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존속살인미수피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 김성숙
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 전주지방법원(72고합82 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 75일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 외박이 잦은데 대하여 엄히 훈계하는 아버지에게 잘못을 뉘우치기는커녕 자기의 부정한 행실을 은폐하기 위하여 잠을 자고 있는 아버지를 돌로 쳐서 전치 약 5주간의 가료를 요하는 두개골절상을 입게 하였는 바 그 범행의 방법이 극히 악랄하고 범행 후 개전의 정도 엿보이지 아니한 점 등 여러 정상에 비추어 이러한 피고인에 대하여는 일반에 방적 견지에서도 엄벌하여야 함에도 불구하고 원심이 피고인을 징역 단기 5년, 장기 5년 6월에 처한 것은 그 형의 양정이 지나치게 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 각 제1점은 피고인은 아버지를 살해하려는 의사는 조금도 없었고 단지 심한 꾸중에 대한 반발심에서 저질러진 행위였음에도 불구하고 원심이 피고인을 존속살인미수죄를 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 각 그 제2점은 그렇지 않다 하더라도 피고인은 나이 어린 소년이며 범행 후 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점 등 여러 정상에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하니 관대한 처벌을 바란다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 각 제1점에 관하여 기록에 의하여 원심이 든 여러 증거를 종합하여 보면 피고인에 대하여 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러나 직권으로 살펴보건대, 법정형이 사형 또는 무기징역형에 국한되어 있는 범죄에 대하여는 유기형으로 감경처단할 경우라 하더라도소년법 제54조에 의하여 부정기형을 과할 수 없고 감경한 범위안에서 정기형을 선고하여야 함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여소년법 제54조에 의하여 부정기형을 선고한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것이므로 따라서 본원은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 검사 및 피고인의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 피고인의 당공정에서의 원판시 사실에 부합하는 진술을 증거로 더 보태는 외에는 원심판결에 적시된 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제254조,제130조 제2항에 해당하므로 그 소정형중 무기징역형을 선택한 후 그 범행이 미수에 끝쳤음으로동법 제25조 제2항,제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 하고 피고인은 본건이 초범이고 소년이며 아버지의 훈계의 정도를 넘은 지나친 행위에 분개하고 또는 두려움에서 전후 분별없이 이사건 범행을 저질렀으니 다행히 5주의 상해를 입히는데 끝쳤고 피해자인 부가 피고인의 관대한 처벌을 바라고 있으며 피고인도 전비를 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할 바 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 4년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 75일을 위 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 이형년 홍기주

피고인이 소년인 경우 법정형이 사형 또는 무기징역형에 국한되어 있는 범죄에 대해서는 유기징역형으로 감경 처단한 경우라도 소년법 54조에 의해 부정기형을 선고할 수 없고 정기형을 선고해야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 대구관광호텔
【피고, 항소인】 박윤환
【원심판결】제1심 대구지방법원(70가3824 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대하여 이건 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담올 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 판결), 같은 갑 제3호증(경락허가결정), 같은 갑 제4호증(증인신문조서), 같은 갑 제5호증(등기부등본)의 각 기재와 원심증인 서경교, 같은 이성완의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 이건 대지인 대구시 동구 두산동 888의 5 대 3514평의 원래 소외 김규환의 소유였는데 1964.3.3. 대구 지방법원 등기접수 제7654호로서 1963.11.22. 경락허가결정을 원인으로 하여 피고 소유 명의로 등기되고, 피고는 1968.3.28. 위 대지를 소외 홍정호에게 매도하여 같은 해 4.16. 같은 법원등기접수 제14098호로서 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 동 소외인은 1969.2.23. 위 대지를 원고에게 매도하여 같은 달 24. 위 같은 법원 등기접수 제7497호로서 원고에게 소유권이전등기 절차를 경료한 사실 및 위 김규환은 이건 대지에 관한 위 피고 명의의 소유권이전등기는 피담보채권이 없는 근저당권실행으로 인한 무효의 경락허가결정에 의한 것이므로 무효라고 주장하여 피고, 소외 홍정호 및 원고들을 상대로 위 각 등기의 말소등기절차이행 청구의 소를 대구지방법원에 제기하여 1971.2.17. 위 김규환의 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 판결이 대구고등법원의 항소기각 판결을 거쳐 1972.3.28. 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정되어 위 각 등기가 모두 말소된 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 을 제1호증(부동산매매계약서) 및 당심증인 임팔수의 증언은 당원이 믿지 아니하는 바이고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.
 그렇다면 피고와 소외 홍정호간 및 위 홍정호와 원고간의 위 각 매매는 타인의 매매라고 볼 것이며 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니하고 타인에게 속한 경우 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 매수인이 매도인에 대하여 이행에 가름하는 전보배상을 청구할 수 있는 것인바, 원고는 이건 대지의 매수인으로서 소외 홍정호가 무자력자이므로 동 소외외인에 대하여 가진 손해배상청구권에 기하여 위 홍정호가 그에 대한 매도인인 피고에 대하여 가지고 있는 손해배상청구권을 대위하여 이를 청구할 수 있다고 볼 것이다.
 나아가 손해배상액에 관하여 보건대, 위 경우의 손해액의 산정은 일반채무불이행의 경우의 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 시기를 표준으로 하여 결정할 것이고 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니하고 타인에게 속하는 경우에는 그 매매계약이 해제되기까지는 매수인은 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되므로 특별한 사정이 없는 한 매수인이 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제당시의 목적물의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이므로 이건에 있어서 원고 회사와 소외 홍정호간 및 위 홍정호와 피고간의 위 매매계약이 해제된 시기에 관하여 보면, 원심증인 서경교의 증언에 의하여 원고는 이건 제소를 함에 있어 소외 홍정호에게 이건과 같은 전보배상청구를 하였으나 동 소외인은 자력이 없어 그 청구에 응하지 못한 사실이 인정되고, 원고는 이건 소로서 피고에게 전보배상을 청구하고 있음을 알 수 있으므로 위 청구에 각 매매계약의 해제의 의사표시가 포함되었다고 볼 수 있는바 원심에서의 감정인 이용승의 감정결과에 의하면 이건 솟장이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 1970.12.12.경의 이건 대지의 싯가는 금 12,299,000원 상당임을 인정할 수 있고 반증이 없는 바이니 피고는 원고에 대하여 위 인정범위내로서 원고가 청구하는 금 5,000,000원 및 이에 대한 1970.12.13.부터 완제에 이르기까지 민법소송의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고는, 원고가 이건 대지를 매수하기 이전에 소외 김규환이 피고 및 소외 홍정호에 대하여 그 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 그 사실이 예고등기되어 있었으므로 원고는 그 사실을 알고 이건 대지를 매수하였으니 원고 회사의 이건 청구는 기각되어야 할 것이라고 주장하는바 이는 매수인인 원고가 이건 대지를 매수함에 있어 그 대지의 소유권이 매도인인 소외 홍정호에게 속하지 아니함을 안 악의의 매수인이므로민법 제570조에 의하여 손해배상청구는 할 수 없다는 취지로 볼 것이나 위 피고 주장의 예고등기가 되어 있는 사실을 원고가 알았다고 하여 그 사실만으로써 원고가 악의의 매수인이었다고 단정할 수 없으므로 그 주장은 이유가 없다.
 따라서 원고의 이건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어서민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 이대덕 외 1인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(72고합71 판결)
【주 문】
 피고인들에 대한 원심판결중 유죄부분을 파기한다.
 피고인들은 각 무죄
 피고인들에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 무죄부분에 대하여 피고인들은 세관이래 원심법정에 이르기까지 활꼬막으로 신고하여 활백갑을 신고하였다고 자백하고 있고, 수출신고서와 면장에도 활꼬막으로 기재되어 있으며(활백갑은 패류진흥협회에서 독점 수출함), 관세법 137조 1항도 개개의 물품에 대하여 수출면허를 받아야 하는 취지로 해석되는데 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다는 것이고, 피고인 이대덕 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 생갑각류와 연체동물( )의 수출면허를 받아 이건 물품을 수출한 것이고, 아니라 해도 원심형은 무겁다는 것이고, 피고인 도용호의 항소이유의 요지는 사실오인이라는 것이므로 검사와 피고인들의 사실오인의 점을 합쳐 살펴보면, 피고인들의 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인들이 공소사실과 같이 활백갑을 각 수출한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인들이 위 활백갑을 무면허로 수출하였는가의 점에 대하여 보면 피고인들의 세관이래 당심에 이르기까지의 진술과 수사기록 62정 내지 111정, 136정 내지 164정에 편철된 각종 서류와 압수된 17호 내지 34호(공판기록 100정, 101정)의 각 기재를 종합하면 피고인들이 위와 같이 활백갑을 수출함에 있어서 같은 생갑각류 및 연체동물에 속하는 활꼬막에 대한 수출면허를 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 관세법 181조에 제137조의 면허를 받지 아니하고 라는 것은 수출이나 수입의 아무런 면허없이 수출입한 때를 가리키는 것이고, 이 건과 같이 수출면허는 받았으나 면허받은 물건과는 다른 물건을 수출한 경우에는 가사 세관 공무원이 신고품명을 신용하여 충분한 검사를 하지 않고 그 품명대로 면허를 하고 피고인들이 그것을 기대하고 있었다 하더라도 물품 그 자체에 대하여 면허를 받은 것은 틀림없는 사실이므로 위 소위가관세법 188조에 규정된 허위신고죄에 해당함은 변론으로 하고 관세법 181조에 규정된 무면허수출에는 해당하지 않는다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 무죄로 한 부분은 원심과 그 이유는 다르나 판결결과에는 아무런 영향이 없으므로 검사의 논지는 이유없고, 원심의 유죄부분을 탓하고 피고인들의 논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 피고인들의 항소는 그 이유있으므로 같은 조 6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인들에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 이대덕은 한일무역주식회사 대표이사직에, 같은 도용호는 삼성무역주식회사 대표이사직에 있는 사람들로서 물품을 수출할 때에는 세관장에게 수출신고를 하고 그 면허를 받아야 함에도 불구하고 활백갑을 마산에서 일본에 수출하면서 그 면허를 받지 아니하고,
 1. 피고인 이대덕은
 (가) 1972.1.22.경 활백갑 11,666.4키로그람 원가 2,109,162원 상당을
 (나) 같은 달 29.경 활백갑 10,710키로그람 원가 2,306,943원 상당을
 (다) 같은 해 2.8.경 활백갑 22,135.2키로그람 원가 3,976,301원 상당을
 (라) 같은 달 24.경 활백갑 14,593.9키로그람 원가 2,692,266원 상당을
 (마) 같은 해 3.18.경 활백갑 22,030키로그람 원가 3,619,143원 상당을
 (바) 같은 해 1.19.경 활백갑 7,795.4키로그람 원가 1,487,099원 상당을
 (사) 같은 해 2.3.경 활백갑 9,653키로그람 원가 1,944,950원 상당을
 (아) 같은 달 26.경 활백갑 2,347키로그람 원가 382,533원 상당을
 (자) 같은 해 3.6.경 활백갑 10,267키로그람 원가 1,593,438원 상당을
 2. 피고인 도용호는
 (가) 1971.2.26.경 활백갑 575.8키로그람 원가 93,833원 상당을
 (나) 같은 해 3.8.경 활백갑 7,064키로그람 원가 1,136,259원 상당을 각 밀수출하다라는 것인 바, 위 항소이유서 판단시에 판시한 바와 같이 수출의 면허가 없었다는 점에 관하여 이를 인정할 증거 없으므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

