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택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 8. 선고 96구12742 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호 (나)목의 위임에 따른 법시행령 제3조 제1호의 [별표 1] 비고 제1항 소정의 '당해 건축물이 건축되어 있는 토지'라 함은 '당해 건축물이 건축되어 있는 바닥면적의 토지'를 의미하는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누1149 판결 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
구 법시행규칙(1995. 9. 4. 건설교통부령 제32호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항은 법 제20조 제1항 제3호 후단 등의 부담금 부과대상에서 제외되는 택지에 대하여 당해 택지의 소재지를 관할하는 시장 등에게 당해 택지가 건축을 할 수 없는 것이라는 확인을 요구하고 있는바, 위 규정은 택지 소재지의 시장 등의 확인을 통하여 부담금의 부과관청으로 하여금 해당 택지가 위 시행규칙규정 각 호 소정의 부담금 부과대상 제외택지에 해당하는지 여부를 쉽사리 알 수 있도록 도와줌으로써 이러한 택지의 소유자에게 위법한 부과처분이 되는 것을 방지하기 위한 행정편의적 규정으로 해석함이 상당하므로, 이와 같은 시장 등의 확인이 없다고 하더라도 당해 택지가 위 시행규칙 규정의 각 호에 해당하는 택지인 이상 부담금 부과대상에서 제외된다고 할 것이다. 
 원심의 설시에는 다소 적절하지 못한 점이 있으나, 원심이 그 판시의 별지 기재 제5토지가 시장 등의 확인이 없다고 하더라도 위 시행규칙 규정 소정의 부과대상 제외택지에 해당한다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 도시계획상 제1미관지구 내에 위치하고 있는 그 판시의 별지 기재 제6토지의 면적은 건축법시행령 제69조 제2항의 위임에 따른 서울특별시강남구 건축조례(1995. 5. 12. 개정된 것) 제29조 제1호에서 요구하는 제1미관지구에서의 최소 대지면적인 600㎡에 미달되므로 위 토지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지에 해당되어 부담금 부과대상택지에서 제외된다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제6조 등에서 최소 대지면적의 완화에 대한 특례규정을 두고 있더라도 위 특례규정이 적용되어 건축허가를 받을 수 있음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 달리 볼 것은 아니므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 소론이 내세우는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 택지소유상한에관한법률시행령 제3조 제1호의 [별표 1] 비고 제1항 소정의 '당해 건축물이 건축되어 있는 토지'의 의미
[2] 구 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 소정의 부담금 부과대상에서 제외되는 택지에 대한 소재지 관할 시장 등에게 확인을 요구하는 규정의 의미 및 그 확인이 없더라도 당해 택지가 위 시행규칙 규정에 해당하면 부담금 부과대상에서 제외되는지 여부(적극)
[3] 도시계획상 제1미관지구 내에 위치하고 있는 토지가 조례가 요구하는 최소 대지면적에 미달하는 경우, 최소 대지면적의 완화규정인 구 건축법 제5조 등 특례규정에 불구하고 주택의 건축이 금지된 나대지에 해당되는지 여부(한정 적극)

[1] 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (나)목의 위임에 따른 같은법시행령 제3조 제1호의 [별표 1] 비고 제1항 소정의 '당해 건축물이 건축되어 있는 토지'라 함은 '당해 건축물이 건축되어 있는 바닥면적의 토지'를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
 [2] 구 택지소유상한에관한법률시행규칙(1995. 9. 4. 건설교통부령 제32호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항은 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단 등의 부담금 부과대상에서 제외되는 택지에 대하여 당해 택지의 소재지를 관할하는 시장 등에게 당해 택지가 건축을 할 수 없는 것이라는 확인을 요구하고 있는바, 위 규정은 택지 소재지의 시장 등의 확인을 통하여 부담금의 부과관청으로 하여금 해당 택지가 위 시행규칙규정 각 호 소정의 부담금 부과대상 제외택지에 해당하는지 여부를 쉽사리 알 수 있도록 도와줌으로써 이러한 택지의 소유자에게 위법한 부과처분이 되는 것을 방지하기 위한 행정편의적 규정으로 해석함이 상당하므로, 이와 같은 시장 등의 확인이 없다고 하더라도 당해 택지가 위 시행규칙 규정의 각 호에 해당하는 택지인 이상 부담금 부과대상에서 제외된다.
 [3] 도시계획상 제1미관지구 내에 위치하고 있는 당해 토지의 면적은 건축법시행령 제69조 제2항의 위임에 따른 서울특별시강남구건축조례(1995. 5. 12. 개정된 것) 제29조 제1호에서 요구하는 제1미관지구에서의 최소 대지면적인 600㎡에 미달되므로 위 토지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지에 해당되어 부담금 부과대상택지에서 제외되고, 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제6조 등에서 최소 대지면적의 완화에 대한 특례규정을 두고 있더라도 위 특례규정이 적용되어 건축허가를 받을 수 있음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 달리 볼 것은 아니다.
검사임용거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 법무부장관
【원심판결】서울고법 1997. 6. 20. 선고 96구7238 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들의 상고이유를 함께 판단한다.
공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없는 것이다(당원 1972. 11. 28. 선고 72누164 판결, 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 법무부 검찰국의 1996년도 검사 신규임용 면접요령상 각 면접위원은 임용신청자의 ① 국가관 및 검사로서의 자세, ② 전문지식과 법률소양, ③ 의사발표의 정확성과 논리성, ④ 연령·용모·예의·품행 및 성실성, ⑤ 창의력·의지력 및 발전가능성 등 5가지 평가 항목에 대하여 상(3점), 중(2점), 하(1점)로 각 평가하여 총점 기준 평균 10점 이상 득점시 합격처리하도록 하되, 면접위원 중 과반수가 어느 한 항목 이상에 1점을 부여한 경우에는 불합격처리하도록 규정하고 있었는데, 위 규정에 따라 피고가 지명한 면접위원 3인이 원고 등 검사임용신청자들에 대하여 면접전형을 실시한 결과, 원고들은 면접위원 전원으로부터 하(1점)로 평가받은 항목이 있을 뿐만 아니라 총점 기준 평균 10점에도 미달하여 면접전형에서 불합격처리됨으로써 각 검사임용에서 제외된 사실, 원고들과 함께 검사임용신청을 한 사법연수원 제25기 수료생 중 검사로 임용된 최하한의 사법연수원 수료성적 및 사법시험 성적 보유자보다 상위의 성적을 취득한 자들 중 14명이 검사임용에서 제외된 사실 등을 각 인정한 다음,위와 같은 면접전형 결과에 따라 한 피고의 이 사건 임용거부처분이 신뢰보호의 원칙에 반하거나 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하여 원고들의 청구를 모두 배척하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 평등권 및 신뢰보호의 원칙이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단이 면접위원의 자유재량에 속하는지 여부(적극)
[2] 검사 신규임용을 위한 면접전형에 불합격한 자에 대한 검사임용거부처분이 평등권 및 신뢰보호의 원칙에 반하거나 재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다.
 [2] 검사 신규임용을 위한 면접전형에 불합격한 자에 대한 검사임용거부처분이 평등권 및 신뢰보호의 원칙에 반하거나 재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고법 1997. 7. 24. 선고 96구11939 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여
국세기본법 제55조, 제56조에 의하면 세법에 의한 처분이 위법한 것이라고 주장하여 그 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 같은 법 소정의 심사청구 및 심판청구 등 2단계의 전심절차를 모두 거치지 아니하면 제기할 수 없으므로, 비록 적법한 이의신청을 제기하였음에도 그에 대한 아무런 결정의 통지를 받지 못한 채 결정기간이 경과한 경우에는 같은 법 제61조 제2항의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 받기 전이라도 그 다음 단계인 심사청구 및 심판청구를 거쳐 제소할 수 있는 것이지 이러한 전치절차를 거칠 필요 없이 곧바로 제소할 수 있는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 1995. 12. 16.자로 이 사건 과세처분을 고지받고 1996. 1. 5. 피고에게 양도소득세 해명자료제출서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실만으로는 국세기본법 제56조 제2항 소정의 전치절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였는바, 원고가 제출한 위 양도소득세 해명자료제출서가 과세관청인 피고를 상대로 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 불복의 취지를 담고 있음이 명백하다면 국세기본법시행령 제54조 제1항, 제50조 제1항 소정의 이의신청서와 그 명칭과 서식을 달리하더라도 그 서면의 제출은 국세기본법 제66조 소정의 이의신청으로 봄이 타당하다는 점(대법원 1986. 10. 28. 선고 86누540 판결 참조)은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고가 그에 이어 심사청구 및 심판청구를 한 바가 없음이 분명하므로 이 사건 소가 적법한 전치절차를 거치지 아니한 채 제기된 부적법한 소라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 국세기본법 제55조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원고의 주장과 같이 이 사건 토지의 실질적인 소유자는 소외 배부식이고 원고는 그 명의수탁자에 불과하다 하여도 양도 당시 이 사건 토지의 등기부상 소유명의가 원고 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 원고와 배부식간의 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자에 불과한 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없다 할 것이므로, 이 사건 과세처분이 등기부상의 명의수탁자에 불과한 원고에게 양도소득세를 부과한 것이라고 하더라도 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없으므로 이 사건 과세처분이 무효라는 원고의 주장은 그 자체로 이유 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 적법한 이의신청을 제기하였음에도 그에 대한 아무런 결정의 통지를 받지 못한 채 결정기간이 경과한 경우, 그 다음 단계의 전치절차를 거치지 아니한 채 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)
[2] 과세처분을 고지받은 납세의무자가 제출한 양도소득세 해명자료제출서를 국세기본법 제66조 소정의 이의신청으로 본 사례
[3] 등기부상 명의수탁자에 불과한 자에 대한 양도소득세 부과처분이 당연무효인지 여부(소극)

