건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.09.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 천간사 외 1인 (소송대리인 변호사 김완섭)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2005. 7. 22. 선고 2004가합2540 판결
【변론종결】2006. 8. 11.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.피고 1은 원고들에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 피고들은원고 2가 원고 천간사의 주지임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3, 4, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제12, 13호증, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제21호증의 1 내지 4, 갑 제26호증의 1, 2, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28 내지 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제36호증의 1, 2, 갑 제37호증, 갑 제39호증의 1 내지 6, 갑 제48호증의 1, 2, 3, 갑 제49호증의 1 내지 3, 갑 제50 내지 55호증, 갑 제57호증의 18 내지 21, 갑 제58호증, 갑 제59호증의 1 내지 9, 갑 제60 내지 63호증, 갑 제64호증의 1, 2, 갑 제65 내지 68호증, 갑 제74호증, 갑 제79호증의 1 내지 5, 갑 제80호증의 1, 2, 갑 제87호증의 1 내지 17, 갑 제88호증의 1 내지 15, 갑 제90호증의 3, 4, 5, 갑 제91호증의 1, 3, 갑 제92호증의 1 내지 5, 갑 제107호증의 1 내지 4, 갑 제108호증의 1 내지 13, 갑 제116호증의 1, 2, 갑 제128호증, 갑 제133호증의 1, 2, 3, 갑 제153호증의 5, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5 내지 12호증, 을 제13호증의 2 내지 4, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 을 제18호증의 1, 2, 을 제20, 21, 29, 33호증, 을 제37호증의 1, 2, 을 제44, 45호증, 을 제46호증의 1, 2, 을 제55호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 천간사의 창건
 (1)소외 1(법명 생략)은 1968. 6. 29. 서울 은평구 불광동(지번 생략) 대 337㎡ 외 6필지 합계 1,816㎡(그 후 위 각 토지는 1982. 9. 28.부터 1991. 12. 30.까지 사이에 모두 같은 동(지번 생략)로 합필된 다음 1993. 12. 2. 그 지목이 대지에서 종교용지로 변경되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)를 매수한 후 1969. 6. 21. 이 사건 토지 위에 세멘벽돌조 와즙 단층주택 85.12.㎡, 벽돌조평옥개 단층주택 114.21㎡, 철근콘크리트 한식기와 2층 종교시설(이하 ‘이 사건 구 사찰건물’이라 한다)을 건립하여 천간사라는 명칭의 사찰을 창건하였다.
 (2) 그 후소외 1은 1981. 7. 27. 및 1990. 5. 31. 천간사 앞으로 1981. 7. 21. 및 1990. 5. 30.자 증여를 원인으로 이 사건 토지와 구 사찰건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
 나.□□□□의 창종
 (1)소외 2(법명 생략)는 자신이 이사장으로 재직하던소외 3 사단법인을 토대로 불교 종단을 창종하기로 하여 1986. 3. 20. 및 같은 달 30. 두 차례에 걸친 발기인대회를 거친 다음 1986. 9. 15. 발기인 128명 중 87명이 참석한 가운데 창립총회를 개최하여 초대종정으로소외 2 자신이 추대되었고, 종단의 명칭을 “○○○○”으로, 종단의 기관으로 종단을 대표하고 종통을 계승하는 최고의 권위와 지위를 갖는 종정, 종단 전반을 통할하는 중앙종무행정기관인 총무원, 총무원을 대표하고 종무행정을 행하는 총무원장, 종단의 최고 의결기관인 중앙종회 등을 두는 내용의 종헌(갑 제30호증)을 제정하였다.
 (2)소외 2는 1987. 9. 25. 종정으로서 중앙종회의장에소외 4(법명 생략), 총무원장에소외 5, 부원장에소외 6, 총무부장서리에소외 7, 교무부장에소외 8(법명 생략)을 각 임명하였고, 총무원장에게 나머지 부서장에 대한 선임권을 위임하였으며, 1988. 5. 30. 19명의 중앙종회의원을 선임하였고, 1988. 6. 5. 각 교구 종무원장을 임명하였다.
 (3) 위 종단은 1988. 9. 16. 종명을□□□□으로 하는 다음과 같은 종헌(갑 제31호증)을 새로 제정하고 1988. 9. 19. 공포하였다{□□□□이 뒤에서 보는 바와 같이 종헌을 개정하면서 종헌 제정일시를 1988. 9. 16.로 기재한 것에 비추어 보면 위와 같이 1986. 9. 15. 갑 제30호증(종헌)을 제정한 이후 종단을 구성하면서 갑 제31호증(종헌)을 새로 제정한 것으로 보인다}.
