공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 임무영
【변 호 인】 변호사 백성길(국선)
【원심판결】 서울동부지방법원 2008. 4. 11. 선고 2008고합39 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 이 사건에서 피고인은 진실을 알리기 위해 이명박 경선후보의 회견내용을 영천지역에 있는 지인들에게 문자로 전송한 것인 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형(벌금 150만 원)은 너무 무거워 부당하다.
 나. 검사
 피고인이 문자메시지를 발송한 기간이 1개월 이상이고 그 횟수도 매우 많은 점, 최근 휴대전화의 발달로 휴대폰 문자메시지는 다른 어떤 매체보다도 전파력이 강하여 선거에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단
 피고인 및 검사의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 적용법조를 ‘공직선거법 제254조 제3항’에서 ‘공직선거법 제255조 제2항 제3호,제57조의3 제1항’으로, 공소사실을 별지 1 기재 범죄사실에서 아래 범죄사실로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 판단함이 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2006. 12.경부터 한나라당 제17대 대통령선거 예비후보자인 이명박의 선거캠프에서 특보로 활동하는 사람이다. 한나라당은 제17대 대통령선거와 관련하여 후보자들을 상대로 2007. 6. 11.부터 8. 20.까지 당내 경선을 실시하였고, 이명박은 유력한 대통령 후보로서 활동 중이었다.
 누구든지 당내경선과 관련하여 법이 정하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 해서는 안된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이명박 예비후보를 한나라당 당내경선에서 한나라당의 대통령선거 후보로 당선되게 하기 위하여 2007. 5. 2.경 서울 강동구 상일동 187 주공아파트(동호수 생략)호 피고인의 집에서, 휴대전화(전화번호 1 생략)번을 이용하여 연고지인 경북 영천지역의 거주자공소외 1의 휴대전화(전화번호 2 생략)번에 “보궐선거 채찍을 감사하며 앞으로 오직 국민과 국가를 위해 헌신하겠습니다. 이명박 특보○○○(피고인을 가리킴)”이라는 내용의 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 6. 18.경까지 경북 영천지역의 거주자 또는 출신자 1,000여명에게 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 총 4,298회에 걸쳐 이명박 후보를 지지하는 취지의 총 4종류의 문자메시지를 전송하여 법에 정해진 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 원심법정에서의 진술 및 당심법정에서의 일부 진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1.공소외 1,2,3,4,5, 피고인에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 수사보고(수사기록 제72, 74쪽)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 포괄하여공직선거법 제255조 제2항 제3호,제57조의3 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 대한 판단】1. 별지 3 범죄일람표 순번 2번 기재 문자메시지 전송 관련 주장에 대한 판단
