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수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 방성환
【피고, 상고인】 대연모직산업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 10. 4. 선고 67나191 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 소외1이 약 10년전부터 피고회사의 생산물의 매매 및 원료의 구입을 알선하여 왔고 1966.6월경부터는 피고회사의 수표장과 대표이사소외 2의 실인을 보관하고 원료구입에 있어 수표발행의 필요가 있을 때에는 피고 회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바,소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외3에게 교부하였으나소외 3은소외 1에게 피고회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바,소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외3에게 교부하였으나소외 3은소외 1에게 피고회사를 대리하여 수표를 발행할 대리권이 있다고 믿을 정당한 이유가 있다는 전제 아래소외 1의 수표발행행위가민법 제128조의 권한을 넘은 표현대리로서 법률상 유효하다고 판단한 조치는 정당하며 (대법원1962.7.12. 선고 62다133 판결 참조) 위 수표발행이 피고회사의 승낙없이 임의로 발행되었다 하여 수표발행에 있어 표현대리가 성립함을 배제할 이유가 될 수 없으므로, 상고논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
수표에 관하여 제권판결이 있으면, 제권판결의 소국적 효과로서 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나 또는 분실한 자가 아닌 경우에도 수표상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 수표상의 권리를 주장할 수 없다 함이 본원의 판례로 하는 바임으로(대법원1965.7.27. 선고 65다1002 판결,1967.9.26. 선고 67다1731 판결 참조) 원심이 본건에 문제가 된 본건 수표에 대한 제권판결이 있었고 또 그 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 동취소판결이 확정된 사적이 없는 본건에 있어서 동 수표의 정당한 소지인인 원고는 수표상의 실질적권리를 주저하여 수표금을 청구할 수 있다고 판단하였음은 위의 본원판례에 어긋남으로 원심의 동 판단은 위법이 아닐 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있어 원판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

수표에 관하여 제권판결이 있으며 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고, 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나, 또는 분실한 자가 아닐 경우에도 수표상의 실체적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한, 수표상의 권리를 주장할 수 없다.
채굴금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.23 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 양학만
【피신청인, 상고인】 이춘석
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 13. 선고 66나1478 판결
【주 문】
 원판결중 피신청인 패소의 부분을 파기하고,
 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유설시의 전후를 살펴보면, 원판결은 다음과 같은 사실을 적법하게 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제로 되어 있는 광업권은 광업원부상 1945.8.9 현재에는 한국인 심건수와 일본인 포미금일 및 같은 임암태랑의 3인의 공동소유로 등록되어 있었는데, 1954.2.16에 위 심건수의 광업권지분이 심건수, 이계원 및 지인수의 3인 앞으로 이전 등록되었고, 1956.6.27에 위 이계원의 광업권지분이 신청인 양학만과 신청의 지인수 심건수의 3인 앞으로 이전등록되었으며, 그 후인 1963.1.22에 지인수의 지분이 신청인 양학만과 신청외 진영득 심건수의 3인 앞으로 이전등록이 되었다는 것이다. 원판결은, 광업원부상의 위와 같은 지분이전의 등록형식으로써 공동광업권 위에 가지고 있는 공동소유지분의 이전이 가능하다고 보고 따라서 위와 같은 경위로 지분이전의 등록을 마친 신청인은 이 사건 광업권 위에 공동소유지분을 가지는 공동광업권자의 한사람이라는 판단아래, 그가 보유하는 광업지분권을 피보존권리로 하여 그 판시와 같은 가처분 명령을 인가하였음이 명백하다. 그러나, 공동광업권자가 공동광업권 위에 가지고 있는 지분을 이전하는 경우에 있어서의 등록은, 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도후의 공동광업권자가 될 전원에의 광업권자체의 이전등록이어야 하며, 이와 같은 이전등록이 아닌 지분이전등록만으로서는, 지분이전의 효력이 생기지 아니하는 것이니(대법원 1968.9.30. 선고 68다1496,1497 사건 판결 참조), 이와 견해를 달리하는 위 원판결 판단은 공동광업권위의 지분의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없어, 원판결을 논난하는 상고 논지는 이유있다 하겠다.
 이에 원판결중 피신청인 패소부분은 이를 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.19 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고등 1969. 6. 11. 선고 69라13 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 살피건대,
 본건 소송의 솟가는 건물의 차임거래액을 기준으로 산정하여야 할 것이라는 주장은 독자적인 견해에 지나지 못하고 원심이 재판장의 솟장보정명령에 대하여는 이의 신청이나 항고등을 제기할 수 없고, 또 보정기간의 연장신청에 대하여도 이를 허용하느냐의 여부는 재판장의 재량에 맡겨져 있는 것이고 재판은 불필요한 것이므로 이에 관한 항고인의 주장은 이유없다고 판단한 것은 정당하고 기록을 정사하여도 재판장의 소장 각하명령을 옳다고 한 원결정에 소론과 같은 이유 불비 모순이나 판단유탈 기타 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가13181 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 이부분 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 돈 1,722,160원 및 이에 대한 1968.7.29.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(사건보고서), 6호증(사건보고서), 7호증(현장약도), 8호증(사망진단서), 9호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 육군하사 소외 1, 소외 2는 1968.7.28. 11:00경 소대장 소외 3 소위의 지시로 소속대에서 약 6킬로미터 상거한 중대본부에서 위문공연을 관람하다가 동일 17:00경 분대원의 해안경비초소 근무배치관계로 소대로 돌아간다는 구실로 도보로 귀대하다가 동일 18:30경 강원도 양양군 현남면 인구리에 이르러 노점에서 4홉들이 경월소주를 분음하고 취한 기분으로 자신들의 근무지인 해안초소로 가던중 동일 21:00경 초소근무차 같은 면 북분리로 가는 소외 4 하사(타 소대근무)를 우연히 만나 같이 가려하다가 소외 1이 술에 취하여 농담이 심하므로 소외 4는 약 60미터 가량 뒤져서 동일 21:30경 위 북분리 소재 무명의 콩크리트 교량에 이르렀을 즈음 반대방향에서 오는 피해자 소외 9 및 그 일행 소외 5, 소외 6, 소외 7, 해병 소외 8 등을 만나게 되자 동인들의 신분을 알아 볼 목적으로 「당신들은 어디로 가요」하고 묻자 그중 술에 약간 취한 위 소외 9가 「당신은 뭐요」하고 시비조로 나오자 소외 4는 「너는 뭐야」하고 위 조의 멱살을 잡고 옥신각신 서로 음성이 높아질 때 이 음성을 들은 소외 1, 소외 2등이 되돌아 와서 멱살을 잡고 있는 것을 만류중 소외 1은 상대방의 인원이 많으므로 폭행을 당할까 우려한 나머지 소외 4가 메고 있던 30발들이 탄창이 꽂아있는 엠 2칼빈 총을 강제로 빼앗아서 피해자등이 서 있는 2미터 콩크리트 교량에 5발을 위협 발사한 것이 그중 1발이 콩크리트 바닥에 맞아 탄두가 파열되면서 탄두조각 2개가 옆에 서있던 피해자 소외 9의 좌복부에 깊이 1.5센치가량 맹관되어 다음날 13:00경 강능 중앙의원에서 대장천공으로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배차하는 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 반증없다. 
 그렇다면 소외 4 및 소외 1의 위 판시 일련의 행위가 국가배상법 제2조에 규정한 「공무원이 그 직무를 수행함에 당하여」이루어진 것인가 여부를 살펴 보건대, 소외 4가 피해자 소외 9를 수하한 행위를 위 판시 일련의 행위와 포괄적으로 고찰할 때 행위의 주관에 있어서 공무수행이 아니었음은 물론이요 객관적으로 보더라도 소외 4가 길을 가다가 반대방향에서 오는 피해자등 일행의 청년들과 마주치자 장난기로 말을 걸어본 것에 불과하며 이를 초소근무병이 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없고, 이로 인하여 상호 시비가 되고 이에 만류하던 소외 1이 위협 발사한 다는 것이 본건 사고까지 유발케 된 것이라 봄이 상당하고 달리 판시 행위를 군인의 공무수행 행위라고는 할 수 없다. 
 과연이면 군인의 공무수행중의 불법행위임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병덕(재판장) 김달식 황석연

장난으로 지나가던 사람들에게 수하한 행위는 주관에 있어서나 객관적으로 보더라도 이를 근무병의 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없으니 이로 인하여 상호 시비가 되어 이를 만류하던 가해자가 위협 발사한다는 것이 본건 사고까지 유발되었다면 이를 군인의 공무수행 행위라고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가14289 판결)
【주 문】
 (1) 원고의 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 서울 (주소 생략) 산 6 임야 4반 7묘보 및 같은 동 산 11의 1 임야 1정 1반 8묘보에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1967.3.23. 접수 제5621호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면 청구취지에 기재된 각 부동산에 관하여 1967.1.18. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 668호로서 같은 날자 매매를 원인으로 하여 원고로부터 소외 1(피고로서 당심에서 원고의 청구를 인낙하였음) 명의로, 또 1967.3.16. 매매를 원인으로 하여 소외 1로부터 피고명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 각각 경유되어 있는 사실이 인정된다. 
 (2) 원고는 본소 청구원인으로 주장하기를, 본건 부동산은 원래 원고의 소유로서 원고는 1967.1.15.경 소외 1이 본건 부동산을 자기명의로 소유권이전등기를하여 주면 이를 다른 사람에게 담보로 제공하여 금 500,000원을 빌려다 주겠다고하여 본건 부동산의 등기 이전에 필요한 서류에 도장을 찍어 주었더니 소외 1은 자기명의로 소유권이전등기를 하고 금 50,000원만을 원고에 교부하고 본건 부동산에 대하여 소외 2에게 소유권이전의 가등기를 하고도 원고에게는 당초 약속한 500,000원을 빌려주지 아니하므로서 원고를 가망하였으므로 원고는 이 사건 소장송달로서 소외 1에게 위와 같은 사기로 인한 법률행위의 취소의사 표시를 하는 바, 소외 1은 위와 같은 사기의 방법으로 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 취득한 후 부정수표단속법위반등 피의사건으로 수배되어 구속될 단계에 놓이게 되어 대단히 궁박한 상태에 있었으므로 1967.3.10. 소외 3에게 본건 부동산을 담보로 제공하고 금 500,000원을 차용하기 위하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 선 이자를 뺀 금 470,000원을 교부받았는데 뒤에 알고 보니 본건 부동산은 소외 3이 아닌 피고앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되어 있는 바, 피고앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 그렇지 않다고 하더라도 소외 1이 위와 같은 궁박한 사정 아래에서 시가 금 150만 원 상당의 본건 부동산을 단지 금 50만 원을 빌리고 소외 3에게 담보로 소유권이전등기를하여 준 행위는 불공정한 법률행위로써 무효이므로 원고는 소외 1을 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라고 주장한다. 
 (3) 먼저 본건 부동산에 관하여 소외 1앞으로 경유된 소유권이전등기의 효력에 관하여 살피건대, 모든 증거를 살펴보아도 소외 1이 원고에게 돈을 빌려다 줄 의사가 없음에도 원고를 기망하여 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경유하였다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으니 위 소유권이전등기가 소외 1의 사기로 인한 법률행위임을 전제로 이를 취소한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 나아가서 피고명의로 경유된 소유권이전등기의 효력에 관하여 살펴본다.
 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 본건 부동산에 관하여 소외 1로부터 피고앞으로 소유권이전등기가 될 경우는 소외 1은 1967.3.10.경 소외 3에게 본건 부동산을 담보로 제공하고 금 500,000원(실제 수령액은 금 475,000원)을 빌리고 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 3에게 교부하였는 바, 그 뒤 소외 3은 1967.3.23.경 다시 본건 부동산을 피고에게 담보로 제공하고 돈을 빌리는데 있어 소외 3으로부터 받아 두었던 위 등기서류를 이용하여 직접 피고앞으로 이전등기를 경유하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1과 피고 사이에 직접 법률행위가 이루어진 일이 없다는 사정만 가지고 피고명의의 등기가 원인무효라고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없고 또한 위 인정과 같이 소외 1이 본건 부동산을 완전히 매도한 것이 아니라 채무담보로 제공하는 의미에서 소외 3에게 등기서류를 교부하여 준 것인 이상 소외 1이 다소 궁박한 상태아래 있었고 위 차용금원 500,000원에 비하여 부동산의 싯가가 금 1,527,300원(당심감정인의 감정결과에 의하여 인정된다) 상당이었다는 사정만 가지고는 소외 1과 소외 3사이의 법률행위가 심히 공정을 잃은 행위로서 무효라고 볼 수 없고 달리 이를 무효로 볼 아무런 증거도 없으므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 
 (4) 그렇다면 본건 부동산에 관하여 소외 1앞으로 경유된 소유권이전등기가 당연무효가 아닐뿐 아니라 소외 1로부터 피고 앞으로 경유된 소유권이전등기도 무효라고 볼 수 없으므로 그것들이 이 무효임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없음에 돌아가니 이를 기각할 것인 바, 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으니 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 이택돈 노종상

