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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 차형근
【피고, 상 고 인】 반포세무서장 소송수행자 임장재 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1986.12.11. 선고 85구797 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 상고이유에 대하여,
 원심은 채택증거를 종합하여 원고가 변호사업무에 종사하면서 1975.12.11 삼해통산주식회사로부터 이 학구를 상대로 한 동업청산사무를 착수금 5백만원에 수임한 것을 비롯하여 1977.12.5까지 2건의 청산사무관리와 5건의 소송사건을 수임함에 있어 보수는 착수금으로 정하여 수임계약당일 지급받기로 약정하고 위임의 본지에 따라 수임사건을 처리하였으나 위 회사의 재력부족으로 착수금을 지급받지 못한 사실, 원고는 1977.12.28경 위 보수채권합계금 3천3백만원의 지급을 담보하는 동시에 향후 위 회사로부터 새로이 소송사건을 수임함에 있어서 그 보수채권을 담보하는 의미로 위 회사소유의 부동산에 관하여 원고명의로 가등기를 경료한 사실, 그후에 있어서도 원고는 위 회사로부터 1978.4.11부터 1980.2.25까지 7건의 소송사건을 수임하면서 앞에서 본바와 같이 보수약정을 하였으나 이를 지급받지 못하고 있던중에 1983.9.17 담보권실행을 위하여 위 부동산에 대한 본등기절차를 마치면서 부동산의 시가를 금 8천2백만원으로 합의 평가하여 착수금채권과 담보권실행비용을 공제하고 나머지 금 3천1백만원을 회사에 지급함으로써 청산을 마친 사실을 인정한 다음 원고가 수임계약에서 보수를 착수금으로 지급받기로 약정한 후 위임사무를 처리하고, 나아가 위 착수금보수채권의 확보를 위하여 위 부동산에 관하여 원고 명의로 가등기까지 경료하여 담보가 확보된 이상 특별한 사정이 없는 한 위 가등기 이전에 발생한 착수금합계금 3천 3백만원의 소득은 위 가등기경료일인 1977.12.28에, 가등기 이후에 발생한 착수금소득은 위 부동산의 담보가치범위내에서 그 변제기라 할 수 있는 각 수임계약체결일에 각각 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었다고 봄이 상당하므로 위 착수금소득은 1977.12.28부터 1980.2.25 사이에 확정된 소득으로서 1983년 귀속소득이라 볼 수는 없고 위 등기이전비용 금 5백7십만원은 착수금채권에 대한 담보권실행비용이므로 이를 사업소득이라 볼 수 없다고 판단하고 피고의 과세처분은 위법이라고 판단하였다.
소득세법 제28조,동 시행령 제57조 제4항 제7호의 규정에 의하면, 총수입금액의 계산에 있어서 수입하였거나 수입할 시기에 관하여 인적용역의 제공에 의한 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날이라고 하고 있고 이 사건의 경우 변호사인 원고가 사건을 수임하면서 착수금을 정하고 수임당일로 계약하였다는 것이므로 위 지급일에 착수금의 소득이 발생하였다고 하여야 할 것이다.
 원심은 착수금의 지급확보를 위하여 설정한 가등기를 한 시점을 기준으로 소득실현의 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙 확정되었다는 이유를 들어 피고의 과세처분을 취소하였으나 피고가 이 사건 소득을 가등기에서 본등기절차를 마친 1983년도의 귀속사업소득이라고 인정한 것은 잘못이므로 피고의 과세처분을 위법이라 하여 취소한 결론은 옳다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

소득세법 제28조,동법시행령 제57조 제4항 제7호의 규정에 의하면 총수입금액의 계산에 있어서 수입을 하였거나 수입할 시기에 관하여 인적용역의 제공에 의한 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날이라고 하고 있으므로 변호사가 사건을 수임하면서 착수금을 정하고 수임당일을 지급일로 계약하였다는 경우라면 위 지급일에 착수금의 소득이 발생하였다고 할 것이다.
이사장취임승인처분무효확인,이사취임승인처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.08.18 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김세창 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】 문교부장관 소송대리인 변호사 정승화
【원심판결】 서울고등법원 1986.1.16. 선고 85구542 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다.
 총소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 보건대,
사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케하는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없는 것이다.
다시 말하면, 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인 이사회의 사법상의 유효한 임원선임행위가 존재함을 전제로 그 선임행위의 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로서는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이다.
 그러므로기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효 확인을 구하는 것은 변론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임원취임승인처분의 기본행위, 즉 원심판시 소외인들을 이사장 또는 이사로 선임한 학교법인 대한기독학원의 1983.12.28자 이사회결의에는 그 이사회의 구성 및 이사회소집절차에 중대한 하자가 있어 그 결의는 불성립 내지 당연무효이므로 그 결의의 존재를 전제로 한 이 사건 취임승인처분도 당연무효라고 주장하여 동 취임승인처분의 취소 내지 무효확인을 구하고 있음이 분명하고, 더우기 원고는 본소제기 이전에 이미 수원지방법원에 이 사건 취임승인처분의 기본행위인 전시 임원선임결의에 대한 무효확인소송을 제기하여 그 사건이 1심을 거쳐 현재 서울고등법원에 계속중에 있음이 기록상 뚜렷하므로 원고의 본소청구는 앞서 설시한 법리에 비추어 소구할 법률상 이익이 없는 부적법한 소라고 아니할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과한 채 본안에 관한 심리에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하므로 직권으로 원심판결을 파기하여 부적법한 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고, 총 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인의 법적 성질
나. 학교법인의 임원선임 행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부

사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없다.
나. 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.08.18 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 대구매일신문사 소송대리인 변리사 백홍기
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 생활정보
【원심판결】 특허청 항고심판소 1986.11.27. 자 1984년 항고심판(당)제319호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 판단한다.
상표법 제8조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우를 규정하여그 제3호에그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는 바,여기에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어서 일반적으로 사용하는 경우가 많은 표시이므로 자타 상품식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 가사 상품 식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 아니하기 때문이라 함은 당원의 일관된 견해이다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은이 사건 등록상표는 한자로 '생활정보'라 횡서표기한 문자상표인데 그 '생활정보'라는 용어는 우리의 생활주변에서 일어나는 여러가지 소식을 전달하는 뜻이 있으므로 이 사건 등록상표는 그 지정상품인 잡지와의 관계에 있어서 그 효능이나 용도등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 판단되므로 자타상품을 식별할 수 있는 기능이 결여되는 것으로서 상표로서의 특별현저성이 없다고 인정한 다음,상표법 제8조 제1항 제3호,제46조 제1호에 따라 무효라고 판단하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 앞서 본 견해와 그 취지를 같이하여 정당하고 거기에 상표법에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 정기간행문의 제호에 관한 특별사정에 대한 심리미진의 허물이 있다고 볼 수 없다. 소론 논지는 신문, 잡지 등의 제호는 어느 특정 제호를 누구나 사용하고 있는 사실도 없으며 또 누구나 사용하려고 하는 제호도 존재하지 아니하고 아무러한 제호라도 누가 일단 사용하기만 하면 다른 어느 누구도 그러한 제호를 사용하지 아니하고 또 사용하려 하지 아니하는 것이 바로 정기간행물 발행업계의 관행이며 따라서 신문, 잡지의 제호에 관하여는 특단의 사정이 없는 한 어떤 명칭을 특정인에게 독점 사용케 해서는 안된다는 특별한 공익상의 요청이 있을 수 없다는 것이나, 이는 독단적 견해로서 받아 들일 수 없고, 소론이 지적하는 대법원판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 결국 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 상표등록을 받을 수 없는 경우를 규정한상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 '표장'은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어서 일반적으로 사용하는 경우가 많은 표시이므로 자타 상품식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 아니하기 때문이다.
나. 등록상표가 한자로 '생활정보'라고 횡서표기한 문자상표라면 그 '생활정보'라는 용어는 우리의 생활 주변에서 일어나는 여러가지 뜻을 전달하는 뜻이 있으므로 이 사건 등록상표는 그 지정상품인 잡지와의 관계에 있어서 그 효능이나 용도 등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표이므로 자타 상품을 식별할 수 있는 기능이 결여되는 것으로서 상표로서의 특별현저성이 없다.
추가의료보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종성
【피고, 상 고 인】 서울 제15지구 의료보험조합 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.12. 선고 86구1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
의료보험법 제6조,제7조의 각 제1항,제2항,제8조,제9조의 각 제1항,제20조 제3항,제49조,제50조,제51조,제53조,같은법시행령 제3조,제4조 제1항의 각 규정에 의하면, 상시 16인 미만의 근로자를 사용하는 사업장의 근로자는 일용근로자, 3개월 이내의 기간을 정하여 사용되는 근로자등위 시행령 제3조 소정의 근로자를 제외하고는 직장의료보험의 임의적용 피보험자로서 사용자가 그 사업장에 대하여 이미 설립된 직장의료보험조합에 편입하는 절차를 밟게 되면 그 이후에 사용된 자는 그 사용된 날에 피보험자의 자격을 취득하도록 되어 있고, 보험자인 의료보험조합은 피보험자의 자격을 취득한 날이 속하는 달로부터 그 자격을 상실한 날의 전날이 속하는 달까지 소정의 보험료를 매월 징수하도록 되어 있으며, 직장조합의 보험료는 피보험자와 사용자가 각각 그 절반씩을 부담하되 사용자가 그 전액을 납부하고 피보험자의 부담액을 그 보수로부터 공제하도록 되어 있고, 한편같은 법 제11조,같은법시행규칙 제2조,제6조,제11조의 각 규정에 의하면, 피보험자의 자격의 취득 및 상실은 보험자의 확인에 의하여 그 효력을 발생하고 사용자는 직장피보험자의 자격을 취득한 자가 있을 때에는 그 자격을 취득한 날로부터 7일 이내에 소정사항을 기재한 자격취득신고서 2부를 의료보험조합에 제출하여야 하며, 의료보험조합은 그 신고에 따라 피보험자 자격의 취득을법 제11조 제1항의 규정에 의하여 확인한 때에는 그 사실을 문서로써 당해 피보험자에게 통지하여야 하며, 의료보험조합은 피보험자의 자격취득에 관하여법 제11조 제1항의 규정에 의한 확인을 한 때에는 지체없이 의료보험증을 작성하여 피보험자에게 교부하도록 되어 있다.
위 제규정을 종합하여 보면, 직장피보험자는 그가 사용되고 있는 사업장이 이미 의료보험조합에 편입되어 있을 때에는 그 사업장에 사용된 날에 일단 보험가입자격을 취득하게 되고 나아가 사용자가 의료보헙조합에 피보험자 자격의 취득신고를 하여 조합이 그 자격취득 사실을 확인한 다음 이를 문서로 통지함과 아울러 의료보험증을 교부하게 되면 이 때에 구체적인 피보험자의 자격을 취득하게 되어 보험자의 보험료징수권도 이때에 비로소 발생하는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심의 판단조치는 위와 같은 견해에 입각한 것으로서 정당하다 할 것이고, 거기에 소론 주장의 법령의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

