진정명의회복을위한소유권이전등기등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2012.09.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 오세화) 
【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 5인 
【피고, 피항소인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인 푸른 외 1인)
【제1심판결】 부산지법 2011. 10. 6. 선고 2010가합9880 판결
【변론종결】2012. 7. 17.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다.
(1) 피고 대한민국은, 별지 3 목록 기재의 제1심 공동피고 2. 내지 8.에게 별지 4. 목록 제1항, 제3항, 제4항, 제15 내지 17항, 제18항의 가. 나. 및 제19항 기재 각 토지 중 각 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 9. 내지 16.에게 별지 4. 목록 제5 내지 7항, 제8항의 나. 바. 및 제10, 13, 14항 기재 각 토지 중 각 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 17. 내지 23.에게 별지 4. 목록 제20항의 다. 및 별지 5. 목록 제1, 2항 기재 각 토지 중 각 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 24. 내지 27.에게 별지 4. 목록 제2항, 제8항의 가. 다. 라. 및 제9, 11, 12항, 제20항의 가. 나. 기재 각 토지 중 각 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 28. 소외 2에게 별지 4. 목록 제18항의 다. 기재 토지 중 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 29. 내지 37.에게 별지 5. 목록 제3항의 가. 나. 기재 각 토지 중 각 132분의 60지분에 관하여, 같은 목록 기재의 제1심 공동피고 38. 내지 42.에게 별지 5. 목록 제5항 기재 토지 중 132분의 60지분에 관하여 각 별지 7. 목록 기재 피고들 상속지분의 비율로, 피고 2 회사에게 별지 5. 목록 제4항 기재 토지 중 132분의 60지분에 관하여, 원고들에게 별지 6. 목록 기재 각 토지 중 별지 1. 목록에 기재된 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
(2) 피고 2 회사는 원고들에게 별지 5. 목록 제4항 기재 토지에 관하여 별지 1. 목록 기재 지분의 비율로 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. △△장학회의 설립
 1) 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1943. 5.경 일본인이 경영하던 소외 22 회사를 인수한 것을 비롯하여 소외 23 회사, 소외 24 회사, 소외 25 회사 등을 설립·운영한 기업인인데, 1949. 7.경 피고 2 회사를 인수·경영하고, 1961. 2.경 ○○○방송을 설립하는 등 언론인으로서도 활동하였다.
 2) 망인은 1958. 11. 10. 장학 사업을 하기 위한 목적으로 △△장학회를 설립하였는데, 당시 △△장학회의 임원으로는 망인 이외에 간사인 소외 2, 상임이사 소외 3, 이사 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)이 있었다.
 나. 별지 4. 5. 6. 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 취득 및 명의신탁
 1) 망인은 그 무렵 △△장학회의 기본재산을 조성하기 위해서 이 사건 각 토지를 비롯한 부산 일대의 군부대 부지 252필지 100,147평을 매수하였다.
 2) 그런데 당시 △△장학회가 아직 법인으로 설립되지 아니하여 그 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 없게 되자, 망인은 ① 별지 4. 5. 목록 기재 각 토지에 관하여는 피고 2 회사 및 △△장학회 임원인 소외 2 등과의 사이에 명의신탁약정을 체결하고, 그들 앞으로 같은 목록 기재 명의신탁등기일자에 각 소유권이전등기를 마쳤고, ② 별지 6. 목록 기재 각 토지에 관하여는 1960. 6. 4. 및 같은 달 18일 두 번에 걸쳐 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 망인의 피고 대한민국에 대한 이 사건 각 토지의 증여
 1) 그런데 5·16 군사쿠데타 직후에 수립된 이른바 군사혁명정부는 부정부패를 일소하고 사회분위기를 쇄신한다는 명분하에 부정축재처리요강을 발표하고, 소외 9(□□그룹 창업자) 등 15명의 기업인들에 대하여 부정축재 혐의로 수사를 개시하였다. 이에 따라 중앙정보부 부산지부는 1962. 3. 27.경 △△장학회 상임이사 소외 3과 망인의 회사 임직원들인 소외 6, 소외 10 등을 구속하고, 그해 4월 초경 망인의 처인 원고보조참가인 1을 관세법 위반 혐의로 구속하는 한편 같은 달 24일 일본에서 귀국하는 망인을 부정축재처리법 위반, 외환관리법 위반 등 여러 건의 범죄사실로 체포·구금하였다.
