게 형식상 수분양자 없이 그대로 남아 있던 위 4층 3호 부분에 대하여도 소유권이전등기를 경료하여 갈 것을 촉구하였고 이에 소외 2는 위 4층 3호 부분을 양수받는 대가로 금 11,900,000원을 소외 회사에 지급하기로 하고 1983.7.18. 위 대장상의 4층 3호 69.9평 중 전용면적인 47.8평(158평방미터)을 4층 3호로 표시하여 위 번영회 앞으로 소유권보존등기를 하여 둔 채 그대로 있다가 1989.9.1. 비로소 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 다시 같은 달 18. 원고에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 4층 남쪽부분은 그 전체가 그 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 않은 하나의 건물로 인정되고, 위 4층 3호 건물은 비록 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기까지 경료되어 있기는 하나 그에 부합하거나 유사한 건물부분이 실제로 존재하지 아니하므로 이는 독립한 건물로서 구분소유권의 대상이 될 수 없는 것이어서 결국 이에 관한 소유권보존등기는 특정할 수 없는 건물에 대한 등기 또는 4층 2호 건물 등기의 효력이 미치는 부분에 대한 2중의 등기로서 무효이고, 따라서 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다.
2. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없고, 원고가 취득하였다는 위 건물 4층 3호 부분에 관한 구조 및 이용상황이 위와 같다면, 이 부분은 독립한 건물로서의 구분소유의 객체가 될 수 없는 것이어서 이에 관한 소유권보존등기 및 원고 명의의 소유권이전등기는 무효임을 면할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 위 4층 3호 부분에 관한 등기가 구분소유권의 객체가 될 수 없는 건물 일부에 관한 등기로서 무효인 이상, 그 등기와 위 4층 2호 부분에 관한 등기와의 중복 여부는 더 나아가 따질 필요도 없는 것이어서, 원심이 이에 관하여 설시한 부분은 불필요한 것에 불과하니 이러한 중복등기 여부에 관한 원심의 판단을 탓하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

건물의 4층 남쪽부분 중 일부에 대하여 소유권보존등기를 마친 후 그 나머지부분에 대하여도 따로 소유권보존등기를 한 경우 그 4층 남쪽부분 전체가 구조상이나 실제 이용상 하나의 건물로 인정된다면 뒤에 등기된 부분은 독립한 건물로서 구분소유권의 대상이 될 수 없고 그 등기도 무효라고 한 사례

건물 4층 남쪽부분 중 일부를 4층 2호 건물로 표시하여 소유권보존등기를 마친 후 그 나머지 부분에 대하여도 4층 3호 건물로 표시하여 소유권보존등기를 경료한 경우 그 4층 남쪽부분은 그 전체가 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 않은 하나의 건물로 인정된다면 위 3호 부분은 비록 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기까지 경료되어 있기는 하나 그에 부합하거나 유사한 건물부분이 실제로 존재하지 아니하므로 이는 독립한 건물로서 구분소유권의 대상이 될 수 없는 것이어서 결국 위 3호 부분에 관한 소유권보존등기는 특정할 수 없는 건물에 대한 등기 또는 4층 2호 건물 등기의 효력이 미치는 부분에 대한 2중의 등기로서 무효라고 한 사례.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심심결】 특허청 1991.9.30. 자 89항당189 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 등록의장([그림1])은 바다 밑바닥을 끌고 다니면서 패류를 채취할 수있도록 [그림2]와 같은모양의 갈고리봉 약 32개를 일정한 간격으로 결합하여 구성한 패류채취기의 형상과 모양에 관한 것이고, 이에 대비되는 인용의장([그림3])은 같은 용도로 쓰이는 패류채취구를 구성하는 침(봉)에 관한 것인바, 등록의장 중 장방형의 판지에 구멍을 뚫어서 침(봉)을 수개씩 결착시키는 형태는 주지의 형상과 모양에 속하고, 또 등록의장의 요부인 침(봉)부분을 인용의장과 대비하여 보면 그 상부에 나사를 형성하고 그 아래 부분에 사각형 턱을 구성하여 결착판에 걸리게 한 것이나 침(봉)의 아래 끝부분을 한쪽은 얇게 하고 다른 한쪽은 두껍게 하여 바닥에 닿는 부분을 뾰족하게 한 형상과 모양이 동일하고, 다만 침(봉)의 아래부분이 등록의장은 약간 휘게 되어 있고 인용의장은 직선으로 되어 있는 차이가 있으나 그와 같은 차이는 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용의장에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것이므로 등록의장은 창작성이 없는 의장으로서 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의것) 제5조 제2항에 위배되어 같은 법 제35조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

