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퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임창석
【피고, 상고인】 한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이용만
【원심판결】서울고등법원 1986.4.22 선고 86나49 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원고가 피고조합의 임시직인 기술고원으로 근무하다가 일반직인 기관기원으로 임명되어 근무하였고 기술고원으로 근무하는 기간동안 그 조합의 일반직 사무를 전반적으로 처리하면서 계속하여 매년 연초에 임용되었다가 연말에 면직되는 형식을 취하여 왔다면 비록 기술고원에 대한 보수규정상의 퇴직금규정이 없다 하더라도 위 조합으로서는 기관기원으로 근무한 전후기간을 통산하여 퇴직금을 산정지급하여야 할 것이다(대법원 1981.9.8 선고 80다3263 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1961.4.1 피고조합의 기술고원으로 임명된 이래 1965년까지 매년 1.4 임용되고 매년 12.31 면직되는 형식으로 계속하여 근무하면서 기관기원이 하는 전반적인 업무를 처리하다가 1966.11.1 기관기원으로 임명되어 1985.6.5 까지 근무한 뒤 퇴직한 사실을 적법히 확정한 다음 피고가 기관기원으로 근무한 전후기간을 통산하여 이 사건 퇴직금을 산정하고 있는바 이와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 퇴직금산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 피고가 줄곳 내세우고 있는 대법원 판결(1981.1.13 선고 80다2395 판결)은 지방행정관서에서 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 바로 고용원으로 채용되어 근무중 퇴직한 경우에는, 고용원으로 근무한 기간은 공무원연금법의 적용을 받아 그에 따른 연금을 지급받게 되므로 잡급직으로 근무한 기간은 그 퇴직한 날을 기준으로 한 퇴직금을 따로 산정하여야 한다는 취지여서 공무원연금법의 적용을 받지 아니하는 이 사건에는 적합한 것이 되지 못한다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

농지개량조합의 임시직인 기술고원으로 근무하다가 일반직인 기관기원으로 임명되어 근무하였고 기술고원으로 근무하는 기간동안 위 조합의 일반직 사무를 전반적으로 처리하면서 계속하여 매년 연초에 임용되었다가 연말에 면직되는 형식을 취하여 왔다면 비록 기술고원에 대한 보수규정상의 퇴직금규정이 없다하더라도 위 조합으로서는 기관기원으로 근무한 전후 기간을 통산하여 퇴직금을 산정지급하여야 한다.
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아주방설비주식회사
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.30. 선고 85구398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 수입통관한 식기세척기가 그 규격이 길이 224센티미터,폭 84센티미터, 높이 188센티미터이고, 그 설치면적이 6.5×1.3미터이며 1시간에 접시 4,200매, 컵 8,400개, 밥, 국그릇 3,500개를 세정할 수 있고, 정격소비전력이 32.2킬로와트인 콘베이어가 부착된 기기로서 객석 250석 내외, 수용인원 1,000여명 정도의 대규모의 단체급식장에 적합한 기기라면 위 식기세척기는 그 크기, 구조나 성능으로 보아특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 소정의 가정형인 전기, 전열, 가스이용기구라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 및같은법시행령 제2조 제1항 제12호에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 조세법률주의에 위배되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는위 시행령 제2조 제1항 제12호(용어의 정의)는 이 사건 부과처분이 있은 후에 신설된 조항(1984.12.31 대통령령 제17581호일 뿐만 아니라 이 사건 세척기는 그 크기나 구조와 성능으로 보아 동조항 후단 소정의 “통상 가정에서 사용하는 기기와 유사한 기기”에 해당한다고도 볼 수 없으며, 또한 법원이 국세예규심사위원회의 유권해석에 구속되는 것도 아니므로 원심이 동 위원회에서 의결된 “가정형”에 관한 유권해석에 따르지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수는 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 식기세척기의 규격이 길이 224센티미터, 폭 84센티미터, 높이 188센티미터이고 그 설치면적이 6.5 X 1.3미터이며 1시간에 접시 4,200매, 컵 8,400개, 밥, 국그릇 3,500개를 세정할 수 있고 정격소비전력이 32.2킬로와트인 콘베이어가 부착되어 객석 250석 내외, 수용인원 1,000여명 정도의 대규모의 단체급식장에 적합한 것이라면 위 식기세척기는 그 크기, 구조나 성능으로 보아특별소비세법 제1조 제2항 제2종 제6호 소정의 가정형인 전기, 전열, 가스이용기구라고는 볼 수 없다.
나. 법원이 국세예규심사위원회의 유권해석에 구속되는 것은 아니므로 동 위원회에서 의결된 “가정형”에 관한 유권해석에 따르지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국포장건설회사의 수계인 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1985.8.26. 선고 85구59 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점 및 제2점(상고이유보충서는 위 각 점을 보충하는 범위내에서)을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 레미콘제조 및 판매업, 도로포장공사업 등을 경영하기 위하여 설립된 원고회사가 1983.5.30경 소외 조 정웅으로부터 성남공업단지내에 위치한 성남시 상대원동 148 공장용지 7,051.6제곱미터(이하 본건 토지라 한다)를 매수하여 같은해 6.4 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 다툼없는 사실로 확정하고, 그 거시증거에 의하여 원고는 서울 강남구 압구정동에 레미콘제조공장을 설치 운영하여 오던 중 소음 및 분진 등으로 인하여 공해가 심하다는 이유로 인근주민들 및 서울특별시로부터 공장이전요청을 받아 위 공장이전을 위하여 본건 토지를 매수한 뒤 1983.6.10 성남공업단지 관리공단에 입주계약신청을 하였다가 1984.3.13 위 공단으로부터 입주계약신청을 반려당한 사실을 확정한 다음, 원고는 본건 토지매입전에 성남시 및 위 관리공단에 대하여 공장입주가 가능한지의 여부를 확인하였음에도 불구하고, 위 공단이 인근 입주공장들로부터의 입주동의가 없다는 부당한 사유를 들어 입주계약신청을 반려함으로써 부득이 본건 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못하게 된 것이므로, 이는 본건 토지를 사용하지 않은데 대한 정당한 사유에 해당한다고 하는 원고의 주장에 대하여, 위 관리공단이 원고의 입주계약신청을 반려하게 된 경위를 보면, 입주계약신청을 받은 관리공단은 공업단지의 효율적이고 적정한 관리를 위하여 새로운 업체가 입주함으로써 기존업체 운영에 차질이 있는지의 여부, 공업단지내의 안전, 공해관리문제등 제반사정을 종합적으로 검토한 뒤 계약체결여부를 결정하게 되는데, 원고의 본건 입주계약신청에 대하여는 기존업체들이 레미콘의 제조, 운반시에 생기는 분진을 비롯한 각종 공해에 대한 방지시설을 갖추고 공업용수 부족현상을 막기 위한 대책이 선결되어야 한다는 진정을 하였으므로 1983.7.23 원고에 대하여 소외 주식회사 샤니등 기존업체의 동의서를 보완 제출하도록 하였던 것인데, 원고가 이와 같은 선결문제에 대한 해결책을 마련하지 않고 방치하므로 같은해 9.19의 촉구통지에 이어 결국 1984.3.13 위 입주계약신청을 반려하게 된 사실이 인정된다고 하면서, 이러한 사실관계에 비추어 볼 때 원고가 본건 토지를 이용하지 못한 것은 위 공업단지에 입주하기 위하여 원고에게 요구되는 의무를 스스로 다하지 못한 때문이며, 이는 원고가 그 토지를 고유목적에 직접 사용하지 않은데 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 하여서, 피고가 본건 토지를 원고법인의 비업무용 토지로 보고 과세한 본건 재산세 및 이에 따른 도시계획세, 방위세의 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나,지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목,같은조 제3항은 법인의 비업무용 토지에 대하여 일반 토지보다 높은 재산세율을 적용하도록 하면서 비업무용 토지의 구분과 한계는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 근거한지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 본문은 법인의 비업무용 토지라 함은 재산세납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인 정관상의 목적사업등)에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있는바,이와 같은 규정의 취지는 법인이 그 고유의 목적에 사용할 수 있는데도 불구하고 다른 이익을 위하여 그 토지를 방치하는 경우를 제재하기 위한 것이므로, 설사 법인이 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하더라도 직접 사용하지 못하는 데에 정당한 사유가 있을 때에는 중과세의 대상이 되는 비업무용 토지로 되지 아니한다고 할 것이고(당원1985.5.28. 선고 84누408판결 참조),한편공업단지관리법 제11조의 규정에 의하면, 공업단지안에 입주하여 물품을 제조 또는 가공하는 사업을 영위하고자하는 자는 상공부령이 정하는 바에 따라 관리기관과 입주에 관한 계약을 체결하여야만 하도록 되어 있는 바, 이와 같은 각 법규의 규정취지와 원심이 인정한 위 사실관계를 모두어 살펴보면, 원고가 본건 토지를 그 법인 고유목적에 속하는 용도에 직접 사용하지 못한 것이 위 관리공단의 입주계약체결 거부로 인한 것임이 명백한 이상 이는 고유목적 불사용에 대한 정당한 사유가 있는 때라고 보아야 할 것이고, 비록 원심이 판시한 바와 같이 원고가 관리공단의 요청에 따른 인근 기존업체들의 동의서를 제출하지 못하였다고 하더라도, 이와 같은 동의를 해줄 것인가의 여부는 전적으로 그 인근 기존업체들의 자의에 따른 것이므로 이를 들어 원고가 그 할 바 의무를 다하지 못하였다고 탓할 수도 없는 것일 뿐만 아니라, 본건에서는 그와 같은 사정은 위의 결론을 좌우할 사유도 되지 못한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 본건 토지를 원고회사의 비업무용 토지로 보아 내려진 본건 과세처분을 적법하다고 한 원심판단에는 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이므로, 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

