근로자지위확인등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2021.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강상현)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김국열)
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2019. 2. 15. 선고 2018가합15638 판결
【변론종결】2021. 4. 28.
【주 문】
 1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고 1, 원고 2에게 고용의 의사표시를 하라.
 나. 원고 3이 피고 근로자의 지위에 있음을 확인한다.
 다. 피고는,
 1) 원고 1에게 92,809,764원 및 그중 22,701,424원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 34,301,171원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 35,807,169원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 2021. 5. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 2) 원고 2에게 92,457,578원 및 그중 22,585,750원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 34,194,154원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 35,677,674원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 2021. 5. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 3) 원고 3에게 91,798,937원 및 그중 21,400,876원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 33,997,060원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 36,401,000원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 2021. 5. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 라. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 30%는 원고들이 부담하고, 70%는 피고가 부담한다.
 3. 제1의 다항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고 1, 원고 2(대법원 판결의 원고 3)
 피고는 원고 1, 원고 2에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는, ① 주위적으로, ㉮ 원고 1에게, 96,819,490원 및 그중 23,618,137원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 35,568,842원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 37,632,511원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ㉯ 원고 2에게, 96,467,304원 및 그중 23,502,463원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 35,461,825원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 37,503,016원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 예비적으로, ㉮ 원고 1에게, 96,819,490원 및 그중 82,860,660원에 대하여는 2018. 11. 6.부터 2019. 2. 15.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 13,958,830원에 대하여는 2020. 11. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, ㉯ 원고 2에게, 96,467,304원 및 그중 82,481,495원에 대하여는 2018. 11. 6.부터 2019. 2. 15.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 13,985,809원에 대하여는 2020. 11. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. (원고 1, 원고 2는 당심에서 청구를 변경하였다)
 나. 원고 3(대법원 판결의 원고 2)
 주위적으로, 원고 3이 피고 근로자의 지위에 있음을 확인한다. 제1예비적으로 피고의 원고 3에 대한 2016. 3. 31.자 해고는 무효임을 확인한다. 제2예비적으로 피고는 원고 3에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고 3에게 109,699,579원 및 그중 22,251,424원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 41,273,056원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 46,175,099원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 당심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. (원고 3은 당심에서 청구를 변경하였다)
2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
 나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고용 의사표시와 근로자 지위 확인청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 제22쪽 제2행과 제3행 사이에 아래의 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 3) 피고의 주장은, 피고가 2018. 3.경 원고들에게 직접고용의사를 표시하였으나, 원고들이 이를 거부하였으므로, 원고 3의 근로자지위확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하고, 피고는 원고 1, 원고 2에게 고용의사표시를 할 의무가 없다는 것이다. 을 제10호증의 기재에 의하면, 피고는 2018. 3.경 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획을 수립하였는데, 그 내용은 2017. 7. 20. 기준으로 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고의 당직 및 상황실 보조 업무를 수행하고 있던 원고들을 비롯한 파견근로자들을 면접심사를 거쳐 2018. 4. 1.자로 정규직인 실무직 상황관리원으로 채용한다는 것이었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제59호증, 을 제10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ③ 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고가 원고들에게 근로자지위확인 또는 직접고용의 의사를 표시하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 피고는 위 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획에 따른 정규직 채용의 조건으로, 원고들에게 기존에 피고를 상대로 제기한 근로자지위확인 또는 손해배상 등 청구 소송을 취하하고, 향후 피고를 상대로 피고의 당직 및 상황실 보조 업무 수행과 관련한 일체의 소송을 제기하지 않겠다는 부제소확약서를 제출할 것을 요구하였다. ② 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 또는 임금 상당의 손해배상금은 피고의 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’ 직종을 기준으로 산정되어야 하는데, 위 실무직 상황관리원 직종은 위 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획에 따라 신설된 것으로서 그 급여 수준이 기존의 현장직 직원의 급여 수준보다 낮게 책정되었다. ③ 위와 같이 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획은, 이미 고용관계가 성립되었거나 고용청구권을 취득한 원고들에게 소취하 등을 강제하는 것이거나 당연히 원고들에게 적용할 근로조건보다 불리한 내용을 포함하고 있으므로, 원고들로서는 이를 승낙할 의무가 없다.
