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청구이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.05.24 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이종선)
【피 고】 중소기업은행 법률상 대리인 ○○○
【변론종결】2017. 4. 26.
【주 문】
 1. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단5305828 사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 
 2. 이 법원이 2016카정31092 강제집행정지 신청사건에 관하여 2016. 12. 27.한 강제집행정지결정을 인가한다. 
 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 
 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 소외인과 사이에 2014. 12. 5. 안산시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 소유권이전등기를 경료하였다. 
 나. 소외인의 채권자인 피고는 이 사건 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2015가단5305828호로 원고 등을 상대로 대여금 등 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 7. 12. "이 사건 부동산의 공동담보가액은 5,500만 원(이 사건 부동산의 가액 340,000,000원에서 선순위근저당권의 채권최고액 합계 285,000,000원을 공제한 돈)"이라고 인정한 다음, "이 사건 매매계약을 취소한다. 원고는 피고(중소기업은행)에게 5,500만 원 및 이에 대하여 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라"는 등 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 9. 1. 확정되었다(자백간주판결임. 이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다).
 다. 한편 소외인의 다른 채권자인 신용보증기금 역시 이 사건 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2015가합555007호로 원고 등을 상대로 사해행위취소 등 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 5. 20. "이 사건 부동산에 대한 공동담보가액은 9,500만 원(이 사건 부동산의 가액 330,000,000원에서 선순위근저당권의 피담보채무액 합계 235,000,000원을 공제한 돈)"이라고 인정한 다음 "이 사건 매매계약을 9,500만 원 한도에서 취소한다. 원고는 신용보증기금에게 9,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라"는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 판결’이라고 한다).
 라. 원고는 2016. 8. 26. 신용보증기금에게 6,000만 원을 지급하고, 신용보증기금은 원고에 대하여 선행 판결을 집행권원으로 한 강제집행을 하지 않기로 합의하였다. 
[인정근거] 갑 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 
2. 판단
 가. 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이고(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 참조), 이러한 경우 경합된 취소채권자가 갖는 각 가액배상채권은 본질적으로 동일하거나 중첩된 불가분적 권리로서 그 중 1인에 대한 변제로서 다른 채권자가 가액배상판결에 기하여 갖는 수익자에 대한 채권 역시 소멸하게 된다고 보아야 할 것이다. 
 나. 살피건대, 원고가 선행판결에 따라 2016. 8. 26. 신용보증기금에게 6,000만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 돈이 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금 5,500만 원을 초과함은 명백하므로(이 사건 판결은 2016. 9. 1.경 확정되었으므로 위 변제일에 위 5,500만 원에 대한 지연손해금은 발생하지 않았다), 결국 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 가액배상금은 변제로 모두 소멸하였다고 할 것이고, 이 사건 판결의 집행력은 배제되어야 한다. 
3. 결론
 이에 원고의 청구를 인용한다. 

판사 한소희
사업계획승인취소처분취소등 (일반행정, 대전고등법원청주재판부)
공포일: 2017.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석)
【피고, 피항소인】 괴산군수 (소송대리인 법무법인 청풍로펌 담당변호사 신숭현)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 장경아)
【제1심판결】 청주지방법원 2016. 11. 10. 선고 2016구합10508 판결 
【변론종결】2017. 4. 19.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 2016. 1. 8.자 산지전용허가 취소처분 및 2016. 3. 18.자 사업계획승인 취소처분을 모두 취소한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8면 제16, 17행의 "갑 제1...각 기재에"를 "갑 제4 내지 7, 9, 10, 18, 20호증, 을가 제1 내지 12호증, 을나 제16 내지 27호증의 각 기재 및 영상에"로, 제9면 제4 내지 7행의 "② 원고가...부족하다)"를 "② 원고는 피고가 최종적으로 재해방지조치를 명하면서 부여한 기한인 2015. 12. 31.까지 위 전석을 철거하고 경사면에 그물망을 설치하는 등의 임시적인 조치만을 취했을 뿐 위 기한은 물론, 이 사건 처분 시점까지도 호우에 따른 성토 부분 붕괴 및 토사유출 피해를 방지하기 위해 필수적인 배수로, 옹벽, 법면 공사 등을 개시조차 하지 아니함으로써 위와 같이 사업계획승인 당시 정한 유의사항을 위반한 점"으로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론 
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 류희상 장원석
요양불승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 10. 19. 선고 2016구단50504 판결
【변론종결】2017. 4. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 3. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제16행의 “△△농장”을 “○○농장”으로 고치고, 원고가 당심에서 새로이 하는 주장에 대한 판단을 아래 제2항에서 추가하는 것 외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결의 그것과 같다). 
2. 추가판단
 원고는, 소외 조합에 입사한 이래 이 사건 재해 당시까지 계속하여 고용보험 및 산업재해보상보험에 가입하여 보험금을 지급하여 왔기 때문에 업무상 재해가 발생하면 당연히 보험급여가 지급될 것으로 신뢰하고 있었으므로 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 주장한다. 
 살피건대, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 그 개인에게 행정청의 그 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 행정청의 견해표명을 신뢰한 결과 이에 상응하는 어떠한 행위를 하여야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명과는 반대되는 취지의 처분을 함으로써 개인의 이익을 침해하는 결과를 초래하며, 다섯째 종전 견해표명대로 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등의 요건이 필요한바(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조), 사업주인 소외 조합이 원고가 근로자임을 전제로 산업재해보상보험료를 납부하여 왔고 이에 대하여 피고가 특별히 이의를 제기하지 않았다는 것만으로 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는 경우에도 원고를 근로기준법상의 근로자로 인정하여 보험급여를 지급하겠다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없고, 달리 피고가 원고에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다고 볼 증거도 없으므로, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반하는 것은 아니다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조해현(재판장) 왕정옥 송혜정
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 2017.05.23 / 시행일:

【채권자, 상대방】 한국고벨 주식회사
【채무자, 재항고인】 주식회사 모스펙
【제3채무자】 주식회사 우리은행 외 1인
【원심결정】 대전지법 2016. 8. 10.자 2016라1 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되고, 회생계획이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 면책의 효력이 발생한다(채무자회생법 제251조, 제252조). 회생계획인가결정 후 회생절차종결결정이 있더라도, 채무자는 회생계획에서 정한 대로 채무를 변제하는 등 회생계획을 계속하여 수행할 의무를 부담하고, 회생절차가 종결된 후에 회생채권 등의 확정소송을 통하여 채권자의 권리가 확정되면 소송의 결과를 회생채권자표 등에 기재하여(채무자회생법 제175조), 미확정 회생채권 등에 대한 회생계획의 규정에 따라 처리하면 된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).
그리고 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 중지되며(채무자회생법 제58조), 회생계획의 인가결정이 되면 그 중지된 강제집행은 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항).
따라서 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었다 하더라도, 회생계획인가결정이 있은 후에는 채무자회생법 제252조에 의하여 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다.
 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 공증인가 법무법인 로시스가 2011. 2. 18. 발행인을 채무자로, 수취인을 채권자로 한 14억 5,000만 원의 약속어음에 대하여 2011년 제218호 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다.
 (2) 서울중앙지방법원은 채무자에 대한 2012회합147호 사건에서 2012. 10. 15. 회생절차개시결정을 하였다. 채권자는 2013. 3. 6. 위 법원에 이 사건 공정증서에 기재된 채권 14억 5,000만 원을 회생채권으로 신고하였으나 채무자의 관리인이 이를 부인하였다.
 (3) 위 법원은 2013. 3. 29. 회생계획인가결정을 하여 2014. 2. 5. 그 결정이 확정되었으며, 2014. 12. 10. 회생절차종결결정이 이루어졌다.
 (4) 그 후 채권자는 2015. 12. 15. 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청하였다.
