소유권이전등기ㆍ건물인도 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2020.12.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 삼현 담당변호사 서중석 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) 1 외 3인
【피고, 피항소인】 피고(피고들 소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018가단230889 판결
【변론종결】2020. 10. 22.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 항소와 이 법원에서 추가한 제1예비적 본소청구를 모두 기각한다.
2. 원고(반소피고)가 이 법원에서 추가한 제2예비적 본소청구에 따라, 피고는 원고(반소피고)에게 288,185,722원 및 그 중 149,605,000원에 대하여는 2014. 6. 30.부터, 그 중 138,580,722원에 대하여는 2016. 11. 2.부터 각 2020. 12. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고(반소피고)의 나머지 제2예비적 본소청구를 기각한다.
4. 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4가 법원에서 제기한 반소청구에 따라 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4에게, 
 가. 별지 목록 기재 부동산을 인도하고,
 나. 각 9,169,354원 및 각 이에 대하여 2020. 8. 20.부터 2020. 12. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 다. 2020. 8. 1.부터 별지 목록 기재 부동산 인도완료일까지 각 월 300,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
5. 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
6. 소송 총비용은 본소로 인한 부분 중 원고와 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분의 80%는 원고가, 나머지는 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4가 각 부담한다.
7. 제2, 4항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지 및 항소취지
주위적 청구취지 : 제1심판결을 취소한다. 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4(이하 ‘피고(반소원고) 1 등’이라고 한다)는 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안양등기소 2017. 9. 29. 접수 제123112호로 경료한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
피고는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2014. 6.경 양도 합의를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
제1예비적 청구취지 : 피고들은 공동하여 원고에게 589,000,000원 및 이에 대하여 2017. 9. 30.부터 2020. 6. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
제2예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 314,431,450원 및 그 중 149,605,000원은 2014. 5. 19.부터, 20,834,000원은 2014. 7. 1.부터, 20,834,000원은 2014. 8. 12.부터, 41,669,000원은 2015. 5. 21.부터, 41,489,450원은 2016. 2. 3.부터, 40,000,000원은 2016. 2. 18.부터 각 2020. 6. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 이 법원에서 제1, 2예비적 청구를 추가하였다).
2. 반소 청구취지
 원고는 피고(반소원고) 1 등에게 
 가. 별지 목록 기재 부동산을 인도하고,
 나. 각 13,500,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 다. 2020. 8. 1.부터 별지 목록 기재 부동산 인도 완료일까지 각 월 300,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(피고(반소원고) 1 등은 이 법원에 이르러 반소를 제기하였다).
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 3면 3행 ‘시행되었고’를 ‘시행되어 2014. 5. 19. 멸실되었고,‘로 고치고, 3면 4행 ‘신축될 아파트’ 다음에 ‘(안양시 (주소 생략)외 1필지 ○○○○○○○○○○)’를 추가하는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본소에 관한 판단
가. 원고의 청구원인
 주위적으로, 원고는 피고로부터 이 사건 아파트를 양도받고 그 대가로 피고에게 30,000,000원을 지급하기로 합의하였는데(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다), 피고는 위 합의를 위반하고 피고(반소원고) 1 등과 공모하여 피고(반소원고) 1 등에게 이 사건 아파트의 수분양자 지위를 양도하는 형식으로 증여하였는바, 이러한 증여는 배임행위이고 피고(반소원고) 1 등이 위 배임행위에 적극 가담한 것으로서 민법 제103조에 해당하여 무효이므로, 피고를 대위하여 피고(반소원고) 1 등에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하고, 피고에 대하여 이 사건 합의에 따라 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의 이행을 구한다. 