3. 임금 또는 임금 상당 손해배상 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래 ‘가. 당심 수정 부분’과 ‘나. 당심 추가 부분’과 같이 수정, 추가하는 것 외에 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
가. 당심 수정 부분
1) 별지에 관한 부분
제1심판결문상 수정위치수정 전수정 후제28쪽 제17행, 제29쪽 제9행[별지1] 기준임금 표[별지3] 기준임금 표제31쪽 제11행[별지2] 원고별 호봉산정 내역 표[별지4] 원고별 호봉산정 내역 표제31쪽 제13행[별지4] 원고별 기준임금표[별지6] 기준임금 및 수당차액 산정내역 표제31쪽 제15행[별지4]~[별지12][별지6]~[별지10]제31쪽 제16행 이하상여수당을 앞서 본 지급기준에 따라 계산하면 [별지4] 원고별 기준임금표 ‘상여수당’란 기재 금액과 같다. 기본급, 상여수당, 교통보조비를 더한 원고들의 월별 기준임금은 같은 표 ‘계’란 기재 금액과 같고, 원고별 기준임금 합계는 같은 표 ‘합계’란 기재 금액과 같다.상여수당을 앞서 본 지급기준에 따라 계산하면 [별지6] 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘자체성과급’, ‘기관성과급’란 기재 금액과 같다. (이하 삭제함)제32쪽 제4행[별지2] 기재 고용의무 발생일 또는 고용관계 성립일부터[별지1] 기재 근로관계성립일 또는 고용의무발생일부터제32쪽 제6행[별지3] 원고별 가족관계 내역 표[별지5] 원고별 가족관계 내역 표제32쪽 제8행[별지5] 2015년~2017년 복리후생비 표[별지7] 2015년~2017년 복리후생비 차액 표제32쪽 제18행[별지1] 기준임금 표 ‘통상시급’란[별지6] 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘통상시급’란제33쪽 제3~4행, 제19행[별지7] 연간 휴일내역 표[별지12] 연간유급휴일(토·일겹침 제외) 표제33쪽 제10~11행, 제17행, 제34쪽 제2행[별지8] 근로시간 산정내역 표[별지11] 근로시간 산정내역 표제34쪽 제12행, 제36쪽 제16행[별지9] 연차휴가수당 산정내역 표[별지8] 연차휴가수당 산정내역 표제36쪽 제15행[별지10] 원고별 법정수당 표[별지6] 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘연장근로수당’, ‘야간근로수당’, ‘휴일근로수당(기본)’, ‘휴일근로수당(할증)’ 항목의 각 합계란제36쪽 제18행[별지11] 원고별 공제금액 표 ‘기본급’, ‘상여금’, ‘기타수당’, ‘급식비(복지수당)’ 기재[별지6] 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘피고 및 외주업체 기지급 임금’ 항목 기재
2) 기타 수정 부분
수정위치제1심판결문 제27쪽 제9행수정 전교통보조비 합계액수정 후교통보조비, 건설수당, 직무수당 합계액
수정위치제1심판결문 제29쪽 제7행수정 전산정하므로, 이에 따른수정 후산정하고, 피고가 2016. 1. 1.부터 교통보조비를 폐지하고 기본급에 합산하여 지급함에 따라 2017년도부터의 상여수당은 전년도 최종 월의 기본급에서 354,000원(식사수당 104,000원 + 교통보조비 250,000원)을 뺀 금액을 기준으로 산정하여야 하므로, 이에 따른
수정위치제1심판결문 제29쪽 제11 내지 16행수정 전이에 대하여 피고는 2016. 1. 1.부터 교통보조비를 폐지하고 기본급에 합산하여 지급하고 있으므로, 2017년도부터의 상여수당은 전년도 최종 월의 기본급에서 354,000원(식사수당 104,000원 + 교통보조비 250,000원)을 뺀 금액을 기준으로 산정하여야 한다고 주장하나, 갑 제54호증의 6, 7의 각 기재에 의하면, 2017년도에 시행하는 제수당 지급기준에 기본급 공제액이 104,000원으로 정하여져 있으므로, 이를 초과하여 공제하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유 없다.수정 후삭제
수정위치제1심판결문 제31쪽 아래에서 제15 내지 16행수정 전① 연장·휴일 근로수당 : 시간급 통상임금인 기준시급(이하 ‘통상시급’) × 연장·휴일 근로시간 × 150%② 야간 근로수당 : 통상시급 × 야간 근로시간 × 50%③ 연차휴가수당 : 통상시급 × 8시간 × 미사용 연차일수수정 후① 연장근로수당 : 시간급 통상임금인 기준시급(이하 ‘통상시급’) × 연장근로시간 × 150%② 휴일근로수당 : 통상시급 × 연장근로시간 × 150%[원고들은 기본 1일 8시간의 휴일근로에 대한 100%의 통상임금(=유급휴일근로에 따른 기본임금)과 전체 휴일근로시간에 대한 50%의 통상임금 할증분을 구분하여 위 산식의 범위 내에서 아래의 산식에 따라 청구하고 있다.{통상시급 × 휴일근로시간(기본) × 100%} + {통상시급 × 휴일근로시간(전체) × 50%할증}]③ 야간근로수당 : 통상시급 × 야간 근로시간 × 50%④ 연차휴가수당 : 통상시급 × 8시간 × 미사용 연차일수
