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어업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1985.11.14 선고 84구42 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고들은 피고로부터 1981.8.5 전남 어업면허 제4226호로써 여천군 율촌면 봉전리 지선 100,000평방미터에 관하여 1981.8.5부터 1991.8.4까지 10년간 꼬막양식면허를 받고도 면허조건에 위반하여 임의로 품종변경양식을 하므로, 피고가 원고들에게 1차로 1983.2.11 그 위반사항을 같은 해 5.30까지 시정하도록 경고조치 하였으나, 응하지 아니하였고, 다시 2차로 1983.6.22 같은 해 10.30까지 시정하도록 경고조치하였으나 응하지 아니하여 수산업법 제20조 제1항 제4호 위반을 이유로 1983.11.29에 위 어업면허를 취소한 사실을 확정한 다음, 원고들이 위 꼬막양식면허를 받은 지역은 꼬막양식을 하면 그 종패가 모두 패사하고 국립수산진흥원의 적지조사결과 새꼬막양식의 적지로 판명되어 새꼬막종패를 살포한 것이며, 피고도 이 사건 행정처분 후인 1984.5.25경 새꼬막양식 적지인 점을 인정하여 인접지역에 대해서는 양식품종을 새꼬막으로 변경확정하였으므로 앞서와 같은 위반사항이 있다 하여 그 어업면허를 취소한 피고의 행정처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 원고들의 주장에 대하여, 설령 원고들의 주장이 사실이라 하더라도 원고들이 꼬막양식면허를 받고서도 꼬막종패를 일체 살포하지 않아 2차에 걸쳐 9개월간의 여유를 주면서 경고까지 하였음에도 이에 응하지 않은 점을 감안하면 피고의 어업면허취소처분은 적법하다고 판단하여 배척하였다.
 2. 수산업법 제20조 제1항에 의하면, 다음 각호의 1에 해당할 때에는 행정관청은 면허, 허가 또는 신고한 어업을 제한, 정지하거나 어업의 면허 또는 허가를 취소할 수 있다고 규정하면서 그 사유의 하나로 어업의 면허 또는 허가를 얻은 자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 때(같은 항 제4호)를 들고 있고 기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 이 사건 어장에서 허가된 양식품종이외의 품종인 새꼬막을 살포 양식하여 허가조건에 위배하고, 피고의 시정조치명령에 위반한 것은 사실이므로 피고의 어업면허취소처분은 형식적으로는 적법한 것으로 보인다.
 그러나 수산업법 제52조에 의하여 도지사는 관할 수면의 종합적 이용, 개발을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻어야 하고(제1항), 같은 법 제8조의 규정에 의한 어업의 면허를 할 때에는 위 어장이용개발계획의 범위 안에서 하도록 되어 있으며, 같은 법 시행령 제60조의 4 제1항에 의하여 도지사는 법 제52조 제1항의 규정에 의한 어장이용개발계획을 매년 11월 30일까지 수립하여 수산청장에게 승인을 신청하도록 되어 있는바, 관계증거(갑 제3호증의 2, 제5호증의 3)에 의하면 원고들이 꼬막양식어업면허를 받은 이 사건 어장은 꼬막양식에는 부적합하고 새꼬막양식의 적지임이 객관적으로 명백한데 현지 여천군수도 1982.11.1 피고에게 품종변경승인이 필요하다는 의견으로 실태조사보고를 한 사실이 있고, 1983.11.24에는 이 사건 어장이 새꼬막양식 적지이므로 양식허가품종인 꼬막을 새꼬막으로 변경승인하여 달라는 어장이용개발계획서를 작성하여 피고에게 제출하였음이 명백하다.
 사정이 이와 같다면 피고는 현지군수로부터 이 사건 어장의 허가품종을 원고들이 살포한 새꼬막으로 변경함이 옳다는 실태조사보고서를 접수하고서도 그 보고내용을 무시한 채 원고들에게는 그 양식이 부적합한 허가된 품종을 계속 살포하라고 시정명령을 내린 것이니 이는 수면의 종합적 이용, 개발계획을 수립하여 수산업의 발전과 어민의 이익을 도모하여야 할 스스로의 책무에 반하는 부당한 행정명령인 것이 명백할 뿐 아니라, 허가품종인 꼬막을 새꼬막으로 변경승인하여 달라는 현지군수의 어장이용개발계획서까지 접수하였다면 수산업법 제52조 제1항, 같은 시행령 제60조의 4 제1항의 규정에 비추어 그 승인절차를 밟아야 함이 피고의 직분이라 할 것이니 그 승인절차를 기다려 보지도 않고 원고들이 앞서와 같은 부당한 행정명령에 응하지 아니하였다 하여 이 사건 어업면허를 취소한 조처는(더욱이 원고들 주장과 같이 이 사건 취소처분 뒤이긴 하나 인접지역에 대하여는 피고 스스로 새꼬막양식 적지임을 인정하여 그 품종을 새꼬막으로 변경확정하였다면) 그 취소권행사의 형식적 요건은 갖추었다 하더라도 공익목적에 부합하고 타당성 있는 행정행위라고 말할 수는 없을 것이므로 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 보지 않을 수 없다.
 결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고들의 주장을 배척한 점에는 재량권의 남용에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

도지사가 현지군수로부터 어장의 허가품종을 변경함이 옳다는 실태조사보고서 및 어장이용개발계획서 등을 접수하고서도 그 보고내용을 무시한 채 양식이 부적합한 종전 허가된 품종을 계속 살포하라고 시정명령을 내린 것은 수면의 종합적 이용, 개발계획을 수립하여 수산업의 발전과 어민의 이익을 도모하여야 할 스스로의 책무에 반하는 부당한 행정명령인 것이 명백하므로 위 행정명령에 응하지 아니하였다 하여 수산업법 제20조 제1항 제4호 규정에 의거 어업면허를 취소한 것은 비록 그 취소권행사의 형식적 요건은 갖추었다 하더라도 공익목적에 부합하고 타당성 있는 행정행위라고 말할 수는 없을 것이므로 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.10.21 선고 85르89 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 청구인은 고려대학교 의과대학 박사과정을 마치고 순천향대학 의과대학 교수를 거쳐 고려대학교 의과대학 교수로 재직하고 있는데 청구인과 피청구인은 성격의 차이로 불화가 계속된 생활을 하면서 피청구인이 청구인에게 수시로 이혼요구를 하여 1976.6.11과 1977.9.25 2번에 걸쳐서 이혼합의서를 작성한 사실, 피청구인은 남편의 시중을 들어주지 않을 뿐 아니라 청구인의 책을 임의로 팔고 청구인이 가꾸어 놓은 정원수를 팔았으며 시부모님께 인사드리려 가자는 요구를 거절하면서 혼인선물인 목걸이를 끊고 잠옷을 찢어버리는등 청구인에게 거친 행동을 수시로 할 뿐만 아니라 청구인의 여자제자와의 관계를 까닭없이 의심하여 여학생의 가족에게 항의를 하는등 청구인의 입장을 난처하게 하였고 1982.7.21에는 학부형으로 위장하여 청구인을 비방하는 편지를 순천향 대학장앞으로 보내어 학교안에서 청구인의 명예를 손상하게 하고 결국은 청구인의 보직마저 박탈케 한 사실 및 청구인의 극단적 성격이 정신질환으로 발전할 것으로 제멋데로 판단한 피청구인은 1984.4.16 밤 10시경 청구인의 의사를 무시한 채 경찰관과 방범대원을 대동하고 청구인을 강제로 데려가 정신감정을 한다며 여러병원을 찾았다가 되돌려 보내고, 1984.4.17에는 학교로 찾아와 동행한 남자 4명과 함께 병원으로 가자며 청구인을 강제로 끌고 가다가 학생들의 만류로 중단한 사실들을 인정한 다음, 위에서 인정한 피청구인의 일련의 행위는 대학교수인 청구인으로 하여금 학생지도, 학문연구등 교수로서의 본분을 다할 수 없게끔 심히 부당한 대우를 한 것임은 물론, 그들의 혼인생활은 피청구인의 위와 같은 소위로 더 이상 회복할 수 없는 파탄상태에 이르렀다고 보아민법 제840조 제3호,제6호 소정의 이혼사유에 해당한다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하다고 긍인되며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비 내지는 변론주의위배,민법 제840조 제3호,제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 달리 청구인과 피청구인 사이의 혼인생활의 파탄이 청구인의 귀책사유에 연유한 것이라고 단정할만한 자료도 기록상 발견되지 아니할 뿐만 아니라, 원심은 소론과 같이 이 사건 심판청구가 제기된 1983.12.9부터 6개월 이전의 사실만을 들어 이 사건 이혼청구를 인용한 것이 아니고 그 이후에 있었던 사실까지를 포함, 그 일련의 행위가 포괄하여민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 해당한다고 판단하였음이 원심판결 이유로 보아 명백하므로 청구인의 이혼청구권이같은법 제842조 소정의 6월을 경과하여 소멸하였다는 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 김윤배 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 고려당 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 1984.1.18 자 1981년 항고심판 당 제89호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
회사의 상호로 된 이른바 상호상표에서 회사의 종류를 표시하는 "주식회사"등은 일반적인 관용어에 불과하고 그 명칭이 지정상품의 제조업체를 표시하는 부분으로서 일반구매자로부터 가장 주의를 끌기 쉬운 상표의 요부라 할 것이므로 전체를 결합하여 표시하지 아니하면 타인의 상표와 혼동될 염려가 있는 경우를 제외하고는 회사의 종류를 표시하는 부분을 제외하고 명칭부분만으로 간략하게 표시하였다 하여 상표법 제45조 제1항 제2호에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이며, 또한 지정상품의 영업과 같이라면 상표의 이전도 가능한 바(상표법 제27조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피심판청구인은 부동산임대 및 과자류판매업을 영위해 오다가 1978.3.20 청구외 소외 1로부터 1945.9.1경 위 소외 1의 조부 소외 2가 "고려당"이라는 상호 및 상표로 양과자제조, 판매업을 개시한 이래 부 소외 3을 거쳐 위 소외 1로 대를 이어 지속되어 온 서울 (주소 1 생략), 소재 "○○○○○점"의 영업을 양수하여 그곳에 본점을 두고 종래의 부동산임대 및 과자류판매업과 아울러 "고려당"이란 상표를 사용한 과자류제조업을 영위하여 왔으며 1979.1.15 피심판청구인의 상호로 된 문자상표 "주식회사 고려당"을 상품구분 제3류 과자와 당류를 지정상품으로 하여 등록받고, 1979.9.17 본점을 성남시 (주소 2 생략)으로 이전하였지만 위 본점이전 후에도 위 종로2가 소재 ○○○○○점을 피심판청구인 회사제품인 양과류직매장 및 소비자상담실등으로 사용하면서 위 ○○○○○점에서 판매하는 양과류에 "고려당"이란 상표를 계속 사용하였다는 것이므로 이는 등록상표인 "주식회사 고려당"중 회사의 종류를 표시하는 관용어인 "주식회사"부분을 생략하고 위 상표의 요부인 회사의 명칭 "고려당" 부분만으로 간략하게 표시한 것일 뿐 아니라 청구외 소외 1이 사용하던 주지저명상표를 그 영업과 함께 양수하여 계속 사용하는 것이기도 하며 그 사용으로 인하여 상품의 출처나 품질을 혼동, 오인시킬 염려가 있다고도 보여지지 아니하니 피심판청구인의 위 "고려당"이란 상표의 사용이 상표법 제45조 제1항 제2호 소정 사유에 해당한다고 할 수 없다. 원심이 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
상표는 상품에 대한 표장이므로 상표권자가 상표를 그 지정상품에 대하여 사용하는 이상 본점과 지점뿐만이 아니라 직매장등 어떤 장소에서의 사용도 제한을 받지 아니한다 할 것이므로 상표법 제45조 제1항 제1호의 "타인"에는 위 직매장등이 포함될 수 없는 법리라 할 것이다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 종로 2가 소재 "고려당제과점"이 피심판청구인 회사의 직매장이라는 사실을 인정한 다음 위 직매장에서의 이건 상표사용이 상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 "타인이 사용하는 것을 묵인하거나 또는 사용하게 하였을 때"에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 그 사실인정의 경로에 소론과 같은 채증상의 위법이 있거나 상표법의 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다.
 3. 그러므로 상고논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 상호상표에서 회사의 종류를 표시하는 부분을 제외하고 명칭 부분만으로 간략하게 표시한 것이 상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 상표등록의 취소사유에 해당하는지 여부
나. 상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 "타인"에 상표권자의 직매장등이 포함되는지 여부

