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토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대천시 소송대리인 변호사 박상기
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.17. 선고 90나55983 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 도로법은 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여할 목적으로 제정되었고(같은 법 제1조) 같은 법 제5조에 의하면 도로부지 등에 대하여 사권의 행사를 금지하면서도 그 부지에 대한 소유권의 이전 및 저당권의 설정을 허용하고 있는 데다가 같은 법 제79조, 제80조에 의하면 그 법에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있는 때에는 국가 또는 지방자치 단체가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있으므로 같은 법 제5조의 도로부지에 대한 사권 행사의 금지가 헌법 제11조, 제23조,제37조 등에 위반된다고 볼 수 없다.
 (2) 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 원고와 소외인의 공유로 등기되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 대외적으로 원고는 자기의 지분비율에 해당하는 임료상당의 부당이득청구권만을 가진다고 볼 것이므로(당원 1979.1.30. 선고 78다2088 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 비록 소외 망인이 이 사건 토지를 매수하여 인도를 받지 아니한 관계로 민법 부칙 제10조 또는 소멸시효에 의하여 등기청구권이 소멸되었다 하더라도 그 후 위 망인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 등기는 어차피 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 망인 명의의 이 사건 보존등기를 유효하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 대한민국이나 보령군의 이 사건 도로부지에 대한 점유의 개시로 소유의 의사가 추정된다 하더라도 원심이 확정한 바와 같이 원고가 1989.10.경부터 여러 차례에 걸쳐 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 소유자임을 내세워 그 보상을 요구하였고 그때마다 피고는 도로부지에 편입된 사람에 대하여 순차적으로 보상을 하겠다거나 재정형편상 보상이 어렵다는 취지를 통고함으로써 이 사건 도로부지에 관한 원고의 소유권을 승인하였다면 위와 같은 소유의 의사로 점유하기 시작하였다는 추정은 깨어졌다고 볼 것이고(1989.9.26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결 참조) 또 이 사건 도로가 국도라 하더라도 원고가 피고를 상대로 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환을 구하고 있는 이 사건에서 도로법 제22조 제2항에 의한 도로관리청인 피고가 위와 같이 이 사건 도로의 소유권이 원고에게 있음을 승인한 이상 이 사건 점유에 대한 소유의사의 추정을 깨는 데는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 소외 대한민국이나 보령군이 이 사건 도로부지를 소유의 의사로 점유하기 시작하였다고 인정할만한 증거가 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 취득시효항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 또한 원심이 이 사건 토지가 미등기인 채로 피고시의 소유로 있다가 1971.10.7. 비로소 소외 망인 앞으로 보존등기가 되었음을 들어 취득시효의 기산점을 위 등기일로 잡는 과정에서 그 당시의 소유자가 보령군인 것을 피고시로 보았다 하더라도 원래 보령군 대천읍 일원이 1986.1.1. 피고시로 승격되었고 그 후에는 도로법 제22조 제2항에 의하여 이 사건 도로를 피고시가 관리해 온 이상 그 기산점을 정하는 결론에는 아무런 영향이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 도로법 제5조가 위헌인지 여부(소극)
나. 민법 부칙 제10조 또는 소멸시효로 등기청구권이 소면된 후 토지매수인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 효력 유무
다. 도로부지에 대하여 취득시효의 요건인 자주점유의 추정력이 깨어졌다고 본 사례

가. 도로법은 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여할 목적으로 제정되었고(같은 법 제1조) 같은 법 제5조에 의하면 도로부지 등에 대하여 사권의 행사를 금지하면서도 그 부지에 대한 소유권의 이전 및 저당권의 설정을 허용하고 있는 데다가 같은 법 제79조, 제80조에 의하면 그 법에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있으므로 같은 법 제5조의 도로부지에 대한 사권행사의 금지가 헌법 제11조, 제23조, 제37조 등에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 구 민법 당시 토지매수인이 인도를 받지 아니한 관계로 민법 부칙 제10조 또는 소멸시효에 의하여 등기청구권이 소멸되었다 하더라도 그 후 그 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다.
다. 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고시에 대하여 이 사건 도로부지의 소유자임을 내세워 그 보상을 요구하였고 그 때마다 피고시는 도로부지에 편입된 사람에 대하여 순차적으로 보상을 하겠다거나 재정형편상 보상이 어렵다는 취지를 통고함으로써 이 사건 도로부지에 관한 원고의 소유권을 승인하였다면 소유의 의사로 점유하기 시작하였다는 추정은 깨어졌다고 볼 것이다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 [피고, 피상고인] 광주직할시장
【원심판결】광주고등법원 1991.4.4. 선고 90구1587 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결이유에 의하면 원심은 건축사 업무를 하여 오는 원고에 대하여 피고가 1990.8.24.건축사법 제28조에 따라 같은 해 8.29.부터 10.28.까지 2개월간 업무정지를 명하는 처분을 한 사실 및 위 처분의 집행이 정지되지 아니한 채 그 업무정지기간이 경과하여 버린 사실을 인정한 다음 위 처분의 잔존으로 원고에게 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다고 볼만한 사정이 없다 하여 이 사건 소는 법률상의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 (2) 그러나건축사법 제28조 제1항에 의하면 건설부장관(동법 제5조,동법시행령 제35조에 의하여 서울특별시장 등에게 권한위임)은 건축사사무소 개설자 또는 건축사가 다음 각호의 1에 해당된 때에는 건축사사무소개설자에 대하여는 당해 건축사사무소의 등록을 취소할 수 있고, 건축사에 대하여는 1년 이내의 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있다. 다만제1호 내지제4호,제4호의2 및제5호의1에 해당하는 경우에는 건축사사무소의 등록을 취소하여야 한다고 규정하고,그 제5호에서는 연 2회 이상 건축사의 업무정지명령을 받은 경우 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 된 때를 규정하고 있고동법 제24조에 의하면동법 제28조 제1항의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소처분을 받고 그 취소된 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자나 건축사업무정지명령을 받고 그 기간이 종료되지 아니한 자에 대하여는 건축사사무소등록을 거부하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면이 사건 건축사업무정지처분은 이를 연2회이상 받게 되고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소등록취소처분을 받게 되어 있는 것이므로 이와 같이 건축사법에서 건축사에 대한 제재적인 행정처분으로서 업무정지명령과 사무소등록취소처분이라는 2단계 조치를 규정하면서 전자의 제재처분을 보다 무거운 후자의 제재처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상 원고로서는 이 사건 건축사업무정지처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소등록취소라는 가중된 제재처분을 받게될 우려가 있는 것이므로 건축사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 건축사업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 판단하였음은 확인의 이익에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한 제재적인 행정처분인 업무정지명령을 보다 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하고 있는 이상, 건축사업무정지처분을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소 등록취소라는 가중된 제재처분을 받게될 우려가 있는 것이므로 건축사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 건축사 업무정지처분의 취소를 구할 이익이 있다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 공무원및 사립학교교직원 의료보험관리공단 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 박상훈 외 1인
【피고, 피상고인】 삼척시교육장
【원심판결】춘천지방법원 1991.5.3. 선고 91나234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 소의 적법여부를 판단함에 있어서원고가 당초 삼척시교육장을 피고로 표시하여 이 사건 소를 제기한 후, 당사자를 명확히 하라는 제1심법원의 석명에도 불구하고 삼척시교육장이 정당한 피고임을 거듭 밝힌 이상(1990.9.20.자 및 10.24.자 준비서면) 이 사건의 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없어 항소심에 이르러 피고를 삼척시로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 허용될 수 없다 할 것인데, 한편 교육장은 교육과 학예에 관하여 당해 지방자치단체의 사무를 집행하거나 대표하는 기관일 뿐 소송상의 권리의무의 주체는 될 수 없어 결국 이 사건 소는 부적법하다고 판단하면서, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 이에 소론과 같이 당사자 표시정정신청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론이 적시하는 판례(당원 1978.8.22. 선고 78다1205 판결)는 이 사건에 적절한 것으로는 보이지 아니한다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