[1] 국세기본법 제55조, 제56조에 의하면 세법에 의한 처분이 위법한 것이라고 주장하여 그 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 같은 법 소정의 심사청구 및 심판청구 등 2단계의 전심절차를 모두 거치지 아니하면 제기할 수 없으므로, 비록 적법한 이의신청을 제기하였음에도 그에 대한 아무런 결정의 통지를 받지 못한 채 결정기간이 경과한 경우에는 같은 법 제61조 제2항의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 받기 전이라도 그 다음 단계인 심사청구 및 심판청구를 거쳐 제소할 수 있는 것이지 이러한 전치절차를 거칠 필요 없이 곧바로 제소할 수 있는 것은 아니다.
 [2] 납세의무자가 제출한 양도소득세 해명자료제출서가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 불복의 취지를 담고 있음이 명백하다면 국세기본법시행령 제54조 제1항, 제50조 제1항 소정의 이의신청서와 그 명칭과 서식을 달리하더라도 그 서면의 제출은 국세기본법 제66조 소정의 이의신청으로 봄이 타당하다고 한 사례.
 [3] 양도소득세 부과처분을 받은 자가 양도된 토지의 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 불과하다 하여도 양도 당시 토지의 등기부상 소유명의가 명의수탁자 앞으로 되어 있었고 또 그 등기에 명의신탁관계가 등재되어 있지 아니한 이상, 제3자에 불과한 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 소유권이전등기를 믿고 그에 따라 과세처분을 할 수밖에 없다 할 것이어서, 위 과세처분이 등기부상의 명의수탁자에 불과한 자에게 양도소득세를 부과한 것이라고 하더라도 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없으므로 위 과세처분이 무효라는 주장은 그 자체로 이유 없다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,피상고인겸상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 10. 20. 선고 94나52743 판결
【주문】
 원심판결 중 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외인의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1972. 7. 26. 접수 제40651호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, 위 가등기에 기하여 같은 등기소 1979. 4. 2. 접수 번호불상으로 1972. 10. 26. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외인이 1975. 11. 25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자인 위 소외인으로부터 경료된 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나( 당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조), 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조), 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 등기부상 위 소외인의 사망 이전인 1972. 10. 26. 매매로 기재되어 있어서 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 것으로 추정되는데도 불구하고, 원심은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자로부터 경료되었다는 것만으로 이를 원인무효의 등기라고 단정하여 그 등기의 추정력을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 한편, 피고는 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 피고 패소 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 이유의 기재가 없다.
 2. 다음으로 원고들의 상고이유에 관하여 본다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고들이 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙을 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권인 증거의 취사 내지 사실의 인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 위 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하고, 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이건영)
【피고, 피상고인】 광전교통 주식회사 (소송대리인 변호사 김광복 외 2인)
【원심판결】 광주고법 1997. 7. 3. 선고 97나224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고 회사의 시외버스 운전사인 원고는 1995. 8. 31. 10:25경 광주발 전남 신안군 진도읍행 시외버스를 운전하여 출발하면서 배차계장인 소외인에게 다음날부터 3일간 휴무할 수 있도록 하여 달라고 구두로 요청하였던바, 위 소외인은 원고가 같은 달 이미 8일간 휴무를 한 지 2주일밖에 경과하지 않았을 뿐 아니라 운전사의 교대 문제도 있는 점을 감안하여 원고가 운전하도록 배차되어 있는 다음날 07:35경의 광주발 진도행 버스의 운행을 마치고 돌아오면 다른 운전사와 조정하여 교대할 수 있도록 조치하여 주겠다고 하였는데, 원고는 그 날 버스 운행을 마친 다음 피고 회사로부터 휴무신청에 대한 승낙을 받지 않은 채 그 버스를 출발지인 광주 서구 광천동 종합터미널에서 약 8km 떨어진 차고에 입고시켜 놓고 퇴근한 다음 아무런 연락도 하지 않고 천안시에 거주하는 자로부터 동생의 등록금에 보탤 돈을 받으러 가야 한다는 사정만으로 다음날부터 3일간 무단결근을 한 사실, 피고 회사는 1995. 9. 1. 원고가 배차 지시에 따라 버스를 예정대로 운행할 것으로 믿고 비번인 다른 운전사로 대체하여 운행하도록 하는 등의 조치를 취하지 못한 채 07:35경의 진도행 노선을 운행하지 못하게 되었고, 그로 인하여 출근시간대에 위 버스를 이용하려던 승객들로부터 거센 항의를 받고 그 운임 상당의 손해를 입었을 뿐 아니라 위 버스의 결행으로 인하여 피고 회사의 신뢰가 훼손된 사실, 원고가 1995. 9. 4. 출근하자 피고 회사는 무단결근에 대한 경위서를 제출하도록 하였으나 원고는 배차를 요구하는 등 항의를 하면서 경위서 제출 요구에도 응하지 아니하므로, 피고 회사는 단체협약과 취업규칙 등의 규정에 따라 원고를 징계해고한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 배차 지시 거부행위는 사회통념상 고용계약을 계속할 수 없는 정도로 근로자에게 책임 있는 사유에 해당하므로 원고에 대한 해고조치는 정당하다고 판단하였다.
 관계 증거에 의하여 살펴보면 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 여객자동차운송사업을 영위하는 사업체에 있어서 사용자가 승무직 근로자인 운전사에 대하여 행하는 배차행위 또는 배차 지시는 통상적인 업무수행명령에 속한다 할 것이므로 근로자인 운전사는 특별한 사정이 없는 한 이러한 사용자의 배차 지시에 따라야 할 것이고, 이를 거부하는 것은 근로계약에 따른 근로자의 본질적이고 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행하지 않는 것으로서 이는 채무불이행이 될 뿐 아니라 일반적으로 해고사유가 된다 할 것이므로(대법원 1994. 8. 23. 선고 93누21514 판결, 1994. 9. 13. 선고 94누576 판결, 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 각 참조), 원심이 그 판시와 같은 사정을 감안한다 하더라도 배차 지시를 거부하면서 무단결근을 한 원고를 징계해고한 피고의 조치가 징계권을 남용하거나 징계재량의 범위를 벗어난 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