관세법 181조에 "137조의 면허를 받지 않고"라는 것은 수출입의 아무런 면허없이 수출입한 때를 가리키고 수출면허는 받았으나 면허물건과 다른 물건을 수출한 경우는 세관공무원의 검사부실을 기대한 경우라도 허위신고죄에 해당함은 별론 무면허수출에는 해당하지 않는다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.21 / 시행일:

【원고, 반소피고 겸 항소인】 박태삼
【피고, 반소원고 겸 피항소인】 주식회사 제일은행
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가합1311, 1625 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목적기재 부선에 대하여 부산지방법원 1967.4.4. 등기접수 제174호 1967.4.4.자 근저당권설정계약을 원인으로한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 피고가 시청한 별지목록 기재부선에 대한 부산지방법원 71라917호 임의경매절차는 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 소송대리인은 이건 문제의 별지목록기재 부선이 선박법 및 선박등기법에서 말하는 등기를 할 사항의 선박이 아니라고 주장하고 피고 소송대리인은 이를 적극 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 선박등기부등본), 같은 갑 제3호증의 1,2(사건표지 및 솟장),3(부선매매계약서),4(화해조서)의 각 기재와 원심에서의 현장검증의 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 이건 부선은 총톤수 297.91톤, 순톤수 238.33톤, 1940년 진수, 항진기관 및 항해추진기는 없으되 급유기간이 2대 설치되고 고장이 생길때 서로 교대로 가동하고, 3,000드람드리 유류저장탱크를 보유하는 철강선으로서 울산부산간 및 부산항내에서 유류운송에 공유되어 있고 전소유자 강창로는 1967.3.30. 그 명의로 보존등기를 마친 다음 1967.4.4.피고 은행과의 사이에 극도금액 8,000,000원의 근저당설정등기를 경유하였고 이어 원고가 위 강창호로부터 1968.11.28. 근저당권이 설정되채로 위 부선을 매수하여 1969.2.15. 원고 앞으로의 소유권이전등기를 하고 난 다음 1970.3.26 위 근저당권이 설정된채로 이를 소외 아시아석유에 대금 7,050,000원에 매각하였다고 다시 이를 해제한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보건대 이건 부선은 그 경제적 용법 및 효용가치로 보아 상법 제740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박이라고 봄이 상당하고 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 위 근저당한도액 금 8,000,000원 상당으로서 위외 같이 상행위에 공여되면서 선박으로 공시되어 전전되어온 이상 이를상법 제741조,제745조에서 말하는 총톤수 20톤미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서 제외할 수는 없다고 함이 상당하다.
 그렇다면 위 부선이 선박이 아님을 전제로 한 원고의 이건 청구는 이점에서 그 이유없음이 명백하므로 더 나아가 판단할 여지없이 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

경제적 용법 및 효용가치로 보아 상법 740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박인 경우 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 위 근저당한도액 금 800만원 상당으로서 위와 같이 상행위에 공여되면서 선박으로 공시되어온 이상 이를 상법 741조, 745조에서 말하는 총톤수 20톤미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서는 제외할 수는 없다고 함이 상당하다.
가처분취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신청인
【피고, 항소인】 피신청인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72카2529 판결)
【주 문】
 피신청인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.
 제1심 판결 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【신청취지】 서울민사지방법원이 신청인과 피신청인 사이의 같은 법원 68카13654 부동산처분금지 가처분신청사건에 관하여 1968.10.15.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 피신청인이 신청인을 상대로 서울 성북구 (주소 생략) 대 164평에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본안 판결의 집행력을 보전하기 위하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 69카13654호로서 신청인을 채무자로 하여 가처분신청을 하고 동 법원이 그 신청에 기하여 즉일 위 부동산에 관하여 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분결정을 하고 그 가처분결정이 집행된 사실, 피신청인은 신청인을 피고로 하여 신청인으로부터 위 부동산을 매수하였다 하여 1968.11.14. 서울민사지방법원 68가12021호로서 위 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하였으나 종국판결로 1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정된 사실( 고등법원 70나791, 대법원 71다1837 선고 1971.10.25.)은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 따라서 위 인정사실에 비추어 보면 피신청인이 위 가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 소유권이전등기 청구권은 위 본안 사건에서 패소판결로서 부정되었다 할 것이고, 따라서 이건 가처분결정은 위 본안 판결의 확정과 동시에 이를 존립시킬 이유가 소멸되었다 할 것이며, 이는 민사소송법 제715조에 의하여 준용되는 동법 제706조 소정의 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 
 그런데 피신청인은 위 확정된 본안 판결이 피신청인의 청구를 기각하는 이유로 하는 바가 피신청인이 매매대금으로 지급한 계약금, 중도금 및 공탁금이 매매대금 전액에 미달하므로서 피신청인이 매매대금 지급의무를 모두 이행하지 아니하였다는 것이니 피신청인과 신청인간의 위 부동산에 관한 매매계약이 아직도 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 판단인 바, 피신청인은 신청은을 상대로 다시 1972.3.8. 서울민사지방법원 72가1133호로서 위 확정판결에서 미지급되었다고 판시한 잔대 금 750,000원을 신청인의 수령과 상환으로 이건 부동산에 관한 소유권 이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 현재 계속중에 있으므로 위 72가 1133호 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당되며, 따라서 가처분결정을 존립시켜야 한다고 주장하므로 살피건대, 가처분 사건의 본안 소송이 원고(가처분 신청인이고, 이 사건 피신청인) 패소판결로 귀결되었고 그 판결이 확정된 이상 가사 피신청인이 그 주장과 같은 위 72가1133호의 소를 제기하여 계속중이라고 하더라도 이것이 곧 위 가처분을 존립시킬 이유가 소멸되었다는 위 설시의 결론을 뒤집을 만한 사유라고 할 수 없으므로 피신청인의 위 주장은 이유없다. 
 그렇다면 위 설시의 사정변경이 있음을 이유로 한 신청인의 이건 가처분 취소신청은 이유있으므로 이를 인용하여 이건 가처분결정을 취소할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 피신청인의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김태현(재판장) 임규운 노승두

가처분사건의 본안소송이 가처분신청의 패소판결로 확정된 이상 그 신청인이 새로이 소를 제기하여 계속중이라 하더라도, 위 가처분을 존립시킬 이유가 소멸되었음을 뒤집을 만한 사유라 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.19 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 청주지방법원(27고합128 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 105일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 연필깎기 칼 2개(증제1호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 이 사건 공소사실 중 피고인이 1972.5.24. 21:00경 청주시 ○○여인숙 5호실에서 공소외인의 부탁으로 면도칼로 같은 사람의 가슴에 "왕"자 모양을 그어 상해를 입혔다는 점은 무죄 

【이 유】 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록을 통하여 종합 검토하니 이사건 공소사실중 주문에서 무죄를 선고한 부분에 있어서는 피해자인 공소외인이 피고인에게 부탁하여 상해를 입히게 한 것으로서 이는 형법 제24조에 의하여 벌하지 않는 행위임에도 불구하고 원심은 이 부분마저 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다고 할 것이므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 이 사건 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 중 제1의 사실을 빼고 제2사실의 모두 일자를 "1972.5.26."로 고치고, 증거 중 검사작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재를 빼는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
 (적용법조) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제35조, 제42조, 제53조, 제55조 제1항 3호, 소년법 제2조, 제54조, 형법 제57조, 제48조 제1항 1호 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1972.5.24. 21:00경 청주시 ○○여인숙 5호실에서 피해자 공소외인의 부탁으로 연필깎기 면도칼로 같은 사람의 가슴에 "왕"자 모양을 그어 같은 사람에게 전흉부열상을 입히다." 라고 하는 부분에 대하여 살피건대, 피고인의 원·당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 각 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 각 기재, 검사 작성의 참고인 공소외인에 대한 진술조서의 기재 등을 종합하면 공소사실과 같이 피고인은 피해자인 공소외인의 부탁으로 같은 사람의 가슴에 상해를 입힌 것이고, 그 정도는 "왕"자 모양을 그은 정도에 지나지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는 바 그렇다면 이는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위임이 뚜렷하여 형법 제24조에 의하여 벌할 수 없다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

