임차인이 불법증축한 건축물을 과세대상으로 볼 수 있는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2015.10.15 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은「상고심절차에 관한 특례법」제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2015. 5. 29. 선고 2014누69725 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 제1심 판결 이유의 인용

이 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다.
① 제5면 제14행 다음에 아래 부분을 추가하다.
"라) 원고와 같이 이 사건 제3, 4 불법건축물을 무상취득한 경우「지방세법」제7조제2항에 규정된 ‘등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 취득한 것으로 본다’는 조항이 적용되지 아니하므로, 일반 원칙으로 돌아가 소유권이전등기가 된 시점에 취득한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 제2 처분은 이 사건 제3, 4 불법건축물의 취득 전에 부과된 것이어서 위법하다."

② 제8면 제15행 다음에 아래 부분을 추가한다.
"라) 원고의 네 번째 주장에 대한 판단

「지방세법」제7조제2항이 유상취득에만 적용된다고 볼 아무런 근거가 없고, 무상취득의 경우에도 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득이 있다면 당해 부동산 등을 취득한 것으로 봄이 타당하다. 원고의 위 주장 역시 이유 없다."

2. 결론

그렇다면, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-수원지방법원 2014. 10. 23. 선고 2014구합3007 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 피고가 2013. 8. 9. 원고에 대하여 한 취득세 90,200원의 부과처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 9/10은 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고의 부동산 취득 및 임대

(1) 원고는 2003. 10. 2.경 00시 00구 00동 0000-0 0000빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 옥상에 위치한 000호, 000호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)를 매수하여, 2003. 10. 31. 소유권이전등기를 하였다.
(2) 원고는 2004. 8. 23.경 000에게 임대차보증금 3,000만 원, 차임 월 470만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하였는데, 위 임대차계약 제8조에 ‘계약이 종료되는 경우, 임차인은 임대차 목적물에 설치된 시설물, 비품, 집기의 소유권을 포기한다’는 취지의 규정이 있었다.
(3) 원고는 2006. 8. 23.경 000에게 임대차보증금 3,000만 원, 차임 월 486만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 임대하였는데, 위 계약 제8조에는 ‘계약이 종료되는 경우, 임차인은 임대인에게 임대차 목적물 전부를 원상태로 명도하고, 시설, 비품, 집기의 소유권을 포기한다. 여기서 원상태라 함은 2004. 8. 23. 이후 안마시술소 영업을 위하여 행하여 진 일체의 개조, 부착, 변형 등이 있기 전의 상태를 말한다’는 취지의 규정이 있었다.
(4) 원고는 2011. 11. 18.경 000에게 임대차보증금 4,000만 원, 차임 월 374만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 이 사건 각 부동산을 임대하였는데, 위 임대차계약에는 ‘임대인의 사전 서면 동의 없이 이 사건 각 부동산의 구조변경, 증·개축, 용도변경 등을 할 수 없다’(제5조), ‘계약이 종료되는 경우, 임차인은 임대인에게 임대차 목적물 위에 구축되어 있거나 이 사건 각 부동산에 부착되어 있는 시설, 영업에 사용되던 비품, 집기의 소유권을 포기한다’(제7조 제2항)는 취지의 규정이 있었다.
(5) 원고는 2012. 5. 17.경 000에게 임대차보증금 4,000만 원, 차임 월 374만 원, 임대차기간 2년으로 정하여 임대하였는데, 위 임대차계약에도 ‘임대인의 사전 서면 동의 없이 이 사건 각 부동산의 구조변경, 증·개축, 용도변경 등을 할 수 없다’(제5조), ‘계약이 종료되는 경우, 임차인은 임대인에게 임대차 목적물 위에 구축되어 있거나 이 사건 각 부동산에 부착되어 있는 시설, 영업에 사용되던 비품, 집기의 소유권을 포기한다’(제7조 제2항)는 취지의 규정이 있었다.
나. 불법건축물 증축 등

