소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 29. 선고 2008나6016 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.피고 1에 대한 나머지 상고 및피고 2에 대한 상고를 각 기각한다.피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가.민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”라고 규정하고 있고,그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 잘못이라 할 것이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결,대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다29706 판결 등 참조).
 한편,변론의 내용이 조서에 기재되어 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실한 것이라는 점에 관한 강한 증명력을 갖는다고 할 것이나, 그 의미가 명료하지 않은 경우에는 소송진행 과정에서의 당사자들의 변론 등을 종합하여 합리적인 해석을 하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결 참조).
 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1997. 12. 10.피고 1로부터 이 사건 토지를 3억 7,000만 원에 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 제1차 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정하였으나,피고 1에 대한 손해배상채권과 위 매매계약상 잔대금채무의 상계를 주장하면서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여, 원고의 위 손해배상채권이 인정되지 않는다는 이유로 예비적 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하였다.
 (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 원고는 원심에서 일관되게 주위적으로는 대금이 감액된 1998. 1. 초순경 매매계약(이하 ‘이 사건 제2차 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 위 매매계약이 무효라면 예비적으로 이 사건 제1차 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하되,피고 1에 대한 손해배상채권과 잔대금 지급채무와의 상계를 주장하고 있는 사실, 원고 대리인이 원심 제10차 변론기일에 진술한 2009. 4. 15.자 준비서면 및 요약준비서면에도 동일한 주장이 포함되어 있는데, 같은 변론기일의 변론조서에는 ‘이 사건 예비적 청구는 무조건적 이행을 구하는 것이고, 잔금과 동시이행을 구하는 것이 아니다’라고 기재되어 있는 사실, 피고는 이 사건 제1차 매매계약에 따른 잔대금의 미지급을 주장하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 위와 같은 소송진행 경과 등에 비추어 보면, 위 변론조서상 ‘잔금과 동시이행을 구하는 것이 아니다’라는 기재는, 잔대금 지급채무가피고 1에 대한 손해배상채권과 상계되었으므로 무조건적 이행을 구한다는 의미와 위 손해배상채권과는 관계없이 무조건적인 이행을 구한다는 의미로 모두 해석이 가능한데, 후자의 의미로 해석하는 경우에는 원고가 주위적 청구와 예비적 청구를 구분하여 주장할 실질적인 이유가 별로 없고, 무엇보다도 같은 변론기일에 진술한 요약준비서면의 내용과 명백히 상충되므로, 위 변론조서상 원고 대리인의 진술 내용을 위 손해배상채권과의 상계 주장이 받아들여지는지 여부와 상관없이 무조건적으로 이행을 구하는 취지라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 피고가 잔대금을 받지 못하였다고 주장하는 마당에 위와 같은 상계 주장이 받아들여지지 않더라도 무조건적인 이행을 구한다는 것은 쉽게 생각하기 어렵기 때문이다.
 다. 그렇다면 원심으로서는 ‘이 사건 예비적 청구는 무조건적인 이행을 구하는 것이다’라는 진술의 의미가 무엇인지에 관하여 좀 더 심리하고, 원고에게 석명권을 행사하여 그 의미를 명확하게 하였어야 할 것인바, 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 원고의 이 사건 예비적 청구를 전부 기각한 원심판결에는 석명권 행사를 게을리함으로써 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
 가.사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 추정은 그 날인행위가 작성 명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀지거나 작성 명의인의 의사에 반하여 혹은 작성 명의인의 의사에 기하지 않고 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨진다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨진다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다21384, 21391 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 제2차 매매계약서상의 매도인과 매수인 표시를 정정하면서피고 2의 서명이나 무인이 행하여지지 아니한 점,피고 2가 인주를 교체해 가면서 같은 자리에 겹쳐서 무인을 찍었다고 보기는 어려운 점,피고 2가피고 1로부터 손해보지 않고 팔아달라는 부탁을 받았는데피고 1이 매수한 가격보다 1억 원 이상 낮은 가격에 매도할 아무런 이유가 없는 점, 원고는 이 사건 제2차 매매계약이 체결되었다고 주장하는 1998. 1.경 이후부터 이 사건 소 제기시까지피고 1에게 한 번도 소유권이전등기절차의 이행을 요구한 적이 없는 점 등에 비추어 이 사건 제2차 매매계약서(갑 제6호증)의 진정성립의 추정이 번복되었다는 취지로 판단하였다.
 다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 따라서 이 사건 제2차 매매계약서가 진정하게 성립하였음을 전제로 하는 원고의 표현대리 주장 등은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,피고 1이 1998. 1. 15.피고 2로부터 이 사건 토지에 관한 매매계약금 명목으로 3,000만 원을 송금받고 약 7, 8개월이 흐른 뒤에피고 2로부터 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제되었다는 소식을 전해 듣고 그렇게 알고 있었던 점,피고 1은 잔대금과 상환하여 완전한 소유권을 넘겨주면 족하다고 할 것이므로 원고가 잔대금을 지급하지 아니하는 상황에서피고 1이 이 사건 부동산에 위와 같이 근저당권과 지상권을 설정하였다고 해서 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 원고의 이 부분 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상청구권에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고는 형식적으로든 실질적으로든 이 사건 교환계약 등의 당사자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 교환계약 당사자의 확정에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중피고 1에 대한 예비적 청구 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의피고 1에 대한 나머지 상고 및피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고,피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무
[2] 변론의 내용이 조서에 기재되어 있으나 그 의미가 명료하지 않은 경우의 해석 방법
[3] 사문서에 날인된 인영의 진정성립의 추정이 번복되는 경우