의료보험법 제7조,제8조,제9조 제1항,제49조 및제11조,동법시행규칙 제2조,제6조,제11조의 각 규정을 종합하여 보면 직장피보험자는 그가 사용되고 있는 사업장이 이미 의료보험조합에 편입되어 있을 때에는 그 사업장에 사용된 날에 일단 보험가입 자격을 취득하게 되고 나아가 사용자가 의료보험조합에 피보험자 자격의 취득신고를 하여 조합이 그 자격취득사실을 확인한 다음 이를 문서로 통지함과 아울러 의료보험증을 교부하게 되면 이때에 구체적인 피보험자의 자격을 취득하게 되므로 보험자의 보험료 징수권도 이때에 비로소 발생한다고 할 것이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.08.18 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 충청은행 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 대전세무서장 소송수행자 전교원, 김학현
【원 판 결】 서울고등법원 1986.7.9. 선고 85구906 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
구 조세감면규제법(1977.12.19. 법률 제3017호) 제4조 제3항에 의한 법인세면제소득인 통화안정증권의 이자로 인한 소득에 대한 법인세면제세액은 개정전법인세법시행령 제11조(1981.12.31. 대통령령 제10666호로 삭제되기 전의 것)의 규정에 따라 산출하여야 하는 것(당원 1987.6.23. 선고 86누349 판결81987.2.24. 선고 86누3 판결, 각 참조)이고, 일정기간동안의과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제3항 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세관행이 있는 것으로 볼 수 없고 과세관청이 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있고 일정기간동안 과세하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할만한 사정이 있는 경우라야만 위 법조에서 말하는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 있는 것으로 보아야 할 것(1985.5.14. 선고 84누454 판결,1983.4.26. 선고 82누531 판결 각 참조)인바 소론은 1983.6.25자 재무부장관의 유권해석(재무부조법 1264-673회시)이 과세관청의 불과세를 시사하는 언동이라고 하나 이는 납세자에게 행하여진 것이 아니므로 받아들일 수 없는 것이고 이 사건과 같은 과세가 설사 소론과 같은 1984.8.23 재무부장관의 유권해석에 기인해서 행하여진 것이었다 해도 그 해석내용이 관계법령의 올바른 해석에 합치된 것인 이상 이 사건 과세처분이 법에 근거한 처분이라고 단정하는데 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이므로 이상에서 보아온 바와 같은 이론적 견지에서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 모두 이유 없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가.구 조세감면규제법(1977.12.9. 법률 제3017호) 제4조 제3항에 의한 법인세면제소득인 통화안정증권이자소득의 법인세면제세액의 산출근거
나.국세기본법 제18조 제3항 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행의 성립요건

가.구 조세감면규제법(1977.12.9. 법률 제3017호) 제4조 제3항에 의한 법인세면제소득인 통화안정증권의 이자로 인한 소득에 대한 법인세면제세액을 개정전법인세법시행령 제11조(1981.12.31. 대통령령 제10666호로 삭제되기 전의 것)의 규정에 따라 산출하여야 한다.
나. 일정기간 동안의 과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제3항 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세관행이 있는 것으로 볼 수 없고 과세관청이 납세자에 대하여 부과세를 시사하는 언동이 있고 일정기간동안 과세하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정있는 경우라야만 위 법조에서 말하는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 있는 것으로 보아야 할 것이다.
무허가건축물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.08.17 / 시행일:

【원 고】 주식회사 신수시장
【피 고】 서울특별시 마포구청장
【주 문】
 피고가 1986.8.26. 원고에 대하여 한 서울특별시 마포구 신수동 228의 1 지상 무허가가설건축물에 대한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 1986.8.26. 원고에 대하여 서울특별시 마포구 신수동 228의 1 지상 무허가가설건축물(철골 위 스레트 및 천막조) 359평방미터(이하 이 사건 건축물이라 함)를 철거대상목적물로 하는 철거대집행계고처분(이하 이 사건 계고처분이라 함)을 행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(자진철거계고), 을 제1호증의 1(자진철거계고), 2(도면)의 각 기재내용에 의하여도 인정된다.
 (2) 피고 소송수행자는 이 사건 건축물은 원고가 무허가로 건축한 위법건축물이므로 그 철거를 위하여 발하여진 이 사건 계고처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고 소송대리인은 위 시설물은 차양막에 불과하여 위법한 건축물이라고 할 수 없을 뿐 아니라 설사 위법건축물이라고 하더라도 이를 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익에 반하는 것이 아니므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(상설시장개설허가증), 갑 제3호증(건축물관리대장등본), 을 제4호증(건물배치도), 을 제8호증(행정심판재결서)의 각 기재내용, 증인 이덕철, 권태수의 각 증언 및 본원이 행한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 서울특별시 마포구 신수동 288의 1 849평방미터 지상에서 재래식시장을 경영하다가 1985.4.경 종전의 재래식시장을 철거하고 위 토지 중 418.5평방미터 지상에 현대식 시장건물을 건축하였는 바, 이때 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와는 1.2∼1.7미터 간격을 두고 시장건물(2층건물)을 건축하였으며, 시장건물의 뒷편은 공터로 남겨두었던 사실, 위 공터부분은 원고소유로서 시장경역내의 토지일 뿐 아니라 도로나 통로로 이용될 필요가 없는 곳이고 또한 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와의 사이의 공간이 주차지로 이용될 수 있는 형편이어서 위 공터부분 및 그 주변이 노점으로 이용되기에 이른 사실, 이에 원고는 노점상들의 상거래행위의 구획을 정하여 환경을 정비하고 또한 소정관리비를 징수하여 수입을 올릴 의도 아래 1985.6.경 소관청의 허가를 받음이 없이 시장건물의 후면벽과 공터에 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철골의 기둥과 천정을 세워(높이는 시장건물의 1층 정도) 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설로서 이 사건 건축물을 완성한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바 위 인정사실에 의하면 이 사건 건축물은 비록 지붕의 일부 및 2면의 벽(시장건물의 후면벽과 인접주택의 담장을 제외한 부분)이 견고하지 아니한 임시방편의 것으로 되어있다 할지라도 이는 토지에 정착한 공작물로서 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당하므로건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당한다 할 것이고(건축법시행령 제98조 제1항 제3호도 시장경역안의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설을(가설)건축물로 보고 있음) 그렇다면 소관청의 허가를 받지 아니하고 완성한 이 사건 건축물은 일응 위법한 건축물에 해당한다 할 것이다.
 그러나 한편행정대집행법 제2조에 의하면 비록 위법건축물이라 하더라도 행정청이 계고를 하고 이를 철거하려면 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하여 허용된다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 위에 본 바와 같이 이 사건 건축물이 시장건물 뒷편에 시장건물의 1층 높이로 건축되어 있어 측면일부를 제외한 대부분은 가리워져 있으므로 도시미관상, 주거환경상 어떠한 나쁜 영향을 주는 것으로 보여지지 아니하고 또한 시장건물의 양면이 도로에 접하여 있고 이 사건 건축물의 부지는 시장경역내의 토지로서 통로로 이용될 여지가 없어 교통소통원할에 장애가 되는 것으로 보여지지 아니한다(다만 원고가 경영하는 시장건물에 법정부설주차장이 확보되어 있지 않다면 행정관청으로서는주차장법 제19조의 4 규정 등에 의하여 이를 확보토록 할 것이고, 이 사건 건축물의 건축과 부설주차장의 확보여부는 직접적인 관계가 없음, 즉 이 사건 건축물이 있다 하여 그 부지가 주차장으로 이용될 수 없는 것은 아니기 때문임).
 또한건축법시행령 제98조 제1항은 시장경역안의 공지 또는 도로에 소관청의 허가를 얻어 차양시설을 설치할 수 있음을 규정하는 한편 그 차양시설에 대하여는 건폐율 등을 적용하지 아니하도록 규정하고 있어 이 사건 건축물의 건축이 원초적으로 불가능한 것은 아니라 할 것이다.
 그렇다면 위에 본 제반사정을 종합해 볼 때 원고가 소관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 계고처분은행정대집행법 제2조가 정하는 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이다.
 (3) 따라서 피고의 이 사건 계고처분은 위법이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 유재선 김황식

가. 임시방편의 것이지만건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 `건축물'에 해당한다고 한 예
나. 소관청의 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하였다는 사실이행정대집행법 제2조의 공익을 해하는 것인지 여부

