증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장외 12인
【제1심판결】 서울행법 2006. 6. 20. 선고 2006구합2749 판결
【변론종결】2007. 3. 14.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고들의 원고들에 대한 별지 부과처분목록 기재 각 부과처분을 취소한다
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 27, 갑 제2호증의 1 내지 24, 을 제1호증의 1 내지 27, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 협회등록법인(이른바 ‘코스닥 등록업체’)인 동신에스엔티 주식회사(이하 ‘동신에스엔티’라고 한다)는 2001. 4. 25. 이사회를 열어 신주 13,935,540주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 원고들을 비롯한 36명에게 1주당 금액 1,700원(유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제57조 제2항 제3호, 같은 조 제4항 제3호에 따라 이사회 결의일 전날부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가, 최근일종가를 산술평균하여 산정된 금액이다. 액면가 500원), 주금 납입일 2001. 5. 16.로 정하여 제3자 배정방식으로 유상증자하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 
 나. 원고들은 2001. 5. 16. 각 그 소유의 사이버펄스네트워크 주식 402,554주(주당 58,850원, 액면가 5,000원)와 이 사건 주식을 대등액에서 맞교환하는 방법으로 이 사건 주식 중 해당 부분을 인수하였다. 
 다. 원고들의 주소지를 관할하는 피고들은 동신에스엔티에 대한 주식변동조사결과에 따라 원고들이 이 사건 주식을 시가보다 저가로 취득한 것으로 보고 위 주금납입일 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전날까지의 동신에스엔티의 1주당 코스닥 평균종가를 기준으로 하여구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상속세법 시행령’이라고 한다) 제29조 제3항 제1호 (가)목 소정의 방법으로 산출한 증자 후 1주당 평가가액[{(증자 전 1주당 평가가액 × 증자 전 발생주식총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)} ÷ (증자 전 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)] 1,966원과 원고들의 1주당 인수가액 1,700원과의 차액인 266원에 각 배정받은 주식수를 곱하여 산출된 금원을 증여받은 것으로 의제하여, 원고들에게 2001년 귀속 증여세로 별지 부과처분목록 기재 각 ‘실제부과처분일’에 같은 목록 ‘세액’란 기재 각 금원과 같은 세액을 결정, 고지하였다(이하 모두 ‘이 사건 부과처분’이라고 한다).
 라. 이에 원고들은 2005. 6. 21. 이 사건 부과처분에 대하여 국세심판원에게 심판청구를 하였으나 국세심판원은 2005. 10. 25. 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 
 2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 (1) 피고들은 구 상속세법 시행령 소정의 증자에 따른 이익의 계산에 있어서 증자 전 1주당 평가가액을 주금납입일(권리락) 전 2월이 되는 날부터 주금납입일 전날까지의 평균종가로 하였는데, 원고들의 주식인수대금 주당 1,700원이 이사회 결의에 의하여 증권거래법, 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 적법하게 산정된 것으로서 원고들은 이사회 결의에서 결정된 금액에 따라 주식을 취득한다는 인식만 하고 있었으므로, 주금납입일을 기준으로 증자 전 1주당 평가가액을 산정함으로써 이사회 결의일 이후부터 주금납입일까지의 예측불가능한 변동된 사정을 고려하는 것은 세부담의 예측가능성 및 법적 안정성이 없는 것으로서 조세법률주의에 반한다. 따라서 증자 전 1주당 평가가액을 산정함에 있어 이사회 결의일을 기준으로 하여야 하고 주금납입일을 기준으로 하는 이 사건 부과처분은 위법하다. 
