조합설립인가처분무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.08.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시성북구청장
【피고보조참가인】 길음1재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김태석 외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 10. 6. 선고 2010구합26353 판결
【변론종결】2012. 6. 22.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2010. 4. 27. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분 경위
 이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당란 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당란 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 아래와 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 처분은 토지등소유자 3/4 이상의 동의요건을 갖추지 못하여 위법하므로 무효이거나 취소되어야 한다.
 1) 동의율 산정의 기준시기에 관하여
 피고는 참가인이 제출한 조합설립인가신청일까지의 토지등소유자와 동의자에 관한 자료를 기초로 동의율을 산정하여 이 사건 처분을 함으로써 조합설립인가신청일부터 조합설립인가일까지의 권리변동 상황을 동의율 산정에 고려하지 않았다. 따라서 이 사건 처분의 적법 여부와 관련하여 동의율을 산정할 때는 피고가 고려한 조합설립인가신청일까지의 자료만을 대상으로 하여야 하고 피고가 고려하지도 않은 그 이후부터 조합설립인가일까지의 권리변동 상황을 고려하여서는 안 된다. 이를 허용하는 것은 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 다른 별개의 사실을 새로운 처분사유로 주장하는 것을 용인하는 것이어서 부당하다.
 2) 토지등소유자 수 누락에 관하여
 피고는 동의율을 산정하면서 이 사건 촉진구역 내 토지등소유자 수에 포함되어야 할 소외 6 등 73명을 고의 또는 착오로 토지등소유자 수에서 누락하였다(구체적 주장은 아래 판단 부분에서 살펴본다). 
 3) 동의자 수 산정 오류에 관하여
 가) 이 사건 추진위원회가 피고에게 조합설립인가신청을 하면서 제출한 조합설립동의서에는 토지등소유자들이 이 사건 추진위원회가 아닌 다른 추진위원회(가칭 좋은아파트 추진위원회)에 제출하였거나 이 사건 촉진구역이 지정·고시되기 이전에 설립승인된 종전의 추진위원회에 제출된 조합설립동의서들이 포함되어 있으므로, 위 동의서 명의자들은 동의자 수에서 제외하여야 한다.
 나) 조합설립에 동의하였던 토지등소유자 중 123명은 이 사건 추진위원회가 이 사건 정비사업을 공공관리 방식으로 진행하겠다고 하여 조합설립동의서를 작성·제출하였는데, 그 후 이 사건 추진위원회가 위 약속을 지키지 않았으므로 위 사람들은 동의자 수에서 제외하여야 한다.
 다) 조합설립동의서에 기재된 토지등소유자의 주소가 그에 첨부된 인감증명서상의 주소와 다르거나 조합설립동의서에 아예 토지등소유자의 주소가 기재되어 있지 않은 소외 7 등 146명이 제출한 동의서는 동의서로서 효력이 없으므로, 위 사람들은 동의자 수에서 제외하여야 한다.
 라) 피고는 동의율을 산정하면서 토지등소유자가 아닌 사람이 제출하였거나 공유자 중 대표자 선임동의서가 누락되었거나 같은 부동산에 대하여 중복하여 제출되는 등 효력이 없는 조합설립동의서를 유효한 것으로 보았으므로, 위 동의서 명의자들은 동의자 수에서 제외하여야 한다(구체적 주장은 아래 판단 부분에서 살펴본다).
 마) 토지등소유자 중 소외 8은 조합설립인가신청일 이전인 2010. 4. 2. 이 사건 추진위원회 위원장에게 조합설립동의를 철회하는 의사표시를 하였으므로 동의자 수에서 위 소외 8을 제외하여야 한다. 
 바) 공유자가 공유부동산 외에 각자 별개 부동산을 소유하고 있는 경우 토지등소유자 수 산정방법과 관련하여, 피고의 주장처럼 소유형태별로 토지등소유자 수를 산정하는 것이 적법하다면, 소외 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17은 서울특별시 또는 성북구와 토지를 공유하면서 공유토지 상의 건물은 단독으로 소유하고 있고, 소외 18 외 5인은 성북구와 토지를 공유하면서 다른 토지상에 별개로 건물을 소유하고 있으므로, 위 10명이 토지등소유자 수에, 그 중 동의한 4명(소외 9, 10, 11, 12)이 동의자 수에 추가로 각 포함되어야 한다(원고는, 소외 19와 소외 20도 각자 별개의 토지를 소유하면서 소외 20 소유 토지상 건물을 공유하고 있으므로, 이들도 토지등소유자와 동의자 수에 추가되어야 한다는 취지로 주장하나, 피고는 소외 19와 소외 20에 대해 토지등소유자와 동의자 수를 3명으로 산정하였다). 
