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지하수개발이용수리취소및원상복구명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양희열)
【피고, 상고인】 울산광역시 울주군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영)
【원심판결】 부산고법 1999. 4. 16. 선고 98누3273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 온천지구임을 간과하고 1997. 3. 29. 원고의 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 1998. 2. 4. 위 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령을 발한 이 사건 처분에 대하여, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고에게 행정철차법에서 정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 원고의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 그것이 위 사전통지 등을 하지 않아도 되는 위 법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정철차법상의 사전통지나 의견제출기회제공에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 처분은 행정절차법이 시행되고 난 이후에 이루어진 처분이지 위 법 시행 당시 진행중인 처분이 아니었음이 분명하므로 이 사건 처분에 위 법 부칙 제2항이 적용된다고는 할 수 없어 원심판결에 위 법 부칙 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)
[2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례

[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
[2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례.
가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.11.14 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 홍순협)
【피신청인, 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 안상운)
【원심판결】 서울고법 2000. 6. 28. 선고 99나11221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】1. 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 할 것인바(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2331 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피신청인이 신청인들에게 1,463,470,660원을 지급하면 신청인들을 상대로 받은 승소판결의 본집행에 착수하여 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 받을 수 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 있는 이상 이 사건 가처분은 그 보전의 필요성이 소멸되었으며, 피신청인의 위와 같은 의무이행이 신청인들의 협력을 통한 이 사건 연립주택 분양대금의 회수를 조건으로 하고 있다고 볼 수 없어 그 의무이행을 게을리하고 있는 데 대하여 피신청인에게 정당한 이유도 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
 2. 또한 원심이, 이 사건 가처분은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 집행을 보전하기 위한 것으로서 장차 신청인들이 같은 부동산에 대하여 담보권을 실행하여 피신청인이 신청인들에 대하여 정산금지급청구권을 갖게 된다 하더라도 금전채권인 그 정산금지급청구권의 보전을 위한 것으로 유용될 수는 없으며, 신청인들의 정산금지급의무의 이행과 이 사건 가처분의 취소가 동시이행의 관계에 있다고도 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 집행채권이 정지조건부이지만 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있음에도 정당한 이유 없이 그 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우, 보전의 필요성의 소멸 여부(적극)

가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다.
상속재산분할및기여분 (가사, 대법원)
공포일: 2000.11.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【상대방(청구인)】 상대방(청구인) 1 외 2인
【원심결정】 대구고법 1999. 7. 20. 자 99브2, 3 결정(원심은 '심판'으로 표기하였으나 성질상 '결정'으로 본다)
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대하여
가사소송규칙 제115조 제1항은 "가정법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판의 대상이 된 재산 전부를 동시에 심판하라는 취지일 뿐, 상속재산분할 청구의 대상이 되지 않은 상속재산까지 모두 동시에 분할심판하라는 취지는 아니다.
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 상속재산분할 청구인은 당초에 청구인(피상속인의 처) 명의로 되어 있는 잔고 금 71,905,363원의 예금을 상속재산분할의 대상으로 삼았다가 1998. 5. 27. 자 심판변경청구를 하면서 위 예금을 분할의 대상에서 철회하였음이 명백한바, 원심이 유지한 제1심이 위 예금을 상속재산분할의 대상으로 삼지 않은 조치는 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2) 제9호와 제10호의 규정에 의하면, 민법 제1008조의2 제2항 및 제4항의 규정에 의한 기여분의 결정과 민법 제1013조 제2항의 규정에 의한 상속재산의 분할에 관한 처분은 마류가사비송사건으로 취급하도록 되어 있고, 가사소송법 제48조는 "마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없는 한 사건관계인을 심문하여야 한다.", 제39조 제4항은 가사비송사건의 "심판에 관하여는 민사소송법 중 결정에 관한 규정을 준용한다.", 제43조 제2항은 "항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정을 준용한다."고 각 규정하고 있으며, 민사소송법 제207조 제1항은 "결정과 명령은 상당한 방법에 의하여 고지하면 그 효력이 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 상속재산분할과 기여분결정에 관한 사건을 포함하는 마류가사비송사건은 심문절차로 진행되는 것이므로 그 심문기일에서 반드시 심판(항고심에서는 결정)고지기일을 지정하거나 그 기일을 당사자에게 미리 통보할 필요는 없다고 할 것이다.
 원심이 1999. 5. 28. 재항고인 등을 출석시켜 심문기일을 열어 심문절차를 진행한 다음 이를 종결하였고, 결정고지기일을 재항고인들에게 통지하지 않고 같은 해 7월 20일 결정을 내렸음은 기록상 명백하나, 위에서 본 법리에 비추어 원심이 결정고지기일을 재항고인들에게 통지하지 않고 결정을 내렸다 하여 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 가사소송규칙 제115조 제1항은 "가정법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판의 대상이 된 재산 전부를 동시에 심판하라는 취지일 뿐, 상속재산분할 청구의 대상이 되지 않은 상속재산까지 모두 동시에 분할심판하라는 취지는 아니다.
 [2] 가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2) 제9호, 제10호, 제39조 제4항, 제43조 제2항, 제48조, 민사소송법 제207조 제1항의 규정들에 의하면 상속재산분할과 기여분결정에 관한 사건을 포함하는 마류가사비송사건은 심문절차로 진행되는 것이므로 그 심문기일에서 반드시 심판(항고심에서는 결정)고지기일을 지정하거나 그 기일을 당사자에게 미리 통보할 필요는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행
【원고보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 유명건)
【피고, 상고인】 천양항운 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 유기준 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2000. 5. 19. 선고 99나37940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 
선하증권이 발행된 경우 해상운송화물의 하역작업이 반드시 선하증권 소지인에 의하여 수행되어야 하는 것이 아니고 선하증권의 제시가 있어야만 양하작업이 이루어지는 것도 아닌바, 운송인은 화물을 선하증권 소지인에게 선하증권과 상환하여 인도함으로써 그 의무의 이행을 다하는 것이므로 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 화물의 인도시점은 운송인 등의 화물인도지시서에 의하여 화물이 하역회사의 보세장치장에서 출고된 때라고 할 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다4249 판결, 대법원 1992. 9. 18. 자 92모22 결정 등 참조). 
 기록에 의하면, 피고 회사가 선하증권상의 통지처인 소외 주식회사 우성철강(이하 '우성철강'이라 한다)으로부터 하역의뢰를 받고 이 사건 화물을 양하한 것이고, 원심 공동피고 대한해운 주식회사(이하 '대한해운'이라 한다)의 지시에 의하여 양하한 것이 아님은 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같다.
 그러나, 앞에서 본 바와 같이 선하증권상의 통지처인 우성철강의 의뢰에 따라 이 사건 화물을 양하하였다고 하더라도 이는 그 성질상 화물의 인도를 위한 준비작업으로서 운송인인 소외 파라코피쉬핑 주식회사(이하 '파라코피쉬핑'이라 한다)의 운송 실행 행위의 일부에 지나지 않으므로 이 사건 화물이 대한해운의 지시에 의하여 양하되었다고 원심이 인정한 데에 잘못이 있다고 볼 수는 없고, 또한 피고 회사의 보세장치장에 보관된 이 사건 화물은 여전히 운송인인 파라코피쉬핑의 지배하에 있으므로 피고는 파라코피쉬핑을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 할 것이어서, 이 사건 화물이 통지처인 우성철강의 의뢰에 의하여 양하되었다고 하여 화물이 양하되는 즉시 우성철강에게 인도되었다거나 피고의 부두야적장으로 이동되어 야적된 시점에서 우성철강에게 인도되었다고 할 수는 없다. 
 따라서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 해상운송화물의 양하와 인도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
해상운송화물은 선하증권과 상환으로 그 소지인에게 인도되어야 하는 것이고 선하증권 없이 화물이 적법하게 반출될 수는 없는 것이므로, 선하증권을 제출하지 못하여 운송인으로부터 화물인도지시서를 발급받지 못한 통지처의 요구에 따라 운송물을 인도하면 이 화물이 무단반출되어 선하증권의 소지인이 운송물을 인도받지 못하게 될 수 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고, 보세장치장 설영자가 화물인도지시서나 운송인의 동의를 받지 않고 화물을 인도함으로 말미암아 선하증권의 소지인이 입은 손해에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다고 할 것이다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다8012 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고 회사는 선하증권이 발행된 이 사건 화물을 화물인도지시서를 제출하지도 않은 우성철강에게 인도하면 이 화물이 무단반출되어 선하증권의 소지인이 운송물을 인도받지 못하게 될 수 있음을 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 먼저 운송인인 파라코피쉬핑의 선박대리점인 대한해운의 동의를 받거나 우성철강에게 화물인도지시서의 제출을 요구하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 우성철강에게 이 사건 화물을 인도하였으므로, 피고 회사는 이로 인하여 선하증권의 소지인인 원고은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 원심이 그 이유를 설시함에 있어 다소 미흡한 부분이 있지만 원심의 판단은 결국 이와 같은 취지이므로 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 불법행위의 법리를 오해한 위법이나 이유를 명시하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

