채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.01.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민병일 외 1인)
【피고, 피상고인】 메리츠증권 주식회사 (변경 전 상호 : 한진투자증권 주식회사) 외 1인 (소송대리인 법무법인 한미 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2000. 8. 29. 선고 99나63390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(기간 후에 제출된 각 보충상고이유서는 보충의 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 1997. 10. 23. 피고 회사에 선물·옵션거래계좌를 개설한 후 1998. 1. 7. 금 4,500만 원, 같은 달 9. 금 2,500만 원을 각 입금하였고, 피고 회사의 직원이던 피고 2는 원고의 위 계좌를 이용하여 1998. 1. 7.부터 같은 달 13.까지 원심 판시 별지 내역과 같이 1998년 3월물 주가지수 선물거래를 하여 최종적으로 16계약의 매도 포지션을 보유하게 되었으나, 1998. 1. 14. 위 선물 가격이 크게 상승함으로써 위 계좌의 위탁증거금이 처음으로 부족하게 된 이래, 위 선물 가격이 그 후에도 등락을 거듭하여 1998. 2. 9.에는 그 정산가격이 65.75에 이르렀음에도 원고가 이로 말미암아 발생한 위탁증거금의 추가납부의무를 이행하지 아니하자, 피고 회사는 1998. 2. 10. 위 매도 포지션 16계약을 환매(이른바 반대매매)함으로써 원고의 위 계좌에 금 55,102,391원의 미수금이 발생한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 2에게 주가지수 선물 2 내지 3계약만을 매매하도록 위임하였음에도 위 피고가 그 위임 범위를 초과하여 선물거래를 하였고, 원고가 1998. 1. 11.경 차후 선물을 매수하는 포지션을 유지하라고 지시하였음에도 위 피고는 반대로 매도 포지션을 유지함으로써 임의매매를 하여 원고에게 손해를 가하였으므로 피고들은 불법행위자 혹은 그 사용자로서 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고 2의 위 선물거래가 원고의 위임을 받지 않거나 그 범위를 넘어선 임의매매인지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 거시 증거에 의하면 원고는 이 사건 계좌로 1997. 10. 23. 금 1,000만 원, 같은 달 29. 금 3,000만 원을 각 입금하고 옵션 및 선물거래를 하다가 1997. 12. 초순경 손실을 보아 위탁증거금이 부족하게 된 적이 있었음에도 1998. 1. 7.과 같은 달 9. 선물지수가 50인 경우 18계약까지 매매거래할 수 있는 금 7,000만 원을 위 계좌로 입금하였고, 또한 피고 2가 1998. 1. 8. 위 선물을 13계약이나 신규매도 하였다가 12계약을 환매한 사실을 알고서도 별다른 조치를 취하지 아니한 사실, 원고는 1998. 1. 16. 피고 회사에 들러 피고 2가 위와 같이 매도 포지션을 유지한 결과 원고의 위 계좌에 위탁증거금이 부족하게 된 사실을 인지하고도 위 피고에게 책임을 추궁하지 않았고, 단지 피고 회사의 영업부장인 소외인 등으로부터 피고 2가 해결할 것이라는 취지의 말만을 듣고서 위 16계약의 매도수량을 반대매매하는 등의 별다른 조치를 취하지 않은 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 현재 특별한 직업이 없는 가정주부이기는 하나 이화여대 영문과를 졸업한 이후 외국회사에 근무한 경력도 있고, 1992.경부터 피고 회사 및 한빛증권 주식회사 등을 비롯한 증권회사와 주식위탁거래계약을 체결한 후 주식 투자를 하여 왔을 뿐만 아니라, 1997. 10. 23. 피고 회사에 이 사건 선물·옵션거래계좌를 개설한 후 같은 날부터 1997. 12. 초순경까지 사이에 합계 금 4,000만 원을 입금하고 주가지수 선물거래뿐만 아니라 이 보다도 훨씬 변동성이 커 예측이 힘들고 투자에 어려움이 있다고 하는 옵션거래까지 하였던 경험이 있고, 1998. 1. 7.부터 이 사건 주가지수 선물거래를 피고 2를 통하여 다시 시작함에 있어서도 수시로 피고 회사 사무실에 나와 거래내역과 진행상황을 확인하면서 피고 2와 상의하였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고들이 원고를 위하여 이 사건 선물거래를 처리함에 있어서 경험이 부족한 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하였다거나 혹은 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피고들의 주의의무에 관한 법리오해 혹은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 가. 통지의무 해태의 점에 관하여
