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사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 부경 담당변호사 강진영)
【원심판결】 부산고법 2013. 4. 5. 선고 (창원)2012나3084 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 근저당권 설정 당시 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액이 1,088,246,854원으로서 이 사건 부동산의 시가 상당액인 1,242,606,270원을 초과하지 않으므로, 채무초과 상태인 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당한다고 판단하면서, 이와 달리 선순위 근저당권의 피담보채권액을 실제 채권금액이 아니라 채권최고액을 기준으로 사해행위 성립 여부를 가려야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변론주의 위반 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 시가에서 저당권의 피담보채권액으로서 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하는 것이므로, 이 사건 근저당권설정계약의 경우에도 그 계약체결 당시 이 사건 부동산의 시가 1,242,606,270원에서 선순위 근저당권의 피담보채권액인 1,088,246,854원을 공제한 154,359,416원 범위 내에서만 사해행위가 성립하고, 따라서 이 사건 근저당권설정계약 중 154,359,416원 부분에 한하여 이를 취소하며, 수익자인 피고는 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 411,600,986원의 배당금지급청구채권 중 154,359,416원 부분에 관하여만 채무자인 소외인에게 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 (1) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 그 사해행위에 의하여 이루어진 등기의 말소 등으로 부동산 자체의 회복을 명하여야 하며, 부동산 자체의 회복 즉 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결 등 참조).
 그리고 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 채무자의 사해의사로 양도 등 행위가 이루어진 경우에는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하는 것이어서, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 양도 등 행위 전체를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복하게 하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 양도 등 행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 등 참조).
 다만 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조).
 (2) 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 선행 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 수익자인 피고가 사해행위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하였는데 선행 근저당권의 실행으로 사해의 근저당권과 선행 근저당권이 모두 말소되었으므로, 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위와 달리 이 사건 근저당권설정계약 중 154,359,416원 부분에 한해서만 사해행위가 성립한다고 보아 이 부분만을 취소하는 한편, 피고가 취득한 411,600,986원의 배당금지급청구채권 중 154,359,416원 부분에 관하여만 채권양도의 의사표시를 하고 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 사해행위 취소로 인한 원상회복의 방법 및 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

선행 저당권의 실행으로 수익자가 사해행위로 취득한 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 지급되지 못한 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법

저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【이유】

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8쪽 제15행의 “상도동원베네스트아파트”의 앞에 “2008. 10. 말경”을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제1항 중 원고들에 대한 부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 제2항 중 원고들에 대한 부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제11쪽 제16행의 “삼기에는 부적절한 것으로 보인다”를 아래와 같이,

「 삼을 수 없고, 오히려 원고들의 주장과 같이 피고 조합이 조합원들의 적법한 결의절차 없이 설립되었다거나 원고들이 대표권 없는 자와 이 사건 조합가입계약 등을 체결하였다면 원고들의 조합원 지위마저 부정되는 것이어서 조합원 지위를 전제로 하는 이 사건 청구 자체가 이유 없게 된다 」

로 고치고, 제13쪽 제5행의 “위 인정사실에 비추어”부터 같은 쪽 제17행의 “이유 없다.”까지 부분을 아래와 같이,

「 그러나 한편, 앞서의 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 조합가입계약 등에 의하면, 각종 소유에 관한 제세금 및 소유권 이전에 따른 제세공과금은 조합원이 별도로 부담하고, 각종 분담금 총액에는 각종 분담금 총액에는 광역교통시설분담금, 상하수도분담금, 학교용지분담금 및 학교용지매입비, 개발부담금, 종합토지세, 등기비용 및 제세공과금 일체는 포함되어 있지 않으며 이를 조합원이 별도로 부담한다고 규정되어 있는 점, ② 피고들은 이 사건 아파트 건설사업을 위한 부지를 매입하는 과정에서 토지매입이 용이하도록 하기 위해, 토지소유자들과 사이에 그 매매대금에 토지소유자들이 부담하게 될 양도소득세 등을 포함시켜 매매계약을 체결하는 등 다양한 방법으로 토지매입을 추진한 점, ③ 위와 같은 부지매입의 일환으로 위상도동 167-14대 370㎡를 비롯한 상도동 소재 10필지 토지에 관하여맹금용으로부터손재영을거쳐 피고 조합 앞으로 소유권이전등기가 순차 경료되었고, 그 과정에서 이루어진손재영명의의 취득세 및 등록세 납부금,맹금용명의의 양도소득세 납부금 등 합계 193,725,460원이 조합원 분담금에 포함되기에 이르렀으며, 이와 관련하여 피고들은 ‘조합원 분담금 상세내역’을 작성하여 원고들을 비롯한 조합원들에게 제시함으로써 위와 같은 과정의 필요성을 설명하였고, 이에 대해 원고들도 별다른 이의를 제기하지 아니한 점, ④ 설령 위상도동 167-14대 370㎡를 비롯한 상도동 소재 10필지 토지에 관하여손재영앞으로 부과된 취득세 등을 대납하거나 보전해 준 것이 불필요한 비용의 지출에 해당한다고 하더라도, 피고들이 그와 같은 비용 상당의 이익을 취하였다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고들이 원고들에게 위 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 」

로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제3항 중 원고들에 대한 부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 조합에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 가율 담당변호사 김상수)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 21. 선고 2010나46212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수는 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인은 매매계약 시 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니며, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할 것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없는 것이지만, 매수인이 인수채무를 이행하지 아니함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에는 계약해제권이 발생한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는지의 여부는, 매매계약의 당사자들이 그러한 내용의 매매계약에 이르게 된 경위, 매수인의 인수채무 불이행으로 인하여 매도인이 입게 되는 구체적인 불이익의 내용과 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 ‘매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 경우’에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다69479, 69486 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고가 이 사건 부동산에 관한 채무를 일응 235,000,000원으로 계산하여 승계함과 동시에 원고 측에게 15,000,000원을 지급함으로써 위 매매계약에 따른 매매대금 지급의무를 다하였다고 할 것이고, 피고가 인수채무를 변제하지 아니하여 이 사건 부동산이 임의경매절차에서 제3자에게 매각되었다는 사정만으로는 피고가 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 인수채무 불이행으로 인한 해제권의 발생 여부 또는 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유의 존재 여부에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 한편 원고는 이행인수에 관한 대법원판례들 사이에 모순이 존재하거나 그 대법원판례들이 설시한 법리가 부당하다는 취지의 주장을 하나, 이러한 주장은 이행인수에 관한 대법원의 확립된 견해에 반하는 것이므로 받아들이기 어렵다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

