건물명도(인도) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 리얼엔젤플러스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 산우 외 2인)
【피고, 항소인】 신구건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 송민선)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 7. 19. 선고 2018가합513653 판결
【변론종결】2018. 12. 11.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다. 
2. 원고의 주위적 청구에 관한 소 및 당심에서 제기된 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하한다. 
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 가. 주위적 청구취지 
 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2016가합34538 건물인도 판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분이 피고에게 인도 집행되면, 피고는 원고에게 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분을 인도하라.
 나. 예비적 청구취지
 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2016가합34538 건물인도 판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분이 피고에게 인도 집행되면, 피고는 주식회사 생보부동산신탁에 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분을 인도하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 피고는 2006. 1. 20. 소외인으로부터 그 소유의 서울 동작구 (주소 생략) 외 7필지 지상에 별지1 목록 기재 ‘(건물명 생략)’ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하는 공사를 공사대금 132억 원(부가가치세 포함, 이후 위 공사대금은 208억 2,410만 원으로 증액되었다)에 도급받았다. 
 나. 피고는 2006. 8. 31.경 이 사건 건물 신축공사에 착수하여 2007. 9. 17.경 위 신축공사를 완료하였고, 소외인은 2007. 10. 10. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다) 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
 다. 그 후 한국토지신탁은 위 신탁계약에 정해진 바에 따라 이 사건 건물에 관한 공매절차를 진행하였고, 원고는 위 공매절차에서 이 사건 건물을 낙찰 받아 2008. 5. 6. 한국토지신탁과 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 다음, 2016. 9. 1. 그 매매대금을 완납하고 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마침과 동시에 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라고 한다)에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다(이하 생보부동산신탁과 사이의 신탁계약을 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다). 
 라. 원고가 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득할 당시, 피고는 그 소속 직원들을 이 사건 건물 지하2층 기계실 부분(이하 ‘기계실 부분’이라고 한다)에 상주시켜 이 사건 건물에 설치된 시정장치를 관리하도록 하는 등의 방법으로, 이 사건 건물 중 치과로 운영되고 있던 지상1층의 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분(이하 ‘치과 제외 건물’이라고 한다)을 점유하면서 이 사건 건물에 관한 유치권을 주장하고 있었다. 
 마. 원고는 2016. 9.경 이 사건 건물의 주차장 출입문과 정문 우측 출입문에 설치된 기존의 시정장치를 교체하여 피고로 하여금 이 사건 건물에 출입하지 못하게 함과 아울러, 2016. 11. 2. 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 ‘이 사건 신탁계약에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 생보부동산신탁과의 관계에서 원고가 여전히 이 사건 건물에 대한 점유·사용권을 가지고 있음’을 근거로 ‘위 점유·사용권을 피보전채권으로 삼아 생보부동산신탁을 대위하여 이 사건 건물 중 피고가 그 직원들을 상주시켜 점유하고 있던 기계실 부분의 인도를 구하는 내용‘의 이 사건 소를 제기하였다(이후 원고는 2018. 2. 9.자 청구취지 변경신청서를 통하여 인도청구 목적물을 ’치과 제외 건물‘로 하는 현재의 청구취지로 변경하였다). 
 바. 나아가 원고는 2016. 11. 13.경 피고의 직원들이 상주하던 기계실 부분과 피고가 집기류를 보관해 두었던 지상1층 101호 부분에 들어가 피고의 집기류를 전부 반출하고 이 사건 건물을 단독으로 점유하기 시작하였다. 
 사. 이에 피고는 2016. 11. 30. 서울중앙지방법원 2016가합34538호로 원고를 상대로 ‘원고의 점유침탈을 이유로 한 치과 제외 건물의 인도를 구하는 내용’의 점유회복의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2017. 12. 7. ‘피고(위 사건의 원고) 전부승소’ 취지의 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고(위 사건의 피고)가 서울고등법원 2017나2076716호로 항소하였는데, 위 법원은 2018. 12. 28. ‘피고(위 사건의 원고) 일부승소’ 취지의 판결을 선고하였다[위 항소심 판결에서 피고(위 사건의 원고)의 청구가 기각된 부분은 지상1층, 지하1층, 지하2층 중 각 일부인데, 이는 ‘원고가 위 기각 부분을 타인에게 임대하여 이를 직접 점유하고 있지 않다’는 등의 이유에 기인한 것이다. 이하 위 사건을 ‘관련사건’이라고 한다). 
 아. 관련사건의 제1심판결에서는 ‘인도를 명하는 주문’에 관하여 가집행이 붙여졌고, 이에 피고는 관련사건의 제1심판결이 선고된 이후 가집행에 착수하였으나, 원고가 서울고등법원 2018카정20020호로 강제집행정지 결정을 받음에 따라, 피고가 치과 제외 건물의 점유를 회복하지는 못하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 7, 33, 40호증 을 제1 내지 3, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 소의 적법 여부에 관한 직권판단 
 가. 원고는 ‘이 사건 신탁계약에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 생보부동산신탁과의 관계에서 원고가 이 사건 건물에 대한 점유·사용권을 가지고 있다’고 주장하면서, 위 점유·사용권을 피보전채권으로 삼아 생보부동산신탁을 대위하여, 관련사건의 제1심판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 치과 제외 건물이 피고에게 인도 집행될 것을 조건으로, ① 주위적으로 ‘원고에게 치과 제외 건물을 인도할 것’을, ② 예비적으로 ‘생보부동산신탁에 치과 제외 건물을 인도할 것’을 각 구하고 있다. 
 나. 살피건대, 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구에 관한 소(이하 주위적 청구와 예비적 청구를 특별히 언급할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘이 사건 소’라고만 한다)는 ‘치과 제외 건물이 피고에게 인도 집행될 것’을 조건으로 ‘치과 제외 건물의 인도’를 구하는 소로서 이른바 ‘장래이행의 소’에 해당한다고 할 것이므로, 장래이행의 소인 이 사건 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다[대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902, 4919(병합) 판결 등 참조]. 
 그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 소의 목적물인 치과 제외 건물은 현재 피고가 그 점유를 회복하지 못한 상태이고 또한 궁극적으로 회복할지 여부를 현재 단계에서 단정할 수도 없으므로(관련사건의 항소심 판결이 선고된 상태이고 인도를 명하는 주문에 관하여 가집행이 붙여졌다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다), 이 사건 소는 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 당심 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상된다고 볼 수 없어 미리 그 이행을 구할 필요가 있다고 인정할 수 없다[우리 민법은 ‘물건에 대한 사실상의 지배 상태 그 자체’를 본권과 구별하여 점유권으로 보호하면서 점유침탈 행위에 대한 보호방법의 하나로 점유회수청구권을 인정하는 한편, 제208조에서 ‘점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다’는 취지로 규정하고 있는바, 이 사건에서와 같이 원고가 피고의 점유를 침탈한 후 곧바로 본권 등을 내세워 ‘원고에 의하여 침탈된 부동산(치과 제외 건물)에 관한 점유가 관련사건의 판결에 기한 인도 집행으로 피고에게 회복될 것’을 조건으로 ‘다시 그 인도를 구하는 내용’의 소제기를 폭 넓게 허용하는 것은 위에서 본 바와 같은 법률 조항의 취지나 내용 등에 반하는 것이라고 판단된다]. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법함을 면하기 어렵다. 
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구에 관한 소는 모두 부적법하여 이를 각하할 것이다. 제1심판결은 당심과 결론을 달리하여 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구에 관한 소 및 당심에서 제기된 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하기로 한다. 
(별지 생략)

판사 이강원(재판장) 홍승구 조기열