가. 건축물이 비록 지붕의 일부 및 2면의 벽이 견고하지 아니한 임시방편의 것으로 되어있다 할지라도 이는 토지에 정착한 공작물로서 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당하므로건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당한다 할 것이고 그렇다면 소관청의 허가를 받지 아니하고 완성한 위 건축물은 위법한 건축물에 해당한다.
나. 소관청의 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없다.
징계면직처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.08.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주한미군한국인직원의료보험조합
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적으로, 피고가 1986.4.14. 원고에 대하여 한 징계면직처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을, 예비적으로 피고가 한 위 징계면직처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하였다.
【이 유】 먼저, 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
 피고는, 피고조합과 그 직원간의 근무관계는 단순한 사법상의 고용계약에 불과하며 피고가 1986.4.14. 급여과 대리로 근무하던 원고에 대하여 한 이 사건 징계면직처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것임에도 주위적으로 그 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 각 구하는 원고의 이 사건 소송은 부적법하다고 다투므로 살피건대, 의료보험법과 그 시행령의 여러 규정을 보면, 피고조합은 국민의 질병, 부상, 분만 또는 사망 등에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하기 위하여(법 제1조) 설립이 강제된(법 제17조) 것으로 당연히 법인격이 인정되며(법 제15조) 보험급여의 지급(법 제4장)과 보험료의 징수(법 제49조) 등 공적인 업무를 담당하고 그 정관변경(법 제23 조), 조직, 인사, 보수, 회계 등에 관한 운영규정의 작성(시행령 제13조의 2), 상임대표이사선출(시행령 제26조 제3항) 등에 있어 보건사회부장관의 인가, 승인을 받아야 하고 그 밖에 직원임면 등 운영에 관한 각종 사항을 보건사회부장관에게 보고하여야 하는 등 그의 지휘감독을 받는 바 이러한 여러가지 점에 비추어 볼때 피고조합은 공법인이라 할 것이나, 그 이유만으로 바로 조합직원의 근무관계가 공법관계이며 그 임면이 행정행위라는 결론이 나오는 것은 아니고 법률을 비롯한 각종 규정이 정하는 바에 따라 공법관계인지 또는 사법관계인지가 결정된다 할 것인 바(대법원 1978.4.25. 선고 78다414 판결 참조), 성립에 다툼이 없는 을 제26호증(의료보험조합 운영준칙)의 기재에 의하면, 조합의 직원은 대표이사가 임면(제15조 제1항)하는데 공무원과 달리 공개경쟁채용시험에 의하지 아니한 특별채용이 폭넓게 허용되고(제16조 제2항) 임용제한 사유가 공무원보다 완화되어 있으며(제17조) 신규채용직원은 그 담당부서 여하를 불문하고 재정보증인을 세워야 하고(제16조의 2) 공무원과는 다른 독자적인 승진, 승급체계가 마련되어 있으며(제18조 내지 제21조), 공무원보다 폭넓은 휴직(제24조 제1항 제5호), 직권면직(제25조 제2호), 직위해제(제26조 제1항 제4호) 사유 등이 규정되어 있어 신분보장이 덜 되고 있으며, 공무원과 마찬가지로 성실, 청렴, 품위유지, 비밀누설금지 등 의무를 지고 있으나(제27조) 공무원과는 달리 일반적인 영리업무 및 겸직이 금지되어 있지 않고 정치운동이나 집단행위가 금지되지 않으며, 임용전 경력의 산정방법(제90조)이나 결근(제85조 제5항), 휴직(제86조), 직위해제(제87조)등의 경우는 지급되는 보수기준도 공무원과 다르고, 징계사유와 그 종류, 절차 등은 공무원의 경우와 유사하나 다만 직원이 징계처분을 받고 불복이 있을 때에는 1차에 한하여 대표이사에게 재심을 청구할 수 있게 되어 있어(제81조) 공무원의 경우와 다르고, 직원이 퇴직시 받게 되는 퇴직금은 퇴직 당시의 기본급과 상여금의 연지급액을 12월로 평균한 액을 합한 액에 근속기간에 따른 기준지급율을 승한 금액으로 하되 그 지급액이 근로기준법상의 최저기준액에 미달할 때에는 근로기준법상의 최저지급액을 지급(제93조 제1항)하는 등 공무원의 경우와 다르며, 또한 공무원연금법상 공무원의 공무로 인한 질병, 부상과 재해에 대하여는 요양비, 요양일시금, 재해부조금, 사망조위금 등의 단기급여와 장해급여, 유족급여 등 장기급여가 주어지나 피고조합의 직원이 공무로 인하여 사망, 상병 또는 부상 등으로 재해를 입었을 때에는 이와 달리 근로기준법이 정하는 바에 따라 재해보상을 행하도록(제49조)되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 규정에 비추어 보면 피고조합 직원의 근무관계는 사법관계에 속함이 분명하고, 따라서 그 직원인 원고에 대한 직권면직 처분도 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위라고 보아야 할 것이므로 피고의 본안전항변은 이유있다.
 그렇다면, 피고의 이 사건 징계면직처분이 행정처분임을 전제로 그 무효확인 또는 취소를 구하는 이 사건 소는 더 나아가 판단할 필요없이 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 이영오 박장우

의료보험조합은 공법인이기는 하나 직원의 임용, 보수, 신분보장 등 여러가지 점에서 공무원과 다른 조합운영준칙의 적용을 받으므로 직원의 근무관계는 사법관계에 속하고 그 직권면직처분도 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
어업권말소등록무효확인등청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1987.08.13 / 시행일:

【원 고】 완도군 수산업협동조합 ○○ 어촌계
【피 고】 전라남도지사
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고소유의 별지표시 어업권에 대하여 1984.11.23. 전라남도 생산 1173-38324호에 의거 동일자 어업권 포기신고수리에 대한 소멸등록처분은 무효임을 확인하고, 위 말소등록 회복등록절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고의 이 사건 청구원인사실의 요지는, 원고는 청구취지기재의 어업권(면허번호 생략)을 포기한 바 없는데도 원고가 전혀 알지 못하는 동안에 완도군 노화읍사무소 수산 담당직원인 소외 1이 전 어촌계장인 소외 2로부터 그 부근해역에 대한 별도의 어장이용개발 승인신청을 위하여 맡겨놓은 인장을 임의로 사용하여 마치 원고 어촌계가 이건 어장을 포기한 것처럼 어업권 포기신고서를 작석 제출함으로써 피고가 이에 기하여 위 어업권의 소멸등록처분을 하였으나 위 어업권의 포기는 원고의 의사에 의한 포기가 아니므로 위 포기신고는 무효이고, 이를 원인으로 한 말소등록은 원인이 흠결한 무효의 처분이므로 마땅히 회복등록처분할 의무가 있는데도 이를 이행하지 아니하므로 소멸등록처분의 무효확인과 아울러 회복등록절차의 이행을 구한다고 주장하므로 먼저 직권으로 원고의 청구 중 어업권소멸등록의 회복등록절차이행청구에 관하여 살피건대 피고가 이건 이업권의 소멸등록을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원고주장의 위와 같은 회복등록절차이행의 청구는 행정청인 피고에 대하여 행정상의 처분의 이행(급부)을 구하는 것으로 이와 같이 행정청의 부작위에 대하여 적극적으로 처분을 명하는 의무이행소송은 현행 형정소송법상으로는 허용되지 아니하고 수상업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 해석되므로 이 부분 청구는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.(다만 원고 소송대리인은 이건 청구는 행정심판법 제3조의 규정에 의하여 소구의 대상이 되는 것이라고 주장하나, 행정심판법은 행정기관이 행하는 행정쟁송의 절차, 즉 행정기관에 의한 심판절차를 규정하는 법으로서 이 법 제3조의 행정청으로 하여금 위 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판제도는 행정소송법상에는 인정되지 아니하므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 하겠다). 
 다음으로 원고의 어업권소멸등록처분의 무효확인청구에 관하여 보건대, 위 청구는 결국 어업등록령 제33조 소정의 어업권소멸등록의 회복등록을 하기 위한 전제로서(즉 어업권소멸등록의 회복등록의 청구원인사실의 확인이 될 뿐이다.) 이는 위 회복등록절차만 이행되면 그 무효확인 자체만을 소구할 이익이 없는 것으로서 이 부분 청구는 소멸등록의 회복등록의 청구속에 포함되어 별도로 소구대상이 된다고 볼 수 없어 이 부분의 청구 역시 부적법한 소라 할 것이다(그렇지 아니하다 하더라도 수산업법 제24조 제1항에는 어업의 면허를 받은 자는 어업의 면허를 받은 때에 어업권을 취득한다고 규정되어 있어 어업권은 면허에 의하여서만 발생되도록 되어 있는 권리이며, 따라서 동법 제24조 제2항이 어업권은 물권이라고 규정하고 있고, 동법 제43조는 어업권은 어업권 원부에 등록하도록 규정되어 있지만 이러한 등록이 되어 있지 아니하여도 면허를 받은 때 물권인 어업권을 취득한다고 보아야 할 것이고, 이러한 어업권은 (1) 존속기간의 만료 (2) 어장의 멸실 (3) 어업권의 포기 (4) 면허의 취소 등으로 소멸되나 이러한 소멸사유가 발생하면 어업권소멸등록에 관계없이 어업권은 소멸되는 것이라 할 것이고, 따라서 원고의 어업권의 소멸은 피고의 어업권소멸등록처분에 기인한 것이라 할 수 없으므로 위 소멸등록처분이 원고의 어업권을 상실케하거나 어떠한 변동을 가하는 행정처분이 된다고는 볼 수 없으며, 무효확인을 구하는 원고의 이건 청구는 부적법하다고 할 것이다). 
 그렇다면 당사자들의 주장에 관하여 나아가 판단할 필요없이 원고의 이 사건 소는 어느모로 보나 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소자에 준하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 이한구(재판장) 이용희 신정식

가. 어업권소멸등록의 회복등록절차이행의 청구는 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행(급부)을 구하는 것으로 이와 같이 행정청의 부작위에 대하여 적극적으로 처분을 명하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상으로는 허용되지 아니하고 수산업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아 볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다.
나. 어업권소멸등록처분의 무효확인청구는 어업등록령 제33조 소정의 어업권소멸등록의 회복등록을 하기 위한 전제로서, 이는 회복등록절차만 이행되면 그 무효확인 자체만을 소구할 이익이 없는 것으로 위 청구는 소멸등록의 회복등록 청구속에 포함되어 별도로 소구대상이 되지 않는다.
등기공무원결정에대한이의기각결정에대한항고사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1987.08.06 / 시행일:

【항 고 인】 청주정씨 백곡종파종중 성남종친회
【원심판결】제1심수원지방법원 성남지원(86파1918 결정)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【항고 및 신청취지】 원판결을 취소한다.
 수원지방법원 성남지원 등기공무원이 1986.9.10. 위 법원 제36041호로 접수한 별지목록기재 부동산의 소유권보존등기신청사건에 대하여 같은 달 19. 한 각하결정을 취소한다.
 위 등기공무원은 위 신청에 기하여 별지목록기재 부동산의 소유권보존등기를 하라.
【이 유】 항고이유를 본다.
 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며, 따라서 소유권보존등기에 있어서는 보통등기에 있어서와 같이 당사자 사이의 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요한 점이라든지(대법원 1976.6.22. 선고 74다1997 판결,1982.5.11. 선고 81다188 판결 참조), 지적공부상 소유자란이 공백으로 되어 있는 소유자미복구토지의 소유자에게 국가를 상대로 소유권확정판결을 받아 보존등기를 할 수 있는 길이 열려 있는 점(대법원 1979.4.19. 선고 78다2399 판결,1980.11.11. 선고 79다723 판결 참고)등에 비추어 보면 지적공부상 소유자란이 공백으로 되어 있는 소유자미복구토지의 소유자가부동산등기법 제130조 제2호의 규정에 따라 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있기 위하여는 단지 제3자가 자신의 토지소유권을 다툰다는 이유로 그를 상대로 소유권확인소송을 제기하여 의제자백에 인한 승소판결을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 법원이 증거에 의하여 당해 토지가 소유권보존등기를 신청하려고 하는 자의 소유임을 확정하는 내용의 판결을 받지 않으면 안된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서 반대의 견해를 내세워 나온 이 사건 항고는 이유없어 이를 기각하기로 하고 주문과 같이 결정한다.