여객자동차운송사업을 영위하는 사업체에 있어서 사용자가 승무직 근로자인 운전사에 대하여 행하는 배차행위 또는 배차 지시는 통상적인 업무수행명령에 속한다 할 것이므로 근로자인 운전사는 특별한 사정이 없는 한 이러한 사용자의 배차 지시에 따라야 할 것이고, 이를 거부하는 것은 근로계약에 따른 근로자의 본질적이고 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행하지 않는 것으로서, 이는 채무불이행이 될 뿐 아니라 일반적으로 해고사유가 된다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 인포텍시스템 (소송대리인 변리사 신관호)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1996. 11. 30.자 95항원1980 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 대하여
 기록과 관련법규에 의하면, 이 사건출원서비스표의 지정서비스업은 칼라프린터 판매대행업, 스캐너 판매대행업, 화상저장시스템 판매대행업(서비스업류 구분 제112류)이고, 선출원에 의하여 등록된 인용서비스표(특허청 1992. 5. 14. 등록 제16177호, 이하 '인용서비스표'라 한다)의 지정서비스업은 컴퓨터프로그램밍업, 컴퓨터조작 및 프로그램개발업, 자료처리업, 오파업(서비스업류 구분 제112류) 등으로서 그 서비스의 내용은 모두 컴퓨터와 밀접한 관련이 있는 것임이 분명하고, 그 서비스제공의 방법, 컴퓨터나 프로그램의 일반적인 유통구조와 사후관리, 일반 거래자의 인식 및 상품중개와 대행이라는 업무의 성격과 거래실정 등에 비추어 볼 때 이 양 서비스업은 동종 또는 유사한 업종이라고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 지정서비스업의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제1점에 대하여
 기록에 의하여이 사건 출원서비스표와 인용서비스표의 유사 여부를 보면, 양 서비스표를 전체적으로 관찰할 경우 사각형 모양의 도형의 유무 및 "시스템, SYSTEMS INC"라는 문자의 존부만이 서로 다르다 할 것인바, 위 도형 부분에서 특별한 칭호나 관념이 생성되지 아니하고 식별력을 인정할 정도로 독특한 형상이 아니며, 한편 "시스템, SYSTEMS"라는 문자 부분은 "장치, 조직, 제도, 계통" 등을 의미하는 용어로서 널리 사용되는 단어인 데다가 이 사건 출원서비스표의 서비스 대상인"사진송수상기, 칼라프린터, 스캐너, 화상저장시스템" 등과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어렵고, 영문자인 "INC" 역시 회사 등을 의미하는 용어로서 식별력이 없으므로 결국 이러한 식별력이 없는 부분을 제외하면 양 서비스표는 그 요부에 있어서 동일하여 이를 전체적·객관적·이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다 할 것이고, 따라서 양 서비스표를 동종·유사한 지정서비스업에 함께 사용한다면 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 할 것이다.
 같은 취지에서 양 서비스표는 서로 유사하므로 상표법 제7조 제1항 제7호, 제2조 제2항에 의하여 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 서비스표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] "칼라프린터 판매대행업, 스캐너 판매대행업, 화상저장시스템 판매대행업"과 "컴퓨터 프로그래밍업, 자료처리업, 오파업"이 유사 업종이라고 한 사례
[2] 서비스표 "주식회사 인포텍"과 "주식회사 인포텍 시스템"이 유사하다고 한 사례

[1] 출원서비스표의 지정서비스업은 칼라프린터 판매대행업, 스캐너 판매대행업, 화상저장시스템 판매대행업(서비스업류 구분 제112류)이고, 선출원에 의하여 등록된 인용서비스표의 지정서비스업은 컴퓨터프로그램밍업, 컴퓨터조작 및 프로그램개발업, 자료처리업, 오파업(서비스업류 구분 제112류) 등으로서 그 서비스의 내용은 모두 컴퓨터와 밀접한 관련이 있는 것임이 분명하고, 그 서비스제공의 방법, 컴퓨터나 프로그램의 일반적인 유통구조와 사후관리, 일반 거래자의 인식 및 상품중개와 대행이라는 업무의 성격과 거래실정 등에 비추어 볼 때 양 서비스업은 동종 또는 유사한 업종이라고 한 사례.
 [2] 출원서비스표와 인용서비스표의 유사 여부를 보면, 양 서비스표를 전체적으로 관찰할 경우 사각형 모양의 도형의 유무 및 "시스템, SYSTEMS INC"라는 문자의 존부만이 서로 다르다 할 것인바, 위 도형 부분에서 특별한 칭호나 관념이 생성되지 아니하고 식별력을 인정할 정도로 독특한 형상이 아니며, 한편 "시스템, SYSTEMS"라는 문자 부분은 "장치, 조직, 제도, 계통" 등을 의미하는 용어로서 널리 사용되는 단어인 데다가 출원서비스표의 서비스 대상인 "사진송수상기, 칼라프린터, 스캐너, 화상저장시스템" 등과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어렵고, 영문자인 "INC" 역시 회사 등을 의미하는 용어로서 식별력이 없으므로 결국 이러한 식별력이 없는 부분을 제외하면 양 서비스표는 그 요부에 있어서 동일하여 이를 전체적·객관적·이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다 할 것이고, 따라서 양 서비스표를 동종·유사한 지정서비스업에 함께 사용한다면 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 한 사례.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1995. 12. 15. 선고 94구28668 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 토지수용법 제75조의2 제2항 소정의 손실보상금 증액청구의 소에 있어서 그 이의재결에서 정한 손실보상금액보다 정당한 손실보상금액이 더 많다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것이고, 위 보상금증액소송은 재결청과 기업자를 공동피고로 하는 필요적 공동소송으로 그 공동피고 사이에 소송의 승패를 합일적으로 확정하여야 하므로 비록 이의재결이 그 감정평가의 위법으로 위법한 경우라도 그 점만으로 위와 같은 입증책임의 소재를 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 
 원심이 같은 법리에 따라, 재결청과 기업자를 공동피고로 하는 이 사건 보상금증액소송에 있어서 재결청의 이의재결이 그 감정평가의 위법으로 위법하다는 점은 인정하면서도 이의재결에서 정한 보상금액보다 정당한 보상금액이 더 많다는 점에 대한 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 기록에 비추어 보면, 정당한 손실보상액의 입증을 위하여 필요하다면서 원고가 신청한 이 사건 변론재개신청을 받아 들이지 아니한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

토지수용법 제75조의2 제2항 소정의 손실보상금 증액청구의 소에 있어서 그 이의재결에서 정한 손실보상금액보다 정당한 손실보상금액이 더 많다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것이고, 위 보상금증액소송은 재결청과 기업자를 공동피고로 하는 필요적 공동소송으로 그 공동피고 사이에 소송의 승패를 합일적으로 확정하여야 하므로 비록 이의재결이 그 감정평가의 위법으로 위법한 경우라도 그 점만으로 위와 같은 입증책임의 소재를 달리 볼 것은 아니다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 대한민국
【피고,피상고인】 
【피고보조참가인(선정당사자)】 
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나43814 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 비록 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기이고, 피고가 원심판결문 별지 부동산 목록 4항 기재 토지에 대한 수용보상금을 수령할 권한이 없다고 하더라도, 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권 확인과 원인무효인 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여는 원고가 현재 이 사건 각 부동산의 소유자임을 요하고, 나아가 주위적으로 부당이득을 원인으로, 예비적으로 불법행위를 원인으로 하여 이 사건 수용보상금의 반환을 구하기 위하여는 위 수용 당시 원고가 별지 부동산 목록 4항 기재 토지의 진정한 소유자였음을 요한다고 할 것이라고 전제한 다음, 원고의 주장과 같이 원고가 민법 제252조 제2항의 규정에 따라 소외 1의 행방불명시 이 사건 구 경기 양주군 (주소 1 생략)(답 1,638평)의 소유권을 취득하거나 또는 국유재산법 제8조의 규정에 따라 무주부동산 공고기간 만료시 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 위 (주소 1 생략) 토지와 그로부터 분할된 이 사건 각 부동산이 무주의 부동산이어야 할 것인바, 위 인정 사실과 같이 망 소외 2이 구 경기 양주군 (주소 2 생략) 임야(3,471평)를 사정받았더라도, 그 후 농지개혁법 시행 당시 위 토지로부터 분할된 위 (주소 1 생략) 답 1,638평이 위 소외 1 소유의 자경농지로 농지소표가 작성되고 일반분배 대상 농지에서 제외되었으며, 1957. 12. 24. 위 소외 1 명의로 토지소유신고가 되었다면 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1은 일응 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것인데, 위 최경춘이 이미 사망하였고 그의 상속인이 전혀 없다는 점에 관한 아무런 주장·입증도 없는 이 사건에서, 위 최경춘이 1957. 12. 24. 이후 행방불명되어 현재 그 생사 여부를 알 수 없다는 점만으로는 위 공덕리 543의 1 토지와 이 사건 각 부동산이 바로 무주의 부동산으로 된다고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 국유재산법 제8조의 규정에 따라 무주부동산으로 공고하여 국유재산으로 지정하였다고 해서 그 소유권을 취득하였다고 할 수는 없다고 판단하여 원고가 이 사건 각 부동산의 현재의 소유자임을 전제로 한 이 사건 소유권확인 청구 및 소유권이전등기말소 청구와 원고가 별지 부동산 목록 4항 기재 토지의 수용 당시의 소유자였음을 전제로 하는 이 사건 주위적 및 예비적 금원 지급 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 무주부동산의 국유 귀속에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

