공직선거및선거부정방지법위반·국가공무원법위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권영국외 6인
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 14. 선고 2004노3101, 2005노387(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인5의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 피고인1의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 시국선언문에는 특정 정당인 한나라당과 자민련을 반대하는 내용이 포함되어 있고, 이는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한나라당 및 자민련을 반대할 목적에서 작성되어 배부·게시된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공선법’이라고 한다) 제93조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다) 위원장인 피고인1이 자신의 명의로 이 사건 서신을 전교조 인터넷 홈페이지에 게시한 것은 단순히 전교조의 상급단체인 민주노총의 방침을 전달하는 수준을 넘어 피고인1 자신이 위원장으로 있는 전교조의 입장을 밝힌 것이고, 그 내용은 제17대 국회의원 선거에서 특정 정당인 민주노동당을 지지하기 위하여 민주노동당에 투표하도록 권유하는 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되어 2004. 6. 11.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항 제1호 소정의 정치운동이나공선법 제60조 제1항 제4호 소정의 선거운동,공선법 제93조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다.국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’라 함은 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 의미하는 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결,2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 시국선언문의 배부 및 게시와 관련한 일련의 행위들이 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 국가공무원법에서 금지하고 있는 집단행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가공무원법상 집단행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 결국 피고인1의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 대상 공소사실의 요지
 원심이 무죄로 인정한 공소사실의 요지는, 전교조 위원장인 피고인1, 수석부위원장피고인 2, 서울지부장피고인 3, 부위원장피고인 4, 강원지부장피고인 5는 공모하여, 상급단체인 민주노총의 방침에 따라 민주노동당을 지지하기 위하여 2004. 2. 23. 개최된 정기대의원대회에서 ‘4·15 총선시 노동자의 정치세력화를 위하여 진보정치 실현에 앞장서고 부패정치를 청산하자’는 취지의 결의를 하고, 2004. 3. 일자불상경 열린우리당을 반대하는 한편, 민주노동당을 지지할 목적으로, “제16대 국회는 대통령 탄핵 등 정책오류를 저지르고 헌정질서를 유린하였는데, 현 집권여당과 정부 또한 부패정치의 잘못된 관행으로부터 자유롭지 않고, 대통령 탄핵 사태에 대하여 책임이 있으므로, 반성과 성찰 없이 탄핵정국을 국회의원 선거와 연계시키려는 시도는 국민에 대한 기만이다. 다가오는 국회의원 총선에서 국회를 국민의 꿈과 희망을 꽃피울 진보적 개혁정치의 무대로 탈바꿈시킬 것이다”라는 내용의 이 사건 시국선언문을 준비한 후, 2004. 3. 16.경부터 같은 달 22.경까지 인터넷을 통하여 이 사건 시국선언문을 전교조 각 지부와 산하 분회에 업무연락 형태로 배부하고, 전교조 소속 교사 및 일반교사들 2만여 명을 상대로 이 사건 시국선언문에 동참한다는 내용의 서명·날인을 받고, 2004. 3. 23.경 기자회견을 통해 이 사건 시국선언문을 발표한 것을 비롯하여 같은 달 22.경부터 같은 달 26.경까지 전교조 전국 각 지부에서 기자회견을 하거나 보도자료로 배포하는 등의 방법으로 이 사건 시국선언문을 발표하고, 위와 같이 발표한 시국선언문을 전교조 홈페이지에 게시하여, 선거운동을 할 수 없는 공무원의 신분으로 민주노동당을 지지하는 취지의 선거운동을 하고, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법방법에 의하여 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하는 취지의 시국선언문을 배부·게시하고, 공무원으로서 선거에 있어서 민주노동당 지지를 위하여 투표를 하도록 권유하였다는 것이다(다만, 피고인5는 투표권유의 점으로는 기소되지 아니하였다).
