손해배상(기) (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김인진외 1인)
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기) 
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 182,560,100원 및 이에 대하여 1997. 9. 3.부터 1998. 6. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 255,124,483원 및 이에 대하여 1997. 9. 3.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이 유】 1. 인정하는 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 8호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재와 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 가. 증권회사인 피고 회사는 1995. 4.경부터 투자신탁회사의 고유업무이던 수익증권업무의 취급을 인가받아 이를 수행하여 오던 중 1996. 8. 12.경 소외 중앙투자신탁 주식회사(이하 중앙투자신탁이라 한다)와 사이에 중앙투자신탁에서 발행하게 된 신상품인 매직헷지(Magic Hedge)주식 1호 투자신탁(이하 이 사건 수익증권이라 한다)을 총액 인수하여 판매 대행하기로 하는 내용의 수익증권 판매대행계약을 체결하였다.
 나. 이 사건 수익증권의 투자신탁약관(을 제2호증)에 의하면, 중앙투자신탁을 위탁자로, 주식회사 제일은행을 수탁자로, 피고를 판매회사로, 수익증권을 소유한 자를 수익자로 각 칭하면서 ① 투자신탁재산에 속하는 유가증권의 취득, 매각 및 권리의 행사 등 그 운용에 관한 일체의 사항에 대하여 결정하고, 수탁자에게 이를 집행하도록 지시하고, 수탁자는 위탁자가 지시하는 사항을 집행하고 취득한 유가증권의 보관 등 투자신탁재산의 관리에 관련되는 업무를 수행하되(약관 제3조) 위탁자 또는 판매회사가 수익증권을 모집 또는 매각한다(약관 제11조), ② 이 사건 수익증권은 위탁회사인 중앙투자신탁이 투자신탁재산의 90%를 주식 및 주가지수선물에 투자하고 나머지 10%를 채권 및 유동성 자산에 투자하는데, '주가지수선물에 대한 투자'라 함은 신탁재산으로 보유하고 있는 주식의 가격변동위험을 방지하기 위하여 증권거래소에 상장된 한국주가지수(KOSPI)200 주가지수선물에 투자하여 운용(매도헷지거래에 한한다)하는 것을 말한다(약관 제18조), ③ 투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사인 중앙투자신탁의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다(약관 제20조), ④ 이 투자신탁의 계약기간은 최초 설정일로부터 해지일까지로 하고, 수익자가 수익증권의 환매를 청구하는 경우 위탁회사 또는 판매회사는 환매청구가 있는 날의 기준가격으로 그 수익증권을 환매한다(약관 제7, 16, 17조) ⑤ 수탁자는 이익분배금 또는 해지에 따른 상환금을 위탁자의 청구에 따라 지체없이 위탁자에게 인도하고, 수익자가 이익분배금 또는 상환금을 지급받고자 할 때에는 수익증권을 제출하여야 한다(약관 제27조)라고 규정되어 있어, 결국 이 사건 수익증권은 실적배당형의 상품으로서 주식 및 채권의 가격 등락에 따라 이자는 물론이고 원금의 손실까지도 초래할 수 있는 성질의 것이다.
 다. 피고 회사는 이 사건 수익증권의 판매를 독려하기 위하여 본점 법인영업지원팀에 90억 원의 판매목표를 배정하는 등 그 본점 및 각 지점 영업부에 판매목표좌수를 배정하고 이 사건 수익증권의 내용을 설명하는 팜플렛(갑 제2호증의 1)과 상품안내책자(갑 제3호증) 등을 배포하였다.
 라. 위 팜플렛(갑 제2호증의 1)에서는 이 사건 수익증권의 상품특징에 대하여 "신탁재산의 90% 수준 범위 내에서 주가상승시에는 KOSPI 200지수에 따르고 주가하락에는 매도선물로 헷지하여 현물주식의 하락위험을 방지하므로 기존의 일반 주식형 저축보다 고수익 실현이 가능합니다. 선물매도헷지로 손실위험방지 및 실현수익의 확보가 가능합니다."라고, 그 운용전략에 대하여 "현물 포트폴리오를 KOSPI 200 주가지수에 연동하는 인덱스로 구성하되 고수익 달성을 위해 시장상황변화에 따라 탄력적으로 관리합니다. 주가지수 하락예상시 주가지수 선물(Futures)을 매도하여 주식부문의 손실위험을 회피합니다."라고 설명하고 있다.