판사 유언(재판장) 양호승 박보영

지적공부상 소유자란이 공백으로 되어 있는 소유자미복구토지의 소유자가부동산등기법 제130조 제2호의 규정에 따라 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있기 위하여는 단지 제3자가 자신의 토지소유권을 다툰다는 이유로 그를 상대로 소유권확인소송을 제기하여 의제자백에 인한 승소판결을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 법원이 증거에 의하여 당해 토지가 소유권보존등기를 신청하려고 하는 자의 소유임을 확정하는 내용의 판결을 받지 않으면 안된다.
판결정정 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.31 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】 신청인의 이 사건 판결정정신청 이유의 요지는당원이 87도1057 횡령사건에 관하여 1987.7.7 상고기각의 판결을 선고하였으나 신청인이 원심판시와 같이 이 사건 부동산에 관하여 가등기등을 경료한 것은 신청외 민영순에 대한 교환계약해제로 인한 손해배상청구권을 확보하기 위한 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 채증법칙위배 내지 심리미진으로 사실을 오인하여 신청인이 횡령의 범죄행위를 저질렀다고 인정하였으며, 당원 역시 원심판결에 채증법칙위배의 위법이 없다고 상고를 기각하였으니 이는형사소송법 제400조 제1항에 규정된 판결내용에 오류가 있는 경우이어서 무죄판결을 해달라는 취지이다.
 그러나확정판결에 대하여 인정하고 있는 재심과 비상상고에 관한 형사소송법의 여러 규정을 아울러 생각하여 보면 위 법조에서 말하는 오류라 함은 명백한 것에 한한다고 할 것이어서 채증법칙위배에 대한 판단을 잘못하였으니 무죄판결로 정정하여 달라는 소론과 같은 경우는 이에 해당되지 아니한다 할 것이고, 위 당원판결을 살펴보아도 그 내용에 있어서 정정의 대상이 되는 아무런 오류도 없다.
 결국 이 사건 판결정정신청은 이유없어 이를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

형사소송법 제400조 제1항에서 말하는 오류라 함은 명백한 것에 한한다고 할 것이어서 채증법칙위배에 대한 판단을 잘못하였으니 무죄판결로 정정하여 달라는 사유는 이에 해당되지 아니한다.
손해배상(자)청구사건 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1987.07.30 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 3인 
【피 고】 남양전업주식회사
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 금 1,000,000원, 원고 3에게 금 23,500,000원, 원고 4에게 금 23,000,000원 및 이 각 금원에 대하여 1986.10.5.부터 다 갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(자동차등록원부), 갑 제3호증(교통사고사실확인서), 갑 제4호증(사체검안서), 갑 제7호증의 1(공소장), 3(실황조사서), 을 제1호증의 2(공판조서), 4(전언통신문), 5,7(각 피의자신문조서), 6(진술조서)의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사 소속운전사인 소외 1이 1986.10.5. 15:00경 피고회사가 전기공사를 도급받은 충북 청원군 강내면 소재 ○○대학교 공사현장에서 피고 소유 (차량번호 생략) 봉고트럭에 소외 2 등 9명을 태우고 위 현장을 출발하여 조치원방면에서 청주방면으로 시속 약 60킬로미터로 진행중 청주시 휴암동 소재 국도상에 이르러 굽이길에서 위 트럭의 조수석에 탔던 사람들의 몸이 왼쪽으로 쏠리는 바람에 운전대 조작을 제대로 하지 못하여 오른쪽 노변에 있는 가로수를 들이받고 전복시켜 위 트럭의 적재함에 타고 있던 소외 2로 하여금 그 자리에서 사망케 한 사실, 피고회사는 전기공사 및 건설자재 판매 등 업무를 주목적으로 하는 회사로서 소외 2는 1984.8. 피고회사의 전공으로 입사하여 위 사고당시 위 공사현장에서 피고회사의 전공들을 총지휘하는 전공장으로서 각 재직중에 있었던 사실, 피고회사에서는 위 트럭을 피고회사의 위 공사현장의 자재운반용으로만 사용하고 피고회사측의 승낙없이는 일과시간후에나 공휴일에 회사직원들의 개인적 용무에는 사용할 수 없도록 되어 있는 사실, 그런데도 소외 1은 위 사고당일이 휴일임에도 회사측의 승낙없이 위 트럭으로 피고회사 직원인 소외 3의 이삿짐을 운반해 주고 돌아오다가 소외 2 및 그의 처인 원고 3을 만나 동인 등으로부터 '피고회사 직원들 및 가족들과 함께 청주시내에 사진찍으러 놀러갔다 오자'는 요청을 받고 소외 1이 이를 거부하는데도 소외 2가 가까운 거리이니 잠시 갔다 오자고 거듭 요구하므로 소외 2 등 9명을 위 트럭의 조수석 및 적재함에 나누어 태우고 가다가 앞에서 본바와 같은 전복사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 그런데 원고들 소송대리인은, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 자동차손해배상보장법이 정하는 바에 따라, 또는 소외 1의 사용자로서 민법이 정하는 바에 따라 위 자동차의 운행으로 소외 2를 사망케한데 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 피고 소송대리인은, 소외 1의 위 트럭운행은 피고회사 업무와는 관계없을 뿐만 아니라 피고회사측의 승낙도 얻지 아니한 채 위 망인의 적극적인 요청에 의하여 이루어진 무단운행이므로 피고로서는 어떠한 손해배상책임도 질 수 없다고 다툰다. 
 살피건대, 위 인정사실에 의하면 위 트럭이 피고소유의 차량이고 소외 1이 피고회사의 피용자로서 위 트럭의 운전사라고 할지라도 위 사고당시 위 트럭의 운행은 피고회사의 위 현장업무와는 전혀 관계없이 피고회사의 전공장인 위 망인의 요청에 의하여 그들 가족과 일부직원들의 야유회를 위한 무단운행이라고 할 것이므로, 이와 같은 위 차량운행경위, 위 망인의 피고회사의 위 공사현장에서의 지위 및 운행목적 등에 비추어 볼 때 위 운행이 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 피고를 위한 자동차의 운행으로 보기 어려우므로 피고에 대하여 같은 법에 의한 손해배상책임을 물을 수 없으며, 또한 소외 1의 위 트럭운전이 피고회사의 사무집행이 아닌 점을 위 망인도 잘 알고 있었다고 보여지므로 피고에 대하여 민법상의 사용자책임을 물을 수도 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 피고에게 위 사고에 대한 어떤 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창엽(재판장) 최영룡 이용인

전기공사를 주된 업무내용으로 하는 회사의 운전사가 휴무인 공휴일에 공사현장에서 전공들을 총지휘하는 같은 회사 소속 전공장인 피해자의 적극적인 요청에 따라 일부전공들 및 가족등의 야유회를 위하여 현장소장등 상사의 허락없이 무단으로 위 피해자등을 자재운반전용인 봉고트럭의 조수석 및 적재함에 나누어 태우고 가다가 사고가 일어난 경우 회사는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당되지 아니한다.
사실상장남자확인청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1987.07.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울지방검찰청검사
【주 문】
 청구인의 청구를 각하한다.
 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인은망 청구외 1과망 청구외 2 사이에서 출생한 장남자임을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판
【이 유】 청구인이 주장하기를, 청구인은 미수복 지구인 함남 신흥군(상세주소 생략)에서 아버지인망 청구외 1과 어머니인망 청구외 2 사이의 장남으로 출생하여 그곳에서 거주하다가 6,25사변 당시 월남하여 전북 옥구군(상세주소 생략)에 정착한 다음 그곳을 본적지로 정하여 취적신고를 하였는데 위 취적신고를 바탕으로 작성된 호적부에 청구인이 위 망인들 사이의 5남인 것처럼 등재되어 있어 청구인의 장남인 청구외3이 실제로는 위 망청구외 1의 장손인 2대 독자로서 징병검사에서 실역을 면하는 처분을 받을 수 있음에도 불구하고 위와 같이 잘못된 호적기재로 말미암아 그와 같은 처분을 받지 못하게 될 우려가 있으므로 위와 같이 잘못된 호적기재를 바로잡기 위하여 이 사건 심판청구에 이르렀다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 확인청구는 권리 또는 법률관계의 존부를 즉시 확정함에 있어 구체적인 법률상의 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라 할 것인 바, 청구인의 주장대로 청구인이 위 망청구외 1과청구외 2 사이에서 출생한 장남자라 하더라도 그러한 사실만으로 청구인과 위 망인들 사이에 당연히 어떠한 구체적인 권리관계가 존재하는 것이 아니므로 그것을 원인으로 발생하는 구체적인 권리관계의 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 그 원인이 된 신분관계의 존부자체의 확인을 구하는 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 것이라 할 것이고, 가사 청구인의 주장대로 그와 같은 신분관계의 존재가 확인됨으로 인하여 청구인의 장남인 청구외3이 징병검사에서 유리한 처분을 받는 결과를 가져온다 하더라도 그 이익이 귀속되는 주체는 청구인이 아니라 청구인의 장남임이 분명하므로 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 부적법한 청구라 할 것이다.
 그리고 청구인은 검사를 상대로 이 사건 심판청구를 제기하고 있으나 원래 검사를 상대로 한 심판청구는 이례에 속하는 것으로서 법률상 그와 같은 청구를 허용한다는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라고 보아야 할 것이므로 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 이 사건에 있어서 청구인은 검사를 상대로 이 사건과 같은 신분관계의 확인을 구할 수 없다 할 것이고, 또 청구인의 이 사건 청구는 청구인과 위 망인들 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 것이 아니라 그와 같은 신분관계가 존재함을 전제로 그 자녀들간의 출생순서의 확인을 구하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 친생자관계의 존재확인청구와도 구별된다고 할 것이어서 피청구인이 될 자가 사망한 경우에 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 하여 친생자관계존부확인을 청구할 수 있다는민법 제865조 제2항의 규정은 이 사건에 있어서 유추적용될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 강봉수(심판장) 정현수 이정근

