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직업안정법위반·출입국관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2006. 8. 24. 선고 2006노214 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】1. 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 피고인은 직원들의 외국어 교육을 희망하는 사업체들과 외국어교육계약을 체결하여 피고인이 운영하는 ‘(상호 생략) 교육연수원’에 소속된 외국인들을 그 사업체에 보내어 외국어교육을 하도록 하고, 당해 업체로부터 교육비를 지급받아 그 중 일부를 관리비 명목으로 제한 후 일정 금액을 당해 외국인에게 강의료로 지급하는 형태로 영업을 하여 온 사실을 인정한 다음 피고인이 이 사건 외국인들을 고용한 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 중 직업안정법위반 부분과 출입국관리법 제94조 제6호의2 위반 부분에 대하여 직권으로 본다.
 가. 직업안정법 제4조 제7호, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견근로자법’이라 한다) 제2조 제2호, 제5조 제1항에 의하면, 파견근로자법 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업(이하 ‘근로자파견사업’이라 한다)은 직업안정법의 적용을 받는 근로자공급사업에서 제외되고, 파견근로자법 제5조 제1항, 구 파견근로자법 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]에 의하면, ‘한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호) 33409 달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가’의 업무는 근로자파견사업의 대상이 되는 업무에 해당하므로 위 업무를 대상으로 한 근로자파견사업에 직업안정법을 적용하여 처벌할 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인에게 고용된 이 사건 외국인들은 직원들의 외국어교육을 희망하는 사업체에서 외국어교육을 하였다는 것인바, 교육기관 이외의 장소에서 직장인들에 대한 외국어 교육을 하는 자는 달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가로 봄이 상당하므로 피고인이 위 업무에 종사하는 자들을 사업체에 보내어 외국어교육을 하도록 한 행위는 근로자파견사업의 대상에 해당하여 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 직업안정법 제47조 제1호, 제33조 제1항을 적용하여 처벌하였으니, 원심판결에는 직업안정법의 해석 적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 원심은, 피고인이 출입국 관리사무소로부터 근무처 추가 허가를 받지 아니한 공소외 1과 공소외 2를 고용한 행위를 모두 유죄로 인정하고, 이에 대하여 출입국관리법 제94조 제6호의2, 제21조 제2항을 각 적용하였다.
 그러나 출입국관리법 제94조 제6호의2는 동법 제21조 제2항의 규정에 위반하여 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인의 고용을 업으로 알선한 자를 처벌할 뿐이고, 동법 제21조 제2항의 규정에 위반하여 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인을 고용한 자를 처벌하고 있지 않으므로(후자의 행위는 동법 제95조 제6호의2에 의하여 더 가볍게 처벌된다), 원심판결에는 이 부분 법률적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 직업안정법위반 부분과 출입국관리법 제94조 제6호의2 위반 부분은 파기하여야 할 것이나, 이는 피고인에 대한 나머지 범죄사실과 상상적 경합관계 내지 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제2호의 근로자파견사업에 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 외국인 강사를 고용하여 직원들의 외국어교육을 희망하는 기업체에 보내 외국어교육을 하도록 한 행위는, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업의 대상에 해당하므로, 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례
[3] 출입국관리법 제94조 제6호의2, 제21조 제2항은 출입국 관리사무소로부터 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인의 고용을 업으로 알선한 자를 처벌하는 규정이므로, 위와 같은 외국인을 고용한 자를 위 조항으로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업은 직업안정법의 적용을 받는 근로자공급사업에서 제외되어 있고, 같은 법 제5조 제1항, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]에 의하면, ‘한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호) 33409 달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가’의 업무는 위 근로자파견사업의 대상이 되는 업무에 해당하므로 위 업무를 대상으로 한 근로자파견사업에 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 없다.
[2] 외국인 강사를 고용하여 직원들의 외국어교육을 희망하는 기업체에 보내 외국어교육을 하도록 한 행위는, 파견근로자보호 등에 관한 법률 시행령(2007. 6. 18. 대통령령 제20094호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]에 정한 ‘달리 분류되지 않은 기타 교육 준전문가’로서 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업의 대상에 해당하므로, 직업안정법을 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례. 
[3] 출입국관리법 제94조 제6호의2, 제21조 제2항은 출입국 관리사무소로부터 근무처의 변경 또는 추가허가를 받지 아니한 외국인의 고용을 업으로 알선한 자를 처벌하는 규정이므로, 위와 같은 외국인을 고용한 자를 위 조항으로 처벌할 수 없다고 한 사례.
손실보상금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 매향2리어촌계외 11인 (소송대리인 변호사 권영식외 1인)
【피고, 피상고인】 한국농촌공사 (소송대리인 법무법인 서호 담당변호사 김기영)
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 1. 선고 2006나19667 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제25조의3 제1항 단서는, 관계 법령에 의하여 당해 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있은 후에 하거나, 허갇羲면허 또는 신고 등이나 자격 없이 하는 어업 등의 경우에도 당해 어업시설 등의 매각이나 이전에 따른 손실은 이를 보상한다고 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 보상하여야 하는 손실은 반드시 당해 어장에 설치한 인공시설물 자체에 관하여 생긴 손실에 한정된다고 볼 수 없고, 그 시설에 의하여 생장되고 있는 생물에 발생한 손실도 인공적인 살포에 의하여 양식되고 있거나 자연적으로 부착하여 생장되고 있거나 구별하지 않고 보상의 대상이 된다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99다56697 판결 참조).
 한편,구 공유수면매립법 시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제28조,제23조에 의하면, 매립면허의 고시가 있은 후에 설치한 공유수면 이용시설에 대하여는 면허관청의 설치허가를 받은 경우가 아닌 한 그 시설을 이용할 수 없게 됨으로 인한 손실이나 기타의 손실을 보상하지 않는 것으로 규정하고 있다.
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공유수면 매립면허가 고시되기 이전부터 이 사건 무면허 굴 양식장에 설치되어 있던 어업시설인 ‘굴돌’은 재산적 가치가 없어 위 관련 법령에 의한 시설물 보상의 대상이 될 수 없고, 이 사건 무면허 굴 양식장에서 위와 같은 어업시설인 ‘굴돌’에 의하여 부착ㆍ생장하고 있던 굴 중, 이 사건 공유수면 매립면허 고시일 이전 내지 그 당시에 이미 부착ㆍ생장하고 있던 굴은 이 사건 간척사업 관련 공사 시작 이전에 원고들이 모두 채취ㆍ수확하였으므로 그와 관련하여 손실이 발생하였다고 볼 수 없고, 이 사건 공유수면 매립면허 고시일 이후에 비로소 새로이 산란 및 부착ㆍ생장하게 된 굴은 위 관련 법령 내지 판례의 취지에 비추어 보더라도 보상의 대상에 해당되지 않는다고 보아, 결국 이 사건 무면허 굴 양식장의 폐업과 관련하여, 위 어업시설(굴돌) 및 그 시설에 의하여 생장되고 있는 생물(굴)에 관하여 손실이 발생하지 아니하였거나, 피고가 원고들에게 그 손실보상금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 공유수면매립법 시행령 및 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙에 관한 법리오해나 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들과 피고 사이에 이루어진 이 사건 2002. 2. 27.자 합의를 비롯한 원고들과 피고 사이의 약정, 전문기관에 대한 용역조사의 의뢰 및 그 결과, 설명회 개최의 경과 및 내용, 기타 제반 사정 등을 종합하여 볼 때, 피고가 원고들에게 법적으로 보상 대상이 되지 않는 어업과 시설물에 대하여도 무조건적으로 보상금을 지급하기로 약정한 것으로 볼 수는 없고, 오히려 피고로서는 무면허인 이 사건 굴 양식장의 폐업과 관련하여 본래 관계법령상 보상의 대상이 되는데도 부당하게 보상대상에서 제외되었다고 판명되는 부분에 한하여 전문기관의 피해조사 결과에 따라 원고들에게 해당 보상금을 지급하기로 약속한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 2002. 2. 27.자 합의에 기하여 곧바로 원고들에게 피고에 대하여 이 사건 무면허 굴 양식장의 폐업과 관련한 손실보상금을 청구할 권리가 발생하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 합의의 효력 내지 법률행위의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제25조의3 제1항 단서에 의하여 보상하여야 하는 손실에 당해 어장에 설치한 인공시설물 자체에 관하여 생긴 손실 외에 그 시설에 의하여 생장하는 생물에 발생한 손실도 포함되는지 여부(적극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 11. 선고 2004누9601 판결
【주 문】
원심판결의 1996년 귀속 종합소득세에 관한 피고 패소부분 중 412,799,274원 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당부분에 관한 소를 각하한다. 원심판결의 1997년 귀속 종합소득세에 관한 원고 패소부분 중 358,681,768원 및 피고 패소부분 중 381,431,236원 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당부분에 관한 소를 각하한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】1. 원심판결 중 1996년 귀속 종합소득세에 관한 피고 패소부분 중 412,799,274원과 1997년 귀속 종합소득세에 관한 원고 패소부분 중 358,681,768원 및 피고 패소부분 중 381,431,236원에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단 및 직권판단
원천징수대상인 근로소득에 대하여 원천징수의무자가 원천징수세액을 납부하면 그 납부된 범위 내에서 원천납세의무자의 납세의무가 소멸하는 것이어서 이를 소득자에 대하여 종합소득세로 부과할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1974. 10. 8. 선고 74다1254 판결,대법원 1981. 10. 13. 선고 80누288 판결,대법원 1984. 4. 10. 선고 83누540 판결 등 참조),과세관청이 소득처분에 의한 소득금액의 변동으로 그 소득의 귀속자에 대하여 특정 연도 귀속 종합소득세의 과세표준과 세액을 다시 결정한 후 그 연도의 원천징수분으로 납부된 세액을 뺀 나머지 금액을 그 연도의 귀속 종합소득세로 부과ㆍ고지한 경우에 있어서는, 원천징수분으로 납부된 세액에 해당하는 부분은 이미 납세의무가 소멸된 것이어서 그에 관한 종합소득세의 부과처분이 있다고 할 수 없다.
