조합원지위부존재확인 청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.01 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 향림아파트 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김재철 외 1인)
【변론종결】2010. 10. 6.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자들은 피고 조합의 조합원 지위에 있지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 안양시 만안구 안양2동(지번 1 생략) 대 1,699.6㎡, 같은 동(지번 2 생략) 대 3,094.9㎡, 같은 동(지번 3 생략) 대 3,120.9㎡ 합계 7,915.4㎡ 지상에 위치한 향림아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)는 250세대로 이루어져 있다. 원고와 선정자들은 이 사건 아파트 구분소유자들 중 일부이다.
 나. 이 사건 아파트 구분소유자들을 중심으로, 2000. 11. 20.경 ‘가칭’ 향림(신라·동신·경인·삼풍·주택·시장)아파트통합재건축조합이라는 재건축추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)가 구성되었고, 이 사건 추진위원회는 이 사건 아파트 구분소유자들로부터 재건축결의동의서와 조합규약·사업계획 동의 및 대표자 선정동의서를 받는 한편, 이 사건 아파트 인근 신라아파트 등 소유자들로부터도 재건축 관련 동의서를 받았다.
 다. 이 사건 추진위원회는 2001. 9. 27. 이 사건 아파트 250세대 구분소유자 중 146명(직접 참석한 구분소유자는 125명이고 서면으로 의결권을 행사한 구분소유자는 21명이다)이 참석한 가운데 창립총회를 개최하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 및 주택건설촉진법(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다)에 따른 재건축결의를 함과 아울러 사업계획 결의의 건, 조합규약 및 제 규정 인준의 건, 추진위원회 수행업무 추인의 건 등 6개 항에 걸친 안건을 의결하였는데, 재건축사업과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.
 1) 사업계획서(갑 제13호증)
Ⅰ. 사업개요
 ① 기존 현황
 1. 대지위치 : 경기도 안양시 만안구 안양2동(지번 4 생략)외 25필지
 2. 대지면적 : 17,445.25㎡(5,277.16평) 실 사용 대지면적 : 4,894평
 4. 기존현황(관련 표 인용은 생략하고, 개요만 기재함) : 조합원 수 총 362
 향림 아파트(3필지, 조합원수 250), 신라아파트(1필지, 조합원수 60), 관악시장(1필지, 조합원수
 1), 동신연립(4필지, 조합원수 20), 경인빌라(1필지, 조합원수 8), 삼풍빌라(1필지, 조합원수 8),
 다가구 주택(13필지, 조합원수 13), 상가주택(1필지, 조합원수 1)과 나대지 1필지 및 단지 내 
 도로
 ② 건축 계획
 대지위치 : 경기도 안양시 만안구 안양2동(지번 4 생략)외 25필지
 대지면적 : 16,474.95㎡(4,894평)
 건축 연면적 : 67,159.14㎡(20,315.64평), 지하 3,892평, 지상 16,423평
 건물 규모 : 아파트(지하 1층, 지상 25층 7개동), 상가(지상 3층), 기타(복지시설, 관리사무실, 
 경비실, 노인정 등)
 ③ 단지별 세대수(총 630세대)
 1단지 358세대(24평형 268세대, 31평형 90세대), 2단지 272세대(24평형 242세대, 31평형 30세대)
 2) 재건축조합규약(갑 제10호증)
제1조 (명칭) 
본 조합은 향림아파트 통합 재건축조합이라 한다.
제4조 (시행구역)
조합의 재건축사업 시행구역은 경기도 안양시 만안구 안양2동(지번 3 생략)외 25 필지상의 단지로서 대지의 총면적은 16,474.95㎡(4,894평)으로 한다. 단, 본 사업의 시행상 불가피하다고 인정되어 관계 법령 및 이 규약에 따라 추가 편입되는 토지 등이 있을 경우는 사업시행구역과 대지의 총 면적이 다소 증감할 수 있다.
제8조 (조합원의 자격 등) 
 ① 조합원은 사업시행구역 안의 노후, 불량주택 또는 상가 등 복리시설의 소유자(당해 주택 및 상가 
 등 복리시설에 부속되는 대지를 포함한다)로서 재건축결의에 동의한 자로 한다. 다만 재건축 결의
 당시에는 동의하지 않았으나 입주자 모집공고 승인 신청 전까지 동의한 경우에는 조합원이 될 수
 있다.
