조합설립추진위원회설립승인무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 은평구청장
【피고보조참가인】 대조제1구역주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 김철기 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2010구합5882, 10402(병합) 판결
【변론종결】2011. 3. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 모두 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 2005. 4. 27.자 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 설립승인처분과 2007. 4. 24.자 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 설립변경승인처분이 모두 무효임을 확인한다. 
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 정비예정구역 지정 경위
 (1) 서울특별시장은 2004. 6. 25. 서울특별시 고시 제2004-204호로 아래 표와 같이 서울 은평구 대조동(지번 1 생략) 일대 2.1ha(3구역, 이하 ‘(지번 1 생략)번지 구역’이라 한다)와 같은 동(지번 2 생략) 일대 9ha(4구역, 이하 ‘(지번 2 생략)번지 구역’이라 한다)를 별도의 정비예정구역으로 지정하는 내용을 담은 2010년 도시·주거환경정비기본계획(이하 ‘2004년 기본계획’이라 한다)을 수립·고시하였다.
구역번호위치 (서울 은평구)면적 (ha) 용적율 층수 건폐율 추진 단계 사업시행 방식생활권 유형 정비 유형 3 대조동 (지번 1 생략)2.1190% 12층 이하 60%3 주택재개발C 수복 (전면) 4 대조동 (지번 2 생략)9.0190% 12층 이하 60%3 주택재개발C 수복 (전면) 
 (2) 이후 서울특별시장은 2009. 2. 12. 서울특별시 고시 제2009-52호로 2004년 기본계획에서 지정한(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합하여 아래 표와 같이 대조동(지번 2 생략),(지번 1 생략) 일대 11.1ha를 정비예정구역으로 지정하는 내용을 담은 도시·주거환경정비기본계획을 변경·고시하였다.
구역번호위치 (서울 은평구)면적 (ha) 용적율 층수 건폐율 추진단계사업시행방식 생활권 유형 정비유형3 대조동 (지번 2 생략), (지번 1 생략)11.1 변경 없음전면
 (3) 한편, 1998년 서울특별시 주택재개발기본계획에는 아래 표와 같이 대조동에 2개의 정비예정구역이 지정되어 있었다(이하 ‘1998년 기본계획’이라 한다)
구역번호 동명 면적(ha) 개발방향 용적율 건폐율 시행방식 추진단계 14대조동 3.9 주택공급촉진220% 60% 전면 2 24대조동 13.6 주택공급촉진220% 60% 전면/수복 3 
 나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 조합설립추진위원회 승인 신청 경위
 (1)(지번 2 생략)번지 구역 일대에서는 2003. 3.경부터 주택재개발사업을 추진할 목적으로 그 구역 내의 토지등소유자들 중 일부가 추진위원회 설립을 추진하여 그 설립동의서가 일부 제출되었다.(지번 1 생략)번지 구역 일대에서도 2003. 5.경부터 주택재개발사업을 추진할 목적으로 그 구역 내의 토지등소유자들 중 일부가 추진위원회 설립을 추진하여 그 설립동의서가 일부 제출되었다.
 (2) 그 후 2004년 기본계획이 고시되자(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합하여 주택재개발사업을 추진하기로 하는 움직임이 있었고, 이러한 움직임에 따라(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합한 구역에서 주택재개발사업을 추진하기로 한 참가인은 2005. 3. 9. 피고에게 추진위원회의 명칭을 ‘대조제1구역 주택재개발조합설립추진위원회’, 대표자를 ‘소외인’, 사업시행예정구역의 위치를 ‘서울 은평구 대조동(지번 2 생략),(지번 1 생략) 일대’, 그 면적을 ‘109,065.87㎡’로 하여 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)의 설립승인신청을 하였다. 위 신청서에는 토지등소유자 1,362명 중 814명의 동의서가 제출되었는데 그 중 526명의 동의서는 앞서 본 바와 같이 통합 추진이 확정되기 이전인 2004. 9. 이전에 제출된 동의서이고, 피고에게 제출된 동의서에는 모두 100명의 추진위원 명단이 첨부되어 있었다.
