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배임 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 16. 선고 2010노989 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이공소외 1 주식회사로부터 자문료 명목으로 받은 주권 발행 전의 주식 13,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 2005. 8. 27.경 피해자공소외 2 주식회사에 6,500만 원에 매도하고, 수회에 걸쳐 그 대금 명목으로 합계 5,350만 원을 교부받았으므로, 피고인은 피해자 회사가 이 사건 주식에 대하여 명의개서를 받을 수 있도록 피해자 회사에 협조할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 2007. 6. 5.경공소외 1 주식회사와 사이에 벌어진 분쟁을 합의하는 과정에서 이 사건 주식을 포기하고공소외 1 주식회사에 이를 반환함으로써 5,350만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주식은 주권이 발행되지 않은 것으로 그 매매계약은공소외 1 주식회사 성립 후 6개월이 지난 시점에 체결된 사실을 인정한 다음, 피해자 회사가 공소사실과 같이 피고인으로부터 이 사건 주식을 적법하게 양수하였다면, 피해자 회사는 주식 양수인으로서 특별한 사정이 없는 한 양도통지 등 피고인의 협력 없이 단독으로 위 주식 양수 사실을 증명하여공소외 1 주식회사에 대하여 명의개서 청구를 하는 등 자신이 적법한 주주임을 주장할 수 있는 것이고, 주식 양수인이 명의개서 여부를 자유로이 결정할 권리를 가지고 있어 주식 양도인인 피고인에게는 명의개서 청구권이 없으므로 피고인에게 피해자 회사의 명의개서 절차에 협조할 의무가 있다고 보기 어렵고, 피고인이 이 사건 주식 양도 이후 임의로공소외 1 주식회사에 대하여 그 주식을 포기한다거나 이를 반환한다는 의사표시를 하였을지라도 이는 무권한자의 행위로서 아무런 효력이 없어 피해자 회사가 자신이 여전히 적법한 주주임을 주장하는 데에 아무런 장애가 없으므로 이로써 분쟁을 야기하는 등 사실상 불편을 초래하였다고 볼 수 있을지언정 피고인이 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 배임죄 구성요건 중 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미
[2] 피고인이 甲 주식회사의 주권 발행 전 주식을 이미 乙 주식회사에 매도하였음에도, 주식 명의개서를 받을 수 있도록 협조할 임무에 위배하여 위 주식을 포기하고 甲 회사에 반환함으로써 乙 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다고 보아 무죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례
권리행사 방해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노3934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당한다.
 원심이 인정한 바와 같이공소외 주식회사가 이 사건 주택의 유치권자로서 그 유치권행사를 위하여 주택을 점유하고 있었다면, 피고인이 그 소유자인 처와 함께 유치권자의 권리행사를 방해한 것은형법 제323조에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
 상고이유는 위공소외 주식회사가 적법한 유치권자가 아니라고 주장하는 것인데, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정의 과정에 채증법칙을 위배하거나 경험칙·논리칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 권리행사방해죄에서 ‘타인의 점유’의 의미
[2] 甲 종합건설회사가 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 피고인이 그 소유자인 처(妻)와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 사안에서, 유치권자인 甲 회사의 권리행사를 방해하였다고 보아형법 제323조의 권리행사방해죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·유사수신행위의규제에관한법률위반·사기[인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 양동학
【배상신청인】 배상신청인 1 외 8인
【원심판결】 광주고법 2011. 1. 20. 선고 2010노291, 2010초기45 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정하고 배상명령을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1의 직계혈족의 배우자임을 이유로 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 피해자 공소외 1에 대한 상습사기의 점에 관한 공소사실에 대하여 형을 면제한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 친족상도례에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 친족상도례를 규정한 형법 제328조 제1항에서 ‘그 배우자’가 동거가족의 배우자만을 의미하는지 여부(소극) 
[2] 피고인이 상습으로 재물을 편취하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 피고인이 피해자 甲의 직계혈족의 배우자임을 이유로 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 甲에 대한 상습사기의 공소사실에 대하여 형을 면제한 원심판단을 정당하다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지법 2011. 1. 19. 선고 2010나11917 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).
 원심은, 피고들이 부산 남구 용호동 176-30 엘지메트로시티 제103동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 이 사건 임대차계약을 중개할 당시에 적용되던 원고의 공제약관 중 제13조 제1항의 ‘원고는 공제규정 제18조에 의한 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다’라는 공제가입자에 대한 구상요건에 관한 규정에서의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’이 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고들이 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 아파트의 소유자라고 주장하는소외 1에게 위 아파트의 실제 소유자인소외 2 명의의 등기필증이나 인감증명을 제시하여 줄 것을 요구하지는 않았으나,소외 1은 위조된소외 2의 주민등록증을 이용하여 임의로 동인 명의의 우체국 계좌를 개설한 다음 그 계좌로 임대차보증금을 송금받았고, 피고들은소외 1이 경비실에 맡겨놓은 열쇠를 이용하여 이 사건 아파트를 임차하려던소외 3과 함께 위 아파트를 직접 확인하였으며, 피고들이소외 1로부터 주민등록증을 건네받아 부동산등기부상의 소유자와 일치하는지 확인한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 일반적으로 주민등록증이 위조되었을 것이라고 생각하기는 어려울 뿐 아니라 인터넷 등을 통하여 제공되는 주민등록증 위조 여부 확인 서비스는 주민등록증 명의인의 인적 사항과 당해 주민등록증의 발행일을 통하여 위조 여부를 확인하는 것으로서 이 사건 계약 체결 당시에 피고들이 위와 같은 서비스를 활용하였다고 하더라도소외 2 명의의 주민등록증이 위조된 사실을 확인하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고들은 임대차계약에 따른 계약금 2,000만 원을 송금할 당시에 이미소외 1로부터소외 2의 주민등록증과소외 2 명의의 예금통장을 팩스로 받아 이를 확인한 후 계약금을 송금하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 원고는 반박자료를 전혀 제시하고 있지 아니한 점, 부동산 거래의 실제에 있어 매매계약 체결시와 임대차계약 체결시 요구되는 구비서류가 다른 것이 현실인 점 등을 종합하여 보면 피고들에게 이 사건 임대차계약에 관한 중개행위를 함에 있어 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙
[2] 공인중개사협회의 공제약관 조항에서 공제가입자에 대한 구상요건에 관하여 ‘협회는 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가진다’고 정한 사안에서, 위 조항의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’은 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[3] 공인중개사들이 아파트 임대차계약을 중개하면서 아파트 소유자라고 주장하는 甲이 실제 소유자 乙인지 제대로 확인하지 못하는 바람에, 아파트를 임차하려는 丙이 임대차보증금을 甲이 위조된 乙 명의의 주민등록증을 이용하여 임의로 개설한 乙 명의의 우체국 계좌에 송금함으로써 손해를 입은 후, 공인중개사들이 가입한 공제계약의 사업자인 공인중개사협회에 공제금을 청구하자, 협회가 공제금을 지급하고 공인중개사들에게 구상권을 행사한 사안에서, 공인중개사들의 아파트 임대차계약 중개행위에 중대한 과실이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
부당 이득금 반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 26. 선고 2010나19135 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
국세기본법 제10조 제4항 소정의 ‘동거인’이라고 함은 송달을 받을 자와 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 의미하므로 송달받을 사람과 같은 집에 거주하더라도 세대를 달리하는 사람은 동거인이라고 할 수 없다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1662 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 납세고지서를 수령한소외인이 원고의 사용인 기타 종업원 또는 동거인이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이국세기본법 제10조 제4항에서 규정하는 보충송달의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
과세처분의 상대방인 납세의무자 등 서류의 송달을 받을 자가 다른 사람에게 우편물 기타 서류의 수령권한을 명시적 또는 묵시적으로 위임한 경우에는 그 수임자가 해당 서류를 수령함으로써 그 송달받을 자 본인에게 해당 서류가 적법하게 송달된 것으로 보아야 하고, 그러한 수령권한을 위임받은 자는 반드시 위임인의 종업원이거나 동거인일 필요가 없다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000두1164 판결 참조).