법인의 비업무용 토지에 대하여 중과세하는 취지는 법인이 그 고유의 목적에 사용할 수 있음에도 불구하고 다른 이익을 위하여 그 토지를 방치하는 경우를 제재하기 위한 것이므로, 공업단지내에 공장용지를 매수한 법인이 공업단지 관리공단의 입주계약체결 거부로 그 토지를 고유목적에 사용하지 못하였다면 그 불사용에 대한 정당한 사유가 있는 때라 볼 것이어서 위 토지는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1986.7.31 선고 86노118 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피고인이 침을 놓아주고 돈을 받아 침술행위를 업으로 한 사실을 확정한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못 있다고 볼 수 없고, 침술행위는의료법 제60조 소정의 의료유사행위로서 면허없이 위와 같은 의료유사행위를 하는 것은같은법 제25조의 무면허 의료행위(한방의 료행위)에 해당되어보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것인바(대법원1977.10.11 선고 77도2010 판결), 원심이 이와 같은 견해에서 피고인을 유죄로 의율한 조치 또한 정당하고 거기에 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 원심의 양형이 균형을 잃어 부당하고 억울하다는 주장은 이 사건에 있어서의 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

침술행위는의료법 제60조 소정의 의료유사행위로서 면허없이 위와 같은 의료유사행위를 하는 것은동법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 이를 업으로 하였다면보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 한다.
수정신고거부통지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정순 소송대리인 변호사 강수림, 이국재
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.25. 선고 85구640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제98조 제1항에 의하면, 양도소득세의 과세표준을 정함에 있어서 납세의무자가 자산양도차익예정신고와 함께 자진납부를 하는 때에는 그 산출세액에서 그 산출세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 제공하도록 규정하고 있고방위세법 제4조 제1항 제2호에 의하면 소득세법의 규정에 의한 소득세산출액에서 같은법에 의한 세액공제를 한 소득세액을 그 방위세의 과세표준으로 하도록 규정하고 있으며같은법 제5조에 의하면같은법 제1항 제2호가 정하는 소득세법의 규정에 의한 소득세의 납세의무자가 세액을 신고, 납부하는 때에 방위세액을 함께 신고, 납부하도록 규정하고 있다.
 위 각 규정들을 종합하면조세감면규제법에 의하여 양도소득세가 전액 면제되는 경우라 하더라도 자산양도차익예정신고를 하고 그 방위세만 자진납부하는 때에는소득세법 제98조가 규정하는 자산양도차익예정신고 납부세액공제를 한 양도소득세액을 그 방위세의 과세표준으로 삼아야 한다고보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 피고가 조세감면규제법에 의하여 양도소득세가 전액 면제되는 경우에 해당하는 이 사건 방위세의 과세표준을 정함에 있어서는소득세법 제98조에 의한 세액공제를 할 수 없다고 하여 이 사건 수정신고를 거부한 것이 부당하다고 판시한 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

소득세법 제98조 제1항,방위세법 제4조 제1항 제2호,제5조의 규정들을 종합하면 조세감면규제법에 의하여 양도소득세가 전액면제되는 경우라 하더라도 자산양도차익예정신고를 하고 그 방위세만 자진납부하는 때에는소득세법 제98조가 규정하는 자산양도차익예정신고 납부세액공제를 한 양도소득세액을 그 방위세의 과세표준으로 삼아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신양현미유주식회사 소송대리인 변호사 이두형
【피고, 상고인】 정읍세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1985.11.14. 선고 85구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 본다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고가 미강(쌀겨)을 농가, 도정업자, 또는 중간수집상으로부터 매입하여 미강유를 제조 판매한 뒤 부가가치세 예정신고를 함에 있어서 의제매입세액공제신청을 하였으나, 피고는 위 원료중 중간수집상으로부터 구입한 미강에 대하여는 의제매입세액공제를 할 수 없다는 이유로 1984.7.19 원고에게 본건 과세처분을 하였다는 것이다.
 살피건대, 부가가치세법 제12조 제1항, 제3항, 같은법시행령 제28조 제1항에 의하면 곡류로서 가공되지 아니하거나 탈곡, 정미등 원생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공을 거쳐 식용에 공하는 것과 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 농산물, 축산물, 수산물, 임산물은 물론 위 모든 것에 필수적으로 부수되는 재화에 대하여는 부가가치세가 면제되어, 부가가치세법 제17조 제3항에 의하면, 제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물을 원료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 매입세액(즉 의제매입세액)으로서 공제할 수 있다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 제규정에 비추어 볼때 이 사건에서 문제가 되고 있는 미강은 부가가치세가 면제되는 곡류인 벼를 원료로 하여 제조 또는 가공된 것으로서 벼에 필수적으로 부수되는 재화이므로 이는 매입세액공제대상 품목에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(당원 1979.9.25. 선고 79누140 판결 참조).
 따라서 같은 취지에서, 의제매입세액을 공제하지 아니하고 과세한 이 사건 피고의 처분을 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진이 있다 할 수 없으므로 이사건 미강이 의제매입세액공제대상 품목이 아니라 함을 전제로 한 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

부가가치세법 제12조 제1항 제1호, 제3항, 동법시행령 제28조 제1항 및 동법 제17조 제3항의 규정에 비추어 볼 때 미강(쌀겨)은 부가가치세가 면제되는 곡류인 벼를 원료로 하여 제조 또는 가공된 것으로서 벼에 필수적으로 부수되는 재화이므로 이는 매입세액공제대상 품목에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김기열(피고인들에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1986.7.25 선고 86노1541 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고인들에 대한 판시 제1의 가,나의 각 범죄사실(강도강간)을 포함한 모든 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 위 범죄사실을 인정하기 위하여 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 그중 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 제1심 법정에서 피고인들이 각기 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을 뿐 아니라 그것이 고문이나 강요에 의한 심리적인 압박상태에서 허위자백한 것으로 볼 근거를 기록상 찾아 볼수 없으므로 그 증거능력이나 신빙성이 있다 할 것이고(사법경찰관사무취급작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 원심이 그 유죄의 증거로 삼지 않고 있다), 또형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있는 것이므로(당원 1985.7.9 선고 85도951판결참조) 원심이 피고인들의 자백을 담은 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 들어 피고인들에 대한 유죄의 상호증거로 사용하였음은 적법하고 거기에 소론과 같은형사소송법 제310조의 해석 또는 자백과 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며(변호인은 판시 제1.다의 범행에 관하여도 피고인들이 허위자백을 하였을 뿐 아니라 자백 외에 보강증거가 없다는 취지의 주장을 하나 이 부분에 관하여는 피고인들의 각 자백이외에도 해당 피해자의 경찰에서의 진술조서가 이를 뒷받침하고 있을 뿐 아니라 피고인들도 그 부분 범행에 관하여는 다투지 아니하고 있으므로 논지 이유없다) 또한 기록에 의하여 이 사건 범행의 죄질과 피고인들의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴 보면, 피고인들에 대한원심의 형량은 수긍이 가고 이것이 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 결국 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 그 본형에 각산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있다.
보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제일산업주식회사 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 상고인】 노동부 인천지방사무소장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.25. 선고 84구743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 플로어 닥트(Floor Duct)제조생산업을 하고 있는 사실, 노동부장관이 고시한 산업재해보상보험료율적용을 위한 사업종류예시표 분류번호 47, 사업종류 전기기계기구 제조업사업의 세목 474 기타 전기기계기구 제조업의 내용예시중에는 전선관을 제조하는 사업이 포함되어 있고, 공업진흥청장이 고시한 한국공업규격 분류표상 플로어 닥트를 전기부분에 속하는 물건으로 분류하고 있으며, 대한전기협회가 제정한 내선규정상으로도 전기용품으로 분류하고 있고, 전기배선용 이외에는 플로어 닥트를 사용할 수 없도록 되어 있는 사실을 인정한 다음 위 사실에 비추어 원고가 제조생산하는 이 사건 플로어 닥트가 전기기계기구에 속하는 물건이라고 해석하고, 따라서 원고가 납부해야 할 보험료는 전기기계기구 제조업에 해당하는 각 년도의 보험료율에 의하여 산정해야 함에도 불구하고 피고가 이 사건 플로어 닥트를 금속제품제조업에 해당한다는 전제 아래 그 사업에 적용되는 보험료율을 적용하여 보험료를 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 살피건대,기록에 의하면 플로어 닥트는 사무실, 백화점, 상점등의 바닥속에 설치하여 전선을 보호하고 전원을 자유롭게 뽑아 쓸 수 있도록 고안된 배관파이프로서 한국공업규격에서는 이를 전선관이라고 표현하고 있고 이 사건 플로어 닥트의 실용신안공고(갑 제8호증)에서는 이를 전선배선관, 전선보호관이라고 표현하고 있어 플로어 닥트의 용도나 번역사용되고 있는 용어에 비추어 볼때 이 사건 플로어 닥트가 위 예시표 세목 474에 예시된 전선관에 해당한다고 봄이 상당하다.
 한편 위 예시표에 의하면 사업종류의 분류원칙으로서 적용사업단위의 주된 최종제품, 완성품, 제공되는 서어비스의 내용에 의하되 재해율에 격차가 있는 것은 작업공정등의 실태를 기초로 하여 분류하였음을 명시하고 있으며, 위 예시표 분류번호 47, 사업종류 전기기계기구 제조업의 내용예시를 한 다음 단서로서 금속제 상자 및 지지판 제조업은 금속제품제조업에 분류한다고 규정하고, 세목 474 기타 전기기계기구 제조업의 예시중 전선관을 포함시키고 있다.
 그렇다면 이 사건 플로어 닥트가 앞서본 바와 같이 위 예시표에 예시된 전선관에 해당한다고 인정되는 이상 이를 전기기계기구 제조업으로 분류함이 정당하고, 설사 이 사건 플로어 닥트의 작업공정과 재료가 금속제상자등의 제조사업과 동일하다든가 금속제 닥트 및 강관전선관의 제조사업이 금속제품 제조업으로 분류되고 있는 실례가 있다는 사실이 인정된다 하더라도(기록상 위와 같은 사실을 인정할만한 증거도 없다) 그 사실만으로 위 예시표 세목 474에 예시된 전선관이라는 명문규정에 반해 이 사건 플로어 닥트를 분류번호 47의 위 단서규정에 따라 금속제품제조업으로 분류할 수는 없다 할 것이다.
 왜냐하면 위 예시표는 앞서 본 바와 같은 분류원칙에 따라 작업공정등을 이미 감안하여 사업종류를 분류한 것인데 위와 같이 분류된 사업종류 및 내용예시가 작업공정등이 다른 사업과 동일하다는등 이유로 다시 다른 사업으로 분류될 수 있다면 위 예시표에 의하여 사업종류의 내용과 범위를 명확하게 하려는 이 예시표 제정의 근본목적에 어긋나기 때문이다.
 따라서 이 사건 플로어 닥트가 전기기계기구에 속한다고 판단한 원심판결은 이 사건 플로어 닥트가 위 예시표 474에 예시한 전선관에 해당하는지의 여부를 구체적으로 설시함이 없는등 그 이유설시에 미흡한 점이 있기는 하나 그 결론이 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 보험료율 결정에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