 다. 추진위원회 설립승인처분 및 변경승인처분 경위
 (1) 피고는 위 신청에 대하여 2005. 4. 27. 사업시행예정구역 내의 토지등소유자의 과반수의 동의(1,362명 중 814명, 동의율 59.77%)를 얻었다는 이유로,구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제13조 제2항,같은 법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제6조에 의하여 조합설립추진위원회 설립승인처분(이하 ‘이 사건 설립승인처분’이라 한다)을 하였고, 이후 2007. 4. 24. 위원장 및 감사 변경을 이유로 조합설립추진위원회 변경승인처분(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라 한다)을 하였다.
 (2) 이 사건 설립승인처분 당시 추진위원회 설립에 대한 동의율을 구역별로 보면,(지번 2 생략)번지 구역 내의 동의율이 55.9%,(지번 1 생략)번지 구역 내의 동의율이 66.44%였다.
 라. 정비구역 지정고시
 이후 서울특별시장은 2009. 5. 7. 서울특별시 고시 제2009-181호로 서울 은평구 대조동(지번 1 생략),(지번 2 생략) 일대 110,773㎡를 대조제1주택재개발정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)으로 지정·고시하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 14, 17 내지 22, 24, 25호증, 을가 제1, 3 내지 8호증, 을나 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고와 참가인(이하 ‘피고 등’이라 한다)의 본안전 항변에 대한 판단
 피고 등은 참가인이 2010. 6. 20. 창립총회를 개최하여 대조제1구역 주택재개발정비사업조합을 설립하고, 2010. 10. 4. 피고로부터 조합설립인가를 받았으므로, 그 목적달성과 동시에 해산되어 이 사건 설립승인처분 등의 효력을 다툴 법률상 이익이 없다고 주장한다. 
 추진위원회가 재개발조합의 설립이라는 목적의 달성을 이유로 해산하였다고 하더라도, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무를 포괄승계한 재개발조합의 설립인가처분의 취소여부가 다투어지고 있고, 만약 재개발조합설립인가처분이 취소되면 재개발조합이 포괄승계하였던 권리·의무는 여전히 추진위원회에 남을 수밖에 없으므로, 그 범위 안에서는 추진위원회는 아직 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다. 따라서 원고들은 이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 설립승인처분 등의 효력 유무에 대하여도 다툴 법률상 이익이 있다. 피고 등의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 이 사건 설립승인처분 및 변경승인처분의 무효 여부
 가. 원고들의 주장
 이 사건 설립승인처분은 아래와 같은 하자가 있고, 그 하자가 중대·명백하므로 무효이고, 이에 터 잡은 이 사건 변경승인처분 또한 무효이다.
 (1) 정비구역 지정·고시 전에 한 추진위원회 설립 및 변경승인처분의 하자
 정비구역이 지정·고시되기 전에는 정비구역의 범위나 토지등소유자의 범위 등이 확정되지 아니하여 정비구역의 지정·고시 없이 추진위원회 설립승인처분을 할 수 없을 뿐만 아니라, 정비기본계획에서 정한 2개 이상의 정비예정구역을 하나의 정비예정구역으로 통합하여 설립된 추진위원회에 대하여 설립승인처분을 하는 경우 이는 정비기본계획에 반할 뿐만 아니라 정비계획수립권자의 권한을 침해하는 것이므로 이와 같은 추진위원회 설립승인처분은 허용될 수 없다. 
 그런데 이 사건 설립승인처분은 이 사건 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어진 것일 뿐만 아니라 별개의 정비예정구역으로 지정된(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 임의로 통합하여 설립된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이므로 위법하다.