 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고는 1999. 1.경 이 사건 납세고지서를 등기우편으로 원고의 주민등록지인 서울 양천구 신정동 311 목동신시가지아파트 1019동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)로 발송한 사실, 원고는 당시 두 딸들과 함께 이 사건 아파트에 주민등록상 전입신고를 하여 1996. 11. 4.부터 1999. 8. 30.까지 거주한 것으로 되어 있으나 실제로 원고의 두 딸들만이 이 사건 아파트의 방 1칸에 거주하면서 고등학교와 중학교에 다니고 있었고 원고는 위 기간 동안 울산에서 남편, 아들과 함께 거주하고 있었던 사실, 한편소외인은 1995. 4.경부터 이 사건 아파트의 다른 방 1칸을 임차하여 거주하고 있었는데 1999. 1. 8. 원고를 수취인으로 하여 이 사건 아파트로 우송되어 온 이 사건 납세고지서를 수령하면서 그 우편물배달증명서에 자신을 동거인이라고 기재한 사실,소외인은 평소 원고에게 온 우편물을 대신 수령하여 원고의 두 딸들이 거주하던 방문 앞에 놓아 온 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고는 이 사건 납세고지서 등의 수령권한을소외인에게 묵시적으로 위임한 것이라고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은소외인이 2년 이상 원고의 딸들과 같은 아파트에 사는 동안 가끔 원고의 딸들에게 온 우편물을 수령하여 원고의 딸들이 거주하던 방 앞에 놓아두기도 하였던 점만으로는소외인이 원고로부터 우편물의 수령권한을 묵시적으로 위임받았다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 부과처분은 적법한 납세고지 없이 이루어진 것으로서 송달의 효력을 인정할 수 없으므로 당연무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는국세기본법 제10조 제4항이 규정하는 납세고지서의 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1]국세기본법 제10조 제4항에서 정한 ‘동거인’의 의미
[2] 과세처분의 상대방인 납세의무자 등 서류의 송달을 받을 자가 다른 사람에게 우편물 기타 서류의 수령권한을 명시적·묵시적으로 위임한 경우, 수임자가 해당 서류를 수령하면 위임인에게 적법하게 송달된 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 그러한 수령권한을 위임받은 자가 반드시 위임인의 종업원이거나 동거인이어야 하는지 여부(소극)
[3] 甲이 乙의 아파트에 방 1칸을 임차하여 거주하고 있었는데 乙을 수취인으로 하여 우송되어 온 납세고지서를 수령하면서 우편물배달증명서에 자신을 동거인이라고 기재한 사안에서, 甲이 2년 이상 乙의 자녀들과 같은 아파트에 사는 동안 가끔 우편물을 수령하여 乙의 자녀들이 거주하던 방 앞에 놓아두기도 하였던 점만으로는 甲이 乙로부터 우편물 수령권한을 묵시적으로 위임받았다고 인정하기에 부족하다고 보아 부과처분은 적법한 납세고지 없이 이루어진 것으로서 송달의 효력을 인정할 수 없으므로 당연무효라고 판단한 원심판결에는국세기본법 제10조 제4항이 규정하는 납세고지서의 송달에 관한 법리오해가 있다고 한 사례
공직 선거법 위반(인정된 죄명:지방교육 자치에 관한 법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 산경 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010노3535 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1에 대하여
공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조), 또한2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 되고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 공모에 의한 사전선거운동의 점과 피고인의○○산악회 관련 사전선거운동의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단하고, 나아가△△교육자문회의라는 명칭의 사조직 설립의 범죄사실이 기수에 이르렀다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 사전선거운동에 관한 법리 및 사조직 설립행위의 기수시기에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.피고인 2에 대하여
공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는공직선거법 제86조 제1항 제2호에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함되고(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마1096 전원재판부 결정 등 참조),이때 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것을 뜻한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 경기도교육청 장학사인 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나형사소송법 제307조 제2항을 위반한 위법이 없을 뿐만 아니라, 원심의 위와 같은 판단에공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

[1]공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’의 의미 및 판단 기준
[2] 공모관계의 성립 요건 및 그 인정 방법
[3] 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있는공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘지위를 이용하여’, ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’의 의미
장물양도 (형사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유동승
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 16. 선고 2008노2862 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조).
 원심이 유지한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 2004. 12.경 미등록 상태였던 이 사건 수입자동차를 취득한 후, 2005. 3. 29.경 최초 등록이 마쳐진 이 사건 수입자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서도 2005. 5. 28.경 이를 다시공소외인에게 양도한 사실을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 이 사건 수입자동차에 대한 장물양도죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 위와 같은 원심의 판단에 장물죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것) 제6조가 “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있기는 하나, 위 규정은 도로에서의 운행에 제공될 자동차의 소유권을 공증하고 안전성을 확보하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 장물인 수입자동차를 신규등록하였다고 하여 그 최초 등록명의인이 해당 수입자동차를 원시취득하게 된다거나 그 장물양도행위가 범죄가 되지 않는다고 볼 수는 없다.이와 다른 전제에서 원심을 탓하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 장물죄에서 ‘장물’의 인식이 미필적 인식으로 충분한지 여부(적극)
[2] 장물인 수입자동차를 국내에서 신규등록한 것이 원시취득에 해당하여 장물양도행위가 범죄를 구성하지 않는다고 볼 것인지 여부(소극)
[3] 피고인이 도난차량인 미등록 수입자동차를 취득하여 신규등록을 마친 후 위 자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서 이를 양도한 사안에서, 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 장물양도죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례
대여금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【원고(피상고인)】 
【피고(상고인)】 
【주 문】
이 사건의 상고장을 각하한다.

【이 유】상고인은 항소심 판결의 송달효력이 발생한 2011. 4. 7.로부터 상고제기기간인 2주를 경과한 2011. 5. 2. 이 사건 상고를 제기하여, 상고기간을 넘긴 것이 분명하므로,민사소송법 제425조 및제399조 제2항에 따라 주문과 같이 명령한다.

판사 이영동(재판장)
정비사업조합설립인가승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 홍영호)
【피고보조참가인】 둔촌주공아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2010구합13838 판결
【변론종결】2011. 4. 14.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 12. 28. 둔촌주공아파트정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 정비사업조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4쪽 제7행의 “동의서” 다음에 “및 인감증명서(사용용도 : 조합설립, 조합정관, 사업계획동의용)”를 추가하고, 제1심 판결의 이유 제2항 부분(제1심 판결문 제4쪽 제14행부터 제5쪽 제21행까지 부분)을 모두 삭제하며(피고보조참가인은 당심에서 본안전 항변을 철회하였다), 제1심 판결문 제9쪽 제17행의 “제정된 것”을 “제정되어 공포후 6월이 경과한 날부터 시행된 것”으로 고치며, 당심에서의 원고의 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단사항
 가. 원고의 주장
 (1) 2008. 11. 8.자 주민총회 결의로 조합이 설립되고 추진위원회는 소멸되었으니, 이와 같이 소멸된 추진위원회가 토지분할청구를 하는 것은 위법하고, 따라서 토지분할청구를 전제로 이 사건 인가신청을 받아들인 이 사건 처분은 위법하다. 
 (2) 상가분리 결정 및 그에 따른 토지분할청구를 하는 경우에는 그로 인하여 정비사업의 시행범위가 축소되게 되므로, 추진위원회가 상가분리 결정 및 토지분할청구를 하기 위해서는 도정법 제14조 제4항, 제17조 제1항, 도정법 시행령 제23조 제1항에 따라 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 2/3 이상으로부터 인감증명서를 첨부한 서면 동의를 받아야 함에도, 그와 같은 동의를 거치지 않은 토지분할청구를 근거로 이 사건 인가신청을 받아들인 이 사건 처분은 위법하다. 
 나. 판단
 (1) 추진위원회가 소멸되었다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 도정법 제18조 제2항은 “조합은 조합설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 등기함으로써 성립한다”고 규정하고, 도정법 제41조 제1항, 제3항은 추진위원회가 법원에 토지분할을 청구할 있도록 규정하고 있는바, 위 인정사실과 갑 제4호증, 을가 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고보조참가인은 2009. 12. 28. 피고로부터 조합설립인가를 받아 2010. 1. 11. 설립등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고보조참가인은 위 설립등기시에 성립된 것이라 할 것이고, 그 이전까지는 추진위원회가 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 토지분할청구에 토지등소유자 과반수 또는 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 2/3 이상의 동의가 필요하다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 도정법 제14조 제4항은 ‘추진위원회가 제1항에 따라 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고, 도정법 제23조 제1항은 “법 제14조 제4항에 따라 추진위원회는 정비사업의 시행범위를 확대 또는 축소하려는 때에는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 토지등소유자의 동의를 받아야 한다”고 규정하고 있으나, 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역 중 상가 부분의 면적이 20,712.05㎡으로서 존치면적 109,555.05㎡를 제외한 토지 면적 537,389.5㎡의 3.8% 정도에 불과하고 상가소유자의 수 역시 300여 명으로서 이 사건 아파트 전체 구분소유자 6,200여 명의 4.8% 정도에 불과하여 상가 부분에 관한 토지분할청구로 인하여 주택재건축사업의 본질적인 내용이 변경된 것으로 보이지 않는 이상, 상가를 분리하고자 하는 추진위원회의 토지분할청구가 토지등소유자에게 새로운 비용부담을 수반하거나 토지등소유자의 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것이라고 볼 수 없고, 추진위원회가 법원에 토지분할을 청구할 경우 일정한 요건을 갖추면 ‘토지분할이 완료되지 아니하여 동의요건에 미달되더라도’ 조합설립의 인가를 받을 수 있도록 규정한 도정법 제41조 제4항은 조합설립 동의요건을 충족하기 위한 특별규정일 뿐이고, 토지분할청구만으로 정비사업의 시행범위가 축소·변경되는 것으로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 위 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 조인호(재판장) 최병률 반정모
식품 위생법 위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정재훈
【변 호 인】 법무법인 우면 담당 변호사 성기강
【원심판결】 인천지방법원 2010. 12. 3. 선고 2010고정1666 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 기존 영업자로부터 영업자 지위를 승계받지 아니하여 영업자 지위 승계 신고의무가 없고, 기존 영업자의 영업신고가 여전히 존재하여 피고인이 스스로 영업자 지위승계 신고를 할 수 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 이 사건 공소사실
 피고인은 인천 동구 화수동(지번 생략)에서 ‘○○할인마트’라는 상호를 기타식품판매업을 하는 자이다. 영업자의 지위를 승계한 자는 1개월 이내에 그 사실을 관할 관청에 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 11. 4. 위 ‘○○할인마트’의 영업시설을 전부 인수하고 간판도△△마트로 변경하여 영업하면서도 그로부터 1개월 이내에 영업자 지위승계 신고를 하지 아니하였다.
