특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[인정된죄명:업무상배임]·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·업무상배임·업무상횡령·뇌물수수·뇌물공여 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 윤종성
【변 호 인】 변호사 김형순외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008고합766, 1075(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 150일을 위 형에 산입한다.
피고인 1로부터 5,100만 원을 추징한다.
피고인 2와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가.피고인 1
(1) 업무상배임의 점에 관한 법리오해 내지 사실오인 주장 
(가) 재산상 손해가 없다는 점에 관하여 
 ①○○상사와□□실업의 납품마진은 다른 납품업체도 당연히 취득하는 정상적인 영업이익의 범위 내이므로공소외 1 주식회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
 ②공소외 1 주식회사가○○상사와□□실업으로부터 납품받은 사료첨가제(이하 ‘이 사건 사료첨가제’라 한다.)의 납품단가는 배합사료 완제품 생산 및 제조원가 산정, 최종 판매가격 산정 단계에서 전액 반영되었으므로, 배임적 행위로 인한 급부와 그 반대급부인 사료첨가제의 경제적 가치는 그 납품-제조-판매의 과정에서 서로 상응한 것으로 평가되었다고 보아야 하고, 그 반면 실제로 계약이 체결된 납품단가보다 더 낮은 수준의 가격만이 원가 및 최종 판매가격 산정에 반영되었다는 점은 아무런 입증이 없다.
(나) 배임의 범의가 없었다는 점에 관하여 
피고인 1은피고인 2에게 다른 납품업체가 통상 취득하는 영업이익을 자신 또는공소외 2에게 교부하여 줄 것만을 요구하였을 뿐, 수입완제품 사료첨가제에 값싼 국내산 사료첨가제를 혼합하는 부정한 방법으로 영업수익률을 올리도록 지시하지 않았으므로,공소외 1 주식회사에 재산상 손해를 가할 의사가 없었다.
(2) 업무상횡령의 점에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배 주장 
피고인 1은공소외 1 주식회사의 집행기관인 대표이사로서공소외 1 주식회사의 업무상 편의를 위하여 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다.) 임원들에게 공진단을 교부하였고, 개인적인 이익을 위하여 교부한 것이 아니므로,피고인 1이 공진단을 임의로 횡령하였다고 할 수 없다.
(3)공소외 3으로부터 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 주장
피고인 1은공소외 5 주식회사 고문공소외 3으로부터 수표 1,100만 원을 교부받을 당시공소외 6이나공소외 5 주식회사의 당밀 보관 및 운송 관련 청탁을 받은 사실이 전혀 없고, 이는피고인 1이공소외 3으로부터 받은 수표를 포함한 돈으로피고인 1의공소외 6에 대한 채무를 변제한 점으로 입증되므로, 직무관련성이 없다.
(4)공소외 4로부터 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 주장
피고인 1은공소외 4에게 빌려준 돈에 대한 이자 조로 1,000만 원을 지급받았으므로 직무관련성이 없다.
(5) 양형부당 주장
 원심이피고인 1에게 선고한 징역 4년, 추징금 5,100만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
나.피고인 2
(1) 법리오해 내지 사실오인 주장
공소외 1 주식회사가 이 사건 사료첨가제를 통상 마진율만이 반영된 가격으로 납품받아 사료 배합에 사용하였고, 그 사료첨가제가 불필요하지 않았으며, 품질도 떨어지지 않은 점에서 이 사건 사료첨가제 납품은 그 판매이익이피고인 1 또는공소외 2에게 귀속된 것 외에는 보통의 사료첨가제 업체가 납품하는 것과 전혀 다르지 않음에도, 원심은 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여○○상사와□□실업이 이 사건 사료첨가제를공소외 1 주식회사에 더 낮은 가격으로 납품할 수 있을 것이라는 추상적이고도 가정적인 판단으로 재산상 손해 발생의 위험을 인정하였고, 더 나아가공소외 1 주식회사에 현실적인 손해가 발생하였다고 인정하였다.