 나. 관계 법령
 이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당란 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다. 
 다. 원고들의 주장에 대한 판단
 1) 동의율 산정의 기준시기에 관한 주장
 일반적으로 항고소송에서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여, 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 그 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분이 있은 뒤에 생긴 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아닌 것이고, 따라서 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 얼마든지 할 수 있는 것이고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있는 것인 점(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 참조), 조합설립승인신청 후 설립인가일까지 토지등소유자는 자신의 부동산을 자유롭게 처분할 수 있으므로, 토지등소유자가 다수인 경우 행정청이 설립인가일을 기준으로 다시 일일이 소유관계를 확인하는 것이 현실적으로 어려운 것은 사실이나, 그러한 현실적인 사유만으로 위에서 본 일반 법리를 수정할 필요가 있는지는 의문인 점(인가처분일을 기준으로 정확한 소유관계를 파악하여 토지등소유자의 의사가 왜곡되지 않도록 해야 할 것이므로, 비록 현실적인 어려움이 있더라도 설립인가신청일과 인가일 사이에 발생한 소유권 변동을 무시할 것은 아니다), 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호가 ‘조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 조합의 설립에 동의한 것’으로 보도록 한 것은 소유권 변동을 고려하여 양수인을 토지등소유자 및 동의자 수에 포함시키는 것을 전제로 한 규정으로 보이는 점 등을 종합할 때, 동의율 산정의 기준시기는 설립인가일이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다(이는 동의율 산정과 관련하여 토지등소유자에 관한 자료 및 그를 통한 사실관계 확정의 문제일 뿐, 처분사유를 사후에 추가하는 문제는 아니라고 보인다).
 2) 토지등소유자 수 누락에 관한 주장
 갑 40호증의 1 내지 114의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 서울특별시장의 조사는 1필지의 토지나 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우에 그 수인을 각 권리자로 산정하거나 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에 토지소유자와 지상권자를 각 권리자로 산정하고 무허가건축물의 소유자도 포함하는 등 이 사건 촉진구역의 거주자 및 권리자의 일반적인 현황에 대한 것일 뿐 도시정비법상의 토지등소유자 수를 조사한 것으로 보기 어려운 점, ② 원고들이 토지등소유자에서 누락되었다고 주장하는 소외 6, 21, 22, 23, 24의 경우 을나 제13호증의 1 내지 제19호증의 기재에 의하면, 등기부등본, 토지대장 및 건축물관리대장에 위 사람들의 주민등록번호가 기재되어 있지 않고 공부상 주소로 조합설립을 위한 안내문 등을 발송하였으나 반송되었으며, 그러자 이 사건 추진위원회는 피고에게 소재확인 요청을 하였으나 확인불가의 회신을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 사람들은 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 따른 소재불명자에 해당하는 점, ③ 같은 소외 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39의 경우 무허가건축물의 소유자들인 점, ④ 같은 소외 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 40, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69의 경우 대지권이 설정된 토지의 소유자들로서 위 토지를 집합건물과 분리하여 처분할 수 없으므로 집합건물의 구분소유자를 토지등소유자로 산정하는 것이 타당한 점(피고는 위 집합건물의 구분소유자들을 토지등소유자로 산정하였다), ⑤ 같은 소외 70(2009. 9. 15. 소외 71에게 길음동 (지번 1 생략) 지상 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 소외 72(2009. 7. 1. 소외 73에게 길음동 (지번 2 생략) 지상 제2호 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 소외 74(2008. 10. 13. 소외 75, 76에게 길음동 (지번 3 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음), 소외 77(2009. 5. 