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향정신성의약품관리법위반,마약류불법거래방지에관한특례법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김영식 외 1인
【원심판결】 서울지법 1997. 10. 21. 선고 97고합761 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.
 이 판결 선고 전 당심 구금일수 중 95일씩을 원심판결의 각 형에 산입한다.

【이 유】 1. 항소이유
 가. 피고인 1 변호인의 법리오해 주장 
마약류불법거래방지에관한특례법 제9조 제1항 규정은 마약류로 오인하고 물품을 수입 또는 수출한 경우에 그 물품이 마약류의 반제품이나 원료 등의 형태로 되어 있는 것 또는 조악품을 마약류 완제품이나 정품으로 인식한 경우 등 마약류로서의 위험성이 있는 경우 이를 처벌하려는 것이지 카페인과 같이 그 물품이 마약류로서의 위험성이 전혀 없는 경우까지 처벌하는 것은 아닌데도 원심이 이 사건 카페인 수입 행위를 위 특례법 위반으로 처단한 것은 위 특례법에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 피고인들의 사실오인 주장
 (1) 피고인 1과 그 변호인은, 피고인 1은 피고인 2와 메스암페타민(일명：필로폰)을 수입하기로 공모 공동하여 원심 판시 제1항 가.와 같이 공소외 1로부터 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리를 취득하고 이를 수입한 사실은 있으나 위와는 별도로 원심 판시 제1항 나.와 같이 위 피고인 2가 필로폰 2g을 취득하여 수입하는데 공모 공동한 사실이 없다고 주장하고, (2) 피고인 2는 첫째, 상피고인 1이 원심 판시 제1항의 가.와 같이 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리를 밀수입하고 피고인 2는 국내에서 이를 보관하여 주었을 뿐 피고인 2가 위 밀수입 행위에 공모 공동한 사실이 없고, 둘째, 피고인 2는 원심 판시 제1항의 나.와 같이 필로폰 2g을 밀수입한 사실이 없고 다만 1995. 11.경 성남시에 있는 상피고인 1의 사무실에서 중국 조선족인 공소외 2로부터 교부받아 보관하고 있던 필로폰 2g을 원심 판시 제2항의 가, 나와 같이 상피고인 1에게 교부하였을 뿐인데도 원심이 피고인들을 유죄로 처단한 것은 사실오인의 위법을 저지른 것이라는 취지로 주장한다. 
 다. 피고인들의 양형부당 주장
 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다.
 2. 판 단
 가. 법리오해 주장에 대하여
마약류불법거래방지에관한특례법 제1조에 "이 법은 국제적 협력하에 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등의 방지를 통하여 마약류 범죄의 진압과 예방을 도모하고 이에 관한 국제협약의 효율적 시행을 위하여 마약법·향정신성의약품관리법·대마관리법 기타 관계 법률에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 한다."고 규정되어 있고, 위 특례법 제2조 제1항에 의하면 마약류란 마약법 제2조 제1항의 규정에 의한 마약, 향정신성의약품관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 향정신성의약품 및 대마관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 대마를 말하고, 같은 특례법 제9조 제1항에 의하면 마약류범죄(마약류의 수입 또는 수출에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 마약류로 인식하고 교부받거나 취득한 약물 기타 물품을 수입 또는 수출한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정되어 있는바, 위 제9조 제1항 규정의 문리해석상 마약류로 인식하고 수입한 물품을 마약류의 원료나 반제품 등 마약류로서의 위험성이 있는 것이라고 해석하여야 할 특별한 근거를 찾아 볼 수 없는 점, 마약법 제6조 제3호, 제6호, 제60조 제1항 제1호, 제2호, 향정신성의약품관리법 제3조 제2항, 제3항, 제40조 제1항 제2호, 제3호, 대마관리법 제2조, 제4조, 제18조의 각 규정에 의하면 각 소정의 원료를 수입하는 행위를 각 마약류 수입행위와 동일한 형으로 처벌하는 점, 마약법 제60조 제3항, 향정신성의약품관리법 제40조 제3항, 대마관리법 제18조 제3항의 각 규정에 의하면 각 마약류 수입행위의 미수범을 처벌하는 점과 위 특례법 제1조, 제9조 제1항의 규정을 종합하여 검토하면, 위 특례법 제9조 제1항의 규정 취지는 위와 같이 마약법 등에 의하여 처벌되는 원료도 아니고 마약류로서의 위험성도 없는 물품을 마약류로 오인하고 수입 또는 수출하는 경우와 같이 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우에도 이를 처벌하고자 하는 데 있다고 보아야 할 것이므로 피고인 1 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 사실오인 주장에 대하여
피고인 2의 검찰 및 원심 법정에서의 진술을 기록과 대조, 검토하여 보면, 피고인들은 공모 공동하여 원심 판시 제1항 가, 나와 같이 필로폰으로 오인한 카페인 덩어리 약 1.03kg와 필로폰 약 2g을 밀수입한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 위 주장과 같은 사실인정을 그르친 위법을 발견할 수 없어 위 항소논지는 모두 이유 없다.
 다. 양형부당 주장에 대하여
 피고인들에게 적용된 필로폰 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역인데 원심이 유기징역형을 선택하여 작량감경한 후 선고한 징역 3년 6월의 형은 달리 감경사유가 없는 이 사건에 있어서 최하한이고 3년을 초과하는 징역형에 대하여는 집행유예를 할 수도 없으므로 위 항소논지도 모두 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 이를 모두 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 95씩일을 원심판결의 각 형에 산입한다. 

판사 김상기(재판장) 안승국 정대홍

마약류불법거래방지에관한특례법 제1조, 제2조 제1항, 제9조 제1항의 규정내용과 마약법 제6조 제3호, 제6호, 제60조 제1항 제1호, 제2호, 향정신성의약품관리법 제3조 제2항, 제3항, 제40조 제1항 제2호, 제3호, 대마관리법 제2조, 제4조, 제18조의 각 규정에 의하면 각 소정의 원료를 수입하는 행위를 각 마약류 수입행위와 동일한 형으로 처벌하는 점, 마약법 제60조 제3항, 향정신성의약품관리법 제40조 제3항, 대마관리법 제18조 제3항의 각 규정에서 각 마약류 수입행위의 미수범을 처벌하는 점 등을 종합하여 검토하면, 위 특례법 제9조 제1항의 규정 취지는 위와 같이 마약법 등에 의하여 처벌되는 원료도 아니고 마약류로서의 위험성도 없는 물품을 마약류로 오인하고 수입 또는 수출하는 경우와 같이 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우에도 이를 처벌하고자 하는 데 있다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신한다이야몬드공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재기 외 2인)
【피신청인, 피상고인】 동영다이아몬드공업 주식회사 외 5인 (피신청인들 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 29. 선고 96나49805 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론에 나타난 위와 같은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 피신청인들이 신청인의 이 사건 영업비밀인 기술정보를 사용할 수 없는 기간을 퇴직 후 3년간이라고 인정한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고는 인정되지 아니하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 한편 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이라고 할 것이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다는 상고이유의 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다. 
 [2] 영업비밀이 보호되는 시간적 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온·공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수연)
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 5. 선고 96구21166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 피고는 원심 제3차 변론기일에서 진술한 1996. 10. 16. 자 준비서면에서 1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정된 소득세법시행령 제115조 및 소득세법시행규칙(1986. 4. 4. 재무부령 제1674호) 제56조의5에 의거하여 과세하였음을 밝혔으므로, 원심이 이 사건 처분이 이 사건 양도당시에는 아직 시행되지 않았던 위 시행령을 적용하여 한 것으로서 법령의 소급적용이라고 판단한 것에 아무런 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 1990. 5. 1. 개정된 시행령이 시행되기 전의 구 소득세법시행령(1982. 12. 31. 대통령령 제10977호) 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서는 특정지역 이외의 지역에 있어서 토지와 건물의 취득과 양도가 동일한 기준시가조정기간 내에 이루어진 경우의 기준시가의 결정에 관한 규정임이 명백하므로, (가)목의 특정지역 내의 토지와 건물의 취득과 양도가 동일한 기준시가조정기간 내에 있었다 하여 위 (나)목 단서와 이에 따른 같은법시행규칙(1986. 4. 4. 재무부령 제1674호) 제56조의5를 적용하여 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누8371 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 심리미진 등 소론과 같은 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

