소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.12.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김선경) 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국부동산신탁 주식회사의 소송수계인 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 ○○○ 외 1인 (소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 배진한)
【제1심판결】 수원지방법원 2003. 7. 1. 선고 2002가합10946 판결
【변론종결】2004. 11. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고들은 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1997. 8. 4. 접수 제12943호로 마친 각 소유권이전등기에 관하여 각 2002. 7. 25.자 신탁계약해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라. 
2. 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고의 소유권이전등기말소청구로 생긴 부분은 제 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 하고, 당심에서 추가된 원고의 청구에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 선택적으로, 피고들은 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1997. 8. 4. 접수 제12943호로 마친 각 소유권이전등기에 대하여 2002. 7. 25. 신탁계약해지를 원인으로 한(또는 2002. 8. 2. 신탁종료를 원인으로 한) 각 말소등기절차를 이행하라. 또는, 피고들은 원고에게 위 각 토지에 관하여 2002. 7. 25. 신탁계약해지를 원인으로 한(또는 2002. 8. 2. 신탁종료를 원인으로 한) 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 
나. 피고들은 원고에게, 소외 홍천군수가 1997. 10. 6. 별지 건물목록 기재 건물에 대하여 한 건축허가(허가번호 제97-2호)상의 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하고, 위 건축허가에 따라 피고가 신축중인 위 건물을 인도하라.(원고는 당심에 이르러 나.항 기재 청구취지를 추가하였다)
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 청구취지 제1의 가.항 기재와 같은 판결을 구함.
피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구함. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 갑 제1 내지 12호증, 갑 25, 26, 33, 37, 39, 41, 47호증, 을 제2호증(을 제8호증과 같다), 을 제3, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 별지 토지목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 지상에 별지 건물목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다 : 이는 근린생활시설, 업무시설, 공동주택 및 부대시설이 포함된 지하 3층, 지상 13층, 연면적 약 3,850평의 (건물명 생략)이라는 주상복합건물이다)을 신축한 후 이를 분양하여 그 수익을 얻는 것을 목적으로 하는 부동산신탁사업을 추진하기 위하여, 1997. 6. 7. 한국부동산신탁 주식회사(제1심의 피고였는데, 제1심 변론종결 직전인 2003. 6. 2. 수원지방법원으로부터 파산선고를 받고 피고들이 파산관재인으로 선임되어 당심에 이르러 그 소송을 수계하였다. 이하 파산 전의 한국부동산신탁 주식회사를 ‘파산 전 회사’라고 한다) 및 소외 2 회사와의 사이에, 원고가 이 사건 각 토지를 파산 전 회사에게 신탁하고, 파산 전 회사는 소외 2 회사에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급하여 시행하도록 하는 이른바 분양형토지개발신탁약정(이하 ‘이 사건 신탁약정’이라고 한다, 갑 제3호증)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 
 (1) 원고는 신탁사업을 위하여 이 사건 각 토지 중 그때까지 원고의 소유가 아니었던 별지 토지목록 5, 6항 기재 각 토지를 매입하여 이를 포함한 이 사건 각 토지의 소유권을 수탁자인 파산 전 회사에게 이전하는 한편, 이 사건 각 토지상의 모든 제한물권을 말소하고 근린대책 등을 해결하여 완전한 소유권을 확보한다(제3조).
 (2) 소외 2 회사는 위 토지매입, 제한물권 말소비용 및 근린대책비로 920,000,000원을 이자율 연 12%로 정하여 원고에게 대여하기로 하며(제5조 제1, 2항), 대여금의 이자는 신탁사업 종료시에, 원금은 신탁사업 해지시에 각 지급하기로 한다(제5조 제2, 3항). 
 (3) 신탁사업을 위한 건축공사비는 평당 2,350,000원(부가가치세 별도)로 하되, 파산 전 회사와 소외 2 회사가 합의하여 결정한다. 공사기간은 착공일로부터 21개월로 한다.(제7조 제2항, 제6항). 
