공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.09.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 김상규)
【피고, 항소인】 사회복지법인 △△△복지원 (소송대리인 법무법인 유비즈 담당변호사 김연택)
【독립당사자참가인, 피항소인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 충무 담당변호사 이돈필)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 6. 13. 선고 2011가합57086, 2011가합90731(참가) 판결
【변론종결】2013. 9. 10.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 및 독립당사자참가인의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
[본소] 피고는 원고에게 168,601,351원 및 그 중 150,279,080원에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터, 18,322,271원에 대하여 이 사건 소변경신청서 부본이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
[독립당사자참가] 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 104,317,250원 및 이에 대한 2011. 5. 11.부터 2012. 6. 13.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결(참가인은 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).
항소취지
주문과 같은 판결.
【이 유】1. 사안의 개요 및 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 수급인인 원고가 도급인인 피고에 대하여 피고로부터 도급받은 보육원건물의 신축공사(추가공사 포함)를 진행하던 중 공사도급계약이 해지되어 공사를 중단하였다고 주장하면서 신축공사와 추가공사에 따른 공사잔대금 168,601,351원과 그 지연손해금의 지급을 구함에 대하여, 참가인이 주위적으로 피고에 대하여 참가인이 원고로부터 위 건물 신축공사 중 골조공사를 하도급받아 공사를 진행하던 중 피고, 원고, 참가인 3자 사이에 피고가 원고의 참가인에 대한 하도급대금을 직접 지급하기로 하는 합의가 이루어졌다고 주장하면서 하도급대금 149,561,885원과 그 지연손해금의 지급을 구하고, 그 하도급대금 직접지급 약정의 효력이 인정되지 않을 경우를 대비하여 예비적으로 원고에 대하여 하도급대금 149,561,885원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 참가인의 원고에 대한 예비적 청구를 각하하였고, 원고가 참가인에게 지급하여야 할 하도급대금채무가 1억 2,500만 원이고, 원고의 피고에 대한 추가공사대금을 포함한 공사잔대금채권 중 그 하도급대금채무액에 해당하는 1억 2,500만 원 부분이 원고, 피고, 참가인 사이의 직불합의에 따라 소멸되었다는 이유로 원고의 청구 중 일부(43,601,351원과 이에 대한 지연손해금)와 참가인의 피고에 대한 청구 중 일부(1억 2,500만 원과 이에 대한 지연손해금)만 받아들이고, 원고 및 참가인의 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각하였으며, 피고가 그 패소 부분에 불복하여 항소를 제기하였다(참가인은 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).
 나. 전제된 사실관계
 【증거】갑1, 2, 11, 18, 을1, 2, 5, 9, 10, 11, 병1, 2, 3, 6, 감정인 윤은중의 감정결과 및 각 감정보완촉탁결과와 변론 전체의 취지
 ⑴ 당사자
 원고는 토목 공사업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 보육원을 설치·운영하고 있는 법인이며, 참가인은 철근콘크리트 공사업 등을 영위하는 회사이다.
 ⑵ 원고와 피고 사이의 공사도급계약
 원고는 2010. 7. 7. 피고와 사이에 서울 동작구 (주소 생략)에 있는 ○○보육원의 아동숙사 건축 및 설비공사에 관하여 공사대금 24억 5,000만 원, 공사기간 2010. 7. 15.부터 2011. 3. 12.까지로 정하여 공사도급계약을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다.
- 원고는 계약 체결 후 착공신고서 제출시까지 설계도서를 기초로 작성한 공사예정공정표와 내역서를 피고에게 제출하여야 하고(6조 1항), 설계서의 내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않거나 불분명, 누락, 오류가 있을 때 또는 시공에 관하여 예기하기 못한 상태가 발생되거나 사업계획이 변경된 때에는 설계를 변경하기로 하며(16조 1항), 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 다음 각 호의 기준에 의하여 계약금액을 조정한다.
 1. 증감된 공사의 단가는 제6조의 규정에 의한 공사가격내역서상 단가를 기준으로 한다.
 2. 공사가격내역서에 포함되어 있지 아니한 신규 비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가로 한다.
