일반음식점영업소폐쇄처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.12.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 가평군수
【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 7. 15. 선고 2013구단77 판결
【변론종결】2013. 11. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2013. 1. 10. 원고에 대하여 한 영업소 폐쇄처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 경기 가평군 (주소 생략)에서 “○○○”이라는 상호로 일반음식점 영업을 하고 있다. 
 나. 피고는 ① ‘원고가 2011. 11. 2. 위 음식점에서 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하여 구 식품위생법 시행규칙(2013. 3. 23. 총리령 제1010호로 개정되기 전의 것, 이하 구 식품위생법 시행규칙이라고 한다.) [별표 17] 식품접객영업자 등의 준수사항 제6호 타목 2)를 위반하였다’는 사유로 2012. 4. 12. 원고에 대하여 영업정지 1개월의 처분을 하고, ② ‘원고가 2012. 1. 11. 및 2012. 3. 2. 위 음식점에서 같은 위반행위를 하였다’는 사유로 2012. 7. 30. 원고에 대하여 영업정지 3개월의 처분을 하였다(위 ①의 위반행위와 처분을 ‘1차 위반행위’ 및 ‘1차 처분’, 위 ②의 위반행위와 처분을 ‘2차 위반행위’ 및 ‘2차 처분’이라고 한다).
 다. 원고는 2012. 6. 14. 위 음식점에서 ‘음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용’하여 다시 같은 위반행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다)를 하였다. 이 사건 위반행위는 2차 처분(2012. 7. 30.) 이전에 있었으나 당시 피고는 이를 인지하지 못하였고, 그 결과 이 사건 위반행위에 대하여는 행정처분이 이루어지지 않았다. 그러다가 피고는 2012. 11. 20.경 신고자의 신고로 이 사건 위반행위를 비로소 인지하고 청문절차를 거쳐 2013. 1. 10. 원고에 대하여 영업소 폐쇄처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 구 식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분기준 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 3)은 이 사건 위반행위와 같은 위 [별표 17] 제6호 타목 2) 위반행위에 대하여 1차 위반 시는 ‘영업정지 1개월’, 2차 위반 시는 ‘영업정지 2개월’, 3차 위반 시는 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’의 처분을 하도록 규정하고 있는데, 피고는 이 사건 위반행위가 ‘3차 위반’에 해당한다고 보고 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’ 중 영업소 폐쇄를 선택하여 위와 같이 처분한 것이다.
 【인정근거】 을 제1 내지 7호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 위반행위를 한꺼번에 신고하지 않고 여러 번에 걸쳐 나누어 신고하는 바람에 위반행위의 횟수가 늘어나게 된 점, 손님에 대한 서비스 차원에서 대가를 받지 않고 한 행위인 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 생계가 곤란하게 된 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 구 식품위생법이라고 한다.) 제44조 제1항은 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 구 식품위생법 제75조 제1항 제13호는 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제44조 제1항을 위반하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 구 식품위생법 시행규칙 제57조 및 [별표 17] 식품접객영업자 등의 준수사항 제6호 타목 2)는 일반음식점영업자는 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다. 
 나아가 구 식품위생법 시행규칙 제89조 및 [별표 23]은 이 사건 위반행위와 같은 위 [별표 17] 제6호 타목 2) 위반행위에 대하여 적용되는 행정처분 기준을 정하고 있는데, 위 행정처분 기준은 1차 위반 시는 ‘영업정지 1개월’, 2차 위반 시는 ‘영업정지 2개월’, 3차 위반 시는 ‘영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’의 처분을 하도록 규정하면서[Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호 가목 3)], 이때 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하는 것으로(Ⅰ.일반기준 제5호), 이와 같은 처분 기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 하는 것으로 각 규정하고 있다(Ⅰ.일반기준 제6호). 
 위 구 식품위생법 시행규칙 [별표 23]의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만, 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라고 할 것이므로, 만일 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 일응 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 등 참조). 
 2) 위 행정처분 기준에서 위반행위의 횟수에 따라 행정처분을 가중하도록 한 취지는 단순히 위반행위를 여러 차례 반복하였다는 것을 중하게 본 때문이 아니라, 행정처분을 받았음에도 불구하고 또 다시 같은 행위를 하였다는 것을 중하게 본 때문이라고 봄이 상당하다. 위 행정처분 기준 제6호에서 ‘행정처분일’을 위반행위 횟수에 따른 처분의 기준으로 하고 있는 것도 그와 같은 취지로 이해된다. 
 위반행위의 횟수에 따라 행정처분을 가중하는 취지가 이와 같다면, 위 행정처분 기준 제6호에서 말하는 ‘재적발일’ 또한 ‘행정청이 위반행위를 인지한 날’이 아니라 ‘영업자가 위반행위를 한 날’로 보는 것이 옳다. ‘재적발일’을 ‘행정청이 위반행위를 인지한 날’로 보는 것은 ‘위반행위 인지 시점’이라는 행정청 측의 우연한 사정 여하에 따라 처분의 가중 여부가 달라지는 것을 시인하는 결과가 되는데, 이것은 행정처분을 받았음에도 불구하고 또 다시 같은 행위를 한 영업자의 태도에 중점을 두고자 하는 위 행정처분 기준 제6호의 취지에 반할 뿐만 아니라, 합리적인 사유 없이 같은 위반행위를 달리 취급하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배된다. 
 원고도 이 사건 위반행위를 하면서 자신의 행위가 당연히 ‘2차 위반’에 해당한다고 인식하고 행위하였을 것으로 보인다. ‘1차 처분’ 이후 ‘2차 처분’ 이전에 위반행위를 하는 원고에게 행정청의 인지 시점 여하에 따라 자신의 행위가 ‘2차 처분 이후의 행위’와 같이 취급되어 ‘3차 위반’으로 인정되는 결과를 시인하라고 요구할 수는 없다고 할 것이다. 
 3) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 위반행위는 이 사건 ‘1차 처분’ 이후 ‘2차 처분’ 이전에 한 행위로서 위 행정처분 기준 제6호에 의하여 ‘2차 위반’에 해당한다. 그런데 피고는 이를 ‘3차 위반’으로 보고 3차 위반 시의 행정처분 기준을 적용하여 원고에 대하여 영업소 폐쇄를 명하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 행정처분의 기준을 따르지 아니하고 원고에 대하여 기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에 해당한다. 여기에다가 이 사건 위반행위에 이르게 된 경위, 위반행위의 내용과 정도, 영업의 규모 기타 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 피고가 원고에 대하여 영업소 폐쇄를 명한 것은 재량권의 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없다. 이 사건 처분은 취소를 면하기 어렵다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조영철(재판장) 여운국 권순민