chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 부산광역시 부산진구청장 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산고법 1999. 11. 26. 선고 97구8816 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심은, 이 사건 변상금 부과처분의 납부고지서에 변상금의 산출근거나 요율 등의 표시가 없어 이 사건 처분에 하자가 있다는 주장에 대하여, 변상금부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지는 아니하나, 그 구체적 내용을 알 수 있는 국유재산법시행령 제56조를 명기하여 둠으로써 전체적으로 보아 그 산출근거에 대한 인식이 가능하다고 할 것이므로, 위 내용의 미기재만으로는 이 사건 처분을 부적법하다고 할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
구 국유재산법시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 변상금부과 징수의 주체, 납부고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나, 부과통지서 등에 위 시행령 제56조를 명기함으로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두2239 판결 참조).
 그런데 이 사건 부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지 아니한 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 기록상 최초 처분 이후 2회에 걸친 감액처분의 통지서에도 그와 같은 기재가 없으며, 그 각 통지서에 첨부한 고지서는 법원에 현출되지 아니하여 위와 같은 구체적 산출근거 등이 명시되었는지 알 수는 없으나, 이 사건 처분에 대하여 원고가 제기한 행정심판의 재결 이유에서, 변상금고지서의 이면에 변상금산출기초 등이 표시되어 있다고 하고 있으므로(기록 90면), 원심으로서는 마땅히 그 고지서에 변상금 산출기초가 명시되어 있는지 여부를 살핀 다음, 고지서에 그러한 산출근거 등이 명시되었다면 모르되, 그러한 점이 밝혀지지 않고 달리 이 사건 처분을 함에 있어 변상금의 산출근거 등을 명시하였다고 볼 만한 자료가 없다면 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 이 점에 대하여 심리·판단함이 없이 이 사건 부과·고지상의 절차위반이 없다 하여 원고의 그 부분 주장을 배척하고 말았으니, 거기에는 변상금 부과·고지 절차에 관한 심리를 미진하였거나 그에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

구 국유재산법시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 변상금부과 징수의 주체, 납부고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나, 부과통지서 등에 위 시행령 제56조를 명기함으로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2001. 7. 18. 선고 2001노3417 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피해자 공소외인이 2000. 5. 29. 피고인과 사이에, 피고인이 이 사건 교통사고로 인한 피해자의 치료비 전액을 부담하는 조건으로 더 이상 민·형사상 문제삼지 아니하기로 합의하고 피고인으로부터 일부 합의금 명목으로 150만 원을 수령하면서 피고인에게 합의서를 작성·교부한 사실, 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피해자는 위 합의서를 작성·교부함으로써 피고인에게 자신을 대리하여 자신의 처벌불원의사를 수사기관에 표시할 수 있는 권한을 수여하였다 할 것이고, 이에 따라 피고인이 위 합의서를 수사기관에 제출한 이상 피해자의 처벌불원의사가 수사기관에 적법하게 표시되었다 할 것이며, 이후 피고인이 피해자에게 약속한 치료비 전액을 지급하지 아니한 경우에도 민사상 치료비에 관한 합의금지급채무가 남는 것은 별론으로 하고 처벌불원의사를 철회할 수 없다는 이유로 이 사건 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 않는 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

피고인이 피해자로부터 작성·교부받은 교통사고 합의서를 수사기관에 제출한 경우, 피해자의 처벌불원의사가 적법하게 표시되었고, 피고인이 피해자에게 약속한 합의금 전액을 지급하지 않은 경우에도 처벌불원의사를 철회할 수 없다고 한 사례

피해자가 피고인과 사이에 피고인이 교통사고로 인한 피해자의 치료비 전액을 부담하는 조건으로 민·형사상 문제삼지 아니하기로 합의하고 피고인으로부터 합의금 일부를 수령하면서 피고인에게 합의서를 작성·교부하고, 피고인이 그 합의서를 수사기관에 제출한 경우, 피해자는 그 합의서를 작성·교부함으로써 피고인에게 자신을 대리하여 자신의 처벌불원의사를 수사기관에 표시할 수 있는 권한을 수여하였고, 이에 따라 피고인이 그 합의서를 수사기관에 제출한 이상 피해자의 처벌불원의사가 수사기관에 적법하게 표시되었으며, 이후 피고인이 피해자에게 약속한 치료비 전액을 지급하지 아니한 경우에도 민사상 치료비에 관한 합의금지급채무가 남는 것은 별론으로 하고 처벌불원의사를 철회할 수 없다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장수길 외 11인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 자유 담당변호사 오재훈 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2000. 7. 14. 선고 2000허1566 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】원심은, 이 사건 등록상표(등록번호 1 생략)와 선출원하여 등록된 인용상표 1 (등록번호 2 생략)은 모두 도형만으로 구성된 상표로서, 영어 알파벳 'C' 모양의 도형 두 개가 좌우로 교차하여 대칭 구조를 이루고 있는 점에서 기본적 틀이 동일하고, 다만 인용상표 1은 좌우 양 끝으로 열린 부분의 여백을 그대로 살리고 있음에 반하여, 이 사건 등록상표에서는 위 열린 부분을 얇은 직선으로 연결하여 여백을 없애는 한편 'C' 모양의 도형 두 개가 교차하는 지점을 다른 부분보다 밝게 처리한 점에 차이가 있으나, 인용상표 1이 소재로서 채택한 'C' 모양의 도형 두 개가 좌우로 교차하는 형상은 구성 자체는 간단하나 그로부터 받는 인상이 매우 독특하고, 시각적으로 표장의 중앙에 위치한 도형간의 교차 부위에 시선을 집중시키는 효과가 있으므로, 그와 같은 소재와 틀이 그대로 사용되고 단지 시선이 별로 가지 않는 주변 부위 등에서만 약간의 변화가 주어진 이 사건 등록상표에서도 인용상표 1과 비슷한 인상 및 느낌을 받는다고 할 것이므로, 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 양 상표는 매우 유사하여 동종 상품에 사용될 경우에 거래자나 수요자로 하여금 상품의 출처를 오인·혼동케 할 우려가 있는 유사한 상표라고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 등록상표의 지정상품과 인용상표 1의 지정상품 중 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조의 [별표 1] 상품류 구분 제25류에 속하는 신사복, 스웨터, 양말, 넥타이, 제14류에 속하는 목걸이 등의 물건은 상품의 속성인 품질, 형상, 용도가 매우 유사하고, 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등도 대부분 중복되므로 서로 유사한 상품이라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 선출원 등록된 인용상표 1과 표장 및 지정상품이 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 상표등록을 받을 수 없는 상표에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