 3. 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤은 산출내역서상 비율을 적용한다.
 ⑶ 피고의 공사대금 지급
 원고는 피고로부터 도급받은 공사를 진행하였고, 피고가 원고에게 공사대금(하도급대금 직접지급한 부분 포함)으로 합계 7억 4,670만 원(2010. 7. 16. 선급금 4억 9,000만 원, 2011. 2. 21. 1차 기성금 8,000만 원, 2011. 4. 4. 및 2011. 4. 6. 2차 기성금 1억 7,670만 원)을 지급하였다.
 ⑷ 참가인과 원고 사이의 공사하도급계약의 체결 및 피고의 하도급대금 직접 지급
 ㈎ 한편 참가인은 2010. 9. 17. 원고와 사이에 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사 중 골조공사에 관하여 공사대금 4억 2,130만 원, 공사기간 2010. 10. 1.부터 2011. 1. 30.까지(그 후 공사기간이 2011. 5. 30.까지로 변경되었다)로 정하여 공사하도급계약을 체결하였다.
 ㈏ 그 후 참가인이 하도급받은 공사를 진행하였으나 원고와 피고 사이의 공사대금에 관한 분쟁으로 공사가 지연되는 등으로 손해가 발생하자 지하층 골조공사만 완성하고 철수할 것을 계획하던 중 피고로부터 원고의 동의를 받으면 하도급대금을 직접 지급하겠다는 약속을 받고 공사를 계속하였다.
 ㈐ 원고는 참가인에게, 2011. 1. 20. 피고가 참가인에게 공사대금 중 6,000만 원을 하도급대금으로 직접 지급하는데 동의하였고, 2011. 3. 10. 피고가 참가인에게 공사대금 중 3억 4,430만 원을 하도급대금으로 직접 지급하는데 동의하였으며, 그 무렵 그 직불동의 사실을 피고에 통지하였고, 피고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다.
 ㈑ 피고는 위와 같은 직불약정에 따라 참가인에게 2011. 2. 21. 하도급공사대금 중 4,200만 원, 2011. 4. 4. 하도급공사대금 중 11,571,674원을 직접 지급하였다.
 ㈒ 참가인은 하도급공사를 지상 2층의 철근콘크리트 공사부분까지 완성하였고, 2011. 4. 26. 당시 미지급된 하도급대금은 1억 2,500만 원이었으며, 2011. 5. 10. 피고에게 하도급계약에 관한 5차 기성금으로 130,211,326원을 직접 청구하였다.
 ⑸ 피고의 공사도급계약 해지
 피고는 2011. 3. 10. 원고와 사이에 공사기간만을 2011. 8. 10.까지로 연장하는 공사도급변경계약을 체결하였으나, 원고가 공사비의 증액을 요구하면서 2011. 5. 14. 무렵 공사를 중단한 채 피고의 공사이행 최고에 불응하였고, 이에 피고가 2011. 5. 23. 원고에게 공사도급계약을 해지한다는 의사표시를 하여 그 무렵 그 해지 의사표시가 원고에 도달하였다.
2. 당사자의 주장에 대한 이 법원의 판단
 가. 원고의 피고에 대한 추가공사대금채권의 성부
 [원고의 주장]
 원고는 피고와 체결한 공사도급계약(건축공사표준계약 일반조건 제16조 제1항)에 근거하여 계약내역서에 기재된 내역 이외에 설계도면 등과 공사현장의 상황이 불일치하거나 설계도면과 설계내역서가 불일치하는 부분(기존 건물 및 옹벽 철거공사, 토목공사, 도시가스 이설공사 등)에 관하여 310,257,390원 상당의 추가공사를 시행하였으므로 피고에 대하여 추가공사대금채권이 있다고 주장한다.
 [피고의 반론]
 피고는 원고가 주장하는 추가공사 내역은 당초 공사도급계약 내용에 포함되는 것이고, 원고와 추가 공사도급계약을 체결하지 않았다고 다툰다.