피해자의 부탁으로 동인의 가슴에 왕자 모양을 그어 상해를 입힌 경우는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위임이 뚜렷하므로 형법 24조에 의하여 벌할 수 없다.
치료비청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박병문
【피고, 항소인】 삼양교통주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합6250 판결)
【주 문】
 (1) 피고의 항소를 기각한다.
 (2)항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 (3)원판결 주문 1항중 가집행이 선고되지 않은 부분은 이를 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 656,900원 및 이에 대한 본건 소장 부본송달 익일부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(교통사고보고), 동호증의 2(자동차교통사고확인원), 당심증인 박기형 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(가료승낙서), 원심증인 오균택의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1, 동호증의 2(각 진단서), 갑 제3호증(청구서)의 각 기재 및 위 각 증언과 원심증인 김동규의 각 증언에 본원이 한 검증결과의 일부를 종합하면, 소외 박용옥은 1971.4.4. 15:20분경 서울 용산구 갈원동 69번지에 있는 좌석버스 정류장에서 피고 회사 소속피용인인 운전수의 소외 이은종이 운전하던 동 회사소속 서울영 5-2045 좌석버스가 정차하여 내리려다가 동 버스가 움직이는 바람에 땅에 넘어져 전치 약 8주간의 치료를 요하는 지주막하 출혈, 후두부 좌창등의 상해를 입은 사실, 그후 위 버스의 운전수인 소외 이은종과 차장인 피고의 피고인인 소외 윤옥희는 위 박영옥을 부축하여 원고 경영의 서울 용산구 남영동 24번지의 6에 있는 박문외과의원에 입원시켜 치료를 받게 하였는데, 피고 회사의 업무부장으로서 교통사고에 대한 치료비등의 수습책임을 지고 그 사무를 아울러 처리하여 오고 있는 소외 박기형이 1971.4.8. 피고 회사를 대리하여 원고에게 위 박영옥에 대한 위 상해의 가료를 승낙하고 그에 대한 치료비등 일체를 부담하기로 하는 약정을 한 사실, 위 박영옥은 위 병원에서 1971.4.부터 동년 8.6.까지 입원치료를 받았는데(당초는 8주정도 치료를 요할 것으로 보았으나 그후 빈혈, 두통, 시력장애등 결과가 좋지않아 치료기간이 연장된 것이다)그 치료비가 금 601,900원이 되었고, 동년 8.7.부터 동년 9.30.까지는 통원치료를 받았는데 그 치료비가 금 55,000원이 된 사실을 인정 할 수 있고 위 인정에 저촉되는 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(불기소증명)의 기재와 본원이 한 검증결과의 일부는 앞서 나온 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
 피고는 주장하기를 가사 소외 박기형의 치료비등 보증행위가 피고 회사에 대하여 효력이 있다 하더라도 그 보증을 할 당시에는 운전수인 소외 이은종에게 과실이 있는 것으로 잘못 알고 한 것인데, 그 후 검찰의 수사결과에 의하여 동 이은종에게는 과실이 없는 것으로 밝혀졌으니 위 보증행위는 착오에 의하여 이루어질 것이므로 취소하는 바이라고 하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제1호증의 기재 및 원심증인 오균택의 증언에 당심증인 박기형의 일부 증언을 보태어 보면, 피고의 대리인되는 소외 박기형이 원고에게 소외 박영옥을 위하여 치료비 등을 보증하겠다는 의사표시를 함에 있어 그 자체에는 아무런 착오가 없었음을 알 수 있으니 피고의 위 주장은 동 의사표시를 함에 있어서 위 박용옥의 상해가 피고 회사소속 운전수인 소외 이은종의 과실에 의한 것이 아님을 알았더라면 그러한 의사표시를 하지 않았을 것이데, 착오에 의하여 알지 못하였기 때문에 동 의사표시를 함에 이르렀다는 취지임을 엿볼 수 있으나, 이는 단순히 의사결정의 연유 즉 동기에 착오가 있을 뿐이요 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요소에 착오가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고에게 위 보증한 치료비를 지급하지 않는 것은 오히려 그 주 원인이 피고가 예상하였던 치료비 액수보다 과다하다는데 있음을 알아 볼 수 있으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는 바이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 656,900원 및 이에 대한 원고가 구하는 본건 소장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1971.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용은 부담에 관하여는동법 제89조,제95조를, 가집행의 선고는동법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상

피고가 피해자의 상해가 피고 회사 소속 운전수의 과실에 의한 것이 아님을 알았더라면 그 치료비 등의 보증이 의사표시를 하지 않았을 것인데 착오로 이를 알지 못하였기 때문에 그 의사 표시를 하였다 하더라도 이는 단순히 의사결정의 연유 즉 동기에 착오가 있을 뿐이고 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요소에 착오가 있다고 할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.12.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 안순덕 외 6명
【피고, 피항소인】 김용래
【원심판결】제1심 광주지방법원(72가합96 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고들에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 1970.12.22. 광주지방법원 접수 제38590호로서 1970.12.21. 계약을 원인으로 한 지상권 설정등기의 말소등기절차를, 같은 부동산에 관하여 1972.2.29. 같은 법원 접수 제3272호로서 1971.3.6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 같은 부동산에 관하여 1971.3.8. 같은 법원 접수 제6574호로서 1971.3.6. 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전을 원인으로 한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록 기재의 부동산에 관하여 피고 명의로 청구취지 기재와 같은 등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하면 위 각 부동산은 원래 원고들 소유이던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 원고들은, 원고들이 피고에게 위 부동산을 매도하거나 지상권설정계약을 체결한 사실이 없으므로 위 등기는 모두 그 원인이 결여된 무효의 등기라고 주장하나 이를 인정할만한 아무런 자료가 없고 상립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용에 의하면 위 등기 중 소유권이전등기 본등기 부분은 1972.2.1. 광주지방법원 72자17 사건에 대한 원·피고들 사이에 제소전 화해조서에 의하여 마쳐진 사실을 인정할 수 있다.
 그러하다면 피고 명의의 위 등기가 모두 원인이 결여된 무효의 등기임을 전제로 하여 각 그 말소를 구하는 원고들의 이건 청구는 이유없으므로(이건 소유권이전등기 본등기말소 청구부분은 준재심의 절차에 의하여 그 구제를 구하는 외에는 그 무효를 주장할 수 없다)이를 기각할 것인바, 이와 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 부당하여 기각하고 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최용관(재판장) 이형년 홍기주
상습특수절도등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 강대영 외 3인
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 부산지방법원(72고합535 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 강대영, 동 박인호, 동 정금채에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 강대영, 동 박인호를 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 6월에, 피고인 정금채를 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 강대영, 동 박인호에 대하여는 각 100일을, 피고인 정금채에 대하여는 95일을 위 본형에 산입한다.
 단 피고인 정금채에 대하여는 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 쇠꼬지 1개(증제1호)는 피고인 강대영으로부터 이를 몰수한다.
 피고인 박용규의 항소는 이를 기각한다.
 피고인 박용규에 대하여는 이 판결선고전의 당심구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 강대영, 동 박인호의 항소이유는 양형부당이고, 피고인 박용규의 항소이유는 공소사실 16의 (1)(2)(3)(4)(5) 사실에 대하여는 그러한 물건을 매수한 사실이 없으며 16의 (6)사실에 대하여는 매수한 사실은 있으나 장물인 정을 몰랐으므로 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며 양형도 부당하다 하고, 피고인 정금채의 항소이유는 공소사실 17의 (1)(2)사실에 대하여는 그러한 물건을 매수한 일이 없고 피고인으로서는 모르는 사실이며, 원심양형도 부당하다 하고, 변호인의 항소이유는 사실오인과 양형부당에 있으므로 살피건대, 피고인 박용규, 동 정금채의 사실오인에 대한 항소이유는 원심이 적법히 채택한 모든 증거에 의하면 당심도 공소사실을 그대로 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정에 잘못이 없고, 피고인 박용규에 대한 원심양형도 상당하므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소는 이를 기각하고형법 제57조에 의하여 피고인 박용규에 대하여는 이 판결선고전의 당심구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
 그러나 직권으로 피고인 강대영, 동 박인호에 대한 원심의 법률적용을 보건대, 원심은 상습특수절도, 상습야간주거침입절도, 상습절도의 경합범으로 인정하였으나 이는 모두 형법 제38장 절도와 강도의 죄중의 절도죄의 범주에 속하는 죄질이 동일한 상습범으로서 중한 특수절도상습범의 1죄로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 경합범으로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인 강대영, 동 박인호에 대한 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 하고, 피고인 정금채에 대한 원심양형에 대하여 보건대, 동 피고인은 초범으로서 사안이 비교적 경미한 점, 그 정상을 참작하면 실형을 선고한 원심양형은 과중하므로 동 피고인의 양형부당의 점에 관한 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인 강대영, 동 박인호, 동 정금채에 대한 범죄사실과 증거에 있어서는 원심의 그것과 같으므로 여기에 이것을 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인 강대영, 동 박인호의 상습특수절도의 점은 각형법 제332조,제331조 제1항에 해당하므로동법 제332조에 의한 각 상습가중을 한 형기범위내에서 처단할 것인 바, 위 피고인들은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조에 의하여 피고인 강대영, 동 박인호를 각 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 6월에 처하고, 피고인 정금채의 장물취득의 점은 각형법 제362조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하고 이상 2죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로 형법,제50조에 의하여 범정이 중한 판시 제16의 (1) 장물취득죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인 정금채를 징역 10월에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 강대영, 동 박인호에 대하여는 각 100일을, 피고인 정금채에 대하여는 95일을 위 본형에 각 산입하고, 피고인 정금채에 대하여는동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 쇠꼬지 1개(증제1호)는 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인 강대영 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 강대영으로부터 이를 몰수한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김명복 외 2명
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가합6383 판결)
【주 문】
 원판결가운데 피고 패소부분을 취소하고 이에 대응한 원고들의 청구(소송수계에 따른 청구취지확장분 포함)를 기각한다.
 원고들의 항소(위 청구취지확장분 포함)를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김명복에 대하여 금 6,919,578원, 원고 문경례에 대하여 금 2,366,529원, 원고 박복수에 대하여 금 200,000원 및 이에 대한 1969.1.11.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 원고 김철영사망으로 인한 소송승계로 청구취지변경)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 2, 갑 9 내지 12호증 및 원심증인 박정삼의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 1의 각 기재내용에 원심에서의 각 기록검증의 각 결과와 원심증인 박정삼, 당심증인 김남제의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 예하 부산군수 기지사령부에 경비업무를 위하여 파견 근무중이던 같은 예하 6헌병대소속 병장 김남제가 1969.1.10. 20:30경 휴가에서 돌아온 동료들과 음주하다 만취하여 무단히 단순한 호기심으로 아무도 모르게 업무연락용으로 파견되어 부대 막사옆에 세워둔 육군 9572부대소속 1-86 쓰리쿼타 차량을 시동스윗치의 전선을 연결하고서 부산 시내쪽으로 운전하여 가다가 같은 날 20:45경 부산 동래구 명륜동소재 대한스폰지공장앞길 지점에서 마침 길 오른쪽으로 걸어 가던 피해자 망 김철영을 위 차 앞밤바로 들어 받으므로써 동인으로 하여금 두개골 골절상을 입혀 1971.12.11.까지 입원치료를 받았으나 끝내 1972.7.22. 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들 소송대리인은 자동차손해배상보장법에 의하여, 예비적으로는 국가배상법에 의하여 피고에 대하여 위 피해자가 입은 기대수익상실 손해금, 치료비 및 위자료와 그 부모 및 조모인 원고들이 입은 간호비 및 위자료의 배상을 구한다라고 주장하므로 살피건대, 먼저 주위적 주장에 대하여 본다면 자동차손해배상법 3조는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 타인의 생명 또는 신체를 사상한 때는 그 손해를 배상할책임을 진다라고 그 본문에서 규정하고 있는 바 위 인정 사실에 의한다면 운전병도 아닌 경비업무에 종사하는 위 김남제(자동차 운전면허도 없다)가 그 직무인 경비업무에는 상관없는 위 자동차운전을 술에 취한 호기심으로 인하여 운전수 모르게 시동스윗치 전선을 연결한 방법으로 운행하다가 이 사건 사고를 일으킨 것이므로 이러한 사고는 객관적으로 보아도 피고의 사무집행에 관하여 일어난 것이라거나 피고를 위하여 자동차를 운행하다가 일어난 것이라고 볼 수 없어 위 차의 운행이 위 조문에 이른 바 자기를 위하여 자동차를 운행한 것이라고 볼 수 없다 하겠으니 피고에게 위 법조에 의한 책임이 있음을 내세운 원고 소송대리인의 위 주위적 주장은 받아들일 수 없고 다음 위 예비적 주장에 대하여 본다면 무룻 공무원의 불법행위가 국가배상법 2조 소정의「공무원이 그 직무를 행함에 당하여」일어난 것인지의 여부를 판단하는 기준은 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행 행위로 보여지거나 이와 밀접한 관련이 있는 행위로 보여지는 경우에 비록 그것이 실질적으로 직무수행 행위인 여부에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행 행위라고 볼 것이라는 데에서 구하여야 할 것인바 앞에서 본 바와 같은 이 사건 사고 경위에 비추어 볼 때 이 사건 사고를 일으킨 위 김남제의 불법행위는 아무리 보아도 공무원의 그 직무수행 행위나 이에 밀접한 관련이 있는 행위로는 보여지지 아니하는 바이므로 피고에게 국가배상법에 의한 책임이 있음을 내세운 원고소송대리인의 위 예비적 주장도 받아들일 수 없다. 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 이유없음이 명백하여 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 피고의 항소는 그 이유있다 하겠으니민사소송법 386조에 의하여 위 원판결 부분을 취소하여 이에 대용한 원고의 청구(원고 김철영의 사망에 인한 소송 수계에 따른 원고들의 확정된 청구 포함)를 기각하고, 원고들의 항소(위 청구취지 확장분 포함)는 그 이유없으므로같은법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송 비용의 부담에 관하여는같은법 95조,93조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

