근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2014.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 이근우)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 이광수 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2012. 11. 14. 선고 2012나2599 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 소의 적부에 관한 원심의 판단
 가. 이미 사해행위취소의 제척기간이 도과한 후 사해행위취소를 명한 확정판결에 따라 전득자 앞으로의 근저당권이전등기가 말소된 것을 기화로 수익자가 다시 이를 제3자에게 처분하는 경우에는 채권자가 민법 제406조 제2항이 정한 제척기간 내에 사해행위취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라, 악의의 수익자가 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결 확정 후 처분한 책임재산은 채권자로 하여금 다시 회복할 수 있도록 함이 정의관념에 보다 부합하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 채권자는 사해행위취소소송의 제척기간을 도과한 후라도 제3자를 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다고 보아야 한다.
 나. ① 사해행위취소소송의 확정판결에 따라 전득자 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소되자 수익자 소외 2가 2010. 9. 29. 피고에게 근저당권부채권 중 일부를 양도하고 근저당권일부이전등기를 마쳐 주었는바, 원고가 채권자취소권 행사의 제척기간이 지난 후에 이루어진 위 근저당권 일부양도계약에 관하여 그 계약이 체결되기 전에 사해행위취소의 소를 제기하는 것은 물리적으로 불가능한 점, ② 피고가 사해행위취소소송의 확정판결에 의하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 후 소외 2로부터 다시 근저당권일부이전등기를 경료받은 것이 소외 4 회사와 소외 2 사이의 사해행위에 기초한 것인 점, ③ 소외 2가 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결 확정 후 책임재산을 처분한 것인바, 채권자인 원고가 이를 회복할 수 있도록 함이 보다 정의관념에 부합하는 것으로 보이는 점, ④ 피고가 확정된 사해행위취소 판결에 기하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 사정을 알면서 근저당권을 일부 이전받음으로써 사해행위취소로 인한 원상회복을 방해하는 데 적극적으로 가담하였음에도 불구하고 채권자취소권 행사가 제척기간을 도과하였다는 취지의 본안전 항변을 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 점 등을 고려하면, 원고는 사해행위취소소송의 제척기간이 도과한 후라도 전득자인 피고를 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다.
 따라서 이 사건 소는 적법하다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위하여는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 구하는 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미치지 아니하므로, 채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조). 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.
 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 소외 3, 소외 4가 2009. 8. 10. 광주지방법원 2009가합8781호로 소외 1을 상대로 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권에 관한 양도양수계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소소송을 제기하여 2009. 10. 8. 광주지방법원으로부터 "소외 1과 소외 2 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 2009. 5. 23. 체결된 계약양도계약을 취소한다. 소외 1은 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 근저당권이전등기의 말소등기절차를 이행하라"는 취지의 판결이 선고되었고, 2010. 6. 28. 확정되었다.
 ② 위 판결의 집행으로 2010. 9. 14. 소외 1 명의의 위 근저당권이전등기가 말소되었다.
 ③ 이와 같이 근저당권이전등기가 말소되자 소외 2는 2010. 9. 29. 다시 피고에게 근저당권부채권 중 3,350,000,000원 부분을 양도하는 계약을 체결하고, 광주지방법원 나주등기소 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 근저당권일부이전등기를 마쳐 주었다.
 ④ 한편 원고는 위 판결이 확정되기 전인 2010. 1. 28. 광주지방법원 2010가합1007호로 소외 1을 상대로 소외 4 회사와 소외 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소 등의 소를 제기하였고, 2010. 11. 18. "소외 4 회사와 소외 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 이 사건 근저당권설정계약을 취소한다. 소외 1은 소외 4 회사에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라"는 판결이 선고되어 2011. 1. 6. 확정되었다.
 다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2010. 1. 28. 소외 1을 상대로 채무자 소외 4 회사와 수익자 소외 2 사이의 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소소송을 제기하였으므로, 원고는 늦어도 그 무렵에는 채무자 소외 4 회사가 원고를 해함을 알면서 수익자 소외 2에게 근저당권을 설정하였음을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 소의 제척기간은 늦어도 2010. 1. 28.부터는 진행한다고 할 것인바, 그로부터도 1년이 경과한 후인 2011. 9. 20. 새로운 전득자인 피고에 대하여 제기된 이 사건 소는 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소가 적법하다고 판단하였는바, 이는 사해행위취소의 소의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 확정판결을 받은 채권자가 전득자에게 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하려면 민법 제406조 제2항에서 정한 제척기간 안에 전득자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여야 하는지 여부(적극) 및 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 등기를 마친 새로운 전득자에 대한 관계에서도 마찬가지인지 여부(적극)

채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위하여는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 구하는 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었더라도 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미치지 아니하므로, 채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다. 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.