23. 길음동 (지번 4 생략) 토지에 관하여 소외 78이 협의분할에 의한 상속을 함), 소외 79(2005. 10. 28. 소외 80에게 길음동 (지번 5 생략) 지상 제바호 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었음)의 경우 이 사건 조합설립인가신청 이전에 그 소유 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 준 점, ⑥ 같은 소외 81의 경우 이 사건 처분 이후인 2010. 8. 5. 소외 82, 83으로부터 길음동 (지번 6 생략) 지상 건물 중 201호에 관한 소유권이전등기를 마친 점, ⑦ 같은 소외 84은 길음동 (지번 7 생략) 토지의, 같은 소외 85은 길음동 (지번 8 생략) 토지의 각 공유자 중 1명인데, 피고가 이미 위 각 토지에 관하여 토지등소유자를 1명으로 산정한 점, ⑧ 같은 소외 86의 경우 이 사건 조합설립인가신청과 이 사건 처분일 사이인 2010. 4. 19. 소외 87로부터 길음동 (지번 9 생략) 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 피고가 토지등소유자에 포함시킨 점, ⑨ 같은 소외 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94의 경우 그 소유 부동산을 다른 토지등소유자와 공유하고 있어 별도로 토지등소유자에 포함시킬 수 없는 점(원고들은 소외 88 등에게 독립된 토지등소유자 자격을 부여하여야 한다고 주장하나, 단독소유자가 아닌 이상 위 주장은 이유 없다), ⑩ 같은 소외 95의 경우 이미 토지등소유자에 포함되어 있는 점, ⑪ 같은 소외 96 소유의 길음동 (지번 10 생략), 같은 소외 97 소유의 길음동 (지번 11 생략) 토지는 이 사건 촉진구역 내에 있는 토지가 아닌 것으로 보이는 점 및 같은 소외 1의 경우 을나 제28호증의 1 내지 제29호증의 4의 기재에 의하면, 공부상 주민등록번호가 기재되어 있지 않고 공부상 주소로 조합설립을 위한 안내문 등을 발송하였으나 반송되었으며, 보문동장의 확인결과 소재가 확인되지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 소외 1(소외 98 포함)은 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에 따른 소재불명자에 해당하는 점에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 위 73명 모두 토지등소유자에 포함시킬 수 없다(다만, 위 73명 중 소외 99, 100, 101은 모두 조합설립인가신청일 직전 또는 그 이후부터 이 사건 처분일까지 사이에 부동산의 소유권을 양도받은 사람으로서 이를 이유로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자에 포함시킨다. 피고는, 위 소외 1뿐만 아니라 소외 98도 소재불명자이므로 토지등소유자에서 제외하여야 한다고 주장하나, 이 사건 추진위원회는 소외 1과 소외 98이 각각 다른 토지를 소유하는 것으로 파악하고서도 이들을 포괄하여 1명의 토지등소유자로 산정하였고, 피고도 이에 따라 이들을 합쳐 토지등소유자 1명으로 산정하고 있으므로 소외 98을 추가로 토지등소유자 수에서 제외할 것은 아니다). 따라서 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 
 3) 동의자 수 산정 오류에 관한 주장
 가) 위 가) 및 다) 부분
 이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당 부분[15쪽 (나)항 부분 및 16쪽에서 17쪽까지의 (라)항 부분] 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다. 
 나) 위 나) 부분
 이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 해당 부분[15쪽에서 16쪽까지의 (다)항 부분] 중 16쪽 10째 줄의 “이 사건” 앞 부분에 “당시 공공관리제도가 시행되기 전이었으므로 공공관리제도의 구체적 내용이 어떠한지, 공공관리제도가 적용됨으로써 토지등소유자에게 어떠한 영향을 미칠 것인지가 명확하지 않은 상태에서”를 추가하고, 13째 줄 “할 수 없다” 다음에 “(앞서 본 사정 및 갑 제46호증, 제51호증의 1 내지 16의 사실확인서가 정형화된 동일한 내용에 각각 서명 날인한 데 불과한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 증인 소외 102의 이 법원에서의 증언과 위 사실확인서만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다)”를 추가하는 외에는 위 제1심 판결 해당 부분 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다. 
 다) 위 라) 부분
 아래 표에서 보는 바와 같이 원고들의 주장 중 대표소유자 선임동의서를 누락한 소외 103의 경우에만 원고들의 주장을 받아들이고(동의자 수 1명 감소), 그 나머지는 받아들일 수 없다(다만 일부에 대해서는 원고들의 주장에 의해서가 아니라 무허가건물임을 이유로 토지등소유자 및 동의자 수에서 제외한다).
