손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 강성래)
【피고, 피상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 유효봉)
【원심판결】 서울지법 1996. 11. 7. 선고 96나2544 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 이 사건 기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 원고 1에게 금 127,654,093원 및 이에 대하여 1994. 8. 1.부터 1995. 12. 5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하였고, 피고는 이에 불복하여 항소하면서 항소취지를 "원심판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 76,000,000원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한다."라고 표시하였는바, 원심은 원고 1에 대한 제1심판결 중 금 74,690,508원 및 이에 대하여 1994. 8. 1.부터 1996. 11. 7.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였다.
 따라서 피고는 제1심판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 76,000,000원을 지급하도록 명한 부분에 대하여는 승복하고 나머지 부분에 대하여서만 항소를 제기하였다고 할 것인데, 원심은 항소심으로서는 당사자가 불복 신청한 한도 내에서 제1심판결을 변경할 수 있다는 민사소송법 제385조의 법리를 오해하여 제1심판결 중 피고가 취소를 구하지 아니한 금 1,309,492원(금 76,000,000원－금 74,690,508원)에 해당하는 위 원고 승소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여
불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 그 사망 당시의 피해자의 수입을 기준으로 산정할 것이지만 그 수입이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때에는 그 증가될 수입도 일실수입을 산정함에 있어 고려되어야 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다29383 판결, 1994. 5. 24. 선고 94다2039 판결, 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 망 소외 1은 1992. 9. 29. 육군에 사병으로 입대하였다가 단기하사복무를 지원하여 소정의 교육을 마치고 1993. 4. 24. 차량정비 단기하사관으로 임용되어 위 사고 당시 육군 제○○○○부대에서 하사로 복무하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 망인은 위 사고가 없었더라면 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하였을 것이므로 위 망인에 대한 1995. 1. 1. 이후의 일실수입은 위 망인이 중사로 복무하면서 얻을 수 있는 보수를 기초로 하여 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 사고가 없었더라면 위 망인이 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하였을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증(민원처리결과 회신)의 기재와 제1심 및 원심법원의 육군참모총장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 위 망인은 1995년도 중사 진급 대상자에 해당하였으나 위 사고로 1994. 7. 3. 사망하는 바람에 같은 해 9.경 실시된 진급 심사에서 제외된 사실, 육군의 경우 1989년부터 1994년까지 5년 동안 하사에서 중사에로의 평균 진급률은 99%에 이른 사실, 육군은 위 망인이 진급 대상에 해당하게 되는 1995년도부터 군사법원에 기소된 자, 전·공상 외의 사유로 입원중인 자 등 진급 낙천사유에 해당하는 자 이외에는 하사를 중사로 100% 진급시키고 있는 사실, 실제로 위 망인과 같이 임용된 동기생들에 대하여 1994. 9.경 실시된 중사 진급 심사 결과 위 망인과 같은 차량정비특기자 58명 전원은 물론 위 망인과 같이 임용된 동기생들이 모두 진급 심사를 통과하여 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하고 있는 사실을 알 수 있으므로 위 망인은 특별한 사정이 없는 한 위 사고가 없었더라면 동기생들이 진급한 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하게 되었으리라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그런데도 원심이 위 망인이 1995. 1. 1.부로 중사로 진급할 것이라는 원고들의 주장을 배척하여 위 망인의 진급을 전제로 한 일실수입 청구를 배척한 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 제3점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 사고가 없었더라면 위 망인은 1995. 1. 1.부로 중사로 진급한 후 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되어 복무하였을 것이므로 1995. 1. 1.부터 중사의 연령정년인 45세에 달하기까지의 위 망인의 일실수입은 육군중사의 보수를 기초로 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 거시 증거들을 종합하여 단기복무하사관으로서 장기복무를 원하는 자는 장기복무원서를 제출하여 신체조건·연령 및 경력과 근무성적·군사교육 과정 및 그 성적에 따라 이루어지는 소정의 전형을 거쳐 합격하여야 하는 사실, 육군의 경우 단기하사관의 장기복무 신청은 중사 또는 하사 중 중사 진급 예정자에 한하여 가능한바, 단기하사가 중사 진급 후 장기복무를 신청하는 경우 결격사유에 해당하지 않더라도 전원 장기복무하사관으로 선발되지 않으며, 실제로 1991년부터 1995년까지 단기하사관의 지원자 대비 장기복무하사관 선발률은 약 70%에서 84% 사이인 사실, 또한 단기하사관 모두가 장기복무 지원을 하지는 않으며, 위 망인의 임관 동기생 108명 중 11명(10.2%)이 1996. 9. 5. 현재 전역한 사실을 인정한 다음 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 사고가 없었더라면 위 망인이 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되었을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 관련 법령 및 관계 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 망인이 장기복무하사관으로 선발되지 못하더라도 위 망인은 전역지원서를 제출하지 아니하는 한 중사의 연령정년까지 복무가 가능하다는 원고들의 주장에 대하여 군인사법시행령 제4조에 의하면 장기복무전형에 불합격한 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 되어 있다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.