등록상표와 선출원하여 등록된 인용상표는 모두 도형만으로 구성된 상표로서, 영어 알파벳 'C' 모양의 도형 두 개가 좌우로 교차하여 대칭 구조를 이루고 있는 점에서 기본적 틀이 동일하고, 다만 인용상표는 좌우 양 끝으로 열린 부분의 여백을 그대로 살리고 있음에 반하여, 등록상표에서는 위 열린 부분을 얇은 직선으로 연결하여 여백을 없애는 한편 'C' 모양의 도형 두 개가 교차하는 지점을 다른 부분보다 밝게 처리한 점에 차이가 있으나, 인용상표가 소재로서 채택한 'C' 모양의 도형 두 개가 좌우로 교차하는 형상은 구성 자체는 간단하나 그로부터 받는 인상이 매우 독특하고, 시각적으로 표장의 중앙에 위치한 도형간의 교차 부위에 시선을 집중시키는 효과가 있으므로, 그와 같은 소재와 틀이 그대로 사용되고 단지 시선이 별로 가지 않는 주변 부위 등에서만 약간의 변화가 주어진 등록상표에서도 인용상표와 비슷한 인상 및 느낌을 받는다고 할 것이므로, 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 양 상표는 매우 유사하다고 한 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼진 (소송대리인 변호사 임흥순)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강봉훈)
【원심판결】 광주고법 2001. 7. 13. 선고 2000나678 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소 제기 후의 소송비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 민사소송법 제228조에 의하여 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 당해 서면의 진부라고 하는 사실의 확정을 구하는 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에서이다.
따라서 증서진부확인의 소에 있어서 '법률관계를 증명하는 서면'은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니하는 것이며(대법원 1967. 3. 21. 선고 66다2154 판결, 1967. 10. 25. 선고 66다2489 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결 등 참조), 또한 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부 확인을 구할 이익이 인정되어야 한다. 
 기록에 의한 즉, 원고는 공급하는 자를 원고로, 공급받는 자를 피고로 하여 작성된 이 사건 세금계산서 3장이 진정하게 성립된 것이 아님의 확인을 구하였음이 분명하다.
 그런데 납세의무자로 등록된 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 소정의 세금계산서를 교부하도록 되어 있는 부가가치세법 제16조의 규정에 비추어 세금계산서는 일반적으로 부가가치세법에서 정한 사업자가 공급받는 자에게 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 세금계산서에 의하여 직접 당사자 간의 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명되는 것은 아니라 할 것이어서, 이 사건 세금계산서에 의하여 원고가 주장하는 원·피고간의 현재의 법률관계의 존부가 직접 증명된 것이 아니며 따라서 그의 진부 확인에 의하여 원고의 피고에 대한 법률관계상의 분쟁이 해결되는 데 도움될 것으로 판단되지 아니하므로 결국 이 사건 소는 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 피고를 상대로 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소에 해당하여 각하될 수밖에 없다.
 이와 견해를 달리하여 이 사건 세금계산서의 진부 확인의 소가 증서진부확인의 소로서 적법함을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결에는 증서진부확인의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 같은 취지를 담은 피고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 
 2. 그러므로 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하는 바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것으로서 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소 제기 후의 소송비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 증서진부확인의 소의 대상이 되는 '법률관계를 증명하는 서면'의 의미 및 제소 요건
[2] 세금계산서의 진부 확인을 구하는 소가 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소라고 한 사례

[1] 민사소송법 제228조에 의하여 법률관계를 증명하는 서면에 대하여 당해 서면의 진부라고 하는 사실의 확정을 구하는 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에서이다. 따라서 증서진부확인의 소에 있어서 '법률관계를 증명하는 서면'은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니하는 것이며, 또한 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부 확인을 구할 이익이 인정되어야 한다. 
[2] 납세의무자로 등록된 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 소정의 세금계산서를 교부하도록 되어 있는 부가가치세법 제16조의 규정에 비추어 볼 때 세금계산서는 일반적으로 부가가치세법에서 정한 사업자가 공급받는 자에게 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 세금계산서에 의하여 직접 당사자 간의 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명되는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 그의 진부확인에 의하여 당사자 간의 법률관계상의 분쟁이 해결되는 데 도움이 될 것으로 판단되지 아니하므로 세금계산서의 진부 확인을 구하는 소는 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니하는 문서에 관하여 제기된 것으로 확인의 이익도 없는 부적법한 소라고 한 사례.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 탁인상 외 1인)
【사건본인】 사건본인 1 외 1인
【원심판결】 대전고법 2001. 9. 7. 선고 2000르283, 290 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】1. 민사소송법상 구술변론주의의 원칙에 비추어 소송당사자가 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술되지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료로 삼을 수 없는 것이므로(대법원 1981. 6. 9. 선고 80누391 판결 참조), 설령 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 2001. 2. 23. 원심법원에 항소취지확장서를 제출하였음이 상고이유의 주장과 같다 하여도(그 문서는 기록에 편철되어 있지 않다), 원고가 변론에서 이를 진술하거나 그 문서가 진술간주된 일이 없다면 원심으로서는 이를 판단자료로 할 수 없는 것이고, 또 원고가 항소장에 의하여 제1심판결 중 양육자지정 부분에 대하여는 불복을 하지 않음을 분명히 하고 있는 이 사건에서, 원고가 원심 변론에서 진술한 준비서면에 자녀를 자신이 키울 수 있도록 해 달라는 취지를 기재하였다고 하더라도, 준비서면 전체의 문면에 비추어 위의 기재가 원고의 입장을 호소한 것으로 이해될 뿐 제1심판결의 양육자지정 부분에 대한 독자적인 불복신청의 취지로 이해되지 않는 한, 법원이 원고에게 양육자지정 부분에 대하여 불복을 하는 것인지의 여부를 석명하여 밝힐 의무가 있다고는 할 수 없다.
 원심이 변론에서 진술된 바 없는 항소취지확장서에 따른 판단을 하지 아니한 것이 위법이라고 할 수 없으며, 또 원고에 대하여 양육자지정 부분에 대한 불복의 여부를 석명하지 아니하고 그 부분에 대하여 판단하지 아니한 것이 위법이라고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 기록과 관련 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 이혼원인사실에 관한 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법은 찾아볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 변론에서 진술된 바 없는 주장사실을 기재한 서면을 당해 사건의 판단자료로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] 항소인이 항소심에서 항소취지확장서를 제출하였다고 하더라도 변론에서 이를 진술하거나 그 문서가 진술간주된 바 없다면 항소심이 이를 판단자료로 할 수 없다고 본 사례

[1] 민사소송법상 구술변론주의의 원칙에 비추어 소송당사자가 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술되지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료로 삼을 수 없다.
[2] 항소인이 항소심에서 항소취지확장서를 제출하였다고 하더라도 변론에서 이를 진술하거나 그 문서가 진술간주된 바 없다면 항소심이 이를 판단자료로 할 수 없다고 본 사례.
변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】

