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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 백상기 소송수행자 이재환
【피고(재심피고), 상고인】 이묘악 소송대리인 변호사 유수호, 최윤오, 한봉세
【원 판 결】대구고등법원 1978.3.24. 선고 76사6 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고대리인 유수호의 상고이유 제1점(다른 대리인의 상고 논지는 보충하는 범위안에서 참작된다)을 판단한다.
 원판결의 인정판단에 따르면, 나라가 ‘76.6.28에 일으킨 재심의 소는 재심대상 확정판결이 증거로 끌어 쓴 증인소외인의 ‘69.2.21과 ‘70.10.22에 한 원설시 증언이 위증의 혐의가 있다고 검사가 ‘73.4.16 입건수사를 거쳐 ‘76.6.2 공소권이 없다는 이유로 불기소 결정하였으니 원고는 그날 재심사유를 알았다고 할 것이므로 이 사건을 적법한 재소로 본다는 취지이다.
 기록과 변론의 전취지에 따르면 재심대상의 확정판결은 나라가 패소로 끝났으며, 그때의 경과를 보면 검사가 나라의 소송수행자로 소송에 관여했으며, 판단의 쟁점은 농지수배의 적법여부에 있었고, 그 결말이 나기 전에 이미 검사가 분배사무 담당직원인소외인에 대한 분배부정의 혐의를 잡아 허위공문서위조죄로 입건 수사에 들어갔다가 위 판결의 확정후에 이르러 공소권이 없다는 결정을 한 같은 날에 동인에 대한 농지분배에 관한 위의 증언이 위증이라는 혐의로 입건한 사정이 엿보이고 그 결과는 위와 같이 공소권이 없다는 것으로 결말 지워졌다.
 무릇 법관이 공소사실에 대하여 공소권의 소멸을 이유로 형식적 재판을 하는 경우는 실질적 심리를 할 필요없이 면소판결을 하여야 한다는 법리(당원 ‘64.3.31 선고 64도64 판결 참조)이므로검사도 범죄의 공소시효가 완성되면 실제적 수사를 할 필요없이 공소권이 없다는 결정을 하여야 할 법리라 할 것이므로 검사로서는 사건의 공소시효기간을 몰랐다고 핑계치 못하리니 검사가 이 위증수사 사건에서 문제가 된 위증죄가 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권 없음의 결정을 한 때가 아니고, 진정 그 죄에 대한 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이니, 왜냐하면 공소시효의 완성이 검사의 그 결정보다 먼저 온것이 역수상 뚜렷하기 때문이다. 그리고 이 사건에서 처럼 나라가 당사자인 소송의 구조와 검사와 법무장관과의 직무상 상하 종속관계로 미루어서 검사가 공소시효 완성을 안 날이 곧 나라가 안 날이 된다고 이해함이 상당하다 하겠다.
그러므로 본건에 있어서 나라가 지켜야 할민사소송법 제426조 제1항의 불변기간의 개시는 위 위증죄의 공소시효가 만료한 날부터 진행한다고 보아야 할 법리가 분명하거늘 위 설시와 같이 판단하였음은 재심에 관한 법률의 해석적용을 그르치어 이유불비에 떨어진 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있어 다른 논지를 따질 나위없이 원판결은 위법하여 그대로 유지할 수 없어 이를 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 원심에 사건을 되돌린다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철

검사가 위증죄에 대한 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권 없음의 결정을 한 때가 아니고 검사의 수사중 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이고 검사가 공소시효 완성을 안 날이 곧 나라가 안 날이라고 할 것이므로 위 경우민사소송법 제426조 제1항의 불변기간의 개시는 위 위증죄의 공소시효가 반료한 낮부터 진행한다고 보아야 할 것이다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】전주지방법원 1980.1.17. 선고 79노1180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 판결선고전의 당심 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유로서 원심에 제제출한 항소이유서를 원용하는것은 허용되지 아니하므로 이점에 관한 논지 이유없고 나머지 논지들은 피고인이 자기의 범행을 변명하고 부인하는데 불과하여 적법한 상고이유가 된다 할수 없다.
 범행당시 술에 취하여 심신상실의 상태에 있었다고 한 주장은 원심에서 주장한바 없는 새로운 것으로서 또한 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고형법 제57조에 의하여 판결선고 전의 당심 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 나동주 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 이성근 외1인
【원 심 결】 특허청 1979.8.31 자 1978 항고심판 제125호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점, 논지가 주장하는 것처럼 심판청구인들이 피심판청구인으로부터 이 사건 의장등록권에 대한 실시권의 허여를 받아서 실시권 설정등록을 마쳤다 할지라도 그 사실만으로서 심판청구인이 이 사건 등록의장이 무효임을 심판하라고 청구할 수 있는 이해관계가 상실된다고 할수는 없다 할 것이고, 기록상 당사자간에 화해가 성립되었다고 인정할 증거도 없으므로 이 화해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 제2점, 원심결이유에 의하면 거시 자료에 의하여 본건 등록의장이 그 출원전에 금속관으로 도니 골조 본체에 비닐 원단을 피복하여 형성된 조립식 간이 옷장으로서 이미 공지 공용된 형상이고 외면 카바의 모양도 공지의 비닐원단의 모양을 단순히 전용한 것이거나 이를 선택 이용하여 그와 동일하게 표현한 것에 불과한 것이라고 하여 본건 의장은 의장으로서 신규성과 고안력 즉 독창성이 없는 것이라고 원심이 판단하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심결의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증의 잘못이 있거나 단지 비닐원단의 무늬만을 대조심리한 잘못도 있다 할 수 없다.
 이 점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조

심판청구인들이 피심판청구인으로부터 의장등록권에 관한 실시권설정등록을 마쳤다 할지라도 그 사실만으로써 심판청구인이 그 등록의장이 무효임을 심판하라고 청구할 수 있는 이해관계가 상실된다고 할 수 없다.
사용료(본소)·소유권이전등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 김종협
【피고(반소원고), 상고인】 한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.11.23. 선고 79나489(본소),79나490(반소) 판결
【주 문】
 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 반소 부분에 대한 상고를 기각한다.
 반소 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유와 기록에 의하면 원심은, 피고의 전신인 부평수리조합이 1925.4.초순경 당시 미성년자인 원고의 법정대리인 모로부터 답이던 본건 토지를 매수하여 1925.4.20경부터 구거로 그 지목을 전환하여 농업용 간선수로 기지로 조성하고 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유사용함으로써 1945.4.20 그 취득시효가 완성되었다고 피고가 주장하나 그 주장에 일부 부합하는 거시 증인들의 증언을 구 토지대장상의 소유자란에 당초 원고소유 명의에서 피고의 전신인 부평수리조합으로 소유권 보존 또 이전의 사유로 몇차례 소유자 명의가 변경 기재되었다가 결국 모두 말소되고 원고소유 명의로 회복 기재된 취지 등에 비추어 위 피고의 매수사실을 인정할 자료로 믿지 아니하고 그 외의 피고가 매수한 거증도 없다하여 매수사실을 배척하고 나아가서 이와 같은 사실이라면 권원의 성질상 소유의 의사로 피고가 본건 토지를 점유한 것이라 볼 수 없다고 하여 피고의 시효취득의 주장을 배척한 취지의 판단을 하였다고 볼 것이다.
 기록에 비추어보면 원심의 위와 같은 증거취사와 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거가치 판단을 그릇했거나 증거력 판단에 있어서 자유심증의 범위를 일탈하였거나 또는 심리미진 내지 이유불비 기타 어떠한 위법도 없다.
 피고의 상고이유로서의 논지는 아래 따로 직권으로 따져본 본소에 관한 판단부분을 제외하고는 모두 이유 없다.
 그러나 직권으로 원고의 본소 청구부분에 대하여 보기로 한다.
 원판결에 의하면 그 이유에서 본건 토지가 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 1961년경부터 현재까지 본건 토지를 점유사용하여 온 사실은 당사자 간에 다툼이 없다고 전제한 다음 위 토지는 원고의 소유로 추정되고 특별한 사정이 없는 한 1970.1.1부터 이 사건 원심 변론종결일인 1979.11.9까지 피고가 위 토지를 법률상 원인없이 점유함으로써 이에 상당하는 이익을 얻었고, 원고에게 같은 정도의 손해를 끼쳤다할 것이므로 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 다음 다시 원고는 피고에 대하여 위 토지에 대한 권원없는 점유로 인한 부당이득반환청구채권을 갖고 있고 피고가 이를 다투고 있는 이 사건에 있어서는 비록 그 채권의 액수가 확정되지 아니한 상태에서도 확인의 이익이 있다고 설시하면서대법원 1969.3.25. 선고 66다1298 판결을 인용하고 원고의 본소청구를 인용하여야 한다고 판단하여 그 판결 주문에 “피고가 본건 토지를 권원없이 점유함으로 인하여 원고는 피고에 대하여 이에 대한 1970.1.1부터 1979.11.9까지의 부당이득 반환청구채권이 있음을 확인한다”고 판결하고 있다.
 그러므로 위와 같은 내용의 확인 청구의 소가 과연 확인의 이익이 있다고 할 것인가를 검토해 보기로 한다.
본시 확인의 소에 있어서는 일반적으로는 권리보호의 요건으로서 확인의 이익이 있어야하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이어서 여기서 문제로 제기되는 것은 당장 급부청구가 가능한데 확인청구를 허용할 것인가의 여부에 관하여 견해의 대립은 있을 수 있으나 동일 급부청구권에 대하여 급부청구를 바로 제기할 수 있는데도 그 급부청구권 자체의 존재확인 청구를 허용하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제성에 비추어 보아도 허용할 것이 못되므로 유효적절한 수단이라고 인정할 수 없다.
 본건의 경우에 있어서는 과거의 일정기간 권원없는 점유사실에 기한 현재의 부당이득 반환 채권을 소송물로 삼고 있는 것이므로 이미 그 채권은 그 액수가 확정될 수 있는 것이고 이행기가 이미 도래된 것이어서 바로 급부청구의 소가 가능하고 특별한 사정이 없는한 구체적으로 채권의 액수를 확정하지도 않은 채권존재의 확인청구는 결국 급부청구를 하지 아니하고서는 근본적 분쟁해결에 도움이 된다고 할 수 없다고 할 것이므로 원판결 내용과 같은 확인청구는 즉시 확정의 이익이 없어 허용될 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
 원판결이 인용한 판결은 보상청구권이 있음은 확정되었으나 그 금액은 아직 확정되어 있지 아니하여 법률상 바로 이행청구를 할 수 없는 상태에서 상대방이 그 보상청구권의 존재를 다투는 때에는 그 청구의 존재를 즉시 확정할 이익이 있다는 것이어서 본건에 적용될 적절한 판결이 못된다.
 따라서 원판결중 원고의 본소청구에 관한 확인판결 부분은 이를 바로잡도록 파기하기로 한다.
 그러므로 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 다시 심리케 하고 반소 부분에 대한 상고는 기각하며 반소 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 경북능금협동조합 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 피상고인】 송삼준 외 1인 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】대구고등법원 1979.11.16. 선고 79나668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 원심 의용의 증거를 살피건대, 원고와 소외 송사준 간의 외상거래에서 발생하는 채무에 대하여 피고들은 위 송사준을 위하여 금1,500,000원 한도에서 연대보증하였음을 알수 있는바(갑 제4호증 참조...소외 송사준의 외상거래도 금 1,500,000원을 한도로 하고 있다. 갑 제2호증 참조)그렇다면 가령 원고와 소외 송사준 간의 실지 외상거래가 위 한도를 초과하였더라도 피고들은 위 한도 범위내에서만 보증책임이 있다고 할 것은 자명한 이치라 할것이다.
그런데 원고는 소외 송사준과의 외상거래 채무중 피고들로부터 금 1,350,000원을 지급받은 점을 자인하고 있으므로 피고들은 동 거래에서 발생한 채무중 보증한도 잔액인 금 150,000원의 보증채무만 잔존하다 할것이니 이런 위치에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없다.
 그리고 원심판결은 그 후단에서 피고 권종길이 제1심에서 금 1,500,000원의 지급판결을 받고도 이에 불복항소 아니한 까닭에 동 피고 유익으로 제1심 판결을 변경 아니한다고 설시하고 있으므로 결국 동 피고에 대하여는 금 1,500,000원의 지급을 명한 제1심 판결을 유지한 샘이 되는데 동 피고에 대하여 금 1,500,000원을 초과하는 부분에 관하여는 상고이유를 개진한바 없으므로 이점에 관한 상고 역시 배척을 면할수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규

