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의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.4.2. 선고 84노6104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심 판결 채용증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 “체질감정원”이라는 간판을 걸고 신경통, 고혈압 환자들에게 침을 놓는등 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 증거취사 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 기타 아무런 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신현기
【피고, 상고인】 대동운송주식회사 소송대리인 변호사 김석조
【원심판결】 춘천지방법원 1985.5.29. 선고 85나64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사에 지입된 차량은 대외적으로 피고회사의 소유이고, 지입차주들은 위 수탁관리운영계약에 의하여 피고회사로부터 그 소유 차량들의 운행관리권을 위임받아 통상업무에 속하는 자동차의 운행관리를 대리하는 것으로 보고, 그 지입차주가 원고로부터 그 차량에 대하여 타이어등을 교체하기 위하여 타이어등 자동차부속품을 구입한 경우, 이를 자동차관리의 통상업무에 속하는 행위로서 피고회사를 대리한 행위로 보아, 피고회사는 타이어등 물품대금의 지급책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심판단은 정당하고(당원 1973.5.22. 선고 72다2572 판결 참조), 거기에 소론과 같은 대법원판결에 상반되거나, 심리미진 내지 대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없어 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 대법관 신정철(재판장)

지입된 차량은 대외적으로는 회사의 소유이고, 지입차주들은 수탁관리운영계약에 의하여 회사로부터 그 소유 차량들의 운행관리권을 위임받아 통상업무에 속하는 자동차의 운행관리를 대리하는 것으로 볼 것이어서 지입차주가 그 차량에 대하여 타이어등을 교체하기 위하여 타이어등 자동차부속품을 구입한 경우, 이는 자동차관리의 통상업무에 속하는 행위로서 회사를 대리한 것으로 보아야 할 것이므로 회사는 위 물품대금의 지급책임을 면할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신동균 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.14. 선고 84구381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다.
 그러므로공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다(1984.3.27. 선고 83누710 판결 참조).
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1-가 외 6인 원고들 (소송대리인 변호사 한정진)
【피고, 상고인】 금산기업주식회사 (소송대리인 변호사 고재혁)
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.29. 선고 83나4099 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원심에서 추가된 원고 망 소외인의 소송수계인 등과 같은 원고 3의 별지목록기재 부동산(원심판결 별첨)에 대하여 1980.8.26 서울지방법원 동부지원 등기접수 제36151호로서 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기하여 1980.10.1 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 예비적청구를 인용하고 부연하여 복수채권자의 채권담보를 위하여 제공된 부동산소유자와 복수채권자 사이에 복수채권자를 공동권리자로 하는 매매예약이 체결되고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 하고 후에 채무변제가 없으면 복수채권자가 매매예약완결권을 행사하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 할 수 있는 경우에는 복수채권자는 매매예약완결권을 준 공유하는 관계에 있고 한편 매매예약완결권의 행사는 매매예약완결권의 처분행위에 해당하므로 복수채권자 전원이 공동으로서만 이를 행사하고 그에 따른 소유권이전의 본등기이행을 청구할 수 있을 것이나 이 사건 예비적청구는 복수채권자의 매매완결의 의사표시를 요하지 않고 채무변제기가 도과되면 그 다음날자로 자동 완결되는 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기청구이므로 공동가등기권리자 3인중 원고 2를 제외한 나머지 망 소외인의 승계인들과 원고 3만으로서도 공동보유하는 권리의 보존 내지 관리행위로써 이미 원고의 지위에 있는 원고 2를 포함한 가등기권리자전원 앞으로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 청구할 수 있는 것이라고 판시하고 있다.
 2. 한 사람의 채무자에 대한 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 채무자와 복수채권자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자를 공동의 권리자로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 한 경우 복수채권자는 매매예약완결권을 준공유하는 관계에 있다고 함은 원심판시와 같거니와 따라서 매매예약완결권의 행사와 이에 따른 소유권의 이전등기를 구하는 소의 제기는 다같이 매매예약완결권의 처분행위라 할 것이므로 보존 또는 관리행위로 복수채권자의 전부 아닌 일부 채권자만으로서는 이를 할 수 없고 매매예약완결의 의사표시는 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하며 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 소유권이전의 본등기의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공유하고 있던 복수채권자 전원에 의하여 제기되어야 한다고 풀이하여야 할 것이다. 즉 보존행위 또는 관리행위는 본질적으로 처분행위와 대칭되는 개념으로서 현상유지를 목적으로 하고 또 그 범위내의 행위이기 때문이며 가등기에 기한 본등기의 등기명의인은 가등기 명의인과 일치하여야 하므로 수인의 가등기권리자중 그 일부 사람만이 그 지분만의 본등기를 할 수 없음은 물론 일부 가등기채권자가 다른 채권자를 대리, 대표하거나 대위할 권원이 없어 그 일부 사람이 가등기권리자 전원에 의한 목적물 전부에 대한 본등기절차의 이행을 구할 수 없기 때문이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여서 보면 이 사건 계쟁부동산에 대한 소유권이전등기청구권보전의 가등기채권자의 한 사람인 원고 2를 제외한 원고 망 소외인의 소송수계인 등과 원고 3만에 의하여 청구된 소유권이전의 본등기절차이행의 예비적청구에 관하여 매매예약완결권의 행사는 매매예약완결권의 처분행위라 할 것이나 특단의 의사표시없이 채무변제기가 도과되면 그 다음 날자로 매매예약이 자동 완결되기로 약정되어 그에 따라 공동보유하는 권리의 보존 내지 관리행위로써 원고 2를 포함한 가등기권리자 전원 앞으로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 구할 수 있다고 판시한 원심조치는 우선 명백히 현상의 변경을 구하고 있는 것을 보존 또는 관리행위로 파악하고 나아가 공동가등기권자인 원고 2에 대한 관계에 있어 권원없는 청구를 인용함으로써 당사자가 청구하지 않은 청구를 인용하였다는 점에서 보존 내지 관리행위 및 필요적 공동소송 등에 관한 법리를 오해하여 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결을 한 위법을 저질렀다 할 것이니 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결은 나머지 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단의 필요없이 유지될 수 없으므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

한 사람의 채무자에 대한 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 채무자와 복수채권자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자를 공동의 권리자로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 한 경우, 복수채권자는 매매예약완결권을 준공유하는 관계에 있다 할 것이고 매매예약완결권의 행사와 이에 따른 소유권의 이전등기를 구하는 소의 제기는 다같이 매매예약완결권의 처분행위라 할 것이므로 매매예약완결의 의사표시는 복수채권 자전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하며 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 소유권이전의 본등기의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공유하고 있던 복수채권자 전원에 의하여 제기되어야 한다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박영호
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.11. 선고 84노1910 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적 공소사실에 관하여 공소사실을 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 나서 검사가 원심에서 추가한 예비적 공소사실에 관하여는 그 판시 증거에 의하여 공소사실, 일시, 장소에서피해자가 피고인의 양팔을 잡고 피고인에게 시비를 걸려고 하므로 피고인이 이를 피하고자 몸을 틀어 뿌리치고 이로 인하여피해자의 발이 위 출입문턱에 걸려 그가 문밖으로 뒤로 자빠진 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 양손으로피해자의 양팔을 잡아 세게 뿌리쳐 넘어지게 하였다는 사실은 이를 인정할 증거없는 바, 이러한 사정아래서피해자가 시비를 걸려고 양팔을 잡는 것을 피하고자 피고인이 몸을 틀어 뿌리친 것 뿐인 행위는 이를 폭행에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 폭행에 해당한다고 하더라도 위 인정사실에 의하면 피고인은피해자의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 방어를 한 것으로서 위와 같은 피고인의 행위는 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다 할 것이고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 자료가 없으므로 결국 예비적 공소사실도 그 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정이나 판단에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

피해자가 시비를 걸려고 양팔을 잡는 것을 피하고자 몸을 틀어 뿌리친 것 뿐인 행위는 이를 폭행에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 폭행에 해당한다고 하더라도 위 행위는 피해자의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 방어를 한 것으로서 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 문진탁
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.24. 선고 85노949,85감노125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
 1. 검사 또는 사법경찰관이 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 진술자의 진술내용대로 기재되었다는 실질적인 진정을 뜻하는 것이므로 검사 또는 사법경찰관이 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있다 할 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못한다. 기록에 의하면 이 사건의 피해자인 정옥례는 원심 및 제1심 공판기일에서 사법경찰관과 검사가 작성한 진술조서에 대하여 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한대로 기재된 것이라는 점을 인정하면서 그 조서의 기재내용과 상반되는 진술을 하고, 검사와 사법경찰관 앞에서의 진술이 허위였다고 주장하였음에 불과하므로 원심이 유지한 제1심 판결이 위 정옥례에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 진술조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 거기에 아무런 위법사유가 없다.
 원심판결에 절도죄의 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 검사 및 사법경찰관이 작성한 위 정옥례에 대한 진술조서가 증거능력이 없다는 독자적 견해를 전제로 원심판결을 공격하는 내용에 불과하므로 이유없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인에 대한 판시 범죄사실과 감호요건사실을 적법하게 인정할 수 있고, 이 사건 절도범행이 상습성의 발현이라고 본 점이나 판시 절도, 야간주거침입절도, 특수강도등의 죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 보아사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 점에도 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

