절도·도주 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2025.02.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김기윤(기소), 김서영(공판)
【변 호 인】 변호사 김민지 (국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2024. 11. 14. 선고 2024고단3322 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500만 원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 도주의 점은 무죄.
 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 도주죄의 성립 여부에 관하여(직권판단)
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2024. 5. 8. 21:00경 위 ‘(상호명 생략)’ 매장에서, 위 피해자의 신고로 출동한 ○○경찰서△△△지구대 소속 경찰관 공소외 1로부터 현행범 체포되었으나, 같은 날 21:11경 같은 소속 경장 공소외 2 등의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 후문으로 도망하여 그대로 도주하였다.
 나. 원심의 판단
 피고인은 원심에서 현행범체포절차가 명확하게 이루어지지 않은 상태에서 두려움에 현장을 이탈하였을 뿐이므로 도주죄를 구성하지 않는다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 경찰관들이 출동했을 당시 피해자가 피고인을 매장 안쪽 사무실에 데리고 있었고, 피고인이 처음에는 범행을 부인하다가 시인한 사실, ② 피고인이 인적사항을 허위로 말하여 경찰관이 허위로 말할 경우 체포할 수 있다고 경고하였음에도 피고인이 실제 이름과 생년월일을 말하지 않은 사실, ③ 이에 경찰관이 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인선임권을 고지하고 피고인을 현행범 체포한 사실, ④ 공소외 2 경장이 매장안쪽 사무실과 매장 사이 문에서 마무실 안에 있는 피고인을 감시하고, 공소외 1 경장이 피해자로부터 진술을 받고 있는데 피고인이 뒤쪽 문을 열고 현장을 이탈한 사실, ⑤ 경찰이 주변을 탐문하여 얼마뒤 피고인의 거주지에서 피고인을 체포한 사실 등을 들어 피고인이 도주죄의 주체인 ‘체포된 자’에 해당한다고 판단하였다.
 다. 당심의 판단
 1) 관련법리
 가) 형사소송법상의 체포라 함은 사람의 신체에 대하여 직접적, 현실적인 구속을 가함으로써 신체활동의 자유를 박탈하는 것을 말한다.
 나) 형법 제145조 제1항의 도주죄에서의 ‘체포된 자’란 체포영장에 의해 체포되거나 긴급 체포된 자 또는 현행범으로 체포된 자를 말하고, 사인에 의해 현행범으로 체포된 자도 본죄의 주체로 될 수 있다는 견해도 있으나, 이 죄가 공무집행방해의 성격도 갖고 있다는 점에 비추어 국가기관에 현실로 인도될 때까지는 이 죄의 주체가 아니라고 봄이 일반적이다.
 다) 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 고지하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 살피건대, 원심의 위 인정사실 및 원심에서 적법하게 조사한 증거에 의하더라도 당시 출동한 경찰이 행한 것은 피해자가 피고인을 데리고 있던 사무실에서 피고인에게 범행여부를 묻고 인적사항을 제대로 말하지 아니하자 체포할 수 있음을 경고하고, 그럼에도 피고인이 이에 응하지 아니하자 그 상태에서 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인선임권 등을 고지하고 사무실에 있던 피고인을 지켜보고 있던 것에 불과하고, 달리 피고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가함으로써 신체의 자유를 박탈하여 체포를 완료한 뒤 구금시설과 유사한 장소에서 체포상태로 유지하고 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 아니한다.
 특히 원심은 위와 같은 피의사실의 요지 등을 고지한 것을 들면서 단순히 현행범 체포를 한 것으로 판단하였으나(위 ③항), 이와 같은 고지는 현행범 체포를 함에 있어서 준수해야 하는 하나의 절차에 해당하는 것일 뿐이어서 그와 같이 고지한 사실만으로는 체포가 완료되었다고 보기 어려운데, 당시 체포를 위하여 신병에 대한 별도의 조치가 이루어져 체포가 완료되고 체포상태가 유지되고 있었다고 볼 만한 증거는 보이지 아니한다(다만 증거순번 1번 압수조서에 의하면, ‘피고인이 인적사항을 밝히기를 거부하여 피의자를 절도 현행범으로 체포하면서 피해물품을 증거물로 압수할 필요성이 있어 체포현장에서 영장 없이 압수’한 것으로 기재되어 있긴 하나, 이는 위와 같이 피의사실 요지 등을 고지하며 체포절차를 진행하는 과정에서 압수가 이루어진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 사정만으로 피고인에 대한 신병에 대해서도 확보가 이루어져 체포상태가 유지된 것으로 보긴 어렵다).
 오히려 피해자가 피고인을 데리고 있던 매장 안쪽의 사무실은 뒤쪽에 문이 있어 퇴로가 막히지 않은 장소였던 것으로 보이고, 피고인은 그 문을 열고 나와 집으로 향하였던 것이므로, 이처럼 구금시설과 유사하게 막힌 장소가 아닌, 퇴로가 있는 사무실에 있던 피고인에 대하여 피해물품을 압수한 뒤 단지 지켜보고 있었다는 것만으로 체포가 완료되어 유지되고 있었다고 보기는 더욱 어렵다(설령 경찰이 퇴로가 없는 것으로 생각하여 체포가 완전히 이루어진 것으로 생각하였다고 하더라도, 체포가 완료되었는지 여부는 해당 장소가 완전한 신병확보가 가능한 곳인지, 즉 해당 장소의 객관적인 상태를 기준으로 하여야 할 것이지 경찰의 주관적인 판단에 좌우될 것은 아니다).
3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 도주죄 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이는 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제2항(도주 부분)을 삭제하는 외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제329조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 ○ 불리한 정상: 피고인은 동일한 수법의 절도죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 후 5개월 만에 재범하였고, 범행 현장에서 이탈하여 수사력이 낭비되었다.
 ○ 참작할 정상: 이 사건 범행의 피해금액은 크지 아니하고, 피해금액을 모두 변제하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있다. 피고인이 범행을 인정하고 반성하고 있다. 징역형의 실형을 선고할 경우 앞서 선고된 집행유예가 취소되어 사안에 비하여 피고인에게 중한 처벌이 이루어지게 될 것을 감안하면, 피고인에게 마지막으로 기회를 주는 것도 의미가 있을 것으로 보인다.
 ○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분(도주의 점)】 이 부분 공소사실의 요지는 위 2.가.항 기재와 같고, 이 부분은 2.다. 부분과 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양지정(재판장) 엄철 이훈재