전역처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.04.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국방부장관
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 6. 20. 원고에 대하여 한 전역처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】피고가 1983. 6. 20. 육군복지근무지원단 산하 육군체육지도대 부대장으로 근무하던 중령 원고에 대하여군인사법 제37조 제1항 제2호에 의하여 현역복무부적격자라는 이유로, 같은달 30부 예비역편입(전역) 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 20년간 군복무생활을 성실히 하였고, 현재 신체상으로도 아무런 이상이 없으며 더구나 사격분야에 많은 공적을 쌓아 육군사격술 향상발전에 공헌하고 88년올림픽금메달 획득을 목표로 훈련에 열중하고 있었으므로 현역복무 부적격이란 전혀 근거없는 것이고, 사격요원 인사관리규정에 의하면 특수화관리장교로 임명된 사격선수 및 교관요원은 개인적 결격사유가 없는한 다른 부대로 전출하거나 보직변경할 수 없고, 부적격사유발생시에는 제206보충대로 전속조치하도록 되어있는바 피고는 위 규정에 위반하여 특수장교로서 사격교관요원인 원고에 대하여 아무런 사유 및 법적근거없이 이 사건 전역처분을 하였는바 위 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이므로 그 무효확인을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대,군인사법 제37조 제1항 제2호는 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자는 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다고 규정하고동법시행령 제49조 제1항은제1호에서제4호까지 현역복무에 적합하지 아니한 자를 규정하고동 조 제2항은 현역복무에 적합하지 아니한 자의 기준 및 심사 기타 필요한 사항은 국방부령으로 정한다고는 장교등에 대한 통합인사관리방침으로 특수화 관리장교로 임명된 교관 및 사격요원은 부적격사유가 발생한 경우를 제외하고는 전속 및 보직변경을 최대로 억제하여 부적격자로 인정되는 자는 제206보충대로 전속한후 육군본부 인사위원회의 심사결과에 따라 처리하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(종합의견서), 을 제2호증의 1(장교전출 상신), 2(전속이유서), 3(전출이유서), 을 제3호증(참모처리전), 을 제4호증(검토보고), 을 제5호증의 1(심사결과보고), 2(심사의결서), 을 제6호증(재활용심의표), 을 제7호증(장교자력표), 을 제8호증(참모처리전), 을 제9호증(심사의결서)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1963. 6. 8. 간부후보생으로 임관, 1975. 3. 15. 중령으로 진급된 이래 청와대사격요원으로 보직받아 근무하고, 1979. 12. 5. 육본사로 1980. 1. 4. 보교학생연대로 각 전속되고 1981. 3. 9.부터는 육군사격지도단에 전속되어 부단장으로 근무하다가 육군체육지도대가 창설되면서 1982. 11. 1. 위 사격지도단이 복지근무지원단 예하부대로 예속되어 원고는 위 체육지도대의 체육장교(부대장)로 복직변경되어 근무한 사실, 위 복지근무지원단장은 원고가 장기정체된 장교로서 다른 장교들과 의견이 대립되고, 지휘관과 의견이 상통치 못하여 부대발전 및 지휘에 지장을 초래한다고 판단 1983. 2. 4. 육군참모총장에게 타부대 전출을 상신하자 위 참모총장은 같은달 14 앞서본 사격요원 인사관리방침에 따라 육본인사위원회 재활용 심사위원회에 회부하여 타부대 재활용 여부를 심의한 결과, 원고는 장기간 사격요원 내지 사격지도요원으로 근무하여 보병병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 육군대학의 교육이나 병과 주요경력인 야전보병대대장 및 야전부대 주요참모 등의 경력이 결여되어 일반보병부대활용이 불가능한 것으로 의결되어 원고는군인사법시행규칙 제57조 제5호가 규정하는 “전역심사위원회 설치권자가 현역복무부적합자로 인정하는 자”가 되었고, 육군참모총장은위 규칙 제58조 제2항에 따라 현역복무부적합자 조사위원회의 심의를 거치지 아니하고 직접 육군본부 전역심사위원회에 회부, 동 위원회의 1983. 6. 9.자 현역복무부적합자란 의결에 따라 임용권자인 피고가 원고에 대하여 이 사건 전역처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 사실이 위와 같다면 장기침체된 장교로서 원고가 다른 장교 및 지휘관과 의견이 대립되어 부대발전 및 지휘에 지장을 초래한다고 판단하고 육군참모총장에게 원고의 타부대전출을 상신한 육군본부복지 근무지원 단장의 조치에 잘못이 있다 할 수는 없고, 원고가 장기간 사격요원 내지 사격지도요원으로 근무함으로써 원고에게 보병병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 교육이나 경력이 결여된 것은위 군인사법시행규칙 제56조 제1항 제1호의 “발전성이 없거나 능력이 퇴보하는 자”제3호의 “지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당되어 일반보병부대의 장교로서 현역복무부적합자가 된다 할 것이므로군인사법 제37조 제1항 제2호에 따라 행한 피고의 이 사건 전역처분은 적법하다 할 것이다(육군사격요원 인사관리방침은 육군사격지도단에서 사격요원으로 복무하게 되는 장교 등에 대한 통합인사관리를 효율적으로 규제하기 위하여 발한 행정조직내부에 있어서의 방침에 불과하다 할 것이므로 위 방침에 따라 원고를 일단 육군 제206보충대로 전속시키지 아니하고 직접 육군본부 전역 심사위원회에 회부하였다 하더라도 피고의 이 사건 전역처분에 절차상의 하자가 있다 할 수 없다 할 것이다).
그렇다면, 적법하게 행하여진 이 사건 전역처분이 당연무효의 행정처분임을 이유로 그 무효의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조중한 김정남

1. 보병병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 교육이나 경력이 결여되어 보병병과 영관장교로서 현역복무 부적격자라고 본 사례
2. 육군사격요원 인사관리방침의 성질과 방침위반의 효과

1. 원고가 장기간 사격지도 요원으로 근무함으로써 원고에게 보병병과 영관장교로서 필수적으로 거쳐야 할 교육이나 경력이 결여된 것은군인사법시행규칙 제56조 제1항 제1호 “발전성이 없거나 퇴보하는 자”제3호의 “지휘 및 통솔능력이 부족한 자”에 해당되어 일반보병부대 장교로서 현역복무 부적합자가 된다.
2. 육군사격요원 인사관리방침은 행정조직 내부에 있어서의 방침에 불과하여 이에 위반되었다 하더라도 절차상의 하자가 있다 할 수 없다.