횡령·사기·횡령·배상명령신청 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 유새롬, 송선민(기소), 김준섭(공판)
【변 호 인】 변호사 소리나(국선)
【배상신청인】 배상신청인(대법원판결의 공소외 1)
【주 문】
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.
 이 사건 공소사실 중 사기 및 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실 (2012고단3416)】 피고인은 자동차정비업자로서 2011. 12. 3. 경기 의왕시 (주소 2 생략)에 있는 공소외 3 주식회사에서 피해자 공소외 1 소유의 (차량번호 생략) 렉서스승용차에 대한 수리를 의뢰받아 이를 보관하게 되었다.
 피고인은 2012. 3. 31. 경기 의왕시 (주소 3 생략)에 있는 공소외 4 주식회사에 피고인의 채무 담보를 위하여 위 승용차를 임의로 담보제공하여 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서
 1. 지불각서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제355조 제1항
 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항(비록 피해회복은 되지 않았지만, 피고인이 먼저 주도적으로 렉서스 승용차를 담보로 제공한 것으로는 보이지 않은 점, 피고인이 동종 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등 참작)
 1. 사회봉사명령 : 형법 제62조의2
 1. 배상명령신청의 각하 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제3항 제3호(렉서스승용차의 가액, 즉, 배상책임의 범위가 명확하지 아니함)
 1. 대법원 양형기준상 권고형량 : 사기·횡령 제1유형 중 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 6월
【무죄부분 (2012고단621)】1. 사기의 점
가. 공소사실의 요지
 피고인은 2012. 3. 23.경 경기 의왕시 (주소 4 생략)에 있는 △△공업사(공소외 3 회사) 앞 길에서 피해자 공소외 2에게 "그랜저HG 사고 승용차와 액티언 사고 승용차 각 1대가 있으니, 매입자금과 수리비를 주면 위 승용차를 매입해서 수리한 뒤 한 달 안에 양도해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 금융권 채무 등이 4,500만 원 상당에 이르고 운영하고 있던 ○○○○공업사의 사정이 어려워 피해자로부터 위 매입자금과 수리비 명목으로 돈을 받더라도 일단 피해자 측 명의로 차를 구입하되 수리비 명목으로 받은 돈으로는 위 ○○○○공업사 운영비 및 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 계획이었는바, 피해자에게 위 승용차들을 수리하여 건네줄 의사나 능력이 없었다. 
 그런데도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 450만 원을 교부받는 등 그 무렵부터 2012. 4. 6.경까지 구입자금 및 수리비 명목으로 합계 3,400만 원을 교부받아 그 중 2,500만 원을 구입자금으로 사용하고 나머지 900만 원을 편취하였다. 
나. 판단
 피고인은, 피해자로부터 승용차 구입자금 및 수리비 명목으로 2,450만 원을 송금받아 그 중 2,050만 원으로 그랜저HG와 액티언을 구입하고, 400만 원 중 100만 원은 부품 구입비로 사용하고 300만 원은 부득이 하게 생활비 등으로 사용한 것으로, 처음부터 수리비 상당을 편취할 의사가 있었던 것은 아니라고 주장한다.
 그러므로, 피고인이 피해자로부터 승용차 구입자금 및 수리비 명목으로 공소사실 기재와 같이 3,400만 원을 지급받았는지를 살펴본다.
 피해자는 경찰에서 아래와 같이 진술을 하거나 범죄일람표를 제출하였다.
