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교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.28. 선고 86노6759 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 이강철(4세)이 1986.3.14. 15 :00경 서울 도봉구 상봉동 208 그 집 앞길에서 전치 6주의 우측치골 골절상 등의 상해를 입은 사실과 피고인이 같은 시각 무렵 서울 8가6808호 타이탄트럭을 운전하여 위 이강철의 집 앞길을 상봉동 굴다리방면에서 봉화산 방면으로 운행한 사실은 인정할 수 있다고 하면서도 피고인이 이 사건 교통사고를 일으켰는가 하는 점에 관하여서는 피고인이 이 사건 범행을 시인하는 듯한 취지의 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재는 검사가 위 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분에서 수거된 털실 한 오라기가 위 이강철이 입고 있던 스웨터의 털실과 동일하다는 감정결과 등의 여러가지 자료를 제시하며 범행을 추궁하였기 때문에 피고인은 자신이 위 타이탄트럭으로 위 피해자를 충격하였는지 확실히 알지 못하는 상태에서 추정적으로 그와 같이 진술한 것에 불과하여 이로써 피고인이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 없고, 그 밖의 모든 증거를 종합하여 보더라도 위 이강철이 위 타이탄트럭에 충격되거나 또는 위 타이탄트럭의 운행으로 인하여 위와 같은 상해를 입었다고 인정하기에 부족하며 달리 이 사건 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 결론은 검사가 제출한 아래 증거들에 비추어 납득하기 어렵다. 먼저 제1심 및 원심증인 임명규의 증언과 동인의 수사단계에서의 진술을 보자. 임명규는 사고지점으로부터 4.5미터떨어진 곳에서 쌀가게를 경영하는 사람인데 그 진술에 의하면, 사고의 발생 무렵 소금포대를 가지러 사고지점과 반대방향으로 가면서 빈병포대를 실은 푸른색의 타이탄트럭이 진행하는 것을 보았는데 약 1분 후 소금포대를 가지고 가게 앞으로 돌아와 오토바이에 소금포대를 실으면서 보니 피해자의 어머니가 울고 있는 피해자를 안고 있으면서 지나가는 차가 없었느냐고 묻기에 병차 하나가 지나갔다고 대답하였고 당시 사고장소 부근을 지나가는 다른 차는 없었다는 것이다. 다음 피해자의 어머니 배복숙의 제1심 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자가 소변 보러 밖으러 나가자 말자 바로 우는 소리가 나기에 뛰어 나가보니피해자가 넘어져 울고 있기에 무슨일이냐고 하니 빵빵이라고 하여 봉화산쪽을 보니 푸른색의 트럭이 올라가고 있었고, 사고당시 피해자가 입고 있던 스웨터 소매에 털실 한 오라기가 찢겨져 있었다는 것이다. 그리고 이 사건 수사경찰관인 한상운의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 검찰에서의 진술에 의하면, 사고당일 15:30경 112로 교통사고신고를 받고 16:00경 현장에 도착하여 목격자들로부터 공병 포대를 실은 타이탄트럭이 지나가고 난 후 피해자 이강철이 울고 있었다는 진술을 듣고 흔적을 조사하던 중 피고인이 운전한 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분의 갈라진 차체틈에서 털실 한 오라기를 발견하고는 바로 그 옆에 있던 피고인의 아버지와 형에게 이를 보여지고, 위 털실이 피해자가 사고당시 입고 있던 스웨터로부터 나온 것인지 여부를 과학수사연구소에 감정을 의뢰하였다는 것이고, 국립과학수사연구소 작성의 감정의뢰회보서의 기재에 의하면, 위 트럭에서 수거한 털실과 피해자가 사고 당시 입고 있던 스웨터는 그 색상과 형태가 동일한 화학섬유라는 것이다.
 위와 같은 증거들에 대하여 신빙성이 없다고 볼만한 아무런 사정이 없으므로 이를 종합하면, 이 사건사고는 피해자가 피고인이 운전한 트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분에 충격되어 일어난 사고라고 보는 것이 옳을 것이다.
 원심은 피고인의 트럭에서 수거한 털실 한 오라기에 관하여, 위 털실이 발견된 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분은 지상에서 약 70센티미터의 높이로서 위 이강철의 키가 사고 당시 약 97센티미터인 점에 비추어 볼 때 동인의 어깨 높이 정도이나 동인은 어깨 부분에도 양팔 및 손목부분에도 이무런 상처를 입지 않았다고 판시하고 있어 그 취지가 반드시 명백하지는 아니하나 위 털실이 트럭부분에서 발견된 사실은 인정할 수 있지만 충격부위에 아무런 상처가 없는 점에 비추어 그것이 피해자가 사고 당시 입고 잇던 스웨터에서 나온 것이라는 사실을 인정할 수 없다는 취지인 듯하다. 그러나 앞에서 본 바와 같은 증거관계 아래에서 피고인이 운전한 트럭부분에서 수거한 털실이 피해자가 사고 당시 입고 있던 스웨터에서부터 나온 것이 아니라고 하려면 피해자의 위 스웨터의 털실과 동일한 다른 털실이 트럭부분에 붙어있게 된 특별한 사정을 인정할 다른 증거가 있어야 할 일이다. 피해자를 치료한 의사 차승균의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 두부의 손상과 골반골의 골절로 미루어 보아 피해자는 1차로 어떤 충격을 받고 땅에 넘어졌고, 땅에 닿는 순간 2차로 충격을 받은 것으로 보이며, 상해의 원인은 상처의 정도로 보아 단지 서 있다가 넘어진 것으로는 볼 수 없고 교통사고일 가능성이 높다고 하고 있는 것이다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 공소사실을 인정할 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 유죄의 증거를 근거 없이 채택하지 아니한 탓이라고 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
공갈미수 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1990.7.26. 선고 90노419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못을 발견할 수 없고,피고인이 피해자이종원을 상대로 한 목재대금청구소송이 계속중, 피해자가 양도소득세를 포탈한 사실이 있다는 약점을 발견하고 이를 이용하여 위 목재대금을 받아내기로 마음먹고 피해자에게 위와 같은 비위사실을 말하는 외에 관계기관에 진정을 하여 일을 벌리려 한다고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 목재대금을 지급하겠다는 약속을 받아낸 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 수 없다.논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

목재대금청구소송 계속중 원고가 피고에게 피고의 양도소득세 포탈사실을 관계기관에 진정하여 일을 벌리겠다고 말하여 겁을 먹은 피고로부터 대금지급약속을 받아낸 행위가 사회상규에 위배되는지 여부(적극)

피고인이 피해자를 상대로 목재대금청구소송 계속중 피해자에게 피해자의 양도소득세포탈사실을 관계기관에 진정하여 일을 벌리려 한다고 말하여 겁을 먹은 피해자로부터 목재대금을 지급하겠다는 약속을 받아낸 행위는 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 수 없다.
부동산중개인영업소허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산직할시 사하구청장
【원심판결】 부산고등법원 1990.5.4. 선고 89구336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 소외 1은 페인트보조공으로 일하는 사람으로서 이 사건 부동산을 매수할 자력이 전혀 없음에도 불구하고, 당시 그 소재지역 일대에 일고 있는 부동산 투기바람을 타고 우선 매매계약을 체결하여 계약금만 지급한 상태에서 중간생략등기의 방법으로 취득세, 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 꾀하면서 위 부동산을 단기전매하여 그 차익만을 얻으려고, 1988.1.18. 소외 2로부터 이 사건 부동산을 대금 34,400,000원에 매수하는 매매계약을 체결하여 당일 계약금으로 금 4,000,000원만을 지급하고 중도금 12,000,000원은 같은 해 2.1.에, 잔대금 18,400,000원은 같은 해 2.15.에 각 지급하기로 약정한 다음 원고의 중개보조원인 소외 3에게 전매를 의뢰하였는데, 중도금 지급기일이 임박하도록 전매차익이 생길 만한 가액으로 이 사건 부동산을 매수하겠다는 원매자가 나타나지 아니하자 중도금지급 등 계약이행을 하지 못하여 계약금을 몰취당하는 등의 손실을 방지하기 위하여 위 소외 3의 중개로 같은 해 1.30. 소외 4에게 매수대금보다 금 100,000원이 싼 금 34,300,000원에 이 사건 부동산을 전매하고 소유권이전등기는 위 소외 2로부터 위 소외 4 앞으로 막바로 경료되게 한 사실과 위 소외 3은 위 소외 1이 위 인정과 같이 전매차익을 노려 계약금만 걸어 놓고 중간생략등기의 방법으로 위 부동산을 단기전매하여 각종 세금을 포탈하려는 것을 알고도 이에 동조하여 그 전매를 중개하였는데 사정이 여의치 아니하여 위 소외 1이 전매차익을 취득하지 못하는 결과가 되었던 사실을 인정하고, 위 소외 1이 결과적으로 전매차익을 올리지 못하고 말았다 할지라도 위 소외 3의 전매중개는 부동산중개업법 제15조 제6호 소정의 탈세를 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하여 부동산투기를 조장하는 행위에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 부동산중개업법에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

