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외국환거래법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이임표
【변 호 인】 공익법무관 오준성 외 1인
【원심판결】 인천지방법원 2011. 1. 14. 선고 2010고정6159 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
 원심 판결문 별지 범죄일람표 순번 1 내지 74번 범행은 공소시효가 완성되었음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 사실오인
 원심이 인정한 범죄사실 중 일부는 피고인이 개인적인 용도로 입출금한 거래이고, 외국환업무와는 관련이 없음에도, 이 부분에 대하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 양형부당
 원심의 양형(벌금 3,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초의 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 다만 피고인의 위 법리오해 주장 및 사실오인 주장 중 일부는 여전히 이 법원의 판단 대상이 되는바, 이에 대해서는 별도로 아래 ‘피고인의 주장에 대한 판단’ 항목에서 살펴본다.
 [피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출한 변호인 의견서에서, 원심이 인정한 범죄사실 중 일부가 구성요건에 해당하지 않는다거나, 피고인의 본건 행위가 정당행위 또는 긴급피난에 해당하여 위법성이 없다는 주장을 하였으나, 이는 항소이유서 제출기간 도과 후에 제기된 주장으로서 적법한 항소이유가 될 수 없으므로 이 부분에 대하여는 따로 판단하지 아니한다(참고로 피고인의 이 사건 범행은 대한민국과 외국간의 지급업무이거나 그에 관련된 부대업무로서 모두 구성요건에 해당한다. 대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603호 판결 참조).]
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실】 누구든지 외국환업무를 업으로 하려는 자는 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문 인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.
 그럼에도 피고인은 위 등록을 하지 아니하고, 2007. 2. 8. 공소외 1로부터 1,000,000원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 탈북자들의 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용, 북한 가족에 대한 송금의뢰 등 중국으로 송금하고자 하는 금원을 피고인 명의 농협통장과 우리은행 통장으로 입금받고, 2007. 10. 27. 피고인과 함께 중국 (이하 생략) 일원에서 북한주민탈북 및 북한송금 협조자로 활동하며 대가금을 수취하는 성명불상의 40대 한족 중국인(‘○○’로 호칭), 조선족 중국인(‘△△△△’로 호칭) 등이 지정하는 조선족 중국인 공소외 2 명의의 통장으로 10,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 공소외 2, 3 명의 통장으로 송금하는 등 2007. 2. 8.부터 2009. 8. 19.까지 별지 범죄일람표 기재(단, 순번 80, 97, 120 내지 122, 139, 148, 150, 151, 155, 202, 217, 221, 233, 243, 287, 296, 307, 317, 334, 390, 397, 398, 409 내지 413, 423 내지 426, 438, 439, 450, 456, 459, 463, 466, 476, 490, 492, 495, 496, 532 내지 534, 537, 539, 541 내지 546, 557, 747, 774, 809, 810, 843, 845 내지 859, 869, 870, 879 내지 881, 884, 885, 887은 제외)와 같이 816회에 걸쳐 합계 2,754,284,686원의 입출금 거래를 하여, 대한민국과 외국간의 지급 또는 그에 관련된 부대업무를 함으로써, 외국환업무를 업으로 하였다(공소사실을 적절히 수정함).
【증거의 요지】 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 포괄하여 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항 (벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 대한 판단】1. 범죄사실 일부에 대한 공소시효가 완성되었다는 주장에 관하여
 본건 외국환거래법위반죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금이어서 형사소송법 제249조에 의하여 범죄행위의 종료일로부터 5년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성된다. 한편, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088호 판결 참조).
 이 사건에서 피고인은 단일하고 계속된 범의하에 무등록 외국환업무를 일정 기간 계속하여 행하였고 그 피해법익도 동일하다고 할 것이므로, 이는 포괄일죄로서(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341호 판결 등 참조) 그 범행 종료일이 2009. 8. 19.이라 할 것이고, 그 때로부터 5년이 경과하기 전인 2010. 8. 31.에 피고인에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로, 범죄사실 일부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장은 이유 없다.
2. 범죄사실 일부는 외국환업무와 관련이 없다는 주장에 관하여
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 외국환업무와 관련하여 위 범죄사실에서 인정된 바와 같이 816회에 걸쳐 입출금 거래를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 범죄사실 일부가 외국환업무와 관련이 없는 개인적인 거래라는 피고인의 주장은 이유 없다.
[별지 생략]

판사 정창근(재판장) 문경훈 박은진
횡령 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2011.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 소정수
【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2011. 5. 4. 선고 2010고정519 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 한국수자원공사가 토지보상금을 집행공탁의 의도로 공탁하였으나 착오로 변제공탁한 것인데, 피고인이 토지보상금을 수령할 아무런 권한이 없는 상태에서 이를 수령하였으니 토지보상금은 여전히 한국수자원공사의 소유라고 봄이 상당하므로, 수령한 토지보상금의 반환을 거부한 피고인에게 횡령죄가 성립함에도 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 한국수자원공사가 피공탁자를 피고인으로 하여 변제공탁을 하였고 피고인이 그 공탁의 취지에 따라 법원에서 수령한 위 토지보상금은 피고인의 소유라고 할 것이고, 설사 피고인이 위 토지보상금에 상당하는 금액을 한국수자원공사에게 반환할 의무가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 공탁금이 바로 한국수자원공사의 소유라고 볼 수는 없고, 달리 위 공탁금이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 보아 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이윤직(재판장) 윤권원 권순현
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 9. 선고 2010노4320 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사에서 근무하다가 2006. 7. 18. 퇴직한 근로자 공소외 2의 2006년도 연말정산환급금 999,166원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 구 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유로 주장하는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

사용자인 피고인이 퇴직 근로자 乙의 당해 연도 ‘연말정산환급금’을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 사안에서, 피고인의 행위가 구 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

사용자인 피고인이 퇴직 근로자 乙의 당해 연도 연말정산환급금을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 사안에서, 피고인의 행위가 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 문병상 외 7인)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 3. 선고 2010나14478 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 대한주택공사(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제8조에 의하여 원고에게 권리·의무가 포괄승계되었다)는 구 대한주택공사법(위 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조, 제5조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 대한주택공사가 택지개발촉진법에 따른 택지개발사업을 수행하는 경우 이러한 사업에 관하여는 법 제9조 제1항 제2호, 제9조 제2항 제7호, 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제10조 제1항 제2호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조 제2항에 따라 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 대한주택공사에 위탁하도록 되어 있다. 따라서 대한주택공사는 위 사업을 수행함에 있어 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이다.
 한편 행정대집행법 제2조는 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다."고 규정하고, 같은 법 제6조 제1항은 "대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다."고 규정하고 있다.
