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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.21. 선고 89구5753 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 가산금부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.
 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 3. 위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하면 취득한 때로부터 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 양도소득으로 되어 있는바, 위 제5조 제6호 (라)목에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지"라 함은 자기가 직접 논, 밭을 갈고, 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다고 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누145 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결; 1990.2.27. 선고 89누4567 판결 각 참조).
 위와 같은 취지에서 원고의 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 비과세소득이라고 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 자경농지에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 다만 직권으로 살피건대, 국세징수법 제21조가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로 과세권자의 가산금확정절차없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다고 할 것이고, 다만 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 그 가산금납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 뿐이라 할 것이다(당원 1989.10.28. 선고 86누147 판결; 1988.9.20. 선고 85누635 판결 각 참조).
 기록에 의하면, 피고가 이 사건 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 1988.8.18. 원고에게 이 사건 양도소득세 등의 납세고지를 하면서 납기일인 1988.8.31.까지 납부하지 아니하면 납기후 1988.9.30.까지는 가산금 563,520원을 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없으므로 원고가 취소를 구하는 이 사건 가산금부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 가산금부분의 취소청구는 부적법하다고 할 것이다.
 그런데 원심은 피고의 이 사건 가산금부과처분까지도 취소하고 있으니 이는 위법이어서 파기를 면치 못한다.
 이 부분은 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 가산금부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 대한 원고의 소를 각하하기로한다.
 결국 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용 및 파기자판부분의 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 소유자의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 토지가 양도소득세의 비과세대상인 자경농지에 포함되는지 여부(적극)
나. 납부독촉이 없는 가산금부과처분에 대한 취소소송의 적부(소극)

가. 양도소득세 비과세대상인 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호(라)목에서 규정하는 "자기가 경작하는 토지" 라 함은 자기가 직접 논·밭을 갈고, 가꾸고, 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함한다.
나. 국세징수법 제21조가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금확정절차없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 가산금이 당연히 발생하고 그 액수도 확정된다고 할 것이고, 다만 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 그 가산금납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 뿐이라 할 것이므로 과세관청인 피고가 이 사건 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 원고에게 양도소득세 등의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기후 1개월까지는 가산금 563,520원을 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐, 납부기한 경과후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 원고가 취소를 구하는 이 사건 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로 이 부분의 취소청구는 부적법하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.9. 선고 88구9055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고가 이 사건 토지를 특정지역으로 고시(1983.3.8.)되기 전에 매입하였다가 그 후 인 1987.9.3. 매도한 사실을 인정하고 이 사건 토지의 양도차익을 산출함에 있어 양도가액은 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령제12767호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 가액으로, 취득가액은 같은 시행령 제115조 제3항 소정의 환산방법에 의한 가액으로 하여야 한다고 판단한 것은 옳고 거기에 취득당시 기준시가의 결정방법에 관한 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 1987.8.개정되기 이전의 소득세법시행령 제115조의 해석에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

원고가 이 사건 토지를 특정지역으로 고시(1983.3.8.)되기 전에 매입하였다가 그 후인 1987.9.3. 매도하였다면 그 양도차익을 산출함에 있어 양도가액은 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 가액으로, 취득가액은 같은 시행령 제115조 제3항 소정의 환산방법에 의한 가액으로 하여야 한다.
식품위생법위반,공연음란 (형사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이범렬
【원심판결】춘천지방법원 1989.11.16. 선고 89노353 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인이 고용한 공소외인을 피고인 경영의스탠드바에서 원판시와 같은 내용의 춤, 속칭 독일 병정쑈를 추게한 사실을 인정한 다음 이는 성행위를 묘사한 것으로서 성욕을 자극하여 흥분시키는 동시에 일반인의 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있어형법 제245조 소정의 "음란한 행위"에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 "음란행위"에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이약 70평에 달하는 이사건 스탠드바의 무대앞에 마루로 된 약 4평 정도크기의 공간이 있고 위 공간은 무대에서 경음악연주와 무용 등을 공연함에 있어 무대와 술손님들과의 손쉬운 접근을 막기 위한 통로에 불과한 것이라면 술취한 손님들이 흥에 겨워 위 공간에서 춤을 춘 사실이 있다 하더라도 위 공간을 무도장으로 보기는 어려우므로 같은 취지에서 피고인이 허가없이 무도유흥음식점 영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 무도유흥음식점 영업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

약 70평에 달하는 스탠드바의 무대앞에 마루로 된 4평 정도 크기의 공간이 있고, 술취한 손님들이 흥에 겨워 이 공간에서 춤을 춘 사실이 있더라도 이 공간이 무대에서 경음악연주와 무용 등을 공연함에 있어 무대와 술손님들과의 손쉬운 접근을 막기 위한 통로에 불과한 것이라면, 위 공간을 무도유흥음식점영업을 위한 무도장으로 보기는 어렵다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】인천지방법원 1989.12.8. 선고 89나2554 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 권리상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 원심이 허무인 명의로 등기를 마친 피고에 대하여 그 등기의 말소등기의무를 인정하지 아니한 것은 위법하다는 것이나, 이는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 권리상고이유 증 어느 경우에도 해당하지 않으므로 이유없다.
 2. 허가상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건부동산은 원래 일본인 승용부웅의 소유이 었다가 해방이후 국가에 귀속된 국유재산인데 피고는 이 사건부동산이 등기부상 국유로 등재되어 있지 않음을 기화로 가공인물인 방부재, 방철문을 내세워 위 일본명 승용부웅은 한국인 방부재의 일본식 창씨개명이고 동인은 1945.9.20. 사망하여 그 아들 방철문이 동인을 호주 상속하였다는 취지의 부산 사하구청장 명의의 호적등본을 위조한 후 이를 근거로 이 사건 부동산에 관하여 당원 북인천등기소 1984.8.25. 접수 제55143호로서 1946.12.24. 성명복구를 원인으로 한 방부재 명의의 등기명의인 표시변경등기를 경료하고 또 같은 등기소 같은 날짜 접수 제55144호로서 1945.9.20. 호주상속을 원인으로 한 방철문 명의의 소유권이전등기를 경료하였으므로 그 위조범인 피고는 원고에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한 데에 대하여, 등기부상 명의자가 아닌 피고로서는 그가 허무인인 위 방부재, 방철문 명의로 등기명의인 표시변경 및 소유권이전등기를 경료케 한 행위자라고 할지라도 위 소외인들 명의의 등기를 말소할 의무는 없다 할 것이므로 피고가 이 사건 부동산에 관한 말소등기의무자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 주장 자체에서 벌써 이유없다고 판단하였다.
 그러나등기부상 진실한 소유자인 원고의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등 기명의인이 허무인인 때에는 원고는 그와 같은 허무인명의로 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심판결은 허무인 명의등기의 말소등기청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는소송촉진등에관한특례법제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 명의로 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 명의등기의 말소를 구할 수 있다.
체당금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종순
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.27. 선고 88나38305 판결
【주 문】
 원판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소부분을 파기하여,사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1981.8.1. 피고로부터 당시 성남시 하대원지구 토지구획정리사업지구내의 환지예정지였던 성남시 성남동 39부럭 13롯드 161.2평, 같은 부럭 14롯드 63.4평, 같은 부럭 15롯드 227.4평 환지예정지 면적합계452평을 평당 금 400,000원으로 쳐 매수한 사실과 1982.4.22. 위 환지예정지 중 위 39부럭 13롯드[종전 토지 (주소 1 생략) 대 161평]는 (주소 2 생략) 대162.4평(권리면적 106.8.평)으로 환지확정되었고 이 토지는 이와 같은 환지확정전에 이미 원고들 명의로 종전토지에 관한 소유권이전등기가 경료되었었는데 위 권리면적을 초과하는 과도면적 55.6평(162.4 -106.8)에 대한 청산금 18,279,560원(328,769원 ×55.6)을 원고들이 납부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약의 목적물이 위 39롯드의 13 환지예정지161.2평이 포함된 452평으로 확정되고 매매대금도 평당 금400,000원으로 결정된 이상, 비록 토지구획정리사업 주체와의 관계에서는 환지확정 당시의 토지소유자인 원고들이 청산금을 납부할 의무가 있다 할지라도 원고들과 피고 사이에는 위 청산금 중 위 매매계약상의 환지예정지 면적으로 되어 있는 161.2평에 관하여 부과된 청산금 17,885,033원 ((161.2 -106.8.) × 328,769원)은 피고가 이를 부담하여야 할 성질의 것이라 할 것이므로 원고들이 이를 납부하였으니 피고는 법률상 원인없이 위 금액 상당의 이득을 얻고 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 볼것이라 하여 피고는 원고들에게 위 금원 및 그 인용의 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하고 있다.
 그러나 일반적으로 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금은 환지확정 당시의 종전토지의 소유자에게 있음을 당연하고 더구나 원심도 원고의 주청구원인인 원·피고들간에 이 사건 계쟁부동산 매매계약을 체결함에 있어 장차 환지처분이 공고되는 때에 종전토지에 관하여 부과될 청산금을 피고가 부담하기로 하는 약정을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있을 뿐만 아니라, 여기에다가 원심이 배척한 바가 없는 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(영수증)과 원심이 채용하고 있는 갑제5호증(환지예정지 증명) 의 각 기재와 제1심 증인 소외인의 증언에 의하여 인정할 수 있는 원고들 소유의 땅위에 있는 공장의 공장장으로 원고들의 부탁으로 이사건 계약을 주선하여 중개한 소외인이 1981.9.17.자로 성남시장으로부터 발급받은 위 갑제5호증에 위 종전토지가 환지예정지로 지적되어 있음에 그 권리면적이 353㎡, 환지면적이 532.5㎡이어서 그 과도면적이 179.5㎡임이 바로 나타나 있음에도 불구하고 원고들이 그 뒤인 1981.9.28. 아무런 유보없이 잔대금 88,800,000원을 피고에게 지급하고 환지확정 전인 같은해 10.24. 피고로부터 소유권이전등기를 경료해 받은 사실 등을 보태어 보면, 위 매매계약서상의 위 지적의 표시와 이를 기초로 한 매매대금의 산정은 토지매매당사자들간에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보여질 뿐 그 자체가 수량을 지정하여 한 매매라고는 보기 어렵다.
 이 사건 매매계약이 위 환지예정지 452평으로 그 수량을 지정하여 매매가 이루어진 것임을 전제로 하여 원심이 그 설시와 같이 판단하고 있는 것은 채증법칙의 위배 내지 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당된다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 원심판결의 예비청구에 관한 부분 중 피고 패소분분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이술진
【원심판결】 광주지방법원 1989.12.1. 선고 89나2116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지의 분할전 임야에 대하여 1938.7.11. 소외인 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1973.6.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 이 사건 각 토지에 대하여 1981.5.29. 피고 1 명의로 소유권보존등기가 되었다가 982.9.10. 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기가 아닌 이상 비록 그 후에 마쳐진 피고 1 명의의 소유권보존등기가 위 소외인의 상속인들로부터 명의신탁받은 등기라고 할지라도 위 피고 명의의 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법상 허용될 수 없는 무효의 등기이고 이에 터잡아 마쳐진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효의 등기라고 할 것인 바, 피고들은 소외인 명의의 소유권보존등기가 정당한 등기라고 인정하고 있으므로 결국 원고의 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 정당하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나 원고나 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 이용할 수 없음은 더말할나위도 없다.
원고의 이 사건 말소등기청구는 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 마친 자로서 그 소유권에 기하여 또는 전명의자인 위 소외인의 중복등기말소청구권을 대위행사하여 위 각 토지에 대한 불실등기 또는 중복등기의 배제를 구하는 청구라고 볼것인 바, 피고들은 1,2심에서 위 소외인 명의의 소유권보존등기에 이어서 경료된 원고 명의의 소유권이 전등기는 위 소외인의 사망한 후에 경료된 등기로서 원인무효이므로 원고에게는 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 없다는 취지로 다투고 있고, 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1,2(각 폐쇄등기부등본)와 같은 제2호증의 1,2(각 제적등본) 기재에 의하면 위 피고들 주장과 같이 위 원고 명의의 소유권이전등기는 위 소외인이 1970.3.6. 사망한 뒤에 마쳐진 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 원고 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기로서 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없어 원고에게 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 보기 어렵다.
 원심으로서는 먼저 위와 같은 원고의 말소등기청구권원 유무에 관하여 살펴보았어야 함에도 불구하고 이를 간과한 채 원고의 말소등기청구를 인용하고말았음은 심리미진과 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