부동산을 매수할 자력이 없는 갑이 전매차익을 노려 을로부터 이 사건 부동산을 매수하여 계약금만 걸어 놓은 다음 중간생략등기의 방법으로 단기전매하여 각종 세금을 포탈하려는 것을 부동산중개인인 원고의 중개보조인 병이 알고도 이에 동종하여 그 전매를 중개하였는데, 중도금 지급기일이 임박하도록 전매차익이 생길 만한 가액으로 위 부동산을 매수하겠다는 원매자가 나타나지 아니하자 계약이행을 하지 못하여 계약금을 몰취당하는 등의 손실을 방지하기 위하여 매수대금보다 싼 값에 전매하게 된 것이라면 갑이 결과적으로 전매차익을 올리지 못하고 말았다고 할지라도 병의 위 전매중개는 부동산중개업법 제15조 제6호 소정의 탈세를 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하여 부동산투기를 조장하는 행위에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정섭
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 신현정
【원심판결】 인천지방법원 1990.5.11. 선고 89나3496 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
한 필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매하고서도 편의상 한 필지 전체에 관하여 지분이전등기를 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 지분등기는 상호 명의신탁관계에 있다 할 것이고(당원 1988.8.23. 선고 86다59, 86다카307 판결 참조) 후일 분할된 토지 중 어느 하나에 관하여 법률의 규정이나 신탁해지로 인한 지분소유권이전등기가 마쳐짐으로써 명의신탁관계가 해소되었다 해도 당연히 나머지 토지에 관하여 그 명의신탁의 관계가 해소되는 것은 아니라 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대 소외 1이 분할 전 토지인 인천 북구 (주소 1 생략) 답 1,554평 가운데 812평을 소외 2에게 특정 매도하고서도 편의상 전체 토지 중 1,554분의 804 지분에 관하여 소유권이전등기를 함으로써 상호 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고, 그 명의신탁관계는 후에 분할된 위 (주소 2 생략) 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소외 3 명의의 단독 소유권이전등기가 경료됨으로써 그 부분에 관하여는 명의신탁관계가 해소되었다 해도 이 사건 토지에 관한 위 소외 1 앞으로의 명의신탁관계가 당연히 해소되어 원고가 단독소유권을 취득하고 위 소외 1 명의의 지분등기는 원인이 없는 무효의 등기가 된다는 이치는 성립 할 수 없는 것이다.
 따라서 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 농지분배로 이 사건 토지에 관한 위 소외 1 명의의 지분등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다 할 것이고 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

한 필지 토지 중 일부를 특정하여 매매하고 편의상 전체에 관하여 지분이전등기를 하였다가 후일 분할된 토지 중 어느 하나에 관하여 단독 소유권이전등기가 마쳐져 명의신탁관계가 해소된 경우 당연히 나머지 분할토지에 관하여도 명의신탁관계가 해소되는지 여부(소극)

한 필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매하고서도 편의상 전체에 관하여 지분이전등기를 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 지분등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 할 것이고 후일 분할된 토지 중 어느 하나에 관하여 법률의 규정이나 신탁해제로 인한 단독 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 명의신탁관계가 해소되었다 해도 당연히 나머지 분할토지에 관하여 그 명의신탁관계가 해소되는 것은 아니다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 일신상호신용금고 소송대리인 변호사 김응열
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기만
【원 판 결】 광주고등법원 1990.7.25. 선고 89나4696 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고등 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 채무자 소외 1, 동 소외 2 등에 대하여 8억여원의 채권이 있었으며 위 채무자들이 1987.3.9.에 위 채무를 포함한 11억5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 이 사건 소송목적물이 된 부동산들을 소외 1의 4촌누이이고, 소외 2의 조카가 되는 피고 등에게 각 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 사실을 인정하고 그 행위가 사해행위에 해당한다 하여 그 취소와 원상회복의 의미에서 등기의 말소를 명하였는 바 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있다. 채무자들에게 논지가 지적하는 것과 같은 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 원심인정의 채무액 11억5천만원을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 원심인정의 사해행위 성립에 영향을 줄 수 없을 것이고 피고들이 채무자들에게 채권이 있다는 주장도 원심이 증거판단으로 인정할 수 없다고 판시한 것일 뿐 아니라 피고들에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있는 것이며 이 사건 거래에서 사해의사가 없었다는 주장은 원심의 사실인정을 근거없이 비난하는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다. 피고들의 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

채무자들이 11억5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 그들 소유의 부동산들을 채무자들의 가까운 친척들에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 경우 채무자들에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 위 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립하고 위 수익자들이 채무자에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약적상고인】 검사
【변 호 인】 변호사 전상석
【원심판결】 서울지방법원 북부지원 1990.7.13. 선고 90고합266 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 비약적 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법상의 형의 집행유예제도는 정상참작 사유가 있는 때에는 유죄판결에 의하여 선고하는 징역 또는 금고의 형의 집행을 또 다시 죄를 범하지 않을 것을 조건으로 일정기간 유예하여 그 기간의 경과를 기다려서 형벌권을 소멸시키자는데 그 근본취지가 있다고 전제한 다음,형법 제62조 제1항 단서의 규정은 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받는 자에 대해서는 정상참작 사유가 있고, 없고를 가리지 아니하고 집행유예를 할 수 없다는 취지라고 보는 것이 집행유예제도의 근본취지에 부합되므로 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 5년 이내에 그 유죄판결 이전에 범한 죄에 대하여 형의 선고를 받게 되는 자에 대해서는 정상참작의 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 그리하여 위와 같은 해석 아래 피고인은 1985.7.22. 서울지방법원 북부지원에서 절도죄로 징역 단기 8월, 장기 10월의 선고를 받아 같은 해 11.22. 그 판결이 확정되어 인천소년교도소에서 복역하다가 1986.2.28. 가석방되어 같은 해 3.30. 잔형기가 경과된 자로서 위 형의 집행종료간주일로부터 원심판결 선고시인 1990.7.13.까지 사이에 4년 3개월 가량 경과되었을 뿐이기는 하나 이 사건 범행은 실형이 선고된 위 판결확정 전인 1984.12. 중순 일자불상경 행하여진 것이므로형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당되지 아니한다하여 피고인에게 집행유예의 선고를 하였다.
형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 여기에서 “5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 범죄행위시가 먼저 형의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 형의 선고시를 기준으로 하여 먼저 선고받은 형의 집행을 종료하였거나 집행이 면제된 후로부터 5년의 기간이 경과하지 아니한 자를 의미하는 것으로 해석하는 것이당원 1968.7.2. 선고 68도720 판결을 비롯한 여러 판례에서 표명한 견해이다. 이러한 견해는 특별한 경우에 한하여 집행유예기간이 경과하기 전에도 집행유예의 선고를 할 수 있다고 한당원 1989.9.12. 선고 87도2365 전원합의체 판결에서도 변경된 바 없다. 따라서 피고인은 원심인정의 실형전과가 있는 자로서 그 형의 집행종료간주일로부터 원심판결선고시까지 사이에 4년 3개월여가 경과하였을 뿐이므로 이 사건 범행이 위 유죄로 확정된 범죄 이전에 범한 것이라 하더라도 피고인은형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당한다고 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 먼저 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받게 되는 자를 집행유예 결격자로 해석한 나머지 피고인에 대하여형법 제62조 제1항을 적용하여 집행유예의 선고를 하였으니 이는 법률의 해석적용에 오해가 있는 것으로서 위법하다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

집행유예 결격자를 규정한형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료한 후 또는 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”의 의미와 먼저 형의 선고를 받았던 범죄사실 이전의 범죄사실로 재판을 받는 피고인에게도 위 조항이 적용되는지 여부(적극)

형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있는바, 여기에서 “5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 범죄행위시가 먼저 형의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 형의 선고시를 기준으로 하여 먼저 선고받은 형의 집행을 종료하였거나 집행이 면제된 후로부터 5년의 기간이 경과하지 아니한 자를 의미하는 것이므로 실형을 받은 피고인이 그 형의 집행종료간주일로부터 원심판결 선고시까지 사이에 4년 3개월여가 경과하였을 뿐이라면 이 사건 범행이 위 유죄로 확정된 범죄 이전에 범한 것이라 하더라도 피고인은형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당한다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대성운수주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.18. 선고 90나11327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은, 피고회사와 피고회사 노동조합간에 체결된 1985년도 단체협약서 제13조에 “종업원이 승무중 고의 아닌 부주의 또는 불가항력적으로 사고가 야기되었을 시 종업원에 대한 구상권을 행사할 수 없으며 사고로 인하여 약식기소된 자에 한하여 인사조치를 할 수 없다”고 규정되어 있음은 원고가 주장하는 바와 같지만,단체협약이 “사고로 인하여 약식기소된 자에 한하여 인사조치를 할 수 없다”고 규정한 의미는, 경미한 사고로 약식기소된 경우에 그 사유만으로 징계 등 불이익한 처분을 하지 않는다는 취지로 보이고, 이 사건의 경우와 같이 약식기소된 사고를 일으킨 사정 이외에도, 종전의 불성실한 근무태도와 징계의 전력 등을 보태고 또 그 사고를 일으킨 원인을 따져 버스운전자로서의 자질이 부족하다고 보아 징계조치하는 것까지 금하는 취지로는 보이지 아니한다고 판단하였는바,근로기준법 제97조,노동조합법 제36조 제1항 등 관계법령과 피고회사의 취업규칙 및 단체협약의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 피고회사의 취업규칙 제13조 제13호 및 제14호에 해당한다고 사실인정을 한 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 증거도 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심은,피고회사가 원고를 해고한 후 원고에게 퇴직금과 해고수당을 지급하려고 하였으나 원고가 변제를 받지 아니하여 1986.8.28. 이를 공탁하였던 바, 원고는 1986.9.2. 아무런 조건의 유보 없이 공탁금을 수령하여 간 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 공탁금을 수령할 때 피고회사의 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고 볼 수밖에 없고, 원고가 해고당한 후 약 1개월이 지난 다음 동종업체인 소외 동양교통주식회사에 취업하여 피고회사에 있어서와 유사한 봉급수준인 매월 금 590,000원 정도의 임금을 지급받으며 근무하고 있음을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 해고당한 때로부터 무려 3년 가까이나 경과하여 소송을 제기한 원고의 이 사건 해고무효확인 청구는 금반언의 원칙에 위배되는 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로(당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 운수회사의 단체협약 중 “사고로 인하여 약식제소된 자에 한하여 인사조치를 할 수 없다”라는 규정이 있는 경우에도 다른 사정을 종합하여 징계조치를 할 수 있는지 여부(적극)
나. 해고당한 후 회사가 변제공탁한 퇴직금 등을 조건 없이 수령한 후 동종업체에 취업하여 3년 가까이 지나 제기한 해고무효확인청구의 금반언의 원칙 위배여부(적극)