제10조 (조합원 자격의 상실)
 ④ 조합원은 자신에게 부득이한 사유가 발생한 경우 대의원 회의의 결의에 따라 탈퇴할 수 있다.
제21조 (대의원회의 결의사항) 대의원회의는 다음 각호의 사항을 결의한다.
 3. 기타 규약으로 정하는 사항
제22조 (대의원회의 결의방법)
 ① 대의원회의는 대의원 과반수의 출석으로 개의하고 출석 대의원 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다. 단 제19조 제5항의 규정에 의하여 총회의 의결을 대신하는 결의사항은 재적 대의원 2/3 이상 출석과 출석 대의원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다. 
 라. 이 사건 추진위원회는, 2003. 7. 1. 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행됨에 따라, 같은 해 10. 8. 안양시장에게 도시정비법 관련 규정에 기하여 이 사건 아파트 구분소유자들 중 재건축사업에 동의하는 235명을 조합원으로 하여 신청인을 ‘향림아파트 주택재건축 정비사업조합(가칭)’, 사업시행 예정구역을 이 사건 아파트 부지로 기재한 주택재건축 정비사업조합 설립인가신청을 하여, 2003. 10. 18. 안양시장으로부터 조합 설립인가처분을 받았다. 피고는 2003. 11. 19. 주택재건축 정비사업조합 설립등기를 마쳤다.
 마. 피고는 2005. 8. 11. 조합원 정기총회를 개최하여 조합원 209명이 참석한 가운데(서면결의서를 제출한 조합원 175명 포함) 169명 찬성으로 이 사건 아파트 부지를 시행구역으로 한 사업계획 및 업무규정 변경안과 조합정관 변경안을 각 의결하고, 2006. 3. 28. 안양시장으로부터 조합원수를 247명으로 하는 주택재건축조합변경인가를 받았다. 
 바. 원고와 선정자들은 2006. 7. 18. 피고에게, 자신들이 제출한 재건축결의동의서와 달리 주택재건축 사업이 진행되고 있고 사업시행구역이 이 사건 아파트 부지만으로 축소되어 사업시행으로 인한 손실을 입을 우려가 있으므로 피고 조합에서 탈퇴하겠다는 내용증명 우편을 보냈다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제2, 6, 7, 10, 13, 14, 16, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 가. 피고 조합 주장
 재건축결의는 주택재건축 정비사업조합 설립 인가처분에 필요한 요건에 불과하여 그 하자를 다투는 것은 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분 무효 확인 또는 취소를 구하여야 한다. 원고가 이 사건 소로써 구하는 바가 민법상 비법인사단인 피고 조합의 조합원이 아니라는 확인을 구한다고 하더라도 조합 설립 인가처분 무효 확인 또는 취소 소송에 의하지 아니하고 단지 조합원 지위 부존재 확인을 구하는 것은 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단이 아니다. 이 사건 소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 판단
 재건축에 동의함으로써 조합원이 된 자는 당해 조합규약 등이 정하는 바에 따라 조합이 추진하는 재건축사업 목적 달성을 위하여 사업구역 내에 소유한 기존 주택과 토지를 신탁 목적으로 조합에 이전할 의무 등을 부담하고, 이에 대응하여 새로운 주택을 분양받을 권리를 가진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다90347 판결 등 참조).
 피고 조합의 조합원으로서 피고 조합에게 기존 주택과 토지를 이전할 의무를 부담하게 되는 원고와 선정자들은 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안을 제거하기 위하여 피고 조합 조합원 지위 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있다. 피고 조합의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 원고 주장 및 판단
 가. 원고 주장
 원고와 선정자들은 다음과 같은 사유로, 피고 조합 조합원 지위에 있지 않다.
 1) 피고 조합은 이 사건 추진위원회가 재건축조합 설립을 추진하던 주변 아파트 등 구분소유자들에 대하여도 재건축 동의서를 다수 받았다고 기망하거나 폭언 등 강박에 의해 원고를 포함한 구분소유자들로부터 조합 설립동의를 받았다.
