평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누35663,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2021. 10. 8. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 고 ○○○(생년월일생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 2019년 3월경부터 인천 상세주소생략 소재 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 건설현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라한다)에서 일용직으로 근무하였다.
 나. 망인은 위 공사의 수급인인 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘○○○○○○○’이라한다)이 2019. 5. 17. (금) 인천 상세주소생략에서 개최한 워크숍에 참석하였다가 당일 저녁 상세주소생략에 있는 ○○○ 펜션 2층 테라스에서 ○○○○○○○ 소속 정직원인 소외 ○○○과 함께 추락하였고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 다음날 사망하였다.
 다. 망인의 아들인 원고는 2019. 6. 10. 피고에게 유족급여를 청구하였다.
 라. 피고는 2019. 8. 19. ‘망인의 경우 함께 사고를 당한 ○○○○○○○ 소속 정직원 소외 ○○○의 경우와는 달리 당시 ○○○ 워크숍 참석이 강제되었다고 볼 수 있는 사정이 없고 오히려 망인이 스스로 위 워크숍 참석을 적극적으로 요청하여 자발적으로 합류한 것으로 보이기 때문에 이 사건 사고는 산업재해보상보험법(이하 ’산재보험법‘이라 한다) 제37조 제1항 제1호에서 정한 ‘행사중의 사고’로 볼 수 없다는 취지로 원고의 유족급여 청구에 대한 부지급 결정을 하였다.
 마. 원고는 2019. 11. 15. 피고의 위 부지급 결정에 불복하여 서울행정법원에 취소소송을 제기하였고(2019구합86594, 이하 ‘관련 행정사건’이라 한다), 피고는 소송계속 중인 2020. 8. 27. 위 부지급 결정을 직권으로 취소하고 원고에 대한 유족급여 지급을 승인하는 내용의 재처분을 하였다. 피고는 망인의 일당을 망인의 팀장 ○○○이 책정하여 지급하였던 150,000원으로 전제한 다음 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다) 제24조 제1항 제1호에 따라 고용노동부장관이 고시한 근로계수(이하 ‘통상근로계수’라 한다)를 적용함으로써, 망인의 평균임금을 109,500원(= 일당150,000원 × 통상근로계수 0.73)으로 계산하고 여기에 1,300일을 곱하여 유족급여액을142,350,000원(= 망인의 평균임금 109,500원 × 1,300일)으로 산정한 후, 원고에게 해당금액을 지급하였다.
 바. 원고는 위와 같은 망인의 평균임금 산정방식에 불복하여 2021. 9. 13. 피고에게 망인의 일당은 ○○○○○○○에서 책정하여 신고한 노무비 단가를 기준으로 산정되어야 한다는 취지로 주장하며 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액을 구하였다.
 사. 이에 대하여 피고는 2021. 10. 8. ‘○○○○○○○에서 신고한 망인의 노무비 단가는 3월 187,500원, 4월 175,161원, 5월 198,000원인데, 위와 같이 ○○○○○○○에서 신고한 노무비 단가를 망인의 실제 임금으로 볼 수 없고, 망인의 실제 임금은 ○○○○○○○을 통해 망인의 팀장 ○○○이 망인의 모친 계좌로 직접 지급한 실질 일당인 150,000원으로 보아야 한다’는 취지의 이유를 들면서 원고의 평균임금 정정 신청을 받아들이지 않고 보험급여 차액 청구에 대하여 부지급하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지1)
 1) 주위적으로, 망인은 산재보험법 시행령 제23조 제1호 (가)목의 규정에 따라 ‘근로관계가 3개월 이상 계속된 경우’에 해당하여 같은 호 본문에서 정하고 있는 일용근로자로 볼 수 없으므로, 통상근로계수 적용 제외 대상에 해당하고, 망인의 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정되는데 ○○○○○○○의 5월 노무비 신고내역에 따르면 망인의 통상임금은 198,000원으로 정한 것으로 해석해야 하므로, 해당 금액을 망인의 평균임금으로 보아야 한다.
 2) 제1예비적으로, 망인에게 통상근로계수가 적용된다고 하더라도 이때 적용되어야할 망인의 일당은 망인의 팀장인 ○○○으로부터 수령한 150,000원이 아니라, ○○○○○○○에서 5월경 책정하여 신고한 일당 198,000원으로 보아야 하므로, 144,540원(=198,000원 × 통상근로계수 0.73)이 망인의 평균임금이 된다.