 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공정증서에 기재된 채권은 회생채권으로서, 채무자에 대하여 회생계획인가결정이 확정되었으므로 채무자회생법 제255조에 의하여 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 되며 이 사건 공정증서는 집행권원이 될 수 없고, 따라서 이 사건 공정증서를 집행권원으로 한 이 사건 채권압류 및 추심명령은 받아들일 수 없다.
 그럼에도 이와 달리 원심은 채무자에 대한 회생절차가 종결되었으므로 회생채권에 관한 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행이 허용된다는 취지의 잘못된 이유를 들어, 이 사건 채권압류 및 추심명령의 신청을 받아들인 제1심의 결정을 유지하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 회생채권에 관한 집행권원, 회생계획인가결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었던 경우, 회생계획인가결정이 있은 후 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등을 할 수 있는지 여부(소극)

회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되고, 회생계획이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 면책의 효력이 발생한다(채무자회생법 제251조, 제252조). 회생계획인가결정 후 회생절차종결결정이 있더라도, 채무자는 회생계획에서 정한 대로 채무를 변제하는 등 회생계획을 계속하여 수행할 의무를 부담하고, 회생절차가 종결된 후에 회생채권 등의 확정소송을 통하여 채권자의 권리가 확정되면 소송의 결과를 회생채권자표 등에 기재하여(채무자회생법 제175조), 미확정 회생채권 등에 대한 회생계획의 규정에 따라 처리하면 된다.
 그리고 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 중지되며(채무자회생법 제58조), 회생계획의 인가결정이 되면 중지된 강제집행은 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항).
 따라서 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었다 하더라도, 회생계획인가결정이 있은 후에는 채무자회생법 제252조에 의하여 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다.
관세법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.05.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 추창현(기소), 서정화(공판)
【변 호 인】 변호사 이교림 외 1인
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 12. 선고 2016고단8254 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.
 제1심판결 주문 중 피고인 2(대판: 피고인)에 대한 추징금액을 “90,861,400원”에서 “90,851,400원”으로 경정한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1(사실오인, 양형부당)
 ⑴ 사실오인(제1심 판시 범죄사실 제1항 관련)
 피고인은 부식산 비료로 알고 공소외 1의 부탁으로 물건을 받아 창고에 보관하고 있다가 그의 지시대로 물건을 보내주었을 뿐, 그것이 밀수입한 중국산 녹두라는 것을 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인은 공소외 2 등과 공모하여 중국산 녹두를 밀수입한 사실이 없다.
 ⑵ 양형부당
 제1심의 형(징역 1년, 추징 : 280,923,910원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 피고인 2(추징에 관한 법리오해, 양형부당)
 ⑴ 추징에 관한 법리오해
 제1심판결은 피고인에 대한 추징금액을 산정함에 있어서 이 사건 중국산 녹두에 관하여 ‘시가역산율표’에 의한 국내도매가격으로 산정하여 90,861,400원의 추징을 명하였으나, 같은 무게의 국내산 녹두의 국내도매가격이 대략 57,750,000원이라는 점을 감안하면 ‘시가역산율표’에 의한 추징금액 산정은 위법하다.
 ⑵ 양형부당
 제1심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 대하여
 ⑴ 피고인은 제1심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 제1심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편, 피고인의 위 주장에 대하여는 ‘피고인 1과 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다. 
 ⑵ 제1심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 보태어 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 중국산 녹두를 밀수하였다고 인정한 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다. 
 ⑶ 결국 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 피고인 2의 추징에 관한 법리오해 주장 등에 대하여
 ⑴ 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 '시가역산율표'에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내 도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 
 ⑵ 비록 피고인의 주장과 같이 ‘시가역산율표’에 의하여 산정된 이 사건 중국산 녹두의 국내도매가격이 같은 양의 국내산 녹두의 국내도매가격에 비하여 현저히 높다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 실제 중국산 녹두의 국내 도매가격과 ‘시가역산율표’에 의하여 산정된 중국산 녹두가격과 차이가 있다고 단정할 수는 없고 달리 ‘시가역산율표’에 의한 국내도매가격의 산정이 위법하다고 볼 증거가 없다. 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다
 다. 양형부당 주장에 대하여
 항소심에 이르러 특별히 참작할 만한 양형조건의 변화가 없는 이 사건에서, 제1심이 “양형의 이유”란에 적시한 여러 정상들에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 제1심의 형이 재량의 범위를 벗어나 너무 무거워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되 피고인 2에 대한 추징금액을 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 ‘90,851,400원’으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성대(재판장) 권순건 이금진
보증금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.05.18 / 시행일:

【원 고】 주식회사 경형건설(소송대리인 법무법인 진인 담당변호사 김진형)
【피 고】 우정특수기업 주식회사(소송대리인 법무법인 정향 담당변호사 조준영)
【변론종결】2017. 4. 27.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 100,000,000원과 이에 대하여 2016. 7. 11.부터 2016. 7. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 피고가 부담한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청 구 취 지】피고는 원고에게 100,000,000원과 이에 대하여 2016. 7. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실 
 가. 원고는 건축공사 및 건축자재 도·소매업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 동판 제조 및 판매업, 건축자재 수출입업 등을 영위하는 회사이다.
 나. 피고는 2014. 9. 25. 서울중앙지방법원 2014회합169호로 회생신청을 하였고, 위 법원은 2014. 11. 3. 회생절차 개시결정을 하면서 피고의 대표이사인 소외인을 관리인으로 하였으며, 2015. 4. 22. 회생계획 인가결정을 하였다가 2016. 6. 29. 회생절차를 종료하였다. 
 다. 한편 피고는 회생신청을 하기 전인 2014. 6. 17. 원고와 사이에 피고의 특허물품인 HONEYCOMB, ECO-LEX 제품을 원고에게 공급하는 내용의 업무협약(대리점) 계약을 체결하면서 계약기간은 2014. 7. 1.부터 2년으로, 원고가 피고에게 제품대금의 정산을 위한 보증금으로 100,000,000원을 지급하고 계약 해지시 10일 이내에 이를 반환하는 것으로 정하였고, 원고는 2014. 6. 30. 피고에게 위 보증금 100,000,000원을 송금하였다. 
 라. 피고의 대표이사로 회생회사의 관리인이었던 소외인은 2014. 12. 5. 원고 및 ○○○○(소외 2), △△△△(소외 3), 주식회사 원영(소외 4)과 사이에 ECO-LEX 원판 등을 계속 공급하는 내용으로 협의하고 위 업체들과 거래를 지속하였다. 
 마. 원고와 피고 사이의 2016. 5.경 최종 물품 구입 및 대금 결제를 끝으로 원고는 피고에게 2016. 6. 24.자 내용증명우편으로 2016. 6. 30. 기간만료 이후 재계약 의사가 없음을 밝히고, 2016. 7. 10.까지 위 보증금을 반환을 요청하였으나 피고는 아직까지 이를 이행하지 아니하고 있다. 
[인정근거] 다툼 없거나, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 
2. 판단
 살피건대, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자 회생법’이라 한다)에 의하면, 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있는데(채무자 회생법 제119조 제1항), 이 경우 관리인이 채무의 이행을 선택하는 때에 상대방이 갖는 청구권은 공익채권에 해당하며(채무자 회생법 제179조 제1항 제7호), 공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하고, 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제한다(채무자 회생법 제180조 제1항, 제2항). 
 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이의 위 업무협약계약은 피고가 생산한 제품을 원고가 공급받고 그 제품대금을 지급하는 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 것으로서 채무자 회생법 제119조 제1항 소정의 쌍무계약에 해당하는바, 원고가 피고에게 지급한 보증금은 제품대금의 선급금에 다름 아니고 피고의 대표이사로 회생회사의 관리인인 소외인이 위 업무협약계약의 이행을 선택하였으므로 원고의 위 보증금 반환청구는 공익채권에 해당한다. 
