절도 (형사, 대법원)
공포일: 2001.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 범경철
【원심판결】 전주지법 2001. 8. 2. 선고 2001노131 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, "피고인은 현대자동차 대형영업소 과장으로 근무하던 자인바, 1995. 4. 6. 피해자 심민상이 현대자동차써비스 주식회사로부터 할부로 매입한 금 117,428,520원 상당의 이 사건 굴삭기 1대의 할부금을 연체하여 1998. 1. 5. 그 소유의 주택에 대하여 강제경매를 신청하였으나, 피해자가 일정한 기한까지 할부대금을 지급하여 주기로 하는 내용의 각서를 작성하여 주어 같은 해 7월 20일 위 부동산강제경매를 취하해 주었음에도 피해자가 위 각서의 내용대로 이행하지 않자, 같은 해 9월 20일 전북 진안군 부귀면 소재 공사현장에서 위 굴삭기를 추레라에 싣고 와 같은 해 10월 26일 박혜림에게 매도함으로써 이를 절취한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심과 원심에서 조사·채택한 증거를 종합하여, 심민상은 1995. 4. 6. 현대자동차써비스 주식회사(1999. 3. 1. 현대자동차 주식회사로 흡수·합병되었다) 지점의 영업담당인 김경수를 통하여 위 회사로부터 굴삭기 1대를 매수하였는데, 총판매가격은 금 117,428,520원(이 중 계약금과 인도금으로 금 1,500만 원을 지급함)이고 할부금으로 1995. 5. 20.부터 1998. 4. 20.까지 총 36회에 걸쳐 매월 금 2,548,700원씩 지급하기로 약정한 사실, 위 매매계약 체결 당시 심민상은 위 회사에 대하여 "약정할부금을 3회 이상 연체 또는 인도금을 지정 결제일에 미결시 귀사의 조치에 따라 위 굴삭기에 대한 권한을 포기할 것을 각서한다."는 취지의 포기각서를 제출한 사실, 그런데 심민상은 위 굴삭기 대금을 연체하여 위 회사에서 그 소유의 주택에 대하여 강제경매신청을 하자 1998. 7. 18. 위 회사 지점에 찾아와 금 1,000만 원을 지급하면서 위 회사와 사이에 추후 새로운 연체시에는 시간과 송무비 등의 경제적 손실을 고려하여 위 회사가 경매신청을 생략하고 위 굴삭기를 임의로 회수하여 처분할 수 있다는 약정을 하고, "나머지 연체대금은 같은 해 8월 20일에 금 1,000만 원을, 같은 해 9월부터 매월 20일에 500만 원씩을 지급하기로 하며 민·형사상의 모든 책임을 본인이 감수할 것을 각서한다."는 취지의 각서와 건설기계매매계약서(중고), 양도증명서 및 인감증명서를 제출하면서 위 각 서류에 인감도장을 날인한 사실, 이에 위 회사는 1998. 7. 20. 위 부동산에 대한 강제경매를 취하하였으나 심민상은 같은 해 8월 20일 변제하기로 약속한 금 1,000만 원을 지급하지 않는 등 피고인의 여러 차례에 걸친 변제독촉에 불응하며 계속하여 연체대금을 지급하지 않자, 피고인은 심민상과의 위 약정과 각 제출서류에 기하여 같은 해 9월 20일경 전북 진안군 부귀면 소재 저수지보수공사 근방에 있던 위 굴삭기를 추레라에 싣고 와 같은 해 10월 26일 박혜림에게 매도한 사실을 인정하고 나서, 피고인이 위와 같은 약정하에 작성한 각서와 양도증명서 등에 기하여 타인에게 위 굴삭기를 매도할 당시에 피고인에게 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사인 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 기록에 의하면, 심민상이 원심 판시와 같은 경위로 그 판시와 같은 약정을 하고, 그 판시와 같은 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등에 심민상의 인감을 날인하여 인감증명서와 함께 위 회사의 담당자인 피고인에게 교부한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 심민상이 위와 같은 약정을 하고 위와 같은 각서 등을 작성, 교부한 사실이 인정된다고 하여, 그러한 이유만으로 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시에 불법영득의 의사가 없다고 하여 절도죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.
 먼저 등록한 건설기계에 대한 소유권의 이전은 그 등록이 있음으로써 비로소 효력이 발생하는 것이므로, 위에서 본 바와 같은 약정 및 각서, 매매계약서, 양도증명서 등의 작성, 교부만으로 이 사건 굴삭기에 대한 소유권이 위 회사로 이전될 수는 없는 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거할 당시 그 소유권은 여전히 심민상에게 남아 있었다고 할 것이다.
 나아가 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없는 것이다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보더라도, 비록 심민상이 약정된 기일에 채무를 이행하지 아니하는 경우 이 사건 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약속을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 교부하였다고 하더라도, 그 의사표시 중에 자신의 동의나 승낙 없이 현실적으로 자신의 점유를 배제하고 이 사건 굴삭기를 가져가도 좋다는 의사까지 포함되어 있었던 것으로 보기는 어렵고, 달리 피고인의 굴삭기 취거에 심민상의 동의가 있었음을 알아볼 자료는 없다(기록에 의하면, 피고인은 이 사건 굴삭기를 취거할 당시 미리 심민상에게 통지 등의 절차를 거쳐 동의를 구한 사실은 없고, 다만 굴삭기를 취거한 후 심민상과 통화연락을 한 것으로 보인다).
 그렇다면 피고인이 이 사건 굴삭기를 취거한 행위는 일응 절도죄에 해당하고 그 불법영득의 의사도 부인하기 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 약정사실 및 각서 등의 작성, 교부가 있었다는 사실만을 들어 불법영득의 의사의 존재를 부정하고 절도죄에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이는 절도죄와 불법영득의 의사에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)

[1] 형법상 절취의 의미 및 약정에 기한 인도청구권이 인정되는 경우에도 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는지 여부(적극)
[2] 굴삭기 매수인이 약정된 기일에 대금채무를 이행하지 아니하면 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약정을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 판매회사 담당자에게 교부한 후 그 채무를 불이행하자 그 담당자가 굴삭기를 취거하여 매도한 경우, 그 굴삭기 취거행위는 절도죄에 해당하고 불법영득의 의사도 인정된다고 한 사례

[1] 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.
[2] 굴삭기 매수인이 약정된 기일에 대금채무를 이행하지 아니하면 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약정을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 판매회사 담당자에게 교부한 후 그 채무를 불이행하자 그 담당자가 굴삭기를 취거하여 매도한 경우, 굴삭기에 대한 소유권 등록 없이 매수인의 위와 같은 약정 및 각서 등의 작성, 교부만으로 굴삭기에 대한 소유권이 판매회사로 이전될 수는 없으므로 굴삭기 취거 당시 그 소유권은 여전히 매수인에게 남아 있고, 매수인의 의사표시 중에 자신의 동의나 승낙 없이 현실적으로 자신의 점유를 배제하고 굴삭기를 가져가도 좋다는 의사까지 포함되어 있었던 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 그 굴삭기 취거행위는 절도죄에 해당하고 불법영득의 의사도 인정된다고 한 사례.