 (2) 또, 피고들이 주금납입일을 증자 전 1주당 평가가액 산정의 기준일로 삼은 것은 탈법적인 증여행위를 방지하기 위한 것이므로 원고들에게 그와 같은 조세면탈 또는 회피의사가 있어야 할 것인데, 피고들이 원고들의 조세면탈 또는 회피의사를 입증하지 못하는 이상 주금납입일을 증자 전 1주당 평가가액 산정의 기준일로 삼은 이 사건 부과처분은 위법하다(원고들은 피고들이 상속세 및 증여세법 기본통칙 제39-0…1, 제39-29…2를 근거로 주금납입일을 증자 전 1주당 평가가액 산정의 기준일로 삼았다고 하면서 위 기본통칙규정이 조세법률주의에 반하여 무효이고, 또 위 기본통칙규정에 조세면탈의사가 없는 경우에는 이사회 결의일을 기준으로 해야한다는 등의 아무런 제한규정을 두지 아니한 것이 무효이며, 따라서 무효인 위 기본통칙규정을 근거로 하는 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 위 규정 및 아래에서 보는 관계 법령 규정의 형식과 내용을 종합하여 볼 때, 위 기본통칙규정은 구체적인 법률의 위임이 없이 피고들 내부의 사무처리기준을 정한 행정규칙에 불과한 것으로서 대외적인 구속력이 없고, 따라서 이 사건 부과처분의 적법 여부는 위 기본통칙규정의 무효 여부와 아무런 관련이 없다고 할 것이므로, 다음에서는 이 사건 부과처분 자체의 적법 여부만을 판단한다).
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
 다. 판 단
 (1) 증자 전 1주당 평가가액의 산정 기준일을 주금납입일로 하여 산정한 이 사건 처분의 적법 여부에 관하여 
 (가)구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상속세법’이라고 한다) 제39조 제1항 제1호 (다)목에 의하면 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식을 발행함에 있어 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정 받음으로써 얻는 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 보도록 규정하고 있고,같은 조 제3항에서는제1항의 규정에 의한 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며,구 상속세법 시행령 제29조 제3항에서는 위와 같은 이익의 계산방법에 관하여 규정하고 있는데, 이에 의하면, 신주를 인수한 자가 받은 이익의 가액은 ① ‘[(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자 전의 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)’의 산식에 의하여 계산한 1주당 가액에서 ② 신주 1주당 인수가액을 차감한 가액에 ③ 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과 부분의 신주수)를 곱하여 계산하도록 되어 있다.
 또한,구 상속세법 제60조 제1항에서 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가에 의한다고 규정하고 있고, 다시동법 제63조 제1항 제1호 (가)목 및(나)목에 의하면, 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식의 평가방법은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법을 준용하여 ‘평가기준일 이전·이후 각 2개월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하도록 하면서, 다만 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고 있고,구 상속세법 시행령 제52조의2 제2호에서는 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 하도록 정하고 있다.
 이에 따라 신주를 인수한 원고들이 받은 이익의 계산을 위하여는 먼저 ‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정하여야 할 것인데, 여기서 증자 전의 주식의 평가기준일은구 상속세법 제60조 제1항에 따라 ‘증여일’을 기준으로 하는 것이라고 할 것이고, 또 ‘증여일’은 일반적으로 권리의 귀속이 확정되는 날 즉, ‘증여재산의 취득시기’를 의미하는 것이라고 할 것이다.
 나아가 증여재산인 주식의 취득시기에 관하여 보건대, 비록 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건과 같은 경우에 ‘증여일’인 주식의 취득시기를 ‘주금납입일’이라고 해석하면 증자에 관한 이사회결의일 또는 공시일 이후 주가의 급등하는 경우 신주를 배정받은 자가 이사회 결의 당시에는 예상하지 못하였던 증여세를 부담하여야 하는 부당한 점이 발생할 수도 있지만, 앞에서 본 구 상속세법의 관련 규정의 내용과상법 제423조 제1항에서 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있는 점,구 상속세법 시행령 제23조 제1항에 의하여구 상속세법 제39조에 의한 증여의제의 경우에 대하여 직접 적용되지는 않고 있지만, 일반적인 증여재산의 취득시기를 정한구 상속세법 시행령 제23조 제2항에서도 증여받은 재산이 주식 또는 출자지분인 경우에는 수증자가 배당금의 지급이나 주주권의 행사 등에 의하여 당해 주식 등을 인도받은 사실이 객관적으로 확인되는 날에 취득한 것으로 보도록 규정하고 있는 점, 신주를 배정받은 자가 주금을 납입하지 아니하는 경우에는 주식을 취득할 권리를 상실하므로 결국 주금을 납입할 때까지는 아직 주식을 취득하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면,구 상속세법 제39조에 의한 증자에 따른 증여의제에 있어서 이익의 산정의 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 ‘주금납입일’을 의미하는 것이라고 할 것이다.
