회수및반환처분취소청구의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2021.07.23 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 1인)
【피 고】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 정진아)
【변론종결】2021. 5. 14.
【주 문】
 1. 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 중 1,098,418,738원을 초과하는 특성화교육비 회수처분 및 특성화교육비 반환처분을 취소한다.
 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분 하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면 처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 1985. 2. 1. 설립인가를 받은 서울 강남구 (지번 생략)에 있는 △△유치원(이하 ‘△△유치원’이라 한다)의 경영자이고, 소외인은 2014. 3.경부터 현재까지 위 유치원의 원장으로 재직하여 오고 있는 사람이다.
 나. 피고는 △△유치원에 대하여 제기된 민원에 대하여 2019. 5. 2.부터 2019. 6. 21.까지 사이에 감사를 실시한 후 2019. 8. 12. 원고에게 아래와 같은 내용의 회수 및 반환 조치, 경고요구, 중징계(파면, 해임)의결 요구가 포함된 ‘민원감사 감사결과 처분요구서’(이하 ‘이 사건 처분서’라 한다)를 원고에게 송부하였다(이하에서는 원고에 대한 위 각 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 하고, 이 사건 처분의 구체적인 처분사유는 별지1 기재와 같으며, 각 처분 내용에 따라 ‘이 사건 회수 처분’, ‘이 사건 반환 처분’, ‘이 사건 경고요구 처분’, ‘이 사건 파면요구 처분’, ‘이 사건 해임요구 처분’이라 한다).
1. 경고 요구 ○ 제목: 소외 2 전 원장의 사학연금 부정가입 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 ○○○○○○교회(이하 ‘이 사건 교회’리 한다) 담임 목사가 유치원의 원장을 겸직하는 경우 구 사립학교법(2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조(복무) 제1항, 국가공무원법 제64조(영리업무 및 겸직금지), 국가공무원 복무규정 제25조(영리업무의 금지), 제26조(겸직허가)에 저촉되므로 원장임용신고 시 주의하시기 바랍니다. 아울러 소속 교직원이 직무의 내외를 막론하고 법령을 준수하고 품위가 손상되는 행위가 발생하지 않도록 복무관리에 철저를 기해 주시기 바랍니다. ② 이건 관련자(소외인)에게 경고 처분하시기 바랍니다.2. 징계 요구 ○ 제목: 유치원 특성화교육비 목적 외 사용 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 특성화교육 관련 규정과 지침을 준수하시기 바라고, 유치원 회계운영과 예산 집행 관리를 철저히 하시기 바랍니다. ② 이 건 관련자(소외인)에게 ‘파면’ 처분하시기 바랍니다. ③ 2008년 ~ 2018년 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환할 방안을 마련하여 시행하시고, 그 결과를 관할청에 보고하시기 바랍니다.4. 징계요구 ○ 제목: 감사 자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 △△유치원이 감독관청의 감사에 성실히 임하도록 철저히 지도·감독하시기 바랍니다. ② 이 건 관련자(소외인)에 대해 ‘해임’ 처분하시기 바랍니다.
 다. 원고는 피고에게 이 사건 처분에 대하여 재심의 신청을 하였으나, 피고는 이를 기각하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 이 사건 회수 및 반환 처분의 위법성
1) 절차적 위법성 주장
행정절차법 제21조 제1항 제3호에 의하면, 처분의 이유와 더불어 처분의 법적 근거를 명시하도록 하고 있는데 이 사건 처분서 어디에도 교비를 제3자로부터 회수할 것을 명할 수 있다거나, 학부모에게 반환할 수 있는 근거 법령은 명시되어 있지 않다. 나아가 피고는 특성화교육비를 반환할 학부모가 누구인지, 학부모별로 반환하여야 할 금액이 얼마인지 밝히지 않았다. 따라서 이 사건 회수 및 반환 처분은 절차적으로 위법하다.
2) 법률상 근거가 없다는 주장
 사립학교법 등 관련 법령 어디에도 사립유치원이 제3자에게 정당하게 상환한 돈을 회수할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 유아교육법은 정부 등이 사립유치원과 학부모에게 지급하는 유아학비지원금에 대한 반환 규정을 두고 있을 뿐, 학부모가 유치원에 직접 지급하는 수업료 및 수익자 부담금의 반환에 대한 규정은 전혀 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 회수 및 반환 처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보원칙을 위반한 것이다. 피고는 이 사건 처분의 근거로서 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청)」「서울유아교육계획(서울특별시교육청, 매년발행)」을 제시하고 있으나, 위 계획 등은 내부 지침에 불과하고, 관련 법령에서 정하고 있는 바와 달리 법률상 근거 없이 국민에게 새로운 의무를 부과하는 것이므로 원고에 대하여 효력이 있다고 볼 수도 없다.
 나아가 특성화교육비는 기본적으로 학부모들의 선택에 의해 유치원에서 실시하는 교육과정에 쓰이는 비용인데, △△유치원은 당초 학부모(유아)들에게 약속한 내용대로 특성화교육을 실시하였고, 학부모들로부터 위 특성화교육과 관련하여 어떠한 항의나 민사상 청구를 받은 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 특성화교육비를 회수하여 학부모들에게 반환하라고 하는데, 이는 그 근거가 없어 부당하다.
3) 처분금액 산정의 오류 주장
 피고는 원고에 대하여 특성화교육비 목적 외 사용 등 회계 부적정 사유로 1,463,783,594원에 대한 회수 및 반환 처분을 하였으나 △△유치원은 특성화교육비를 받아, 그 잉여금으로 △△유치원 명의의 적금을 들고, 위 적금이 만기가 되면 차입금의 상환을 위해 이 사건 교회의 계좌로 이체한 후 위 돈을 다시 이 사건 교회의 다른 계좌로 이체시키고 있다.
 피고가 원고에게 회수하여 반환할 것을 처분한 금액은 별지2 각 표 기재와 같이 재정이수 전 721,902,946원 및 재정이수 후 741,880,648원인데, 그 중 위 자금들의 흐름을 통해 밝혀진 중복계산 된 처분금액은 아래 표 기재와 같다. 한편 별지2 표 중 재정이수 전의 ㉷금원인 23,791,590원은 △△유치원으로부터 이 사건 교회로 이동한 사실조차 없으므로(2021. 4. 6.자 원고 준비서면 제8쪽), 위 금원과 중복계산된 금원 681,216,049원의 합계 705,007,639원(=23,791,590원 + 681,216,049원)은 이 사건 회수 및 반환 처분의 금액에서 공제되어야 한다.
도표 삽입을 위한 여백
자금의 흐름자금의 원천?중복계산 부분㉮30,599,908원⇒㉴165,432,859원㉯36,713,733원ⓖ119,058,923원별도 금원63,000,000원㉰63,417,246원⇒ⓕ71,239,762원㉳121,947,610원⇒ⓑ135,092,789원㉵100,000,000원⇒ⓐ105,300,000원㉶80,000,000원⇒ⓔ44,852,234원ⓗ40,239,482원합계681,216,049원
4) 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 주장
 비법인 사립유치원의 경우 법인이 경영하는 사립유치원과 달리 관할교육청의 차입금 인정을 위한 사전 허가 대상이 아니므로 자금 흐름의 실질을 살펴 차입원리금의 상환이 인정되어야 한다(2020. 4. 28.자 준비서면 17쪽, 2020. 8. 18.자 준비서면 1쪽~4쪽). 그런데 이 사건 교회는 ① 214,800,000원 대여, ② △△유치원이 사용하는 건물에 대한 시설 및 공사비 합계 417,769,084원 대납, ③ △△유치원이 사용하는 건물의 관리비 및 인건비 합계 1,261,082,160원 대납 등 합계 1,893,651,244원을 △△유치원의 운영자금으로 대여하였다. 결국 이 사건 교회가 △△유치원에 대여한 운영자금은 피고가 △△유치원이 특성화교육비 잉여금을 이 사건 교회로 부당하게 전출하였다고 주장하는 1,463,783,594원을 훨씬 상회하므로 △△유치원은 적법하게 차입원리금을 상환한 것으로 보아야 한다[더욱이 앞서 주장한 바와 같이 처분금액에서 공제되어야 할 금액을 제외하면 전출된 교비는 758,775,955원(=1,463,783,594원 － 705,007,639원)에 불과하다]. 검찰 또한 △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환으로서 구 사립학교법 위반에 해당하지 않는다고 판단하였고(갑 제27호증), 특히 재정이수 후 금원의 자금원은 그 대부분이 재정이수 전 금원이기 때문에 별도의 부당지출 여부를 따지지도 않았다.