 (2) 추진위원회 설립동의서의 하자로 인한 동의율 미달
 설령 이 사건 정비구역 지정·고시 전에 추진위원회에 대하여 설립승인처분을 하는 것이 위법하지 않다고 하더라도, 참가인이(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합하여 추진위원회 설립승인신청을 한 이상, 참가인과(지번 1 생략)번지 추진위원회가 통합에 관한 약정을 하기 전에 참가인이나(지번 1 생략)번지 추진위원회에 동의서를 제출한 526명의 동의서는 통합에 따라 변경된 사업구역의 범위가 반영된 동의서라 할 수 없고 통합된 구역의 추진위원 명단이 첨부되지 않은 채 징구되었으므로, 이러한 기존 동의서는 무효로서 동의율을 산정할 때 제외되어야 한다. 이를 제외하면 그 동의율이 과반수에 미달하여 이 사건 설립승인처분은 동의요건을 충족하지 못한 처분으로서 위법하다.
 나. 판단
 (1) 정비구역 지정·고시 전에 한 추진위원회 설립 및 변경승인처분의 하자 주장에 관하여
 ㈎ 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결,대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).
 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결,대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조).
 ㈏ 아래와 같은 사정을 종합하면, 비록 이 사건 지정·고시 이전에 이 사건 설립 및 변경승인처분이 이루어졌다고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다.
 ①도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것, 이하 도시정비법이라 한다) 제13조 제1,2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다”고 규정하고 있는데,같은 법 부칙 제1,3조는 “이 법은 공포한 날로부터 시행한다.제13조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 추진위원회 구성 승인을 신청한 분부터 적용한다” 규정하고 있고, 이 사건의 경우 이 사건 설립승인처분은 위 법의 시행일 이전에 있었으므로,위 제13조 제2항의 개정규정은 이 사건에 적용되지 않는다.
 한편,구 도시정비법 제13조 제1,2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다”라고만 규정하고 있었을 뿐, 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았다.
 ② 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(2006. 1. 1. 서울특별시 조례 제4359호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “구청장이 주민요구에 의하여 정비구역의 지정을 입안하고자 하는 경우 제5조 제7호의 규정에 의한 동의는 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다. 이 경우법 제13조 제2항의 규정에 의하여 조합설립추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자도 정비구역지정 입안에 동의한 것으로 본다”고 규정하며, 정비구역 지정 전 추진위원회의 구성 및 승인을 예정하여 장차 정비사업시행자인 조합으로 발전할 추진위원회로 하여금 정비계획의 수립단계에서부터 참여할 수 있도록 하고 있다.
 ③ 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 도시·주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었다.
 ④구 도시정비법 제17조,도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있다.
 ㈐ 또한, 2004년 기본계획에 의하면,(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역이 하나의 생활권유형(C형 : 2개 이상의 대규모 정비예정구역으로 이루어진 대규모 생활권)으로 지정되어 있고, “기본계획이 추구하는 도시계획 차원에서의 광역적 주거환경정비가 필요하다고 인정되는 경우에는 2개 이상의 정비예정구역을 1개의 정비구역으로 지정할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 2개 이상의 정비예정구역을 하나로 통합하여 설립된 추진위원회에 대한 설립승인처분이 정비기본계획에 반한다거나 정비계획수립권자의 권한을 침해한다고 할 수도 없다.
 (2) 추진위원회 설립동의서의 하자로 인한 동의율 미달 주장에 관하여
(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합한 이 사건 추진위원회의 설립 승인 이전에(지번 2 생략)번지 구역,(지번 1 생략)번지 구역에서 별도로 징구된 추진위원회설립 동의서의 효력에 관하여 보건대, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 참가인이(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합한 이 사건 추진위원회 설립 승인신청을 하며 기존에 동의한 토지등소유자들로부터 새로이 동의서를 징구하지 않았고, 통합된 구역의 추진위원 명단이 기존 동의서에 첨부되어 있지 않았다 하더라도, 기존 동의서는 유효하다고 할 것이므로, 원고들의 주장처럼 동의율 미달에 해당하지 않는다.
