허위공문서작성,허위작성공문서행사,뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1993.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김오수 외 1인
【원심판결】수원지방법원 1993.6.8. 선고 92노1239 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
 이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지
 피고인은 1989.5.1.경부터 1990.4.말경까지 성남시 중원구과장으로 재직하면서 토지가옥과세대장 및 물건소유사실확인증명 등의 작성·발급 등 과업무를 총괄한 자인바,
 (1) 세무과계장인 원심공동피고인및계원인 제1심공동피고인1과 공모하여, 1989.12.11.경 성남시 중원구청 세무과 사무실에서 성남시유아원의 원장인 제1심공동피고인2로부터 택지개발지구 내의 무허가건물인 성남시 여수동 559의 8 지상 스레트주택(41.85㎡, 32.43㎡)을 그의 남편인 공소외1의 명의로 매수하였으나, 그 무허가건물에 대한 이주자택지의 분양을 받을 수 있도록 가옥과세대장상의 납세의무자 명의를 공소외2으로 변경하여 달라는 청탁을 받고, 행사할 목적으로 세무과에서 작성관리하는 위 32.43㎡ 건물에 관한 토지가옥과세대장원부의 납세의무자란에 “공소외 2가 1988.10.30. 취득”이라고 허위의 사실을제1심 공동피고인 1이가 마음대로 기재해 넣어 공문서인 위 토지가옥과세대장을 허위로 작성하고, 그 때쯤부터 세무과 사무실에 이를 비치하여 허위작성된 공문서를 행사하고,
 (2) 가. 1989.12. 일자미상경 성남시 성남동 소재 중원구청 세무과 사무실에서원심공동피고인이 성남시 야탑동 소재 무허가건물 소유자인 공소외3 등으로부터 동인들 소유의 무허가건물에 대한 취득일자를 택지개발고시일 이전으로 기재하여 준 것에 대한 사례비 명목으로 받은 금 100만 원을,
나. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서원심공동피고인이 성남시 정자동 소재 무허가건물 소유자인 공소외4로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 50만 원을,
 다. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외5,6으로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을,
 라. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외7 등으로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을,
 마. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서원심공동피고인이 무허가건물의 소유자인 공소외8로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 50만 원을,
 바. 1990.4. 일자미상경 같은 장소에서원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외9로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을,
 위 업무와 관련된 뇌물이라는 정을 알면서도원심공동피고인으로부터 각 교부받아 그 직무에 관하여 합계 금 500만 원의 뇌물을 수수하였다.
 2. 원심이 위 각 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심은 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관하여는원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1의 제1심 공판정에서의 각 진술, 검사가 작성한 피고인과원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를, 뇌물수수의 점에 관하여는 검사가 작성한 피고인과원심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있는바, 다음에서 검토하는 바와 같이 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어 이를 유죄의 증거로 하지 못할 것이고,원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1이 제1심 공판정이나 검사 앞에서 한 진술은 신빙성이 없거나 그 진술내용에 의하더라도 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거라고 볼 수 없는 것으로 판단된다.
 가. 피고인의 자백의 임의성에 대하여
 피고인은 당초 검사 앞에서 이 사건 허위공문서작성·허위작성공문서행사·뇌물수수의 각 범행에 관하여 전부 자백하였다가, 제1심 공판정에서부터는 위 각 범행을 극구 부인하면서 자신은 1992.4.1. 09:30경 검찰청으로 연행되어 가서 4.2. 밤까지 계속 구속영장 없이 구금된 상태에서 검찰주사 등으로부터 심한 폭행·협박·기합·모욕 등의 부당한 방법으로 자백을 강요당하여 어쩔 수 없이 허위로 자백한 것이므로, 그 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장하고 있다.
