특수협박·협박 (형사, 대법원)
공포일: 2024.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 와이케이 담당변호사 곽태영
【원심판결】 대구고법 2023. 11. 23. 선고 2023노450 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 이 부분 각 공소사실의 요지 
 가. 특수협박의 점 
 피고인은 2018. 8. 중순경 18:30경 대구 남구 (이하 생략)○○공원에서, 피해자 공소외 1이 헤어지자는 말을 한다는 이유로 ‘다시 안 만나주면 쥐도 새도 모르게 죽여 버린다, 친구 시켜서 파묻어 버린다.’는 취지로 말을 하며 승용차의 트렁크에 보관하고 있던 위험한 물건인 야구방망이를 꺼내 보여주어 마치 피해자의 생명 또는 신체에 위해를 가할 것처럼 겁을 주었다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다.
 나. 협박의 점
 피고인은 2019. 12. 말경부터 2020. 1. 9.경 사이에 대구 중구 (이하 생략)△△△ 놀이터에서, 휴대전화를 이용하여 피해자에게 피고인과 피해자 간의 성관계 동영상 일부를 캡처한 사진 1장과 "다 같이 죽자, 자폭하자, 술을 많이 마셨다, 니도 좆같으면 니도 여기 자신 있으면 니도 연락해라, 공소외 2한테 알릴까? 니가 이런 짓을 하고도 날 협박범으로 몰꺼가?"라는 내용의 문자메시지를 보내 위 성관계 동영상을 피해자의 회사 동료에게 보낼 것처럼 피해자를 협박하였다.
 2. 제1심 및 원심의 판단
 가. 제1심은 피해자와 공소외 3에 대한 증인신문을 한 뒤 다음과 같은 이유로 그 진술의 신빙성을 배척하고 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하다고 보아 이를 무죄로 판단하였다.
 1) 피해자는 수사기관 및 제1심 법정에서 2014. 11.경부터 2019. 9.경까지 피고인과 내연관계를 유지하였던 것은 사실이지만 이는 피해자의 진정한 의사에 따른 것이 아니고 피고인의 집착과 강요에 의한 것이었다는 취지로 진술하였으나, 피고인과 피해자 사이의 메시지 내용, 통화 녹취록 등에 의하면 피고인과 피해자 사이의 관계가 피해자의 진술과 같이 일방적이라거나 피고인의 강요에 의하여 내연관계가 지속된 것으로 보기는 어렵다.
 2) 피해자의 남자친구인 공소외 3은 수사기관 및 제1심 법정에서 피해자의 진술에 부합하는 취지로 진술하였으나, 피고인과 공소외 3의 관계에 비추어 공소외 3은 피고인에 대한 적개심으로 허위 또는 과장하여 공소사실에 대한 진술을 하였을 가능성이 있다. 
 3) 피고인과 피해자 및 공소외 3은 서로 노골적으로 적대하는 상황에 있었고, 피해자는 이와 같은 상황에서 고소에 이르게 된 것으로 보이는 점에서 고소사실의 객관성을 담보하기 어렵다. 
 4) 허위 내지 과장된 것으로 보이는 사실을 포함하여 최초 고소가 이루어졌다는 점에서 피해자 측의 고소내용을 전체적으로 신빙하기 어렵다. 
 5) 특수협박의 점과 관련하여, 공소사실상 범행 시기는 2018. 8.경으로 특정되어 있는데 위 시기는 피고인과 피해자가 원만한 내연관계를 유지하고 있던 시기로 보이고, 당시 피고인과 피해자가 주고받은 대화 내용을 보면 피해자가 특수협박을 당한 사람의 모습이라고 쉽게 수긍할 수 없다. 또한 공소사실 기재 상황에 대한 피고인과 피해자 사이의 대화 녹취록 내용 등에 비추어 보면 피고인이 피해자를 협박하기 위한 의도에서 공소사실과 같은 취지의 언급을 한 것으로 보기 어렵다. 
 6) 협박의 점과 관련하여, 피해자는 공소사실에 관한 객관적 자료를 제출하지 못하였다. 설령 피고인이 그와 같은 취지의 메시지를 전송하였다고 하더라도 이는 피해자의 언행·태도에 대한 일시적 분노의 표시 내지 단순한 감정적 표현에 지나지 않았을 여지가 있다. 
