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양곡관리법위반(변경된죄명:식품위생법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.9.2. 선고 81노1253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1978.5.18경부터 같은해 6.26까지 주거지에서 자영하는 기름집에 오타 1대, 분쇄기 1대를 갖추고 공소 외 박상근등 미싯가루를 만들어서 소비하고자 하는 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀, 보리, 콩 등을 가루로 빻아서 미싯가루를 만들어 준 사실을 인정하면서도 식품위생법에서 허가없이 식품가공업을 경영할 수 없는 경우란 적어도 식품가공행위를 영업으로 하는 사람이 판매를 위하여 하는 가공영업을 의미한다고 보아야 하고 이미 판매의 단계를 벗어나 최종소비자의 지배하에서 소비의 단계에 이른 식품을 가공하는 행위는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인의 소위는 식품위생법이 규제하는 대상이 될 수 없다하여 무죄를 선고하고 있다.
 살피건대,식품위생법 제1조,제2조 제1항 및 동법의 기타 규정취지를 종합고찰하여 보면동법 제44조 제1항,제23조 제1항,제22조,동법시행령 제9조 제36호(1981.4.2. 영 제10268호로 개정되기 전의 것) 등에서 가리키는 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석하여야 할 것인 바(당원 1982.12.14. 선고 81도169 판결참조), 위와 다른 견해에서 피고인의 소위가식품위생법 제22조 제1항 및 위동법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조처에는 위 법 규정의 해석과 적용을 그르친 위법이 있음은 소론과 같다.
 그러나 한편 피고인은 본건 미싯가루 제조행위가 영업허가 대상이 아니라고 생각하였다고 변소하고 있으므로 기록에 의하여 살펴보면1975.4.1자 서울특별시 공문은 고객이 지입한 세척한 쌀을 단순히 분말화하여 주는 행위는 그 최종목적이 떡을 제조하기 위한 것이라도 식품위생법에 의한 식품가공업에 해당되지 아니하며, 1975.12.3자 동 시의 식품제조허가지침은 천연원료인 곡물을 단순히 볶아서 포장하여 판매하거나 수산물 등을 자연건조하여 포장하는 경우 이는 식품위생법 규정상 허가대상이 아님을 밝히고 있고, 동시의 1976.3.29자 제분업소허가권 일원화에 대한 지침은 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 사용하여 이를 가공한 경우에는 양곡관리법 및 식품위생법상에서 제외되었음을 확인한 사실, 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대하여 도봉구는 1977.9.1자 질의회시를 통하여 천연원료인 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 임가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라고 통고하여온 사실, 피고인은 당국의 이러한 공문내용에 비추어 미싯가루 제조행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고 본건 미싯가루 제조행위를 하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인은 본건 범행당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 피고인의 본건 소위는 벌할 수 없고 결국 피고인에게는 무죄를 선고해야 할 것이니 앞서 본 원심판결의 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없고 논지는 채택될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 최종 소비자들이 가져온 볶은 쌀등을 빻아서 미싯가루를 만들어 준 행위가식품위생법 제22조 소정의 식품가공업에 해당하는지 여부(적극)
나.형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 본 사례

가.식품위생법 제1조,제2조 제1항 및 동법의 기타 규정취지를 종합고찰하여 보면동법 제44조 제1항,제23조 제1항,제22조,동법시행령(1981.4.2. 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제9조 제36호 등에서 가리키는 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석하여야 할 것인바, 미싯가루를 만들어서 소비하고자 하는 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀, 보리, 콩 등을 빻아서 미싯가루를 만들어 준 피고인의 소위는식품위생법 제22조 제1항 및동법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당한다.
나. 피고인이 1975.4.1자 서울특별시 공문, 1975.12.3자 동시의 식품제조허가지침, 동시의 1976.3.29자 제분업소허가권 일원화에 대한 지침 및 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대한 도봉구청의 1977.9.1자 질의회시 등의 공문이 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩등을 가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 취지이어서 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀 등을 빻아서 미싯가루를 제조하는 행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고서 미싯가루 제조행위를 하게 되었다면, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.29. 선고 82노4064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 90일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면 피고인의 본건 사기사실은 그 증명이 충분하여 심리미진이나 사실오인이 있다는 논지는 이유 없고,피고인이 피해자를 기망하여 연대보증인으로 서명하게 한 행위에 대하여형법 제347조 제2항을 적용처단한 원심의 조처에도 아무 위법이 없으므로법리오해를 주장하는 논지도 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
양도세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 트렌스 오션 걸크오일 컴파니 소송대리인 변호사 최덕빈
【피고, 피상고인】 재무부장관 소송대리인 변호사 김영무, 이제후
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원래 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 질의에 대한 회답의 통지는 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없다 할 것인 바, 기록에 의하면, 피고가 1980.7.23자로 소외 대한석유지주주식회사로부터 외국투자자의 출자금 회수시 그 양도차익에 대하여 관계법규상 원천징수대상으로 보는지 여부와 그 양도차익의 계산방법 및 적용세율에 대한 질의(갑 제1호증)를 받고 이에 대하여 1980.8.11자로 「비거주자인 미국법인의 출자금 회수에 따른 주식의 양도로서 발생하는 소득에 대한 과세」라는 제목 아래 원고가 국내에서법인세법 제56조 제1항 또는제3항에 규정하는 사업장이나같은법 제55조 제1항 제3호에 규정하는 부동산이 소득이 없는 외국법인임을 전제로 하는 경우(가) 그 주식을 양도함으로써 생기는 소득은 법인세법 관계조항과 「대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역투자 증진을 위한 협약」 제17조에 의하여 한국에서 과세대상 소득대상이 되고 (나) 분리과세 원천징수법인 과세표준액은 법인세법 관계규정을 들어 동 주식의 원화양도수입 합계액이 되며 (다) 적용세율은 법인세법과 지방세법의 관계규정에 의하면 법인세율은 25퍼센트, 주민세율은 7.5퍼센트가 된다는 요지의 공문(갑 제2호증)을 발송하였는데 원고는 이를 행정처분으로 보고 이의 취소를 구하고 있음이 분명하나 이와 같은 피고의 조치는 위 소외 회사의 질의에 대한 회신으로써 관계법령의 적용에 관한 피고의 견해를 밝혀 통지한 것에 불과하여 원고의 법률상 지위에 어떠한 변동이 생기게 된다고도 볼 수 없으므로 이를 위에서 본 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고 설사 원고가 그 투자액을 회수하면서 피고의 회답을 믿고 관계세액을 납부한 바 있다 하더라도 피고의 이건 조치의 성질을 달리 볼 수도 없는 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 원고의 이건 청구는 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 질의에 대한 회답의 통지는 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없다.
사기·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.6.4. 선고 82노759 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건의 당초의 공소사실은 “피고인은 공소외1과 공동하여, 1978.8.8경부터 1979.12 초순 일자미상경까지 피해자 최종형으로부터 피고인 등이 벌채한 소나무 원목 24만재에 해당하는 대금 명목으로 2,200만원을 수회 걸쳐 이미 받았으며 그때까지 8만재를 납품하고 나머지 16만재를 납품하여야 함에도 불구하고, 1979.12.22 경북 금릉군 구성면 흥평동 소재 소나무 벌채현장 사무소에서 위 최종형에게 실은 위 벌채현장에 산재한 소나무 원목이 8만재 밖에 없을 뿐만 아니라 그중 13,500재는 이미 공소외 송성환에게 매도하고 선금을 받았기 때문에 최종형에게 위 16만재를 납품할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 그 의사와 능력이 있는 것처럼 가장하여 위 산판에 있는 소나무 원목의 하산비를 지원하여 주면 그 나머지 원목전부를 납품하겠다고 거짓말하고 그 말을 진실한 것으로 믿은 동인으로부터 원목 하산비 명목으로 그 시경 그 장소에서 금 2,840,000원 같은달 28 금 200,000원 1980.1.12 금 2,840,000원을 전후 3회에 걸쳐 합계 금 5,880,000원을 교부받아서 편취한 것이다”라는 것이고 검사가 공소장변경허가신청을 한 공소사실은 “피고인은 공소외1과 합동하여, 1979.12 하순 일자미상경 경북금릉군 구성면 흥평동 소재 소나무 원목 벌채현장에서 피해자 최종형으로부터 소나무 원목대금을 받고 원목을 현장인도한 후 피해자가 위 흥평동 소재중간 하치장까지 하산하여 둔 피해자 소유 원목 13,500재 시가 금 1,174,500원 상당을 같은 해 12말경 그 정을 모르는 송성환에게 판매 인도함으로써 이를 절취한 것이다”라는 것으로 되어 있다. 그런데공소사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어 동일한 것인가의 여부를 가리어서 판단할 것이고, 두 공소사실의 동일성이 인정되자면 구체적 사실로서 지엽말단의 점까지 동일할 필요가 없음은 소론과 같으나 위 두 공소사실을 비교하여 보면 피고인이 위 최종형에게 소나무 원목을 매도한 것과 관련이 있을 뿐 양자에 있어서 피고인의 행위 등이 전혀 달라서 기본적 사실관계도 동일하다고는 할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 양자사이에 동일성이 없어 이 사건 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조처가 위법하다고 본 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