 이와 같은 대한주택공사의 법인격 및 대집행권한 수탁에 따른 지위, 행정대집행의 목적, 내용 및 비용징수 등에 관한 각 규정 취지 등을 종합하면, 대한주택공사가 법 및 시행령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용은 행정대집행법의 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다고 봄이 상당하다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 취지에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로 민법 제750조에 기한 손해배상으로서 대집행비용의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 행정대집행법 제5조, 제6조의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 대한주택공사가 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있는지 여부(적극)
[2] 대한주택공사가 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 위 청구가 부적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용은 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.
[2] 대한주택공사가 구 대한주택공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지) 및 구 대한주택공사법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호 한국토지주택공사법 시행령 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 사안에서, 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로, 위 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 에이스침대 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 구상모 외 4인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 25. 선고 2009누8610 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 제1호는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 여기서 가격결정 등에 관한 공동행위에는 할인율 등 가격의 구성요소에 관하여 그 수준이나 한도를 정하는 행위가 포함되는 한편, 경쟁관계에 있는 상품을 제조·판매하는 사업자들 사이에 ‘각자 대리점 등 유통업자들에게 영향력을 행사하여 그들이 소비자로부터 받는 판매가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의한 것도 포함된다고 봄이 타당하다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 매트리스 및 내장침대 제조업을 영위하는 사업자들인 원고들이 자사 제품을 판매하는 대리점 등의 업주를 상대로 소비자에 대한 할인판매를 금지하는 내용의 가격표시제를 실시하기로 합의한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격결정 등에 관한 공동행위에 해당한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위 규정 소정의 가격결정 등에 관한 공동행위의 포섭 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고들이 들고 있는 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결은 위 규정에서 말하는 ‘가격’이란 그 명칭에 구애됨이 없이 상품 또는 용역의 대가로서 수수되는 일체의 경제적 이익을 포함한다는 취지를 판시한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가격표시제를 실시하여 적정한 가격 정보를 소비자에게 제공함으로써 대리점 등 유통업자의 변칙할인 등을 막고 거래관계의 신뢰를 제고하는 등 소비자 후생을 증대할 수 있는 효용은 가격표시제의 효과이지 가격표시제를 공동으로 실시한 효과라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 효용 증대의 정도가 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한의 효과에 비하여 상당히 크다고 볼만한 사정도 드러나지 아니하였음을 전제로, 원고들의 이 부분 주장을 배척하면서 이 사건 공동행위가 부당하다고 판단하였다.
 위와 같은 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격결정 등에 관한 공동행위의 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격결정 등에 관한 공동행위에, ‘할인율 등 가격의 구성요소에 관하여 그 수준이나 한도를 정하는 행위’ 및 ‘각자 대리점 등 유통업자들에게 영향력을 행사하여 그들이 소비자에게서 받는 판매가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의하는 것이 포함되는지 여부(적극)
[2] 매트리스 및 내장침대 제조업을 영위하는 甲 주식회사와 乙 주식회사가 자사 제품을 판매하는 대리점 등 업주를 상대로 소비자에 대한 할인판매를 금지하는 내용의 가격표시제를 실시하기로 합의한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다며, 공정거래위원회가 甲 회사와 乙 회사에 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 행위는 같은 법 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격결정 등에 관한 부당한 공동행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 여기서 가격결정 등에 관한 공동행위에는 ‘할인율 등 가격의 구성요소에 관하여 그 수준이나 한도를 정하는 행위’가 포함되는 한편, 경쟁관계에 있는 상품을 제조·판매하는 사업자들이 ‘각자 대리점 등 유통업자들에게 영향력을 행사하여 그들이 소비자에게서 받는 판매가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의한 것도 포함된다고 보는 것이 타당하다.
[2] 매트리스 및 내장침대 제조업을 영위하는 甲 주식회사와 乙 주식회사가 자사 제품을 판매하는 대리점 등 업주를 상대로 소비자에 대한 할인판매를 금지하는 내용의 가격표시제를 실시하기로 합의한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에서 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다며, 공정거래위원회가 甲 회사와 乙 회사에 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격결정 등에 관한 공동행위에 해당하고, 가격표시제를 실시하여 적정한 가격 정보를 소비자에게 제공함으로써 대리점 등 유통업자의 변칙할인 등을 막고 거래관계의 신뢰를 제고하는 등 소비자 후생을 증대할 수 있는 효용은 가격표시제의 효과이지 가격표시제를 공동으로 실시하는 효과라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 효용 증대의 정도가 공동행위로 인한 경쟁제한의 효과에 비하여 상당히 크다고 볼만한 사정도 드러나지 않았다는 이유로, 위 공동행위가 부당하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
공무집행 방해·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해) (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 송명진
【변 호 인】 변호사 신정두 외 1인
【원심판결】 서울서부지방법원 2011. 6. 1. 선고 2010고단1993 판결
【주 문】
 검사와 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들의 항소이유의 요지
 (1) 사실오인
 피고인들은 조직적으로 검찰의 압수·수색을 방해하고 검사와 검찰공무원들에게 상해를 가한 것이 아니고 우발적으로 소극적이고 경미한 물리력을 행사한 것에 불과함에도 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 (2) 법리오해
 (가) 첫 번째로, 검찰이 압수·수색을 진행하는 과정에서 영장을 제대로 제시하지 않았고, 또 영장 제시자의 신분과 소속을 정확히 밝히지 않았으므로 이 사건 압수·수색이 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다.
 (나) 두 번째로, 피고인들은 검사 및 검찰공무원들이 관계자의 안내를 받아 사무실 등으로 올라갈 수 있도록 함으로써 형사소송법 제123조의 참여권을 행사하고자 한 것인데, 검사와 검찰공무원들은 이와 같은 참여권을 박탈한 채 영장을 집행하려 한 것이므로 이 사건 압수·수색이 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다.
 (3) 양형부당
 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형(피고인 1 징역 8월, 피고인 2 징역 6월, 피고인 3, 4 각 징역 6월에 집행유예 2년, 피고인 5, 6, 7 각 벌금 5,000,000원)은 지나치게 무거워서 부당하다. 
 나. 검사의 항소이유의 요지
 원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 
2. 판 단
 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단
 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ○○그룹 측에서는 2010. 9.경 검찰에서 ○○그룹 본사 빌딩에 대하여 압수·수색을 하리라는 것을 예상하고 있던 중 위 빌딩 경비업무를 위탁받아 수행하는 공소외 2 주식회사의 공소외 3 이사는 위 빌딩 경비책임자인 피고인 1에게 ‘검찰직원이 오면 압수수색영장을 보여달라고 하면서 시간을 끌라’고 지시하고, 이에 피고인 1은 그를 제외한 나머지 피고인들이 포함된 경비직원들을 모아 위와 같은 지시사항을 교육시킨 사실, 2010. 9. 16. 검사와 수사관들이 위 빌딩 1층에 도착하여 엘리베이터를 타고 올라가기 위해 엘리베이터 방향으로 가려 하자 피고인들은 검사 공소외 4, 5의 팔을 잡아당기고 수사관 공소외 6의 어깨를 밀고 수사관 공소외 7의 멱살을 잡아당기는 등의 행위를 하여 검사와 수사관들의 압수·수색을 방해하고 그들에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고인들의 이 사건 범행은 조직적, 적극적인 공무집행방해라 인정되고 단순히 우발적, 소극적이고 경미한 행위라고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장은 이유 없다.
