배당이의 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2015.10.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 나주시 (소송대리인 변호사 이건영)
【피고, 항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 박석순)
【피고보조참가인】 주식회사 △△은행 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김경태 외 3인)
【제1심판결】 광주지방법원 2013. 12. 19. 선고 2013가합53894 판결
【변론종결】2015. 8. 21.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 광주지방법원 2012타경20336호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2013. 8. 9. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,901,331,323원을 1,136,166,052원으로, 원고에 대한 배당액 3,207,220원을 768,372,491원으로 각 경정한다.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 3은 원고가, 나머지 2는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 이를 5분하여 3은 원고가, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 주위적 청구 : 광주지방법원 2012타경20336호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2013. 8. 9. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,901,331,323원을 228,377,186원으로, 원고에 대한 배당액 3,207,220원을 1,676,161,357원으로 각 경정한다.
 나. 예비적 청구 : 피고는 원고에게 별지 기재 채권에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고 대한민국(소관 : 광주지방법원 공탁관)에게 채권양도의 통지를 하라(원고는 당심에 이르러 제1심에서의 청구를 주위적 청구로 함과 아울러 예비적 청구를 추가하였다). 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 이 사건 각 보조금의 지급 경위
 (1) 소외 1(대판: 소외인)(상호 ○○기업), 전라남도, 원고는 2010. 12. 1. ○○기업이 2010년부터 2013년까지 사이에 나주 일반산업단지(13,000㎡)의 냉장고부품 제조 분야에 50억 원과 고용인원 25명을 투자하기로 하는 내용의 투자협약서를 작성하였다.
 (2) 원고와 소외 1은 2010. 12. 1.경 원고가 소외 1에게 나주시 (주소 생략) 공장용지 13,058.73㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 1,632,341,250원(1㎡당 단가 125,000원)에 분양하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였고, 이에 따라 2011. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 (3) 원고는 소외 1에게, 2010. 12. 31. 수도권 이전기업 입지보조금 지원 사업에 따라 입지보조금 816,170,000원(= 국비 775,360,000원 + 도비 20,405,000원 + 시비 20,405,000원)을, 2011. 1. 13.경 관내 투자기업 입지보조금 지원(시비) 사업에 따라 입지보조금 326,468,250원을 각 지급하기로 하는 내용의 보조금 교부결정을 하였고, 위 각 결정에 따라 소외 1에게, 2011. 1. 10. 보조금 816,170,000원을, 2011. 1. 13. 무렵 보조금 326,468,250원을 각 송금하였다.
 (4) 소외 1은 이 사건 토지 지상에 단층 공장, 창고, 사무실(부속건물), 펌프실(부속건물)(이하 위 건물들을 합하여 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하고서 2011. 5. 18. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 원고는 2011. 11. 28. 소외 1에게 수도권 이전기업 투자보조금 지원 사업에 따라 투자보조금 352,412,000원(= 국비 281,930,000원 + 도비 35,241,000원 + 시비 35,241,000원)을 지급하는 내용의 보조금 교부결정을 하였으며, 2011. 11. 29. 소외 1에게 투자보조금 352,412,000원을 지급하였다.
나. 이 사건 토지 및 건물 등에 관한 각 근저당권설정등기
 (1) 소외 1은 2011. 1. 25. 피고보조참가인인 주식회사 △△은행(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 17억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 광주지방법원 나주등기소 같은 날 접수 제1940호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 (2) 소외 1은 2011. 1. 26. 원고와 사이에 위 각 입지보조금 반환채권에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 1,142,638,250원(= 816,170,000원 + 326,468,250원)으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 위 등기소 같은 날 접수 제2034호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 (3) 소외 1은 2011. 3. 30. 참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 25억 4,040만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 위 등기소 같은 날 접수 제7145호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 (4) 소외 1은 2011. 5. 27. 이 사건 건물을 참가인에게 추가담보로 제공하는 내용의 추가설정계약을 체결하고, 위 등기소 2011. 5. 31. 접수 제13050호(위 제 7145호에 대한 추가) 및 13051호(위 제1940호에 대한 추가)로 이 사건 건물에 관하여 각 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이 사건 토지에 관한 참가인 명의의 각 근저당권설정등기에 대하여 이 사건 건물이 공동담보에 추가된다는 내용의 근저당권담보추가 등기가 기입되었다).
