소송허가사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.02.06 / 시행일:

【대표당사자, 상대방】 
【피고, 항고인】 동부증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 채동헌 외 2인)
【제1심결정】 서울남부지방법원 2013. 9. 27.자 2011카기2010 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다.
2. 제1심 결정의 총원의 범위를 “주식회사 씨모텍이 2011. 1. 28. 별지 1 기재 유상증자를 통하여 발행한 기명식 보통주식을 발행시장에서 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자(유통시장에서 취득한 주식 또는 기존 주식을 함께 보유하다가 위 기간 중에 처분한 경우에는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하여 계산한 결과 위 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 2011. 3. 24.까지 남아 있는 자일 것)”로 경정한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
서울남부지방법원 2011가합19387 증권관련집단소송 사건에 관하여 소송을 허가한다.
2. 항고취지
 제1심 결정을 취소한다. 서울남부지방법원 2011가합19387 증권관련집단소송 사건에 관하여 소송을 불허가한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음의 각 사실이 소명된다.
 가. 당사자의 지위
 1) 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 투자매매업, 투자중개업 등의 금융투자업무를 하는 법인으로서 아래 다.항과 같이 주식회사 씨모텍(2007. 11. 14. 코스닥시장에 상장된 법인이다, 이하 ‘씨모텍’이라 한다)이 2011. 1. 28. 실시한 유상증자(그 구체적인 내용은 별지 1 기재와 같다, 이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다)의 대표주관회사 겸 잔액 인수계약을 체결한 증권인수인이다.
 2) 대표당사자를 포함한 186명(이하 한꺼번에 지칭할 때에는 ‘제소자들’이라 한다)은 증권신고서와 투자설명서 중 중요사항에 관한 거짓의 기재로 인하여 이 사건 유상증자에 참여하여 주식을 인수하였다가 손해를 입었다는 이유로 자본시장법 제125조 제1항 제5호를 근거로 하여 2011. 10. 13. 피고를 상대로 서울남부지방법원 2011가합19387호로 증권관련집단소송을 제기하였다(당초 씨모텍의 관리인 소외 2에 대하여도 자본시장법 제125조 제1항 제1호를 근거로 하여 소를 제기하였으나 위 소외 2에 대한 소는 취하하였다, 이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다).
 나. 주식회사 나무이쿼티의 씨모텍 인수와 1차 유상증자
 1) 주식회사 나무이쿼티(이하 ‘나무이쿼티’라 한다)는 2009. 11. 4. 당시 씨모텍의 대표이사 겸 최대주주인 소외 3으로부터 소외 3 소유의 씨모텍 발행 기명식 보통주식 804,025주(당시 발행주식 총수의 약 10.18％)와 씨모텍의 경영권을 300억 원(주당 약 37,312원)에 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도계약(이하 ‘이 사건 양수도계약’이라 한다)을 체결하였다. 나무이쿼티와 소외 3은 계약금 50억 원은 계약체결일에, 1차 잔금 150억 원은 2009. 12. 10.에, 최종 잔금 100억 원은 2010. 2. 23.에 지급하기로 하였다.
 2) 나무이쿼티는 이 사건 양수도계약에 따른 1차 잔금을 지급한 다음날인 2009. 12. 11. 씨모텍의 대표이사를 비롯한 주요 임원들을 나무이쿼티 측 사람들로 변경하였다. 그 후 씨모텍은 2010. 1. 27. 이사회를 개최하여 일반공모방식으로 약 300억 원 규모의 기명식 보통주식 6,500,000주(1주당 액면가 500원)에 관한 유상증자를 실시하기로 결의하고, 2010. 3. 위 결의에 따른 유상증자 절차를 완료하였다.
 3) 그런데 이 사건 양도계약에 따른 최종 잔금 100억 원이 매도인에게 지급되기전에 나무이쿼티 측 사람들로 변경된 씨모텍의 이사회 결의에 따라 진행된 이 사건 1차 유상증자와 관련하여 ‘나무이쿼티가 씨모텍의 인수자금으로 사용하기 위해 유상증자를 실시하는 것이 아니냐’는 등의 신문 기사가 발표되는 등 의혹이 제기되자, 나무이쿼티 측은 ‘이 사건 1차 유상증자를 통해 조달되는 자금은 원자재 선구매를 위해 쓰일 자금이며, 일각에서 의심하는 경영권 인수 관련 자금은 아니다.’라는 취지로 여러 차례 언론을 통하여 해명하였다.
