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소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.09 / 시행일:

【원고, 재심피고 겸 피상고인】 
【피고, 재심원고 겸 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1970. 3. 18. 선고 69나59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고)소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고(재심원고)가 이 사건 재심의 청구에서 주장하는 바는 다음과 같다. 즉, 원고(재심피고)는 피고를 상대로 1964.1.13 청주시 내덕동(지번 생략) 답 67평에 관하여 1963.12.5자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 청주지방법원에 제기하였고, 동 법원은동원 64가45호 사건으로 이를 심리한 결과 1964.3.9 원고(재심피고) 승소의 판결을 선고한 바 있는데, 원고는 피고의 주소가 서울 서대문구(상세 지번 생략)이라는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 위의 소를 제기함에 있어서, 피고의 주소를 청주시 남문로1가 정치과내인 양으로 거짓 기재하였으며, 그 소송도중 그 주소를 충청북도 청원군 오창면 도암리인양으로 거짓 신고하여, 위 법원으로 하여금 위 소송에서 원고에게 송달할 솟장부본, 변론기일소환장, 판결선고기일소환장 및 판결정본을 모두 위 각 허위의 주소에 송달케 하였다는 것이고, 그럼으로 인하여 위 소송은 피고 모르는 사이에 그대로 확정되었으니, 이는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당함으로, 피고는 이 재심의 소를 제기한다고 함에 있다. 그러나 과연 피고가 주장하는 바와 같이,청주지방법원 64가45사건 판결정본을 피고에게 송달함에 있어, 피고에 대한 적법한 송달장소가 아닌 허위의 주소지에 송달케 하고, 피고에 대한 그것의 송달의 효력이 마치 적법하게 발생한 양 처리되고 있는 것이 사실이라면(피고의 주장 취지에 의하면 피고는 아직 그 판결정본의 송달을 받은 바 없다는 것이고, 또 위에서 주장한 위 판결정본의 피고에 대한 송달이 공시송달의 방법에 의한 것이였다는 것도 아니다. 기록에 의하더라도, 그것이 청주시 남문로1가 정치과내를 송달된 장소로 하여 집달리에 의하여소외인이라는 사람에 교부되었음을 엿볼 수 있다. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 9 참조), 그 판결정본의 피고에 대한 송달은 부적법한 것으로서 무효의 것이라 할 것이고, 피고는 아직도 위 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다고 할 것이니, 피고는민사소송법 제366조 제1항 단행의 규정에 의하여 판결송달 전이라도 항소를 제기할 수 있는 처지에 있다할 것이요, 위 소송사건은 아직 확정된 바 없다할 것이다. 이리하여, 피고(재심원고)의 위와 같은 주장이 과연 사실이라고 한다면,청주지방법원 64가45호 사건에 대한 종국판결이 확정된 바 없다고 할 것이니, 이에 대하여 한 이 사건 재심의 소는 부적법한 것이라 할 것이다. 그렇다면, 원심이 그판시 이유는 다르나 이재심의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 조처는 결국 정당하고, 이를 논난한는 상고논지는 이유없음에 도라간다.
 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 이영섭 주재황 한봉세

허위의 주소지에 결정이 송달되었다면 아직 적법한 송달이 있었다고 할 수 없으므로 그 판결은 확정되지 않았고 따라서 그 판결에 대하여는 항소를 제기할 수 있을 뿐 재심의 청구를 할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 18. 선고 69나2319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건 사고당일은 추석 전일이어서 열차는 승객으로 초만원을 이루었고 열차내의 승객이 승차하는 곳에 들어가지 못한 많은 승객들이 그 열차의 승강구에 자리잡고 있었을 뿐 아니라, 일부의 승객은 승강구에 매달려 몸을 열차의 밖에 둔 채 승차하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 경우에 위 열차의 운행에 종사하는 피고소속의 공무원들은 열차의 수용능력에 맞추어 승차권의 판매를 제한하거나 또는 승차권을 판매하였을 경우에는 객차의 수를 증가시켜 승강구에 매달려 가는 사람이 없도록 하게 하거나 혹은 위 열차를 운행하던 차장은 승강구에 매달려 있는 승객들로 하여금 객차 안으로 들어가게 하거나 또는 승차를 거부하거나 하여 승객이 승강구에 매달린 채로 발차하여 진행하는 일이 없도록 하는 아무런 조치도 하지 아니한 채 열차의 수용능력을 초과하여 승객을 승차케 하였다가 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 망소외인은 턴넬의 벽에 부딛쳐 추락 사망케 되었다는 것으로서 이와 같은 사실 관계하에서 피고 소속의 위 차장을 포함한 철도관계공무원의 직무수행중의 과실로 인하여소외인이 사망한 것이라 인정한 원판결 판단은 정당하고 원판결에 소론 심리미진이나 기타 위법이 있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 한봉세

열차의 수송능력을 초과하여 승객을 승차케 하고도 사고발생을 미연방지함에 족한 아무런 조치도 취하지 아니하여 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 승객이 턴넬의 벽에 부딪쳐 추락 사망하였다면 이는 차장을 포함한 철도 관계공무원의 직무수행 중의 과실에 인한 것이라 볼 수 있다.

열차의 수송능력을 초과하여 승차케 하고도 사고발생을 미연에 방지할 아무런 조치도 취하지 아니하여 만원으로 인하여 열차내에 들어가지 못하고 승강구에 매달려 가던 승객이 턴넬의 벽에 부딪쳐 추락 사망하였다면 이는 차장을 포함한 철도관계공무원의 직무수행중의 과실에 인한 것이라고 볼 수 있다.
부동산 경락 허가 결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.05 / 시행일:

【재항고인】 이약우 외 2명
【원심판결】대구지방 1970. 4. 2. 선고 70라31 결정
【주 문】
 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 당사자가 소송대리인을 선임하여 일체의 소송행위를 수행케 하였을 경우라 할지라도 소송기일 판결정본 등을 당사자 본인에게 송달하였음을 위법이었다고는 할 수 없다는 것이당원의 판례(1964.5.12. 선고 63아37 판결 참조)이니 만큼 원결정이 이와같은 견해하에 경매법원이 재항고인 이약우가 변호사 박대형을 소송대리인으로 선임한 후인 1970.2.19 10:00으로 지정한 경매기일에 관한 통지서를 위 소송대리인에게 송달치 않고 이약우 본인에게 송달하였음을 유효한 것(그 송달에 관한 조치를 적절타당한 것이었다고는 할 수 없으나 그 송달의 효력만은 인정되어야 한다는 취지었다)이었다고 단정하였음은 정당하였다 할 것이었고 또 위 송달을 이약우의 식모가 받았던 것이라 하더라도 그에게는 보충송달을 받을 권한이 있었던 것이라고 할 것이므로 소론중 원결정이 위 송달의 효력을 인정하였음이 위법하였다고 논난하는 부분(그 부분은 재항고인의 경우 동 고복임에 대한 관계에 있어서는 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이었다)의 논지는 이유없다.
 2. 기록상 경매법원의 경매부동산들에 대한 평가절차에 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않으며 일방 그 평가액을 최고 경매가격으로 하여 경매를 실시하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 경매최고가격과 경락가격이 모두 저렴하였으나 그 경매가 위법이었다는 주장은 적법한 재항고의 이유가 될수 없는 것이었다고 할것인즉 소론중 이점에 관한 부분의 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제413조 제2항,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김영세 한봉세
임야지적복구취소등피고사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.06.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 강원도 춘성군수
【변론종결】 1970. 5. 19.
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 등은 (1) 피고가 1969. 4. 29. 강원 춘성군 북사면 청평리 산182 임야 402정 7단 2무보에 대한 복구처분은 이를 취소한다. (2) 춘천지방법원 등기 제4159, 7957, 7970호는 몰수한다. (3) 피고는 원고 등 소유(원고 1 1정보,원고 2 2정 9단보,원고 3 약 8정보)를 각 분할 사정하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 원고 등의 청구원인 사실을 요약하면 강원 춘성군 북사면 청평리 산 182 임야 402정 7단 2무보는 원래소외 1이 139정 4단 7무보,소외 2 학교법인이 50정보,소외 3이 199정9단9무보(현소유자소외 4),5가 1정보,원고 1이 1정보(전소유자소외 6)원고 2가 2정9단보,원고 3이 약 8정보를 소유하고 있었는데 피고가 6.25 사변으로 인하여 망실된 위 임야공부를 복구함에 있어서 피고는 각 소유자의 신고에 의하여 사실대로 복구하여야 함에도 불구하고 실측도 하지 않고 마음대로 분할 사정함으로서 원고 등 소유임야 13정2단6무보를소외 1 소유의 같은리 산 182의 3 임야 189정 4단 7무보에 편입 사정함으로 인하여소외 1의 소유가 13정 2단 6무보 잔여하겠금하고 이 잔여임야를소외 4(전소유자소외 3) 소유의 같은리 산 182의 1 임야 199정 9단 9무보에 첨가 사정하여 소유자의 신고보다 막대한 213정 2단 6무보로 사정하여 임야대장 등에 등재함으로서 원고 등의 소유임야를 망실케한 피고의 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이므로 당연무효인 행정처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하고 또 원고 등의 소유임야는 같은리 산182의 3(등기 제4159호)에 있고 이 지번은 사정할 당시 그 경역의 1부가 같은 번지의 1에 편입되었고(등기 제7957호) 사정 후 같은 번지의 4(등기 제7970호)를 분할한 것이므로 그 몰수를 구하고 피고는 원고 등 소유임야를 각 분할 사정하여야 할 것이므로 이를 이행하여 달라는 것이다. 그러나 피고가 망실된 임야공부를 복구하고저 그 임야를 사정하여 임야대장 및 임야도에 임야의 소유관계 등을 등재한 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것이지 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 피고의 위 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없고 더구나 춘천지방법원 등기 제4159, 7957, 7970호의 몰수를 구하는 청구 및 피고에 대하여 원고 등 소유임야의 분할사정을 구하는 청구는 행정소송의 대상이 되지 않음이 법리상 명백하다 할 것이므로 결국 원고들의 이 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 처분 등을 대상으로 취소 등을 구하는 것으로서 부적법한 소송이라고 아니할 수 없으므로 이 소를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태