 원심은, 군산세무서장이소외 주식회사에 대하여 이 사건 군산시 임야의 매수대금 2,018,410,000원(1996년도 1,039,930,000원 + 1997년도 978,480,000원)과 1997년도 이 사건 장수군 임야의 매도대금 880,000,000원을 각 익금산입한 후, 위 익금산입액 상당을소외 주식회사의 임원인 원고에 대하여 상여로 소득처분하고 2001. 9. 1. 원고와소외 주식회사에게 원고에 대한 1996년도 귀속분 및 1997년도 귀속분 소득금액변동통지를 한 사실, 피고는 2001. 12. 1. 원고에게 상여로 인정된 부분에 관하여 1996년도 귀속 종합소득세액을 416,257,053원, 1997년 귀속 종합소득세액을 743,680,663원으로 결정한 다음, 각 해당연도의 원천징수분으로서소외 주식회사로부터 납부된 세액(1996년도분 412,799,274원, 1997년도분 740,113,004원, 이하 ‘이 사건 원천징수분’이라 한다)을 공제한 나머지 종합소득세액 1996년도분 3,457,770원, 1997년도분 3,567,650원을 부과ㆍ고지한 사실을 인정하였다.
 사실관계가 이와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 원천징수분에 대하여는 피고의 부과처분이 있었다고 할 수 없고, 따라서 그에 대한 취소청구는 부적법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 원천징수분에 대해서까지 피고의 부과처분이 있은 것을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구의 당부를 판단한 끝에, 1996년도분 중 412,799,274원 및 1997년도분 중 381,431,236원에 대하여는 원고의 청구를 인용하고, 1997년도분 중 358,681,768원에 대하여는 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 원천징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분의 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 2. 나머지 원고 패소부분에 관한 원고의 상고이유에 대한 판단
 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용한 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고가소외 주식회사의 소유이던 원심판시의 이 사건 장수군 임야를소외 주식회사에 대한 근로의 제공이나 다른 대가 없이 사실상 취득하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 나머지 피고 패소부분에 대한 판단
 피고의 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.
 4. 그러므로 원심판결의 1996년 귀속 종합소득세에 관하여는 피고 패소부분 중 원천징수분 412,799,274원 부분을, 원심판결의 1997년 귀속 종합소득세에 관하여는 원고 패소부분 중 원천징수분 358,681,768원 및 피고 패소부분 중 원천징수분 381,431,236원 부분을 각 파기하되, 그 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 각 취소하고, 그 부분의 소를 각하하며, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

과세관청이 소득처분에 의한 소득금액의 변동으로 종합소득세의 과세표준과 세액을 다시 결정하면서 이미 원천징수분으로 납부된 세액을 공제한 나머지 금액을 종합소득세로 부과ㆍ고지한 경우, 원천징수분에 대하여도 과세관청의 조세부과처분이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조선일보사
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인】 피고 보조참가인
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 24. 선고 2004누23669 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료됨이 원칙이고, 다만 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 이 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신 계약 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다42489 판결, 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조). 
 이러한 법리에 터잡아 원심이 인용한 제1심판결 이유를 살펴보면, 원심은 피고 보조참가인과 소외인(이하 ‘참가인 등’이라 한다)이 원고 회사와 근로계약을 맺은 이래, 원고 회사가 주식회사 어문조선에게 원고 회사의 교열 업무를 도급하고(이른바 아웃소싱), 이에 따라 교열부를 폐지하기로 하는 원고 회사 방침이 정해지기 전까지는 별다른 문제 없이 3회에 걸쳐 근로계약갱신을 하면서 교열 업무에 종사하여 왔고, 원고 회사는 계약갱신을 할 때마다 임금조건 등의 근로조건에 대하여 별다른 논의 없이 참가인 등으로부터 갱신근로계약서에 서명을 받고 계약갱신을 하여 왔으며, 참가인 등은 업무의 특성상 전문성이 인정되어 자신들의 근로계약이 계속 갱신될 것으로 기대를 가지고 있었던 점 등을 종합하여, 원고 회사와 참가인 등 사이에 체결된 근로계약에서 정한 기간은 단지 형식에 불과하여 참가인 등은 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었고, 참가인 등에 대한 이 사건 근로계약기간 만료 통지는 실질적으로 해고에 해당한다고 판단하고, 나아가 원고 회사에서 위와 같은 아웃소싱 방침에 따라 교열부 폐지가 불가피하기는 하였으나, 주식회사 어문조선에 참가를 거절한 교열부 직원들 중 일반직원에 대하여는 편집국으로 발령한 반면, 참가인 등 이른바 계약직원에 대하여는 이들의 희망, 적성 및 능력 등을 고려하여 다른 부서에 근무하도록 하는 것이 가능한지 여부를 타진하는 등의 노력을 전혀 기울이지 아니한 채 참가인 등이 위 회사에 근무하는 것을 거절하자 곧바로 참가인 등에게 이 사건 근로계약 만료통지를 한 사정에 터잡아 원고 회사가 참가인 등에 대한 해고회피 노력을 다하였다고 보기 어려우므로 원고 회사의 참가인 등에 대한 해고는 그 정당성을 갖추었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 교열 업무가 정보통신기술의 발달로 그 내용과 성격이 변화하였더라도 여전히 신문 제작에 필요 불가결한 업무에 해당하고, 업무 특성상 전문성이 있어 교열 업무에 종사하는 자로서는 계속 고용의 기대를 가지고 있는 점에다가, 기록상 인정되는 다른 신문사들의 교열 업무 종사자의 근로계약 형태, 원고 회사 계약직 직원들의 계약갱신 관행, 참가인 등을 비롯한 교열직 계약직 직원들의 연봉 수준 등 근로조건 등을 고려하면, 참가인 등을 기간의 정함이 없는 근로자로 보고, 해고에 해당하는 이 사건 근로계약의 갱신거절이 정당한 이유가 없는 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배, 기간을 정한 근로계약과 처분문서에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 기간을 정한 근로계약서를 작성하였다 하더라도 기간의 정함이 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우, 사용자의 정당한 사유 없는 갱신 계약 체결 거절의 효력(무효)
[2] 3회에 걸쳐 기간을 정하여 근로계약을 갱신하면서 근무하여 온 교열직 직원에게 교열부를 폐지하기로 하는 신문사의 아웃소싱 방침에 따라 기간 만료를 통지한 사안에서, 그간의 경위에 비추어 보면 근로계약에서 정한 기간은 형식에 불과하므로 위 통지는 기간의 정함이 없는 근로자에 대한 해고에 해당하고, 그 해고에 정당한 사유가 없다고 본 사례

[1] 근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙이고, 다만 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 이 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신 계약 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다.