 그런데 이 사건에 있어서는 우선 피고인뿐만 아니라 제1심공동피고인이었던원심공동피고인·제1심공동피고인 1, 2도 제1심 및 원심 공판정에서 정도의 차이는 있지만 모두 한결같이 검찰청에서 조사를 받을 때 어느 정도 모욕적으로 기합을 받거나 폭행을 당하였다고 진술하고 있음이 주목되는바, 그들의 진술내용을 살펴보면,원심공동피고인은 “검찰조사시 처음부터 돈받은 것을 무조건 쓰게 시키고, 잠을 안재우고, 기합을 받고, 발로 차서 마루바닥에 쓰러지게 하였으며, … (한쪽 귀를 먹은 자신에게) 너의 한쪽 귀마저 터뜨리겠다는 등으로 위협을 당하였다”는 것이고(공판기록 913장, 914장),제1심공동피고인 2는 “1992.4.1. 아침에 수원지검에 연행되어 4.3. 01:00경 수원교도소에 수감될 때까지 사실상 구금된 상태에서 잠을 한숨도 자지 못한 채 조사를 받을 당시 조사담당자가 그의 요구대로 시인하지 않는다는 이유로 심한 욕설과 함께 손으로 머리를 구타하였고 두손과 한발을 들고 서 있게 하는 기합을 주었으며, 4.2. 저녁에는 피고인에게 돈을 준 사실을 시인하지 않는다는 이유로 지하실로 데려가 시멘트바닥에 한 시간 이상 무릎을 꿇은 상태로 앉혀 놓았으며 나중에는 무릎을 발로 차는 등의 폭행을 하였다”는 취지이며(공판기록 951장, 952장), 피고인이나원심공동피고인 및제1심 공동피고인 2와는 달리 이 사건으로 구속되지 아니한 채 공소가 제기된제1심 공동피고인 1조차도 “검찰청에서 조사를 받을 때 구타는 당하지 아니하였지만 모욕적인 벌은 받았다”는 취지로 진술하고 있다(공판기록 433장).
 그리고 검사가 피고인과원심공동피고인·제1심 공동피고인 1, 2 등을 피의자로 신문할 때 시종 참여한 검찰주사 박원혁은 제1심에서 증인으로 진술함에 있어서 “자신이나 다른 수사관들이 피고인과원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1을 조사할 당시 무릎 꿇리고 반성하도록 한 적은 있으며 특별히 잠을 잘 기회를 주지 않은 채 계속 철야 조사를 하였다”는 취지로 진술하여 그들을 어느 정도 부당하게 대우한 사실은 스스로 인정하면서, 피고인이 범행을 자백하지 않는다는 이유로 의자에 발을 올려 놓은 채로 주먹을 쥐고 엎드리게 하거나 속칭 원산폭격의 자세를 취하게 하는 등의 기합을 주고 뺨을 때리거나 허벅지를 발로 차는 등의 폭행을 한 일이 없느냐는 등의 피고인의 변호인의 여러 차례에 걸친 추긍에 대하여는 그와 같은 사실이 없다고 단호하게 부인하지 못한 채 “기억이 없습니다”라는 등으로 소극적인 답변만을 하는 중에도, “증인도 피고인을 계속 때리며 돈 받은 게 있느냐고 물었나요”라는 신문에 대하여는 “손으로 쓰다듬은 정도로 한 사실은 있습니다” 라고 진술하고 있으며(공판기록 655장 이하), 다른 사건으로 수원교도소에 구속되어 피고인과 같은 방에 수용되어 있던공소외 10은 원심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 “피고인이 수용된 후 약 10일 간 양쪽 다리의 통증을 호소하며 매우 고통스러워 하였고, 특히 밤에는 다리를 펴고 잠을 잘 수 없다고 하면서 심하게 앓는 소리를 내었으며, 수용된 지 3, 4일이 지나서부터는 왼쪽 무릎 위와 양쪽 손등 및 팔목에 시퍼렇게 멍든 것이 나타나기 시작하였는데, 피고인에게 그와 같이 멍든 이유를 묻자 검찰 조사 과정에서 구타를 당한 때문이라고 말하였다”고 진술하고 있고(공판기록 838장, 839장), 수원교도소 보안과에서 피고인의 수용절차를 담당하였던 교정공무원(교감)인 오위곤은 제1심 공판정에서 증인으로 “피고인을 수용하면서 건강 상태를 확인할 당시 왼쪽 다리가 땡긴다고 말하여 이를 기록하여 두고 경찰관으로부터 현인서를 받았다”고 진술하고 있으며(공판기록 682장, 683장), 그 밖에 기록에 편철되어 있는 수원교도소장이 작성한 사실조회회보서(공판기록 831장)의 기재에 의하면 피고인이 이 사건으로 구속된 직후인 1992.4.3.부터 공소가 제기되고서도 10여 일이 지난 4.23.까지 여죄 수사상의 필요를 이유로 한 검사의 지시로 일체의 접견이 금지되고 있었음을 알 수 있다.
