직무유기 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2012.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 문상식(기소, 공판)
【변 호 인】 법무법인 백제종합법률사무소 외 2인
【원심판결】 전주지방법원 2012. 9. 17. 선고 2012고합33 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
교육공무원법 제2조 제5항, 제30조, 제33조, 교육공무원임용령 제3조, 국가공무원법 제82조 제1항 등을 종합해 보면, 교육공무원에 대한 징계의결의 집행 업무는 교과부장관으로부터 피고인에게 위임된 기관위임사무인 점, 교육공무원징계령 제17조는 ‘징계처분권자는 징계의결서를 받은 날로부터 15일 이내에 이를 집행하여야 한다’고 규정하고 있는 점, 전임 전라북도 교육감 공소외 1(대법원판결의 공소외인)은 2010. 1. 6. 징계위원회로부터 시국선언에 가담한 교사 3명(이하 ‘관련 교사들’이라고 한다)에 대한 징계의결서를 송부받았음에도 15일이 지나도록 징계의결의 집행을 이행하지 않았는데, 피고인은 2010. 7. 1. 전라북도 교육감으로 취임하면서 공소외 1로부터 위와 같은 징계의결의 집행에 대한 권한과 의무를 인수하였음에도, 2012. 5. 23.경까지 이를 이행하지 않았던 점, 피고인은 교과부장관으로부터 수회에 걸쳐 징계의결의 집행에 대한 이행촉구 및 직무이행명령을 받았음에도 이를 거부하였으나, 그에 대한 정당한 이유가 없는 점, 피고인의 징계의결 집행의 불이행으로 인하여 징계에 관한 국가의 기능이 저해된 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정됨에도 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (1) 전라북도 교육감인 피고인이 징계위원회의 징계의결을 집행할 의무를 부담하나, 실무에서도 교육공무원징계령 제17조, 지방공무원 징계 및 소청 규정 제10조 등의 징계의결의 집행 시한 규정 부분을 훈시규정으로 이해하고 있다.
 (2) 지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목에서 교육에 관한 사무를 자치사무로 규정하고 있고, 지방교육자치에 관한 법률 제2조에서 지방자치단체의 교육, 과학 등에 관한 사무는 시·도의 자치사무로 규정하고 있으며, 제20조 제16호는 소속 지방공무원의 인사관리에 관한 사항을 교육감의 권한으로 하고 있고, 제27조는 교육감은 소속 공무원을 지휘, 감독하고 법령과 조례, 교육규칙이 정하는 바에 따라 그 임용, 교육훈련, 징계 등에 관한 사항을 처리한다고 규정하고 있어, 비록 교육공무원법 제30조, 제33조 등에서 징계 등 사항의 처리권한을 교육감에게 위임하는 규정방식을 취하고 있기는 해도 이러한 이유만으로 교육감의 징계집행사무가 자치사무가 아니라 당연히 기관위임사무에 해당한다고 단정할 수 없는 점, 지방자치단체의 장에 대한 주무부장관의 직무이행명령은 지방자치법 제170조에서 규정하고 있는데 교육감에 대한 주무부장관의 직무이행명령에 관하여는 지방교육자치에 관한 법률 등에 별도의 규정을 두고 있지 않고 위 지방자치법 제170조를 준용하는 규정도 없어 지방자치단체의 장과 별도로 지방자치단체의 교육 관련 집행기관으로서 교육감을 두고 있는 우리 법 체계상 입법 불비라는 지적이 있을 수 있는데다가(실제로 피고인이 서울시립대학교 법학전문대학원 교수 등에 자문하여 받은 검토회신에서도 그와 같은 내용이 담겨있다), 징계집행사무의 성격을 자치사무라고 이해하게 되면, 이 사건과 같이 교육감인 피고인에 대하여 교과부 장관이 지방자치법 제170조를 근거로 징계의결을 조속히 집행하라는 취지의 직무이행명령을 발령하였다고 하더라도 이는 법적 구속력 없이 단순히 사실상의 협조를 구하는 정도의 의미만을 가진다고 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인에게 징계의결의 집행 시기를 결정할 재량이 일절 부여돼 있지 않다고는 단정할 수 없다.