채무담보로 제공하는 의미에서 등기서류를 교부하여 준 것인 이상 다소 궁박한 상태에 있었고 차용금 5,000,000원에 비하여 부동산의 싯가가 금 1,527,300원 상당이었다는 사정만을 가지고 위 법률행위가 심히 공정을 잃은 행위라 할 수 없다.
법인영업세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 동남전기공업주식회사
【피고, 항소인】 영등포세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1968.7.5.자로 원고에 대하여 한 1967.10.1.부터 1968.3.31.까지의 기간중의 법인영업세 금 1,283,643원중 금 501,695원(외화획득 감면해당본세 금 90,545원과 무신고가산세 금 323,901원, 무납세가산세 금 87,249원) 1967.4.1부터 같은해 9.30까지의 기간중의 법인영업세 금 351,749원(외화획득감면공당본세 금 25,452원과 무신고가산세 금 54,891원, 무납부가산세 금 26,987원)의 각부과 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 1968.7.5.자로 원고법인에 대하여 청구취지기재와 같은 법인영업세와 무신고 무납부가산세를 각 부과 처분한 사실, 원고 법인이 이사건 각 사업년도에 있어서 서울특별시 영등포구 구로동 204번지에 공장을 설치하여 라듸오, 테레비죤등의 전기제품을 조립 생산한 사실 및 원고법인의 위 영업이 영업세법 소정의 면세대상에 해당하는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 원고소송대리인은 원고법인이 이사건 각 사업년도중의 영업에 관하여 위의 공장소재지 관할세무서인 피고에게 관계법령의 규정에 따른 과세표준의 신고와 영업세 면제신청 그리고 세액의 자진납부등의 절차 내지 의무를 이행한 사실이 없음을 자인하면서 현행 영업세법시행령 제26조나 구시행령 제1조 또는 제1조의2 등의 각 규정에 비추어 볼때 영업세법상의 영업장이란 의사 결정 권한있는 자에 의하여 원자재의 구입과 제품의 판매등 일체의 영업상 거래가 이루어지는 장소를 가르키는 것인데 원고법인의 위 영등포공장은 단지 본점에서 구입 공급하는 원자재를 가져다가 이를 조립 생산하는 과정을 맡고 있는 곳일 뿐 그밖의 일체의 거래행위나 의사결정은 본점에서 모두 행하여온 것이므로 같은 세법에서 말하는 영업장에 해당된다고 볼 수 없고 이리하여 원고법인은 이 사건 각 사업년도에 대한 같은 세법상의 일련의 절차 내지 의무를 본점 소재지 관할세무서인 중부 또는 소공세무서에 빠짐없이 이행하였던 것인데 피고가 이러한 적법한 의무이행을 도외시하고 다시 이사건 과세처분을 함은 위법한 것이라고 주장한다. 
 그러나 성립에 다툼없는 을 제1,2호증(교부신청서와 영업감찰), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 5호증(정정신청서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 원고법인은 1967.9.30.에 종료된 사업년도에 있어서 위의 영등포공장을 영업장으로 하여 거기서 계속하여 라듸오, 테레비죤등의 전기제품을 조립 생산하므로써 그 제조업을 영위하였던 사실을 인정못할 바 아닐 뿐만 아니라(이와 반대되는 증인 소외 2의 증언부분은 믿지 않는다) 어느 장소가 영업세법상 영업장에 해당하는 여부를 가리기 위해서는 그 명칭과 형식에 구애될 것이 아니므로 비록 현행 영업세법 제26조와 같은 규정이 있다 하여도 이 사건에서와 같이 위의 영등포공장에서 원고법인의 전기제품전부가 조립생산되어 판로에 오르내려 왔음이 위 인정과 원고변론의 전취지에 의하여 뚜렷한 경우에 있어서는 이를 그 제품제조영업에 관한 영업장으로 봄이 현행 영업세법 제6조 3항의 명문규정이나 사회통념상 마땅하다 할것이어서(1967.10.1.부터의 사업년도에 대하여는 이 명문규정 자체가 바로 적용되어 그와 같다고도 할 것이다) 결국 이사건 각 사업년도에 대한 영업세법상의 소관세무서는 위의 영등포공장 소재지를 관할하는 피고 세무서라 할 것이고 따라서 중부세무서나 소공세무서는 이에 대하여는 권한없는 기관에 불과하다 아니할 수 없다. 
 그렇다면 설사 원고법인이 그 주장과 같은 절차 내지 의무를 이들 두 세무서에 이행한 사실이 있다고 하더라도 이것이 법정기간내에 피고에게 회송되었다는 주장입증이 없는 한 이는 법률상 아무런 효과도 절대적으로 발생할 수 없는 것이라고 할 수 밖에 없어 원고법인은 그 의무해태의 책임을 면할 길이 없다 할 것이므로 그에 상당하는 세액임을 원고가 명백히 다투지 않는 피고의 이사건 각 세액의 부과처분은 정당하다 할 것이다.
 그러므로 원고의 청구를 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

어느 장소가 영업세법상 영업장에 해당하는 여부를 가리기 위해서는 그 명칭과 형식에 구애될 것이 아니므로 법인의 사무소와 공장이 다른 세무서의 관할구역이 떨어져 있는 경우에 그 공장에서 제품이 생산되어 판로에 오르내려 왔음이 뚜렷하다면 이를 그 제품제조영업에 관한 영업장으로 봄이 마땅하다.
권리행사최고,담보취소신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.12 / 시행일:

【재항고인】 김유성
【원 결 정】서울고등 1969. 8. 19. 선고 69라49, 69라50 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여,
 원결정에 의하여 확정된 바에 의하면, 본건 채권가압류사건의 본안사건은 아직 항소심에 계속중인 바이므로 본건 가압류결정이 1심에서 상대방의 이의 신청으로 인하여 취소되었고 이 취소판결이 확정되어 가압류사건이 완료되었다 하여도 본건 가압류로 인하여 상대방인 담보권리자에게 발생한 손해를 배상할 것이냐의 여부문제는 보존된 본안의 청구사건이 완결하지 않는 한 이를 결정할 시기에 이르렀다고 할 수 없어 담보제공자인 재항고인이 담보권리자인 상대방에게 대하여 그 권리를 행사할 것을 최고할 수 있는 소송완결이 있었다고 볼 수 없는 바이므로, 담보행사 최고신청이나 담보취소신청을 배척한 원결정은 정당하고, 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
강제집행정지명령에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.12 / 시행일:

【특별항고인】 대한교육보험주식회사 외2명
【상 대 방】 대한민국
【원 명 령】 서울민사지방법원 1969. 11. 3.자 69카14289 명령
【주 문】
 원결정을 파기하고, 본건 강제집행정지 명령신청을 각하한다.