가. 회사의 상호로 된 이른바 상호상표에서 회사의 종류를 표시하는 "주식회사" 등은 일반적인 관용어에 불과하고 그 명칭이 지정상품의 제조업체를 표시하는 부분으로서 일반구매자로부터 가장 주의를 끌기 쉬운 상표의 요부라 할 것이므로 전체를 결합하여 표시하지 아니하면 타인의 상표와 혼동될 염려가 있는 경우를 제외하고는 회사의 종류를 표시하는 부분을 제외하고 명칭 부분만으로 간략하게 표시하였다 하여 상표법 제45조 제1항 제2호에 해당한다고 볼 수는 없다.
나. 상표는 상품에 대한 표장이므로 상표권자가 상표를 그 지정상품에 대하여 사용하는 이상 본점과 지점뿐만이 아니라 직매장등 어떤 장소에서의 사용도 제한을 받지 아니한다 할 것이므로 상표법 제45조 제1항 제1호의 "타인"에는 위 직매장등이 포함될 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1985.11.18 선고 85르257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면 원심은 청구인은 1964년 일자불상일 직장관계로 단신 서울에 올라간 후 청구외인과 내연관계를 맺어 지금까지 동거하여 오면서 그 사이에 2남2녀의 자녀까지 생산한 사실을 인정하고 이에 비추어 보면 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계는 파탄의 지경에 이르렀다고 보여지나 이는 청구인의 그릇된 소행에서 비롯되었다 할 것이므로 청구인으로서는 그들의 혼인관계가 파탄되었다는 점만을 내세워 혼인관계의 해소를 구할 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 이에 이르는 심리과정과 증거의 취사판단을 살펴보면 이에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법사유를 가려낼 수가 없다.
 논지는 이미 돌이킬 수 없이 파탄에 이른 혼인관계가 원만한 정상적 혼인생활로 돌아갈 수 있는 것인가를 살펴 진정한 부부가 누구인가를 가려야 한다고 하나재판상 이혼에 있어서 유책주의적 법제를 취하고 있는 의용 민법의 해석상 혼인생활의 파탄에 책임있는 유책배우자는 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 하여 이혼을 청구할 수 없는 법리이므로 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대구직할시 중구청장
【원심판결】 대구고등법원 1985.11.29 선고 85구91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 부동산을 소외 1에게 대금 13억 원에 팔기로 하는 매매계약을 체결하고 1984.1.31에 그 소유권이전등기를 선이행하였다가 위 소외 1이 매수인으로서의 의무를 이행하지 않아 그 매매계약을 합의해제하고 원상회복하기로 하였으나, 다만 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 된 다음에 소외 2 앞으로의 가등기, 소외 동화상호신용금고 앞으로의 근저당권설정등기가 되어 있어 합의해제에 따른 원상회복을 하면서 선이행된 소유권이전등기를 말소하지 않고, 1983.8.23에 원고가 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계문서를 만들어 1984.9.1에 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 원고가 이 사건 부동산을 소외 1로부터 다시 취득한 것이 아니므로 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.
 위 원심 인정 사실에 비추어 보면 원고와 소외 1 간의 합의해제는 민법에 규정된 법정해제에 있어서와 마찬가지로 매매계약이 처음부터 없었던 것과 동일한 법률효과의 발생을 목적으로 한 취지였다고 보여지는바, 이와 같이 그 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 원고와 소외 방재선 사이에 있어서 위 방재선 앞으로 이전되었던 이 사건 부동산에 대한 소유권은 당연히 원고에게 원상태로 복귀되는 것이라 할 것이므로(당원 1977.5.24 선고 75다1394 판결 참조) 원고가 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 이는 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
 원심의 판단은 이러한 이유에서 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 지방세법에서 말하는 부동산의 취득에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없으며, 소외 1이나 원고가 각 소유권이전등기를 마치고 소론과 같이 피고가 부과한 각 취득세를 조건 없이 납부한 사실은 원고가 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 다시 취득한 경우에 해당하는 여부를 좌우할 사유가 못되는 것이므로 원심이 그와 같은 사실유무를 심리판단한 바 없다 하여 심리미진이나 판단유탈의 위법이 될 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

부동산매매계약의 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 매수인 앞으로 이전되었던 부동산에 대한 소유권은 당연히 매도인에게 원상태로 복귀되는 것이므로 매도인이 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 이는 지방세법 제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다.
서어비스표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김원호
【원 심 결】 특허청 1984.12.28 자 1982년항고심판당제147호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 서어비스표는 영업구분 제110류 특수가공업(직물염색 및 가공)을 지정영업으로 하여 1978.10.10 출원되어 1979.10.2 등록된 것으로서 국문자로 "조방표"라고 횡서 표기하여 구성되어 있고, 이와 대비되는 인용상표는 상품구분 제49류 모직물, 목면직물, 견직물을 지정상품으로 하여 1976.9.2 출원되어 1978.5.8. 등록된 것으로서 국문자로 "조방표"라고 횡서표기한 아래에 햇살무늬의 모양의 도형과 머리없는 새로 보이는 도형이 결합되어 구성된 상표인 바, 위 서어비스표는 국문자로 "조방표"라고만 표기되어 있는데 비하여 인용상표는 "조방표"라는 국문자와 위와 같은 도형이 결합된 상표이므로 양자는 그 외관에 있어서는 다소 다르다 하겠으나 이 사건 서어비스표가 "조방표"로 호칭될 것은 말할 나위도 없거니와 인용상표 역시 그것이 "조방표"라는 문자와 위와 같은 도형이 결합되어 있음에도 불구하고 그 결합이 일련 불가분적인 것이 아니고 그 도형이 잡다한 것이어서 "조방표"라는 칭호 이외는 달리 호칭될 수 없으므로 이 사건 서어비스표와 인용상표는그 칭호 및 관념에 있어서 동일 또는 유사하다 할 것이고, 이 사건 서어비스표의 지정영업과 인용상표의 지정상품이 동일 또는 유사한 것인지를 검토하여보면, 이 사건 서어비스표의 지정영업은 직물염색 및 가공업이고 인용상표의 지정상품은 모직물, 목면직물, 견직물이므로 동일하지 않다 하겠으나, 직물지는 다양한 무늬로 염색 가공되어 생산 판매되는 것이 거래사회의 실정이므로 이 사건 서어비스표의 지정영업인 직물염색가공업에서 사용하는 재료는 직물류이며 염색가공된 제품 역시 직물류일 것이므로 이 사건 서어비스표에서 사용하는 재료 내지 상품과 인용상품의 지정상품과는 결과적으로 동종의 상품에 속한다고 보는 것이 타당하며, 더우기 위 염색가공업에 의하여 생산된 직물지의 포장에 이 사건 서어비스표를 붙일 경우 일반수요자로 하여금 위 염색가공이 인용상표 권리자의 영업으로 오인, 혼동시킬 우려가 있으므로, 결국 이 사건 서어비스표는 선출원에 의한 인용상표와 유사한 서어비스표로서 그 지정영업 또한 인용상표의 지정상품과 유사하므로 상표법 제46조 제1호, 제9조 제1항 제7호에 의하여 무효를 면할 수 없다고 판시하였다.
서어비스표(구 상표법상의 영업표)가 선출원에 의한 타인상표인 인용상표와 그 외관, 칭호 또는 관념등에서 유사하고 서어비스표의 지정영업에 사용되는 재료가 인용상표의 지정상품과 동일하여 그 제품의 포장등에 서어비스표를 붙이거나 그 서어비스표에 의하여 광고를 하는 경우 일반수요자로 하여금 서어비스표의 지정영업을 인용상표 권리자의 영업으로 오인, 혼동시킬 우려가 있는 때에는 그 서어비스표의 등록은 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 하고 일단 등록이 되었다고 하더라도 같은법 제46조 제1호에 의하여 무효로 된다 할 것인바(대법원 1971.9.28. 선고 70후58 판결), 원심의 위와 같은 조치는 이와 같은 견해에 입각하고 있는 것으로 보이며, 원심의 사실인정을 기록에 비추어 보면 그 조처에 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