 나. 원심은 추가적인 증거 조사 없이 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 다음과 같은 사정을 들어 피해자와 공소외 3의 진술에 신빙성이 있다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.
 1) 특수협박의 점과 관련하여,
 가) 피해자는 수사기관 및 제1심 법정에서 피해 사실을 구체적이고 일관되게 진술하였다. 
 나) 피고인은 수사기관에서 피해자의 진술에 부합하는 객관적 정황에 관해 진술하였다. 
 다) 피고인과 피해자 사이에 2018. 8. 20. 이루어진 대화 내용에 비추어 보면 피고인의 공소사실 기재와 같은 발언이 피해자와 장난을 치던 맥락에서 나왔다고 볼 수 없다. 
 라) 피해자가 이후 피고인과 내연관계를 유지하였다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다. 
 2) 협박의 점과 관련하여, 
 가) 피해자는 수사기관 및 제1심 법정에서 피해 사실을 구체적이고 일관되게 진술하였고, 공소외 3도 제1심에서 피해자의 진술에 부합하는 구체적인 진술을 하였다. 
 나) 피고인의 휴대전화에서 피해자가 묘사한 사진과 같은 장면이 포함된 동영상 파일이 발견되었다. 
 다) 피고인은 2021. 9. 20. 성관계 동영상을 유포할 것처럼 협박한 사실을 항의하는 피해자에게 그와 같은 문자메시지를 보낸 사실은 부정하지 않고 동영상을 유포하지 않았음을 항변하였다.
 라) 피고인의 문자메시지 내용에 비추어 이를 단순히 일시적 분노의 표시 내지는 단순한 감정적 표현에 지나지 않았을 가능성이 있다고 평가할 수는 없다.
 3. 대법원의 판단
 가. 관련 법리
현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 참조).
 한편 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도546 판결 참조). 
 나. 구체적인 판단
 원심판결 이유 및 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
 1) 원심이 피해자와 공소외 3의 수사기관 및 제1심 법정진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그런데 원심이 지적한 사정은 모두 제1심에서 증거조사를 마친 증거기록에 기초하여 제1심 공판과정에서 이미 드러나 있었던 것이지 원심 공판과정에서 새롭게 드러난 것이 아니고, 제1심이 피해자와 공소외 3의 수사기관 및 법정진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황 중 일부에 불과할 뿐 제1심의 판단을 뒤집을 만큼 특별한 사정으로 내세울 만한 것에 해당한다고 보기 어렵다. 
 2) 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관된 진술 내용·태도를 보이는 반면, 피해자와 공소외 3의 진술 외에 피고인이 이 부분 각 공소사실의 행위를 하였다고 볼 직접적이고 객관적인 근거는 없다. 설령 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 외형의 행위를 하였다고 하더라도, 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피고인과 피해자와의 관계 등 주위 상황을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 행위가 협박에 이르는 정도라고 보기도 어렵다. 
 3) 피해자는 피고인과 헤어지고 몇 년 뒤 비로소 피고인을 고소하였는데, 그 무렵 피고인 측과 피해자 측은 매우 적대적인 상황에 있었다. 따라서 피해자와 공소외 3이 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 적지 않았던 것으로 보인다. 
 4) 이 사건 각 공소사실과 함께 기소된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(촬영물등이용협박)의 공소사실에 관하여는, 제1심은 물론 원심도 피해자의 진술의 신빙성을 배척하였는바, 그 공소사실과 이 사건 각 공소사실의 관계, 사건의 전체적인 경위와 정황에 비추어 볼 때 원심으로서는 피해자 진술의 전체적인 신빙성에 관하여 더욱 정밀하게 검토할 필요가 있었다. 
 다. 소결론
 결국 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기한 원심판결에는 공판중심주의·직접심리주의 원칙 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 김상환(주심) 오경미 박영재

[1] 항소심이 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 사실인정에 관한 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 항소심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 경우
 [2] 협박죄에서 ‘협박’의 의미 및 주관적 구성요건으로서 고의의 내용 / 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우, 협박행위 내지 협박의사를 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 판단하는 기준