가. 호적상 5남으로 등재되어 있는 자가 그 자로 하여금 2대독자로서 보충역에 편입되는 처분을 받게 할 목적으로 자신이 망 부모의 사실상 장남임의 확인을 구하는 것은 그와 망인들 사이의 어떠한 구체적인 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것이 아니어서 청구의 이익을 결한 것이다.
나. 피청구인이 사망한 경우 검사를 대상으로 한 심판청구는 법률상 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 또 사실상 장남자 확인심판청구는 친생자관계존부확인청구와 달라 검사를 대상으로 청구할 수 있다는민법 제865 제2항의 규정을 유추적용할 수도 없다.
법관제척 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.28 / 시행일:

【재항고인】 지동윤 외 1인
【원 결 정】 서울고등법원 1987.5.28 자 87카347 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제37조 제5호에 규정된 전심재판이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 말하는 것으로서 재심사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 확정된 원 재판은 이에 해당하지 않고 따라서 재심대상재판에 관여한 법관이 나아가 그 재심사건의 재판에 관하여도 이를 제척사유에 해당한다고 볼 수 없다고 함이 당원의 판례이다(당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결,1978.7.6. 고지 78마147 결정,1979.11.27. 선고 79사7 판결등).
 같은 취지에서 이 사건 제척신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 받아들일 수 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

민사소송법 제37조 제5호에 규정된 전심재판이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 말하는 것으로서 재심사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 확정된 원재판은 이에 해당하지 아니하므로 재심대상재판에 관여한 법관이 나아가 그 재심사건의 재판에 관여하여도 이를 제척사유에 해당한다고 볼 수 없다.
추심금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.07.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 안달수
【피고, 피항소인】 최영호
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(86가합730 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 5,315,000원 및 이에 대하여 1986.8.6부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(채권압류 및 추심명령), 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제7호증(송달증명원), 갑 제8호증의 1(근저당설정등기신청서), 동호증의 2(위임장)의 각 기재와 원심증인 박정선의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1986.6.27. 소외 윤원식에 대한 약속어음청구사건의 집행력있는 판결정본에 의하여서울지방법원 북부지원 86타7021, 7022호로서 청구금액 5,315,000원으로 하여 위 윤원식의 피고에 대하여 가지는 서울 도봉구 공릉동 513의 31 대지 및 그 지상 주택에 대한 근저당권부채권 중 금 12,500,000원에 관하여 압류 및 추심명령을 받고, 그 다음날 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 사실, 원고는 위 압류 및 추심명령에 앞서 위 집행력있는 판결의 청구원인과 같은 사실을 신청원인으로 하여 가압류결정을 받아 1986.1.22. 위 근저당권부채권가압류등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 피고는 위 윤원식의 근저당권부채권은 피고가 1985.12.11.에 액면금 6,500,000원, 만기 1986.1.30. 지급지 및 발행지 모두 서울특별시, 수취인 위 윤원식으로 된 약속어음을 발행하여 위 윤원식에게 교부함으로써 발생한 약속어음금 채무인바, 위 윤원식은 1985.12.20. 위 약속어음을 소외 이희창에게 배서양도하였고, 피고는 1986.1.18. 위 이희창에게 위 어음의 원인채무원금인 금 4,650,000원을 변제함으로써 위 근저당권부 채권은 소멸되었다고 항변한다.
 살피건대, 저당권을 그 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하도록 저당권의 부종성을 강화한민법(제361조 참조)하에서는 저당권이 소멸하기 이전에는 피담보채권만을 저당권과 분리하여 양도하지 못한다고 보아야 할 것인바, 위 윤원식이가 피고에 대한 약속어음금채권을 위 이희창에게 양도함에 있어서 그 담보인 근저당권도 함께 양도하였다는 점에 대하여 아무런 주장과 입증이 없고, 설사 위 약속어음금채권과 함께 근저당권도 함께 양도하였다 하더라도 그 등기를 경료하지 아니하는 동안에 먼저 위에서 본 가압류등기를 경료한 원고에 대하여 위 양도로써 대항할 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 어느모로 보나 그 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 추심금 5,315,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.8.6.부터 완제일까지소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 이의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결을 취소하여 피고에게 위 인용금액의 지급을 명하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 가집행의 선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 김시수 김영식

저당권을 그 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하도록 저당권의 부종성을 강화한민법(제361조)하에서는 저당권이 소멸하기 이전에는 피담보채권만을 저당권과 분리하여 양도하지 못한다고 보아야 할 것이다.
의장권침해금지가처분기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.24 / 시행일:

【신 청 인】 재항고인 주식회사 서일 소송대리인 변호사 최영도
【피신청인】 상대방 상경물산주식회사
【원심결정】 서울고등법원 1986.12.5자 86라103 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인의 이 사건 등록의장과 피신청인이 제조판매하고 있는 판시(가)호 포대의장을 대비하면 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 심미감의 지배적인 특징이 서로 유사하여 피신청인의 (가)호 포대의장은 일응 신청인의 이 사건 등록의장의 권리범위내에 속하는 고안에 해당한다고 판시하고, 한편 위 등록의장은 그 출원전에 반포된 유럽특허공보에 의하여 이미 공지된 것으로서 그 신규성과 창작성이 없어 무효하다는 피신청인의 항변에 대하여 판단하기를, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 등록의장의 등록출원전인 1982.1.6 반포된 판시 유럽특허공보에 판시와 같은 고안이 공고되어 있으며(인용의장이라 한다) 그 고안의 요지가 판시와 같은 것임을 인정한 다음 이 사건 등록의장과 위 유럽특허공보에 실린 인용의장을 서로 대비하여 보면, 위 두 의장은 빨대 수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별 차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여지고, 따라서 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당하므로, 위 등록의장은 결국 의장법 제35조, 제5조의 무효사유가 있어 이를 무효한 의장으로 보아야 한다고 판시하고 이어 비록 위 등록의장을 두고 판시와 같은 의장등록무효심판청구사건이 계속되어 있다 하더라도 위와 같은 이유에서 그 무효심판청구가 인용될 가능성이 있어 그 의장권은 조만간에 무효의 것이 될지도 모를 불확실한 것이라고 덧붙여 판시하고 있다.
 원심이 신청인의 이 사건 등록의장이 무효라고 판단하는 과정에 위와 같이 매우 애매모호한 설명을 곁들여 설시하고 있으나, 원심의 판시취지는 결국 이 사건 등록의장은 그 판시이유와 같은 무효사유가 있으므로 별도로 진행중인 판시 무효심판청구사건의 무효심결을 기다릴 필요없이 무효한 것으로 보아야한다는 취지의 판단인 것으로 쉽사리 이해할 수 있는 바다.
 소론은 등록된 의장권은 설사 그 출원전에 공지공용등 무효사유가 있다고 하더라도 그 무효심결의 확정이 없는 한 소송상 그 무효를 주장할 수 없다는 것이 대법원판결의 일관된 견해인데 원심은 바로 이에 상반되는 판단을 하였다고 주장하면서 그 거시의 당원판례들을 예시하고 그 판단내용을 설명하고 있다.
 보건대, 소론이 들고 있는 당원 판결들의 판단내용이 모두 등록된 특허, 실용신안, 의장 등의 권리가 출원전 공지공용등 무효사유가 있다 하더라도 해당법률에 의하여 무효의 심판이 확정될 때까지는 소송상 그 등록의 무효를 주장할 수 없다고 하는 것임은 소론과 같다.
 그런데당원은 1983.7.26. 선고, 81후56 권리범위 확인청구사건의 전원합의체판결에서,특허권은 신규의 발명에 대하여 부여되는 것이고 그 권리범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 고려되어야 할 것이므로 그 등록된 특허발명의 전부가 출원당시 공지공용의 것이었다면 그 일부가 공지공용인 경우와 구별할 필요없이 그 권리범위를 인정할 합리적 근거가 없는 것에 돌아가는 것이고 따라서 이 경우에 그 무효심결의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없다는 견해에서 종래 등록된 기술적 고안의 일부가 아닌 전부가 공지공용에 속하는 경우에는 그 무효심결이 없는 한 무효를 주장할 수 없다는 소론지적의 당원 판례들을 모두 폐기하였음이 명백하다. 위 판례의 견해는 의장등록에 관한 이 사건의 경우에도 적용되어야 할 것이다.
 그렇다면 원심의 판단은 위와 같이 변경된 당원의 견해에 좇은 것으로 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 폐기된 당원 판례를 들어 원심을 나무라는 것이어서 이유없다.
 제2점에 대하여,
 소론은 원심결정에의장법 제56조의2,특허법 제155조의 해석을 그르친 법률위반의 잘못이 있다는 취지이나, 이는소송촉진등에관한특례법 제13조에따라 준용되는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 적법한 재항고이유가 될 수 없으므로 논지 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심결정이유에 의하면, 원심은 그 판시 유럽특허공보(소을 제1호증)에 인용의장의 정면도와 함께 물품의 형상, 모양, 제조방법, 용도, 사용재료 등에관한 설명이 실려있어 인용의장의 내용을 충분히 알 수 있다고 판단하고, 또 이 사건 등록의장과 인용의 장을 대비함에 있어 두의장은 빨대수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여져 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용 의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당한다고 판단하고 있다.
 소론은 원심의 위와 같은 판단은의장법 제4조를 비롯한 의장에 관한 법령의 해석을 잘못하였다는 것인바, 이는 위 특례법 소정의 적법한 재항고이유에 해당하지 아니하는 것이고, 또 원심의 위와 같은 판단이 소론이 들고 있는 당원 판례에 상반되는 판단을 한 것이라고 볼 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