피고가 소외인을 위하여 금 1,500,000원 한도에서 연대보증을 한 경우 원고와 소외인 사이의 외상거래가 위 한도액을 초과하여도 피고는 위 한도액의 범위내에서만 보증책임이 있으므로 피고가 금 1,350,000원을 원고에게 지급하였다면 그 이후 외상거래액이 많아져도 피고는 나머지 금 150,000원의 보증채무만 잔존한다.
건축법위반교사·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】대전지방법원 1979.10.31. 선고 79노520 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 먼저 원판결에 심리미진이 있거나 직무유기죄의 법리오해가 있다는 점에 관하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인이 예산읍장으로서 원심 공동피고인의 부탁을 받고 동인에게 도시계획선을 침범하여 당초 허가면적보다 초과한 건물을 건축하도록 교사한 사실과 그후 예산군수로부터 위법건축 시정지시공문을 받고도 위법건축을 중단케 하거나 시공된 부분을 철거케 하여 동 시정지시를 이행하지 아니하였다는 사실을 각 인정한 다음 피고인의 위와같은 소위에 대하여 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 별개 각 죄가 성립되어 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 의율하여 피고인을 유죄로 인정 처단하였다.
그러나 기록에 비추어 보면 피고인이 예산읍장으로서 관내에 위법건축물이 발생하지 않도록 자신은 물론 소관 부하직원들로 하여금 이를 예방 단속하여야 할 직무상 의무가 있는 자임에도 불구하고 원판시와 같이 건축허가도 없이 도시계획선을 침범한 허가면적 초과의 위법건축을 하도록장태주를 교사한 사실은 일응 긍인되는 터이나 이와같은 직무위배의 위법상태는 건축법위반 교사행위가 있을 때부터 그 행위에 내재하고 있는 것이고 그 뒤에 예산군수로부터 위법건물의 시정지시를 받고 그대로 방치했다 해도 당초에 있었던 직무위반의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하므로 다소 이론의 여지도 없는 것은 아니지만 다시 별도 새로운 직무유기죄가 성립되어 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 실체적경합범이 되지는 아니한다는데 의견의 일치를 보았으므로 원심판결에는 필경 사안의 심리를 다하지 못하여 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 일부 이점을 지적한 취지로 받아들여지는 논지는 결국 이유있다할 것이므로 나머지 상고이유를 더 판단할것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로 원판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조

위법건축물이 발생하지 않도록 자신은 물론 소관 부하직원들로 하여금 이를 예방단속하게 하여야 할 직무상 의무있는 자가 위법건축을 하도록 타인을 교사한 경우 위 직무위배의 위법상태는 건축법위반 교사행위에 내재하고 있는 것이므로 건축법위반교사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범이 되지 아니한다.
면허세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용직 소송대리인 변호사 길영기
【피고, 피상고인】 인천시 중구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1979.10.30 선고 79구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 본건에 적용될관세법(법 제1976호-1976.12.22 법 제2928호로써 개정된 것) 제137조,제156조 및제157조에 의하면 관세사는 통관업과 납세의무자의 위탁을 받아 이법에 의한 청구 이의신청 기타 사항(소송을 제외)을 대리하는 업무 및 관세에 관한 상담을 행하는 것을 그 업무로 한다고 규정하고 있으므로동법 제128조에 규정된 보세운송의 면허도 받을 수 있다고 할 것이며 한편지방세법 제16조 및161조에 의하면 각종 면허를 받은 자는 그 면허의 종류마다 면허세를 납부하도록 규정하고 있다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 인천세관 관내의 관세사로서 1977.1.경부터 같은 해 9.19까지 사이에 소외 농업협동조합 중앙회등으로부터 총387건의 통관절차의 위탁을 받고 모두 원고 명의로 인천세관에 보세운송신고를 하여 그 면허를 받었다는 것이므로 그 면허세의 납부의무자는 동 면허를 받은 원고임에는 이론의 여지가 없다고 할 것이니 이런 취지에서 피고가 원고에게 한 본건 면허세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결의 조치는 정당하다고 시인된다.
 소론은 본건 보세운송은 화주의 대리인으로 한 것인만큼 원고가 면허세를 납부할 의무가 없다는 취지를 말하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고 명의로 보세운송면허를 받었다면 실질적으로 화주의 위탁에 의한 대리운송이라 하더라도 이는 화주와의 내부관계에 불과하고 면허를 받은 명의자가 그 납세의무자임에는 아무런 소장이 없다 할 것이니 견해를 달리하는 소론을 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 아세아호텔
【피고, 상고인】 소공세무서장 소송수행자 김갑수
【원심판결】 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고회사는 1974년도 하반기(1974.7.1-1974.12.31)에 있어서 중요장부와 증빙서류가 비치되어 있음이 인정되는데 불구하고, 피고는 이들 장부와 증빙서류가 일체 불비라고 하여,그 상 하반기 모두 이미 추계결정된 같은 법인의 영업세 과세표준액을 표준으로 하여 이 사건 법인세를 부과하고 있으나, 그 하반기 부분에 관한한 위에서 본 바와 같이 그 추계요건의 불비로서 그 과세처분은 위법하므로 상반기 과세표준액의 산정이 적법하다 하더라도 74년도 상하반기 전체를 통한 소득의 존부 및 그 소득금액은 적법하게 확정되지 않으므로 결국 위 연도의 법인세 과세처분은 전체가 위법이라는 전제아래 위 상반기에 해당하는 과세부분을 취소하고 있다.
 원심의 이와 같은 판단에 이르게된 연유는, 사업연도가 1년씩으로 정하여졌으므로 과세표준이 되는 소득을 계산함에 있어서도 1년 전체를 통하여 보아야만 그 소득의 존부 및 소득액을 확정할 수 있기때문이라는데 있는 것으로 엿보인다.
 그러나 이 점에 관하여는 환송판결에서도 설시한 바와 같이 사업연도에 대한 법인세법의 규정 취지는, 사업연도인 1년을 통털어서 포괄적으로만 계산하여야 한다는 취지가 아니고 1년을 상·하반기로 나누어서 그 소득을 계산하여도 무방하다는 취지로 보아야 할 것이며, 기록에 의하면 피고는 원고법인에 대한 위 상반기 과세표준액을 산정함에 있어서 장부와 증빙서류를 기장 비치하지 아니하였음을 이유로 추계방법을 사용하였는데 그 추계방법으로서 같은 법인의 영업세 과세표준을 정할 때 추계한 동업자 권형에 의한 금액을 기준으로 하고 있는 바, 그와 같은 금액을 기준으로 할 경우엔법인세법 제33조 제4항,같은 법 시행령 제94조 제1항 제2호,제93조 제2항에서는 그 영업세과세표준이 되는 금액에서 소득표준율을 곱하고, 그 법인의 대표자에게 지급한 급료를 공제한 금액을 과세표준으로 하도록 되어 있고, 이 금액에서 법인의 이자지출이 있다고 하여서 이를 손금으로 보고 공제하여서는 아니된다고 보아야 할 것이므로 피고가 추계한 위 상반기에 관한 과세표준액은 정당하다고 볼 수 있으며 환송판결 또한 그와 같은 취지의 판시라 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 의당 피고가 추계한 위 상반기 과세표준액을 정당한 것으로 보고 이에 대한 원고청구를 기각하면, 피고는 상반기 과세표준액은 이미 결정된 바에 따르고 하반기에 관한 부분은 그 과세처분이 이미 취소 확정된 바이므로, 그 기간중의 소득표준액을 다시 정한 후 이를 과세함에 있어서 그 하반기 과세표준액과 위 상반기 과세표준액을 합산하여 세액을 산출하면 결국 1년을 통털어서, 원고법인의 소득에 대한 과세를 부과할 수 있는 것이며 환송판결의 취지도 이와 같이 해석할 수 밖에 없다고 할 것이다.
 그런데 원심은 대법원 환송판결에서 지적하는 위 취지에 반하여 본건에서 이에 관하여 심리 판단하지 아니하고 난데없이 하반기에 대한 추계결정이 위법하므로 상·하반기를 통털어서 위 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조