 논지는 군인사법시행령 제4조 제1항 단서에 의하면 단기복무하사관이 장기복무전형에 불합격한 때에도 전역을 지원하지 않는 한 현역정년까지 복무할 수 있도록 되어 있고, 실제로도 육군에서는 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 전역 지원을 하지 아니하는 한 의무복무기간이 경과한 후에도 단기복무하사관으로 근무하는 것을 허용하고 있으므로 위 망인이 장기복무전형에 합격하지 못하였다 하더라도 단기복무하사관으로서 현역정년까지 복무할 것으로 보아야 한다는 취지이다.
군인사법시행령 제4조 제1항은 "제3조의 규정에 의한 전형에 불합격된 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무장교 및 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다. 다만, 본인의 원이 있을 때에는 1년을 단위로 하여 복무 연장을 할 수 있되, 군인력 조정상 필요한 경우에는 전역을 지원하지 아니하는 한 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있다."라고 정하고 있는바, 이는 단기복무하사관이 장기복무 지원을 하여 전형에 불합격한 경우 원칙적으로 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없으나, 다만 군측에서 일정한 경우 단기복무하사관에 대하여 1년 단위로 복무를 연장시킬 수 있고, 나아가 군인력 조정상 필요가 있는 경우에는 현역정년까지 복무를 연장시킬 수 있다는 내용으로서 군에 단기복무하사관의 복무 연장을 허가할 수 있는 권한을 부여한 것에 불과할 뿐 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에게 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 육군의 경우 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 일시적으로 전역 지원을 하지 아니하는 한 복무 연장을 하여 주고 있다고 하여도 이는 군인력 조정상의 필요에 의한 일시적인 조치에 불과하다고 할 것이어서 그와 같은 사정만으로 위 망인이 위 사고가 없었더라면 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로서 연장 복무를 할 수 있으리라고 단정하기 어렵고 달리 기록상 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 망인이 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로 복무하는 것이 가능하다는 원고들의 주장은 결국 이유 없다고 할 것이다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 위 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다. 논지 역시 이유 없다. 
