임시의지위를정하는가처분 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.07.31 / 시행일:

【채권자, 항고인】 
【채무자, 상대방】 학교법인 동아학숙 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【제1심결정】 부산지법 2006. 11. 17.자 2006카합2149 결정
【주 문】
1. 제1심결정을 취소한다.
2. 채권자는 채무자가 설치한 동아대학교 경영대학 경영학부의 2007학년도 수시1학기 신입생모집(실업계고교 졸업자 특별전형)에서 합격자의 지위에 있음을 임시로 정한다. 
3. 소송총비용은 채무자가 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 채권자는 1974. 1.경 중학교를 졸업하고 1977. 1. 대구제일여자상업고등학교를 졸업한 후 결혼을 하여 가정생활을 영위함과 아울러 사업 등 경제활동을 해 오던 중, 뒤늦게 학구열을 해소하고자 2006. 7.경 채무자가 설치·운영하는 동아대학교의 2007학년도 수시1학기 신입생 모집 중 경영대학 경영학부의 실업계 고등학교 졸업자 특별전형(모집인원 10명)에 응시하였다.
 나. 채권자는 위 특별전형에서 교과 성적은 320점 만점에 319점을, 면접고사 성적은 60점 만점에 58점을 얻었으나, 출석 성적은 20점 만점에서 4점이 감점된 16점을 받는 바람에 총 400점 만점에 393점을 얻는 데 그쳐 2006. 8. 18.경 불합격 처리되었는데, 만일 위 출석 성적에서 감점을 받지 않았더라면 위 특별전형에 무난히 합격할 수 있는 성적이었다.
 다. 동아대학교의 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집요강에 의하면, 출석 성적은 고등학교 생활기록부의 1, 2학년 결석일수를 ‘출석성적산출표’(위 모집요강의 별표 2)에 따라 5등급으로 나누어, 결석일수가 1일인 경우에는 무감점으로 하고, 2~4일일 경우에는 2점, 5~10일 경우에는 4점, 11~20일일 경우에는 6점, 그 이상일 경우에는 8점을 감점하되, ‘질병으로 인한 결석, 지각, 조퇴, 결과는 결석일수에 포함되지 않고, 사고로 인한 지각, 조퇴, 결과는 1, 2학년을 합산하여 3회를 결석 1회로 환산한다’고 되어 있으나, 아래 마.항에서 보는 바와 같이 개정되어 현재 시행중인 학교생활기록부 관리지침에서 규정하고 있는 ‘기타 결석’의 경우에 관한 결석일수 불포함 여부나 ‘기타 사유로 인한 지각, 조퇴, 결과’의 결석 일수 환산기준에 대하여는 아무런 언급이 없었다.
 라. 채권자는 대구제일여자상업고등학교 2학년에 재학할 당시 어머니의 병구완을 할 수밖에 없었던 가정사정으로 인하여 8일간 결석한 적이 있었으나, 채권자의 고등학교 생활기록부에는 출석상황의 결석일수란이 ‘질병’과 ‘사고’의 두 가지 사유로만 구분되어 있었던 관계로, 채권자의 위와 같은 결석은 ‘사고’로 인한 결석일수란에 기재되면서 다만 그 의견란에 ‘가정사정으로 8일 결석’이라고 기재되었는데, 동아대학교에서는 채권자가 제출한 위 생활기록부의 ‘사고’로 인한 결석일수란에 ‘8일 결석’으로 기재되어 있다는 이유로 위 입시요강에 따른 입학사정을 함에 있어 채권자의 출석 성적을 위 ‘출석성적산출표’에 따라 4점을 감점한 16점으로 산정하였다.