서어비스표(구 상표법상의 영업표)가 선출원에 의한 타인상표인 인용상표와 그 외관, 칭호 또는 관념등에서 유사하고 서어비스표의 지정영업에 사용되는 재료가 인용상표의 지정상품과 동일하여 그 제품의 포장등에 서어비스표를 붙이거나 그 서어비스표에 의하여 광고를 하는 경우 일반수요자로 하여금 서어비스표의 지정영업을 인용상표권리자의 영업으로 오인, 혼동시킬 우려가 있는 때에는 그 서어비스표의 등록은 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 하고 일단 등록이 되었다고 하더라도 동법 제46조 제1호에 의하여 무효로 된다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 삼성전자주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변리사 강동수
【원심심결】 특허청 1983.12.28 자 1982년 항고심판당 제165호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 직권으로 보건대, 실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위 확인심판을 청구할 수 없다 할 것이다(당원 1976.11.23 선고 73후47 판결; 1984.5.15선고 83후107 판결; 1985.5.28 선고 84후5 판결 참조), 기록에 의하건대 이 사건 심판대상인 원판시(가)호 고안인 반환신호 회로는 피심판청구인 명의로 등록된 (등록번호 1 생략) 실용신안권의 고안의 기술적 작용효과에 유기적으로 결합되어 피심판청구인의 등록고안의 요체를 이루는 가장 핵심적인 구성부분으로서 그 등록고안의 나머지 부분은 위 반환신호회로의 보조적 역할을 하는데 불과하고 위(가)호 고안인 반환신호 회로부분이 없으면 위 등록고안은 전혀 그 기능을 발휘할 수 없는 것임이 명백한 바, 사실관계가 위와 같다면 이 사건 심판대상인 원판시 (가)호 고안이 심판청구인의 등록고안인 (등록번호 2 생략) 실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 심판청구인의 이 사건 심판청구는 실질에 있어서 피심판청구인 명의로 등록된 (등록번호 1 생략) 실용신안권의 고안이 심판청구인의 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 심판청구에 다름 아니라 할 것인즉 앞서 본 법리에 비출 때 이 사건 심판청구는 부적법한 것임이 분명하다.
 그러함에도 불구하고 원심이 이 사건 심판청구가 적법한 것임을 전제로 하여 본안에 들어가 심리판단하였음은 권리범위 확인심판의 대상에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 원심결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록실용신안이 적극적으로 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효를 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위 확인심판을 청구할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.21 선고 83구1115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.2.23 한국주택은행 화곡지점에 금 2,000,000원의 주택청약예금에 가입하여 1981.10.3 이를 소외 1에게 금 5,100,000원에 양도하였는데 위 통장이 전전매도되어 소외 2가 금 15,000,000원에 양수하였으나 위 통장에 기하여 아파트추첨에 당첨된 사실이 없고 위 예금이 1983.9.28 해약된 사실을 인정한 다음 원고의 위 주택청약예금통장의 양도는 앞으로 아파트분양추첨에 당첨되어 아파트분양계약이 유효하게 성립하는 것을 해제조건으로 한 권리의 양도로 보는 것이 상당한데 이 사건 주택청약예금통장에 기하여 아파트추첨에 당첨된 사실도 없고 전매를 이유로 그 예금계약이 해약되었으므로 원고의 위 주택청약예금통장 양도 또한 효력을 상실하였고 따라서 피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
 그러나 주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라 장래 아파트추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로서 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하는 것이므로(당원 1985.9.24 선고 85누424 판결; 1985.10.8 선고 85누183판결 참조), 위 주택청약예금증서의 양도이후에 그 증서에 의하여 아파트분양에 당첨되거나 그 분양계약이 유효하게성립되었는지의 여부에 영향을 받을 것은 아니라 할 것이며(당원 1985.11.12선고 85누7 판결; 1985.12.24 선고 85누427 판결 참조), 또한 기록에 의하면, 이 사건 원고명의의 주택청약 정기예금은 그 만기가 1982.8.23이고 1983.9.28에 만기후 해약된 사실이 인정될 뿐(기록 제95, 96장) 원심판시와 같이 그 통장이 전매되었다는 이유로 해약되었다는 증거는 없으므로 위 예금이 해약되었다는 사실로써도 원고의 위 예금통장의 양도가 효력을 상실하였다고 볼수는 없을 것이다.
 따라서 원심판결에는 소득세법상 양도소득세의 과세원인이 되는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라 장래 아파트추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로서 소득세법 제23조 제1항 제2호, 동법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하는 것이므로 위 주택청약예금 증서의 양도 이후에 그 증서에 의하여 아파트분양에 당첨되거나 그 분양 계약이 유효하게 성립되었는지의 여부에 영향을 받을 것은 아니다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양정물산주식회사 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.12.5 선고 85구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 법인세법 제17조 제1항은 내국법인의 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 같은 제5항은 내국법인이 재산의 일부 또는 전부를 임대한 경우에는 그 계약조건에 따라 당해 사업년도 및 그 후의 사업년도에 있어서 각 사업년도의 임대료로서 수입될 금액과 이에 대응하는 비용을 당해 사업년도의 익금과 손금에 각 산입한다고 규정하고 있으므로 법인이 재산을 임대한 경우에 그 임대료 수익실현 시기는 당해 계약조건에 따라 그 사용기간에 해당하는 임대료는 그 해당 각 사업년도의 익금으로 산입함이 원칙이라 하겠으나 다만 그 임대료를 사실상 해당년도에 수익할 수 없게 하는 명백한 사유가 있는 경우에는 그것이 실제로 수입으로서 확정되는 날이 속하는 사업년도의 수익으로 계산함이 상당하다 할 것이다.
 이 사건에서 원심은 거시의 증거들에 의하여 원고는 1974.12.26자 계약 및 같은 달 28자의 일부변경계약에 의하여 소외 1에게 이 사건 부동산을 대금 48,620,000원에 매도하고 계약금조로 금 15,000,000원은 1975.1.7까지 지급하고 중도금은 나머지 대금의 반으로 정하여 같은 해 2.28까지 잔대금은 같은 해 3.28까지 각 지급하고 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 1974.12.30까지 매수인 명의로 넘겨주기로 하고, 1975.1.1부터는 이 사건 부동산에 대한 임대 등 관리권 일체를 매수인에게 넘겨주기로 약정한 사실, 원고는 위 약정에 따라 이 사건 대지에 대하여는 1974.12.30자로, 이 사건 건물에 대하여는 1975.2.24자로 각 소외인에게 소유권이전등기를 넘겨주었으나 소외인은 1975.4.8까지 계약금을 포함하여 매매대금조로 합계 금 16,226,202원만을 지급하였을 뿐 나머지 대금은 지급하지 아니하면서 이 사건 부동산의 임차인들과는 자기명의로 새로이 임대차계약을 체결하고 그 임대료를 단독으로 징수취득하여 온 사실, 이에 원고는 1975.4.30자로 같은 해 5.15까지 채무의 이행이 없으면 계약을 해제한다는 통고를 하고 동 소외인 스스로도 위 계약해제를 확인하고 원상회복하기로 합의하고도 그 원상회복의무를 이행하지 아니하여 원고는 서울민사지방법원 79가합4136호로 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하였으나 원고가 패소하고, 항소심인 서울고등법원에서는 원고 승소판결 되고, 동 소외인이 상고허가신청을 하였으나 대법원에서 1983.9.13 상고허가 신청 기각되어 확정된 사실, 위와 같은 분쟁의 과정에서 이 사건 부동산의 임차인들은 임대인 명의가 소외인으로 되어 있을 뿐 아니라 그 소유권의 귀속마저 불분명함을 이유로 1979년 이후부터 위 소송종결시까지 위 임대료 지급을 거절하여 온 사실을 각 인정하고 위 각 기간 동안의 수입할 임대료를 위 각 기간 동안의 원고법인의 소득으로 볼 수는 없다(위 대법원 확정판결 이후 원고가 이를 수입, 1983.9.1-1984.8.31 사업년도 수입으로 회계처리 하였음)고 판시하고 있다.
 살피건대, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 위 인정사실을 전제로 한 판단 또한 위 설시취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 손익의 귀속사업년도에 관한 법리 오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 원심판결의 결론에 영향이 없는 점을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 (2) 법인세법 제20조에 의하여 부당행위계산으로 부인할 수 있는 거래의 상대방에 해당하는 "특수관계있는 자"라 함은 같은법시행령 제46조 제1항 각호에서 열거한 관계있는 자에 한정된다고 할 것이고 이는 조세법령 해석의 일반원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고 유추해석이나 확대적용은 허용될 수 없다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고법인의 자본금은 201,515,000원으로서 그 중 소외 2가 42,005,000원, 그 아들 소외 3이 21,050,000원, 사위 소외 4가 30,220,000원을 출자하고 있어 이들의 출자분이 46.28퍼센트에 이르고, 주식회사 신촌 현대슈퍼마켓의 자본금은 30,000,000원인데 위 소외 2가 3,000,000원, 소외 3이 1,500,000원, 소외 4가 1,500,000원을 각 출자하여 위 신촌 현대슈퍼마켓에 원고법인의 주주들이 총 20퍼센트의 주식밖에 소유하고 있지 아니한다는 것이므로 위 각 규정에 비추어 위 소외회사를 특수관계에 있는 자라 할 수는 없으므로 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 독자의 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하고 받아들일 수 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 법인이 임대료를 당해년도에 수익하지 못한 경우, 그 임대료 수입의 귀속사업년도
나. 법인의 부당행위계산으로 부인할 수 있는 거래의 상대방에 해당하는 "특수관계 있는 자"의 의미