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인들이 이 사건 시국선언문을 발표한 주된 동기와 목적은 대통령 탄핵소추안 의결에 반대하기 위함에 있었을 뿐 집권여당과 정부에 대한 비판은 부차적인 내용에 불과하고, 이 사건 시국선언문의 내용을 보더라도 직접 열린우리당을 반대한 것으로 보기는 어려운 점, 공식적으로 민주노동당 지지를 선언하는 것은 선거법 위반의 소지가 있다는 전교조 중앙집행위원회의 지적에 따라 이 사건 시국선언문에서 지지 대상 정당으로 직접 민주노동당을 지칭하지는 않았던 점, ‘진보’와 ‘보수’는 상대적인 개념으로서 실제 민주노동당 외에도 많은 정당들이 ‘진보’를 표방하고 있고, 피고인들도 ‘진보적 개혁정치’나 ‘보수정치’에 대하여 서로 다른 개념으로 이해하고 있는 것으로 보여 이 사건 시국선언문에서 말하는 ‘진보적인 세력’이 반드시 민주노동당을 지칭하는 것이라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시국선언문과 관련한 일련의 행위가 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하기 위한 목적에서 이루어졌다고 보기는 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 다. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1)공선법 제60조 제1항은 공무원 등의 선거운동 즉, 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 금지하고 있고,공선법 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부하는 등의 행위를,국가공무원법 제65조 제2항 제1호는 공무원이 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 행위를 각 금지하고 있는바, 어떤 행위가 위 각 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법·행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 위 각 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하기 위한 목적의지를 수반하는 행위인지의 여부를 판단하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2673 판결,2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결,헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 등 참조).
 (2) 원심이 채용한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 전교조는 1989. 5. 28. 설립과 동시에 민주노총에 가입한 민주노총의 산하단체인데, 전교조 조합원 중 상당수가 민주노총의 대의원이며, 전교조 위원장은 민주노총 중앙집행위원회 위원, 전교조 수석부위원장은 민주노총 중앙위원회 위원을 겸임하는 등 전교조와 민주노총은 조직·기구 구성원 중 일부가 중첩되어 있고, 전교조는 평소 교육 정책을 비롯한 정치·경제·사회적 현안에 관하여 상급단체인 민주노총과 같은 입장을 취하여 공동 대응해 왔다. 또한, 민주노동당 당원 중 민주노총 조합원이 차지하는 비율은 2003. 6. 현재 약 43.03%에 달할 정도로 민주노총과 민주노동당은 매우 밀접한 관계에 있었다.
 (나) 민주노총은 2004. 2. 11.경 약 두 달 앞으로 다가온 제17대 4·15 국회의원 총선거를 대비하여 “4·15 총선은 민주노총이 조직적 결의를 모아 창당한 민주노동당이 정당명부비례대표제를 통하여 원내 진출함으로써 정치 지형을 진보 대 보수로 바꿀 기회이다. 민주노총은 민주노동당의 모든 후보를 지지하고, 민주노총에서 민주노동당 후보자를 발굴·추천하며 기금을 모금하여 민주노동당 선거 비용을 지원한다”는 내용의 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 결정하고, 이를 전교조를 비롯한 산하단체에 전달·시행하도록 하였다. 
 (다) 전교조 위원장 겸 민주노총 중앙집행위원회 위원인 피고인1은 2004. 2. 중순경 전교조 중앙집행위원회(전교조의 최고 집행기구로서 전교조 본부 간부 및 시·도지부장 등으로 구성된다)를 개최하여 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 전달하고, 그 방침에 따라 “민주노동당 후보 지지, 민주노동당을 통한 진보정치 실현, 후보자 발굴 및 정치기금 모금” 등을 내용으로 하는 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’을 수립하였다.
 (라) 2004. 2. 23. 열린 전교조의 최고 의사결정기구인 정기대의원대회에서 피고인1은 위 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’ 등을 보고하였는데, 위 대회에는 민주노총 위원장공소외 1, 부위원장공소외 2, 민주노동당공소외 3 대표도 참석하였고,공소외 3 대표는 그 자리에서 “진보정치를 실현하자”는 취지의 강연을 하였다. 위 대회에서 “4·15 총선시 노동자 정치세력화를 위하여 진보정치실현에 앞장서고 부패정치를 청산하자”는 취지의 결의문을 채택하였는데, 위와 같은 민주노총 및 전교조의 회의 진행 상황 및 주요 논의사항 등은 민주노총 및 전교조 인터넷 홈페이지나 언론 등을 통하여 일반인들에게 널리 알려졌다.
 (마) 한편, 2004. 3. 10.경 개최된 전교조 중앙집행위원회에서, 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’에 터잡아 작성된 ‘4·15 총선 대응 사업계획’에 관하여 토의한 결과, 위 사업계획 중 민주노동당 정치성금 모금 등 일부는 선별 채택하였으나, 민주노동당을 직접 지칭하여 지지 선언을 하려던 계획은 선거법 위반 등의 문제가 있어 곤란하다는 쪽으로 입장이 정리되었다.