1990. 5. 1. 개정된 시행령이 시행되기 전의 소득세법시행령(1982. 12. 31. 대통령령 제10977호) 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서는 특정지역 이외의 지역에 있어서 토지와 건물의 취득과 양도가 동일한 기준시가조정기간 내에 이루어진 경우의 기준시가의 결정에 관한 규정임이 명백하므로, (가)목의 특정지역 내의 토지와 건물의 취득과 양도가 동일한 기준시가조정기간 내에 있었다 하여 위 (나)목 단서와 이에 따른 같은법시행규칙(1986. 4. 4. 재무부령 제1674호) 제56조의5를 적용하여 양도소득세를 부과할 수는 없다.
의사면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 1997. 10. 16. 선고 97구19962 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 의료법(이하 '법'이라 한다) 제5조에 의하면, 의사·치과의사가 되고자 하는 자는 의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학위를 받은 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고, 법 제8조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다. 1. 정신질환자·정신지체인, 3. 마약·대마 또는 향정신성의약품중독자, 4. 금치산자·한정치산자·파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 5. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자"라고 규정하고 있으며, 법 제52조 제1항은 "보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다. 1. 제8조 제1항 제1 내지 5호에 해당하게 된 때, 2. 이 법 또는 형법 중 제233조·제234조·제269조·제270조·제317조·농어촌등보건의료를위한특별조치법·시체해부보존법·혈액관리법·지역보건법·향정신성의약품관리법·의료보험법·보건범죄단속에관한특별조치법·모자보건법·공무원및사립학교교직원의료보험법·마약법·대마관리법 등 보건의료관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때(3. 내지 6. 생략)"라고 규정하고 있고, 제2항은 "보건복지부장관은 제1항의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제2호 내지 제6호의 규정에 의하여 면허가 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 2년 이내에는 재교부하지 못한다."고 규정하고 있다.
 이와 같이 보건복지부장관은 의료인이 법 제52조 제1항 제2호의 의료관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 그 형에 대한 집행의 종료 여부 등에 관계없이 그 면허를 취소할 수 있고, 이 경우 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나(즉, 형의 선고의 효력이 상실된 경우) 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에도 그 취소된 날부터 2년 이내에는 취소된 면허의 재교부를 하지 못하는 반면에, 법 제52조 제1항 제2호의 의료관계 법령 이외의 일반범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 경우에는 그 면허를 취소할 수 있으나, 이 경우 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 재교부 금지기간의 제한을 받지 아니하고 취소된 면허를 재교부할 수 있도록 규정하고 있는 것은 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 하는 의료인이 의료관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에는 다른 일반범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받은 경우보다 무거운 제재를 가하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 보인다.
 그리고 법 제8조 제1항 제5호의 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자로서 형의 시효에 의하여 형의 집행이 면제될 때까지 사이의 자, 일반사면 또는 특별사면에 의하여 형의 선고의 효력을 상실하거나 형의 집행이 면제되기까지 사이의 자, 집행유예의 선고를 받은 경우에는 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고의 효력이 잃게 되기까지 사이의 자 등이 포함된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 법 제8조 제1항 제5호의 취지는 의료인인 의사가 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형의 집행을 종료하지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 경우에 한하여 의사면허를 취소하도록 한 것이라고 해석함이 상당하다고 전제한 다음 원고에게 선고된 이 사건 집행유예의 형은 이에 해당하지 아니함에도 이를 이유로 한 피고의 이 사건 면허취소처분은 처분사유 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 판단한 것은 법 제52조 제1항 제1호, 제8조 제1항 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 다투는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[1] 의료법 제8조 제1항 제5호 소정의 '금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자'의 범위
[2] 의료인이 의료관계 법령 위반 이외의 일반 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 종료되지 아니한 경우, 면허취소사유 해당 여부(적극)

[1] 의료법 제8조 제1항 제5호의 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자로서 형의 시효에 의하여 형의 집행이 면제될 때까지 사이의 자, 일반사면 또는 특별사면에 의하여 형의 선고의 효력을 상실하거나 형의 집행이 면제되기까지 사이의 자, 집행유예의 선고를 받은 경우에는 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고의 효력이 잃게 되기까지 사이의 자 등이 포함된다.
 [2] 의료인이 의료관계 법령 위반 이외의 일반 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 종료되지 아니한 경우, 면허취소 사유에 해당된다.
온천공소유확인및신고자명의변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 주왕산관광호텔
【피고, 피상고인】 청송군수
【보조참가인】 대현관광개발 주식회사
【원심판결】 대구고법 1997. 8. 29. 선고 96구11823 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 그의 소유인 경북 청송군 (주소 생략) 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)의 지하를 굴착하여 온천수를 발견하고서 1993. 3. 5. 피고에게 온천 발견자 신고를 하여, 피고는 수질검사를 거쳐 1993. 11. 22. 이를 수리한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)은 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 후 1995. 7. 24. 피고에게 온천 발견자 명의변경 신고를 하자, 피고는 같은 달 26. 이를 수리하는 이 사건 처분을 한 사실을 확정하고서, 원고의 주장 즉, 참가인이 온천의 지반인 이 사건 토지를 낙찰받았다는 이유만으로 온천 발견자 명의를 참가인으로 변경한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 지하수의 일종인 온천은 그 용출지반과 떠나서 별개의 독립한 관습법상의 물권이나 준물권이라고 볼 수는 없고(대법원 1972. 8. 29. 선고 72다1243 판결 참조), 따라서 참가인이 온천 지반의 소유권을 취득한 이상 온천에 대한 제반 권리도 참가인에게 귀속되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 적법하다고 판단하여 이를 배척하였다.
 2. 구 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 온천지구 이외의 지역에서 온천의 용출 또는 탐사로 온천을 발견한 자는 관할 시장·군수에게 신고하여야 하고(제17조 제1항), 그 신고를 한 자에 대하여는 토지의 굴착허가 및 온천의 이용허가를 우선적으로 하거나, 발견 및 굴착에 소요되는 비용 또는 이용시설비를 우선하여 보조 또는 융자할 수 있으며(제18조), 온천지구 이외의 지역에서 온천을 탐사하고자 하는 자는 시장·군수의 허가를 받아 타인의 토지에 출입하여 조사할 수 있고, 특히 필요한 경우에는 장애물을 변경 또는 제거할 수 있으며(제19조 제1항), 그 허가를 받은 자는 출입·조사 또는 장애물의 변경·제거행위로 인하여 타인의 토지 또는 물건에 손실을 입힌 때에는 소유자나 기타 권리자에게 정당한 보상을 하여야 하고(제20조), 온천지구 안에서 온천을 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하며(제5조 제1항), 그 허가를 받을 수 있는 자는 굴착할 토지를 사용할 수 있는 권리를 가진 자이어야 한다(제5조 제2항)고 규정하고 있다.
 이들 규정을 종합하면, 온천을 발견하고자 하는 자는 허가를 받아 타인 소유의 토지상에서 온천의 탐사를 위한 행위를 할 수 있고, 탐사 등으로 온천을 발견한 자가 이를 신고하여 수리가 된 경우 온천 발견자로서 굴착허가 등을 우선적으로 받을 수 있는 이익이 부여되는 것이지, 온천을 발견한 자가 아니면서 그 지반의 소유자라는 이유만으로 온천 발견자로 신고할 수 있다거나, 온천이 발견된 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하여 새로 온천법상의 온천 발견자로 될 수 있는 것은 아니므로, 원고가 온천을 발견하여 온천법에 따라 온천 발견자로 신고하여 수리된 후 참가인이 그 지반인 이 사건 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하더라도 원고가 여전히 온천법상의 온천 발견자임에는 변함이 없다고 할 것이다.
 원심이 들고 있는 대법원판결은 온천법 시행 이전의 온천권의 사법적 성질에 관한 것이어서 이 사건에서 쟁점이 된 온천법상의 온천 발견자의 지위에 관하여 이를 원용하는 것은 적절하지 아니하다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 참가인이 온천의 지반인 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다는 이유만으로 온천 발견자 명의를 참가인으로 변경한 것이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 온천법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