 위 부산지부장 소외 11은 망인의 회사 임직원들을 연행한 직후 군 야전복을 입고 권총을 차고 찾아와서 "우리 군이 목숨 걸고 혁명을 하였는데, 대한민국 모든 국민의 재산은 우리의 것이다."라고 겁을 주었고, 위 부산지부 수사과장 소외 12는 망인의 측근인 소외 13에게 "살고 싶으면 재산을 국가에 헌납하라."라고 요구하였다.
 2) 군 검찰은 위 부산지부로부터 사건을 송치받아 같은 해 5. 10. 경남지구 고등군법회의에 망인에 대하여 관세법 위반, 국내재산도피방지법 위반 등의 범죄사실로 공소를 제기하였고, 망인은 같은 달 24일 위 군법회의로부터 징역 7년의 형을 선고받았다.
 망인은 그 다음날인 1962. 5. 25. 부산구치소를 방문한 국가재건최고회의 의장 법률고문인 소외 14가 요구하는 이 사건 각 토지를 포함한 토지 100,147평 및 부산일보, ○○○방송, 부산문화방송(이하 ‘언론 3사’라고 한다) 주식을 국가에 헌납한다는 내용의 ‘포기각서’에 날인하였고, 중앙정보부는 소외 14로부터 위 포기각서를 넘겨받아 그달 28일 국방부로 위 증여 토지에 관련된 서류 일체를 이송하였다.
 3) 망인은 그해 6. 20. 부산계엄사령부 법무관실에서 법무부장관 소외 15가 제시하는 부동문자로 작성된 위 증여 토지들의 소유권이전등기에 필요한 서류인 ‘기부증서’와 언론 3사 주식의 명의개서에 필요한 서류인 ‘기부승낙서’에 날인하였다. 그 후 군 검찰은 그달 22일 망인이 죄과를 뉘우치고 국가재건에 이바지할 뜻을 표명했다는 이유를 내세워 망인 등 구속자 전원에 대하여 공소를 취소하였고, 망인은 그날 위 고등군법회의의 공소기각결정으로 석방되었다.
 라. 이 사건 각 토지의 소유권 변동과정
 1) 그 후 재단법인 ◇◇장학회(변경 전 명칭은 ☆☆☆ 장학회이다. 이하 ‘◇◇장학회’라고 한다)는 1962. 7. 14. 이 사건 각 토지 등을 기본재산으로 하여 재단법인 설립인가를 받았는데, 같은 해 8. 29. 및 9. 4. 이 사건 각 토지에 관하여 ◇◇장학회 앞으로 1962. 7. 22.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 2) 그런데 국방부는 이 사건 각 토지가 대한민국(국방부)에 헌납되었음에도 불구하고 위와 같이 ◇◇장학회 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 점에 대하여 이의를 제기하였고, 이에 1964. 10. 23.과 1965. 5. 3. 두 번에 걸쳐 이 사건 각 토지에 관하여 피고 대한민국 앞으로 1963. 7. 25.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 각 토지는 현재까지 피고 대한민국의 소유로 등기되어 있다.
 마. 정부의 진상규명 노력
 1) 소외 16 대통령의 ‘국민의 정부’는 2004. 11.경 ‘국가정보원 과거사건 진실규명을 통한 발전위원회’(이하 ‘국정원 발전위원회’라고 한다)를 구성하여 이른바 군사혁명정부하에서 중앙정보부 등 국가기관을 동원하여 망인의 △△장학회 등을 강압적으로 헌납받았다는 의혹 사건에 관하여 진상 규명을 위한 조사를 실시하였다.