사업년도에 대한 법인세법의 규정취지는 사업년도인 1년을 통털어서 포괄적으로만 계산하여야 한다는 취지가 아니고, 이를 상·하반기로 나누어서 그 소득을 계산하여도 무방하다는 취지로 보아야 한다.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【청구인, 상고인 겸, 피상고인】 
【피청구인, 피상고인 겸, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1978.4.17 선고 76르106 판결
【주 문】
 원심판결 중의 금원지급부분(피청구인들이 연대하여 청구인에게 금 1,067,500원 및 이에 대한 1974.10.15부터 완제일까지 연 5푼 비율의 금원을 지급할 것을 명한 부분)을 파기하고 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원심판결 중 위 금원지급부분을 제외한 부분에 대한 청구인과 피청구인들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 기각부분에 대한 상고소송비용 중 청구인의 상고로 인하여 생긴 부분은 청구인의 부담으로 하고, 피청구인들의 상고로 인하여 생긴 부분은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원심판결 중 「원심판결의 별지목록 기재 부동산을 경매하여 그 설시와 같이 배당할 것을 명한 부분」을 판단한다.
 본건 당사자 쌍방이 각 제출한 상고장에 의하면 위 부분에 대하여 쌍방이 모두 상고를 제기한 것이 분명한 바, 각 그 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 쌍방이 제출한 각 상고이유서에도 위 부분에 대한 상고이유의 기재가 없으니 위 부분에 대한 청구인과 피청구인들의 상고는 모두 기각을 면하지 못 할것이다.
 (2) 원심판결 중 위 (1)기재부분을 제외한 「금원지급 부분」을 판단한다.
 (가) 청구인의 특별대리인의 상고이유에 대한 판단 제2점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면망 소외인이 사망할 당시에 원심판결 설시의 본건 양계장에 닭 12,000수를 사육하고 있었으므로 피청구인들측에서 매각처분한 닭이 12,000수라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 그사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은 위망 소외인의 소외 박영단에 대한 금 1,250,000원의 채권을 피청구인들이 추심하였다는 청구인의 주장사실을 배척하였는 바, 원심거시의 증거에 의하면 원심의 위 사실인정이 수긍되고 원심판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은망 소외인이 사망하기 전에 동소외인이 소외 최선태, 동 권중기 등을 비롯한 원심판결 설시의 소외인들에 대하여 그 설시의 채무를 부담하고 있었던 사실과 피청구인들이 위망 소외인 사망후에 원심판결 설시의 금액을 변제한 사실을 인정하였는 바, 기록을 정사하여 보면 원심의 위 사실인정이 수긍되고, 원심판결에 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 원심이 위 사실을 인정하는 증거로 채택한을 제2호증은 피청구인1이 청국인의 친권자로서 작성한 문서가 아니고 또 위망 소외인의 소외 권중기, 박연신, 이상월, 김수자에 대한 채무등도 피청구인1이 청구인의 친권자로서 작성한 을 제3호증의 기재에 의하여 인정한 것이 아니므로 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 제1점에 대하여,
 이 점에 관하여는 피청구인들의 상고이유 제4,5점을 판단할 때 같이 판단하기로 한다.
 (나) 피청구인들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 제4,5점에 대하여, 원심은 그 판결주문에서 「피청구인들이 연대하여 청구인에게 금 1,067,500원 및 이에 대한 1974.10.15부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급할것을」 명하였는 바, 기록에 의하면 청구인은 원심에서 청구취지의 변경(1978.2.20자 준비서면: 이것이 원심 제10차 변론기일에서 진술되었다)과 항소취지의 변경(1978.3.2자 부대항소 취지변경신청서 : 이것이 원심 제11차 변론기일에서 진술되었다)을 하여 피청구인1은 금 1,327,472원, 피청구인2는 금 2,654,942원 및 이에 대한 1974.10.15부터 완제일까지 연5푼 비율금원의 지급을 구하는 분할채무의 청구로 청구취지를 변경하였고 피청구인들에 대하여 금원의 연대지급을 청구하지 않았음이 분명함에도 불구하고 원심이 피청구인들이 연대로 금원을 지급할 것을 명한 것은 당사자가 청구하지 아니한 것을 판결한 것으로서 이것이 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것인 바, 이 점은 피청구인들에게는 불이익한 것이므로 이 점을 지적하는 피청구인들의 상고논지 제4점은 이유있고 각 피청구인이 지급하여야 할 금원이 달라지는 것으로 사실인정이 될 경우에는 그 한도에서 청구인의 논지도 이유있는 것이 될 수도 있을 것이다.
 그뿐만 아니라 원심은 피청구인들이 1974.10.15부터 완제일까지 연5푼 비율의 지연손해금을 지급할 것을 명하고 있는 바, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피청구인들이 원심판결설시의 본건 1,2,3,6호 건물을 1974.6.15, 같은 해 10.5, 같은 해 10.6, 같은 해 10.30에 각 그 설시와 같이 개별적으로 임대하여 1976.1.까지 매월 임대료를 받은 것을 전제로 하는 것이라면 피청구인들이 매월받은 임대료 수입에 대한 지연손해금은 피청구인들이 임대료를 받은 후에 또 청구인이 피청구인들에게 그의 지급을 청구한 후에야 발생하는 것이고 그 전에는 발생할 수 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 이와는 달리 원심이 원심인정의 임대료수입금 합산액에 대한 지연손해금의 발생 시기를 1974.10.15로 잡은 것은 소론과 같이 지연손해금 지급에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이니 이 점에 관한 피청구인들의 상고논지 제5점도 이유있다.
 (다) 그렇다면 위 「금원지급 부분」에 관한 원심판결 부분은 위 설시 이유만으로서 파기를 면하지 못할 것이니 피청구인들의 다른 상고논지에 대한 판단은 생략하기로 한다.
 (3) 그러므로 원심판결 중 위 (1) 설시의 「부동산을 경매하여 배당하라는 부분」에 대한 청구인과 피청구인들의 상고는 이를 모두 기각하고 그 부분에대한 상고 소송비용은 청구인과 피청구인들의 부담으로 하며 위 (2) 설시의 「금원지급 부분」에 관한 원심판결 부분은 이를 파기하고 그 사건 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

청구인과 피청구인이 상속받은 재산을 피청구인이 임대하여 매월 차임을 받는 것을 전제로 손해배상청구 하는 경우에 매월 받은 차임수입에 대한 지연손해금은 피청구인이 차임을 받은 후에 또 청구인이 피청구인에게 그의 지급을 청구한 후에야 발생한다.
입목대금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최선집
【피고, 상고인】 김익로 소송대리인 변호사 송영규
【원심판결】서울고등법원 1979.12.6. 선고 78나2651 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심 판결이유에 의하면, 원심은 당사자 간에 다툼없는 사실과 그 거시의 여러 증거를 종합하여, 1977.7.4 원고와 피고의 대리인인 소외 신재익 간에 강원 평창군 진부면 척천리 산 71의 3, 임야 2정 2단 5무보, 지상입목 72입방미터, 같은리 산 43, 임야 2정 5단7무보 지상입목 290입방미터에 관하여 원고가 이를 대금 10,000,000원으로 매수하되 당일 돈 5,000,000원에 한하여 발행일을 1개월 내로하는 원고 명의의 수표로 지급하기로 하되 잔액은 같은해 7.10까지 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 그후 원고는 매매대금중 합계 9,000,000원을 원판시와 같이 수회에 걸쳐 피고에게 지급한 사실 등을 각 인정하고 나서, 피고는 1977.7.19 춘천교도소에서 출소한 다음에는 원고와의 이 사건 매매계약 사실을 부인하고 매매목적 입목의 기지인 위 임야중 산 71의 3, 임야에 관해서는 1977.11.22자로 피고에게 고용되어 있던 소외 정리도 앞으로 지상권 설정등기를 한후 피고자신이 입목을 벌채 하면서 원고에게 인도치 않고 있으며, 같은 산 43, 임야에 관해서는 등기 명의는 소외 최성동 소유로 있으나 사실상의 소유자는 피고인데도 타인소유 입목을 자기(피고)가 원고에게 매도할리가 없다면서 이 사건 매매 사실을 부인하고 있음을 인정할 수 있으니, 피고는 위 매매계약을 이행할 의사가 없음을 분명히 한 경우라 할 것이며, 원고의 원판시 해제의 의사표시로써 위 원·피고간의 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로 위 금 9,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며(이건 매매계약서인 갑 1호증의 기재에 의하면, 매도인의 명의가 피고본인명의 아닌 소외 신재익 명의로 기재되어 있으나, 위 계약체결 경위에 관하여 적법하게 인정한 원심판시 사실에 비추어 보니, 위 매매에 있어 매도인은 피고이지마는 그 판시와 같은 사유로 편의상, 원고와 위 신재익 간에 계약서상 매도인의 명의를 피고의 대리인인 신재익 명의로 하기로 하였다는 취지를 원심이 인정하고 있으니 만큼, 이건매매계약이 원·피고간에 이루어진 것이라고 판시한 원심의 조치에는 대리에 있어서의 현명주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다).또, 계약 당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시한 경우에는, 최고없이 그 계약을 해제할 수 있는 것이고, 이런 경우 그 계약이 이건과 같이 쌍무계약이라 하더라도, 위 당사자의 일방은 자기의 채무의 이행의 제공없이 적법하게 그 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하니, 이 건의 경우 원심이, 매수인인 원고가 잔대금 1,000,000원의 이행의 제공을 하였는지의 여부를 가리지 아니한 채 원고의 원판시 해제의 의사표시로써 원·피고간의 매매계약이 적법하게 해제 되었다고 판단하였다 하더라도, 원심판결에는 쌍무계약 해제의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고는 할 수 없으며, 원심판결 판단에는 그 밖에 어떤 위법 사유가 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

계약당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시한 경우에는 최고없이 그 계약을 해제할 수 있는 것이고 그 계약이 쌍무계약이라 하여도 위 당사자의 일방은 자기 채무의 이행의 제공없이 적법하게 그 계약을 해제할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경동석유 주식회사 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 상고인】 동대전세무서장 소송수행자 오윤근, 김홍세, 박노수, 우경준
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.24 선고 77구347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원심은 법인세법에 규정된 법인의 지급보고서 제출의무는 납세의무 그 자체는 아니고 세무행정의 편의를 위한 일종의 협력의무인데, 이를 불이행하므로서 부과하는 가산세는 그 의무해태에 대한 행정벌적인 성격을 지니고 있는 것이어서 그 신고의무를 해태함에 있어,정당한 이유가 있는 경우에는 위 가산세를 부과할 수 없는 것으로 보아야 한다는 전제 아래 거시증거에 의하여 원고회사는 1972.4.4 소외 호남정유 주식회사와 판매대리점 계약을 체결하고 그 회사로부터 공급받는 석유류 제품만을 판매하여 왔는데 그 사업기간중법인세법 제86조 제2항에서 규정하는 지급보고서를 피고에게 제출함에 있어서, 1974.12.31까지에는 위 소외회사가 법정원천징수의무자에 해당하여 원고가 소외회사에 지급하는 상품대금에 대하여 지급보고의무를 면제하여 왔으므로 원고는 이에 따라 매월분 지급보고서를 제출함에 있어서 소외회사에 지급한 상품대금의 월간 합계액을 매월분 지급보고집계표의 보고제외란에 기재하여 피고에게 제출하여 온 사실, 그런데 1975년도 부터는 소외회사의 정부 투자비율이 100분의 50에 미달되어 법인세법상의 법정원천징수의무자에서 제외되어 이로 인하여 원고는 소외회사에 지급하는 상품대금의 지급보고서 제출대상에 해당하게 되었는 바, 이와 같은 정부와 소외회사간의 투자비율변동등 내부적 사정변경은 소외회사와 거래관계로 맺어진 제3자인 원고로서는 쉽게알 수 없는 바이므로, 원고는 그 사정을 알지못하고 1975년도에 이르러서도 소외회사에 지급하는 상품대금에 대한 지급보고서 제출의무가 종전과 같이 면제되는 것으로 알고 소외회사에 지급한 상품대금의 명세표를 붙이지 아니하고, 다만 지급보고 금액합계표의 상품계정보고 제외란에 각 월별 합산액만을 기입하여 피고에게 제출하였고 피고도 이에 대하여 아무런 이의나 시정지시를 함이 없이 이를 접수한 사실 및 소외회사는 원고가 지급하는 상품대금을 수령할 때마다 영업세등을 원천징수한 표준계산서 4통을 작성하여, 그중 2통은 원고에게 교부하고, 나머지 2통은 소외회사의 사업장을 관할하는 남대문세무서에 보냈으며 위 세무서에서는 전산자료로 집계하여 이를 원고의 사업장을 관할하는 피고에게 송부한 사실을 각 인정하고 이어서 이와 같은 사정을 종합하면 원고가 위 지급보고서 제출을 해태한데 대하여는 이를 책할 수 없는 상당한 이유가 있는경우에 해당하므로 본건 가산세를 원고에게 부과할 수 없다고 보아야 한다는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 의하여 검토하니 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법리해석을 잘못한 위법이나 이유모순 기타 어떠한 잘못이 있다고 인정되지 아니한다.
 논지는 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조