증권거래법 제46조는 증권회사는 대통령령이 정하는 바에 따라 고객의 주문에 의한 매매 기타 거래내용 등을 당해 고객에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 근거한 금융감독위원회의 구 증권회사의선물·옵션거래업무에관한규정(2000. 12. 29. 증권업감독규정의 제정에 의하여 폐기된 것) 제12조 제1항은 위탁증거금의 추가징수에 관하여 증권회사는 고객의 선물거래 또는 옵션거래와 관련하여 위탁증거금의 추가징수사유가 발생하는 경우 지체 없이 당해 고객과 사전에 합의한 연락방법 등으로 위탁증거금의 추가납부를 요구하고 그 요구사실 및 내용을 증빙할 수 있는 자료를 유지하여야 한다고 규정하고 있는바, 일일정산을 하고 그에 따른 위탁증거금의 추가납부나 초과를 결정함으로써 손익이 매일매일 발생할 수 있는 선물계좌의 특성상, 선물계좌에 거래 포지션을 보유하고 있는 고객으로서는 자신의 계좌에서 위탁증거금이 부족하게 되었다는 사유를 통보받는 경우에는 위탁증거금을 추가납부하여 거래를 계속하거나 혹은 보유하고 있는 선물 포지션을 처분함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다고 할 것이므로, 증권회사가 고객의 계좌에서 위탁증거금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 증권회사로서 고객보호의무를 위반한 것이라고 할 것이다. 하지만, 고객이 어떠한 경위로 이미 위탁증거금의 부족 사유를 알게 된 경우에는, 비록 증권회사가 위탁증거금의 추가납부 통지를 게을리하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없을 것이므로, 고객은 증권회사에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 선물거래와 관련하여 월간 거래내용 및 월말 잔고현황만을 통보(그 일부 통보 내용에 마이너스 표시가 누락되는 등으로 부정확한 내용이 있는 것은 원고가 지적하고 있는 바와 같다.)하였을 뿐 1998. 1. 14. 원고의 이 사건 선물계좌에서 위탁증거금의 추가납부사유가 발생하였음에도 아무런 통지를 하지 아니한 사실은 인정되지만, 나아가 원고는 위 위탁증거금의 추가납부사유가 발생한 직후인 1998. 1. 16. 피고 회사 영업부에 들러 위탁증거금이 부족하게 되었다는 사실을 전해 듣고도 피고 회사의 영업부장 소외인으로부터 피고 2가 이를 해결할 것이라는 취지의 말만 듣고서 원고가 보유하게 된 16계약의 선물 매도 포지션을 반대매매하는 등의 별다른 조치를 취하지 않은 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 피고 회사가 원고에게 위탁증거금의 추가납부사유를 통지하지 않았다는 이유만으로 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 수는 없다.
 원심의 설시에 다소 부적절한 면이 없지는 않지만, 피고 회사가 위탁증거금 부족사실을 통지하지 아니하였음을 이유로 한 원고의 손해배상청구를 기각한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 원심의 결론을 비난하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 반대매매의무 위반의 점에 관하여
증권거래법 제94조에 근거한 증권거래소의 구 선물·옵션수탁계약준칙(1999. 1. 29. 선물·옵션업무규정으로 통합되었다.) 제26조에서 증권회사는 위탁자가 위탁증거금을 추가로 납부하지 아니한 때에는 당해 위탁자의 미결제약정을 전매 또는 환매하거나 위탁증거금으로 징수한 대용증권을 매도할 수 있다고 규정하고 있는 취지는, 증권투자자의 무절제한 선물거래로 인하여 초래될 증권시장의 과당투기화를 억제하는 한편 증권회사로 하여금 선물정산대금 채권회수를 신속히 하여 운영의 내실화를 도모하려는 것이어서, 증권회사와 고객 사이에 특별한 약정이 없는 한 위 규정에 근거하여 증권회사가 고객에 대하여 위와 같은 선물정산대금 충당조치를 취하여야 할 의무를 직접 부담하는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다6242, 6259 판결 참조), 고객이 위탁증거금 부족분을 증권회사에 납부하지 아니하여 증권회사가 고객이 보유하고 있는 선물 포지션을 처분하여 그 처분대금을 선물정산대금에 충당하는 경우에 있어서 증권회사로서 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 하더라도, 증권회사가 선물 포지션을 처분할 수 있었던 최초의 시점에 처분하지 않았다고 하여도 당시 선물가격이 하락 혹은 상승하는 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없는 특별한 사정이 인정된다면 모르되 그렇지 않은 한 그 시점에 처분하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 증권회사가 미리 고객으로부터 위와 같은 시점에 선물 포지션을 처분하여 줄 것을 위임받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증권회사가 위와 같은 시점에 선물 포지션을 지체 없이 처분하지 않았다고 하여 고객 보호의무나 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93다30150 판결, 대법원2001. 10. 23. 선고 2000다26371 판결 등 참조).