부동산 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 인수의 법적 성질 및 매수인이 인수 채무를 이행하지 아니하였을 때 계약해제권이 발생하기 위한 요건과 그 판단 기준
공무집행방해·폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해) (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 우면 외 1인
【원심판결】 서울서부지법 2011. 9. 8. 선고 2011노618 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
형사소송법 제312조 제4항 본문은 ‘검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사가 작성한 자신에 대한 각 진술조서 중 일부 부분이 자신이 진술한 내용과 동일하게 기재된 것이 아니라는 취지의 진술을 하였고, 제1심과 원심 법정에서 위 각 조서가 공소외인의 진술 내용과 동일하게 기재된 것인지를 증명할 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 증거방법이 제출된 바는 없다.
 이러한 경우 원심으로서는 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 어느 부분이 진술과 달리 기재되어 있다고 주장하는지를 구체적으로 심리한 다음 그 부분에 대해서는 증거능력을 부정하였어야 함에도, 공소외인에 대한 위 각 진술조서 전부에 대하여 증거능력을 인정하고 이를 증거로 채택한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제312조 제4항의 법리를 오해한 잘못이 있다.
 그러나 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 결국 조서의 증거능력에 관한 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다. 그러므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법률의 규정 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 검사 및 수사관들이 이 사건 압수·수색영장을 적법하게 제시하였다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수·수색영장의 제시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 당시 검사 및 수사관들이 이 사건 압수·수색영장에 기재된 압수·수색 장소에 도착하지 아니하여 영장의 집행에 착수하지 않았으므로 이 사건 범행 장소가 간수자 등의 참여권이 보장되는 범위 내에 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 그 부분 원심의 판단에는 압수·수색영장의 집행 시 간수자의 참여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 5. 상고이유 제6점에 대하여
범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수는 없다. 원심이 유지한 제1심은, 이 사건 압수·수색영장의 집행과정에서 폭행 등의 피해를 당한 검사 등이 수사에 관여하였다는 이유만으로 그 검사 등이 작성한 참고인 진술조서 등의 증거능력이 부정될 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 거기에 수사의 적법성이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수는 없다.
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 김현
【원심판결】 부산고법 2013. 5. 9. 선고 2013노124, 2013전노14 판결
【주 문】
 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 없다.
 한편 피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 항소이유로는 주장하지 않다가 상고심에 이르러 내세우는 주장일 뿐만 아니라 기록을 검토하여 보아도 이 사건 각 범행 당시 피고인이 심신장애 상태에 있었다고 인정되지 않으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 국민참여재판 의사 확인서를 송달받고도 법정기간 내에 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하지 아니하였고, 피고인이 이를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 간주하므로 피고인에 대한 제1심 재판이 국민참여재판으로 이루어지지 않은 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 직권 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호는 ‘법정형의 상한이 3년 이상의 유기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 3년 이상 20년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한을 2배로 가중’하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(위 법 제5조 제1항 제4호)에 따른 부착명령청구는 개정 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다고 규정하고 있는데, 피고인이 개정 법 시행 전에 범한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간등)죄의 법정형 하한은 5년이고 피해자들의 나이가 13세, 14세, 15세이므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제2호에 의한 부착기간은 ‘6년 이상 20년 이하’가 되므로, 피고인에 대해서는 전자창치 부착기간이 6년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 5년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명한 제1심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 피고인에게 6년간의 전자장치 부착 및 준수사항 부과를 명하였다.
 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 법 시행 전에 범한 이 사건 각 범죄에 법 제5조 제1항 제4호, 제5호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6181 등 판결 참조).
 그렇다면 법 제9조 제1항 단서가 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 6년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심판결에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제9조 제1항 단서에서 정한 전자장치 부착기간 하한가중 규정이 같은 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에도 소급적용되는지 여부(소극)
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 3인
【원심판결】 춘천지법 2012. 12. 26. 선고 2012노67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항 또는 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 그 밖의 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 아니하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같이 피고인이 부동산을 개발하여 전매하는 사업을 영위하면서 상당한 양도차익을 얻었음에도 매입·매출에 관한 장부를 기장·비치하지 아니하였고 그 사업과정에 관한 세금계산서를 전혀 발급하거나 발급받지 아니하였으며 법인세 확정신고도 전혀 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세포탈죄에서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제66조 제3항 단서는 ‘대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 추계할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제104조 제1항은 ‘소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’를 위에서 본 구 법인세법 규정의 ‘대통령령이 정하는 사유’의 하나로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 구 법인세법 규정에 따른 추계결정 또는 경정을 하는 경우 그 방법의 하나로 ‘사업수입금액에서 다음 각목의 금액을 공제한 금액을 과세표준으로 하여 그 세액을 결정 또는 경정하는 방법’을 규정하면서 그 각목에서 ‘매입비용과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액’, ‘대표자 및 임원 또는 사용인의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액’, ‘사업수입금액에 소득세법 시행령 제145조의 규정에 의한 기준경비율(이하 “기준경비율”이라 한다)을 곱하여 계산한 금액’을 규정하고 있다.
 이와 같은 구 법인세법 시행령 제104조 제2항은 추계결정의 방법을 제한적으로 열거하고 있는 것은 아니고, 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 이에 의한 포탈세액의 추계도 허용된다. 그러나 위와 같이 법령에 추계방법이 규정되어 있는 경우에는 구체적 사안에서 그 방법이 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 적용하여야 한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조).
 원심은, 피고인의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 구 법인세법 시행령 등의 규정에 따라 기준경비율에 의한 방법으로 추계하여야 하고, 피고인이 부동산의 매입과 매출 당시 그에 관한 장부나 증빙서류를 전혀 작성하지 아니한 이 사건에서 이와 같은 추계방법이 불합리한 결과를 초래한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다고 보아, 피고인의 법인세 포탈세액을 기준경비율에 의한 방법으로 추계결정한 것은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법령 규정들과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포탈세액을 추계할 수 있는 경우 또는 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 또는 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’의 의미
[2] 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등 법령에 포탈세액의 추계방법이 규정되어 있는 경우, 이를 적용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한예수교장로회 △△교회 (소송대리인 변호사 염정욱 외 1인)
