영업금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 임호영 외 1인)
【보조참가인】 △△△타운번영회 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 12인)
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 25. 선고 2002나75386 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 인정 사실
 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 소외 1은 1992. 1. 15. 소외 9 회사로부터 이 사건 상가 중 지하 1층 101호(전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡. 이하 지하층은 점포호수 앞에 B를 붙이고, 지상에 위치한 점포는 층의 표시를 생략한다.)를 대금 1억 9,500만 원, 용도 미장원업으로 분양받은 후 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 2000. 5. 27. 피고 3에게 매도하였으며, 피고 3은 2000. 6. 15. 원고 2에게 매도하였는데, 소유권이전등기는 피고 3을 생략한 채 위 소외 2로부터 원고 2에게 직접 경료되었다. 
 한편, 원고 3은 2000. 7. 26.경 원고 2로부터 위 B101호를 임차하여, 그 무렵부터 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다.
 나. 소외 3은 1992. 11. 13. 소외 9 회사로부터 이 사건 상가 중 202호(전용면적 38.625㎡, 공용면적 40.191㎡, 분양면적 합계 78.816㎡)를 부동산중개업으로 용도지정하여 분양받았고, 원고 1은 2000. 7. 22. 위 소외 3으로부터 위 202호를 2억 6,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마친 2000. 12. 30.부터 그곳에서 부동산중개 영업을 하고 있다.
 다. 피고 1은 1999. 3. 22. 소외 9 회사로부터 이 사건 상가 중 214호(전용면적 120.5625㎡, 공용면적 125.4507㎡, 공급면적 합계 246.0132㎡)를 대금 4억 원에 분양받으면서 소외 9 회사와 사이에, 목적물 표시의 용도란에는 생활편익시설로 기재되어 있으나, 계약조항 제7조(상가의 용도)에서는 각 상가는 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 소외 9 회사와 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 하는 취지의 약정을 두고 있는 계약서를 작성하였고, 이와는 별도로 소외 9 회사와 사이에 위 214호의 업종 개설에 따른 사항을 상가의 관리를 위하여 구성될 단체와 협의하도록 약정하였는데, 당초의 분양광고에는 위 214호의 업종이 패스트푸드점으로 되어 있었다. 
 피고 2는 원래 소외 3으로부터 위 202호를 임차하여 그곳에서 부동산중개 영업을 하다가 1999. 8. 10.경 피고 1로부터 214호 중 일부를 임차하여 그곳으로 자리를 옮겨 계속하여 부동산중개 영업을 하고 있으며, 원심 공동피고였던 ○○○도 214호 중 일부를 임차하여 그곳에서 ‘□□□’이란 상호로 미장원 영업을 하고 있다.
 라. 피고 3은 1996. 7. 3. 소외 9 회사로부터 이 사건 상가 중 226호(전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡)를 대금 1억 5,000만 원에 분양받아 그곳에서 미장원 영업을 하고 있는데, 그 분양계약서의 시설란에는 생활시설{위 226호는 225호로부터 분할된 것인데, 분할 전 225호는 당초 분양광고상 금융업(증권)으로 용도 지정되어 있었다.}로 표시되어 있다. 피고 3은 원래 1993. 11. 21. 이 사건 상가 중 302호(소유자 소외 4)를 임차하여 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다가 위 226호를 분양받은 후 1997. 5. 18.경 위 302호의 임차권과 영업권을 소외 5에게 양도하였다.
 마. 소외 9 회사는 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 소외 9 회사가 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 소외 9 회사가 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였는데, 지정된 업종의 특성에 따라 각 점포의 분양대금에도 차등을 두었다.
