부당이득금·부당이득금반환등 (민사, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2021.09.16 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 7인
【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 노영실 외 2인)
【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) 6 (소송대리인 변호사 송진호)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 ○○○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박정수 외 2인)
【피고, 피항소인】 유한회사 온누리산업개발 (소송대리인 법무법인 창해 담당변호사 조정현)
【제1심판결】 창원지방법원 2020. 10. 15. 선고 2019가합52860 판결
【변론종결】2021. 6. 10.
【주 문】
 1. 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 및 원고들과 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합 사이의 예비적 청구에 대한 제1심판결 중 금원지급청구 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합은 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 및 원고들에게 별지1 ‘인용금액 계산 내역’의 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 별지2 ‘분양대금 납입 내역’의 ‘분양대금 납입 완료일’란 기재 각 날짜 다음날부터 2021. 9. 16.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 및 원고들의 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합이 이 법원에서 제기한 반소 청구에 따라, 원고(반소피고) 6은 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합에게 2,246,997원 및 이에 대하여 2020. 2. 8.부터 2021. 9. 16.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 3. 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합의 원고(반소피고) 6에 대한 나머지 반소 청구 및 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에 대한 반소 청구를 모두 기각한다.
 4. 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 및 원고들의 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합에 대한 주위적 청구 부분 및 예비적 청구 중 조합원 지위 부존재 확인청구 부분에 대한 항소, 피고 유한회사 온누리산업개발에 대한 항소, 원고(반소피고) 6의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 5. 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 및 원고들과 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합 사이의 소송 총비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 9/10는 위 원고(반소피고)들 및 원고들이, 1/10은 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합이 각 부담하고, 원고(반소피고) 6과 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합 사이의 소송 총비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고) 6이 부담하며, 원고(반소피고)들 및 원고들과 피고 유한회사 온누리산업개발 사이의 항소비용은 원고(반소피고)들 및 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 원고들의 본소 청구취지
 [주위적으로] 원고들 및 원고(반소피고)들[이하 원고들 및 원고(반소피고)들을 합하여 ’원고들‘이라 하고, 원고(반소피고)들에 대하여 ’반소피고‘ 표시를 생략한다]에게, 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 별지3 ‘변경 전 청구금액 내역’의 ‘납입금액 합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 별지의 ‘납입금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지의 각 ‘납입일’란에 해당하는 날부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 유한회사 온누리산업개발(이하 ‘피고 온누리산업개발’이라 한다)은 피고 조합과 연대하여 위 돈 중 별지4 ‘변경 후 청구금액 내역’의 ‘납입금액 합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 별지의 ‘납입금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지의 ‘납입일’란에 해당하는 날부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 [예비적으로] 원고들은 피고 조합의 조합원이 아님을 확인한다. 피고 조합은 원고들에게 별지4 ‘변경 후 청구금액 내역’의 ‘납입금액 합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 별지의 ‘납입금액’란 기재 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 조합의 반소 청구취지
 피고 조합에게, 원고(반소피고) 1은 1,169,614원, 원고(반소피고) 2는 101,574원, 원고(반소피고) 3은 175,233원, 원고(반소피고) 6은 3,435,057원, 원고(반소피고) 4는 245,803원, 원고(반소피고) 5는 101,574원 및 각 이에 대하여 2019. 11. 18.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고들
 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 주위적으로, 피고들은 연대하여 원고들에게 별지4 ‘변경 후 청구금액 내역’의 ‘납입금액 합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 별지의 ‘납입금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지의 ‘납입일’란에 해당하는 날부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 예비적으로, 원고들은 피고 조합의 조합원이 아님을 확인한다. 피고 조합은 원고들에게 별지4 ‘변경 후 청구금액 내역’의 ‘납입금액 합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 별지의 ‘납입금액’란 기재 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
나. 피고 조합
 제1심판결 중 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고들에 대한 피고 조합 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 피고 조합에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고 제3항과 같이 피고 조합의 반소 청구에 대하여 추가로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유 중 원고들 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 ○ 제1심판결문 제17면 제1행의 ‘2. 주위적 청구에 관하여’를 ‘3. 본소 주위적 청구에 관한 판단’으로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심판결문 제18면 밑에서 제4행부터 제21면 밑에서 제4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『나) 원고 4(대법원 판결의 원고 4), 원고(반소피고) 4(대법원 판결의 원고(반소피고) 4)의 주장에 관하여
 (1) 원고 4, 원고(반소피고) 4가 피고 조합과 사이에 이 사건 각 가입계약을 체결한 2015. 4. 27. 및 2014. 9. 19 당시 시행되던 구 주택법 제32조 제5항 및 동 시행령 제38조 제1항 제1호에서는 지역주택조합의 주택조합설립인가신청일부터 해당 주택조합의 입주가능일까지 세대주 전원이 주택을 소유하지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주에 한하여 조합원이 될 수 있는 것으로 규정하였고, 한편 주택소유 여부를 판단할 때 분양권 등을 갖고 있거나 주택 또는 분양권 등의 공유지분을 소유하고 있는 경우에는 주택을 소유하고 있는 것으로 본다(주택법 시행규칙 제8조 제2항 제2호, 주택공급에 관한 규칙 제53조).
