손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2017.11.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 이보현 외 1인)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국(소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 강백용)
【제1심판결】 부산지방법원 2017. 2. 15. 선고 2015가합6268 판결
【변론종결】2017. 9. 22.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 원고들의 부대항소를 각 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 179,254,827원, 원고 2에게 110,169,884원 및 각 이에 대하여 2015. 4. 22.부터 2017. 1. 17.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
3. 부대항소취지
가. 원고 1
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 1 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 39,705,268원 및 이에 대하여 2015. 4. 22.부터 2017. 2. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고 2
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 2 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 2에게 63,526,806원 및 이에 대하여 2015. 4. 22.부터 2017. 1. 17.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 1은 아래에서 보는 사고로 사망한 □□호의 선장 소외 5(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이고, 원고 2는 망인의 모친으로, 원고들은 망인의 공동상속인이다. 제1심 공동원고 소외 6(이하 ‘소외 6’이라 한다)은 위 사고 당시 □□호에 승선하였다가 상해를 입은 사람이다. 동해어업관리단은 어업의 지도ㆍ단속 등에 관한 사무를 담당하는 피고 소속 해양수산부 산하기관이다. 
 나. 동해어업관리단은 2015. 4. 20.부터 2015. 5. 13.까지 부산지방해양수산청의 요청에 따라 부산신항의 입ㆍ출항로 및 정박지에서 불법어로행위에 대한 특별합동단속을 실시하기로 하였다. 
 다. 이에 따라 동해어업관리단의 어업지도선 ‘○○○○○호(182톤, 이하 ‘이 사건 어업지도선’이라 한다)‘는 2015. 4. 22. 19:30경 선원 11명을 태우고 부산 강서구 △△△ 인근 해상으로 이동하여 닻을 내린 다음 단속정(6m 고무보트, 이하 ‘이 사건 단속정’이라 한다)을 바다로 내렸다(별지 1 지도 참조).
 라. 이 사건 단속정에 승선한 소외 1(단속팀장), 소외 2(운전), 소외 3, 소외 4(휴대용 탐조등 조절) 등 어업감독공무원 4명(이하 ‘이 사건 감독공무원들’이라 한다)은 19:45경 △△△ 휴게소 앞 ‘감수서(돌출된 암초, 별지 2 위 사진 참조)’ 인근 해상에서 소등한 상태로 있던 망인 소유의 ‘□□호{1.23톤 FRP(섬유강화플라스틱) 동력선, 이하 ‘이 사건 사고선박’이라 한다}‘와 ‘◇◇호’를 발견하고 접근하였다.
 마. 이 사건 사고선박에는 망인(선장)과 소외 6이, ◇◇호에는 망인의 동생 소외 7이 숭어를 잡기 위해 승선해있었는데, 이 사건 단속정이 접근하자 망인은 ▽▽항 방향으로, 소외 7은 ◎◎방파제 방향으로 최대속력으로 도주하였다. 
 바. 이 사건 단속정은 사이렌을 울리며 이 사건 사고선박을 추적하였고, 이 사건 사고선박은 수차례의 정선명령에도 정지하지 않고 ▽▽항에서 다시 감수서 방향으로 나와 감수서를 시계방향으로 돌면서 도주하였다.
 사. 이 사건 단속정은 19:49경 추적하던 이 사건 사고선박을 시야에서 놓쳤는데, 이 사건 사고선박은 잠시 후 감수서와 충돌하여 선수의 선저 부분이 크게 파손된 상태로 발견되었고, 소외 6은 이 사건 사고선박 전방의 암초 위에서 우측 족관절 원위 경-비골의 분쇄골절상을 입은 채 발견되었다. 
 아. 한편 망인은 같은 날 20:25경 감수서에서 5~30m 가량 떨어진 바다 위(별지 2 아래 사진 참조)에서 비스듬히 엎드려 익사한 상태로 발견되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 망인은 이 사건 사고 당시 두꺼운 옷과 양말을 착용하고 무릎까지 오는 털 장화를 신은 후, 그 위에 방수 작업복(일명: 갑바, 별지 3, 4 각 사진 참조)을 입고 있었는데, 발견 당시 작업복 상의는 벗겨지고 하의는 무릎 밑까지 내려졌으나 장화에 걸쳐진 상태였으며, 혈중알코올농도는 0.053%였다. 이 사건 사고선박에는 수산자원관리법에 의해 사용 및 적재가 금지된 3중 자망이 적재되어 있었다. 