 피고인은 별지 3 범죄일람표 순번 2번의 작성일자 기간 중에 그 내용 기재와 같은 문자메시지를 전송한 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 거시한 각 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 10. 21. 경찰에서 ‘2007. 5. 2. 19:48경 영천시 화룡동(지번 생략)에 거주하는공소외 1의 휴대전화에 “보궐선거 채찍을 감사하며 앞으로 오직 국민과 국가를 위해 헌신하겠습니다. 이명박 특보○○○”이라는 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 같은 달 5. 14:28경까지 모두 1,140명에게 동일한 내용의 문자메시지를 보냈고, 2007. 5. 7, 14:54경 성명불상자가 사용하는(전화번호 3 생략)번의 휴대전화에 내용불상의 “..... 이명박 특보○○○”이라는 문자를 보낸 것을 비롯하여 같은 달 26. 19:45경까지 모두 2,264명에게 동일한 내용의 문자메시지를 보냈으며, 2007. 6. 18. 21:46경 영천시 성내동(지번 생략)에 거주하는공소외 4에게 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 2007. 6. 14.경부터 같은 달 18.경까지 모두 761명에게 “좌파정권의 가장 강적인 이명박 죽이기에 나섰습니다. 합심하여 음모를 분쇄합시다. 이명박 특보○○○”이라는 내용의 문자를 보낸 것은 사실’이라고 진술하였고,공소외 3은 2007. 8. 13. 경찰에서 ’피고인으로부터 2007. 5. 2. 23:10경, 2007. 5. 12. 21:49경, 2007. 6. 18. 15:44경 각 문자메시지를 수신하였고, 그 문자는 ”이명박 후보를 도와주자“는 내용이었던 것으로 기억한다‘고 진술하였으며,공소외 4는 2007. 8. 16. 경찰에서 ’피고인으로부터 2007. 5. 13. 18:40경, 2007. 5. 19. 20:31경, 2007. 6. 18. 21:46경 각 문자메시지를 수신하였고, 이는 피고인이 이명박 후보를 지지하는 내용의 문자메시지를 보낸 것으로 기억하는데, ”좌파정권“이란 문자도 들어 있고, ”지지에 대하여 감사합니다“라는 내용이 들어있던 것으로 기억한다‘고 진술한 사실, 영천시 청년연합회 수석부회장으로서 2007. 5. 2. 17:13경, 같은 달 10. 19:13경, 같은 달 11. 18:21경, 같은 달 15. 20:22경, 2007. 6. 14. 21:13경 피고인으로부터 문자메시지를 받은공소외 6은 2007. 8. 28. 영천경찰서 경위공소외 7과 통화하면서 피고인으로부터 받은 문자메시지가 ”이명박씨를 대통령시키자“라는 등의 내용이었고, 내용 마지막에는 ”이명박 특보○○○“이라고 보낸 사람 이름을 기재하였다고 말한 사실 등이 인정되고, 위 인정사실에 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피고인의 위 진술내용에 비추어공소외 3이 피고인으로부터 수신한 문자메시지 중 2007. 5. 2.의 문자메시지는 “보궐선거 채찍을 감사하며 앞으로 오직 국민과 국가를 위해 헌신하겠습니다. 이명박 특보○○○”이라는 내용이고, 2007. 6. 18.의 문자메시지는 “좌파정권의 가장 강적인 이명박 죽이기에 나섰습니다. 합심하여 음모를 분쇄합시다. 이명박 특보○○○”이라는 내용이라고 할 것이므로,공소외 3이 위와 같이 경찰에서 진술한 ”이명박 후보를 도와주자“는 내용의 문자메시지는공소외 3이 2007. 5. 12. 피고인으로부터 수신한 문자메시지인 것으로 보이는 점,공소외 4가 피고인으로부터 수신한 위 3회의 문자메시지 중 2007. 6. 18.의 내용은 피고인의 위 진술내용에 비추어 “좌파정권의 가장 강적인 이명박 죽이기에 나섰습니다. 합심하여 음모를 분쇄합시다. 이명박 특보○○○”이라고 할 것이므로공소외 4가 피고인으로부터 수신하였다고 경찰에서 진술한 ”지지에 대하여 감사합니다“(여기에서 ’지지‘란 피고인이 이명박 후보를 지지하는 내용의 문자메시지를 보냈다고 하는공소외 4의 위 진술내용에 비추어 이명박에 대한 지지를 뜻하는 것이라고 할 것이다)라는 내용의 위 문자메시지는공소외 4가 피고인으로부터 2007. 5. 13. 및 2007. 5. 19. 수신한 문자메시지인 것으로 보이는 점, 피고인의 위 진술내용에 비추어공소외 6이 피고인으로부터 받은 문자메시지 중 2007. 5. 2.의 문자메시지 내용은 “보궐선거 채찍을 감사하며 앞으로 오직 국민과 국가를 위해 헌신하겠습니다. 이명박 특보○○○”이고, 2007. 6. 14.의 문자메시지 내용은 “좌파정권의 가장 강적인 이명박 죽이기에 나섰습니다. 합심하여 음모를 분쇄합시다. 이명박 특보○○○”이라고 할 것이므로,공소외 6이 피고인으로부터 수신하였다고공소외 7에게 이야기한 ”이명박씨를 대통령시키자“라는 등의 위 문자메시지 내용은 2007. 