[1] 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 경우, 화물의 인도시점(=운송인 등의 화물인도지시서에 의하여 화물이 하역회사의 보세장치장에서 출고된 때)
[2] 보세장치장 설영자가 화물인도지시서나 운송인의 동의 없이 화물을 인도함으로 인하여 선하증권의 소지인이 손해를 입은 경우, 불법행위에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

[1] 선하증권이 발행된 경우 해상운송화물의 하역작업이 반드시 선하증권 소지인에 의하여 수행되어야 하는 것이 아니고 선하증권의 제시가 있어야만 양하작업이 이루어지는 것도 아닌바, 운송인은 화물을 선하증권 소지인에게 선하증권과 상환하여 인도함으로써 그 의무의 이행을 다하는 것이므로 선하증권 소지인이 아닌 선하증권상의 통지처의 의뢰를 받은 하역회사가 양하작업을 완료하고 화물을 하역회사의 일반보세창고에 입고시킨 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 화물의 인도시점은 운송인 등의 화물인도지시서에 의하여 화물이 하역회사의 보세장치장에서 출고된 때라고 할 것이다.
[2] 해상운송화물은 선하증권과 상환으로 그 소지인에게 인도되어야 하는 것이고 선하증권 없이 화물이 적법하게 반출될 수는 없는 것이므로, 선하증권을 제출하지 못하여 운송인으로부터 화물인도지시서를 발급받지 못한 통지처의 요구에 따라 운송물을 인도하면 이 화물이 무단반출되어 선하증권의 소지인이 운송물을 인도받지 못하게 될 수 있음을 예견할 수 있음에도 불구하고, 보세장치장 설영자가 화물인도지시서나 운송인의 동의를 받지 않고 화물을 인도함으로 말미암아 선하증권의 소지인이 입은 손해에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다고 할 것이다.
공도화변조·변조공도화행사 (형사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2000. 6. 14. 선고 99노4451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공도화변조죄에 있어서의 변조라 함은 공무소 또는 공무원의 도화 내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공도화에 대한 공공적 신용을 해할 위험성이 있는 행위를 말하는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 인낙조서에 첨부되어 있는 이 사건 도면 및 그 사본에 피고인이 임의로 그은 점선은 인낙조서의 본문이나 이 사건 도면 자체에서 그 의미나 내용에 대한 아무런 설명이나 언급이 없을 뿐만 아니라, 그 기재의 위치, 방법, 조잡성 등에 비추어 볼 때 누구라도 쉽게 이 사건 도면이 작성된 후에 점선이 추가되었다는 사실을 알 수 있으므로, 공도화로서의 공공적 신용을 해할 위험이 있다고 보기 어렵고, 또 피고인이 이 사건 도면 및 그 사본을 진정한 인낙조서의 첨부도면으로 행사할 목적이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이 사건 도면이나 그 사본에 공소사실 기재 점선을 그은 것만으로는 공도화변조에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공도화변조 및 변조공도화행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 임의로 이 사건 도면 및 그 사본에 그은 점선은 인낙조서 본문이나 도면에서 그에 대한 설명이 없는 이상 특정한 의미 내용을 갖지 아니한 단순한 도형에 불과하여, 그 자체로서 새로운 증명력이 작출케 된다고 할 수 없으므로, 그와 같은 점선을 그은 행위가 문서의 손괴에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 공도화로서의 공공적 신용을 해할 위험이 있는 공도화변조죄에 해당한다고 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 공도화변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 공도화변조죄에 있어서의 변조라 함은 공무소 또는 공무원의 도화 내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공도화에 대한 공공적 신용을 해할 위험성이 있는 행위를 말한다.
 [2] 인낙조서에 첨부되어 있는 도면 및 그 사본에 임의로 그은 점선은 인낙조서 본문이나 도면에서 그에 대한 설명이 없는 이상 특정한 의미 내용을 갖지 아니한 단순한 도형에 불과하여 그 자체로서 새로운 증명력이 작출케 된다고 할 수 없다는 이유로 그와 같은 점선을 그은 행위가 문서의 손괴에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 공도화로서의 공공적 신용을 해할 위험이 있는 공도화변조죄에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)(인정된죄명:관세법위반)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박효열 외 1인
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 3. 선고 98노1711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족회수를 기준으로 하여 정하는 것이다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결, 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 등 참조). 그런데 관세법(이하 '법'이라고 한다) 제4조는 제137조의 규정에 의한 수입신고를 할 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 관세를 부과하도록 규정하고 있고, 법 제17조는 물품을 수입하고자 하는 자는 수입신고를 할 때에 관세법시행령 제5조가 규정하는 바에 의하여 세관장에게 납세신고를 하여야 하고, 세관장은 납세신고를 받은 때에는 수입신고서상의 기재사항 등을 심사하도록 규정하고 있으므로, 관세는 신고납부방식의 조세로서 납부의무자가 수입물품의 수입신고를 할 때마다 1개의 납세의무가 확정된다 할 것이다. 한편 법 제180조 제1항 제1호 소정의 관세포탈죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 피고인 1의 이 사건 각 범행의 태양, 범행수법, 품목이 동일하고, 일부 수입신고는 동일한 배에 선적되어 동시에 도착된 것에 대하여 나누어 이루어진 것이라 하더라도, 피고인 1의 이 사건 관세포탈 행위는 모두 각각의 수입신고에 기하여 세관장으로부터 신고필증을 교부받고 당해 수입물품을 반출할 때마다 독립하여 1개의 죄가 성립한다고 하여, 포탈관세액이 개별적으로 금 20,000,000원에 미달하는 원심 판시 제1의 나, 다, 마, 바, 사.항의 각 범행에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호를 적용하여 처벌할 수 없다고 하였는바, 이는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 관세포탈죄에 있어서의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결은 수입면허를 받지 아니하고 보세장치장에 장치된 물품을 하루에 수회 반출한 경우에 관한 사안으로서 단일하고 계속된 범의 아래 반출행위가 이루어짐으로써 단일한 법익을 침해하여 하나의 구성요건 충족행위가 있다고 본 경우이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족회수를 기준으로 하여 정하는 것인데, 관세법 제4조는 제137조의 규정에 의한 수입신고를 할 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 관세를 부과하도록 규정하고 있고, 같은 법 제17조는 물품을 수입하고자 하는 자는 수입신고를 할 때에 관세법시행령 제5조가 규정하는 바에 의하여 세관장에게 납세신고를 하여야 하고, 세관장은 납세신고를 받은 때에는 수입신고서상의 기재사항 등을 심사하도록 규정하고 있으므로, 관세는 신고납부방식의 조세로서 납부의무자가 수입물품의 수입신고를 할 때마다 1개의 납세의무가 확정된다 할 것인바, 같은 법 제180조 제1항 제1호 소정의 관세포탈죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 충청북도지방경찰청장
【원심판결】 대전고법 2000. 1. 21. 선고 99누873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도의 추정은 사람이 술을 마시면 시간의 경과에 따라 체내에 흡수된 알코올이 신진대사에 의하여 분해됨을 전제로 한 것이므로, 음주운전을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 운전종료시로부터 어느 정도 시간이 지난 후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정한 경우 소위 위드마크 공식을 사용하여 역산한 결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으며, 비록 평소의 음주정도, 체질, 음주속도 등에 따라 특정인의 시간당 알코올분해량이 다를 수 있으나 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 원고에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크 공식에 따라 산출하여도 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.05%를 초과하는 것으로 계산된다면, 시간당 알코올분해량의 수치에 관한 새로운 자료가 있다든가 원고가 유별난 특이체질이어서 이미 알려진 통계자료에서 제시된 폭을 넘을 수 있다는 점에 대한 원고의 입증이 없는 한, 위 위드마크 공식의 적용결과에 기하여 운전 당시 혈중알코올농도가 0.05%를 초과하는 상태에 있었다고 인정할 수 있는 것이다.
 이러한 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 운전 및 사고시각을 1999. 5. 27. 17:10경으로 보고 위드마크 공식에 원고에게 가장 유리한 수치를 적용하여 역산한 결과 운전 당시 원고의 혈중알코올농도가 0.05%를 초과한 상태이므로 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