【피고, 상고인】 부산광역시 동래구청장 (소송대리인 변호사 조용한)
【원심판결】 부산고법 2012. 8. 24. 선고 2012누1617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제107조 제1호 및 본문 단서에 의하면, 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 부동산을 취득한 경우는 취득세를 비과세하되, 취득일로부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 그 용도에 직접 사용하지 아니한 경우에는 그 해당 부분에 대하여는 취득세를 부과하도록 규정하고 있다. 위 규정에서 정하고 있는 ‘정당한 사유’란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 비영리사업자가 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였으나 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함된다. 이때 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비영리사업자에 의하여 수행되는 사업의 공익성을 감안하여 취득세를 부과하지 않는 입법 취지를 충분히 고려하면서 부동산의 취득목적에 비추어 그 목적사업에 직접 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 목적사업에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 비영리사업자가 부동산을 목적사업에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하는 것이 타당하다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누13104 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 원고는 이 사건 토지에 교회시설을 신축하기 위한 1차 건축허가를 받은 후 공사에 착공하였으나, 인근에 있는 사찰인 ○○사가 공사중지를 요청하는 민원을 제기하고 공사 현장에서 시위 등을 하였던 점, ② 피고는 원고에게 ○○사의 민원을 해결할 것을 요구하면서 수차례 민원대책회의를 개최하였고, 그 과정에서 원고는 ○○사의 공사 중지 요구를 수용하였으며, 상당한 기간에 걸쳐 ○○사와 협의를 한 결과 2009. 3. 20. 합의를 하기에 이르렀던 점, ③ 원고는 위 합의 과정과 그 합의 내용에 따른 설계변경작업 및 2차 건축허가를 위하여 상당한 시일을 보낼 수 밖에 없었던 점, ④ 피고가 원고에게 1차 건축허가 이후 ○○사의 민원을 해결하라고 요구하거나 2차 건축허가에 원고가 이 사건 합의를 이행하도록 하는 조건을 부가하였기 때문에, 원고로서는 ○○사의 민원을 반드시 해결할 수밖에 없는 사정이 있었던 점, ⑤ 이 사건 합의 이후 2차 건축허가에 따라 원고가 2010. 7. 15. 이 사건 토지에서 벌목 및 철거공사에 착수하고자 하였으나 ○○사의 또 다른 민원 제기로 공사가 중지된 후 이 사건 처분을 받게 된 점 등을 종합하면, 원고는 자신의 고유사업인 종교사업에 사용할 목적으로 이 사건 토지를 취득한 후 그 지상에 교회 건물을 신축하기 위하여 진지한 노력을 하였으나 위와 같은 장애로 인하여 그 뜻을 이루지 못하였으므로 원고가 이 사건 토지를 그 취득일로부터 3년 이내에 원래의 목적사업에 직접 사용하지 못한 것에는 정당한 사유가 있다고 판단하였다.
 원심이 든 위와 같은 사정에 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 합의의 내용상 원고가 ○○사를 위하여 완충지대를 설정하거나 공원을 설립해 주어야 할 의무가 교회 건물 착공보다 반드시 선이행되어야 하는 것이라고 보기는 어려움에도 불구하고 피고는 원고에게 착공에 앞서 이를 선이행할 것을 요구하였고, 이러한 사정이 원고가 제 때 착공을 하지 못하게 된 원인 중 하나가 된 것으로 보이는 점까지 더하여 본다면, 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 위 ‘정당한 사유’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한
계약금반환·계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 ○○○의 소송수계인 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 피고
【원심판결】 인천지법 2012. 9. 21. 선고 2012나1818, 11075 판결
【주 문】
 원심판결 중 소송수계 전 파산자 회사의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조, 제424조), 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할 법원에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다22267 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다58234 판결 등 참조). 
 한편 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 파산선고 사실을 알지 못한 채 파산관재인이나 상대방의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 소송수계인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다 할 것이다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다56057 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 본소로서 소송수계 전 파산자 회사를 상대로 손해배상금 4,000만 원과 그에 대한 지연이자의 지급을 구하고 있고, 파산자 회사는 반소로서 원고를 상대로 선급금에 대한 정산금 7,541,942원 및 그에 대한 지연이자의 지급과 원심 판시 물건의 인도를 구하고 있는 사실, 원심의 변론종결 전인 2012. 6. 5. 수원지방법원 2012하합5호로 파산자 회사에 대하여 파산선고가 있었던 사실, 원심법원은 파산자 회사에 대한 파산선고 사실을 알지 못한 채 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 제4차 변론기일인 2012. 9. 7. 변론을 종결한 후 2012. 9. 21. 원고의 본소 청구와 파산자 회사의 반소 청구를 각 일부 인용하는 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다. 
 위와 같은 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에는 파산자 회사에 대한 파산선고로 인하여 소송절차를 수계할 적법한 소송수계인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 위법이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 파산자 회사의 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 파산채권에 관한 소송 계속 중 채무자에 대한 파산선고로 소송절차가 중단된 경우, 파산채권의 확정 절차
[2] 법원이 소송 계속 중 일방 당사자에 대한 파산선고 사실을 알지 못한 채 파산관재인이나 상대방의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 선고한 판결의 효력
취득세 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 용산구청장 (소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 홍순기 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 16. 선고 2010누15515 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2009. 6. 9. 법률 제9758호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제3항에 의하면, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업(이하 ‘도시환경정비사업 등’이라 한다)의 시행으로 당해 사업의 대상이 되는 부동산의 소유자가 관리처분계획에 의하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하되, 다만 새로 취득하는 부동산의 가액이 종전 부동산의 가액을 초과하여 청산금을 부담하는 경우 그 청산금 부분은 취득세의 과세대상이 된다. 이는 도시환경정비사업조합 등이 도시 및 주거환경정비법 (이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 관리처분계획의 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신축 주택 등을 조합원에게 분양한 경우 신축 주택 등에 관한 권리는 종전 주택 등에 관한 권리가 동일성을 유지하면서 교환·변경되어 공용환권된 것이지만, 청산금 부분은 종전 주택 등의 가액보다 증가된 재산의 취득이라는 실질을 가지는 것이므로 그에 대해서만 취득세를 부과하고자 하는 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두1736 판결 참조). 또한 구 지방세법 제105조 제10항은 도시정비법에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 그 조합원이 취득한 것으로 본다고 하고, 도시정비법 제55조 제2항은 신축 주택을 환지로 보도록 함으로써 신축 주택에 대하여는 조합원 명의로 소유권보존등기를 하게 되고 조합은 조합원 분양분 주택에 대해서는 취득세를 부담하지 아니하는 것으로 정하고 있기도 하다.
 한편 구 지방세법 제273조의2(이하 ‘이 사건 경감조항’이라 한다)는 ‘유상거래를 원인으로 취득하는 주택’에 대하여는 그 취득세의 100분의 50을 경감하도록 규정하고 있다. 이는 2006. 1. 1.부터 부동산 실거래가 신고제도가 시행됨에 따라 거래세 부담이 가중되고 주택에 대한 보유세가 증가한 데 대한 보완방안으로 거래세의 부담을 완화함으로써 국민의 주거안정 지원과 주택거래 활성화를 도모하려는 취지에서 도입된 것이다. 따라서 이는 재산을 ‘유상’으로 취득하였을 뿐 아니라 ‘거래’를 원인으로 취득한 경우에 해당하여야만 적용된다 할 것이다.
위와 같은 각 법령 규정의 입법 취지와 청산금의 성격 등을 종합해 보면, 도시환경정비사업 등에 의한 조합원의 신축 주택 취득은 ‘거래’를 원인으로 하는 주택의 취득이라고 볼 수 없고 조합원이 신축 주택을 취득하면서 청산금을 부담하였다고 하여 달리 볼 수도 없다. 따라서 도시환경정비사업 등에 의하여 신축 주택 등을 취득한 조합원이 부담하는 청산금에 대한 취득세에 대해서는 이 사건 경감조항이 적용될 수 없다고 보아야 한다.
 그럼에도 원심은, 이와 달리 위와 같은 청산금에 대하여도 이 사건 경감조항이 적용된다는 전제 아래, 도시환경정비사업조합의 조합원인 원고가 이 사건 도시환경정비사업의 완료 이후 관리처분계획에 따라 취득한 이 사건 주택 중 청산금에 상당하는 부분에 대하여 이 사건 경감조항을 적용하여 취득세를 경감하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 경감조항의 적용 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