가. 법인이 재산을 임대한 경우에 그 임대료수익실현시기는 당해계약조건에 따라 그 사용기간에 해당하는 임대료는 그 해당 각 사업연도의 익금으로 산입함이 원칙이라 하겠으나 다만 그 임대료를 사실상 해당연도에 수익할 수 없게 하는 명백한 사유가 있는 경우에는 그것이 실제로 수입으로서 확정되는 날이 속하는 사업연도의 수익으로 계산함이 상당하다.
나. 법인세법 제20조에 의하여 부당행위계산으로 부인할 수 있는 거래의 상대방에 해당하는 "특수관계 있는 자"라 함은 같은법시행령 제46조 제1항 각호에서 열거한 관계있는 자에 한정된다고 할 것이고 이는 조세법령 해석의 일반원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고 유추해석이나 확대적용은 허용될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 삼일건설기계주식회사 소송대리인 변호사 이완희
【원심판결】서울고등법원 1985.10.10 선고 85나410 판결
【주 문】
 원심판결중 개호비손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 이 사건 사고로 인한 부상으로 전동식 의수 및 전동식 의족이 필요한 사실 및 전동식 의족을 1회 착용함에 있어 금 7,400,000원이 소요되고 그 수명이 각 3년인 사실을 각 인정하고 위 인정에 어긋나는 을 제8호증(사실확인서)등을 믿지 아니하고, 을 제 7호증(의학신보)등의 기재는 원심인정에 방해되지 않는다고 판단하여 위 인정사실에 기초하여 산정한 의수족대 상당의 손해배상액을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사와 판단을 기록과 대조하여 보면 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금 현가율이 20을 넘는 36년 이후의 중간이자 공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금 현가율이 얼마인지를 묻지 아니하고 모두 20을 적용 계산함으로써 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과치 않도록하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다는 것이 당원의 견해(당원 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조)인바, 원심판결 이유에 의하면원심은 원고가 이 사건 사고당시부터 그의 여명까지 36년간 적어도 매년 금 1,423,500원씩의 개호비를 지출하게 되어 동액상당의 손해를 입게 된 사실을 확정하고 손해액의 현가를 36년의 수치인 20.2745를 적용하여 산정하고 있음이 명백하다.
 결국 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 20이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가율을 적용한 것은 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 다만, 원고에 대한 보조기구대금을 산정함에 있어서는 원심은 사고당시로부터 3년 6월이 경과한 때로부터 기산하여 33년 6월이 될때까지 매 3년마다 11회에 걸쳐 구입할 보조기구대금의 총화에서 호프만식계산법에 따른 중간이자를 공제하여 현가를 산정한 것에 불과하니 원심의 위와 같은 보조기구대금 지출로 인한 손해의 현가산정은 정당하다 할 것이다.
 결국 논지중 개호비의 현가산정에 관한 부분에 한하여 이유 있고 또 이 부분을 파기하지 아니하면 정의와 형평에 현저히 반한다고 인정된다.
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 개호비 손해부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고, 이 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금 현가률이 20을 넘는 36년 이후의 중간이자 공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금 현가율이 얼마인지를 묻지 아니하고 모두 20을 적용 계산함으로써 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과치 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.
공무상표시은닉 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.12.17 선고 85노4245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 집달관이 서울 영등포구 영등포동 2가 94의 212에 있는 샘여관에서 압류집행을 하고 그 표시를 한 칼라텔레비젼 1대와 브이.티.알(V.T.R) 녹화기1대를 피고인이 서울 강서구 공항동 210에 있는 에어포트여관으로 옮김으로서 그뒤 위 압류물의 소재불명으로 경매의 집행을 불능케 한 사실을 인정한 다음 이와 같이피고인이 채권자나 집달관 몰래 원래의 보관장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 압류물을 이동시킨 경우에는 설사 피고인이 집행을 면탈할 목적으로 한 것이 아니라 하여도 객관적으로 집행을 현저히 곤란하게 한 것이 되어형법 제140조 제1항 소정의 "기타의 방법으로 그 효용을 해한" 경우에 해당된다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 공무상표시은닉죄의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 또한 피고인에 대하여 벌금 500,000원이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 따라서 피고인의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

압류물을 채권자나 집달관 몰래 원래의 보관장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 이동시킨 경우에는 설사 그것이 집행을 면탈할 목적으로 한 것이 아니라 하여도 객관적으로 집행을 현저히 곤란하게 한 것이 되어형법 제140조 제1항 소정의 "기타의 방법으로 그 효용을 해한" 경우에 해당된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전성환
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.11.12 선고 85구725 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 부가가치세법 제21조 제2항 단서 제1호 및 제2호 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 의하여 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있으나 이러한 추계갱정의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 추계의 방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 돌아간다 할 것이다. 원심판결이 그 이유에서 원고가 비치 기장한 장부상의 하루 평균 매출액과 국세청 소속공무원이 단 이틀 동안 입회 조사한 매출액이 서로 차이가 난다하여 그것만으로 곧 원고업소의 장부, 기타 증빙의 내용 모두가 허위라고 단정할 수 없고 달리 추계갱정 사유의 존재에 관한 피고의 입증이 없을 뿐 아니라, 피고가 입회조사한 이틀 동안의 매출액 중 다액인 날의 매출액을 기준으로 과세기간 전체의 총매출액을 추계한 방법은 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호에 정한 추계방법 중 어느 경우에도 해당하지 아니하고, 그 추계의 방법, 내용이 합리적이고 타당한 것이라고 볼 자료가 없어 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 기록에 의하면, 피고는 이사건 부가가치세 납세고지를 함에 있어서 납세자를 원고(원고)외 2인으로만 표시하였고 "외 2인"의 납세자를 구체적으로 표시한 바 없음이 명백하므로 소론과 같이 원고와 소외 1, 소외 2 등 3인이 공동사업자라 하더라도 위 과세처분은 납세고지액 전액이 원고 한사람에게 부과고지된 것이라고 볼 수밖에 없다. 원심이 원고의 청구에 의하여 위 과세처분의 전부 취소를 한 조처는 정당하고, 거기에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점을 탓하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

부가가치세법 제21조 제2항 단서 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있으나 이러한 추계갱정의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 추계의 방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 피상고인】 울산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.12.13 선고 84구393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 자산양도 당시 시행중인 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것)에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 규정하고 있고, 같은법 시행령 제170조 제3항(1982.12.31 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것)에 의하면 자산을 양도한 거주자가 소득세법 제95조에 의한 자산양도차익예정신고를 아니하거나, 실지거래가액과 다르게 신고한 경우, 또는 양도자가 제출한 증빙에 의하여 실지거래액을 확인할 수 없는 경우에는 양도 및 취득당시의 기준시가에 따라 양도 및 취득가액을 평가하도록 규정하고 있다. 이는 실질과세의 원칙에 비추어 양도가액과 취득가액은 실질거래가액을 기준으로 함을 원칙으로 하되, 납세의무자가 실질거래가액과 다르게 자산양도차익예정신고를 한 때 등에는 일단 실질거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 의하여 평가할 수 있다는 뜻에 불과하고 이 사건에서와 같이 원고가 기준시가에 의하여 자산양도차익예정신고를 함으로써 비록 실지거래가액과 다르게 신고한 경우에 해당된다 하더라도, 그 후 원고가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료 등에 의하여 실지거래가액이 분명하게 드러난 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것이다.(당원 1983.11.8 선고 83누146 판결; 1983.12.27 선고 83누533 판결; 1984.10.23 선고 84누394 판결등 참조).
 원심판결이 위와 같은 견해에 서서 이 사건 부동산중 1/3지분에 관한 원고의 취득가액과 양도가액을 실지거래가액에 의하여 평가한 후 그 양도차익을 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 소득세법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이와 상반된 견해에서 원고가 실지거래가액과 다르게 기준시가에 의하여 자산양도차익예정신고를 한 점과 과세관청이 이 사건 부동산중 1/6지분에 대하여는 원고의 취득가액과 양도가액을 기준시가에 의하여 평가한 점을 내세워, 양도차익의 계산을 항상 기준시가에 의하여야 하고, 과세관청이 실지거래가액을 조사한 결과 실지거래가액이 분명한 경우에도 실지거래가액에 의할 수 없다는 취지이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