원고가 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다고 할 것인 바, 원고 명의의 소유권이전등기가 전소유자가 사망한 뒤에 마쳐진 경우에는 특단의 사정이 없는 한 원고 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기로서 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로 위 소유권에 기하여, 또는 전소유자의 중복등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 청구를 하고 있는 원고에게 피고 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 볼 수 없다.
환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1989.6.8. 선고 88노995 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은공소외 1주식회사를 경영하는 자로서 1985.11.12. 강원도지사로부터 춘천시 소양로 2가 151의5에서 배출시설설치허가를 받고 다른 장소로 이전할 때는 당국의 배출시설변경허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니하고 1987.11.21. 부터 자연녹지지역인 춘천시소재공소외 1주식회사 내 면적 19.92평방미터의 땅에 배출시설을 설치하고 1일 2입방미터이상의 용수를 사용하여 동 회사 택시를 1일약 22대씩 세차하는 등 그때부터 1988.7.28.까지 변경허가 없이 세차장을 경영한 것이라는 공소사실에 대하여,환경보전법 제2조 제12호,같은법시행규칙제3조 별표 2에 의하면, 세차장시설은 면적 20평방미터 이상 또는 용수 1일 2입방미터 이상되어야 이 법의 적용을 받는 배출시설에 해당되는데, 여기서 말하는 용수 1일 2입방미터 이상이라 함은 실제 1일평균 물사용량이 2입방미터이상인 경우를 의미한다 할 것인바, 이에 관한 증거로서 증인 김 상식의 원심법정에서의 진술은 위 세차장의 실제 1일 용수량은 알수 없고 용수사용 가능량이 1일 3입방미터 정도 된다고 생각한다는 것이어서 위 진술부분은 그의 추측에 불과하여 공소사실을 인정하기에 부족하며, 동인이 작성한 1988.3.10.의 자가측정결과통보서(수사기록 제24정)는 동인이 당시 춘천택시 자가세차장에 폐수유량계가 없어 용수량을 직접 조사하지 못하고 위 회사의 폐수처리담당자에게 물어 용수 1일 3입방미터라고 작성하였다는 것인데 이는 1987.8.11.자 자가측정결과 통보서와는 용수량에 현격한 차이가 있어 위 통보서의 기재만으로는 위 세차장이 1일 2입방미터 이상의 물을 사용하고 있다고 단정하기 어렵고, 또한 증인 박 제승의 원심법정에서의 진술은위 시행규칙 제3조 별표 2의 용수 1일 2입방미터의 의미를 실제 평균사용량이 아닌 시설용량으로 보고배출시설을 100퍼센트 가동할 때의 배출량인 위 세차장의 시설용량은 1일 2입방미터 이상이 된다는 것이나 위 시행규칙의 용수 1일 2입방미터는 시설용량이 아니라 실제 평균사용량으로 보아야 할 것이므로 위 진술부분은 믿기 어렵고 그 밖에 피고인이 용수 1일 2입방미터 이상의 세차장시설을 허가변경없이 경영하였음을 인정하기에 족한 증거가 없다고 판시하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 위 김상식은 위 회사를 위하여 오염물질측정을 대행하는 신우건설소속 분석기사로서 원심법정에서 위 자가측정결과통보서에 1일 용수량을 3입방미터라고 기재한 것은 그 당시 위 회사에는 폐수유량계가 없어 위 회사의 폐수처리담당자의 말을 듣고 이에 따라 기재한 것이며 이 사건 세차장의 실제용수량은 정확히 알 수 없으나 그 당시 위 회사의 시설규모로 보아 1일 3입방미터 정도는 사용될 수있다고 진술하고 있고, 위 박제승은 춘천시청 사회과환경관리계 공무원으로서 이 사건을 적발할 당시 위 회사는 지하수를 사용하고 있어 하수도배출량등에 의한 정확한 용수량을 산출할 수는 없었으나 위 회사내에서 실제로 세차시설로 사용되고 있는 면적이 76.38평방미터나 되고 매일 22대의 보유택시를 세차할 경우 실제 1일 평균용수량이 2입방미터는 초과된다고 판단하여 적발하게 되었다고 진술하고 있으므로 이러한 진술들과 위에서 본 위 회사와 그 세차장의 규모나 시설등에 비추어 볼때 위 자가측정결과통보서의 기재내용은 사실에 부합하는 것으로 보여져 그 신빙성을 배척하기 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
방위병입영처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 제주지방병무청장
【원심판결】광주고등법원 1990.1.16. 선고 89구953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 특례보충역에 편입되어그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중같은법 제46조 제2항 1 내지4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수가 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이라고 보아야 할 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수는 없다.
또한 이와 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 이들이 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수도 없다.
 따라서 원심이 원고가 특례보충역에 편입되어 주요기간산업인 한국중공업주식회사에 종사중 1987.5.18. 징계해고되었으나 그 해고는 무효이고 해고무효의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다고 인정하고 원고와 위 회사 사이에는 위 해고처분과는 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가같은법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중에 '퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자'에 해당하는 것은 아님을 이유로 하여 피고가 1989.4.17.에 한 이 사건 방위병입영처분의 취소를 명한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
원고와 같이 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고 민사소송에서 해고가무효라고 확정되었다면 이는같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

가. 특례보충역에 편입되어 주요기간 산업체에 종사하고 있는 자에 대하여 현역병으로 입영케 하거나 방위소집을 할 수 있는 사유
나. 특례보충역에 편입된 자에 대하여 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무에 위반하였다는 이유로 특례보충역 편입을 취소할 수 있는지 여부(소극)
다. 특례보충역에 편입되어 주요기간 산업체에 종사하는 자가 해고되었으나 그 해고무효의 민사판결이 확정된 경우 특례보충역 복무관계의 존속 여부(적극)

