공탁금출급청구권확인의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.11.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 △△△투자전문회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김인진 외 1인)
【원고, 피항소인(탈퇴)】 □□□ 주식회사 
【원고 □□□ 주식회사의 승계참가인】 원고, 피항소인과 같다.
【피고, 항소인】 ◇◇◇ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 KNC 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가합536191 판결 
【변론종결】2016. 4. 27.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고 1 회사와 원고 □□□ 주식회사의 승계참가인의 당심에서 변경된 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고 1 회사와 원고 □□□ 주식회사의 승계참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 
 주위적으로, 법무법인(유한) 소외 11 법무법인이 2014. 5. 7. 서울중앙지방법원 2014년 금제9487호로 공탁한 6,418,305,546원에 대한 공탁금출급청구권이 원고 1 회사 및 원고 □□□ 주식회사의 승계참가인에게 있음을 확인한다. 
 예비적으로, 법무법인(유한) 소외 11 법무법인이 2014. 5. 7. 서울중앙지방법원 2014년 금제9487호로 공탁한 6,418,305,546원 중 38,506,938원에 대한 공탁금출급청구권이 원고 1 회사에게 있고, 6,379,798,608원에 대한 공탁금출급청구권이 원고 □□□ 주식회사의 승계참가인에게 있음을 확인한다.
 (원고 1 회사가 원고 □□□ 주식회사를 승계참가하고 원고 □□□ 주식회사가 소송에서 탈퇴하면서 원고 1 회사와 원고 □□□ 주식회사의 승계참가인은 청구를 변경하였다.)
 [항소취지] 
 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 피고들 패소 부분을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
가. 이 사건에 관련된 당사자들의 지위는 다음과 같다.
1) 소외 5 회사는 자본시장법 제6조 제1항 제6호의 신탁업을 목적으로 하는 금융투자업자이다. 
2) 원고 1 회사는 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제144조의2에 의하여 설립된 사모투자전문회사이고, 원고 □□□ 주식회사(이하 ‘원고 2회사’라 한다)는 구 간접투자자산 운용업법 제144조의9에 따라 원고 1회사가 설립한 투자목적회사이다. 
 원고 2회사는 2015. 12. 11. 주주총회를 개최하여 해산을 결의하고, 같은 날 주주총회를 다시 개최하여 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권을 단독주주인 원고 1회사에 전부 분배한다는 결의를 하였다. 원고 2회사는 2015. 12. 14. 대한민국에 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권을 원고 1회사에 양도하였다는 취지의 내용증명 우편을 발송하였고, 위 우편은 2015. 12. 15. 대한민국에 도달하였다. 원고 1회사는 2016. 2. 26. 자신이 원고 2회사의 출급청구권을 승계하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송에 승계참가하였다. 
3) 소외 6 회사는 원고들과 소외 5 회사 주식의 공동보유약정을 체결하였던 회사이다.
4) 소외 7 회사는 소외 8 회사가 설립한 사모투자전문회사이다.
5) 피고 1 회사는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따른 금융투자업 등을 영위하는 주식회사이고, 피고 2 회사는 자본시장법에 따른 사모투자전문회사의 설립 및 운용업 등을 영위하는 주식회사이다.
나. 2012. 6. 19. 당시 소외 5 회사의 발행주식 총수는 252,489,230주로, 주식의 보유현황은 다음과 같았다. 
1) 소외 5 회사: 7,900만 주(약 31.28%)
2) 원고들: 79,812,167주(약 31.61%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)
3) 소외 6 회사: 880만 주(약 3.48%) 
다. 소외 5 회사는 2012. 6. 19. 소외 7 회사에게 위 주식 7,900만 주(지분 31.28%)를 매도하는 내용의 주식매매계약을 체결하였고, 소외 7 회사는 위 계약 체결 사실을 공시하였다. 하지만 당시 금융투자업자인 소외 5 회사의 주식을 취득하여 대주주가 되기 위해서는 구 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에 따라 금융위원회의 승인을 받아야 했기에 소외 7 회사는 위 승인을 받아야만 소외 5 회사의 대주주가 될 수 있었다.
라. 원고들과 소외 6 회사는 2013. 2. 1. 피고들에게 자신들이 보유한 소외 5 회사 주식 88,612,167주(지분 35.10% = 지분 31.28% + 지분 3.48%)를 주당 1,550원 합계 137,348,858,850원에 매도하기로 하였으나 본계약은 체결되지 않았다.
마. 소외 6 회사는 원고들과의 공동보유약정 기간이 만료되자 2013. 3. 27. 소외 1에게 소외 5 회사 주식 880만 주(지분 약 3.48%)를 매각하였고, 소외 1은 다시 2013. 5. 30. 소외 8 회사에 이를 양도하였다. 이로써 만약 소외 7 회사가 위 주식매매계약에 대하여 금융위원회의 승인을 받고 소외 8 회사가 보유한 주식을 보유하게 된다면 원고들 보유의 소외 5 회사 주식만으로는 소외 5 회사의 최대주주가 될 수 없는 상황이 되었다. 