먼저 원고의 상고이유 2점에 대하여 판단한다.
원심은, 이 사건 변상금 부과처분의 납부고지서에 변상금의 산출근거나 요율 등의 표시가 없어 이 사건 처분에 하자가 있다는 주장에 대하여, 변상금부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지는 아니하나, 그 구체적 내용을 알 수 있는국유재산법시행령 제56조를 명기하여 둠으로써 전체적으로 보아 그 산출근거에 대한 인식이 가능하다고 할 것이므로, 위 내용의 미기재만으로는 이 사건 처분을 부적법하다고 할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
구 국유재산법시행령 제56조 제4항(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것)은 변상금부과 징수의 주체, 납부고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위시행령 제31조 제2항내지제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위시행령 제26조,제26조의 2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나, 부과통지서 등에 위 시행령 제56조를 명기함으로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두2239 판결참조).
그런데 이 사건 부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지 아니한 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 기록상 최초 처분 이후 2회에 걸친 감액처분의 통지서에도 그와 같은 기재가 없으며, 그 각 통지서에 첨부한 고지서는 법원에 현출되지 아니하여 위와 같은 구체적 산출근거 등이 명시되었는지 알 수는 없으나, 이 사건 처분에 대하여 원고가 제기한 행정심판의 재결 이유에서, 변상금고지서의 이면에 변상금산출기초 등이 표시되어 있다고 하고 있으므로(기록 90면), 원심으로서는 마땅히 그 고지서에 변상금 산출기초가 명시되어 있는지 여부를 살핀 다음, 고지서에 그러한 산출근거 등이 명시되었다면 모르되, 그러한 점이 밝혀지지 않고 달리 이 사건 처분을 함에 있어 변상금의 산출근거 등을 명시하였다고 볼 만한 자료가 없다면 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 점에 대하여 심리판단함이 없이 이 사건 부과고지상의 절차위반이 없다 하여 원고의 그 부분 주장을 배척하고 말았으니, 거기에는 변상금 부과고지 절차에 관한 심리를 미진하였거나 그에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

변상금고지서의 이면에 변상금산출기초 등이 표시되어 있다고 하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 그 고지서에 변상금 산출기초가 명시되어 있는지 여부를 살핀 다음, 고지서에 그러한 산출근거 등이 명시되었다면 모르되, 그러한 점이 밝혀지지 않고 달리 변상금 처분을 함에 있어 변상금의 산출근거 등을 명시하였다고 볼 만한 자료가 없다면 이러한 처분이 위법하다고 판단하였어야 할 것임에도 심리하지 않은 잘못이 있어 파기환송한다.
가집행금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장기욱)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 8. 선고 2000나57018 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은 피고들의 아들인 소외인이 군 복무중 사망하게 되자 피고들이 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 제1심에서 가집행선고부 일부승소판결을 선고받고 그 판결에 기하여 가집행금으로 금 79,998,250원을 수령하였는데, 그 판결은 결국 취소되어 피고들이 패소한 것으로 확정되었다는 요지의 사실을 인정한 다음 피고들은 부당이득의 반환으로서 원고에게 가집행한 돈을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 피고들이 피고들의 원고에 대한 부당이득반환채무는 시효로 소멸되었다고 주장하였음에 대하여 원심은 원고의 피고들에 대한 부당이득반환채권은 예산회계법 제96조 제1항에 의하여 소멸시효기간이 5년인데 이 사건 소는 위의 가집행선고부 피고들 승소판결이 취소확정된 1994. 10. 21.부터 5년이 지난 1999. 12. 30.에 이르러서야 제기되었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고들의 원고에 대한 부당이득반환채무는 시효로 소멸하였다고 판단하였다.
 원고가 위의 가집행선고부 피고들 승소판결이 취소확정됨에 따라 원고의 피고들에 대한 가집행금반환채권에 대한 세입결의를 한 후 1997. 11. 15. 피고들에게 그 가집행금 상당 금액에 대한 납입의 고지를 하였으므로 피고들의 원고에 대한 부당이득반환채무의 시효는 그 때 중단되었다고 주장하였음에 대하여 원심은 원고가 1997. 11. 15. 피고들에게 가집행으로 수령한 금원과 그 이자를 국가에 납부하라는 내용의 납입고지를 한 사실을 인정한 후 아래와 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 즉, 예산회계법 제98조는 법률의 규정에 의하여 납입의 고지가 된 때에는 시효중단의 효력이 있다고 정하고 있으나, 민법 제174조가 일반채권자의 '최고'에 대하여는 6개월 간의 잠정적인 시효중단의 효력만을 인정하고 있는 것과는 달리, 예산회계법 제98조가 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 '납입고지'에 확정적인 시효중단의 효력을 인정하고 있는 이유는 법률상 행정주체가 재정 목적을 위하여 일반 통치권에 기하여 국민에 대하여 일정한 작위·부작위·수인·급부를 명하는 행정행위인 재정하명에 의하여 발생하는 공법상의 의무에 대하여는 국가 의사의 실효성의 확보를 위하여 자력집행력 등 특별한 효력을 인정하고 있는 것과 같은 취지에서 위 제98조의 '납입고지'도 국가의 재정권력 작용으로서의 재정하명의 한 절차에 해당하므로 국가의 공법상 급부청구권을 실효성 있게 확보할 수 있도록 '납입고지'에 일반 사법상의 청구권에 있어서의 '최고'보다 강한 시효중단 효과를 부여한 것이라 할 것이니 위의 규정은 재정하명에 의하여 발생하는 공법상의 급부청구권에만 적용되고 국가의 사법상의 급부청구권에 대하여는 적용이 없으며, 따라서 원고가 피고들에 대한 가집행금 반환채권에 관하여 납입고지절차를 행하였으나 원고의 피고들에 대한 가집행금 반환채권은 사법상의 부당이득반환채권에 불과하므로 위의 납입고지에 의하여 예산회계법상의 시효중단 규정에 따른 효력이 발생하지 않는다는 것이다.
 2. 이 법원의 판단
예산회계법 제98조(아래에서는 '법'이라고 한다)는 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단의 효력에 대한 예외를 두고 있는바, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대하여 법 제51조와 법시행령 제26조 등의 규정이 정한 형식과 절차를 거쳐 납입의 고지가 이루어진 경우에는 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 간에 시효중단의 효력이 생기는 것이다(대법원 1977. 2. 8. 선고 76다1720 전원합의체 판결 참조).
 왜냐하면, 법 제98조가 규정한 '법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지'라 함은 국가가 조세 기타의 세입의 징수를 하기 위하여 법 제51조 및 법시행령 제26조 등의 규정에 의하여 행하는 공적인 절차를 말하는데 그 절차는 법규에 의한 공적인 절차로서 법과 법시행령 등에 명확한 절차와 형식이 정하여져 있으므로 그 형식적 정확성에 의하여 국가가 하는 납입의 고지에 일반 사인이 하는 일정한 형식에 제한이 없는 최고와는 다른 시효중단의 효력을 인정한 것이며, 국가가 하는 납입의 고지에 시효중단의 효력을 인정하는 이유가 그와 같은 이상 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 관하여 위의 형식과 절차를 거쳐서 한 납입의 고지는 그 권리의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 시효중단의 효력이 있다고 해석함이 상당할 뿐만 아니라, 법 제98조가 법령의 의한 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 명백하게 규정하여 민법의 시효중단의 규정에 대한 예외규정이 되고 있는 점으로 미루어 보아서도 그러하기 때문이다.
 그럼에도 견해를 달리하여 법 제98조가 규정한 납입의 고지에 의한 시효중단의 효력은 재정하명에 의하여 발생하는 국가의 공법상의 급부청구권에만 적용되고 국가의 사법상의 급부청구권에 대하여는 적용되지 않는다고 보아 원고의 시효중단의 주장을 배척한 원심판결에는 법 제98조에 의한 시효중단의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
 3. 결 론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