 제1예비적으로, 피고는 이 사건 합의를 불이행하였으므로 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지고, 피고(반소원고) 1 등은 피고의 배임행위에 적극가담하거나 그 불법행위를 방조 또는 원고의 채권을 침해하였으므로, 피고들은 공동하여 공동불법행위에 기한 손해배상금으로 불법행위일인 2017. 9. 29.을 기준으로 이 사건 아파트의 시가 상당액 589,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 제2예비적으로, 피고는 원고에 대하여 이 사건 주택 및 이 사건 아파트의 추가부담금을 법률상 원인 없이 취득하였으므로 원고에게 부당이득으로 이 사건 주택의 철거 당시 평가액 149,000,000원 및 원고가 피고를 대신하여 지급한 추가부담금 164,826,450원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 주위적 청구에 관한 판단
 1) 이 사건 주택 및 아파트의 명의신탁 관계
 원고가 소외인으로부터 이 사건 주택을 매수하는 내용의 계약을 체결하고, 다만 그 소유권이전등기는 피고 명의로 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5, 6, 7, 8, 11, 14, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 주택의 매수자금을 어머니로부터 받은 돈으로 마련한 사실, 1995.경부터 2004. 12. 3.경까지는 원고가 이 사건 주택에 거주하다가 그 이후에는 피고(반소원고) 3이 거주하였고, 이 사건 주택의 재산세는 원고가 납부해 온 사실, 이 사건 아파트의 분양가액 357,950,000원에서 이 사건 주택의 평가가액 149,605,000원을 뺀 추가부담금 208,345,000원 중 164,826,450원(2014. 6. 30. 1차 계약금 20,834,000원, 2014. 8. 11. 2차 계약금 20,834,000원, 2015. 5. 20. 1차 중도금 41,669,000원, 2016. 2. 2. 2차 중도금 41,489,450원, 2016. 2. 18. 잔금 40,000,000원)은 원고가 납부하였고 나머지 43,339,000원은 2016. 10. 31. 피고가 이 사건 아파트를 담보로 80,000,000원을 대출받아 납부한 사실, 위 대출금의 이자는 피고(반소원고) 1 등이 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마치기 전까지는 원고가 납부해 온 사실, 이 사건 아파트는 2016. 10.경 완공되었고 그때부터 당심 변론종결일 무렵까지 원고가 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면 이 사건 주택은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었음이 넉넉히 인정되고, 이 사건 주택에 관한 매매계약의 당사자는 소외인과 원고이고 원고가 이 사건 주택을 매수하면서 그 소유권이전등기만 피고 명의로 경료한 것이므로, 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 이른바 3자간 등기명의신탁에 해당한다. 
 한편, 이 사건 아파트는 이 사건 주택과 동일성이 인정될 수 없으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 주택에 관한 명의신탁의 연장선상에서 이 사건 아파트에 관한 별개의 명의신탁약정이 존재하는 것으로 보아야 한다. 즉, 이 사건 주택의 재개발 당시 이 사건 주택의 소유권이전등기가 피고 명의로 되어 있던 관계로 피고가 계약 당사자로서 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하였는바, 이는 원고가 명의신탁자로서 피고 명의로 위 아파트를 보유하기로 하는 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 것이라 할 것이고 위 분양계약의 상대방인 주택재개발정비사업조합이 원고를 매매당사자로 알았다는 등의 특별한 사정이 보이지 않으므로 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당한다.
 2) 원고의 주위적 청구에 대한 판단
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1, 2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 계약명의신탁의 명의수탁자인 피고는 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 이 사건 아파트의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 피고(반소원고) 1 등은 피고로부터 이 사건 아파트의 수분양자 지위를 양도받아 소유권보존등기를 경료한 자들로서 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여 역시 이 사건 아파트의 완전한 소유권을 취득하였다. 
 원고는 피고로부터 이 사건 아파트를 양도받기로 하는 이 사건 합의가 있었다고 주장하나, 위 각 명의신탁약정 사실 및 갑 제9, 10, 11호증의 각 기재만으로는 위와 같은 합의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 설령 그와 같은 합의가 이루어졌다고 하더라도, 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효라고 봄이 상당하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서, 피고 및 그로부터 이 사건 아파트를 양도받은 피고(반소원고) 1 등은 이 사건 아파트에 관한 완전한 소유권을 취득하였으므로, 원고의 피고(반소원고) 1 등에 대한 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기의 말소 청구 및 피고에 대한 소유권이전등기 청구는 모두 이유 없다.
다. 제1예비적 청구에 관한 판단
 원고의 피고에 대한 채무불이행에 따른 손해배상청구 및 피고들에 대한 불법행위 손해배상청구는 모두 이 사건 합의의 존재를 전제로 하는 것인데, 이 사건 합의가 존재함을 인정할 증거가 없거나 설령 존재한다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 제1예비적 청구는 모두 이유 없다.
라. 제2예비적 청구에 관한 판단
 1) 이 사건 주택 관련 부당이득 반환 청구 
 가) 적용 법리
 부동산실명법에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결 참조). 한편 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 않고, 이러한 법리는 3자간 등기명의신탁에 의한 등기가 유효기간의 경과로 무효로 된 경우에도 마찬가지로 적용되므로 그 경우 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권 역시 소멸시효가 진행되지 않는다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다26647 판결 참조).