 (2) 먼저 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에서 위와 같은 법령상 조합원 자격 요건을 피고 조합의 조합원 자격 요건으로 정하면서 위 자격 요건에 해당하지 않게 된 조합원의 조합원 자격이 자동 상실되는 것으로 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제12호증의 3, 4, 제19호증의 2의 각 기재에 의하면, 원고 4는 이 사건 가입계약 체결 당시 김해시 (주소 1 생략), 김해시 (주소 2 생략) 등 2채의 주택을 소유하고 있었던 사실, 원고(반소피고) 4는 이 사건 가입계약 체결 당시 세대주로서 주택 1채(주소 3 생략)의 수분양자 지위에 있었고 그 배우자로서 세대원인 소외인 역시 다른 주택 1채(주소 4 생략)의 수분양자 지위에 있었던 사실이 각 인정되므로, 원고 4, 원고(반소피고) 4가 이 사건 각 가입계약 체결 당시 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에 규정된 조합원 자격을 보유하고 있지 않았다고 볼 수는 있다.
 (3) 그러나 주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 반하여 그 적용을 배제할 수 없는 규정이지만(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 등 참조), 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정은 아니므로 당사자 사이의 약정이 이에 위배된다고 하더라도 그 약정이 당연 무효라고 할 수는 없고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 등 참조), 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 등 참조).
 그렇다면 설령 원고 4, 원고(반소피고) 4가 이 사건 각 가입계약을 체결할 당시 2채의 주택을 소유하여 주택법령, 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에 따른 조합원 자격이 없었다고 하더라도, 원고 4, 원고(반소피고) 4와 피고 조합이 통정하여 이 사건 각 가입계약을 체결하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이로써 이 사건 각 가입계약이 당연 무효라고 할 수 없다.
 (4) 따라서 이 사건 각 가입계약이 당연 무효임을 전제로 하는 원고 4, 원고(반소피고) 4의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.』
 ○ 제1심판결문 제25면 제13행의 ‘3. 예비적 청구에 관하여’를 ‘4. 본소 예비적 청구에 관한 판단’으로 고쳐 쓴다.
○ 제1심판결 이유 부분 제3의 나.1)항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『1) 공제 범위에 관한 판단
 가) 원고들 주장의 요지
 피고 조합이 원고들에 대한 납입금 환불 시 행정용역비, 공동분담금, 중도금 대출이자 등 각종 비용(이하 ‘공제 대상 비용’이라 한다)을 공제함에 있어 원고들이 조합원 지위를 상실한 시점까지 발생한 공제 대상 비용에 한하여 공제할 수 있을 뿐 그 이후 발생한 공제 대상 비용은 공제 범위에서 제외되어야 하며, 특히 애당초 조합원 자격이 없이 조합 가입계약을 체결한 원고 4, 원고(반소피고) 4에 대하여서는 공제 대상 비용이 전혀 발생하지 아니하였다. 그렇다면 원고 4, 원고(반소피고) 4의 경우에는 공제 대상 비용이 존재하지 아니하고, 나머지 원고들의 경우에는 각 조합원 지위 상실일 이전에 발생한 공제 대상 비용의 범위에서 공제가 허용될 뿐 이를 초과하는 부분은 공제 범위에서 제외되어야 한다. 
