시정명령취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 박형준 외 1인)
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최재원)
【원심판결】 서울고법 2003. 3. 25. 선고 2002누9430 판결 
【주 문】
원심판결 중 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 피고의 상고에 대하여
 가. 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분
 (1) 원심은, 원고가 대규모 쇼핑몰인 밀리오레 부산점, 대구점, 수원점, 광주점 내의 점포에 관한 임대분양계약을 체결함에 있어 계약의 내용으로 삼은 임대분양계약서(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다) 제4조 제2항 단서의 ‘상가운영위원회와의 협의를 거쳐 매년 임대료를 인상할 수 있다.’는 부분은 상인자치조직인 상가운영위원회와 사전에 합의가 이루어진 경우 그에 따라 임대료를 인상할 수 있다는 취지로 보아야 할 것이고, 이와 달리 상가운영위원회에 협의안건으로 올렸다는 요식행위만으로 원고가 일방적으로 차임을 증액할 수 있도록 하는 취지라고 볼 것은 아니므로, 이러한 약관조항을 두고 원고가 임대료를 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이라고 할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 판단하였다.
 (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 이 사건 약관 및 위 약관조항의 형식과 내용, 원고가 위 약관조항을 둔 취지, 일반 거래관행 등을 종합해 보면, 위 약관조항의 ‘상가운영위원회와 협의를 거쳐’라는 것은 상가운영위원회와 임대료 인상에 관한 의견을 교환하는 것을 의미하는 것이지 그 인상내용에 관한 구체적인 합의가 이루어져야 할 것까지를 의미한다고 볼 수 없고, ‘상가활성화 정도에 따라 … 임대료를 인상할 수 있다.’는 것 또한 추상적이고 불명확하여 위 약관조항은 원고가 일방적으로 그의 주관적인 판단에 따라 객관적으로 상당한 차임의 범위를 초과하여 인상할 수도 있는 것으로 해석될 수 있으며, 또한 임대료라는 것은 상가건물 내 개별점포의 사용대가이므로 반드시 전체 상가의 활성화 정도에 따라 모든 점포에 대하여 일률적으로 임대료를 인상하여야 할 필요가 있다고 보기도 어려운데 위 약관조항은 상당한 이유 없이 상가활성화를 빌미로 사업자인 임대인이 고객인 모든 임차인의 임대료를 일률적으로 인상할 수 있는 권한을 부여하는 조항으로 해석될 수 있으므로 위 약관조항은 약관의규제에관한법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제10조 제1호에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 약관조항이 법 제10조 제1호의 ‘상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 해석 또는 위 약관조항이 법 제10조 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 이 사건 약관 제10조 제1항에 대한 부분
 이 사건 약관 제10조 제1항은 임차인이 사용하는 면적이나 설치한 시설물 등에 부과되는 조세, 공과금, 공공요금 등(이하 ‘제세공과금’이라고 한다) 임차인이 부담하여야 하는 제세공과금의 범위를 정한 조항일 뿐 이러한 제세공과금을 부담하여야 하는 시기를 정한 조항이 아니어서 임차인이 실제 점포를 사용하기 이전의 제세공과금도 임차인에게 부담시키는 취지의 약관이라고 할 수 없다.
 원심이 이유는 다르지만 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원고의 부대상고에 대하여
 가. 이 사건 약관 제5조 제2항에 대한 부분
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약관 제5조 제2항은 원고가 상가건물의 관리·운영에 필요한 상가관리운영규칙을 특별한 기준이나 절차 없이 일방적으로 제정 또는 개정할 수 있도록 하고 있으므로, 상가관리운영규칙에 정해진 바에 따라 점포를 운영할 수밖에 없는 임차인들로서는 자신들이 지켜야 할 의무의 내용과 그 불이행에 대한 제재의 내용을 미리 예상할 수 없다는 이유로 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’ 또는 같은 항 제2호의 ‘고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’에 해당한다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 실제 원고의 상가건물 운영실태나 관행이 위 약관조항의 내용과 다르다고 하여 위 약관조항을 달리 해석하여야 할 것도 아니므로, 원심판결에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 약관의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 이 사건 약관 제5조 제4항 부분
 이 사건 약관 제5조 제4항은 ‘당사자 간에 반대약정이 없으면 임차인은 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.’고 규정한 민법 제621조의 임대차등기청구권을 배제하는 조항이라고 할 것인바, 이 사건 약관으로 체결된 임대분양계약의 경우 임차권의 양도 및 계약기간의 연장이 허용되고, 분양대금에 임대차보증금 및 5년간 매월 일정금액씩 소멸하는 장기임대료가 포함되는 등 일반적인 임대차계약과 다른 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 계약당사자들 사이의 개별약정이 아닌 약관에 의하여 민법 제621조에 의한 임차인의 임대차등기청구권을 배제할 만한 상당한 이유가 된다고 할 수 없으므로, 위 약관조항은 민법 제621조에 의한 임차인의 임대차등기청구권을 상당한 이유 없이 배제하는 조항으로서 법 제11조 제1호에 해당한다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 약관조항이 법 제11조 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 이 사건 약관 제8조 제3항 부분
 원심은, 이 사건 약관 제8조 제3항은 원고가 상가운영상 필요하다고 판단되면 특별한 절차나 제한 없이 상가건물 내의 각 층별로 지정된 업종을 변경할 수 있도록 하면서도 임차인에게는 이러한 업종변경으로 인하여 손해가 발생하더라도 이의제기 등 아무런 조치도 취할 수 없도록 하는 조항인바, 대규모 상가건물의 임대인인 원고에게 상가의 활성화 등을 위하여 당초 지정된 업종을 변경할 수 있도록 할 필요가 있음을 부인할 수는 없으나, 임차인은 이 사건 약관 제8조 제1항 및 제2항에 의하여 지정된 업종에 한하여 영업할 수 있고 다른 업종으로 변경하기 위해서는 원고의 승인을 받도록 되어 있는 반면, 이러한 업종제한의 결과 각 층별로 지정된 업종에 한하여 영업할 수 있게 됨으로써 일정한 영업상 이익을 얻을 것으로 기대하고 있다고 봄이 상당하고, 이러한 영업상의 이익이 원고의 일방적인 업종변경으로 침해되더라도 임차인으로서는 이를 감수하여야 하고 아무런 조치를 취할 수 없도록 하는 것은 임차인의 영업상의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 할 것이므로, 위 약관조항은 법 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고가 실제 지정된 업종을 변경함에 있어서는 임차인들의 동의를 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 라. 이 사건 약관 제9조 제2항 부분
 약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성한 것으로서 고객이 그 구체적인 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 가지지 못한 채 계약의 내용으로 되는 것이므로, 그 약관의 내용이 사적자치의 영역에 속하는 채무자위험부담주의에 관한 민법 제537조의 규정에 관한 것이라고 하더라도, 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용의 약관조항은 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반할 뿐 아니라 사적자치의 한계를 벗어나는 것이라고 할 것이고, 따라서 이러한 사적자치의 한계를 벗어나는 약관조항을 무효로 한다고 하여 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 약관 제9조 제2항은 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 사적자치의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 마. 이 사건 약관 제10조 제2항 부분
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약관 제10조 제2항은 당해 상가건물에 부과되는 각종 공과금 및 건물의 사용 및 관리유지에 소요되는 제 부담금이 입점일 이전에 발생하였으나 입점일 이후에 부과·고지되는 경우에도 임차인이 이를 부담하는 것으로 해석될 수 있을 뿐 아니라, 상가건물에 부과되는 각종 공과금 중 임차인이 부담하는 부분이 임차인이 사용하는 점포의 면적에 상응하는 것으로 한정되어 있지 아니하여 이를 초과하여 부담하는 것으로 해석될 수 있다는 이유로 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 해석에 관한 법리오해, 변론주의 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 바. 고객에 대한 통지명령 부분
 원심은, 불공정한 내용의 약관을 작성한 사업자에게 그 약관으로 계약을 맺은 고객들에 대하여 그 약관으로 인한 피해 여부를 불문하고 불공정한 약관조항에 관하여 통지하게 하면, 이후 불공정한 내용의 약관이 실제로 적용되지 않게 되어 고객을 보호할 수 있을 뿐 아니라 그러한 내용의 약관이 작성·통용되는 것을 방지함으로써 건전한 거래질서를 확립하는 효과도 있으므로, 피고가 원고에게 이 사건 약관으로 계약을 맺고 있는 고객 전부에 대하여 위와 같은 불공정한 약관조항에 관하여 통지할 것을 명한 것이 위법하다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제17조의2(시정조치)에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