 자. 이 사건 사고 당시 날씨는 맑았고 파도는 거의 없었으며 기온은 낮았다. 또한 감수서 동쪽의 △△△ 휴게소 방향(◁◁터널 입구 방향, 별지 2 아래 사진의 흰색 건물이 휴게소이다)은 휴게소 불빛이 비쳐 앞을 약간 볼 수 있는 상태였으나 이 사건 사고선박이 발견된 감수서 북쪽 방향과 감수서 암초 위는 앞을 거의 볼 수 없는 어두운 상태였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 8, 28, 43, 44호증, 을 제1, 4, 23, 26 내지 30, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 7, 소외 1의 각 일부 증언, 제1심법원의 동영상 USB(을 제13, 14호증) 검증결과, 당심의 현장검증결과, 제1심법원의 소외 6에 대한 일부 본인신문결과, 변론 전체의 취지 
2. 원고들 주장 요지
 이 사건 감독공무원들의 아래와 같은 직무상 위법행위로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 망인의 공동상속인인 원고들에게 망인의 사망 및 이 사건 사고선박의 파손으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
가. 과잉단속
 1)「어업지도단속 업무편람」(을 제5호증, 이하 ‘업무편람’이라 한다)에 의하면 단속정은 야간의 안전사고를 방지하기 위해 적어도 1마일 지점에서는 어선이 단속정의 위치를 미리 확인할 수 있도록 탐조등을 켜도록 되어 있는데, 이 사건 단속정은 탐조등을 끈 채 이 사건 사고선박에 위험하게 접근하였다. 
 2) 이 사건 사고선박은 어로활동이 허용되는 ‘항계(항만의 경계) 밖의 항내’에서 조업을 시작하지 않았고, 다만 종래의 과잉단속을 염려하여 ▽▽항 마을로 도주하였다. 지역해경의 어업지도선은 마을로 들어가는 어선에 대하여는 추적을 중단하는 관행이 있었는데, 이 사건 감독공무원들은 감수서 주변에 암초가 많아 충돌사고가 발생할 수 있다는 것을 충분히 인식하였으면서도 무리하게 추적하였다. 
나. 충돌 
 이 사건 단속정이 추적 중 이 사건 사고선박에 지나치게 접근하여 충돌하는 바람에 선장인 망인이 바다로 떨어졌고, 이로 인해 선장을 잃은 이 사건 사고선박이 감수서와 충돌하였다. 
다. 구조의무 위반
 이 사건 사고는 이 사건 감독공무원들의 무리한 추적을 피하던 중 발생한 것으로 이 사건 감독공무원들에게는 수난구호법 제18조 제1항 단서상 구조의무가 있다. 그런데 이 사건 감독공무원들은 망인이 물에 빠졌다는 사실을 인식하였음에도 망인을 구조하기 위한 해상수색을 전혀 실시하지 않은 채 이 사건 단속정을 본선으로 이동시켰으므로 구조의무를 다하지 못한 직무상 과실이 있고, 이로 인하여 망인은 사망에 이르렀다.
3. 쟁점별 판단
가. 과잉단속 주장에 관하여
1) 업무편람 위반 여부
 가) 업무편람이 야간 지도ㆍ단속의 애로사항으로 ‘안전사고 발생 우려’ 및 ‘단속정 위치 노출로 인한 증거인멸 및 도주 사례 빈번’을 나열하고 있는 점을 보면, 업무편람상 ‘약 1마일 지점에서 전속 운항하여 증거인멸 전에 스피커로 정선명령 3회 반복 및 탐조등 불빛으로 어선에서 단속정 위치 확인’이라는 행동요령은 단속의 실효성과 어선의 안전을 모두 확보할 수 있는 적정한 거리에서 어선에게 단속정의 위치를 알리라는 의미로 해석된다. 그런데 을 제13, 14호증의 각 영상에 의하면, 이 사건 감독공무원들은 이 사건 사고선박에 접근하는 과정에서 안전을 확보할 수 있는 적정한 거리에서 탐조등을 켰으므로 위 행동요령을 준수한 것으로 인정되고, 달리 이 사건 감독공무원들이 이 사건 사고선박에 접근하는 과정에서 어떠한 위법행위를 하였다고 볼 증거가 없다. 
 나) 또한 이 사건 사고는 이 사건 단속정이 이 사건 사고선박에 접근하는 과정에서 발생한 것이 아니라, 이 사건 사고선박이 이 사건 단속정을 피해 도주하는 과정에서 발생한 것이므로, 이 사건 단속정의 접근행위와 이 사건 사고와는 상당인과관계도 없다. 
