고정비미집행액회수조치통보무효확인등 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2018.09.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 포스코건설 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 배준식 외 1인)
【피고, 항소인】 양산시 (소송대리인 변호사 한민열)
【제1심판결】 울산지방법원 2017. 10. 26. 선고 2017구합5717 판결
【변론종결】2018. 8. 29.
【주 문】
 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 905,225,000원 및 그 중 182,400,000원에 대하여는 2017. 7. 20.부터, 638,400,000원에 대하여는 2017. 7. 31.부터, 84,425,000원에 대하여는 2018. 7. 25.부터 각 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 교환적으로 변경하였다). 
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 양산시 자원회수시설 위·수탁 운영 협약의 체결
 1) 피고는 2013. 10. 25. 양산시 (주소 생략)에 있는 양산시 자원회수시설 및 부대시설(이하 ‘이 사건 시설’이라고 한다)의 운영·유지관리 등을 위탁할 민간사업자를 선정하기 위하여 이 사건 시설의 위탁관리용역에 대한 입찰을 공고하였다. 
 이러한 입찰결과, 원고를 대표사로 하여 환경관리 주식회사(이하 ‘환경관리’라 한다), 주식회사 블루오앤엠(이하 ‘블루’라 한다), 주식회사 케이피콘(이하 ‘케이피콘’이라 한다)의 4개 회사로 구성된 공동수급체(이하 이들 4개 회사를 통칭할 때는 ‘원고 등’이라 한다)가 낙찰자로 선정되었다.
 2) 이에 따라 원고 등의 공동수급체와 피고는 이 사건 시설에 관한 위·수탁 운영 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요내용은 별지 기재와 같다. 
 3) 피고는 이 사건 협약에 따라 매년 전문 용역업체에 적정한 연도별 위탁운영비용의 산출을 의뢰하였고, 원고 등의 공동수급체와 사이에 위 산출결과에 기초하여 정한 연간 총 위탁운영비를 계약금액으로 하는 기술용역표준계약을 체결하였다.
 나. 이 사건 분쟁의 발생
 1) 피고는 이 사건 협약에 관한 2016년도 민간위탁 사무감사를 실시한 결과, 원고가 이 사건 협약에 기하여 피고로부터 노무비 및 복지후생비 등 비정산비(고정비) 명목으로 지급받은 금액 중 집행되지 않은 912,000,000원(이하 ‘이 사건 미집행액’이라고 한다)을 회수하기로 하였다. 
 이에 따라 양산시장은 2017. 2. 3. 원고에 대하여 ‘근로자에게 집행되어야 할 노무비 및 복리후생비를 기업의 추가이윤으로 취하는 것은 타당하지 않다고 판단되므로, 이 사건 미집행액에 대하여 회수조치를 하고자 하니 2017. 4. 3.까지 이를 납부하라“는 통보(이하 ’이 사건 회수통보‘라 한다)를 하였다. 
 2) 이 사건 회수통보에 대하여 원고 등은 공동수급체 운영에 관한 기본협정서에서 정한 지분율(5 : 2 : 2 : 1)에 따라, 원고는 2017. 7. 31. 456,000,000원, 환경관리는 2017. 7. 20. 182,400,000원, 블루는 2017. 7. 31. 182,400,000원을 각 납부하였고, 케이피콘은 91,200,000원을 분할납부하기로 하여 2018. 7. 25.까지 84,425,000원을 납부하였다. 
 다. 이 사건 소송의 경과
 1) 원고는 2017. 4. 4. 양산시장을 상대로 울산지방법원 2017구합5717호로 주위적으로 이 사건 회수통보의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 회수통보의 취소를 구하는 항고소송을 제기하였고, 2017. 10. 26. 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 제1심판결이 선고되었다. 
 2) 이에 대하여 양산시장이 항소하면서 이 사건 분쟁은 항고소송이 아니라 당사자소송 또는 민사소송으로 해결되어야 한다는 취지로 주장하자, 원고는 2017. 6. 29. 이 사건 회수통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하겠다는 취지로 소변경신청을 하였다. 