망실된 임야공부를 복구하고자 그 임야를 사정하여 임야대장 및 임야도에 임야의 소유관계등을 등재한 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.
위자료및손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.06.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 한춘선 외 1인
【피고, 피항소인】 김차룡
【원심판결】제1심 부산지방법원(69가166 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소의 취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 한춘선에 돈 1,045,393원을, 원고 박노임에게 돈 200,000원을 각 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 살피건대, 미성년자인 피고의 아들 소외 김진곤이가 1968.11.27. 16:30경 원고집 마당에서 산탄식 공기총을 오발하여 원고 한춘선에게 상해를 입힌 사실은 당사자 간에 다툼이 없는 바, 원고등은 위의 사고는 피고의 직접 과실로 인한 것이거나 아니면 피고가 미성년자에 대한 법정의 감독의무를 다하지 못한 것에 귀인한 것이다.
 즉, 피고는 당국의 허가없이 총기를 소지하면서 마땅히 미성년자나 취급경험이 없는 사람들로 하여금 함부로 그 총기를 사용하지 못하도록 보관을 엄하게 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 오히려 그러한 경험이 없고, 또 미성년자인 그의 아들에게 비둘기를 잡아 오라고 지시하면서 위에 말한 공기총을 교부하여서 그가 그 지시에 따라 총을 사용하던 중 오발을 하여 원고 한춘선의 좌안을 실명케 한 것이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑2,3,4호증의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 김진곤의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고가 위에 말한 공기총을 소지함에 있어서는 당국의 허가를 받은 바가 없었고, 사고 당일 그 총에다 탄환을 끼운채 옷장속에 넣어 두었으며 평소 그 아들에게 야조를 잡는데 총기를 사용할 것을 허락해 왔던 사실은 이를 인정할 수 있으나 사고당시 피고의 아들은 16세 9개월(1962.2.7.생)의 중학교를 졸업한 남아로서 보통의 지능정도를 가지고 있던 바, 피고가 잠을 자고 있는 사이에 위에 말한 공기총을 가지고 나와서 원고 한춘선의 오빠와 함께 야조를 잡으러 가려 하였다가 같은 원고를 만나서 장난삼아 그 총안에 탄환이 끼워 있는 줄 모르고 발사하여 같은 원고의 안면부에 여러발을 명중케 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑4호증의 1부 기재는 당원이 믿지 않고 타에 위 인정에 반한 아무런 증거없다.
 그렇다면 피고가 문제의 총기를 소지함에 있어서 당국의 허가가 없었고, 또 그것의 보관에 있어서 약간의 소홀함이 있었다 하더라도 그 사실만으로써는 문제의 사고와 간에 상당한 인과관계가 있었다고 보기에 부족하고 또 사고 당시의 피고의 아들이 행위책임을 변식할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없으므로 피고에 대하여 문제의 사고로 인한 손해배상을 청구함은 이유없다.
 따라서 원고들의 이사건 청구는 이를 기각함이 상당하고 이와 같은 취지의 원판결에 대한 원고들의 항소는 이유없음에 돌아가므로민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는같은법 89조,95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥
부동산경락 허가결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.29 / 시행일:

【재항고인】 김시용
【원심판결】서울민사지방 1970. 3. 27. 선고 69라780 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 그러나 원결정이 확정한 사실에 의하면 재항고인은 이 사건 경매개시 결정이 나기 전부터 경락허가 결정이 난 후까지 계속 서울 영등포구 신도림동 1103의 3에서 제3화학섬유공업사를 경영하고 있었음에도 불구하고 우편송달된 경매관계서류 및 기일통지가 송달불능이 되었기 때문에 경매법원은 부득이 공시송달의 방법으로 경매개시 결정 및 기일통지를 송달한 후 이 사건 경매절차를 진행시킨 것이고 경매법원으로부터 임대차공과 조사보고서 작성을 명령받은 집달리 대리 김창완은 1969.3월말경 재항고인의 주소지에 나가서 재항고인이 경영하는 위 공장의 종업원들에게 경매절차의 일환으로 임대차 공과조사보고서 작성차 왔음을 고하고 그 임대차 내용 등을 조사하였으며 또 경매법원으로부터 감정명령을 받은 조흥은행 행원 최정수와 상업은행 행원 유춘희도 1963.3월말경 재항고인의 주소지에 가서 재항고인이 경영하는 위 공장의 종업원들에게 법원의 명령에 의하여 이 사건 부동산의 싯가 감정차 나왔음을 고하고 건물평수 등을 측정하는 등 감정업무를 마치고 온 사실이 있다함으로 원심이 이와 같은 사실에 근거하여 재항고인은 적어도 1969년 3월말경에는 이 사건 부동산이 경매중이었음을 알았음이 명백하고 가사 그것을 몰랐다고 하더라도 그것을 알지 못한 점에 과실이 있었다고 단정한 것은 정당하다 할것이고 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할수 없다.
 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 이영섭 김영세

재항고인에 대한 우편송달이 불능이므로 경매법원이 부득이 공시송달의 방법에 의하여 경매절차를 진행시켰고 또 경매법원으로부터 감정명령을 받은 집달리대리 및 은행원들이 현장에 나가 재항고인이 경영하는 공장의 종업원들에게 그와 같은 사유를 말하고 감정사무를 마치고 돌아 왔다면 재항고인은 적어도 위 감정당시에 경매사실을 알았다 할 것이고 가사 그것을 몰랐다고 하더라도 그것을 알지 못한 점에 과실이 있었다고 할 것이므로 재항고인이 제기한 추완항고는 허용되지 않는다.
직무유기피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1970.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 이봉현
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(69고15037 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유는 피고인은 공무원으로서 그 소정시간 소관업무인 승감업무에 종사하여야 할 의무가 있고 만약 이 사건과 같이 피고인에게 부득히 한 사정이 생겼다면 곧 상사에게 보고하여 그 업무담당자를 대체하는등 응급의 조치를 취하여 놓은 다음 그 직무에서 이탈하여야 할 것임에도 아무런 조치나 보고없이 24시간 동안이나 근무장소를 비웠다는 그 자체가 원판시에서 인용한 어떤 특정한 직무를 버린다는 인식에 해당된다 할 것이고 하필이면 피고인이 24시간 동안 승감업무를 비워둔 간격을 이용하여 1심 상피고인의 밀수행위가 이루어 졌다는 점에서 기록상 두사람이 공모하였다는 입증은 어려우나 부재시 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 아니할 수 없어 결국 피고인에 대한 사건 직무유기죄는 인정에도 무죄를 선고한 원심조처는 중대한 사실오인의 허물이 있다라고 함에 있으나, 항소논지대로 피고인이 부득이 한 일신상의 사유로 말미암아 그에 부하된 승감업무에서 아무런 조치나 보고함이 없이 떠났다 하더라도 공무원인 피고인으로 하여금 근무태만으로 인한 공무원 내부관계에서 문의할 책임을 지게함은 모르되 이로써 직무유기죄의 성립에 있어서의 어떤 구체적인 범법행위가 있을 것을 알고도 이를 묵인 내지는 방치함과 같은 구체적인 직무을 버린다는 인식이 있었다고 보게할 수는 없고 위 승감업무를 비워둔 동안 공교롭게도 밀수행위가 이루어졌던들 이것만 가지고 곧 피고인이 밀수를 이루게 할 목적 내지는 그를 인용하는 생각에서 직무장소를 떠났다고 단정지울 수는 없고 달리 일건 기록상 피고인이 근무장소를 떠남에 있어 주관적으로 어떤 구체적인 직무을 버린다는 인식이 있었음을 인정하게 할 증거를 찾아볼 수 없고 보면 이와 같은 취지아래 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 검사의 항소는 이유 없어형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 유수호 윤영오

승감업무에 종사하는 공무원이 부득이 한 일신상의 사유로 말미암아 그에 부하된 승감업무에서 아무런 조치나 보고함이 없이 직무를 이탈하였다고 하더라도 어떤 구체적인 범행행위가 있는 것을 알고도 이를 묵인 내지 방치함과 같은 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었다고 인정되지 아니하는 한 직무유기죄가 성립치 아니한다.
양수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 김주한
【피고, 피항소인】 안전여객자동차주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원(68가2513 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,450,000원 및 이에 대한 1968.7.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(을 제1호증과 같다), 갑 제6호증, 을 제4호증(각 등기부등본) 공문서부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 저체의 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의1(정관), 갑 제5호증의 1,2,3,10(운송사업면허신청서, 기안공문면허결정통지, 면허통지)의 각 기재에 원·당심증인 최명사, 원심증인 오상운, 박호진의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 박규호가 1967.5.13. 자동차조립업자인 소외 오상운과 사이에 위 오상운이가 자동차(시외버스) 5대를 조립 납품하되 대금은 대당 금 129만원(합계금 645만원) 조립자재중:데후:의 구입가격이 대당 금 12만원을 초과하면 그 초과부분은 주문자의 부담으로 하기로 하는 약정아래 이른바 자동차조립계약을 체결하고, 이래 위 오상운이가 "데후"를 개당 금 15만원에 구입하여 자동차(시외버스)를 조립하고 이 조립한 자동차(이하 버스라 한다) 5대는 1968.3.22.경 피고회사에서 이를 인수하여 운행에 공해온 사실, 한편 피고회사는 자동차운수사업을 목적으로 하고 위 소외 박규호가 대표이사가 되어 1967.12.27.에 설립등기를 필하여 설립된 회사이나 이미 그 이전인 1965.7.19.경 버스여객운수사업을 목적으로 위 박규호 외 6인이 발기인이 되어 회사 정관을 작성하고 그경 동인이 발기인 대표로 선정되어 회사의 운송사업면허취득을 위한 모든 행위를 위임받고 이래 위 박규호는 피고회사의 발기인 대표의 자격으로 위 면허취득 및 회사설립을 위한 활동을 하던중 1967.2월경 당국으로부터 위 회사의 운송사업면허결정통고를 받은 다음 그 면허조건인 사업계획으로서의 차량확보가 필요하게 되자 위 박규호는 피고회사의 발기인 대표 내지 이른바 설립중인 피고회사의 기관의 자격으로 위 인정과 같이 소외 오상운과 사이에 이건 자동차조립계약을 체결하고 이어 사업계획서 제출등 소정의 절차를 밟아 1967.9.28.에 드디어 이건 자동차운송사업면허를 득하게 되고 이에 기하여 위 인정과 같이 피고회사를 설립하고 또 피고회사에서 이건 자동차를 인수 운행하여온 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제2호증의 기재나 원심증인 이명부, 박수룡의 각 증언 부분은 당원이 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없다.
 그렇다면 이건 자동차조립계약이 비록 피고회사의 설립등기 이전에 체결된 것이기는 하나, 위 박규호가 위 인정과 같이 이른바 설립중 피고회사의 대표 자격으로 체결한 것이고, 또 이는 피고회사의 설립에 직접 필요한 행위라 할 것이므로 위 계약에 의하여 생긴 권리의무는 설립된 피고회사에 당연히 귀속된다 할 것이고 따라서 피고회사는 위 계약에 따른 이건 자동차조립대금을 지급할 책임이 있다 할 것인 바, 한편 원심증인 오상운의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 기재와 위 증인의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 자동차조립업자인 위 소외 오상운은 이건 자동차조립대금중 일부인 금 130만원(그 나머지는 모두 변제 받았다고 자진함)과 위 :데후:대금중 초과분 (:데후: 한대를 금 12만원을 초과한 금 15만원으로 구입하였은 즉 그 초과분 3만원씩 5대분) 금 15만원 합계 금 145만원의 채권을 1968.5.23. 원고에게 양도하고 즉일 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 채무자인 피고회사에 통지한 사실을 인정할 수 있는 바이므로 위 채권은 적법하게 원고에게 양도 되었다 할 것이다.
 따라서 피고에 대하여 위양도된 채권액 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 명백한 1968.7.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제96조를 가집행 선고에 관하여는동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 최재호 최선호
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 2. 12. 선고 69노3020 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 제1심 유죄판결에 대한 피고인의 항소를 이유없다고 하여 기각하는 이유로서 제1심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 제1심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 제1심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다고 판시하였다.
 그러나 제1심판결이 인용한 증인공소외 1의 증언에 의하면 1964.5.8 이 사건 매매계약을 체결할 때에 피고인이공소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 공동담보로 제공된 사실이 없다고 말한 바 없다 하므로 제1심판결이 피고인은 위 매매계약 당시공소외 1에게 이 사건 부동산은 제1심판시 공동담보로 제공되어 있음에도 불구하고 전혀 흠이 없는 것처럼 고하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이고 만일 피고인이 이 사건 매매계약체결 당시 부동산 등기부에 등재되어 있는 제1심판시 공동담보 제공사실을 매수인 전기호에게 고지하지 아니한 것에 지나지 아니하고 적극적으로 담보제공사실이 없다는 취지의 말을 한 바가 없다면 피고인에게는공소외 1을 기망하는 행위를 한 바 없다 할 것이(1959.12.18. 선고 4292형상554 판결)니 원심은 앞서 말한 증인공소외 1의 증언을 검토하여 피고인에게 과연공소외 1을 기망하는 행위가 있었는가의 여부의 점을 밝혔어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 원판시와 같은 이유로 피고인의 항소를 기각한 것은 잘못이라 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
귀속재산처리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울형사지방 1969. 4. 1. 선고 68노7464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결이귀속재산처리법 제40조에서 귀속재산의 취득이라 함은 귀속재산에 대하여 매매계약을 체결한 후 그 대금을 완납하였거나, 또는 그 대금을 완납하고 소유권이전등기까지 마쳐 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우만을 뜻하는 것이 아니고, 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 연부의 경우는 일부대금을 분납하고, 그 재산을 나라로부터 인도받아 이를 사용관리하고 앞으로 그 재산을 확정적으로 취득할 수 있는 지위에 서서 그 권리를 주장하고 그 재산을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이른 경우를 포함하는 것이라고 해석할 것이라고 설시하고 본건 부동산은 피고인 및 피고인의 처 명의로 1959.6.16 이전에 모두 매매계약을 체결하고 그 즉시 그 불하대금의 일부를 불입하고 나라로부터 본건 부동산을 인도받아 점유하여 사용하여 온 사실을 인정하여 피고인의 본건 귀속재산 불법취득행위는 1959.6.16 이전에 모두 이루어졌다고 볼 것임으로 피고인에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한 등에 관한 법률에 의하여 소멸되었다고 판단하였음은 정당하고,귀속재산처리법 제40조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