바. 원고들은 2013. 6. 4. 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사에게 이 사건 주식(31.61%)을 주당 1,580원 합계 126,103,223,860원에 매도하기로 하는 내용의 양해각서(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 양해각서’라 한다)를 작성하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 
 양해각서 1.2. 이 사건 양해각서는 원고들로부터 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 이 사건 주식을 양수하고 소외 5 회사의 경영권을 인수하는 거래("본거래")에 관한 주식매매계약의 주요조건을 정하는 것을 목적으로 한다. 2. 이 사건 주식의 양수도 2.1. 이 사건 주식의 양수도대금은 주당 1,580원으로 합계 126,103,223,860원으로 하기로 하며, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 직접, 관계회사 또는 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 제4.1.조에 의하여 설립하는 사모투자전문회사("PEF")로 하여금 원고들이 보유한 대상주식을 위 양수도대금으로 매수하도록 한다. 2.2. 양수도대금의 지급방법 ○ 보증금: 63억 500만 원, 주식매매계약 체결시 보증금은 계약금으로 대체 ○ 잔금: 제2.1.조 양수도대금 중 보증금(계약금)을 제외한 잔금은 제3.3.조의 본거래 종결일에 지급 3.2. 본거래 종결을 위해 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 아래 사항을 이행하기로 한다. ○ 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사의 이 사건 주식 양수도대금 지급 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 주식 양수도대금을 완납하는데 필요한 자금을 확보하고, 본거래 종결일에 이 사건 주식 양수도대금을 지급하여야 함 ○ 대주주 변경승인 취득 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 양해각서 체결 직후 조속한 시일 내에 소외 5 회사의 대주주가 되기 위한 금융위원회 승인을 얻도록 대주주변경승인신청을 하여야 하고, 제4.3.조의 기한 내에 대주주변경승인이 이루어지도록 하여야 함 4. 주식매매계약의 체결 등 4.1. 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 직접, 관계회사 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 설립한 사모투자전문회사로 하여금 이 사건 양해각서의 제반 조건에 따른 주식매매계약을 2013. 7. 31.까지 원고들과 체결하도록 하여야 한다. 4.2. 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사 또는 사모투자전문회사는 주식매매계약에는 이 사건 양해각서에서 정한 사항의 본질적인 변경 없이 아래에서 정한 내용이 반영되어야 한다는 점에 이의 없이 동의하고 확인한다. (나) 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는, 주식매매계약의 체결일을 기준으로 하여, 원고들에게 다음과 같이 진술 및 보장한다. 만약 다음의 진술 및 보장 사항들 중 허위인 사실이 있는 경우에는, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 그로 인하여 발생하는 모든 결과에 대하여 일체의 형태의 책임을 지기로 한다. (ⅴ) 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는, 주식매매계약의 내용 및 매수인들이 원고들로부터 이 사건 주식을 매수하는 거래구조와 관련하여, 충분히 검토하여 주식매매계약을 체결하고 대상주식을 매수하기로 하였음을 인식하고 확인한다. (ⅵ) 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 본 거래에 의한 이 사건 주식의 취득을 위하여 관련 법령에 의한 승인, 인·허가 등이 필요하다는 것을 인식하고 확인하며 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 매수인들의 책임 하에 합리적으로 요구되는 범위 내에서 필요한 모든 조치를 취하여 관련 법령에 의하여 필요한 승인, 인·허가 등을 조속히 획득하고 그 결과를 원고들에게 통지하여야 한다. 4.3. 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 2013. 9. 30.(본항 단서 ⅱ호 또는 제4.4.조에 따라 연장될 경우 연장된 기일, 이하 같다)까지 대주주변경승인을 완료하여야 한다. (이하 생략) 6. 보증금 6.1. 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 양해각서의 체결일에 원고들에게 보증금으로 제2.2.조의 보증금을 예치한다. 6.3. 다음 각 호의 1의 경우 원고들은 즉시 본 양해각서를 해제할 수 있고, 이 경우 본 제2.2.조의 보증금은 위약벌로서 원고들에게 귀속된다. 본 항에 따른 보증금의 귀속은 제6.2.조에 따른 손해배상청구에 영향을 미치지 아니한다. (ⅱ) 제4.3.조 본문의 시한(제4.3.조 단서 ⅱ호 또는 제4.4.조에 따라 연장될 경우 연장된 기일)까지 원고들의 귀책사유가 아닌 사유로 대주주변경승인이 이루어지지 아니하거나 대주주변경승인이 이루어질 수 없음이 명백해진 경우 6.5 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 원고들과의 합의에 의하여 제2.2.조의 보증금을 에스크로하기로 하며, 세부내용은 에스크로 약정서에서 정하기로 한다. 