(1) 이 사건 각 부동산의 임차인인 000는 2004년경 관할관청으로부터 허가를 받거나 신고를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산에 부착하여 이 사건 건물의 옥상에 알루미늄 섀시와 유리로 건축물(이하 ‘이 사건 제1 불법건축물’이라 한다)을 증축하였다.
(2) 피고는 2010. 9. 30.경 원고에게 이 사건 제1 불법건축물을 철거하라고 명령하였고, 원고가 2010. 10. 14.경 ‘임차인이 설치한 것이어서 원고가 임의로 설치할 수 없다’는 취지로 의견을 진술하였으나, 피고는 2010. 10. 18. 재차 이 사건 제1 불법건축물을 철거할 것을 명령하였고, 2012. 11. 12.경에도 이 사건 제1 불법건축물을 철거할 것을 명령하였다.
(3) 이후 이 사건 제1 불법건축물 중 9㎡(이하 ‘이 사건 제2 불법건축물’이라 한다, 을 5호증의 1에 이 부분은 최초 적발 당시와 변경 없다고 되어 있다) 제외한 나머지는 철거되었으나, 2013년경 이 사건 각 부동산을 연결하는 복도로 사용하기 위하여 이 사건 건물 옥상에 이 사건 각 부동산에 부착하여 조립식판넬 구조 80.256㎡(이하 ‘이 사건 제3 불법건축물’이라 한다), 같은 구조 23.4㎡(이하 ‘이 사건 제4 불법건축물’이라 한다)가 다시 증축되었다.
(4) 피고는 2013. 4. 19. 원고에게 이 사건 제2, 3, 4 불법건축물에 관하여 이행강제금 22,086,000원을 부과하였으나, 원고는 이 사건 제2, 3, 4 불법건축물을 철거하지 않았다.
다. 피고 취득세 부과 및 원고의 불복절차 이행 등

(1) 피고는 2013. 8. 9. 원고에 대하여 이 사건 제2 불법건축물에 관하여 취득세 90,200원을 부과하고(농어촌특별세 9,000원도 함께 부과되었다, 이하 ‘이 사건 제1 처분’이라 한다), 같은 날 이 사건 제3, 4 불법건축물에 관하여 취득세 1,000,090원을 부과하였다(농어촌특별세 83,620원도 함께 부과되었다, 이하 ‘이 사건 제2 처분’이라 하고, 이 사건 제1 처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
(2) 이에 불복하여 원고는 00도지사에게 이의신청을 하였으나, 00도지사는 2014. 1. 22. 위 신청을 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 10호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호가 있는 경우 이를 포함한다)의 각 전부 또는 일부 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 제1 처분과 관련하여

이 사건 각 부동산의 임차인이었던 000가 2004년 이 사건 제1 불법건축물을 설치하였고, 그 후 임차인들 사이에서 양도되어 오던 중, 이 사건 제1 불법건축물 중 일부가 철거되어 현재 이 사건 제2 불법건축물만 남아 있는 상태인데, 원고는 이 사건 제2 불법건축물을 취득한 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 제2 불법건축물을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 제1 처분은 위법하다.
(2) 이 사건 제2 처분과 관련하여

가) 이 사건 각 부동산의 임차인인 000이 이 사건 제1 불법건축물 중 일부를 철거하고 이 사건 제3, 4 불법건축물을 설치한 것일 뿐, 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물을 취득한 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 제2 처분은 위법하다.
나) 이 사건 제3, 4 불법건축물의 바닥은 이 사건 건물의 옥상인바, 소유권의 대상이 되지 아니하여 소유권이전등기를 할 수 없으므로, 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.
다) 또한 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물을 사실상 취득하였다고 하기 위해서는 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추어야 하는데, 원고가 이와 관련하여 대금을 지급한 사실이 없으므로 이 사건 제3, 4 불법건축물의 소유권을 사실상 취득하였다고 볼 수도 없다.
나. 관련법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