 나. 피고인들의 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 첫 번째 법리오해 주장에 대한 판단 
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 당시 검사 및 수사관들은 신분증을 패용하고 위 건물에 들어와 위 건물의 관리자인 피고인들에게 자신들이 위 사건 수사검사 및 수사관들임을 명확하게 고지하였고 특히 검사의 지시를 받은 공소외 8은 피고인들의 면전에서 이 사건 압수·수색영장을 펼쳐 보이면서 위 비자금 사건의 수사를 위하여 위 빌딩 내에 위치한 ○○그룹 경영기획실 등에 대한 압수·수색을 진행할 것임을 밝힌 사실이 인정되어 당시 수사검사 및 수사관들은 적법하게 압수·수색영장을 제시하였다고 볼 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
 (2) 두 번째 법리오해 주장에 대한 판단
형사소송법 제123조 제2항은 “전항에 규정(공무소, 군사용의 항공기 또는 선거)한 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선거 내에서 압수, 수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 압수·수색 영장을 집행함에는 주거주나 간수자 또는 이에 준하는 자가 참여하여야 하고 이러한 참여권이 보장되지 않은 영장집행이 위법함은 물론이다. 
 그런데 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 범행이 이루어진 장소는 ○○그룹 본사 빌딩 1층 로비로서 당시 검사와 수사관들이 압수·수색영장을 집행하기 위해 2층 이상에 있는 방실에 가기 위해 엘리베이터를 타고 가려던 중이었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 범행 당시 검사와 수사관들은 압수·수색을 하기 위한 장소에 도착하지 아니하여 영장의 집행에 착수하지 않았다고 볼 것인데, 2층 이상의 장소에서 압수·수색 영장을 집행함에 있어 간수자 등을 참여시키기 위하여 관련직원을 1층에서 만나 안내를 받을 필요는 없고 당해 층에서 압수·수색 장소에서 간수자를 참여시키면 족하므로 이 사건 범행장소는 참여권이 보장되는 범위 내에 있었다 볼 수 없으며, 가사 위 1층 로비를 압수·수색 장소라고 본다고 하더라도, 피고인들을 포함한 경비직원 역시 간수자에 포함되므로 피고인들이 검사 및 수사관들 주위에 있었던 이상 간수자가 참여하였다고 할 것이므로, 이 부분 피고인들의 주장 역시 이유 없다. 
 다. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 이 사건 범행은 회사의 이익을 위하여 조직적으로 압수·수색영장 집행이라는 공권력 행사에 정면으로 도전한 것으로 죄질이 매우 불량한 점 등 피고인들에게 불리한 정상과, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하는 점, 피고인들이 상해 피해자들을 위하여 금원(피해자 당 1,000,000원씩)을 공탁한 점, 피고인 4, 7, 5는 이 사건 범행 이전에는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고 다른 피고인들도 각 1회의 벌금형 전력 뿐인 점 등 피고인들에게 유리한 정상을 비롯하여 피고인들의 각 연령, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 가볍거나 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 검사 및 피고인의 위 각 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이인규(재판장) 조수정 곽상호
임금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 케이이씨 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 김철영)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 7. 선고 2010가단324867 판결
【변론종결】2011. 8. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원고의 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 6,166,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 4,541,055원 및 이에 대하여 2011. 3. 16.부터 2011. 4. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 주문과 같다.
【이 유】1. 청구원인
 가. 피고는 노동조합과의 단체협약에 따라 매년 7. 15.을 하기휴가비 정산을 위한 기준일로 하여 근로자들에게 통상임금 100% 상당을 하기휴가비로 지급하여야 하는데, 근로자인 원고에게 2010. 7. 15.을 기준일로 하여 하기휴가비는 2009. 7. 15.부터 2010. 7. 14.까지의 기간 중 파업을 한 30일을 공제하여 일할 계산한 1,624,945원이다.
 나. 설날 및 추석상여금, 하기휴가비는 통상임금에 포함되는데 피고가 위 각 임금을 통상임금에서 제외하고 각종 법정수당을 산정하여 지급하였는데, 2007. 9.부터 2010. 5.까지 제대로 산정된 통상임금을 기준으로 지급되어야 할 법정수당과 잘못 산정된 통상임금을 기준으로 과소 지급된 법정수당의 차액이 4,541,171원에 이른다. 
 다. 피고는 원고에게 6,166,000원(= 1,624,945원 + 4,541,171원, 100원 이하 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
2. 인정사실
 가. 원고는 1992. 피고에게 고용되어 현재까지 근무하고 있다.
 나. 원고가 소속된 전국금속노동조합 구미지부 산하 케이이씨 노동조합은 2010. 6. 9. 파업을 시작으로 징검다리 파업을 거쳐 같은 달 21.부터 전면파업을 하여 2010. 8.경까지 파업을 하였는데, 2010. 6. 1개월 동안의 파업일수는 16일이다. 
 다. 피고가 전국금속노동조합과 체결하여 현재까지 원, 피고 사이에 적용되고 있는 단체협약 제40조(상여금)의 내용은 별지 기재와 같다(이하 ‘이 사건 상여금규정’).
 라. 피고 회사는 이 사건 상여금규정에 따라 설날 및 추석상여금, 하기휴가비는 사원이 지급기준일 전에 퇴사한 경우에는 전혀 지급하지 않아 왔고(일할 계산도 하지 아니하였으나 재직 중일 경우에는 결근일수와는 무관하게 지급하여 왔다), 신규채용자 및 복직자에 대하여도 근속월수에 따라 차등 지급하여 왔다.
 마. 이 사건 상여금규정에 따른 하기휴가비(지급기준일 7. 15.)는 휴가의 실제 사용여부와는 관계없이 앞서 본 바와 같이 일정한 기준에 따라 차등 지급하고 있다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 22호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
3. 판단
가. 하기휴가비 지급 청구
 이 사건 상여금규정에 따른 상여금은 지급기준일을 기준으로 평상적인 근로관계, 즉 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 근로자에게만 지급할 뿐 근로자의 권리·의무가 정지되어 근로 제공을 하지 않는 휴직 중인 근로자에게는 지급하지 않는다는 취지로 본다.
