공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 박영무 외 1인
【원심판결】 대구고법 2004. 8. 12. 선고 2004노204 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 공모관계의 성립에 관하여
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).
 원심은, 피고인 2, 피고인 3 등이 이동전화(이른바 '휴대폰') 문자메시지 자동발송장치인 컴퓨터 프로그램(X 메신저)을 활용하여 선거권자 등 수천 명의 이동전화 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 이 사건 실행행위에 피고인 1이 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인들 사이에는 암묵적으로 상통하여 문자메시지 발송에 관한 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 전기통신을 이용한 부정선거운동죄에 관하여
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다) 제109조 제1항은 "누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 개인용 컴퓨터·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 개인용 컴퓨터에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다.
 이와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이동전화 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 공소외 주식회사의 서버에 접속하여 그 운영 프로그램을 활용함으로써 선거권자 등 수천 명의 이동전화 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 피고인들의 행위가 공직선거법 제109조 제1항에 위배된다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 공직선거법 제109조 제1항 또는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 3. 법률의 착오와 관련하여 
형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보더라도, 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 사전선거운동과 관련하여 
 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 문자메시지 발송은 피고인 1과 평소 지면이나 친교가 있는 사람들 뿐만 아니라 그들로부터 추천받은 불특정 다수의 일반선거구민들도 포함되어 있고, 그 내용도 피고인 1의 이름을 표시하고 후보등록 및 사무실개소 사실, 합동유세일정을 알리면서 그에 대한 지지를 호소하는 것으로서 시의원 후보자로서의 피고인 1에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인 1의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위이고 일상적·의례적·사교적인 행위에는 해당하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결 론 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

[1] 구 공직선거및선거부정방지법 제109조 제1항 규정의 입법 취지
[2] 이동전화 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 주식회사의 서버에 접속하여 그 운영 프로그램을 활용함으로써 선거권자 등 수천 명의 휴대폰 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 행위가 구 공직선거및선거부정방지법 제109조 제1항의 전기통신을 이용한 부정선거운동죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 개인용 컴퓨터에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다.
[2] 이동전화 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 주식회사의 서버에 접속하여 그 운영 프로그램을 활용함으로써 선거권자 등 수천 명의 휴대폰 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 행위가 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항 위반에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.