 [판단]
 ⑴ 증거(갑 제3, 4, 7호증, 갑 제9호증의 1, 을 제5, 12 내지 17호증)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고는 ○○보육원의 시설 개선을 위하여 국가와 서울시의 재정지원을 받기로 하고 조달청 국가종합전자조달시스템을 이용한 전자입찰로 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사에 관한 입찰 및 계약체결을 진행하면서, 2010. 5. 18. 전자입찰공고를 통하여 공사내용을 ‘건축 및 설비공사(기존 건물 2동 철거)’로, 기초금액을 2,824,431,000원으로 명시하였고, 공사내역서에 누락된 항목이나 물량은 설계도서에 따르게 됨을 알렸다.
 ② 당시 설계도에 기재된 설계개요에는 지하 1층, 지상 2층으로 된 기존 보육원 건물 2동을 철거하고, 철근콘크리트조 지하 1층, 지상 5층 연면적 3,278.27㎡로 된 신규 보육원 건물을 건축하며, 노인센터 6층 부분을 증축하는 것을 주요 공사내용으로 삼고 있다.
 ③ 원고는 그 입찰공고에 따라 설계서, 시방서, 내역서 등을 공람하여 공사내용을 파악한 다음 2010. 7. 7. 피고와 사이에 ○○보육원의 아동숙사 건축 및 설비공사에 관하여 공사대금을 총액(24억 5,000만 원)으로 정하여 공사도급계약을 체결하였다.
 ④ 원고는 2010. 7. 23. ○○보육원 공사현장에서 배출되는 건설폐기물을 처리하기 위하여 대동기초산업㈜와 아토산업개발㈜를 폐기물업체로 선정하여 서울시 동작구청에 건설폐기물 1,500톤에 대한 처리계획을 신고하였다.
 ⑤ 원고는 2010. 8. 3. 피고에게 기존건물 철거 및 도시가스 이설 공사가 당초 설계에 반영되어 있지 않다는 이유로 설계변경을 요구하였고, 2010. 8. 5. 피고에게 다음과 같은 이유를 들어 다시 한 번 설계변경을 요구하였다. 그러나 피고는 원고의 위와 같은 설계변경 요구에 대하여 2010. 8. 11. 원고에게 기존건물의 철거는 계약시 공람된 건축내역서(집계표 14.철거공사 및 20.폐기물처리비)에 있고, 도시가스 이설공사도 원도급공사 중 설비공사와 연속된 범위이므로 이는 설계변경사항이 아니라 원도급공사의 범위에 속한다고 답하였다.
도시가스 이설공사비당초 내역에 포함되어 있지 않으므로 추가금액 반영이 필요함기존건물 철거공사비당초 내역에 포함되어 있지 않으므로 추가금액 반영이 필요함토목 흙막이 공사1. 당초 토목 도면이 없어 공사비 산정이 불가능하다.2. 원 설계내역이 1식으로 CIP 설치 약 36,000,000원으로 명시되어 있으나, 수량, 방법 등이 전혀 없는 가운데에서 발생된 것이므로 근거가 없고 현실적으로 시공이 불가능한 금액이다.3. 통상적으로 공사비 산정시 도면에 따른 공법, 수량에 의하여 정부기본 노임산출 및 일위대가를 통하여 산정되어야 하는데 피고는 임의로 근거 없이 금액을 산정하고 있는 것이며, (위 방법에 의하여 산정한 결과) 실제로는 1억 원 가량의 공사비용이 예상된다.현장대리인 배치기준현장대리인은 중급기술자까지 가능한 것으로 건설산업기본법 시행령 별표5에서 정하였음에도, 시방서에서 현장대리인을 건설시공기술사 자격증을 보유한 자로 규정한 것은 과도한 배치기준이다.기존내역서 수량 변동도면과 내역수량이 일치하지 않는 항목이 상당히 있으므로 이에 따른 수량변경 계약이 이루어져야 하며, 설계사무실은 수량산출서를 제시하여 주기 바란다.
 ⑥ 원고는 2010. 8. 16. 토목가시설 공사방법과 관련하여 현장 여건을 토대로 당초 설계된 CIP 공법 대신 공사비가 절감되는 H-PILE＋토류판＋렉카공법으로 변경 시공하겠다고 요청하였고, 피고가 2010. 8. 20. 이와 같은 공법변경으로 안전사고가 발생할 경우 원고가 책임지는 조건으로 이를 승인하면서도 공사비를 감액하지는 않았다.