【이 유】 특별항고인 대리인들의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
본건 강제집행정지명령 신청 이유에 의하면, 신청인인 대한민국(가처분신청인, 집행정지명령 신청인, 가처분취소판결에 대한 항소인, 특별항고에 있어서의 상대방)은 피신청인인 대한교육보험주식회사 외2인 (가처분 신청사건에서의 피신청인, 가처분 명령에 대한 이의신청인, 집행정지명령신청에서의 피신청인, 가처분취소판결에 대한 피항소인)을 피신청인으로 하여 본건 부동산에 대한 매매, 양도등 일체의 처분을 금하고, 토목건축공사등 현상을 변경하여서는 아니된다는 가처분신청을 하자 법원은 위와같은 내용의 가처분 명령을 하였고, 피신청인 대한교육보험주식회사 외 2인이 위 가처분명령에 대하여 이의를 신청하자 법원은 변론을 마치고 판결로서, 위의 가처분결정은 취소한다. 본건 가처분 신청은 기각한다. 제1항에 대하여 가집행을 할 수 있다라는 내용의 가처분취소판결을 하였으므로, 신청인인 대한민국은 위의 가처분취소판결에 대하여 항소를 제기하고 본건 강제집행정지명령 신청 즉,“위 가처분에 대한 이의 신청사건의 가집행선고부판결의 집행은 항소심판결선고시까지 이를 정지한다”는 내용의 강제집행정지명령신청을 한다는 것이며, 일건기록에 의하면 원심은 위의 신청을 받아들여 위와같은 내용의 강제집행정지명령을 하였음이 명백하다. 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 민사소송법 제473조, 474조를 준용하여 그 강제집행정지를 명할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례취지임에도 불구하고(1969.10.30. 결정 69 그 2 특별항고사건 1969.2.18. 결정 69그1 사건, 1963.6.21. 카10사건)원심이 위와같은 가처분사건에 대하여 강제집행정지를 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 원래 가처분은 그 잠정성과 긴급성에 의하여 가처분명령만으로서 확정을 기다리지 않고 즉시, 그 집행력이 생기는 것이요, 가처분을 취소하는 취소결정에 대하여는 그 특수성에 의하여 민사소송법 제716조는 가처분의 취소결정은 재산권에 관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다라고 규정하였는 바, 법원이 잠정성과 긴급성에 의하여 발하였던 가처분명령을 취소하고, 그에 대하여 잠정적 조치인 가집행선고를 하였음에 대하여 또 다시 그 집행정지를 허용한다고 함은 가처분의 잠정성과 긴급성을 무시하게 되는 부당한 결과가 된다고 아니할 수 없고, 판결로서 가처분 신청을 기각하였을 경우에는 가처분신청인이 그 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 상소심 판결이 있을 때까지는 가처분자체가 없어서 그 대상이 없는 관계로 집행정지의 문제가 생길 여지가 없음에도 불구하고, 법원이 결정으로서 가처분명령을 하고, 채무자로부터의 이의 신청에 의하여 법원이 변론을 거쳐 판결로서 가처분결정을 취소하여 그에 대한 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 경우에는 그에 대한 상소가 있다하여 상소심판결이 있기 전에 위의 가집행선고부 가처분취소판결에 의하여서의 가처분취소판결의 집행을 정지하므로서 가처분 상태를 그대로 유지케 한다고 함은 그 형편을 일케될 뿐 아니라, 그 가처분신청에 대하여 법원이 그에 대한 재판을 함에 있어서, 결정으로 하느냐, 판결로 하느냐의 법원의 재량에 따라 위와 같은 중대한 결과를 달리하게 된다고 함은 역시 부당하다고 아니할 수 없으므로 가처분결정에 대한 이의 신청에 의하여 법원이 가처분결정을 취소하고 이에 대하여 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 본건과 같은 경우에는 그 판결에 대하여 항소를 한 경우에도 위의 가처분취소판결의 집행을 정지한다는 집행정지 명령은 할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 말한 바와 같은 강제집행정지명령을 하였음은 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 원결정을 파기하고 그 강제집행정지 명령신청을 각하하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1969. 9. 29. 선고 69라138 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 농지개혁법에 농지의 소재지와 경작자의 주소지가 멀다고 하여 그 경작자가 농지를 취득할 수 없다는 규정이 없으므로, 이 사건 경락인은 적법하게 이 사건 경매농지에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 된다. 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1969. 9. 18. 선고 69노270 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록을 검토하여 보면, 피고인은 제1심 이래 원심 공판정에서 진술하기를 10여명의 폭도들이 몰려와서 공연히 피고인에게 시비를 걸어 구타하므로 도망하여공소외 1가에 숨을려고 하였는데 그자들이 그곳까지 추격하여 폭행을 가할 기세가 보이므로 위협과 방어의 목적으로 낫을 들고 나가니까 피해자가 두 발로 피고인의 얼굴과 가슴을 찰려고 하므로 무의식적으로 낫을 든 오른쪽 손을 옆으로 내밀었다는 것이라고 주장하고 있고(원심 공판기록 121정),피고인이 제출한 항소이유서 기재에도 위와 같은 정당방위의 취지의 주장을 엿볼 수 있고, 변호인 김동진 항소이유서 (기록 107-109정)에서도 피고인이 도망쳐서공소외 1집으로 피신하자 피해자 및 그 일행이 뒤따라 쫓아 오므로 피고인은 돼지우리에 숨었다가 피할 곳이 없어 나오다가 낫이 있기에 그것을 휘둘러 가까이 오지 말라 하였고, 동시에 곁에 있든공소외 2가 낫을 빼앗을려고 할 때 피고인은 빼앗기지 않을려고 팔을 뿌리쳐 몸자세를 바로 잡기도 전에 피해자의 발이 드러오므로 자세를 바로 잡으면서 무의식중 낫이 휘둘러져서 찔렸다는 것으로서 피고인의 이러한 행위는 정당방위에 해당한다는 취지의 기재가 있다.
 이러한 주장은형사소송법 제323조 제2항의 소위 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이므로 원심은 이에 대한 판단을 하여야 함에도 불구하고 원판결은 위 주장들을 사실오인 및 양형이 과중하다는 취지로 오해하고 그에 대하여 판시하였을 뿐이고, 위 정당방위에 대하여는 판단한 흔적을 찾아볼 수 없는 것으로서 원판결은 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이며,이는 판결결과에 영향을 미칠 수 있다고 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 남어지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고,
 관여법관 전원일치된 의견으로형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
어업권방해금지 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 남해어업협동조합 항촌어촌계
【피고, 피상고인】 피고 1 외 26명
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1969. 6. 30. 선고 66나887, 66나888 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1.2.3점을 같이 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 항촌 어촌계와 피고 선구 어촌계의 각 업무구역이 본건 어장에서 서로 중복되었던 까닭에 원, 피고들 사이에 입어권을 둘러싸고 분쟁이 일어나서 결국 1965.12.28 경상남도 주재 아래 원, 피고 양계의 구성부락대표와 남해어업조합간에 원, 피고 양계의 본건 입어권을 포함한 모든 어업권의 행사구역의 책정을 목적으로 하는 협정을 체결하고 남해군수는 이 협정에 따라 1966.3.21 피고들의 입어구역을 남해군 남면 선구리와 같은면 임포리와의 리 경계부터 속칭 “세미돌” 까지 및 본건 어장내인 속칭 “네리끝”부터 속칭 “짱아금턱”까지의 지선해면 및 목도의 “감등여” “보든여”로 결정하고 이 결정이 남해어업협동조합과 남면을 거쳐서 원, 피고들에게 각 통지된 사실을 인정한 다음 그렇다고 하면 본건 어장에서 종래의 관행에 의한 입어권을 가지는 선구리 주민들은 원고이든 피고들이든 간에 수산어업협동조합법 시행으로 인한 각자의 어촌계를 설립한 후에 있어서도 수산업법 40조, 41조, 42조, 51조의 규정에 의거한 위 인정의 각 조치에 따라 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있음이 명백하다고 판시하여 원고의 본건 청구를 배척하였다. 위와같은 원판결의 판시취지는 원고나 피고들이 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있다는 이유가 원판결이 인정한 원, 피고간의 협정과 남해군수의 결정 및 그 통지가 수산업법 제40조제41조제42조제51조의 규정에 의거한 것이어서 그에 따라 입어권이 있다는 것인지 또는 관행에 따라 입어권을 계속 보유하고 있다는 것인지 분명하지 아니하나 수산업법 제40조는 입어의 관행에 관한 규정이고 동법 제41조는 입어의 제한에 관한 규정이며 동법 제42조는 공동어업의 면허에 부한 제한조건 또는 정지를 입어에 있어서의 제한조건 또는 정지로 간주하는 것에 관한 규정이고 동법 제51조는 공동어업권자의 규정을 지방장관이 인가하는 규정이어서 이 규정들을 검토하여 보아도 위 판시의 각 조치가 위 규정들에 의거한 것이었다고는 보기 어려울 뿐만 아니라 수산업법 제40조에 의하면 종래의 관행에 의하여 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없는 자는 공동어업의 어업권자에 한한다고 할 것이며 동법 제8조에 의하면 면허를 받은 어업권자는 1. 양식어업 2. 정치어업 3. 제1종 공동어업 4. 제2종 공동어업 5. 제3종 공동어업으로 구분하고 있으므로 양식어업권자의 어업구역에 있어서는 동법 제40조의 규정에 의한 관행에 의한 입어는 허용될 수 없는 것이라고 할 것이고 또 수산어업협동조합법의 시행(1962.1.20)으로 인하여 설립된 것이 분명한 피고 남해어업협동조합선구어촌계에 대하여는 수산업법 제40조에 이른바 종래의 관행에 의하여 어업하는 자라고 할 수 없다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고 남해어업협동조합 선구 어촌계를 포함한 피고 전원에 대하여 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있음이 분명하다고 판시하였음은 수산업법 제40조의 관행에 의한 입어권의 법리를 오해하고 또 원판결 판시의 원, 피고간의 협정 및 이에 따른 남해군수의 결정의 성질과 효력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있어 원판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치 못하여 상고논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 5. 선고 68나1927 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심의 확정한 사실은 원고는 1967.4.26 피고로 부터 그 소유의 본건대지를 365만원의 대금으로 매수하고 대금중 235만원은 수회에 걸쳐 현금으로 또는 변제공탁의 방법으로 지급하였고 나머지 대금 130만원은 매매계약 당시 본건 대지와 피고소유의 다른 부동산을 공동담보로 하여 은행으로 부터 차용한 채무중 130만원을 원고가 인수하여 대위지급하기로 약정하였으며 본건 매매계약에 있어 피고가 대금중에서 위 저당채무금 130만원을 공제한 대금을 받으면 원고에게 본건 대지에 관한 소유권 이전등기를 하고 인도하여 주기로 약정한 사실, 위 130만원에 대한 약정이자는 원고에게 이전등기가 경료되기 까지는 피고가, 등기가 경료된 날 부터는 원고가 지급하기로 한 사실,
 그리고 피고는 공동담보로 인하여 위 130만원 이상의 담보력이 본건대지에 미치지 못하도록 공동 담보물에서 분리하여 130만원의 한도에서 저당채무를 지도록 채권자인 조흥은행과 교섭하여 그 분리절차를 취하기로 약정한 사실인바, 피고의 답변의 요지중 본건 다툼의 가장 핵심되는 쟁점은 본건 매매대지와 피고소유의 다른 2필의 대지를 공동담보로 하여 조흥은행에 대하여 순위 제1.2번으로 설정된 근저당권 극도액 합계 360만원에 의하여 공동담보된 220만원의 저당채무가 있었으므로 본건 매매에 인한 원고에의 소유권 이전등기에 앞서 (적어도 동시에) 본건 매매부동산이 원고가 부담하여 변제하기로 한 130만원 (본건 매매대금중 잔대금 지급방법으로 그렇게 약정하였다)을 위 공동담보 부동산 2필지와 분리하여 저당채무를 담보하도록 공동담보 분리절차를 원고가 취하기로 특약한 것이니 원고가 위 공동담보 분리절차를 취하지 않은 이상 본건 대지 소유권 이전등기를 이행할 의무가 없다는 취지를 누누히 주장하고 있다.
 생각컨대, 매매부동산만을 목적물로서 저당권 설정등기가 되어 저당채무를 부담한 경우에 당사자 사이에 매매대금 결재방법으로 그 저당채무를 매수인이 이행할 것을 약정하고(이행인수) 그 대금에서 저당채무액을 공제할 것을 약정한 경우에는 매도인이 매매부동산을 매수인에게 소유권 이전등기를 하더라도 후일 저당채무를 변제하지 아니한 결과 저당권이 실행되더라도 매도인 소유의 다른 부동산이 저당권이 실행될 염려가 없으므로 매수인의 저당채무의 이행인수만으로 매도인이 소유권 이전등기를 하여 줄 여지가 있겠으나 매매부동산외의 매도인 소유의 다른 부동산이 공동담보로서 저당권 설정등기가 된 경우는 후일 매수인 측에서 이행인수한 저당채무를 변제하지 아니하면 매매목적이 된 부동산만이 저당권의 대상이 되지 않고 매매목적 부동산외의 매도인 소유의 다른 부동산도 공동담보로 저당권의 대상이 되므로 저당권 실행으로 권리를 상실할 위험이 있을 것이므로 매도인으로서는 소유권 이전등기에 앞서 적어도 그와 동시에 위에 이른바 공동담보 분리 절차를 매도인이 매수인측에 요청할 절실한 사정에 있음은 사리상 당연한 일이라 할 것이요, 기록에 의하면 피고의 종시일관된 주장이 원고가 공동담보 분리절차를 취하지 않기 때문에 소유권 이전등기 의무가 없다는 주장일뿐 아니라 원심증인 소외인의 증언에 의하면 공동담보 분리절차에 관하여는 분리될 담보물의 감정가격에 의한 비율의 원금을 회수하지 않으면 은행측에서 분리하여 주지 못하고 위의 공동담보 분리는 일단 전부 변제된 것으로 하고 신규대출 형식으로 서류를 작성하여 처리한다는 것이므로 본건에 있어서의 공동담보 분리절차는 사리상 원고가 위의 절차를 취하기 위하여 주동적인 교섭과 활동을 함을 요함이 사리상 당연하다 할 것인데(매도인인 피고가 그 절차를 이행할 의무가 있다하면 피고가 저당채무의 일부를 변제할 의무가 있게 되어 매수인인 원고가 저당채무중 130만원을 이행인수한다는 약정에 모순되는 결과가 된다) 원심은 본건 공동담보 분리의 성질이 위와 같음을 간과하고 위에 말한 매매 목적물만이 부담하는 저당채무의 이행인수의 경우와 동일시하여 원고주장 사실에 부합하는 증거를 쉽사리 채택하고 피고답변 사실에 부합하는 증거를 모조리 배척한 조치는 채증에 관한 우리의 경험칙을 두드러지게 어긴 위법이 있을 뿐 아니라 원심으로서는 본건 매매 계약에 있어 원고의 공동담보 분리의무가 피고의 소유권 이전등기 의무에 선행되는 의무인가를 당사자에게 명백히 석명하여 원고에게 매매계약상의 위약이 있는가의 여부를 심리 판단함이 옳았을 것이었으므로 원판결은 위에서 설시한 점에서 전부 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