예산회계법 제98조는 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단의 효력에 대한 예외를 두고 있는바, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대하여 예산회계법 제51조와 예산회계법시행령 제26조 등의 규정이 정한 형식과 절차를 거쳐 납입의 고지가 이루어진 경우에는 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 간에 시효중단의 효력이 생긴다.
직업안정법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오경석
【원심판결】 대구지법 2001. 9. 7. 선고 2001노1708 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 원심판결의 형기에서 그 판결과 제1심판결이 산입한 각 미결구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 그 형기에 산입한다.

【이 유】원심은 22세 밖에 되지 않은 공소외 1, 공소외 2가 특별한 기술도 없고, 일본어조차 하지 못하는 상황에서 일본 나이트클럽의 접대부 또는 여종업원으로 취직한다면 성적인 시달림을 받을 것이 충분히 예상되므로 피고인이 그들을 일본 나이트클럽의 접대부나 여종업원으로 취직시키려고 한 행위는 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개를 한 것에 해당한다고 인정·판단하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들과 대조하여 살펴 본즉, 원심의 그 인정·판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 증거법칙에 위반한 위법사유나 직업안정법상 공중도덕상 유해한 업무에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
직업안정법 제19조 제1항 소정의 직업소개사업이란 계속적 의사를 가지고 반복하여 직업소개를 행하는 것으로, 현실적으로 여러 차례 반복해서 행하는 것을 요하지는 않고 1회적인 행위라도 반복·계속하여 행할 의도하에서 행해진 것이라면 거기에 해당한다고 할 것이다.
 이 사건 사실관계를 그 법리에 비추어 보니, 피고인이 공소외 1, 공소외 2를 일본 나이트클럽에 취직시켜 그들의 첫달 월급을 소개비조로 받기로 한 행위는 그것이 1회적이거나 일시적이라고 하더라도 직업안정법 제19조 제1항에서 규정하는 직업소개사업에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고 그 판단에 직업안정법상 직업소개사업에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 그 형의 양정을 다투는 것은 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고사유가 되지 아니한다.
 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 원심판결의 형기에서 그 판결과 제1심판결이 산입한 각 미결구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 그 형기에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 직업안정법 제19조 제1항 소정의 직업소개사업이란 계속적 의사를 가지고 반복하여 직업소개를 행하는 것으로, 현실적으로 여러 차례 반복해서 행하는 것을 요하지는 않고 1회적인 행위라도 반복·계속하여 행할 의도하에서 행해진 것이라면 거기에 해당한다.
[2] 1회적이거나 일시적 직업소개행위라도 직업안정법 제19조 제1항 소정의 '직업소개사업'에 해당한다고 한 사례.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 김천시장
【원심판결】 대구고법 2000. 2. 18. 선고 99누1497 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심은, 원고가 원고, 소외 1 및 소외 2의 공유인 김천시 (주소 1 생략) 답 1,730㎡ 중 일부 지상에 근린생활시설(사무실) 32㎡ 및 근린생활시설(수리점) 48㎡를 건축한 후, 위 토지가 원고 및 소외 2 공유의 (주소 1 생략) 답 954㎡와 소외 1 단독소유인 (주소 2 생략) 답 776㎡로 분할되었고, 원고의 위 건축물들은 모두 위 (주소 2 생략) 토지에 위치하게 된 사실, 위 (주소 1 생략) 답 954㎡는 다시 원고 소유의 (주소 1 생략) 답 400㎡와 소외 2 소유의 (주소 3 생략) 답 554㎡로 분할되었는데, 원고는 분할 후 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에 청소년유기장 96.25㎡ 및 수리점 77.25㎡를 건축한 사실, 피고는 원고가 위 (주소 2 생략) 답 776㎡ 지상에 하나의 개발사업을 종료한 후 5년 이내에 이와 연접한 위 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에 개발사업을 하였으므로, 이는 사실상 분할하여 사업을 시행한 경우로서 그 사업대상면적을 모두 합한 1,176㎡는 개발부담금 부과대상면적 990㎡를 초과한다고 하여 원고에게 개발부담금 1,951,660원을 부과한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 각 개발사업의 시행이 2년 5개월 여의 간격을 두고 공유물 분할 전후에 걸쳐 별개로 이루어졌고, 용도 또한 사무실, 청소년유기장 등인 점, 공유물 분할 후 위 (주소 1 생략) 답 400㎡는 원고의 소유로, 위 (주소 2 생략) 답 776㎡는 소외 1 소유로 각 귀속된 점에 비추어 보면, 위 각 개발사업은 그 성격이 전혀 달라 하나의 개발사업이 형식적으로 분할되어 시행되었다고 보기 어렵고, 따라서 위 각 개발사업은 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 범위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 2. 원고의 분할 전 (주소 1 생략) 답 1,730㎡ 지상에서의 건축행위로 말미암아 분할 후 (주소 2 생략) 토지가 위치하는 부분 776㎡ 전부에 대하여 사실상의 지목변경이 이루어졌다 하더라도, 그 면적만으로 개발부담금 부과대상면적에 이르지 아니한 상태에서, 그 부분 토지가 분할되어 소외 1의 단독소유로 된 이상, 그로써 원고의 사실상의 지목변경으로 인한 개발이익은 모두 소외 1에게 귀속되었다고 봄이 상당하고, 그 후 원고가 분할된 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에서 별도의 건축행위를 하였다 하더라도, 이미 소외 1에게 귀속된 개발이익이 도로 원고에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 양자를 동일한 개발사업으로 보아 그 면적을 합산할 수 없다.
 원심이 위 각 개발사업의 면적을 합산할 수 없다고 한 이유 설시 중에 상고이유가 지적하는 것과 같이 적절치 못한 부분이 있는 것은 사실이나, 결론에서 양자의 면적을 합산할 수 없다고 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 본 것은 결국 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

동일인이 개발사업을 두 차례 시행하였으나 그 중 첫번째 개발사업으로 인한 개발이익이 실질적으로 타인에게 귀속되었다고 봄이 상당하다는 이유로, 두 차례의 개발사업을 동일한 개발사업으로 볼 수 없다고 한 사례