가. 운수회사의 단체협약에 “사고로 인하여 약식기소된 자에 한하여 인사조치를 할 수 없다”라고 규정된 경우근로기준법 제97조,노동조합법 제36조 제1항 등 관계법령에 비추어 볼 때, 그 의미는 경미한 사고로 약식기소된 경우에 그 사유만으로 징계 등 불이익한 처분을 하지 않는다는 취지로 볼 것이므로 약식기소된 사고를 일으킨 사정 이외에도 종전의 불성실한 근무태도와 징계의 전력 등을 보태고, 또 사고를 일으킨 원인을 따져 버스운전자로서의 자질이 부족하다고 보아 징계조치하는 것까지 금하는 취지로는 볼 수 없다.
 나. 회사가 근로자를 해고한 후 근로자가 퇴직금과 해고수당의 변제를 받지 아니하여 이를 공탁하자 근로자가 아무런 조건의 유보 없이 공탁금을 수령하여 간 경우 근로자가 공탁금을 수령할 때 회사의 해고처분을 유효한 것으로 인정하였다고 볼 수밖에 없고, 근로자가 해고당한 후 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 임금을 지급받으며 근무하고 있으면서 해고당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 해고무효확인청구소송을 제기한 경우라면 위 청구는 금반언의 원칙에 위배된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변호사 박용환
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.3.31. 자 89항원829 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인 부담으로 한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 본원고안의 요지는 온돌방의 바닥면을 통상의 방수지와 단열재로 적층한 것에 있어서 은박지층 상측에 단면이 " "형인 축열관을 "田"자 형체로 형성하여 중앙에 매설하여서 된 온돌용 난방 축열관에 관한 것이고 본원고안의 출원전에 국내에서 반포된 간행물에 기재되어 있는 인용고안의 요지는 벽을 시공함에 있어 외벽 안쪽에 단열재를 접착하고 단면이 사다리꼴인 관체를 교호로 연결하여 제작한 방열탱크를 그 공간부에 자갈이 충진되게 하여 벽의 중간하부에 매설하고 그 상하좌우의 4주면을 단열재로 시공함을 특징으로 하는 온돌 방열벽에 관한 것으로서, 이들을 비교하여 보면 양자는 다같이 단열재에 게재하여 단면이 사다리꼴로 된 온수 순환관을 "田"형으로 연결하고 그 관 사이에 자갈을 채워 넣음으로써 관을 통하여 순환되는 온수의 열을 단열 보온하도록 하여 방안의 열교환을 효율적으로 하게 하는 것이므로 그 기술적 구성이나 이에 따른 작용효과가 동일하고, 다만 위 열교환 수단을 실시하는 곳이 전자의 경우에는 온돌방의 방바닥이고 후자의 경우에는 벽체라는 차이는 있으나 이는 단순한 설계변경에 불과하다고 설시한 다음, 따라서 본원고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라 하여 이에 대한 거절사정을 유지하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 여기에 실용신안고안의 진보성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

온돌용 난방 축열관에 관한 본원고안과 그 출원 전에 국내에서 반포된 간행물에 기재되어 있는 온돌 방열벽에 관한 인용고안이 다같이 단열재에 게재하여 단면이 사다리꼴로 된 온수 순환관을 "田"형으로 연결하고 그 관 사이에 자갈을 채워 넣음으로써 관을 통하여 순환되는 온수의 열을 단열 보온하도록 하여 방안의 열교환을 효율적으로 하게 하는 것이라면 그 기술적 구성이나 이에 따른 작용효과가 동일하고, 다만 위 열교환 수단을 실시하는 곳이 전자의 경우에는 온돌방의 방바닥이고 후자의 경우에는 벽체라는 차이는 있으나 이는 단순한 설계변경에 불과하므로 본원고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 토우건설주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.9.12. 선고 88구12280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심이 인용한 을제1호증의9(보충조서), 을제2호증(부가가치세 재갱정결의서)의 기재에 의하면, 피고는 건축공사 착공자료 및 공사노임도급계약서에 의하여 원고의 면허대여료를 계산한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 증거없이 위 대여료 수입을 인정하였다고 할 수 없다.
 원심이 그 채택증거에 의하여원고 대표이사가 어음 수표의 부도로 도피중 원고의 채권자단이 원고 대표이사의 묵시적인 승낙 아래 원고회사를 경영하면서 그 수입금으로 채권의 상당액을 변제한 다음 경영권을 원고 대표이사에게 넘겨준 사실을 인정하였는바, 이는 수긍이 되고, 따라서 이 사건 건설업 명의대여 및 채무변제의 법률적 효과는 원고에게 귀속된다고 할 것이니 그 수익에 대한 이 사건 과세처분은 실질과세의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 그리고 원고의 면허대여료 수입에 관하여 피고가 그 금액을 전액 법인세 산출에 있어 익금에 가산하고 부가가치세 산출에 있어 과세표준에 가산하여 세액을 산출한 조치를 지지한 원심판결의 결론도 수긍된다. 소론은위 대여료 수입에 관하여 이를 건설업의 부수수익으로 보아야 하고 그렇지 아니하면소득세법 제25조 제1항 제7호 소정의 기타 소득에 해당한다고 하여 이를 전제로 소득표준율의 적용을 내세우고 있으나 건설업자에 있어서 명의대여료 수입은 그 수입에 대응하는 통상적인 필요비용을 예상할 수 없어 사업수익이라 할 수 없으며, 법인의 소득에 관하여 기타 소득에 관한 규정이 적용될 근거도 없다.원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 채권자단이 채무자회사 대표이사의 묵시적 승낙 아래 채무자회사를 경영하여 얻은 수입금으로 채권을 변제한 경우 채무자회사에 대한 과세처분이 실질과세의 원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 건설업자의 명의대여료 수입에 소득표준율을 적용할 것인지 여부(소극)

가. 채무자회사의 대표이사가 어음 수표의 부도로 도피 중 채권자단이 위 대표이사의 묵시적인 승낙 아래 채무자회사를 경영하면서 건설업 명의대여 등으로 인한 수입금으로 채권의 상당액을 변제한 다음 경영권을 위 대표이사에게 넘겨주었다면, 위 건설업 명의대여 및 채무변제의 법률적 효과는 채무자회사에게 귀속된다고 할 것이니 그 수익에 대한 과세처분이 실질과세의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 건설업자의 명의대여료 수입은 그 수입에 대응하는 통상적인 필요비용을 예상할 수 없어 사업수익이라 할 수 없으며, 법인의 소득에 관하여 기타 소득에 관한 규정이 적용될 근거도 없으므로 소득표준율을 적용할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간,특수절도,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤승영
【원심판결】 대구고등법원 1990.8.22. 선고 90노433 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항을 적용하여 소정형 중 5년 이상의 유기징역형을 택하여 처단함에 있어서, 피고인의 범행이형법 제339조의 강도강간죄에도 해당하는데 강도강간죄의 유기징역형은 징역 10년 이상임에 비추어 그와의 균형상 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용할 때도 유기징역형의 하한은 10년으로 보아야 한다고 판시하고 있다.
 그러나특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 중 강도강간죄에 관한 부분의 입법취지는 강도강간죄 중 특수강도가 강간한 경우에만 떼내어 강도강간죄의 법정형에는 없는 사형을 법정형에 포함시킴으로써 무겁게 처벌하고자 함에 있다고 할 것이므로 이는 형법상의 강도강간죄에 대한 특별법이라 하겠고, 검사가 피고인의 이 사건 범행에 대하여 특별법의 적용을 구한 이상 특별법의 유기징역형의 하한이 일반법의 그것보다 낮다고 하여 특별법의 유기징역형의 하한을 일반법의 그것과 맞추어야 할 합리적 근거는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항의 유기징역형을 10년 이상으로 본 것은 법률해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 때에 해당하므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

특수강도가 강간한 범행에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항을 적용하여 공소제기한 경우 그 죄에 대한 형의 하한을 그보다 높은 형법의 특수강도죄의 하한에 맞추어야 하는지 여부(소극)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 중 강도강간죄에 관한 부분의 입법취지는 강도강간죄 중 특수강도가 강간한 경우만을 떼내어 강도강간죄의법정형에는 없는 사형을 법정형에 포함시킴으로써 무겁게 처벌하고자 함에 있다고 할 것이므로 이는 형법상의 강도강간죄에 대한 특별법이라 하겠고, 검사가 피고인의 위와 같은 범행에 대하여 특별법의 적용을 구한 이상 특별법의 유기징역형의 하한이 일반법인 형법의 특수강도죄의 그것보다 낮다고 하여 특별법의 유기징역형의 하한을 일반법의 그것과 맞추어야 할 합리적 근거는 없다.
경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.22 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 주식회사 서울신탁은행
【원심결정】 광주지방법원 1990.8.6 자 90라22 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 채권자의 재항고이유에 대하여 판단한다.
금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조는 “법원이 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매법에 의한 경매절차(이하 “경매절차”라 한다)에 있어서 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 보며, 그 부동산등기부상에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여야 한다”고 통지 또는 송달의 특례를 규정함으로써, 통지 또는 송달에 관하여 발신주의를 원칙으로 채용하고 있다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 법조의 존재를 간과한 탓인지,같은 법 소정의 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 이 사건 경매절차에 있어서도, 경매절차의 개시결정이 경매할 부동산의 소유자에게 송달되지 않으면 안되는 것으로 오해한 나머지, 경매법원이 경매절차의 개시결정을 경매할 부동산의 소유자에게 경매신청당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소로 발송하였는지의 여부에 대하여는 따져 보지도 아니한 채, 경매할 부동산의 소유자인 주식회사 송정요업에게 경매개시결정의 송달이 불능되었음에도 불구하고 경매법원이 그대로 경매절차를 진행하여 경락허가결정을 선고하였으므로, 이사건 경락허가결정은 위법한 것이라고 판단하였으니, 원심결정에는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매절차에 있어서의 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제3조가 정한 금융기관의 신청에 의한 구 경매법에 의한 경매절차에서의 송달에 관한 발신주의 특례를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례