주택재개발사업 및 도시환경정비사업에 의하여 신축 주택 등을 취득한 조합원이 부담하는 청산금에 대한 취득세에 대해, ‘유상거래를 원인으로 취득하는 주택’의 취득세를 경감하도록 정한 구 지방세법 제273조의2가 적용될 수 있는지 여부(소극)

구 지방세법(2009. 6. 9. 법률 제9758호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제10항, 제109조 제3항, 제273조의2, 도시 및 주거환경정비법 제55조 제2항의 입법 취지와 청산금의 성격 등을 종합해 보면, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업(이하 ‘도시환경정비사업 등’이라 한다)에 의한 조합원의 신축 주택 취득은 ‘거래’를 원인으로 하는 주택의 취득이라고 볼 수 없고 조합원이 신축 주택을 취득하면서 청산금을 부담하였다고 하여 달리 볼 수도 없다. 따라서 도시환경정비사업 등에 의하여 신축 주택 등을 취득한 조합원이 부담하는 청산금에 대한 취득세에 대해서는 구 지방세법 제273조의2가 적용될 수 없다고 보아야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김정무)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 문귀연 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 14. 선고 2012나11459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조에 의하면, 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 하지 못하고, 개인회생채권의 확정은 개인회생채권자목록의 내용에 관한 이의와 개인회생채권조사확정재판 등에 의하여야 하며, 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 개인회생채권자는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 이러한 규정 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다. 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 그 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 확정판결에 기한 구상금채권의 소멸시효 완성을 중단하기 위하여 제기한 이 사건 소에 대하여, 원심은 피고에 대한 개인회생절차가 이 사건 소 제기 전에 이미 개시되어 진행되고 있고 위 구상금채권이 개인회생채권자목록에 기재되어 이의 없이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 관련 규정에 반하는 것으로서 부적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 개인회생채권에 의한 소송행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)
[2] 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여 소멸시효의 중단을 위한 소송행위가 허용되는지 여부(소극) 및 위 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조의 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조계선)
【피고, 상고인】 익산시 (소송대리인 법무법인 한솔종합법률사무소 담당변호사 강판천 외 2인)
【원심판결】 전주지법 2013. 3. 26. 선고 2012나6687 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고는 이 사건 각 토지의 소유자인데, 피고가 위 각 토지를 일반 공중의 교통에 제공함으로써 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고에게 그 차임 상당의 부당이득을 반환해야 한다고 판단한 후, 위 각 토지는 소외 6 회사가 이를 매수하면서 원고에게 그 소유권이전등기 명의를 신탁한 것으로 원고 명의의 위 등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 무효이므로, 원고는 피고에게 부당이득의 반환을 청구할 수 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.
 그러나 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 각 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 소외 6 회사에 위 각 토지를 매도하고 소외 6 회사로부터 그 대금을 지급받았지만, 소외 6 회사의 요청으로 소유권이전등기는 원고 명의로 마쳐주었다는 내용의 사실확인서를 작성·제출한 사실, 소외 4는 이 사건 아파트 부지 및 도로 부지의 전 소유자들을 대표하여 소외 6 회사와 토지 매매계약에 관하여 협상하고, 소외 6 회사로부터 그 매매계약에 따른 대금을 지급받아 이를 각 토지 소유자들에게 송금해 주었는데, 이 사건 각 토지에 대하여는 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다는 내용의 진술서를 작성·제출한 사실, 원고는 소외 6 회사의 실질적 대표자인 소외 5의 처조카로서 소외 6 회사의 경리직원이었던 사실, 한편 소외 6 회사는 자금 사정이 악화된 2004. 12. 20.경 기안건업 주식회사에 이 사건 아파트 부지 및 미완성 건물 등의 부동산과 아파트 사업의 시행자 및 시공자로서의 권리 일체를 양도하였는데, 그 양도양수계약서에 첨부된 양도 대상 부동산 명세서(대방노블리제 아파트 대지 및 건축물 명세서)에는 이 사건 각 토지도 기재된 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계에, 소외 6 회사는 2002. 8. 29. 이 사건 아파트 사업계획승인을 신청하여 같은 해 11. 26. 익산시장으로부터 승인을 받았는데, 그 승인조건에 ‘소외 6 회사는 도시계획결정이 이루어진 소로 1류 723호선을 개설하여 피고에게 기부채납한다’는 내용이 포함되어, 소외 6 회사로서는 위 도로의 부지에 해당하는 이 사건 각 토지를 취득해야 할 입장이었던 점, 그런데 위 각 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 위 사업계획승인 신청일을 전후한 2002. 8. 21.과 같은 해 9. 13. 각 이루어진 점 등의 사정을 더하여 보면, 위 각 토지는 소외 6 회사가 매매계약의 당사자로서 이를 매수하면서 원고에게 그 소유권이전등기 명의를 신탁한 것으로 봄이 상당하므로, 원고 명의의 위 등기는 무효이고, 원고는 위 등기가 유효함을 전제로 피고에게 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 위와 같은 명의신탁약정에 관한 주장을 배척한 데에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