갑이 을, 병과의 공유인 토지의 일부 지상에 건축물을 건축한 후 갑의 건축물이 위치한 토지 부분이 분할되어 을의 단독소유로 되고, 그 후 갑은 분할된 나머지 토지상에 별도의 건축물을 건축한 경우, 갑의 첫번째 건축행위로 말미암아 그 건축물이 위치하는 토지 부분에 대하여 사실상의 지목변경이 이루어졌다 하더라도, 그 면적만으로 개발부담금 부과대상면적에 이르지 아니한 상태에서, 그 부분 토지가 분할되어 을의 단독소유로 된 이상, 그로써 갑의 사실상의 지목변경으로 인한 개발이익은 모두 을에게 귀속되었다고 봄이 상당하고, 그 후 갑이 분할된 나머지 토지상에서 별도의 건축행위를 하였다 하더라도, 이미 을에게 귀속된 개발이익이 도로 갑에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 양자를 동일한 개발사업으로 보아 그 면적을 합산할 수 없다고 한 사례.
인사발령취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 17. 선고 97구48939 판결
【주 문】
주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 예비적 청구에 관한 원심판결을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결의 요지
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 피고 1이 지방공무원법(이하 '법'이라 한다) 제29조의3의 규정에 의하여 피고 제1시 소속 지방공무원인 원고를 제1군 으로 전입하기 위하여, 1997. 4. 22. 피고 2에게 전입동의를 요청하자, 피고 2는 같은 해 5월 1일 이에 동의한 다음, 같은 달 3일 원고를 제1군 지방공무원으로 전출하는 명령(이하 '이 사건 전출명령'이라 한다)을 하였고, 피고 1은 같은 달 2일 원고에 대하여 1군 지방공무원으로의 전입과 동시에 제1면 근무를 명한 사실, 그러나 원고가 이 사건 전출명령이 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 주장하면서 제1면에 출근하지 아니하자, 피고 1은 같은 해 7월 23일 원고에게 정직 3월의 징계에 처하였고, 원고가 소청한 결과 경기도지방공무원소청심사위원회에서 1997. 9. 19. 감봉 3월로 감경하는 결정(이하 감봉 3월로 감경된 처분을 '이 사건 징계처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 법 제29조의3의 규정은 당해 공무원의 동의 없이 다른 지방자치단체로 전출할 수 있게 함으로써 헌법 제7조 제2항 등에 위배되는 위헌·무효의 법률조항이므로 그에 터잡은 이 사건 전출명령 및 그 유효를 전제로 한 이 사건 징계처분은 모두 무효임이 확인되어야 한다는 원고의 주위적 청구 및 위 법규정은 당해 공무원의 동의를 전제로 한 것인데 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로 위법하고 이 사건 징계처분 역시 위 전출명령이 적법함을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라 재량권 일탈·남용의 위법이 있어 모두 취소되어야 한다는 예비적 청구에 대하여, 법 제29조의3의 규정이 당해 공무원의 동의를 전제로 하지 않았다 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 그런 이상 원고가 전출명령에 동의한 바 없다 하더라도 이 사건 전출명령이 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 징계처분에 재량권 일탈·남용의 위법도 없다는 등의 이유로 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니므로, 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 위 법규정이 위헌·무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 나. 그러나 위와 같이 법 제29조의3 규정에 의한 전입은 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것인데도 피고 2의 이 사건 전출명령에는 원고의 동의가 없었음을 그 피고가 자인하고 있으므로, 이 사건 전출명령은 더 볼 것도 없이 위법하여 취소되어야 할 것이고, 이를 주장하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그리고 위와 같이 이 사건 전출명령이 위법한 것으로서 취소되어야 할 것인 이상 이를 이유로 들어 출근을 거부하는 원고에게 이 사건 전출명령이 적법함을 전제로 하여 내려진 이 사건 징계처분은 비록 이 사건 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 취급되어야 한다고 하더라도 징계양정에 있어서는 결과적으로 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 것이고 이를 다투는 원고의 상고이유의 주장 또한 이유 있다.
 3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 없으므로 이 부분 상고는 이를 기각하기로 하고, 예비적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령에 당해 공무원의 동의가 필요한지 여부(적극) 및 같은 규정이 위헌·무효인지 여부(소극)
[2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례

[1] 지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니다.
[2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.
매매잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 인천제일 법무법인 담당변호사 최재호)
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이석형 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2001. 5. 3. 선고 2000나41150 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 계약해제에 관한 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들이 피고들에게 1997. 11. 28. 이 사건 부동산을 대금 9억 원에 매도하고, 계약 당일 계약금으로 2,000만 원을 지급받는 등 1997. 12. 23.까지 계약금 및 중도금으로 합계 4억 원을 지급받은 사실을 인정한 다음, "피고들이 이 사건 매매계약 당시 피고들 소유의 목욕탕 건물이 매각되어야 이 사건 부동산의 매매대금을 지급할 수 있는 사정을 참작하여 목욕탕 건물을 매각하지 못하게 되면, 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 합의하였다."는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 원심 증인 소외 1의 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이를 배척하고, 나아가 "피고들이 원고들과의 사이에 이 사건 매매계약금을 증액하는 대신 피고들에게 계약해제 권한을 유보하기로 합의하였으며, 그 후 피고들이 계약금을 포기하고 위 매매계약을 합의해제하였다."는 피고들의 주장에 대하여 그 판시의 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약상 잔금지급기일이 경과하도록 피고들이 채무를 이행하지 않자 원고 2와 피고 1이 1998. 6. 1. 그 때까지 피고들이 지급한 매매대금 4억 원 중 9,000만 원은 계약금으로, 나머지는 중도금으로 지급된 것으로 하기로 합의한 사실은 인정되나, 위 계약해제권 유보 및 합의해제 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 2, 원심 증인 소외 3(원심판결 제4면 제17행의 '당심 증인 소외 1'은 '당심 증인 소외 3'의 오기로 보인다)의 증언은 각 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 위 계약해제권 유보합의에 부합하는 증거를 배척함에 있어 그 배척증거들 중 '당심 증인 소외 1'이라고 설시한 부분은 원심판결 이유에 비추어 '당심 증인 소외 3'의 오기에 불과함이 명백하다 할 것이므로, 위와 같은 오기가 있다고 하더라도 이를 들어 원심판결에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 동시이행 주장에 대하여
쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 따라서 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합한 판시 인정 사실에 터잡아 원고들은 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며 이들 서류는 원고들이 언제라도 발급받아 교부할 수 있는 것인 점을 고려하면 원고들로서는 비록 일부 미비된 서류가 있다 하더라도 소유권이전등기의무에 대한 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 할 것이고, 잔대금 지급기일에 이를 지급하지 않고 계약의 효력을 다투는 등 계약의 이행에 비협조적이고 원고들의 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않고 있던 피고들은 이 점을 이유로 잔대금지급을 거절할 수 없다고 판단하여, 원고들의 소유권이전등기의무가 이행되지 아니하여 잔대금을 지급할 수 없다는 피고들의 동시이행의 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것인바, 매도인이 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며 이들 서류는 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있다면 매도인으로서는 비록 일부 미비된 서류가 있다 하더라도 소유권이전등기의무에 대한 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 할 것이고, 잔대금 지급기일에 이를 지급하지 않고 계약의 효력을 다투는 등 계약의 이행에 비협조적이고 매도인의 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않고 있던 매수인은 이 점을 이유로 잔대금지급을 거절할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화)
【피고, 상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표)
【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).
 원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.
 2.여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).
 원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.
 그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부(적극)
[2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무)