플로어 닥트(Floor Duct)는 사무실, 백화점, 상점등의 바닥속에 설치하여 전선을 보호하고 전원을 자유롭게 뽑아 쓸 수 있도록 고안된 배관파이프로서 한국공업규격에서는 이를 전선관이라고 표현하고 있고 이 사건 플로어 닥트의 실용신안공고에서도 이를 전선배선관, 전선보호관이라고 표현하고 있어 위 플로어 닥트의 용도나 번역 사용되고 있는 용어에 비추어 볼 때 이는 노동부장관이 고시한 산업재해보상보험료율 적용을 위한 사업종류예시표 세목 474에 예시된 전선관에 해당한다고 봄이 상당하여 위 플로어 닥트 제조생산업자가 납부해야 할 보험료는 위 예시표상의 전기기계기구 제조업에 해당하는 각 연도의 보험료율에 의하여 산정하여야 한다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【청구인, 피상고인(반심판피청구인)】 
【피청구인, 상고인(반심판청구인)】 
【원심판결】대구고등법원 1986.6.13 선고 85르171(본심판), 85르172(반심판)판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은청구인과 피청구인이 그 판시와 같은 경위로 혼인신고를 한 후 약 20일간 동거하다가 피청구인이 농사일이 힘들고 청구인의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오지 않고 있는 사실을 확정한 다음 피청구인의 위와 같은 행위는민법 제840조 제2호의 "배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때"에 해당한다고 판시하여 청구인의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
 그리고 피청구인(반심판청구인)의 주장에 대하여는 피청구인의 약값과 분실한 고무장갑때문에 언쟁한 사실과 청구인이 기관지가 좋지 못하여 평소에 기침을 많이 하고 있는 사실은 인정되나 그밖의 주장사실은 이를 인정할 만한 증거가 없고, 위 인정사실만 가지고는 피청구인이 청구인으로부터 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에는 해당한다고 할 수 없다고 판시한 다음 이 사건 반심판청구를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

청구인과 피청구인이 혼인신고를 한 후 약 20일간 동거하다가 피청구인이 농사일이 힘들고 청구인의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오고 있지 않다면 이는민법 제840조 제2호의 '배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때'에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김광인
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.22. 선고 85구227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1983.5.24 소외 한국도시개발주식회사가 신축 분양하는 서울 강남구 개포동 829 소재 개포 현대아파트 58평형 1동에 관하여 국민주택채권 금30,500,000원을 매입하는 조건으로 분양신청을 하여 같은날 위 아파트 103동 1002호 당첨된 후 같은달 27위 채권의 매입과 함께 계약금15,700,000원을 불입하고 같은해 6.27 제1회 중도금 7,850,000원, 같은해 7.25 제2회 중도금중 일부인 금 5,000,000원을 각 불입한 상태에서 같은해 10.21 소외 김 우찬에게 위 아파트당첨권을 양도함에 있어서 그동안 불입한 위 계약금 및 중도금 합계금28,550,000원과 위 채권 매입금 30,500,000원에 양도차익(이른바 프리미엄) 금8,750,000원을 합한 금 67,800,000원의 대금을 수령하고 이를 매도처분한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴볼때 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없다.
 그리고소득세법 제45조 제1항 제1호와같은법시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면, 양도소득세의 양도차익을 계산하기 위한 필요경비인 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은같은령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고,같은령 제86조 제1항 제1호는 매입자산은 매입당시의 가액(등록세, 취득세기타 부대비용을 포함한다)을 취득가액으로 한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 볼때아파트분양에 응하기 위하여는 반드시 채권매입이 필요하고 그 액수의 다과에 따라 당첨여부가 결정되는 이 사건과 같은 채권입찰제 분양아파트를 당첨취득한 경우에 있어서는 그 채권의 매입은 당첨에 있어서 필수적으로 필요한 부대비용이라고 보아야 할 것이므로 그 채권매입비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당하고 매입한 주택채권을 아울러 양도하고 그 액면가액을 수수한 것이라면 이를 양도차익계산에서 공제하여야 마땅하다고 할 것인즉(당원 1986.6.24. 선고 86누148 판결 및1986.7.22. 선고 85누749 판결등 참조) 같은 견지에서 위 양도차익계산에 있어 채권의 시가와 액면가와의 차액을 별도의 양도대금 내지 양도차익으로 보지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

아파트분양에 응하기 위하여는 반드시 채권매입이 필요하고 그 액수의 다과에 따라 당첨여부가 결정되는 채권입찰제 분양아파트를 당첨취득한 경우에 있어서는 그 채권의 매입은 당첨에 있어서 필수적으로 필요한 부대비용이라고 보아야 할 것이므로 그 채권매입비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당하고, 매입한 주택채권을 양도하고 그 액면가액을 수수하였다면 이를 양도차익계산에서 공제하여야 마땅하다.
부가가치세 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 상진공영 주식회사 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이정호
【원심판결】서울고등법원 1986.2.11 선고 85나2157 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 금 27,663,449원 및 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 부동산임대업자인 원고가 피고에게 1979.12.15 임대보증금 995,000,000원을 받고 원고소유의 사무실 건물 378평을 임대한 후 1980.7.22 위 임대차계약 내용중 임대목적물을 504평으로, 임대차기간을 1982.12.31까지로 각각 변경하고, 위 임대차기간 만료일에 다시 임대보증금을 금 1,445,000,000원으로 인상하고 임대차 기간을 1984.12.31까지로 정하여 피고가 위 사무실을 은행지점 점포로 임차사용하여 오다가 그해 6.24 원고에게 명도한 사실을 인정하고 특단의 사정이 없는한 피고는 부가가치세법(법률 제3273호) 시행일인 1981.1.1부터 위 명도시까지 원고로부터 부동산임대용역을 공급받은 자로서동법 제15조의 규정에 의하여 부동산임대용역공급자로서 부가가치세 징수권한이 있는 원고에게 부가가치세를 지급할 의무가 있다고 판시하고, 피고의 아래와 같은 항변을 배척하였다. 즉 피고는 첫째, 현행 부가가치세법상 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 거래시에동법 제16조에 따른 세금계산서를 수급자에게 교부하도록 되어 있고, 이에 따라 부동산임차의 대가로서 월차임을 지급하는 때에는 월차임지급시 세금계산서를 교부하고 임차인으로부터 월차임에 대한 부가가치세를 징수하고 있으나 부동산임대업자가 임대용역의 공급대가로 전세금 또는 임대보증금을 임차인으로부터 받는 경우에까지 위와 같은 세금계산서를 교부하도록 하게 하면 임대용역제공에 대한 현실적인 금전수수가 없기 때문에 세금계산서의 수수가 곤란하므로 일반적으로 부동산(특히 사무실) 임대차거래에 있어서는 공급대가에 부가가치세를 당연히 포함시켜 임대인이 부가가치세를 부담하도록 하는 관행이 이루어지고 있는바 현행 부가가치세법에서는 이러한 세금계산서수수에 따른 곤란을 덜어주고 기존 거래관행을 존중해 주는 의미에서동법시행령 제57조 제6호의 규정에 의하여 세금계산서 교부의무가 면제되어 있을 뿐 아니라, 국세행정에 있어서도 부가가치세법의 운용상 임대보증금에서 발생되는 소득에 대한 부가가치세는 임대인으로 하여금 부담케 하고 다만 임대인이 부담한 부가가치세를 법인세법 및 소득세법에 의하여 임대인의 소득계산상 비용으로 인정해 주고 있는 실정이며, 이와 같은 거래관행 및 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여 지고 있다는 것과 둘째, 원고와 피고사이에 이 사건 부동산임대용역에 따른 임대보증금에 대한 부가가치세를 임대인인 원고가 부담하기로 하는 묵시적 특약이 있다는 주장인 바 이에 대하여 원심은 그 주장과 같은 관행이 이루어지고 있다거나, 묵시적 특약이 있다고 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 배척한 것이다.
 원고와 피고가 1979.12.15과 1980.7.22 임대차계약을 체결할 당시에는부가가치세법(법률 제3100호)제12조 제1항 제11호에 의하여 부동산임대용역에 대한 부가가치세가 면세되었으므로 부가가치세를 임대인, 임차인 어느편이 부담하느냐에 관하여 거래관행이 성립하거나 당사자 사이에 명시적이든 묵시적이든간에 특약을 할 여지가 없었다고 할 것이고, 따라서 위 임대차계약 당시에도 임대인이 부가가치세를 납부하는 관행이 있었고 그 관행에 따라 원고가 부가가치세를 납부하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 동 법률이 법률 제3273호로 개정되어 주택과 이에 부수되는 토지의 임대용역으로서 대통령령이 정하는 용역의 공급에 대하여서만 부가가치세가 면세되고 이 사건과 같은 사무실 임대용역에 대하여 부가가치세를 과세하게 된 후인 1981.1.1이후에는 문제가 다르다. 다시 말하자면 부가가치세를 과세하게 된 시점부터 1980.7.22 체결된 임대차계약의 기간만료시인 1982.12.31까지는 앞에서 말한 이유로 피고가 부가가치세를 부담하여야 한다고 할 것이나 부가가치세의 과세가 시행된 이후 처음 체결된 1982.12.31 임대차계약시에는 그 부가가치세를 누가 부담할 것인가에 관하여 관행이나 특약이 성립할 수 있는 것이다.
 그런데제1심증인 김운희의 증언에 의하여 부가가치세의 부담에 관하여 계약체결시 명시적인 약정이 없으면 임대인이 부담하기로 하는 관행이 있음을 인정할 수 있고, 위 임대차계약시 부가가치세의 부담을 누가 질 것인가에 관하여 아무런 논의가 없었던 것은 위 관행에 따라 임대인인 원고가 부가가치세를 부담하려는 묵시적 특약이 있었다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 위 증인의 증언등 만으로는 피고주장과 같은 거래관행과 묵시적 특약이 있다고 인정하기에 부족하다고 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하고,민법 제106조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당할 것이므로 이 부분에 관한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결의 피고 패소부분중 1981.1.1부터 1982.12.31까지의 임대보증금에 대한부가가치세법시행령 제49조의 2 제1항,제52조의 2의 규정에 의하여 계산한 간주임대료의 부가가치세 범위내에서 원고가 납부하였다고 주장하는 금 27,663,449원 및 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

