chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤재식
【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 1. 12. 선고 2006노178 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 선거와 관련하여 부탁할 의사로 이 사건 기부행위를 하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당되기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 할 것이고, 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되기 위해서는 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있어야 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실관계를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 기부행위를 자선 내지 구호의 의사로 하였다거나 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에서 행한 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당하기 위한 요건

공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당하기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 효동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현외 6인)
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철외 5인)
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 1. 선고 2006나32172 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이고(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조), 또한하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없는 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결,2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조).
 2. 원심은, 효동산업개발 주식회사(이하 ‘효동산업개발’이라고 한다)가 이 사건 광역교통시설부담금 부과처분이 있은 후인 2003. 2.경 화성시장과 사이에, 이 사건 주택건설사업 부지 인근에 화성시장이 노선을 지정하여 고시한 화성시 동탄면 오산리와 중리를 연결하는 ‘농어촌 도로 102호선’ 중 이 사건 주택건설사업 부지와 연결되는 길이 360m 구간의 확·포장 공사비 35억 4,000만 원 전액을 효동산업개발이 부담하기로 하는 내용의 ‘도로개설분담 위·수탁협약’을 체결한 사실, 그 후 이 사건 주택건설사업을 승계한 원고가 위 확·포장공사비용 전액을 화성시에 납입하였고, 화성시는 그 확·포장공사를 시행하여 완료한 사실을 인정한 다음, 대도시권 광역교통관리에 관한 특별법 및 그 시행령과 주택건설기준 등에 관한 규정, 도시계획시설기준에 관한 규칙 등의 규정에 의하면 대도시권에서 구 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업을 시행하는 자는 광역교통시설부담금을 납부하여야 하는데 사업이 시행되는 지구·구역 또는 사업지역 밖에서위 특별법 시행령 제16조의2 제3항 제2호 본문 각 목에 해당하는 도로를 설치하거나 그 비용의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에는 그 금액을 위 광역교통시설부담금에서 공제하되,주택건설기준 등에 관한 규정 제25조의 규정에 의한 ‘진입도로’의 설치비용은 공제대상에서 제외하도록 되어 있는바, 원고가 확·포장공사비를 부담한 위 농어촌도로 102호선 중 위 360m 부분은 위 ‘진입도로’에 해당하지 아니하므로 그 확·포장공사비는 이 사건 광역교통시설부담금에서 공제되어야 할 것임에도 불구하고 경기도지사의 위임을 받은 화성시장 또는 화성시 담당공무원이 관련 법령에 관한 필요한 지식을 갖추지 못하여 그 해석을 그르치고 사실관계를 오인하여 위 확·포장공사비를 공제하지 아니한 채 원고에게 이 사건 광역교통시설부담금의 납부에 관한 독촉장을 발부하고 원고가 그에 따른 납부를 하였으므로 이는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
 그러나 사정이 위와 같다면, 앞에서 실시한 법리에 비추어 볼 때, 위 농어촌도로 102호선 중 위 360m 부분이 진입도로에 해당하지 아니하여 그 확·포장공사비를 원고가 부담한 이상 이를 이 사건 광역교통시설부담금에서 공제하여야 할 것인데도 이를 공제하지 아니한 채 이 사건 광역교통시설부담금의 부과처분이나 납부독촉이 이루어졌다고 하더라도, 이는 광역교통시설부담금 부과대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 것에 지나지 아니하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없고, 따라서 그 부과처분의 당연무효 사유가 된다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 광역교통시설부담금 부과처분의 당연무효 및 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 행정행위의 공정력의 의의 
[2] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건 및 그 판단 기준
[3] 주택건설사업 시행자가 확·포장공사비를 부담한 도로는주택건설기준 등에 관한 규정 제25조의 ‘진입도로’에 해당하지 않아 그 공사비를 광역교통시설부담금에서 공제하여야 하는데도 이를 공제하지 않고 위 부담금을 부과한 경우, 이는 광역교통시설 부과대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 것에 지나지 아니하므로 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 위 부과처분이 당연무효가 아니라고 한 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2005. 12. 8. 선고 2005허7552 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
등록상표가상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위하여는 그 비교대상이 되는 선사용 상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 주지상표이어야 하고, 선사용 상표가 주지상표인가의 여부는 그 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002후1362 판결 참조).
 위 법리를 바탕으로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용한 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실만으로는 원심판시의 비교대상상표(선사용 상표)가 이 사건 등록상표의 출원일인 2001. 8. 22. 당시 국내 또는 외국의 수요자간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식된 주지상표에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선사용 상표의 주지성 판단에 관한 법리오해나 채증법칙, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
등록상표가상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위해서는 우선 그 대상이 되는 선사용 상표가 주지상표일 것이 전제되어야 하는바, 그 대상이 되는 원심판시 비교대상상표가 주지상표라고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심이 이 사건 등록상표가상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하는지 여부에 관하여 판단하면서 나머지 요건인 ‘등록상표가 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’인지 여부에 관하여 판단하지 않았다 하더라도, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 요건 및 선사용 상표가 주지상표인가의 여부 판단 시기(=등록상표 출원시)
[2] 등록상표가상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하는지 여부를 판단하면서, 선사용 상표의 주지성에 대한 판단 결과 비교대상상표가 주지상표가 아니라고 한 경우에는 나머지 요건인 ‘등록상표가 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’인지 여부에 관하여는 판단하지 않았다 하더라도 판단누락이 아니다.
재심신체검사결과통지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 인천보훈지청장
【제1심판결】 인천지방법원 2006. 7. 10. 선고 2005구단2091 판결
【변론종결】2007. 3. 16.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 9. 5. 원고에 대하여 한 재분류신체검사 결과통지 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고는 인천시 상수도사업본부 동부수도사업소에 재직하다가 1998. 12. 31. 정년퇴직한 사람으로, 정년퇴직 후 국가유공자등록신청을 하여 2003. 1. 4. 보훈심사위원회에서 공상공무원으로 인정받았고, 신체검사 결과 ‘신장병 합병에 의한 말기신부전으로 투석 중인 경우’라는 소견 하에국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 시행령 제14조 제3항 [별표 3]에 정한 3급 20호의 상이등급판정을 받았다.
나. 그 후 원고는 2005. 6. 2. 보훈심사위원회로부터 “감각신경성 난청, 양측”에 대하여도 상이의 추가인정을 받고, 상이등급의 재분류를 위하여 피고에게 재분류신체검사를 신청한 결과, 내과 과목에 대하여는 종전과 동일한 의견으로 3급 20호 판정을, 이비인후과 과목에 대하여는 ‘양측 감각신경성 난청, 우측 118dB, 좌측 45dB의 난청보임’을 이유로 7급 301호 판정을 받았다.