매매부동산 이외에 매도인소유 다른 부동산이 공동담보로 저당권설정등기가 되어 있고 매수인이 위 저당채무를 이행인수한 경우에 매도인은 소유권이전등기에 앞서 적어도 그와 동시에 공동담보분리절차를 매수인에게 요청할 사정이 있음은 당연한 일이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오복동
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 7. 24. 선고 69나194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 피고들의 주장 즉, 소외1은 1966.10.8 피고2에게 대하여 금 70만원을 이자 월6푼 변제기일 1967.5.30로서 대여하고 피고2는 그 채무를 담보하는 의미로 그소유인 본건 건물을 채권자소외 1에게 가등기를 하고 만일 위 변제기일에 위 원리금 채무를 변제하지 아니한 때에는 본건 건물을 대물변제로서 소유권이전등기를 한다는 특약을 하고 소유권이전등기에 필요한 일체서류를소외 1에게 교부하였는바, 위 채권자소외 1은 그 변제기일전에 자기 명의로 소유권이전등기를 한 다음 이를 소외2에게 이전등기를 하고 원고는소외 2로 부터 매수하였다 하여 소유권 이전등기를 하였으나, 채권자소외 1이 위와 같은 변제기일전에 한 소유권 이전등기는 무효라는 피고 주장에 부합한듯한 증인소외 3의 증언을 믿을 수 없다고 배척하고, 오히려 원판시의 증거로써 소외1은 1969.10.8 피고2에게 대하여 피고 주장과 같은 내용의 채권이 있고, (단 변제기일은 1967.2.8) 이를 담보하는 의미로소외 1은 피고2 소유의 본건 건물에 대하여 가등기를 하였는바, 채권자소외 1과 피고들은 1966.10.19 서울민사지방법원에서소외 1은 1967.2.8까지 피고들로부터 금 868,000원 (금 700,000과 기간까지의 4개월의 약정이자를 합한것)을 수령하면 위의 가등기를 말소하되 피고들이 위 기일까지 위 금전을 지급하지 아니한 때에는 본건 건물을소외 1 명의로 소유권이전등기를 하고 피고들은 본건 가옥을 명도한다라는 내용의 제소전화해를 하였음에도 불구하고, 피고들이 위 기간내에 그 금전을 지급하지 아니하므로소외 1은 위 화해내용에 따라 1967.4.20 자기 명의로 소유권이전등기를 한후 소외2에게 매도하고 원고는소외 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면, 위와같은 제소전화해가 성립되기전의 금전대차관계에 있어서 또는 위의 화해내용에민법 제607조,608조에 위반된 점이 있었다고 하더라도 위의 제소전화해가 재심으로서 취소되지 않은 이상, 이를 무효라 할 수 없다할 것인즉 위의 제소전 화해가 무효라는 주장을 전제로한 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 중앙상공금융
【피고, 상고인】 재단법인 지 덕 사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 14. 선고 68나2612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심이 어음에 있어 배서의 연속이 끊긴 경우에 딴 방법으로 그 중단된 부분에 관한 실질적 관계가 있음을 증명한 소지인이 한 어음상의 권리행사는 적법하다고 보아 이 사건의 원고가 소지하는 약속어음에는 배서의 연속이 끊겼지만 원고가 그 부분에 판시와 같은 실질관계가 있다고 보인다고 해서 원고의 본건청구는 적법하다는 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 원판결판단과 반대가되는 견해밑에서 적법한 그 조치를 공격하는 논지는 이유가 없다.
 그래서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영준
【피고, 피상고인】 경상북도 지사
【원 판 결】대구고등 1967. 7. 21. 선고 65구42 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 직권으로 살피건대,
 기록에 의하면 원심이 피고의 원고의 적법한 소원절차를 거쳤음을 다투지 않았음을 뒤집고 다시한 본안전항변을 물리치며, 그 자백이 진실에 반하고 착오에 기인되었다는 입증이 따르지 않는다고 판단하였음이 명백하니 이는 행정소송(무효선언의 의미의 취소를 구한다 하더라도)제기에 있어서 소원제기의 유무가 그 소송요건이 되며, 그 소송요건은 법원의 직권심사 사항에 속하며 당사자의 자백의 대상이 될 수 없음을 원심이 보아넘긴 위법을 일으켰거나 아니면 이로 인하여 이유 불비의 허물을 남겼다고 아니할 수 없어 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기한다.
 그래서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【재항고인】 환대섬유 유한회사 외 2명
【원 결 정】 부산지방법원 1969. 7. 28. 선고 69라61 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 경락허가 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건데,
공장저당법 제4조에 의하면, 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하였고, 같은 법 제5조에 의하면, 전조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다라고 하였으며, 제7조 제1항에 의하면, 공장에 속하는 토지나 건물에 대하여 저당권 설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다라고 규정하였고, 제10조에 의하면, 저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류, 또는 가처분은 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에 미친다. 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면, 압류, 가압류, 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다라고 규정하였는바, 위와 같은 규정들을 종합하여 고찰하면 공장에 속하는 토지, 또는 건물과 이에 부가하여 일체가 되는 물건 또는 그에 비치된 기계, 기구 기타 공장의 용에 공하는 물건과는 일체가 되므로서 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 그 공장시설들에 일체가 되므로서(공장재단에서와 같은 일물을 이루는 것은 아니다) 가지는 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다할 것인 즉, 일단 공장 시설이 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위하여서 뿐 아니라, 채무자 또는 저당권 설정자를 위하여서도 토지 또는 건물과 기계 기구등이 일체를 이루므로서 가지고 있는 가치는 보유하여야 할 것이며, 또 그 설비가 개개로 분리되지 않고 일체로써 경매되는 것이 사회적, 경제적으로도 유익하다 할 것이므로, 공장 정당법 제7조는 위에서 말한 바와 같은 차압의 불가분성을 인정한 것이라 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록에 의하면, 경매법원은 신청에 의하여 공장저당이 설정된 그 토지 건물 및 기계 기구등 전체에 대하여 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하다가 경매신청인인 채권자 중소기업은행으로부터 위 공장 저당의 목적물로서 위의 경매개시결정에 송달 또는 그 경매신청의 등기가 있으므로서 이미 압류의 효력이 발생된 기계, 기구중의 일부에 대한 임의 경매일부 취하신청이 있자, 경매법원은 그 취하를 받아들여 경매개시결정중 일부를 취소하는 결정을 한후 위의 취하된 이외의 기계 기구등과 토지 건물에 대하여서만 경매절차를 진행하여 경락허가를 하였음이 명백하다. 그러나 본건이 공장저당법에 의한 공장저당인 이상 위에서 말한 바와 같이 공장저당의 목적물이 된 토지 또는 건물에 대한 압류(경매법에 의한 경매도 같다)의 효력은 그에 비치된 기계 기구등에 대하여도 미치고 법원은 토지 또는 건물과 그에 설치되어 있는 기계 기구등을 분리하여 경매를 하지 못하고 이를 일체로 하여서만 경매를 하여야 한다고 해석할 것임에도 불구하고 원심이 본건은 공장저당법 제7조 소정의 저당권 실행이고 위의 저당목적물은 공장재단을 구성한 것이 아니라는 이유로 일괄 경매를 하지 아니하여도 위법이라 할 수 없다는 취지로써 본건의 분할경매 허가를 인용하였음은 공장저당(공장재단저당이 아닌 협의의 공장저당)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고 원결정과 경락허가 결정은 부당하다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 8. 26. 선고 67노1053 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 유지한 1심판결은 검사의 피고인에게 대한 배임죄 공소사실은 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하는 이유로서 피고인은 건재상을 하는 자로서 1963.7.20공소외 1로 부터 그 사람 소유인 서울 서대문구 대조동에 있는 대지 877평 위에 에이 아이디 주택 13채의 건립을 공사금 4,064,000원에 수금키로 도급계약을 체결한 후 그 해 10월 중순경 착공하여 그 해 12월 25일경에 전부 준공하였는데 1963.12 초순경 위 공사현장에서 피고인은 피고인과 공사를 동업하던공소외 2를 통하여공소외 1로부터 위 건물중의 한채에 입주하기로 된공소외 3(형식상 명의는공소외 4로 됨)외 2명의 가옥 3채에 관한 권리증서, 인감증명서, 백지위임장, 매도증서등 매도처분에 필요한 일체의 서류를 공사잔대금 80만원에 대한 채권확보조로 교부받아 보관하였는바 위와 같은 문서를 보관하였으면 공사잔금을 지급받을 때까지 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 즉시 반환하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 보관함을 기회로 그 임무에 위배하여 그해 12월 25일경공소외 5주식회사공소외 6에게공소외 3 소유의 서울 대조동(지번 생략)대지 54평과 그 지상 건물 건평 17평 8작을 대금 200,000원에 매도한 후 위와 같이 보관한 서류를 빌어공소외 6 명의로 소유권이전등기를 필하여서공소외 3에게 손해를 가한 것이라는 검사의 공소사실에 대하여 1심판결은 형법상 배임죄가 성립하려면 본인과간에 일정한 신임관계에 근거하여 처리하여야 할 임무가 주어진 자가 그 임무에 위배하여 자기 또는 제3자에게 이득을 얻게 하여서 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는 것이라고 할 것인 바 먼저 본건에 있어서 본건 피고인과 피해자로 되어 있는공소외 3과의 간에 위와 같은 신임관계에 근거한 의무가 주어져 있는지의 여부에 관하여 살피건대 이에 일부 부합하는 듯한 증인공소외 3의 법정에서의 진술 및 이사람의 검찰에서의 진술기재만으로서는 이를 인정하기에 족하지 못할 뿐만 아니라 피고인이 본건에서 문제가 되어 있는 서울 서대문구 대조동(지번 생략) 대지 54평 및 그 지상 건물 한채 건평 17평 8작에 대한공소외 4 명의의 (실지는공소외 3이 입주키로 하였던 것) 권리증서, 인감증명서, 백지위임장, 매도증서 등 매매에 필요로 하는 일체의 서류를 보관 받은 것은공소외 1과의 사이에 있는 도급계약에 근거한 공사잔금의 담보로공소외 1로부터 받은 것임은 위 공소 요지에 의하여서도 명백하고 위 권리문서 등 이 실체관계에 있어서공소외 3 소유의 대지 및 건물에 관한 문서라는 사실만 가지고 곧공소외 3과 피고인과의 간에 위에서 본 바와 같은 신임관계에 근거한 임무가 피고인에게 주어지는 것이라고 단정할 수 없고 달리 피고인과공소외 3과의 간에 위와 같은 신임관계가 있었음을 인정하기에 족한 아무런 증거가 없다고 설명하였다.
 그러나 피고인이공소외 1로부터 교부받은 권리증서, 인감증명서, 백지위임장, 매도증서 등은 모두공소외 3 소유 부동산에 관한 것임으로 피고인으로서는 신의 성실의 관념상공소외 1로부터 공사잔금을 받을 때까지 이 문서들을 그 권리자인공소외 3을 위하여 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면공소외 1에게 즉시 이를 반환하여공소외 3으로 하여금 그 소유재산을 완전히 회복하여 그 건물에 입주할 수 있도록 사무를 처리할 임무가 있다고 할 것이며피고인이 이 문서들을공소외 3으로부터 받은 것이 아니고공소외 1로부터 받았다 하여도 그 결론에는 소장이 없다 할 것임에도 불구하고 피고인이 이 문서들을 보관하고 있음을 기화로 하여 1963.12.25경 위 임무에 위배하여공소외 5 주식회사공소외 6에게공소외 3 소유의 대지와 건물(서울특별시 서대문구 대조동(지번 생략) 대지 54평과 그 지상 건물 건평 17평 8작)을 대금 20만원에 매도한 후 위와 같이 보관하고 있던 서류를 빌려공소외 6 명의로 소유권이전등기를 한 결과공소외 3에게 위 재산 상실의 손해를 가한 이 사건에 있어서 피고인은공소외 3으로부터 신임관계에 근거한 임무를 수여받은 바 없음으로 배임죄는 성립할 수 없다고 단정한 1심판결은 배임죄에 있어서의 사무처리를 할 원인에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이를 간과하여 1심판결에 대한 검사의 항소를 이유없다고 하여 기각한 원심의 조처 역시 같은 위법을 저질렀다고 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