[1] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 임대료 인상에 관한 조항이 약관의규제에관한법률 제10조 제1호의 ‘상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항’에 해당한다고 한 사례

[2] 민법 제537조의 채무자위험부담주의에 관한 약관조항을 무효로 하는 것이 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

 [3] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 상가건물의 관리운영규칙의 제정 또는 개정, 임차권등기청구권의 배제, 지정 업종의 변경, 제세공과금의 부담 등에 관한 조항이 약관의규제에관한법률에서 정하는 불공정한 약관에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 임대료 인상에 관한 조항이 약관의규제에관한법률 제10조 제1호의 ‘상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항’에 해당한다고 한 사례.

 [2] 약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성한 것으로서 고객이 그 구체적인 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 가지지 못한 채 계약의 내용으로 되는 것이므로, 그 약관의 내용이 사적자치의 영역에 속하는 채무자위험부담주의에 관한 민법 제537조의 규정에 관한 것이라고 하더라도, 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용의 약관조항은 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반할 뿐 아니라 사적자치의 한계를 벗어나는 것이라고 할 것이고, 따라서 이러한 사적자치의 한계를 벗어나는 약관조항을 무효로 한다고 하여 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

[3] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 상가건물의 관리운영규칙의 제정 또는 개정, 임차권등기청구권의 배제, 지정 업종의 변경, 제세공과금의 부담 등에 관한 조항이 약관의규제에관한법률에서 정하는 불공정한 약관에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.