 5. 제5점에 대하여
 논지는 위 망인은 1993. 4. 24. 단기하사로 임용되었고, 단기하사관의 의무복무기간은 4년이므로 위 망인이 전역하게 되는 날은 1997. 4. 23.인데도 위 망인이 1997. 3. 31. 전역하게 된다고 인정한 원심판결에는 위 망인의 전역일에 대한 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인은 1997. 4. 23. 의무복무를 마치고 전역하게 된다고 인정하고 있음이 명백하므로(원심판결문 제6면 제5행) 원심판결에 위 망인의 전역일에 대한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 6. 제6점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 망인이 단기하사관으로서의 의무복무를 마친 후의 위 망인의 일실수입을 도시일용노임을 기초로 하여 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 7. 제7점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 사고를 일으킨 가해 차량의 운전사인 소외 2로부터 형사합의금으로 금 12,000,000원을 수령한 사실을 인정한 다음 위 형사합의금이 위자료로 지급된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 재산상의 손해배상금의 일부로 보아 원고들의 재산상 손해에서 공제하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 8. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 일실수익 산정시 장차 증가될 수입을 고려해야 하는 경우
[2] 단기복무하사로 복무하던 중 사망한 피해자의 중사 진급을 확실하게 예측할 수 있는 사항이라고 본 사례
[3] 단기복무하사관으로 복무하던 중 사망한 피해자의 장기복무하사관으로의 지원 및 선발은 확실하게 예측할 수 있는 사항이 아니라고 본 사례
[4] 단기복무하사관이 장기복무하사관으로 선발되지 않은 경우, 그 의무복무기간을 초과하여 단기복무하사관으로서의 연령정년까지 연장 복무할 것을 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 그 사망 당시의 피해자의 수입을 기준으로 산정할 것이지만 그 수입이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 때에는 그 증가될 수입도 일실수입을 산정함에 있어 고려되어야 한다.
 [2] 단기복무하사관으로 임용되어 단기하사로 복무중인 자가 사고로 사망한 경우, 피해자가 1995년도 중사 진급 대상자에 해당하였으나 위 사고로 사망하는 바람에 진급 심사에서 제외된 점, 육군의 경우 1989년부터 1994년까지 5년 동안 하사에서 중사에로의 평균 진급률은 99%에 이른 점, 육군은 피해자가 진급 대상이 된 1995년도부터 군사법원에 기소된 자, 전·공상 외의 사유로 입원중인 자 등 진급 낙천사유에 해당하는 자 이외에는 하사를 중사로 100% 진급시키고 있는 점, 실제로 피해자와 같이 임용된 동기생들에 대하여 실시된 중사 진급 심사 결과 모두 진급 심사를 통과하여 1995. 1. 1.부로 중사로 진급하여 복무하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 위 사고가 없었더라면 동기생들이 진급한 날부터 중사로 진급하여 복무하게 되었으리라고 봄이 상당하므로 그 날 이후 일실수입은 중사의 급여를 기초로 산정해야 한다고 본 사례.
 [3] 단기하사관으로서 장기복무를 원하는 자는 장기복무원서를 제출하여 신체조건·연령 및 경력과 근무성적·군사교육 과정 및 그 성적에 따라 이루어지는 소정의 전형을 거쳐 합격하여야 하는 점, 육군의 경우 단기하사관의 장기복무 신청은 중사 또는 하사 중 중사 진급 예정자에 한하여 가능한 바, 단기하사가 중사 진급 후 장기복무를 신청하는 경우 결격사유에 해당하지 않더라도 전원 장기복무하사관으로 선발되지 않으며, 실제로 1991년부터 1995년까지 단기하사관의 지원자 대비 장기복무하사관 선발률은 약 70%에서 84% 사이인 점, 또한 단기하사관 모두가 장기복무 지원을 하지는 않는 점, 피해자의 임관 동기생 중 10.2%가 전역한 점 등에 비추어 볼 때, 단기하사관으로 근무하던 피해자가 사고가 없었더라면 장기복무 지원을 하여 장기복무하사관으로 선발되었을 것이라고 단정할 수 없다고 본 사례.
 [4] 군인사법시행령 제4조 제1항은 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관의 복무 연장을 허가할 수 있는 권한을 부여한 것에 불과할 뿐 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에게 현역정년까지 복무 연장을 할 수 있는 권리를 부여한 것이라고 보기는 어려우므로, 육군의 경우 장기복무전형에 불합격한 단기복무하사관에 대하여 일시적으로 전역 지원을 하지 아니하는 한 복무 연장을 해주고 있다고 하여도 이는 군인력 조정상의 필요에 의한 일시적인 조치에 불과해서 그와 같은 사정만으로 단기하사관으로 복무하던 자가 사고가 없었더라면 장기복무전형에 불합격하였다고 하더라도 중사의 연령정년까지 단기복무하사관으로서 연장 복무를 할 수 있으리라고 단정하기는 어렵다.