보안감호처분갱신결정무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.09.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1986.4.19.자로 원고에 대하여 한 보호감호처분갱신결정은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】1. 각 그 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의1, 2, 갑제5호증의4, 5, 갑제6호증의3, 4, 5, 을제1 내지 5호증, 을제22호증, 을제32호증, 을제42호증, 을제55호증, 을제67호증, 을제73호증의1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 일본 경도에서 출생한 재일교포로서 그 형인소외 1,2등으로부터 공산주의 관계서적을 입수, 탐독하여 일찍이 공산주의 사상을 품고 1967.4.경 서울대학교 어학연구소에 유학한 후 1968.3. 서울대학교 법과대학 학생으로 유학중 수시로 도일하는 기회에 원고의 큰 형이자 북한공산집단의 대남공작지도원인 소외소외 1로부터 북괴지하조직으로 활동하라는 지시를 받아 이에 응낙하고, 1970.2.중순경부터 1971.3.17.경 사이에 학생포섭과 학생운동 및 학생동태파악보고, 학생지하조직구축 등의 간첩임무를 띠고 대한민국에 잠입하여 유학생신분으로 간첩활동을 해오면서 그 임무수행에 필요한 지령을 받기 위하여 그 둘째형인소외 2와 함께 일본을 거쳐 북괴공작선편으로 청진에 도착, 반국가단체인 북괴지역으로 탈출하여 평양 모란봉 부근에서 대남공작지도원으로부터 간첩밀봉교육과 추가지령을 받고 다시 대한민국에 잠입하는 등 수차 출입국을 되풀이하여 국가기밀을 탐지, 누설, 간첩활동을 해오다가 검거되어 1971.10.22.국가보안법 제3조,반공법 제6조 위반 및 간첩 등 죄목으로 서울형사지방법원에서 징역 15년, 자격정지 15년의 선고를 받고 항소하여 1972.2.14. 서울고등법원에서 같은 죄로 징역 7년, 자격정지 7년의 선고를 받고 상고하였으나, 1972.5.23. 상고기각으로 형이 확정되어 서울구치소, 대전교도소, 광주교도소, 전주교도소 등에서 그 형의 집행을 종료하고, 1978.5.27. 만기출소한 보안처분대상자로서 사회안전법에 의거, 피고로부터 1978.5.27. 보안감호처분을, 1980.5.26. 동 처분의 제1차 기간 갱신처분을, 1982.5.27. 제2차기간 갱신처분을, 1984.5.25. 제3차기간 갱신처분을 받아 각 그 집행을 종료한후 1986.4.17. 위 보안감호처분의 제4차기간 갱신처분(결정)을 받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
2. 원고는 피고의 이 사건 결정이 근거로 하는 사회안전법은 민주적 기본질서에 위배되고 헌법에 보장된 기본적 인권의 보장(헌법 제9조) 죄형법정주의, 일사부재리, 소급입법의 금지(헌법 제12조) 신체의 자유(헌법 제11조), 양심의 자유(헌법 제18조), 재판을 받을 권리(헌법 제26조), 기본권제한의 한계(헌법 제35조 제2항)의 각 규정에 위배되는 무효의 법률이므로 무효의 법률인 사회안전법에 기한 보안감호처분갱신결정 또한 무효라고 주장한다.
가. 그러나헌법 제9조는 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고,그 제11조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 압수, 수색, 심문, 처벌과 보안처분을 받지 아니하며 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니한다고 규정하고그 제18조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 규정하여 국민의 신체의 자유와 양심의 자유를 선명하고그 제35조는 (1) 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거하지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. (2) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공의 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국민의 자유와 권리를 존중할 것과 필요한 경우의 제한도 법률로써 하되 자유와 권리의 본질을 침해하지 아니하는 법위에서만 할 수 있도록 명시하고, 그밖에제12조에서는 형법불소급 및 일사부재리의 원칙을, 그리고제26조에서는 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있다.
한편 사회안전법은 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 사회복귀를 위한 교육개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함으로 목적으로(제1조) 제정되어그 제2조는 보안처분의 대상자를,제3조는 보호관찰, 주거제한 및 보안감호 등의 보안처분의 종류를 규정하고,제6조 제1항 제1호는 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는자에게 보안감호처분을 할 수 있다 하고,동 제2항은 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화감호한다.동 제3항은제2항의 규정에 의한 수용장소, 수용교화, 감호방법, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 하고,제8조는 보안처분의 기간은 2년으로 한다. 법무부장관은 검사의 청구 있는 때에는 그 기간을 갱신할 수 있다 하고,제17조는 이런 보안처분은 법무부장관이 보안처분심의위원회의 결의를 거쳐서 하도록 규정하고,동법시행령 제9조 제2항은 피보호감호자의 수용교화 감호에 관하여는 보안감호처분의 성질에 반하지 아니하는 한 행형법의 규정을 준용한다고 규정하고 있다.