가.병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 특례보충역에 편입되어그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중같은 법 제46조 제2항 1 내지4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수 없다.
나. 전항과 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만을 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수 없다.
다. 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고, 민사소송에서 해고가 무효라고 확정되었다면, 이는같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역 복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 석용진
【피고, 상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1989.10.20. 선고 89구961 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확인한 사실에 의하면, 원고은행은 채권보전을 목적으로 1985.5.28. 부산지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물을 경락, 취득한 후 성업공사에 매각 위임하였으나 경락취득 이전부터 이미 임차중인 임차인들이 명도를 거부하고 소송에서 다투는 등으로 원매자들이 매수를 포기하여 계속 유찰되어 당시 시행되던 구 지방세법시행령(1984.12.31.대통령령 제11571호) 제142조 제1항 제1호 (7)목의 다 소정의 중과세유예기간인 2년 6월내에 처분하기 어렵게 되자 원고은행의 상임이사회는 1987.11.10. 이 사건 토지에 대하여 비업무용 토지로서의 취득세를 납부하고 이 사건 건물을 원고은행의 영남추진본부 및 양정동지점 등으로 사용하기로 결의하는 한편 구 지방세법(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것) 제120조 단서에 따라 1987.12.14.이미 납부한 세액을 뺀 나머지 취득세를 자진납부하였으며 1987.12.21. 채권보전용으로 취득한 위 토지와 건물을 비업무용 계정에서 업무용 계정으로 기표전환한 후 1988.2.29. 위 건물 내의 예식장, 식당, 이용원 등은 기존입주자들에 임대되고 원고은행의 영남추진본부는 같은 해 10.4. 양정동지점은 같은 달 7.에 각각 이전, 개점하였으며 달리 위 토지가 위 유예기간이 끝나는 날인 1987.11.27. 이전에 사실상 원고은행의 비업무용 토지로 된 사실을 인정할 증거는 없다는 것인 바, 사실관계가 그와 같은 것이라면 이 사건 토지는 은행법에 의한 금융기관인 원고은행이 그 채권을 보전할 목적으로 취득한 것이어서 위의 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서의 다에 의하여 취득일로부터 2년 6월이 경과되지 아니하는 동안은 비업무용 토지로 보지 아니하는 것이라고 할 것이고 원고은행의 1987.11.10.자 상임이사회의 결의는 위와 같은 유예기간이 임박하도록 이를 처분하지 못하여 위 유예기간을 넘기게 되어 있으므로 위의 유예기간이 종료됨을 기하여 채권보전용을 업무용으로 전환시키기로 결의한 것이라고 보아야 할 것이지 결의당일부터 그렇게 한다는 취지는 아니라고 보아야 할 것이고 그렇다면 위에서 본 사실관계하에서는 원고은행에서 위 토지를 사실상 업무용으로 사용한 것이 그 후의 일이고 그동안은 사실상 업무용으로 사용한 것이 아니라고 할지라도 이것이 위 지방세법시행령 제86조의3 제1호 (4)목 소정의 사실상 그 법인의 비업무용토지가 된 날이란 다른 사정없이 원고은행의 위와 같은 상임이사회의 결의가 있는 날 당연히 바로 그렇게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 따라서 이와 같이 취지의 원심판단은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

은행이 채권보전의 목적으로 취득한 토지를 취득세중과세 유예기간 중에 업무용으로 전환하기로 이사회에서 결의하였으나 사실상 업무용으로 사용 하지 않은 경우 위 이사회의 결의가 있은 날은 취득세차액의 자진신고 납부 기준일이 되는 '사실상 그 법인의 비업무용 토지가 된 날'로 볼 수 있는지 여부(소극)

원고은행이 채권보전을 목적으로 경락취득한 토지를 구 지방세법시행령(1984.12.31. 대통령령 제11571호 제142조 제1항 제1호 (7)목 다 소정의 중과세유예기간 내에 처분하기 어렵게 되자 원고은행의 상임이사회에서 그 유예기간이 끝나기 전에 위 토지에 대하여 비상업무 토지로서의 취득세를 납부하고 그 지상건물을 원고은행의 지점 등으로 사용하기로 결의하였다면, 이 사건 토지는 은행법에 의한 금융기관이 그 채권을 보전할 목적으로 취득한 것이어서 위 규정에 의하여 취득일로부터 2년 6월이 경과되지 아니하는 동안은 비업무용 토지로 보지 아니하는 것이라고 할 것이고, 상임이사회의 위 결의는 위와 같은 유예기간이 임박하도록 이를 처분하지 못하여 그 유예기간을 넘기게 되어 있으므로 유예기간이 종료됨을 기하여 채권보전용을 업무용으로 전환시키기로 결의한 것이라고 보아야 할 것이지 결의당일부터 그렇게 한다는 취지는 아니라고 볼 것이므로 원고은행에서 위 토지를 사실상 업무용으로 사용한 것이 그후의 일이고 그동안은 사실상 업무용으로 사용한 것이 아니라고 할지라도 위 결의가 있은 날이 바로 지방세법시행령 제86조의3 제1호 (4)목 소정의 "사실상 그 법인의 비업무용 토지가 된 날"이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.12.27. 선고 89구603 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의5, 같은법시행령 제42조에 의하여 준용되는 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 제1호, 같은법시행령 제5조의2 제3호에 따른 증여재산의 가액평가에 있어서, 근저당권의 채권최고액은 그 부동산의 담보가치의 범위내에서 결정되기 마련이고, 따라서 후순위 근저당권은 그 부동산의 총담보가치에서 선순위 근저당권의 담보범위인 그 채권최고액을 차감하고도 여유가 있을 경우에 설정되는 것이 통상이라 할 것이므로 근저당권이 둘 이상 병존할 경우에는 그 채권최고액을 합친 금액을 그 증여재산가액으로 평가하여야 할 것이다. 원심은 피고가 증여당시 이 사건 부동산에 설정되어 있던 2건의 근저당권의 피담보채권최고액을 합친 가액을 그 증여재산가액으로 평가하여 그 가액에서 원고가 인수한 채무액 등을 공제하고 한 이 사건 과세처분을 적법하다고 판시하였는 바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 견해이어서 옳고 거기에 증여재산의 가액평가에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 당원판례(1987.4.14. 선고 86누478 판결)는 위와 사안을 달리하는 것이어서 위의 판단에 배치되는 것이 아니니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

상속세법 제34조의5, 같은법시행령 제42조에 의하여 준용되는 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 제1호, 같은법시행령 제5조의2 제3호에 따른 증여재산의 가액평가에 있어서 근저당권의 채권최고액은 그 부동산의 담보가치의 범위내에서 결정되기 마련이고, 따라서 후순위 근저당권은 그 부동산의 총담보가치에서 선순위 근저당권의 담보범위인 그 채권최고액을 차감하고도 여유가 있을 경우에 설정되는 것이 통상이라 할 것이므로 근저당권이 둘 이상 병존할 경우에는 그 채권최고액을 합친 금액을 그 증여재산가액으로 평가하여야 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고임 겸 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김성남
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 창원종합건설주식회사소송대리인 변호사 최휴섭
【원 판 결】 서울고등법원 1988.1.15.선고 86나279(본소), 86나280(반소) 판결
【주 문】
 원판결 가운데 본소청구에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 반소청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
 피고(반소원고)의 상고로 인한 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)소송대리인의 상고이유에 대하여
 원판결은 본소청구에 관한 판단부분에서 설시와 같은 원고의 하수급계약의 해제주장을 그 설시와 같은 이유로 해제되었다고 볼 수 없다 하여 배척하고있으나 이와 같은 설시 판단의 앞부분인 설시 인정사실에 갑제1호증(계약서), 을제2호증(약정서)의 각 기재와 을제1호증의2(부산도시계획시설 일부 결정 및 변경결정 지적 고시통보), 3(도시계획사업시행허가)의 각 기재를 대비하여 제1심 법원의 현장검증결과와 부산직할시장에 대한 사실조회결과 및 을제11호증(도면)의 기재를 보태어 보면, 원.피고 간의 위 골재채취계약은 1983.6.3. 피고와 소외 학교법인 성도학원간에 체결된 약정을 근거로 위 성도학원이 운영하는 성도고등학교 부지조성계획도 도면대로(부산시 도시계획사업인가 규정에 준함) 허가면적 12,314평 중 잔존면적에 공사를 시행하는 조건으로 석재를 생산하기 위한 것이었는데 피고 회사의 대주주이며 실질적인 경영자인 소외인이 1984.5.경 설립하여 그 이사장으로 취임한 위 서린학원은 1984.6.5.위 성도학원으로부터 이 사건 교사부지 조성공사의 대상이 된 임야를 매수한다음 1984.6.29. 부산직할시장으로부터 위 성도학원이 허가받은 부분을 포함한 위 일대 임야 57,666㎡에 대하여 종전의 위 성도학원에 허가된 내용과 달리1985.7.5.까지의 기간으로 도시계획사업시행허가를 받은 다음 1984.7.27.경 교사신축허가를 받고 부지선정을 하는 등 본래 허가기간 만료일부터 6개월이내(1985.3.초) 에 위 서린학원이 운영할 부산전문대학의 개교를 서둘러 피고에게 위 새로운 도시계획사업시행허가에 따른 부지조성과 학교교사의 신축을 맡겨 피고가 1983.10.3. 위 공사를 시작하여 위 개교전에 위 학교교사 2동을 완공하고 그 운동장 부지를 거의 정지하였는 바, 애초의 원고가 공사 하기로 한 위쪽으로는 위 신축한 학교교사 중 하나는 전부가, 나머지 하나는 반정도가 아래 쪽으로 위 운동장부지가 거의 다 차지하고 있는 사실이 인정된다.
 위와 같은 사정이라면 변경된 도시계획사업 시행에 따라 원고가 원래 골재재취를 하기로 한 곳에 위학교교사 건물 신축 및 운동장 부지조성작업이 어느정도 진행되어 사회통념상 그 철거 등 원상회복이용이하지 않다고 판단될 시점에는 피고가 원고에 대하여 위 골재재취를 위한 허가기간을 연장(원고는 5년간, 피고는 2년간 연장하기로 약정하였다고 각주장함)하고, 그 연장된 허가기간까지 위 약정한 면적에 관하여 원고가 골재를 채취할 수 있도록 협력할 의무는 불가능하게 되었다고 봄이 상당할 것인즉 피고는 위 이행불능이 자기에게 귀책사유가 없음을 입증하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당하다.
 다만, 원고주장의 위 계약해제의 의사표시는 갑제19호증(통고서)의 기재에 의하면 1985.3.초로 예정된 위 개교를 연장하고 허가기간도 1984.9.30. 로 만료되므로 1990.12.31.까지로 허가기간을 변경허가 받는 조치를 취하여 주거나 약정된 손해배상을 한다음 위 골재채취계약을 해제해 주도록 촉구하며 피고측이 위 통고서 수령후 5일 이내에 이에 대한 응분한 조치를 취하지 않으면 원고가 부득이 법적 절차를 취할 것임을 알려드린다는 내용일 뿐이므로 이로써 바로 원.피고간의 위 계약이 해제의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다 하겠으나 원고의 이 사건 본소청구는 궁극적으로 피고의 위 의무이행이 그 귀책사유로 불가능하게 되었음에 두고 있지 반드시 위통고서에 의한 해제에 의존하고 있다고 보이지 않을 뿐만 아니라 위 이행불능이 비록 원고가 주장하는 시점이 아니라 하더라도 그로부터 얼마되지 않은 시기에 도래되었다면 원심으로서는 심리를 더하여 이를 가렸어야 할 것임에도 위 통고서를 보낸 일자만 기준으로 하여 판단함으로써 그 판결이유에 이유모순과 심리미진 내지 채증법칙의 위법을 남겼고 이는 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당된다 할 것이므로 이를 비난하는 원고의 상고논지는 이유있다.
 2. 피고 대리인의 상고이유에 대하여,
 피고의 이 사건 전기공사보수금 청구부분, 도로개설비 청구부분, 사무실, 목욕실공사비 청구부분 및 지하수 개발공사비 청구부분에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 여기에 증거의 취사선택을 그르치 거나 심리를 미진하는 잘못이 있다고 보이지 않으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 원심판결 중 본소청구에 관한 부분은 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 반소청구에 관한 상고는 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