 마. 한편, 고등학교 등 학교생활기록부의 전산처리 요령과 자료관리 등에 관하여 필요한 사항을 규정할 목적으로 교육부훈령으로 마련된 ‘초등학교·중학교·고등학교 학교생활기록부 전산처리 및 관리지침’(이하 ‘학교생활기록부 관리지침’이라 한다)은 중·고등학교의 경우, 종전에는 결석일수, 지각, 조퇴, 결과에 관하여 ‘질병’과 ‘사고’의 2가지로 구분하여 연간 총일수 또는 횟수를 각각 입력하되 특기사항란에 출결상황에 대한 학급담임교사의 의견이나 결석 사유를 입력하도록 규정하고 있었으나, 2001. 3. 29. 개정시에 결석일수, 지각, 조퇴, 결과에 관하여 그 별지 제5호의 출결상황관리에 따라 ‘질병’과 ‘사고’ 및 ‘기타’의 3가지로 구분하여 연간 총일수 또는 횟수를 각각 입력하되 특기사항란에는 장기결석생의 결석 사유 등 특기사항에 대한 학급담임교사의 의견을 입력하는 것으로 변경되면서, 위 ‘사고’로 인한 결석에는 ① 무단으로 결석한 경우(태만, 가출, 고의적인 출석거부, 범법행위로 관련기관에 연행 및 도피 등), ② 결석계를 제출하더라도 질병으로 인한 결석이나 기타 결석의 사유가 아닌 결석의 경우, ③초·중등교육법 시행령 제31조(학생의 징계) 제5항의 가정학습기간 등을 규정하고, 위 ‘기타 결석’에는 ㉠ 학교장이 인정하는 부모 및 가족봉양, 가사조력, 부득이한 개인사정 또는 공납금 미납으로 출석하지 못하는 경우, ㉡ 위 질병으로 인한 결석이나 사고로 인한 결석의 사유가 아닌 결석 등을 규정하였다.
 바. 채권자의 고등학교 생활기록부는 위 마.항 기재의 학교생활기록부 관리지침이 개정되기 이전에 작성된 것이어서 채권자의 위와 같은 결석이 ‘사고’로 인한 결석일수란에 기재되면서 의견란에 ‘가정사정으로 8일 결석’이라고 기재된 것인데, 이는 위 개정된 학교생활기록부 관리지침에 의하면 ‘사고’로 인한 결석이 아니라 ‘기타 결석’에 해당한다. 
 사. 그런데 위 동아대학교에서는, 위 신입생 모집요강에서 ‘질병’으로 인한 결석은 결석일수에 포함되지 않는다고 하면서 ‘기타 결석’의 경우에는 결석일수 불포함에 대하여 아무런 언급이 없었음에도, 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집에서, 채권자에게는 위와 같이 감점 처리를 한 반면, 위 개정된 학교생활기록부 관리지침의 적용을 받으며 고등학교를 마친 다른 대부분의 입시지원자들의 ‘기타 결석’에 대하여는 아무런 감점 조치도 하지 아니하였다.
 아. 한편, 다른 대학교의 신입생 모집요강에서는, 사고(무단)로 인한 결석일수만 감점한다거나, 질병·기타로 인한 결석은 결석일수 계산에 포함하지 않는다고 규정한 것이 많고, 동아대학교의 경우와 같이 일부 대학교의 경우에는 질병으로 인한 결석은 결석일수 계산에 포함하지 않는다는 규정을 두었다.
 자. 위 동아대학교에서는 2008학년도 신입생 입학전형시부터, 채권자의 경우처럼 개정 전의 학교생활기록부 관리지침으로 인하여 ‘기타 결석’으로 따로 분류되지 못하고 ‘사고’로 인한 결석으로 처리되어 있는 경우에도, 위 개정된 학교생활기록부 관리지침에서의 ‘기타 결석’에 해당하는 사유였음이 명백히 기재되어 있거나 또는 소명자료에 신빙성이 있고 고등학교의 장이 인정한 경우에는 ‘기타 결석’으로 인정하여 감점 조치를 하지 않는 것을 긍정적으로 검토하고 있다.
 2. 판 단
 가.고등교육법 제34조(학생의 선발방법) 제1,2항은 대학의 장은 소정의 자격이 있는 자 중에서 일반전형 또는 특별전형에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발하되, 그 방법, 학생선발일정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제31조(학생의 선발) 제1,2항은 대학의 장이법 제34조 제1항의 규정에 의하여 입학자를 선발함에 있어서는 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 보장하고 초·중등교육이 교육 본래의 목적에 따라 운영되는 것을 도모하도록 하여야 하고, 입학전형을 함에 있어서 학생의 소질·적성 및 능력 등이 반영될 수 있도록 그 방법 및 기준을 다양하게 마련하여 시행하여야 한다고 규정하고,같은 시행령 제34조(입학전형의 구분) 제1,2항은 일반전형은 일반학생을 대상으로 보편적인 교육적 기준에 따라 학생을 선발하는 전형으로서 대학의 교육목적에 적합한 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 시행되어야 하고, 특별전형은 특별한 경력이나 소질 등 대학이 제시하는 기준 또는 차등적인 교육적 보상기준에 의한 전형이 필요한 자를 대상으로 학생을 선발하는 전형으로서 사회통념적 가치기준에 적합한 합리적인 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 시행되어야 한다고 규정하고 있다.