 나) 판단
 (1) 설령 원고들 주장과 같이 원고들이 조합 가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었다거나 납입금 환불 시점 이전에 조합원 지위를 상실하였다 하더라도, 환불되는 납입금에서 공제되어야 할 공제 대상 비용은 납입금 환불 시점을 기준으로 그때까지 발생한 공제 대상 비용 전액이라고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 (가) 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 각 가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었는지 또는 계약 체결 후 사후적으로 조합원 자격을 상실하였는지 여부를 불문하고 이 사건 각 가입계약이 당연 무효에 해당한다고는 볼 수 없으므로 원고들의 조합원 자격 상실에 따른 법률관계를 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에 규정하여 규율하는 것은 계약자유의 원칙 및 사적자치의 원칙상 당연히 허용된다.
 (나) 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 다수의 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 조합과 다수의 조합원들 사이에서 획일적이고 예측 가능한 법률관계를 형성하고 사업 진행을 위한 충분한 재원을 확보하는 것이 중요하다. 따라서 지역주택조합의 조합원 자격 부존재 또는 상실에 따른 법률관계 역시 조합 가입계약이나 조합 규약에 미리 규정하여 조합 가입계약을 체결한 사람들 전부에 대하여 이를 통일적으로 적용하고 종국적으로 조합원 자격을 보유하지 못한 사람에 대하여서도 합리적인 범위에서 사업 진행을 위한 비용을 부담시킬 필요가 있다.
 (다) 한편 피고 조합과 같은 지역주택조합이 조합원으로 가입하려는 사람의 세대주 여부나 주택 소유 여부 등 조합원 자격을 확인할 권한과 책임이 있다고 볼 법령상 근거가 없으며, 반면 조합원으로 가입하려고 하는 사람은 계약 체결 전에 관계 법령의 규정과 조합규약을 통해 자신이 조합원 자격을 충족하는지 여부를 손쉽게 확인할 수 있다. 이러한 사정 및 애당초 조합원 자격이 없던 사람과 계약 체결 후 사후적으로 조합원 자격을 상실한 사람을 지역주택조합사업 비용 부담에 있어 달리 취급할 합리적 이유가 없는 점, 애당초 조합원 자격이 없던 사람들에 대하여 비용을 전혀 부담시킬 수 없다면 이들은 사업 진행 상황의 유, 불리에 따라 언제든지 조합원 자격 부존재를 주장하여 납입금 전액을 회수하게 되어 피고 조합에게 불측의 손해가 생기고 정당한 자격을 갖춘 다른 조합원들의 비용 부담이 증가하게 되는 점 등에 비추어 보면, 애당초 조합원 자격이 없이 조합 가입계약을 체결한 사람들에 대하여도 사후적으로 조합원 자격을 상실한 사람들과 마찬가지로 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에 규정된 바에 따라 사업 진행을 위한 비용을 부담시키는 것이 타당하다.
 (라) 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에서는 조합원의 자격 상실에 따른 납입금 환불 시 공제 대상 비용을 공제한다고 규정하면서 공제 대상까지 열거하고 있으므로 결국 원고들의 조합원 자격 상실에 따른 납입금 환불액 및 공제 대상 비용의 액수는 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약의 위 규정에 따라 산정해야 한다.
 (마) 그런데 이 사건 각 가입계약 및 피고 조합의 규약에서는 조합원의 자격 상실에 따른 납입금 환불에 있어 공제액을 산정하는 시점에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않다. 이러한 사정에다가 조합원 자격 상실 시점을 기준으로 공제액을 산정할 경우 조합원마다 공제액이 달라져 법률관계가 복잡하게 되고 공제 대상 비용의 발생 시점과 조합원 자격 상실 시점의 선후 관계를 명확히 밝히기도 어려운 점, 조합원 자격 상실 시점을 기준으로 공제액을 산정하면 애당초 조합원 자격이 없었거나 이른 시기에 조합원 자격을 상실한 사람은 사업 진행을 위한 비용을 부담하지 않거나 극히 일부만 부담하게 되어 조합원 자격을 상실한 다른 사람들과의 관계에서 형평에 반하게 되며, 주택조합이 과거에 이미 소모한 비용을 소급하여 반환함으로써 주택조합의 재정 상태가 악화될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 조합 가입계약상의 납입금 환불 시점을 기준으로 그때까지 발생한 공제 대상 비용의 액수를 산정하여 피고 조합으로 하여금 이를 공제하고 남은 돈을 원고들에게 환불하도록 하는 것이 합리적이다.