토지등 소유자 지번원고들의 주장 요지 판단근거소외 104 (지번 12 생략)위 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함 위 지상의 무허가건축물의 소유자이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 제외함？소외 105 (지번 13 생략), (지번 14 생략)위 각 토지와 (지번 13 생략) 지상 무허가건축물 소유자이므로 동의자 수를 1명으로 산정하여야 하는데 2명으로 산정하였음(지번 13 생략) 지상 무허가건축물의 소유자이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외함？소외 106 (지번 15 생략)위 토지의 소유자가 아니므로 동의자 수에서 제외하여야 함2009. 12. 24. 동의서를 제출한 후 2010. 4. 8. 소외 107에게 위 토지를 매도하였으므로 동의자에 포함 을나 제4, 6호증의 각 5 소외 108 (지번 16 생략)위 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함 위 지상의 무허가건축물의 소유자이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 제외함？소외 19, 소외 20(지번 17 생략), (지번 18 생략)소외 19는 (지번 17 생략) 토지의, 소외 20은 (지번 18 생략) 토지의 소유자이고, 이들은 (지번 18 생략) 지상 건물을 공유하고 있으므로, 동의자를 2명으로 산정하여야 하는데 3명으로 산정하였음 아래에서 보는 바와 같이 소유형태별로 3명으로 산정하는 것이 타당함？사회복지단체 우리집(지번 19 생략)위 지상 건물의 구분소유자가 아니므로 동의자 수에서 제외하여야 함사회복지단체 우리집은 2009. 2. 2. 조합설립동의서를 제출한 다음, 2010. 2. 12. 소외 109에게 위 토지상 제지하층 제비02호에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 동의자에 포함을나 제6호증의 11, 제25호증의 1소외 110 (지번 20 생략)위 지상 건물 중 201호의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함소외 110은 2009. 2. 6. 조합설립동의서를 제출한 다음, 2010. 4. 5. 소외 111에게 201호에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로 동의자에 포함 을나 제6호증의 12, 제12호증의 4소외 112 (지번 21 생략)위 지상 건물은 소외 112, 소외 113, 소외 114 3인의 공유인데도 소외 114의 대표소유자 선임동의서가 누락되어 있으므로 동의자에서 제외하여야 함 소외 114는 2009. 7. 20. 소외 112에게 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 소외 112, 소외 113 명의의 대표소유자 선임동의서는 유효함을나 제4, 6호증의 각 13 소외 115 (지번 83 생략)동의서에 동의자의 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음 위 지상 무허가건축물 소유자이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 제외함？소외 4(지번 22 생략)동의서에 기재된 주소와 인감증명서상의 주소가 다르고, 외국인으로서 동의서작성일 국내에 없었으므로 진정하게 작성된 동의서 아님. 또한 당시 적용되던 도시정비법 시행령 제28조 제2항에 의하면 외국인인 경우 외국인등록사실증명을 첨부하여야 하나 첨부되지 않았음동의서 작성일인 2009. 2. 1.에는 국내에 있지 않았으나, 인감증명은 국내에 체류 중인 2009. 7. 20. 본인이 발급받은 것으로 동의서상 인영과 인감증명서상 인영이 일치하는 이상 쉽게 그 진정성을 부정할 수 없음. 또한 시행령이 규정하는 외국인등록사실증명을 첨부하지 않은 것은 사실이나, 위 규정은 그 이후 삭제된 점, 관련법령에서 동의서 제출방식을 법정하고 있는 것은 당사자의 진정한 의사를 담보하기 위한 것으로 외국인등록사실증명이 그에 반드시 필요한 문서인 것으로 보이지 않는 점 등을 종합할 때 외국인등록사실증명이 누락되었다는 이유로 동의서의 효력을 부정할 것은 아님을나 제6호증의 39, 출입국관리소장에 대한 사실조회결과 소외 2(지번 23 생략)위 지상 건물 중 제지1층 제비1호는 소외 3과 공유하고 있음에도 소외 3의 동의 없이 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음 소외 2는 소외 3으로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음(소외 3 본인이 발급받은 인감증명서상 인영이 대표소유자 선임동의서상 인영과 일치하고 소외 3이 소외 2의 배우자인 점을 고려할 때, 인감증명서 발급일자가 동의서 일자보다 이후이거나 발급장소가 여수시라는 사정만으로 그 진정성을 부정할 수 없음)을나 제23, 31호증 소외 87 (지번 9 생략) (지번 84 생략) 토지의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함2009. 