횡령·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 변호인변호사 박승준
【원심판결】 광주지방법원 1995.1.13. 선고 93노1505 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 범죄사실은, ①피고인은, 피해자가 광주시 서구 (이하 생략) 대지 및 그 지상건물을 매수하도록 소개해 준 것을 계기로 위 피해자와 내연의 관계를 맺어 오다가, 위 피해자가 위 대지상의 지상건물을 헐고 그 자리에 2층 슬라브즙 주택을 신축한 다음 위 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 1에게 대금 212,000,000원에 매도하자, 1990.4.6.위 매매대금 중 잔금 72,750,000원을 위 피해자를 대리하여 수령하여 그 중 금 50,000,000원을 위 피해자를 위하여 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 중, 같은 해 7.7. 위 보관금 중 위 피해자가 피고인으로부터 미리 교부받은 바 있는 금 10,000,000원을 뺀 나머지 금 40,000,000원의 반환을 요구하였으나 자신의 돈이라는 이유로 그 반환을 거부함으로써 이를 횡령하고, ② 위 피해자와 집장사를 동업으로 하기로 약정한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 위 피해자는 피고인과 집장사를 동업으로 하기로 하였는데 그 이익금을 주지 않고 있고, 위 피해자가 마늘장사를 동업하자는 것을 미끼로 피고인으로부터 가져간 금 80,000,000원을 포함한 합계 금 100,000,000원을 빌려가 이를 편취하였으니 위 피해자를 처벌해 달라는 취지의 허위의 고소장을 제출하여 무고한 것이라 함에 있다. 
 2. 이에 대하여, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 다음과 같이 변소하고 있다. 즉 피고인과 위 피해자는 이른바 집장사와, 위 피해자가 종래부터 해 오던 마늘장사를 동업하여 그 이익금을 나누기로 약정하고, 그 동업약정에 따라 위와 같이 집을 신축하여 매도한 다음 그 매도대금 및 마늘장사로 남은 이익금 중 금 100,000,000원을 피고인의 몫으로 분배받은 것이므로, 위 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 예탁금은 피고인의 돈이고, 오히려 위 피해자가 피고인이 분배받은 금 100,000,000원을 차용금 등의 명목으로 편취해 간 것이라 함에 있다. 
 3. 당원의 판단
 (1) 기록에 나타나 드러난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 위 피해자는 1988.6.경 피고인의 소개로 공소외 2로부터 이 사건 대지 및 그 지상건물을 대금 64,800,000원에 매수하여 위 대지상에 기존의 건물을 헐고 새로이 건물을 신축하였는데, 위 피해자와 내연의 관계를 맺고 있던 피고인은 그 건물 신축공사를 담당하였을 뿐만 아니라 건물신축 비용의 일부로 피고인의 돈 30,000,000원을 투자하였다. 
 1988.12.19.위 건물이 완공된 뒤 위 피해자는 위 건물을 여러 사람들에게 임대하였다가, 피고인과는 아무런 상의도 없이 1990.4.6. 이 사건 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 1에게 대금 212,000,000원에 매도하고, 당일 계약금으로 받은 금 50,000,000원을 자신의 명의로 광주은행에 예치해 두었으나, 같은 해 5.1. 중도금 50,000,000원을 수령하고서 앞서 광주은행에 예치하였던 계약금 50,000,000원을 찾아와 위 중도금과 함께 피고인에게 주어, 피고인이 피고인 및 위 피해자 명의로 각 금 50,000,000원씩 대한투자신탁에 예치하였으며, 같은 해 5.31. 피고인은 위 피해자의 위임에 의해 잔금 중 임대차보증금을 공제한 나머지 금 72,750,000원을 수령한 다음 그 중 금 50,000,000원은 자신의 명의로 월산 4동 새마을금고에 자립예탁금으로 예치하였고 나머지 금 22,750,000원만 위 피해자에게 현금으로 지급하였다. 