 3) 제2예비적으로, 망인의 일당이 망인의 팀장인 ○○○으로부터 수령한 150,000원이라고 하더라도 망인은 통상근로계수 적용 제외 대상이므로, 150,000원이 망인의 평균임금이 된다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 이 사건 사고 당시 사업장 개요
 
 가) 사업주: ○○○○○○○(워크숍 주최 사업주)
 나) 소재지: 인천 상세주소생략
 다) 대표이사: ○○○
 라) 사업종류: 실내건축공사업 등
 2) 이 사건 사고 발생 경위
 
 
 
 
 가) 발생일시: 2019. 5. 17. 22:36
 나) 발생장소: 인천 상세주소생략 (○○○ 펜션)
 다) 사건개요: 재해자는 ○○○○○○○에서 일용직으로 근무하던 자로, 2019. 5. 17. ○○○○○○○ 본사 워크숍에 참석하여 당일 저녁 ○○○ 펜션 2층 테라스에서 술과 식사를하던 중, 22:36경 2층 난간에서 본사 소속 정직원이던 소외 ○○○과 함께 추락하는 재해를 당함. 경찰 조사 결과 위 사고는 재해자에 의해 발생한 외력(기대는 정도를 초과하는 외력)이 난간에 작용하여 난간과 기둥 목재를 고정하고 있던 나사못이 파단되어 발생한 것으로 추정됨(재해자가 ‘한 잔 더 해야지’하며 ○○○을 안자, ○○○이 뒤로 한, 두발 정도 밀려 나가 손으로 난간대를 짚는 순간 추락함).
 
 
 
 
 3) 피고의 원고에 대한 최초 2019. 8. 19.자 유족급여 부지급 결정 경위
 피고는 망인의 경우 이 사건 공사현장에서 근무했던 일용직 근로자이므로, 본사인 ○○○○○○○ 소속 직원들과는 달리 ○○○○○○○에서 개최한 워크숍 행사에 참석하는 것이 강제되었다고 보기 어렵고, 동료근로자들의 진술에 의하면 쉬는 날이라 바람 쐴 겸 놀러 갔다는 것이며, 행사 참여 당일과 다음날 임금을 받지 않은 점 등을 종합해 볼 때, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하여 2019. 8. 19.원고의 유족급여 청구에 대하여 부지급 결정을 하였다.
 4) 관련 행정사건 진행 중 법원의 조정권고안 수용 지휘 경위
 피고는 관련 행정사건 소송계속 중인 2020. 8. 6. 법원의 조정권고안에 따라 ‘이사건 사고가 발생했던 워크숍 행사는 사전에 계획, 공지된 것으로 본사인 ○○○○○○○의 대표이사까지 참석한 점, 해당 회사가 행사비용을 모두 부담한 점, 망인을 포함한 일용직 팀원들의 행사 참석을 ○○○○○○○ 측에서 사전에 수락한 점, 이 사건사고에서 망인과 함께 추락한 ○○○○○○○ 정직원 ○○○의 사고는 업무상 재해로 승인된 점 등을 종합하면 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당될 수 있다’는 취지의 의견을 서울고등검찰청에 제시하였고, 해당 검찰청은 피고에게 위 조정권고안을 수용하라는 지휘를 하였다. 이후 피고는 2020. 8. 27. 앞서 본 부지급 결정을 직권으로 취소하고 원고에 대한 유족급여 지급을 승인하는 내용의 재처분을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 관련 법리
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결).
 2) 구체적 판단
 앞에서 인정한 사실과 채택한 증거 및 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 관계 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 산재보험법 제36조 제5항, 산재보험법 시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호에 따라 망인의 평균임금은 109,500원(= 일당 150,000원 × 통상근로계수 0.73)으로 산정되므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분에 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 가) 망인의 일당
 (1) 망인은 ○○○○○○○이 아닌 ○○○에게 고용된 근로자라고 봄이 타당하다. 그 이유는 아래와 같다.