 (3) 관련 교사들은 2010. 1. 10. 시국선언으로 인한 형사사건의 제1심에서 무죄를 선고받았고, 이에 전라북도 교육청은 2010. 1. 21. 변호사의 자문을 거쳐 관련 교사들에 대한 징계처분을 집행할 경우 향후 형사사건의 결과에 따라 부작용이 예상된다는 이유로 징계의결의 집행을 유보한다는 뜻을 밝혔던 점, 피고인은 취임한 이후 변호사들에게 징계집행을 유보할 경우 발생할 수 있는 문제점에 관한 자문을 받은 점(5인 중 3인이 무죄판결이 나면 징계집행을 연기할 정당한 사유가 있어 직무유기죄가 성립되지 않는다는 견해를 밝혔다), 피고인은 2010. 7. 18. ‘징계문제에 대한 전북교육청의 입장’ 발표와 2011. 4.경 및 같은 해 5.경 교과부에 보낸 ‘전교조 시국선언 관련 징계처분에 대한 직무이행명령 및 이행촉구에 대한 의견’ 제출을 통해 사법부의 최종 판단이 있을 때까지 징계집행을 유보하겠다는 의사를 밝혔을 뿐이고, 시국선언 교사들에 대한 징계가 부당하므로 그 집행을 거부하겠다는 뜻을 표명한 적은 없었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 사법부의 최종 판단 시까지 징계 집행을 유보한 행위가 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 없다.
 (4) 관련 교사들에 대한 형사사건 1, 2심에서 반대되는 판결이 선고되었던 점, 그러한 상황에서 징계를 강행할 경우 징계 대상자들이나 시국선언 지지 교사들의 반발을 불러와 오히려 교육현장의 안정을 해하는 결과가 생길 수 있고, 더욱이 징계집행과 반대되는 사법부의 최종 판단이 나왔다면 그 혼란의 정도는 가중되었으리라고 쉽게 짐작할 수 있는 점, 교과부가 시국선언 참여 교사들과 관련하여 교육감에게 요구한 징계양정이 중징계로서 기존의 징계 관행과 맞지 않는 측면이 있었고, 징계의결대로 집행할 경우 징계 대상자들이 겪는 불이익이 막중하다는 점, 시국선언 참여 교사들 탓에 학생들의 학습권이 침해된다는 주장은 막연한 추측이나 과장에 불과하다고 보이는 점, 피고인의 취임 한참 전부터 징계집행이 유보되고 있었던 상황인 점, 징계의결도 끝난 상황이어서 징계시효 완성으로 인한 국가의 징계 기능 침해의 문제도 없었던 점, 더욱이 피고인이 징계 유보를 결정하기까지 법률전문가에게 자문을 구하는 등 합당한 결론을 내리기 위한 노력을 기울였던 점, 피고인은 관련 교사들에 대한 형사사건 대법원 판결이 선고된 2012. 5. 24. 당일 곧바로 징계의결을 집행한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 징계의결 집행 유보행위에는 정당한 이유가 있었고 직무를 의식적으로 포기 또는 방임하였거나 그러한 범의 하에 이루어진 행위라고 단정할 수 없다.
나. 당심의 판단
 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 등 참조), 공무원이 태만·분망·착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 교육공무원징계령 제17조가 훈시규정으로 운용되는 점, 교육공무원법 제33조, 교육공무원임용령 제3조 제5항, 지방자치법 제9조 제2항 제5호 가.목, 지방교육자치에 관한 법률 제2조 및 제27조 등의 규정 형식으로 인하여 교원에 대한 교육감의 징계의결 집행이 자치단체장의 고유사무인지 위임사무인지에 관한 해석상 논란이 존재하는 점, 관련 교사들에 대한 형사재판의 진행 경과 및 시국선언의 정당성 여부에 관한 찬반양론이 대립하였던 점, 전임 전라북도 교육감 공소외 1의 재직 당시 관련 교사들에 대한 징계의결 집행의 유보를 선언하였던 점, 피고인이 관련 교사들에 대한 징계의결 집행을 유보하게 된 경위와 피고인이 관련 교사들에 대한 대법원 판결이 있던 당일 징계의결을 집행한 점, 관련 교사들에 대한 징계의결의 집행 유보로 학생들의 학습권이 침해되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등의 사정에 위와 같은 법리를 적용해 보면, 피고인이 관련 교사들에 대한 징계의결의 집행을 유보하였다고 하더라도 이를 직무의 의식적인 포기나 방기로 보기 어려우므로, 검사가 내세우는 증거들만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다.
 따라서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김종근(재판장) 이기선 박상국