 그리하여 국정원 발전위원회는 2005. 7. 22. 위 사건에 관하여 "소외 17 정권이 중앙정보부에 지시하여 망인을 구속한 뒤 처벌을 면해 주는 조건으로 언론 3사의 주식과 △△장학회 기본재산인 토지 100,147평을 헌납받았을 뿐만 아니라, 특히 중앙정보부가 헌납된 재산 중 토지의 처리 과정에 주도적으로 개입하였으며, 망인이 헌납한 재산이 당연히 공적으로 운영·관리되어야 함에도 불구하고 ☆☆☆ 장학회를 거쳐 ◇◇장학회로 이어져 오면서 사유재산처럼 관리되어 왔다."는 사실을 규명하고, 원고들을 비롯한 관련자들의 피해를 구제하고 명예를 회복하기 위해서는 사유재산처럼 운영되었던 ◇◇장학회를 쇄신할 필요가 있다는 의견을 표명하였다.
 2) 원고들은 그 후 2006. 1. 27. 진실화해를 위한 과거사 정리위원회(이하 ‘과거사 정리위원회’라고 한다)에 이 사건 각 토지 및 주식기부가 국가권력에 의하여 강제로 이루어진 것이라고 주장하면서 이에 대한 진실규명을 신청하였다.
 과거사 정리위원회는 2006. 12. 5. 조사개시결정을 한 후 2007. 6. 4. 아래와 같은 취지로 진실규명 및 권고결정을 하였다.
 ○ 진실규명: 국가재건최고회의 및 중앙정보부 관계자가 군법회의에서 회사 임원들과 함께 구속재판을 받고 있어 궁박한 처지에 놓인 망인에게 이 사건 각 토지 및 망인 소유의 언론기관 주식을 국가에 헌납할 것을 요구하여 재산을 헌납받은 것은 공권력에 의해 강요된 것으로서 의사결정권 및 재산권을 침해한 것이다.
 ○ 권고: 국가공권력의 강요에 의해 재산을 국가에 헌납한 것임이 밝혀진 이상 국가는 그 재산을 원상회복함이 원칙이다. 국가는 헌납 토지의 경우 △△장학회에 반환하고, 반환이 어려운 경우 그 손해를 배상함이 마땅하다.
 헌납 주식에 대하여는 ◇◇장학회로부터 국가에게 원상회복이 이루어지지 않을 경우 국가는 망인의 유가족들에게 그 손해를 배상함이 상당하다. 국가는 법령에 의거 ◇◇장학회가 특정 집단이나 개인에 의해 운영되고, 보유 언론사 주식을 재단의 경비조달 수단으로 활용해 온 상황을 시정하는 등 적절한 조치를 취함이 상당하다.
 바. 각 상속관계
 1) 한편 망인이 1982. 4. 9. 사망함으로써 처인 원고보조참가인 1과 원고들을 비롯한 자녀들이 망인의 재산을 상속하였는데, 위 원고보조참가인 1과 장남으로서 호주상속인인 원고 1이 각 18/132지분의, 출가녀인 원고 2(장녀), 원고 4(2녀)와 소외 18(3녀), 소외 19(4녀)가 각 3/132지분의, 아들인 원고 3(2남), 원고 5(4남), 원고 6(5남)과 원고보조참가인 2(6남), 원고보조참가인 3(7남), 미혼 딸인 소외 20(5녀)이 각 12/132지분의 비율로 상속하였다(위 소외 19가 1986. 12. 19. 사망함으로써 그 남편인 원고보조참가인 6, 자녀인 원고보조참가인 4, 원고보조참가인 5가 위 소외 19의 상속분을 각 1/3지분의 비율로 상속하였다).