법인세법에 규정된 법인의 지급보고서 제출의무는 납세의무 그 자체는 아니고 세무행정의 편의를 위한 일종의 협력의무인데 이를 불이행하므로써 부과하는 가산세는 그 의무해태에 대한 행정벌적 성격을 지니고 있는 것이어서 그 신고의무를 해태함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 가산세를 부과 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 송인영 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 피상고인】 주식회사 국제용역 소송대리인 변호사 박철우
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.5. 선고 79나1226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담에 돌린다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원판결 판단이 원고 소송대리인의 본건 사고당시에 해외취업 기능공인 콩크리트공이였었다는 진술을, 재판상의 자백으로 판단한 조치는 정당하니 먼저 진술된 위 주장을 피고 소송대리인이 그후에 있어서 인정한다는 취지의 주장을 한바가 기록에 의하여 소송경과로 알 수 있어 위 원고 대리인의 주장은 선행자백으로서의 재판상의 자백이 되는 법리이고, 원고가 콩크리트공이라는 진술은 그 직업을 기준하여 계수한 결과인 주요사실인 소극적 손해에 대한 재판상의 자백에 해당된다고 할것이기 때문이다.
따라서 위 진술을 법률상의 진술 또는 권리자백이라는 취지로 펴는 논지는 당원이 따르지 아니하는 바이며, 원판결 판단에 자백취소의 법리오해가 있다고는 할수 없으며 전권행사를 비난받을 잘못도 있다고 하기 어렵다.
 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 인더스트리-베르케 칼스루 아우그스 부르그 아크리엔 게젤사프트 소송대리인 변호사 이병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】특허청 1979.7.21 1973 항고심판 절 제138호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 본원 상표는 별지 표시와 같이 두줄의 원형속의 상반부에 "MAUSER SPEZIAL"라는 영문자를 배열하고 원내 공간중앙부에 "M"자를 도형화 하고 그 아래에 [그림1]형을표기한 것으로 제38류 재봉틀 공업용 재봉틀과 그 부품 및 부속품을 지정상품으로 하는 상표이며 한편 인용등록 상표 제21963호는 별지 표시와 같이 상하좌우가 모두 밖으로 불룩하게 된 장방형의 내부 상하변에 [그림2]을각도형 기입하고 그 내부에 중앙에 갈수록 글자가 작아지도록 "MAU-SER"라는 영문자를 배열한 것으로 제38류 보일러 엔진, 방직기, 재봉기, 인쇄기, 양수기, 소화기계기구, 바이스, 삭암기, 준설기, 광석서리기계, 도로공사기계, 용접기계, 장수기밸브, 조인트콕, 호오스패킹을 지정상품(위지정상품중 "재봉기"는 1978.2.3자로 말소되었음)으로 한 상표임을 알 수 있다.
 그런데 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인 바(당원 1966.11.22 선고 65후18 판결 참조) 이의 기준에 의하여 본건 본원 상표와 인용등록상표를 대조하건대 위 양자등 "MAUSER"라는 문자가 동일하고 또 장방형이 비슷한 점이있기는 하나 그 외관, 칭호, 관념이 달라 전체적으로 볼때 양자는 서로 판이하며 또 각 상품간에 오인 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심결이 위 양자를 구성하는 각1부분만을 대비 관찰하여 장방형의 도형이 극히 유사 하고 "MAUSER"을 동일한 문자로서 "SPEZIAL"은 별다른 의미없이 첨가된데 불과하며 원형 내부에 "M"자의 도형도 "MAUSER"의 첫자를 따서 이를 상징 표기한데 불과하니 본원 상표는 인용등록상표와 유사하다고 판시하였음은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한데서 나온 잘못된 판단이라 아니할 수 없을 뿐 아니라 상표법 제9조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과한 여부는 상표등록시를 표준하여 판단할 것이니 본원상표출원 당시에 있어서는 인용상표의 지정상품중에 재봉기가 있다 하여도 그를 지정상품에서 말소한 후 1년이 경과한 때에 있어서는 동 조항을 적용하여 상표등록 거절사유로 삼을 수 없다고 할 것이니 이 점에서도 동 조항을 들고 본원 상표등록 거절사유로 한 원심결은 상표법을 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 논지 이유있어 원심결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규

가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동 오인의 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.
나. 상표법 제9조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과한 여부는 상표등록 시를 표준하여 판단하여야 한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 박상규
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】광주고등법원 1979.12.7. 선고 79나58,198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 피고는 원고의 질환에 대하여 문진과 청진 및 촉진을 하고 또 흉곽촬영, 소변, 혈액검사 등의 방법만으로서 진단하고 그 이외의 의학적, 병리학적 방법에 의한 정밀진단은 하지 아니한 채 원고의 질환을 위종양이나 위궤양으로 단정하여 개복수술을 한 결과 원고의 질환이 투약방법에 의하여 치료가 가능한 대장결핵성 임파선염으로 판명되어 조직검사에 필요한 부분을 떼어낸 후, 그대로 봉합수술을 한 것은 사실이나 대장결핵성 임파선염(복강내 결핵)은 그 증상 및 증후가 다양하여 복강경 검사나 방사선상 소견 등 여러가지 보조적 방법으로 확진하기가 곤란하여 이에 대한 오진율이 70 내지 95프로에 달하며, 이의 확진방법으로서는 시험적 개복수술이 널리 행하여 지고 있고, 또 그 시험적 개복수술은 그 시술이 비교적 간단 용이하며, 환자에게 미치는 영향도 경미한 사실등을 인정할 수 있는바,그렇다면 피고가 원고의 본건 질환에 대한 세밀한 조사를 하지 아니하고 청진촉진, 흉곽촬영 등의 진단방법만으로서 원고의 본건 질환이 위종양이나 위궤양으로 속단하여 개복수술을 한 것은 경솔한 처사라고 할 것이나 위와 같이 피고의 개복수술에 의하여 원고의 질환이 확진하기 어려운 대장결핵성 임파선염으로 판명된 이상 위 개복수술로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 볼 수 없다하여 원고의 이건 청구를 배척하였다.
 살피건대 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며, 원심의 위 판단 또한 정당하고 원심판결에 아무런 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

의사가 세밀한 조사없이 청진, 촉진, 흉곽촬영등의 진단방법만으로 환자의 질환을 위종양이나 위궤양으로 속단하여 개복수술을 하였으나, 그 질환이 확진하기 어려운 대장결핵성 임파선염으로 판명된 이상, 위 개복수술로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 볼 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 범삼공 소송대리인 변호사 문 양
【피고, 상고인】 북대구세무서장 소송수행자 이영복 외 3인
【원 판 결】대구고등법원 1977.9.15 선고 77구3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 상법 제235조(이것이상법 제530조에 의하여 주식회사에 준용된다)에는 흡수합병의 경우에 있어서 합병 후 존속하는 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리 의무를 승계한다고 규정하고 있고 국세기본법 제23조에는 법인이 합병한 때에 합병후 존속하는 법인은 합병으로 인하여 소멸된 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있는데 위 규정들과 회사합병의 법리에 비추어 보면 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 하고경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항(증자에 관한 조세특례규정)에 의한 권리 즉 피합병회사의 증자분에 대하여 소득금액의 공제를 받을 수 있는 권리는 그 성질상 이전을 허용할 수 없는 것이 아니라고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 견해에서 피합병회사인 소외 삼공섬유가공주식회사가 1973.1.11. 증자한 금 3,500만원에 대한위 긴급명령 제62조 제1항 소정의 원심판결 설시의 본건 소득공제에 관한 권리를 합병후 존속한 회사인 원고회사가 승계하였다고 판단한 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하였거나 법률해석을 잘못한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

가. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리 의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회상에서 승계된다.
나.경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항에 의한 권리 즉 피합병회사의 증자분에 대하여 소득금액의 공제를 받을 수 있는 권리는 그 성질상 이전을 허용할 수 없는 것이 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·절도(변경된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1979.9.28. 선고 78노3880 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 이승관의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 보면, 이 사건 나침판과 쌍안경은 피고인이 구입하여 선박에 비치하였던 피고인 소유 물건이고 이를 선박으로부터 분리함에 있어 훼손이나 비용을 요한다고는 인정되지 않으므로, 민법상의 부합의 원리에 따라 위 나침판과 쌍안경의 소유권이 선박소유자에게 귀속되었다고 하는 소론의 주장은 받아 들여질 수가 없어, 원심판결에 이 물건들에 관한 소유권이나 재물손괴에 관한 법리오해의 위법사유가 있다고 할수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

선박소유자 아닌 사람이 구입하여 선박에 비치한 나침판과 쌍안경은 이를 선박으로부터 분리함에 있어 훼손이나 비용을 요하지 아니하면, 민법상의 부합의 원리에 따라 그 소유권이 선박소유자에게 귀속된다고 볼 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.21 / 시행일:

【재항고인】 고광수
【원 결 정】 전주지방법원 1980.1.12. 고지 79라102 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 적법한 절차에 의하여 이루어진 경매에 있어서 경락가격이 경매부동산의 시가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 불복이유가 되지 못하는 것이고경매에 있어서는 불공정한 법률행위 또는 채무자에게 불리한 약정에 관한 것으로서 효력이 없다는민법 제104조,608조는 적용될 여지가 없다. 원결정에 아무 위법없고 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
보증채무금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(79가합2890 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 다음 제2항에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,000,000원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소는 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 합하여 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,500,000원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(보증서), 동 호증의 2(인감증명), 동 호증의 3(재산세 납부증명), 을 제2호증(회신), 공성부분에 관하여 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(진술서)의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1977.4.8. 서울 동대문구 창신동 (이하 생략)에서 소외 ○○화장품공업주식회사의 제품인 △△△화장품 판매업소인 (명칭 생략)대리점을 경영하는 소외 2와 사이에 소외 1이 동 대리점의 외판원으로 근무하는 기간 고의 또는 과실로 인하여 소외 2에게 손해를 입힌 경우에는 이를 연대하여 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사실, 소외 1은 1977.4.8. 위 대리점에 외판원으로 고용되어 계속 근무하다가 1979.3.6. 그 직을 그만둔 사실, 원고는 1978.5.12. 소외 2로부터 소외 2가 (명칭 생략)대리점을 경영하는 동안 발생한 모든 채권 채무 및 그 대리점의 재고품 사무용 집기 기타 외판원들에 대한 고용관계등 일체를 포괄적으로 영업 양수하고 외판원인 소외 1을 계속 고용하여 온 사실, 소외 1은 위 대리점에 외판원으로 근무하면서 수금한 화장품 판매대금을 입금하지 않고 개인적으로 소비하여 횡령한 금액이 모두 합쳐서 금 2,500,000원에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 반증은 없다. 
 따라서 사용자가 그 영업의 전부를 타인에게 양도한 경우에 사용자가 고용주의 지위를 그대로 양수인에게 이전시키고 피용자가 이의 없이 새로운 고용주 밑에서 고용관계를 유지하여 온 경우 종래의 고용계약의 동일성은 상실되지 않고 그대로 양수인과 피용자간에 존속되는 것이고 특별한 사정이 없는 한 신원보증계약도 그대로 존속되는 것이라고 해석하여야 할 것이므로( 대법원 1967.1.31. 선고 66다1940 판결 참조), 피보증인인 소외 1이 소외 2가 경영하던 (명칭 생략)대리점에 근무할 당시 피고가 소외 1을 위하여 신원보증계약을 체결하였고 위 대리점이 그후 원고에게 영업 양도되었다 하여도 피보증인인 소외 1이 영업양수인인 원고에게 계속 고용되어 왔음이 명백한 이건에서 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 신원보증계약은 원고와 사이에도 계속 존속된 것이라 할 것이므로 소외 1의 신원보증인인 피고는 위 피보증인인 소외 1이 원고에게 끼친 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 
 한편 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(호적등본), 수령사실에 관하여 다툼이 없는 갑 제2호증(편지)의 각 기재에 변론의 취지를 모아보면, 소외 1의 위와 같은 금전횡령 행위는 고용주가 수시로 수금 및 입금사무의 감시 감독을 철저히 하지 아니하여 근 2년간에 걸쳐 조금씩 누진되어 왔고 원고는 1979.3.5.에야 비로소 소외 1의 비위를 뒤늦게 발견한 사실, 원고는 소외 2로부터 영업을 양수한 후 그 양수사실을 보증인인 피고에게 지체 없이 통고하지 아니하고 1978.12.29.에 피고에게 보낸 신년인사장을 통하여 소외 1이 원고 밑에서 잘 근무하고 있다고 통보했을 뿐이고 소외 1의 비위사실에 관하여는 1979.6.7.에야 비로소 피고에게 통보한 사실, 피고가 이건 신원보증인이 된 경위는 소외 1이 위 신원보증 당시 피고의 며느리였던 관계 때문이었으나 소외 1은 1978.1.21. 피고의 장남인 소외 3과 이혼한 사실등을 인정할 수 있는바, 이러한 소외 1의 외판사무를 감독함에 있어서 주의를 게을리 한 원고의 과실이나 보증인인 피고에게 피보증인의 비위사실에 관한 통보를 지체한 잘못, 피고가 이건 신원보증을 하게 된 경위 및 그 후의 신분관계 변동 및 소외 1의 근무기간 등 기타 변론에 나타난 일체의 사정을 피고의 이건 손해배상책임과 그 금액을 정함에 있어서 참작하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원은 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다. 
 그렇다면 피고는 원고에게 금 1,000,000원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 일부 달리하여 원고의 청구를 모두 기각하였으므로 부당하고 원고의 항소는 일부 정당하므로 원판결을 일부 취소하여 주문 제2항 기재와 같은 금원의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 실당하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이병후(재판장) 송기방 강철구

사용자가 그 영업의 전부를 타인에게 양도한 경우에 사용자가 고용주의 지위를 그대로 양수인에게 이전시키고 피용자가 이의 없이 새로운 고용주 밑에서 고용관계를 유지하여 온 경우 종래의 고용계약의 동일성은 상실되지 않고 그대로 양수인과 피용자간에 존속되는 것이고 특별한 사정이 없는 한 신원보증계약도 그대로 존속되는 것이라고 해석할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경기도
【원심판결】 제1심서울지방법원 의정부지원(78가합352 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은, 당심에서 청구취지를 변경하여, 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 원고가 유료경작권을 갖고 있는 경기 포천군 창수면 가양리(지번 1 생략) 하천부지 2,096평에 관하여 소유권을 인정하고 그 소유권이전등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다
【이 유】 (1) 원고 소송대리인이 주장하는 청구원인 사실은, 경기 포천군 창수면 가양리(지번 2 생략) 답 1,104평과 같은리(지번 3 생략) 전 996평은 원래 원고의 소유인데 1965.8. 대홍수로 인하여 원고 소유의 위 토지에 인접한 별지도면표시 을지구상을 흐르던 하천이 범람하자 경기도 지사는 위 하천의 수로를 위 을지구상으로부터 별지도면표시 갑지구상으로 옮겨 직선화 시키는 계획을 세우고 그 계획을 실행하기 의하여 같은해 9.경 원고가 위 갑지구상에 소유하는 위 2필지의 토지를 상실하게 되므로 원고와의 사이에 위 수로변경 공사를 완료함으로써 위 을지구상에 새로이 발생하는 폐천부지인 별지도면표시 ① 내지 ⑬부분을 위 상실하는 토지와의 교환을 원인으로 원고에게 이전하여 주기로 약정한 후 같은해 10.경 위 수로변경 공사를 완료하였으므로 원고는 피고에게 위 약정에 따라 하천으로 흡수되어 상실한 토지와의 교환에 의하여 소유권을 취득한 폐천부지인 경기 포천군 창수면 가양리(지번 1 생략) 하천부지 2,096평이 원고의 소유임의 확인을 구하고 또한 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이다.
 (2) 피고 소송대리인의 본안전 항변에 대한 판단
 피고 소송대리인은, 원고가국가배상법 제9조의 규정에 따른 배상심의회의 배상금 지급의 결정을 거치지 않고 이사건 소를 제기하였으므로 이사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나, 원고가 당초에는 위 청구원인 사실에서의 주장과 같은 피고의 교환약정 불이행으로 인한 금원의 지급을 청구하였다가 그후 위 청구취지와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 것으로 청구를 변경하였으므로, 이제 피고 소송대리인의 위 본안전 항변은 판단할 필요없이 이유없다.
 피고 소송대리인은, 다시 하천부지의 교환 또는 양여는 하천법상의 행위로서 공법상의 행정행위에 해당하는 것이므로 원고가 이를 민사소송으로 제기한 이사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나, 원고가 지방자치단체인 피고와의 사이에 위 청구원인 사실에서의 주장과 같은 토지의 교환약정이 있었다 하여 그 약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있음이 변론의 취지상 명백하므로 이는 적절한 민사소송이라 할 것이고 행정행위의 효력을 다투는 것이 아니어서 피고 소송대리인의 위 본안전항변 역시 이유없다.
 (3) 본안에 대한 판단
 원고 소송대리인의 위 청구원인 사실에서 주장과 같이 경기도지사가 원고에게 별지도면표시 을지구상에 발생한 폐천부지인 별지도면 표시 ① 내지 ⑬부분을 양여하는 약정을 하였다 하더라도 그 폐천부지가 현재 경기 포천군 창수면 가양리(지번 1 생략) 하천부지 2,096평으로 특정되었다고 인정할 아무런 증거가 없으며 그 주장자체에서 원고가 아직 위 폐천부지의 소유권을 취득한 사실이 없으므로 소유권 확인 청구부분은 그 자체 이유없다고 볼 것일 뿐더러행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제29조 제9항 제54호의 규정에 의하면 걸설부장관이 「직할하천 이외의 하천에 대한하천법 제77조의 규정에 의한 폐천부지의 양여처분 의 권한을 도지사에게 위임하고 있으나 그 권한을 위임받은 도지사라 함은 지방자치단체인 도의 대표자로서의 지위를 뜻하는 것이 아니라 행정관청인 도의 기관장으로서의 지위를 뜻하는 것이며 원고 소송대리인도 하천 관리청으로서의 경기도지사가 위 하천의 수로변경공사 및 토지 교환약정을 한 것이라고 스스로 자인하고 있으니, 지방자치단체로서의 피고는 위 토지교환 약정의 당사자가 될수 없으며 행정관청인 도지사가 한 약정을 이행하여야 할 의무를 부담한다고도 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 소송대리인의 피고에 대한 이사건 청구는 이유없다.
 (4) 결국, 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 김성만 민인식