구 소득세법 (1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 당시 납세의무자가 실지거래가액과 다르게 자산양도차익 예정신고를 하였으나 과세관청의 조사에 의하여 실지거래가액이 분명하게 나타난 경우의 양도차익 산정방법

구 소득세법 (1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항제45조 제1항 제1호, 동법시행령(1982.12.21 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항의 취지는 실질과세의 원칙에 비추어 양도가액과 취득가액은 실질거래가액을 기준으로 함을 원칙으로 하되, 납세의무자가 실질거래가액과 다르게 자산양도차익예정신고를 한 때 등에는 일단 실질거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추정과세의 방법인 기준시가에 의하여 평가할 수 있다는 뜻에 불과하여 납세의무자가 기준시가에 의하여 자산양도차익예정신고를 함으로써 비록 실지거래가액과 다르게 신고한 경우에 해당된다 하더라도 그 후 납세의무자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료 등에 의하여 실지거래가액이 분명하게 드러난 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동작구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.11.26 선고 85구145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 이 사건에 적용할 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정된 것)에 의하면 재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지 아니한다)이 없는 토지를 공한지로 규정하고 있고, 같은 목 단서 및 아의 위임규정에 의하여 제정된 지방세법시행규칙 제78조의 3 제5호(1) 목(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정된 것)은 블록, 토관, 기타 석물 등의 제조장으로 사용하는 토지로서 부가가치세법, 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지를 공한지에서 제외할 토지의 요건으로 규정하고 있으므로, 원고가 소외 정영진에게 임대하여 같은 소외인이 기계장비 수리 경영에 사용하고 있는 원판시 제1목록 기재의 토지는 위 시행규칙 제78조의 3 제5호(1)목 소정의 공한지 제외대상 토지에 해당 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로 위 시행규칙 소정의 공한지 제외요건을 유추해석하여야 한다는 견해를 전제로 하고 있는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 논지가 내세우는 갑 제10호증의 1,2기재의 건축물은 원심이 판시 제2목록기재 토지상의 지상정착물로 인정한 건축물(345.95평방미터)인 것이 명백하고 나머지 232.39평방미터의 건축물이 더 존재한다는 주장을 배척한 점에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

타인에게 임대하여 동인이 기계장비 수리업경영에 사용하는 토지가 구 지방세법시행규칙(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정된 것) 제78조의3 제5호 (1)목 소정의 공한지 제외대상 토지에 해당하는지 여부

구 지방세법시행규칙(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정된 것) 제78조의 3 제5호 (1)목은 블록, 토관 기타 석물 등의 제조장으로 사용하는 토지로서 부가가치세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지를 공한지에서 제외하고 있으므로 타인에게 임대하여 동인이 기계장비조리업에 사용하고 있는 토지는 위의 공한지 제외대상 토지에 해당하지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물공여의사표시,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김완식
【원심판결】서울고등법원 1985.12.31 선고 85노3076, 85감노384 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건해당사실을 인정하기에 넉넉하며 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 상습성의 인정과 사실의 인정을 그릇한 잘못을 가려낼 수 없고 또한보호감호처분이 일사부재리의 원칙이나 법률불소급의 원칙에 위배되지 아니한다 함이 당원의 판례이므로(당원 1983.6.28 선고 83도1070, 83감도 208 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
특수절도,특수공무집행방해,군용물특수절도,초병특수협박 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김종선
【원 판 결】육군고등군법회의 1985.12.19 선고 85항287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 각 10일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인등 및 피고인등의 변호인 변호사 김종선의 상고이유를 함께 모아 본다.
 1. 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 원심판결을 살펴보면 원심이 피고인등의 특수절도, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 군용물특수절도, 초병특수협박, 군용물특수강도미수등 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다고 보여지고 이에 소론 지적과 같은 위법이 없다.
 원심은 당초의 특수공무집행방해의 공소사실에 대하여 검찰관이 예비적으로 이를 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 공소장을 변경하였을 뿐만 아니라 이 점을 인정할만한 자료도 가려낼 수가 없고 피고인등에 대한 공소장기재 범죄사실은 경합죄로 공소가 제기되어 있어 그밖의 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하고 제1심판결을 취소하여 다시 심리자판한 것으로서 이와 같은 원심조치에 아무런 위법사유도 없다. 상고논지는 모두 이유가 없다.
 2.군법회의법 제2조 제1항 제1호,군형법 제1조 제4항,제3항에 의하면 군형법상의 간첩죄중 군사기밀누설죄등 유해음식물공급죄, 초병에 대한 폭행협박등의 죄, 군용물에 관한 죄중 군용시설등에 대한 방화죄등 외국에 대한 군용시설 또는 군용물에 대한 죄, 초소침범죄, 포로에 관한 죄중 간수자의 포로도주원조죄 등과 이들의 미수죄를 범한 내외국인은 군법피적용자로서 군법회의가 그 재판권을 가지므로 초병을 흉기로 협박하고 엠.16소총을 절취하거나 또는 이를 강취하려다 미수에 그쳤다고 공소가 제기된 피고인등에 대하여 제1심 및 원심 고등군법회의가 그 재판권을 행사하였다하여 아무 위법도 없으므로 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견에 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

군법회의법 제2조 제1항 제1호,군형법 제1조 제4항,제3항에 의하면 군형법상의 간첩죄중 군사기밀누설죄등, 유해음식물공급죄, 초병에 대한 폭행협박 등의 죄, 군용물에 관한 죄중 군용시설에 대한 방화죄등과 외국에 대한 군용시설 또는 군용물에 대한 죄, 초소침범죄, 포로에 관한 죄중 간수자의 포로도주원조죄등과 이들의 미수죄를 범한 내외국인은 군법피적용자로서 군법회의가 그 재판권을 가지므로 초병을 흉기로 협박하고 엠16소총을 절취하거나 또는 이를 강취하려다 미수에 그친 자에 대하여 군법회의가 그 재판권을 행사하였다하여 아무 위법도 없다.
집행유예취소청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원 결 정】부산지방법원 1986.1.17자, 86로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
형법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고, 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다할 것이므로(당원 1982.1.19자, 81모44 결정 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고인은 1985.2.19 부산지방법원에서 존속상해죄로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하였으나 항소기각된 후 같은해 5.18 상고취하 함으로써 그 판결이 확정된 한편, 1984.10.23 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년에 3년간 집행유예의 판결을 선고받고 피고인만이 항소한 후 1985.7.12 같은 법원 항소부에서 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 확정한 다음, 위 집행유예 결격사유가 위 집행유예 선고후에 발각된 것이 아니라는 이유로형법 제64조 소정의 집행유예 취소사유에 해당하지 아니한다고 하였음은 정당하고 또한제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다 할 것이므로(당원 1970.3.24 선고 70도33 판결 참조) 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 사건에 있어서 위 항소심법원으로서는 제1심판결과 같이 집행유예를 선고할 수 밖에 없어 그 집행유예의 선고는 적법하고 위 집행유예 결격사유의 존재 및 그 발각을 이유로 취소될 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집행유예의 취소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가.형법 제64조의 규정에 의하여 집행유예의 취소를 하려면 그 집행유예의 판결이 확정된 후 취소사유에 해당하는 전과가 발각된 경우에 한하고 그 판결확정 전에 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없다.
나. 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경 금지원칙에 위배된다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인 1 외 2인
【원심판결】 대구고등법원 1985.12.11 선고 84르52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 위자료 청구부분에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인들의 귀책사유로 인하여 청구인과 피청구인 1의 혼인생활이 파탄에 이른 사실을 인정한 다음 청구인과 피청구인 1의 각 연령, 학력, 혼인성립경위, 혼인계속기간, 사회적지위, 재산정도, 혼인이 파탄에 이른 경위 및 그 원인, 청구인의 혼인생활중의 소행과 피청구인 1의 간통피고사건에서 피청구인 2가 청구인을 위하여 위자료의 일부로 공탁한 금 6,000,000원을 청구인이 수령한 사실들을 참작하여 피청구인들이 연대하여 청구인에게 지급할 위자료의 액을 금 10,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 양육비 청구부분에 관하여,
부양을 받은 미성년자 본인이 아닌 그 생모가 소생자의 생부에 대하여 미성년자의 장래의 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구권원이 있어야 하고 단순히 생모가 생부의 인도요구에 불응하는등 의사에 반하여 미성년자인 소생자를 양육하였고 또 장래에 있어서도 계속 양육할 의도임이 분명하다 하더라도 그러한 사유만으로 생모에게 자활능력이 있건 없건 또 그것이 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부에게 그 부양료를 직접 청구할 수는 없다는 것이 당원의 일관된 견해인 바(당원 1967.1.31 선고 66므40 판결; 1976.6.22 선고 75므17,18 판결; 1979.5.8 선고 79므3 판결; 1985.6.11 선고 84다카1536 판결 참조), 이와 같은 취지에서 청구인이 그 소생인 차녀 청구외인에 대한 장래의 부양료를 생부인 피청구인 1에 대하여 청구하는 구체적인 청구권원에 대한 입증이 없고 생부인 피청구인 1이 청구외인에 대한 양육을 희망하고 그 인도를 요구하고 있음에 대하여 청구인이 자진하여 양육하여 왔고 앞으로도 계속 양육할 것을 희망하면서 위 피청구인의 인도요구에 불응하고 있음이 명백하다하여 청구인의 부양료청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 부양료에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

