분묘굴이등 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2006.11.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 전주지방법원 정읍지원 2003. 1. 30. 선고 2000가단2045 판결
【변론종결】2006. 9. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡ 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 묘역 (3) 부분 8.36㎡ 중 망소외 2의 묘 부분을 굴이하고, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 상석 0.96㎡ 및 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 망부석 0.07㎡를 각 철거하며, 위 토지 합계 1.03㎡를 인도하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡ 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 묘역 (3) 부분 8.36㎡를 굴이하고, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 상석 0.96㎡ 및 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 망부석 0.07㎡를 각 철거하며, 위 토지 합계 9.39㎡를 인도하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실 
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 제1심 및 환송 전 당심 증인소외 3의 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인소외 4의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고는 1995. 1. 18. 정읍시 상평동(지번 1 생략) 임야 4,860㎡(이하 이 사건 임야라 한다) 중 1/4지분에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
 나. 한편, 피고는 1952년경 이 사건 임야 중 별지 도면1 표시 B 부분에 위치한 별지 도면2 표시 8, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 8.36㎡(이하 이 사건 묘역이라 한다)에 자신의 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하여 점유하다가, 1995년경 다른 곳에 이미 안장되어 있던 할아버지인 망소외 2의 묘를 이 사건 묘역에 단분의 형태로 합장하고, 그 묘지를 정비하면서 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 0.96㎡에 상석과 별지 도면2 표시 14, 15, 14의 각 점을 순차로 연결한 선내 0.07㎡에 망부석(이하 상석 및 망부석을 합하여 이 사건 석물이라 한다)을 각 설치하여 이를 소유하면서 그 부분을 점유하고 있다.
2. 판단 
 가. 위 인정사실에 의하면, 특별한 점유권원이 없는 한 피고는 공유물 방해배제를 구하는 원고에게 이 사건 묘역을 굴이하고, 이 사건 석물을 철거하고, 그 부분 토지 합계 9.39㎡(8.36㎡ + 0.96㎡ + 0.07㎡)를 인도할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 분묘기지권의 존부 및 범위
 이에 대하여 피고는 이 사건 묘역 및 석물 전부에 대하여 분묘기지권을 취득하였다고 주장한다.
 살피건대, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 후에 사망한 다른 일방을 단분형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용될 수 없다.
 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바에 의하면, 피고가 1952년경부터 이 사건 묘역에 피고 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하고, 그 무렵부터 이를 수호, 봉사하면서 이 사건 묘역을 점유하여 온 사실은 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면, 피고는 1952년경부터 20년이 지난 1972년에 이 사건 묘역 중 망소외 1의 묘부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였음을 인정할 수 있으나, 나아가 위 사실만으로 그 분묘기지권의 효력이 이 사건 묘역 중 1995년경에 합장한 망소외 2의 묘 부분과 그 무렵에 설치한 이 사건 석물에 대하여도 미친다고 볼 수는 없고, 달리 피고가 이 사건 묘역 중 망소외 2의 묘부분과 이 사건 석물에 대하여 분묘기지권을 취득하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이 사건 묘역 중 망소외 1의 묘부분에 대하여만 이유 있다.
 (2) 점유취득시효 완성 여부 
 피고는 1952년경부터 이 사건 임야 중 이 사건 묘역 부분이 피고 소유의 임야인 같은 동(지번 2 생략)의 일부로 알고 그 위에 망소외 1의 묘를 설치하였고, 그 무렵부터 현재까지 이 사건 묘역과 이 사건 석물에 대하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로, 이 사건 묘역 등 전부에 대하여 점유취득시효가 완성되었다고 항변한다.
 살피건대, 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않을 뿐만 아니라(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 가사 피고가 이 사건 묘역 등을 소유의 의사로 20년 이상 점유하여 그 취득시효기간이 경과하였다고 하더라도, 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없으므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 이 사건 묘역 등의 시효취득의 기산점은 이 사건 묘역에 피고 할머니인 망소외 1의 분묘를 설치하고 점유를 개시한 1952년경이고, 그 완성시기는 그로부터 20년이 경과한 1973년경이라고 보아야 할 것이어서 위 기간의 경과로 취득시효가 완성되었다 할 것인데, 피고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원고가 1995. 1. 18.경 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 하였으므로, 피고는 더 이상 원고에 대하여 위 시효취득을 주장할 수 없게 되었다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 권리남용
 마지막으로 피고는, 이 사건 묘역 중 망소외 1의 분묘부분에 대한 분묘기지권이 존재하므로, 이 사건 묘역에소외 2의 묘를 합장하였다 하여 위 분묘기지권이 상실되지도 아니하고, 합장으로 인하여 기존의 묘역이 크게 증감되지도 아니하였으며, 기존의 묘역 부분과 증감된 묘역 부분을 판별하기가 사실상 불가능한 상태일 뿐 아니라, 이 사건 묘역 및 이 사건 석물의 침범의 정도가 극히 미미함에 비하여 이 사건 묘역을 굴이하고, 이 사건 석물을 철거하는 경우에 피고에게는 피해가 극심하다 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다고 주장한다.
 살피건대, 권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리행사라는 구실로 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것인바(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결 등 참조), 이에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
 다. 소결론 
 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 묘역 중 망소외 2의 묘 부분을 굴이하고, 이 사건 석물을 각 철거하며, 이 사건 임야 중 이 사건 석물이 위치한 합계 1.03㎡의 토지를 인도할 의무가 있다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 
 [별지목록 각 생략]

판사 유길종(재판장) 신명희 김광수