특허권은 신규의 발명에 대하여 부여되는 것이고 그 권리범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 고려되어야 할 것이므로 그 등록된 특허발명의 전부가 출원당시 공지공용의 것이었다면 그 일부가 공지공용인 경우와 구별할 필요없이 그 권리범위를 인정할 합리적 근거가 없는 것에 돌아가는 것이니 이 경우에는 그 무효심결의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없는 바, 이러한 이론은 의장등록에 관하여도 그대로 적용되어야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심대구지방법원(86고합371 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 면소.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 피고인의 절도 전과사실 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 절도습벽의 발로로서 상습성이 인정되는데도 원심이 단순절도죄로만 인정하였으니 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리오해나 사실의 오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러나 위 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 피고인의 이 법정에서의 진술 및 대구지방법원장 작성의 사실조회에 대한 회신의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1987.3.25. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 위 확정된 절도범행과 위 확정판결 이전에 이루어진 뒤에서 보는 이 사건 공소사실은 다같이 피고인의 절도 습벽에서 이루어진 사실을 각 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 일죄를 구성한다 할 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이어서 유죄판결을 한 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다.
 따라서 검사의 위 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1981.8.18. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1982.1.28. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을, 1983.11.3. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 각 선고받은 뒤 1984.7.25. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 부산교도소에서 복역타가 1986.5.25. 그 집행을 종료한 사실이 있는 자로서 출소후 법무부갱생보호소 대구지부에 위탁되어 고물행상을 하는 자인 바, 상습으로 1986.6.17.14:40경 대구 동구 신기동 소재 동아건설 안심택지개발사업장에서 맨홀 후레무 1개 시가 24,000원 상당을 자신의 고물행상용 리어카에 실어가 이를 절취한 것이다라 함에 있으나, 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건 공소사실은 위 확정판결이 있은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 포괄일죄의 관계에 있고 이는 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하므로형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 선고를 하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대

피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역을 선고받아 확정된 절도범행과 위 확정판결 이전에 이루어진 이 사건 공사소실이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 것이라면, 위 2개의 범행은 실체법상 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 일죄를 구성하는 것이어서 위 확정판결의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미치므로 면소판결을 해야 한다.
면허세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1987.07.22 / 시행일:

【원 고】 최종권
【피 고】 마산시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.10.2. 원고에 대하여한 1986년도 수시분 면허세 금6,000원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 개업세무사로서, 마산시 중성동 167의 1에 사무소를 설치하고 있다가 1986.6.12. 이를 마산시 동성동 260으로 이전하고, 그날 재무부장관에게 사무소 이전신고를 하여 수리된 사실, 이에 대하여 피고가 같은해 10.2. 위와 같은 재무부장관의 신고 수리행위는지방세법 제160조 제1항소정의 면허(신고의 수리)에 해당한다고 보고,같은법 제161조,같은법 시행령 제124조 제1항,지방세법 제164조에 의하여, 원고에 대하여 면허세 금6,000원의 부과처분을 한 사실등은 각 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는,지방세법 제160조 제1항소정의 면허세 부과대상으로서의 "신고의 수리"란 면허, 허가, 인가등의 성질이 있는 것을 주민의 편의를 위하여 신고란 명칭으로 간편하게 행정처리하는 경우로서, 그 등록 또는 신고에 당국의 허가를 필요로 하는 경우만을 지칭하는 것이고, 세무사 사무소의 이전은 허가사항의 변경이 아니라지방세법시행령 제124조의2 제5호에서 과세면제대상으로 규정되어 있는 '단순한 주소변경' 정도의 의미밖에 없으므로 면허세 부과대상인 신고라 할 수 없는데도, 피고는 이에 대하여 면허세를 부과하였으니, 이는 조세법을 확대 해석하거나 유추적용한 것이어서 부당하고, 또 건설업면허의 경우에는 면허사항이 수시로 변경되더라도 매년 1회의 정기분 면허세만 부과되고 있는 점에 비추어 보면, 이사건 면허세 부과처분은 조세부담공평의 원칙에 어긋나는 것이어서 부당하다고 주장하므로 살피건대, 우선지방세법 제161조 제2항,같은법 시행령 제124조 제1항에 의하면, 세무사면허는 면허세 부과대상(제4종)으로 분류되어 있고,세무사법 제13조 제2항에 의하면, 세무사 사무소의 이전은 재무부장관에 대한 법정신고사항으로 되어 있음을 알 수 있으며, 한편지방세법 제161조 제1항에 의하면 "동법 제160조의 규정에 의한 각종의 면허를 받은자는 그 면허의 종류마다 매년 면허세를 납부하여야 한다"라고 되어 있고같은법 제160조에 의하면 "본절에서 면허라 함은 면허, 허가, 기타 명칭의 여하를 불문하고, 그 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정 또는 금지의 해제를 하는 행정처분과 신고의 수리, 등록, 지정, 검사, 검열, 심사 등의 행정행위를 말한다"고 함으로써 권리의 설정이나 금지의 해제등 수익적인 행정행위뿐만 아니라, 이사건 사무소 이전신고와 같이 수익과 관계없는 단순한 신고의 수리등도 면허세 부과대상인 행정행위로 규정하고 있음이 명백하고, 이사건 사무소의 이전신고가 면허세 과세면제대상인 주민등록부상의 주소변경과 그 성질이 동일하다고 할수도 없으니, 피고가 원고의 사무소 이전신고에 대하여 면허세를 부과처분한 것은 적법하고, 거기에 조세법을 확대해석하거나 유추적용한 잘못이 있다고 할수 없을뿐만 아니라, 건설업면허의 경우에 매년 1회의 정기분 면허세이외에 달리 면허세를 부과하지 않고 있다고 하여, 업종이 다른 세무사의 사무소 이전신고에 대하여 면허세를 부과처분한 것이 조세부담공평의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수도 없으므로 위 주장은 모두 이유없다.
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1987. 7. 22.

판사 서정제(재판장) 김태기 김문수
구상금청구사건 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1987.07.23 / 시행일:

【원 고】 한국자동차보험주식회사
【피 고】 박화석
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 11,147,670원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 피고가 1983.5.25. 20:50경 그 소유인 전북 1가9370호 90씨씨 오토바이의 뒷좌석에 소외 김을기를 태우고 전북 옥구읍 방면으로부터 군산시 송창동 방면을 향하여 운행하던 중 군산시 나운동 소재 은파고개 도로상에 이르렀을 무렵 때마침 반대방향으로부터 진행하여 오는 소외 이의선 소유의 전북 1바9268호 포니택시와 충돌하여 소외 김을기가 좌측 경골간부 다발성 분쇄골절상 등의 부상을 입은 사실 및 위 택시의 소유자인 이의선이 위 사고발생 이전에 피보험자의 자동차를 사용, 관리로 인하여 타인에게 손해를 입게 하였을 때에 그 손해를 보상한다는 내용의 원고가 개설한 자동차 종합보험에 가입한 사실은 피고가 명백히 다투지 않는 바이다.
 2. 원고는, 위 사고는 피고의 과실과 소외 이의선측의 과실이 3:7의 비율로 경합되어 발생한 것으로 피고와 위 이의선은 각자 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 각 운행으로 일으킨 위 사고로 인하여 소외 김을기가 위 사고로 입은 손해를 배상할 책임이 있는 바, 원고가 위 이의선의 보험자로서 위 이의선을 대위하여 소외 김을기에게 위 사고에 대한 손해배상금으로 도합 돈 37,158,900원을 지급하였고, 그로써 피고는 위 금액 범위내에서 소외 김을기에 대한 손해배상책임을 면하게 되었으므로 원고는 위 이의선의 보험자로서 동인이 피고에 대하여 가지고 있는 구상권을 대위 취득하였으니, 피고는 원고에게 위 대위지급된 금원 중 위 사고발생에 있어 피고의 과실비율에 상응하는 돈 11,147,670원[37,158,900원×(30/100)]을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로, 먼저 원고의 위 주장과 같이 위 사고발생이 피고의 과실이 경합되어 있는지에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 6, 7의 각 기재와 갑 제1호증의 1, 2의 각 일부기재(아래애서 채용하지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 위 사고지점은 노폭 6.6미터 정도인 편도 1차선의 도로로서 군산시 나운동 쪽에서 은파유원지 입구 쪽으로 약 5도 가량 경사진 오르막길을 이루다가 그 정상에서 좌측으로 굽은 완만한 경사의 내리막길을 이루고 있으며, 도로 중앙에는 황색 점선으로 표시된 중앙선이 그어져 있고, 그곳의 제한속도는 시속 60킬로미터이며 위 사고 당시는 야간으로 전방시계에 장애가 있었는데, 소외 황요섭은 위 전북 1바9268호 포니택시에 승객 2명을 태우고 시속 약 80킬로미터의 속도로 차체를 도로 중앙선에 근접시켜 진행하다가 위 사고 지점으로부터 약 30미터 전방의 고개 정상에 이르러 때마침 반대방향에서 피고가 위 오토바이의 뒷좌석에 안전모를 착용하지 아니한 소외 김을기를 태우고 자기 차선의 도로 중앙부근에 근접하여 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하여 오는 것을 발견하고, 충돌을 피하기 위하여 핸들을 우측으로 꺾지 아니하고 반대차선쪽인 좌측으로 꺾으면서 급제동하였으나, 미처 피하지 못하고 중앙선을 침범하면서 위 택시의 좌측 앞 범퍼부분으로 위 오토바이의 좌측 앞 범퍼와 위 김을기의 좌측다리 부위를 들이받아 동안에게 좌측 대퇴골간부 개방성 골절, 좌측 경골상하 1/3부 개방성 분쇄골절 등의 부상을 입힌 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거가 없는 바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위 사고는 소외 황요섭이 이 사고당시 속도를 줄이고 전방과 좌우를 잘살펴 진로의 안전을 확인하는 등의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 제한속도를 무시하고 과속으로 진행하다가 갑자기 핸들을 좌측으로 꺽으면서 중앙선을 침범한 과실로 자기차선으로 진행하고 있는 위 오토바이를 들이받아 발생한 것이어서 비록 피고가 위 사고당시 도로의 중앙선에 접근하여 위 오토바이를 운행하였다고 하여 그것이 바로 위 사고발생의 원인이 된 과실이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 또한 소외 김을기가 위 사고로 부상을 입은 부위가 좌측 대퇴골간부 및 좌측 경골상하1/3부로서 위 안전모의 착용으로 보호되는 부위가 아님이 명백하고 이 법원이 선뜻 믿기 어려운 증인 서성원의 일부증언을 제외하고는 달리 위 소외인 이 두부에 부상을 입었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고가 안전모를 착용하지 아니한 위 소외인을 위 오토바이에 승차케한 조치 역시 그것만으로 이 사건 사고로 인한 손해의 발생이나 또는 그 손해의 확대에 한 원인을 이루었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 결국 위 인정 사실만으로는 위 김을기가 위 부상을 입게 된 데에 피고의 과실이 경합되었다고 볼 수 없는 노릇이며 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 중 이에 어긋나는 부분은 이 법원이 채용하지 않는 바이다(위 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 소외 박화석 등이 소외 이의선을 상대로 제기한 손해배상 사건에서광주고등법원 1985.2.6. 선고 84나369 사건 항소심판결은 위 사고발생에 있어 그 당시 안전모를 착용하지 아니한 소외 김을기를 태우고 위 오토바이를 운행한 피고의 과실이 경합되어 있다고 판단한 바 있으나, 위 판결은 위와 같은 판단은 그 이유중에서 설시된 것이고, 그 당사자 및 소송물도 이 사건과는 서로 다르므로 위와 같은 판단에 기판력의 문제가 생길 수 없음은 물론 이 사건에 있어서 법률상의 기속력을 가지는 것도 아니라고 할 것이다).
 3. 그렇다면, 위 사고에 피고의 과실이 경합됨으로써 피고가 위 김을기에 대하여 손해배상 채무를 부담하고 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이니 원고의 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연태(재판장) 조동섭 이기광

