대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 열린상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 류선화)
【피고, 항소인】 서민아 (소송대리인 변호사 김철웅)
【제1심판결】 서울중앙지법 2005. 7. 8. 선고 2005가단40271 판결
【변론종결】2006. 6. 2.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 649,939,857원 및 이에 대하여 2000. 11. 22.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증{약속어음, 피고는 위 약속어음이 위조되었다고 항변하나, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 약속어음에 날인된 인영은 피고가 파산자 주식회사 열린상호신용금고(이하 ‘소외 금고’라 한다)에 사용인감으로 신고한 인장에 의한 것임을 인정할 수 있어 위 인영의 진정 성립이 추정되고, 이에 반하는 듯한 당심 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며 달리 반증 없으므로, 피고의 위 증거 항변은 이유 없다.}, 갑 제3 내지 7, 9, 12호증, 갑 제16호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며 달리 반증 없다.
 가. 소외 금고는 자신을 상대로 상업어음 할인 등 거래를 해오던 사채업자인 소외 1의 소개에 따라 1999. 1. 15. 피고와 사이에 ‘여신과목 할인어음, 거래기간 2002. 1. 14.까지, 이자 연 14%, 지연손해금 연 25%’로 정한 여신한도거래약정을 체결하였다(여신한도액은 약정 당일에는 정해지지 않았다가 나중에 금 3,000,000,000원으로 확정되었다).
 나. 피고는 위와 같은 여신거래약정을 체결한 이후 소외 1의 요청에 따라 소외 금고와의 거래에 사용할 사용인감을 신고한 다음 이를 소외 1에게 교부하여 주어 소외 1로 하여금 피고의 명의를 이용하여 임의로 소외 금고와 거래를 할 수 있도록 편의를 제공하였다. 
 다. 소외 1은 2000. 10. 19. 피고로부터 교부받은 위 사용인감을 이용하여 피고의 명의로 소외 금고에 액면금 650,000,000원, 지급기일 2002. 11. 21.인 약속어음 1장(갑2)을 발행한 다음, 소외 금고로부터 피고 명의로 할인어음금 명목으로 금 650,000,000원(실제 지급액은 할인수수료 금 8,227,397원을 공제한 금 641,772,603원이다. 이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 대출받았다.
 라. 소외 금고는 위 약속어음을 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 2003. 10. 24. 피고 명의의 예금계좌에 남아있던 잔액 금 60,143원을 이 사건 대출원금에 충당하여 현재 상환되지 않은 대출원금은 금 649,939,857원이다.
 마. 한편, 소외 금고는 2000. 11. 23. 금융감독위원회로부터 부실금융기관으로 지정되었다가 2001. 5. 14. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 2003. 5. 2. 원고가 파산관재인으로 선임되었다.
 2. 판 단
 가. 대출금 상환의무의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 대출명의인으로서 원고에게 이 사건 대출금 잔액인 금 649,939,857원 및 이에 대하여 위 약속어음의 지급기일 다음날인 2000. 11. 22.부터 완제일까지 약정 연체이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장 및 이에 대한 판단
 (1) 피고는 "이 사건 대출약정의 실질적인 채무자는 소외 금고의 대주주이자 실제 경영자인 소외 2가 경영하는 소외 3 주식회사(이하 ‘소외 3 회사’라 한다)인바, 소외 3 회사는 구 상호신용금고법상의 출자자 대출금지조항의 적용을 회피하기 위한 방편으로 피고의 명의를 이용한 것일 뿐이므로, 소외 금고와 피고 사이에는 금전소비대차계약이 성립되지 않았다."는 취지로 주장한다.
 살피건대, 앞서 인용한 각 증거 및 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는‘자신의 명의를 이용하여 어음할인거래를 할 수 있게 해 달라.’는 소외 1의 부탁을 받고, 소외 금고를 방문하여 여신한도거래약정서에 자신의 인감도장을 직접 날인한 사실, 피고는 이 사건 여신거래 약정을 체결한 이후 소외 금고와의 거래에 사용될 사용인감을 신고하면서 소외 금고와 사이에 ‘그 사용인감을 누가 사용하더라도 모두 피고가 사용한 것임을 인정하고, 차후 어떠한 문제가 발생하더라도 피고가 모든 책임을 부담하기’로 약정한 다음, 앞서 본 바와 같이 위 사용인감을 소외 1에게 교부하여 주어 소외 1로 하여금 필요할 때마다 이를 임의로 사용할 것을 위임한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 형식상 명의를 빌려준 자에 불과하고 이 사건 대출금에 대한 실질적인 채무자가 별도로 존재한다 하더라도, 그러한 점만으로는 피고의 이 사건 대출에서의 당사자의 지위를 부정할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고는 다시, "피고는 이 사건 대출의 형식상 채무자에 불과하고, 소외 금고도 이러한 사정을 잘 알면서 피고에게는 이 사건 대출금채무를 부담시키지 않을 의도하에 피고 명의로 이 사건 대출을 실행한 것에 불과하므로, 피고 명의의 이 사건 각 대출약정은 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위에 해당한다."는 취지로 항변한다. 