 (5) 소외 1과 참가인은 위 (4)항 기재 각 근저당권설정등기를 마치면서 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조에 따라 이 사건 토지 및 건물에 설치된 기계, 기구 등 목록을 제출하였고, 이에 따라 2011. 5. 31., 이 사건 토지에 관하여는 공장 및 광업재단 저당법 제6조 목록 제2011-37호(감정평가서상 기계기구 목록의 8 내지 11번)가 위 제1940호 근저당권에, 같은 목록 제2011-38호(감정평가서상 기계기구 목록의 1 내지 7번)가 위 제7145호 근저당권에 각 순차 추가되었고, 이 사건 건물에 관하여는 같은 목록 제2011-39호(감정평가서상 기계기구 목록의 1 내지 7번)가 위 제13050호 근저당권에, 같은 목록 제2011-40호(감정평가서상 기계기구 목록의 8 내지 11번)가 위 제13051호 근저당권에 각 순차 추가되었다. 
 (6) 소외 1은 2011. 12. 28. 원고와 사이에 위 투자보조금 반환채권 352,412,000원에 대한 담보로 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 423,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 위 등기소 2012. 1. 30. 접수 제2462호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 (7) 참가인의 위 각 근저당권설정등기의 피담보채권은 2012. 12. 20. 피고에게 양도되었고, 그에 따라 참가인 명의의 위 각 근저당권설정등기는 2013. 1. 16. 모두 피고에게 이전되었다.
다. 이 사건 토지 및 건물 등에 관한 경매절차와 배당이의
 (1) 참가인은 광주지방법원 2012타경20336호로 이 사건 토지 및 건물(공장 및 광업재단 저당법에 따른 기계, 기구 등 포함)에 관하여 임의경매 신청을 하였고, 위 법원은 2012. 7. 19. 경매개시결정을 하였으며, 원고는 위 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 당해세 3,207,220원의 배당요구 신청을 하고, 2012. 10. 9., 2013. 7. 26. 국세징수법 제56조 및 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제33조(강제징수)에 의하여 보조금 채권 1,672,954,137원(= 입지보조금 원금 1,142,638,000원 + 시설보조금 원금 352,412,000원 + 이자 177,904,137원)에 관하여 배당금 교부청구를 하였으며, 2013. 8. 5. 교부청구 자료를 추가로 제출하면서 위 보조금 채권액에 관하여 보조금법 제35조 제3항을 주장하였다.
 (2) 위 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물은 소외 4 회사에 매각되었고, 소외 4 회사는 2013. 7. 16. 매각대금 19억 8,200만 원을 완납하였다.
 (3) 위 경매절차에서 작성된 감정서에 의하면, 이 사건 토지는 1,762,965,000원, 이 사건 건물(부합물 및 종물 포함)은 1,224,198,940원, 이 사건 기계기구는 1,393,563,600원(= 기계기구 목록 1 내지 7번 1,052,079,600원 + 8 내지 11번 341,484,000원)으로 감정되었다. 
 (4) 위 법원은 2013. 8. 9. 위 매각대금 1,982,000,000원 및 그 이자 1,226,293원에서 집행비용 19,071,260원을 공제한 1,964,155,033원을 실제 배당할 금액으로 인정한 후, 원고를 배당표에서 제외하는 내용으로 아래와 같이 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였으며, 원고는 위 배당기일에 출석하여 3순위 배당권자인 피고의 배당액 전액에 관하여 이의하였고, 2013. 8. 16. 이 사건 소를 제기하였다.
