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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.11.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 심도수리조합 수계인 강화토지개량조합
【원심판결】 서울고등법원 1962. 6. 19. 선고 61민공1759 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유의 취지는 결국 피고조합이 원고로 부터 금전차용한 행위가 적법하게 성립될 수 없음을 주장 하는 바 심도수리조합은 조선수리조합령의 적용을 받는 법인으로 본건 금전거래 당시 위 조합령에 의하여 규율을 받아야 할것인 바 수리조합이 일시 돈을 차입할 경우에는 위 조합령 제39조에 의하여 관할 도지사의 인가를 받아야하고 만일 그 인가 없는 금전차입 행위는 그 효력이 없다 할 것이므로 원심은 심도수리조합의 본건 금전 차입 행위가 적법하게 성립된 사실을 인정하려면 관할도지사의 인가 있는 사실을 확정하여야 함에도 불구하고 이 점을 석명심리하지 않고 만연이 본건 금전대차 행위의 효력을 인정한 것은 심리를 다하지 않았거나 이유에 불비있는 위법이 있다 할 것이다.
 피고의 상고는 결국 이유있고 원고의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기 하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기로 하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
특허권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.11.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1962. 5. 29. 선고 61민공1605 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
특허법 제118조 제1항에 의하면 특허권은 그 소멸의 전후를 불문하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 심판에 의하여 차를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있으므로 특허권이 일단 부여된 경우에는 가령 같은 법 제118조 제1항 각호에 해당하는 경우라 할지라도 무효의 심판이 확정될 때까지는 그 특허권은 유효하다 하지아니할 수 없으며 특허가 일단 무효로 될때에는 같은 법 제121조에 의하여 그 특허권은 최초부터 존재안한 것으로 간주되는 것이다 원심은 원고가 밥통에 관하여 미장특허 (등록번호 1 생략)으로 미장특허권을 가지고 있는 사실과 피고는 같은 밥통에 관하여 미장특허 (등록번호 2 생략)으로 미장특허권을 가지고 있는 사실 및 피고가 그 특허권에 의하여 밥통을 제조하고 있는 사실을 인정하면서 판시와 같이 피고가 제조하고 있는 밥통이 원고가 가지고 있는 미장특허권의 구성내용과 유사하다고 인정하는 동시 피고의 항변에 대하여 피고의 미장특허권이 특허심판이니 항고심판에서 취소되었고 상고심에서도 쉽사리 그 결과가 달라지지 않을것이라고 인정하여 피고의 항변을 배척하였다 그러나 원심이 변론종결 당시는 피고의 미장특허권을 취소하는 심판이 아직 확정되지 아니하였음은 원심이 인정한 바이므로 상고심에서 그 결과가 변경되지 않는다고 예측되는 경우라 할지라도 원심은 피고의 미장특허권에 대하여 원고의 미장특허권과 유사한 여부에 불구하고 무효로 인정하고 그 특허권에 의한 밥통 제조행위의 금지를 명할 수 없음은 위에서 설명한 바임에도 불구하고 판시와 같이 피고에 대하여 그 밥통의 제조행위 금지를 명하였음은 원판결에는 특허법상의 특허권의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 원피고의 각 미장특허권에는 유사성이 없다는 논지에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1962.11.01 / 시행일:

【원 고】 원고 재단법인
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 피고 보조참가인 소외 1 재단법인에 대하여 1962.6.16.자 허가번호 602호로서 한 서울 동대문구 (주소 생략) 대지상 학교교사 상하층 446평의 건축허가는 이를 취소한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 서울 동대문구 (주소 생략) 대 672평에 대하여 1961.11.3.자로 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기가 소외 2 명의로부터 소외 3 앞으로 경유되고 다시 동년 11.7.자로 동 이전 등기가 기부를 원인으로 하여 소외 3으로부터 보조참가인 소외 1 재단법인으로 경유된 사실 및 1962.6.16.자로 피고가 보조참가인에 대하여 동 대지상에 청구취지에 기재한 바와 같은 건축허가를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 피고의 본건 건축허가 처분이 부당하다는 이유로서 원고는 본건 대지를 1956.8.10.에 전 소유자 소외 2로부터 매수하여 동인으로부터 이전등기에 필요한 서류를 작성 교부받아서 보관하고 있다가 원고 법인 대표이사 소외 4의 처인 소외 3이 그 서류를 절취한 후 그 서류를 이용하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경유 한 다음 다시 이를 보조참가인 앞으로 이전등기를 경유한 것이니 이상의 두 개의 이전등기는 모두 권원없는 허위문서에 의한 원인무효의 등기이므로 원고는 동 이전등기의 말소등기절차 이행의 소송을 전자에 대하여는 서울지방법원 61민 제6117호로 후자에 대하여는 62민 제770호로 제기하였고 이상의 경위로서 본건 대지의 소유권자는 원고인 것인바 본건 건축허가에 있어서는 대지소유자인 원고의 승낙이 없는 것이니 그 허가처분이 위법이라고 주장하므로 살피건대, 건축허가를 함에 있어서 허가관청은 건축주의 건축물대지에 대한 소유권 또는 사용권한에 관하여 그 유무를 형식적으로 심사하면 족한 것이고 이를 실질적으로 심사 판단할 의무는 없다고 할 것인 바 본건에 있어서 본건 허가처분 당시 본건 건축물대지의 소유권자 명의가 처분을 받은 건축주인 보조참가인 명의로 등기되어 있었던 사실은 위에서 기재한 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 없는 바이니 피고가 본건 허가처분에 있어서 동 사실에 징하여 건축주인 보조참가인에게 대지사용권이 있다고 판단하고 본건 처분에 이른 것은 정당한 것이고 원고 주장과 같은 분쟁이 있다고 해서 그 권한의 유·무를 실질적으로 판단하지 아니하였다는 이유로서는 그 허가처분이 위법이라고는 할 수 없다. 다음으로 원고는 본건 건축물은 피고 보조참가인 법인이 경영하는 학교교사로서 이는 원고가 경영하는 일성중·고등학교 교사와 인접하고 있어 필경에는 양교사가 모두 교사로 사용될 수 없게 되니 본건 처분이 부당하다고 주장하나 일성중·고등학교는 문교부장관에 의하여 이미 폐쇄된 학교라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 원고가 주장하는 일성중·고등학교의 교사는 교사 아닌 건물인 것인즉 원고의 본 주장도 이유 없다. 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 문영극 신창동

건축허가를 함에 있어서, 건축물 대지에 대한 소유권 분쟁이 있다 하더라도 이에 구애됨이 없이 허가관청은 건축주의 건축물 대지에 대한 소유권 또는 사용권한에 관하여 그 유무를 형식적으로 심사(등기부등본을 참조)하면 족한 것이고 이를 실질적으로 심사판단할 의무는 없다.
해고수당금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.11.01 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 6. 21. 선고 61민공980 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 "증인 조춘길의 증언 및 피고 본인 신문결과를 종합하여 원고는 피고가 피고의 사업을 위하여 사용하는 근로자가 아니며 원고는 피고와 도급계약에 의한 수급자인 소외 전상덕으로 부터 임금을 받고 있으며 피고는 원고의 사용자가 아닌 사실을 인정할 수 있으며 갑 4호증은 위 인정에 지장이 될 수 있다"라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 보건대 당사자 사이에 성립에 다툼없는 갑 1호증 (증인 전상덕에 대한 증인신문조서)의 기재에 의하면 원고는 1953년 12월 16일부터 피고의 공장에 주물공으로 있었는데 일당 1,000환의 기본 임금을 받고 있었다는 사실이 드러나 있고 또 갑 2호증(증인 박영옥에 대한 증인 신문조서)의 기재에 의하면 "원고는 피고 회사의 직공으로서 일당 1,200환을 받고 있었다"는 취지의 기재가 나타나 있다.
 이와 같이 원피고 사이에는 근로자와 사용자와의 관계가 존재하였다는 증거자료가 원고로부터 제출되어 있음에도 불구하고 원심이 이러한 증거에 대한 아무러한 판단과 배척도 없이 다만 증인 조춘길의 증언과 피고 본인신문결과 만을 종합하여 원고가 피고의 사용하는 근로자가 아닌 사실을 인정한 것은 바르게 증거판단을 한 것이라고는 말할 수 없다. 뿐만 아니라 원심은 성립에 다툼없는 갑 4호증 (서울특별시 노동위원회의 결정서)의 기재는 위에서 본 원심의 사실인정에 지장이될 수 없다하였으나 이 서증의 기재를 정독하면 이것은 피고가 원고에게 대한 해고 수당의 지급을 제외하도록 인정하여 달라는 신청에 대하여 위의 위원회가 그 신청을 기각한다는 취지이므로 원심판단과 같이 이 서증의 기재가 원피고 사이에 노사관계가 없다는 인정에 대하여 지장이 안되는 것으로는 보기 어렵다. 필경 원심이 사실인정은 채증법규에 위반된 것이라 할 것이므로 상고는 이유 있다. 그러므로개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
시장이전처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1962.10.31 / 시행일:

【원 고】 김종열
【피 고】 전라북도지사
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1962.5.12. 정주군 정주읍 시기리 소재 정주읍 제1시장의 축산장을 동 읍 연지리 소재 동 읍 제2시장으로 이전한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 당사자의 변론 취지에 의하면 피고는 정읍 가축시장 개설자인 정읍군수의 신청에 의하여 1962.4.12. 정주읍 시기리로부터 동 읍 연지리로 동 가축시장 이전을 인가하고 동 군수는 이 이전인가에 의하여 같은 해 4.26. 동 가축시장의 이전을 공고하여 종전 동 읍 시기리 소재의 가축시장을 같은 해 5.11.로써 폐쇄하고 5.12.부터는 이전장소인 동 읍 연지리에서 개시키로 하였으며 원고 및 선정자들은 오래전부터 동 가축시장에서 가축의 매매를 하여 그 시장을 이용하여 온 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로 원고나 선정자들은 무슨 행정처분을 받은 사람도 아니고 다만 동시장 이전으로 사실상 그 이용에 불편이 있다거나 또는 이용에 불가능하게 될 사정에 있다 할지라도 이는 동 이전으로 인한 반사적 불이익을 받음에 지나지 아니하며 동 이전으로 공법상의 권리를 침해당하였다고는 볼 수 없으므로 그 이전처분의 취소를 구할 법률상의 이익있는 사람이 아니며 또 피고는 앞에서 말한 바와 같이 시장개설자의 시장이전신청에 대하여 그 인가처분을 하였음에 불과하고 그 이전처분은 시장개설자인 정읍군수가 하였음이 분명하니 이 이전처분 취소를 이전처분청이 아닌 피고를 상대하는 이 사건 소는 또한 부적법하다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 소는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일규(재판장) 김희남 이종진

