chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【심판 청구인, 피상고인】 아메리칸 시아나미드상사회사
【피심판청구인, 상고인】 삼성제약공업주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 심판청구인이 1954.11.30 등록(1964.8.18 존속기간경신등록)한 제620호 등록상표는 "ACHROMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 그리고 이보다 늦게 피심판청구인이 1965.2.17일자로 제9,491호로 등록한 등록상표는 "에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ACHOMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 위의 두상표를 비교관찰하면, 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 그 칭호와 외관에 있어서 서로 유사하여상표법 제5조제1항제8호에서 말하는 "상
품을 오인, 혼동시키거나, 기만할 염려가 있는 경우"에 해당한다 할 것이다. 논지가 특히 강조하는 것처럼 위의 두상표의 지정상품의 종류나 그 수요자의 종류나, 위상표의 내용구성
따위를 대중으로 삼아서 판단한다 할지라도 위의 두상표가 유사하다는 결론에는 아무러한 영향이 없다. 그렇다면, 원심결의 판단에는 심리미진, 이유 불비 내지 이유 모순 기타 상표법상의 법리 오해 따위의 위법사유가 있다고할 수 없다. 이리하여 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

"에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ＡＣＨＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표는 "ＡＣＨＲＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표와 유사하며 상품을 오인, 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 경우에 해당한다.
의약품제조업및품목허가불허가처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.10 / 시행일:

【원 고】 유일약품공업주식회사
【피 고】 보건사회부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고의 의약품 "모리나"에 대한 제조업 및 제조품목 허가신청을 피고가 1967.10.25. 불허가한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결.
【이 유】 원고가 1967.10.7. 모발피부질환 치료제인 모리나에 대한 의약품 제조업 및 제조품목 허가신청을 하고 이에 대하여 피고가 1967.10.25. 그 허가를 아니하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고소송수행자는 원고가 이 사건 신청을 함에 있어 약사법규에 정하는 바에 의한 요건인 신의약품에 관한 2개이상 종합병원에서 전문의사에 의한 60예 이상의 임상실험을 거친 효능 판정서와 효력과 독성에 관한 기초 실험자료를 첨부하지 아니하였으며, 또 원고가 유일의원에서 임상실험한 처방과 이 사건 허가신청시에 제출한 처방이 서로 달랐으므로 피고의 불허가처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 약사법과 약사법 시행규칙이 정한 요건을 구비하여 신청한 것이라고 다투고 있다.
 그러므로 살피건대,약사법 제26조,같은법 시행규칙 제12조,제57조의 각 규정에 의하면, 의약품의 제조업은 품목마다 보건사회부장관의 허가를 받아야 하며, 이 경우 제조하고자 하는 품목의 품질관리상 필요한 시험기준과 시험방법에 관한 서류를 첨부하여야 하며, 보건사회부장관은 필요하다고 인정할때에는 제조품목의 시험성적표, 임상실험성적표 또는 그 시험기준 및 시험방법에 관한 서류의 제출을 요구할 수 있는 바, 이러한 각 규정에 의하여, 보건사회부장관은 1964.12.16. 보건사회부고시 제79호를 제정공포하여 새로운 의약품의 제조승인 신청시에는 의약품의 기원 또는 발견 경위에 관한 자료, 구조 결정등 생리적, 화학적 기초실험자료, 효력 및 독성에 관한 기초실험자료, 2개 이상의 종합병원에서 총계 60예 이상에 대한 효과 판정이된 임상실험에 관한 자료에 그 투여방법, 투여량, 투여기간 일람표, 효력 일람표를 종합한 표를 첨부하도록 규정하고 있는 바, 이 고시내용은 위에서 본 약사법 및 약사법 시행규칙의 내용을 보다 세분하여 구체화 한 것으로서 그 가운데는 약사법 시행규칙이 규정한 임상실험자료의 작성권한을 종합병원으로 한정하고 그 실험예를 60예 이상으로 규정하는등 의약품 제조자에게 의약품 제조허가신청에 따른 요건을 가중하는 취지로 되어 있으나, 이것만으로서는 약사법이나 약사법 시행규칙에 반하여 의무를 부담시킨 무효의 고시라고는 할 수 없고, 위 각 법령의 범위내에서 국민의 보건에 영향이 큰 의약품의 효능과 작용을 보다 명확히 하기위한 정당한 고시라고 보는 것이 상당한 바, 이 사건에 있어 원고는 신의약품인 모리나의 제조업 및 품목허가를 신청함에 있어 위 고시내용에 따라서 2개 이상의 종합병원에서 60예 이상의 임상실험 성적표를 첨부한 바 없음을 자인하고 있는만큼, 이 점에서 이미 원고의 의약품제조 및 품목허가를 거부한 피고의 이 사건 처분은 정당한 처분이라고 할 것이다. 그러므로 나머지 점을 가려볼 것 없이 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

1964.12.16.자 보건사회부고시 제79호는 약사법 및 약사법 시행규칙의 내용을 보다 세분하여 구체화 한 것으로서 그 가운데는 약사품 시행규칙이 규정한 임상실험자료의 작성권한을 종합병원으로 한정하고 그 실험 예를 60예 이상으로 규정하는등 의약품 제조자에게 의약품 제조허가신청에 따른 요건을 가중하는 취지로 되어 있으나, 이것만으로서는 약사법이나 약사법 시행규칙에 반하여 의무를 부담시킨 무효의 고시라고는 할 수 없고, 위 각 법령의 범위내에서 국민의 보건에 영향이 큰 의약품의 효능과 작용을 보다 명확히 하기 위한 정당한 고시라고 봄이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 30. 선고 67나3006 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 부동산은 원고의 피상속인 망 소외 1이 농지개혁법 실시 이전부터 농지로서 경작하여온 소외 2 소유부동산이었든 것을 망 소외 1이 같은 법 실시로 인하여 농지로서 분배를 받고 약 1년간 상환량을 납부하여 오다가 1954.4.경 이를 소외 3에게 1,700원으로 매도하고 같은 해 9 피고등은 같은 소외인으로부터 이를 매수하여 인도를 받고 1960.12.30. 망 소외 1 명의로 상환량 전부를 납입하였는 바, 한편 피고들은 1962.6.5 안양농지위원회에 망 소외 1에 대한 농지분배처분에 대하여 재사신청을 제기하고, 같은 농지위원회에서는 이유없다고 배척되었으나 시흥군 농지위원회는 1962.10.27. 망 소외 1에 대한 농지분배를 취소하고 이 사건 토지를 피고들에게 재분배한다는 결정을 하였고, 망 소외 1이 불복하였으나 항고가 기각되어 1963.4.16에 1960.12.30 상환완료를 원인으로 피고들 명의로 소유권 이전등기가 경료되었다는 사실을 확정하고, 시흥군 농지위원회의 망 소외 1에 대한 분배처분을 취소한 결정이나, 망 소외 1이 소외 3에게 상환완료전에 농지를 현실로 인도하고 매도한 행위는 모두 무효라고 판시하면서 망 소외 1이 소외 3에게 매도하고 인도함으로서 토지매매행위의 무효를 스스로 야기한 이상 그 상속인인 원고로서는 소외 3이나 피고들에게 대하여 무효한 매매행위를 기초로 하여 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 구함은 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사로서 허용되어서는 안된다는 이유로써 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 농지를 분배받은 사람이 상환을 완료하기 전에 이를 타에 처분하고 농지를 현실적으로 인도한 경우에 있어서 이 처분행위가 무효라 함은 본원이 누차에 걸쳐 설시한 바와 같으며, 이는 농지개혁법 제16조에서 규정하는 바, 상환완료 전에 농지를 매도함을 금함으로써 같은 법 제1조 소정 농지분배의 목적을 달성하고 농지를 분배받은 영세농가의 이익을 도모하기 위한 강행법규에 위반되는 행위라는 점에 근거를 둔 것으로서 이러한 강행법규를 위반하였을 경우에 있어서 위반한자 스스로가 무효를 주장함이 신의 성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 배척된다면 농지개혁법 제16조의 영세농가의 이익을 도모하고 경제적 우월자의 희생이 됨을 방지하려는 입법취지를 전연 말살하는 결과가 되어버린다고 할 것이니, 여사한 원고의 무효의 주장을 허용될 수 없다는 판시이유는 신의 성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