사. 원고들과 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 2013. 6. 4. 소외 11 법무법인과 이 사건 양해각서에서 정한 보증금 예치에 관하여 에스크로약정(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 에스크로약정’이라 한다. 주요 내용은 아래와 같다)을 체결하였다. 위 에스크로 약정에 따라 피고들이 6억 3,050만 원(보증금의 10%), 소외 9 회사, 소외 10 회사가 56억 7,450만 원(보증금의 90%) 합계 63억 500만 원의 보증금을 출연하여 소외 11 법무법인에 예치하였다(이하 위 예치된 금원을 ‘이 사건 예치금’이라 한다).
 에스크로약정서 제2조(예치금) 이 사건 양해각서에 따라 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 소외 11 법무법인에게 보관하는 보증금은 63억 500만 원으로 한다. 제3조(예치금의 보관) ② 이 사건 예치금은 이 사건 양해각서에 따라 주식매매계약이 적법·유효하게 체결될 경우에 대비하여 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 예치한 준비금으로서 주식매매계약 체결 시 계약금으로 대체된다. 제4조(예치금의 지급요청 및 지급) ③ 원고들이 이 사건 양해각서 제6.3.조에 따라 이 사건 양해각서를 해제하였고 그에 따라 예치금이 원고들에게 귀속되었음을 이유로 소외 11 법무법인에게 이 사건 예치금의 지급을 청구하는 경우 소외 11 법무법인은 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사 전원에게 원고들의 예치금 지급청구가 있음을 이 사건 양해각서 제8.3.조에서 정한 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사의 주소지로 통지하고, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사이 소외 11 법무법인으로부터 위 통지를 받은 날의 다음날 영업시간까지 원고들의 예치금 지급청구 사유가 발생하지 아니하였거나 해소되었음을 증명하지 아니하는 한 소외 11 법무법인은 원고들에게 예치금을 지급한다. ④ 위 제1항 내지 제3항의 조건 이행과 관련하여 분쟁의 여지가 있는 경우, 소외 11 법무법인은 자신의 재량판단에 따라 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사 또는 원고들에게 예치금을 지급하거나 공탁할 수 있고, 여하한 사유로든 이 사건 에스크로약정에 따른 소외 11 법무법인의 공탁이 받아들여지지 않는 경우 소외 11 법무법인은 예치금을 계속하여 보관할 수 있으며, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사와 원고들은 이에 대해 이의를 제기하지 않는다. 
아. 소외 7 회사는 2013. 6. 10. 소외 8 회사를 자신의 공동업무집행사원으로 등록하고, 소외 8 회사가 특별관계자로 편입됨에 따라 소외 5 회사의 주식 8,780만 주(지분 34.77% = 지분 31.28% + 지분 3.48%)를 보유하게 되었다고 공시하였다(따라서 소외 7 회사가 위 주식매매계약에 관하여 금융위원회의 승인을 받으면 소외 5 회사의 최대주주가 되는 상황이 되었다). 
자. 이 사건 양해각서에 따라 2013. 7. 24. 소외 12 회사와 소외 10 회사는 무한책임사원이자 공동대표사원으로 하여 소외 13 회사가 설립되었다(갑 제14호증의 1).
차. 원고들과 소외 13 회사는 2013. 8. 30. 이 사건 양해각서에 따른 본계약으로, 원고들이 보유한 이 사건 주식을 소외 13 회사에 126,103,223,860원에 매도한다는 내용의 주식양수도계약(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 한다. 주요 내용은 아래와 같다)을 체결하였다. 이 사건 주식양수도계약에서 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사도 ‘매수인 측’으로서 날인하였다 
 주식양수도계약서 ? 이 사건 주식양수도계약은 소외 5 회사의 1대 주주인 원고 2회사 및 원고 2회사의 1대 주주인 원고 1회사와 소외 13 회사 사이에 소외 5 회사 발행 보통주식 79,812,167주(원고 2회사가 보유한 79,333,330주, 원고 1회사가 보유한 478,837주의 합계)의 양수도와 관련하여 2013. 8. 30. 체결한다. 본계약을 체결하기에 앞서 원고들과 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사(총칭하여 "매수인 측")는 2013. 6. 4. 이 사건 주식의 양수도와 관련하여 이 사건 양해각서를 체결하였고, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 주식의 양수를 위하여 매수인을 설립하였다. 제1조(목적) (1) 이 사건 주식양수도계약은 원고들로부터 소외 13 회사가 이 사건 주식을 양수하고 소외 5 회사의 경영권을 인수하는 거래("본거래")의 제반 조건을 정하는 것을 목적으로 한다. (2) 이 사건 주식양수도계약의 체결로서 이 사건 양해각서는 그 효력을 상실한다. 