검사 또는 사법경찰관이 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있다 할 것이고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력을 부정할 사유가 되지 못한다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 최정채 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 피상고인】 서광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1984.11.20. 선고 84구52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 을 제9호증(납세증명원)이 조작되었다거나 하나의 소득에 대하여 2개의 납세고지처분(2중과세를 뜻하는 취지로 보인다)이 있었다는 주장은 원고가 원심에서 주장하지 아니한 전혀 새로운 주장사실일 뿐더러 설사 원고주장과 같이 원고가 피고의 1981.12.18자 부과처분(이하 이를 당초처분이라 한다)에 따라 그해 12.31 납부한 조세를 피고가 1983.8.23자로 위 당초처분을 직권으로 취소하고 동일자로 이 사건 부과처분을 한 후 그 해 8.24자로 환급하여야 할 위 조세를국세기본법 제51조 제2항에 따라 이 사건 조세로 충당하였다 하여 이 사건 조세를 위 1983.8.24 납부한 것으로 못볼 바 아니고 또 이와 같은 환급금 충당을 가리켜 하나의 소득에 대하여 2개의 납세고지처분이 있는 2중과세라고도 할 수 없으므로 이와 같이 취지에서 이 사건 조세가 기히 납부되었음을 이유로 그 부과처분의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다하여 이 사건 주위적 청구에 관한 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 심리미진에 따른 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 위 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다. 원심판결 이유의 요지는 원고의 주위적 청구에 대하여는 이 사건 조세가 이미 납부되었음을 이유로 그 부과처분의 무효확인을 구하는 위 청구는 확인의 이익이 없다는 취지하에 그 부분 소를 각하하고, 원고의 예비적 청구에 대하여는 이 사건 부과처분 이전에 시효중단 사유가 발생하여 그 부과처분당시에는 국세징수권의 소멸시효가 만료되지 아니하였음을 이유로 이 부분 청구를 기각하고 있음이 명백한 바, 이는 위 주위적 청구에 관한 판단부분에서 이 사건 부과처분이 무효라고 단정하고 있지 아니하여 예비적 청구부분과 이유설시에 있어서 상호모순된다고 볼 수 없음이 뚜렷하므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고논지는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 신정철(재판장)

당초의 부과처분을 직권으로 취소하고 동일자로 새로운 부과처분을 하면서 당초처분에 따라 납부한 조세를 환급함에 있어국세기본법 제51조 제2항에 따라 새로운 부과처분에 따른 조세로 충당한 경우 새로운 부과처분에 따른 조세는 기히 납부된 것으로 볼 것이므로 그 부과처분의 무효확인을 구할 이익이 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.12. 선고 83구846 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 피고는 원고가 장부를 비치 기장하지 아니하였다 하여 원고가 대한건축사협회 서울특별시지부에 납부한 협회비를 기준으로 역산하여 원고의 총수입금액을 산출하고 그 판시와 같은 종합소득세 및 방위세를 부과한 사실을 확정한 다음, 원고의 이 사건 소득은 설계수입소득으로 사안이 간단하여 원고가 제시하는 설계비대장(갑 제4호증의 1,2)와 금전출납부(갑 제5호증의 1,2)의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 의하여 쉽사리 총수입금액을 계산할 수 있어 소득세법 제120조, 동법시행령 제169조 소정의 추계조사결정을 할 수 있는 명백한 객관적 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다고 설시하면서, 피고의 위와 같은 추계조사결정에 의한 부과처분을 위법하다고 판시하고 위 설계비대장과 금전출납부 및 위 증인의 증언에 의하여 원고의 총수입금액을 인정하고 있다.
 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴볼 때 이는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 추계조사결정에 대한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없고, 또한 논지는 위 추계조사결정은 안양세무서장이 하였고 피고가 한 바 없으며 피고는 다만 안양세무서장이 추계조사결정한 총수입금액에 의거하여 종합소득세를 결정 고지한데 지나지 않는다고 주장하는바, 그 주장에 의하더라도 피고에 의하여 이루어진 이 사건 부과처분이 추계조사결정에 따라 이루어진 것임은 틀림 없으므로 결과에 있어서는 동일하다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

장부를 비치 기장하지 아니하였다 하더라도 과세대상인 소득이 설계수입소득으로 사안이 간단하여 원고가 제시하는 설계비대장과 금전출납부의 기재등에 의하여 쉽사리 총수입금액을 계산할 수 있다면 소득세법 제120조, 동법시행령 제169조 소정의 추계조사결정을 할 수 있는 명백한 객관적 사유가 있는 경우에 해당하지 아니한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심제주지방법원(84고합97 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 심신장애의 상태하에서 이건 범행을 저지른 것인데도 원심은 이를 심리·판단하지 아니하였으니 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 가사 그러하지 아니하다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이므로, 먼저 심신장애의 점에 관하여 살펴본다.
 검사 작성의 피고에 대한 피의자 신문조서, 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1,2에 대한 각 진술조서,공소외 1·2·3등 작성의 합의서, 당심감정인공소외 4 작성의 정신감정서의 각 기재내용을 종합하면 피고인은 예전부터 자폐증과 관계망상 및 방송망상증 등으로 인하여 대인관계가 원만하지 못하고, 충동적 행위, 지극히 현실감이 없는 행위 등을 자행하여 오던 자인바, 이 사건 범행일인 1984.8.7.에도 피해자공소외 1이 피고인을 병신이라고 방송하지 아니하였는데도 그와 같은 방송을 하였다고 억지를 부리면서 원심에서 인정한 바와 같이 협박등 이 사건 범행에 이르게 되었고, 1984.6.21.경 사소한 일에 흥분하여 식칼로 자신의 복부를 자상한 사실이 있었으며, 이 사건 범행 후 검사로부터 조사를 받을 때 살인 행위에 대한 명확한 인식이 결여되어 횡설수설한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 범행당시 사물변별능력이나 의사결정능력이 전연 없었다고는 할 수 없으나 적어도 그 능력이 미약한 상태하에 있었다고 인정이 된다.
 따라서 피고인의 판시 각 소위는 소위 심신미약자의 행위로서형법 제10조 제2항에 의하여 형을 필요적으로 감경하여야 할 것이었음에도 이에 이르지 아니한 채 형을 양정한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 다른 항소이유는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 모두 원심판결의 그것들과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위 중 협박의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,형법 제283조 제1항에, 각 재물손괴의 점은 각폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제366조에, 주거침입의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제319조 제1항에, 살인의 점은형법 제250조 제1항에 각 해당되는 바, 각 그 소정형 중 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 판시 살인죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 누범에 해당되는 전과가 있으므로형법 제35조에 의하며 판시 살인죄에 대하여는같은 법 제42조 단서 제한하에서 각 누범 가중을 한 다음, 판시 각 위 소위는 심신미약자의 행위이므로같은 법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하며 각 법률상 감경을 하고, 판시 각 죄는같은 법 제37조 전단 소정의 경합범이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 살인죄의 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한대현(재판장) 김상욱 유정주