강행법규인 본조를 위반하여 상환완료전에 수분배농지를 타에 처분하고 현실적으로 이를 인도해준 자가 스스로 그 처분행위의 무효를 주장하더라도 동법 취지에 비추어 이를 신의성실의 원칙에 위반되는 주장이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 형설재단
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 4. 30. 선고 66나2886 판결
【주 문】
 피고 대한민국의 상고와 피고 서울특별시에 대한 손해배상청구부분에 대한 상고를 기각한다.
 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 피고의 부담으로 한다.
 피고 서울특별시에 대한 원판결중 토지인도를 명한 같은 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면, 원심이, 증거에 의하여, 원래의 재단법인 고존재단은 1950. 5. 25. 그 명칭을 형설재단으로 변경하여 원고재단과 고존재단이 동일한 재단이라고 인정한 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 피고 서울특별시 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 서울특별시의 도로부지 사용으로서 그 소유권에 제한을 받고 있다 하더라도 소유권을 상실할 리 없으며, 같은 피고가 같은 부동산을 점유사용할 적법한 권한이 있다는 주장입증이 없는 한 이 사건부동산을 원고에게 인도할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나시가지계획령 제37조 제2항의 규정과도로령 제5조의 규정에 의하면 도로의 신설 또는 변경계획이 있는 경우에 행정청이 그 계획을 고지한 때에는 그 계획의 도로는 이를 도로로 보게되며 도로를 구성하는 부지 기타의 물건은 사권을 행사할 수 없다고 되어 있어서 피고 서울특별시의 주장과 같이 1952.3.25 내무부 고시 제23호로써 시가지계획령에 따른 도로시설을 위하여 서울도시계획 가로변경 결정고시를 하였고, 1961 경 이 사건 부동산을 도로화 하였다면 비록 이 사건 부동산에 관하여 같은 피고가 관계법령에 의하여 이 사건 부동산에 관한 소유권 기타 권리를 취득하지 않었다 하더라도 이 사건 부동산 소유권자인 원고는 소유권에 제한을 받아 사권을 행사할 수 없는 것이므로 불법하게 점유하는 같은 피고에 대하여 임료상당의 손해의 배상을 청구할 수 있을지언정 도로의 부지가 된 이 사건 부동산의 인도를 청구할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산의 인도청구를 인용한 원심판결은 필경 위에서 본 시가지계획령과 도로령의 해석을 그릇친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 논지는 이 점에 있어서 이유있고 이 사건부동산을 불법으로 점유하고 있는 같은 피고에게 대하여 손해의 배상을 명한 원심조처는 정당하므로 이를 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 피고 대한민국의 상고와 피고 서울특별시에 대한 손해배상 청구부분에 관한 상고를 기각하고, 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 같은 피고의 부담으로 하고, 피고 서울특별시에 대한 원판결중 이사건 토지인도를 명한 부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가753 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에 대하여 금 150,000원 및 이에 대한 1965.8.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고가 소외 1에 대하여 금 150,000원의 대여금채권이 있고 위 소외인이 피고에 대하여 서울 마포구 (주소 생략) 소재 부동산에 관한 매매계약해제로 인한 금 165,000원의 계약금반환채권을 가지고 있는 사실, 원고가 위 소외인에 대한 위 대여금채권의 보전을 위하여 피고를 제3채무자로 하여 1965.2.16. 서울민사지방법원 65카1436호로서 위 계약금반환채권중 금 150,000원에 대한 채권가압류결정을 받아 이를 집행하는 한편 위 소외인을 상대로 위 법원 65가2122호로서 대금청구의 소를 제기하여 원고승소의 판결을 받고 같은해 8.18. 그 집행력있는 판결정본에 기하여 위 법원 65타3143,3144호로서 위 채권가압류결정에 의하여 가압류된 위 채권을 본압류로 전이하고 본압류로 전이된 채권을 지급에 가름하여 채권자에게 전부한다는 채권가압류로부터 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고 같은달 27. 위 명령이 피고에 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 피고는 위 본건 채권가압류결정이 있기 하루 전날인 1965.2.15. 소외 1은 피고에 대한 위 계약금반환채권 금 165,000원중에 금 55,500원을, 소외 2에게 금 41,500원을, 소외 3에게 금 41,500원을, 소외 4에게 금 16,500원을, 소외 5에게 금 10,000원을, 소외 6에게 각 양도하고 피고를 찾아와서 양도사실을 통지하고 피고는 이를 승낙함으로서 피고의 소외 1에 대한 채무는 소멸하였은 즉 그 소멸후에 한 위 채권가압류결정 및 이를 근거로 한 본압류전 이에 의한 채권압류명령과 전부명령은 어느 것이나 무효이고 따라서 원고의 본소청구는 실당하므로 응할 수 없다는 듯 항쟁하므로 살피건대, 무릇 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 위 승낙이나 통지는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무와 이외의 제3자에 대항할 수 없다 할 것인 바 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 2호증 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 을 3 내지 6호증의 각 1의 각 기재내용과 위 증인 소외 3의 증언내용에 의하면 과연 피고주장과 같이 소외 1이 1965.2.15. 피고에 대한 위 계약금반환채권을 소외 2등 5명에 대하여 각 분할 양도한 후 피고에 이를 통지하고 또한 피고가 이를 승낙한 사실을 엿볼 수 있으나 한편 당원의 공증인 합동사무소에 대한 사실조회 회답내용에 의하면 피고는 위 채권양도의 승낙에 관하여 1966.7.6.에 이르러서야 비로소 진행번호 21555호로서 지불확인증(을 2호증)에 확정일자를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐 달리 위 채권양도 통지나 승낙을 위 채권가압류 이전에 확정일자있는 증서에 의하여 하였다고 인정할 증거없으니 위 인정 채권가압류결정이나 채권본압류 전이명령 및 전부명령은 유효하고 피고는 원고에 대하여 위 전부금 150,000원을 지급할 의무있다 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 금 150,000원 및 이에 대한 본건 전부명령 송달익일인 1965.8.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다 하여 인용할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김중서(재판장) 박정근 권종근

지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없고 위 승낙이나 통지는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 제3자의 채권가압류 이전에 채권을 양도하고 채무자에게 통지하여 채무자가 이를 승낙하였다 하더라도 확정일자 있는 증서에 의하지 않았다면 그 효력을 발생할 수는 없다.
법관기피신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【재항고인】 경주최씨두로공장파종중
【원 결 정】 서울고등 1968. 7. 14. 선고 68카132 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원고대표자의 재항고이유 제1.2점을 모두어 본다.
 원심판단이유를 보면, 재항고인이 원고가 되어 항고외인을 피고로 하는 장부등 반환청구사건(68나172)기록에 의하면, 이 사건은 1968.1.15 10:00 원심법원 제111호 공개법정에서 제5차 변론기일이 개시되었다가 연기된 것으로 변론조서에 기재가 되어 있을 뿐이나, 설사 같은 기일에 판사실에서 사실상 화해시도가 있었고 재항고인 주장과 같이 본안 피고 소송대리인과 피고의 실제가 판사실에 임의로 드나드는 한편 재항고인측이 없는 자리에서 피고 소송대리인과 주심법관 사이에 사건핵심에 관한 말이 있었다고 하여서 그 대화내용이 재판의 공정을 방해할만한 것으로 인정할 객관적인 사정이 있다는 구체적인 주장과 소명이 없는 이상 이러한 사유로써는 편파 불공평한 재판이 이루어질 것이라는 의심을 당사자에게 품게함에 족한 사정이 있다고는 하기 어려우며, 또 기록에는 차회 변론기일을 같은 해 6.7 14:00로 지정고지 하였다고 변론조서에 기재되어 있어서 설사 주심법관이 재항고인측에 대하여 다음 기일을 추후 지정한다고 말하였다고 하더라도 같은 해 6.4 재판장으로부터 다음 변론기일이 같은 해 6.7 임을 고지 받았고, 증거가 있으면 증인신청서를 제출하라는 말을 들었으나 실제로 증거신청을 한 바도 없으니, 이러한 사유가 법관을 기피할 수 있는 사정이 있다고 볼 수 없다고 판시한 바, 이러한 원심의 판단 이유에는 아무런 위법이 없고, 그럴진대는 원심이 별도로 직권으로 당사자 기타 증거를 조사할 필요가 없다고 할 것이니 이러한 조사를 하지 않았음을 심리미진이라고 논란하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

이 사건에 대하여 공개된 법정에서 변론기일이 개시되었다가 연기되었다고 변론조서에 기재되어 있는바 설사 동 기일에 판사실에서 사실상 화해시도가 있었고 본안피고 대리인과 피고의 실제가 판사실에 임의로 드나들면서 재항고인측이 없는 자리에서 피고 소송대리인과 주심법관 사이에 사건핵심에 관한 말이 있었다고 하여서 그 대화내용이 재판의 공정을 방해할만한 것으로 인정할 객관적인 사정이 있다는 구체적인 주장과 소명이 없는 이상 이러한 사유로서는 편파 불공평한 재판이 이루어질 것이라는 의심을 당사자에게 품게 함에 족한 사정이 있다고는 하기 어려우니 위 사유가 법관을 기피할 수 있는 사정이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나187 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유를 보면, 원심은 이 사건 예비적 청구로 환송전 원심에 이심된 것이라고 보면서, 항소장에 불복을 하는 기재를 하지 않었을 뿐 아니라, 예비적 청구는 항소심에서는 하지 아니하기로 하는 의사를 뚜렷이 않았고, 환송전 원심변론 종결시까지 원고가 예비적 청구에 관한 불복신청을 하지 않은채, 환송전 원심에서 1967.10.18자로 원고의 항소기각 판결이 선고되었으니 원고의 예비적 청구는 위 판결선고로 인하여 종료되었다고 판시하였다.
 그러나 항소장에는 항소된 판결의 표시와 그 판결에 대하여 항소를 하는뜻의 기재가 있으면 족하고, 그 판결에 대하여 여하한 변경을 할 것이냐의 신청은 특히 이를 하지 않아도 항소된 판결에 전부 불복이라는 표시를 한 경우에는 이 사건과 같이 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 환송후 원심 1967.9.13 10:00 제2차 변론기일에서 피고소송대리인이 불출석한 채로 피고에 대한 예비적 청구는 항소심에서는 하지 않겠다고 진술하여 그 진의는 청구의 포기라고 보는 것보다는 소의 일부 취하로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 응당 같은 변론기일의 변론조서의 등본을 피고에게 송달하는 등 소의 취하에 관한 절차를 밟았어야 되었는데 아무런 절차를 밟음이 없었고, 기록에 의하여 보아도 피고가 동의한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 변론을 종결하였으니 원고의 예비적 청구에 관한 소의 취하는 아무런 효력이 없이 그대로 환송전 원심에 이심되어 계속되었다고 할 것이므로 반대의 견해로 한 원심조처는 이유불비의 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유 제2점에 대한 설명을 기다리지 아니하고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

가. 항소장에 "항소된 판결에 전부 불복"이 라고 표시한 경우 항소심 심판의 범위
나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 한 원고의 진술을 청구의 포기로 볼 것인지 소의 일부취하로 볼 것인지의 여부

