의무사관후보생제적처분무효등 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1990.05.01 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 유남영)
【피 고】 광주지방병무청장
【변론종결】 1990. 4. 10.
【주 문】
 원고의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고가 1989.2.9.자로 의무사관후보생의 병적에서 제적한 처분 및 동월 27자로 동년 3.24. 13:00에 현역병으로 육군 제2훈련소에 입영할 것을 통지한 처분은 이를 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑제1 내지 제4호증(호적등본, 신원증명서, 판결등본 및 병적증명원서), 동 갑제7 내지 제9호증(치과의사면허증, 증서 및 현역병 입영통지서), 동 갑제13호증의 2 내지 5(공소장, 공판조서, 진술조서 및 피의자신문조서), 동 갑제14호증(확인서), 동 을제1,2호증(각 장교임용 결격자처리)의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1965.2.20. 생의 체력 강건한 남자로서 1983년도에 조선대학교 치과대학 치의학과에 입학하고 치과의사의 자격을 얻기 위하여 위 대학에서 소정의 과정을 이수하게 되어 구 병역법과 그 시행령 그리고 그 시행규칙의 관계규정에 따라 그 해의 의무 예비역 무관후보생의 병적에 편입되었던 자로서 현행 병역법(1983.12.31. 법률 제3696호로 전면 개정된 것) 부칙 제5조, 동법 제50조 제2항제1항( 위 제1항은 1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것)에 따라 원에 의하여 제1국민역 의무사관후보생의 병적에 편입된 것으로 간주된 자인데 위 치과대학 본과 제3학년때인 1987.9.초경 위 치과대학 학생회의 회장으로 당선되어 그 직에 취임함과 동시에 그전부터 사학경영의 비리를 많이 저지른바 있다고 말썽이 난 위 대학의 총장퇴진, 도민대학 건설 및 비민주적인 학사운영 개선등을 활동목표로 하고 조직되어 위 조선대학교의 당시 학생운동을 주도하던 이른바 조선대학교 민주총학생회 건설준비위원회의 당연직 간부가 된 사실, 원고는 그 뒤 위 건설준비위원회의 위원장인 소외 3 등과 공모하고 ① 1987.9.24. 13:00경 위 치과대학 본과 앞 운동장에서 위 대학교총장인 '○○○ 물러가라!'등의 구호를 외치고 시위가를 합창하던 위 치과대학생 100여명을 이끌고 농성하기 위하여 위 치과대학 건물 3층 서무과 사무실에 그곳에서 일하던 직원들을 몰아내고 들어감으로써 다중의 위력으로써 위 학교법인이 간수하는 건조물에 침입하고 ② 위 때로부터 1988.1.8.까지 한번에 위 치과대학생 10여명 내지 200여명씩을 조로 편성하여 이끌고 교대로 위 대학건물 2층부터 5층까지를 점거하고 위 교직원과 교수 및 학생의 출입을 방해함으로써 위력으로써 위 대학의 수업 및 학사업무 수행을 방해하는 행위를 한 것 때문에 구속된 다음 광주지방법원에 구속된 채로 공소제기되어 1988.4.14. 위 법원으로부터 위의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 업무방해죄로 벌금500,000원의 판결선고를 받고 석방되었는데 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었으며 원고는 그래서 그 뒤 학업을 계속하여 위 대학의 전과정을 이수하고 1989.2.25. 치의학사의 자격을 얻고 동월 28.에는 보건사회부 장관으로부터 치과의사의 면허까지 받은 사실 및 원고의 본적지 지방 병무청장인 피고는 원고에 대한 당해교육기관인 위 대학교의 장으로부터 병역법시행령 제85조 제1항 소정의 아무런 통보를 받은 것이 없던 중 병역법시행규칙 제49조 제1항에 따라 원고에 대하여 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에의 해당여부를 해당관서에 조회하여 확인한 병무청장으로부터 1989.2.2. 원고가 군인사법 제10조 제2항 각호의 어느 사유에도 해당하지는 않지만 위의 행적 때문에 장교임용을 위한 적극적 요건이라고 할 수 있는 동조 제1항 소정의 '사상이 건전하고 소행이 단정한 자'라는 요건을 갖추지 못한 자가 되어 장교임용결격사유에 해당하게 되었으니 원고를 위 의무사관후보생의 병적에서 정리하고 원고에게 현역병으로 입영통지하라는 통보를 받고 나서 원고가 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격자로 통보되었다고 하여 병역법시행령 제85조 제2항의 규정에 따라 원고에 대하여 동월 9자로 청구취지란 기재와 같은 본건 제적처분을 한다음 이에 터잡고 병역법 제16조 제2항과 동법 시행령 제20조 제2호의 규정에 따라 동월 27자로 청구취지란 기재와 같은 본건 입영통지처분을 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정 일부에 어긋나는 을제4호증의2(장교 임관부적격사유), 을제5호증의1(장교임관 부적격사유 추가 통보), 을제7호증(답변서 통보)의 각 일부 기재는 믿을 수 없으며 달리 위의 인정을 움직일 만한 증거가 없다. 