 나) 판단 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주택에 대한 주택재개발정비사업이 시행되어 이 사건 주택이 멸실됨으로써 소외인의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고, 그 결과 원고는 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입은 반면 피고는 이 사건 주택의 평가대금에 해당하는 이득을 얻었으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 이 사건 주택의 멸실 당시의 평가대금 149,605,000원과 그 평가대금 수령일로 봄이 상당한 이 사건 아파트 분양계약 체결일인 2014. 6. 30. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다) 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 주택의 점유를 상실한지 10년이 경과되었으므로 원고가 소외인에 대하여 가졌던 소유권이전등기청구권 및 이를 전제로 하는 원고의 부당이득반환청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.
 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 1995년경부터 2004. 12. 3.경까지는 원고가 이 사건 주택에 거주하다가 그 이후부터 2014. 5. 19. 이 사건 주택이 멸실될 때까지는 원고의 승낙하에 피고(반소원고) 3이 거주하여 왔으므로, 그때까지는 원고의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않고, 2014. 5. 19. 이 사건 주택이 멸실됨으로 인하여 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권이 발생하였으며, 원고는 그로부터 10년이 지나기 전인 2018. 6. 29. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 부당이득반환청구권은 그 소멸시효가 완성되지 않았다(피고는 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결을 들어 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 점유하고 있다고 하더라도 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효가 진행하지 않는 것은 아니라고 주장하나, 위 판결은 매도인 선의의 계약명의신탁에서 부동산실명법이 정한 유예기간이 경과함에 따라 수탁자가 그에 관한 완전한 소유권을 취득한 경우 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효에 관한 것으로서 이 사건에 적용될 수 있는 판례가 아니므로, 위 주장은 이유 없다).
 2) 이 사건 아파트 관련 부당이득 반환 청구
 가) 적용 법리
부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조). 
 나) 판단
 이 사건 아파트에 관하여 원고와 피고 사이에 계약명의신탁약정이 체결되었고, 원고가 이 사건 아파트의 추가부담금으로 ① 2014. 6. 30. 20,834,000원, ② 2014. 8. 11. 20,834,000원, ③ 2015. 5. 20. 41,669,000원, ④ 2016. 2. 2. 41,489,450원, ⑤ 2016. 2. 18. 40,000,000원, 총 164,826,450원을 부담한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 이 사건 아파트에 관한 명의신탁약정은 무효이고, 피고는 이 사건 아파트의 소유권을 취득함으로써 원고로부터 제공받은 매수대금 상당을 법률상 원이 없이 이득하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로 164,826,450원 및 각 돈의 지급일부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다) 피고의 변제 항변에 대한 판단
피고는, 이 사건 아파트의 추가부담금을 모두 납부한 이후 원고에게 37,000,000원을 지급하여 그 중 일부를 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 80,000,000원 중 43,339,000원을 잔금 중 일부로 납부하고 그 나머지에 해당하는 37,000,000원을 2016. 11. 1. 원고에게 지급한 사실은 갑 제8호증의 기재에 의하여 인정할 수 있거나 당사자 사이에 다툼이 없어 피고가 위 부당이득반환채무 중 일부를 변제하였음이 인정되므로, 피고의 변제 항변은 이유 있다.
 한편, 원고와 피고가 위 돈의 지급 당시 위 돈으로 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 돈은 민법 제477, 479조가 규정한 법정변제충당 순서에 따라 별지 2와 같이 변제충당되어 2016. 11. 2.을 기준으로 각 부당이득의 원금 잔액 합계 138,580,722원(= 17,516,550원 + 17,516,550원 + 35,033,941원 + 34,882,981원 + 33,630,700원) 및 그에 대하여 변제일 다음날인 2016. 11. 2. 이후의 지연손해금이 남게 된다.
 3) 소결론
 결국, 피고는 원고에게 이 사건 주택 관련 부당이득 149,605,000원, 이 사건 아파트 관련 부당이득 138,580,722원, 합계 288,185,722원 및 그 중 149,605,000원에 대하여 2014. 6. 30.부터, 그 중 138,580,722원에 대하여는 2016. 11. 2.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2020. 12. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 반소에 관한 판단
가. 인도 청구에 관한 판단
 1) 청구원인에 대한 판단
 원고가 2017. 1.경부터 이 사건 아파트를 점유하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의의 존재가 인정되지 않는 이상 원고가 이 사건 아파트를 점유할 수 있는 권원이 없으므로, 원고는 이 사건 아파트의 소유자인 피고(반소원고) 1 등에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.
