대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.04.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로드맵 담당변호사 양희향)
【피고, 항소인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인 천지인 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 26. 선고 2013가합72829 판결
【변론종결】2019. 2. 19.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 원고의 피고들에 대한 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
1. 주위적 청구
 피고들은 연대하여 원고에게 2,524,340,220원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 예비적 청구
 원고에게,
 가. 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 연대하여 834,834,560원 및 이에 대하여 피고 6, 피고 8, 피고 10은 각 2013. 10. 19.부터, 피고 3, 피고 9는 각 2013. 10. 22.부터, 피고 5는 2013. 10. 23.부터, 피고 2는 2013. 11. 26.부터 각 이 사건 2015. 4. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 피고 3, 피고 9는 연대하여 566,270,000원 및 각 이에 대하여 2013. 10. 22.부터 이 사건 2015. 4. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 다. 피고 3, 피고 5, 피고 8, 피고 9는 연대하여 1,123,235,660원 및 이에 대하여 피고 8은 2013. 10. 19.부터, 피고 3, 피고 9는 각 2013. 10. 22.부터, 피고 5는 2013. 10. 23.부터 각 이 사건 2015. 4. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 당심에서 주위적 청구 및 예비적 청구를 위와 같이 감축하였다).
[항소취지]
주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제4쪽 제4행과 제5행의 각 "이 사건 계약"을 각 "이 사건 공사도급계약"으로 고치고, 제6쪽 제1행의 "2010. 10. 31."을 "2010. 3. 31."로 고치며, 제7쪽 제4행의 "[피고 3의"부터 제13행의 "아니한다]"까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 『 [공사도급(가)계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라고 한다). 피고들 이름 옆에 날인된 인영이 피고들의 인장에 의한 것으로서 피고들의 의사에 기하여 날인되었다는 점에 관하여 다툼이 없으므로, 이 사건 계약서는 그 전체가 완성된 상태에서 진정하게 성립된 것으로 추정된다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다62977 판결 참조). 이에 대하여 피고들은 이 사건 계약서 작성 당시 이 사건 소비대차약정이나 그에 대한 연대보증에 관하여 알지 못하였고, 이 사건 계약서 중 이들 내용이 기재되어 있는 ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 이하 부분에는 피고들의 인장이 간인되어 있지도 아니하므로, 이 사건 계약서 중 이 사건 소비대차약정이나 그에 대한 연대보증에 관한 부분의 진정성립은 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 갑 제2, 13호증의 각 기재에 의하면, ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 이하 부분을 포함한 이 사건 계약서 전체에 대하여 원고 및 이 사건 추진위원회의 인장이 간인되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 계약서는 하나의 연결문서로 작성되었음을 알 수 있고, 이러한 사정을 고려하면 이 사건 계약서 중 일부분에 피고들의 인장이 간인되어 있지 아니하다는 사실이나 피고들이 제출한 증거들만으로는 위에서 본 진정성립의 추정이 깨어진다고 하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다] 』
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘2. 본안 전 항변 판단’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 원고의 주위적 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 소비대차약정의 변제기가 도래하였으므로 연대보증인인 피고들에 대하여 이 사건 소비대차약정에 따른 대여금 중 2,524,340,220원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고들은, 이 사건 시공사 선정결의가 무효인 이상 이 사건 공사도급계약도 무효이고 이 사건 공사도급계약이 없었다면 이 사건 소비대차약정도 체결되지 아니하였을 것이어서 이 사건 소비대차약정 역시 무효이며, 설령 그렇지 아니하더라도 이 사건 소비대차약정은 대표권 없는 제1심 공동피고 2에 의하여 체결되고 강행법규에 위반된 것으로서 무효이거나, 변제기가 도래하지 아니하였거나, 원고가 이 사건 이행각서를 통하여 채무면제 또는 권리포기의 의사를 표시하였거나, 원고의 주위적 청구가 신의칙에 반한다는 등의 이유로 원고의 주위적 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 나. 이 사건 소비대차약정의 무효 여부
 1) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 민법 제137조 전문에 의하여 원칙적으로 법률행위 전부가 무효로 되고, 다만 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는 민법 제137조 후문에 의하여 무효 부분을 제외한 나머지 부분은 효력을 가질 수 있으나, 이에 대한 증명책임은 나머지 부분의 유효를 주장하는 측에 있다. 그리고 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리킨다[대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다204508(본소), 2013다204515(반소) 판결 등 참조].