부동산 소유자가 행방불명된 경우, 국가가 그의 사망 및 상속인의 부존재에 대한 입증 없이 단순히 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산의 공고절차만을 거쳐 그 부동산을 국유화한 조치의 효력(무효)

부동산 소유자가 행방불명되어 현재 그 생사 여부를 알 수 없다는 점만으로는 그 부동산이 바로 무주의 부동산으로 된다고는 볼 수 없으므로, 국가가 그 부동산 소유자의 사망 사실 및 상속인이 전혀 없다는 점에 대한 입증 없이 단순히 국유재산법 제8조의 규정에 따라 무주부동산으로 공고하여 국유재산으로 지정하였다고 해서 그 소유권을 취득하였다고 할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김운태)
【원심판결】 부산지법 1997. 7. 25. 선고 97나1454 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 3, 4점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시 증거에 의하여 이 사건 사고 당시 망 소외 1은 안전벨트를 착용하지 아니한 사실을 인정하고, 위 망인이 성광운수라는 상호로 운송알선업을 하는 소외 2와 사이에 퇴직금 약정을 하였다거나 근로기준법 소정의 퇴직금 지급을 구할 수 있다는 점을 인정할 증거가 없다고 하는 한편, 판시 사정들을 종합하여 위 망인 및 원고들에 대한 위자료를 판시 금액으로 결정한 조치는 모두 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배, 위자료 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여야 하고, 이를 기준으로 할 수 없는 경우에는 그 피해자가 가지고 있는 특정한 기능이나 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있으나 이 경우에도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 경우가 아닌 한 원칙적으로 사고 당시의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 하여야 하는 것이고, 사실심 변론종결시의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다 할 것이다(당원 1994. 2. 8. 선고 93다49024 판결, 1995. 2. 24. 선고 93다54286 판결, 1996. 9. 10. 선고 95다1361 판결 등 참조). 
 원심이 위 망인의 월 수입을, 위 망인이 1991. 10. 31. 1종 보통 및 특수(트레일러)운전면허를 취득한 이래 이 사건 사고 발생일인 1996. 3. 7.까지 4년 5개월간 트레일러 운전에 종사한 경력에 따라 노동부 발간의 1995년도 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 3년 내지 4년의 자동차 운전원의 월 평균 급여액으로 평가한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 불법행위로 인한 일실수입 산정의 기준
[2] 통계소득에 따라 일실수입을 산정하는 경우, 장차 경력이 늘어남에 따른 통계소득에 의하여 일실수입을 산정할 수 있는지 여부(한정 소극)

[1] 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여야 하고, 이를 기준으로 할 수 없는 경우에는 그 피해자가 가지고 있는 특정한 기능이나 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있다.
 [2] 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하는 경우에도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 경우가 아닌 한 원칙적으로 사고 당시의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 하여야 하는 것이고, 사실심 변론종결시의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동두천시
【환송판결】 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 피고에 의하여 도시계획법상의 도로부지로 결정고시되고 도로로 편입되기 이전부터 이미 자연발생적으로 사실상 도로화되어 주민들의 통행에 사용되어 온 이상, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(이하 '규칙'이라 한다) 제6조의2 제1항 제2호에 의하여 '사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지'로서 '인근 토지에 대한 평가 금액의 3분의 1'을 그 평가 금액으로 결정하는 평가 방법을 준용함이 상당하다고 전제한 다음, 그에 따라 임료를 산정한 감정평가서를 토대로 이 사건 부당이득액을 산정하였다. 
 그러나 이 사건과 같이 지방자치단체 등이 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 권원 없이 필요한 공사를 시행하여 사실상 지배주체로서 도로로 점유하게 된 경우에 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초 가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상태인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하는 것은 별론으로 하고, 지방자치단체 등이 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하거나 사용할 경우에 적용되는 위 규칙 소정의 평가 방법에 의할 수는 없다 할 것이다( 당원 1996. 2. 23. 선고 94다27465 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다23873 판결, 1996. 8. 23. 선고 96다20918 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 같은 경우에도 위 규칙 소정의 평가 방법을 준용할 수 있다고 전제한 다음 위 규칙에 따라 임료를 산정한 감정평가서를 채용하여 이 사건 토지에 대한 부당이득액 산정의 기초로 삼았으니, 거기에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

지방자치단체 등이 일반인의 통행로로 사실상 공용되던 토지를 권원 없이 도로로 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액의 산정 방법으로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 소정의 평가 방법을 적용할 수 있는지 여부(소극)

지방자치단체 등이 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 권원 없이 필요한 공사를 시행하여 사실상 지배 주체로서 도로로 점유하게 된 경우에 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초 가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상태인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하는 것은 별론으로 하고, 지방자치단체 등이 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하거나 사용할 경우에 적용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 소정의 평가 방법에 의할 수는 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 망 
【피고,상고인】 대방 세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 9. 선고 94구34014 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 먼저 제3점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 피상속인으로서 입시학원을 경영해 오던 망 소외인이 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제119조 소정의 서면조사결정 대상자로서 1989년 귀속 및 1990년 귀속 각 종합소득세 과세표준 확정신고시 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부하여 신고한 사실과 이 신고에 대하여 피고는 신고된 학원수입금액 이외에 1989년에 금 138,359,184원, 1990년에 금 208,768,738원이 학원수입금액에서 각 탈루되었다고 하여 서면조사결정 대상에서 제외하고 그 수입금액을 각 합산한 총수입금액에서 필요경비를 공제하는 실지조사의 방법에 의하여 각 귀속연도의 과세표준과 세액을 결정한 사실을 인정한 다음, 서면조사결정 대상자가 세무사 등이 작성한 조정계산서를 첨부하여 신고한 경우 조정계산서가 증빙서류 등의 근거 없이 전혀 허위ㆍ가공으로 작성되었거나, 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었거나, 수입금액이 신고되었으나 그 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에만 서면조사로 결정하지 아니하고 실지조사 또는 추계조사로 결정할 수 있는데, 소외인에게는 교재판매대금 및 입학금 등의 수입금액이 없음에도 피고가 그러한 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 탈루되었다고 하여 실지조사결정을 한 것은 실지조사를 할 사유가 없음에도 실지조사결정을 한 것으로 위법하다고 판단하였다.
 그러나 소득세법 제119조 소정의 서면조사결정 대상자가 공인회계사 또는 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부하여 종합소득세 과세표준 확정신고를 한 경우에도 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는 그 과세표준과 세액을 실지조사 또는 추계조사에 의하여 결정 또는 경정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1991. 6. 14. 선고 90누10445 판결, 1995. 9. 5. 선고 95누696 판결 등 참조). 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 당초 신고된 학원수입금액 이외에 신고 누락분이 있다고 보아 실지조사한 결과 소외인 명의의 예금계좌에서 1989년에 금 138,359,184원, 1990년에 금 208,768,738원이 추가로 드러나자 이를 학원수입금액에서 각 탈루된 것이라 하여 실지조사결정을 하였던 것인데, 이에 대하여, 원고들 스스로 피고 주장의 신고누락 수입금액 중 1989년의 금 55,612,792원 및 1990년의 금 100,528,000원은 소외인의 개인거래로 인한 것이라고 주장하고 있어 이를 빼더라도 1989년에는 금 82,746,392원이, 1990년에는 금 108,240,738원이 수입금액에서 각 탈루된 사실은 이를 자인하고 있는바, 사정이 이러하다면 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루된 경우에 해당하여 실지조사결정을 할 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심이, 피고의 이 사건 과세처분이 실지조사결정을 할 수 있는 사유가 없이 실지조사결정을 한 것으로 위법하다고 판단한 것은 실지조사결정을 할 수 있는 사유에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제119조 소정의 서면조사결정 대상자가 공인회계사 또는 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부하여 종합소득세 과세표준 확정신고를 한 경우에도 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는 그 과세표준과 세액을 실지조사 또는 추계조사에 의하여 결정 또는 경정할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 1997. 5. 30. 선고 96나12566 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
헌법 제12조 제2항은 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 규정하고 있고, 형법 제125조는 경찰관 등 인신구속에 관한 직무를 행하는 자가 피의자에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가하는 경우를 처벌하고 있는바, 이는 피의자의 기본 인권을 보호함과 아울러 수사기관의 폭행 또는 가혹행위에 의하여 피의자가 범행을 허위로 자백하거나 또는 비록 진실에 부합하더라도 임의성 없이 자백함으로써 피의자가 무고하게 구속되거나 기소되는 등 적법하지 아니한 형사절차를 통하여 재산상으로나 정신적으로 손해를 입게 될 위험을 방지하고자 함에 그 뜻이 있는 것이므로, 피의자를 조사하는 경찰관으로서는 피의자로부터 범행의 자백을 받기 위하여 폭행 또는 가혹행위에 나아가는 경우, 피의자가 이를 견디지 못하여 허위 자백을 함으로써 범인으로 몰려 구속, 기소되고, 이에 피의자는 변호사의 조력을 받아 자신의 결백을 주장하여 무죄 확정판결을 받기 위하여 변호사 보수를 지출하게 되며, 나아가 무죄가 확정되기까지의 과정에서 상당한 정신적 고통을 받을 가능성이 있다는 것은 경험칙상 예견되는 바이므로, 그로 인한 손해와 조사경찰관의 가혹행위와 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서, 부산 ○○경찰서 소속 경찰관들이 소외 1에 대한 유괴살인 사건의 조사 과정에서 소외 2에 의하여 공범으로 지목된 원고 1이 알리바이를 주장하면서 그 범행을 부인하자, 원심 판시와 같이 폭행을 함으로써 원고 1이 이를 견디지 못하여 조사경찰관들이 요구하는 대로 범행을 허위 자백하고, 같은 공범으로 지목된 소외 3 등도 가혹행위를 당하여 허위 자백을 함으로써 그 진술들이 원고 1의 범죄 혐의에 대한 입증 자료로 사용됨으로써 원고 1은 범인으로 몰려 구속되었고, 검찰에서도 원고 1의 알리바이에 관한 변소가 받아들여지지 아니하여 범인으로 기소되었으나 제1심에서 무죄판결이 선고되고, 그 후 검사가 상소하였으나 대법원에서 최종적으로 무죄가 확정된 사실을 인정한 다음, 원고 1이 제1심에서부터 제3심에 이르기까지 변호사를 선임하여 그에 대한 보수를 지출하고, 구속 및 재판의 장기화, 그 기간 중 신문 등에 범인으로 대서특필됨에 따른 명예 손상으로 인하여 원고 1이나 그의 아버지인 원고 2가 정신적으로 고통을 받은 것은 조사경찰관들의 위와 같은 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법행위와 손해와의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 검사가 구속영장의 청구, 기소, 항소 및 상고를 하면서 원고 1에게 범죄 혐의가 있다고 판단한 데 대하여 귀책사유가 인정되지 않는다고 하더라도, 그와 같은 일련의 형사절차가 조사경찰관들의 불법행위에서 비롯된 것인 이상, 원고들이 입은 위와 같은 손해와 조사경찰관들의 불법행위 사이에 인과관계를 부정할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