나. 이 사건 경고요구, 해임요구 및 파면요구 처분의 위법성
1) 절차적 하자
 가) 피고는 구 사립학교법 제54조 제3항에 따라 교원의 임용권자에게 징계를 요구한 것이므로 절차상 하자가 없다고 주장하나, 이 사건 처분서에는 구 사립학교법 제54조 제3항이 전혀 기재되어 있지 않다. 법적 근거가 제시되어 있지 않은 이상 이 부분 처분은 위법하다.
 나) 사립유치원 교원에 대한 징계는 사립유치원 교원의 임면권자가 징계의결요구서를 관할 교육청에 제출하고, 교육청 소속 교육공무원일반징계위원회의 징계의결 등의 절차를 거쳐야 하므로, 피고는 △△유치원의 설립자인 원고에게 징계의결요구를 할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 소외인에 대한 징계의결요구 대신 곧바로 징계할 것을 명하였으므로 이는 구 사립학교법 제54조 제3항을 위반한 것이다.
2) 사학연금 부정가입에 대하여
△△유치원의 전 원장인 소외 2는 원장으로서 그 업무를 충실히 수행하였고 △△유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 보수를 지급받았다. 이후 이 사건 교회는 소외 2의 사학연금 가입을 위해 △△유치원에 사학연금 가입비용을 송금했고, △△유치원이 위 돈으로 사학연금 가입비용을 사립학교교직원연금(이하 ‘사학연금’이라 한다)공단에 납부하였으며, 소외 2는 위 사학연금 가입비용을 이 사건 교회에 모두 변제하였다. 따라서 소외 2가 사학연금을 부정하게 가입하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 경고요구 처분은 위법하다.
3) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여
 피고는 ① △△유치원이 이 사건 교회로 전출한 재정이수 후 금원 741,880,648원, ② 소외 2의 사학연금 재가입 비용 253,580,308원, ③ 기타 유치원 회계에서 집행하는 것이 부적절한 비용 129,458,767원이 목적 외로 사용되었다며 이 사건 파면 요구 처분을 하였다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 ① 위 재정이수 후 금원 741,880,648원 중 대부분은 재정이수 전 금원과 중복계산 되었고 적법한 차입원리금의 상환이라는 점, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용은 정당한 지출인 점, ③ 나아가 원고가 특성화교육비의 목적 외 사용이라면서 횡령, 사립학교법위반 등으로 소외인 등을 형사고발한 사건에 대하여 검찰은 전부 혐의없음(증거불충분) 처분을 한 점에 비추어 보면, 이 사건 파면요구 처분은 위법하다.
4) 감사서류의 변조 등에 대하여
 아래와 같은 이유로 이 사건 해임요구 처분은 위법하다.
가) 건물사용약정서
 교회의 행정업무가 기업이나 공공기관 같이 꼼꼼하게 관리되고 진행되지 않는 사정에 비추어 보면, 소외인이 감사 과정에서 당황한 나머지 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하고 새로이 건물사용약정서를 작성하여 제출한 것에 불과할 뿐 의도적으로 감사를 방해하였다고 볼 수는 없다.
나) 재정이수관 문서
 피고는 평생교육소위원회(이하 ‘소위원회’라 한다)가 작성한 2018. 6. 25.자 「소위원회 재정 이수관」문서(이하 ‘이 사건 재정이수관 문서’라 한다)가 허위로 작성되었다고 추정만 하고 있을 뿐 구체적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 더욱이 피고가 위 문서에 기초하여 이 사건 회수 및 반환 처분을 한 이상 위 문서의 진실성을 의심하는 이유도 알 수 없다.
다) 근로계약서의 경우
 피고는 △△유치원 소속 직원 소외 3이 소외인의 지시에 따라 근로계약서를 변조하였을 것이라고 주장하나, 소외인이 변조를 지시하지 않았다고 감사 과정에서 진술하였고 평범한 시민으로서 범죄전력이 있지도 않은 소외인이 감사를 방해하기 위해 근로계약서를 변조할 것을 지시한다고 보는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 볼 때 이는 피고의 일방적인 주장에 불과하다.
5) 비례의 원칙 위반
 설령 피고가 주장하는 사실관계가 모두 인정된다고 하더라도 △△유치원이 이 사건 교회의 부설유치원으로 설립되어 운영된 경위, △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환이고 검찰 또한 동일하게 판단한 점, 소외인 등이 개인적인 용도로 위 교비를 사용한 적은 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 과중하여 부당하다.
 학부모들의 특성화교육비가 정기적금 등을 거쳐 이 사건 교회로 이동되었고 그 이동된 금원 총 748,203,691원은 최종적으로 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 16 생략)에 4억 원, 또 다른 하나은행 계좌(계좌번호 17 생략)에 348,203,691원이 이체·보관되었다. 이는 자금의 흐름으로 보나 그 금액으로 보나 이 사건 교회가 운영하는 다른 계좌의 금원들과는 완전히 구별되어 보관되었음을 알 수 있다. 결국 위 748,203,691원의 원천은 학부모들이지 이 사건 교회의 신도들이 아니어서 애당초 그 자금원이 다른 것이므로, 이 사건 교회도 이러한 사정을 알고서 △△유치원의 자금을 특정하여 보관하면서 △△유치원을 위해서만 사용되도록 방침을 정해놓고 실제로 그렇게 집행되고 있는 것이다. 검찰도 이 사건 교회가 △△유치원으로부터 상환 받아 보관하고 있는 금원은 이 사건 교회의 다른 재산과 구분하여 현재까지 사용하지 않고 보관하고 있다고 인정하였다(갑 제27호증 참조). 즉 소외 2, 소외인 등은 단 1원도 △△유치원이 조성한 교비를 개인적으로 유용한 사실이 없고, △△유치원이 상환한 차입금은 이 사건 교회가 그대로 보관하거나 다시 △△유치원을 위해 사용하였으므로 이러한 사정을 고려하여 주기 바란다.
3. 관계 법령
 별지3 관계 법령 기재와 같다.
4. 판단
가. 이 사건 회수 처분의 적법 여부
1) 법적 근거
구 유아교육법(2020. 1. 29. 법률 제16875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호, 제7조 제3호는 유치원이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교로서 법인 또는 사인이 설립·경영하는 사립유치원 등으로 구분된다고 규정하고 있고, 구 사립학교법 제2조 제1호는 사립학교란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인이 설치하는 구 유아교육법 제2조 제2호에 따른 학교 등을 말한다고 규정하고 있다.
 한편 구 사립학교법 제29조 제1항, 제4항 제3호에 의하면, 학교법인의 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계의 예산은 당해 학교의 장이 편성하되 유치원의 경우 유치원운영위원회의 자문을 거쳐 집행한다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제6항은 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제33조는 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정한다고 규정하고 있다. 위와 같은 위임에 따라 제정된 사학기관 재무·회계 규칙(이하 ‘재무회계 규칙’이라 한다)은 제1조에서 이 규칙은 구 사립학교법의 규정에 의하여 학교법인·공공단체이외의 법인과 이들이 설치·경영하는 학교 및 사인이 설치·경영하는 학교의 재무와 회계의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조, 제11조에서 법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하고, 이를 직접 사용하지 못하며 수입과 지출은 모두 예산에 편입하여야 한다고 규정하고 있고, 제21조 제2항에서 ‘학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못하며 교비회계에서는 다른 회계에 전출하지 못한다’고 규정하고 있다.
구 유아교육법 제30조는 유치원의 지도·감독기관(사립 유치원인 경우에는 교육감)은 유치원이 시설·설비, 교육과정 운영, 유치원 원비 인상률 및 그 밖의 사항에 관하여 교육관계법령, 「도로교통법」 제53조, 제53조의2 및 제53조의3 또는 이에 따른 명령이나 유치원규칙을 위반한 경우에는 원장 또는 그 설립·경영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 사립유치원이 학부모들로부터 받은 특성화교육비를 법정 회계처리방법에 의하지 않고 임의로 인출한 경우 개인용도로 사용하였는지 여부를 불문하고 교비회계 처리를 위해 별도로 관리되는 계좌로 회수하라고 명할 수 있다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조).
 따라서 이 사건 회수 처분에 법적 근거가 없다는 원고의 주장은 이유 없다.
2) 처분의 법적 근거를 제시하지 아니한 위법 여부
행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조).
 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 처분서에 이 사건 회수 및 반환 처분의 근거법령 등으로 아래 표 기재와 같은 내용을 기재한 사실이 인정되는바, 비록 피고가 이 사건 처분서에 구 유아교육법 제30조 제1항을 기재하지 않았다고 하더라도 원고로서는 이 사건 처분이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었다고 보이고, 실제로 원고는 이 사건 신청에 대한 재심의 신청, 이 사건 소의 제기 등을 통해 이 사건 처분의 위법성을 적극적으로 주장하고 있어 자신의 권리구제를 받는 데에 별다른 지장이 초래되었다고 보기도 어렵다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
「구 사립학교법」 제29조(회계의 구분) 제6항, 「구 사립학교법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)」 제13조 제2항, 「재무회계 규칙」 제21조 제1항에 따르면, 사립학교의 교비회계의 세출예산은 목적 외로 사용하지 못하고 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출할 수 없도록 엄격히 금하고 있다. 또한 「재무회계 규칙」 제4조에 따르면 유치원의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하며, 국가의 정책과 사회의 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하지 않도록 운영해야 하며, 제6조에서는 유치원의 모든 수입은 각각 세입·세출 예산에 편입하여야 하며, 이를 직접 사용하지 못하도록 규정하고 있다. 제11조는 수입과 지출은 누락됨이 없이 모두 예산에 편입하도록 하고 있다.