 2) 별지 4. 5. 목록 기재 각 토지의 명의수탁자들인 △△장학회의 임원들(소외 2는 제외)이 1976년경부터 2006. 9. 23.까지 사이에 모두 사망함으로써 별지 7. 목록 기재와 같이 이 사건 각 토지를 상속하였다(임원들의 사망일자와 상속인들의 명단, 상속지분비율은 별지 7. 목록 기재와 같다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑7호증, 갑11, 38호증의 각 1 내지 4, 갑12, 13, 14, 16, 17, 19, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 39, 40호증의 각 1 내지 3, 갑15, 18, 21, 22, 24, 36호증의 각 1, 2, 갑20호증의 1 내지 13, 갑30호증의 1 내지 8, 갑32호증의 1 내지 12, 갑37호증의 1 내지 9, 갑40호증의 1 내지 9, 갑42호증의 1 내지 8, 갑43호증의 1 내지 9, 갑44호증의 1 내지 5, 갑45호증의 1 내지 12, 갑46호증의 1 내지 6, 갑47호증의 1 내지 9, 갑48호증의 1 내지 12, 갑49호증의 1 내지 9, 갑50호증의 1 내지 6, 갑51호증의 1 내지 10, 갑52, 53호증의 1 내지 7, 갑54, 55호증의 각 1 내지 8, 갑56호증의 1 내지 5, 갑57호증의 1 내지 11, 갑58호증의 1 내지 6, 갑59호증의 1 내지 117의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고들의 주장
 1) 5·16 군사쿠데타 이후에 수립된 이른바 군사혁명정부는 부정부패를 일소하고 사회분위기를 쇄신한다는 명분으로 기업인들에 대하여 부정축재 혐의로 수사를 개시하였고, 특히 당시 국가재건최고회의 의장인 소외 17은 1962. 2. 5. 무렵 부산을 방문하여 직접 중앙정보부 부산지부장인 소외 11에게 망인에 대한 구속수사를 지시하였다.
 이에 따라 망인의 범죄 혐의가 국가안전보장과는 아무런 관련이 없음에도 불구하고, 위 부산지부에서 1962. 4. 24. 망인을 관세법 위반과 부정축재처리법 위반 등의 혐의로 구속하여 약 한 달간 불법 구금하였고, 망인에게 이 사건 각 토지를 포함한 막대한 재산을 피고에게 헌납하면 즉시 공소를 취소하여 석방하겠지만, 이에 불응하는 경우 망인은 물론이고 처와 회사 임직원들에게도 중형을 선고하겠다고 협박하였다.
 당시 망인은 회사 임직원들과 함께 구속재판을 받고 있었던 데다가 고등군법회의에서 징역 7년의 중형을 선고받은 궁박한 처지에 있었기 때문에 하는 수 없이 그 판결 선고 다음날인 1962. 5. 25. 이 사건 각 토지 전부에 대한 소유권을 포기한다는 각서를 작성하고, 수증자를 불특정인으로 하여 1962. 6. 20. 피고 대한민국에게 이 사건 각 토지를 증여하였다.
 따라서 망인의 위 증여 의사표시는 피고 대한민국의 강박에 의하여 의사 형성 및 표현의 자유가 완전히 박탈된 의사무능력 상태에서 이루어진 것으로서 당연 무효이고, 나아가 국가기관이 위와 같이 불법 구금된 망인에게 엄중한 형벌 혹은 그 면제를 채찍과 당근으로 삼아 협박하는 등 불법적인 조건을 내세워 이 사건 각 토지의 증여를 강요한 것이므로, 망인의 위 증여는 법률행위에 반사회질서적인 조건 혹은 대가가 결부된 경우로서 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당한다.
 2) 또한 이 사건 증여의 의사표시는 구속취소 혹은 공소취소 등의 선처를 조건으로 한 것으로 그와 같은 선처의 약속은 망인의 증여에 대한 부담에 해당한다고 할 것이고, 따라서 당시 증여한 재산의 규모 등에 비추어 볼 때 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 역시 무효이다.
