영업금지가처분 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2008.11.19 / 시행일:

【채 권 자】 
【채 무 자】 
【주 문】
 1. 채무자는 채무자가 경영하는, 별지도면 ‘1. 부동산의 표시’ 기재 건물 3층 중 별지도면 ‘2. 도면’ 표시의 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 표시 부분에서○○○ 영어교습소의 영업을 하여서는 아니 된다.
 2. 채무자는 제3자에게 위 제1항 기재 영어교습소의 영업권을 임대, 양도하여서는 아니 된다.
 3. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
 4. 신청비용은 채무자가 부담한다.

【신청취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
 가. 채무자는 2006. 5월경소외 1로부터 대구 수성구 만촌1동(지번 생략) 소재 건물 1층을 임차하여 ‘△△△입시영어학원’(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)을 개설하여 직접 학원생들을 상대로 영어교습을 하는 등 위 학원을 운영하였다.
 나. 채권자는 2007. 1. 27. 채무자와 사이에 이 사건 학원에 대하여 다음과 같은 내용의 권리양도계약(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하여 위 학원 시설 등 일체를 양수하였다.
 - 다 음 -
 ① 이 사건 학원의 시설 및 권리금은 17,500,000원으로 하고, 채권자는 채무자에게 그 중 계약금 2,000,000원을 계약 당일, 잔금 15,500,000원을 2007. 3. 15. 지급하기로 한다.
 ② 이 계약 당일 보유하고 있는 시설 등 일체가 위 권리금에 포함된다.
 ③ 채무자는 이 계약일 현재 이 사건 학원생이 30명 이상임을 확인하며, 이 학원생들을 채권자가 승계할 수 있도록 협조하여야 한다.
 다. 그 후 채무자는소외 1과의 위 임대차계약 관계에서 탈퇴하고, 채권자는 2007. 2. 28.경소외 1과 사이에 위 건물 1층 부분을 보증금, 차임 등에 관하여 채무자와 같은 조건으로 임차하는 계약을 체결함으로써, 위 건물 1층 부분에 관한 채무자의 임차인 지위를 승계하였다.
 라. 채무자는 이 사건 권리양도계약 당시 채권자가 이 사건 학원의 상호 ‘△△△입시영어학원’을 그대로 사용하는 것을 허락, 용인하였다.
 마. 그에 따라 채권자는 대구광역시동부교육청에 이 사건 학원의 설립자를 채무자에서 채권자로 변경하여 줄 것을 신청하여 2007. 3. 12.경 그 변경 등록을 마치고, 2007. 3. 15.경 동대구세무서에 동일한 상호로 사업자등록을 마친 후, 그 무렵부터 이 사건 학원의 영업을 개시하여 운영하고 있다.
 바. 한편, 이 사건 학원 양도 이후 채무자는 2007. 3. 중순경 채권자와 고용계약을 체결하여 이 사건 학원의 강사로 채용되어 학원생들을 상대로 영어교습을 계속하였다.
 사. 그 후 채무자는 2008. 7. 하순경 이 사건 학원 강사를 그만두고, 같은 해 8. 중순경 위 학원이 위치한 곳으로부터 약 300m 떨어진 별지도면 기재 건물 3층 중 별지도면 표시의 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 표시 부분 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 ‘○○○ 영어교습소’라는 상호로 영어교습소(이하 ‘이 사건 영어교습소’라 한다)를 개설한 후 주로 초, 중학생들을 상대로 영어를 가르치는 영업을 하고 있다.
 2. 피보전권리에 대한 판단
 가. 이 사건 권리양도계약이 영업양도에 해당하는지 여부
 1) 당사자의 주장
 채권자는, 이 사건 권리양도계약은상법 제41조의 영업양도에 해당한다고 주장한다. 이에 대하여 채무자는, 2006. 5월경 자신이 이 사건 학원 영업을 개시할 당시 이 사건 학원이 위치한 건물에서□□입시학원이라는 상호로 입시학원을 운영하던 전 임차인소외 2,3에게 시설 및 권리금 명목으로 1,800만 원을 지급하였는데, 채권자에게 이 사건 학원 시설을 양도하면서 채권자로부터 위와 같은 권리금을 지급받은 것이므로, 이 사건 권리양도계약은 이 사건 학원의 물적 시설비와 권리금을 지급받기로 한 약정일 뿐, 영업양도 약정이 아니라고 주장한다.
 2) 판 단
 양도인에게 경업금지의무가 발생하는상법 제41조의 영업양도에 있어, 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 참조).
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 학원을 운영하기 위한 영업재산으로는 강의실 등 물적 설비, 2명 안팎의 강사진 등 인적 조직 외에 주로 초등학생, 중학생인 30여 명의 기존 학원생, 학원생 모집 및 강의, 관리 노하우, 학원의 인지도 내지 명성 등 경제적 가치를 갖는 사실관계 등이 있는 사실, 채권자는 이 사건 권리양도계약 이후 채무자로부터 이 사건 학원의 시설은 물론 강의교재, 각종 서식 일체, 학원생 상담 이력 파일, 주소록, 교습방법 등 학원 운영과 관련된 내용이 담긴 문서 또는 문서프로그램파일을 그대로 인계받아 사용한 사실, 채권자가 이 사건 학원을 인수한 목적은 오로지 학원 영업을 해 보기 위한 데 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 채권자가 채무자와 건물 소유자 간의 이 사건 학원 점포 부분에 대한 기존 임대차계약상의 임차인의 지위를 그대로 승계한 사실, 이 사건 권리양도계약 이후에도 채무자가 이 사건 학원의 개설 당시 등록한 상호를 그대로 이어받아 사용한 사실, 이 사건 권리양도계약 당시 채무자는 채권자에게 이 사건 학원생이 30명 이상임을 확인하고, 이 학원생들을 채권자가 그대로 승계할 수 있도록 협조하기로 하는 특약을 체결한 사실, 채무자는 이 사건 학원을 양도한 이후에도 약 1년 4개월 동안 이 사건 학원의 강사로 계속 근무하며 영어교습을 하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 위 인정 사실에 더하여 다음과 같은 사정, 즉, 채권자가 채무자로부터 이 사건 학원을 인수하자마자 기존 학원생들 외에 별도로 새로운 수강생 시장을 개척하기 사실상 곤란한 점, 학원의 고객(학원생)관계는 그 성격상 개별적인 인수·인계의 대상이 될 수 없음은 당연하다 할 것이지만 채무자의 학원이 자리하고 있던 위치상의 이점이나 채무자의 그 동안의 학원경영, 영어교습에 대한 고객(학원생 또는 학부모)들의 평가에 의하여 학원 영업주의 변경에도 불구하고 종전의 고객관계가 대체로 그대로 유지되어 온 점 등 제반 사정에 비추어보면, 이 사건에서 채무자의 영어학원 영업이 동일성을 유지하면서 채권자에게 양도되었다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 권리양도계약은 상법상 영업양도 계약에 해당한다.
 나. 이 사건 영어교습소의 동종 영업 해당 여부
 채무자는, 그가 운영하는 이 사건 영어교습소는 채권자의 이 사건 학원과 수업프로그램, 과목, 강사진, 영업대상 등에 있어 차이가 있으므로상법 제41조에서 정한 경업금지대상인 동종의 영업 관계에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
상법 제41조에서 정한 동종의 영업이라 함은 반드시 동일한 영업뿐만 아니라 경쟁관계를 유발하는 영업 또는 대체관계 있는 영업까지 포함하는 넓은 의미에서의 동종영업을 의미한다.
 기록에 의하면, 채무자의 이 사건 영어교습소는 강사 1인이 수강생들을 상대로 교습하는 강사의 수에 차이가 있을 뿐, 교습 과목이나 대상, 방법, 강의내용, 수강료 등에 있어 채권자가 운영하는 이 사건 학원의 영업과 동일 또는 유사하다고 보이므로, 위 학원의 경쟁업종에 해당한다고 할 것이다. 따라서 채무자의 위 주장은 이유 없다.
 다. 경업금지의무의 범위
 ‘영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종 영업을 하지 못한다’고 규정한상법 제41조 제1항에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아 있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결 참조).
 따라서 채무자는 이 사건 학원의 영업양도인으로서 위 학원과 동종 영업인 이 사건 영어교습소의 영업을 하여서는 아니 되고, 제3자에게 위 영어교습소의 영업권을 임대, 양도하여서는 아니 된다.
 3. 결 론
 그렇다면 채권자의 이 사건 가처분 신청은 피보전권리의 소명이 충분하고, 채무자가상법 제41조에 의한 경업금지의무의 존재를 다투며 여전히 이 사건 점포에서 동종의 영업을 하고 있는 이상 보전의 필요성도 충분히 인정되어 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별 지] 도면 : 생략

