(지명생략)의회의장등선임의결처분효력정지 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 송영길 외 1인)
【피신청인】 피신청인 (소송대리인 변호사 조재연)
【주 문】
 피신청인이 1997. 1. 28. 행한 의회운영위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장 선임의결은 이 법원 97구7273호 의장등선임결의무효(처분)확인(취소)사건의 판결 확정시까지 각 그 효력을 정지한다. 

【이 유】 1. 선임의결의 경위
 기록(이 법원의 투표용지 검증 결과를 포함)에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
 가. 신청인들은 피신청인의 의원들이다.
 나. 피신청인은 1997. 1. 28. 제48회 임시회의에서 피신청인의 의회운영위원장, 내무위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장 등 5명의 상임위원장에 대한 선임의결을 하였다.
 다. 위 의결에 피신청인의 재적의원 35명 중 34명이 참가하여 1매의 투표용지에 5칸으로 나누어져 의회운영위원장, 내무위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장이라고 인쇄되어 있는 각 1칸에 1명씩 적임자를 기재하는 방식으로 투표하였는데, 의회운영위원장 선임의결에 있어서는 신청외 1 20표, 신청외 2 13표, 기타 1표가 나왔고, 문교사회위원장 선임의결에 있어서는 신청외 3 23표, 신청외 4 11표가 나왔고, 산업위원장 선임의결에 있어서는 신청외 5 18표, 신청외 6 15표, 기타 1표가 나왔고, 건설위원장 선임의결에 있어서는 신청외 7 18표, 신청외 8 11표, 기타 5표가 나와서 위 신청외 1, 신청외 3, 신청외 5, 신청외 7이 각 당선되었으며, 내무위원장 선임의결에 있어서는 출석의원 과반수의 득표자가 없었다(이하 위 4명의 당선자의 선임의결을 이 사건 의결이라고 한다). 
 라. 이 사건 의결 직전 피신청인의 의석분포는 여당(신한국당)과 야권 연합이 거의 같은 숫자로 팽팽하게 나뉘어 있어서 여당 의원 중 1, 2명만이라도 투표에서 이탈행동을 하면 여당 의원들 사이에서 당선시키기로 내정한 사람이 당선되지 못할 위험이 있었고 이러한 상황에서 여당 의원들은 투표용지에 비표를 하기로 서로 약정하였다.
 마. 상임위원장 투표용지 34매 중 11매에 점이 하나씩 찍혀 있는데 그 위치가 각각 달라서 서로 구별 가능하다. 즉, 
 (1) 1매는 내무위원장란의 위에, 
 (2) 1매는 문교사회위원장란의 위에, 
 (3) 1매는 문교사회위원장란의 아래에, 
 (4) 1매는 산업위원장란의 하단이로되 인쇄선 안에, 
 (5) 1매는 산업위원장란의 아래이로되 인쇄선 밖에, 
 (6) 1매는 건설위원장란의 위에, 
 (7) 1매는 건설위원장란의 우하단에, 
 (8) 1매는 의회운영위원장란의 위에, 
 (9) 1매는 의회운영위원장란의 좌중단에, 
 (10) 1매는 의회운영위원장란의 좌하단이로되 인쇄선 안에, 
 (11) 1매는 의회운영위원장란의 좌하단이로되 인쇄선 밖에
 각 점이 하나씩 찍혀 있다.
 그리고 위 11매와 별도로 1매에는 의회운영위원장의 피선거인은 세로글씨로, 내무위원장과 산업위원장의 피선거인은 가로글씨로 중단에, 문교사회위원장의 피선거인은 가로글씨로 하단에, 건설위원장의 피선거인은 가로글씨로 상단에 기재되어 있다.
 바. 위 비표가 있는 투표용지 12매(점이 찍혀 있는 위 11매와 세로글씨와 가로글씨가 섞여 있는 위 1매를 합하여 이하 이 사건 투표용지라고 한다)는, 의회운영위원장으로는 그 중 10매가 당선자인 위 신청외 1을 기재하고 있고 문교사회위원장으로는 그 전부가 당선자인 위 신청외 3을 기재하고 있고 산업위원장으로는 그 중 11매가 당선자인 위 신청외 5를 기재하고 있고 건설위원장으로는 그 중 11매가 당선자인 위 신청외 7을 기재하고 있으며, 위 12매 외의 22매의 투표용지에는 점 기타 아무런 표시가 없다.
 사. 위 선임을 위한 투표 직후 여당과 야권연합에서 각 1명씩 감표위원이 지명되어 위 투표용지의 상태를 확인하도록 되어 있었으므로 여당의 의원들은 여당의 감표위원이 여당의 지지내정자를 기재한 투표용지에 점 등이 어떻게 찍혀 있는지를 확인하게 될 것임을 미리 알고 있었다. 
 아. (지명 생략)의회회의규칙 제8조는, 의장은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되며, 위 득표자가 없을 때에는 2차 투표를 하고 2차 투표에서도 위 득표자가 없을 때에는 최고득표자가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여, 최고득표자가 2인 이상이면 최고득표자에 대하여 결선투표를 함으로써 다수득표자를 당선자로 하고 위 결선투표 결과 득표수가 같을 때에는 연장자를 당선자로 한다고 규정하고 있으며, (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제7조 제2항은 상임위원장은 "의장선거의 예에 준하여" 본회의에서 선거하도록 규정하고 있는데, 위 당선자 4명은 이 사건 투표용지를 무효로 하여 이를 자신들의 위 각 득표수에서 공제할 경우 그 전원이 출석의원 과반수의 득표를 하지 못한 것으로 된다.