 그 뒤 같은 해 6.7. 피고인은 위 자립예탁금 통장에서 금 10,000,000원을 인출하여 위 피해자에게 지급하였고, 같은 해 6.12. 금 30,400,000원을 인출하여 피고인의 아들의 사업자금으로 사용하였다. 한편, 같은 해 6.18. 피고인은 위 피해자와 함께 서울 서초구 ○○동 소재 △△그린빌라 다동 201호를 대금 143,000,000원에 공동으로 매수하고, 그 계약금 15,000,000원을 피고인 명의의 위 대한투자신탁 통장에서 인출한 금 25,000,000원 중에서 지급한 다음, 함께 제주도로 마늘을 구입하러 갔다가 그 곳에서 피고인이 위 피해자를 폭행한 일이 발생하여 위 피해자는 혼자서 광주로 돌아왔으며, 당시 위 피해자는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장과 위 통장에서 인출하였다가 그 일부를 위 △△빌라 계약금으로 지급하고 남은 금 10,000,000원을 소지하고 있었다. 
 그 직후 위 피해자는 피고인과 헤어지기로 작정하고 공소외 3의 소개로 공소외 4 변호사 사무실에 피고인과 공동으로 구입하여 피고인 단독 명의로 이전등기를 해 둔 광양시 소재 임야의 2분의 1 지분을 되찾는 일, 피고인과 공동매수한 위 △△빌라에 대한 단독소유권을 확인하는 일, 그리고 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치된 자립예탁금 50,000,000원 중 앞서 위 피해자가 피고인으로부터 받은 금 10,000,000원을 제외하고 나머지 금 40,000,000원을 되찾는 일 등을 위임하였는바, 위 변호사사무실의 사무장인 공소외 5의 권유로 같은 해 7. 초경 두차례에 걸쳐 피고인과 위 피해자, 그리고 위 공소외 3, 공소외 5 등이 함께 만나 화해를 시도하였다. 
 위와 같이 화해를 시도하는 자리에서 위 피해자가 금 40,000,000원의 반환을 요구하자, 피고인은 오히려 자신이 망인으로부터 금 20,000,000원을 더 받을 것이 있다고 주장하면서 피고인과 피해자 사이에 재산을 4:6의 비율로 나누기로 한 증거서류를 제시하였고(공판기록 제743쪽의 공소외 3 진술부분 참조, 위 부분 진술은 화해가 이루어져서 피고인과 위 피해자의 사이가 다시 좋아진 뒤에 위 피해자가 위 공소외 3과 공소외 5에게 지급한 바 있던 소개료와 변호사 수임료를 다시 받아내기 위해 위 피해자가 피고인과의 상의하에 위 두사람을 고소한 사건에서 위 공소외 3이 진술한 내용으로 그 신빙성을 의심할 이유가 전혀 없다), 그 자리에 동석한 위 공소외 3과 공소외 5도 상호 돈 문제는 없었던 것으로 할 것을 권유하여 위 피해자가 이를 받아들임으로써 같은 달 7. 화해가 이루어졌는바, 그 내용 중 이 사건과 관계있는 부분은 피고인 명의의 투자신탁 통장에서 인출되어 △△빌라의 계약금으로 지급된 금 15,000,000원은 위 피해자의 소유로 하고 위 △△빌라의 중도금 40,000,000원은 각 금 20,000,000원씩 부담하기로 하되 위 △△빌라를 매도할 때에는 계약금액을 제외한 나머지 금원을 공동분배한다는 내용이었다. 
 피고인과 위 피해자는 △△빌라에 대한 중도금 기일인 같은 해 7.7. 각각 중도금 20,000,000원씩을 지급하고 별도로 영수증을 받아간 뒤에 두사람의 관계가 다소 회복되었는데, 같은 해 8.26. 위 피해자가 피고인에게 △△빌라에 대한 피고인 지분을 양도해 달라고 요청하자, 피고인은 위 피해자로부터 피고인의 딸인 공소외 6을 수취인으로 한 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 교부받은 뒤 같은 해 9.17. 위 빌라에 대한 권리를 위 피해자에게 이전한다는 취지의 확인서를 작성해 주었으며, 위 피해자에게 같은 해 9.14. 금 15,000,000원, 같은 달 17. 금 5,000,000원을 각 지급하고 위 피해자로부터 같은 금액에 대한 각 차용증을 작성·교부받았다. 