자폐증과 관계망상 및 방송망상증 등으로 인하여 대인관계가 원만하지 못하고 충동적 행위, 지극히 현실감이 없는 행위등을 자행하여 오던 자가 이 사건 범행시에도 피해자가 자신을 병신이라고 방송하지 아니하였는데도 그와 같은 방송을 하였다고 억지를 부리면서 협박등 이 사건 범행에 이른 것이라면 범행당시 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 스톨트 인베스트먼트 인코포레이티드 소송대리인 변호사 장수길
【피고, 상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.3.15. 선고 82구277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심사 및 심판청구를 하면서 그 각 청구서에 청구인의 성명을 “프레드 에이 스톨즈”로, 상호를 “스톨트 인베스트먼트 인코포레이티드 한국지점”으로 표기한 사실이 인정되나, 한편 기록에 철하여진 원고법인의 등기부등본의 기재에 의하면 “프레드 에이 스톨즈”는 원고법인의 한국에 있어서의 지점대표자인 사실이 인정되므로 동인은 국내에 있어 원고법인의 대표권이 있음을 알 수 있으니 위 청구서의 상호표시에 “한국지점”이라는 부기를 하였다고 하더라도 위 각 청구는 동인이 원고법인의 대표자로서 심사 및 심판청구를 한 것으로 볼 것이고 따라서 원고는 이 사건 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 밟았다 할 것이며 원심판결이 전심절차의 이행여부에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 바는 없다 할 것이니 원심판결에는 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.
 2.구 법인세법(1974.12.21. 공포 법률 제2686호) 제33조 제4항은 “제3항의 규정에 의하여 실지조사결정을 할 수 없는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유가 있을 때에 한하여 정부가 정하는 소득표준율 또는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 과세년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정(이하 추계조사결정이라 한다)한다”고 규정하고 있고, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고법인은 1976, 1977. 양 사업년도의 세무신고를 위하여 공인회계법인인 「프라이스 워터하우스」 서울사무소에 원고의 회계관계 서류 및 장부를 맡기어 장부 등의 정리, 법인세등의 신고사무를 위임하여 위 회계법인이 이를 보관하고 있었는데 회계관계 서류로는 일체의 회계내용을 컴퓨터에 의하여 정리한 전산처리표와 이에 터잡아 작성된 대차대조표, 손익계산서, 월별로 기장된 총계정원장 등이 있었고, 증빙으로는 본사에서 지출한 인건비등에 관한 증빙이 빠져 있었던 것을 제외하고는 거의 대부분의 영수증등 증빙이 보관되어 있어 위 각 서류 및 증빙을 검토하면 원고법인이 지출한 비용을 산출할 수 있었음에도 피고소속 공무원들은 원고의 익금은 쉽게 산출해 냈으나 그 비용은 위 총계정원장과 기타 서류 및 증빙만으로는 원고의 회계내용을 알 수 없어 이를 산출할 수 없고 세무조사기간의 여유가 없다는 이유로 위 회계법인이 보조부를 만들고 인건비 등에 관한 증빙도 갖추겠다고 제의하였으나 이를 거절한 채 이 사건 추계조사결정을 하였다는 것인 바, 위 인정사실에 의하면 원고법인이 비치 보관하고 있던 위와 같은 서류와 증빙들로서도 그 소득금액을 계산할 수 있다할 것이므로 피고가 위 서류등에 의한 실지조사방법에 의하여 과세표준과 세액을 결정하지 아니하고 추계조사결정방법에 의하여 이를 결정한 이 사건 부과처분은 추계조사결정의 요건에 흠결이 있는 위법한 처분이라 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고법인의 국내지점 소속 외국인 근로자에 대한 급료는 국내지점이 지급한 것이 아니고 원고법인의 본사가 수표로 근로자들에게 직접 지급하였으며 다만 그 비용을 원고의 국내지점 비용으로 계상한 사실을 인정한 후 외국인 근로자가 국외에 있는 외국법인으로부터 받은 급여는 을종 근로소득에 해당하여 원고는 이 부분에 관하여는 원천징수의무를 지고 있지 아니하다는 이유로 이 사건 원고에 대한 갑종 근로소득세등 원천제세부과처분을 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 원고가 위 급여를 원고법인의 국내지점 경비로 계상하여 이를 손금으로 공제할 것을 주장하였다고 하여 그 급여가 국내지점에 의하여 지급된 것이라고 단정할 수는 없는 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며,소득세법 제21조 제1항 제2호 (나)목은 국외에 있는 외국인 또는 외국법인(국내지점 또는 국내영업소를 제외한다)으로부터 받은 급여를 을종의 근로소득으로 분류 규정하고 있으므로 외국인 근로자가 국외에 있는 외국법인으로부터 지급받는 급여는 을종 근로소득이라 할 것이고,동법 제142조 제1항은 갑종에 의한 근로소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무를 규정하고 있을 뿐 을종에 의한 근로소득금액에 대하여는 원천징수의무를 규정하고 있지 아니하므로 원심의 위 판단 또한 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 외국법인이 심사 및 심판청구를 함에 있어 청구인의 성명을 국내지점 대표자로, 상호를 “OOO 한국지점”이라고 표시한 경우 이를 외국법인의 적법한 심사 및 심판청구로 볼 수 있는지 여부
나. 외국법인의 본사가 국내지점소속 외국인근로자에 대한 급료를 직접 지급한 경우 위 회사에 대한 갑종근로소득세등 원천제세 부과처분의 적부

가. 외국법인인 원고가 이건 과세처분에 대한 심사 및 심판청구를 하면서 그 각 청구서에 청구인의 성명을 “갑”으로, 상호를 “OOO 한국지점”으로 표시 하였다 하더라도 위 “갑”이 원고법인의 한국에 있어서의 지점대표자라면 동인은 국내에 있어서 원고법인의 대표권이 있으므로 위 각 청구는 동인이 원고법인의 대표자로서 심사 및 심판청구를 한 것으로 볼 것이다.
나. 외국법인의 국내지점소속 외국인근로자에 대하여 급료를 국내지점이 지급한 것이 아니고 외국법인의 본사가 수표로 근로자들에게 직접 지급하였다면 위 급여는소득세법 제21조 제1항 제2호 (나)목의 을종 근로소득이라 할 것이고, 이에 대하여는동법 제142조 제1항의 해석상 위 외국법인은 원천징수의무를 부담하지 않는다 할 것이고 위 급여를 위 외국법인의 국내지점경비로 계상하여 이를 손금으로 공제할 것을 주장하였다고 하여 그 급여가 국내지점에 의하여 지급된 것이라고 단정할 수도 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 캬논 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 신중훈
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1984.12.29. 자 1983년 항고심판절 제598∼601호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 특허청 항고심판소는 이사건 출원발명은 이미 그 출원전인 1978.8.17 및 같은해 8.29에 독일 및 일본에서 발간되는 각 특허공보에서 공개된 발명과 동일한 내용인 사실을 확정한 후특허법 제6조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성이 없는 발명임을 이유로 그 출원을 거절한 원사정을 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.
특허법 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 그 발명을 자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때에는 그날로부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 신규의 것으로 본다고 되어 있는바, 위에서 자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 발명이 출원인의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 증명할 만한 아무런 자료가 없으므로 원심결의 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 위 규정의 적용을 배제한 결론은 정당하고 이를 다투는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

특허법 제7조 제1항 제2호 소정의 “자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때”라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 피상고인】 평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.14. 선고 84구930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
지방세법 제51조 제1항은 “납부 또는 납입의 고지, 독촉과 체납처분에 관한 서류는 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달한다”고 규정하고 같은법 제51조의 2 제1항은 “제51조의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 등기우편에 의한다”고 규정하였으며, 우편법시행령 제42조 제3항의 규정에 의하면 등기로 취급하는 우편물은 수취인, 동거인(동일직장에서 근무하는 자를 포함한다) 또는 같은 령 제43조 제1호의 규정에 의한 수령인에게 배달하도록 되어 있는 바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 과세대상 임야에 대한 전소유자인 소외 현대종합상사주식회사와 사이의 1981.9.24자 매매계약에서 원고 스스로 원고가 대표이사로 있는 소외 보거사료주식회사의 사무소 소재지(경기 오산읍 궐리 30)를 매수인의 주소로 계약서상에 표시하였고, 피고가 이 사건 취득세납세고지서를 위 매매계약서상의 주소인 경기 오산읍 궐리 30에 등기우편으로 송달하여 1984.3.19. 원고의 부하직원인 소외 표정자이 이를 수령하였다는 것이므로 이는 원고의 사무소 또는 계약상의 가주소(이는 민법 제21조에 의하여 주소로 간주된다)에서 동일직장에서 근무하는 자에게 한 적법한 송달이라 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 그치고 당연무효는 아니라 함이 당원의 견해인 바(1984.9.25. 선고 84누286 판결등 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 매매계약서의 매수인난에 “마웅호 대 마영호”라고 기재되어 있으나 그 주소로 기재된 경기 오산읍 궐리 30이 원고가 대표이사로 있는 소외 보거사료주식회사의 사무소 소재지이고 그에 첨기된 전화번호 “오산 2033번”도 위 회사의 전화번호이며, 원고가 서명날인하였을 뿐 아니라 위 매매대금도 모두 원고가 지급한 것으로 되어 있기 때문에 피고가 원고를 실지매수인으로 보아 이 사건 과세처분을 하였다는 것이므로 가사 실지매수인이 원고아닌 위 마웅호라 하더라도 원고를 실지매수인으로 오인한 하자는 중대할지언정 그것이 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다.
 따라서 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임.(재판장) 정태균

가. 취득세납세고지서를 매수인의 매매계약서상 주소에 등기우편으로 송달하여 매수인의 부하직원이 수령한 경우, 송달의 적부
나. 과세처분의 하자가 객관적으로 명백하지 않아 당연무효로 볼 수 없다고 판단한 사례

