성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 정은혜
【변 호 인】 변호사 이호진(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.
 이 사건 부착명령청구를 기각한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 피고인은 2006. 9.경 친딸인공소외 1이 후배인 피해자공소외 2(여, 11세)를 서울 관악구 신림1동(지번 1 생략)에 있는 피고인의 집에 데려와 함께 자는 것을 허락하였는데, 집에 놀러 온 피해자를 보고 성욕을 일으켜 피해자를 추행하기로 마음먹었다.
 그러던 중 피고인은 2006. 9. 일자불상 22:00경 위 피고인의 집에서,공소외 1과 함께 잠을 자고 있는 피해자의 웃옷에 피고인의 손을 넣어 젖가슴을 만지고, 계속하여 피해자의 팬티 속으로 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만지는 등의 방법으로 피해자를 강제추행하였다.
 2. 피고인은 2006. 10. 일자불상 01:00경 위 1.항과 같은 장소에서, 위 1.항과 같은 방법으로 피해자의 젖가슴과 음부를 만지는 방법으로 피해자를 강제추행하였다.
 3. 피고인은 2006. 가을 일자불상 14:00경 서울 관악구 신림동(지번 1, 호수 생략) 피고인의 집에서,공소외 1를 만나러 온 피해자를 집으로 들어오게 한 뒤 집에 아무도 없는 점을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 텔레비전에 성인방송 프로그램을 켜놓고 “싫다”면서 발버둥을 치며 반항하는 피해자의 몸 위로 올라타 피해자가 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 다음, 계속하여 “소리쳐도 소용없다”고 말하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하여 피해자를 강간하였다.
 4. 피고인은 2006. 12. 일자불상경 위 3.항과 같은 장소에서,공소외 1과 함께 잠을 자고 있는 위 피해자의 웃옷에 피고인의 손을 넣어 젖가슴을 만지고 피해자의 팬티 속으로 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만진 다음, 계속하여 피해자의 몸 위로 올라타 피해자가 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하였다.
 5. 피고인은 2007. 1. 일자불상 01:00경 위 3.항과 같은 장소에서,공소외 1과 함께 잠을 자고 있는 피해자의 웃옷에 피고인의 손을 넣어 젖가슴을 만지고, 계속하여 피해자의 팬티 속으로 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만지는 등의 방법으로 피해자를 강제추행하였다.
 6. 피고인은 2007. 2. 일자불상 01:00경 위 3.항과 같은 장소에서, 위 5.항과 같은 방법으로 피해자의 젖가슴과 음부를 만지는 방법으로 피해자를 강제추행하였다.
 7. 피고인은 2007. 2. 일자불상경 위 3.항과 같은 장소에서, 위 4.항과 같은 방법으로 피해자의 몸 위로 올라타 피해자가 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 후 1회 간음하여 피해자를 강간하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인공소외 2의 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
 1.공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,형법 제297조(각 13세 미만 미성년자 강간의 점), 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항,형법 제298조(2006. 9.경 및 2006. 10. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택), 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항,형법 제298조(2007. 1. 일자불상경 및 2007. 2. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형과 범정이 가장 무거운 2007. 2. 일자불상경의 강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
 1. 공개명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제4항,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것) 제38조 제1항 제1호[단,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제8항,구 청소년의성보호에관한법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것) 제23조 제3항에 따라 피고인에 대한 등록정보 공개기간은 5년이 된다.]
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지
 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자의 가슴을 만지는 등으로 피해자를 추행한 사실이 있으나, 피해자의 음부를 만진 적은 없다. 판시 범죄사실 제3항은 판시 범죄사실 제1항과 같은 일시, 장소에서 일어난 일인데, 피고인은 당시 위와 같이 피해자를 추행하였을 뿐, 강간한 사실은 없다. 피고인은 판시 범죄사실 제4항, 제7항 기재 각 일시, 장소에서도 피해자를 강간한 사실이 없고, 피해자를 강제추행하면서 피해자의 음부에 손가락을 넣은 것인데, 피해자가 이를 강간으로 착오하고 있는 것이다.
 2. 판단
 가. 먼저, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자를 추행하면서 피해자의 음부를 만졌는지 여부에 관하여 본다.