 ① 망인은 2018년 10월경부터 ○○○이 구성한 팀에 소속되어 이 사건 공사현장에서 경량 철골, 벽체 및 천장 작업(이하 ‘이 사건 업무’라 한다)을 수행하였다. ○○○은 이 사건 업무 경력이 1년이면 일당 12만 원, 2~3년이면 일당이 14~15만 원으로보았는데 망인의 이 사건 업무 경력이 3년이라고 하여 망인에게 일당 15만 원을 지급하기로 정하였으며, 실제로 ○○○은 망인의 요청에 따라 망인의 어머니 계좌로 위 일당을 지급한 것으로 보인다[2019년 1월부터 2019년 5월까지의 이체된 금액은12,320,000원2)으로 망인의 5개월간의 근로일수인 76일3)을 나누면 약 162,105원(=12,320,000원 ÷ 76일, 원 미만 버림)이 되어 위 일당 15만 원에 상응하는 수준의 돈이이체된 것을 확인할 수 있다. 다소 간의 금액 차이는 ○○○의 현금흐름상 이전 공사의 수입이 해당 기간에 지급된 것과 같이 예정된 시점에 수입이 발생하지 않은 등의사정으로 발생한 것으로 보인다].
 ② ○○○은 자신의 팀원들과 이 사건 공사현장에서 이 사건 업무를 수행하고위 공사 관련 하도급사인 ○○○○○○○로부터 정해진 공사물량에 따라 대가를 받았으며, 해당 금원을 운용한 뒤 망인을 비롯한 팀원들에게 일당을 지급하였다. 팀원들에게 지급하는 하루 노임은 일정하였으므로 작업기간이 짧아지면 이익을 얻게 되나 작업기간이 늘어나면 손해를 감수하는 구조였으며, 만약 일정기간 노임이 나오지 않으면 미리 주급 형식으로 급여를 지급하기도 하였다.
 ③ 망인은 이 사건 업무를 수행하는 과정에서 ○○○으로부터 구체적인 업무지시를 받은 것으로 보이고, ○○○○○○○로부터 업무에 관한 지휘ㆍ감독을 받았다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다. ○○○○○○○ 소속 직원도 관련 행정사건에서 ○○○과 업무상 소통을 하였을 뿐이고, 망인을 비롯한 ○○○의 팀원들에게 직접 관여한 적이 없다는 취지로 증언하였다.
 ④ ○○○은 이 사건 공사현장에서 수행한 이 사건 업무를 망인을 비롯한 자신의 팀원들에게 적절하게 분배하였고, 필요한 장비는 자신이 소유한 작업도구를 직접가져와서 망인을 비롯한 팀원들이 이용할 수 있도록 해주었다.
 ⑤ ○○○○○○○의 노무대장에 망인의 노무비가 기재되어 있고 해당 노무비에서 세금과 고용보험료 등이 원천징수된 것으로 보여 외관상으로는 망인이 ○○○○○○○ 소속 근로자인 것처럼 보이긴 한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 ○○○○○○○과 업무상 소통을 하는 사람은 ○○○이었는데 ○○○은 ○○○○○○○로부터 정해진 공사 물량에 따라 대가를 받았고 해당 금원을 운용한 뒤 팀원들에게 노임을 지급하였으며 지급하는 하루 노임이 일정하였으므로 작업기간이 늘어나면 손해를 자신이 감수하는 구조였던 점, 위 노무대장에 기재된 망인의 노무비(일당 198,000원)는 ○○○○○○○에서 책정한 것이 아니라 명목상으로만 잡힌 것에 불과하고, ○○○은 ○○○○○○○로부터 일정한 공사물량을 기준으로 일을 받았기 때문에 매달 노무대장에 동일한 금액의 노무비를 기재할 수도 없었으며, 망인에게 실제 지급되는 노무비(일당 150,000원)는 ○○○이 망인과 협의하여 결정하였던 점, 망인은 ○○○이 구성한 팀에 소속되어 이 사건 공사현장에 참여하게 된 것인 점, ○○○○○○○의 앞서 본 노무비 기재는 비용공제를 통해 세금을 절감하기 위한 일환으로 보이고 실제로 그와 같은 노무비를 망인에게 직접 지급하지는않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공사현장의 수급인인 ○○○○○○○은 ○○○과 하도급계약을 체결하였다고 봄이 타당하고, 망인은 수급인인 ○○○○○○○ 소속 근로자가 아니라, ○○○○○○○로부터 공사를 하도급받은 ○○○에게 고용된 근로자라고 봄이 타당하다.