당초의 공소사실인 “피고인이 피해자에게 원목 하산비를 지원하면 원목전부를 납품하겠다고 거짓말을 하여 원목 하산비 명목으로 피해자로부터 금원을 편취하였다”는 사실과 공소장변경허가신청을 한 공소사실인 “피고인이 피해자가 하산해 놓은 소나무 원목을 타처에 판매인도 하여서 절취하였다”는 사실은 피고인이 피해자에게 소나무 원목을 매도한 것과 연관이 있을 뿐 그 행위가 전혀 달라서 사회적 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일하다고 할 수 없으므로 공소장변경은 불가하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 합자회사
【피고, 피상고인】 순천세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1982.4.13. 선고 80구29 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제 1 점에 관하여,
 상호신용금고법은 서민의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 거래자를 보호하기 위하여 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무와 신용부금업무를 영위하고저 할 때에는 재무부장관의 인가를 받아야 하며 그 업무전반에 재무부장관의 감독을 받도록 하고, 한편 상호신용금고는 합명회사, 합자회사 또는 주식회사로 한다고 규정하고 있어 재무부장관의 인가는 상호신용금고업을 영위함에 필요한 것이며 그 형태는 상법상의 합명회사, 합자회사 또는 주식회사이므로 원심이 그 의용증거를 종합하여 소외 1 합자회사는 상호신용금고업을 목적으로 1973.8.1 설립등기되어 운영되다가 1979.1.7. 무한책임사원소외 2, 유한책임사원 정운하, 서박향은 그 출자지분 전부를 무한책임사원 임병종, 임병택, 이재봉에게 양도하고 퇴사하여 같은날 무한 책임사원 임병종이 대표사원으로 취임하고 무한책임사원 임병종, 임병택, 이 재봉은 출자를 증자함과 동시에 무한책임사원 박한규, 윤철현, 유한책임사원 박홍세가 새로 입사하였으며, 1979.1.17 본점을 이전하고 같은해 6.5 상호를 원고 합자회사로 변경등기를 한 사실 등을 확정하고합자회사의 사원의 출자지분의 양도, 양수, 출자지분의 변경, 본점소재지의 변경등기, 상호의 변경등기 등은 상법상의 제규정과 법인의 본질면에서 볼 때 이는 동일한 법인격의 존속으로 보아야 하므로 위 소외 1 합자회사와 원고합자회사는 같은 법인격이 존속한다고 판시하였음은 정당하여, 이에 상호신용금고법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 원고 법인이 상호신용금고법에 의하여 설립된 특수법인인데 이를 상법상의 합자회사라는 전제로소외 1 합자회사와 같은 법인격이 존속하는 것으로 본 원심판시는 실당한 것이라는 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 2. 상고이유 제 2 점에 관하여,
 기록에 의하여, 원심거시의 증거를 모아보면 소외 1 합자회사의 대표사원이었던 소외2가 1974.1.1부터 1978.12.31까지 5년간에 걸쳐 조세를 포탈할 목적으로 그 당시의 직원들에 대한 장부상 급여금 중의 일부인금 70,991,864원에 대하여 장부상 지급한 것처럼 기장하여 인건비에 가공으로 과다하게 계상함으로써 법인의 소득금액을 탈루시킨 사실을 인정한 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 대법원판례(구체적 적시가 없다)에 위반한 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 3. 상고이유 제 3 점에 관하여,
법원은 헌법과 법률에 의하여 심판할 뿐 행정관서간의 질의응답 등에 기속을 받는 것이 아니므로 원심판시내용이 설사 갑 제13호증의 1, 2 추계결정에 따른 인정상여소득의 귀속대표자에 관한 재무부장관의 질의응답 내용에 어긋나는 것이라고 하더라도 이를 들어 위법이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 회시내용도 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하고 사실인정의 자료가 아닌 법령해석에 관한 질의회답 내용이 담긴 위 갑 제13호증의1, 2에 관하여 논급이 없다고 하여 판결결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 비의하는 상고논지 또한 그 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 합자회사의 상호신용금고에 있어서 사원의 출자지분의 양도, 양수, 출자지분의 변경, 본점 소재지의 변경등기, 상호의 변경등기 등이 행하여졌다 하여도 상법상의 제규정과 법인의 본질면에서 볼때 이는 동일한 법인격이 존속되는 것이다.
나. 법원은 헌법과 법률에 의하여 심판할 뿐 행정관서 간의 질의응답 등에 기속받는 것이 아니므로 원심판시 내용이 설사 추계결정에 따른 인정상여 소득의 귀속대표자에 관한 재무부장관의 질의응답 내용에 어긋나는 것이라고 하더라도 이를 들어 위법이라 할 수 없다.
약사법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.11.11. 선고 82노1494 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
식품위생법은 그 제10조에 식품첨가물과 기구, 용기 및 포장의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고 포장은 지나치게 과대포장을 하지 못하며 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니된다고 규정하고 이 허위표시 과대광고와 과대포장의 범위 기타 필요한 사항을 보건사회부령으로 정하도록 위임하였고 이에 따라 1981.7.2자 보건사회부령 제677호,식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용이나 의약품으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 과대광고라고 규정하고 있는 터이므로원심이 피고인은 양조식초 및 현미식초를 판매하면서 이 식초를 마시면 고혈압, 당뇨병, 동맥경화증, 신경통, 저혈압, 간장병, 암 등 성인병의 예방 치료에 특효가 있다는 벽보를 포장속에 동봉 판매한 사실을 확정하고 이를식품위생법 제10조같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호 소정의 과대광고에 해당된다고 판시한 조치는 정당하여이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인의 소위가 식품학, 영양학 등에 의한 문헌을 이용하여 그 문헌의 내용을 정확히 표시하고 연구자의 성명, 문헌명, 발표년월일을 명시하는 광고에 해당하지 아니함이 명백하고 그밖에 일건 기록상 이를 증명할 만한 자료를 가려낼 수도 없는 이 사건에서 위식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제3호 단서의 규정에 의하여 피고인의 소위는 과대광고에 해당하지 아니한다는 소론 논지는 이 점에서 그 이유 없음이 명백하다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 양조식초 및 현미식초를 판매하면서 이 식초를 마시면 고혈압, 당뇨병, 동맥경화증, 신경통, 저혈압, 간장병, 암 등 성인병의 예방치료에 특효가 있다는 벽보를 포장속에 동봉판매한 소위는식품위생법 제10조동법시행규칙 제6조 제1항 제2호 소정의 과대광고에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1982.6.8. 선고 81노347 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실에 대하여,조세범처벌법 제9조에서 말하는 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이어서 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니하였다는 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하고, 달리 피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 볼만한 아무런 자료가 없다하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 이 사건 공소장기재의 조세범처벌법위반의 공소사실에 의하면 피고인은 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니하였다는 것이 아니라, 피고인은 1977.9부터 부산 남구 남천동 148 소재 삼익맨숀 아파트 단지 가스공급실의 안전관리 총괄자로 위장하여 동 아파트단지 일대에 프로판가스 판매를 하던 자로서, 1979.1.1부터 1980.6.30까지 사이에 부산 남구 남천동 148-22에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 액체상태의 프로판가스를 실수요자로 가장하여 대리점가격으로 매입하고, 이를 각 아파트 세대에 소비자 가격으로 판매하여 그에 상당하는 매출수입이 있었음에도 이를 관계당국에 신고하지 아니함으로써 부가가치세 등을 포탈하였다는 것이고, 기록에 의하더라도 위와 같은 공소사실을 인정할 만한 증거는 충분하다. (피고인도 일관하여 위 사실을 자백하고 있고, 그가 제출한 세금계산서에 의하더라도 공급받는 자를 실수요자인 같은 곳 148 삼익맨숀 정청송과 그의 주민등록번호를 기재한 공급받은 자 보고 및 보관용 세금계산서를 발행받은 사실이 인정된다) 그렇다면 위와 같이피고인이 가스판매사업을 하는 것을 감추고 실수요자가 가스를 직접 공급받는 것으로 가장하고 가스도매업체로 하여금 실수요자 앞으로 세금계산서를 발급하게 하고, 피고인 스스로도 세금계산서를 발급할 수 없게 하였다면 피고인의 위와 같은 위장·은폐 행위는 단순히 사업자등록이나 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그치지 아니하고 피고인에 대한 부가가치세 등의 부과징수가 불능하거나 현저히 곤란케 하는 사기 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 봄이 상당하다고 보지 않을 수 없다. (당원 1981.12.22. 선고 81도337 판결 참조) 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 실수요자로 위장하여 소매영업을 한 수단방법에 관하여 심리함이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니한 것으로 단정하였음은, 공소사실에 대한 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙에 위배하였을 뿐만 아니라, 나아가 조세포탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가스소매업자인 피고인이 가스판매사업을 하는 것을 감추고 실수요자가 가스를 직접 공급받는 것으로 가장하고 가스도매업체로 하여금 실수요자 앞으로 세금계산서를 발급하게 하였다면 이러한 피고인의 위장·은폐행위는 단순히 사업자등록이나 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그치지 아니하고 피고인에 대한 부가가치세등의 부과징수를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 적극적인 부정행위에 해당한다고 볼 것이다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한규남 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김인화
【피고, 상고인】 박영찬 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.1. 선고 82나853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에서,피고 박영찬, 같은 사진숙이 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고들의 승낙서나 그 승낙을 인정한 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채, 다만 소외 한 용우를 상대로 한 말소된 가등기의 회복등기절차이행의 승소확정판결에 의하여 한 위 피고들 명의의 가등기의 회복등기는 원고들에 대한 관계에 있어서는 무효한 등기라 할 것이며 이에 터잡은 위 피고들 명의의 소유권이전의 본등기 및 피고 기석연, 같은 김병대 명의의 가등기 역시 무효한 것이고 한편, 위 한용우는 피고 박영찬, 사진숙이 위 가등기의 회복등기를 하기 전에 위 가등기에 의하여 담보된 동인의 위 피고들에 대한 채무원리금을 모두 변제하여서 그 담보권이 소멸됨으로써 위 가등기말소 후의 등기관계가 그 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 할 것이므로 위 한용우 명의로부터 원고들 앞으로 경유된 소유권이전등기는 모두 유효한 것이라고 판단하여, 원고들의 이 사건 청구를 인용하였는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 조치는 정당한 것으로 보여지고 원심의 위 판단이 소론이 들고 있는 판례의 취지에 상반된다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고들이 등기상 이해관계있는 제3자인 원고들의 승낙서나 그 승낙을 인정한 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채, 다만 원등기 명의인만을 상대로 한 말소된 가등기의 회복등기절차이행의 승소확정 판결에 의하여 한 가등기의 회복등기는 원고들에 대한 관계에 있어서는 무효한 등기라 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강대근외 3인 원고들 소송대리인 변호사 손중모
【피고, 상고인】 최순조 소송대리인 변호사 이수원
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.18. 선고 80나1088 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유와 피고 본인의 상고보충이유(피고 본인의 각 상고이유 추가보충서의 기재는 그 제출기간 경과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 함께 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보면 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 증거의 가치판단이나 취사를 그르치고 경험칙, 논리칙등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니한 허물있음을 찾아 볼 수 없다.
 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사나 사실인정을 탓하는 것이어서 모두 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면,이 사건 연탄가스중독사고는 원고 강대근이 그 판시 일시경 피고가 경영하는 그 판시 여관의 1층 1호실에 손님으로 투숙하여 취침하다가 피고가 그 방실 연탄아궁이에 피운 연탄불의 연탄가스가 그 방실 온돌바닥의 갈라진 틈바구니로 스며들고 온돌이 과열됨으로 인하여 전치 10개월을 요하는 그 판시와 같은 상해를 입게 된 사고라는 것이므로 원심이 위와 같은 사실관계하에서 원고 강대근이 위 여관에 투숙함에 있어서 술을 과음하였다는 점은 본건 사고를 야기하거나 확대시킴에 있어 과실로 삼을 수 없고, 또 위 원고가 그가 투숙한 위 방실에 연탄가스가 스며든다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 볼 자료도 없으며, 피고의 종업원들이 위 원고가 투숙한 방의 청소를 위하여 그 다음날 아침에 문을 두들겼으나 위 원고 및 그와 동숙한 소외 황종순이 방문을 여는 것을 거절하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 그 판시의 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 그 거시의 증거에 의하면, 위 원고에 대한 응급치료시 위 원고는 의식불명상태이어서 연탄가스중독임을 병원측에 알릴 수 없는 상태임이 엿보이고 비록 동숙한 위 황종순이가 위와 같은 사실을 병원측에 알리지 아니하였다 하여 이를 가지고 위 원고측의 과실로 삼을 수 없다 하여 피고의 과실상계항변을 배척한 조처를 기록에 의하여 살펴보아도 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하여 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 그 밖에 일건기록상 위 원고측에 소론 주장과 같은 과실있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 4 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 강대근이 병원에서 퇴원한 후에는 그 판시와 같은 장사를 하여 운전수로서 얻을 수 있는 수입보다 많은 수입을 얻고 있으므로 피고가 배상할 일실이익손해는 없다는 취지의 피고주장에 대하여 원고 강대근도 병원에서 퇴원후 피고주장과 같은 장사를 하고 있음은 이를 시인하고 있으나 위 원고가 위 장사를 하여 피고주장과 같은 수입을 얻고 있다는 점에 부합하는 그 적시의 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 증거의 가치판단이나 취사선택을 잘못하였거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