〈배당표〉채권자선정당사자 소외 2원고피고피고채권액(원)59,616,4903,207,2201,376,548,1402,063,656,534배당순위1233이유임금채권자교부권자(당해세)채권자(토지 : 1940호, 기계기구 제37호)채권자(건물 : 13050호, 기계기구 제39호)배당액(원)59,616,4903,207,220913,376,773987,954,550배당비율100%100%66.35%42.87%
 (5) 원고는 2014. 7. 29. 소외 1에 대하여 보조금법 제30조, 제31조에 기하여 이 사건 보조금에 대한 교부결정을 취소하고 이를 반환하라는 통보를 하였다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19, 21, 23호증, 을 제1, 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고
 참가인이 소외 1로부터 설정받은 각 근저당권설정등기는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제35조, 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제35조 제3항에 위반한 것으로서 무효이다.
 따라서 주위적으로, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,901,331,323원(= 913,376,773원 + 987,954,550원)을 원고에게 추가되는 배당액 1,672,954,137원을 공제한 228,377,186원(= 1,901,331,323원 - 1,672,954,137원)으로, 원고에 대한 배당액 3,207,220원을 1,676,161,357원(= 당해세 3,207,220원 + 보조금 채권 1,672,954,137원)으로 각 경정하여야 한다.
 예비적으로, 이 사건 배당표 작성 후 원고가 2014. 7. 29. 보조금에 대한 교부결정을 취소함으로써 원고의 소외 1에 대한 보조금반환청구권이 발생하였고, 피고는 무효인 참가인의 각 근저당권에 관한 피담보채권을 양도받아 위 경매절차에서 배당액 1,901,331,323원 상당의 부당이득을 얻었으므로, 피고는 원고에게 위 부당이득금 중 원고의 소외 1에 대한 보조금채권 1,672,954,137원을 반환할 의무가 있는바, 피고에 대한 배당액이 현재 공탁되어 있으므로, 피고는 원고에게 위 공탁금출급청구권 중 위 금액 상당액에 관하여 채권양도의 의사표시를 하고 대한민국에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다. 
나. 피고
 이에 대하여 피고는, ① 구 보조금법 제35조 및 보조금법 제35조 제3항은 강행규정이 아닌 단속규정에 해당하므로 이를 위반한 담보제공은 무효가 아니고, ② 원고가 지급한 각 입지보조금은 구 보조금법의 간접보조금에 해당하므로 구 보조금법 제35조의 적용을 받지 않으며, ③ 소외 1이 원고로부터 지급받은 보조금으로 이 사건 토지 및 공장기계를 취득하고 이 사건 건물을 신축하였다고 볼 수 없고, ④ 공장기계는 구 보조금법 제35조 및 보조금법 제35조 제3항에서 말하는 중요한 재산이라고 할 수 없어 이를 처분하더라도 무효로 볼 수 없으므로, 참가인이 소외 1로부터 이 사건 토지, 건물 및 공장기계에 관하여 설정받은 각 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다.
3. 판단
 가. 관련 법령
 별지 기재와 같다. 
 나. 구 보조금법 제35조 및 보조금법 제35조 제3항이 강행규정인지 여부
 살피건대, 구 보조금법 제35조 본문이 "보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니된다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 할 것이고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 참조), 보조금법 제35조 제3항 본문도 "보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 그 제1 내지 3호에 금지되는 행위로 "1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 2. 양도, 교환, 대여, 3. 담보의 제공"을 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 구 보조금법 제35조와 동일하다고 할 것이므로, 보조금법 제35조 제3항 본문 규정도 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 할 것이다. 따라서 구 보조금법 제35조 및 보조금법 제35조 제3항을 위반한 처분행위는 무효라고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이와 반대되는 취지의 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에도 적용되는지 여부
 (1) 살피건대, 구 보조금법은 제2조에서 보조사업자와 간접보조사업자를 구분하여 정의하였고, 보조금법 제35조 제3항과는 달리 구 보조금법 제35조는 간접보조사업자를 처분제한을 받는 대상자로 명시하지는 않고 있다.