경찰관의 가혹행위로 허위 자백을 한 피의자가 무죄판결을 받기 위하여 변호사를 선임하고 그 보수를 지출한 경우, 변호사 보수가 경찰관의 가혹행위와 상당인과관계 있는 손해에 해당하는지 여부(적극)

피의자를 조사하는 경찰관으로서는 피의자로부터 범행의 자백을 받기 위하여 폭행 또는 가혹행위에 나아가는 경우, 피의자가 이를 견디지 못하여 허위 자백을 함으로써 범인으로 몰려 구속, 기소되고, 이에 피의자는 변호사의 조력을 받아 자신의 결백을 주장하여 무죄 확정판결을 받기 위하여 변호사 보수를 지출하게 되며, 나아가 무죄가 확정되기까지의 과정에서 상당한 정신적 고통을 받을 가능성이 있다는 것을 경험칙상 예견할 수 있으므로, 그로 인한 손해와 조사경찰관의 가혹행위 사이에는 상당인과관계가 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 홍함표)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병덕)
【원심판결】 서울지법 1997. 6. 19. 선고 96나38550 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주오는 자동차도 제 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차가 도로의 중앙선을 침범하여 들어올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 주의의무는 없는 것이나, 다만 마주오는 차가 이미 비정상적으로 중앙선을 침범하여 진행하여 오는 것을 미리 목격한 경우라면, 그 차가 그대로 비정상적으로 운행을 계속함으로써 진로를 방해할 것에 대비하여 경음기나 전조등을 이용하여 경고 신호를 보내거나 감속하면서 도로 우측단으로 피행하는 등으로 그 차와 자기 차와의 접촉 충돌에 의한 위험의 발생을 방지하기 위한 적절한 방어운전 조치를 취하여 이에 충분히 대처할 수 있는 상황이었음에도 불구하고 그러한 제반 조치를 게을리한 경우에 한하여 그에게 상대방 자동차와 자기 차의 충돌에 의한 사고의 발생에 대하여 과실이 있다고 인정할 수 있는 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다18003 판결, 1996. 12. 6. 선고 96다39318 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 1994. 6. 27. 23:55경 그 소유의 (차량등록번호 1 생략) 스텔라 승용차를 운전하여 서울 마포구 망원동 소재 성산대교 위의 편도 3차로 도로의 1차로 상을 마포 쪽에서 영등포 쪽으로 진행하던 중, 반대 차선에서 중앙선을 침범하여 2차로까지 진행하였다가 다시 자기 차선으로 복귀하는 소외인(원고 1, 원고 2의 장녀) 운전의 (차량등록번호 2 생략) 프레스토 승용차를 충격하여 그로 하여금 다음 날 03:30경 뇌경막하출혈로 사망에 이르게 한 사실, 이 사건 사고 장소는 교량 위의 편도 3차로 포장도로로서 황색 실선의 중앙선이 그어져 있는 직선 부분이고, 사고 당시는 야간으로 날씨는 맑은 상태였던 사실, 망인은 그 도로의 1차로 상을 영등포 쪽에서 마포 쪽으로 진행하다가 반대편에서 진행하는 소외 성명불상자 운전의 번호불상의 차량이 중앙선을 침범하여 오자 이를 피하기 위하여 핸들을 우측으로 조작하여 3차로까지 갔다가, 핸들을 다시 좌측으로 과대조작한 나머지 중앙선을 넘어 반대편 2차로까지 진행한 후, 또다시 우측으로 핸들을 조작하여 자기 차로로 돌아가다가 반대편 1차로 상에서 피고 운전의 차량과 충돌한 사실, 한편 피고는 스텔라 승용차를 시속 약 50Kｍ의 속도로 운전하던 중 망인 운전의 프레스토 승용차가 중앙선을 넘어오는 것을 상당히 먼 거리에서 발견하였으나, 프레스토 승용차가 유턴하는 것으로 오인하고 단순히 감속만 한 채 진행하다가 프레스토 승용차가 다시 자기 차선으로 복귀하기 위하여 1차로 쪽으로 방향을 바꾸자 그 때에서야 급제동조치를 취하였으나 피하지 못하고 피고 운전 차량의 앞 범퍼 부분으로 망인 운전의 차량 좌측 문 부분을 충격하게 된 사실 등을 인정한 다음, 상당히 먼 거리에서 망인 운전의 프레스토 승용차가 중앙선을 침범하여 넘어 들어오는 것을 발견한 피고로서는, 교량 위를 주행하는 차량이 유턴하는 것은 이례적인 일이고 따라서 그 차량이 운전자의 의사에 따라 적절하게 통제되지 않는 비정상적인 운행 상태에 있을 수도 있으므로 그러한 가능성을 예상하여 즉시 정지하였더라면 이 사건 사고를 피하거나 그 충격의 강도를 낮추어 손해를 줄일 수 있었을 것임에도 불구하고, 만연히 그 차량이 유턴을 하는 것으로 잘못 판단하여 감속만 한 채 진행하다가 뒤늦게 급제동조치를 취하여 그 차량과의 충돌을 방지하지 못한 과실이 인정되며, 이러한 피고의 과실은 이 사건 사고의 한 원인이 되었다고 판단하여 피고의 면책항변을 배척하였다.
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인이나 신뢰의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