골재채취를 하기로 한 곳에 학교 교사건물신축 및 운동장부지 조성작업이 진행되어 원상회복이 용이하지 않게 된 경우 골재채취계약에 기한 골재채취에 협력할 의무가 이행불능이 되었다고 본 사례

원고와 피고 회사가 골재채취계약을 체결한 후 도시계획사업이 변경, 시행됨에 따라 원고가 원래 골재채취를 하기로 한 곳에 피고 회사의 대주주겸 실질적 경영자가 설립한 학교법인이 운영할 학교의 교사건물 신축 및 운동장부지 조성작업이 어느 정도 진척되어 사회통념상 그 철거 등 원상회복이 용이하지 않다고 판단될 시점에 이르렀다면 피고 회사가 원고에 대하여 위 골재채취를 위한 허가기간을 연장하고, 그 연장된 허가기간까지 위 약정한 면적에 관하여 원고가 골재를 채취할 수 있도록 협력할 의무는 불가능하게 되었다고 봄이 상당할 것이므로, 피고 회사는 위 이행불능이 자기에게 귀책사유가 없음을 입증하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당하다.
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 공산단위농업협동조합
【원심판결】 대구고등법원 1989.9.8. 선고 87나689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제36조에 의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을 지급하여야 하는 것이므로 피고가 피고조합의 직원으로 근무하다가 사망한 망 소외인의 퇴직금에 대하여 피고의 동인에 대한 대출금채권으로 상계충당할 수없다고 판단한 것은 옳고(당원 1988.12.13. 선고 87다카2803 판결 및 1976.9.28. 선고 75다1768 판결 참조), 거기에 근로기준법 제36조에 관한 해석을 잘못한위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

근로자가 받을 퇴직금은 임금의 성질을 가지는 것으로서 근로기준법 제36조에 의하여 사용자는 그 수령권자에게 직접 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 자기 직원으로 근무하다가 사망한 근로자의 퇴직금에 대하여 사용자의 동인에 대한 대출금채권으로 상계충당할 수 없다.
감금치상,변호사법위반,사문서위조,위증 (형사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유인의
【원심판결】부산지방법원 1990.2.9. 선고 89노2667 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 51일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 감금치상, 변호사법위반, 사무서위조 및 위증 등 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다.
 또한판시 금품을 약속 또는 수수함에 있어 정부고위층 인사를 통하여 매립면허를 얻어 주겠다고 하였다면 비록 공무원을 특정하지 않았다 하더라도 매립면허 사무취급 공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 약속 또는 수수하였다 할 것이고, 교제비 명목으로 받은 돈을 실제로 교제비로 소비하였다 하여도 판시 변호사법위반죄를 구성하는 데에는 아무 영향이 없다.
 그리고 집행유예기간을 넘기게 하여 달라는 것과 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중51일을 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

정부 고위층 인사를 통하여 매립면허를 얻어 주겠다고 하고서 금품을 약속 또는 수수하였다면 비록 공무원을 특정하지 않았더라도 매립면허 사무취급 공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 약속 또는 수수하였다고 할 것이고, 교제비명목으로 받은 돈을 실제로 교제비로 소비하였다 하여도변호사법 제78조 제1호 위반죄를 구성하는 데에는 아무 영향이 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.2.2. 선고 89나32677 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소송촉진등에 관한특례법 제11조에 의하여 상고는 위 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 법리오해 등의 위법이 있다는 사유는 위 제11조 제1항의 어느 것에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 또한 위 특례법이 적용되는 민사상고 사건에서 같은 법 제11조 제1항 각호의 사유가 인정되지 않는 경우 그 상고를 같은 법 제12조 제1항에 의한 상고허가신청으로 전환처리함은 허용되지 않으므로(당원 1982.7.13.선고 82다208판결 참조) 소론 상고이유를 상고허가신청이유로 보아 처리하여 달라는 원고의 주장은 이유없다.
 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

소송촉진등에관한특례법이 적용되는 민사상고사건에서 같은 법 제11조 제1항 각 호(소위 권리상고)의 사유가 인정되지 않는 경우 그 상고를 같은 법 제12조 제1항에 의한 상고허가신청으로 전환처리함은 허용되지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.07 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 인천지방법원 1990.2.17. 자 89라155결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 재항고인에 대한 1989.6.27, 같은 해 8.29, 같은 해 9.26.의 경매기일통지서는 폐문부재 또는 장기폐문부재로 송달불능되어 법원주사는 위 같은 해 9.26.의 경매기일통지서를 우편송달의 방법으로 송달하여 이 사건 경매절차를 진행한 것으로 되어 있으므로 원심이 이 사건 경매법원이 1989.9.26. 경매기일통지서를 재항고인에게 송달함에 있어 통상의 송달을 실시해 본 후에 장기폐문부재로 송달불능되자 우편송달의 방법으로 송달한것이 정당하다고 판단한 것은 옳고, 이와 같은 원심의 판단이 당원의 판례에 위반된다고 할 수 없으며소론의 나머지 주장은 소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조가 규정하는 사유에 해당하는 것이 아니므로 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운
위헌제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.05.03 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2인 재항고인들 대리인 변호사 장기욱
【원심결정】 서울고등법원 1989.8.23 자 89부102 결정
【주 문】
 재항고를 모두 각하한다.

【이 유】 직권으로 살핀다.
 기록에 의하면 이 사건 재항고는 원심이 재항고인들의 도시계획법 제21조에 대한 위헌제청신청을 이유없다 하여 기각한 결정에 대한 재항고임이 명백한 바, 헌법재판소법 제41조 제4항의 규정에 의하면 위헌여부심판제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 되어 있고 같은 법 제68조 제2항의 규정에 의하면 위헌여부심판의 제청신청을 기각한 결정에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 되어 있으므로, 이 사건 재항고는 부적법하다.
 그러므로 재항고를 모두 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