 피해자는 경찰 제1회 참고인조사시 「약 4년 전의 일이라 정확한 날짜는 기억이 나지 않지만, 자신이 반소매 옷을 입고 있던 2006년 여름쯤에공소외 1의 집에서,공소외 1과 자신이 침대에서 자고 있을 때 피고인이 자신의 옆에 앉더니 자신의 상의와 팬티 안쪽으로 손을 넣어 만지기 시작했다. 그러다가 자신이 자는 척을 하면서 몸부림을 치자 (피고인은) 안방으로 도망갔다.」고 진술하였고(수사기록 13쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여서도 「2006. 9.의 경우 더워서 반소매 옷과 반바지를 입었을 때인데, 증인과공소외 1이 침대에서 자고 있는데 피고인이 들어와서 증인의 상의 안쪽으로 손을 넣어 가슴을 만지고 팬티 안으로 손을 넣어 음부를 만졌다.」는 취지로 진술하였는바(공소외 2 증인신문조서 2쪽), 피해자가 비록 판시 범죄사실 제1항 기재 강제추행 범행 당시 11세에 불과하긴 하였으나, 위와 같이 피해자가 수사기관과 법정에서 피고인의 추행내용을 비교적 구체적으로 진술하였을 뿐만 아니라, 나이 어린 피해자가 추행의 내용을 과장하여 피고인을 모함한다고 볼 만한 특별한 사정도 찾기 어려운 점, 피고인도 검찰 피의자신문시에는 「2006. 9. 중순 22:00경 자신(피고인)의 집 작은방에서 딸인공소외 1과 함께 잠을 자고 있던 피해자를 보고 갑자기 욕정이 생겨 상의 속으로 손을 넣어 젖가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만진 사실이 있다.」고 진술한 바 있는 점(수사기록 198쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자의 가슴과 음부를 만지는 등으로 피해자를 강제추행한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 다음으로, 피고인이 피해자를 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 강간하였는지 여부에 관하여 본다.
 피해자는 경찰 제1회 참고인조사시 「2007년 가을 무렵 오후 2시쯤공소외 1의 집에 갔는데,공소외 1은 없고 피고인만 있어서 안 들어가려고 하다가 피고인이 들어오라고 하여 들어갔다. 피고인은 처음에는 텔레비전을 보다가 갑자기 야한 비디오테이프(외국인 여자랑 남자가 옷을 다 벗고 나오는 것)를 틀더니 같이 보자고 하였다. 그러더니 자신(피해자)의 손을 잡고 피고인의 성기를 만지게 하고, 자신을 바닥에 눕힌 다음 상의를 들어올리고 팬티까지 내리더니 피고인의 성기를 자신의 음부 안에 억지로 넣었다 빼는 행위를 약 10분 정도 하였다. 자신이 소리 지른다고 하였는데도 피고인은 어디 소리질러 보라며 자신의 손목을 꽉 잡은 채로 놓아주지 않았고, 피고인이 성기를 넣는 순간 너무 아파서 소리도 못 질렀다. 당시 자신은 성관계가 무엇인지도 몰랐는데, 지금 생각해 보니 그때가 첫 성관계였다.」는 취지로 진술하였고(수사기록 14쪽), 경찰 제3회 참고인조사시에는 「자신은 2006. 가을 오후 2시경공소외 1의 집에 놀러 갔는데,공소외 1은 없었고, 피고인이 들어오라고 하여 들어갔더니 피고인이 ’여자가 다 벗고 나오는 텔레비전’을 보고 있다가, 자신의 팔을 누르고 옷 속으로 손을 넣어 만지고 바지를 벗긴 뒤 강제로 성기를 자신의 음부에 넣었다. 자신이 아프다고 반항을 하자 피고인은 괜찮다고 하면서 계속 넣었다. 나중에 자신의 음부에서 피가 나서 그 집 화장실에서 음부를 씻고공소외 1의 방에 들어가 있었다.」는 취지로 진술하였으며(수사기록 170쪽), 이 법정에서도 「2006. 가을 날짜를 모르는 날 2시쯤공소외 1의 집에 놀러갔는데,공소외 1이 없어 밖에서 기다리려 하였더니 피고인이 집으로 들어와 기다리라고 하여 들어갔다. 방안에서 피고인은 여자가 옷을 다 벗고 있는 영화를 보고 있었는데, 증인에게도 보라고 하여 그냥 옆에 앉아 있었더니 피고인이 갑자기 증인의 팔을 누르고 옷 속으로 손을 넣어 만진 후 증인의 바지를 벗기고 아프다면서 싫다는 증인을 내리누르고 피고인의 성기를 증인의 성기에 넣어 강간하였다. 당시 증인의 밑(성기)에서 피가 나서 화장실에 가서 피를 닦았다.」고 진술하였고(공소외 2 증인신문조서 3쪽), 피고인도 검찰 피의자신문시에는 「2006. 가을 14:00경 자신(피고인)의 집으로 놀러 온 피해자를 보고 욕정이 생겨 옆에 앉아 있던 피해자를 강제로 눕힌 후 바지와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하였으나, 피해자가 소리치며 손으로 음부를 막아 피해자의 팔을 강제로 잡아챈 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 집어넣는 방법으로 강간하였다.」는 취지로 진술하였다(수사기록 199쪽).