 4) 나무이쿼티는 2009. 7. 29. 엠엔에이(M＆A)를 목적으로 하여 자본금 50,000,000원으로 설립된 회사인데, 이 사건 1차 유상증자에 관한 투자설명서에는 나무이쿼티의 씨모텍 인수를 위한 인수자금의 조달방법에 관하여 “2009. 11. 4. 지급한 계약금 50억 원, 2009. 12. 10. 지출한 1차 잔금 150억 원, 2010. 2. 23. 지급한 잔금 100억 원은 나무이쿼티의 자기자본 30억 원과 차입금 270억 원으로 지급하였습니다. 향후 차입금은 나무이쿼티의 자본금으로 전환될 예정입니다.’라고 기재되어 있다.
 다. 이 사건 유상증자 및 피고의 씨모텍에 관한 기업실사 의견
 1) 씨모텍은 이 사건 1차 유상증자 후 6개월 정도 경과된 2010. 9. 28. 다시 이사회를 개최하여 운영자금 확보를 위하여 ‘시가발행에 의한 주주배정 후 실권주 일반공모 증자방식(잔액인수)’으로 약 286억 원 규모의 기명식 보통주식 12,000,000주(1주당 액면가 500원)에 관한 유상증자를 2010. 11. 실시하기로 결의하였다.
 2) 위 이사회 결의에 따른 이 사건 유상증자 절차는 다소 지연되었으나 2011. 1. 28. 12,000,000주에 대한 주금 납입 등의 절차가 완료되었고, 이에 씨모텍은 2011. 1. 31. 발행주식 총수를 기존의 14,500,184주에서 26,500,184주로 변경하는 등기를 마쳤다(당시 배정잔여주 또는 청약미달주식이 발생하지 않아 피고가 최종적으로 인수한 주식은 없다). 그런데 이 사건 유상증자 당시에도 여전히 이 사건 유상증자 대금의 용도나 나무이쿼티의 실체에 관하여 의혹이 제기되고 있는 상태였다.
 3) 한편, 피고는 이 사건 유상증자의 대표주관회사 겸 증권인수인으로서 이 사건 유상증자의 공동주관회사인 우리투자증권 주식회사와 함께 2010. 9. 10.부터 2010. 9. 27.까지 발행회사인 씨모텍에 대한 기업실사를 실시한 후 씨모텍의 최대주주인 나무이쿼티에 관하여 다음과 같은 인수인의 의견을 표명하였고, 이는 이 사건 유상증자에 관한 증권신고서(2010. 9. 28.자) 및 투자설명서(2010. 12. 7.자)에 기재되었다.
라. 최대주주▶ 나무이쿼티 : 씨모텍을 인수하기 위한 Buy-out Fund의 성격이 강한 SPC로서 현 대표이사인 소외 4가 주된 자금을 제공하였음(설립 시 자본금 50백 만 원, 09. 07월 설립)▶ 인수자금 조달 방법 : 전체 300억 원에 대해서 30억 원 자기자본과 270억 원 외부차입금으로 조달하였음. 외부조달금 270억 원(소외 5 외 12인)은 2010. 9. 14. 기준으로 220억 원이 자본금으로 전환되었고, 증권신고서 제출일 현재 전환되지 않은 50억 원에 대해서도 자본금으로 전환할 예정임(자본금 250억 원).
 4) 그러나 나무이쿼티의 재무상태는 2009. 12. 31. 기준으로 자본금 50,000,000원, 부채 20,542,635,329원이었다가 2010. 12. 31. 기준으로 자본금 3,050,000,000원, 부채 28,597,096,749원으로 변경되었을 뿐 위 증권신고서 및 투자설명서 기재와 같이 2010. 9. 14. 기준으로 외부차입금 중 220억 원이 나무이쿼티의 자본금으로 전환되지는 않은 상태였다(위와 같은 인수인 의견 표명 당시 나무이쿼티의 법인등기부등본상 자본의 총액은 2010. 1. 26. 변경등기된 3,050,000,000원이었다).
 라. 씨모텍의 주권매매거래정지 및 법인회생절차개시결정 등
 1) 씨모텍은 이 사건 유상증자 직후인 2011. 3. 24. 감사인인 신영회계법인으로부터 감사범위 제한을 이유로 한 감사의견 거절을 받아 한국거래소로부터 주권매매거래 정지처분을 당하였다.