등록의장([그림1])은 바다 밑바닥을 끌고 다니면서 패류를 채취할 수 있도록 [그림2]와 같은 모양의 갈고리봉 약 32개를 일정한 간격으로 결합하여 구성한 패류채취기의 형상과 모양에 관한 것이고, 이에 대비되는 인용의장([그림3])은 같은 용도로 쓰이는 패류채취기를 구성하는 침(봉)에 관한 것인바, 등록의장 중 장방형의 판지에 구멍을 뚫어서 침(봉)을 수개씩 결착시키는 형태는 주지의 형상과 모양에 속하고, 또 등록의장의 요부인 침(봉)부분을 인용의장과 대비하여 보면 그 상부에 나사를 형성하고 그 아래 부분에 사각형 턱을 구성하여 결착판에 걸리게 한 것이나 침(봉)의 아래 끝부분을 한 쪽은 얇게 하고 다른 한 쪽은 두껍게 하여 바닥에 닿는 부분을 뾰족하게 한 형상과 모양이 동일하고, 다만 침(봉)의 아래부분이 등록의장은 약간 휘게 되어 있고 인용의장은 직선으로 되어 있는 차이가 있으나 그와 같은 차이는 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용의장에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것이므로 등록의장은 창작성이 없는 의장으로서 등록이 무효라고 판단한 사례.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼진개발 소송대리인 변호사 문병호
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지방법원 1991.12.13. 선고 91나3390 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고 소유의 아파트를 분양받아 계약금과 일부 중도금만 지급한 채 입주하여 점유하고 있는 사실을 인정하고 나서, 피고의 나머지 중도금 미지급을 이유로 한 원고의 분양계약해제 주장에 대하여 원, 피고 사이의 위 아파트 분양계약 및 입주일로부터 5년여가 경과한 이 사건에 있어서는 원고가 이 사건 아파트에 대한 준공검사를 마치어 이 사건 아파트의 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고에게 제공할 의무와 피고의 나머지 중도금지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하다고 할 것인바, 원고가 준공검사를 마치지 못하고 있음을 자인하고 있으므로 원고는 위 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 판시 하였다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고의 중도금지급의무가 선이행의무에 해당한다 하더라도 이 사건에서와 같이 원고가 이 사건 아파트를 피고에게 분양계약 및 입주시킨 날로부터 5년여가 경과한 시기에 이르기까지 위 아파트에 대한 준공검사조차도 마치지 못하고 있는 형편이라고 한다면 피고는 일부미불된 중도금의 지급을 거절 할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 맞는다고 할 것이어서(민법 제2조 제1항; 제536조 제2항 참조) 원고는 피고의 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 할 것인바, 원심의 판시에 있어, 그 판시의 확정사실만으로 피고의 나머지 중도금지급의무와 원고의 소유권이전등기서류제공의무를 동시이행관계에 있다고 판시한 것은 수긍할 수 없으나 형평의 원칙을 내세워 원고의 계약해제 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하니, 결국 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 피고의 방해행위 때문에 원고가 이 사건 아파트의 준공검사를 마치지 못하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위 인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

아파트건설업자가 수분양자로부터 계약금과 일부 중도금만 받고 입주시킨 후 분양계약 및 입주일로부터 5년여가 경과하도록 아파트 준공검사조차 마치지 못하였다면 아파트건설업자로서는 공평의 원칙이나 신의칙상 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례

아파트건설업자가 수분양자로부터 계약금과 일부 중도금만 지급받은 후 수분양자를 입주시킨 경우 수분양자의 중도금지급의무가 선이행의무에 해당한다 하더라도 아파트건설업자가 수분양자와 분양계약을 체결하고 입주시킨 날로부터 5년여가 경과한 시기에 이르기까지 위 아파트에 대한 준공검사조차도 마치지 못하고 있는 형편이라고 한다면 수분양자는 일부 미불된 중도금의 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 맞는다고 할 것이어서 아파트건설업자는 수분양자의 중도금 미지급을 이유로 위 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판소1991.11.20. 자 90항원1297, 1298, 1299, 1300, 1301, 1302, 1303, 1304, 1305, 1306, 1307, 1308 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 출원인이 출원한 본원상표는 한문자와 도형으로 이루어진 결합상표이거나 도형상표로서 그 표장의 구성이 일견하여 부적을 표시한 표장임이 분명한바, 부적 그 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건 출원에서와 같이 국민들의 의, 식, 주 생활의 일부를 이루는 지정상품인 신사복, 아동복, 속내의, 양말, 모자, 혁대, 버클, 수건 등의 상표로 사용되어 판매되는 경우 그 부적의 소지만으로 악귀나 잡신을 물리치고 재앙을 막을 수 있다는 비과학적이고 비합리적인 사고를 장려하거나 조장하는 행위가 될 것이니 과학적이고 합리적인 사고의 추구 및 근면 성실이라는 사회윤리를 저해하게 되어 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 생각된다. 위와 같이 해석한다고 하더라도 부적 그 자체를 신앙의 표상물로 삼는 것을 금하는 것은 아니므로 헌법상 보장된 종교의 자유를 침해하는 것은 아니다.
