근저당권말소 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전상훈)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최유신)
【제1심판결】 대구지방법원 2009. 9. 15. 선고 2009가단27909 판결 
【변론종결】2011. 4. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 경산등기소 2004. 4. 13. 접수 제14709호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다(원고는 환송전 당심에서 별지목록 제2항 기재 부동산을 추가하는 것으로 청구취지를 확장하였다).
【이 유】1. 기초사실 
 가. 원고의 아들인 소외 1은 2004. 4. 12. 소외 2가 피고에 대하여 부담하고 있던 70,000,000원의 채무를 2004. 12. 31.까지 변제하지 못할 경우 소외 1 자신이 소외 2와 연대하여 변제하기로 하는 연대보증약정을 하였다.
 나. 소외 1은 같은 날 피고와 사이에 소외 1이 피고로부터 30,000,000원을 차용하되, 위 30,000,000원과 위와 같이 연대보증한 70,000,000원을 합한 100,000,000원을 이율 월 2.5%[금전차용증서(을 제1호증)상에는 ‘이자 월 2할 5푼’으로 기재되어 있으나 ‘이자 월 2푼 5리’의 오기로 보인다.], 변제기 2004. 6. 30.로 정하여 피고로부터 차용하는 것으로 약정하였고, 원고는 위 채무를 연대보증하였다.
 다. 소외 1은 같은 날 피고로부터 이 사건 금전소비대차계약에 기하여 30,000,000원에서 근저당권설정비용 등 730,000원을 공제한 2,927,000원 중 29,090,000원을 지급받았다.
 라. 원고는 같은 날 피고와 사이에 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산 및 경산시 남천면 산전리 (지번 생략) 목장용지 1,098㎡ 와 그 지상 축사, 퇴비사에 관하여 채권최고액 100,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 달 13. 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다.
 마. 원고와 소외 1은 피고에게 2005. 8. 25. 15,000,000원, 같은 해 11. 22. 25,000,000원 합계 40,000,000원을 변제하였다.
 바. 피고는 위 40,000,000원을 변제받은 다음 2005. 11. 23. 경산시 남천면 산전리 (지번 생략) 목장용지 1,098㎡ 와 그 지상 축사, 퇴비사에 관한 근저당권설정등기를 말소하였다(이하 말소되고 남은 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 1, 2, 4, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 판 단 
 가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 차용금채무는 주채무자인 소외 1이 시각장애인용 인도블록제조 관련 사업자금으로 사용하기 위하여 차용한 것으로서 상사채무이므로 상법 제64조에 의하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이어서 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 차용금채무는 최종 변제일인 2005. 11. 22.로부터 5년이 경과하여 소멸되었다고 주장한다.
 나. 이 사건 차용금채무가 상사채무인지 여부
 살피건대, 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4, 6, 8호증, 을 제8호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 2003.경 소외 2 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 한 사실, 소외 1은 2004. 4. 12. 피고로부터 위 사업자금을 차용하기 위하여 소외 2가 피고에게 부담하는 70,000,000원의 채무에 대하여 연대보증하고, 30,000,000원을 추가로 차용하여 위 연대보증금 및 차용금 합계 100,000,000원을 차용금액으로 하는 금전차용증서를 작성한 사실, 소외 1은 2004. 4. 16. 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 법인을 설립하고 대표이사로 취임한 사실, 소외 1과 소외 2는 피고에게 시각장애인용 인도블록 관련 사업계획서를 교부하면서 위 사업에 참여할 것을 권유하기도 하였던 사실을 인정할 수 있다.
 위 사실에 의하면, 소외 1은 시각장애인용 점자블록 제조사업을 할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 피고로부터 금전을 차용하였고, 피고도 그와 같은 영업의사를 인식할 수 있었다고 할 것인바, 이와 같은 차용행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 차용금채무는 상행위로 인한 채무로서 상법 제64조에 의하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이다.
 다. 이 사건 차용금채무의 소멸시효 완성 여부
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 또는 소외 1이 채무의 일부를 변제함으로써 채무를 승인하였다고 판단되는 2005. 11. 22.로부터 5년이 경과함으로써 위 근저당권의 피담보채권은 소멸시효기간 만료로 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고는 연대보증인 겸 물상보증인인 원고가 제기한 이 사건 소송에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였는바, 이는 시효중단사유인 재판상 청구에 준하는 행위이므로 이 사건 차용금채무의 소멸시효가 중단되었다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없고(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 참조), 비록 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니며, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되는 것인바(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 참조), 피고가 연대보증인 겸 물상보증인인 원고가 제기한 이 사건 소송에서 적극적으로 응소하여 원고에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있다 하더라도, 이를 주채무자인 소외 1에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 이로써 주채무자인 소외 1에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있다고 볼 수 없고, 달리 주채무자인 소외 1에 대하여 시효중단사유에 해당되는 행위를 하였다는 점에 대한 주장, 입증이 없는 이상 이 사건 차용금채무는 소멸시효 완성으로 인하여 소멸하였다고 봄이 상당하다.
 라. 소결론
 따라서, 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 차용금채무가 소멸시효 완성으로 인하여 소멸되었으므로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 경산등기소 2004. 4. 13. 접수 제14709호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위와 같은 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 임상기(재판장) 이동호 남효정