 2. 당사자의 주장
 신청인들은 이 사건 선임의결이 비밀투표에 관한 법령을 위반한 것으로서 당연무효이거나 취소되어야 한다고 주장하면서 그 효력의 정지를 구함에 대하여, 피신청인은 일부 의원들이 신사협정으로 자신만이 아는 위치에 점을 찍기로 한 것으로서 점을 찍어도 좋고 안 찍어도 그만일 뿐 사전강제나 사후제재는 없었으므로 투표의 비밀이나 자유를 침해한 것은 아니고 따라서 이 사건 신청은 이유 없다는 취지의 주장을 한다. 
 3. 선임의결의 처분성
 피신청인의 상임위원장은 소관 상임위원회의 위원장으로서 위 위원회를 대표하고 의사를 정리하며(지방자치법 제54조, (지명 생략)의회회의규칙 제33조 등, (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제14조 참조), 회기 중 단독으로 위 위원회를 개회할 수 있고(같은 법 제53조), 피신청인의 의원이 아닌 자의 방청을 허가하며 질서를 유지하기 위하여 필요한 때에는 방청인의 퇴정을 명하는(같은 법 제52조) 등의 직무권한을 가지는바, 위와 같은 직무권한을 가지는 지방의회의 상임위원장을 선임하는 의결은 그 당선자에게 상임위원장으로서의 권한을 부여하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이므로(대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정, 1995. 1. 12. 선고 94누2602 판결 참조) 이 사건 효력정지신청의 본안소송은 적법하고 따라서 이 사건 신청의 당부에 관하여 판단하기로 한다.
 4. 비밀투표에 관한 법령의 규정
헌법 제41조 제1항은 국회의원을, 헌법 제67조 제1항은 대통령을 각 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출하도록 규정하고 있고, 헌법 제118조 제2항은 지방의회의 조직·권한을 법률로 정하도록 규정하고 이에 따라 지방자치법 제42조 제1항은 지방의회의 의장을 무기명투표로 선거하여야 한다고 규정하고 같은 법 제54조는 위원회에 관하여 같은 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제7조 제2항은 상임위원장은 "의장선거의 예에 준하여" 본회의에서 선거하도록 규정하고 있다.
 5. 이 법원의 판단
 무릇 비밀투표는 민주정치의 근간을 이루는 것으로서 비밀투표 없이 민주정치는 있을 수 없는 것이다. 바로 그렇기 때문에 헌법, 지방자치법, 피신청인의 위 조례의 위 각 규정은 비밀투표를 규정하고 있는 것이고, 비밀투표를 보장하여 투표자의 자유로운 의사결정을 담보하기 위하여서는 위 지방자치법 제42조 제1항의 "무기명투표로 선거하여야 한다."는 규정을 투표용지에 투표자의 이름만 쓰지 않으면 점 기타 어떠한 표시를 하여도 관계없다는 취지가 아니고 점 기타 어떠한 표시에 의하여서든 다른 투표용지와 구별가능하게 함으로써 투표의 비밀을 침해하여서는 안되고 이러한 경우에 그 투표용지는 무효라는 취지로 해석하지 않으면 안된다. 
 살피건대, 위 인정과 같은 투표 전후의 정황, 여당 의원들이 비표를 하기로 서로 약정한 점, 12매의 이 사건 투표용지가 우연이라고 볼 수 없게 점의 위치 등이 각각 달라 서로 구별가능한 점, 그 12매는 거의 같은 후보자를 기재하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 투표용지상의 위 비표는 여당 의원들 사이에 상임위원장으로 당선시킬 자를 내정해 놓고 여당 의원들의 이탈을 방지할 목적으로 투표용지 사이에 서로 구별가능하게 하기 위하여 표시하기로 한 것으로 보인다. 따라서 위 비표를 꼭 하도록 사전에 의원들에게 폭행, 협박, 회유가 있었는지 또는 위 비표를 하지 않은 의원에 대하여 사후에 제재가 있었는지에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이, 12매의 이 사건 투표용지는 그 기재상태 자체로서 위 비밀투표 규정을 침해한 것으로서 무효로 보여지고, 위 당선자 4명의 각 득표수에서 위 무효표를 공제하면 그 전원이 출석의원 과반수의 득표를 하지 못한 것으로 되므로 이 사건 선임의결은 위법하여 취소되어야 할 것으로 보여진다. 
 6. 결 론
 그렇다면 이 사건 의결로 인하여 신청인들에게 회복하기 어려운 손해가 발생될 우려가 있고 그 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 일응 인정된다고 할 것이며, 달리 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 유현(재판장) 홍지훈 이충상

[1] 지방의회의 상임위원장을 선임하는 의결은 그 당선자에게 상임위원장으로서의 권한을 부여하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.
 [2] 투표용지상의 비표가 소속 의원들의 이탈을 방지할 목적에서 표시된 것으로 보아, 그 투표용지를 비밀투표 규정을 침해한 것으로서 무효라고 본 사례.