원고가 피고경영의 여관에 투숙하여 취침하다가 연탄가스가 그 방실 온돌바닥의 갈라진 틈바구니로 스며들고 온돌이 과열됨으로 인하여 연탄가스중독 및 화상을 입은 사고에 있어서 원고가 투숙할 당시 술을 과음하였다는 점은 위 사고를 야기하거나 확대시킴에 있어 과실로 삼을 수 없다.
보호감호·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·장물알선 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.2. 선고 82노419, 82감노104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
절도죄와 장물죄는 그 보호법익과 죄질이 각 다르고 그 구성요건이 상이하여 이 두 죄를사회보호법 제6조 제2항 제6호가 정하는 동종 또는 유사한 죄로 볼 수 없다함이 당원의 판례인 바,(1982.3.23. 선고 82도104, 82감도19 판결참조) 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 반대의 견해로서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
횡령·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1982.11.16. 선고 82노1911 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고공소외 최윤철이 있는 자리에서 그가 가지고 있는 책을 잠깐 보겠다고 하며 보는 척 하다가 가져갔다는 원심확정 사실에 의하면 위 책은 아직 최윤철의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 처단한 원심조치에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
 상고논지는 모두 이유가 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.5.14. 선고 82노1089 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 공소외 1 주식회사가 공소외 2에게 건축중에 있는 아파트를 분양할 당시 피고인은 위 회사의 상임감사직에 있었고 그 당시의 대표이사는 공소외 3이었으므로 따라서 위 분양계약도 위 공소외 3이 위 회사의 명의로 하였으며 그후 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 사실 등을 인정하고 나아가 그렇다면 위 공소외 2에게 위 아파트의 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 공소외 1 주식회사가 부담하고 있음이 분명하고 피고인은 그 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인이 위 공소외 2에 대하여 위 등기사무를 처리하는자의 위치에 있다고 볼 수 없고 달리 위 공소외 2와 피고인 사이에 배임죄에서 말하는 타인과 본인과의 관계가 있다고 볼만한 자료가 없다고 판시하여 무죄의 선고를 한 원심조치는 정당하고 이에 소론 지적과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

(갑)회사가 건축중인 아파트를 공소외 (을)에게 분양한 경우 공소외 (을)에게 아파트의 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 (갑)회사가 부담하고 있음이 분명하고 위 분양계약 후 대표이사에 취임한 피고인은 동 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인으로서는 공소외 (을)에 대하여 위 등기사무를 처리하는 자의 위치에 있다고 볼 수 없고 공소외 (을)과 피고인간은 배임죄에서 말하는 타인과 본인과의 관계에 있지 아니하다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 김욱준
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 한림농원 소송대리인 변리사 서대석
【원 심 결】 특허청 1980.1.29. 자 1978년항고심판(당)제62호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심은 본건 의장은 그 출원 전에 국내에 반포된 외국간행물(갑 제12호증의3, 도-9)에 기재된 것과 전체적으로 대비하여 관찰할때 유사하고 공지된 형상일 뿐만 아니라 위 공지된 의장 및 위 간행물에 기재된 도면으로부터 그 분야에 통상의 지식을 가진 자는 용이하게 창작할 수 있으므로 신규성있는 의장이라고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심결의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 판단유탈이나 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못이 없다.
 2. 제2, 제4점에 대하여,
 원심은 갑 제12호증의 1,2,3을 종합하여 갑 제12호증의 3, 도-9 기재내용은 갑 제12호증의 1, 2에 의하여(서울산업대학 도서관장 작성의 간행물 비치증명서 및 간행물표지) 일본국에서 발행된 간행물에 기재된 것이며 이는 본건 의장등록출원 전인 1974.9.1부터 위 도서관에 비치하여 열람하고 있다는 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 원심이 이를 인정함에 있어 거친 증거조사과정이나 채증법칙위배의 잘못은 없다.
 3. 제 3 점에 대하여,
의장법 제49조 제2항 소정의 의장등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 의장등록의 허여로 인하여 업무상 손해를 받거나 손해를 받을 염려있는 자를 포함한다 할 것이며, 일건기록(갑 제3,4,15호증)에 의하면, 심판청구인은 조경공사업자(피심판 청구인은 조명공사로 오해하고 논지를 펴고있다)로서 시멘트경화물의 표면무의 성형방법에 관하여 특허출원 중이어서 피심판청구인의 의장권 허여로 현재 업무상 손해를 받거나 또는 후일 손해를 받을 염려가 인정된다 할 것이니 심판청구인은 본건 소의 이익이 있는 이해관계인으로 판단하였는 바, 원심결의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 이유불비의 잘못이 없다.
 4. 제 5 점에 대하여,
의장법 제5조 제2항은 의장등록을 하기 위하여는같은 법조 제1항 규정의 요건(신규성)과는 별개로 등록하려는 의장에 창작력까지도 요건으로 한다는 규정임이 분명한 바, 원심이 본건 등록의장은같은법조 제1항 공지된 의장 및 간행물에 기재된 의장일 뿐 아니라,같은법조 제2항 소정의 창작력도 없다고 판단하여같은법조 제1,2항을 함께 적용하였는 바, 원심의 위와 같은 법률적용은 정당하여 잘못이 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가.의장법 제49조 제2항 소정의 의장등록 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 의장등록의 허여로 인하여 업무상 손해를 받거나 손해를 받을 염려있는 자를 포함한다.
나.의장법 제5조 제2항은 의장등록을 하기 위하여는동 법조 제1항 규정의 요건(신규성)과는 별개로 등록하려는 의장에 창작력까지도 요건으로 한다는 규정임이 분명하다.
제3자이의청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.02.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 태창실업주식회사
【피고, 피항소인】 피고
【제 1 심】 대구지방법원(80가합898 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
피고가 소외 1에 대한 1979. 6. 12.자 공증인과 대구합동법률사무소 작성 1979. 증서 제1353호 공정증서의 집행력 있는 정본에 기하여 1980. 7. 4. 별지목록기재 동산에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다. 
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 소외 1에 대한 1979. 6. 12.자 공증인가 대구합동법률사무소 작성 1979. 증서 제1353호 공정증서의 집행력 있는 정본에 기하여 1980. 7. 4. 별지목록기재 동산(이하 이건 면직기라 한다)에 대하여 강제집행을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2, 동 제5호증의 1, 2, 동 제6호증, 동 을 제3호증, 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 각 기재와 위 증인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1979. 4. 2. (상호 생략)공업사라는 상호로 기계제조업을 경영하는 소외 2로부터 이건 면직기 36대를 매수하여 동년 6. 4. 그중 10대를 인도받고 나머지 26대는 동년 7. 16. 인도받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정사실을 번복함에 족한 반증없는 바 위 인정사실에 의하면 이건 강제집행은 채무명의상의 채무자 아닌 제3자의 소유물에 대하여 실시된 것으로 부당하다 할 것이다. 
피고는 원고가 소외 2에 대하여 부담한 이건 면직기 대금등 합계금 16,980,752원의 채무에 대한 담보로 동 소외인에게 소유권을 양도한 것이므로 이건 강제집행의 목적물인 면직기에 대한 소유권을 주장할 수 없고 그렇지 않다 하더라도 소외 1은 위 공정증서작성 당시 원고회사의 대표이사로서 원고회사의 영업에 관하여 재판상, 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 따라서 그가 원고회사가 피고에 대하여 부담하고 있는 위 면직기 대금채무의 변제를 위하여 공정증서를 작성한 것은 적법한 직무집행 행위이므로 동 공정증서가 비록 소외 1 개인명의로 작성되었다 하더라도 원고회사에 대한 채무명의로서의 효력을 갖는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 앞서 인용한 증거들에 의하면 원고가 이건 면직기 중 10대를 인도받은 후인 1979. 6. 12. 원고회사의 당시 대표이사 소외 1과 소외 2의 대리인인 피고사이에 그때까지 공급받지 않은 면직기 26대의 대금 및 그 부족경비 등을 금 16,980,752원으로 확정하고 이를 목적으로 한 준소비대차 약정을 하여 동 대금을 차용금으로 전환함과 아울러 위 차용금의 변제에 가름하여 이건 면직기 36대 전부를 인도하여 대물변제가 된 것으로 약정함과 동시에(위 면직기 26대는 그때까지 원고에게 인도되지 않았다) 한편으로는 동년 8. 15.까지 위 36대의 면직기를 위 차용금과 같은 대금으로 환매하지 아니하면 위 차용금액을 한도로 강제집행을 할 수 있다는 공정증서를 작성하기로 합의한 사실, 동 합의에 따라 소외 1이 위 공증인가 대구합동법률사무소에 출석하여 공정증서를 작성함에 있어 공정증서상의 채무자를 원고회사가 아닌 소외 1 개인으로 구술하여 소외 1 개인을 채무자로 하는 위 합의된 내용과 같은 공정증서가 작성된 사실은 인정할 수 있으나 동 공정증서작성일 현재 위 대물변제의 목적물 중 면직기 26대는 아직 공급조차 되지 아니하였고, 당초 위 면직기의 잔대금 지급기일로 약정된 것이라고 피고 스스로 주장하는 1979. 7. 20.이 경과되지도 아니하였을 뿐 아니라 채권자가 동 공정증서로 위 차용금 16,980,752원을 한도로 강제집행을 실시할 수 있는 권한을 유보한 점등에 비추어 위 대물변제 약정의 취지는 공정증서에 환매기일로 표시된 1979. 8. 15.을 기한으로 한 대물변제의 예약으로 보여지고 따라서 위 공정증서의 채권자로 표시된 피고는 위 기일까지 채권을 변제받지 못하면 위 예약에 따라 완결의 의사표시를 하고 물건의 인도를 구할 수 있다 하겠으나 피고는 위 공정증서상의 채무가 대물변제등으로 소멸되지 아니하고 존속함을 전제로 위 공정증서에 표시된 금액으로 강제집행을 실시하였음이 명백한 이 사건에 있어서 그 소유권이 채권자에게 귀속되었음을 전제로 원고회사가 그 소유권을 상실한 것이라는 피고의 주장은 그 이유없고, 또 소외 1이 원고회사 대표이사자격으로 위와 같은 내용의 공정증서를 작성하기로 약정하고, 그에 따라 공증인에게 공정증서의 작성을 현실로 위촉함에 있어 착오로 그 채무자를 소외 1 개인 이름으로 잘못 구술하였다 하더라도 외형상 소외 1 개인을 채무자로 하는 공정증서가 작성된 이상 그 집행수락 의사표시의 효력은 소외 1 개인에 국한하여 미치고 공정증서상에 표시되지 않은 원고에게는 미치지 않는다 할 것이므로 이 점에 관한 위 피고의 주장도 그 이유없다 할 것이다. 
그렇다면 소외 1에 대한 채무명의로서 원고소유인 이건 면직기에 대하여 한 강제집행은 어느모로 보나 부당하다 할 것이므로 동 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유있으므로 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안용득(재판장) 박준석 김병찬