 3) 이러한 원고의 소변경신청에 대하여 피고 측도 동의의견을 제출하였고, 이 법원은 2018. 8. 7. 소변경신청을 허가하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 14 내지 19호증, 을 제5호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 원고는, 이 사건 통보는 이 사건 협약 등에 아무런 근거가 없음에도 불구하고 임의로 행해진 것으로서 효력이 없고 원고 등이 피고에게 지급한 합계 905,225,000원은 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득으로 반환되어야 하는데, 원고는 다른 공동수급체들의 대표사로서 그 전액의 지급을 청구할 수 있다고 주장한다. 
 2) 피고의 주장
 이에 대하여 피고는, 원고가 2014년부터 2016년까지의 노무비와 복리후생비 중 미집행액인 912,000,000원을 이익으로 취득한 것은 이 사건 협약 제7조 제2항에 규정된 ‘원고는 운영비용을 목적 외로 사용할 수 없다’는 조항을 위반한 것이므로, 위 금액 중 원고 등으로부터 지급받은 905,225,000원은 부당이득이 아니라고 다툰다. 
 나. 이 사건 소의 성격에 관한 판단
 먼저 변경된 이 사건 소의 성격에 관하여 살펴본다. 
 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결 등 참조).
 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 금전의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 등 참조).
 피고가 이 사건 시설의 운영관리업무를 원고 등에게 위탁하기로 하고, 그에 따라 원고 등과 체결한 이 사건 협약은 민법상 위임계약에 해당한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다205796 판결 참조). 
 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 원고는 이 사건 회수통보가 이 사건 협약 등에 아무런 근거가 없어 무효임을 전제로 피고를 상대로 부당이득의 반환을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 민사소송의 성격을 갖는 것으로 판단된다. 
 다. 부당이득반환청구권의 인정 여부에 관한 판단
 1) 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제9호증, 을 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 
 ① 양산시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리조례 제12조(처리상황의 감사) 제1항은 ‘시장은 민간위탁사무의 처리결과에 대하여 매년 1회 이상 감사를 하여야 한다’고 규정하고, 제2항은 ‘시장은 제1항의 규정에 의한 감사결과 민간위탁사무의 처리가 위법 또는 부당하거나 협약을 위반한 때에는 수탁기관에 대하여 적절한 조치를 하여야 하며,관계 임원 및 직원에 대하여는 인사조치를 요구할 수 있다’고 규정한다.
 양산시장은 2016. 8. 17.경 위 조례 및 이 사건 협약 제24조(지도·감독)에 따라 원고에 대한 감사를 실시하여 2014년부터 2016년까지의 노무비 및 복리후생비가 계약 시 산출내역서보다 912,000,000원 적게 집행된 사실을 확인하고 그 미집행액의 회수를 통보하였다. 
 ② 환경부의 생활폐기물 소각시설 운영비 산출지침(이하 ‘환경부 산출지침’이라 한다)에 의하면, 운영비 표준구성항목은 다음과 같다. 
대분류중분류소분류고정비(비정산)인건비직접 인건비일용 인건비관리비복리후생비보험료안전관리비교육훈련비출장여비회의비사무용품비급량비통신 및 우편비홍보비교통보조비기타비용변동비(정산)시설운영비시설 및 장비유지비정기유지보수비용전기비연료비약품비용수비재처리비측정 및 검사수수료기타비용기타비용이윤 및 제세금일반관리비 및 이윤기술료부가가치세기타 제세공과금폐열활용 인센티브
 ③ 2013년 자원회수시설 민간위탁 운영관리비 산출용역(갑 제9호증)의 주요 내용은 다음과 같다. 
 ㉮ 비정산비와 정산비의 개념(갑 제9호증 제17면 참조)
○ 비정산비(고정비)란 자원회수시설을 가동하면서 필요한 인원에 대한 인건비, 보험료, 복리후생비, 안전관리비, 교육훈련비, 국내출장비, 통신우편비, 소모품비, 일반관리비, 이윤, 부가가치세를 더한 금액을 말하며 연간 총액으로 위탁자와 수탁자가 계약하여 매달 지급하는 비용으로, 대체로 자원회수시설 및 재활용선별장의 가동에 상관없이 일정하게 발생하는 고정비적 성격을 갖는 경우가 대부분이다.○ 정산비(변동비)란 자원회수시설을 실제 가동하면서 소요되는 비용을 말하며 시설 및 장비유지비, 전기비, 연료비, 용수비, 약품비, 재처리비, 측정 및 검사수수료 등의 비용으로 위탁자의 요구에 의하여 시행되는 사업에 소요되는 비용을 말한다.