원고가 당초 "삼척시교육장"을 피고로 표시하여 소를 제기한 후 당사자를 명확히 하라는 제1심법원의 석명에도 불구하고 "삼척시교육장"이 정당한 피고임을 거듭 밝힌 이상 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없어 항소심에 이르러 피고를 "삼척시"로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 허용될 수 없다
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 제넨테크 인코포레이티드(소송대리인 변호사 장수길 외 1인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.7.24. 자 89항원516 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심결은 그 이유에서 본원발명은 인간의 지라조직(Human spleen tissue) 또는 임파세포(Lymphocyte)에 mitogen을 처리한 후 이때 생긴 m-RNA를 추출분리하여 이로부터 감마인터페론을 암호화하는 c-DNA를 형성한 후, 이 c-DNA를 플라스미드 PLeIF A 25에 삽입시켜 Pr-CYC 5(표현 플라스미드)를 생성하고, 이를 대장균 W 3110균주 [F-, λ-, 프로트로픽(ATCC 27325)] 에 재조합시켜 형질변이된 숙주-벡터 결합체 W非110/PR-CYC 5를 생성시켜 감마 인터페론을 제조하는 방법인바, 본원발명에서 이용하는 W非110/PR-CYC 5가 국내기관에기탁되어 있지 않고 위 균주를 용이하게 입수할 수 있다고 인정할 수 있는 자료나 용이 입수처 등이 명세서에 기재되어 있지 아니하므로 위 균주는 그 발명의 분야에서 통상의 기술을 가진 자가 용이하게 입수할 수 있는 균주로 인정되지 아니하고, 따라서 출원인은 본원발명의 출원에 있어 특허청장이 지정하는 기탁기관에 위 W非110/PR-CYC 5균주를 기탁하였어야 함에도 불구하고 이를 기탁하지 아니하였으므로구 특허법시행령 제1조 제2항에 위배되어 거절사정되어야 한다고 판단하고 있다.
 2. 이 사건 특허출원 당시 시행되던구 특허법시행령(1981.7.30. 대통령령 제10428호, 이하 1981. 구 특허법시행령이라 한다) 제1조 제2항 본문은 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 특허청장이 지정하는 기관에 그 미생물을 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 한다고 규정함으로써 미생물의 기탁기관을 특허청장이 지정하는 기관으로만 한정하였는바, 그 후개정된 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호) 제2조 제1항 본문은 미생물의 기탁기관으로 특허청장이 지정하는 기관 외에 특허절차상 미생물기탁의 국제적 승인에 관한 부다페스트조약 제7조가 규정하는 국제기탁기관을 추가하였으나,같은법시행령 부칙 제1항 단서에 의하여 위 부다페스트조약에 관한 개정규정은 동 조약이 대한민국에 대하여 효력을 발생하는 날로부터 시행하도록 되어 있으므로(위 조약은 1990.3.부터 발효되었다), 이 사건 특허출원에 있어서는 원심결 설시의 관련 균주들이 위 부다페스트조약 제7조 소정의 국제기탁기관에 기탁되었다고 하여도위 1981. 특허법시행령 제1조 제2항이 규정하는 기탁요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
 3. 다만 기록에 의하여 살펴보면 원심결 설시의 W非110/PR-CYC 5는 감마 인터페론을 제조하는 과정에 있어 감마 인터페론을 암호화하는 c-DNA를 플라스미드에 재조합한 다음 그 표현 플라스미드 Pr-CYC 5를 대장균 W3110에 주입하여 형질전환된 형질전환체임이 분명하므로, 비록형질전환체인 W非110/PR-CYC 5 자체가 기탁되어 있지 아니하더라도 이를 생성하는 과정에 필요한 출발미생물이 공지공용의 균주이거나 당업자 즉 그 발명의 분야에서 통상의 기술을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것이고 또 명세서에 이를 이용하여 W非110/PR-CYC 5를 제조하는 과정이 당업자가 용이하게 재현할 수 있도록 명세서에 기재되어 있다면, 이 W非110/PR-CYC 5의 균주 자체는 기탁할 필요가 없고 그 생성과정에 필요한 출발미생물을 기탁하거나 이를 용이하게 입수할 수 있음을 증명함으로써 족한다고 할 것이다.
 그런데 원심결은 형질전환체인 W非110/PR-CYC 5의 균주 자체의 기탁여부와 용이입수 여부만을 판단하였을 뿐 당업자가 명세서 기재에 의하여 위 형질전환체의 생산과정에 필요한 출발미생물에 의하여 용이하게 제조할 수 있는 여부 및 그 출발미생물이 공지공용된 것이거나 당업자가 용이하게 입수할 수 있는 것인지의 여부 등에 관하여 전혀 심리판단하지 않고 있으므로 이 점에서 심리미진의 위법이 있고 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 미생물관련 발명에 대한 특허출원에 있어 균주들이 '특허절차상 미생물기탁의 국제적 승인에 관한 부다페스트조약' 제7조 소정의 국제기탁기관에 기탁된 것과구 특허법시행령(1981.7.30. 대통령령 제10428호) 제1조 제2항
나. 미생물 관련 발명(DNA재조합)에 대한 특허출원에 있어, 그 사용된 형질전환체의 균주 자체를 기탁할 필요가 없는 경우

가. 미생물관련 발명에 대한 특허출원에 있어구 특허법시행령(1981.7.30. 대통령령 제10428호) 제1조 제2항 본문은 미생물의 기탁기관을 특허청장이 지정하는 기관으로만 한정하였는바, 그후개정된 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호) 제2조 제1항 본문은 미생물의 기탁기관으로 특허청장이 지정하는 기관 외에 '특허절차상 미생물기탁의 국제적 승인에 관한 부다페스트조약' 제7조가 규정하는 국제기탁기관을 추가하였으나,같은법시행령 부칙 제1항 단서에 의하여 위 부다페스트조약에 관한 개정규정은 동 조약이 대한민국에 대하여 효력을 발생하는 날로부터 시행하도록 되어 있으므로(위 조약은 1990.3.부터 발효되었다), 구 특허법시행령 시행 당시 특허출원함에 있어 균주들이 위 부다페스트조약 제7조 소정의 국제기탁기관에 기탁되었다고 하여도구 특허법시행령 제1조 제2항이 규정하는 기탁요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다.
나. 미생물 관련 발명(DNA재조합)에 대한 특허출원에 있어, 그 사용된 형질전환체를 생성하는 과정에 필요한 출발미생물이 공지공용의 균주이거나 당업자가 용이하게 얻을 수 있는 것이고, 명세서에 이를 이용하여 형질전환체를 제조하는 과정이 당업자가 용이하게 재현할 수 있도록 기재되어 있다면, 형질전환체의 균주자체를 기탁할 필요가 없고 그 생성과정에 필요한 출발미생물을 기탁하거나 이를 용이하게 입수할 수 있음을 증명함으로써 족하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【피 고 인】 [상 고 인] 검사[변 호 인] 변호사 황은환
【원심판결】서울형사지방법원 1990.8.28. 선고 90노3815 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 절도 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 사실을 인정한 다음 피고인은 피해자의 직계존속의 형제의 직계비속이므로 그들은구 민법 제777조 제1호(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족 관계에 있다고 판시하고형법 제344조,제328조 제2항에 따라 피해자의 고소가 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
 그러나구 민법 제768조에 의하면 혈족은 자기의 직계존속과 비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라고 규정되어 있고, 이에 따르면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와구 민법 제777조 제1호 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없다.
 그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자와 피고인이 8촌 이내의 부계혈족의 관계에 있다고 단정한 것은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조 제1호 소정의 8촌 이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없어 피해자의 고소가 있어야만 죄를 논할 수 있는 경우라고 할 수 없다.
토지소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주재영 소송대리인 변호사 김동규
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1991.4.4. 선고 90나34818 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실에 터잡아 이 사건 부동산에 관하여 1978.10.23. 마쳐진 원고 명의의 소유권이전등기는 피고에 대한 제1심공동피고 이정순의 대여금채권을 담보하기 위하여 이루어진 것이고 그 후 판시 피담보채무의 소멸로 인하여 적법히 말소확정되었다고 판단하여 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 등기를 마쳤다는 원고의 주장을 배척하였다.
 (2) 그러나 원심이 채용한 증거 중 원고명의의 위 소유권이전등기가 피고의 위 이정순에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 부합하는 증거로는 갑제7호증의1,2,3, 을제4호증의 1,2,3, 을제8호증의 1,2,3, 을제10호증의 1,2, 을 제11호증(각 판결), 을제12호증(변론조서)등이 있을 뿐이고, 갑제1호증(매매계약서), 갑제9호증의 2(영수증), 같은 호증의 4(인감증명서)등은 오히려 원고 주장대로 이 사건 대지를 원고가 매수하여 그 등기를 마친 것임을 뒷받침할 수 있는 증거가 될 수도 있으며, 나머지 증거들은 피고의 주장을 뒷받침할 자료가 되지 아니한다고 보여진다.
 그런데 위 증거 중 을제12호증(변론조서)은 원고가 위 이정순에 대하여 채권이 있어 이 사건 대지를 그 채무변제조로 인수한 것이라고 답변하였는데 이를 참여주사가 잘못 기재한 것이라고 주장하고 있는 터에 뒤에서 보는 증거에 비추어 위 변론조서만으로 이 사건 대지가 담보목적으로 원고에게 소유권이전등기가 이루어진 것이라고 속단할 수 없으므로 결국 원심으로서는 위 확정된 민사판결들을 증거로 삼아 위와 같이 판단한 셈이 된다 하겠다.
 (3) 기록에 의하면 위 민사확정판결이 있은 후 원고가 피고 및 피고의 처소외 1 등을 위증, 사기미수죄 등으로 고소하여 피고는 1989.3.2. 서울형사지방법원에서 사기미수등으로 징역 1년 2월의 실형까지 선고받고소외 1도 유죄판결을 선고받았는데 그 형사판결에서는 위 민사판결에서와는 달리 피고는 이 사건 대지 및 동 지상미등기건물을 담보로 위 이상희 및 이정순으로부터 금 150만원을 차용하고 이 사건 대지에 관하여 위 소유권이전청구권보전가등기 및지상권설정등기를 경료하였으나 그 후 원리금 변제를 지체하여 오다가 1978.9경 원고가 피고에게 채무의 변제를 구하자 그때까지의 원리금 총액을 2,900,000원으로 감액확정하고 이를 매매대금으로 하여 이 사건 대지를 원고에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 인감증명서, 매도증서 등을 교부하여 같은 해 10.23. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되었고 그 판결은 확정되었음을 알 수 있다.
 (4)확정된 민사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것은 당연하지만 이 사건에서 처럼 민사판결이 확정된 후 그 민사재판에서의 증언등이 문제가 되어 뒤늦게 피고 부부가 형사소추된 결과 그 형사판결에서 위 민사판결의 인정사실과는 다른 사실이 인정되기에 이르렀다면 앞서의 민사판결만에 의하여 사실을 확정할 수 없다 할 것이다.
 더우기 기록에 의하면, 피고 부부는 수사기관에서 진술하기를 자기들은 이 사건 대지를 담보로 제공하고 위 이상희로부터 금원을 차용한 일이 전혀 없고 금원차용과 관련하여 제소전 화해조서를 작성한 사실도 없다고 주장하고 있음에 반하여, 위 이상희는 자기의 돈 50만원에 동생인 이정순의 돈 100만원을 합하여 합계 150만원을 1976.10.14. 한일기업사라는 사채알선업체 사무실에서 피고에게 직접 대여하여 주고 피고로부터 위 차용금을 담보하기 위하여 가등기에 필요한 서류를 교부받았고, 제소전 화해조서를 작성하기 위하여 피고와 함께 법률사무소에 가서 피고가 직접 소송위임장에 서명, 무인하였으며, 그 당시 이 사건 대지위에 있던 건물은 미등기건물이어서 이 때문에소외 1로부터는 피고가 위 금원을 갚지 못할 때에는 자기가 대신 갚겠다는 내용의 각서까지 받았다고 주장하고 있는데 그 후 피고 부부에 대한 위 형사사건의 재판에서 위 소송위임장, 각서 등의 필적을 감정한 결과 피고 부부의 것이라는 감정 결과가 나왔으므로 이러한 경우 원심으로서는 위 이상희가 피고 부부로부터 받았다는 각서 및 이에 대한 감정서등을 이 사건에 현출시켜 만일 위 이상희의 주장대로 피고 부부 명의의 각서가 있고 그 각서의 필적이 피고 부부의 것과 동일하다면 피고 부부의 진술은 그 신빙성에 의심이 간다고 보아야 할 것이다.
 또한 이 사건 대지에 관한 매매계약서에는 이 사건 대지와 지상 건물을 원고가 피고로부터 대금 2,900,000원에 매수하는 것으로 기재되어 있을뿐 이 사건 대지를 담보목적으로 소유권이전한다는 내용의 기재가 전혀 없으며 이 사건 대지에 관하여는 이미 위 이상희 명의로 가등기가 설정되어 있어 위 차용금의 변제를 담보하기 위하여 구태여 채권자도 아닌 원고명의로 다시 소유권이전등기를 경료할 필요는 없었을 터인데도 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 점등에 비추어 보더라도 원심의 판단은 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.
 (5) 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점에 대하여는 전혀 심리함이 없이 그 증거만으로 이 사건 대지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 것이 판시채무에 관한 담보의 목적이었다고 가볍게 판단한 제1심판결을 그대로 인용한 것은 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 결국 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