3) 처분금액 산정의 적법 여부
가) 인정사실
 (1) 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청, 2018)」,「서울 유아교육계획(서울특별시교육청, 매년 발행)」에 의하면, 특성화프로그램은 유치원운영위원회 심의(자문)를 거쳐 원아 1인당 1일 1개, 1시간 이내 방과후 과정으로 운영해야 하고, 특성화프로그램의 과다 개설로 인해 유아들의 피로와 학습 부담을 야기하거나 학부모의 사교육비 부담이 가중되지 않도록 학부모의 선택에 의한 자율적 참여를 기반으로 운영하여야 한다. 또한 참여 유아 수, 강사료, 실시 횟수 등을 고려하여 특성화프로그램 적정비용을 산정하여 수익자 부담을 최소화하여야 하고, 특성화 수익자부담경비는 유치원회계에 편입하여 집행하여야 한다(을 제2호증 제31쪽 내지 제34쪽, 제17호증).
 (2) △△유치원은 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 서울특별시교육청에 보고된 교비계좌 이외에 특성화교육비 수납용으로 원장 개인 명의의 별도 계좌를 관리·운영하여 부외자금을 조성하였다. 위 부외자금은 특성화교육비를 실비보다 과다하게 책정하거나 특성화교육시수를 늘려 생긴 잉여금이다.
 (3) 소외 2는 2002. 8.경 이 사건 교회의 담임목사로 취임한 후 2004. 1.경부터 2014. 2.경까지 △△유치원의 원장으로 재직하였는데(갑 제1호증 제5쪽), 그 기간 중에 소위원회를 구성하여 위 위원회를 통해 특성화교육비로 조성된 부외자금을 사용하였다.
 (4) 소위원회가 작성한 이 사건 재정이수관 문서(갑 제6호증, 을 제11호증)에는 ‘본 교회 소위원회에서 관리 중인 △△유치원의 새성전건축 대비 임차보증금 적립금 및 제반 재정자료를 새성전 건축이 지연됨에 따라 아래와 같이 건축위원회 소관 별도 적립금 계정으로 이수관합니다’라는 내용과 함께 정기예금 7건 합계 687,034,652원 및 보통예금 2건 합계 42,237,687원의 내역이 기재되어 있다.
 (5) 피고는 2008년부터 2018. 12.까지의 특성화교육비 잉여금으로 조성된 별도자금 내역에 관하여 위 문서의 작성일을 기준으로 ‘3인의 재정이수 전 조성금액’과 ‘3인이 재정이수한 금원’으로 나누어 조성금액을 산정하였는데, 그 구체적인 내역은 별지2 각 표 기재와 같다(이하에서는 위 각 표의 각 금원을 재정이수 전 ○금원, 재정이수 후 □금원 등으로 지칭한다).
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제6호증, 을 제2호증, 제4호증, 제17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 원고의 주장 및 그에 대한 판단
(1) 재정이수 전 ㉮, ㉯, ㉴금원 및 재정이수 후 ⓖ금원
(가) 원고의 주장
 원고는 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉮, ㉯금원과 △△유치원의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2010. 4. 21. 출금된 6,300만 원의 합계 130,313,641원에 298,931원을 더한 130,612,572원 상당의 자기앞 수표로 2010. 4. 23. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 개설하였다가 현금과 이자 등이 추가되어 2011. 4. 25. 해지 시 142,261,314원이 되었고, 위 금액 전부가 ① 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원 신규 정기예금, ② 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만원 신규 정기예금, ③ 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 42,261,314원 신규 정기예금으로 각 활용되었으며(갑 제10호증의 4), 위 각 돈에 대한 이자가 가산되어 각 51,810,953원이 되었고, 모두 2012. 4. 25. 해지되어 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 이체되었으며, △△유치원의 위 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 입금된 1,000만 원과 합쳐져 합계 165,432,859원, 즉 재정이수 전 ㉴금원이 되었다고 주장한다(갑 제10호증의 6).
[원고가 주장하는 이동 경로 - 그림 생략]
(나) 재정이수 전 ㉮, ㉯금원이 ㉴금원이 된 것인지 여부에 대한 판단
 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서, 다른 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 2008. 3. 20.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 250만 원씩 합계 3,000만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 30,599,908원이었다(갑 제10호증의 1).
 ② △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 9 생략)에 2008. 3. 31.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 300만 원씩 합계 3,600만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 36,713,733원이었다(갑 제10호증의 2).
 그러나 ⒜ 앞서 본 바와 같이 △△유치원 명의의 위 각 예금(㉮, ㉯금원)이 모두 출금된 날은 2009. 4. 7.이고, △△유치원 명의의 위 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 6,300만 원이 출금된 날은 2010. 4. 21.이며, 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 130,612,572원이 입금된 날은 2010. 4. 23.로서 ㉮, ㉯금원이 출금된 날짜와 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(41111, 이하에서는 앞 부분에 언금된 계좌번호는 끝번호만 기재하여 특정하기로 한다) 입금일이 1년 이상 차이가 나는 점, ⒝ ㉮, ㉯금원과 위 농협은행 계좌에서 출금된 금액의 합계는 130,313,641원으로서 위 하나은행 계좌(41111)에 입금된 130,612,572원과 차이가 나는 점, ⒞ 이에 대하여 원고는 298,931원을 더하였다고 주장하면서도 구체적인 자금의 출처나 근거에 대하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장사실을 받아들이기 어렵다.
(다) 재정이수 전 ㉴금원이 재정이수 후 ⓖ금원이 된 것인지 여부에 대한 판단
 원고는 재정이수 전 ㉴금원 중 155,432,859원이 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 18 생략)로 이체된 후 이자가 합산된 160,976,817원이 소외 2의 사학연금가입보전액으로 사용되었고, 이후 소외 2가 이를 변제하여 재정이수 후 ⓖ금원이 되었다고 주장하고, 갑 제7호증의 5의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 2013. 8. 18. 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 해지될 당시 원리금 합계가 119,058,923원(ⓖ금원)이었던 사실은 인정된다. 그러나 재정이수 전 ㉴금원이 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(55511)로 이체되었다거나, 위 계좌의 돈이 소외 2의 사학연금재가입비용으로 사용되었음을 인정할 만한 계좌거래내역 등 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 재정이수 전 ㉰금원 및 재정이수 후 ⓕ금원
[원고가 주장하는 이동 경로]

 갑 제14호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 △△유치원 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 19 생략)로 2010. 5. 28.부터 2011. 3. 28.까지 사이에 11회에 걸쳐 합계 60,500,000원이 입금되었고, 2011. 6. 2. 해지될 당시 원리금 합계가 61,186,945원이었다.
 ② 인출된 위 돈은 같은 날 △△유치원 명의의 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 20 생략)로 입금되었고, 2012. 6. 5. 해지되었는데, 당시 원리금 합계는 63,417,246원이었고(㉰금원), 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 21 생략)로 입금되었다. 그 후 위 돈은 4차례 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 최종적으로 해지되었는데, 당시 원리금 합계가 71,239,762원이었다(ⓕ금원).
 위 인정사실에 의하면, 재정이수 후 ⓕ금원은 재정이수 전 ㉰금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다.
 이에 대하여 피고는 △△유치원에 대한 감사 당시 원고가 제출한 을 제12호증의 1의 기재에 의하면, ⓕ금원의 신규개설일은 2016. 12. 6.로서 ㉰금원의 해지일인 2012. 6. 5.과 차이가 많이 나고 각 금액도 달라 두 계좌의 돈을 달리 보았다고 주장하나, 을 제12호증의 1의 신규개설일 기재는 ㉰금원이 위 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 21 생략)로 입금된 후 재예치되는 과정에서 재예치 당시의 신규개설일이 기재된 것으로 보일 뿐이므로, 피고의 주장은 위 이유 없다.
(3) 재정이수 전 ㉳금원 및 재정이수 후 ⓑ금원
[원고가 주장하는 이동 경로]

 갑 제12호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 2012. 4. 26.부터 2013. 4. 4.까지 13회에 걸쳐 합계 120,000,000원이 입금되었고, 2013. 4. 26. 해지될 당시 원리금 합계가 121,947,610원이었다(㉳금원).