수정위치제1심판결문 제32쪽 제15행수정 전교통보조비는수정 후교통보조비, 건설수당은
수정위치제1심판결문 제33쪽 제17행 내지 제34쪽 제10행수정 전③ 휴일 근로시간 휴일 근로시간의 경우에도 앞서 본 바와 같이 원고들이 다른 교대 근무자와 함께 격일제로 1년간 앞서 본 유급 휴일([별지7] 연간 휴일내역 표 기재 휴일과 일요일)에 근로하였음을 전제로 휴일 근로 1일 8시간(근로시간 21시간 중 13시간은 앞서 본 연장 근로시간에 포함)씩 1년간 통산한 총 휴일 근로시간 합계의 1/2을 원고별 휴일 근로시간으로 계산하면, [별지8] 근로시간 산정내역 표의 원고별 휴일 근로시간(기본) 기재와 같다. 이에 대하여 원고들은 유급 휴일의 근로시간 중 연장 근로 13시간에 대하여도 통상시급의 50%를 가산하여 구하고 있으나, 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)상 휴일 근로시간은 1주간 기준 근로시간과 1주간 연장 근로시간에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 휴일 근로에 따른 가산임금과 연장 근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조). 따라서 이와 전제가 다른 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.수정 후③ 휴일 근로시간 원고들이 다른 교대 근무자와 함께 격일제로 1년간 유급 휴일([별지12] 연간 휴일내역 표 기재 휴일과 일요일)에 21시간씩 근무하였음은 앞서 본 것과 같은바, 위 근로시간 중 기본근로시간인 1일 8시간씩을 1년간 통산한 총 근로시간 합계을 기초로 원고별 휴일근로시간(기본)을 계산하면 별지 11 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘휴일근로시간(기본)’란 기재와 같고, 휴일근로시간인 1일 21시간씩을 1년간 통산한 총 근로시간 합계의 1/2을 원고별 근로시간으로 계산하면 별지 11 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘휴일근로시간(할증)’란 기재와 같다.
수정위치제1심판결문 제36쪽 제8 내지 12쪽수정 전④ 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 증명할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하다고 주장한다. 그러나 피고가 원고들에게 연차휴가를 부여한 바 없다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들이 연차휴가를 사용할 수 없었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.수정 후④ 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 증명할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하다고 주장한다. 살피건대, 아래 ㉮, ㉯의 점을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 구하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ㉮ 갑 제53호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ㉠, ㉡ 사정을 종합하면 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·입증책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·입증이 없다. ㉠ 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 피고의 당직 및 상황실 업무의 특수성과 원고들이 격일제 2교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. ㉡ 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. ㉯ 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 갑 제57호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 오히려 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 이 사건 외주사업체에 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.