군수의 가축시장이전처분을 피고(도지사)가 인가한 경우 그 이전처분의 취소를 구할 상대방은 처분청인 군수이며 그 시장에서 가축매매를 하여 그 시장을 이용하여 온 자에 불과한 원고가 위 이전처분으로 인하여 받게 될 불이익은 이른바 반사적 이익의 침해에 불과하며 동 이전으로 공법상의 권리를 침해당하였다고도 볼 수 없으므로 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.
부동산소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 6. 7. 선고 61민공883 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 기재된 바와 같다.
 상고 이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 이 건축공사를 원고와 동업으로 수행한 것이고, 그렇지 않더라도 위 소외인은 이 건축공사를 중심으로 하는 사무를 원고로부터 위임받은 것이고 다시 그렇지 않다 하더라도 위 소외인은 원고의 대리인으로서 상행위에 속하는 이 건축공사를 수행한 것이니 상사대리인의 권한으로 그 대리행위에 일일이 원고의 이름을 표시하지 아니하더라도 위 소외인이 자기명의로 위의 각 행위를 한 것은 정당한 것이고, 또 이 사건 대지나 가옥의 처분에는 대리권이 없다 하더라도 같은 공사에 속하는 가옥 16동중 다른 13동에 대하여 위 소외인이 본건과 같은 방법으로 처리하여 원고도 그 부분에 대하여 이의가 없어 그 부분에 대리권이 있음이 인정되는 고로 본건 부분의 위 각 소위는 월권대리라 할지라도 표현대리로서 효력이 있다는 피고들의 항변에 대하여 이를 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로써 이를 배척한 것이 분명하다. 그러나 제1심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언과 원심증인 소외 8의 일부 증언을 기록에 대조하여 종합하여 본다면 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지를 원고 명의로 매수하고 가옥 건축허가 명의자가 원고라 할지라도 원고는 이 사건 가옥건축에 따르는 모든 사무를 소외 1에게 위임하여 위 소외인이 자기 명의로 법률행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 필경 원심은 위에서든 각 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원판결 결과에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 상고 이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

원고가 가옥건축에 따르는 모든 사무를 소외 갑에게 위임하여 갑이 자기명의로 법률행위를 한 사실을 인정할 증거있는데 원심이 권한을 넘은 표현대리의 주장을 증거없다고 배척한 것은 증거에 대한 판단유탈의 위법이다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 6. 22. 선고 61민공1484 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 원심은 을 제2호증에 증인 소외인의 증언을 종합하여 본건 대지는 본건 건물과 같이 원래 피고의 소유이던 것을 원고는 판시와 같은 경위로 본건 대지의 소유권을 취득한 사실과 피고가 1954년 6월경 원고로부터 금 50,000원으로 본건 대지를 매수하고 피고는 1954년 6월 22일 원고에게 매매대금의 일부로 금 10,000원을 지급하고 나머지 대금은 원고가 그 수령을 거절하므로 지급못한 사실을 인정하였으나 을 2호증(보관증)에는 금 1만원을 임시보관 한다는 기재가 있을뿐이며 증인 소외인의 증언도 판시와 같은 사실을 피고로부터 들어서 안다는 취지에 불과하므로 본건과 같은 본건 대지를 피고가 원고로 부터 취득한 여부가 쟁점인 사건에 있어서 원판결이 그 인용의 증거 만으로써 판시와 같은 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반하여 사실인정을 한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다
 따라서 논지는 이유가 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종명
【피고, 상고인】 주식회사 국흥사
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1962. 5. 30. 선고 61민공639 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 실화의 책임에 관한 법률에 의하면 실화자의 중대한 과실이 있는 경우 이외는민법 제750조의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였으므로 실화에 인한 불법행위상의 손해배상 책임에 있어서는 실화자는 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 불법행위상의 책임이 있으며 또 피용자가 사무집행에 관하여 그 실화로 제3자에게 손해를 가한 경우에 있어서는 사용자는 피용자의 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 제3자에게 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있는것이다 원심이 그 인용의 증거에 의하여 본건 가옥은 인천지방전매청의 관사이며 피고는 전매청과 전매청관사의 수리공사 도급계약을 체결하고 소외인을 토역 기술자로 사용한사실, 본건 화재는 본건 가옥의 온돌수리 공사에 있어서 보수된 온돌을 건조중 과열로 인하여 화기가 중방 및 기둥나무를 거쳐 천장에 인화됨으로써 1960년 8월 5일 02:00 발생한 사실 소외인은 원고의 처 김덕례로부터 종전에 그 온돌방의 부엌과의 사이의 중방 및 기둥나무 부근에서 화재가 발생한 사실이 있으니 그 부분을 완전히 보수하여 달라는 각별한 부탁이 있었다는 사실과소외인은 그 부분에 대하여 특별한 보수를 하지않고 다만 위 부분의 곁벽만을 흙으로 바르고 대체로 온돌만을 수리한 다음 보수한 온돌을 말리기 위하여 동일 13:30 경 부터 20:00 경까지 그 다음날인 8월 4일 07:00 경부터 16:30 경까지 계속 장작불을 판시와 같이 때였다는 사실을 인정하여 본건에 있어서소외인에게는 중대한 과실이 있다고 판시하고 피고에게 대하여 본건 화재발생으로 인한 손해의 배상을 명하였다.
 그러나 원심 인정 사실에 의하더라도소외인이 본건 보수한 온돌을 건조시키기 위하여 불을 땐것은 1960년 8월 3일 13:30 경부터 20:00 경까지와 그 다음날인 8월 4일, 09:00 경부터 16:30 경까지며 본건 화재발생은 약 11시간 후인 1960년 8월 5일 02:00 경일 뿐만아니라 원심이 인용한 갑 제 7,8호증은 본건 보수한 온돌을 건조하기 위하여 불을 땐 김춘응의 진술조서로 온돌보수공사때 원고의 처 김덕례로부터 각별히 부탁받은 부분의 중방과 기둥에 과거 탄 형적이 있으므로 진흙을 바르는 조치를 하였을뿐만 아니라 1960년 8월 4일 20:00시경 본건 보수공사의 현장을 돌아보고 안전한것을 확인한 연후 돌아갔다는 취지의 기재가 있으며 본건에 있어서 그와 같은 사실이 있다면 본건 화재발생에소외인의 중대한 과실이 있다고는 할 수 없는 것인 바 원심은 갑 7,8호증 중 그와같은 부분이 있음에도 불구하고 갑 7,8호증을 인용하면서 판시와 같은 사실인정을 하였음은 채증법칙에 위반한 사실인정을 하였다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
물품잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 장항읍 수계인 서천군
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1962. 6. 20. 선고 62나30 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 원고 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 피고의 상고이유의 취지로 하는 바는 원고와 장항읍 사이에 본건 발동기 매매계약이 적법하게 성립될 수 없음에도 불구하고 원심이 원피고 사이에 적법한 매매계약이 성립하였다고 인정한 것은 위법이라는 취지인 바 원심은 원피고 사이의 본건 발동기 매매계약의 성립을 인정하고 피고에게 그 매매 잔대금의 지급을 명하고 있으나 장항읍은 본건 매매계약 당시 지방자치법이 규정하는 지방 자치단체로서 지방자치법의 적용을 받으며 물건의 매매에 있어 지방자치법 내지 장항읍이 제정한 조례등의 규정에 의하여 적법한 절차에 의하여 매매계약이 성립 하였는가를 석명 조사하여야 함에도 불구하고 이러한 조사를 하지않고 만연히 본건 발동기 매매계약이 적법하게 성립한 것으로 인정한 것은 심리를 다하지 않았거나 판결이유에 불비있는 것으로서 원판결은 이 점에 있어 파기될 수 밖에 없다
 그러므로 상고논지는 결국 이유있고 답변은 이유 없다 할것인즉 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 경진산업 주식회사 외 1인
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 6. 28. 선고 61민공1467 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 2명 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서 기재와 같다.
 생각하건대 원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 538평이 원래 귀속재산이었던것을 소외 1과 소외 2가 각각 16평 9홉씩을 불하받아 지분 소유권 이전등기를 마친것인데 원고가 이것을 소외인들로부터 매수하여 1958년 6월 10일 이전등기를 마치고, 한편 소외 3 위 대지중에서 144평 2홉을 불하받아 지분 소유권 이전등기를 마쳐서 등기부상 원고와 공유로 되어있는데 소외 3은 위 대지상에 원고가 주장하는 철근 콩크리-트 4층 건물을 건축하여 피고 경진산업주식회사가 이것을 사용중에 있고, 또 가 건물을 건축하여 피고 2가 이것을 사용하고 있는 사실을 인정한 끝에 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5,6호증의 기재내용과 감정결과를 종합하여 위 대지 538평중 원고가 주장하는 부분인 별지도면(4)(5) (환지 평수 각각 12평 1홉) 부분이 소외 1과 소외 2가 불하받은 원고의 소유라고 인정하였다 그러나 갑 제5호증의 기재에 의하면 이 사건에서 문제가 된 중구 (주소 1 생략) 대지 538평이 (주소 2 생략) 375평으로 환지되어 총 평수가 축소된 사실을 알 수 있고 갑 제4호증의 기재에 의하면 서울특별시장이 환지된 대지에 관하여 소외 2와 소외 1에게 대하여 원심판결 첨부 별지도면 (4), (5) 부분으로 위치 결정을 하였다고 되어 있으나 어느 토지가 환지로 인하여 평수가 축소된 경우에 있어서는 그 토지의 환지전의 소유부분 또는 점유부분의 위치는 환지되어 축소된 토지에 해당하는 부분을 소유 또는 점유하게 되는 것이고, 시가지계획 사업자인 서울특별시장이 환지된 토지에 관하여 소유부분 또는 점유부분의 위치를 결정할 권한이 없다고 할 것인바 이 사건 기록에 의하면 원고에게 양도한 소외 2와 소외 1 또는 피고들에게 대한 임대자 소외 3이 관재당국으로 부터 불하를 받은 부분이 어느 부분이었던가를 전연 알 수 없을뿐 아니라 앞에서 설명한 바와 같이 서울특별시장의 위치결정은 아무런 효과가 없는 것이므로 원고가 소외 2와 소외 1로부터 매수한 토지가 이 사건 건물들이 건립되어 있는 원심판결서 별지도면 (4),(5)부분이라고 인정한 것은 필경 조선시가지계획령의 해석을 그릇친 위법이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법인의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
운영비및입체금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동진 외 1인)
【피고, 피상고인】 고려생명보험주식회사 (소송대리인 변호사 김종열)
【원심판결】 대구고등법원 1962. 7. 26. 선고 62나105 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 들의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 예비적 청구를 배척하는 이유설시에 있어서, 소외인과 피고회사 간에 채권채무관계가 없다는 것을 원고 자신이 자인하고 있다고 판시하였으나, 기록상 원고가 이러한 진술을 한 흔적이 없으니, 이는 결국 판결이유에 불비가 있다할 것이요, 또 기록에 의하면 원고는 피고를 위하여 가옥매매 중개료 33,000원을 체당하였으니 이것의 지급을 청구하고 있음이 분명한데 원심은 이점에 대하여는 한마디의 판단도 한바 없으니 이는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 논지 이유 있다.
 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심판케 하기 위하여 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
유체동산가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 대한윤기공업주식회사
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 7. 13. 선고 62민공315 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고 이유 1에 대하여
 원판결이 인용한 1심판결은 그 이유설명에서 「피신청인은 매매담보계약의 본건 목적물은 피신청인 회사의 유일무이한 재산인 바 위 매도담보계약 체결시에 피신청인 회사 주주총회 결의가 없었으니 동 매도담보계약은 무효라는지 항변하나 동 매도담보계약의 목적물이 피신청인 회사의 중요한 재산이라고 가정하더라도 특별한 사정이 없는한 당연히 피신청인 회사의 주주총회 결의를 거쳐야 하는 것으로 볼 수 없는 바 위와 같은 특별한 사정있음을 긍정케 할 자료가 없으니 동 항변도 배척한다」고 판단하였다. 그러나 위의 판결이유 설명에서 지적한것 처럼 피신청인은 본건 계쟁 목적물이 피신청인의 유일무이한 전재산이라고 항변하였고 그것이 사실이라면 특별한 사정이 없는한 피신청인 회사 영업의 전부 또는 그 중요한 부분이 계속할 수 없다 할 것으로서 이는 현행 상법 제245조의 정한 바에 의하여 피신청인 회사 주주총회의 특별결의를 필요로하는 경우에 해당된다 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결에는 결국 현행 상법 제245조 제1호의 규정에 관한 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다. 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박차조
【피고, 상고인】 김학봉
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1962. 7. 26. 선고 61민공789 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고 이유 제3점에 대하여
 원판결 이유 설명에 의하면제1심 공동피고 1은 그 부친인 망소외인으로 부터 상속받은그 소유명의의 본건 대 82평을 타인에게 매도한 사실이 전혀 없고 (변론의 전취지에 의하면원심 공동피고는 망소외인으로 부터 매수한 것이라 주장한다) 더우기 대지중 별지 도면(원판결 첨부도면) 주선 부분 21평 5홉 7작은제1심 공동피고 1의 소유가 아닌데도 불구하고원심 공동피고는 불법하게도제1심 공동피고 1 부지중에 그 명의의 동 대지에 관한 매매계약서 그의 등기 소유서류등을 위조행사하여 매매에 인한 자기 명의에의 소유권이전등기를 경유한 것이므로원심 공동피고 명의의 위의 소유권 이전등기는 권리관계에 부합치 않은 원인무효의 등기라고 판단하였는 바 일건 기록에 의하면제1심 공동피고 1은원심 공동피고와의 공동 대리인인 변호사 장생룡을 통하여제1심 공동피고 1 명의의 문서를 위조 행사하여 소유권 이전등기 절차를 밟었다는 원고주장에 대하여원심 공동피고는제1심 공동피고 1의 부친 망소외인으로 부터 매수하였고 그 피고에게로의 소유권이전등기는 자기의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라 진술하고제1심 공동피고 1은 1심에서의 당사자 본인 신문에서 또한 같은 취지의 진술을 하고 있는 점으로 보아 가사원심 공동피고가 위의제1심 공동피고 1이나 그의 선대로 부터 매수한 사실이 없고 그에게로의 소유권 이전등기가 원판결 판시 사실과 같이제1심 공동피고 1 명의의 문서를 위조행사하여 이루어진 원인무효의 것이었다 하여도 특단의 사유없는 한제1심 공동피고 1은 이를 알고 추인한 사실이 있는 것으로 인정할 것이며제1심 공동피고 1 명의의 문서를 위조 행사한 원인무효의 것이라고는 벌써 인정할 수 없다 할 것이고 원심에서제1심 공동피고 1이 원고 주장을 인낙하였다 하여 특별한 사정이 없는 한 일단 발생한 추인의 효력에 영향을 줄 바 못될 것임에도 불구하고 원판결은 이 추인의 효력을 간과하여원심 공동피고에게로의 소유권 이전등기가제1심 공동피고 1 명의의 문서를 위조 행사하여 이루어진 원인 무효의 것이라고 판단하였음은 그 사실인정에 있어 채증법칙에 위배된 것이라 할 것이로 상고 논지는 이유있고 원판결은 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 판단케 함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