3. 원심의 판단
 원심은, 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 식품위생법 위반자 적발보고, 확인서, 기타식품판매업 영업신고대장을 증거로 채택하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.
4. 당심의 판단
 가. 인정사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 1)공소외 1은 2007. 10.경공소외 2로부터 인천 동구 화수동(지번 생략)에 있는○○할인마트(이하 ’이 사건 점포‘라 한다)를 임차하여, 2007. 12.경 기타식품판매업 영업신고를 하고 영업을 시작하였다(수사기록 제10, 34쪽).
 2)공소외 1은공소외 3에게 이 사건 점포에 관한 임차권을 포함한 영업 일체를 양도하였으나, 2009. 3. 19.공소외 3에게 기망당하였음을 이유로 위 점포에 관한 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 구하였는데, 그와 관련하여공소외 3은 사기죄로 유죄판결을 선고받았고 그 판결은 확정되었다{인천지방법원 2010. 10. 22. 선고 2010노385, 403(병합), 814(병합) 판결, 수사기록 제34쪽, 증 제7, 9호증}.
 3) 한편공소외 3은공소외 4에게,공소외 4는 피고인에게 순차적으로 이 사건 점포에 관한 임차권을 포함한 영업 일체를 양도하였다(수사기록 제24, 34쪽).
 4) 그런데 이 사건 점포의 최초 임대인인공소외 2는 2009. 10. 21.공소외 1에게공소외 2의 동의를 받지 아니하고 이 사건 점포에 관한 임차권을 양도하였음을 이유로 임대차계약을 해지하고, 이 사건 점포의 전전 임차인으로서 점유하고 있던 피고인에게는 위 점포의 인도를 요구하였다(공판기록 제34 내지 37쪽).
 5) 그러자 피고인은 2009. 10. 29.공소외 2로부터 이 사건 점포를 다시 임차하여 2009. 11. 4.부터 위 점포에서 영업을 하였는데,공소외 1 명의의 영업신고는 여전히 남아 있다(증 제2호증, 수사기록 제10, 30쪽).
 나. 신고 의무 및 절차
식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제97조 제1호는법 제39조 제3항을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데,법 제39조 제3항은같은 조 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 1개월 이내에 그 사실을 신고하여야 하고,법 제39조 제1항은 영업자가 영업을 양도한 경우 그 양수인은 영업자의 지위를 승계하며,법 제2조 제10호는 ‘영업자’를 영업신고를 한 자로 각 규정하고 있다.
 또한식품위생법 시행규칙 제48조 제1항은법 제39조 제3항에 따른 영업자 지위승계 신고를 하려는 자는 영업신고증 및 양도·양수를 증명할 수 있는 서류 사본을 첨부하여 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 신고관청은 양도인이 함께 방문하지 아니할 경우 양도인의 인감증명서도 제출할 것을 요구하고 있다(증 제1호증).
 다. 판단
 법 및 시행규칙의 관련 규정에 비추어 보면 법에서 영업자의 지위를 승계한 자에게 1개월 이내에 그 사실을 신고할 의무를 부과하고, 이를 위반하였을 때 처벌하도록 한 것은 영업자의 지위를 승계한 사람이 법률적·사실적으로 신고가 가능함에도 불구하고 고의로 신고하지 아니하는 것을 규제하기 위한 것으로 보아야 한다.
 그런데 위에서 본 인정사실 및 신고절차에 의하면 영업신고를 한공소외 1이 영업양도의 효력을 다투면서 피고인의 영업자 지위승계 신고에 협력하지도 않고, 폐업신고도 하지 않았으며, 관할 관청 또한공소외 1의 영업신고를 취소하지 않고 있어, 피고인으로서는공소외 1에게서 영업자 지위승계 신고에 필요한 서류를 받거나,공소외 1의 폐업신고 또는 관할 관청의 영업신고 취소가 된 후에야 비로소 신고가 가능하다(증 제1호증 참조).
 따라서 이 사건에서 피고인이 영업자 지위승계 신고를 할 수 있음에도 불구하고 고의로 신고하지 않았다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심은 그 판시와 같은 이유로 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항과 같은바, 위 제4항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이성복(재판장) 진원두 송명주
특별 현금화 명령(양도 명령) (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.06 / 시행일:

【채무자, 특별항고인】 주식회사 제이펙 (소송대리인 변호사 정만규)
【채권자, 상대방】 엔바로테크 주식회사
【원심결정】 울산지법 2010. 3. 19.자 2010타채1293 결정
【주 문】
 사건을 울산지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 채권자는 채무자에 대한울산지방법원 2008가합3554호 물품대금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 2008. 12. 4. 울산지방법원으로부터 채무자가 제3채무자의 주주로서 가지는 제3채무자에 대한 주식 전부(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대하여 채무자는 매매, 양도, 그 밖의 일체의 처분을 하여서는 아니 되고, 제3채무자는 이 사건 주식에 대하여 채무자의 청구에 의하여 명의개서를 하거나 채무자에게 주권을 교부하여서는 아니 된다는 내용의 압류명령을 받은 사실, 그 후 채권자가 이 사건 주식에 대해민사집행법 제214조에 기한 특별현금화명령 신청을 하자 집행법원이 2010. 3. 19.구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제574조 제1항을 적용하여 위 압류명령에 의하여 압류된 주식을 금 1,316,916,970원으로 지급에 갈음하여 채권자에게 양도하는 이 사건 특별현금화명령(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 채무자는 2010. 9. 15. 이 사건 결정에 대해 즉시항고를 제기하였고, 이에 따라 집행법원이 기록을 항고법원으로 송부한 사실, 위 항고사건을 담당한 울산지방법원 합의부는 위 압류명령에 의하여 압류된 이 사건 주식은민사집행법 제189조 제2항 제3호에 의하여 유체동산으로 간주되고, 이 사건 주식에 대한 양도명령은민사집행법 제214조의 규정에 의하여야 하므로 이에 대하여는민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는민사소송법 제449조의 특별항고로만 불복할 수 있다고 보아야 하며, 집행법원이민사집행법 제214조 제1항에 의한 양도명령에민사집행법 제241조의 양도명령을 준용한 취지로 보더라도 이 역시 특별항고로만 불복할 수 있다는 이유로 이 사건을 대법원으로 이송한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나민사집행법 제189조 제2항 제3호에 의하여 민사집행법상 유체동산으로 보는 것은 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니하는 것으로 주권(株券)은 이에 해당할 여지가 있으나 주권이 표창하는 주식(株式)은 이에 해당하지 아니한다. 위 인정 사실에 의하면, 채권자가 신청한 특별현금화명령의 대상은 이 사건 주식을 표창하는 주권이 아니라 이 사건 주식 자체임이 분명하고, 이에 대한 특별현금화명령은민사집행법 제251조에 의하여 준용되는민사집행법 제241조가 적용되어야 하므로, 이 사건 주식에 대한 특별현금화명령인 집행법원의 이 사건 결정은민사집행법 제241조 제1항에 의하여 이루어진 것으로 보아야 하고[채권자가 유체동산에 대하여 적용되는민사집행법 제214조를 적시하여 이 사건 신청을 하였다거나 집행법원이 결정 이유에민사집행법 제241조의 종전 규정에 해당하는구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제574조 제1항을 기재하였다고 하더라도 마찬가지이다.], 이에 대해서는민사집행법 제241조 제3항에 의하여 즉시항고를 할 수 있다. 그럼에도 울산지방법원 합의부가 이 사건 주식을 유체동산이라고 오인한 나머지 이 사건 결정이민사집행법 제214조 제1항에 의한 것이고 이에 대해서는 특별항고로만 불복할 수 있다고 판단하여 이 사건을 대법원으로 이송한 조치에는 민사집행법상의 유체동산에 관한 법리와 이 사건 결정에 대한 즉시항고의 성질에 관한 법리를 오인한 위법이 있다. 한편 심급관할을 위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심법원에는 미치지 않는다(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059, 1060 결정 참조).