(1) 이 사건 제1 처분의 적법 여부에 대한 판단

가) 살피건대, 제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분은 무효라고 할 것인데(대법원 1993. 12. 28. 선고 93누17409 판결 등 참조), 이 사건 제2 불법건축물이 증축된 2004년 당시 시행되던 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제30조의4 제1항 제3호에 의하면 지방세의 부과제척기간은 지방세를 부과할 수 있는 날부터 5년인데, 여기서 취득세를 부과할 수 있는 날에 대하여 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것) 제14조의 2 제1호는 ‘법령에서 신고납부하도록 규정된 지방세에 있어서는 당해 지방세에 대한 신고납부기한의 다음날’이라고 규정하고 있고, 구「지방세법」제120조제1항은 신고납부기한을 취득한 날부터 30일 이내라고 규정하고 있으므로, 결국 과세관청은 납세의무자가 과세대상을 취득한 날부터 30일이 지난 다음날부터 5년간 취득세를 부과할 수 있다고 할 것이다.
나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 제2 불법건축물이 2004년 증축된 사실, 원고와 000 사이의 임대차계약 제8조에 ‘계약이 종료되는 경우, 임차인은 임대차 목적물에 설치된 시설물, 비품, 집기의 소유권을 포기한다’고 규정되어 있는 사실, 원고는 2006. 8. 23.경 000에게 이 사건 각 부동산을 임대한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 인정사실에 의하면, 원고와 000 사이의 임대차계약은 적어도 원고가 이 사건 각 부동산을 제3자인 000에게 임대한 2006. 8. 23.경에는 종료되었고, 그 시점에 000는 소유권포기약정에 따라 이 사건 제2 불법건축물의 소유권을 상실하였고, 원고가 이를 취득하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건 제2 불법건축물과 관련한 취득세의 부과제척기간의 기산점은 앞서 본 바와 같이 적어도 원고의 이 사건 제2 불법건축물 취득일인 2006. 8. 23.경으로부터 30일이 경과한 다음날인 2006. 9. 23.이라고 할 것이고, 부과제척기간의 만료일은 그로부터 5년까지라고 할 것인데, 피고가 2006. 9. 23.로부터 5년이 경과한 2013. 8. 9.에 이르러서야 이 사건 제1 처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 제1 처분은 부과제척기간을 도과하여 무효라고 할 것이다.
따라서 이 사건 제1 처분이 위법하다는 취지의 원고의 주장은 결론적으로 이유 있다.
(2) 이 사건 제2 처분의 적법 여부에 대한 판단

가) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

살피건대, 원고가 2012. 5. 17.경 000에게 이 사건 각 부동산을 임대한 사실, 이 사건 각 부동산을 연결하는 복도로 사용되기 위하여 이 사건 제3, 4 불법건축물이 2013년경 증축된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 제3, 4 불법건축물을 증축한 사람이 임차인인 000인지, 아니면 임대인인 원고인지 여부가 분명하지는 아니하나, 원고가 이를 증축하였다면 당연히 이를 취득하였다고 할 것이고, 임차인인 000이 이를 증축하였다고 하더라도,「지방세법」제7조제3항은 ‘건축물 중 조작 설비, 그 밖의 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설한 경우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있는데, 이 사건 제3, 4 불법건축물은 이 사건 각 부동산 사이를 연결하는 통로로서 이 사건 각 부동산과 하나가 되어 그 효용가치가 이루고 있는 것에 해당한다고 할 것이므로, 원고도「지방세법」제7조제3항에 의하여 이 사건 제3, 4 불법건축물을 취득한 것으로 간주된다고 할 것이다. 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

살피건대, ‘증축’이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말하는데(건축법 시행령 제2조 제2호), 이 사건 제3, 4 불법건축물이 설치되어 이 사건 건물의 연면적이 늘어났으므로, 이 사건 제3, 4 불법건축물의 설치는 증축에 해당한다고 할 것이다. 건축물을 증축한 자가 증축을 하면서 관할 관청으로부터 허가를 받지 않았거나 신고를 하지 아니하여 증축된 부분에 대하여 등기를 할 수 없다고 하더라도「지방세법」제7조제2항에서 ‘부동산 등의 취득은 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 본다’는 취지로 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물에 대하여 소유권이전등기를 할 수 없다는 사정만으로 이를 취득하지 못하였다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
다) 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

살피건대,「지방세법」제6조제1호는 ‘취득’에 대하여 ‘유상·무상의 모든 취득을 말한다’고 규정하고 있으므로, 대금을 지급하는 유상취득의 경우뿐만 아니라 대금을 지급하지 아니하는 무상취득의 경우에도 취득세를 부담한다. 따라서 원고가 이 사건 제3, 4 불법건축물과 관련하여 설령 대금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 사정만으로 이 사건 제3, 4 불법건축물을 취득하지 못하였다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하기로 하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【관계법령】

■ 지방세법

제6조(정의)