금융기관의연체대출금에관한특별조치법 소정의 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 구 경매법상의 경매절차에 있어서도 경매개시결정이 경매할 부동산의 소유자에게 송달되지 않으면 안되는 것으로 오해한 나머지 경매개시결정을 경매할 부동산의 소유자에게 경매신청당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소로 발송하였는지의 여부에 대하여는 따져 보지도 아니한 채, 경매할 부동산의 소유자에게 경매개시결정의 송달이 불능되었음에도 불구하고 경매법원이 그대로 경매절차를 진행하여 경락허가결정을 선고하였다는 이유로 경락허가결정이 위법하다고 판단한 원심결정에는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 경매절차에 있어서의 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동아프라임
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.4. 선고 89나7795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원심은 원고가 채무자인 소외이성재를 상대로 금 19,663,800원의 손해배상채권을 보전하기 위하여 1988.8.24. 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정을 받았는데 같은 달 23.위 이성재는 그의 처인 피고와 합의이혼을 하고 피고에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 무상양도한 사실을 인정하고 위와 같은 양도경위에 비추어 위이성재는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 원고에 대한 사해행위가 되고 수익자인 피고가 선의라고 인정할 증거가 없다고 판시하였는바,기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 처와 합의이혼하고 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 위자료 등 명목으로 무상양도한 경우 채권자에 대한 사해행위가 된다고 본 사례

채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1990.11.21 / 시행일:

【신 청 인】 김용철 외 10인
【주 문】
 이 사건 이의신청을 기각한다.

【이 유】 이 사건 이의신청의 요지는, 신청인들이 강동시장주식회사를 상대로 한서울고등법원 90라98호 부동산처분금지가처분신청사건에 관하여 위 법원이 1990.9.24. 미등기인 별지목록기재 건물에 대하여 처분금지가처분결정을 하고 같은 달 26. 서울민사지방법원 강동등기소 등기공무원에게 위 건물 중 5,6층 부분 19세대 2708.62평방미터에 대한 취득세 17,176,380원을 위 회사에 부과하였다는 내용의 강동구청장 명의의 취득세부과회시 공문을 첨부하여 그 기입등기촉탁을 하자 위 등기공무원은 위 미등기건물에 대한 처분금지가처분기입등기촉탁은 신청서에 필요한 서면 등이 없어서 직권으로 보존등기를 할 수 없다는 이유로부동산등기법 제55조 제8호를 적용하여 위 등기촉탁을 각하하였으나 위 취득세부과회시에 의하면 위 미등기건물이 위 회사의 소유임을 인정할 수 있으므로 등기공무원으로서는 부동산등기법에 따라 직권으로 소유권보존등기를 한 후 그 가처분기입등기를 하여야 할 것임에도 불구하고 위 미등기건물이 위 회사의 소유임을 인정할 자료가 없다는 전제하에 위 등기촉탁을 각하한 것은 부당하므로 이를 다투기 위하여 이사건 이의신청에 이르렀다고 주장하므로 살피건대,부동산등기법 제131조 제2호에 의하면 미등기건물에 대한 소유권보존등기신청을 할 때에는 신청인의 소유임을 증명하는 판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면을 첨부하도록 되어 있고 미등기건물에 대하여 법원이 가처분결정의 기입등기촉탁을 하여 등기공무원이 그 등기에 앞서 직권으로 보존등기를 함에 있어서도 위 규정에 따라 피신청인의 소유임을 증명하는 서면이 있어야 하는바 위 취득세부과회시를위 제131조 제2호 소정이 서면이라 할 수 없고(대법원 1985.4.1. 고지 85마105 결정 참조) 그 밖에 달리위 제131조 소정의 서면으로 첨부하여 기입등기촉탁을 하였다는 점을 인정할 아무런 소명이 없으므로 가처분기입등기에 앞서서 하여야 할 직권보존등기에 필요한 서면이 첨부되지 아니하였다는 이유로 위 가처분기입등기의 촉탁을 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다 할 것이고 결국 신청인들의 이 사건 이의 신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지목록 생략]

판사 양인석

미등기건물에 대하여 법원이 가처분결정의 기입등기촉탁을 하여 등기공무원이 그 등기에 앞서 직권으로 보존등기를 함에 있어서도부동산등기법 제131조 제2호의 규정에 따라 그 소유권을 증명하는 서면이 있어야 하는바, 미등기건물의 소유자에 대하여 취득세를 부과하였다는 내용의 구청장이 작성한 취득세부과회시 공문은 위 법조항 소정의 서면에 해당하지 아니한다.
이혼무효확인등 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1990.11.14 / 시행일:

【청구인(반심판피청구인)】 
【피청구인(반심판청구인)】 
【주 문】
 1. 청구인(반심판피청구인)과 피청구인(반심판청구인)사이에 1989.9.12. 경북 청송읍장에게 신고하여서 된 혼인은 무효임을 확인한다.
 2. 청구인(반심판피청구인)의 본심판청구를 기각한다.
 3. 심판비용은 본심판, 반심판을 통하여 청구인(반심판피청구인)의 부담으로 한다.

【청구취지】 본심판 : 청구인(반심판피청구인, 이하 청구인이라 한다)과 피청구인(반심판청구인, 이하 피청구인이라 한다) 사이에 1989.9.4. 경북 청송읍장에게 신고하여 한 이혼은 무효임을 확인한다라는 심판.
 반심판 : 주문 제1항과 같다.
【이 유】 1. 본심판청구에 관한 판단.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인과 피청구인은 1982.12.27. 혼인신고를 하고 슬하에 2녀을 두었다가 1989.9.4. 청구취지 기재와 같이 이혼 신고한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 청구인은, 혼인 이후 청구인은 귀금속상을 경영하여 그 수입으로 생활을 하여 왔는데 피청구인이 사설계를 조직하여 운영하다가 금 10,000,000여원의 부채를 부담하게 되어 생활이 어렵게 되자 피청구인은 자신의 청구인과 혼인하기 전에 성명불상의 남자와 내연관계를 맺어 청구외1을 출산한 사실이 있는데 위 남자가 조금의 도움을 주겠다고 하니 형식상으로만 청구인과의 협의이혼절차를 밟아 놓고 위 남자의 도움을 받되 이혼신고는 하지 아니하겠다고 하여 청구인으로서는 마지 못해 이에 동의하여 1989.8.14. 서울지방법원 북부지원에서 이혼의사확인을 받았는데 같은 해 9.5. 경 호적을 열람하여 보고 청구취지 기재와 같이 청구인과 피청구인간의 이혼신고가 이루어져 있는 사실을 발견하였다고 주장하면서 청구인으로서는 피청구인과 이혼할 의사가 전혀 없었으므로 위 이혼신고는 청구인의 진의에 기한 것이 아니어서 청구인과 피청구인간에 이혼의사의 합치가 없었으며 또한 청구인이 이혼의사확인을 받은 것은 피청구의 위와 같은 기망에 의한 것이므로 청구인과 피청구인과의 위 이혼신고는 무효라는 확인을 구한다고 한다(피청구인의 기망으로 인하여 이혼의사확인을 받은 것이므로 이는 진의가 아니라는 주장은 청구인이 피청구인의 기망으로 이혼의사를 표시한 것이므로 이혼취소를 구한다는 취지로 보인다).
 그러므로 살피건대, 청구인이 주장하는 바와 같이 위와 같은 목적을 위해서라도 이혼의사확인을 받는 협의이혼절차를 밟는 데 청구인과 피청구인이 합의한 이상 그 후 이혼신고를 하지 아니하기로 하였다고 하더라도 청구인과 피청구인 사이에 이혼의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하므로 진의에 기한 이혼의사와 합치가 없어 청구인과 피청구인간의 위 이혼이 무효라는 주장은 그 자체로 이유가 없을 뿐 아니라, 청구인과 피청구인이 혼인 전에 내연관계를 맺었던 남자로부터 경제적인 도움을 받을 목적으로 이혼의사확인만을 받고 이혼신고는 하지 않기로 하여 이혼의사를 확인받았을 뿐인데 피청구인이 일방적으로 이혼신고를 하여 버렸다는 청구인의 주장사실에 대하여도 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 본심판청구는 이유없다.
 2. 반심판청구에 관한 판단
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본), 공문서이므로 각 진정성립이 추정되는 을 제1호증(호적등본), 을 제2호증(확인서)의 각 기재와 증인청구외 2의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인과 피청구인은 1982.12.27. 혼인신고를 하고 슬하에 2녀를 두었으나 혼인 당시 귀금속상을 운영한다고 하던 청구인은 일정한 직업이 없어 생활이 어려워 생활비를 마련하기 위하여 피청구인이 청구외2의 처에게 금 10,000,000여원의 채무를 부담하게 되었으나 위 채무도 변제할 수 없게 되어 청구인과 피청구인과의 사이에 불화가 생겨 1989.8.14.서울지방법원 북부지원에서 청구인과 피청구인은 협의이혼의사를 확인받아 같은 해 9.4. 이혼신고를 한 후 현재까지 별거하여 온 사실, 그 이후 청구인과 피청구인 사이의 혼인신고가 다시 같은 달 12. 경북 청송읍에게 접수되어서 호적상 그들이 부부인 것으로 등재되어 있으나 실제로는 청구인이 피청구인의 승낙 없이 혼인신고에 필요한 서류들을 임의로 작성하여 위와 같이 일방적으로 신고한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그렇다면 청구인과 피청구인 사이의 위 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의 합의 없이 이루어진 것으로 이는민법 제815조 제1호가 정하는 혼인무효사유에 해당하므로 그 확인을 구하는 피청구인의 이 사건 반심판청구는 이유있다.
 3. 결론
 따라서 청구인의 이 사건 본심판청구는 이유없어 이를 기각하고, 피청구인의 반심판청구는 이유있어 이를 인용하며, 심판비용에 관하여는 본심판, 반심판을 통하여 패소자인 청구인이 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심판관 이융웅(심판장) 주한일 조수정