온천을 발견하고자 하는 자는 허가를 받아 타인 소유의 토지상에서 온천의 탐사를 위한 행위를 할 수 있고, 탐사 등으로 온천을 발견한 자가 이를 신고하여 수리가 된 경우 온천 발견자로서 굴착허가 등을 우선적으로 받을 수 있는 이익이 부여되는 것이지, 온천을 발견한 자가 아니면서 그 지반의 소유자라는 이유만으로 온천 발견자로 신고할 수 있다거나, 온천이 발견된 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하여 새로 온천법상의 온천 발견자로 될 수 있는 것은 아니므로, 온천 발견자가 온천을 발견하여 온천법에 따라 온천 발견자로 신고하여 수리된 후 온천이 발견된 토지 소유권의 승계취득자가 그 지반인 당해 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하더라도 위 온천 발견자가 여전히 온천법상의 온천 발견자임에는 변함이 없다.
사기미수·유가증권위조·위조유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1997. 9. 26. 선고 97노4906 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 그가 위조한 피해자 공소외 1 명의의 유가증권(피고인은 피해자 공소외 1 및 공소외 2로부터 그 전에 미리 서명날인만을 받아놓은 백지 약속어음에 발행일 '93. 4. 15.', 금액 '일십팔억원정, 1,800,000,000', 수취인 '공소외 3, 피고인'이라고 함부로 기재하여 위조하였다)인 약속어음 1매를 피고인이 위 피해자를 상대로 제기한 서울지방법원 94가단174352호 약속어음금청구사건에서 그 청구를 대여금청구로 변경하면서 그 소변경신청서에 이를 첨부하여 제출하여 행사하였다는 것이다.
 2. 제1심은 피고인이 위 위조약속어음을 그 소송대리인인 박종규 변호사 사무실에서 사본하여 이 사본을 위 민사소송사건에 관하여 위와 같이 소변경신청서에 첨부하여 제출한 사실은 인정되나, 그 당시 위의 위조한 약속어음 원본을 위 소변경신청서에 첨부하여 제출함으로써 행사하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하였고, 원심은 기록에 비추어 살펴보아도, 피고인이 위조약속어음 원본을 법원에 제출하였음을 인정할 증거가 없고, 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이라는 이유로 제1심판결을 지지하여 검사의 항소를 기각하였다.
 3. 기록과 위조유가증권행사죄의 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 위조유가증권행사의 공소사실이 유죄로 인정되지 아니하는 경우에는 일반사문서위조죄로 처벌하였어야 할 것이라는 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 215인 (원고들 소송대리인 변호사 박우재)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 1995. 8. 25. 선고 92나2646 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국가가 하천에 설치하는 다목적댐의 규모와 시설은 당해 하천의 특성, 그 유역의 강우상황, 유수량, 지형 기타 자연적 조건, 유역 부근 토지의 이용 상황 기타 사회적 조건 및 댐의 용도와 댐 공사의 경제성 등 여러 관점을 종합적으로 참작하여 결정하는 것이므로, 홍수조절과 관련하여 다목적댐의 규모와 시설에 설치상 하자가 있다고 하기 위하여는, 댐의 설치 당시 위와 같은 여러 관점을 종합하여 볼 때 홍수조절을 위하여 댐 규모, 수위의 조정 등의 조치가 필요불가결한 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하였음이 댐 설치의 일반기준 및 사회통념에 비추어 명백하다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 남강다목적댐을 설치함에 있어서 위와 같은 여러 관점을 참작하여 위 댐의 규모와 수위 등을 결정하였음을 알 수 있는바, 위 댐의 설치시 소론과 같이 댐의 높이 및 수위를 당해 하천 유역의 홍수량에 맞지 않게 결정한 잘못이 있는 등 댐 설치의 일반기준 및 사회통념상 홍수조절을 위하여 필요불가결한 조치를 하지 아니함으로 인하여 원심 판시의 각 집중호우시 위 댐의 상류 유역에 위치한 이 사건 각 토지가 침수되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 위와 같은 댐 설치상의 하자로 인하여 위 각 토지가 침수되었음을 전제로 한 원고들 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 댐 설치상의 하자에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 댐이 건설되면 정도의 차이는 있으나 댐의 상류로부터 저수지에 토사가 유입, 퇴적되어 시간이 경과함에 따라 저수지의 저수용량이 점차 감소되는 것은 불가피한 현상이라고 할 것인바, 이와 같이 댐의 저수용량이 감소되는 경우 홍수조절과 관련하여 댐 관리에 하자가 있다고 하기 위하여는, 댐의 저수용량의 감소로 인하여 수해발생의 위험성이 현저히 증가하였음에도 불구하고 그 위험성을 배제하거나 감소시키기 위하여 상당한 조치를 하지 아니하였음이 댐 관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 명백하다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 남강다목적댐의 저수용량의 감소로 인하여 이 사건 각 토지가 위치한 위 댐 상류 유역에 수해발생의 위험성이 현저히 증가하였거나, 이 사건 각 집중호우시 위 댐의 저수용량의 감소로 인하여 위 각 토지가 침수되었음을 인정할 자료가 없다. 한편 위 각 집중호우시 위 댐의 관리자가 방류 조절을 잘못하였다고 인정할 만한 자료도 없다. 그렇다면, 위 댐의 저수용량의 감소로 인하여 위 댐의 상류 유역에 수해발생의 위험성이 증가하였음에도 위 댐의 관리자가 이에 대비한 적절한 조치를 취하지 아니하고 위 각 집중호우시에 방류 조절도 잘못한 관리상의 하자로 인하여 이 사건 각 토지가 침수되었음을 전제로 한 원고들 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 특정다목적댐법 또는 하천법시행령 제28조의 법리오해나 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 국가가 하천에 설치하는 다목적댐의 규모와 시설은 당해 하천의 특성, 그 유역의 강우상황, 유수량, 지형 기타 자연적 조건, 유역 부근 토지의 이용 상황 기타 사회적 조건 및 댐의 용도와 댐 공사의 경제성 등 여러 관점을 종합적으로 참작하여 결정하는 것이므로, 홍수조절과 관련하여 다목적댐의 규모와 시설에 설치상 하자가 있다고 하기 위하여는, 댐의 설치 당시 여러 관점을 종합하여 볼 때 홍수조절을 위하여 댐 규모, 수위의 조정 등의 조치가 필요불가결한 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하였음이 댐 설치의 일반기준 및 사회통념에 비추어 명백하다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다.
 [2] 댐이 건설되면 정도의 차이는 있으나 댐의 상류로부터 저수지에 토사가 유입, 퇴적되어 시간이 경과함에 따라 저수지의 저수용량이 점차 감소되는 것은 불가피한 현상이라고 할 것인바, 이와 같이 댐의 저수용량이 감소되는 경우 홍수조절과 관련하여 댐 관리에 하자가 있다고 하기 위하여는 댐의 저수용량의 감소로 인하여 수해발생의 위험성이 현저히 증가하였음에도 불구하고 위험성을 배제하거나 감소시키기 위하여 상당한 조치를 하지 아니하였음이 댐 관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 명백하다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다.
풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 1997. 11. 5. 선고 97노1626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여 피고인이 녹음방 영업을 하면서 7개의 방에 노래반주장치를 시설하여 고객들로부터 시간당 13,000원씩 받고 노래를 부르도록 하고, 고객이 원하는 경우에는 씨디나 녹음테이프에 녹음을 시켜준 사실을 인정한 다음, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호, 같은법시행령 제2조 제5호는 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업을 풍속영업인 노래연습장으로 규정하고 있으므로, 피고인이 노래반주장치를 갖추고 시간당 13,000원씩의 입장료 또는 시설이용료를 받고 영업을 한 것은 피고인이 그에 부수하여 고객들이 원하는 경우에 그들이 노래를 씨디나 녹음테이프에 녹음을 하여 주었다거나 녹음방이라는 상호를 사용하여 영업을 한 것과 관계없이 노래연습장에 해당한다 할 것이고, 이는 같은 법 제5조 제1항, 제11조의 규정에 의하여 신고대상 풍속영업이 된다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(대법원 1996. 4. 19. 자 96마229 결정 참조), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈
이혼및위자료등·이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인(부대상고인, 반소피고)】 원고
【피고, 상고인(부대피상고인, 반소원고)】 피고
【사건본인】 사건본인 1외 2인
【원심판결】 서울고법 1997. 9. 12. 선고 97르447, 454 판결
【주 문】
 상고 및 부대상고를 각 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의, 부대상고비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고 및 부대상고이유를 함께 본다.
민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바{대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175(본소), 95므182(반소) 판결 등 참조}, 이 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있고, 한편 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다고 할 것이며, 재산분할의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 법원이 이를 정하되 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 고등학교를 졸업한 후 곧바로 취업하여 얻은 수입으로 결혼 전에 원심 판시 단독주택을 매입함에 있어서 피고의 모(母)인 제1심 공동피고 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 매각하여 얻은 처분대금과 은행융자금을 주된 자원으로 하여 결혼한 지 5년만에 현재 위 제1심 공동피고 소외인과 함께 거주하고 있는 원심 판시 쌍용아파트를 매수한 사실을 인정한 다음, 위 제1심 공동피고 소외인 명의로 등기된 위 쌍용아파트를 재산분할의 대상으로 삼았는바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 가사노동 등을 통하여 직·간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다고 보이는 이상 위 쌍용아파트는 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 재산분할의 대상이 된다고 본 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 원심이 분할대상에 포함시킨 경북 성주군 초전면 보정동에 있는 2필지 토지는 피고가 조모로부터 상속받은 특유재산임은 소론과 같으나, 기록에 의하면, 원고는 주로 가사노동에 종사하였지만 피고가 1989. 12. 16. 뇌졸증으로 쓰러져 1990. 5.경 그 동안 근무하여 오던 직장에서 퇴직한 후에는 보석학원에 다닌 경험을 살려 피고와 함께 금은방을 경영하기도 하였고 1994. 7.경부터는 도배공으로 일하면서 그 수입을 생활비로 사용하기도 한 사실을 인정할 수 있어 위 특유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있으므로, 위 특유재산을 재산분할의 대상으로 삼은 원심판단도 역시 수긍이 가고, 한편 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 1992. 10.부터 원고가 가출한 1996. 5. 26.까지 피고의 사촌누이로부터 매달 금 1,000,000원씩 생활비를 차용한 사실을 인정하고 그로 인한 채무를 소극재산으로 적극재산에서 공제한 반면, 피고가 증권투자를 하면서 그 자금마련을 위하여 산업은행 및 상업은행 공덕동지점으로부터 차용하였다고 주장한 합계 금 34,200,000원의 채무는 이를 공제대상에서 제외시키면서 그 내용을 구체적으로 특정하여 설시하지 아니하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재산분할에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고 및 부대상고를 각 기각하고 상고 및 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 부부 일방의 특유재산이 재산분할의 대상이 되는 경우
[2] 부부 일방이 혼인 중에 부담한 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우
[3] 법원이 재산분할을 명함에 있어서 참작해야 할 사항 및 설시 정도