 따라서 피고는 원고에게 보증금 반환으로 100,000,000원과 이에 대하여 위 업무협약계약에서 정한 보증금 반환일 다음날인 2016. 7. 11.부터 이 사건 소장 송달일인 2016. 7. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 안동범
건축신고반려처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2017.05.18 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선)
【피 고】 동대문구청장
【변론종결】2017. 4. 27.
【주 문】
 1. 피고가 2016. 8. 19. 원고에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문 기재와 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2004. 8. 10. 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 126㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1/2 지분을, 2009. 11. 3. 위 토지의 7/22 지분을, 2014. 6. 16. 위 토지의 4/22 지분을 각각 매수하여 위 토지의 소유권을 취득하였다. 이 사건 토지는 아래 지도에서 동그라미로 표시한 부분에 위치해 있다. 
(아래 지도 생략)
 나. 원고는 2016. 8. 4. 이 사건 토지 지상에 건축면적 61.92㎡의 2층 주택을 신축하기 위하여 피고에게 건축신고를 하였다(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다). 
 다. 피고는 2016. 8. 19. 원고에게 이 사건 토지는 건축법상 도로이므로 신축이 불가능하다는 이유로 이 사건 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 토지는 그 너비가 4m 이상이 되지 않을 뿐 아니라 시장이나 구청장이 도로로 지정한 적이 없어 건축법상 도로로 볼 수 없다. 또한 건축법상 도로는 보행과 자동차의 통행이 가능한 도로를 의미하는데, 이 사건 토지는 (주소 3 생략) 지상 건물의 출입로로만 사용될 뿐 일반인들의 보행 및 자동차 통행에 이용되고 있지도 않으므로 이 점에서도 건축법상 도로로 볼 수 없다. 
 2) 이 사건 토지는 도로로서의 효용이 거의 없는 반면 이 사건 처분으로 인해 원고의 재산권이 과도하게 침해된다는 점에서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다. 
 나. 관련 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단 
 1) 이 사건 토지가 현행 건축법상 도로에 해당하는지 여부
건축법 제2조 제1항 제11호에 의하면, 도로는 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시·도시사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 그런데 이 사건 토지는 그 너비가 4m에 미치지 못하는 구간을 포함하고 있어 건축법상 도로의 요건(너비 4m 이상)을 갖추고 있지 못하다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 남쪽 부분[(주소 5 생략) 도로와 접한 부분]의 너비가 4m 이상이므로 건축법상 도로의 요건을 갖추었다고 주장하나, 도로의 너비가 일정하지 않은 경우 건축법상 도로의 요건을 갖춘 것인지는 최소 너비를 기준으로 판단해야 하므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 여부
 한편 이 사건 토지는 1975년 이전부터 주민들의 통행로로 이용되어 왔는데, 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 도로에 해당하는 경우 그 이후 건축법의 개정에 따라 도로의 요건을 갖추지 못하게 되었더라도 건축법상 도로에 해당한다고 보아야 하므로(대법원 1994. 1. 28. 93누20023 판결 참조), 이 사건 토지가 구 건축법상 도로에 해당하는지 살펴본다. 
구 건축법 제2조 제15호에 의하면, 도로는 ① 너비 4m 이상의 도로, ② 너비 4m 이상으로 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정하였거나, 건축허가를 할 때 시장·군수가 그 위치를 지정한 예정도로, ③ 너비 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로를 말한다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 너비는 4m 이상으로 볼 수 없고, 1975년 이전에 이 사건 토지의 너비가 4m 이상이었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 구 건축법 시행 당시 시장·군수가 도로로 지정하였어야 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 것인데, 시장·군수가 이 사건 토지를 도로로 지정한 자료가 남아 있지 않다는 점은 피고도 이를 자인하고 있다.
 이에 대하여 피고는 이 사건 토지와 접한 (주소 3 생략) 토지 지상 건물은 1975년 8월경 사용승인되었는데, 위 (주소 3 생략) 토지는 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 통행이 불가능한 맹지이므로 이 사건 토지를 도로로 지정한 상태에서 사용승인을 받았을 것이고, 1977년 폐쇄지적도(을 제3호증)에 의하면 이 사건 토지는 당시 다수의 인접 토지에 진입할 수 있는 도로이므로 이 사건 토지를 도로로 지정하지 아니하고서는 그 인접 토지 지상에 건축물을 건축할 수 없었을 것이라는 점을 근거로 시장·구청장이 이 사건 토지를 도로로 지정한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 (주소 3 생략) 토지가 이 사건 토지를 유일한 통행로로 하고 있고, 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하면 건축물의 대지는 2m 이상의 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 사정만으로 이 사건 토지가 도로로 지정되었다고 추정할 수 없고(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 처분사유로 한 이 사건 처분은 유지될 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 장순욱(재판장) 이희수 김영일
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하동규
【원심판결】 인천지법 2016. 12. 21. 선고 2016노2221 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 채로 진행된 제1심의 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각하여 제1심의 유죄판결이 확정된 경우, 피고인이 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었고 상고권회복에 의한 상고를 제기하였다면, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 상고이유로 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도1054 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 제1심이 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 피고인에게 징역 4개월을 선고하였다. 이에 대하여 검사가 양형부당으로 항소하자, 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후 검사의 항소를 기각하여 제1심판결이 형식적으로 확정되었다.
 나. 피고인은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 판결 선고 사실을 알게 되자 상소권회복청구를 하였고, 법원은 피고인이 상고기간 내에 상고하지 못한 것은 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라고 판단하여 상고권회복결정을 하였다.
 3. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 불출석한 상태에서 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 제1심 재판이 진행되어 피고인에 대하여 유죄판결이 선고되고, 원심도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 불출석한 채 재판을 진행하여 항소기각 판결을 선고하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 재심청구의 사유가 있고, 이는 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 상고이유에 해당한다.
 4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 채로 진행된 제1심의 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각하여 제1심의 유죄판결이 확정되었는데, 피고인이 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었고 상고권회복에 의한 상고를 제기한 경우, 형사소송법 제383조 제3호에서 상고이유로 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는지 여부(적극)
공공단체등위탁선거에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 2인
【원심판결】 제주지법 2016. 7. 7. 선고 2015노753 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 단순히 의례적인 위로금이 아니라 선거운동의 목적으로 선거인인 공소외 1과 선거인의 가족인 공소외 2에게 금전을 제공하였다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 선거운동 목적 금전제공 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「공공단체등 위탁선거에 관한 법률」(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다)에서 정한 ‘선거운동의 목적’ 및 선거운동에서 제외되는 ‘일상적·의례적·사교적인 행위’의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 상고이유 중 공모관계의 성립요건, 기부행위자의 특정, ‘선거인이나 그 가족’의 범위에 관한 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사유를 상고심에서 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 그 주장과 같은 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 위탁선거법 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범행에 제공된 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
 나. 원심은 이 사건 공소사실 기재에 의하더라도 피고인이 선거인이거나 그 가족인 공소외 1, 공소외 2에게 금전을 제공하였다가 이를 돌려받았다는 것이어서 피고인이 이 사건 범행으로 이익을 받았다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 그 가액의 추징을 명한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다.
 그러나 위 법리에 의하면, 피고인이 선거운동을 목적으로 제공한 금전을 그대로 돌려받았다면 제공자인 피고인으로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 추징이 허용되지 아니한다고 본 원심판결에는 위탁선거법 제60조의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
다만 제공된 금전이 그대로 반환된 것이 아니라면 그 후에 같은 액수의 금전이 반환되었다고 하더라도 반환받은 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 것은 아니므로, 환송 후 원심으로서는 금전의 반환 여부는 물론, 제공된 금전 자체의 반환으로 볼 수 있는지에 나아가 심리할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.