귀속재산의 불법취득행위는 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우는 물론 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금의 일부를 납부한 후 나라로부터 이를 인도받아 그 재산을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이른 경우에 기수에 달한다.

귀속재산의 불법취득행위는 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우는 물론 귀속재산에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금의 일부를 납부한 후 나라로부터 이를 인도받아 그 재산을 사실상 배분할 수 있는 상태에 이른 경우에도 기수에 달한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1969. 12. 2. 선고 68구450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 원심은 지방세법 58조에 따라 서울특별시장의 취득세부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 서울특별시장에게 재조사의 청구를 할 수 있고 서울특별시장은 재조사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며 이 결정에 불복이 있는 때에는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있고 내무부장관은 그 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 되는 것이므로 위 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지가 없는 경우에는 그 심사청구는 기각된 것으로 간주되며 따라서 위 부과처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 그 심사청구가 기각된 것으로 간주된 날부터 30일 이내에 제기해야 된다고 전제한 다음 본건 원고의 국무총리 앞으로 표시하여 낸 심사청구는 내무부장관에 대한 심사청구로 볼 수 있으므로 원고가 내무부장관으로부터 심사기간의 연장통지를 받았다는 등 별다른 사유가 없는 이상 원고가 내무부장관에게 그 심사청구를 한 1968.8.14.부터 30일이 경과하므로써 그 심사청구는 기각의 효력이 발생하였고 따라서 그 기간이 경과한 후인 1968.10.22.에 제기한 원고의 본소는 그 제소기간을 도과한 부적법한 것이라고 판시하고 있는바, 위 인정판단은 수긍할 수 있고, 원심의 사실인정이나 법조해석에는 아무 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 국무총리 앞으로 표시하여 낸 심사청구는 내무부장관에 대한 심사청구로 볼 수 있다.
나. 본법에 따른 부과징수처분에 대한 행정소송은 내무부장관의 심사청구에 대한 기각결정 및 기각으로 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
변상명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 감사원
【원심판결】서울고등 1970. 2. 10. 선고 68구463 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.(금 3,558,883원 94전 부분)
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 본건에서 심리대상으로 되어 있는 인건비 과다계상액 금 1,121,534원35전분과 제잡비 과다계상액 금 255,170원11전 부분 및 감가상각비 과다계상액 금 2,182,179원48전 부분 합계금 3,558,883원94전 부분에 관하여(그 외의 부분은 이미 피고패소로 확정되었다고 원심이 판단하였음에 위법이 없다) 회계관계직원에게 위법한 회계관계행위를 명한 상사가"회계관계직원 등의 책임에 관한 법률" 제7조 1항 규정의 책임을 부담하려면 회계관계직원에게같은법 제4조에 의한 변상책임이 있는 경우에 한하여 그 상사에게도 변상책임이 있을 뿐이고 만일 회계관계직원에게 변상책임이 없는 경우에는 가사 상사가 위법된 회계관계행위를 명하였다 하더라도 그 상사는 다른 법에 의한 어떠한 책임이 있음은 별문제로 하고위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 부담할 수는 없다고 해석한 다음 소외1은 상사인 원고의 지시에 의하여 본건과 같은 위법행위를 하였으나소외 1에게 대하여는 상사인 원고의 지시 등으로 인하여 본건 회계관계행위를 하였으니 동소외 1에게는 고의 또는 중대한 과실이 없다는 이유로 동인에게 대한 변상판정은 부당하다 하여 그 변상판정을 취소한다는 판결이 있었고 그 판결은 이미 확정되었으니 가사 상사인 원고가 위의 위법행위를 지시하였다 하더라도 원고에게 있어서는위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 없다고 해석하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러나회계관계직원의 책임에 관한 법률 제7조를 검토하면 회계관계직원이 상사의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 그 행위를 하였을 경우에 그 직원에게 책임이 있는 경우에는 그 명령을 한 상사도 그 직원과 같이 공동위법행위자로서 연대책임이 있다는 규정이고 원심이 말한 바와 같이 위법된 회계관계행위를 하도록 명령을 한 상사의 책임을 반드시 그 피명령자인 직원에게 변상책임이 있음을 전제로 하여서만 상사에게 변상책임이 있다고 해석할 수는 없는 것이다. 그러므로 만일 상사의 위법된 명령에 의하여 직원이 위법행위를 하였으나 그 직원에게는 상사의 명령인 관계로 부득이 그 명령대로 이 행위를 하지 아니할 수 없었다는 등의 위법성 저각사유가 있어서 변상책임을 면할 경우가 있다고 하더라도 그 위법행위를 명한 상사 자신에게는 독립하여 같은법 소정의 변상책임이 있다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 소외1이 위의 법 소정의 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위가 상사인 원고의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 행하였다고 가정하더라도소외 1에게 대하여 원심이 말한 바와 같은 이유로 변상책임이 없다는 판결이 확정된 이상 위법명령을 하였다는 원고에게 대하여는 변상책임을 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음은 위의 법 제7조의 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리미진의 위법이 있다고 아니할수 없은즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 27명
【피고(반소원고), 상고인】 공영건업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 2. 18. 선고 69나332, 333 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 주월미군의 수급업자인 미국회사로부터 1년간의 작업량에 해당하는 공사의 제도급을 받은 피고회사가 그 공사들을 시공하기 위하여 국내기술자인 원고들을 취업장소는 월남국일대, 고용기간은 1966.6.10부터 만1년간으로 하고 그 판시와 같은 조건으로 고용하여 월남국에 데리고 가서 각자의 숙련업무에 취업시켜 오다가 그 판결 제3목록 기재의 각 작업중단 일자에 그들의 취업을 중단시키었다가 그 각 귀국일자에 그들을 귀국시키게 되었던 사실과 위 작업 중단조치가 월남전항의 변천으로 인하여 피고회사가 제도급 받았던 공사의 수량이 감축되었으므로 인한 것이었다는 사실은 인정하면서 소론이 들고있는 피고회사의 위와 같은 작업중단 사유를 이유로 하는 고용계약의 합의해지에 관한 주장은 증거에 의하여 원고들이 피고회사의 위와 같은 사유를 이유로 하는 기본임금만 받고 대기하여 달라는 요청을 거절하였던 것이었다는 사실을 인정함으로써 이를 배척하고 또 그와 같은 사유를 민법 제661조 소정의 부득이한 사유에 해당하거나 근로기준법 제27조에서 말하는 정당한 사유에 해당되는 것이었다 하여 피고회사가 일방적으로 원고들 각자에 대하여 1966.9.1자로 위 고용계약을 해지한다는 내용의 통고를 하였던 것이라는 주장을 그 사유를 위 각 법조의 부득이한 사유나 정당한 사유였다고는 볼 수 없다 하여(그 사유는 월남전쟁의 국지적인 전항 변경으로 인한 것이었으니 그것이 피고회사에 대한 관계에서는 주요한 사정변경이 되었을지라도 그것을 월남일대에서 취업하기로 한 위 고용계약의 해지를 위한 전술과 같은 사유에 해당되는 것이었다고는 볼 수 없다는 취지임을 알 수 있다) 배척한 각 조치에 소론 1 내지 4에서 논난하는 바와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 각 논지들은 전시 부득히 한 사유와 정당한 사유에 대한 독자적인 견해로서 원판결을 논난하는데 지나지 않아 모두 이유없다 할 것이다.
 2. 전술한 바와같이 위 작업중단 조치의 원유가 비록 피고회사에 대하여는 주요한 사정변경에 해당되는 것이었다 할지라도 그것이 원고들과의 고용계약을 해지할 부득이한 사유나 정당한 사유는 되지 못하는 것이었은즉 원판결이 피고회사는 위 조치가 있은후 위 고용계약의 만료일까지 원고들이 그 계약에서 약정된 업무에 취업치 못하고 휴업하게 되었음에 대하여 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당을 지급하여야 할 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할 것이니 그 단정을 논난하는 소론 5의 논지도 이유없다.
 3. 근로기준법은 대한민국의 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 않고 적용될 성질의 법률이라고 할 것이니 만큼 동법 제38조는 파월기술자의 모집에 관한 본건 고용계약들에 의한 근로에는 적용될 수 없는 것이었으며 설사 그 적용이 있다고 치더라도 동조의 평균 임금 중에는 파월수당을 포함시킬 수 없었던 것이었다고(그 수당을 임금적인 성질이 없는 것이었다고는 할 수 없다) 논난하는 소론6의 논지를 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

가. 월남전쟁의 국지적인 전황변경은 고용계약해지를 위한 부득이한 사유 또는 근로자를 해고함에 정당한 사유라 할 수 없다.
나. 파월수당을 임금적인 성질이 없는 것이었다고는 할 수 없다.

