양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.20 / 시행일:

【원 고】 조남승(소송대리인 변호사 이영수)
【피 고】 반포세무서장
【변론종결】 1982. 12. 16.
【주 문】
 피고가 1981.9.7. 원고에 대하여 양도소득세 금35,336,401원 및 방위세 금7,067,208원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1981.9.7. 원고에 대하여 주문기재와 같은 양도소득세 및 방위세를 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의1(심사청구서), 갑2호증의3(심사결정서), 갑3호증(매매계약서), 갑4호증(양수도계약서), 갑6호증(갱개계약서), 갑7호증(양수도계약서, 을5호증과 같다), 을1호증(결정결의서), 을2호증(결정내용), 을3,6호증(각 파생자료통보), 을4호증(과세자료전), 증인 박승철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑5호증(부대각서), 갑8호증(갱개계약서)의 각 기재와 증인 박승철의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외주식회사 서울신탁은행(변경전명칭은 주식회사 한국신탁은행, 아래에서 서울신탁은행이라고만한다)은 1976.2.11. 그 소유인 별지목록기재 부동산을 소외 광진전자공업주식회사에게 대금 290,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 29,000,000원을 수령하면서 중도금 116,000,000원을 같은해 12.10.에 잔금 145,000,000원을 1977.8.10에 각 수령하기로 약정한 사실, 위 광진전자공업주식회사는 위와 같이 매도인인 위 서울신탁은행에 계약금만을 지급한 상태에서 1976.4.28. 위 계약금 29,000,000원만을 회수하는 조건으로 소외 안상일, 박상호에게 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 양도한 사실, 위 안상일, 박상호는 소외 이인산을 매수인으로 가입시켜 같은해 4.30. 위 서울신탁은행 및 위 광진전자공업주식회사와 사이에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 3인이 승계하기로 하는 갱개계약을 체결하고, 같은해 8.31. 위 3인과 위 서울신탁은행 및 소외 최정두사이에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 안상일, 이인산, 최정두가 승계하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 그후 위 안상일, 이인산, 최정두는 위 매매계약의 매수인으로서 원고 및 소외 이병우, 조수자를 가입시키기로 하고 같은해 11.17. 위 안상일, 이인산, 최정두등 3인과 위 서울신탁은행 및 원고, 위 안상일, 이인산, 최정두, 이병우, 조수자등 6인(아래에서 원고등 6인이라고만 한다)사이에 원고등 6인이 위 안상일, 이인산, 최정두등 3인으로부터 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 승계하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 원고등 6인이 그후 3회에 걸쳐 중도금 116,000,000원중 금 38,873,876원만을 위 서울신탁은행에게 지급하고 있던중 소외 서울특별시가 위 부동산의 일부지상에 난민을 수용하기 위한 주택을 건축하여야 할 형편이니 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 주택건설업자인 소외 주식회사 한양주택(아래에서 한양주택이라고만한다)에게 양도할 것을 원고등 6인에게 권고하자 원고등 6인은 이에 협조하는 뜻에서 1977.8.12. 위 한양주택과의 사이에 별지목록기재 부동산중 (1) 내지 (11) 부동산 도합 24,040평(아래에서 이건 부동산이라 한다)에 대한 1976.2.11. 매매계약 및 같은해 11.17. 갱개계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 양도하기로 하되 권리금 명목으로 금383,120,000원을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하면서 그 계약서상의 대금을 권리금 383,120,000원에 당초의 매매대금 290,000,000원을 합한 금 673,120,000원으로 기재한 사실, 이 계약에 따라 원고등 6인과 위 서울신탁은행 및 위 한양주택은 1977.8.31. 위 한양주택이 원고등 6인으로부터 이건 부동산에 대한 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 승계함과 동시에 원고등 6인은 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하기로 하는 갱개계약을 체결한 사실, 원고등 6인은 1977.8.12.자 위 한양주택과의 계약에 따라 같은해 8.12.부터 같은해 11.11.까지 사이에 위 한양주택으로부터 도합 금 450,993,876원(위 서울신탁은행에 지급된 계약금 29,000,000원, 중도금 38,873,876원과 권리금 383,120,000원을 합한 금액으로서 위 한양주택과 체결한 계약서상의 대금 673,120,000원중 위 한양주택이 위 서울신탁은행에 지급하여야 할 중도금잔액 금 77,126,124원과 잔금 145,000,000원을 공제한 것임)을 지급받은 사실, 위 한양주택은 1977.8.31.자 갱개계약에 따라 위 서울신탁은행에게 중도금잔액 금 77,126,124원(116,000,000원-38,873,876원)과 잔금 145,000,000원을 모두 지급하고 같은해 10.10.부터 같은해 10.27.까지 사이에 이건 부동산의 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 마포세무서장은 감사원의 검사결과에 따라 원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이 1976.12.22. 공포 법률 제2933호소득세법 제4조 제1항 제3호에 규정된 "자산의 양도"에 해당하는 것으로 판단하여 1981.8.24. 