운전병도 아닌 경비업무에 종사하는 사병이 그 직무인 경무업무에는 상관없이 술에 취하여 호기심으로 운전수 모르게 시동스윗치 전선을 연결하는 방법으로 운행하다가 사고를 일으킨 경우는 공무원이 국가의 사무집행에 관하여 일어난 것이라거나 국가가 자기를 위하여 자동차를 운행하다가 일어난 사고라고 볼 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 장지태
【피고, 피항소인】 조수영
【원심판결】제1심 대구지방법원(70가4111 판결)
【주 문】
 원고의 이건 항소를 기각하고 예비적 청구부분의 소를 각하한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
 당심에 이르러 예비적 청구취지로, 대구고등법원 71나426호의 소유권이전등기말소 청구사건이 대법원에서 상고기각이 됨으로서 동 사건의 원고인 소외 이만교가 승소하고 동 사건의 공동피고인 원·피고가 패소할 조건으로 하여 피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1965.8.3.피고로부터 이 사건 문제의 대구시 동구 효목동 산 62 임야 6단 1무보를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 이래 계속 점유사용하고 있는데 소외 이만교가 원·피고를 공동피고로 하여 위 부동산에 대하여 경료된 각 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하면서 그 말소청구소송을 제기하여 1,2심 모두 원·피고등이 패소하고 상고를 제기하여 대법원에 계속중인 사실은 당사자간의 다툼이 없는바, 원고는 피고가 문제의 위 임야를 그 소유자가 아닌 무권리자로부터 매수하므로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한 이유로 앞서와 같이 1,2심을 통하여 원·피고등이 모두 패소당하였으며 상고기각 마저 예상되기 때문에 앞으로 원고 명의의 소유권이전등기가 말소될 것이고 그렇게 되면 피고는 위 매매계약에 의한 이행은 특단의 사정이 없는 한 불능이라고 할 것이므로 이로 인한 손해배상을 청구하는 한편 피고는 원고에게 타인의 부동산을 매도한 자로서의 담보책임이 있다할 것이므로 이로 인한 손해배상을 예비적으로 아울러 청구하는 것이라고 주장하고 있고 살피건대, 그 주장과 같이 장차 패소로 확정되면 피고는 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임을 지게 될 수 있을지언정 앞서 말한 바와 같이 원고는 피고로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 명도까지 받아 계속 점유사용하고 있는 이상 위 매매계약에 의한 이행은 다 된 것이고 한편 문제의 위 부동산에 대하여 권리를 주장하는 자가 있다 할지라도 원인무효의 등기가 아니라고 하면서 다투어(원고는 피고와의 매매계약을 해제하지 아니하다) 그 소송이 아직도 계속중에 있어 미확정의 상태에 있는 현시점에 있어서 그 주장과 같이 패소가 될 것을 예상하여 채무불이행 또는 매도인의 담보책임을 들어 손해배상을 청구하는 것은 결국 피고의 배상의무가 없음에도 불구하고 장차 발생할지도 모르는 그 배상책임을 의제하여 청구하는 것으로서 부당하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고는 앞서와 같은 사유를 들어 이행불능인 타인소유의 위 부동산을 매매목적물로 한 계약체결상의 과실이 있는가 하면 과실로 타인 소유임을 알지 못하고 무권리자로부터 매수하여 그대로 원고에게 매도하였으므로 불법행위가 성립한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 말한 바와 같이 계속중인 위 소송이 패소로 확정지어지지 않은 이상 피고는 원고에게 매매계약에 의한 채무를 다 이행한 것으로서 결코 이행불능의 것을 매매목적물로 한것이라고 말할 수 없고 또한 위 소송에서 원고는 원·피고 등의 명의로 각 경료된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 적법한 것이라고 하면서 다투고 있는 이상 단순히 말소청구소송이 제기되어 패소당할 것이 예상된다는 사유만으로 피고에게 그 주장과 같은 불법행위의 책임을 지울 수 없다 할 것이고 달리 갑호 각 증에 의하여도 피고에게 계약체결상의 과실 및 불법행위를 인정할 수 없다 할 것이므로 위 주장은 모두 이유없음에 돌아간다.
 원고는 당심에 이르러 위 소송의 결과 원·피고등이 제기한 상소가 기각되므로서 패소로 확정되면 채무불이행이 되므로 이를 조건으로 하여 예비적 청구로서 돈 1,000,000원의 지급을 청구하면서 그 필요성에 관하여 피고가 위 소송의 패소로 채무불이행이 될 경우를 대비하여 손해배상을 확약하고 그 소송비용 일체를 부담하는 등 성의를 다 하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않을 뿐 아니라 원고를 회피하고 있는 사정을 미루어 보아 위 소송에서 패소된 후에 손해배상을 청구하여도 그 이행을 거절할 것이 명백하다고 주장하므로 살피건대, 장래의 급부소송은 그 청구권의 발생이 어떤 조건의 성취여부와 결부되는 경우에라도 허용될 것이지마는 적어도 그 기초되는 관리관계가 존재하고 그 내용이 명확한 것임을 요한다고 할 것이며 조건이 성취되어도 피고가 그 채무를 이행하지 아니할 것이 명백하고 그때에 가서 현재의 급부소송을 제기하므로서는 원고의 보호를 위해 충분하지 못한 경우에 비로소 허용되는 것인 바 그 주장과 같이 위 소송의 결과 원·피고 등의 상고가 기각되어 패소로 확정되어 소유권이전등기가 말소되고 따라서 피고의 원고에 대한 채무가 이행불능이 된다 할지라도 이로서 곧 피고에게 그 책임을 돌릴 수 있는 채무불이행이라고는 바로 단정 할 수 없다 할 것이고 피고의 채무불이행에 대한 책임의 유무 및 그와 경과 발생간의 인과관계 등을 검토하여 손해배상청구를 할 수밖에 없어 현단계에 있어서는 장래의 급부소송을 제기할 수 있는 요건을 결여하여 있다고 보지 않을 수 없으며 뿐만 아니라 앞서 말한 바와 같은 이건에 있어서의 필요성에 관하여는 갑호 각 증에 의하여 이를 인정할 수 없고 달리 인정할 아무런 증거없으므로 어느 모로 보나 소송의 요건에 흠결이 있는 부적법한 소라 할 것이다.
 이리하여 원고의 이 사건 청구는 위 인정과 같이 손해액수 등에 대하여 나아가 판단할 필요조차 없이 부당하여 기각을 면치 못할 것인 바 이와 견해를 같이 한 원심 판결은 정당하므로 그 취소를 구하는 이건 항소는 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 당심에 이르러 예비적으로 청구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 면치 못할 것이므로 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

매수부동산에 대한 제3자로부터 소유권이전등기 말소등기 청구소송이 제기되어 있다 하여 위 소송에서 패소할 것을 조건으로 매도인에게 미리 이행불능 또는 매도인의 하자 담보책임에 터잡은 손해배상청구는 할 수 없다.
토지소유권확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 채유석
【피고, 항소인】 이병하
【원심판결】제1심 전주지방법원 군산지원(72가합30 판결)
【주 문】
 이 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 전북 옥구군 임피면 축산리 452, 논 1,142평이 원고 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 전북 옥구군 임피면 축산리 452, 논 1,142평은 원고의 소유인데 이 토지에 관하여 1964.3.26. 채권최고액 정조 40가마니의 환산 대금 50,000원으로 된 피고 명의의 제1번 근저당설정등기가 전주지방법원 군산지원 접수로 경료되고 또 1965.5.14. 동 지원 접수 제5,657호로서 1965.5.11. 채권최고액 정조 60가마의 환산대금 102,000원으로 한 근저당권자 피고 명의의 제2번 근저당권설정등기가 경료되고 피고가 1966.6.4. 위 제2번 근저당권에 의하여 이건 토지에 대한 경매신청을 하고 1967.3.31. 동 지원의 1967.3.31.자 경락허가 결정을 받은 후 이를 원인으로 하여 동년 5.5.동 지원 접수 제3,431호로 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고 소송대리인은 원고는 1964.3.26. 피고로부터 정조 40가마(1가마당 100근들이)를 이자는 연 4할, 변제 기한을 1년으로 하여 차용하고 그 담보로 이건 토지에 관하여 근저당권을 설정하기로 하고 소외 채문식에게 그 등기절차이행을 위임하여 위와 같이 채권최고액 정조 40가마의 환산대금 50,000원의 피고 명의의 제1번 근저당권설정등기를 경료하였는데 동 소외인은 피고로부터 위 채권최고액의 환산가격이 적다는 이유로 책임추궁을 당하자 1965.5.경 다른 일로 원고의 인감을 일시 보관하고 있음을 기화로 인감증명서 용지에 원고의 인감을 압날하고 임피면 사무소에서 동 면장의 직인을 도날하여 동 면장 명의의 원고 인감증명서 1통을 위조하고 마치 원고가 피고로부터 다시 1965.5.11. 정조 60가마를 차용한 것 같이 관계서류를 위조한 후 이건토지에 관하여 동년 5.14. 위와 같이 채권최고액 정조 60가마에 대한 환산금 102,000원으로 한 근저당권자 피고 명의의 제2번 근저당권설정등기를 경료하였는 바 이는 원인이 없는 무효의 등기이고 피고는 제2번 근저당권을 실행하여 위와 같이 경락허가를 얻어 이를 원인으로 이건 토지에 관하여 소유권이전등기를 한 것이나 위와 같이 무효의 위 제2번 근저당권설정등기에 기한 동 경매절차는 무효이므로 이 경매에서 이건 토지를 경락하였다 할지라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증(판결), 같은 갑 제3,4,5호증(부동산 임의경매의 신청서, 개시결정, 경매조서), 같은 갑 제6호증(경락기일조서), 같은 갑 제9호증(솟장), 같은 갑 제10호증(검증조서)의 각 기재내용에 제1심에서 한 기록검증결과와 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 위 주장과 같이 원고가 1965.5.11.피고로부터 정조 60가마를 대여받은바 없었는데도 소외 채문식이 딴일로 원고의 인감을 일시 보관하게 됨을 기화로 피고가 공모하여 1965.5.14. 위 없는 채권을 피담보채권으로 하여 자의로 이건 토지에 관하여 위와 같은 제2번 근저당권설정등기를 경료하고 이 근저당권의 실행으로 피고가 이건 토지를 경락받은 사실이 인정되고 이에 반하는 당심증인 강관영, 채문식의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료도 없다.
 그러하다면 위 제2번 근저당권은 무효이고 이의 실행으로 집행된 경매절차 역시 무효이므로 이로 인한 이건 토지에 대한 경락인인 피고는 이를 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차를 마쳤다 할지라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.
 그런데 피고 소송대리인은 원고는 피고를 상대로 이미 전주지방법원 군산지원 68가276호 광주고등법원 69나96호로서 이건 토지에 대한 위 피고명의의 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하여 원고 패소(청구기각)의 판결이 확정되었으므로 원고의 이건 청구는 재소금지의 원칙에 반한다는 것이나 기록에 의하면 이건 청구는 위 전주지방법원 군산지원 68가276호 이건 토지에 관한 토지소유권이전등기의 말소청구의 소송이 완결 확정된 후에 재기된 것임에 명백하고 위 말소청구의 소는 부동산 물권에 기하여 등기부의 기재의 변경을 구하는 것으로서 실체 관계를 등기에 반영시키려는 것이기는 하지만 소유권의 존부에 대한 판단은 이유속에서의 판단에 그치는 것이므로 그 소유권의 존부에는 기판력이 미치는 것이 아니라 할 것인 즉 원고의 이건 주장은 전소에 배치된다 할 수 없으므로 위 항변은 받아들이지 아니한다.
 따라서 피고는 현재 이건 토지에 관한 원고의 소유권을 부인하므로 그 확인의 이익이 있다 하여 원고에게 그 소유권이 존재함을 확인하는 것이다.
 그러므로 원고의 본소 청구는 그 이유있으로 이를 인용할 것인 바 이와 결과를 같이하는 제1심 판결에 대한 이 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