행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제29조 9항 제54호의 규정에 의하면 건설부장관이 "직할하천 이외의 하천에 대한하천법 제77조의 규정에 의한 폐천부지의 양여처분"의 권한을 도지사에게 위임하고 있으나 그 권한을 위임받은 도지사라 함은 지방자치단체인 도의 대표자로서의 지위를 뜻하는 것이 아니라 행정관청인 도의 기관장으로서의 지위를 뜻하는 것이므로 지방자치단체로서의 도는 폐천부지 교환약정의 당사자가 될 수 없고 따라서 행정관청인 도지사가 한 약정을 이행하여야 할 의무가 없다.
부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 한강세무서장
【주 문】
피고가 1979. 3. 15.망 소외인에 대하여 한 1979년도 수시분 부가가치세 2,315,548원 및 2,916,430원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같은 판결
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제1 및 2호증의 각 1, 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면망 소외인은 전기사업 2종 면허를 득한 후 각종 전기공사의 도급업을 경영하다가 1979. 2. 23. 사망한 자로서 원고2는 위 망인의 처이고, 나머지 원고들은 그의 자녀들인 사실, 피고는 1979. 3. 15.망 소외인에 대하여 위 망인이 1978년도중에 서울특별시 및 대한 주택공사가 건축하였던 주택건설촉진법 규정에 의한 국민주택 규모이하인 아파트 신축공사중 전기공사를 수급하여 1978년 1기에 공사금 26,690,000원, 같은년도 2기에 공사금 20,463,000원에 달하는 공사를 한 후 그 공사금을 수령하였음에도 불구하고 이에 대한 부가가치세를 납부하지 아니하였다 하여 1979년도 수시분 부가가치세로서 2,916,430원(납부불성실 가산세 265,130원 포함)과 2,315,548원(납부불성실 가산세 250,400원 포함)을 각 부과처분한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 달리할 자료가 없으므로 위 망인의 납세의무는국세기본법 제24조에 의하여 상속인들인 원고들에게 승계되었다고 할 것이다.
원고들 소송대리인은 주택건설촉지법의 규정에 의한 국민주택 규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역에 대하여는조세감면규제법 제11조의 2, 제2항 제1호의 규정에 의하여 부가가치세를 면제하도록 되어 있음에도 불구하고 피고가 이사건 부가가치세를 부과하였음은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 국세청 예규통첩부가 1235-3603(78. 10. 4.자)에 의하면 위 조세감면규제법에 의하여 부가가치세가 면제되는 건설용역이란 종합건설업을 영위하는 건설업체의 건설용역만을 말하는 것이고, 전문직별 건설업체의 건설용역은 이에 포함되지 아니한다고 되어 있으므로, 피고의 이사건 처분은 적법하다고 다룬다.
살피건대,조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호의 규정에 의하면, 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택 규모이하의 주택과 당해 주택의 건설용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 국민주택 규모이하의 주택을 집없는 국민에게 공급하거나 당해 주택의 건설용역을 공급하는 자에게 부가가치세를 면제하여 주어 그 부담을 덜어줌으로써 결과적으로 집없는 국민에게 적어도 부가가치세액 상당액 만큼의 값이 싼 주택을 공급받게 하려는데 있다고 할 것이므로,조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호 소정의 부가가치세가 면제되는 건설용역을 종합건설업을 경영하는 건설업체의 건설용역만으로 제한하고 전문직별 건설업체의 건설용역은 부가가치세 면제대상에서 제외시키는 것은 법령상 아무런 근거가 없는 것으로서 위법하다고 할 것인즉(따라서 피고가 들고 있는 국세청 예규통첩 부가 1235-3603은 잘못된 것이다) 원고가 공급하였던 전기공사용역이 전문직별 건설용역이어서 부가가치세 면제대상이 되지 아니한다 하여 한 피고의 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 정동윤 이보헌

조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호 소정의 부가가치세가 면제되는 건설용역을 종합건설업을 경영하는 건설업체의 건설용역에 한하고 전문직별 건설업체의 건설용역은 제외된다고 볼 법령상 근거가 없음에도 불구하고 이를 구별하여 규정한 국세청 예규 통첩에 따라 전문직별 건설업체라 하여 부가가치세를 부과한 처분은 위법하다.
소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 제1심서울지방법원 의정부지원(78가합361 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 피고2,3,4에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고2,3,4에 대한 청구를 기각한다.
 3. 원고의 항소를 기각한다.
 4. 원고와 피고2,3,4와의 사이에 생긴(제1,2심) 소송비용 및 원고와 피고1 학교법인과의 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 피고1 학교법인 사이에 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
 원고에 대하여 피고 학교법인 청인학원은 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 연천등기소 1960.4.23.자 접수 제388호로서 경료된 소유권보전등기의, 피고2,3은 동 부동산에 관하여 위 등기소 1974.11.29.자 접수 제6938호로서 경료된 소유권 이전등기의, 피고4는 동 부동산에 관하여 위 등기소 1975.5.20.자 접수 제2729호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 망부소외 1이 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)중 별지 (1)항 기재 부동산을 1931.6.8. 소외2로부터, 동 (2)항 기재 부동산을 1938.1.5. 소외3으로부터, 동 (3)항기재 부동산을 1936.6.1. 소외4로부터, 동 (4)항 기재 부동산을 1919.3.18. 소외5로부터, 동 (5)항 기재 부동산을 1923.1.15. 소외6으로부터, 동 (6),(7)항 기재 부동산을 동년 11.1. 소외7로부터, 동 (8) 내지 (10)항 기재 부동산을 1925.1.20. 소외8로부터, 동 (11)항 기재 부동산을 1921.4.20. 소외9로부터, 동 (12)항 기재 부동산을 1925.5.5. 소외10으로부터, 동 (13)항 기재 부동산을 1922.4.15. 소외11로부터, 동 (14),(15)항 기재 부동산을 1935.4.10. 소외4로부터, 각 매수하여 그 시경소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데소외 1이 1950.4.9. 사망하여 위 부동산 등을 원고가 재산 상속한 사실 및 6.25 사변으로 위 부동산들에 대한 등기부가 소실되자 피고1 학교법인(이하 피고 학원이라 약칭한다)은 1960.4.23. 위 부동산등에 관하여 청구취지기재와 같은 동 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하고 그후 동 부동산들에 관하여 피고2,3(공유), 소외12(1975.3.6. 접수 제1248호로 경료), 피고4 순으로 청구취지기재와 같은 각 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이사건 부동산들에 대한 위 피고 학원 명의의 소유권보존등기는 원인 없이 경료된 무효인 등기이고 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기이므로 각 그 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 피고 학원이 원고로부터 위 부동산을 증여받고 편의상 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 것으므로 이는 실체관계에 부합하여 유효한 등기라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(각서, 을 제2호증(영수증, 갑 제5호증의 3과 같다)의 각 기재내용 및 원심증인소외 13, 당심증인소외 14의 각 증언의 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1959.10.경 이사건 토지들이 수복지구내의 토지로서 당시 거래가 거의 없어 가격이 저렴하였고, 또한 군에 징발되었으므로 국가로부터 징발보상금을 받기 위해서는 공익사업을 목적으로 하는 단체의 소유 명의로 하는 것이 유리하다는 판단 아래 피고는 학원과 교섭하여 이후 피고 학원이 보상금신청절차를 밟아 보상금을 타면 그 65%의 금액을 원고에게 지급하기로 하고 원고는 피고 학원에게 이사건 부동산을 증여하였는데, 피고 학원은 그 당시 등기부가 멸실된 관계로 편의상 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 갑 제5호증의 1(기록표지), 갑 제5호증의 2(각서)의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 반증이 없는바(원고는 원심에서 을 제1,2호증의 성립을 인정하였다가 당심에 이르러 을 제1호증은 부지로 을 제2호증은 부인으로 각 인부정정을 하고 있으므로 이를 자백의 취소로 볼 것인바, 위 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 증명할 자료가 없으므로 위 자백의 취소는 받아들이지 아니한다)원고는 이에 대하여 가사 원고가 피고 학원에 위 부동산들을 증여하였다 하더라도 이사건 부동산은 원래 원고가 자경하지 않던 농지로서 피고 학원과 같은 교육단체에 대한 증여는농지개혁법 제27조 및수복지구에 대한 농지개혁법 시행에 관한 특례에 관한 건(대통령령 제1360호) 제5조에 의하여 1950.4.30.까지 등기절차를 완료한 것에 한하여 유효한데 이 사건에 있어서는 그 증여행위나 등기가 그 이후에 이루어진 것으로서 무효인 것이라 주장하나, 이사건 부동산들이 원고 주장과 같이 농지개혁법 시행당시 비자경농지였다 하더라도 이를 피고 학원에 증여한 원고가 피고 학원에 대하여 위 법령을 내세워 그 증여 및 등기의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋난다 할 것이므로(대법원 1977.11.22. 선고 77다1947 판결 참조)원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 이건 부동산에 관한 위 피고 학원 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다 할 것이므로 그것이 무효인 것을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 피고2,3,4에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 나머지 부분은 정당하여 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 김성만 민인식
행정처분(부가가치세부과처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.18 / 시행일:

【원 고】 고려나일론주식회사 관리인 한국산업은행(소송대리인 변호사 류만곤)
【피 고】 북대구세무서장
【변론종결】 1980. 2. 26.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 별지기재의 부가가치세 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 이건 부과처분의 내용과 당사자의 주장
 원고관리회사인 고려나이론주식회사(이하 위 회사라 칭함)가 직물류등을 제조판매하다가 1978년 초부터 사업이 부진하자 1978. 1. 13. 관할 대구지방법원으로부터 회사정리법에 의한 회사정리개시결정을 받아 그 절차가 진행되던중, 피고가 위 회사에 별지목록기재와 같이 1978. 7. 27. 및 같은해 8. 9, 8. 18.에 걸쳐 법인세, 동방위세등을 부과고지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 위법원이 회사정리개시결정을 하면서 그때부터 같은해 2. 28.까지 위 회사에 대한 정리채권등을 신고할 것을 피고등에게 고지하였는데도, 피고는 위 회사에 대하여 1977사업연도 부가가치세등 이건 회사 정리절차개시이전의 원인으로 생긴 조세채권이 있었으면서 위 신고기간내에 신고치 아니하다가 위에서 본 바와같이 1978. 7. 27.및 같은해 8. 9, 8. 18.에 걸쳐 총 142,665,580원의 국세를 위 회사에 부과고지하고,회사정리법 제208조소정의 공익채권이라는 이유로동법 제157조에 의하여 관할 대구지방법원에 신고하였으나, 피고주장의 공익채권이란 것도 정리절차개시일 현재 위 회사가 원천징수하여 보관중에 있었던 것이 아니므로 진정한 의미에서의 공익채권이 아니고, 일반조세채권과 같이 모두동법 제102조소정의 정리채권이므로동법 제125조 제1항이 정하는 바에 따라 신고하여야 함에도 이를 신고치 아니하므로서, 원고는 이에 대한 조세책임을 면하였다고 할 것이고,동법 제241조(정리채권등의 면책)규정은 오로지 정리채권신고기간 이후에 생긴 정리채권에 대한 것이므로, 피고가 비록 그 신고기간 경과후, 정리계획인가의 결정이전에 신고하였다 하더라도 정리채권으로서의 효력이 없는 것은 마찬가지이므로, 피고가 위 회사에게 한 이건 조세부과처분은 위법이므로 취소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고소송수행자는 이건 조세채권은 일반채권과 달리 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝나기 전에 지체없이 신고하였음으로 정리채권으로서 유효하고, 따라서 이건 부과처분은 정당하다고 주장한다.
 그러므로 이건에 있어서의 쟁점은동법 제125조소정의 기간내에 조세채권이 신고되지 아니하면 정리채권으로서의 효력을 상실하느냐에 있다 할 것이다.
 2. 당원의 판단
 정리채권의 신고에 관한동법 제125조의 취지는 채권의 존재 및 그 내용을 파악하기 위하여 일정한 기간을 정하여 이를 신고하도록 하고 있으나, 조세채권은 그 채권의 진정성립이 추정되어서 채권확정절차의 대상이 되지 아니하므로 일반정리채권에 있어서와 같이 특히동법 제125조소정의 신고기간내에 신고하여야 할 필요도 없고,동법 제157조의 규정에 의하여 지체없이 신고하면 족하다 할 것이다. 그리고 이 "지체없이"란 당해 조세채권의 부과내용과 그 시기, 정리절차의 진행정도등을 종합하되, 특히 정리계획에 장애가 되지 않는 시기까지 신고되어야 한다는 것으로서 법원이 구체적으로 판단할 문제이나, 늦어도 정리계획안심리기일 이전 통상 제2회관계인집회 이전까지 제출되어야 하며 그 이후에 제출되어서 정리계획안의 인가결정이 있으면동법 제241조의 규정에 따라 정리회사는 조세채무를 면한다 할 것이다.
 그러므로 이건에 있어서 피고가 과연 지체없이 신고하였는지를 보건대 성립에 다툼이 없는 을제1호증 내지 제4호증, 제6호증 내지 제8호증의 각 기재 및 당원의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1978. 1. 13. 위 회사에 대한 회사정리절차가 개시되어서 같은해 3. 7. 제1회관개인집회가 개최되었으나 정리계획안이 작성되거나 관계인집회에 제출되지 않던중, 피고가 1978. 7. 27.과 같은해 8. 9. 및 같은해 8. 18. 3차에 걸쳐 위 회사에게 이건 과세처분을 하고, 1978. 7. 27. 및 같은해 8. 18. 관할대구지방법원에 각 이를 신고하였던 바, 그후 제2회관계인집회에서 1979. 9. 18.부터 같은해 12. 3.까지 피고가 신고한 이건 조세채권전부 등을 포함하여 정리계획안을 심리하고, 이어 같은해 12. 22. 자 제3회관계인집회에서 이건 조세채권을 매년 분할지급하기로 하는 등의 동 정리계획을 의결하여 1980. 1. 21. 관할 대구지방법원으로부터 동정리계획인가 결정을 받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 그렇다면 위에서 본 정리절차의 진행정도와 피고의 이건 조세채권부과처분 및 그 신고시기등을 종합할 때, 피고는동법 제157조에 정하는 바에 따라 지체없이 채권신고를 하였으며, 이건 조세 채권 모두가 인가결정된 정리계획의 규정에 의하여 인정되었다 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 피고의 이건 부과처분은 유효하고 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1980. 3. 18.