 2) 이 사건 사업구역 내 토지등 소유자가 제1심 공동피고 신림4구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 상대로 제기한 2건의 소송에서 시공사 선정이 조합 총회의 고유권한에 속한다는 이유로 이 사건 시공사 선정결의가 무효라는 판결이 선고·확정된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이 사건 시공사 선정결의가 무효인 이상 이를 전제로 하는 이 사건 공사도급계약도 무효라는 점에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다(원고도 2014. 5. 2.자 준비서면에서 이와 같이 주장하였다).
 그런데 이 사건 소비대차약정은 위와 같이 무효인 이 사건 공사도급계약 내에 포함되어 있던 것인바, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사도급계약 당시를 기준으로 하는 원고 및 이 사건 추진위원회의 의사가, 이 사건 공사도급계약이 없더라도 그와 무관하게 이 사건 소비대차약정은 별개로 체결할 의사였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 소비대차약정 역시 민법 제137조 전문에 의하여 무효라고 봄이 타당하다.
 가) 원고 및 이 사건 추진위원회는 이 사건 공사도급계약 당시 이 사건 계약서 하나만을 작성하였는데, 이 사건 계약서 중 본문 부분에는 공사기간, 공사비, 공사비 지급방법 등 공사도급계약에 관한 내용만 기재되어 있고 이 사건 소비대차약정에 대한 언급이 없으며, 이 사건 소비대차약정은 이 사건 계약서에 첨부된 ‘공사도급(가)계약 일반조건’의 총 51개 조항 중 제15조, ‘공사도급(가)계약 특수조건’ 총 4개 조항 중 제2조에 규정되어 있다. 이러한 계약서의 형식에 비추어 보더라도, 이 사건 소비대차약정은 이 사건 공사도급계약 내용의 일부를 구성하는 것으로서 이 사건 공사도급계약의 존재나 유효한 성립을 전제로 한다고 할 수 있다.
 나) 이 사건 계약서의 ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 제15조, ‘공사도급(가)계약 특수조건’ 제2조는 원고가 대여하는 금원의 성격을 "사업추진경비"로 명시하면서, 이 사건 사업의 시행을 위하여 실제 소요되는 조합사무실 임차료, 조합운영비 등 14개 항목의 사업추진경비를 150억 원 이내에서 무이자로 대여하도록 정하고 있다. 그리고 이 사건 계약서의 ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 제20조 제2항은 분양수입금 및 조합원부담금이 입금되는 계좌를 원고와 이 사건 추진위원회 공동명의로 개설한 다음 원고가 통장을 관리하면서 분양수입금 및 조합원부담금이 입금되는 다음날 원고의 계좌로 자동이체 하도록 정하고 있으며, 이 사건 계약서의 ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 제15조 제6항, 제20조 제2항, 제25조 등은 위와 같이 자동이체 되는 분양수입금 및 조합원부담금에서 공사비 및 사업추진경비를 우선 상환하도록 정하고 있다. 