다. 이에 피고는 원고의 공상이국가유공자법 시행령 제14조 제2항에서 정한 “6급 이상의 신체상이가 2 이상인 경우”에 해당하지 않으므로국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4]에 의한 상이처(傷痍處)의 종합판정을 적용할 필요가 없다고 판단하여, 2005. 9. 5. 원고에게 ‘종전의 3급 20호에서 3급 20.301호로 상이호수가 변동되었다.’는 내용의 재분류신체검사 결과통지[결국 종전과 동일한 상이등급을 인정한다는 것으로 원고의 상이등급의 재분류신청을 거부하는 처분과 같다(대법원 1998. 5. 15. 선고 98두595 판결 참조). 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다]를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 위법성 여부
가. 원고의 주장
 원고의 귀 장애는 우측 농, 좌측 50dB의 감음성 난청이고 이는 국가유공자법 시행령의 상이등급 3급 17호에 해당되므로, 결국 원고는 3급 20호 및 3급 17호의 2가지 신체상이가 있는 경우에 해당되어,국가유공자법 시행령 제14조 제2항에 따라 “6급 이상의 신체상이가 2 이상인 자”에 대한 상이처 종합판정기준인국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4]가 적용되어야 하고, 위 종합판정기준에 의하면 3급 20호와 3급 17호의 중복상이에 대한 종합판정은 2급이므로, 원고의 재분류등급을 3급 20.301호로 판정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 제1심 법원의 가톨릭대학교 성모자애병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과에 의하면, 원고의 귀 장애는 우측 농, 좌측 52dB의 감음성 난청에 해당하여 그 상이정도가국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3]에 정한 상이등급 중 6급 1항 38호에 준하는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고는국가유공자법 시행령 제14조 제2항의 “6급 이상의 신체상이가 2 이상인 자”에 해당하여,국가유공자법 시행규칙 제8조의4, [별표 4]의 종합판정기준에 따라 상이등급이 재분류되어야 할 것이다.
(2) 한편,국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4]는 중복된 2개의 상이의 등급차가 3등급 이상인 경우에 대해서는 종합판정기준을 제시하지 않고 있는바(따라서 원고와 같이 상이등급이 3급과 6급인 경우는 물론이고, 상이등급이 2급과 5급, 2급과 6급인 경우에 대한 종합판정기준도 마련되어 있지 않다), 이와 같이 국가유공자법 시행규칙에서 국가유공자법 시행령이 위임한 사항에 대한 규정을 누락하고 있는 이상, 법원으로서는 중복상이에 대한 종합판정이 요구되나 종합판정기준이 제시되지 않은 구체적인 사안에서 상이처 종합판정을 규정한 국가유공자법 시행령의 취지 및 국가유공자법 시행규칙에서 규정한 다른 종합판정기준과의 형평을 고려하여 적정한 상이등급을 판정할 수 있다고 할 것이다.
 그러므로 살피건대, 중복상이의 경우 종합판정을 하도록 하는 취지는 각 상이에 대하여 개별적으로 보상을 하거나 보다 중한 상이 하나에 대해서만 보상을 하는 것은 과대 또는 과소보상이 될 수 있어 부적절하므로 중복상이에 대한 종합판정을 통하여 적정한 보상의 수준을 결정하려는 것으로 보이는 점,국가유공자법 시행규칙 제8조의4 [별표 4]에 규정된 종합판정기준은 6급2항이 중복된 경우(종합판정표 15)를 제외하고는 중복상이에 대하여 보다 중한 상이등급에서 최소한 1등급을 상향하고 있는 점 등을 종합하면, 원고에 대하여도 적어도 중복된 상이등급 중 중한 상이등급인 3등급보다 1등급을 상향한 2등급을 부여하는 것이 상당하다고 판단된다.
(3) 따라서 피고가 원고에 대하여 상이등급의 재분류신청을 거부하고 종전과 동일한 상이등급을 인정하는 의미에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종백(재판장) 이승한 이근수
건축물표시변경신청불가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산광역시 사하구청장(소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고보조참가인(선정당사자)】 
【제1심판결】 부산지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006구합1518 판결
【변론종결】2007. 2. 23.
【주 문】
1. 피고보조참가인들(선정당사자)의 보조참가신청을 각하한다.
2. 피고의 항소를 기각한다.
3. 항소제기 이후의 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들(선정당사자)이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2006. 2. 10. 원고에 대하여 한 건축물표시변경신청 거부처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 당심에서 제기된 피고보조참가인들(선정당사자)의 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단을 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단
 가. 행정소송사건에서 제3자가 소송참가를 하거나, 민사소송법이 정하는 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받는 등 이해관계가 있어야 하는 것이고, 여기에서의 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 의미하며, 법률상의 이해관계라 함은 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지 않는다 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 말한다고 할 것이다. 
 나. 이 사건에 있어서 피고보조참가인들(선정당사자)의 참가신청 이유에 의하면, 피고보조참가인들 및 별지 선정자목록 기재 선정자들은 원고 소유인 부산 사하구 하단동(지번 생략) 소재 지상 1층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 인근 주택에 거주하고 있는 자들인데, 원고는 장차 액화석유가스 판매사업허가를 받아 액화석유가스를 판매할 목적으로 이 사건 건물의 용도를 창고시설에서 위험물저장 및 처리시설로 변경하고자 하는바, 원고가 이 사건 건물에서 위험물질인 액화석유가스를 판매할 경우 거주의 안녕과 건전한 생활환경을 침해받게 되므로 이 사건 보조참가신청에 이르게 되었다는 것이나, 위 주장과 같은 내용의 참가이유는 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송의 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 있는 사유가 될 수 있을지언정 이른바 법률상의 이해관계가 있는 사유가 될 수는 없다고 할 것이므로, 피고보조참가인들(선정당사자)의 보조참가신청은 결국 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 피고보조참가인들(선정당사자)의 보조참가신청은 부적법하여 각하하고, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 
[선정자 목록 생략]

판사 김신(재판장) 정은영 성금석
변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구청장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)
【제1차 환송판결】 대법원 2001. 12. 14. 선고 2000두86 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 기록에 의하면, 피고가 제1차 환송판결의 취지에 따라 2002. 3. 5. 직권으로 종전 처분을 취소하고 새로 이 사건 재처분을 하자, 원고는 2002. 6. 14. 예비적 청구로서 이 사건 재처분에 대한 취소청구를 추가하는 내용의 청구취지변경서를 1차 환송후 원심법원에 제출한 사실(이하 ‘이 사건 청구변경’이라 한다), 피고는 2002. 3. 14. 이 사건 재처분 부과고지서를 원고의 주소지로 우편으로 발송하였으나 수취거절로 송달이 되지 않자, 2002. 3. 16. 곧바로 공시송달하였음을 알 수 있다.