 마. 한편 위 상품안내책자(갑 제3호증)에서는 이 사건 수익증권의 특징으로 위 팜플렛의 내용과 함께 "주가하락시에도 선물매도 포지션을 취하므로 고수익실현가능, 거래량 저조할 때에도 얼마든지 선물시장을 이용해 매매가능하므로 수익고정가능, 보유종목을 대량 매도시 가격하락을 재촉할 수 있으나 선물을 이용하면 전혀 영향이 없어 시장변화에 효과적인 대응가능"이라고, 그 운용전략에 대하여는 위 팜플렛 내용과 함께 "주가지수 선물의 매수전략은 구사하지 않으므로 위험에의 노출은 원천적으로 제한됨"이라고 각 기재되어 있으며, 이 사건 수익증권의 수익구조에 대하여는 별지 수익구조그래프와 함께 '주가상승시 KOSPI 200 주가지수에 따르고 주가하락시 매도선물로 현물주식의 하락위험을 방지하므로 기존주식형 저축보다 고수익실현 가능' 등 위 팜플렛의 내용과 유사한 내용이 기재되어 있다.
 바. 피고 회사 본점 법인영업지원팀의 팀장이던 증인은 평소 업무관계로 안면이 있던 원고가 골프장을 운영하는 등 재력이 있을 것으로 보고 이 사건 수익증권을 판매하기 위하여 원고를 수차례 찾아가 그 매수를 권유하였다. 이 때 증인은 그 자신도 피고 회사 투자신탁부로부터 이 사건 수익증권의 운영전략대로 매직헷지를 걸고 운영을 하면 손해는 나지 않는다는 설명을 받았기 때문에 이 사건 수익증권이 손해가 나거나 원금손실이 발생할 위험이 있는 상품이 아니라고 믿고 있었고, 따라서 원고에게 위 팜플렛과 상품안내책자를 제시하고 '헷지', '선물' 등의 개념을 설명하는 한편, 별지 수익구조그래프를 보여 주면서 "헷지기능에 의하여 위험을 회피하기 때문에 주가하락시에도 손실을 보지 않고 안정적으로 수익을 얻을 수 있다. 예상수익률은 연 17%로 책정되어 있는데 피고 회사는 업계 최초로 소외 주식회사를 설립할 만큼 선물거래에 관한 경험과 전통이 있어 믿을 만하니 주가의 상승세가 유지되면 이보다 많은 이득을 볼 수 있다."고 말하는 등 전체적으로 이 사건 수익증권이 일반 수익증권과 달리 적어도 원금손실의 위험이 없고 고수익이 가능하다는 취지로 이 사건 수익증권의 특징을 설명하였다. 
 사. 이러한 설명을 들은 원고는 이 사건 수익증권에 투자하더라도 일반적인 주식투자와는 달리 헷지에 의하여 원금의 손실이 발생할 위험은 없을 것으로 믿고 1996. 10. 11. 피고 회사와 사이에 이 사건 수익증권 850,000,000원 상당을 매입하여 만기를 정하지 아니하고 피고 회사에 위탁하였다(이하 이 사건 투자신탁계약이라 한다).
 아. 원고는 1997. 8. 22. 피고 회사에 이 사건 투자신탁계약의 해지통고를 하고 1997. 9. 3. 이 사건 수익증권에 대한 환매대금으로 667,439,900원을 지급받음으로써 원금에서 182,560,100원 상당의 손실을 입게 되었다. 한편 원고가 이 사건 수익증권거래 이전에 다른 증권거래를 한 적이 있다는 자료는 없다.
 2. 판 단
 가. 손해배상책임의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 증권회사인 피고 회사로서는 고객인 원고에게 이 사건 수익증권을 매수하도록 권유함에 있어서, 이 사건 수익증권이 기존의 일반적인 수익증권상품에 선물거래형식을 통한 '헷지'개념이 덧붙여진 새로운 유형의 상품으로서 위험의 회피가능성이 다소 높아졌을 뿐 여전히 원금 손실의 위험이 잔존하고 있으므로 이 사건 수익증권이 가지고 있는 특징과 그 거래에 따른 이익가능성은 물론 손실을 입을지도 모르는 가능성 등에 대하여도 적절히 설명함으로써 원고로 하여금 자신의 투자로 인해 발생할지도 모르는 손실에 대하여 충분히 고려를 할 수 있도록 함으로써 고객을 보호할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원고에게 이 사건 수익증권의 특성과 원금손실의 위험가능성 등에 대하여 정확히 설명하지 아니한 채 이 사건 수익증권에 투자를 하면 적어도 원금손실의 위험이 없을 뿐만 아니라 상당한 정도의 고수익을 얻을 수 있다는 취지로 설명하였는바, 이는 고객인 원고에 대한 설명의무와 보호의무를 다하지 못한 것으로서 이 사건 수익증권에 관하여 지식이 없는 원고를 기망한 위법한 행위에 해당한다고 할 것이므로(위 소외인도 이 사건 수익증권의 매수로 인하여 손실을 입을 가능성이 있다는 판단은 하지 않았다고 하고 있다), 피고는 불법행위자로서 또는 위 소외인의 사용자로서 원고가 이로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
 나. 손해배상책임의 범위