 위 계약내용에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 추진위원회에 거액의 사업추진경비를 아무런 물적담보 없이 무이자로 대여하기로 하였고, 이는 일반적인 소비대차의 대여조건에 비하여 매우 이례적인바, 이 사건 소비대차약정은 원고가 이 사건 사업의 시공사로 되는 것과 관련이 있다고 보는 것이 자연스러운 점, ② 원고가 위와 같은 이례적인 조건으로 사업추진경비를 대여하는 것은, 원고가 이 사건 공사도급계약에 의하여 분양수입금 등이 입금되는 계좌를 관리하면서 이를 우선 상환받기 때문에 가능하다고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약의 체결 당시 원고가 이 사건 공사도급계약이 무효이어서 시공사의 지위를 취득하지 못하고 이 사건 사업에 따른 분양수입금 등을 관리할 수 없게 되는 경우에도 그와 무관하게 이 사건 추진위원회에 독립하여 금전을 대여할 의사로 이 사건 소비대차약정을 하였다고 보기 어렵다. 실제로 원고도 2013. 1. 31. 이 사건 추진위원회에 보낸 공문에서 "당사는 공사도급계약 목적 달성을 위하여 귀 추진위(연대보증인)에게 대여한 아래 대여금의 반환을 요청하오니"라고 기재하여, 원고 스스로 이 사건 소비대차약정이 이 사건 공사도급계약과 무관한 별개의 것이 아님을 인정한 바 있다. 
 다) 이 사건 사업구역 내 토지등 소유자가 이 사건 추진위원회를 상대로 제기한 2건의 소송에서 2010. 4. 8. 및 2010. 4. 22. 각 이 사건 시공사 선정결의가 무효라는 제1심판결이 선고되었는데, 원고는 그 후에도 2010. 7. 15.까지 이 사건 추진위원회에 돈을 대여하기는 하였다. 
 그러나 ① 원고의 주장에 의하더라도 원고는 위 각 제1심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 이 사건 공사도급계약의 효력을 알 수 없었고, 따라서 위 각 제1심판결이 확정되기 전까지는 일단 이 사건 공사도급계약이 유효한 것으로 보아 계약의무의 이행으로 돈을 대여하였다는 것인 점(원고의 2015. 4. 27.자 준비서면 참조), ② 원고는 위 각 제1심판결에 대한 항소기각의 항소심 판결이 선고되거나 같은 취지의 항소심 화해권고결정이 있었던 2010. 10.경 이후에는 더 이상 이 사건 추진위원회에 이 사건 소비대차약정에 기하여 돈을 대여하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 각 제1심판결의 선고 이후에도 일정 기간 동안 이 사건 추진위원회에 돈을 대여한 것은, 이 사건 공사도급계약이 무효이더라도 그와 무관하게 이 사건 소비대차약정은 유효하게 유지된다는 의사를 가졌기 때문이라보다는 위 각 제1심판결의 선고 이후에도 여전히 이 사건 공사도급계약이 확정적으로 무효는 아니고 유효일 여지가 있다고 판단한 때문이라고 볼 수 있다.
 라) 원고는, 이 사건 공사도급계약의 체결 당시 이 사건 공사도급계약이 무효로 되더라도 장차 시공사 선정 단계에서 원고에게 우선권을 부여하기로 하는 묵시적 합의 하에 이 사건 소비대차약정을 한 것이므로, 이 사건 공사도급계약이 없더라도 이 사건 소비대차약정을 하였을 것으로 보아야 한다고 주장한다. 
 그러나 장차 시공사 선정 단계에서 원고에게 우선권을 부여한다는 것은, 원고가 이 사건 사업에 대한 시공사의 지위를 가질 수 있도록 해 준다는 것을 의미하고, 원고가 시공사의 지위를 직접적으로 취득하는 것은 공사도급계약에 의한 것이므로, 결국 원고에게 시공사 선정에 대한 우선권을 부여한다는 취지는 이 사건 공사도급계약의 주된 내용이 그대로 유지된다는 것과 다르지 아니하다. 즉 원고의 위 주장에 의하더라도 원고는 이 사건 공사도급계약과 전혀 무관하게 별개의 계약을 체결하려는 의사로 이 사건 소비대차약정을 한 것이 아니고, 이 사건 공사도급계약에서 정한 바와 동일한 내용으로 원고의 시공사 지위가 유지되는 것을 전제로 하여 이 사건 소비대차약정을 한 것임을 알 수 있을 뿐이다.