제1조 (종명) 본종은□□□□이라 칭한다.
제21조 (종정) 종정은 본종을 대표하고 종풍거양(宗風擧揚)의 표상으로서 종통(宗統)을 계승하며 종단의 성신과 존엄의 최고권위의 지위를 갖는다.
제22조 (추천) 종정은 중앙종회에서 원로원 및 종무원장 합동회의의 추천으로 재적의원 과반수이상의 찬성으로 추천한다.
제23조 (권한) 종정은 다음의 권한을 갖는다.
 2. 종헌 종법이 정하는 바에 의하여 원로원장, 총무원장, 종회의장, 사정원장, 종정사서실장, 교육원장, 포교원장, 종정사실, 사정위원전문기관장 등의 임면
 3. 종단에 위급한 사태 또는 분규로 인하여 수습 불가능할 시는 중앙종회의 해산을 종용하거나 또는 종령을 포고하는 행위
 11. 특례 
 1) 종정에 대한 성신은 종단의 어떠한 기관도 침해하지 못한다. 
 2) 종정은 종단운영상 발생하는 형사상의 문제에 대하여 그 책임을 지지 아니한다.
제24조 (임기) 종정의 임기는 10년으로 하며 중임할 수 있다. 단 초대종정에 한하여 종신제로 한다.
제76조 (설치) 본종 소속사찰은 총무원에 비치된 사찰등록원부에 등록되어야 한다.
제79조 (대표자 및 상승)
 1. 사찰에는 주지를 두고 주지는 당해 사찰재산을 관리하며 선, 수도, 전법, 포교 및 법요식을 장리한다.
 2. 사재(私財)로 창건한 사찰(암) 및 포교원은 창건주의 의사에 전적으로 따르며 사자상승을 원칙으로 한다. 단, 창건주가 사찰재산을 출원하므로 그 재산이 종단에 소속되었을 시에는 창건주측의 추천에 의해 총무원장은 그 주지를 임면하고 후계자가 없을 시에는 창건주에 대해 당해 사찰(암) 및 포교원이 존속하는 한 봉제하여 그 공덕을 현양토록 한다.
제93조 (종헌개정) 종헌 개정은 다음과 같이 한다.
 1. 종헌 개정안 제안은 종정, 총무원장 또는 중앙종회 의원 1/3 이상의 발의로 한다.
 2. 종헌 개정안 의결은 중앙종회 재적의원 2/3 이상의 찬성으로 한다.
 3. 확정된 종헌 개정안은 중앙종회의장이 공포한다.
 다. 천간사의□□□□ 소속 사찰 등록
□□□□은소외 1의 신청에 따라 1989. 6. 27. 천간사를□□□□ 소속 종단공유사찰로 등록시키면서소외 1을 천간사의 주지로 임명하였고,소외 1은 위 등록신청 당시□□□□ 종지에 의한 교화 및 의식, 종규 등을 준수 실행하고 종비 부담 및 기타 제반 의무를 이행하기로 하였다.
 라.피고 3 재단법인의 설립
 (1)소외 2는피고 3 재단법인(이하 ‘피고 재단’이라 한다)을 설립하기로 하여 1991. 7. 30. 피고 재단에 재산을 출연하기로 한소외 4,9,1,8과 다음과 같은 내용의 “재단법인 설립 공동출연 협약서”(을 제5호증)를 작성하였다.
제1조 (목적) 불교진흥을 위하여 불교공조체제를 정립하고 불교재산을 영구히 보존하고자 본 법인설립에 출연함을 목적으로 한다.
제3조 (임원의 구분) ① 당연직이사는 법인에 재산을 출연한 자로 한다.
② 선임이사는 이사 정수에 당연직이사를 제외한 자로 하며 선임이사 추천은 이사회에서 선출한다.
제6조 (당연직 이사 및 관리사찰 주지임명) 당연직이사가 유고시 지명 선임된 이사가 계승하며 계승된 이사가 주지를 추천하여 총무원장이 임명한다. 단, 이사가 주지 임명변경을 요청하면 즉시 총무원장이 이를 승인한다.
제9조 (종단 종헌 및 제규정) 법인 산하 종단 종헌 및 제규정은 이사회 결의에 의하여 별도 시행한다.
제10조 (재산귀속) 본 법인에 출연한 재산은 법인소유 재산으로 귀속된다.