 지급기준일 현재 파업 중인 근로자에 대한 상여금 지급에 관하여는 정하지 않고 있기는 하나, 파업을 하는 근로자는 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되고 특별한 사정이 없는 한 근로제공의무와 대가관계에 있는 임금청구권이 발생하지 않는다는 점에서 휴직 중인 근로자와 동일한 지위에 있다고 해석하여야 하고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다73277 판결 등 참조), 
 하기휴가비 지급기준일 현재 파업 중이던 원고는 이 사건 상여금규정에서 피고가 상여금 지급의무를 면하기로 정한 ‘휴직 중인 자’에 해당하므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 
나. 법정수당 차액 청구
 1) 하기휴가비와 설날 및 추석상여금은 1년에 각 1회 지급되는 것으로서 근로자들이 상여금 지급일까지 근무하였는지 여부 및 그 근속월수에 따라 지급액이 달라지는바, 위 각 상여금은 본질적으로 그 정기적·일률적 지급이 반드시 보장되어 있지 아니할 뿐 아니라, 실제로도 위와 같이 근속기간에 따라 지급비율이 다른 점 등을 종합하여 보면 그 지급여부와 지급액이 근로자의 실제 근무성적에 따라 좌우되는 비고정적인 임금이므로 통상임금에 속한다고 볼 수 없다. 
 2) 설날 및 추석상여금과 하기휴가비가 통상임금에 포함됨을 전제로 하여 법정수당의 차액을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정호건(재판장) 정현식 이혜린
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울동부지법 2011. 4. 13. 선고 2010나6613 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
가집행선고 있는 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 58506 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 아파트에 관하여 가등기에 기한 본등기, 이 사건 아파트의 인도 및 그 인도시까지 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하여 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 원고는 원심 변론종결 이전인 2010. 11. 3. 가집행선고 있는 제1심판결에 기하여 이 사건 아파트에 대한 인도집행을 마친 사실을 알 수 있다. 
 위와 같은 경우 항소심법원으로서는 위 법리에 따라 위 인도집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 인도집행으로 피고가 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 아파트 인도청구를 기각하는 한편 위 인도집행일까지의 임료 상당액을 부당이득의 수액으로 인정하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다. 
 이러한 원심판결에는 가집행선고와 이에 기한 집행의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여
「민법」제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다. 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면「민법」제104조에 규정된 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불공정한 법률행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관
의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 가집행선고 있는 판결에 기해 채권자가 집행을 완료하여 만족을 얻었더라도, 상소심에서 본안을 판단할 때는 집행 결과를 고려하지 않고 청구의 당부를 판단하여야 하는지 여부(적극)
[2] 불공정한 법률행위의 성립 요건
직무발명보상금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 주원 담당변호사 김준효)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한림제약 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 7. 선고 2009나26840 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7869호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항은 사용자가 종업원으로부터 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정함에 있어서는 그 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 그 발명의 완성에 사용자 및 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 같은 법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 그 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, 위의 ‘사용자가 얻을 이익’이라 함은 통상실시권을 넘어 직무발명을 배타적·독점적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 원심 판시 파노린 발명의 출원 이전부터 아르헨티나 소재 가도 에스에이(GADOR S.A., 이하 ‘가도사’라고 한다)로부터 파미드론산 이나트륨염을 수입하고 이를 원료로 파노린 제품을 생산하여 파노린 발명을 실시하였는데, 피고가 실시한 위 파미드론산 이나트륨염의 제조방법에 관한 원심 판시 가도사 발명은 파노린 발명의 출원 당시 이미 공지된 것이어서 이를 자유롭게 실시할 수 있었고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있었던 것으로 보인다. 또한 피고는 유한화학공업 주식회사(이하 ‘유한화학’이라고 한다)와 임가공계약을 체결한 다음 유한화학으로부터 파노린 발명을 이용하여 생산한 파미드론산나트륨을 납품받아 이를 원료로 파노린 제품을 생산하여 파노린 발명을 실시하였는데, 피고가 실시한 유한화학의 파미드론산나트륨에 관한 제조방법 역시 파미드론산을 수산화나트륨 용액에 녹인 후 알코올을 가하고 냉각 및 여과하여 결정 석출 후 물로 결정화하여 정제하는 단계로 이루어지는 점 등에서 가도사 발명과 차이가 없어서 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 가도사 발명으로부터 용이하게 실시할 수 있는 기술에 해당하고 그와 같은 사정을 경쟁관계에 있는 제3자도 용이하게 알 수 있었던 것으로 보인다. 위에서 든 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파노린 발명의 실시로 인하여 무상의 통상실시권을 넘는 독점적·배타적 이익을 얻고 있다고 단정할 수 없다.
 원심의 이 부분에 관한 이유설시에 있어서 피고가 가도사로부터 파미드론산 이나트륨염을 수입하는 이외에 파노린 발명을 실시한 사실이 없다고 본 것은 부적절하나, 피고가 원고에게 파노린 발명과 관련하여 실시보상금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 직무발명보상금 중 실시보상금의 지급 여부에 관하여 자유심증주의의 한계를 일탈하여 증거를 취사선택한 잘못이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나이디핀 발명과 관련하여 ① 피고에 의한 실시에 대해서는 보험청구금액 합계에 원심 판시 나이디핀 발명의 독점적 효력에 기인한 부분을 1/2, 제약업계의 실시료율 5%를 실시료율로 적용하고, ② 타사에 의한 실시에 대하여는 보험청구금액 합계에 실시료율 5%를 적용하여 피고가 2008. 3. 31.까지 나이디핀 발명으로 인하여 얻은 이익액을 계산한 후, 나이디핀 발명은 원고와 소외인이 공동으로 발명한 것으로서 그 직무내용, 발명이 이루어진 경위 및 발명의 권리화 경위 등의 제반 사정을 참작하여 발명자들에 대한 보상률을 15%로 보고, 원고와 소외인의 직책, 연구기간, 노력 정도 등을 고려하여 원고의 기여율을 50%로 정하여, 피고가 나이디핀 발명과 관련하여 원고에게 지급해야 할 직무발명보상금 액수를 산정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 각 상고이유로 주장하는 바와 같은 직무발명보상금 산정 기준에 관하여 자유심증주의의 한계를 일탈하여 증거를 취사선택한 잘못이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 구 특허법 제40조 제2항에서 직무발명 보상액 결정시 고려하도록 정한 ‘사용자가 얻을 이익’의 의미
[2] 甲이 자신의 직무발명에 대한 권리를 승계한 乙 주식회사를 상대로 직무발명보상금 지급을 구한 사안에서, 乙 회사가 실시한 발명이 직무발명 출원 당시 이미 공지된 것이어서 이를 자유롭게 실시할 수 있었고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있었던 것으로 보이므로, 乙 회사가 甲에게 직무발명과 관련하여 실시보상금을 지급할 의무가 없다고 한 사례

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7869호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특허법’이라 한다) 제40조 제2항은 사용자가 종업원에게서 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정하면서 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 발명의 완성에 사용자 및 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 구 특허법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 그 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, 위의 ‘사용자가 얻을 이익’이란 통상실시권을 넘어 직무발명을 배타적·독점적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다.