헌법재판소법 제41조 제4항의 규정에 의하면 위헌여부심판제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 되어 있고 같은법 제68조 제2항의 규정에 의하면 위헌여부심판의 제청신청을 기각한 결정에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 되어 있으므로, 위헌제청신청을 이유없다 하여 기각한 결정에 대한 재항고는 부적법하다.
어업허가사항변경신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 경상남도지사
【원심판결】 부산고등법원 1989.9.12. 선고 89구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법하게 확정한 이 사건 처분의 경위는 피고가 1988.5.4. 원고에게 제○ △△호와 제□□ ◇◇호에 대한 수산업법 제11조, 동법시행령 제14조의3 제5호 소정의 기선선망어업(어업의 종류와 명칭:기선선망어업, 조업의 방법과 어구명칭:소형선망어업, 기간:5년, 조업구역:전국연해)의 허가를 하면서 등선, 운반선 등 일체의 부속선을 사용할 수 없다는 제한을 붙였고, 원고는 위 허가받은 내용에 따라 조업을 해오다가 1988.9.9. 위 시행령 제19조 제1항, 제14조 제1항 제5호에 따라 원고 소유의 제□□ ◇◇호 (기존허가어선)와 제☆ ▽▽호를 제○ △△호(기존허가어선)의 등선으로, 제◎◎ ◁◁호, 제☆▷▷호 및 ♤♤호를 제○ △△호의 운반선으로 각 사용할 수 있도록 하여 선박의 척수를 변경(본선 2척을 1척으로 줄이는 대신 등선 2척과 운반선 3척을 추가하는 내용임)하여 달라는 어업허가사항변경신청을 하였는데 피고는 1988.9.13. 수산업법 제15조, 제16조와 수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 따라 수산자원보호 및 다른 어업과 어업조정을 위하여 앞서 한 제한조건을 변경할 수 없다는 사유로 위 신청을 불허가하였다는 것이다.
 (2) 수산업법 제15조에는 행정관청은 어업조정 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 면허 또는 허가를 할 때에 제한 또는 조건을 부할 수 있다고 규정하고 있으나 이러한 부관은 그 성질상 허가된 어업의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 하고, 허가된 어업의 내용 또는 효력 등에 대하여는 행정청이 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 그런데 수산업법시행령 제14조의4 제3항에는 제14조의3 제5호에 정한 기선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는 자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선을 갖추어야 한다. 이 경우에 등선은 1톤당 3척 이내이어야 한다고 규정되어 있고, 이는 수산업법 제11조, 같은시행령 제14조의3 제5호에 정한' 근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)'이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 등선과 운반선을 갖출 수 있고 또 갖추어야 하는 것이라고 해석되므로(당원 1989.5.23. 선고 87누769 판결 참조) 피고가 원고에 대하여 이 사건 기선선망어업의 허가를 하면서 운반선, 등선 등 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관은 그것이 비록 위법 제15조의 규정에 터잡은 것이라 하더라도 위 어업허가의 목적달성을 사실상 어렵게 하여 그 본질적 효력을 해하는 것일 뿐만 아니라 위 시행령 제14조의 4 제3항의 규정에도 어긋나는 것이며, 더욱 뒤에 보는 바와 같이 어업조정이나 기타 공익상 필요하다고 인정되는 사정이 없는 이 사건에서는 위법한 것이라고 할 것이고, 나아가 이 부관을 삭제하여 등선과 운반선을 사용할 수 있도록 하여 달라는 내용의 원고의 이 사건 어업허가사항변경신청을 불허가한 피고의 처분 역시 위법하다고 보아야 할 것이다.
 (3) 수산업법 제20조 제1항 제1호에는 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 허가한 어업의 제한, 정지, 어선의 계류, 허가취소를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 기선선망어업의 경우 운반선, 등선 등의 사용이 위 어업의 본질적 내용을 이루고 있는 터에 이들 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 볼 수 없고, 또 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주는지, 다른 어업과 어떠한 마찰이 있어서 조정이 필요한지에 관하여 구체적이고 객관적인 자료가 없으므로 위 법조에 의하여 원고의 이 사건 기선선망어업허가사항변경신청을 불허가할 수 없다고 한 원심의 조치에 수긍이 가며, 피고가 내세우는 수산업법 제16조, 수산자원보호령 제17조 및 선박안전조업규칙 제17조 등은 어느 것이나 위와 달리 볼 근거는 될 수 없는 규정들이다.
 (4) 위와 같은 취지에서 이 사건 불허가처분이 위법하다고 본 원심의 조치는 정당하고 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

수산업법 제15조에 의하여 어업의 면허 또는 허가에 붙이는 부관은 그 성질상 허가된 어업의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 하고 허가된 어업의 내용 또는 효력 등에 대하여는 행정청이 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없다고 보아야 할 것이며 수산업법시행령 제14조의4 제3항의 규정내용은 기선선망어업에는 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 등선과 운반선을 갖출 수 있고, 또 갖추어야 하는 것이라고 해석되므로 기선선망어업의 허가를 하면서 운반선, 등선 등 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관은 그 어업허가의 목적달성을 사실상 어렵게 하여 그 본질적 효력을 해하는 것일 뿐만 아니라 위 시행령의 규정에도 어긋나는 것이며, 더우기 어업조정이나 기타 공익상 필요하다고 인정되는 사정이 없는 이상 위법한 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.12. 선고 89구7865 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단. 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 1983년에 소외 주식회사 대지상공으로부터 대가 금 177,737,103원 상당의 주방기구 제조원료를 매수한 사실을 인정한원심판결에, 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 관계증거와 기록에 의하면, 을제3호증의 2 내지 7의 작성자를 증인으로 신문하지 아니한채 변론의 전취지만에 의하여 위 서증의 진정성립을 인정한 원심판결에, 석명권의 행사를 게을리한 위법이나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

서증의 작성자를 증인으로 신문하지 아니한 채 변론의 전취지만에 의하여 그 서증의 진정성립을 인정한 원심판결에 석명권의 행사를 게을리한 위법이나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김형기
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1980.10.31. 선고 89나18596 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 원고들이 제소하기 10년 이전에 이미 이 사건 부동산에 대한 군사상 필요가 소멸하였으므로 환매청구권이 위 10년의 기간경과로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 환매권자는 징발재산정리에 관한특별조치법 제20조 제3항에 의한 환매통지를 받은 날 또는 환매공고가 끝난 날로부터 3월이 경과한 때에는 환매를 할 수 없으나 그와 같은 통지나 공고가 없는 경우에는 군사상 필요가 소멸하고 10년이 경과하여도 소멸되지 아니한다는 취지로 판시하여 그 항변을 배척하였다.
 그러나 징발재산이 군사상 필요가 없게 되었을 때에는 국방부장관이 환매통지나 공고를 하지 아니하는 경우라 하더라도 피징발자는 환매권을 행사할 수 있고 그로부터 10년이 경과하면 환매권은 소멸한다고 보는 것이 당원의 판례(1990.1.12.선고 88다카25342 판결)이므로 원심의 위 판단은 위법하다 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

징발재산이 군사상 필요가 없게 되었을 때에는 국방부장관이 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매통지나 공고를 하지 아니하는 경우라 하더라도 피징발자는 환매권을 행사할 수 있고 그로부터 10년이 경과하면 환매권은 소멸한다.
법인세특별부가세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고,상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 변호사 안병수
【피고,피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1989.10.27. 선고 89구633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 원고법인이 그 수익사업의 기본재산으로 소유하고 있던 이 사건 대지와 지상구축물을 금 1,900,000,000원에 매각하고 그 매각대금 중 금 597,415,000원만을 교육사업에 사용했다고 인정하고 금 597,415,000원 보다 많은 금 685,500,000원을 교육사업에 사용했다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 당초 원고법인이 이 사건 특별부가세 면제신청 당시 교육사업에 사용한 금액을 금 597,415,000원이라고 신고한 점에 비추어 믿지 아니하고, 설사 이 사건 면제신청 당시에 방위세로 납부한 금 96,811,624원을 교육사업에 사용한 금액에서 공제하여 신고하였기 때문에 액수에 차이가 난 것이고 이를 합하여 원고법인이 사용한 금원은 금 685,500,000원이 된다고 하더라도 이 사건 방위세로 납부한 금원은 원고법인의 교육사업에 사용한 금액이라고 볼 수 없다고 하여 이를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진등의 위법은 없다. 또 이 사건 부동산의 양도일자가 1987.1.14.이라는 원고의 자백이 착오에 인한 것이고 진실에 반한다고 볼 증거도 없으며, 원고법인의 이 사건특별부가세 면제신청이 특별부가세액 전부에 대한 것이었음은 소론과 같으나 그렇다고 하더라도 후술하는 바와 같이 교육사업에 사용한 금 597,415,000원에 대한 특별부가세만 면제되는 것인 만큼 원심판결의 결론에 영향을 미치지않는다. 논지 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
구 법인세법 제59조의3 제2항(1989.12.30. 조세감면규제법 부칙 제19조에의하여 삭제되기 전의 것) 제3호는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특별부가세를 면제한다고 규정하였고, 그 위임을 받아 구 법인세법시행령 제124의8 제1항은 양도금액을 3년이내에 교육사업에 사용하는 경우에 한하여 특별부가세를 면제하고, 제2항은 특별부가세를 면제받은 법인이 ① 양도금액을 교육사업이외의 목적에 사용하는 때 ② 양도금액을 제1항에 규정하는 기한내에 사용하지 아니한 때에는 그 면제받은 세액을 추징하며, 제3항은 그 주장하는 세액은 비교육사업용 토지등에 대한 특별부가세 면제세액×(제2항 각호에 해당하는 금액/ 비교육사업용 토지등의 양도가액)으로 한다고 각 규정하여 교육사업에 사용하는 금액이 양도가액에서 차지하는 비율만큼 특별부가세가 면제되는 것으로 각 규정하고 있다.
 그런데 위 법 제59조의3 제2항에서 학교법인이 수익용 기본재산의 양도대금을 교육사업에 사용하는 경우에 특별부가세를 면제하도록 한 것은 면제혜택을 줌으로써 학교법인으로 하여금 교육목적에 직접사용하지 아니하는 토지등을 양도한 경우 그 양도금액을 그가 설치 경영하는 사립학교에 필요한 시설과 설비를 확보하고 학교경영에 필요한 운영비등으로 사용하도록 유도함으로써 사립학교의 건전한 발전을 도모하자는데 그 입법취지가 있는 것이므로(대법원1986.6.10. 선고 84누400 판결), 위 규정의 문언과 위와 같은 입법취지를 아울러 고찰하여 볼때 위 법 제59조의3 제2항의 규정은 양도가액을 교육사업에 사용하면 그 양도로 인한 소득에 대하여 특별부가세를 면제한다는 것이므로 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 양도차익금을 교육사업에 사용하면 그 양도소득에 대한 특별부가세를 면제한다고 해석할 수는 없을 것이다.
 그렇지 않고 반대로 해석한다면 학교법인이 수익용 재산을 양도하고 그 양도차익만을 교육사업에 사용하면 나머지 양도가액을 비교육사업으로 사용하여도 그 양도로 인한 특별부가세를 면제하는 결과가 되어 부당하게 될 뿐만 아니라, 위 법 제 59조의3 제2항 제1,2호의 규정에 비추어 보더라도 양도가액을 교육사업에 사용하여야지 그 양도차익만을 교육사업에 사용하면 그 양도소득에 대하여 특별부가세를 면제한다고 볼 수는 없을 것이다. 그렇기 때문에 학교법인이 수익용 기본재산을 양도하고 그 양도금액중의 일부만을 교육사업에 사용한 경우에, 그 면제되는 특별부가세액을 산정함에 있어서는 그 양도가 액을 기준으로 교육사업에 사용한 금액이 양도가액에서 차지하는 비율에 의하여 산정하여야 할 것이지그 양도차액을 기준으로 삼을 수는 없을 것인 즉, 위와같은 취지의 위 시행령이 모법에 저촉된다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