 이와 같은 견해에서 증권회사가 고객에 대하여 위탁증거금이 부족한 경우 추가납입이 없으면 즉시 반대매매로 나아가 고객과의 거래관계를 종결시켜야 할 의무가 있다고 할 수는 없다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 제4점에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고 2는 1998. 1. 7.경 그가 수탁·관리해 오던 소외인의 계좌와 관련한 임의매매 사건으로 피고 회사로부터 원고의 이 사건 계좌를 포함한 위 피고가 관리 중이던 계좌들에 관하여 손해배상 각서를 요구받자 1998. 1. 19. 원고의 위 계좌에서의 손익 여부에 불구하고 원금에 피고 회사 규정의 예탁금 이자율을 적용하여 이를 보전해 줄 것을 약속하고 피고 회사에 손해가 발생되지 않도록 하겠다는 취지의 각서를, 1998. 2. 7. 원고의 위 계좌 전액에 대한 담보가 부족할 경우 회사처리에 위임한다는 취지의 각서를 각 제출한 사실을 인정한 다음, 위 각서는 피고 2가 피고 회사에 제출한 것으로 원고가 이 사건 계좌에 대하여 추가 증거금을 납부하지 않을 경우 등에 이로 인하여 발생할 피고 회사의 손실을 담보하겠다는 취지로 보여지고, 원고에 대하여까지 책임을 부담하겠다는 취지로 작성한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 피고 2가 이 사건 손해를 배상하겠다는 약정을 하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 증권회사 임직원의 투자권유로 투자한 고객이 손실을 본 경우 불법행위책임이 성립하기 위한 요건
[2] 증권회사가 고객의 선물계좌에서 위탁증거금을 추가로 납부할 사유가 발생한 사실을 고객에게 통보하지 않았으나 고객이 어떠한 경위로 이미 위탁증거금의 부족 사유를 알게 된 경우, 통지의무위반을 이유로 한 증권회사에 대한 손해배상책임의 인정여부(소극) 
 [3] 주가지수선물거래에서 증권회사가 고객에 대하여 위탁증거금이 부족한 경우 선물정산대금의 충당조치를 취하여야 할 의무가 있는지 여부(소극)
 [4] 증권회사가 고객의 선물포지션을 처분하여 선물정산대금에 충당하는 경우 선물포지션을 처분할 수 있었던 최초의 시점에 처분하여야 할 주의의무가 있는지 여부(한정 소극)

[1] 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다.
 [2] 증권거래법 제46조는 증권회사는 대통령령이 정하는 바에 따라 고객의 주문에 의한 매매 기타 거래내용 등을 당해 고객에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 근거한 금융감독위원회의 구 증권회사의선물·옵션거래업무에관한규정(2000. 12. 29. 증권업감독규정의 제정에 의하여 폐기된 것) 제12조 제1항은 위탁증거금의 추가징수에 관하여 증권회사는 고객의 선물거래 또는 옵션거래와 관련하여 위탁증거금의 추가징수사유가 발생하는 경우 지체 없이 당해 고객과 사전에 합의한 연락방법 등으로 위탁증거금의 추가납부를 요구하고 그 요구사실 및 내용을 증빙할 수 있는 자료를 유지하여야 한다고 규정하고 있는바, 일일정산을 하고 그에 따른 위탁증거금의 추가납부나 초과를 결정함으로써 손익이 매일매일 발생할 수 있는 선물계좌의 특성상, 선물계좌에 거래 포지션을 보유하고 있는 고객으로서는 자신의 계좌에서 위탁증거금이 부족하게 되었다는 사유를 통보받는 경우에는 위탁증거금을 추가납부하여 거래를 계속하거나 혹은 보유하고 있는 선물 포지션을 처분함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다고 할 것이므로, 증권회사가 고객의 계좌에서 위탁증거금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 증권회사로서 고객보호의무를 위반한 것이라고 할 것이나, 고객이 어떠한 경위로 이미 위탁증거금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 증권회사가 위탁증거금의 추가납부 통지를 게을리하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없을 것이므로, 고객은 증권회사에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.
[3] 증권거래법 제94조에 근거한 증권거래소의 구 선물·옵션수탁계약준칙(1999. 1. 29. 선물·옵션업무규정으로 통합되었다) 제26조에서 증권회사는 위탁자가 위탁증거금을 추가로 납부하지 아니한 때에는 당해 위탁자의 미결제약정을 전매 또는 환매하거나 위탁증거금으로 징수한 대용증권을 매도할 수 있다고 규정하고 있는 취지는, 증권투자자의 무절제한 선물거래로 인하여 초래될 증권시장의 과당투기화를 억제하는 한편 증권회사로 하여금 선물정산대금 채권회수를 신속히 하여 운영의 내실화를 도모하려는 것이어서, 증권회사와 고객 사이에 특별한 약정이 없는 한 위 규정에 근거하여 증권회사가 고객에 대하여 위와 같은 선물정산대금 충당조치를 취하여야 할 의무를 직접 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
 [4] 고객이 위탁증거금 부족분을 증권회사에 납부하지 아니하여 증권회사가 고객이 보유하고 있는 선물 포지션을 처분하여 그 처분대금을 선물정산대금에 충당하는 경우에 있어서 증권회사로서 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 하더라도, 증권회사가 선물 포지션을 처분할 수 있었던 최초의 시점에 처분하지 않았다고 하여도 당시 선물가격이 하락 혹은 상승하는 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없는 특별한 사정이 인정된다면 모르되 그렇지 않은 한 그 시점에 처분하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 증권회사가 미리 고객으로부터 위와 같은 시점에 선물 포지션을 처분하여 줄 것을 위임받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증권회사가 위와 같은 시점에 선물 포지션을 지체 없이 처분하지 않았다고 하여 고객 보호의무나 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.