가. 취득세과세대상 임야에 대한 매매계약서상에 매수인인 (갑) 스스로 자기가 대표이사로 있는 소외 회사의 사무소 소재지를 매수인의 주소로 표시하여 과세관청이 취득세납세고지서를 위 매매계약서상의 주소에 등기우편으로 송달하여 (갑)의 부하직원이 이를 수령하였다면 이는 (갑)의 사무소 또는 계약상의 가주소에서 동일직장에서 근무하는 자에게 한 적법한 송달이다.
 나. 매매계약서의 매수인란에 “(을)대(갑)”이라고 기재되어 있으나 그 주소로 기재된 곳이 (갑)이 대표이사로 있는 소외회사의 사무소 소재지이고 그에 첨기된 전화번호도 위 회사의 전화번호이며, (갑)이 위 계약서에 서명날인하였을 뿐 아니라 매매대금도 모두 (갑)이 지급한 것으로 되어 있기 때문에 과세관청이 (갑)을 실지 매수인으로 보아 취득세부과처분을 한 것이라면 가사 실지매수인이 (갑)아닌 (을)이라 하더라도 (갑)을 실지매수인으로 오인한 하자는 중대할지 언정 그것이 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수는 없어 위 과세처분이 당연무효라고 볼 수는 없다.
장물취득,부정수표단속법위반,범죄단체조직,사문서위조,사문서위조행사,배임증재,배임수재,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지법 1985.6.11. 자 85노1489 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 60일을 피고인1에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1,2의 각 상고이유를 판단한다.
 제1심 및 원심 거시증거에 의하면, 피고인1에 대한 장물취득 및 횡령의 점에 관한 각 판시사실과 피고인2에 대한 사문서위조, 동행사의 점에 관한 각 판시사실이 모두 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 피고인2,3에 대한 상고이유를 판단한다.
 가)형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있음을 요한다고 할 것이다(대법원 1976.4.13. 선고 76도340 판결 ;1977.12.27. 선고 77도3463 판결;1981.11.24. 선고 81도2608 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인2에 대한 이 사건 공소사실중 범죄단체조직의 점에 관하여 피고인2가 공소외1,2,3등과 은행에 당좌계정을 개설하여 은행으로부터 어음용지를 교부받아 거액의 어음을 발행한 후 이를 부도시키는 방법등으로 타인의 재물을 편취하기로 모의한 뒤 위 범죄를 목적으로 “제1실업”이라는 상호로 사무실을 개설하여 전자제품 도매상을 경영하는 것처럼 위장하고 이어공소외 1 이름으로 은행에 당좌계정을 개설하여 그 은행으로부터 다량의 어음용지를 교부받아 이를 확보하는 한편 그 과정에서 피고인2가 위제1실업의 실질적인 대표자로서 지급의 입출, 어음용지와 도장등의 보관책임등을 맡고공소외 1,3은 대외적인 업무를 맡고공소외 2는 감사로서의 임무를 수행하기로 한 사실은 인정되지만 위 인정사실만으로는 피고인2, 공소외1등의 결합의 정도가 어음사기, 범행의 실행을 위한 예비나 공모의 범위를 넘어 어음사기를 목적으로 한 범죄단체로서의 단체내부의 질서를 유지하는 통솔체제를 갖춘 계속적인 결합체에 이른 것으로는 볼 수 없고 그밖에 그와 같은 범죄단체를 조직하였다고 인정할 증거없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 나) 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면, 피고인2에 대한 공소사실중 배임증재의 점과 피고인3에 대한 배임수재의 공소사실은 그 판시와 같이 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 위 피고인들에 대한 위 각 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 피고인1,2의 상고와 검사의 피고인2,3에 대한 상고를 모두 기각하고 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중의 일부를 동 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있음을 요한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영철
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.25. 선고 83구970 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.10. 경 자신의 명의로 예금 2,000,000원의 주택청약예금증서 1매를 소외인에게 4,100,000원에 매도한 사실을 인정한 후, 위 예금액 2,000,000원과 예금증서양도가액 4,100,000원의 차액인 2,100,000원을 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 양도차익에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 원심의 증거취사 내용을 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 기록에 의하면, 양도대상이 된 위 주택청약예금증서는 주택건설촉진법 제32조 및 주택공급에 관한 규칙 제13조에 규정된 주택청약예금증서를 가리키는 것이 명백한바, 위 규칙 제13조의 규정에 의하면 주택청약예금증서는 주택의 입주자선정에 있어서 우선순위를 확보하는 하나의 요건으로 되어 있고 실제로 위 주택청약예금증서가 그 액면가액에 웃돈을 붙여 매매되고 있는 실정이어서 위와 같은 주택청약예금증서의 양도는 궁극적으로 그 양수인이 예금주명의로 주택분양에 당첨됨으로써 그 주택을 취득할 수 있는 권리의 양도와 같이 볼 수 있으므로 이는 소득세법 제23조 제1항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다고 할 것이다(당원 1985.9.24. 선고 85누424 판결 참조).
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

주택건설촉진법 제32조 및 주택공급에 관한 규칙 제13조에 규정된 주택청약예금증서는 주택의 입주자선정에 있어서 우선순위를 확보하는 하나의 요건으로 되어 있고 실제로 위 주택청약예금증서가 그 액면가액에 웃돈을 붙여 매매되고 있는 실정이어서 위 주택청약예금증서의 양도는 궁극적으로 그 양수인이 예금주명의로 주택분양에 당첨됨으로써 그 주택을 취득할 수 있는 권리의 양도와 같이 볼 수 있으므로 이는 소득세법 제23조 제1항 제2호, 동법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대영전자공업주식회사 소송대리인 변호사 조영황 외 1인
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.20. 선고 83구360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 이 사건 당시에 시행되던 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 전문개정되기 전의 법률) 제4조의 8 제1항 제1호에서 규정하고 있는 법인세등을 감면하여 주는 중요산업에서 발행한 소득이라 함은 당해 중요사업의 주된 영업활동에서 정상적으로 직접 발생하는 소득만을 의미하고 이 사건에서 문제된 수입이자 및 배당금과 같이 감면사업과 과세사업에서 생긴 소득을 원천으로 하여 다시 새로이 부수적 내지는 파생적으로 발생하는 소득은 위 감면소득에 포함되지 아니한다고 할 것이므로(당원 1984.4.10. 선고 83누84 판결 ;1985.2.13. 선고 84누473 판결 ;1985.4.9. 선고 83누423 판결등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제4조의 8 제1항 제1호에서 규정하고 있는 법인세등을 감면하여 주는 중요산업에서 발생한 소득이라 함은 당해 중요사업의 주된 영업활동에서 정상적으로 직접 발생하는 소득만을 의미하고 수입이자 및 배당금과 같이 감면사업과 과세사업에서 생긴 소득을 원천으로 하여 다시 새로이 부수적 내지는 파생적으로 발생하는 소득은 위 감면소득에 포함되지 아니한다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 
【피고(재심피고), 피상고인】 총무처장관
【원심판결】 대법원 1983.9.13. 선고 81누274 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심이유에 대하여 판단한다.
 종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 대법원이 변경할 경우에는 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로써 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당함(당원 1982.12.28. 선고 82사13 판결 참조)은 소론과 같다.
 그러나 기록에 의하여 이 사건 재심대상판결을 살펴보면, 그 판시내용은 상고이유의 요지는 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다함에 있으나 이는 원심판단과는 상반된 입장에서 원심의 적법한 증거취사 판단과 사실인정을 독자적으로 비난하는데 귀착되어 논지는 모두 채택될 수 없다라고 설시하고 있어서 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 당사자간에 다툼이 있는 사실은 증거에 의하여 이를 인정하여야 한다는 내용의 대법원판례(1958.12.18. 선고 4290민상6920 판결;1966.2.22. 선고 65다2297 판결), 막연한 자료를 바탕삼아 사실인정한 것은 자유심증주의의 범위를 일탈하는 것이라는 내용의 동 판례(1962.9.27. 선고 62다288 판결), 공무원의 신분박탈에 관한 근무성적 평정규정의 해석은 엄격히 하여야 한다는 내용의 동 판례(1966.10.11. 선고 66다409 판결 ;1975.6.24. 선고 75누46 판결), 사건의 쟁점에 대하여 아무런 언급이 없는 경우와 쟁점에 대하여 판단유탈이 있는 때 또는 공격방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 때에는 모두 위법이라는 내용의 동 판례(1983.3.7. 선고 62사23 판결;1969.12.9. 선고 69다1637 판결;1964.11.30. 선고 64사11 판결 ;1970.3.10. 선고 67무2 판결;1974.6.11. 선고 75사5 판결), 중요 증거자료는 가치판단을 하여야 한다는 내용의 동 판례(1951.12.27. 선고 4284민상5 판결), 당초의 면직처분 등의 처분사유에 없는 사항은 원심의 인정사실로 삼을 수 없다는 내용의 동 판례(1970.9.17. 선고 70누98 판결)의 각 견해와 상반되는 해석을 한 바가 없음이 명백한 이상 이를 소론이 지적하는 바와 같은 종전 대법원판례의 견해를 변경한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 대법원판사 3인으로써 구성된 부에서 재판한 것이라 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 2. 다음민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심이유에 대하여 판단한다.
 기록에 나타난 재심대상판결 이유에 의하면, 재심대상판결은 원고의 소론과 같은 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순의 위법사유가 있다는 상고이유에 대하여 앞서본 바와 같이 상고이유의 요지는 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 함에 있으나 이는 원심판단과는 상반된 입장에서 원심의 사실인정 등을 독자적으로 비난하는데 귀착되어 논지는 모두 채택될 수 없다라고 판단하고 있어 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈이 없음이 명백하다.
행정소송법 제14조에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 “판단을 유탈한 때”라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 또는 상고인 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로(당원 1981.6.9. 선고 80사49 판결 및1983.4.12. 선고 80사30 판결 참조) 결국 논지는 모두 채용될 수 없다.
 3. 마지막으로 원고의 나머지 주장의 재심이유에 대하여 본다.
 원심증인중 1인이 위증피의사실로 형사고소 당하였다거나(원고는 그후 무혐의로 확정되었다는 사실까지 시인하고 있다), 동일자로 직권면직된 동료직원에 대한 상고심판결 결과가 이건 상고심과는 다르게 나왔다 하더라도 그 사유만으로는 행정소송법에 준용하는민사소송법 제422조 제1항 소정의 어느 재심사유에도 해당되지 않음이 명백하므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 이 사건 재심의 소는 어느모로 보나 이유없으므로 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 김형기