[2] 甲이 자신의 직무발명에 대한 권리를 승계한 乙 주식회사를 상대로 직무발명보상금 지급을 구한 사안에서, 乙 회사가 실시한 발명이 직무발명 출원 당시 이미 공지된 것이어서 이를 자유롭게 실시할 수 있었고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있었던 것으로 보이므로, 乙 회사가 직무발명 실시로 인하여 무상의 통상실시권을 넘는 독점적·배타적 이익을 얻고 있다고 단정할 수 없으므로, 乙 회사가 甲에게 직무발명과 관련하여 실시보상금을 지급할 의무가 없다고 한 사례.
3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조).
그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로( 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 .
나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다.
(2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다.
3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.
소유권이전등기말소등·부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 허성흠)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 경희법무법인 담당변호사 이기섭)
【원심판결】 수원지법 2010. 4. 22. 선고 2009나25286, 2010나1910 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘반소원고’라 한다)를 대리한 소외 1이 2008. 2. 18. 이 사건 토지의 소유자인 원고(반소피고, 이하 ‘반소피고’라 한다)에게서 그 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 그 대리인이라고 사칭한 소외 2로부터 이 사건 토지를 3억 원에 매수하되, 계약금 5천만 원은 계약당일, 중도금 5천만 원은 2008. 2. 28.(원심판결의 2008. 2. 18.은 오기이다), 잔금은 2008. 4. 8. 각 지급하기로 정하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 위 잔금기일에 소외 2가 이 사건 토지의 등기권리증을 가져오지 못하여 반소원고에게 소유권이전등기를 해 주지 못하였으나, 반소원고는 그 날 매매대금의 일부 명목으로 반소피고 명의의 이 사건 농협계좌로 5천만 원을 송금한 사실, 소외 2는 2008. 4. 23. 반소피고로부터 건네받은 위 등기권리증과 자신이 위조한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 반소피고 명의의 서류들을 함께 반소원고에게 교부하였고, 반소원고는 같은 날 이 사건 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 반소피고 명의의 이 사건 농협계좌로 잔금 1억 5천만 원을 송금한 사실, 반소피고로부터 미리 이 사건 농협계좌의 통장과 그 도장을 교부받아 소지하고, 계좌 비밀번호를 고지 받아 알고 있던 소외 2는 반소원고가 위 각 금원을 이 사건 농협계좌로 송금하자 각 송금당일 이를 전액 인출한 사실 등을 인정한 다음, 반소피고가 소외 2에게 위 등기권리증과 통장 등을 교부하고 비밀번호를 알려준 경위와 관련하여 기초노령연금을 받을 수 있게 해 줄테니 위 등기권리증과 반소피고 명의의 통장을 달라는 소외 2의 말에 속아 이를 교부한 것이라는 반소피고의 주장에 대하여, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 매매계약은 무효이고 반소원고가 무효인 이 사건 매매계약에 기하여 반소피고 명의의 이 사건 농협계좌로 위 합계금 2억 원을 송금함으로써 반소피고는 위 2억 원에 대한 예금채권을 취득하여 이익을 얻었고 그로 인하여 반소원고에게 같은 금액 상당의 손해가 발생하였으므로, 위 2억 원이 입금될 당시 반소피고가 위 통장을 소외 2에게 교부하여 실질적으로 소외 2가 위 통장을 점유, 관리하고 있었다거나 소외 2가 위 2억 원을 모두 인출하여 반소피고가 현실적으로는 이익을 본 바가 없다고 하더라도 반소피고는 반소원고에게 부당이득으로 위 2억 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다.
 따라서 반소원고가 송금한 위 각 금원이 반소피고의 이 사건 농협계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 반소피고가 위 각 금원 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 반소피고가 위 각 금원을 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 원심이 인정한 반소원고의 위 각 금원의 송금 경위 및 소외 2가 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 반소피고가 위 각 금원을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 반소원고의 부당이득반환청구를 인용하였으니, 부당이득에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 반소피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 원심이 원용한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

甲의 대리인 乙이, 토지 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁으로부터 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후, 甲이 丙 명의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금당일 전액 인출한 사안에서, 丙이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다고 하며, 甲의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲의 대리인 乙이, 토지의 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁으로부터 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고 이에 기하여 甲이 丙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금당일 전액 인출한 사안에서, 甲이 송금한 돈이 丙의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 丙이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 丙이 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 甲의 송금 경위 및 丁이 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 丙이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다고 하며, 甲의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
종중 규약 무효 확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 안동김씨 서운관정공파 종중회 (소송대리인 변호사 변환철 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 21. 선고 2010나99400 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 2008. 3. 2.자 정기총회에서 의결된 규약 제7조 제1항, 제3항, 제19조 제2항, 제21조 제1항의 무효확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분의 소를 각하한다. 소 각하 부분에 대한 소송총비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 직권으로 본다.
확인의 소의 대상은 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부에 대한 것이어야 하므로 확인의 소로써 일반적, 추상적인 법령 또는 법규 자체의 효력 유무의 확인을 구할 수는 없다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다13875, 13882, 13899 판결,대법원 1995. 12. 22. 선고 93다61567 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고의 2008. 3. 2.자 정기총회에서 의결된 규약(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다)은 비법인사단인 피고의 조직, 활동 등 단체법적 법률관계를 규율하는 내용의 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 규약은 피고의 기관과 구성원에 대하여 구속력을 가지는 법규범(자치법규)이다. 
 따라서 이 사건 규약 혹은 그 일부 규정들의 무효확인을 소구하는 것은 결국 일반적, 추상적 법규의 효력을 다투는 것일 뿐 원고들의 구체적 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 것이 아님이 명백하므로, 원고들로서는 이 사건 규약 제7조 제1항, 제3항, 제19조 제2항, 제21조 제1항(이하 ‘이 사건 규정들’이라고 한다)이 무효임을 전제로 구체적인 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 소 등을 제기하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 규정들의 무효확인을 독립한 소로써 구할 수는 없다. 