본건 소유권확인청구에 대해 전소인 소유권이전등기말소 청구의 소는 부동산 물권에 기하여 등기부의 기재의 변경을 구하는 것으로서 실제 관계를 등기에 반영시키려는 것이기는 하지만 소유권의 존부에 대한 판단은 이유속에서의 판단에 그치는 것이므로 그 소유권 존 부의 판단에는 기판력이 미치는 것이 아니다.
국유임산물매수자격등록취소처분의취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대광임업 주식회사 (소송대리인 변호사 박현각)
【피고, 피상고인】 산림청장
【원 판 결】 서울고등법원 1972. 8. 23. 선고 72구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대,
국유임산물 매각규칙 3조 4호 전문에 의하면 국유임산물을 매수 하고자 하는 자는 그 매수 신청 년도로 부터 소급하여 5년 이내에 400헥타(1967.8.21. 위 규칙 개정전에는 300헥타) 이상의 자력조림 실적이 있어야만 된다고 규정하고 있으므로 그 문귀에 비추어 그 자력조림 연한을 계산할 때에는 그 매수신청한 시기가 봄이건 겨울이건 어느 때이건 구별할것 없이 그 신청한 그 년도도 1년으로 포함해서 계산함이 옳을 것이다. 그러면 원심이 이러한 견해 밑에서 피고가 위 규칙개정전인 1967.4.에 원고가 제출한 국유임산물 매수자 등록 신청을 받아 그 자력조림 연한을 계산할때에 그 신청연도를 포함해서 1967년부터 1963년 까지의 그 5년간을 기준으로 삼고 그 5년간의 자력조림 총 실적을 305,55헥타로 잡아 1967.5.15 그 등록신청을 승인했다가 그후 개정된 위 규칙 부칙 (3)항에 따라 원고에게 위 400헥타에 미달된 부분의 보완을 지시하였으나 원고는 4년이 되도록 이를 완전 이행하지 않았다 하여 1971.8.23 위 규칙 9조 4호에 따라 위 등록을 취소한 사실을 옳다고 인정하고, 원고가 내세운 1962년도의 조림실적 59헥타분의 가산 주장을 배척한 조처는 정당 하므로 원심이 기간 계산에 관한 법리를 오해 하였다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

국유임산물매각규칙 제3조 제4호에 의한 자력조림 연한을 계산할 때에는 그 매수 신청한 시기가 봄이건 겨울이건 어느 때이건 구별할 것 없이 그 신청한 연도도 1년으로 포함해서 계산함이 옳다.
면직처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 동명학원
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 12. 선고 70나2380 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.
 사립학교의 교원은 비록 형식상의 신분에 있어서는 국공립학교의 교사와 같지 않지만, 교육법 제1조가 정하는 교육목적의 구현을 전담하는 사람(교육자)으로서의 사명과 존재가치는 교육공무원에 못잖은 바가 있다.
 그리고 또 교육의 자주성의 확보, 교권의 옹호의 필요성이 유독 국공립학교에만 한정된 특성이 될 수 없고, 사사로운 존재가 이미 아니고, 공적성질을 띤 사립학교도 역시 똑같이 누려야할 특권임은 교육의 특수성에서 자명한 이치이니, 교권을 지키는 자로서 사학의 교원의 지위가 우대되어야 하며, 그 신분이 보장되어야 함에 어찌 교육공무원에 비하여 약하고 박해야 함을 용인할 수 있겠는가.
 진실로 교원의 본분에 있어서 사립학교의 교원은 교육공무원과 매일반이다. 결단코 거기에는 상하나 후박이 있을 수 없다. 이상과 같은 양자의 실질적 동일성은 실정교육 관계법령이 양자의 자격이 동일하며, 복무에 있어서 똑같게 규정하였음은 위 정신의 일단을 명문으로 밝힌 것이라 할 것이다. 여기서 더 나아가서 징계처분의 사법적 구제과정에서 양자는 피차 달라야 하는가를 보기로 하자.
 교육공무원인 국공립학교의 교원이 징계처분의 당부를 행정 쟁송할 경우, 청구의 원인사실은 징계처분을 이끌은 징계사유만에 한정하여 보아야 한다는 데에는 의론이 있을 수 없거니와, 사립학교의 교원이 징계처분을 다투는 민사소송에 있어서의 청구의 원인도 역시 징계사유만으로 이루어진다고 하여야할 것임이 양자의 본분의 동일성에서 당연하다 할 것이다. 만일 위 민사쟁송에서 청구원인 사실을 징계사유 이외에 소송과정에서 들고 나온 딴 사유까지를 포함시켜 본다면 사립 학교법이 교원을 징계하기 위하여 교원징계 위원회와 재심 위원회의 설치를 강제하고, 징계사유를 법정한 법의 취지는 여지없이 몰각되어 버릴 것이며, 사학의 교원이 청구하는 징계의 사법구제절차를 민사소송으로 하는 이유가 징계사유로 하지 않은 딴 사유까지를 첨가 포함시킨 사실로 징계처분의 당부를 판단케 하여 이들에게 불이익을 주려는데 그 이유가 있음이 아닌데 도리어 그런데에 그 이유를 찾는다는 우스게를 범하게 될 것이다.
따라서 징계처분을 다툼에 행정소송이나 민사소송에 따라 청구의 원인사유를 보는 관점이 달라질 하등의 이유가 없다. 본 건에서 보건대 원 판결은 네 개의 징계사유들을 판단한다고 하면서 실에 있어서 앞선 대법원의 환송판결이 판단 유탈로 지적한 두개 사실-그 판결설시 (1)(2) 사실을 포함시켜 판단함으로서 마치 그 사실들이 징계사유인양 다투었음이 분명하다. 그러나 일건 기록에서 그것들이 피고에 딸린 징계위원회에서 징계사유로 다투어진 흔적이 아니 엿보이는 이 사건에 있어서, 위 환송판결이 판단유탈로 지적한 사실들이 징계위원회에서 징계사유로 되었으리라는 전제 밑에 한 판단취지임이 위 법리로 미루어 엿보이는 터에, 원 판결이 위와 같은 판단위에서 청구를 모두 배척한 조치 (위 두개사실을 제외하여 보아도 같은 결론에 이른다는 아무 증좌는 아니 엿보인다)는 이유 불비가 아니면 심리 미진의 위법을 짐짓 범하였다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기

가. 사립학교의 교원은 국공립학교의 교사처럼 그 신분을 보장받아야 한다.
나. 사립학교의 교원이 징계처분을 다투는 민사소송에 있어서의 청구원인은 그 징계사유만으로 이루어져야 하며 소송과정에서 들고 나온 딴 사유(징계사유로 삼지 않은 사유)를 포함시켜서는 아니 된다.