 위에서 본 바와 같이 피고인이 검찰의 초동수사 과정에서 잠도 자지 못한 채 때로는 자신보다 15년 이상 연하인 위 박원혁의 앞에서 굴욕적으로 무릎을 꿇고 앉아 조사를 받는다는 것은, 그 자체가 오랫동안 공무원으로 근속하여 구청의 과장으로 재직하고 있는 피고인에게 있어서 심한 수치심과 모욕감으로 자기를 방어할 의지를 상실하게 할 가능성이 없지 않은 것이고, 더욱이 피고인은 그 밖에도 더 심한 폭행과 모욕을 당하고 기합을 받았다고 주장함에 대하여 시종 조사에 관여한 위 박원혁은 피고인의 주장 사실을 단호하게 부정하지 못한 채 기억이 없다는 등으로 진실한 답변을 회피하고 소극적으로만 진술하고 있는 점, 피고인과 같이 수용되어 있던공소외 10이 피고인이 교도소에 구속될 당시부터 양쪽 다리의 심한 통증을 호소하고 있었고 그것이 검찰조사 과정에서의 구타로 인한 것이라고 말하였다는 취지로 진술하여 피고인의 주장에 부합하는 증언을 하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 수용절차를 담당한 위 오위곤도 피고인이 교도소에 구속될 당시 왼쪽 다리가 땡긴다고 말하였다고 증언하고 있는 점, 허위공문서를 작성·행사하고 직무에 관하여 금 500만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 수사를 받았던 피고인에게 이례적으로 구속된 이래 공소가 제기된 후까지 20일 간 이상이나 일체의 접견이 금지되었던 점, 피고인이 아래의 다.항에서 보는 바와 같이 뇌물수수의 점에 관하여 논리적으로 모순되거나 객관적인 정황과 부합하지 아니하여 신빙성이 없는 진술을 하고 있는원심공동피고인이 한 자백과 같은 내용으로 자백을 하고 있는 점 등 기록에 나타나 있는 모든 정황으로 미루어 볼 때, 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피고인이 수용될 당시 왼쪽 다리가 땡기게 된 이유를 계단에서 넘어진 일 때문인 것처럼 말하였다는 위 오위곤의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술과 피고인이 수용생활중 몸이 아프다는 이유로 치료를 요구한 사실이 없다는 취지의 고현태의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술, 신임 재소자에 대한 신체검사 당시 피고인이 다리가 땡긴다고 말하였을 뿐 신체에 특별한 외상은 없었다는 정일남의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술 등만으로는 피고인이 검사 앞에서 한 자백이 임의로 진술한 것이라고 인정하기에 부족하므로, 결국 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 유죄의 증거로 하지 못할 것이다.