음주운전을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 위드마크 공식을 사용하여 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하는 경우, 음주운전자에게 가장 유리한 수치를 대입하여 산출한 결과 혈중알코올농도가 0.05%를 초과한다면 그 위드마크 공식의 적용결과를 채용할 수 있는지 여부(한정 적극)

음주운전을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 운전종료시로부터 어느 정도 시간이 지난 후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정한 경우 소위 위드마크 공식을 사용하여 역산한 결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으며, 비록 평소의 음주정도, 체질, 음주속도 등에 따라 특정인의 시간당 알코올분해량이 다를 수 있으나 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 운전자에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크 공식에 따라 산출하여도 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.05%를 초과하는 것으로 계산된다면, 시간당 알코올분해량의 수치에 관한 새로운 자료가 있다든가 운전자가 유별난 특이체질이어서 이미 알려진 통계자료에서 제시된 폭을 넘을 수 있다는 점에 대한 운전자의 입증이 없는 한, 위 위드마크 공식의 적용결과에 기하여 운전 당시 혈중알코올농도가 0.05%를 초과하는 상태에 있었다고 인정할 수 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려화학 주식회사 (소송대리인 변호사 김동석)
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 1998. 6. 23. 선고 97구35438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심은, 원고는 도료·합성수지·접착제·안료의 제조·판매업, 전기·전자 및 반도체 재료의 제조·가공·판매업 등을 영위하는 회사로서 골프회원권에 대한 투자는 목적사업과 무관하고, 1992년경부터 1995년경까지 당시의 당좌대월이자율보다 높은 연 17.5%(1995년에는 연 17.5% 내지 25%)의 이율에 의한 차입금으로 인해 연 100억 이상의 이자를 부담해 오고 있었던 사실, 원고는 이 사건 골프회원권 취득 이전에 소외 주식회사 금강레저(이하 '금강레저'라 한다)로부터 취득한 1차분 골프회원권 25구좌를 포함하여 30구좌의 골프회원권을 취득함으로써 직원들의 체력단련 및 접대용으로 사용하기에 충분한 골프회원권을 이미 보유하고 있었던 사실, 금강레저가 1991. 6. 26.경 골프회원권 2차분 255구좌를 공개모집하였는데, 당시 골프회원권의 시세가 하락 추세에 있어 그 중 24구좌만 분양되고 나머지가 팔리지 않자, 특수관계에 있는 원고 및 소외 주식회사 금강이 1992. 7. 4. 위 골프회원권 각 100구좌씩 도합 200구좌를 매입한 사실, 원고는 이 사건 골프회원권을 취득한 이래 1996. 6. 16. 피고의 이 사건 법인세 등의 부과처분시까지 이를 처분한 적이 없었고, 이로 인하여 어떤 수익을 얻은 바도 없었다는 요지의 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가, 이 사건 골프회원권은 무수익자산에 해당하고, 원고가 이를 매입한 행위는 무수익자산을 매입하는 방법으로 금강레저에게 자금을 대여한 것으로서 부당행위계산에 해당하므로, 피고가 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제2항 제3호, 제47조에 의하여 이를 부인하고 위 매입대금의 인정이자 상당의 소득이 있었던 것으로 의제하여 이를 익금에 산입한 것은 적법하다고 판단하였다.
 2. 상고이유와 보충상고이유 제1점에 관한 이 법원의 판단
부당행위계산의 유형을 정하고 있는 법인세법시행령 제46조 제2항 제3호 소정의 무수익자산이라 함은 법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 말한다 할 것인바, 원심이 인정한 위 사실과 기록에 비추어, 원고의 이 사건 골프회원권의 매입은 부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입에 해당한다 할 것이고, 같은 견해에서 그와 같이 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에는 상고이유로서 주장한 바와 같은 부당행위계산부인 및 무수익자산에 관한 법리오해가 없다.
 3. 상고이유와 보충상고이유 제2점에 관한 이 법원의 판단
부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입으로 인정되면, 세법상으로는 무수익자산의 매입이 부인되고 대신 매입대금상당을 법인이 출자자 등에게 대여한 것으로 의제하여 법인세법시행령 제47조 소정의 인정이자를 익금산입함이 타당하다 할 것인바, 같은 견해에서, 그와 같은 방법으로 세액을 산정한 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 부당행위계산부인의 효과에 관한 법리오해는 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 부당행위계산의 유형을 정하고 있는 구 법인세법시행령 제46조 제2항 제3호 소정의 '무수익자산'의 의미
[2] 부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입으로 인정되는 경우, 그 처리방법(=매입대금의 인정이자를 익금산입)
[3] 일반분양에 실패한 계열사의 골프회원권을 매입한 경우, 그 행위는 부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입에 해당한다는 이유로 그 매입대금의 인정이자 상당의 소득이 있었던 것으로 의제하여 이를 익금에 산입한 것은 적법하다고 한 사례

[1] 부당행위계산의 유형을 정하고 있는 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제3호 소정의 무수익자산이라 함은 법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 말한다. 
[2] 부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입으로 인정되면, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제3호, 제47조에 의하여 무수익자산의 매입은 부인되고 대신 매입대금상당을 법인이 출자자 등에게 대여한 것으로 의제하여 같은법시행령 제47조 소정의 인정이자를 익금산입하는 것이 타당하다.
[3] 일반분양에 실패한 계열사의 골프회원권을 매입한 경우, 그 행위는 부당행위계산부인의 대상인 무수익자산의 매입에 해당한다는 이유로 그 매입대금의 인정이자 상당의 소득이 있었던 것으로 의제하여 이를 익금에 산입한 것은 적법하다고 한 사례.
혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이창환
【원심판결】 서울지법 2000. 8. 29. 선고 2000노5818 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은, 이 사건 혼인빙자간음죄에 대한 피해자의 고소는 고소기간 경과 후에 제기된 것이므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 고소인이 1997. 11. 15. 피고인과 함께 그 처와 자녀들이 기재되어 있는 피고인의 주민등록등본을 발급받고 그로부터 6월이 경과한 후인 1998. 5. 16. 이 사건 고소를 제기한 사실은 인정되나, 혼인빙자간음죄에 있어서 고소의 기산일이 되는 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것인데, 기록에 의하면 고소인은 주민등록등본을 발급받아 본 직후 그 사실관계를 확인하기 위하여 피고인에게 전화로 해명을 요구하였고 이에 피고인이 1997. 11. 17. 자필로 작성한 팩스문서를 통해 자신은 기혼자이고 고소인과는 혼인할 의사가 없음을 밝힌 사실을 인정할 수 있으므로, 고소인이 피고인의 혼인할 의사가 없음을 분명하게 알게 된 날은 1997. 11. 17.이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 고소는 적법한 고소기간 내에 이루어졌다고 할 것이라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 사건 혼인빙자간음 공소사실 중 일부에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 피고인이 유부남으로서 혼인할 의사가 전혀 없음에도 불구하고 마치 총각인 것처럼 행세하면서 피해자로 하여금 곧 결혼할 것으로 믿게 하여 이에 속아 간음하였다는 이 사건 피해자로서는, 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알았다면 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고, 그 후에 피고인이 피해자에게 보냈다는 팩스문건은 단지 피고인이 앞으로도 피해자와 혼인할 의사가 없음을 보여 준 것에 불과하다고 할 것이다.
 그렇다면 피해자가 1998. 5. 16. 제기한 이 사건 고소는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제230조 제1항에 정해진 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 할 것인데, 원심은 특별한 사정을 설시함이 없이 이 사건 고소기간 기산일을 고소인이 팩스문건을 받아 본 1997. 11. 17.로 보아 고소가 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 혼인빙자간음죄의 고소기간의 기산일에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 피고인의 주민등록을 발급받아 본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례

