배당이의·부당이득 (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【원고(반소피고),상고인】 망 
【피고,피상고인】 
【피고(반소원고),피상고인】 
【원심판결】 광주고법 1997. 6. 27. 선고 96나893, 909 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 원고 및 원고(반소피고)들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이유】 원고 및 원고(반소피고)들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 논지는 원심이 판시 선박에 대한 원고 1 및 원고(반소피고)들 소송피수계인 망 소외인(이하 원고 등이라고 한다) 명의의 가등기는 담보 목적의 가등기라는 원고 등의 주장을 배척한 데에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 선박에 대한 원고 등 명의의 가등기가 담보가등기에 해당한다고 하더라도 원고 등 명의의 가등기는 가등기담보등에관한법률 시행 이전에 마쳐졌으므로 위 가등기에는 위 법 소정의 우선변제권이 인정되지 않아 원고 등으로서는 위 선박에 대한 경매절차에서 배당을 요구할 권리가 없어 배당이의 소송을 제기할 수 없다는 이유로 원고 등의 청구를 배척하였을 뿐 원고 등 명의의 가등기가 담보가등기인지 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 않고 있음을 알 수 있으므로 논지는 원심판결의 취지를 잘못 이해한 데서 비롯된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에는 채권 담보의 목적으로 소유권이전청구권의 가등기가 마쳐진 경우에도 그 가등기에는 순위 보전의 효력만이 인정될 뿐 우선변제권은 인정되지 아니하였다가, 가등기담보등에관한법률이 1983. 12. 30. 법률 제3681호로 제정됨에 따라 비로소 위 법 제13조에 의하여 채권 담보의 목적으로 마쳐진 가등기에는 우선변제권이 인정되게 되었는바, 위 법 부칙 제1항은 "이 법은 1984. 1. 1.부터 시행한다."라고 규정하고, 제2항은 "이 법 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로 위 부칙 조항의 내용 및 취지에 비추어 볼 때 채권자와 채무자가 위 법 시행일인 1984. 1. 1. 이전에 채권 담보의 목적으로 가등기를 마치기로 하는 내용의 담보계약을 체결하고 그 담보계약에 따라 가등기 역시 1984. 1. 1. 이전에 마친 경우 그 가등기에는 위 법이 적용되지 아니하여 우선변제권이 인정되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위 법 부칙 조항에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 기록에 의하면 원고 등은 위 선박에 대한 경매절차에서 담보가등기권자로서 우선변제권이 있다고 주장하면서 경매법원에 채권계산서만을 제출하였을 뿐 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 배당요구를 한 흔적이 없을 뿐 아니라, 당심에 이르기까지 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 피고 및 피고(반소원고)들(이하 피고들이라고 한다)에 우선하여 배당을 받을 권리가 있다고 주장한 바 없음을 알 수 있으므로 원심판결에 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자의 배당요구에 관한 민사소송법 제728조, 제605조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다거나, 석명의무 위반의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 제4점에 대하여
 이 사건 기록에 의하면, 원고 등은 이 사건 배당이의 소송의 청구원인으로서 자신들은 위 선박에 대한 가등기권자로서 후순위저당권자인 피고들보다 우선하여 배당을 받을 권리가 있고, 한편 피고들의 채권은 허위로 조작된 것으로서 존재하지 아니하거나 소멸되었으므로 피고들에 대한 배당액은 자신들에게 배당되어야 한다고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 원고 등의 청구가 받아들여지기 위하여는 먼저 원고 등에게 가등기권자로서의 우선변제권이 인정되어야 할 것이므로 만약 원고 등에게 가등기권자로서의 우선변제권이 인정되지 않는다면 원심으로서는 원고 등의 청구를 배척하여야 할 것이고, 나아가 피고들의 채권이 존재하지 아니하는지 여부에 관하여는 살필 필요도 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 원고 등은 가등기권자로서의 우선변제권이 인정되지 않아 경매대금을 배당받을 권리가 없다는 이유로 원고 등의 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심이 피고들의 채권이 존재하는지 여부에 관하여 판단하지 아니하였다고 하여 원고 등의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 저지른 것이라고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 5. 제5점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 원고(반소피고)들 소송피수계인 망 소외인은 판시 회사에게 금 6,000,000원을 대여한 후 그 담보로 위 선박에 관하여 위 망인을 포함한 11인 명의로 근저당권을 설정한 후 위 회사로부터 대여금을 모두 변제받으면서 근저당권을 말소하기로 약정하였음에도 불구하고 위 망인 명의의 근저당권이 말소되지 않고 남아 있음을 기화로 위 선박에 대한 경매절차에서 위 근저당권에 기하여 배당요구를 하여 금 6,845,530원을 배당받은 사실을 인정한 다음 위 망인은 법률상 원인 없이 위 배당금 상당의 이득을 얻게 되었다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 포괄근저당권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에는 채권 담보의 목적으로 소유권이전청구권의 가등기가 마쳐진 경우에도 그 가등기에는 순위 보전의 효력만이 인정될 뿐 우선변제권은 인정되지 아니하였다가, 가등기담보등에관한법률이 제정됨에 따라 비로소 법 제13조에 의하여 채권 담보의 목적으로 마쳐진 가등기에는 우선변제권이 인정되게 되었으며, 부칙 제1항은 "이 법은 1984. 1. 1.부터 시행한다."라고 규정하고, 제2항은 "이 법 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 부칙 조항의 내용 및 취지에 비추어 볼 때 채권자와 채무자가 법 시행일 이전에 채권 담보의 목적으로 가등기를 마치기로 하는 내용의 담보계약을 체결하고 담보계약에 따라 가등기 역시 시행일 이전에 마친 경우 그 가등기에는 위 법이 적용되지 아니하여 우선변제권이 인정되지 아니한다.