[1] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 이 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다.
 [2] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다.
 [3] 재산분할의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 법원이 이를 정하되 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 서상욱)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 2. 28. 자 96항원416 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150785277"></img>

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(1994. 9. 30. 출원, 이하 본원상표라고 한다) 중 문자 부분 "MOZART"는 전세계적으로 널리 알려진 오스트리아의 음악가 모짜르트의 영문 성명과 동일한 것으로, 모짜르트와 특정한 관계가 없음에도 관계가 있는 것처럼 모짜르트의 성명을 허위로 표시한 상표에 해당하고, 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록·사용하여 고인의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란케 할 염려가 있을 뿐만 아니라, 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가 있으며, 일반 수요자로 하여금 저명한 고인 또는 그 성명 등의 상표화 등 상업적 사용권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 오인케 할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호, 제6호 및 제11호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
 그런데 기록과 관련법규에 비추어 살펴보면, 본원상표는 검은 색 바탕에 흰 오선을 긋고 그 위에 단순히 고인의 성명 자체를 기재하여 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐, 고인과의 관련성에 관한 아무런 표시가 없어 이를 가리켜 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를 허위로 표시한 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 본원상표 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는 내용이 도출될 수는 없으며, 상표법 제7조 제1항 제6호 소정의 타인이라 함은 생존자를 의미하고, 본원상표와 같은 표장을 사용한 상품이 국내에서 유통됨으로써 국내의 일반 수요자들에게 어느 정도라도 인식되었음을 인정할 자료가 없어 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자들이 본원상표를 타인의 상품 표장으로서 인식할 가능성도 없으므로, 본원상표를 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표라거나 같은 항 제6호 소정의 저명한 타인의 성명을 포함하는 상표 또는 같은 항 제11호 소정의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라고 보기 어렵다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97후242 판결, 1997. 7. 11. 선고 96후2173 판결 등 참조).
 그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서 본원상표를 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호, 제6호 및 제11호에 해당하는 것으로 판단하였음은 같은 조항에 관한 법리를 오해하여 심결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다(다만 기록에 의하면, 본원상표의 출원 전에 "MOZART"를 포함하는 상표가 본원상표의 지정상품과 같은 상품류 구분 제27류에 출원·공고된 사실을 알 수 있으므로, 그 선출원상표와의 유사 여부가 문제될 여지는 있어 보인다).
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

출원상표는 검은 색 바탕에 흰 오선을 긋고 그 위에 단순히 MOZART라는 고인의 성명 자체를 기재하여 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐, 고인과의 관련성에 관한 아무런 표시가 없어 이를 가리켜 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를 허위로 표시한 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 출원상표 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는 내용이 도출될 수는 없으며, 상표법 제7조 제1항 제6호 소정의 타인이라 함은 생존자를 의미하고, 출원상표와 같은 표장을 사용한 상품이 국내에서 유통됨으로써 국내의 일반 수요자들에게 어느 정도라도 인식되었음을 인정할 자료가 없어 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자들이 출원상표를 타인의 상품 표장으로서 인식할 가능성도 없으므로, 출원상표를 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표라거나 같은 항 제6호 소정의 저명한 타인의 성명을 포함하는 상표 또는 같은 항 제11호 소정의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라고 보기 어렵다.
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 3. 선고 96구46707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다는 것이 대법원의 일관된 견해이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누6172 판결, 1997. 1. 21. 선고 95누12941 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누10772 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1995. 11. 18. 서울특별시 공고 제1995-323호로 1995년도 개인택시운송사업면허대상자를 모집하기 위하여 면허방법,ㅤ면허의 기본요건,ㅤ면허발급의 우선 순위,ㅤ구비서류 등을 공고함에 있어서 면허발급 우선 순위 결정의 기준이 되는 운전경력기간의 의미에 관하여 별도로 정한 바가 없지만, 서울특별시가 정한 '95 개인택시운송사업면허업무처리요령(이하 '처리요령'이라 한다)에서는 운전경력에 관하여 운전면허를 득하고 사업용 자동차 또는 비사업용 자동차 운전실무에 종사한 경력을 말하는 것으로서 근속기간과는 다른 것이라고 정의함과 아울러 그 기간산정 요령에 관하여 회사의 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 정상적으로 운전실무에 종사한 기간만을 포함하도록 규정하고 있는 사실, 그런데 원고는 소외 삼기통산 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에 월급제 택시기사로 근무하면서 다른 한편 1987. 11.에 15일간, 같은 해 12.에 5일간, 1989. 4.에 18일간, 같은 해 5.에 10일간을 일당도급제 근로계약의 방식으로 택시를 배차받아 운행한 사실, 일당도급제 근로계약의 방식이란 택시운전사가 하루 총수입금액 중 사납금을 제외한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 것을 근로계약의 내용으로 하는 것으로서, 이를 시행할 경우 그 운송수입금이 회사의 총운송수입의 산정에서 누락되어 적정한 과세를 할 수 없을 뿐만 아니라 당해 운전사가 무리하게 개인수입을 올리기 위하여 난폭운전을 일삼게 되어 교통질서를 해침은 물론 운전사 개인에게도 적지 않은 폐해를 주게 되기 때문에 피고는 오래 전부터 교통부장관(1994. 12. 23. 법률 제4831호로 교통부가 건설교통부로 통폐합됨)의 지시를 받아 일당도급제 방식을 변태운영행위로 규정짓고 그 근절을 위하여 택시업체에 대하여 지속적인 단속활동을 벌이는 한편 위반 업체에 대하여는 자동차운수사업법 제25조에 의한 사업개선명령, 운행정지와 같은 행정제재를 가하여 온 사실, 또한 소외 회사에서는 월급제를 실시하여 일당도급제의 근무방식을 정상적인 근무방식으로 예정하고 있지 아니하고, 위와 같이 원고가 일당도급제로 근무한 기간에는 월급제로 근무한 기간과는 달리 운행으로 올린 미터요금이 밝혀지지 않고 근로소득 원천징수부상 원고의 소득이 없는 것으로 나타나 있는 사실을 인정한 다음, 이와 같은 일당도급제의 방식은 적정한 과세를 할 수 없게 하고 교통질서를 해치게 되며 택시기사 개인에게도 피해를 주기 때문에 피고가 오래 전부터 일종의 불법변태운영행위로 보아 이를 단속하여 왔고 소외 회사에 있어서도 정상적인 근무방식으로 예정하고 있지 아니하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 위 처리요령에서 말하는 정상적인 근무형태의 하나로 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 원고가 도급제의 방식으로 근무한 위 기간을 위 처리요령 소정의 운전경력기간에 포함시키지 아니함으로써 원고를 개인택시운송사업면허대상에서 제외시킨 조치는 적법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 개인택시면허발급 우선 순위를 정하는 무사고운전경력의 산정을 잘못하였거나 그 해석을 잘못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 개인택시운송사업 면허의 법적 성질 및 그 면허기준의 해석·적용 방법
[2] 개인택시운송사업면허발급 우선 순위 결정의 기준이 되는 운전경력을 산정함에 있어서 일당도급제 근로계약방식으로 근무한 기간을 제외한 처분의 적부(적극)