 (가) 살피건대, 출자자 등에 대한 대출을 제한한 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제37조 및 같은 법 시행령 제30조에의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관 및 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 이루어진 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 무효인 통정허위표시에 해당하고, 그와 같은 대출거래가 대리인에 의하여 이루어진 경우 위와 같은 통정허위표시에 해당되는지의 여부도 대리인을 기준으로 판단하여야 하는바( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2002다12222 판결 등 참조), 갑 제10 내지 13호증, 갑 제14, 15호증의 각 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당시 소외 금고의 대주주로서 사실상 소외 금고의 경영권을 장악하고 있는 소외 3 회사의 대표이사인 소외 2가 소외 금고의 대표이사 소외 4, 이사 소외 5 등에게 "차명대출 방식으로 자금을 확보하라."는 지시를 하자, 소외 5는 평소 소외 금고와 어음할인 거래를 해 오던 소외 1에게 위와 같은 사정을 설명하면서 "피고의 명의를 이용하여 차명대출을 받을 수 있도록 도와주면, 곧 상환하여 아무런 문제가 발생할 수 없도록 하겠다."고 설득하여 소외 1의 승낙을 받아내자 피고에 대한 기초적인 신용조사절차를 거치지도 않은 채 즉시 피고 명의로 이 사건 대출을 실행하게 된 사실, 소외 1은 소외 금고가 재정상태의 악화로 2000. 11. 24.경 금융감독위원회로부터 경영관리조치를 받게 되자, 자신과 피고, 소외 금고 및 소외 3 회사 등 4자를 합의 당사자로 하여 ‘소외 1이 피고를 대리하여 실행한 이 사건 대출의 상환책임은 소외 3 회사에게 있고, 피고는 이 사건 대출로 인한 일체의 민·형사상 채무를 부담하지 않는다.’는 취지의 확인서(을1)를 작성받은 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 편법대출을 적극 주도한 소외 금고와 피고를 대리하여 이 사건 대출을 승낙한 소외 1 사이에 ‘이 사건 대출 당시부터 형식상의 대출명의인에 불과한 피고에게는 채무자로서의 책임을 지우지 않기’로 하는 양해 또는 합의가 있었던 것으로 판단된다. 따라서 소외 금고와 피고 사이의 여신거래약정에 따라 이루어진 이 사건 대출은 통정허위표시로서 무효에 해당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다. 
 (나) 이에 대하여 원고는 "원고는 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인이므로, 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 갖게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조), 따라서 피고는 원고에게 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다."는 취지로 다툰다.
 그러므로 파산관재인인 원고가 통정허위표시의 법률관계에서 보호되는 제3자에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, ① 민법이 통정허위표시를 원칙적으로 무효인 법률행위로 보면서도 ‘선의의 제3자’와의 관계에서 통정허위표시를 이유로 무효를 주장할 수 없도록 한 취지는 외관을 신뢰한 자를 보호함으로써 거래의 안전을 도모하기 위한 것인바, 여기서 제3자란 ‘통정허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서, 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로이 거래 내지 법률행위에 나아간 이해관계인’을 뜻하므로, 파산관재인을 독립하여 위와 같은 ‘법률상의 실질적인 이해관계를 맺은 제3자’로 의제하기 어려운 점, ② 또한, 파산선고에 의하여 파산자의 파산재산에 대한 처분권이 박탈됨과 동시에 그 처분권이 파산관재인에게 이전되더라도 파산재단에 속하는 권리·의무의 주체는 여전히 파산자 본인으로서 권리·의무의 귀속 자체에 어떤 변동이 초래되는 것은 아닌 점, ③ 파산관재인이 파산자 관련 소송에서 당사자가 되는 것은 그가 파산자 또는 파산채권자의 이익을 넘어 파산목적의 수행상 공정한 입장에 서서 파산업무를 처리하는 지위에 있음을 감안한 소송법상의 법기술적인 요청에 따른 것일 뿐이고, 파산관재인이 자신의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 그 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는바( 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 참조) 파산관재인의 위와 같은 법적 성격에 비추어 볼 때, 파산관재인의 제3자에 대한 권리 또는 법률상의 지위가 파산자의 그것을 초과할 수 없음이 명백한 