강제퇴거명령 및 보호명령취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2013.10.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울출입국관리사무소장
【변론종결】2013. 9. 12.
【주 문】
 1. 피고가 2012. 2. 22. 원고에 대하여 한 강제퇴거명령 및 보호명령을 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 미얀마 국적으로 소수민족인 친(Chin) 족 출신의 침례교 목사인데, 2011. 6. 16. 단기방문(C-3) 체류자격으로 입국한 후 같은 달 28일 피고에게 난민인정 신청을 하였고, 피고는 그에 따라 같은 달 30일 난민신청자에게 부여되는 기타(G-1) 자격으로 원고의 체류자격을 변경하였다.
 나. 원고는 피고로부터 체류자격 외 활동허가를 받지 아니하고 2012. 8. 5.경부터 같은 달 20일까지 서울 금천구 (주소 생략) 소재 ○○기업에서 매일 6만 원의 보수를 받고 단순노무에 종사하다 적발되었다. 피고는 2012. 8. 21. 원고의 행위가 출입국관리법 제18조 제1항을 위반한 것이지만, 처음인 점을 고려하여 같은 법 제94조 제8호, 제102조 제1항에 따라 원고에게 범칙금 1백만 원의 통고처분을 하고, 이어 같은 달 22일 같은 법 제20조에 따라 원고가 같은 날부터 같은 해 12. 28.까지 ○○기업에서 취업활동을 할 수 있도록 체류자격 외 활동허가를 하였다.
 다. 피고는 2012. 11. 13. 원고가 자국 정부에 반대하는 활동을 한 적이 없고 자국 정부로부터 감시·체포·구금 등 박해를 받은 사실이 없는 점, 미얀마는 2010년 총선거를 통해 다당제 의회정치를 복원시켰고 이후 정치범 전원 석방과 평화적 시위 허용 등 일련의 괄목할 만한 민주화 조치가 취해지고 있는 점 등 최근 미얀마의 정치적 상황으로 볼 때 정치적 박해를 받을 가능성이 높지 않아 난민에 해당하지 않는 것으로 판단된다며 난민불인정 처분을 하였고, 이에 원고가 같은 해 12. 24. 법무부장관에게 이의신청을 하여 현재 심사 중이다.
 라. 원고가 2012. 12. 24. 피고에게 체류기간 연장 및 체류자격 외 활동허가 연장을 신청하였는데, 피고는 같은 날 원고의 체류기간을 2013. 3. 28.까지로 연장하는 결정을 하였으나, 체류자격 외 활동허가 연장은 2013. 1. 4. 불허하였다.
 마. 원고가 체류자격 외 활동허가기간이 지난 다음에도 계속 ○○기업에서 일하다가 2013. 2. 21. 다시 적발되자, 피고는 같은 달 22일 원고가 출입국관리법 제18조 제1항을 위반했다며 같은 법 제46조 제1항 제8호, 제63조 제1항에 따라 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 3호증, 을 제1부터 8, 17호증의 각 기재
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고는, 현재 난민불인정처분에 대한 이의신청 심사가 진행 중일 뿐만 아니라, 난민 심사에 장기간이 소요됨에도 한국 정부가 아무런 생계지원을 해주지 않아 난민신청자로서는 부득이 생계유지를 위한 취업활동에 나설 수밖에 없는 실정인데, 피고가 난민신청자인 원고가 생존을 위해 어쩔 수 없이 행한 취업활동을 이유로 강제퇴거명령을 하는 것은 재량의 범위를 일탈한 것이거나 재량권을 남용한 것이어서 위법하며, 강제퇴거명령을 전제로 한 보호명령 역시 위법하다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 2012. 8. 20. 불법취업활동을 하다 적발되어 피고로부터 범칙금 통고처분을 받은 적이 있음에도 반성하지 아니하고 다시 불법취업활동을 한 점, 난민 또는 난민인정신청자의 지위에 있다 할지라도 체류국의 국내법을 위반할 경우 난민협약 제33조의 범위에서 강제퇴거명령이 가능한 점, 피고는 강제퇴거명령을 받은 난민신청자도 이의신청절차가 끝날 때까지는 국적국으로 송환하지 않고 있는 점, 원고는 피고의 보호상태에서 또는 보호의 일시해제 상태에서 국내에 체류하면서 난민불인정에 대한 이의신청절차 또는 그 이후의 소송절차 등에서 권리를 주장할 충분한 기회를 누릴 수 있는 점, 난민신청자에 대하여 아무런 제한 없이 취업활동을 허가할 경우 난민신청의 남용사례를 양산하여 오히려 진정한 난민에 대한 난민인정을 더디게 하고, 그들에 대한 지원도 어렵게 하는 결과를 초래할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 원고가 입을 불이익에 비해 우월하므로 이 사건 처분은 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다고 주장한다.
