토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고(선정당사자), 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2008나12971 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 원고가 2005. 6. 4.소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 2005. 8. 2. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실,선정자 2는 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전인 1978. 3. 30. 이미소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 등기권리증만을 교부받아 보관하고 있던 사실,소외 1은 위와 같은 이중매매행위로 인하여 배임죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 각 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 원고는 서울 동작구 상도동 216-3 외 3필지 지상에서 아파트재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 이 사건 토지가 아파트재건축사업 부지에 포함되자 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된소외 1에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 이 사건 토지의 매수협의와 관련한 공문을 발송하였으나, 공문이 반송되어 매수협의를 하지 못하고 있던 중, 원고의 사무장소외 2가 이 사건 토지의 매수협의를 위하여 현장을 확인하는 과정에서선정자 2와 그 가족들이 이 사건 토지 및 연접한 서울 동작구 상도동 217-3 대 117㎡(이하 ‘연접토지’라 한다)의 양 지상에 건축된 건물에 거주하고 있음을 발견하고선정자 2에게 위 건물을 매도할 것을 제의하였으나,선정자 2가 원고가 제시하는 금액 이상의 매매대금을 요구하는 바람에 위 건물의 매수를 포기하였고, 연접토지의 소유자였던 재단법인○○사도선정자 2에게 위 건물을 3,500만 원에 매도할 것을 제의하였으나,선정자 2가 1억 원의 매매대금을 요구하는 바람에○○사 역시 위 건물을 매수하지 못하였는데, 원고도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 원고는소외 3으로부터선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다는 주장을 한다는 것을 전해 듣고도, 그 주장의 진위를 확인하지 아니한 채,소외 1과 연락이 닿자소외 1에게 이 사건 토지 매도를 제의하여 이를 매수하였을 뿐, 등기권리증을 분실하였다는소외 1에게 등기권리증을 요구하거나,소외 1이선정자 2로부터 이 사건 토지의 점유로 인한 지료 등을 받아왔는지 여부 등소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 이미소외 1이선정자 2에게 이 사건 토지를 매도하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있음을 알고 있었음에도, 고액의 매매대금을 요구할 것으로 예상되는선정자 2를 배제하고 조속히 아파트재건축사업 추진에 필요한 부지를 매수하기 위하여 적극적으로소외 1에게 이 사건 토지의 이중매도를 제의하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고와소외 1 사이의 매매계약은 원고가소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효이고, 따라서 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 원고와소외 1 사이의 매매계약이 원고가소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것이라는 이유로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결,대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된소외 1에게 ‘재건축사업을 추진하기 위하여 이 사건 토지를 매입하려 하니 매도의사가 있으면 원고의 사무실로 방문해 달라’는 취지의 공문을 각 발송하였음에도소외 1로부터 아무런 연락이 없자, 인터넷 전화번호 검색을 통하여소외 1의 연락처를 알아내어소외 1과 접촉한 끝에소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 점, 당시소외 1은 원고에게 등기권리증을 분실하였다고 하는 등 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정에서도소외 1은 일관되게선정자 2에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투는 등 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 원고가소외 1로부터 그가선정자 2에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지받지 못한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전 원고나○○사가선정자 2에게 이 사건 토지와 연접토지 양 지상에 건축된 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나 원고가소외 3으로부터선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다고 주장한다는 사실을 전해 들었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가선정자 2가 이 사건 토지를소외 1로부터 매수한 사실까지도 알았다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가소외 1이 이 사건 토지를선정자 2에게 이미 매도하였다는 사실을 알면서도소외 1의 배임행위에 적극 가담하여소외 1로부터 이 사건 토지를 이중으로 매수하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 비록 원고가 매매계약 체결 전에선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하고 있는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위와 같이 매매계약 체결과정에서소외 1이 여전히 이 사건 토지의 소유자로 행세하였던 것이라면 원고와소외 1 사이의 매매계약이 원고의 매도 제의로 이루어졌다고 하여 그 매매계약을 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 이는 매매계약 체결 당시 원고가소외 1에게 등기권리증을 요구하지 아니하였다거나소외 1이선정자 2로부터 이 사건 토지에 대한 임료 등을 지급받아 왔는지 여부를 조사하는 등소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와소외 1 사이의 매매계약이 원고가소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 이유로 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)