2) 정선명령 및 접근행위의 위법성 여부
 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 단속개시 당시 이 사건 사고선박이 항계 내에 있었다는 사실이 인정되고, 또한 어업감독공무원은 어로가 허용되는 구역에 있는 선박에 대해서도 금지된 자망의 적재 여부를 확인하기 위해 정선명령을 내릴 수 있다. 따라서 이 사건 감독공무원들이 감수서 주변에 있는 이 사건 사고선박에 정선명령을 내리고 접근한 행위가 위법하였다고 볼 수 없다. 
3) 추적행위의 위법성 여부
 가) 국가배상법 제2조 제1항의 책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요하는데, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다. 한편 누구든지 무역항의 수상구역 등에서 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소 또는 항로에서는 어로(어구 등의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니 되고(「선박의 입항 및 출항 등에 관한 법률」제44조), 어업감독공무원은 어업조정, 안전조업, 불법어업 방지 및 수산물의 유통질서를 확립하기 위하여 필요하다고 인정되면 어선에 정선을 명할 수 있다(수산업법 제72조 제1항). 어업감독공무원은 수산업법에 따른 명령을 위반하는 행위에 대하여 사법경찰관리의 직무를 행하게 되므로(같은 법 제72조 제4항), 이와 같은 직무 수행을 위하여 필요한 경우에는 대상자를 추적할 수도 있다. 즉, 정선명령을 위반하고 도주하는 선박에 대한 어업감독공무원의 추적행위는 당해 직무목적을 수행하는 데 불필요하거나 또는 도주선박의 도주의 태양 및 도주해역의 상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시ㆍ계속 또는 추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807, 26814 판결 참조). 
 나) 우선, 이 사건 사고선박은 항계 내에서 사용이 금지된 3중 자망을 적재한 상태로 조업을 위해 대기하고 있다가 이 사건 단속정이 접근하자 수차례의 정선명령에 응하지 않고 도주하였으므로, 이 사건 단속정이 이 사건 사고선박을 추적한 행위는 그 직무에 필요한 행위라고 볼 수 있다(평소 단속대상 선박이 마을로 들어가면 더 이상 적극적으로 추적하지 않았다는 사정은 이 사건에서 추적의 필요성을 부정할 근거가 되지 않는다). 
 다) 또한 다음과 같은 사정들에 비추어, 이 사건 감독공무원들이 감수서 주변에 암초가 많다는 사실을 인식하고 있었다고 하더라도, 이 사건 단속정의 추적방법 자체가 특별히 위험을 수반하는 행위에 해당하였다거나, 이 사건 감독공무원들이 추적 중 사고 해상을 잘 알고 있을 망인의 추락 및 이로 인한 망인의 사망과 같은 큰 피해가 발생하리라고 구체적으로 예견하였거나 예견할 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 그 추적행위가 직무집행을 위해 필요한 범위를 넘어서거나 부적절하다고 볼만한 사정이 없다. 
 ① 이 사건 사고 당시 해역은 맑은 날씨로 파도가 거의 없었고, 이 사건 단속정과 이 사건 사고선박 이외에 다른 선박은 없었다. 
 ② 이 사건 단속정은 정선명령을 수차례 반복하면서 상당한 거리를 유지하면서 이 사건 사고선박의 물살 또는 탐조등을 보며 이 사건 사고선박을 추적하였고, 아래에서 보듯이 이 사건 사고선박과 이 사건 단속정의 충돌도 없었다.
 라) 따라서 이 사건 감독공무원들의 추적행위 자체가 위법하였음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
나. 이 사건 단속정과 사고선박의 충돌 여부
 1) 갑 제30, 31호증, 갑 제28호증의 10, 20, 28의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언만으로는 이 사건 단속정이 추적 중 이 사건 사고선박과 충돌하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 을 제7, 8, 9, 12 내지 16호증의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 동영상 USB 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 단속정과 이 사건 사고선박 간에는 아무런 충돌이 없었음이 명백히 확인된다.
 ① 소외 1(단속팀장, 1열 탑승)과 소외 3(2열 탑승)은 헬멧 왼편에 액션캠을 착용하고 추적 과정을 모두 촬영하였다(이하 소외 1이 착용한 액션캠을 ‘1번 액션캠’, 소외 3이 착용한 액션캠을 ‘2번 액션캠’이라 한다). 위 영상은 아래 다. 2) 가) (2)항에서 보듯이 피고에게 불리한 장면까지 나타나는 등 조작ㆍ편집된 흔적을 찾아 볼 수 없다. 이는 국립과학수사연구원(NFS)이 데이터변경 방지장치를 사용해 무결성을 보증하고, 포렌식 디지털 복구 및 분석 소프트웨어를 통해 삭제된 파일의 복구, 검색, 비교, 분석을 실시한 디지털분석감정서(을 제7호증)에 의해 과학적으로도 뒷받침된다. 그런데 위 영상에는 이 사건 단속정과 이 사건 사고선박의 충돌장면은 전혀 나타나지 않는다. 