 나. 관계 법령
 별지와 같다.
 다. 판단
 (1) 강제퇴거명령의 위법 여부
 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 난민신청자인 원고에 대하여 생계지원 없이 난민신청일로부터 1년이 지난 후부터 극히 제한적으로 체류자격 외 취업활동을 허가하고 난민불인정 결정 후에는 허가기간을 연장하지 않으면서, 그 허가기간 외에 취업활동을 하였음을 이유로 강제퇴거명령을 한 것은 행정의 획일성과 편의성만을 일방적으로 강조하고 난민신청자의 인간으로서의 존엄성은 무시한 조치로서, 이를 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 원고가 입는 불이익이 현저하게 커 위법하다.
 (가) “난민의 지위에 관한 1951년 협약과 1967년 의정서에 의한 난민지위 인정기준 및 절차편람”(이하 ‘난민편람’이라 한다) 제192항 (ⅶ)호는 “신청자는 … 관할기관에 의하여 그의 신청이 명백히 남용적인 것이 아니라고 증명되지 않는 한, 심사기간 동안 그 국가에서의 체류가 허용되어야 한다. 또한 상급행정기관이나 법원에 이의신청을 하고 있는 동안 그 국가에서의 체류가 인정되어야 한다.”고 기술하고 있는데, 난민편람은 국제연합 난민고등판무관사무소(UNHCR, 약칭 ‘유엔난민기구’) 국제보호국이 발행한 난민지위인정에 관한 실무지침서로서, 그 전문에서 난민편람이 체약국 정부공무원을 위한 지침서로 사용되도록 만들어졌다고 기술하고 있으므로 체약국 정부가 난민편람의 내용에 구속되는 것은 아니지만, 「난민의 지위에 관한 협약」(이하 ‘난민협약’이라 한다) 전문에 따라 유엔난민기구가 체약국의 난민협약 이행을 감독할 임무를 맡고 있는 점이나, 체약국이 유엔난민기구의 이러한 임무가 원활히 수행되도록 편의를 제공할 의무가 있는 점(난민협약 제35조 제1항) 등을 고려하면, 체약국은 난민협약의 해석 및 적용에서 난민편람의 내용을 존중함이 마땅하다.
 (나) 피고는 구 출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조의8 제3항 제2호, 구 출입국관리법 시행령(2013. 6. 21. 법무부령 제24618호로 개정되기 전의 것) 제88조의9 제4항에 따라 난민신청자가 난민인정신청을 한 후 1년이 지난 후에야 비로소 체류자격 외 취업활동을 허가하고 있으며, 게다가 난민불인정 처분을 한 후에는 체류자격 외 취업활동허가기간을 연장해주지도 않고 있다. 또한 2012. 2. 10. 법률 제11298호로 난민법이 제정되어 2013. 7. 1.부터 시행되기 전에는 우리나라 정부는 난민신청자에 대하여 아무런 생계지원을 제공하지 않았다. 이런 상황에서 취업활동을 일체 불허하는 것은 난민신청자의 생존을 난민지원 비정부단체나 자선단체 등의 호의에 전적으로 맡기는 것이어서 인간의 존엄성을 수호하고 생존권을 보장하여야 할 문명국가의 헌법정신에 어긋난다.
 (다) 난민법 제40조 및 동 시행령 제17조, 제18조는 법무부장관으로 하여금 난민인정 신청일로부터 6개월 범위에서 난민신청자에게 생계비 등을 지원할 수 있고, 난민인정 신청일로부터 6개월이 지난 경우에는 출입국관리법 제20조에 따른 체류자격 외 활동허가의 방법으로 난민신청자에게 취업을 허가할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 인도적 차원에서 난민신청자에게 생계지원이든 취업활동허가이든 둘 중 하나는 제공하여야 한다는 취지로서 생계지원 없이 난민신청자에 대하여 난민신청일로부터 1년이 지난 후부터 극히 제한적으로 체류자격 외 취업활동을 허가하던 종래 난민 관련 법제의 문제점에 대한 반성적 고려에 기인한 것이다. 비록 난민법 부칙 제2조가 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 난민인정 신청을 하는 경우부터 적용한다.”고 규정하고 있으나, 이는 난민에 대한 생계비 등 지원에는 현실적으로 예산의 편성과 배정이 필요하므로 생계비 등 지원업무의 준비기간을 설정하려는 취지이지, 그 이전에 생계지원 없이 취업활동허가도 해주지 않아 선량한 난민신청자를 기아나 범법으로 내몰고, 나아가 이를 빌미로 국외로 강제로 추방한 데 대하여 정당성을 부여하려는 취지는 아니다.