(갑)과 간에 주택 13채를 건립하기로 한 피고인이 (갑)으로부터 그 공사대금 확보책으로 위 주택 중 한채에 입주하기로 된 (병) 소유의 부동산에 관한 매도처분에 필요한 일체의 서류를 교부받아 보관하였다면 피고인은 신의성실의 관념상 (갑)으로부터 공사대금을 받을 때까지 위 서류들을 그 권리자인 (병)을 위하여 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 즉시 이를 반환하여 (병)으로 하여금 그 소유재산을 회부하도록 사무를 처리할 임무가 있다고 할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1969. 8. 27. 선고 69나358 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심은 피고의 본안전 항변에 대하여 본건 건물및 기계등에 대한 진정한 소유자는 원고이고 부정축재 환수결정을 받은소외인의 소유가 아니라는 사실을 확정하고 본건 재산에 대하여 부정축재 처리위원회가 위 소외인의 소유재산으로 인정하여 환수재산처리 기관인 재무부장관에게 조사통고를 하였다 하여 그 통고는 소유자인 원고에 대하여 아무런 효력을 가질수 없는 것이라 하여 피고의부정축재처리법 제22조 제1항에 의한 소각하의 항변을 배척하였다. 그러나부정축재처리법 제22조 제1항에 의하면 본법에 의하여 처리되는 부정축재자 및 부정축재자와 이해관계가 있는자는 그 처리에 관하여 소를 제기할 수 없다. 단 그 결정에 이의가 있는자는 결정통고를 받은날로 부터 5일 이내에 위원회에 이의 신청을 할수 있다고 규정하고같은법 제3조에 의하면 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명으로 취득케한 때에는 그 재산도 이를 부정축재자의 재산으로 간주한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하면(부정축재처리법 제22조 제1항의 부정축재자와 이해관계가 있는 자라 함은 적어도같은법 제3조에서 말하는 부정축재자가 부정축재한 재산을 타인의 명의로 취득한 제3자를 포함한다고 해석하는것이 상당하다. 그러면 본건에서 보면 부정축재처리 위원회에서 본건 건물 및 동산에 대하여 부정축재자인소외인의 부정축재한 재산으로 인정하여 환수절차를 결정한 사실, 원고는소외인의 처 이었던 사실인바 원고가 부정축재자소외인과 이해관계가 없는 경우라면같은법 제22조 제1항의 적용을 받지 않을 것이지만 만일 원고가 위 법조에 말하는 이해관계인이라면 본소의 제기 그 자체가 부적법함을 면치 못할 것이다. 그리고 소 제기의 적법요건의 유무는 수송요건으로서 직권조사 사항이라 할 것임으로 원심으로는 본건 재산이 원고의 고유재산이었다는 개괄적인 증언만으로 피고의 항변을 쉽사리 배척할 것이 아니고 본건 부정축재환수결정의 경위 특히 원고의 교육 내지 사회적 경제적 활동상황 그 재산상황은 물론소외인의 부정축재의 내용등을 석명하여 본건 재산이소외인의 부정축재한 재산으로 원고 명의로 취득한 여부 및 원고에게 대한 환수결정통고 여부를 당사자에게 석명하여 직권조사하여 좀더 면밀히 심리판단함이 옳았을 것이 었는데 원심이 이에 이르지 않고 막연한 증언만으로 위와같이 피고의 본안전항변을 배척하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대구시
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 17. 선고 68나115 판결
【주 문】
 원판결중 예비적 청구에 있어서의 원고 패소부분을 파기하고 이부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 이를 기각한다.
 피고의 상고로 인한 소송비용은 그의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 피고 시가 1966.8.10경 원고 소유인 그 판결 주문 제3항 표시의 대지 합계 115평 7홉상에 합법적인 절차를 밟지 않고 임의로 피고 시의 도로를 개설한 후 위 대지를 현재에 이르기까지 그 도로의 부지로서 계속 사용하고 있다는 사실은 인정하면서 그 대지의 불법점거를 이유로 하는 원고의 예비적 청구에 관하여는 그것이 구 국가배상법 시행당시 부터 현행 국가배상법 시행후 까지에 걸친 매월의 임대료 상당의 손해배상을 구하는 것이었다 하여 그중 현행 국가배상법 시행 전일인 1967.4.1까지의 분은 구 국가배상법상 아무런 전치요건 없이 청구할 수 있었던 것이었은즉 이에 관한 청구는 정당하다 하여 인용할 것이었으나 현행 국가배상법 시행일 이후의 분은 그 청구에 앞서 배상심의회의 배상결정을 거쳐야 하는 것이었음에도 불구하고 원고도 그 결정을 거치지 않았음을 자인하는 바이니 이에 관한 청구를 부적법한 것이라 하여 각하할 것이었다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 판시와 같이 피고 시의 원고 소유 토지에 대한 불법점거가 구 국가배상법 시행당시에 이미 완성되어 현행 국가배상법 시행후까지 계속되는 경우에는 그로 인한 손해는 비록 그 불법점거 상태의 계속에 따라 그때 그때 발생되는 성질의 것이었다 할지라도 피해자인 원고로서는 그 불법점거 상태의 완성 당시에 시행중이던 구 국가배상법의 규정에 의거하여 그 상태의 배제와 아울러 그 상태의 계속으로 인한 전손해에 대한 배상도 청구할 수 있었던 것이었다고 할 것이었은즉 본 소외 예비적 청구중에 현행 국가배상법 시행후에 발생된 손해(임대료 상당의 손해)가 포함되어 있다하여 그 손해의 청구에 관하여서까지 배상심의회의 배상결정을 거칠 필요는 없는 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결의 전술과 같은 판시취지는 법리의 오해로 인한 독자적인 단정이었다고 않을 수 없다. 그러므로 위와 같은 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다(더욱 이 기록상 본건은 구 국가배상법 시행당시인1966.10.22 피고의 계쟁대지에 대한 불법 점거의 배제를 구하기 위하여 이미 제기되었던 사건임이 기록상 명백하다).
 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록을 조사하고 그 중의 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언의 내용과 감정인 소외 3의 필적감정 결과 및 원고 본인 심문 결과들을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 원고가 그의 소유인 계쟁대지 115평 7홉부분(그 필지의 일부분식)이 피고가 개설한 그 판시 도로의 부지에 편입되는데 관하여 사전에 승낙한 사실이 있었다는 취지의 피고주장에 관하여 그 사실에 부합하는 듯한 위 증인들의 각 증언은 위 필적감정의 결과와 원고 본인 신문결과에 비추어 믿을 수 없고 을제1호증(승낙서)은 위 증인들의 증언이외에는 그 진정성립을 인정할만한 자료가 없다하여 그것들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 판시로서 그 주장을 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론중 원판결의 위 조치를 논난하는 부분의 논지(제1점) 이유없다.
 2. 도시계획에 의하여 도로예정지로 지정고시된 토지라 할지라도 그 도로가 적법한 절차에 의하여 개설되기 전에는 건축등의 특수목적을 위한 사용이외의 일반적인 사용이 금지 또는 제한되는 것이 아닌만큼 원판결이 그판시 도로의 부지에 편입된 원고소유의 전시 대지의 사용불능으로 인한 1966. 9. 1.부터 1967. 4. 1. 까지의 손해에 관하여 증인 소외 4의 일부증언에 의하여 그액이 평당 월평균 500원 상당이었다고 인정한 조치에 소론 제2점이 주장하는 바와같은 위법이 있다할 수 없다.
 3. 원판결이 인용한 위 손해액은 원고가 청구하는 위대지의 임료 상당액이었음이 그 판시자체에 의하여 명백하고 임료는 특단의 약정이 없는한 매월말에 지급하는 것이라고 할 것이니만큼 위 판결이 인용한 손해금도 매월 말일을 변제기로 하는 것이었고 따라서 그 변제기의 도과로서 법정의 지연이자를 지급할 의무가 발생하는 것이라고 할 것이므로 그 판시중의 년 5부의 비율에 의한 금원도 위와같은 지연이자의 지급의무를 명시한 것이었음을 알 수 있는바인즉, 원판결의 위 부분의 판시내용을 논난하는 소론 제3점의 논지를 이유없다 할 것이다.
 4. 도시계획에 의한 도로개설로 인한 그 부지소유자에 대한 보상액은 도시계획법이 정한 절차에 의하여 결정되는 것이니만큼 그 계획사업의 시행자가 일방적으로 정한 보상액을 제공하였다 하여 그것을 적법한 보상의 제공이었다고는 할 수 없는 것이다. 그러므로 원판결이 피고의 보상액제공에 관한 항변을 배척한 조치를 논난하는 소론 제4점의 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 원고의 상고는 이유있다하여 인용하고 피고의 상고는 이유없다하여 배척하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

