특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2016.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조성윤(기소, 공판)
【변 호 인】 법무법인 반석 담당 변호사 임재화
【주 문】
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 피고인으로부터 861,850,000원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】공소외 1은 공소외 10 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 12 주식회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사, 공소외 15 주식회사, 공소외 16 주식회사 등 22개 불법 다단계 유사수신업체의 행정부사장으로, 회장인 공소외 3, 부회장 공소외 17, 교육위원장 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 전산실장 공소외 22 및 각 센터장과 공모하여 2004년경부터 2008. 10. 31.경까지 대구, 인천, 부산 등 지역에서 위 유사수신업체들을 운영하면서 상습으로 29,207명의 피해자를 상대로 약 2조 7,980억 원 규모의 금융 다단계 상습사기범행을 저질렀다.
 한편, 공소외 1은 2008. 10. 31.경 위 22개 불법 다단계 유사수신업체를 운영하면서 취득한 범죄수익금 19억 2,370만 원 상당의 수표를 자신의 매제인 공소외 2에게 현금으로 교환해 달라고 부탁하였고, 공소외 2는 그 무렵 자신의 지인인 공소외 4를 통해 이를 교환해 줄 사람으로 피고인을 소개받았다.
1. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반
 피고인은 2008. 11. 초순경 서울 구로구 소재 불상의 커피전문점에서 공소외 4로부터 “수표 19억 2,370만 원을 현금으로 교환해 주면 그 대가로 2,000만 원을 주겠다.”는 제의를 받고 이를 승낙한 후 위 수표를 교부받았다.
 피고인은 위 수표가 공소외 3 등이 불법 금융다단계 유사수신행위 등으로 취득한 범죄수익금이라는 사실을 잘 알면서도 2008. 11. 6.경부터 같은 달 7.경까지 지인인 공소외 5를 통해 14억 원에서 15억 원가량을 현금으로 교환하였다.
 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 등과 순차적으로 공모하여 범죄수익 등인 14억 원 내지 15억 원가량의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하고, 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 이를 은닉하였다.
2. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)
 피고인은 2008. 11. 초순경 불상의 장소에서 제1항 기재와 같이 수표를 현금으로 교환한 후 공소외 4 등이 위 수표 및 현금에 대하여 적극적으로 권리행사를 할 수 없다는 점을 이용하여 자신의 지인 공소외 6 및 애인 공소외 7과 함께 이를 빼돌려 분배한 후 임의로 사용하기로 상호 공모하였다.
 피고인은 공소외 6, 공소외 7과 함께 2008. 11. 9.경 위 19억 2,370만 원 중 2억 원을 공소외 6이, 나머지 금액은 피고인과 공소외 7이 사용하도록 분배한 후 2008. 11. 9.경부터 2009. 2.경까지 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 
 이로써 피고인은 공소외 6, 공소외 7 등과 공모하여 19억 2,370만 원을 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 23, 공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 2, 공소외 4, 공소외 25, 공소외 5, 공소외 9에 대한 각 검찰 진술조서
1. 피고인에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 11) 중 공소외 24 진술 부분
1. 수사보고(수표 복사본 2억 6,000만 원 중 9,000만 원에 대한 자금추적 자료 첨부, 피고인이 공소외 6에게 1억 5,000만 원 지급한 사실 확인, 수표추적 자료 첨부)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(범죄수익 가장 및 은닉의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조[횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다]
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
1. 추징
 ○ 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제5조 제1항
 ○ 추징액 861,850,000원 [= (19억 2,370만 원 - 2억 원) / 2]
 ○ 위 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 피고인이 실질적으로 취득한 이익금을 추징 대상으로 하되 분배한 금원을 확정할 수 없는 경우에는 평등하게 분할한 금원을 피고인으로부터 추징하여야 한다.
 먼저 피고인이 받은 수표금 19억 2,370만 원에서 공소사실과 같이 공소외 6이 분배받아간 것이 명확한 2억 원을 공제하면, 남은 추징대상액은 17억 2,370만 원이다.
