고용보험피보험자격확인청구불인정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2019구합4066,1심-대법원,2021두40751,3심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 10. 18. 원고에게 한 고용보험 피보험자격 확인청구(1일 소정근로시간) 일부 불인정 처분을 취소한다.
【이유】1. 제1 심판결의 인용
 원고의 항소이유는 제1심에서 한 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 채택한 증거에 이 법원에서의 증거조사결과를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이 법원이 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 [고쳐 쓰는 부분]
 ○ 8면 아래에서 5행부터 10면 아래에서 2행까지를 다음과 같이 고친다.
 『 ④ 피고가 2018. 10.경 원고의 고용보험 피보험자격 확인청구에 따른 조사과정에서 작성된 조사복명서의 조사의견에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.
 근로기준법 제2조에서 1일 소정근로시간은 근로계약에 의하여 1일 동안 근무하기로 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하며, 고용보험법 제16조(이직의 확인), 고용보험법시행규칙 91조의2(이직 전 1일 소정근로시간의 산정)에 의거 청구인의 1일 소정근로시간은 2017. 11. 23. 이직 전 노사 합의에 의해 결정된 단체협약서(2017년도) 내용에 따라 1일 6시간 40분으로 확인되어 이는 이직확인서 작성요령에 따라 7시간으로 정정 처리함이 타당함.
 ⑤ 구 고용보험법 제45조 제4항은 구직급여의 산정 기초가 되는 임금과 관련하여, 평균임금이 1일 소정근로시간에 최저임금법을 적용한 금액보다 낮은 경우에는 그 금액을 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액으로 한다고 규정하고, 그 때 이직 전 1일 소정근로시간의 산정을 고용노동부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따른 구 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항은 수급자격자의 소정근로시간이 일 단위로 정해진 경우는 해당 소정근로시간을 이직 전 1일 평균 소정근로시간으로 한다는 내용을 규정하고 있다. 고용노동부 예규인 급여기초임금일액 산정규정은 ‘일 평균 소정근로시간이 소수점 이하로 산정된 때에는 올림하여 정수로 한다.’는 내용을 규정하고 있다.
 2) 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있다. 하지만 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 합리적으로 수긍할 수 있는 정도의 적법성이 증명되었다고 봄이 타당하다. 원고가 제출한 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 각 기재만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 보기 부족하다. 이 사건 처분은 적법하고, 원고가 주장하는 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 ① ○○운수 노동조합은 과반수 노동조합이므로 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에 의하여 당해 사업장의 동종 운전직 근로자인 원고에 대하여도 ○○운수 노동조합과 ○○운수가 체결한 이 사건 단체협약이 적용된다. 위 단체협약의 소정근로시간은 원고가 2012. 3. 6. 체결한 근로계약상 소정근로시간과 동일하다. 피고는 이 사건 단체협약상의 소정근로시간인 6시간 40분을 바탕으로 구 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항과 고용노동부 예규인 급여기초임금일액 산정규정을 적용하여 원고의 1일 소정근로시간을 7시간으로 정정하는 이 사건 통지를 하였다.
 ② 사용자와 근로자는 근로기준법상 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이 사건 단체협약은 ○○운수 노동조합이 자유로운 의사에 따라 택시운송사업의 특수성과 근로자들의 이익 등을 고려하여 ○○운수와 체결한 것으로 추정된다. 이 사건 단체협약에 하자가 구체적으로 존재한다고 볼만한 객관적 자료는 제출되어 있지 않다.
 ③ 소정근로시간과 실근로시간은 개념상 구분되는 것으로, 양자가 양적으로 반드시 일치해야만 소정근로시간에 관한 합의가 유효하다고 할 수는 없다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 다수의견에 대한 보충의견 참조). 원고와 같은 택시운전근로자의 소정근로시간은 실제 택시를 운행한 시간과 차이가 있다고 하더라도 이러한 점만으로 소정근로시간에 관한 위 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르러서 무효라거나 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.
 ④ 택시운전종사자는 차고지에서 배차를 받은 순간부터 차고지로 차량을 반환할 때까지 대부분의 시간을 사업장 밖에서 보내게 되고, 정해진 노선이 없는 상태에서 스스로 운행 여부, 운행시간, 운행장소를 결정하기 때문에 사용자는 근로자의 근로 여부를 지휘ㆍ감독할 방법이 없으며, 운행기록장치 등에 기록된 출고ㆍ입고시간, 영업시간, 빈차시간, 정지시간 등의 내용만으로는 근로자들이 실제로 근로한 시간을 정확하게 파악하는 것이 불가능하다. 원고가 들고 있는 갑 제9, 10호증의 각 기재만으로는 피고가 원고의 소정근로시간을 달리 산정하였어야 한다는 사정을 인정하기 어렵다.
 ⑤ ○○운수가 2018. 9. 3. 피고에게 송부한 자료에는 1일 소정근로시간을 5시간 30분으로 정한 2017. 12. 5.자 임금협정서가 포함되어 있다. ○○운수와 ○○운수 노동조합이 2006년, 2011년, 2013년, 2015년, 2017년에 작성한 각 임금협정서상 1일 소정근로시간은 시간의 순서에 따라 6시간 40분에서 6시간으로(2015년경까지는 각 임금협정서상 1일 소정근로시간이 6시간 40분으로 유지되었다), 재차 5시간 30분으로 점차 단축되었다. 2011년도 임금협정서에는 원고의 주장과 같이 소정근로시간 이외에는 운행여부와 상관없이 초과근로시간을 인정하지 않는다는 취지가 기재되어 있기는 하다. 그러나 피고는 임금협정서에 기초하여 소정근로시간을 산정한 것이 아니라 이 사건 단체협약 및 관련 규정에 근거하여 원고의 1일 소정근로시간을 판단하였다. 임금협정서에 관한 원고의 주장사실만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 보기 부족하다.
 ⑥ 앞서 살펴본 여러 사정을 고려하여 보면, ‘생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금’으로 한정한 최저임금법 제6조 제5항 및 ‘일반택시운송사업 택시운수종사자의 근로시간을 근로기준법 제58조 제1항 및 제2항에 따라 정할 경우 1주간 40시간 이상이 되도록 정하여야 한다.’는 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제11조의2의 내용 및 입법취지만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 보기 어렵다. 』
 2. 결론
 제1심판결은 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.