구국가배상법 시행 당시 토지를 불법 점거하고 현행국가배상법 시행후까지 계속하는 경우 토지 소유자의 손해배상청구에 신법시행후에 발생된 손해까지 포함되어 있다 하여 그 손해의 청구에 관하여서까지 배상심의회의 배상 결정을 거칠 필요는 없다.

폐지된 국가배상법(51.9.8 법률 제231호) 시행당시 토지를 불법점거하고 구 국가배상법(67.3.3 법률 재1899호) 시행후까지 계속하는 경우 토지소유자의 손해배상청구에 동법시행후에 발생된 손해까지 포함되어 있다 하여 그 손해의 청구에 관하여서까지 배상심의회의 배상결정을 거칠 필요는 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【채권자(재심피고), 피상고인】 
【채무자(재심원고), 상고인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지방 1969. 7. 30. 선고 69나58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 채무자(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 채무자(재심원고 이하 채무자라 약칭한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는 채권자(재심피고 이하 채권자라 약칭한다)의 채무자에 대한 확정된 가집행선고부 지급명령은 채권자가 채무자에 대한 식육의 상거래에 관한 장부를 위조하여 그것을 증빙서류로 첨부함으로써 발급받았던 것이고 채무자는 그와같은 장부위조사실을 그 소위에 관한 형책이 1963.12.13 각령 제1678호(일반사면령)에 의하여 사면된 후인 1968.8.11에야 비로소 알게 되었던 것인즉 그 소위를 위 확정지급명령에 대한민사소송법 제422조 제1항 제6호제2항 소정의 재심사유에 해당되는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 채무자의 위와같은 재심청구 이유를 배척하였음이 위법이었다는데 있으나 원판결에 의하면 원심은 지급명령은 그 본질상 위와같은 증빙서류의 진위를 심리판단하여 그 채무의 존부를 확정한 후에야 비로소 발급되는 것은 아니었은즉 그 채무자가 주장하는 위와같은 사실들은 본건 확정지급명령에 대한 재심사유가 될수 없는 것이었다는 판시로서 그 주장을 배척하였음이 명백하고 그 판시에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 논지를 받아 들일 수 없다.
 소론 제2점에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는 채무자가 본건 재심청구이유의 하나로서 전기확정지급명령은민법 제163조 제6호의 규정에 의하여 이미 소멸시효가 완성된 채무에 관하여 이자제한법의 규정에 반하는 이자까지 첨부하여 그 지급을 명하였던 것이었으니 직권으로 조사하여야 할 위와같은 사항에 대한 판단이 없이 한 그 명령에는민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 있었던 것이라고 주장하였음에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 원판결은 위법을 면치 못할 것이었다는데 있는바 원판결이 위와같은 재심사유에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였음은 잘못이었다고 할것이나 그 주장의 위와같은 사항들이 확정지급 명령에 법리의 위배가 있었음을 지적하는 것일뿐(따라서 그 명령이 위와같은 채무의 지급을 명한 조치의 위법을 논난하는 것에 지나지 않는다) 쟁점에 관한 판단의 유탈을 내용으로 하는것이 아니었음이 명백하니 만큼 원판결의 잘못을 판결의 결과에 영향을 미칠 사유 었다고는 할수 없으므로 그 논지도 받아 들일수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

가. 위조한 장부를 제출하여 지급명령(가집행선고부)을 받아 확정되었더라도 이 사실은 재심사유가 될 수 없다.
나.민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심 사유는 쟁점에 관한 판단의 유탈을 말하는 것이고 법리의 위배를 말하는 것이 아니다.
원목인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신순언)
【피고, 피상고인】 천은사
【원 판 결】 광주고등법원 1969. 6. 10. 선고, 68나187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 소론과 같이 본건 법정화해 성립에 관여하였다고 하여 그 화해계약의 내용에 따라 목적물의 인도를 청구하는 본건 소송에 있어 그 관여법관이 불복신청이 된 전심재판에 관여한 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 변론의 전취지(기록 22, 23, 28장 참조)에 의하면 원피고가 1964. 1. 22. 법정화해로서 매매계약을 체결한 원목은 피고 소유 임야내 오배자충 피해목으로서 문교부장관으로 부터 처분허가가 난 지역내의 입목이라는 특정물임이 당사자간 다툼 없는바로서 원판결이 원피고간의 매매목적물을 특정물로 보아 이의 이행불능을 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 가처분명령에 위배한 양도 기타의 처분행위는 절대적으로 무효인 것이 아니고 가처분채권자에게 그 처분 행위를 주장할 수 없는 것임에 불과한 것이라는 원판결판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
소유권 이전 등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【당사자 참가인, 상고인겸 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 7. 10. 선고 67나1671, 68나2552 판결
【주 문】
 피고들과 당사자 참가인들의 상고를 각 기각한다.
 상고소송비용중 피고들의 상고로 인한 상고비용은 피고들의 부담으로 하고 당사자 참가인의 상고로 인한 상고소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자 참가인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 참가인의 참가신청의 요지는 참가인은소외인과 공동으로 각 6만원(구화)식을 출연하여 1946.5.20 원고로 부터 본건 부동산을 포함한 서울 서대문구 수색동 소재의 원고 소유토지 12,000여평을 12만원에 매수하여 참가인과 위 소외인간에 위 매수한 토지를 절반식을 나누어 소유하기로 하여 본건토지는 원고로 부터 참가인 단독명의로 소유권 이전등기를 경료하기로 원고와 참가인 위 소외인간에 합의가 되였는데 본건부동산에 관하여 피고1 명의로 소유권이전등기가 원인없이 경료되여 있고 또한 본건 부동산위에 피고1이 불법으로 건물을 건축하여 점유하고 있으며 피고2는 본건토지에 관하여 근저당권 설정등기를 경료하였으므로 참가인은 피고1에 대하여는 원인무효의 소유권 이전등기의 말소 및 위 건물의 철거와 본건토지의 인도를 구하고 피고2에 대하여는 원인무효의 근저당권 설정등기의 말소를 구하며 원고에 대하여는 본건 토지에 대하여 위 매매에 인한 소유권 이전등기 절차의 이행을 구한다는데 있다. 그러나 가사 참가인 주장과 같이 본건 토지를 매수하여 원고에 대하여 소유권 이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 피고들에 대하여는 자기의 소유임을 주장할 위치에 있지 아니하며민사소송법 제72조에서 말하는 소송의 목적의 전부나 일부가 참가인의 권리임을 주장하는 경우에 해당되지 아니함으로 참가인의 독립당사자 참가는 참가의 요건을 구비하지 못한 경우로서 위와같은 취지의 원심판단에 독립당사자 참가의 법리를 오해한 위법이 없음으로 다른 상고이유는 판단할 필요없이 당사자참가인의 상고논지는 이유없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 원고가 농지개혁법 시행당시에 자경하지 아니하였으며 다만 1941.5.경 원고와 소외 한국운수주식회사(그당시에는 상호가 조선운수주식회사이고 이것이 국내법인임)와의 간에 매매이야기가 있었던것 같이 보여지나 실제로는 매매되지 아니하였으며(위소외회사가 매수하였다는 확고한 증거가 없다) 위 소외회사 수색출장소의 노무주임이던 소외 차양덕이가 1945.경 부터 이를 모경하고 있다가 1962. 5.경 피고 이봉세에게 그지상의 작물과 경작권을 함부로 매도하여 그때부터 동피고가 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고, 위 인정사실에 저촉되는 증거들을배척하였는바 기록을 전사하여도 원심의 이러한 증거취사와 사실확정과정에 채증법칙이나 경험법칙을 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단 한다.
 소론에 의하면 당사자 참가인이 본건토지를 원고로 부터 1946.5.20.에 매수하여 그 이후에 있어서는 본건 토지가 원고의 소유가 아니라는 당사자 참가인의 주장이나 이에 부합하는 원심증인 최명구 강금동의 각 증언은 피고들의 이익을 위하여서도 효력이 있는것임에도 불구하고(민사소송법 제72조 제2항에 의하여동법 제63조가 준용되므로) 원판결이 위 주장입증에 대한 판단을 유탈한채 원고의 본소청구를 인용하였음은 위법이라는 것인바, 가사 소론과 같은 이유로 피고들의 이익을 위하여 효력이 있다고 하더라도 당사자 참가의 요건을 구비하지 못하여 각하하는 이상 이에대한 판단을 필요로 하지 아니 하므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 소론에 의하면민법 제197조에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의평온및 공연하게 점유한것으로 추정되는 것이므로 소외 한국운수주식회사 소외 차양덕 피고 이봉세의 순으로 순차 점유를 승계하여 20년이상 점유하였으므로 자주점유가 아니라고 볼수없는 아무런 반증이 없음에도 불구하고 취득시효 항변을 배척하였음은 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이었다는 것인바, 원심인정과 같이 원고가 소외 한국운수주식회사에 매도하지 아니하고 위 회사 수색출장소의 노무주임 차양덕이가 1945.경부터 모경하고 있다가 1962.5.경 피고 이봉세에게 경작권을 함부로 매도하고 인도 하였으므로 타주점유로 인정되는 것이다. 위와같은 취지로 판단한 원심에 취득시효의 법리를 오해할 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 피고 이봉세는 1962.5.하순경부터 1965.5.10.까지의 사이에 본건 토지에 금2,238,600원을 투입하여 이를 매립하고 금220만원 상당의 현존이익이 있으니 이청구채권으로 유치권항변을 하나 위에서 인정한 바와같이 동피고가 본건토지를 점유하게된것이 적법한 권원에 인한것이 아닐뿐더러 동피고가 본건토지를 매립한 사실에 관하여 원심법원이 믿지 아니하는 위 장규수 김성만의 증언등 외에는 이를 인정할 자료가 없으니 동 항변은 이유없다는 것인바 원심이 그판시와 같은 사실을 인정한것은 정당하고 유치권의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