가. 항소장에 "항소된 판결에 전부불복"이라고 표시한 경우에는 패소된 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 항소심에 이심되어 그 심판이 대상이 된다.
나. 변론기일에서 "예비적 청구는 하지 않겠다"고 원고의 진술취지는 청구의 포기로 볼 것이 아니라 소의 일부 취하로 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이백호)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 한복)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 4. 19. 선고 67나2270 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 피고 예하 공무원이 원고들 소유 본건 각 건물에 대하여 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 함부로 철거하였으므로 피고는 국가배상법에 의하여 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것이고, 원고 등이 본건 각 건물을 철거당하므로 입은 손해액에 대하여서, 원심은 본건 각 건물의 철거 당시의 싯가에 의하여 산정하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 원피고의 변론취지를 보면 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하상에 하천부지 점용허가를 얻어 건축하였으나, 그 점용허가 기간이 훨씬 전에 만료하여 본건 철거당시에는 하천부지 위에 허가없이 서 있는 상태이고 피고가 시행하는 청계천 복개공사로 인하여 불원간 적법한 절차를 거처 철거당할 운명에 있었던 사정을 각각 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 피고가 본건 각 건물을 철거함에 있어서 일련의 적법한 절차를 거치지 아니하고, 철거하였다고 하여서 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 특단의 사정이 없는 한, 본건 각 건물의 싯가 해당액 전부라고는 할 수 없을 것이므로 원판결은 손해액 산정에 있어 법리를 위배한 위법이 있다할 것이니, 논지 이유있다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단
 기록에 의하여 원피고의 변론취지와 원판결이 특히 배척하지 아니한 증인 소외인의 증언내용을 모두어 보면, 원고들 소유 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하천부지 위에 정당한 권원없이 새워져 있던 것으로서, 피고가 1965. 6. 25. 계고서를 발부 상당한 기간이 경과한 1965. 7. 9. 대집행 영장을 발부하여 철거집행을 한 사실과, 계고서 발부전에 따로히 철거 행정 명령을 발부하지는 아니한 사실을 엿볼수 있는 바, 건축철거 대집행에 있어서 계고서에 상당한 기간내에 철거를 명하고 그 기간내에 자진 철거를 하지 아니한 경우에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 볼수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다고 볼수있는 경우도 있다고 할것인바(대법원 1968. 3. 26. 선고, 67다2380 판결 참조) 피고는, 처음에 원고들 소유본건 각 건물을 적법한 대집행 절차에 의하여 철거하였다고 주장하다가, 원심 제3차 변론기일에서, 행정대집행법상의 절차이행을 결여한 사실을 인정한다고 진술한 것은, 한장의 계고서로서는 철거행정 명령을 겸할 수는 없다는 법률적 견해를 가지고 계고서 발부전에 따로히 철거명령을 발하지 아니하였으니, 적법한 행정대집행법의 절차를 결하였다는 취지에서 진술한것임을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 이사건에 있어서 피고가 발부한 계고서에 철거행정 명령이 포함되어 있었는가 여부를 심리판단 하였어야 할것인데, 이에 이르지 아니하고, 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 피고가 함부로 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 판시한 것은 석명권 불행사 내지 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다.
 이에 상고는 이유있으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 주운화 이영섭

공무원이 원고 소유 건물에 대하여 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 함부로 철거하였다 하더라도 그 건물이 서 있는 하천부지 점용 허가기간이 만료하여 불원간 적법한 절차를 거쳐 철거당할 운명에 있었다면, 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 건물의 시가해당액 전부라고는 할 수 없을 것이다.
부당이득금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 형설재단
【피고, 항소인】 제일화재해상보험주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가10994 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 363,000원 및 이에 대한 66.10.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 토지는 36.4.6.자로 원고앞으로 이전등기가 되어 있는 원고소유 재산인데 소외 대한민국은 이를 귀속재산으로 취급하여 54.4.21. 권리귀속을 원인으로 하여 자기앞으로 소유권이전등기를 한 후 이를 소외 원용선, 김삼자등에게 매각하고 위 소인들은 이를 다시 피고에게 매도하여 63.11.19.자로 피고앞으로 소유권이전등기를 넘긴 사실, 서울특별시는 그의 도시계획 사업상 위 토지들을 도로로 상용키 위하여 등기부상의 소유명의자인 피고를 위 토지들의 소유자로 인정하고 피고만을 상대로 하여 수용절차를 밟아 64.5.30. 피고에게 손실보상금 363,000원을 지급하고 64.5.13.자 토지수용을 원인으로 하여 동시 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그렇다면, 권리귀속을 원인으로 하여 소외 대한민국 앞으로 된 소유권이전등기는 당연무효의 등기이고 따라서 그 이후에 된 소외인들 명의 소유권이전등기 및 피고앞으로 된 소유권이전등기 또한 당연무효일 것이므로 서울특별시는 결국 당연무효 등기의 소유 명의자일뿐 진실한 소유자가 아닌 피고를 상대로 하여 수용절차를 밟은 것이 되는 바, 원고는 위와 같이 원인무효 등기의 소유 명의자일뿐 진실한 소유자도 아닌 피고가 본건 토지의 수용보상금 363,000원을 수령하였음은 결국 법률상 원인없이 진실한 소유자인 원고의 재산으로 인하여 위 금원상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그와 같은 금액상당의 손해를 끼친 자에 다름 없으므로 원고는 피고에게 위 부당이득금의 반환을 구한다고 주장한다.
 (2) 그러나 기업자가 토지를 수용함에 있어 등기부상의 소유명의자를 소유권자로 인정하고 그 사람에 대하여 수용절차를 밟았으나 위 등기가 원인무효인 것으로 진정한 소유권자가 타에 있는 경우에는 위 수용절차의 효과는 진정한 토지소유권자에 대하여는 비치지 못한다고 함이 당원이 기속받는 이 사건에 관한 대법원판결인 바, 그렇다면 본건 토지에 관한 원인무효 등기의 소유 명의자에 불과한 피고만을 상대로 밟은 위 수용절차의 효과가 원고에게는 미치지 못하여 위 토지들에 대한 원고의 소유권은 위 수용절차에 불구하고 그대로 남아 있는 것이 되므로 피고가 위 수용절차에 의하여 서울특별시로부터 손실보상금을 받았다 한들 이는 원고의 손실에 의하여 이루어진 것이라고 볼 수 없을 것이즉 원고는 부당이득을 전제로하여 피고에게 그 반환을 청구할 수 없는 것이다.
 (3) 따라서 원고의 본소청구는 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

기업자가 토지를 수용함에 있어 등기부상의 소유명의자를 소유권자로 인정하고 그 사람에 대하여 수용절차를 밟았으나 그 등기가 원인무효인 것으로 진정한 소유자가 타에 있는 경우에는 위 수용절차의 효과는 진정한 토지소유자에 대하여는 미치지 못한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 12. 선고 67나2042 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
귀속재산처리법 제34조의 규정에 의하면 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그 재산의 이동, 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을 뿐, 정부의 승인이 있다면 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당하다할 것이므로 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 논지는 독자적 견해로 받아드릴 수 없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭

본조는 귀속재산의 임차인 또는 관리인이 정부의 승인없이 그 재산의 매각등 처분을 하지 못한다는 것이고 정부의 승인이 있으면 그 매각등 처분을 유효하게 할 수 있다는 취지가 아니다.
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 15. 선고 67나2485 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유설시에서, 본건 봉밀은, 소외 한국양봉협동조합이 원고들을 위하여 보관하고 있는 원고들의 소유라고 인정하고 나서, 피고가 1966.1.20. 위 조합에 보관시킨 봉밀을 반환받아 운반함에 있어서 위 조합의 직원인 소외 1로 부터 본건 봉밀까지 인도받아 운반하여 왔으므로 피고는 특단의 사정이 없는한, 동산 즉시취득의 효력에 의하여 그 소유권을 취득하였다고 판시하였다.
 그러나, 증인 소외 2, 소외 3, 소외 1의 각 증언을 보면, 피고는 소외 한국양봉협동조합을 감사한 결과 피고가 소외 조합에게 대여한 자금이 유용되고, 담보품인 꿀은 부족하므로 이를 다른 곳으로 운반함에 있어서 위 조합의 농축공장안에 있는 피고의 창고밖에 적재하여 둔 본건 봉밀에 관하여 위 공장관리인 소외 1이 피고가 운반하여 가는 물건 가운데는 타인 소유의 봉밀도 섞여 있다고 분명히 말하였고, 그 봉밀을 담은 용기밖에는 물품소유자의 성명을 기재한 표식이 있어서 일견하여 타인의 것임을 쉽사리 알수 있었을 것임에도 봉밀의 수량이 부족하다는 이유로 본건 봉밀을 함께 운반하여 간 사실을 엿보기에 넉넉하다. 그렇다면 피고는 본건 봉밀이 타인의 소유임을 알았거나, 몰랐다면 거기에 과실이 있었음이 뚜렷함에도 원심은 이 과실유무에 대한 피고로 부터의 입증을 가려 판단함이 없이 덮어놓고 본건 봉밀까지 인도받았으면 무과실도 추정되는 양 특단의 사정이 없는 한 즉시 그 소유권을 취득한다고 판시한 것은 동산 즉시취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 허물을 면치 못할 것이므로 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.
 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄주하)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 하종홍)
【원 판 결】 대구지방법원 1968. 5. 1. 선고 67나378 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 피고 1이 1960.12.5. 피고 2의 보증하에 원고로부터 돈 250,000원을 빌리고 그 담보로서 피고 1 소유의 대구시 (주소 생략) 전 3514평에 근저당권 설정등기를 하였다가 그후 위 저당권이 실행되어 그 경락대금으로서 금 130,000원이 변제된 사실은 피고등이 이를 스스로 인정하고 있다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 피고들 소송대리인은 제1심 제2차 변론기일에서 원고 청구기각 소송비용 원고부담의 판결을 구하고, 원고 주장사실중 근저당권을 설정한 사실 및 저당권을 실행하여 채권액중 금 130,500원을 변제받은 사실 등은 인정하나, 그 여부분은 부인한다고 주장하였고, 같은 제3차 변론기일에서, 본건 피고 2는 채무자가 아니고 단순한 보증인인데도 불구하고, 채무자 피고 1에게 최고도 하지 않고, 또 본건 금원을 변제할 능력이 있음에도 불구하고, 피고 2에게 청구하는 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 피고들은 원고 주장사실에 대하여 명백히 다투지 아니하였다고는 볼 것이나, 피고들이 원고 주장의 금 250,000원을 원고로부터 직접 차용한 사실을 자백하였다고는 볼 수 없다고 할 것인 바, (이 사건에 대한 본원의 1967.6.26 선고 판결에서 변론취지로서 피고들은 본건 대차관계 성립을 자백하였던 것이라고 판시한 취지 역시 피고들이 명백히 다루지 아니하여 자백한 것으로 본다는 취지임이 분명하다) 파기환송 후 원심에서 피고들 소송대리인은 원고로부터의 차용사실 자체를 명백히 다투고 있으므로, 위에서 본 의제자백은 그 효력이 없다고 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같이 원고 주장의 차용사실을 피고들이 자백한 것으로 판시한 조처는 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다고 할것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 같은 이유 제4점에 대한 판단
 파기환송전 원심 제1차 변론조서에 의하면, 원피고 쌍방이 불출석하였으나, 재판장은 피고 대리인이 서면으로 신청한 변론기일 연기신청을 받아드려 변론에 들어가지 아니하고 연기를 하였음이 분명하므로, 그날의 변론에 원피고 쌍방이 불출석한 효과는 발생하지 아니하였다고 볼 것이니, 반대의 견해로 이 소송은 원피고 쌍방의 2회의 불출석으로 원고의 항소가 취하 간주되었다는 주장은 이유없다.
 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
행정처분집행정지신청기각결정에대한특별항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.08.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 서울특별시토지수용위원회
【원 결 정】 서울고등법원 1968. 5. 9.자 68부101 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고대리인의 항고 이유에 대한 판단.
 행정처분에 대하여 항고 소송이 제기되었다 하여도, 원칙적으로 그 행정처분의 집행이 정지되지 아니하고, 예외적으로 행정소송법 제10조 제1항에 의하여 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고, 또 긴급한 사유가 있는 경우에 한하여, 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 집행정지 결정을 할 수 있을 따름이므로, 법원이 당사자의 집행정지신청에 대하여, 이를 인용한 결정이나, 이를 받아 들이지 아니하는 결정에 대하여는 항고를 할 수 없고, 다만 민사소송법 제420조 제1항에 의한 특별항고는 할수 있다고 볼 것이므로, 본건 항고를 특별항고로 보고 판단하기로 한다.
행정소송법 제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한, 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야할 것인 바, 원심이 본건 행정처분으로 인하여 특별항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고, 또 긴급한 사유가 있다고 인정되지 아니한다고 하여, 본건 신청을 받아 들이지 아니한 조처에 헌법 또는 법률의 위반이 있다고는 볼 수 없으므로 논지 이유 없다.
 이에 본건 특별항고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호)제10조 제1항의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 반소피고 상고인】 양기철
【피고, 반소원고 피상고인】 장우진
【원 판 결】전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판 결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서 여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면,민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸 청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 10. 선고, 67나183 판결
【주 문】
 원판결중 원고 박기주에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 그 나머지 원고들에게 대한 상고를 모두 기각한다.
 피고의 그 나머지 원고들에게 대한 상고비용은 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고1은 본건 사고당시 보행자로서 도로좌측으로 통행하며 왕래하는 차량의 방향에 주의를 하여야 할 것임에도 불구하고 반대 방향에서 오는 차량의 경적을 들었음에도 만연히 도로 우측으로 계속 통행하다가 본건 사고를 당하였음은 인정되나 동 원고는 1958.12.3.생으로 불과 8세의 미성년자이므로 위 행위의 책임을 변식할 지능이 없음은 우리들의 경험칙에 비추어 인정되니 동 원고에 대하여는 과실상계를 할 수없다고 판단하였다. 그러나, 원판결이 인정한 바와 같이 원고1이 1958.12.3.생으로서 사고 당시 불과 8세의 미성년자라 하여도 특별한 사정이 없는한 책임능력은 없어도 사리를 변식할 능력있다 할 것이어서 피해자로서의 소위 과실능력을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 이를 부정한 원판결 판단에는 과실능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이며, 이점에 관한 상고논지는 이유있어, 원판결중 원고 박기주에 대한 부분은 파기를 면치못할것이다.
 원고 박용호, 신다련, 윤임년 등에게 대한 판단부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조,제399조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 4. 4. 선고 67나267 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원고는 1965.3.9. 피고로부터 금 3만 원을 변제기일 1965.8.9. 이자 월 6푼으로서 차용하고 이를 담보하기 위하여 원고는 원고 소유였던 본건 부동산인 논 734평에 관한 소유권 이전등기에 필요한 서류를 피고에게 교부하였던바, 원고가 위의 변제기일에 위 채무를 변제하지 아니하므로 피고는 약정에 따라 본건 논을 1965.10.15. 피고명의로 소유권 이전등기를 하므로서 양도담보가 설정되었다는 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉, 본건 농지는 원고가 경작하고 있는 원고 소유 농지인바, 피고는 농가가 아님에도 불구하고 양도담보로서 농지에 대한 소유권을 취득함은 농지개혁법 소정의 농지 소유제한에 관한 규정을 탈법한 것이므로, 그 양도담보계약은 무효라 아니할 수 없다는 주장에 대하여 원심은「농지도 재산권의 객체이므로 적법한 절차를 밟은 이상 소비대차에 대한 양도담보로서 채권자에게 소유권이전등기를 할 수 있다」고 판시하므로서, 위와 같은 원고의 주장을 배척하였다. 그러나 채무를 담보하기 위하여 농지를 채권자 명의로 소유권 이전등기를 하는 소위 양도담보를 한 경우에는 그것이 담보제공에 불과하다 하여도 그 채권자는 대외적 관계에 있어서는 그 농지의 소유자라 아니할 수 없고 소유자로서의 권리행사는 대외적 관계에 있어서 적법하다 아니할 수 없으므로 채권담보의 목적에 불과하다하여도 채권자인 농지에 대한 양도담보권자는 역시 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 만일 그와 같은 조건을 구비하지 않은 이상 그 농지에 대한 양도담보는 역시 무효라 아니할 수 없다 할 것인바, (1967.10.10. 선고 67다1640 사건 판결 참조) 본건에 있어서 일건기록에 의하면 채권자인 피고는 농가가 아니라고 자인하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심이 다른 특별사정에 관한 심리판단을 한바 없이 다만 농지도 재산권의 객체가 된다하여 농가가 아닌 피고에게의 양도담보를 위한 농지에 대한 소유권 이전등기를 적법하다고 판단하였음은 농지 개혁법과 양도담보에 관한 법리를 오해하였을 뿐 아니라 심리를 다 하지 못한 위법이 있다아니 할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
사채 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 강공승)
【피고, 상고인】 한국전력 주식회사 (소송대리인 변호사 한복 외 1인)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 2. 선고, 67나1160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 1에 대하여,
조선사채등 등록령 폐지에 관한 법률 부칙 제2항 내지제4항의 규정이 있고, 사채권자가 동 법률시행일로부터 6월이내에 등록기관에 등록하지 아니하였다고 하여, 위 법률은 사채권자의 권리를 상실케 하는 취의가 아니라고 해석함이 국민의 재산권을 보장하는 헌법정신에 합치하는 해석이라 할 것이므로, 이러한 견해에 입각하여 원고가 사채권자로서 직접 사채의 상환을 청구하였음을 인용한 원판결 판단은 정당하고 논지는 채택할 바 못된다.
 상고이유 2에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 채무승인 인정을 수긍못할바 아니며, 소론 갑제2호증의 2의 기재 내용이 반드시 피고가 채무의 존재를 승인하지 아니할 것이라 단정할 수 없는바이므로, 그를 증거로 한 원판결판단이 위법이라 단정할 수 없고, 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 5. 8. 선고 68고397 판결
【주 문】
 원판결과 제1심판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 부산지방검찰청검사의 상고이유 제1점을 검토한다.
 본건 공솟장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여개정전 관세법 198조의3 제3항,제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건공소에 이르렀는 바,동법 198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 (개정후관세법 제182조 2항,180조 제1항에 의하여도 같은 법정형임)본건 피고사건은법원조직법 제25조 제1항 제3호에 의하면 지방법원 합의부 사물관할에 속함이 명백하다. 그럼에도 불구하고 제1심 법원에 있어 본건을 지방법원 단독판사가 심리재판하였음은 사물관할에 관한법원조직법 제29조의 규정을 위배한 위법이 있음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 위법을 간과하여 제1심 판결을 유지하였음은 위법이 아닐 수 없다.
 따라서형사소송법 제390조,제394조에 의하여 제1, 2심 판결을 파기하고, 관여법원인 제1심법원으로 이송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭

본건 공소장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호로 개정 전) 제198조의3 제2항,제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건 공소에 이르렀는바동법 제198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 본건 피고사건은(66.3.9. 법률 제1762호) 제29조 제1항 제3호에 의하면 지방법원합의부 사물관할에 속함이 명백하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문헌수
【피고, 상고인】 최영섭
【피고, 보조참가인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 5. 8. 선고 67나251 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인과 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산은 원래 미성년자인 원고 소유였다는 사실, 원고의 친권자이고 부친인 소외1은 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인소외 2에게 보관시키고 다년간 별거를 하고 있다는 사실들을 인정한 다음 (원고는 그 모친과 같이 동거하고 있는 것으로 엿보인다) 원고의 부친이 원고의 모친과 별거를 하면서 원고의 모친에게 그의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 보관시키고 있었다는 사실만으로서는 원고의 모친에게 본건 부동산을 처분 또는 담보로 제공하는데 있어서의 대리권을 수여하는 표시가 있다고는 할 수 없고 하등 관계없는 자가타인의 인장등을 소지하고 있는 경우와는 달라서 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장 또는 권리증을 소지하고 있음은 일반적으로 있는 일이므로, 처가 본건과 같은 중요한 행위 (융자를 위한 방법으로서 피고 명의로 소유권이전등기를 한 행위)를 하면서 남편의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 소지하고 남편의 대리인이라고 자칭하였다 하여도민법 제126조의 소정의 대리권이 있다고 믿음에 있어서의 정당한 사유가 있다고는 할 수 없다고 판시하였다.
그러나 미성년자인 원고에게 대한 친권자임과 동시에 부양의무자인 소외1이 자기의 인장과 본건 부동산에 관한 권리증을 그 처인 소외2(원고의 모친)에게 보관시키고 처자를 남기고 다년간 별거를 하고 있었다면, 위와같은 처에게 대하여서의 인장과 권리증의 보관행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 어떠한 대리권을 수여한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이며, 그 처인소외 2가 피고로부터 금전을 차용하고 보관중인 위와 같은 인장과권리증을 이용하여 그 남편인소외 1의 대리인이라고 칭하고 피고에게 담보의미로서의 소유권 이전등기를 한 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는한,소외 2의 행위는 적어도 표현대리 행위에 해당된다고 해석함이 타당할것 임에도 불구하고 원심이 위와 같은 인장과 권리증의 보관사실 만으로서는 대리권 수여의 표시라고 볼 수 없고 처는 다른 가구와 같이 남편의 인장과 권리증을 보관하고 있음이 일반적인 사실이므로,소외 2의 행위를 표현대리에 해당된다할 수 없다고 판단하였음은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없을 뿐 아니라, 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 청원군(충북)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1968. 5. 16. 선고 67나1751 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 이시로, 고기영 두 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 위 피고들에게 대한 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고1,2의 두 사람에 대한 원고 청구에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 신원보증인은 피보증인 자신의 불법행위가 아니고 그가 부리고 있는 피용자의 불법 행위로 인한 사용자로서 지는 손해배상 책임까지도 보증하는 것이라고는 보기 어렵다 라하여소외인의 신원을 보증한 위 2 피고들의 책임을 인정하지 아니하고 있다. 그러나 피보증인이 자기 마음대로 제3자를 피용자로서 부리고 피보증인 자신이 하여야 할 사무를 수행함에 있어서, 그 보조를 받았다면 이 피용인이 그 사용인의 사무집행중에 일으킨 사고로 말미암아 생긴 손해에 대하여도 그 사용인의 신원보증인은 그 책임을 부담한다고 보는 것이 상당하다. 원심은 이점에 관하여 법리를 오해하였다 할 것이므로, 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고 이시로, 고기영 두 사람에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
강간치사사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1968.08.29 / 시행일:

【항소인, 피고인】 이조렬
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(68고2263 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 제1심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하고 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미쳤다. 특히 피해자의 사망에 대하여 피고인은 책임을 질것이 아니므로, 피고인에게는 강간미수의 책임만이 문의될 것이나 피해자의 고소취소가 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 대한 심리미진으로 피고인에 대하여 유죄판결을 한 것이다. 뿐만 아니라 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로, 먼저 피고인의 사실오인에 관한 주장부터 보겠다.
 일건기록에 의하면 피해자 이영순이가 원심판시와 같은 경위로 사망한 사실은 이를 인정할 수 있다.그러나, 당심증인 김상현의 증언과 검사가 작성한 동 김상현에 대한 진술조서 기재 및 의사 김상현이 작성한 이영순에 대한 감정서 기재를 종합하면, 피해자 이영순은 심장의 크기가 250그램 내지 300그램이어야 정상이라 할 것인데 그의 심장은 200그램에 불과한 특수체질이어서 보통사람이면 쇼크를 이르키지 않을 경우에도 쇼크를 이르킬 수 있는 체질이었던 사실, 피고인의 이사건 소위로 위 피해자가 쇼크를 이르켜 죽은 것은 동 피해자의 이와 같은 특수체질로 인한 것이고, 피해자의 체질상의 위 특수점은 다른 사람이 그 외관만으로는 이를 알 수 없는 사실등을 인정하기에 넉넉한 바, 그렇다면 피고인은 별단의 사정이 없는 한 이사건 범행당시 피해자의 체질상의 위와 같은 특수성을 몰랐고 따라서 피해자가 쇼크를 이르켜서 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이니, 피해자의 사망의 결과로 인하여 형이 무거워지는 강간치사죄로는 피고인을 벌할 수 없다고 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심에서는 강간치사죄를 인정하여 피고인을 처단하였으니, 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서, 나머지 점에 관한 판단을 생략하고도, 피고인의 항소는 그 이유있다고 하겠으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실:피고인은 1967.12.31. 오후 9시 10분경 서울 성북구 삼선동 1가 산 48 소재 피고인이 거처중이던 방에서 피고인에게서 돈을 꾸러온 피고인의 친척 동생벌이 되는 소외 망 이영순(서울, 성북구 동소문동 6가 28의 13 거주 공소외 김상용의 처)과 한 이불속에서 손과 발을 녹이다가 돌연 성정을 일으킨 나머지 위 이영순의 팔을 잡고 성교할 것을 요구 하였으나 동녀가 이에 불응하고 귀가하려고 뿌리치자 피고인은 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 강간할 것을 결의하고 동녀의 팔소매를 잡아 당겨 이불위에 쓰러뜨리고, 그 배위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 오른손으로 동녀의 등을 껴안고, 다리로 동녀의 아랫몸을 덮치고 강제로 2회 키스를 하는 등 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 피고인의 혁대를 풀으고 하의를 벗으면서 음경을 노출시키는 한편 동녀의 빤스를 벗기려고 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 서로 엎치락 뒤치락하는 동안 피고인은 사정을 마치어 기진하고, 동녀는 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망하므로서 강간의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
 증거를 살피건대,
 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 말을 한 것.
 1. 원심 법정에서의 증인 김상용 동 이계영의 진술중 판시사실에 부합되는 진술.
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 내용의 말을 한 것이 기재된 것.
 등을 종합할 때 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제300조,제297조에 해당하는 바 소정형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,형법 제57조 제1항에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다.
 변호인은 제1심판결선고전에 피해자로부터 고소의 취소가 있었다는 뜻의 주장을 하나, 일건기록을 정사하여도 고소가 적법한 절차에 의하여 취소되었다고 볼만한 자료가 없다. (공판기록 59정 내지 60정에 편철된 합의서는 피해자의 남편 김상용과 피고인과의 사이에 1968.5.22 이사건 고소를 취소하기로 하는 사화인 약정을 한 바 있다는 소명자료에 불과하며, 더욱이 원심증인 김상용은 위 합의가 있은 후인 동월 23일 원심법정에서 합의서에 기재된 바 합의는 완전히 이루어진 것이 아니라고 진술하는 일방, 피고인의 처벌을 희망한다고까지 진술하고 있고, 달리 고소권자에 있어 제1심판결 선고전까지 검사 또는 사법경찰관에게 구술 또는 서면으로 고소취소를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐더러, 일건기록에 의하면 피고인은 이 사건 소위로 인하여 피해자에게 좌측모지 파열상 및 구순내점막파열상을 입힌 사실이 명백하니 친고죄도 아니라고 할 것이다)
 피고인은 이 사건 범행당시 술에 취해서 사물변별이나 의사결정의 능력이 상실 내지 미약한 상태에 있었다는 주장을 하는 듯 하나, 일건기록에 의하여 인정되는 바 피고인의 이사건 범행경위, 방법, 범행당일의 동태등에 비추어 피고인이 의사결정이나 사물변별의 능력이 상실 내지 미약한 상태 아래에서 이 사건 범행을 범한 것이라고는 보여지지 아니한다.(공솟장 기재와 같은 피해자 이영순의 사망의 결과를 피고인이 이 사건 범행당시 예견할 수 없었으므로 강간치사죄로 피고인을 벌할 수 없음은 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같으나, 동일성이 있는 범위내에서 판시 강간미수죄를 인정하는 바이므로, 강간치사죄에 대하여는 주문에 무죄를 선고하지 아니한다)
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김진우 김용준