 그러나 ① 구 보조금법 제35조의 목적은 보조금 예산을 적정하게 운용하고, 보조사업을 투명하게 집행하는 것을 목적으로 하는 것으로 보이는데, 위 목적을 수행함에 있어 보조사업자와 간접보조사업자를 달리 규율해야 할 특별한 사정이 없는 점, ② 위 구 보조금법 시행령 제16조 제3호는 "지방자치단체가 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우"를 구 보조금법 제35조 단서 규정에 따라 재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우로 규정하고 있는바, 이는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우도 원칙적으로 구 보조금법 제35조 본문에 따라 재산처분이 제한되는 재산에 해당함을 전제로 하여 규정된 것으로 볼 수 있는 점, ③ "간접보조금은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금"이므로 결국 간접보조금에는 국가가 지출하는 보조금이 포함되어 있는 점, ④ 보조금법의 개정이유를 살펴보아도 보조금법 제35조 제3항에 간접보조사업자를 추가한 특별한 이유가 있었다고는 보이지 않아 보조금법 제35조 제3항에 간접보조사업자를 추가한 것은 개정 이전에 규율하지 않던 간접보조사업자의 행위를 새로이 규율대상으로 편입한 것이 아니라 이전에도 간접보조사업자에게 적용되던 규정을 좀 더 명확히 한 것에 불과한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 구 보조금법 제35조의 규정은 간접보조사업자를 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 간접보조사업자에게도 적용된다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 한편 참가인은, 원고가 국가로부터 수도권이전기업 지원사업비용으로 국비를 지원받아 이를 다시 소외 1에게 교부하였으므로 원고가 소외 1에게 교부한 보조금은 보조금법 제2조 제4호에서 말하는 간접보조금이고 수도권이전기업 보조금지원사업은 간접보조사업인데, 위 사업을 추진하는 주체는 원고이므로 원고가 간접보조사업자이고 소외 1은 보조금수령자에 불과하므로 이 사건에서 보조금수령자인 소외 1이 보조금을 이용하여 한 행위는 구 보조금법 제35조 및 보조금법 제35조 제3항의 적용대상이 아니라고 주장한다. 
 살피건대, 소외 1이 간접보조금을 수령하여 이 사건 토지 등을 취득한 것이므로 소외 1을 보조금수령자의 지위에 있다고 볼 여지도 있다. 그러나 다른 한편, 보조금법에서 보조금수령자에 대하여 규율하는 규정은 제33조의2가 유일한바, 위 규정 및 보조금수령자를 처음으로 정의한 제2조 제8호가 2011. 7. 25. 비로소 신설된 것에 비추어 볼 때, 위 규정은 중앙관서의 장에 의한 보조금 교부결정의 취소 및 그 반환명령을 정한 보조금법 제30조, 제31조와 관련하여 보조사업자, 간접보조사업자에 대한 보조금 환수를 정함으로써 보조금에 관한 통제를 강화하기 위한 규정으로 볼 수 있다. 그리고 보조사업자 또는 간접보조사업자가 ‘교부’받은 보조금 또는 간접보조금에 대하여 별도 계정을 설정하고 자체의 수입 및 지출을 명백하게 구분하여 회계처리하여야 함을 정한 보조금법 제34조의 규정에 비추어 보아도 간접보조사업자도 간접보조금을 ‘교부받을’ 수 있는 것이므로(보조금수령자의 ‘수령’과 같은 용어는 아니나 간접보조금을 ‘교부받은’ 자를 간접보조금을 ‘수령한’ 자라고 보는 것이 법문이 규정한 바를 넘는 것은 아니라 할 것이다), 간접보조사업자와 보조금수령자의 지위는 중복이 가능하다고 할 것이다. 
 따라서 이 사건에서 보조사업자는 원고이고, 소외 1은 간접보조사업자라 할 것이다. 참가인의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 이 사건 토지, 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등이 보조금으로 취득하거나 효용이 증가된 것으로 볼 수 있는지 여부
 (1) 이 사건 토지
 (가) 위 인정사실에 의하면, 위 각 입지보조금 합계 1,142,638,250원의 지급목적이 ‘수도권 이전기업의 입지보조금 지원’에 있는 점, 위 각 입지보조금을 직접 지급한 주체가 이 사건 토지의 매도인인 원고인 점 등에 비추어, 소외 1은 위 각 입지보조금 합계 1,142,638,250원으로 이 사건 토지를 취득하였다고 볼 수 있다. 
