대통령긴급조치제9호위반·공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:상해) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【재심청구인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 이재덕(공판)
【변 호 인】 법무법인 덕수 담당 변호사 김진영
【재심대상판결】 서울고등법원 1979. 2. 16. 선고 78노1624호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 피고인이 벌금을 납입하지 않으면 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 사건 공소사실 중 대통령긴급조치제9호위반의 점은 무죄.

【이 유】1. 사건의 경과
 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인에 대한 공소사실의 요지
 피고인은 ○○대학교 공과대학 기계과 3학년인 자로서,1) 학교장의 사전허가를 받음이 없이 1973. 6. 26. 19:30경 서울특별시 종로구 무교동 소재 종로쪽 버스정류장 부근에서 “유신헌법 철폐하라”는 등의 구호를 외치며 종로1가쪽으로 행진하는 100여명 가량의 학생시위대에 가담하여 종로1가 지하철 정류장까지 진행하여서 시위를 하고,2) 같은날 20:00경 종로1가 지하철 정류장 입구 부근에서 위 학생시위를 진압하며 시위학생을 검거하려는 서울특별시 경찰국 기동경찰대 소속 경찰관 공소외인의 어깨와 좌측팔을 들고 있던 비닐우산대로 수회 강타하여 그에게 요치 약 1주일간의 좌주관절좌상을 가함과 동시에 위 경찰관의 공무집행을 방해한 것이다.
나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정
서울형사지방법원은 1978. 11. 2. 선고 78고합472 사건에서 대통령긴급조치 제9호 위반, 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에게 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고하였다. 
 이에 대하여 피고인이 ‘경찰관이 당시 도망가지 못한 어떤 여학생의 머리채를 잡고 질질 끌어가는 행위는 도저히 정당한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 피고인의 행위는 공무집행방해죄나 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 될 수 없으며, 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다’는 이유로, 검사는 피고인에 대한 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 이유로 각 서울고등법원 78노1624호로 항소를 제기하였고, 항소심법원은 1979. 2. 16. 피고인의 양형부당 주장만을 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처하는 판결을 선고하였다(이하 이를 ‘재심대상판결’이라고 한다).
 재심대상판결은 피고인의 상고취하로 1979. 3. 5. 확정되었다. 
다. 이 사건 재심개시결정
 피고인은 2013. 10. 17. 이 법원 2013재노111호로 이 사건 재심대상판결에 재심사유가 있다며 재심청구를 하였고, 이 법원은 2014. 3. 17. ‘대통령긴급조치제9호위반죄에 관하여는 재심사유가 있으나, 이와 경합범 관계에 있는 공무집행방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여는 재심사유가 없다’고 판단하며, 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심개시결정을 하였고, 그 무렵 그 결정이 그대로 확정되었다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인 및 법리오해
 경찰관이 도망가지 못한 어떤 여학생의 머리채를 잡고 질질 끌어간 행위는 정당한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 피고인의 행위는 공무집행방해죄나 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 될 수 없음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
(2) 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 및 자격정지 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 이 법원의 심판범위
 재심절차에서 재심사유가 없는 범죄사실 부분에 대하여 이를 다시 심리하여 유·무죄의 인정을 파기할 수는 없고, 다만 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 하여야 하는 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조), 재심대상판결 중 대통령긴급조치제9호위반 외의 범죄에 대하여는 양형을 위해 필요한 범위에 국한하여 심리·판단하기로 한다. 
4. 판단
 피고인 및 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 대통령긴급조치 제9호의 위헌 여부를 살펴본다.
가. 대통령긴급조치 제9호의 구체적 내용
 재심대상판결에서 피고인에게 적용된 대통령긴급조치 제9호 제7항, 제1항 다호의 구체적인 내용은 다음과 같다.
국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(제정 1975. 5. 13. 대통령긴급조치 0009호) 1. 다음 각호의 행위를 금한다. 다. 학교당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위. 7. 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다.
나. 대통령긴급조치 제9호의 위헌성
 1) 대법원은 2013. 4. 18.자 2011초기689 형사보상 사건에서 대통령긴급조치 제9호가 아래와 같은 이유로 위헌이라고 선언하였다. 
 ① 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 
 ② 그러나 이에 근거하여 발령된 대통령긴급조치 제9호는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 대통령긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 대통령긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 
 ③ 또한, 대통령긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 대통령긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다.
 ④ 이와 같이 대통령긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 대통령긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 대통령긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다.
 2) 헌법재판소 역시 위와 동일한 취지에서 2013. 3. 21. 선고된 2010헌바70·132·170(병합) 사건에서 대통령긴급조치 제9호에 대하여 위헌 결정을 하였다. 
다. 소결
 결국, 위헌·무효인 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당함에도, 이를 유죄로 판단한 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 대통령긴급조치 제9호의 위헌성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 결론
 따라서, 피고인의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 제1항을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점)
 1. 상상적 경합 및 형의 선택
형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌), 벌금형 선택
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형이유】피고인의 행위는 비닐우산대로 경찰관의 어깨와 좌측 팔을 때린 정도에 불과하며 경찰관의 상해 정도가 1주일간의 관절좌상으로 가벼운 점, 일부 공소사실에 관하여 무죄 및 면소판결이 선고되는 점, 그 외에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】이 부분 공소사실의 요지는 본문 제1.가.1)항과 같은바, 본문 제4항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 위헌·무효인 대통령긴급조치 제9호가 적용되어 공소가 제기되었으므로 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
【면소부분】검사는 이 사건 야간 상해의 범행에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률’이라 한다) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였는바, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의하면, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 야간에 범한 같은 조 제1항 소정의 범죄에 대한 가중처벌 부분이 삭제되어 폐지되었는바, 이는 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 원심판결 후에 형의 폐지가 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도1595 판결 참조), 공소사실에 포함된 상해의 점에 대하여 형법 제257조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하므로, 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다. 

판사 김용빈(재판장) 이영광 임창훈