 2) 이에 씨모텍은 2011. 4. 8. 서울중앙지방법원에 2011회합42호로 회생절차개시신청을 하였고, 2011. 4. 27. 위 법원으로부터 회생절차개시결정을 받고 2011. 11. 25. 회생계획인가결정을 받아 현재 회생절차가 진행 중이다.
 3) 한국거래소는 2011. 9.경 씨모텍에 대하여 감사인의 감사의견 거절과 자본 전액잠식 등을 이유로 씨모텍이 발행한 주식에 대하여 상장폐지를 한다는 결정을 하였다.
 마. 금융감독원 및 증권선물위원회의 피고에 대한 징계
 1) 금융감독원은 2012. 2. 10. 피고에 대하여 ‘이 사건 유상증자의 대표주관회사로서 잔액 인수를 위한 기업실사 과정에서 위 차입금 220억 원의 자본금 전환 여부를 법인등기부등본 등으로 확인하지 않은 채 관련자의 보고만 믿고 증권신고서의 인수인 의견란에 사실과 다르게 기재함으로써 증권신고서상 중요사항인 최대주주의 자본금 변동에 관한 사항을 사실과 다르게 기재하는 것을 방지하는 데에 적절한 주의를 기울이지 않았다’는 이유로 기관주의 및 과태료 5,000만 원의 제재조치를 하였다.
 2) 증권선물위원회는 2012. 10. 26. 피고에 대하여 ‘이 사건 유상증자로 인한 발행주식의 인수인으로서 증권신고서의 인수인 의견란에 최대주주인 나무이쿼티의 자본금 변동이 없음에도 차입금 270억 원 중 220억 원이 자본금으로 전환되었다고 중요사항에 관하여 거짓기재를 한 사실이 있다’는 이유로 과징금 4억 6,620만 원을 부과하였다(피고는 위 과징금부과처분에 대하여 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 제1심과 항소심에서는 패소하였고, 사건은 현재 대법원에 계류 중이다).
2. 집단소송 허가신청에 대한 판단
 가. 관련 법률
 1) 증권관련 집단소송법(이하 ‘집단소송법’이라 한다)
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “증권관련집단소송”이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 중의 1인 또는 수인이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송을 말한다.
2. “총원”이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 손해의 보전에 관하여 공통의 이해관계를 가지는 피해자 전원을 말한다.
3. “구성원”이란 총원을 구성하는 각각의 피해자를 말한다.
4. “대표당사자”란 법원의 허가를 받아 총원을 위하여 증권관련 집단소송 절차를 수행하는 1인 또는 수인의 구성원을 말한다.
제3조(적용 범위)
① 증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다.
 1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제125조에 따른 손해배상청구
② 제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제15항 제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다.
제11조(대표당사자 및 소송대리인의 요건)
① 대표당사자는 구성원 중 해당 증권관련집단소송으로 얻을 수 있는 경제적 이익이 가장 큰자 등 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대표할 수 있는 구성원이어야 한다.
② 증권관련집단소송의 원고측 소송대리인은 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대리할 수 있는 자이어야 한다.
③ 최근 3년간 3건 이상의 증권관련집단소송에 대표당사자 또는 대표당사자의 소송대리인으로 관여하였던 자는 증권관련집단소송의 대표당사자 또는 원고측 소송대리인이 될 수 없다. 다만, 여러 사정에 비추어 볼 때 제1항 및 제2항에 따른 요건을 충족하는 데에 지장이 없다고 법원이 인정하는 자는 그러하지 아니하다.
제12조(소송허가 요건)
① 증권관련집단소송 사건은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
 1. 구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상일 것
 2. 제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것
 3. 증권관련집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단일 것
 4. 제9조에 따른 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없을 것
② 증권관련집단소송의 소가 제기된 후 제1항 제1호의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
제15조(소송허가결정)
① 법원은 제3조·제11조 및 제12조의 규정에 적합한 경우에 한하여 결정으로 증권관련 집단소송을 허가한다.
 2) 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)
제125조(거짓의 기재 등으로 인한 배상책임)
① 증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다. 다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다.