 (바) 그런데 2004. 3. 12. 국회에서 대통령에 대한 탄핵소추안이 가결되자, 2004. 3. 16.경 급히 소집된 전교조 비상중앙집행위원회에서 피고인1 등은 이 사건 시국선언을 실시하기로 결정하였고, 이에 따라 전교조 본부는 “탄핵을 주도한 야당은 물론 또 다른 보수정치집단인 여당 및 정부 등 기존 정치세력을 반대하고, 진보적 개혁정치세력을 지지한다”는 내용의 시국선언문을 작성하여 전국 16개의 지부에 송부하였으며, 각 지부장들은 같은 해 3. 16.경부터 같은 달 26.경 사이에 위 시국선언문에 전국에 걸쳐 약 2만여 명에 이르는 교사들의 서명을 받아 본부로 송부하였다. 전교조 본부와 일부 지부에서는 기자회견을 열어 위 시국선언문과 같은 취지의 기자회견문을 낭독하고 이를 보도자료로 배부하였으며, 인터넷 홈페이지에도 게시하였다.
 (사) 이 사건 시국선언문 앞부분은, 탄핵을 주도한 거대야당(당시의 상황에 비추어 한나라당이나 자민련을 지칭하는 것임을 쉽게 알 수 있다. 다만, 명시적으로 당명을 거론하지는 아니하였다.)을 부패 수구집단으로 지칭하면서 부패, 무능, 반개혁적 집단으로 질타하는 내용이고, 가운데 부분은 “그러나 거대야당의 헌정질서 유린과 함께 우리는 집권여당과 정부 또한, 이번 사태에 깊이 연루되어 있음을 주목한다. 액수의 차이는 있을지언정 집권여당 역시 불법 정치자금 등 부패정치의 잘못된 관행으로부터 결코 자유롭지 않으며, 그것이 이번 사태에 하나의 원인을 제공했음을 지적하지 않을 수 없다. 〈중략〉 그런데도 이에 대한 반성과 성찰 없이 탄핵정국을 국회의원 선거와 연계시켜 정치적으로 이용하려는 시도는, 국민에 대한 또 다른 기만의 시작이다. 우리는, 부패 수구집단의 반민주적 정략놀음에 분노하는 국민들의 열망을 이용하여 또 다른 보수정치를 탄생시키려는 어떠한 시도에 대해서도 반대한다. 국민들이 진심으로 고대하는 것은 또 다른 보수정치의 등장이 아니라 부패 수구세력의 역사적 퇴출이요, 진정 진보적이고 개혁적인 정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’이다”라는 내용으로서, 야당뿐만 아니라 여당 또한 부패정치로부터 자유로울 수 없는 보수정치집단임을 지적·비난하고 탄핵으로 야기된 거대야당에 대한 국민들의 거부감을 4·15 총선에서 집권여당의 득표 전략으로 이용하지 말 것을 경고하면서, 야당뿐만 아니라 여당도 결국 동일한 부패 보수정치집단으로 국민들이 진심으로 고대하는 진보개혁정치를 펴 나갈 수 있는 세력이 아니므로 진보적이고 개혁적인 정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’가 필요하다고 주장하는 내용이며, 뒷부분은 “수구 부패집단의 당리당략으로 오염된 국회를 국민의 진정한 대변자로 채우는 것은 국민의 권리이다. 돌아오는 국회의원 선거는 부패한 보수정치의 판을 갈아엎을 소중한 기회이다. 부패 수구집단은 국회를 사리사욕과 당리당략의 수단으로 전락시켰지만, 다가오는 국회의원 총선에서 우리는 국회를 국민의 꿈과 희망을 꽃 피울 진보적 개혁정치의 무대로 탈바꿈시킬 것이다”는 내용으로서, 4·15 총선은 부패한 보수정치의 판을 갈아엎을 소중한 기회이므로 4·15 총선에서 진보적 개혁정치세력을 국회에 진출시키겠다고 다짐하는 내용이다. 