 이와 달리 본안에 나아가 판단한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 원심판결 중 이 사건 규정들의 무효확인청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로「민사소송법」제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하기로 하며, 소 각하 부분에 대한 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 확인의 소로써 일반적, 추상적인 법령 또는 법규 자체의 효력 유무 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 종중원이 종중 규약 중 일부 규정의 무효 확인을 구한 사안에서, 종중 규약은 비법인사단인 종중의 조직, 활동 등 단체법적 법률관계를 규율하는 법규범(자치법규)이므로 규약 또는 그 일부 규정의 무효 확인을 독립한 소로써 구할 수는 없다고 한 사례
소송 비용액 확정 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 주식회사 조인씨엠
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 서울고법 2009. 9. 14.자 2009라1375 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 이미 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용액확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 역시 기판력이 있다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 참조).그리고 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 재판의 기판력이 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치므로 그 나머지 부분을 나중에 다시 청구할 수 없게 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조).
 한편소송비용액확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비송적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여는 처분권주의(민사소송법 제203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액확정사건의 기판력은 그 성격상 개별비용항목과 액수에만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다.
 2. 원심은 이 사건 신청의 경위 등에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신청인이 종전에 소송비용액확정신청을 하면서 변호사보수항목에 관하여만 청구하였고 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 않았으며, 이미 그 변호사보수에 관하여 소송비용액확정결정을 받아 그 결정이 확정되었는바, 그 소송비용액확정결정의 기판력이 종전 신청에서 누락된 이 사건 감정비용에도 미치므로, 이 사건 감정비용에 대하여 추가로 소송비용액확정신청을 하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 판단하였다.
 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 기판력 또는 일부청구에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무에 관한 실체관계 판단이 이미 확정된 후에 이에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용액확정결정을 한 경우, 소송비용에 관한 결정에 기판력이 인정되는지 여부(적극) 및 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 않은 경우, 나머지 부분을 나중에 다시 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 이미 확정된 소송비용액확정사건의 기판력이 미치는 범위(=신청인의 소송총비용)
거절 결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 테바 파마슈티컬 인더스트리즈 리미티드 (소송대리인 변리사 나영환 외 2인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 12. 2. 선고 2010허2872 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 동일한 화합물이 여러 결정 형태를 가질 수 있고 그 결정 형태에 따라서 용해도, 안정성 등의 약제학적 특성이 다를 수 있음은 의약화합물 기술분야에서 널리 알려져 있어 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 결정다형(結晶多形)의 존재를 검토하는 것은 통상 행해지는 일이다. 따라서의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 결정형 발명은, 특별한 사정이 없는 한 선행발명에 공지된 화합물이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에 한하여 그 진보성이 부정되지 않는다. 이때 결정형 발명의 상세한 설명에는 선행발명과의 비교실험자료까지는 아니라고 하더라도 위와 같은 효과가 있음이 명확히 기재되어 있어야만 진보성 판단에 고려될 수 있으며, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 출원일 이후에 출원인 또는 특허권자가 신뢰할 수 있는 비교실험자료를 제출하는 등의 방법에 의하여 그 효과를 구체적으로 주장·입증하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면, 명칭을 “고체 및 결정 이반드로네이트 나트륨 및 이들의 제조방법”으로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 제***-****-****922호)의 특허청구범위 제3항(이하 ‘이 사건 제3항 발명’이라고 한다)의 이반드로네이트 나트륨 결정형(이하 그 명세서에서 명명한 바에 따라 ‘결정형 QQ형’이라고 한다)은 원심 판시 비교대상발명에 개시된 동일한 화학 구조의 화합물인 이반드로네이트 나트륨염의 특정 결정형을 특허청구범위로 하는 결정형 발명임을 알 수 있다.
 그런데 이 사건 출원발명의 명세서에는 결정형 QQ형의 안정성 및 입도 분포에 관한 효과와 관련하여, “결정형 QQ형은 예컨대 3일간 40℃에서 100% 상대습도 하에 저장되었을 경우 5%를 초과하여 다른 다형태로 변형되지 않는다. 또한 QQ형은 100μ 이하, 바람직하게는 60μ 이하의 입도 분포를 갖는다.”라고만 기재되어 있고, 원고가 제출한 실험자료인 갑 제13호증에도 비교대상발명의 화합물 등과의 비교실험결과는 없이 결정형 QQ형에 대한 안정성 실험결과만 나타나 있을 뿐이어서, 결정형 QQ형의 위 각 효과가 비교대상발명의 화합물이나 그 통상의 결정형에 비하여 어느 정도 향상되는지 전혀 알 수가 없다. 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 결정형 QQ형의 안정성 및 입도 분포 향상에 의하여 비교대상발명의 화합물 등에서와는 달리 달성되는 약제학적인 효과가 무엇인지도 알기 어렵다.
 따라서 결정형 QQ형은 비교대상발명의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없으므로, 이 사건 제3항 발명의 진보성이 부정된다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환 신영철 박병대(주심)

[1] 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 ‘결정형 발명’의 진보성이 인정되는 경우 및 진보성을 증명하는 방법
[2] 명칭이 “고체 및 결정 이반드로네이트 나트륨 및 이들의 제조방법”인 출원발명의 이반드로네이트 나트륨 결정형은 비교대상발명의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없어서 발명의 진보성이 부정된다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례
사행 행위등 규제및 처벌 특례법 위반·마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)·마약류 불법 거래 방지에 관한 특례법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영옥
【원심판결】 대전지법 2011. 5. 26. 선고 2010노2810, 2011노783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특례법’) 제9조 제2항이 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있던 중구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되어 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제9조 제2항과 같이 그 판시와 같은 문언으로 개정된 것은 그 개정의 연혁이나 취지, 특히 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 재개정된 현행 특례법상 같은 조항에 의하면 위와 같은 행위가 처벌대상이 되는 데 아무런 해석상 의문이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법률이념의 변천에 따라 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 그리하여 피고인의 변호인의 다음과 같은 주장, 즉 위 개정 특례법조항이 마약류가 아닌 약물이나 물품을 마약류로 오인하고 마약류 범죄를 범할 목적으로 양도·양수하거나 소지한 행위를 처벌 대상에서 제외한다는 취지이므로 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당한다는 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이형법 제1조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다.
 2. 또한형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 가족들의 면회의 편의를 위하여 상고하게 되었다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1]형법 제1조 제2항의 적용 범위
[2]구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항의 처벌대상이 ‘약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위’에서 ‘약물이나 그 밖의 물품을 마약류라는 사실을 알면서도 양도·양수하거나 소지한 행위’로 개정되었더라도, 위 법률 개정이 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
대여금·대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤명호 외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조).
 그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다.
 (2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.
[2] 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
채권 압류및 추심 명령 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【채권자, 상대방】 전국택시운송사업조합연합회
【채무자, 재항고인】 
【원심결정】 광주지법 2011. 4. 5.자 2011라109 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 직권으로 판단한다. 
 1.사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관규칙 제4조 제1항),사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보며(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 그 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호).