2. 3. 동의서를 제출한 후 2010. 4. 19. 소외 86에게 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 84 생략)은 오기로 보임 을나 제4호증의 18, 을나 제6호증의 20소외 116 (지번 24 생략)위 지상 건물에 관한 동의서에 소유권 현황이 기재되어 있지 않으므로 효력 없음위 지상 건물은 무허가건축물이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 제외함？소외 35 (지번 25 생략)(지번 26 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함(지번 25 생략) 토지의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 26 생략)는 오기로 보임을나 제4호증의 20, 을나 제6호증의 23소외 117 (지번 27 생략)위 지상 건물 중 202호의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함위 지상 건물 중 301호의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 202호는 오기로 보임 을나 제4호증의 21, 을나 제6호증의 25소외 118 (지번 28 생략)(지번 29 생략) 토지의 소유자가 아니므로 동의자에서 제외하여야 함(지번 28 생략) 토지의 소유자이므로 동의자에 포함, 동의서상의 (지번 29 생략)는 오기로 보임을나 제4호증의 22, 을나 제6호증의 26소외 119 (지번 85 생략)소외 120과 위 토지 및 그 지상 건물을 공유하고 있으므로 동의자 수를 1명으로 산정하여야 함에도 2명으로 산정하였음위 지상 건물은 무허가건축물이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외함？소외 121 (지번 31 생략)동의서에 소유권 현황내역이 기재되어 있지 않으므로 효력 없음위 지상 건물은 무허가건축물이므로 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외함？소외 122, 소외 123 (지번 32 생략), (지번 33 생략)(지번 32 생략) 토지는 소외 122, 소외 123의 공유이고, (지번 32 생략) 지상 건물은 소외 122의 소유이며, (지번 33 생략) 토지 및 그 지상 건물은 소외 123의 소유이므로 동의자를 2명으로 산정하여야 하는데 3명으로 산정하였음아래에서 보는 바와 같이 소유형태별로 3명으로 산정하는 것이 타당하나, (지번 32 생략) 지상 건물은 무허가건축물로서 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 각 1명을 제외함？주식회사 현대백화점(지번 34 생략) 외 4필지 동의서상의 인감과 인감증명서상의 인감이 다르므로 효력 없음 주식회사 현대백화점의 사용인감을 날인하였으므로 동의서로서 효력 인정됨을나 제6호증의 37, 을나 제7호증의 1,2 소외 5(지번 5 생략) 동의서에 기재된 주소와 인감증명서상의 주소가 다르고, 외국인으로서 동의서작성일 국내에 없었으므로 진정하게 작성된 동의서 아님. 또한 당시 적용되던 도시정비법 시행령 제28조 제2항에 의하면 외국인인 경우 외국인등록사실증명을 첨부하여야 하나 첨부되지 않았음동의서 작성일인 2009. 2. 1.과 인감증명서 발급일인 2008. 4. 23. 소외 57이 국내에 체류 중이었고, 인감증명서도 본인이 발급받았으며 동의서상 인영과 인감증명서상 인영이 일치하는 이상 쉽게 그 진정성을 부정할 수 없음. 또한 시행령이 규정하는 외국인등록사실증명을 첨부하지 않은 것은 사실이나, 위 규정은 그 이후 삭제된 점, 관련법령에서 동의서 제출방식을 법정하고 있는 것은 당사자의 진정한 의사를 담보하기 위한 것으로 외국인등록사실증명이 그에 반드시 필요한 문서인 것으로 보이지 않는 점 등을 종합할 때 외국인등록사실증명이 누락되었다는 이유로 동의서의 효력을 부정할 것은 아님？