 그러나 구 보조금법 제2조 제1호는 "보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다."라고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8769 판결 등 참조). 따라서 지방자치단체가 교부하는 보조금에 관하여는 위 법의 적용이 없고, 지방재정법 및 지방재정법 시행령 그리고 당해 지방자치단체의 보조금관리조례가 적용될 뿐이다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결 등 참조). 
 이 사건에서 보건대, 이 사건 토지의 취득을 취하여 지급된 보조금 중 국비는 775,360,000원이고, 나머지는 모두 도비와 시비인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 보조금법이 적용되는 국가가 교부하는 보조금은 국비인 위 금원만에 한정된다 할 것이고, 나머지 도비, 시비에 관하여는 보조금법이 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 토지 중 위 금액 상당만이 보조금으로 취득하거나 효용이 증가된 것으로 볼 수 있다.
 (나) 한편, 참가인은 이에 대하여, 참가인이 2011. 1. 3. 소외 1에게 대출하기로 결의하고 원고 명의의 은행계좌로 1,142,000,000원을 직접 입금하였으므로 원고가 그 이후 소외 1에게 입지보조금으로 지급한 1,142,638,250원 중 실제 이 사건 토지의 분양대금으로 충당된 것은 총 분양대금 1,632,341,250원에서 참가인이 직접 원고에게 지급한 금액을 제외한 490,341,250원(= 1,632,341,250원 - 1,142,000,000원) 부분에 한정되는 것이어서 위 금액 부분에 한하여 보조금법 위반이 문제될 수 있다는 취지의 주장을 한다. 
 살피건대, 참가인으로부터 원고로의 위 1,142,000,000원의 입금일인 2011. 1. 3.은 원고가 소외 1에게 최초로 보조금을 지급한 2011. 1. 10.보다 1주일이 이르기는 하다. 그러나 다른 한편, 원고의 입지보조금 교부결정일은 2010. 12. 31.로서 참가인의 대출금 송금일인 2011. 1. 3.보다 앞서고 원고의 보조금 교부와 참가인의 대출금 지급이 거의 근접하여 있으므로, 위 대출금의 지급이 원고의 보조금 교부보다 선행한다는 점만으로 이 사건 토지 취득에 사용된 금액의 출처가 참가인이고 원고는 소외 1이 지출한 비용을 보전하여 준 것일 뿐이라고 볼 수는 없다. 오히려 위와 같이 원고의 소외 1에 대한 보조금 교부와 참가인의 원고에 대한 대출금 송금이 근접하여 있고, 그 금액이 거의 같은 점에 비추어 볼 때, 원고, 소외 1과 참가인 사이에 이 사건 토지에 관한 매매대금의 지급과 관련하여 참가인의 위 대출금으로 원고의 매도대금이 확보되었음을 엿볼 수 있다. 따라서 참가인의 위 주장은 이유 없다. 
 (다) 참가인은 또, 이 사건 토지 등이 국가보조금 중요재산공개시스템에 등록되어 있지 않으므로 이 사건 토지 등이 처분이 제한되는 중요재산이 아니라고 주장한다. 
 살피건대, (간접)보조사업자가 (간접)보조금으로 취득한 재산이 중요한 재산인지 여부가 위 시스템 등록에 의하여 결정된다고 볼 수는 없는 것이므로(당심의 사실조회에 대하여 산업통상자원부 지역위협력팀 소외 3도 같은 취지로 회신하였다), 참가인의 위 주장도 이유 없다. 
 (2) 이 사건 건물 및 이 사건 토지와 건물에 설치된 기계, 기구 등
 갑 제16 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 2010. 12. 29. 입지보조금 지원신청을 하면서 제출한 사업계획서에 이 사건 건물 및 이 사건 토지와 건물에 설치될 기계, 기구 등의 생산시설이 명시되어 있고, 재원 조달계획에 부지대, 공사비, 기타를 각각 금융 및 자체조달을 통하여 재원을 조달하겠다고 기재한 사실, 소외 1이 같은 날 제출한 이전 및 투자 이행각서에도 공장이전 및 설비증설이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 소외 1이 2011. 5. 18. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치고 참가인이 2011. 5. 31. 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기까지 마친 이후인 2011. 11. 28.에야 소외 1에게 투자보조금 교부결정이 있었고, 그 무렵 소외 1에게 투자보조금 352,412,000원이 지급되었다. 