 (4) 파산 전 회사는 소외 2 회사가 행하는 공사에 대하여 3개월마다 기성부분에 대한 대가(기성금액)를 지급한다(제10조 제1항). 
 나. 원고는 이 사건 신탁약정 제3조에 따라 1997. 5. 16. 소외 2 회사로부터 920,000,000원을 차용한 후, 이 사건 각 토지를 종전부터 임차하여 그 지상에서 세차장 또는 식당을 운영하여 오던 소외 3, 소외 4에게 그 임대차보증금반환, 시설비 및 영업손실금 보상비 등의 명목으로 1997. 5. 30. 합계 금 400,000,000원( 소외 3에게 2억 5천만 원 + 소외 4에게 1억 5천만 원)을 지급하였고, 1997. 7. 1.경에는 소외 5, 소외 6으로부터 별지 토지목록 5, 6항 기재 각 토지를 대금 510,000,000원에 매수하였다. 
 다. 그 후 원고는 1997. 8. 2. 파산 전 회사와의 사이에 원고를 위탁자, 파산 전 회사를 수탁자로 하여 위 신탁사업에 따른 양 당사자간의 권리·의무에 관한 신탁계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다, 갑 제2호증)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 (1) 원고는 이 사건 계약 체결 후 즉시 이 사건 각 토지에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 수탁자인 파산 전 회사 앞으로 마쳐 준다(제2조).
 (2) 파산 전 회사는 건물 건축공사, 신탁부동산의 분양, 관리·운용 기타 신탁사무를 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다(제9조).
 (3) 이 신탁의 수익자는 원고로 하고(제12조), 수익자는 신탁계약의 종료 또는 해지시 계약 제18조에 의해 파산 전 회사가 최종의 정산을 한 신탁수익을 교부받는다(제13조).
 (4) 파산 전 회사는 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 설계·감리비용 및 공사대금, 차입금, 기타 신탁사무처리상 발생하는 비용, 파산 전 회사가 신탁사무 처리과정에서 과실 없이 받은 손해 등을 신탁재산에서 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 수익자에게 청구·수령하여 지급할 수 있다(제17조 제1항).
 (5) 신탁재산과 신탁수익에 대한 계산기일은 매년 12월 말일과 신탁종료시로 하고, 파산 전 회사는 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출하며, 위 수지계산에 있어서는 계약서 제11조 소정의 신탁재산에서 제17조 소정의 제비용과 제19조의 신탁보수를 차감한 잔여부분을 신탁수익으로 하고, 최종의 계산기일에 신탁손실이 발생한 경우에는 파산 전 회사가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 손실에 충당할 수 있다(제18조).
 (6) 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 5년을 초과할 수 없고(제20조), 신탁기간이 만료한 경우 신탁계약은 종료되며(제22조), 신탁계약이 종료된 경우에는 수탁자는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 제18조 소정의 신탁수익을 수탁자가 정하는 방법으로 교부한다(제23조). 
 (7) 원고는 신탁사업과 관련하여 발생되는 부가가치세 환급금을 파산 전 회사가 신탁사업을 진행하기 위하여 개설한 통장계좌로 입금하여야 한다(제28조 제1항).
 라. 이 사건 계약에 따라 원고는 1997. 8. 4. 이 사건 각 토지에 관하여 파산 전 회사 명의로 주문 제1항 기재 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 
 마. 파산 전 회사는 이 사건 신탁약정에 따라 1997. 8. 14. 소외 2 회사와의 사이에 소외 2 회사가 이 사건 건물을 공사대금 9,800,000,000원에 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 1997. 10. 6. 홍천군수로부터 위 건물의 건축주 명의를 파산 전 회사로 하여 건축허가를 받았는데, 소외 2 회사의 신축공사 진행 중 파산 전 회사 내부의 경영 악화와 당시의 금융위기 등으로 인하여 당초 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 필요한 자금을 차입하지 못하게 되었고, 그 때문에 소외 2 회사에게 이 사건 신탁약정에 따른 기성 공사대금의 대부분을 지급하지 못하였다. 