[1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.
 [2] 택시운전사가 하루 총수입금액 중 사납금을 제외한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 것을 근로계약의 내용으로 하는 일당도급제의 방식은 적정한 과세를 할 수 없게 하고 교통질서를 해치게 되며 택시기사 개인에게도 피해를 주기 때문에 지방자치단체장이 오래 전부터 일종의 불법변태운영행위로 보아 이를 단속하여 왔고 소외 회사에 있어서도 정상적인 근무방식으로 예정하고 있지 아니하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 1995. 서울특별시개인택시운송사업면허업무처리요령에서 말하는 정상적인 근무형태의 하나로 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 소외 회사의 택시기사가 도급제의 방식으로 근무한 기간을 위 처리요령 소정의 운전경력기간에 포함시키지 아니함으로써 위 택시기사를 개인택시운송사업면허대상에서 제외시킨 조치는 적법하다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 김인중 외 4인)
【원심판결】 대전지법 1997. 9. 26. 선고 97나1011 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 수표법 제22조 단서에서 규정하는 '채무자를 해할 것을 알고 수표를 취득한 때'라 함은 단지 항변사유의 존재를 아는 것만으로는 부족하고 자기가 수표를 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 충분히 알아야 하는 것인바(당원 1996. 5. 28. 선고 96다7120 판결 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 피고가 이 사건 수표를 유통시키지 않기로 하고 발행하였다는 사실을 잘 알고서 이 사건 수표를 취득하였다는 피고의 인적항변을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 여겨진다.
피고가 이 사건 수표에 횡선을 긋고, 수표 표면 좌측상단에 '○○○○'라는 자신의 상호와 '기일엄수'라는 기재를 하였다는 사정만으로 원고가 피고의 인적항변을 충분히 알았다고 볼 수도 없다.
 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 인적항변의 절단에 관한 법리오해 또는 횡선수표에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 가계수표 용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 '100만원 이하' 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약에 근거하여 기재한 것으로서 이는 단지 수표계약의 일부 내용을 제3자가 알 수 있도록 수표 문면에 기재한 것에 지나지 아니하는 것이고, 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표자금에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로 위 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다(당원 1995. 11. 24. 선고 95도1663 판결 참조). 
 따라서 수표 표면에 '100만원 이하'라고 인쇄된 가계수표 용지에 피고 스스로 위 발행한도액을 초과하여 '15,000,000'원으로 액면금을 기재하여 소외 정리회사 □□□□의 관리인에게 발행한 수표를 원고가 위 관리인으로부터 배서양도받은 이 사건의 경우에는 발행인인 피고로서는 원고가 위 수표를 취득함에 있어 피고에게 그 발행한도액을 초과한 경위를 확인하지 아니한 것이 중대한 과실에 해당한다는 주장을 내세워 수표금의 지급을 거절할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하였거나 횡선수표 및 가계수표에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 가계수표에 있어서 발행한도액을 초과하는 금액 범위 내에서는 발행인과 수취인 사이에 차용증 정도의 의미밖에 없으므로 발행인은 수취인으로부터 이를 취득한 제3자에 대하여서도 수취인에 대한 사유로 대항할 수 있다고 보아야 한다는 소론의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 수표 취득에 있어 인적 항변이 절단되는 경우
[2] 발행한도를 초과하여 발행한 가계수표의 효력
[3] 스스로 발행한도를 초과한 가계수표를 발행한 발행인이 소지인에 대하여 발행한도 초과경위를 확인하지 아니한 중대한 과실이 있다는 주장을 내세워 수표금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

[1] 수표법 제22조 단서에서 규정하는 '채무자를 해할 것을 알고 수표를 취득한 때'라 함은 단지 항변사유의 존재를 아는 것만으로는 부족하고 자기가 수표를 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 충분히 알아야 하는 것인바, 발행인이 수표에 횡선을 긋고, 수표 표면 좌측상단에 '○○○○'라는 자신의 상호와 '기일엄수'라는 기재를 하였다는 사정만으로 소지인이 발행인의 인적항변을 충분히 알았다고 볼 수 없다.
 [2] 가계수표 용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 '100만원 이하' 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약에 근거하여 기재한 것으로서 이는 단지 수표계약의 일부 내용을 제3자가 알 수 있도록 수표 문면에 기재한 것에 지나지 아니한 것이고, 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표자금에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에는 아무런 영향이 없다.
 [3] 수표 표면에 '100만원 이하'라고 인쇄된 가계수표 용지에 발행인 스스로 발행한도액을 초과하여 '15,000,000'원으로 액면금을 기재하여 제3자에게 발행한 수표를 소지인이 배서양도받은 경우, 발행인으로서는 소지인이 당해 수표를 취득함에 있어 발행인에게 발행한도액을 초과한 경위를 확인하지 아니한 것이 중대한 과실에 해당한다는 이유로 수표금의 지급을 거절할 수는 없다.
소유권이전회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 2인
【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 4
【피고, 피상고인】 충청북도
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1997. 9. 5. 선고 96나47021 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】원고들과 원고보조참가인 4의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 위 보조참가인의 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인이 피고를 상대로 한 이 사건 처분금지가처분은 피고보조참가인의 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1 및 소외 2를 순차 대위하여 피고가 위 소외 2 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이고 피대위자인 위 소외 1의 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권이나 피고보조참가인의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 피고로부터 위 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 피고보조참가인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 피고보조참가인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 따라서 가처분채권자인 피고보조참가인의 말소신청에 따라 위 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 위 처분금지가처분 이후에 경료된 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다고 판단하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 처분금지가처분의 효력 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력 범위
[2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 후 갑이 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이 처분금지가처분의 효력에 위배되는지 여부(적극)

[1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니다.
 [2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 처분금지가처분은 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 병 및 을을 순차 대위하여 갑이 을 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구권이고 병의 을에 대한 소유권이전등기청구권이나 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 갑으로부터 병 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 정에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 정에게 대항할 수 없고, 따라서 정의 말소신청에 따라 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 병 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다.
건축물용도변경허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조영상)
【피고, 피상고인】 부천시 원미구청장
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 24. 선고 96구36373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제4조 제1항, 제7항, 제19조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제1항 등에 의하면, 도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물 기타 공작물의 건축 또는 대수선을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하면서 다만 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 허가를 받아 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 말하는 '건축'에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축법 제14조에서 정하는 건축물의 용도변경행위까지도 포함하는 것이며, 한편 건축법 제8조 제1항, 제3항에 의하면 시장·군수·구청장이 도시계획구역 안에서 건축물의 건축이나 대수선 등에 관하여 허가하고자 하는 경우에는 도시계획법 제4조 등과 기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 확인하여야 하는 것으로 규정하고, 같은법시행령 제3조 제2항은 법 제8조 제3항에서 "기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정"이라 함은 다음의 규정을 말한다고 규정하면서 그 중의 하나로 제8호에서 도시공원의 점용허가대상에 관한 도시공원법 제8조를 들고 있으며, 도시공원법 제8조, 같은법시행령 제6조 제1항 각 호는 위와 같이 제한 또는 금지되어 있는 행위 중 도시공원 안에서 공원점용허가를 받아 공원시설 이외의 시설건축물 또는 공작물을 설치할 수 있는 경우 등을 규정하고 있다.
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 피고로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 이 사건 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있음을 전제로 하여, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 내세워 이 사건 신청을 불허가한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 재산권의 보장 및 제한에 관한 헌법 제23조의 위반, 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 소정의 점용허가대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 도시계획법상 공원 내 건물의 용도변경행위 허용 여부
[2] 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설로 변경하여 달라는 신청에 대하여 점용허가요건을 심사할 수 있는지 여부(적극)

