소유권이전등기말소등기,소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 영일정씨 문충공파 흥해 소종중 소송대리인 변호사 이주성
【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【독립당사자참가인, 상고인】 상고인 영일정씨 포은공과 광인공 홍해 종중 소송대리인 변호사 김진홍
【원심판결】 대구고등법원 1992.10.1. 선고 91나453,2654(독립당사자참가) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 각 상고이유에 대하여
 1. 원고 영일정씨 문충공파 흥해 소종중 대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
종중 대표자의 선임은 종중의 규약이나 관례에 따르되, 그러한 것이 없을 때에는 종장 또는 문장이 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 과반수 결의로 선출하는게 일반 관례이고, 평소에 종장 또는 문장이 선임되어 있지 아니할 때에는 종원 중 연고항존자가 문장이 되어 종회를 소집하여야 하므로, 이러한 소집권한이 없는 자가 소집한 종회의 결의는 부적법하여 효력이 없다( 당원 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결 등 참조). 
 원심은, 원고 종중과 당사자참가인 종중은 명칭만 다를 뿐 동일한 종중으로서, 비법인 사단인 종중의 실체를 갖추고 있었지만 종중의 규약과 대표자도 없었을 뿐 아니라, 대표자 선임에 관한 관례도 없었고 심지어 종중의 공식 명칭조차 없었으며, 1988년까지는 종중원 중에서 학식과 덕망이 높다는 망 소외 1이 시제 참석자들 및 원로들과 협의하여 종중의 통상 업무를 처리하여 왔는데, 그 연고항존자인 소외 2가 소집한 1992.4.19.자 종중 총회에서 소외 3이 소집하여 이루어진 1988.6.26.자 종중 총회의 결의사항 즉, ‘종중의 명칭을 당사자참가인 종중의 이름으로 정하고, 위 소외 3을 종중의 대표로 선임한다.’는 것을 추인한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 추인으로써 소외 3만이 이 사건 종중의 대표권을 가지게 되었고, 소집권 없는 소외 4가 소집한 1989.2.19.자 종중 총회에서 대표자로 선임된 위 소외 4는 종중의 대표자 자격이 없다 할 것이니, 그가 원고 종중의 대표자라 하여 제기한 이 사건 소송은 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 사실인정에 소론과 같은 위법은 없고, 위 사실관계에 터잡은 원심의 판단 또한 당원의 견해에 따른 것으로서 옳다. 논지들은 모두 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여
 소론은, 원심변론종결 후에 원고 종중의 연고항존자인 소외 2가 소집한 종중 총회에서 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자로 다시 선정되었으므로, 이를 참작하여 원심판결을 파기함이 옳다는 것인바, 가사 위 주장과 같은 결의가 있었다 하더라도, 앞에서 살핀 바와 같이 원고 종중의 적법한 대표자로 소외 3이 선임되어 있는 이상 원고 종중 총회의 소집권자는 동인 한 사람뿐으로서, 위 소외 2는 위 소외 3이 대표자로 선임된 순간부터 종중 총회의 소집권을 상실하였으므로, 그가 소집한 종중 총회에서 한 결의는 부적법하여 효력이 없다 할 것이어서, 논지도 이유 없다.
 다. 제3점에 대하여
종중의 대표자에게 적법한 대표권한이 있는지 여부가 의심스러울 때에는 법원은 이를 직권으로도 조사할 수 있으므로( 당원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결 등 참조), 원심이 당사자참가신청이 각하된 당사자참가인 종중의 주장이 있다 하여 위 종중이 제출한 자료들로써 이를 조사 판단하였더라도, 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 라. 제4점에 대하여
법원으로서는, 종중의 대표자를 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지면, 이 사유를 들어 그 소를 각하하면 족하고, 그 종중에 대표자표시정정을 촉구할 의무까지는 없다 할 것이므로, 논지도 이유 없다. 
 2. 피고 1을 제외한 나머지 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 이 사건 종중에는 1988년까지 적법한 대표자도, 그 선임에 관한 관례도 없었고, 다만 학식과 덕망이 높다는 망 소외 1이 시제 참석자들 및 원로들과 협의하여 종중의 통상 업무를 처리하여 왔을 뿐이므로, 위 종중의 대표권이 없는 망 소외 1이 1983.2.23. 피고 2, 피고 3에게 위 종중 재산인 원심 판시 제2토지를 양도하기로 약정하였다 하더라도, 이는 원고 종중에 대하여 효력이 없다고 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 종중 관습에 따른 종중 대표자의 선출에 관한 법리를 오해하였거나, 이유모순 또는 증거의 취사를 잘못한 채증법칙 위배의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 당사자참가인 대리인의 상고이유를 본다.
 소론은, 당사자참가신청이 부적법하다 하더라도, 그 신청이 종전 당사자들을 상대로 하여 새로운 소를 제기하는 실질을 갖추고 있고, 당사자참가인이본소와 함께 일거에 전면적으로 해결하려는 뜻을 강하게 표시하지 아니하는 한, 이를 각하하기보다는 본소에 병합하여 통상공동소송의 형태로 심리함이 온당하고 소송경제를 위하여도 바람직하다 할 것임에도, 원심이 당사자참가신청을 각하한 데에는 당사자참가에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것인바, 이는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 4. 피고 1의 상고를 본다.
피고 1은 적법한 기간 내에 상고이유서도 제출하지 아니하였고, 상고장에 그 이유의 기재도 없으므로, 같은 피고의 상고는 이유 없다.
 5. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 종중 대표자의 선임방법과 종회소집에 관한 관습
나. 종중 대표자에게 적법한 대표권한이 있는지 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)
다. 종중의 대표자를 자처하면서 소송을 제기한 자에게 대표권이 없는 사실이 밝혀진 경우 법원에 대표자표시정정을 촉구할 의무가 있는지 여부(소극)

가. 종중 대표자의 선임은 종중의 규약이나 관례에 따르되, 그러한 것이 없을 때에는 종장 또는 문장이 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 과반수 결의로 선출하는 게 일반 관례이고, 평소에 종장 또는 문장이 선임되어 있지 아니할 때에는 종원 중 연고항존자가 문장이 되어 종회를 소집하여야 하므로 이러한 소집권한이 없는 자가 소집한 종회의 결의는 부적법하여 효력이 없다.
나. 종중의 대표자에게 적법한 대표권한이 있는지 여부가 의심스러울 때에는 법원은 이를 직권으로도 조사할 수 있다.
다. 종중의 대표자를 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지면 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족하고 종중에 대표자표시정정을 촉구할 의무가 없다.