 3. 파기의 범위
 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징 부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 선거운동 목적 금전제공 부분은 전부 파기되어야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조). 그리고 위 파기 사유에 해당하지 아니하는 나머지 부분이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고된 때에는 그 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징의 취지 / 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 경우, 몰수 또는 추징의 상대방(=금전 등의 제공자) 및 이때 제공된 금전이 그대로 반환되지 않고 같은 액수의 금전이 반환된 경우, 반환받은 제공자로부터 이를 몰수 또는 추징할 수 있는지 여부(소극)
[2] 축산업협동조합장 선거에 출마한 피고인이 선거운동을 목적으로 선거인 甲 또는 선거인의 가족 乙에게 금전을 제공하였다는 내용으로 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 위반죄가 인정된 사안에서, 피고인이 甲, 乙에게 금전을 제공하였다가 돌려받았으므로 위 범행으로 이익을 받았다고 볼 수 없다는 이유로 그 가액의 추징을 선고하지 아니한 원심판결에 같은 법 제60조의 추징에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범행에 제공된 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
 다만 제공된 금전이 그대로 반환된 것이 아니라면 그 후에 같은 액수의 금전이 반환되었더라도 반환받은 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 것은 아니다.
[2] 축산업협동조합장 선거에 출마한 피고인이 선거운동을 목적으로 선거인 甲 또는 선거인의 가족 乙에게 금전을 제공하였다는 내용으로 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 위반죄가 인정된 사안에서, 피고인이 선거운동 목적으로 제공한 금전을 그대로 돌려받았다면 제공자인 피고인으로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 함에도, 피고인이 甲, 乙에게 금전을 제공하였다가 돌려받았으므로 위 범행으로 이익을 받았다고 볼 수 없다는 이유로 그 가액의 추징을 선고하지 아니한 원심판결에 같은 법 제60조의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.
기타(일반행정) (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 최영동 외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 전용규 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2016. 5. 17. 선고 2015누69500 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 사건을 서울행정법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의하면, 사업시행자는 대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 그 차액에 상당하는 금액(이하 ‘청산금’이라고 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 하고(제57조 제1항 본문), 정비사업비와 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입의 차액을 토지 등 소유자로부터 ‘부과금’으로 부과·징수할 수 있다(제61조 제1항).
 그리고 위 청산금을 납부할 자가 이를 납부하지 않거나 부과금을 체납하는 자가 있는 경우에는 시장·군수가 아닌 사업시행자는 시장·군수에게 그 징수를 위탁할 수 있고, 위탁을 받은 시장·군수는 지방세체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있으며, 그 경우 사업시행자는 징수한 금액의 100분의 4에 해당하는 금액을 당해 시장·군수에게 교부하여야 한다고 되어 있다(도시정비법 제58조 제1항, 제61조 제4항, 제5항).
 이와 같이 도시정비법이 청산금 및 부과금(이하 ‘청산금 등’이라고 한다)의 징수 방법에 관하여 지방세 체납처분의 예에 의한 징수 위탁을 할 수 있도록 하는 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 두고 있는 이상, 그 징수는 원칙적으로 그 절차에 의하여야 하고, 다만 시장·군수가 징수 위탁에 응하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있을 경우에는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 직접 공법상 당사자소송의 방법으로 토지 등 소유자를 상대로 청산금 등의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결 등 참조).
 한편 당사자적격, 권리보호의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다87535 판결 등 참조).
 2. 원심은, 서울 성북구 (이하 생략) 일대 31,252.90㎡를 사업시행구역으로 하는 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행할 목적으로 설립된 주택재개발정비사업조합인 원고가 그 조합원인 피고에 대하여 청산금 등의 지급을 구하는 소는 징수 위탁과 같은 특별구제절차가 마련되어 있다는 점에서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면, 원고는 원심 변론종결 후인 2016. 10. 6. 관할 서울 성북구청장(이하 ‘구청장’이라고 한다)에게 청산금 징수 위탁을 청구하였는데, 구청장은 2016. 10. 17.자 회신을 통해 위탁 청구를 받아들이지 않은 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 구청장이 원고의 징수 위탁을 거절함으로써 원고에게 징수 위탁에 의한 권리실현에 장애가 되는 특별한 사정이 생겼다고 할 것이므로, 원고는 징수 위탁과 별개로 피고에 대하여 직접 공법상 당사자소송의 방법으로 청산금 지급을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.
 따라서 원고의 부과금 청구 및 청산금 청구의 소를 모두 각하할 것이라고 판단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

도시 및 주거환경정비법 제57조 제1항, 제61조 제1항에 규정된 청산금과 부과금의 징수는 원칙적으로 같은 법 제58조 제1항, 제61조 제4항, 제5항에서 정한 절차에 따라야 하는지 여부(적극) 및 예외적으로 시장·군수가 아닌 사업시행자가 직접 공법상 당사자소송의 방법으로 토지 등 소유자를 상대로 청산금 등의 지급을 청구할 수 있는 경우
업무상배임·공문서위조·위조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2016. 8. 17. 선고 2015노7091 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 고의, 무죄추정의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관한 판단
 가. 허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이지만, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도898 판결 참조). 이는 공문서의 작성권한 없는 사람이 허위공문서를 기안하여 작성권자의 결재를 받지 않고 공문서를 완성한 경우에도 마찬가지이다.
나아가 작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이다. 이러한 경우 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에도 공문서위조죄가 성립한다.
 나. 원심과 제1심이 적법하게 채택해서 증거조사를 마친 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고인은 2007. 7. 1.경부터 2012. 6. 30.경까지 이 사건 전투비행단 체력단련장 관리사장으로 근무하면서 체력단련장 시설의 관리·운영 업무를 총괄하였다. 이 사건 전투비행단은 부대 내 골프장 전동카트 설치와 관련하여 2009. 8. 17.경 설치 공사업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)와 ‘공소외 1 회사는 이 사건 전투비행단에 전자유도 전동카트시스템을 기부 채납하되, 이 사건 전투비행단이 공소외 1 회사에 지불하는 원금상환액의 총액이 시설투자비 1,008,000,000원에 금융비용을 포함한 액수에 이를 때까지 공소외 1 회사가 체력단련장을 사용·수익한다’는 내용의 이 사건 전투비행단장 명의의 이 사건 합의서를 작성하였다.
 (2) 피고인은 2012. 5. 21.경 위 체력단련장 사무실에서 부대복지관리위원회 심의의결 없이 컴퓨터를 이용하여 이 사건 합의서 내용 중 시설투자비 ‘1,008,000,000원’을 ‘1,127,000,000원’으로 임의로 변경한 이 사건 수정합의서를 작성하여 출력한 다음, 행정실에서 이 사건 전투비행단장의 결재를 받지 않았는데도 결재를 받은 것처럼 단장 명의 직인 담당자를 기망하여 그로 하여금 이 사건 수정합의서에 날인하도록 한 다음 이를 공소외 1 회사 대표 공소외 2에게 마치 진정하게 작성된 문서인 것처럼 교부하였다.