부양을 받은 미성년자 본인이 아닌 그 생모가 소생자의 생부에 대하여 미성년자의 장래의 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구권원이 있어야 하고 단순히 생모가 생부의 인도요구에 불응하는 등 의사에 반하여 미성년자인 소생자를 양육하였고 또 장래에 있어서도 계속 양육할 의도임이 분명하다 하더라도 그러한 사유만으로 생모에게 자활능력이 있건 없건 또 그것이 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부에게 그 부양료를 직접 청구할 수 없다.
출판물에의한명예훼손,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하죽봉
【원심판결】청주지방법원 1985.4.26 선고 84노523 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 처인 피해자가 피고인의 학대와 도박으로 인한 재산탕진을 견디지 못하고 가출하게 되자 1984.1월 초순경 피고인의 집에서 사실 동인은 정신질환을 앓은 바도 없고 정신이상이 없음에도 불구하고 동인을 비방할 목적으로 백지위에 사람을 찾음이라는 제목하에 동인의 인적사항, 인상, 말씨등을 기재하고 "위 사람은 정신분열증 환자로서 1983.11.23 무단가출하였으니 연락해 달라"는 취지의 내용을 기재한 광고문 10여장을 작정한 후 그 무렵 동 광고문을 동인의 친척인 공소외1, 2, 3등 수명에게 우송함으로써, 공연히 허위의 사실을 적시하여 위 피해자의 명예를 훼손한 사실을 인정하고 그 행위에 대하여형법 제309조 제2항,제1항,제307조 제2항을 적용하고 있다.
 그러나 기록(수사기록 16정)에 의하면 피고인이 10여장을 작성하여 친척등 수명에게 우송하였다는 이 사건 광고문은 가로 약 25센티미터, 세로 약 30센티미터 되는 모조지 위에 싸인펜으로 앞서 본 바와 같은 내용을 기재한 것(일부기재는 복사되어 있다)들임을 알 수 있는 바, 형법이 출판물등에 의한 명예훼손죄를 일반명예훼손죄보다 중벌하는 취지는 사실적시의 방법으로서의 출판물등의 이용은 그 성질상 다수인이 견문할 수 있고 장기간 보존되는등 피해자에 대한 법익침해 정도가 더 크다는데 있는 점을 감안해 볼 때 이 사건에서 보는바와 같은 광고문이형법 제309조에서 규정한 출판물에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 그 행위를형법 제309조 제2항에 의율한 원심의 조처는 출판물에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있고, 위 죄는 원심인정의 다른 죄와 함께형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.
 그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가로 약 25센티미터, 세로 약 30센티미터되는 모조지 위에 싸인펜으로 특정인의 인적사항, 인상, 말씨 등을 기재하고 위 사람은 정신분열증 환자로서 무단가출하였으니 연락해 달라는 취지의 내용을 기재한 광고문은형법 제309조에서 말하는 출판물에 해당한다고 보기 어렵다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.12.24 선고 85노3280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (2)수입면허의 효력은 수입신고서 기재 물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 아니하므로 수입신고자가 실제로 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입신고서에 허위 기재하여 그 신고대로 면허를 받아 그 물품을 통관하려다가 그 목적을 이루지 못했다면 그 행위는관세법 제182조 제2항,제181조에 규정된 무면허수입행위의 미수에 해당한다 할 것이다.같은 취지에서 피고인의 원판시 소위가 무면허수입미수죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 관세법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

수입면허의 효력은 수입신고서 기재물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 아니하므로 수입신고자가 실제로 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입신고서에 허위기재하여 그 신고대로 면허를 받아 그 물품을 통관하려다가 그 목적을 이루지 못했다면 그 행위는관세법 제182조 제2항,제181조에 규정된 무면허 수입행위의 미수에 해당한다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 오제도, 김이조
【원심판결】서울고등법원 1985.12.18 선고 85노2504 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인들에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 심리미진이나 법령적용을 그릇친 위법이 있다고는 할 수 없다.
 일건 기록에 의하면, 소론의 증거능력이 없다고 주장하는 검사작성의 피고인들 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들 및공소외인이 제1심 공판기일에서 그 성립의 진정함을 인정하였음이 분명하고 또 위 각 피의자신문조서에는 모두 진술자인 피고인들의 서명과 무인이 되어 있고 그 내용을 보면 각 공소사실별로 조리정연하고 소상하게 진술한 것으로 되어 있으며 일부 신문내용에 대하여는 부인하는등 자연스러운 진술인 점에 비추어 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하고 소론과 같이 경찰에서 불법구금, 고문, 협박에 의한 자백강요 내지는 기망에 의하여 검사앞에서의 자백을 유도하였음과 같은 사실들은 피고인들의 변명 이외에 이를 인정할 자료가 발견되지 아니할 뿐만 아니라 검사에게 고문이나 폭행을 당한 바 없음은 피고인들이 자인하고 있으므로 피고인들의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진임의의 진술임이 인정되고, 또 피고인의 진술중 같은 피고인이 1974.10.경 방위제대하기 때문에 월북할 수 없다는 부분이 허위진술 이라고 하더라도 그외의 이 사건 공소사실에 관한 같은 피고인의 자백이 모두 허위라고 볼 수 없으며 달리 피고인들의 검찰자백의 신빙성을 부인할만한 자료도 발견되지 아니하므로 이와 같은 취지에서 이들 각증거로 채용하고 있는 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그리고자백에 대한 보강증거는 자백의 확실성 내지 진실성을 합리적으로 뒷받침 할 수 있는 것이면 족하고 반드시 직접 그 범죄사실 자체에 관한 것이어야 할 필요는 없는 것이므로 그것이 정황증거 내지 간접증거이든 직접증거이든 불문한다고 해석할 것이다. 따라서 자수간첩의 진술이라고 하여 보강증거 능력이 없다고 할 수 없으므로 원심이 피고인들의 위 자백과 그것을 뒷받침하는 것으로서 합리성이 있다고 인정되는 제1심판시 증거들을 종합하여 유죄를 인정하였음은 정당하다 할 것이다. 또국내에서 매스콤에 의하여 보도되어 공지로 된 사항이라 하더라도 반국가단체를 위하여는 유리한 자료가 될 경우에는 국가보안법상 국가기밀이 된다고 할 것이니 소론 학생군사교육훈련에 관한 사항을 국가기밀에 해당된다고 본 원심조치 역시 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 자백에 대한 보강증거는 자백의 확실성 내지 진실성을 합리적으로 뒷바침할 수 있는 것이면 족하고 반드시 직접 그 범죄사실 자체에 관한 것이어야 할 필요는 없는 것이므로 그것이 정황증거 내지 간접증거이든 직접증거이든 불문한다.
나. 국내에서 매스콤에 의하여 보도되어 공지로 된 사항이라 하더라도 반국가 단체를 위하여는 유리한 자료가 될 경우에는 국가보안법상 국가기밀이 된다고 할 것이므로 학생군사교육훈련에 관한 사항도 국가기밀에 해당된다.
치료감호피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【항 소 인】 피감호청구인
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(85감고17 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피감호청구인은 이 사건 범행당시에는 정신분열증으로 인한 심신상실의 상태에 있었지만 그동안 정신병원에서 치료를 받아 위 정신분열증이 치유되었으므로 아직도 정신분열증으로 심신상실의 상태에 있어 재범의 위험이 있는 것을 전제로 한 원심판결은 부당하다는데 있다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러가지 증거들을 종합하면, 피감호청구인이 이 사건 범행당시 정신질환으로 심신상실의 상태하에 있었다는 사실이 입증되고 그후 피감호청구인은 1985.4.3.부터 의료법인 용인정신병원에서 입원, 치료를 받은 사실은 인정되나 당심판결당시까지 피감호청구인의 정신질환이 치유되어 재범의 위험성이 없다는 자료가 없고 여기에 피감호청구인의 당심에서의 진술태도등에 비추어 보면, 피감호청구인의 정신질환은 당심판결당시에도 계속되고 있어 앞으로도 심신장애를 일으켜 재범의 위험성이 있다 할 것이다.
 따라서 피감호청구인의 항소는 이유없으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 이진영 양삼승