 따라서 입학지원자의 선발시험에서의 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 해당 교육기관이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이지만, 한편 사립학교측이 학생모집을 위해 공고한 입시요강은 사립학교측과 학생 사이에 형성된 재학계약상의 법률관계를 형성하기 위한 방법, 요령, 조건 등을 정하는 것으로서, 입학시험에 응시하고자 하는 사람들은 공고된 입시요강에 따라 그에 맞는 필요한 준비를 거쳐 입학시험에 응시할 수밖에 없어, 공고된 입시요강에서 정한 내용에 따른 공정한 사정절차를 거쳐 합격 여부가 결정될 것이라는 응시자들의 신뢰는 법적으로 보호받아야 할 이익이라 할 것이므로(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다18859 판결 등 참조), 그 사정절차에서 입시요강에서 규정한 내용을 부당하게 차별적으로 적용하는 것은 객관적 정당성을 상실한 경우로서 위법하다고 할 것이다.
 나. 이 사건에서 보건대, ① 학교생활기록부 관리지침이 종전에는 결석, 지각, 조퇴, 결과에 관하여 ‘질병’과 ‘사고’의 2가지로 구분하고 있다가 2001. 3. 29. 개정시에 ‘질병’과 ‘사고’ 및 ‘기타’의 3가지로 구분하도록 변경된 사실, ② 이에 대다수의 다른 대학교의 2007학년도 신입생 모집요강에서는, 사고(무단)로 인한 결석일수만 감점한다거나, 질병·기타로 인한 결석은 결석일수 계산에 포함하지 않는다고 규정한 사실, ③ 그러나 동아대학교의 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집요강은, 위 개정된 학교생활기록부 관리지침을 제대로 반영하지 못한 관계로, 고등학교 1, 2학년 결석일수를 출석 성적에 반영하도록 하면서 ‘질병으로 인한 결석, 지각, 조퇴, 결과는 결석일수에 포함되지 않고 사고로 인한 지각, 조퇴, 결과는 1, 2학년을 합산하여 3회를 결석 1회로 환산한다’고만 규정한 채, 위 ‘기타 결석’에 대하여는 결석일수에 포함하지 않는다거나 특히 ‘기타 사유로 인한 지각, 조퇴, 결과’는 몇 회를 합산하여 결석 1회로 환산한다는 등의 사항에 관하여는 아무런 언급이 없는 사실, ④ 이에 위 동아대학교에서는 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집요강이 위 2001. 3. 29. 개정된 학교생활기록부 관리지침을 반영하지 못한 것임을 자인하여, 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집에서 실제로는, 위 개정된 학교생활기록부 관리지침하에 고등학교를 마친 다른 대부분의 입시지원자들의 ‘기타 결석’에 대하여는 아무런 감점 조치도 하지 않은 사실은 각 위에서 본 바와 같으므로, 동아대학교의 위 2007학년도 수시1학기 신입생 모집요강은 ‘사고’로 인한 결석일수만 출석 성적에 반영하되 ‘사고’로 인한 지각, 조퇴, 결과는 3회를 결석 1회로 환산하도록 하고 ‘질병’이나 ‘기타 사유’로 인한 결석, 지각, 조퇴, 결과는 결석일수에 포함되지 않는다는 취지로 규정한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 그런데 위 인정 사실에 의하면, 채권자가 고등학교 2학년 시절 어머니의 병구완을 할 수밖에 없었던 가정사정으로 8일간 결석한 것은 위 개정된 학교생활기록부 관리지침에 의하면 ‘기타 결석’에 해당되는 것이었으나, 개정 전의 지침이 결석에 관하여 ‘질병’과 ‘사고’의 2가지로만 구분하고 있었던 탓에 채권자의 생활기록부에 ‘사고’로 인한 결석일수란에 기재되고 다만 의견란에 ‘가정사정으로 8일 결석’이라고 기재된 것임에도, 위 동아대학교는 위 2007학년도 수시1학기 신입생 입학사정을 함에 있어 이러한 사정을 외면한 채, 채권자에 대하여는 생활기록부에 ‘사고’로 인한 결석일수란에 ‘8일 결석’으로 기재되었다는 이유만으로 출석 성적에서 4점을 감점한 반면, 위 개정된 학교생활기록부 관리지침하에서 고등학교를 마친 다른 대부분의 입시지원자들의 ‘기타 결석’에 대하여는 아무런 감점 조치도 하지 않음으로써, 위 출석 성적의 감점이 없었더라면 무난히 합격하였을 채권자에 대하여 결국 불합격 처리를 한 것인바, 위와 같은 동아대학교의 채권자에 대한 조치는, 동일한 모집요강에 따라 지원한 입시지원자들 중 위 개정된 학교생활기록부 관리지침하에서 고등학교 재학시절 ‘기타 사유’로 결석을 한 사람들에 비하여 채권자의 경우와 같이 위 개정 전의 학교생활기록부 관리지침하에서 고등학교를 다니면서 ‘기타 사유’로 결석을 한 사람을 부당하게 차별하여 불이익을 주는 것으로서 객관적 정당성을 상실한 것일 뿐만 아니라, 위 공고된 2007학년도 수시1학기 신입생 모집요강에 대하여 그 공고 후 임의로 모집 신입생의 연령을 일정 연령 이하로 제한하는 내용으로 사실상 변경하는 결과가 되어, 사회통념적 가치기준에 적합한 합리적인 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 특별전형을 시행하도록 한고등교육법 제34조,같은 법 시행령 제31조,제34조에 위배되어 위법한 것이라 할 것이다.