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 “판단을 유탈한 때”라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고, 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 또는 상고인의 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다.
업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.8.18. 선고 84노2284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 근저당권설정계약은 채권자인 근저당권자와 근저당권설정대상인 부동산의 소유자인 근저당권설정자가 당사자가 되어 양자 사이의 합의가 있으면 근저당권설정계약은 유효하게 성립하고 근저당권설정이 제3자의 채무를 담보하기 위한 물상담보를 위한 경우에도 그 채무자와의 합의나 동의를 요하는 것이 아니므로 근저당권자와 근저당권설정자가 통모하여 채무를 부담할 법률관계가 없는 제3자를 채무자로 하는 근저당권설정계약을 체결하여 그 등기를 경료하게 하고 이를 행사한 경우에도 근저당권설정계약의 당사자 사이에는 위와 같은 등기가 경료되게 할 의사가 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재나 동행사죄는 성립되지 아니하며 이 경우 위 채무자의 명의가 위조된 경우라도 마찬가지로 보아야 하고, 나아가 부동산의 소유자가 근저당권의 설정을 승낙한 바 없어도 근저당권자가 소유자의 승낙이 있는 것으로 믿고 근저당권설정등기를 경료되게 한 경우에는 근저당권자에게는(근저당권설정등기를 신청한 자의 취지로 보인다) 공정증서원본불실기재의 범의가 없었던 것으로 보아야 한다는 전제아래 판시 증거를 취사하여 판시와 같은 피고인의 횡령사실이 금고연합회의 감사결과로 밝혀지자 판시의 관계인들이 논의한 끝에 피고인이 횡령한 금액을 같은 금고에서 적법하게 대출한 것으로 서류를 작성하되 대출시 확보할 담보로서 위 마을금고 이사장 최견이 자기소유의 부동산을, 전 이사장 윤관병이 그 조카 윤명중 소유 부동산을 각 마을금고에 제공하여 판시 금고연합회에 보고하기로 하되 피고인은 몇일안에 위 담보를 교체해 놓기로 함에 따라 윤관병으로부터 그 사람이 판시와 같은 경위로 받아온 윤명중의 인장을 교부받았고, 피고인은 위 인장을 수교하게 된 경위 및 윤관병과 윤명중과의 관계로 보아 윤명중이 그 소유부동산을 위 마을금고를 위하여 담보로제공함에 동의한 것으로 믿고 위 도장을 사용하여 위 부동산에 판시채무자 3명의 명의를 위조하여 근저당권설정계약서를 작성하여 근저당권설정등기를 경료하게 하고 그 등기부를 등기소에 비치 행사케 한 사실을 인정하고 그렇다면 피고인은 공소사실기재의 근저당권설정에 있어 위 윤명중의 동의가 있었던 것으로 믿고 그 등기를 경료되게 한 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 범의가 없었다 할 것이고 달리 그 범의의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증상의 위법은 없다.
근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자(피고인)가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이며, 또한 피고인이 위 제3자들을 채무자로 한 이유는 피고인이 판시 마을금고의 상무이므로 동 금고로부터는 대부를 받을 수 없기 때문에 위 금고의 양해아래 형식상 자기의 채무를 위 제3자인 피고인의 형수, 처, 또는 친구 명의로 하였음에 불과하고 이에 대한 그들의 동의가 없었다면 결국 피고의 위 채무를 담보한 것으로 밖에 볼 수 없는 것이므로 이와 같은 경우에는 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다 할 것이니 원심이 같은 견해에서 무죄를 선고한 조치에 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임. 대법원판사정태균(재판장)

근저당설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로 이 경우 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이철희 소송대리인 변호사 최두진
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.28. 선고 83구810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원천징수납부불성실 가산세는 소정기간내에 징수하여 납부하여야 할 소득세를 납부하지 아니한 위반사실이 있는 한 발생하는 것이므로 그후 당해 소득세의 납세의무가 원천납세의무자의 납부에 의하여 소멸하였다 하더라도 그것을 이유로 이미 발생한 원천징수납부불성실 가산세의 납부의무가 소멸하는 것이라고 할 수는 없을 것이다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 원천징수하여 납부하여야 할 원판시 소득세등을 소정기간내에 징수납부하지 아니한 이상 원고는 원천징수납부불성실 가산세를 납부할 의무가 있다 할 것이고 그 후에 원판시 원천납세의무자가 당해 소득세등을 납부하였다 하여 원고의 위 가산세납부의무는 소멸되지 아니하는 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 가산세에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원천징수납부불성실가산세는 소정기간내에 징수하여 납부하여야 할 소득세를 납부하지 아니한 위반사실이 있는 한 발생하는 것이므로 그후 당해 소득세의 납세의무가 원천납세의무자의 납부에 의하여 소멸하였다 하더라도 그것을 이유로 이미 발생한 원천징수납부불성실가산세의 납부의무가 소멸하는 것은 아니다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.7. 선고 82구693 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 경찰공무원법의 위임에 의하여 제정된경찰공무원징계령 제12조에 의하면, 징계위원회는 징계사건을 심의할 때에는 미리 당해 징계심의대상자에게 소정 서식에 의하여 출석하도록 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 취지는 징계심의 대상자로 하여금 징계심의가 언제 개최되는가를 알게함과 동시에 자기에게 이익되는 사실을 진술하거나 증거자료를 제출할 기회를 부여하기 위한 조치에서 나온 강행규정이므로 출석통지없이 한 징계심의절차는 위법하다고 아니할 수 없다. 원심판결의 이유기재에 의하면 경찰공무원징계위원회위원장은 1982.4.28 원고에게 대하여 같은달 29.15:30 징계위원회에 출석할 것을 통지한 사실과 원고는 위 출석통지서를 직접 수령하지는 못하였으나 같은달 29.15:00경 치안본부 감찰과장으로부터 구두로 징계위원회 소집 및 출석통지를 알게 되자 당시 잠시후면 구속될 상태에 있었고 사건에 대한 치안책임자로서 책임감도 통절히 느끼고 있어 징계위원회에 출석진술할 필요가 없다고 생각하여 소외 우경길에게 징계위원회에의 출석 및 진술포기서의 작성요령을 물어 혐의사실을 인정하여 출석을 포기한다는 요지의 출석포기서를 작성하여 위 감찰과장에게 제출한 사실을 인정하고 있다.
 기록을 아무리 살펴보아도 원고가 위 1982.4.29.15:30의 출석통지를 받었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 위의 출석통지가 소정의 서면에 의하지 아니하더라도 구두, 전화 또는 전언등 방법에 의하여 징계심의대상자에게 전달되었으면 출석통지로서 족하다고 할 것이나 원심의용의 증거에 의하여도 원고에 대한 위 출석통지가 원심인정과 같이 원고에게 구두로 전달되었다고는 수긍되지 아니한다. 원심은 원고가 같은해 4.29.15:00경에 출석포기서를 작성한 사실을 미루어 출석통지를 전달받은 것으로 본 것 같으나 이는 어디까지나 추리에 지나지 아니 하지 그 작성전에 출석통지를 받은 것으로는 인정되지 아니한다. 그렇다면 원심은 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이며 출석통지없이 위법한 징계심의절차에 의한 징계의결에 따라 한 피고의 본건 징계처분 역시 위법하다고 아니할 수 없으니 이점에 관한 소론은 이유있다.
 2. 직권판단
행정소송법(법률 제213호) 제2조,제5조에 의하면 원칙적으로 행정소송은 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원등을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결등의 처분을 경한 후가 아니면 제기할 수 없고 그 행정소송의 제기기간은 위와 같은 재결서의 정본, 등본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 제기하도록 규정하고 있다. 그리고경찰공무원법 제52조에 의하면 경찰공무원이 파면의 징계처분을 받을 때에는 그 처분설명서를 받은 날로부터 20일내에 소청심사위원회에 대하여 당해 처분의 심사를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 심사청구는 소위 행정소송의 전치절차라 할 것이며 행정소송에 있어 전치절차의 이천 여부에는 직권조사 사항이라고 할 것이다.
 원고에 대한 징계처분사유 설명서(갑 제1호증)는 1982.5.11 작성되었음을 알 수 있어도 이것이 언제 원고에게 도달되었는지를 알길이 없는바, 그 송달날자를 확정 아니하고서는 원고가 1982.6.4에 한 소청심사위원회에의 심사청구가 적법한지를 가려볼 수 없다. 위의 심사청구의 적법여부에 따라 본건 행정소송의 적법여부가 단정지어질 것이므로 원심으로서는 이 점에 대한 심리를 할 필요가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