5. 10., 2007. 5. 11., 2007. 5. 15.의 문자메시지인 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인은 2007. 5. 7.부터 같은 달 26.까지 사이에 경북 영천지역의 거주자 또는 출신자들에게 “이명박 후보를 도와주자”, “이명박씨를 대통령시키자”, 또는 “이명박에 대한 지지에 감사한다”는 취지의 내용으로서 “이명박 특보○○○” 명의로 된 2,264건의 문자메시지를 발신한 사실이 인정된다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 별지 3 범죄일람표 문자메시지 내용 편집 오류 주장에 대한 판단
 피고인은 이명박 후보의 대국민 메시지를 지인들에게 알리기 위하여 문자메시지를 보냈고, 실제로 문자의 본문내용들은 모두 이명박 후보가 기자회견으로 국민들에게 발표한 이명박 후보의 정치적 주장이므로 별지 3 범죄일람표의 문자내용은 ‘이명박 후보의 주장을 특보○○○이 전송’한 형식이 되도록 변경되어야 한다고 주장하나, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같이 송신한 문자메시지 내용은 원래 휴대전화에 ‘띄어쓰기’와 ‘마침표’ 표시가 되지 않은 채 입력되었던 사실이 인정되는바, 위와 같은 문자메시지 내용 중 문장의 끝에 마침표를 찍고 그 뒤에 “이명박 특보○○○” 등이라고 기재한 것이 위와 같은 원래의 문자메시지 내용을 표현함에 있어 적절하다고 할 것이고, 별지 범죄일람표 기재 내용이 원래의 문자메시지 내용을 잘못 편집한 것이라고 보기 어려우므로 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 피고인이 이명박의 특보가 아니라는 주장에 관한 판단
 피고인은 제17대 대선 예비후보인 이명박의 선거캠프에서 특보로 활동한 적이 전혀 없고, 이명박 대선 예비후보의 선거캠프에서 특보로 임명장을 받거나 금전적 지원을 받은 일도 없으며, 업무적으로나 조직적으로 이명박 대선 예비후보의 선거캠프와 연계된 것이 없으므로 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 2006. 12.경부터 한나라당 제17대 대통령선거 예비후보자인 이명박의 선거캠프에서 특보로 활동하는 사람이다’라고 기재된 부분은 잘못된 것이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 문자메시지를 송신하면서 끝에 “이명박 특보○○○”이라는 문구를 기재한 사실, 피고인은 2007. 10. 4. 경찰에서 ‘피고인은 2006. 12.경부터 한나라당의 대통령선거 예비후보자인 이명박의 특보로 활동하고 있다, 특보는 공식적인 직함이 아니며, 정치적으로 사용하는 직함이다, 공식적으로 특보로 임명된 것은 아니며, 보통 선거시에 캠프에서 일반적으로 사용하는 말이다, 이명박씨의 특보로 활동하게 된 경위는 이명박씨와 같은 기독교 신자로 같은 교회에 다니다가 알게 되었으며, 이 후보가 서울시장으로 출마하였을 때 도와준 일이 있는데 그것이 인연이 되어 이번 대선에도 자발적으로 참여하게 되었다’고 진술하였고, ‘이명박씨의 특보로서 진술인이 하는 일은 무엇인가요’라는 경찰관의 질문에 ‘기독교 교계 조직 및 지원활동을 하고 있는데, 주로 기독교 교계 조직원들 상대로 이 후보와 관련된 일을 한다’라고 진술하였으며, 계속하여 ‘이명박씨도 피고인이 대선 관련하여 도와주고 있는 것을 알고 있다, 피고인은 1985.경 입당하여 현재까지 한나라당 당원이다’라고 진술한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인은 비록 한나라당에서 공식적으로 특보로 임명된 것은 아니나 자발적으로 2006. 12.경부터 이명박 후보를 도와주면서 특보라는 명칭을 사용한 것으로 보이고, 이와 같은 경우 특보라는 명칭 역시 보통 선거시에 캠프에서 일반적으로 사용하는 말로 보이는 점 등에 비추어 보면, ‘피고인은 2006. 12.경부터 한나라당 제17대 대통령선거 예비후보자인 이명박의 선거캠프에서 특보로 활동하는 사람이다’라는 표현이 잘못된 것이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서 피고인의 위 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다.