부동산임대용역의 공급에 관하여 누가 부가가치세를 부담할 것인가에 관하여 계약체결시 명시적인 약정이 없으면 임대인이 부담하기로 하는 것이 관행이고, 임대계약시에 부가가치세의 부담을 누가 질 것인가에 관하여 아무런 논의가 없었던 것은 위 관행에 따라 임대인이 부가가치세를 부담하려는 묵시적 특약이 있었다고 할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김동호 소송대리인변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 김종길 소송대리인변호사 전상석
【원심판결】서울고등법원 1985.12.5 선고 85나2069 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 변호사 정계남의 사무장직에 있던 소외 송기린이 등기신청위임인들로부터 지급받은 등록세등 등기비용을 위 변호사 명의로 신동아건설주식회사와 체결한 약정에 의하여 위 회사명의로 개설된 은행보통예금구좌에 입금시켜 위 회사로 하여금 이를 관리케 하고 송기린은 수임한 등기신청서류가 작성되어 등기소에 접수되는 등기건수에 따라 그에 해당하는 등기비용을 위 변호사 명의로 위 회사로부터 반환받아 온 사실, 송기린은 1983.9.14 위 보통예금구좌에 입금된 등기비용중 금 20,000,000원을 미리 지급받고 이금원에 해당하는 등기신청사무가 처리되지 아니하여 위 회사에 부담하게 될 금원의 반환채무를 담보하기 위하여 위 회사의 담당과장인 피고에게 이 사건 약속어음을 교부한 사실, 그리고 송기린은 위 어음의 만기인 같은해 9.23이 지난 9.28경에 이르러 선지급 받은 금원에 해당하는 등기신청사무를 처리하여 피고로 하여금 그 반환받을 등기비용을 위 금원에 충당케 함으로써 같은날 위 어음을 반환받은 사실등을 인정하고 위 어음을 담보로 피고로부터 금원을 차용하고 어음의 만기전에 등기비용 반환채권과 상계하였다는 원고의 주장을 배척하고 있다. 원심의 위 인정과정에 있어 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 할 수 없고 또 변론주의에 저촉되는 흠을 찾아 볼 수 없다.
 2. 원심판결은 이 사건 약속어음의 지급제시 기간내에 송기린이 금 20,000,000원을 반환받을 수 있는 등기신청서류를 처리하여 피고로부터 반환받을 등기비용을 위 선지급 받은 금원에 충당케 하지 아니한 이상 피고에게 위 약속어음을 그 지급제시 기간내에 지급장소에 제시할 의무가 없다고 판시하고 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이위의 약속어음은 장차 선지급금에 해당하는 등기신청사무가 처리되지 아니하여 회사에 대하여 부담하게 될 위 금원의 반환채무를 담보하기 위하여 교부한 것이라면 위 약속어음을 소지한 채권자로서는 송기린이 반환받을 등기비용을 선지급금에 충당케 하지 아니한 경우 위 어음을 제시하여 어음상의 권리를 행사할 필요가 있고 또한 위 약속어음은 채무자 송기린 아닌 제3자 박봉준 발행의 어음이므로 그 소지인으로서는 제시기간내에 지급을 위한 제시를 함으로써 권리보전절차를 취하여야 할 책임을 부정할 수 없다.
이 사건의 경우 송기린이 피고로부터 위 어음을 반환받은 날에는 이미 발행인이 부도를 낸 상태였기 때문에 송기린으로서는 위 어음의 하자로 인하여 배서인들에게 소구권을 행사할 수도 없게 되어 어음금상당의 손해를 입게 되었음을 전제로 한 것이 원고의 청구원인 사실이다. 따라서 피고에게 위 어음에 대하여 지급제시의 의무가 없다고 단정한 원심판단은 수긍하기 어렵다. 그러나 피고에게 위와 같은 잘못을 시인한다 하더라도 이 사건 약속어음의 발행인이 부도를 내어 어음의 실질적 가치가 상실되었다고 하는 것은 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것이며, 피고가 위 발행인의 도산을 예상할 수 있었다고 할 만한 자료는 보이지 아니하므로 원고의 손해배상청구를 배척한 원심의 결론은 정당하다.
 논지는 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

약속어음의 소지인이 어음의 지급제시기간내에 지급을 위한 제시를 하지 않아 소구권을 보전하지 않았던 탓으로 동 소지인으로부터 어음을 환수한 자가 발행인은 이미 부도를 낸 상태여서 배서인들에게 소구권을 행사할 수도 없게 되어 그 어음금 상당의 손해를 입게 되었다 하더라도 위 약속 어음의 발행인이 부도를 내어 어음의 실질적 가치가 상실되었다고 하는 것은 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것이어서 위 소지인이 발행인의 도산을 예상할 수 없었다면 동인에 대한 손해배상청구는 배척되어야 한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김조영
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.12.27. 선고 85구82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결을 관계증거에 비추어 검토하여 보면 원심이 원고가 소외 중부산세무서장에게 신고한 이 사건 건물에 대한 1983년도 1,2분 부가가치세의 임대공급가액(임대수입)은 그 판시와 같은 착오에 의한 것이고, 당해 연도의 이 사건 건물의 실지임대수입은 금 22,018,000원임을 인정한 조처는 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 또한 원고의 위 부가가치세의 임대공급가액의 신고가 원심이 위에서 적법하게 확정한 바와 같이 착오에 의한 것이였다면, 피고가 이 사건 건물의 실지임대수입을 조사하지도 아니한 채 바로 위 임대공급가액을 원고의 당해 연도의 종합소득세산출에 있어 부동산수입으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다 할것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부가가치세법상의 신고납부제도와 소득세법상의 수입금액 결정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 위 부가가치세의 신고경위가 그와 같다면 원고가 이 사건에서 그 임대수입을 위 신고금액과 달리 금 22,018,000원이라고 주장한다 하여 이른바 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙에 위배한다고도 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

원고가 건물에 대하여 한 부가가치세의 임대공급가액의 신고가 착오에 의한 것인 경우 과세관청이 위 건물의 실지임대수입을 조사하지도 않은 채 바로 신고된 위 임대공급가액을 원고의 당해연도의 종합소득세산출에 있어 부동산수입으로 보고 행한 종합소득세등 부과처분은 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김동현
【원심판결】서울고등법원 1986.8.4 선고 86노1719,86감노169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실 및 감호요건사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 증거의 채택여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로 설사 원심이 피고인의 소론 증인신청을 불필요하다고 보아 채택하지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고는 말할 수없으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 태흥 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 이천세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.3.11. 선고 85구900 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.소득세법 제142조 제1항 제4호의 규정에 의하여 국내에서 거주자나 비거주자에게 갑종에 속하는 근로소득금액을 지급하는 자가 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 의무는 그 원천징수의무자가 본래의 납세의무자인 근로소득금액을 지급받는 자로부터 현실적으로 소득세를 징수하였거나 아니하였거나 또는 징수가 가능한가 아니한가를 불문하고 국가에 대하여 부담하는 의무이기는 하나 이는 원천징수의무가 적법하게 성립된 경우에 그렇다는 것이므로, 이를 원천징수의무는 원천납세의무의 성립여부에 불구하고 성립될 수 있다는 논거로 삼을 수 없는 것이고, 원천징수의무자인 근로소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것이며, 양자는 표리의 관계에 있다 할것이므로 근로소득 수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없다고 보아야 할 것이다.
한편국세기본법 제21조 제2항 제1호의 규정에 의하면 원천징수하는 소득세에 있어서는 소득금액을 지급하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 되어 있고,소득세법 제150조 제4항,같은법시행령 제198조 제1,2항에 의하여 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 소득금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로써 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 앞서 본 법리에 따라 소득금액을 지급하는 것으로 의제하는 시기 즉 법인이 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 거래상대방 즉 대표자가 생존해 있어야 하며, 그가 이미 사망한 경우라면 원천납세의무 자체가 성립할 여지가 없으므로 이를 전제로 한 법인의 원천징수의무도 성립될 수 없다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 원고회사에 대한 세무실사를 하여 회사의 익금으로 산입한 소득금액을 대표이사이던 소외 권태흥에 대한 인정상여로 소득처분을 하고 1984.7.24 원고법인에 대하여 소득변동통지를 한 후 원고법인이 그에 따른 위 권태흥에 대한 갑종근로소득세를 원천징수납부하지 아니한다 하여 이 사건 과세처분을 하였으나 소외 권태흥은 원고법인이 피고의 소득변동통지를 받기전인 1983.11.15에 이미 사망하였다는 것이니, 그 과세처분을 위법하다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 원천징수의무에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다.
 2. 이와 같이 소외 권태흥의 원천납세의무가 성립하지 아니한 것이라면 상속인들에게 그의 납세의무가 승계될 여지도 없다. 나머지 상고논지가 지적하고 있는 원심판단은 소외 권태흥의 원천납세의무가 성립되어 그 납세의무가 상속인들에게 승계된 것을 전제로 상속인들에게 납세의무가 있는 여부를 가정적으로 판단한 불필요한 내용에 불과하므로 그 판단에 설령 잘못이 있다해도 원심판결의 결과에 영향이 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