제11조 (재산관리) 본 법인에 출연한 각자 지분의 재산관리는 법인이 존속하는 한 출연자가 관리하며 법인 및 재산출연 이사간에 상호 침해하지 못하며 이후 출연자가 원할 경우 신탁등기를 필할 수 있도록 한다(단 출연자가 유고시는 지명하는 자가 관리한다).
제17조 (효력) 본 협약서의 효력은 본 법인 정관규정보다 우선권을 갖는다.
 (2) 이후소외 2는 1991. 9. 27. 문화부장관으로부터 피고 재단의 설립허가를 받았는데, 그 무렵 제정된 피고 재단의 정관(이후 피고 재단의 정관은 1996. 11. 13. 1차 개정, 1999. 3. 16. 2차 개정, 2000. 6. 21. 3차 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다) 및 그 시행세칙은 다음과 같이 규정하고 있었다.
정관
제4조 (사업) 본 법인은 전조의 목적을 달성하기 위하여 다음의 사업을 수행한다.
 3. 사찰재산 보호 및 관리·운영 보조사업
 5. 법인 소속 사·암의 관리 및 지원사업
제20조 (재산) ① 본 법인의 재산은 기본재산(부동산)과 동산으로 구분한다.
② 기본재산은 법인 설립시 출연한 재산과 이사회에서 기본재산으로 정하여 문화부장관의 승인을 얻은 재산으로 한다.
제22조 (재산의 관리) 기본재산을 취득, 매도, 증여, 교환 또는 담보로 제공하거나 의무의 부담, 권리의 포기 및 기채하는 때에는 이사회의 결의를 거쳐 문화부장관의 승인을 받아야 한다.
{한편, 갑 제11호증의 3에는 ‘제35조 (제규정) 본 법인의 정관시행을 위한 세칙과 법인에 재산을 출연한 사찰주지의 임명에 관한 사항과 법인의 운영에 필요한 세부사항은 출연이사가 추천하면 이사회는 이를 승인하여야 한다. 단 이사유고시 전임이사가 지명한 자는 모든 권한이 자동승계된다.’라는 조항이 포함되어 있으나, 설립허가 당시의 정관으로 보이는 갑 제90조의 5에서는 삭제된 것으로 보인다.)
정관 시행세칙
제4조 (재산관리) 정관 제22조의 재산관리는 다음과 같이 한다.
 3. 법인에 출연한 사찰의 운영관리는 이사장의 보증서에 의거, 당해사찰의 대표권자(주지 또는 교임)가 담당한다.
제5조 (주지임명 절차)
① 정관 제35조의 법인에 출연한 사찰의 주지임명절차는 다음과 같이 행한다.
 1. 법인에 출연한 사찰의 주지 선임은 종헌, 종법에 의하여 사자상승 법류상속의 전통을 준용한다.
 2. 후임주지의 임명은 법인에 출연 당시 사찰의 대표권자가 법인 사무국에 등록한 후계자를 이사장이 임명한다.
② 법인에 출연 당시 종헌, 종법에 의하여 공유사찰, 사유사찰, 독사찰로 구분된 사찰의 주지선임 및 임명은 다음과 같이 행한다.
 1. 종유사찰(고래로 전래되어온 종단기성사찰) 중 대중사찰은 당해사찰 사규(관례)에 의하여 이사회에서 선출된 자를 총무원장이 임명하고, 독사찰은 출연당시 주지가 추천한 후계자를 총무원장이 임명한다.
 2. 공유사찰(개인이 창건하여 재산을 사찰에 증여하고 사명으로 등기한 사찰)은 재산출연 당시 창건주(주지, 교임)가 추천한 후계자를 총무원장이 임명한다.
 3. 사유사찰(개인이 창건하여 개인명의로 등기한 사찰)은 재산출연당시 창건주(주지, 교임)가 추천한 후계자를 총무원장이 임명한다.
 마. 이 사건 토지 및 구 사찰건물에 관한 소유권이전
 피고 재단의 설립에 따라 천간사의 주지소외 1은 1991. 12. 30. 피고 재단 앞으로 이 사건 토지 및 구 사찰건물에 관하여 1991. 12. 4.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 그 후 피고 재단은 이 사건 구 사찰건물을 철거하고 1998. 9. 10. 이 사건 토지 위에 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 사찰건물’이라 한다)을 건립하여 1998. 11. 13. 피고 재단 명의로 이 사건 사찰건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.