 그러므로 사건을 다시 항고법원인 울산지방법원 합의부에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

채권자가 채무자 소유 주식에 대한 압류명령을 받아 특별현금화명령을 신청함에 따라 집행법원이 그 주식을 일정액의 금전 지급에 갈음하여 채권자에게 양도하는 특별현금화명령을 하였는데, 채무자가 이에 대해 즉시항고를 제기하자, 항고법원이 압류된 주식은 유체동산으로 간주되고 그 주식에 대한 양도명령은 특별항고로만 불복할 수 있다는 이유로 사건을 대법원으로 이송한 사안에서, 주권(株券)은 민사집행법상 유체동산으로 간주될 여지가 있으나 주권이 표창하는 주식은 이에 해당하지 않는 것이어서 주식에 대한 특별현금화명령은민사집행법 제241조 제3항에 의하여 즉시항고를 할 수 있음에도, 주식을 유체동산으로 오인한 나머지 이에 대한 특별현금화명령에 대해서는 특별항고로만 불복할 수 있다고 본 원심결정에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
행정정보공개청구거부처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2011.05.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 고령군수
【변론종결】2011. 4. 6.
【주 문】
1. 피고가 2010. 10. 15. 원고에 대하여 한 정보비공개결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2010. 10. 11. 피고에게, ‘경북 고령군 성산면 오곡리 429, 431, 422, 423-1, 423-2번지 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 불법성토에 대한 처리내용을 경상북도청(농업정책과)에 보고한 자료(이하 ‘이 사건 쟁점자료’라 한다)’의 공개를 요구하는 정보공개청구를 하였다. 
 나. 피고는 2010. 10. 15. 원고에 대하여, ‘원고가 공개를 요구한 문서는 서명에 의한 결재가 없고, 기록물대장에 등재·관리되지 않았으며, 담당자가 참고자료로 개인적으로 보관하고 있는 이상 공문서라 할 수 없으므로,공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정하고 있는 정보로 볼 수 없다’는 이유로 정보비공개결정을 하고, 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 이 사건 처분의 위법 여부
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 쟁점자료는 피고 소속 담당공무원이 작성하여 경상북도청에 이메일로 발송한 문서이므로정보공개법 제2조 제1호의 ‘정보’에 해당한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 쟁점자료는 담당공무원이 내부적인 용도를 위해 개인적으로 작성한 자료로서사무관리규정 제3조 제1항 및제8조 제1항의 규정에 따른 서명에 의한 결재 등 요건을 갖추지 못하여 공문서라 할 수 없으므로정보공개법 제2조 제1호의 정보에 해당하지 않는다고 주장한다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
 다. 인정 사실 
 (1) 원고는 피고에게 이 사건 각 토지의 불법성토에 관하여 민원을 제기하였고, 피고 소속 농지관련업무 담당공무원은 원고의 민원처리 경위를 시간 순서에 따라 일지 형식으로 작성하여 그 문서파일(이 사건 쟁점자료)을 컴퓨터에 저장하여 두었다. 
 (2) 이후 고령경찰서에서 경상북도청에 이 사건 각 토지의 불법성토에 관하여 의견을 조회하였고, 경상북도 소속 담당공무원이 피고 소속 담당공무원에게 이 사건 각 토지의 불법성토 및 원고의 민원처리에 관한 경위를 묻자, 피고 소속 담당공무원이 위 문서파일(이 사건 쟁점자료)을 이메일을 통하여 송부하여 주었다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 기재, 변론 전체의 취지 
 라. 판단 
 이 사건 쟁점자료가 정보공개법상 공개청구의 대상이 되는 정보, 즉 ‘공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 보유·관리하고 있는 문서(제2조 제1호)’인지 본다.
 살피건대, 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 쟁점자료는 피고 소속 담당공무원이 자신이 담당하고 있는 업무와 관련된 원고의 민원처리 경위를 기재한 문서이므로 이는 담당공무원이 직무상 작성한 것으로 봄이 상당한 점, ② 경상북도 소속 담당공무원에게 이메일을 통하여 이 사건 쟁점자료를 송부하여 준 행위는 내부적인 보고행위로서 공무원의 직무와 관련성이 있는 점, ③ 정보공개법상 정보에 해당하는지 여부는 정보공개법 고유의 법리와 취지에 따라 독자적으로 판단되어야 하므로,정보공개법 제2조 제1호의 정보에 해당하기 위해서 반드시사무관리규정 제8조 제1항에 따라 서명에 의한 결재를 거친 문서일 것이 요구된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 쟁점자료는정보공개법 제2조 제1호에서 정한 정보라 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 진성철(재판장) 민병국 김광남

군청 농지관련업무 담당공무원이 토지의 불법성토에 관하여 민원을 제기한 甲의 민원처리 경위를 시간순서에 따라 일지 형식으로 작성하여 컴퓨터에 저장해 두었다가 그 경위를 문의한 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통해 송부해 준 자료에 대하여, 甲이 정보공개를 청구한 사안에서, 위 자료에 대한 군수의 정보비공개결정이 위법하다고 한 사례

군청 농지관련업무 담당공무원이 토지의 불법성토에 관하여 민원을 제기한 甲의 민원처리경위를 시간순서에 따라 일지 형식으로 작성하여 컴퓨터에 저장해 두고 있다가 위 토지의 불법성토 및 민원처리에 관한 경위를 묻는 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통하여 송부해 준 자료에 대하여, 甲이 정보공개를 청구한 사안에서, 위 자료는 군청 담당공무원이 자신이 담당하고 있는 업무와 관련된 甲의 민원처리 경위를 기재한 문서이므로 공무원이 직무상 작성한 것으로 보아야 하는 점, 경상북도청 담당공무원에게 이메일을 통하여 위 자료를 송부하여 준 행위는 내부적인 보고행위로서 공무원의 직무와 관련성이 있고,공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 제1호의 정보에 해당하기 위해서 반드시사무관리규정 제8조 제1항에 따라 서명에 의한 결재를 거친 문서일 것이 요구된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 위 자료는위 법 제2조 제1호에서 정한 정보에 해당하므로 군수의 정보비공개결정이 위법하다고 한 사례.
배당이의 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2011.05.04 / 시행일:

【원고, 피항소인(탈퇴)】 중소기업은행
【원고승계참가인】 유나이티드제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박진성 외 1인)
【피고, 항소인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【제1심판결】 부산지방법원 2010. 9. 16. 선고 2010가합10217 판결
【변론종결】2011. 3. 30.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
부산지방법원 2009타경22500호, 2009타경20542호(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 6. 1. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,112,172,480원을 707,133,590원으로, 원고에 대한 배당액 3,979,192,837원을 4,384,231,727원으로 각 경정한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.부산지방법원 2009타경22500호, 2009타경20542호(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 6. 1. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,112,172,480원을 1,042,205,130원으로, 원고에 대한 배당액 3,979,192,837원을 4,049,160,187원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 당심의 심판범위
 원고는 이 사건 소로써,부산지방법원 2009타경22500호, 2009타경20542호(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 6. 1. 작성한 배당표의 피고에 대한 배당액 1,112,172,480원 중 배당요구종기일 이후 배당기일까지의 중가산금 69,967,350원(이하 ‘이 사건 중가산금’이라 한다) 및 배당요구종기일 이후 추가로 교부청구 한 재산세 등 335,071,540원(이하 ‘이 사건 재산세 등’이라 한다)의 합계 405,038,890을 감액하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다고 주장하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 인용하였고, 이에 대하여 피고가 이 사건 중가산금 부분에 대하여만 불복하여 항소하였으므로, 이 사건 재산세 등 부분은 당심의 심판범위에서 제외되었다.
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 중 ‘1. 기초사실’의 ‘마.항’ 다음에 “바. 원고는 제1심 변론종결 후인 2010. 9. 14. 연합자산관리공사에게 경남섬유에 대하여 가지는 채권 일체를 양도하였고, 연합자산관리공사는 제1심 판결 선고 후인 2010. 9. 29. 원고승계참가인에게 위 채권 일체를 다시 양도하고 그 양도통지를 마쳤으며, 이에 따라 원고승계참가인은 당심에서 원고를 승계참가 하였다.”를 추가하고, 당심의 심판범위에서 제외된 이 사건 재산세 등에 관한 판단 부분(제6쪽 위에서 첫째 줄부터 제9쪽 위에서 아홉째 줄까지)을 삭제하는 이외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 결론
 그렇다면, 원고승계참가인의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이규진(재판장) 박준용 문상배
횡령 (형사, 대구지방법원김천지원)
공포일: 2011.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신상우
【변 호 인】 변호사 추순호(국선)
【주 문】
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】【공소사실의 요지】 피고인은 김천시 부항면 신옥리(지번 생략) 등 3필지의 공유자였는데 위 토지들이 김천시 부항면 일대 건설중인 부항다목적댐 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 토지보상금 채권을 보유하게 되었다.