 (2) 따라서 이 부분 원고들 주장은 받아들일 수 없고, 아래에서는 조합계약상의 납입금 환불 시점을 기준으로 그때까지 발생한 공제 대상 비용 전액을 공제 범위에 포함시키도록 한다.』
○ 제1심판결 이유 부분 제3의 나.3)항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『3) 이행기 도래 여부
 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 가입계약서 제10조 제1항은 ‘최종 잔여액의 환불시기는 조합원 총회를 통해 결정하는 것을 원칙으로 하지만, 해약(탈퇴)분 동·호수가 제3의 조합원이나 일반 분양자로 대체되어 입금이 완료된 상황에 따라서는 조합의 이사회 의결을 통해 환불 시기를 별도로 정할 수 있다.’고 규정하고 있고, 피고 조합의 규약 제12조 제4항은 ‘환불시기에 대해서는 조합총회 또는 조합이사회를 통해 결정하는 것을 원칙으로 하지만 해약분에 대한 동·호수에 조합원이나 일반분양자가 대체되어 입금이 완료된 상황에 따라서는 이사회를 통해 환불시기를 별도로 정할 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 사정에다가 피고 조합 총회 또는 이사회에서 환불 의무의 이행기를 정하는 결의를 하지 않는 경우에는 조합 가입계약과 규약의 내용을 기초로 이를 특정할 필요가 있는 점을 종합하여 보면, 결국 ① 피고 조합 총회 또는 이사회 결의에서 환불 의무의 이행기를 정하면 이에 따르고, ② 만약 이러한 결의가 없는 경우에는 조합원 지위를 상실한 당해 조합원이 분양받았던 주택에 대하여 다른 조합원이나 일반분양자와 새롭게 분양계약이 체결되어 그 분양대금의 입금이 완료된 시점이 환불 의무의 이행기가 된다고 보는 것이 타당하다.
 나) 그런데 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 조합이 총회 또는 이사회 결의를 통해 환불 의무의 이행기를 정한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 을가 제20호증의 1 내지 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고들이 분양받았던 각 주택에 대하여 제3자와 새롭게 분양계약이 체결되어 별지2 ‘분양대금 납입 내역’의 ‘분양대금 납입 완료일’란 기재 일시에 그 분양대금의 납입이 완료된 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고 조합의 원고들에 대한 납입금 환불 의무의 이행기는 위 별지의 ‘분양대금 납입 완료일’란 기재 각 일시에 도래한다 할 것이다. 
 다) 한편 원고들은 이 사건 각 가입계약서 제10조 제1항 및 조합규약 제12조 제4항에서 분담금의 반환시기를 ‘해당 동·호수가 제3의 조합원이나 일반분양자로 대체되어 입금이 완료된’ 때로 정한 것은 조합원에게 지나치게 불리한 공정성을 잃은 조항으로서 약관규제법 제6조 제1항, 제2항 제1호 등에 따라 무효로 된다고 주장하나, ㉠ 자격을 상실한 조합원에 대하여 즉시 분담금을 반환해야 하면 조합 재원의 유출로 재정적 부담이 발생하고 이로 인하여 다른 조합원의 이익이 침해될 위험이 있으므로, 이러한 위험을 방지하기 위해 분담금의 반환 시기에 관하여 일정한 제한을 가할 필요가 있는 점, ㉡ 분담금 반환 시기 제한규정은 피고 조합의 분담금 반환의무 자체를 면제하거나 부당하게 경감하는 내용이 아니라 그 반환 시기만을 제한하고 있는 점, ㉢ 위 규정은 조합원의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지되거나 조합원이 임의로 탈퇴하는 경우 등에만 제한적으로 적용되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 분담금 반환 시기 제한규정이 약관규제법 제6조 제1항, 제2항 제1호 등에 반하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고들 주장은 받아들일 수 없다.』
○ 제1심판결 이유 부분 제3의 나.4)가)(3)항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『(3) 따라서 조합규약 제12조 제4항, 이 사건 가입계약 제16조 제4항, 제10조 제1항에 따라 피고 조합이 원고들에게 환불할 조합원 분담금 중 행정용역비, 위약금, 토지 등 취득세, 신탁등기(변경) 해지비용, 연체료 중도금 대출이자 등을 공제하기 전의 금액은 별지1 ’인용금액 계산 내역‘의 ’납입금‘란 기재와 같다.』
○ 제1심판결 이유 부분 제3의 나.4)의 사)항 내지 자)항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『사) 토지 등 취득세 및 신탁등기(변경) 해지비
 (1) 피고 조합이 이 사건 사업부지 등을 취득하기 위하여 지출한 취득세
 (가) 이 사건 각 가입계약 제10조 제1항은 반환할 분담금에서 공제할 금원으로 ‘토지 등 취득세’를 포함하고 있는데, 지방교육세 및 농어촌특별세는 취득세의 납세의무자에게 함께 부과되는 것이므로, 이 사건 각 가입계약 제10조 제1항에 정한 ‘토지 등 취득세’에는 지방교육세 및 농어촌특별세도 포함된다고 봄이 상당하다(따라서 이하 취득세, 지방교육세 및 농어촌특별세를 통틀어 ‘취득세 등’이라 한다). 나아가 을가 제17호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 조합은 이 사건 주택건설사업을 위하여 취득세 등으로 총 2,423,914,090원을 지출한 사실이 인정된다.
