공직선거법위반 (형사, 광주고등법원제주재판부)
공포일: 2019.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 고유진(기소), 박영준(공판)
【변 호 인】 변호사 전호종 외 1인
【원심판결】 제주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018고합199 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실
피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 중 제주특별자치도의회 의원선거 제주시 (선거구명 생략) 선거구에 (정당명 생략) 소속 후보자로 출마(2018. 3. 2. 예비후보 등록, 2018. 5. 24. 후보 등록)하여 당선된 사람이다.
누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표할 수 없다. 
피고인은 2018. 6. 4. 16:00경 제주시 (주소 생략)에 있는 피고인의 선거사무소에서 피고인이 위 선거구 예비후보로 등록한 이래 위 선거구 후보자들에 관한 여론조사가 실시된 사실이 없음에도 불구하고 위 선거구의 선거구민인 공소외 1에게 전화를 걸어 “우리 자체 여론조사 했는데 28포인트 앞서고 있다. 거의 30%, 28.5% 이긴 걸로 나왔다. 이제는 이미 기울어진 운동장이야. 성당은 몰표야. 거기는 거의 80프로 이상 먹어.”라고 말하였다.
이로써 피고인은 제7회 전국동시지방선거 중 제주특별자치도의회 의원선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다.
2. 피고인의 변소의 요지
다음과 같은 이유로 피고인이 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다고 볼 수 없다. 
가. 공직선거법 제96조 제1항은 공직선거법 제108조에서 규정한 여론조사결과의 공표 방법과 같은 정도 내지 유사한 외관을 형성하여 유권자로 하여금 실제 여론조사가 실시되었다고 오인할 수 있을 만한 외형을 갖추어 여론조사결과를 왜곡ㆍ공표하는 경우를 금지하는 규정이므로, 단순히 피고인이 ‘여론조사’라는 단어와 지지율에 관한 구체적인 수치를 언급하였다는 사정만으로는 여론조사결과를 왜곡하였다고 할 수 없고, 당시 피고인에게 그와 같이 여론조사의 외형을 작출한다는 의사도 없었다. 
나. 설령 피고인이 여론조사결과를 왜곡하였다고 하더라도, 공직선거법 제96조 제1항의 공표는 공개성 및 전파성을 가진 경우로 한정하여 해석하여야 하는데, 피고인이 공소외 1에게 전화로 언급한 내용은 친구와의 전화통화 과정에서 우연히 이루어졌을 뿐만 아니라 이후 상대 후보가 있는 곳에서 1회 재생되었을 뿐 불특정 또는 다수인에게 전파되지도 않았고 전파될 가능성도 없었다. 또한 피고인은 공소외 1을 통한 전파가능성을 인식하지 못하였고 그 위험을 용인하지도 아니하였으므로 전파가능성에 대한 인식 내지 ‘공표’에 대한 고의가 없었다. 따라서 피고인이 공소외 1과 전화통화 과정에서 여론조사를 언급하였다고 하더라도 공직선거법 제96조 제1항의 여론조사결과를 왜곡하여 ‘공표'하였다고는 볼 수 없다. 
3. 원심의 판단
원심은 공직선거법 제96조 제1항의 ‘여론조사결과 왜곡’에는 실제 여론조사가 이루어지지 아니하고도 마치 여론조사가 이루어진 것처럼 가장하여 여론조사결과를 만들어 내는 행위도 포함될 수 있지만, 그러한 여론조사결과는 유권자로 하여금 실제로 여론조사가 이루어진 것으로 믿게 할 정도로 ‘여론조사결과로서 외형’을 갖춘 경우를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 피고인이 공소외 1에게 언급한 내용이 유권자인 공소외 1로 하여금 실제로 여론조사가 실시되었다고 오해할 만한 외형을 갖추어 여론조사결과를 왜곡한 정도에 이르렀다거나 피고인에게 여론조사결과의 외형을 작출한다는 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 나아가 피고인이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 인식한 상태에서 그 위험을 용인한다는 내심의 의사를 가지고 공소외 1에게 위와 같이 말하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
4. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
다음과 같은 이유로 피고인이 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표한 사실이 인정된다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 유죄로 인정됨에도 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
가. 피고인은 실제 여론조사가 실시되지 아니하였음에도 마치 실시된 것처럼 하여 공소외 1에게 말하였는바, 이는 여론조사결과의 왜곡에 해당한다.