점, ④ 파산선고 전에 파산자와 법률관계를 맺고 있던 제3자의 입장에서는 상대방의 파산이라고 하는 우연한 사정에 의하여 법률관계의 내용이 변경되는 것을 강제당하는 반면, 파산자의 입장에서는 당초에 파산재단에 속할 수 없던 재산(채권)이 파산으로 인하여 파산재단에 편입됨으로써 당초 기대하지 않은 이익을 얻는 불합리한 결과가 발생하는 점(이 사건에서 피고에게 비록 ‘소외 1을 통하여 소외 3 회사에 대한 편법대출의 빌미를 제공한 잘못’이 있다는 점을 감안하더라도, 위와 같은 왜곡된 권리관계의 변동은 타당하지 않다.), ⑤ 파산이 선고되면 파산자의 총재산은 파산재단을 구성하고 파산자의 파산재산에 대한 처분권이 박탈된다는 점에서 결과적으로 파산자의 재산은 압류된 것과 유사한 구속을 받게 되는 것은 사실이나, 이는 파산법(채무자 회생 및 파산에 관한 법률)의 관계 규정( 제382조, 제384조 등)에 따라 당연히 발생되는 효력에 불과하고, 이해관계인의 어떤 법률행위가 개입된 결과가 아니라는 점을 감안할 때, 통정허위표시의 법률관계에서 보호되는 제3자를 해석함에 있어 파산관재인의 지위를 일반적인 압류채권자와 지위와 동일하게 보는 것도 무리인 점, ⑥ 만약 파산관재인을 통정허위표시에서의 제3자에 해당한다고 보게 되면, 파산관재인이 선임 당시 선·악의인지 여부에 따라 통정허위표시의 무효 주장의 가부(可否)가 달라지는바( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 사건의 판결은 ‘파산채권자가 아닌 파산관재인을 기준으로 선·악의를 판단하여야 한다.’는 것을 당연한 전제로 하고 있다), 파산관재인이 누가 선임되는가에 따라 통정허위표시에 의한 가장채무를 부담하는 자의 법적 지위가 좌우되어 법적 안정성을 심히 훼손하게 되는 결과가 초래되는 점(특히, 파산관재인이 수인인데 그 중 일부가 선의이고 나머지는 악의인 경우의 처리방법, 파산관재인이 중간에 교체되는 경우 선의 여부는 최초에 선임될 때를 기준으로 판단하여야 하는지 등 법률관계가 너무나 복잡하여지는 점도 간과할 수 없다.) 등에 비추어 볼 때, 원고와 같은 파산관재인은 소외 금고에 대한 형식적인 가장채무를 부담하고 있음에 불과한 피고에 대한 관계에서 통정허위표시의 제3자에 해당하지 않는다고 판단된다. 
 나아가 가사 ‘파산관재인의 제3자성’을 긍정한다고 보더라도, 파산관재인이 법률상 새로운 이해관계를 갖게 된 때에 해당하는 파산관재인 선임 시점을 기준으로 파산관재인의 선·악의 여부를 판단할 것인바, 갑 제14호증의 1의 기재 및 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 그가 파산관재인으로 선임되기 훨씬 이전인 2001. 4. 4.부터 같은 달 24.까지 소외 금고에 대하여 부실원인을 조사하면서 ‘소외 금고가 그의 실질적 경영주인 소외 2의 지시를 받고 피고 등 제3자의 명의를 이용한 차명대출 방식으로 소외 3 회사에게 자금을 지원하여 온 사실’을 확인한 사실(금융감독위원회가 앞서 본 바와 같이 소외 금고에 대한 경영관리조치를 하면서 원고의 검사역 소외 2 등을 소외 금고의 관리인으로 선임하여 소외 2 등으로 하여금 소외 금고의 업무 전반을 수행케 한 바 있어, 원고는 소외 금고의 부실원인을 가장 정확히 파악할 수 있는 위치에 있었다.)을 인정할 수 있으므로, 원고는 그가 파산관재인으로 선임될 당시 이미 ‘피고가 소외 금고의 소외 3 회사에 대한 편법대출을 위하여 명의만을 빌려준 형식상의 채무자에 불과하다는 사정’을 충분히 알고 있었던 ‘악의의 제3자’로 판단된다. 
 (다) 따라서 피고의 위 항변은 어느모로 보나 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 

판사 이재홍(재판장) 강인철 안호봉

파산관재인을 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로이 거래 내지 법률행위에 나아간 이해관계인이라고 의제하기 어려운 점, 파산선고로 파산재산에 관한 처분권이 파산관재인에게 이전되더라도 파산재단에 속하는 권리·의무의 주체는 여전히 파산자 본인으로서 권리·의무의 귀속에 변동이 없는 점, 파산관재인이 파산자 관련 소송에서 당사자가 되는 것은 소송법상의 법기술적인 요청에 따른 것으로서 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받지 않고 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로 타인의 권리를 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않으므로 파산관재인의 제3자에 대한 권리 또는 법률상의 지위가 파산자의 그것을 초과할 수 없는 점, 파산선고 전에 파산자와 법률관계를 맺고 있던 제3자는 상대방의 파산이라는 우연한 사정에 의하여 법률관계의 내용이 변경되는 것을 강제당하는 반면, 파산자는 당초에 파산재단에 속할 수 없던 재산이 파산재단에 편입되어 기대하지 않은 이익을 얻는 불합리한 결과가 발생하는 점 등에 비추어 볼 때, 파산관재인은 통정허위표시의 법률관계에서 보호되는 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당하지 않는다.