피해자가 특수체질이어서 보통 사람이면 쇼크를 일으키지 않을 경우에도 쇼크를 일으킬 수 있는 체질이고, 피고인의 소위로 피해자가 쇼크를 일으켜 죽은 것은 피해자의 위와 같은 특수체질에 인한 것이고, 위 피해자의 체질상의 특수점은 외관만으로는 알수 없는 경우, 피고인은 별단의 사정이 없는 한 피해자의 체질상의 특수성을 몰랐고 따라서 피해자가 쇼크를 일으켜서 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.08.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 박원서
【피고, 피항소인】 홍운표
【원심판결】제1심 대전지방법원(67가204 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원소소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 300,000원을 지급한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고에 청하였다.
【이 유】 원고는 1966.7.2. 소외 홍영자가 액면 금 300,000원, 지급기일 1966.10.30.자로 된 이 사건 약속어음 1매를 소외 신옥선에게 발행하매 있어 피고는 피고자신이 이 사건 약속어음에 보증한 바 있고, 가사 피고 본인이 직접 서명날인한 바 없다고 하더라도, 소외 홍영자는 피고로부터 이 사건 약속어음에 대하여 보증할 것을 위임받아 그 대리권에 의하여 피고명의로 보증한 것이니 피고는 이 사건 약속어음금의 지급책임을 면할 수 없는 것이라고 주장하고, 피고는 보증인으로서 이 사건 약속어음에 서명날인한 사실이 없을 뿐더러, 이에 관하여 대리권을 소외 홍영자에게 위임한 바도 전무하다고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(의견서), 같은 호증의 3(이수옥 진술서), 같은 호증의 4 (홍영자 진술조서),같은호증의 6 (이수옥 진술조서), 같은 호증의 8 (공소장), 같은 호증의 9 (구속영장)의 각 기재내용에, 원심 및 당심증인 홍영자, 원심증인 이수옥의 각 증언과 원심에서의 필적 감정결과 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 신옥선이가 계주가 되어 조직(1966.5.2. 계금액 300,000원, 28번계)한 계에 가입한 소외 홍영자는 1966.7.2. 3번에서 계금 300,000원을 타게 되었는 바, 이와 같이 계금을 탄 자로부터 앞으로의 불입금을 담보하기 위하여 계주인 소외 신옥선이 계원인 소외 이수옥이를 동반하여 홍영자가에 임하여 위 홍영자에게 본인명의의 이 사건 약속어음발행(약속어음 용지는 신옥선이 지참함)을 요구함과 아울러 보증인을 요구하자 위 홍영자는 적당한 보증인은 없고, 다만 동생이 있으나 동생은 현재 없으니 보증인으로 세울 수 없다고 한 즉, 위 신옥선은 동생인 피고의 인장이 있거든 홍영자가 직접 서명하고 날인을 해도 상관없다고 하여 위 홍영자는 위 3인이 합석한 가운데서 피고의 이름을 서명하고 서랍속에 있던 피고의 인장을 마음대로 사용하여 피고를 이 사건 약속어음의 보증인으로 내세우게 된 사실, 따라서 피고가 위 홍영자에게 보증에 관한 대리권을 위임한 일조차 없는 사실등을 인정하기에 충분하고 이에 저촉되는 갑 제1호증의 보증한 기재부분과 원심 및 당심증인 신옥선, 당심등인 박승열의 각 일부증언은 모두 위 당원이 채용한 전시 각 증거내용에 비추어 믿지 않는 바이고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거없다.
 원고는 설사 소외 홍영자가 피고의 인장을 임의 사용했다고 하더라도 피고는 미혼 동생으로서 소외 홍영자가 가사를 돌본 사실에 비추어 가사대리권이 있다 할 것이므로 피고는민법 제126조 또는129조의 책임을 면할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 피고가 소외 홍영자에게 대리권을 위임한 바 없었다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 (당심증인 박승열의 일부증인은 믿지 아니한다)민법 제129조에 의한 책임을 물을 수 없음은 뚜렷한 바이므로 이에 대한 원고의 주장은 그 이유없다 하겠고, 다음민법 제126조의 표현대리책임 발생에 관하여 보건대민법 제827조 제1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도 이 사건에 있어서와 같이 누이와 남동생간에 있어서는 위와 같은 가사대리권을 인정할 수 없을 뿐더러, 설사 가사대리권이 인정된다고 하더라도, 이 사건에 있어서 약속어음을 수취한 소외 신옥선은 이미 전단에서 판시한 바와 같이 소외 홍영자의 무권대리에 인한 보증행위에 가담하였음이 분명하므로 제3자인 신옥선이 위 홍영자에게 그 권한있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우라 할 수 없음으로 이것 역시 표현대리로서 본인에게 책임을 물을 수 없음이 명백하다.
 끝으로 원고는 위와 같은 원고의 주장이 모두 이유없어 무권대리행위라고 하더라도 소외 홍영자의 내연의 남편인 소외 이영현이 1967.2월경 피고의 대리로 추인한 바 있다고 하나, 이에 부합하는 듯한 당심증인 박승열, 원심증인 문인순의 각 증언내용은 원심증인 신옥선의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하여 믿을 수 없고, 위 호증내용에 의하면 피고는 그 소유부동산에 대한 가압류결정이 있자 비로소 위와 같은 사실을 알고 그 무렵 즉시 위 신옥선에게 반박을 가한 사실을 알 수 있고 (위 배척한 증언에 의하더라도 소외 이영현은 소외 홍영자의 내연의 남편으로서 일을 저지른 홍영자를 위하여 수습에 나섰는지, 피고를 대리하여 나섰는지 단정할 자료가 못된다) 달리 피고가 추인하였다고 인정할 자료없다.
 과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 피고는 이 사건 약속어음에 보증하였다고 인정할 수 없음으로 피고에게 보증책임이 있음을 전제로한 나머지의 점 판단할 것 없이 원고의 청구는 그 이유없다 하여 기각할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하며 원고의 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여같은 법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 서용은 김주상
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 1인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 8. 고지, 68라251 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 이 사건 제1심의 경락허가 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유중 제1점을 본다.
 원심은 그 판시에서 이 사건 부동산에 대한 평가 절차에 위법이 있다고 볼 자료가 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 기록 제104장에 있는 서울민사지방법원 집달리 항고외인이 1967년 6월 서울민사지방법원 판사에게 제출한 보고서의 기재에 보면, 이 사건 경매목적물 중 건물에 있어서 등기부상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 창고1동 건평 15평 5홉의 부분은 실지는 세멘트 단즙으로 개조되어 공장으로 사용 중이라고 되어있다. 그런데 기록 제69장에 있는 주식회사 서울은행의 감정표의 기재나, 기록 제71장에 있는 주식회사 제일은행의 감정서의 기재에 보면, 위에서 본 부분의 평가를 모두 실지 현상대로 하지 아니하고 오직 등기부상의 표시에만 의존하여 평가하고 있다. 경매법원은 이와 같은 잘못된 평가를 기준으로 하여 이 사건 경매를 진행하고 있다. 그렇다면 경매법원이 한 평가절차에는 위법이 있다 할 것이요, 그럼에도 불구하고 이점에 관하여 위법이 없다고 설시한 원심판단은 잘못이라 할것이다. 
 이리하여 다른 논지에 관한 판단을 그만두고 원심결정을 파기하기로 한다. 그런데 이 사건은 당원이 직접 판단하는 것이 적합하다고 생각되므로, 자판하기로 한다.
 위에서 본 바에 의하면 이 사건 경락허가결정은 잘못된 평가절차를 기초로 하여 진행된 것이므로 이 결정도 취소하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
주주행사금지처분기각결정에대한항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.08.23 / 시행일:

【항고인, 신청인】 근동화학공업주식회사
【상대방, 피신청인】 구은덕
【원심판결】제1심 대구지방법원(67카3821 결정)
【주 문】
 이건 항고를 기각한다
 항고비용은 항고인의 부담으로 한다.

【항고취지】 원결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 구하다.
【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 피신청인은 그 소유의 신청인회사 주식을 전부 신청외 강정규에게, 강정규는 신청외 김정관에게, 김정관은 신청인회사 대표이사인 이상봉에게 양도하므로써 피신청인은 신청인회사의 주주가 아님에도 불구하고 마치 주주인양 행세하므로 주주행사금지가처분을 원심법원에 신청하였던 바, 원심은 피신청인이 신청인 회사의 주주라고 인정하여 그 신청을 배척하였음은 위법이라는데 있다.
 소갑 제3호증에 의하면 피신청인은 그가 소유하고 있던 신청인 회사의 1,000환권 주식 10,000주, 1,000환권 신주식 20,000주를 신청외 강정규에게 1963.9.5. 양도한 사실은 인정되나 일건 기록에 의하면 이건 주식의 양도는 회사가 주권발행전에 이루어졌음이 명백하므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다 할 것이니 피신청인은 주식의 양도에 불구하고 회사에 대한 관계에 있어서는 여전히 주주라 할 것이다.
 따라서 항고인의 피신청인 주주가 아니라는 항고논지는 이유없고, 원심이 피신청인은 주식자체를 양도하지 아니하였다고 인정하여 주주라고 설시하였음은 그 이유에 있어 부당하나 그 결론은 같으므로 결국 정당하다 할 것이니 항고를 기각하고,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유재방(재판장) 강승무 이병후

피신청인이 자기소유의 주식을 신청외인에게 전부 양도하였다 하더라도 위 주식의 양도가 회사의 주권발행전에 이루어진 것인 이상 그 양도는 회사에 대하여 효력이 없는 것이므로 피신청인은 주식의 양도에 불구하고 회사에 대한 관계에 있어서는 여전히 주주라 할 것이다.
등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.08.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (대리인 변호사 문석해)
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 5. 24. 자, 68라341 결정
【주 문】
 각 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고 이유를 살피건대, 
부동산등기법 제55조 제3호이하의 경우는 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다는 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 각 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭

본조 제3호 이하의 경우에 있어서 등기공무원이 이를 간과하고 등기신청을 접수하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 등기공무원의 처분에 대하여 이의의 방법에 의하여 등기의 말소를 청구할 수 없다.
이송신청각하결정에대한항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.08.23 / 시행일:

【항고인, 신청인】 정재호
【상대방, 피신청인】 정재찬
【원심판결】제1심 대구지방법원(68가1418 결정)
【주 문】
 이건 항소를 기각한다.
 항고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【항고취지】 원결정을 취소한다.
 이건(같은법원 68가1418 주권인도사건)을 서울민사지방법원에 이송한다.
【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 피신청인의 솟장에 의하면 피신청인 1959년께 신청인에게 소외 삼호방직주식회사의 융자담보를 위하여 대여한 위 회사주식 80,000주의 주권반환을 구하는 소송인 바, 이건 소송물은 특정되어 그 관할은 의당 피고의 주소지가 있는 서울민사지방법원 일진대, 원심은 그 관할에 관한 해석을 잘못하여 이송신청을 각하하였음은 위법이라는데 있다.
 그러나 피신청인은 이건 주권대여계약 성립당시에는 그 주권이 대구시에 있었다고 주장하고 있음은 솟장에 의하여 명백하므로 그 반환을 구하는 이건 소송은 대구지방법원에도 의무이행지로서 관할권이 있다 할 것이니 원심법원에 관할권이 없다는 것을 전제로 한 항고논지는 이유없고 같은 이유로서 이송신청을 각하한 원심결정은 정당하니 항고를 기각하고민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유재방(재판장) 강승무 이병후

피신청인은 이건 주권대여계약 성립당시에는 그 주권이 대구시에 있었다고 주장하고 있음은 솟장에 의하여 명백하므로 그 반환을 구하는 이건 소송은 대구지방법원에도 의무이행지로서 관할권이 있다 할 것이다.
물품세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1968.08.20 / 시행일:

【원 고】 풍성산업주식회사
【피 고】 성동세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1966.10.17. 물품세 3,813,221원을 부과한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1966.10.17. 원고에 대하여 물품세 3,813,221원의 부과처분을 한 사실 및 이 물품세는 원고가 생산한 부동액 및 부레키유를 대상으로 하여 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고소송대리인은 부동액과 부레키유는 물품세법 및 같은법시행령이 정하는 화공약품이므로 이에 대한 물품세부과처분은 정당한 행정처분이라고 주장함에 대하여 원고소송대리인은 부동액과 부레키유는 물품세법이 물품세과세대상으로 정한 화공약품이 아니므로 같은법시행령이 물품과세대상이 된다고 규정하였다 한들 이 규정은 법률에 위반되는 무효의 조항이므로 이에 의거한 이 사건 물품세부과처분은 위법이라고 다투고 있다.
 그러므로 살피건대,물품세법 제1조 제1항에 의하면, 화공약품을 물품세부과대상품으로 정하고, 그 세목은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,같은법시행령(대통령령 제2036호) 제1조 제3항 제5호에 의하면, 화공약품이라고 함은 별표 2에 계기된 약품을 말한다. 다만 의약품, 의약품제조용원료, 비료 및 비료제조용원료, 농약 및 농약제조용원료 산류, 알카리와 학술연구용의 것은 이를 제외한다고 규정하고, 위 시행령의 별표 2에는 관세요율표 제28류,제29류,제32류,제34류 내지 제39류에 규정된 물품의 일부분은 화공약품에 해당한다고 규정하고 있다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 3의 기재중의 일부분(제조공정개요 및 원료배합량표 기재)과 감정인 김점식, 같은 김진일의 각 감정결과에 의하면, 이 사건 물품세부과대상이 된 부동액은 에치렌그리콜, 이소프로필알콜, 메타놀 및 그밖의 첨가제를 배합하여, 부레키오일 100번은 피마자유, 에치렌그리콜, 이소프로필알콜, 프로필렌그리콜 및 첨가제를 배합하여, 부레키오일 150번은 디옥시톨, 부틸옥시톨, 이소프로필옥시톨, 에지렌그리콜, 프로프렌그리콜 및 붕사등의 첨가제를 배합하여, 각각 배합된 원료를 여과시켜 생산되는 혼합물로서, 그 자체가 용도가 정하여진 화학공업 생산품인즉, 성분과 일정한 물리적성질이 있고, 화학적 방법에 의하여 제2차 화학공업제품의 생성원료가 되며, 또는 제2차 생성물의 용도가 화학적 방법에 의하여 제3차 또는 그 이상의 화학공업생산의 원료가 되는 조제품이나 잔재물이어야만 화공약품으로 볼 수 있는 것이 일반적인 화공약품의 정의임에 비추어 위 부동액이나 부레키오일은 앞서 본 화공약품의 속성이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 물품세법시행령에 부동액이나 부레키오일을 물품세부과대상이 되는 화공약품 이라고 규정하고 있다고 한들, 이는 결국 물품세법이 정하는 물품세부과대상인 화공약품의 범위에도 속하지 아니하는 물품을 과세품목으로 정한 것으로서 법률에 위배되는 규정이라고 할 것이므로 물품세법시행령중 해당부분은 무효의 법령이라고 할 것이다.
 따라서 물품세법시행령중 효력이 부정되는 조항에 의거한 이 사건 물품세부과처분은, 물품세법상 부레키오일과 부동액에 대하여 물품세부과를 할 수 있는 근거가 달리 발견되지 아니하는 이상 법률에 의하지 아니한 위법한 조세부과처분이라고 할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점을 가려볼 것 없이 이유있어 받아들이고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