가. 본법은 대한민국 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상, 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 않고 적용된다.
나. 월남전의 국지적인 전황변경에 따른 작업중단조치는 회사에 대한 관계에서는 주요한 사정변경에 해당되는 것이었다 할지라도 그것이 고용계약을 해지할 부득이한 사유나 정당한 사유는 되지 못하는 것이므로 회사는 위 조치가 있은 후 위 고용계약의 만료일까지 약정된 업무에 취업치 못하고 휴업하게 되었음에 대하여 소정의 휴업수당을 지급하여야 한다.
공유수면매립준공인가취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍길선
【원고, 보조참가인】 김형철 외 50명
【피고, 상고인】 건설부장관
【피고 보조참가인, 상고인】 동백흥농계
【원심판결】서울고등 1969. 8. 16. 선고 68구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 피고보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인 및 복대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결이유에 의하면 원심은 동백흥농계는 이 사건 공유수면을 매립하여 농지를 조성관리하고 이를 계원에게 분양함을 공동목적으로 원고를 포함한 64명을 계원으로 하여 조직된 비법인 사단으로서 이 사건 공유수면매립면허를 받은 자인데 공유수면매립에 관한 준공인가는 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하도록 되어 있고 매립의 면허를 받은 자는 그 준공의 인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득하게 되어 있으므로 이 사건 공유수면매립면허에 의한 매립상의 권리의무는 비법인사단인 위 동백흥농계의 법적 성질상 면허당시의 계원 64명의 총유에 귀속된 것이라고 설시한 다음 피고주장의 이 사건 공유수면 준공당시의 계원 12명은 그 계원의 명단이나 인원수에 있어 위 매립면허 당시의 계원명단과는 판이함이 명백하고 또 그 계원의 변동이 피고의 주장과 같이 위 동백흥농계의 규약이 정하는 절차에 따라 계원의 탈퇴 또는 신규가입을 결의한 결과라 하더라도 그것이 실질적인 매립에 관한 권리의무의 이전에 해당되는 것인 만큼 위 계원변동에 인한 이 사건 매립면허 당시의 계원 64명의 매립에 관한 권리의무의 이전에 관하여공유수면매립법 제20조동법시행령 제28조에 다른 면허관청의 인가를 받은 사실이 없음은 피고가 자인하는 바이니 위 계원의 변동사실만으로는 당초계원 64명의 이 사건 매립에 관한 총유권자를 변동케 하는 효력은 없음이 명백하므로 피고가 이 사건 공유수면매립공사의 준공인가를 함에 있어서는공유수면매립법 제12조,제14조의 규정에 비추어 응당 면허당시의 계원 64명으로 구성된 계를 상대로 하여야 할 것이었음에도 불구하고 이 사건 매립에 관한 총유권자 중 57명을 배제하고 그 매립면허에 아무런 관계가 없고 그 당시의 계원도 아닌 자가 대부분인 피고주장 준공당시의 계원을 구성원으로 하는 위 계에 대하여 한 이 사건 준공인가처분은 무효의 것이라고 판시하였는 바, 원판결을 위 법령의 각 조항에 대조하여 검토하여 보면 그 사실인정과 판단결과는 정당하고 소론이 주장 지적하는 바와 같은 민법관계 조항을 비롯한 법령적용을 잘못한 위법있다 할 수 없고 또 원심은 위 동백흥농계의 계원지위를 민법상 조합원으로서 가지는 지분권과 같은 것으로 설시하고 있는 것이 아니여서 판결이유에 모순 있다고도 할 수 없다. 논지는 이 사건 공유수면준공인가는 당초 매립면허를 받은 동백흥농계에 대한 것으로 매립지의 소유권은 동계자체에서 취득할 것이라는 반대견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는데 지나지 못하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

비법인사단인 계가 공유수면매립의 면허를 받았다면 준공인가를 함에 있어서는 면허당사자의 계원으로 구성된 계를 상대로 하여야 할 것이며 가사 계의 규약이 정하는 절차에 따라서 계원의 탈퇴 또는 신규가입이 있었다고 하더라도 면허관청의 인가가 없는 이상 준공 당시의 계원을 구성원으로 하는 계에 대하여 한 준공인가처분은 무효이다.

비법인 사단인 계가 공유수면매립의 면허를 받았다면 준공인하를 함에 있어서는 면허 당시의 계원으로 구성된 계를 상대로 하여야 할 것이며 가사 계의 규약에 정하는 절차에 의하여 계원을 구성원으로 하는 계에 대하여 한 준공인하처분은 무효이다.
특허권권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원심판결】 특허국 1968. 12. 24. 68항고심판60 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인 변리사 목돈상의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원심결이 소론과같이 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리하여 이를 배척한양 설시하였다하더라도 피심판청구인의 주장을 전부 배척하고 심판청구인의 청구를 인용한 원심결 결과에 영향을 미칠 것이 되지 못하므로 피심판청구인이 주장하지도 아니한 사실을 심리판단한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 제2점 특허권이 미치는 기술적 범위를 확정하는 권리범위확인심판에 있어서는 그 대상물을 구성하는 자료의 일부가 공지의 것이었다고 하여 그 심판에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원심결이 본건 (특허등록번호 생략)의 발명요지는 "훼놀" "구아야콜" "기시노루" 등의 "모노니트로"화합물 및 그 수용성 염류의 1종 또는 2종 이상을 유효성분으로 하고 식물성장 촉진제의 분말담체로서 진흙, 활석분말, 규조토, 쌀전분, 황산 "마그네슘", 망초유당 등을 적당 비율로 혼합함을 특징으로 하는 식물성장 촉진제의 제조방법임을 확정한 다음 소론의 을 제1호증의 기재에 의하면 농촌진흥청 식물환경연구소에서 시험한 시험물의 주성분이 다만 "모노니트로 구아야콜소오다"라는 기재가 있을 뿐이고 본건 특허나 (가)호 설명서의 식물성장 촉진제의 제조방법과 같은 방법에 의하여 제조된 것이라고 인정할 자료가 되지 못한다고 설시하여 설사 그 일부 조성물이 공지의 것이었다 하더라도 권리범위확인심판을 구하는 본건에 있어서 그 심판에 영향을 미칠 수 없다는 취지에서 위 제1호증은 채증할 것이 되지 못한다고 하여 피심판청구인의 이 점에 관한 주장을 배척한 원심결은 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제3점 원심결이유를 검토하여보아도 본건 특허의 요지가 “모노니트로 화합물 소오다 염”자체의 제법에 있다는 것이 아님이 분명하고 제1심 심결이 을제1호증의 “모노니트로 구아야콜 소오다”가 공지공용된것이라고 하여 마치 본건 특허에 있어서의 “모노니트로 구아야콜”의 제조방법이나 “훼놀” “기시노루”등의 질화방법 및 본건 식물성장촉진제의 제조방법이 마치 공지공용된 것으로 판단한 것은 잘못이라는 취지로 설시한 것이니 원심결에 이유의 전후에 모순이 있다할 수 없으며 본건 특허인 식물성장 촉진제와 피심판청구인이 제조판매하고 있는 (가)호 설명서 기재의 식물성장촉진제의 제조방법이 그 원효가 동일하고 제조방법이 동일기술범위에 속함을 전제로 하여 심판청구인의 본건 청구를 인용한 원심결은 정당하다고 할것이다. 원심결에 본건 특허의 청구범위나 특허의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산진구청장 외 1명
【원심판결】 대구고등법원 1970. 2. 11. 선고 68구11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여 같은법 제3조의 계교와 대집행령장에 의한 통지절차를 거처서 이미 그 대집행이 사실행위로서 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것인바(대법원 1965. 5. 31. 선고 65누25 판결, 1967. 10. 23. 선고 67누115 판결) 이사건에서 원심이 소론계고처분등이 가사 위법한 것이라고 하더라도 원판시와 같이 이것이 집행되여 그 판시건물들이 이미 철거된 이상 원고들은 그 계고처분등의 무효확인을 구하는 의미에 있어서 취소를 구할 이익이 없다고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이 행정소송법 제7조에서 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것을 요건으로 한 것인데 원고들의 계고처분취소청구의 소가 원판시와 같이 부적법하여 각하될 것임으로 이와 관련되었다고 하여 병합제기된 원고들의 손해배상 청구의 소도 역시 소송요건에 흠결이 있는 것으로서 각하할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해로 원심의 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원고가 이 사건 소송에 있어서 그 청구취지로서 소론 계고행정처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에게 대하여 이 사건 행정처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다할 것이고 행정처분의 취소를 청구하는 내용에는 그 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고는 볼 수 없음으로(대법원 1961.11.9. 선고 4294행상4 판결) 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가. 행정소송법 제7조 소정 관련소송의 병합의 경우에 본래의 소의 적법여부는 이와 병합된 관려의 소에까지 미친다.
나. 행정처분의 취소청구의 내용에는 그 무효확인의 청구까지 포함된 것으로는 볼 수 없다.

