특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된 죄명 배임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2015.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 문하경(기소), 신교임(공판)
【변 호 인】 법무법인 지후 담당변호사 하성원
【원심판결】 의정부지방법원 2014. 4. 2. 선고 2013고합235 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 내지 법리오해 주장
 피고인은 피해자 공소외 2(이하 ‘피해자’라고만 한다)와 사이에 대여금채권에 대한 포괄근담보로서 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 양도하기로 하는 채권양도담보계약을 체결하였으나 피해자가 수령한 요양급여를 피고인에게 전부 송금하기로 약정하였으므로 실질적으로는 피해자가 요양급여채권을 처분할 권한을 가진 것이 아니라 요양급여를 수령할 권한만을 갖게 된 것이고, 그 후 피해자가 국민건강보험공단에 대하여 채권양도통지를 철회하였으므로 피고인은 피해자에 대하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 수령하여 피해자에게 대여원리금을 변제할 채무만을 부담할 뿐 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로, 피고인이 공소외 3에게 요양급여채권을 양도하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해 주장
 피고인이 공소외 3에게 요양급여채권을 이중으로 양도할 당시 피해자와 사이의 채권양도담보계약에 의하여 담보되고 있던 피담보채권액이 5억 원 이상이므로 피고인의 배임행위로 인하여 피해자가 입은 재산상 손해액이 5억 원 이상이라고 보아야 함에도 이와 다른 전제에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당 주장
 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 예비적 공소사실의 추가
 검사는 당심에서 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 아래 다1)항 중 예비적 공소사실 부분 기재와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.
 다만 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장과 더불어 이에 관하여 살펴본다.
나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(타인의 사무처리자에 해당하는지 여부)
 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 참조).
 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하며, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되고, 양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 이러한 법리는 채권을 담보 목적으로 양도한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조).
 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에 대한 차용금채무에 대한 담보 목적으로 피고인의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 피해자에게 양도하기로 하되, 다만 피고인이 피해자에 대한 차용금채무의 변제를 해태하는 등으로 기한의 이익을 상실하지 않는 한 피해자가 국민건강보험공단으로부터 수령한 요양급여를 피고인에 대한 채권의 변제에 충당하지 않고 우선 피고인이 이를 사용하도록 피고인에게 송금하여 주기로 약정한 것으로 보이고, 이로써 피고인은 위 요양급여채권을 타에 양도하는 등으로 처분할 권한이 없으므로 그 계약의 목적이 된 요양급여채권은 피해자에게 귀속된 것으로 볼 수 있고, 피해자가 단지 피고인과의 내부적 관계에서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 수령할 권한만을 갖게 된 것으로 보기는 어렵다. 그러므로 피고인은 담보 목적으로 요양급여채권을 양수한 피해자가 대항요건을 갖추기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등의 행위를 하지 않음으로써 피해자에게 귀속된 요양급여채권을 원만하게 추심할 수 있도록 피해자 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있고, 이는 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 상호 간의 신임관계에 기초하여 전형적·본질적으로 양도담보의 목적물을 보호 내지 관리하여야 하는 의무라고 할 것이므로, 피고인은 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 가) 피고인은 피해자로부터 피고인이 운영하는 병원의 확장을 위한 의료기기구입자금과 운영자금 등의 명목으로 금원을 차용하기로 하고 2009. 9. 25. 피해자와 사이에 여신거래로 말미암은 채무의 담보를 위하여 피고인의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 피해자에게 양도하기로 하는 채권양도담보계약을 체결하였고, 그 당시 작성한 채권양도담보계약서에는 다음과 같은 취지가 부동문자로 인쇄되어 있으며, 그 무렵 위 채권양도담보계약에 따라 2억 원의 요양급여채권을 피해자에게 양도하였다는 취지가 담긴 채권양도통지서가 국민건강보험공단에 도달되었다.
 ① 피고인은 피해자의 대리인으로서 양도한 채권을 성실하게 관리하며 피담보채무의 기한의 이익이 상실되기 전까지 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 수령한다(위 채권양도담보계약서 제2조 제1항).