다만, 이 사건 양해각서에서 정하여 원고들 또는 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 그 의무를 이행하였거나 이 사건 양해각서와 일체로 또는 별도로 합의한 경우 그 이행 및 합의의 효력에는 영향을 미치지 아니한다. 제2조(양수도대금) (1) 소외 13 회사는 이 사건 주식을 1주당 1,580원(총 126,103,223,860원)에 인수하기로 한다. (2) 소외 13 회사는 이 사건 주식양수도계약 체결일에 63억 500만 원을 원고들이 지정하는 은행계좌(시중은행의 보통예금계좌로서 이하, "계약금 예치계좌")에 납부하여야 한다. 단, 양해각서 제6.5.조 및 원고들, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사, 소외 11 법무법인 사이에 2013. 6. 4. 체결된 이 사건 에스크로약정에 의하여 예치된 이 사건 예치금을 위 에스크로약정에 따라 계속 예치함으로써 이 사건 주식양수도계약상 계약금의 납부에 갈음할 수 있다. 이 경우 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 소외 13 회사 또는 소외 13 회사가 설립한 투자목적 회사에게 위 예치금 채권을 양도하고, 원고들은 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 소외 13 회사에게 위 예치금 채권을 양도함에 동의한다. (4) 소외 13 회사는 소외 13 회사가 본계약의 이행을 위하여 설립한 투자목적회사 또는 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사로 하여금 본계약을 이행하도록 할 수 있다. 제3조(본거래 종결을 위한 이행사항 및 본거래 종결) (2) 본거래 종결을 위하여 소외 13 회사는 아래 사항을 이행한다. - 소외 13 회사는 대상주식 양수도대금을 완납하는 데 필요한 자금을 확보하고, 본 거래 종결일에 대상주식 양수도대금을 지급하여야 함 - 소외 13 회사는 제4조 제3항의 기한 내에 대주주변경승인이 이루어지도록 하여야 함 제4조(진술 및 보장 등) (2) 소외 13 회사는 본계약의 체결일을 기준으로 하여, 원고들에게 다음과 같이 진술 및 보장한다. 6. 소외 13 회사는 본거래에 의한 대상주식의 취득을 위하여 관련 법령에 의한 승인, 인·허가 등이 필요하다는 것을 인식하고 확인하며 소외 13 회사는 소외 13 회사의 책임 하에 합리적으로 요구되는 범위 내에서 필요한 모든 조치를 취하여 관련 법령에 의하여 필요한 승인, 인·허가 등을 조속히 획득하고 그 결과를 원고들에게 통지하기로 한다. (3) 소외 13 회사는 2013. 9. 30.(본항 단서 (ⅱ)호 또는 제4항에 따라 연장될 경우 연장된 기일, 이하 같다)까지 대주주변경승인을 완료하여야 한다. (이하 생략) (4) 제3항 본문(괄호 부분 제외)의 기일과 관련하여 해당 절차가 진행 중이고 그 종결이 합리적으로 예측 가능할 경우, 당사자들이 상호 협의하여 해당 기일을 2개월의 범위 내에서 연장할 수 있다. 이 경우 원고들은 합리적 사유 없이 해당 기일의 연장을 거부할 수 없다. 본 항에 의하여 연장된 기일에 대하여는 제3항 단서는 적용되지 아니한다. 제5조(해제 및 손해배상) (2) 다음 각 호의 1의 경우 원고들은 즉시 본계약을 해제할 수 있고, 이 경우 계약금(제세공과금을 공제한 발생이자 포함)은 위약벌로서 원고들에게 귀속한다. 본 항에 따른 계약금의 귀속은 제1항에 따른 손해배상청구에 영향을 미치지 아니한다. (i) 제4조 제3항의 시한(제4조 제3항 단서 (ⅱ)호 또는 제4조 제4항에 따라 연장될 경우 연장된 기일)까지 원고들의 귀책사유가 아닌 사유로 대주주변경승인이 이루어지지 아니하거나 대주주변경승인이 이루어질 수 없음이 명백해진 경우 (이하 생략) 
카. 소외 13 회사는 2013. 9. 5. 투자목적회사인 주식회사 ☆☆☆(이하 소외 13 회사와 ☆☆☆를 구별하지 않고 ‘소외 13 회사’로 통칭한다)를 설립하였고, 소외 13 회사는 2013. 9. 30. 금융위원회에 대주주변경승인을 신청하였다. 원고들과 소외 13 회사는 2013. 10. 1. 이 사건 주식양수도계약 제4조 제4항에 따라 대주주변경승인 기한을 2013. 11. 29.까지로 연장하는 데 합의하였다.
타. 소외 7 회사는 2013. 11. 27. 금융위원회한테서 소외 5 회사가 소유한 소외 5 회사 주식 7,900만 주를 취득하는 것에 관하여 대주주변경승인을 받았고, 이로써 소외 13 회사가 이 사건 주식 지분 31.61%의 취득으로는 최대주주가 될 수 없음이 확정되었다. 소외 7 회사는 2013. 12. 4. 소외 5 회사에 잔금을 지급하여 주식취득을 완료하였다.
파. 소외 13 회사는 2013. 11. 29. 원고에게 대주주변경승인 기한 연장을 요청하였다. 원고들은 2013. 12. 26. ‘소외 13 회사가 연장된 2013. 11. 29.까지도 대주주변경승인을 받지 못하였음’을 이유로, 이 사건 주식양수도계약 제5조 제2항 (ⅰ)호에 따라 이 사건 주식양수도계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 내용증명 우편을 발송하였고, 위 우편은 2013. 12. 27. 소외 12 회사와 소외 10 회사에게 도달하였다.