혼인빙자간음죄에 있어서 피해자가 피고인의 주민등록등본을 발급받아 보고 피고인이 법률상 유부남임을 알게 되었다는 경우, 피해자로서는 전부터 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알고 있었지만 피고인이 이를 정리하고 자신과 결혼할 것으로 믿었다는 등의 사정이 없는 한 피고인의 주민등록을 발급받아 본 그 때 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다는 이유로 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산지법 2000. 3. 17. 선고 99나19015 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고가 1978. 10. 1. 부산광역시장에 의하여 잡급직원으로 고용되어 근무하다가, 1980. 1. 1. 부산광역시장에 의하여 고용직공무원인 전기보조원으로 임용되어 1989. 7. 1.부터는 피고 구에서 근무하던 중 1998. 12. 31. 정년퇴직한 사실, 원고는 퇴직 당시 고용직공무원으로 임용된 1980. 1. 1.부터 퇴직시인 1998. 12. 31.까지의 기간에 대해서는 공무원연금법이 정한 퇴직급여를 지급받았으나 잡급직원으로 근무한 1978. 10. 1.부터 1979. 12. 31.까지의 기간에 대하여는 퇴직금을 지급받지 못한 사실을 인정한 다음, 형식적으로는 잡급직원으로서의 근로관계가 종료된 것으로 처리되었다고 하더라도 원고가 고용직공무원으로 임용된 뒤에도 부산광역시 및 피고에게 같은 성질의 근로를 계속 제공함으로써 원고와 부산광역시 및 피고 사이의 근로관계는 단절 없이 계속되었다고 할 것이고, 1988. 5. 1. 구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호)의 시행으로 부산광역시와 원고 사이의 고용관계를 피고가 포괄적으로 승계하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 잡급직원으로 근무한 기간에 대하여도 근로기준법이 정하는 바에 따라 계속근로연수 1년에 대하여 정년퇴직 당시의 평균임금 30일분을 그 퇴직금으로 지급할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 잡급직원으로 근무하다가 1979. 12. 31. 퇴직하였으므로 잡급직 근무기간에 대한 퇴직금청구권은 그 무렵 발생하였고, 위 퇴직금청구권의 소멸시효도 그 다음날인 1980. 1. 1.부터 진행된다고 할 것인데 원고의 이 사건 소는 그로부터 근로기준법에 정한 3년의 소멸시효기간이 경과한 1999. 6. 24.에 제기되었으므로 원고의 위 퇴직금청구권은 시효로 이미 소멸하였다는 주장에 대하여는, 원고와 부산광역시 및 피고 사이의 근로관계가 계속된 이상 원고가 청구하는 퇴직금이 잡급직으로 근무한 기간에 대한 것이라고 하더라도 그 청구권은 원고와 피고 사이의 근로관계가 최종적으로 종료된 위 정년퇴직일에 비로소 발생한다고 보아야 한다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 그러나, 고용계약에 의하여 지방자치단체의 잡급직원 등으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날 지방공무원법에 의한 고용직공무원으로 임용된 경우에 양자는 신분상 관계가 판이하여 그 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없고, 잡급직원으로서의 고용관계는 그 퇴직한 날 종료된 것으로 보아야 하며, 잡급직원으로 근무한 기간 동안의 퇴직금은 그 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 산정하여야 한다는 것이 당원의 견해이다(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다425 판결, 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다2395 판결 참조).
 따라서 위 판례에 의하면, 원심 인정대로 원고가 잡급직원으로 고용되어 근무하다가 퇴직하고 곧바로 고용직공무원으로 임용되었다면 잡급직의 퇴직과 정식공무원으로서의 임명이 앞뒷날 있었고 그 후 계속하여 근무하다가 정년퇴직하였다 하더라도 양자의 신분관계가 판이하여 고용관계가 계속된 것으로 볼 수는 없어서 원고가 공무원을 정년퇴직한 1998. 12. 31.이 아닌 잡급직에서 퇴직한 1979. 12. 31. 무렵 잡급직 근무기간에 대한 퇴직금 청구권이 발생한다고 할 것이므로, 이와 달리 원심이 잡급직원과 고용직공무원 간에 근로관계가 단절 없이 계속된다는 전제하에 잡급직 근무기간에 대한 퇴직금 청구권도 공무원을 정년퇴직한 1998. 12. 31.에 비로소 발생한다고 판단한 것은 근로기준법 제34조 제1항의 '계속 근로' 또는 '퇴직' 등 조항의 해석에 관한 위 대법원 판결이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로, 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

고용계약에 의하여 지방자치단체의 잡급직원 등으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날 지방공무원법에 의한 고용직공무원으로 임용된 경우, 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

고용계약에 의하여 지방자치단체의 잡급직원 등으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날 지방공무원법에 의한 고용직공무원으로 임용된 경우에 양자는 신분상 관계가 판이하여 그 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없고, 잡급직원으로서의 고용관계는 그 퇴직한 날 종료된 것으로 보아야 하며, 잡급직원으로 근무한 기간 동안의 퇴직금은 그 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 산정하여야 한다.
프로그램등록말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한종술)
【원심판결】 서울고법 1998. 11. 10. 선고 98나4844 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 프로그램저작자에 관한 법리를 오해하였다는 점에 대하여
업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 구 컴퓨터프로그램보호법(1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제7조의 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발·납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 법 제7조를 준용하여 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 관리프로그램은 소외 주식회사 천일전기(이하 '천일전기'라고 한다)의 기획과 투자에 의한 프로그램 개발업무의 일환으로 그 당시 천일전기의 상무이사이었던 피고 1에 의하여 소외 1에게 위탁되어 그 인력을 빌어 창작된 것이므로 그 프로그램저작자는 소외 1이 아니라 주문자인 천일전기라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 프로그램저작자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다는 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 관리프로그램이 천일전기가 당초 소외 2에게 위탁하여 개발한 최초의 프로그램을 수정·보완한 2차적 프로그램이라고 인정한 조치와 이 사건 관리프로그램의 개발을 위탁하면서 천일전기와 소외 1 사이에 구체적인 개발대금의 정함이 없었고, 소외 1이 천일전기에 대하여 개발대금의 지급을 최고하지도 않았다고 인정한 조치 및 원고가 1994. 6. 1. 천일전기로부터 이 사건 관리프로그램의 저작권을 양도받았다고 인정한 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발·납품한 경우, 그 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있는지 여부(적극)