갑 명의의 문서를 위조행사하여 소유권이전등기절차를 밟았다는 주장에 대하여 갑이 소송대리인을 통하여 위 등기는 자기의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 진술하고 갑의 본인신문에서 같은 진술을 하고 있는 점으로 보아 가사 위 등기가 갑명의의 위조문서에 의하여 이루어진 원인무효의 것이었다 하여도 특단의 사유없는 한 갑은 이를 알고 추인하였다고 보아야 한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1962. 6. 27. 선고 62나152 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인 조기항의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원심판결은 1962년 4월 4일 대법원의 파기환송후의 판결인것이 명백한바 이러한 경우의 원심법원으로서는 개정전 민사소송법 406조 2항 단서에 의하여 "상고법원이 파기이유로 삼은 판단에 기속을 받게"마련이다.
 기록에 의하면 대법원은 본건에 관하여 1962년 4월 4일 황송전의 원심판결을 파기하는 이유를 다음과 같이 말하고 있다. 즉 "이러한 여러 증거(증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 증언, 증인 소외 3의 증언을 가리킴)는 원심의 인정과는 반대되는 것인데 원심이 이러한 증거를 종합증거의 하나로 하여 이 건물(본건에서 문제로 되어있는 건물을 이른다)은 피고가 건축한 피고소유에 속하는 것이라고 인정한것은 채증법칙에 어그러지는 것이라 할 것이"라고 판시하고 있다 이러한 이유로 파기환송을 받은 원심법원은 새로이 판결을 하면서 그 판결이유에 "공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제 1,2,4호증 및 을 제3호증의 각 기재내용, 원심증인 소외 1, 동 소외 2, 동 소외 4, 동 소외 5, 환송전의 증인 소외 6, 동 소외 7, 동 소외 2, 동 소외 8, 동 소외 3, 동 소외 5의 각 증언과 환송전의 당심에서의 각 검증 및 감정의 결과에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 본 건물은, 피고소유 대지상에 피고가 건축한 피고의 소유임을 인정함에 족하고 달리 위 인정을 번복할만한 하등의 자료가 없다"라고 판시함으로써 필경 본건 건물이 피고의 소유임을 전제로 하는 사실인정을 하고 있다. 이처럼 원심판결은 대법원이 파기이유의 원인으로 삼았던 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3들의 증언을 환송전 원심판결과 꼭 마찬가지로 종합증거의 하나로 삼고 환송전과 동일한 사실인정을 하고 있는 것이다.
 그렇다고 원심이 대법원으로부터 환송을 받은뒤에 대법원이 지적한 위의 증인 세사람에 대하여 새로히 증인신문을 함으로써 새로운 자료를 발견한 흔적도 기록상 보이지 않는다.
 그렇다면 원심판결은 첫째로 원심이 사실인정의 종합증거로 삼은 증거중에 반대되는 자료를 채택한 위법이 있고 둘째로 상고심이 파기이유로 삼은 법률상의 판단에 기속을 받지않은 허물이 있다 할 것이다. 상고는 이점에서 이유있으므로 상고논지에 관한 다른 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
개정전 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

환송받은 원심이 파기사유의 원인으로 삼은 증인들이 증언을 환송전과 꼭 같이 종합증거의 하나로 삼아 동일한 사실을 인정한 것은 반대되는 자료를 종합증거의 하나로 채택한 위법이며 또 상고심의 파기사유로 삼은 법률상의 판단에 기속받지 않은 위법이 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【원심판결】 서울고등법원 1962. 5. 1. 선고 61행76
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지상고 이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
원판결은 설사 참가인에게 그 주장과 같은 결격사유가 있다고 하더라도 피고 당국이 본건 계쟁 대지에 관하여 참가인과의 임대차 계약을 취소하지 않은채 바로 원고에게 매각한 것이 분명한 본건에 있어서 원고는 그러한 주장을 할 소익이 없다고 설명하였으나 만일 참가인에게 원고 주장과 같은 결격사유가 있다면 참가인은 본건 계쟁대지를 매수할 수 없을 것임이 귀속재산처리법 제9조제10조제11조제15조의 각 규정에 의하여 명백한 바이므로 참가인과의 임대차계약을 취소하지 않고 공매에 의하여 원고에게 매각처분하였다 하여 그것만으로는 원고에게 매각한 처분이 위법이라 할 수 없을 것이며 참가인과의 임대차 계약이 존속함을 이유로 그 매각처분이 위법이라 하여 이를 취소한 행정처분에는 위법이 있다 할 것이므로 원고는 참가인의 이 결격사유를 주장할 이익이 있음에도 불구하고 원판결이 참가인에게 결격사유의 유무에 구애됨이 없이 연고권자로서 본건대지를 우선 매수할 수 있는 듯이 판단하여 원고에게 참가인의 결격사유를 주장할 이익이 없다 판단한 것은 위의 각 귀속재산처리법 소정규정과 같은 법 제4조의 규정을 잘못 해석 적용한 위법을 범하였다 할 것이므로 참가인은 귀속재산처리법 소정 연고권자가 아니며 원고에게 대한 매각처분을 취소한 피고의 행정처분은 위법이라는 상고논지는 이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인 바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 행정소송법 제14조민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
근저당권설정계약이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 7. 27. 선고 62나398, 399 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 소외 1의 소개로 피고 소유인 이 사건에서 문제가 되는 부동산의 지분에 대하여 원고에게 근저당권을 설정하고 원고로 부터 10,000,000환(구화 이하 전부 구화로 표시한다)을 빌여 그것을 피고와 소외 1과 5,000,000환씩 나누어 쓰기로 약속이 이루어저 1961년 4월 18일에 원피고와 위 소외인은 소외 2 사법서사 사무소에서 위의 절차를 취하기 위하여 모든 서류를 작성하고 그날 피고의 인감이 완전치 못하여 그 절차를 끝내지 못하고 그 후에 보충하기로 하고서 피고는 원고에게 5,000,000환의 보관증을 써주고 그 돈을 받고 소외 1이 이미 그 전에 원고로 부터 빌린 5,000,000환을 위의 저당권으로 담보키로 한 점에 대하여 당사자간에서로 다툼이 없다고 판시하였으나 원고 제출의 1961년 11월 6일자 준비서면(기록 제116장)의 기재에 의하면 원고는 피고에게 같은해 4월 12일까지 5,000,000환을 빌려주고 다시 같은 금액의 돈을 빌려 달라는 피고의 요청으로 이 사건 근저당권설정계약을 하게 되었다고 되어있어서 당사자간에 서로 다투고 있음이 분명하니 원심은 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 그릇 인정한 위법이 있을뿐더러 원심은 증거에 의하여 피고는 위의 5,000,000환을 가져온 뒤에 생각하여 본바 소외 1이 처음 피고에게 교섭을 할 때에는 같이 5,000,000환씩을 빌려쓰기로 하였는데 그 사람은 이미 돈을 빌려다 쓴 점과 그 담보의 절차가 단순이 저당권 설정만을 하는 것이 아니라 매도계약까지 하는점등 애당초의 약속과 다른점에 불안스러운 의심을 품고 1961년 4월 20일에 소외 1을 찾아가서 피고는 그 돈을 안쓰겠으니 위의 설정문서를 찾아다 달라고 말하고 5,000,000환을 소외 1에게 돌려주었더니 소외 1의 처되는 소외 3이 원고를 찾아가서 그런 사정이야기를 말하였으나 원고가 승낙하지 아니하므로 그후 소외 1은 그 5,000,000환까지 사용해버리고 피고는 약속한 인감증명을 보충하지 않어서 완전한 설정계약을 못하고 있는중 그해 5월 20일에 원고는 피고를 찾아와 5월 16일 혁명 뒤이라 돈도 귀하고 또 원고는 피고가 돈 한푼도 안쓰고 저당권만 설정하게 된 사정을 이해한다고 말하면서 그러나 저당권을 포기할 수는 없으니 피고가 애당초에 쓰기로 하였던 5,000,000환만 해결하여 주면 저당권 설정은 그만두고 문서를 돌려주겠다고 말하므로 피고도 이를 승낙하고 그해 5월 24일에 1,800,000환과 같은해 6월 28일 남어지 3,200,000환을 변제공탁하고 그 통지를 한 사실이 인정되므로 원피고간의 저당권은 해약이 되었다고 할 것이고 원고는 그에 따른 모든 문서를 반환해 주어야 될것이라고 인정하였다. 그러나 피고의 변론에 의하면 (1961년 10월 6일자 답변서 기록 제30장) 피고는 1961년 4월 18일 원고의 요청으로 보관증을 교부하고 5,000,000환을 보관받은 사실은 있으나 피고는 같은 해 5월 24일에 1,800,000환과 그간의 1개월 이자 4푼 5리 상당액 225,000환을 반환하였고 같은해 6월 28일 잔액 3,200,000환을 변제공탁한 것이라고 주장하고 있으며 을 제3호증의 내용에 의하면 1961년 5월 24일에 원고에게 1961년 4월 18일부터 5월 18일까지 1개월분 원금 10,000,000환에 대한 이자로 450,000환을 지급된 사실을 인정할 수 있으므로 당사자간에 이자가 월 4푼 5리인 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 피고가 원고에게 원금 10,000,000환에 대한 이자를 위와 같이 변제한 것이라면 5,000,000환만 변제하면 저당권설정 계약을 해약하고 피고의 서류를 반환하겠다고 인정한 원심 인정은 경험칙에 위배된 것이 아니면 원고가 이익으로 원용하는 을 제3호증에 대한 증거판단 유탈의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 원판결은 파기를 면치못 한다 할 것이다
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