가. 사립학교의 교원은 국공립학교의 교사처럼 그 신분을 보장받아야 한다.
나. 사립학교의 교원이 징계처분을 다투는 민사소송에 있어서의 청구원인은 그 징계사유만으로 이루어져야 하며 소송과정에서 들고 나온 딴 사유(징계사유로 삼지 않은 사유)를 포함시켜서는 아니 된다.
사문서위조등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 김기실
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합273 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 사기죄가 되는 것을 사기죄가 되지 않는다고 무죄를 선고한 위법을 범하였다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.
 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 본다.
 원심은 사기죄가 성립되기 위하여는 피해자와 피기망자가 반드시 일치할 필요는 없으나 적어도 피기망자에게 사기의 목적물에 관하여 처분을 할 권한내지 지위에 있어야 한다고 할 것인 바, 이 사건에 돌이켜보건대, 피고인이 피해자인 이흥석 명의의 인감증명, 매도증서, 위임장등 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 같은 문서들이 진정하게 성립한 양 등기공무원에게 이전등기 신청을 하여 같은 자의 등기를 한 것만으로는 등기공무원이 앞에 본 처분권한을 가졌다든가 또는 지위에 있다고 보기 어려우므로 사기의 점은 죄가 되지 않는다고 판단하고 있는 바, 같은 판단은 정당하고 검사의 논지는 이유없다.
 다음 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 기록에 의하여 살피면 원심이 피고인에 대하여 한 형의 양정은 적정하였음을 인정할 수가 있고, 피고인을 보다 무겁게 처벌하지 않으면 아니될 사정을 발견할 수가 없으므로 원심에 형의 양정을 잘못한 점이 있다는 검사의 주장도 이유없다.
 그렇다면 검사의 항소논지는 그 어느것도 이유없으므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중
공문서위조등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(72고합138 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러나 검사와 피고인의 항소이유에 나아가기 전에 직권으로 살펴보건대, 검사가 당심에 와서 피고인에 대한 원판시 업무상횡령 점에 관하여 이를 사기로 범죄사실과 적용법조를 교환적으로 변경하고 있으므로 공소사실중 위의 점에 관하여는 재판의 대상이 바뀌었으므로 원심판결은 그 모두가 유지될 수 없다할 것이다.(왜냐하면 변경되지 않은 죄와 경합범가중하여 하나의 형이 선고되었으므로) 따라서 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 중 공문서위조 동행사의 점과 증거관계는 증거요지 중 "1. 증인 공소외 1이 당심에서 한 판시사실에 부합되는 진술"을 첨가하는 외에는 원심판결 이유외의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용하기로 하고, 검사의 공소장변경에 의하여 당원이 피고인에 대하여 인정하는 사기의 점에 관한 범죄사실은 다음과 같다. 
 피고인은 1. 1971.11.23. 11:00경 경기 강화군 농협사무실에서 원판시 1의 (2)에서 피고인이 위조한 인감증명서 7통을 그 정을 모르는 동 조합대부계원에게 진정히 작성된 것처럼 제출행사하여 공소외 2 외 6인이 정당하게 농축자금을 수령하는 것처럼 기망오신시켜 그지 오신된 동 조합원으로부터 농우 7마리 대금 도합금 42만 원을 교부받아 
 2. 1972.1.28. 11:00경 위 농협사무실에서 원판시 2의 (2)사실에서 피고인이 위조한 인감증명서 3통을 위 1과 동일한 방법으로 같은 조합대부계원에게 제출하여 행사하고 공소외 이창훈 외 2명이 정당하게 농축자금을 수령하는것 같이 기망오신시켜 같은 직원으로부터 농우 3마리 대금 18만 원을 교부받아 각 이를 편취한 것이다.
 법률에 비추건데, 피고인의 판시소위 중 각 공문서위조의 점은 형법 제225조에, 각 위조공문서행사의 점은 동법 제229조, 동법 제225조, 각 사기의 점은 동법 제347조 1항에 각 해당하므로 사기의 점에 대하여는 소정형 중에서 각 징역형을 선택하고, 판시 각 위조공문서행사의 점은 동법 제40조의 상상적 경합범이므로 가장 범정이 중한 공소외 2 및 공소외 3 이름으로 위조한 공문서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 피고인의 이상 각 소위는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 동법 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 가장 중한 위의 공소외 2 명의로 된 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 이 사건 범행에는 초범으로 피해변상된 점등 그 정상에 참작의 여지가 많으므로 동법 제53조, 동법 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위의 형에 산입키로 할 것인 바, 피고인의 이건 범행에는 위와 같은 정상이 있으므로 동법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

제1심에서 공문서위조 동 행사 및 업무상횡령의 경합범으로 인정하여 하나의 형이 선고되었다가 항소심에 이르러 업무상횡령을 사기로 교환적으로 공소장을 변경한 경우에 있어서는 사기의 점에 관하여는 재판의 대상이 바뀌었고 또 제1심에서는 변경되지 않은 죄와 경합가중하여 하나의 형이 선고되었던 것이므로 제1심 판결은 그 모두가 유지될 수 없다.
대여백미청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 배상섭
【피고, 피항소인】 도동원
【원심판결】제1심 전주지방법원(72가합16 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 백미 62.5가마니(90키로 들이) 및 이에 대한 1969.6.3.부터 완제일까지 연 3할 5푼의 비율에 의한 이자를 지급하라.
 위 백미 현물이 없을 때에는 백미 1가마니당 금 9,100원의 비율에 의한 환산대금을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소하고 주문과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 원고가 피고에게 1963.3.30.에 백미 70가마니(90키로그램들이, 이하 같음)를 변제기는 1966.12.31.로 약정하고 대여한 사실과 피고가 원고에게 이에 대하여 1966.12.31.에 백미 4.5가마니, 1968.3.6.에 백미 30가마니, 1969.6.2.에 백미 50가마니, 합계 84.5가마니를 지급한 사실과 백미 1가마니의 싯가가 9,100원인 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 위 원본 백미에는 연 3할 5푼의 이자를 붙이기로 하였다 주장하면서 본소 청구를 하고 피고는 그러한 이자를 붙이기로 한 것이 아니며 원본보다 14.5가마니를 더 지급한 것은 도의적으로 덧부쳐 지급한데 불과하다고 항쟁하므로 살펴보면, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재 취지와 원심증인 이덕용, 당심증인 이덕용, 강훈중, 송광현, 배대섭의 증언을 종합하면 본건 대여 백미에는 연 3할 5푼의 이자를 붙이기로 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 도녹철의 일부증언은 당원이 믿지 않는 바이다.
 또 피고는 적어도 본건에서 변제기 이후에는 이자를 붙이지 않기로 하였다 주장하지만 위의 제반 증거에 의하여도 그러한 특약사실을 발견할 수 없고 본건 백미채무와 같이 소비대차로서 대체물의 지급을 목적으로 하는 종류채권에 있어서 미리 원본에 대한 이자의 약정이 있을 경우에 채무자가 변제기를 도과하여 불이행하였을 때에는 금전채권의 불이행시에 준하여 그 지연손해는 그 약정이자 상당이라고 해석함이 정당하다 하겠으므로 원고가 지연 이자의 이행을 구하고 있는 본건에서는 본건 불이행 이후에도 피고는 원고에게 위 약정이자 상당의 지연손해 백미를 지급함이 상당하다고 인정된다.
 그렇다면 위 인정에 의하여 본건 변제의 과정을 살펴보면, 변론의 전취지에 의하여 변제충당에 관한 당사자간의 특약이 없다고 인정되므로 지급된 백미는 먼저 이자에 충당된 것이란 전제하에 계산하면 1966.4.부터 1966.12.30.까지의 이자는 (70×0.35×9/12=)18,375가마니고 1967년 1.1.부터 1968.2. 말까지의 이자는 (70×1.35×14/12=)28.58가마니고 198.3.1.부터 1969.5. 말까지의 이자는 (70×0.35×15/12=)30.625 가마니가 된다.
 그러므로 피고가 1966.12.31에 원고에게 백미 4.5 가마니를 지급하였으니 이로써 그때까지의 이자백미중 13,875가마니를 미급한 것이 되고 1968.3.6.에 백미 30가마니를 지급한 것으로 그때까지의 총잔액 이자(13.875+28.58=42.455가마니중 일부에 충당 변제되어 그때 이자잔액이 12.455가마니 (42.455-30)가 되는 계산이고 1969.6.2. 백미 50가마니를 지급한 것은 그때까지의 총잔액 이자 (12.455+30.625)=43.08가마니가 되므로 법정충당의 원칙에 의하여 먼저 이 이자에 충당하면 6.92가마니가 원본 채무에 충당된 계산이 되므로 이 변제로써 본건 원본은 1969.6.1. 현재에는 63.08가마니가 잔존하는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원고가 이 인정 범위내에서 피고에게 원본 62.5가마니와 이에 대한 지연이자로 위 지급이후인 1969.6.3.부터 완제일까지 연 3할 5푼에 의한 금원의 지급을 구하고 만약 현물이 없을 때에는 당사자간에 다툼이 없는 가마니당 9,100원의 환산대금의 지급을 구하는 본소 청구는 정당하므로 인용할 것이므로 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 실당하므로민사소송법 제386에 의하여 취소하는 소송비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제96조를 가집행 선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

소비대차에 있어서 특히 이행기 이후에는 이자를 지급하지 않기로 약정하였다고 볼만한 자료가 없는 이상 백미 채무와 같이 소비대차로서 대체물의 목적으로 하는 종류 채권에 있어서는 미리 원본에 대한 약정이 있을 경우에 채무자가 변제기를 도과한 때에는 금전채권의 불이행시에 준하여 그 지연손해는 그 약정이자 상당이라고 해석함이 정당하다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 서울고등법원 1972. 6. 9. 선고, 71나373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유 설시에 따르면 원심은 본건 임야와 그 위에 서있는 입목의 소유권은 소외 1에게 있었는데 원고 공사가 위 입목 중 송입목 500㎡(수령 20년이상, 흉고직경 10.3cm이상)을 1961.11.5. 위 소외 1로 부터 전전 취득한 소외 2로부터 매수한 사실과 피고가 원소유자 소외 1로부터 1963.3.9. 위 임야와 입목을 사고 1968.4.17. 위 임야의 소유권을 원고이름으로 이전등기한 사실 및 1972.1.12. 현재(원고의 매수로부터 10년 지난) 수령 30년인 송입목(흉고직경 16.7cm) 은 1254㎡ 되는 사실을 각 인정하고 나아가서 원고 공사가 1961.11.5. 위 임야 위에 선 흉고직경 10.3cm 이상 되는 송입목 중 원고가 청구하는 449㎡를 특정하여 매수 하였다든가, 그후 500㎡에 상당한 송입목이 특정되었다는 주장과 증거가 없으니 본건 청구부분에 대한 특정은 1972.3.31(최초변론기일)에 비로소 된 것으로 볼 수밖에 없으니 그 이전에 이미 사서 임야의 소유권 이전의 등기까지를 가진 피고에게 명인 방법이 된 여부에 관계없이 본건 청구의 송입목 소유권을 주장할 수 없다고 하여 청구를 배척하였는데 여기에는 위 특정에 관하여 채증상의 잘못이 없으며 특정없는 입목에 대하여 설사 명인방법을 취하였다 하더라도 특정없는 목적물에 대한 물권변동이란 막연한 관계일뿐인데 이에 법률효과를 부치는 것은 거래를 불안정하게 하는 것이 되니 이런 목적물에 대한 명인방법은 그 효력이 난다고 볼 수 없는 법리이므로 원판결이 위와 같이 특정되기전에 있어서는 명인방법이 있고 없고를 따질 필요 없다고 판단한 조치는 긍인되고 가사 그 가정판단에서 논지와 같이 명인에 관한 채증위반이 있다고한들 원판결 결과에 아무런 영향도 끼칠수 없겠으므로 이에 대한 논지도 채용 할길이 없다.
 이와같이 상고논지는 이유없으므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방. 제2심 서울고등 1972. 4. 27. 선고 71나2666 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 1에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 위의 원고 이외의 원고들에게 대한 상고를 기각하고 그에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원 판결에 의하면 원심은 갑 제1호 증(호적등본), 제2호 증(간이생명표), 제3호 증(송부 촉탁표지), 제6호 증(평균 임금표)의 각 기재와 제1, 2심에서의 증인 소외 1의 증언과 원심에서의 감정인 소외 2의 감정결과를 종합하여 (1)원고 1이 본 건 사고로 인하여 원 판시와 같은 정도의 부상으로 광부로서의 노동능력이 41% 상실되었고 위 원고의 근로기준법상의 평균임금은 일당 금 852원 59전이라는 사실을 인정한 다음 위 원고의 매월수입에 대하여 다음과 같이 인정하였다. 즉 「위 원고의 각 종 근로소득세를 공제한 매월 수입은 적어도 위 원고가 청구하는 금 24,200원 (동인의 월 평균수입은 852원 59전×365×1/12=25,924원에서 세금 1,356원을 공제한 24,568원이나 위 원고청구금액에 따른다)이다」라고 인정하였는바 1년 365일을 하루도 쉬지 아니하고 광부로서의 노동을 한다고 함은 수긍키 어려울 뿐 아니라 위와 같은 판결적시의 증거를 검토하여도 이를 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 1년 365일 전부를 광부로서의 노동을 한다는 것을 전제로하여 위와 같은 위 원고청구의 월수입금액을 인정하고 이를 전제로 하여 판시하였음은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결 중 원고 1에게 관한 부분은 부당하다 하여 그 부분을 파기하기로 하고 위 원고이외의 원고들에게 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
손해지료청구 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 대한민국
【피고, 재심원고, 상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 송병진)
【원 판 결】 대구고등법원 1972. 4. 27. 선고 71사5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록과 상고이유로서 주장하는 논지자체로서 본건 재심의 대상이 된 확정판결은(을 제7호증의 7인 판결) 1971.1.12 선고되었고, 소론에서 주장하는 "판정"(을 제6호증)은 1971.1.월자의 판정으로서 그 판정은 1971.2.22부터 시행한다고 되어 있음이 명백하다. 재심사유로서 규정한 민사소송법 제422조 제1항 제8호에서 말하는 "판결의 기초가 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때"라고 함은 재심 대상의 판결이 어떠한 행정처분의 성립과 그 효력을 전제로 하여 판결을 하였을 경우에 그 판결의 전제가 되었던 위의 행정처분이 취소되고 또 그 취소의 효력이 소급하여 발생되는 경우를 말하는 것이고 위의 행정처분이 취소되었다 하더라도 그 취소의 효력이 소급하지 않고 장래에 향하여서만 취소의 효력이 발생한 경우에는 위의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다고 해석하여야 할 것인바 가사 소론과 같이 원고가 본건 부지는 관리청 경합 재산이라는 이유로 원고가 본건 손해를 청구하였고 원심이 이를 전제로 하여 원고의 청구를 인용하였으며 (그러나 원심은 원고는 본건 부지에 대한 소유권자로서 위와 같은 손해자료를 청구한 것이라고 인정하였다) 또 소론의 법규정이 넓은 의미의 행정처분으로 볼 수 있다고 가정하더라도 위에서 말한 그후에 이루어진 행정처분인 "판정" (을 제6호증)은 본 건 재심대상의 판결이 있는 후인 1971.2.22부터 이를 실시한다고 판정되었음이 명백하므로 위와 같은 재심사유에 해당된다 할 수 없고 원심이 본 건 재심청구를 인용하지 아니한 결론은 결국 정당하다고 아니할 수 없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