소외 124 (지번 35 생략)동의서상의 인적사항 및 서명날인이 다른 사람으로 되어 있으므로 효력 없음동의서상의 인적사항이 소외 124의 것이고, 서명날인도 소외 124로 되어 있으므로 유효함 을나 제6호증의 42 소외 125, 소외 126 (지번 36 생략)위 토지 및 그 지상건물은 소외 125, 소외 126의 공유인데도 대표소유자를 선정하지 않은 채 각자 동의서를 제출하였으므로 효력 없음(지번 36 생략) 토지는 소외 125의, 그 지상 건물은 소외 126의 단독 소유이므로 각자 동의서를 제출한 것은 적법함 을나 제4호증의 33, 34, 을나 제6호증의 44, 45소외 127 (지번 37 생략)위 지상 건물 중 제비01호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음？소외 128 (지번 38 생략)위 토지의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음？소외 129 (지번 39 생략)위 지상 건물 중 제지하층 제2호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음 효력 있음？소외 130 (지번 39 생략)위 지상 건물 중 제2층 제2호의 소유자로서 동의서에 주소가 기재되어 있지 않으므로 효력 없음효력 있음？소외 103 (지번 40 생략)소외 131 등과 위 토지를 공유하고 있음에도 소외 103이 단독으로 동의서를 제출하였으므로 동의자에서 제외하여야 함대표소유자 선임동의서 없이 소외 103이 자신의 지분에 관해서만 동의서를 작성하여 제출했으므로 소외 103을 동의자에서 제외하여야 함 ？소외 76, 소외 75(지번 41 생략), (지번 3 생략) 소외 75는 소외 76과 위 각 토지를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음 소외 75는 소외 76로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음？또한 (지번 41 생략) 지상 건물에 대하여 소외 76을 동의자에 포함시켰으므로 이를 제외하여야 함다만, (지번 41 생략) 지상 건물은 무허가건축물로서 아래에서 보는 바와 같이 토지등소유자 및 동의자에서 제외함？소외 132, 소외 133 (지번 42 생략) 소외 132는 소외 133과 위 토지상의 건물 중 102호를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음소외 132는 소외 133로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음？소외 134, 소외 135 (지번 43 생략) 소외 134는 소외 135와 위 토지를 공유하고 있음에도 단독으로 동의서를 제출하였으므로 효력 없음소외 134는 소외 135로부터 대표소유자 선임 동의를 받고 동의서를 제출하였으므로 효력 있음(인감증명서 발급일자가 동의서 일자보다 1년 6개월 이전이긴 하나, 본인이 발급받았고 동의서와 인감증명서상의 인영이 일치하는 이상, 쉽게 동의서의 진정성을 부정할 것은 아님)을나 제24호증의 3
 라) 위 마) 부분
도시정비법 시행령 제28조 제4항 단서는 “법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다”고 규정하고 있는바, 위 제26조 제2항 각 호의 사항에 관하여 변경이 있음을 알 수 있는 별다른 자료가 없으므로, 위 소외 8의 동의 철회는 효력이 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
 마) 위 바) 부분
 (1) 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 주택재개발사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하도록 하고 있는데, 이러한 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석되는 점(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조), 토지등소유자는 동의율 산정에 중요한 영향을 미치므로 토지등소유자의 의사가 왜곡되지 않도록 합리적인 기준에 의하여 산정되어야 하는데, 각 부동산별로 소유자가 다른 경우(특히 공유자 중 일부만 다르더라도) 동의 여부에 대한 의사결정 과정 및 그 결과가 서로 일치한다고 할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 소유자가 일부라도 다른 경우에는 그에 해당하는 각 부동산의 개수에 따라 토지등소유자가 산정되는 것이 합리적인 점 등을 종합해 보면, 어느 부동산에 대한 공유자 2명이 그 공유 부동산 외에 각자 다른 부동산을 소유하는 등의 경우에는 각 부동산의 소유형태별로 토지등소유자 수를 산정하는 것이 타당할 것으로 보인다. 
 (2) 이러한 법리를 바탕으로 원고들의 이 부분 주장에 관해 살펴본다.