 ⑦ 원고는 2010. 9. 27. 피고에게 기존 콘크리트 옹벽 철거공사와 관련하여 당초 설계내역상으로는 기존 옹벽의 두께가 400mm이었으나 터파기시 표출된 옹벽의 두께가 1,000mm에서 1,330mm에 달하므로 29,962,000원의 추가공사비용이 발생한다고 보고하면서 승인을 요구하였으나 피고가 기존 공사범위에 속한다는 이유로 이를 받아들이지 않았다.
 ⑧ 원고가 2010. 10. 14. 공사현장의 지반이 풍화토와 풍화암질로 되어 있어 지내력이 우수하므로 잡석다짐을 생략하겠다고 요청하여 피고가 이를 승인하면서도 공사비를 감액하지는 않았다.
 ⑨ 한편 원고는 피고로부터 받은 설계도면과 설계내역서, 시방서를 기초로 약정한 총 공사대금 범위 내에서 계약내역서를 작성하여 2010. 10. 16. 피고에게 제출하였다. 그러나 피고는 2010. 11. 17.과 2010. 11. 29. 원고에게 위 계약내역서에는 토목공사와 철근콘크리트 공사비용에 지나치게 많은 금액이 배정되어 나머지 공정에서 적은 공사비로 공사를 마감하게 됨으로써 품질저하가 우려된다는 이유로 계약 당시 제시한 설계내역서의 86.75% 선에서 공정별로 균등하게 금액을 조정하여 달라고 요구하였고, 원고는 이를 반영한 계약내역서를 작성·제출하여 2010. 12. 1. 피고의 승인을 받았다. 
 ⑵ 총공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없다면 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만 수급인이 본래의 계약 내용에 없는 추가공사를 하였다면 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐이다. 그리고 공사의 추가변경계약도 도급계약의 변경으로서 도급계약의 성립요건을 갖추어야 하므로 수급인이 일의 완성을 약속하고, 적어도 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시가 있어야 한다.
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고는 총액입찰로 진행된 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사에 관한 입찰절차에서 산출내역서를 제출하지 아니하고 공종 전체에 대한 공사대금을 24억 5,000만 원으로 제시하여 공사를 낙찰받아 피고와 공사도급계약을 체결하였고, 그 후 공사대금과 일치하도록 계약내역서를 작성하여 피고에 제출하여 승인을 받았다. 그리고 원고와 피고 사이의 공사도급계약에 의하면 공사대금의 변경은 일정한 사유(설계서의 내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않거나 불분명, 누락, 오류가 있을 때 또는 시공에 관하여 예기하기 못한 상태가 발생되거나 사업계획이 변경된 때)로 인한 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우에 가능한데, 원고가 주장하는 공사내역(기존 건물 및 옹벽 철거공사, 토목공사, 도시가스 이설공사 등)은 당초 공사도급계약에 따른 공사범위에 포함된 것으로 보일 뿐이고, 그 공사과정에서 약정한 공사대금 변경 사유가 발생하였다고 볼 근거가 부족하므로 원고가 그러한 공사를 함에 있어 당초의 내역서에 기재된 것보다 많은 물량 또는 고가의 장비나 자재를 사용하였다는 사정만으로는 이를 추가공사로 보아 피고에 대하여 그 대금을 청구할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 원고의 피고에 대한 기성고 비율에 따른 공사대금채권의 존부
 [원고의 주장]
 원고는 피고에 대하여 기시공한 부분의 공사대금 915,301,351원[총 공사대금 2,760,257,390원(＝ 원도급공사대금 24억 5,000만 원 ＋ 추가공사대금 310,257,390원) × 기성고 비율 33.16%{＝기시공 부분에 소요된 공사비 927,158,396원/(기시공 부분에 소요된 공사비 927,158,396원 ＋ 미시공 부분에 소요될 공사비 1,868,485,629원)}]에서 피고로부터 이미 지급받은 공사대금 7억 4,670만 원을 공제한 나머지 168,60,351원의 공사잔대금채권이 있다고 주장한다.