 3) 위 1), 2)항의 관계에 적용되는 법률은, 당시 헌정중단사태를 빌미로 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 무제한으로 사용함에 따른 것이어서 평범한 개인이 국가와 대등한 지위에 있었다고 도저히 말할 수 없는 상황이라고 할 것이므로 그러한 상황 아래서 이루어진 개인의 의사표시의 효력에 민법과 같은 사법이 적용되어서는 아니 된다고 할 것이고, 따라서 위 1), 2)항과 같은 사실관계하에서의 망인의 의사표시에 관하여 국가에 의한 민법상의 면책 주장은 허용되어서는 아니 된다.
 4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 망인의 위 증여는 민법 제110조에 의해 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있는데, 망인은 소외 17 대통령이 사망한 1979. 10. 26.부터 3년 이내인 1980. 4.경 ◇◇장학회에게 위 증여의 의사표시를 취소한다는 통지를 하였다.
 나아가 원고들은 2007. 6. 4. 과거사 정리위원회로부터 이 사건 각 토지에 관한 진실규명 및 권고결정을 받았고, 그로부터 3년 이내인 2010. 6. 1. 피고 대한민국을 상대로 이 사건 소송을 제기함으로써 위 증여의 의사표시를 취소하였다.
 따라서 망인의 위 증여를 등기원인으로 하여 이루어진 이 사건 각 토지에 관한 ◇◇장학회 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터 잡아 이루어진 피고 대한민국의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.
 5) 그러므로 원고들은 망인의 상속인으로서 각 상속지분의 비율로 ① 별지 5. 목록 제4항 기재 토지에 관하여는 명의수탁자인 피고 2 회사를 상대로 명의신탁약정을 해지하고 위 토지에 관한 소유권이전등기를 구함과 동시에, 명의수탁자인 피고 2 회사 및 소외 2 등을 대위하여 피고 대한민국을 상대로 별지 4. 5. 목록 기재 각 토지에 관하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 구하고, ② 별지 6. 목록 기재 각 토지에 관하여는 피고 대한민국을 상대로 이에 관한 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 구한다.
 나. 피고 대한민국의 주장
 1) 국가의 공권력에 의하여 행하여진 망인의 구속이 다소 공포감을 주었다고 하더라도 그러한 협박은 강박의 수단에 불과하므로, 이 사건 증여의 의사표시가 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 것은 아니다.
 2) 이 사건 증여의 의사표시가 망인의 구속취소라는 반대급부로 인정되기 위해서는 구속취소와 증여의 의사표시 사이에 대가성이 있어야 하는데, 증여의 의사표시는 망인의 실정법 위반으로 인한 처벌을 면하기 위한 구명활동에 불과할 뿐 양자 사이에 대가성을 인정할 수 없다.
 3) 비록 망인의 위 증여가 하자 있는 의사표시로서 취소할 수 있다고 하더라도 망인이 ◇◇장학회 이사장을 만나서 이 사건 각 토지의 소유권 포기문제를 상의한 날인 1962. 9. 4.경 그 취소의 원인이 종료하였으므로, 망인의 취소권은 그로부터 3년이 경과한 1965. 9. 5.경 그 제척기간이 도과하여 이미 소멸하였다.
 4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고는 점유취득시효 내지 등기부취득시효의 완성으로 인하여 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하였다.
 다. 피고 2 회사의 주장
 1) 망인이 별지 5. 목록 제4항 기재 토지를 피고 2 회사에 명의신탁하였다고 하더라도 명의신탁자로서 위 토지의 처분권한을 보유하고 있는데, 망인이 자유로운 의사에 기하여 위 토지를 처분하여 현재 피고 대한민국이 적법하게 소유하고 있는 이상 망인의 소유권이 소멸하였다고 할 것이므로, 망인의 상속인들이 피고 2 회사를 상대로 소유권을 주장하며 명의신탁 내지 부당이득반환에 기한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다.
 2) 또한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 명의신탁약정 및 그에 따라 이루어진 물권변동은 무효로 되어 부동산의 소유권은 등기부상 전 소유자인 매도인에게 귀속하므로 원고들은 이 사건 각 토지에 관하여 명의신탁약정의 해지를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수가 없다.