 ㉯ 비정산비(고정비) 중 인건비 산정기준
○ 인건비에 관하여는 자원회수시설 및 재활용선별장에 필요한 적정운영인원을 설정하고 각 시설의 용량 및 설치기수, 운전여건 등의 조건에 따라 구성인원을 산정하였다.○ 인건비 기준은 엔지니어링 노임단가(건설 및 기타)를 기초로 산정하였고 기술자의 등급 및 자격기준은 현 근무인원의 기술수준과 임금수준을 비교하여 산정하였다.○ 이 경우 등급별 엔지니어링 기술자 노임단가는 기본급, 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금, 회사가 부담하는 산업재해보상보험료 등을 포함하고, 한국엔지니어링진흥협회가 매년 통계법에 의하여 조사·공표한 가격으로 하며, 필요에 따라 일용인건비를 추가한다.○ 개인의 인건비는 2012년 엔지니어링 사업대가기준으로 1일 8시간, 1개월 근무시간은 25일로 하여 산정하되, 개인의 능력, 경력, 자격, 기타 조건에 따라 가감하여 개별인건비의 80~120% 범위 내에서 조정할 수 있으며, 연장근무, 야간근무, 휴일근무를 수행한 경우 이에 따른 수당을 지급한다.
 ㉰ 비정산비(고정비) 중 복리후생비 산정기준 
○ 근무자의 근무조건 향상을 위하여 건강보험, 국민연금, 고용보험료, 산재보험료, 피복비, 학자보조금, 혐오시설 근무수당, 휴가비, 중식비, 안전관리비, 교통보조금 등을 포함하여 인건비의 20~30% 범위에서 책정한다.
 ㉱ 기타 비용 산정기준
○ 일반관리비는 예정가격 작성기준에 따라 재료비, 노무비, 경비 합계액의 5%를 계상하였다.○ 이윤은 ‘예정가격작성기준에 따라 부가가치방식을 적용하여 노무비, 경비, 일반관리비 합계액의 10%를 계상’하였다.○ 부가가치세는 원가 합계금액의 10%를 계상하였다.
 ④ 한편, 환경부는 ‘자원회수시설 운영비 중 고정비(비정산)의 환수 가능여부’에 관한 질의에 대하여 다음과 같은 내용으로 답변하였다. 
○ 생활폐기물 소각시설 운영비 산출지침은 소각시설 수탁운영자간 과다경쟁을 방지하고 적정 운영비 지급을 통해 소각시설을 효율적이고 안정적으로 운영하기 위한 것으로, 소각시설의 운영비 산출을 위한 가이드라인을 제시하고자 하는 것으로, 계약당사자간 계약서 등의 내용이 우선 적용되어야 한다.○ 인건비와 관리비는 위·수탁계약서 상 산출근거에 따른 근무인원이 실제로 근무하고 이에상응하는 인건비 등이 당연히 지출되는 것을 전제로 하기 때문에 정산이 필요하지 않은 고정비로 분류한 것이다.○ 인건비와 복리후생비는 위·수탁계약서 상 근무인원과 인력수준에 맞는 인원이 근무하였다면 집행 잔액이 발생하지 않을 것이며, 수탁업체 이윤은 고정비와 일반관리비를 더한 비용의 10% 이내에서 책정(제세공과금은 제외)하므로 인건비 등의 집행 잔액을 수탁업체가 추가 이윤으로 취하는 것은 곤란하므로, 계약위반 여부를 확인하거나 계약사항 변경 등을 통해(필요시 인건비 등 전액 환수) 적정 인원 및 인력수준이 근무하도록 하여야 한다.
 2) 판단
 가) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고가 원고 등으로부터 지급받은 금전을 법률상 원인 없이 부당이득한 것으로 볼 수는 없다고 판단된다. 