가.경찰공무원징계령 제12조 제1항 소정의 징계심의대상자에 대한 출석통지는 징계심의대상자로 하여금 징계심의가 언제 개최되는가를 알게 함과 동시에 자기에게 이익되는 사실을 진술하거나 증거자료를 제출할 기회를 부여하기 위한 조치에서 나온 강행규정이므로 위 출석통지없이 한 징계심의 절차는 위법하다.
나.경찰공무원징계령 제12조 제1항 소정의 출석통지는 소정의 서면에 의하지 아니하더라도 구두, 전화 또는 전언등 방법에 의하여 징계심의 대상자에게 전달되었으면 출석통지로서 족하다.
특수강도,특수절도,폭력행위등처벌에관한법률위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김진석
【원심판결】 광주고등법원 1985.7.12. 선고 85노260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유의 요지는, 피고인은 1965.10.28생으로 1985.10.27로서 성년이 되므로 정기형을 선고하여 달라는 것이다. 그러나 상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것으로 원심판결 당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심계속중 가까운 시일안에 성년이 된다하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 사유는 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 뚜렷하다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것으로 원심판결 당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심계속중 가까운 시일안에 성년이 된다하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없고 위와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 고원증
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.13. 선고 85노851 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.8.30. 18:00경의 정부시 의정부 1동 151에 있는 대우전자 의정부대리점에서 피고인과 같은 미군부대에 근무하고 피고인이 일방적으로 알고 있는 피해자를 만나 그곳 부근에 있는 사랑방생맥주집 국제나이트클럽 다모토리 스탠드바 등에서 맥주를 마셔 술에 굉장히 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는피해자를 같은달 31. 02:00경 같은 동 182에 있는 신신여관 209호실로 강제로 데리고 들어간 후 피고인이 화장실에 가 있던중 정신을 차려 출입문을 열고 동 여관 1층 복도까지 도망간 동녀를 끌고 다시 동 209호실로 돌아와 술에 취하여 제대로 반항을 하지 못하는 동녀 1회 간음하고, 같은날 03:30경 발가벗은 피고인의 몸으로 동녀의 몸을 누르고 손으로 동녀의 상체를 껴안아 동녀의 반항을 억압하고 동녀를 간음하려 하자 동녀가 이를 모면하기 위하여 피고인을 밀어내면서 피고인에게 마실물을 떠달라고 말하여 피고인이 화장실에 물을 뜨려간 사이에 동녀가 그 방 출입문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 사람 살려달라고 구조를 요청하였는바 그때 피고인이 출입문을 세게 밀어대며 출입문을 부수고 들어올 기세를 보이자 피고인이 그 방에 들어오면 강간당할 것을 두려워한 동녀가 급히 그 방 창문을 넘어 난간을 따라 도망하여 동 여관 벽에 걸려있는 텔레비젼 안테나선을 타고 1층으로 내려가던중 그 줄을 놓쳐 땅바닥으로 떨어지게 하여 강간의 목적은 이루지 못하였으나 이로 인하여 동녀로 하여금 완치불가능의 경추 제7번 이하의 완전사지마비 상태등의 상해를 입게 한 것이라는 사실을 인정하고 이를 강간치상죄로 의율처단하고 있다.
 2. 그러나 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인바(형법 제15조 제2항) 이 건에 있어서 원판시 피해자가 3층에 있는 원판시 여관방의 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입기전까지의 상황이 원심이 판시한 바와 같이 피고인과 피해자가 원심판시와 같은 경위로 그 판시 여관방에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰없이 성행위를 한후 그 판시와 같은 경위로 피고인이 방밖으로 나간 사이에 피해자가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청까지 한후라면 (여관종업원 김종례가 전화통화 후 즉시 위 방문앞까지 온 사실은 기록상 명백하다) 일반경험칙상 이러한 상황아래에서 피해자가 피고인의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입을 것이라고 예견할 수는 없다 할 것이고 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 당시 피해자가 피고인의 행위에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 창문을 통하여 탈출하다가 상해를 입을 것이라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 볼 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 원판시 상해를 예견하였거나 예견할 수 있었다고 인정하여 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피고인과 피해자가 여관에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰없이 성행위를 한 후, 피고인이 잠시 방밖으로 나간 사이에 피해자가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청까지 한 후라면, 일반경험칙상 이러한 상황아래에서 피해자가 피고인의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 강간을 모면하기 위하여 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입을 것이라고 예견할 수는 없다고 볼 것이므로 이를 강간치상죄로 처단할 수 없다.
수도요금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사대우 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1984.5.29. 선고 83구730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고 설악개발주식회사가 시설하여 운영하고 있는 원판시 드라이룸(사우나) 휴게실은 주용도가 모두 원판시 서울헬스크럽의 기본시설인 수영장과 체련장을 이용하는 회원들의 운동전후의 준비, 휴식, 대기등을 위한 부속시설이고, 또 위 휴게실의 위치, 기능이나 이용실태로 보아 사우나영업을 위한 휴게실이라거나 그 전용휴게실이라고도 할 수 없어, 위 시설들은 소위 서울특별시 조례 제22조 별표 제2의 나, 제4종에서 말하는 일반적인 사우나 고객만을 상대로 하는 전형적인 휴게실을 갖춘 사우나 영업시설에 해당하지 아니하며, 위 별표 제2의 나, 제1종인 수영장시설에 불과하다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 부과처분중 제1종 요율을 적용하여 산출한 금액을 초과하는 부분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하거나 서울특별시 조례 제22조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

이 건 드라이룸(사우나) 휴게실의 주용도가 모두 헬스클럽의 기본시설인 수영장과 체련장을 이용하는 회원들의 운동전후의 준비, 휴식, 대기등을 위한 부속시설이고, 또 동휴게실의 위치, 기능이나 이용실태로 보아 사우나 영업을 위한 휴게실이라거나 그 전용휴게실이라고도 할 수 없는 경우라면 위 시설들은 서울특별시 급수조례 제22조 별표 제2의 나, 제4종에서 말하는 일반적인 사우나 고객만을 상대로 하는 전형적인 휴게실을 갖춘 사우나 영업시설에 해당하지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.13. 선고 84구558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
소득세법 제5조 제6호 (차)목 및 같은법시행령 제14조 제7항의 입법취지와 규정내용에 비추어 같은 법령 소정의 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득이 양도소득세의 비과세대상으로 되려면 양도자가 소유하며 경작하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하는 것으로서 그 대토가 1년내에 이루어지는 경우에 한한다고 할 것이다.
 기록에 의하면 원고 및 소외 1은 1980년경부터 이 사건 토지중 일부(48필지, 단 임야 3필지 제외)를 소외 삼기물산주식회사로부터 임차하여 경작하여 오다가 그 경작권에 기하여 소외 한국외환은행으로부터 수의계약에 의하여 이를 매수하였음을 알 수 있으므로 원심이 원고가 이 사건 토지를 경작한 바 없다고 잘못 인정하였음은 소론과 같으나, 한편 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 토지는 원고가 소외 한국외환은행과 이를 매수하는 계약을 체결할 때인 1982.8.25 당시 이미 공업지구로 지정되어 있었고 원고등은 이 사건 토지중 일부를 위 매매계약상의 중도금 지급기일 이전인 1983.2.21에 소외 주식회사 럭키에게 공장용지로서 취득가액보다 높은가액으로 다시 양도하여 그 대금으로 위 한국외환은행에 대한 중도금과 잔금을 치루었으며 원고등 명의의 취득등기와 주식회사 럭키 명의의 이전등기를 같은해 3.22 동시에 마친 점등을 종합하여 보면 원고 각 경작상의 필요에 의하여 이 사건 토지를 취득하였다가 양도한 것으로는 보기 어렵다 할 것이니 원고가 이 사건 토지중 일부를 양도하고 다른 토지를 매입한 것이 위 법령에서 정한 농지를 대토한 경우에 해당하지 아니한다고 한 원심판단은 결론에 있어 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고등이 이 사건 토지를 매수할 때 소외 한용섭와 3인이 공동매수인으로서 매매계약을 체결한 바 있었으나 위 한용섭는 약정된 금원을 투자하지도 않으면서 매수토지 일부를 다른 사람에게 무단히 임대하는등 위 매매계약상의 1/3 지분권을 주장하고 나서므로 원고등은 소외 김주화을 내세워 조정한 끝에 원고등이 금 101,000,000원을 위 한용섭에게 지급함으로써 지분권 주장을 포기하게 하고 그 중재 내지 소개비로서 금 4,000,000원을 위 김주화에게 지급하였다는 원고의 주장사실이 인정된다 하더라도 이 사건 토지를 원고등에게 매도한 소외 한국외환은행이 아닌 소외 한용섭, 김주화에게 지급한 위와 같은 비용을 바로 이 사건 토지를 취득하기 위하여 직접 지출된 비용이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 토지의 취득에 관하여 쟁송이 있었던 것도 아니므로 위 금원을 소득세법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 “취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 관하여 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 화해비용”이라고도 할 수 없어 위 비용을 이 사건 토지의 취득비용에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 양도소득세의 필요경비에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법이 없으므로 위 논지 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임.(재판장) 정태균

가. 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득이 양도소득세의 비과세 대상이 되기 위한 요건
나. 토지의 공동매수인으로 하여금 지분권 주장을 포기시키기 위하여 지급한 비용과 이를 중재한 자에게 지급한 비용이 소득세법 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함되는지 여부