[2] 3회에 걸쳐 기간을 정하여 근로계약을 갱신하면서 근무하여 온 교열직 직원에게 교열부를 폐지하기로 하는 신문사의 아웃소싱 방침에 따라 기간 만료를 통지한 사안에서, 그간의 경위에 비추어 보면 근로계약에서 정한 기간은 형식에 불과하므로 위 통지는 기간의 정함이 없는 근로자에 대한 해고에 해당하고, 그 해고에 정당한 사유가 없다고 본 사례.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정영천)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김도현)
【원심판결】 부산고법 2006. 2. 9. 선고 2005나10746 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 타인의 채무에 대한 담보의 목적으로 수표를 발행한 경우 수표의 발행인이 그 채권자에 대하여 수표법상의 채무만을 부담한 것인지 아니면 더 나아가 민사상의 보증채무까지도 부담한 것인지가 문제될 수 있는데, 민사상의 보증계약이라는 것은 수표상의 권리·의무에 관한 수표행위와는 엄연히 구분되는 법률행위이므로 그에 관한 청약과 승낙이 별도로 존재하여야 하고 그 존재 여부의 판단 문제는 근본적으로 당사자 사이의 의사해석의 문제이다. 그리고 보증계약의 성립 요건인 보증의사의 판단방법에 관한 일반 법리, 즉 보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고 이러한 보증의사의 존재 여부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결 등 참조)는 법리를 감안해 볼 때, 비록 수표의 발행인에게 어느 특정인의 채무를 담보하기 위한 것이라는 수표의 사용 목적에 대한 인식이 있었다거나 수표의 발행인이 채권자의 요구에 따라 그 앞에서 직접 수표를 발행·교부하였다는 사정이 있었다 하더라도 그러한 사실이 수표의 발행인에게 민사상의 보증채무까지 부담할 의사가 있었다고 인정하는 데 있어 적극적인 요소 중의 하나가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사실로부터 바로 수표의 발행인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립한다고 추단할 수는 없다. 그보다 더 나아가 채권자의 입장에서 수표 발행시에 원인이 되는 채무에 대한 민사상의 보증채무를 부담할 것까지도 수표의 발행인에게 요구하는 의사가 있었고 수표의 발행인도 채권자의 그러한 의사 및 채무의 내용을 인식하면서 그에 응하여 수표를 발행하였다는 사실, 즉 수표의 발행인이 단순히 수표법상의 상환의무를 부담한다는 형태로 채권자에게 신용을 공여한 것이 아니라 민사상의 보증의 형태로도 신용을 공여한 것이라는 점이 채권자 및 채무자와 수표의 발행인 사이의 관계, 수표의 발행에 이르게 된 동기, 수표의 발행인과 채권자 사이의 교섭 과정 및 방법, 수표의 발행으로 인한 실질적 이익의 귀속 등 수표의 발행을 전후한 제반 사정과 거래계의 실정에 비추어 인정될 수 있을 정도에 이르러야만 수표의 발행인과 채권자 사이의 민사상 보증계약의 성립을 인정할 수 있을 것이고, 그에 미치지 못하는 경우에는 수표의 발행인은 원칙적으로 수표의 채무자로서 수표가 지급거절된 경우 그 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안 되는 수표법상의 채무만을 부담할 뿐이라 할 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다446 판결, 2003. 4. 22. 선고 2000다63950 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 회사로 하여금 원고로부터 소외 회사 발행의 수표를 할인받는 데 담보용으로 사용하게 할 목적으로 피고가 이 사건 수표를 발행하여 주었다는 사실만으로 피고가 소외 회사의 원고에 대한 수표할인금채무를 보증한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로 피고에게 위 채무에 대한 민사상의 보증책임이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 수표 발행시 민사상 보증계약의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

수표의 발행인에게 어느 특정인의 채무를 담보하기 위한 것이라는 수표의 사용 목적에 대한 인식이 있었다거나 수표의 발행인이 채권자의 요구에 따라 그 앞에서 직접 수표를 발행·교부하였다는 사정이 있었다 하더라도, 그러한 사실이 수표의 발행인에게 민사상의 보증채무까지 부담할 의사가 있었다고 인정하는 데 있어 적극적인 요소 중의 하나가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사실로부터 바로 수표의 발행인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립한다고 추단할 수는 없다. 그보다 더 나아가 채권자의 입장에서 수표 발행시에 원인이 되는 채무에 대한 민사상의 보증채무를 부담할 것까지도 수표의 발행인에게 요구하는 의사가 있었고 수표의 발행인도 채권자의 그러한 의사 및 채무의 내용을 인식하면서 그에 응하여 수표를 발행하였다는 사실, 즉 수표의 발행인이 단순히 수표법상의 상환의무를 부담한다는 형태로 채권자에게 신용을 공여한 것이 아니라 민사상의 보증의 형태로도 신용을 공여한 것이라는 점이 채권자 및 채무자와 수표의 발행인 사이의 관계, 수표의 발행에 이르게 된 동기, 수표의 발행인과 채권자 사이의 교섭 과정 및 방법, 수표의 발행으로 인한 실질적 이익의 귀속 등 수표의 발행을 전후한 제반 사정과 거래계의 실정에 비추어 인정될 수 있을 정도에 이르러야만 수표의 발행인과 채권자 사이의 민사상 보증계약의 성립을 인정할 수 있고, 그에 미치지 못하는 경우에는 수표의 발행인은 원칙적으로 수표의 채무자로서 수표가 지급거절된 경우 그 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안 되는 수표법상의 채무만을 부담할 뿐이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대우전자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 2인)
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 2005. 6. 16. 선고 2004누16418 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제93조 제9호 및 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제9호(이하 양 규정을 통칭하여 ‘구 법인세법 제93조 제9호’라 한다)는 "다음 각 목의 1에 해당하는 자산ㆍ정보 또는 권리를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가"를 외국법인이 법인세 납세의무를 지는 국내원천소득의 하나로 규정하면서, 그 (가)목에서 "학술 또는 예술상의 저작물(…)의 저작권ㆍ특허권ㆍ상표권ㆍ의장ㆍ모형ㆍ도면이나 비밀의 공식 또는 공정ㆍ라디오ㆍ텔레비전방송용 필름 및 테이프 기타 이와 유사한 자산이나 권리"를, (나)목에서 "산업상ㆍ상업상 또는 과학상의 지식ㆍ경험에 관한 정보 또는 노하우"를 각 규정하고 있으며, ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제6조 제3항은 "제14조 제4항에 규정된 재산(…)의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급한다"고 규정하고 있고, 제14조 제4항에서 "본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다."고 하면서 (a)항에서 "문학ㆍ예술ㆍ과학작품의 저작권 또는 영화필름ㆍ라디오 또는 텔레비전방송용 필름 또는 테이프의 저작권ㆍ특허ㆍ의장ㆍ신안ㆍ도면ㆍ비밀공정 또는 비밀공식ㆍ상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리ㆍ지식ㆍ경험ㆍ기능ㆍ선박 또는 항공기(…)의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금"이라고 규정하고 있다.
 한편, 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 또는 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 그 효력이 미치는 것이므로, 구 법인세법 제93조 제9호 (가)목에서 외국법인의 국내원천소득의 하나로 규정하고 있는 ‘특허권을 국내에서 사용하는 경우에 당해 대가로 인한 소득’이나 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항에서의 ‘특허권에 대한 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다’는 규정의 의미는 외국법인 혹은 미국법인이 대한민국에 특허권을 등록하여 대한민국 내에서 특허실시권을 가지는 경우에 그 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득을 의미한다고 할 것이고(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누6887 판결 참조), 구 법인세법 제93조 제9호 (나)목에서의 ‘산업상ㆍ상업상 또는 과학상의 지식ㆍ경험에 관한 정보 및 노하우’를 사용하는 대가란 지적재산권의 대상이 될 수 있는지 여부에 관계없이 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 정보를 사용하는 대가를 말한다고 할 것이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97누11065 판결 참조).