 2) 원고의 동시이행 항변에 대한 판단
 원고는, 원고의 피고(반소원고) 1 등에 대한 이 사건 아파트 인도의무와 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 원고는 피고로부터 이 사건 주택의 평가액 및 이 사건 아파트에 관한 추가부담금을 지급받을 때까지 피고(반소원고) 1 등의 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 그러나 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권은 피고와의 명의신탁약정의 무효를 원인으로 하는 것인데, 피고(반소원고) 1 등의 원고에 대한 인도청구는 소유권에 기한 것이어서 서로 대가적 의미가 있다거나 이행상 견련관계가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 차임 상당 부당이득반환청구에 관한 판단
 1) 당사자들의 주장 요지
피고(반소원고) 1 등은, 원고가 이 사건 아파트를 2017. 1.경부터 권원 없이 사용ㆍ수익하여 왔으므로 피고(반소원고) 1 등에게 2017. 2.경부터 2020. 7.경까지 월 100만 원씩 54개월간의 차임 상당 부당이득이득으로 각 1,350만 원(= 5,400만 원 × 1/3) 및 2020. 8.부터 인도하는 날까지 부당이득으로 각 월 30만 원(= 120만 원 × 1/3)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 원고는, 피고와의 합의에 따라 이 사건 아파트를 점유ㆍ사용하여 왔고 피고도 그에 대하여 이의를 제기하지 않았으므로, 원고는 이 사건 아파트를 점유할 권원이 있다고 오신하였고 그 오신에 정당한 근거가 존재하므로, 피고(반소원고) 1 등의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.
 2) 판단
민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다. 그리고 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 등 참조). 
피고(반소원고) 1 등은 2017. 5. 30. 피고로부터 이 사건 아파트의 수분양자 지위를 양수하고 2017. 9. 29. 그에 관한 소유권보존등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고(반소원고) 4는 2017. 7. 9., 같은 달 16., 같은 달 31.경 원고와 원고의 동거인인 소외 2에게 이 사건 아파트에서 퇴거하고 이를 인도할 것을 통지한 사실이 인정된다. 
 살피건대, 앞서 본 바와 같은 이 사건 주택과 아파트에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정, 이 사건 아파트의 분양과정 및 매수대금 납입주체, 원고가 이 사건 아파트에 대한 점유를 개시하게 된 경위 등에 비추어 보면, 원고는 2017. 7. 10.경까지는 피고의 승낙을 얻어 이 사건 아파트를 점유하였거나 그 승낙에 기하여 점유할 권리가 있다고 믿은 선의의 점유자라고 봄이 타당하므로, 2017. 7. 10.까지는 선의의 점유자로서 차임 상당의 부당이득반환의무가 없는 반면, 2017. 7. 11.부터는 본권이 있다는 오신에 정당한 근거가 없는 점유자로서 이 사건 아파트를 점유함으로써 얻은 차임 상당 이득을 피고(반소원고) 1 등에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 3) 부당이득의 범위
 나아가 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 2017. 7. 1.부터 2020. 7. 31.까지 이 사건 아파트의 월 임료는 1,000,000원이고, 2020. 8. 이후의 월 차임은 월 1,200,000원임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고(반소원고) 1 등에게 그 소유 부동산의 점유ㆍ사용으로 인한 부당이득금으로 각 9,169,354원{2017. 7. 10.부터 2020. 7. 31.까지의 차임 상당액인 36,677,419원(2017. 7. 10.부터 같은 달 31.까지의 임료 677,419원 + 2017. 8. 1.부터 2020. 7. 31.까지 36개월간 임료 36,000,000원) × 1/4} 및 각 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달일 다음날인 2020. 8. 20.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2020. 12. 24.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 법률이 정하는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2020. 8. 1.부터 이 사건 아파트를 인도하는 날까지 각 월 300,000원(월 1,200,000원 × 1/4)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 본소청구 중 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 주위적 청구와 제1예비적 청구, 나머지 제2예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 피고(반소원고) 1 등의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소 및 원고가 이 법원에서 추가한 제1예비적 본소청구를 모두 기각하고, 원고가 이 법원에서 추가한 제2예비적 본소청구에 따라 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 제2예비적 본소청구를 기각하고, 피고(반소원고) 1 등이 이 법원에서 제기한 반소청구에 따라 원고에게 이 사건 아파트의 인도 및 위 돈의 지급을 각 명하고, 피고(반소원고) 1 등의 나머지 반소청구를 기각한다.
 (별지 생략)

판사 임성철(재판장) 강 건 박나리