가. 소득세법 제5조 제6호 (차)목 및 동법시행령 제14조 제7항 소정의 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득이 양도소득세의 비과세대상으로 되려면 양도자가 소유하며 경작하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하는 것으로서 그 대토가 1년내에 이루어지는 경우에 한한다.
 나. 약정된 금원을 투자하지도 않으면서 지분권을 주장하는 토지의 공동매수인으로 하여금 지분권 주장을 포기하게 하기 위하여 지급할 비용과 이를 주선한 자에게 지급한 중재 내지 소개비는 위 토지를 취득하기 위하여 직접 지출된 비용이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 토지의 취득에 관하여 쟁송이 있었던 것도 아니므로 위 금원을 소득세법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 “취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 관하여 그 소유권을 확보하기 위하여 직접소요된 화해비용”이라고도 할 수 없어 위 비용은 토지의 취득비용에 해당하지 않는다.
종합소득세무효확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정학성
【피고, 피상고인】 청주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.14. 선고 83구819 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 요지는 결국 피고가 과세표준,과세액을 실지 조사결정하여야 할 것인데 이를 추계조사결정을 하였으므로 이에 따른 이건 부과처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라는데 있는바, 과세표준, 과세액에 관한 세법상의 조사결정 방법을 잘못 선택하였다 하더라도, 이는 행정처분의 취소사유에 불과하고 당연무효사유는 되지 않는다 할 것이므로(당원 1979.11.27. 선고 79누237 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영주 소송대리인 변호사 유상호
【피고, 피상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.29. 선고 83구170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 첫째점, 둘째점 및 세째점의 (1)에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1974.11.16 원고의 남편인 소외 김태준 및 일본국 회사인 소외 신흥물산주식회사와 사이에 관광호텔을 건설, 운영하기 위하여 합작투자에 의한 신회사를 설립하기로 합의하고, 그들의 투자에 의하여 1977.2.5경 상호를 주식회사 뉴-스카이 관광호텔로 하는 소외 회사를 설립한 사실, 원고는 소외 김태준과 함께 소외 회사의 대표이사가 되어 이를 경영하는 한편 1977.1.1경 부동산임대업자로 등록을 한 후 같은해 7.경부터 원고 소유인 별지목록기재 대지와 건물을 임대보증금 60,000,000원, 월임료 금 6,000,000원으로 소외 회사에 임대하여 호텔로 사용하게 하여 오던 중 1980.12.31 소외 회사의 이사회에서 위 대지, 건물을 현물출자로 받아들이고 이에 대하여 신주를 발행하기로 결의되어 같은날 원고와 소외 회사 사이에 원고는 위 대지, 건물을 소외 회사에 현물출자하고 이에 대하여 소외 회사는 검사인의 평가에 따라 1주의 금액이 1,000원인 보통주식을 원고에게 발행하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그후 소외 회사는 증자비용등의 문제로 우선 위 건물의 평가액에 해당하는 주식만을 발행하기로 하여 그 이사들이 서울민사지방법원에 검사인의 선임을 청구하고, 이에 따라 선임된 검사인 노희환의 조사보고에 기하여 같은 법원이 1981.9.26 원고의 출자목적물인 위 건물의 가격을 금 710,301,200원(평가액 : 금 780,219,800원)으로, 이에 대하여 부여할 주식수를 710,301주로 결정하여 그 결정이 확정됨에 따라 소외 회사는 원고에게 신주인 보통주식 710,301주를 발행하고 같은해 10.5 원고로부터 위 건물의 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 소외 회사의 발행 보통주식 301,000주를 1,011,301주로 변경하는 증자의 등기를 필한 사실(위 건물에 관한 현물출자를 원인으로 하는 소유권이전등기는 1982.7.21에 소외 회사(1982.3.25 상호를 태왕개발주식회사로 변경하였음)앞으로 경료되었다), 위 건물의 부지인 별지목록기재 대지에 관하여는 아직 신주발행의 절차가 취하여 지지 아니한 채 이를 소외 회사가 계속 사용하고 있는 사실들을 인정하고 나서, 위 인정사실과 재화의 공급시기에 관한부가가치세법 제1조 제1항 및 신주발행과 현물출자등에 관한상법 제416조,제422조,제425조,제305조,제295조 제2항 등의 각 규정등을 종합하면 원고는 소외 회사와 현물출자계약을 체결한 1980.12.31 후에도 출자목적인 재산의 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 수 등이 즉시 결정되지 아니함으로 인하여 별지목록기재 대지 건물을 계속 소외 회사에 대여하여 오다가 1981.10.5경 위 법원의 결정에 따라 소외 회사의 신주를 인수하고 위 임대사업에 제공하던 위 건물에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 회사에 교부함으로써 비로소 위 현물출자계약에 의하여 재화인 위 건물을 양도하였다 할 것이고, 그중 대지에 대한 사용관계는 그후 피고가 주장하는 1982.6.30까지도 계속되고 있다 할 것이므로 피고가 원고의 위 건물의 양도에 의한 현물출자를 사업상 재화의 공급으로 또 위 대지, 건물에 대한 사용관계를 부동산임대용역의 공급으로 보아 이 사건 과세처분을 하였음은 정당하다고 판시하고 있다. 관계증거를 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 판단유탈, 사실오인, 이유불비, 법률의 해석과 적용을 그릇한 위법사유들이 있다고 할 수 없다.
 논지는 부동산을 현물출자하는 경우에 있어서의 재화공급시기는 그 소유권이전에 필요한 서류의 교부와는 관계없이 목적물의 인도를 받은 때로 보아야 한다는 독자적인 견해와 원심의 인정과는 달리 1980.12.31에 원고가 이 사건 부동산을 현물출자의 이행으로 위 소외 회사에 인도하였다는 전제에서 이론을 펴고 있으므로 받아들일 수 없다.
 세째점의 (2)에 대하여,
 사업자는부가가치세법 제5조의 규정에 따라 사업자등록을 하여야 하고 등록한 사업자가 휴업 또는 폐업하는 때에는 신고하도록 되어 있으나같은법시행령 제10조,같은법시행규칙 제3조,제5조,제6조의 각 규정에 의하면 사업자의 개업ㆍ휴업ㆍ폐업의 각 시기는 그 등록 또는 신고에 불구하고 그 실질에 의하여 사업을 사실상 개시하거나 사실상 휴업 또는 폐업한 날로 한다고 규정하고 있으므로 원심이 소외 회사와 위 건물등에 관한 현물출자계약을 체결한 1980.12.31 이후에도 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 회사에 교부한 1981.10.5까지 출자의 목적인 이 사건 건물을 계속 소외 회사에 대여한 사실을 인정하고 위 현물출자계약시에 원고가 한 부동산임대업 폐업신고에 불구하고 위 건물의 양도에 의한 현물출자를 사업상의 재화의 공급으로 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 해석적용을 그릇한 위법이 없다. 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

부동산임대업자가 소외 회사에 임대한 부동산을 위 회사에 현물출자하고 동 회사는 동인에게 신주를 발행하기로 약정하였으나 출자목적물의 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 수등이 확정되지 아니하여 위 부동산을 계속 임대하여 온 경우 임대인이 위 회사의 신주를 인수하고 위 임대사업에 제공하던 위 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 위 회사에 교부한 때에 재화인 위 부동산을 양도하였다 할 것이므로 이 때를 위 재화의 공급시기로 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 설재임 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.22. 선고 84구342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.3.3(3.31의 오기로 보여진다) 대구지방법원으로부터 이 사건 공장건물 및 그 기계를 경락받아 취득한 후 1983.6.20 한신직물이라는 상호로 같은달 15을 사업개시일로 하여 사업자등록을 마쳤으나 그 등록일로부터 6월이 경과하도록 재화나 용역의 공급실적이 없었던 사실을 인정한 후부가가치세법 제5조 제1항 단서 및동법시행규칙 제6조 제3항에 의하여 원고가 사업자등록을 한 날로부터 6월이 되는 1983.12.20을 사업을 개시하지 아니하게 되는 날로 보아동법 제6조 제4항 후단의 규정에 의하여 사업을 폐지한 경우와 같이 잔존하는 재화를 자기에게 공급한 것으로 보아 원고에 대하여 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하고, 원고가 그후 1984.3.25 그 공장일체를 양도하였다거나 원고가 공장경영의 경험이 없어 공장장 및 기능공을 구하지 못하여 사업을 개시하지 못한 사정만으로는 위 부과처분을 위법하다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정 및 그에 대한 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같이 판단을 유탈하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법 또는 부가가치세법의 법리를 오해하여 그 법령의 해석적용을 그르친 위법사유가 있다 할 수 없으며, 원고가 부동산매매업자가 아니고 계속 반복하여 건물 등을 매매한 사실이 없다는 주장은 이 사건 부과처분이 부동산의 매매에 대한 것이 아니고 사업을 폐지한 때에는 잔존 재화를 자가공급한 것으로 본다는 부가가치세법의 위 규정에 따른 것이므로 위 주장 또한 받아들일 수 없다 할 것이니 결국 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

사업자등록일로부터 6월이 경과하도록 재화나 용역의 공급실적이 없는 자에 대하여부가가치세법 제5조 제1항 단서,제6조 제4항 및동법시행규칙 제6조 제3항에 의하여 부가가치세를 부과한 것은 적법하고 그 사업자가 그 후 공장일체를 양도하였다거나 공장경영의 경험이 없어 공장장 및 기능공을 구하지 못하여 사업을 개시하지 못한 사정만으로는 위 부과처분을 위법하다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 송진승
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.8.24. 선고 83구821 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 판결이유에서 거시증거에 의하여 원고는 서울 동대문구 (주소 생략) 대 106.8평 지상에 부동산임대업 및 숙박업을 영위할 목적으로 1981.4.초경 지하층, 지상 4층 연건평 266.61평의 철근콩크리트조 스라브즙 숙박시설 및 근린생활시설의 신축공사에 착공하여 1981.10.30 준공한 다음 지하층의 건평 30평은 소외 1에게 보증금 6,000,000원에 월임료 금 50,000원으로 임대하여 다방업을 경영하게 하고, 지상 1층의 건평 10평은 소외 2에게 보증금 7,000,000원에 전세주고, 지상 1층의 건평 30평은 소외 3에게 보증금 13,000,000원에 전세주어 식당업을 영위하게 함으로써 지상1층, 지하층을 부동산임대업에 사용하는 한편 지상 2,3층 전부와 4층 일부에 대하여는 원고의 처 명의로 숙박업허가를 받아 ○○○여관이라는 상호로 여관업을 경영하다가 1982.9.1. 소외 4와의 사이에 대금 269,000,000원에 위 건물전체 및 건물부지와 여관집기, 비품을 양도하는 계약을 체결하면서 지하층과 지상 1층에 대한 임차보증금 합계금 26,000,000원을 위 양도대금에서 공제하기로 약정한 사실, 원고는 위 소외 4로부터 계약금과 중도금을 지급받은 다음 1982.10.16 숙박업에 대한 폐업신고를 마치고 1982.10.18 임차보증금액을 공제한 약정잔대금을 지급받으면서 양수인 소외 4에게 위 건물 및 건물부지와 여관집기 및 여관비품을 양도함으로써 위 양수인의 처인 소외 5 명의로 ○○○이라는 상호로 숙박업허가를 다시 받아 1982.11.1 숙박업을 개시한 사실을 인정한 다음 이 사건 부동산중 부동산임대업에 제공된 지하층과 1층에 관하여는 소유자의 변동만을 가져온 채 임차인이 계속하여 다방과 식당업을 경영한 것에 불과하고, 숙박업에 제공된 2,3층과 4층 1부에 관하여는 원고가 여관건물과 건물부지 및 여관집기와 비품을 양도하고 숙박업 폐업신고를 마침으로써 양수인이 새로운 소유자로서 신규로 숙박업허가를 다시 받아(종전의 상호인 ○○○여관이 ○○○으로 상호변경 되었다) 여관업을 경영한 것에 불과하다 하여 이 사건 건물전체와 건물부지 및 여관비품 등의 양도가 부가가치세법상의 비과세대상인 사업의 양도가 아니라고 판시하고 있다.
 2. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 1982.9.1 그가 부동산임대업 및 숙박업을 경영하던 이 사건 건물중 임대업에 공하였던 지하층과 지하 1층에 대한 임대인의 지위와 숙박업에 공하였던 지상 2,3층 및 4층 1부에 관하여는 동 건물전체와 그 부지 및 여관집기, 비품등 일체를 그대로 양도한 것이므로(기록에 의하면, 원고는 금 20,000,000원의 은행채무까지도 위 양수인에게 인수인계 하였다)이는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것이 되어 특별한 사정이 없는 한 부가가치세법 제6조 제6항, 동시행령 제17조 제2항 소정의 사업의 양도에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 사업의 양도가 실체적으로 이루어 졌느냐의 여부를 가리는데에 있어서는 종전 사업의 폐지신고를 하고 신규로 사업허가를 받았다던지 신규사업의 상호에 변동이 있었다던지 하는 문제는 행정절차적 문제로서 고려의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심은 만연히 위 부가가치세법상의 사업양도가 아니라고 본 조치는 필경 위 법령에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 재판장대법원 신정철