 ② 원고들은 2번 액션캠 19:56:31~34 영상에 이 사건 단속정이 이 사건 사고선박과 충돌하여 급격히 흔들리는 장면이 보인다고 지적한다. 그러나 ㉠ 위 장면 전후 이 사건 단속정의 흔들림이나 속력에 큰 차이가 없었던 점, ㉡ 19:56:19 영상에 감수서 기준으로 서남서에 위치한 ▷▷대교가 보이고, 이어서 19:56:30 영상에 감수서 기준으로 북동쪽에 위치한 해상크레인이 보이기 시작하는 것으로 보아 당시 이 사건 단속정은 감수서의 하단부에 위치하고 있었음을 알 수 있는데, 그곳에서 단속정과 사고선박 사이에 충돌이 있었다면 사고선박이 감수서의 북동쪽 상단부를 들이받을 수는 없을 것으로 보일 뿐만 아니라 그곳은 원고들이 주장하는 충돌지점도 아닌 점 등에 비추어, 위 시각 이 사건 단속정이 이 사건 사고선박과 충돌하였다고 보이지 않는다(한편 위 2번 액션캠 영상에서 무엇인가에 크게 부딪히는 소리를 들을 수 있는데, 이는 중심을 잃은 소외 3이 손으로 헬멧을 만지는 과정에서 난 소리로 추정된다).
 ③ 이 사건 사고선박을 발견하고 추적하는 과정의 영상(1번 액션캠 20:00:00부터 20:03:00)에 의하면, ㉠ 이 사건 단속정은 휴대용 탐조등으로 이 사건 사고선박이 지나가면서 생긴 물살 또는 사고선박의 탐조등을 보면서 추적한 사실, ㉡ 이 사건 사고선박이 감수서를 돌며 마지막으로 탐조등을 켰을 당시(1번 액션캠 20:02:02) 그 불빛이 상당히 먼 거리에서 관측된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어, 이 사건 단속정은 이 사건 사고선박 뒤에서 상당한 거리를 유지하면서 추적하였을 뿐(2번 액션캠 19:54:54, 19:55:51, 19:56:19 등) 이 사건 사고선박에 충돌할 만큼 가까이 접근한 적이 없다. 
 ④ 고무보트로 된 이 사건 단속정이 FRP(섬유강화플라스틱)로 된 이 사건 사고선박과 충돌하였다면 이 사건 단속정 및 감독공무원들 역시 큰 충격을 받았을 것인데, 액션캠 영상에서 이 사건 감독공무원들이 충격을 인지한 장면을 찾아볼 수 없다. 
 ⑤ 2015. 4. 23.자 내사보고(을 제9호증), 2015. 6. 16.자 내사결과보고(을 제12호증)의 각 기재 또는 영상에 의하면, 이 사건 단속정에 어선과 충돌한 흔적 등이 식별되지 않으며, 단속정에 설치된 GPS플로터 항적분석결과 충돌로 인한 항적의 변화 등도 확인되지 않았다.
 ⑥ 충돌장면을 목격하였다는 유일한 증인인 소외 6의 진술은 객관적인 사실에 배치되거나 충돌부위, 망인의 추락경위 등에 관한 내용이 번복되어 선뜻 믿기 어렵다. 즉, 소외 6은 ㉠ 사고 직후 최초 진술에서, 이 사건 단속정에는 사주묘(갈고리 형태의 4개의 고리)가 구비되어 있지 아니하였음에도, 망인이 이 사건 단속정에서 던진 사주묘에 걸려 바다에 떨어졌다고 진술하였고, ㉡ 경찰 조사에서는 망인이 이 사건 단속정에서 던진 사주묘에 걸려 바다에 떨어지는 것을 보지 못했고 이 사건 단속정이 이 사건 사고선박을 들이받은 충격으로 망인이 바다에 떨어졌으며 충돌부위는 사고선박의 왼쪽 측면이라고 진술하면서 그림까지 그려 제출하였으나, ㉢ 제1심법원에 증인으로 출석하여서는 이 사건 사고선박의 오른쪽으로 이 사건 단속정이 접근하였고 충돌부위는 사고선박의 오른쪽 앞이라고 진술하였다.