하. 원고들은 이후 소외 11 법무법인에게 이 사건 주식양수도계약이 해제되어 계약금은 원고들에게 귀속되었다고 주장하면서 이 사건 예치금의 지급을 청구하였으나, 소외 11 법무법인은 분쟁의 여지가 있다는 이유로 거절하고 이 사건 에스크로약정 제4조 제4항을 근거로, 2014. 5. 7. 서울중앙지방법원 금제9487호로 6,418,305,546원(= 이 사건 예치금 원금 63억 500만 원 + 이자 113,326,846원 - 공탁통지서 송달료 21,300원, 이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을, 피공탁자를 ‘원고들 또는 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사’로 하여 민법 제487조 후문에 따라 채권자불확지 변제공탁하였다.
가. 원고들은 2015. 6. 3. 소외 14 회사, 소외 15 회사, 소외 16 회사 등에게 이 사건 주식을 1주당 2,100원에 매도하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 11, 14, 15, 19, 20, 31 내지 38호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 4, 6, 32, 35, 41호증의 각 기재, 제1심증인 소외 2의 증언, 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들 주장의 요지 
 가. 원고들 
1) 원고들, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 양해각서 제2.2.조, 제4.2.조 제2항, 이 사건 에스크로약정 제3조 제2항을 통해 ‘본계약’ 체결시 이 사건 예치금을 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체하는 데 합의하였다. 이 사건 주식양수도계약 제2조 제2항도 ‘매수인’인 소외 13 회사가 이 사건 예치금으로 계약금 63억 500만 원의 납부를 갈음할 수 있도록 하였고, ‘매수인 측’의 지위에서 이 사건 주식양수도계약서에 날인한 피고들과 소외 9 회사, 소외 10 회사 어느 누구도 이의를 제기하지 않았다. 결국 이 사건 주식양수도계약이 체결됨에 따라 이 사건 예치금은 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체되었다.
2) 그런데 소외 13 회사는 2013. 11. 29.까지 금융위원회한테서 대주주변경승인을 받지 못하였다. 이에 원고들은 2013. 12. 27. 이 사건 주식양수도계약을 해제하고 그 계약금을 위약벌로 몰취하였다. 따라서 그 계약금에 해당하는 이 사건 공탁금의 출급청구권은 원고들에게 귀속되어야 하는데, 당심에서 원고 1회사가 원고 2회사를 승계하였으므로 원고 1회사에 전적으로 귀속된다.
 나. 피고들 
1) 이 사건 양해각서와 에스크로약정의 일방 당사자는 원고들이고, 다른 일방 당사자는 피고들과 소외 9 회사, 소외 10 회사이다. 그런데 이 사건 주식양수도계약의 일방 당사자는 여전히 원고들이지만, 그 상대방 당사자는 소외 13 회사이다. 
2) 이와 같이 이 사건 양해각서 및 에스크로약정의 당사자와 이 사건 주식양수도계약의 당사자가 서로 다르기 때문에, 이 사건 예치금을 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체하기 위해서는 그에 관한 채권 양도 절차가 필요하다. 그런데 피고들이나 소외 9 회사, 소외 10 회사는 소외 11 법무법인에 이 사건 예치금이 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체되었다는 통지를 하지 않았고, 달리 이 사건 양해각서나 주식양수도계약의 일부 규정만으로는 이 사건 예치금이 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체되었다고 할 수 없다.
3) 따라서 원고들이 이 사건 주식양수도계약의 상대방인 소외 13 회사에 대하여 이 사건 주식양수도계약이 정한 위약벌의 지급을 청구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 예치금은 이 사건 주식양수도계약의 계약금이 아니고 피고들도 이 사건 주식양수도계약의 당사자가 아니므로, 피고들에 대하여 이 사건 공탁금 출급청구권의 존재 확인을 구할 수는 없다.
4) 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 공탁금 전액에 대한 출급청구권을 주장하고 있다. 그러나 이 사건 예치금 중 피고들이 출연한 부분은 6억 3,050만 원에 불과하다. 나머지 예치금의 출급청구권에 관하여는 피고들이 아닌 소외 9 회사, 소외 10 회사에 확인을 구하여야 한다. 따라서 원고들의 피고들에 대한 청구 중 피고들이 출연한 6억 3,050만 원을 초과하는 부분은 부적법하거나 이유 없다.
5) 이 사건 주식양수도계약은 피고들이 소외 5 회사의 경영권을 인수하기 위하여 체결한 것이다. 그러나 이 사건 주식양수도계약 체결 이후 소외 7 회사가 소외 5 회사의 실질적인 최대주주가 되었고, 이에 따라 소외 13 회사가 이 사건 주식을 양수하더라도 소외 5 회사의 경영권을 확보할 수 없게 되었다. 이 사건 주식양수도계약은 경영권 인수라는 계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 쌍방의 귀책사유 없이 그대로 종료되었으므로, 원고들은 피고들에게 위약벌을 구할 수 없다.
