국적비보유판정취소의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.09.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 송혜미)
【피고, 항소인】 법무부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2021. 9. 3. 선고 2019구합89449 판결
【변론종결】2022. 7. 13.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2019. 10. 2. 원고들에게 한 각 국적비보유판정을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고 1은 1998. 10., 원고 2는 2000. 4. 대한민국에서 부 소외 1과 모 소외 2 사이에서 각 출생하였다. 
나. 원고들의 출생 당시, 원고들의 부모는 혼인신고를 하지 않은 상태였고, 원고들의 부는 대한민국 국민이었으나 원고들의 모는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 외국인이었다.
다. 원고들의 부는 2001. 6. 14. 원고들에 대한 출생신고를 하였는데, 제주시 ○○읍장은 위 출생신고를 수리하여 2001. 6. 15. 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 원고들의 부의 호적에 원고들을 ‘자’로 등재하였고, 이후 2008. 1. 1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 시행되자 원고들에 대한 가족관계등록부를 작성하였다.
 또한 제주시장은 원고들의 위 출생신고에 따라 원고들의 주민등록표를 작성하고 원고들에게 각 주민등록번호를 부여하였으며, 원고들이 17세가 되던 해인 2015년, 2017년에는 원고들에게 각 주민등록증을 발급하였다. 
라. 원고들의 부모는 2008. 12. 23. 혼인신고를 하였다. 그런데 관할 행정청은 위 혼인신고를 수리하여 원고들의 모에 대한 가족관계등록부를 작성한 후, 2009. 2. 13. 당초 원고들에 대한 출생신고가 ‘외국인 모와의 혼인외자의 출생신고’에 해당하여 정정 대상이라는 이유로 원고들의 가족관계등록부를 폐쇄하였다.
마. 원고들의 부는 2009. 5. 8. 원고들에 대한 인지신고를 하였으나, 원고들의 부의 기본증명서에만 위 인지신고 내역이 기록되었고 원고들의 가족관계등록부는 작성되지 않았다. 
바. 원고들의 모는 2017. 2. 10. 대한민국 국민으로 귀화하였다. 
사. 원고들은 출생 이후 계속 대한민국에서 거주하며 생활하였고, 원고 1은 대학 재학 중인 2017년 대한민국 국적자를 대상으로 한 국가장학금을 받기도 하였다.
아. 원고들은 2019. 1. 8. 피고에게 국적법 제20조에 따라 국적보유판정을 신청하였다. 피고는 2019. 10. 1. ‘한국인 부와 중국인 모 사이 사실혼관계에서 출생하여 대한민국 국적을 취득할 수 없음에도 출생신고가 수리되어 가족관계등록부가 작성되었으나 2009. 2. 13. 가족관계등록부가 폐쇄된 자로, 대한민국 국적 보유자가 아니다’라는 이유로 원고들에게 국적비보유 판정(이하 ‘이 사건 판정’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 9, 11, 12호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
3. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
국적법 제20조에 따른 국적 판정은 국적을 취득, 상실시키는 창설적 효력이 없고 다만 현재 시점의 대한민국 국적 보유 여부를 확인하는 관념의 통지에 불과하므로, 이 사건 판정은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.
나. 판단
1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 
2) 국적법 제20조 제1항은 ‘피고는 대한민국 국적의 취득이나 보유 여부가 분명하지 아니한 자에 대하여 이를 심사한 후 판정할 수 있다’고 규정하고 있고, 이에 따른 국적 판정이 대한민국 국적의 취득 내지 보유 여부를 확인하여 주는 의미를 갖기는 한다. 그러나 피고가 국적보유 판정을 할 경우에는 그 사실을 지체 없이 본인과 등록기준지 가족관계등록관서의 장에게 통보하고, 관보에 고시하여야 하며(국적법 제20조 제2항, 국적법 시행령 제24조 제4항), 상대방은 별도의 국적취득 절차를 거치지 아니하고 가족관계등록법에서 정하는 바에 따라 가족관계 등록 창설을 할 수 있다(국적법 제20조 제2항, 국적법 시행령 제24조 제5항). 국적보유 판정이 위와 같이 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 이상, 국적비보유 판정 역시 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위인 처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 
3) 그렇다면 이 사건 판정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 봄이 타당하므로 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.
4. 이 사건 판정의 적법 여부
가. 원고들의 주장
 원고들이 대한민국 국적을 취득한 적이 없어 국적 보유자가 아니라고 판단한 이 사건 판정은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 국적법 제2조에 따른 국적취득
 대한민국 국민인 원고들의 부가 2001. 6. 14. 원고들의 출생을 신고하여 위 출생신고가 수리되었으므로 원고들은 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하였다. 이후 관할 행정청이 원고들이 외국인 모와의 ‘혼인외자’임을 문제 삼아 가족관계등록부를 말소하기는 하였으나, 당초 원고들의 부모가 혼인신고를 하지 못했던 것은 귀책사유 없이 혼인신고에 필요한 서류 등을 발급받을 수 없었기 때문이므로, 위 출생신고는 효력이 있다. 즉, 원고들의 부모는 1997. 6. 20. 제주시 ○○읍사무소에 혼인신고를 하려 하였으나, 위 읍사무소에서 행정 착오로 원고들의 모가 제출한 중국 호구부 원본을 분실하였고 중국 대사관이 호구부 재발급을 거부하는 바람에 혼인신고를 제때 하지 못한 것이다. 