업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 구 컴퓨터프로그램보호법(1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발·납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 같은 법 제7조를 준용하여 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다.
유치물변제충당 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 인천지법 2000. 5. 22. 자 99라957 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
유치물의 처분에 관하여 이해관계를 달리하는 다수의 권리자가 존재하거나 유치물의 공정한 가격을 쉽게 알 수 없는 등의 경우에는 민법 제322조 제2항에 의하여 유치권자에게 유치물의 간이변제충당을 허가할 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이다. 
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 간이변제충당을 신청한 이 사건 유치물은 모두 부동산으로서 공정시세가 있는 경우에 해당하지 아니하고, 피신청인에 대하여는 다수의 채권자가 존재하고 있어 이들이 이 사건 유치물의 처분에 관하여 이해를 달리하는 관계에 있을 가능성이 보이는 반면, 이 사건 유치물에 의한 간이변제충당을 허가할 만한 정당한 이유가 있는 것으로 판단할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 간이변제충당은 이를 허가할 수 없다고 하여, 재항고인의 이 사건 간이변제충당신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 유치물의 간이변제충당에 관한 법리오해, 재산권의 보장에 관한 헌법 위반 등 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

유치물의 처분에 관하여 이해관계를 달리하는 다수의 권리자가 존재하거나 유치물의 공정한 가격을 쉽게 알 수 없는 등의 경우에는 민법 제322조 제2항에 의하여 유치권자에게 유치물의 간이변제충당을 허가할 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 2000. 8. 1. 자 2000라2093 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 재항고인이 내세우는 재항고이유는, 재항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 최고가입찰자가 된 후 이 사건 토지 지하의 유류저장탱크와 이사건 건물 1층의 주유기 7대를 그 소유자로부터 별도로 매수함으로써 앞으로 경매법원이 이 사건 경매절차에서 위 물건들을 매각할 수 없게 되었고, 오히려 재항고인에게 낙찰을 허가하지 아니하는 경우 이 사건 토지 및 건물과 별도로 위 물건들을 매수한 재항고인이 손해를 입을 우려가 발생하였으므로, 이 사건 토지와 건물에 대하여 최고가입찰자인 재항고인에게 낙찰을 허가하여야 한다는 것이나, 이러한 사유는 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙의 어떠한 위반이 있다고 지적하는 것이 아니어서 민사소송법 제412조 소정의 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 유류저장탱크와 주유기 7대는 이 사건 경매의 목적물인 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 모두 이 사건 경매의 목적물이 되어야 할 것이므로, 재항고인이 경매절차 진행 중에 소유자로부터 별도로 위 물건들을 매수하였다고 하더라도 여전히 이 사건 토지 및 건물과 함께 매각되어야 할 것이어서 경매의 목적물에서 제외되는 것이 아니고, 또 민사소송법이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가사유로 규정하고 있는 것은 부동산의 공정타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인데, 재항고인이 경매절차와는 별도로 소유자로부터 위 물건들을 매수하였다고 하여 이 사건 경매목적물에 대한 최저입찰가격 결정의 하자에도 불구하고 근저당권자 등 이해관계인들에게 아무런 손해가 발생하지 않게 된다고 할 수 없으므로, 재항고인 주장과 같은 사정만으로 위 낙찰불허가사유가 소멸된다고 할 수도 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 대구지법 1999. 8. 23. 자 99재라2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 준재심 대상인 대구지방법원 1999. 4. 30. 자 99라83호 사건의 결정의 당사자가 아님이 기록상 명백하고, 달리 위 결정의 효력을 받아 그 취소를 구할 이익이 있는 자임을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 준재심신청은 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 신청으로서 부적법하다고 판단하여 이 사건 준재심신청을 각하하고 있다.
 그러나 재항고인은 대구지방법원 1999. 3. 3. 자 98타경3290호 사건의 낙찰허가결정을 준재심대상결정으로 삼아(위 대구지방법원 99라83호 사건의 항고인은 주식회사 고합과 주식회사 효성이었다) 위 낙찰허가결정에 준재심신청서에서 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 이유로 그 취소를 구하고 있음이 기록상 명백하므로 이 사건 준재심대상결정은 위 낙찰허가결정이라고 할 것이고, 한편 기록에 의하면 재항고인이 이 사건 임의경매의 목적물의 소유자 겸 채무자임을 알 수 있는바, 그렇다면 재항고인은 위 낙찰허가결정의 취소를 구할 이익이 있는 자로서 당연히 위 낙찰허가결정에 대하여 준재심을 청구할 적격이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 재항고인이 준재심대상결정의 효력을 받아 그 취소를 구할 이익이 있는 자임을 인정할 자료가 없다고 판단하여 이 사건 준재심신청을 각하한 조치에는 신청인의 신청취지를 오해하여 이 사건 준재심의 심판대상을 그르쳤거나 준재심청구권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러나 재항고인이 내세우는 준재심신청 사유는, 이 사건 임의경매에는 금융실명제법 위반에 의한 임의경매신청, 부동산평가서 작성 하자에 의한 기일공고상의 하자, 최저경매가격 결정의 하자, 일괄경매결정의 하자, 배당금 지급불능의 하자, 잉여가망 없는 임의경매절차 진행의 하자, 권리 이전불능 사정이 있는 토지의 경락, 담합입찰, 경매목적에 부합하지 아니한 경락허가결정 등 실체상 및 절차상의 위법이 있고, 이로 인하여 낙찰가격이 너무 저렴하여 재항고인이 엄청난 손해를 보게 되었으므로, 이 사건 임의경매절차는 당연무효이고 위 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 것인바, 재항고인이 내세우는 사유는 어느 것이나 이 사건 임의경매절차에서 이를 주장하거나 또는 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구한 사실이 전혀 없음이 기록상 명백하므로, 준재심대상결정에서 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 준재심대상결정에 판단의 유탈이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 민사소송법 제431조에 의하여 준용되는 같은 법 제422조 제1항 각 호 소정의 재심사유에 해당하지 아니함이 명백하므로, 결국 이 점에서 이 사건 준재심신청은 부적법하다고 할 것이고, 따라서 위에서 본 바와 같은 원심의 잘못은 재판에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 낙찰허가결정이 항고기각으로 확정된 후 당시 항고인이 아니었던 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자가 낙찰허가결정을 준재심대상결정으로 삼아 그 결정에 위법이 있음을 이유로 그 취소를 구하는 준재심을 청구한 경우, 그 준재심대상결정은 그 낙찰허가결정이고 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자는 그 취소를 구할 이익이 있는 자로서 그 낙찰허가결정에 대하여 준재심을 청구할 적격이 있다고 한 사례
[2] 준재심청구권자인 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자의 준재심신청 사유가 임의경매절차에서 주장하거나 또는 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구한 사실이 전혀 없는 경우, 준재심대상결정인 낙찰허가결정에서 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 준재심대상결정에 판단의 유탈이 있다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 낙찰허가결정이 항고기각으로 확정된 후 당시 항고인이 아니었던 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자가 낙찰허가결정을 준재심대상결정으로 삼아 그 결정에 위법이 있음을 이유로 그 취소를 구하는 준재심을 청구한 경우, 그 준재심대상결정은 그 낙찰허가결정이고 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자는 그 취소를 구할 이익이 있는 자로서 그 낙찰허가결정에 대하여 준재심을 청구할 적격이 있다고 한 사례.
[2] 준재심청구권자인 임의경매 목적물의 소유자 겸 채무자의 준재심신청 사유가 임의경매절차에서 주장하거나 또는 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구한 사실이 전혀 없는 경우, 준재심대상결정인 낙찰허가결정에서 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 준재심대상결정에 판단의 유탈이 있다고 할 수 없다고 한 사례.
음란문서제조·음란문서판매 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 B
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 C
【원심판결】 서울지법 1998. 2. 18. 선고 97노4055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】변호인의 상고이유를 본다(다만 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
 우리 헌법은 제21조 제1항 및 제22조 제1항에서 언론·출판의 자유와 학문·예술의 자유를 보장하고 있으나, 제21조 제4항에서 언론·출판이 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니됨을 선언하고 있고, 제37조 제2항에서는 사회질서와 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 국가는 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있음을 분명히 하고 있다. 이에 따라 우리 형법은 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 제243조 및 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자나 이를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 것이다.
 그런데 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이다. 
 한편 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다. 
 원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 소설 'A'는 38세의 유부남인 작가 'D'가 서울과 여러 도시들을 다니며 18세의 여고생 'E'와 벌이는 괴벽스럽고 변태적인 섹스행각의 묘사가 대부분을 차지하고 있는 점(이 사건 소설책의 맨 뒤에 있는 작품해설에 의하더라도 이러한 부분이 3/4이라고 한다), 주인공인 'D'는 여러 여자를 성적으로 탐닉하는 유부남이며, 'E'는 성 경험이 전혀 없는 상태에서 한달 여 동안 'D'와 이른바 폰섹스를 하고 'D'와 함께 괴벽스러운 섹스행각을 벌이면서도 이를 자연스럽게 받아들일 뿐만 아니라 이를 행복이라고 생각하는 점, 주인공 외에 위 소설에 등장하는 인물들도 학생을 성의 대상으로 보는 미술선생 및 교수, 동성에 대한 연애의 감정을 가지고 있는 듯한 여학생 등 성적으로 왜곡된 인물들인 점, 'D'가 'E' 등과 하는 성애의 장면이 폰섹스, 구강성교, 항문성교, 가학 및 피학적인 성행위, 1남 2녀간의 섹스 등 매우 다양할 뿐만 아니라 그 묘사방법도 노골적이고도 아주 구체적인 점, 그러한 묘사부분이 양적으로나 질적으로 이 사건 소설의 중추를 차지하고 있는 점을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 소설은 피고인이 주장하는 바와 같은 주제를 고려하더라도, 그리고 오늘날 우리 사회의 보다 개방된 성관념에 비추어 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다.
 따라서 이 사건 소설을 음란하다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 예술의 자유와 표현의 자유 및 각 그 한계에 관한 헌법해석을 그르친 위법이 없다.
 한편 원심은, 피고인이 공소외 1과 사이에 출판계약을 체결한 다음 이 사건 소설을 저작하여 이를 책으로 발간하고 판매하였다고 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는 위 형법 법조의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 
 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
 [2] 소설 'A'가 음란한 문서에 해당한다고 한 사례.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 은창용 외 1인
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 7. 선고 99노181 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 1995. 4. 20.경 피고인의 집에서 피고인이 같은 해 초순경 매수한 서울 노원구 중계동 전 423㎡에 대한 취득세 717,790원을 납부하라는 내용의 납세고지서를 송달받고도 이를 납부하지 않은 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 각 토지에 대하여 95회계연도에 3회에 걸쳐 취득세 납세고지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 취득세 합계 40,031,590원을 납부하지 아니하였다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 1995. 1. 25. 이 사건 각 토지를 그 소유자들로부터 매수하고 자신의 명의로 이전등기를 경료한 사실, 노원구청장은 1995. 4. 10. 피고인에게 이 사건 각 토지의 취득에 따른 각 취득세를 부과하고, 같은 달 20일경 각 취득세 납세고지서가 피고인에게 모두 송달된 사실, 피고인이 경영하던 회사가 같은 달 27일경 거래은행으로부터 거래정지를 당한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 조세체납에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 공소사실에 대한 증명이 있다고 하여 유죄로 인정하였다.
 다. 그러나 조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 그가 경영하던 회사의 공동주택 부지로 사용하기 위하여 1995. 1. 25.경 이 사건 각 토지를 매수하였고, 위 회사는 이 사건 각 토지를 비롯한 일단의 토지에 아파트 130세대를 신축하던 중 주택 경기 위축에 따른 아파트미분양과 일산에서 신축 중이던 상가의 미분양 등으로 인한 극심한 자금난을 견디지 못하고 이 사건 각 취득세의 납부기한인 1995. 4. 30. 이전인 같은 달 28일 부도가 났으며, 피고인은 위 회사의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 대출시 자신의 주택을 담보로 제공함과 아울러 연대보증까지 하였다가, 위 회사의 부도로 말미암아 자신의 주택이 임의경매되었을 뿐만 아니라 연대보증채무를 연체하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이므로 피고인이 이 사건 각 취득세를 체납한 데에 정당한 사유가 없다고 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인이 정당한 사유 없이 이 사건 각 취득세를 체납하였다고 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에는 체증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 조세범처벌법 제10조 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 나아가 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 공소사실을 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하여 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마쳤고, 원심은 제1심이 위와 같이 증거조사를 마친 증거들이 같은 법 제318조의3의 규정에 따라 모두 증거능력이 있는 것으로 보고 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음이 분명하다.
 그러나 제1회 공판조서에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, 변호인이 반대신문을 할 때에는 피고인이 대표이사로 있던 위 회사가 1995. 4. 28. 부도가 나는 바람에 납부기한인 1995. 4. 30.에는 무자력이어서 체납하게 되었다는 취지로 진술하여 그 범의를 부인하는 것으로 보인다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이므로, 원심 판시 채택 증거들 중 피고인이 제1심 법정에서 한 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 관세법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[1] 조세범처벌법 제10조 소정의 '정당한 사유'의 의미 및 그 입증책임의 소재(=검사)
[2] 납세의무자가 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이 조세범처벌법 제10조 소정의 정당한 사유에 포함된다고 한 사례