 그러나수취거절은 구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것)상 유치송달의 사유가 될 수 있으나 공시송달의 사유가 될 수 없을 뿐더러(제10조 제4항,제11조 제1항 참조),이 사건 수취거절 당시 누가 거절하였는지 분명하지 않으며 피고가 이 사건 공시송달을 할 당시 이 사건 소송이 계속중에 있었던 만큼 원고의 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 결국 이 사건 공시송달이 적법하다고 할 수 없고, 달리 원고가 이 사건 재처분이 있음을 안 날로부터 60일이 경과한 이후에 이 사건 청구변경을 하였다고 단정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
 원심은 그 이유설시에 있어 적절치 않은 점은 있으나, 이 사건 청구변경이 이 사건 재처분이 있음을 안 날로부터 60일이 경과한 이후에 이루어진 것으로서 부적법하다는 취지의 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은행정소송법 제22조 소정의 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2006. 11. 28. 선고 2006노1971 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.대문은 건물에 부수되는 시설물로서구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1항 제2호가 규정하는 건축물에 해당한다고 할 것이므로 종전에 없던 대문을 새로이 축조하는 것은 건축물의 증축에 해당하고,그 증축면적이 85㎡ 이내인 경우에는법 제9조 제1항 제1호의 규정에 따라 관할관청에 신고하여야 한다고 할 것이다.
 한편,법 제37조 제1항 본문은 “건축물 및 담장은 건축선을 넘어서는 아니된다.”고 규정하고 있는데,대문은 건축물이므로 건축선의 제한을 받는다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유의 주장은 대문이 건축물에 해당하는 것이 아니라법 제72조 제1항,법 시행령 제118조 제1항이 규정하는 공작물에 해당한다는 것을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 2.법 제36조 제1항은 건축선은 도로와 접한 부분에 있어서 대지와 도로의 경계선으로 하되, 너비가 4m에 미달하는 도로인 경우에는 그 중심으로부터 4m의 2분의 1에 상당하는 수평거리를 후퇴한 선을 건축선으로 한다고 규정하고 있으므로건축선은 대지와 도로와의 관계에 따라 정해지는 것일 뿐 그 대지나 도로의 소유권의 귀속과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로 피고인이 이 사건 대문을 축조한 이후에 그 부지 부분을 매수하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 건축선을 위반한 건축행위가 사후적으로 적법하게 되는 것이라고는 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 종전에 없던 대문을 새로이 축조하는 것이 건축물의 증축에 해당하는지 여부(적극)
[2] 대문이 건축선의 제한을 받는지 여부(적극) 
[3] 건축선의 결정 기준 및 건축선을 위반하여 대문을 축조한 이후에 그 부지 부분을 매수하였다면, 위 건축행위가 사후적으로 적법하게 되는지 여부(소극)
도박개장 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 신승우
【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2006. 11. 22. 선고 2006고단770 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 37일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 8호를 피고인으로부터 각 몰수한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 법리오해의 점
 도박개장죄의 범죄수익이란 도박개장 행위로 생긴 재산이라고 할 것인데, 피고인과 같이 가맹점에 컴퓨터 및 도박프로그램을 설치하여 주고 그 대가로 받은 돈은 도박개장행위로 생긴 돈이라고 볼 수 없으므로 몰수·추징의 대상이 되는 범죄수익이라고 할 수 없다.
 2) 양형부당의 점
 피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 피고인이 사회적으로 해악이 큰 도박사이트 한마블의 대구·경북지역 총판으로 활동한 점에 비추어 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인 및 검사의 각 항소이유의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항,제8조 제1항에 의하면 도박개장행위로 의하여 생긴 재산인 범죄수익 내지 위 범죄수익의 과실로서 얻은 재산 등인 범죄수익에서 유래한 재산은 이를 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없거나 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 2006. 4. 5.부터 같은 해 5. 중순경까지 인터넷 도박사이트인 ‘한마블’ 대구·경북 총판 사무실에서, 피시방 업주 13명에게 위 도박사이트에 접속할 수 있는 컴퓨터 450대를 대당 250만 원에 판매하고, 위 피시방 업주들은 피시방에 위와 같이 구입한 컴퓨터를 설치하고 손님들에게 게임머니를 판매한 후 동인들로 하여금 도금을 걸고 ‘포커’등의 도박을 하게 하고, 도박자들로부터 수수료 명목으로 매판당 게임머니의 약 5%를 공제하여 이 중 1%는 도박사이트 운영자에게 지급하고, 다시 피고인은 위 도박사이트 운영자로부터 게임머니 총 판매금액 중 1.5%상당의 돈을 지급받는 방법으로 다소의 이익을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 수사기관에서공소외인 및제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고,제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 위 양형부당 및 법리오해의 주장에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 2면 18행의 ‘함께 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하여’ 를 삭제하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제247조,제30조 (징역형 선택)
2. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
3. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 동종전과가 없는 점, 일정기간의 구금생활동안 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등의 정상 참작)
4. 사회봉사명령
형법 제62조의2,보호관찰등에 관한 법률 제59조
5. 몰수
형법 제48조 제1항

판사 이찬우(재판장) 박원철 박진숙
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄브로 인터내셔날 리미티드 (소송대리인 변호사 백창훈외 4인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2006. 10. 27. 선고 2006허5768 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은 ""와 같이 이루어져 있는 이 사건 출원상표(출원번호 생략)의 표장이 마름모 내지 다이아몬드 도형이 옆으로 누운 모양을 하고 있고, 그 띠의 폭이 넓어서 간단한 표장에 해당하지 아니하고, 설령 간단하다고 하더라도 흔히 있는 표장에 해당하지 않는다고 보았다.
 그러나 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장의 경우에는 그 도안화의 정도가 일반 수요자나 거래자에게 그 도형이 본래 가지고 있는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르러야 간단하고 흔히 있는 표장에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 출원상표의 표장은 흔히 볼 수 있는 마름모 내지 다이아몬드 도형과 비교하여 볼 때 다소 옆으로 누운 모양이기는 하나, 마름모 내지 다이아몬드 도형의 기본 형태를 유지하고 있고, 그 띠의 폭 또한 넓기는 하지만 같은 폭의 띠를 일정한 형태로 연결한 흔히 볼 수 있는 것이어서, 이러한 도안화의 정도만으로는 이 사건 출원상표의 표장이 일반 수요자나 거래자에게 마름모 내지 다이아몬드 도형이 가지는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 이는 마름모 내지 다이아몬드 도형을 그 크기를 달리하여 이중으로 배치하였다 하여 달리 볼 수 있는 것도 아니다. 따라서 이 사건 출원상표의 표장은 간단하고 흔히 있는 표장만으로 이루어졌다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 간단하고 흔히 있는 표장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장이 상표법 제6조 제1항 제6호에 정한 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하지 않기 위한 요건
[2] ""으로 이루어져 있는 출원상표의 표장은 간단하고 흔히 있는 표장만으로 이루어졌다고 한 사례

[1] 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장의 경우에는 그 도안화의 정도가 일반 수요자나 거래자에게 그 도형이 본래 가지고 있는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르러야 상표법 제6조 제1항 제6호에 정한 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하지 아니한다.
[2] ""으로 이루어져 있는 출원상표의 표장에 대하여, 마름모 내지 다이아몬드 도형이 옆으로 누운 모양을 하고 있고 그 띠의 폭이 넓으며 크기를 달리하여 이중으로 배치하였지만, 이러한 도안화의 정도만으로는 일반 수요자나 거래자에게 마름모 내지 다이아몬드 도형이 가지는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르지 못하였으므로, 위 표장은 간단하고 흔히 있는 표장만으로 이루어진 것이라고 한 사례.
