마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.04.13 / 시행일:

【원 고】 마산시장 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이영대 외 1인)
【피 고】 마산시의회 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 우창록 외 2인)
【변론종결】 1998. 12. 22.
【주 문】
 피고가 1998. 10. 19.에 한 마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례안에 대한 재의결은 효력이 없다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건 재의결의 경위
 갑 제1 내지 3호증의 각 1 내지 2, 갑 제4호증의 1, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1998. 8. 27. 마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례안(이하 이 사건 조례안이라 한다)을 의결하여 같은 달 29. 원고에게 이송하였던바, 원고는 같은 해 9. 15. 경상남도지사로부터 지방자치법(이하 법이라 한다) 제159조 제1항에 따른 재의요구를 받고 같은 달 16. 피고에게 재의결을 요구하였으나, 피고는 같은 해 10. 19. 원안대로 조례안을 재의결한 사실, 이 사건 조례안은, ① 원고 산하의 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 주택임대차계약서에 확정일자인을 날인하여 주택임대차보호법 제3조의2에서 정한 확정일자를 부여토록 함에 있어, 그 조례의 제정 목적(제1조), 용어의 정의(제2조), 적용범위(제3조), 업무담당자(제4조), 부여대상문서(제5조), 청구인(제7조), 확정일자부(제8조), 보존기간(제9조) 등을 규정하고, ② 아울러 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원은 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 확정일자 부여의 의미와 법률적 효력에 대하여 고지하고, 확정일자 부여 청구서식을 교부하여 안내하며 세입자인지 여부와 확정일자부여 청구 여부를 확인토록(제6조) 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부
 가. 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정권의 범위 밖이라고 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 참조).
 나. 민법 부칙 제3조는 사문서에 대한 확정일자 부여에 관하여, 제1항에서는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하는 것을, 제4항 후단에서는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자를 확정일자로 하는 것을 각 규정하고 있는바, 제1항의 경우는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자를 부여하는 것 자체를 그 본래의 직무로 하는 것이지만, 제4항 후단의 경우는 법원서기(또는 공증인) 외의 공무소는 사문서에 확정일자를 부여하는 것을 그 본래의 직무로 하는 것이 아니므로 법원서기 또는 공증인 이외의 공무소가 사문서에 단순히 일부(日附)만을 기재한 것으로써는 아직 확정일부라고는 할 수 없고 그러한 공무소가 그 직무권한에 기하여 사문서에 어떤 사항을 증명하고 기재한 일자라야만 확정일자에 해당된다고 할 것이다.
 이 사건 조례안(갑 제4호증의 3)에서는 제2조에서 민법 부칙 제3조 제4항에 따라 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여한다고 규정하고 있으나, 다른 한편으로 제2조는 읍·면·동·출장소가 "주택임대차계약증서에 어떤 사항을 증명하고 일자를 기재한다."는 것이 아니라 "주택임대차계약증서에 단순히 확정일자인을 날인한다."고 규정하고 있을 뿐더러, 확정일자 부여대상문서(제5조), 청구인 및 청구방식(제7조), 확정일자부의 제조관리·보존기간 등(제8조, 제9조)에 관하여, 민법 부칙 제3조 제1항에 따라 법원서기가 확정일자인을 날인하는 방식으로 확정일자를 부여하는 경우를 규율하는 사문서의일자확정 업무처리에관한예규(1990. 2. 14. 대법원 행정예규 제139호, 1998. 2. 14. 행정예규 제340호로 개정)에서 정하는 해당규정들과 동일하게 규정하고 있다. 그리고 주민등록자가 모두 임차인이 아님은 물론 전입신고에 있어 주택임대차계약서를 증빙서류로 제출할 필요가 없는 점, 주민등록신고서·전입신고서접수증(주민등록법시행령 제7조의3, 제14조, 제7조), 주민등록등본 등에 의하여 전입신고를 마쳤다는 사실은 직접적으로 증명되므로 위와 같은 확정일자부여를 통하여 그러한 증명을 별도로 할 필요가 전혀 없는 점, 또한 주택임대차보호법 제3조의2는 주택임차인이 그 보증금을 우선적으로 회수하기 위한 요건으로서 주민등록전입과는 별도로 그에 추가하여 주택임대차계약서에의 확정일자부여를 규정하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 조례안에 따라 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 업무가 전입신고 등 주민등록업무와 관련하여 읍·면·동·출장소의 직무권한 범위 내에 속하는 사무라고 보기도 어렵고, 또한 읍·면·동·출장소에 의한 위와 같은 확정일자부여에는 주택임대차계약서에 어느 사항을 증명하는 것도 없다.
 따라서, 이 사건 조례안에 의하여 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 이 사건 조례안 제2조의 일부 문언에 불구하고 주택임대차계약서에 단순히 확정일자인만을 날인함으로써 확정일자를 부여하는 것으로 민법 부칙 제3조 제1항에 근거한 것이고, 이는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하여 확정일자를 부여하는 국가사무 중 주택임대차계약서에 대한 확정일자 부여사무를 기관위임(위탁)받아 처리하는 것과 유사한 성격이라 할 것이다.
또한, 이 사건 조례안 중 "읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고지, 안내, 확정일자부여 청구 여부의 확인 등을 하도록" 규정하고 있는 부분(제6조)도 읍·면·동·출장소에서 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 위와 같은 업무에 부수된 업무에 관한 것이므로, 그 업무의 성격 역시 주된 업무인 위 확정일자 부여업무와 마찬가지로 봄이 상당하다.
 3. 그렇다면, 이 사건 조례안은 국가사무로서 지방자치단체의 장인 원고에게 위임된 기관위임사무와 유사한 사무에 대하여 규정함으로써 조례제정권의 범위를 벗어나 무효라 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이임수(주심)

[1] 지방자치단체가 이른바 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 민법 부칙 제3조 제4항 후단 소정의 확정일자인 '공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자'에 해당하기 위한 요건
[3] 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 업무 및 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고 수리시 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고지, 안내, 확정일자부여 청구 여부를 확인하는 업무가 기관위임사무인지 여부(적극)

[1] 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정권의 범위 밖이라고 할 것이다.
 [2] 민법 부칙 제3조는 사문서에 대한 확정일자 부여에 관하여, 제1항에서는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하는 것을, 제4항 후단에서는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자를 확정일자로 하는 것을 각 규정하고 있는바, 제1항의 경우는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자를 부여하는 것 자체를 그 본래의 직무로 하는 것이지만, 제4항 후단의 경우는 법원서기(또는 공증인) 외의 공무소는 사문서에 확정일자를 부여하는 것을 그 본래의 직무로 하는 것이 아니므로 법원서기 또는 공증인 이외의 공무소가 사문서에 단순히 일부(日附)만을 기재한 것으로는 아직 확정일부라고는 할 수 없고 그러한 공무소가 그 직무권한에 기하여 사문서에 어떤 사항을 증명하고 기재한 일자라야만 확정일자에 해당된다.
 [3] 조례에 의하여 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 민법 부칙 제3조 제1항에 근거한 것이고, 이는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하여 확정일자를 부여하는 국가사무 중 주택임대차계약서에 대한 확정일자 부여사무를 기관위임(위탁)받아 처리하는 것과 유사한 성격이라 할 것이고, 읍·면·동·출장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고지, 안내, 확정일자부여 청구 여부의 확인 등을 하는 업무도 읍·면·동·출장소에서 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 위와 같은 업무에 부수된 업무에 관한 것이므로, 그 업무의 성격 역시 주된 업무인 위 확정일자 부여업무와 마찬가지로 봄이 상당하다.