소유권이전등기등말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.13 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 한국토지개발공사 외 12인 (소송대리인 변호사 차상근 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1994. 11. 29. 선고 93나12642 판결
【주문】
원심판결 중 피고 7, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 부분 및 피고 4에 대한 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구 부분을 파기하고, 위 각 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 4의 나머지 상고를 기각한다. 피고 한국토지개발공사, 피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이유】1. 피고 한국토지개발공사 대리인의 상고이유를 본다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
6·25 전쟁 중 멸실된 임야대장이 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구되었다면 그 복구된 임야대장상 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이나( 당원 1991. 3. 27. 선고 90다13536 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다8699 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다15779 판결 등 참조), 이는 당해 토지의 소유권이 이러한 임야대장의 소유자란에 기재된 자에게 귀속된 것으로 추정할 수 없다는 것에 지나지 아니하므로, 그 임야대장에 특정인이 사정받은 것으로 기재된 경우 그 명의로 사정되었다고 인정할 자료로도 삼을 수 없는 것이라고 할 수는 없다.
 원심이 6·25 전쟁 중 멸실되었다가 1967. 4. 1. 망 소외 1과 피고 7의 신고에 의하여 복구된 임야대장의 등본(갑 제1호증의 1, 2, 3)을 증거로 하여 이 사건 토지가 망 소외 2 명의로 사정되었다고 인정하면서, 한편으로 위 소외 1과 피고 7이 위 임야대장등본의 소유자란에 소유자로 등재되어 있어도 이를 그들 소유로 인정할 자료로 삼을 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 멸실복구된 임야대장의 추정력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 상고이유로 주장하는 바는 원심에서 주장하지 아니하였던 것일 뿐만 아니라, 공공사업의 시행자가 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고, 토지수용법 제25조의2의 규정에 의한 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 ( 당원 1992. 10. 27. 선고 91누3871 판결, 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결 등 참조) 승계취득한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수는 없다( 당원 1978. 11. 14. 선고 78다1528 판결 참조)고 할 것이므로, 이와 다른 견해에서 피고 한국토지개발공사의 이 사건 토지 취득이 원시취득에 해당함을 전제로 한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 피고 한국토지개발공사를 제외한 나머지 피고들 대리인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여(피고 6에 관하여는 다항에서 따로 본다.)
 원심이 피고 7의 아버지인 소외 3이 1940년경 소외 2로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다는 피고들의 주장을 배척한 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 (1) 원심은 피고 7 등 11인(피고 한국토지개발공사와 피고 6을 제외한 피고들)의 다음과 같은 주장, 즉 이 사건 각 토지는 소외 3이 1940년경부터 소외 4로 하여금 관리하게 하여 오다가 1950. 6. 말경부터는 그 아들인 피고 7이 위 소외 4, 소외 1, 피고 4로 하여금 순차 이를 관리하게 함으로써 점유하던 것으로서, 그로부터 20년이 지난 1970. 6. 말경 그 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 7 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들의 등기도 유효하다는 주장에 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 배척하고 있다.