컴퓨터등장애업무방해(예비적죄명:업무방해) (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권영국
【환송판결】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도382 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이,형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리장치에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 것인데, 정보처리장치를 관리, 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호를 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리장치에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로 이 죄를 구성한다고 전제한 다음,(이름 생략)대학측이 정보지원센터에서 교학처로 전보발령한 것을 부당노동행위로서 무효라고 볼 수 없고, 그 전보발령으로 웹서버를 관리, 운영할 권한이 없는 상태에서 피고인이 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는 정당한 행위라고 할 수 없고, 그로 인하여 정보처리장치에 현실적인 장애를 발생시킴으로써(이름 생략)대학측에 대하여 업무방해의 위험을 초래한 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애업무방해죄를 구성한다고 판단한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제482조 제1항 제2호는 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 상소제기 후 판결선고 전의 구금일수 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있으므로 원심이 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기한 이 사건에 있어서는, 원심으로서는 제1심판결 선고 전의 구금일수의 본형 산입에 대해서만 판단할 수 있을 뿐이고 항소 제기 후의 구금일수는 그 전부가 위 법규정에 따라 본형에 산입되는 것이어서 원심이 그 산입 여부에 대하여 판단할 수 있는 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 이러한 법리는 이 사건에서와 같이 제1심의 유죄판결을 환송전 원심이 파기하고 무죄를 선고한 데 대하여 검사가 상고하여 대법원이 환송전 원심판결을 파기환송하고 환송후 원심이 제1심판결을 파기하고 다시 유죄판결을 선고한 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 원심판결이 이러한 취지에서 제1심판결을 파기하고 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입한다고만 판단하였을 뿐 항소제기 후 원심판결 선고 전의 구금일수의 본형 산입에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 정보처리장치를 관리, 운영할 권한이 없는 사람이 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위가 컴퓨터 등 장애업무방해죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 대학 교직원이 전보발령으로 인하여 웹서버를 관리, 운영할 권한이 없는 상태에서 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 비밀번호를 무단으로 변경한 행위가 컴퓨터 등 장애업무방해죄를 구성한다고 한 사례
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1908 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이다. 이 사건 세금계산서는, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로(부가가치세법 제16조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여(부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다.
 원심이 같은 이유로, 세금계산서의 공급받는 자 란에 권한 없이공소외 주식회사이라고 기재함으로써 위공소외 주식회사 명의의 세금계산서 1장을 위조하여 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 거기에 사문서위조에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 
【피고, 상고인】 전국전세버스운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 김진희 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 31. 선고 2006나20247 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고, 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있지만, 통계소득을 기준으로 삼아 피해자의 일실수입을 산정하기 위해서는 당해 통계의 조사목적이나 방법, 조사대상 및 범위, 표본설계의 방법 등을 두루 살펴 그 이용의 적합성 여부를 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다카26546 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다55701 판결 등 참조). 
 원심은, 이 사건 교통사고로 사망한 피해자가 1978년경부터 주거지에서 경운기, 트랙터, 콤바인, 이앙기 등의 농업기계를 이용하여 논과 밭을 경작하면서 소득을 얻어 왔으나, 망인의 소득을 확정할 만한 객관적인 자료가 나타나 있지 않으므로, 망인이 노동부 발행의 임금구조기본통계조사보고서상의 ‘농업숙련종사자’로서 10년 이상 경력을 가진 남자의 통계소득에 해당하는 수입을 얻고 있었던 것으로 보아야 한다고 하면서, 그 통계소득을 기준으로 삼아 망인의 일실수입을 산정하였다.
 그러나 노동부 발행의 위 조사보고서는 상용근로자 5인 이상 사업체 중 표본사업체에 종사하고 있는 근로자들의 임금을 조사하여 작성된 것으로서 원칙적으로 ‘근로자’에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로, 위 조사보고서상 ‘농업숙련종사자’의 통계소득을 끌어다가 곧바로 자영농민인 망인의 소득을 추정하는 데 사용할 수는 없다( 대법원 1990. 10. 23. 선고 89다카35308 판결, 1998. 5. 15. 선고 96다24668 판결 등 참조). 다만, 망인의 영농규모와 영농형태, 영농종사자의 수 및 영농실적 등을 참작하여 망인의 업무가 그 내용이나 노무제공시간 등에 있어서 위 조사보고서상의 ‘농업숙련종사자’로서 10년 이상 경력을 가진 남자의 그것과 유사한 것으로 인정되는 경우에는 달리 볼 수도 있다고 할 것이나, 망인이 10년 이상 농업기계를 이용하여 논과 밭을 경작하면서 소득을 얻어 왔다는 사유만으로 그와 같이 인정하기는 어렵다. 
 결국, 원심판결에는 일실수입 산정의 기준이 되는 소득에 관한 증거의 가치 판단을 잘못하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 통계소득을 기준으로 삼아 피해자의 일실수입을 산정하기 위한 조건
[2] 자영농민의 일실수입을 노동부 발행의 임금구조기본통계조사보고서상의 ‘농업숙련종사자’의 통계소득을 기준으로 산정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 아시아나항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 2인)
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 2. 선고 2004누19318 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재이므로, 개별 세법에 의하여 산출한 법인세 등 본세에 가산세를 가산한 금액을 본세의 명목으로 징수한다 하더라도 이는 징수절차의 편의상 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하여 그 세법에 의하여 산출한 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐 세법이 정하는 바에 의하여 성립·확정되는 본세와는 그 성질이 다르다. 따라서 본세의 산출세액이 없는 경우에는 가산세도 부과·징수하지 아니한다는 등의 특별한 규정이 없는 한, 본세의 산출세액이 없다 하더라도 가산세만 독립하여 부과·징수할 수 있다.
 원심이, 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제6항을 근거로 하는 이 사건 주식등변동상황명세서 제출불성실 가산세에 관하여는 본세의 산출세액이 없는 경우에도 가산세는 부과·징수한다는 취지의 특별규정이 없으므로 본세의 산출세액이 없는 이 사건에 있어 위 가산세만 따로 부과·징수할 수 없다는 취지의 원고 주장을 배척한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가산세 부과요건, 조세법률주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 
법인세법 제119조 제1항이 주식등변동상황명세서 제출 의무자를 ‘사업연도 중에 주식등의 변동사항이 있는 법인’이라고 규정하면서 그 명세서 작성 방법 등에 관하여는 대통령령에 위임하였는데, 이러한 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정전 시행령’이라고 한다) 제161조 제5항은 주식등변동상황명세서 제출 의무가 있는 법인은 필요적 기재사항을 주식등변동상황명세서에 기재하여야 한다고 규정하고 있었던 점, 그 후 2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되어 2002. 1. 1.부터 시행된 구 법인세법 시행령(이하 ‘개정 시행령’이라고 한다) 제161조 제5항은 법인이 주식등변동상황명세서를 작성함에 있어 주주명부에 명의개서된 사항을 기준으로 기재하여야 하는 것으로 변경되었지만 개정 시행령 부칙 제24조 제1항은 위와 같은 개정규정은 개정 시행령 시행 후 최초로 제출하는 주식등변동상황명세서부터 적용한다고 규정함으로써 소급 적용을 분명하게 제한한 점 등 관련 법령의 내용 및 시행령 개정 경위 등에 비추어 보면, 개정전 시행령하에서는 법인은 당해 사업연도 중에 자신이 발행한 주식의 이전 등과 같은 변동사항이 있으면 그 명의개서 여부를 불문하고 법인세법 제119조 제1항에 의한 주식등변동상황명세서를 제출할 의무를 부담한다고 할 것이다.