 또 일반수요자나 거래자는 본원상표를 상품출처의 표시로 인식하기보다는 악귀나 잡신을 쫓아내어 재앙을 막아주는 부적 그 자체로 인식할 것이므로 본원상표가 그 지정상품인 신사복 등의 상표로 사용될 경우에는 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서의 기능을 하기도 어려울 것으로 판단된다.
 원심결이 같은 취지에서 본원상표가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있고 또한 식별력까지 결여한 상표로서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제4호, 제8조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록이 될 수 없다고 하여 상표등록을 거절한 원사정을 유지한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 신사복, 아동복, 속내의, 양발 등을 지정상품으로 하고 부적을 표시한 표장임이 분명한 출원상표가 공서량속을 해하는 상표인지 여부(적극)
나. 위 “가”항의 출원상표가 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서 기능을 할 수 있는지 여부(소극)

가. 한문자와 도형으로 이루어진 결합상표이거나 도형상표로서 그 표장의 구성이 일견하여 부적을 표시한 표장임이 분명한 출원상표는 부적 그 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 할 수는 없을 것이나, 부적이 국민들의 의, 식, 주생활의 일부를 이루는 지정상품인 신사복, 아동복, 속내의, 양말, 모자, 혁대, 버클, 수건 등의 상표로 사용되어 판매되는 경우 그 부적의 소지만으로 악귀나 잡신을 물리치고 재앙을 막을 수 있다는 비과학적이고 비합리적인 사고를 장려하거나 조장하는 행위가 될 것이니 과학적이고 합리적인 사고의 추구 및 근면성실이라는 사회윤리를 저해하게 되어 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다.
나. 위 “가”항의 출원상표는 일반수요자나 거래자가 이를 상품출처의 표시로 인식하기보다는 악귀나 잡신을 쫓아내어 재앙을 막아주는 부적 그 자체로 인식할 것이므로 출원상표가 그 지정상품인 신사복 등의 상표로 사용될 경우에는 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서의 기능을 하기도 어려울 것이다.