[1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.
[2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.
배분처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 7. 20. 선고 2001누3923 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 참조). 
그러므로 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 
이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조)과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 이 사건 근저당권의 피담보채권이 매수대금 완납시에 특정되는 이상, 압류일 이후 대금완납 이전에 이루어진 원고의 이 사건 대출금이 설사 예금채권에 질권을 설정하고 대출된 것이라고 하여도 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다고 하는 점에는 변함이 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다.
합창단재위촉거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 광주광역시문화예술회관장
【원심판결】 광주고법 2001. 8. 23. 선고 2001누136 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 이 사건 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수 있는 등 단원은 일정한 능력요건과 자격요건을 갖추어야 하며, 상임단원은 일반공무원에 준하여 매일 상근하고 단원의 복무규율이 정하여져 있으며, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되고, 단원의 보수에 대하여 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 점 등에서는 단원의 지위가 지방공무원과 유사한 면이 있으나, 한편 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 단원 위촉은 피고가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결, 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 등 참조), 1999. 12. 31. 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 원고들의 재위촉 신청에 대하여 피고가 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다고 할 것이므로(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 참조) 권리주체가 아닌 피고는 당사자 적격이 있다 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

[1] 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수 있는 등 단원은 일정한 능력요건과 자격요건을 갖추어야 하며, 상임단원은 일반공무원에 준하여 매일 상근하고 단원의 복무규율이 정하여져 있으며, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되고, 단원의 보수에 대하여 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 점 등에서는 단원의 지위가 지방공무원과 유사한 면이 있으나, 한편 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다.
[2] 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다.
관리처분계획변경인가처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장 (소송대리인 변호사 정보성)
【원심판결】 서울고법 2001. 8. 22. 선고 2001누1279 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
도시재개발법 제34조에 의한 피고의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 피고의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1977. 8. 23. 선고 77누38 판결, 1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결, 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결 등 참조).
 원심판결이 위 법리에 따라 관리처분 계획의 내용상의 하자를 들어 피고를 상대로 그 인가 처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 제소의 법률상 이익이 없는 것이어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보충적 행정행위에 관한 법리오해, 관리처분계획의 하자와 인가처분 사이의 인과관계에 대한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 송진훈(재판장) 변재승 이규홍(주심)

도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 관리처분계획 인가처분의 법적 성질 및 관리처분계획의 하자를 이유로 관리처분계획 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 2001. 9. 6. 선고 2001나8454 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결, 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조).
 원심이, 원고가 소외 1을 상대로 수표금 청구소송을 제기하여 1997. 11. 25. "소외 1은 원고에게 2천만 원 및 이에 대하여 1997. 8. 20.부터 1997. 10. 11.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결을 선고받았고, 이 판결이 그대로 확정되었는데, 소외 1이 그 소송이 계류중이던 1997. 9. 1. 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여하고 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 뒤 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 주식회사 신한은행와 소외 2의 각 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위와 같은 법리에 따라 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 명하지 아니하고 피고와 소외 1 사이에 체결된 증여계약의 일부만을 취소하고 피고에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심은, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 사해행위 당시의 채권액인 2천만 원과 이에 대한 1997. 8. 20.부터 1997. 9. 1.까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금 42,739원을 합한 20,042,739원으로 제한된다고 판단하였다.
 그러나 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되므로(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조), 원고는 사해행위 이후 원심변론종결일까지 위 확정판결에 따른 지연손해금에 대하여도 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 사해행위 당시까지 이미 발생한 지연손해금에 대하여만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 채권자취소권의 행사범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법
[2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)