 마) 원고는, 이 사건 추진위원회가 이 사건 소비대차약정에 따라 원고로부터 2,524,340,220원을 지급받아 사용하였음에도 이 사건 소비대차약정이 무효라는 이유로 차용금의 반환을 거부하는 것은 신의칙상 허용될 수 없으므로, 이 점에서도 이 사건 소비대차약정은 유효로 인정되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 이 사건 소비대차약정이 무효로 된다고 하여도 원고가 이 사건 소비대차약정에 기하여 지급한 돈이 종국적으로 이 사건 추진위원회에 귀속되는 것은 아니고, 이 사건 추진위원회는 원고에게 그 수령한 돈에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 되므로(다만 이 사건에서는 원고가 제1심에서 이 사건 추진위원회를 상대로 이 사건 소비대차약정에 기한 대여금의 지급을 구하였고, 제1심 법원이 원고의 위 청구 중 원금 전부와 지연손해금 일부를 인용하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 이 사건 추진위원회가 항소하지 아니함으로써, 이 사건 추진위원회는 이 사건 소비대차약정에 기한 반환의무를 부담하게 되었다), 민법 제137조 전문에 의하여 이 사건 소비대차약정을 무효라고 판단하는 것이 신의칙상 허용될 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 다. 소결론
 이와 같이 이 사건 소비대차약정이 무효이므로, 이 사건 소비대차약정에 기한 이 사건 추진위원회의 원고에 대한 채무는 소멸하고, 이를 주채무로 하는 피고들의 원고에 대한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성에 따라 소멸한다. 따라서 원고의 주위적 주장을 다투는 피고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살피지 아니하여도 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
4. 원고의 예비적 청구에 대한 판단
 가. 인정사실
 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 3[각 금전소비대차계약서(이하 ‘이 사건 각 금전소비대차계약서’라고 한다)에 대한 공정증서. 이 사건 각 금전소비대차계약서의 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 10(이하 ‘피고 2 외 6인’이라고 한다) 이름 옆에 각 날인된 인영이 위 피고들의 인장에 의한 것이라는 점에 대하여 다툼이 없으므로, 이 사건 각 금전소비대차계약서의 진정성립이 추정된다. 피고 2 외 6인은 백지문서에 날인하였다거나 제3자가 임의로 날인하여 이 사건 각 금전소비대차계약서를 위조하였다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다], 갑 제11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 및 이 사건 추진위원회는 2006. 10. 18. 대여금을 834,834,560원으로 하는 금전소비대차계약서를 작성하여 공증받은 것을 비롯하여, 2008. 11. 18. 대여금을 566,270,000원으로 하는 금전소비대차계약서를, 2009. 9. 10. 대여금을 1,188,520,000원으로 하는 금전소비대차계약서를 각 작성하여 공증받은 사실(이하 위 각 금전소비대차계약을 ‘이 사건 각 금전소비대차계약’이라고 한다), ② 원고는 이 사건 추진위원회에 2006. 10. 18.자 및 2008. 11. 18.자 각 금전소비대차계약서에 기재된 대여금과 2009. 9. 10.자 금전소비대차계약서에 기재된 대여금 중 1,123,235,660원을 모두 지급한 사실(다만 2006. 10. 18.자 대여금은 원고가 이 사건 추진위원회로부터 반환받아야 하는 입찰보증금 중 일부를 대여금으로 전환하는 방법으로 지급되었다), ③ 피고 2 외 6인은 2006. 10. 18.자 금전소비대차계약서에, 피고 3, 피고 9는 2008. 11. 18.자 금전소비대차계약서에, 피고 3, 피고 5, 피고 8, 피고 9는 2009. 9. 10.자 금전소비대차계약서에 각 연대보증인으로 서명·날인한 사실, ④ 이 사건 각 금전소비대차계약에서는 변제기를 이 사건 사업에 따른 입주지정기간 만료일 또는 그 다음날로 정하면서, 이 사건 공사도급계약이 해지된 때에 기한의 이익을 상실하고, 기한의 이익을 상실한 날부터 지연손해금을 지급하도록 정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