나. 피고인은 위와 같이 왜곡한 여론조사결과를 공소외 1 1인에게 말하였으나, 공소외 1을 통하여 그 내용이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고, 피고인 역시 그러한 전파가능성을 충분히 인식하고, 그 위험을 용인할 내심의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인은 왜곡된 여론조사결과를 ‘공표’한 것이고, 그에 관한 고의도 있었다.
5. 당심의 판단
가. 여론조사결과를 왜곡하였는지에 관하여 
1) 공직선거법 제96조 제1항은 “누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.”라고 규정하고, 제252조 제2항은 “제96조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 300만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 여론조사의 객관성ㆍ공정성에 대한 신뢰를 이용하여 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 규정이다.
‘왜곡’의 사전적 의미는 ‘사실과 다르게 해석하거나 그릇되게 함’이고, ‘그릇되다’의 사전적 의미는 ‘어떤 일이 사리에 맞지 아니하다’이다. 사실에 대한 왜곡은 일부 사실을 숨기거나 허위의 사실을 덧붙이거나 과장, 윤색하거나 조작하여 전체적으로 진실이라 할 수 없는 사실을 표현하는 방법으로 이루어진다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 선택적인 것으로 규정하기도 하고(제96조 제2항), 허위를 배제하지 아니하는 의미로 ‘왜곡’을 사용하기도 한다(제8조의6 제4항). 이와 같은 왜곡의 의미와 용법에 앞에서 본 공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항의 입법목적을 종합하여 보면, 여론조사결과를 왜곡하는 행위에는 이미 존재하는 여론조사결과를 인위적으로 조작ㆍ변경하거나 실시 중인 여론조사에 인위적인 조작을 가하여 그릇된 여론조사결과를 만들어 내는 경우뿐만 아니라 실제 여론조사가 실시되지 않았음에도 마치 실시된 것처럼 결과를 만들어 내는 행위도 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도8822 판결 참조).
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 실제 여론조사가 실시되지 아니하였음에도 마치 실시된 것처럼 그 결과를 만들어 냄으로써 여론조사결과를 왜곡하였다고 봄이 상당하고, 그 왜곡에 대한 고의도 있었다고 인정된다. 
① 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거 중 제주특별자치도의회 의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에 피고인이 제주시 (선거구명 생략) 선거구(이하 ‘이 사건 선거구’라 한다) 예비후보로 등록한 이래 위 선거구 후보자들에 대한 정식의 여론조사가 실시되지 아니하였다. 
② 다만 피고인의 딸 공소외 5가 임의로 제주시 ○동에 있는 △△공원이나 버스 정류장에서 약 20여 명의 유권자를 상대로 이 사건 선거구에 출마하는 후보자들에 대한 선호도를 조사하였고, 피고인이 여기에 선거캠프에서 자체적으로 추산한 여론동향을 반영하여 대략적인 지지율을 파악하였던 것으로 보이기는 하나 이러한 조사결과가 선거구민의 여론을 정확하게 반영하였다고 보기 어렵고, 조사대상자의 수, 조사자 및 조사방법 등에 비추어 그 조사결과에 신빙성이 있다고 보기도 어렵다.
③ 그럼에도 피고인은 공소외 1에게 “자체 여론조사를 했는데 28포인트를 앞선 것으로 조사되었다”, “거의 30%, 28.5% 앞선 것으로 나왔다.”고 말하여 자체 여론조사를 실시하였음을 언급하면서 소수점까지 포함된 구체적인 수치를 제시하였을 뿐만 아니라 성당의 지지율이 80% 이상이라는 점까지 언급하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 말은 공소외 1을 비롯한 유권자들로 하여금 상당한 수의 유권자들을 대상으로 하는 정식의 여론조사가 실제 실시되었고, 그 결과 피고인이 현저히 앞서나가는 것으로 인식하도록 하기에 충분하다(상대 후보인 공소외 2도 공소외 1이 녹음한 피고인과의 위 대화내용을 듣고 실제 여론조사가 실시된 것으로 알고 선거관리위원회에 확인하기도 하였다). 