참가인이 원고로부터 본건 토지를 매수하여 원고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 본건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 건물을 건축하여 고유하는 대하여는 자기의 소유임을 주장할 위치에 있지 아니하므로 참가인은 독립부당사자참가 요건을 구비하지 못하였다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원 고】 조양상선주식회사
【피 고】 인천시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1968.12.12.자로 원고에 대하여 취득세 금 5,335,772원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고회사가 총 톤수 1,719톤인 뉴 장수호와 총톤수 1,598톤인 뉴 싹세스호등 2척의 선박(화물선, 아래부터 이사건 선박이라함)을 1967.10.20.과 같은해 11.6.(모두가 선박국적 증서청수일)에 각 취득한 사실과 피고가 1968.9.2.자로 원고회사의 다른 2척(조양, 풍년호)의 선박취득분을 포함하여 총액 금 14,002,038원의 취득세를 원고회사에 부과하였던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 한편 방식 및 취지에 의하여 공문서임이 인정되므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(납세고지서)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고는 같은해 9.13. 원고회사로부터 적법한 재조사청구를 받자 같은해 12.12.자로 이사건 선박취득부분에 대한 앞서 처분을 취소하는 동시 이를 금 5,335,772원으로 재조정하여 다시 이사건 부과처분을 하게된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거없다.
 그런데 원고소송대리인은 이사건 선박 2척을 원래 원고회사가 취득하게 된 것은 정부의 경제개발계획추진으로 갑자기 늘어난 선박수요를 국내조선공급만으로는 도저히 시간적, 양적으로 채울 수 없는 실정이었으므로 이를 타개하기 위하여 모자라는 선박을 외국으로부터 긴급 도입키로 한 정부시책에 쫓아서 관계장관의 추천과 주무부장관의 허가를 얻어 미국으로부터 도입하였던 것으로서 당시 정부에서는 재무부령 제446호와관세법 제33조 1항 3호를 적용하여 관세면제조치까지 해 주면서 이를 적극적으로 장려하였었으며 피고도 일찌기 1967.12.21에 이에 대한 비과세결정을 스스로 한 바 있었는데 그 뒤 아무런 정당한 이유없이 이를 취소하고 이사건 처분을 하였음은 (1) 피고가 이미 한 위와 같은 비과세결정통지로 말미암은 원고회사의 기득권 내지 법적 안정성을 침해하는 것일 뿐 아니라 (2) 이사건 선박 2척은 위에서 본 바와 같은 국내 해운조선의 실정에 비추어 당연히 지방세법 제108조 제2호 단서 소정의 비과세대상에 해당되는 것이어서 처음부터 취득세를 부과할 수도 없었던 것이므로 어느모로 보나 이사건 과세처분은 위법한 것이라고 주장하므로 보건대,
 지방세법 재108조 제2호 단서에 규정된 "국내에서 건조할 수 없는 선박"은 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박만을 뜻하고 단순히 시간적, 양적으로 적기에 건조함이 불가능한 관계로 외국으로부터 수입되는 선박은 이에 포함되지 않는다고 해석되는 한편 만일 징수기관인 소할청이 이러한 법취지를 오해하여 과세대상이 되는 선박을 위의 규정에서 말하는 비과세선박에 해당된다 하여 비과세결정을 한 일이 있다고 하더라도 같은 지방세법에 그와 같은 결정을 할 근거나 그와 같은 결정에 기속력을 부여한 근거가 마련되어 있지 않는 이상 그로써 같은법에 의하여 납세의무 있는 자에게 어떠한 권리나 이익을 취득케 하는 것은 아니라 할 것이므로 소할청이 그 결정의 위법을 시정하는 의미에서 이를 취소하고 다시 과세함은 적법하다고 한 것인 바, 성립에 다툼없는 을 제4호증(사실조회회신)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고회사가 이사건 선박 2척을 취득한 날인 1967.10.20.과 같은해 11.6.보다 훨씬 이전인 1966.5.17.과 같은해 8.20. 두 차례에 걸쳐 이사건 선박 2척의 각 총 톤수인 1,719톤 내지 1,598톤을 초과하는 총톤수 2,599.38톤 또는 2,596.95톤에 이르는 남성호와 보리수호등 2척의 화물선이 소외 대한조선공사에 의하여 이미 준공된 사실이 있음이 인정되고 이와 다른 증거없으므로 이사건 선박 2척은 위의지방세법 제108조 제2호 단서 소정의 비과세대상에 해당되지 않음이 뚜렷하다 할 것이고 따라서 설사 피고가 원고소송대리인 주장과 같이 이에 대하여 비과세결정을 한 일이 있었다고 하더라도 그 취득세액이 금 5,335,772원임을 자인하는 이 사건에 있어서는 이를 취소한 후 같은 금액의 세액을 부과한 피고의 이사건 처분은 정당하다 아니할 수 없다.
 그렇다면 이사건 부과처분이 위법함을 전제로 한 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

지방세법 제108조 2호 단서에 규정된 「국내에서 건조할 수 없는 선박」이란 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박만을 뜻하는 것이고 단순히 시간적 양적으로 적기에 건조함이 불가능한 관계로 외국에서 수입하는 선박은 이에 포함되지 않는다고 볼 것인바 징세관청이 이러한 법취지를 오해하여 과세대상이 되는 선박을 비과세대상이 된다고 하여 비과세 결정을 하였더라도 법에 그와 같은 결정을 할 근거나 그후 같은 결정에 기부력을 부여할 근거가 마련되어 있지 않는한 이로써 납세의무자에게 어떠한 권리나 이익을 취득케 하는 것이 아니다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 효성물산주식회사
【피고, 상고인】 서울중구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 29. 선고 68구197 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이 적법하게 확정한바에 의하면, 원고는 1965.3에 이사건토지의 소유권을 취득하고, 같은 해 3.30에 위 토지 위의 이 사건 건물을 신축하여 그 소유권을 취득하였으나, 피고에게 위 건물과 토지의 취득신고를 하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 건물이나 토지를 취득한 자의 취득신고가 없는 경우에 있어 취득세의 과세는, 지방세법 제111조의 해석상 등록세법에 규정된 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액을 그 과세표준액으로 하여 이를 과하여야 하는 것이며, 사실상의 취득가격이 위의 과세표준액을 초과하는 것임이 당국에 의하여 조사, 확인되었다고 하더라도, 그 초과부분에 대하여는 과세할 수 없는 것이라 할 것인바(당원 1969.7.8. 선고 68누208 사건 판결 참조), 같은 견해를 전제로 한 원판결판단은 정당하고, 거기에는 논지가 공격하는 바와같은 지방세법의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

지방세법 제111조의 해석상 등록세법에 규정된 등록세 과세표준액 산정의 예에 의한 산정액을 과세표준액으로 하여 일단 취득세를 부과한 이상 다시 실제취득가격에 의한 과세는 할 수 없다.

구 지방세법(73.3.12. 법률 제2593호로 개정되기 전) 제111조의 등록세법(폐)에 규정된 등록세과세표준액산정의 예에 의한 산정액을 과세표준액으로 하여 일단 취득세를 부과한 이상 다시 실제취득가격에 의한 과세는 할 수 없다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울가정법원, 제2심서울고등 1967. 12. 22. 선고 66르50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면 원심은 이 사건의 협의이혼신고서(갑 7호증, 동 5호증의 4도 같다)는 피청구인이 청구인의 도장을 새겨서 위조작성한 것이라는 청구인의 주장을 배척하고 오히려 그 판시와 같은 사정으로 청구인과 피청구인 간의 부부사이가 벌어져 마침내 62년 가을경 이혼하기로 뜻을 모아 그달 중순경 원판시 장소에서 두 사람이 모여 앉아서 그 협의이혼신고서를 작성한 것이라고 판단하였는 바, 거기에는 증거취사와 사실인정에 심리를 못다 한 잘못이나 이유불비 또는 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없고, 소론주장들은 그와 같은 판단속에 전부 들어 있다고 못볼 바 아니므로 판단유탈의 위법도 남겼다고 할 수 없다. 그리고 원심이 그 협의이혼신고서는 피신청인이 소할관서 호적공무원에게 냈으나 그 공무원이 그 판시와 같은 미비점이 있다하여 수리를 아니하고 있던중 피신청인이 이를 보완하여 다시 64.2경 당시의 소할관서 호적공무원에게 제출한 것을 받아 그 공무원이 같은달 11일에 이를 수리한 사실을 적법하게 확정한 다음 “피신청인이 본건 협의이혼신고서를 위 신동출장소에 재차 계출한 1964.2월경 당시에는(처음 용산구청에 낸 1962.12.경 당시에는 호적리에게 그에 관한 실질적 심사권이 없다) 당해 호적공무원은 그 협의이혼신고서의 진정성립 여부를 확인한 연후에 이를 수리하도록 되어 있는바, 청구인과 피청구인의 쌍방이 아닌 피청구인 혼자만이 출석하여 그를 제출하였다 하더라도 본건과 같이 그 호적공무원이 그 신고서를 진정한 것으로 알고 수리한 이상 그 효력이 발생하였다고 아니할 수 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다”고 판단한 것은 정당하니 거기에 협의이혼신고서 제출에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
면직처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원 고】 백일호
【피 고】 내무부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다