 (나) 피고 조합은, 취득세 등의 합계액 이외에 가등기설정비용, 토지채권비용, 상속등기비용, 명도소송비용, 매도청구소송비용, 근저당권말소등기비용, 법무사비용 등 피고 조합이 법무사에게 지급한 금액 전부가 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 가입계약 제10조 제1항에는 환불할 조합원 분담금에서 공제할 금액을 ‘토지 등 취득세’라고 규정하고 있고 피고 조합이 조합원 지위를 상실한 조합원들에게 환불할 조합원 분담금에서 공제할 ‘공동분담금’의 범위는 이를 엄격하게 해석할 필요가 있는 점에 비추어 보면, 피고 조합의 위 주장은 받아들일 수 없다(앞서 본 바와 같이 원고(반소피고) 4와 피고 조합 사이에 체결된 이 사건 공급계약 제14조 제3항은 계약 해제 시 반환할 조합원 분담금에서 공제할 공동분담금에 관하여 ‘사업부지의 소유권이전비용, 제세금, 기타 부담금 등’이라고 규정하고 있으나, 위 규정의 ‘사업부지의 소유권이전비용, 제세금, 기타 부담금 등’의 의미가 명확하지 아니하여 공제될 항목의 범위를 예측하기 어려운 점, 이 사건 공급계약은 이 사건 가입계약의 내용을 일부 보충하기 위하여 체결된 것으로 이 사건 공급계약 체결에 불구하고 이와 모순되지 않는 범위에서 이 사건 가입계약이 적용되며 공제의 범위는 이 사건 가입계약 제10조 제1항에 보다 명확히 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고(반소피고) 4의 경우에도 위와 같이 이 사건 가입계약 제10조 제1항에 따라 공제의 범위를 정해야 한다).
 (2) 신탁등기(변경) 해지 비용
 을가 제14호증의 26의 기재에 의하면 피고 조합이 신탁등기비용으로 합계 30,000,000원을 지출한 사실이 인정되는바, 위 돈은 이 사건 각 가입계약 제10조 제1항에 따라 환불할 조합원 분담금에서 공제되어야 한다.
 (3) 취득세 등 및 신탁등기(변경) 해지 비용의 원고별 배분
 (가) 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 주택건설사업에 따른 주택형 별 모집세대 수 및 전용면적은 아래 표 ‘모집세대’ 및 ‘전용면적’란 기재와 같은 사실이 인정되므로, 취득세 등 및 신탁등기(변경) 해지 비용의 원고 별 분담액은 취득세 등과 신탁등기(변경) 해지 비용의 합계액 2,453,914,090원(= 2,423,914,090원 + 30,000,000원)을 각 주택형 별로 그 전용면적 합계에 비례하여 안분하고 이를 다시 각 주택형의 세대수에 비례하여 안분하는 방법으로 산정한 아래 표 ‘세대별 배분금액’란 기재와 같다[계산식: 2,453,914,090원 × (주택형 별 전용면적 합계 ÷ 총 면적 합계) ÷ 주택형 별 세대수, 원 미만 버림].
주택형모집세대전용면적주택형 별 전용면적 합계세대별 배분금액59A9859.9793㎡5,877.9714㎡1,853,525원59B14359.9738㎡8,576.2534㎡1,853,355원59C27759.9633㎡16,609.8341㎡1,853,030원74A22474.9527㎡16,789.4048㎡2,316,244원74B7874.415㎡5,804.37㎡2,299,628원8430384.9828㎡25,749.7884㎡2,626,202원합계1,123?79,407.6221㎡?