확정된 민사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이지만 민사판결이 확정된 후 그 민사재판에서의 증언 등이 문제가 되어 형사소추된 결과 그 형사판결에서 위 민사판결의 인정사실과는 다른 사실이 인정되기에 이르렀다면 앞서의 민사판결만에 의하여 사실을 확정할 수 없다.
건축법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 [상 고 인] 피고인들[변 호 인] 변호사 문인구
【원심판결】서울형사지방법원 1991.5.14. 선고 91노347 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 본다.
도시계획구역 안에서 시장 또는 군수의 허가를 받지 아니하고 한 건축물 건축행위에 관한 처벌규정인건축법 제54조 제1항,제5조 제1항 본문은도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 제2호로써 처벌하고 있는 무허가건축행위 중 행위주체가 건축주인 경우를 가중처벌하려는 취지이어서 위 도시계획법 규정에 대하여 특별법적 관계에 있다고 해석되므로 그와 같은 행위를 한 건축주에 대하여는 건축법위반죄만 성립하고 이와 법조경합의 관계있는 도시계획법위반죄는 따로 성립하지 아니하는 것이지만, 건축주 아닌 그 행위자에 대하여는건축법 제54조 제1항과는 관계없이 위 도시계획법 규정을 적용, 처벌할 수 있다할 것이다.
 원심이 피고인 2 재단법인의건축실무책임자로서 도시계획구역 안에서 사전허가없이 위 재단법인의 건축물을 건축한 피고인1의 행위가도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 제2호 위반의 범죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 이유모순 또는 건축법 및 도시계획법의 해석과 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인 2 재단법인의 상고이유를 본다.
건축법 제54조 제1항,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 내의 무허가 건축행위 중에는 처음부터 건축허가 없이 건축을 하는 행위 뿐 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도 포함된다고 보는 것이동법 제5조 제1항,제4항의 규정취지에 비추어 수긍되는 것이다.
 따라서 건축허가를 받은 면적 이상으로 증축하거나 허가받은 위치, 면적과 다른 별개의 건축물을 건축한 위 피고인의 이 사건 행위가 위 법조 소정의 무허가건축행위에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 소론의 주장은 이와 같은 행위는건축법 제42조에서 규정하고 있는 시정명령의 대상이 될 뿐이라는 취지이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원

가. 도시계획구역 안에서 무허가건축행위에 관한 처벌규정인건축법 제54조 제1항과도시계획법 제92조 제1호의 관계 및 건축주 아닌 행위자에 대하여 위 도시계획법 규정을 적용, 처벌할 수 있는지 여부(적극)
나.건축법 제54조 제1항,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 무허가건축행위 중에 건축허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도 포함되는지 여부(적극)

가. 도시계획구역 안에서 허가를 받지 아니하고 한 건축물 건축행위에 관한 처벌규정인건축법 제54조 제1항,제5조 제1항 본문은도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 제2호로써 처벌하고 있는 무허가건축행위 중 행위 주체가 건축주인 경우를 가중처벌하려는 취지이어서 위 도시계획법 규정에 대하여 특별법적 관계에 있다고 해석되므로 그와 같은 행위를 한 건축주에 대하여는 건축법위반죄만 성립하고 이와 법조 경합의 관계있는 도시계획법위반죄는 따로 성립하지 아니하는 것이지만, 건축주 아닌 그 행위자에 대하여는건축법 제54조 제1항과는 관계 없이 위 도시계획법 규정을 적용, 처벌할 수 있다.
나.건축법 제54조 제1항,제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 내의 무허가 건축행위 중에는동법 제5조 제1항,제4항의 규정취지에 비추어 처음부터 건축허가 없이 건축을 하는 행위 뿐 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도 포함된다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안국화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 황주명
【피고, 상고인】 통일운수주식회사 소송대리인 변호사 김종승
【원심판결】 대구고등법원 1991.4.18. 선고 90나4588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 운송인이 운송계약상의 운송채무를 이행하기 위하여 사용한 자가운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송인으로서의 채무불이행책임과는 별개로 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다할 것이고, 소위 지입차량의 소유명의자는 그 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘 감독을 한 바 없었더라도 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘 감독할 관계에 있는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 그 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 사용자책임을 부담한다 할 것이다.
 또한 상법 제136조와 관련되는 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반적으로운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로인한 손해배상청구에는 그 적용이 없는 바(당원 1977.12.13. 선고 75다107 판결; 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 각 참조), 운송인의 운송이행의무를 보조하는 자가 운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약상의 채무불이행으로 인한책임은 부담하지 아니하나 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하므로 위 면책규정은 적용될 여지가 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 같은 취지에서 송하인인 소외 삼성반도체통신주식회사(그 후 삼성전자주식회사에 합병되었음)가 입은 이사건 손해에 대하여 운송인인 소외인의 운송보조자에 해당하는 피고에게 사용자책임을 인정하고 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다 하여 위 소외 회사에게 보험금을 지급한 보험회사인 원고가 위 소외 회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하였다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 피고를 운송계약상의 운송인으로 보지 아니하고 운송인의 이행보조자임을 전제로 한 판단으로 인정되므로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 운송보조인의 책임, 고가물불고지로 인한 면책규정 및 보험자대위에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 논지가 인용한 당원판결(1989.4.25. 선고 87다카1669 판결)은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 아니하다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고를 이사건 운송계약상의 운송인으로 보지 아니하고 운송인인 소외인의 이행보조자로 보고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 상법 제135조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원

가. 소위 지입차량의 소유명의자는 그 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘감독을 한 바 없었더라도 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 지입 차량의 운전자를 지휘 감독할 관계에 있는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 그 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 사용자 책임을 부담한다.
나. 상법 제136조와 관련되는 고가물불고지로 인한 면책규정은 일반적으로 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없으므로 운송인의 운송이행업무를 보조하는 자가 운송과 관련하여 고의 또는 과실로 송하인에게 손해를 가한 경우 동인은 운송계약의 당사자가 아니어서 운송계약상의 채무불이행으로 인한 책임은 부담하지 아니하나 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하므로 위 면책규정은 적용될 여지가 없다.
관세법위반등 (형사, 부산고등법원)
공포일: 1991.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심부산지방법원(89고합289 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 벌금 45,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.
 압수된 별지목록 기재 물건을 피고인들로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들은 선용품인 이 사건 물품을 신품으로 교체하고서도 관세관청에 이를 적법히 신고하지 아니하였으나 원심이 이 사건 물품의 가격을 산정함에 있어 부산세관 수입과 직원공소외 1이 작성한 감정서의 기재 가격을 과세표준으로 삼았는바, 위 감정서는 산출근거 등 그 내역이 전혀 기재되어 있지 않는 등 합리적인 근거 없이 작성된 것으로서 감정서의 기재가격을 과세표준으로 삼을 수 없는데도 이를 그대로 믿고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는관세법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정하고,같은조 제3항에 의하면 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품에 대하여 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한다고 규정되어 있는바, 이 사건 물건은 현존하고 압수되어 언제든지 몰수가 가능한데도 불구하고 원심은 이 사건 물품 중 별지목록 기재 제2 내지 제7의 물품은 피고인들이 이 사건 범행 후 약 2년간 계속 사용함으로써 그 가치가 범칙 당시보다 현저히 저하되어 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 가액을 추징하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 관세법상의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 먼저 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 당심증인공소외 1의 진술을 보태어 보면 원심이 위 감정서의 기재 가격을 과세표준으로 삼아 피고인들을 유죄로 인정한 조치 는 수긍이 가고 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 일건 기록을 살펴 보아도 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음이 찾아볼 수 없다.
 다음 위 항소이유 제2점을 보건대, 사법경찰관직무취급 작성의 압수조서(수사기록 5정 및 공판기록 79정)의 기재에 의하면 이 사건 물품은 전부 압수되어 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원심으로서는 이 사건 물품을 몰수하여야 함에도 불구하고 이 사건 물품중 별지목록 제2내지 제7기재 물품은 가격이 현저히 저하되어 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 가액을 추징한 원심판결은관세법 제198조 제2항,제3항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 피고들의 변호인의 위 항소논지는 이유 있다.
 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정되는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의적용】피고인 1의 판시 행위 중 관세포탈의 점은관세법 제180조 제1항에, 방위세포탈의 점은방위세법(1991.1.1. 실효되기 이전의 법률, 이하 같다) 제13조 제1항,관세법 제180조 제1항에,피고인 2 주식회사의 판시 행위중 관세포탈의 점은관세법 제196조,제180조 제1항에, 방위세포탈의 점은방위세법 제13조 제1항,관세법 196조,제180조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 위 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 각 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하여, 그 금액범위 내에서 피고인들을 각 벌금 45,000,000원에 처하고,피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치하며, 압수된 별지물건목록 기재의 물건들은 피고인들이 소유 또는 점유하던 범칙물품들이므로관세법 제198조 제2항,제4항에 의하여 피고인들로부터 이를 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신명균(재판장) 김종규 한위수