 2. 피고 1, 피고 2의 상고에 관한 판단 
 가. 이 사건 상가 중 피고 1이 분양받은 214호 점포의 분양 당시의 제한업종에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
 원심은 피고 1이 1999. 3. 22. 소외 9 회사로부터 214호를 분양받으면서 작성한 분양계약서에는 목적물의 표시란에 용도를 생활편익시설로 하였으나, 그 계약조항 제7조에서는 용도를 분양광고에 따르도록 규정하고 있는 사실, 당초의 분양광고상 214호는 패스트푸드점으로 용도 지정되어 있었던 점, 피고 1이 214호에 관한 분양계약을 체결하면서 소외 9 회사와 사이에 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도와 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 소외 9 회사와 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 약정한 점, 피고 1은 이 사건 상가의 번영회 회장을 역임하여 이 사건 상가의 분양과정 및 영업제한운영실태에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 분양계약서에 용도를 생활편익시설로 기재한 것은 당시 시행중이던 ‘주택건설기준 등에 관한 규정’에 따라 공정거래위원회에서 승인한 상가 분양에 관한 표준 약관에 근거하여 계약서를 작성하게 됨으로써 계약서에는 구체적인 업종을 기재하지 아니하고 생활편익시설로만 기재하게 된 사실, 위 ‘주택건설기준 등에 관한 규정’에 의한 생활편익시설은 구매시설, 미용원, 일반음식점, 학원, 금융기관 등 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정하는 시설로서 이 사건 상가의 의료시설과 주민운동시설을 제외한 모든 점포가 이에 해당되므로 점포의 영업 용도를 제한하기 위해서는 적절한 표현이 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 1은 214호를 분양받음에 있어 그 점포의 용도를 분양계약서상의 생활편익시설 중 패스트푸드점으로 한정하여 분양받았다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 경업금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 제한업종의 변경절차 및 이 사건 상가번영회의 의결정족수에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
 (1) 원심은, 피고들이 이 사건 상가에 구성되어 있는 △△△타운번영회(이하 ‘이 사건 번영회’라 한다)의 정관 및 관리규약상 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 대하여 동의를 얻어야 할 이해관계인은 점포를 실제 운영하는 입점자만을 의미할 뿐 그 소유자를 포함하는 것은 아니라는 전제하에 위 214호에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 하기 위하여 이 사건 번영회의 정관 및 관리규약 등에서 규정한 이해관계인들의 동의와 위 번영회 운영위원회의 승인을 얻었다고 주장함에 대하여, 소외 9 회사가 업종을 지정하여 상가를 분양하고, 분양가에 차등을 둔 점, 업종의 변경에 관하여는 분양받은 소유자들에게도 큰 이해관계가 있는 점 등으로 미루어, 번영회 정관 및 관리규약상의 업종변경에 대하여 동의를 받아야 할 이해관계자에는 그 점포의 소유자도 포함된다는 전제하에, 피고 1이 214호 중 일부에서의 부동산중개 영업과 관련하여, 103호의 임차인으로서 부동산중개 영업을 하고 있는 소외 6, 202호를 위 소외 3으로부터 임차하여 부동산중개 영업을 하고 있는 피고 2, B101호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 소외 7, 226호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 피고 3의 동의를 받고, 나아가 214호에서의 위 부동산중개 영업과 관련하여 2000. 8. 31., 미장원 영업과 관련하여 2000. 9. 22. 각 이 사건 번영회 운영위원회의 승인을 얻은 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 214호를 매수하고 그곳에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 할 당시 부동산중개 영업 및 미장원 영업의 이해관계인으로서, 위 B101호와 202호의 소유자나 위에서 동의한 임차인 외의 다른 임차인들의 동의를 얻었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고, 또 위 번영회가 2001. 7. 5. 이 사건 상가 입점자 117명 중 71명이 참석한 이 사건 임시총회를 개최하고, 업종제한을 규정한 관리규칙 제13조를 "입점자는 입점한 점포에서 번영회에 신고한 업종 및 상품에 한하여 상행위를 할 수 있고, 동일 업종 입점 또는 변경하고자 하는 자는 이해당사자 전원의 동의와 번영회의 승인을 득하여 입점할 수 있다."로 개정하고, 그 부칙으로 "2001. 7. 5. 이전 입점한 모든 업종을 인정한다."고 규정하면서 이에 반하는 정관, 관리규약, 관리규칙의 관련 조항의 효력을 정지한다는 안건에 대하여 41명의 찬성으로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 번영회의 관리규약 제8조에는 "관리규약의 제정 또는 개정은 회원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있으며, 제41조에는 "관리규약의 시행에 필요한 세부사항(관리규칙 등)도 회원 과반수의 찬성으로 정할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 번영회의 관리규약 또는 관리규칙의 제정 또는 개정은 그 구성회원의 이해관계에 매우 큰 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어, 위 ‘회원 과반수’의 의미는 보다 엄격하게 재적회원의 과반수로 해석함이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 위 임시총회에서 관리규칙 개정안에 대하여 재적인원 117명의 과반수인 59명에 미달되는 41명만 찬성하였으므로 위 의결은 무효라 할 것이어서 위 관리규칙 개정안이 통과되었음을 전제로 한 위 피고들의 위 항변은 과연 그와 같은 규칙의 개정안이 통과된다 하더라도 그로써 영업금지를 구할 수 있는 분양자의 권리를 제한할 수 있을 것인지에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
 (2) 분양계약서 또는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다. 
