유희시설조성사업협약해지및사업시행자지정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 이순영)
【피고, 피상고인】 안산시장 (소송대리인 법무법인 안산제일 담당변호사 남상우 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2002. 8. 22. 선고 2001누11801 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 먼저, 행정절차법 제22조의 의견청취에 관한 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 2000. 6. 26. 원고에 대하여 한 사업시행자지정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)은 실질적으로 피고가 2000. 1. 19. 협약의 체결과 동시에 원고를 이 사건 도시계획사업의 사업시행자로 지정한 처분을 취소하는 처분이라고 전제한 다음, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라고 한다)이 이 사건 처분과 같은 처분을 함에 있어 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 않았고, 이 사건 사업시행자 지정과정에 있어서의 위법 또는 위반사항이 명백하므로 이를 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당할 뿐 아니라 이 사건 협약서 제25조에 같은 조 제1호 소정의 사유가 발생한 경우에는 그 사유의 발생통지 및 시정기회의 부여 없이 곧바로 위 협약을 해지하고 사업시행자 지정을 취소할 수 있도록 규정하고 있어 같은 법 제22조 제4항 소정의 ‘당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우’에도 해당한다고 할 것이므로 행정절차법 제22조 제4항의 규정에 의하여 청문의 실시 등 의견진술의 기회를 부여할 필요가 없고, 나아가 피고는 이 사건 처분 전인 2000. 4. 6. 사업시행자지정 및 실시계획승인 인가신청서 제출통보를 하고, 같은 달 26. 사업시행자 지정신청 촉구통보를 함으로써 원고에게 의견진술의 기회를 부여하였다고도 볼 수 있다는 이유로 의견진술의 기회가 부여되지 아니하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 구 도시계획법 제78조, 제78조의2, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항에 의하면, 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91누971 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 등 참조).
 그리고 이 사건 처분은 이 사건 도시계획사업의 사업시행자 지정을 취소하는 침해적 행정처분으로서, 원고로서는 위 사업시행자 지정이 취소됨으로써 위 사업의 준비에 소요된 비용 상당의 손해를 입게 될 뿐 아니라 위 사업에 대한 기대이익도 상실하게 되므로 이러한 상황에 대비하기 위하여 이 사건 처분에 대한 사전통지를 받을 필요가 있음은 물론, 청문절차 등을 통하여 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 가질 필요가 적지 아니하고, 사업자 지정 처분 외에도 구 도시계획법 제25조 제1항에 기한 실시계획의 인가를 받아야 비로소 사업을 시행할 수 있어 즉시 이 사건 처분을 하지 아니하면 안될 급박한 사정이 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 처분이 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다
 또한, 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 앞서 본 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 처분을 함에 있어 청문의 실시 등 의견진술의 기회를 부여할 필요가 없다고 단정하고 말았으니, 거기에는 청문의 실시 및 의견청취를 아니할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 나. 또한, 기록에 의하면, 2000. 4. 6. 자 및 2000. 4. 26. 자 통보는 피고가 원고에 대하여 구 도시계획법 제23조 제5항, 제25조의 각 규정에 의한 사업시행자 지정 및 실시계획인가 신청을 하고, 정해진 기일까지 이를 하지 않을 경우 이 사건 사업의 시행을 기피하는 것으로 판단하여 협약을 해지할 계획임을 알리는 내용이었고, 원고는 위 통보에 따라 같은 해 5. 6. 도시계획사업 인가신청을 하였으며, 위와 같이 통보된 내용이 이행되지 아니하였다는 이유로 피고가 이 사건 처분을 한 것도 아닌 사실을 알 수 있으므로, 피고가 위와 같은 통보를 한 것을 두고 이 사건 처분에 관하여 원고에게 의견진술의 기회를 부여한 것이라고 볼 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 위와 같은 통보를 한 것을 두고 원고에게 의견진술의 기회를 부여한 것으로 보고 말았으니, 거기에는 의견진술의 기회 부여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소함에 있어서 청문을 실시하지 아니한 경우, 그 절차를 결여한 지정처분의 취소처분이 위법한 처분인지 여부(적극)
[2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조, 제78조의2, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항에 의하면, 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항, 제21조 제4항에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 청문을 실시하지 아니할 수 있으며, 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다.
[2] 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.