소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 18. 선고 2008나18115 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는‘민법’ 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이니, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조),한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니하는 등 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정하기 어려운 사정이 존재하고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시에 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결,대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결,대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78258 판결 등 참조).
 제1심판결 이유를 인용한 원심은, 당초소외인이 사정받아 원시취득한 분할 전 경기 광주군 경안면 쌍령리 45 전 146평에서 분할되어 나온 같은 리 45의 3 도로 172㎡(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)가 포함된 광주시 쌍령동 490 도로 3,907㎡ 중 이 사건 도로 부분에 관하여 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기 말소를 구하는 위소외인의 상속인인 원고들의 이 사건 청구에 대하여, 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 거치지 않고 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에는 자주점유의 추정은 깨어진다고 할 것인데, 피고가 이 사건 도로에 관하여 적법한 취득절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유를 들어, 그와 달리 이 사건 도로를 일제 강점기부터 소유의 의사로 점유하여 왔으므로 취득시효가 완성되었다고 하는 피고의 항변을 배척하고 원고들의 청구를 인용하였다.
 그런데 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면,소외인이 위 분할 전 45 토지를 사정받은 직후인 1912년경 작성된 지적원도에는 45의 1, 2로만 분할, 표기되어 있고 위 45의 3에 해당하는 이 사건 도로 부분은 지번이 부여되지 않고 그 지적선에 ‘X’로 표기된 도로용지로 되어 있는 사실, 일제하의 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)은 도로 등에 대하여는 지번을 붙이지 아니할 수 있다고 규정하고 있는데, 관련 규정에 의하면 사유지가 도로로 되면서 국유지로 된 경우에도 국유지의 표시를 따로 하지는 아니한 사실, 이 사건 도로는 위와 같이 분할 당시 지번이 부여되지 않은 채로 도로부지로 사용되어 오다가 1976년 12월경 위 쌍령동 490 도로가 신규 등록되면서 그 일부를 이루어 현재까지도 계속해서 일반 공중의 통행로로 이용되고 있는 사실, 위 분할 전 45 토지에서 분할된 45의 1, 2 토지는 그 등기부상 제3자에게 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 도로에 관하여는 분할 당시부터 지번이 부여되지 아니하여 지적공부나 등기부가 존재하지 않다가 6·25 전쟁 후 임의 복구된 것으로 보이는 구 토지대장에 위 분할 전 45 토지가 마치 1953. 3. 20.경 위 세 필지로 분할된 것처럼 등재되면서 이 사건 도로의 소유 명의자를소외인으로 기재하였으나 지적도에는 이 사건 도로를 여전히 등재하지 않고 있던 중 1996. 9. 18. 피고 명의로 등기부상 소유권보존등기가 이루어졌으며, 그 후 위 45의 3 도로에 관한 토지대장의 기재가 위 490 도로와 중복된다는 이유로 위 45의 3 도로가 토지대장상 등록말소된 사실, 원고들은 이 사건 소의 제기 이전까지는 이 사건 도로의 소유 혹은 이용과 관련하여 소유권을 주장하거나 보상을 청구하는 등 권리행사를 하여 왔음을 인정할 자료가 없는 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도로에 관한 분할 전 45 토지가 1912년경 분할된 이래 현재에 이르기까지 위 임의 복구한 구 토지대장의 기재 외에는 분할 후의 이 사건 도로에 관한 지적공부 등이 존재하지 아니하는 이상, 피고가 이 사건 도로의 소유자가 따로 있음을 알면서 이를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 위와 같은 이 사건 도로의 용도 및 위치, 형상과 분할 경위, 피고의 점유 및 소유권보존등기의 경위 등을 감안할 때 국가가 위 분할 전 45 토지를 1912년경 분할하여 그 중 이 사건 도로 부분을 도로에 편입하여 공중의 통행에 제공하면서 토지 소유자로부터 무상으로 기부를 받거나 그 밖의 공공용 재산의 취득절차에 따라 그 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다 할 것이므로, 비록 피고가 오랜 기간이 경과한 현재에 이르러 이 사건 도로의 구체적인 취득절차나 경위를 소명하거나 관련 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 도로에 관한 피고의 점유가 무단점유임이 증명되었다거나 그 밖의 사유로 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 도로에 관한 피고의 점유가 무단점유에 해당한다고 보아 피고의 자주점유의 추정이 깨어졌다고 단정하여, 피고의 점유취득시효 항변을 배척한 원심의 판단에는 자주점유의 추정의 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 대한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)