오토바이의 뒷자석에 안전모를 착용하지 아니한 사람을 태우고 진행하다가 충돌사고로 위 승차한 사람이 상해를 입은 경우에 그 상해의 부위가 좌측 대퇴골간부 및 좌측 경골부위로서 안전모의 착용으로 보호되는 부위가 아니라면 그와 같은 조치가 그 사고발생이나 손해의 확대에 원인을 이루었다고 볼 수 없다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정송호 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 상 고 인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】서울고등법원 1987.3.9 선고 86나3805 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 그대로 인용함으로써 원고가 가입한 이 사건 자동차종합보험보통약관 제2조 제2항 제4호에 의하면, 피보험자의 고용인으로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보험자인 피고가 피보험자에게 보험금을 지급하지 아니하는 것으로 되어 있고 이 사건 사고로 인하여 다친 소외 김영선은 원고가 상시 5인 이상의 근로자를 고용하여 경영하고 있는 사업장인 영일건설의 근로자로서 원고가 하도급 받아 시공하고 있던 운천하수도공사에 필요한 모래를 운반하기 위하여 운행하던 이 사건 화물자동차에 운전교대 및 모래상하차작업을 위하여 타고 있다가 사고를 당한 것이어서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있으므로 피고는 보험금을 지급할 의무가 없다는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 사고당시 원고가 경영하고 있던 영일건설의 직원은 위 김영선을 포함한 6인이 있었으나 그중 영일건설이 상태적으로 사용하는 직원은 4인뿐이었고 나머지 2인인 소외 이종기와 박주선은 그 당시 원고가 하도급받아 시공하던 위 운천하수도 공사를 위하여 임시로 고용된 인부들인 사실이 인정되므로 위 영일건설은근로기준법 제78조 이하의 재해보상에 관한 규정에 적용되는 사업장이 아니라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
 그러나 원심이 인용하고 있는 증인 김영선의 증언에 의하면, 소외 이종기는 이 사건 사고가 발생하기 약 2년 전부터 위 영일건설에 근무해 온 사실을, 원심이 인용하고 있는 증인 이상옥의 증언에 의하면 위 이종기는 1984.3.31이후에까지 위 영일건설에 계속 근무한 사실을 각 인정할 수 있는 한편 위 증인 이상옥의 증언과 원심이 배척한바 없는 을 제2호증의 기재에 의하면 영일건설이 하도급받아 시행한 위 운천하수도공사기간은 1983.8.3부터 같은 해 11.10까지로서 실제 준공일은 같은 해 11.7 임이 분명하므로 소외 이종기가 위 운천하수도공사를 위하여 임시로 고용된 인부에 불과하다는 원심의 사실인정은 경험칙에 반하는 것으로서 위법하다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그리고 가사 원심이 위와 같이 사실인정을 함으로써 그 인정사실에 배치되는 증인 김영선의 일부증언은 이를 배척한 취지로 볼 수 있다고 하더라도,근로기준법의 적용범위를 정한동법 제10조,동시행령 제1조 단서 소정의 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"은 "상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것이 아니라 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것임이 법문의 문리상 명백하고 그 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고 이 경우 근로자라 함은근로기준법 제14조에 규정된 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자 뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 보지 않을 수 없는 바(당원 1987.4.14 선고 87도153 판결 참조), 원심이 이와반대의 취지에서 위 영일건설에 근무하는 근로자의 수가 일용근로자를 포함하여 상태적으로 몇 사람이 되는가에 관하여 심리해 봄이 없이 위 영일건설에 근무하는 근로자 6인중 상태적으로 근무하는 근로자의 수는 4인이고 나머지 2인은 일용근로자라는 이유만으로 위 영일건설이근로기준법 제78조 이하의 재해보상에 관한 규정이 적용되는 사업장이 아니라고 판단한 것은근로기준법시행령 제1조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 부분도 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

근로기준법의 적용범위를 정한동법 제10조,동시행령 제1조 단서 소정의 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"은 당시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장을 뜻하는 것이 아니라 사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장을 뜻하는 것임이 법문의 문리상 명백하고 그 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고 이 경우 근로자라 함은근로기준법 제14조에 규정된 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자 뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【출원인, 상고인】 존슨 앤드 존슨 소송대리인 변리사 이병호, 김상걸
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1987.3.16. 자 1986년 항고심판(절) 제251호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 본원상표는로서 "no more tears"라는 영문자와의 도형으로 이루어진 결합상표이고 상품 구분표 제13류의 샴푸를 지정상품으로 하고 있는 바, 원심결은 그 이유에서 영문자 "no more tears"는 영한사전류를 찾아보면 "더 이상 눈물이 없다"는 관념이 있음을 알 수 있고 이를 이 사건 지정상품과 관련지어 보면 샴푸가 눈에 들어 가면 눈이 따갑다거나 눈물이 나지 않도록 제조된 상품이라고 직감케 할 개연성이 농후하고 본원상표에 도형이 부기되어 있다 하더라도 본원상표와 같은 도형과 문자로 된 결합상표에서는 일견하여 도형보다는 문자가 소비자에게 더 강하게 인식되어진다 함이 거래사회의 일반경험칙이라 할 것이므로 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우, 그 성질을 표시하는 것으로 본원상표는상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판단하여 그 거절사정에 대한 항고심판청구를 기각하고 있다.
 그러나상표법 제8조 제1항 제3호에서 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없다고 규정하고 있는 것은 수요자의 사회관념상 당해상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능, 용도등 만으로 표현한 내용의 상표를 어느 특정인에게만 독점적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 그와 같은 상표는 자기의 상품을 다른 상품과 식별할 수 있는 특별현저성이 없다는데 그 이유가 있다할 것이고(당원 1986.9.9 선고 86후1판결;1980.4.8 선고 79후56 판결 각 참조),어느 상표가 그 상품의 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것인지의 여부는 국내에 있어서 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고, 그 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당되지 않는다 할 것이다(당원 1986.9.23 선고 86후69 판결 참조).
 본원상표에 들어있는 영문자 "no more tears"가 원심결이 설시한 바와 같이 암시적 의미를 지닌 것이라 하더라도 위 영문자는 본원상표 도형중 상단도형안에 조그맣게 기재되어 있는 것이고, 그래서 도형과 문자가 결합된 본원상표의 표장을 전체로 파악할 때 이것이 수요자의 입장에서 지정상품에 대한 일반적 공통적인 품질, 효능, 용도로 인식되어 있거나 인식될 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다(기록에 의하면, 본원상표가 상품구분 제12류 화장품류에 대하여는 상표등록이 되어 있음을 엿볼 수 있다).
 그렇다면, 본원상표가 지정상품의 거래상식별력을 인정하기 어렵거나 그 독점사용이 공익을 해치는 것이라고 볼 수도 없으니 원심이 그 판시와 같은 이유로 거절사정이 옳다고 판단한 점에는상표법 제8조 제1항 제3호의 법리를 오해하여 그 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가.상표법 제8조 제1항 제3호 규정의 취지는 수요자의 사회관념상 당해 상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능, 용도 등 만으로 표현한 내용의 상표를 어느 특정인에게만 독점적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청 그와 같은 상표는 자기의 상품을 다른 상품과 식별할 수 있는 특별 현저성이 없다는 데 있다.
나. 어느 상표가 그 상품의 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것인지의 여부는 국내에 있어서 당해 상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고 그 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당되지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박동수
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.21. 선고 86노3172, 86감노322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것은 아니고 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.
 따라서 원심이 원심판시 상습범행의 일부 절도사실을 추가한 공소장변경을 허가하였음은 정당하고 거기에헌법 제26조 제1항의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였거나 형사소송법의 3심제도를 위반한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 채택된 바도 없고 피고인을 체포한 사법경찰리를 증인으로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이 아니다.
나. 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 씨스코 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.15 선고 84구653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토해 보면,이 사건 밀크커피가 과세당시의특별소비세법시행령(1984.5.1 대통령령 제11417호로 개정되기 전의 것) 제1조의 별표 1 제3종 제4호 「나」의 "향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할 수 있는 음료"에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법령해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없으며, 그후 1984.5.1 대통령령 제11417호로 위 시행령의 별표 1 제3종 제4호{나}가 "향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료(감미료와 정수를 제외한 천연원료가 함유된 경우에는 그 함유량이 10퍼센트 미만의 것을 말한다)로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할수 있는 음료"로 개정됨으로써 천연원료인 우유가 10퍼센트 이상 함유된 이 사건 밀크커피 등에 특별소비세가 과세되지 아니하도록 개정된 것이, 그 개정전에도 이 사건 밀크커피 등은 특별소비세 부과대상이 아니었음을 확인하는 취지의 것이라고 볼 근거도 없다.
 그리고 위 시행령 개정전에도 이 사건 밀크커피와 같이 우유가 10퍼센트 이상 함유된 음료제품에 대하여는 특별소비세를 부과하지 아니하는 조세관행이 성립되어 있었다고 볼 여지도 없으므로, 소론과 같은 사유를 들어 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 단정할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

