요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누53929,2심-대법원,2021두36332,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 8. 8. 원고에게 한 요양급여불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2019. 10. 10. 제주시 상세주소생략 소재 단독주택 하자보수 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 로프를 타고 3층으로 내려가던 중 추락하였고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 이로 인하여 ‘요추 추간판 탈출증, 경추부 염좌, 요추부 염좌, 손가락 염좌’를 진단받아 2019. 11. 28. 피고에게 요양급여 신청을 하였다.
나. 피고는 2020. 1. 9. 원고에 대하여 ‘원고는 ○○건설의 대표자로서 ○○○○건축대표자 ○○○으로부터 이 사건 공사 중 창틀 실리콘 작업을 도급받은 하도급사업주이고, 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 위 요양급여 신청을 불승인하는 결정(이하 ‘이사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장원고는 이 사건 공사현장에서 ○○○○건축(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 대표자로부터 하도급을 받은 것이 아니라, 일당 지급을 약속받고 이 사건 회사에 고용되어 이 사건 공사를 수행한 일용직 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고를 하도급사업주로 판단한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 원고는 2019. 10. 4. 이 사건 회사의 관계자(이하 ‘관계자’라 한다)로부터 하자보수에 필요한 실리콘작업 전문가를 소개해달라는 요청을 받고, 관계자에게 자신이 직접실리콘 작업을 수행하겠다고 제안하여 이를 승낙받았다. 원고는 공사현장을 확인 후이 사건 회사로부터 150만 원을 지급받기로 하고 이 사건 공사를 시작하였다.
2) 이와 관련하여 원고와 관계자는 다음과 같은 내용의 대화를 나누었다.
2019. 10. 5. 18:13원고 : 일단은 기본적으로 4일은 걸리지 않을까 싶어요. 기본 4일이요. 인건비는 저는 15만원이고, 그 다음 저를 도와주고 막 갈아줄 사람 있잖아요. 사다리 2개가 움직여야되는데 그 사람도 15만 원으로 계산하면 하루 30만 원이에요.원고 : (공사기간은) 4일에서 5일 잡을게요. 그래서 여유롭게 5일 잡고 4일에 끝나면 4일분만 받고 5일에 끝나면 5일분을 받고 6일에 끝나도 5일분만 받을게요. 그래서 5일을잡으면 150만 원이에요.원고 : 자재비는 어떻게 할까요?관계자 : 자재비는 저희가 조달할게요.
2019. 10. 8. 12:42원고 : 내가 밧줄타고 작업하려는데, 나 지금 밧줄을 사야 해서 준비하려면 솔직히 50만 원정도는 있어야 돼요.관계자 : 당연히 드려야죠. 계좌번호하고 사장님 이름도 알려주세요.원고 : ○○○에요관계자 : 제가 사장님께 100만 원 보내드릴게요.원고 : 그래요 100만 원 지금 빨리 좀 보내줘요.관계자 : 네. 100만 원 보내드리고 제가 사실은 하루에 15만 원씩 받으신다고 했잖아요. 솔직히 너무 고맙고 제가 식사비 정도는 좀 더 드려야겠다고 생각했어요.
3) 원고는 2019. 10. 8. 이 사건 회사로부터 100만 원을 송금받았다.
다. 판단
1) 관련 법리산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두43330 판결 등 참조).
2) 구체적 판단갑 제 4 내지 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 회사의 지휘, 감독아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.
가) 원고는 이 사건 공사 중 실리콘 작업을 위한 인부를 독자적으로 채용할 수 있었고, 이 사건 회사로부터 몇 명을 고용하라는 등의 구체적인 지시나 감독을 받지 않았다.
나) 원고는 이 사건 회사로부터 일당 15만 원을 지급받기로 하고 일용직 근로자로 근무한 것이라고 주장하나, 이는 원고와 이 사건 회사와의 사이에 실리콘 공사 금액을150만 원으로 정하는데 있어 금액 협상을 위해 원고가 일방적으로 제시한 금액으로 보일 뿐, 이를 근로계약에 따라 정해진 보수로 보기는 어렵다.
다) 한편 원고는 이 사건 회사로부터 구체적인 지시·감독을 받았다는 취지로 주장하나, 원고가 주장하는 지시·감독의 내용이 무엇인지 불분명할 뿐만 아니라, 관계자와 원고와 나눈 대화의 내용에 비추어 보면, 이는 관계자가 이 사건 회사와 건축주 사이에서 정해진 내용을 전달하거나 관계자가 원고에게 공사와 관련한 의견을 제안한 것에 불과할 뿐 고용관계에 수반되는 구체적인 작업지시나 감독으로 보기는 어렵다(관계자는 원고를 ‘사장님’으로 호칭하기도 하였다).
라) 원고는 이 사건 사고 이후에도 본인이 직접 작업인부 3명을 고용하여 실리콘 작업을 진행하였는데, 원고가 단순히 이 사건 회사에 고용된 일용직 근로자에 불과하다면, 이는 대단히 이례적인 사정으로 쉽게 납득하기 어렵다.
마) 원고와 이 사건 회사 사이에 별도의 근로계약서는 작성되지 않았고, 정해진 근무시간도 따로 존재하지 않았다. 원고는 원고와 이 사건 회사 사이에 암묵적인 근무시간이 정해져 있었다고 주장하나, 원고가 제출한 자료들만으로는 이를 인정하기 어려울뿐만 아니라(암묵적인 근무시간의 의미조차 불분명하다), 설령 원고 주장이 사실이더라도 이는 도급계약의 내용 중 일부인 것으로 보일 뿐 고용관계에 수반되는 성질의 것으로 보기 어렵다.
바) 원고는 관계자와 공사에 대한 사전 협의 당시 이 사건 공사의 재료비를 누가 부담할 것인지 여부에 대해서도 논의하였는데, 이는 공사 후 수익과 관련된 부분으로서원고가 이 사건 회사에 고용된 것이라면 이를 미리 확인하거나 정할 필요는 없었을 것으로 보인다. 오히려 원고와 관계자의 통화내용 등에 비추어 보면, 이 사건 회사가 실리콘 재료비 등을 부담한 것은 원고가 아닌 자신들이 재료 등을 직접 조달함으로써 원고에게 지급할 공사금액을 감액하기 위한 것으로 보일 뿐, 이를 고용주의 입장에서 재료비 등을 부담한 것으로 보기는 어렵다.
3) 따라서 위와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1