 다. 이러한 사실들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 허위의 내용이 기재된 이 사건 수정합의서를 기안하여 작성권자인 이 사건 전투비행단장의 결재를 받지 않고 이를 모르는 단장 명의 직인 담당자로부터 단장의 직인을 날인받아 이 사건 수정합의서를 완성한 행위는 형법 제225조에서 정한 공문서위조죄에 해당하고, 이러한 문서를 행사한 행위는 형법 제229조에서 정한 위조공문서행사죄에 해당한다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 피고인이 허위의 내용이 기재된 수정합의서를 기안하여 그 사실을 알지 못하는 단장 명의 직인 담당자로부터 직인을 날인받은 것을 작성권한 있는 자의 결재를 받은 것으로 잘못 판단하여 이 사건 공소사실 중 공문서위조 부분과 위조공문서행사 부분을 무죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공문서위조에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 경우, 공문서위조죄가 성립하는지 여부(적극) 및 공문서의 작성권한 없는 사람이 허위공문서를 기안하여 공문서를 완성한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 공문서의 작성권한 없는 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 경우, 공문서위조죄가 성립하는지 여부(적극)

허위공문서작성죄의 주체는 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이지만, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다. 이는 공문서의 작성권한 없는 사람이 허위공문서를 기안하여 작성권자의 결재를 받지 않고 공문서를 완성한 경우에도 마찬가지이다.
 나아가 작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이다. 이러한 경우 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에도 공문서위조죄가 성립한다.
사기·유사수신행위의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정인숙 외 3인
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 1. 20. 선고 2016노3275 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제30조에서 정한 공동정범은 공동으로 범죄를 저지르려는 의사에 따라 공범자들이 협력하여 범행을 분담함으로써 범죄의 구성요건을 실현한 경우에 각자가 범죄 전체에 대하여 정범으로서의 책임을 지는 것이다. 이러한 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 이때 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결 등 참조). 한편 공동정범의 본질은 행위자들이 공동의 의사로 역할을 분담하여 기능적 행위지배를 하고 있는 것임에 반하여, 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조).
 그리고 범죄사실이 인정되려면 합리적인 의심이 없는 정도로 증명을 하여야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심법원의 자유로운 판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 2. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인들이 원심 공동피고인들과 공모하여 스티커 사진기와 포토방명록 등 임대사업의 투자금 명목으로 돈을 받아 사기 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반행위를 하였다는 이 사건 공소사실(무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다.
 가. 피고인 1은 2014. 6. 이후 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 상무로 재직하면서 방배동 영업소에서 투자설명회를 개최하거나 실장 등 하위판매원들을 상대로 조회를 열어 영업활동을 독려하였다. 피고인 1의 입사와 영업활동 관여 경위, 유사수신업체 운영과 처벌 전력, 영업활동 관여 방식, 이후 영업실적의 추이 등의 사정을 종합하면, 위 피고인은 기능적 행위지배를 통하여 사기 등 행위를 실행하였다.
 나. 피고인 2가 공소외 2 주식회사에 입사한 경위, 담당한 직책과 업무의 내용, 2013. 8.경 위 회사의 주력 상품을 스티커 사진기로 전환하는 과정에서 담당한 역할, 방배동 영업소의 영업 방식이 가진 문제점에 대한 인식 정도 등의 사정을 종합하면, 위 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하기 전부터 이미 사기와 유사수신행위에 가담하였고, 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정된다.
 다. 피고인 3이 공소외 1 회사에 입사한 경위와 담당한 직책, 매출집계현황의 보고와 투자금의 보관·전달 등 위 피고인이 담당한 업무나 역할, 관리한 정보의 중요도와 전달된 현금의 규모 등을 종합하면, 위 피고인에게도 공소사실 기재 투자금의 수입행위에 관하여 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정된다.
 3. 피고인들의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범이나 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 4. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 2인
【원심판결】 광주고법 2017. 1. 19. 선고 2016노342 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 의료법 위반 부분
 가. 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사, 한의사 등으로 한정함으로써 의료기관 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 금지하면서 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 정하고 있다. 이는 의료기관 개설자격을 전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다. 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라고 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료인의 자격이 있는 사람을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위배된다고 봄이 타당하다. 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다고 해도 마찬가지이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도3227 판결 참조).
이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법(이하 ‘생협법’이라고 한다)에 따라 설립된 소비자생활협동조합(이하 ‘생협조합’이라고 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (1) 이 사건 각 의료생협조합의 설립과정, 이 사건 각 요양병원의 운영과정 등을 종합하면, 형식적으로는 각 의료생협조합이 생협법에 따라 적법하게 의료기관을 개설하는 것처럼 가장하였으나 실질적으로는 비의료인인 피고인 1이 각 의료생협조합의 명의를 이용하여 이 사건 각 요양병원을 개설하였다. (2) 이러한 행위는 의료법 제33조 제2항에서 금지하고 있는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. (3) 피고인 2 등 나머지 피고인들은 피고인 1과 공모하여 위와 같은 의료기관 개설행위에 가담하였고, 피고인들의 고의도 모두 인정된다.
 다. 이 사건 각 의료생협조합의 설립과정이나 이 사건 각 요양병원의 운영과정 등을 다투는 상고이유 주장은 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 지나지 않는다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인들의 행위가 비의료인의 의료기관 개설로 인한 의료법위반죄의 공동정범에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법에서 정한 의료기관 개설이나 공동정범에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 등의 잘못이 없다.
 2. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
 가. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 이 사건 각 요양병원이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받아 고의로 기망행위를 하였다고 보아 피고인들의 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 사기의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
 가. 원심은 피고인 1이 ○○○의료생협조합의 이사로서 ○○○요양병원 명의의 계좌로 입금된 피해자 ○○○의료생협의 공금 3,000,000,000원을 업무상 보관하던 중 위 피고인의 개인 대출금 채무 2,308,953,149원을 변제하는 등 합계 2,898,953,149원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정하여 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심은 ‘○○○의료생협의 임대차보증금 채무를 변제하거나 위 생협이 실질적으로 부담해야 할 리모델링 공사비용 등으로 지급하였다’는 피고인 1의 주장을 배척하였다.
 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령, 임대차계약, 상가건물 임대차보호법에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 4. 결론
 피고인들의 상고는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료인의 자격이 있는 사람을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위가 의료법 제33조 제2항 본문에 위배되는지 여부(적극) 및 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 이를 증명하는 방법
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김규석
【원심판결】 대구지법 2017. 2. 10. 선고 2015노5258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점
 가. 구속제도는 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차에 따라 피고인의 신병을 확보하는 제도이다. 형사소송법 제33조 제1항은 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유를 정하고 있는데, 그 제1호에서 정한 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 피고인이 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등 참조). 이는 특별한 사정이 없는 한 재판을 받고 있는 형사사건과 별건으로 구속된 형사사건을 병합하여 심리하기로 하였다가 위 두 사건에 대한 변론을 분리하기로 한 경우에도 마찬가지이다.
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건으로 구속된 사실이 없고, 원심에서 국선변호인 선정을 위한 고지서를 송달받고도 국선변호인 선정청구를 하지 않았으며 항소 이후 원심 제4회 공판기일까지 사선변호인을 선임하여 방어권을 행사하였다. 원심은 제3회 공판기일이 지난 다음 2017. 1. 9. 별건으로 구속된 사건인 대구지방법원 2017노102 사건과 이 사건에 대한 병합심리 결정을 하였다가 2017. 1. 20. 제4회 공판기일에서 위 두 사건에 대한 변론분리 결정을 한 다음 피고인의 사선변호인이 2017. 1. 24. 사임계를 제출하자 2017. 1. 25. 제5회 공판기일에서 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 이 사건에 대한 변론을 종결하고 2017. 2. 10. 판결을 선고하였다.
 원심의 위와 같은 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제33조 제1항, 제282조를 위반하거나 피고인의 방어권 또는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다.
 나. 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 나아가 법원은 필요하다고 인정한 때에는 결정으로 변론을 분리할 수 있고(형사소송법 제300조), 이때 결정을 고지함에는 재판서를 작성하지 않고 조서에만 기재하여 할 수 있다(형사소송법 제38조).