저당권 설정계약에 대하여 당사자간 다툼이 있는 사실을 다툼이 없다고 그릇 인정하고 1,000,000원에 대하여 월 4분 5리의 이자를 받은 사람이 원금 5,000,000원에 대한 이자는 받지 않고 원금만 변제하면 근저당권설정 계약을 해제하겠다고 그릇 인정한 실례
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고 상고인 겸 피상고인】 대한물산주식회사 (소송대리인 변호사 김완섭)
【피고 상고인 겸 피상고인】 김만복외 2인 (소송대리인 변호사 윤일영)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 9. 선고 4293민공215 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인과 피고들 소송대리인의 상고 이유는 별지 각 상고 이유서 기재와 같다.
 먼저 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고 회사는 1957. 1. 11. 소외 조수진이가 보관하는 고공품 재고량을 조사하여 원판결서 별지(Ⅱ) 기재와 같은 결손수량이 있었음을 알았으나 피고들에게 위 사실을 통고한 사실이 없었고 그후 계속하여 원판결서 별지(I)기재와 같은 결손수량을 내게 하였다고 인정한 바 원심이 증거로 한 갑제1호증의 기재내용에 의하면 제12조에 소외 조수진이가 원고와의 계약을 위반 또는 이행하지 않을 경우 또는 부정행위가 있는 경우에는 즉시 계약을 해지하고 조수진은 이로 인하여 발생하는 일체 손해를 변상 하여야 한다고 되어 있어서 계약해지권이 원고에게 있으나 소외 조수진의 부정 행위를 발견하고서도 원고는 계약의 해지를 함이 없이 계속하여 소외 조수진에게 대하여 대리상 영업을 계속시켰으니 원고와 소외 조수진간에 있어서는 손해의 증가를 예상여부를 막론하고 조수진에게 대하여 일체의 손해의 배상을 청구할 수 있다 하더라도 소외 조수진의 각자 연대보증인인 피고들과의 사이에는 원고의 위 조수진의 부정 행위가 발생한 사실을 알었으면 즉시 피고들에게 통고를 하여 피고들로 하여금 적절한 조처를 하도록 하는 것이 신의성실의 원칙이나 공평원칙에 부합된다 할 것이니 원고가 소외 조수진의 부정행위 발생을 알면서 피고들에게 그 사실을 통고하지 않은 것은 원고의 과실이라 할 것이고 부정사실을 발견한 이후 계속하여 발생한 손해에 대하여서는 제반사정을 고려하여 보증인인 피고들에 대하여 감액을 할수 있다고 할 것인바 원심이 이를 7할 감액한 조처는 이 사건 기록에 비추어 부당하다고 할 수 없으니 원심조처는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 피고들 소송대리인의 상고 이유 1에 대하여 본다.
 논지가 지적하는 대리상 계약서(갑 제1호증) 제12조의 규정에 의하면 소외 조수진이가 원고와의 계약을 위반 또는 이행치 않을 경우 혹은 부정행위가 있는 경우에는 즉시 계약을 해지하여 일체 손해의 배상을 받을수 있도록 되어 있어서 원고에게 계약해지권을 보류한 것으로 해석되므로 원심의 이와 같은 취지의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고 이유 3에 대하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 내용에 당사자 변론의 취지를 종합하면 원고와 소외 조수진과의 관계는 고용인 피고용인 관계가 아니고 독립된 상인으로서 대리상 계약인 사실을 인정못할 바 아니므로 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고 이유 2에 대하여 본다.
 생각하건데 원심 판결 이유에 의하면 원심은 1957. 1. 11.소외인이 결손을 낸 수량이 원판결서 별지(Ⅱ) (갑 제5호증의 1) 기재와 같다하여 새 가마니 곡용 2급 834장 비료용 1급 1,824장을 인정하였으나 갑 제5호증의 1 (기록 제90정)의 기재에 의하면 중승부족량 24두레를 54두레로 잘못 계산하였을 뿐 아니라 감사내역표 좌칙란외에 붉은 글씨로 기재한 것을 보면 당시의 결손량은 가마니 834장에 색기 14두레라고 되어 있어서 그 작성자인 한기항에게 그 내용을 자세히 알아보기전에는 당시의 결손량이 원심 인정과 같은 것인지를 알 수가 없을 뿐 아니라 원 판결서 별지 (Ⅱ) 헌가마니 부족표는 갑 제5호증의 1(기록 제91정)에 의하여 계산하였음이 분명한 바 그 표에 의하면 헌가마니 부족량은 원심 인정과 같으나 곡용 1급 681장 비료용 1급 377장 같은 2급 16장이 초과되어 있으므로 이상 초과된 것에 대하여서는 부족량의 환산대금에서 이를 공제하여야할 것임에도 불구하고 이를 간과하였음은 증거판단을 잘못한 채증법칙 위배의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미친다 할 것이니 논지는 이유있다 할 것이다.
 이상의 이유에 인하여 원고의 상고는 이유없고 피고의상고이유 2에 있어서 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조,제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
건물명도,대지명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 풍국산업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1962. 7. 19. 선고 61민공743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 소외 조선경합공업주식회사는 1945년 8월 9일 이전에 한국내에서 설립된 국내법인이고 본건 부동산은 그 법인의 소유인 바 가사 원고 주장과 같이 위 법인의 전 주식이 일본인 소유이였다 하더라도 그주식만이 원고에게 귀속되고 그 법인의 재산은 의연 그 법인의 소유일것임이귀속재산처리법 제2조의 규정에 의하여 명백한 바이므로 위 법인의 주식중 3만 5백(30,500)주가 한국법인 주이든 또는 일인주로서 원고에게 귀속되었든 그 여하에 불구하고 본건 부동산이 원고에게 귀속되었다고는 볼 수 없고 위의 3만 5백(30,500)주가 한국법인주라는 원판결의 사실 인정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 하여도 원판결에 아무런 영향도 줄수없는 만큼 소론 채증법칙의 위배는 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이며 소론 재산관리권이 한국정부에 이양된 여부에 불구하고 국내법인의 소유재산은 그 법인만이 관리할 수 있고 주주는 직접 이를 관리할 수 없음은 위의 귀속재산처리법의 규정에 의하여 자명한 바로서 주주총회의 소집을 용이하게 하기 위한 소론 주주총회 소집권의 인정과 법인 소유재산의 관리권과는 별개의 법률개념이라 할 것이며 귀속재산처리법에 배치되는 소론 객관적 사실이 있었다 하여 이를 부정한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 6. 7. 선고 61민공205 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 원고의 상고이유를 검토하면 원심은 갑 제3,4,5,6,7호 증의 기재 및 변론취지를 종합하여 소외인이 소유권이전등기 관계서류와 피고가 주택조합에 지급할 대지대금의 잔금을 지급하지 못할때에는 피고 명의로 된 본건 부동산을 조합과 위 소외인이 다른 사람에게 매도할 수 있다고 약정한 사실을 인정하고 피고가 대지 잔대금을 지급하지 못하였다는 증거가 없고 피고가 채무를 이행하지 못하였더라도 원고가 매매계약 체결당시 서울에 주소를 가진 등기명의자를 맞나보아야 할것이고 만일 갑 6,7호증을 보았다면 대리권 유무에 대하여 의심을 가져야 할 것으로 위 소외인이 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있음을 인정할 증거가 없고 도리어 원고가 소외인과 피고 사이에 대지 대금에 관하여 분쟁이 있다는 사실을 알았다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척하였다. 그러나 본건에 있어 원고의 주장하는 요지는 피고가 소외인에게 대하여 1959년 7월 5일까지 본건 대지 잔대금 53만환을 지급하지 못 할때에는 소외인이 피고 소유명의로 된 본건 가대를 매도할 대리권을 수여하였고 만일 소외인에게 대리권이 부여된 사실이 없다하더라도 피고는 소외인에게 본건 가대를 타인에게 전매하여도 좋다하여 포기증 2매 인감증명 3통 위임장 매도증서를 교부하여 대리권 수여의 사실을 표시하고 원고는 소외인이 정당한 대리인줄 알고 매수 한것이니 피고는 본건 가대 매매계약상의 책임을 면치 못할것이라는 취지인 바 원심은 마땅히 피고의 소외인에게 대한 가대매도에 관한 대리권 수여의 내용이 가사 잔대금 지급기일이 피고 주장과 같이 연기 되었다 손 치더라도 그 대리권이 당연히 소멸된 것으로 하는 당사자의 특약의 유무를 조사한 위에 대리권 소멸사유를 원고가 알았다는 사정을 인정한 후에 비로소 본건 표현대리에 관한 원고의 주장을 배척하여야 함에도 불구하고 원심은 이와 같은 사실 유무를 전연 심리판단 하지도 않고 만연히 대지 대금 지급기일까지 피고가 잔대금을 지급하지 못하였다는 증거가 없다는 점 원고가 등기 명의인에게 대리권 수여의 내용을 알아보지 않은 점 원고가 피고와 소외인 사이에 대지 대금에 관하여 분쟁이 있다는 것을 알고 있었다는 점만에 의하여 원고의 청구를 쉽사리 배척한것은 논지에 지적 하는 바와 같이 심리를 다하지 않았거나 이유에 모순 있어 위법이 있다 할 것이므로 원고의 상고논지는 이유 있고 피고의 답변은 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

피고가 소외 갑에게 수여한 대리권이 소멸되었다면 그 소멸에 관한 당사자의 특약 유무를 조사한 위에 대리권 소멸사유를 원고가 알았는가를 심리판단하지 아니하고 표견대리에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 심리미진 아니면 이유모순이다.
공소장각하명령에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【항 고 인】 조흥은행
【원 심】 서울고등 
【주 문】
 원명령을 파기한다.