 ⑦ 원고들은 이 사건 단속정과 이 사건 사고선박의 충돌로 이 사건 사고선박의 선수 쪽 스텐파이프 철구조물의 일부가 휘어지고(이하 ‘이 사건 쟁점손상’이라 한다), 이 사건 사고선박의 오른쪽 선수에 이 사건 단속정의 색상과 유사한 페인트 흔적이 남게 된 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 쟁점손상은 이 사건 사고 직후 이 사건 사고선박을 촬영한 영상에서는 확인되지 않는바(1번 액션캠 영상 20:04:05), 사고 이후 이 사건 선박에 대하여 밴드를 이용한 상가(上架) 작업을 하였고, 이 사건 쟁점손상이 발생한 부분과 위 상가 작업 당시 이 사건 사고선박을 감싼 밴드의 위치가 일치하는 것으로 보여 위 상가 작업 중 이 사건 쟁점손상 발생 부분을 감싼 밴드 부분에 이 사건 선박의 하중이 실리면서 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 또한 이 사건 단속정 선체 아랫부분의 색상과 이 사건 사고선박 오른쪽 선수의 페인트 흔적의 색상이 유사하기는 하나, 선체 윗부분을 검정색 에어튜브로 감싸고 있는 이 사건 단속정의 구조상 이 사건 단속정의 선체 아랫부분과 이 사건 사고선박 오른쪽 선수가 서로 접촉하기는 어려워 보인다. 
 2) 따라서 이 사건 단속정과 이 사건 사고선박이 충돌하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 
다. 구조의무 위반 여부
1) 이 사건 사고선박의 수리비 상당의 손해배상청구에 관하여
 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 감독공무원들의 구조의무 위반으로 이 사건 사고선박에 어떤 손상이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 청구는 이유 없다.
 2) 망인의 사망으로 인한 손해배상청구에 관하여 
가) 인정사실
 (1) 이 사건 감독공무원들은 2015. 4. 22. 19:49경 이 사건 사고선박을 잠시 놓쳤다가(1번 액션캠 20:03:27, 2번 액션캠 19:57:08), 약 15초 후 감수서에 충돌한 이 사건 사고선박과 소외 6을 발견하였다(1번 액션캠 20:03:42, 2번 액션캠 19:57:23). 
 (2) 이후 소외 4가 소외 6의 상태를 살피기 위해 먼저 건너갔고 누군가 소외 4에게 “한 명 어디갔노”라고 물었는데, 소외 4는 “물에 빠진 것 같다는데. 한 분 물에 빠진 것 같아요”라고 대답하며 소외 3에게 휴대용 탐조등으로 이 사건 사고선박 주변을 비추게 하였으나 망인은 보이지 않았다(2번 액션캠 19:58:57). 
 (3) 단속팀장 소외 1은 무전기로 이 사건 어업지도선에 사고를 보고한 후 19:52경 이 사건 단속정에 남아있던 소외 2(운전원)에게 “소외 2야, 가서 이야기 좀 해줘”라고 말했다(1번 액션캠 20:06:43, 2번 액션캠 20:00:24). 이에 소외 2는 인근에 있던 부산지방해양수산청의 ☆☆☆호(38톤)로 이동하여 사고 소식을 알리고 19:55경과 19:59경 이 사건 어업지도선에 무전기로 워터제트(선박 밑의 흡입구에서 물을 빨아드린 후 뒤로 분사하여 추진력을 얻는 장치) 흡입구에 이물질이 끼어 제거해야 한다고 2차례 보고한 다음 이 사건 어업지도선으로 이동하였다. 
 (4) 이후 소외 1은 소외 4와 함께 각자의 손전등과 휴대용 탐조등으로 암초를 비추면서 “계세요”라고 외치며 감수서 암초 위와 감수서 주변 바다를 살펴보는 식으로 감수서 반대편까지 수색하였다. 소외 3은 소외 6의 옆에 남아 안정을 취하도록 도우면서 주변 바다를 살폈으나 손전등이 없어 자세히 살펴볼 수는 없었다.
 (5) 이 사건 어업지도선은 19:50경 감수서로부터 0.7~1마일 떨어진 지점에서 이 사건 사고를 보고받고 감수서의 남서쪽 방향으로 이동하였고(감수서 주변은 수심이 얕아 감수서 바로 옆까지는 접근할 수 없었다), 이 사건 단속정은 20:02:12경부터 20:14:18경까지 이 사건 어업지도선의 갑판에서 이물질을 제거한 후 20:14:18경 다시 감수서 방향으로 이동하여, 20:20경 감수서로 복귀하였다. 