 ② 인출된 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 22 생략, 구 계좌번호: 계좌번호 23 생략)에 입금되었고, 위 돈은 한 차례 재예치를 거쳐 2018. 6. 22. 해지될 당시 원리금 합계가 135,092,789원이었다(ⓑ금원).
 위 인정사실에 의하면 재정이수 후 ⓑ금원은 재정이수 전 ㉳금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다.
 이에 대하여 피고는 원고의 주장이 타당하기 위해서는 위 하나은행 계좌(56911)에 ㉳금원이 입금된 날인 2013. 4. 26.부터 해지된 날인 2018. 6. 22.까지의 모든 자금흐름이 제시되어야 하고, 해당 흐름에 따랐을 때 2013. 4. 26.에 입금된 원금이 일체의 거래 없이 그대로 남아있었어야 하는데 원고가 2013. 4. 26.부터 2015. 5. 17.까지의 거래내역을 입증하지 못하고 있으므로 ㉳금원과 ⓑ금원이 중복계산되었다고 볼 수 없다고 주장한다(피고의 2020. 10. 21.자 준비서면 제16쪽). 그러나 위 하나은행 계좌(56911)에 대한 거래내역서(갑 제12호증의 2)의 조회기간을 보면, 위 거래내역서에는 2008. 1. 1.부터 2018. 6. 22.까지의 거래내역이 모두 기재되어 있는바, 위 기재에 의하면 ㉳금원과 ⓑ금원이 동일한 돈인 사실이 충분히 인정되므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(4) 재정이수 전 ㉵금원 및 재정이수 후 ⓐ금원
[원고가 주장하는 이동 경로]

 갑 제11호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 24 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호: 계좌번호 25 생략)로 2012. 9. 27. 3,500만 원, 2012. 9. 28. 3,500만 원 및 2012. 10. 5. 3,000만 원 합계 1억 원이 이체되었다.
 ② 위 하나은행 계좌(00004)에서 2012. 10. 15. 이 사건 교회 명의의 다른 하나은행 계좌(계좌번호 26 생략)로 정기예금 1억 원이 이체되었고, 2014. 11. 13. 해지될 당시 위 계좌의 원리금 합계는 105,345,659원이었다. 위 돈은 같은 날 모두 자기앞수표로 인출되었는데, 같은 날 그 중 105,300,000원은 이 사건 교회 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 27 생략, ⓐ금원)로, 나머지 45,659원은 또 다른 이 사건 교회 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 28 생략)로 각 입금되었다.
 위 인정사실에 의하면 재정이수 후 ⓐ금원은 재정이수 전 ㉵금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다.
 이에 대하여 피고는 원고의 주장이 타당하기 위해서는 위 하나은행 계좌(00004)에서 2012. 10. 5.과 2012. 10. 15.사이에 별도의 거래가 없었다는 점이 입증되어야 하는데, 위 두 날짜의 계좌 잔액이 다르므로, 위 기간 사이, 즉 원고가 거래내역을 제출하지 않은 기간 내에 다른 거래가 있었다는 것이고, 이는 원고가 주장하는 자금흐름의 동일성이 깨어짐을 의미한다. 그러나 위 기간이 불과 10일에 이르는 단기간인 점 및 앞서 본 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 하나은행 계좌(00004)에 2012. 10. 5.까지 입금된 1억 원과 2012. 10. 15. 이체된 1억 원이 별개의 돈이라고 보기 어렵고, 위 또 다른 하나은행 계좌(44511)에서 이체된 1억 원이 ⓐ금원이 된 사실은 앞서 본 바와 같이 명백하므로, ⓐ금원은 ㉵금원과 같은 금원이라는 사실에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(5) 재정이수 전 ㉶금원 및 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원
[원고가 주장하는 이동 경로]

 갑 제13호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 29 생략)로 2013. 4. 26.부터 2014. 2. 27.까지 8회에 걸쳐 합계 8,000만 원이 입금되었고, 위 각 돈이 입금되자마자 다시 이 사건 교회의 하나은행 정기적금 계좌((계좌번호 30 생략), 구 계좌번호: (계좌번호 31 생략), ㉶금원)로 해당 돈이 이체되었다.
 ② 위 하나은행 계좌(44721)가 2014. 6. 20. 해지될 당시 원리금 합계는 81,168,298원이었다. 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 32 생략)에 입금되었는데, 위 계좌가 2016. 7. 1. 해지될 당시 원리금합계는 84,100,125원이었다(갑 제13호증의 3).
 ③ 해지 당일인 2016. 7. 1. 위 84,100,125원 중 44,100,125원은 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 33 생략)로 이체되었는데, 위 계좌가 2018. 7. 6. 해지될 당시 위 계좌의 원리금 합계는 44,852,234원이었고(ⓔ금원), 나머지 40,000,000원은 이 사건 교회 명의의 다른 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호 계좌번호 25 생략)로 각 입금되었다(ⓗ금원).
 ④ 피고는 이 사건 재정이수관 문서를 바탕으로 재정이수 후 금원을 산정하였는데, 위 문서에도 ⓗ금원 중 42,192,028원이 위 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호 계좌번호 25 생략)에 입금되어 있던 돈이라는 내용이 기재되어 있다.
 위 인정사실에 의하면, ⓔ, ⓗ금원은 ㉶금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다.
 이에 대하여 피고는 위 하나은행 계좌(56711)가 해지된 내역을 보면 합계 84,100,125원은 한 번의 거래로 대체입금되었는데, 서로 다른 계좌에 서로 다른 금액을 입금하였다면 거래내역이 두 번 기재되어야 하나 해당 거래내역에는 단 한 번의 대체입금기록만이 남아있으므로, ㉶금원이 이체되었다고 주장하는 위 하나은행 계좌(56711)를 해지한 돈은 알 수 없는 다른 계좌로 입금되었고, 원고가 제시한 ⓔ금원과 ⓗ금원은 알 수 없는 다른 불법자금일 가능성이 높다고 주장한다. 그러나 위 하나은행 계좌(56711)에서 출금돈이 출금된 후 곧바로 두 개의 하나은행 계좌(57711, 00004)에 해당 금액이 이체되었고, 입금된 금액 합계가 출금된 돈과 원 단위까지 동일한 점에 비추어 보면, 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원은 재정이수 전 ㉶금원 같은 돈이라고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(6) 재정이수 전 ㉷금원

 원고는, 재정이수 전 ㉷금원은 이 사건 교회로 전출된 돈이 아니고, 이 사건 유치원이 국민은행 계좌(계좌번호 14 생략)를 통해 특성화교육비를 받아오다가 위 계좌를 해지하면서 남은 금액을 다른 국민은행 계좌(계좌번호 15 생략)로 이체한 것이 불과하다고 주장한다.
 살피건대, 을 제4호증(제10쪽, 제18쪽)의 기재에 의하면, 위 국민은행 계좌(207624)는 소외인 개인 명의로 개설된 계좌로 보이고, 이 사건 처분은 원고가 구 사립학교법과 재무회계 규칙을 준수하지 않고 특성화교육비를 유치원의 세입으로 편입하지 않은 채 별도로 보관·사용하였다는 이유로 이루어진 것으로서 위 행위 자체로 위법하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단
구 사립학교법 제51조, 제29조 제2항, 제6항 제1호, 제31조에 의하면, 비법인 사립유치원이 받은 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 하고, 차입금의 원리금을 상환하는 경우 등을 제외하고 비법인 사립유치원의 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없으며, 비법인 사립유치원은 매 회계연도 개시전에 예산을, 매 회계연도 종료후에는 결산을 관할청에 보고하고 공시하여야 한다. 또한 구 사립학교법 시행령 제13조 제1항 제8호, 제2항 제4호는 비법인 사립유치원의 세입으로 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금을, 비법인 사립유치원의 세출로 위 차입금의 상환원리금을 규정하고 있다. 그리고 구 사립학교법 제29조 제4항 3호에 의하면 유치원에 속하는 회계의 예산은 당해 유치원의 원장이 편성하고 제19조의3에 따른 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 이를 집행한다.
 위와 같은 규정의 내용과 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 교회가 이 사건 유치원에 대하여 원고가 주장하는 차입금 채권을 가지고 있다거나 △△유치원의 교비회계에서 유용된 금원이 위 관계법령에 따라 적법하게 상환된 상환원리금이라고 볼 수 없다.
 ① 원고가 주장하는 차입금에 대하여 이를 유치원운영위원회의 자문을 거쳐 세입예산으로 편성하거나 관할청인 피고에게 보고하고 공시한 사실이 없고, 차입원리금의 상환에 대하여도 이를 세출예산으로 편성하거나 피고에게 보고하고 공시한 사실이 전혀 없다.
