요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원창원재판부,2014누11079,2심-대법원,2015두44318,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2013. 4. 5. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2013. 2. 4. 11:40경 사천시 사천읍 소재 ○○○○○모텔 리모델링공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에 장비를 가지러갔다가 변압기 전원스위치를 내리던 중 감전되었다(이하 '이 사건 재해'라 한다). 원고는 이 사건 재해로 인하여 '신체표면 10~19%를 포함한 3도 화상, 몸통의 2도 화상, 좌측 발목이나 발의 3도 화상, 우측 손목이나 손의 3도 화상, 우측 손목·손을 제외한 상세불명 정도의 어깨 및 팔의 화상'의 상해(이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 입었다.
나. 원고는 2013. 2. 6. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2013. 4. 5. 원고가 철거공사를 하도급받아 수행한 사업주일 뿐 산업재해보상보험법상 근로자가 아니라는 이유로 이를 승인하지 아니하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(일부 호종 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 건설현장의 이른바 '오야지 대마'로서, 자신이 동원한 인부들 몇 명과 함께 이 사건 공사를 건축주로부터 수급한 주식회사 ○○○○(이하 '○○○○'라 한다)와 사이에 인건비 1,800만 원을 지급받고 철거공사를 진행하기로 하는 내용의 근로 내지 용역계약을 체결한 것이다. 원고는 ○○○○로부터 자신이 데려온 인부들의 임금에 해당하는 금원을 지급받고 이를 인부들에게 나누어 주었을 뿐이고, 자신도 다른 인부들과 동일하게 책정된 임금 이외에 다른 수익을 얻지 않았으므로, 원고가 근로자가 아닌 사업주라고 본 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것 만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 한편, 이와 같은 근로자에 해당한다는 점은 재해와 업무 간의 상당인과관계와 마찬가지로 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다.
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제3 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 갑 제3, 4호증의 각 기재, 증인 소외1, 소외2, 소외3의 각 일부 증언만으로는 원고가 이 사건 공사의 건축주 또는 수급인 ○○○○에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 인정하기 부족하다. 달리 이를 인정할 증거가 보이지 아니하는 이상 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.
① 원고가 이 사건 재해 이전에 '○○○○○○'라는 명칭의 사업자등록에 대하여 세무당국에 폐업신고를 하였다는 사실만으로 무조건 산업재해보상보험법상 근로자에 해당한다고 인정할 수는 없고, 아래와 같이 건축주 또는 수급인과 사이에 실질적으로 종속적인 관계를 인정할 수 있는지 여부를 살펴보아야 한다.
② 건축주로부터 이 사건 공사를 수급한 ○○○○는 원고와 사이에, 원고가 이 사건 공사 중 철거공사 부분을 진행하도록 하고 그 대가로 1,800만 원을 정액으로 지급하는 내용의 구두계약을 체결한 것으로 보인다. ○○○○는 위 계약에 따라 원고가 데려온 인부들이 아니라 원고에게 직접 위 대금 중 일부를 지급하였다.
③ 원고가 ○○○○와 체결한 위 구두계약 내용에 따르면, 원고는 위 철거공사의 공사기간 또는 투입되는 근로자의 수와는 관계없이 일정한 액수로 공사대금을 지급 받기로 약정하였고, 나아가 위 철거공사를 진행하는 과정에서 배출되는 고철류를 원고가 임의로 처리하여 수입으로 삼기로 약정하였다. 따라서 위 철거공사의 공사기간, 투입되는 근로자의 수, 배출되는 고철류의 양 등을 통하여 이윤의 창출과 손실의 초래 등 스스로 사업주로서의 위험성을 부담하고 있다.
④ 위 철거공사의 작업 형태를 보면, ○○○○를 운영하는 소외2은 전체 공사 기간 동안 약 5회 정도 공사 현장에 와서 원고에게 철거할 부분을 지정하고 개략적인 철거 지시를 하였을 뿐이고, 지정된 부분의 철거공사에 관하여 인원 배치, 작업 시간, 작업 방법 등에 대한 구체적인 지휘, 감독은 하지 아니하였다. 오히려 원고는 자신이 데려온 작업반장, 산소절단공 등 필요한 근로자들을 적절히 배치하여 작업을 지지하고, 공사 진행 상황에 따라 자신은 작업을 하지 아니하거나, 필요한 인원의 일용직 근로자를 추가로 배치하여 작업을 지시하는 등 독자적인 판단에 따라 위 철거공사를 진행하면서 공사현장을 지휘하였다.
⑤ 원고 스스로도 자신을 '○○○○○○'라는 철거 및 건축공사 하청업을 하고 있는 사업자로 표기하면서 이 사건 공사로 인하여 큰 손실을 입었다는 취지의 탄원서를 작성하여, 이 사건 공사건축주 측과 ○○○○에게 추가 비용을 요청하기도 하였다.
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 판사1