[1] 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제4조 제1항, 제7항, 제19조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제1항 등에 의하면, 도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물 기타 공작물의 건축 또는 대수선을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하면서 다만 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 허가를 받아 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 말하는 '건축'에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축법 제14조에서 정하는 건축물의 용도변경행위까지도 포함한다.
 [2] 당해 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 지방자치단체장으로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 당해 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있으므로, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하고, 따라서 당해 건축물용도변경허가 신청을 불허가처분한 것은 적법하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김동묵)
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 8. 23. 선고 95구70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 1969. 9. 29. 혼인하였다가 1990. 12. 17. 협의이혼하였고, 1991. 3. 18. 다시 혼인하였다가 같은 해 5. 1. 최종적으로 협의이혼한 사실, 그 후 1991. 5. 15. 원고 1은 그 소유로 등기되어 있던 원심판결 이유의 별지목록 제1 내지 제4 기재 부동산에 관하여 원고 2에게, 원고 2는 그 소유로 등기되어 있던 같은 목록 제5 내지 제9 기재 부동산에 관하여 원고 1에게 같은 해 4. 29. 증여를 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 거친 사실은 인정되나, 이 사건 각 부동산에 관한 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 교환 또는 이혼 위자료조로 경료되었다는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 원고 1은 1983. 4. 1.경부터 계량증명업소를, 원고 2는 1981. 8. 26.경부터 고물상을 각 경영하여 얻은 수입으로 이 사건 각 부동산을 취득하면서 편의상 원고들 중의 1인의 명의로 소유권이전등기를 거쳐둔 사실, 원고들은 1991. 5. 1. 협의이혼하기에 앞서 같은 해 4. 25. 혼인 중에 형성한 재산을 분할하기로 하면서 원고들 각자의 단독 명의로 되어 있던 이 사건 각 부동산을 위와 같이 상대방에게 이전하여 주기로 약정하고 그 약정에 따라 각 소유권이전등기를 거친 사실을 인정할 수 있을 뿐이라고 인정한 다음, 이 사건 각 부동산은 원고들이 혼인 중에 협력하여 이룩한 실질적인 공동재산으로서 그 각 소유권을 상대방에게 이전한 것은 민법 제839조의2에 규정된 협의이혼시 재산분할의 방편으로 이루어진 것이므로, 소득세법상의 유상양도에 해당하는 것이 아니라고 판단하였다.
 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 과세요건의 입증책임에 대한 법리를 오해하였다거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것인바, 이와 같이 협의이혼시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하므로, 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것이다.
따라서 원고들이 각자의 소유명의로 되어 있던 이 사건 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 분할 후 자산가액의 비율이 실질적인 공동재산의 청산범위를 넘어서는 것이라거나 또는 재산분할 비율과의 차이에 따른 정산을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함된다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것인바, 이와 같이 협의이혼시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하므로, 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것이므로, 이혼시 재산분할의 일환으로 부부 각자의 소유명의로 되어 있던 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함되지 않는다.
한약조제자격시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국립보건원장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 5. 선고 97구23602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것) 부칙 제4조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 위 법 시행 당시 약학을 전공하는 대학에 재학중인 자에 대하여는 보건사회부령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업 후 2년 이내에 대통령령이 정하는 한약조제시험에 응시할 자격을 부여하고 있는바, 위 법 제3조 제2항 제1호, 제2호 및 제3조의2 제2항 등 관계 법령의 규정과 위 부칙 규정의 입법 취지나 문리해석상 위 부칙 조항의 '약학을 전공하는 대학'은 대한민국의 약학대학만을 의미한다고 할 것이고, 외국의 약학을 전공하는 대학은 포함되지 아니한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 위 법 시행 이후인 1994. 9. 29. 필리핀에서 약학대학을 졸업한 원고는 한약조제시험에 응시할 자격이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 2. 원심의 위 판시가 정당한 이상, 원고가 이수하였다는 'Oriental medicine'과목이 약사법시행규칙(1994. 7. 18. 보건사회부령 제933호로 전문 개정된 것) 부칙 제8조 소정의 한방개론에 해당하는 것으로 볼 수도 없다는 원심의 부가적 판단 부분에 대한 당부는 판결 결과에 영향이 없고, 또한 기록을 살펴보아도 원고와 같은 외국대학 출신자도 한약조제시험에 응시할 자격이 있다고 인정되어 원서접수가 이루어졌음을 인정할 아무런 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

약사법 부칙(1994. 1. 7.) 제4조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 위 법 시행 당시 약학을 전공하는 대학에 재학중인 자에 대하여는 보건사회부령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업 후 2년 이내에 대통령령이 정하는 한약조제시험에 응시할 자격을 부여하고 있는바, 위 법 제3조 제2항 제1호, 제2호 및 제3조의2 제2항 등 관계 법령의 규정과 위 부칙 규정의 입법 취지나 문리해석상 위 부칙 조항의 '약학을 전공하는 대학'은 대한민국의 약학대학만을 의미한다고 할 것이고, 외국의 약학을 전공하는 대학은 포함되지 아니한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국산업은행 길동직원주택조합 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 김오수)
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박승서 외 3인)
【원심판결】 서울지법 1995. 4. 12. 선고 94나43404 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 관하여
구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것, 이하 구 산림법이라 한다) 및 같은법시행령(1995. 6. 23. 대통령령 제14680호로 개정되기 전의 것)에 과오납 산림전용부담금 등의 반환시 가산금지급에 관하여 아무런 규정이 없었으므로, 위 구 산림법 및 그 시행령 시행 당시에 이미 반환된 과오납 산림전용부담금 등에 관하여는 국세기본법시행령 제30조 제2항의 환급가산금 규정을 준용 또는 유추적용할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다33549 판결 참조).
 소론은 이와 다른 견해를 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로, 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유불비, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제3점에 관하여
구 산림법 제5조, 제20조의3, 같은법시행령 제4조 제1항 제2호에 의하면, 5만㎡ 미만의 보전임지 전용에 관한 산림청장의 전용부담금부과·징수권은 서울특별시장, 직할시장, 도지사 또는 영림서장에게 위임되어 있고, 그 위임에 따라 징수하는 전용부담금은 농어촌구조개선특별회계법에 의한 농어촌구조개선특별회계에 납입하게 되어 있다.
서울특별시장이 원고들에 대하여 이 사건 산림전용부담금의 부과·징수를 한 경우 이는 위임에 의한 국가사무의 처리에 불과하다고 할 것이고, 나아가 그 산림전용부담금이 국고에 납입된 이상, 원고들이 피고 시장을 상대로 이 사건 산림전용부담금부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였다고 하더라도 그 납부된 산림전용부담금에 관한 부당이득의 반환청구는 이득의 주체가 되는 국고에 대하여 하여야 할 것이다(대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3177 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 1995. 12. 22. 선고 94다51253 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 구 산림법시행령 시행 당시 반환된 과오납 산림전용부담금에 대하여 국세기본법시행령상의 환급가산금 규정을 준용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 지방자치단체에 위임된 국가사무인 산림전용부담금부과처분이 취소된 경우, 그 부당이득반환청구의 상대방