 (6) 망인의 동생 소외 7은 20:01경 소외 6으로부터 전화로 이 사건 사고 소식을 전해 듣고 20:15경 이 사건 사고 해상에 도착하였고, 다른 어선 및 해경과 함께 감수서 주변을 수색하다가 20:25경 감수서 주변 해상에서 비스듬히 엎드려 익사한 상태의 망인을 발견하였다(이하 망인이 발견된 위 해상을 ‘발견해역’이라 한다). 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제28호증의 26, 27, 을 제13, 14, 27 내지 30호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 7, 소외 1의 각 증언, 제1심법원의 동영상 USB 검증결과, 변론 전체의 취지
나) 손해배상책임의 발생 여부
 (1) 이 사건 감독공무원들의 구조의무 인정 여부
 (가) 구「국가어업지도선 운용·관리 및 선박직원 복무요령」(2015. 12. 30. 해양수산부 훈령 제293호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면 어업지도선은 어선의 안전조업 지도, 월선ㆍ피랍 및 해난사고 방지 등의 임무를 수행할 의무가 있고, 구 수난구호법(2015. 7. 24. 법률 제13440호「수상에서의 수색ㆍ구조 등에 관한 법률」로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 의하면 조난사고의 원인을 제공한 선박의 선장 및 승무원은 요청이 없더라도 조난된 사람을 신속히 구조하는 데 필요한 조치를 하여야 한다. 따라서 이 사건 어업지도선에 소속된 이 사건 감독공무원들은 비록 그 추적 행위가 적법하였다고 하더라도 추적 과정 중에서 발생한 조난사고의 피해를 줄이기 위해 필요한 구조조치를 취할 의무가 있었다. 
 (나) 설령 앞서 본 법령상 이 사건 감독공무원들의 구조의무가 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 사고는 망인의 생명에 중대한 위험이 발생한 긴급한 상황으로 이 사건 감독공무원들의 구조 외에는 망인의 생명을 보호할 수 있는 방법이 없는 경우에 해당하므로 이 사건 감독공무원들에게는 구조의무가 인정된다. 즉, 국가는 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래 사명으로 하는 것이므로, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국가가 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 이를 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 명시적인 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2006다82649 판결 등 참조). 
(2) 이 사건 감독공무원들의 직무상 과실 인정 여부
 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 이 사건 감독공무원들은 망인의 생명에 중대한 위험이 발생한 긴급한 상황임에도 감수서 수색이 종료되지 아니한 시점에서 해상수색의 유일한 수단인 이 사건 단속정을 사고 현장에서 이탈하게 함으로써 필요한 구호조치를 다하지 못한 직무상 과실이 있었다고 인정된다.
 ① 2015. 4. 22. 19:49경 최초로 소외 6의 상태를 살핀 소외 4는 동료들에게 ‘다른 한 명은 물에 빠진 것 같다’고 분명히 이야기하였고, 휴대용 탐조등으로 주변 바다를 살펴보기도 하였다(갑 제28호증의 22 소외 3의 진술조서 7쪽 참조, 2번 액션캠 19:59:54 부분에서도 누군가 “한분은 바다에 빠졌네요”라고 이야기한 사실이 확인된다).
 ② 이처럼 이 사건 감독공무원들은 망인이 바다에 빠졌을 가능성을 인식하였으면서도, 19:49경부터 19:52경까지 이 사건 단속정을 이 사건 사고선박 옆에 그대로 둔 채 소외 6이 발견된 사고지점 주변을 수색하다가 망인이 보이지 않자 이 사건 단속정을 곧바로 ☆☆☆호 방향으로 이동시켰다. 이로 인해 이 사건 사고가 발생한 19:49경부터 이 사건 단속정이 이물질을 제거하고 이 사건 사고 현장에 복귀한 20:20경까지 이 사건 단속정을 이용한 해상수색은 전혀 이루어지지 않았다(이 사건 단속정이 19:52경부터 19:55경까지 사고 소식을 알리기 위해 ☆☆☆호 방향으로 일직선으로 이동한 행위를 수색행위로 평가할 수 없다). 