판사 박돈식(재판장) 김선옥 최장락
유언무효청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1980.03.18 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(78드137 심판)
【주 문】
피청구인의 항소를 기각한다.
항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】망 청구외 1이 1977. 9. 9. 공증인청구외 2 작성 제2598호 공정증서에 의하여 유언자망 청구외 1은 수유자청구외 3에게 광주시 북동(지번 생략) 소재청구외 4 합자회사 출자금 985,000원을 유증한다는 내용의 유언이 무효임을 확인한다.
심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】청구인은망 청구외 1의 처이고, 피청구인과 이건 유언집행자가된 청구외3의 계모이며, 피청구인과청구외 3은망 청구외 1과 동인의 전처인망 청구외 5 사이에 출생한 자들로서 장남인청구외 3은 그의 증부인망 청구외 6의 사후양자로 선정되어 1975. 3. 26.자로 입양신고가 되고, 피청구인이망 청구외 1의 호주상속인이된 사실,망 청구외 1의 생존당시인 1977. 9. 9.자로 공증인청구외 2 작성 제2598호 공정증서에 의하여 증인으로 청구외7과청구외 8이 참여하여 유언자망 청구외 1은 소유자청구외 3에게 광주시 북동(지번 생략) 소재청구외 4 합자회사 출자금 985,000원을 유증하고, 유언집행자를 피청구인으로 한다는 내용의 유언서가 작성된 사실에 관하여는 변론의 전취지에 비추어 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제17호증(회사등기부등본)의 각 기재와 제1심증인청구외 9, 당심증인청구외 2,10의 각 증언 및 당심증인청구외 7,11의 각 일부증언(뒤에서 믿지 아니한 부분 각 제외됨), 제1심에서 한 광주경찰서 1978년도 내사종결철증, 관·경·민 제438호 탄원사건에 대한 기록검증결과중 일부(뒤에서 믿지 아니한 부분 제외됨) 당심에서한망 청구외 1의 입퇴원 기록지에 대한 검증결과, 당심에서 한 청구인에 대한 본인신문결과중 일부(뒤에서 믿지 아니한 부분 제외됨)에다 변론의 전취지를 종합하여 보면,망 청구외 1은 1977. 8. 15. 뇌혈전증으로내과에 입원하여 같은달 19.까지 치료를 받았으나 치료기간중 언어장애, 좌반신마비등으로 의식불명상태가 계속되어 소생의 가망이 없자, 전남대학교 의과대학 부속병원으로 후송되었으나, 여전히 좌측상하지는 마비되어 있고, 반혼수상태가 지속되어 환자와의 대화는 하지 못하고, 묻는 말에 알아듣는 표정만 짖고 있었으며 치료중, 같은해 9. 8.에는 정신상태가 다소 호전되고, 이건 유언을 한날인 같은달 9.에는 정신상태는 상당히 호전되고, 의식상태도 한층 좋아졌으며 언어는 약간 가능한 정도였는데, 당시 상태는 의사가 환자에게 내가 의사냐고 다구처 물으면 말은 못하고, 고개만 끄덕 끄덕하고 반응이 있을 정도로서, 의학상, 기면성 정신상태에 놓여 있었던 사실, 또 환자는 입원중 의사나, 간호원, 다른 가족들과 대화를 나눈 일이 없는 사실, 그리고 이건 공정증서 작성경위를 보면, 공증인청구외 2와 사무원청구외 9가 증인인청구외 7의 인도로 유언자망 청구외 1이 입원하고 있는 위 병원 916호실로 갔는바, 당시 유언자인망 청구외 1은 전시와 같은 상태로 산소마스크를 착용하고 침대에 누워있었는데, 공증인이망 청구외 1에게 청구외7과청구외 8을 증인으로 한다고 말하자망 청구외 1은 말은 하지 않고, 고개만 “끄덕 끄덕”한 사실, 또한 유언내용은 옆에 있던 친족중의 한사람이 공증인에게 말하여 주면, 공증인이 유언자에게 그 취지를 말하여 주고 “그렇소”하고 물으면, 유언자는 말은 하지 않고 고개만 “끄덕 끄덕”하여, 이 내용을 위 사무원이 필기하고, 공증인이 낭독, 작성된 사실과망 청구외 1은 1977. 9. 20. 청구인인 처와 아들인청구외 3,12,13,14를 남겨두고 사망한 사실 및청구외 4 합자회사의 사원은망 청구외 1과 청구인, 그리고청구외 3인 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 당심증인청구외 3,8의 각 증언과 위 증인청구외 7,11의 각 일부증언 및 위 청구인 본인신문결과중 일부와 위 내사기록검증결과중 일부(위에서 믿는 부분 각 제외됨)는 위에 나온 여러 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 그외에 이를 달리할 아무런 증거없다.
그런데, 보통방식인 공정증서에 의한 유언은 “유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수”하여야 함을 요하고, 이것은 공정증서에 의한 유언의 가장 중요한 요건인데, “구수”한다는 것은 언어로 진술하는 것을 말하며, 공증인의 물음에 대하여 유언자가 겨우 고개를 끄덕 끄덕하는 거동이 있음에 불과한 경우에 이문답을 유언의 취지로 계기하더라도 그 유언은 “구수”로 볼 수 없어 무효라 할 것이며, 또한 “구수”는 공증인에게 직접 표시할 것을 요하며 친족이나 타인이 공증인에게 전달한 유언 역시 무효라고 할 것인바, 앞에서 인정한 사실에 의하면 유언자인망 청구외 1은 이건 유언당시 뇌혈전증환자로서 소위 반기면성 정신상태하에서 산소마스크까지 착용하고 있으면서, 유언자의 친족중의 한사람이 공증인에게 이건 유언의 내용을 말하여 주고, 공증인이 위 유언자에게 그 취지를 물으면 유언자는 언어로 응답한 바 없이 겨우 고개만 “끄덕 끄덕”하는 거동이 있음에 불과하였으며, 이와 같은 문답을 유언의 취지로 하여 이건 공정증서가 작성된 사실을 알 수 있으므로 이건 유언은 결국 “구수”로 볼 수 없어 무효라 할 것이다.
따라서망 청구외 1의 재산상속인이며 위 합자회사의 사원으로서의 청구인의 이사건 유언무효확인청구는 그 이유있으므로 청구인의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 것 없이 이를 인용할 것인바 이와 결과를 같이한 제1심 심판은 정당하고, 이에 대한 피청구인의 항소는 이유없어 기각하고, 항소이후의 소송비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 이태우 임헌택