 (라) 위와 같은 부조리는 원고의 경우처럼 난민인정 신청 후 1년이 훨씬 넘어서야 난민인정 여부 결정이 이루어지고, 법무부장관에게 이의신청을 하더라도 다시 1년이 넘는 시간을 기다려야 하는 행정지체 상황에서 극명하게 드러난다. 현실적으로 실제 난민이 아님에도 국내 체류기간을 늘려보려는 의도에서 난민인정 신청을 남용하는 사람이 상당수 있는 것은 사실이지만, 그 주요원인 중의 하나가 바로 이러한 행정지체 상황이다. 이러한 행정지체는 선량한 난민이 야기한 것이 아니므로, 대기기간의 장기화 문제를 난민인정 신청자의 불이익으로 돌려서는 아니 된다. 난민인정 신청을 남용하는 문제는 난민심사관을 늘려 심사기간을 대폭 단축시키고 그 밖의 제도적 보완장치를 갖추어 남용의 실익이 없도록 함으로써 억제하여야 할 것이지, 난민신청자 전부를 난민인정 시까지는 난민이 아닌 것으로 추정하여 생계지원도 없이 취업활동도 할 수 없게 하는 것은 선량한 난민에 대한 보호의무를 방기하는 것이나 다름 없다. 지연된 정의는 정의가 아니기 때문이다.
 (마) 갑 제3부터 9, 13부터 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 친(Chin)족은 미얀마 정부로부터 정치적·종교적 이유로 박해를 받고 있는 소수민족인 사실, 친족 출신 미얀마 국민이 난민으로 인정된 사례가 여럿 있는 사실, 원고는 단순한 침례교도가 아니라 2010. 4.경 안수를 받고 목회활동을 하였던 목사인 사실을 인정할 수 있고, 거기에 원고가 한국에 입국한 직후에 바로 난민인정 신청을 한 점이나 2010년 총선거 이후 미얀마의 정치나 인권상황이 다소 개선되기는 하였으나 미얀마에 민주주의와 종교의 자유가 확립되었다고 보기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 원고에 대한 박해 가능성이 더는 없어졌다거나 원고가 난민인정 신청을 남용하였다고 단정할 수는 없다. 따라서 비록 피고가 원고에 대하여 난민불인정 처분을 하였다 할지라도, 이의신청 및 소송절차가 종료될 때까지는 특별한 사정이 없는 한 원고가 인간다운 삶을 누리며 국내에 체류할 수 있도록 배려할 의무가 있다 할 것이다.
 (바) 비록 피고가 난민협약 제33조를 존중하기 위해 구 출입국관리법 제62조 제4항 제2호에 의하여 원고에 대한 강제퇴거명령을 난민불인정 처분에 대한 이의신청절차가 종료될 때까지는 집행하지 않을 것이라 하나, 이렇듯 법령에 따른 집행 보류만으로 강제퇴거명령 자체의 위법성이 치유되는 것은 아니다. [더구나 피고는 이의신청절차 종료 후 난민소송이 제기된 경우 소송 계속 중인 기간에 대해서까지 강제퇴거명령의 집행을 보류할지에 대해서는 구체적으로 언급하지 않고 있는데, 이는 이의신청절차에서 난민으로 인정되지 않을 경우에는 법원의 별도의 결정이 없는 한 강제퇴거명령을 집행할 수도 있다는 취지로 이해할 수 있다. 그러나 난민신청자가 강제퇴거명령에 대하여 즉시 취소소송을 제기하지 않은 채 난민불인정 처분에 대한 이의신청의 결과를 기다리다가 강제퇴거명령의 제소기간이 도과하여 더는 불복할 수 없게 되어버리면 난민불인정 처분에 대한 행정소송 단계에서는 강제퇴거명령의 효력을 다투거나 집행정지를 신청할 수 없으므로, 구 출입국관리법 제62조 제4항 제2호에 의한 강제퇴거명령서의 집행 보류만으로 난민신청자의 재판받을 기회를 제대로 보장하였다고 볼 수도 없다. 물론 난민법 제3조, 제2조 제4호 (다)목이 난민불인정 결정에 대한 행정소송이 진행 중인 사람은 본인의 의사에 반하여 강제송환되지 않는다고 규정하고 있으므로, 이러한 문제는 어느 정도 해소될 것이나, 위 난민법 조항들은 2013. 7. 1. 이후 최초로 난민인정을 신청한 경우에만 적용되므로, 이 사건에는 적용이 없고, 위 조항들에도 불구하고 현행 출입국관리법 제62조 제4항이 난민불인정 처분에 대한 행정소송이 계속 중인 경우를 강제퇴거명령서의 집행 보류 사유로 정하고 있지 않은 등 입법의 정비가 불완전하여 난민인정 신청자의 법적 지위가 불안정해지는 문제는 여전히 남아있다.]