법률상 부부가 일단 협의이혼절차를 밟기로 합의한 바 있다면 가사 그 목적이 처가 혼인 전에 내연관계를 맺었던 다른 남자로부터 경제적인 도움을 받기 위한 데 있었다거나 위 합의 당시 그들 사이에 형식상으로만 협의이혼절차를 밟아 놓고 그에 따른 이혼신고는 하지 아니하기로 약정한 바 있었다 하더라도 위 부부사이에 이혼의사의 합치까지도 없었던 것으로는 볼 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 343인 소송대리인 변호사 조영래 외 4인
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.20. 선고 89나32946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 바탕으로 이 사건 사고는 피고의 공공영조물인 판시 수문상자의 설치 및 배수압기의 관리상의 하자로 인하여 발생하였다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
원심은 피고에게 국가배상법 제5조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 사고로 인한 위자료 지급의무를 지우고 있는데 같은 법 제3조 제1항 내지 제5항에 의하더라도 이 사건과 같은 경우에 원고들의 위자료청구권이 반드시 배제되는 것으로는 해석되지 아니한다.
 그리고 원심이 판시와 같은 모든 사정을 참작하여 원고들에게 그에 알맞는 위자료를 각 산정한 것도 기록에 비추어 정당하고 이 사건 사고에 원고들에게도 주장과 같은 과실이 있었다고 보여지지 아니하므로 이를 위자료산정에 참작하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다.
 주장은 어느 것이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

국가배상법 제5조 제1항의 영조물의 설치. 관리상의 하자로 인한 손해가 발생한 경우 같은 법 제3조 제1항 내지 제5항의 해석상 피해자의 위자료 청구권이 반드시 배제되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최원길
【피고,피상고인】 학교법인 통진학원 소송대리인 변호사 황공열
【원심판결】 인천지방법원 1990.7.13. 선고 90나462 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호,실효)에의하여 임야에 관하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법률에 의하여 경료된 등기의 말소를 소구하는 자는 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 어떤 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하고(당원 1987.10.13. 선고 86다카2928 판결 참조), 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의미하므로 보증서나 확인서상의 매매일자나 매매경위 등의 실제의 권리변동과정과 다소 차이가 있거나 권리취득의 원인인 매수일자가 전등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있다 하더라도 그러한 사유만으로서는 위 법에 의한 이전등기의 추정력은 깨어지지 아니하는 것이다.(
당원 1982.9.14. 선고 82다카233판결; 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 법에 의하여 경료된 피고명의의 소유권이전등기에 있어서 그 등기원인으로 기재된 매매일자가 전매도인인 망 소외 1의 사망일자보다 후로 되어 있으나 이것만으로는 위 법 소정의 보정서 및 확인서가 허위로 작성된 것이라고 단정할 수없고, 또 허위의 점을 인정할 만한 증거가 없으며 오히려 거시증거에 의하면 이 사건 임야의 원소유자인 망 소외 2가 1942.2.경 이를 소외 3에게 매도하였고, 위 소외 3이 1950.3.1.경 피고학원에 기증하여 위법에 따라 피고학원 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고서 그것이 무효의 등기라는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서의 법리에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 증거판단의 잘못이나 이유불비 또는 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력과 그 복멸을 위한 주장, 입증방법
나. 위 법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 근거가 된 보증서나 확인서상의 매매일자나 매매경위 등이 실제의 권리변동과정과 다소 차이가 있거나 매수일자가 전등기명의인의 사망일자보다 후인 경우 위 등기의 추정력의 복멸 여부(소극)

가. 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 임야에 관하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법률에 의하여 경료된 등기의 말소를 소구하는 자는 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 어떤 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다.
나. 전항에서의 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하므로 보증서나 확인서상의 매매일자나 매매경위 등이 실제의 권리변동과정과 다소 차이가 있거나 권리취득의 원인인 매수일자가 전등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있다 하더라도 그러한 사유만으로서는 위 법에 의한 이전등기의 추정력은 깨어지지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88도1884 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1.관세법 제9조의3 제1항 제1호의 규정에 의하면, 수입물품의 과세가격을 결정함에 있어서 구매자가 부담하는 수수료 및 중개료를 가산하도록 되어 있는 바, 원심이 채용한 사법경찰관직무취급작성의 피고인 및 김성한에 대한 각 피의자신문조서 및 압수조서(1987.4.23.자)의 각 기재에 의하면, 압수된 증제1호증차액정산서는 수입물품에 대한 거래가격과 비용 등을 피고인이 자필로 기재한 메모지로서 이중 “COMM4,000-”은 구매자로서 부담한 수수료 미화 4,000불을 뜻하는 것임을 인정하기에 충분하므로, 원심이 이 사건수입물품의 과세가격을 산정함에 있어서 거래가격 미화 69,136불에 수수료 미화 4,000불을 가산한 조치는 정당하고 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으니 이 점 논지는 이유없다.
 2.또관세법 제198조 제3항의 규정에 의하면, 몰수할 물품을 몰수할 수는 없는 때에는 법칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 되어있는 바, 소론 시가역산율표는 감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내도매가격을 산출하는 방식이므로 이에 근거하여 이 사건 추징금액을 산정한 원심판단에 수긍이 가고기록상 실제 구매가격이 위와 같이 산정한 가액과 차이가 있음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심판결에 추징금가액산정의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 이 밖에 논지는 원심양형이 과중하다고 주장하나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 위 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

관세법 제198조 제3항의 규정에 의하면 몰수할 물품을 몰수할 수는 없는 때에는 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 되어 있는바, 감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내도매가격을 산출하는 방식인 시가역산율표에 근거하여 추징금액을 산정한 조치는 정당하다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동명종합 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 이병용
【원 판 결】서울고등법원 1989.8.25. 선고 88나43383 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공장은 원래 소외 신성유리공업주식회사의 소유였는데 위 소외회사는 피고에게 위 공장에 대한 1985. 7. 분부터 9. 분까지의 전기요금과 그 연체이자 합계 금 23,904,690원을 체납하여 1985. 9. 경부터 위 공장에 대한 전기공급이 중단되고 있었던 사실, 소외 주식회사 국민은행은 이사건 공장에 설정한 근저당권에 기하여 1985. 9. 18. 임의경매를 신청하여 위 경매절차가 진행된 결과 1986. 1. 17. 위 공장을 경락받은 후 같은 해 7. 14. 원고에게 이를 금 516,200,000원에 매도하고 같은 날 그 소유권이전등기까지 마쳐준 사실, 피고는 1986. 1. 23. 이 사건 공장의 경락인인 소외은행에 대하여 전수용가와의 사이에서 공급계약이 폐지되었다 하여도 체납된 전기요금 채무는 새로운 수용가에서 승계된다는 피고의 전기공급규정 제14조에 따라 이 사건 공장을 새로 인수할 업체에 체납전기요금이 승계되므로 전기공급전에 그 체납전기요금을 완납해 주도록 협조해 달라는 안내문을 발송하였으나 소외은행은 이 사건 공장에 체납된 전기요금이 있음을 알리지도 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공제해 주지도 아니한 채 원고에게 위 공장을 매도하면서 이 사건 공장에 관한 전기료 등 공과금은 계약체결 이후분은 물론 그 이전에 발생한 분도 원고가 부담하기로 약정하였던 사실, 원고는 위 공장을 매수하여 수리한 다음 1986. 7. 중순경 공장을 가동하려고 피고에게 전기공급을 요청하였으나 피고는 소외회사가 위 인정과 같은 전기요금을 체납하였음을 이유로 위 전기공급규정을 근거로 체납된 위 전기요금을 납부하지 아니하면 원고에게 전기공급을 할 수 없다고 거절하므로 원고는 그 당시 많은 돈을 들여 이 사건 공장을 매수하고 가동준비를 마친 상태이고 전기공급을 받지 못하면 위 공장이 가동이 안되어 쓸모가 없게 되어서 많은 손해를 입게될 사정에 처하게 되어 1986. 7. 23. 공장가동을 위하여 하는 수 없이 소외회사가 체납한 위 전기요금을 6개월에 걸쳐 분납할 것을 피고에게 약속하고 그 후 같은 해 12. 30.까지 6차례에 걸쳐 위 체납전기요금을 피고에게 납부한 사실을 인정한 다음, 피고는 위 전기공급규정이 피고의 사무처리상의 편의를 위한 규정으로서 일반국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없음에도 불구하고 이를 들어 전기공급을 거절하므로 원고는 만약 전기공급을 받지 못하여 공장을 운영할 수 없다면 커다란 손해를 입게 될 궁박한 상황에서 요금을 분납할 것을 약속하고 피고로부터 전기공급을 받게 된 것이니, 위 전기요금 분납약속은 원고의 궁박한 상황, 경솔 또는 무경험으로 인한 위 규정의 효력에 대한 무지를 이용하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면 이 사건 공장에 대하여는 전 소유자의 전기체납으로 말미암아 이미 전기공급이 중단되고 있는 상태에서 원고는 다시 피고로부터 전기를 공급받아 이를 공장으로 운영하기 위하여 매수한 것이고, 당시 위 공장을 경락받은 소외은행에게는 위 공장에 관하여 체납전기요금이 발생할 여지가 없었음에도 원고는 이를 알면서 이 사건 공장에 관한 전기료 등 공과금은 계약체결 이후분은 물론 그 이전에 발생한 분도 원고가 부담한다는 조건 아래 소외은행으로부터 위 공장을 매수한 것임이 분명하므로, 사실관계가 이와 같다면비록 소외은행이 이 사건 공장에 체납된 전기요금이 있음을 알리지 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공재해 주지 아니하였다 하여도 원고로서는 소외은행으로부터 이 사건 공장을 매수함에 있어 소외은행이 아닌 그 전 소유자가 체납한 전기요금이 있음을 알면서 이를 인수하여 납부하더라도 이 사건 공장을 매수하는 것이 유리하다는 판단 아래 위 공장을 매수한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 후에 원고가 피고와의 사이에 위 체납전기요금을 원고가 부담하기로 약정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이를 원고가 피고의 위 전기공급거절 때문에 궁박한 상태에서 할 수 없이 맺은 불공정한 법률행위라고 단정할 수는 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 체납전기요금납부약정이 원고의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 판단한 것은 채증법칙위반이 아니면 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