가. 근로소득수급자의 원천납세의무가 성립하지 않은 경우 지급자의 원천징수의무의 성부
나. 인정상여의 경우에 있어서 소득금액 변동통지를 받을 당시 그 대표자가 이미 사망한 경우에도 법인의 원천징수의무가 발생하는지 여부

가.소득세법 제142조 제1항 제4호의 규정에 의하여 국내에서 거주자나 비거주자에게 갑종에 속하는 근로소득금액을 지급하는 자가 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 의무는 그 원천징수의무자가 본래의 납세의무자인 근로소득금액을 지급받는 자로부터 현실적으로 소득세를 징수하였거나 아니하였거나 또는 징수가 가능한가 아니한가를 불문하고 국가에 대하여 부담하는 의무이기는 하나 이는 원천징수의무가 적법하게 성립된 경우에 그렇다는 것이고 또 원천징수의무자인 근로소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무부담이 전제되어 있는 것이며 양자는 표리의 관계에 있다 할 것이므로 근로소득수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없다.
나.소득세법 제150조 제4항,동법시행령 제198조 제1,2항에 의하여 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 소득금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로서 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 동의무의 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 거래상대방 즉, 대표자가 생존해 있어야 하며 그가 이미 사망한 경우라면 원천납세의무 자체가 성립할 여지가 없으므로 이를 전제로 한 법인의 원천징수의무도 성립될 수 없다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 회사 (소송대리인 변리사 이훈)
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 정송배)
【원심심결】 특허청 항고심판소 1985.2.28자, 1983항고심판(당) 제49,50호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 원심심결이유와 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실인정과 판단이 이루어진다. 즉, 이 사건 등록 (등록번호 1 생략) 상표(등록상표 1이라고 줄여씀)는 제12류의 아이샤도우등을, 이 사건 등록 (등록번호 2 생략) 상표(등록상표 2라고 줄여씀)는 제13류의 화장비누 등을, 각 지정상품으로 한 것으로서, 위 등록상표들은 다같이 한글자로 "(상표 1 생략)"이라고 횡서표기된 문자상표이고, 이 사건 등록 (등록번호 3 생략) 인용상표(인용상표 1이라고 줄여 씀)는 둥근원안에 여인의 머리카락이 바람에 날리는 듯한 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"이라고, 이 사건 등록 (등록번호 4 생략) 인용상표(인용상표 2라고 줄여 씀)는 한글자로 횡서로 "○○"이라고, 이 사건 등록 (등록번호 5 생략) 인용상표(인용상표 3이라고 줄여씀)는 여인의 머리카락이 바람에 날리는 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"이라고, 이 사건 등록 (등록번호 6 생략) 인용상표(인용상표 4라고 줄여씀)는 둥근원안에 물이 굽이치는 듯한 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"이라고 각 표기된 것으로서, 위 인용상표들은 모두 제12류의 향수등을 지정상품으로 한 상표이며, 이 사건 등록 (등록번호 7 생략) 인용상표(인용상표 5라고 줄여씀)는 그 도형 및 문자가 인용상표 3과, 이 사건 등록 (등록번호 8 생략) 인용상표(인용상표 6이라고 줄여씀)는 그 도형 및 문자가 인용상표 4와, 각 같은 것으로서, 이들은 제13류의 화장비누등을 그 지정상품으로 한 상표인 바, 먼저 등록상표들과 인용상표들의 외관을 비교하여 볼 때 등록상표 1, 2는 다같이 한글자로 "(상표 1 생략)"이라고 횡서표기된 문자상표인데 반하여 인용상표 1, 3, 4, 5, 6은 도형과 영문자 "(상표 2 생략)"이 결합된 상표로서 도형의 유무와 문자의 다름으로 인하여 일견하여 그 외관이 서로 다른 것으로 인정되고, 인용상표 2는 한글자로 "○○"이라고 횡서표기된 상표이나 첫글자가 "쉘"과"웨"로 서로 달라 전체적으로 그 외관이 유사하다고 할 수 없다.
 다음 칭호를 비교하여 볼때 등록상표 1, 2는 "(상표 1 생략)"으로 호칭되고, 인용상표들은 "△△", "□□" 또는 "○○"로 호칭된다 할 것인데, 양자는 둘째 음절이 "◇"로 발음되는 공통점이 있으나 양자가 2음절로 구성된 짧은 칭호인데다가 칭호에 있어 가장 비중이 큰 첫음절에서 등록상표들은 "쉘"로 발음되는데 반하여 인용상표들은 "웰" "벨" 또는 "웨"로 발음되어 첫음절이 판이하게 다름으로 인하여 전체적으로 호칭될 때에도 용이하게 구별될 수 있다고 인정되므로 그 칭호도 서로 다르다고 할 것이다.
 끝으로 관념을 비교하여 볼때 양자는 특별한 관념이 없는 조어 또는 도형으로서 어떤 뜻을 연상할 수 없는 것이어서 그 관념이 유사하다고 볼 수도 없다.
 따라서 등록상표들과 인용상표들은 그 외관, 칭호 또는 관념중 어느하나도 동일 또는 유사하지 아니하고, 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여도 그 지정상품에 대한 거래에서 일반거래자나 수요자가 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려는 없다고 보여진다.
 원심심결은 그 이유설시가 다소 미흡하나 유사상표가 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상표의 유사여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최병선 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 청주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.9. 선고 85구671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고가 1984.11.10 소외 문화가스주식회사(이하 '문화가스'라고만 한다)로부터 엘.피.지 가스충전업허가권을 양수하였을 뿐이며 그 이외 문화가스의 사업상 권리의무를 승계하지는 아니하였고, 비록 원고가 문화가스에서 사용하던 토지·건물 및 영업시설물 일체를 계속 사용하고 있으며, 그 종업원 7명도 계속 고용하고 있기는 하나, 위 토지·건물 및 영업시설물 등은 소외 주식회사 삼일사의 소유인 것을 문화가스에서 임차 사용하였던 것으로서 원고 역시 편의상 이를 위 삼일사로부터 새로이 임차하여 영업에 사용한 것일 뿐이고, 또한 문화가스의 종업원에 대하여는 새로운 고용계약을 체결하여 근무케 한 것이라는 사실을 인정한 다음, 위와 같이 가스충전업 허가권만을 양수한 것은국세기본법 제41조,동법시행령 제22조 소정의 포괄적으로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 승계한 자에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이익우, 황문성
【원심판결】대구고등법원 1986.7.9 선고 86노570,86감노79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 것은 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또 사회보호법의보호처분에 관한 규정이 죄형법정주의와 법률불소급의 원칙 및 평등의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반되는 것이 아니라 함이 당원의 판례이므로(당원 1982.12.18 선고 82도2653, 82감도561 판결;1983.6.28 선고 83도1070, 83감도 208 판결;1984.3.27 선고 84도131, 84감도18 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유재업 소송대리인 변호사 이종순
【피고, 상고인】 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.27. 선고 85구210 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 강동구 석촌동 173의 8 대 1,537.4평방미터는 원고의 소유인데 소외 한국도시개발주식회사는 1983.11.12 서울특별시장으로부터주택건설촉진법 제33조에 따른 사업계획승인을 받아 서울강동구 가락동 1의 2외 276필지상에 아파트 1,036세대를 건설함에 있어서 그 견본주택(모델하우스)을 짓기 위하여 1983.6.25 원고로부터 위 대 1,537.4평방미터를 임차하여 그 무렵 그 지상에 건축면적 1,112.97평방미터 규모의 견본주택을 지어 전시하다가 1985.6.경 위 견본주택을 철거한 사실을 인정한 다음,주택건설촉진법 제33조 제4항 제8호에 의하면, 주택건설사업자인 사업주체가같은법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 얻은 때에는건축법 제5조에 의한 허가,같은법 제47조에 의한 가설건축물의 신고를 받은 것으로 보게 되어 있으므로 이 사건 대지는 이 사건 과세처분당시 그 지상에 지상건축물이 있는 토지라고 보아야 할 것이나지방세법시행규칙 제78조의 3의 제14호 규정의 특정용도에 사용중인 토지로 보아야 할 것이므로 재산세중과의 대상인 공한지에 해당되지 아니한다고 판단하고 있다.
 그런데지방세법시행규칙 제78조의 2 제2항 제2호에 의하면, 임시로 사용하도록 된 일시적인 건축물은지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(6목)규정의 지상정착물로 보지 아니하나 다만건축법 제5조의 규정에 의하여 건축허가를 받거나 신고를 하고 건축된 일시적인 건축물은 지상정착물로 본다고 규정하고 있고, 한편지방세법시행규칙(1985.9.2 내무부령 제436호로 개정되기 전의 시행규칙) 제78조의3의 제14호에 의하면 공한지에서 제외할 토지로서 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정등을 받아 당해용도에 계속 사용하고 있는 토지를 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 이 사건 대지상의 건축물은 소외 회사가 1983.11.7건축법 제47조 제2항의 규정에 의하여 견본주택신고를 하고서 축조한 임시적인 가설건축물인 점이 인정될 뿐이고 달리 위 건축물이건축법 제5조의 규정에 의하여 건축허가를 받거나 신고를 하고 건축된 일시적인 건축물인 점을 인정할 아무런 자료도 없을 뿐만 아니라 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여서도주택건설촉진법 제33조에 따른 사업계획승인을 받았다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 견본주택은지방세법시행규칙 제78조의2 제2항 제2호에서 규정하고 있는건축법 제5조의 규정에 의하여 건축허가를 받거나 신고를 하고 건축된 일시적인 건축물에 해당된다고 할 수 없으므로 지상정착물에 해당된다고 볼 수는 없고, 또한건축법 제47조 제2항에 의한 가설건축물의 신고를 한 점을 가리켜같은시행규칙 제78조의3의 제14호 규정상의 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정등을 받은 것이라고 볼 수도 없을 것이다.
 결국 원심은위 시행령 제78조의2 제2항 제2호 및제78조의3 제14호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