 원심은 그 채택증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 기존 주주들의 주식양도사실 및 유상증자 과정에서 증자에 새로이 참여한 주주들의 명단을 파악하고 있었던 것으로 보이므로 원고가 이 사건 주식등변동상황명세서의 기재사항을 누락하여 제출한 것에 대해 이를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록 및 관계 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 가산세 면제요건인 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 가산세의 법적 성질 및 본세의 산출세액이 없더라도 가산세만 독립하여 부과·징수할 수 있는지 여부(적극)
[2] 주식등변동상황명세서 제출불성실 가산세에 관하여 본세의 산출세액이 없더라도 이를 부과·징수한다는 특별규정을 두지 않은 구 법인세법하에서도 위 가산세만을 독립하여 부과할 수 있다고 한 사례
[3] 2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 법인세법 시행령이 적용되는 경우, 법인이 발행한 주식의 이전 등 변동사항이 있으면 그 명의개서 여부를 불문하고 법인세법 제119조 제1항에 따라 주식등변동상황명세서를 작성·제출하여야 하는지 여부(적극)

[1] 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재로서, 개별 세법에 의하여 산출한 법인세 등 본세에 가산세를 가산한 금액을 본세의 명목으로 징수한다 하더라도 이는 징수절차의 편의상 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐 세법이 정하는 바에 의하여 성립·확정되는 본세와는 그 성질이 다르므로, 본세의 산출세액이 없는 경우에는 가산세도 부과·징수하지 아니한다는 등의 특별한 규정이 없는 한, 본세의 산출세액이 없다 하더라도 가산세만 독립하여 부과·징수할 수 있다.
[2] 주식등변동상황명세서 제출불성실 가산세에 관하여 본세의 산출세액이 없더라도 이를 부과·징수한다는 특별규정을 두지 않은 구 법인세법하에서도 위 가산세만을 독립하여 부과할 수 있다고 한 사례. 
[3] 법인세법 제119조 제1항, 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제161조 제5항, 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제161조 제5항, 법인세법 시행령 부칙(2001. 12. 31.) 제24조 제1항의 내용 및 위 시행령의 개정 경위 등에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것)하에서는 법인은 당해 사업연도 중에 자신이 발행한 주식의 이전 등과 같은 변동사항이 있으면 그 명의개서 여부를 불문하고 법인세법 제119조 제1항에 의한 주식등변동상황명세서를 제출할 의무를 부담한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성세무서장외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 8. 30. 선고 2005구합28652 판결
【변론종결】2007. 2. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고를 상대로, 피고 삼성세무서장이 한 별지 부가가치세 목록 기재 각 부과처분과, 피고 원주세무서장이 한 별지 종합소득세 목록 기재 각 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란의 기재 중 일부를 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 제1심 판결 이유란 제2의 가.(1)항 중(제3쪽 제11-13행) “원고가소외 주식회사에게 이 사건 토지에 관한 지상권을 설정하고 받은 금액은 부동산 임대소득이 아니라소득세법 제21조 제1항 제9호에서 규정한 기타소득에 해당하므로”를 “원고가소외 주식회사에게 이 사건 토지에 관한 지상권을 설정하고 받은 금액은 부동산 임대소득이 아니라소득세법 제21조 제1항 제9호가 규정하고 있는 기타소득에 해당하고, 이에 따라같은 법 제21조 제2항,제37조 제2호,같은 법 시행령 제87조 제2호의 규정에 의하여 기타소득 금액을 계산함에 있어서는 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비, 즉 원고가 받은 금액의 100분의 75에 상당하는 금액을 공제하여야 함에도 불구하고”로 변경한다.
 나. 제1심 판결 이유란 제2의 다.(1)항 중 제5쪽 제9행부터 제14행까지를 아래와 같이 변경한다.
 “살피건대, 부동산 임대소득이란 부동산 또는 부동산상의 권리의 대여로 인하여 발생하는 소득을 의미하고(소득세법 제18조 제1항 제1호), 이때 대여라 함은 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가를 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 말하며(같은 조 제3항), 그 실질이 대여인 한 명칭에 불구하고 부동산 임대소득으로 볼 것이고, 이에 대하여 기타소득이란 소득세법에서 규정하고 있는 부동산 임대소득 등 10개의 소득 이외의 소득으로서같은 법 제21조에서 기타소득으로 열거하고 있는 소득을 의미하고, 이는 대체로 일시적, 우발적으로 발생한 소득들로 이루어져 있으며 계속적인 장기소득은 아니라고 할 것인데(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203호 판결 참조), 원고가 1994. 6. 1.소외 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권 설정계약을 체결한 이래 약 10년 동안 지료 명목으로 매년 일정한 금원을 계속적으로 지급받아 왔을 뿐만 아니라 위에서 살펴본 바와 같이 1996. 12. 31.소외 주식회사와 사이에 지료 명목으로 매년 50,000,000원씩 지급받기로 지료를 증액하는 내용의 약정을 체결하였음에도 불구하고 이에 따른 변경등기절차를 마치지 않았던 것에 비추어 볼 때, 원고가 형식적으로는 지상권을 설정해 주는 방법을 취하였으나 실질적으로는 임료에 해당하는 수입을 계속적으로 얻고 있다고 보아야 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지의 대여로 지급받은 대가는 그 명칭에도 불구하고 실질과세의 원칙상 부동산 임대소득에 해당한다고 보아야 할 것이다(소득세법 제21조 제1항의 기타소득 중제9호의 ‘지상권을 설정하고 받는 금품’이란 계속적·정기적으로 받는 임료에 상당하는 지료를 의미하는 것이 아니라, 설정시 그 대가로 1회적으로 받는 금품을 의미하는 것으로 제한 해석되어야 할 것이다). 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.”
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김대휘(재판장) 이영진 강상욱
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 다울 담당변호사 서정욱
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 6. 선고 2005노3582 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97도3340 판결 참조).