피고인이 관세법상 범칙물품을 장기간 사용함으로써 그 가치가 범칙 당시보다 현저히 저하되어 있다고 하더라도 그 물품이 수사기관에 압수되어 현존하고 있는 이상, 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로 위 물품을 몰수하여야 하고, 그 가액을 추징할 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간치상) (형사, 부산지방법원)
공포일: 1991.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1991.3.12. 01:30경 부산 사하구(상세 지번 및 상호명 생략)여관 205호실에서 술집접대부인피해자(31세)와 1회 성교를 한후 다시 성교를 요구하였으나 피해자가 피곤하다며 거절하자 소지하고 있던 과도를 목에 들이대고 말을 듣지 않으면 찌르겠다고 하면서 겁을 주어 항거를 억압한 후 소지하고 있던 비닐테이프로 피해자의 두손을 묶고 음란 비디오 테이프에서 본 바와 같은 자세로 강간하려 하였으나 피해자가 피고인 의 과도 잡은 손을 뿌리치면서 방 밖으로 도망감으로서 미수에 그쳤으나 이로 인하여 피해자로 하여금 위 과도에 오른쪽 엄지손가락이 찔려 요치 10일 간의 우수무지말단부열상 등을 입게 한 것이다라는 것인바, 피고인의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술과피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 일부 진술,의사 작성의피해자에 대한 소견서의 기재 등에 의하면 피고인이 공소사실기재의 일시 장소에서 그 기재와 같은 방법으로피해자에게 강제로 성교를 하려다가 미수에 그친 사실 및 그 과정에서 피해자에게 그 기재와 같은 상처를 입힌 사실 등은 모두 인정이 된다.
 그런데 강간치상죄는 강간죄와 마찬가지로 폭행 또는 협박으로 부녀자를 강간하려 한 경우에 성립하는 고의범으로서 피해자가 성교행위를 승낙하고 있는 경우에는 구성요건해당성이 없어 범죄가 성립할 수 없음은 물론, 더 나아가 피해자가 겉으로는 승낙을 하지않고 있다 하더라도 내심의 진의는 승낙하고 있는 것이라고 행위자가 오신한 경우에는 강간치상죄의 고의는 조각된다 할 것이며, 다만 위와 같은 이유로 고의의 조각을 인정함에는 행위자와 피해자의 그 때까지의 관계, 피해자의 태도, 행위자의 심신상태 등 제반사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다.
 이제 이 사건에서 위와 같은 제반사정을 위에 나온 여러 증거에 의하여 살펴보면, 피고인은 미혼자로서 공원인데 사건 전날 한달 월급을 타게 되자 그날 밤 위 여관 부근에 있는 술집에가서 접대부인 피해자와 동석하여 음주를 하다가 상당히 주취한 상태에서 피해자에게 화대로 금 5만원을 지급하고는 여관에 데리고 가서 1회 성교를 한 사실, 그 후 피고인은 피해자와 잠시 나란히 누워 있다가 한 번 더 성교를 하고 싶은 마음이 일어나서 피해자에게 이를 요구하였으나 거절당하고만 사실, 그런데 그 순간 피고인은 전에 음란비디오테이프에서 본 바와 같은 자세로 성교를 해보아야겠다고 생각하고 과도로 위협한 후 비닐테이프로 피해자의 두손을 묶으려 하였으나 피해자가 이를 뿌리치면서 나가버리는 바람에 잘못하여 피해자의 손가락에 상처만 입혔을 뿐 실패하고만 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실을 요약하면 피고인과 피해자가 만난 것은 주점의 손님과 접대부의 관계로서였고, 피해자는 당시 피고인이 상당히 주취한 상태에 있었는데도 화대를 지급받고 따라 나섰으며 그 후 피고인과 1회 성교를 하였을 뿐만 아니라 성교가 끝난 뒤에도 귀가하지 아니하고 계속 피고인의 옆에 누워 있었다는 것인바 사정이 그러하다면 피고인으로서는 비록 피해자가 겉으로는 한번 더 성교하는 것을 거부하고 있었다 하더라도 피해자의 내심의 진의는 그렇치 않다고 오신하기에 충분하다고 할 것이고, 비록 이 사건에서 피고인이 성교를 요구함에 있어 피해자를 과도로 위협하는 등 수단의 점에 있어서 다소 지나치기는 해도, 피해자가 이를 쉽사리 뿌리치고 나올 수 있는 정도에 그쳤을 뿐만 아니라 그 목적 또한 비디오테이프에서 본 것과 같은 방법으로 성교를 해보기 위한 것이었으며, 나아가 강간범행 자체는 미수에 그쳤음이 앞서 본 바와 같은 이상 위와 같은 사정은 피고인의 피해자의 진의를 오신하고 있었다는 앞서의 인정을 번복하기에는 부족하다 할 것이다.
 그렇다면 피고인의 강간치상죄의 고의는 이로써 조각되었다고 볼 것이므로 피고인의 위와같은 행위를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 강간치상죄로는 처벌할 수 없다 할 것인즉, 결국 이 사건 공소는 고의의 점에 관하여 증명이 없어형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김문수(재판장) 정영환 윤근수

강간치상죄는 강간죄와 마찬가지로 폭행 또는 협박으로 부녀자를 강간하려 한 경우에 성립하는 고의범으로서 피해자가 성교행위를 승낙하고 있는 경우에는 구성요건해당성이 없어 범죄가 성립할 수 없음은 물론 피해자가 겉으로는 승낙하지 않고 있다고 하더라도 내심의 진의는 승낙하고 있는 것이라고 행위자가 오신하여 성교를 하려고 한 과정에서 상해를 입힌 경우에도 강간치상죄의 고의는 조각되므로 같은 죄로 처벌할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 송기영 외 1인
【피고, 피상고인】 전농상사주식회사 소송대리인 변호사 정만조
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.14. 선고 90나8406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 이 사건 매매부동산 중 부흥상회 점포를 피고가 1985.3.경 소외인으로부터 명도받아 원고에게 이를 명도받을 것을 통지하였으나 원고가 이에 응하지 아니한 이상 피고는 이 사건 매매잔금의 지급청구 전의 그의 선이행의무를 다하였다고 보고, 원고가 같은 해 4.15.자로 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전서류의 교부와 상환으로 잔금을 지급하겠다고 제의한 같은해 4.30. 피고측은 약속장소에 원고의 주민등록번호를 알 수 없어 준비하지 못한 피고 회사 대표이사 명의의 인감증명서 이외의 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 갖추어 갔으나 원고가 나타나지 아니하여 피고가 같은 해 7.2. 원고에게 같은달 10.까지 잔금지급을 최고하고 그때까지 이를 이행하지 않으면 별도의 의사표시 없이 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통고하였음에도 원고가 위 기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 이 사건 매매계약을 적법하게 해제되었다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배, 쌍무계약에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 피고가 잔금지급청구 전에 이 사건 부동산의 피담보채무를 금 2억원으로 감축시키는 등의 의무를 먼저 이행하여야 할 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약의 특약에 따라 피고가 인도하기로 한 사무실 및 집기 등이나 임대차계약서중 일부를 인도하지 않았고, 이 사건 부동산상의 점포 임료를 1985.9. 이후부터 전부 지급받을 수 있도록 하지 아니하였으며, 피고가 원고로부터 수령한 중도금 1억원을 피고의 은행대출금 변제에 사용하기로 약정하였음에도 약정에 위배하여 타용도에 사용하였으므로 원고에게는 잔금지급거절의 정당한 사유가 있다는 것이나, 기록에 의하면 원·피고간에 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 부동산의 피담보채무액을 금 2억원으로 평가하여 1년 후에 원고가 이를 피고에게 지급하면 피고가 이 사건 부동산상의 근저당권설정등기를 말소해주기로 한 사실만이 인정되고 달리 피고가 잔금수령전에 이 사건 부동산의 피담보채무를 금 2억원으로 감축시킬 의무를 부담하기로 약정한 바는 없는 것으로 보여지며, 논지가 지적하는 나머지 피고의 채무불이행의 사유들에 관하여는그러한 피고의 의무이행과 원고의 잔금지급과는 상호 대가성이 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 원고가 1985.4.15.자로 피고에게 잔금수령을 최고하면서 그러한 피고의 채무불이행에 관하여 전혀 이의를 제기함이 없이 단순히 소유권이전서류와 상환할 것만을 요청한 사실에 비추어 논지가 지적하는 사유만으로는 원고에게 잔금지급을 거절할 권능이 있다고 볼 수 없다고 해석함이 상당할 것이다.
 또한 논지는 피고가 소유권이전등기신청에 필요한 서류로서 피고 회사의 법인등기부등본도 그 제공이 있어야 하는데 그 제공이 없는 피고의 이행의 제공은 부적법하다는 것이나, 법인이 등기의무자인 경우에는 법인등기부등본이 소유권이전등기신청에 필요한 서류라고 할지라도 법인등기부등본은 등기사무를 위임받는 법무사 등이 용이하게 신청, 교부 받을 수 있고 등기의무자의 특별한 협력이 필요하지 아니하므로 매도인 측에서 법인등기부등본의 이행의 제공이 없다고 하여 매수인 측에서 잔금의 지급을 거절함은 신의칙에 반한다고 보아야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 매매계약에서 등기부상 1필 또는 수필의 필지와 그 지상의 건물을 매매목적물로 표시하면서 평당 기준가액을 정하지 아니하고 매매목적물별로도 매매대금을 정하지 아니하고 이를 포괄하여 매매대금을 정하고 그 토지면적을 기초로 매매대금을 정한 것으로 보이지 아니하는 사정이 있다면 이는 민법 제574조 소정의 수량을 지정한 매매라고 보기 어렵고 따라서 매수인은 대금감액청구권을 행사할 수 없다 할 것이다.
 원심은, 이 사건 매매계약시 매매목적물중 토지에 관하여는 등기부상의 면적인 1,575평방미터를 기준으로 매매대금을 정하였는데 그 중 257평방미터가 계약이전에 분할폐쇄되었으므로 원고가 토지대장의 정정이나 대금감액을 요구하면서 잔금지급을 거절한 것은 정당하다는 원고 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 원고는 이 사건 매매계약시 이 사건 부동산을 직접 보고 그 상태대로 대금을 정하였고 위 토지의 면적비율로 대금을 결정하지 않았다는 등의 사실이 인정된다고 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어보면 원심의 이와같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 부동산매매계약에 있어 매도인으로서 등기의무자인 법인이 그 소유권이전등기 소요서류에 법인등기부등본의 이행의 제공을 하지 아니한 경우 이를 이유로 매수인측에서 잔금의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)
나. 토지 등의 매매에 있어 민법 제574조의 "수량을 지정한 매매"라고 보기 어려운 경우