 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고의 자(子)회사로서 미국 현지법인인 Daewoo Electronics Corporation of America(이하 ‘DECA’라 한다)가 원고로부터 원고가 생산한 TV, VTR 및 컴퓨터 모니터를 수입하여 미국에서 판매하던 중, 원고가 위 제품의 제조과정에서 사용한 일부 기술이 미국법인인 I.P. Global Ltd(이하 ‘I.P. Global’이라 한다)가 미국 내에서 보유하고 있는 특허실시권을 침해하였다는 이유로 I.P. Global과 사이에 특허분쟁이 발생하자, 그 해결을 위하여 DECA는 I.P. Global과 사이에 위 특허실시권의 침해 및 사용에 따른 대가로 I.P. Global에게 특허실시료 및 화해금을 지급하기로 하는 약정을 체결하는 한편, 원고는 DECA와 사이에 DECA가 I.P. Global에게 지급하는 위 실시료 및 화해금 상당액을 모두 부담하기로 약정한 후, DECA를 통하여 I.P. Global에게 위 각 약정에 따른 실시료 등으로 미화 총 524만 달러(원화 67억 8,512,000원 상당)를 지급한 사실을 인정한 다음, I.P. Global이 특허실시권을 보유하고 있는 이 사건 특허기술이 대한민국에 특허권으로 등록되지 아니한 이 사건에서, 원고가 DECA를 통하여 I.P. Global에게 지급한 위 실시료 및 화해금 상당액은 DECA가 원고로부터 수입하여 미국 내에서 판매하는 전자제품이 I.P. Global의 미국 내에서의 위 특허실시권을 침해 또는 사용한 데에 기인한 것이지 원고가 위 특허실시권 내지 특허기술을 대한민국에서 사용한 대가로 지급된 것은 아니고, 또한 미국 내에서 특허등록되면서 공개된 이 사건 특허기술이 구 법인세법 제93조 제9호 (나)목 소정의 ‘정보 및 노하우’에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 법인세법 제93조 제9호 및 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항의 국내원천 사용료소득의 범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 외국법인의 국내원천소득에 관한 구 법인세법 제93조 제9호 (가)목, (나)목과 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항 규정의 의미
[2] 국내에서 제조되어 미국으로 수출한 제품의 제조과정에서 사용한 일부 기술이 미국 내에서 등록된 미국법인의 특허실시권을 침해함에 따라 발생한 분쟁을 해결하기 위하여 국내법인이 미국법인에게 지급한 특허실시료 상당액이 미국법인의 국내원천 사용료소득으로 볼 수 없다고 한 사례
보험금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 진로의 소송수계인 정리회사 주식회사 진로의 관리인 이원의 소송수계인 정리회사 주식회사 진로의 관리인 박유광의 소송수계인 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 2인)
【피고, 상고인】 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박중희)
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 13. 선고 2003나70814 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어, 원심이 그 판시와 같이 원고와 주식회사 한양상호신용금고 사이의 예금계약 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 예금계약의 성립요건 및 그 입증책임에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 이유를 들어 위와 같이 성립된 예금계약이 통정허위표시 또는 진의 아닌 의사표시로서 무효라는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 통정허위표시 또는민법 제107조 제1항 단서의 유추적용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
투자금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 2. 17. 선고 2003나52755 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고가 2001. 11. 28. 외환은행으로부터 5억 원을 대출받았고 원고가 이를 연대보증한 사실을 인정한 다음, 위 대출금의 차용은 원고와 피고 사이에서 원고가 주식회사 노아노아아이엔씨(이하 ‘노아노아’라고 한다)의 설립에 필요한 비용 5억 원을 투자하기로 한 약정에 따라 이루어진 것으로서 피고는 원고의 요청에 따라 차주 명의만을 대여하여 형식적인 주채무자가 되었을 뿐 실질적인 주채무자는 원고라는 피고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반 및 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리ㆍ의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것인바(대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결,1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 등 참조),발기인이 개인 명의로 금원을 차용한 경우 이는 그 발기인 개인에게 귀속됨이 원칙이고, 위 채무가 발기인 조합에게 귀속되려면 위 금원의 차용행위가 조합원들의 의사에 기해 발기인 조합을 대리하여 이루어져야 한다고 할 것이다.
 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 대출금은 피고가 개인적으로 대출받은 것일 뿐 위 노아노아를 설립하기 위한 발기인 조합을 대리하여 대출받은 것이 아니라고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 구상권을 행사해야 할 것이지 위 발기인 조합에게 구상할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락이나 발기인 조합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 이 사건 대출금은 위 노아노아에 투자되어 그 자산이 되었으므로 피고가 아니라 위 노아노아를 상대로 구상권을 행사해야 한다는 주장은, 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
당선무효등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산광역시 금정구선거관리위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신동기외 1인)
【원심판결】 부산고법 2006. 10. 20. 선고 2006수17 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
공직선거법 제16조,제52조,제190조,제192조의 각 규정에 의하면, 지방의회 의원선거의 후보자로 등록된 자가 그 등록 전에 이미 사망하였음에도 불구하고 이를 알지 못한 채 선거가 이루어져 그 사망한 자가 당선인으로 결정된 경우에 있어서는, 그 사망한 자의 후보자등록은 피선거권 없는 자의 후보자등록으로서 무효이고, 그의 당선 역시 무효이므로제195조 제1항 제5호의 규정에 따라 재선거를 실시할 사유에 해당한다고 할 것이고,제193조 제1항 소정의 당선인결정의 착오시정은 후보자등록 및 선거가 유효함을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 경우에 적용될 수 있는 것이 아니며, 그 사망사실이 선거 직후에 확인되었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

지방의회 의원선거의 후보자로 등록된 자가 그 등록 전에 이미 사망하였음에도 불구하고 이를 알지 못한 채 선거가 이루어져 그 사망한 자가 당선인으로 결정된 경우, 그 사망한 자의 후보자등록 및 당선의 효력(무효) 및 이에공직선거법 제193조 제1항에서 정한 당선인결정의 착오시정이 적용되는지 여부(소극)
손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 울산지방법원 2005. 10. 27. 선고 2005나664 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
「일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다 할 것이다」(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결,대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결,대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결,대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증(진료기록부)의 기재만으로는 피고들이 원고에게 스테로이드제제 처방과 관련된 부작용 등에 대하여 그 설명의무를 다하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 다음, 피고들이 무혈성 골괴사라는 심각한 부작용을 초래할 수 있는 스테로이드제제를 투여함에 있어서 설명의무를 위반하여 원고가 그 투여 여부를 결정할 수 있는 권리를 침해하였다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배, 의사의 설명의무의 존부 및 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 의사의 설명의무의 구체적 내용 및 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 의사의 설명의무가 면제될 수 있는지 여부(소극)
[2] 무혈성 골괴사라는 심각한 부작용을 초래할 수 있는 스테로이드제제를 투여함에 있어서 설명의무를 위반하여 환자가 그 투여 여부를 결정할 수 있는 권리를 침해하였다는 이유로 의사의 손해배상책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례
어음보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 1인)
【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 이민종)
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 22. 선고 2006나26429 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
예금부족으로 인한 어음의 지급거절이란 당좌거래가 있는 자가 발행한 어음이 지급제시되었으나 발행자의 당좌예금계정에 결제할 예금이 부족하거나 당좌대월계약이 있는 경우에 그 대출금으로도 어음금을 지급할 자금이 부족한 경우에 적용되는 부도사유라고 할 것이고, 한편 어음보증보험계약상 어음의 위·변조가 어음보증보험계약자의 보험책임 면책사유로 규정되어 있는 경우 어음발행인의 위·변조 신고로 인하여 어음이 지급거절되었다고 하더라도 실질적으로는 보험사고에 해당하는 예금부족으로 인하여 지급이 거절되었음이 입증된 경우에는 어음보증보험계약자는 보험책임을 부담하여야 할 것이다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 각 어음은 그 발행인인 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 위·변조를 이유로 한 사고신고에 의하여 지급거절되었으나, 이 사건 각 어음발행인의 어음결제계좌의 잔액은 이 사건 각 어음의 지급기일 당시 0원으로서 이 사건 각 어음이 유효하였다 하더라도 결국 어음금을 결제할 수 없었던 사실, 원고는 이 사건 각 어음이 위와 같이 위·변조를 이유로 지급거절되자 발행인인 소외 회사와 배서인을 상대로 서울중앙지방법원 2004가단120903호로 어음금청구소송을 제기하여 소외 회사에 대하여는 2004. 12. 1. 자백간주에 의하여 승소판결을 받은 사실, 소외 회사의 위·변조 신고 후 이와 관련한 형사사건 진행경위가 전혀 기록에 나타나지 않는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 소외 회사는 이 사건 각 어음이 위·변조된 것임이 아님에도 불구하고 예금부족으로 인한 부도를 막기 위하여 위·변조를 신고한 것으로서 그 실질적인 지급거절 사유는 이 사건 어음보험약관에서 정한 보험사고의 하나인 어음발행인의 예금부족으로 인한 지급거절이라고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 예금부족 판단과 무관한 사정을 들어 이 사건 각 어음에 대한 지급거절이 실질적으로 예금부족으로 인한 지급거절로 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 어음보증에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

예금부족으로 인한 어음의 지급거절의 의미 및 어음보증보험계약상 보험책임의 면책사유인 어음의 위·변조 신고로 어음이 지급거절되었으나 실질적으로는 보험사고인 예금부족으로 지급이 거절되었음이 입증된 경우, 어음보증보험계약자가 보험책임을 부담하는지 여부(적극)

예금부족으로 인한 어음의 지급거절은 당좌거래가 있는 자가 발행한 어음이 지급제시되었으나 발행자의 당좌예금계정에 결제할 예금이 부족하거나 당좌대월계약이 있는 경우에 그 대출금으로도 어음금을 지급할 자금이 부족한 경우에 적용되는 부도사유이고, 한편 어음보증보험계약상 어음의 위·변조가 어음보증보험계약자의 보험책임 면책사유로 규정되어 있는 경우 어음발행인의 위·변조 신고로 인하여 어음이 지급거절되었다고 하더라도 실질적으로는 보험사고에 해당하는 예금부족으로 인하여 지급이 거절되었음이 입증된 경우에는 어음보증보험계약자는 보험책임을 부담하여야 한다.