 살피건대, 보조금법이 적용되어 처분이 제한되는 중요재산은 어디까지나 보조사업자나 간접보조사업자가 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것임을 전제로 한다. 원고가 소외 1에게 각 입지보조금과 투자보조금을 지원하게 된 목적은 소외 1이 수도권에서 운영하는 공장을 나주시에 유치하기 위함인 점을 감안하더라도, 이 사건 건물에 관하여 소외 1이 2011. 5. 18. 소유권보존등기를 마친 때로부터 6개월이 더 지나 투자보조금 교부결정이 있고 그에 따른 투자보조금 지급이 비로소 이루어졌다. 그러므로 위 투자보조금에 의하여 이 사건 건물을 취득하였다고 볼 수는 없다(위와 같은 사실관계에 의하면 소외 1은 결국 금융기관 등으로부터 융자를 받거나 자비로 이 사건 건물을 건축하였다고 할 것이다. 일단 이 사건 건물을 건축한 후 나중에 그 부분에 관하여 투자보조금이 지급되어 소외 1이 투자보조금으로써 융자받은 부분을 변제하거나, 지출한 비용을 보전할 수 있게 되었다 하더라도 이를 두고 이 사건 건물을 보조금으로 취득한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다). 
 그리고 이 사건 토지 및 건물에 설치된 기계, 기구 등은 이를 취득함에 있어 위 투자보조금이 사용되었는지에 관하여 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 토지 및 건물의 종물이라고 볼 증거도 없으며, 중앙관서의 장이 보조금의 교부 목적을 달성하기 위하여 특히 필요하다고 인정하였다고 볼 자료도 없다. 따라서 이 사건 토지 및 건물에 설치된 기계, 기구를 구 보조금법 및 보조금법과 그 각 시행령 규정에 비추어 처분이 제한되는 중요재산이라고 할 수는 없다.
 (3) 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 참가인 명의로 설정된 각 근저당권설정등기는 무효라고 할 것이다.
 마. 피고 및 참가인의 주장에 대한 판단
 (1) 피고 및 참가인은 먼저, 참가인 명의의 이 사건 각 근저당권의 설정이 보조금법 제35조 제3항을 위반한 것이라고 하더라도 경매절차에서 매각대금 완납시까지 보조금법 제30조 제2항 제2호, 제31조 제1항에 의한 보조금교부결정의 취소 및 반환명령이 없었던 이상 원고의 소외 1에 대한 보조금반환청구권이 애당초 발생하지 않으므로 원고는 배당을 받을 지위에 있지 않았고 배당이의도 할 수 없는데, 원고는 이 사건 배당표 작성 후인 2014. 7. 29.에야 비로소 보조금 교부결정을 취소하고 보조금 반환을 명하였으므로 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 무효를 주장하는 근거는 구 보조금법 제35조, 보조금법 제35조 제3항인바, 위 규정에 위반한 처분행위가 무효가 되는 것은 앞서 본 법리에 기초한 것이므로 그 기초가 다른, 피고 측이 주장하는 위 보조금법 제30조 제2항 제2호, 제31조 제1항의 규정이 적용되지 않는다. 오히려 그 무효를 주장하는 방법으로는 원고가 보조금 지급자로서 간접보조사업자인 소외 1을 대위하여 위와 같이 무효인 근저당권설정등기의 말소등기청구를 하거나, 또는 이 사건에서와 같이 경매개시 후 배당절차를 통하여 근저당권이 말소된 경우에 있어서는 원고가 후순위저당권자로서 직접 무효인 선순위 근저당권에 의하여 배당된 금액에 대하여 배당이의를 구할 수 있다고 할 것이다. 