 다. 결국, 채권자는 채무자가 설치·운영하는 동아대학교 경영대학 경영학부의 2007학년도 수시1학기 신입생모집 중 실업계고교 졸업자 특별전형에서 합격자의 지위에 있다고 할 것이고, 나아가, 채무자가 위 특별전형에서의 채권자의 합격을 다투고 있을 뿐만 아니라, 2007학년도 학사 일정이 이미 개시되었음에도 채권자는 아직 위 경영학부 1학년생으로서의 강의나 대우를 받고 있지 못하는 등 위 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기까지 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 계속 발생하고 있는 반면 채무자가 감수해야 할 피해는 이에 비하여 상대적으로 적다고 할 것이어서 보전의 필요성도 인정된다고 할 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조).
 3. 결 론 
 그렇다면 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리의 소명이 있고 보전의 필요성도 인정되어 이를 인용할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 채권자의 항고를 받아들여 주문과 같이 결정한다.

판사 조인호(재판장) 성창익 이상근

[1] 대학 입학지원자의 선발시험에서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등을 정하는 행위와 입시요강의 성질 및 사립학교측이 입시 사정절차에서 입시요강에서 규정한 내용을 부당하게 차별적으로 적용하는 것의 적법 여부(소극)
[2] 대학이 실업계 고등학교 졸업자 특별전형에서, 개정된 학교생활기록부 전산처리 및 관리지침(교육부훈령)하에서 고교를 다니면서 ‘기타 사유’로 결석을 한 입학지원자와는 달리, 위 개정 전의 지침하에서 고교를 다니면서 ‘기타 사유’로 결석을 한 입학지원자에 대하여 출석성적에서 감점처리한 것은 객관적 정당성을 상실하여 위법하다고 한 사례

[1] 대학 입학지원자의 선발시험에서의 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 해당 교육기관이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위이지만, 한편 사립학교측이 학생모집을 위해 공고한 입시요강은 사립학교측과 학생 사이에 형성된 재학계약상의 법률관계를 형성하기 위한 방법, 요령, 조건 등을 정하는 것으로서, 입학시험에 응시하고자 하는 사람들은 공고된 입시요강에 따라 그에 맞는 필요한 준비를 거쳐 입학시험에 응시할 수밖에 없어, 공고된 입시요강에서 정한 내용에 따른 공정한 사정절차를 거쳐 합격 여부가 결정될 것이라는 응시자들의 신뢰는 법적으로 보호받아야 할 이익이므로, 그 사정절차에서 입시요강에서 규정한 내용을 부당하게 차별적으로 적용하는 것은 객관적 정당성을 상실한 경우로서 위법하다.
[2] 대학이 실업계 고등학교 졸업자 특별전형에서, 개정된 학교생활기록부 전산처리 및 관리지침(교육부훈령)하에서 고교를 다니면서 ‘기타 사유’로 결석을 한 입학지원자와는 달리, 위 개정 전의 지침하에서 고교를 다니면서 ‘기타 사유’로 결석을 한 입학지원자에 대하여 출석성적에서 감점처리한 것은, 위 지원자를 부당하게 차별하여 불이익을 주는 것으로서 객관적 정당성을 상실한 것일 뿐 아니라, 신입생 모집요강 공고 후 임의로 모집 신입생의 연령을 일정 연령 이하로 제한하는 내용으로 사실상 변경하는 결과가 되어 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 특별전형을 시행하도록 한고등교육법 제34조,같은 법 시행령 제31조,제34조에 위배되어 위법하다고 한 사례.