범행당시 정신질환으로 심신상실의 상태에 있었고 그 후 정신병원등에서 입원 치료받은 사실이 있는 피감호청구인이 항소심판결당시까지 그 정신질환이 치유되어 재범의 위험성이 없다는 자료가 나타나지 않는다면 피감호청구인의 정신질환은 항소심판결당시에도 계속되고 있어 앞으로도 심신장애를 일으켜 재범의 위험성이 있다 할 것이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 박장원
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.9.28 자 1984년항고심판당제79호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점 및 그 제2점을 함께 모아 본다.
 원심결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 고안과 (가)호 도면을 대비하여 이 사건 고안은 "접시형 스테인레스원판(2)과 플라스틱 원판(5)을 중첩하고 통공(1)으로 관출한 나사(4)에 손잡이(12)를 나착하여 일체로 된 본체(1)를 형성하되, 플라스틱원판(5)의 외주연부(6)는 하향경사지게 하여 그 상면에 환상요홈(7)을 요설하고 양원판(2),(5)의 연부 (3),(6)사이에 환상돌륜(9)이 형성된 환상고무패킹(8)을 감합하여 협착한 배수전 뚜껑"임에 대하여 (가)호는 "스테인레스원판(2)과 환상고무패킹(8)과 플라스틱원판(5)을 나사(4)와 손잡이(12)로 리벳팅시켜 배수구마개를 구성하되 공지된 바와 같으며, 스테인레스원판(2)의 주연부(3)는 완만하게 하향으로 만곡된 고무패킹(8)의 주연부(11)위를 완전복개하며 플라스틱원판(5)의 주연부에 형성된 다수의 감합공(15)속으로 패킹(8)의 고무질(감합돌기 3)이 관통되도록 하며 스테인레스원판(2)의 통공(1)과 플라스틱원판(5)의 중심공(21)을 통하여 나사(4)를 삽통시키고 이 나사(4)를 리벳팅"시켜서 구성한 것으로서 양자간에 스테인레스, 고무패킹, 플라스틱원판을 결합하는 기술구성에 있어서 이 사건 고안은 플라스틱원판(5)의 중앙에 나사(4)를 입설하고, 플라스택원판(5)의 외 주연부를 하향지게 하여그 상면에 환상요홈(7)을 요설하고, 환상고무패킹(8)에는 내측연부에 환상돌륜(9)을 형성하였으므로 플라스틱원판(5)에 요설된 환상요홈(7)에 고무패킹(8)의 내측연부에 형성된 환상돌륜(9)을 감입하고 플라스틱원판에 입설된 나사(4)를 스테인레스원판의 통공(1)에 끼운후 나사(4)에 손잡이(12)를 나착하므로서 결합되도록 하는 기술구성임에 비하여 (가)호는 스테인레스원판(2)의 주연부(3)는 완만하게 하향으로 만곡되었으며 그 스테인레스원판(2)의 중앙에 통공(1)을 천공하였고 플라스틱원판(5)의 주연부에는 다수의 감합공(15)을 형성하고 그 플라스틱원판(5)의 중앙에 중심공(21)을 천공하여 패킹 (8)의 고무질(감합돌기 3’)을 플라스틱원판의 주연부에 형성된 감합공(15)속으로 관통하여패킹과 플라스틱원판을 결합하고 그 상면에 스테인레스원판(2)을 부착하여 통공(1) 및 중심공(21)에 나사(4)를 삽통시켜 리벳팅하므로서 스테인레스원판(2), 플라스틱원판(5) 및 고무질패킹(8)이 결합되도록 하는 기술구성이므로 후자는 전자에서와 같이 플라스틱원판(5)에 환상요홈(7)을 형성하고 고무패킹(8)에는 환상돌륜(9)을 형성하여 결합되도록 한 구성은 찾아볼 수 없고 또한 플라스틱원판(5)에 다수의 감합공(15)을 형성하고 고무질패킹(8)에는 다수의 감합돌기(3’)를 형성하여 다수의 감합공(15)과 다수의 감합돌기(3’)의 결합으로 플라스틱원판과 고무질패킹(8)을 결합되도록 한 기술구성은 전자에서는 찾아볼 수 없으므로 양자는 배수전 뚜껑을 구성함에 있어서 플라스틱원판과 고무질패킹(8)을 결합하기 위한 기술구성이 상이할 뿐만 아니라 (가)호의 이와 같은 구성은 이 사건 고안출원전에 공지된 (갑)제5호증인 국내 실용신안공보 제294호 공고번호 제74-215호(1974.4.3 공고)에 의하여 본건 고안출원전에 공지된 기술구성임이 인정된다 하겠으며 그에 따른 작용효과에 있어서도 이 사건 고안은 뚜껑본체가 스테인레스판으로 복개되어 있어 외관이 미려하며 자체강도를 유지하고 있으며 환상고무패킹(8)은 그 내측연부에 형성한 돌륜(9)을 플라스틱원판(5)에 요설한 환상요홈(7)에 감입하고 또 그 경사연부(6)와 금속원판(2)의 수평연부(3)와의 사이에 협착되어 있으므로 사용중 외측으로 이탈되지않고 환상패킹이 마모되면 그 패킹만을 교체사용할 수 있는 작용효과가 있음에 비하여 (가)호는 작용효과에 대한 구체적인 기재는 없으나 (가)호 및 그 실물견본((갑)제8호증)에서와 같이 뚜껑본체가 스테인레스원판으로 복개되어 있어외관이 미려하며 자체강도를 유지하고 있고(스테인레스원판을 사용하는 것은 (갑) 제5호증에서 공지된 것임), 플라스틱원판(5)의 다수의 감합공(15)에 패킹에 돌출된 감합돌기(3’)가 패킹과 일체로 형성되어 견고하게 구성되어 있어양자는 그 기술구성이 상이하므로서 오는 그에 따른 작용효과에 있어서도 상이한 것이라고 판시하고 있는 바, 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사 및 그 판시조치에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 판단유탈, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
실용신안법에서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이므로 그 고안의 신규성은 그 기술구성과 작용효과의 측면에서 같고 다름이나 유사여부를 가려야 하고 논지가 말하는 이른바 구성목적과 그 목적달성을 위한 기술적 구성수단이라는 것도 결국은 기술구성 내지 기술사상에 모두 포함되는 것으로 이와 같은 점이 원심에 의하여 대비 심리판단되어 있음은 원심결 이유기재에 의하여 명백하다.
 결국 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 이유없이 비난하는 것에 지나지 아니하여 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

실용신안법에서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이므로 그 고안의 신규성은 그 기술구성과 작용효과의 측면에서 같고, 다름이나, 유사여부를 가려야 하고 구성목적과 그 목적달성을 위한 기술적 구성수단이라는 것도 결국은 기술구성 내지 기술사상에 모두 포함되는 것이다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한투자금융주식회사
【피고, 상고인】 대구직할시 북구청장
【원심판결】대구고등법원 1985.8.21 선고 85구162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제102조 제2항(1984.4.6대통령령 제11399호)에 의하면, 등록세 중과세대상인지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 "그 설립·설치·전입이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 설립·설치·전입 이후 5년이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 법인의 업무용 토지이거나 또는 비업무용 토지이거나를 불문하고 중과세 대상이 되는 것이나, 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 법인이 그 사업에 사용할 목적이 없이 단지 담보권의 실행으로 담보부동산의 소유권을 일시 취득한 부동산등기라고 볼 수 없으니 위지방세법시행령 제102조 제2항 소정의 중과세 대상 등기가 아니라고 할 것이다(당원 1986.2.11 선고 85누628 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 어음 및 채무증서의 발행, 어음의 할인과 매매, 어음의 인수및 보증, 어음매매의 중개업무등을 사업목적으로 하여 1979.11.26 설립된 법인으로서 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수방편으로 그 담보권을 실행하여 경락으로 이 사건 부동산을 일시 취득하였으나 원고가 그 사업에 계속적으로 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 그 취득등기는 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기가 아니라고 판단하고 있는 바, 위 토지가 소론과 같이 그것이 사업에 사용하기 위하여 취득한 것이 아닌 이상 비업무용 토지에 해당한다 하더라도 중과세대상에서 제외됨은 앞서 설시한 법리와 같다할 것이므로 이러한 원심판단은 위에설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 등록세 중과세에 관한 해석과 적용에 관한 법리를 오해한 위법이나 판단유탈의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

투자금융회사가 그 업무인 흥신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수방편으로 그 담보권을 실행하여 경락하여 일시 취득한 부동산은 그 사업에 계속적으로 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 비록 위 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당한다 하더라도 그 취득등기는구 지방세법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호) 제102조 제2항 소정의 등록 세 중과세대상이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김창욱
【원심판결】서울고등법원 1985.12.27 선고 85노2930,85감노362 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인 의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 인정되는 피고인의 전과와 이 사건범행의 내용, 과거의 행적, 가족관계, 주위환경 등 여러 사정등에 비추어 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 하여 제1심의 보호감호처분을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 자수를 하였다 하더라도 이를 양형에 반드시 참작하여야 하는 것이 아니므로 원심이 형을 양정함에 있어 이를 참작하여 감경하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없으며, 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
폭력행위등처벌에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김홍관
【원심판결】서울고등법원 1986.1.9 선고 85노2992,85감노374 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 20일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건해당 사실을 인정하기에 넉넉할 뿐 아니라 피고인의 이 사건 범행이 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 위법성이 결여된 것이라고 볼 수 없어 원심판결에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 피고인에 대하여 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 강도미수죄와 상해죄는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 범죄의 수단, 방법등이 유사하다고 인정되므로 원심이 피고인의 전과내용인 강도미수죄와 이 사건 범죄사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해죄등) 사이에 사회보호법 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