 한편, 피고인에 대한 채권자인 서울보증보험 주식회사는 2008. 3. 25.경 대구지방법원 김천지원으로부터 피고인의 위 토지보상금 채권에 대한 압류 및 추심명령(위 법원 2008타채500호)을 받아 2008. 4. 17.경 위 압류 및 추심명령이 피고인에게 송달됨으로써 피고인은 그 때부터 위 압류 및 추심명령의 대상이 된 토지보상금 채권을 수령하여서는 아니 된다는 점을 잘 알고 있었다.
 그럼에도 불구하고, 2009. 11. 27. 한국수자원공사가 위 토지보상금 3,222,740원을 업무착오로 집행공탁이 아닌 변제공탁한 것을 기화로 피고인은 2009. 12. 1. 15:33경 김천시 삼락동에 있는 대구지방법원 김천지원에서 위 토지보상금을 수령하여 피해자 한국수자원공사를 위하여 보관하던 중 수 회에 걸쳐 피해자의 반환요구를 거절함으로써 이를 횡령하였다.
【판단】 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하고, 재물이 누구의 소유의 속하는가는 형법상의 독자적 소유권 개념이 아닌 민사법이론에 의하여 결정되어야 할 것이다. 
 위 공소사실에 나타난 바와 같이, 피고인이 2008. 4.경 채권압류 및 추심명령을 송달받았고, 한국수자원공사가 업무상 착오로 인하여 피고인에 대한 토지보상금을 집행공탁이 아닌 변제공탁의 방법으로 공탁하였다고 하더라도, 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단 하에 하는 것으로서 공탁자는 나름대로 누구에게 변제하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있는 것인바, 한국수자원공사가 피공탁자를 피고인으로 하여 변제공탁을 하였고, 피고인이 그 공탁의 취지에 따라 2009. 12. 1. 법원에서 수령한 위 토지보상금은 피고인의 소유라고 할 것이고, 설사 피고인이 위 토지보상금에 상당하는 금액을 한국수자원공사에게 반환할 의무가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 공탁금이 바로 한국수자원공사의 소유라고 볼 수는 없고, 달리 위 공탁금이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다. 
【결론】 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고를 선고하고,형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

판사 이지현
개인회생 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.02 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 
【원심결정】 인천지법 2011. 1. 14.자 2010라423 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은,채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제621조 제1항은 “채무자가 인가된 변제계획을 이행할 수 없음이 명백할 때(제2호)”에는 개인회생절차를 필요적으로 폐지하도록 규정하고 있다고 전제한 다음, 채무자가 2008. 1. 7. 제1심법원으로부터 2006. 7. 25.부터 2011. 6. 25.까지 60개월간 매월 246,128원씩 총 14,767,680원을 납입하기로 하는 내용의 변제계획을 인가받았음에도, 2009. 5. 25.부터 2010. 7. 25.까지 15개월분 합계 3,691,920원의 납입을 지체하면서 그 후 750,000원을 추가로 납입하였을 뿐 위 변제계획을 제대로 이행하지 아니하고 있는 사실이 인정된다는 이유로 채무자가 이 사건 변제계획을 이행할 수 없음이 명백하다 할 것이라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 채무자는 2007. 5. 10. 제1심법원에 이 사건 개인회생절차 개시신청을 하면서 변제기간이 ‘2006. 7. 25.부터 2011. 6. 25.까지 60개월간’으로 기재된 변제계획안을 제출한 다음 2회에 걸쳐 변제계획안을 수정하였으나 그 변제기간은 위와 동일하게 유지함으로써 최종 변제계획안 역시 변제기간이 ‘2006. 7. 25.부터 2011. 6. 25.까지 60개월간’으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 개인회생절차를 담당한 회생위원은 2007. 11. 20. 이루어진 개인회생채권자집회에 관한 보고서를 작성, 제출하면서 채무자의 제1회 변제기일은 ‘2007. 7. 25.’이므로 가용소득이 적립되어 있다는 등으로 기재하는 외에 채무자가 제출한 변제계획안은법 제614조 제2항 제2호의 ‘채무자가 최초의 변제일부터 변제계획에서 정한 변제기간 동안 수령할 수 있는 가용소득의 전부가 변제계획에 따른 변제에 제공될 것’이라는 요건도 충족한다는 취지로도 기재하였는바, 당시까지 적립된 금액은 1,000,000원으로 변제개시일을 ‘2007. 7. 25.’로 볼 경우에는 그때부터 위 보고시까지 4개월에 해당하는 가용소득이 모두 적립된 상태가 되지만 변제개시일을 ‘2006. 7. 25.’로 볼 경우에는 그때부터 위 보고시까지 16개월 중 약 4개월분만 적립된 상태가 되고 나머지 12개월분은 적립되었다고 볼 수 없게 되는 사실, 그런데 제1심법원은 2008. 1. 7. 채무자에 대한 변제계획을 인가하는 결정을 하면서 그 별지 변제계획으로 채무자가 제출한 최종 변제계획안을 그대로 사본하여 첨부하였던 사실, 한편 채무자는 그 무렵부터 2010. 7. 25.까지 3회를 제외하고는 매월 250,000원 가량을 납입하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 따르면 변제개시일을 ‘2006. 7. 25.’로 볼 경우에는 채무자가 개인회생절차 개시신청일 10개월 전부터 변제를 시작하는 것이어서 이례적인 일이라 할 것인 점, 채무자는 이 사건 원심결정을 받아 보기 전에는 변제개시일을 ‘2007. 7. 25.’인 것으로 알고 이에 따른 변제계획을 이행하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 알 수 있다.
 위와 같은 인정 사실 등에다가법 제611조 제4항이 “변제계획은 변제계획인가일부터 1월 이내에 변제를 개시하여 정기적으로 변제하는 내용을 포함하여야 한다.”고 규정하고 있고, 개인회생사건 처리지침(재민 2004-4) 제7조 제3항이 “채무자는법 제610조 제1항에 규정된 변제계획안을 제출하면서 변제계획안의 인가 이전이라도 변제계획안의 제출일로부터 60일 후 90일 내의 일정한 날을 제1회로 하여 매월 일정한 날에 그 변제계획안상의 매월 변제액을 회생위원에게 임치할 뜻을 기재함으로써, 그 변제계획안이 수행가능함을 소명할 수 있다.”고 규정하고 있음을 아울러 살펴보면, 제1심법원이 이 사건 변제계획 인가결정에 별지로 첨부한 변제계획의 변제기간 ‘2006. 7. 25.부터 2011. 6. 25.까지 60개월간’은 ‘2007. 7. 25.부터 2012. 6. 25.까지 60개월간’으로 기재하여야 할 것을 착오로 말미암아 잘못 기재된 것으로 볼만한 사정이 충분하다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 이를 제대로 살피지 아니한 채 이 사건 변제계획의 변제개시일을 2006. 7. 25.로 보아 채무자가 2009. 5. 25.부터 2010. 7. 25.까지 15개월분의 납입을 지체하였음을 들어 채무자가 이 사건 변제계획을 이행할 수 없음이 명백하다고 판단하고 만 것에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 나머지 변제개시일과 변제계획 이행가능성에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

개인회생절차의 필요적 폐지 요건인 ‘채무자가 인가된 변제계획을 이행할 수 없음이 명백할 때’에 해당하는지가 문제된 사안에서, 변제계획 인가결정에 별지로 첨부한 변제기간이 착오로 잘못 기재된 것이라고 볼 만한 사정이 충분함에도 이를 제대로 살피지 않은 채 위 변제기간에 따라 상당 기간 동안의 납입 지체를 인정한 다음 채무자가 변제계획을 이행할 수 없음이 명백하다고 본 원심결정을 파기한 사례
판결주문취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.05.02 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 
【원심결정】 부산지법 2010. 12. 1. 자 2010구합5388 결정 
【주 문】
 사건을 부산고등법원으로 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법 제449조(이하 민사소송법 규정은 이와 같이 준용되는 규정을 의미한다)는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 민사소송법 제117조 제1항은, 일정한 경우 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 관한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 하며, 민사소송법 제121조는 "담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다."라고 규정하고 있다.