 3) 설령 원고가 토지 자체에 대한 부당이득반환청구권의 일환으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 것이라고 하더라도, 원고의 부당이득반환청구권은 그 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였다.
3. 이 법원의 판단
 가. 피고 대한민국에 대한 청구
 1) 증여의 의사표시가 무효라는 주장
 가) 민법 규정의 적용을 배제하여야 하는지 여부
 어떤 법률관계가 불평등한 것이어서 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 하기 위해서는 그 불평등이 법률에 근거한 것이라야 할 것이고, 당사자 간의 불평등이 공무원의 위법한 강박행위에 기인한 것일 때에는 이러한 불평등은 사실상의 문제에 불과하여 이러한 점만을 이유로 당사자 사이의 관계가 민법의 규정이 배제되는 공법적 법률관계라고 할 수 없는 것이므로, 망인의 증여 의사표시의 성립과정에 국가공무원인 중앙정보부, 군검찰 등의 불법적인 강박행위가 개재되어 있었다 하더라도 증여의 의사표시를 하도록 강박한 행위를 국민의 재산권을 수용하는 수용에 유사한 행정처분이라고 볼 수도 없고( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다40038 판결 등 참조), 또 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없으며, 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력의 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
 나) 민법 제103조의 법률행위에 해당하는지 여부
 (1) 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적인 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 불법적인 방법이 사용된 데 불과한 경우에는 그 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논할 수 있을 뿐이고 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고는 할 수 없다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).
 이 사건에 돌이켜 망인 및 망인의 처인 원고보조참가인 1, 회사 임직원들을 이른바 군사혁명정부하의 다소 억압적인 사회분위기 속에서 중앙정보부가 구속수사를 하면서 이 사건 각 토지를 증여하지 아니하면 그 자신이나 가족 등의 신체와 재산에 어떤 해악을 가할 것처럼 위협하는 위법행위를 하였지만, 이는 단지 의사표시의 성립과정에 불법이 개재된 경우에 불과하다고 할 것이고, 그러한 위법행위는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있으나 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(망인의 증여 의사표시에 불법적인 조건이나 금전적인 대가가 결부된 것이라고는 볼 수 없으며, 또 망인에게 증여 의사표시를 하도록 법률로 강제한다고 하여 그로 인하여 사회질서에 반하는 결과가 발생하는 것도 아니다)고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 주장 또한 이유 없다.
 (2) 의사표시에 있어서 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로서 공포감을 느끼도록 하는 정도를 넘어서 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형이 만들어진 것에 불과한 경우에만 그 의사표시가 강박에 의한 하자 있는 법률행위로서 무효라고 할 것이다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다73708, 73715 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 본 기초 사실에 의하면, 망인이 처인 원고보조참가인 1, 회사 임직원들과 함께 이른바 군사혁명정부하의 다소 억압적인 사회분위기 속에서 중앙정보부의 구속수사를 받고 있었을 뿐만 아니라, 형사재판에서 중형을 선고받았기 때문에 심리적으로 상당히 위축되어 있었을 것으로 보이고, 이 사건 각 토지와 언론 3사 주식의 증여에 관한 근거자료인 포기각서와 기부승낙서 등 관계 서류의 내용이 타인에 의해 미리 작성된 사정을 엿볼 수 있다.
 그러나 이러한 사정만으로는 이 사건 각 토지에 대한 망인의 증여 의사표시가 그에게 가해진 강박으로 인하여 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈당한 상태에서 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.
 다) 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부
민법 제104조가 규정하는 ‘현저히 공정을 잃은 법률행위’라고 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조).