원고가 그 청구취지로서 행정처분의 취소를 구하고 있는 이상 원심이 원고에 대하여 행정처분의 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다고 할 것이고 또 행정처분의 취소를 청구하는 내용에는 무효확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고는 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 6. 선고 69나1607 판결
【주 문】
 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고들 소송대리인 주운화의 상고이유 제1점 및 같은 윤일영의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고들은 소외1이 체신부공무원으로 재직 중 국가에 대하여 고의 또는 과실로 인한 손해배상책임이 있을 때에는, 피고들이 국가에 대하여 연대하여 이를 변상한다는 내용의 신원보증을 1966.5.1자로 한 사실 및소외 1은 광화문 전화국 감사과 불광동 분실장직에 있음을 기화로 1967.4.20경부터 같은 해 7.10경 사이에 소외2,3과 공모하여, 액면 총계 2,954,000원 상당의 원판시 우표를 위조 판매 착복한 사실을 각 인정한 후,소외 1은 원고의 우표 발행권과 우표판매 관리권을 각 침해함으로써 원고인 국가로 하여금 원판시 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 위 신원보증의 내용에 따라 의당 그 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다라고 판시하고 있다. 그러나 원판결이 채택한 갑 제1호증(신원보증서)의 기재내용에 의하면, 위 피고들의 신원보증계약의 내용은,소외 1가 체신부내 관서 공무원으로 재직 중 「직무상 고의 또는 중대한 과실로 인하여」 국가에 손해를 끼친 경우에 피고들이 연대하여 이를 배상한다고 함에 있음을 엿볼 수 있으며, 뿐만 아니라, 원래, 신원보증인은 원칙적으로 신원본인이 그가 종사하는 업무에 관련하여 한 부정행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임이 있는 것이지 그 업무와는 전연 관련이 없는 사유로 인한 손해에 대하여까지 배상책임이 있다고는 볼 수 없는 것이니(대법원 67.7.11. 선고 66다974사건 판결 참조), 피고들은,소외 1의 이 사건 우표위조 및 위조우표 판매행위가 당시 그가 종사하던 직무와 관련있는 것인 경우에 한하여, 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원판결이 인정한바와 같이소외 1의 이 사건 부정행위 당시의 직책이 광화문 전화국 감사과 불광동 분실장이였을진대, 그의 직무는 우표에 관한 업무와는 일응 관련이 없는 것이라 하겠고, 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한, 위 우표위조 및 위조우표판매행위로 인하여 국가에 끼친 손해는 그가 종사하던 직무와 관련있는 사유로 인한 손해라고는 보기 어렵고, 따라서, 피고들이 그 신원보증인으로서 이에 대한 배상책임이 있다고 쉽사리 단정할 수는 없다 하겠다. 과연이면, 피고들에 대하여 신원보증인으로서의 배상책임을 인정한 원판결에는, 신원보증책임에 관한 법리오해의 잘못이 있거나, 그렇지 아니하면, 위에 본 「특별한 사정」의 존부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유있다. 그럼으로 다른 논지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원판결중 피고들의 패소부분은 이를 파기하기로 하고, 이사건 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

신원보증인은 원칙적으로 신원본인이 그가 종사하는 업무에 관련하여 한 부정행위로 인하여 발생한 손해에 대하여서만 배상책임이 있다는 것이다. 그런데 위 "갑"의 본건 부정행위 당시의 직책이 광화문전화국 불광동 분실장이었으므로 그의 직무는 우표에 관한 업무에는 일응 관련이 없다고 할 것이고 따라서 특별한 사정이 없는 한 본건 우표위조 및 위조우표 판매행위로 인하여 국가에 끼친 손해는 직무와 관련있는 사유로 인한 것이었다고 보기 어려우니 신원보증인에게 배상책임이 있다고 하기 어렸다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울철도국장
【주 문】
 피고가 1969.7.14.자로 원고에 대하여 한 서울 용산구 (주소 생략) 지상 목조와즙 2계건 주택 1동 건평 10평 외 2계평 9평 3홉 3작에 대한 철거의 계고처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 주문에 쓰여있는 바와 같은 이사건 계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 이사건 처분의 대상인 건물은 원래 귀속재산으로서 소외 1이 관재당국으로부터 불하매수하여 원고의 남편 망 소외 2에게 매도하였으므로 그 명의로 소유권 보존등기를 경료한 것이며, 위 건물의 부지는 철도용지였기 때문에 소외 1이 위 건물을 불하매수할 당시 피고로부터 대부받은 것으로서 원고는 남편이 죽은 뒤 이사건 건물을 점거 사용하면서 부지에 대한 대부자명의 변경을 받지는 못했으나 그 사용료만은 매해마다 어김없이 납부해 오고 있는 터로서 위 건물에 대하여 한 피고의 이사건 계고처분은 법률상 아무 근거도 없이 내린 당연무효의 처분이라고 주장하고, 피고는 이에 대하여 소외 1에 대한 이사건 건물부지의 대부기간이 이미 종료되었으므로 국유재산법 및 행정대집행법에 의거하여 한 이사건 처분은 적법한 것이라고 한다. 
 살피건대, 국유재산법에 의하면 국유재산은 누구든지 정부의 허가없이 이를 사용 또는 수익하지 못한다( 제5조), 제5조의 규정에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체없이 이를 철거하여야 한다( 제37조)라고 규정되어 있으며, 이 사건에 있어서 피고가 이사건 계고처분에 앞서 계고의 전제가 되는 철거의 명령을 한 여부가 분명하지는 아니하나 설사 위와 같은 철거명령을 한 사실이 있다고 본다 하더라도, 피고의 주장취지에 의하면 위 명령은 국유재산법 제37조, 제5조에 근거를 둔 것임을 알 수가 있는 바, 위 제37조의 규정에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 단순히 사법상의 권리관계를 규정한데 지나지 아니하고 위 규정에 의하여 시설물 소유자나 점유자에게 공법상의 행위의무가 생긴다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 규정에 근거한 피고의 철거명령은 결국 위법한 것이어서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 아니할 수 없고 따라서 위 철거명령을 대집행하기 위한 이사건 계고처분 역시 당연무효의 처분이라고 할 것이다. 
 그러므로 이사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 소 청구를 이유있다하여 받아들이기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태

국유재산법 제37조 규정에 의하여 정부가 할 수 있는 철거요구는 단순히 사법상의 권리관계를 규정한데 지나지 아니하고, 시설물소유자나 점유자에게 공법상의 행위의무가 생긴다고 볼 수 없으니, 위 규정에 의한 철거명령은 위법한 것이어서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이고 따라서 위 철거명령을 대집행하기 위한 계고처분 역시 당연무효의 처분이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 2. 18. 선고 69나630 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 일실이익의 손해에 대한 설시에서 53세가 되면 광부로서 정년퇴직하고 55세가 끝날때까지 3년간 농업노동에 종사할 수 있다고 설시 하였는바 위 광부도서 퇴직하고 농업노동에 종사할 수 있는 기간은 2년간이 되어야 할 것을 3년이라고 기재한 것은 전후 문맥상 2년간의 착오임을 규착할수 있을뿐 아니라 전시 판결에는 망 양병학의 기대수익중에서 생활비와 공과금등을 공제한 1개월 순수익금이 금 6,000원(광부로 근무하는 기간이나, 노동에 종사하는 기간이나 각 매월 순수입 동일함)임을 보고 55세가 끝날때까지 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구할수 있는 금원으로 환한한 금 1,224,291원이 된다고 하였으므로 위 기재착오는 판결결과에 영향이 없어 논지는 이유없다.
 같은 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 기록에 의하면 본건 불법행위에 인한 손해배상 청구에서 원고가 그 손해를 안 날이라는 것이 피고의 과실로 인한 위법행위로 소외인이 1964.11.24 피고 공사 장성광업소 문곡항에서 작업중 항내에 충만되어 있던 일산화탄소 중독이 원인이 되어 1965.4.2 사망함으로써 입게된 재산적 및 정신적 손해를 알았다는 것으로 위 사망일시가 손해를 안 날이라 할 것이고 그 깨스중독으로 인하여 사망하였다는 점은 피고도 자인하고 있음을 엿볼 수 있고 또 원고가 본건 소를 제기한 것이 1968.3.5이고 위 사망한 일시가 1965.4.2임이 기록상 분명하므로 단기소멸시효인 3년이 경과하지 않았음을 알 수 있는바 원판결이 위와 같은 취지에서 판단하였음은 정당하고 거기에는 논지가 지적하는 판단유탈이나 이유불비의 위법은 없으므로 소론은 독자적인 견해로서 원심의 판단을 비난하는 데에 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
위약금국고귀속처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원 고】 한국그라스화이버주식회사
【피 고】 조달청장
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1969.6.11.자 소외 미국상사 CABCO internation INC사의 계약이행 보증금 3,009,600원($9,900)과 1969.7.15.자 동회사 입찰보증금 1,216,000원($4,000)를 몰수하여 조달청기금으로 국고귀속 처분한 것을 취소하고 피고는 원고에게 금 4,225,600원($13,000) 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 직권으로 이사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 원고들의 주장사실에 미루어 보면 원고는 초자섬유를 생산할 목적으로 AID차관 자금 198,000불($)을 한국산업은행으로부터 전대로 전기로등을 구입하고자 산업은행의 AID(DLF)소규모 민영사업 차관자금에 의한 약정에 따른 사업계획이행지시 규정에 의하여 1967.3.31. 산업은행을 통하여 시설자재 구매를 조달청에 대행 요청하여 동 조달청은 미국 CABCO회사와 위 물건등의 매매계약을 체결하였으나 동 회사가 동 계약을 이행치 않으므로 조달청은 1969.6.11. 위 매매계약을 해제와 동시에 청구취지기재의 입찰보증금 및 계약이행 보증금을 몰수하여 국고에 귀속시킨 행정처분은 부당하다 하는 바, 위와 같은 물건구매계약은 단순한 사법상의 행위에 불과한 것이고 피고가 공권력의 주체로서 다시 말하면 우월적인 의사주체로서 한 것이 아니고 단순한 경제주체로서 한 것으로서 행정처분에 해당한다고 말할 수 없다할 것이다.
 따라서 피고의 위 계약불이행으로 인하여 청구취지의 각 보증금을 몰수한 것을 행정소송의 대상이 됨을 전제로 한 이사건 소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 벌써 부적법하다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 강현태