나. 한편 현재 우리나라와 대치하고 있는 북한공산집단이 군사력을 증강하여 남침을 기도하며 간첩 등 공작원을 남파하여 적화공세를 펴고 그 도가 나날이 더해감은 공지의 사실에 속하며, 또 그들 및 그들에 동조하는 무리들이 국토를 참절하고 국헌을 문란케 하거나 하려하는 등 반국가적인 행위로 인정한 범죄로 유죄판결을 받고 있는 사례가 허다함은 당원에 현저한 바인데 이런 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위하여 그들 범법자에게 위와 같은 보안처분을 할 수 있도록 하는 사회안전법은 실로 국가적인 필요성에 의하여 제정된 것인 만큼 이를 국민의 신체, 자유 및 양심의 자유권을 보장한 헌법의 규정에 위반된다고 할 수 없다.
위 보안처분 중 보안감호처분이 피보안감호자를 일정한 기간 일정한 장소에 수용하여 교화 감호하는 것이 필요이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로도 인정되지 아니한다.
그리고 그 수용 및 교화감호에 관하여 행형법을 준용하고 있다 하여도 그것이 신체의 자유를 제한하여 피보안감호자를 일정한 장소에 수용하고 사회로부터 격리하는 점에서는 징역, 금고 등 형벌과 같은 모습을 띠고 있기는 하나, 전자는 범죄예방을 위한 행형적인 작용에 의하여 하는 장래의 위험에 대한 대책임에 반하여 후자는 범죄에 대한 사법작용으로 과거의 행위에 대한 가치판단에 의한 과형권의 실현이라는 근본적인 차이점이 있음이 분명할 뿐 아니라 징역, 금고 등 형벌에 대하여는 일정한 자격의 상실 및 정지(형법 제43조), 누범가중(형법 제35조), 집행유예의 요건(형법 제62조), 집행유예의 실효 및 취소(형법 제63조,제64조) 등 법률상의 불이익이 있는 점을 미루어 위 보안처분을 형벌과 동일시하거나 필요이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로 보고 그 전제아래 보안처분을 규정하고 있는 사회안전법이 민주적 기본질서에 위배되고 위에서 든 각 헌법규정에 위배되어 무효라는 원고의 주장은 이유없다.
3. 다시 원고는 사회안전법은 1975.7.16. 이른바 유신헌법에 근거를 두고 제정된 법률이나 위 헌법자체가 헌법상의 근거없이 국회를 해산하고 계엄을 선포한 가운데 제3공화국 헌법을 폐기하고 제정됨으로써 그 개정절차가 당시 시행중이던 헌법에 위배되어 불법무효의 것이므로 따라서 무효의위 헌법 제10조에 기하여 제정된 사회안전법 역시 무효이고, 동법에 의하여 이루어진 피고의 보호감호 처분기간갱신결정 또한 무효라고 주장한다.
살피건대 1972.11.24. 국민투표에 의하여 개정되어 같은 해 12.27. 공포시행된 이른바 유신헌법을 무효라고 볼 수 없고, 뒤에 그 전면 개정에 의하여 1980.10.27.자로 공포 시행된 헌법의 발효와 동시에 위 유신헌법은 실효되었지만,헌법 제11조 제1항에는 법률에 의하여 보안처분을 할 수 있음을 규정하고 있고,헌법부칙 제9조에 이 헌법시행당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정되어 있으니 만치, 보안처분제도를 규정한 사회안전법은 헌법이 인정하는 바라고 할 것이고 따라서 동법이 위 유신헌법시행당시에 제정되었다는 이유로 무효임을 전제로 한 논지는 이유없다.
4. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 박찬주 이정구

북한공산집단과 대치하고 있는 우리 실정에 비추어 반국가행위로 인한 범죄 등 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위하여 그들 범법자에게 보안처분을 할 수 있도록 하는 사회안전법은 실로 국가적인 필요성에 의하여 제정된 것인만큼 이를 국민의 신체, 자유 및 양심의 자유권을 보장한 위법의 규정에 위반된다고 할 수 없고 또한 위 보안처분중 보안감호처분이 피보안감호자를 일정한 기간 일정한 장소에 수용하여 교화감호하는 것이 필요이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로도 인정되지 아니한다.