생활폐기물수집운반및가로청소대행용역비반납처분취소 (일반행정, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2014.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 진주환경 유한회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 황규정)
【피고, 피항소인】 진주시장 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 문충식)
【피 고】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 문충식)
【제1심판결】 창원지방법원 2013. 4. 23. 선고 2012구합1844 판결
【변론종결】2014. 6. 26.
【주 문】
 1. 원고들의 피고 진주시장에 대한 항소를 기각한다.
 2. 원고들이 당심에서 한 피고 경정 및 청구취지 변경에 따라, 원고들의 피고 진주시에 대한 별지 3 ‘변경계약의 내용’ 기재 각 계약에 기한 정산금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 3. 원고들과 피고 진주시장 사이에 생긴 항소비용은 원고들이, 원고들과 피고 진주시 사이에 생긴 소송비용은 피고 진주시가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고 진주시장 : 피고 진주시장이 2012. 5. 9. 2011년 생활폐기물 수집운반 및 가로청소 대행용역비로 원고 진주환경 유한회사(이하 ‘진주환경’이라고 한다)에게 한 76,967,620원, 원고 주식회사 경남환경(이하 ‘경남환경’이라고 한다)에게 한 70,944,810원, 원고 현대환경산업 주식회사(이하 ‘현대환경산업’이라고 한다)에게 한 81,443,850원의 각 반납 처분을 모두 취소한다(원고들은 제1심에서 피고 진주시장에 대한 예비적 청구로 채무부존재확인 청구를 하였다가, 당심에 이르러 피고를 경정하면서 위 예비적 청구를 취하하였다).
 피고 진주시 : 주문 제1. 나항 기재와 같다(원고들은 당심에서 행정소송법 제14조에 의하여 피고를 경정하고 청구취지를 변경하였다).
 2. 항소취지
 원고들 : 제1심 판결 중 피고 진주시장에 대한 원고들 패소 부분을 취소한다. 청구취지 중 피고 진주시장에 대한 부분과 같은 판결을 구한다.
 피고 진주시장 : 원고들은 제1심에서 피고 진주시장에 대한 예비적 청구로 채무부존재확인 청구를 하였고, 제1심 법원은 예비적 청구에 대하여 피고 진주시장 일부 패소 판결을 하였다. 위 패소 부분에 대하여 피고 진주시장이 항소하였으나, 원고들이 당심에 이르러 행정소송법 제14조에 의하여 피고를 경정하면서 피고 진주시장에 대한 예비적 청구를 취하함으로써, 제1심 판결 중 위 예비적 청구 부분은 실효되었으므로, 위 실효된 판결 부분에 대한 피고 진주시장의 항소도 실효되었다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 폐기물처리업의 허가를 받은 원고들은 2011. 2. 1. 피고 진주시장으로부터 원고들이 피고 진주시에서 발생하는 음식물류 폐기물의 수집·운반, 가로청소 및 재활용품의 수집·운반 업무를 대행할 것을 위탁받으면서 피고 진주시와 사이에, 별지 2 ‘대행계약의 내용’ 기재와 같이 원고들이 위 대행 업무를 피고 진주시로부터 도급받는 계약(이하 ‘이 사건 각 최초계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고들은 이 사건 각 최초계약에 따른 용역을 피고 진주시에게 제공하였고, 피고 진주시는 원고들에게 이 사건 각 최초계약이 정한 대행료를 전액 지급하였다. 
 나. 원고들은 2011. 11. 30. 피고 진주시와 사이에, 별지 3 ‘변경계약의 내용’ 기재와 같이 이 사건 각 최초계약 중 계약기간, 계약금액을 변경하고(계약금액의 총액이 계약서에 기재되어 있다), 계약서에 위 기간 동안 발생한 대행료 중 일부를 아래와 같이 정산하기로 하는 조항(이하 ‘이 사건 정산조항’이라고 한다)을 추가하는 내용의 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라고 한다)을 각 체결하였고, 피고 진주시는 원고들에게 이 사건 각 변경계약이 정한 대행료를 전액 지급하였다.