 (나) 따라서 피고 조합이 원고들에게 환불할 조합원 분담금에서 공제되어야 할 취득세 등 합계액 및 신탁등기(변경) 해지비용은 별지1 ‘인용금액 계산 내역’의 ‘취득세 등’란 기재 금액과 같다.
 아) 피고 조합이 원고들에게 환불할 납입금의 액수
 (1) 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고들
 위 원고들이 피고 조합에 납입한 제 납입금에서 위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료, 토지 등 취득세, 신탁등기(변경) 해지비용 등을 각 공제한 금액은 별지1 ‘인용금액 계산 내역’의 ‘인용금액’란 기재 금액과 같으므로, 피고 조합은 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 위 ‘인용금액’란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고 조합은 제1심판결 선고 이후 제1심판결의 판결금을 모두 변제하는 취지의 변제공탁을 하였으므로, 피고 조합의 원고들에 대한 조합원 분담금 반환 채무가 모두 소멸하였다는 취지로 주장한다. 그러나 가집행선고부 제1심판결이 선고된 후 패소한 당사자가 판결인용금액을 변제공탁하고 승소한 당사자가 이를 수령하였으나 패소한 당사자가 항소심에서 항소를 제기하면서 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투는 경우 그 금원은 비록 변제공탁이라는 형식을 취하였으나 패소한 당사자가 제1심판결에 붙은 가집행에 기한 강제집행을 면하기 위하여 공탁한 것이라고 할 것이지 그 금액 상당의 채무가 있음을 인정하고 임의로 변제제공을 하였으나 승소한 당사자가 수령을 하지 아니하여 변제공탁한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결 참조). 그런데 피고 조합이 이 사건에서 원고들에 대하여 항소를 제기하여 제1심 인용 금액에 대하여 다투고 있음은 기록상 명백하므로, 위 공탁에 의하여 원고들에 대한 채무 소멸의 효과가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 피고 조합의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 원고(반소피고) 6
원고(반소피고) 6이 피고 조합에 납입한 제 납입금에서 별지1 ‘인용금액 계산 내역’과 같이 위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료, 토지 등 취득세, 신탁등기(변경) 해지비용 등을 각 공제하면 피고 조합이 환불할 납입금은 남지 않게 되므로, 피고 조합의 원고(반소피고) 6에 대한 조합원 분담금 반환 의무는 소멸하였다.
 자) 소결론
 따라서 피고 조합은 원고 1(대법원 판결의 원고 1), 원고(반소피고) 1(대법원 판결의 원고(반소피고) 1), 원고 2(대법원 판결의 원고 2), 원고(반소피고) 2(대법원 판결의 원고(반소피고) 2), 원고(반소피고) 3(대법원 판결의 원고(반소피고) 3), 원고 3(대법원 판결의 원고 3), 원고 4, 원고 5(대법원 판결의 원고 5), 원고 6(대법원 판결의 원고 6), 원고 7(대법원 판결의 원고 7), 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5(대법원 판결의 원고(반소피고) 5), 원고 8(대법원 판결의 원고 8)에게 별지1 ‘인용금액 계산 내역’의 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 원고들에 대한 조합원 분담금 환불의무 이행기인 별지2 ‘분양대금 납입 내역’의 ‘분양대금 납입 완료일’란 기재 각 날짜 다음날부터 피고 조합이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 16.까지 민법이 정한 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』
3. 피고 조합의 반소 청구에 관한 판단
가. 피고 조합 주장의 요지
 피고 조합은 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 6, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5와 사이의 이 사건 각 가입계약의 해지로 인하여 위 원고들이 납부한 조합원 분담금을 반환함에 있어 총 분담금 10% 상당의 위약금, 업무대행비, 연체료, 중도금 대출이자, 보증료·인지세, 브릿지론 대출이자, 토지 등 취·등록비용 등(이하 ‘공제 대상 비용’이라 한다)을 공제한 후 이를 반환할 의무가 있는데, 위 원고들이 부담할 공제 대상 비용이 피고 조합이 기존에 납부받은 조합원 분담금을 초과하므로, 그 차액에 해당하는 돈으로, 원고(반소피고) 1은 1,169,614원, 원고(반소피고) 2는 101,574원, 원고(반소피고) 3은 175,233원, 원고(반소피고) 6은 3,435,057원, 원고(반소피고) 4는 245,803원, 원고(반소피고) 5는 101,574원 및 이에 대한 지연손해금을 피고 조합에게 각 지급할 의무가 있다.