소외인이 원고회사 대표이사 자격으로 공증인에게 공정증서의 작성을 현실로 위촉함에 있어 착오로 그 채무자를 위 소외인 개인 이름으로 잘못 구술하였다 하더라도 외형상 위 소외인 개인을 채무자로 하는 공정증서가 작성된 이상 그 집행수락의사표시의 효력은 위 소외인 개인에 국한하여 미치고 공정증서상에 표시되지 않은 원고회사에게는 미치지 않는다.
강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 대전지방법원(82고합219 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인 및 그 국선변호인의 각 항소이유의 요지는, 모두 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 범죄사실로 피고인이원심 공동피고인 및공소외 1과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 피고인은 피해자공소외 2를,원심 공동피고인은 피해자공소외 3을,공소외 1은 피해자공소외 4를, 각 강간하여 각 피해자들에게 각 그 판시와 같은 상해를 입힌 사실을 인정한 다음 피고인의 위와 같은 소위는형법 제301조,제297조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 소정 형기범위내에서 처단할 것인데, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항에 의하여 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다고 판시하고 있다. 그러나 비록 피고인의 실제행위는 피해자공소외 2 1인만에 대한 것이라 하더라도 피고인이원심 공동피고인등과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고원심 공동피고인등이 피해자공소외 3,공소외 4를 강간하여 상해를 입힌 이상 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 수에 따라 3개 강간치상죄를 구성한다 할 것이고, 위 각 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명할 뿐만 아니라, 강간치상죄의 유기징역형의 형기는 5년 이상의 징역임이 명백하므로 원심의 위와 같은 조치는 경합범에 관한 법률적용을 하지 아니하고 법률에 정하여진 형기이하의 형을 선고한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 할 것이므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 나아가 볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 벌써 파기를 면치 못하게 되었다.
이에 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각형법 제301조,제297조,제30조에 해당하는 바, 각 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시공소외 2에 대한 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중을 한 후, 피고인은 실형전과 없는 아직 나이어린 소년으로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들에게 용서를 빌어 피해자들도 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하며, 위에서 본 바와 같이 정상을 참작하여같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 심일동 신성철

피고인등 3인이 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 각각 그 중 1인씩을 강간하여 상해를 입힌 경우, 이와 같은 피고인등의 행위는 피해자의 수에 따라 3개의 강간치상죄를 구성하며 위 각 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.02.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【제 1 심】 대구지방법원(79가합496 판결)
【주 문】
1. 피고들의 항소를 각 기각한다.
2. 항소 이후의 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 원고에게 대구시 동구 범어동 (지번 생략) 대 77평 8홉에 관하여 1978. 9. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】원고가 1978. 9. 8. 피고들로부터 그들 공유인 청구취지기재의 부동산을 매매대금은 금 6,430,000원으로 하고, 계약금 600,000원은 계약당일에, 중도금 2,400,000원은 같은해 9. 23. 잔대금 3,430,000원은 같은해 10. 8.에 각 지급하기로 하는 약정으로 매수하고, 원고가 피고들에게 위 계약당일 계약금 600,000원, 같은해 9. 23. 중도금 2,400,000원을 지급하고 잔대금 3,400,000원을 1979. 2. 27. 대구지방법원에 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고들은 첫째로 1978. 11. 20. 원고와 피고들 사이에 위 매매계약을 합의해제하였다고 주장하나 이에 부합하는 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 2, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 소외 5, 환송전 당심증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언 및 환송후 당심의 형사기록검증결과중 일부는 을 제2호증의 1의 기재와 환송전 당심증인 소외 3, 같은 소외 4의 각 증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유없다.
피고들은 둘째로 원고가 위 매매대금중 잔대금 3,400,000원을 위 약정일에 지급하지 아니하여 피고들의 계약해제의 의사표시에 따라 위 매매계약은 원고의 귀책사유로 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 이건과 같은 쌍무계약에 있어서는 쌍방채무는 동시이행의 관계에 있고, 이 경우 매도인이 상대방을 이행지체에 빠지게 하여 계약을 해제하려면 부동산의 명도와 그 소유권이전등기에 필요한 제반서류의 교부등 자기채무의 이행을 제공하고 상대방에게 이행을 최고하여야 한다고 할 것인바, 피고들이 자기채무의 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 5, 같은 소외 1의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 위 증인 소외 3, 같은 소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 매매계약의 목적물인 이건 부동산의 일부 지상에 타인의 건물이 건축되어 그 일부가 타인의 점유하에 있었음에도 피고들은 이에 대하여 아무런 조치도 취하지 아니하여 피고들은 이건 부동산을 원고에게 명도하기 위한 준비조차 하지 아니하였고, 원고는 그 때문에 잔대금의 지급을 하지 않고 있는 사실이 인정되므로 피고들의 위 주장도 이유없다.
피고들은 셋째로 위 매매계약 당시 매수인인 원고는 그 매매목적물을 타에 전매할 수 없고 이를 위약할 때에는 매도인이 계약을 해제할 수 있기로 특약하였는데 원고가 이건 부동산을 타에 전매하였으므로 1982. 11. 4.자 준비서면의 송달로 위 매매계약을 해제한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 매매계약 당시 매수인인 원고는 이건 부동산을 전매할 수 없다는 약정을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 부동산의 매매에 있어서 아무런 조건이나 기한의 정함이 없는 매수인의 전매금지의 특약은 매매의 성질상 그 효력이 없다고 보아야 할 것이고, 당사자 변론의 전취지에 의하면 위 매매계약 당시 위와 같은 전매금지의 특약을 한 것은 매수인이 전매를 하면 전매를 하지 아니한 경우보다 다액의 양도소득세가 피고들에게 부과될 것이라는 우려에 기인한 것으로 엿보이는 바, 원고가 위 특약을 위배하여 이건 부동산을 전매함으로써 피고들이 손해를 입었다면 피고들은 원고에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 신의성실의 원칙상 그와 같은 사유만으로는 매매계약 자체를 해제할 수는 없다 할 것이며, 위 매매계약 당시 위 특약을 위배할 시는 매매계약을 해제할 수 있기로 약정한 점에 관하여는 이를 인정할만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장도 이유없다.
그렇다면 피고들은 원고에게 이건 부동산에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있다 하여 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안용득(재판장) 박준석 김병찬