【청구취지】 원고소송대리인은 소외 서울특별시장이 1967.5.11.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 소외 서울특별시장이 1967.5.11.자로 원고에 대하여 면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 주장하기를 원고는 경찰관(순경)에 임명되어 1959.4.이래 용산경찰서 수사계에서 취조사무를 담당하고 있던 사람인데, 1967.4.13.경 소외 손동준이 소외 강은희를 상대로 제기한 고소사건을 처리함에 있어 상부와 의견이 맞지않아 이로 인하여 조사담당자가 교체되기까지에 이르렀고 이와 같은 사실이 신문지상에 보도되어 물의가 야기되자, 같은서 경무주임 정해룡이 원고에 대하여 신문보도 사건을 수습하기 위하여는 원고가 사표를 제출하여야 하고 사표를 제출하더라도 면직을 면할 수 있는 구제의 길이 있다고 말하는등 감언이설로 원고를 기망하여 사표제출을 종용하는 한편 만일 사표를 제출하지 않으면 구속된다고 하는등 위협을 가하므로, 같은해 5.9.에 전날자로 된 사직원을 본의 아니게 제출하였던 것으로서 그 다음날 위 사직원은 본의 아니게 제출된 것이니 철회한다는 뜻을 같은서 경무계장과 경무주임에게 통고한 바도 있었는데, 서울특별시장이 위와 같은 성질의 사직원을 그대로 받아들여 이사건 면직처분을 내렸음은 위법하며 위법의 정도가 중대하고도 명백하여 당연무효의 처분인 것이라고 한다.
 그러나 행정처분이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우란, 그 위법의 정도가 중대할 뿐아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있는 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 이사건 면직처분의 위법사유, 즉 이사건 처분의 기본이 된 원고의 사직원은 기망 또는 강요로 인하여 원고의 의사에 반하여 작성 제출된 것일 뿐아니라 제출한 뒤에도 용산경찰서 경무담당자에게 철회의 의사를 표시하였음에도 불구하고, 서울특별시장이 원고의 진의에 따라 작성 제출된 것으로 오인하고 이를 그대로 받아들여 원고를 면직에 처하였다는 사유만 가지고서는, 이사건 면직처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자라고 보기는 어려운 바이므로 결국 원고의 이소 청구는 무효라고 볼 수 없는 행정처분에 대하여 무효 확인을 구하는 것으로서 그룻된 것이라고 아니할 수 없다.
 그러므로, 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이, 원고의 이소 청구를 이유없다 하여 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

기망 또는 강요로 의사에 반하여 사직원을 제출한 후 철회의 의사표시를 하였는데도 피고가 이를 그대로 받아들여 원고를 면직에 처하였다는 사유만으로서는, 위 면직처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을 만큼 외관상 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.
제명처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원 고】 김창수
【피 고】 중앙노동위원회
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1968.10.10.자 1968년 중노위판정 제8호로서 한 재심판정을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 먼저 직권으로 이소의 적립여부를 살펴보기로 한다.
 기록에 의하면 원고는 소외 대한중석광업주식회사 상동광업소장 및 같은 전국광산노동조합 상동광산지부장을 상대로 하여 위 상동 광업소장에 대하여는 같은 광업소장이 1968.6.14.자로 원고에 대하여 한 해고처분의 취소를, 그리고 위 상동광산지부장에 대하여는 같은 지부장이 1968.6.5.자로 원고를 같은 지부조합원에서 제명한 처분의 취소를 각각 구하는 소송을 1968.10.29.에 제기하여 소송이 진행되던중 1969.4.29.자로 피고 전국광산노동조합 상동광산지부장을 이사건 피고로 경정하고 나서(피고 대한중석광업주식회사 상동광업소장에 대한 소는 1969.6.17. 제4차 변론기일에서 취하하였다) 위 전국광산노동조합 상동광산지부장에 대하여 내세웠던 청구를 이사건 청구취지에 쓰여있는 청구로 변경하는 뜻의 같은해 5.27.자 청구취지 정정신청서를 같은해 8.26. 제6차 변론기일에서 진술한 일련의 사실을 엿볼 수가 있다.
 그러나 당초의 청구와 변경된 청구의 내용을 이루고 있는 각 처분의 성질에 비추어 볼 때에, 가령 당초의 청구와 변경된 청구가 청구의 기초에 변경이 없고 또한 위의 피고경정이 허용되는 것이라고 가정하더라도, 위와 같은 경우의 청구의 변경은 변경된 한도에서 신청구가 된 것으로 봄이 상당하고 항고소송에 있어서는 신청구에 관하여도 제소기간에 관한 규정이 적용된다고 할 것이므로 항고소송임이 분명한 이 소송에 있어서의 위의 청구변경은 결국 신청구의 대상인 이사건 재심판정에 관하여 정해진 제소기간안에 이루어진 경우에 한하여 적법한 것이라고 할 것이다.
 그런데노동조합법 제43조에 의하면 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여는 그 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기하도록 되어 있는 바, 원고가 이사건 재심판정에 대한 판정서의 송달을 받은 것은 1968.10.20.임을 원고에 있어 자인하고 있는 이 사건에 있어서 이사건 청구의 변경은, 역수상 위에서 본 제소기간이 경과한 뒤에 이루어졌음이 분명하며 따라서 피고에 대한 이소 청구는 결국 제소기간을 준수하지 아니한 부적법한 것임에 귀착하여 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
 그러므로, 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부으드로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

원고가 1968.10.29. 대한중석광업주식회사 상동광업소장 및 같은 전국광산노동조합 상동광산 지부장을 상대로 위 광업소장의 같은해 6.14.자 해고처분의 취소를, 지부장의 같은달 5 자조합원 제명처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 그 소송이 진행중 1969.4.29. 피고를 중앙노동위원회로 경정하고 같은해 8.25. 위 노동조합 지부장에 대한 청구를 경정된 피고에 대하여 청구하는 내용의 청구취지 정정신청서를 진술하였는 바, 노등조합법 제43조에 의하면 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여는 그 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기하도록 규정되어 있으므로 원고가 1968.10.20. 그 재심판정서를 송달받았음이 명백한 이 사건에 있어서 위 청구의 변경은 제소기간이 도과된 부적법한 소라 할 것이다.
공작물철거계고처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 정대활
【피고, 피상고인】 의성군수
【원 판 결】대구고등 1965. 4. 27. 선고 64구49 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 김재형의 상고이유 제1점과 동 소송대리인 최상택의 보충이유(보충이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 위기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 대한 판단.
 원판결이유에 의하면 증거에 의하여 본건토지 2필이 원래 소외 망 안문총과 소외망 김인회의 각기 소유인 것을 의성면에서 보상금을 지급하고 1939.2.21. 중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입되므로서 노선이 인정된 것이고도로법 부칙 제3호에 의하여 동법 시행전에 종전의 법령에 의하여 행한 노선의 인정등은 본법에 의한 것으로 보게 되고 종전의 조선도로령 제2장에는 노선의 인정에 관한 규정이 있고 노선인정공고에 관한 규정은 없으므로 본건 도로는 조선 도로령에 의한 도로라는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 원고가 취소를 구하고 있는 행정처분(계고처분 갑제2호증 및 대집행 영장처분)은도로법 제5조,제40조 및제74조 규정에 의하여 즉 도로법에 의한 도로라는 것을 전제로 하고 있음이 분명한 본건에 있어서 도로라고 인정하기 위하여서는 당시의조선도로령 제1조와 제2장의제11조 내지제18조에 의하여 도로의 종류와 그 종류에 따른 각 노선인정의 각 행정관청에 의하여 노선인정을 하여야 하고 그 인정을 하였을 때는동령 시행규칙 제18조에 의하여 행정청은 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점과 종점 및 주요경과지를 고시하여야 하고동령 시행규칙 제16조에 그 고시방법까지 규정되어 있어 위의 각 내용의 고시를 하여야 함이 상당하다 할 것인바 원심은 위에서 본바와 같이 이에 이르지 아니하고 단순히 1939.2.21.중앙선 철로부설 당시 역사에 이르는 도로에 편입됨으로서 노선이 인정되었다고 판시하였을 뿐 어느 행정관청에서 노선을 인정하였으며 또 도로의 종류와 노선의 명칭, 기점, 종점 및 중요경과지에 관하여는 하등 설시도 없고 또 노선의 인정은 고시를 요하지 아니하는 것이라고 판시하였음은 위에서 설시한 도로법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

당시의 조선도로령(1938. 제령 제15호, 폐)에 의하여 행정관청에 의하여 노선인정을 하고 같은령시행규칙에 의하여 도로의 종류와 노선의 명칭 기점과 종점 및 중요경과지를 고시하는 등의 절차를 거치지 아니한 것은 본법에 의한 도로라고 인정할 수 없다.
상습야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1969. 8. 27. 선고 69노542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 주민등록증은 국민각자의 성명 본적 주소 년령 기타 신분에 관한 사항을 증명하는 문서로서 국민 각자가 사회적 경제적 행위를 함에 있어서 항시 이를 소지함을 필요로 하는 경제적 가치있는 재물이라 할 것이며 따라서 이는 절도죄의 객체가 될 수 있다 할 것이고 10년 미만의 징역이 선고된 이사건에 있어서는 원판결이 유지한 1심판결의 형의 양정이 과중부당하다는 주장은형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다.
 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
횡령,점유이탈물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1969.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 9. 19. 선고 67노693 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 유지한 1심판결은 검사의 피고인에게 대한 공소사실에 속하는 횡령죄는 그 증명이 없다고 판단하는 이유로서 공소의1주식회사가 1963.9.9경 경희대학교 유지재단인 재단법인 고황재단과 경희대학교 부속국민학교 신축공사의 도급계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가 위 계약당사자간의 분쟁으로 1964.2월경 위 공사가 중단되고 고황재단에서는 1964.2.28자로 위 공사도급계약의 해지통고를 하고 1964.4.3경 피고인이 대표이사로 있는공소외 2주식회사는 고황재단으로부터 위 중단된 교사 신축공사의 도급계약을 체결하여 공사현장을 인수하고 잔여공사를 시공함에 있어서공소외 1주식회사에서 위 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재 형틀을 사용하고공소외 1주식회사의 반환요구에 불응하였던 사실을 증거에 의하여 인정한후 피고인 이공소외 1주식회사로부터 위탁을 받아 위형틀을 보관하고 있었다는 점에 관하여는 이 사건에 나타난 전 증거를 다 보아도 이를 인정할 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다고 설명하고 있다.
 그러나 원판결이 유지한 1심판결이 인정한 사실에 의하면 "피고인은공소외 1주식회사가 1심판시 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재형틀을 사실상 점유하고 있었다고 보아야 할 것이며 따라서 피고인이공소외 1주식회사로부터 위탁을 받은 여부에 불구하고 피고인은 위 형틀을 보관하고 있었다고 볼 것이고 (대법원 1967.10.23. 선고 67도1133 판결참조) 결국 피고인은 타인의 재산을 보관하고 있는 자로서 그 반환을 거부한 경우에 해당한다 할 것"이니 이는형법 355조 1항 후단의 횡령죄가 구성된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 1심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게는 횡령죄가 성립함에 족한 증거가 없다고 설명하여 피고인 에게 무죄를 선고하고 이에 대한 검사의 항소를 이유 없다고하여 기각한 원심의 조처는형법 355조 1항 후단의 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

“갑”회사가 공사를 중단한 후“병”회사가 공사현장을 인수하고“갑”회사가 공사를 위하여 설치해 두었던 형틀을 잔여공사을 위하여 사용한 것이라면“갑”회사로부터 위탁받은 여부에 불응하고 위 형틀을 보관하고 있었다고 볼 것이다.