[1] 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 및 구 산림법시행령(1995. 6. 23. 대통령령 제14680호로 개정되기 전의 것)에 과오납 산림전용부담금 등의 반환시 가산금지급에 관하여 아무런 규정이 없었으므로, 구 산림법 및 그 시행령 시행 당시에 이미 반환된 과오납 산림전용부담금 등에 관하여는 국세기본법시행령 제30조 제2항의 환급가산금 규정을 준용 또는 유추적용할 수 없다.
 [2] 구 산림법 제5조, 제20조의3, 구 산림법시행령 제4조 제1항 제2호에 의하면, 산림청장의 전용부담금 부과·징수권이 지방자치단체장 또는 영림서장에게 위임되어 있고, 그 위임에 따라 징수하는 전용부담금은 농어촌구조개선특별회계법에 의한 농어촌구조개선특별회계에 납입하게 되어 있으므로, 지방자치단체가 산림전용자에 대하여 산림전용부담금을 부과·징수한 것은 위임에 의한 국가사무의 처리에 불과하고, 나아가 그 산림전용부담금이 국고에 납입된 이상, 산림전용자가 지방자치단체를 상대로 산림전용부담금부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였다고 하더라도 그 납부된 산림전용부담금에 관한 부당이득의 반환청구는 이득의 주체가 되는 국고에 대하여 하여야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전국택시운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 김운태)
【피고, 상고인】 창원시 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산고법 1997. 6. 12. 선고 96나11440 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로의 설치 또는 관리·보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결, 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결 등 참조).
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 이 사건 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있었고, 도로의 점유·관리자인 피고가 그것에 대한 관리 가능성이 없다는 입증을 하지 못하고 있는 이 사건에서 이는 도로 관리·보존상의 하자에 해당한다 할 것이고, 원심판결의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 위와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 도로 관리·보존상의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 도로 설치 후 제3자의 행위에 의하여 도로의 통행상의 안전에 결함이 생긴 경우, 도로의 관리·보존상의 하자 여부에 관한 판단 기준
[2] 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치된 것이 도로 관리상의 하자에 해당한다고 본 사례

[1] 도로의 설치 또는 관리·보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.
 [2] 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있는 경우, 도로의 점유·관리자가 그에 대한 관리 가능성이 없다는 입증을 하지 못하는 한 이는 도로의 관리·보존상의 하자에 해당한다고 한 사례.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 김헌무)
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 25. 선고 96구9586 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 타인간의 계속되는 거래로 인하여 장래 발생하는 채무를 어떤 금액을 한도로 하여 보증을 하기로 약정한 보증인이 사망한 경우에는 상속인이 그 지위를 승계한다 할 것이고, 이와 같은 계속적 보증채무의 경우에도 상속개시 당시 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 피상속인인 보증인이 그 채무를 이행하지 않으면 안되었을 뿐 아니라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없었다고 인정되면 그 채무금액을 상속세과 세가액에서 공제할 수 있다 할 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누10976 판결, 1987. 5. 12. 선고 87누20 판결 등 참조).
 같은 취지에서 약정기간 내에 발생한 채무는 그 발생시점이 피상속인의 사망 후인지 여부에 관계없이 피상속인의 종국적인 부담으로 지급하였어야 할 것이 확실시되는 경우에는 상속채무로 보아 상속재산가액에서 공제하여야 한다고 한 원심의 판단은 타당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피상속인이 부담하던 계속적 보증채무의 주채무자인 소외 신라코포레이션, 이오에스회사가 상속개시 당시 변제불능의 무자력 상태에 있었고, 소외 주식회사 신라상사가 소외 대동은행에 대하여 부담하고 있는 채무에 대한 연대보증인 소외 1, 소외 2의 부담 부분이 실제로는 0이었음을 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙, 사회통념, 경험칙 등을 위배한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 연대보증인 중에서 변제불능의 상태이고 구상하여 변제를 받을 가능성이 없는 자가 있어서 그 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인의 상속재산에서 변제되었다면 그 부분도 상속채무로서 상속세 과세가액에서 공제하여야 할 것이다.
 같은 취지에서 소외 이오에스회사가 소외 조흥은행에 대하여 부담하는 채무의 연대보증인인 소외 주식회사 신라상사의 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인 명의의 예금에서 변제되었으나 주식회사 신라상사가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 구상하여 변제를 받을 가능성이 없으므로 그 부분도 상속세 과세가액에서 공제하여야 할 것이라고 한 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 한도액 제한이 있는 계속적 보증채무의 상속세 과세가액에서의 공제 여부(적극)
[2] 연대보증인이 자신의 부담 부분을 넘는 부분을 상속재산에서 변제한 경우에도 상속세 과세가액에서 공제가능한지 여부(적극)

[1] 타인간의 계속되는 거래로 인하여 장래 발생하는 채무를 어떤 금액을 한도로 하여 보증을 하기로 약정한 보증인이 사망한 경우에는 상속인이 그 지위를 승계한다 할 것이고, 이와 같은 계속적 보증채무의 경우에도 상속개시 당시 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 피상속인인 보증인이 그 채무를 이행하지 않으면 안되었을 뿐 아니라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없었다고 인정되면 그 채무금액을 상속세과세가액에서 공제할 수 있다.
 [2] 연대보증인 중에서 변제불능의 상태이고 구상하여 변제를 받을 가능성이 없는 자가 있어서 그 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인의 상속재산에서 변제되었다면 그 부분도 상속채무로서 상속세과세가액에서 공제하여야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대일선박 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 3인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 1997. 1. 24. 선고 96나9041 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】선박경매에 있어서 선박을 압류항에 정박시켜 두지 아니하면 경매절차를 속행할 수 없으므로, 선박에 대한 압류의 효력이 발생한 때부터 경락대금 지급시까지의 기간 동안에 선박의 정박을 위하여 발생한 정박료는 선박경매를 수행하기 위한 것으로서 당해 집행사건의 집행비용에 해당한다고 보아야 할 것이지 상법 제861조 제1항 제1호 소정의 선박우선특권에 해당한다고 볼 수는 없다.
 결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정박료 채권의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

선박경매에 있어서 선박을 압류항에 정박시켜 두지 아니하면 경매 절차를 속행할 수 없으므로, 선박에 대한 압류의 효력이 발생한 때부터 경락대금 지급시까지의 기간 동안에 선박의 정박을 위하여 발생한 정박료는 선박경매를 수행하기 위한 것으로서 당해 집행사건의 집행비용에 해당한다고 보아야지 상법 제861조 제1항 제1호 소정의 선박우선특권에 해당한다고 볼 수는 없다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김수룡)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 10. 선고 94구30043 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 피고가 택지개발촉진법에 의하여 시행하는 택지개발사업구역 내의 토지상에서 원고들이 시멘트벽돌 제조업에 종사해 오면서 그에 필요한 건물 및 시설로서 그 판시 목록 제2, 4 기재 각 해당지장물(이하 이 사건 지장물이라 한다)을 소유하고 있으나, 원고들이 위 각 지장물 소재지에 관하여 주택건설촉진법 제41조 제1항에 따른 주택자재생산업자로서의 등록을 마치지 아니하였으므로, 이는 토지수용법 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조, 같은법시행규칙 제25조의3 제1항 제2호의 각 규정 등에 의하여 폐업보상 또는 휴업보상의 대상이 되는 영업에서 제외된다고 본 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같이 정의와 형평에 반한다거나 관계 법령에 반하는 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가가 이 사건 지장물에 관하여 개별적으로 평가하지 아니하고, 그 재료인 모래까지 포함시켜 일괄 평가하는 등 그 평가 기준과 방법, 평가금액 산출 근거를 구체적으로 제시하지 아니한 채 막연히 보상액을 평가하여 위법하다고 보고, 이 사건 지장물에 관하여 기계별로 또는 품목별로 평가 기준과 방법, 평가금액 산출 근거를 구체적으로 제시하면서 평가하고, 특히 이 사건 모래의 이전비를 ㎥당 금 2,600원으로 산정하고 있는 원심감정인 소외인의 감정결과의 일부에 기초하여 그 보상액을 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유가 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 등이 없다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원고들이 이 사건 지장물 소재지에서 거주해 오고 있지 아니하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 정하는 이주대책의 대상이 되는 생활근거를 상실하게 되는 이주자에 해당하지 아니한다고 본 원심의 인정판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 이주보상에 관한 법리를 오해한 위법 등을 발견할 수 없다.
 그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 벽돌공장이 관계 법령에 따른 등록을 하지 아니하였다는 이유로 폐업·휴업보상의 대상이 되는 영업에서 제외한 조치가 적법한지 여부(적극)
[2] 토지수용 이의재결의 기초가 된 당해 지장물에 대한 감정평가의 적법 여부가 문제된 사례
[3] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 소정의 이주대책 대상자가 되기 위한 조건