가. 부동산매매계약에 있어 법인이 매도인으로서 등기의무자인 경우에는 법인등기부등본이 소유권이전등기신청에 필요한 서류라고 할지라도 법인등기부등본은 등기사무를 위임받는 법무사 등이 용이하게 신청, 교부 받을 수 있고 등기의무자의 특별한 협력이 필요하지 아니하므로 매도인측에서 법인등기부등본의 이행의 제공이 없다고 하여 매수인측이 잔금의 지급을 거절함은 신의칙에 반한다.
나. 매매계약에서 등기부상 1필 또는 수필의 토지와 그 지상의 건물을 매매목적물로 표시하면서 평당 기준가액을 정하지 아니하고 매매목적물별로도 매매대금을 정하지 아니하고 이를 포괄하여 매매대금을 정하고 그 토지면적을 기초로 매매대금을 정한 것으로 보이지 아니하는 사정이 있다면 이는 민법 제574조 소정의 "수량을 지정한 매매"라고 보기 어렵다.
소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심수원지방법원(90가합17241 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 의왕시(상세 지번 생략) 임야 73,091㎡중 73,091분의 33,060지분에 관하여 1989.5.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결.
【이 유】 1. 피고가 1989.5.16. 그의 소유인 의왕시(상세 지번 생략) 임야73,091㎡ 중73.091분의 33,060지분(이하 이를 이 사건 부동산이라 부른다)을 그 대금은 금 65,000,000원으로 정하여 원고들에게 매도한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기철차를 이행할 의무가 있다.
 2. 이에 대하여 피고는, 위 매매계약에 따라 피고는 그 대금을 모두 지급받고 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 갖추어 원고들에게 제공하였으나 원고들이 별다른 사정 없이 그 소유권이전등기를 지체한 탓에 현재까지 이르게 되었는데, 만일 원고들이 위 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받고 즉시 그 등기절차를 마쳤다면 피고는 이 사건 부동산에 관한 당시의 기준시가에 기초하여 산정한 도합 금 17,613,880원의 양도소득세 및 방위세만을 부담할 것이었음에도 불구하고 원고들이 그 등기절차를 미루는 바람에 그 간 이 사건 부동산의 기준시가가 상승하여 현재의 기준시가에 기초하여 피고가 부담하여야 할 양도소득세를 산정하면 금 30,989,163원이 되므로 피고는 원고들의 귀책사유로 말미암아 그 차액인 금 13,375,280원(30,989,163원-17,613,880원)상당의 손해를 입게 되었다 할 것이니 이를 지급받기 전에는 그 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다고 주장하므로 살피건대소득세법 제27조,제95조,제96조,제100조,같은법시행령 제53조 제1항에 의하면 자산의 양도차액을 계산함에 있어서 그 양도시기는 원칙적으로 당해 자산의대금을 청산한 날, 즉 잔대금을 수수한날로 되어 있고, 자산을 양도한 자는 그 양도일 이 속하는 달의 다음달 말일까지 양도차익예정신고를 함과 아울러 그 세액을 자진납부하여야 하며 그 다음해 5.31.까지 과세표준확정신고를 하도록되어 있음을 알수 있는바, 이에 비추어 보면 피고로서는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 여부와는 관계없이 그 매매대금이 청산된 날 (갑 제6호증의 기재에 의하면 원고들은 1989.7.20.잔대금을 지급함으로써 대금을 청산하였음을 알수 있다)이 속하는 달의 다음달 말일까지 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도차익예정신고를 함과 아울러 그 세액을 자진납부하고 그 다음해 5.31.까지 과세표준확정신고를 하여야 하는 것이고, 만일 피고가 이러한 절차를 이행하지 아니하였다 하더라도 그 양도가액은 소유권이전등기일을 기준으로 하는 것이 아니라 위 대금청산일을 기준으로하여 산출하는 것임에는 변함이 없으므로 (다만 이 경우 과세표준확정신고 등을 이행하지 아니한 데에 따른 소정의 가산세만이 추가로 부과될 뿐이다), 원고들이 제때에 소유권이전등기절차를 이행하지 아니한 탓에 양도소득세를 더 부담하게 되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다.
 3. 그렇다면 위 매매에 기하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이 전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 주문과 같이 판결한다.

판사 진성규(재판장) 서현석 김선종

자산의 양도차액을 계산함에 있어서 그 양도시기는 원칙적으로 소유권이전등기 여부와는 관계없이 당해 자산의 대금을 청산한날, 즉 잔대금을 수수한 날로 되어 있고, 자산을 양도한 자는 소정의 기한 내에 양도차익예정신고를 함과 아울러 그 세액을 자진납부하고, 또 과세표준확정신고를 하도록 되어 있으며, 만일 매도인이 그 절차를 이행하지 아니하더라도 그 양도차액은 소유권이전등기일을 기준으로 하는 것이 아니라 대금청산일을 기준으로 산출하는 것임에는 변함이 없으므로 부동산매도인이 대금을 청산받으면서 소유권이전등기 소요서류를 제공하였음에도 매수인이 소유권이전등기를 미루는 사이에 그 부동산의 기준시가가 상승하였다 하더라도 매도인은 그로 인하여 양도소득세를 더 부담하게 될 것이라는 이유를 내세워 매수인의 소유권이전등기절차이행청구를 거부할 수는 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 수원지방법원 1991.4.2. 선고 90나3024 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 1985.6.20. 원고로부터 원고 소유토지를 금 141,000,000원에 매수하면서 계약금과 중도금 50,000,000원만 지급하고 나머지 잔대금 91,000,000원의 지급을 담보하기 위하여 위 소외 1이 위 토지위에 신축할 4동 36세대의 다세대주택 중 이 사건 건물을 포함한 2동 18세대의 주택의 건축허가를 원고 명의로 받되 그 18세대를 타에 분양하여 수령할 분양대금에서 위 잔대금을 우선적으로 지급하기로 약정하였는데 위 소외 1이 원고 명의로 건축허가받은 위 18세대의 주택을 1986. 가을경 1세대당 약 14,000,000원정도에 타에 분양하면서 수분양자명의의 은행융자금으로 충당할 잔대금 6,000,000원을 제외한 나머지대금을 지급받고서도 원고에게 위 토지잔대금을 지급하지 아니하자 원고는 위 토지잔대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 건물을 포함한 위 18세대의 주택에 관한 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였고 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 건물을 금 13,400,000원에 분양 받아 입주하였다는 것이므로 이와 같이 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 위 소외 1이 원시적으로 취득한 후 채권자인 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 원고에게 그 소유권이 이전되었다고 할 것이므로 이 사건 건물의 원시취득자인 위 소외 1로부터 이 사건 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 석명권불행사, 이유불비 또는 제3자에 대한 양도담보권자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

채무담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의와 소유권보존등기를 채권자명의로 한 경우 채무자로부터 그 건물을 분양받은 입주자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 있는지 여부(소극)