4. 문자메시지 전송의 목적이 경선운동을 위한 것인지 여부에 관한 판단
 피고인은 별지 3 범죄일람표 순번 4번의 문자메시지를 제외한 나머지 문자메시지에 있어서, 이명박 후보의 공개된 주장을 지인들에게 사실대로 알리기 위하여 문자메시지를 전송하였을 뿐이고, 그 문자메시지의 내용에 있어서도 단순히 이명박 후보의 공개된 주장 및 그 주장에 대한 지지의 의사표시와 전송자 명의만으로 구성되어 있으며, 이명박 후보를 지지 또는 도와달라는 호소나 권유의 의사표시는 전혀 포함되어 있지 않으므로, 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 3번의 문자메시지 전송행위는 경선운동에 해당하지 아니한다고 주장하므로 살피건대,공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조), 이와 같은 기준은 일응 경선운동에도 적용될 수 있다고 할 것이다.
 위 증거의 요지에 기재한 각 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 10. 4. 경찰에서 ‘피고인은 이명박씨와 같은 기독교 신자로 같은 교회에 다니다가 알게 되었으며, 이 후보가 서울시장으로 출마하였을 때 도와준 일이 있는데 그것이 인연이 되어 이번 대선에도 자발적으로 참여하게 되었다, 이명박씨의 특보로서 기독교 교계 조직 및 지원활동을 하고 있는데, 주로 기독교 교계 조직원들 상대로 이 후보와 관련된 일을 한다, 이명박씨도 피고인이 대선 관련하여 도와주고 있는 것을 알고 있다, 총 5,390건의 문자메시지를 2007. 5. 2.부터 같은 해 6. 18.까지 피고인의 핸드폰에 저장되어 있는 영천지역 거주자 및 영천이 고향인 출향인사들 약 1,000명에게 피고인의 핸드폰으로 직접 문구를 작성하여 보냈다, 2007. 5. 2.경 발송한 문자메시지의 내용은 “보궐선거 채찍을 감사하며 앞으로 오직 국민과 국가를 위해 헌신하겠습니다. 이명박 특보○○○”이라는 내용이고, 위 문자메시지는 2007. 4. 25.경 전국적으로 실시된 보궐선거에서 한나라당이 참패한 이유에 대하여 국민여론이 이명박씨와 박근혜씨가 서로 협력이 잘 되지 않아 참패하였다고 하여 이명박 후보가 보궐선거 결과 후에 성명을 발표하였는데, 그 성명에 나온 내용의 요지를 피고인이 작성한 것이다, 발신자를 표시할 때 이명박 후보를 돕고 싶어서 “이명박 특보○○○”이라고 기재하였다, 2007. 5. 28.공소외 8의 휴대전화에 발송한 문자의 내용은 “잘사는 국민 따뜻한 사회 강한 국가를 만들겠습니다. 감사합니다. 대선예비후보 이명박 특보○○○”인데, 이는 이명박씨가 이번 대선 예비후보자 등록을 하면서 발표했던 대국민메시지의 핵심내용으로 이러한 내용을 영천지역 주민들도 알았으면 하여 피고인이 요약하여 보낸 것이다, 피고인이 2007. 6. 18. 발송한 문자메시지의 내용은 “좌파정권의 가장 강적인 이명박 죽이기에 나섰습니다. 합심하여 음모를 분쇄합시다. 이명박 특보○○○”이고, 여기서 “좌파정권”이란 당시가 한나라당의 대선 후보자 경선과정으로서 당시 여권이나 재야단체 등이 이명박 후보가 경선에서 낙선하도록 검증되지 않은 여러 루머들을 발표해서 음해를 하였는데, 그러한 음해를 한 세력을 말하며, “음모”란 이명박 후보를 경선에서 낙선시키려는 것을 말하고, 당시 위 문자메시지를 보낸 이유는 당시 여러 곳에서 이 후보를 상대로 한 음해에 대하여 이명박 캠프에서 공식적으로 언론 등에 반박한 내용을 영천지역 주민들이 바르게 알아야 되겠다 싶어서였다, 위와 같이 문자를 보낸 것은 이명박 후보를 돕기 위한 의도도 약간 있었다, 피고인이 위와 같이 문자메시지를 보낸 2007. 