 다음으로 피고인과 공소외 7 사이의 분배내역에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 7이 13억 5천만 원을 분배받아 갔다고 주장하는 점, ② 공소외 7 가족의 진술은 피고인의 주장과 금액에 있어서 일치하지 않는 부분이 있고, 일치하는 부분에 있어서도 그 중 일부를 다시 피고인에게 반환하기 위한 목적으로 공소외 7에게 돌려주었다는 것인 점, ③ 공소외 7은 현재 소재가 불확실하여 분배내역에 관한 공소외 7의 진술이 확보되어 있지 않고, 달리 계좌내역이나 수표추적내역 등 피고인과 공소외 7의 분배내역을 알 수 있는 객관적인 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에 제출된 증거만으로는 피고인과 공소외 7 사이에 분배된 액수를 확정하는 것이 불가능하다.
 따라서 위 17억 2,370만 원은 피고인과 공소외 7 사이에 평등하게 분할한 금액으로 추징함이 상당하므로, 피고인으로부터 위 금원의 1/2에 해당하는 861,850,000원을 추징한다.
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 제2죄에 대하여)】1. 주장의 요지
공소외 1이 공소외 2, 공소외 4를 거쳐 피고인에게 19억 2,370만 원의 수표를 교부한 것은 범죄수익으로 인한 자금을 세탁할 목적에 따른 것이어서 불법원인급여에 해당하므로, 피고인이 이를 돌려주지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.
2. 관련 법리
 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이란 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리 의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).
 그러나 민법 제746조는 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 불법한 행위의 무효를 주장하여 법의 보호를 받을 수 없다는 사법의 이상을 표현한 것이므로, 국가의 정책적 입장에서 정해진 금지규정에 위반된 경우라도 금지규정을 위반하여서 한 재산의 급여 등이 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반되지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다34669 판결 참조), 이미 반사회적 행위로 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 참조).
 한편, 수탁자에게 교부된 자금이 범죄행위를 통해 취득한 범죄수익으로 조성된 것으로서 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 수탁자에게 이를 맡긴 행위 자체에 대하여 교부자가 그 자금을 이용하여 주가조작과 같은 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서 행위라고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 참조).
3. 판단
 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 수표의 교부행위가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위 수표 및 이를 교환한 자금을 반환하지 않은 채 임의로 처분한 피고인의 행위를 횡령죄로 의율할 수 있다고 할 것이다.
 ① 이 사건 수표가 공소외 3, 공소외 1이 다단계 사기 범죄행위를 통하여 취득한 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산임은 앞서 본 바와 같다.
 ② 앞서 본 바와 같이 범죄수익을 단순히 임치한 경우에는 불법원인급여에 해당하지 않으나(다만, 위 대법원 2000다49343 판결, 2011도5822 판결의 사안은 모두 교부받은 자금을 현물 그대로 가지고 있다가 반환하는 순수한 의미의 임치 또는 보관이 아니라, 해당 금원을 관리 또는 사용할 것을 허락하면서 위탁자가 요구할 때 동일한 금액을 반환하는 것을 내용으로 한 것이다), 이 사건 수표는 교부자가 수탁자에게 보관만 의뢰한 것이 아니라, 짧은 기간 내에 수표를 현금으로 교환하여 반환할 것까지 요구하였다는 점에서 그 법률관계를 위 각 대법원 판례의 사안과 같은 범주에서 평가할 수 없다고 볼 여지도 있다. 
 ③ 그런데 교부자의 입장에서는 수탁자가 위탁받은 취지에 따라 수표를 자신의 계좌에 입금하는 등의 방법으로 상당한 기간 동안 보관하다가 추후 현금이나 다른 수표로 인출하여 반환하는 경우나 수탁자가 곧바로 제3자를 통해 수표를 현금으로 교환하여 반환하는 경우나 해당 범죄수익의 자금 세탁 효과를 얻게 되는 결과는 동일하다.