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고법 2007. 4. 26. 선고 2007노92 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결,대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 피고인이 찬조금을 넣어 전달한 봉투에 ‘대현동 새마을금고 이사장’이라는 피고인의 직함 이외에 피고인의 이름이나 피고인 개인이 기부하는 것으로 추단할 수 있는 기재가 포함되어 있음을 인정할 자료가 없고, 찬조를 받은 대현2동 바르게살기협의회와 한국자유총연맹 대현2동 여성회의 각 장부에도 ‘새마을금고 100,000’으로만 기재되어 있을 뿐인 사실, ② 피고인은 2004. 2. 1.부터 대현새마을금고의 이사장으로 취임하여 재직하고 있는데, 위 새마을금고는 피고인이 이사장으로 취임하기 이전부터 지역사업의 일환으로 예산항목에 ‘환원사업비’ 항목을 설정하여 매년 초 정기총회에서 승인의결하는 사업계획 및 예산안에 이를 반영하여 확정하여 왔으며, 환원사업비의 규모는 새마을금고의 사업계획에 따라 자율계상하되, 2005년부터는 가급적 판매비 및 관리비의 1% ~ 1.5% 내외에서 계상하기로 되어 있는 사실, ③ 위와 같이 확정된 사업계획과 예산 범위 내에서 대현새마을금고는 매년 수익금의 0.1%를 지역 단체 등에 대표자인 이사장이 참석하여 기부하여 왔으며(회원 경조사의 경우 개인회원은 3만 원, 대의원은 5만 원, 이사 이상은 10만 원, 관청에 등록된 단체나 회원이 다수 포함된 단체는 1년 1회에 한하여 10만 원), 피고인의 전임 이사장 박해동도 이사장 재직 당시에 지역 친목모임의 야유회 등에 참석하여 ‘새마을금고 이사장’이라는 직함이 기재된 봉투에 10만 원을 넣어 전달해 온 사실, ④ 피고인이 공소사실에 기재된 야유회 등 모임에 4회 참석하여 찬조금을 전달하면서 자신에 대한 지지를 호소하거나 선거에 관련된 발언을 한 바는 없고, 찬조금의 기부 주체가 피고인 개인임을 밝혔거나 찬조금을 기부하는 과정에서 자신의 기여나 공로가 있었음을 암시하는 등의 행동을 하였다고 보기도 어려우며, ⑤ 피고인이 직접 참석한 것도 찬조금 기부 대상 단체로부터 먼저 초청해 달라는 의사를 전달받고 한 것이고, 찬조금 경비도 대현새마을금고의 내부결재를 거쳐 위 새마을금고의 예산 중 환원사업비(2002년부터 2006년 사이의 기간 동안 대현새마을금고의 환원사업비는 650만 원 내지 810만 원 가량이 책정되어 있었다) 항목으로 지출하였고, 이에 대한 지출결의서 등 서류상의 근거가 명확히 마련되어 있는 사실, ⑥ 피고인이 직접 찬조금을 전달한 점에 관하여, 대표자인 피고인을 대신하여 다른 직원을 시키거나 은행계좌를 이용하여 송금하는 방법은 오히려 부자연스러워 보이고, 환원사업비 지출규모가 2005년에도 다소 증액된 사정이 있으나, 피고인이 이사장으로 취임한 첫 해인 2004년도에는 오히려 그 지출액이 전년도에 비하여 감소하였고 위 새마을금고의 총자산이 활발한 영업활동으로 2005년도에는 약 50억 이상 증가된 점에 비추어, 피고인이 선거를 의식하여 2005년에 그 지출액을 일방적으로 늘였다고 인정하기 어려운 사실(예산액도 2005년도에는 전년도에 비하여 오히려 감소되었음), ⑦ 이 사건 찬조금 교부는 정기총회의 승인의결을 거쳐 확정된 위 새마을금고의 사업계획에 따라 피고인이 그 대표자인 이사장으로서 연간예산의 범위 안에서 지역사업의 일환으로 집행한 것인 사실 등을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그리고 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 행위는공직선거법 제113조 제1항 또는제114조 제1항의 구성요건에 해당하지 아니하거나 의례적 행위 또는 직무상의 행위로서 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1]공직선거법 제112조 제2항에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위가 위법성이 조각되기 위한 요건
[2] 공직선거 후보자로 출마한 새마을금고 이사장이 해당 동의 바르게살기협의회 등 지역단체에 10만 원씩 찬조금을 제공한 사안에서, 수년간 지역사업의 일환으로 새마을금고가 지역단체에 유사한 금액을 기부하여 온 경위와 내역, 기부방식 등에 비추어,공직선거법 제113조 제1항 또는제114조 제1항의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 없다고 판단한 사례
이사장당선무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피 고】 사단법인 경기도개인택시운송사업조합
【피고 보조참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 21. 선고 2005나94104 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 보조참가인이 피고 조합의 이사장으로 당선될 목적으로 제3자가 대의원들에게 금품을 제공하는 행위에 관여한 것은 선거관리규정을 위반하여 이 사건 선거의 결과에 영향을 미친 것으로서 당선무효사유에 해당하고, 보조참가인이 청양초등학교를 졸업하였음에도 불구하고 그 후보자등록서류인 이력서의 최종학력란에 ‘독학’이라고 기재한 것도 허위사실의 기재로서 당선무효사유에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 당선무효사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【채권자, 상고인】 삼현철강 주식회사
【채무자, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2005. 8. 12. 선고 2005나4481 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 채권자가 부담한다.

【이 유】우선 피보전권리의 존부에 관한 상고이유를 판단한다.
매매당사자들이 유치원부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매목적 토지 상에 유치원이 존재하지 아니할 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 그 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면사립학교법 제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조 제1항의 규정들에 불구하고 그 매매계약은 유효하게 되고(대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결,2002. 9. 27. 선고 2002다29152 판결 등 참조),이는 담보제공약정의 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 한편,법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결,2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결 등 참조).
 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 담보제공약정에 의한 소유권이전등기청구권이 조건부 채권이 아니라는 전제에서 이 사건 담보제공약정은사립학교법 제28조 제2항을 위반한 무효의 약정으로 피보전권리의 존재에 대한 소명이 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 또,민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 원심은 이 사건 부동산 중 건물 4층 부분이 교육에 직접 사용되지 아니하는 부분이라 하더라도 건물의 1, 2, 3층과 지하층 등 건물의 대부분이 교육에 직접 사용되어 이 부분 담보제공약정이 무효인 점, 위 건물이 집합건물이 아닌 점 등에 비추어 이 사건 담보제공약정은 전체로서 무효라고 하고 있는데, 이는 원심이 위 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되지 아니하여 이 사건 담보제공약정 전부를 무효라고 판단한 것으로 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 유치원의 이전 또는 폐원을 조건으로 그 부지에 관하여 체결한 매매계약 또는 담보제공약정의 효력(유효)
[2] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법
자동차운송사업허가대상제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 안산시장
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 18. 선고 2005누28562 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 2004. 1. 20. 법률 제7100호로 화물자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다)이 개정되면서 종전 등록제에서 허가제로 전환하여법 제3조 제1항에서 ‘화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 허가를 받아야 한다.’라고 규정하고,같은 조 제5항 제1호에서 그 허가의 기준으로 건설교통부장관이 화물의 운송수요를 감안하여제4항의 규정에 의한 업종별로 고시하는 공급기준에 적합할 것을 규정하면서도,부칙 제3조(화물자동차운송사업 허가에 관한 특례) 제2항에서 ‘이 법 공포 당시 화물자동차운송사업을 경영하는 자에게 명의신탁한 화물자동차에 의하여 화물자동차운송사업을 위탁받은 자 중 2004. 12. 31.부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하고 당해 차량으로 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는제3조 제5항 제1호의 개정규정에 불구하고 건설교통부장관에게 허가를 신청할 수 있으며, 허가신청을 받은 건설교통부장관은 당해 허가신청자에 대하여 화물자동차운송사업의 허가를 할 수 있다.’고 규정하고 있으며,부칙 제3조 제1항에서 2004. 12. 30.까지는법 제3조 제5항 제2호의 개정규정에 의한 허가기준 중 일반화물자동차운송사업의 허가에 있어 기준이 되는 대수를 개정 전의 등록기준 대수와 같은 5대 이상으로 규정하고 있는바, 이 규정들을 종합하여 보면,부칙 제3조 제2항에서 특례허가를 허용하면서도 그 허가신청권자를 ‘2004. 12. 31.부터 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하고 당해 차량으로 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자’로 제한한 취지는 2004. 12. 30.까지는 그 허가신청을 위한 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약의 해지로 인하여 기존의 일반화물자동차운송사업에 영향을 주지 않으려는 데 있다고 보이고, 이에 비추어부칙 제3조 제2항의 ‘당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약의 해지’는 단순히 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하는 내용의 의사표시를 지칭하는 것이 아니라 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약 관계를 실질적으로 종료하는 것을 의미한다고 보아야 한다.