 (2) 산재보험법 제5조 2호는 ‘임금’, ‘평균임금’은 근로기준법에 따른 ‘임금’, ‘평균임금’을 의미한다고 규정하고 있는데, 근로기준법상 ‘임금’은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 의미한다고 규정하고 있다. 망인에게 임금을 지급할 지위에 있는 사용자는 앞서 본 바와 같이 ○○○○○○○이 아닌 ○○○이다. 피고는 산재보험법상 망인의 업무상 재해 인정 여부를 결정할 때 ‘여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 사업주로 본다’는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제9조 제1항, 산재보험법 제4조, 제6조, 제7조에 따라 ○○○○○○○을 망인의 ‘사업주’로 평가하여 업무상 재해를 인정한 것으로 보인다. 그러나 구체적인 유족급여를 산정하기 위하여 망인의 평균임금을 산정함에 있어서는 앞서 본 산재보험법 규정에 따라 망인을 실제로 고용한 ○○○이 망인에게 지급한 일당(산재보험법 제23조 제1호에 의하면 미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 의미한다)을 기준으로 하여야 할 것이다. 따라서 ○○○으로부터 받은 150,000원을 망인의 일당이라고 봄이 타당하다.
 나) 통상근로계수 적용 여부
 (1) 산재보험법은 보험급여를 산정함에 있어 근로기준법 소정의 평균임금을 적용하도록 하고, 근로기준법상 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데, 이는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다.
 그런데 산재보험법 제36조 제5항, 산재보험법 시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호는 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자의 경우는 그 특성상 일반적인 임금 근로자와 비교하여 과소하거나 과다한 평균임금을 적용받을 수 있으므로 위와 같은 평균임금 산정방식이 아닌 고용노동부장관이 고시하는 통상근로계수를 적용하는 별도의 산정방법을 적용받도록 하고 있다.
 다만 산재보험법 시행령 제23조 제1호 (가)목은 근로자의 근로 형태가 외견상 일용근로라고 하더라도 근로관계가 3개월 이상 계속되었다면 해당 근로자는 산재보험법 시행령 제23조 제1호의 일용근로자에 포함되지 않는다고 규정하였고 이 경우 앞서 본 통상근로계수가 적용되지 않는다. 근로관계가 3개월 이상 계속된 일용근로자의경우는 일반적인 평균임금 산정방식을 적용하더라도 위와 같이 임금이 왜곡될 우려가적고 실질적인 생활임금을 반영할 수 있으므로 위와 같은 (가)목 규정을 둔 것으로 보인다.
 (2) 앞에서 채택한 증거에 의하면, 고용보험 내역서상 망인은 이 사건 공사현장에서 4월, 5월에 일한 것으로 기재되어 있고(을 제4호증의 1), 피고는 망인이 2019. 3. 1.부터 해당 현장에서 근무를 시작하였다고 조사한 사실이 인정된다. 여기에 앞에서 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 조사한 바와 같이 망인이 2019. 3. 1.부터 이 사건 공사현장에서 근무한 것이라고 보더라도 망인이 사망한 시점인 2019. 5. 17.까지 3개월이 되지 않는 점, 망인의 2019년 3월경부터 5월경까지의 근로한 일수는 상용근로자가 통상 해당 기간에 근로하는 일수(주말을 제외하는경우에도 20일이 넘을 것으로 보인다)보다 훨씬 적어 보이는 점, 망인은 공사가 중단되지 않았음에도 2019. 3. 21.부터 2019. 4. 7.까지 노무를 제공하지 않은 점, 2019. 3. 1. 이전에 근무했던 다른 공사현장은 이 사건 사고와 관계가 없는 사업주가 관리하는현장이므로 해당 공사현장에서 근무한 기간을 위 산재보험법 시행령 제23조 제1호 (가)목의 ‘3개월’의 근로기간에 합산하기는 어려운 점 등을 고려하면, 원고는 평균임금산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로관계가 계속되는 경우에 해당한다고 할수 없다. 따라서 망인에게 산재보험법 시행령 제23조 제1호 (가)목이 적용되지 않으므로, 망인에게 산재보험법 시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호에 따라 통상근로계수가 적용되어야 한다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
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