① 대행료는 감가상각비, 보험료, 차량검사비, 제세공과금에 대해 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제89조의 규정에 따라 정산을 할 수 있으며, 각 비목별 용역 합계 금액으로 정산하여야 한다.② 정산은 “원가검토 전문 용역기관”을 통해 할 수 있으며, 원고들은 정산에 필요한 서류 제출 등 이에 협조하여야 한다.
 다. 피고 진주시는 2012. 2. 2. 이 사건 정산조항에 따라 사단법인 강남경영경제연구원에 정산검사를 의뢰하였고, 위 검사에 따라 대행료를 정산한 결과는 별지 4 ‘정산결과표’ 기재와 같다. 
 라. 피고 진주시는 2012. 5. 9. 원고들에게 별지 4 ‘정산결과표’에 따라 아래 표 ‘정산금’ 란 기재 금액을 반납할 것을 통지하였다(이하 ‘이 사건 통지’라고 한다). 
원고정산금진주환경76,967,620원경남환경70,944,810원현대환경산업81,443,850원
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 21호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 원고들의 주장
 이 사건 정산조항은 아래와 같은 사유로 무효이므로, ① 피고 진주시장에 대하여는 이 사건 통지의 취소를 구하고, ② 피고 진주시에 대하여는 이 사건 정산조항에 기한 정산금 채무의 부존재 확인을 구한다. 
 가. 이 사건 정산조항이 말하는 정산은 ‘정밀하게 계산한다’는 의미일 뿐, 원고들과 피고 진주시가 상호간에 정산 후 남는 원가와 대행료 사이의 차액을 상호간에 지급받을 권리나 상호간에 지급할 의무를 인정한 것은 아니다. 이 사건 각 변경계약은 원고들이 지급받을 대행료 총액을 확정한 이른바 ‘총액확정계약’으로, 원고들은 이 사건 각 변경계약의 계약기간 동안 용역을 제공하고 그에 대한 약정 대행료를 지급받았다. 
 나. 이 사건 각 변경계약은 계약 체결 전에 예정가격을 결정하여 ‘사후 원가검토조건부 계약’을 체결한 것에 해당하지 않음에도, 이 사건 정산조항은 피고 진주시는 우월한 지위를 이용하여 원고들의 이익을 부당하게 제한한 것일 뿐만 아니라, 법령에서 정한 절차에 위반된다. 따라서 이 사건 정산조항은 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2010. 7. 26. 대통령령 제22303호로 개정되기 전의 것, 이하 구 지방계약법 시행령이라고 한다) 제89조에 위반되고, 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방계약법’이라고 한다) 제6조 제1항 소정의 ‘신의성실의 원칙에 위배되거나 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 내지 조건을 정한 계약’에 해당하여 무효이다.
 다. 피고 진주시의 담당 공무원은 이 사건 각 변경계약을 체결하면서 이 사건 정산조항에 따라 정산금의 반환을 요구하지 않겠다고 원고들을 기망하였으므로, 원고들은 이 사건 각 변경계약을 취소한다. 
 라. 이 사건 정산조항이 유효하다고 하더라도, ① 이 사건 정산조항의 정산대상은 ‘감가상각비, 보험료, 차량검사비, 제세공과금’에 한정되고, ② 이 사건 정산조항에 의하여 이미 지급이 종료된 이 사건 각 최초계약의 대행료까지 소급하여 정산할 수는 없다. 
3. 관계 법령
 별지 1 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
4. 피고 진주시장에 대한 소 부분
 가. 피고 진주시장의 본안 전 항변
이 사건 통지는 항소소송의 대상이 아니므로, 원고들의 피고 진주시장에 대한 소는 부적법하다.
 나. 판단
 가) 행정청이 행정행위를 할 수 있음에도 사인과 공법상 계약을 체결한 경우 공법상 계약의 당사자는 계약의 내용에 따라 이행할 의무를 부담할 뿐이어서 계약에 관한 분쟁은 민사소송이나 행정소송법 제3조 제2호에 따른 당사자 소송의 대상이고, 항소소송의 대상은 아니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결 등 참조).