 (아) 또한, 전교조 홈페이지에는, 2004. 3. 27. 피고인1이 전교조 위원장 개인 서신의 형식으로 작성한 “전교조는 전국대의원대회를 통하여 노동자 정치세력화를 위해 진보정치 실현에 앞장설 것을 결의하고 이번 4·15 총선에 적극 대응하기로 하였다. 민주노총에 가입된 전교조의 정치방침은 민주노총의 정치방침인 민주노동당을 통해 노동자의 정치세력화를 실천하는 것”이라는 요지의 문서가 게시되었고, 2004. 3. 31.경에는 “4월 15일 판갈아 주세요. 민주노총에서는 땀흘려 일하는 사람들을 위하여 국회의원이 되고자 후보로 나선 동지들을 위하여 정치기금을 모으고 있습니다”라는 글이 게시되기도 하였다.
 (자) 한편, 민주노동당이 스스로를 ‘노동자, 농민, 서민 등 소외계층을 대변할 수 있는 깨끗하고 진보적인 개혁정치세력’으로 자처해 온 것은 일반인들 사이에서 이미 널리 알려진 사실이다. 
 (3) 위 인정사실을 종합하면, 피고인들을 포함한 전교조 중앙집행위원회 위원인 전교조 본부 간부 및 지부장들은 2004. 2. 중순경부터 약 두 달 후로 다가온 4·15 총선에 대비하여 평소 정치적 입장을 같이 해온 상급 단체인 민주노총의 ‘4·15 총선방침’에 따라 민주노동당을 적극 지지하는 내용의 ‘4·15 총선 대응 정책지침’을 마련하고 이를 시행하기 위한 준비 작업을 진행하여, 2004. 2. 23. 정기대의원대회에서 민주노총의 총선방침에 따라 민주노동당을 지지하기로 결의하고, 2004. 3. 10.경에는 구체적인 사업계획으로 ‘민주노동당을 직접 지칭하여 지지 선언하는 계획’까지 구상하였으나 선거법 위반 문제 등으로 채택·시행하지 못하고 있던 중, 2004. 3. 12. 국회에서 대통령 탄핵소추안이 의결되자 이를 계기로 탄핵소추안 의결을 주도한 야당은 물론 여당인 열린우리당과 정부까지 모두 부패 보수정치집단으로 함께 비난하면서 4·15 총선에서는 이들을 퇴출시켜야 하고 그 대안으로 진보적 개혁정치세력인 민주노동당을 지지한다는 전교조의 의사를 천명할 목적으로 이 사건 시국선언을 기획·시행하였음을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 한편, 민주노총 및 전교조 홈페이지와 언론 등을 통하여 이러한 민주노총과 전교조의 움직임을 접해 온 일반인들로서도 위와 같은 전교조 중앙집행위원회 위원들의 의도를 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다.
 또한, 앞서 본 바와 같은 이 사건 시국선언의 기획 및 추진, 목적과 경위, 구체적 표현내용 등에 비추어 보면, 이 사건 시국선언문과 관련한 피고인들의 일련의 행위는 한나라당, 열린우리당 등 기존 정치세력에 반대하고 그 대안 세력으로서 민주노동당을 지지하려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 정도의 능동적이고 계획적인 행위로서 위 공선법이나 국가공무원법에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당한다고 할 것이다.
 (4) 그럼에도 불구하고, 이 사건 시국선언문과 관련한 피고인들의 일련의 행위가 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보기는 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나공선법 제255조 제1항 제1호 소정의 선거운동 또는국가공무원법 제65조 제2항 제1호 소정의 정치운동 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 이와 포괄적 일죄 또는 상상적 경합의 관계에 있는 피고인들의 유죄 부분 및형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인1의 유죄 부분(2004노3101호 사건의 판시 제2항 범죄사실)도 함께 파기를 면할 수 없다. 다만, 피고인5에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대해서는 원심이공선법 제18조 제3항에 의하여 따로 형을 선고하였으므로, 결국 파기의 범위는 원심판결 중 피고인5의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄 부분을 제외한 나머지 부분이 된다 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 위 파기부분에 해당하는 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

［1］국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’의 의미
［2］ 어떤 행위가 구 공직선거 및 선거부정방지법과 국가공무원법에서 금지하는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당하는지 여부의 판단 방법
［3］ 전국교직원노동조합이 총선을 앞두고 기획·시행한 시국선언이 비록 특정 정당을 직접 지칭하지는 않았다고 하더라도, 그 기획 및 추진, 목적과 경위, 구체적 표현 내용 등에 비추어, 기존 정치세력에 반대하고 대안 세력으로서의 특정 정당을 지지하려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 정도의 능동적이고 계획적인 행위로서 구 공직선거 및 선거부정방지법이나 국가공무원법에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당한다는 이유로, 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례