甲이 乙 지방자치단체를 상대로 토지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 보면 위 토지는 丙 회사가 매수하면서 甲에게 소유권이전등기 명의를 신탁한 것이므로 甲 명의의 등기는 무효이고, 甲은 위 등기가 유효함을 전제로 乙 지방자치단체에게 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례
건물등철거 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 
동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 
관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 
 기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 
 그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다. 
 그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
[2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변리사 강정만 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 이승훈)
【원심판결】 특허법원 2013. 3. 14. 선고 2012허9396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 중 상표 유사 여부에 관하여
상표의 유사 여부는 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두 개의 상표의 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하였을 때 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 어느 한 가지 면에서라도 거래상 상품 출처에 관한 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 두 상표가 외관·호칭·관념 중 서로 다른 부분이 있어도 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 상품 출처를 오인·혼동할 우려가 있는 경우에는 유사상표로 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99후1096 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표(등록번호 생략) ‘’가 원심 판시 선등록상표 ‘’와 외관이 다르고 관념도 대비할 수 없으나 호칭이 유사하여 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 상품 출처를 오인·혼동할 우려가 있으므로 두 상표는 서로 유사하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 중 상품 유사 여부에 관하여 
지정상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는가를 기준으로 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003후1086 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 지정상품 중 원심 판시 [별지] 3 목록 기재 지정상품과 선등록상표의 지정상품인 ‘화장비누’는 거래통념상 동일·유사한 상표를 위 상품들에 사용할 경우에 일반 소비자가 상품 출처를 오인·혼동할 염려가 있는 유사한 상품에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상품의 유사 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 3. 결론
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 상표의 유사 여부의 판단 기준
[2] 甲 주식회사가 등록상표 ""의 등록권리자 乙을 상대로 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 등록상표가 선등록상표와 호칭이 유사하여 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 상품 출처를 오인·혼동할 우려가 있으므로 두 상표는 서로 유사하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
[3] 지정상품의 유사 여부의 판단 기준
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 제작·배포등) (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 명동 담당변호사 김기홍
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 21. 선고 2012노3437 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘보충상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호와 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는, ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 ‘아동·청소년이용음란물’로 정의하면서, 위 법률들 제8조 제1항에서 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작·수입 또는 수출한 자에 대하여 ‘5년 이상의 유기징역’에 처하도록 규정하고 있다.
 한편 위 법률들 제2조 제4호는 아동·청소년 등에게 대가를 제공하거나 약속하고 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’로 규정하면서, 그 각 목에 ‘성교 행위’, ‘구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위’, ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’, ‘자위 행위’를 규정하고 있다.
앞서 본 법리와 위와 같은 관련 규정들의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.
 원심이 같은 취지에서 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률들에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)죄를 저질렀다는 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다는 죄형법정주의의 원칙과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 위 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.
무고·간통·재물손괴·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 김양환
【원심판결】 의정부지법 2013. 4. 26. 선고 2012노2572 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 대하여
 가. 강간의 피해자가 배우자 있는 자인 경우 그 성관계는 피해자의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 그 강간 피해자에게 따로 간통죄가 성립할 수는 없다. 이 경우 가해자도 강간죄의 죄책을 지는 외에 강간 피해자의 배우자가 상간자라고 하여 고소한 데 따른 간통죄의 죄책을 지지는 아니한다고 할 것이다.
 나. 기록에 의하면, 피고인 1의 남편인 공소외인은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 간통으로, 피고인 2를 상간에 의한 간통으로 고소하였고 이에 따라 위 피고인들 모두에 대하여 간통죄로 의율하는 이 부분 공소가 제기되었는데, 피고인 1은 원심에서, 피고인 2의 강압에 의하여 마치 성관계를 가지는 것처럼 보이는 동영상을 촬영하는 데 응하는 척하였을 뿐 종국적으로 성관계 자체는 이루어진 바가 없다고 주장하였고, 반면 피고인 2는 당시 성관계가 이루어졌다고 주장하였다.
 이에 대하여 원심은, 피고인 2가 성관계가 있었다고 자백하고 있는 이상 간음행위가 있었다는 사실은 인정되지만, 이는 피고인 1의 의사에 반하여 강제로 한 것이므로 피고인 1에 대해서는 간통죄가 성립할 수 없고 반면 피고인 2에 대해서는 강간죄와 간통죄가 모두 성립하는데 그중 간통죄로 기소된 이상 간통죄의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다.
 다. 직권으로 보건대, 이 사건은 피고인 1의 남편인 공소외인이 간통죄로 고소한 것이라는 점을 감안하면, 원심의 위와 같은 판단 중 우선 피고인 2에 대한 부분은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 그대로 수긍할 수 없다. 뿐만 아니라 이 사건 동영상에는 피고인 2가 피고인 1에게 성기의 결합을 계속적으로 요구하는 장면만이 나올 뿐 실제 성관계가 이루어진 장면은 나타나지 않는데, 만약 실제로 성기의 결합이 있었다면 피고인 2가 이를 촬영하지 않았을 리 없다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 과연 당시 피고인들이 성관계에까지 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 있는지에 대해서도 상당한 의문이 든다.
 결국 원심의 이 부분 판단은 간통죄에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라, 피고인들 사이에 성관계가 있었는지 여부에 대해서도 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 라. 다음으로 피고인 1에 대한 검사의 이 부분 상고이유에 대하여 본다.
 이에 대한 원심의 판단은 결국 간통죄의 성립요소인 성관계 행위 자체는 있었지만 이는 위 피고인의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 점부터 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었는지 의문이 있다. 다만 피고인 1 부분은 그와 같이 성관계 자체를 인정할 증거가 없다고 보든 원심의 판단처럼 성관계는 인정되지만 자의에 의한 것이 아니라고 보든, 간통죄가 성립할 수 없다는 결과는 동일하다. 즉, 피고인 1에게 간통의 고의가 있었다고 볼 수 없는 이상 위 어느 경우이든 원심이 무죄라고 한 판단 결과는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 사실인정 등과 관련한 검사의 상고이유 주장은 판결 결과에 영향이 없어 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 나머지 상고이유에 대하여
 가. 피고인 1의 무고의 점에 관하여
 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 공소사실에 대해서 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제할 만큼의 증명이 있다고 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.
 나. 피고인들에 대한 2011. 9. 30. 및 2011. 10. 4.경의 각 간통의 점에 대하여
 이 부분 공소사실에 대한 유일한 직접증거는 피고인 2의 자백진술뿐인데, 원심은 피고인 1에 대하여 무죄를 선고함에 있어서는 피고인 2의 자백진술을 믿을 수 없다고 하였고, 피고인 2에 대해서는 본인의 자백진술에 대한 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 피고인의 자백진술의 신빙성 유무 등 증거의 취사선택은 사실심법원의 전권에 속하고, 피고인 2의 자백을 신빙할 수 없다고 한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 인정되지 않는다. 따라서 원심이 피고인 2에 대하여 무죄라고 판단한 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있다고 해도 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 부분에 관한 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 2에 대한 횡령의 점 부분과 위 파기 부분을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기할 수밖에 없다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