 기록에 의하면, 원심 제4회 공판기일(2017. 1. 20.)에 재판장이 병합된 대구지방법원 2017노102 사건과 이 사건에 대한 변론분리 결정을 하고 이를 고지한 것이 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 공판조서의 기재 내용을 다투며 변론분리 절차의 위법을 주장하는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
 2. 상고이유 제2점
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄라고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 잘못하거나 기망행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제1호에서 정한 ‘피고인이 구속된 때’의 의미 및 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우가 이에 해당하는지 여부(소극) / 이는 재판을 받고 있는 형사사건과 별건으로 구속된 형사사건을 병합하여 심리하기로 하였다가 두 사건에 대한 변론을 분리하기로 한 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)
[2] 피고인이 당해 사건에서 국선변호인 선정청구를 하지 않고 사선변호인을 선임하여 방어권을 행사하였는데, 원심이 별건으로 구속된 사건과 당해 사건에 대한 병합심리 결정을 하였다가 두 사건에 대한 변론분리 결정을 한 다음 피고인의 사선변호인이 사임계를 제출하자 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 변론을 종결하고 판결을 선고한 사안에서, 원심의 위와 같은 조치에 형사소송법 제33조 제1항, 제282조를 위반하거나 피고인의 방어권 또는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다고 한 사례
[3] 공판조서의 증명력
부정수표단속법위반·위조유가증권행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 3. 28. 선고 2017고단158 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인은 2017. 4. 4. 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 2017. 4. 14. 적법한 소송기록접수통지를 받고도 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 달리 직권조사 사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
 그렇다면, 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 김성대(재판장) 권순건 이금진
야간건조물침입절도·병역법위반·사기·점유이탈물횡령·절도 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2017.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박성진, 김지수, 천기홍(기소), 황윤선(공판)
【변 호 인】 변호사 전정수(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】『2016고단3191』
 피고인은 2016. 7. 15. 02:10경 대전 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 2가 운영하는 '△△△△△' 고물상 뒤편 담벼락에 이르러 위 담을 넘어 고물상 안으로 침입 후, 그곳 컨테이너 사무실의 시정되지 않은 출입문을 열고 사무실 안으로 들어가 그곳 금전출납기에 들어있는 피해자 소유인 현금 20만 원, 책상 밑에 있는 시가 5천 원 상당 책 2권, 냉장고 위에 있는 시가 200원 상당 믹스커피 10개 등을 가방에 넣어 가지고 나왔다.
 이로써 피고인은 야간에 건조물에 침입하여 피해자 소유인 212,000원 상당의 재물을 절취하였다.
『2017고단183』
 피고인은 사회복무요원 소집대상자이다.
 피고인은 2016. 9. 29.경 대전 중구 중앙로16번길15 대전충남지방병무청에서, 피고인으로 하여금 2016. 11. 21. 충북 보은군 장안면 장안리 328-33에 있는 사회복무연수센터에 소집하라는 내용의 대전충남지방병무청장 명의의 소집통지서를 직접 수령하였음에도 불구하고, 위 소집일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 소집에 응하지 아니하였다.
『2017고단387』
1. 점유이탈물횡령
 피고인은 2016. 12. 28. 15:00경 대전 □구◇◇동에 있는 ☆☆도서관 2층 바닥에서 피해자 공소외 3이 분실한 그 소유인 신용카드[▽▽: (카드번호 생략)] 1장을 습득하였다. 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 갔다.
 이로써 피고인은 피해자의 점유를 이탈한 재물을 횡령하였다.
2. 사기 
 피고인은 2017. 1. 1. 23:00경 대전 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○’ 음식점에서 종업원인 공소외 1에게 마치 음식 대금을 지불할 것 같은 태도를 보이며 치킨 1마리와 소주 1병을 주문하였다. 
 그러나 사실은 가지고 있는 돈이 없었으므로 공소외 1로부터 음식을 제공받더라도 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이에 속은 공소외 1로부터 즉석에서 시가 22,000원 상당의 치킨 1마리와 소주 1병을 제공받았다. 
 이로써 피고인은 공소외 1을 기망하여 재물을 교부받았다.
『2017고단1152』
1. 절도 
 피고인은 2016. 11. 29. 18:20경 대전 (주소 3 생략)에 있는 ‘◎◎◎◎◎’ 식당에 손님으로 들어가 식사를 하던 중 피해자 공소외 4(여, 54세)가 주방으로 들어가 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 테이블 위에 있던 피해자 소유의 LG휴대폰 1대 시가 297,000원 상당을 가지고 가 이를 절취하였다. 
2. 사기 
 피고인은 제1항과 같은 일시·장소에서 식당 운영자인 피해자 공소외 5를 도와주던 공소외 4에게 시레기 국밥과 소주 2병을 주문하였다.
 그러나 사실 피고인은 음식대금을 지불할 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이와 같이 공소외 4를 기망하여 이에 속은 공소외 4로부터 시레기 국밥 1개(4,000원)와 소주 2병(6,000원)등 합계 10,000원 상당의 음식 등을 제공받았다.
【증거의 요지】『2016고단3191』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 2 작성 진술서의 기재
1. 수사보고(피해품 관련)의 기재
『2017고단183』
1. 피고인의 법정진술
1. 고발인 진술서의 기재
『2017고단387』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
1. 공소외 1 작성 진술서의 기재
『2017고단1152』
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 4 작성 진술서의 기재
1. 식사대금 영수증 사진의 영상
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제330조(야간건조물침입절도의 점), 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제2호(소집불응의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】 반성, 피해품 일부 회복, 재산 피해 규모, 실형 포함 동종 범죄전력 다수 등 참작. 

판사 곽상호
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피 고】 정읍시장
【피고보조참가인, 상고인】 주식회사 엠다스 (소송대리인 변호사 이필관)
【원심판결】 광주고법 2013. 4. 29. 선고 (전주)2012누824 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호는 “시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 구 정읍시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(2010. 12. 3. 조례 제956호로 개정되어 2011. 10. 7. 조례 제996호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)는 제3조에서 ‘시장은 법 제8조 규정에 의하여 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 가축사육을 제한할 수 있다.’(제1항), ‘시장은 가축사육 제한지역을 지정할 때에는 이를 절대금지지역과 상대제한지역으로 나누어 지정할 수 있다.’(제2항)고 규정하고 있다.
 한편 토지이용규제 기본법은 ‘지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각 호에 규정된 것’을 ‘지역·지구 등’이라고 정의하면서(제2조 제1호), 가축분뇨법 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한구역’을 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정하고 있다(제5조 제1호 관련 별표). 그리고 지역·지구 등의 지정과 운영 등에 관하여 다른 법률에 토지이용규제 기본법 제8조와 다른 규정이 있는 경우에는 토지이용규제 기본법에 따르도록 하면서(제3조), 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시할 것을 원칙으로 하고(제8조 제2항 본문), 이 경우 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면 등의 고시를 함으로써 발생한다고 규정하고 있다(제8조 제3항).
위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다.
 기록에 의하면, 피고보조참가인은 피고가 이 사건 시설 부지를 가축사육 제한구역으로 지정하는 절차를 거친 사실이 없다고 주장하였고, 원고도 이를 다투지 않았음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 시설 부지 상에 가축사육 시설의 건축을 허가하는 이 사건 처분이 이 사건 조례에 저촉된다고 단정할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 피고보조참가인의 주장에 대해서는 판단하지 않은 채 이 사건 처분이 이 사건 조례에 저촉되어 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 당사자의 주장에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고보조참가인의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 시장·군수·구청장이 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법 제8조 제2항에 따라 지형도면의 작성·고시를 해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 가축사육 제한구역의 지정은 지형도면을 작성·고시해야 효력이 발생하는지 여부(적극)

구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 토지이용규제 기본법 제2조 제1호, 제3조, 제5조 제1호 [별표], 제8조 제2항 본문, 제3항을 종합하여 보면, 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강남세무서장 외 5인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손호철 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2016. 12. 21. 선고 2016누42687 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라고 한다) 제45조의2는 명의신탁재산의 증여의제에 관하여 제1항 본문에서 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다’고 규정하고, 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에서 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다.”라고 규정하고 있다.