 기록에 의하면, 원고는소외 주식회사에 자신의 자동차를 명의신탁한 다음 화물자동차운송사업을 위탁받아 운영하던 중 2004. 5. 31.소외 주식회사를 상대로수원지방법원 안산지원 2004가단16372호로 위 자동차에 관한 소유권이전등록절차이행의 소를 제기하여 2004. 7. 27. 위 법원으로부터 원고 승소판결을 선고받아 2004. 9. 14. 그 판결이 확정되었으나, 그 후에도 원고는 2005. 2.까지소외 주식회사에 화물자동차운송사업 위수탁에 따른 관리비를 납부하였고, 위 자동차에 관한 원고 앞으로의 소유권이전등록도 2006. 7. 31.에야 이루어진 사실 등을 알 수 있고, 이에 따르면 원고와소외 주식회사 사이의 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약 관계는 2004. 12. 30.까지 실질적으로 종료되지 않았다고 할 것이다.
 따라서 위 법리에 비추어 원고로서는법 부칙 제3조 제2항에 따른 특례허가를 신청할 수 있다 할 것인데도, 원고가 앞서 본 판결 확정일인 2004. 9. 14. 이미 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약을 해지하였다는 이유로 원고의 특례허가 신청의 수리를 거부한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 이유만으로법 부칙 제3조 제2항의 당해 명의신탁 및 위ㆍ수탁계약의 해지를 2004. 12. 31. 이전에 하더라도 위 조항에 따른 특례허가를 신청할 수 있다고 판시한 부분은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 것으로 볼 수 없고, 이에 관한 피고의 상고이유는 결국 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 
【사건본인】 합자회사 삼흥교통
【원심결정】 대전고법 2004. 12. 29.자 2004라20 결정
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1. 파산원인인 지급불능 여부
구 파산법(2006. 4. 1. 시행된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률로 폐지됨) 제116조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로써 파산을 선고한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’ 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정).
 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채무자인 합자회사 삼흥교통의 재정파탄 경위, 파산 직전 수년간의 영업상황, 재무구조, 자산 및 부채의 규모 등을 종합적으로 고려하여 채무자가 지급불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다고 판단하여서 채무자에 대한 파산신청을 인용한 제1심결정을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 또한 기록에 의하면 제1심이 이 사건 파산신청 후 채무자의 대표사원 직무대행자인 이 사건 파산신청인을 채무자의 대표자로 심문한 사실이 인정되나, 파산법원이 파산원인을 심리함에 있어 채무자의 심문은 임의적인 것이므로 위와 같이 신청인을 채무자의 대표자로 심문하였다고 하더라도 그에 따른 파산선고결정이 위법하다고 할 수 없다.
 원심결정에는 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 합자회사의 파산원인에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고인들의 이 부분 재항고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 권리남용에 관한 판단누락
채무자에게 파산원인이 존재하는 경우에도 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 법원은 파산신청을 기각할 수 있다고 할 것이다.
 그러나 기록에 의하면 신청인의 이 사건 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 볼만한 사유가 없다고 할 것이다. 원심이 신청인의 이 사건 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다는 재항고인들의 주장을 명시적으로 기재하지는 아니하였으나, 원심판시에 의하면 그에 관한 재항고인들의 주장을 받아들이지 않고 있다는 점을 알 수 있으므로, 원심의 결정에 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다. 재항고인들의 이 부분 재항고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1]구 파산법 제116조 제1항에 정한 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’의 의미
[2] 채무자에게 파산원인이 존재하는 경우에도 법원이 파산절차의 남용을 이유로 파산신청을 기각할 수 있는지 여부(적극)
채무부존재확인ㆍ소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 에이바건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 곽경직외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 3. 선고 2004나68887, 2004나68894 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결,2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 한편타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 함이 원칙이다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결,2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고를 이 사건 매매계약의 당사자라고 볼 특별한 사정이 있다고 할 수 없고 이 사건 매매계약의 매수인은소외 1과소외 2라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약당사자의 확정에 관한 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 위와같은 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었는지 여부 또는 원고가 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상의무를 지는지 여부 등에 대한 판단은 피고를 이 사건 매매계약의 당사자라고 볼 경우를 상정한 가정적, 부가적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 설령 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 잘못이 있더라도 판결 결과에는 영향이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)ㆍ여신전문금융업법위반ㆍ사기ㆍ자동차관리법위반ㆍ공기호부정사용ㆍ부정사용공기호행사ㆍ도로교통법위반(무면허운전)ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반ㆍ강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김형철
【원심판결】 부산지법 2007. 5. 30. 선고 2007노1146 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】1. 기록에 의하면,피고인 1은 제1심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 부분에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 이 부분 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인이 정당한 접근권한 없이 피해자 명의로 ‘리니지2’ 게임계정에 접속하여 판시와 같은 정보통신망 침입의 범행을 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 가. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들이 판시와 같이 강도범행대상으로 지목된 피해자가 차에서 내리려고 할 때 각자 역할을 분담하기로 결의하여 강도를 공모하고, 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고, 식칼을 승용차에 싣고 범행대상을 물색하러 다녀 강도를 예비하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들의 범죄전력 등 과거 행적, 이 사건 각 절도범행의 수단과 방법 등에 비추어 피고인들의 이 사건 각 절도의 범행은 습벽에 의한 것임을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 원심은, 피고인들이 절취한 쏘나타 승용차의 번호판을 떼어낸 후 미리 절취하여 소지하고 있던 포텐샤 승용차의 번호판을 임의로 부착하여 운행한 행위에 대하여, 피고인들의 절취행위를특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제331조 제2항에, 자동차등록번호판을 떼어낸 행위를자동차관리법 제81조 제1호,제10조 제2항에, 포텐샤 승용차의 번호판을 쏘나타 승용차에 부착함으로써 부정사용한 행위를형법 제238조 제1항에, 위와 같이 번호판을 부정사용한 자동차를 운행한 행위를형법 제238조 제2항,제1항에 각 의율한 다음 이를 실체적 경합범으로 처리하였는바,자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그리고피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 1. 선고 2004노2809 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
 1.변호사법 제34조 제2항의 입법 취지와 개정 경위 등에 비추어 보면,변호사법 제109조 제2호,제34조 제2항의 죄는 변호사가 자신의 사무직원으로부터 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 알선 등의 대가로 금품 등을 제공하거나 이를 약속한 경우에도 성립한다고 할 것이고,변호사법 제34조 제2항은 변호사가 금품을 지급하고 사건을 알선받는 법조 주변의 부조리를 척결하여 법조계의 투명성과 도덕성을 보장하기 위한 것으로서 위 규정이 헌법이 보장한 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없으므로,이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이공소외인으로부터 총 15회에 걸쳐 법률사건을 알선받는 대가로공소외인에게 합계 4,720만 원을 제공하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국방송공사외 1인 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 이효진외 4인)