 (나) 따라서 앞서 본 바와 같이 피고들이 주금납일일을 기준으로 이 사건 주식의 시가를 산정한 것은 관계 법령의 해석에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이므로(상속세 및 증여세법 기본통칙 제39-0…1에서구 상속세법 제39조 제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우에는 주금납입일을 말한다고 규정하고 있는 것은 위와 같은 관계 법령의 해석을 구체화한 것에 불과하고, 나아가 2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 상속세법 및 증여세법 시행령은그 제29조 제4항에서같은 조 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있다), 피고들이 주금납일일을 기준으로 시가를 산정한 것이 예측가능성이 없어 조세법률주의에 반하는 것으로서 위법하다고 주장하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (다) 나아가 이 사건 주식인수대금 주당 1,700원이 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따라 적법하게 산정된 것으로서 원고들이 위와 같이 산정된 주식대금으로 인수함으로써 증여의제이익에 대한 인식이 없었다고 할지라도, 위 규정은 신주의 발행조건 및 청약권유절차의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주발행의 기준 등에 대한 일정한 제한을 두는 규정일 뿐이고,구 상속세법 제39조 제1항은 위 규정과 별도의 입법목적을 가지고 시가보다 낮은 가격으로 주식을 인수하는 경우에 그 차액 상당의 이익을 증여받은 것으로 의제하는 규정으로써 그 성립에 있어 증여의제이익에 대한 인식을 요하는 것은 아니라고 할 것이어서, 이 사건 주식인수대금이 관련 규정에 따라 적법하게 산정되었다고 하여 구 상속세법 소정의 규정에 따라 의제되는 증여이익을 산정할 수 없는 것은 아니다.
 (2) 조세면탈 또는 회피의사를 요하는지 여부
 원고들은 주금납입일을 기준으로 하여 증자 전 1주당 평가가액을 산정하는 것이 탈법적인 증여행위를 방지하기 위한 것으로서 원고들에게 그와 같은 조세면탈 또는 회피의사가 있어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 탈법적인 증여행위를 방지하기 위하여구 상속세법 제60조 제1항,제63조 제1항 제1호 (가)목 및(나)목,구 상속세법 시행령 제52조의2 제2호에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가에 의하되, 시가를 정함에 있어 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식은 평균액 계산에 있어 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 산정하도록 하고 있고, 다만 증여일에 관하여 관계 법령의 해석에 따라 주식의 경우에 있어서 ‘주금납입일’을 기준으로 하고 있는 것이고, 단지 탈법적인 증여행위를 방지하기 위하여 ‘주금납입일’을 기준으로 증자 전 1주당 평가가액을 산정하는 것이 아니라고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고들의 이 사건 부과처분은 모두 적법하다고 할 것이므로, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조병현(재판장) 김종수 이철규

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제39조에 의한 ‘증자에 따른 증여의제’에 있어서 신주를 인수한 자가 얻은 이익을 계산하기 위하여는 먼저 ‘증자 전의 1주당 평가가액’을 산정하여야 하는데 여기서 증자 전의 주식의 평가기준일은구 상속세 및 증여세법 제60조 제1항에 따라 ‘증여일’을 기준으로 하는 것이고, 또 ‘증여일’은 일반적으로 권리의 귀속이 확정되는 날 즉, ‘증여재산의 취득시기’를 의미하는 것인바, 구 상속세 및 증여세법의 관련 규정과상법 제423조 제1항의 내용 등을 종합하여 보면, 위 증여의제에 있어서 이익의 산정의 기준이 되는 증여일인 주식의 취득시기는 ‘주금납입일’을 의미하는 것이다.