영업금지등 (민사, 서울고등법원인천재판부)
공포일: 2023.07.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 강정재)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 해율 담당변호사 백상현)
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2021. 12. 1. 선고 2021가합102576 판결
【변론종결】2023. 6. 9.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
 2. 위 취소 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 김포시 (주소 및 호수 1 생략)에서 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업을 하거나 제3자로 하여금 아이스크림 할인점 내지 이와 유사한 소매점 영업을 하게 하여서는 아니 된다. 피고가 위 의무를 위반하는 경우 원고들에게 각 위반일 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 제1심 법원은 원고들의 금지청구 중 ‘아이스크림 할인점’에 대한 부분은 인용하고, ‘아이스크림 할인점과 유사한 소매점’에 대한 부분은 기각하였으며, 원고들의 간접강제 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 원고들의 금지청구 중 ‘아이스크림 할인점’에 대한 부분에 한정된다.
2. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 제3항과 같이 고치는 부분 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다(다만 이 법원의 심판대상에서 제외된 원고들의 피고에 대한 금지청구 중 ‘아이스크림 할인점과 유사한 소매점’에 대한 부분과 간접강제 청구 부분은 제외한다).
3. 고치는 부분
 ○ 제1심판결 3면 8행의 “가지번호 포함”을 “가지번호 포함, 이하 같다”로 고친다.
 ○ 제1심판결 3면 16행의 “영업금지의무”를 “영업금지의무를”로 고친다.
 ○ 제1심판결 5면 4행부터 8면 1행까지를 아래와 같이 고친다.
 『앞서 본 바와 같이 이 사건 상가는 (호수 2 내지 4 생략)에 한하여 편의점을 운영할 수 있도록 업종을 제한하여 분양되었다. 그러나 앞서 든 증거, 을 제8, 13, 14, 16호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고가 (호수 1 생략)에서 운영하는 아이스크림 할인점은 편의점과 동종업종에 해당하여 업종제한 약정을 위반하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 영업상 이익을 침해당할 처지에 있다고 보기 어려우므로 원고들의 아이스크림 할인점 영업금지 청구는 이유 없다.
 가) 편의점에서는 음·식료품뿐만 아니라 주류와 각종 생활잡화 등 다양한 물품을 판매하는 반면, 피고의 점포에서는 아이스크림, 과자, 음료수, 빵, 젤리, 초콜릿, 견과류, 껌 등 한정된 품목만을 판매하고 있으므로 편의점의 핵심 특징인 포괄적인 상품판매라는 점을 고려할 때 기본적으로 동일한 업종이라고 보기 어렵다.
 나) 이 사건 상가는 총 204개의 점포로 이루어져 있어 그 규모가 크다. 원고들은 이 사건 상가가 김포시 한강신도시에 위치한 반도유보라4차아파트의 배후상가로 조성되어 외부인의 유입이 많지 않고 주로 위 아파트의 461세대 입주민을 대상으로 영업을 하고 있다고 주장하나, 위 아파트와 이 사건 상가의 규모를 비교할 때 이 사건 상가가 위 아파트의 배후상가로만 조성되었다는 주장은 경험칙상 지극히 이례적이어서 믿기 어렵다. 오히려 을 제8, 13, 14, 16호증의 각 기재 또는 영상에 의하면 이 사건 상가가 구래역에 인접해 있고, 위 역사의 출구로부터 한강신도시 호수공원에 이르기까지의 거리가 1km 이내의 가까운 거리에 해당하며, 이 사건 상가가 위 역사 출구로부터 호수공원까지의 직선의 이동 경로에 따라 위치한 사실, 이 사건 상가 주변에 반도유보라4차아파트(461세대)뿐만 아니라 호반베르디움더레이크2차아파트(344세대), 호반베르디움더레이크3차아파트(336세대), 메트로타워예미지(701세대)가 위치한 사실이 인정되는바, 이 사건 상가는 반도유보라4차아파트의 입주민뿐만 아니라 구래역 및 한강신도시 호수공원을 이용하는 상당한 유동인구 및 인근아파트의 입주민들까지를 그 주요 고객으로 영업을 하는 것으로 봄이 타당하고, 원고들의 (호수 4 생략) 점포 및 피고의 (호수 1 생략) 점포가 이 사건 상가 중 일부에 해당하는 이상 그 상가 내에서의 위치가 비교적 외진 곳에 해당하는지의 여부를 불문하고 위 유동인구 및 인근아파트의 입주민이 모두 이용하는 공간에 해당하는 점을 부인할 수는 없다고 할 것이다.
 다) 원고들은 원고들의 (호수 4 생략) 점포가 피고의 점포로 인하여 매출에 타격을 입었다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다(이 법원이 제2회 변론기일에서 원고들에게 피고의 점포가 입점한 전후로 원고들의 점포 매출에 변동이 있었는지 여부를 입증할만한 자료의 제출을 석명하였음에도 원고들이 이에 따르지 아니하였다).
 라) 통계청에서 고시한 한국표준산업분류는 생산단위가 주로 수행하는 산업 활동을 그 유사성에 따라 유형화한 것일 뿐이다. 이는 동종업종 여부를 판단할 때 참고자료가 될 수는 있으나, 한국표준산업분류가 국내 산업구조 변화를 반영하기 위하여 지속적으로 개정되는 점, 새로운 형태의 업종의 경우 위 분류에 반영되기까지 시간이 소요되고, 반영되더라도 기존 분류체계와의 조응을 고려하여 정확하게 반영되지 않을 수 있는 점, 게다가 피고가 운영하는 아이스크림 등 단일 내지 소수 품목만을 전문적으로 취급하는 각종 무인점포 등 할인점은 비교적 새로운 형태의 업종이라고 할 수 있고, 한국표준산업분류상 피고의 점포가 속할 만한 명확한 항목이 없어 피고의 점포가 한국표준산업분류상 어느 항목에 속하는지에 관하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 있는 점 등을 아울러 고려할 때 이를 동종업종 판단의 절대적인 기준이 된다고 보기 어렵다.
 마) 설사 피고가 운영하는 아이스크림 할인점이 ‘음·식료품 중 한 가지 종류의 물품만을 판매하는 것이 아니라 음료와 식료품을 모두 판매하고 있어 ‘종합 소매업’ 중 ‘기타 음·식료품 위주 종합 소매업’의 성격을 많이 가지고 있고, 한국표준산업분류상 단일 종류의 물품만을 판매하는 것을 전제로 한 ‘음·식료품 및 담배 소매업’에서 해당 업종을 분류할 경우 최소한 두 가지 이상의 품목을 판매하는 소매점으로 볼 수밖에 없다‘고 가정하더라도, 다종의 포괄적인 상품판매라는 편의점의 핵심 특징을 고려할 때 아이스크림과 과자 등 소규모 물품만을 판매하는 할인점을 두고 체인화 편의점과의 관계에서 동종업종의 상가 입점 제한을 받는 대상으로서의 편의점이라고 볼 수 없다.』
4. 결론
 그렇다면 원고들의 피고에 대한 금지청구 중 ‘아이스크림 할인점’에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대한 금지청구 중 ‘아이스크림 할인점’에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 백승엽(재판장) 서여정 이도식