 ③ 당시 이 사건 감독공무원들은 망인의 사고경위 및 추락시점에 관하여 정확히 알지 못하였으므로, 소외 6과 같이 이 사건 사고선박과 감수서의 충돌로 인하여 망인이 튕겨나간 것으로 예측하고 망인 또한 감수서 암초 위에 있을 가능성이 높다고 판단하여 소외 6이 발견된 지점과 이 사건 사고선박의 주변 바다를 먼저 집중적으로 수색한 행위 자체를 부적절한 수색행위로 평가하기는 어렵다(소외 6은 망인의 동생 소외 7에게 연락한 20:01까지 이 사건 감독공무원들에게 망인이 언제, 어느 지점에 빠졌는지 정확히 알려주지 못했던 것으로 보인다). 그러나 이 사건 감독공무원들은 망인이 바다에 빠졌을 가능성을 인식하고 있었고, ☆☆☆호와 이 사건 어업지도선이 암초 지역인 감수서 주변으로 접근할 수 없어 이 사건 단속정은 해상수색의 유일한 수단이었으므로 이 사건 단속정을 이 사건 사고 현장에 남겨두어 감수서 수색에서 망인이 발견되지 않을 경우의 즉각적인 해상수색 실시 또는 망인이 해상에서 발견될 경우의 구조 활동을 대비했어야 했다. 그럼에도 감수서 수색조차 종료되기 전 단지 직접 지원요청을 하기 위하여 단속정을 사고 현장에서 이탈하게 한 행위는 현저히 합리성이 결여된 것이다(이 사건 단속정에는 무전기, VHF 및 방송장비가 구비되어 있어 이 사건 어업지도선과의 통신이 가능하였고, 심지어 소외 1은 소지한 무전기로도 이 사건 어업지도선과 교신할 수 있었다). 
 ④ 이와 관련하여 피고는 이 사건 단속정으로 감수서 주변을 수색할 경우 이물질이 끼어 2차 사고가 발생할 수 있어 수색하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 단속정은 19:52경부터 19:55경까지 ☆☆☆호로, 그리고 19:55경부터 20:02경까지 이 사건 어업지도선으로 아무런 문제없이 이동하였는바, 감수서 주변에 이물질이 많았다는 점을 감안해보더라도 이 사건 단속정이 감수서 주변 해상을 수색하는 것이 불가능한 상황에 있었다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 단속정이 감수서 주변을 수색하다가 고장이 난다고 하더라도, 이 사건 어업지도선과 해경 등의 지원 가능성에 비추어 이 사건 단속정의 탑승자에게 심각한 2차 사고가 발생할 위험이 크지 않았던 것으로 보인다.
(3) 직무상 과실과 망인의 사망 사이 상당인과관계 인정 여부
 (가) 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가배상책임이 인정되기 위해서는 공무원의 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 이러한 상당인과관계가 인정되는지를 판단할 때는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2016. 8. 25. 선고 2014다225083 판결 등 참조).
 (나) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제28호증의 17, 을 제6호증의 각 기재, 당심의 국립과학수사연구원장에 대한 사실조회회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 설령 이 사건 감독공무원들이 이 사건 단속정을 이용하여 해상수색을 하였더라도, 망인을 사망 전에 발견하여 구조하기는 어려웠을 것으로 보이므로, 이 사건 감독공무원들의 직무상 과실과 망인의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 전형적 익사에 소요되는 시간은 인체의 상태, 물에 대한 반응, 수온이나 주위의 상황에 따라 다르지만 대체로 5~8분 정도로 물에 빠질 것을 예상하지 못하였거나 전신상태가 불량하거나 수영능력이 없으면 단축된다. 그런데 망인은 혈중알코올농도 0.053%의 술에 취한 상태에서 고속으로 진행하던 이 사건 사고선박에서 예상치 못하게 어둡고 차가운 바다로 추락하였다. 또한 망인은 추락 당시 복장으로 인해 상당한 행동의 제약을 받았고, 작업복 하의를 벗으려고 시도하였으나 결국 벗지 못하였으며, 무릎까지 오는 털 장화도 벗지 못해 수영을 할 수는 없었을 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 망인이 수영에 능한 사람이었다고 하더라도 망인의 추락 시부터 익사에 이르기까지의 기간은 5~8분 보다 상당히 단시간이었을 것으로 보인다.