 [판단]
 ⑴ 증거(감정인 윤은중의 감정결과 및 각 감정보완촉탁결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 표 기재와 같이 원고가 시공한 부분에 대하여 계약내역서상 단가에 기초하여 산정한 기성고 비율이 33.16% 정도인 사실을 인정할 수 있다.
(단위 : 원 또는 백분율, 부가가치세 포함)항목금액 또는 비율기시공 부분에 소요된 공사비(A)927,158,396미시공 부분에 소요될 공사비(B)1,868,485,629기성고 비율(C)[=A/(A+B)]33.16%
 ⑵ 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이며, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 참조).
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고로부터 도급받은 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사를 시공하던 중 공사를 중단하였고, 원고의 피고에 대한 추가공사대금채권은 성립하지 않으므로 원고와 피고 사이에 당초 약정된 총 공사대금을 기준으로 원고가 기시공한 부분에 대한 기성고 비율에 상당한 공사대금을 산정하면 8억 1,242만 원(＝ 약정한 총 공사대금 24억 5,000만 원 × 기성 비율 33.16%)이 된다. 그런데 원고는 이미 피고로부터 공사대금(하도급대금 직불금 포함)으로 합계 7억 4,670만 원을 지급받았으므로 다른 특별한 사정이 없다면 피고는 원고에 대하여 공사잔대금 6,572만 원(＝ 8억 1,242만 원 －7억 4,670만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 피고의 원고에 대한 이행지체로 인한 손해배상(지체상금)채권의 성부(상계항변)
 (1) 이행지체로 인한 손해배상(지체상금)의 범위
 [피고의 주장]
 피고는 원고가 임의로 공사를 중단하여 2011. 5. 23. 이 사건 공사도급계약을 해지함에 따라 대체시공사를 선정하여 잔여공사를 진행하는 경우 2011. 10. 14. 무렵에 공사가 완공될 수 있었다고 보아야 하고, 이는 당초 완공예정일인 2011. 8. 10.보다 65일이 지연된 것이므로 그에 따른 이행지체로 인한 손해배상책임이 있다고 주장한다.
 [원고의 반론]
 원고는 사실상 공사를 중단한 2011. 5. 14.을 기산일로 하여 지체일수를 산정하여야 하고, 그때로부터 인원을 집중 투입하여 공사를 진행한다면 약정한 완공예정일인 2011. 8. 10.까지 충분히 공사를 완공할 수 있었다고 다툰다.
 [판단]
 증거(갑 제1호증, 감정인 소외인의 감정결과, 감정인 소외인에 대한 사실조회결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 원고와 피고는 이 사건 공사도급계약 체결 당시 원고가 약정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 지체상금율 0.1%를 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 피고에 지급하기로 약정하였고, 그 후 2011. 3. 10. 공사기간을 2011. 8. 10.까지로 연장하는 공사도급변경계약을 체결하면서 계약금액이나 지체상금율은 기존의 계약내용에 따르기로 약정하였다.
 ② 피고가 원고의 공사 중단을 이유로 공사도급계약을 해지한 2011. 5. 23. 이후 다른 업자에게 공사를 의뢰하여 공사를 준비하는데 소요되는 기간은 8일 정도이고, 그 대체시공사가 잔여 공사를 진행하여 해당 건물을 완공하는 데 소요되는 기간은 135일 정도이다.
 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 88다카6280(반소) 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 등 참조).