공장을 경락받아 매도한 은행이 위 공장에 전 소유자가 체납한 전기요금이 있음을 매수인에게 알리지 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공제해 주지 아니하였다 하여도 매수인이 은행으로부터 공장을 매수함에 있어 전소유자가 체납한 전기요금이 있음을 알면서 이를 인수하였다면 이를 납부하더라도 공장을 매수하는 것이 유리하다는 판단 아래 위 공장을 매수한 것으로 보아야 하므로, 그 후에 매수인과 한국전력공사와의 사이에 위 체납전기요금을 매수인이 부담하기로 약정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이를 전기공급거절 때문에 궁박한 상태에서 할 수 없이 맺은 불공정한 법률행위라고 단정할 수는 없다.
국가보안법위반,공문서변조,공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 변호사 윤종현 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.16. 선고 90노1901 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수중 40일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심은 북한공산집단은국가보안법 제2조 및제7조 제1항의 반국가단체에 해당되고, 피고인들 또한 북한공산집단이 그와 같은 단체인 점을 인식하고 원판시 단체에 가입한 것으로 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 2.국가보안법 제7조 제3항의 “제1항 및제2항의 행위를 목적으로 하는 단체에의 가입”이라 함은 그 단체의 존재나 그 구성원들의 행위가 객관적으로 반국가 단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 단체에 가입하는 것을 말하고, 이 경우에 그 가입자에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고 또,같은 법 제7조 제5항의 “표현물의 제작 반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 반포하는 행위를 말하는 것이고, 이를 제작, 반포함에 있어서 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다(당원 1990.8.28. 선고 90도1217 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이, 원판시 단체나 피고인들의 표방이념이나 활동상황 또는 판시 유인물의 내용이 공지된 북한공산집단의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통하는 것이라면, 피고인들은 적어도 반국가 단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 판시와 같은 행동을 하였다고 보여지므로, 원심이 피고인들의 판시 소위가국가보안법 제7조 제1항,제3항 및제5항에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

국가보안법 제7조 제3항의 “제1항 및제2항의 행위를 목적으로 하는 단체에의 가입”이라 함은 그 단체의 존재나 그 구성원들의 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 단체에 가입하는 것을 말하고, 이 경우에 그 가입자에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어서 하는 것은 아니라 할 것이고 또,같은 법 제7조 제5항의 “표현물의 제작, 반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 반포하는 행위를 말하는 것이고, 이를 제작, 반포함에 있어서 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최종백
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 89나41223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고는 1987.1.5. 소외 종명전자주식회사가 소외 주식회사 대우에 대하여 부담하고 있던 약 금 300,000,000원 정도의 물품대금채무를 연대보증한 사실, 원고는 같은해 2.2. 위 대우와의 사이에 위 채무를 담보할 목적으로 원고 소유인 원심판시 부동산에 관하여 연대채무자를 위 종명전자 및 피고, 근저당권자를 위 대우, 채권최고액을 금 85,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 그 근저당권설정등기를 마친 사실, 위 대우는 위 근저당권에 기하여 위 부동산에 관한 임의경매신청을 하고 이어 1988.3.29. 소외인에게 금 70,950,000원에 경락허가되어 같은 해11.21.자 그 배당기일에 위 경락대금과 그이자 금 165,230원 등 합계 금 71,115,230원 중 집행비용 금 1,840,390원을 공제한 나머지 배당가능한 금 69,274,840원 전액이 근저당권자 겸 채권자인위 대우에 교부된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 피고의 위 대우에 대한 채무를 담보할 목적으로 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다가 그 실행으로 인하여 위 부동산의 소유권을 상실하게 되었으므로 피고에 대한 구상권이 있다 할 것이고 다만 주채무자 중의 1인인 피고의 부탁없이 물상보증인이 되어 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 것일 뿐이므로 피고는 그 당시에 이익을 받은 한도 내에서 원고에게 이를 구상하여 줄 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 소론은 위 종명전자가 대우에 대하여 부담하고 있던 위 물품대금채무에 관하여 피고의 부담부분이 없다거나 그 부담부분이 금 100,000,000원에 불과하다는 사실을 전제로 하고 있으나 이는 원심이 인정한 사실관계와 다르므로 채증법칙위배로 인한 사실오인의 주장에 다름아니며, 민법 제447조는 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자의 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대한 구상권에 관한 규정에 불과하므로 위와 같이 연대채무자 모두를 위하여 물상보증인이 된 원고가 그 연대채무자의 1인인 피고에 대하여 구상권을 행사하는 이 사건에 있어서는 위 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이므로 물상보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 수인의 연대채무자를 위하여 물상보증인이 된 자가 저당권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실한 경우 물상보증을 부탁하지 않은 일부 연대채무자의 물상보증인에 대한 구상채무의 범위
나. 연대채무자 모두를 위하여 물상보증인이 된 자가 연대채무자 1인에 대하여 구상권을 행사하는 경우 민법 제477조의 적용 여부(소극)

가. 연대채무자 갑, 을의 채권자에 대한 채무를 담보할 목적으로 자기 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다가 그 실행으로 인하여 위 부동산의 소유권을 상실하게 된 물상보증인은 채무자들에 대한 구상권이 있다할 것이고, 다만 연대채무자 갑의 부탁 없이 물상보증인이 되었다면 갑은 그 당시에 이익을 받은 한도 내에서 물상보증인에게 이를 구상하여 줄 의무가 있다.
나. 민법 제447조는 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자의 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대한 구상권에 관한 규정에 불과하므로 연대채무자 모두를 위하여 물상보증인이 된 자가 그 연대채무자의 1인에 대하여 구상권을 행사하는 경우에는 적용될 여지가 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 상고인】 평택세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.12.1. 선고 89구9267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에는 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 볼 것이나, 다만 위 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이 한 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 것이 아니다(당원 1990.10.10. 선고 90누4143 판결 참조).
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 중개로 이 사건 농지의 매매가 각기 이루어졌는데 농촌에 거주하지 아니한 실질매수인들로서는 농지매매증명을 얻기 힘들어농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 중개인인 원고명의로 일단 명의를 신탁하기로 하여 이 사건 농지들에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 이루어지게 된 사정을 인정하고 있는바 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼수 없으며 원심의 사실인정에 따르면 이는 실정법적인 제약 때문에 증여세회피의 목적없이 명의신탁이 이루어진 경우임이 명백하여 상속세법 제34조의2 제1항을 적용하여 증여로 볼 수는 없는 것이므로 이와 같은 원심판단에는 상속세법 제32조의2의 법리를 오해한 위법이 없고 이를 비난하는 소론은 채택될 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

농촌에 거주하지 아니한 농지의 실질매수인들이 농지매매증명을 얻기 힘들어 매수농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 중개인에게 일단 명의를 신탁하기로 하여 중개인 명의의 소유권이전등기가 이루어지게 된 것이라면 이는 실정법적인 제약 때문에 증여세 회피의 목적없이 명의신탁이 이루어진 경우임이 명백하므로 상속세법 제32조의2 제1항을 적용하여 증여로 볼 수는 없는 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 김인식
【피고, 피상고인】 삼홍중기주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.9. 선고 89나21908 판결
【주 문】
 원심판결의 원고들 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 피해자의 과실비율을 60퍼센트로 인정한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여
 원심은 이 사건 피해자인 망 소외인이 (생년월일 생략)으로서 원고 7 경영의 식당에서 주방장으로 근무하면서 월 금 500,000원의 보수를 지급받아온 사실을 인정한 다음 조리사(주방장)로 종사하는 사람은 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다하여 위 망인이 조리사로서 사고일부터 55세 끝날 때까지 매월 위 수입을 얻을 수 있었다고 판단하였다.
 그러나 주방장 또는 조리사도 일종의 육체노동에 종사하는 직종에 해당하여 반드시 55세까지만 가동할 수 있다는 것이 경험칙으로 확립하였다고는 할 수 없고 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 할 것이므로(당원 1989.12.26. 선고 88다카16867 판결) 원심의 위 판단은 채증법칙을 위반하였거나 경험칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 제3점에 대하여
 기록에 의하면 원심의 위자료산정이 과소하다고 여겨지지 아니하므로 이 점 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