 바. 이에 소외 2 회사는 1998. 3.부터 1998. 10.까지 약 8회에 걸쳐 파산 전 회사에게 이 사건 건물의 신축공사에 대한 기성 공사대금의 지급을 촉구하여 오던 중, 1998. 10. 1. 그동안의 기성 공사대금을 같은 달 10일까지 지급하지 않을 경우 공사를 중단하겠다고 통보하였으나 그 기한 이후에도 이를 지급받지 못하자, 같은 해 11. 9. 지하층의 골조공사도 완료되지 아니한 상태에서 이 사건 공사를 중단하고, 같은 달 12일 그 사실을 파산 전 회사에 통지하였으며, 1999. 1. 21.에 이르러 파산 전 회사와 사이에 소외 2 회사의 공사 기성고를 전체 공정의 27.23%, 그 공사대금을 2,668,559,100원으로 정산하고 공사도급계약을 합의해지하였다. 
 사. 위와 같이 1998. 11.경 소외 2 회사가 공사를 중단하자, 파산 전 회사는 원고에게 공사중단에 따른 대응방안으로, 소외 2 회사와 공사를 타절하고 시공사를 재선정하여 공사를 진행하는 방안, 공사를 중단하고 경제여건이 호전될 때까지 기다렸다가 진행하는 방안, 사업권을 이양하는 방안 등을 제시하였고, 이에 원고는 같은 해 12월 경 파산 전 회사가 제시한 위 세가지 방안 중 적절하다고 판단되는 방안을 선택하여 진행하도록 회신한 바 있다. 
 아. 그 후 파산 전 회사는 공사의 속행을 위하여 1999. 6. 25. 소외 7 회사에게 공사금액 6,539,158,002원(계약금액 6,066,921,783 + 부가가치세 472,236,219)에 이 사건 잔여 공사를 시행하도록 하였으나, 소외 7 회사가 같은 해 10. 18. 부도가 나서 이 사건 건물 2층의 철근 골조공사까지만 완료한 상태에서 더 이상 공사를 진행하지 못하게 되자, 파산 전 회사는 같은 해 11. 10.경 소외 7 회사의 기성고 비율을 전체공정의 6.68%, 그 공사대금을 474,700,822원으로 정산하였고, 소외 7 회사가 공사포기를 함에 따라 신축중인 위 건물은 방치되어 현재 흙막이 가시설도 해체되지 아니하고 노출된 철근이 부식되는 등의 상태로 있다. 
 자. 한편 파산 전 회사는 소외 7 회사와 사이의 공사도급계약에서 공사계약금액의 1/10 상당액을 계약이행보증금으로 받기로 약정하였으나, 파산 전 회사의 신용도 하락으로 인하여 보증서 발급기관인 건설공제조합이 소외 7 회사에 대한 보증서 발급을 회피하므로 부득이 위 이행보증금을 시공사인 소외 7 회사의 약속어음으로 받았다가, 위와 같이 소외 7 회사가 부도 처리된 후 소외 7 회사로부터 받은 위 약속어음의 지급제시를 하였으나 그 지급이 거절되었다. 
 2. 원고의 이 사건 각 등기의 말소 청구에 관한 판단
 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 계약의 수탁자인 파산 전 회사는 이 사건 계약 제9조에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 신탁사업의 목적을 달성하도록 노력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 피고 측의 내부 사정이나 금융위기 등에 의한 자금조달의 차질로 인하여(이 사건 계약서 제4조에 의하면, 파산 전 회사가 신탁재산인 이 사건 각 토지를 차입금의 담보로 제공하여 저당권 또는 근저당권을 설정할 수 있고 나아가 그 비용을 신탁재산에서 충당할 수 있다고 약정한 바 있으나, 이 사건 각 토지를 담보로 자금을 차입하는 등의 조치도 취하지 아니하였다) 시공사인 소외 2 회사에게 기성 공사대금을 지급하지 못하여 공사를 진행시키지 못하였으며, 부실한 소외 7 회사에 공사를 맡기는 등( 소외 7 회사로부터 공사도급계약에 따른 이행보증금을 받지 아니하고 지연배상도 포기한 것으로 보인다) 이 사건 계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 것으로 인정된다. 