부동액 및 부레키유는 그 자체가 용도가 정하여진 화학공업생산품인 즉 성분과 일정한 물리적 성질이 있고 화학적 방법에 의하여 제2차 화학공업제품의 생성원료가 되며 또는 제2차 생성물의 용도가 화학적 방법에 의하여 제3차 또는 그 이상의 화학공업생산의 원료가 되는 조제품이나 잔재물이어야만 화공약품으로 볼 수 있는 것이 일반적인 화공약품의 정의임에 비추어 위 부동액이나 부레키오일은 화공약품의 속성이 없는 것이다. 그렇다면 물품세법시행령(대통령령2036호)에 부동액이나 부레키오일을 물품세부과 대상이 되는 화공약품이라고 규정하고 있다고 한들 이는 결국 물품세법이 정하는 물품세부과대상인 화공약품의 범위에도 속하지 아니하는 물품을 과세품목으로 정한 것으로서 법률에 위배되는 규정이라고 할 것이므로 물품세법시행령중 해당부분은 무효의 법령이다.
선박운항사업면허처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1968.08.07 / 시행일:

【원 고】 학교법인 청웅학원
【피 고】 군산지방해운국장
【주 문】
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1967.12.6. 소외 서명진에게 한 선박운항사업면허처분을 취소한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 1967.1.10. 피고로부터 2개항로의 선박운항사업 면허를 얻어 제2금강호(등기부상에는 제2금강환)으로 운항을 하고 있는데, 피고는 1967.12.6. 원고의 제1항로(주항로)에 경합하여 부당하게 소외 서명진에게 선박운항사업 면허를 하여 준 것은 원고의 권익을 침해한 것으로서 위법이므로 그 처분의 취소를 구한다고 주장하므로 우선 원고의 적격여부 및 소외 이익유무를 살피건대, 선박운항사업등에 관한 규정을 하고 있는 해상운송사업법이 제정된 주요목적은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하며 공공의 복리를 증진하려는데 있는 것이고,(승객등의 편의와 업자의 이익등은 모두 반사적인 이익에 불과한 것이다) 업자를 보호하려는데 그 목적이 있는 것이 아니므로, 원고의 주장하는 바와 같이 이미 선박운항사업 면허를 받은 기존업자가 있음에도 불구하고 이와 경합하여 다시 타인에게 새로운 선박운항사업 면허를 하므로서 경쟁업자가 생기게 되는 결과, 기존업자가 불이익을 보게 되는 일이 있다고 할지라도(이에 반하여 일반 공중인 승객등에게는 도리어 종전보다 이익이 되는 수도 있을 것임) 그것은 특정된 어느 개인의 권리나 법률상의 이익을 직접 침해하는 것이 아니고 다만 사실상에 있어서 일부업자등의 간접적이며 반사적인 이익에 다소의 소장이 있음에 불과한 것이다.
 따라서 그와 같은 경우 사실상에 있어서 불이익을 받는데 불과한 업자등이 행정청을 상대로 하여 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송(취소소송)을 제기하였다고 하더라도 이는 법률상의 이익이 없는 것이므로 소송법상 권리보호의 이익(원고의 저격)이 없다고 할 것이다,
 또한 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(면허증) 및 기록에 편철된 원고 대표자의 자격증(법인등기부등본)의 각 기재내용에 의하면, 원고는 대한민국 교육의 근본이념에 기하여 중등교육을 실시함을 목적으로 하여 설립된 학교법인인 바, 피고로부터 위 선박운항사업 면허를 받은 것은 원고가 아니고 주식회사 신우해운사임이 뚜렷하므로 결국 원고는 타인(제3자)에 관한 사항을 이유로 하여 자기자신의 소(항고소송)를 제기하는 것으로서 원고의 적격(권리보호의 이익)이 없다고 할 것이다.
 따라서 결국 원고의 본소 청구는 소송요건에 흠결이 있는 부적법한 소임이 명백하므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 이두일 박종창

해상운송사업법의 주요목적은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진하려는데 있는 것이고 업자를 보호하려는데 그 목적이 있는 것이 아니므로 이미 선박운항사업 면허를 받은 기존업자가 있음에도 경합하여 타인에게 새로운 면허를 하여 주어 경쟁업자가 생기는 결과 기존업자가 불이익을 받는 경우라도 그것은 특정개인의 권리나 법률상의 이익을 침해하는 것이 아니므로 행정청을 상대로 새로운 면허의 취소나 변경을 구할 권리보호의 이익은 없다.
변호사징계처분에대한항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.08.01 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】변호사징계위원회 1968. 6. 11. 선고 68변징2 판결
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재 항고인의 재항고 이유를 본다.
 원 결정이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같은 취지이다. 즉, 재항고인은 1967.4.12.경 고소인소외 1로부터소외 2등을 상대로 하는 고소 대리를 수임하고, 당국에 횡령의 고소를 제기하였는데 사건이 원만히 해결되어 고소는 취소하게 되었다 한다. 그런데 위와 같이 사건이 원만히 해결되기 이전에 재항고인의 사무원인소외 3을 통하여 피고소인으로 부터 만일 고소인측에서 돈 300,000원을 받아 낼 수만 있다면 그중 2할인 60,000원을 재항고인에게 주겠다는 취지로 화해의 수임을 받고, 고소인이 피고소인에게 300,000원을 내놓게 되어 화해시키고, 피고소인으로부터 60,000원을 사례로 받아 냈다 한다. 이와 같은 취지의 원 결정 인정사실은 정당하고, 채증상의 위법이 없다.
재항고인이 한 위와 같은 행위는변호사법 제16조 제1호에서 말하는 "상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 위촉을 승낙한 사건"에 관하여 피고소인으로부터 화해를 수임하여 직무를 행한 경우에 해당한다 할 것이다. 그 수임한 내용이 화해이고, 한쪽이 쌍방 대리 하는 것을 승낙하였다 하여 그 행위가위의 변호사법에서 금지하는 테두리를 벗어 날 수는 없다.
원 위원회가 재항고인이 변호사로서 이와 같은 행위를 한 것이 그 품위를 추락시키고 불성실한 직무 수행을 한 것으로 보고 3월의 정직에 처한 것은 상당하고, 이것이 중하다고 볼만한 혐의는 없다.
 이리하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 재항고를 기각하기로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

변호사가 고소인으로부터 피고소인을 상대로 하는 고소대리를 수임하고 당국에 횡령의 고소를 하였는데 사건이 원만히 해결되어 고소는 취하되었으나 그 전에 피고소인으로부터 만일고소인측에서 돈 30만원을 받아 낼 수 있다면 그중 2할인 6만원을 주겠다는 취지로 화해의 수임을 받고 그와 같이 화해시키고 피고소인으로부터 6만원의 사례를 받았다면 그 행위는본조 제1호에서 말하는"상대방의 상의를 받은 사건으로서 그 위촉을 승낙한 사건"에 관하여 피고소인으로부터 화해를 수임하여 직무를 행한 경우에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 19명
【피고, 상고인】 대한민국
【피고, 보조참가인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 27. 선고 66나3051 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인 서울특별시 소송대리인의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 피고가 제1심 변론에서, 원고들의 주장즉 원고들이 주장한 바와 같은 본건 농지를 원고들이 각각 분배를 받았다는 원고주장을 피고가 자백하였다가, 원심에서 위의 자백은 진실에 반하고, 착오에 의한 것이므로, 이를 취소 한다는 피고의 자백취소 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉 원심은 원고 또는 원고의 선대들이 귀속농지인 본건 토지를 8.15해방 전부터 경작을 하다가, 농지 개혁법실시로 말미암아 농지 분배를 받음에 있어서 그 관할 관청인 영등포 구청장은 1950.1.경 농림부장관의 훈령과 통첩에 의하여 본건 농지는 원고들에게 분배할 농지로 보고, 지세명기장에 의하여 농지소표를 작성하고, 이에 따라 대지조사를 하고, 농지위원회의 결의를 얻어 농가별 분배농지 일람표를 작성한 후, 1950.4.3.부터 1950.4.12.까지의 사이에 농지개혁법시행령 32조에 의한 종람을 거쳐서 원고들 앞으로 각각 농지분배를 하여 확정되었는 바, 위와 같은 원고들에게의 분배로 확정된 농지의 표시에 그 당시 그 실지의 평수와 지번표시가 등기부와 토지대장상의 그것과는 부합되지는 아니하였고, 실지 측량을 하여 분할 특정한 바 없이 그냥 OO평중 O평등으로 표시하여 농지분배를 실시하였다는 사실을 인정하고, 위에서 말한 바와 같은 피고의 자백은 진실에 부합된 자백이라 할 수 있으므로, 피고의 자백취소는 부당하다고 판시하였다. 그러나, 농지개혁법 제22조에 의하면, 본법 실시에 관한 사항에 관하여 이의가 있는 이해관계인은 소재지농지위원회의 재사를 신청할 수 있다 하였고, 위의법시행령 제32조에 의하면, 분배농지를 확정하기 위하여 전 필지에 긍하여 농지소표에 의한 대지조사를 하고, 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가소재지의 구·시·또는 읍·면에서 10일간 종람케하며, 위의기간중에 이의신청이 없을 때에는 분배농지로 확정한다라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정은, 분배할 농지를 특정하여 이를 일반에게 종람케하므로서, 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 관한 이의를 할 수 있는 기회를 주자는데 그 입법목적이 있다할 것이므로, 그 분배할 농지의 지번 표시가 공부상의 지번과 다소 차이가 있고, 그 평수에 있어서 다소 차이가 있으며, 일필지토지의 일부임에도 불구하고, 분할 등기가 되어 있지 아니하더라도, 적어도 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 대하여 이의를 할 수 있을 정도의 특정표시는 필요하다 할 것이요, 만일 어느 토지 또는 어느 토지중 어느 쪽의 몇 평을 분배하는가를 객관적으로 전혀 알 수 없을 정도로 표시하므로서, 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없었게 하는 정도로 농지를 표시하고, 그와같은 분배농지 일람표를 종람케 하였다면, 그와 같은 절차에 의한 농지분배는 당연 무효라고 아니할 수 없을 것이다. 본건에 있어서, 원심은 본건 분배농지일람표를 작성함에 있어서, 그 지번과 평수가 공부상의 그것과 부합하지 아니하였다는 사실을 인정하면서, 어느정도의 차이 즉 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 있을 정도로서의 특정 표시가 있었는가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 막연히 평수와 지번표시가 공부상의 그것과 부합지 아니 하였으나, 그 분배확정에 영향이 없다는 취지로 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 객관적으로 보아 그 분배될 농지의 위치와 그 평수를 도저히 식별할 수 없는 "OO평중 O평" 라는 표시 방법에 의하여 종람케 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 분배 절차에 의한 농지분배를 적법하다고 인정하고, 피고의 자백은 진실에 부합된 것이므로, 그 자백취소는 부당하다고 판단하였음은 농지분배에 관한 법리오해와 자백취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