부동산의 매매에 있어서 아무런 조건이나 기한의 정함이 없는 매수인의 전매금지의 특약은 매매의 성질상 그 효력이 없다고 보아야 할 것이므로 매수인이 위 특약을 위배하여 이건 부동산을 전매한 경우 매도인이 위 전매로 인해 손해를 입었다면 매도인은 매수인에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 신의성실의 원칙상 그와 같은 특약위반 사유를 가지고 매매계약자체를 해제할 수는 없다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.10 / 시행일:

【원고, 상고허가신청상대방, 준재심신청상대방】 대성목재공업주식회사
【피고, 상고허가신청인, 준재심신청인】 홍대성 외 4인
【준재심대상결정】 대법원 1982.8.24자 82다카873 결정
【주 문】
 준재심신청을 모두 기각한다.
 준재심신청취지 준재심대상 결정을 취소하고, 상고를 허가한다는 결정

【이 유】 1. 피고들(준재심신청인들, 이하같다) 소송대리인이 주장하는 재심사유의 요지는 이 사건 준재심대상 결정은 피고들의 상고허가신청을 기각하였으나 주문만 있을 뿐, 이유설시가 전혀 없으므로 이는 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것으로서민사소송법 제422조 제1항 제9호에 해당하는 위법을 범한 것이라고 함에 있다.
 그러나소송촉진등에 관한 특례법 시행규칙 제9조 제2항에 의하면,동조 제1항의 규정에 의한 상고허가신청에 대한 결정에는 이유를 붙이지 아니한다고 규정되어 있으므로 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없음은 더 말할 나위도 없다.
 2. 논지는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제1항에 의하면, " ···대법원의 규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다" 고 규정하고 있어 상고를 허가하는 경우에 한하여 대법원규칙으로 정할 수 있게 되어 있을 뿐이고 상고허가신청을 기각하는 경우에는 언급이 없으므로 일반 민사소송법의 절차에 따를 수 밖에 없는바,민사소송법 제210조의 규정에 의하면 결정에는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 판결에 관한 규정을 준용하기로 되어 있고,같은법 제193조의 규정에 의하면, 판결에는 이유를 붙이게 되어 있으므로, 결국 이유를 붙이지 아니한다는 위소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제9조 제2항의 규정은 모법에 위반되어 무효라고 주장한다.
 그러나소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제1항에서 대법원은 당사자의 상고허가신청에 대하여 " 대법원의 규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다" 고 규정한 취지는 당사자의 상고허가신청에 대한 상고허가여부의 재판절차를 대법원규칙으로 정하도록 위임한 취지라고 해석함이 타당하므로, 상고허가신청을 기각하는 절차에 관한위 시행규칙 제9조 제2항을 모법에 위반된 규정이라고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 이밖에도 논지는소송촉진등에 관한 특례법 시행규칙 제9조 제1항은 " 상고허가신청에 대한 재판은···결정으로 재판한다" 고 규정하고 있으나 상고허가신청에 대한 재판은 민사소송법상 판결사항에 속하는 본안 자체에 관한 재판이므로 결정으로 재판할 성질의 것이 아니라 판결로 재판할 성질의 것이니위 규칙 제9조 제1항도 법률에 위반되어 무효라고 주장하고 있다.
 위와 같은 주장이 이 사건 재심사유와 어떻게 연결되는지 분명치 아니하나,상고허가신청에 대한 재판은 당해 사건을 상고심에 계속시킬 것인가의 여부를 결정하는 재판이며 이미 계속된 사건을 종결시키거나 그 종결여부를 확정하는 재판이 아니므로 상고허가 여부의 재판이 반드시 판결사항이라고 볼 수는 없으니 이 논지도 이유없다.
 3. 결국 이 사건 준재심신청은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 상고허가신청기각 결정에 대한 이유불설시와 판단유탈 여부
나.소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제9조 제2항이 모법에 위배되는지 여부(소극)
다. 상고허가신청에 대한 재판이 본안에 관한 재판으로서 판결사항에 속하는지 여부(소극)

가.소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제9조 제2항에 의하면동조 제1항의 규정에 의한 상고허가신청에 대한 결정에는 이유를 붙이지 아니한다고 규정되어 있으므로 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다.
나.소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제1항에서 대법원은 당사자의 상고허가신청에 대하여 " 대법원의 규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다" 고 규정한 취지는 당사자의 상고허가신청에 대한 상고허가 여부의 재판절차를 대법원규칙으로 정하도록 위임한 취지라고 해석되므로, 상고허가신청을 기각하는 절차에는 이유를 붙이지 아니한다고 규정한동법시행규칙 제9조 제2항이 모법에 위반된 규정이라고 볼 수 없다.
다. 상고허가신청에 대한 재판은 당해 사건을 상고심에 계속시킬 것인가의 여부를 결정하는 재판이고 이미 계속된 사건을 종결시키거나 그 종결여부를 확정하는 재판이 아니므로 상고허가여부의 재판이 반드시 판결사항이라고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 문진탁
【원심판결】 광주고등법원 1982.11.11. 선고 82노630,82감노134 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 아울러 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면,
 피고인의 판시와 같은 공갈미수, 주거침입, 협박, 상해의 범죄사실을 모두 포괄일죄로 인정하고 판시와 같은 전과에 비추어 상습범으로 의율하고 있는바 원심거시의 증거를 기록에 대조하여 검토하면 판시 1, 2의 공갈미수 및 주거침입의 범죄사실은 이를 인정함에 넉넉하나, 판시 제3의 협박 및 제4의 상해의 범죄사실에 관하여 유죄의 증거로 원심이 들은 증거를 기록과 대조하여 검토해 보건대, 협박의 점에 관하여 피고인은 범행을 시종 부인하여 그 증거가 될 수 없고, 제1심 증인 홍기철은 피고인의 처로부터 판시와 같은 말을 하며 소리를 질렀다는 말을 들었다는 것이고, 검사작성의 동인에 대한 진술조서에도 같은 취지의 기재가 있어, 이는 전문증거에 불과하다 할 것이고 사법경찰관작성의 진술조서에는 판시사실이 있기 전날의 정황에 관한 진술뿐이고, 위 홍기철의 전문사실에 대한 원진술자인 증인 임덕화는 법정에서 이유는 잘 모르고 소란을 피웠다는 증언 뿐이어서 그것이 어떠한 내용의 협박이 있었다는 것인지 명백하지 아니하여 그 증언만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없다. 다음에 상해의 점에 관하여 피고인은 검찰이래 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 도리어 피해자로부터 맞고 뿌리쳤을 뿐이라고 변소함에 대하여 증인 김상옥은 다른 방에 있어서 위 사실을 모른다는 것이고,피해자는 71세의 노인으로 피고인 이판시와 같이 구타하고 넘어뜨려 부상하였다고 경찰과 법정에서 진술하고 있으나 이는 폭행을 당했다는 이해상반하는 상대방의 일방적 진술에 불과하며 달리 상해사실을 인정할 입증이 없는 이 사건에서 위 피해자의 증언만으로는 원판시 상해사실을 인정할 수 없다 할 것임에도 위의 각 점에 대하여 유죄로 인정한 원심조치는 필경 증거판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 위와 같이 포괄일죄에 속하는 수개의 범죄사실중 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우와는형법 제51조에 규정된 양형의 참작 조건에 따라 선고형을 정함에 있어서 큰 차이가 있을 수 있다 할 것이고, 원심판시의 각 범죄사실을 비교하면 그 형의 양정에 영향이 없다고도 보지 않을 수 없고 만일 위 협박과 상해의 점이 유죄의 증거가 없다면 기록에 의하더라도 피고인은 공갈이나 주거침입의 전과사실은 없으므로 이를 상습공갈 또는 상습주거침입죄로 의율할 수는 없을 것이니 이 점에 있어 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피해자는 71세의 노인으로 피고인이 구타하고 넘어뜨려 부상하였다고 경찰과 법정에서 진술하고 있으나 이는 폭행을 당했다는 이해 상반하는 상대방의 일방적 진술에 불과하여 위 피해자의 증언만으로는 상해사실을 인정할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 서진용
【피고, 피상고인】 영주지방철도청장
【원심판결】 대구고등법원 1981.7.14. 선고 81구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유서는 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결은 피고가 1980.9.11 원고에 대하여 1976.4.19자로 정년퇴직발령을 한 사실을 인정하고 당시 시행의국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직되고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로소 퇴직되는 것은 아니라고 할 것이며 위 인사발령은 정년퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하고 있는바, 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 행정소송의 대상에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결은 피고는 1971.4.28 철도국 직재중 개정령(대통령령 제5610호)의 시행으로 당시 영주지방철도청 안동보선 사무소에서 일반직 5급 갑류 행정서기 창고원으로 근무하던 원고를 같은령 부칙 제1항 및 공무원임용령(1970.12.31령 제5449호)에 의하여 1971.4.1자로 기능직 철도현업 8등급 철도원으로 강임처분하였고 원고도 위 처분에 순응하여 위 정년퇴직 발령일까지 그 직에 종사하여 온 사실을 인정한 다음 행정처분이 위법하여 무효라고 하려면 그 위법의 정도가 중대할 뿐 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있는 외관상 명백한 하자가 있는 경우라야 할 것인바 피고가 원고에 대한 임용권자로서 그 권한을 행사하여 한 위 임용처분을 그 위법의 정도가 중대하고도 명백한 하자가 있는 것이라고는 할 수 없다고 판시하고 있는바 원심의 위 조치는 모두 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 행정처분의 당연무효의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직되고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로소 퇴직되는 것은 아니라 할 것이며 피고(영주지방철도청장)의 원고에 대한 정년퇴직 발령은 정년퇴직 사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 나재호 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 나석호
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.26. 선고 80구847 판결
【주 문】
 원고 나재호, 나기수의 상고를 기각하고 나머지 원고들에 대한 원심판결을 파기하고 동 원고들의 본건 소를 각하한다.
 원고 나재호, 나기수의 상고소송비용은 동 원고들의 나머지 원고들에 대한 소송비용은 전심급을 통하여 동 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 나재호, 나기수의 상고에 대하여,
 원심판결과 기록에 의하면,위 원고들은 본건 소의 제기전인 1946.7.14과 같은해 7.11에 각각 사망하였음이 분명하므로 실재하지 아니하는 동 원고들을 당사자로 한 본건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것인바(당원 1970.3.24. 선고 69다929 판결 참조) 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하므로 견해를 달리하는 소론의 논지 이유없다.
 2. 직권판단(위 원고들을 제외한 원고들의 상고에 대하여)
토지수용법 제73조 내지제75조의2의 규정들을 종합하면 토지수용에 관한 행정소송에 있어서는 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에 대하여 불복이 있을 때에 제기할 수 있다 할 것이므로 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결(1980.11.27자 재결)이 아닌 본건 중앙토지수용위원회의 1980.8.19자의 수용재결은 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다(당원 1978.3.14. 선고 77누164 판결 참조) 할 것임에도 불구하고 원심이 위 1980.8.19자 피고의 수용재결 취소를 구하는 원고들의 본건 청구를 적법시 하여 본안판결을 하였음은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점에서 원심판결을 파기하고 위 설명에서 본바와 같이 본건 소는 부적법하며 이는 보정할 성질의 것이 아니므로 각하하기로 한다.
 그러므로 원고 나재호, 나기수의 상고를 기각하고 이 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결을 파기하고 동 원고들의 본건 소를 각하하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 원고들은 본건 소의 제기전에 사망하였음이 분명하므로 실재하지 아니하는 동 원고들은 당사자로 한 본건 소는 부적법하다.
나.토지수용법 제73조 내지75조의2의 규정들을 종합하면 토지수용에 관한 행정소송에 있어서는 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에 대하여 불복이 있을 때 제기할 수 있다 할 것이므로 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결이 아닌 본건 중앙토지수용위원회의 수용재결은 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.
사문서위조·사문서위조행사·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지방법원 1981.11.13. 선고 81노428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면, 그 판시 사문서위조 및 동행사의 점이 적법히 인정되고 금 3,000만원과 금 1,000만원의 각 은행대출시에 피고인이 이에 소요되는 채무연대보증서, 은행거래약정서 등을 작성함에 있어 피해자 김형근, 김병우의 각 승낙이 있었다고는 인정되지 아니하므로 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으며, 한편배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로(당원 1976.9.14. 선고 76도2069 판결 참조) 피고인이 위조된 문서를 근거로 대출해 준 행위를 업무상배임죄로 의율처단한 제1심 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.
나. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래할 경우도 포함되는 것이므로, 위조된 문서를 근거로 대출해 준 행위는 업무상배임죄에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창규
【원심판결】 대구고등법원 1982.10.27. 선고 82노1007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
소년법 제54조에 의하면, 소년이 법정형 장기 2년이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정형의 범위내에서 장기와 단기를 정하여 선고한다.
다만 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못한다고 규정되어 있을뿐 장기와 단기의 폭에 관하여는 법정한바 없으므로 상습으로 절도와 절도미수죄를 범한 소년인 피고인에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제329조,제342조에 의하여 징역 장기 3년과 단기 2년 6월을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 장기와 단기의 폭이 6월에 불과하다 하여소년법 제54조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로논지는 채용할 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
 위 상고이유의 요지는 미결수로서 겨울을 넘기려고 상고를 하기에 이르렀다는 것인바 이런 점은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