 ② 피해자에 대한 수 개의 채무 중 어느 한 채무라도 기한에 변제하지 아니하는 등의 기한의 이익상실 사유가 발생하여 피해자가 양수한 요양급여채권을 추심한 때에는 그 수령금으로 차용금채권의 변제에 충당할 수 있다(위 채권양도담보계약서 제3조 제1항, 제4조).
 나) 한편, 피고인은 2009. 9. 25. 피해자에 대하여 담보로 제공한 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 이중으로 담보 제공하지 않기로 약정하였고, 같은 날 피해자는 피고인에 대하여 피해자에게 입금된 요양급여를 즉시 피고인에게 송금하기로 약정하였다.
 3) 한편, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 2009. 11. 24. 국민건강보험공단에 대하여 위 채권양도통지를 철회하였음에도 불구하고 피고인과 피해자 사이에 명시적으로나 묵시적으로 위 채권양도담보계약이 해지되었다고 보기는 어려우므로, 2009. 11. 24. 이후에도 피고인은 피해자에 대하여 여전히 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 봄이 타당하다. 같은 취지로 판단한 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 가) 피해자는 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인이 위 채권양도담보계약에 따른 채권양도통지로 인하여 병원 운영에 어려움이 있음을 호소하므로 피고인과의 채권양도담보계약은 그대로 유지하면서 2009. 11. 24.경 국민건강보험공단에 대한 채권양도통지만을 철회하여 주었다는 취지로 진술하고 있다.
 나) 당시 피해자는 채권양도통지를 철회하는 대신 피고인에게 요구하여 국민건강보험공단의 요양급여비 지급내역을 확인할 수 있는 아이디와 비밀번호를 확보하였고, 이를 통하여 피해자는 피고인이 운영하는 ○○○내과의원의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권의 현황을 알 수 있었으며, 만일의 경우를 대비하여 위 채권양도담보계약에 근거한 피고인 명의의 채권양도통지서와 인감증명서를 교부받아 두었다.
 다) 피해자가 국민건강보험공단에 대하여 채권양도통지를 철회한 이후인 2010. 2. 26.경 피고인의 위임을 받은 피고인의 처 공소외 4가 당초의 채권양도담보계약에 준하여 제3자에게 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 이중담보하지 않을 것을 약속하고 이를 어길시 민ㆍ형사상 모든 책임을 지겠다는 취지의 확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였다.
 라) 피고인, 공소외 4, 피고인의 형인 공소외인, 피고인의 누나인 공소외 5는 피고인이 공소외 3에게 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 양도한 이후인 2011. 6. 17.경 피해자로부터 자금을 차입하면서 요양급여채권을 다른 사람에게 양도하지 않기로 약속하였으나 지키지 못하고 다른 사람에게 위 채권을 양도한 것에 대한 책임을 느낀다면서 2011. 6. 30.까지 위 채권양도를 원상복귀 시킬 것을 약속하는 취지의 확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였다.
다. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 당심에서 추가된 이 사건 예비적 공소사실에 관한 판단(재산상 손해액)
 1) 이 사건 주위적, 예비적 공소사실의 요지
 피고인은 2009. 9. 25.경 피해자로부터 1억 원을 빌리면서 향후 지속적인 금전대차관계를 전제로 해서 피고인이 국민건강보험공단에 가지고 있는 요양급여채권 전액을 피해자에게 포괄근담보로 제공하고, 위 채권을 다른 사람에게 담보로 제공하지 않기로 하는 채권양도담보계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 양도담보제공자로서 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 5. 19.경 피고인의 친형 공소외인의 채권자인 공소외 3에게 위 채권을 이중으로 양도하여 공소외 3이 2011. 5. 31.경부터 2013. 2. 20.경까지 국민건강보험공단으로부터 총 696,978,160원을 지급받게 함으로써 공소외인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 주위적으로는 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였고, 예비적으로는 피해자에게 이중양도 당시 채권양도담보계약에 의하여 담보되고 있던 피담보채무액인 593,600,000원 상당의 손해를 가하였다.