 5. 그 증권의 인수계약을 체결한 자(인수계약을 체결한 자가 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다)
 나. 집단소송법 제3조의 적용범위 요건 충족 여부
 1) 당사자의 주장
 가) 대표당사자의 주장
 피고는 이 사건 유상증자 당시 대표주관회사 겸 증권의 인수계약을 체결한 증권인수인으로서 증권신고서 및 투자설명서에 씨모텍의 최대주주 나무이쿼티의 차입금 220억 원의 자본금 전환 여부에 관하여 거짓의 기재를 하였는바, 이는 주식투자자가 이 사건 유상증자에 참여할지 여부를 결정함에 있어 합리적인 투자판단이나 주식의 가치평가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내용으로서 자본시장법 제125조 제1항 소정의 ‘중요사항’에 해당한다. 따라서 피고는 이 사건 유상증자로 인한 증권의 취득자들에게 자본시장법 제125조 제1항 제5호에 따라 손해를 배상할 의무가 있으므로, 이를 청구하는 이 사건 본안소송은 집단소송법 제3조의 요건을 충족한다.
 나) 피고의 주장
 집단소송의 허가 여부 결정은 단순히 절차에 관한 결정이 아니라 당사자들에게 심각한 영향을 미치는 중대한 판단이어서 법원은 그 허가 여부를 결정하는 단계에서 집단소송의 본안에 해당되는 손해배상청구의 실체적인 내용에 관해서도 상당히 심리를 함으로써 무익한 소송을 걸러내고 집단소송의 남용을 방지하여야 하므로, 이 사건 소송허가절차에서도 피고에게 자본시장법 제125조 제1항의 책임이 인정되는지 여부에 관한 검토가 선행되어야 한다. 그런데 이 사건 유상증자를 위한 증권신고서 및 투자설명서에 기재된 나무이쿼티 차입금의 자본금 전환 여부는 인수자금 조달 이후의 사정으로서 인수자금 조달방법과 무관하고 발행회사인 씨모텍이 아닌 최대주주인 나무이쿼티의 자본구조와 재무구조에 관한 정보에 불과하여 투자자의 투자판단이나 주식의 가치평가에 중대한 영향을 주는 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 유상증자에 참여하여 씨모텍의 주식을 취득한 자들이 손해를 입게 된 것은 나무이쿼티의 차입금이 자본금으로 전환되지 전환되지 아니하였기 때문이 아니라 외부감사인의 씨모텍에 대한 감사의견 거절로 인하여 씨모텍 발행의 주권매매거래가 정지되고 이후 상장폐지에 이르렀기 때문이며, 피고에 대하여는 자본시장법 제125조 제1항 단서의 면책규정도 적용 된다. 따라서 이 사건 본안소송은 그 청구가 이유 없으므로 결국 집단소송법 제3조의 요건을 충족하지 아니한다.
 2) 판단
 살피건대, 집단소송법은 소송허가절차와 소송허가결정이 확정된 이후의 본안소송절차를 분리하여 규정하고 있는 점, 소송허가절차는 그 소송이 집단소송이라는 특수한 절차로 진행되어야 할 필요가 있는지에 대하여 판단하는 절차인 점 등을 고려하면 원칙적으로 본안소송에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 소송허가 여부를 결정하는 단계에서 심리하거나 고려할 사항은 아니라고 봄이 상당하다. 다만, 소장에서 청구원인에 기재한 주장 자체로 집단소송법 제3조에서 정하고 있는 증권관련집단소송을 제기할 수 있는 대상사건에 해당되지 않거나, 일응 집단소송법 제3조의 적용범위에 속하는 손해배상청구의 근거조항을 특정하여 기재하기는 하였으나 실제로 주장하는 구체적인 사실관계는 그 근거조항에 포섭될 수 없는 등 그 주장 자체로 집단소송법 제3조의 적용범위에 해당되지 않는다는 것이 명백한 경우에는 이를 이유로 소송허가신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다고 할 것이다.
 그런데 이 사건 본안소송에서 제소자들은 피고가 이 사건 유상증자의 증권인수인으로서 증권신고서 및 투자설명서에 ‘중요사항’에 해당하는 씨모텍의 최대주주 나무이쿼티의 차입금의 자본금 전환 여부에 대하여 거짓 기재를 함으로써 이를 신뢰하고 위 유상증자에 참여하여 씨모텍의 주식을 인수한 결과 손해를 입었다는 이유로 자본시장법 제125조 제1항 제5호에 근거하여 손해배상을 청구한다고 주장하고 있는바, 그렇다면 이 사건 본안소송의 경우 소장에 기재한 주장 자체로 명백하게 집단소송법의 적용범위에 해당되지 아니한다고 볼 수 없는 이상 피고가 자본시장법 제125조 제1항 제5호에 따른 손해배상책임을 부담하는지 여부는 추후 본안소송에서 심리할 대상일 뿐 소송허가 단계에서 심리하여야 할 사항은 아니라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 본안소송은 집단소송법 제3조 제1항 제1호에 해당하여 집단소송법의 적용범위에 관한 요건을 충족한다 할 것이다.