④ 다만 피고인이 후보자별 지지율을 언급하지는 아니하였으나 이 사건 선거구에 출마한 도의원 후보자는 피고인과 공소외 2 2인에 불과하고, 선거인수 역시 17,205명으로서 많지 아니하였으며 피고인이 위와 같이 지지율 격차 등을 언급하면서 “내가 앞선다.”, “28.5% 이긴 걸로 나온다.”, “기울어진 운동장이다.“라는 등의 표현을 한 이상 듣는 사람의 입장에서는 피고인이 제시한 지지율 격차를 앎으로써 후보자별 지지율을 어렵지 않게 파악할 수 있다고 보인다.
⑤ 공직선거법 제108조 제6항은 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표하는 때에는 선거여론조사기준으로 정한 사항(조사 의뢰자, 조사기관, 조사지역, 조사일시 등)을 함께 공표하도록 규정하고 있는바, 이는 선거여론조사결과의 객관성 및 신뢰성을 담보하기 위한 취지로 규정한 것으로서 같은 법 제96조 제1항의 공표 금지 대상이 되는 왜곡된 여론조사의 범위를 선거여론조사기준으로 정한 사항이 함께 공표된 경우로 한정된다고 보기 어렵다. 
나. 여론조사결과를 공표하였는지에 관하여 
1) 공직선거법 제252조 제2항은 누구든지 여론조사결과를 왜곡하여 ‘공표’하는 행위를 처벌하고 있으므로, 단순히 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 것만으로 위 죄가 성립할 수는 없고, 명예훼손죄의 경우와 같이 여론조사결과를 불특정 또는 다수인에게 드러내어 알리는 경우에만 위 죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다. 또한 개별적으로 한 사람에게 여론조사결과를 왜곡하여 발언하는 경우에는 명예훼손죄에 관한 법리와 마찬가지로 그 발언의 전파가능성이 있어야 할 뿐만 아니라 발언자에게 전파가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 인정되어야 비로소 여론조사결과의 왜곡 ‘공표’행위가 성립한다고 보는 것이 타당하다.
2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 말한 위와 같은 왜곡된 여론조사결과가 공소외 1을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었고, 피고인 역시 그러한 전파가능성을 인식하고 이를 용인하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 왜곡된 여론조사결과를 ‘공표’한 것으로 인정된다. 
① 피고인은 2018. 6. 4. 공소외 1에게 먼저 전화를 걸어 위와 같은 말을 하였는데, 두 사람 사이의 대화 내용은 전부 선거와 관련된 내용이고 그 중 대부분은 왜곡된 여론조사결과에 관한 것이다. 또한 비록 피고인이 공소외 1과 반말을 할 정도로 친분관계가 있었다고 하더라도, 당시 피고인과 공소외 1 사이에 연락이 뜸했던 것으로 보이는 점(피고인은 공소외 1과의 통화 첫머리에서 ‘오랜만이네’라고 하고 있다), 공소외 1이 이 사건 선거구의 유권자이자 자율방재단장이었으며, 과거 통장 및 학부모운영위원, 새마을금고 전무를 역임하였고, 지역사회에서 왕성한 활동을 하면서 지역 단체장들과 상당한 유대관계를 형성하고 있었으며, 이 사건 선거에서도 각 후보의 선거사무실이나 유세현장 등을 자주 찾는 등으로 이 사건 선거에 대한 영향력이 작지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 선거일까지는 일주일 이상이 남아 있었던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같은 구체적인 수치가 포함된 여론조사결과를 알려주는 경우 공소외 1을 통하여 불특정 또는 다수인에게 그 내용이 전파될 가능성이 있음을 충분히 인식하였던 것으로 보인다.
② 특히 피고인은 공소외 1과의 통화 말미에 “많이 좀 도와달라.”는 취지로 부탁하였는바, 앞서 살펴본 통화내용과의 전체적인 관련성이나 그 맥락 등에 비추어 보면 위와 같은 부탁은 다른 유권자들에게 자신을 지지하도록 호소해 달라는 내용으로 이해할 수 있고, 여기에 앞서 살펴본 위 통화의 경위와 내용, 공소외 1의 지역내 영향력 등을 더하여 보면, 피고인은 공소외 1이 다른 유권자들에게 피고인에 대한 지지를 부탁하는 과정에서 왜곡된 위 여론조사결과가 여러 사람들에게 전파될 것을 용인 내지 기대하였던 것으로 보기에 충분하다.