 위와 같은 피해자와 피고인의 각 진술을 종합하여 보건대, 비록 피해자가 판시 범죄사실 제3항 기재 강간 범행 당시 11세에 불과하여 강간을 당한 연도에 대해서는 정확히 기억하지 못하고 있으나, 위 강간 범행이 일어난 계절(가을) 및 시각(14:00경)과 위 강간 범행 직전의 상황 및 강간 범행의 내용에 대해서는 이를 정확하고 구체적으로 진술하고 있는 점, 피고인의 검찰에서의 진술 역시 위 강간 범행을 한 계절이나 시각, 피해자의 반항을 억압하여 강간한 방법에 대한 피해자의 위 진술에 부합하는 점, 판시 범죄사실 제1항 기재 강제추행의 범행은 야간에 피고인의 딸과 함께 잠을 자고 있던 피해자를 강제추행한 것이어서, 위 강제추행 범행과 같은 일시, 장소에서 행한 강제추행 범행을 피해자가 판시 범죄사실 제3항 기재 강간 범행으로 착오하고 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 다. 마지막으로, 피고인이 판시 범죄사실 제4항, 제7항 기재와 같이 피해자를 각 강간하였는지 여부에 관하여 본다.
 피해자는 경찰 제3회 참고인조사시 「기간이나 날짜는 기억하지 못하나, 강간당한 횟수는 총 3~4번으로 기억이 난다. 2006. 가을 오후 2시경의 강간 범행 이후 2006. 늦은 겨울에공소외 1의 집에서공소외 1과 함께 침대에서 자고 있었는데, 피고인이 침대로 올라와 자신(피해자)의 상의 속으로 손을 넣고 가슴을 만지더니 팬티 속으로 손을 넣고 음부를 만졌다. 그러더니 자신의 바지와 팬티를 벗기고, 몸 위로 올라와 피고인의 성기를 자신의 음부에 넣었다. 자신은 옆에공소외 1이 있어 소리도 치지 못하고 계속 자는 척하였다. 2007. 초봄(1~2월 방학중)에도공소외 1의 집에서공소외 1과 침대에서 자고 있는데, 피고인이 침대로 올라와 자신(피해자)의 상의 속으로 손을 넣고 가슴을 만지더니 팬티 속으로 손을 넣고 음부를 만졌다. 그러더니 자신의 바지와 팬티를 벗기고, 몸 위로 올라와 피고인의 성기를 자신의 음부에 넣었다. 그때에도 자신은 가만히 자는 척하였다.」는 취지로 진술하였고(수사기록 170쪽), 이 법정에서도 자신에 대한 각 경찰 진술조서의 진정성립을 인정하는 한편, 「피고인은 “피해자를 강간한 것이 아니라, 아마 손으로 피해자의 음부를 만지는 것을 피해자가 피고인의 성기로 착오한 것이다.”라고 주장하고 있는데, 어떤가요.」라는 변호인의 질문에 대해 「아닙니다. 손과 성기는 구분할 수 있었습니다.」라고 진술하였는바, 비록 피해자가 위 각 강간 범행 당시 11세에 불과하여 강간을 당한 일시에 대해서는 정확히 기억하지 못하고 있으나, 위 각 강간 범행 직전의 상황 및 각 강간 범행의 내용에 대해서는 이를 구체적으로 진술하고 있는 점, 위 각 강간 범행 당시의 피해자의 나이를 감안하여 볼 때, 피해자가 위 각 강간 범행 당시 성관계의 개념을 이해하고 있지 못하였다 하더라도, 피고인이 자신의 음부에 손가락을 삽입한 것인지 성기를 삽입한 것인지 여부는 충분히 구별하여 인지할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제4항, 제7항 각 기재와 같이 피해자를 각 강간한 사실도 충분히 인정할 수 있다.