 민사소송법 제117조 제2항은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로서, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조도 ‘담보제공신청’에 관한 재판에 대하여 즉시항고할 수 있는 것으로만 규정하고 있었다. 그런데 위 법률 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판이 도입되면서도 이에 대한 불복규정은 별도로 마련되지 않았으나, 민사소송법에서는 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 아니한 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 아니하면 변론 없이 소각하의 판결이 내려질 수 있으므로 원고로 하여금 이에 대한 불복의 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 바 없다는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복이 있는 경우에도 원고는 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 2. 기록에 의하면, 원고는 2010. 11. 9. 피고를 상대로 부산지방법원 2010구합5388호로 판결주문취소의 소를 제기하였고, 원심법원은 2010. 12. 1. 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보로 피고를 위하여 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 이에 대해 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면을 ‘대법원 귀중’이라고 기재하여 제출하였고, 원심은 대법원에 기록을 송부하였으며, 대법원은 이를 특별항고 사건으로 접수한 사실을 알 수 있다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 민사소송법 제117조 제2항 소정의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대해 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 관할법원은 부산고등법원이라고 할 것이다. 
 3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우, 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제2항은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조도 ‘담보제공 신청’에 관한 재판에만 즉시항고할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 민사소송법 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판을 도입하면서 이에 대한 불복규정을 별도로 마련하지 않았으나, 민사소송법은 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 않은 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소각하 판결이 내려질 수 있으므로 원고에게 불복 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 게 없는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에도 원고는 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하고, 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례.
파산선고 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.05.02 / 시행일:

【채무자, 항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 2010. 8. 30.자 2009하단6808, 2009하면6808 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 보정명령에 응하지 아니한 점, 이 사건 신청 직전에 채무자 소유의 부동산을 처분하였음에도 이를 신청서에 기재하지 아니한 점에 비추어 이 사건 신청이 성실하지 아니하다는 이유로 이 사건 파산 및 면책 신청을 기각하였다.
1. 가. 살피건대,‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제33조에 의하면, 개인회생절차는 위 법에 특별한 규정이 없는 한 ‘민사소송법’의 규정을 준용하도록 하고 있고,‘민사소송법’ 제443조에 의해 항고법원의 소송절차에 준용되는 민사항소심은 속심제로서 소송절차는 속심제를 취하고 있는 이상, 원심의 면책불허가결정에 대한 채무자의 즉시항고를 심리하는 항고심에서의 새로운 사실과 증거의 제출은 항고심에서 심문을 연 때에는 그 심문종결시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지시까지 가능하다 할 것이므로, 항고심법원으로서는 그때까지 제출한 자료를 토대로 원심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여 보아야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26.자 2007마1652 결정 참조).
 돌이켜 이 사건을 보건대, 채무자는 원심결정 이후 보정명령에 해당하는 설명 및 자료를 제출한 사정을 인정할 수 있으므로, 보정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 이 사건 신청을 기각한 원심결정은 부당하다.
 나. 그러나 기록에 의하면, 채무자는 2009. 4. 9. 유진판지공업 주식회사에게 자신 소유의 안산시 단원구 선부동 1086 한양아파트 225동(이하 생략)을 240,000,000원에 매도한 사실, 채무자는 2009. 6. 30. 이 사건 신청을 하면서 신청서에 이를 기재하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면 채무자는 신청서를 허위 또는 불성실하게 기재하였다고 보이고, 채무자의 위임을 받은 법무사가 업무를 소홀히 하여 위와 같은 사실을 기재하지 아니하였다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 그러한 사정만으로 채무자가 그 책임을 면할 수도 없으므로, 이러한 행위는법 제309조 제1항 제5호에 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당하여 이 사건 파산 및 면책 신청이 기각되어야 한다.
3. 그렇다면 이 사건 신청은 기각되어야 하므로, 원심결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 문준필(재판장) 조인영 유재광
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.29 / 시행일:

【항고인, 재항고인】 
【원심결정】 울산지법 2011. 2. 22.자 2010라76, 2010라77 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제305조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정 참조).그리고 채무자가 개인인 경우 그러한 지급불능이 있다고 하려면, 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여, 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2009. 3. 2.자 2008마1651 결정 참조).
 따라서채무자가 개인인 경우 그가 현재 보유하고 있는 자산보다 부채가 많음에도 불구하고 지급불능 상태가 아니라고 판단하기 위하여는, 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력 등을 고려하여 채무자가 향후 구체적으로 얻을 수 있는 장래 소득을 산정하고, 이러한 장래 소득에서 채무자가 필수적으로 지출하여야 하는 생계비 등을 공제하여 가용소득을 산출한 다음, 채무자가 보유 자산 및 가용소득으로 즉시 변제하여야 할 채무의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는 객관적 상태에 있다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같이 부채초과 상태에 있는 개인 채무자의 변제능력에 관하여 구체적·객관적인 평가 과정을 거치지 아니하고, 단지 그가 젊고 건강하다거나 장래 소득으로 채무를 일부라도 변제할 수 있을 것으로 보인다는 등의 추상적·주관적인 사정에 근거하여 함부로 그 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정 참조).
 2. 원심은, 재항고인의 채무가 23,911,455원(원금 9,532,020원)으로서 변제 불가능한 정도의 다액이라고는 볼 수 없고 채권자도 2인에 불과한 점, 재항고인에게 부양할 가족이 없는 점, 재항고인의 학력, 나이, 건강상태 등에 비추어 볼 때 재항고인은 향후 충분히 경제활동을 할 수 있다고 보이는 점, 그럼에도 불구하고 재항고인은 신용회복절차 등을 통하여 채무를 분할변제하려는 등의 노력을 보이지 아니한 점 등에 비추어 보면, 재항고인이 지급불능 상태에 이르렀다고 단정하기 어려우므로 재항고인에게 파산원인이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그런데 기록을 살펴보아도 원심은 채무자인 재항고인이 향후 구체적으로 어느 정도의 장래 소득을 얻을 수 있는지, 생계를 유지하기 위하여 어느 정도의 생계비를 지출하여야 하는지, 변제 재원으로 활용할 수 있는 가용소득은 얼마인지를 살펴보거나 재항고인이 어떠한 변제 재원으로 현재 부담하고 있는 2,300만 원이 넘는 부채의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는지 등에 관하여는 전혀 심리한 바가 없음을 알 수 있으므로, 이와 같이 재항고인의 장래 소득, 생계비, 가용소득의 규모 등에 관한 구체적·객관적인 평가를 거치지 아니한 채, 단지 재항고인이 충분한 노동능력이 있으며 부양자 수가 없다는 등의 추상적·주관적 사정에 기하여 지급불능 상태에 있지 않다고 속단한 원심결정에는법 제305조 제1항에 정한 파산원인에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에서 말하는 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’의 의미 및 판단 기준
[2] 부채 초과 상태인 개인 채무자가 파산원인인 지급불능 상태에 있는지의 판단 방법
[3] 甲이 파산원인인 지급불능 상태에 있는지가 문제된 사안에서, 甲의 장래 소득, 생계비, 가용소득의 규모 등에 관한 구체적·객관적인 평가를 거치지 아니한 채, 단지 甲이 충분한 노동능력이 있으며 부양자 수가 없다는 등의 추상적·주관적 사정에 기하여 지급불능 상태에 있지 않다고 속단한 원심결정에채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제305조 제1항에 정한 파산원인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
상표법 위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 오상연
【변 호 인】 변호사 유현재
【주 문】
 피고인들은 각 무죄.

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 중국으로부터 의류 등을 수입하여 판매하는피고인 2 주식회사의 대표이사이고,피고인 2 주식회사는 서울 강북구(주소 생략)에서 의류 판매업 등을 목적으로 설립된 법인체이다.
가.피고인 1은,
 정당한 상표사용 권한 없이 타인의 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 수입하여서는 아니된다. 
 그럼에도 불구하고, 피고인은 2010. 3. 20.경 중국으로부터 인천세관을 통하여 영국의 버버리 리미티드사가 대한민국 특허청에 캐쥬얼셔츠 등을 지정상품으로 하여(등록번호 1 생략)(대법원판결의 등록번호 생략)(존속기간 2018. 9. 7)로 등록한 버버리 상표와 동일한 문양의 위조 버버리 상표가 새겨진 셔츠 635점, 진정시가 127,000,000원 상당을 국내에 판매 목적으로 수입하였다.
나.피고인 2 주식회사는,
 피고인의 대표이사인 위피고인 1이 법인의 업무에 관하여 전항 기재와 같은 위법행위를 하였다.
2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지
 이에 대하여 피고인들 및 그 변호인은, 비록피고인 1이 남방셔츠에 사용한 체크무늬 표장(이하 ‘본건 표장’이라고 한다)은 위 버버리 상표와 일견 유사하긴 하나, 본건과 같은 경우는 그 체크무늬를 남방셔츠의 원단 무늬로 이용한데 불과하여 위 버버리 상표에 유사한 도형을 의장적 즉, 디자인의 일환으로 사용한 경우에 해당하기 때문에 버버리 리미티드사의 상표권을 침해하였다고 할 수 없다고 주장한다.
3. 판단
 살피건대, 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 하며, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결,대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5034 판결 등 참고).