 ① 이 사건 협약 제2조 제6호는 “비정산비”를 인건비, 관리비, 부대비용, 부가가치세 등이 포함되는 비용으로 환경부 산출지침 및 협약에 의하여 정산하지 않는 비용이라고 정의하고 있다. 그런데 환경부 산출지침에서 정한 대분류에 의하면, 인건비와 복리후생비는 고정비(비정산)로, 이윤은 기타비용으로 서로 대분류 자체가 달리 편성되어 있다. 이처럼 인건비 등을 비정산비(고정비) 항목에 포함시킨 것은, ㉮ 인건비의 산정은 자원회수시설의 구체적 여건에 맞는 적정인원을 확정한 다음 적정 노임단가에 각 수당을 적용하는 과정을 거쳐 정확한 액수로 정해지는 점, ㉯ 이처럼 적정하게 산정된 인건비는 정산비(변동비)와는 달리 자원회수시설의 운영 여부와 무관하게 당연히 지출될 것으로 예상되는 점 등을 반영한 것으로 보인다. 
 따라서 인건비와 복리후생비의 미집행액이 발생했다는 것은 인건비 등이 적정하게 산출되지 아니하였거나 자원회수시설의 구체적 여건에 맞는 적정인원 또는 적정한 자질을 갖춘 인력을 고용하지 않았기 때문일 가능성이 커 보인다. 여기에 아래 ②항에서 언급하는 것과 같이 미집행 비정산비(고정비)를 처리할 수 있는 방법이 이 사건 협약에 마련되어 있음에도, 이런 절차가 제대로 이루어지지 아니함을 기화로 원고가 미집행금액을 보유할 수 있도록 한다면 원고로서는 원가절감이라는 명목으로 비정산비(고정비)의 미집행금액을 증가시켜 이윤을 늘리려고 노력할 것이고 이는 결국 적정 비정산비(고정비)를 산정함으로써 과다경쟁을 방지하고 이 사건 시설을 효율적이고 안정적으로 운영하려는 당초의 의도를 달성할 수 없게 되는 결과를 가져올 위험도 배제할 수 없을 것이다. 
 이와 같이, 인건비 등의 미집행액을 원고가 그대로 보유할 수 있도록 함으로써 결과적으로 인건비 등의 비정산비(고정비) 중 미집행액이 기타비용에 해당하는 이윤에 포함되도록 하는 것은 이 사건 협약의 내용에 비추어 보더라도 부적절해 보인다. 
 ② 원고는, 이 사건 협약 중 비정산비(고정비) 부분은 위탁운영비 변동에 따른 계약체결 당시 금액이 정해진 확정계약에 해당하므로 사후에 이를 정산할 수는 없다는 취지로 주장한다. 
 이 사건 협약 제12조(위탁운영비의 정산)에서 정산을 예정하고 있는 위탁운영비에는 비정산비를 제외한 정산비(이 사건 협약 제2조 제7호)만 포함되는 것은 문언의 내용상 당연해 보인다. 
 그러나 아래와 같은 이 사건 협약 각 조항의 취지 등에 비추어 볼 때, 비정산비(고정비)는 한번 정해지면 어떠한 경우에도 변경될 수 없다거나 미집행액이 발생하더라도 무조건적으로 원고에게 귀속되도록 확정된 금액이라고 볼 수는 없다고 판단된다. 
 ㉮ 이 사건 협약 제9조 제3항은 ‘기타 변동의 사유로 상호 협의한 경우 등에는 상호 협의하여 계약금액을 변경’할 수 있도록 명시하고 있다. 그런데 제9조 제1, 2항에서 비정산비용과 정산비용을 구분하여 규정하면서도 이 두 가지 비용이 모두 위탁운영비용에 포함된다고만 규정할 뿐 달리 그 중 어느 항목의 비용이 제3항의 적용범위에서 제외된다는 아무런 언급이 없다. 
 ㉯ 또한, 이 사건 협약 제10조 제1, 3항에 의하면, 원고는 연간집행계약에 대하여 피고의 승인을 받아야 하고 분기별 소요예산에 대하여 비정산비용과 정산비용을 구분한 집행계획서를 작성하여 분기개시 15일 전까지 피고에게 제출하여야 한다. 더구나 제5항에 의하면, 피고는 집행계획서에 기재된 금액을 기계적으로 지급하는 것이 아니라 원고가 운영비를 절약하여 지급한 금액이 남는 경우에는 다음달의 운영비를 지급하면서 남은 금액을 공제한 나머지 액수만을 지급하도록 명시하고 있다. 