대지상의 건축물이건축법 제47조 제2항의 규정에 의하여 견본주택신고를 하고서 축조한 임시적 가설건축물일뿐건축법 제5조의 규정에 의하여 건축허가를 받거나 신고를 하고 건축된 일시적인 건축물이 아니라면 위 견본주택은 지상정착물에 해당된다고 볼 수 없고 또한건축법 제47조 제2항에 의한 가설건축물의 신고를 한 점을 가리켜지방세법시행규칙 제78조의3 제14호 소정의 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받은 것이라고 볼 수도 없어 위 대지가 공한지에서 제외된다고 볼 수도 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주고등법원 1986.4.15 선고 86노152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 검토하건대, 피고인에 대한 제1심판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 잘못이 발견되지 아니한다.
피고인이 위의 범행에 의하여 수수한 금원을 소비하고난 후에 그 금액상당을 반환하였다 하더라도 그 가액을 추징하여야 하는 것이므로 원심이 피고인에 대하여 자격정지 1년형의 선고를 유예하면서 수수한 금원상당의 추징을 선고하였음은 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 남성전기산업주식회사 소송대리인 변호사 설동훈
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.14 선고 85구584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 (1) 근대적 기업에 있어서 사용자가 근로자를 고용함에 있어서 학력을 요구하는 이유는 근로자에 대한 노동력의 평가, 노동조건의 결정, 노무의 관리, 배치 의 적정화 등의 판단자료와 근로자의 직장에 대한 정착성, 기업질서, 기업규범 등에 대한 적응성등 인격조사자료로 함으로써 노사간의 신뢰관계의 설정이나 기업질서의 유지, 안정을 도모하고자 함에 그 목적이 있다 할 것이므로 근로자가 학력을 은폐하거나 사칭하여 입사한 경우라도 그와 같은 학력의 은폐나 사칭이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나 기업질서 유지등에 영향을 주는 것으로서 사용자가 그 학력사칭을 사전에 알았더라면 사용자가 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되지 아니하는 경우에는 이를 근로자에 대한 징계해고사유로 삼을 수는 없다 할 것이고, 취업규칙에 근로자가 학력을 사칭하여 입사하였을 경우 이를 징계해고사유로 규정하고 있는 경우에 그 규정내용 역시 위와 같은 취지로 풀이하여야 할 것이다(대법원 1985.4.9 선고83다카2202 판결 참조)
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사는 모든 종업원의 채용자격으로 중학교 졸업 또는 동등 이상의 학력을 요구하고 있고, 취업규칙에 사기, 허위의 이력 기타 부정한 방법으로 입사 채용된 자에 대하여는 징계로 면직처분을 하도록 규정하고 있으며, 종업원채용광고시에도 위와 같은 학력을 요구하고 있는바,소외인이 국민학교 5학년 중퇴의 학력밖에 없음에도 1982.6.8 고등학교 2학년을 중퇴한 것처럼 학력을 사칭하여 원고회사에 입사한 바는 있지만 그 거시증거를 종합하면,소외인은 원고회사의 입사이후 주로 납땜업무에 종사하였으므로 학력이 업무능력에 미치는 영향은 거의 없었고, 원고회사도 생산적 근로자의 학력은 그다지 중요하게 여기지 아니하여 그 채용시에 이력서와 사진 및 주민등록등본만을 제출받았을 뿐 졸업증명서는 받지 아니하였으며, 소외인은 입사이래 해고시까지 2년 9개월동안 성실하게그 직무를 수행하여 학력미달로 인한 능력부족이나 그밖에 어떠한 결함도 없었고, 더우기소외인은 비록 사립학교법상의 설립허가를 받은 정규학교는아니라 하더라도 중학교과 정을 가르치는 해광중학교를 원고회사 입사이전에 졸업한 바 있고, 한편소외인은 원고회사에 입사한 뒤 곧 원고회사 노동조합에 가입하여 3년 연속대의원으로, 2년 연속 노조운영위원으로 피선되었고,1985.2.5 개최된 대의원회에서는 마을금고 운영개선에 관하여 원고회사와 대립하는 발언을 하였고, 같은달 25에는 노조교육선전부장에 선임되고, 같은해 3.1의 노조간부단합대회에서는 간부와 전조합원을 대상으로 임금인상문제에 대한 교육을 실시하겠다고 발언하는등 적극적인 노조활동을 하여온 사실등을 인정할 수 있고, 이와 같은 인정사실에 비추어 볼때소외인의 학력사칭이 원고회사의 경영질서의 유지나 노사간의 신뢰관계에 영향을 주어 원고회사가 사전에 위 사실을 알았다면소외인과 고용계약을 맺지 아니하였다고는 인정되지 아니하는 반면, 위 학력사칭을 이유로 한소외인에 대한 원고회사의1985.3.2의 징계해고는 적극적인 노조활동을 추진중이던소외인에 대한보복적 제재의 방편으로 행하여졌다고 보이므로 이는 위법 부당하고, 따라서 중앙노동위원회가 같은 견해하에서 한소외인을 구제하는 내용의 이 사건재심판정은 정당하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원고회사가 제출한 갑 제2호증을 기록에 의하여 살펴보면, 중앙노동위원회의 이 사건 재심판정은 공익위원 3인으로 구성된 공익위원회의에서 적법히 이루어진 사실이 인정되고, 이에 배치되는 증거를 기록상 찾아볼 수 없으므로이를 탓하는 논지는 이유가 없고, 또한 사용자의 부당노동행위로 인하여 그권리를 침해당한 근로자가노동조합법 제40조에 의하여 노동위원회에 그 구제를 신청하는 경우 그 근로자가 소속한 노동조합을 근로자 성명앞에 표시하여야 한다는 법령상의 근거는 찾아볼 수 없는 것이므로 반대의 입장에 서서 그소속 노동조합을 표시하지 아니한소외인의 중앙노동위원회에 대한 재심신청이 위법하다는 논지 역시 그 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

근대적 기업에 있어서 사용자가 근로자를 고용함에 있어서 학력을 요구하는 이유는 근로자에 대한 노동력의 평가, 노동조건의 결정, 노무의 관리, 배치의 적정화 등의 판단자료와 근로자의 직장에 대한 정착성, 기업질서, 기업규범등에 대한 적응성등 인격조사자료로 함으로써 노사간의 신뢰관계의 설정이나 기업질서의 유지, 안정을 도모하고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로 근로자가 학력을 은폐하거나 사칭하여 입사한 경우라도 그와 같은 학력의 은폐나 사칭이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나 기업질서 유지등에 영향을 주는 것으로서 사용자가 그 학력사칭을 사전에 알았더라면 사용자가 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되지 아니하는 경우에는 이를 근로자에 대한 징계해고사유로 삼을 수는 없다 할 것이고, 취업규칙에 근로 자가 학력을 사칭하여 입사하였을 경우 이를 징계해고사유로 규정하고 있는 경우에 그 규정내용 역시 위와 같은 취지로 풀이하여야 할 것이다.
강도상해,보호감호,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인들 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 고석윤(피고인 전원에 대한)
【원심판결】서울고등법원 1986.7.11 선고 86도1355,86감노138 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1, 2와, 동 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 상고이유의 요지는, 위 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다는 것이 나피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인3과 동 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 원심판시와 같은범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 또 보호감호 요건에 해당하는 이상 보호감호기간은 법정되어있어 법원이 재량으로 감경하거나 면제할 수 없는 것이므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 각징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 송정섭 소송대리인 변호사 문영우
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.12. 선고 84구244 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 납세고지서의 기재에 의하면 과세대상 토지의 소재지, 납부하여야 할 세액의 귀속연도와 세목, 납부기한과 세액, 납부장소, 과세표준액과 그 과세표준액에 대하여 적용되는 지방세의 세율을 기재하고 있는 사실을 인정한 다음 위 납세고지처분은 비록지방세법시행규칙 제6조의 별지 3호 서식에 의하지 아니한 허물은 있으나 그 고지서의 내용이 납세고지에 필요한 사항을 모두 기재하고 있는 이상 위법하다고는 할 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건에 적용될지방세법 제1조 제1항 제5호,제25조 제1항,제190조,같은법시행령 제8조의 규정을 종합하여 보면 지방세의 납세고지는 납부할 지방세의 연도와 세목, 그 부과의 근거가 되는 법률 및 당해 지방자치단체의 조례의 규정, 납세의무자의 주소, 성명, 과세표준액, 세율, 세액산출근거, 납기, 납부장소, 납기한까지 미납한 경우에 취해질 조치 및 부과의 위법 또는 착오에 대한 구제방법등을 기재한 납세고지서에 의하도록 되어 있으므로 그 납세고지서는 과세처분과 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이라 할 것이다.
따라서 위 법령의 규정들은 강행규정이라고 할 것이어서 납세고지서에 위 법령이 요구하는 사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 경우에는 그 부과처분은 위법하다고 볼 수 밖에 없다 할 것이다(대법원 1984.2.28. 선고 83누674 판결;1984.3.13. 선고 83누686 판결;1984.5.9. 선고 84누116 판결;1984.12.11. 선고 84누225 판결 참조).
 왜냐하면, 위 법령이 납세고지서에 세액부과처분에 필요한 모든 사항을 명백하게 기재하도록 요구하는 것은 조세행정의 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행하게 함으로써 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 제공하려는데 있기 때문이다.
 따라서 이 사건에 있어서와 같이 재산세부과대상 토지가 공유지이고, 그 지상건물의 일부가 중과세대상이어서 그 부속토지에 대하여도 중과세율이 적용될 토지라면 그 납세고지서에는 납세의무자에게 부과될 재산세대상 토지의 면적, 그 면적의 산출근거 및 그 세율등이 개별적, 구체적으로 적시되어야 비로소 세액의 산출근거가 기재된 것으로 볼 수 있다할 것이다.
 그런데 원심이 내세운 갑 제4호증의 1, 2(납세고지서)의 기재에 의하면 이 사건 납세고지서에는 근거법령 및 조례의 규정이 기재되어 있지 아니하고 원고에게 부과된 재산세대상 토지의 면적도 밝힘이 없이 세율도 이 사건 토지가 중과세대상 토지인데도 일반토지에 대한 세율을 일괄하여 기재함에 그친 것을 알 수 있으므로 원심이 인정한 바와 같은 이 사건납세고지서의 기재사항만으로는 위 법령이 정하는 기재사항을 충족한다고 볼 수 없다 할 것이어서 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 아니할 수 없다.
 결국 원심판결은 납세부과처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