 나. 원고는 파산 전 회사의 위와 같은 귀책사유로 인하여 당초의 신탁사업의 목적이 이행불능에 이르렀음을 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 취지의 이 사건 소장을 제출하여 그 소장 부본이 2002. 7. 25. 파산 전 회사에 송달되었음은 기록상 명백한바, 신탁법 제15조, 제55조의 규정을 종합하여 보면, 신탁의 목적을 달성할 수 없을 때에는 신탁이 절대적으로 종료하나, 그 목적의 달성이 가능하지만 단지 수탁자의 귀책사유 등으로 인하여 신뢰관계가 무너진 경우에는, 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 이행불능을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다고 할 것이므로( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결 참조), 원고가 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 이행불능을 원인으로 민법상의 채무불이행의 일반원칙에 따라 이 사건 계약을 해지할 수는 없다고 할 것이다. 
 그러나 한편 신탁법 제56조에 의하면, “위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁은 신탁자가 언제든지 해지할 수 있다”고 규정되어 있는바, 이 사건 신탁은 원고가 신탁이익의 전부를 향수하는 자익신탁이므로, 위 법 제56조에 따라 이 사건 계약은 위 소장 부본 송달일인 2002. 7. 25.에 원고의 신탁해지의 의사표시로 해지되었다고 할 것이다. {이 사건에서 원고는 명시적으로 위 법 제56조에 의한 임의해지권을 행사한다는 주장을 하지는 않았지만, 위 법 제56조의 규정에 의하면, 완전한 자익신탁의 경우 신탁계약의 해지를 함에 있어 해지의 의사표시만 있으면 되고 다른 요건이 불필요하므로, 비록 원고가 다른 사유를 들기는 하였어도 해지의 의사표시를 분명히 한 이상, 이 사건 계약은 위 법 제56조에 의하여 해지되었다고 보아야 할 것이다. 다만 이 사건 계약서(갑 제2호증) 제21조에 의하면, “계약서 제18조 소정의 신탁수익에서 손실이 잔존하는 경우에는 신탁계약을 해지할 수 없으며, 수익자는 수탁자인 파산 전 회사와 협의하여 그 손실을 상환한 후 신탁계약을 해지할 수 있다”고 되어 있어 신탁계약의 임의해지를 금하는 취지의 약정이 있으나( 신탁법 제58조에 의하면, 신탁의 해지에 관하여 특별한 정함이 있는 경우에는 위 법 제56조의 규정에 불구하고 그 정함에 의한다고 규정되어 있다), 위 약정은 위탁자가 수탁자의 귀책사유 없이 위탁자 측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하고자 하는 경우에 위 법 제56조 소정의 임의해지권을 제한하고자 하는 취지의 규정으로서, 이 사건의 경우와 같이 위탁자 측 사정에 의한 것이 아니라 수탁자인 파산 전 회사의 귀책사유로 인하여 위 법 제56조에 따라 신탁계약의 임의해지를 하는 경우에는 적용되지 아니한다고 볼 것이다} 
 그 뿐만 아니라 이 사건 계약에서 그 신탁기간을 신탁계약 체결일인 1997. 8. 2.부터 5년을 초과할 수 없는 것으로 하고, 신탁기간이 만료한 경우 신탁계약이 종료되는 것으로 약정한 사실은 위에서 본 바이므로, 이 사건 계약은 2002. 8. 2.자로 위 신탁기간의 만료로 인하여도 종료되었다고 할 것이다.