이 사건 법률조항은 주식등변동상황명세서 등에 주식 등의 소유자 명의를 실제 소유자와 다르게 기재하여 조세를 회피하려고 하였더라도 주주명부나 사원명부 그 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 상증세법 제45조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점을 보완하여 그러한 경우에도 증여세를 과세하려는 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두11099 판결 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서 등에 의하여 명의개서 여부를 판정한다고 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떤 일자를 주식등변동상황명세서 등에 따른 증여의제일로 볼 것인지에 대하여 규정하고 있지 않다. 한편 과세관청이 주식등변동상황명세서 등을 과세자료로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 과세목적상 협력의무 이행의 일환으로 사업연도 중 주식 등의 변동 상황을 기록하는 문서에 불과한 것이어서, 주주권 행사 등의 기초가 되는 주주명부와는 본질적으로 차이가 있다. 또한 주식등변동상황명세서에는 주주명부의 명의개서일과 같이 당해 회사가 주식양도사실을 확인한 일자가 별도로 나타나 있지도 않다. 따라서 이러한 주식등변동상황명세서 등에 비록 주식의 양도일이나 취득일이 기재되어 있다고 하더라도, 바로 그 시점에 다수의 주주와 관련된 법률관계를 처리할 목적에서 마련된 주주명부에 명의개서가 이루어진 것과 동등한 효력을 부여할 수는 없다. 다만 주식등변동상황명세서 등이 제출되면 그때 비로소 주식 등의 변동상황이 회사를 비롯한 외부에 명백하게 공표되어 명의신탁으로 인한 증여의제 여부가 판정될 수 있는 것이므로, 그와 같이 실제소유자와 명의자가 다른 주식의 변동사실이 외부에 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 위 명세서 등의 제출일을 증여세 목적에 따른 증여의제일로 보아야 한다.
 원심은 같은 취지에서, 원고들에 대한 주식 양도사실이 기재된 주식등변동상황명세서가 관할세무서에 제출된 2007. 3. 31.을 증여의제일로 보아야 한다고 판단하였다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 법률조항에 따른 명의개서 판정의 기준일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항에 따라 주식등변동상황명세서 등에 의하여 명의개서 여부를 판정하는 경우, 증여세 목적에 따른 증여의제일(=주식등변동상황명세서 등의 제출일)

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라고 한다) 제45조의2 제3항은 주식등변동상황명세서 등에 주식 등의 소유자 명의를 실제 소유자와 다르게 기재하여 조세를 회피하려고 하였더라도 주주명부나 사원명부 그 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 상증세법 제45조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점을 보완하여 그러한 경우에도 증여세를 과세하려는 것이다. 그런데 위 조항은 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서 등에 의하여 명의개서 여부를 판정한다고 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떤 일자를 주식등변동상황명세서 등에 따른 증여의제일로 볼 것인지에 대하여 규정하고 있지 않다. 한편 과세관청이 주식등변동상황명세서 등을 과세자료로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 과세목적상 협력의무 이행의 일환으로 사업연도 중 주식 등의 변동 상황을 기록하는 문서에 불과한 것이어서, 주주권 행사 등의 기초가 되는 주주명부와는 본질적으로 차이가 있다. 또한 주식등변동상황명세서에는 주주명부의 명의개서일과 같이 당해 회사가 주식양도사실을 확인한 일자가 별도로 나타나 있지도 않다. 따라서 이러한 주식등변동상황명세서 등에 비록 주식의 양도일이나 취득일이 기재되어 있다고 하더라도, 바로 그 시점에 다수의 주주와 관련된 법률관계를 처리할 목적에서 마련된 주주명부에 명의개서가 이루어진 것과 동등한 효력을 부여할 수는 없다. 다만 주식등변동상황명세서 등이 제출되면 그때 비로소 주식 등의 변동상황이 회사를 비롯한 외부에 명백하게 공표되어 명의신탁으로 인한 증여의제 여부가 판정될 수 있는 것이므로, 그와 같이 실제소유자와 명의자가 다른 주식의 변동사실이 외부에 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 위 명세서 등의 제출일을 증여세 목적에 따른 증여의제일로 보아야 한다.
사기·컴퓨터등사용사기·전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문덕현
【원심판결】 부산지법 2017. 2. 15. 선고 2016노4072 판결
【주 문】
 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하고, 제1심판결의 배상명령을 취소하며, 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 사건에 대한 판단
 원심판결에 피고인에 대한 양형 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 배상명령 부분에 대한 판단
「소송촉진 등에 관한 특례법」 제25조 제1항에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여는 그 피해금액이 특정되고, 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다. 위 법 제25조 제3항 제3호에 의하면, 피고인의 배상책임 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 하여서는 아니 되고, 그와 같은 경우에는 같은 법 제32조 제1항에 따라 배상명령신청을 각하하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7144 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심이 유지한 배상신청인의 배상명령신청에 대한 제1심판결은 피고인에 대하여 배상신청인에게 편취금 1,500만 원을 지급할 것을 명한 사실, 배상신청인은 원심에 이르러 “피고인으로부터 피해를 회복받고 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의(청구)를 제기하지 않을 것을 확약한다.”는 취지의 합의서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건은 배상신청인에 대한 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당하므로, 제1심판결 중 배상명령 부분을 유지한 원심판결은 배상명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하되 이 법원에서 자판하기에 충분하므로 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제33조 제4항에 따라 제1심판결의 배상명령을 취소하고 배상신청인의 배상명령신청을 각하하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에서 규정한 ‘배상명령’ 제도의 취지 및 피고인의 배상책임 유무 또는 범위가 명백하지 아니한 경우, 법원이 취하여야 할 조치
[2] 배상신청인의 배상명령신청에 대한 제1심판결이 피고인에 대하여 배상신청인에게 편취금을 지급할 것을 명하였으나, 배상신청인이 원심에 이르러 ‘피고인으로부터 피해를 회복받고 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의(청구)를 제기하지 않을 것을 확약한다’는 취지의 합의서를 제출한 사안에서, 이는 배상신청인에 대한 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로, 원심이 유지한 제1심판결의 배상명령 부분을 취소하고 배상신청인의 배상명령신청을 각하한 사례
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 중원 담당변호사 강윤구
【원심판결】 대구지법 2017. 1. 26. 선고 2016노2419 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2015. 7. 28. 17:33경 부산 서구 동래구 소재 내성교차로를 교대 방면에서 동래경찰서 방면으로 우회전하였는데, 그 교차로는 차량 보조 신호등(이하 ‘이 사건 차량 보조 신호등’이라 한다)이 설치된 교차로이므로 운전자로서는 신호에 따라 운전하여야 함에도 피고인은 신호를 위반하여 우회전하여 진행하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, ① 이 사건 차량 보조 신호등은 원형 등화일 뿐 화살표 등화가 아닌 이상, 적색 등화인 상태에서 우회전하였다는 사정만으로 신호위반을 하였다고 볼 수는 없고, ② 이 사건과 같이 교차로와 횡단보도가 연접하여 설치되어 있는 경우, 차량용 신호기가 차량에 대하여 교차로 직전의 횡단보도에 대한 통행까지도 지시하는 것으로 보아야 할 법적 근거가 없으므로, 피고인이 우회전할 당시 교차로에 설치된 차량용 신호기가 적색 등화였고, 횡단보도 보행신호등이 녹색등이었다고 하더라도 신호를 위반한 것으로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.