 즉, 원심은 그 거시증거에 의하면, 이 사건 각 토지 인근의 경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 94,215㎡(이하 종산이라고 한다)는 원고가 소속된 ○○○씨○○○파 종중의 종산으로 그 위에 위 ○○○과 그 후대의 분묘 4기가 설치되어 있고, 이 사건 각 토지도 위 종중의 재산인데, 그 후손들이 경기 김포군 갈매울로 이주, 정착한 후에 이 사건 각 토지와 위 종산을 비롯하여 종중재산인 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 소재 전답 등을 종원인 망 소외 2에게 신탁하여 그 명의로 토지 사정을 받은 사실, 그 후 위 종중에서는 위 종산의 묘지기였던 소외 5로 하여금 이 사건 각 토지를 비롯한 위 성동리 소재 종중재산을 계속 관리하게 하였는데, 위 소외 5는 1952년경 사망하였고, 당시 6·25 전쟁 중의 혼란기였던 탓으로 이 사건 각 토지는 아무도 관리를 하지 아니한 채 그대로 방치된 사실, 한편 피고 7은 6·25 전쟁 중에는 춘천시에 거주하였고, 그 후 부산, 서울 등지에 거주하여 오면서 이 사건 각 토지 소재지에 거주한 사실도 없는 사실, 전쟁이 끝난 뒤에는 이 사건 각 토지를 비롯한 일대 임야지역이 1989. 9.까지 민간인 출입통제선 북방지역에 위치하게 되어서 군사상의 필요에 의하여 민간인들의 출입이 통제되었고, 1989. 9. 이후부터는 근방의 자유로 개설공사와 통일동산 조성사업에 따라서 민간인 통제가 부분적으로 해제되었다가 1992. 10.부터 출입통제가 전면 해제되었으나, 이 사건 토지 중 그 판시 제1, 2, 3 토지에 관하여는 육군 제1733부대의 진지가 자리잡고 있어서 현재까지도 철책판망을 설치하여 부분적으로나마 민간인들의 출입을 제한하고 있는 사실, 따라서 1989. 9. 이전까지는 이 사건 각 토지에 출입하는 주민들에 대하여는 검문소에서 일일이 신분을 확인하고 표찰을 교환하여 출입을 하게 하는 등 출입이 자유롭지 못하였던 사실, 다만 인근 주민들이 이 사건 각 토지를 비롯한 민통선 북방지역의 임야에서 땔감을 마련하거나, 분묘를 쓰는 등의 필요가 있을 때마다 이에 출입하여 왔던 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 이와 같은 사정 아래에서는 외지인인 피고 7이 6·25 전쟁 무렵부터 관리인을 두고 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고는 도저히 볼 수 없고, 따라서 피고 7이 1950. 6. 말경부터 소외 4, 소외 1 등으로 하여금 이 사건 토지들을 관리하게 함으로써 이를 점유하였다는 점에 부합하는 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 일부 증언은 믿을 수 없고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척하였다.
 (2) 그러나, 이러한 원심의 증거취사와 사실인정은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다.
 우선, 제1심 증인 소외 6, 소외 7, 원심증인 소외 8의 증언 내용은 망 소외 4가 해방 전부터 당시 개성에 거주하던 소외 3으로부터 위임받아 그 소유 농지를 경작하면서 이 사건 임야도 함께 관리하다가 6·25 전쟁 당시 위 소외 3이 월남하지 못하여 아들인 피고 7이 권리를 행사하면서 1965년경 소외 1에게 위임하여 이를 관리하게 하였다는 것인데, 위 소외 6은 1952년부터 1981. 5.경까지, 위 소외 7(생년월일 1 생략)과 소외 8(생년월일 2 생략)은 출생시부터 현재까지 이 사건 토지 소재지인 경기 파주군 탄현면 성동리에 거주하였거나 거주하고 있고, 특히 위 소외 6은 위 소외 4의 며느리로서 위 소외 4와 함께 생활하였다는 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 이 사건 토지 일대에 민간인의 출입이 통제되고 있던 기간에도 인근 주민들은 땔감을 마련하거나 분묘를 쓰는 등의 필요가 있을 때 여전히 이 사건 토지에 출입할 수 있었을 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 외지에 거주하는 위 종중의 종원들이 시제를 지내기 위하여 현지 주민의 확인을 받아 출입하는 등 외지인들도 출입하였다는 것이므로, 이 사건 토지들이 민간인 출입통제선 북방에 위치하여 외지인의 출입이 자유롭지 못하였고, 피고 7이 외지에 거주하고 있었다는 사정만으로 위 피고가 현지인을 통하여 관리함으로써 이 사건 토지들을 점유하였다는 위 증인들의 증언을 쉽게 배척할 것은 아니라고 할 것이다.
