발행인명의변경등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2001.12.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 교차로 (소송대리인 변호사 주광기 외 2인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 강병열 외 2인)
【피고 1의 인수참가인】 교차로정보 주식회사 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인)
【피고 2, 피고 3, 피고 4의 인수참가인】 주식회사 전국교차로 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인)
【원심판결】 대전지법 1997. 2. 20. 선고 96가합4071 판결
【주 문】
 1. 피고 1에 대한 이 사건 소는 1997. 10. 20. 소취하로 종료되었다.
 2. 원고의 인수참가신청을 모두 각하한다.
 3. 원심판결 중 소외 1에 대한 부분을 취소하고 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 소를 각하한다.
 4. 원고와 피고 1 간의 소송종료 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 인수참가인들 간의 소송총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고 1은 원고에게 별지 목록 1. 기재 정기간행물의 발행인 명의변경절차를 이행하라. 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 상속지분비율에 따라 각 별지 목록 2. 기재 서비스표의 등록권리자 명의에 관하여 1996. 10. 22. 명의신탁해지를 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라(원고는 당심에서 청구취지를 변경하였다).
 2. 항소취지
 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 이 사건 소송의 종료 여부에 관한 판단
 피고들은 이 사건 소송이 1997. 10. 20. 소취하로 종료되었다고 주장하므로 과연 이 사건 소송이 적법하게 계속중인가 여부에 관하여 본다.
 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 원심 원고 소송대리인은 1994. 10. 7.부터 1997. 2. 28.까지 원고 회사의 대표이사였던 소외 2로부터 소송대리를 위임받고서 1996. 5. 8. 피고 1과 당시 원고 회사의 이사이던 소외 1을 상대로 이 사건 소를 제기하였다.
 (2) 그런데 위 소외 1이 원고 회사의 이사이므로 상법 제394조에 따라 위 소외 1에 대하여는 감사가 원고 회사의 대표자가 되어야 한다는 점이 지적되자 원고 소송대리인은 원고 회사의 감사이던 소외 3으로부터 소송대리를 위임받은 후 1997. 1. 14. 위 소외 1에 대한 관계에서 원고 회사 대표자의 표시를 소외 3으로 변경하고 1997. 2. 6. 원심 9차 변론기일에서 위 소외 2의 위임에 의한 모든 소송행위를 추인하였다. 
 (3) 피고들 소송대리인은 원심판결에 대하여 항소를 한 후 1997. 7. 2. '원고 회사의 대표이사 소외 2가 퇴임하고 새로 선임된 대표이사 소외 1은 이 사건의 피고와 동일인이라는 사유'로 감사 소외 4를 대표자로 표시정정한다는 취지의 당사자(대표) 표시정정을 신청하였다.
 (4) 위 소외 4는 원고 회사의 감사로서 각 변론기일 소환을 받고서 1997. 7. 25.과 같은 해 9. 5. 및 같은 해 10. 10. 당심 1, 2, 3차 변론기일에 각 출석하지 아니하다가 같은 달 20. 4차 변론 및 화해기일에 출석하여 이 사건 소를 취하하였고 피고들 소송대리인은 이에 대하여 동의하였다.
 (5) 위 소외 1은 1991. 7. 30.부터 1994. 7. 29.까지 및 1996. 9. 19.부터 1999. 9. 28.까지는 원고 회사의 이사 겸 대표이사, 1994. 10. 7.부터 1996. 9. 15.까지는 이사였고, 위 소외 4는 1994. 10. 7.부터 1997. 8. 14.까지는 원고 회사의 감사, 1997. 8. 14.부터 1998. 4. 4.까지는 위 소외 1과 함께 원고 회사의 공동 대표이사였으며, 소외 3은 1995. 9. 30.부터 1998. 4. 8.까지 원고 회사의 감사였는데 위 기간 중 1995. 9. 30.부터 1997. 8. 14.까지는 위 소외 4와 함께 감사였고, 피고 1은 1997. 8. 14.부터 1999. 4. 2.까지 원고 회사의 감사였다.
 (6) 위 소외 1은 2001. 7. 11. 사망하고 그 법정 공동재산상속인들인 피고 2 내지 4가 그 소송을 수계하였다.
 나. 먼저 위 소외 1에 대한 부분을 본다.
상법 제394조에 의하면, 회사와 이사 간의 소에 있어서는 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표하도록 되어 있는데, 위 인정 사실에 의하면 위 소외 4는 위 소취하 당시인 1997. 10. 20. 원고 회사의 대표이사직에 있었고 이미 감사가 아니였으므로 이사인 위 소외 1을 상대로 한 소송에서 원고 회사를 대표하여 소송행위를 할 수 없었고, 따라서 위 소외 4의 위 소외 1에 대한 소취하는 효력이 없다고 할 것이다. 
 다. 다음 피고 1에 대한 부분을 본다.
 (1) 위 소외 4는 비록 위 인정과 같이 원고 회사의 감사로서 변론기일 소환을 받았다고 하더라도 위 소취하 당시 실제로 원고 회사의 대표이사였던 이상 원고 회사를 대표하여 피고 1을 상대로 소취하 등 소송행위를 유효하게 할 자격과 권한이 있었다 할 것이므로 그 부분 소는 특별한 사정이 없는 한 위 소취하로 종료되었다고 할 것이다.