일자내 용 7. 11.자 진술조서그랜저HG는 매입금이 1,900만원, 수리비가 500만 원이고, 액티언은 매입금과 수리비가 750만 원이다. (합계 3,150만원) 7. 17. 접수 범죄일람표 승용차 구입자금 및 수리비 명목으로3,400만원을 지급하였다. 즉, 3. 23. 액티언 차량구입비로 450만 원, 3. 27. 액티언 부품구입비로 100만 원, 3. 31. 그랜저HG 차량구입비로 1,400만 원, 4. 26. 그랜저HG 부품구입비로 500만 원, 합계 2,450만 원을 송금하였고, 이와 별도로 3. 25. ‘액티언 및 ?(주1) 차량 부품비, 공임비’로 150만 원, 4. 2. ‘액티언, 그랜저HG 부품 및 공임비’로 800만 원, 합계 950만 원을 현금으로 지급하였다. 9. 17.자 진술조서피고인에게 차용금 등으로 합계 5,350만 원(그 중 그랜저HG와 액티언 관련 금액은 3,400만 원임)을 지급하였으므로, 위 금액에 이자를 가산하여 5,500만 원을 반환받기로 하되, 2,500만 원(그랜저HG는 1,700만 원, 액티언은 800만 원임)으로 승용차 2대를 구입하였으므로, 나머지 3,000만 원을 반환받기로 약정하였다. 9. 21.자 진술조서그랜저HG는 차량대금이 1,400만 원, 수리비가 600만 원이고, 액티언은 차량대금이 550만 원, 수리비가 150만 원으로 합계 2,700만 원이었다. 그런데 위 금액을 입금해 주어도 차량이 수리가 되지 않아 추가로 부품비 등을 더 입금해 주었다. ※ 연도는 모두 2012년임
?
 그런데, ① 피해자는 위와 같이 일관성이 없는 진술을 하였을 뿐만 아니라, 3,400만 원 중 현금으로 지급하였다는 950만 원에 관하여 자금출처 등 객관적인 증거를 제시하지 못하였고, 위와 같이 계좌이체를 해 오던 도중에 일부러 피고인을 찾아가 950만 원을 현금으로 지급한 이유에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점, ② 피고인이 피해자에게 작성해 준 차용증(수사기록 제4쪽)에는, 피고인이 피해자로부터 차량구입 및 개인적인 사정으로 5,500만 원을 받아 그 중 2,500만 원으로 그랜저HG와 액티언을 구입하였으므로 3,000만 원을 갚겠다는 취지로 기재되어 있는바, 피해자는 그랜저HG는 다른 자동차정비공업사에 견인하여 수리를 받되 그 수리비는 피고인이 대신 지급하기로 하였고, 액티언은 여전히 피고인이 수리를 완료해서 인도해 주기로 하였다고 주장하고 있어 위 차용증에 기재된 2,500만 원에는 각 승용차의 구입자금 외에 수리비도 포함된 것으로 보이는 점, ③ 피해자 제출의 위 범죄일람표에는 피해자가 계좌이체를 한 2,450만 원의 내역에 관하여 액티언 구입자금과 수리비가 각각 450만 원과 100만 원으로, 그랜저HG 구입자금과 수리비가 각각 1,400만 원과 500만 원으로 각 기재되어 있는바, 위 2,450만 원은 위 차용증에 기재된 승용차 구입대금 2,500만 원과 거의 일치하는 점, ④ 피해자는 경찰에서 ‘그랜저HG는 차량대금이 1,400만 원, 수리비가 600만 원이고, 액티언은 차량대금이 550만 원, 수리비가 150만 원으로 합계 2,700만 원이었다. 그런데 위 금액을 입금해 주어도 차량이 수리가 되지 않아 추가로 부품비 등을 더 입금해 주었다’는 취지로 주장한 적도 있는바(수사기록 제58쪽), 위 내역은 위 범죄일람표에 기재된 내역과 전혀 일치하지 않을 뿐만 아니라, 피해자는 액티언은 보름 내에, 그랜저HG는 한 달 내에 각 수리를 마치기로 하였다고 하면서도, 위 3,400만 원을 2012. 3. 23.부터 4. 6.까지 사이에 지급하였다고 주장하고 있어 서로 모순되는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 피해자의 경찰에서의 위 각 진술 등은 그대로 믿기 어렵다.
 한편, 공소외 5는 이 법정에서 피해자가 피고인에게 2차례에 걸쳐 현금을 지급하는 것을 목격하였다는 취지로 증언하였으나, ① 공소외 5는 피해자가 피고인에게 현금을 지급한 일시, 장소, 액수, 경위를 명확히 기억하여 진술하는 것으로는 보이지 않는 점, ② 피해자는 공소외 5와 동행하여 피고인에게 본건을 포함하여 총 3차례 현금으로 지급하였다고 주장하나, 공소외 5는 본건으로만 2차례 현금으로 지급하였다고 진술한 점, ③ 피해자의 경찰에서의 위 각 진술 등에 신빙성이 없는 것으로 판단되는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 공소외 5의 위 진술 역시 그대로 믿기 어렵다.