 바.소외 2의 입적 및 제2세 종정의 취임
 (1)소외 2가 1996. 6. 25. 입적하게 되자□□□□의 총무원장이던소외 4는 종정 직무를 대행하여 오다가 1996. 8. 20. 피고 재단의 이사장으로 취임한 후 1996. 11. 5.□□□□의 총무원장을 사임하였고, 1996. 11. 6. 제3대 총무원장으로소외 10(법명 생략)을 임명하였다.
 (2) 그 후소외 4는 1997. 6. 13. 이 사건 종단의 제2세 종정으로 추대되어 1997. 9. 26. “□□□□ 제2세 종정 추천대법회”에서 제2세 종정으로 취임하였다.
 (3) 한편,□□□□의 종헌은 1991. 12. 4. 제1차 개정, 1992. 12. 9. 제2차 개정, 1993. 12. 3. 제3차 개정, 1996. 8. 30. 제4차 개정, 1997. 12. 3. 제5차 개정, 1998. 8. 26. 제6차 개정을 거쳐 현재에 이르고 있는데, 최종 개정된 종헌(갑 제55호증, 이하 ‘이 사건 개정 종헌’이라 한다)은 다음과 같다.
제1조 (종명) 본종은피고 3 재단법인이라 칭한다
제21조 (종정) 종정은 본종단의 종지(宗旨) 종풍(宗風) 권양(拳揚)의 표상으로 종통(宗統)을 승계하며 종단 성신과 존엄의 상징으로 지고지순(至高至純)의 지위이다.
제22조 (추천) ① 종정은 종정 추천법에 의하여 중앙종회에서 동의한다.
② 종정추천시 종정의 자격은 입종한지 5년 이상 법계 대종사급으로 한다.
제23조 (권한) ① 종헌, 종법, 종령의 공포권
② 종헌 종법이 정하는 바에 의하여 원로회의 의장, 중앙종회의장, 총무원장, 사정원장, 교육원장, 포교원장 등의 임면권
③ 도첩(圖帖) 및 법계(法階)의 수여
④ 최고 종책 회의의 의장
⑤ 종도에 대한 유시 및 대외에 대한 메시지 전달
⑥ 포상과 징계의 사면경감 복권을 종무회의의 의결에 의하여 행한다. 
⑦ 종단이 위기상황이라 판단될 때 원로회의의 자문을 구하여 종단 비상 특별조치 종령권을 선포할 수 있다. 
⑧ 사정부의 사서실 설치와 운영
제24조 (임기) 종정의 임기는 취임일로부터 5년으로 하고 연임할 수 있다.
제25조 (특례) ① 종단의 어떤 종무기관도 종정의 신성(神聖)을 침해하지 못한다.
② 종정은 종단 운영상 발생하는 민형사상의 자문 문제에 대하여 책임을 지지 아니한다.
제89조 (사찰) ① 사찰은 승려 또는 법사(法師)가 지주(持住)하며 수도, 전법, 포교 및 법요를 집행한다.
② 본종의 승려 및 종도는 사찰 및 포교원을 창건할 수 있다.
제90조 (사찰등록) ① 본종 소속사찰은 총무원에 비치된 사찰등록 원부에 등재되어야 한다.
② 사찰은 등록과 동시에 본종에 소속되며 본 종단에 대하여 권리와 의무를 성실히 수행하여야 한다.
제91조 (대표임원) ① 사찰의 대표임원으로 주지를 둔다.
② 주지는 당해 사찰을 대표하고 사찰재산을 관리하며 전법, 포교, 법요식을 행한다.
제92조 (임면) ① 사찰 주지는 관할교구종무원장의 제청으로 총무원장이 임면한다.
② 주지의 임기는 임명일로부터 4년으로 하며 재임명으로 연임할 수 있다. 
제93조 (상승) ① 각 사찰 주지의 선임은 전통의 관례인 사자상승(師資相乘), 법류상속(法類相續)의 원칙을 준수(遵守)하여 창건주 또는 현임 주지의 의사에 따른다.
② 창건주가 사찰 재산을 종단의 법인에 출원하므로 그 재산이 종단의 재단에 소속되었을 시에는 창건주의 추천에 의하여 총무원장이 그 주지를 임면하고 후계자가 없을 시는 종단에서 당해 사찰에서 봉제토록 하고 창건주의 공덕(功德)을 현양(顯揚)토록 한다.
