사기 (형사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권남인
【원심판결】 춘천지법 2018. 3. 14. 선고 2016노1307 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있다. 이러한 불출석 재판은 피고인의 의무 해태에 대한 일종의 제재적 규정이므로, 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면, 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 
 나. 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법 제183조 제1항에 의하면, 송달은 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등의 송달장소에서 하여야 한다. 한편 형사소송법 제60조에 의하면, 신체구속을 당하지 아니한 피고인은 법원 소재지에 서류의 송달을 받을 수 있는 주거 또는 사무소를 두지 아니한 때에는 법원 소재지에 주거 또는 사무소 있는 자를 ‘송달영수인으로 선임하여 연명한 서면’으로 신고하여야 한다. 나아가 이러한 송달영수인은 송달에 관하여 본인으로 간주하고, 그 주거 또는 사무소는 본인의 주거 또는 사무소로 간주하며, 송달영수인의 선임은 같은 지역에 있는 각 심급법원에 대하여 효력이 있다.
 다. 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도16591 판결 참조). 
 2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 피고인은 원심에서 변호사 공소외 1을 변호인으로 선임하였고, 2016. 12. 16. 그 변호인선임서가 원심에 제출되었다.
 나. 원심은 2016. 12. 20. 피고인과 변호인에게 소송기록접수통지서를 발송하였고, 변호인에게는 2016. 12. 21. 그 송달이 이루어졌으나, 공소장 기재 주소지로 2회에 걸쳐 발송한 피고인에 대한 소송기록접수통지서는 폐문부재와 수취인불명으로 송달되지 않았다.
 다. 검사는 피고인과 통화하여 피고인이 변호인의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고, 2017. 1. 4. 피고인의 주소를 위 변호인의 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였다.
 라. 원심은 2017. 1. 5. 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 변호인의 사무소로 다시 발송하였고, 2017. 1. 6. 위 변호인의 직원이 이를 수령하였다.
 마. 그런데 변호인 공소외 1은 2017. 1. 5. 항소이유서를 제출한 후 제1회 공판기일이 열리기 전인 2017. 7. 27. 사임하였고, 2017. 7. 28. 피고인이 변호사 공소외 2를 변호인으로 선임하는 취지의 변호인선임신고서가 원심에 제출되었다.
 바. 변호인 공소외 2는 선임 이후 3회에 걸쳐 공판기일변경신청서를 제출하였고, 이에 원심도 제1회 공판기일 전에 3회에 걸쳐 공판기일변경명령을 하였고, 이에 따라 제1회 공판기일은 최종적으로 2017. 11. 1. 15:00로 변경되었다. 
 사. 피고인은 제1회 공판기일(2017. 11. 1. 15:00)과 제2회 공판기일(2018. 1. 10. 10:40)에 모두 불출석하였고, 2018. 2. 5. 변호인 공소외 2 역시 사임하였다. 
 아. 원심은 2018. 3. 13. 국선변호인을 선정하고 제3회 공판기일(2018. 3. 14. 15:00)에서 변론종결과 동시에 판결을 선고하였는데, 피고인은 위 기일에도 불출석하였다.
 자. 한편 원심의 각 공판기일에 대한 피고인 소환장, 공판기일변경명령은 모두 위 공소외 1 변호사 사무소로 송달되어 그 직원이 수령하였다.
 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 공소외 1 변호사의 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없다. 따라서 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 위 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소의 직원이 수령하였다고 하더라도, 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은, 피고인에 대한 소환장 등의 송달이 유효하다고 보아, 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 공판기일을 개정하여 변론을 종결하고 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조재연(재판장) 박상옥(주심) 노정희

[1] 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하는지 여부(적극)
[2] 피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 甲 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 甲 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 甲 변호사가 사임하고 새로이 乙 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 甲 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다.
[2] 피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 甲 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 甲 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 甲 변호사가 사임하고 새로이 乙 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 甲 변호사 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 甲 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심의 조치에 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.