(2) 양형부당 주장
 원심이피고인 2에게 선고한 징역 1년에 집행유예 2년의 형은 너무 무거워 부당하다.
다. 검사
(1) 법리오해 또는 사실오인 주장
공소외 1 주식회사는 가격협상을 통해피고인 1 또는공소외 2가 취득한 이득금 전액을 공제한 가격으로 이 사건 사료첨가제를 납품받을 수 있었던 점에서 피해 회사인공소외 1 주식회사의 손해액은피고인 2가피고인 1 및공소외 2에게 송금한 12억 원 상당으로 특정됨에도, 원심은 손해액이 특정되지 않는다는 이유로 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 공소사실을 무죄로 판단하였다.
(2) 양형부당 주장
 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
라. 업무상배임의 점에 관한 피고인들과 검사의 주장을 함께 판단한다.
(1) 재산상 손해에 관하여
(가) 원심의 판단
 1) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여,공소외 1 주식회사가 이 사건 사료첨가제와 같거나 유사한 사료첨가제를 납품받기 위한 가격협상에서 명백하게 유리한 지위에 있었으므로 다른 업체 등과의 가격협상 등을 통하여 더 낮은 가격으로 납품받음으로써 재산상 이익을 취득할 수 있었음에도피고인 1이 자신 또는공소외 2의 개인적인 이득을 위하여 그 임무에 위배하여 가격협상을 통해 더 낮은 가격으로 납품받을 기회를 저버리고 통상적인 납품가격으로 납품받음으로써공소외 1 주식회사에 그 차액 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 판단하였다.
 ①피고인 1이 지시하는 특정업체가 아니라고 하더라도 성분이 같거나 유사한 사료첨가제를 다른 업체로부터 납품받을 수 있었다고 보이므로,공소외 1 주식회사가 사료첨가제 납품업체와의 가격 협상에 있어 유리한 위치에 있었다.
 ②피고인 2는 예정하지 못한 사료첨가제를 납품하는 것이고, 게다가피고인 1에게 이득금의 대부분을 지급하였으므로 납품원가를 상회하는 가격이라면 납품가격을 정함에 있어 이해관계가 거의 없다고 보인다.
 2) 원심은 나아가,공소외 1 주식회사의 재산상 손해 액수에 관하여, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여,공소외 1 주식회사가 이 사건 사료첨가제와 같거나 유사한 사료첨가제를피고인 1 또는공소외 2에게 지급된 이득금이 모두 공제된 가격으로 납품받을 가능성이 있다고 단정하기 어려우므로공소외 1 주식회사에피고인 1과공소외 2가 취득한 이득금과 같은 액수의 재산상 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵고, 달리공소외 1 주식회사의 재산상 손해 액수를 구체적으로 산정하기 어렵다고 판단하였다.
 ①피고인 2는 이 사건 사료첨가제 가격을 사료첨가제 납품시의 통상적인 마진율에 따라 책정하여 납품하였고, 이로써 취득한 이익을피고인 1과공소외 2에게 지급하였다.
 ②피고인 2는피고인 1에게 지급된 이득금이 모두 공제된 가격으로 이 사건 사료첨가제를 납품하는 경우 다른 업체에 납품하는 다른 사료첨가제의 납품가격도 할인해야 하는 문제가 발생할 수 있기 때문에 이를 기대하기 어렵다.
 ③피고인 2는피고인 1의 배임행위에 가담하게 된 동기가 기존 사료첨가제 납품에서공소외 1 주식회사 대표이사인피고인 1로부터 혹시나 받을 수 있는 불이익을 피하기 위하여피고인 1의 지시에 따라피고인 1에게 이득금을 지급하였던 것이고,공소외 1 주식회사에 정상적으로 납품하는 경우에도피고인 1과공소외 2에게 지급한 액수 상당의 이윤을 모두 포기하고 납품할 것을 기대할 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는다.