 이에 대하여 원고는 구 사립학교법에 따라 예산의 집행에 있어 유치원운영위원회의 자문을 거쳐야 하는 것은 2015. 3. 27.부터이고, 구 유아교육법에 따라 유치원운영위원회의 설치가 의무화된 것은 2020. 1. 29.경부터인데, △△유치원은 2017. 3.경부터는 특성화교육비에서 남는 금액을 통해 적금을 들고 있지도 않거니와 이 사건 회수 처분의 대상인 재정이수 전 금액이 조성된 시기도 2015. 12.경까지의 일이기 때문에 원고가 위와 같은 절차를 거치지 않았다고 하더라도 위법하지 않다고 주장한다.
구 사립학교법 제29조 제4항 제3호는 “유치원은 「유아교육법」 제19조의3에 따른 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 학교의 장이 집행한다. 다만, 유치원운영위원회를 두지 아니한 경우에는 학교의 장이 집행한다.”고 규정하고, 구 유아교육법 제19조의3 제1항은 “유치원 운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 유치원에 유치원운영위원회를 둘 수 있다. 다만, 「교육공무원법」 제29조의3에 따라 공모절차를 통하여 원장을 선발하는 유치원과 대통령령으로 정하는 규모 이상의 유치원은 유치원운영위원회를 두어야 한다”고 규정하며, 구 유아교육법 시행령(2020. 7. 28. 대통령령 제30865호로 개정되기 전의 것) 제22조의2(유치원운영위원회의 설치 대상)는 ‘법 제19조의3 제1항 단서에서 「대통령령으로 정하는 규모 이상의 유치원」이란 국립·공립 유치원과 정원이 20명 이상인 사립유치원을 말한다’고 규정하고 있으며, 을 제4호증에 의하면, 이 사건 유치원은 정원이 4학급에 126명인 사실을 인정할 수 있으므로, △△유치원은 구 사립학교법 제29조 제4항 제3호가 신설되어 시행된 2015. 3. 27. 이후에는 반드시 유치원 운영위원회를 두어야 한다.
 그러나 원고는 구 사립학교법 제29조 제4항 3호가 신설되어 시행된 2015. 3. 27. 이후에도 2015년부터 2018년까지 이 사건 교회가 △△유치원의 건물관리비 및 인건비를 대납하는 방식으로 수 억 원을 이 사건 교회로부터 차용하였다고 주장하고 있는바(원고의 2020. 8. 18.자 준비서면 제15쪽 내지 제18쪽), 적어도 위 차입금에 대하여는 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 이를 집행하였어야 할 것임에도 원고가 이를 거쳤음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ② 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 34 생략)에서 아래 표 기재와 같이 돈이 대체 출금된 사실은 인정된다.
순번일시금액(원)적요수취계좌12007. 1. 2.40,000,000유치원대여?22007. 1. 24.20,000,000△△유치원?32007. 4. 23.4,800,000△△유치원공사비?42007. 4. 23.20,000,000△△유치원?52008. 1. 25.30,000,000△△유치원?62008. 2. 26.30,000,000유치원대여금△△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 24 생략)72008. 3. 10.30,000,000단기대여금?82008. 3. 17.20,000,000△△유치원?92008. 3. 24.20,000,000△△유치원?합계214,800,000?
 그러나 ⒜ 거래내역확인증(갑 제2호증)에는 위 표 순번 6의 2008. 2. 26.자 3,000만 원의 대체 출금 내역에서만 수취계좌를 확인할 수 있고, 나머지 거래내역에는 수취인 계좌가 기재되어 있지 않아 위 돈의 수취인이 △△유치원인지 여부를 확인할 수 없는 점, ⒝ 위 거래내역확인증에 의하더라도 유치원에 대한 대여라고 적요 란에 기재된 출금내역은 위 표 순번 1, 6, 7의 3회에 불과한 점, ⒞ 9회에 걸쳐 2억 원이 넘는 큰 돈을 대여하면서도 차용증 등 처분문서를 전혀 작성하지 않았다는 것은 이례적으로 보이는 점 등에 비추어 보면, △△유치원이 이 사건 교회로부터 위 각 돈을 차입하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 설령 위 각 돈이 차입금에 해당한다고 하더라도 원고는 위 차입금을 세입예산으로 편입하거나, 그 상환을 세출예산으로 편입한 사실이 전혀 없으므로 회계처리방법을 위반하였다는 점에는 변함이 없다.
 ③ 원고는 △△유치원이 있는 건물이 이 사건 교회의 소유인데, △△유치원이 위 건물을 사용할 수 있도록 유치원 설립 당시부터 구두로 허락하였고, 2011. 3. 1. 건물사용 약정을 체결하고 약정서(갑 제16호증의 3)를 작성한 후 2013. 12. 1. 소위원회가 당시 담임목사인 소외 2의 정식 결재를 받았다(갑 제16호증의 2)고 주장한다. 
 그러나 ⒜ 2011. 3. 1.자 건물사용약정서에 아래 표 기재와 같이 이 사건 교회의 대표목사이자 △△유치원의 원장이었던 소외 2의 직인이 날인되어 있는데, 작성일로부터 2년이 훨씬 지난 2013. 12. 1.경에 이르러서야 소외 2의 결재를 받았다는 주장을 쉽게 납득하기 어려운 점, ⒝ 소외인은 피고의 감사 과정에서 2008년부터 2018년까지 사이에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 작성한 각 건물사용약정서라면서 을 제7호증을 제출하였는데, 위 각 약정서의 한쪽 당사자인 소외 2는 감사 과정에서 위 각 건물사용약정서를 본 적이 없다고 진술하였고(을 제10호증 제13쪽), 소외인도 위 각 건물사용약정서가 유치원에서 교회로 돈을 보내기 위한 정당성을 만들고자 인위적으로 작성한 문서가 맞다는 사실을 인정한 점(을 제9호증의 2 제6쪽), ⒞ 2011. 3. 1.자 건물사용약정서가 기존에 실제로 존재한 문서였다면 소외인이 허위의 문서를 만들 필요가 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 건물사용약정서의 내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 감사에 대비하기 위하여 허위로 작성한 것이 아닌지도 의심스럽다.
〈(건물사용약정서 생략)〉
 ④ 원고는 2011. 3. 1.자 건물사용약정서를 근거로 이 사건 교회가 1993년경부터 1995년까지, 2007년, 2013년경부터 2018년경까지 △△유치원 건물에 대한 공사비 합계 417,769,084원을 대납하였다고 주장하면서 해당 기간의 공사비 영수증 등(갑 제17호증의 1 내지 3)을 제출하였다.
 그러나 ⒜ △△유치원은 이 사건 교회의 부설유치원으로서 이 사건 교회규약에 따라 유치원의 설립 시부터 이 사건 교회의 대표자가 △△유치원의 대표를 겸임하여 왔고(을 제4호증 제3쪽, 제4쪽, 제17쪽), 이 사건 교회는 본당과 멀티교육문화센터 두 동의 건물로 이루어져 있는데 △△유치원은 그 중 지하 1층, 지상 3층으로 이루어진 멀티교육문화센터 건물의 2층 일부를 사용하고 있는 점(피고의 2020. 2. 3.자 준비서면 제20쪽), ⒝ 위 공사비 영수증 등에 기재된 공사내역 중에는 ‘교육관 바닥 공사 잔액’, ‘교육관 벽공사 재료’, ‘본당·교육관 페인트’, ‘이 사건 교회(별관) 도시가스 시설공사’, ‘교육관 전기·냉난방기’ 등으로 기재되어 △△유치원만을 위한 공사인지 여부를 확인할 수 없는 내역이 상당 부분 존재할 뿐만 아니라, ‘보일러 세관정비’, ‘가스 온수기 시공’ 등으로 기재되어 어느 건물의 어느 부분에 대한 공사인지 여부를 알 수 없는 내역도 많은 점, ⒞ 앞서 본 바와 같이 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 내용을 그대로 믿기 어렵고, 원고는 공사비 영수증 등 외에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 공사비 대납 약정사실을 인정할 만한 증거를 제출하지 못하고 있고, 공사비 대납 및 이에 대한 상환 사실을 세입세출예산에 전혀 편입하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 공사비 대납에 관한 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
 ⑤ 원고는 2011. 3. 1.자 건물사용약정서를 근거로 이 사건 교회가 2012년경부터 2018년경까지 △△유치원 건물의 관리비 및 소속 직원들(소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7)에 대한 인건비 합계 1,261,082,136원을 대납하였다고 주장하면서 해당 기간의 공사비 영수증 등(갑 제5호증의 1 내지 15, 제18호증의 1 내지 7)을 제출하였고, 소외 4 등 4명의 직원들은 형식적으로는 이 사건 교회 소속 직원으로 등록이 되어 있으나 실질적으로는 △△유치원 소속 직원들로서 이들이 근로를 제공하는 상대방은 △△유치원인데, 이들을 △△유치원 소속 직원으로 등록할 경우 유치원의 적자 폭이 커질 것을 우려하여 이 사건 교회 소속으로 등록한 것에 불과하다고 주장한다.