 나아가 행정소송사건의같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도60 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 원심이 이 사건 제3차 변론기일에서의 증언이 무죄로 확정되었다는 이유로 이 사건 제1차 변론기일 및 제3차 변론기일에서의 증언을 허위진술이라는 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우, 위증죄의 죄수(=포괄일죄) 및 그 기판력이 미치는 범위
[2] 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 상태에서 수 개의 허위진술을 하는 경우 위증죄의 죄수
사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지법 2006. 11. 17. 선고 2006노2793 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 공동정범의 성립여부에 관한 피고인들의 주장에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여,원심공동피고인은 판시 성인오락실의 업주로서피고인 1로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하면서 손님들에게 이를 경품으로 제공하고,피고인 2는 인접한 곳에서 손님들이 경품으로 받은 상품권을 현금으로 환전해주며,피고인 1은 위와 같이 환전소에서 회수한 상품권(구상품권)을 재매입하여 본사로 회수해가면서원심공동피고인에게 구상품권에 해당하는 수량만큼의 신상품권을 추가 할인하여 공급한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인들은 적어도 게임장 손님들이 상품권을 액면가에서 할인된 금액으로 환전해 감으로써 발생하는 차액을 서로 분배하기로 하는 암묵적인 의사연락 아래 그 판시의 실행행위를 분담하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인들을 판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 공동정범으로 의율하였는바, 위의 법리 및 기록에 비추어 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 몰수에 관한 주장에 대하여
 가.피고인 2의 주장
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여,피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수된 현금과 상품권인 대구지방검찰청 2006년압제187호 증 제4 내지 9호는 모두피고인 2가 판시 범행에 제공하였거나 제공하려 한 물건 또는 범죄행위로 취득한 물건으로서 범인 이외에 자의 소유에 속하지 아니한다고 인정한 다음, 위 현금 및 상품권을피고인 2로부터 몰수하였는바, 기록에 비추어 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나.피고인 1의 주장
형법 제48조 제1항의 범인에는 공범자도 포함된다고 해석되므로, 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 이를 몰수할 수 있다 할 것인바(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 설령피고인 2가 운영하는 환전소에서 압수한 현금의 실제 소유자가피고인 1이라고 하더라도, 원심이피고인 1과 공범관계에 있는피고인 2로부터 위 현금을 몰수한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 
[2] 성인오락실 업주인 丙이 손님들에게 상품권을 경품으로 제공하고, 乙이 인접한 곳에서 이를 현금으로 환전해주며, 甲은 丙에게 환전소에서 회수한 상품권에 해당하는 수량만큼의 신상품권을 추가 할인하여 공급한 사안에서, 甲, 乙, 丙을 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 공동정범으로 의율한 사례
[3] 손님들이 성인오락실에서 경품으로 제공받은 상품권을 현금으로 환전해주는 환전소에서 압수한 현금과 상품권이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반 범행에 제공하였거나 제공하려 한 물건 또는 범죄행위로 취득한 물건으로서 이를 몰수한 원심의 조치를 수긍한 사례 
[4] 공범자의 소유물도 몰수의 대상이 되는지 여부(적극)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)(일부인정된죄명:모욕) (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2006. 12. 14. 선고 2006노998 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항,제3항). 기록에 의하면 피해자들은 제1심판결 선고 후에야 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 대해서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한다는 내용이 담긴 고소취소장과 합의서 등을 제출하였으므로 그러한 처벌희망 의사표시의 철회는 아무런 효력이 없다.
 그리고항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면 검사는 피고인의 피해자공소외인에 대한 2005. 5. 7.자 및 2005. 5. 21.자 범행에 대해서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 기소를 하였다가 항소심에 이르러 친고죄인 모욕죄로 공소장을 변경하였는데, 피해자공소외인은 제1심판결이 선고된 후에야 고소취소를 하였으므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 그 고소취소 역시 아무런 효력이 없다.
 따라서 원심이 피해자들의 처벌희망 의사표시 철회 및 고소취소의 효력을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 처벌희망 의사표시 철회 및 고소취소의 시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2.정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 규정의 ‘비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정해야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조).
 원심이 이 사건 공소사실 제1항 가, 나.를 제외한 나머지 공소사실과 같은 게재문은 그 내용이 허위이고 그 각 게재문에 사용한 단어, 문투와 그 내용 등을 종합하면 피고인에게 ‘비방할 목적’이 있다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게재문에 표현된 내용을 종합하여 보면 비록 피해자공소외인의 이름을 구체적으로 명시하지 않았더라도 ‘악질친일분자의 자손’은 피해자공소외인을 지칭하고 있음을 쉽게 알 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 피해자의 특정과 관련한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 항소심에서 비로소 공소사실이 친고죄로 변경된 경우, 항소심에서의 고소취소가 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 있는지 여부(소극)
[2]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 규정의 ‘비방할 목적’의 의미 및 그 판단 방법
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2005. 1. 21. 선고 2004허7227 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
어떤 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 일반 수요자나 거래자의 그 상표에 대한 이해력과 인식의 정도, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 98후386 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결 등 참조). 
 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 출원서비스표(출원번호 생략)이 화재방지·예방의 성질·효능이 있는 ‘수성도료, 페인트’를 판매대행하는 업에 관한 것임을 직감하게 할 개연성이 농후하다는 취지로 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하는 등록거절사유가 있다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 들고 있는 것과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한, 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하는지 여부의 판단 기준 
[2] 출원서비스표 " "가 화재방지·예방의 성질·효능이 있는 ‘수성도료, 페인트’를 판매대행하는 업에 관한 것임을 직감하게 할 개연성이 농후하여 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하는 등록거절사유가 있다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종필
【원심판결】 대구지법원 안동지원 2006. 12. 12. 선고 2006고단717 판결
【주 문】
비약적상고를 기각한다. 비약적상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】비약적상고이유를 본다.
비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고(형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.
 피고인의 주장은 원심판결이상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것일 뿐만 아니라,나아가 기록상 인정되는 피고인의 전력 및 이 사건 범죄사실의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 대로 원심 판시 제4의 범행을 제외해 놓고 본다 하더라도 피고인에게 절도의 습벽이 있음은 충분히 인정되므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하다.