채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로 원시취득자인 채무자로부터 그 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 연규철
【피심판청구인,상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 서만규
【원 심 결】 특허청 1990.6.22. 자 88항당325 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 감속기에 표현된 의장의 지배적인 요소는 시각의 중심이 되는 "정면" 및 "좌측면"이라 할 것인데 피심판청구인의 (등록의장번호1 생략)(이하 등록의장이라고 한다)와 심판청구인의 (가)호의장에 있어서 좌측면에 나타나 있는 원통형 케이싱, 8자형 베어링 켑, 장타원으로 돌출되어 있는 베어링 흉출부의 모양은 서로 유사하나 원통형 케이싱과 8자형 베어링 캡은 갑 제4호증의 공지의장(이하 인용의장이라 한다)의 것과 유사하고 장타원의 베어링 흉출부는 동업계에서 통상의 기술을 가진 자이면 누구라도 인용의장의 오뚜기형상에서 용이하게 변형할 수 있는 형상에 불과하여 등록의장은 이 점에 관한 권리를 주장할 수 없으며 그를 제외한 부분적인 면에서는 양의장은 베어링 흉출부 측변의 유량게이지가 등록의장은 장타원형이나 인용의장은 정원형의 형상을 하고 있는 점, 베어링 흉출부에 있어서도 등록의장은 좌하부가 안쪽으로 삭설되어 있으나 (가)호의장은 그러한 삭설된 부위가 없는 점이 서로 차이가 있으므로 등록의장과 인용의장은 서로 상이한 의장이라고 판단하였다.
 그러나 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적감각을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다 할 것인바(당원 1987.2.24. 선고 85후101 판결; 1989.3.28. 선고 88후35 판결; 1990.5.8. 선고 89후2014 판결 등 참조), 원심결을 기록과 대조하여 검토하면 감속기에서 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분은 그 좌측부분의 원통형 케이싱, 베어링 흉출부 및 8자형 베어링 캡의 형상, 모양의 결합이라 할 것이므로 등록의장과 인용의장을 그 좌측면도와 정면도를 통하여 관찰해 볼 때 양의장의 8자형 베어링 캡은 동일하지만 인용의장의 원통형 케이싱의 우하부에는 주유관이 부착되어 있고 상부에는 엘보가 부착되어 있음에 비하여 등록의장은 인용의장과는 달리 원통형의 케이싱에 부착된 주유관과 엘보를 제거하여 외주연을 완벽한 원형으로 형성하였고 아울러 등록의장은 베어링 흉출부가 오뚜기형상을 한 인용의장과 달리 장타원형으로 형성한 점이나 원통형 케이싱의 중앙 우측에 인용의장에는 없는 유량게이지를 형성한 형상, 모양이 다르므로 등록의장은 공지의 인용의장에 비하여 새로운 미감적가치가 있다 할 것이고, 한편 등록의장과 (가)호의장을 관찰하면 원통형 케이싱이 완벽한 원형으로 형성되어 있고 베어링 흉출부가 장타원형으로 되어 있으며 그로부터 8자형 베어링 캡이 돌출되어 있는 형상, 모양이 동일하고 중앙 우측의 유량게이지가 등록의장은 장타원형으로 형성되어 있는 데 비하여 (가)호의장은 원형으로 되어 있는 점이 다르고 장타원형의 베어링 흉출부는 등록의장이 형상으로 하부가 안쪽으로 삭설되어 있고 (가)호의장은 그 원형의 유량게이지 때문에 베어링 흉출부가 형상으로 안쪽으로 삭설되어 있는 점이 서로 다르다고 할 것이나 양의장을 전체 대 전체의 관계에서 관찰해 볼 때 감속기의장에 있어서 요부라고 볼 수 있는 원통형 케이싱, 베어링 흉출부, 8자형 베어링 캡의 형상, 모양이 동일하고 등록의장의 특징 중의 하나라고 할 수 있는 중앙 좌측에 유량게이지를 부착시킨 점까지 동일하므로 비록 유량게이지의 형상이 타원형 또는 원형으로 다르고 베어링 흉출부의 일부 삭설되어 있는 부분의 위치가 다소 다르다 하더라도 이는 양 의장의 요부가 아닌 세부적인 구성에 다소 미세한 차이로서 흔히 취할 수 있는 변형에 불과한 것들이라 하겠으므로 결국 양 의장은 일견하여 그 지배적이고 특징적인 요소들의 형상, 모양이 극히 유사하게 느껴진다.
그렇다면 (가)호의장은 등록의장과 유사한 의장이라 할 것임에도 원심이(가)호의장이 등록의장과 상이한 의장이라고 판단한 것은 심리를 제대로 하지 아니하고 의장권에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미치게 한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

감속기에 관한 등록의장과 (가)호 의장이 요부라고 볼 수 있는 원통형 케이싱, 베어링 흉출부, 8자형 베어링 캡의 형상, 모양이 동일하고 등록의장의 특징중의 하나라고 할 수 있는 중앙좌측에 유량게이지를 부착시킨 점까지 동일하므로 비록 유량게이지의 형상이 타원형 또는 원형으로 다르고 베어링 흉출부의 일부 삭설되어 있는 부분의 위치가 다소 다르다 하더라도 이는 양 의장의 요부가 아닌 세부적인 구성에 다소 미세한 차이로서 흔히 취할 수 있는 변형에 불과한 것이어서 양 의장은 유사한 의장이라고 본 사례.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】 부산고등법원 1991.3.13. 선고 90나5443 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 이 사건 부동산(11필의 토지)이 원래 원고의 할아버지인 망 소외 1의 소유이었는데, 그의 동생이자 피고의 아버지인 망 소외 2가 이 사건 부동산중의 일부는 1942년경 위 망 소외 1로부터 직접 양수하고 나머지 일부는 1953년경 위 망인으로부터 증여받았던 그의 후처와 계모인 소외 3과 소외 4로부터 매수한 사실, 위 망 소외 2가 1968년에 사망하자 그의 장남인 피고가 자신을 제외한 나머지 상속인들로부터 각자의 상속지분을 증여받은 사실 등을 인정하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하는 등 심리를 제대로 하지 아니한 채 등기의 추정력과 법령의 규정에 위배하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정한 위법 또는 이유를 제대로 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
구 민법 시행 당시에 미등기부동산의 소유자로부터 부동산을 양수한 자가 그 부동산을 명도받아 사용.수익하고 있으면서도 자기의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한 채 오랫동안 방치하여 온 경우, 민법 시행일인 1960.1.1.부터 6년내에 그 부동산의 양도로 인한 소유권이전등기를 하지 아니하면 민법 부칙 제10조 제1항에 따라서 물권변동의 효력을 잃게 되므로, 그 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀되는 것이기는 하지만, 양수인이 목적부동산을 명도받아 점유하고 있는 이상, 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 다른 채권적 청구권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는 것이서(당원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체판결; 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 등 참조), 양수인은 언제든지 양도인을 상대로 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것이므로, 이와 같은 등기절차를 이행할 의무가 있는 양도인이나 그의 상속인이 위와 같이 목적부동산의 소유권이 자신에게 복귀되었다는 것만을 이유로, 소유권이전등기청구권자인 양수인이나 그의 상속인을 상대로 그 부동산의 소유권이 자신에게 있음의 확인을 청구하는 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는 것이라고 봄이 상당하다.
 원심은, 원심판결의 별지목록에 기재된 제11부동산이 원래 원고의 피상속인인 위 망 소외 1이 그의 명의로 사정을 받은 그의 소유로서, 소유권보존등기는 되지 아니한 채, 토지대장에만 1949.4.4. 그의 소유로 소유권이전등록이 되었다가 1969.9.25. 피고의 소유로 소유권이전등록이 되어 있는 만큼, 원고가 위 부동산의 원래의 소유자인 위 망인으로부터 그 소유권을 상속받은 현재의 소유권자임에는 틀림이 없지만, 위 망인으로부터 위 부동산을 양수취득한 위 망 소외 2가 사망하여 피고를 비롯한 그의 상속인들이 이를 상속한 뒤, 피고가 자신을 제외한 나머지 상속인들의 각 상속지분을 증여받아 계속하여 점유·관리함으로써, 원고에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로, 그 등기의무자인 원고로서는 그 등기청구권자인 피고에게 그 부동산의 소유권을 주장할 수 없는 것이라는 취지로 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 표현에 다소 불충분한 점이 있기는 하지만 정당한 것으로 수긍이 된다.
 원심판결에 소론과 같이 소유권이전등기청구권이나 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 하거나 합리적인 근거도 없이 원심의 정당한 판단을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

구 민법 시행 당시에 부동산을 양수하여 이를 점유하고 있는 자가 민법 시행일로부터 6년 내에 소유권이전등기를 하지 않아서 그 소유권이 양도인에게 복귀되었음을 이유로 양도인이 양수인을 상대로 그 소유권확인을 구하는 소의 적부(소극)

구 민법 시행 당시에 부동산을 양수한 자가 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 6년 내에 소유권이전등기를 하지 아니하면 물권변동의 효력을 잃게 되므로(민법 부칙 제10조 제1항), 그 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀되는 것이기는 하지만, 양수인이 그 부동산을 명도받아 점유하고 있다면 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않아서 양수인은 언제든지 양도인을 상대로 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 양도인이 위와 같이 그 소유권이 자신에게 복귀되었다는 것만을 이유로 소유권이전등기청구권자인 양수인을 상대로 그 소유권이 자신에게 있음의 확인을 청구하는 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주수창 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.2.13. 선고 90나24160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것이지 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 않는다는 것은 아니므로, 위 증명이 반드시 매매계약이 체결될 당시에 갖추어져야 되는 것이 아님은 물론, 소재지관서의 증명을 얻을 것을 정지조건으로 한 농지의 매매계약도 유효한 것임은 소론이 지적하는 바와 같다.
 그러나, 이 사건과 같이 소재지관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻지 않으면 안된다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이므로(당원 1968.6.18. 선고 68다646 판결; 1988.12.20. 선고 87다카3082 판결 등), 비록 원심판결이 이유를 기재함에 있어서 부가적인 판단부분에 관하여 부적절하게 설명한 점이 없는 것은 아니지만, 농지의 매수인은 소재지관서의 증명을 얻지 못하는 한 매도인에게 농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없는 것이라고 판단한 결론은 정당하고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 농지개혁법 제19조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
피고가 원심에서 변론이 종결된 후 변론의 재개를 신청하면서 비로소 이 사건 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없다는 주장을 하였다고 하더라도, 농지의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송에서는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지 반드시 소재지관서의 증명이 갖추어져야 되는 것이라고 판단되는 이상, 피고의 위와 같은 주장이 시기에 늦어서 제출한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 것이라고는 인정되지 않으므로, 같은 취지에서 피고의 위 주장을 각하하지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 실기한 공격방어방법의 각하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 소재지관서의 증명이 없거나 그 증명을 얻을 것을 정지조건으로 한 농지 매매계약의 효력
나. 소재지관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우 그 증명을 얻어야 하는 시한
다. 위 "나"항의 경우 피고가 원심에서 변론재개를 신청하면서 비로소 위 증명이 없다는 주장을 하였다고 하여 그 주장이 시기에 늦어서 제출한 공격 방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 것인지 여부(소극)