위 과세자료를 그 당시 원고의 주소지를 관할하는 소외 서부세무서장에게 통보하고, 위 서부세무서장은 같은해 8.26. 원고의 신주소지를 관할하는 피고(당초는 강남세무서장이었으나 1981.11.2. 공포 대통령령 제10522호 지방세무행정기관의 명칭, 위치 및 관할구역에 관한 규정중 개정령에 의하여 피고가 원고의 신주소지를 관할하게 되었다)에게 위 과세자료를 통보한 사실, 피고는 위 통보에 따라 같은해 8.28. 원고가 이건 부동산을 양도함으로 인하여 발생한 총수입금액(양도가액)을 원고등 6인과 위 한양주택 사이의 1977.8.12.자 계약서에 기재된 대금 673,120,000원의 1/6인 금112,186,700원(금 112,186,666원이나 금 112,186,700원으로 계산하였다)으로 보아 원고가 이건 부동산을 양도함으로 인하여 발생한 양도소득에 대하여 부과할 양도소득세 및 방위세를 별지세액산출표 기재와 같이 결정한다음 1981.9.7. 원고에 대하여 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는 원고등 6인이 위 서울신탁은행에게 계약금과 중도금의 일부를 지급하고 원고등 6인과 위 서울신탁은행과의 계약에 따른 잔금지급기일인 1977.8.10. 이 경과하여 위 계약이 확정된 후인 1977.8.12. 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것은 실질적으로는 이건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위 한양주택에게 유상으로 사실상 이전된 것으로 보아야 할 것이고, 1977.8.31.자 원고등 6인과 위 서울신탁은행 및 위 한양주택 사이의 갱개계약은 소유권이전등기절차를 간소화하기 위하여 형식상 이루어진 것이므로 원고등 6인이 이건 부동산을 위 한양주택에게 양도함으로 인하여 발생한 소득은위 소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항소정의 자산의 양도로 인하여 발생한 소득에 해당하는 것이니 이사건 과세처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대 1978.12.5. 공포 법률 제3098호로 개정되기 전의 구소득세법에 의하면제4조 제1항에 "거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다"고 규정되어 있고,제3호에는 "양도소득, 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득"이 규정되어 있는 한편제4조 제3항에는 "제1항 제3호에서 양도라함은 자산에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현불출자등으로 인하여 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다"고 규정되어 있으며,제23조 제1항에 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 규정되어 있고,제1호에는 "토지의 양도로 인하여 발생하는 소득",제2호에는 "건물의 양도로 인하여 발생하는 소득",제3호에는 "제1호 및제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타자산이라 한다)"의 "양도로 인하여 발생하는 소득"이 각 규정되어 있을뿐이고, 1978.4.24. 공포 대통령령 제8960호로소득세법시행령 제44조 제4항이 신설되기 전에는구소득세법 제23조 제1항 제3호소정의 "대통령령이 정하는 기타자산"에 관한 대통령령이 제정되지 않고 있었는바, 위 인정사실에 의하면 원고등 6인은 별지목록기재 부동산의 매수인으로서 대금 290,000,000원중 계약금 29,000,000원과 중도금 116,000,000원의 일부인 금 38,873,876원(합계금 67,873,876원은 대금 290,000,000원의 23.4퍼센트밖에 안된다)만을 지급한 상태에서 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도함과 아울러 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하였으므로 원고등 6인이 이건 부동산에 대한 실질적(사실상의) 소유권을 취득하였다고 볼 수 없음은 물론 이건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위 한양주택에게 사실상 이전되었다고 볼 수 없다 할 것이다(원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 후인 1978.12.5. 공포, 법률 제3098호로 개정된소득세법 제23조 제1항은 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 규정하고,제1호로 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득,제2호로 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득,제3호로제1호 및제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타자산이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 각 규정하고, 1978.12.30. 공포 대통령령 제9229호로 개정된소득세법시행령 제44조 제4항 제2호에법 제23조 제1항 제2호에서 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리" 라 함은 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)라고 규정함으로써 비로소 이 사건과 같은 경우에도 양도소득세를 부과할 수 있는 근거가 규정되었다 할 것이다.)
 그렇다면 원고등 6인이 위 한양주택에게 이건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이구소득세법 제4조 제1항 제3호소정의 "자산의 양도"에 해당함을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은소득세법 제3조에 위배되어 위법한 처분임이 명백하므로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 1. 20.

판사 윤상옥(재판장) 강홍주 김창엽