 또 다른 피고인의 주장은 원심 판시 제4의 범죄사실이 절도죄를 구성하지 아니함에도 이를 절도로 인정한 것이 위법하다는 취지이나, 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다고 할 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 참조), 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 절도죄에 관한 법령적용의 착오가 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 비약적상고를 기각하고, 비약적상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 비약적 상고 이유를 규정한형사소송법 제372조에서 말하는 ‘법령 적용에 착오가 있는 때’의 의미
[2] 상습성에 관한 판단 잘못을 이유로 비약적 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극) 
[3] 피씨방에 두고 간 다른 사람의 핸드폰을 취한 행위가 절도죄를 구성한다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(일부인정된죄명:조세범처벌법위반)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이홍권외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2005노2819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 이 사건 각 나이트클럽 등을 실질적으로 운영하는 자로서 위 각 업소에서 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 웨이터들로 하여금 업소 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하고, 웨이터들로부터 취업시 보증금 명목으로 50만 원 내지 200만 원 정도를 지급받은 사실, 웨이터들은 손님들이 외상을 할 경우 업소에 대하여 그 외상대금의 입금을 전적으로 책임진 사실, 이에 피고인은 웨이터들과 현금매출의 경우 25%, 신용카드매출의 경우 15%의 성과급을 지급하기로 약정하고 신용카드매출전표 등에 봉사료 명목으로 구분하여 기재하고 그에 해당하는 돈을 각 웨이터들에게 용역의 대가로 지급한 사실, 피고인은 수사기관에서 웨이터들에게 위 돈을 월급 대신에 지급하는 것이라고 진술한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 웨이터들의 일의 성격, 그 일에 대한 대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 종업원인 웨이터들에게 지급한 돈은 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐부가가치세법 시행령 제48조 제9항의 과세표준과특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호에 의하여 특별소비세의 부과기준이 되는 유흥음식요금에 각 포함되지 아니하는 봉사료로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 봉사료에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하는 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 피고인이 웨이터들에게 지급한 성과급 형태의 보수는 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도, 피고인이 원래 웨이터들에게 성과급으로 지급하기로 약정된 매출액의 15%를 초과한 금액을 신용카드매출전표에 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터나 웨이터보조로 하여금 봉사료지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은, 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 것이어서조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 조세포탈의 범의에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 또한,상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 및 변호인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 이 사건 공소사실 중 종합소득세 포탈의 점 부분에 관한 사실오인이 있다는 사유를 항소이유로 주장하지 않았고, 원심이 위 사유를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있다. 
 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 ‘원심판결에 종합소득세 포탈의 점 부분에 관하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다’는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 관련된 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 위 사실오인 주장에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락한 것이라고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 유흥업소 남자 웨이터들에게 매출액의 일정비율을 지급한 것이 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐 이를 과세표준인 매출액에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없다고 한 사례 
[2]조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미
[3] 유흥업소 남자 웨이터들에게 지급하기로 약정한 매출액의 일정비율을 초과한 금액을 신용카드매출전표와 봉사료지급대장에 봉사료인 것처럼 허위로 기재한 것이조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 한 사례
[4] 항소법원의 심판 범위 
[5] 상고심의 심판 범위 및 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위
공용물건손상·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입) (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 손명숙
【원심판결】 창원지법 2006. 9. 28. 선고 2006노258 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그 곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 참조),일반인의 출입이 허용된 건조물에 그 시설을 손괴하는 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다.
 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 촉석루 내 의기사에 보관 중이던 공용물건인 논개영정을 적법한 권한 없이 강제로 철거할 목적으로 위 의기사에 들어간 사실을 건조물침입죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 건조물침입죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면,피고인 2에 대한 판시 건조물침입 및 공용물건손상의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3.형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인들에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 일반인의 출입이 허용된 건조물에 그 시설을 손괴하는 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에 건조물침입죄의 성부(적극)
[2] 촉석루 내 의기사에 보관 중이던 공용물건인 논개영정을 적법한 권한 없이 강제로 철거할 목적으로 위 의기사에 들어간 행위가 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례
도박개장 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 주혜진
【주 문】
피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 경북 칠곡군 가산면(지번 생략)에서 ‘(상호 생략) 유료낚시터’를 운영하는 자인바,
 2006. 10. 19. 19:30경부터 22:30경까지 사이에 위(상호 생략) 유료낚시터에서 영리의 목적으로 도박장을 개장하기로 마음먹고공소외인 등 약 170명으로부터 낚시대회 회비 명목으로 1인당 5만 원 총 850만 원을 거둔 후, 1등 5백만 원, 2등 1백만 원, 3등 5십만 원의 상금을 걸고 낚시대회를 개최하여 회비에서 위 상금을 공제한 금 200만 원 상당의 이익을 취득하여 도박을 개장하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제247조
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김연학
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 29. 선고 2006노682 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
부정수표단속법 제4조가 ‘수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적’을 요건으로 하고, 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 그와 같은 발행인이 아닌 자는부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다할 것인바(대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1342 판결),타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우에 있어서도 수표가 제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자는 결국 수표의 지급인인 은행과 당좌예금계약을 체결한 자인 수표의 발행명의인이 되고, 수표가 제시된다고 하더라도 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인은부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 수표의 명의차용인인 피고인이 허위신고의 고의 없는공소외 1 주식회사의 대표이사인공소외 2를 이용하여 허위의 신고를 하였다고 하더라도부정수표단속법 제4조 위반죄가 성립되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 수표의 발행인이 아닌 사람이부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 있는지 여부(소극) 및 간접정범의 형태로 같은 죄를 범할 수 있는지 여부(소극)
[2] 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우, 명의차용인이부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)
마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마) (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장재형
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노2543 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 추징가액 산정에 대하여
마약류 관리에 관한 법률상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 가액의 추징을 명하여야 할 뿐 아니라(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조),소유자나 최종소지인 뿐만 아니라 동일한 향정신성의약품을 취급한 자들에 대하여 그 취급한 범위 내에서 가격 전부의 추징을 명하여야 한다(대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1920 판결 참조). 한편,몰수할 수 없는 때 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 하며(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조),몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조).
 원심은 피고인이 제1심 판시 ‘제1의 나, 다, 라’의 기재와 같이 필로폰을 수수하고 대마초를 흡입하였다는 범죄사실 이외에도 제1심 판시 ‘제1의 가’의 기재와 같이공소외 1,2,3과 필로폰 공급자인공소외 4와 사이에 합계 금 400만 원 상당의 필로폰의 매매를 알선하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심으로서는 피고인이 매매를 알선한 필로폰을 피고인으로부터 몰수할 수 없는 이상 적어도 매매를 알선한 필로폰의 가격에 해당하는 400만 원 이상을 추징하였어야 한다.
 그러므로 원심이 861,500원만 추징한 것은 오히려 추징가액 산정에 관한 법리를 오해하여 적은 금액이 추징된 것이지만, 검사는 상고하지 않고 피고인만이 상고한 이 사건에서 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경할 수는 없어 그대로 유지하는 이상 추징금을 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
 2. 증거재판주의에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 주장에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 제1심 판시 ‘제1의 다’의 기재와 같이공소외 3으로부터 필로폰 0.5g을 무상으로 교부받아공소외 5에게 필로폰 0.5g을 무상으로 교부한 범죄사실을 유죄로 판단한 조치는 옳고, 그 판단에 증거재판주의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 3. 양형부당 주장에 대하여 
 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 
 4. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 마약류 관리에 관한 법률상의 추징의 성질(=징벌적 성질) 및 추징 대상과 범위
[2] 추징 가액산정의 기준시(=재판선고시) 및 몰수·추징의 대상 여부나 추징액의 인정이 엄격한 증명을 요하는지 여부(소극)
컴퓨터등사용사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2006. 4. 5. 선고 2006노347 판결
【주 문】
원심판결 중 형 면제 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 컴퓨터 등 정보처리장치를 통하여 이루어지는 금융기관 사이의 전자식 자금이체거래는 금융기관 사이의 환거래관계를 매개로 하여 금융기관 사이나 금융기관을 이용하는 고객 사이에서 현실적인 자금의 수수 없이 지급·수령을 실현하는 거래방식인바, 피고인이 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유가 없는 것이므로, 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 된다.