물건구매계약은 단순한 사법상의 행위에 불과한 것이어서 계약불이행을 이유로 입찰보증금과 계약이행보증금을 조달청이 몰수하여 국고에 귀속시켰다 하더라도 단순한 경제주체로서 한 것으로 행정처분이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 2. 19. 선고 69나1874 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 「국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 아니하고, 향토예비군과 같이 공무를 위탁받아 이것에 종사하고 있는 자도 포함한다고 보는 것이 상당하다. 향토예비군에 관한 관계법령을 살펴보면, 향토예비군은 무장공비 등의 침투가 있는 지역 안에서 이것을 소멸하기 위한 임무를 수행시키기 위한 것으로서 예비역장병 등으로 조직되고 필요한 무장을 하게 되어 있다. 그리고 그 가입은 의무적이고, 국방부장관의 동원명령에 불응하면 형사제재까지 받게되어 있고, 국가는 향토예비군이 그 임무수행중에 주민에게 입힌 재산상손해에 대하여는 정당한 보상을 하게 되어 있으며, 향토예비군이 그 직무수행 중에 부상을 입었거나 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받을 수 있게 되어 있다. 또 국방부장관의 예비군동원은 병역법상의 방위소집으로 본다라 하였다. 이러한 점에서(향토예비군도 그 동원기간 중에는 국가배상법 제2조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당할 것이다)」. 원심이 이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 여기에는 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법 사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 유지하고 있는 이사건 제1심판결에서 적법하게 확정한 사실에 의하면, 논지가 공격하고 있는 바와같이 망인인 소외 1이 이사건의 사고지점에 달려왔을때 가해자인 향토예비군 소외 2가 위 망인과 그 밖에 거기에 모였던 4.5명의 사람들에게 임무수행에 지장이 있다고 해산시키고자 하였던 사실은 인정되지만 이 경우에 위의 망인이 현장에서 귀가하지 아니하고 그 부근에 머물러 있다가 소외 2가 오발한 실탄에 맞게 되었다하여 피해자가 이사고의 발생원인에 가담한 것이라고는 볼수 없다. 따라서 원심이 과실상계를 하지 아니하였다하여 위법일 것은 없고, 그 밖에 심리미진의 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 신보석
【피고, 피상고인】 정명옥
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 1. 15. 선고 68나1545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 장후영의 상고이유 제1점을 살피건대,
 (원고 소송대리인 옥동형의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출 하였으므로 판단하지 아니한다)
 환송을 받은 법원은 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있는 바, 이 사건에 있어 본원의 환송판결은 "위 피고의 주장은 본건 근저당권설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과 같다 하더라도 원고는 소외1이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못 볼 바 아니고 위 피고의 주장이 그와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로 한 증인소외 2에게 대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여 원심으로서는 이를 조사하지 않을 수 없다 할 것임에도 불구하고 위 증인소외 2를 1967.4.21.오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는 당사자의 주장을 분명히 밝히지 아니하거나 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 본건 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다"라고 판시하여 피고의 표현대리에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 원심이 새로운 변론에 의하여 적법한 심리를 한 결과 표현대리를 인정하고 따라서 파기이유로 한 원고의 추인여부에 관하여 판단을 할 필요가 없다고 인정하여 이를 판단하지 아니하였다 하여 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건데,
 원판결이 채용한 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러느로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

환송을 받은 법원은 상고법원의 파기사유로 한 사실상과 법률상 판단에 기속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 자유심증에 의하여 새로히 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 심리한 결과 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 파기이유로 한 사항에 관하여 판단하지 아니할 수 있다.
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울형사지방 1970. 2. 26. 선고 69노4570 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대 일건기록에 의하면,
 피고인은 1심에서 징역 6월의 실형 선고를 받고 이에 불복 항소를 제기하였는바 항소심인 원심에서는 피고인에게 징역 6월 및 벌금 20,000원의 판결을 선고하고 그 징역형에 대하여는 2년간 형의 집행을 유예하였다.
 그러나 원판결은 1심판결이 선고한 징역 6월의 형과 같은 6월의 징역형을 선고하고 그 형의 집행을 유예하였으므로 그 점만으로 본다면 1심판결의 형보다 가벼운 것이라 할 것이나 원판결에서는 새로운 벌금 20,000원이 병과되어 있어 전체적으로 볼 때 원판결의 형은 1심판결의 형보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 것으로서 (본원 1967.11.21. 선고 67도1185 판결 및1966.12.8. 선고 66도1319 판결 각 참조) 원판결에는 불이익변경금지원칙에 위배되는 위법이 있다할 것이므로 피고인의 상고논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1970. 2. 20. 선고 69나626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 논지가 지적하는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 단서에 의하더라도 제2심 판결에서는 국가를 상대로 하는 재산권상의 청구에 관하여는 가집행 선고를 할 수 있는 것이므로 제2심인 원심이 가집행 선고를 부한 제1심 판결에 대한 항소를 기각하였다고 하여 위법이라고 할 수 없으며 제1심 판결의 가집행 선고에 대하여 원심은 소론과 같이 이미 그 집행을 정지하는 결정을 하였다고 하더라도 본안 종국 판결에서 그에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 제1심 판결에 위법이 있다는 사유는 제2심 판결에 대한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로 원판결에 판단유탈의 위법이 있고 제1심판결에 법률위반의 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

구 민사소송에 관한 임시조치법(67.3.3. 법률 제1901호) 제3조 단서에 의하더라도 제2심에서는 국가를 상대로 한 재산권상의 청구에 관하여는 가집행선고를 할 수 있으므로 제2심인 원심이 국가를 상대로 하는 재산권상의 청구에 관하여 가집행선고를 부한 제1심판결에 대한 항소를 기각하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
광천방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고, 보조참가인】 원고 보조참가인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1969. 6. 13. 선고 66나2495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고의 부담으로 하고, 나머지 부분은 원고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 및 원고보조참가인의 소송대리인의 상고이유와 그 상고이유보충서(1969. 11. 12.자, 1969. 11. 20.자: 1969. 11. 24.자: 1970. 1. 26.자) 기재내용을 함께 보기로 한다.
 (위 각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간의 경과후에 제출된것이여서, 그 기재내용은, 상고이유서에 기재된 사항에 범위에 속하는 것에 한하여 보기로 한다.
 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니 원판결이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유저어, 법리오해 등으로 인한 사실오인의 위법사유 없다. 다음으로 (1) 원고주장과 같은 온천에 관한 권리(원고가 말하는 광천권, 온천권, 온천수이용권)가 관습법상의 물권의 일종이라거나 또는 그 주장과 같은 준물권이라고는 볼 수 없으며 (2) 원천을 굴착하여 지하에서 용출하는 온천수를 가르켜 민법 제235조나 제236조에 규정된 「공용수」 또는 「생활상 필요한 용수」라고 볼 수 없다고 한 원판결의 판단들은 모두 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 등의 잘못이 없으며 위 판단과는 상반하는 견해를 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원판결에 위법이 없다. 그리고 일건기록에 의하면 원고는 원심에 이르기까지 원고소유의 구탕정관에 소속하는 (주소 생략) 소재 광천에 관한 권리에 기하여 이 사건 청구를 하고 있을 뿐이고 원고 소유라는 관광호텔 소속 광천에 관한 권리에 기하여는 주장한바 없음이 명백하니 원판결에는 위 관광호텔 소속 광천 침해에 관한 원고주장 사실에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있을 수 없다(가사 이 사건 청구가 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 기한 것으로도 볼 수 있다하더라도(1969.2.7자로 접수되어 원심 제7차 변론기일에서 진술된 원고의 준비서면 기재참조 기록 683장 이하) 이미 본바와 같이 광천에 관한 권리가 관습법상의 물권이거나 또는 그 주장과 같은 준물권이 아니며 또 온천수가 민법 제235조, 제236조 소정의 용수가 아니라고 정당하게 판단하고 있는 원판결판단취지에 비추어 볼 때 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 대한 침해가 성립할 수 없음은 구 탕정관 소속 광천에 관한 원고의 권리의 경우와 다를 바 없다하겠으니 원판결에는 판결 결과에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고 할 수 없다) 또 원판결이 원고가 주장하지도 아니한 사실(8.15 전에는 원고 광천에서 양수한 온수를 탕정관 이외의 호텔이나 여관에도 공급했다는 사실)을 인정했다해서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법사유 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없음에 도라감으로, 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 천안시
【피고, 피상고인】 문두성 외 4명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1969. 12. 17. 선고 66나1955 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 이사건 토지를 원고가 소론과 같이 매수 하였다던가 또는 이를 증여받았다는 원고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 판단하여 이를 배척함에 있어서 거친 소론 증거에 대한 취사 판단을 기록에 의하여 검토하여도 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배의 잘못이나 심리미진의 잘못이 있다고는 볼수 없다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결은 원고의 소유권 취득기간 만료의 주장을 배척하는 이유로서 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 10(각 토지대장 등본)의 각 기재에 변론의 전 취지를 모아보면 이 사건 토지 중 원판결 첨부 제1 목록 기재 토지는 1919.11.1.자로 나머지는 1930.10.8.자로 각각 토지대장상 지목이 도로로 변경되었고 그 때경부터 각각 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어 온 사실은 인정이 되나 원고 천안시가 도시계획법이나 도로법(구법령은 시가지 계획령과 도로령)에 의한 수용 또는 사용의 절차나 노선의 인정 또는 지정을 고시한 바가 없음이 변론의 전 취지에 의하여 인정되는 이 사건에 있어서 그것만으로서는 원고 천안시가 위 인정지목 변경날자로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 없고 따라서 소유의 의사가 인정될 수도 없고 달리 이를 인정할 증거가 없음으로 원고의 소유권 취득기간만료의 주장도 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원고 천안시가 관할하는 지역내에 소재하는 이 사건 토지 중 원판시 제1목록 기재 토지가 1919.11.1.부터 같은 제2,3목록 기재 토지가 1930.10.8.부터 각각 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어 온 사실이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 이상에는 원고 천안시가 위 인정지목 변경날자로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 있고 따라서 소유의 의사가 인정될 수도 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 다른 특별한 사정의 존재에 관하여 아무런 심리도 함이 없이 만연 이를 원판시와 같이 소극적으로 판단하여 원고의 소유권취득기간 만료에 관한 주장을 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 이영섭 김영세