 이 사건에 돌이켜 살피건대, 원고들의 주장에 의하더라도 망인이 증여의 의사표시를 한 것은 어디까지나 피고 대한민국의 구속취소 내지 공소취소 결정을 조건으로 한 것이고, 위와 같은 구속취소나 공소취소는 그 성질상 대가적인 재산적 이익으로 평가될 수 있는 것이 아니므로, 망인의 의사표시는 재산상의 대가관계 없이 망인이 일방적인 급부를 하는 무상행위로서 민법 제104조 소정의 공정성 여부를 논의할 수 있는 법률행위에 해당하지 아니할 뿐 아니라 원고들이 들고 있는 사정만으로는 피고 대한민국이 망인에게 망인으로부터 이 사건 각 토지를 증여받는 대가로 반드시 구속취소 내지 공소취소 결정을 하여 망인을 석방시켜야만 하는 반대급부를 이행해야 하는 부담을 지게 된다고 보기도 어렵다.
 가사 그러한 약정이 있었다고 하더라도, 위 약정은 국민 개인이 가지는 신체의 자유와 재산권의 보장에 관한 헌법상의 기본원리는 물론, 국가 형벌권과 형사 재판권의 적정한 행사를 현저하게 침해·훼손하는 것으로서 정의 관념에 반하여 무효이고, 급부로서의 일반요건인 적법성을 구비하지 못하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 각 토지의 증여가 부담부 증여임을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 2) 강박에 의한 의사표시로서 취소되어야 한다는 주장
 가) 취소권의 발생
 앞서 본 기초 사실에 의하면 망인의 위와 같은 증여의 의사표시는 피고 대한민국 측의 강박에 의하여 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 망인과 그 상속인인 원고들은 이를 이유로 위 증여의 의사표시를 취소할 수 있다.
 나) 제척기간이 도과하였는지 여부
 (1) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하는데, 강박에 의한 의사표시에 대한 취소권은 형성권의 일종으로서 그 행사기간을 제척기간으로 보아야 하고, 이때 ‘추인할 수 있는 날’이라 함은 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 의미한다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27301, 27318 판결 등 참조).
 한편 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하고( 민법 제142조), 그 이외의 자에 대하여 취소 의사표시를 하였다고 하더라도 취소의 효력이 발생할 수는 없다.
 (2) 살피건대, 망인이 피고 대한민국에게 이 사건 각 토지를 증여한 1962. 6. 20.부터 10년이 경과할 때까지 위 증여 행위를 취소하였다고 볼 증거가 없으므로 망인의 취소권은 이미 소멸하였다고 볼 것이다.
 설령 견해를 달리하여 원고들의 주장대로 망인이 1980. 4.경 ◇◇장학회에게 이 사건 각 토지의 반환을 요구하는 내용의 반환청구서를 송부하였다고 하더라도, 망인을 강박한 피고 대한민국에 대한 의사표시가 아니므로 그에 따른 취소의 효력이 발생한다고 보기도 어렵다.
 나아가 아무리 늦어도 국정원 발전위원회가 망인의 △△장학회 등을 강압적으로 헌납받았다는 의혹 사건에 관하여 진상조사 결과를 발표한 2005. 7. 22.경에는 이 사건 각 토지의 증여에 관한 취소의 원인이 종료되었다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 그 무렵부터 취소권 행사의 제척기간 3년이 이미 경과하였음은 역수상 명백하고, 달리 원고들이 위 제척기간 내에 피고 대한민국에게 위 증여의 의사표시를 취소하였다고 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 원고들의 취소권은 어느 모로 보더라도 그 제척기간의 경과로 이미 소멸하였다고 볼 것이다.
 (3) 한편 ① 민법 제146조가 정한 취소권의 제척기간 제도는 시효중단·정지를 인정하는 소멸시효 제도와는 달리 일정 기간의 경과에 의하여 법률관계를 신속하게 획일적으로 확정함으로써 상대방 및 거래관계자 등의 법적 지위의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 목적이 있는 점, ② 무엇보다도 망인 및 원고들은 소외 21 대통령의 ‘문민정부’ 시대를 거쳐 소외 16 대통령의 ‘국민의 정부’가 수립된 이후부터 2007. 6. 4. 과거사 정리위원회의 진실규명 및 권고결정이 있기 전까지 10여 년 동안 법적인 절차에 따라 권리를 실현하려는 노력을 게을리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 대한민국이 원고의 취소권 행사가 그 제척기간을 경과하여 허용될 수 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결 참조).
