손해배상(기) (민사, 대전지방법원)
공포일: 2019.04.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 임웅찬)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 성문용)
【제1심판결】 대전지방법원 2018. 5. 17. 선고 2015가단210771 판결
【변론종결】2019. 3. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 2015. 4. 3.부터 2019. 4. 4.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송 총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 2015. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고는 보험업을 영위하는 회사이고, 원고와 의료실비보험계약을 체결한 피보험자들(이하 ‘피보험자들’이라 한다)이 피고가 운영하는 병원에서 비염개선을 위한 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 받았다.
나. 피고는 피보험자들에게 ‘트리암시놀른 주사’ 진료행위와 관련하여 비급여 진료비를 청구하여 피보험자들로부터 진료비를 지급받았고, 원고는 이와 관련하여 피보험자들에게 보험금으로 합계 27,303,944원을 지급하였다. 
다. ‘트리암시놀른 주사’는 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여기준규칙’이라 한다) 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여 진료행위’에 해당하지 않는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’에 해당한다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
 피고는 임의 비급여 진료행위가 예외적으로 허용되는 요건이 갖추어지지 않았음에도, 피보험자들에 대하여 임의 비급여 진료행위에 해당하는 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 행한 다음 피보험자들로부터 진료비를 지급받았는바, 이는 국민건강보험법 관련 규정에 위배되는 행위로 무효이다. 따라서 피고는 피보험자들로부터 받은 진료비를 부당이득으로 반환하여야 하고, 피보험자들은 원고에게 보험금 합계 27,303,944원을 부당이득으로 반환하여야 할 것인데, 원고는 피보험자들에 대한 위 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사한다. 
나. 피고의 주장
(1) 원고는 피보험자들과 보험계약에 따라 피보험자들에게 보험금을 지급한 것이다. 임의 비급여 진료행위의 위법성 문제는 국민건강보험법상의 문제로 국민건강보험공단이 아닌 민간업체인 원고에게는 적용할 수 없다. 따라서 원고의 피보험자들에 대한 부당이득반환청구권(피보전채권)은 존재하지 않는다.
(2) 트리암시놀론 주사는 종전 의료기술의 응용으로 비염치료에 효능과 효과가 있다. 피고는 피보험자들에게 진료의 내용과 진료비에 관하여 충분한 설명을 하여 주었고 피보험자들은 이에 동의하였다. 따라서 피고와 피보험자들 사이에 성립한 진료계약은 적법·유효하고, 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환청구권(피대위채권)은 존재하지 않는다. 
(3) 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권이 성립하였더라도, 피보험자들이 진료비를 지급한 것은 비채변제(민법 제742조)나 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당하여 반환청구를 할 수 없다. 
(4) 원고는 피보험자들을 대위하여 피고에게 이 사건 청구를 할 근거가 없다(‘채권자대위권행사의 요건을 갖추지 않았다’는 주장으로 선해하여 판단한다).
3. 판단
가. 관련 법리(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조)
(1) 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여 진료행위’는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 ‘법정 비급여 진료행위’가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 국민건강보험법 제57조 제1항, 제98조 제1항 제1호 등에서 규정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당한다. 
(2) 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관련 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다. 
(3) 다만, 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다.
나. 피고의 ‘트리암시놀른 주사’ 치료 관련 진료비 수령행위의 위법성
 피고가 피보험자들에 대하여 행한 ‘트리암시놀른 주사’가 임의 비급여 진료행위에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 관련하여 피고가 피보험자들로부터 진료비를 지급받은 것은 원칙적으로 국민건강보험법 제57조 등에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우‘에 해당하고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 위법하다. 
 나아가 이 사건에 있어 임의 비급여 진료행위가 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 보면, 위 가. (2)항에 설시한 요건을 갖추었다는 점을 인정할 증거가 없다. 
다. 피고와 피보험자들의 부당이득반환채무의 성립
(1) 피고가 국민건강보험법 관련 법령을 위반하여 피보험자들에 대하여 임의 비급여 진료행위에 해당하는 ‘트리암시놀른 주사’ 치료를 하고 진료비를 수령하였으며, 피보험자들 역시 원고로부터 위 진료비 상당 금액을 보험금으로 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 국민건강보험법상 요양급여 관련 규정들은 강행규정인바(대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12250 판결 참조), 피고와 피보험자들 사이의 진료계약은 무효이므로 피고는 법률상 원인 없이 진료비 상당의 이익을 얻었다 할 것이고, 피보험자들 역시 무효인 진료계약에 기초하여 법률상 원인 없이 원고로부터 위 보험금 상당의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다. 따라서 피보험자들은 원고에 대하여 보험금 상당의, 피고는 피보험자들에 대하여 진료비 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 
 따라서 피고의 위 (1), (2) 각 주장은 이유 없다. 
(2) 피고는 피보험자들이 피고에게 진료비를 지급한 것은 비채변제(민법 제742조)나 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당한다고 주장하나, 피보험자들이 진료비 지급 당시 피고와의 진료계약이 무효라는 점을 알았다고 볼만한 증거가 없고, 위 진료계약이 강행규정에 반하여 무효인 이상 그 급부를 피고로 하여금 보유하게 하는 것이 일반인의 법감정에 부합한다고 볼 수도 없다. 
 따라서 피고의 위 (3) 주장도 이유 없다. 
라. 원고의 채권자대위권 행사의 요건 충족 여부
 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 관한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서 원고가 채권자대위에 의하여 보전하려는 피보험자들에 대한 부당이득반환채권은, 피보험자들이 피고에 대하여 가지는 부당이득반환채권과 서로 밀접하게 관련되어 있고, 원고가 피보험자들을 상대로 일일이 반환청구를 한다면 그 보험금의 회수가 제대로 이루지지지 않을 수 있으므로, 원고가 피보험자들을 대위하여 피고가 부당하게 수령한 위 진료비 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 것이 원고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보이며, 위와 같은 원고의 채권 행사가 피보험자들의 자유로운 재산관리행위에 관한 부당한 간섭으로도 보이지 않는 점 등의 사정까지 감안하면, 채무자인 피보험자들이 무자력이어야 한다는 요건을 엄격하게 적용할 수는 없고, 원고는 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 대위하여 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 
 따라서 피고의 위 (4) 주장도 이유 없다.
마. 소결
 피고는 피보험자들에 대한 위 보험금 상당의 부당이득반환채권에 기하여 피보험자들의 피고에 대한 위 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하는 원고에게 27,303,944원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2015. 4. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2018. 4. 4.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용덕(재판장) 곽희경 송승환