따라서 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원은 이의신청서에민사집행법 제15조 제3항 및제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 하고, 이의신청인이 이에 따르지 않은 때에 비로소민사집행법 제15조 제5항에 따라 적법한 항고이유가 없음을 이유로 이의신청을 각하할 수 있다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2011. 1. 25. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발령하자 재항고인은 2011. 2. 17. 즉시항고장이라고 적은 서면으로 위 채권압류 및 추심명령에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 채권압류 및 추심명령에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 위 이의신청이 이유 없다고 인정하여 2011. 2. 23. 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 재항고인이 이를 보정하자 2011. 3. 9. 원심법원으로 기록을 송부한 사실, 원심은 기록을 송부받은 후 재항고인이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 위 항고장 제출일로부터 10일 이내에 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 2011. 4. 5. 곧바로 재항고인의 항고를 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 재항고인에게 상당한 기간을 정하여민사집행법 제15조 제3항 및제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로민사집행법 제15조 제5항에 따라 이 사건 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원이 이의신청서에민사집행법 제15조 제3항 및제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우, 취하여야 할 조치
[2] 사법보좌관이 채권압류 및 추심명령을 발령하자 甲이 즉시항고장이라고 적은 서면으로 이의신청을 하였고 이를 송부받은 제1심법원 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 甲이 이를 보정하자 원심법원으로 기록을 송부하였는데 원심은 기록을 송부받은 후 甲이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 곧바로 甲의 항고를 각하하는 결정을 한 사안에서, 원심이 甲에게 상당한 기간을 정하여민사집행법 제15조 제3항 및제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로민사집행법 제15조 제5항에 따라 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례
부정처사후수뢰(일부예비적죄명:직무유기)·뇌물수수·범인도피 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 류수열
【원심판결】 부산고법 2009. 11. 12. 선고 2009노405 판결 
【주 문】
 원심판결 중 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 직무유기의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 뇌물수수, 부정처사후수뢰 및 범인도피의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 2로부터의 뇌물수수 및 공소외 3으로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였고, 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 공소외 4에 대한 범인도피의 점에 관하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하였거나 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관하여 앞서 본 바와 같이 무죄를 선고하면서 원심에서 추가된 예비적 공소사실, 즉 경찰관인 피고인이 벌금미납자로 지명수배되어 있던 공소외 1을 세 차례에 걸쳐 만나고도 그를 검거하여 검찰청에 신병을 인계하는 등의 필요한 조치를 취하지 않아 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 점에 관하여, 경찰관은 범죄수사와 관련하여 검사의 지휘를 받을 뿐이고 달리 경찰관에게 재판의 집행에 관한 직무권한이 있다고 인정할 법률적 근거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여도 무죄로 판단하였다.
 그러나 직무유기의 점에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 형사소송법 제460조 제1항, 제473조에 의하면 재판의 집행은 검사가 지휘하고, 검사는 신체를 구금하는 자유형의 집행을 위하여 형집행장을 발부하여 수형자를 구인할 수 있으며, 같은 법 제475조, 제81조에 의하면 구속영장과 동일한 효력이 있는 형집행장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고, 이러한 형의 집행에 관한 규정은 같은 법 제492조에 의하여 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행에 준용되고 있는바, 이러한 규정을 종합하면 사법경찰관리도 검사의 지휘를 받아 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장의 집행 등을 할 권한이 있으므로, 이 경우 벌금미납자에 대한 검거는 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 재판의 집행이 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 볼 법률적 근거가 없다는 이유로 벌금미납자인 공소외 1에 대하여 실제 형집행장이 발부되어 있었는지 등에 대하여 나아가 심리하지 않은 채 직무유기의 점에 관하여 무죄라고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사법경찰관리의 직무범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 파기의 범위
 위에서 본 바와 같이 예비적 공소사실인 직무유기의 점에 관한 원심판결 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰의 점에 관한 원심판결 부분도 함께 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 주위적 공소사실인 공소외 1로부터의 부정처사후수뢰 및 예비적 공소사실인 직무유기의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 벌금미납자에 대한 노역장유치 집행을 위하여 검사의 지휘를 받아 형집행장을 집행하는 경우, 벌금미납자 검거가 사법경찰관리의 직무범위에 속하는지 여부(적극)
[2] 경찰관인 피고인이 벌금미납자로 지명수배되어 있던 甲을 세 차례에 걸쳐 만나고도 그를 검거하여 검찰청에 신병을 인계하는 등 필요한 조치를 취하지 않아 직무를 유기하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제460조 제1항, 제473조에 의하면 재판의 집행은 검사가 지휘하고, 검사는 신체를 구금하는 자유형의 집행을 위하여 형집행장을 발부하여 수형자를 구인할 수 있으며, 같은 법 제475조, 제81조에 의하면 구속영장과 동일한 효력이 있는 형집행장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하고, 이러한 형의 집행에 관한 규정은 같은 법 제492조에 의하여 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행에 준용되고 있다. 이러한 규정을 종합하면 사법경찰관리도 검사의 지휘를 받아 벌금미납자에 대한 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장의 집행 등을 할 권한이 있으므로, 이 경우 벌금미납자에 대한 검거는 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 보아야 한다.
[2] 경찰관인 피고인이 벌금미납자로 지명수배되어 있던 甲을 세 차례에 걸쳐 만나고도 그를 검거하여 검찰청에 신병을 인계하는 등 필요한 조치를 취하지 않아 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 벌금미납자에 대한 노역장유치 집행을 위하여 검사의 지휘를 받아 형집행장을 집행하는 경우 벌금미납자 검거는 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 보아야 하는데도, 재판의 집행이 사법경찰관리의 직무범위에 속한다고 볼 법률적 근거가 없다는 이유로 甲에 대하여 실제 형집행장이 발부되어 있었는지 등에 대하여 나아가 심리하지 않은 채 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
종합 부동산세등 경정(취소)거부 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 일송개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 새빛 외 1인)
【피고, 피상고인】 용인세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 13. 선고 2010누32930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 종합부동산세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제11조는 토지에 대한 종합부동산세를지방세법 제182조 제1항의 규정에 의한 종합합산과세대상과 별도합산과세대상으로 구분하여 과세하도록 규정하고 있는데,구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제1항은 토지에 대한 재산세 과세대상을 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분하면서, 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지를 제외한 토지를 종합합산과세대상으로(제1호), 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지를 별도합산과세대상으로(제2호), 공장용지·전·답·과수원 및 목장용지로서 대통령령이 정하는 토지, 산림의 보호육성을 위하여 필요한 임야 및 종중소유 임야로서 대통령령이 정하는 임야, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 규정에 의한 회원제 골프장용 부동산 중 구분등록의 대상이 되는 토지(이하 ‘회원제 골프장용 토지’라 한다)와 고급오락장용 토지로서 대통령령이 정하는 토지, 기타 이와 유사한 토지로서 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로 대통령령이 정하는 토지를 분리과세대상으로(제3호) 각 규정하고 있다. 한편구 지방세법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19817호로 개정되기 전의 것) 제131조의2 제3항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은구 지방세법 제182조 제1항 제2호의 위임에 따라 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의한 대중체육시설업자가 대중체육시설업의 시설기준에 따라 설치하여야 하는 필수시설 중 운동시설용 토지’(제10호) 등을 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 토지로 규정하면서 회원제 골프장 내 토지 중 원형이 보전되는 임야(이하 ‘원형보전임야’라 한다)는 여기에 포함하고 있지 않다.