학교법인이 수익용 기본재산의 양도대금 중 일부만을 교육사업에 사용한 경우의 특별부가세면제세액의 산정방법을 규정한 구 법인세법시행령 제124조의7(1989.12.30. 삭제되기 전의 것)의 모법위반 여부(소극)

구 법인세법 제59조의3 제2항(1989.12.30. 조세감면규제법 부칙 제19조에 의하여 삭제되기 전의 것)에서 학교법인이 수익용기본재산의 양도대금을 교육사업에 사용하는 경우에 특별부가세를 면제하도록 한 것은 면제혜택을 줌으로써 학교법인으로 하여금 교육목적에 직접 사용하지 아니하는 토지 등을 양도한 경우 그 양도금액을 그가 설치, 경영하는 사립학교에 필요한 시설과 설비를 확보하고 학교 경영에 필요한 운영비 등으로 사용하도록 유도함으로써 사립학교의 건전한 발전을 도모하자는데 그 입법취지가 있는 것이어서, 같은 조항은 양도가액을 교육사업에 사용하면 그 양도로 인한 소득에 대하여 특별부가세를 면제한다는 것이지, 양도차익을 교육사업에 사용하면 특별부가세를 면제한다는 것으로 해석할 수는 없을 것이므로 학교법인이 수익용 기본재산의 양도금액 중 일부만을 교육사업에 사용한 경우에 교육사업에 사용한 금액이 양도가액에서 차지하는 비율에 의하여 면제되는 특별부가세액을 산정하도록 규정한 같은법시행령 제124조의8의 규정(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 삭제되기 전의 것)이 모법에 저촉된다고 볼 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최종백
【원심판결】서울형사지방법원 1989.10.25. 선고 89노3200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 피고인에 대한 공소사실을 인정하고변호사법 제78조 제1호를 적용한 원심판결은 정당하고 그 인정판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고원심이 피고인에 대한 징역형의 선고를 유예하면서 금 5천만원의 추징을 선고한 조치도 정당하다(당원 1973.12.11. 선고 73도1133 판결;1981.4.14. 선고 81도614 판결 참조). 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 거제군수
【원 판 결】부산고등법원 1989.10.6. 선고 88구1486 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 증거에 의하여 원고가 1985.6.20.경 직권면직처분의 통지를 받고 이를 알게 된 사실을 인정하고, 그로부터 3년여가 지난 뒤에 행정심판청구를 하고 그 재결에 대한 불복으로 제기한 이 사건 주위적청구에 대하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법리오해가 없다. 논지는 이유없다.
 2.지방공무원법 제2조 제3항 제2호,제4항,제3조에 의하면, 면장은 지방공무원이기는 하나 특수경력직 공무원 중의 별정직 공무원이고 그 임용조건, 임용절차 기타 필요한 사항은 조례로서 정하며, 특수경력직 공무원에 대하여는 지방공무원법 중 제5장 보수 및 제6장 복무의 규정을 제외하고는 그 적용에서 배제하도록 규정하고 있고, 이 사건 처분당시의 거제군 읍면장 인사조례 제8조 제2호에 의하면, 군수는 면장이 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무실적이극히 불량한 때에는 직권에 의하여 그 직을 면직시켜야 한다고 규정하고 다른 절차규정을 둔 바 없다. 그리하여 가사 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고 주장과 같은 인사위원회의 동의를 구하는 절차 등을 거치지 아니하였다 하더라도 흠될 것은 아니며, 하물며 원심은 피고가 1985.6.13. 원고에게 6.15.의 인사위원회의 개최사실을 통지하여 진술 내지 변명의 기회를 준 다음 그 날 개최된 인사위원회에서 원고에 대한 직권면직처분에 따른 동의의결이 있었던 사실까지 적법히 확정하였으므로 이 사건 처분이 당연무효에 해당한다는 원고의 주장은 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다. 그밖에 원고가 주장하는 사유들은 이 사건 처분의 효력을 좌우하는 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

지방공무원법 제2조 제3항 제2호,제4항,제3조에 의하면 면장은 지방공무원이기는 하나 특수경력직 공무원 중의 별정직 공무원이고 그 임용조건, 임용절차 기타 필요한 사항을 조례로써 정하며, 특수경력직 공무원에 대하여는 지방공무원법 중 제5장 보수및 제6장 복무의 규정을 제외하고는 그 적용에서 배제하도록 규정하고 있으므로 군의 조례에서 군수는 면장이 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무실적이 극히 불량한 때에는 직권에 의하여 그 직을 면직시켜야 한다고 규정하고 다른 절차규정을 둔 바 없다면, 가사 군수가 면장에 대한 면직처분을 함에 있어서 인사위원회의 동의를 구하는 절차 등을 거치지 아니하였더라도 흠될 것은 아니다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 재심원고】 원고
【피고, 재심피고】 부산직할시 북구청장 소송대리인 변호사 김인규
【재심대상판결】 대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7149 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 행정소송에서 확정된 종국판결에 대하여
 재심의 소를 제기하려면 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 각호에 규정된 재심사유가 있음을 주장하지 아니하면 안된다.
 그런데 원고(재심원고, 이 뒤에는 '원고'라고 약칭한다)가 이 사건 재심의 소에서 재심의 이유로 주장하는 바는 재심대상판결에 채증법칙위배, 심리미진또는 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 이와 같은 사유는 재심사유의 어느 경우에도 해당하지 아니함이 분명하다.
 그리고 원고의 주장가운데 재심대상판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였음을 재심사유로 주장하는 취지가 포함되어 있는것으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면 재심대상판결의 정본이 1989.7.7. 원고의 소송대리인에게 송달되었음이 분명한 바, 특별한 다른 사정이 없는 한 원고 소송대리인이 재심대상판결의 정본을 송달받았을 때에 원고도 재심대상판결이 판단을 유탈하였는지의 여부를 알게됨으로써 재심사유의 존재를 알았다고 보아야 할 터인데, 이 사건 재심의 소는 그때로부터 기산하여 민사소송법제426조 제1항 소정의 재심제기의 기간인 30일이 훨씬 도과된 뒤인 1990.1.12에야 제기되었음이 기록상 분명하다.
 그렇다면 이 사건 재심의 소는 어느모로 보나 부적법한 것임이 명백하므로 이를 각하하고, 재심소송비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

원고소송대리인이 재심대상판결의 정본을 송달받았다면, 그 때에 원고도 재심대상판결이 판단을 유탈하였는지의 여부를 알게 됨으로써 재심사유의 존재를 알았다고 보아야 할 것이므로, 그때로부터 기산하여 민사소송법 제426조 제1항 소정의 재심제기의 기간인 30일이 도과된 뒤에 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 피상고인】 영산강농지개량조합 소송대리인 변호사 정순일
【원심판결】 광주고등법원 1989.2.1. 선고 88나2433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 피고의 수로설치 및 보존상의 하자로 말미암아 원고소유의 과수원에 있는 배의 수확량감소와 배나무의 고사로 인한 손해가 발생하였다고 하는 원고의 주장에 대하여, 원심은 그 주장에 부합하는 증거를 배척하고, 피고의 공작물인 수로에 충분한 누수방지시설을 하지 아니한 하자가 있었다거나 그로 인하여 원고주장의 손해가 발생하였다고 인정할만한 입증이 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였는 바, 원심의 그와 같은 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 원고주장의 배나무 고사나 배의 수확량 감소의 결과가 과연 피고의 용수로개설에 원인이 있는가 하는 판별은 지절조사 등 전문적인 감정을 통하여 가리는 것이 원칙이고 증인의 막연한 추측에 의한 증언만으로 이를 인정할 것이 아니므로 원심이 그와 같은 증인들의 증언을 배척한 것은 충분히 납득할 수 있는 일이다.
입증촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되는 것으로서 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니다. (당원 1987.3.10. 선고 86므132 판결 참조) 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 제1심 제1차 변론기일에 이 사건 배나무의 고사 및 배의 수확감소가 피고의 용수로부터 침수된 물로 인한 것인지 여부를 입증하기 위하여 감정신청을 하고, 법원으로부터 감정인 추천의뢰를 받은 ○○대학교△△△△연구소장으로부터 그와 같은 감정을 할 수 있는 연구원이 없다는 회보가 있자 제1심 제7차 변론기일에 그 신청을 철회하고 원심 마지막 변론기일에는 더 제출할 증거가 없다고 진술한 사실을 알 수 있는바, 당사자 본인소송도 아니고 처음부터 소송대리인에 의하여 소송이 수행된 이 사건과 같은 경우 원심법원으로서는 더 입증을 촉구하여야 할 석명의무가 있다고 할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

