소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【환송판결】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 피고 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장에 대하여
 원심(이하 특별한 기재가 없으면 ‘환송후 원심’을 말한다)은, 이 사건 1980. 8. 1.자 화해조서 작성시점에 원고들이 이 사건 각 부동산에 관한 명의수탁자에 불과하고 그 실질적 소유자이자 처분권자는소외인이었음을 전제로 하는 피고의 위 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고가 원고들에게 전득자들 명의의 소유권이전등기를 말소해 주어야 할 법률상 의무가 없다는 주장에 대하여
 원심은, 피고가 원고들에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있었으나 그 후 위 의무의 집행불능에 따라 전보배상을 할 의무가 있다고 하였을 뿐, 이 사건 각 부동산의 전득자들인 이 사건제1심 공동피고 1,2,3,4(이하 ‘전득자들’이라고 한다) 명의의 각 소유권이전등기까지 원고에게 말소해 줄 법률상 의무가 있다고 판단한 것은 아니므로, 이와 다른 전제에서 원심을 탓하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 피고의 소유권이전등기 말소불능 내지 원고의 손해는 전적으로 원고들의 잘못으로 인하여 발생하여 피고는 책임이 없다는 주장에 대하여
 원심은, 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음 피고의 원고들에 대한 각 소유권이전등기 말소등기의무가 그 판시와 같은 이유로 집행불능이 되었으므로 이에 따라 피고는 원고들에게 전보배상을 할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 이 사건에 관한 대법원 파기환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해배상에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 손해의 발생시점 및 산정기준시점에 관한 주장에 대하여
 원심은, 원고들이 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정된 때에 피고의 원고들에 대한 각 소유권이전등기 말소등기의무도 집행불능이 되었고 따라서 피고는 그 당시의 이 사건 각 부동산의 시가 상당액을 원고들에게 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 이와 같은 판단 역시, 이 사건에 관한 대법원 파기환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해의 발생 및 산정 기준시점 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 5. 과실상계에 관한 주장에 대하여
민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 채무의 발생 및 불이행의 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조).그리고 이와 같은 법리는 소유권이전등기 말소의무가 집행불능됨에 따라 전보배상을 하여야 할 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 그런데 이 사건에서, 원심판결 이유 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건은 과거 군부계엄하에서 국가권력이 고의적 불법행위에 의해 원고들의 재산을 이전하여 간 사건인 점, 비록 제5공화국 말기 이후부터 상당한 상황변화가 있었다 하더라도, 피고 명의의 각 소유권이전등기가 기판력이 있는 제소전 화해조서에 기하여 마쳐져 있는 등의 사정상, 전득자들의 등기부취득시효가 완성된 1993년에서 1994년경까지 사이에 원고들이 바로 원상회복을 위한 권리를 행사할 것을 기대하기가 쉽지 아니한 점, 위 취득시효 완성시점 이후 원고들이 위 화해조서에 대한 준재심청구에 나서기까지의 간격이 5～6년에 지나지 아니하고 그 사이의 이 사건 부동산의 시가 상승이 그다지 크지 아니한 점, 위 준재심에 대한 승소확정판결에 이은 원고들의 권리행사과정과 위 부동산시가의 변천과정 등 여러 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건에서 원고들이 제때에 권리행사를 하지 아니함으로써 이 사건 손해가 발생 또는 확대되었다고 볼만한 과실상계사유가 있다고 할 수 없고, 또 그러한 원고들의 과실을 들어 피고의 손해배상책임을 제한하는 것이 신의칙과 공평의 견지에서 타당하다고 보이지도 않는다. 
 한편, 이 사건에 관한 대법원 환송판결 이유에 의하면, 피고의 불법행위로 인한 손해배상에 관한 과실상계 항변을 그 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 대한 것으로서 심리·판단하게 함이 상당하다는 판시가 있으나, 이는 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 삼은 내용이 아닐 뿐만 아니라 과실상계를 반드시 하여야 한다는 취지도 아니므로, 환송 후의 원심이 이에 기속되어 과실상계를 반드시 하여야 하는 것은 아니다. 
 따라서 원심이 피고의 손해배상액을 정함에 있어 과실상계를 하여 피고의 책임을 제한하지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 6. 결 론
 그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 소유권이전등기 말소의무의 집행불능에 따른 전보배상액의 산정에 있어 과실상계 사유 유무와 정도의 판단 방법
[2] 군부계엄하에서 국가권력의 고의적 불법행위에 의해 부동산 소유권을 국가에 이전한 사람이 그 부동산 전득자들의 등기부취득시효 완성 전에 원상회복을 위한 권리를 행사하지 않은 것을 국가의 소유권이전등기 말소의무의 집행불능에 따른 전보배상액의 산정에 있어 과실상계 사유로 볼 수 없다고 한 사례