 나. 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1의 제1심 공판정에서의 각 진술과 검사가 작성한원심공동피고인 및제1심 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재에 대하여
 피고인은 제1심 공판정에서부터 일관하여 “자신이 성남시청 총무과계장으로 근무할 당시유아원을 경영하는제1심 공동피고인 2를 업무상 알게 되었는데, 1989.11.경 그녀가 자신을 찾아와 현재 유아원을 경영하고 있는 성남시 여수동 하천부지상의 무허가건물을 1988년에 매수하였으나 아직 과세대장상 명의이전이 되어 있지 않으니 취득일자로 소급하여 과세대장상의 명의이전을 하려면 어떤 서류를 준비하여야 하느냐고 묻기에, 그녀가 1988년에 하천부지상의 무허가건물로 옮겨 유아원을 경영하는 사실을 이미 알고 있었기 때문에 그 말을 믿고 담당직원인제1심 공동피고인 1에게 무슨 서류가 필요한지 물어서 그녀에게 그대로 알려 주었고, 그후 1989.12.경 그녀가 다시 자신을 찾아와 서류를 모두 준비하였다고 하면서 서류 봉투를 내놓으므로 그 서류를 봉투채제1심 공동피고인 1에게 주면서 잘 검토하여 처리하라고 하였을 뿐, 그 첨부서류 중 매매계약서가 위조된 것이고 또 그녀가 무허가 슬레이트주택 32.43㎡에 관하여 가옥과세대장상 자신이 아닌공소외 2 앞으로 명의를 이전하려는 것인줄 전혀 몰랐으며 사전에 누구로부터도 그러한 사실을 듣지 못하였다”는 취지로 변소하면서 허위공문서작성죄에 대한 범의를 극구 부인하고 있고,제1심 공동피고인 2도 검사 앞에서부터 원심 공판정에 이르기까지 시종 피고인의 변소에 부합하는 취지로 진술하고 있다.
 한편 허위공문서작성죄에 대한 피고인의 범의에 관한 증거로는 검사가 작성한원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 중 “피의자는제1심 공동피고인 1,공소외 11과 공모하여 택지개발지구 내의 이주택지를 받을 목적으로 토지가옥과세대장상의 소유자 명의를 허위로 변경하여 달라는제1심 공동피고인 2의 부탁을 받고 위 대장의 소유자 명의를 변경시켜 준 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 대하여 “예, 있습니다”라고 대답한 진술기재 부분 및원심공동피고인가 제1심 공판정에서 검사가 이 점 공소사실에 관하여 피고인과원심공동피고인,제1심 공동피고인 1,2 등 제1심공동피고인들에게 일괄하여 신문한 데 대하여 간단히 “예”라고 대답한 진술 부분과 그리고 검사가 작성한제1심 공동피고인 1에 대한 피의자신문조서 중 “부동산매매계약서가 허위로 작성된 것이기 때문에 불가한 경우였으나,과장인 공소외 11이 지시하였기 때문에 저는 어쩔 수 없이 해주게 된 것입니다. 처음에는 제가공소외 11에게도제1심 공동피고인 2와 같은 경우에는 명의변경을 할 수 없다고 분명히 말씀드렸으나 위 과장님이 변조된 부동산매매계약서 등을 가지고 명의변경을 하라고 하여 저도 나중에는 어쩔 수 없이 하게 된 것입니다”라는 진술기재 부분 및제1심 공동피고인 1가 제1심 공판정에서 증인으로 “피고인으로부터 정당하든 부당하든 업무를 처리하여 주라고 지시는 받았다”고 진술한 것이 있다. 그러나원심공동피고인의 진술은 검사의 포괄적인 질문에 대하여 구체적인 사정을 개별적으로 설명하지 않고 개괄적으로 긍정하는 답변을 한 것으로서,원심공동피고인이 검사 앞에서나 제1심 및 원심 공판정에서 한 진술의 내용을 전체적으로 살펴보면, 위와 같은 개괄적인 답변의 취지는 결과적으로제1심 공동피고인 2의 신청에 의하여 가옥과세대장에 허위의 내용이 기재된 사실을 인정한 것일 뿐, 더 나아가 피고인이제1심 공동피고인 2의 신청이 허위였음을 알면서도 이를 묵인한 채 부당하게 업무를 처리하라고 지시한 것이라는 사실까지 인정한 것으로는 보이지 아니하므로, 결국원심공동피고인 검사 앞에서나 제1심 공판정에서 한 위와 같은 진술만으로는 허위공문서작성죄에 관한 피고인의 범의를 인정하기 어렵고, 또제1심 공동피고인 1이 원심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 “증인이 피고인에게제1심 공동피고인 2 앞으로의 명의변경이 