공유지분이전등기말소·소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.6.14. 선고 90나11683, 11690(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것인바,(당원 1982.6.22. 선고 81다791 판결 참조), 이와 같은 취지를 전제로 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 논지는 당원의 견해와 반대의 입장에 서서 원심을 탓하는 것에 불과하여 그 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고들(피고 ○○○○학원 제외)의 선대인 망 소외 1, 소외 2 명의의 각 공유지분이전등기는 모두 그 등기원인인 지분매매사실이 없는데도 원고들의 선대인 낙덕대신의 묘의 묘지기이었던 위 망 소외 1이 관계서류를 위조하거나 또는 무권대리인인 망 소외 3과 매매계약을 체결하여 경료한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 ○○○○학원 명의의 등기도 원인무효의 등기라는 원고들의 주장에 대하여, 이에 들어맞는 듯한 거시증거들은 거시증거에 비추어 이를 믿기 어렵고, 을 제3호증의 1(유산상속에 의한 등기필증)상의 원고 1의 이름중 “揆” 가 “癸”로 잘못 표기되어 있고, 같은 호증의 2(매도증서)상의 원고 1의 주소 및 성명 중의 일부가 정정기재 되었으며, 1979.6.30. 재작성된 갑 제15호증(주민등록표)상의 세대주란에 날인된 원고 2의 인영과 을 제2호증의 1, 2(각 호주상속에 의한 등기필증, 매도증서)상에날인된 같은 원고의 인영과는 서로 상이하고 위 을 제2, 3호증의 2에 기재된 매도대금이 당시 쌀 2가마 값 내외에 불과하다는 사정 및 거시증거만으로는 위 망 소외 1 및 소외 2 명의의 위 각 소유권이전등기가 관계서류를 위조하여 경료된 것이라든가 대리권 없는 위 망 소외 3에 의하여 경료된 것이라는 원고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보면 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같이 증거가치 판단을 잘못한 위법이 있었다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 제출한 제1심의 1988.10.31자 답변서에 피고들의 선대가 원고들의 대리인 망 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 취지의 기재가 있기는 하나 위 답변서는 변론기일에 진술된 바도 없고 오히려 이 피고들 대리인은 망 소외 1이 위 망 소외 3의 주선으로 원고들로부터 이를 매수하였다고 주장하고 있으므로 피고들이 위 망 소외 3은 원고들의 대리인임을 주장한 것이라고 볼 수 없고, 피고 2의 답변서에 그러한 취지가 기재되어 있는 점을 변론의 전취지로 참작하더라도 그 점만으로는 위 망 소외 3이 원고들의 대리인으로 위 망 소외 1과 매매계약을 맺은 것이라는 점이 입증되었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 수긍이 간다.
그 뿐만 아니라 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다 할 것이므로 이 사건에서 위 망 소외 3이 무권대리인으로서 매도하였다는 사실의 입증책임은 원고들에게 있는 것이어서, 이와 취지를 같이 하는 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론의 당원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 예가 되지 아니하다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 소유권이전등기의 추정력이 그 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극)
나. 전등기명의인의 처분행위에 제3자가 개입되고 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하는 경우 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 청구하는 전소유명의인이 그 제3자에게 대리권이 없었다든지, 제3자가 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 지는지 여부(적극)

가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.
나. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나46009 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시증거에 의하여 원고의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 피고가 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있다는 이유로 1970.12.21. 원고로부터 이를 매수하여 1971.3.24. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 군사상의 목적에 사용하던 중 1975.경에는 군사상의 목적에 제공되지 아니한 채 방치되어 온 사실, 그러자 원고는 위 특별조치법 제20조에 의거 1979.3.6. 이 사건 토지에 관한 환매의 의사표시를 한 사실 등을 인정한 다음 피고는 원고에게 1979.3.6. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하고서, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 원고는 1979.3.6. 환매권을 행사하였고, 그로부터 10년이 경과한 이후임이 역수상 명백한 1990.7.26.에 이르러 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 위 환매로 인하여 발생한 원고의 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성된 것이라 하여 피고의 위 항변을 인용하였다.
2. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이며, 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행되는 것이다(당원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결; 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 각 참조).
그러므로 원심이 환매권 행사로 인한 소유권이전등기청구권이 일반채권과 같은 10년 소멸시효의 대상이 되는 것으로 판단한 조치는 정당하고 이에 대하여 반대의 견해를 내세워 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.
논지는 원고가 1983.12.27.과 1984.12.23.에도 환매권을 행사하였으므로 이로부터 따지면 이 사건 소유권이전등기청구권은 시효소멸되지 아니하였으므로 피고의 소멸시효항변은 배척될 수밖에 없는 것이어서 원심은 이 점에 관하여 판단유탈이나 사실오인의 위법을 저지른 것이라고 하나, 원고의 1979.3.6. 환매권의 행사에 의하여 그 형성적인 효력으로 원·피고 사이에 매매가 성립되어 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었으므로 그 후에 이르러 원고가 다시 환매의 의사표시를 하였다 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로 원심이 이 점에 관하여 판단을 명시하지 아니하였다 하더라도 거기에 소론이 지적하는 위법이나 판결에 영향이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다.
나. 위 “가”항의 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행된다.
가.절도,나.특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1991.12.12. 선고 91노1228 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1987.12.8. 선고 87도1959 판결 참조).