 사. 종단비상특별조치종령권의 선포
 (1)□□□□은 금강산 성지순례불사를 계획하였다가 위 계획이 무산되어 이에 따른 포교원장 등의 책임문제가 발생하였고, 또한 당시 교육원장이었던소외 11(법명 생략)은 1997. 1. 14.부터 1997. 9. 3.까지 백두산에 미륵불을 건립한다고 기망하여 신도들로부터 금원을 편취하였다는 이유로1998. 7. 3. 부산지방법원 98고합62호로 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고받게 되자□□□□은소외 11에게 휴적의 징계처분을 내렸다.
 (2) 그러나소외 4는 1999. 10. 7. 당시 5대 총무원장이던소외 12(법명 생략) 에게소외 11에 대한 징계처분을 취소하고소외 11을 복적시킬 것을 지시하였고, 1999. 10. 8. 당시 종회의장인소외 13에게 임시총회를 개최하여 당해연도 종무행정의 결산 감사와 이듬해의 사업계획 및 예산안을 심의할 “예산, 결산 특별위원회”를 구성할 것을 유시하였다.
 (3) 이에 반발한소외 13은 그 무렵소외 4에게 사직서를 제출하였고, 1999. 10. 16.에는 총무원 부원장소외 14(법명 생략)가, 1999. 10. 21.에는 총무원장소외 12, 총무원 부원장소외 15(법명 생략), 총무부장소외 16(법명 생략), 사회부장소외 17(법명 생략)가, 1999. 10. 22.에는 교무부장소외 18, 총무원 총무국장소외 19(법명 생략), 종정 사서실장소외 20(법명 생략)이 각 사직서를 제출하였고,소외 4는 1999. 11. 2.소외 14,15에 대하여 사표를 수리하였다.
 (4)소외 4의 유시에 따라 예산, 결산 특별위원회 구성을 위하여 1999. 10. 29. 임시 중앙종회가 개최되었으나, 그 임시 중앙종회에서 예산, 결산 특별위원회가 구성되는 대신 오히려 “금강산 성지순례불사에 관한 특별감사조사위원회”가 구성되었고, 1999. 12. 9. 개최된 정기 중앙종회에서는 금강산 성지순례불사가 포교원장소외 21(법명 생략)과 주식회사 남태평양관광 대표이사소외 22가 공모하여 벌인 사기극이므로 사직당국에 고소하여야 한다는 조사보고서가 제출되기도 하였다.
 (5) 당시 사정원장이던소외 23은 위와 같은 일련의 사표제출 사태를 조사하던 중 1999. 12. 14.소외 4에게 사정원장직에 대한 사직서를 제출하였고, 1999. 12. 16. 위 사직서가 일단 반려되었으나, 다시 1999. 12. 18. 사정자료 원본을 송부하면서 사정원장직을 사직하였다.
 (6) 금강산 성지순례불사 사건 및소외 11의 징계취소로□□□□ 내부의 갈등이 고조되자,소외 4는 1999. 12. 23. 원로회의로부터 종단비상특별조치종령권을 선포하여 총무원장 이하 전집행부를 해임하고 중앙종회를 해산하여 새로운 체제를 구축하라는 건의를 받아 다음과 같은 종단비상특별조치종령권을 선포하였다.
 (가) 1999. 12. 23. 16:00를 기하여 제4대 중앙종회를 해산하고 현 총무원장 이하 전 집행부(각 교구 종무원 포함)를 모두 해임한다.
 (나) 현 총무부장소외 24(법명 생략)을 다음 총무원장이 선임될 때까지 총무원장 직무대행으로 임명한다.
 (다) 총무원장 직무대행은 종정 유시에 따라 각 교구 내의 덕망과 법랍이 높고 내전과 외전에 밝은 종도 중에서 선거관리를 책임질 선거관리위원장 1명을 2000. 1. 5.까지 임명한다. 
 (라) 종단을 정상화하기 위하여 2000. 1. 15.까지 제5대 중앙종회 의원과 각 교구 종무원장을 각 교구에서 새로 선출한다.
 (마) 막중한 총무를 책임질 신임 총무원장은 2000. 1. 18. 제5대 중앙종회의원 원구성 당일 선임한다.
 (7)□□□□은 2000. 1. 18. 총원 41명 중 25명만이 참석한 상황에서 제5대 중앙종회(제1차 임시 중앙종회)를 개최하여 종회의장으로소외 21(법명 생략)을, 제6대 총무원장으로소외 25를 각 선임하였고, 종단의 명칭과 관련하여 그 명칭이 창종시부터 “□□□□”이었음에도 불구하고 개정 절차 없이 “피고 3 재단법인”으로 변경된 것으로 판단하고 종헌 개정 절차에 의하지 않은 채 2002. 5. 2. 임시 중앙종회에서 종단의 명칭을 “□□□□”으로 통일하기로 하고, 이 사건 개정종헌 제1조(종명) “피고 3 재단법인” 중 “재단법인”을 삭제하기로 의결하였다.