 또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).
 그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 소외 9 회사는 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 소외 9 회사가 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 소외 9 회사가 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리와 위 인정 사실을 종합하며 보면, 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 업종변경에 대하여는 분양자인 소외 9 회사의 동의를 얻어야 하지만, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그 밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는 데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.
 그런데 이 사건 상가번영회가 과연 집합건물법상의 관리단에 해당하는가에 관하여 보건대, 이 사건 번영회의 정관 제3조는 "본 회칙은 △△△타운 입점자 상호간의 권익 및 친목을 도모하고 건물의 시설관리와 상가의 원활한 발전을 위하여 그에 적용할 기본원칙을 정하여 …", 제5조는 "본 회의 회원은 △△△타운 상가 내에 직접 사업하는 입점자를 회원으로 하는 것을 원칙으로 한다.", 번영회 관리규약 제3조는 "이 규약은 주택건설촉진법 제38조 및 관리령 제9조의 규정에 따라 시설물 관리 및 사용함에 있어서 필요한 사용을 규정함으로써 입점자의 공동이익을 증진하고 친목을 도모하여 상가 번영을 추구하는 데 그 목적을 둔다.", 제5조 제1호는 "회원의 자격은 본 상가의 전유부분 사용권을 취득한 때 발생하고 상실한 때 소멸한다.", 제7조 제1호는 "하나의 전유부분에는 하나의 의결권을 갖는다.", 관리규칙 제1조는 "본 규정은 △△△타운 기본시설 및 부대시설을 보호하고 입점자 및 그 종사원으로 하여금 지켜야 할 사항을 정하여 체제와 통일성 있는 운영 및 보다 나은 상거래질서형성과 상가번영을 위하여 종합적 규제를 정함을 목적으로 한다.", 부칙 제1조는 "본 관리규정은 입점자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다."고 각 규정하고 있으며, 또한 실제로 이 사건 번영회의 회원은 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성되어 있다.
 그렇다면 이 사건 번영회는 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 달리 피고 1이 분양받은 214호 점포에서 부동산중개 영업이나 미장원 영업을 영위할 수 있도록 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못했음은 피고들의 주장 자체로 명백하거나 기록상 명백하므로 피고 1이 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대하여 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다.