【이 유】 항고인 소송대리인 강공승의 항고이유에 대하여 살피건대
 일건 기록에 의하면 항고인(원고공소인)은 청구 취지로서 "피고들은 연대하여 원고(항고인)에게 금 1,800만환 및 1960년 10월 1일부터 연 2할의 비률에 의한 금원을 지급하라"라고 하였고 제1심 판결 주문에 의하면 "피고들은 연대하여 원고에게 금 1,800만환 및 1960년 10월 1일부터 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 그 외의 청구는 기각 한다"라고 판시하였으며 원고(항고인)의 공소취지 및 공소취지 정정서에 의하면 "원판결중 「원고 그 외의 청구를 기각한다」라는 부분을 취소한다. 피고들은 원고에게 1960년 10월 1일부터 완전 변제일까지 원금 1,800만환에 대한 연 1할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"라고 하였음을 인정할 수 있으므로 원고는 원고 청구가 인용된 원금1,800만환과 이에 대한 연 5푼 비율의 지연 손해의 점에 대하여는 불복 공소를 하지 아니하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 위의 원금 1,800만환의 점에 대하여도 불복 공소가 있는 것이라는 전제하에서 한 보정명령은 부당하다 할 것이며 하나의 소로서 수개의 청구를 하는 경우에 있어서의 소송물 가격을 합산하는 경우에 과실손해배상 위약금 비용들의 청구가 소송의 부대목적이 되는 경우에 위의 비용들을 소송물 가격에 산입하지 아니함은 위의 비용들의 계산의 번잡을 피하고 그 관할을 용이하게 판단 할 수 있도록 하기 위한다는 취지에서 나온 것이나 본건에 있어서의 공소취지에 의하면 지연 손해인 년 1할 5푼에 상당한 금액을 독립된 불복공소 취지로 적시하였으므로 이것은 독립된 소송목적물이라 할 것이며 따라서 공소인(원고)은 적어도 그가 청구하고 있는 1960년 10월 1일부터 본건 공소제기일인 1961년 11월 28일까지의 원금 1,800만환에 대한 연 1할 5푼의 비율에 의한 금액으로서 본건 소송의 원소송물 가격인 1,800만환의 한도 내에서의 금액에 대한 인지를 첨부하여야 하고 원심은 이 범위내에서의 인지 보정 명령을 하여야 할것인 바 위에서 판단한 바와 같이 원심이 항고인의 불복 공소의 범위로 하지아니한 부분을 불복 공소의 범위라고 착각하여 보정명령을 하였음은 부당하고 따라서 그 인지 보정이 없다는 이유로써 공소장을 각하하였음은 부당하므로 항고 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1962. 5. 2. 선고 62나62 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고소송대리인 이호정의 상고이유 제1점과 같은 이우식의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 피고가 본건 입목의 소유권을 취득한 이유를 설시함에 있어서 소외인은 이 사건 입목 나머지 대금 53,000원을 그 지급기일에 피고에게 지급치 못하여 수차에 걸쳐서 연기하여 오다가 1959년 3월 20일에는 한달만 더 연기하여 달라고 요청하였으나 피고는 이를 거절하고 피고와 소외인은 그때 위 나머지 대금을 그해 4월 20일까지 지급하지 못할 때에는 소외인은 본건 입목을 포기하기로 특약하였음에도 불구하고 현재까지 위 나머지 대금을 지급하지 아니 하였으니 위 특약에 의하여 피고와 소외인 사이의 본건 입목의 소유권은 위 4월 20일을 지남으로써 소외인으로 부터 피고에게 다시 돌아간 것이라고 증거에 의하여 인정하고 있다. 그러나 피고가 그 성립의 진정함을 인정하는 갑 제3호증(영수증)에 의하면 피고는 소외인으로 부터 1959년 3월 21일에 본건 입목매매 대금 나머지 중에서 금 50,000원을 받았다고 쓰여있는 바 만일 앞서 말한 특약이 있은 다음날에 나머지 대금 53,000원 중에서 이와 같이 50,000원을 피고가 지급받았다하면 나머지 대금은 겨우 3,000원에 지나지 아니하는 것이니 이는 3,000원을 4월 20일까지 갚지 않는다고하여 본건 (주소 생략) 임야 12정 7반 3묘보 지상에 있는 입목전부의 소유권을 소외인이 포기하고 이것을 피고의 소유로한다는 효과가 앞서 말한 특약의 효력으로서 이루어진다고 보는 것은 거래상의 경험법칙에 어그러진다 할 것이요 따라서 원심이 갑 제3호증에 쓰여 있는 영수증의 의미를 좀더 자세히 검토하고 당사자의 의사를 분명히 검토하였더라면 판결 결과에는 어떠한 영향이 있었을 것임에도 불구하고 이 점을 소홀히하고 이 서증에 대한 판단을 넘겨버린 것은 심리를 다하지 못하고 이유에 불비가 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 답변은 이유 없으므로 다른 점에 관한 상고논지와 원고 본인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로하고 관여대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

1953.3.20 갑이 입목대금 53,000원을 그해 4.20까지 지급하지 못할 때에는 이 건 입목소유권을 포기한다는 특약을 하고 그 바로 다음날인 3.21 갑이 금 50,000원을 입목대금으로 지급한 사실이 있다면 그 나머지 금 3,000원을 4.20까지 갚지 않는다 하여 위 특약의 효력으로서 갑은 입목전부의 소유권을 포기한 것으로 보는 것은 거래상의 경험칙에 반한다.
농지분배무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등법원 1962. 5. 29. 선고 4294민공1528 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건대
농지개혁법 제7조 제3호에 의하면 자영하지 아니하는 과수원 운운 기타 다년성 식물을 재배하는 농지와 제2조 제2항 (가)호의 부속시설에 대하여서는 싯가에 의하여 별도로 보상액을 사정 한다라고 규정하였고 같은법 시행령 제21조에 의하면 과수원 운운 다년성 식물 재배농지를 싯가에 의하여 사정하는 방법은 입찰 경매방법에 의하되 그 최고 입찰 경매가격으로서 매수할 수 있는자의 순위는 다음과 같다. 즉 ①당해농지의 관리인 운운 ②자영을 하고저하는 당해농지의 소유자 ③농지를 매수당하는 지주 운운이라고 규정하였으므로 과수원의 소유자가 농지개혁법 실시당시에 경작을 하지아니하였던 관계로 국가에 매상되어 소유권을 상실하였다 하여도 입찰경매로서 분배되는 경우에는 종전 소유자였던 소유자는 위의 법 규정에 의하여 제2순위자로서 입찰경매에 관여할 수 있고 만일 제1차 순위자가 입찰을 포기한다거나 또는 그 외의 사유로서 낙찰이 못 되었을 경우에는 제2순위자로서의 본래의 소유자에게 낙찰하게 될 뿐아니라 경낙가격으로서 전소유자는 보상을 받게 되므로 그 경낙가격의 다과는 보상을 받게 되는 원소유자인 원고에게 직접적인 이해관계가 있다고 할수있고 따라서 그 분배방식이 경매절차에 의한 것인가의 여부는 과수원의 전소유자에게 중대한 이해관계가 있다 할 것이므로 과수원의 전소유자가 농지 분배로 소유권을 상실하였다고 하더라도 과수원에 대한 분배 방식의 무효를 주장할 수 있는 법률상 즉시 확정의 이익이 없다고 할 수 없다라고 함이 본원의 종래 판례취지인 바 (1962년 5월 10일 선고 4294년민상732 판결 다만 이상의 판례는 경매 절차에 관한 것이나 과수원에 대한 분배방식을 경매방식에 의할 것이냐의 여부에 대하여도 같은 취지이다) 본건에 있어서 원고는 본건 "밭"은 원고가 1949년 1월 10일 소외 1로 부터 매수하였던 원고소유의 과수원이라 주장하고 이것을 입증하기 위하여 갑 제1호증 내지 제7호증을 제출하였으며 증인 소외 2의 증언을 원용하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 막연히 본건 밭이 과수원이라는 입증이 없다고 판시하면서 위의 증거에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였음은 부당할 뿐 아니라 만일 본건 밭이 원고 주장과 같이 과수원이라고 한다면 위의 법조에 의하여 원고가 자경하지 아니함으로써 국가에 매상되어 분배를 하는 경우에는 경매절차에 의하여야 할 것임에도 불구하고 일반 농지로서의 분배방식에 의한 분배는 무효라 할것이며 또 본건 밭이 과수원이고 농지개혁법 실시전에 원고의 소유였다고 하면 위에서 설시한 바와 같이 원고로서는 본건 분배절차의 무효를 주장할 수 있는 법률상 이익이 있다고 할것이므로 원심은 원고가 과연 원고 주장과 같이 농지개혁법 실시전에 본건 목적물의 소유자였던가의 여부를 심리 판단하여야 함에도 불구하고 막연히 농지개혁법 실시의 전후를 통하여 원고가 자경한 바 없음으로써 국가에 매상되어 원고에게 소유권이 없으므로 소유권을 전제로하는 원고의 분배 무효 확인의 청구는 부당하다고 판시하였음은 농지 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 본건 상고는 이유 있다 할 것이며 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정 되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법관 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

가. 농지개혁법 실시 당시 과수원이었던 토지를 입찰경매에 의하지 아니하고 일반농지로서의 분배절차에 의하여 한 분배의 효력
나. 농지개혁법실시 당시 자경하지 아니하였던 과수원 소유자의 농지분배 절차 무효확인 청구권