[1] 택지개발촉진법에 의하여 시행하는 택지개발사업구역 내의 토지상에서 벽돌제조업자들이 시멘트벽돌 제조업에 종사해 오면서 그에 필요한 건물 및 시설로서 각 해당지장물을 소유하고 있으나, 위 제조업자들이 위 각 지장물 소재지에 관하여 주택건설촉진법 제41조 제1항에 따른 주택자재생산업자로서의 등록을 마치지 아니하였으므로, 이는 토지수용법 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조, 같은법시행규칙 제25조의3 제1항 제2호의 각 규정 등에 의하여 폐업보상 또는 휴업보상의 대상이 되는 영업에서 제외된다.
 [2] 당해 토지수용 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가가 당해 지장물에 관하여 개별적으로 평가하지 아니하고, 그 재료인 모래까지 포함시켜 일괄 평가하는 등 그 평가 기준과 방법, 평가금액 산출 근거를 구체적으로 제시하지 아니한 채 막연히 보상액을 평가하여 위법하다고 보고, 당해 지장물에 관하여 기계별로 또는 품목별로 평가기준과 방법, 평가금액 산출 근거를 구체적으로 제시하면서 평가하고, 특히 당해 모래의 이전비를 ㎥당 금 2,600원으로 산정하고 있는 원심감정인의 감정결과의 일부에 기초하여 그 보상액을 산정한 조치는 정당하다고 한 사례.
 [3] 벽돌제조업자들이 당해 지장물 소재지에서 거주해 오고 있지 아니한 경우에는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 정하는 이주대책의 대상이 되는 생활근거를 상실하게 되는 이주자에 해당하지 아니한다.
조합원확인 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김학원 외 3인)
【피고, 상고인】 ○○맨숀재건축조합 (소송대리인 변호사 박두환)
【원심판결】 서울고법 1997. 8. 12. 선고 96나37840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고가 실제로 점유하여 온 ○○맨숀아파트 다동의 지하실 부분은 구조상으로나 이용상으로 다른 지하실 부분과 구분되는 독립성을 가지고 있지 아니하여 그 지상 공동주택의 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 공용 부분에 불과하고 독립적으로 구분소유의 목적이 될 수 없으므로, 위 원고 점유 부분을 표상하는 원심 판시 별지목록 제3기재 건물 부분에 관한 원고 명의의 구분소유등기는 무효라 할 것이나, 위 ○○맨숀아파트의 부지인 원심 판시 별지목록 제1, 2기재 토지 중 각 37/4,258지분에 대하여는 이것이 전체 구분소유자들의 공유인 위 지하실 부분의 부지 지분이라고 하더라도 토지와 건물은 서로 별개의 부동산인 이상 등기명의자인 원고의 소유로 추정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 상고이유가 주장하는 바와 같이 집합건물의 대지권에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

아파트의 지하실 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 지하실 부분과 구분되는 독립성을 가지고 있지 아니하여 그 지상 공동주택의 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 공용 부분에 불과하고 독립적으로 구분소유의 목적이 될 수 없는 경우, 그 점유 부분을 표상하는 건물 부분에 관한 구분소유등기는 무효이나, 그 아파트의 부지인 토지 중 일정 지분에 대하여는 이것이 전체 구분소유자들의 공유인 그 지하실 부분의 부지 지분이라고 하더라도 토지와 건물이 서로 별개의 부동산인 이상 등기명의자의 소유로 추정된다.
항소기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 광주고법 1997. 10. 29. 자 97노401 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 검사는 피고인 1과 피고인 2에 대한 광주지방법원 목포지원 1997. 6. 27. 선고 97고합7, 22(병합) 판결과 피고인 3과 피고인 4에 대한 같은 법원 같은 날 선고 96고합156, 205, 97고합3, 83(병합) 판결에 대하여 각각 항소를 제기한 후, 항소법원인 원심법원으로부터 기록접수통지를 받고 항소이유서를 제출함에 있어서 전혀 별개의 사건인 위 두 사건이 마치 하나의 사건인 것처럼 피고인들 4명에 대하여 하나의 항소이유서를 작성하여 제출하였는데, 그 항소이유서에는 피고인들 4명에 대하여 일련번호를 붙인 다음, 죄명, 선고법원, 선고일자, 항소일자, 범죄사실의 내용 및 항소이유 등을 한꺼번에 기재하고 제1심이나 항소심의 사건번호를 기재하지 아니하여 그 항소이유서가 2개의 사건에 대한 항소이유서인지 여부를 그 항소이유서의 기재만으로는 전혀 알 수가 없는 사실, 위 항소이유서를 우편으로 접수한 광주고등법원의 접수 담당자는 위 항소이유서를 피고인들 중 맨 앞에 이름이 기재된 피고인 3 등 사건에 대한 항소이유서인 것으로 보고, 그 항소이유서와 항소이유서 부본 6통을 모두 피고인 3과 피고인 4에 대한 항소사건(같은 법원 97노376 사건)의 기록에 첨부하게 하였으며(이때는 같은 법원 97노401 이 사건 기록이 원심법원에 접수되지도 않았음), 이로 말미암아 피고인 1과 피고인 2에 대한 이 사건 기록(같은 법원 97노401 사건기록)에는 검사의 항소이유서가 편철되지 아니한 사실, 이러한 사실을 알지 못한 이 사건 원심 재판부는 피고인들에게 검사의 항소이유서 부본을 송달하지도 못한 채 사건을 진행하다가, 결국 피고인 2에 대하여는 검사의 항소이유서가 제출되지 아니하였다는 이유로 형사소송법 제361조의4를 적용하여 항소기각결정을 하였음이 명백하다.
항소이유서는 항소심의 심판범위를 결정하고 피고인의 방어권행사에 직결되어 항소심 절차의 근간을 이루는 중요한 서면이므로, 항소이유서는 그 방식과 취지에 의하여 어느 사건에 대한 항소이유서인지가 분명하여야 하고, 따라서 이 사건에서와 같은 전혀 다른 두 개의 사건에 대한 항소이유서가 마치 하나의 사건에 대한 항소이유서인 것처럼 하나로 작성되어 제출되었고, 그 항소이유서에 별개의 두 사건의 피고인들이 하나의 사건의 공동피고인들인 것처럼 기재되어 있다면, 이러한 항소이유서는 법률이 정한 방식에 위배되는 항소이유서로서 부적법하다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 항소이유서라도 그것이 두 개의 사건 중 어느 하나의 사건에 편철되고 그 사건의 피고인들에게 부본이 송달되어 피고인들의 방어권행사에 아무런 지장을 초래하지 아니한 채 정상적인 소송절차가 진행된 경우에는, 그 사건에 관하여서만 항소이유서의 하자가 치유된다고 할 것이다(당원 1981. 9. 8. 선고 81도2040 판결 참조).
 그렇다면 피고인 2에 대하여는 법률이 정한 적법한 항소이유서가 제출되지 않았다고 할 것이므로, 같은 이유로 피고인 2에 대한 검사의 항소를 기각하는 결정을 한 원심법원의 조치는 정당하고, 이와 다른 견해를 전제로 하는 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 전혀 다른 두 개의 사건에 대한 항소이유서가 하나의 사건에 대한 것처럼 작성·제출되었고, 그 항소이유서에 별개의 두 사건의 피고인들이 하나의 사건의 공동피고인인 것처럼 기재되어 있는 경우, 그 항소이유서의 효력(소극)
[2] [1]항과 같이 부적법한 항소이유서가 두 개의 사건 중 하나의 사건에 편철되고 그 사건의 피고인들에게 송달되어 정상적인 소송절차가 진행된 경우, 그 사건에 대한 하자의 치유 여부(적극)

[1] 항소이유서는 항소심의 심판범위를 결정하고 피고인의 방어권행사에 직결되어 항소심 절차의 근간을 이루는 중요한 서면이므로, 항소이유서는 그 방식과 취지에 의하여 어느 사건에 대한 항소이유서인지가 분명하여야 하고, 전혀 다른 두 개의 사건에 대한 항소이유서가 마치 하나의 사건에 대한 항소이유서인 것처럼 하나로 작성되어 제출되었고, 그 항소이유서에 별개의 두 사건의 피고인들이 하나의 사건의 공동피고인들인 것처럼 기재되어 있다면, 이러한 항소이유서는 법률이 정한 방식에 위배되는 항소이유서로서 부적법하다.
 [2] [1]항과 같이 부적법한 항소이유서라도 그것이 두 개의 사건 중 어느 하나의 사건에 편철되고 그 사건의 피고인들에게 부본이 송달되어 피고인들의 방어권행사에 아무런 지장을 초래하지 아니한 채 정상적인 소송절차가 진행된 경우에는, 그 사건에 관하여서만 항소이유서의 하자가 치유된다.