배임·배임미수·폭력행위등처벌에관한법률위반·주거침입·퇴거불능 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.11.5. 선고 81노1490 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1, 2 및3에 대한 부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인4의 상고를 기각한다.

【이 유】 一. 피고인1, 2 및 3에 관하여,
 1. 제1심 판결은 다음과 같은 사실을 인정하여 피고인들을 배임 및 동 미수로 단죄하였다.
 공소외 정형근이 피해자인 공소외 이광근으로부터 이미 매수한 경기 양주군 미금면 지금리 8의 1 대8,091평등 7필지 도합 9,584평 지상에 위 이광근 명의로 건축허가된 주택 98동중 피고인1은 1975.5.20 위 정형근과 주택 46동에 관하여 건축도급계약을 체결하여 같은 해 6.15경부터 8월 하순경까지 동 공사를 하고 위 정형근으로부터 그 공사비로 현금 5,000,000원과 동인발행의 은행도 금 32,500,000원의 약속어음을 지급받고 동 공사 기성고부분을 위 정형근에게 인도하여 위 정형근이 다시 이를 같은해 8.28경 건축업자인 김기팔, 최 준옥, 신용순, 이종태등 4명에게 도급주어 동인들이 같은해 잔여공사를 하다가 공사비관계로 공사를 중단하고 있었고 피고인2는은 1975.8.28 주택 7동, 피고인3은 같은날 주택 4 동에 관하여 위 정형근과 건축도급계약을 체결하고 같은해 9월 말경까지 각 도급받은 건물에 대하여 약 50% 정도의 공정을 끝내고 위 정형근으로부터 공사비의 일부는 현금으로, 일부는 약속어음으로 지급받았으나 동 어음이 부도되고 또 공사비등 자금이 부족하여 공사를 중단하고 있었던바, 위 이광근은 위 정형근으로부터 위 대지와 건축 중인 건축의 기성고부분을 제소전화해 및 양수계약에 의하여 같은해 10.13자로 양수하고 이런사실을 알고 있는 피고인들과 사이에 피고인1은 1976.5.3 피고인2, 3은 같은해 5.4위 이광근으로부터 위 각 건축 중에 있던 미완성건물과 그 대지에 대하여 매평당 금 22,000원씩에 매수하여 잔여공사와 부대공사를 완공한 후 양자합의하에 대지 및 건물을 처분하여 그 대금 으로 위 이광근의 피고인들에 대한 위 매도대금은 우선 변제하되 피고인들은 위 이광근의 승낙없이는 건물 및 대지를 타인에게 양도, 증여, 하청공사, 담보설정 일시입주 기타 일체의 처분을 하지 아니하기로 약정하였으므로 피고인들은 위 이광근을 위하여 약정된 같은해 6.21까지 본건 잔여공사와 그 부대공사를 완공하여 동인과 협의하여 이를 처분하여 그 대금을 동 이광근이 수령할 수 있게 하여야 함은 물론 동 건물의 완공전후를 통하여동 이광근의 승낙없이는 본건 건물을 임의로 타인에게 양도, 증여, 담보제공, 전세입주등 일체의 처분행위를 할 수 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 본건 미완성건물을 유지관리하고 있음을 기화로 공소장기재와 같이 위 이광근의 승낙없이 각 건물을 타에 처분하여 동인에게 그 대금상당의 손해를 가했다는 것이다.
 2. 원심판결은 피고인들은 소론과 같이 위 이광근으로부터 그 대지만을 평당 금 22,000원씩으로 하여 매수한 사실과 그 미완성건물들에 관하여는 위 피고인들이 자신들의 비용과 책임하에 완공한 다음 그 완공건물들을 그 부지와 함께 매도하여 그 매매대금으로 위 대지대금을 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있으나 위 증거들에 의하면 피고인들의 위 이광근과의 사이에 위와 같은 약정을 함에 있어서 위 대지 및 그 완공건물들에 관하여는 위 이광근의 승낙없이는 타인에게 양도, 증여, 하청공사, 담보설정, 일시입주 기타 일체의 처분을 하지 아니할 것과 위 건물들은 그 대지와 함께 매도할시와 그 매매대금수령시에는 이광근의 입회하에 하되 위 대지대금중 금 5,000만원에 해당하는 부분까지는 위 이광근이 이를 우선 수취하기로 하는 약정을 한 사실 위 미완성건물은 위 이광근이 위 정형근의 일부시공한 것을 그 정형근으로부터 양수한 것인데 피고인들이 자신들의 비용과 책임하에 그에 덧붙여 완공하기로한 사실을 인정할 수 있고 이러한 인정사실 관계하에서는 위 피고인들은 그 준공건물들에 관하여는 그 소유자가 누구인가와는 관계없이 위 이광근에 대하여 대향적으로 그 준공건물들을 매도하여 매매대금으로 위 대지대금의 채권적 지급의무만을 지는것이 아니라 위 이광근과의 내부관계에 있어서 위와 같은 조건이 성취될 때까지는 타인에게 양도, 담보설정, 일시입주 등의 처분없이 그 건물들을 그대로 보존하여야 할 임무와 그 임무에 따라서 그 건물들을 보관할 법적의무가 있다고 할 것이어서 그 건물들을 위와 같은 상태로 보관하는것은 위 이광근을 위한 사무의 처리라고 할 것인데 위 증거들을 종합하면, 위 피고인들은 위 이광근의 승낙등 없이 자의로 공소장기재 건물들을 그 기재와 같이 하여 각처분한 사실을 인정할 수 있다하여 제1심의 사실인정이나 그 판결문 표현에 있어서 부분적으로 잘못된 것이 있다하더라도 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였음은 결론에 있어서 정당하다고 판시하여 피고인들의 항소를 기각하였다.