5.과 6.경은 경선운동기간으로서 당내외적으로 이 후보를 둘러싼 정치적 음모가 많이 나돌던 상황이었는데, 당시 이명박 후보에 대한 후보자 검증에 대해서 공방이 치열한 시기였다, 피고인의 문자메시지 발송행위는 한나라당 경선과 관련하여 한 것으로 당시 치열한 한나라당 경선과정에서 이 후보가 당선되도록 하기 위한 것이라고 볼 수도 있다’라고 진술하였고, 2007. 10. 21. 경찰에서 ‘피고인이 위와 같은 문자를 보낸 것은 한나라당 대통령 후보 경선에서 영천지역 사람들이 이명박 후보를 제대로 알고 평가해 주기를 바라는 마음에서였다, 피고인의 행위로 인하여 어느 정도는 경선에 영향을 미쳤다고 생각한다’고 진술한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 한나라당 당내경선기간 중으로 이명박에 대한 후보자 검증공방이 치열하던 2007. 5. 2.부터 2007. 6. 18.까지의 짧은 기간 동안 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 3번의 기재내용과 같이 이명박을 홍보하는 내용의 많은 문자메시지를 한나라당 경선에서 이명박 후보에게 도움이 되고자 하는 마음에서 발송하였고, 이는 한나라당 당내경선에서 이명박 후보자의 당선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위에 해당한다고 할 것이므로 결국 피고인은 이명박을 위한 경선운동을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이어서 피고인의 위 주장 또한 이를 받아들이지 아니한다(피고인은 이명박 후보를 지지 또는 도와달라는 호소나 권유의 의사표시는 전혀 포함되어 있지 않아 선거와 무관한 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 3번의 문자메시지가 이명박 특보의 이름으로 보내졌다고 해서 모두 선거운동이 된다면 이명박 특보의 이름으로 보내진 인사치레 또는 사업상의 문자메시지도 선거운동이 되어 지나친 개인의 표현의 자유를 제약하는 것이 될 것이라는 주장도 하나, 앞서 본 바와 같이 위 각 문자메시지 전송행위는 선거와 무관한 것이 아니라 경선운동에 해당하는 것이고, 이는 공직선거법의 엄격한 요건 하에 인정되는 것이므로 이로 인하여 개인의 표현의 자유가 지나치게 제약될 것이라는 피고인의 위 주장 역시 이를 받아들이기 어렵다).
【양형 이유】공직선거법 제57조의3 제1항의 규정에 의하면 문자메시지 발송에 의한 경선운동이 금지됨은 명백하고 선거의 평온과 공정을 기하고 과당경쟁이나 혼탁을 방지하려는 법의 취지에 비추어 처벌이 필요하며, 이 사건 범행은 그 시기 및 방법에 있어 당내 경선에 영향을 미칠 수 있는 여지가 크고, 그 전송횟수 또한 4,298건에 달하여 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다.
 다만, 피고인이 아무런 전과가 없는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 각 생략]

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우