안 된다고 말한 것은제1심 공동피고인 2가 당초 가지고 온 그의 남편인공소외 1 명의의 매매계약서로는 가옥과세대상에제1심 공동피고인 2 앞으로 명의변경을 할 수 없다는 취지였고, 자신이 피고인으로부터 정당하든 부당하든 업무를 처리하여 주라고 지시를 받았다고 진술한 것은, 실제로는 피고인이 잘 검토해서 처리해 주라고만 말하였으나 자신이 그런 의미로 받아들였다는 취지였다”고 진술하고 있음(공판기록 937장, 939장)에 비추어 볼 때,제1심 공동피고인 1이 검사 앞에서나 제1심 공판정에서 한 위와 같은 진술만으로도 허위공문서작성죄에 대한 피고인의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 다. 뇌물수수의 점에 관한 검사가 작성한원심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 대하여
 피고인은 제1심 공판정에서부터 일관하여 자신의 직무에 관하여원심공동피고인로부터 뇌물을 수수한 사실을 부인하고 있는바, 앞의 가.항에서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 부인된 피고인이 검사 앞에서 한 자백 이외에 이 점 공소사실에 부합하는 증거로는 검사가 작성한원심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 있을 뿐이다.
 그런데원심공동피고인은 검사 앞에서 자신이공소외 7로부터 금 20만 원을,공소외 8로부터 금 100만 원을 각기 뇌물로 받은 시기가 1990.3. 일자미상경이라고 진술하고(수사기록 354장, 356장)공소외 7도 검사 앞에서 그와 같이 진술하여 공소도 그와 같이 제기되었음에도 불구하고, 피고인은 그 전인 1990.2. 일자미상경원심공동피고인으로부터 그 돈들 중의 일부씩을 받은 것으로 공소가 제기되었으니,원심공동피고인과 피고인에 대한 공소사실 자체가 논리적으로 모순될 뿐만 아니라, 또한원심공동피고인은 검사 앞에서 자신이 1989.11. 일자미상경공소외 12로부터 금 100만 원의 뇌물을, 1989.12. 일자미상경공소외 3으부터 금 50만 원의 뇌물을 각기 받아서, 그중 금 100만 원을 1989.12.경 피고인에게 주었다고 진술하여(수사기록 353장, 357장) 공소도 그와 같이 제기되었으나,공소외 12가 이 사건 공소가 제기된 후 검사 앞에서 자신은원심공동피고인에게 돈을 준 일이 없고 다만 금 50만 원 상당의 술과 음식을 대접하였을 뿐이라고 진술하여(공판기록 483장, 484장) 검사도공소외 12의 위와 같은 진술에 맞추어 공소장에 기재된 공소사실을 변경한 이상(공판기록 540장, 1160장),공소외 3, 12로부터 금 150만 원을 뇌물로 받아 그중 금 100만 원을 피고인에게 주었다는원심공동피고인의 진술은 객관적인 정황에 부합하지 아니하는 것으로 밝혀져 버렸다고 볼 수밖에 없고,원심공동피고인의 검사 앞에서의 그 밖의 진술도 일관성이 없는 것으로 보이는바, 이와 같은 점들과원심공동피고인이 제1심 공판정에서부터는 검사 앞에서 한 진술을 번복하여 자신이 민원인들로부터 받은 뇌물 중의 일부를 피고인에게 준 일이 없다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때,원심공동피고인이 검사 앞에서 한 “자신이 민원인들로부터 뇌물을 받아 그중의 일부인 합계 금 500만 원을 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 주었다”는 취지의 진술은, 위에서 구체적으로 살펴본 점에 국한할 것 없이 전체적으로 신빙성이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다.
 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피고인이 검사 앞에서 한 자백과 신빙성이 없거나 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하지 못한 증거들만에 의하여 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결의 유죄부분에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송