업무상횡령{인정된 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고손실)}·허위공문서        작성교사·공용서류손상교사·증거인멸교사 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 변호사 오용호 
【원심판결】서울고법 2003. 10. 17. 선고 2003노1946 판결 
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.회계관계직원등의책임에관한법률 제2조는 회계관계직원의 정의에 대하여 규정하고 있는데,같은 조 제1호 (카)목은같은 호 (가)목 내지(차)목에 열거된 직원 이외에도 '그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 자'를 회계관계직원으로 규정하고 있으므로,같은 조 제1호 (가)목 내지(차)목에 열거된 직명에 따라 회계관계직원으로 구체적으로 지정되어 있지 않다고 하더라도, 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 회계관계직원에 해당한다고 보아야 하고(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결 참조), 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결,1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결,1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1999. 5. 중순경부터 2003. 2. 26.까지 국방회관의 관리소장으로 위 회관의 회계사무를 처리하는 업무에 종사하던 중 국고에 손실을 미칠 것을 인식하면서 제1심판결 범죄일람표 1, 2, 3 기재와 같이 위 회관의 수익금 합계 366,804,745원을 횡령하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 원심은, 피고인이 국고손실을 인식하면서 366,804,745원을 횡령하여 공동정범인공소외 1에게 72,000,000원을, 방조범인공소외 2에게 64,000,000원을, 방조범인공소외 3에게 36,000,000원을 각 교부한 사실, 위 횡령사실이 발각된 후공소외 3은 국가에 대한 변상금에 보태라면서 피고인에게 10,000,000원을 교부한 사실, 피고인은 국가에 68,000,000원을 변상한 사실을 인정한 다음, 피고인으로부터 추징할 금액은 136,804,745원(= 총횡령액 366,804,745원 -공소외 1에게 교부한 72,000,000원 -공소외 2에게 교부한 64,000,000원 -공소외 3에게 교부한 36,000,000원 +공소외 3으로부터 수령한 10,000,000원 - 국가에 변상한 68,000,000원)이라고 판단하였다.
공무원범죄에관한몰수특례법 제6조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 참조), 수인이 공동으로 수재한 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 여기서 범인에는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추 여부를 불문한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결 참조).
 기록에 의하면,공소외 4,공소외 5,공소외 6은 국방부근무지원단의 단장을 보좌하고 예하 참모 및 지휘관의 업무를 조정, 통제, 감독하는 참모장으로 근무하면서 피고인이 단장에게 보고하는 국방회관에 대한 월말결산보고에 대하여 중간결재를 한 사실, 위공소외 4 등은 피고인이 국방회관을 운영하면서 얻은 이익금의 일부를 자신들에게 주는 것을 인식하면서도 피고인으로부터,공소외 4는 300만 원을,공소외 5는 500만 원을,공소외 6은 900만 원을 각 수령한 사실, 군검찰은 2003. 5. 27.공소외 4,공소외 5,공소외 6에 대하여 피고인의 업무상 횡령을 묵인하여 그 범행을 방조한 사실을 인정하고 각 기소유예 처분을 한 사실, 피고인은 국방회관의 각 부서에 근무하는 자신의 부하직원들에게 매월 회식비를 지급하기는 하였으나 부하직원들은 그것이 피고인이 횡령한 금원인 사실을 인식하지 못한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 참모장공소외 4,공소외 5,공소외 6은 피고인의 횡령 범행을 방조하였다고 봄이 상당하므로, 그들에게 교부된 금원은 범죄의 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 피고인으로부터 추징할 수 없다고 할 것이고, 한편 피고인이 공범이 아닌 부하직원들에게 지급한 회식비는 횡령한 금원을 소비한 것에 불과하여 범죄의 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 것으로 볼 것이므로, 이를 피고인으로부터 추징할 수 있다고 할 것이다.
 그리고 피고인이 68,000,000원을 피해자인 국가에 반환하였다고 하더라도 위 금원은 피고인이 판시 횡령의 범죄행위로 얻은 재산으로서 피고인에게 귀속된 금원 그 자체가 아니라 피고인이 위 금원을 소비한 후에 따로 마련한 금원이므로 피고인으로부터 추징할 가액에서 공제할 수는 없고, 또한 횡령사실이 발각된 후공소외 3이 국가에 대한 변상금에 보태라면서 피고인에게 10,000,000원을 교부한 것이라면 위 10,000,000원은 횡령의 범죄행위로 얻은 재산이라고 할 수 없어 추징의 대상으로 할 수 없다.
 그렇다면 피고인으로부터 추징할 금액은 피고인이 횡령한 366,804,745원에서 공동정범 또는 방조범에게 분배한 189,000,000원(=공소외 1 72,000,000원 +공소외 2 64,000,000원 +공소외 3 36,000,000원 +공소외 4 3,000,000원 +공소외 5 5,000,000원 +공소외 6 9,000,000원)을 공제한 나머지 177,804,745원이라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 177,804,745원보다 적은 136,804,745원만을 피고인으로부터 추징한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 원심판결이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 국방회관 관리병에게 공문서인 '일일운영현황' 및 '예약대장'의 허위작성을 교사하고, 횡령사실이 발각되자 위 회관 관리병에게 공용서류인 '2002년도 예약대장'을 손상하도록 교사하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그렇다면 원심 판결 중 피고인으로부터 136,804,745원만을 추징한 부분은 위법하다고 할 것이지만 피고인만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인에게 원심보다 더 불리한 형을 선고할 수 없고, 또한 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1]회계관계직원등의책임에관한법률 제2조에 정한 회계관계직원의 의미
[2] 횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미
[3] 수개의 업무상 횡령행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건
[4] 수인이 공동으로 수재한 경우, 몰수·추징의 방법 및 그 대상인 범인의 범위
[5] 범죄의 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 경우에만공무원범죄에관한몰수특례법 제6조에 의한 필요적 추징을 할 수 있다고 한 사례