6) ‘소외 13 회사가 소외 5 회사의 최대주주로서 경영권을 인수하는 것’은 이 사건 주식양수도계약 체결의 기초가 된 중요한 동기에 해당한다. 소외 7 회사가 소외 5 회사의 실질적인 최대주주가 됨으로써 소외 13 회사가 그 경영권을 인수하는 것은 사실상 불가능해졌으므로, 피고들은 이 사건 주식양수도계약을 착오에 의한 의사표시로서 취소한다.
7) 피고들을 비롯한 매수인 측은 소외 7 회사가 소외 5 회사의 최대주주가 되는 것을 막기 위하여 노력하였는데, 정작 원고들은 이를 막기 위해 별다른 노력을 하지 않았다. 그러한 원고들이 위약벌 몰취를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다.
 3. 판단 
 가. 이 사건 예치금이 이 사건 주식양수도계약상 계약금으로 대체되었는지 여부 
 위 기초 사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고들과 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 주식양수도계약을 체결하면서 자신들이 출연한 이 사건 예치금을 소외 13 회사에 양도하고 이로써 계약금 납부에 갈음하는 것에 동의하였다고 봄이 타당하다. 즉 원고들, 피고들과 소외 9 회사, 소외 10 회사, 소외 13 회사 사이에서는 이 사건 예치금이 이 사건 주식양수도계약의 계약금으로 대체되었다고 봄이 타당하다.
 ① 이 사건 주식양수도계약 제2조 제2항은, ‘소외 13 회사는 이 사건 주식양수도계약 체결일에 63억 500만 원을 매도인들이 지정하는 계약금 예치계좌에 납부하여야 한다. 단, 이 사건 예치금을 이 사건 에스크로약정에 따라 계속 예치함으로써 이 사건 주식양수도계약상 계약금의 납부에 갈음할 수 있다. 이 경우 매수인 측은 소외 13 회사에 이 사건 예치금 채권을 양도하고, 매도인들은 소외 13 회사에 이 사건 예치금 채권을 양도함에 동의한다.’는 취지의 규정을 두고 있다.
 ② 위 조항에 따르면 계약금의 이행기는 이 사건 주식양수도계약의 체결 당일인데, 소외 13 회사는 이 사건 주식양수도계약 체결 당일은 물론 이후에도 원고들에게 계약금 63억 500만 원을 별도로 지급하지 아니하였다. 한편 이 사건 예치금은 소외 11 법무법인에 계속 예치되어 있었고, 원고들과 소외 13 회사, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사 사이에 계약금 미지급과 관련된 어떠한 분쟁도 발생하지 아니하였다.
 ③ 피고들과 소외 9 회사, 소외 10 회사는 이 사건 주식양수도계약에 ‘매수인 측’으로 참여하여 계약서에 날인하였고, 이 사건 주식양수도계약 제2조 제2항에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 
 나. 원고들이 소외 13 회사가 아닌 피고들을 상대로 확인을 구할 이익이 있는지 여부 
 피고들은 만약 이 사건 예치금이 이 사건 주식양수도계약상 계약금으로 대체되었다면 소외 11 법무법인은 피고들이 아니라 소외 13 회사를 피공탁자로 하여 공탁을 하였어야 할 것이므로 피고들을 상대로 하는 이 사건 확인청구는 부적법하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정되는 것인데, 소외 11 법무법인이 피공탁자를 원고들과 소외 13 회사가 아니라 원고들과 피고로 하였고, 피고가 원고들의 공탁출급권의 귀속 여부를 다투고 있는 이상, 원고들은 피고를 상대로 피고가 공탁금에 대하여 권리를 갖고 있지 아니하고, 따라서 원고들만이 공탁금에 대하여 권리를 갖고 있음의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로 피고들의 주장은 이유 없다. 
다. 위약벌 몰취 요건의 충족 여부 
 1) 원고들의 귀책사유 없이 대주주변경승인이 이루어지지 않았으므로 이 사건 계약금은 위약벌로 몰취되어야 한다는 원고들의 주장 부분 
가) 이 사건 주식양수도계약 제5조 제2항 (ⅰ)호는 "제4조 제4항에 따라 연장된 기일까지 ‘원고들의 귀책사유가 아닌 사유로’ 대주주변경승인이 이루어지지 아니하거나 대주주변경승인이 이루어질 수 없음이 명백해진 경우, 원고들은 즉시 본계약을 해제할 수 있고, 이 경우 계약금은 위약벌로서 원고들에게 귀속한다"고 규정한 사실, 소외 13 회사에 대하여 연장된 기한인 2013. 11. 29.까지 대주주변경승인이 이루어지지 않은 사실, 원고들이 2013. 12. 27. 소외 13 회사에 대한 대주주변경승인이 이루어지지 않았음을 이유로 이 사건 주식양수도계약을 해제한 사실은 앞서 본 바와 같다.