 라. 그러므로 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 모두 이유 없으므로 이를 받아들이지 않는다.
【양형이유】 [처단형의 범위]
 징역 5년 ~ 22년 6월
 [범죄유형의 결정]
 ① 각 강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 : 성범죄군, 13세 미만 대상 성범죄의 제3유형(강간)
 ② 각 강제추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 : 성범죄군, 13세 미만 대상 성범죄의 제1유형(강제추행 등 / 의제강간)
 [특별감경인자] 
 각 처벌불원
 [권고형의 범위] 
 ① 각 강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 : 감경영역, 징역 4년 ~ 6년
 ② 각 강제추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 : 감경영역, 징역 1년 ~ 3년
 [다수범죄 처리기준 적용]
 징역 4년 ~ 11년(= 6년 + 3년 + 2년)
 [법률상 처단형에 의한 제한] 
 법률상 처단형의 하한이 징역 5년이므로, 징역 5년 ~ 11년
 [일반가중인자]
 인적 신뢰관계 이용
 [일반감경인자]
 성폭력범죄로 인한 형사처벌 전력 없음
 [선고형의 결정]
 징역 5년
 피고인은 1980년경 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금형을 선고받은 것 이외에 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 더 이상 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 각 강제추행의 점에 대하여는 대체로 인정하고 반성하고 있는 점 등 피고인에게 참작할 만한 사정도 없지 않다.
 그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 자기 딸의 후배인 피해자가 자기 집에 놀러 온 것을 기회로 삼아, 강간이나 추행의 개념조차 제대로 이해하지 못하고 있던 11세의 피해자를 약 6개월간 수회에 걸쳐 강간 및 강제추행한 것으로서 그 죄책이 매우 무거운 점, 그럼에도 피고인은 각 강간의 점에 대하여는 이를 피해자의 착오에 기한 것이라고 주장하며 그 책임을 회피하거나, 진지하게 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등 피고인에게 불리한 사정을 아울러 감안하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【부착명령청구 기각 부분】 1. 부착명령청구의 요지
 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
 2. 판단
 가.특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’이란 성폭력범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 성폭력범죄의 전과를 비롯하여 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그 습벽을 인정할 수 있는지 여부를 살펴야 하고, ‘재범의 위험성’은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하며, 이는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다.
 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피부착명령청구자가 판시 범죄사실과 같이 약 6개월간 수회에 걸쳐 피해자를 비슷한 방법으로 강간하거나 강제추행한 점에 비추어 보면, 이 사건 각 범행은 피부착명령청구자의 성폭력범죄의 습벽이 발현된 것으로 볼 여지도 있다.
 다. 그러나 ① 범죄경력조회의 기재에 의하면, 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 이전에는 1980년경 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 5만 원을 선고받은 것 이외에 아무런 범죄전력이 없었고, 이 사건 각 범행 이후에도 마지막 범행일로부터 3년여가 지난 현재까지 아무런 전과가 없는 점, ② 이 사건 각 범행은 피부착명령청구자가 자신의 딸의 후배인 피해자가 자신의 집에 놀러 온 것을 기회로 삼아 강간이나 강제추행의 개념을 제대로 이해하지 못하고 있는 11세의 피해자를 강간하거나 강제추행한 것으로서, 피부착명령청구자가 적극적으로 범행대상을 물색하거나 스스로 범행의 기회를 만들어서 범행한 것은 아닌 점, ③ 청구전 조사서의 기재에 의하면, 18세 이상 남성 성폭력범죄자의 재범위험성을 평가하기 위하여 개발된 평가척도인 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)에 따라 평가한 결과 피부착명령청구자는 총점 11점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하고, 폭력과 관련된 일반적인 재범위험성을 평가하기 위하여 개발된 평가척도인 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 따라 평가한 결과에 의하더라도 피부착명령청구자는 총점 17점으로 재범위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하여 특별히 재범의 위험성이 높아 보이지 않는 점, ④ 피부착명령청구자가 사실혼 관계의 처 및 딸과 함께 원만한 가정생활을 하고 있는 점 등을 종합하면, 현재 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면, 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 배광국(재판장) 박소영 정성민