 기록을 살펴본바, 원심이 피고인들은 자동차 소유자인 박용은과 같은 동네에 거주하는 선·후배 관계로 평소 잘 알고 지내는 사이였고, 1990.12.경에는 피고인1이 공소외 윤자호로부터 위 차량을 빌려 잠시 운행한 일이 있었는데 그때 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 판시와 같이 3차례에 걸쳐 위 차량을 2-3시간 정도 운행한 후 원래 주차된 곳에 갖다 놓아 반환하였다는 사실을 확정하고, 피고인들과 피해자간의 친분관계, 차량의 운행경위, 운행시간, 운행 후의 정황 등에 비추어 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이른바 사용절도에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 사용절도에 있어서 불법영득의사의 판단기준
나. 동네 선배의 차량을 3차례에 걸쳐 2-3시간 정도 몰래 운행한 후 원래의장소에 갖다 놓은 행위에 불법영득의 의사가 없다고 본 사례

가. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다.
나. 동네 선배로부터 차량을 빌렸다가 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 그 후 3차례에 걸쳐 위 차량을 2-3시간 정도 운행한 후 원래 주차된 곳에 갖다 놓아 반환한 경우 피해자와의 친분관계, 차량의 운행경위, 운행시간, 운행 후의 정황 등에 비추어 불법령득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
분묘발굴(일부에 관하여 인정된 죄명:매장및묘지등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이병용
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.11.12. 선고 90노2758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 논지는, 이 사건은 1989.8.24.“피고인이 1987.12.11. 분묘를 발굴하였다”고 하여 분묘발굴죄로서 기소되었으나, 원심에 이르러 1991.10.24. “피고인이 1987.12.11. 관계당국에 신고하지 아니하고 분묘를 개장하였다”고 하여 예비적으로 매장및묘지등에관한법률위반죄를 추가하는 공소장변경신청이 있었고, 원심이 이를 허가한 후 위 법률위반죄에 대하여 유죄판결을 하였는바, 이 사건 범죄는 1987.12.11.에 종료되었고 위 공소장변경이 있은 때에는 이미 위 법률위반죄의 공소시효인 3년이 경과한 후이었으므로, 원심으로서는 마땅히 이에 대하여 면소판결을 하였어야 한다는 것이다.
 그러나,이 사건 공소장변경에 의하여도 공소사실의 동일성에 아무런 소장이 없으므로, 그 공소시효의 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것이고, 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼을 수 없으니, 그 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 옳고 (당원 1982.5.25. 선고 82도535 판결 및1981.2.10. 선고 80도3245 판결 참조), 이와 견해를 달리하는 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 피고인이 이 사건 분묘개장을 하게 된 동기나 경위에 소론과 같은 사유가 있다 하더라도, 그것만으로는위 법률 제19조,제5조 제2항의 처벌대상이 되지 아니한다고 단정할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

분묘발굴죄로 공소가 제기된 범죄사실에 대하여 예비적으로 매장및묘지등에관한법률위반죄를 추가하는 공소장변경이 된 경우에는 공소장 기재의 공소사실의 동일성에 관하여 아무런 소장이 없으므로 위 법률위반죄에 대한 공소시효의 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것이고, 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼을 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백성화 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 전영섭
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.9.13. 선고 91나11925 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 허위의주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 이른바 사위판결의 경우에 있어서는그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 상소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 기판력도 발생하지 아니한다는 것이 판례의 견해(당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결;1981.3.24. 선고 80다2220 판결;1982.4.13. 선고 81다1350 판결 참조)이다. 그리하여위와 같은 사위판결에 기하여 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원인무효로써 말소될 처지에 있고, 또 그 상대방이 사위판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 별소에 의하여 소유권이전등기의 말소를 구한다 하더라도 그 등기명의인으로서는 이를 거부할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면,1984.1.23. 선고된 서울민사지방법원 83가단5788 사건의 판결은 허위주소로 송달케 하여 승소판결이 있은 것이며, 그 판결정본이 아직 원고 백성화에게 송달되지 아니하여 그 상소기간이 진행되지 아니한 결과 확정되지 아니한 것이라 하여 그에 기하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 판시하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 이른바 사위판결의 기판력 유무(소극)
나. 위 “가”항의 사위판결에 기하여 경료된 소유권이전등기의 효력 유무 및 그 상대방이 별소에 의하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

가. 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 이른바 사위판결의 경우에 있어서는 그 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 상소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 기판력도 발생하지 아니한다.