나. 본안 전 항변에 관한 판단
 위 원고들은 이 사건 반소가 위 원고들의 동의 없이 항소심에서 제기된 것으로 부적법한 반소에 해당한다고 주장한다. 
 그러나 항소심에서의 반소는 민사소송법 제412조 제1항에 의하여 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있으며, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말하는데[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106850(본소), 2012다106867(반소) 판결 등 참조], 피고 조합이 반소로서 주장하고 있는 청구원인은 위 원고들이 본소로 주장하는 청구원인에 대한 방어방법으로 제1심에서 충분히 심리되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 반소 제기가 위 원고들의 심급의 이익을 해할 우려가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 조합의 이 사건 반소 제기는 위 원고들의 동의 여부를 불문하고 적법하다 하겠으며, 이에 반하는 위 원고들의 본안 전 항변은 받아들일 수 없다.
다. 본안에 관한 판단
 1) 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5의 경우 위 원고들이 부담할 공제 대상 비용이 피고 조합이 기존에 납부받은 조합원 분담금에 미치지 못하며, 원고(반소피고) 6의 경우에만 원고(반소피고) 6이 부담할 공제 대상 비용이 41,176,997원으로 피고 조합이 기존에 납부받은 조합원 분담금 38,930,000원을 초과함은 앞서 본소 부분에서 본 바와 같다.
 2) 그렇다면 피고 조합의 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에 대한 주장은 받아들일 수 없고, 다만 원고(반소피고) 6은 피고 조합에게 위 공제 대상 비용과 조합원 분담금의 차액인 2,246,997원(= 41,176,997원 - 38,930,000원) 및 이에 대하여 원고(반소피고) 6에 대한 조합원 분담금 환불의무 이행기의 다음날인 앞서 본 2020. 2. 8.부터 원고(반소피고) 6이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 16.까지 민법이 정한 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 조합은 중도금 대출이자 계산 기준일인 2019. 11. 17.의 다음날인 2019. 11. 18.부터 2020. 2. 7.까지 사이의 기간에 대하여서도 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고 조합은 조합원 분담금 환불의무의 이행기를 기준으로 그때까지 발생한 공제 대상 비용을 공제하여 잔액이 있으면 이를 조합원에게 반환하고 오히려 공제 대상 비용이 다액이면 조합원을 상대로 그 차액의 지급을 구할 수 있으므로, 위 차액의 지급 의무 역시 조합원 분담금 환불의무와 이행기가 동일하다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고 조합 주장은 받아들일 수 없다).
4. 결론
 그렇다면 원고들의 피고 조합에 대한 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구 중 조합원 지위 부존재 확인청구 부분은 부적법하므로 각하하여야 한다. 원고 1, 원고(반소피고) 1, 원고 2, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5, 원고 8의 피고 조합에 대한 예비적 청구 중 금원지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고(반소피고) 6의 피고 조합에 대한 예비적 청구 중 금원지급청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 원고들의 피고 온누리산업개발에 대한 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 한다. 피고 조합의 원고(반소피고) 6에 대한 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소 청구는 이유 없어 기각하며, 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에 대한 반소 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 한다.
 따라서 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고들과 피고 조합 사이의 예비적 청구에 대한 제1심판결 중 금원지급청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 조합의 항소를 일부 받아들여 위 제1심판결 부분을 주문과 같이 변경한다. 피고 조합이 이 법원에서 제기한 원고(반소피고) 6에 대한 반소 청구에 따라 원고(반소피고) 6에게 주문 기재 돈의 지급을 명하며, 피고 조합의 원고(반소피고) 6에 대한 나머지 반소 청구 및 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에 대한 각 반소 청구는 이유 없어 모두 기각한다. 원고(반소피고) 6을 제외한 나머지 원고들의 피고 조합에 대한 주위적 청구 부분 및 예비적 청구 중 조합원 지위 부존재 확인청구 부분에 대한 항소, 피고 온누리산업개발에 대한 항소, 원고(반소피고) 6의 피고들에 대한 항소는 이유 없으므로 모두 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김관용(재판장) 최승원 이상완