 (2) 피고 및 참가인은 다음으로, 원고와 참가인이 2008. 7. 7. 금융지원협약을 통하여 참가인이 원고로부터 나주일반산업단지 내 토지를 공급받는 수분양자에게 대출을 실행할 경우 원고가 자신의 분양대금채권보다 참가인의 대출금채권이 우선 상환될 수 있도록 당해 토지에 관하여 참가인이 1순위 근저당권을 설정받는데 협력하기로 약정하였는바, 지방자치단체인 원고가 수도권이전기업인 ○○기업에게 입지보조금과 투자보조금을 지급을 하는 사업은 자치사무이므로 보조금으로 취득한 재산의 담보제공과 관련한 승인권자는 중앙관서의 장(산업통상자원부장관)이 아닌 원고 시장이고, 원고 시장이 위 금융지원협약을 통하여 위 사업을 승인하였으므로, 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다. 
 살피건대, 위 보조금법 규정의 적용에 있어 관련된 지방자치단체의 사무의 성격에 따라 그 적용대상을 달리 하는 규정을 두고 있지 않고, 위 규정에서 문제삼는 것은 오로지 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것인지 여부일 뿐이므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 참가인은 또한, 2008. 7. 7. 금융지원협약을 통하여 1순위 근저당권을 보장하겠다고 약정한 원고가 이 사건 배당이의의 소를 제기하는 것은 금반언의 원칙에 위배되는 행위로서 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조). 
 이 사건에서 보건대, 위 금융지원협약은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 입법취지가 있어 효력규정인 구 보조금법 제35조 본문, 보조금법 제35조 제3항에 저촉되는 한도에서는 효력이 없다고 할 것이다. 그리고 원고와 참가인이 위 보조금법 규정을 신경쓰지 못하고 위 협약을 체결하였다고 하여 달리 볼 수 없고, 원고가 참가인의 위 협약에 대한 기대 내지 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도라고 볼 만한 사정도 없다(오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관한 입지보조금 지급에 관하여는 소외 1과 참가인 사이에 소외 1이 원고로부터 보조금을 지급받을 것을 예상하고 소외 1이 참가인으로부터 거의 같은 금액을 대출받는 정황이 엿보일 뿐이다). 따라서 참가인의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면, 소외 1이 이 사건 토지에 관하여 참가인 명의로 설정하고 피고가 양수한 근저당권설정등기는 강행규정인 구 보조금법 제35조 본문 또는 보조금법 제35조 제3항에 반하는 것으로서 무효이므로, 피고의 위 근저당권에 기한 배당액 중 위 국비인 보조금에 상당하는 금액은 소외 1의 이 사건 토지의 취득에 관하여 보조금을 교부하고 그 담보를 위하여 후순위 근저당권을 설정받은 원고가 배당받아야 할 금액이 된다고 할 것이다. 
 한편 피고에 대한 배당액 1,901,331,323원을 이 사건 토지, 건물, 기계기구에 대한 경매절차상의 감정평가서의 감정가 비율에 따라 배분하면 다음과 같이 계산할 수 있다(당초의 배당액과 각 4원씩의 차이가 나기는 하나 계산상 무시할 수 있는 착오이다). 
 그렇다면 이 사건 배당표 중 경정할 부분은 이 사건 토지에 취득에 관하여 교부된 국비 보조금 775,360,000원의 범위 내에서 이 사건 배당표 중 이 사건 토지에 관하여 참가인이 설정받은 근저당권에 기한 배당액 765,165,271원이라 할 것이므로, 피고에 대한 배당액 1,901,331,323원을 1,136,166,052원(= 1,901,331,323원 - 765,165,271원)으로, 원고에 대한 배당액 3,207,220원을 768,372,491원(= 당해세 3,207,220원 + 765,165,271원)으로 각 경정하여야 한다(주위적 청구에 관하여 일부 기각되는 부분이 발생하나 배당액을 다투면서 그 쟁송방법을 배당표의 경정 또는 부당이득반환으로 구하는 차이일 뿐이므로, 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 않는다). 
?4,380,727,5401,901,331,323?이 사건 토지1,762,965,000765,165,271913,376,777기계기구 목록 37호341,484,000148,211,506이 사건 건물1,224,198,940531,329,047987,954,546기계기구 목록 39호1,052,079,600456,625,499
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 최수환(재판장) 김호석 서영기