 그뒤 두사람의 관계가 다시 악화되자, 1991. 1.경 피고인이 먼저 위 피해자에 대하여 위 피해자가 인출한 대한투자신탁에 예치된 피고인 명의의 예탁금 50,000,000원, 1990.6.7.자 지급금 10,000,000원, △△빌라 중도금 20,000,000원, 같은 해 9.14.자 대여금 15,000,000원 및 같은 달 19.자 대여금 5,000,000원 등 합계 금 100,000,000원의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 이에 대항하여 같은 해 3.21. 위 피해자가 피고인을 횡령등의 혐의로 고소하였는데, 그 수사과정에서 피고인이 위 피해자를 사기죄로 맞고소한 것이 이 사건 공소사실 중 무고부분이다. 
 (2) 위 인정 사실에 터잡아 보건대, 우선 위 피해자는 피고인과 사이에 재산분배에 관한 합의서가 작성되었다는 점을 부인하고 있지만, 1990.7.7.자 화해가 이루어질 당시 피고인이 재산분배에 관한 합의서를 제시하였기 때문에 위 피해자가 월산 4동 새마을금고 통장에서 피고인이 인출하여 사용한바 있는 금 40,000,000원에 대한 반환요구를 철회한 사실은 명백하고, 한편 원심이 인정한 바와 같이 위 금 40,000,000원에 대한 실질적 소유자가 위 피해자라고 한다면 △△빌라의 중도금을 피고인과 위 피해자가 반반씩 부담하여 공동소유로 하기로 한 위 화해내용이나(위 피해자는 위 빌라를 위 피해자의 단독소유로 하기로 하되 피고인은 다만 위 피해자를 위해 중도금 20,000,000원을 지급하기로 화해한 것이라는 취지로 진술하나, 위 화해조항을 아무리 살펴 보아도 위 피해자의 단독소유로 하기로 약정하였다고 해석할 문구는 발견되지 않고, '매도시 계약금액을 제외한 금에 대하여 공동분배함'이라는 화해문구에 비추어 공동소유로 하기로 약정한 사실은 명백하다), 위 피해자가 피고인으로부터 반환받아야 할 금 40,000,000원의 보관금이 있음에도 불구하고 △△빌라의 피고인 지분을 양수함에 있어 그 대가로 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 발행해 주고 또 같은 해 9.14.자 금 15,000,000원의 차용증 및 9.17.자 금 5,000,000원의 차용증을 발행해 주었다는 사실은 경험칙상 도저히 수긍하기 어렵다 할 것이다. 
 그렇다면 피고인이 그 명의로 월산 4동 새마을금고에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금이나 대한투자신탁에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금에 대하여 자신의 소유권을 주장한 것은 피고인의 변소내용과 같이 위 피해자와 사이의 재산분배약정에 기초한 것이므로, 피고인이 위 예탁금을 임의로 인출하여 처분한 행위를 들어 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없음은 명백하다 할 것이고, 위 재산분배약정의 법률적 효력 여부는 별론으로 하더라도 피고인으로서는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장에서 위 피해자가 인출한 금원이나 위 화해 이후에 위 피해자에게 대여한 금원 및 △△빌라 중도금에 대하여 위 피해자에게 반환을 요구할 권리가 있다고 생각하는 것은 당연하다 할 것인데, 위 피해자가 그 반환을 거부하면서 오히려 피고인을 횡령 등으로 고소함에 대항하여 피고인이 위 피해자를 사기로 고소한 것을 두고 무고죄로 의율할 수는 없다 할 것이다. 
그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

피고인이 피해자와의 사이의 재산분배약정에 기초하여 예탁금에 대하여 소유권을 주장하면서 그 예탁금을 임의로 인출하여 처분한 행위에 대하여 피해자가 피고인을 횡령 등으로 고소함에 대항하여 피고인이 피해자를 사기로 고소한 것을 무고죄로 의율할 수 없음에도 불구하고 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영
향을 미친 위법이 있다고 한 사례.