2) 신뢰보호원칙 및 신의칙 위반 등
 관할 행정청은 원고들에 관한 호적부 또는 가족관계등록부를 작성하고, 주민등록표를 창설하는 등 원고들이 대한민국 국적을 취득하였다는 취지의 공적 견해표명을 하였고, 원고들이 이를 신뢰한 데에 어떠한 귀책사유가 없으며, 이에 원고들은 스스로 대한민국 국민이라고 당연히 믿음으로써 성년이 되기 전 국적을 취득할 기회를 놓쳤다. 이 사건 판정은 위와 같은 공적 견해표명에 반하여 원고들의 대한민국 국민으로서의 법적 지위를 부정한 것으로 신뢰보호원칙에 위배된다. 
 더구나 원고들은 성년이 되기 전 이미 부에 의하여 인지되어 국적법 제3조가 정한 인지에 의한 국적취득 요건을 갖추었고, 위와 같은 행정청의 공적 견해표명 등 경위에 비추어 대한민국 국민임을 확인받고자 하는 원고들의 국적 판정 신청은 그 실질이 인지에 의한 국적취득 신고와 다름없다고 보아야 한다. 따라서 원고들은 위 신청 시 국적법 제3조에 따라 대한민국 국적을 취득하였다. 피고는 성년이 된 원고들에게는 인지에 의한 국적취득 신고를 할 자격이 없다고 주장하나, 원고들이 성년이 되기 전 국적취득 신고를 하지 않은 것은 위와 같은 행정청의 공적 견해표명을 귀책사유 없이 신뢰한 데 따른 것이므로, 피고가 원고들이 성년이 되었음을 이유로 위 국적취득 신고를 거부하는 것은 신의칙에 반한다.
3) 비례원칙 위반
 원고들은 중국에는 출생신고를 하지 않은 상태에서 성년이 되어 중국 호구부를 발급받을 수 없게 되어 특별귀화나 인지에 의한 국적취득 신청 시 요구되는 ‘외국인’임을 증명하는 서류를 구비할 수도 없는 점, 이 사건 판정으로 원고들은 사실상 ‘무국적’ 상태가 된 것과 다름없는데 이는 애초에 관할 행정기관의 실수로 인하여 초래된 결과인 점, 설령 특별귀화가 가능하다 하더라도 원고 1의 경우 군사학을 전공한 군인(부사관) 지망생으로서 병역 및 군 선발 등 과정에서 국적 원시취득자에 비하여 불이익을 받을 우려가 있는 점, 원고들의 부모는 현재 모두 대한민국 국민이고 원고들은 평생 대한민국에 거주하며 대한민국 국민으로서 생활해온 점 등을 종합하면, 이 사건 판정은 그 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고들이 입는 신분상, 생활상 등 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다.
나. 판단
1) 국적법 제2조에 따른 국적 취득 여부
가) 국적법 제2조 제1항 제1호는 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다. 여기서 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 부가 대한민국의 국민임을 이유로 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하기 위해서는, 부와 자녀 사이에 법률상 친자관계가 인정되어야 하고, 부와 혼인외의 자녀 사이에서는 인지 없이는 법률상 친자관계가 발생하지 않는다(대법원 2018. 11. 6.자 2018스32 결정 등 참조). 
나) 그런데 원고들의 부는 2008. 12. 23. 혼인신고 전까지 원고들의 모와 법률상 혼인이 성립하지 않았으므로, 원고들은 각 출생 당시인 1998. 10.과 2000. 4. 원고들의 부와 법률상 친자관계가 인정되지 않아 국적법 제2조에 따라 국적을 취득하였다고 볼 수 없다. 
다) 이와 관련하여 원고들은, 원고들의 부모가 1997. 6. 20. 혼인신고를 하려 했으나, 관할 행정청이 원고들의 모가 제출한 중국 호구부 원본을 분실하는 바람에 혼인신고가 제때 이루어지지 못한 것이라고 주장하나, 그러한 주장 사실을 인정할 증거가 없다. 
라) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 국적법 제3조에 따른 국적 취득 여부 
가) 국적법 제3조, 국적법 시행령 제2조 제1항은, 대한민국의 국민이 아닌 자로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 자가 대한민국 민법상 미성년일 것(제1호), 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민일 것(제2호)이라는 요건을 모두 갖춘 경우에 법무부장관에게 국적취득 신고서를 제출하여 신고함으로써 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다. 
나) 이 사건의 경우, 원고들의 부가 2001. 6. 14. 한 각 출생신고는 구 호적법 제62조에 따른 ‘혼인외자의 자에 대한 친생자출생의 신고’로서 이는 인지 신고의 효력이 있으나, 나아가 원고들이 성년이 되기 전 국적취득 신고를 하지 않았던 이상 원칙적으로 원고들은 국적법 제3조에 근거하여 대한민국 국적을 취득하였다고 볼 수 없다. 