분배농지의 농가별 분배농지일람표를 작성함에 있어서는 분배대상농지의 지번과 평수가 공부상의 것과 부합하지 않을 경우에 이를 객관적으로 전혀 알수 없을 정도로 표시하여 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없는 정도로 표시하고 이를 종람케 하여 분배하였다면 그 농지분배는 당연무효이다.
개간준공일취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정득
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1968. 3. 14. 선고 68구43 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
 토지대장에 일정한 사항 을 등재하는 행위는 행정 사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요, 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니므로, 가사 소론과 같이 본건 토지대장에 소론의 개간 준공기일에 관한 기재가 실지와 다르게 기재 되어 있다 하여도 그로 말미아마 원고의 권리 관계에 어떠한 변동이 생긴다고는 할 수 없는 것인 즉, 원심이 위와 같은 취지로서 본건 토지 대장의 등재 행위는 행정 소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로서 원 판결을 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재로 인하여 어떠한 권리가 부여되거나 변도 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니므로 거기에 실지와 다른 기재가 되어 있다 하여도 그 등재행위를 행정소송의 대상으로 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 5. 1.자, 선고 68라238 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
경매법이 정하는 이해관계인 중에는 재항고인 2의 경우와 같이 경매신청이 되지 아니한 저당권의 피담보채권의 채무자는 포함되지 않는다고 함이 종래 본원의 판례 (1964.3.24. 결정 63마48 사건)이므로 원심이 위와같은 취지로서 재항고인 2의 항고를 각하하였음은 정당하고, 일건기록을 검토하면, 원심이 소론의 경매기일이 적법히 공고 게시되었다는 사실을 인정함에 위법이 있다할 수 없으므로, 이와 반대된 주장으로서 원결정을 공격하는 재항고인 1의 재항고 이유 역시 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
사금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한세복
【피고, 상고인】 경강산업주식회사 (소송대리인 변호사 민경범)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 8. 선고 67나1472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (1) 구상법상 대표취체역 선임결의가 취소되어 그 효력이 소급한다하여도,상법 제39조(구 상법 제14조)의 규정에 따라, 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 법리라 할것이고, 피고회사의 대표취체역으로 등기되어 있는 소외 이영관이 위 회사대표취체역으로서 원고와 본건 보수계약을 체결하였으며, 그 당시 원고는 위 이영관을 대표취체역으로 선임한 주주총회결의가 취소될것을 알았다고 인정할 수 없다는 원판결에 의하여 확정된 사실이므로, 본건 보수계약의 효력을 인정한 원판결 결론은 정당하고,
 (2) 원고 소속 변호사회의 보수에 관한 규약소정(1.2.3심을 통하여 소송물가격의 4할을 초과할 수 없음) 한도를 초과한 보수계약이라고 하여 반드시변호사법 제17조 소정 현저히 부당한 보수를 받기로 한 계약이라 단정할 수는 없는 바로서, 원판결이 채택한 을제3호증의 기재에 비추어 본건 보수계약이 현저히 부당한 보수를 받기로 한 계약이라고 단정할 수 없다는 취의의 원판결 판단은 정당하며,
 (3) 원고는 본건 보수계약 당시 위 취체역선임결의가 취소될 것을 알았다는 논지는 결국 원판결판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
손해배상(기일지정)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 백우석
【피고, 항소인 겸 피항소인】 나라
【주 문】
 원고의 이건 돈 3,686,000원 청구부분은 당원 1965.4.28.자 변론기일에 원고가 이를 취하하는 동월 14일자 서면의 진술로서 소송이 종료된 것이다.

【이 유】 기록에 의하면 원고는 대구지방법원에 이건 손해배상청구소송을 제기하고 치료비와 정신상 고통에 대한 위자료 및 장래 얻을 수 있는 이익의 상실로 인한 손해금 합계 돈 7,686,000원을 청구하여 그중 돈 2,688,052원이 인용되고 나머지 청구가 기각되자 그 패소부분에 대하여 불복하여 당원에 항소한 다음 당원 1965.4.28. 변론기일에 동월 14일자 항소취지 정정서를 진술하고 그 청구금액을 금 4,000,000원으로 감축하고 그 내용으로서 이건 상해로 인하여 장래에 얻을 수 있는 이익을 상실하므로 인하여 입은 소극적 손해금을 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구하는 돈 4,114,287원 중 예시 돈 3,400,000원, 치료비 돈 378,102원중 300,000원 및 위자료 돈 300,000원 합계 4,000,000원만을 청구한다고 주장하고 당일출석한 상대방 소송수행자가 그날로부터 2주일내에 아무런 이의도 하지 아니한 채 소송이 진행되어 위 청구금원중 돈 3,963,082원(치료비등 돈 263,082원, 소극적 손해의 돈 3,400,000원, 위자료 돈 300,000원)이 인용되고 나머지 청구를 기각하는 동 원판결이대법원 1965.9.28. 선고 65다1497호 판결로서 확정된 것이 명백하다.
 따라서 위 인정과 같이 원고가 본래 돈 7,686,000원을 청구하였다가 1심의 본안판결이 있은 후 항소심 공판기일에 전시와 같이 그 청구금액을 돈 4,000,000원으로 감축하므로서 나머지 돈 3,686,000원 부분은 취하하는 의사의 표시를 한 것으로 볼 것인데 상대방인 국가의 소송수행자가 이에 대하여 2주일내에 아무런 이의를 하지 아니한 이상 그 부분에 대한 소송은민사소송법 제239조의 규정에 따라 적법하게 취하된 것이라 할 것이고 국가소송수행자가 법무부장관의 지시에 따라 소송을 수행함에 있어 그 지휘없이는 소취하에 동의할 수 없게 되어 있음은 당원에 현저한 사실이나 그 소송수행자가 상대방의 소취하에 관하여 소활장관의 지휘를 받아 법정기간내에 이의를 하지 아니한 이상 그 취하의 효력은 부인할 수 없다 할 것이므로 이 건에 있어 원고가 청구한 위 돈 3,686,000원 부분은 결국 취하되어 그 소송은 종료된 것으로 보지 않을 수 없다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 전병연 박돈식
건물수거 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김호섭)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김달기)
【원 판 결】 부산지방법원 1968. 4. 26. 선고, 67나175 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 이 사건에서 원고가 철거를 요구하고 있는 건물(진해시 송학동 (지번 생략), 대 129.4평 위에 있는 건평 13,9평의 건물)의 소유권이 피고와 그 밖의 소외인 8명들이 공동으로 그 소유권을 상속하여 그 공동소유에 속하고, 따라서 피고는 자기의 상속분에 해당하는 권리밖에 없다면, 원심이 피고더러 위 건물의 수거를 명한 것은 피고의 상속지분의 한도에서만 그 철거를 명한 취지라고 보아야 될 것이다. 그리고 위의 경우에 원고는 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 이 사건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것은 아니다. 공동상속인 중의 한사람을 상대로 하여 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 인용하였다 하여 이것이 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 것이라고는 할 수 없다. 
 (2) 제2점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 위의 건물이 서있는 기지의 전 소유자는 이 기지의 부분을 제외한 나머지 부분의 토지만을 원고에게 매도하고, 위 건물의 기지는 이미 전전매도되어 피고의 죽은 남편인 소외인에게 매도되었으나, 분할절차미비로 우선 위 기지의 지번 전체의 대지에 대한 소유권을 원고에게 이전하기로 하고, 나중에 원고가 분할하여 위 건물기지의 부분은 원고가 직접 소외인에게 소유권이전등기를 경유하여 주기로 한 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논리법칙이나 경험법칙에 위배하여 증거의 취사선택을 잘못한 위법사유가 없다. 논지는 그럴듯한 근거없이 원심의 적법인 사실인정을 비난하는데 불과하다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

건물의 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거청구를 할 수 있는 것은 아니고 공동상속인 중의 한 사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 청구할 수 있다.(동법 제1009조 6판결, 본집 1620면 참조)