 원심의 판단은 비록 이 사건 각 분양계약상 정해진 제한업종의 변경에 대한 승인절차에 관하여 판단을 그르친 잘못은 있으나, 제한업종이 적법하게 변경되었다는 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 앞서와 같은 채증법칙 위반 등은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 
 다. 영업금지청구권의 묵시적 포기 및 이 사건 상가의 업종제한의미의 상실에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
 원심은 피고 2가 1999. 8. 10.경부터 214호에서 부동산중개업을 영위하였음에도 위 소외 3이 202호를 원고 1에게 매도할 때까지 1년 가까이 동종업종이라는 이유로 위 피고들에게 아무런 이의를 제기하지 않아 묵시적으로 동종영업금지청구권을 포기하였다 할 것인데, 원고 1이 위와 같은 상태에서 202호를 위 소외 3으로부터 승계취득하였으므로 위 피고들을 상대로 영업금지청구권을 행사할 수 없다는 취지의 주장에 대하여, 위 소외 3이 약 1년 동안 이의를 제기하지 않았다는 사유만으로 위 영업금지청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 또한 이 사건 상가 91개 점포 중 분양 당시 지정된 업종대로 운영되는 점포는 24개 점포에 불과하고, 소외 9 회사가 1997년경부터 분양광고상의 업종 지정을 완전히 무시한 채 분양계약을 체결하였으며, 최초 다른 점포에 비해 다소 많은 분양대금을 지급하는 대가로 얻고자 하였던 독점 이익을 그 동안 충분히 얻은 상태라고 보이므로 1991년 당시 분양광고상의 지정된 업종이 거의 아무런 의무가 없고, 원고들의 독점 이익 또한 모두 상실된 상태여서 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 위 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 상가 91개 점포 중 24개의 점포가 분양 당시 지정된 업종대로 운영하고 있는 사실, 소외 9 회사가 1997년경부터 이 사건 상가의 미분양점포를 분양하면서 용도를 구매시설, 생활편익시설 등으로 표시한 사실 등은 인정되나, 이 사건 상가의 점포 중 분양 당시 지정된 업종이 아닌 다른 업종으로 영업하는 점포들이 대부분 이미 지정된 업종과 중복되지 아니하는 다른 업종으로 변경하여 영업을 하고 있는 사실, 소외 9 회사가 1997년경부터 목적물란에서 그 용도를 구매시설, 생활편의시설이라고 계약서에 표시를 하였지만 또 한편 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 소외 9 회사와 사전 협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 한다는 내용의 특약조항을 둔 사실, 이 사건 상가의 점포 소유자들이 자신이 지정받은 업종과 동일한 업종으로 변경하여 영업을 하는 점포의 소유자와 그 임차인을 상대로 영업금지청구소송을 계속적으로 제기하였고, 피고 3도 피고 1을 상대로 214호에서 미용실 영업을 하지 말라는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 2000. 9. 19. 피고 1로부터 2,500만 원을 받고 위 피고 1이 214호에서 미용실 영업을 하는 것에 동의해 준 사실 등이 인정되고 이에 의하면 이 사건 상가에서의 업종제한은 여전히 점포소유자 등에게 경제적으로 중요한 의미가 있다 할 것이고, 그 독점적 이익이 상실되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보니, 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 피고 3의 상고에 관한 판단
 가. 분양당시의 업종지정에 관한 사실오인 및 법리오해
 (1) 원심은 피고 3이 소외 9 회사로부터 226호를 금융업(증권)이 아닌 근린생활시설로 용도지정하여 분양받았고, 미장원 영업은 위 근린생활시설에 포함된다는 주장에 대하여, 피고 3과 소외 9 회사 사이의 분양계약서의 시설란에는 생활시설로만 기재되어 있지만 묵시적으로 소외 9 회사와 사이에 분양광고(분양계획)에 따라 지정된 용도로만 영업을 할 수 있고, 업종을 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다 할 것이므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 (2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 3은 226호를 분양받기 전부터 302호 등에서 3년 이상 미장원 영업을 해 온 사람으로서 이 사건 점포들은 분양 당시부터 업종이 지정되어 있다는 사실을 잘 알고 있는 점, 피고 3이 피고 1을 상대로 경쟁영업인 미장원을 정상적인 업종변경절차를 거치지 않고 운영한다는 이유로 소송을 제기하고 합의금까지 지급받은 점, 피고 3이 226호를 분양받은 후 분양광고에서 지정된 업종을 미장원으로 변경하여 영업하기 위하여 일부 이해관계인으로부터 동의를 받고, 위 번영회의 승인까지 받았다고 주장하고 있는 점, 분양계약서에 기재된 생활시설이란 앞서 피고 1 부분에서 본 생활편익시설과 유사한 개념으로 이 사건 상가 내 점포의 모든 영업을 포함하는 포괄적인 표현이므로 업종제한을 위한 용어로는 부적합한 점, 소외 9 회사가 업종을 지정하고 이에 따라 분양가격도 차등을 두어 이 사건 상가의 점포를 분양하였으므로 어느 점포만 업종제한을 하지 않고 분양하면 이미 분양받아 영업을 하고 있는 다른 수분양자들의 이익을 침해하게 된다는 사실을 피고 3도 잘 알고 226호를 계약한 것으로 보이는 바, 1991년에 미장원으로 분양받은 소외 1의 B101호의 경우 전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡인데, 분양대금은 1억 9,500만 원이었으나 1996년에 피고 3이 분양받은 226호는 전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡인데도 분양대금은 1억 5천만 원에 불과하였다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 3이 분양받은 226호의 경우 분할 전 225호의 분양광고상의 금융업 용도가 226호에 대하여도 그대로 유지되고 있다고 볼 수 없다고 하더라도 적어도 이미 업종이 지정되어 분양되었거나 또는 피고 3이 분양받을 당시 업종이 구체적으로 지정된 다른 점포와는 경쟁하지 않는 정도의 제한은 있다고 볼 것이다. 