체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제13조 제1항,같은 법 시행령 제12조 등의 규정에 의하면, 골프장업 사업계획 승인을 받거나 그 사업계획의 변경 승인을 받기 위해서는 골프장사업계획지 내의 산림에 대한 원형보전지 확보율이 20% 이상이 되어야 하는데, 이는 임야에 대한 형질변경의 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 점, 일반적으로 골프장 내 원형보전임야는 홀과 홀의 경계나 골프코스 외곽에 자연스럽게 위치하여 안전사고를 예방함과 아울러 골프장의 조경 및 경관에도 중요한 역할을 하고 있으므로, 골프장 내 골프코스 등 다른 토지와 일체가 되어 골프장을 구성하고 있다고 봄이 상당한 점,구 지방세법 제188조 제1항 제1호 (다)목,제182조 제1항 제3호 (다)목,제112조 제2항 제2호가 회원제 골프장용 토지를 고율의 분리과세대상으로 분류하는 한편, 취득세도 중과하도록 규정하고 있는 사정에 비추어 볼 때, 회원제 골프장 내 토지 중 원형보전임야의 경우 비록 법률상 그 보유가 강제되고 개발이나 분리처분이 금지된다고 하더라도구 지방세법 제182조 제1항 제2호가 예정하고 있는 별도합산과세대상에 당연히 포함된다고 보기는 어려운 점, 원고가 제출한 자료만으로는 원형보전임야를 종합합산과세대상으로 분류하여 종합부동산세를 과세함으로 인하여 골프장의 개설 및 운영이 사실상 불가능하게 되었다거나 짧은 기간 내에 사실상 부동산가액 전부를 조세 명목으로 무상으로 몰수하는 결과를 가져오게 된다고 보기도 어려운 점, 그리고 종합부동산세의 입법 목적 및 재산세와의 관계 등을 고려하면, 이 사건 시행령 조항이 헌법상의 실질적 조세법률주의나 조세공평주의 등을 위반하였다거나 재산권 및 직업선택의 자유를 침해하였다고 보기 어렵고, 나아가 모법의 위임범위를 벗어났다고 보기도 어렵다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 시행령 조항이 무효가 아님을 전제로 원고 소유의 이 사건 골프장 내 원형보전임야가 종합합산과세대상에 해당한다고 보고 한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법상의 재산권 보호의 원칙과 위임입법의 한계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

구 지방세법 시행령 제131조의2 제3항이 헌법상 실질적 조세법률주의나 조세공평주의 등을 위반하였거나 재산권 및 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 및 위 규정이 모법의 위임범위를 벗어나는지 여부(소극)
폭력 행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 상해)·폭력 행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동 상해)·공무 집행 방해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 규로 담당변호사 박미혜 외 1인
【원심판결】 창원지법 2011. 5. 13. 선고 2010노2787 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 소송절차에 관한 법령위반의 점에 관하여 먼저 살펴본다. 
 가.형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결,대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결,대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결 등 참조).
 나. (1) 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점은폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 이 사건은형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당한다.
 그런데 기록에 의하면, 제1심에서는 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채로 개정하여 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 그 소송행위는 모두 무효이고, 따라서 제1심에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
 (2) 한편 원심은 제1회 공판기일에서 변호인의 관여 아래 공판절차를 진행하면서도, 검사가 제출한 증거서류에 대한 피고인과 변호인의 의견진술 등 증거조사절차와 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 새로이 거치지 아니한 채 제1심 증거조사 결과의 요지를 고지한 다음 이에 대한 소송관계인의 의견을 듣고 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 생략하고 법원에 의한 피고인신문만을 한 다음 변론을 종결하였다. 
 이어서 원심은 직권으로 제1심이 필요적 변호사건인 이 사건에서 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 위법 등이 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 그 범죄사실에 대한 증거의 요지를 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용하였고, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점에 관하여 오원철과 공모하지 아니하였고 전혀 예견하지도 못하였다는 취지의 피고인의 주장에 대하여는 제1심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 
 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 위와 같이 증거조사와 피고인신문 등 소송행위를 새로이 하지 아니한 채 위법한 제1심 공판절차에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술을 유죄의 증거로 삼아 그대로 판결을 선고한 것은 잘못이다. 결국 원심은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판을 그르친 것이다. 
 2. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 강남 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김동진 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 아이스랜딕아시아 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원 외 4인)
【원심판결】 부산고법 2009. 6. 16. 선고 2008나13289 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 외국선박에 대한 가압류결정을 받은 가압류권자는 가압류집행을 마쳐야 배당요구를 할 수 있으므로, 가압류대상인 선박에 대하여 이미 경매신청채권자 등에 의하여 선행 감수·보존처분이 되어 있다고 하더라도 별도로 가압류집행을 하여야 하고, 그러한 집행을 하지 아니한 채 선행 감수·보존처분을 원용하거나 가압류결정만으로 적법한 배당요구가 있었다고 할 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원고는 이 사건 외국선박에 대한 가압류결정을 받았을 뿐 배당요구 종기 전에 그 가압류가 집행되는 등으로 가압류의 효력이 발생하였다고 할 수 없으므로 원고가 이 사건 경매절차에서 가압류채권자로서 한 배당요구는 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 외국선박의 가압류집행에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 나머지 상고이유의 주장은 이 사건 선박국적증서가 피고가 신청한 이 사건 선박에 대한 임의경매절차에서 집행법원에 제출되어 있었는지 여부에 대한 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 외국선박의 가압류집행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것이어서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

외국선박에 대한 가압류결정을 받은 가압류권자는 가압류집행을 마쳐야 배당요구를 할 수 있으므로, 가압류 대상인 선박에 대하여 이미 경매신청채권자 등에 의하여 선행 감수·보존처분이 되어 있다고 하더라도 별도로 가압류집행을 하여야 하고, 그러한 집행을 하지 아니한 채 선행 감수·보존처분을 원용하거나 가압류결정만으로 적법한 배당요구가 있었다고 할 수는 없다.