 3) 이러한 판단에 터잡아 원심은, 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 공소사실 중 이득액이 5억 원 이상인 점에 관한 범죄의 증명이 없다고 보고, 결국 형법상의 업무상배임죄만을 유죄로 인정하였다. 
(나) 당심의 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 
 나아가, 이 사건 사료첨가제를 더 낮은 가격으로 납품받을 수 있었음에도 그 가격에 납품받지 못함으로써 이미 피해자공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 설사 이 사건 사료첨가제의 실제 납품가격이 배합사료 완제품 가격에 그대로 반영되었음에도 피해자공소외 1 주식회사의 시장 점유율이 변화가 없었다 하더라도, 이는 배합사료 시장 점유율이 20% 정도인 피해자공소외 1 주식회사가 배합사료 완제품의 시장경쟁력 강화방안을 강구하는 등의 별도 조치를 취함으로써 그 손해가 만회되었다고 보는 것이 상당하므로, 이 사건 사료첨가제의 가격이 배합사료 완제품 가격에 그대로 반영됨으로써 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
 그러므로 원심판결에는 피고인들과 검사가 항소이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
(2) 배임의 범의에 관하여 
피고인 1이공소외 1 주식회사의 이익을 위한 가격협상을 포기한 채 피해자공소외 1 주식회사에 귀속되어야 할 이익을 자신이 직접 취득하거나공소외 2로 하여금 취득하게 하기 위하여피고인 2에 지시하여 별도의 회사를 설립하여공소외 1 주식회사에 신규 사료첨가제를 납품하게 하고 그 이득금을피고인 1 또는공소외 2가 취득한 이상피고인 1에게 배임의 범의가 있었음은 명백히 인정되고, 이는피고인 1이피고인 2에게 다른 납품업체도 통상 취득하는 정상적인 영업이익만을 자신에게 교부하도록 요구하였을 뿐 수입완제품 사료첨가제에 값싼 국내산 사료첨가제를 혼합해서 부정한 방법으로 영업수익률을 올리도록 지시한 바가 없었다 하더라도 마찬가지이므로, 같은 취지에서 원심이피고인 1에 대하여 배임의 범의를 인정한 것은 정당하다.
마.피고인 1의 사실오인 등 주장에 대하여
(1) 업무상횡령의 점에 관한 법리오해 등 주장 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인공소외 7의 일부 법정 진술에 의하여 다음 각 사실이 인정된다.
 ①피고인 1은 2005. 12. 20.경 간부회의를 주재하는 자리에서 2005년도 매출신장에 따른 임·직원 격려 포상품으로 1세트당 400만 원 하는 공진단 14세트 총 5,600만 원 상당의 ‘공진단’으로 지급하도록 지시하면서 우수양축농가 고객사은품 명목으로 3,000만 원 상당의 공진단을 추가로 구입하여 농협중앙회 임원들에 대한 연말선물을 준비하도록 지시하였다.
 ②공소외 1 주식회사 기획본부장공소외 7은 2006. 1. 12. 농협중앙회 임원들에게 3,000만 원 상당의 선물을 주는 데 공금을 사용할 수 없어 우수양축농가 고객사은품으로 1개당 4만 원인 ‘건강보조제’ 750환 총 3,000만 원어치를 구입하는 것처럼 허위기안문을 작성하여피고인 1의 결재를 받았으나, 실제로는 2006. 1. 18. 공진단 100환들이 6세트, 150환들이 1세트 합계 7세트를 구입하였다.
 ③공소외 7은 2006. 1. 20.피고인 1로부터 그의 집무실 내 책상 서랍에 보관된 위 공진단을 건네받아 농협중앙회 축산경제대표이사공소외 8, 축산경제상무공소외 9, 상무공소외 10, 농협중앙회 전무공소외 11, 농협중앙회 회장 비서실장공소외 12에게 “평소 많이 도와 주셔서피고인 1 사장님이 감사의 뜻으로 선물을 보냈다.”라는 취지의 인사말을 하면서 전달하였다.