가. 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것이지 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 않는다는 것은 아니므로, 위 증명이 반드시 매매계약이 체결될 당시에 갖추어져야 되는 것이 아님은 물론 소재지관서의 증명을 얻을 것을 정지조건으로 한 농지의 매매계약도 유효하다.
나. 소재지관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻지 않으면 안된다.
다. 피고가 원심에서 변론이 종결된 후 변론의 재개를 신청하면서 비로소 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없다는 주장을 하였다고 하더라도, 농지의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송에서는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지 반드시 소재지관서의 증명이 갖추어져야 되는 것이라고 판단되는 이상, 피고의 위와 같은 주장이 시기에 늦어서 제출한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 것이라고는 인정되지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박종훈
【피고, 피상고인】 개포세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.12. 선고 90구18915 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 직권으로 거시증거에 의하여 원고 1이 피고 개포세무서장으로부터 이 사건 부과처분을 고지받고 1989.12.13. 국세청장에게 심사청구를 하고 1990.2.9. 그 심사청구가 기각되자 1990.4.6. 국세심판소에 심판청구를 하였으나 1990.9.24.에야 비로소 심판청구를 기각하는 국세심판결정이 내려지고 그 무렵 그 결정이 위 원고에게 송달된 사실, 원고 2가 피고 서부세무서장으로부터 이 사건 부과처분을 고지받고 1990.1.13. 국세청장에게 심사청구를 하고 1990.2.26. 그 심사청구가 기각되자(1990.3.8. 그 기각결정이 위 원고에게 송달됨) 1990.4.28. 국세심판소에 심판청구를 하였으나 1990.9.13. 에야 비로소 심판청구를 기각하는 국세심판 결정이 내려지고 그 무렵 그 결정이 위 원고에게 송달된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고 1은 1990.4.6.이 사건 부과처분에 대한 국세심판 청구를 하였으나 이로부터 90일 이내인 1990.7.5.까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였고 국세심판소장으로부터 심판청구에 내용이나 절차에 관하여 보정 요구를 받았다고 볼 만한 자료도 없으므로 이로부터 60일 이내인 1990.9.4.까지 행정소송을 제기하여야 하고, 원고 2는 1990.4.28. 이 사건 부과처분에 대한 국세심판청구를 하였으나 이로부터 90일 이내인 1990.7.27.까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였고 국세심판소장으로부터 위와 같은 보정 요구를 받았다고 볼 만한 자료도 없으므로 이로부터 60일 이내인 1990.9.26.까지 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 원고들이 1990.11.13.에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하여 이 사건 각 소는 그 제소기간이 도과된 후에 제기되어 부적법하다고 판시하였다.
 그러나 국세기본법 제81조, 제63조 제1항, 제65조 제4항에 의하면 국세심판소장은 심판청구의 내용이나 절차에 관하여 상당한 기간을 정하여 보정할 것을 요구할 수 있고 이 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있어 이와 같은 보정요구가 있는 경우에는 국세심판청구가 있는 날로부터 90일이 경과한 사실만으로 기각된 것으로 간주될 수는 없는 것이므로 원심으로서는 막바로 소가 부적법하다는 이유로 각하할 것이 아니라 직권으로 그와 같은 보정요구사실의 유무나 실제로 원고들이 제소기간을 도과한 것인지의 여부를 석명하여 그 사실관계를 명확히 한 다음 소의 적법여부를 판단하였어야 할 것인데 이에 이르지 아니한 원심판결에는 국세심판의 결정기간에 관한 법리를 오해하였거나 직권조사 사항에 관한 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

국세기본법 제81조, 제63조 제1항, 제65조 제4항에 의하면 국세심판소장이 심판청구의 내용이나 절차에 관하여 보정요구를 한 경우에는 이 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니하도록 규정하고 있어 국세심판청구가 있는 날로부터 90일이 경과한 사실만으로 기각된 것으로 간주될 수는 없는 것이므로 법원으로서는 위 기간 경과일부터 60일 후에 소가 제기되었다 하여 막바로 부적법하다는 이유로 이를 각하할 것이 아니라 직권으로 그와 같은 보정요구사실의 유무나 실제로 원고들이 제소기간을 도과한 것인지의 여부를 석명하여 그 사실관계를 명확히 한 다음 소의 적법 여부를 판단하여야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬
【피고,피상고인】 광주직할시 소송대리인 변호사 심란섭
【원 판 결】 광주고등법원 1991.4.16. 선고 89나6517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 토지를 취득 등기한 것은 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 한 것이기 때문에 신탁법 제 7조의 규정에 따라 무효라고 판시하였는바 위 신탁법 제7조의 입법취지는 신탁법에 의한 신탁의 경우 뿐만 아니라 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 하는 명의신탁의 경우에도 유추적용되어야 할 것이다.(대법원 1970.3.31. 선고 70다55 판결 참조) 신탁법 제7조가 적용되기 위하여는 신탁법에 의한 신탁행위가 있어야 한다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부국증권주식회사 소송대리인 변호사 남윤호
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.8.24. 선고 89구16739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】법인세법 제15조 제1항 제10호의 적용대상에서 제외되는법인세법시행령 제23조의3 제2항 소정의 "기관투자자 및 그와제31조의2 제3항에 규정하는 특수관계에 있는 자가 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하여 소유하고 있는 법인"이라 함은 기관투자자 및 기관투자자와제31조의2 제3항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식이 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하는 경우를 가리키는 것이지 이를 기관투자자, 기관투자자의 지배주주 및 그 지배주주와제31조의2 제3항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 주주의 소유주식을 합산하여 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하는 경우로 해석되지 아니한다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 증권회사인 원고가 상장법인인 소외 한일합섬주식회사 발행총주식의 100분의 1.5만을 소유하고 있는 것이라면 이는법인세법 제15조 제1항 제10호,그 시행령 제23조의3 제1항 제7호가 정한 기관투자자가 상장법인으로부터 받은 배당소득금액에 해당하여 법인세의 소득금액 계산상 익금에 산입하지 아니하게 된다 할 것이고, 이 때 소외 회사는법인세법시행령 제23조의3 제2항 소정의 기관투자자 및 그와제31조의2 제3항에 규정하는 특수관계에 있는 자가 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하여 소유하고 있는 법인이 아니어서 원고가법인세법 제15조 제1항 제10호의 예외규정의 적용을 받을 여지는 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

법인세법 제15조 제1항 제10호의 적용대상에서 제외되는법인세법시행령 제23조의3 제2항 소정의 "법인"이라 함은 기관투자자 및 기관투자자와제31조의2 제3항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식이 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하는 경우를 가리키는 것이지, 이를 기관투자자, 기관투자자의 지배주주 및 그 지배주주와제31조의2 제3항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 주주의 소유주식을 합산하여 당해 상장법인의 발행총주식의 100분의 10을 초과하는 경우로 해석되지 아니한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상수 외 2인
【피고, 피상고인】 경기도 소송대리인 변호사 김인화
【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.2. 선고 90나33457 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 소유인 이 사건 3필지의 토지가 일제 때부터 축조되어 있던 경안천 제방의 안쪽에 소재하고 있었는데 1965.3.1. 경기도지사가 경안천을 준용하천으로 고시하고, 1971.1. 19. 법률 제2292호로 개정된 하천법이 공포, 시행됨으로써 위 토지는 모두 동법 제2조 제1항 제2호 다목에 해당하는 하천구역으로 적법하게 편입되었으며, 1972.9.의 대홍수로 경안천이 범람한 후 같은 해 10.경부터 피고가 경안천의 제방을 개·보수하였으나 위 토지들은 여전히 하천구역안에 남아 있는 사실을 인정하였는바 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법 또는 이로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 법률에 의하여 하천구역으로 적법하게 편입되었다고 할 것이니 원고가 이로 인하여 사용수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 받고 있다고 하여도 하천법 제74조의 규정에 의한 손실보상을 받음은 별론으로 하고 피고의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이므로 원심이 비록 그 취지는 다르나 원고의 부당이득반환청구를 배척한 것은 결과적으로 정당하여 결국 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

사유토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입됨으로써 그 소유자가 사용수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 받고 있다고 하여도 위 법 제74조의 규정에 의한 손실보상을 받음은 별론으로 하고 하천 관리청인 지방자치단체의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.
보호감호[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)] (형사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변호인】 변호사 윤일영
【원심판결】서울고등법원 1991.5.2. 선고 91감노52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 보호구금일수 중 95일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.