 나) 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라고 한다) 제14조에 의하면, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 하고(제1항), 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 폐기물처리업의 허가를 받은 자에게 생활폐기물의 처리를 대행하게 할 수 있다(제2항). 지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제2호 자목, 제104조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제13조 제1항, 제14조에 의하면, 청소와 오물의 수거 및 처리 업무는 지방자치단체의 자치사무에 해당하고, 위와 같은 업무를 민간에 위탁하는 경우 행정기관은 그 사무의 처리에 대하여 민간수탁기관을 지휘·감독할 수 있으며, 필요하다고 인정되는 때에는 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있고, 민간수탁기관으로 하여금 필요한 사항을 보고하게 할 수 있을 뿐만 아니라, 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수 있다. 
다) 피고 진주시장이 폐기물처리업의 허가를 받은 원고들에게 진주시에서 발생하는 음식물류 폐기물의 수집·운반, 가로청소 및 재활용품의 수집·운반 업무를 대행할 것을 위탁함과 동시에 피고 진주시를 대표하여 하는 이 사건 각 최초계약 및 각 변경계약을 체결한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 갑 제2 내지 8호증의 각 1, 2, 갑 제10 내지 15호증의 각 1, 2, 갑 제17 내지 22호증의 각 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 각 최초계약 및 각 변경계약의 목적은 ‘진주시민의 생활편익과 쾌적한 생활환경 조성’, ‘깨끗하고 쾌적한 시가지 가로환경 조성’, ‘진주시민의 생활편익과 주변 환경보전으로 쾌적한 진주를 가꾸는 것’이고, ② 피고 진주시장은 원고들의 대행업무처리사항을 수시로 지도·감독할 수 있으며 원고들은 이에 적극 협조해야 하고, ③ 피고 진주시는 필요하다고 인정되는 경우 원고들의 대행구역을 임의로 조정할 수 있으며, ④ 피고 진주시는 원고들이 피고의 정당한 지시에 불응하거나, 대행업무 수행능력이 없는 것으로 판단되는 등의 경우 계약을 해지할 수 있는 권한이 있는 반면, 원고들은 특별한 사유가 없는 한 계약해지를 할 수 없고, 해지 시에도 피고 진주시의 동의를 받아야 하는 사실이 인정된다. 
 위 인정사실에 의하면, 생활폐기물의 처리는 구 폐기물관리법 제14조 소정의 피고 진주시장의 권한에 속함과 동시에, 지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제2호 자목이 정한 피고 진주시의 자치사무에 해당하는데, 피고 진주시장은 직접 생활폐기물을 처리할 수 있음에도 피고 진주시를 대표하여 이 사건 각 최초계약과 각 변경계약을 체결함으로써 원고들에게 위 처리 권한을 위탁하는 설권적 행정처분을 한 것이고, 이 사건 각 최초계약과 각 변경계약은 그 목적이 공익을 달성하기 위한 것이며, 계약 조항에도 구 폐기물관리법 등 관계 법령에서 원고들과 피고 진주시장에게 부여하고 있는 권한이나 의무가 포함되어 있으므로 공법상 계약에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 통지는 피고 진주시가 원고들에게 공법상 계약상의 의무를 이행할 것을 청구한 것이므로 취소소송의 대상이 되는 행정소송법 제2조 제1호 소정의 ‘처분 등’에 해당하지 아니한다고 할 것이니, 피고의 본안 전 항변은 이유 있고, 원고의 피고 진주시장에 대한 이 사건 소는 부적법하다. 
5. 피고 진주시에 대한 청구 부분
 가. 피고 진주시의 본안 전 항변에 대한 판단
1) 본안 전 항변
 원고들의 피고 진주시에 대한 소는 민사소송의 대상으로 관할을 위반하여 제기된 것이므로 부적법하다. 