본법실시당시 과수원이었던 토지를 입찰경매절차에 의하지 아니하고 일반농지로서의 분배방식에 의하여 한 분배는 무효이며 자경하지 아니하였던 과수원 소유자는 위 무효를 주장할 법률상이익이 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대구시장
【원심판결】 대구고등법원 1962. 7. 24. 선고 62행43 판결
【주 문】
 (1) 원고의 상고중 「점포 2평 1합의 사용허가를 취소한 처분과 위의 점포를 북3동 제17호 점포7합 남3동 제10호 점포 1평 4합으로 분할하여 재 배정한다」는 부분을 기각한다.
 위의 부분에 관하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 (2) 원판결중 계고처분 및 및 대집행명령에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대
 (1) 공설시장 점포에 대한 시장 의 사용허가 및 그 취소행위가 행정처분이라 할 수 없고 이것은 사법상의 행위라고 함은 종래 본원의 판례 (1962년 2월 22일 선고 4294년 행상 173 판결)로서 이것을 변경할 필요를 인정하지 아니하는 바 본건에 있어서 피고가 경영하는 본건 시장 점포에 대한 피고의 사용허가 취소의 행위와 재분배 행위는 행정처분이라 할 수 없으므로 위의 취소 및 재분배행위를 행정처분이라는 전제로 한 논지는 이유없고 이 점에 관한 원판결은 정당하므로 이 부분에 관한 상고는 기각하기로 한다 (2) 행정대집행법 제3조 제1항의 계고처분은 그 계고처분 자체만으로서는 행정적 법률효과를 발생하는 것은 아니나 같은 법 제3조 제2항의 대집행명령장을 발급하고 대 집행을 하는데 전제가 되는 것이므로 행정처분이라 할 수 있고 따라서 행정소송의 대상이 될 수 있다 할 것이며 본건에 있어서의 계고처분은 그 전제가 되었던 시장점포 사용허가 취소 및 재분배 행위가 행정처분이라 할 수 없음에도 불구하고 피고는 이것을 행정처분이라는 전제하에서 한 계고처분이므로이 계고처분은 당연히 무효라 할 것이며 원고가 당연 무효의 확인을 구하는 취지에서의 취소청구는 정당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위의 계고처분 자체도 행정소송의 대상이 될 수 없다는 취지로서 판단하였음은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점에 관한 원판결을 파기하기로 한바 일건기록을 검토하면 계고처분만이 있을뿐이고 대집행명령장을 발급하였는가의 여부가 분명하지 아니할 뿐 아니라 이점에 대하여 아무 석명을 구한바 없으므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
토지및건물이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고법 1962. 4. 26. 선고 61민공517 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 본건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 원고는 본건 목적물의 가격 즉 본건 담보 계약을 체결할 당시인 1960년 8월 29일 현재의 본건 목적물의 가격은 250만환(구화)에 상당하였다고 주장하고 있음에 대하여 원심은 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 들의 각 증언과 위의 증인들의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 진정성립에 다툼이 없는 을 제2, 3호증 및 증인 소외 4의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제4호증과 증인 소외 5의 증언들을 비교하여 고찰하면 원고 주장의 가격을 믿을 수 없고 위의 증거를 제외한 각 증거를 종합하면 그 싯가는 금 80만환 내외임을 인정할 수 있는 바 원래의 채권금 68만여환에 20여일간의 이자로서 월 2할 정도의 금전을 첨가하였다고 하더라도 이것은 보통 매매등에서 볼 수 있는 정도에 불과하고 원고의 곤궁상태를 악용하였다는 증거가 없으므로 원고 피고간의 본건 대물변제 계약은 위법이라 할 수 없다라는 취지의 판단을 하였으나 일건 기록을 검토하여도 원심이 인정한 본건 목적물의 싯가가 금 80만환이라는 점을 인정할 수 있는 아무 흔적을 발견할 수 없을 뿐 아니라 원심이 판단한 갑 제1호증의 기재에 의하면 1960년 11월 10일 현재의 싯가금 1,889,000환이라 되어있고 을 제4호증에 의하면 1960년 11월 27일 현재의 싯가금 1,257,500환이라 되어 있으므로 원고와 피고와의 사이에 본건 담보계약을 체결할 당시의 담보물의 싯가가 당사자간에 다툼이 없는 피고의 원고에게 대한 채권금 687,467환과 이에 대한 1960년 8월 27일부터 1960년 9월 10일까의 이식제한령 소정의 이자를 가산한 것보다 훨씬 초과됨을 엿볼 수 있으며 가사 원심이 인정한바와 같이 본건 목적물의 싯가를 금 80만환이라고 가정 하더라도 이것 역시 위의 원금과 정당한 이자를 가산한 금액 보다 초과함을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 위와 같은 대물변제 계약을 정당하다고 판단하였음은 민법 제607조, 608조의 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 본건 상고는 이유 있으며 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정 되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 7. 20. 선고 61나1265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 행정처분은 소원법, 행정소송법, 기타 법령에 의한 불복할 수 있는 기간을 도과한 경우에는 그 행정처분에 하자가 있다 하더라도 당사자는 물론 제3자도 그 행정처분의 효력을 다툴수 없는 것이며 제3자의 선의 악의에 의하여 그 결론에는 차이가 없는 것이다. 원심은 인용의 증거에 의하여 본건 부동산은 귀속재산으로서 원고는 1955년 1월 12일 피고 1에게 불하하였다가 1958년 2월 17일 그 불하를 취소하고 피고 1은 판시와 같이 소청이나 행정소송기간을 도과한 사실을 인정하였으므로 본건 취소처분에 의하여 피고 1은 그 소유권을 상실하는 동시 피고 1로부터 그 권리를 취득한 피고 2 역시 그 권리를 상실하였다고 아니할 수 없으며 피고 2 자신에게 대한 취소이유의 유무 및 선의 악의 여하에 의하여 그 결론에는 차이가 없는 것이다 따라서 논지 제1점에서 주장하는 바와 같은 사유가 있다하더라도 본건 행정처분의 효력을 피고들은 다툴 수 없음은 위에서 설명한바와 같으므로 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없으며 그 밖의 논지는 원심이 적법하게한 증거의 취사판단과 사실인정을 비의하는 동시 위와 법률 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 논지는 전부 이유가 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조, 제93조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

행정처분은 소원법(폐), 행정소송법 기타 법령에 의한 불복할 수 있는 기간을 도과한 경우에는 그 행정처분에 하자가 있다 하더라도 당사자는 물론 제3자도 그 처분의 효력을 다툴 수 없는 것이며 제3자의 선의, 악의에 의하여 그 결과에 차이가 없다.
화해무효확인및원인무효에인한소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 방준경)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 7. 5. 선고 62나6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유 제1에 대하여
민사소송법 제147조의 규정은 총측적인 성질의 규정이므로 명문의 규정이 없다 하여도 화해절차에도 준용된다 할 것이며 소론 제149조는 주의적인 규정에 불과 한 것이라고 볼 것이기 때문에 원판결에는 소론 법령해석에 관한 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 이유 제2에 대하여
 일건 기록에 의하면 사실심에서는 원고 신청의 증거방법인 감정과 증인에 대하여 증거조사를 하였음이 명백하므로 소론 증거방법이 유일한 증거방법이라 할 수 없고 가사 소론 증거방법이 을 제2호증의 1, 2의 성립을 부정하는 증거자료가 될 수 있는 유일한 것으로 원고가 믿었다 하여도 을 제2호증의 1, 2의 성립을 부정하여 화해를 한 사실이 없다는 원고 주장 사실을 입증하기 위한 원고 신청에 의한 위의 증거방법에 대하여 조사가 있은 이상 소론 증거방법이 법원의 조사의무 있는 원고의 유일한 증거방법이라고는 볼 수 없으므로 원판결에 소론 위법이 있음은 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 이유 제3에 대하여
민사소송법 제206조(구법 203조)의 규정에 의하면 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 인정되어 이전 구 민사소송법 규정의 해석상 화해에 기판력이 인정되는 여부에 관한 의문을 해결케 한 것으로서 기판력의 범위에 관하여 확정판결에 인정되는 그것과 화해조서에 인정되는 그것과 사이에 차이가 있다 하여도 이것을 이유로 들어 위의 명문규정에 의하여 인정되는 기판력의 효력을 부정할 수는 없을 것이며 당사자의 이익처분의 자유가 인정되는 변론주의에 토대를 두고 있는 만큼 화해가 당사자의 자치적 해결의 성격을 띤 것이라 하여도 그 자치적 해결방법인 화해에 판결과 같은 효력을 인정함에 논리적 모순이 있을 수 없고 오히려 화해가 법원의 관여하에 판결에 대신한 분쟁 해결을 보았음에도 불구하고 후에 이르러 화해의 무효나 취소를 인정한다는 것은 불필요한 법적 불안정을 초래하는 소이라 할것이므로 확정판결과 동일한 효력이 명문으로 인정된 이상 화해성립 절차에 확정판결에 대한 재심 사유에 해당되는 사유가 있을 때에는 재심의 소송에 준하는 소송으로 화해조서에 대한 불복을 구할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 제소전 화해절차에 의하여 성립된 화해조서도 확정판결과 동일한 효력이 있음은 위의 민사소송법 규정에 의하여 명백한 바로서 이 화해조서에 대한 불복 또한 소송상 화해에 대한 불복과 마찬가지로 재심의 소송에 준하는 방법에 의할 것이나 제소전 화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해 절차뿐이었으므로 재심 사유가 있어 화해조서가 파기된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착될 뿐이라 할 것이며 화해조서가 파기된 후 부활될 소송이 없다 하여 확정판결과 동일한 효력이 있음을 부정할 수 없다 할 것이고 제소전 화해 절차에 의한 화해 조서에 확정판결의 기판력보다 더 강력한 기판력이 인정된다는 비난이 있을수 없을 것으로서 이와 같은 견해에 입각한 원판결은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

가. 화해조서에 대한 불복은 재심의 소송에 준하는 방법에 의할 것이고 화해의 취소나 무효를 구하는 방법으로 할 수 없다.
나. 제소전 화해조서에 대한 불복방법 역시 소송상 화해에 대한 불복과 마찬가지로 재심의 소송에 준하는 방법에 의하여야 한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 김일휴
【피고, 피상고인】 문경신
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 6. 7. 선고 61민공204 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서 기재와 같다.
 상고 이유 제2점에 대하여 본다.
 원심 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 표견대리의 주장에 관하여 소외인이 이 사건 부동산에 관한 권리증서를 소지하고 있다는 사실만으로 같은 소외인에게 대리권이 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없고 달리 같은 소외인에게 표견대리권을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였다. 그러나 원고의 변론의 취지를 보면 소외인은 피고 명의의 정당히 작성된매도증서 위임장, 인감증명서등 등기신청에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있었으므로 특별한 사유가 없으면 소외인에게 피고의 대리권이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이고 원심이 인정한 바와 같이 소외인과 피고 사이에 1959년 7월 5일까지 이 사건 대지의 대금 530,000환(구화)을 지급하지 않을 때에는 위 소외인은 이 사건 부동산을 타인에게 매도하고 피고가 이미 지급한 돈을 반환하기로 하였으나 위 소외인은 1959년 11월 3일까지 1,786,600환을 받고 1960년 4월 1일까지에는 전액을 다 받았으니 위 소외인은 1959년 7월 5일의 약정기일을 유예하였다고 인정한다 하더라도 원심이 증거로 한 갑 제6호증의 내용에 의하면 소외인은 1959년 7월 5일의 약정기일의 도과와 동시에 일단 피고의 대리권을 취득하였다고 볼 수 있으며 그 후 대금 전액을 받았다면 그 때에 대리권이 소멸되었다고 보아야 할 것이므로 만일 원고가 선의의 제3자이었고 과실이 없었다면 피고는 소외인의 대리권 소멸을 피고에게 대하여 대항할 수 없다고 하여야 할 것이니 어느모로 보나 원심은 표견대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 상고이유 제1점에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

정당한 권한에 의하여 작성된 매도증서와 위임장 인감증명서 등 등기신청에 필요한 서류를 소지하고 있으면 특별한 사정이 없는한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이다