양도인이 부동산임대업 및 숙박업을 경영하던 건물중 임대업에 공하였던 지하층과 지상 1층에 대한 임대인의 지위와 숙박업에 공하였던 지상 2,3,4층에 관하여는 동 건물전체와 그 부지 및 여관집기, 비품등 일체를 그대로 양도하고 20,000,000원의 은행채무까지 양수인에게 인수인계하였다면 이는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것이 되어 특별한 사정이 없는 한 부가가치세법 제6조 제6항, 동시행령 제17조 제2항 소정의 사업의 양도에 해당한다 할 것이고 양도인이 종전사업의 폐업신고를 하고 양수인이 신규로 사업허가를 받았다거나 신규사업의 상호가 변경되었다는 등의 사유로 결론을 달리할 것은 아니다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김홍근
【원심판결】 부산지방법원 1984.5.18. 선고 81노411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 그 판시와 같이 실질적인 추가담보를 확보하지 아니하는 한 미성건설주식회사에 대한 더 이상의 대출 등은 그 회수가 불가능하다는 것을 피고인이 심사과정등을 통하여 잘 알고 있어 이 사건 지급보증행위가 임무에 위배한다는 것을 인식하고서 그 범죄사실을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 거기에 소론과 같은 업무상배임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라함은 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이라 할 것이고(당원 1983.3.8. 선고 82도2873 판결 참조) 피고인의 이 사건 지급보증행위는 지급보증당시에 이미 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 할 것이어서 피고인의 업무상배임죄는 지급보증행위에 의하여 기수가 된 것이라고 할 것이다. 따라서 그 지급보증후에 소론과 같이 일부 채권액을 회수하여 실지로 손해를 입은 금액이 1,770,000,000원에 지나지 아니하였다는 것은 범죄성립후의 사정에 불과하여 지급보증액 상당의 손해를 가한 것이라는 원심판시에 소론과 같이 재산상 손해의 범위를 잘못 해석한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 광주지방법원 1985.4.26. 선고 83노34 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 (1) 피고인들이 합동하여 1981.12. 말경 07:00경 전남 무안군 망운면 송현리 앞바다에 있는 피해자 김용현의 해태양식장에서 해태망에 붙어 있는 해태원초 7박스 싯가 175,000원 상당을 채취기를 이용 채취하여서 절취하고, (2) 역시 합동하여 1982.1.중순 어느날 19:00경 전항기재 해태양식장에서 같은 피해자소유 해태원초 7박스를 같은 방법으로 절취하고, (3) 피고인2,3,제1심공동피고인 합동하여 1982.1. 초순 어느날 07:00경 같은 망운면 목서리 장재부락 앞에 있는 피해자 조석형의 해태양식장에서 같은 방법으로 피해자소유 해태원초 3박스 싯가 75,000원 상당을 절취하고, (4) 피고인1,제1심공동피고인은 합동하여 같은해 1.20경 06:00경 같은 김용현의 해태양식장에서 같은 방법으로 해태원초 6박스 싯가 150,000원 상당을 절취한 사실을 인정한 후, 피고인들을 특수절도죄로 의율처단하고 있다.
 2. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 원심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이다.
 기록에 의하면, 원심이 피고인들을 유죄로 인정한 가장 주요한 증거는 공범자인 제1심 공동피고인의 1심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관작성의 동인에 대한 피의자신문조서기재임을 알 수 있는바, 동인의 진술내용을 살펴보면 다음과 같은 몇가지 의문점으로 해서 선뜻 그 신빙성을 확신하기가 어렵다고 생각된다.
 첫째로,제1심공동피고인은 4회에 걸친 각 범행일시에 관하여 검찰 1회 신문에서는 1981.12.29. 06:00경, 1982.1.8. 05:00경, 1982.1.10. 19:00경, 및 1982.1.20. 06:00경(경찰조사시에는 의 범행일자를 1981.12. 말경이라고 진술한 외에는 검찰진술과 동일하게 진술하였다)이라고 범행일시를 특정하여 진술하였다가 검찰 2회 신문 및 1심법정에서는 1982.12. 말. 07:00경, 1982.1. 초순. 07:00경, 1982.1. 중순. 19:00경 및 1982.1.20.06:00경이라고 진술함으로써 내지 의 각 범행일자를 모호하게 월말, 초순 또는 중순등으로 표현하는 한편 일부 범행시각도 늦추어 진술하고 있다.
 그런데 1심에서의 목포측후소장의 기상자료회보(기록 66정, 67정)에 보면 1981.12.29. 09:00경부터, 12.30. 06:00까지 폭풍주의보가 발효중이었고 순간 최대풍속은 1981.12.29에 초속 18.4미터이고 12.30에 초속 15.4미터로서 풍속이 초속 14 내지 18미터인 때의 예상파고는 3 내지 5미터인 사실이 기재되어 있는 한편, 1심증인 이의현의 증언에 보면 위와 같은 풍속과 파고에서는 해태채취작업이 불가능할 뿐 아니라, 1981.12.29 또는 12.30의 각 07:00경 및 1982.1.8의 19:00경과 1982.1.20의 06:00경은 야간이기도 하여 해태채취작업이 불가능하다는 취지로 진술하고 있다.
 위와 같은 기상자료회보와 증인의 증언내용에 비추어 보면 과연제1심공동피고인의 진술내용과 같은 범행일시에 절취행위가 가능하였는지부터 의심이 가지 않을 수 없다.
 둘째로, 기록(수사기록 81 내지 94정, 공판기록 136 내지 144정)에 의하면,제1심공동피고인은 피고인들에게 고용된 종업원으로서 1982.2.10경 피고인들이 공소외 조석형의 해태양식장에서 해태를 절취하였다고 무안경찰서 망운지서에 신고하였다가 그후 노임외에 돈을 받아내려고 허위신고한 것이라고 자백하여 구류 5일의 즉결심판을 받은 사실과 그후제1심공동피고인은 위 허위신고의 자백이 피고인들의 간청에 의한 것으로서 허위신고가 아니라고 주장하고 있는 사실이 인정된다.
 그러나 우선제1심공동피고인의 1982.2.10자 신고내용은 이 사건 공소장기재 범죄사실중 그 일부에 불과한 공소외 조석형 소유의 해태절취범행에 관한 것뿐인바, 이 사건 각 범행이 모두 사실이라면 그 당시에 왜 유독 위 한가지 범행만을 신고한 것인지 납득이 가지 않는다.
 또 1심증인 박근환의 진술에 보면,제1심공동피고인은 망운지서에 절취신고를 하고 숙직실에서 1박한 후 다음날 나갔다가 다시 왔는데 숙직실에서 위 박근환과 같이 잠잘때에 동인에게 사실은 돈을 받기 위하여 허위신고를 한 것이라고 스스로 말하더라는 취지의 진술부분이 있는바, 이는 피고인들의 간청에 의하여 허위신고라고 자백하였다는제1심공동피고인의 진술과는 상반되는 내용의 진술이라고 할 것이다.
 3. 위에서 지적한 몇가지 의문점에 관하여 좀더 밝혀 보기전에는제1심공동피고인의 진술내용의 진실성을 그대로 받아들이기가 어려우므로 설사 피고인들의 소행에 어떤 의심이 간다고 하여도 위와 같은 점을 밝혀보지 아니하고는 위 진술을 유죄의 증거로 채용할 수 없음에도 불구하고 이를 채용한 원심판결은 심리미진의 위법과 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없으니 이 점에서 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이다.