강간의 피해자가 배우자 있는 자인 경우 그 성관계는 피해자의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 강간 피해자에게 따로 간통죄가 성립할 수는 없다. 이 경우 가해자도 강간죄의 죄책을 지는 외에 강간 피해자의 배우자가 상간자라고 하여 고소한 데 따른 간통죄의 죄책을 지지는 아니한다.
공무집행방해·상해·도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정득성
【원심판결】 광주지법 2012. 2. 1. 선고 2011노2946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
벌금형에 따르는 노역장유치는 실질적으로 자유형과 동일한 것으로서 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 당사자를 소환할 수 있고, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 구인할 수 있다(형사소송법 제473조). 형사소송법 제475조는 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여 형사소송법 제1편 제9장에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 여기서의 ‘피고인의 구속에 관한 규정’은 ‘피고인의 구속영장의 집행에 관한 규정’을 의미한다고 할 것이므로, 형집행장의 집행에 관하여는 구속의 사유에 관한 형사소송법 제70조나 구속이유의 고지에 관한 형사소송법 제72조가 준용되지 아니한다.
 한편 사법경찰관리가 벌금형을 받은 사람을 그에 따르는 노역장유치의 집행을 위하여 구인하려면 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 하지만(형사소송법 제85조 제1항 참조), 형집행장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 그 상대방에 대하여 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다(형사소송법 제85조 제3항 참조). 그리고 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형집행의 상대방을 조우한 경우 등을 가리키는 것이다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결 등 참조).
 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 경찰관들이 야간에 다른 지명수배자를 검거하기 위하여 도로에서 잠복근무를 하고 있다가 그곳에 있던 차량을 조회하는 과정에서 차주인 피고인이 벌금 미납으로 지명수배 중임을 인지하게 된 사실, 경찰관들이 위 차량을 운전하여 가는 피고인을 추적하다가 도로 상에서 단속하였는데 당시 경찰관들은 피고인에게 신분증을 제시하면서 벌금 미납으로 인하여 지명수배가 되어 있으며 형집행장이 발부되어 있음을 고하고 임의동행을 요구하였으나 피고인은 벌금을 납부할 수 있도록 시간을 달라고 요청하면서 계속 동행을 거부한 사실, 피고인이 가족과 연락할 수 있도록 경찰관들이 시간을 주었음에도 벌금 납부가 이루어지지 아니하자 경찰관들은 피고인을 경찰차에 태워 경찰서로 연행하고자 하였으나 피고인이 경찰차에 타지 아니하려고 하면서 경찰관 중 한 명의 왼쪽 턱 부위를 발로 찬 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경찰관들의 형집행장 집행이 위법하지 아니하고 피고인에 대한 검거행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 보아 피고인의 정당방위 주장을 배척하고 이 사건 공무집행방해와 상해의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 관련 법규정들과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 벌금 미납자에 대한 노역장유치 집행을 위한 형집행장 집행행위의 적법성이나 정당방위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 벌금형에 따르는 노역장유치의 집행을 위하여 형집행장을 발부하여 구인하는 경우, 구속사유에 관한 형사소송법 제70조나 구속이유의 고지에 관한 형사소송법 제72조가 준용되는지 여부(소극)
[2] 사법경찰관리가 벌금형을 받은 사람을 노역장유치 집행을 위하여 구인하는 경우, 검사로부터 발부받은 형집행장을 상대방에게 제시하여야 하는지 여부(적극) 및 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’의 의미