입증촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되는 것이고 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1989.12.8. 선고 89르2264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록에 의하여 살펴본 바,청구인과 피청구인이 별거하게 된 것은 원심판시와 같이 청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문이라 할 것이고, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었다고 하더라도 그 주된 책임은 청구인에게 있다고 하여 이 사건 이혼청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문에 청구인과 피청구인이 별거하게 되었다면, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었더라도 그 주된 책임이 청구인에게 있다고 하여 이혼청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.23. 선고 89구3108 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결에 의하면 주식회사 환희문구의 주주명부에 원고가 그 발행주식 가운데 15퍼센트를 그 동서인 소외 1이 65퍼센트를, 소외 1의 처 소외 2와 원고의 동서 소외 3이 각각 10퍼센트를 가진 주주로 기재되어 있는 것과 피고가 원고를 위 회사의 제2차납세의무자로 지정하여 과세처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 갑 제7호증의1,2(사업자등록증)와 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언에 의하면 소외 1이 극동상사라는 상호로 앨범을 제조 수출하는 사업을 하여 오다가 1982.10. 자신의 재산을 출자하여 위 환희문구를 설립하였는데 소외 1은 법인설립 요건을 충족하기 위하여 원고 등을 형식상 법인의 주주가 된 것으로 하여 주주명부에 주주로 기재하고, 회사에 대한 출자는 모두 소외 1이 단독으로 이행하였으며 회사의 경영 또한 그 단독으로 행하였으므로 원고가 위 회사의 실질적인 주주로서 회사 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 전제로 한 피고의 과세처분은 위법하다고 하였다.
 원심이 채용한 증인 소외 1은 주식회사 환희문구의 대표이사로서 원고와는 동서의 관계에 있을 뿐만아니라 이 사건 과세의 납부능력이 없는 처지에 있는 사람이고 증인 소외 4는 위 회사의 경리직원이 었던 사람으로서 이들은 원고의 주장사실에 전체적으로 동조하는 증언을 하고 있으나 이말 저말로 쉽게 바꾸는 진술태도에 비추어 그 진실성에 의문이 많다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 사실인정의 자료로 받아들였으나 배척하지 아니한 위 증언들 가운데 아래와 같은 부분에 대하여서는 어떻게 이해하여야 할 것인가. 즉 원고는 위 회사의 발기인으로서 정관에 서명날인까지 하여 공증인의 인증을 받았다는 진술부분이라든지, 원고는 위 회사의 이사로서 상근하였다는 진술부분 등이 그렇다. 위 증인들의 이와 같은 진술은 원고가 위 회사의 진정한 주주로서 결코 원고의 의사와는 상관없이 형식상으로 주주명부에 주주로 등재되어 있는 것은 아니라는 사실을 확인한 뚜렷한 자료라고 하여야 할 것이다. 특히 원심이 배척하지 아니한 을제7호증(주식이동상황명세서)의 기재에 의하면, 원고는 1987.12.31. 현재 4,500주의 주주로 위 회사의 주식이동상황명세서에 기재되어 있고, 갑제9호증(예금청구서), 제10호증(입금표)의 기재에 의하면 1984.1.10.위 회사가 거래은행으로부터 금 3천만원을 인출하여 증자된 주금 3천만원을 납입함으로써 위 회사가 원고를 포함한 주주 전부에게 지분별로 배당한 결과가 되었음을 알수 있으니 이는 위의 사실을 뒷받침할 만한 자료라고 할 수 있을 것이다. 이와 같이 원심이 위 증인들의 모순되는 진술부분을 다른 자료에 의하여 배척함이 없이 반대되는 사실을 그 증언만으로 인정한 처사는 경험칙에 어긋나는 증거판단에 의하여 사실인정을 그르친 위법이 있는 것이고, 심리를 다하지 아니한 잘못도 있다고 하여야 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

원고가 회사의 명목상의 주주에 불과하다고 진술한 증인들의 증언 가운데 원고가 회사의 발기인으로서 정관에 서명날인까지 하여 공증인의 인증을 받았다는 진술부분 등이 있다면 이와 같은 진술부분은 원고가 회사의 진정한 주주로서 결코 원고의 의사와는 상관없이 형식상으로 주주명부에 주주로 등재되어 있는 것은 아니라는 사실을 확인하는 뚜렷한 자료가 된다고 하여야 할 것이고, 그외의 서증기재에 의하면 원고가 현재 4,500주의 주주이고 회사가 원고를 포함한 주주전부에게 배당한 것을 알 수 있으니 이 또한 위 사실을 뒷받침할 만한 자료라고 할 것이므로 원심이 이와 같이 모순되는 진술부분을 다른 자료에 의하여 배척함이 없이 그와 반대되는 사실을 그 증언들만으로 인정한 처사는 경험칙에 어긋나는 증거판단에 의하여 사실인정을 그르친 위법이 있는 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 주식회사 한진해운 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【웜심판결】 서울고등법원 1989. 2. 28. 선고 88나41769 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
취업규칙의 작성, 변경권이 원칙적으로 사용자에게 있다 할지라도 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고, 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력이 없다는 것이 당원의 견해이다.(당원 1977.7.26. 선고 77다355 판결; 1988.5.10.선고 87다카2578 판결 ;1989.5.9. 선고 88다카4277판결 참조)
 원심이 위와 같은 견해에 서서 피고가 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제로 변경하는 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경을 함에 있어서 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 등 근로자집단의 의사결정방법에 의한 동의가 없었으므로 이와 같은 취업규칙의 변경은 무효이고, 위 취업규칙변경 이후에 입사한 원고에 대하여도 종전의 취업규칙이 적용된다고 판단하였는바, 이는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 기존의 근로조건을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 바꾸는 취업규칙의 변경을 근로자집단의 동의없이 한 경우 그 변경의 효력 유무(소극)
나. 위의 경우에 있어서 취업규칙의 변경이후에 입사한 근로자에 대하여도 종전의 취업규칙이 적용되는지 여부(적극)

가. 취업규칙의 작성, 변경권이 원칙적으로 사용자에게 있다 할지라도 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고, 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력이 없다.
나. 사용자인 회사가 누진지급제에 의한 퇴직금을 단수지급제도로 변경하는 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경을 함에 있어서 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 등 근로자집단의 의사결정방법에 의한 동의가 없었다면 이와 같은 취업규칙의 변경은 무효이므로, 위 취업규칙 변경 이후에 입사한 근로자에 대하여도 종전의 취업규칙이 적용된다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종철
【원심판결】마산지방법원 1989.2.17. 선고 88노497 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 1. 원심은 그 채택증거에 의하여공소외 사단법인경남지부 마산시 조합의 조합장이던공소외 1이 위 조합의 정관에 위배하여 판공비 명세 등에 관한 기밀을 누설하고 직원채용을 지연하는 등 그의 업무수행상의 능력문제가 야기되어당시 부조합장이던 피고인이 위 조합의 감사 이소의,양무생 등과 의논하여위 손병호를 불신임하기로 한 후, 위 이소의, 양무생 등의 요구로 조합의 긴급이사회를 개최하고, 동 이사회 석상에서 피고인이 회의에 참석한 이사들에게손병호의 불신임 결의를 제안하면서 그 이유를 설명하기 위하여 공소제1사실과 같은 발언 즉 조합장이 판공비 명세를 누설하고 무능하니 물러나야 된다는 취지로 말하였으며, 결국 위 이사회에서손병호를 해임하기로 의견이 모아졌는데 다만 형식상으로는 동인이 명예퇴진하는 것으로 처리하여 동인이 자의로 조합장직을 사임하고 대의원 총회에서 고문으로 추대하기로 이사들 사이에서 타협이 이루어짐에 따라손병호는 조합장직 사임서를 제출하고, 이사회에서 이를 수리하기로 의결되었는데 그 후에 개최된 대의원총회에서 당초 약속대로손병호를 고문으로 추대하려고 하자손병호가 자신은 자의로 시작한 것이 아니라 피고인 등의 음모로 조합장직을 박탈당한것이라고 주장하면서 대의원들을 선동하고 이에 동요된 대의원들이 그 경위의 해명을 요구하면서 항의하는 등 회의진행이 어렵게 되자 새조합장이 되어 사회를 보던 피고인 이 그 회의 진행의 질서유지를 위한 필요조처로서 위 이사회에서의 불신임결의 과정에 대한 진상보고를 하면서손병호는 긴급이사회에서 불신임을 받고 쫓겨나간 사람이라고 발언을 한 사실을 인정하고, 위와 같은 사정 아래서라면 피고인에게 명예훼손의 범의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 발언은 업무로 인한 행위이고 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 판단하였다.
 원심은 위에서 본 사실인정과 명예훼손죄의 성립을 부정한 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여공소외 1의 측근이사이며 이사회석상에서공소외 1의 불신임을 적극 반대하였던 조영래에게 조합운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 동인에게 위 이사회에서공소외 1을 불신임하게 된 동기는 앞서본 바와 같은이유 이외에도 동인에 관하여 공소 제3사실 적시와 같은 여자관계의 소문이 돌고 있었다는 취지의 말을 한 사실을 인정하고 피고인의 위와 같은 행위는 공연성이 없었던 것이라고 판단하였는 바 원심의 위인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없다.
명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것임은 소론과 같으나 이와 달리 전파될 가능성이 없는경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것이다(당원 1981.10.27. 선고 81도1023 판결 :1984.2.28. 선고 83도891 판결;1984.4.10. 선고 83도49 판결 참조).
위에서 본 원심인정의 사정처럼 피고인이손병호의 지지자인 조영래에게 조합운영의 협조를 구하기 위하여손병호의 불신임사유를 설명하는 과정에서 그러한 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없으므로 공연성을 부인한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 공연성에 관한 법리오해의위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 조합장이 대의원총회에서 회의진행의 질서유지를 위하여 한 발언으로서 사회상규에 위배되지 않는다는 등의 이유로 명예훼손죄의 성립을 부정한 사례
나. 조합장인 피고인이 피해자의 측근 1인에게 이사회에서 피해자를 불신임하게된 사유를 설명하는 과정에서 피해자의 여자관계 소문을 말한 경우와 명예훼손죄에 있어서의 공연성