 ① 1998년 기본계획에 의하면, 연접해 있는(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역은 모두 주택공급촉진구역으로서 건폐율, 용적율 등이 동일하고, “구역의 범위 설정은 재개발사업으로 유발이 예상되는 인구 및 교통량 증가의 영향을 충분히 수용할 수 있도록 개별적인 사업단위가 아닌 인접구역 및 주변지역과 연계된 계획단위로 설정한다”고 규정하여 재개발 대상구역의 재조정의 여지를 남겨두었다. 한편, 앞서 본 바와 같이 2004년 기본계획에 의하면, 위 각 구역은 하나의 생활권유형으로 지정되어 있고, “기본계획이 추구하는 도시계획 차원에서의 광역적 주거환경정비가 필요하다고 인정되는 경우에는 2개 이상의 정비예정구역을 1개의 정비구역으로 지정할 수 있다”고 규정하고 있다. 또한, 1998년 기본계획과 2004년 기본계획에서 대조동 일대에 설정한 정비예정구역의 형태는 면적에 일부 차이는 있으나 유사하다((지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역은 모두 포함되어 있다). 이러한 각 기본계획의 내용으로 볼 때 연접해 있는(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역은 당초부터 통합되어 개발될 가능성까지 예정하고 있었다고 보이고, 토지등소유자들은 이러한 가능성을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 판단된다.
 한편, 도시재개발법이 폐지되고 도시정비법이 2002. 12. 30. 제정되어 2003. 6.경부터 시행됨으로써 추진위원회 설립이 명문화되자, 앞서 본 바와 같이 2003년경부터(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역에서 별도로 본격적인 추진위원회 설립 움직임이 있게 되었고, 이러한 움직임 속에서 각 구역 내 추진위원회 설립을 위한 동의서가 징구되기 시작하였으며, 2004년 기본계획이 고시되자 토지등소유자들 중 일부가 각 구역을 통합하여 개발하려는 합의에 이르게 되었고 이러한 움직임은 기존 동의자를 비롯한 토지등소유자들에게 충분히 고지된 것으로 보인다. 그 후 추진위원회 설립 동의서가 추가로 징구되었고, 2005. 3. 9.(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역을 통합한 이 사건 추진위원회 설립승인 신청이 있었으며 기존에 징구된 동의서가 위 설립승인 신청과 함께 제출되었다.
 이러한 이 사건 추진위원회 설립추진 과정, 앞서 본 각 기본계획의 내용과(지번 2 생략)번지 구역과(지번 1 생략)번지 구역의 토지등소유자들이 위 각 구역이 통합되어 개발될 가능성을 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 설립승인 신청에 제출된 기존 동의서는 정비예정구역의 범위에 대한 동의에 중점을 둔 것이라기보다는 주택재개발사업에 참가한다는 의사 자체에 중점을 둔 것이라고 판단된다.
 또한, 앞서 본 바와 같이구 도시정비법 제17조 등은 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는데, 기존 동의자들이 승인신청 전은 물론 그 이후에도 동의를 철회하거나 이에 대하여 이의를 제기한 바도 없고, 통합으로 인한 정비예정구역의 확대가 동의자들에게 불리하다고 볼만한 사정도 찾기 어렵다.
 ②구 도시정비법 제13조 제2항,도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호,도시정비법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제6조 각 규정을 종합하면, 추진위원회 설립승인신청서에 첨부하도록 되어 있는 토지등소유자의 동의서란, 토지등소유자가 추진위원회 설립에 동의한다는 의사를 소명하기 위한 자료에 불과하고, 추진위원회 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없으며, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지 등 소유자 동의를 받더라도 무방하므로, 추진위원회 운영규정에서 정한 동의서 형식 또는 추진위원 자격 및 선정방식은 추진위원회 설립승인 요건이 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조). 또,도시정비법 제13조 제2항은, 위원장을 포함한 5인 이상 위원에 대한 소유자 과반수 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하도록 규정하고 있으나, 이 사건에 적용되는구 도시정비법 제13조 제2항은, 소유자 과반수 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상 위원으로 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하도록 규정하고 있을 뿐이어서, 추진위원 전부에 대하여 소유자 동의를 받아야 하는지가 명확하지 않으므로, 설령 기존의 동의서에 추진위원 전부에 대한 동의가 없는 흠이 있다 하여도 객관적으로 명백한 흠이 아니다.
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 설립승인처분 및 변경승인처분이 위법하여 무효라는 전제에 있는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 규정 생략]

판사 김병운(재판장) 정문성 변성환