천안시가 관할하는 지역내에 소재하는 토지 중 특정부분이 토지대장상 1919.11.1자로 지목이 도로로 변경되었고 그 무렵부터 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되어온 사실이 인정되면 다른 특별한 사정이 없는 한 천안시는 위 지목변경의 날짜로부터 위 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 있다.
파양 (가사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울가정법원, 제2심서울고등 1968. 7. 12. 선고 67르67 판결
【주 문】
 심판청구인들의 각 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인들 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
재판상 파양청구권자는민법 제905조 및제906조에 의하여 준용되는같은 법 제899조에 의하여 양친과 양자에 한정되고 다만 양자가 15세 미만인 경우에 한하여 입양을 승락한 자가 이에 가름하여 파양을 청구할 수 있도록 되어 있을 뿐이며인사소송법 제37조에 의하여 준용되는같은 법 제26조,제27조는 혼인의 무효 및 취소의 소의 당사자에 관한 규정으로서 입양의 무효 취소에 관한 소에는 준용할 수 있으나 이와 성질을 달리하는 파양의 소에는 준용할 수 없다할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 심판청구인들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1970.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 3. 6. 선고 67노613 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 명예훼손죄는 사람의 명예에 대한 사회적 가치 판단을 저하케 하는 행위로서 사람의 사회적 가치를 침해하는 죄라 할 것인 바, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 범죄사실을 그 적시된 증거와 기록에 의하여 검토하면 그 사실인정에 위법이 있다 할 수 없고 원심이 위의 사실에 대하여 명예훼손죄로 규률하였음에 위법이 있다 할 수 없으며 가사 위와 같은 사실이 소론과 같은 정치적 발언 중에서 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 경위와 사정만으로서는 본건 범죄성립을 저각할 사유가 되지 못할 뿐 아니라 이를 원심이 유죄로 인정하였다 하여 소위 언론자유를 부당히 침해하였다고는 할 수 없을 것이다.
 그리고형법 제312조 제2항에 의하면같은법 제307조 규정의 명예훼손죄에 대하여는 그 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다고 규정하였으므로 그 피해자로부터 처벌을 요구하지 아니한다는 등의 명백한 의사표시가 있을 때에는 그 명백한 의사에 반하여 처벌할 수 없을 것이나 피해자로부터의 명백한 의사표시가 없는 경우에는 이를 처벌하였다 하여 위법이라 할 수 없을 것인 바 소론 자체에 의하여도 피해자인 박정희로부터 처벌요구 여부에 대한 아무 의사표시가 없음이 명백하므로 원심이 본건에 대하여 실체적 재판으로서 유죄판결을 하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.21 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 이건종 외 2인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 (68가12058 판결)
【주 문】
 (1) 원판결의 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고들의 청구를 각 기각한다.
 (2) 원고들의 항소를 기각한다.
 (3) 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 이건종에게 금 755,376원, 동 배순례에게 금 377,376원, 동 서연애에게 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.7.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 감축 변경하였다).
【이 유】 원고들은 주장하기를, 피고예하 육군 제33사단 제100연대 제3대대 제10중대 소속 문창학 하사는 1967.7.7. 07:30경 소속대 내무반에서 소외 안병호 중위가 출동시에 휴대코져 준비해 둔 0.45구경 권총을 피해자인 소외 망 이창호가 내무반 침상에 앉아 만지면서 조준연습을 하고 있는 것을 발견하고 그에게 권총장진방법을 가르쳐 주겠다고 위 권총을 빼앗아 장진동작을 취한 다음 거총자세를 취하였다가 위 피해자의 머리를 겨누고 거총자세를 취하는 순간에 동 피해자가 갑자기 일어나는 바람에 무심코 위 권총의 방아쇠를 오른손 인지로 당기어 실탄 1발이 발사되어 동인의 우상흉부를 관통하여 동인이 맹관총창을 입어 사망케 하였는 바, 이는 군공무원인 위 문창학 하사가 총기를 다루는 군인으로서 총기를 다룰 때의 제반주의의무를 다하지 않은 과실로 인하여 생긴 사고이며 동인은 군인으로서 총기의 수입 또는 분해 및 사격등 총기취급을 직무로 하고 있다는 사실이나, 동인보다 하급자인 위 피해자로서는 상급자의 권총조준연습을 거절하거나 제지할 수 없는 것이라는등 일련의 행위를 종합하여 보면, 동인의 이건 불법행위는 그의 직무를 수행함에 당하여 일으킨 것이라고 할 것이므로 국가배상법에 의하여 피고는 이로 인하여 위 망인이 입은 수식상실 손해금으로 금 1,133,064원을 그의 유산상속인들인 원고 이건종, 동 배순례에게 각 상속비율에 따라 청구취지기재 금원과 같이 이를 배상하고 위 피해자의 조모인 원고 서연애에게 위자료로서 금 50,000원을 지급하라고 주장하므로 살피건대, 군공무원의 당해 불법행위가 행위자에게 있어서 주관적으로 그 직무를 집행할 의사가 있었다고 볼 수 없고 또 객관적으로 보더라도, 가해자의 행위가 공무집행의 외관을 띄지 않은 가해자와 피해자가 서로 사사로운 장난으로 인한 행위로 인하여 야기된 사고인 이상 피해자는 국가에 대하여 가해자의 행위를 그의 직무집행중의 행위라고는 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(의견서), 같은 갑 제3호증(검증조서), 같은 갑 제4호증(사망진단서), 같은 갑 제12호증의 1,2(공소장과 공판조서), 같은 갑 제12호증의 3(피의자신문조서, 을 2호증과 같다), 같은 갑 제12호증의 4 내지 7(각 진술조서), 같은 을 제1호증(진술서)의 각 기재내용(단 갑12호증의 1,2의 기재내용중 뒤에서 쓰지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제33사단 100연대 3대대 10중대 소속 문창학 하사는 1967.7.7. 07:30경 소속대 내무반에서 소외 안병호 중위가 경기 여주 소재 미 미사일부대 작전업무 협의차 출동할 때에 휴대할 권총과 실탄이 든 탄창을 소속대 곽성찬 하사에게 수입을 명하여 동인이 이를 수입하여 탄창을 권총에 장진하여 동 내무반 마루바닥에 놓아둔 채 행정실로 출동시에 쓸 지도를 가지러 간 사이에 이건 피해자인 소속대 이창호 2등병이 호기심에서 위 권총을 만지면서 돌리는 장난을 하며 조준하는 연습을 하고 있는 것을 위 문창학 하사가 동 내무반에 들어오면서 이를 보고 호기심이 생겨 동인에게 나도 한 번 해보자고 하여 위 피해자로부터 권총을 받아 동 권총의 노리쇠를 후퇴시켜 장진한 후 두차례 조준동작을 취하였을 때에 위 피해자가 다시 권총을 달라고 하여 다시 동 피해자에게 주어 동 피해자는 다시 돌리는 장난과 조준동작을 취하면서, 위 문창학을 향하여 조준도 해보다가 자신이 탄환에 맞아 죽어서 넘어지는 흉내까지 내어보고 권총을 위 문창학에게 건네주자, 동인은 앉아 있는 위 피해자의 두부를 향하여 조준자세를 취할 때에 위 피해자가 갑자기 무릎을 치면서 일어나는 순간에 이에 충격되어 무의식중에 방아쇠를 당기게 되어 실탄 1발이 결발 위 피해자의 우상 흉부에 명중되어 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 위 갑 제12호증의 1,2의 각 일부 기재내용만으로는 이를 좌우하기에 미흡하고 달리 이를 뒤집을 증거없으므로 위 문창학 하사의 이건 불법행위는 동인이 주관적으로도 하급자인 위 피해자에게 권총 사용법을 가르치거나 자신이 권총 조준연습을 하는 것이라는 등 그의 직무를 수행하는 것이라는 의사가 있었다고 볼 수 없으며 객관적으로 보더라도 위 문창학 하사와 위 피해자가 권총에 대한 호기심에서 사사로이 장난을 하다가 일어난 사고에 불과하다고 봄이 상당하므로, 위 피해자로써는 피고인 국가에 대하여 가해자의 행위를 그의 직무수행중의 행위라고는 주장할 수 없다고 보아야 할 것이므로 위 문창학 하사의 이건 불법행위가 그의 직무를 집행함에 당하여 범한 행위임을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 더 나아가서 판단할 필요없이 실당하다.
 따라서 원고들의 이건 각 청구는 이유없어 실당하므로 이를 모두 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리 한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 이에 대한 피고의 항소는 이유있다 할 것이므로 이를 받아들여 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고들의 청구를 각 기각하고, 원고들의 각 항소는 모두 이유없음에 돌아가므로 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희남(재판장) 오석락 허정훈

육군 하사인 소외인이 주관적으로 하급자인 피해자에게 권총사용법을 가르치거나 자신이 권총 조준연습을 하는 것이라는등 그의 직무를 수행한다는 의사가 없었고 객관적으로도 위 소외인과 피해자가 권총에 대한 호기심에서 사사로이 장난을 하다가 일으킨 권총오발 사고라면 이는 위 소외인이 그 직무를 집행함에 당하여 일으킨 사고가 아니라고 할 것이다.
상해치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.19 / 시행일:

【피 고 인】 황룡섭
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(69고29060 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자가 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 찌르고 계속 침해하여 오므로 부득이 피고인의 신체를 방위하기 위하여 이사건 상해를 가하게 된 것인데, 윈심이 이 점을 간과하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 그러하지 아니하다 하더라도 원심양형은 너무 무거우니 관대히 처벌해 달라고 하는데 있고, 변호인의 항소이유의 요지는 원심양형은 무거워 부당하다고 하는데 있다.
 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 여러가지 증거에 당심증인 유승업, 김준식의 당심법정에서의 각 진술을 검토 종합해 보면 피고인은 술을 마신 피해자가 피고인에게 나이론뽕을 같이 하기를 술김에 억지로 청하는 것을, 거절하자 피해자가 돌연 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후, 때마침 매고 있던 가죽허리띠만 짤리고 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 빠이프를 집어들고, 되돌아서서 피해자의 뒷머리부분과 뒷목부분을 각 한 번씩 때려서 피해자에게 후경두부 타박상을 입혀 연수마비호 인한 호흡정지로 사망하게 한 사실을 인정할 수 있다.
 그러하다면 피고인의 위 행위는 피해자의 급박 부정한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로는 인정되나, 그러나 그 행위는 단지 술김에 그의 요구를 강압으로 관철하려고 덤벼드는 피해자에 대하여 철봉을 휘둘러 그의 후경두부를 구타하여 사망에 이르게 한 것으로서, 피해자의 위 침해를 배제하는데에 상당하다고는 볼 수 없고, 다만 그 필요한 정도를 초과한 것이라 할 것임에서 불구하고, 이 점을 간과한 원심판결은 부당하고 피고인의 위 주장은 이유있으므로, 나아가 피고인 및 변호인의 각 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 판시하는 범죄사실과 증거관계는 범죄사실 첫머리에, 피고인은 1966.11.14. 서울민·형사지방법원 의정부지원에서 절도죄등으로 징역 8월의 선고를 받고, 의정부 교도소에서 복역을 마친 다음 1967.5.30.경 출소한 사람인 바를 삽입하고, 증거로서 당심증인 유승업, 김준식의 법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술 치안국장이 작정한 피고인에 대한 전과통보서중 판시 첫머리 전과사실에 들어맞는 기재를 더 첨가하는 외에는 원심판결이 내세우는 그것과 같으므로,같은법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다.
 피고인은 피해자의 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방위하기 위하여 정당방위로써 이사건 상해를 한 것이라고 주장하나 위에 설시한 바와 같이 방위하기 위한 행위이기는 하나 이사건 침해행위에 대한 방위를 위하여 상당한 행위이었다 인정할만한 자료가 없으니, 위 주장은 받아들이지 아니하고 다만 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당한다고 인정한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 판시전과가 있으므로,같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한에 따라, 누범가중을 한 다음, 위에 설시한 바와 같이 방위행위가 그 정도를 초과한 때이므로같은법 제21조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 과잉방위 감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하기로 하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 이재인 문진탁