[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다.
[2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.
지방의회조례안의결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원 고】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【피 고】 서울특별시 강남구의회
【변론종결】 2001. 11. 27. 
【주 문】
1. 피고가 2001. 9. 27. 서울특별시강남구주민자치센터설치·운영조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 주민자치단체의 설치와 주민자치위원회 운영의 근거를 마련하기 위하여 2001. 6. 8. 피고에게 '서울특별시강남구주민자치센터설치·운영조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)에 대한 의결을 요구하였으나, 피고는 2001. 6. 18. 그 중 제17조 제1항, 제4항, 제5항, 제6항 등을 수정 의결하였고, 그에 따라 원고가 서울특별시장의 지시에 의하여 2001. 6. 23. 이 사건 재의결 조례안 제17조 제4항에서 당해 동 구의원이 주민자치센터운영위원회의 당연직 위원장이 되도록 한 것이 법령에 위반된 것이라는 이유로 그에 대한 재의결을 요구하였으나, 피고는 2001. 9. 27. 당초의 수정 의결과 같은 내용으로 재의결을 한 사실, 이 사건 조례안은, 주민자치센터는 지역주민이 이용할 수 있도록 동사무소 또는 당해 동사무소의 관할 구역 내에 있는 다른 시설 및 공간에 설치된 각종 문화·복지·편익시설과 프로그램의 총칭이고, 이 주민자치센터의 설치와 운영은 관할 동장이 담당하며, 그 운영 등을 심의하기 위하여 주민자치센터운영위원회(이하 '운영위원회'라고 한다)를 두되 그 위원은 동장이 위촉하도록 규정하고 있는데, 특히 운영위원회의 구성에 관하여, 당초 원고가 의결 요구한 조례안은 위원장은 위원 중에서 호선하고 당해 동 구의원은 당연직 고문으로 한다고 규정하고 있었으나(제17조 제4, 5항), 피고의 수정을 거쳐 재의결된 조례안 제17조 제4항에서는 "당해 동 구의원을 당연직 위원장으로 한다."라고 규정하고, 위원장을 위원 중에서 호선한다는 규정과 당연직 고문에 관한 규정이 삭제된 사실을 인정할 수 있다.
 2. 지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제2호 (가)목, (나)목, 제108조 등 규정의 취지와 이 사건 조례안 중 관련 규정의 취지를 종합하여 보면, 위 주민자치센터의 설치와 운영은 지역주민의 복리증진을 위한 지방자치단체 고유의 자치사무에 속하고, 그 운영위원회는 하부 행정기관인 동장의 주민자치센터의 설치와 운영에 관한 집행사무를 심의하기 위한 보조기관에 해당한다고 해석된다.
그리고 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유 권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐, 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고, 또 집행기관을 비판·감시·견제하기 위한 의결권·승인권·동의권 등의 권한도 법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결 등 참조).
그런데 이 사건 재의결 조례안 제17조 제4항에서 당해 동 구의원 개인이 운영위원회의 당연직 위원장이 된다고 규정하고 있는 것은 지방의회 의원 개인이 하부 행정기관인 동장의 권한에 속하는 주민자치센터의 설치와 운영을 심의하는 보조기관인 운영위원회의 구성과 운영에 적극적·실질적으로 사전에 개입하여 관여할 수 있게 함을 내용으로 하는 것으로서 지방의회 의원의 법령상 권한 범위를 넘어 법령에 위반된다고 할 것이므로, 이 사건 조례안에 대한 재의결은 그 효력을 부정할 수밖에 없다.
 3. 그렇다면 이 사건 조례안의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제2호 (가)목, (나)목, 제108조 등 규정의 취지와 주민자치센터설치·운영조례안 중 관련 규정의 취지를 종합하여 보면, 주민자치센터의 설치와 운영은 지역주민의 복리증진을 위한 지방자치단체 고유의 자치사무에 속하고, 주민자치센터운영위원회는 하부 행정기관인 동장의 주민자치센터의 설치와 운영에 관한 집행사무를 심의하기 위한 보조기관에 해당한다고 해석되고, 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유 권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유 권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고, 또 집행기관을 비판·감시·견제하기 위한 의결권·승인권·동의권 등의 권한도 법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아닌바, 주민자치센터설치·운영조례안에서 당해 동 구의원 개인이 그 운영위원회의 당연직 위원장이 된다고 규정하고 있는 것은 지방의회 의원 개인이 하부 행정기관인 동장의 권한에 속하는 주민자치센터의 설치와 운영을 심의하는 보조기관인 운영위원회의 구성과 운영에 적극적·실질적으로 사전에 개입하여 관여할 수 있게 함을 내용으로 하는 것으로서 지방의회 의원의 법령상 권한 범위를 넘어 법령에 위반된다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문정두
【원심판결】 대전지법 2001. 9. 6. 선고 2000노2578 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유보충서 기재 포함)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 피해자는 이 사건 사고 전까지는 좌측 얼굴에 피를 흘리고 있었던 것 외에는 신체나 의류에 외형적인 손상이 가해진 흔적 없이 도로에 반듯하게 누워있었던 사실, 그 후 제1심 공동피고인과 피고인의 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피고인의 차량이 피해자를 약 10m 정도 끌고 감으로써 피해자의 온 몸이 꼬이고 두개골의 일부가 떨어져 나가는 등 신체 전반에 광범한 손상을 입게되었는데, 피해자의 사망원인은 두개골 손상 및 심장 파열, 경추와 두부의 분리 등인 것으로 밝혀진 사실, 피해자의 시신을 부검한 결과 피해자가 입은 신체 각 부의 다발성 골절 및 심장파열 등의 손상부위에서 생전에 신체 내·외부에 가해진 자극에 대하여 반응하는 이른바 생활반응(출혈 및 혈액응고 현상)이 관찰되고 있어, 피해자는 위 다발성 골절상 및 심장파열상 등의 손상을 입을 당시까지는 생존해 있었던 것으로 보이는 사실을 각 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 제1심 공동피고인에 이어 피고인이 다시 피해자를 역과함으로써 피해자의 심장 등 내부 장기가 파열되고 두부가 손상되었을 뿐만 아니라 신체의 여러 부위가 골절되는 등의 손상을 입게 된 것이라고 보아야 할 것이고, 피해자의 위 각 손상부위마다 생활반응이 나타난 이상, 피고인이 피해자를 역과하기 전에는 피해자는 아직 생존해 있었고, 피고인 운전차량의 역과에 의하여 비로소 사망하게 된 것으로 판단함이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상당인과관계의 존부에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시는 01:10경으로서 야간인데다가 비까지 내려 시계가 불량하고 내린 비로 인하여 노면이 다소 젖어있는 상태였으며, 이 사건 사고지점은 비탈길의 고개마루를 지나 내리막길이 시작되는 곳으로부터 가까운 지점인 사실, 피고인은 이 사건 사고차량을 운전하고 편도 2차선 도로 중 2차로를 시속 약 60km의 속도로 선행 차량과 약 30m가량의 간격을 유지한 채 진행하다가 선행차량에 역과된 채 진행 도로상에 누워있는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급제동을 할 겨를도 없이 이를 그대로 역과한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 피고인이 사전에 사람이 도로에 누워있을 것까지를 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무는 없다고 하더라도, 사고 당시의 도로상황에 맞추어 속도를 줄이고(위 사고지점은 비탈길의 고개마루를 막 지난 지점이므로 피고인으로서는 미리 법정 제한속도보다도 더 감속하여 서행하였어야 할 것이다) 전방시계의 확보를 위하여 선행차량과의 적절한 안전거리를 유지한 채 전방 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 운전하는 등 자동차 운전자에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였더라면, 진행 전방 도로에 누워있는 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견하고 좌측의 1차로로 피양하는 등 사고를 미연에 방지할 수 있었음에도 불구하고 위와 같은 주의를 게을리 한 탓으로 피해자를 미리 발견하지 못하고 역과한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 사고에 관하여 피고인에게 업무상 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 교통사고처리특례법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 주의의무 정도의 규준설정이나 신뢰의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것이어서 원용할 만한 것이 되지 못하므로 원심판결에 대법원판례를 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다. 
 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

[1] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한 사례 
[2] 선행차량을 뒤따라 진행하는 차량 운전자의 주의의무
[3] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인의 업무상 과실을 인정한 사례