 (2) 이에 대하여 원고 소송대리인은 아래와 같은 사유로 피고 1에 대한 소취하가 효력이 없다고 다투므로 차례로 살펴보기로 한다.
 (가) 원고는 위 소외 4가 대표 자격을 분리하지 않은 채 소취하 행위를 한 것은 결국 전체가 하자 있는 소송행위로서 무효라고 주장하나, 그와 같이 볼 아무런 근거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 원고는 위 소외 4가 위 소취하 당시 원고 회사의 새로운 대표이사로서 대표권을 행사하기 위한 소송수계절차를 밟지 아니하였으므로 위 소외 4의 소취하 행위는 무효라는 취지로 주장하나, 위에서 본 바와 같이 위 소외 2가 1997. 2. 28. 대표이사직에서 떠날 당시부터 위 소취하시까지 원고 회사에는 다른 대표이사로서 위 소외 1이 있었으므로 이 사건 소송이 중단되었다고 볼 수 없고 따라서 소송수계도 필요하지 않았다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 원고는 1997. 10. 20. 소취하 당시 위 소외 1이 원고 회사의 대표이사, 피고 1이 감사이었던 관계로 이 사건에 있어서는 원고 회사의 대표이사나 감사가 회사를 대표할 수 없으므로 특별대리인을 선임하여 소송을 수행하게 하였어야 함에도 특별대리인이 아닌 위 소외 4가 소취하를 하였으므로 무효라는 취지로 주장하나, 이러한 경우에도 특별대리인을 선임할 필요가 없이 이사인 위 소외 1에 대하여는 위 소외 3이 감사로서, 감사인 피고 1에 대하여는 위 소외 4가 대표이사로서 소송행위를 할 수 있다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (라) 원고는 대표이사가 소취하를 함에 있어서 민사소송법 제60조, 제52조에 의해 이사회나 주주총회의 결의에 의한 특별 수권을 받아야 하며 대표이사가 여러 명일 경우 반드시 공동으로만 할 수 있는데 위 소외 4는 이사회나 주주총회의 특별 수권을 받지 못한 채 단독으로 소취하하였으므로 그 소취하는 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 상법 제389조, 제209조에 의하면, 회사의 대표는 회사의 영업에 관하여 재판상의 모든 행위를 할 권한이 있고 회사는 이사회의 결의로 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 회사는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것으로 정하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이러한 경우 각 대표이사는 각자가 회사를 대표할 수 있다고 할 것이며, 위 상법 규정의 취지에 의하면 대표이사가 소취하를 함에 있어 이사회나 주주총회의 특별 수권이 필요하다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 
 (마) 원고는 위 발행인 명의가 원고 회사의 기본재산이고 위 소 취하 행위는 그것을 포기하는 것이므로 주주총회의 결의가 필요하다고 주장하나, 위 발행인 명의를 원고 회사의 기본재산으로 볼 아무런 자료가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (바) 원고는 위 소외 4의 소취하행위는 원고 회사가 원심에서 승소하였음에도 위 소외 4가 위 소외 1과 공모하여 피고 1이나 위 소외 1로부터 아무런 대가를 받음이 없이 원고 회사의 존립 근거가 되는 기본재산권을 포기한 배임행위로서 반사회질서행위, 신의성실의 원칙에 위배되는 행위에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 소취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위로서 소송행위의 특질상 소송절차의 명확성과 안전성을 기하기 위한 표시주의가 관철되어야 하는 것이므로 민법상의 법률행위에 관한 규정이 원칙적으로 적용되지 않고 다만 소취하가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유인 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라는 등의 하자가 있을 때에 한하여 예외적으로 이를 취소 내지 철회하거나 무효로 볼 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 12. 8. 선고 98다22826 판결 등 참조), 이 사건 소취하에는 그와 같은 하자가 있다고 인정할 자료가 부족하므로(원고는 위 소외 4가 이 점에 관하여 형사고소되었으나 무혐의 처리되었음을 자인한다) 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 2. 원고의 인수참가신청에 대한 판단
 원고는 이 사건 소송계속중 피고 1이 별지 목록 1. "대전교차로" 간행물의 발행인 명의를 소외 교차로정보 주식회사로 변경하였고, 위 소외 1이 서비스표 권리를 소외 주식회사 전국교차로에게 일부 양도하여 권리의 일부이전등록이 되었는데 이는 제3자가 소송의 목적인 권리를 승계한 때에 해당하므로 위 교차로정보 주식회사와 주식회사 전국교차로는 이 사건 소송을 인수해야 하다고 주장한다.