나) 이에 관하여 원고들은 이 사건 주식양도계약의 위약벌 조항은 원고들의 귀책사유 없이 대주주변경승인이 이루어지지 않으면 이 사건 계약금이 위약벌로 원고들에게 귀속하도록 되어 있으므로, 피고들의 귀책사유 없이 대주주변경승인이 이루어지지 않았어도, 위 약정에 따라 이 사건 계약금은 위약벌로 원고들에게 귀속되었다고 주장한다. 
다) 살피건대, 채무불이행으로 인한 위약금으로 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무자의 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다. 다만 이에 대하여 채무자는 특별한 사정이 없는 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결 참조).
 그러나 채무불이행으로 인한 위약금으로서 위약벌은, 채무자의 채무불이행에 대한 제재적 기능을 가지는 것으로 채무자의 작위, 부작위행위에 대한 책임추궁에 해당하고 채무의 내용을 좇지 않았다는 결과에 대한 책임이 아니라 불법에 대한 책임을 묻는 것이어서, 귀책사유가 없는 채무자에 대한 제재란 있을 수 없다. 따라서 채무자에게 채무불이행에 대한 귀책사유가 있다는 것은 위약벌 청구의 요건이라 할 것이다. 
 그렇다면 채무자의 귀책사유 없는 위약벌 약정이 유효하다는 원고들의 이 부분 주위적, 예비적 청구는 그 자체로 이유 없다(원고들이 손해배상액의 예정으로서 위약금 청구를 하고 있지 않음은 원고들의 주장 자체에 의하여 명백하다).
 2) 피고들의 귀책사유로 대주주변경승인이 이루어지지 않았으므로 이 사건 계약금은 위약벌로 몰취되어야 한다는 원고들의 주장 부분 
가) 원고들은 피고들의 귀책사유로 대주주변경승인이 이루어지지 않았기에 이 사건 계약금이 위약벌로 원고들에게 몰취되었다는 취지로도 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
나) 먼저, 이 사건 주식양수도계약에서 피고들이 원고들에 대하여 2013. 11. 29.까지 대주주변경승인을 이행하기로 약정하였고, 이를 피고들이 자신들의 귀책사유로 이행하지 않았는지에 관하여 살펴본다. 
 이 사건 양해각서 제6조가 ‘피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 원고들을 위하여 보증금을 예치하고, 원고들의 귀책사유가 아닌 사유로 대주주변경승인이 이루어지지 않은 경우에 보증금이 위약벌로 원고들에게 귀속된다’는 취지로 되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 
 그러나 이 사건 주식양수도계약 제1조 제2항은 "이 사건 주식양수도계약의 체결로서 이 사건 양해각서는 그 효력을 상실한다", 제2조 제2항은 "소외 13 회사는 계약금 지급의무를 부담하고 이를 이 사건 예치금채권의 양도로 갈음한다", 제3조는 "소외 13 회사가 대상주식 양수도대금을 완납하는 데 필요한 자금을 확보하고, 본 거래 종결일에 대상주식 양수도대금을 지급하여야 하고, 기한 내에 대주주변경승인이 이루어지도록 하여야 한다"고 각 규정하고 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 주식양수도계약에서 2013. 11. 29.까지 대주주변경승인절차를 이행할 의무를 부담하기로 한 당사자는 피고들이 아닌 소외 13 회사라고 할 것이고, 달리 피고들이 이 사건 주식양수도계약에서 원고들에게 소외 13 회사와 연대하여 또는 단독으로 2013. 11. 29.까지 대주주변경승인절차를 이행하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없다.
 [피고들이 소외 9 회사, 소외 10 회사와 함께 이 사건 주식양수도계약에 ‘매수인 측’으로 날인한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 인정사실에 의하면 이는 주로 이 사건 주식양수도계약 제2조 "양해각서 제6.5.조 및 원고들, 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사, 소외 11 법무법인 사이에 2013. 6. 4. 체결된 이 사건 에스크로약정에 의하여 예치된 이 사건 예치금을 위 에스크로약정에 따라 계속 예치함으로써 이 사건 주식양수도계약상 계약금의 납부에 갈음할 수 있다. 이 경우 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사는 소외 13 회사 또는 소외 13 회사가 설립한 투자목적 회사에게 위 예치금 채권을 양도하고, 원고들은 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사가 소외 13 회사에게 위 예치금 채권을 양도함에 동의한다"가 정한 소외 13 회사의 계약금 지급에 갈음한 이 사건 예치금 채권의 양도를 위한 것으로 보인다.] 
 따라서 피고들이 이 사건 주식양수도계약에서 원고들에 대하여 2013. 11. 29.까지 대주주변경승인절차를 이행할 의무를 부담하였고, 이를 피고들의 귀책사유로 이행하지 아니하였다는 원고들의 주장은 이유 없다. 