가. 조합의 긴급이사회에서 불신임을 받아 조합장직을 사임한 피해자가 그후 개최된 대의원총회에서 피고인 등의 음모로 조합장직을 박탈당한 것이라고 대의원들을 선동하여 회의 진행이 어렵게 되자 새조합장이 되어 사회를 보던 피고인이 그 회의진행의 질서유지를 위한 필요조처로서 이사회의 불신임결의 과정에 대한 진상보고를 하면서 피해자는 긴급 이사회에서 불신임을 받고 쫓겨나간 사람이라고 발언한 것이라면, 피고인에게 명예훼손의 범의가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 발언은 업무로 인한 행위이고 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 한 원심의 판단은 수긍된다.
나. 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것인 바, 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 피해자의 측근이며 피해자의 불신임을 적극 반대하였던 갑에게 조합운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 이사회가 피해자를 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 피해자에 대한 여자관계의 소문이 돌고 있다는 취지의 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 화성전기주식회사
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.18. 선고 89구2310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가 소외 남경운수주식회사를 비롯한 5개업체로부터 교부받은 1987년도 1기분, 2기분 세금계산서는 그 작성일자가 실제거래일 이후로 기재된 이외는 나머지 기재사항이 모두 진실로서 그 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확인되는 사실을 확정한 다음,위 세금계산서가 모두부가가치세법 제16조 제1항이나동 시행령 제54조에 어긋나는 것이기는 하나 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발행, 교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그것이 위 부가가치세법이나 그 시행령의 규정에 맞지 않는 날짜에 작성, 교부되었다고 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확정되면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 할 것이라고 판단하였는 바 원심의이와 같은 견해는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발행, 교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그것이 실제 거래일 이후로서 부가가치세법이나 그 시행령의 규정에 맞지 않는 날짜에 작성, 교부되었더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확정된다면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1989.11.24. 선고 88구1707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 원고가 부가가치세법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있는 사업자로서 과세표준과 납부세액을 정부에 신고함과 함께 매입세액을 공제받기 위하여 정부에 제출한 세금계산서들 중 5통이, 부가가치세를 제대로 납부하는 사업자가 아닌 이른바 "자료상"으로부터 교부받은 위장가공 세금계산서로서 그 세금계산서에 필요적 기재사항으로 기재된 내용이 사실과 달랐던바, 원고는 당시 이와 같은 사정을 잘 알고 있으면서도 위 세금계산서 5통을 교부받아 가지고 있다가 정부에 제출하여 매입세액을 공제받은 사실을 인정하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 이 점을 제대로 심리하지 아니한 채 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 소론이 판례라고 내세우는 당원 1982.4.27. 선고 82누23 판결; 1983.7.12. 선고 83누238 판결; 1984.3.13. 선고 83누281 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
부가가치세법 제16조 제1항 및 같은법시행령 제54조에 의하면 사업자는 거래처별로 1역월의 공급가액을 합계하여 당해월의 말일자로 그 익월 10일까지세금계산서를 교부하거나, 매월 1일부터 15일까지는 15일자로 25일까지, 매월16일부터 말일까지는 말일자로 그 익월 10일까지 각 공급가액을 합계하여 세금계산서를 교부할 수 있도록 규정되어 있으므로, 교부된 세금계산서에 기재된공급가액(단가와 수량)및 부가가치세액이나 작성년월일이 사실과 다를 수 있음은 소론과 같지만, 이는 수시로 이루어지는 재화나 용역의 공급을 월단위, 또는 월 2회 단위로 나누어 당해 기간동안의 공급가액을 합계하여 세금계산서를작성, 교부할 수 있음을 규정한 취지에 지나지 않는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 공급하는 사업자의 성명 또는 명칭이 세금계산서에 기재된 것과 사실이 다르고, 또 이와 같은 사정을 공급받은 자가 잘 알고 있는 경우에는 바로 같은 법 제17조 제2항 제1호 소정의 "제출한 세금계산서의 내용이 사실과다른 경우"에 해당되는 것이라고 볼 수 밖에 없다. 따라서 원심판결에 같은법 제16조 제1항이나 같은법시행령 제54조를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

부가가치세법 제16조 제1항 및 같은법시행령 제54조는 수시로 이루어지는 재화나 용역의 공급을 월단위, 또는 월 2회 단위로 나누어 당해 기간동안의 공급가액을 합계하여 세금계산서를 작성, 교부할 수 있음을 규정한 것에 지나지 않으므로, 교부된 세금계산서에 기재된 공급가액(단가와 수량) 및 부가가치세액이나 작성년월일은 사실과 다를 수 있으나, 공급하는 사업자의 성명 또는 명칭이 세금계산서에 기재된 것과 사실이 다르고 또 이와같은 사정을 공급받은 자가 잘 알고있는 경우는 바로 매입세액을 공제 하지 않는 경우를 규정한 같은 법 제17조 제2항 제1호 소정의 "제출한 세금계산서의 내용이 사실과 다른 경우"에 해당되는 것이라고 볼 수 밖에 없다.
건축용토지세액환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고,상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.14. 선고 88구13276 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원고의 이 사건 소의 적부에 관하여 직권으로 살펴본다.
 원고의 이 사건 청구원인은, 원고는 그 소유토지를 소외 사단법인 한국야구위원회에 양도하고 위 양도에 따른 소득세를 납부하였는데, 동 법인은 양수일로부터 3년내에 그 토지상에 건축을 하였으므로 원고는 구 조세감면규제법 제63조 제1항(1986.12.26. 법률 제3865호로 삭제) 이 정하는 건축용토지에 대한 양도소득세 감면규정을 적용하여 이 사건 양도소득세의 100분의 50에 해당하는 금원의 환급을 신청하였으나, 피고는 원고가 위 토지양도대금에 대한 잔금을 1987.4.6. 받았기 때문에 이 때를 위 토지의 양도시기로 보아야 하고, 그렇다면 위 개정법률 부칙 제10조 제3항에 의하여 이 사건 토지양도는 위 양도소득세 감면규정의 적용대상이 아니라는 이유로 그 환급을 거부하였다는 바, 위 토지의 양도시기는 1987.1.1. 이전이라고 보아야 하고 따라서 위 환급거부처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 함에 있다.
구 조세감면규제법 제63조 제1항은 내국인이 대통령령이 정하는 건축물의 건축용지로 토지를 양도하는 경우에 이를 취득하는 자가 대통령령이 정하는 기한내에 그 건축물을 건축한 때에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 금액을 토지를 양도하는 사람에게 환급하도록 규정하고 있고, 나아가 국세기본법 제51조 제1항, 제52조 및 같은 법시행령 제30조는 세무서장은 납세의무자가 국세, 가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 환급세액이 있는 때에는 즉시 이를 국세환급금으로 결정하여야 하고, 아울러 국세환급가산금을 결정하여 국세환급금을 충당 또는 환급할때 이에 가산하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정을 종합해 보면 건축용대지를 양도할 때의 양도소득세환급창구권은 위 구 조세감면규제법 제63조 제1항에 의하여 그 성립과 내용이 확정되는 것이고, 국세기본법의 규정은 이미 개별세법에 의해 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 과세관청의 내부적 사무처리절차를 정한 것에 지나지 않고 위 규정에 의한 국세환급금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니라고 풀이되므로, 위 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 가지는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없고, 환급의 거부는 단순한 금전채무의 이행거절에 지나지 않는다고 할 것이다(당원 1989.1.31.선고 85누883 판결; 1989.6.15.선고 88누6436 판결; 1990.2.13.선고 88누11605 판결 등).
 그렇다면 피고의 이 사건 양도소득세환급거부처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니어서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것임에도 원심은 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구 조세감면규제법 제61조 제1항이 정하는 양도소득세의 환급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로, 원심판결을 파기하여 부적법한 원고의 소를 각하하기로 하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

구 조세감면규제법(1986.12.26. 법률 제3865호로 개정되기 전의 것) 시행당시 건설용대지를 양도할 때의 양도소득세 환급청구권은 같은법 제63조 제1항에 의하여 그 성립과 내용이 확정되는 것이고, 국세기본법의 규정은 이미 개별세법에 의해 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 과세관청의 내부적 사무처리절차를 정한 것에 지나지 않고 위 규정에 의한 국세환급금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니라고 풀이되므로, 위 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정등은 납세의무자가 가지고 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없고, 환급의 거부는 단순한 금전채무의 이행거절에 지나지 않는다고 할 것이다.