주방장 또는 조리사도 일종의 육체노동에 종사하는 직종에 해당하여 반드시 55세까지만 가동할 수 있다는 것이 경험칙으로 확립되었다고는 할 수 없고 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영환
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이중광
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.26. 선고 90나11440 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 쌍무계약의 당사자일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기 채무의 이행제공 없이도 상대방에게 그 채무의 이행을 최고할 수 있고도 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다 함은 소론과 같으나 원고가 피고와 사이의 매매계약에 의한 잔대금지급기일에 잔대금을 지급하지 못하여 그 지급의 연기를 수차 요청하였다는 것만으로는 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 또한 윈심이 확정한 바와 같이 원·피고 쌍방의 채무가 기한의 정함이 없는 채무로서 동시이행의 관계에 놓이게 된 것이라면 피고가 원고의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 원고에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것인데 피고가 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하였다는 뜻을 원고에게 통지하여 그 수령을 최고하였다고 볼 자료 없다 하여 피고의 계약해제 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 선이행의무를 지는 중도금지급을 지체하였으므로 피고의 소유권이전등기 의무이행의 제공에 관한 책임은 이를 경감해 주어야하고 또 원고가 위 매매계약체결후 2년여동안 그 대금지급을 지체한사정과 그 사이에 이 사건 부동산의 가액이 급등한 사정 등을 고려하면 피고가 위 최고를 함에 있어 다소 미비한 점이 있었다 하더라도 위 해제를 적법한것으로 받아들이는 것이 신의칙에 합치되는 것이라는 피고의 주장에 대하여 위 매매계약체결 이후 위와 같은 사정의 변경이 있었다 하더라도 피고의 위 주장을 받아들이지 아니하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다 하여 이를 배척하고 있는바, 앞에서 본 원심의 조치와 위 판단은 그 가운데 원고의 배신행위로 인한 신의칙위반의 주장 및 원고가 위 매매계약 해제를 승인하였다는 주장도 배척한 취지로 볼 수 있는 것이므로 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 매수인이 수차 매매잔대금 지급의 연기를 요청하였다는 것만으로 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 매도인이 매수인의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위하여 하여야 할 이행의 제공

가. 매수인이 매도인과 사이의 매매계약에 의한 잔대금지급기일에 잔대금을 지급하지 못하여 그 지급의 연기를 수차 요청하였다는 것만으로는 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 것으로는 볼 수 없다.
나. 매매계약 당사자 쌍방의 채무가 기한의 정함이 없는 채무로서 동시이행의 관계에 놓이게 된 것이라면 매도인이 매수인의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기 신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 매수인에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이행을 제공하여야 한다.
특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(강도, 인정된 죄명:특수강도미수) 보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노991,90감노63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습특수강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발현으로 다시 특수강도죄를 범한 경우에 성립되는 것이므로피고인이 절도나 상습절도의 전력이 있을 뿐 강도의 전력이 1회밖에 없고 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 이 사건 범행이 강도의 습벽의 발현으로 한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다면 이에 관하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용할 수 없고(당원 1987.1.20. 선고 86도2281, 86감도251 판결 참조) 또 이 사건 범행을 단순한 특수강도미수죄로 다스리는 바에야 이는사회보호법 제5조 3호에서 감호요건으로 규정하고 있는 별표 소정의 범죄에 해당하지 아니함이 분명하므로 보호감호에 처할 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해와 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

절도나 상습절도의 전력 외에 강도 전력 1회뿐인 피고인이 특수강도미수죄를 범하였으나 강도습벽의 발현이라고 인정할 증거가 없어특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용하지 아니한 사례

피고인에게 절도나 상습절도의 전력이 있을 뿐 강도의 전력이 1회밖에 없고 다시 범한 특수강도미수범행이 강도습벽의 발현으로 한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다면 이에 관하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제55조의4 제3항을 적용할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.9.19. 선고 89구4989 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지 등 거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고없이 계약을 체결하면 신고당시에 계약예정금액을 착오로 기재하였거나 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기재할 수밖에 없었던 사유가 있거나 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정 금액과 다른 금액으로 계약이 체결되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고된 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정되고 위와 같은 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 입증해야만 한다(당원 1990. 10.16. 선고 90누1151 판결 참조).
 원심이 같은 견해로 이 사건을 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지 등 거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고 없이 계약을 체결하면 신고당시에 계약예정금을 착오로 기재하였거나, 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기재할 수 밖에 없었던 사유가 있거나, 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른 금액으로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다할 것이고 위와 같은 특별한 사정에 관하여는 이를 주장하는 자가 입증해야만 한다.
소유권가등기에기한본등기·소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 배기원 외 2인
【피고(반소원고), 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이준기 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1990.4.4. 선고 89나2484(본소), 2491(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 1의 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들에 대한 채무의 담보로 위 소외인의 남편인 피고가 1983.3.17. 원고들과 사이에 이 사건 각 토지에 대하여 매매예약을 체결하면서 위 소외 1의 원고들에 대한 채무액이 확정되지 아니한 상태에서 우선 매매예약서에 대금을 40,000,000원으로 기재하고 환매기간을 그해 8.31.까지로 하되 그때까지 피고가 위 대금 및 이에 대한 손해금을 제공하여 환매의 의사표시를 하지 아니하는 경우에는 위 각 토지에 대한 소유권이전등기와 함께 이를 원고들에게 인도하기로 약정하고 이 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마친 사실을 인정하고, 위 매매예약은 매매예약의 형식에 의한 양도담보계약으로서 그 피담보채무액은 위 매매예약당시 소외 1이 원고들에게 부담하고 있던 채무액으로 봄이 상당하다고 한 후, 나아가 위 소외 1의 원고들에 대한 위 매매예약 당시의 채무액에 관하여 보건대 갑제 7호증의 1 내지 5, 같은 8호증의 1,2의 각 기재와 1심증인 소외 2 및 2심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1976.경부터 1982.경까지 사이에 위 소외 1이 원고들로부터 차용한 금원은 원고 1에 대하여 85,900,000원, 원고 2에 대하여 21,600,000원으로 도합 107,500,000원이 되는 사실을 인정할 수 있으므로 이 금액이 위 매매예약 당시의 채무액이라고 판단하였다.
 (2) 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 채무액 107,500,000원을 인정한 직접적인 증거는 갑제7호증의 1내지 5와 1심증인 소외 2의 증언내용임을 알 수 있는바, 위 갑제7호증의 1 내지 5는 1979.부터 1982.경까지 3년간에 걸친 금원대차관계를 기재한 장부로서 그 작성경위에 관하여 원고들은 1983.경 이 사건 가등기경료 무렵에 소외 1이 그때까지 원고들로부터 차용해간 돈의 내역을 기재하여 원고 1에게 교부한 것이라고 주장하고 있는 한편(1988.7.11.자 준비서면 참조) 원고측 증인인 위 소외 2는 소외 1이 원고들로부터 돈을 차용해갈 때마다 증서 대신 기록한 것이라고 진술하고 있어서(기록 270면 참조) 그 내용에 엇갈리는 점이 있으나, 최소한 위 원고들 주장에 의하더라도 원고들은 이 사건 가등기관계 서류를 작성할 무렵에 위 갑제7호증의 1,2를 소지하고 있었던 셈이 된다.
 그렇다면 위 가등기원인서류인 매매예약서를 작성하면서 위 소외 1의 원고들에 대한 채무액이 일목요연하게 기재된 장부를 소지하고 있었으면서도 당시 그 채무액이 확정되지 아니하였다는 이유로 매매예약대금을 실제채무액의 절반에도 훨씬 못 미치는 40,000,000원으로 기재하였다는 것은 경험칙상 수긍하기 어려운 일이며, 더구나 원고들이 이 사건 소장에서 조차 그 채무액을 52,640,000원(피고는 이 금액이 피고가 주장하는 채무액 43,630,000원에 제소일까지의 연 5푼의 지연이자를 합산한 금액에 해당한다고 주장하고 있다)이라고 주장하고 있는 것도 도무지 납득이 가지 않는 일이라고 할 것이다.
 또 위 갑제7호증의 1 내지 5는 1979.경부터 1982.경까지 3년간의 대차관계를 기록한 장부임이 그 기재자체에 의하여 분명한바, 원고들이 1978, 1979년간의 금원대차관계 장부라고 제출한 갑제8호증의 1,2 기재내용과 견주어 보면 중복되는 기간인 1979.경의 대차관계가 전혀 일치하지 않은 점도 위 갑제7호증의 1 내지 5가 진정한 채무액을 기재한 것인지를 의심케 한다.
 (3) 원심으로서는 위와 같은 점들을 좀더 세밀하게 살펴보아 위 갑제7호증의 1 내지 5 기재 및 1심증인 소외 2의 증언내용의 신빙성과 위 서증의 작성경위에 관한 피고 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 증거를 채용하여 원고들의 채권액을 인정한 것은 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으니 이 점 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건 매매예약에서 그 대금액을 40,000,000원으로 기재하였다고 하여도 그것이 당사자 사이에 채무액으로 확정한 금액이 아니라 대강의 채무액으로서 표시한 것이라면(원심이 배척하지 아니한 원고측 1심증인 소외 4의 증언에 의하면 원고들이 채권액을 확실히 계산하지 않고 4,000여만이 된다 하니 피고가 쓰기 쉽게 40,000,000원으로 적으라고 하여 그렇게 기재한 것이라고 진술하고 있다), 그 피담보채무액은 그 실제채무액이라고 보아야 하고 오로지 매매예약서에 기재된 위 금액만이라고 볼 것이 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 어용선
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.7.20. 선고 90나11492 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 주위토지통행권을 인정함에 있어서 원심판시의 별지 제1도면표시 3, 1, 7, 8, 6, 3의 각 점을 순차로 연결하는 선내부분만을 그 범위로 한정하고 원고 주장의 같은 도면 1,3,4,1의 각 점을 연결한 선내 (다)부분은 주위통행권의 범위에서 배제하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 통행로가 위치한 지형적형상, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작하여 볼 때, 원심이 확정한 주위토지통행권의 범위는 상당하다고 인정되고, 거기에 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 이 사건 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없는 것이다.
이 점에 관한 논지는 이유없다.
 논지는 담장의 철거로 인하여 입을 피고의 손해를 보상하여 달라는 항변에 관하여 원심이 판단유탈의 위법을 저질렀다는 것이나 위 철거로 인하여 손해가 발생한다 하여도 이를 이유로 담장의 철거를 거부할 수 없으므로 원심이 이에 관한 판단을 유탈하였다 하여 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판관) 배석 김상원 김주한