일반적으로 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주오는 자동차도 제 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 자동차가 도로의 중앙선을 침범하여 들어올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 주의의무는 없으나, 다만 마주오는 차가 이미 비정상적으로 중앙선을 침범하여 진행하여 오는 것을 미리 목격한 경우라면, 그 차가 그대로 비정상적으로 운행을 계속함으로써 진로를 방해할 것에 대비하여 경음기나 전조등을 이용하여 경고 신호를 보내거나 감속하면서 도로 우측단으로 피행하는 등으로 그 차와 자기 차와의 접촉 충돌에 의한 위험의 발생을 방지하기 위한 적절한 방어운전 조치를 취하여 이에 충분히 대처할 수 있는 상황이었음에도 불구하고 그러한 제반 조치를 게을리한 경우에 한하여 그에게 상대방 자동차와 자기 차의 충돌에 의한 사고의 발생에 대하여 과실이 있다고 인정할 수 있다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 겸 망 
【피고,상고인】 교보생명보험 주식회사
【원심판결】 서울지법 1995. 12. 15. 선고 95나43012 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심의 판단 요지는 다음과 같다.
소외 2가 1991. 6. 19. 피고와 사이에 이 사건 연금보험계약을 체결하면서 본인 사망시의 보험수익자를 그 상속인으로 정하였는데, 그 후 1994. 12. 24. 상속할 배우자나 직계비속, 직계존속 없이 사망하였다. 그런데 현행 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 것) 제1000조 제1항 제3호는 제3순위 상속인으로서 '피상속인의 형제자매'를 들고 있는바, 여기서 '피상속인의 형제자매'라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 따라서 망인과 모친만을 같이하는 이성동복(異姓同腹)의 관계에 있는 원고들은 위에서 본 민법 규정에 따라 망인을 상속할 자격이 있는 '피상속인의 형제자매'에 해당하므로, 원고들이 이 사건 보험수익자라는 것이다. 
 기록을 관련 법규에 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503호 판결은 위와 같이 민법상 친족관계 규정을 개정하기 전의 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 '피상속인의 형제자매'라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다.
토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 31. 선고 96나19811 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하여 원심이 확정한 사실관계를 보면, 소외 강원도지사는 1964. 2. 28. 개간촉진법(1962. 2. 22. 법률 제1028호로 공포되고, 1963. 8. 14. 법률 제1392호로, 같은 해 12. 16. 법률 제1532호로 각 개정되었으며, 1967. 1. 16. 법률 제1872호로 공포된 농경지조성법 부칙 제2항의 규정에 의하여 폐지된 법률, 이하 '법'이라 한다) 제5조에 의하여 미등기의 사유미간지인 이 사건 각 부동산을 포함한 강원 인제군 남면, 북면, 서화면, 기린면 소재 미간지를 개간예정지로 결정하여 같은 해 3. 4. 개간예정지 결정고시를 하고, 같은 해 8. 21. 원고의 개간허가신청에 의하여 원고에게 이 사건 각 부동산을 포함한 30필지에 관하여 법 제9조의 규정에 의한 개간허가(일반개간허가)를 하였는데, 원고는 개간허가를 받은 다음 이 사건 각 부동산의 토지대장상에 등재된 소유명의자들을 피공탁자로 하고, 원고를 공탁자로 하여 이 사건 각 부동산의 매수 대가를 공탁한 후 이 사건 각 부동산에 대한 개간을 완료하고 같은 해 11. 30. 강원도지사로부터 법 제12조에 따른 준공인가를 받았다는 것이다. 
 그런데 법은 특별개간의 경우에는 토지 소유자가 토지 대가의 수령을 거부하거나 토지 소유자 또는 그 거주지가 분명하지 아니하여 직접 지급할 수 없을 때에는 개간허가를 받은 자는 그 대가를 공탁할 수 있도록 하고(법 제25조 제2항), 개간허가를 받은 자가 초년도분의 토지 대가를 지급하였거나 공탁하였을 때에는 그 토지에 대한 매매계약이 체결된 것으로 보고 준공인가를 받은 때에는 소유권을 취득한다(개간촉진법시행령 제34조 제1, 2항)고 규정하고 있으나, 일반개간의 경우에는 정부가 사유미간지를 매수할 수 있는 규정(법 제14조 제1항) 외에 부동산 소유자와 개간자 사이에 직접 매매계약의 성립을 의제할 수 있는 규정이 없음은 물론 개간자가 토지 대가를 직접 토지 소유자에게 공탁할 수 있는 근거 규정도 마련되어 있지 않으므로, 원고가 이 사건 각 부동산의 소유자를 피공탁자로 하여 이 사건 각 부동산의 토지 대가를 공탁하였다고 하더라도 이로써 원고와 이 사건 각 부동산의 소유자 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매가 성립하고, 나아가 원고가 이로써 당연히 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하게 된다고는 볼 수 없으며, 또한 위와 같은 공탁으로 원고가 준공인가 후 정부에 납부할 토지 대가를 정부의 지시에 따라 선납한 것으로 보아, 위 공탁에 의하여 국가가 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득함과 동시에 원고가 국가로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 것이 된다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 개간촉진법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점과 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그리고 이와 같이 원고의 공탁에 의하여 국가가 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득함과 동시에 원고가 국가로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단이 정당한 이상, 정부 매수 가격에 훨씬 못 미치는 금원이 공탁되어 이 사건 각 부동산의 소유자에게 대가가 전부 지급된 것으로 볼 수 없다는 원심 판단 부분에 심리미진의 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

구 개간촉진법에 의한 일반개간의 경우, 개간자가 토지 소유자에게 토지 대가를 공탁함으로써 당해 토지에 대한 매매계약의 성립이 의제되거나 개간자가 그 토지의 소유권을 취득하는지 여부(소극)

구 개간촉진법에 따르면 특별개간의 경우에는 토지 소유자가 토지 대가의 수령을 거부하거나 토지 소유자 또는 그 거주지가 분명하지 아니하여 직접 지급할 수 없을 때에는 개간허가를 받은 자는 그 대가를 공탁할 수 있도록 하고, 개간허가를 받은 자가 초년도분의 토지 대가를 지급하였거나 공탁하였을 때에는 그 토지에 대한 매매계약이 체결된 것으로 보고 준공인가를 받은 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 일반개간의 경우에는 정부가 사유미간지를 매수할 수 있는 규정 외에 부동산 소유자와 개간자 사이에 직접 매매계약의 성립을 의제할 수 있는 규정이 없음은 물론 개간자가 토지 대가를 직접 토지 소유자에게 공탁할 수 있는 근거 규정도 마련되어 있지 않으므로, 개간자가 부동산의 소유자를 피공탁자로 하여 대가를 공탁하였다고 하더라도 이로써 개간자와 부동산의 소유자 사이에 부동산에 관한 매매가 성립하고, 나아가 개간자가 이로써 당연히 부동산의 소유권을 취득하게 된다고는 볼 수 없으며, 또한 위와 같은 공탁으로 개간자가 준공인가 후 정부에 납부할 토지 대가를 정부의 지시에 따라 선납한 것으로 보아, 공탁에 의하여 국가가 부동산의 소유권을 취득함과 동시에 개간자가 국가로부터 부동산을 매수한 것이 된다고 볼 수도 없다.
보석허가에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.11.27 / 시행일:

【재항고인】 검사
【피고인】 
【변호인】 변호사 조건오
【원심결정】부산지법 1997. 8. 13.자 97로9 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 공소제기된 피고인의 구속상태를 계속 유지할 것인지 여부에 관한 판단은 전적으로 당해 수소법원의 전권에 속하는 것이다. 법원이 보석에 관한 결정을 함에 있어 검사의 의견을 듣도록 한 형사소송법 제97조 제1항의 규정은 검사에게 구속 계속의 필요성에 관한 이유와 자료를 법원에 제출할 수 있는 기회를 부여하고 법원으로 하여금 그 제출된 자료 등을 참고하게 하여 결정의 적정을 기하려는 것을 목적으로 하는 것일 뿐만 아니라 위 규정에 따른 검사의 의견 또한 법원에 대하여 구속력을 가지는 것이 아니라고 할 것이다.
 따라서검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 소론과 같은 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다.
실종선고 (가사, 대법원)
공포일: 1997.11.27 / 시행일:

【재항고인】 
【상대방】 
【사건본인(부재자)】 
【원심판결】서울가법 1997. 1. 23.자 96브35 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로(대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정 참조),호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다고 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 사건본인은 호적상의 사망일시인 1951. 1. 15. 사망한 것으로 추정된다 할 것인데, 청구인이 제출한 증거들 및 제반 자료들만으로는 위 추정력을 뒤집기에 부족하고, 달리 위 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 실종을 선고한 1심의 심판을 취소하고 신청인의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 호적기재의 추정력과 실종선고의 관계에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여 
민법 제27조에 의한 실종선고는 라류 가사비송사건이고{가사소송법 제2조 제1항 (나)목}, 라류 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있으며(같은 법 제45조), 항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정이 준용되므로(같은 법 제43조 제2항), 항고법원이 청구인을 심문하지 아니하고 심판할 수는 있으나, 이 사건에 있어서와 같이 이해관계인이 항고를 제기하여 항고법원이 제1심의 결정을 취소하고 청구인에게 불리한 결정을 하는 경우에는, 가사소송법 제43조, 제37조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 청구인을 절차에 참가하게 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 청구인이 이 사건 사건본인을 상대로 하여 제기한 호적정정신청 사건기록과 그 밖의 이 사건을 둘러싼 계속된 사건관계자료가 모두 제출되어 있어, 원심이 더 이상 당사자의 진술을 듣거나 사실조사를 할 필요가 있다고 보여지지 아니하므로, 원심이 청구인을 절차에 참가시키지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 하기 어렵다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정 참조). 따라서 원심이 상대방에게 항고장을 송달하지 아니한 것이 재판에 영향을 미친 위법이라고 말할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 호적부 사망기재의 추정력 및 호적상 사망자로 기재된 자에 대한 실종선고 가부(소극)
[2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례
[3] 항고장의 송달 요부(소극)