나. 위 “가”항의 사위판결에 기하여 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원인무효로 말소될 처지에 있고, 또 그 상대방이 사위판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하고 별소에 의하여 소유권이전등기의 말소를 구한다 하더라도 그 등기명의인으로서는 이를 거부할 수 없다.
건축허가취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.9.25. 선고 90구3287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1987.2.24. 선고 86누676 판결, 1987.5.12. 선고 87누98 판결, 1987.9.8. 선고 86누375 판결 참조).
 같은 취지에서, 원심이 소외 구수용이 건축허가를 받은 이 사건 건물이 1990.6.8.경 착공되어 이 사건 소제기 전인 같은 해 11.25.경 완공된 사실을 확정하고 위 건축허가가 건축법 제41조, 같은법시행령 제90조 제1호 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났고, 원고가 민사소송으로 위 소외인을 상대로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고 건축허가에 기한 건물이 완공된 이상 준공검사를 받지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 수 없다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 위법한 행정처분을 취소한다 하더라도 그 원상회복이 불가능한 경우 그 취소를 구할 소의 이익 유무(소극)
나. 건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 이미 건축공사가 완료되었다면 인접한 대지의 소유자로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
나. 건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 권등량 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이주성
【피고, 피상고인】 학교법인 대구학원 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】 대구고등법원 1991.9.12. 선고 90나6065 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 이 사건 사고발생에 관한 판시내용을 보면, 1989.6.29. 03:00경 피고가 운영하는 대구공업전문대학 공학관 5층 옥상 위에서 제1심 공동피고가 위 대학의 후배들이자 교지 등을 발간하는 편집실 후배들인 소외 망 권재욱을 비롯하여 소외 김신한, 임기열 등에게 선배 말을 잘 듣지 않고 편집 및 교지발간이 형편없다는 이유로 위 소외인들에게 얼굴을 하늘로 향하게 하여 각 바닥에 눕게 한 다음, 구령에 맞추어 위 소외인들의 각 몸통을 좌우로 뒹굴게 하는 방법으로 기합을 주던 중, 위 망 권재욱이 우측으로 몸을 구르다가 위 옥상으로부터 약 15미터 아래 지면으로 떨어져 부상을 입고 그로 인하여 같은 날 12:50경 사망하였다는 것이다.
그리고 위 망인이 추락한 공작물에 대하여 원심이 인정한 바에 의하면, 위 공학관 건물 5층 위에 축조되어 있는 옥탑부분에는 5층 옥상에서 올라갈 수있는 철제파이프 사다리가 수직으로 설치되어 있었고, 그 옥탑 옥상부분에는 난간이 설치되어 있지 아니하고 안전표지판이나 사다리에 출입을 통제하는 장치가 되어 있지 아니하였으나, 위 사다리는 옥탑에 설치되어 있는 물탱크의 점검과 고장 수리 및 청소를 할 때 건물의 관리인이나 기술자 등이 올라가기 위하여 만들어 둔 것이며, 위 5층 건물에는 교수연구실과 교지편집실이 있을 뿐이어서 일반인들의 출입이 적고 관련교수나 소수의 학생들만이 출입하였다는 것이다.
공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이고, 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다 하여 그 공작물의 설치보존에 하자가 있는 것이라고는 할 수 없다.
따라서 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다고 할 것이다(당원 1987.5.12. 선고 86다카2773 판결;1988.10.24. 선고 87다카827 판결;1989.7.25. 선고 88다카21357 판결 참조).
위에서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 위 옥탑부분에는 그 설치용도와 관계 있는 사람 이외에는 올라가지 않는 곳이고, 위 망인을 비롯한 학생들도 평소 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이며, 나아가 위험성에 대한 지각능력이 있는 대학생들이 출입이 제한되어 있는 그 옥상에서 추락 등의 사고를 일으킬 수 있는 행위를 하리라고 기대하기는 어려우므로, 피고에게 그러한 사고가 있을 것까지 예상하여 항상 그 곳에 관리인을 두어서 출입을 통제한다거나 추락을 방지하기 위하여 난간을 설치하는 등의 조치를 취할 것까지 요구할 수는 없다 할 것이다. 그리고 이 사건 공학관 건물의 옥탑부분이건축법시행령 제44조 제1항의 옥상광장 또는 노대에 해당된다고 할 수 없다. 그리하여 이 사건 건물의 설치보존상에 하자가 있다고는 인정되지 아니한다.