 ② 이 사건 감독공무원들은 2015. 4. 22. 19:49경 이 사건 사고선박을 잠시 놓쳤다가(1번 액션캠 20:03:27, 2번 액션캠 19:57:08), 약 15초 후 감수서에 충돌한 이 사건 사고선박과 소외 6을 발견하였는바(1번 액션캠 20:03:42, 2번 액션캠 19:57:23), 망인은 그 사이 추락한 것으로 보인다. 소외 6이 발견된 때로부터 약 1분 34초가 지났을 때 소외 4는 망인이 물에 빠졌을 가능성을 인식하였고(2번 액션캠 19:58:57), 약 3분 1초가 지났을 때 이 사건 단속정은 사고현장에서 이탈하였다(1번 액션캠 20:06:43, 2번 액션캠 20:00:24). 이 사건 감독공무원들은 당시 예상치 못한 사고에 직면하여 소외 6으로부터 망인이 물에 빠진 것 같다는 막연한 진술을 들었을 뿐이므로, 망인이 감수서 암초 위 또는 이 사건 사고선박 주변 해상으로 튕겨나간 것으로 판단하고서 감수서 암초 위와 주변 바다를 수색하는데 그쳤는바, 이러한 긴박한 상황에서 이 사건 단속정을 이용한 해상수색에 즉시 착수하는 등 감수서 수색과 해상수색을 병행하는 것을 기대하기는 어려웠을 것으로 보인다. 즉 소외 6이 발견된 때로부터 이 사건 단속정이 사고현장을 이탈하기 직전까지의 약 3분 동안 단속정을 이용한 해상수색을 실시하지 아니한 것에 대하여는 감독공무원들의 직무상 과실을 인정하기는 어렵다. 
 ③ 이 사건 단속공무원들의 직무상 과실은 감수서 수색조차 종료되기 전 해상수색의 유일한 수단인 이 사건 단속정을 사고현장에서 이탈하게 하는 것에 있고, 당시 이미 망인의 생존가능 시간 중 약 3분이 경과되었다. 따라서 위 직무상 과실과 망인의 사망 사이의 인과관계를 인정하려면, 단속정 이탈시점에 해상수색에 착수하였더라면 망인의 생존가능 시간(약 2~5분 보다 상당히 단시간) 내에 망인을 발견하여 구조할 수 있었음이 증명되어야 한다.
 ④ 소외 1, 소외 4는 감수서 수색 당시 손전등, 휴대용 탐조등을 이용하여 감수서 주변 해역도 살폈고, 망인의 소리를 듣거나 망인의 반응을 얻어낼 의도로 수차례 소리쳐 부르는 등 망인의 기척을 인식하기 위한 시도를 하였다. 만약 망인이 그 무렵 발견해역에 떠서 헤엄을 치고 있었다면 이 사건 사고 무렵 기상 및 감수서 주변 상황 등에 비추어, 소외 1, 소외 4에 의하여 충분히 발견될 수 있었을 것으로 보이는바 결국 발견되지 않은 점에 비추어, 망인은 그 무렵 이미 수면 아래로 가라앉았을 가능성이 높다.
 ⑤ 사고해역은 암초가 많고 조류가 센 편이며, 단속정으로 해상수색을 실시할 경우에도 단속정에 망인이 부딪혀 부상을 입게 될 경우를 예방하기 위하여 수색작업을 천천히 시행할 수밖에 없고, 망인의 정확한 추락위치조차 모르는 상태였으므로, 이 사건 사고선박 주변에서부터 그 수색 범위를 점차 넓혀갈 수밖에 없었을 것이다. 나아가 망인 발견해역 부근은 감수서를 기준으로 서쪽에서 동쪽으로 강한 조류가 흐르는 곳이므로, 망인이 추락시점으로부터 발견시점까지 약 35분간 같은 해역에 머물렀다고 단정할 수도 없다. 
 ⑥ 망인의 동생 소외 7은 당초 감수서 서남쪽 부근 해역을 수색하였는데, 이는 이 사건 사고선박과 감수서의 충돌 전 망인이 추락한 사실, 이 사건 사고현장으로 접근하면서 확인한 사고선박과 감수서의 충돌 부위, 감수서 주변의 해류와 암초 등에 관한 상세한 지식 등을 종합하여 내린 결정으로 보인다. 그런데 소외 7은 망인을 발견하지 못하였고, 감수서 북동쪽 부근 해역으로 이동하여 수색착수 시로부터 약 10분이 경과된 때에 망인을 발견하였다. 망인의 추락경위와 감수서 주변 환경에 관하여 소외 7만큼 알지 못했던 이 사건 감독공무원들에게 이보다 정밀한 수색범위 지정과 신속한 구조를 기대하기는 어렵다. 여기에 앞서 본 사정들을 종합하면, 이 사건 감독공무원들이 이 사건 단속정 이탈시점에 즉시 해상수색에 착수하였더라도 망인의 생존가능 시간(약 2~5분 보다 상당히 단시간) 내에 망인을 발견하여 구조할 수 있었다고 보기는 어렵다.
(4) 소결
 따라서 이 사건 감독공무원들의 직무상 과실과 망인의 사망 사이에 상당인과관계는 인정되지 않는다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 원고들의 부대항소도 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 한다.
 (별지 생략)

판사 윤강열(재판장) 박성준 엄성환