 2) 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 최초계약 및 각 변경계약은 공법상 계약에 해당하므로, 이 사건 정산조항에 기한 반납의무의 부존재 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 해당한다고 할 것이니, 피고 진주시의 본안 전 항변은 이유 없다. 
 나. 원고들의 위 2. 가항 주장에 대한 판단
 1) 이 사건 각 최초계약의 성격
구 지방계약법 제11조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자(이하 ‘지방자치단체의 장’이라고 한다)는 대통령령으로 정하는 경우 외에는 수의계약에 부칠 사항에 대하여 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 해당 규격서 및 설계서에 따라 예정가격을 작성하여야 하고, 구 지방계약법 제14조에 의하면, 지방자치단체의 장은 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금, 그 밖에 필요한 사항을 명백히 적은 계약서를 작성하여야 한다. 구 지방계약법 제27조에 의하면, 지방자치단체의 장은 미리 가격을 정할 수 없거나 시간적 여유가 없는 긴급한 재해복구를 위한 경우에는 개산계약을 체결할 수 있고, 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 장은 계약 체결 전에 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없는 경우에는 사후 원가검토를 조건으로 계약을 체결할 수 있다. 
 갑 제2, 4, 6, 9, 11, 13, 16, 18, 20호증의 각 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 진주시는 이 사건 각 최초계약 체결 전인 2010. 11. 20. 동양경제연구원에 음식물류폐기물 처리, 가로청소, 재활용품 수집·운반의 수수료 산정에 관한 용역을 준 사실, 동양경제연구원은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제9조 소정의 예정가격의 결정기준에 따른 원가계산방법을 적용하여 원가 및 수수료를 산정한 사실, 피고 진주시가 그 결과를 토대로 원고들과 협의를 하여 연간 대행료 총액을 확정하고 그 대행료를 계약서에 기재하여 원고들과 사이에 이 사건 각 최초계약을 체결한 사실, 피고 진주시가 매월 위 대행료 총액을 균분하여 원고들에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대 피고 진주시는 구 지방계약법에 따라 이 사건 각 최초계약을 체결하기 전에 예정가격을 산정한 점, 예정가격을 기초로 이 사건 각 최초계약서에 계약금액을 확정적으로 기재한 점을 종합하면, 이 사건 각 최초계약은 계약금액이 ‘총액’으로 확정된 계약이다.
 2) 이 사건 정산조항의 의미
 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 정산조항에 의하면 원고는 피고 진주시에게 ‘감가상각비, 보험료, 차량검사비, 제세공과금’의 액수와 그 산출근거인 증거를 제출할 의무가 있고, 피고 진주시는 원가검토전문용역기관에 의뢰하여 위 액수를 검증할 수 있는 권리가 있을 뿐이며, 원가와 약정대행료 사이에 차이가 있을 경우 원고와 피고 진주시가 상호간에 그 차액의 지급을 청구할 권리나 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.
가) 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재 및 당심 증인 소외인의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 진주시가 원고들과 사이에 이 사건 각 변경계약을 체결하기 전인 2011. 11. 10., 2011. 11. 16., 2011. 11. 28. 세 차례에 걸쳐 이 사건 각 변경계약에 이 사건 정산조항을 추가할 것인지 여부에 관하여 협의를 한 사실, 피고 진주시가 당초 제시한 이 사건 정산조항 안에는 ‘2011. 2.분부터 2011. 12.분까지 대행료 집행내역에 대해 2012. 1. 31.까지 사후정산하지 않을 경우 2012. 1.분의 대행료에 대해 피고 진주시가 원고들에게 대행료 청구에도 불구하고 지급하지 아니할 수 있다’라고 기재되어 있었으나, 위 협의 과정에서 원고들의 반대로 위 기재가 삭제된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들은 이 사건 각 변경계약을 체결하기 전에 장차 원가와 약정대행료 사이에 차이가 발생할 경우 상호간에 그 차액을 지급하기로 약정하는 것을 거부하였고, 피고 진주시는 이를 수용하였다고 인정된다.