소년법 제54조에 의하여 부정기형을 선고할 때 그 장기와 단기의 폭에 관하여는 법정한 바 없으므로, 소년인 피고인에 대하여 선고한 형량의 장기가 3년, 단기가 2년 6월 이어서 그 폭이 6월에 불과하다 하여소년법 제54조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
공기호위조·공기호위조행사·계량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유종섭
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.12.18. 선고 79노8367 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인은 면소

【이 유】 직권으로 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1975.1.1부터 판시장소에 있는이화학기 제작소의 제작부 책임자 또는 생산관리담당 상무로 근무하다가 1978.7.1부로 판시장소에서계측기공업사를 창설하여 화학용 부피계량기인 액량계, 메스실린더, 메스풀라스크, 전량피펫, 메스피펫 등을 제작 판매하는 자로서 (1) 1975.11.경 17:30경 위이화학기 제작소작업장에서 공업진흥청 국립공업시험원의 검정을 받아야 할 계량기인 위 액량계 등을 제작 판매함에 있어서 검정을 받지 않고도 검정을 받은양 위 계량기에 " 검" 자기호를 위조 조각하여 판매하기로 결의하고, 행사할 목적으로 풀라스틱판에 국립공업시험원에서 검사합격품에 찍는 " 검" 자 기호와 흡사한 " 검" 자 기호를 새겨 이를 동 제작소 제작품인 액량계, 메스실린더, 메스풀라스크, 전량피펫, 메스피펫 등에 찍은 것을 비롯하여 1979.3. 말경까지 사이에 위이화학기제작소 및계측기공업사 작업장에서 같은 방법으로 동 소에서 각 제작한 위 부피계량기들에 검인기호를 각 찍어서 공무소인 공업진흥청 국립공업시험원의 검인기호를 위조하고, (2) 전항 일시에 위이화학기 제작소 및계측기공업사 등에서 위조된 검인기호가 부착된 위 계량기등을 진정하게 검사를 받은 물품인양 가장하여 성명불상의 고객 등에게 판매하는등 1975.11.부터 1979.3.까지 사이에 국립공업시험원의 검인기호가 위조된 위 계량기 수천개를 판매행사하고, (3) 1977.1.1부터 1979.3. 경까지 사이에 위이화학기 제작소 및계측기공업사 사무실에서 공업진흥청장의 검정을 받아야 할 계량기인 위 부피계량기를 판매하면서 공업진흥청장의 검정을 받지 아니하여 검인이 표기되지 아니하였거나 위 (1),(2)항 기재내용과 같이 " 검" 자 기호를 위조한 부피계량기 다량을 성명불상자에게 판매양도 한 사실을 인정하고, 위 소위는형법 제238조 제1항,제2항,계량법 제38조 제2호,동 제24조 제1호의 각 정한 죄에 해당한다 하여 피고인을 징역 1년 6월에 2년간집행유예 및 벌금 300,000원에 처하였다.
 그러나 화학용 부피계(공소장기재에 의하면, 화학용 부피계량기 라고 되어 있으나 법령상의 명칭은 화학용 부피계이다)의 검정제도에 관하여 살피건대,계량법 제18조에 의하면 계량기의 제작, 수리 또는 수입을 한 자는 대통령령의 정하는 바를 제외하고 검정을 받아 이에 합격한 것이 아니면 당해 계량기를 양도, 대여하거나 또는 수리를 위탁한 자에 인도하여서는 아니된다고 규정하고,동 제24조는 검정기관인 공무소를 정하고 이 검정을 받지 아니한 때의 처벌규정을동 제38조에 마련하고 있고, 한편 피고인의이건 행위 당시의계량법시행령(1970.9.2. 대통령령 제5323호 전문개정) 제42조 제1항 제5호 나목에서는 이 건과 같은 화학용 부피계는 그 검정대상 품목으로 하고 있으나 그 후 개정된동법시행령(1982.4.7. 대통령령 제10790호 전문개정) 제24조 제3호 및제25조에서는 화학용 부피계를 검정대상 계량기 품목에서 제외하고 있다.
그렇다면 위 개정된 시행령에서 화학용 부피계에 대하여 검정제도를 폐지한 것은 본건과 같은 경우를 처벌대상으로 삼은 종전의 조처가 부당한데서 나온 반성적 조처라고 볼 것이므로 결국 이 사건 공소범죄사실은 행위시법에 따르면형법 제238조 제1항,제2항,계량법 제38조 제2호,제24조 제1호에 해당한다 할 것이나, 원심판결 선고후인 1982.4.7 이후부터는(위 시행령부칙 제1조에 의하면 이 영은 공포한 날로부터 시행한다고 규정하였다) 이건과 같은 화학용 부피계에 검인기호를 위조 및 위조기호를 행사하거나 검정을 받지 아니하고 양도하였다 하더라도형법 제238조나계량법 제38조를 적용할 수 없게 되었음이 명백하므로 이는형사소송법 제383조 제2호의 " 판결후 형의 폐지" 가있는 경우에 해당한다고 할 것이니(당원 1979.2.27. 선고 78도1690,1978.8.22. 선고 78도761 각 판결 참조) 원심판결과 제1심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다.
 따라서 이건 상고는 상고이유에 관하여 판단할 것도 없이 원심 및 제1심판결을 각 파기하고형사소송법 제396조에 의하여 이 건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로 당원이 자판하기로 한다.
 이건 공소사실은 위에 적은바와 같은바, 이는 당시의계량법시행령 제42조 제1항 제5호 나목에 의하여 화학용 부피계가 검정대상 계량기로서 검인을 위조, 행사한 점은형법 제238조 제1항 및동 제2항에 검정을 받지 아니하고 화학용 부피계를 양도한 점은계량법 제38조 제2호,동 제24조 제1호에 해당하나, 그후 전문개정된계량법시행령 제24조 제3호 및동 제25조에 의하면 화학용 부피계에 대하여는 검정제도가 폐지되어 이제는 이 건과 같은 행위를 처벌할 수 없게 되었으므로 이 건은 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하니형사소송법 제326조 제4호에 의하여 피고인을 면소하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인의 이건 범행당시의계량법시행령(1970.9.2. 대통령령 제5323호 전문개정) 제42조 제1항 제5호 (나)목에 의하여 화학용 부피계가 검정대상 계량기로서 검인을 위조, 행사한 점은형법 제238조 제1항 및동 제2항에, 검정을 받지 아니하고 화학용 부피계를 양도한 점은계량법 제38조 제2호,동 제24조 제1호에 해당하나, 원심판결 선고후 전문개정된 현행계량법시행령 제24조 제3호 및동 제25조에 의하여 화학용 부피계에 대하여는 검정제도를 폐지한 것은 본건과 같은 경우를 처치대상으로 삼은 종전의 조처가 부당한데서 나온 반성적 조처라고 볼 것이므로, 이 건과 같은 행위를 처벌할 수 없게 되었으므로 이 건은 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을 때에 해당한다.
행정처분취소·관세등추징처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 웨스팅하우스 인터내쇼날써비스 캄패니 리미티드 소송대리인 변호사 김응한, 고석윤
【피고, 피상고인】 부산세관장
【원심판결】 대구고등법원 1981.7.28. 선고 81구27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
소외 한국전력주식회사가 1977.2.25 정부의 보증 아래 미합중국 수출입은행과의 사이에 " 고리원자력발전소 제2호기" 건설자금의 조달을 위하여 체결한 미화 296,300,000달러의 차관계약(경제기획원 공고 제133호) 제4조 이(E)항의 (8)의 조세에 관한 약정을 기록에 의하여 검토하건대, 동 약정은 원고 주장과 같이 「대한민국은 계획사업 및 동 사업의 수행에 관련된 대한민국시민 아닌 자연인 또는 대한민국에서 조직 설립되지 아니한 법인체 즉 외국인 또는 외국법인 중에서 계획사업 및 동 사업의 수행과 관련된 자에 대하여는 모든 세금, 관세수수료 또는 유사한 부담금을 부과하지 아니한다」는 것으로 새겨지지 아니하고 원판시가 적절히 판시하고 있는 바와 같이 " 대한민국은 외국인 또는 외국법인에 대하여 계획사업 및 동사업의 수행과 관련하여서는 모든 세금, 관세수수료 또는 유사한 부담금을 부과하지 아니한다는 취지임 이 문언상 명백하니 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없다.