정당한 권원에 의하여 작성된 매도증서, 위임장, 인감증명서등 등기신청에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있다면 특별한 사유가 없는 한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다 할 것이고 설사 대리권이 소멸되었다 하더라도 상대방이 선의의 제3자로서 과실이 없었다면 본인은 대리권의 소멸을 상대방에게 대항할 수 없다.
수리조합비납입의무부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 14인
【피고, 상고인】 담양토지개량조합
【원심판결】 광주고등법원 1961. 12. 11. 선고 60행11 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같으므로 살피건대
 피고가 진정성립을 인정하는 갑 제9호증과 원고가 그 진정성립을 인정하는 을 제1호증의 1,2 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지로서 피고의 전신인 고서수리조합은 1951년에 창립되어 아직 그 기초가 확립되지 못한 사실과 원고들이 피고의 전신인 고서수리조합의 조합원인 사실을 인정할 수 있고 원고들의 주장으로서 원고들이 1957년과 1958년도의 조합비를 납부하여 왔다는사실이 명백한 바 (다만 원고는 강제로 징수하였다고함) 원판결에 의하면 원심은 판결에 적시된 증거에 의하여 "원고들은 산정보에서 관개하여 왔고 1958년도에도 피고의 전신인 고서수리조합의 교산보로 부터 관개하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 원고들에게 대한 1959년도 조합비 부과처분은 부당하다"고 판시하였으나 원래 수리조합 사업은 토지의 농업상 이용을 증진하기 위한 토지의 개척 지목변경 도로제방의 신설 유지의 설치변경과 그 외의 농업증산을 위한 여러가지의 사업을 하기 위하여 조직되는 것으로서 그사업은 국가공익에 직접적 영향이 있고 위의 사업을 시행하고 그 사업을 유지 관리하는데 소요되는 비용에 충당하기 위하여 조합원으로 부터 조합비를 징수하게 되는 바 이상의 조합비 납부의무는 각 조합규약에 따라 이익을 받은 정도에 따라 많고 적은 차이는 있을지언정 구체적으로 몽리가 없다고 하여서 당연히 그 조합비 납부의무가 면제되는 것이 아니다 더욱 본건과 같이 기초가 아직 확립되지 아니하는 조합에 있어서는 그러하다 할 것인 바(1958년 2월 28일 선고, 4290년 행상 128호 판결 참조) 원심이 원고들은 1959년도에 피고가 경영하는 교산보로부터 수리를 받은 바 없다는 사실만으로서 당연히 조합비를 납부할 의무가 없다는 전제하에서 판단하였음은 부당하고 갑 제9호증인 "고서수리조합규약" 제18조에 의하면 "조합원은 조합의 관개배수에 관한 사업으로 인하여 이익을 받을 정도를 표준으로한 등급에 의하여 부과한다"라고 규정되어 있으므로 이의을 전연 받지 아니한자는 조합비를 납부할 의무가 없는것 같이 해석할 지 모르나 만일 그렇다고 하면 기초가 확립되지 아니하는 조합 또는 신설의 조합에 있어서는 조합비를 징수할 수 없고 따라서 그 조합의 유지와 사업을 경영할 수 없게 되어 불합리한 결과가 된다고 아니할 수 없다 그러므로 조합원은 조합원이라는 신분에 의하여 당연히 조합비를 납부할 의무가 있고 다만 그 이익을 받는 정도에 따라 차등이 있음에 불과하다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 말한 바와 같이 원심이 구체적인 이익의 유무로서 조합비 납부 의무의 유무를 판단하였음은 수리조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 논지에 대한 판단을 할 필요없이 본건 상고는 이유 있다 할 것인바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여법관전원의 일치된 의견으로써 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

조합원은 조합원이라는 신분에 의하여 당연히 조합비를 납부할 의무가 있다 따라서 구체적인 이익의 유무로서 조합비 납부의무의 유무를 판단하였음은 수리조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 실례
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1962. 6. 27. 선고 62나112 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서 기재와 같다.
 상고 이유 제2점에 관하여 보건대 원심 판결 이유에 의하면 원심은 증인 김수전의 증언에 의하여 성립을 인정하는 갑 제1호증의 기재내용에 같은 증인의 증언을 종합하여 1960년 10월 11일부터 같은 해 11월 24일까지 피고의 폭행으로 인한 외인성 흉골과 척추양측 늑골 신경통을 치료하기 위하여 입원 왕진치료를 받아 입원료, 왕진료, 각종치료 약대와 진단서 비용으로 도합 242,900환(구화)를 소비한 사실을 인정하였다. 그러나 갑 제1호증에 기재되어 있는 주사료 전부가 흉골과 척추양측 늑골신경통을 치료하는데 전부 필요하였다는 증인 김수전의 증언은 경험칙에 위배됨이 분명하므로 원심의 손해액 인정은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 이는 원판결 결과에 영향을 미치는 것이므로 상고 이유 제1점에 대한 판단을 생략하고민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

폭행으로 인한 외인성 흉골과 척추양측늑골 정신병을 치료하기 위하여 입원료, 주사료, 치료약대와 진단서비용으로 합계 금 242,900원(구화)이 소요되었다는 증인의 증언을 취신한 것은 경험칙 위배다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 방준경 외 1인)
【피고, 피상고인, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신태악)
【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 신태악) 
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 22. 선고 4293민공1351 판결
【주 문】
 원판결의 피고 1에 관한 부분 중 「피고 1은 원고로 부터 금 2,290,000환을 수령 할 때에는 위 건물중 2계 30평을 원고에게 명도 하고」의 부분을 파기 하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고를 모두 기각한다. 
 상고소송비용중 피고 1, 피고 2, 피고 3의 각 상고로 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인 방준경의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고들 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 최초의 임대차 기간 경과 후에도 원고가 피고 1로 부터 3개월분이나 집세를 받고 이 기간내에 원고가 계약 갱신에 이의를 제기 하지 않은 사실을 들어 본건 임대차 계약이 기간의 정함이 없는 종전 임대차 계약 조항과 같은 조건으로 갱신된 것이라고 인정한 것은 정당하며 논지에 지적하는 1심증인 소외 1의 증언과 갑제2호증의 기재를 원심이 원고의 계약 갱신에 대한 이의 자료로서 채택 하지 않은 취지가 원판결문에 비추어 명백하므로 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 1심증인 소외 2 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언을 종합 하여 피고 1이 본건 가옥을 수리함에 있어서 원고가 묵시적으로 이를 승인 하였음을 규지 할수 있다 하였으나 위 증거를 종합하여 보아도 원고가 위 피고의 가옥 수리를 묵시적으로 승인 하였다는 자료가 되지 못하며 다만 위 증거에 의하면 원고의 본건 가옥관리인 소외 1이 가옥 수리를 승인한 취지를 인정 할수도 있을지 몰으나 원심과 같이 원고의 승인 사실을 인정하려면 소외 1 가옥 수리 승인 행위가 원고의 명시 또는 묵시의 승인이 된다는 이유를 설시 함을 요하는데 원판결은 그 이유 설시에 불비가 있어 이점에 대한 논지는 이유가 있으나 가옥수리에 원고가 이의 하였다는 증거를 들어 원심의 증거 취사 선택을 비난 하는 논지는 이유 없다.
 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 인정한 본건 임대차 계약 해지 통고 날자인 59. 6. 29.는 구 민법 실시중이므로 구 민법 617조에 의하여 해지후 3개월후에 임대차계약이 종료 함에 불구 하고 원심이 신민법 635조 소정기간인 6개월 후에 임대차 계약이 종료 한다고 해석 한것은 논지에 지적하는 바와 같이 원판결에 법령을 잘못 적용한 위법이 있어 논지는 이유 없다.
 상고이유 제4점에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임대차계약증)의 기재에 의하면 임차인이 건물안의 간벽조작 기타 신설 또는 모양변경 까스 전기 등의 가설 인용등의 행위를 할 때에는 미리 임대인의 승낙을 요하며(제6조) 수선을 필요로하는 곳이 있을때에는 임차인은 임대인에게 통지 할 것이며 임차인의 부담에 속하는 부분이라도 수리방법은 임대인과 협의한 위에 할것(제8조) 임차인이 본건 임대가옥을 명도할 때에는 원인 여하를 불문하고 임대인이 지시하는대로 임차인의 비용으로 원상회복을 함을 요한다(제10조)고 되어있으므로 원피고 사이의 임대차 계약의 내용은 가옥의 수리 모양 변경은 물론 증축의 경우에도 임대인인 원고의 사전 승낙을 필요로 할뿐더러 가옥명도시에는 원인 여하에 불구하고 원상회복할 것을 특약한 취지로 볼 수 있는 바 원심은 본건 다방의 임대과정등 변론의 전취지에 비추어 위 조항은 다방시설을 다른 목적으로 변경 하는등 중대하고도 기본적인 구조의 변경을 할 때에는 원고의 승낙을 받고 비용부담에 관하여 원고와 협의하여 시공하기로하고 그 외의 경우에 피고가 수리비를 지출한 경우에는 일반 원칙에 의거 하도록 계약을 체결하였다고 해석된다고 단정 하였다 그러나 갑 제1호증의 기재와 피고의 전입증을 종합하더라도 위와 같이 기본적인 구조변경외의 수리의 경우에는 일반원칙(일반원칙이 무엇인지 불명하지만)에 의한다는 약정이 있었다고 인정할 자료가 없을 뿐 더러 원심은 피고 1이 본건 가옥에 시공하였다는 공사중에는 건평 약 10평이나 되도록 증축 하였다는 사실을 인정하였으므로 원판결과 같은 결론을 취한다면 이와 같은 기본적 구조변경에는 그 비용 부담에 있어 원피고 사이에 비용부담에 관하여 협의가 있었어야 함에 불구하고 원심은 원피고간의 협의에 대하여는 아무런 판단을 하지 않어 원심은 증거없이 당사자의 서면상의 약정과 저촉되는 사실을 인정한 위법이 있고 판결 이유에 불비 또는 모순이 있다 아니할 수 없다.
 상고이유 제5점에 대한 판단
 원심은 피고 1이 229만환(구화)의 유익비를 지출한 사실을 인정하고 그 지출에 의하여 현재에도 가옥의 가액의 증가가 현존 하다고 인정하였으나 무릇 임차인이 가옥 임대차가 종료한 때에 임차한 가옥에 대한 유익비의 상환을 청구할 경우에는 지출한 금액은 물론 현존 증가액에 대하여도 임차인에게 입증책임이 있음에 불구하고 원심은 증가액을 석명 심리하지 않고 만연히 증가액이 현존 한다고 인정한 것은 심리를 다하지 않았거나 이유에 불비가 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
피고 1, 피고 2, 피고 3은 본건 소송기록 수리통지서의 송달을 받은 날로 부터 법정 기간 이내에 상고이유서를 제출 하지 아니 하는바 이므로 피고들의 상고는 이를 기각 하기로 하고 원고의 상고는 위에서 설명한 한도에서 이유 있으며(상고이유 있는 부분에 대한 피고들의 답변은 이유 없다) 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 증거 없이 당사자의 서면상의 약정과 저촉되는 사실 인정을 한 실례
나. 가옥의 임차인이 유익비를 지출한 경우 심리를 다하지 아니하고 가옥의 가액의 증가액이 현존 한다고 인정한 실례
추심청구 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한일은행
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1962. 7. 11. 선고 62나135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자 참가인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 채무자가 타인에게 대한 딴 채무의 담보로 제3채무자에게 대한 채권을 양도하고 타인이 그 변제받은 돈에서 그 채무를 제감한 나머지를 채무자에게 반환한다는 약정이 있는 경우에는 가령 타인이 제3채무자에 대한 채권의 변제를 받기전이라 할지라도 채무자가 타인으로부터 반환받을 위의 채권은 압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있는 것인바 원심의 판시는 너무 간략하여 명확성을 결한 점은 있으나 그 인용의 증거와 대조하여 보면 원심이 인정한 사실은 소외인은 1960년 9월 3일 전주지방전매청 목포지청에 천일염 699가마를 수납하여 나라에 대하여 그 대금 782,880환에 상당하는 배상금 청구권이 있었던바 소외인은 피고에게 대한 금 14만환의 채무의 담보로 그 채권을 피고에게 양도하고 피고가 나라에 받는 천일염의 배상금중에서 피고의 채권을 제감한 나머지를 소외인에게 반환한다는 약정이 있었으므로 원고는 소외인의 채권자로서 소외인의 피고에게 대한 위 반환청구권에 관하여 1960년 9월 19일 본건 채권 압류 및 전부 명령을 받은것이며 피고는 1960년 10월 6일 전매지청으로 부터 금 782,880환의 지급을 받은 취지로 판독할 수 있으며 본건 채권압류 및 전부명령이 유효함은 위에서 설명한바와 같으므로 논지는 독자적인 견해아래 원판결을 비의하는 것에 불과하며 이유가 없다
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

채무자가 타인에 대한 다른 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권을 양도하고 타인이 그 변제받은 돈에서 그 채무를 제감한 나머지를 채무자에게 반환한다는 약정이 있는 경우에는 가사 타인이 제3자에 대한 채권의 변제를 받기 전이라 할지라도 채무자가 타인으로부터 반환 받을 위의 채권은 압류 및 전부명령의 대상이 된다.
살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 양운용
【공 소 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방법원(62고3 판결)
【주 문】
 이 공소를 기각한다.