[1] 벌금형에 따르는 노역장유치는 실질적으로 자유형과 동일한 것으로서 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(형사소송법 제492조). 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 당사자를 소환할 수 있고, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 구인할 수 있다(형사소송법 제473조). 형사소송법 제475조는 이 경우 형집행장의 집행에 관하여 형사소송법 제1편 제9장에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘피고인의 구속에 관한 규정’은 ‘피고인의 구속영장의 집행에 관한 규정’을 의미한다고 할 것이므로, 형집행장의 집행에 관하여는 구속의 사유에 관한 형사소송법 제70조나 구속이유의 고지에 관한 형사소송법 제72조가 준용되지 아니한다.
[2] 사법경찰관리가 벌금형을 받은 사람을 그에 따르는 노역장유치의 집행을 위하여 구인하려면 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 하지만(형사소송법 제85조 제1항 참조), 형집행장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 그 상대방에 대하여 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다(형사소송법 제85조 제3항 참조). 그리고 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’란 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형집행의 상대방을 조우한 경우 등을 가리킨다.
컴퓨터등사용사기·전자서명법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2012. 11. 1. 선고 2012노736 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조).
 2. 원심은, 이 사건 각 공소사실에 대한 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 검사의 위 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
 우선 기록에 의하면, 당초의 이 사건 공소사실(컴퓨터등사용사기 및 전자서명법위반)은, ‘피고인은 피고인을 통해 공소외 1 회사의 월 보험료 100만 원인 보험에 가입한 공소외 2로부터 500만 원의 범위 내에서 약관대출을 받아 피고인이 사용할 수 있다는 승낙을 받았음에도 불구하고 2010. 3. 18.경 공소외 2의 공인인증서를 이용하여 1,000만 원의 약관대출을 받고, 그 돈이 입금된 공소외 2의 이 사건 통장에서 다시 공소외 2 명의의 공인인증서를 이용하여 곧바로 피고인이 관리하는 계좌로 위 돈을 이체하여 승낙받은 금액과 실제 대출받은 금액의 차액인 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 2010. 8. 5.경까지 이와 유사한 방법으로 총 9회에 걸쳐 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 17,046,680원(총 취득한 금액 22,046,680원에서 최초 승낙을 받았던 금액 500만 원을 뺀 금액임) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 과정에서 공소외 2의 공인인증서를 이용 범위 또는 용도에 벗어나 부정하게 사용하였다’는 것이다. 그리고 그 후 검사가 공소장변경허가를 신청한 예비적 공소사실(사기)은 ‘피고인은 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2010. 3. 초순경 공소외 2에게 돈을 융통하여 달라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2의 승낙을 받아 위와 같이 2010. 3. 18.경부터 2010. 8. 5.경까지 9회에 걸쳐 22,046,680원을 공소외 2의 계좌에서 인출하는 방법으로 교부받았다’는 것이다.
 위와 같은 두 공소사실은 비록 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하는 측면이 있기는 하지만, 전체적으로는 모두 피고인이 공소외 2가 가입한 보험을 이용하여 자신에게 필요한 자금을 마련하려는 일련의 행위에 해당하는 것으로서 그 기본적인 사실관계는 동일하다고 볼 수 있다. 또한 당초의 공소사실은 피고인이 공소외 2로부터 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 검사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 위와 같은 승낙을 받았음을 전제로 하는 것이어서 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 변경된 예비적 공소사실에 대해서도 심리를 하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니하고 위와 같이 검사의 공소장변경허가신청을 불허하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한
등록세등 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 알이앤에프
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 17. 선고 2011누38300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되어 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 지방세법’이라 한다) 부칙 제6조가 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대하여는 종전의 규정에 따른다.”고 규정함으로써 위 개정 지방세법 부칙조항을 근거로 하여 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용할 경우가 있다고 하더라도, 납세의무가 성립하기 전의 원인행위 시에 유효하였던 종전 규정에서 이미 장래의 한정된 기간 동안 그 원인행위에 기초한 과세요건의 충족이 있는 경우에도 특별히 비과세 내지 면제한다거나 과세를 유예한다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않는 한 설사 납세의무자가 종전 규정에 의한 조세감면 등을 신뢰하였다 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 98두13713 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 구 지방세법(이하 ‘종전 지방세법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 휴면법인의 인수의 경우에 있어 장래 일정한 기간 동안 등록세를 중과세하지 않겠다는 것을 명시적으로 규정하지 아니하였고, 따라서 종전 지방세법 제138조 제1항 제3호가 휴면법인을 인수한 경우를 대도시에서의 법인의 설립에 포함한다는 규정을 두지 않음으로써 납세의무자가 2010. 1. 1. 이전에 취득한 재산권 기타 권리에 관한 등기 또는 등록에 대하여는 비록 그 등기 또는 등록이 2010. 1. 1. 이후에 이루어지는 경우에도 종전 지방세법 제138조 제1항 제3호에 따라 중과세되지 않는다고 신뢰하였다고 하더라도, 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 개정 지방세법 제138조 제1항 제3호가 시행된 이후에 비로소 등록세의 과세요건사실이 발생한 이 사건의 경우에는 개정 지방세법 부칙 제6조를 근거로 종전 지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정을 적용할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에다가 원심판시의 사정 및 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 종전 지방세법 제138조 제1항 제3호는 법인설립 후 장래의 한정된 기간(5년) 후에는 어떠한 경우라도 중과세를 하지 않겠다는 규정으로 볼 수는 없으므로 장래의 한정된 기간 동안 중과세를 하기로 규정하였다가 한정된 기간을 늘려 그 이후의 기간으로까지 중과세를 연장하는 내용으로 위 규정이 개정되었다고 하더라도 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 신뢰가 침해되었다고 볼 수는 없는 점, 개정 지방세법 제138조 제1항 제3호가 2010. 1. 1.부터 시행됨이 예고된 상황이었으므로 원고로서는 2009. 11. 24. 대금청산을 완료한 이상 그때부터 2009. 12. 31.까지 이 사건 부동산의 취득에 따른 소유권이전등기를 마침으로써 개정 지방세법 제138조 제1항 제3호에 의한 등록세 중과를 회피할 수 있었던 점 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 개정 지방세법 부칙 제6조의 규정에 따른 신뢰보호에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 지방세법’이라 한다) 부칙(2010. 1. 1.) 제6조가 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대하여는 종전의 규정에 따른다.”고 규정함으로써 위 개정 지방세법 부칙조항을 근거로 하여 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용할 경우가 있다고 하더라도, 납세의무가 성립하기 전의 원인행위 시에 유효하였던 종전 규정에서 이미 장래의 한정된 기간 동안 그 원인행위에 기초한 과세요건의 충족이 있는 경우에도 특별히 비과세 내지 면제한다거나 과세를 유예한다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않는 한 설사 납세의무자가 종전 규정에 의한 조세감면 등을 신뢰하였다 하더라도 이는 단순한 기대에 불과할 뿐 기득권에 갈음하는 것으로서 마땅히 보호되어야 할 정도의 것으로 볼 수는 없다.
배당 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 3. 20. 선고 2011나1689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 그 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다고 할 것이다.
 원심은, 소외인이 사망하고 원고 등 공동상속인들의 한정승인신고가 수리된 사실, 법원으로부터 상속재산관리인으로 선임된 원고는 상속채권자에 대한 변제를 위하여 이 사건 부동산 등 상속재산에 대하여 민사집행법 제274조에 의한 형식적 경매를 신청한 사실, 그 경매절차에서 집행법원은 이 사건 부동산의 매각대금 중 20,070,000원을 이 사건 부동산에 대한 가압류권자인 피고에게 1순위로 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건의 경우 상속재산관리인으로 하여금 그 매각대금으로 민법 제1034조의 배당변제 등의 절차에 따라 상속채권자들에게 일괄적으로 변제할 수 있게 하기 위하여 배당절차를 거치지 아니하고 매각대금을 상속재산관리인에게 교부하는 것이 민법 제1037조 소정의 형식적 경매제도의 취지에 부합한다는 등의 이유로 피고가 이 사건 배당에서 제외되어야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 다른 상속채권자가 없음에도 피고에 대한 금원지급의무를 면탈하려고 한다고 할 수 없고, 비록 피고가 집행권원을 취득하여 이 사건 배당절차에 참가하여 배당받는 등 적극적으로 권리행사를 하였더라도 형식적 경매제도의 취지 및 민법 제1034조 제1항에 비추어 다수의 상속채권자가 존재하고 피고가 일반채권자에 불과한 이상 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 형평에 반하여 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다.
임료 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2013.09.11 / 시행일:

【원 고】 젤라연립재건축정비사업조합
【피 고】 
【변론종결】2013. 8. 21.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 25,526,400원 및 2013. 3. 25.부터 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 868,200원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다(원고는 청구취지 변경 신청서에 2011. 3. 25.부터 2013. 3. 24.까지 월 “11,063,600원”이라고 기재하였으나 이는 “1,063,600원”의 오기이다).
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 2011. 3. 25. 소유권보존등기를 마쳤고, 피고는 원고가 이 사건 아파트에 관한 소유권을 취득한 이후 현재까지 이 사건 아파트를 점유하고 있다.
 나. 피고는 이 사건 아파트를 2010. 9. 7. 분양받았다고 주장하며 원고를 상대로 이 법원 2012가합2973호로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였으나, 이 사건 아파트에 대하여 체결된 피고 명의 분양계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라는 이유로 2012. 10. 30. 피고가 패소하였다(위 판결에 대하여 피고가 항소하였다).
 다. 이 사건 아파트의 2011. 3. 25.부터 2013. 3. 24.까지 월 임료는 합계 25,526,400원(위 기간 월 임료 1,063,600원)이고, 2013. 3. 25.부터 월 임료는 868,200원이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 임료감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
 2. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 아파트를 점유·사용함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있고, 통상 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 2011. 3. 25.부터 2013. 3. 24.까지 월 임료 합계 25,526,400원 및 2013. 3. 25.부터 월 868,200원의 비율로 계산한 임료 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 아파트의 형식적인 소유자로서 이 사건 아파트의 시공사인 알티엔상진종합건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 지정하는 수분양자에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있을 뿐이므로, 이 사건 아파트의 진정한 소유자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 아파트를 소외 회사에 공사비 중 일부로 대물변제하기로 하여 소외 회사에 처분권을 이전하였다고 하더라도, 원고가 소유권자로서 이 사건 아파트를 사용, 수익할 수 있는 권한까지 이전한 것이라고 볼 수 없으므로, 소외 회사가 이 사건 아파트를 실제로 처분할 때까지 원고는 소유권자로서 이 사건 부동산을 권원 없이 점유하고 있는 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용한다.
[별지 부동산표시 생략]

판사 전서영
식품위생법위반·방문판매등에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김경근(기소), 김승언(공판)
【변 호 인】 변호사 임동번(국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 식품위생법위반의 점
 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질·영양표시 및 식품이력추적관리표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대광고를 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다.
 피고인은 공소외 5와 공소외 6이 개설한 공소외 1 주식회사의 다단계판매 조직의 총판 역할로 ○○○○ 혼합음료를 판매하면서, 별지 ‘범죄일람표’와 같은 구매자들을 상대로 ○○○○ 제품이 ‘당뇨, 관절, 고혈압, 동맥경화 등에 효능이 있는 만병 통치약’이라고 설명하고 상담하는 등의 방법으로 의약품으로 혼동할 수 있는 허위·과대광고를 하였다.
 2. 방문판매등에관한법률위반의 점 
 피고인은 공정거래위원회 또는 시·도지사에게 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 공소외 5와 공소외 6이 개설한 공소외 1 주식회사의 다단계판매 조직의 총판 역할로서, 위 조직이 순차적, 단계적 조직 구조로 3단계 이상 수당지급 체계인 정을 알면서도, 2011. 3. 10.경 구매자 공소외 2에게 ‘○○○○’ 혼합음료 12박스를 5,280,000원에 구입하게 하는 등 별지 ‘범죄일람표’와 같이 모두 38박스 약 16,720,000원 상당의 제품을 판매함으로써 다단계판매 조직을 관리·운영하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
 1. 공소외 5, 6에 대한 검찰 각 피의자신문조서
 1. 공소외 7, 8, 9에 대한 경찰 각 피의자신문조서
 1. 수사보고(○○○○에 대한 의학적인 효능 관련)
 1. 내사보고(피해자 상대)
 1. 각 압수조서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항(허위·과대광고의 점), 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항(다단계판매 조직 관리·운영의 점), 각 벌금형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[별지 생략]

판사 김민아