취득세에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.
1. "취득"이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상의 모든 취득을 말한다.
2. "부동산"이란 토지 및 건축물을 말한다.
3. "토지"란「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 지적공부(지적공부)의 등록대상이 되는 토지와 그 밖에 사용되고 있는 사실상의 토지를 말한다.
4. "건축물"이란「건축법」 제2조제1항 제2호에 따른 건축물(이와 유사한 형태의 건축물을 포함한다)과 토지에 정착하거나 지하 또는 다른 구조물에 설치하는 레저시설, 저장시설, 도크(dock)시설, 접안시설, 도관시설, 급수·배수시설, 에너지 공급시설 및 그 밖에 이와 유사한 시설(이에 딸린 시설을 포함한다)로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
5. "건축"이란「건축법」 제2조제1항 제8호에 따른 건축을 말한다.
제7조(납세의무자 등)

① 취득세는 부동산, 차량, 기계장비, 항공기, 선박, 입목, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄 회원권, 종합체육시설 이용회원권 또는 요트회원권(이하 이 장에서 "부동산등"이라 한다)을 취득한 자에게 부과한다. <개정 2014.1.1>

② 부동산등의 취득은「민법」,「자동차관리법」,「건설기계관리법」,「항공법」,「선박법」,「입목에 관한 법률」,「광업법」또는「수산업법」등 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 차량, 기계장비, 항공기 및 주문을 받아 건조하는 선박은 승계취득인 경우에만 해당한다.
③ 건축물 중 조작 설비, 그 밖의 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설한 경우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다.
■ 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것)

제30조의4(부과의 제척기간)

① 지방세는 부과할 수 있는 날부터 다음 각호에 정하는 기간이 만료되는 날까지 부과하지 아니하는 경우에는 이를 부과할 수 없다. 이 경우 지방세를 부과할 수 있는 날은 대통령령으로 정한다.
3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 5년

제120조(신고 및 납부)

① 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일[상속으로 인한 경우는 상속개시일부터, 실종으로 인한 경우는 실종선고일부터 각각 6월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각 9월)]이내에 그 과세표준액에 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고하고 납부하여야 한다.
■ 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것)

제14조의2(제척기간의 기산일)

① 법 제30조의4 제1항 단서의 규정에 의한 지방세를 부과할 수 있는 날은 다음 각호의 1에 해당하는 날을 말한다.
1. 법령에서 신고납부하도록 규정된 지방세에 있어서는 당해 지방세에 대한 신고납부기한의 다음날. 이 경우 중간예납기한 및 수정신고기한은 신고납부기한에 포함되지 아니한다.
■ 건축법

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "대지"란「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다.
2. "건축물"이란 토지에 정착(정착)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(고가)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
7. "주요구조부"란 내력벽, 기둥, 바닥, 보, 지붕틀 및 주계단을 말한다. 다만, 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외 계단, 그 밖에 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분은 제외한다.
8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다.
■ 건축법 시행령

제2조(정의)

이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.
12. "부속건축물"이란 같은 대지에서 주된 건축물과 분리된 부속용도의 건축물로서 주된 건축물을 이용 또는 관리하는 데에 필요한 건축물을 말한다.
13. "부속용도"란 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도를 말한다.
가. 건축물의 설비, 대피, 위생, 그 밖에 이와 비슷한 시설의 용도

나. 사무, 작업, 집회, 물품저장, 주차, 그 밖에 이와 비슷한 시설의 용도

다. 구내식당·직장어린이집·구내운동시설 등 종업원 후생복리시설, 구내소각시설, 그 밖에 이와 비슷한 시설의 용도

라. 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 설치할 수 있게 규정하고 있는 시설의 용도. 끝.

2004년 취득한 제1불법건축물에 대한 부과처분은 부과제척기간을 도과하여 무효이나, 이 사건 제3, 4 불법건축물을 무상취득한 경우 건축물을 증축한 자가 증축을 하면서 관할 관청으로부터 허가를 받지 않았거나 신고를 하지 아니하여 증축된 부분에 대하여 등기를 할 수 없다고 하더라도 「지방세법」제7조 제2항에서 ‘부동산 등의 취득은 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 본다’는 취지로 규정하고 있으므로, 원고가 소유권이전등기를 할 수 없다는 사정만으로 이를 취득하지 못하였다고 할 수는 없다. 따라서 다른 부과처분은 정당하다.