 다. 집단소송법 제12조의 요건 충족 여부
 1) 집단소송법 제12조 제1항 제1호(이른바 다수성 요건)
 가) 집단소송법은 제12조 제1항 제1호에서 ‘구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상일 것’을 요구하고 있다.
 살피건대, 이 사건에서 ‘청구의 원인이 된 행위 당시’라 함은 청구의 원인이 된 증권 신고서와 투자설명서에 허위 기재가 있었던 특정일인 2010. 9. 28.과 2010. 12. 7.이 아니라 위 증권신고서와 투자설명서를 기초로 이 사건 유상증자가 이루어져 투자자들의 주금 납입이 이루어진 2011. 1. 28.부터 그 후 금융감독원의 피고에 대한 제재조치를 통해 위와 같은 허위 기재가 알려진 2012. 2. 10.경까지의 기간으로 봄이 상당하다고 할 것인바, 위 기간 중에서 대표당사자가 구하는 2011. 1. 28.부터 씨모텍의 주권매매거래가 정지된 2011. 3. 24.까지의 기간(이하 ‘총원기간’이라 한다)을 청구의 원인이된 행위 당시로 볼 수 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제소자들 186명 중 별지 2 기재 제소자들은 이 사건 유상증자에 참여하여 씨모텍의 주식을 취득한 자들로서 총원기간 내에 씨모텍 주식을 전혀 매도하지 아니하여 위 유상증자 절차에서 취득한 주식을 2011. 3. 24.에도 그대로 보유하고 있었는바, 그 숫자가 83명으로서 50인 이상이고, 위 83명이 보유하고 있는 위 유상증자에 의하여 취득한 주식의 합계가 678,567주로서 씨모텍의 전체 발행주식 총수인 26,500,184주의 1만분의 1인 2,650주 이상이므로, 이 사건 본안소송은 집단소송의 다수성 요건을 충족한다.
 나) 이에 대하여 피고는, 집단소송법 제12조 제1항 제1호에서 ‘그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상일 것’을 요구하는 것은 당해 증권을 발행한 회사만을 집단소송의 피고로 삼게 하려는 입법자의 의사를 반영한 것이고, 나아가 위 규정에서 ‘피고 회사’는 ‘실제 피고가 된 자’를 의미한다고 할 것인바, 피고와 같이 이 사건 유상증자의 주권 발행회사와 증권 인수계약을 체결한 증권인수인에 불과한 경우 집단소송의 상대방이 될 수 없다고 할 것이고, 나아가 제소자들이 피고가 발행한 증권 총수의 1만분의 1 이상을 보유하고 있음을 전제로 이 사건 본안소송을 제기하고 있는 것도 아니므로, 피고를 상대로 한 이 사건 본안소송은 불허되어야 한다고 주장한다.
 그러나 집단소송법 제3조는 자본시장법 제125조에 따른 손해배상청구를 집단소송의 대상으로 규정하고 있고, 자본시장법 제125조는 증권신고서의 신고인(즉 당해 증권의 발행인) 이외에 증권신고서의 작성을 지시하거나 집행한 자, 증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사·감정인, 증권의 인수계약을 체결한 자 등도 손해배상의무자로 명시하고 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고의 주장과 같이 집단소송의 상대방이 반드시 유가증권 발행회사만으로 제한되어 있다고 불 수 없고, 유가증권 발행회사가 피고로 되지 아니한 경우에 집단소송법 제12조 제1항 제1호의 ‘피고 회사’는 ‘유가증권 발행회사’로 해석함이 상당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 2) 집단소송법 제12조 제1항 제2호(이른바 쟁점의 공통성 요건)
 가) 살피건대, 앞서 검토한 바와 같이 이 사건 본안소송의 청구는 이 사건 유상증자에 관한 증권인수인인 피고의 증권신고서 및 투자설명서 허위 기재로 인한 손해배상청구로서 집단소송법 제3조 제1항 제1호에 해당되고, 위 청구의 중요한 쟁점에 해당되는 ① 최대주주 나무이쿼티의 인수자금 조달을 위한 차입금의 자본금 전환 여부에 관한 기재가 ‘중요사항’에 해당되는지 여부, ② 이 사건 유상증자에 참여하여 씨모텍의 주식을 취득한 자들이 위 사항에 관한 허위 기재로 인하여 손해를 입게 되었는지 여부 등은 모든 구성원에게 공통되는 것이므로, 이 사건 본안소송은 쟁점의 공통성 요건도 충족하였다고 할 것이다.