민사소송법 제422조 제1항 제 8호에서 "판결의 기초가 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때"라 함은 어떠한 행정처분의 성립과 그 효력을 전제로 하여 판결을 하였을 경우에 그 판결의 전제가 되었던 위의 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 취소되고 또 그 취소의 효력이 소급하여 발생하는 경우를 말한다.

본 조 제1항 제8호에서 "판결의 기초가 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때"라 함은 어떠한 행정처분의 성립과 그 효력을 전제로 하여 판결을 하였을 경우에 그 판결의 전제가 되었던 위의 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 취소되고 또 그 취소의 효력이 소급하여 발생하는 경우를 말한다.
종교단체가 교회신축을 위하여 그 대지를 취득하는 경우 취득세를 부과할 수 있는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원고가 이 사건 부동산을 1969.7.2에 취득하였다고 함은 피고의 이 사건 과세처분의 원인으로 하고 있을 뿐만 아니라 취득일자가 위와 같음은 피고가 원심까지에서 명백히 다루지 아니하였으므로 원심이 원고의 이 사건 부동산 취득일을 1969.7.2로 확정하였다고 하여 위법이라 할 수 없으며 설사 소론과 같이 그 취득일이 1969.6.10. 이라고 하더라도 취득일로부터 6월 내에 이 사건 과세처분을 한 것이(1969.9.30을 납세기일로 하는 동년 9.5.자 과세처분) 위법이라는 원판결 판단 결론에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이니「지방세법」제105조제2항을 들어 원심이 원고의 이 사건 부동산 취득일을 그 사실상의 취득일로 하지 않고 그 등기 경료시로 확정하였음은 위법의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다 할 것이다.
「지방세법」제107조에 의하면 이 사건과 같이 종교 단체에서 오로지 교회 건축을 위하여 그 대지를 취득하는 경우에는 취득세를 부과 할 수 없다 할 것이며 다만 6월내에 정당한 사유 없이 오로지 그 사업 목적에 사용하지 아니한 경우에는 그것을 이유로 하여 그때 비로소 취득세를 부과 할 수 있다 할 것이므로 설사 소론과 같이 위의 정당한 사유가 있는지의 여부를 판정하는 것이 소관 행정청의 재량 행위에 속한다 할지라도 원고가 이 사건 부동산을 취득한 날로부터 6월이 경과하기도 전에 그 취득세를 부과한 이 사건 과세처분은 위법된 것임은 물론 중대하고 명백한 하자있는 당연무효의 행정처분이었다고 함이 상당하다 할 것이니

이와 견해를 달리하여 이 사건에 있어서 6월이 경과 하기전에 이미 6월이 경과하더라도 오로지 교회부지로 사용할 수 없는 객관적, 주관적 사정이 있었으므로 피고는 원고가 정당한 사유없이 6월이 경과하더라도 오로지 교회부지로 사용하지 아니할 것으로 판단하여 이 사건 과세처분을 한 것이니 위법이라고 할 수 없고 설사 위법이라고 하더라도 중대하고 명백한 하자있는 처분이라고 할 수 없으므로 그 처분에는 취소 사유 있음에 불과 하다고 하여 원판결에는「지방세법」제107조의 법리오해 심리미진, 행정청의 재량행위와 그 위반 효과에 관한 법리오해의 위법이 있고 또 이 사건 처분의 위법이 취소 사유에 해당한다는 것을 전제로 하여 전심 절차를 경유하지 아니한 이사건 소를 각하 하지 아니한 위법이 있다는 상고논지도 받아들일 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

종교단체가 오로지 교회신축을 위하여 그 대지를 취득하는 경우에는 취득세를 부과할 수 없다 할 것이며, 다만 6월내에 정당한 사유없이 오로지 그 사업목적에 사용하지 아니하는 경우에는 그것을 이유로 하여 취득세를 부과할 수 있다 할 것인 바, 위 부동산을 취득한 날로부터 6월이 경과하기도 전에, 6월이 경과하더라도 교회부지로 사용할 수 없는 객관적·주관적 사정이 있었다 하여 취득세 부과처분을 하였다면 구 지방세법(62.12.29 법률 제1243호) 제107조의 규정에 의하여 동 과세처분은 중대하고도 명백한 하자있는 당연무효의 행정처분이다.
법인세등추징처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원 고】 합자회사 칠성산업상사
【피 고】 서울중부세무서장
【환송판결】 대법원(1972.4.28. 선고 71누222 판결)
【주 문】
 원고의 청구(위로금에 관한 청구부분)를 기각한다.
 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 원고에 대하여 한 1970.3.30.자의 1970년 수시분 갑종근로소득세 금 148,397원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 양화의 제조판매업자인 원고 회사가 동 회사의 1969.7.1.부터 1969.12.31.까지의 사업연도에 있어서 동 회사의 직공인 소외 박신일 외 3인에게 금 410,240원을 지급한 사실과, 피고는 위 금 410,240원은 위 소외인들에게 수당금으로 지급한 것으로 보고 이 금원을 동 소외인들의 본봉에 가산하여 산출되는 갑종근로소득세 금 134,907원을, 원고 회사가 납부기한내에 납부하지 않아 1970.3.30.자로 1970년 수시분 갑종근로소득세 금 148,397원(위 금 134,907원에 대한 원천징수불이행 가산세 금 13,490원을 합한 돈)을 원고 회사에 대하여 추징부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 원고 회사가 위 소외인들에게 지급한 위 금원은 정기적으로 지급한 수당금이 아니라 동 소외인들이 특수한 기술을 가진 숙련공이어서 동인들을 위로하기 위하여 수시로 또는 개별적으로 지급한 금원이며 그 뿐 아니라 피고는 원고 회사가 위 세금 상당액을 포함한 금 5,611,609원을 포탈하였다고 검찰당국에 고발하였으나 무혐의 불기소처분 되었으니 이건 과세처분은 결국 과세 대상이 없는 것에 대하여 한 것으로서 위법 부당한 것이라고 주장하고, 피고는 원고 회사가 위 소외인들에게 지급한 위 금원을소득세법 제4조 4호 소정의 수당 또는 이에 유사한 성질의 금원으로 보아, 추징처분한 것이라고 하므로 살피건대,소득세법 제4조 4항 소정의 근로소득의 과세대상이 되는 여부는 지급되는 돈의 명목여하에 불구하고, 그 성질에 따라 결정지어야 할 것으로서 그 돈의 지급이 근로자체의 대가일 때는 물론이지만 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 것이라면 과세대상이 된다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(통고서), 같은 갑 4호증의 2(납세고지서)의 각 기재와 증인 오세화의 증언 및 당원의 서울지방검찰청 70형제37980호 피의자 김동혁에 대한 조세범처벌법위반 피의사건 기록 검증결과(그중 뒤에 믿지 않은 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사가 동회사의 직공인 소외 박신일 외 3인에게 지급한 전단 인정의 금원은 특수기술을 가진 숙련공인 동인들을 우대하는 뜻으로 매월 규칙적으로 지급한 것임이 인정되고, 이에 일부 배치되는 갑 5호증(피의사건 처분통지서)의 기재와 증인 황기찬의 증언부분 및 전시기록 검증결과중 일부는 당원이 믿지 않은 바이고, 달리 반증이 없다.
 그러하다면 원고 회사가 위 소외인들에게 지급한 위 금원은 동 소외인들을 우대하는 뜻으로 지급하는 것이라 하더라도 이는 동인들의 근로를 전제로 하여 그와 밀접히 관련되어 근로조건을 이루고, 규칙적으로 지급되는 것으로서소득세법 제4조 4항 소정의 과세대상이 된다고 할 것이므로, 피고가 위 금원을 과세대상으로 하여 전인한 바와 같이 원고 회사에 대하여 70년 수시분 갑종근로소득세 금 148,397원(원천징수불이행 가산세 금 13,490원 포함)을 추징 부과처분 하였음은 정당하다.
 따라서 피고의 이사건 처분이 과세대상이 없는 것에 대하여 한 위법한 처분임을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