나아가 피고 학원의 피용자들에게 원고들 주장과 같은 직무상의 주의의무가 없다고 한 원심판단도 정당하다.
원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 공작물의 설치보존상 하자의 의미와 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도나. 대학 5층 건물 옥상에서 그 대학 학생이 후배들에게 몸통을 좌우로 뒹굴게 하는 방법으로 기합을 주던 중, 그중 1인이 약 15미터 아래로 떨어져 사망한 경우 위 옥상은 그 설치용도와 관계 있는 사람 이외에는 올라가지 않는 곳이라는 점 등을 이유로 위 건물의 설치보존상의 하자가 인정되지 않는다고 한사례

가. 공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이고, 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다 하여 그 공작물의 설치보존에 하자가 있는 것이라고는 할 수 없으므로, 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.
나. 대학 5층 건물 옥상에서 그 대학 학생이 후배들에게 얼굴을 하늘로 향하게 하여 바닥에 눕게 한 다음, 구령에 맞추어 몸통을 좌우로 뒹굴게 하는 방법으로 기합을 주던 중, 그중 1인이 몸을 구르다가 약 15미터 아래로 떨어져 사망한 경우 위 옥상은 그 설치용도와 관계 있는 사람 이외에는 올라가지 않는 곳이고, 위 망인을 비롯한 학생들도 평소 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이며, 나아가 위험성에 대한 지각능력이 있는 학생들이 출입이 제한되어 있는 그 옥상에서 추락 등의 사고를 일으킬 수 있는 행위를 하리라고 기대하기는 어려우므로, 학교측에게 그러한 사고가 있을 것까지 예상하여 항상 그 곳에 관리인을 두어서 출입을 통제한다거나 추락을 방지하기 위하여 난간을 설치하는 등의 조치를 취할 것까지 요구할 수는 없고 따라서 위 건물의 설치보존상의 하자가 인정되지 않는다고 한 사례.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.1.17. 선고 91나9020 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 망 소외 1은 이 사건 토지를 원래의 소유자이던 소외 2로부터 매수한 망 소외 3으로부터 1951.3.20. 다시 매수하여 그 시경부터 그 곳에서 경작하면서 이를 점유하여 오다가 1980.7.30. 사망하였으며, 그 후부터는 동인의 상속인인 피고가 그 점유를 승계받아 현재까지 점유하고 있는 사실을 인정하고서 위 망 소외 1은 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이므로, 그가 1951.3.20. 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유함으로써 20년이 경과한 1971.5.20. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고 시효취득의 효과는 위 소외 1의 승계인인 피고에게 미친다고 판단하고, 나아가 원고가 내세운 소론의 취득시효에 있어서 평온, 공연성 및 시효중단의 항변에 대하여는 민법제245조에 규정된 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 곧 그 점유가 평온, 공연성이 상실된다고 할 수 없고, 재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고 다만 각하 또는 취하되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 시효는 중단되나 기각판결이 확정된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없는데, 원고의 망 문태욱에 대한 청구는 1966.9.27. 패소 확정되었으므로 비록 원고가 1991.9.16. 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 원심의 증거취사 및 사실인정과 판단을 살펴보면 이는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 석명권불행사로 인한 심리미진이나 채증법칙 위배, 이유모순이나 이유불비의 위법 당사자처분권주의 위배, 취득시효에 있어서의 자주점유, 점유의 평온, 공연성, 시효중단 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 민법 제245조 소정의 평온 공연한 점유의 의미와 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싼 법률상 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온 공연성이 상실되는지 여부(소극)
나. 청구기각판결확정 후 재심을 청구한 경우 시효의 중단 여부(소극)

가. 민법 제245조에 규정된 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로는 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.