 이 사건에서 피고인이 본건 표장을 상표로서 사용한 것인지에 관하여 살펴보건대, 현품사진 및 상표등록원부(등록번호 1 생략)에 의하면 버버리 상표와 본건 표장은 전자가 후자에 비해 약간 더 붉은 기운을 띄는 등 색채면에서는 차이점이 있긴 하나, 검은 선 및 붉은 선의 교차형태, 개수, 배열순서가 동일하여 그 전체적인 외관에 있어서는 일견 일반 소비자에게 상품 출처의 혼동을 일으킬 수 있을 정도의 유사점은 인정된다.
 그러나, 앞서 본 증거 및피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서, 피고인이 제출한 증거들{(가)호 표장의 사진 1부, (가)호 표장의 상표등록(등록번호 2 생략)의 등록원부}에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, ①피고인 1은 SYMBIOSE(심비오즈) 상표에 대하여 그 지정상품을 남방셔츠 등으로 하여 상품등록번호(등록번호 2 생략)으로 상표등록을 마치고, 그 상표를 수사기관에 의해 압수된 남방셔츠(이하 ‘이 사건 남방셔츠‘라고 한다)의 목 뒤쪽 내측 및 가슴주머니 부위에 각 ’SYMbiose‘ 및 ’SYMBIOSE‘라고 표시하여 자신의 등록상표를 그 지정상품에 사용함으로써 그 출처를 명시한 점(위 2가지 종류의 표시는피고인 1의 등록상표와 정확하게 일치하지는 않으나 거래사회 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에 해당하는 것으로 보인다), ② 일반 소비자로서는 남방셔츠의 경우 가슴주머니 등에 부착된 상표에 의하여 그 상품의 출처를 구별하는 것이 통례라고 할 것이므로, 앞서 언급한 유사점에도 불구하고 일반 소비자들에게 위 남방셔츠와 버버리 리미티드사의 제품간 혼동을 초래할 것으로 상정하기는 어려운 점, ③ 한편피고인 1은 이 사건 남방셔츠에 장당 25,000원을 판매가격으로 책정한 점(피고인 1은 실제로 이를 1장당 3,000원 가량에 판매하기 위해 수입한 것이라고 수사기관에서 진술하였다), ④피고인 1은 수사기관에서 버버리 리미티드사가 위와 같은 체크무늬를 이용하여 머플러 등을 판매한 것은 알고 있었으나, 그 문양을 상표로까지 등록해놓았을 줄은 몰랐다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 위 남방셔츠의 상품 출처를 표시하기 위한 수단으로써 사용하였다고 하기보다는 심미적 효과를 위하여 버버리 리미티드사의 상표와 유사한 도형 및 문양을 의장적으로 사용한 것에 불과하다고 보여지므로 피고인들의 행위로 인해 버버리 리미티드사의 상표권이 침해되었다고 할 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결론
 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이성균
권리범위확인(디) (특허, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 백홍기)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 조영태 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2009. 7. 24. 선고 2009허3466 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 선 등록디자인과 후 디자인이 이용관계에 있는 경우에는 후 디자인은 선 등록디자인의 권리범위에 속하게 되는바, 후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계라고 함은 후 디자인이 전체로서는 타인의 선 등록디자인과 유사하지 않지만, 선 등록디자인의 요지를 전부 포함하고 선 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자신의 디자인 내에 도입하고 있어, 후 디자인을 실시하면 필연적으로 선 등록디자인을 실시하는 관계에 있는 경우를 말한다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99후888 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 명칭이 "직물지"인 이 사건 등록디자인(등록번호 생략)과 확인대상디자인의 표면도와 이면도를 대비하여 볼 때, 양 디자인의 이면은 아무런 모양이 없는 점에서 동일하나, 그 표면은 이 사건 등록디자인 ""은 여러 가닥으로 된 실 형상의 선들이 아래로 내려오면서 서로 꼬이듯이 보이도록 한 ‘V’자 모양을 상하좌우로 연속적으로 반복하여 이루어져 있는 반면, 확인대상디자인 ""은 이 사건 등록디자인과 유사한 바탕 모양에 큰 나뭇잎 모양이 위와 아래로 서로 엇갈려 반복하여 이루어져 있고 황색 계통의 색으로 채색되어 있어서, 양 디자인은 전체적으로 볼 때 서로 유사하지 아니하다. 그런데 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인의 위 ‘V’자 모양과 유사한 모양이 일부 반복하여 이루어지다가 그 사이 사이에 큰 나뭇잎 모양이 위와 아래로 서로 엇갈리게 반복하여 이루어진 것이 혼연일체로 결합하여 하나의 디자인을 형성하고 있어서 이 사건 등록디자인의 본질적 특징인 위 ‘V’자 모양이 상하좌우로 연속적으로 반복된 부분 중 상당한 부분이 손상되어 있다. 따라서 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없으므로 이 사건 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인과 이용관계에 있어서 그 권리범위에 속한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 디자인의 이용관계 여부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] ‘후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계’의 의미
[2] 확인대상디자인은 명칭이 "직물지"인 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없어 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 선 등록디자인과 후 디자인이 이용관계에 있는 경우에는 후 디자인은 선 등록디자인의 권리범위에 속하게 되는바, 후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계란 후 디자인이 전체로서는 타인의 선 등록디자인과 유사하지 않지만, 선 등록디자인의 요지를 전부 포함하고 선 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자신의 디자인 내에 도입하고 있어, 후 디자인을 실시하면 필연적으로 선 등록디자인을 실시하는 관계에 있는 경우를 말한다.
[2] 확인대상디자인 ""은 명칭이 "직물지"인 등록디자인 ""의 ‘V’자 모양과 유사한 모양이 일부 반복하여 이루어지다가 그 사이 사이에 큰 나뭇잎 모양이 위와 아래로 서로 엇갈리게 반복하여 이루어진 것이 혼연일체로 결합하여 하나의 디자인을 형성하고 있어서 등록디자인의 본질적 특징인 위 ‘V’자 모양이 상하좌우로 연속적으로 반복된 부분 중 상당한 부분이 손상되어 있으므로, 확인대상디자인은 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없어 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 디자인의 이용관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.
법인세 부과 처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 24. 선고 2010누6689 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장·증명하도록 하는 것이 경험칙과 형평의 원칙에 부합할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결,대법원 2003. 11. 27. 선고 2002두2673 판결 등 참조). 또한납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 과세관청인 피고에 의해 실물거래 없이 허위로 작성된 것이 판명되어 그것이 실지비용인지의 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증되었다면, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 대하여는 그에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결,대법원 1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결 등 참조).