 나) 이에 대하여 피고는, 제소자들 중 기존 주주로서 이 사건 유상증자에 참여한 경우에는 자본시장법 제125조 제1항 단서의 책임 면제사유, 즉 ‘그 증권의 취득자가 취득의 청약을 할 때에 그 사실은 안 경우’에 해당될 여지가 많기 때문에 기존 주주와 신규 주주 사이에 책임 면제사유 및 손해액 산정 방식, 과실상계 비율 등이 달라질 수 있어 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되지 않으므로, 공통성 요건을 흠결하였다고 주장한다.
 그러나 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점인 피고의 증권신고서 및 투자설명서의 허위 기재로 인한 손해배상청구라는 점이 공통되는 이상 일부 구성원들에 대한 항변사항 등에 어느 정도 차이가 존재한다는 사정만으로 공통성 요건을 흠결하였다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 3) 집단소송법 제12조 제1항 제3호(이른바 적합성 및 효율성 요건)
 가) 살피건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 제소자들을 포함하여 피해자들이라고 주장하는 총원은 약 5,000명에 달하는 반면 이들이 주장하는 손해액은 평균 수백만 원 정도인 점, 앞서 본 바와 같이 중요한 법률상 또는 사실상 쟁점을 공통으로 하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 본안소송은 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단이라고 봄이 상당하다.
 나) 이에 대하여 피고는, 위 공통성의 요건과 관련해서도 주장한 바와 같이 씨모텍의 기존 주주가 이 사건 유상증자에 참여하여 주식을 취득한 경우에는 자본시장법 제125조 제1항 단서의 책임 면제사유가 인정될 여지가 많은데 이는 나머지 투자자들에게는 적용되지 않는 별도의 쟁점이고, 소송허가결정이 이루어지더라도 구성원별로 손해가 인정되는 범위 등에 차이가 있어 심리의 지연이 우려되므로 이 사건 본안소송은 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단에 해당하지 않는다고 주장하나, 일부 구성원에 대하여 별도의 항변사유가 있다는 등의 사정만으로는 적합성과 효율성 요건을 흠결하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 4) 집단소송법 제12조 제1항 제4호
 이 사건 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 이 사건 본안소송을 불허해야 할 만한 흠결은 보이지 아니한다.
 5) 그 밖에 피고는 대표당사자가 기재한 총원의 범위만으로는 총원의 범위가 특정되지 아니하여 집단소송의 다수성 요건이나 쟁점의 공통성 요건 등을 충족했다고 볼 수 없다고 주장하나, 아래 제3항에서 보는 바와 같이 이 사건 본안소송의 총원의 범위는 특정 가능하다고 할 것이므로 총원의 불특정을 전제로 한 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 라. 집단소송법 제11조의 요건 충족 여부
 기록 및 심문 전체의 취지에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 제1심에서 대표당사자로 선임되었던 소외 1이 당심에 이르러 이 법원의 사임허가를 받아 사임한 후 새로운 대표당사자로 허가된 대표당사자는 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대표할 수 있는 구성원으로 판단되고, 원고 측 소송대리인 법무법인 한누리 역시 총원의 이익을 공정하고 적절하게 대리할 수 있는 자라고 보이며, 대표당사자와 법무법인 한누리는 이 사건 본안소송의 제기일인 2011. 10. 13.부터 역산하여 3년 이내에 3건 이상의 증권관련집단소송에 대표당사자 또는 대표당사자의 소송대리인으로 관여한 바 없으므로, 이 사건 본안소송은 집단소송법 제11조의 요건도 충족한다.
 마. 소결
 따라서 대표당사자의 이 사건 소송허가신청은 집단소송법 제3조, 제11조 및 제12조의 요건에 모두 적합하여 집단소송법 제15조 제1항의 소송허가 요건을 충족하였다고 할 것이다.
