사기·사기미수·공갈미수·업무상배임·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 고성규
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 3. 선고 2009노2149 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 사기미수, 공갈미수, 업무상배임, 위증의 점에 관한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없고, 따라서 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르쳤다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 사기의 점에 관하여 직권으로 살펴본다.
 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 피고인의 피해자에 대한 채권이 모두 소멸하였음에도 제1차 계약상 대금채권 및 리스보증금반환채권이 여전히 남아 있는 것처럼 자신의 채권자들에게 허위의 확인서를 작성해 주고 채권자들로 하여금 위 피해자를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 2006. 4.경 피고인의 채권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 2에게 제1차 계약서를 보여 주며 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권을 가지고 있다고 말하여, 이를 진실로 믿은 공소외 2로 하여금 2006. 8.경 수원지방법원에 위 피해자에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하게 하여 2006. 8. 3. 수원지방법원 2006타채6987호로 채권압류 및 전부명령을 받고, (2) 2006. 10.경 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권 및 리스보증금반환채권이 있다는 내용의 확인서를 작성하여 주어, 이를 진실로 믿은 공소외 3으로 하여금 2006. 10.경 수원지방법원에 피해자에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하게 하여 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006타채9539호로 채권압류 및 추심명령을 받았다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조).
 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사대상이 아니다. 
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 대한 서울남부지방법원 2005가합15650호 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 전부명령을 신청하였고, 공소외 3은 공소외 4 회사에 대한 공증인가 한국합동법률사무소 작성 2004년 증서 제1805호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 추심명령을 신청한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 채권자인 공소외 1 회사와 공소외 3이 채무자인 공소외 4 회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상 비록 피고인이 피압류채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그와 같은 사정을 모르는 채권자들로 하여금 피해자를 제3채무자로 한 채권의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 압류 및 전부(추심)명령을 받게 하였다고 하더라도 그것만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 위 채권자들이 피해자를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 사기죄 부분을 파기할 것인바, 사기죄를 제외한 나머지 부분은 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] ‘소송사기’가 성립하기 위한 주관적 요건 및 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우 ‘피압류채권의 존부’가 법원의 심사 대상인지 여부(소극)
[2] 피고인(甲회사 운영자)이 ‘甲회사의 乙에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 丙(甲회사에 대한 채권자)에게 ‘甲회사의 乙에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 丙이 甲회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다거나 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다. 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사 대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사 대상이 아니다.
[2] 피고인(甲회사 운영자)이 ‘甲회사의 乙에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 丙(甲회사에 대한 채권자)에게 ‘甲회사의 乙에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 丙이 甲회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 丙이 乙을 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 않은 이상 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다고 한 사례.