주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없다.
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 육군고등군사법원 1990.7.5. 선고 90노89 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 공동하여 1990.14.10. 09:00부터 10:35까지 소속대 내무반에서 부대원들과 함께 공소외 하사 이응용의 전역기념회식을 하던중 고참병인 피고인1이 장난삼아 똥차(위 이응용) 마지막 가는 길인데 바닷물에 빠뜨려 깨끗하게 씻어 주자라는 취지로 제의하자 피고인등 내무반원 9명이 이에 동조하여 서로 위 이응용을 번갈아 둘러메고서 위 내무반 동남방 110m지점에 이르렀는바, 당시 위 지점은 암반위로서 곧바로 수직 급경사의 바다가 이어지고 이끼가 많으며 바닷물에 씻겨 매우 미끄럽고 더구나 같은 날 03:00 이후 폭풍주의보(풍속 15m/초, 파고 3m)가 발효 중이어서만일 물에 빠지면 높은 파도에 휩쓸려 들어갈 우려가 있었으므로, 이러한 경우 마땅히 위와 같은 장난을 중지하여야 하고 설혹 그 행위를 계속하고자 한다면 기상 및 지형조건 등을 충분히 고려하여 안전한 장소를 선택하고 구조요원 및 장비를 갖추는 등 만일의 사고에 만반의 대비를 하여야 함에도 불구하고, 피고인1은 나머지 피고인들의 행위를 부추기고,피고인 2는 위 이응용의 우측팔을,피고인 3은 우측다리를, 피해자 김형곤(이병)은 좌측다리를 각각 잡아 헹가래를 쳐 바닷물에 빠뜨리려고 하였으나 위 이응용이 완강히 거부하면서 물에 빠지지 않기 위하여 오른손으로피고인 2의 멱살을 잡고 발버둥 치자,피고인 3은 잡고 있던 우측다리를 슬그머니 놓아버리고 동시에피고인 2는 두손으로 위 이응용이 발버둥 치면서 멱살을 잡은 오른손목을 비틀어 뿌리치자 순간적으로 위 이응용이 미끄러운 사고지점 바위위에 떨어져 그대로 바닷속으로 빠지면서 그때까지 위 이응용의 좌측다리를 잡고 있던 피해자 김형곤이 같이 끌려 들어가게 한 과실로 위 피해자로 하여금 파도에 휩쓸려 익사케 한 것이라고 함에 있다.
 그런데 이에 대하여 원심판결은 무룻 과실범이 성립하기 위해서는 행위자의 기본적인 의식적 행위가 있고 그 과정에서 인식하지 못한 결과가 발생되었을때 우선 그 행위와 결과간에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 결과발생을 당연히 인식, 예견할 수 있었음에도 불구하고 정상의 주의의무를 태만히 하여 결과발생을 인식, 예견하지 못하였다는 점에 과실범의 본질이 있다고 전제하고, 이 사건 피고인들의 위 이응용을 바다에 빠뜨리려고 한 행위와 피해자 김형곤의 사망과는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고 더구나 피고인들과 위 김형곤은 모두 기본적인 의식적 행위의 주체적인 위치에 있었던 관계로 위 김형곤의 사망을 인식, 예견한다는 것은 피고인들이 행위주체의 영역내인 정상인으로서는 도저히 기대하기 어렵기 때문에 행위의 객체 또는 대상으로서 결과발생이 예견되는 위 이응용에 대한 주의의무는 별론으로 하고 피고인들의 위 김형곤에 대한 어떠한 주의의무도 이를 인정하기 어려운 것으로서 이 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면,이 사건 사고장소는 바로 바다에 면한 수직 경사의 암반위로 바닷물에 씻겨 이끼가 많이 끼어 매우 미끄러우며 당시는 폭풍주의보가 발효 중이어서 평소보다 높은 파도가 치고 있던 상황이었음이 인정되는 바, 이러한 곳에서 공소사실내용과 같이 피고인등 여러 사람이 위 이응용의 손발을 붙잡아 헹가래를 쳐서 바다에 빠뜨리려고 하다가 위 이응용이 이에 저항하여 발버둥치자 동인의 발을 붙잡고 있던 피해자 김형곤이 몸의 중심을 잃고 미끄러지면서 위 이응용과 함께 휩쓸려서 바다에 빠져 사망하였다면, 위와 같이 위 이응용을 헹가래쳐서 바다에 빠뜨리려고 한 행위와 위 김형곤이 바다에 빠져 사망한 결과와의 사이에는 인과관계가 없다고 할 수 없고, 또 위와 같이 미끄럽고 넘어지기 쉬운 암반 위에서 위 이응용이 바다에 빠지지 않으려고 발버둥치며 저항한다면 동인을 붙잡고 있던 사람 중에서도 몸의 중심을 잃고 미끄러지거나 동인과 함께 휩쓸려서 바다에 빠질 위험성이 있음은 현장에 있는 사람으로서는 누구나 능히 예견할 수 있는 일이라고 할 것이다.
그렇다면 위와 같이 위 이응용을 붙들고 헹가래치려고 한 피고인들로서는 비록 피해자 김형곤이 위와 같이 헹가래치려고 한 일행 중의 한 사람이었다고 하여도 동인의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없을 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결은 과실책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있다(원심은 1심판결이 피고인2와3이 위 이응용을 빠뜨리는 것을 포기하고 후방으로 물러선 것으로 인정한 것처럼 설시하고 있으나 1심판결이유를 살펴보아도 그와 같이 인정한 대목을 찾을 수 없고 오히려 1심이 채용한 군사법경찰관 작성의 검증조서기재에 의하면피고인2와 3은 위 이응용 등이 바다에 빠진 바로 그 지점에서 잡고있던 위 이응용의 다리와 손을 놓아 버린 사실이 인정되므로 이들이 중도에 범행을 포기한 것이라고 보기 어렵다).
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

파도가 치는 바닷가 바위 위에서 곧 전역할 병사를 헹가래쳐서 장난삼아 바다에 빠뜨리려고 하다가 그가 발버둥치는 바람에 그의 발을 붙잡고 있던 피해자가 미끄러져 익사한 경우 헹가래치려 했던 동료 내무반원에게 과실치사책임을 인정한 사례

바다에 면한 수직경사가 암반 위로 이끼가 많이 끼어 매우 미끄러운 곳에서 당시 폭풍주의보가 발효 중이어서 평소보다 높은 파도가 치고있던 상황하에 피해자와 같은 내무반원인 피고인 등 여러사람이 곧 전역할 병사 갑을 손발을 붙잡아 헹가래를 쳐서 장남삼아 바다에 빠뜨리려고 하다가 그가 발버둥치자 동인의 발을 붙잡고 있던 피해자가 몸의 중심을 잃고 미끄러지면서 바다에 빠져 사망한 경우 갑을 헹가래쳐서 바다에 빠뜨리려고 한 행위와 피해자가 바다에 빠져 사망한 결과와의 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이고, 또 위와 같은 경우 결과발생에 관한 예견가능성도 있다고 할 것이므로 갑을 붙들고 헹가래치려고 한 피고인들로서는 비록 피해자가 위와 같이 헹가래치려고 한 일행중의 한 사람이었다고 하여도 동인의 사망에 대하여 과실책임을 면할수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충청북도지사
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.25. 선고 87구1487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는경찰서 수사과 형사계에 근무하던 중 소매치기혐의로 수사중이던 소외1,2를 선처하여 준다는 명목으로 그들의 형인 소외3으로부터 판시와 같이 금원을 수수하고,소외 1로부터 판시와 같이 금품을 수수한 사실을 인정하고 원고가 위와 같이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위는국가공무원법 제61조 소정의 청렴의무를 위반한 것으로같은 법 제78조 제1항 제2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 이를 수긍할 수 있으면 원고에 대한 원심판시 사실을 유죄로 확정한 소론 형사판결에 이를 채용할 수 없는 특별한 사유를 발견할 수 없음은 물론 달리 위 원심인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하였다거나 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여
공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바(당원 1984.6.12. 선고 83누76 판결;1988.3.22. 선고 87누366 판결 등 참조), 원심이 인정한위와 같은 금품수수행위는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배하는 행위라고 할 것이고, 한편공무원징계양정등에관한규칙(1981.7.14. 총리령 제251호) 제2조 제1항은 징계양정의 기준으로 청렴의무위반에 대하여 ①비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면 ②비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에는 해임에 처하도록 하고,제4조는 직무와 관련한 금품수수 및 중점정화대상인 비위에 대하여는 징계를 감경할 수 없도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 여러 정상을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 파면처분을 한 것은 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 등에 비추어 적절한 것으로 인정되므로원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 징계재량권의 범위를 남용 내지 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

수사과 형사계에 근무하던 경찰관이 소매치기 혐의로 수사중이던 피의자들을 선처하여 준다는 명목으로 금품을 수수하였다면 이와 같은 금품수수행위는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배하는 행위라고 할 것이고, 한편 청렴의무위반에 대하여 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면에 처하도록 규정한공무원징계양정등에관한규칙(1981.7.14. 총리령 제251호) 제2조 제1항과 직무와 관련한 금품수수에 대하여는 징계를 면제할 수 없도록 규정한같은 규칙 제4조에 비추어 볼 때, 징계권자인 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 파면처분을 한 것은 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 등에 비추어 적절한 것으로 인정되므로 징계재량권의 범위를 남용 내지 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.