[1] 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다.
 [2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례.
 [3] 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다.
토지소유권이전청구소송 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【원고,상고인】 순천박씨광천공파지묘종친회 (소송대리인 변호사 변중구)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 대구지법 1997. 6. 27. 선고 96나9582 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이, 멸실회복등기에 있어 전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 불명이라고 기재되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정된다고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 판결 및 1995. 11. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 참조) 전제한 다음, 이 사건 임야는 원고가 소외 1에게 명의신탁하여 소외 1이 사정받은 부동산인데 망 소외 2가 자신의 부(父) 소외 1과 위 사정명의인 소외 1의 이름이 한자 표기만 다를 뿐 같은 것을 이용하여 그 명의로 멸실회복등기를 한 것이므로 그 등기는 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

멸실회복등기에 있어 전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 불명이라고 기재되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정된다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
제1점에 관하여,

관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 대지의 취득후 당시 구 건물에 남아 있던 임차인들과 건물명도를 위한 보상협의를 진행한 결과 원만한 협의가 이루어져 대부분의 임차인들을 퇴거시킨 다음 1994. 7. 1. 현장사무실, 가설울타리 등을 시설하고 건물명도에 불응하던 사람들이 점유하는 부분을 제외한 나머지 건물을 철거하고 신축공사에 착공하여 1997. 3.경 변경된 설계도대로 지하2층, 지상15층의 건물을 완공하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 관하여,

지방세법 시행령(1994. 12. 31. 개정전의 것) 제84조의 4 제1항에서 정한 비업무용토지 여부를 판정함에 있어서, 법인이 고유업무에 직접 사용될 건축물을 신축하는 것은 고유업무에 직접 사용하기 위한 준비단계에 불과하고 현실적으로 고유업무에 사용하였다고 볼 수 없음은 소론지적과 같으나, 법인이 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 건축공사를 시행하는데 불가피하게 소요되는 기간 때문에 유예기간을 도과하였다면 고유업무에 직접 사용하지 못한데 정당한 사유가 있는 것으로 보아 비업무용토지의 범위에서 제외하여야 할 것이고, 여기서의 정당한 사유란 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비업무용토지에 대한 취득세 중과취지를 충분히 고려하면서 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 건물신축을 위한 업무추진 과정에서 사소한 절차상의 하자가 있더라도 그 과정을 전체적으로 관찰하여 보면 정상적인 노력을 다하였다고 볼 여지가 있다면 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1996. 3. 12. 선고 95누18314 판결참조)

원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 장학사업을 주목적으로 하는 비영리 공익법인인 원고가 1993. 6. 15. 이 사건 대지를 증여받아 기본재산에 편입시켜 그 지상에 본사사옥겸 수익사업용 건물을 신축할 목적으로 곧바로 건축허가를 받기위한 절차에 착수하였으나 구 건물의 철거에 따른 임차인들과의 보상협의과정에 시간이 소요되었고, 입주자들의 명도거부로 인한 건물철거가 불가능하였으며, 또한 증여자들이 당초허가받은 건축물의 설계변경에 많은 시간이 소요되었고 그 설계변경에 따른 건축위원회의 건축심의절차, 건축주명의변경 및 건축허가변경 등으로 인하여 취득일로부터 1년의 유예기간을 며칠 경과한 1994. 6. 16.에 이르러 건축변경허가를 받아 곧바로 공사도급계약을 체결하고 그해 7. 1. 공사에 착공하여 건물을 완공하였다면 전체적으로 보아 원고로서는 이 사건 대지를 업무용으로 사용하기 위해 정상적인 노력을 다하였다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 이러한 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 비업무용토지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.소론이 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 못한다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

건물명도에 불응하던 사람들이 점유하는 부분을 제외한 나머지 건물을 철거하고 신축공사에 착공하여 변경된 설계도대로 지하2층, 지상15층의 건물을 완공하였으므로 정당하고, 대지를 업무용으로 사용하기 위해 정상적인 노력을 다하였으므로, 이러한 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 비업무용토지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 유시창)
【원심판결】 인천지법 1997. 8. 22. 선고 97나3286 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 1이 망 소외 1이 운전하는 승용차의 뒤를 따라 운전하여 가다가, 위 승용차가 반대 방향에서 중앙선을 넘어 온 소외 2 운전의 승용차와 정면으로 충돌하여 정지하자 이를 다시 추돌하였고, 이로 인하여 소외 1이 두개 내 출혈 및 두개골 골절로 사망한 사실을 인정함으로써 피고 1이 소외 1 운전의 승용차를 추돌한 것도 소외 1의 사망과 상당인과관계가 있다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라, 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30823 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고 1이 앞차와의 안전거리를 지키지 아니한 과실도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 판단하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라, 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함한다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강원도 지방경찰청장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 31. 선고 97구9040 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1991. 10. 5. 순경으로 임명되어 1995. 3. 3.부터 원주경찰서 소속 파출소에서 근무하던 중 1996. 10. 7. 22:00경부터 다음날 01:00경까지 휴게근무이었는데 같은 날 22:15경 파출소에서 나와 인근의 식당에서 음주하고, 혈중 알콜농도 0.10%의 음주상태에서 원고 소유 승용차를 운전하고 가다가 다음날 00:45경 교차로에서 택시와 충돌하여 위 승용차에 타고 있던 일행 1명이 사망하고, 다른 일행 2명과 택시운전사 및 택시 승객 2명 등 6명이 전치 2주 내지 4주의 부상을 입은 사실 및 원고는 위 휴게근무시간에 이어 다음날 01:00부터 03:00까지는 권역순찰, 03:00부터 05:00까지는 112순찰이 예정되어 있었던 사실 등을 인정하고, 계속하여 원고는 3일간 계속된 근무로 인하여 속옷을 갈아입지 못하였기 때문에 휴게시간을 이용하여 차량으로 5분 거리에 있는 원고의 집에 가서 속옷을 갈아입고 올 목적으로 상급자인 소외 1 경사에게 보고하여 승낙을 받고 파출소를 나왔으므로 근무지 이탈의 징계사유는 인정할 수 없고, 다음 근무가 있는 데도 음주함으로써 근무자세를 태만히 하고, 음주운전을 하다가 교통사고를 야기하여 음주운전금지 지시에 위반하였으므로 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유가 있다고 인정할 수 있지만, 한편 원고는 파출소를 나오다 우연히 소외 2를 만나 그의 권유로 소외 2가 경영하는 ○○○ 식당에 들어갔고, 그 곳에서 우연히 고향 선배인 소외 3을 만나 그의 권유로 맥주 1잔과 소주 3잔 정도를 받아 마신 후 소외 3의 집이 원고의 집과 같은 방향이었기 때문에 식사가 끝나고 소외 3과 그의 처자를 태우고 가던 중 신호기에 황색등이 점멸하고 있는 상태에서 교차로에 진입하였는데 왼쪽에서 소외 4 운전의 택시가 과속으로 교차로에 진입하는 바람에 위 사고가 났는바, 위 사고 발생에 있어서 전방주시를 제대로 하지 아니한 채 과속으로 질주한 소외 4의 과실이 보다 크게 경합되어 있고, 사고 이후 원고 혼자 피해자들에게 배상금을 지급하고 합의한 사실, 원고가 5년여 동안 모범적으로 성실하게 근무하여 7회의 포상 경력이 있으며, 이 사건 이전에는 징계를 받은 전력이 없는 사실, 원고가 경찰공무원으로 근무하면서 처자를 부양하고 있어서 원고가 해임되면 그 가족들에게 커다란 어려움이 예상되는 사실 및 원고가 깊이 뉘우치고 있는 사실 등을 인정한 후 그와 같은 제반 사정을 참작하면 원고를 징계 해임한 이 사건 처분은 원고에게 미치는 불이익이 너무 가혹하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 판단하였다.
 그러나 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(당원 1997. 1. 24. 선고 96누15763 판결, 1996. 7. 12. 선고 96누3302 판결, 1991. 7. 23. 선고 90누8954 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 원고는 시민의 음주운전 행위를 단속하여야 할 경찰관으로서 근무시간 중에 관내 업소에서 음주하고, 음주운전을 하다가 결과가 중한 교통사고를 일으키기까지 하였는바, 원심이 인정한 바와 같은 정상에 관한 참작사유들을 고려하더라도 원고를 징계 해임하는 것이 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적 등에 비추어 볼 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수는 없을 것이다. 그러므로 원심의 판단은 징계 처분에 있어서 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 공무원에 대한 징계처분에 있어서 재량권의 한계
[2] 공무원에 대한 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분인지 여부의 판단 기준
[3] 휴게근무시간 중 혈중 알콜농도 0.10%의 상태에서 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 경찰관에 대한 해임처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 본 원심을 파기한 사례