 원심의 판단 근거 중 원심이 위 피고가 소외 9 회사와 사이에 분양계약상 지정된 용도가 아닌 다른 업종으로 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다고 인정한 부분(앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 집합건물법상의 관리단이 구성된 뒤에는 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.)과 피고 3은 분양광고상 정해진 용도인 금융업으로만 영업할 수 있다는 취지의 판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 226호에서의 미장원 영업이 당초의 분양계약상 정해진 적법한 용도의 이용이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 사실오인 등의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 
 나. 226호의 영업용도변경에 대한 이해관계인의 동의 유무에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 관하여
 우선 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하는 것에 대하여, 분양계약상 미장원업으로 지정된 B101호의 최초의 수분양자로서 피고 3이 미장원 영업을 개시할 당시의 B101호의 소유자였던 소외 1이 동의하였다는 주장은 당심에 이르러 처음 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 또 위 소외 1로부터 B101호를 양수한 소외 2가 동의하였다는 부분은, 기록상 임차인 소외 7의 동의의 효력이 소유자 소외 2에게 미친다고 볼 사정도 없을 뿐 아니라, 피고 3이 이 사건 226호 점포와 함께 점유·사용하고 있는, 226호에 인접한 227호는 기록에 의하면 226호 점포와는 소유자, 상호 및 구체적인 영업 내용이 다르고, 또한 출입구도 별도로 설치되어 있는데다가 두 점포는 벽으로 구분되어 있어서, 일반인들은 통상 위 226호와 227호를 분리하여 다른 점포로 인식할 것으로 여겨지는 점, 피고 3은 본래 소외 4 명의의 302호에서 미장원 영업을 하고 있었는데, 소외 8이 227호에서 피부관리실 등 미장원 유사 영업을 하기 위하여 영업준비를 하자 위 302호에서의 미용실 영업에 타격이 있을 것을 우려하여 302호의 소유자인 소외 4와 B101호의 임차인 소외 7의 동의를 받아 피고 3이 227호에서 피부관리실을 직접 운영하기로 하고 1994. 11. 25. 위 소외 8로부터 227호의 피부관리 시설 등을 인수한 후 상당 기간 동안 227호에서 피부관리실을, 302호에서 미용실을 별도로 운영하다가, 이 사건 226호를 분양받은 후 302호에서는 소외 5가 미장원 영업을 하도록 하고 자신은 226호에서 별도로 미장원 영업을 시작한 점 등에 비추어, 227호에 대한 위 소외 7 등의 피부관리실 영업의 동의가 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의라고 볼 수 없다고 판단되므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 나아가 원고 2의 동의 유무에 관하여 원고 2가 경찰로서 이 사건 상가의 영업제한금지규정의 존재 및 내용에 관하여 잘 알고 있었고, 그가 피고 3으로부터 B101호를 매수할 당시 피고 3이 226호에서 미장원 영업을 하고 있었음을 알고 있었다는 등의 사정만으로 원고 2가 동의하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 마지막으로 피고 3은 B101호의 매매계약만 체결하였을 뿐 자신의 소유권이전등기를 경료하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못하였으므로 B101호의 적법한 소유자로서 자신이 매수한 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의권을 행사할 수는 없다는 원심의 판단 또한 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

[1] 분양계약서 또는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 제한업종의 변경이 가능한지 여부(소극)
[2] ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제23조 제1항에 정한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)
[3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 분양계약서 또는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.
[2] ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.
[3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례.