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.
 3) 소결론
 따라서 망인과 피고 대한민국 사이의 이 사건 각 토지에 관한 증여계약은 망인이나 그 상속인인 원고들이 민법 제146조 소정의 제척기간이 경과하도록 이를 취소하지 아니하여 확정적으로 유효한 것으로 되었고, 피고 대한민국 명의의 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
 나. 피고 2 회사에 대한 청구
 원고들의 피고 2 회사에 대한 청구는, 망인의 상속인들인 원고들이 별지 5. 목록 제4항 기재 토지에 관하여 소유권이 있음을 전제로 한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 토지를 현재 명의인인 피고 대한민국이 소유자로서 위 토지에 관하여 실체관계에 부합하는 등기를 하고 있는 이상 원고들에게 소유권이 있음을 전제로 한 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 [비록 제1심 공동피고들 중 일부에 대하여 위 결론과 달리 원고들의 청구를 인용한 판결을 선고하여 확정되기는 하였으나, 이는 이 사건 소송이 필요적 공동소송이 아니라 통상 공동소송으로서 이른바 ‘주장공통의 원칙’이 적용되지 아니하기 때문에 공동소송인마다 그 공격방어방법을 달리함에 따라 위와 같은 모순된 결론이 생긴 것일 뿐이고( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15829 판결 등 참조), 본 사건에 있어서는 피고 2 회사가 ‘위 토지를 국가가 적법하게 취득하여 원고들의 소유권이 소멸되었다’고 항변한 이상 제1심 공동피고들과 결론을 달리하여 위와 같이 판단한다].
 나아가 망인의 피고 2 회사에 대한 위 토지의 명의신탁관계는 이른바 3자간 등기명의신탁 또는 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 그 중 매도인이 선의인 계약명의신탁이 아닌 한 나머지 각 명의신탁은 명의신탁에 따른 물권변동이 무효가 되어 당해 부동산의 소유권은 등기부상 전 소유자인 매도인에게 귀속하므로, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 직접 구하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290 판결 등 참조)고 할 것인바, 원고들이 위 토지에 관한 명의신탁의 유형이 무엇인지, 전 소유자인 매도인의 선의 여부에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이상 원고들의 이 부분 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 피고 대한민국, 부산일보에 대한 각 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 목록: 생략]
[[별 지 2] 지분 목록: 생략]
[[별 지 3] 제1심 공동피고 및 피고 목록: 생략]
[[별 지 4] 토지 목록: 생략]
[[별 지 5] 토지 목록: 생략]
[[별 지 6] 토지 목록: 생략]
[[별 지 7] 제1심 피고들 상속지분 목록: 생략]

판사 윤인태(재판장) 신헌기 김옥곤

甲 장학회를 설립한 乙이 5·16 군사쿠데타 직후에 수립된 군사혁명정부의 강압에 의하여 장학회의 기본재산 조성을 위하여 매수한 토지를 국가에 헌납한 사안에서, 민법 제146조에서 정한 취소권의 제척기간 경과로 증여계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 한 사례

甲 장학회를 설립한 乙이 5·16 군사쿠데타 직후에 수립된 군사혁명정부의 강압에 의하여 장학회의 기본재산을 조성하기 위하여 매수한 토지를 국가에 헌납한 사안에서, 乙의 위와 같은 증여 의사표시는 강박에 의하여 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 乙과 상속인들은 이를 이유로 증여 의사표시를 취소할 수 있으나, 乙과 국가 사이의 위 토지에 관한 증여계약은 乙이나 상속인들이 민법 제146조에서 정한 제척기간이 경과하도록 취소하지 아니하여 확정적으로 유효하게 되었으므로, 국가 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 한 사례.