 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약의 해지(내지 신탁의 종료)에 따라 신탁재산의 회복을 위하여, 파산 전 회사의 소송수계인인 피고들은 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 다. 이에 대하여 피고들은, ① 이 사건 계약상 파산 전 회사는 개발행위에 따른 보수로 이 사건 공사의 총 건설비의 5%에 해당하는 금액을 지급받기로 약정하였으므로(제19조), 원고가 파산 전 회사에게 이 사건 공사 결과 신축된 미완성 건물에 대한 기성 공사대금의 5%에 상당하는 보수를 지급할 의무가 있고, ② 이 사건 공사대금 등 위 사업과 관련한 비용 일체를 원고가 부담하기로 약정하였는데, 2002. 12. 31. 현재 파산 전 회사가 이 사건 공사를 위하여 금융기관으로부터 차입하여 지출한 비용(금융이자 포함)이 금 5,402,449,259원에 이르고, 그 중에서 기성 공사비만도 금 3,143,259,922원이 된다고 주장하면서, 파산 전 회사가 받을 신탁보수나 지출한 비용과 이자 등을 지급받기 위하여 피고들은 이 사건 계약 제18조 제3항(또한 신탁법 제42조 제1항, 제43조)에 따라 신탁재산인 이 사건 각 토지 등을 매각하여 우선변제를 받아야 하므로 원고의 이 사건 각 등기 말소청구의 이행을 거절한다고 항변한다(위 주장에는 원고의 이 사건 각 등기 말소청구에 대하여 파산 전 회사가 신탁사무에 관하여 지출한 비용을 지급받는 것과 상환이행을 주장하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 제1심은 그와 같이 판단하였다). 
 피고들의 주장과 같이 이 사건 신탁이 종료됨으로써 파산 전 회사가 이 사건 계약에 따른 기성 공사대금 상당의 보수지급청구권과 파산 전 회사가 정산한 공사대금이나 기타 지출한 비용과 이자의 지급청구권을 가지는지 문제가 되고, 이 점에 관하여 원고가 다투고 있으며, 나아가 원고도 다음과 같은 손해를 입었으므로, 파산 전 회사가 위 청구권을 가진다고 하더라도 파산 전 회사 또는 그 소송수계인인 피고들로부터 원고가 입은 손해의 전보를 받거나 신탁종료에 따른 최종 계산을 마치고 원고가 승인하기 전에는 위 지급에 응할 수 없다는 취지로 주장하고 있다.
 (1) 먼저, 이 사건 계약의 기본내용이 된 사업계획서에 따른 준공 예정일인 1999. 4.경의 예상 분양가액 17,425,227,000원에서 예상 건설소요비용 10,045,506,000원을 공제한 예상수익 7,379,721,000원과 1997. 8. 2.부터 66개월 동안의 이 사건 각 토지에 관한 임대수익 상당액인 330,000,000원의 합계인 7,709,721,000원 상당의 손해가 발생하였는데, 이는 피고의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해이다.
 (2) 또한, 파산 전 회사의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반 또는 신탁계약의 본지에 벗어난 업무처리로 인하여 원고가 소외 2 회사에 대한 차용원리금 채무의 변제를 위하여 금전을 지출하였을 뿐만 아니라, 그 나머지 채무의 변제에 갈음하여 그보다 훨씬 고가인 부동산의 소유권을 이전하는 등 합계 1,433,663,274원 상당의 손해가 발생하였다. 