【원심판결】 부산고법 2006. 12. 1. 선고 2006나7242 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이거나 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 할 것인바, 여기서 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것을 의미하는데, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 무방하고, 또 여기서 ‘진실한 사실'이라고 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다 할 것이다. 그리고 언론ㆍ출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 평가를 달리하여 공공적ㆍ사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 그에 관한 언론의 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 될 것이다(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결,2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결,2006. 3. 23. 선고 2003다52142 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 방송의 요지는 술에 취해 쓰러져 정상적인 의사결정을 할 수 없었던소외인이 경찰에 의하여 원고 병원에 인계된 후 보호자가 없다는 등의 이유로 원고 병원에 4년 동안 강제 입원되었고, 이 과정에서소외인의 이름과 주민등록번호 등 신원사항이 제대로 파악ㆍ관리되지 않았으며, 건설근로자였던소외인이 입원기간 중 장애인이 되었다는 내용인 사실, 그런데 실제로소외인이 건설현장의 일용근로자로서 독립하여 생계를 유지해오던 중 위와 같이 자신의 의사에 반하여 원고 병원에 계속 입원되어 있었고, 본인의 이름과 주민등록번호가 아닌 ‘김광조’라는 이름과 구청에서 의료보험적용을 위하여 부여한 관리번호에 의하여 관리되었으며, 입원기간 중 말초신경장애와 시력장애가 생긴 것은 진실에 부합하는 사실, 이 사건 방송 중에는 원고 병원 관계자가 ‘소외인의 입원치료를 경찰과 구청장의 동의를 받아서 행하였다.’고 설명하는 것을 비롯하여 구청과 경찰 측의 책임도 함께 언급되어 있는 사실, 한편 정신보건법은 정신질환자의 제반 권리보호에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 방송 직전 일부 정신병원이 정신질환자를 위 관계법령에 위반하여 치료하였다는 이유로 국가인권위원회가 해당 병원장을 고발하고 관할 자치단체에 시정을 권고한 바 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 방송의 내용은 원고 병원이소외인에 대해 일방적으로 강제입원조치를 취하였다거나 그의 신원사항을 제대로 파악하지 않은 것이 전적으로 원고 병원의 책임이라는 취지는 아니라 할 것이고, 한편 이 사건 방송내용 가운데 ‘강제입원’ 내지 ‘강제수용’, ‘멀쩡한 사람도 재수가 없으면’, ‘영화 속의 올드보이’, ‘엉터리’ 등 다소 단정적이거나 과장된 표현이 들어있기는 하나, 이는소외인의 입장에서 보아 본인의 의사에 반하는 입원이었고 그 과정에서 그의 본명과 주민등록번호가 정확히 파악되지 않았으며,소외인에게 장기간 강제입원이 필요할 정도의 정신질환이 있다고 보기에는 충분하지 않다는 점을 압축ㆍ강조하거나 수사적으로 표현한 것에 불과하다고 보이므로, 이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 방송은 정신질환자의 치료와 권리보호에 관한 정신보건법의 운영상 문제점, 관계기관의 관리감독 소홀 등 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 그 적시된 사실 역시 전체적인 맥락에서 보아 중요부분이 진실에 합치되어 진실성이 인정되므로, 결국 이 사건 방송은 위법성이 없어 불법행위를 구성하지 아니한다고 판단된다.
 원심이 같은 취지에서, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 방송이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고 그 적시된 사실 역시 전체적인 맥락에서 중요부분이 진실에 합치되어 진실성이 인정된다고 보아 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 모두 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 명예훼손의 성립요건인 구체적 사실적시에 관한 법리오해, 언론의 진실보도책임에 관한 법리오해, 정신보건법과 주민등록법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 언론매체에 의한 명예훼손에 있어서 위법성조각사유 및 그 사유 중 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때’와 ‘진실한 사실’의 의미
[2] 언론ㆍ출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 고려하여야 할 사항 및 언론 자유의 한계 
[3] 술에 취해 거리에 쓰러졌던 40대 남자가 4년 동안 정신병원에 강제입원되었고 엉터리 이름 등으로 관리되었으며 그동안 장애인이 되었다는 내용의 뉴스보도는, 정신보건법의 운영상 문제점, 관계기관의 관리감독 소홀 등 공공의 이해에 관한 사항으로 전체적인 맥락에서 진실성이 인정되므로 위법하지 않다고 한 사례
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2005. 11. 24. 선고 2005노319 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아파트관리 및 하자보수공사 등을 목적으로 설립된 주식회사 화신엔지니어링(이하 ‘화신’이라고만 한다) 대표이사인바, 변호사가 아님에도 불구하고, 부산 수영구 광안동 광원아파트 입주자대표회의, 부산 북구 금곡동 금곡주공아파트 입주자대표회의, 부산 사하구 다대동 몰운대아파트 입주자대표회의 및 부산 동래구 복천동 복천현대아파트 입주자대표회의에 대하여 피고인이 위 각 입주자대표회의 명의의 손해배상청구소송을 대신 수행하여 주고 승소할 경우 하자보수공사를 도급받거나 승소금액의 20%를 차지하기로 약정하고, 위 각 아파트에 대하여 하자보수공사 등에 소요되는 손해액이 얼마라는 감정을 한 후, 소송비용 일체를 피고인이 부담하고 변호사를 선임하여 각 손해배상소송을 제기하여 승소판결을 받음으로써, 총 4회에 걸쳐 변호사 아닌 자로서 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사건에 관하여 감정ㆍ대리 기타 법률사무를 취급하였다는 것인바, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘피고인의 각 행위는 변호사법 소정의 감정 및 대리에 해당하여변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당하고, 달리 위법성이나 책임이 조각될 만한 사유가 없다’고 판단하여, 위 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소사실 중 ‘대리’ 부분을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 부분에 관하여 상고논지가 지적하는 위법 사유가 있다 할 수 없으나, 원심의 판단 중 ‘감정’ 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문개정되기 전의 것) 제90조 제2호 소정의 ‘감정’은 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양으로 이해되어야 하고, 따라서 ‘감정’은 법률상의 전문지식에 기하여 구체적인 사안에 관하여 판단을 내리는 행위로서 법률 외의 전문지식에 기한 것은 제외되어야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도771 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 대표이사로 있는 화신은 아파트관리 및 하자보수공사 등을 목적으로 하는 회사인 점, 피고인이 4곳의 아파트에 대한 하자의 내역을 파악하기 위하여 하자조사를 실시하고 하자보수공사금액을 산출하여 하자조사보고서를 작성한 점 등의 사정을 알 수 있으므로, 화신이 그 영위하는 사업의 성질상 그 분야의 전문지식과 경험을 갖추고 그에 기해 아파트 등 대상 건축물에 내재된 하자 및 그 보수에 필요한 비용을 조사ㆍ산정하여 하자조사보고서를 작성하는 것은 사업 수행 과정에서 통상적으로 행할 수 있는 업무라고 할 것인바, 이러한 경우 그 하자조사보고서의 작성이 ‘법률상의 감정’에 해당되는 것으로 인정하기 위해서는, 그 하자보고서의 내용 중 회사의 통상적인 업무 범위에 속하지 않는 법률적 지식이나 경험을 바탕으로 한 법률상의 판단이나 견해가 포함되어 있어야 할 것이므로 과연 어떠한 부분이 그에 해당하는지를 심리하여 구체적으로 적시하여야 할 것이고, 그 내용이 위 회사가 업무 수행상 통상적으로 행할 수 있는 조사보고에 불과하다면 비록 피고인이 원심 판시의 입주자대표회의와 맺은 소송약정이 위법하고 그 하자보고서를 소송수행에 필요한 자료제공의 일환으로 작성하였다 하여도 그것만으로 곧 위 하자보고서의 작성이변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘감정’에 해당한다고 할 수는 없을 것이다.
 원심은 이와 달리, 피고인이 4곳의 아파트 입주자대표회의와 위와 같이 소송약정을 하고 소송을 제기하기 위한 전제로서 그 하자의 내역을 파악하기 위하여 하자조사를 실시하고 하자보수공사금액을 산출하여 하자조사보고서를 작성한 것은 소송에 필요한 자료제공의 일환으로서 행하여진 것이고, 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 구체적인 법률사건에 관하여 피고인의 건축관계 전문지식에 기한 판단으로서의 성질뿐만 아니라 피고인 나름대로의 경험을 토대로 한 법률적 지식에 기하여 장차 아파트 입주민들의 청구가능한 손해배상액에 관한 피고인의 법률적 견해표명을 겸하고 있어변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘감정’에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 조치에는,변호사법 제109조 제1호의 ‘감정’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 각 ‘감정’ 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 각 파기될 부분과 각 나머지 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기하여 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]구 변호사법 제90조 제2호에 정한 ‘감정’의 의미
[2] 아파트관리 및 하자보수공사 등을 목적으로 하는 회사가 아파트 입주자대표회의와 아파트 하자보수에 관한 손해배상청구소송을 대신 수행하여 주기로 하는 소송약정을 체결한 다음 그에 필요한 자료제공의 일환으로 하자내역을 조사하고 하자보고서를 작성한 경우, 하자보수비용을 산출하여 하자보고서를 작성하는 행위 부분은 위 회사의 통상적 업무수행에 불과하여변호사법 제109조 제1호의 ‘감정’에 해당하지 않는다고 한 사례
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)ㆍ명예훼손ㆍ협박 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도10132 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유에 대하여
반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조),이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다.