 그러므로 먼저 위 교차로정보 주식회사에 대한 인수참가신청에 관하여 보건대, 위와 같이 피고 1에 대한 소송은 1997. 10. 20. 소취하로 종료되었고 위 인수참가신청은 그 후에 제기되었음이 기록상 명백하므로 위 인수참가신청은 더 나아가 판단할 필요 없이 부적법하다 할 것이며, 다음으로 위 주식회사 전국교차로에 대한 인수참가신청에 관하여 보건대, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소송의 목적은 명의신탁해지에 의한 서비스표 명의변경을 구하는 채권적 권리에 불과하다고 할 것인데 원고의 주장과 같이 주식회사 전국교차로가 명의신탁해지로 인한 명의인 변경채무 자체를 승계함이 없이 단순히 그 명의를 이전받았다고 하더라도 그것만 가지고는 민사소송법 제75조 제1항 소정의 소송의 목적이 된 권리를 승계한 때에 해당한다고 할 수 없으므로( 대법원 1970. 2. 11. 자 69마1286 결정, 1983. 3. 22. 자 80마283 결정 참조) 위 인수참가신청도 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 3. 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고는 청구원인으로서, 소외 1은 1993. 8. 5. 대전교차로지의 별지 목록 2. 서비스표(도형)를 특허청에 등록하면서 원고와 사이에 등록권리자 명의를 신탁받아 자신의 이름으로 등록하기로 하는 약정을 하였고, 원고가 1996. 10. 22.자 소변경신청서 부본의 송달로써 위 명의신탁을 해지하였으므로 위 소외 1은 원고에게 그에 따른 서비스표 등록명의변경절차를 이행할 의무가 있는데, 그가 2001. 7. 11. 사망하여 피고 2, 피고 3, 피고 4가 별지 목록 3 기재 지분에 따라 위 의무를 상속하였다고 주장함에 대하여, 위 피고들 소송대리인은 위 피고들이 위 서비스표권을 소외 주식회사 전국교차로와 공유하고 있으므로 이 부분 소는 위 회사를 포함한 공유자 전부를 공동피고로 하여야 할 것인데 원고는 피고 2, 피고 3, 피고 4만을 피고로 하고 있어 이 부분 소가 부적법하다는 본안전 항변을 한다.
 나. 살피건대, 상표법 제2조 제3항, 제54조, 제77조, 특허법 제99조, 제139조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 서비스표의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것으로 해석되므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87후111 판결, 1999. 3. 26. 선고 97다41295 판결 참조) 그 소송절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것인데, 갑 제47호증의 32의 기재에 의하면, 1998. 10. 26. 위 소외 1의 위 서비스표에 관한 권리의 일부가 소외 주식회사 전국교차로에 이전등록되어 위 서비스표가 그들의 공유로 된 사실이 인정되므로 공유자 중의 1인인 위 소외 1의 상속인들만을 피고로 한 이 부분 소는 부적법하다 할 것이며, 민사소송법 제63조의2 제1항에 따르면 필요적 공동소송인을 추가하는 것은 항소심에서는 허용되지 않는 것이어서 그 흠결을 보정할 수도 없다 할 것이다. 
 원고는 이에 대하여 위 서비스표의 일부 양도는, 소외 1이 원심판결 후 이 사건 소가 취하된 문제로 주주들로부터 책임을 추궁당할 것을 회피하며 소송을 복잡하게 하기 위해 의도적으로 서비스표를 분산시킬 의도로 자신이 이사이며 회장이었던 위 주식회사 전국교차로에 권리의 일부를 양도한 것으로서 탈법행위이므로 무효라는 취지의 주장을 하나, 위 주장만으로는 위 서비스표 일부 양도가 탈법이어서 무효라고 보기도 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고 1에 대한 이 사건 소는 위와 같이 취하되었으므로 소송종료를 선언하기로 하고, 원고의 이 사건 인수신청은 모두 부적법하므로 각하하기로 하며, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 소는 부적법하여 각하할 것인데 원심판결 중 소외 1에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이 부분을 취소하고 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 소를 각하하기로 한다.

판사 정갑주(재판장) 김동하 장진훈

[1] 원고 회사 대표이사가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당하는 형사처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 소취하를 하였다고 볼 수 없다고 한 사례 
 [2] 명의신탁해지에 의한 서비스표 명의변경청구소송에서 그 명의를 이전받았음을 사유로 한 인수참가신청의 적법 여부(소극)
 [3] 서비스표 공유관계의 법적 성질(＝합유) 및 그 공유자들을 상대로 서비스표 등록명의 변경절차의 이행을 구하는 소송은 필요적 공동소송인지 여부(적극)

[1] 원고 회사 대표이사가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당하는 형사처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 소취하를 하였다고 볼 수 없다고 한 사례. 
 [2] 소송의 목적이 명의신탁해지에 의한 서비스표 명의 변경을 구하는 채권적 권리에 불과하다고 할 것인데, 제3자가 명의신탁해지로 인한 명의인 변경채무 자체를 승계함이 없이 단순히 그 명의를 이전받았다고 하더라도 그것만 가지고는 민사소송법 제75조 제1항 소정의 소송의 목적이 된 권리를 승계한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 인수참가신청은 허용될 수 없다. 
 [3] 상표법 제2조 제3항, 제54조, 제77조, 특허법 제99조, 제139조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 서비스표의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것으로 해석되므로 그 소송절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것이므로, 서비스표 공유자 중의 1인만을 피고로 한 소는 부적법하다.