 2) 판단
 피고인이 금전채권인 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 제3자에게 이중으로 양도함으로써 피해자가 입은 재산상 손해액은 이중양도 당시 양도의 목적물인 요양급여채권의 가액을 한도로 하여 채권양도담보계약에 의한 피담보채무액인 피해자의 대여원리금 채권액으로 봄이 타당하다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인이 피해자에게 담보 목적으로 양도한 채권은 국민건강보험공단에 대하여 요양급여를 청구할 수 있는 권리로서 이는 피고인의 병원운영 여하에 따라 그 채권의 발생이 좌우되는 것이어서 조건의 성부가 불확실한 장래의 채권에 해당하고, 피고인이 공소외 3에게 요양급여채권을 이중으로 양도할 당시에 이미 발생하였으나 미지급된 요양급여채권액은 그리 많지 않았던 것으로 보이므로, 그 이후 요양급여채권을 이중으로 양수한 공소외 3이 2011. 5. 31.부터 2013. 2. 20.까지 국민건강보험공단으로부터 요양급여로 합계 696,978,160원을 수령하였다는 결과만으로 이중양도 당시에 장차 국민건강보험공단으로부터 지급받을 수 있는 요양급여채권액이 위 금액 내지는 5억 원 이상에 달하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 설령 검사의 주장과 같이 피고인이 요양급여채권을 이중으로 양도할 당시에 피고인과 피해자 사이의 채권양도담보계약에 의하여 담보되고 있던 피담보채무액이 5억 원 이상이었다고 하더라도, 위와 같이 양도된 요양급여채권의 담보가치를 고려하면 피고인의 이중 채권양도로 인하여 피해자가 입은 재산상 손해액이 5억 원 이상이 된다고 보기에는 합리적 의심을 배제할 수 없다.
 이와 달리 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 손해액이 5억 원 이상이 됨을 전제로 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄로 인정하여야 한다. 이 사건 주위적 공소사실에 관한 원심의 판단은 결론 면에서 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 직권판단
 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2014. 8. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 이에 대한 항소가 기각되어 위 판결이 2014. 12. 6. 확정된 사실을 인정할 수 있는데, 판결이 확정된 위 사기죄와 이 사건 배임죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 원심판결의 법령의 적용에는 경합범의 처리가 누락되어 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
 피고인은 2014. 8. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2014. 12. 6. 확정된 사람이다.
 피고인은 2009. 9. 25.경 피해자 공소외 2로부터 1억 원을 빌리면서 향후 지속적인 금전대차관계를 전제로 해서 피고인이 국민건강보험공단에 가지고 있는 요양급여채권 전액을 피해자에게 포괄근담보로 제공하고, 위 채권을 다른 사람에게 담보로 제공하지 않기로 하는 채권양도담보계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 양도담보제공자로서 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 5. 19.경 피고인의 친형 공소외인의 채권자인 공소외 3에게 위 채권을 이중으로 양도함으로써 공소외인에게 가액 미상의 위 채권액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 이유 중 증거의 요지란에 “1. 증인 공소외 2의 당심 법정 진술”과 “1. 수사보고(관련사건 확정 관련)”를 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이 부분을 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택)
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 참작)
양형 이유
 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 차용금채무에 대한 담보목적으로 양도한 채권을 다른 사람에게 이중으로 양도하여 배임행위를 한 것으로 그 범행 내용에 비추어 죄질이 가볍지 아니하고, 이로 인하여 피해자가 대여원리금 회수에 지장을 겪는 등으로 상당한 재산적 피해를 입은 것으로 보이며, 피해회복이 완전히 이루어지지 아니하여 피고인이 피해자와 합의하지 못하였고, 이에 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있으므로, 피고인에 대하여 그에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다.
 다른 한편으로, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 이중 양도의 대상이 된 피고인의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권은 발생이 불확실한 장래의 채권이어서 피고인의 배임행위로 인하여 피해자가 입은 손해액을 확정하기 어려운 측면이 있으며, 피고인이 이 사건 범행 이후 국민건강보험공단에 피해자를 채권양수인으로 하는 채권양도통지를 다시 하여 피해자로 하여금 2013. 3. 22.경 이후로 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받을 수 있도록 조치함으로써 피해금액 중 상당 부분이 변제된 것으로 보이고, 이 사건 범행이 이미 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정이 있다.
 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 재정 상태, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
 이 사건 주위적, 예비적 공소사실의 요지는 위 제2의 다1)항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다2)항에서 살펴본 바와 같이 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 사건 주위적, 예비적 공소사실에 대하여는 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 허부열(재판장) 김복형 박선준