다) 다음으로, 원고들은 소외 13 회사가 대주주변경승인절차를 이행할 의무를 부담하기는 하나, 대주주변경승인절차에는 금융위원회가 수용할만한 자금계획수립 또는 자금확보방안이 필요했는데, 피고들이 이를 제대로 마련하지 못하여 소외 13 회사의 대주주변경승인절차가 이행되지 못한 것이므로, 결국 피고들의 귀책사유로 대주주변경승인이 이루어지지 못한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 주식양수도계약 제3조가 "소외 13 회사가 대상주식 양수도대금을 완납하는 데 필요한 자금을 확보하고, 본 거래 종결일에 대상주식 양수도대금을 지급하여야 하고, 기한 내에 대주주변경승인이 이루어지도록 하여야 한다"고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 제출한 서증들 및 을 제57호증의 3, 제63호증의 351, 369, 493의 각 기재, 당심증인 소외 4의 증언만으로는 이 사건 주식양수도계약에서 피고들이 원고들에게 소외 13 회사의 대주주변경승인절차와 관련하여 금융위원회가 수용할만한 자금계획수립 또는 자금확보방안을 책임지기로 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(참고로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 대주주변경승인절차에 관한 규정은 별지와 같다). 
 [을 제6호증의 기재에 의하면, 소외 13 회사가 금융위원회 자산운용과에 대주주변경승인 신청을 하면서 주식 추가취득을 위한 자금조달계획을 제출하였는데, 그 내용 중에는 소외 12 회사가 1억 원을 출자하기로 하였다는 취지의 기재가 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고들이 소외 12 회사의 1억 원 출자를 원고들에 대해서 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 소외 13 회사의 대주주변경승인이 이루어지지 못한 것이 소외 12 회사의 1억 원 출자의무불이행으로 인한 것임을 인정할 증거도 없다.] 
라) 소결론
 피고들이 이 사건 주식양수도계약에서 원고들에게 대주주변경승인절차의 이행 또는 그에 필요한 자금계획수립 또는 자금확보방안을 약속했음에도 자신들의 귀책사유로 그 의무들을 이행하지 아니하였음을 인정할 수 없는 이상, 설령 이 사건 주식양수도계약 제5조 제2항 (ⅰ)호가 피고들의 귀책사유가 있는 경우에 적용되는 유효한 위약벌 약정이라 하더라도, 원고들의 이 부분 주위적, 예비적 청구는 받아들일 수 없다. 
 4. 결론 
 따라서 원고 1회사와 원고 2회사의 승계참가인의 피고들에 대한 당심에서 변경된 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고 1회사와 원고 2회사의 승계참가인의 주위적, 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [이 사건 에스크로약정 제3조에는 장차 이 사건 주식양수도계약이 이루어지면 이 사건 예치금은 그 주식양수도계약의 계약금으로 대체됨이 규정되어 있었다. 그리고 이 사건 주식양수도계약에서 피고들은 이 사건 예치금에 대한 회수청구권을 소외 13 회사에 양도하였고, 원고들은 위 양도에 동의하였다. 그렇다면 원고들과 피고들은 이 사건 에스크로약정을 위 양도에 따라 변경하거나, 소외 11 법무법인에 위 양도를 통지했어야 할 것이다. 그럼에도 이러한 변경 또는 통지절차가 이루어지지 않아 소외 11 법무법인은 이 사건 주식양수도계약에도 불구하고 이 사건 에스크로약정에 따라 피공탁자를 원고들과 피고들, 소외 9 회사, 소외 10 회사로 하여 이 사건 공탁을 하게 되었다. 이에 원고들은 청구원인은 이 사건 주식양수도계약에서 정한 대주주변경승인절차의 채무불이행으로 하면서도, 청구상대는 이 사건 주식양수도계약상 대주주변경승인절차의 이행의무를 부담하는 소외 13 회사가 아니라 이 사건 공탁의 피공탁자인 피고들로 하게 된 것으로 보인다. 
 그러나 이 사건 주식양수도계약에서 피고들이 원고들에 대하여 대주주변경승인절차 이행의무를 부담하기로 하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 판단한 바와 같고, 소외 13 회사의 법인격을 부인해야 한다는 등에 관한 주장, 증명도 없으므로, 원고들의 이 사건 청구는 받아들이기 어렵다. 그런데 피고들은 만약 이 사건 공탁금이 이 사건 주식양수도계약의 계약금이 되었다면 이 사건 공탁금에 대한 권리는 피고들이 아니라 소외 13 회사에게 있다는 취지로 주장하고 있으므로, 그렇다면 이 사건 공탁금에 대하여 아무도 권리행사를 하지 못하게 되는 것이 아닌가라는 의문이 생길 수도 있다. 이는 피고들 또는 피고들을 대위한 원고들이 대한민국에 이 사건 주식양수도계약으로 이 사건 공탁금에 대한 회수청구권이 소외 13 회사에 양도되었음을 통지하고, 원고 1회사, 원고 2회사 승계참가인이 소외 13 회사를 상대로 또는 소외 13 회사가 원고 1회사, 원고 2회사 승계참가인을 상대로 공탁금출급청구권 또는 회수청구권이 자신에게 귀속됨의 확인을 구하는 소를 제기함으로써 해결될 수 있을 것이다.]
[별지 생략]

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영