 (1) 원고는, 피고가 이 사건 수익증권에 대하여 연 17%의 수익을 보장하는 등 원고를 기망하여 원고가 당시 은행에 예금하여 연 13.5%의 이자를 받고 있던 금원 중 850,000,000원을 인출하여 이 사건 투자신탁계약을 체결하였다가 이자는 고사하고 위 원금 중 182,560,100원마저 돌려받지 못함으로써 위 원금손실액 182,560,100원 및 이 사건 투자신탁계약 체결일인 1996. 10. 11.부터 원금 잔액을 돌려받은 1997. 9. 3.까지 위 원금에 대한 연 13.5% 이율에 의한 이자 상당액의 손해를 입었다고 주장하며, 손해배상금의 일부로 위 원금손실액 182,560,100원 및 위 이자 상당액 중 72,564,383원, 합계 255,124,483원의 지급을 구한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 수익증권에 대하여 연 17%의 수익을 보장하였음을 인정할 자료는 없고, 앞서 본 바와 같이 원고로서도 이 사건 투자신탁계약 당시 이 사건 수익증권이 적어도 원금손실의 위험이 없고 나아가 위 수익증권이 잘 운용될 경우 연 17%에 상응하는 정도의 상당한 고수익이 가능할 수도 있을 것으로 믿었을 뿐 주식가격의 등락에 따른 수익률의 변동이 없을 것으로까지 믿은 것으로는 보이지는 않고 단지 헷지에 의하여 원금손실이 없을 것으로 믿은 것으로 보이고, 피고가 설명한 것도 원금의 손실이 없을 것이라는 취지로 보이므로, 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 위 원금손실액 182,560,100원이라고 함이 상당하다고 할 것이다.
 위 인정 사실 및 판단에 의하면, 위 원금에 대한 은행 정기예금이율 상당의 이자는 위 불법행위와 상당인과관계가 없는 손해라고 봄이 상당하다고 할 것이고 따라서 위 이자 부분 손해 주장은 이유 없다.
 다. 한편, 원고는 예비적으로, 피고의 기망행위로 인하여 체결한 이 사건 투자신탁계약을 취소하는 바이므로, 피고는 부당이득으로서 원고에게 위 원금 850,000,000원 중 되돌려 받지 못한 나머지 원금 182,560,100원을 반환하고, 손해배상으로서 위 원금에 대한 위 정기예금이율 상당의 이자 중 72,564,383원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있고, 원고가 피고의 위와 같은 기망행위로 인하여 위 투자신탁계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 계약은 원고의 위 취소로 인하여 취소되었다고 할 것이며(다만 갑 제4호증의 기재 등에 의하면 원고가 묵시적으로 추인하지 않았나 하는 의심이 들기는 하나 단정적으로 추인하였다고 인정하기에는 부족하다) 피고는 그 취소로 인하여 원고가 구하는 바에 따라 피고가 수령한 위 원금에서 반환한 위 금원을 공제한 나머지 182,560,100원을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러나 더 나아가 원고가 이로 인하여 그 주장의 72,564,383원의 손해를 입었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실이나 그 밖의 원고 주장과 같은 사유만으로는 위 금원이 피고의 위 기망으로 인하여 원고가 입은 손해라고 볼 수가 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 인정의 원금을 넘는 부분에 관한 예비적 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 182,560,100원(다만 앞서 본 사실에 의하면 원고도 이 사건 수익증권의 성질 등을 잘 알아보고 이를 매수하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이고 원고가 이를 제대로 하지 아니한 것으로 보이기는 하나 이를 가지고 위 손해배상액을 정함에 있어 과실상계의 사유로 삼을 정도라고는 보이지 아니하는 데다가 피고도 이에 대한 주장을 하지 않고 있으며 예비적 청구에서 판단한 바와 같이 피고로서는 어차피 위 원금을 반환하여야 할 의무가 있다고 판단되므로 위 불법행위로 인한 손해배상책임액에 대하여는 별도의 과실상계를 하지 않기로 한다) 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로 원고가 구하는 1997. 9. 3.부터 이 사건 판결선고일인 1998. 6. 12.까지는 민법이 정한 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 변종춘(재판장) 오경미 김태의

증권회사가 고객에게 원금손실의 발생가능성을 줄인 수익증권상품을 판매하면서 원금손실의 위험이 없는 것처럼 설명한 경우, 설명의무·보호의무를 다하지 못한 기망행위로서 불법행위를 구성하는지 여부(적극)

증권회사가 고객에게 일반적인 수익증권상품에 선물거래형식을 통한 '헷지(hedge)' 개념이 덧붙여진 새로운 유형의 상품으로서 위험회피 가능성이 다소 높아졌을 뿐 원금손실의 위험은 여전히 남아 있는 수익증권을 매수하도록 권유함에 있어서, 원금손실의 위험이 없고 고수익이 가능하다는 취지로만 설명하고 원금손실 가능성에 대한 설명을 하지 않았다면 이는 고객에 대한 설명의무와 보호의무를 다하지 못한 것으로써 위 수익증권에 관한 지식이 없는 고객을 기망한 불법행위를 구성한다.