 (사) 더욱 근본적인 문제로서, 구 출입국관리법 제62조 제4항은 “제3항에도 불구하고 강제퇴거명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송환하여서는 아니 된다. 다만 난민의 인정을 신청한 사람이 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있다고 인정되면 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 법문언 및 조문의 체계상 강제퇴거명령을 받은 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있는지가 강제퇴거명령의 집행 단계에서 판단할 문제인 것처럼 규정되어 있으나, 난민협약 제32조, 제33조가 난민에 대한 추방, 송환을 원칙적으로 금지하면서 극히 예외적인 사유가 있는 경우에만 허용하고 있으므로, ‘대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려’가 있는지는 강제퇴거명령서의 집행 요건이 아니라 강제퇴거명령 자체의 요건으로 편입하는 것이 적어도 입법론으로는 타당하다. 피고가 강제퇴거명령의 집행 단계에서 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있는지를 잘못 판단하여 강제퇴거명령을 집행해 버린 이후에는 난민신청자의 재판받을 기회가 사실상 봉쇄되어 버리기 때문이다. 이렇게 볼 경우 추방, 송환 금지 원칙의 예외적 허용사유는 어디까지나 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 생계지원을 받지 못한 채 난민인정 심사절차가 장기간 지체되고 있는 상황에서 원고가 생존을 위해 취업활동허가 없이 취업활동을 한 것만으로 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
 (2) 보호명령의 위법 여부
 원고에 대한 강제퇴거명령이 위에서 본 바와 같이 위법한 이상, 이를 전제로 한 원고에 대한 보호명령 역시 위법하다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 있어 모두 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 전부 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
 [[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 심준보(재판장) 이상덕 윤진규

미얀마 국적의 甲이 입국 후 난민인정 신청을 하였다가 난민불인정 처분을 받고 이의신청을 하여 심사 중인 상황에서 체류자격 외 활동허가기간이 지났음에도 취업활동을 계속하다가 적발되자 출입국관리사무소장이 강제퇴거명령 및 보호명령을 한 사안에서, 위 처분을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 甲이 입는 불이익이 현저하게 커 위법하다고 한 사례

미얀마 국적의 甲이 입국한 후 난민인정 신청을 하였다가 난민불인정 처분을 받고 법무부장관에게 이의신청을 하여 심사 중인 상황에서 체류자격 외 활동허가기간이 지났음에도 취업활동을 계속하다가 적발되자 서울출입국관리사무소장이 출입국관리법 제18조 제1항 위반을 이유로 같은 법 제46조 제1항 제8호 등에 따라 강제퇴거명령 및 보호명령을 한 사안에서, 모든 사정을 종합하면, 서울출입국관리사무소장이 난민신청자인 甲에 대하여 생계지원 없이 난민신청일로부터 1년이 지난 후부터 극히 제한적으로 체류자격 외 취업활동을 허가하고 난민불인정 결정 후에는 허가기간을 연장하지 않으면서, 허가기간 외에 취업활동을 하였음을 이유로 강제퇴거명령을 한 것은 행정의 획일성과 편의성만을 일방적으로 강조하고 난민신청자의 인간으로서 존엄성은 무시한 조치로서, 이를 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 甲이 입는 불이익이 현저하게 커 위법하다고 한 사례.