 을나 제2호증 및 아래 각 부동산에 관한 등기부등본의 각 기재에 의하면, 소외 9(길음동 (지번 44 생략)), 소외 10(길음동 (지번 45 생략)), 소외 11(길음동 (지번 46 생략)), 소외 12(길음동 (지번 47 생략)), 소외 13(길음동 (지번 48 생략)), 소외 14(길음동 (지번 49 생략)), 소외 15(길음동 (지번 50 생략)), 소외 16(길음동 (지번 51 생략)), 소외 17(길음동 (지번 52 생략))은 서울특별시 또는 성북구와 위 토지를 공유하면서 그 공유토지상의 건물은 단독으로 소유하고 있고, 소외 18 외 5인(길음동 (지번 53 생략))은 서울특별시와 위 토지를 공유하면서 다른 토지상에 건물을 공유하고 있으며, 소외 19와 소외 20은 소외 19가 길음동 (지번 17 생략)을, 소외 20이 길음동 (지번 18 생략)을 각 소유하면서 길음동 (지번 18 생략) 지상 건물을 공유하고 있고, 위 사람들 중 소외 9, 10, 11, 12는 조합설립에 동의하였고, 소외 19와 소외 20은 각각 단독 동의서 및 공유건물에 관해 소외 19가 대표소유자로서 동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고는 소외 19와 소외 20의 경우 토지등소유자 및 동의자 수를 3명으로 산정하였고, 나머지 사람들의 경우 토지등소유자 및 동의자 수를 1명으로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의하면, 소외 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 외 5인의 경우 토지등소유자 수에 각 1명씩 총 10명을 추가하고, 이 중 조합설립에 동의한 사람은 위 4명이므로 동의자 수에 4명을 추가하는 것이 타당하다(토지등소유자 수 10명 증가, 동의자 수 4명 증가). 
 라. 이 사건 처분일을 기준으로 한 동의율 산정
 앞서 본 바와 같이 동의율은 조합설립인가신청일 이후 이 사건 처분일까지의 소유권 변동 상황을 고려하여 이 사건 처분일을 기준으로 산정하여야 할 것이므로 이에 관해 살펴본다. 
 1) 각 항목별 검토
 가) 피고는 길음동 (지번 35 생략) 지상 건축물의 공유자 소외 136 외 3명을 토지등소유자 1명으로 산정하였으나, 그 건축물은 조합설립인가신청 당시 이미 멸실된 상태였다. 따라서 토지등소유자 수에서 1명을 제외하여야 한다(토지등소유자 수 1명 감소).
 나) 이 사건 추진위원회는 이 사건 촉진구역 내 무허가건축물을 소유하고 있는 별지 무허가건축물 소유자 명단 기재와 같이 소외 104 등 68명을 토지등소유자에 포함시킨 후 그 중 조합설립동의서를 작성·제출한 61명(소외 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143 등 7명은 부동의)을 동의자에 포함시켰는데 피고도 같은 방법으로 토지등소유자 수 및 동의자 수를 산정하였다. 
 그러나 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12228 판결 등 참조). 
 따라서 위 무허가건축물의 소유자들을 토지등소유자 및 동의자에서 각 68명 및 61명을 제외하여야 한다(토지등소유자 수 68명 감소, 동의자 수 61명 감소). 
 다) 소외 89는 길음동 (지번 54 생략) 지상 건물의 소유자이고, 소외 144는 길음동 (지번 55 생략) 지상 건물의 소유자인데 피고는 위 2명을 토지등소유자에서 누락하였다. 따라서 토지등소유자 수에 2명을 포함시켜야 한다(토지등소유자 수 2명 증가).
 라) 을나 제2호증, 을나 제12호증의 1 내지 28의 각 기재에 의하면, 길음동 (지번 56 생략) 지상 건물 중 102호, 202호의 소유자 소외 145는 2010. 4. 14. 소외 146에게 위 102호에 관한, 길음동 (지번 57 생략) 및 (지번 58 생략) 토지의 소유자 소외 147은 2010. 4. 22. 소외 101에게 위 (지번 58 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 59 생략) 지상 건물 중 제지층 제비1호 및 101호의 소유자 소외 148은 2010. 4. 16. 소외 149에게 위 제지층 제비1호에 관한, 길음동 (지번 20 생략) 지상 건물 중 201호 및 (지번 60 생략) 지상 건물 중 201호의 소유자 소외 110은 2010. 4. 5. 소외 111에게 위 (지번 20 생략) 지상 건물 중 201호에 관한, 길음동 (지번 61 생략) 지상 건물 및 (지번 62 생략) 지상 건물 중 102호의 소유자 소외 150은 2010. 4. 14. 소외 151에게 위 (지번 61 생략) 지상 건물에 관한, 길음동 (지번 63 생략) 지상 건물 중 201호 및 (지번 81 생략) 지상 건물 중 301호의 소유자 소외 152은 2010. 4. 22. 소외 153에게 위 201호에 관한, 길음동 (지번 64 생략) 토지 및 (지번 39 생략) 지상 건물 중 3층 2호의 소유자 소외 154는 2010. 4. 23. 