수정위치제1심판결문 제36쪽 마지막 행 내지 제37쪽 제10행수정 전(2) 피고는, 원고들이 이 사건 외주업체에서 받은 퇴직금도 원고들의 임금 또는 손해배상금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 원고들이 피고 직원으로서 받을 수 있었던 임금 또는 임금 상당의 손해배상금을 구하는 이 사건에서, 외주사업체에게서 지급받은 임금은 그 항목이 무엇이든지 관계없이 피고가 파견법에서 정한 의무를 이행하지 아니함에 따라 원고들이 얻은 이익이고, 원고들이 피고에게서 받을 수 있었던 임금의 개별 항목이 외주사업체에게서 받은 임금의 개별 항목에 대응하는 개념이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고들이 외주사업체에게서 받은 돈은 그 항목이 무엇이든 관계없이 전액 손해배상금에서 공제되어야 하므로, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다. 다만 원고들이 지급받은 퇴직금 중 임금 또는 임금 상당의 손해배상금을 구하는 기간 내에 발생한 퇴직금만을 공제하기로 한다.수정 후(2) 피고는, 원고들이 이 사건 외주업체에서 지급받았거나 지급받을 예정인 퇴직금도 원고들의 임금 또는 손해배상금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 퇴직금지급채권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하고(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다68176 판결 등 참조), 손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들과 사이에 고용관계가 성립하였거나 직접고용의무를 부담하고 있는데, 정년도달 등으로 원고들과의 근로관계가 종료되었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고들이 피고로부터 퇴직금을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 할 수 없고, 따라서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 퇴직금을 지급받는 이익을 얻는다고 하더라도, 그 이익은 원고들이 입은 손해에 대응하는 것이 아니어서 그 이익으로써 손해와 상계할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
수정위치제1심판결문 제37쪽 제11행 내지 제30쪽수정 전다. 소결론 피고가 원고들에게 지급하여야 할 2015년 5월부터 2017년 12월까지 기준임금([별지4] 원고별 기준임금 ‘합계’란 기재 금액), 복리후생비([별지6] 복리후생비 합계표 ‘합계’란 기재 각 금액) 및 법정수당([별지9] 연차휴가수당 산정내역 ‘합계’란 기재 각 금액 + [별지10] 원고별 법정수당 ‘합계’란 기재 각 금액)에서 원고들이 이 사건 외주업체 또는 피고에게서 받은 보수([별지11] 원고별 공제금액 ‘합계’란 기재 각 금액)를 공제하면 [별지12] 표 ‘인용금액’란 기재와 같다. 따라서 피고는 ① 원고 1에게 82,860,660원, 원고 2에게 82,481,495원 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 그 지급을 구한 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음 날인 2018. 11. 6.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2019. 2. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, ② 원고 3에게 83,116,492원 및 그 이행기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015년도 임금 19,785,896원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 2016년도 임금 31,386,896원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 2017년도 임금 31,943,700원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2019. 2. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.수정 후다. 소결론 피고가 원고들에게 지급하여야 할 2015년 5월부터 2017년 12월까지 기준임금 및 연장·야간·휴일근로수당 합계액, 복리후생비, 법정수당에서 원고들이 이 사건 외주업체 또는 피고에게서 받은 보수를 공제하면, 원고별 각 연도별 금액 및 합계 금액은 [별지10] ‘연도별 인용금액 합계’의 해당란 기재와 같으므로, 피고는 원고 1, 원고 2에게 채무불이행[이행기의 정함이 없는 채무에 해당하여 채무자는 이행청구를 받은 때 지체책임을 지는 것이지만(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조), 임금지급일 이후 발생한 민법이 정한 비율에 따른 지연손해금 상당액은 위 손해액 자체에 포함된다고 봄이 타당함] 내지 불법행위[불법행위 시 이행기가 도래하고 지체책임이 발생함]으로 인한 임금 상당의 손해배상으로, 원고 3에게 임금으로, 위 표의 원고별 각 ‘합계’란 기재 돈 및 그중 각 연도별 금액에 대하여 임금지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는, ① 원고 1에게 손해배상으로 92,809,764원 및 그중 2015년도 손해액 22,701,424원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 2016년도 손해액 34,301,171원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 2017년도 손해액 35,807,169원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 각 당심판결 선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 2에게 