 ④ 농협중앙회 축산경제대표이사는공소외 1 주식회사 이사 추천권, 농협중앙회 파견 임·직원에 대한 승진·전보권이 있고, 나머지 임원들은공소외 1 주식회사 임·직원에 대한 조정권이 있다.
 위 인정사실에 터잡아 보건대,피고인 1은 농협중앙회 임·직원에게공소외 1 주식회사 소유의 공진단을 개인적인 용도로 사용함으로써 영득의 의사로 이를 횡령하였다 할 것이고, 또한 대표이사는 기업활동을 법률 등 법질서의 범위 내에서 행하여야 하므로 이를 벗어나서 행한 것이 결과적으로 회사에 이익이 발생할 가능성이 있다 할지라도 뇌물공여와 같은 범죄행위를 기업활동의 수단으로 하는 것은 허용될 수 없다 할 것이어서, 원심이피고인 1에 대한 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다.
(2)공소외 3으로부터 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 주장
(가)피고인 1의 변소
피고인 1은,공소외 3으로부터 용돈으로 2회에 걸쳐 합계 1,100만 원을 교부받았고 그 금원 교부 당시공소외 5 주식회사 관련 업무청탁이 전혀 없었다고 변소하고 있다.
(나) 뇌물죄에 있어 직무관련성 및 뇌물성
 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결,대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조).
(다) 당심의 판단
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인공소외 3의 법정 진술, 이 법원의공소외 1 주식회사에 대한 사실조회 회신에 의하여 다음 각 사실이 인정된다.
 ①공소외 5 주식회사 대표이사공소외 6은 2007. 3.경 새로 취임한공소외 1 주식회사 대표이사공소외 8로부터 부산항 수입당밀 보관 및 운송을 포기하라는 압력을 받자, 2007. 3. 10.경피고인 1의 요청으로공소외 5 주식회사 고문으로 재직 중이던공소외 3에게 자기앞수표 10만 원권 100장 합계 1,000만 원을 지급하여피고인 1에게 인천항, 부산항 및 군산항 수입당밀의 독점적인 보관 및 운송을 계속할 수 있도록 이야기해 달라고 하였다.
 ②공소외 3은공소외 6으로 위 1,000만 원을 받은 후 하루 이틀 지나피고인 1을 농협중앙회 축산경제대표이사 사무실로 찾아가피고인 1에게 위 자기앞수표 중 50장 합계 500만 원을 교부하였다.
 ③피고인 1은 2007. 3. 이전에공소외 3으로부터 용돈을 지급받은 적이 한 번도 없었고, 오히려공소외 3에게 매번 명절 때마다 용돈을 지급하였으며,공소외 3으로부터 위 500만 원을 교부받을 당시에도공소외 3이공소외 5 주식회사 고문으로 재직하면서 고문료로 법인카드를 교부받아 사용한다는 사정을 알고 있었고, 2007. 3. 16. 위 500만 원을피고인 1의 차명계좌인공소외 13 명의 농협 계좌에 입금하였다.
 ④공소외 1 주식회사 대표이사공소외 8은 2007. 9. 이전 공직자윤리법상 주무 부서인 농림부의 취임 승인없이공소외 1 주식회사 대표이사로 내정된 절차적 문제로 더 이상 그 직을 유지하기 어려운 상황에 처하게 되었다.
 ⑤공소외 6은 2007. 9. 4.경 농협중앙회 축산경제대표이사로공소외 1 주식회사의 당연직 이사인피고인 1과 관계를 돈독히 하여 이후로도 당밀사업을 지속하기 위하여공소외 5 주식회사 명의 계좌에서 10만 원권 자기앞수표 100장을 인출하여,공소외 3에게 위 1,000만 원을 교부하면서피고인 1에게 이와 같은 취지로 말 좀 잘해달라고 하였다.