소외 155에게 위 (지번 64 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 65 생략) 지상 건물 중 101호 및 102호의 소유자 소외 156은 2010. 4. 19. 소외 157에게 위 102호에 관한, 길음동 (지번 66 생략) 지상 건물 중 101호, 102호, 103호, 104호, 202호, 203호, 301호, 302호, 303호, 401호 소유자 소외 158은 2010. 4. 26. 소외 159에게 위 101호에 관한, 2010. 4. 22. 소외 46에게 위 102호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 160에게 위 103호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 161에게 위 104호에 관한, 2010. 4. 23. 소외 162에게 위 202호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 163에게 위 203호에 관한, 2010. 4. 23. 소외 164, 165에게 위 301호에 관한, 2010. 4. 16. 소외 166, 167에게 위 302호에 관한, 2010. 4. 20. 소외 168에게 위 303호에 관한, 길음동 (지번 5 생략) 지상 건물 중 가호, 다호의 소유자 소외 169는 2010. 4. 22. 소외 100에게 위 다호 건물에 관한, 길음동 (지번 67 생략) 지상 건물 및 (지번 68 생략), (지번 69 생략) 토지의 소유자 소외 170은 2010. 4. 20. 소외 171에게 위 (지번 68 생략) 토지에 관한, 2010. 4. 5. 소외 99에게 위 (지번 69 생략) 토지에 관한, 길음동 (지번 70 생략) 지상 건물 중 제에이동 1층 1호 및 (지번 71 생략) 지상 건물 중 203호의 소유자 소외 172는 2010. 2. 24. 소외 173, 174에게 위 1층 1호에 관한, 길음동 (지번 72 생략) 지상 건물 및 (지번 73 생략) 지상 건물의 소유자 소외 175는 2010. 4. 19. 소외 176, 177에게 위 (지번 72 생략) 지상 건물에 관한, 길음동 (지번 74 생략) 지상 건물 중 제지하층 제비1호, 제지하층 제비2호, 101호, 201호, 202호, 301호, 401호 소유자 소외 178은 2010. 4. 14. 소외 179에게 위 제지하층 제비1호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 180에게 위 제지하층 제비2호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 181에게 위 101호에 관한, 2010. 4. 13. 소외 182에게 위 201호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 183에게 위 202호에 관한, 2010. 4. 14. 소외 184에게 위 301호에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 위 양도인 중 소외 150, 169, 172는 조합설립에 부동의한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 추진위원회가 이 사건 조합설립인가신청을 할 무렵부터 이 사건 처분일까지 사이에 매매 등으로 토지등소유자가 28명 증가하였고, 이 중 부동의한 위 3명을 제외한 나머지 25명이 동의를 하였음을 알 수 있으므로, 결국 토지등소유자 수에 28명, 동의자 수에 25명이 포함되어야 한다(도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 “조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다”고 규정하여 토지 또는 건축물 취득시기에 별다른 제한을 두고 있지 않으므로, 이 사건 조합설립인가신청일 이전에 토지 또는 건축물을 취득한 소외 111, 99도 그 양도인인 소외 110, 170이 조합설립에 동의한 이상, 위 규정에 따라 동의자 수에 포함시키는 것이 타당하다)(토지등소유자 수 28명 증가, 동의자 수 25명 증가).
 2) 동의율 산정
 앞서 본 사항들을 종합하여 이 사건 처분일을 기준으로 한 동의율에 관해 살펴보기로 한다.
 동의율 산정기준이 되는 토지등소유자 수는 1,334명[이 사건 처분의 토지등소유자 수 1,363명 + 제3의 다.항 3) 마)의 10명 - 제3의 라.항 1) 가)의 1명 - 제3의 라.항 1) 나)의 68명 + 제3의 라.항 1) 다)의 2명 + 제3의 라.항 1) 라)의 28명]이다.
 동의율 산정기준이 되는 동의자 수는 1,002명[이 사건 처분의 동의자 수 1,035명 - 제3의 다.항 3) 다)의 1명 + 제3의 다.항 3) 마)의 4명 - 제3의 라.항 1) 나)의 61명 + 제3의 라.항 1) 라)의 25명]이다. 
 따라서 동의율은 75.11%(1,002명 / 1,334명)이므로 토지등소유자 3/4 이상의 동의요건이 충족되었다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동