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다.
 [2] 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.
 [3] 휴게근무시간 중 인근 식당에서 음주하고 혈중 알콜농도 0.10%의 음주상태에서 자기 소유 승용차를 운전하고 가다가 교차로에서 택시와 충돌하여 여러 명을 사상케 한 경찰관에 대한 징계 해임처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 본 원심을 파기한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 광주고법 1997. 7. 11. 선고 96나8023 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
어떤 토지에 대하여 상환 완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되어 있다면 그에 대한 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되고, 또한 수분배자는 그 농지분배 당시를 전후하여 그 토지를 점유·경작하였다고 추정된다( 당원 1991. 4. 12. 선고 90다13512, 13529 판결, 1993. 5. 14. 선고 92다45773 판결, 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 1 내지 7 및 11 각 토지들(이하 이 사건 분배농지들이라고 한다)에 관한 상환증서들(을 제1호증의 1 내지 4)상에 그 교부일이 '1954년'으로 적혀 있고, 상환자인 피고의 주소가 당시 행정구역상 존재하지 않았던 '광주 서구 ○○동(지번 생략)'으로 기재되어 있지만, 위 상환증서들은 원본이 아니고, 피고가 1974년 이 사건 분배농지들에 대하여 소유권이전등기를 경료하면서 재교부받은 것이므로(○○동은 행정구역상 1957. 11. 6. 광주시 ○○동으로 되었다가 1973. 7. 1. 광주시 서구 ○○동으로 되었다.), 위 상환증서들의 기재만으로 피고가 위조된 상환증서를 이용하여 이 사건 분배농지들에 대한 소유권이전등기를 경료하였다고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 이 사건 분배농지들은 원고들과 피고의 부친인 소외인이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법에 의하여 폐지된 법률) 시행 당시 머슴을 두고 자경하던 농지이고, 광주 북구청에 보관된 농지분배부에 이 사건 분배농지들이 등재되어 있지 아니한 것은 사실이지만, 소외인은 구 농지개혁법상 정부의 매수 대상에서 제외되는 자경 농지의 평수 상한인 3정보를 초과하여 농지를 소유하고 있었고, 농지분배부 작성에 있어서 행정기관의 보관 부실이나 행정 착오 등이 있었을 가능성도 있으므로 위와 같은 사정들이 있다 하여 이 사건 분배농지들이 구 농지개혁법 시행 당시 분배 대상이 아니었다고 볼 수 없다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 판단도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당한즉 여기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 원고들의 상고이유 제1점, 제2점의 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원고들은 위 같은 목록 기재 8 내지 10 및 12, 13 각 토지들에 대하여 구 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법 또는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 하여 그 말소를 구하고 있다. 그러나 기록에 의하여 살펴보아도 위 각 토지들에 관하여 피고 명의의 각 등기가 마쳐지기 전에 원고들의 주장과 같이 위 각 토지들이 소외인의 소유이었다고 볼 근거를 찾을 수 없으므로 원고들이 위 각 토지들에 관한 피고 명의 등기에 대하여 말소를 구할 권원이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 전 입증에 의하여도 위 각 특별조치법에 의한 피고 명의 등기가 허위 또는 위조된 보증서 또는 확인서에 의하여 마쳐지거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 여기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고들의 상고이유 제3점의 논지도 이유가 없다.
 3. 결론
 원심의 위와 같은 판단이 모두 정당한 이상 더 나아가 원심의 가정적 판단에 관한 상고이유 제4점에 대하여 살필 필요가 없다. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

어떤 토지에 대하여 상환 완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되어 있다면 그에 대한 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되고, 또한 수분배자는 그 농지분배 당시를 전후하여 그 토지를 점유·경작하였다고 추정된다.
양수금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 한국외환은행
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구고법 1997. 6. 13. 선고 95나6831 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 포항무훈연금매장이 위 회사의 피고에 대한 이 사건 전세금반환채권을 원고에게 양도하고 그 양도 사실을 피고에게 통지한 사실을 인정한 다음, 위 채권양도의 효력을 인정하여 원고의 양수금 청구를 인용하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 취지와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 채권양도의 효력 발생 시기, 채권양도의 대항요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여
전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다고 할 것이다. 
 이와 같은 취지에서 원심이 결과적으로 이 사건 전세권이 존속기간의 만료로 소멸된 후 이 사건 전세금반환채권만이 양도된 것에 대하여 채권양도의 효력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권과 전세금반환채권의 분리 양도의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고】 주식회사 제일은행
【승계참가인,피상고인】 대한알루미늄공업 주식회사 (소송대리인 삼보종합법률사무소 담당변호사 이병선)
【피고】 
【보조참가인,상고인】 주식회사 한화
【원심판결】 서울지법 1997. 7. 15. 선고 96나33913 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
어음법 제20조 제1항 후단에서 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명채권 양도의 효력만이 있다고 규정하고 있는 것은 단지 그 효력이 지명채권 양도의 그것과 같다는 취지일 뿐이므로, 민법상 지명채권의 양도ㆍ양수절차인 채권양도인의 통지 또는 채무자의 승낙을 필요로 하는 것은 아니라 할 것 이고( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다739 판결, 1964. 5. 26. 선고 63다967 판결 등 참조), 한편 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법 제527조 제2항 제3호는 어음ㆍ수표 등 배서가 금지되지 아니한 유가증권의 경우 유체동산에 대한 압류 방법에 따라 집행관이 그 증권을 점유하여야 함을 명백히 하고 있으며, 또 같은 법 제566조는 배서가 금지된 유가증권의 압류의 경우에도 법원의 압류명령 외에 집행관의 점유를 요하는 것으로 규정하고 있다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심 공동피고 예일산업 주식회사(이하 예일산업이라 한다)가 피고 발행의 이 사건 약속어음을 그 거절증서 작성 기간 경과 후에 원고로부터 환수하여 1996. 7. 12. 원고 승계참가인에게 이를 다시 배서 양도한 사실을 인정한 다음, 피고 보조참가인의 주장 즉, 원고 승계참가인이 이 사건 약속어음을 취득한 것은 기한 후 배서에 의한 것으로서 지명채권양도의 효력밖에 없는데, 피고 보조참가인은 이 사건 약속어음채권의 양도인인 예일산업의 채권양도통지서가 피고에게 도달하여 대항 요건을 갖추기 이전인 1996. 7. 24. 채무자를 예일산업, 제3채무자를 피고로 하여 이 사건 약속어음채권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 같은 달 26일 피고에게 송달됨으로써 원고 승계참가인에 앞서 그 어음채권을 전부받았다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 원고 승계참가인의 피고에 대한 청구를 인용하였는바, 앞서 본 법리와 관계 규정들에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기한 후 배서의 효력이나 약속어음의 압류에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 어음법 제20조 제1항 후단에서 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명채권 양도의 효력만이 있다고 규정하고 있는 것은 단지 그 효력이 지명채권 양도의 그것과 같다는 취지일 뿐이므로, 민법상 지명채권의 양도·양수절차인 채권양도인의 통지 또는 채무자의 승낙을 필요로 하는 것은 아니다. 
 [2] 어음·수표 등 배서가 금지되지 아니한 유가증권을 압류할 경우 유체동산에 대한 압류 방법에 따라 집행관이 그 증권을 점유하여야 하며, 배서가 금지된 유가증권의 압류의 경우에도 법원의 압류명령 외에 집행관의 점유를 요한다.