【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 기록에 의하면,피감호청구인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 죄로 징역 2년과구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 1988.8.23. 확정되었던 바, 피감호청구인이헌법재판소 제47조 제3항에 따라 위 확정판결에 대하여 재심을 청구한 결과, 제1심법원이 보호감호사건에 대하여 재심개시의 결정을 하고 다시 심판을 하게 되자, 검사가개정된 사회보호법 제5조 제1호 및제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심법원이 다시같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처하였음을 알 수 있는바, 제1심 법원이 위와 같이 다시 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 소론과 같이헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(당원 1990.8.28. 선고 90감도127 판결 참조),사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로, "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"에는 판결로써 면소의 선고를 하도록 규정한형사소송법 제326조 제4호가 보호감호처분에는 적용될 여지가 없는 것이고, 또 개정된사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1991.2.26. 자 90모15 결정 참조), 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 2. 피감호청구인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에, 소론과 같이 재범의 위험성이나 사회보호법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하고 상고후의 보호구금일수 중 일부를 보호감호 시설에의 수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가.구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호의 확정판결을 받았던 자를헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 재심절차에서 다시 개정된사회보호법 제5조 제1호에 따라 보호감호에 처한 것이헌법 제13조 제1항에 위배되는지 여부(소극)
나. 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수 있는지 여부(소극)

가.구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 확정되었던 자가헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 청구한 위 확정판결에 대한 재심절차에서 검사가개정된 사회보호법 제5조 제1호 및제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심 법원이 다시같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 되지 않는 것이고, 또개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재
【피고,상고인】 유한회사 전주택시 소송대리인 변호사 윤운영
【원심판결】 부산고등법원 1991.4.26. 선고 90나15228 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 개호비에 대하여,
 원심은 그 거시증거에 의하여, 이 사건 사고당시 2세 4개월 남짓된 원고가 이 사건 사고로 인한 판시와 같은 후유장애로 말미암아 개호를 받을 필요가 있어 외할머니인 소외 1로부터 개호를 받아 왔으며 그와 같은 사정은 원고가 취학연령인 만 7세가 될 때까지 계속될 것이라고 인정하여 그 개호비를 산정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 이에 소론이 주장하는 위법사유는 없다.
특정한 사실에 대하여 상반되는 감정결과가 있을 때에 법원은 논리칙과 경험칙에 따라 이를 취사선택할 수 있는 것이어서, 원심이 소론 부산대학교병원의 감정결과를 취신하지 아니하였다하여 이를 비난할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 과실상계에 대하여,
 원고의 부 소외 2가 피고택시의 승객으로서 나이어린 원고를 데리고 위 택시를 타고 가다가 판시 사고를 당하게 된 이 사건에 있어 원심은 사고택시에는 어린이용 안전벨트가 없고 또 나이 어린 원고를 끌어안지 아니하고 뒷좌석에 앉혀 놓았다 하여 이것이 과실이 될 수 없다 하여 피고의 과실상계항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 그와 같은 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 과실상계의 법리에 관한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 상반되는 감정결과가 있는 경우의 채증방법
나. 어린이용 안전벨트가 없는 택시를 탄 승객이 2세 4개월 남짓 된 자를 끌어안지 아니하고 뒷좌석에 앉혀 놓았다 하여 과실이 될 수 없다고 본 사례

가. 특정한 사실에 대하여 상반되는 감정결과가 있을 때에 법원은 논리칙과 경험칙에 따라 이를 취사선택할 수 있다.
나. 어린이용 안전벨트가 없는 택시를 탄 승객이 2세 4개월 남짓된 자를 끌어안지 아니하고 뒷좌석에 앉혀 놓았다 하여 과실이 될 수 없다고 본 사례
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 주식회사 농심 소송대리인 변리사 김용인 외 2인
【피심판청구인,피상고인】 삼양식품공업주식회사 소송대리인 변리사 성윤제
【원 심 결】특허청 1990.7.31. 자 88항당245 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 대비 관찰하여야 하고, 의장중에 공지모양이 포함된 경우에도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체적으로 느껴지는 장식적 심미감에 따라 유사여부를 판단해야 할 것이며(당원 1984.4.10. 선고 83후59 판결;1987.9.22. 선고 86후74 판결 참조),또한 의장법에서 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성을 의미하는 것은 아니나 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미적 고안이 결합되어 종전의 고안과는 다른 미적가치가 인정되는 정도에 이르러야 할 것이고, 공지공용의장의 단순한 모방이나 상업적 변형에 불과한 경우에는 창작성이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면인용의장 중 다수의 동심원과 새우도형은 인용의장 사용 전에 공지된 것임은 인정되나 이 부분이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 요소임이 분명하므로 이를 포함하여 등록의장과 인용의장을 대비해보면, 양자는 직사각형의 형상을 한 과자 포대 정면의 상단과 하단부에 길이가 동일한 다수의 짧은 선을 수직으로 평행되게 배열하고 나머지 바탕부분을 투명부분과 불투명부분으로 구분하여 포대우측 중앙의 투명 부분에다수의 동심원과 새우도형을 배치한 기본적인 구도와 새우도형의 모습이 흡사하여 전체적으로 느껴지는 미감이 극히 유사하다고 하겠고, 인용의장은 투명부분과 불투명부분의 경계를 곡선으로 처리하고 바탕 전체에 가는 선의 그물무늬를 넣은데 반하여 등록의장은 투명부분과 불투명 부분의 경계를 직선으로 처리하고 투명 부분에만 파도모양의 횡선을 여러개 넣은 점이 부분적으로 다르기는 하나, 이는 보는 사람의 눈을 끌기 어려운 미세한 차이에 불과하며, 또그 분야의 통상의 지식을 가진자 라면 인용의장과 흔히 있는 파도무늬를 바탕으로 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 할 것이고 그로 인해 새로운 장식적인 미감이 생기는 것이라고 보기도 어렵다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이미 공지된 다수의 동심원과 하나의 새우도형은 양 의장의 요부가 될 수 없고, 바탕무늬의 배열방법과 투명부와 불투명부가 차지하는 면적이나 경계부분의 처리 등이 상이하여 전체적으로 관찰할 때 등록의장은 인용의장과 다른 장식적 미감을 일으키게 한다고 판단하였음은 의장의 유사성과 창작성에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 공지공용부분이 포함된 의장의 유사 여부에 관한 판단기준
나. 의장법에서 요구하는 객관적 창작성의 의미
다. 직사각형의 과자 포대에 관한 등록의장이 공지된 다수의 동심원과 새우도형을 포함하는 인용의장과 유사하다고 본 사례

가. 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 대비 관찰하여야 하고, 의장 중에 공지모양이 포함된 경우에도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체적으로 느껴지는 장식적 심미감에 따라 유사 여부를 판단해야 한다.
나. 의장법에서 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성을 의미하는 것은 아니나 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미적 고안이 결합되어 종전의 고안과는 다른 미적 가치가 인정되는 정도에 이르러야 할 것이고, 공지공용의장의 단순한 모방이나 상업적 변형에 불과한 경우에는 창작성이 있다고 할 수 없다.
다. 직사각형의 과자 포대에 관한 등록의장이 공지된 다수의 동심원과 새우도형을 포함하는 인용의장을 바탕으로 그 분야의 통상의 지식을 가진 자라면 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 그로부터 새로운 장식적인 미감이 생기는 것이라고 보기 어렵다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【출원인,상고인】 출원인 소송대리인 변리사 최박용 외 1인
【상대방,피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.10.31. 자 89항원1100 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 상표의 유사여부는 동일, 유사한 상품에 사용되는 두 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래통념상 상품의 출처에 관하여 일반 수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는 지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 상표 상호간에 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적으로 관찰할 때 서로 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는 것은 유사상표라고 보아야 할 것이다(당원 1984.2.28 선고 83후66 판결; 1990.1.25. 선고 89후1448 판결).
 (2) 기록에 의하여 본원상표과 타인의 선등록 인용상표(1) 을 대비해 보면 두 상표의 외관은 서로 다르나, 본원상표의 문자표시 중 ""은 ""을 수식하는 형용사적 용어이고, 도형은 ""이 의미하는 종을 도안한 것에 불과하여 그로부터 문자표시와는 다른 특별한 칭호나 관념이 발생한다고 보기 어려우므로 본원상표의 요부는 ""이라고 할 것이고, 그 칭호, 관념이 인용상표의 그것과 동일, 유사하여 두 상표를 동일, 유사한 지정상품에 사용할 경우 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 본원상표는 구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당하여 등록받을 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론이 들고 있는 당원 1989.9.29. 선고 88후1410 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 출원인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

출원상표과 인용상표 을 대비해 보면 두 상표의 외관은 서로 다르나, 출원상표의 문자표시중 형용사적 용어인 ""이나 ""이 의미하는 종을 도안한 도형으로부터 문자표시와는 다른 특별한 칭호나 관념이 발생한다고 보기 어려우므로 출원상표의 요부는 ""이라고 할 것이고, 그 칭호, 관념이 인용상표의 그것과 동일, 유사하여 두 상표를 동일, 유사한 지정상품에 사용할 경우 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로 유사상표라고 할 것이다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원 1990.8.17. 선고 89나6675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 명의의 판시 소유권이전등기는 원고에 대한 관계에서는 모두 원고의 의사에 의하여 이루어진 것으로서 그 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 인정 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 이유모순, 심리미진의 위법이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지들에 대한 증여는 원고의 의사에 기하여 피고에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되었음이 분명하므로 원고가 그 이행후 증여계약을 해제하였다 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것이다.
 그리고 증여자와 수증자의 관계가 피상속인과 상속인의 관계에 있다 하여 이를 특별한 사정이 없는 한 유증 내지는 사인증여의 의미로 보아야 한다고 할 수는 없다. 소론은 독자적인 견해로서 채택할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

가. 수증자에게 소유권이전등기를 경료한 후의 증여계약의 해제와 위 계약이나 등기의 효력에 대한 영향 유무(소극)
나. 피상속인과 상속인 사이의 증여는 유증 내지 사인증여의 의미로 보아야 하는지 여부(소극)

가. 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 수증자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되므로 증여자가 그 이행 후 증여계약을 해제하였다 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다.
나. 증여자와 수증자의 관계가 피상속인과 상속인의 관계에 있다하여 이를 특별한 사정이 없는 한 유증 내지는 사인증여의 의미로 보아야 한다고 할 수는 없다.