판사 장순재(재판장) 이영진 김주미

[1]상법 제41조에 정한 ‘동종의 영업’의 의미
[2] 영어학원 영업을 양도한 양도인이 인근에서 영어교습소를 개설한 사안에서, 양도인은 동종 영업인 영어교습소 영업을 하여서는 아니 되고, 제3자에게 위 영어교습소의 영업권을 임대, 양도하여서도 아니 된다고 한 사례

[1]상법 제41조에서 정한 동종의 영업이라 함은 반드시 동일한 영업뿐만 아니라 경쟁관계를 유발하는 영업 또는 대체관계 있는 영업까지 포함하는 넓은 의미에서의 동종 영업을 의미한다.
[2] 기존에 운영하던 영어학원에 대하여 권리양도계약을 체결한 양도인이 인근에서 영어교습소를 개설한 사안에서, 제반 사정상 위 권리양도계약은상법 제41조의 영업양도 계약에 해당하고, 양도인이 운영하는 영어교습소는 교습 과목이나 강의 내용 등에 있어 양수인의 학원 영업과 동일 또는 유사하므로 양도인은 동종 영업인 영어교습소 영업을 하여서는 아니 되고, 제3자에게 위 영어교습소의 영업권을 임대, 양도하여서도 아니 된다고 한 사례.