술을 마신 피해자가 피고인에게 나이롱뽕을 하자는 것을 거절했다고 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그 곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 파이프를 집어들고 되돌아서서 피해자의 뒷머리 부분과 목부분을 강타하여 사망케 하였다면, 피고인의 위 행위는 급박 부당한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로 인정되나, 위 침해를 배제하는데 상당하다고는 볼 수 없고, 필요한 정도를 초과한 과잉방위라 할 것이다.
건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.05.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가2361 판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 대구시 동구 (주소 생략) 지상 제1호 목조 스레트집 평가건 주택 1동 건평 6평 4홉 5작중 별지도면 표시 : 가 : 부분 건평 4평 3홉을, 피고 2는 같은 건물중 같은 도면표시 : 나 : 부분 건평 2평 1홉 5작을, 피고 3은 같은동 (주소 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 1평 8홉 2작을 각 명도하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
 위 1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고등이 청구취지기재 건물부분을 점유중에 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재내용에 의하면 위 건물들은 원고명의로 소유권등기가 되어 있어 원고소유로 추정되는 바, 피고등 소송대리인은 위 건물들은 피고 1의 망부(亡夫) 소외 1의 소유이므로 동 소외인의 사망으로 인하여 동 피고와 그 자녀들이 공동상속하였으나 보존등기가 되지 않은 틈을 타서 소외 2가 위 피고의 소유인 것같이 가장하여 보존등기를 경유한 뒤 소외 3에 대한 자신의 채무담보로 그 부지를 이루는 대지와 함께 소유권이전등기를 보전키 위한 가등기절차를 경유한 뒤 보존등기를 하여 원고앞으로 매매를 가장하여 이전등기된 것이라고 원인무효의 등기로 원고에게는 소유권이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1,2호증 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 3호증의 각 기재내용에 동 증인의 증언을 종합하면 이 사건에서 문제된 건물은 위 피고의 남편되는 망 소외 1의 소유였으나 보존등기를 하지 않은 채 1963년경에 사망하고(다만 사망신고를 늦게 하여 호적상 1965.4.11. 사망으로 기재됨) 처인 동 피고와 자녀 5명이 공동상속한 사실 동 피고의 동생되는 소외 2는 1968.7.5. 소외 3으로부터 변제기를 같은해 10.5.로 정하여 돈 230,000원을 차용하는데 동 피고와 상의하여 문제의 건물을 동 피고앞으로 보존등기를 한 뒤 이를 담보로 제공하여 피고주장과 같이 소외 3앞으로 가등기를 하고 위 가등기를 도과한 뒤에도 채무의 변제가 없어 동 소외인을 거쳐 원고앞으로 이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 아무런 증거도 없으므로 상속인 전원명의로 하여야할 상속등기를 동 피고 단독으로 한 위 보존등기는 원고의 별단의 주장이 없는 한 동 피고의 상속지분에 한해서는 권리와 부합되어 유효하다고 할 것이나 이를 제외한 부분에 대하여는 무효를 면치 못한다고 할 것이므로 동 피고로부터 전전하여 이전등기를 한 원고앞으로의 등기도 위 피고의 지분부분에 한하여 유효하다고 할 것이니 원고에게 전연 소유권이 없다고 할 수 없고 또 원고가 매매를 가장하였다는 점에 대하여는 이를 인정 할 증거없다. 
 피고등 대리인은 법률행위의 일부가 무효인 때에는 전부무효로 된다고 주장하나 위 담보로 제공한 문제의 건물이 담보설정자의 단독소유가 아니라 하여 그 계약 전체를 무효로 하고 전연 담보물 없는 대차관계로 하는 것은 계약당사자의 의사에 따른다고 볼 수 없고 오히려 당사자로서는 위 유효한 동 피고 지분에 대한 담보설정만이라도 유효한 계약으로 성립시킬 의사가 있었던 것으로 인정되므로 이 점에 대한 주장은 그 이유없다.
 다음 피고등 대리인은 소외 2가 소외 3에 대한 원리금 271,400원의 채무에 가름하여 싯가 1,000,000원 이상되는 문제의 건물 및 그 대지를 이전할 것을 예약한 것은 민법 607조, 608조에 저촉되고 또 위 피고 및 소외 2가 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 위에서 설시한 바와 같이 소외 3과 사이의 계약은 채무의 변제기를 도과하면 문제의 부동산 등의 소유권이 완전히 이전하는 것을 내용으로 한 계약으로는 볼 수 없고 채무담보로 제공한 재산을 확보하기 위하여 채권자인 소외 3앞으로 가등기를 하여 둔데 불과 한 것이므로 담보계약으로서는 유효하다 할 것이요, 다만 채무자가 변제기 안에 변제를 하지 않으면 담보부동산의 소유권이 완전히 채권자에 귀속한다는 내용의 계약이 채무자 등의 무지 또는 궁박을 이용하여 이루어진 것이라면 불공정한 무효행위로 볼 수도 있으나 이 점에 관한 당심증인 소외 2의 증언에 의한다 하더라도 문제의 재산시가가 채무보다 다소 많기는 하나 그외 이를 불공정한 것으로서 무효로 돌릴만한 자료를 찾아 볼 수는 없다. 
 따라서 동 피고는 적어도 채권담보를 위하여 문제의 건물에 대한 소유권을 채권자인 소외 3에게 이전한 것이라면 이는 신탁적으로 소유권을 이전한 것으로 볼 것이므로 채무자인 소외 2가 약정기간내에 채무를 변제치 않아 채권자인 소외 3이 담보권행사로서 이를 매도하는 것을 원고가 매수하고 소유권이전 등기를 경유한 것이니 위와 같은 동 피고의 지분범위내에서의 등기는 원인무효로 돌아간다고는 볼 수 없으므로 채무자 및 담보설정자로서는 채권자에 대하여 담보물처분으로 인한 법률관계의 해결을 청구함은 별론이로되 그 부동산의 소유권이 채권자에게 신탁적으로 이전된 법률관계를 근본적으로 부인할 수 없다고 할 것이니 이 점에 대한 주장 역시 그 이유없다. 
 과연 그렇다면 원고는 피고 1이 상속한 지분한도내에서는 유효히 소유권을 취득하여 문제의 건물의 공동소유자로 되었으므로 피고등이 문제의 건물을 사용할 정당한 권원이 있는 점에 대한 주장입증이 없는 이상 원고는 모든 공유자를 위하여 피고등에게 명도를 청구할 수 있다고 인정되므로 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 피고등의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 93조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 도면 생략]

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥

양도담보로 제공한 물건이 담보설정자의 단독소유가 아닌 경우에는 그 설정자의 소유지분에 한하여 담보로 제공하려는 것이고 그 소유부분이 아닌 부분의 담보계약이 무효로 된다 하여 그 담보설정행위 전부가 무효로 되는 것은 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.05.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 서울민사지방 1970. 3. 6. 선고 69라1154 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
경매법 제24조에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 제1항 제3,4호, 제2항 및 제3항의 규정에 의하면 경매법에 의한 경매신청에 있어서는 (1) 경매목적물인 토지나 건물에 관한 소관공무소 발행의 1년의 조세 기타 공과액을 증명한 서류를 첨부하여야 하며 (2) 경매목적물이 건물인 경우에는 위와 같은 증명서의 첨부에 가름하여 그 공과금액의 조사를 경매법원에 신청할 수 있게 하였으며 법원은 집달리로 하여금 이를 조사케 하여야 한다고 규정하고 있으나 경매목적물이 토지인 경우에는 이와 같은 규정을 두지 않고 있다. 그렇다면 경매목적물이 토지인 경우에는 그 공과액은 반드시 소관공무소 발행의 증명서에 의하여 증명하여야 하는 것이고 집달리로 하여금 그 공과액을 조사케 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 이 사건 채권자는 경매를 신청함에 있어 경매목적물인 이 사건 토지(등기부상 지목이 "임야"이다. (주소 생략) 소재 임야 6반2묘26보)에 대한 소관공무소 발행의 공과액을 증명할 서류를 첨부하지 아니하고 경매법원에 그 공과액의 조사를 신청하였으며 경매법원은 위 신청을 받아드려 그 소속집달리로 하여금 이를 조사케 한 결과 "공과금 없음"이라는 보고를 받아(기록 47장 이하 참조)경매기일 공고를 함에 있어 공과액을 기재하지 아니하고 이건 경매절차를 진행한 사실을 알 수 있는 바, 위 토지에 관한 "1년의 조세 기타 공과액"을 집달리로 하여금 조사보고케 한 경매법원의 조치는 이미 위에서 본 바, 민사소송법 규정에 배치되는 것으로서 위법된 것이라고 하겠으나 그러나 원래 임야에 관하여는 법률상 매년 정기적인 조세 기타 공과금을 과하기로 되어 있지 아니함으로(그 소유권취득에 대하여 과하는 취득세 따위는 여기서 말하는 "1년의 조세 기타 공과액"이 아니다) 이 사건 토지의 현황도 그 등기부상의 지목표시처럼 임야인 것이 틀림없다면 이에 대한 "1년의 조세 기타 공과액"은 없는 것임이 명백하다 하겠는바, 집달리의 이에 대한 평가보고서(기록 49장)기재에 비추어 보면, 이 사건 토지의 현황이 임야인 것으로 인정되는 바이니 이 사건 경매목적물에 대하여 "1년의 조세 기타 공과액"이 없다는 취지의 위 경매기일 공고의 내용은 결국 위법된 것이라고 할 수 없다 하겠다. 그렇다면 위 경매기일공고를 포함한 경매절차에 위법이 없다는 취지의 원결정 판단은 결국 정당하다 하겠고 이 사건 경매목적물에 대한 공과액 공고에 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없다. 그리고 경매부동산의 경락가액이 그 목적물의 싯가에 비하여 저렴하다는 사유만으로써는 그 경락허가결정에 대한 불복사유로 삼을 수 없는 것이니 같은 견해를 취한 원결정 판단은 정당하고 이 점에 관한 논지 역시 이유없다. 재항고 논지는 모두 이유없음에 돌아감으로 이 재항고는 이를 기각하기로 한다. 그리고 경매목적물이 토지인 경우에 경매법원이 그 "1년의 조세 기타 공과액"을 집달리로 하여금 조사케 하는 것을 위법이라고는 볼 수 없다는 취지의 당원 종래의 견해(1968.4.12.자 67마677사건 결정)는 이를 폐기하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호