 2) 2001. 9. 27. 개최된 창립총회는 당초 ‘가칭’ 향림(신라·동신·경인·삼풍·주택·시장)아파트 통합재건축조합 사업시행 예정구역 내 구분소유자 362명을 대상으로 한 것인데, 실제로는 구분소유자 과반수 이상이 출석하지 아니하여 의사정족수에 미달하였음에도 조합규약, 조합장 선출 및 임원 인준 등 각종 안건을 의결한 것이어서 피고 조합이 성립되지 않았다.
 나. 판단
 1) 피고 조합이 유효하게 성립되었는지 여부
 가)주촉법 제44조 제2항은 주택조합 설립방법·설립절차 및 주택조합 구성원 자격기준과 주택조합 운영 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고,주촉법 시행령(2002. 12. 5. 대통령령 제17793호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 단서,제2호는 노후·불량 공동주택을 재건축하여 20세대 이상의 주택을 건설하는 경우에는 20인 미만 10인 이상 조합원으로 주택조합을 구성할 수 있다고 규정하고 있다.
 나) 주촉법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인 사단으로 민법 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조), 조합 창립총회에서는민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수 출석과 출석사원 결의권 과반수로 유효한 결의를 한다. 이때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수는 조합원이 될 자격이 있는 재건축사업 대상구역 내 모든 구분소유자가 아니고 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 조합원으로 계산하여야 한다. 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하므로, 재건축조합 창립총회 개의정족수가 총 구분소유자 과반수에 이르러야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552,19569 판결 참조).
 다) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고 조합은 비법인 사단으로서 유효하게 성립되었고, 원고와 선정자들을 피고 조합의 조합원이다.
 ① 이 사건 추진위원회는 안양시 만안구 안양2동(지번 1 생략)외 25필지 16,474.95㎡에 위치한 이 사건 아파트, 신라 아파트, 관악 시장, 동신연립, 경인빌라, 삼풍빌라, 다가구 주택, 상가주택 구분소유자들을 상대로 재건축동의서를 받았다. 이 사건 추진위원회가 개최한 2001. 9. 27. 창립총회에서는 조합 설립에 동의한 이 사건 아파트 구분소유자들 146명을 상대로 조합장 선출 및 임원 인준, 조합 규약 인준 안건을 의결하여 비법인 사단으로서 실체를 갖추었다.
 ② 원고와 선정자들이나 이 사건 아파트 다른 구분소유자들은 창립총회에 참석하여 재건축에 동의하거나 피고 조합 설립 이후 재건축에 동의하여 조합원이 되었는데, 그 과정에서 피고 조합으로부터 기망당하거나 강박에 의해 피고 조합 설립에 동의하였다고 보기 어렵고, 그러한 사유로 취소 의사표시를 한 바도 없다. 
 2) 원고와 선정자들이 피고 조합에 대하여 한 탈퇴 의사표시가 유효한지 여부
 가) 설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없으나(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원 탈퇴를 허가하지 아니하는 규정이 없는 한 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결 참조). 한편 피고 조합 재건축조합규약 제10조 제4항은 조합원은 자신에게 부득이한 사유가 발생한 경우 대의원 회의의 결의에 따라 탈퇴할 수 있다고 규정하고 있다.
 나) 피고 조합은, 2003. 10. 18. 안양시장으로부터 조합 설립인가처분을 받은 이후, 2005. 8. 11. 조합원 정기총회를 개최하여 이 사건 아파트 구분소유자들인 조합원 209명이 참석한 가운데 169명 찬성으로 이 사건 아파트 부지만을 시행구역으로 한 사업계획 및 업무규정 변경안과 조합정관 변경안을 각 의결하였다. 
 재건축조합 조합원이 될 자격은 재건축사업 대상구역 내 구분소유자 중 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 사람이므로, 피고 조합이 추진하는 재건축 사업 시행구역이 위와 같이 변경되었다는 사정만으로는 이 사건 아파트 구분소유자들인 원고와 선정자들에게 조합을 탈퇴할 부득이한 사정이 있는 경우가 아니다. 탈퇴에 대한 대의원 회의의 결의를 받은 바도 없다. 원고와 선정자들은 여전히 피고 조합의 조합원 지위에 있다.
4. 결 론
 원고의 청구는 이유 없다. 원고의 항소를 기각한다. 
[별지 선정자 목록, 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재