3. 총원의 범위
 가. 대표당사자가 특정한 총원의 범위
 제소자들은 이 사건 본안소송의 소장 및 이 사건 소송허가신청서를 제출할 당시 총원의 범위를 ‘씨모텍이 2011. 1. 28. 발행한 기명식 보통주식을 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자’로 특정하였다. 그 후 대표당사자는 제1심 진행 중 ‘씨모텍이 별지 1 기재와 같이 발행한 기명식 보통주식을 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자’로 좀 더 구체적으로 특정하였고, 당심에 이르러서는 ‘씨모텍이 2011. 1. 28. 별지 1 기재와 같이 발행한 기명식 보통주식을 발행시장에서 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자’로 다시 특정하였다. 한편, 대표당사자는 이 사건 유상증자에 참여하여 씨모텍의 주식을 취득한 주주들이 이 사건 유상증자 이전에 이미 씨모텍의 주식을 보유하고 있었거나 이 사건 유상증자 이후에 유통시장에서 추가로 씨모텍의 주식을 취득하였다가 총원기간 중에 보유하고 있던 씨모텍 주식의 일부를 매도한 경우에 어느 주식을 매도한 것으로 볼 것인지에 관하여는 먼저 취득한 주식을 먼저 매도한 것으로 의제하는 이른바 선입선출법을 적용하는 것이 적절하다고 주장한다.
 나. 총원의 범위에 관한 피고의 주장
 1) 집단소송에서 확정판결의 기판력은 제외신고를 하지 않은 총원의 구성원 전원에게 미치므로 원하지 않는 판결에 구속될 수 있는 구성원의 권리 보호를 위해서라도 총원의 범위는 매우 엄격하게 확정되어야 한다. 그런데 이 사건 유상증자에 의하여 취득한 주식 이외에 기존 주식 또는 유통시장에서 취득한 주식을 함께 보유하다가 총원기간 중에 처분한 경우에는 어느 주식을 매도한 것으로 볼 것인지와 관련하여 이른바 먼저 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하는 선입선출법, 나중에 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하는 후입선출법 등 다양한 방법이 존재하고 그 중 어느 방법을 선택하는지에 따라 총원의 범위에 변동이 생기므로 결국 이 사건 총원의 범위는 특정될 수 없다.
 2) 또한, 대표당사자의 주장과 같이 선입선출법을 적용하기 위해서는 총원기간 개시시점의 해당 회사의 실질주주와 그 보유주식수를 정확히 파악하는 것이 전제가 되어야 하는데, 이러한 실질주주의 파악을 위해서는 상장 당시의 실질주주명세를 파악한 후 상장 이후부터 이루어진 최초의 거래내역부터 총원기간 개시시점에 이르기까지의 방대한 거래내역 정보를 모두 분석하여야 하므로 선입선출법에 의하여 총원의 범위를 특정하는 것은 사실상 불가능하고, 따라서 총원 범위의 불확정성을 최소화하려면 기본적으로 손해 발생에 대하여 보다 엄격한 기준이면서 총원기간 개시 이전에 종전부터 보유하고 있던 주식의 수를 확인할 필요가 없는 후입선출법을 택하는 것이 타당하다.