원고 법인이 그 법인의 직공인 소외인들에게 특수기술을 가진 숙련공이라 하여 우대하는 뜻에서 매월 규칙적으로 금원을 지급한 경우에는 그들의 근로를 전제로하여 그와 밀접히 관련되어 규칙적으로 지급되는 것으로서 구소득세법 4조 4항 소정의 과세소득이 된다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 옥동형)
【피고, 상고인】 대한탄광 주식회사 (소송대리인 변호사 이동신 외 1인)
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 9. 8. 선고, 71나1028 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인들의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 여러 사람이 토지를 공유하고 있는 경우에는 공유자들은 각자의 지분비율에 따라 그 토지를 사용수익할 수 있고, 그 구체적인 사용수익방법에 관하여 공유자들 사이에 합의가 있다면 모르거니와 그렇지 아니하는 한 공유자중의 한 사람은 그 공유 토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 없다고 보았다.
 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분의 비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 마찬가지라 한다. 따라서 공유지 사용에 관한 합의를 거치지 아니하고, 피고가 특정부분을 배타적으로 사용하였으면 이 부분의 토지의 임료상당액중 피고의 지분의 비율에 상당한 금원을 초과하는 금원 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 이득을 얻고, 이로 인하여 다른 지분권자의 한사람인 원고에게 대하여 그 지분의 비율에 상당하는 손해를 입혔다고 할 것이므로 이것을 반환할 의무가 있다고 판시하고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 공유물의 사용수익에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 민법 제263조의 규정중 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 수익할 수 있다라는 규정은 그 수익이 가분적인 것일 경우에는 공유물의 사용에 관하여 합의의 유무를 가리지 아니하고 그 수익이 지분비율을 초과하지 아니하는 한 이것을 취득한 지분권자는 정당하게 이것을 소유할 권리가 있다고 해석하여야 하므로 이 사건의 경우처럼 피고가 이 사건 공유토지 중 특정부분을 단독 사용하는 것이 적법하지 아니할 경우라 할지라도 이러한 사용으로 인한 수익이 가분물이고 또한 그 지분비율을 초과하지 아니하면 부당이득이 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러나 이러한 논지는 민법 제263조의 규정을 근거 없이 독자적으로 풀이하는 것이므로 채용할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1외 3인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원, 제2심 서울민사지방법원 1972.8.4. 선고 71나1 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 원심은 원고들의 피수계인 망 소외 1이 그 친여동생인 피고를 상대로 제기한 본건 그 1심 승소판결이 1965.4.20 피고에게 송달된 것 같이 보여도 이는 부적법한 것이라 무효라 하여 1970.12.9자 피고의 항소를 받아준 다음, 피고는 1969.4.30 일본으로부터 잠시 귀국하여 그 소유인 본건임야 5필지를 그 관리인이었던 위 망 소외 1이 위와 같이 임의로 제소를 하고 그 승소판결과 확정증명을 받아 그 앞으로 그 소유권 이전등기를 하고 혹은 처분한 후 1966.6.14 사망한 것을 알고 처음에는 그 상속인들인 원고들에게 그 원상회복을 강청하다가 차츰 양해가 되어 그해 5.27에 위 임야에 관한 소외 1의 등기 등 기존권리 관계를 기정사실로 시인하고 그 소유권을 재론 않기로 하되 원고 1 만은 피고의 딸인 소외 2에게 생활비조로서 금 40만원을 주기로 하여 원 피고들 간에 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고 그렇다면 피고의 위 합의는 증여로서의 효력이 있을 뿐 아니라 그 합의 당시 위 임야의 소유권은 이미 원고들의 피상속인이었던 위 망 소외 1 앞으로 이전되어 있다가 일부는 제3자에게 이전되고 그 점유도 이전되어 있었던 것인 만치 그 증여는 즉시 이행된 증여에 해당한다고 단정하고 피고에게 그 증여를 원인으로 한 그 소유권 이전등기 의무의 이행을 명하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 원 피고들 간에 위와 같이 합의가 이루어졌다는 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 논지가 지적한 증인 소외 3이 위증죄로 피소된 후 자살하였다 하여도 그 기소사실은 위 인정사실과는 아무런 관련이 없는 별개사실임이 자명할 뿐 더러 그 자살이 있었다 하여 그것이 위 사실 인정에 장애가 된다 할 수 없으므로 원심이 배척한 증거를 들고 또는 반대의 증거가치 판단을 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러나 원고들의 피수계인인 망 소외 1이 위와 같이 본 건 1심 판결에 의거하여 위 임야 소유권을 피고로부터 그 앞으로 이전한 것을 피고가 원인 무효라고 다투다가 이를 기정사실로 시인하고 타협하였다고 한다면, 위 소유권 이전등기가 비록 미확정 판결을 바탕으로 해서 이루어진 것이라 하여도 이는 유효한 등기라 할 것이고, 그 등기가 유효한 이상 그 등기 중 현에 위 망인 명의로 그대로 있는 부분이 있다면 원고들은 이를 공동상속 하여 결국 위 등기에 의하여 그 소유권을 취득하고 있는 것이 될 것이므로 혹 그것이 확인청구의 대상이 될는지는 몰라도 현에 원고들이 취득하고 있는 그 소유권을 다시 피고에게 이전하라고 하는 것은 납득할 수 없고, 이와 반대로 그 등기 명의가 위 망인으로부터 제3자에게 이전된 부분이 있다면 제3자 앞으로 있는 그 소유권을 피고가 원고들에게 이전한다는 것도 불가능한일일 것이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 원심이 이러한 점을 유의하지 않고 위와 같이 피고에게 위 임야에 관한 소유권 이전등기를 곧 명한 것은 필경 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가.제1심 판결이 부적법하게 송달되어 형식적 확정되어도 이는 송달의 효력이 없는 것이므로 패소한 상대방은 항소로써 다툴 수 있다.
나. 소유권이전등기를 명한 것에 이유모순의 위법이 있는 사례

제1심 판결이 부적법하게 송달되어 형식적 확정되어도 이는 송달의 효력이 없는 것이므로 패소한 상대방은 항소로써 다툴 수 있지만 이러한 제1심 판결에 의거하여 경료 된 부동산소유권이전등기를 원인무효라고 다투다가 이를 기정사실로 시인하고 타협하였다고 한다면 위 소유권이전등기가 비록 미 확정판결을 바탕으로 해서 이루어진 것이라 하여도 이는 유효한 등기이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용겸)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 영진해운주식회사
【원 판 결】 대구고등법원 1972. 8. 23. 선고, 72나312 판결
【주 문】
 원판결의 원고 패소부분을 파기하고 그 부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원 판결은 그 판시와 같은 피고의 불법행위로 인하여 원고 소유인 본건 건물의 전면인 그 판시와 같은 1,2계 공히 12평의 부분이 그 판시와 같은 상태로 훼손되었다는 사실과 그 훼손으로 말미암아 그 건물부분을 월세 6만원식으로 임차거주 하던 소외인이 퇴거하게 되었던 사실 등은 인정하면서 그 훼손으로 인하여 원고가 그 건물부분을 사용할 수 없었음을 이유로 하는 원고의 위 임대료 상당의 손해에 관한 배상청구의 부분에 대하여는 타인의 불법행위로 인하여 소유물이 훼손되었을 경우에는 수선이 가능하다면 그 당시의 수선료가, 수선이 불가능하다면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해였다 할것이고 특단의 사정이 없는 이상 사용 불능으로 인한 손해를 따로 손해액에 산정할수는 없는 것이라는 취지의 판시로써 그 청구를 배척하였던 것이나 원래 소유권의 대상이 되는 물건은 그것이 동산이거나 부동산임을 막론하고 일반적으로 소유자에 의하여 그에 대한 통상의 용법에 따른 사용이 되어지는 것(더욱이 건물은 그 사용이 관리의 방법이 되는 것이다)인즉 그 물건이 타인의 불법행위로 인하여 수선이 가능한 정도로 훼손된 경우라 할지라도 그로 인하여 그 물건의 통상용법에 따른 사용이 불가능하였다면 적어도 그 수선에 소요되는 기간중 소유자가 위와 같은 사용을 하지 못하였으므로 인한 손해는 그 훼손으로 인한 통상의 손해였다고 함이 상당할것인 바 원심이 전시 소외인의 퇴거가 위 임차부분의 사용불능으로 인한 것인 여부(그 판시로서 사용 불능상태였음이 추지된다)와 그 부분의 수선에 소요되는 기간 등에 관한 사실들을 심리하여 확정함이 없이 위와 같은 판시만으로써 원고의 위 청구전부(그 청구의 손해중 설시의 범위를 넘는 부분은 소위 특별 손해에 해당하는 것이었다고 할것이 즉 그에 관한 인과관계의 유무도 심리되어야 할것이었다)를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리의 미진과 이유 불비등의 위법을 면치 못할것이었으니 이점에 관한 본 논지를 이유 있다 할것이다.
 2. 피고는 원판결중 그가 패소한 부분에 대하여 적법히 상고하였던 것이나 그 상고장에 상고이유의 기재가 없었고 또 법정기간내에 상고이유서를 제출하지도 않았던 것인즉 그 상고를 이유없다 할 것이다.
 3. 그러므로 원고의 상고는 이유있고 피고의 상고는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종숙)
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원 1971. 12. 23. 선고, 70나737 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도, 원고가 이를 수수한 원인은 소비대차라고 주장하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴때에는 그것이 소비대차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다할 것인바, 이 사건에 있어서 원고와 피고는 다같이 일본국에 거주하고 있는 자 들로서 1965.5.25 당시 한국에 나왔던 원고가 피고에게 금 1,740,000원을 교부한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 위 금원의 수수관계는 소비대차로서 같은 해 6.22에 변제 받기로 하고 무이자로 대여하였다고 주장하고, 피고는 위 금원은 당초 피고가 일본국에서 위 금원에 해당하는 일화를 원고에게 교부하고 한국에 나와서 이를 변제받는데 불과하다하여 원고의 주장을 적극적으로 부인하였는바, 원판결은 피고의 위 적극적 부인 사실을 인정할 아무런 입증이 없으므로 받아드릴 수 없다고 판시하였을 뿐이고, 이 금원 수수가 소비대차라는 원고 주장사실을 증거에 의하여 인정함이 없이 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 금 1,740,000원 및 이에 대한 소장 부본의 송달 익일부터 민사법정 이율 연 5푼의 율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 증거에 의하지 아니한 사실인정 등 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 원고가 이를 수수한 원인은 소비임차라 하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴 때에는 그것이 소비임차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다.

당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 원고가 이를 수수한 원인은 소비임차라 하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴 때에는 그것이 소비임차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다.