따라서 친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 피고인 명의 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없는 것이다.
 검사가, 피고인이 절취한 친할아버지 공소외인 소유 고흥 농업협동조합 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 공소외인 명의 위 농업협동조합 계좌의 예금 잔고 중 57만 원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 이체한 이 사건 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자를 고흥 농업협동조합이라고 특정하여 공소 제기한 이 사건에서, 원심이 위 범행의 피해자는 피고인의 친할아버지 공소외인이라는 이유를 들어, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 친족상도례를 적용하여 피고인에게 형 면제를 선고한 조치는, 컴퓨터 등 사용사기죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로 그대로 유지될 수 없다. 
 2. 그러므로 원심판결 중 형 면제 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자(=친족 명의 계좌의 금융기관)
[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례

[1] 컴퓨터 등 정보처리장치를 통하여 이루어지는 금융기관 사이의 전자식 자금이체거래는 금융기관 사이의 환거래관계를 매개로 하여 금융기관 사이나 금융기관을 이용하는 고객 사이에서 현실적인 자금의 수수 없이 지급·수령을 실현하는 거래방식인바, 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유가 없는 것이므로, 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 된다. 따라서 친척 소유 예금통장을 절취한 자가 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 자기 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없다.
[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례.
도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1244 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제108조는 “차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 때에는 2년 이하의 금고나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”고 규정하고 있는바,원래 형법에서는 고의가 아닌 과실로 재물을 손괴한 경우를 처벌하지 않고 있으나 도로운송에 즈음하여 차량운행과 관련 없는 제3자의 재물을 보호하려는 입법 취지에서 도로교통법에 특별히 위와 같은 처벌 규정을 둔 것이므로, 위 법조의 ‘그 밖의 재물’ 중에는 범행의 수단 또는 도구로 제공된 차량 자체는 포함되지 아니한다고 해석함이 당원의 판례로서(대법원 1986. 7. 8. 선고 86도620 판결 참조), 현 상황에서 특별히 이를 재검토하여야 할 이유가 있다고 보이지 아니한다.
 상고 논지는 받아 들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2006. 10. 12. 선고 2006허1032 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
특허법 제42조 제4항 제1호의 취지는 특허출원서에 첨부된 명세서의 발명의 상세한 설명에 기재되지 않은 사항이 청구항에 기재됨으로써 출원자가 공개하지 않은 발명에 대하여 특허권이 부여되는 부당한 결과를 막기 위한 것으로서, 청구항이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 특허출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람의 입장에서 특허청구범위에 기재된 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004후1120 판결,2006. 10. 13. 선고 2004후776 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명의 발명의 상세한 설명에는 ‘… 셔터를 구성하는 각각의 셔터 격자가 최초의 길이(L)에서 외력에 의해 항복점 이하에서 최대한으로 늘어날 수 있는 길이(L’)의 차이(L’-L)인 변위 길이(L)의 1/2이 되는 선택길이(δ)를 구하고, 위 가이드프레임의 내부에 삽입되어 있는 셔터 격자의 양단에 체결구들을 각각 체결하되 가이드프레임의 내측단에서 위 선택길이(δ) 만큼이 되는 위치에 베어링을 설치한 체결구를 체결하는 것을 특징으로 하는 본 발명의 셔터를 제공한다’, ‘이때 위 체결구가 가이드프레임에서 최초 위치하고 있는 상태에서 내측단에 걸리게 될 때까지 이동하는 거리는 위와 같이 선택길이(δ)와 같다’라는 등의, ‘… 필요에 따라 위 각각의 셔터 격자 양단상에 보강판을 고정한 다음 체결구를 체결할 수 있다’, ‘… 각각의 셔터 격자 상, 하부에 보강판을 고정하여 체결구를 체결함으로써 제 문제점을 해결할 수 있다. 이러한 각각의 보강판은 각각의 셔터 격자에 체결됨으로써 각각의 체결구를 통해 전해지는 충격을 흡수하게 되어 결국 셔터 격자의 훼손을 방지할 수 있게 되는 것이다. 이때 위 보강판은 리벳에 의한 리벳팅 고정 또는 소폿용접에 의한 용접 고정 등을 취할 수 있고 …’ 라는 등의 기재가 각 있으므로, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1, 2항에 기재된 사항에 대응되는 사항이 나와 있다고 볼 것이다.
 원심이 파악한 바와 같이 이 사건 특허발명의 발명의 상세한 설명에 특허청구범위에 기재되어 있는 구성이 가지는 발명의 작용 및 효과가 제대로 기재되어 있지 않고, 그와 관련이 없는 발명의 작용 및 효과가 기재되어 있는 사정은 인정되나, 이 사건 특허발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서 그와 같은 사정을 고려하여 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는 발명의 작용 및 효과를 이 사건 특허발명의 발명의 작용 및 효과로 보지 않는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 사정이 있다는 이유로 이 사건 특허발명의 특허청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 않는 것은 아니라고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 특허청구범위의 기재요건 충족 여부에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]특허법 제42조 제4항 제1호의 취지 및 청구항이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부의 판단 기준
[2] 특허발명의 ‘발명의 상세한 설명’에 특허청구범위에 기재되어 있는 구성이 가지는 발명의 작용 및 효과가 제대로 기재되어 있지 않고, 그와 관련이 없는 발명의 작용 및 효과가 기재되어 있다고 하여 곧바로 특허발명의 특허청구범위가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 않는 것은 아니라고 한 사례
재물손괴·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 함종길
【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 21. 선고 2006노605 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다(대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다 하더라도, 피해자가공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위 내지 자력구제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄의 성부(적극)
[2] 타인이 인도받아 점유하고 있는 자신 소유의 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위가 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 한 사례
공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2003노4346 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만, 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000도1757 판결 등 참조).
 이러한 법리에 따라 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 판시 공무상표시무효의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이이 사건 가처분집행은 피고인이 이 사건 특허권을 침해하였다는 소명이 있다는 이유로 행하여졌으나 후일 그 본안소송에서 위 특허가 무효라는 취지의 대법원 판결이 선고되어 그 피보전권리의 부존재가 확정되었다 하더라도 피고인에 대한 이 사건 판시 공무상표시무효죄가 성립함에는 아무런 영향이 없다.
 그리고 상고이유 주장의 취지가 앞서 본 바와 같이 이 사건 특허가 무효로 된 사정을 들어 원심의 형이 부당하다는 것으로 본다고 하더라도, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로(형사소송법 제383조 제4호 참조), 피고인이 상고이유에서 주장하는 위와 같은 사정은 벌금형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있으나 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있는 경우, 공무상표시무효죄의 객체가 되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 피고인이 특허권을 침해하였다는 소명이 있다는 이유로 가처분집행이 행하여졌으나 후일 그 본안소송에서 위 특허가 무효라는 취지의 대법원 판결이 선고되어 그 피보전권리의 부존재가 확정된 경우에도 공무상표시무효죄가 성립하는지 여부(적극)