나) 구 지방계약법 제4조에 의하면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 지방계약법에서 정하는 바에 따르고, 제11조에 의하면, 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 경우 외에는 수의계약에 부칠 사항에 대하여 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 해당 규격서 및 설계서에 따라 예정가격을 작성하여야 하며, 구 지방계약법 제14조에 의하면, 지방자치단체의 장은 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금, 그 밖에 필요한 사항을 명백히 적은 계약서를 작성하여야 한다. 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 장은 계약 체결 전에 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없는 경우에는 사후 원가검토를 조건으로 계약을 체결할 수 있으며, 같은 조 제2항에 의하면, 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 계약을 체결하려는 경우에는 입찰 전에 계약목적물의 특성, 계약수량 및 이행기간 등을 고려하여 사후 원가검토에 필요한 기준과 절차 등을 정하여야 하며, 이를 입찰에 참가하려는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다. 
 갑 제3, 5, 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 변경계약의 체결 전에 피고 진주시가 구 지방계약법 시행령 제89조 제2항 소정의 사후 원가검토에 필요한 기준과 절차 등을 정하여 원고들에게 이를 열람하도록 한 사실이 없다.
 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 최초계약은 총액확정계약이고, 구 지방계약법에 의하면 총액확정계약 방식으로 체결된 계약에는 사후정산이 예정되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 각 변경계약을 체결할 당시 이 사건 각 최초계약의 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 총액확정계약인 이 사건 각 최초계약을 소급하여 사후 원가검토조건부 계약으로 변경하는 것은 구 지방계약법 제4, 11, 14조, 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항에 위반된다. 
다) 구 지방계약법 제6조 제1항에 의하면, 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장은 지방계약법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다. 피고 진주시는 이 사건 각 최초계약에 따라 이 사건 각 변경계약을 체결하기 전에 이미 원고들에게 대행료를 지급하였는데 그 후에 원고들에게 원가를 초과하는 기지급 대행료 부분을 피고 진주시에게 반환할 의무를 부과하는 것은, 원고들이 이 사건 각 최초계약에 의하여 얻은 이익을 소급하여 박탈하는 것이 되어 구 지방계약법 제6조 제1항에 위반된다.
라) 구 폐기물관리법 제14조 제6항(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정된 것)에 의하면, 특별자치도지사, 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 생활폐기물 수집·운반 대행자에 대한 대행실적 평가기준(주민만족도와 환경미화원의 근로조건을 포함한다)을 해당 지방자치단체의 조례로 정하고, 평가기준에 따라 매년 1회 이상 평가를 실시하여야 하고(제2호), 대행실적을 평가한 경우 그 결과를 해당 지방자치단체 인터넷 홈페이지에 평가일부터 6개월 이상 공개하여야 하며, 평가결과 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 미달되는 경우에는 환경부령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 최초계약 해지 등의 조치를 하여야 한다(제3호). 그러나 폐기물관리법 부칙 제1조(2010. 7. 23. 법률 제10389호)에 의하면, 위 개정 규정은 공포 후 1년이 경과한 2011. 7. 24.부터 시행된다. 이 사건 각 최초계약이 2011. 2. 1. 체결되었고, 이 사건 각 변경계약이 2011. 11. 30. 체결된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 변경계약에는 위 개정 규정이 적용될 수 있지만 2011. 7. 24. 이후의 대행기간에 한하고, 이 사건 각 최초계약에는 2010. 7. 23. 개정된 위 제14조 제6항은 적용되지 아니한다.
 3) 따라서 이 사건 정산조항에 기한 원고들의 피고 진주시에 대한 정산금 지급채무는 존재하지 아니하므로, 원고들의 주장은 이유 있고, 피고 진주시가 이에 대하여 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있다. 
 다. 원고들의 위 2. 가. 주장을 받아들이는 이상, 이와 모순되는 원고들의 나머지 주장은 살피지 않는다.
6. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고 진주시장에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 원고들의 피고 진주시에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 원고들의 피고 진주시장에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원고들이 당심에서 한 피고 경정 및 청구취지 변경에 따라, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 진성철(재판장) 류기인 박재철