③ 이에 대하여 피고인은 공소외 1에게 위와 같은 말을 한 이유에 관하여 동갑내기 친구인 공소외 1에게 개인적으로 지지를 호소하기 위하여 위 선거에서 자신이 앞서 나가고 있음을 다소 과장하여 전달하거나 자랑한 것에 불과할 뿐, 공소외 1을 통하여 위 내용을 다른 유권자들에게 알리려는 미필적인 고의도 없었다고 주장하나, 위 통화의 구체성이나 통화의 말미에 공소외 1에게 부탁한 내용, 공소외 1의 이 사건 선거에서의 영향력(공소외 1은 아래와 같이 바로 그날 유세현장에 참여하여 공소외 2 등에게 위 통화내용을 말하였다) 등에 비추어 피고인이 공소외 1이 왜곡된 여론조사결과를 다른 유권자들에게 전파하는 것을 용인하였다고 봄이 상당하다. 
④ 공소외 1은 2018. 6. 4. 피고인과 통화를 한 이후 같은 날 저녁 공소외 3 제주도지사 후보의 유세현장에서 만난 이 사건 선거의 상대 후보이자 선거구민인 공소외 2에게 바로 위 피고인과의 통화를 녹음한 내용을 들려주었는데, 당시 같은 자리에 함께 있었던 이 사건 선거구민인 상인연합회 회장 공소외 4 등도 위 녹음 내용을 들었다. 위와 같은 점이나 피고인이 공소외 1과의 통화 말미에 ‘많이 도와달라’고 한 점, 공소외 1의 이 사건 선거에서의 활동내역이나 지역사회 내에서의 지위 등에 비추어 공소외 1이 피고인과의 통화내용을 녹음하지 아니하였더라도 공소외 1이 피고인으로부터 들은 내용을 다른 유권자들에게 말하였을 가능성은 대단히 높았던 것으로 보인다(공소외 2가 위 통화내용을 듣고 다음날인 2018. 6. 5. 제주지방검찰청에 피고인을 고발하였는데, 그렇지 않았다면 위 통화내용이 다른 유권자들에게도 전파되었을 가능성이 있다고 보인다).
다. 소결론
따라서 피고인이 이 사건 선거구에서 여론조사가 실시된 사실이 없음에도 왜곡된 여론조사결과를 만들어 내어 공소외 1을 통하여 이를 공표하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 것임에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 검사의 위 주장은 이유 있다.
6. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
위 제1항 기재와 같다.
증거의 요지
1. 원심 제3회 공판조서 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 1의 각 일부 진술기재
1. 고발장, 녹취록
1. 통신자료제공요청 회신자료(공소외 6), 도의원 후보자 명부, 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 주민등록등본, 여론조사실시 사전서면신고 여부 확인 회신공문서, 중앙선거관리위원회 선거통계시스템 개표단위별 개표결과 
1. 수사보고(피고발인 딸 공소외 5 상대 수사), 수사보고(제주시 (선거구명 생략) 선거구 당선인 명부 참조), 수사보고(예비후보 등록일 확인), 수사보고(중앙선거여론조사심의위원회 홈페이지 확인)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제252조 제2항, 제96조 제1항(벌금형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1,500,000원 ~ 10,000,000원
2. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 실제 선거구 후보자들에 관한 여론조사가 실시된 사실이 없음에도 마치 실시된 것처럼 여론조사결과를 만들어 내어 공소외 1에게 말함으로써 왜곡된 여론조사결과를 공표한 것이다. 피고인의 이 사건 범행은 유권자인 국민들의 공정하고 합리적인 판단을 방해함으로써 공직선거법이 추구하는 선거의 공정성을 해칠 위험성이 높은 행위라는 점에서 그 죄책이 가볍지 아니하다. 
다만 피고인은 이 사건 이전에 공직선거법위반죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 선거의 결과에는 그리 영향을 미친 것으로 보이지 아니하는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다. 
위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들 및 이 사건 범죄에 대한 법정형은 작량감경을 하여도 원칙적으로 피고인에 대한 당선무효형을 선고할 수밖에 없도록 규정하고 있는 점을 종합적으로 고려하여 피고인에 대해서 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이재권(재판장) 남 현 이승훈