 그러나 원고가 관리비 내역서라며 제출한 증거들은 이 사건 교회 건물 중 어느 건물의 어느 부분에 대한 것인지를 알 수 없는 내역이 대부분이어서 이 사건 교회가 납부한 관리비 등이 △△유치원의 것이라는 점을 증명하기에 부족한 점, 원고는 관리비 납부 영수증 등 외에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 공사비 대납 약정사실을 인정할 만한 객관적인 증거를 제출하지 못하고 있고, 공사비 대납 및 이에 대한 상환 사실을 세입세출예산에 전혀 편입하지 아니한 점, 원고가 제출한 각 급여지급내역서 및 증인 소외 8의 증언만으로는 위 직원들이 △△유치원 소속 직원들임을 증명하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 관리비 및 인건비 대납에 관한 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
5) 소결론
가) 위법한 부분
 별지1 일련번호 2 징계사유 기재와 같이 △△유치원이 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 법정 회계처리방법에 위반하여 특성화교육비 잉여금을 부외자금으로 조성한 사실이 인정된다. 다만, 피고가 이 사건 회수 처분을 하면서 원고가 특성화교육비를 부정하게 부외자금으로 조성하였다고 판단한 금액 중 「재정이수 전 ㉰금원과 재정이수 후 ⓕ금원」, 「재정이수 전 ㉳금원과 재정이수 후 ⓑ금원」, 「재정이수 전 ㉵금원과 재정이수 후 ⓐ금원」, 「재정이수 전 ㉶금원과 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원」은 같은 돈임에도 불구하고 피고가 이를 다른 금액을 보아 중복 계산한 것은 위법하다. 그 중 어느 금액을 중복 계산된 부분으로 보아 처분 금액에서 공제할 것인지에 관하여 보건대, 재정이수 후 금액이 이자 등이 합산되어 재정이수 전 금액보다 크고, 이자 부분도 유치원 교비회계로 회수되어야 할 것이므로, 처분에서 공제할 금액은 재정이수 전 금액으로 함이 타당하다. 결국 이 사건 회수 처분 중 공제되어야 할 중복계산 금액은 365,364,856원(= ㉰금원 63,417,246원 + ㉳금원 121,947,610원 + ㉵금원 100,000,000원 + ㉶금원 80,000,000원)이다.
 따라서 이 사건 회수 처분 중 합계 1,098,418,738원(= 1,463,783,594원 － 365,364,856원)을 초과하는 부분은 위법하다.
나) 위법성의 정도
 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결 등 참조).
 또한, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 행정처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결 등 참조).
 살피건대, △△유치원의 특성화교육비 잉여금 운용 계좌의 수가 매우 많고, 그 거래내역도 방대하며, 조사기간도 10년이 넘어 그 내역을 자세하게 조사하여야 실제로 조성된 잉여금의 파악이 가능한 점, 강제수사권이 없는 피고로서는 △△유치원의 협조 없이는 계좌내역 등을 조회하는 것도 불가능한 점, 외관상으로는 일응 다른 금원으로 볼 여지도 많은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(앞서 든 사정들에 비추어 보면, 이 부분 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우로 볼 여지도 배제할 수 없다).
나. 이 사건 반환 처분의 적법 여부
1) 관련 법리
 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 구 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(구 유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(구 유아교육법 제26조 제3항).
 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계 처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(구 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 재무회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(구 유아교육법 제30조 제1항).
 따라서 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 구 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다만 학부모 등이 특성화교육비를 지급하였음에도 유치원 원생들이 유치원으로부터 특성화 교육 및 교재를 제공받지 못한 사실이 인정될 경우, 교육감은 회계처리방법 시정 목적이 아닌 구 유아교육법 제30조 제1항의 ‘교육과정 운영 내지 그 밖의 사항에 관한 교육관계법령 등 위반’ 시정 목적에서 특성화교육비 등으로 지급받은 돈의 환불까지도 명할 수 있다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조).
2) 구체적인 판단
가) 위법 여부
 앞서 본 바와 같이 이 사건 회수 처분 중 1,098,418,738원을 초과하는 부분은 위법하므로 위 금액에 해당하는 이 사건 반환 처분 역시 위법하다. 나아가 이 사건 반환 처분 중 위 1,098,418,738원에 대한 부분에 대하여도 살펴보면, 위와 같은 법리에 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 관련 법령의 회계처리방법을 위반하여 세입조치해야 할 특성화교육비를 특성화교육원아의 학부모들에게 반환할 것을 명한 이 사건 반환 처분은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수하도록 시정하는 범위를 넘어서 지도·감독 권한을 행사한 것으로서 위법하다. 따라서 이 사건 반환 처분은 그 전부가 위법하다.
 ① 법령상 회계처리방법에 위반한 돈을 세입조치하는 것을 넘어 학부모들에게 반환하도록 명하기 위해서는 적어도 유치원 원생들이 유치원으로부터 학부모들이 지급한 교육비 상당의 교육 및 교재를 제공받지 못하였다는 점 등이 인정되어야 할 것이나 그 동안 특성화교육원아의 학부모들로부터 위와 같은 내용의 문제제기나 항의가 있었던 것으로는 보이지 아니한다.
 ② △△유치원 원생들은 일부만이 그 선택에 따라 방과 후 특성화교육을 수강한 것으로 보이고, 그 종류도 다양하며, 각 프로그램마다 소요되는 비용도 각기 달랐을 것으로 보인다. 원고는 특성화교육을 실제로 시행했던 것으로 보이고, 학부모들은 그 선택에 따라 원고에게 프로그램별로 책정된 특성화교육비를 납부하였던 것으로 보인다.
 ③ 원고가 법정 회계처리방법에 의하지 않고 임의로 학부모들로부터 특성화교육비를 별도의 계좌로 송금받거나 현금으로 수납한 후 교비회계에 귀속시키지 않고 임의로 사용하였으나, 해당 기간이 2008년부터로 지금으로부터 13년전으로 거슬러 올라가는 점, 피고가 이 부분 처분을 하면서 반환 대상, 금액 등을 특정하지 못하였고, 원고로서도 현실적으로 이를 특정하기 힘들 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서는 원고가 수령한 특성화교육비를 교비계좌로 회수하도록 조치하면 충분할 것으로 보인다.
나) 위법성의 정도
 앞서 본 법리와 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(앞서 든 사정들에 비추어 보면, 피고는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우로 볼 여지도 배제할 수 없다). 따라서 이 사건 회수 처분이 당연무효라고 보기는 어렵고, 이는 취소사유에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ① 법정 회계처리방법에 위반하였다는 이유로 회수조치한 특성화교육비 잉여금에 대하여 학부모들에게 반환을 명할 수 있는지 여부는 유치원생들이 실질적으로 교육 및 교재를 제공받았는지 여부에 대한 조사를 거쳐 판단이 이루어져야 하는데, 앞서 본 바와 같이 해당기간이 13년 전으로 거슬러 올라가서 확인이 용이하지 않다.
 ② 앞서 본 바와 같이 서울시교육청의 유치원 방과후 과정과 관련한 지침상으로는 원아 1인 당 1일 1개, 1시간 이내 방과 후 과정으로 운영해야 하고, 특성화프로그램의 과다개설로 인해 유아들의 피로와 학습 부담을 야기하거나 학부모의 교육비 부담이 가중되지 않도록 운영되어야 하나, 특성화 교육비 잉여금의 액수가 수억 원에 이르는 사정에 비추어 볼 때 일응 위 지침을 위반하였을 소지가 많고, 그렇다면 피고로서는 실제로 특성화 교육이 이루어지지 않은 채 학부모들로부터 특성화교육비만을 수납받았다고 오인할 수 있었을 것으로 보인다.
 ③ 구 유아교육법 제30조 제1항의 ‘교육과정 운영 내지 그 밖의 사항에 관한 교육관계법령 등 위반’에 해당하는지 여부에 대하여 법률관계나 사실관계에 따라 그 내용이 달라질 수 있다.
다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부
1) 절차적 하자 주장에 대한 판단
가) 첫 번째 주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다.
 살피건대, 이 사건 처분서에는 소외인에 대한 징계사유와 근거 법령이 구체적으로 명시되어 있으므로, 위 처분서에 구 사립학교법 제54조 제3항이 기재되어 있지 않다고 하더라도 원고로서는 어떠한 근거와 이유로 이 부분 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고, 원고가 이 사건 소를 제기하여 이 부분 처분을 적극적으로 다투고 있으므로 행정구제절차로 나아가는 데에 지장이 있었다고 볼 수도 없다.