[1] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한 사례.
[2] 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다.
[3] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인의 업무상 과실을 인정한 사례.
임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 수원지법 2001. 4. 26. 선고 2000나2846 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 원심은, 소외 1이 그 소유의 이 사건 토지와 건물을 소외 2에 대한 금 7,500만 원의 채무에 대한 양도담보로서 제공하기로 하고 이 사건 토지와 건물에 관하여 소외 2의 사위인 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 그 무렵 피고는 소외 1과의 임대차계약을 체결했던 임차인들과 사이에 피고를 임대인으로 한 임대차계약서를 새로 작성한 사실, 소외 1은 이 사건 건물 중 503호에 계속 거주하면서 나머지 가구의 임차인들에 대한 임차보증금의 인상이나 건물을 관리하면서 소외 2의 승낙을 받아 피고의 이름으로 새로운 임차인과 임대차계약을 체결하면서 자신이 소지하고 있던 피고의 인장을 날인한 사실, 피고는 1991년 이후 이 사건 건물의 임차인들과 임대차계약을 체결하거나 임차인들로부터 임대차보증금을 수령한 적이 없으며, 임차인들이나 소외 1에게 이의를 제기하지 않았으며, 이 사건 건물에 관한 세금도 납부한 적이 없는 사실, 원고는 1996년 4월 무렵 소외 1과 사이에 피고의 명의로 이 사건 건물 중 301호에 관하여 보증금 3,500만 원, 기간 1년으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 사실, 그 후 원고가 1997. 7. 6. 소외 1과 임대보증금을 400만 원 인상하여 보증금 3,900만 원으로 하여 재계약을 체결하면서 인상된 보증금을 소외 1에게 지급한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결 등 제반 관리를 소외 1에게 위임하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 피고의 이름으로 원고와 체결한 이 사건 임대차계약은 결국 피고를 대리하여 체결한 것으로 유효하다고 판단하였다.
 2. 그러나 소외 1이 피고로부터 이 사건 토지와 건물을 임대할 대리권을 수여받았다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다고 할 것이다.
 이 사건에서 원고에 대한 임대차계약서에 피고가 임대인으로 기재된 경위에 관하여 소외 1은, 소외 2로부터 피고의 도장을 언제든지 사용하도록 승낙을 받았다거나(갑 제10호증의 4), 임대차계약을 갱신할 때마다 번거로워서 피고의 도장을 하나 새겨 쓰겠다고 소외 2의 처에게 말하고 원고에 대한 임대차계약서에 임대인을 피고로 기재하고 그 도장을 날인한 것이라고 하다가(갑 제10호증의 6), 피고를 대리하여 임대한 것이 아니라 임의로 피고 이름으로 원고와 임대차계약을 체결한 것이라는 취지로 진술하고 있는바(갑 제8호증), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지와 건물에 관하여 피고 앞으로 채권담보를 위한 양도담보권이 설정된 것이라면 특별한 사정이 없는 이상 담보목적물인 이 사건 건물에 관한 임대권한은 처음부터 양도담보 설정자인 소외 1에게 있었다고 할 것이므로, 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 임대차계약을 체결한 것이라기보다는 소외 1이 담보권 설정자로서 그 목적물에 관한 사용수익권에 기하여 원고와 임대차계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로 갑 제8호증의 기재가 갑 제10호증의 4, 6의 각 기재보다 더 신빙성이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 신빙성이 의심스러운 그 채용 증거들만으로 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 사이에 임대차계약을 체결하면서 보증금을 수령한 것이라고 판단한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였거나 부동산의 양도담보에 있어서 그 담보목적물에 관한 사용수익권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 유인의
【원심판결】 서울고법 2001. 7. 11. 선고 2001노927 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 합동범의 공모에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여
형법 제334조 제2항 소정의 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함된다고 함이 대법원판례(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결)임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 특수강도죄의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 단지 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로부터 사기도박 현장을 잡아야 한다는 이야기만을 들었을 뿐이지 금원을 강취한다는 이야기는 들은 사실이 없고, 원심 공동피고인 등이 피해자들로부터 금원을 강취하는 현장의 밖에서 강취사실을 모른 채 지키고 있었던 것에 불과하여 특수강도의 범의를 지니고 있었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 합동범의 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 결국, 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 판단유탈 등에 관한 주장에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서, 가사 원심이 이 사건 특수강도죄를 심리한 결과 피고인이 특수강도에 관한 공모의 의사는 없었지만 원심 공동피고인 등과 공동하여 피해자 1, 피해자 2, 피해자 3에 대하여 폭행·협박을 한 사실이 인정되거나, 또는 특수강도의 범죄사실에 관하여 종범으로서 가공한 사실이 인정될 수 있다고 하더라도(그러나 앞에서 본 바와 같이 기록상 피고인이 원심 공동피고인 등의 특수강도 범행사실을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 방조행위를 하였다고 볼만한 자료도 없다), 공소가 제기된 특수강도의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 원심이 그와 같은 폭행·협박의 범죄사실 또는 특수강도의 종범에 관한 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 보이지는 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

[1] 합동범에 있어서 공모나 모의에 대한 입증의 정도
[2] 피고인의 특수강도에 관한 공모의 의사를 부정한 원심의 조치를 수긍한 사례
[3] 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한지 여부(한정 소극)
[4] 특수강도의 공소사실은 인정할 수 없으나 공동 폭행·협박 또는 특수강도의 종범에 관한 범죄사실은 인정할 수 있다 하더라도 이를 유죄로 인정하지 아니한 원심의 조치가 위법하지는 않다고 한 사례

[1] 형법 제334조 제2항 소정의 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다.
[2] 피고인의 특수강도에 관한 공모의 의사를 부정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
[3] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다.
[4] 특수강도의 공소사실은 인정할 수 없으나 공동 폭행·협박 또는 특수강도의 종범에 관한 범죄사실은 인정할 수 있다 하더라도 이를 유죄로 인정하지 아니한 원심의 조치가 위법하지는 않다고 한 사례.
임시이사및임시공동대표이사선임 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.06 / 시행일:

【특별항고인】 펩시코 푸드 인터내셔널 홀딩스 인크 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【상 대 방】 동양제과 주식회사 (소송대리인 법무법인 김 신 앤드 유 담당변호사 정경식 외 5인)
【사건본인】 오리온프리토레이 주식회사
【원심결정】 서울지법 2001. 9. 14. 자 2001파37 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】원심이 사건본인 법인의 임시이사 및 임시공동대표이사로 특별항고외인을 선임하는 결정을 한 데 대하여 특별항고인은 임시이사 선임의 요건에 해당하지 아니함에도 상대방이 법원에 허위의 진술을 하고 또한 합작투자회사인 신청인 회사측 이사에게 진술기회를 알려주지 않는 등 비송사건절차법 규정을 위반, 남용하여 법원의 그 결정을 받았으므로 그 결정에는 비송사건절차법 제84조, 상법 제386조, 제389조를 위반한 사유가 있다는 요지로 주장한다.
상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이며, 한편, 비송사건절차법 제84조에 의하여 이사와 감사의 진술을 할 기회를 부여한 이상 법원은 그 진술 중의 의견에 기속됨이 없이, 그 의견과 다른 인선을 결정할 수도 있는 터이어서 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았다고 하여 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다(대법원 1985. 5. 28. 자 85그50 결정, 2000. 11. 17. 자 2000마5632 결정 등 참조).
 기록 중의 자료들과 대조하면서 위의 법리에 비추어 보니, 이 사건에서 원심이 임시이사 선임의 요건이 갖추어졌다고 보고 그 절차에 따라서 한 그 결정은 정당하고 그 결정에 상법 제386조, 제389조, 비송사건절차법 제84조를 위반하여 재판에 영향을 끼친 사유는 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 상법 제386조 소정의 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 비송사건절차법 제84조 제1항의 '직무대행자의 선임에 관한 재판을 하는 경우 이사와 감사의 진술을 들어야 한다.'는 규정의 의미

[1] 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.
[2] 비송사건절차법 제84조에 의하여 이사와 감사의 진술을 할 기회를 부여한 이상 법원은 그 진술 중의 의견에 기속됨이 없이, 그 의견과 다른 인선을 결정할 수도 있는 터이어서 이해관계를 달리하는 이사나 감사가 있는 경우 각 이해관계별로 빠짐없이 진술의 기회를 주지 않았다고 하여 그 사정이 재판의 결과에 영향을 주게 되는 것은 아니다.