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고가 임의로 공사를 중단한 직후 피고가 최고절차를 거쳐 지체 없이 공사도급계약을 해지하였으므로 그 해지일인 2011. 5. 23.부터 대체시공사 선정에 필요한 기간인 8일이 지난 2011. 6. 1.부터는 다른 건축업자를 통하여 공사를 재개할 수 있었고, 그로부터 적정 공사기간인 135일이 경과된 2011. 10. 14. 무렵에 공사가 완공될 수 있었다고 봄이 상당하며, 원고와 피고 사이에 변경된 공사기한은 2011. 8. 10.이므로 이에 따라 원고의 지체일수는 이 사건 공사완공예정일 다음날인 2011. 8. 11.부터 2011. 10. 14.까지 65일이 된다. 그리고 원고와 피고는 공사도급계약 당시 원고가 공사기한 내에 공사의 완공을 지체한 경우에 피고에 배상하여야 할 지체상금의 비율을 계약금액의 0.1%로 약정하였으므로 피고의 원고에 대한 공사완공의 이행지체로 인한 손해배상의 예정액인 지체상금은 1억 5,925만 원(＝ 24억 5,000만 원 × 1/1,000 × 65일)이 된다.
 (2) 이행지체에 관하여 원고에게 귀책사유가 없는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 피고가 설계변경을 거부하고 기성공사대금을 미지급함으로 인하여 공사가 지연된 끝에 중단되었을 뿐이고, 원고에게 공사의 완공이 늦어진 이행지체에 귀책사유가 없으므로 공사완공의 이행지체로 인한 손해배상책임이 없다고 주장한다.
 [피고의 반론]
 피고는 원고가 공사대금의 증액을 요구하면서 공사를 지연하다가 중단하였으므로 그에 따른 책임은 원고가 부담하여야 한다고 다툰다.
 [판단]
 도급인과 수급인 사이의 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 공사완공의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정이므로(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조), 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있는 것처럼(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결 참조) 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하면 지체상금을 청구할 수 있고, 다만 수급인은 도급인과 사이의 채무불이행에 있어 수급인의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 한 수급인의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 지체상금액의 지급책임을 면할 수 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결 참조). 그리고 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 하나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 참조).
 앞서 든 증거와 사실관계를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고가 이 사건 공사도급계약 당시 기성금의 분할지급과 같은 공사대금의 지급방법에 관하여 약정하였음을 인정할 자료가 없고, 피고는 2011. 3. 10. 그동안의 공사 진행 경과를 고려하여 원고의 요청에 따라 공사기한을 2011. 3. 12.에서 2011. 8. 10.로 150일 이상 연장하여 주었으며, 그 후 원고가 추가공사비 등을 이유로 공사대금의 증액을 요구하다가 받아들여지지 않자 임의로 공사를 중단하였으나 피고의 추가공사대금채무는 인정되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장대로 피고가 기성공사대금 중 일부를 미지급하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공사의 완공이 지연된 것이 피고의 공사대금 미지급으로 인한 것이고 원고에게는 귀책사유가 없다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 상계항변
 [피고의 주장]
 피고는 원고에 대한 지체상금채권을 가지고 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 [판단]
 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 이행지체에 따른 손해배상(지체상금)채권은 1억 5,925만 원(기한의 정함이 없는 채권으로 계약해지일인 2011. 5. 23. 성립)이고, 원고의 피고에 대한 수동채권(공사잔대금채권)은 6,572만 원(기성 부분이 피고에게 인도된 것으로 보이는 계약해지일인 2011. 5. 23. 성립하고 그 다음날부터 지체책임 발생)이다. 그리고 피고가 원고에 대한 지체상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 준비서면(2013. 1. 7.자)이 2013. 1. 7. 원고에게 교부된 사실은 기록상 분명하다. 그러므로 원고의 피고에 대한 공사잔대금채권과 피고의 원고에 대한 지체상금채권은 원고와 피고 사이의 공사도급계약이 해지된 2011. 5. 23.에 상계적상에 있었고, 피고의 상계 의사표시에 따라 원고의 피고에 대한 공사잔대금채권 6,572만 원은 상계적상일인 2011. 5. 23. 피고의 원고에 대한 손해배상채권과 대등액의 범위에서 상계되어 소멸하게 된다. 피고의 상계항변은 이유 있다.