천연원료인 우유가 10퍼센트 이상 함유된 밀크커피는 과세당시의특별소비세법시행령(1984.5.1 대통령령 제11417호로 개정되기 전의 것) 제1조의 별표 1 제3종 제4호 (나)의 '향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할 수 있는 음료'에 해당한다.
법인세 부과 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.9. 선고 85구859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1981.1.1자로 시행된한국방송광고공사법 제15조에 의하면, 국내방송국은 한국방송광고공사(이하 광고공사라 한다)가 대행위탁하는 광고물 이외의 광고방송을 할 수 없도록 규정하고 있고, 한편 방송광고대행규정 제5조에는 국내광고대행사가 방송광고업무를 광고공사에 위탁하는 경우 광고공사는 동공사에서 선정한 지정광고대행사에 한하여 광고료 납부액의 5 내지 8% 상당액을 광고대행수수료로 지급하도록 규정하고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 원고로서도 광고공사에서 선정한 지정대행업체를 통하여 광고방송을 의뢰하였더라면 광고료 이외에 따로 광고대행수수료를 지출해야 하는 부담을 면할 수 있었을 것임은 논지가 지적하고 있는 바와 같다.
 그러나 원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 한국방송광고공사법이 시행되기 전인 1978.4.1자로 전문종합광고업체인 소외 희성산업주식회사(이하 희성산업이라 한다)와 간에 광고대행계약을 체결하고 그때부터 희성산업으로 하여금 원고가 제작판매하는 전자기기 등에 대한 광고물제작 및 그에 따른 광고업무일체를 대행토록 하고 대행수수료로서 광고료의 8%를 지급해 왔으며, 원고회사에서 제작판매하는 전자기기 등은 날로 기술이 첨단화되고 경쟁도 심화되어 기업비밀의 유지가 필요할 뿐 아니라 광고시기를 적절히 선택하고 그 광고방법도 기업의 특성까지 선전하여야 하는 등 이의 광고에는 고도의 전문적인 기획과 기술이 요구되며 그것이 기업이윤과도 직결되는 것이어서 원고회사로서는 한국광고공사법이 시행된 이후에 있어서도 종전부터 신뢰를 바탕으로 거래해 온 희성산업을 제치고 광고공사가 선정한 소위 지정대행업체를 원고회사의 광고대행업체로 선정하기는 어려웠던 사정이 있었으므로 동법시행 이후에도 계속하여 소외 희성산업과 광고대행거래를 해왔다는 것이며 나아가 비지정대행사인 희성산업에게 지급된 이 사건 광고대행수수료를 포함하여 원고가 국내방송광고와 관련하여 지출한 총비용이 소위 지정대행사를 통하여 방송광고를 의뢰한 다른 광고주들이 국내방송광고와 관련하여 지출한 총비용보다 현저히 고가로 인정되지도 아니한다는 것이니사실관계가 이와 같다면 원고가 비지정광고대행업체인 소외 희성산업을 원고회사의 광고대행업체로 선정하여 동 소외회사로 하여금 원고회사 제품인 전자기기 등의 광고를 대행케 하고 그 대가로 동 소외회사에게 지급한 이 사건 대행수수료는 원고회사가 기업비밀을 유지하면서 적시에 효과적인 광고방송을 하여 기업이윤을 제고시키기 위한 상당한 비용이라고 할 것이고 이를법인세법 제18조 제1항,동법시행령 제40조 제1항 제1호에 규정된"타인에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액" 또는동 시행령 제40조 제1항 제2호에서 규정하는 "정당한 사유없이 자산을 정상가격보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가격보다 높은 가격으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액"에 해당된다고는 할 수 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 희성산업에게 지급한 이 사건 대행수수료를 "비지정기부금"으로는 볼 수 없다고 하여 이를 손금부인하고 익금가산하여 과세한 피고의 이건 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 정당하고,거기에법인세법 제18조 제1항 및동법시행령 제40조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 기록을 검토하여 보아도 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

전자기기의 제작판매업체인 갑회사가 한국방송광고공사법이 시행되기 전부터 을회사와 광고대행계약을 체결하고서 광고물제작 및 그에 따른 광고업무일절을 대행토록 하고 대행수수료를 지급해 왔으며 그 광고에는 고도의 전문적인 기획과 기술이 요구되며 그것이 기업이윤과도 직결되는 것이어서 갑회사로서는 한국광고회사법이 시행된 이후에 있어서도 종전부터신뢰를 바탕으로 거래해 온 을 회사를 제치고 한국방송광고회사가 선정한 소위 지정대행업체를 갑회사의 광고대행업체로 선정하기는 어려웠던 사정이 있었으며 또한 비지정대행사인 을회사에게 지급된 광고대행 수수료를 포함하여 국내 방송광고와 관련하여 지출한 총비용이 소위 지정대행사를 통하여 방송광고를 의뢰한 다른 광고주들이 국내 방송광고와 관련하여 지출한 총비용보다 현저히 고가로 인정되지도 아니한다면 갑회사가 비지정 광고대행업체인 을회사를 갑회사의 광고대행업체로 선정하여 을회사로 하여금 광고를 대행케 하고 그 대가로 지급한 대행수수료는 갑회사가 기업비밀을 유지하면서 적시에 효과적인 광고방송을 하여 기업이윤을 제고시키기 위한 상당한 비용이라고 할 것이고 이를법인세법 제18조 제1항,동법 시행령 제40조 제1항 제1호 또는제2호가 규정하는 지정기부금에 해당 된다고 할 수 없다.
국가보안법위반,집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박성귀
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.4.21. 선고 87노668 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
 원심은 피고인들이 조직한 구국학생연맹의 지향하는 이념은 우리 나라의 정치, 경제, 사회적 현실문제를 파악하는 시각이나 문제해결을 위한 운동주체의 파악, 그 운동전개 방법 등에 있어서 총체적, 종합적으로 고찰, 평가하여 보면 북괴의 상투적 선전, 선동 및 대남적화통일을 위한 전략, 전술과 부합하는 것으로 보이므로 구국학생연맹이 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 것을 목적으로 하는 단체라고 인정하였는바, 기록에 의하여 검토하여보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 피고인들의 판시 소위가 형법상 정당행위의 요건으로서 목적의 정당성과 수단 및 방법의 상당성이 없을 뿐 아니라 긴급성이나 보충성도 인정할 수 없다는 이유로 피고인들의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 조처도 정당하다.
 그리고헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 집회 및 시위를 보호함과 아울러 공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 제정된 집회및시위에관한법률이 헌법에 위반되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법은 헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북괴등 불법집단이 우리 나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 것이어서 헌법에 위배될 리가 없다.
 논지들은 결국 어느 것이나 받아들일수 없다.
 2. 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인1에 대한 그 판시 제1의 1, 2, 4및 피고인2에 대한 그 판시 제2의 1. (가), (나)의 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 이에 대하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한 행위라고 하여국가보안법 제7조 제1항을 적용한 원심의 조처도 정당하므로 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고집회및시위에관한법률 제14조 제1항,제3조 제1항 제4호 위반죄가 이른바 다중범 또는 군집범을 예상하고 있어서 따로형법 제30조를 적용할 필요가 없음에도 불구하고 원심이형법 제30조를 적용한 잘못이 있음은 소론과 같으나 그로써 판결결과에는 영향이 없으므로 논지는 결국 모두 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여,
 이 사건에 있어서와 같이 10년미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 3. 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대한 상고후의 미결일 수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

가. 헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 집회 및 시위를 보호함과 아울러 공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 제정된 집회및시위에관한법률을 위헌이라 할 수 없다.
나. 국가보안법은 헌법이 지향하는 조국의 평화적 통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북괴 등 불법집단이 우리나라를 적화변란 하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 것이어서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다.집회및시위에관한법률 제14조 제1항,제3조 제1항 제4호 위반죄는 이른바 다중범 또는 군집범을 예상하고 있어서 따로 형법 제30조를 적용할 필요가 없다.
폭력행위등처벌등에관한법률위반,보호감호,치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.21 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박원순
【원심판결】 광주고등법원 1987.5.7. 선고 87노150, 87감노15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 변호인의 상고이유를 판단한다.
피고인의 심신장애의 정도는 전문가의 감정에 의하여 가리는 것이 원칙적으로 바람직한 것이지만 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도등을 종합하여 그 정도가 판단되는 경우에는 전문가의 감정에 의하지 않고 이를 인정하였다 하여 위법이라고 할 수는 없는바,(대법원 1983.12.27. 선고 83감도470 판결 참조), 원심 및 제1심판결이 거시한 증거와 기록에 나타난 피고인의 태도등을 참작하여 보면 피고인이 이 사건 감호원인이 되는 행위의 전후를 통하여 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있으므로사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 치료감호요건에 해당한다 하여 치료감호에 처한 조치는 정당하여 수긍이 가고 피고인의 그와 같은 심신장애의 정도는 제1심판결이 거시한 마산교도소에 대한 사실조회회보결과 및 의사 이 은주가 작성한 진단서의 기재에 의하여도 엿볼 수 있으므로 원심판결에 전문가의 감정을 받지않고 심신미약의 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고 이유가 되지 않는다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 기록에 의하면 원심판결 선고당시에 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심. 선고형기를 초과하고 있으므로 상고후의 구금일수는 통산하지 아니하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

피고인의 정신장애의 정도는 전문가의 감정에 의하여 가리는 것이 원칙적으로 바람직한 것이지만 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 그 정도가 판단되는 경우에는 전문가의 감정에 의하지 않고 이를 인정하였다 하여 위법이라 할 수 없다.