 따라서 이 부분 처분에 어떠한 절차적 하자가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 두 번째 주장에 대한 판단
구 사립학교법 제54조 제3항은 ‘관할청은 사립학교의 교원이 이 법에 규정된 면직사유 및 징계사유에 해당한 때에는 당해 교원의 임용권자에게 그 해임 또는 징계를 요구할 수 있다’고 규정하고 있다.
 살피건대, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 보낸 처분서에는 “민원감사 감사결과 처분요구서”라는 제목이 명시되어 있고, 각 처분의 내용에도 “경고요구”, “징계요구”라고 기재하였는바, 피고가 위 처분서의 조치할 사항 란에 기재한 ‘이 건 관련자에게 경고(파면, 해임) 처분하시기 바랍니다’라는 기재는 ‘경고(파면, 해임)요구’라고 해석하는 것이 상식적이므로, 피고의 이 부분 처분에 어떠한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
2) 소외 2의 사학연금가입자격 인정 여부(이 사건 경고요구 처분 관련)
 가) 사립학교 교원의 퇴직연금 등에 관하여 규정하고 있는 사학연금법 제2조 제1항 제1호는 교직원의 정의에 관하여 규정하면서, 임시로 임명된 사람, 조건부로 임명된 사람 및 보수를 받지 아니하는 사람을 교직원에서 제외하고 있다.
 갑 제20호증의 5, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 소외 2는 2002. 8.경 이 사건 교회의 담임목사로 부임한 후 2004. 1. 1. 이 사건 교회 규약(을 제4호증 제17쪽)에 따라 △△유치원의 원장으로 취임하였고, 2014. 2.경 원장직에서 퇴임할 때까지 이 사건 교회로부터 보수를 받았을 뿐 △△유치원으로부터는 별도의 보수를 받지 않았으므로(을 제4호증 제3쪽), 사학연금에 가입할 자격이 없었음에도 불구하고 2013. 7. 31. △△유치원 원장 자격으로 사학연금에 가입한 사실, 당시 △△유치원 행정실장이었던 소외인은 소외 2를 사학연금에 가입시킬 목적으로 소외 2의 원장 퇴직 6개월 전인 2013. 9.부터 2014. 2.까지 △△유치원 명의의 계좌에서 소외 2 명의의 계좌로 400만 원 상당의 급여를 이체시킨 사실이 인정된다.(갑 제20호증의 5).
 나) 이에 대하여 원고는 소외 2가 △△유치원의 원장으로서 그 업무를 성실히 수행하였고, 이 사건 유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 별도로 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 실제로 보수를 지급받은 것이라고 주장한다.
 그러나 앞서 등 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 2013. 9.부터 2014. 2.까지 급여명목으로 소외 2 명의의 계좌로 이체된 돈은 소외 2의 사학연금 가입을 위해 급여지급의 외관을 만들기 위한 목적으로 형식상으로만 돈을 이체한 것에 불과하고 실제로는 소외 2는 △△유치원으로부터 급여를 지급받지 않았다고 봄이 타당하다.
 ① 소외 2는 이 사건 교회의 담임목사의 지위에서 △△유치원 원장을 겸임하게 된 것에 불과하고, 별도로 △△유치원과 사이에 급여 지급 등에 관한 근로계약 등을 체결한 사실이 없다.
 ② 2004. 1. 1.경 △△유치원의 원장으로 취임하였으면서도 2013. 8.경까지 9년이 넘는 기간 동안 △△유치원으로부터 별도의 급여를 지급받지 않아오다가 퇴직을 6개월여 앞두고 사학연금에 가입한 직후부터 급여 명목의 돈이 이체되었다.
 ③ 2017. 3. 12.자 이 사건 교회의 운영협의회에서도 위원들 사이에 △△유치원에서 소외 2에게 급여가 지급되지 않았다는 진술이 나왔다(을 제3호증).
 ④ 이 사건 교회의 장로 소외 9, 소위원회 위원장 소외 10은 피고의 감사 과정에서 소외 2가 △△유치원으로부터 급여를 받지 않았다는 사실을 인정하였다(을 제5호증, 제6호증 각 제3쪽).
 다) 또한, 원고는 “보수를 지급받았는지” 여부는 해당 교직원이 사립유치원에 대하여 “보수청구권”을 가지는지 여부를 기준으로 판단해야 하는 것이지, 교직원이 보수를 받은 이후 사용처까지 일일이 따져서 사학연금 가입 적격을 갖추었는지 여부를 판단하라는 의미는 아니라고도 주장하나, 사학연금은 교직원이 부담하는 “개인부담금”과 국가가 부담하는 “국가부담금”, 학교경영기관이 부담하는 “법인부담금”을 재원으로 하는데(사학연금법 제2조 제1항 제7호 내지 제9호), 보수를 받지 않는 교원의 경우는 위와 같은 부담금의 납부가 이루어질 수 없으므로, “보수청구권”을 가지는지 여부를 기준으로 사학연금법의 적용을 받는 교직원인지 여부를 판단할 수는 없다고 할 것이다. 
 따라서 소외인에 대한 이 부분 징계사유는 인정된다.
3) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여(이 사건 파면요구 처분 관련)
가) 재정이수 후 금원
 앞서 본 바와 같이 원고가 특성화교육비 잉여금으로 조성한 부외자금을 세입세출예산에 대한 편성 없이 관리·사용하다가 이 사건 교회 명의로 재정이수를 통해 이관한 사실이 인정되고, 차입금 상환 목적의 이관이라는 원고의 주장은 이유 없다.
나) 소외 2에게 부당하게 지출된 금액
(1) 원고의 주장
소외 2가 침례신학대학교에서 퇴직하면서 받은 사학연금일시금을 다시 사학연금에 가입하면서 반납할 필요가 있었는데, 이는 총 154,936,643원이었다(갑 제20호증의 4). 이에 이 사건 교회는 2013. 8. 6.경 160,976,817원을 △△유치원으로 송금하고, △△유치원은 같은 달 16.경 그 중 154,936,643원을 사학연금공단에 납부하였다. 이후 소외 2는 2013. 8. 26. 이 사건 교회의 담임목사 퇴직중간정산금 109,616,475원을 이 사건 교회의 소위원회로 곧바로 변제하였다. 그리고 2013. 12.경 4,000만 원을 수표로 교부함으로써 합계 149,616,475원을 변제하였다(갑 제22호증). 나머지 잔액 500만 원 가량은 소외 2가 2004년경부터 국민연금으로 12,135,000원을 납부하였는데, 이는 이 사건 교회가 절반의 부담금을 납부하지 않았던 것임을 감안하여 이 사건 교회가 돌려받지 않은 것에 불과하다.
 또한 재정이수 전 ㉱금원은 적금이 해약된 이후 ㉲금원이 되었다. 위 금원은 이 사건 교회에 차입금으로 상환되었다가 다시 이 사건 유치원으로 흘러가 소외 2의 유치원 원장 퇴직금으로 사용되었는데, 이는 인건비로써 구 사립학교법 시행령 제13조 제2항에 따른 적법한 지출이다.
[원고가 주장하는 이동 경로]

(2) 구체적인 판단
 갑 제7호증의 5, 제20호증의 3, 4, 제29호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, △△유치원이 특성화교육비 잉여금 합계 248,516,951원(= 사학연금재가입비용 154,936,643원 + 사학연금 관련 8,085,000원 + 퇴직금 85,495,308원)을 △△유치원의 교비회계와는 상관없는 소외 2에 대한 사학연금재가입비용 등으로 사용한 사실이 인정되므로, 소외인에 대한 이 부분 징계사유도 인정된다.
 ① 소외 2는 1978. 8.경부터 2002. 8.경까지 사립대학교인 침례신학대학교에서 근무하다가 퇴직하면서 사학연금일시금을 지급받았는데, 2013. 7. 31. 사학연금에 새로이 가입하면서 재직기간을 합산하기 위하여 위 사학연금일시금을 사학연금공단에 반납하여야 했고 그 금액은 154,936,643원이었다(갑 제20호증의 3, 4).
 ② 이 사건 교회 명의(소위원회 관리) 하나은행 계좌에서 2013. 8. 6. △△유치원 명의 국민은행 계좌(계좌번호 35 생략)로 160,976,817원이 입금되었고, 위 △△유치원 명의 국민은행 계좌에서 2013. 8. 16. 사학연금공단 계좌로 154,936,643원이 이체되었다(갑 제29호증).
 ③ 소외 2는 2013. 8. 18. 자신의 퇴직금 중간정산 금액을 109,616,475원으로 산정한 문서를 결재하였는데(갑 제7호증의 5), 같은 날 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 해지될 당시 원리급 합계가 119,058,923원(재정이수 후 ⓖ금원)이 되었다.