[1] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다.
 [2] 납세의무자가 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란하여 체납한 것이 조세범처벌법 제10조 소정의 '정당한 사유'에 포함된다고 한 사례.
이사회결의무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박효열)
【원심판결】 서울고법 2000. 6. 9. 선고 98나45111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 당초 소외 고당온천개발 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 이사 겸 주주의 자격으로 소외 회사와 피고 사이의 이 사건 양도계약의 무효확인을 구하다가, 원심에 이르러 이 사건 금원지급청구를 예비적으로 추가하면서, 그 청구원인으로, "피고가 1996. 7. 30. 원고에게, 소외 회사에 대한 권리 일체를 포기하는 대가로 원고에게 금 55,000,000원을 지급하기로 한다는 내용의 각서를 작성·교부해 주었으니 그 각서에 의한 약정에 기하여 피고에게 그 약정금 중 아직 지급받지 못한 금 45,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다."는 취지로 주장하고 있음을 넉넉히 알아 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 금원지급청구에서 원고는 위 각서에 의한 금원지급약정이 유효하게 존속하고 있음을 그 주장의 전제로 하고 있음이 명백하다고 할 것이므로, 원심이 그 주장을 받아들여 이 사건 금원지급청구를 인용한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 석명권 불행사나 그로 인한 심리미진, 당사자처분권주의 및 변론주의 위반, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 없다. 또한 이 사건 금원지급청구에 관한 원고의 주장 속에 위 각서에 의한 금원지급약정의 무효를 스스로 자인하는 취지가 포함되어 있다는 상고이유의 주장은 원고의 주장 취지를 오해한 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 피고는 이 사건 양도계약 무효확인청구에서는 물론이고 금원지급청구에서도 이 사건 양도계약이 계속 유효하다고 주장하여 왔을 뿐 그 무효나 실효를 주장한 바는 없으므로 원심이 이 사건 금원지급청구의 당부를 판단함에 앞서 이 사건 양도계약의 유효 여부를 먼저 확정짓지 아니하였다고 하여 그것을 가지고 잘못이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 2. 제3점에 대하여
원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 할 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무와 소외 회사의 피고에 대한 지하수 개발·이용 신고에 관한 신고인명의변경절차 이행의무는 그 각 당사자와 의무 이행기가 서로 상이하고 이행상 견련성을 인정할 만한 근거도 박약하므로 양자가 동시에 이행되어야 하는 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 동시이행의 항변을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 동시이행의 항변권에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈, 이유불비 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.
음란문서제조·음란문서판매 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 B
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 C
【원심판결】 서울지법 1998. 2. 18. 선고 97노4055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】변호인의 상고이유를 본다(다만 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
 우리 헌법은 제21조 제1항 및 제22조 제1항에서 언론·출판의 자유와 학문·예술의 자유를 보장하고 있으나, 제21조 제4항에서 언론·출판이 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니됨을 선언하고 있고, 제37조 제2항에서는 사회질서와 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 국가는 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있음을 분명히 하고 있다. 이에 따라 우리 형법은 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 제243조 및 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자나 이를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 것이다.
 그런데 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이다. 
 한편 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
 원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 소설 'A'는 38세의 유부남인 작가 'D'가 서울과 여러 도시들을 다니며 18세의 여고생 'E'와 벌이는 괴벽스럽고 변태적인 섹스행각의 묘사가 대부분을 차지하고 있는 점(이 사건 소설책의 맨 뒤에 있는 작품해설에 의하더라도 이러한 부분이 3/4이라고 한다), 주인공인 'D'는 여러 여자를 성적으로 탐닉하는 유부남이며, 'E'는 성 경험이 전혀 없는 상태에서 한달 여 동안 'D'와 이른바 폰섹스를 하고 'D'와 함께 괴벽스러운 섹스행각을 벌이면서도 이를 자연스럽게 받아들일 뿐만 아니라 이를 행복이라고 생각하는 점, 주인공 외에 위 소설에 등장하는 인물들도 학생을 성의 대상으로 보는 미술선생 및 교수, 동성에 대한 연애의 감정을 가지고 있는 듯한 여학생 등 성적으로 왜곡된 인물들인 점, 'D'가 'E' 등과 하는 성애의 장면이 폰섹스, 구강성교, 항문성교, 가학 및 피학적인 성행위, 1남 2녀간의 섹스 등 매우 다양할 뿐만 아니라 그 묘사방법도 노골적이고도 아주 구체적인 점, 그러한 묘사부분이 양적으로나 질적으로 이 사건 소설의 중추를 차지하고 있는 점을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 소설은 피고인이 주장하는 바와 같은 주제를 고려하더라도, 그리고 오늘날 우리 사회의 보다 개방된 성관념에 비추어 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다.
 따라서 이 사건 소설을 음란하다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 예술의 자유와 표현의 자유 및 각 그 한계에 관한 헌법해석을 그르친 위법이 없다.
 한편 원심은, 피고인이 공소외 1과 사이에 출판계약을 체결한 다음 이 사건 소설을 저작하여 이를 책으로 발간하고 판매하였다고 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는 위 형법 법조의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 
 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
 [2] 소설 'A'가 음란한 문서에 해당한다고 한 사례.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2000. 6. 20. 선고 2000노944 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다.
 그런데 이 사건 공소사실은 "피고인이 1999년 5월 중순경부터 같은 해 11월 19일경까지 사이에 부산 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.03ｇ을, 1회용 주사기를 이용하여 팔 등의 혈관에 주사하거나 음료수 등에 타 마시는 방법으로, 이를 투약하였다."는 것인바, 위와 같은 투약량은 메스암페타민 투약자들이 보통 1회에 투약하는 최소한의 단위로 알려진 것이고, 위와 같은 투약방법 역시 그 어느 것이나 메스암페타민 투약자들이 일반적으로 사용하는 방법에 지나지 않는 것을 막연히 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같은 정도로 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건은 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다"라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
 [2] '피고인이 1999년 5월 중순경부터 같은 해 11월 19일경까지 사이에 부산 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기를 이용하여 팔 등의 혈관에 주사하거나 음료수 등에 타 마시는 방법으로 이를 투약하였다'는 공소사실의 경우, 그 투약량은 메스암페타민 투약자들이 보통 1회에 투약하는 최소한의 단위로 알려진 것이고, 그 투약방법 역시 어느 것이나 메스암페타민 투약자들이 일반적으로 사용하는 방법에 지나지 않는 것을 막연히 기재한 것에 불과할뿐더러 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같은 정도로 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로 그 공소는 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 한 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 1 외 7인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 14. 선고 97구29525 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 토지수용법이 제25조의3의 각 항으로 토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는, 사업시행자는 사업인정의 고시 후 1년 이내에는 언제든지 재결을 신청할 수 있는 반면에 토지 소유자 및 관계인은 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평을 기하기 위한 것이라 할 것인데(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결, 1993. 8. 27. 선고 93누9064 판결 등 참조), 구 농촌근대화촉진법 제157조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙에 의하여 삭제)에서 농지개량사업의 시행으로 손실을 받은 자와 그 손실을 보상하여야 할 자(이하 '보상자'라 한다) 사이에 보상금에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 보상자만이 보상금결정의 신청을 할 수 있는 것으로 한정하고 있지 아니한 이상 보상자뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 위의 규정에 의한 보상금결정 신청의 권한이 있다고 보아야 하므로(대법원 1995. 3. 3. 선고 93다55296 판결 참조), 사업시행자에게만 재결신청권이 부여되어 있음을 전제로 한 토지수용법 제25조의3의 규정이 구 농촌근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수는 없다 할 것이다. {그리고 농어촌정비법이 1994. 12. 22. 제정되어 1995. 6. 22.부터 시행된 이후부터는 사업시행자만이 보상금에 관한 재결신청을 할 수 있게 되었다 하더라도, 이 사건 원고(선고당사자) 등의 1992. 9. 16. 자 재결신청청구는 같은 법의 시행 이전에 원고(선정당사자)가 보상금결정의 신청을 할 수 있었던 때에 한 것이므로, 토지수용법 제25조의3에 의한 재결신청청구와는 법적 성질을 달리하는 이러한 재결신청청구에 근거하여 같은 법조에 의한 지연가산금이 인정될 수는 없다.}
 원심이, 원고(선정당사자)가 토지수용법 제25조의3의 규정에 의하여 피고 대한민국을 상대로 지연가산금의 청구를 할 수 없다고 판단한 것은 결국 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