 위 각 진술을 제외하면 피고인이 피해자로부터 승용차 구입자금 및 수리비 명목으로 합계 3,400만 원을 지급받아 그 중 2,500만 원으로 승용차 2대를 구입하고 그 나머지 900만 원을 편취하였다고 볼 증거는 없다(피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자로부터 승용차 구입자금 및 수리비 명목으로 2,450만 원을 송금받아 그 중 2,050만 원으로 그랜저HG와 액티언을 구입하고, 400만 원을 생활비 등으로 사용하여 수리를 마치지 못한 것으로 보더라도, 피고인이 피해자로부터 받은 돈으로 승용차 2대를 실제 구입한 점, 위 돈 중 수리비가 차지하는 비율이 비교적 높지 않은 점, 피고인은 ○○○○공업사에서 실제 근무를 하면서 수리를 하려고 시도한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게 당시 미필적으로라도 처음부터 수리비 명목의 돈을 편취할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다).
다. 결론
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다. 
2. 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점
가. 공소사실의 요지
 피고인은 피해자 공소외 2로부터 액티언 승용차 구입자금을 교부받고 이를 피해자 측 명의로 구입하여 수리한 뒤 한 달 안에 이를 건네주기로 약정하였다.
 피고인은 2012. 4. 초순경 경기 안양시 (주소 1 생략)에 있는 피고인 운영의 ○○○○공업사에서 피해자 소유인 시가 800만 원 상당의 액티언 승용차에 대한 수리를 의뢰받아 이를 보관하던 중, 2012. 4. 말경 피해자로부터 반환요청을 받았음에도 불법영득의사로 그 반환을 거부함으로써 위 승용차를 임의로 횡령하였다.
나. 판단
형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 3. 26.경 피해자와 사이에 사고차량인 그랜저HG와 액티언을 구입하여 자신이 근무하는 정비공업사에서 수리하여 피해자에게 인도해 주기로 약정한 사실(그랜저HG는 한 달 내에, 액티언은 보름 내에 인도하기로 약정함), 피고인은 그 무렵부터 같은 해 4. 6. 사이에 피해자로부터 차량대금 및 수리비를 지급받아 그랜저HG와 액티언을 구입하였지만, 수리비 명목의 돈은 주로 생활비 등으로 사용해 버린 결과 수리에 필요한 부품을 구입하지 못해 수리를 마치지 못한 사실, 이에 피해자는 2012. 5.경 피고인이 근무하는 안양시 소재 ○○○○공업사를 찾아가서 그랜저HG와 액티언에 대한 수리가 완료되지 않은 것을 확인한 후 그랜저HG를 다른 자동차정비공업사로 견인하여 수리를 의뢰하였고, 액티언은 피고인이 수리를 마무리해서 피해자에게 인도하기로 약속한 사실, 피고인은 2012. 5. 22. 그 다음날까지 액티언의 수리를 완료해 주기로 재차 약속한 사실, 그로부터 얼마 지나지 않아 ○○○○공업사가 영업부진으로 문을 닫게 되자, 피고인은 ○○○○공업사 인근 도로에 액티언을 무단으로 세워둔 채 피해자와는 한 동안 연락을 하지 않은 사실, 이에 피해자는 2012. 7. 11. 피고인을 횡령 등으로 형사고소를 하였고, 피고인은 2012. 7. 27. 경찰에 출석하여 조사를 받은 사실, 피해자 측은 이 사건 기소 이후인 2013. 4.경 액티언을 견인해서 자동차정비공업사에 보관시켰는데, 수리비가 너무 많이 나와 수리가 곤란한 상황인 사실이 각 인정된다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소사실 기재 반환 거부 일시인 ‘2012. 4.말 경’ 피해자에게 액티언을 반환하지 않았지만 그 이유는 당시 액티언에 대한 수리가 완료되지 않았기 때문이고, 그 무렵 피해자와 사이에 액티언을 곧 수리해서 인도해 주기로 하는 약정이 체결되어 이를 계속 보관한 것이며, 이후 사실상 수리를 포기한 채 이를 종전 자동차정비공업사 인근 도로에 방치한 것으로 보일 뿐이므로, 피고인에게 액티언을 자신의 소유인 것과 같이 처분하려는 의사, 즉, 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 결론
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최규현