 나. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 공사도급계약을 해지하여 이 사건 각 금전소비대차계약에서 정한 기한의 이익 상실 사유가 발생하였으므로, 피고 2 외 6인은 2006. 10. 18.자 금전소비대차계약의 연대보증인으로서 연대하여 834,834,560원, 피고 3, 피고 9는 2008. 11. 18.자 금전소비대차계약의 연대보증인으로서 연대하여 566,270,000원, 피고 3, 피고 5, 피고 8, 피고 9는 2009. 9. 10.자 금전소비대차계약의 연대보증인으로서 연대하여 1,123,235,660원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고 2 외 6인은 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 소비대차약정이 무효인 이상 이 사건 각 금전소비대차계약도 무효이고, 설령 이 사건 각 금전소비대차계약이 유효라고 하더라도 변제기가 도래하지 아니하였거나, 그중 일부가 변제된 것으로 보아야 하거나, 원고의 예비적 청구가 신의칙에 반한다는 등의 이유로 원고의 예비적 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 
 다. 판단
 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 계약서 중 이 사건 소비대차약정을 정하고 있는 ‘공사도급(가)계약 일반조건’ 제15조 제3항은 "대여금의 상환을 보증하기 위하여 갑(이 사건 추진위원회를 의미한다)을 채무자, 을(원고를 의미한다)을 채권자로 하는 금전소비대차계약서를 작성, 공증하여 을에게 제출하여야 한다. 이에 따른 공증비용은 갑의 부담으로 한다"라고 정하고 있고, 이 사건 각 금전소비대차계약서는 위 제15조 제3항에 따라 작성된 것인 점, ② 원고는 이 사건 소비대차약정에 기하여 이 사건 추진위원회에 이미 대여한 돈이나 대여할 것으로 예정되어 있는 돈을 대여금으로 하여 이 사건 각 금전소비대차계약서를 작성한 것으로서, 이 사건 각 금전소비대차계약서에 기재된 대여금은 이 사건 소비대차약정과 별개의 대여금이 아니고 이 사건 소비대차약정에 기하여 대여된 돈인 점[이 사건 소비대차약정에 기한 원고의 주위적 청구금액 2,524,340,220원은 이 사건 각 금전소비대차계약에 기한 원고의 예비적 청구금액 합계액 2,524,340,220원(= 834,834,560원 + 566,270,000원 + 1,123,235,660원)과 일치한다], ③ 이 사건 각 금전소비대차계약서에서는 이 사건 소비대차약정에서와 마찬가지로 사업추진경비 목적의 돈을 무이자로 대여하는 것으로 하면서, 변제기도 이 사건 소비대차약정과 동일하게 이 사건 사업에 따른 입주지정기간 만료일까지로 정하고, 이 사건 공사도급계약이 해지된 때를 기한이익 상실 사유로 정하며, "공사도급(가)계약서 제15조 3항에 의거하여" 공증비용을 이 사건 추진위원회가 부담한다고 기재하는 등 그 내용 자체에 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 소비대차약정과의 관련성이 나타나 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 금전소비대차계약은 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 소비대차약정으로부터 파생된 것으로서, 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 소비대차약정이 무효인 이상 이 사건 각 금전소비대차계약 역시 무효라고 봄이 타당하다.
 따라서 이 사건 각 금전소비대차계약에 기한 이 사건 추진위원회의 원고에 대한 채무는 소멸하고, 이를 주채무로 하는 피고 2 외 6인의 원고에 대한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성에 따라 소멸하므로, 원고의 예비적 주장을 다투는 위 피고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살피지 아니하여도 위 피고들에 대한 원고의 예비적 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표