토지수용법이 제25조의3의 각 항으로 토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는, 사업시행자는 사업인정의 고시 후 1년 이내에는 언제든지 재결을 신청할 수 있는 반면에 토지 소유자 및 관계인은 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평을 기하기 위한 것이라 할 것인데, 구 농촌근대화촉진법(1995. 2. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제157조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제7조 제4항으로 삭제)에서 농지개량사업의 시행으로 손실을 받은 자와 그 손실을 보상하여야 할 자 사이에 보상금에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 손실을 보상하여야 할 자만이 보상금결정의 신청을 할 수 있는 것으로 한정하고 있지 아니한 이상 손실을 보상하여야 할 자뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 위의 규정에 의한 보상금결정 신청의 권한이 있다고 보아야 하므로, 사업시행자에게만 재결신청권이 부여되어 있음을 전제로 한 토지수용법 제25조의3의 규정이 구 농촌근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수는 없다.
등록무효(실) (특허, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 박대진 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2000. 6. 9. 선고 99허5753 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 실용신안권에 관한 심판에 준용되는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제147조는 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다고 하여 일사부재리의 원칙에 대하여 규정하고 있는바, 여기에서 동일증거라 함은 전에 확정된 심결의 증거와 동일한 증거뿐만이 아니라 그 확정된 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거가 부가되는 것도 포함하는 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90후1840 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 피고가 원고를 상대로 원고의 (등록번호 생략) '교습용 흙 공작물 성형구'에 관한 실용신안(이하 '이 사건 등록고안'이라 한다)에 대한 등록무효의 심판을 청구한 이 사건은, 피고가 1993. 11. 3. 이 사건 등록고안이 신규성 및 진보성이 없는 것이라는 이유로 그 등록무효의 심판을 청구하였다가 1996. 8. 19. 특허청 항고심판소에서 94항당384호로 심판청구기각의 심결을 받고 1997. 10. 28. 대법원의 판결에 의하여 위 심결이 확정된 바 있는 심판청구사건(이하 '전 심판'이라 한다)과 동일사실 및 동일증거에 의한 것이고, 다만 이 사건 심판에서는 전 심판에서 제출되지 아니한 일본국 공개실용신안공보 소52-91245호와 일본국 공개실용신안공보 소53-56255호가 추가로 제출된 사실을 인정한 다음, 위 추가로 제출된 일본국 공개실용신안공보 소53-56255호는 이 사건 등록고안의 성형요입부에 관한 구성이 개시된 것일 뿐, 반죽요입부와 성형요입부 및 공구가 일체로 형성된 구성이 개시된 것이 아니므로 위 항고심판의 심결에서 성형요입부에 관한 것에 불과하여 이 사건 등록고안을 무효로 할 수 없다고 판단된 증거들과 실질적으로 동일하고, 위 일본국 공개실용신안공보 소52-91245호에는 위와 같은 성형요입부 이외에 주판의 각틀부 안쪽에 소형돌기를 형성하고 세공주걱을 끼워놓는 구성이 있어 전 심판에서 제출되었던 증거들과 형식적으로 동일하지는 않으나, 위와 같은 구성은 이 사건 등록고안에서 성형구의 양측 주연부에 공구를 분리시킬 수 있게 일체로 연설하여 사출하는 구성과는 기술적 구성이 상이하고, 반죽요입부에 대한 구성이 개시되어 있지 아니하므로, 이는 위 확정 등록된 항고심판의 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력한 증거라 할 수 없다는 이유로, 이 사건 심판은 전 심판과 동일한 사실 및 증거에 의하여 같은 심판을 청구한 것으로서 일사부재리의 원칙에 위반되는 것이라는 취지로 판단하였다.
 3. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 실용신안권에 관한 심판에 준용되는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제147조는 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일 사실 및 동일 증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다고 하여 일사부재리의 원칙에 대하여 규정하고 있는바, 여기에서 동일 증거라 함은 전에 확정된 심결의 증거와 동일한 증거뿐만이 아니라 그 확정된 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거가 부가되는 것도 포함하는 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1.민사소송법 제234조의 2에서 규정하는 피고의 경정은 제1심법원의 변론종결시까지만 허용되는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19654 판결참조), 원심이 원고의 당사자변경신청을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심이 원고의 이 사건 부당이득금 반환청구를 배척한 이유는 그 부당이득의 귀속주체가 피고가 아니고 소외 충청남도라는 데에 있고, 이는 환송판결의 취지에 따른 판단으로서 정당하며, 피고가 취득세징수금의 30%를 그 처리비로 교부받는다 하여 달리 볼 수는 없다. 이 점을 다투는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