3) 신뢰보호원칙 위반 여부 
가) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다. 한편 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다. 또한, 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실 은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 
나) 원고들은, 관할 행정청이 원고들의 부가 한 원고들의 출생신고를 수리하여 원고들의 호적부를 작성하고, 원고들의 가족관계등록부를 작성한 사실, 제주시장도 위 출생신고에 따라 원고들의 주민등록표를 작성하고 각 주민등록번호를 부여하고, 원고들에게 각 주민등록증을 발급한 사실, 원고 1은 2017년 대한민국 국민을 대상으로 하는 국가장학금을 받기도 한 사실을 들어, 원고들의 대한민국 국적 취득에 관하여 행정청의 공적 견해표명이 있었고, 원고들이나 그 부모가 원고들이 성년에 이르기 전 국적취득 신고를 하지 않은 것은 그러한 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 데 따른 것이므로, 원고들에 대한 인지신고가 효력이 있는 이상 국적취득 신고를 하지 않았더라도 신뢰보호원칙이나 신의칙에 따라 원고들은 대한민국 국적을 취득하였다고 봄이 타당하다고 주장하나, 갑 제3, 10호증, 을 제1, 4, 5, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 판정이 신뢰보호원칙이나 신의칙에 반한다고 볼 수 없어 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
(1) 원고들의 가족관계등록부는 각 2008. 1. 1. 작성되었다가 2009. 2. 13. ‘외국인 모와의 혼인외자의 출생신고’에 해당한다는 이유로 직권으로 폐쇄되었는데, 관할 행정청은 가족관계등록부 폐쇄 무렵 4차례에 걸쳐 원고들의 부모 측에 위 사실을 알렸다. 한편 원고들의 부는 위와 같이 가족관계등록부가 폐쇄된 이후인 2009. 5. 8. 원고들에 대한 인지신고를 하였는데, 그 결과가 반영된 원고들 부의 기본증명서에는 원고들의 국적이 중국으로 기재되어 있었다. 피고는 2013. 5. 28.과 2017. 2. 8.에 원고들의 부모에게 국적법 제3조의 인지에 의한 국적취득 절차를 유선으로 안내하였으나, 원고들의 부모가 이와 같은 절차를 이행하지 않겠다고 하였다. 
(2) 이와 같이 원고들의 부모는 관할 행정청의 가족관계등록부 폐쇄 통보, 인지신고 결과 안내, 피고의 국적취득신고 절차 안내 등을 통해 원고들의 부모는 원고들이 대한민국 국적을 취득하지 못하였고, 원고들이 대한민국 국적을 취득하기 위해서는 국적취득 신고를 하여야 한다는 사실을 충분히 인식하였거나 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 행정청이 원고들에 대한 출생신고를 수리하여 원고들의 호적부를 작성하고, 원고들의 가족관계등록부를 작성한 것을 원고들의 대한민국 국적 취득 여부에 관한 어떤 공적 견해를 표명한 것으로 보더라도, 그러한 견해표명은 모두 철회되었다고 볼 수 있고, 나아가 원고들의 부모가 이를 신뢰하였더라도, 이에 대하여 원고들의 부모에게 귀책사유가 없다고 볼 수 없다.
(3) 원고들이 주민등록증을 발급받고, 원고 1이 2017년 대한민국 국민을 대상으로 하는 국가장학금을 받을 수 있었던 것은 원고들의 가족관계등록부가 2009. 2. 13. 폐쇄되었으나 주민등록이 말소되지 않은 결과일 뿐, 그로써 행정청이 원고들의 대한민국 국적 취득에 관한 어떤 공적 견해표명을 하였다고 보기 어렵다. 
4) 비례원칙 위반 여부
 앞서 인정한 사실들에다 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 각 출생 당시 원고들의 부와 법률상 친자관계가 인정되지 않아 국적법 제2조에 따라 국적을 취득하지 못하였고, 성년이 되기 전에 국적법 제3조의 인지에 의한 국적취득신고를 하지 않았으므로, 원고들은 지금까지 대한민국 국적을 취득한 적이 없었고, 이 사건 판정으로 인해 원고들이 국적을 취득하거나 보유하지 못하게 되었다고 보기 어려운 점, ② 행정청의 귀책사유로 원고들이 대한민국 국적을 취득하지 못한 것으로 보기도 어려운 점, ③ 원고들은 출생 관계를 증명하는 서류를 중국대사관에 제출하여 중국 여권 또는 여행증을 발급받음으로써 외국인임을 증명하는 서류를 구비할 수 있고, 원고들의 부모가 현재 대한민국 국민이므로 국적법 제7조의 특별귀화를 통해 대한민국 국적을 취득할 수 있는 방법이 존재하는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 판정을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 이 사건 판정으로 원고들이 입는 신분상, 생활상 불이익이 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 판정은 비례의 원칙에 위배하였다고 볼 수도 없다.
5. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고등의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 배준현(재판장) 이은혜 배정현