 다. 판단
 1) 살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 이른바 선입선출법을 택하여 총원의 범위를 확정한 경우와 후입선출법을 택하여 총원의 범위를 확정한 경우에 구체적으로 총원에 포함되는 구성원의 범위에 차이가 생기게 되는 것은 사실이나(예를 들면, 선입선출법에 의한 경우 총원에 포함되나 후입설출법에 의할 경우 총원에 포함되지 않는 주주가 있을 수 있다), 집단소송법의 적용대상에 해당되는 유가증권 발행법인 등의 법령 위반행위로 인하여 문제가 되는 주식을 취득하였다가 이를 총원기간 내내 그대로 보유하지 않고 일부를 처분하는 경우는 집단소송법의 적용범위에 속하는 증권관련 손해배상청구 사건에서 빈번하게 발생할 수 있는 것인바, 이러한 경우에는 총원의 범위를 확정하기 위하여 선택 가능한 여러 가지 방법 중 어느 하나를 택하는 것도 가능하다고 할 것이고(집단소송제도가 남용되어서는 안 된다는 점을 고려한다 하더라도 이러한 모든 경우에 총원의 불특정을 이유로 집단소송을 불허가하는 것은 집단소송법의 입법취지에 어긋난다고 할 것이다), 이 때 대표당사자가 선택한 방법이 특별히 불합리한 것이 아니라면 이에 따라 총원의 범위를 확정하는 것이 상당하다. 대표당사자와 피고를 심문하는 과정에서 대표당사자가 선택한 방법이 매우 불합리하거나 실제로 총원의 범위를 확정하기 위한 기준으로 확용하는 것이 불가능하다는 점이 드러난 경우에는 법원은 집단소송법 제15조 제3항에 따라 총원의 범위를 조정하여 허가할 수도 있을 것이나, 그 이외의 경우에는 장차 집단소송을 진행하고자 하는 대표당사자의 의사를 존중할 필요가 있기 때문이다(장차 총원 중 실제로 어느 범위의 구성원에 대하여 상대방의 손해 배상책임이 인정될 것인지, 그 손해액의 산정은 어떻게 할 것인지는 소송허가결정이 확정된 후 진행되는 본안소송에서 심리할 사항이다).
 2) 그런데 대표당사자는 이 사건 유상증자에 참여한 주주들 중 총원기간 내에 씨모텍 주식을 일부 매도한 주주가 있을 경우에 총원의 범위를 먼저 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하는 선입선출법을 통하여 확정하겠다는 의사를 밝히고 있는바, 현행 증권예탁결제제도 아래에서는 특정의 유가증권이라도 일단 한국예탁결제원에 예탁되면 그 순간 다른 동종의 유가증권과 혼합되어 특정할 수 없으므로 예탁된 유가증권을 매매하는 경우 매도인이나 매수인은 매매의 목적이 되는 유가증권을 특정하지 않고 유가증권의 종류·종목·수량만을 지정하여 거래를 하게 되는 점을 고려하면, 위와 같이 주식을 일부 매도한 경우에 당사자가 보유하고 있던 주식 중 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 이른바 선입선출의 방식에 의하여 총원의 범위를 정하는 것도 가능하다고 할 것이다(종래 법원은 이러한 선입선출의 방식을 증권관련 손해배상청구 소송에서 손해액을 산정하기 위한 방법으로 활용하여 왔는데, 이는 총원의 범위를 정하는 기준으로도 삼을 수 있다고 보인다). 한편, 선입선출의 방식에 의하여 총원의 범위를 정하기 위해서는 피고가 주장하는 바와 같이 총원기간 개시시점의 실질주주(한국예탁결제원 명의로 명의개서된 주식의 실질적인 소유자)와 그 보유주식수를 파악할 필요가 있는데, 이 사건의 경우 이 사건 유상증자에 참여하여 주식을 취득한 주주들의 명부를 확인한 후 그 주주들의 주식계좌 거래내역을 확인하는 방법으로 총원기간 개시시점의 각 주주별 기존 주식 보유 현황을 파악할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이를 다투는 취지의 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
 3) 그러므로 대표당사자가 위와 같이 특정한 총원의 범위에 기초하여 이 사건 본안소송의 총원의 범위를 살펴보면, 이 사건 본안소송의 총원은 ‘씨모텍이 2011. 1. 28. 별지 1 기재 유상증자를 통하여 발행한 기명식 보통주식을 발행시장에서 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자(유통시장에서 취득한 주식 또는 기존 주식을 함께 보유하다가 총원기간 중에 처분할 경우에는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하여 계산한 결과 위 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 2011. 3. 24.까지 남아 있는 자일 것)’라고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 본안소송에 관한 대표당사자의 소송허가신청은 이유 있으므로 이를 허가하여야 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하되, 다만, 제1심 결정문 1면의 총원의 범위는 “주식회사 씨모텍이 2011. 1. 28. 별지 1 기재 유상증자를 통하여 발행한 기명식 보통주식을 발행시장에서 취득하여 주권매매거래정지일인 2011. 3. 24.까지 계속하여 보유한 자(유통시장에서 취득한 주식 또는 기존 주식을 함께 보유하다가 위 기간 중에 처분한 경우에는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 의제하여 계산할 결과 위 유상증자에 참여하여 취득한 주식이 2011. 3. 24.까지 남아 있는 자일 것)”의 잘못된 기재임이 분명하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 심상철(재판장) 조웅 송혜정