손해배상으로 92,457,578원 및 그중 2015년도 손해액 22,585,750원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 2016년도 손해액 34,194,154원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 2017년도 손해액 35,677,674원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 각 당심판결 선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 원고 3에게 임금으로 91,798,937원 및 그 이행기 이후로서 원고 3이 구하는 바에 따라 위 돈 중 2015년도 임금 21,400,876원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 2016년도 임금 33,997,060원에 대하여는 2017. 1. 1.부터, 2017년도 임금 36,401,000원에 대하여는 2018. 1. 1.부터 각 당심판결 선고일인 2021. 5. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [원고 1, 원고 2은, 위 원고들의 임금 상당의 손해배상금에 대한 지연손해금이 매월 임금지급일에 발생한다고 주장하면서, 주위적으로는 피고의 각 임금지급일부터 계산하되 연도별로 합산한 손해배상금에 대하여 각 그 다음 해 1. 1.부터 기산한 지연손해금을, 예비적으로는 손해배상청구를 한 다음 날부터 기산한 지연손해금을 구하고 있는바, 위와 같은 예비적 청구는 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구로서 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고는 할 수 없다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 따라서 지연손해금에 관한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고, 나머지 청구는 기각하기로 한다]
나. 당심 추가 부분
위치제1심판결문 제30쪽 제3행과 제4행 사이추가내용④ 건설수당 : 월 기본급의 1% 상당액⑤ 직무수당 : 실제로 3교대 근무를 한 직원에게 2015. 3. 1.부터 월 35,000원, 2017년 1월부터 월 50,000원 지급(지급사유 발생일을 기준으로 그 월액을 일할 계산) 원고들의 주장은, 원고들과 같이 2교대 근무를 한 자에게 직무수당을 지급하지 않는 것은 합리적 이유 없이 2교대 근무자를 3교대 근무자와 비교하여 차별하는 것이므로, 피고가 원고들에게 지급하여할 임금 또는 임금 상당의 손해배상액에 직무수당이 포함되어야 한다는 것이다. 살피건대, 갑 제54호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고의 제수당 지급기준은 직무수당의 지급대상을 3교대 근무자로 한정하고 있는 점, 원고들이 수행한 격일제 2교대 근무가 위 제수당 지급기준에서 정한 3교대 근무와 근로시간이나 근로형태가 동일하다고 단정할 수는 없는 점에 비추어 보면, 피고가 2교대 근무자인 원고들에게 직무수당을 지급하지 않는다고 하더라도 합리적 이유 없이 2교대 근무자를 3교대 근무자와 비교하여 차별한다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
위치제1심판결문 제32쪽 제10행과 제11행 사이추가내용 피고의 주장은, 피고는 소속 직원들에게 기념품비 등을 포함한 복지포인트를 특정 시점에 일괄하여 배정하되 중도입사자 등의 신분변동자에 한하여 일할계산하여 배정하여 왔고, 2015년 복지포인트는 2015. 2. 24. 배정되었으니, 2015년 이전에 입사한 원고들의 복지포인트 청구 부분은 배정일로부터 소멸시효 3년이 도과한 2018. 5. 21. 소가 제기된 것이어서 소멸시효완성으로 소멸하였다는 것이다. 근로기준법 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자가 근로기준법 제19조에 따라 행사하는 근로조건 위반을 이유로 하는 손해배상청구권의 소멸시효는 임금채권과 마찬가지로 3년이다(대법원 1997. 10. 10.선고 97누5732 판결 등 참조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행 시부터 진행하는 것이 원칙이지만 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다240462 판결 등 참조). 피고가 제출한 증거로는 원고들에게 2015. 2. 24. 무렵 2015년 복지포인트를 행사하지 못하는 손해가 현실적으로 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 소제기 시 소멸시효 3년이 완성되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
위치제1심판결문 제37쪽 제10행과 제11행 사이추가내용(3) 원고 3의 주장은, 원고 3이 피고 소속의 근로자임에도 피고가 2016. 3. 31. 원고 3과의 근로관계를 일방적으로 종료하는 바람에 원고 3이 2016. 4. 1.부터 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공하였는데, 이는 원고 3이 사용자인 피고의 귀책사유로 인하여 휴업한 경우에 해당하므로, 원고 3이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 중간수입의 공제는 근로기준법 제46조에 따라 월 평균임금 중 100분의 30에 해당하는 금액으로 제한되어야 한다는 것이다. 그러나 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는, 원고 3이 외주사업체에 고용된 기간 동안 휴업하지 않고 원고 3로 하여금 피고의 사업장에서 근로하도록 한 사실이 인정되므로, 원고 3이 피고의 사업장에서 근로할 수 없도록 피고가 휴업을 하였다고 볼 수 없으니, 휴업을 전제로 한 원고 3의 주장은 이유 없다.
4. 결론
 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 권형관 김규화