 (3) 원고가 이 사건 계약에서 신탁사업과 관련하여 발생되는 부가가치세 환급금을 파산 전 회사의 예금계좌로 입금하기로 약정하였으므로, 위 약정에 따라 원고가 홍천세무서로부터 환급받은 1997년도 분부터 2002년도 분의 국세(부가가치세) 환급금 합계 228,458,200원을 파산 전 회사의 계좌로 각 입금하였는데(갑 21호증의 1 내지 7), 위 부가가치세 환급금은 본래 위탁자인 원고에게 지급되어야 할 것이지만 파산 전 회사의 신탁사업 추진에 의한 목적달성을 신뢰하여 원고가 위 약정에 따라 파산 전 회사에게 지급한 것이므로, 원고가 위 금 228,458,200원 상당의 손해를 입었다.
 (4) 마지막으로 위 제1의 나.항에서 본 바와 같이, 이 사건 신탁약정 당시 원고가 이 사건 각 토지상의 제한물권을 말소하고 근린대책 등을 해결하여 파산 전 회사에게 완전한 소유권을 확보하여 주기로 약정한 바에 따라, 원고가 이 사건 각 토지의 종전 임차인이던 소외 3, 소외 4와의 임대차계약을 기한전에 해지하고 그들에게 임대차보증금의 반환, 시설비 및 영업손실의 보상금조로 400,000,000원을 지급하였는데, 그 금액에서 임차인들에 대한 임대차보증금( 소외 3 20,000,000원, 소외 4 10,000,000원)을 공제한 금 370,000,000원(400,000,000원 - 20,000,000원 - 10,000,000원) 상당의 영업손실 등에 대한 보상금 지출은 이 사건 계약의 해지로 인한 손해이다. 
 (5) 그 밖에 파산 전 회사가 소외 2 회사와 소외 7 회사로부터 공사도급계약 소정의 계약이행보증금을 제대로 수령하지 아니하였고 위 각 회사로부터 지급받아야 할 지체상금의 청구를 포기함으로써 발생하게 된 손해도 파산 전 회사의 임무해태로 인한 원고의 손해에 해당한다. 
 그러므로 보건대, 이 사건 계약상 신탁계약이 종료된 경우 수탁자는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 계약서 제18조 소정의 신탁수익을 수탁자가 정하는 방법으로 교부하도록 약정하였음은 위에서 본 바와 같고(갑 제2호증의 제23조), 또 신탁법 제63조에 의하면, “신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 신탁사무의 최종의 계산을 하여 수익자의 승인을 얻어야 한다”고 규정되어 있는바, 이 사건에서 원고의 신탁해지 내지 이 사건 계약상의 신탁기간 만료로 인하여 이 사건 신탁이 종료된 후 파산 전 회사 내지 그 수계인인 피고들이 위 약정과 법률규정에 따라 신탁사무의 최종 계산을 하여 수익자인 원고의 승인을 얻는 정산절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들이 신탁재산의 회복을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 보수나 비용 등의 상환을 주장하여 그 이행을 거절할 수 없다고 할 것이다. 
 그리고 이 사건 계약 제18조 제3항과 신탁법 제42조 제1항, 제43조에 의하면, 수탁자인 파산 전 회사는 신탁보수나 신탁재산에 관하여 지출한 비용 등의 보상을 받음에 있어 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다고 되어 있으나, 한편 위 법 제44조에 의하면, “ 위 제42조 소정의 수탁자의 권리는 수탁자가 제38조의 규정에 의한 손실의 보상 및 신탁재산복구의 의무( 제38조에 의하면, 수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소, 기타의 손해를 발생하게 한 경우에는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있도록 되어 있다)를 이행한 후가 아니면 행사할 수 없다”고 규정되어 있으므로, 위 신탁법 제44조의 적용을 배제하기로 하는 특약이 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고들이 신탁재산을 매각하여 우선변제를 받기 위하여는 위탁자인 원고가 입은 손해가 있다면 이를 배상하고 또 신탁재산의 회복의무가 있다면 이 역시 먼저 이행하여야 한다고 할 것이다(다만 파산 전 회사가 먼저 신탁재산을 회복하여 준 경우에도 수익자인 원고에 대하여 정당한 비용 등의 청구권이 있다면 강제집행 등의 방법에 의하여 우선변제권을 여전히 행사할 수 있을 것이다). 