나. 재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고 다만 각하 또는 취하되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 시효는 중단되나 기각판결이 확정된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없으므로 청구기각판결의 확정 후 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 영동군수 소송대리인 변호사 남용희
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.29. 선고 90구6929 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인과 피고소송대리인의 각 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 충북 영동읍 계(주소 1 생략) 외 수 필지에서 자동차정비업소를 운영하는 원고가 1985년 착공된 영동읍우회도로 확장공사로 위 공장의 전면부 토지 50.2평이 도로예정지로 편입되고 그 지상건물 29평이 철거되게 되어 나머지 부지 및 건물만으로는 정비업소허가기준에도 미달하여 피고에게 대책마련을 호소하며 협의매수 및 철거에 응하지 아니하자, 피고는 위 공장 뒷편 원고 소유 토지인 (주소 2 생략)이 도시계획상 주거지역으로 되어 있어 그 지상에 공장용 건물의 건축허가가 불가능하므로 허가상 용도는 농업용 창고로 하되 사실상 정비공장으로 사용하는 것을 묵인하기로 한 사실, 이에 원고는 도로예정지의 협의매수에 응하는 한편 1986.1.6. 피고로부터 용도를 농업용 창고로 한 건축허가를 받아 (주소 2 생략)외 2필지에 경량철골조 스레트지붕 건평 395.6평방미터의 농업용 창고를 신축하여 같은 해 11.8. 준공검사를 받고, 위 건물처마와 담 사이에 스레트지붕을 얹어 79.52평방미터를 무단증축하여 그 내부에 리프트 등을 설치하여 정비공장으로 사용하고 있으며, 피고는 원고가 위 건물을 위와 같이 허가용도와 달리 사용하고 있는 사실을 알면서도 3년 가까이 이를 묵인하여 오다가 1989.8.25. 및 같은 해 9.20. 위 무단용도변경과 증축된 건물의 원상회복 및 자진철거를 명하고, 원고가 이에 불응하자 1990.1.13. 및 1.30. 위 원상복구 및 자진철거를 하지 아니할 경우 대집행하겠다는 이 사건 각 계고처분을 한 사실, 그리고 이 사건 건물부지 및 앞과 옆의 토지는 주거지역으로 되어 있으나 뒷편 토지는 시설녹지 아니면 자연녹지이고 근접하여 경부선 철도가지나가 그 일대는 쾌적한 주거지라고 할 수 없으며, 이 사건 건물을 정비공장으로 사용하지 아니할 경우 기존건물 및 대지만으로 협소하여 대형차량의 정비에 어려움이 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 건물을 당초허가와는 달리 공장용 건물로 사용하는 이상 당초 피고와의 합의에 관계없이 이는 위법건축물이 되나, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 건물의 신축경위, 건축법위반내용, 사용정도, 주위환경 등에 비추어 이 사건 건물이 허가 당시의 용도와는 달리 자동차정비공장으로 사용되고 있다 하여 심히 공익을 해한다고 할 수 없고, 허가를 받음이 없이 무단 증축한 부분은 이를 존치함이 미관상 도움이 된다 하더라도 이를 방치함은 당국의 불법건물단속권능을 무력화 시키고 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하는 것이어서, 심히 공익을 해하는 것이라 할 것이므로 이 사건 각 계고처분 중 허가를 받아 건립된 부분에 대한 것은 위법하다 할 것이고, 무단증축부분에 대한 것은 정당하다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 이상의 이유로 원고 및 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

허가상 용도는 농업용 창고로 하되 사실상 자동차 정비공장으로 사용하는 것을 묵인하기로 허가관청과 합의하고 농업용 창고를 신축한 뒤 준공검사를 받은 다음 다시 일부를 무단증축하여 그 전체를 자동차 정비공장으로 3년 가까이 사용하여 온 데 대하여, 허가관청에서 위 무단용도변경과 증축된 건물의 원상회복 및 자진철거를 명하고 이에 불응한 건축주에 대하여 한 각 대집행계고처분 중 허가받아 신축하였지만 무단히 용도를 변경한 부분에 대한 것은 신축경위, 건축법 위반내용, 사용정도, 주위환경 등에 비추어 허가 당시의 용도와는 달리 자동차정비공장으로 사용되고 있다 하여 심히 공익을 해한다고 할 수 없으므로 위법하다 하고, 허가를 받음이 없이 무단증축한 부분에 대한 것은 이를 존치함이 미관상 도움이 된다 하더라도 이를 방치함은 당국의 불법건물단속권능을 무력화시키고 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하는 것이어서 심히 공익을 해하는 것이라 할 것이므로 그에 대한 대집행계고처분은 정당하다고 한 사례.