 즉, 당초 예정한 집행계획서와 달리 인건비 등의 일부가 미집행된 경우 피고로서는 다음달의 지급예정액에서 그 미집행액을 공제한 잔액만을 지급하면 되므로, 원고 주장과 같이 당초 예정된 비정산비(고정비) 전액이 무조건적으로 지급된다고 볼 수는 없다. 
 ㉰ 이러한 계약금액의 변경(이 사건 협약 제9조 제3항) 및 매달 지급하는 운영비의 조절(이 사건 협약 제10조 제5항) 등을 위한 피고의 조치를 실효성 있도록 하기 위하여, 이 사건 협약 제18조(보고의무)는 피고가 요구하거나 피고에게 보고할 필요가 있다고 판단되는 사항에 대하여 원고는 수시보고하여야 하고(제1항), 이러한 보고의무를 태만히 하거나 거부할 경우 해당직원에 대한 징계요구를 할 수 있다(제2항)고 규정하며, 이 사건 협약 제24조(지도·감독)는 피고가 자원회수시설 운영현황에 대하여 장부 및 기타 서류를 조사하거나 자료를 요청할 수 있으며, 원고는 이에 따라야 한다고 규정한 것으로 보인다. 
 따라서 비정산비(고정비) 부분은 그 액수가 확정되어 무조건적으로 원고에게 귀속되는 것이라는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다. 
 ③ 원고는 또한, 인건비와 복리후생비 중 일부를 집행하지 아니한 것을 이 사건 협약 제7조 제2항에서 규정한 ‘목적 외 사용’이라고 할 수도 없다고 주장한다. 
 그러나 앞서 살펴본 것과 같이, 인건비 등은 자원회수시설의 구체적 여건에 맞는 적정인원이 근무할 것을 전제로 당연히 지급되어야 하는 금액으로 비정산비(고정비) 항목에 해당하므로, 그 일부가 그 목적에 맞게 집행되지 아니하여 그 미집행액을 원고가 그대로 보유함으로써 결국 ‘기타비용’ 항목 중 하나인 ‘이윤’으로 귀속되도록 하는 것은 “목적 외 사용”에 해당된다고 판단된다. 
 따라서 원고의 위 주장도 역시 이유 없다. 
 ④ 원고 스스로도 노무비와 복리후생비의 성격상 계약금액과 실제 집행금액 사이에서 차이가 발생할 수밖에 없는 현실적인 사정을 감안해야 한다고 주장한다(원고의 2017. 8. 8.자 준비서면 제11면 참조). 
 원고 주장과 같은 문제를 해결하기 위하여 이 사건 협약 제9조 제3항(계약금액 변경)과 제10조 제5항(매달 지급하는 운영비의 조절) 등이 규정된 것으로 보인다. 
 따라서 현실적으로 비정산비(고정비)의 경우 미집행액이 발생할 수밖에 없으므로 이는 원고에게 귀속되어야 한다는 취지의 위 주장도 받아들일 수 없다. 
 ⑤ 한편 원고는, 피고가 주장하는 환수금액 912,000,000원의 산출근거가 명확하지 아니하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고는 원고에 대하여 고정비 중 미집행액의 구체적인 사용내역을 제출할 것을 요청하였으나 원고가 이에 응하지 아니하자 부득이 국민연금 등의 보험급여 등을 근거로 환수금액을 산정한 것으로 보인다. 
 또한 원고로서는 이 사건 미집행액 중 실제로 인건비 등으로 사용된 금액이 있다면 그 내역 및 관련 자료를 어렵지 않게 제출할 수 있을 것임에도 그에 관한 아무런 해명이나 자료도 제시하지 않고 있다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장도 역시 이유 없다. 
 나) 그러므로 피고가 원고로부터 지급받은 이 사건 미집행액 중 일부가 부당이득으로 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여(구소인 고정비 미집행액 회수조치통보 무효확인 등의 청구는 이 법원에서 이루어진 청구의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박종훈(재판장) 최봉희 이재욱