 또, 원심은 제1심 증인 소외 9의 증언을 믿어 위 소외 5가 임씨종중의 묘지기로서 종산 등 종중재산과 함께 이 사건 각 토지를 관리하다가 6·25 전쟁 중인 1952년경 사망하였는데, 그 사망 이후에는 전쟁의 혼란으로 아무도 관리를 하지 아니한 채 그대로 방치되었다고 인정하고 있으나, 기록에 의하면, 위 증인은 원고 소송대리인의 신문에 대하여는 위와 같이 진술하였으나, 피고 소송대리인의 반대신문에 대하여는 위 소외 5가 해방될 때까지 이 사건 토지를 관리하였다고 진술하고 있어, 위 소외 5가 과연 언제까지 이 사건 각 토지를 관리하였다는 것인지, 또 그 관리를 그만 둔 이유가 사망으로 인한 것인지 아니면 다른 이유 때문이라는 것인지 분명하지 아니할 뿐 아니라, 그 진술에 의하더라도 1948년경부터 이 사건 토지 중 일부에 소외 1의 친척인 소외 10, 처인 강씨 및 소외 1의 묘가 각 설치되었다는 것이고, 위 증인 소외 6의 증언에 의하면(기록 제250면), 이 사건 토지 위에 설치된 소외 4의 문중 묘지 문제로 위 소외 4와 소외 1 사이에 다툼이 있었다는 것이므로, 원심이 위 소외 6, 소외 7, 소외 8의 증언을 배척하기 위하여는 마땅히 위 소외 5가 이 사건 토지를 어떤 방법으로 관리하다가 언제 어떤 경위로 관리를 그만두게 된 것인지, 위 소외 5가 관리하고 있음에도 위 소외 1 등의 분묘가 설치된 이유가 어떠한 것인지 등에 관하여 심리함으로써 소외 9의 증언에 신빙성이 있는지의 여부를 살펴보았어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위 소외 9의 증언을 취신하고 위 소외 6, 소외 7, 소외 8 등의 증언을 배척하여 위 피고들의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판단에는 결국 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 피고 7에 대하여 그 명의의 소유권보존등기(제 5, 6 부동산에 관한) 및 소유권이전등기(제 1 내지 4 부동산에 관한)의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분과 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대하여 위 각 등기에 터잡아 이루어진 그들 명의의 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분에 관한 한, 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로, 위 피고들의 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다.
 (3) 다만, 피고 4, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13(망 소외 1의 상속인들)에 대하여 망 소외 1 명의로 마쳐진 이 사건 제 1 내지 4 부동산에 관한 1967. 7. 27.자 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 위 소유권보존등기가 위 피고 7 명의로 소유권이전등기가 이루어지기 전에 이루어진 것으로서 위 피고 7의 등기가 유효하게 된다고 하여 소급하여 유효하게 될 수 있는 것은 아니므로 위 피고 7의 점유에 관한 원심의 사실인정에 잘못이 있다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 피고들에 관한 부분의 상고 논지는 이유 없다.
 다. 피고 6에 대하여
피고 6의 상고 논지는 위 피고 7의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하므로 이에 터잡아 이루어진 자신의 등기도 유효하다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 7, 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 부분 및 피고 4에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구에 관한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위 피고 4의 나머지 상고와 피고 한국토지개발공사, 피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 각 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 구 지적법 시행 당시 당사자의 신고에 의해 복구된 임야대장상 소유자란 기재의 추정력
[2] 공공사업시행자의 협의매수에 의한 토지 취득행위의 법적 성질
[3] 민통선 북방에 있는 임야를 6·25 전후부터 타지에 살면서 현지인을 통하여 관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장을 배척한 원심판결을, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

[1] 6·25 전쟁 중 멸실된 임야대장이 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구되었다면 그 복구된 임야대장상 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수는 없으나, 이는 당해 토지의 소유권이 이러한 임야대장의 소유자란에 기재된 자에게 귀속된 것으로 추정할 수 없다는 것에 지나지 아니하므로, 그 임야대장에 특정인이 사정받은 것으로 기재된 경우 그 명의로 사정되었다고 인정할 자료로도 삼을 수 없는 것이라고 할 수는 없다.
 [2] 공공사업의 시행자가 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고 토지수용법 제25조의2의 규정에 의한 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수는 없다. 
 [3] 민간인 출입통제선 북방에 있는 임야를 6·25 전후부터 타지에 살면서 현지인을 통하여 계속 관리하여 옴으로써 이를 시효취득하였다는 주장을 배척한 원심판결을, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.