강도미수죄와 상해죄는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 범죄의 수단, 방법등이 유사하다고 인정되므로 강도미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄중 상해죄는 사회보호법 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태규
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.27 선고 85구15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양도당시 시행되던 소득세법 제5조 제6호 (자)목,동시행령 제15조 제1항 소정의 주택은 건물공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 의미한다 할 것이라고 전제한 다음(당원 1983.11.22. 선고 81누322 판결; 1984.10.10 선고 84누255 판결 인용) 그 거시증거를 종합하여, 원고소유의 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 1,729평방미터와 이에 인접한 (주소 2 생략) 대 330평방미터(위 양대지는 1978.8.30 합병되어 (주소 1 생략) 대 2,059평방미터로 되었다) 지상의 건물1동 건평 270.29평방미터는 등기부상 및 가옥대장상 점포면적 174.42평방미터, 주택면적 95.87평방미터로 등재되어 있으나, 위 건물은 원래 목조콩크리트조 와즙 2계건 본가1동 건평 62.81평방미터외 2계건 33.06평방미터, 부속목조와즙 평가건 외사 1동 건평 29.7평방미터(부속건물은 1972년경 멸실됨)이었던것을 원고가 1945년경 이를 취득하여 소유하다가, 위 주택앞으로 도로가 신설됨에 따라 1963.7.경 도로에 접한 여분의 이 사건 대지상에 철근 콩크리트조 스라브즙 점포 1,2층 각 건평 87.21평방미터를 증축함에 있어서 증축할 건물의 부지가 기존의 주택부지보다 낮아서 증축건물의 2층 부분을 기존주택의 1층과 연결하여 이 사건 건물을 건축하였는데, 위 증축건물은 원래 그 용도를 1,2층 모두 점포로 하여 증축허가를 받고 증축완공후 공부상 점포로 등재하기는 하였으나, 기존주택이 너무 낡았을 뿐만 아니라 원고가족들이 거주하기에는 다소 협소한 관계로 증축건물의 2층부분은 증축당시부터 사실상 응접실, 화장실, 욕실,방등 주거용으로 꾸며 위 양도시까지 주거용으로 사용하여 왔고 1층부분만을 타에 임대하여 점포용으로 공해온 사실을 인정한 다음 이 사건 건물은 공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거에 공하는 주택면적이 점포면적보다 큼이 산수상 분명하므로 소득세법시행령 제15조 제3항 본문에 의하여 건물전체를 주택으로 보아야 할 것이고, 따라서 양도소득세 비과세대상인 1세대1주택에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 볼때 원심이 위와같은 사실을 인정하는데 거친 증거취사와 사실인정 과정은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.26 선고 85구315 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원고는 1982.10.19부터 1984.4.30까지 사이에 소외 동융통상주식회사로부터 금 99,234,500원 상당의 솔벤트 등 화공약품을 공급받고서도 세금계산서를 교부받지 아니하고 그 매출액 신고를 누락하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 부과처분에 대하여, 원심은 을 제2호증의 1,2,3, 을 제3호증의 1,2,3의 기재만으로는 원고가 위와 같이 소외회사로부터 솔벤트 등 화공약품을 매수한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하는 한편, 거시증거에 의하여 소외회사는 소외인 외 6인의 거래처와 위와 같은 거래를 하였고 원고는 단지 위 소외인 외 6인에 대하여 보증을 선 사실이 인정될 뿐이라고 하면서, 피고의 이 건 부과처분은 위법하다고 판시하였다.
 그러나 을 제3호증의 1,2,3의 기재에 변론의 전 취지를 모두어 보면 위 소외회사는 원고에게 솔벤트 등 화공약품을 거래, 공급하면서 그 일부에 대하여 세금계산서를 교부하지 아니하였고, 이에 대하여 장부상으로는 위 회사가 이를 소외인 외 6인에게 공급한 것처럼 세금계산서를 교부하는 일방, 그 장부의 구매처란에는 실지매수인인 원고의 상호인 한일상사를 기재해 놓은 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고가 위 소외인 외 6인에 대하여 보증한 사실을 인정한 원심의용의 증거에 의하면, 원고는 위 소외인 외 6인이 발행한 어음에 배서를 하거나, 또는 구두로 통지하는 등의 방법으로 위 사람들의 보증인이 되었고, 그리하여 위 회사는 장부상의 구매처란에 보증의 표시로 원고의 상호를 기재하였을 뿐이고, 원고가 실지매수인이기 때문에 기재한 것이 아니라는 취지인바, 우선 위 회사가 위 소외인 등과의 거래에 대하여 원고로부터 그것도 구두로 보증을 받아둔다는 것은 극히 이례에 속한다 할 것이요, 나아가 구두보증이나 어음배서에 의한 보증을 인정하는 경우에 있어서도 단순히 진술증거에만 의존할 것이 아니라 보증을 하게 된 사유, 실지로 배서된 어음, 그리고 위 장부상의 구매처란에 기재된 원고 이외의 사람의 경우에도 마찬가지로 보증의 의미에서 기재해 놓는 것인지 여부 등을 심리해 본 다음에, 장부의 구매처란에 표시된 원고의 기재가 실지매수인이기 때문인지 아니면 보증인이기 때문인지 여부를 가려 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 그 거시증거에 의하여 원고의 보증사실을 인정하는 일방 그 판시증거를 배척한 조치는 심리미진 내지 채증법칙 위배의 잘못을 범하였다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

회사가 타인과의 상거래에 대하여 제3자로부터 구두로 보증을 받아 둔다는 것은 극히 이례에 속하는 일이므로 구두보증이나 어음배서에 의한 보증을 인정하려면 단순히 진술증거에만 의존할 것이 아니라 보증을 하게 된 사유, 실지로 배서된 어음, 그리고 다른 거래에서도 그와 같은 형태의 보증을 받아두고 있는지 여부 등을 심리해 보았어야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.13 선고 84구1321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로, 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당되는 것이며(당원 1984.2.28 선고 83누269 판결) 양도소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건소유자에게 귀속되는 것이므로 물상보증인이 국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 거래귀속의 명의자에 불과하다고 할 수 없으며, 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 대위변제에 의한 구상권은 대금납부 후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이고 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라고 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에 아무 영향이 없는 것이다. 소론이 들고 있는 당원 1985.6.11 선고 85누26 판결은 금원 대차에 있어 이자 및 변제기의 약정이 있었다는 사실만으로는 그 변제기가 도래하였다고 하여 이자채권이 성숙·확정되었다고 볼 수 없다는 취지이므로, 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하며 결국 소론은 독자의 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

가. 임의경매에 의한 부동산소유권의 이전이 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당되는지 여부 (적극)
나. 물상보증인 소유부동산이 경매되고 주채무자에 대한 구상권행사가 불능한 경우, 양도소득의 성부

가. 저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로, 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당된다.
나. 임의경매에 의하여 물상보증인 소유부동산의 소유권이 이전된 경우, 양도 소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건소유자에게 귀속되는 것이므로 물상보증인이 국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 거래귀속의 명의자에 불과하다고 할 수 없으며 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 대위변제에 의한 구상권은 대금납부 후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이고 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에 아무 영향이 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 경덕상회
【피고, 피상고인】 부산진구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1985.11.8 선고 84구151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 본문의 규정에 의하면, 법인의 비업무용 토지란 재산세납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 되어 있으므로법인의 비업무용 토지인 여부는 재산세납기개시일 현재를 기준하여 이를 결정할 것이다(당원 1983.7.26 선고 83누96 판결 참조). 따라서 같은 취지에서 원판시 이 사건 토지는 이 사건 재산세납기개시일 당시 정당한 사유없이 원고의 고유의목적에 직접 사용되지 아니한 것으로서 원고의 비업무용 토지에 해당한다하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지가 지적하는같은법시행령 제142조 제1항 제1호(7)목 (가) 및같은법시행규칙 제75조의 3 제1호의 각 규정은 법인이 취득한 후 재산세납기개시일까지의 기간이 1년을 경과하지 아니한 토지를 법인의 비업무용 토지로 보지 않는다는 내용의 규정일 뿐이므로 재산세납기개시일을 기준으로 역산하여 1년이상 법인의 고유목적에 직접 사용되지 아니하는 토지만을 법인의 비업무용 토지로 보아야 할 것이라는 취지의 소론은 법률상의 근거가 없는 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 홍성세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.10.21 선고 84구1174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보아도 소론이 들고 있는 을 제3호증과 제6호증(각 수입금액조사서)은 피고 소속공무원이 원고에 대한 1983년도분 12개 점포의 임대료 수입을 실지조사하면서 그 실지조사한 금액을 참작하여 원고가 1981년 및 1982년에 같은 점포들을 임대하고 받았을 것이라는 임대보증금 및 월임대료액수를 적당히 추측하여 기재한 것일뿐, 전혀 그 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없는 문서이므로 원심이 위 을 제3호증과 제6호증에 기재된 1981 및 1982년도분 임대보증금과 월임대료는 피고가 실지조사한 1983년도분 해당금액을 일정비율로 감액한 것도 아니라는 점, 일부는 1983년도의 해당금액보다도 다액인점, 원고가 임대한 12개의 점포는 규모, 위치가 서로 다른 것이 대부분인데도 9개의 1층 점포에 대한 임대보증금과 월임대료를 일률적으로 같게 결정한 점, 임차인들이 사업자등록신청서에 첨부하여 피고에게 제출한 임대차계약서 기재의 금액과도 다르고 그보다 더 많은 금액으로 결정한 것도 있다는 점등을 이유로 들어, 이를 근거로 한 원고의 1981, 1982년도분 임대료수입에 관한 피고의 부가가치세 과세표준액 및 세액추계결정은 그 추계의 방법이 합리성과 타당성을 결여한 것이어서 위법하다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법사유가 없다.
 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

세무공무원이 원고에 대한 1983년도분 점포의 임대료수입을 실지조사하면서 그 실지조사한 금액을 참작하여 원고가 1981년 및 1982년에 같은 점포를 임대하고 받았을 것이라는 임대보증금 및 월임대료액수를 적당히 추측하여 기재한 수입금액조사서 등을 근거로 한 1981, 1982년도분 임대료수입에 관한 부가가치세 부과표준액 및 세액추계 결정은 그 추계의 방법이 합리성과 타당성을 결여한 것이어서 위법하다.