 3. 기록에 의하여 살피건대,본건 건물들은 위 제1심 판시에서 본 바와 같이 피고인들이 위 정형근과의 건축도급계약에 의하여 피고인들이 각기 자기의 비용을 투입하고 자재를 구입하여 시공하던 것으로 정형근이 발행 교부한 위 약속어음의 부도등 자금부족으로 건축공사가 중단되었다가 그 부지를 피고인들이 위 이광근으로부터 매수한 후에 자기들의 비용과 책임으로 잔여공사를 실시하여 완성한 점을 수긍할 수 있고 공사도중에나 준공후 도급자인 정형근에게나 위 이광근에 건물들을 인도하였다고 볼 증거가 없는 본건에 있어서는 이 건물들은 피고인들이 각기 원시적으로 그 소유권을 취득하였다고 할 것이며(당원 1971.7.13. 선고 71다979,980 판결 참조)위 이광근이 정형근으로부터 공사 중인 미완성건축물을 매수한 사실이 있다하여 위의 소유권귀속에 무슨 소장이 있다고도 할 수 없다.그럼에도 불구하고 위 원심판시가「그 소유자가 누구인가와는 관계없이」라는 애매한 판단아래 이론을 전개하고 있음은 심리미진이 아니면 이유불비가 있다고 아니할 수 없다.
배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리, 보전의 임무를 부담하는 때 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다고 할 것이지 본건과 같이 위 이광근의 대지 매도대금 수령의 확보책으로 피고인들 소유의 본건 건물의 처분은 이광근의 사전 승낙아래 하겠다는 특약상의 의무는 단순한 채무에 불과하고 이광근의 재산관리 내지 보전의 사무라고 할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 피고인들이 본건 건물들이 완성된 후에 자기들의 자금사정을 타개하기 위하여 건물들을 공소기재와 같이 처분을 함에 있어 위 약정의 이광근의 사전 승낙없이 하였음은 위 특약에 위배한 채무불이 행의 흠이 있다 할지라도 그는 어디까지나 자기의 소유물을 처분한 자기의 사무에 속하는 것이지 그 처분행위를 위 이광근을 위한 임무위반이라고 할 수없다고 할 것이므로 거기에 배임의 문제가 개재될리 없다 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인들의 위 소위를 배임죄로 단정한 조치는 배임죄에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이 점을 논란하는 피고인1, 2의 논지 이유있어 동 판결부분은 파기를 면할 수 없다.
 4. 그리고, 피고인3은 상고후 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 위의 파기이유가 공통되므로형사소송법 제392조에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결도 파기하기로 한다. (동 피고인에게는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실도 유죄로 인정되었으나형법 제37조 전단의 경합죄로 하나의 형을 선고하였기 때문에 동 피고인에 대한 원심판결전부를 파기한다.)
 二. 피고인4는 적법한 상고를 제기하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출아니할 뿐 아니라 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로형사소송법 제380조에 의하여 상고를 기각하기로 한다.
 三. 이상의 이유로써 피고인1, 2 및 3에 대한 원심판결을 파기환송하고, 피고인4의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 본건 건물들은 피고인들이 공소외(갑)과의 건축도급계약에 의하여 피고인들이 각기 자기의 비용을 투입하고 자재를 구입하여 시공하던 것으로 공소외(갑)이 발행교부한 약속어음의 부도등 자금부족으로 건축공사가 중단되었다가 그 부지를 피고인들이 공소외(을)로부터 매수한 후에 자기들의 비용과 책임으로 잔여공사를 실시하여 완성하였고, 공사도중에나 준공후 도급자인 공소외(갑)에게나 공소외(을)에 건물들을 인도하였다고 볼 증거가 없는 본건에 있어서는 각기 원시적으로 그 소유권을 취득하였다고 할 것이며, 공소외(을)이 공소외(갑)으로부터 공사 중인 미완성 건축물을 매수한 사실이 있다하여 소유권 귀속에 무슨 소장이 있다고 할 수 없다.
나. 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다고 할 것인지 본건과 같이 공소외인의 대지매도대금수령의 확보책으로 피고인들 소유의 본건 건물의 처분은 공소외인의 사전 승락 아래 하겠다는 특약상의 의무는 단순한 채무에 불과하고 공소외인의 재산관리 내지 보전의 사무라고 할 수 없다고 할 것이다.