 ④ 앞서 본 바와 같이 소외 2는 이 사건 교회의 담임목사의 지위에서 △△유치원의 원장직을 겸임하고 있었으므로 △△유치원으로부터 별도의 보수를 받지 않은 점, 소외 2에 대한 퇴직금 중간 정산 관련 문서(갑 제7호증의 5)에도 근속기간이 소외 2가 △△유치원의 원장으로 취임하기 전으로서 이 사건 교회의 담임목사로 부임한 2002. 8. 18.부터로 기재되어 있고, 산정 기준액에 ‘가족수당, 영성보조 포함, 전도활동비, 연금보험은 제외’라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 소외 2에 대한 퇴직금 중간정산금 109,616,475원은 이 사건 교회의 담임목사직에서의 퇴임에 대한 것으로 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 이 사건 교회가 이를 부담하여야 할 것임에도 불구하고, 위 돈이 소위원회가 △△유치원의 특성화교육비 잉여금을 관리하던 계좌에서 또 다른 소위원회가 관리하던 계좌로 이체됨으로써, 거래 형식은 존재하나 실질적으로는 소외 2에 의한 변제가 이루어졌다고 볼 수 없다.
 ⑤ 원고는 소외 2가 2013. 12.경 사학연금재가입비용 중 4,000만 원을 자기앞수표로 변제하였다고 주장하고, 소외 2는 피고의 감사 과정에서 소위원회로부터 자신이 계좌로 받은 8,500만 원에서 4,000만 원을 수표로 발행하여 다시 소위원회에 돌려주었다고 진술하였다(을 제10호증 제12쪽).
 그러나 갑 제32호증의 2, 을 제4호증(제6쪽, 제17쪽, 제18쪽), 제9호증의 1(제18쪽), 의 기재에 의하면, 2013. 12. 10. 소위원회가 관리하던 계좌에 자기앞수표로 4,000만 원이 입금되었고, 2013. 12. 12. 위 계좌에서 △△유치원 교비계좌로 4,000만 원이 이체되었으며, 2013. 12. 18. 위 교비계좌에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌((계좌번호 7 생략), 구 계좌번호 (계좌번호 25 생략))로 4,000만 원이 이체된 사실, 이 사건 교회 명의의 계좌에서 2014. 4. 8. 09:45경 104,269,283원이 이 사건 교회(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 입금되었고, 같은 날 13:35경 위 하나은행 계좌에서 소외 2 명의의 외환은행 계좌로 85,495,308원이 이체된 사실이 인정되는바, 소외 2가 4,000만 원을 돌려주었다고 주장하는 시기와 실제 입금 시기가 달라 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
 ⑥ 원고는 ㉲금원이 재원이 되어 소외 2에게 위 85,495,308원을 퇴직금으로 지급하였으므로 적법한 지출이라고 주장하고, 구 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호는 교비회계의 세출의 한 종류로 학교운영에 필요한 인건비를 규정하고 있기는 하다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 ㉲금원은 △△유치원이 세입예산에 편입하지 아니한 채 조성한 특성화교육비 잉여금일 뿐만 아니라 이를 지출함에 있어 세출예산으로도 편입하지 아니함으로써 그 지출행위는 위법하게 되므로, 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.
 ⑦ △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 2013. 7. 29. 8,085,000원이 소외 2 명의의 계좌로 이체되었다(갑 제30호증, 을 제4호증 제6쪽). 이에 대하여 소외인은 지급 목적이 기억나지 않는다고 진술하나(을 제9호증의 2 제9쪽), 소외 2는 이 돈이 15개월치 연금소급보험료 보전을 위해 지급된 것으로 보인다고 진술하였다(을 제4호증 제6쪽).
 따라서 이 부분 징계사유도 인정된다.
다) 기타 목적 외 사용 금원
 서울특별시교육청 감사관의 조사 내용(을 제4호증 제12쪽), 소외인의 감사 과정에서의 진술내용(을 제9호증의 2 제10쪽 내지 제13쪽) 등에 의하면, △△유치원이 특성화교육비 잉여금으로 교비회계에서 지출되어야 할 항목이거나 교비회계에서 지출하는 것이 부적절한 개인선물비, 예배사례비 등을 사용한 사실이 충분히 인정된다.
 이에 대하여 원고는 위와 같은 횡령 혐의에 대하여 검찰로부터 불기소 처분을 받았으므로 징계사유도 인정되지 않는다고 주장하나, 검사의 불기소처분은 엄격한 증거조사와 공판절차를 통해 이루어지는 법원의 무죄판결과는 달리 수사기관의 수사결과만으로 피의자의 범죄혐의 유무를 판단하는 것으로서 행정처분의 위법성을 판단하는 참고자료는 될 수 있을지언정 그 결과가 법원을 구속하는 것은 아니므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서 이 부분 징계사유도 인정된다.
4) 감사서류의 변조 등에 대하여(이 사건 해임요구 처분 관련)
가) 건물사용약정서
 2008. 3.경 △△유치원의 행정실장으로 부임하여 2014. 3.경 △△유치원 원장으로 임용됨으로써 △△유치원의 운영 전반에 관한 사항을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 소외인이 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하였다거나, 2008년부터 2018년까지 11년에 걸친 허위 내용의 건물사용약정서 작성이 당황해서 실수로 이루어진 것이라는 원고의 주장을 상식적으로 납득하기 어려운 사정에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 재정 이수관 문서
소외인 및 소위원회는 소위원회가 보관하고 있던 △△유치원의 특성화교육비 잉여금을 ‘교회재건축에 대비하여 유치원 이전준비 적립금을 교회가 별도 관리하도록 약정한 것’이라고 주장하며 감사 과정에서 을 제11호증을 피고에게 제출하였다.
 그러나 수 년 동안 소위원회가 관리하고 있던 해당 금원이 △△유치원 이전을 위해 필요한 돈이었다면 2018. 6. 25.에 이르러 이 사건 교회로 귀속시킬 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 소외인, 소외 2, 소외 9 등은 ‘소위원회에서 교회로 이전된 자금은 교회 재건축시에 유치원 이전을 위한 적립금으로서의 사용 용도를 분명히 하기 위해 일반헌금이나 건축헌금과 구분하여 따로 보관하고 있다’는 취지로 진술하였으나 실제 거래내역상 별도의 계좌가 아닌 교회 재정통장(일반헌금통장), 교회 건축헌금통장 등으로 입금된 점(을 제12호증의 1, 2) 등에 비추어 보면, 소외인 등이 주장하는 위 문서의 작성 경위 및 목적을 그대로 믿기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 연봉근로계약서
 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외인에 대한 2017. 2. 26.자 연봉근로계약서 제12조에 “소외인 원장에게 업무추진비로 영수증 없이 월 250,000원을 주고 교통보조비로 월 130,000원을 지급하기로 한다”는 내용이 임의로 추가되어 변조된 사실, 위 문서를 실제로 변조한 사람이 소외 3인 사실은 인정된다. 
 살피건대, △△유치원의 직원에 불과한 소외 3이 원장인 소외인의 지시 내지 승인 없이 스스로 근로계약서를 변조할 만한 어떠한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점, 변조된 부분은 소외인에 대한 감사 과정에서 문제된 부분으로서 감사대상자가 아닌 소외 3 으로서는 그 내용을 스스로 알 수 없었을 것으로 보이고, 소외인은 감사 과정에서 ‘제가 소외 3 선생님에게 비자금 별도계좌 통장이 털렸다고 걱정을 말했어요, 그러면서 실제 지급된 것과 서류에 있는 것이 액수가 달라서 걱정이다고만 말을 했죠’라고 진술하였는바(을 제9호증의 2 제13쪽, 제14쪽), 소외인이 소외 3에게 관련 내용을 말한 사실을 인정한 점 등에 비추어 보면, 연봉근로계약서의 변조 주체는 소외인이라고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 소결론
 이 부분 징계사유도 모두 인정된다.
5) 비례의 원칙 위반여부
 학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하고 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하여서는 아니 되며, 학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못함에도 불구하고 △△유치원 원장 소외인은 2008년부터 2018년까지 장기간 동안 특성화교육비 잉여금을 별도의 계좌로 관리하면서 그 중 상당금액을 목적 외 용도로 사용하였고, 가입자격이 없는 전 원장 소외 2를 사학연금에 가입시키기 위해 보수 지급내역을 형식적으로 만들어 내었으며, 피고의 감사과정에서 적극적으로 허위의 문서를 작성하여 제출하는 등 비위의 정도가 매우 중한바, 이에 대한 감독관청인 피고가 위와 같은 비위행위를 저지른 소외인에 대하여 경고 내지 중징계(해임, 파면)의결요구를 한 것은 회계부정을 바로잡고 유치원의 건전한 발전을 도모할 목적으로 목적 달성에 적합할 뿐만 아니라 필요한 최소한의 조치에 해당하고, 비위정도에 비하여 과중한 것으로 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고도 볼 수 없다. 
6) 소결론
 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 적법하다.
5. 결론
 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 안종화(재판장) 장성욱 고준홍