지방세법 제1조 제1항 제5호,제25조 제1항,제190조,같은법시행령 제8조의 규정을 종합하여 보면 지방세의 납세고지는 납부할 지방세의 연도와 세목, 그 부과의 근거가 되는 법률 및 당해 지방자치단체의 조례의 규정, 납세의무자의 주소, 성명, 과세표준액, 세율, 세액산출근거, 납기, 납부장소, 납기한까지 미납한 경우에 취해질 조치 및 부과의 위법 또는 착오에 대한 구제방법 등을 기재한 납세고지서에 의하도록 되어 있으므로 그 납세고지서는 과세처분과 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이라 할 것이고, 따라서 위 법령의 규정들은 강행규정이라고 할 것이어서 납세고지서에 위 법령이 요구하는 사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 경우에는 그 부과처분은 위법하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.6.19 선고 85노6361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제1항에서 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 공소외 B 소유의 공구는 같은 공소외인이 피고인이 근무하는, 당원설비공업 주식회사로부터 아파트급수위생난방공사의 노임하청을 받아 시공하던 중 공사금의 인상을 요구하다 거절당하자 공정 40퍼센트에 이르렀을때 공사를 중단하고 현장을 떠나면서 공사현장에 두고 간 것들을 피고인이 거두어 보관하고 있던 것으로서, 위 공소외 B는 총공사대금 7,380,000원중에서 이미 5,237,750원을 지급받아 갔기 때문에 그가 완성한 공정 40퍼센트에 비하면 2,230,000여만원의 공사비를 초과 지급받은 결과가 되었으므로 피고인이 위와 같이 초과지급된 공사비를 반환할 때까지는 보관중인 공구를 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인이 반환거부행위는 그 거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 볼 때 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할수 없을 것이므로 횔령죄를 구성한다 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 반환거부행위는 횡령죄가 되지 않는다고 본것은 정당하고, 소론과 같이 횡령죄의 법리를 오해한 것이라 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

형법 제355조 제1항 소정의 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니고, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 반환거부 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄를 구성한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 김충호 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 김영곤 소송대리인 변리사 문병암
【원심심결】 특허청 항고심판소 1985.6.20 자 1983 항고심판(당) 제103호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 이 사건 등록상표는 한자로 "王妃列傳"이라고 횡서표기한 문자상표로서 상품구분 제52류 서적, 잡지, 녹음된 테이프(음악이 아닌 것), 녹화된 테이프(음악이 아닌 것) 및 사진을 그 지정상품으로 하고 있으며, (가)호 표장은 좌측에 종방향으로 "歷代"라고 종서하고 그 우측에 "王妃列傳"이라고 횡서한 다음 그 하단에 "韓龍煥 外"라는 작가의 표시와 "三韓出版社"라는 출처를 표시하여서 한 표장임을 확정한 다음 위 인정사실에 의하면 (가)호 표장의 요부는 "王妃列傳"이라 할 것인데 위 요부와 등록상표인 "王妃列傳"을 대비하면 그 관념, 칭호 및 외관이 서로 유사하고 수요자로 하여금 상품출처의 오인 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이라고 판시하고 (가)호 표장의 "歷代 王妃列傳"은 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책이라는 사실을 보통으로 기재한 것에 불과하므로 이는상표법 제26조 제2호에 해당되거나 아니면 위 (가)호 표장은 위 지정상품인 서적등에 관용적으로 사용되는 것이어서동법 제26조 제3호에 해당되어 어느모로 보나 등록상표의 권리의 효력이 미치지 아니한다는 심판청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 배척하고 있다. 즉 (가)호 표장의 "歷代 王妃列傳"은 등록상표의 지정상품인 서적등의 보통명칭이 아닐뿐만 아니라 위 (가)호 표장은 이를 왕비전기집, 역대왕비전, 역대왕비 비전, 역대왕비 비화, 역대왕비 비록등의 명칭을 사용할 수 있으므로 "王妃列傳"이 곧 "역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책"의 보통명칭이라고 할 수 없으며, 등록상표의 지정상품에는 그러한 표현도 찾아볼 수 없으므로 (가)호 표장이상표법 제26조 제2호에 해당되어 등록상표의 권리의 효력이 미치지 못한다는 취지의 심판청구인의 주장은 성립될 수 없고 또 (가)호 표장이 수요자나 동업자간에 다년간 사용되어 청주의 정종처럼 자타상품의 식별력을 상실한 상표가 되었음을 인정할 수 있는 객관적인 증거도 없으므로 관용상표라고 볼 수도 없으니 (가)호 표장이동법 제26조 제3호에 해당되어 등록상표의 권리의 효력이 미치지 못한다는 심판청구인의 주장도 성립될 수 없다는 것이다.
상표법 제8조 제1항 제1호 내지제3호의 규정에 의하면, 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표, 그 상품에 대하여 관용하는 상표와 이른바 기술적(記述的) 상표인 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 가격, 생산방법, 가공방법, 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표로서 등록받을 수 없게 되어 있고 등록되더라도동법 제26조에 의하여 "등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭, 산지, 판매지, 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표, 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 대하여 관용하는 상표" 등에는 등록상표의 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이다.
이 사건에서 상품구분 제52류 서적 등을 지정상품으로 하여 등록된 한자로'王妃列傳'이라고 횡서표기한 문자상표인 등록상표와 심판청구인이 서적에 사용한 (가)호 표장인 '歷代 王妃列傳'과를 대비하면 그 관념, 칭호 및 외관이서로 유사한 것은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 위 (가)호 표장인 "歷代王妃列傳"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책제명의 보통명사나 관용상표라고 까지는 말할 수 없지만 그와 같은 책의 내용을 함축성 있게 보통으로 기재한 것에 불과한 이른바 기술적 상표에 해당하는 것이고 이는 (가)호 표장 대신 원심판시와 같이 다른 명칭으로 위 책제명을 표시 사용할 수 있다하여 그 결론을 달리하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 비록 원심판시와 같이 "王妃列傳"이 피심판청구인의 상표로서 등록되었고 위 (가)호 표장이 이와 동일 또는 유사한 것이라 하더라도상표법 제26조 제2호의 규정에 의하여 위 등록상표의 상표권의 효력은 기술적 상표인 위 (가)호 표장에는 미치지 아니한다고할 것이다.
 원심이 (가)호 표장에 대하여 등록상표의 지정상품인 서적등의 보통명칭이 아닐 뿐만 아니라 "王妃列傳"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책의 보통명칭이라고 할 수 없고 등록상표의 지정상품에는 그러한 표현도 찾아볼 수 없으므로 (가)호 표장이상표법 제26조 제2호에 해당하지 않는다 하여 심판청구인의 주장을 배척한 것은 위 상표법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 더 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