 라. 피고의 참가인에 대한 하도급대금 직접지급의무의 존부 - 피고가 하도급대금의 직접지급청구권자인 참가인에 대하여 지체상금채권을 자동채권으로 한 상계로 대항할 수 있는지 여부
 [참가인의 주장]
 참가인은 원고와 피고 사이의 공사도급계약이 해지되기 전에 이미 피고, 원고, 참가인 3자 사이에 피고가 기성공사 부분에 관한 하도급대금을 참가인에게 직접 지급하기로 합의하였으므로 피고는 직불약정에 따라 참가인에 대하여 하도급대금 104,317,250원을 직접지급할 의무가 있고, 피고의 원고에 대한 원도급대금지급채무와 원고의 참가인에 대한 하도급대금지급채무는 그 범위 안에서 소멸하였으며, 그 후 피고가 취득한 원고에 대한 지체상금채권을 자동채권으로 하여 기성공사대금채권과 상계하였음을 이유로 참가인에게 대항할 수는 없다고 주장한다.
 [피고의 주장]
 피고는 앞서 본 지체상금채권과 상계로 인하여 원고에 대한 원도급계약상 대금지급채무가 소멸하였으므로 참가인에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.
 [판단]
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 참가인이 원고로부터 ○○보육원 아동숙사 건축 및 설비공사 중 골조공사를 하도급받아 공사를 진행하던 중 2011. 1. 20. 및 2011. 3. 10. 발주자인 피고와 수급인인 원고 및 하수급인인 참가인 사이에 순차적인 의사연락을 통하여 피고가 합계 4억 430만 원(＝ 6,000만 원 ＋ 3억 4,430만 원)의 범위에서 원고가 참가인에 지급하여야 할 하도급대금을 직접 지급하기로 하는 합의가 이루어졌다. 그리고 참가인은 원고와 피고 사이의 공사도급계약이 해지되기 전에 하도급받은 공사 중 지상 2층의 철근콘크리트 공사부분까지 완성하였고, 피고로부터 직접 지급받은 하도급대금은 53,571,674원(＝ 4,200만 원 ＋ 11,571,674원)에 불과하며, 미지급된 하도급대금채권 1억 2,500만 원이 남아 있다.
 그러나 발주자, 수급인 및 하수급인 사이의 하도급대금 직접지급에 관한 합의에 의하여 하수급인이 하도급대금 직접지급청구권을 갖게 되었다고 하더라도 발주자는 수급인에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접지급의무를 부담하는 것이어서 하수급인의 하도급대금 직접지급청구권은 수급인의 원도급대금채권의 존재 및 범위에 영향을 받는다고 보아야 하므로 발주자는 하수급인의 하도급대금 직접지급청구권이 성립하기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 원도급대금채무의 존부에 관한 항변사유로써 하수급인에게 대항할 수 있다. 또한 발주자의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 원도급대금채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는 하도급대금 직접지급에 관한 합의의 효력이 생긴 후에 그 자동채권이 발생하였다고 하더라도 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인이 하도급대금 직접지급에 관한 합의의 효력이 발생하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것으로서 발주자는 여전히 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 자동채권에 의한 상계로 하수급인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.
 그리고 도급계약에 있어서 수급인의 완성된 일의 인도의무와 도급인의 보수지급의무는 공평의 관념과 신의칙에 비추어 동시이행의 관계에 있다고 보아야 하는데, 앞서 인정된 수급인인 원고의 지체상금채무는 본래의 채무라 할 완성된 일의 인도의무의 이행이 지체됨으로 인하여 손해배상채무로 변환된 것으로서 발주자인 피고의 보수지급의무와 그 이행을 견련시키는 것이 타당하므로 동시이행의 관계를 인정함이 상당하다. 그러므로 참가인, 원고 및 피고 사이의 하도급대금 직접지급에 관한 합의에 의하여 참가인이 하도급대금에 관한 직접지급청구권을 갖게 된 후에 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권이 발생하였다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고는 위 지체상금채권에 의한 상계로 직접지급청구권자인 참가인에게 대항할 수 있는 것으로서, 원고의 피고에 대한 원도급대금채권이 피고의 위 지체상금채권과 상계되어 모두 소멸하였으므로 결국 피고가 참가인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무는 없다고 볼 수밖에 없다. 이와 다른 전제에서 제기하는 참가인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구와 참가인의 피고에 대한 참가신청은 모두 이유 없다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 및 참가인의 피고에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허부열(재판장) 신숙희 박선준