 2. 제2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유는 본건 수입물품은 위 계획사업 및 동 사업의 수행과 관련성이 없는 것이므로 위 차관계약 제4조 이(E)항 (8) 약정의 면세적용 범위에속하지 아니한다는 취지로 판시하고 있는 바, 기록에 대조하여 살펴보면본건 수입물품은 원고 소속직원이 그 들의 생활수준, 생활방식 특히 식생활 및 기호에 적합한 사생활용품으로서 이들이 위 계획사업 및 동 사업의 수행을 위하여 소요되는 물품이라고 할 수 없다고 할 것이니 이런 뜻에서 한 원판시는 정당하고 견해를 달리하여 본건 물품이 위 계획사업의 수행에 관련성이 있다는 소론은 채택할 바 못된다.
 3. 제4점에 대하여,
 기록에 의하면, 원고가 1979.9.25부터 1980.2.6까지 8회에 걸쳐 본건과 같은 물품을 수입하고 관세를 면제받은 사실을 수긍할 수 있으나 이는 원판시와 같이 위 차관계약 제4조 이(E) 항 (8)의 약정을 오해한데서 나온 단순한 과세의 누락에 불과하고 이로써 곧국세기본법 제18조 제2항(관세법 제2조의 2 제2항)소정의 비과세관행이 있었던 것이라고는 단정할 수 없다 할 것이니 여기에 비과세관행에 관한 법리오해 있다는 소론 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 경제기획원 공고 제133호(차관계약) 제4조 이(E)항의 (8)의 약정이 대인적 면세규정인지 여부(소극)
나. 회사 계원들의 사생활용품으로서의 수입물품이 경제기획원 공고 제133호 (차관계약) 제4조 이(E)항의 (8) 약정의 면세적용 범위에 속하는지 여부 (소극)

가. 소외 한국전력주식회사가 정부의 보증 아래 미합중국수출입은행과의 사이에 체결한 '고리원자력발전소 제2호기' 건설자금의 조달을 위하여 체결한 차관계약(경제기획원 공고 제133호) 제4조 이(E)항의 (8)의 조세에 관한 약정은 " 대한민국은 외국인 또는 외국법인에 대하여 계획사업 및 동 사업의 수행과 관련하여서는 모든 세금, 관세수수료 또는 유사한 부담금을 부과하지 아니한다" 는 취지임이 문언상 명백하다.
나. 원고 소속직원의 생활수준, 생활방식 특히 식생활 및 기호에 적합한 사생활용품은 경제기획원 공고 제133호(차관계약) 제4조 이(E)항 (8) 소정의 계획사업 및 동 사업의 수행을 위하여 소요되는 물품이라고 할 수 없으므로 동 약정의 면세적용 범위에 속하지 아니한다.
상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.10. 선고 82노2991 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1. 일건기록에 의하면 원심은 이 사건에 관하여 1982.9.3 제4차 공판에서 종결한 변론에 기하여 같은해 9.10 판결을 선고하였고 위 변론에는 재판장 판사공소외 1,공소외 2,공소외 3이 관여하였으며 원심판결 법원의 구성 역시 위 판사들로 되어 있음에도 불구하고 위 1982.9.10 자 공판조서에는 재판장으로서 판사공소외 4가 서명날인을 하고 있다.
 2.형사소송법 제51조,제53조,제56조 등의 규정을 모아보면 공판기일의 소송절차에 관하여는 참여한 서기관 또는 서기가 공판조서를 작성하여야 하며 이 공판조서에는 재판장과 참여한 서기관이나 서기가 서명날인 하여야 하고 공판조서에는 공판에 관여한 법관, 검사, 서기관 또는 서기의 관직과 성명을 비롯하여 모든 소송절차를 기재하여야 하며 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 공판조서만이 이를 증명할 수 있는바 공판조서에 서명날인할 재판장은 당해 공판기일에 열석한 재판장이어야 하므로 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 적식의 공판조서라고 할 수 없어 이와 같은 공판조서는 소송법상 무효라 할 것이며 따라서 공판기일에 있어서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없는 것이므로 당해 공판기일에 있어서의 소송절차는 증명이 되지 않는다고 할 것이다.
 3. 그렇다면 공판기일에 열석하지 아니한 판사공소외 4가 재판장으로서 서명날인한 원심의 위 공판조서에 의하여는 적법한 소송절차가 이루워졌다는 증명이 되지 않으므로 이 변론에 기하여 선고된 원심판결은 적법한 절차에 의하여 선고된 판결이라고 할 수 없어 상고논지에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

공판조서에 서명날인할 재판장은 당해 공판기일에 열석한 재판장이어야 하므로 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 적식의 공판조서라고 할 수 없어 이와 같은 공판조서는 소송법상 무효라 할 것이므로 공판기일에 있어서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다.
사후뇌물공여·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.14. 선고 81노133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 우선 뇌물공여의 점에 관한 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 채용의 증거에 의하면, 피고인의 그 판시 뇌물공여사실이 충분히 인정되고 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 다음에 건축법위반의 점에 관하여 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1980.6.7부터 그달 10경까지 사이에 춘천시 운교동소재 대지 126평 지상에 건평 약 100평의 목조기둥 및 철근파이프 위 텐트즙 창고 1동을 신축한 사실을 인정하고,건축법 제55조 제2호,제5조 제1항 본문을 적용하여 피고인을 벌금형에 처하고 있다.
 그러나건축법 제55조 제2호는 도시계획구역외에서같은법 제5조 제1항 본문등 규정에 위반하는 행위를 한 자에 대한 벌칙규정인바, 기록에 의하면 위 대지는 토지구획정리지구내의 토지임이 분명하여 도시계획구역안에 위치한 토지인 것으로 추측된다(토지구획정리사업법 제3조 참조). 만일 위 대지가 도시계획구역안에 위치한 토지라면 위 대지위에 건물을 신축하는 행위는건축법 제55조 제2호 소정 벌칙의 적용대상이 될 수 없는 것이다.
 원심으로서는 위 대지가 도시계획구역내의 토지인 여부를 가려 위 벌칙규정의 적용여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 법률적용을 그르친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
 3. 그런데 원심은 피고인의 건축법위반죄와 뇌물공여죄를 실체적 경합범으로 처리하여 하나의 벌금형을 선고하고 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

건축법 제 55조 제2호는 도시계획구역외에서동법 제5조 제1항 본문등 규정에 위반하는 행위를 한 자에 대한 벌칙규정이므로, 토지구획정리지구내에 있는 토지로서 도시계획구역안에 위치한 토지인 것으로 추측되는 대지위에 건물을 신축하는 행위는건축법 제55조 제2호 소정 벌칙의 적용대상이 될 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 신청인】 
【피고, 상대방】 충무시장
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.28. 선고 80구88 판결
【주 문】
 상고허가신청을 각하한다.