【이 유】 검사의 공소이유와 피고인의 답변요지는 따로 덧붙인 검사의 공소이유서 및 변호인 변호사 황석명의 답변서 기재와 같다.
 검사의 공소요지는 「원심은 채증법칙에 위배하여 중대한 사실의 오인을 범했다」는 점에 있다. 기록에 살피건대, 1960.12.31. 밤에 피고인은 자기집에서 처인 연봉녀와 술을 마시고 서로 싸운 사실과 동녀가 그날밤에 극약인 싸이나를 먹고 중독이 되어 사망한 사실은 분명한 바 피고인은 극약 싸이나를 처인 연봉녀에게 억지로 먹여서 죽인 일이 없다고 범행을 부인하고 있다. 이 피고사건의 직접 증거로서 들 수 있는 것은 당시 현장에 있었다는 피고인의 둘째아들인 양만춘과 셋째아들인 양만근의 진술이 있는바, 먼저 증인 양만춘의 증거내용을 자세히 살펴보면 동인은 수사기관과 원심 및 당심에 이르는 여러차례의 증언내용이 일관하지 않고 신문시마다 번복 또는 변경되고 있다. 즉 ①처음에는 싸이나 덩어리를 아버지가 엄마에게 먹이는 것을 보았다고 말하였고 ②다음에는 이를 부인하고 ③또 아버지가 싸이나에 물을 타서 엄마에게 먹이는 것을 보았다고 변경하였다가 ④다음에는 엄마와 아버지가 싸우는 중 아버지가 싸이나를 먹고 죽으라고 하니까 엄마가 병의 뚜껑을 열고 약을 입에 넣고 물을 마시는 것을 보았다고 말하고, 다시 ③의 진술내용을 되출이하기로 하고 당원의 심문에 처음에는 ③의 진술과 비슷한 내용의 말을 하다가 더 추궁하니 진술을 변경하여 당시 아버지와 엄마가 서로 싸우면서 아버지가 엄마에게 싸이나를 먹고 죽으라고 하니까 엄마는 자식들 때문에 못 죽겠다고 언쟁하는 것을 울면서 보다가 자기와 동생 양만근(5세)은 잠이 들었는데 밤중에 아버지는 엄마가 죽었다고 깨워서 엄마가 죽은 것을 알게 되었다고 증언하는바 그 증언내용이 일관하지 않고 어느 증언내용이 진실인지 파악하기 심히 어려울뿐더러 동 증인은 현재 10세이고 당시는 겨우 8세에 불과한 어린아이라는 점을 고찰할 때 동 증언 중에서 피고인에 불리한 부분만을 취신하여 유죄의 인정자료로 할 수 없다 할 것이다.
 다음에 증인 양만근 역시 수사기관 또는 원심 증거보존신청에 의한 심문에는 아버지가 싸이나를 물에 타서 엄마에게 억지로 다섯 숟가락 먹이는 것을 보았다고도 말하고 또 두 숟가락 먹이는 것을 보았다고도 진술하고 있으나 원심에서의 증언내용을 본바 엄마가 싸이나를 먹고 죽은 것을 안다고 말하였을 뿐이고 엄마가 싸이나를 먹고 죽은 것은 어떻게 알며 아버지가 엄마에게 싸이나를 먹여서 죽였는지, 엄마가 먹었는지를 아는가라고 추궁함에는 대답을 아니하고 있어 그 진술내용이 모호할뿐더러 동 증인은 당시 5세에 불과한 어린아이인바 우리의 경험측으로 볼 때, 이러한 연령의 어린아이는 아직 사물판단에 대한 능력이 전연 없는 것으로 보는 것이 옳은 것인바, 동 증인의 말을 경솔히 받아 유죄의 자료로 할 수도 없다. 그 외에 기록에 나타난 여러 증인의 증언기재가 있으나 이는 모두 위의 양만춘, 양만근으로부터 들어서 말하는 이른바 전문증거에 불과하고 달리 유죄의 인정자료가 될만한 것이 없다.
 그렇다면 이 공소 사실은 범죄의 증거가 불충분하여 범죄의 증명이 없음에 돌아갈 것이고 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심판결은 타당한 것이고, 검사의 공소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제3항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임기호(재판장) 원종백 임채홍
가옥명도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1962.10.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 정진환
【피고, 피상고인】 이강재
【원심판결】전주지방법원(62나49 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고의 답변은 별지기재와 같다.
 상고이유를 살피건대 어떤 건물이 번지가 없는 하천부지 위에 건립되어 무번지로 보존등기가 되었다 하여 그 보존등기를 무효라고는 할 수 없을 뿐 아니라 논지가 말하는부동산등기법 제114조는 등기된 토지가 하천부지로 편입된 경우에는 당해 관청의 촉탁에 의하여 그 토지등기를 말소한다는 것이지 그 하천부지 위에 있는 건물등기를 말소한다는 것이 아니무로 이 소론은 이유없고 다음 일반적으로 동일한 건물에 대하여 이중으로 보존등기가 된 경우에 후에 한 보존등기가 무효한 것이나 이것은 그 건물을 건립하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 사람이나 미등기건물을 매매등에 의하여 소유권을 취득할 수 있는 사람이 보존등기를 한 경우를 말하는 것이지 그 건물에 대하여 아무런 권리관계를 갖이 아니하는 제삼자가 아무리 보존등기를 먼저하였다 하여도 그 보존등기에 의하여 권리를 취득하게 되는 것이 아니므로 이런 경우에는 이중등기의 이론이 적용될 수 없는 것이다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 된 가옥은 원고가 건축하였다는 원고주장은 배척하고 피고가 그것을 건립하여 이 가옥의 소유권을 원시적으로 취득하였다는 것이니 원고가 먼저 이 건물에 대하여 보존등기를 하여도 그것은 권리의 실질관계에 부합되지 아니하니 후에 한 피고의 보존등기를 유효시 한 원판결은 정당한 조처라고 아니할 수 없다.
 소론은 증인 한태식이 이 사건 가옥을 건축할때 원고가 재목과 금 25,000원 이상을 대준 것을 증언하였다 하나 기록에 의하여 동 증언을 검토하여 보면 원·피고는 내외종간인데 피고가 이 건물을 지을때 재목을 대주었는데 그 대금이 5,000여원이 된다고 진술하였지 논지와 같은 재목 및 25,000원을 출연하였다고는 진술한 바 없으니 동 증언은 원고에 유리한 것이 아니며 그외 원판결에는 논지가 말하는 바와 같은 잘못이 있음을 발견할 수 없으니 소론은 이유없다.
 그러므로민사소송법 제400조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일규(재판장) 김희남 리종진

1. 어떤 건물이 번지가 없는 하천부지 위에 건립되어 무번지로 보존등기가 되었다 하여 그 보존등기를 무효라고는 할 수 없다.
2. 일반적으로 동일한 건물에 대하여 2중으로 보존등기가 된 경우에 한 보존등기가 무효인 것이나 이것은 그 건물을 건립하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 사람이나 미등기건물을 매매등에 의하여 소유권을 취득할 수 있는 사람이 보존등기를 한 경우를 말하는 것이지 그 건물에 대하여 아무런 권리관계를 갖지 아니하는 제3자가 아무리 보존등기를 먼저 하였더라도 그 보존등기에 의하여 권리를 취득하게 되는 것은 아니므로 이런 경우에는 2중등기의 이론이 적용될 수 없다.
주주총회결의무효등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1962. 7. 12. 선고 61민공792 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같고 원고의 답변사실은 뒤에 붙인 답변서의 기재와 같다.
 원판결은 본건 주식매매에 있어서 원고는 피고에게 대하여 소외 조선제분주식회사에서 배정을 받은 유지공장에 대한 권리와 본건 자동차를 양도할 것을 약정한 사실을 인정한 다음 피고의「본건 주식매매는 유지공장에 관한 권리와 자동차의 양도는 본건 주식의 댓가이며 유지공장에 관한 권리와 자동차의 양도는 원시적 이행불능이므로 본건 주식매매 계약은 무효일뿐만 아니라 원고는 본건 주식매매 계약의 내용(잔 대금 1,000만환, 매매계약서 제3항의 가불금의부담 같은 제5항의 유지공장에 대한 권리 및 같은 제7항의 자동차 1대의 양도)을 불이행하였으므로 피고는 1960.5.25 본건 매매계약 해제의 의사표시를 하였으니 본건 매매계약은 해제되었다」라는 주장에 대하여 유지공장의 건은 I.C.A.에서 자금을 원조해 줄 경우에 회사의 승낙을 얻어 원고가 피고에게 양도해 주기로한 의사표시에 지나지 않을뿐 아니라 이외 자동차 양수 및 본건 주식매매와 간에는 일체가 되었다고는 인정할 수 없고 또한 본건은 판시와 같은 이유로 이행불능이라고 할 수 없으므로 본건 매매계약은 무효가 아니며 또 본건 자동차들의 양도는 판시와같이 이행불능이 아니므로 계약해제의 의사표시는 그 효력이 발생할 수 없다고 판시하여 피고의 항변을 배척하였음이 판시상 명백하다. 그러나 당사자간에 다툼이 없는 갑 제1호증(주식매매 계약서) 제1조에는 피고는 본건 주식을 금 1억환에 원고에게 매도한다는 기재가 있고 제3조는 고 소외인 명의로 조선제분주식회사에서 받은 가불금은 일체 원고가 부담 정리한다는 기재가 있고 제5조에는 원고는 조선제분주식회사에서 배정을 받은 유지공장(배정액 45만불)에 대한 권리는 합법적으로 양도할 수 있을때 지체없이 피고에게 무상양도 하기로 한다는 기재가 있으며 또 제7조에는 피고가 사용중인 조선제분주식회사 소유의 자동차 1대를 원고는 피고에게 무상 양도한다는 기재가 있으며 특히 유지공장에 관하여는 그 배정액의 45만불에 달하는 거액이므로 본건 주식매매에 있어서 유지공장에 대한 권리와 자동차의 양도는 본건 주식과 대가관계에 있다고 해석함이 사회의 통념상 타당하며 또 본건 유지공장에 대한 배정조처가 취소되었음은 당사자간에 다툼이 없으므로 유지공장에 관한 권리의 양도는 이행불능이 되었다고 하지 아니할 수 없는 것이다. 민법상 쌍무계약에 있어서 이행불능의 경우 채무자의 책임이 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있고 또 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 없으므로 본건 주식매매계약에 있어서 유지공장에 관한 권리의 양도가 주식과 대가 관계에 있고 그 이행이 불능하게 된 이상 이행불능케 된 사유에 따라 위에서 설명한 이행불능의 법리를 적용판단하여야 함에도 불구하고 원판결은 본건 주식과 유지공장에 대한 권리의 양도는 일체가 되었다고 할 수 없고 또 판시와같이 본건은 이행불능이 아니라는 이유로 피고의 항변을 배척하였음은 갑 제1호증 주식매매계약서의 해석을 잘못 할뿐만 아니라 민법상 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다
 따라서 그 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