민사소송법 제234조의 2에서 규정하는 행정청의 경정은 제1심법원의 변론종결시까지만 허용되는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19654 판결 참조), 원심이 소송자의 당사자변경신청을 받아들이지 않은 조치는 정당하고, 거기에 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 않는다.
유해화학물질관리법위반(환각물질흡입) (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽동헌
【원심판결】 전주지법 2000. 8. 31. 선고 2000노732 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여
 유해화학물질관리법(이하 '법'이라고 한다) 제35조 제1항은, '누구든지 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질(이하 '환각물질'이라 한다)을 섭취 또는 흡입하거나 이러한 목적으로 소지하여서는 아니된다.'고 규정하고, 법 시행령 제22조는, '법 제35조 제1항에서 대통령령이 정하는 물질이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물질을 말한다. 1. 톨루엔·초산에틸 또는 메틸알코올, 2. 제1호의 물질이 들어있는 신나(도료의 점도를 감소시키기 위하여 사용되는 유기용제를 말한다)·접착제 및 도료, 3. 부탄가스'라고 규정하고 있다.
 여기서 법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 '흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질'로 그 한계를 설정하여 놓고, 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 법 제35조 제1항의 '섭취 또는 흡입'의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다.
 따라서 법 제35조 제1항 및 법 시행령 제22조의 규정이 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항 등에 정한 법치주의 및 죄형법정주의에 위반되는 규정이라고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 이 사건에서와 같이 징역 장기 8월, 단기 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 '흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질'로 그 한계를 설정하여 놓고, 같은법시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 같은 법 제35조 제1항의 '섭취 또는 흡입'의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다.
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 21. 선고 99나87829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 원고는 이 사건 소로 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고는 소외 1 주식회사로부터 동 회사가 신축 분양 중이던 대전 유성구 봉명동 소재 오피스텔 1층 상가 중 1층 101호를 분양받았다가 그 후 분양목적물을 이 사건 부동산인 위 상가 1층 102호로 변경하였는데, 처음 분양받은 위 1층 101호의 분양면적은 분양계약서상 45평으로 되어 있었으나 이는 공유면적을 포함한 것이어서 실제 전용면적은 그에 훨씬 미치지 못함에도 피고는 그 분양면적이 전용면적만으로 45평이 되는 것인양 분양계약서를 변조한 후 이를 다른 관계서류와 함께 소외 1 주식회사로부터 분양계약상의 지위를 승계한 소외 2 주식회사에 제시하여 동 회사로 하여금 위 1층 101호에 갈음하여 분양받은 이 사건 부동산의 분양면적이 전용면적 45평(148.76㎡) 공유면적 17.10평(56.547㎡)인 것처럼 집합건축물대장을 작성하게 한 다음 그에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의의 소유권보존등기를 마쳤고, 그 결과 이 사건 부동산에 대한 등기부상의 표시 중 전유부분의 면적표시가 피고가 실제로 분양받은 면적보다 넓은 148.76㎡로 표시되게 되었으니 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 중 피고가 실제로 분양받은 면적을 초과하여 등기를 마친 부분은 법률상 원인 없는 무효의 등기이고, 따라서 소외 2 주식회사를 대위하여 피고에게 이 사건 부동산 중 실제 분양면적을 초과한 부분 즉, 전용면적 40.973㎡(공용면적 15.574㎡)에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 것이다.
 2. 이 사건 부동산은 대전 유성구 봉명동 소재 오피스텔 철근콘크리트조 슬래브지붕 13층 지하 4층 주거용 업무시설, 근린생활시설, 운동시설 중 1층 102호로서 이는 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산인바, 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부분, 구성부분에는 물권이 성립할 수 없는 것이어서 구분 또는 분할의 절차를 거치지 아니한 채 하나의 부동산 중 일부분만에 관하여 따로 소유권보존등기를 경료하거나, 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니하므로, 이 사건 부동산인 위 1층 102호 148.76㎡ 중 일부 면적에 관한 소유권보존등기만의 말소를 구하는 원고의 이 사건 소는 법률상 허용되지 아니하는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이 사건 부동산에 대한 등기부상의 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못되었다면 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이지 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기를 말소하는 방법으로 바로 잡을 수는 없는 것이다.
 3. 그렇다면, 원심이 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위법하므로 원심판결은 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 원심이 확정한 사실만으로 판결하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 당원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 하나의 부동산 중 일부분에 관하여 소유권보존등기를 경료하거나 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기를 말소하는 것이 허용되는지 여부(소극) 
[2] 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산에 대한 등기부상 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못된 경우, 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이고 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소는 법률상 허용되지 아니하여 부적법하다고 한 사례

[1] 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부분, 구성부분에는 물권이 성립할 수 없는 것이어서 구분 또는 분할의 절차를 거치지 아니한 채 하나의 부동산 중 일부분만에 관하여 따로 소유권보존등기를 경료하거나, 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니한다. 
[2] 구분소유의 목적이 되는 하나의 부동산에 대한 등기부상 표시 중 전유부분의 면적 표시가 잘못된 경우, 이는 경정등기의 방법으로 바로 잡아야 하는 것이고 그 잘못 표시된 면적 만큼의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소는 법률상 허용되지 아니하여 부적법하다고 한 사례.