 여기서 원고는 첫째로, 위 병역법 시행규칙 제49조 제1항이 상위 법령인 병역법이나 동법시행령에서 그 근거를 두거나 위임한 바 없는 사항에 대하여 규정한 것으로서 당연 무효의 규정임에도 불구하고 병무청장이 이에 근거하여 원고에 대하여 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에의 해당여부를 해당 관서에 조회, 확인하여 피고에게 통보하고 피고 역시 원고에 대한 당해 교육기관인 위 대학교의 장으로부터 아무런 통보를 받음이 없이 병무청장의 위 통보만으로 원고에 대하여 본건 제적처분과 그에 따른 입영통지 처분을 하였으니 피고의 위 각 처분은 모두 위법한 것으로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대 국방부령인 병역법시행규칙은 국방부 장관이 소관사무에 관한 병역법과 대통령령인 병역법시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 직권으로 규정한 이른바 법규명령( 헌법 제95조와 병역법 시행규칙 제1조 참조)인 것이고 위 규칙 제49조 제1항은 위의 법규 명령 중 병역법 제50조와 동법 시행령 제85조 등의 규정을 시행하기 위하여 직권으로 필요한 사항을 정한 이른바 집행명령에 해당하는 것으로서 위 병역법이나 동법 시행령의 각 규정의 범위 내에서 그 시행에 필요한 구체적인 절차와 방식등을 정한 것이어서 적법, 유효한 규정이라고 볼 것인데다가 병무행정의 주무기관으로서 원고와 같은 제1국민역의 병적관리를 맡은 피고( 병역법 시행령 제2조 제1항 제2호 참조)를 지휘, 감독할 지위에 있는 병무청장( 병역법 제67조 참조)이 원고와 같은 사관후보생으로서 입영대상자에 대하여 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에의 해당 여부를, 당해 교육기관의 장으로부터 별다른 통보가 없는 경우라도(실제로 그 대상자가 군인사법 제10조 제1항 소정의 장교로 임용되기 위한 적극적 요건을 갖추지 못하게 된 경우까지 당해 교육기관의 장이 이를 판단하여 통보하는 것을 기대하기도 어렵다고 보인다), 직권으로 해당관서에 조회, 확인한 후 그 결과에 따라 필요한 사항을 피고에게 지시, 통보하는 것은 반드시 필요한 조치라고도 보여지므로 이와 다른 견해를 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다. 
 원고는 둘째로, 벌금형으로 가볍게 처벌받은 위에서 본 원고의 행위를 보더라도 그 동기나 목적 그리고 그 과정이나 별다른 파괴행위가 없었다는 결과등을 종합하여 보면 원고의 위 행위만을 가지고 원고를 장교로 임용하기 위한 적극적 요건이라고 할 수 있는 군인사법 제10조 제1항 소정의 '사상이 건전하고 소행이 단정한 자'라는 요건을 갖추지 못하게 된 자라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고가 병무청으로부터 위에서 본 통보만을 받고서 원고를 군인사법 제10조 제1항 소정의 장교임용을 위한 적극적 요건 결격자라고 보아서 본건 제적처분과 그에 따른 본건 입영통지 처분을 하였는바 이는 모두 피고가 군인사법 제10조 제1항의 규정에 대한 법리를 오해하여 사실에 대한 가치판단을 잘못하고서 한 위법한 처분들이거나 수익적 행정행위 취소권의 제한에 관한 법리를 망각하고서 한 위법한 처분들로서 취소되어야 할 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대 병역법시행령 제85조 제2항제1항에 의하면 피고는 원고와 같은 의무사관후보생에 대하여 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에 해당하게 되었다는 통보를 받은 때에는 해당자를 그 병적에서 제적하고 징병검사를 하지 아니하고 현역병으로 입영하게 하여야 하는 것으로 규정되어 있고 피고가 병무청장으로부터 원고가 군인사법 제10조 제1항 소정의 장교임용을 위한 적극적 요건에 흠결이 있는 자에 해당하게 되었다는 통보를 받고서 본건 제적처분과 그에 따른 본건 입영통지처분을 한 것이라 함은 앞서 본바와 같은 바 원고가 위에서 본 바와 같은 범죄행위를 하고 그로 인하여 법원으로부터 유죄의 판결을 선고받은 바 있는 것이 분명한 이상 원고에 대하여, 그것이 비록 군인사법 제10조 제2항 각호의 어느 것에도 해당되지는 않는다고 하더라도 다시 더 나아가 동조 제1항 소정의 장교로 임용하기 위한 적극적 요건의 결격 사유에 해당되는 것인지의 여부는 병무행정의 주무기관인 병무청장이 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 원고가 특히 의무병과 사관후보생의 병적에 편입되어 있었던 자라는 점을 고려하여 보더라도 (위와같이 사관후보생의 병적에 편입시킨 것만으로 이를 수익적 행정행위라고 보기도 어렵다) 국방의 의무를 수행하기 위한 조직인 군인사의 특수성에 비추어 병무청장이 원고에 대하여 한 위의 판단은 존중되어야 할 것인데다가( 대법원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결 참조), 위에서 본 병역법시행령 제85조 제2항의 규정에 의하면 피고에게는 그가 받은 통보에 대한 실질적 심사의 권한도 없는 것이라고 할 것인즉 원고를 장교임용결격자에 해당하게 된 자라고 통보한 병무청장의 위 조치에 다른 명백한 법령위반이 있었다고 볼 자료가 없는 본건에서 그 통보에 따라 행한 피고의 본건 각 처분에 원고가 위에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없는 것이라 하겠다. 
 그렇다면 원고에 대하여 피고가 한 본건 제적처분과 입영통지처분은 모두 적법한 것이라고 할 것이므로 이와 달리 위 처분들이 모두 위법한 것이라는 점을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없는 것이라 하여 이를 모두 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고에게 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 5. 1.

판사 박보무(재판장) 김관재 오동섭