 이와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면,공소외인이 2005. 2. 초순경 이 사건 정보통신망을 통한 명예훼손 범행을 포함하여 피고인에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 등기우편으로 피고인에게 발송하는 한편, 직접 등기우편으로 수원지방검찰청에도 발송하여 그 우편물이 2005. 2. 7. 접수된 사실,공소외인은 2005. 5. 24. 이 사건 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시 정말 고소취하할 생각으로 고소취하요청서를 등기우편으로 보냈으나 현재는 처벌을 원한다고 진술한 사실, 그 후 2005. 6. 7. 수원지방검찰청으로부터공소외인의 고소취하요청서가 접수되었다는 내용의 추송서가 제1심법원에 접수된 사실을 알 수 있는바,공소외인이 수원지방검찰청에 고소취하요청서를 작성ㆍ우송함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시는 적법하게 철회되었다고 할 것이고, 그 후 다시 처벌을 원한다고 하더라도 처벌을 희망하는 의사표시가 있었다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여는형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각을 선고하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 등 참조)
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 환송 전 원심은 제1심판결들 중수원지방법원 2005. 6. 22. 선고 2004고정3345 판결의 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한 다음, 2002. 6. 19.자 협박의 점(이하, ‘판시 제1죄’라 한다) 및 2002. 8.자 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제2죄’라 한다)에 대하여는 벌금 150만 원, 2004. 1. 25.자, 2004. 1. 26.자, 2004. 1. 28.자 각 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다) 및 2003. 9. 27.자, 2003. 11. 4.자, 2003. 11. 17.자 각 정보통신망을 통한 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다), 그리고 2004. 10. 2.자 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제5죄’라 한다)에 대하여는 벌금 250만 원을 각 선고한 사실, 이에 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄 부분에 대하여 상고를 하였고, 환송판결은 피고인의 판시 제1, 2죄에 대한 상고이유를 배척하면서 상고를 기각한 반면, 피고인의 판시 제3, 5죄에 대한 상고이유를 배척하면서도 판시 제4, 5죄 부분에 위법이 있다는 이유로 판시 제3, 4, 5죄 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 판시 제3, 4, 5죄에 대해서만 다시 판단한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 판시 제1죄에 대한 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 이유 없다고 판단되어 배척된 이상, 더 이상 적법한 상고이유로 삼아 다툴 수 없다고 할 것이므로, 이를 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌에 대한 희망ㆍ불희망의 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위한 요건 및 명시적으로 위 의사표시나 그 철회를 한 이후 이를 번복할 수 있는지 여부(소극)
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 교보생명보험 주식회사 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성외 3인)
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2005나48507 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적ㆍ획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결,2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 등 참조).
 원심판결의 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주계약인 ‘무배당 차차차 교통안전보험계약’은 제14조 제1항에서 ‘보험금을 지급하지 아니하는 보험사고’와 관련하여 “회사는 다음 중 어느 한 가지의 경우에 의하여 보험금 지급사유가 발생한 때에는 보험금을 드리지 아니함과 동시에 이 계약을 해지할 수 있습니다.”라고 한 다음 그 제1호에서 ‘피보험자가 고의로 자신을 해친 경우’를 들면서 그 단서에서 다시 “① 피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해친 경우와 ② 계약의 책임개시일로부터 2년이 경과된 후에 자살하거나 자신을 해침으로써 장해분류표 중 제1급의 장해상태가 되었을 경우에는 그러하지 아니합니다.”라고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 주계약에 부가된 재해보장특약 제11조는 “이 특약에 정하지 아니한 사항에 대하여는 주계약 약관의 규정을 따릅니다.”라고 규정하고 있어 위 제14조 제1항 제1호의 규정이 재해보장특약에도 그대로 적용되도록 하고 있다.
 여기서 위 제14조 제1항 제1호가 이 사건 주계약 제11조 또는 재해보장특약 제3조 소정의 보험금 지급사유가 발생한 경우를 전제로 하여 보험자의 면책사유만을 규정한 취지로 이해한다면, 고의에 의한 자살 또는 자해행위로 인하여 사망 또는 장해상태가 발생한 경우에는 재해보장특약 고유의 보험사고인 ‘재해’(재해보장특약 제1조 별표 2 참조)에 해당하지 아니하여 결국 위 제14조 제1항 제1호가 처음부터 적용될 여지가 없다고 해석하게 될 것이다. 그러나 다른 한편 이 사건 주계약 제11조 제1항 각 호에서 정한 보험금 지급사유 역시 차량탑승 중 교통재해, 무보험차량에 의한 사고, 뺑소니 차량에 의한 사고 등으로 한정되어 있고, 여기서 교통재해란 운행중인 차량의 사고로 인하여 차량탑승자가 입은 불의의 사고(주계약 제2조, [별표 2] 참조)라고 정의하고 있어서, 위와 같은 해석론에 의하자면 주계약에 있어서도 피보험자의 고의에 의한 사고는 처음부터 보험사고에서 배제되어 있으므로, 결국 위 제14조 제1항 제1호를 이 사건 주계약 제11조 또는 재해보장특약 제3조 소정의 ‘보험금 지급사유가 발생한 경우’에 한정하여 적용되는 조항으로 해석하는 것은 위 조항을 그 적용대상이 존재하지 아니하는 무의미한 규정으로 보는 것과 다름이 없다. 오히려 평균적인 고객의 이해가능성을 염두에 두고 위 조항을 살펴보면, 위 조항은 고의에 의한 자살 또는 자해행위는 원칙적으로 우발성이 결여되어 이 사건 주계약 또는 재해보장특약이 정한 보험사고(교통재해 등 또는 재해)에 해당하지 아니하지만, 예외적으로 위 제14조 제1항 제1호 단서에서 정하는 요건, 즉 피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해치거나 계약의 책임일로부터 2년이 경과한 후에 자살하거나 자신을 해침으로써 사망 또는 고도의 장해상태가 되었을 경우에 해당하면 특별히 보험사고에 포함시켜 보험금 지급사유로 본다는 취지라고 이해할 여지도 충분하고, 여기에 원래 ‘고의에 의한 자살 또는 자해행위’에 대하여는 위 제14조 제1항 제1호 본문의 규정이 아니더라도 상법 조항(제659조 제1항,제732조의2,제739조 참조)에 의하여 보험자가 면책되게 되어 있어서 위 제14조 제1항 제1호 중 보험계약 당사자 간의 별도의 합의로서 의미가 있는 부분은 면책사유를 규정한 본문 부분이 아니라 부책사유를 정한 단서 부분이라는 점을 보태어 보면, 이러한 해석론이 보다 합리적이라 할 것이고, 또한 앞서 본 약관 해석에 있어서의 작성자 불이익의 원칙에도 부합하는 것이라 할 수 있다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 이 사건 주계약 제14조 제1항 제1호가 보험금 지급사유가 발생한 경우에 한정하여 적용되는 조항임을 전제로 하여 재해보장특약 별표 2가 정하는 재해에 해당하지 아니하는 이 사건 사고에 대해서는 위 제14조 제1항 제1호가 적용되지 아니한다고 한 원심 판단에는 보험계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 보통거래약관의 해석 원칙
[2] ‘피보험자가 고의로 자신을 해친 경우’를 ‘보험금을 지급하지 아니하는 보험사고’로 규정하면서 그 단서에서 ‘피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해친 경우’ 등을 제외한 보험계약의 약관 조항이, 보험금 지급사유가 발생한 경우를 전제로 보험자의 면책사유를 규정한 취지가 아니라 원칙적으로 보험사고에 해당하지 않는 고의에 의한 자살 등을 예외적으로 위 단서 요건에 해당하면 특별히 보험사고에 포함시켜 보험금 지급사유로 본다는 취지라고 해석한 사례