 ⑥피고인 1은 2007. 9. 7.경공소외 6으로부터 위 1,000만 원 중 자기앞수표 60장 합계 600만 원을 교부받아 이 돈을 차명계좌인 위공소외 13 명의 농협 계좌에 입금하였다.
 앞서 본 뇌물죄에 있어 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리에 위 인정사실을 비추어 보면,피고인 1이공소외 3으로부터 그의 직무와 관련하여 2회에 걸쳐 합계 1,100만 원의 뇌물을 수수하였다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다.
(3)공소외 4로부터 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 주장
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여,공소외 4가 2000. 1. 5.경부터 2004. 3.경까지피고인 1로부터◎◎◎ 법인 설립 및 운영자금 등 명목으로 5회에 걸쳐 2억 5,000만 원을 빌렸다가 2003. 1.부터 2007. 10. 12.경까지 매월 500만 원 내지 600만 원씩 지급하여 차용원금과 이자를 모두 변제하고피고인 1과 채권채무관계를 정리한 사실,공소외 4가 2007. 11. 9.경공소외 1 주식회사가 첨가제 납품원가 절감을 위해 납품업체에 대해 납품가격 및 납품량을 조절하는 분위기였고 농협중앙회 축산경제대표이사가공소외 1 주식회사를 관리, 감독하는 위치에 있어피고인 1에게 “그동안 도와주어 감사하다. 앞으로도 계속 회사에서공소외 1 주식회사에 사료첨가제를 납품할 수 있도록 도와 달라. 그리고 아들도 결혼하다고 하니 혼수자금에 보태쓰라.”라고 하면서 100만 원 자기앞수표 9장, 10만 원권 자기앞수표 10장 합계 1,000만 원을 교부한 사실(수사기록 5270쪽 이하)이 인정되므로, 원심이 위 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
바.피고인 1에 대하여
피고인 1이 직원으로부터 승진과 관련하여 3,000만 원의 뇌물을 받은 것을 비롯하여 총 4회에 걸쳐 합계 5,100만 원의 뇌물을 받았고, 별개의 형식적인 회사를 설립하여 12억 원 상당의 부당한 이득을 취득하고도 그 잘못을 깊이 반성하지 않고 있는 점에서 죄질과 범정이 나쁘지만,피고인 1이공소외 14로부터 교부받은 3,000만 원을 반환하였고, 형사처벌을 받은 전력이 없으며,공소외 1 주식회사 대표이사로 재직하는 기간에공소외 1 주식회사의 시장점유율이 크게 증가하는 등 46년의 세월 동안 농협에 재직하면서 봉사하였고,공소외 1 주식회사와 합의하였으며, 척추간 협착증, 전립선 비대증, 발작성 현기증 등으로 약물치료를 받고 있는 점, 친인척 및 지인들이 선처를 탄원하고 있는 점, 그 밖에피고인 1의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단, 회수, 결과 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 참작하면, 원심이피고인 1에게 선고한 형은 다소 무거워 부당하다고 보인다.
사.피고인 2
피고인 2가상피고인 1의 업무상배임 행위에 적극적으로 관여하였으나, 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에피고인 2의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단, 회수, 결과 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 참작하면, 원심이피고인 2에게 선고한 형은 적정하다고 보인다.
4. 결론
 따라서피고인 1의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하고,피고인 2와 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.
【범죄사실과 증거의 요지】피고인 1에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제356조,제355조 제2항,제30조(각 업무상배임의 점,○○상사와□□실업 별로 각 포괄하여, 징역형 선택),특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항,제2조 제1항 제3호,형법 제129조 제1항(공소외 14로부터 뇌물수수의 점),형법 제356조,제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항,형법 제133조 제1항,제129조 제1항(각 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 각특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항,형법 제129조 제1항(공소외 3,4로부터 각 뇌물수수의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 추징
형법 제134조 후문
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 정재오 김용하