 또한, 수탁자의 입장에서도 교부자를 도와 범죄수익의 은닉·가장을 쉽게 한다는 측면에서 자신의 계좌에 보관하다가 현금 등으로 인출하여 반환하는 것이나 다른 사람을 통하여 현금으로 바꾸어 곧바로 반환하는 것이나 그 의사나 결과에 있어 본질적인 차이가 있다고 할 수는 없다.
 따라서 이 사건과 같이 현금으로 교환해 줄 것을 요구하면서 수표를 교부한 행위와 단순히 보관하고 있다가 추후에 반환하여 줄 것을 요구하면서 수표를 교부한 행위를 규범적 평가의 관점에서 볼 때 달리 볼 이유는 없다.
 ④ 금지규정을 위반한 재산의 급부도 그것이 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는 경우에는 불법원인급여에 해당한다고 할 수 없고, 반사회질서의 법률행위에 해당하는지 여부는 급부행위 자체의 목적과 성격에 따라 판단하여야 하는바, 공소외 4와 피고인 사이의 수표에 관한 위탁관계는 수표를 현금으로 교환하는 것을 내용으로 하는 것이고, 다른 범죄행위에 사용하기 위한 자금으로 수표를 교부한 것은 아니므로, 수표가 범죄수익에 해당하여 그 교부행위가 형사처벌의 대상이 된다고 하더라도, 위와 같은 위탁관계의 내용에 따른 수표의 교부 그 자체가 반사회질서의 성격을 지니고 있다고 할 수는 없다.
4. 결론
 그렇다면 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이상 20년 이하
2. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 2년 이상
 ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄
 [유형의 결정] 횡령·배임 〉 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만)
 [권고영역의 결정] 기본영역
 [권고형의 범위] 2년~5년
 ○ 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄: 양형기준 미설정
 ○ 다수범죄 처리기준의 적용
 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량 범위 하한을 준수
3. 법률상 처단형에 의한 제한
 양형기준이 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로, 양형의 하한은 법률상 처단형의 하한을 따름
4. 선고형의 결정: 징역 4년
 [불리한 사정] 피고인은 이 사건 수표가 공소외 3의 사기범행으로 인한 범죄 수익이라는 것을 알면서도 이를 현금으로 교환하여 은닉·가장을 도움으로써 그 회수를 어렵거나 불가능하게 하였다. 또한, 피고인은 위와 같은 기회를 틈타 공소외 7, 공소외 6과 공모하여 19억 원이 넘는 거액의 돈을 횡령하였고, 횡령한 돈을 공모한 공범들과 배분하거나 도주 생활을 하면서 모두 소비해버려 사실상 사기 피해자들에게 회수되는 것이 불가능하도록 만들었다. 이러한 피고인의 행위는 죄질이 매우 무겁고, 사회적 비난가능성도 매우 크다 할 것이다.
 [유리한 사정] 피고인은 공소외 3·공소외 1 등의 사기범행에는 직접적인 관련이 없고, 다만 공소외 4 등의 부탁을 받고 수수료를 챙길 목적으로 자금세탁 행위에만 개입하였다가 이 사건 범행에 이르게 되었고, 피고인이 횡령한 금액 중 상당 부분은 피고인이 아닌 공범들에게 귀속된 것으로 보인다. 이 사건 범행으로 인하여 피고인의 누나와 부친 등은 공소외 1 측에게 횡령액 일부를 반환하기 위하여 상당한 금액을 지출하였고 그로 인해 지금까지 경제적으로 어려움을 겪고 있다. 피고인은 초범으로 이 사건 범행을 뉘우치고 반성하고 있으며, 피고인의 아내를 비롯한 여러 사람이 피고인에 대한 선처를 구하는 탄원을 하고 있다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 기록과 변론에 나타나는 모든 양형의 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김기현(재판장) 손광진 이정현