약정금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 1. 13. 선고 2008가합62149 판결
【변론종결】2009. 5. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결의 피고에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는제1심 공동피고 1 주식회사,2와 각자 원고에게 47,600,000원을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소와 원고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는제1심 공동피고 1 주식회사,2와 각자 119,000,000원을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결의 피고에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게제1심 공동피고 1 주식회사,2와 각자 47,600,000원을 지급하라.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는,
 ① 제1심 판결문 제3면 제10행 “피고 회사 소유”의 다음에 “(2007. 1. 8.경 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태이었다)”를 추가하고,
 ② 제3면 제17행의 “2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여”를 “2007. 2. 7. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 같은 날 근저당권자를 원고로”로 고치고,
 ③ 제7면 제4행의 “을 제2호증의 3”을 “을 제2호증의 1, 2, 3”으로 고치고, 
 ④ 제7면 제14행 다음에 아래와 같은 판단을 추가하고,
 [추가 판단]
 『(나) 피고는, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권설정등기 말소를 위임하면서 등기필증 즉, 근저당권설정서류를 제출하는 경우에는 근저당권 말소에 대한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행이라고 주장하나, 원고가 말소권한까지 포괄적으로 위임한 바 없음은 앞에서 본 바와 같고, 나아가 위와 같은 등기 관행이 있음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 설사 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다{구 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정되기 전의 것) 제25조는 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증 · 인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있다}.
 피고는 또한, 설사 원고가 피고 회사에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한을 위임한 적이 없다고 하더라도, 원고가 근저당권설정자인 피고 회사에게 근저당권설정서류를 보관시킴으로써 대리권 수여의 의사표시를 하였고, 그 후 피고 회사의 대표이사인제1심 공동피고 2가 위 근저당권설정서류를 교부하면서 근저당권 말소를 위임한 점, 피고의 직원소외 1이제1심 공동피고 2로부터 근저당권자인 원고라고 소개받은 여인에게 근저당권말소 의사를 확인한 점 등에 비추어 원고의 위와 같은 대리권 수여의 의사표시를 신뢰한 피고에게는 표현대리의 법리에 비추어 아무런 과실이 없다고 주장하나, 근저당권설정자 겸 채무자인 피고 회사가 근저당권설정서류를 보관하고 있다는 사정만으로 근저당권설정자가 근저당권자인 원고로부터 근저당권말소권한을 위임받았다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라,제1심 공동피고 2가 원고 명의의 위임장을 위조하여 임의로 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 위임한 이 사건의 경우, 법무사인 피고가 등기의무자인 원고 본인에게 그 위임 여부를 제대로 확인하지 아니한 법령 위반의 과실이 있음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.』
 ⑤ 제7면 제15행의 “(나)”를 “(다)”로 고치고, 
 ⑥ 제8면 제20행부터 제9면 제2행까지를 아래와 같이 고치고, 
 [고치는 부분]
 『손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이고, 그 밖에 원고와 피고 회사와의 관계, 원고가 입게 된 아래 기재 손해액 119,000,000원 중 원고가 피고 회사에게 실제로 교부한 금원은 85,000,000원에 불과하고 나머지 34,000,000원은 피고 회사가 그 지급을 약정한 투자수익금인 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 원고가 입은 손해액의 40%로 제한하는 것이 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다.』로 고치고, 
 ⑦ 제9면 제9행부터 제11행까지를 아래와 같이 고치고, 
 [고치는 부분]
 『119,000,000원 상당이라고 할 것이고, 피고의 원고에 대한 손해배상책임이 40%로 제한됨은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 47,600,000원(= 119,000,000원 × 40%)이라고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 원고가 위 근저당권 말소 이후 제1심 공동피고제1심 공동피고 2로부터 10,000,000원을 변제받았으므로 위 돈을 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 사실에 의하면, 원고에 대한 피고의 이 사건 손해배상채무와 원고에 대한 피고 회사와제1심 공동피고 2의 위 약정금 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다 할 것인바, 위와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 하는데(대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결 참조), 이 사건에서 피고 회사와제1심 공동피고 2의 원고에 대한 투자 약정금 119,000,000원과 그 중 85,000,000원에 대한 약정 지연손해금 채무 중 피고의 손해배상채무와 부진정연대의 관계에 있어 피고와 공동으로 채무를 부담하는 부분은 119,000,000원 중 피고의 과실비율을 참작한 금액뿐이고 나머지 부분은 피고 회사와제1심 공동피고 2가 단독으로 부담하는 채무이므로, 피고 회사와제1심 공동피고 2의 위 약정금 채무 원리금 중 10,000,000원이 피고 회사의 대표이사인제1심 공동피고 2의 변제로 소멸되었다 하더라도 그 금액이 피고 회사와제1심 공동피고 2가 단독으로 부담하는 채무액 부분을 넘지 않음이 계산상 명백한 이상 피고 회사와제1심 공동피고 2의 원고에 대한 채무 중 소멸하는 부분은 피고 회사와제1심 공동피고 2가 단독으로 부담하는 부분이지 피고와 공동으로 부담하는 부분은 아니고, 따라서제1심 공동피고 2의 위 일부 변제에도 불구하고 피고의 손해배상채무는 소멸함이 없이 그대로 남는다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』
 ⑧ 제9면 제14행의 “71,400,000원”을 “47,600,000원”으로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대하여 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 이상현 이종채