서적에 사용된 표장인 "역대 王妃列傳"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책제명의 보통명사나 관용상표라고 까지는 할 수 없어도 그와 같은 책의 내용을 함축성 있게 보통으로 기재한 것에 불과한 이른바 기술적 상표에 해당하는 것이어서 비록 같은 서적등을 지정상품으로 하여 등록된 상표 "王妃列傳"과 그 관념, 칭호 및 외관이 서로 유사하다 하더라도상표법 제26조 제2호의 규정에 의하여 위 등록상표의 상표권의 효력은 기술적 상표인 위 표장에는 미치지 아니한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1986.8.5 선고 86노1365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 종합하면 원심이 피고인의 이 사건 횡령 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 소론은 횡령 이후에 금품을 반환할려고 하였다는 것이니 이는 범죄후의 정상에 관한 문제이지 범죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이므로 거기에 횡령죄에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이익우(피고인백창은(피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.27 선고 86노1328,84노6608(병합) 판결
【주 문】
 피고인2에 대한 원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인2를 징역 1년에 처한다.
 제1심 판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
 피고인1의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 변호인의 상고이유와 피고인2의 변호인의 상고이유제1점을 함께 본다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 살펴보면, 피고인들의 본건 각 업무상배임 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 배임죄의 법리를 오해한 위법은 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인2의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 피고인2가 은행원들인피고인 1,원심공동피고인 1, 2, 3등과공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인 윤병혁에 대하여는형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조제2항에 따라 처단하여야 할 것이다.
 그런데 원심이 유지한 제1심 판결은 동 피고인에 대하여형법 제356조,제355조 제2항,제30조만을 적용하고 있으니, 이는 동 피고인에 대하여형법 제356조의 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 처단한 것이라고 볼 수 밖에 없어, 1심 판결이나 원심판결은 모두 법률적용을 그르친 위법을 저질렀다아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고인1의 상고는 이유없어 기각하고, 피고인2에 대한 원심판결은 파기하기로 하는 바, 소송기록과 1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면, 당원이 재판하기에 충분하다고 보여지므로 당원이 직접 판결하기로 한다.
 피고인2의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인은 1심 판시 범행을 한일이 없음에 도, 1심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니, 이는 사실을 오인한 위법을 범하였다는 것이고, 그둘째점의 요지는, 1심이 동 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이나, 1심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면, 동 피고인에 대한 1심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 항소이유 첫째점은 이유없다.
 그런데 항소이유 둘째점을 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 동 피고인은 본건 피해자인 한국상업은행의 직원이 아니어서, 동 은행의 사무를 처리하는 업무에 종사하는 자가 아님이 분명한바, 동 피고인이 은행원들인피고인 1,원심공동피고인 1, 2, 3등과 공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하더라도, 그러한 업무에 종사하는 신분관계가 없는 동 피고인에 대하여는형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조 제2항의 소정형으로 처벌하여야 할것임에도 불구하고, 1심은 동 피고인을형법제356조의 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 처벌하고 있으니, 1심 판결은 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하여 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 1심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거는 1심판결 설시와같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 동 피고인의 판시 각 소위는형법 제356조,제355조 제2항,제30조에 해당하나,동 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조 제2항의 형으로 처벌하기로 하여 그 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이고, 또 이미 확정판결이 있었던 판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄와는 같은조 후단의 경합범이므로형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 따라 제1심 판결선고 전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 서울특별시 향고재단 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.5. 선고 84구1192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 당시 시행되던법인세법(1980.1213 법률 제3270호로 개정되기 전) 제59조의 2 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한 금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정하고 있는바,이를 적용함에 있어서는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 하며 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 기준시가에 따라 산정하고 다른쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상 허용되지 않는다고 새겨야 할 것이다(당원 1983.4.26. 선고 82누557 판결 참조)
 같은 취지에서 양도가액과 취득가액 모두를 지방세법상 시가표준액에 의하여 특별부가세과세표준을 산정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

구 법인세법(1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제59조의 2 제3항 단서를 적용함에 있어서는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 하며 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 기준시가에 따라 산정하고 다른쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상 허용되지 않는다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신정차 소송대리인 변호사 주재우
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.6.26. 선고 85구912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 과세처분이 있음을 안 1985.1.17부터 60일이 되는 1985.3.19까지 적법한 이의신청을 한 바 없이 1985.3.30에 이르러서야 비로소 국세청장에게 심사청구를 제기하였으므로 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다는 피고의 본안전항변에 대하여 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1985.1.17 이 사건 과세처분이 있음을 알고 같은달 21 처분행정청인 피고에게 이 사건 증여세고지발부는 과세대상인 상속재산에 따른 상속인 당사자간에 분쟁이 있어 재판계류중이니 재판확정일까지 그 고지발부를 취소하여 주기 바란다는 내용으로 “재산상속증여세에 대한 고지발부취소의 건”이라는 제목의 서면으로 이의를 제기하여 피고가 같은달 31 위 이의를 받아들이지 않는다는 회신을 하였고, 이에 대하여 원고는 같은해 3.30국세청장에게 심사청구를 하자 국세청장은 같은해 4.26 앞에서 본 원고의 이의제기는 적법한 이의신청으로 볼 수 없으므로 원고의 심사청구는 법정기간이 도과된 후에 제기된 것이라 하여 이를 각하하였으나, 원고가 다시 같은해 5.16 국세심판소장에게 심판청구를 하자 국세심판소장은 같은해 9.11 원고가 제기한 이의신청, 심사청구 및 심판청구는 모두 법정기간내에 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있으나 그 주장이 이유없다는 이유로 심판청구를 기각하여 원고가 같은해 9.20 이 사건 행정소송을 제기한 사실을 인정한 다음, 행정소송의 전심절차로서 요구되는 행정심판은 위법 또한 부당한 행정처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자를 구제하기 위한 불복제도라는 근본취지에 비추어 볼 때 그제기에 엄격한 형식을 요구하지 않는다 할 것이므로국세기본법시행령 제54조 제1항,제50조 제1항 소정의 이의신청서와 그 명칭과 서식만 달리할 뿐 그 내용이 당초처분의 취소를 구하는 불복임이 명백한 원고의 앞에서 본 1985.1.21 자 “재산상속증여세에 대한 고지발부취소의 건”이라는 서면의 제출은국세기본법 제66조의 이의신청으로 봄이 타당하고, 따라서 이를 전제로 한 심사청구 및 심판청구 등의 전심절차도 법정의 제기기간내에 적법히 제기되었으므로 피고의 본안전항변은 이유없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 행정소송의 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 그 거시의 각 증거를 종합하여 원고의 아버지인 소외 신덕발이 1979.11.21 사망하여 위 망인의 처인 소외 김옥현, 장남인 원고, 차남인 소외 신흥식, 출가한 딸 소외 신중옥, 신성옥, 출가하지 않은 딸 소외 신화윤, 소외 신화정등 7명이 공동으로 재산상속을 한 사실, 소외 망 신덕발은 해태제과공업주식회사의 창업사주로서 사망당시 위 회사발행주식 418,095주를 소유하고 있었는데 원고는 장남으로서 위 망인의 사후에 위 주식을 보관하고 있다가 1981.6.24경 그중 344,929주를 원고명의로, 나머지 73,166주를 원고의 남동생 위 신흥식명의로 각 명의개서하여 1주당 금 831원씩 합계 금 347,436,945원에 처분하자 이에 대하여 피고는 원고의 법정상속분을 초과하는 주식 248,445주는 원고가 이를 다른 공동상속인인 소외 김옥현으로부터 93,165주, 소외 신중옥, 신성옥으로부터 각 15,527주 소외 신화윤, 신화정으로부터 각62,113주를 각 증여받은 것으로 보아 1985.1.17 이 사건 과세처분을 한 사실, 그런데 원고는 위 소외인들로부터 위와 같이 각 그 상속분에 해당하는 주식을 증여받은 것이 아니고, 이를 자기가 보관하고 있다가 위 소외인들과 아무런 상의도 없이 임의처분하였던 것으로 이러한 사실을 뒤늦게 알게 된 위 소외인들이 1984.12.29 원고와 위 신흥식을 상대로 서울민사지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하여 1985.3.30 원고와 위 신흥식은 위와 같이 주식을 임의처분하여 취득한 위 주식대금중 그 법정상속분을 초과하는 주식대금상당액을 위 공동상속인 위 김옥현등 5명에게 각 그 상속지분에 따라 배상하라는 내용의 승소판결을 받아 그 판결이 확정되자 이에 따라 위 공동상속인 5명에게 그 각 금원을 지급한 사실을 인정한 다음, 달리 원고가 위 소외인들로부터 그들 상속지분에 해당하는 주식이나 주식대금을 증여받았거나 증여받은 것으로 간주할 수 있는 자료가 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

행정소송의 전심절차로서 요구되는 행정심판은 위법 또는 부당한 행정처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자를 구제하기 위한 불복제도라는 근본취지에 비추어 볼 때 그 제기에 엄격한 형식을 요구하지 않는다 할 것이므로 과세처분에 대한 이의신청기간내에 과세관청에 대하여 이 건 증여세고지발부는 과세대상인 상속재산에 따른 상속인 당사자간에 분쟁이 있어 재판계류중이니 재판확정일까지 그 고지발부를 취소해 주기 바란다는 내용으로 “재산상속증여세에 대한 고지발부취소의 건”이라는 제목의 서면으로 이의를 제기하였다면 이는국세기본법시행령 제54조 제1항,제50조 제1항 소정의 이의신청서와 그 명칭과 서식만 달리할 뿐 그 내용이 당초처분의 취소를 구하는 불복임이 명백하여 위 서면의 제출은국세기본법 제66조의 이의신청으로 봄이 타당하다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이근승 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.17. 선고 85구442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 과세의 근거가 된 을 제2호증의 5 확인서기재 취득가액은 사실에 부합하지 아니할 뿐더러, 동 확인서는 형사상 불이익이 있을 것을 두려워하여 수사관의 일방적인 강요에 따라 작성된 것으로 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없음으로 이를 근거로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 한 다음 증여당시의 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 때에는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한다는상속세법 제34조의 5,제9조,동시행령 제5조 제1항,제2항 제1호에 따라, 증여당시의 지방세법상 과세시가표준액을 산출하고 이를 기초로 하여 세법제규정에 따라 세액을 산출한 다음 이를 초과한 부분은 위법하다고 판시하고 있는 바, 일건기록에 비추어 볼 때 위 사실인정과 판단은 정당하고 따라서 이 사건의 실질행위자이며 재산을 증여한 당사자의 증언만을 토대로 이 사건 과세근거행위를 부인한 것은 부당하다는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동