가처분취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.09.03 / 시행일:

【신청인, 항소인】 조재영(소송대리인 법무법인 백두 담당변호사 구본원)
【피신청인, 피항소인】 현대산업개발 주식회사(소송대리인 변호사 강신봉외 1인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2004. 1. 26. 선고 2003카합2419 판결
【변론종결】2004. 8. 20.
【주 문】
1. 신청인의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피신청인과 주식회사 한국토지신탁 사이의서울동부지방법원 99카합890호 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1999. 4. 21. 별지 제3목록 기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정 중 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관한 부분을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 소갑2호증의 1 내지 3, 소갑3호증의 1 내지 5, 소갑4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 가. 피신청인은 주식회사 세원기공(이하 “세원기공”이라고 한다)에 대하여 별지 제3목록 기재 각 부동산(별지 제3목록 기재 부동산에는 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산이 모두 포함되어 있다. 이하 같다)의 시공에 관한 공사대금채권을 가지고 있었는데, 세원기공은 그 소유의 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 1999. 3. 31. 서울동부지방법원 강동등기소 접수 제17123호로 같은 달 25. 신탁을 원인으로 하여 주식회사 한국토지신탁(이하 “한국토지신탁”이라고 한다) 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 나. 이에 피신청인은 세원기공의 위와 같은 신탁행위는 세원기공의 채권자인 피신청인을 해하는 사해행위에 해당하므로, 자신은 한국토지신탁에 대하여 사해신탁행위 취소를 원인으로 한 위 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다고 주장하면서서울동부지방법원 99카합890호로 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 처분금지가처분 신청을 하였고, 위 법원은 위 신청을 받아들여 1999. 4. 21. 위 각 부동산에 관하여 처분금지가처분결정(이하 “이 사건 가처분결정”이라고 한다)을 하였으며, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정에 따른 가처분등기가 각 경료되었다.
 다. 한편, 신청인의 아버지인 망 조정빈(이하 “망인”이라고 한다)은 1994. 3. 19. 망인 소유의 성남시 수정구 신흥동 5536 대 310.1㎡ 및 그 지상 시멘트블록 스레트지붕 단층점포 146.05㎡와 세원기공이 신축 중이던 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 세원기공과 체결하였다. 
 라. 그런데, 그 후 위 교환계약이 이행되지 않고 있던 중 망인이 1998. 12. 23. 사망하자, 망인의 처인 손을순과 그 자녀들 중 신청인을 제외한 조상표, 조재순, 조상희는 망인이 위 교환계약에 기하여 세원기공에 대하여 가지는 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 중 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조상표가, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 손을순이, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조재순이, 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 조상희가 각 상속하기로 협의분할한 후, 한국토지신탁 및 세원기공을 상대로 소송을 제기하였고, 그 결과 ① 한국토지신탁에 대하여는, 세원기공에게 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 강동등기소 1999. 3. 31. 접수 제17123호로 경료된 각 소유권이전등기에 관하여 1999. 9. 6. 신탁 해지를 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하라는 판결이, ② 세원기공에 대하여는, 조상표에게 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여, 손을순에게 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여, 조재순에게 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여, 조상희에게 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 각 1994. 3. 19. 교환계약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 각 확정되었다{제1심서울동부지방법원 1999. 10. 27. 선고 99가단15925, 20422 판결(위 손을순 등의 한국토지신탁에 대한 소 부분은 제1심에서 확정되었다), 항소심서울중앙지방법원 2001. 2. 1. 선고 99나90603, 90610 판결, 상고심대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다13426, 13433 판결}.
 마. 그 후 위 판결에 따라 ① 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 강동등기소 2003. 6. 14. 접수 제41157호로 1999. 9. 6.자 신탁 해지를 원인으로 하여 한국토지신탁 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기가 경료되었고, 곧이어 ② 별지 제1목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여는 조상표 명의로, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 손을순 명의로, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여는 조재순 명의로 각 같은 등기소 2003. 6. 14. 접수 제41159호로 2001. 5. 29. 판결확정을 원인으로 하여 각 소유권이전등기가 경료되었다.
 바. 그리고, 별지 제1목록 1항 기재 부동산 및 같은 목록 2항 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여는 2003. 7. 7. 같은 해 6. 21. 매매를 원인으로 하여, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 2003. 8. 8. 같은 달 5. 증여를 원인으로 하여, 같은 목록 5항 기재 부동산에 관하여는 2003. 10. 8. 같은 해 9. 15. 매매를 원인으로 하여 각 신청인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 
2. 본안전 항변에 대한 판단
 신청인이 이 사건 가처분결정의 채무자인 한국토지신탁의 승계인이라고 주장하면서 사정변경을 이유로 이 사건 가처분결정 중 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관한 부분의 취소를 구하는 데 대하여, 피신청인은, 사정변경에 의한 가처분취소 신청은 가처분채무자나 그 일반승계인 또는 특정승계인만이 할 수 있는데 신청인은 이에 해당되지 아니하여 신청인 적격이 없으므로, 이 사건 신청은 부적법하다는 취지로 항변한다.
 살피건대, 사정변경을 이유로 한 가처분취소 신청은 당해 가처분의 가처분채무자 또는 그 일반승계인이나 가처분의 목적물인 부동산을 가처분채무자로부터 이전받은 특정승계인 등 당사자의 지위에 있는 자만이 할 수 있는 것인데, 신청인은 이 사건 가처분결정의 목적물 중 별지 제1목록 1, 3 내지 5항 기재 각 부동산 및 같은 목록 2항 기재 부동산 중 2분의 1 지분의 소유권에 관하여 가처분채무자인 한국토지신탁으로부터 이를 이전받은 것이 아니라, 앞에서 본 바와 같이 위 각 부동산에 관한 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소된 후 세원기공으로부터 조상표, 손을순, 조재순을 거쳐 순차 이전받았는바(위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 이전등기의 적법 여부는 별론으로 한다), 그렇다면, 신청인은 이 사건 가처분결정과 관련하여 한국토지신탁의 일반승계인 또는 특정승계인에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 신청인에게 사정변경을 이유로 이 사건 가처분결정 중 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관한 부분의 취소를 구할 수 있는 신청인 적격이 있음을 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로(설사 신청인이 피신청인에 대하여 위 각 부동산에 관한 이 사건 가처분결정에 따른 피신청인 명의의 위 각 가처분등기의 말소를 구할 수 있는 권리가 있다고 가정하더라도, 이는 별도의 소송에 의하여야 할 것이지, 이 사건 가처분결정의 당사자나 당사자의 지위를 승계한 자가 아닌 신청인이 이 사건 가처분결정에 관하여 사정변경을 이유로 그 취소를 구할 수는 없는 것이다), 이를 지적하는 피고의 위 항변은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하여 각하할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 신청인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 민일영(재판장) 강승준 김성수