 원심은 이 사건 차량 보조 신호등은 원형 등화일 뿐이므로, 우회전을 금지하기 위해서는 화살표 등화를 사용하였어야 한다고 보았다. 그러나 화살표 등화는 구 도로교통법 시행규칙이 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되면서 신설된 것이어서, 그 이전까지는 차량 신호등 중 ‘화살표 등화’는 존재하지 아니하여 이 사건 차량 보조 신호등과 같이 종형삼색등 형태의 원형 신호등이 설치되었고 아직까지 교체되지 못하고 사용되고 있는 것으로 보이는 점, 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정된 것, 이하 같다) 시행 이전에 횡단보도의 보행등 측면에 설치된 차량 보조등은 주신호등을 보조하기 위하여 도로 측면에 설치된 것으로서 차량용 신호등이었던 점, 구 도로교통법 시행규칙이 시행되었다고 하여 횡단보도의 보행등 측면에 설치된 차량 보조등의 이와 같은 성격이 변경되었다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 차량 보조 신호등이 적색등인 경우 차량에 대하여 횡단보도 직전에 정지할 것과 우회전의 금지를 지시하는 것으로 봄이 상당하므로, 원심이 이 사건 차량 보조 신호등이 화살표 등화가 아니라 원형 등화라는 이유만으로 우회전이 금지되는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 도로교통법의 신호 또는 지시에 따를 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

피고인이 차량 보조 신호등이 설치된 교차로에서 신호를 위반하여 우회전하였다고 하여 도로교통법 위반으로 기소된 사안에서, 차량 보조 신호등이 적색등인 경우 차량에 대하여 횡단보도 직전에 정지할 것과 우회전의 금지를 지시하는 것으로 보아야 하는데도, 차량 보조 신호등이 원형 등화라는 이유만으로 우회전이 금지되는 것으로 볼 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
판결주문취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【원고(중간확인원고, 선정당사자), 비약적 상고인】 
【피고(중간확인피고), 비약적 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산지법 2016. 12. 22. 선고 2016구합22835, 24091 판결
【주 문】
 비약적 상고를 각하한다. 비약적 상고비용은 원고(중간확인원고, 선정당사자)와 선정자들이 부담한다.

【이 유】 직권으로 비약적 상고의 적법 여부를 판단한다.
행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제2항, 제390조 제1항 단서에 의하면, 행정소송에 관하여 고등법원이 아닌 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여는 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에 한하여 비약적 상고를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002두9582 판결 참조). 그리고 이 경우 위 합의에는 민사소송법 제390조 제2항에 의하여 같은 법 제29조 제2항의 규정이 준용되는 결과 그 합의는 반드시 서면으로 하도록 되어 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다67921 판결 참조).
 그런데 이 사건에서 원고(선정당사자)는 제1심 판결에 대하여 비약적 상고를 하면서 민사소송법 제390조 제1항 단서의 합의에 관한 서면을 제출한 바 없으므로 이 사건 비약적 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라고 할 것이다.
 그러므로 비약적 상고이유의 판단에 나아갈 필요도 없이 원고(선정당사자)의 비약적 상고를 각하하고, 비약적 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[【별 지】 선정자 목록: 생략 ]

대법관 김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

행정소송에 관하여 고등법원이 아닌 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여는 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 않기로 합의한 때에 한하여 비약적 상고를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 위 합의는 반드시 서면으로 하여야 하는지 여부(적극)
퇴직급여등제한지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 공무원연금공단
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 11. 17. 선고 2015구합72443 판결
【변론종결】2017. 4. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 1. 23. 원고에게 한 퇴직급여 등 제한지급 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 제4쪽 제6행의 아래에 다음과 같은 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
<추가하는 부분>
(원고는 공무원연금법 제64조 제1항 제3호의 ‘금품 및 향응수수’에서 ‘수수’는 ‘收受’로 해석하여야 한다고 주장하면서 서울고등법원 2011. 10. 26. 선고 2011누12704 판결을 그 근거로 제시한다. 그러나 위 판결은 위 ‘수수’를 ‘收受’로 해석할 것인지, 아니면 ‘授受’로 해석할 것인지에 관하여 다투어진 것이 아니라 직무와 관련성이 있는지가 문제된 사안으로서 이 사건에 원용하기에 적절치 않으므로 원고의 위 주장도 인정하기 어렵다.)
2. 결론
 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 문용선(재판장) 김복형 남양우
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)·공연음란 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주현덕
【원심판결】 서울남부지법 2016. 5. 13. 선고 2015노1439 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심은, 피고인이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제1호에서 정한 아동·청소년인 피해자를 상대로 같은 조 제2호에서 정한 아동·청소년대상 성범죄를 저질렀다고 판단하고, 피고인에게 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제4항을 적용하여 수강명령과 사회봉사명령을 병과한 제1심판결에 대하여, 직권으로 그 법령의 적용 중 ‘구 성폭력처벌법 제16조 제2항, 제4항’ 부분을 청소년성보호법 제21조 제2항, 제4항’으로 경정하였다.
 나. 그러나 청소년성보호법 제2조 제1호에서 “아동·청소년이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고 있고, 기록상 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 범행을 저지른 범행일이 피해자가 19세에 도달하는 연도의 1월 1일 이후임을 알 수 있으므로, 피고인은 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 그런데도 피고인에게 수강명령과 사회봉사명령을 병과함에 있어 청소년성보호법 제21조 제2항, 제4항을 적용한 원심판결에는 청소년성보호법에서 정한 아동·청소년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. 구 성폭력범죄처벌법 제45조 제1항은 법무부장관이 보존·관리하여야 할 모든 신상정보 등록대상자의 등록정보에 관하여 획일적으로 20년의 등록기간을 부과하였으나, 법률 제14412호로 개정·시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘개정 성폭력처벌법’이라고 한다) 제45조 제1항은 종전의 규정과는 달리 그 등록기간을 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄에 대한 선고형에 따라 구분하여, 사형, 무기징역·무기금고형 또는 10년 초과의 징역·금고형을 선고받은 사람은 30년(제1호), 3년 초과 10년 이하의 징역·금고형을 선고받은 사람은 20년(제2호), 3년 이하의 징역·금고형을 선고받은 사람 등은 15년(제3호), 벌금형을 선고받은 사람은 10년(제4호) 등으로 나누어 정하고 있다.
 그리고 개정 성폭력처벌법 제45조 제2항은 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형이 선고된 경우에는 그 선고형 전부를 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 인한 선고형으로 보도록 규정하되, 같은 조 제4항에서 법원은 제2항이 적용되어 제1항 각호에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정하는 경우에는 판결로 제1항 각호의 기간 중 더 단기의 기간을 등록기간으로 정할 수 있도록 규정하였다. 한편 위 개정법률 부칙 제6조 제2항은 “제45조 제4항의 개정규정은 이 법 시행 당시 재판이 계속 중인 사건에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있다.
 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 공연음란의 공소사실과 등록대상 성범죄에 해당하는 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란)의 공소사실을 유죄로 인정하고, 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 징역형을 선고하였다.
 그런데 개정 성폭력처벌법이 원심판결 선고 후에 시행됨으로써 이 사건에 개정 성폭력처벌법 제45조 제4항이 적용되는 결과, 피고인에 대한 신상정보 등록기간이 제1심판결의 선고형에 따라 같은 조 제1항 각호에서 정한 기간으로 결정되는 것이 부당하다고 인정되는지를 추가로 심리하여 위 각호의 기간 중 더 단기의 기간을 등록기간으로 정할지 여부를 심판하여야 할 필요가 생겼으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(통신매체이용음란) 등 공소사실 기재 각 범행을 저지른 범행일이 피해자가 19세에 도달하는 연도의 1월 1일 이후인데도, 원심이 피고인에게 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제4항을 적용하여 수강명령과 사회봉사명령을 병과한 사안에서, 피고인은 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자에 해당한다고 볼 수 없는데도 위 규정을 적용한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례