【이 유】소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고, 이 사건과 같이 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에는 적용되지 않는다할 것이므로(신청인은당원 81누121호로 상고도 제기) 이 사건 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인, 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김 양남
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.21. 선고 82노1713,82감노504 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원심은 제1심이 피고인의 판시와 같은 6차에 걸친 전과 범죄사실이 있은후 다시 이 사건 죄를 범한 사실을 들어 절도의 상습성을 인정하고, 위와 같은 전과사실과 이 사건 죄와 동종의 범죄로 집행유예 기간중임에도 다시 범행한 점으로 보아 재범의 위험성이 있다고 판단하여사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하고 있다.
 그러나절도죄에 있어서 상습성의 인정은 수회에 걸친 전과사실이 있다는 것만으로 반드시 상습성을 인정하는 근거가 될 수 없으며 그 전과사실과 종합하여 위 절취행위가 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무리가 아니라고 할 수 있는 어느 특별한 사정이 있는 경우에야 가능하다 할 것이며 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박한 나머지 행하여 진 것으로서 평소의 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 상습성을 인정할 수 없다 할 것이고 또한사회보호법상 재범의 위험성이란 감호대상자가 장차 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미하고 전과사실은 재범의 위험성의 유무를 판단하는 자료가 되는 것이나 그 최종전과로 인한 출소시기와 당해 범행간에 상당히 오랜기간이 경과되고 그간에 범죄행위가 없었다던가 그 기간이 오래되지 아니한 경우라도 당해 범행이 일시적 우발적인 것이고 그 수단, 방법, 피해에 있어 범정이 극히 경미한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그 전과사실만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 제1심이 피고인의 전과사실로 들은 죄종 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 절도의 상습성과는 관계없는 것임이 그 죄명에 의하여 명백하고, 1969.4.4 이전에 유죄의 선고를 받은 절도죄등 4개의 전과사실은 모두 이 사건 범죄행위의 13년 이전의 것이므로 그간에 아무런 범죄행위가 없었음에 비추어 이 사건 범행이 이들 전과와의 관계에서 일어난 절도습벽의 발현이라거나, 이로 인하여 재범의 위험성이 있다고 볼 수는 없다 할 것이고(다음 사실을 상습죄로 의율하지 아니한 것도 이와 같은 이유에서인 것으로 짐작된다) 판시 1980.12.16 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 절도범죄사실은 그 범행의 경위, 장소, 수단, 방법, 절취재물로 보아 그 범정이 극히 경미한 우발적인 것이었음이 그 판결서 기재에 의하여 엿볼 수 있고 이 사건 범행이 위 사건의 집행유예 기간이 경과되기 전에 이루어진 것이긴 하나 위 판결후 1년 2개월이 경과된 후의 범행이고 기록에 의하면 이건 범행 역시 피고인이 넝마주이로서 일시적, 순간적 충동에 의하여 우발적으로 범한 사소한 물건의 단 한번의 절취행위로서 극히 경미한 범죄에 지나지 아니하고 달리 이건 범행이 절도습벽의 발로라거나,피고인에게 재범의 위험성이 있다고 볼만한 특별한 사정은 엿보이지 아니함에도 위와 같은 전과가 있다는 사실만으로 곧 이건 범행을 상습범으로 인정하고 피고인에게 재범의 위험성이 있다는 원심의 조치는 필경 상습범과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 절도죄에 있어서 상습성의 인정은 수회에 걸친 전과사실이 있다는 것만으로 반드시 상습성을 인정하는 근거가 될 수 없으며 그 전과사실과 종합하여 위 절취행위가 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무리가 아니라고 할 수 있는 어느 특별한 사정이 있는 경우에야 가능하다 할 것이며 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박한 나머지 행하여진 것으로서 평소의 절도습성의 발견이라고 볼 수 없는 경우에는 상습성을 인정할 수 없다.
나. 사회보호법상 재범의 위험성이란 감호대상자가 장차 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미하고 전과사실은 재범의 위험성의 유무를 판단하는 자료가 되는 것이나 그 최종 전과로 인한 출소시기와 당해범행간에 상당히 오랜 기간이 경과되고 그간에 범죄행위가 없었다던가, 그 기간이 오래되지 아니한 경우라도 당해 범행이 일시적 우발적인 것이고 그 수단, 방법, 피해에 있어 범정이 극히 경미한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그 전과사실만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 할 수는 없으므로, 13년전의 4개의 절도전과사실이 있고 1년 2개월 전에 절도죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받았어도 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없다.
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김응규 소송대리인 변호사 최영도
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.22. 선고 81나4096 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고시가 1970.9.3 건설부장관으로부터 원고 소유의 이 사건 토지를 비롯한 그 주위 일대에 신림지구 토지구획정리사업인가를 받아 이를 시행함에 있어 원고소유의 이 사건 토지는 종전부터 사실상 하천구역을 이루어 왔으므로 당시 시행중이던토지구획정리사업법(1966.8.3. 공포 법률 제1822호) 제53조 제2항 후단의 해당지라 하여 환지예정지도 지정하지 아니하고 청산금도 교부하지 아니한 채 이를 위 사업지구내에 편입시키고 사업을 진행하여 1978.4.1 환지확정공고를 마친 사실을 인정한 후, 위 환지공고일 이전인 1975.12.31 공포 시행된 법률 제2848호로 위 법률 제1822호의토지구획정리사업법 제53조 제2항 후단이 삭제되면서그 부칙 제2항에 1975.12.31 이전에 인가를 받아 시행중에 있는 구획정리사업지구내에 있는 사도 기타 공공의 용에 사실상 공하고 있는 사유지에 대하여도 그 사업시행인가시의 평가액으로 환지처분하여 청산하도록 규정하고 있음에도 불구하고 피고시는 이 사건 토지에 대하여 위 사업인가 당시의 제반사정을 참작하여 그 권리면적을 평가하여 환지처분하거나 청산금을 산정지급하지 아니한 채 위 사업을 종료시켜 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실시킴으로써 그 한도에서 위 구획정리사업을 위법하게 시행한 것이므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 이경우의 손해배상액은 원고가 이 사건 토지를 상실한 1978.4.1 당시의 이 사건 토지시가에서 위 구획정리사업으로 인한 개발이익을 공제한 금액으로서 구획정리사업의 형편상 부득이 환지를 지정할 수 없는 경우에 그 환지과부족분에 대하여 금전으로 청산하는 때에 준하여 산정한 청산금 상당액이라고 판시하고 있다.
 (2) 그러나,1966.8.3 법률 제1822호 토지구획정리 사업법 시행당시에 사업인가를 받아 이를 시행하면서 무상으로 제공되지도 아니한 타인의 토지를동법 제53조 제2항 후단의 해당지라 하여 환지예정지도 지정하지 아니하고 청산금도 교부하지 아니한 채 이를 그 사업지구내에 편입시키고 사업을 진행하여 1975.12.31 법률 제2848호 토지구획정리사업법 시행이후에 환지확정처분을 함으로써 그 토지의 소유권을 상실시킨 경우 사업시행자가 그 토지소유자에대하여 배상하여야 할 불법행위로 인한 손해액은 동법 부칙 제2항에 의하면, 그 사업인가 당시의 평가가액을 기준으로 한 청산금 상당액이라고 할 것이다(대법원 1977.5.10. 선고 77다38 판결 참조).
 (3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건의 경우 구획정리사업인가시인 1970.9.3 당시의 이 사건 토지의 평가가액을 기준으로 한 청산금 상당액에 의한 손해의 범위를 심리확정하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판시한 것은 토지구획정리사업법 부칙 2항의 법리를 오해하고 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 따라서소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

구 토지구획정리사업법(1966.8.3 법률 제1822호) 시행 당시에 사업인가를 받아 이를 시행하면서 무상으로 제공되지도 아니한 타인의 토지를동법 제53조 제2항 후단의 해당지라 하여 환지예정지도 지정하지 아니하고 청산금도 교부하지 아니한 채 이를 그 사업지구내에 편입시키고 사업을 진행하여 1975.12.31법률 제2848호 토지구획정리사업법 시행 이후에 환지확정처분을 함으로써 그 토지의 소유권을 상실시킨 경우 사업시행자가 그 토지소유자에 대하여 배상하여야 할 불법행위로 인한 손해액은 동법 부칙 제2항에 의한 그 사업인가 당시의 평가가액을 기준으로 한 청산금 상당액이라고 할 것이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충무시장
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.28. 선고 80구88 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고가 충무시청소속 공무원이었던 원고에 대하여 1980.1.25자로 한 파면처분은 재량권을 일탈한 징계처분이므로 그 취소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 피고가 원고에 대하여 한 징계처분은 1981.1.31자 대통령의 일반사면령에 의하여 사면됨으로써 그 징계처분의 효력은 이미 상실되었다 할 것이어서 이건 소는 결국 소의 이익이 없음에 돌아간다 하여 소를 각하하였다.
 그러나원고가 이 사건 사면처분을 받은후 1981.1.31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포 시행되었으나사면법 제5조 제2항,제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기서의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로 위와 같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원지위가 회복될 수는 없는 것이니 원고로서는 이 사건 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다고 할 것이고(당원 1981.7.14. 선고 80누536 전원합의체판결 참조) 위와 견해를 달리하는 원심판결은 결국 소송의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을, 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

공무원이었던 원고가 1980.1.25자로 이 사건 파면처분을 받은 후 1981.1.31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포시행되었으나,사면법 제5조 제2항,제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로, 이와같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원 지위가 회복될 수는 없는 것이니 원고로서는 이 사건 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상 이익이 있다 할 것이다.