 2. 원심은, 제1심이 채택한 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이 사건 조사기간 동안 원고의 매출유량은 56,158㎘이고 매입유량은 36,961㎘이어서 그 차이인 19,197㎘만큼은 원고가 무자료로 이를 매입하였다고 인정한 다음, 주로 준설선 등 선박에 유류를 공급하는 업을 목적으로 하는 원고의 특성상 매출이 발생하기 위해서는 필연적으로 그에 상응하는 매입이 존재할 것이고 그에 따른 필요경비의 발생 또한 경험칙상 명백한데도 피고가 실지조사나 추계조사의 방법에 의하여 위 무자료 매입유량에 해당하는 필요경비금액에 대한 아무런 입증을 하지 않은 채 그 필요경비를 영으로 하여 이 사건 각 사업연도 법인세 부과처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 위 을 제7호증에 의하면, 원심이 인정한 매출유량 56,158㎘는, 이 사건 법인세 부과처분과 관련된 2006 사업연도와 2007 사업연도(이하 ‘이 사건 각 사업연도’라 한다)의 전체 매출유량이 아니라, 조사대상기간인 2004 사업연도부터 2007 사업연도까지의 ‘벙커유’ 매출유량에 대한 것임을 알 수 있고, 원심이 인정한 매입유량 36,961㎘도 원고가 제출한 자료에 의해 확인된 위 조사기간 동안의 매입유량이 그 정도라는 것일 뿐 이를 이 사건 법인세 부과처분에 있어 매출원가로 계상된 금액 전체에 상당한 매입유량으로 보기는 어려우므로, 이러한 사실관계만으로는 이 사건 법인세 부과처분과 관련하여 원고가 매출한 유류의 종류별 각 수량과 신고한 매출원가 중 피고가 인정한 유류의 종류별 각 수량이 특정되었다고 볼 수가 없어 필요경비에 해당하는 무자료 매입유량이 있다고 단정할 수 없을 것이다. 그럼에도 원심이 위 매출유량과 매입유량의 차이인 19,197㎘에 해당하는 무자료 매입유량이 있다고 보고 그에 상당한 필요경비의 발생이 경험칙상 명백하다고 판단한 데에는 비용의 증명에 관한 관련 법리를 잘못 적용한 나머지 논리와 경험칙에 반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 또한 원심이 유지한 제1심의 채택 증거들에 의하면, 원고가 이 사건 법인세의 과세표준 및 세액을 신고하면서 비용으로 신고한 매입유량 중 상당 부분에 관한 세금계산서가 과세관청인 피고에 의해 실물거래 없이 허위로 작성된 것으로 판명되자 피고는 그 중 실지매입이 인정되지 아니한 매입금액 상당액의 필요경비 산입을 부인하여 이 사건 법인세 부과처분에 이른 사실 등을 알 수 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 사업연도에 매출원가로 인정되지 않은 무자료 매입유량이 있다고 단정짓기 어려운 이상 원고 주장의 유류매입비용이 실제로 지출되었다는 점에 대하여는 원고가 위 허위 세금계산서상 공급자가 아닌 다른 공급자로부터 유류를 공급받아 그 비용을 지출하였음을 증명하여야 할 것이므로, 원심이 위 무자료 매입유량에 해당하는 필요경비금액에 대한 증명책임이 피고에게 있음을 전제로 이 사건 법인세 부과처분이 위법하다고 판단한 데에는 법인세법상 비용공제 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 위와 같은 점들을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 경우, 누락수입에 대응하는 비용의 신고누락에 대한 입증책임(=납세의무자)
[2] 준설선 등 선박에 유류를 공급하는 업을 목적으로 하는 甲 주식회사가 乙 주식회사 등에게서 허위세금계산서를 수취하고 2006년 및 2007년도 법인세를 신고납부하였는데, 이에 대하여 과세관청이 甲 회사의 허위세금계산서 매입액 중 甲 회사가 제출한 유류의 실지매입사실을 인정한 금액을 제외한 매입액을 손금불산입하는 등 2004 사업연도부터 2007 사업연도까지의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 무자료 매입유량이 있다고 보고 그에 상당한 필요경비의 발생이 경험칙상 명백하다고 본 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 한 사례
[3] 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액에 관한 세금계산서가 허위인 경우, 그것이 실지비용이라는 점에 관한 입증책임(=납세의무자)
[4] 준설선 등 선박에 유류를 공급하는 업을 목적으로 하는 甲 주식회사가 乙 주식회사 등에게서 허위세금계산서를 수취하고 2006년 및 2007년도 법인세를 신고납부하였는데, 이에 대하여 과세관청이 甲 회사의 허위세금계산서 매입액 중 甲 회사가 제출한 유류의 실지매입사실을 인정한 금액을 제외한 매입액을 손금불산입하는 등 2004 사업연도부터 2007 사업연도까지의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 무자료 매입유량에 해당하는 필요경비금액에 대한 증명책임이 과세관청에게 있음을 전제로, 위 처분이 위법하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
공무집행 방해·폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(공동퇴거 불응)·공용물건 손상 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 김차곤
【원심판결】 서울서부지법 2008. 5. 22. 선고 2008노49 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대하여
 가. 공무집행방해죄 부분
형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결,대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6088 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 행정대집행의 대상이 된 사무실은 당초 마포구청장이 마포구청 소속 공무원 직장협의회의 운영에 이용하도록 제공한 것으로, 위 직장협의회의 사무실 용도로 사용되어 오던 중, 위 직장협의회 소속 공무원들이 법외 단체인 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)에 가입하고 그 소속 마포지부 사무실로 임의 사용하자, 이에 위 사무실을 비롯한 청사 내 관리책임자인 마포구청장이 위 법외 단체인 전공노 지부 운영을 위한 이 사건 사무실의 사실상 불법사용을 종식시키기 위해 자진폐쇄 요청 후에 행정대집행법에 기한 철거 등 계고처분과 대집행영장의 발부 및 통지 절차를 거쳐 그 집행행위에 나아간 것임을 알 수 있다.
 위와 같은 이 사건 사무실의 사용 경위 및 현황, 행정대집행의 실시 배경 및 실시 과정, 대집행영장의 내용, 실행된 행정대집행의 내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 마포구청 직장협의회의 이 사건 사무실 사용은 마포구청장의 청사관리권에 기한 사무실 배정에 따라 그 소속 공무원 등이 청사시설을 사용한 것으로서, 그로 인하여 직장협의회가 그 사무실에 대한 독립된 점유를 취득하였다고 보기는 어렵고, 그에 연이은 전공노 마포지부의 위 사무실 사용 역시 청사시설의 임의적 편법 사용 정도를 벗어나지 못하는 것으로서 그 또한 독립된 점유라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 따라서 이 사건 행정대집행은 그 주된 목적이 법외 단체인 전공노의 위 사무실에 대한 사실상 불법 사용을 중지시키기 위하여 사무실 내에 비치되어 있는 전공노의 물품을 철거하고 사무실을 폐쇄함으로써 마포구청 청사의 기능을 회복하는 데 있다고 보이므로, 이 사건 행정대집행은 전체적으로 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무인 철거의무를 대상으로 한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있고, 그 집행을 행하는 공무원들에 대항하여 피고인들이 폭행 등 행위를 한 것은 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 것이 된다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공무집행방해 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 행정대집행과 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동퇴거불응)죄 부분
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 마포구청 총무과 복지노무팀장인공소외인에게 피고인들의 퇴거를 요구할 권한이 있을 뿐만 아니라,피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이공소외인으로부터 직접 퇴거요구를 받은 사실이 없다고 하더라도 전공노 마포지부장인피고인 1이공소외인으로부터 퇴거하라는 요구를 받은 후에 비로소 피고인들이 탁자 및 의자 등으로 장벽을 만든 점에 비추어피고인 1과 나머지 피고인들 사이에공소외인의 퇴거요구에 응하지 아니하기로 하는 의사연락이 있었다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 퇴거불응죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 탁자 유리를 깨뜨리는 등으로 그 효용을 해하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 탁자 등을 이용하여 장벽을 만들 당시 피고인들로서는 마포구청 소속 공무원들이 이 사건 사무실 폐쇄업무를 수행하는 과정에서 필연적으로 탁자 유리를 손괴하게 될 것임을 예상하였다고 보기 어렵다는 이유로, 공용물건손상의 점에 대한 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 공용물건손상죄와 간접정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미와 판단 기준
[2] 법외 단체인 전국공무원노동조합 지부가 당초 공무원 직장협의회 운영에 이용되던 구(區) 청사시설을 지부 사무실로 임의 사용하자 구청장이 자진폐쇄 요청 후 행정대집행법에 따라 행정대집행을 하였는데, 지부장 등 피고인들이 위 대집행을 행하던 공무원들에 대항하여 폭행 등 행위를 한 사안에서, 피고인들에게 공무집행방해죄를 인정한 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례
개인회생 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 창원지법 2010. 12. 1.자 2009라228 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제33조에 의하면, 개인회생절차는 위 법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있고,민사소송법 제443조에 의해 항고법원의 소송절차에 준용되는 민사항소심이 속심제를 취하고 있는 이상, 개인회생절차 개시신청의 기각결정에 대한 항고심은 심문을 연 때에는 그 심문 종결시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지시까지 제출된 사실과 자료를 토대로 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 30.자 2010마539 결정 참조).
 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 2009. 6. 18. 개인회생절차 개시신청을 한 재항고인의 채무는 신청일 기준 1년 이내에 발생한 것이고, 그 채무를 부담하게 된 경위를 재항고인이 명확히 밝히지 않을 뿐만 아니라 채권자 중 1인이 이의신청을 통해 채무부담경위에 대하여 밝힐 것을 요구하였음에도 불구하고 제1심에서 이에 대한 어떠한 답변을 하지 않았다는 이유로, 재항고인의 이 사건 신청이 성실하지 않은 경우에 해당한다고 판단하여 재항고인의 항고를 기각하였다.
 그런데 앞서 본 법리와 이 사건 재판의 진행과정에 비추어 보면, 재항고인은 원심에 이르러 그 심문기일 전에 자신이 사기를 당해 위와 같이 채무를 부담하게 되었다면서 그 경위를 자세히 설명한 서면을 제출하였고, 가해자에 대한 고소내용이 담긴 마산중부경찰서장 명의의 사건사고사실 확인원까지 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 속심적 성격인 항고심의 성격에 비추어 재항고인이 제출한 위 서면과 자료를 토대로 항고이유의 당부 및 회생절차개시 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 항고심에 이르러 제출된 서면과 자료를 고려하지 아니한 채 제1심까지의 사정만을 토대로 이 사건 신청이 성실하지 않은 경우라고 판단하여 항고를 기각한 것은 항고심의 구조에 관한 법리를 오해하고 재판에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 개인회생절차 개시신청 기각결정에 대한 항고심에서 심문 종결시 또는 결정 고지시까지 제출된 사실과 자료를 토대로 항고이유의 당부를 판단하여야 하는지 여부(적극)
[2] 개인회생절차 개시신청 기각결정에 대한 항고심에서 심문기일 전에 항고인이 제출한 서면과 자료를 고려하지 아니한 채 제1심까지의 사정만을 토대로 항고를 기각한 원심결정을 파기한 사례