공정증서에 의한 유언은 “유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수”하여야 함을 요하고 이 경우 “구수”한다는 것은 유언자가 공증인에게 직접 언어로 진술하는 것을 말하는 것이므로 공증인의 물음에 대하여 유언자가 겨우 고개를 끄덕끄덕하는 거동이 있음에 불과한 경우라던가 유언자가 그 뜻을 친족이나 타인을 통하여 공증인에게 전달하는 경위로 작성된 공정증서에 의한 유언은 그 효력이 없다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(78가합1383 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 부산 남구 용당동 (지번 생략) 대 225평방미터 및 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 1홉 2작, 부속 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 6평 4홉 4작에 관한 1978.3.14. 부산지방법원 부산진등기소 등기접수 제20305호로서 같은달 7자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 돈 4,500,000원, 근저당권자 피고, 채무자 원고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 소유인 청구취지에 적힌 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실과 그 등기는 원고의 아들인 소외 1의 행위로 이루어진 것임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는, 위 등기는 원고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라고 주장하고, 피고는 원고의 대리인 내지는 표현대리인인 소외 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료 받은 것이므로 위 등기는 유효한 것이라고 맞서 주장하므로 살피건대, 피고의 전거증으로써도 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받아 위 등기를 하여 준 것이라고 인정할 증거는 없으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(약정서), 을 제14호증(근저당권설정계약서)에 적힌 각 일부내용과 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 1, 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 일부 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 친구인 소외 6이 피고로부터 전자제품을 외상으로 공급받아 그 판매업을 하여 오다가 1978.2.20.경에 이르러 수표부도와 그 간의 상당한 외상대금 채무로 인하여 담보없이는 피고로부터 더 이상 물품공급을 받지 못하게 됨에, 그의 간청에 못이겨 원고 모르게 이건 부동산을 그의 피고에 대한 전자제품 외상거래로 발생하는 채무담보로 제공하여 피고와의 거래를 계속할 수 있도록 하여 주기로 하고, 1978.3.10. 피고에게 원고로부터 원고의 자동차등록명의변경절차를 의뢰받아 소지중인 원고의 인감증명과 인감도장을 내보여 원고의 대리인이라 칭하고 피고로 하여금 그가 어머니인 원고로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿게 한 다음, 원고명의로 피고와 이건 부동산에 관하여 채권최고액 돈 4,500,000원, 채무자 및 근저당권설정자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 하고 그 등기를 경료하여 준 사실, 피고는 위 등기후 소외 6에게 전자제품을 외상으로 계속 공급하여 오다가 1978.6.경 상당한 외상물품대금을 받지 못한 채 그 거래를 종료한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하여 피고가 위 근저당권설정계약 당시 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없었음을 알고 있었다는 뜻의 위 증인 소외 1, 소외 4의 각 일부 증언내용은 위의 인용증거들과 우리의 경험칙(위와 같은 경우 즉, 거래자의 수표부도와 다액의 외상대금을 못받아 담보제공을 조건으로 다시 거래를 계속하는 경우에 있어서 무효로 말소될 것이 뻔한 근저당권설정등기를 경료받아 물품을 외상으로 공급한다는 것은 극히 이례에 속한다 할 것이다)에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제3호증(회답서)에 적힌 내용만으로써는 이를 좌우할 수 없으며, 달리 반증없다. 
 그렇다면, 위와 같은 상환에 있어서는 피고로서는 소외 1에게 위 근저당권설정계약을 할 대리권이 있었다고 믿었고, 또 그렇게 믿은데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약의 효력은 이른바 표현대리(권한 유월)의 법리에 의하여 원고에게 미친다 할 것이고, 따라서 피고앞으로 경료된 위 근저당권설정등기는 유효하다 할 것이다. 
 원고는, 위 근저당권설정등기가 유효하다 하더라도 (1) 채무자로 되어 있는 원고는 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하니 그 피담보채권이 부존재하다 할 것이고 (2) 설사 위 근저당권설정등기가 소외 6의 피고에 대한 채무담보를 위한 것이라 하더라도 그 채무는 모두 변제되어 그 피담보채권이 소멸하였은 즉 피고는 원고에 대하여 위 등기의 말소등기절차를 이행하여줄 의무가 있다고 주장하나, 위 등기가 소외 6의 피고에 대한 채무의 이행을 담보하기 위한 것임을 앞에서 인정한 바와 같고, 피고가 변제받았음을 자인하는 위 등기 이전에 발생한 채무를 제외한 나머지 소외 6의 피고에 대한 채무마저 모두 변제되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 1, 소외 4의 각 일부 증언내용은 위 증인 소외 3의 일부 증언내용과 변론의 전취지에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제5호증의 1,2(영수증), 갑 제6,7,8호증(월부카드 인수현황, 인수인계증, 월부판매 미수금 카드인수인계서)에 적힌 내용으로써는 이를 인정하기에 미흡하며, 달리 이를 인정할 증거없으니 원고의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다. 
 따라서 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

소외 "갑"이 그의 어머니인 원고로부터 원고의 자동차등록명의 변경절차를 의뢰받아 소지 중인 원고의 인감증명과 인감도장을 내 보여 원고의 대리인이라 칭하고 피고로 하여금 그가 어머니인 원고로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿게 한 다음 원고 명의로 피고와 근저당권설정계약을 한 이 사건에 있어서는 피고로서는 소외 "갑"에게 위 근저당권설정계약을 할 대리권이 있었다고 믿었고, 또 그렇게 믿는데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 문중
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 대구지방법원(78가합239 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결은 취소한다.
 원고에 대하여(본위적으로) 피고 1은 돈 4,234,240원, 피고 2, 피고 3은 각 돈 529,280원씩 및 위 각돈에 대한 1980.2.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 (예비적으로) 피고 1은 돈 5,292,800원 및 이에 대한 1980.2.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라. 
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원판결은, 원고 문중의 대표자로서 이사건 소를 제기하고 수행한 소외 1은 원고 문중의 대표자격이 없다는 이유로 이사건 소를 부적법하다고 하여 각하하였으므로, 우선 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 있는지에 대하여 판단한다. 
 무릇 종중이나 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족의 집단으로서 그 공동선조를 정하기에 따라 상대적으로 대소 종중으로 구별되며, 그 대표자는 특별한 규약이 없으면 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반의 관습이라 할 것인바, 성립이 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2( 원고 문중 대동보표지 및 내용), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(문중회의록), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제14호증(문종회의록), 갑 제15호 내지 18호증의 각 1,2(각 통고서 및 수령증)의 각 기재에 위 증인들과 원·당심증인 소외 4의 각 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 원고 문중은 소외 1이나 피고들의 피상속인 망 소외 5의 6대조 되는 ○○공을 공동 증시조로 하는 자손중 성년이 된 남자들로 구성된 소종중으로서 그 종중 원수는 30명인데 그 대표자선출에 관한 규약을 가지지 아니한 사실, 소외 1이 원고 문중의 종장으로서 원고 문중의 대표자가 되어 이사건 소를 제기하고 1978.5.10. 소외 1이 소집한 원고 문중회의에서 소외 1을 원고 문중의 대표자로 선출하는 결의를 하였으나, 소외 1의 문중회의 소집권한에 의문이 생기자 일반관습에 따라 원고 문중의 최고령자인 소외 3이 1979.8.10. 문장의 자격으로 문중원 개개인에게 원고문중회의의 소집통지를 하고 그 문중회의에서 출석한 문중원 19명 전원의 찬성으로 소외 1을 다시 원고 문중의 대표자로 선출함과 동시에 소외 1이 원고 문중의 대표자로서 그때까지 수행해 왔던 이사건 소송행위를 추인한 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 이사건 소제기 당시 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 없고 또 소외 1이 소집한 1978.5.10.자 문중회의가 위법이라고 가정하더라도 소외 1은 1979.8.10.자 문중회의결의에 의하여 원고 문중의 정당한 대표자가 되었다 할 것이니 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 없다는 이유로 이사건 소를 각하한 원판결은 위법임을 면할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고, 이사건을 대구지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

무릇 종중이나 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족의 집단으로서 그 공동선조를 정하기에 따라 상대적으로 대·소 종중으로 구별되며 그 대표자는 특별한 규약이 없으면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반의 관습이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.12 / 시행일:

【재항고인】 정의근 대리인 변호사 송진승
【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.1.15. 고지 79라266 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심이 경매부동산의 경락가격을 다투는 것은, 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단한 조처에 아무런 잘못도 없고, 이 사건에 있어서와 같이약속어음을 공증한데에 따른 공정증서에 기한 강제집행에는 그 집행전에, 동 공정증서를 채무자에게 송달하여야 할 법률상의 근거가 없으며(재항고인이 들고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다), 그밖에 원심결정에민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
 따라서 이 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원
건물철거청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.03.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 제1심광주지방법원 (78가합615 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (피고는피고 1에 대하여는 당심에서 일부 소 취하)피고들은 광주시 동구 양림동(지번 생략) 대 155평방미터 지방 목조세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 12평 2홉을 철거하고 피고2는 위 대 155평방미터를 인도하며 이사건 솟장송달 다음날부터 위 건물철거시까지 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 광주시 동구 양림동(지번 생략) 대 155평방미터(이하 이 사건의 대지라 한다)에 관하여 원고의 명의로 그 소유권이전등기절차가 거쳐져 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 이는 원고의 소유로 추정되고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(가옥과세대장등본), 갑 제3호증(호적등본), 갑 제6호증(제적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외1은 이 사건의 대지위에 목조세멘와즙 평가건 주택 1동, 건평 12평 5홉(이하 이 사건의 건물이라 한다)을 소유하여 오다가 1973.9.21. 사망하여 피고들과 소외2가 그 공동재산 상속인으로서 이를 상속하여 공동 소유하면서 피고2가 그 부지인 이사건 대지를 이사건 소제기 이전부터 현재까지 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 따라서 피고들과 소외2는 원고의 소유인 이 사건의 대지 위에 위 건물을 소유할 수 있는 권원이 있음을 주장 입증하지 못하는 한 이사건 건물을 철거할 의무가 있다 할 것인바 피고들 소송대리인은 이사건 건물은 피고들과소외 2와의 공유물이므로 이에 대한 철거소송은 고유필요적 공동소송이라 할 것이고 따라서 위 소외인을 제외하고 제기한 이사건 소송은 부적법하다는 취지의 주장을 함으로 살피건대, 공유물에 대하여 철거를 구하는 소송은 그 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정하여야 될 필요적 공동소송이라고는 볼 수 없으므로(대법원 1969.7.22 선고 69 판결 참조) 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 피고들 소송대리인은 그렇지 않다고 하더라도 피고들은 그 상속분에 따른 지분권의 범위내에서만 이사건 건물을 철거할 의무가 있다 할 것임에도 각 피고들에게소외 2의 지분을 포함하여 즉, 각 피고들의 지분을 초과하여 건물 전체의 철거를 구함은 부당하다는 취지의 주장을 함으로 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 대지의 소유자가 그 소유권에 기하여 그 지상건물의 소유자인 공동상속인을 상대로 하여 건물철거를 구하는 소송이 필요적 공동소송이 아님은 위에서 본바와 같으나 이경우 공동상속인들의 건물철거 의무는 그 성질상 불가분채무라 할 것이므로 각자가 계쟁물 전부를 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며 따라서 토지소유자는 공동상속인 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 공동상속인 전원에 대하여 동시에 그 의무이행을 소구할 수 있다고 할 것이므로 이사건 원고가 공동상속인중의 한 사람인소외 2를 제외하고 나머지 상속인들만을 상대로 이사건 소를 제기하였고 또한 각 피고들에게 건물 전체의 철거를 구한다고 하여 잘못이 있다고는 보기 어려우므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 따라서 피고들은 이사건 건물을 철거하여야 할 의무가 있고 또한 피고2는 이 사건의 대지를 인도하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 다음 원고의 피고2에 대한 임료상당의 손해금청구에 관하여 살피건대, 피고2가 이 사건의 대지를 위 건물의 부지로써 직접 점유하고 있으나 그 점유권원에 관하여는 입증하지 못하고 있음은 위 인정과 같으므로 동 피고는 적어도 원고가 구하는 이 사건 솟장이 동 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1978.12.8.부터 위 건물철거시까지 이사건 대지를 점유함으로써 원고에게 입힌 임료상당의 손해금을 배상할 의무가 있다 할 것인바 제1심 증인소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 대지에 대한 1978년경의 임대료는 월 금 20,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 동 피고는 원고에게 위 1978.12.8.부터 이사건 건물철거시까지 월 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이사건 건물철거청구와 대지인도청구는 이유있고 임료상당의 손해금청구는 위 인정의 범위내에서만 일부 이유있다 할 것인바 이와 결과를 같이하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 피고들의 각 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤일영(재판장) 이우선 하태은

가. 공유물에 대하여 철거를 구하는 소송은 그 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동소송은 아니다.
나. 공동 상속인들의 건물철거 의무는 그 성질상 불가분채무라 할 것이므로 각자가 계쟁물 전부를 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 따라서 토지소유자는 공동상속인 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 그 전원에 대하여 동시에 그 의무이행을 소구할 수 있다.