 결국 파산 전 회사 또는 피고들이 자신의 비용 등의 청구권과 원고들이 입은 손해를 최종 계산하여 원고의 승인을 받는 정산절차를 거치지 아니하였을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 신탁과 관련하여 원고가 과실 없이 입은 상당한 손해를 배상하기 전까지는 피고들이 파산 전 회사의 비용 등 청구권을 내세워 신탁재산의 회복을 구하는 원고의 이 사건 청구를 거부할 수는 없다고 볼 것이므로(따라서 신축중인 이 사건 건물의 기성고 비율이 얼마이고, 피고들에게 정당한 기성고에 따른 보수나 비용 등의 상환청구권이 있는지, 또 이에 대하여 원고가 입은 손해가 얼마인지 정산하는 것은 최종 계산과 승인에 의할 것이고, 그것이 이루어지지 않는 경우에는 소송상 확정될 수밖에 없을 것이다), 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 당심에서 추가된 원고의 청구에 관한 판단
 원고는 당심에 이르러 추가로, 이 사건 계약의 해지에 따른 원상회복으로 피고들은 원고에게 1997. 10. 6. 소외 홍천군수로부터 받은 이 사건 건물에 관한 건축허가상의 건축주 명의를 파산 전 회사로부터 원고 명의로 변경하고, 파산 전 회사가 신축중이던 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 이 사건 신탁계약은 특별법상의 특수한 계약이기는 하나 도급과 위임의 혼합형 계약의 일종으로 볼 것인데, 이 사건 건물은 이 사건 계약에 따라 파산 전 회사가 자신의 명의로 건축허가를 받고 그가 비용을 투입하여 시공사인 소외 2 회사 등에게 시공하도록 하여 현재 신축 중인 건물로서 아직 독립된 부동산의 실체를 갖추었다고 볼 수는 없다고 하더라도 이 사건 계약상의 다른 특약이 없는 한, 그 건축허가 명의나 미완성인 구축물 자체의 소유권은 파산 전 회사가 일응 원시취득하였다고 볼 것이다. 그리고 이 사건 계약상 본래 원고가 파산 전 회사에게 신탁 이전한 이 사건 각 토지뿐만 아니라 이 사건 건물도 신탁재산으로 되어 있으나, 이 사건 계약상 수탁자인 파산 전 회사가 건물의 준공검사 후 지체 없이 건설회사로부터 건물을 인도받아 신탁재산으로 소유권보존등기 및 신탁등기를 행하고(이 사건 계약 제7조), 분양 또는 임대를 하여 수익을 얻는 경우 원고는 수익자로서 그로 인한 수익을 받는 지위에 있는 것이고, 그 완공 전에 신탁해지가 된 이 사건의 경우에 원고는 그가 신탁한 이 사건 각 토지의 회복을 구할 수 있을 뿐 파산 전 회사가 신축하는 이 사건 건물은 그 회복의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로(신축중인 위 건물의 소유권 귀속도 추후 정산의 대상이 될 것이다), 피고들에게 위 건물에 관한 건축허가상의 건축주 명의변경 및 신축중인 건물의 인도를 구하는 원고의 추가적 청구는 이유 없다. 
 5. 결 론 
 그렇다면 이 사건 계약의 해지에 따른 원상회복으로 원고가 피고들에게 이 사건 각 토지에 경료된 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구 부분은 전부 이유 있어 인용할 것이므로, 이와 일부 결론을 달리 한 제1심 판결에 대한 원고의 항소는 이유 있고 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고에게 상환이행을 명한 제1심 판결을 변경하여 피고에게 무조건적으로 이 사건 각 등기의 말소를 명하기로 하고, 당심에서 추가된 원고의 건축주 명의변경 및 신축중인 건물인도 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 김대휘(재판장) 김우찬 김양규