 아.□□□□ 내부의 분쟁
 (1)□□□□의 16개 교구 종무원장들은 2000. 1. 16.소외 4가 위 종단비상특별조치종령권을 선포한 것에 대해 반발하여 “비상대책위원회”를 구성한 후소외 4에게 위 종령권의 철회를 요구하였으나,소외 4가 이에 응하지 않은 채 오히려 중앙종회의장으로소외 21을, 총무원장으로소외 25를 각 선임하고 종명을 “□□□□”으로 변경하자, 비상대책위원회를 “종단법통수호대책위원회”로 개편하고소외 26(법명 생략)을 위원장으로 선출하였다.
 (2) 종단법통수호대책위원회는 약 400여명의 종도들과 함께 2000. 7. 18. “법통수호·종단재건·정법구현 전국종도대회”를 개최하여 다음과 같은 취지의 결의를 하였다. 
 (가) 종정소외 4, 총무원장소외 25 체제를 부인하고소외 4가 비상담화문을 발표한 1999. 12. 23. 이전의 체제로 환원한다.
 (나) 이 사건 종단의 1996. 8. 30.자 종헌을 채택한다. 
 (다) 제5대 총무원장소외 12 체제를 보좌하여 나갈 것에 동의한다.
 (라) 피고 재단 이사회가 2000. 7. 4. 이 사건 종단 분열의 책임을 물어 이사장소외 4를 불신임한 것을 지지한다.
 (마) 이 사건 종단의 분열의 책임을 물어 종정소외 4를 불신임하고 출종할 것을 결의한다.
 (3) 한편, 피고 재단 이사회 역시 종단법통수호대책위원회의 주장에 동조하여 2000. 7. 4. 피고 재단 이사장소외 4를 불신임하고, 이사장 권한대행으로소외 23을 선임하였으며,소외 23은 같은 달 18.□□□□ 종단의 총무원이 소재한법명 생략선원 2층 출입문을 자물쇠로 봉인하였다.
 (4) 그 후 종단법통수호대책위원회는 2000. 10. 13. 중앙종회를 개최하여 “피고 3 재단법인”이 이 사건 종단의 명칭임을 확인하면서소외 27(법명 생략)을 총무원장으로 선임하였고, 2000. 11. 20. 임시 중앙종회를 개최하여□□□□에 탈종계를 제출한 바 있던소외 10(법명 생략)을 제3세 종정으로 추대하였으며, 2000. 12. 11. “제3세 종정(법명 생략)소외 10 대종사 추대 및 제6대 총무원장(법명 생략)소외 27 종사 취임 법요식”을 개최하였다(이하 종단법통수호대책위원회의 지지를 받아 새로이 종단의 형태를 갖추게 된 단체를 피고 재단과 구별하여 ‘△△△△’이라 한다).
 (5) 또한 피고 재단 이사회는 2000. 11. 30.△△△△을 지지하기로 결의하였다.
 자.□□□□의 행보
 (1)□□□□의 종정이자 피고 재단 이사장이던소외 4는 2001. 9. 8. 종정직을, 2001. 9. 25. 피고 재단 이사장직을 각 사임하였고, 총무원장인소외 25(법명 생략)가□□□□의 종정 권한대행으로 선임되었다.
 (2)□□□□은 2002. 7. 28. 종정추대위원회를 개최하여소외 25를□□□□의 제3세 종정으로 추대하였고, 2002. 8. 16. 임시 중앙종회를 개최하여 ①소외 25를□□□□ 제3세 종정으로 추대하는 것에 동의하고 ②소외 28(법명 생략)을 제7대 총무원장으로 선출한 후, 2002. 10. 25. “제3세 종정(법명 생략)소외 25 대종사 추대 및 제7대 총무원장(법명 생략)소외 28 종사 취임식”을 개최하였다.
 차.피고 1,2,원고 2의 피고 재단 이사 및 천간사 주지 취임 경위
 (1)소외 1의 오빠로서 피고 재단의 이사로 재직하던소외 9는 2000. 4. 26. 사망하였는데, 이에□□□□의 종헌, 정관 시행세칙, 재단법인 설립 공동출연 협약서에 의하여 천간사의 창건주이자 피고 재단의 당연직이사로서 피고 재단의 후임 이사와 천간사의 후임 주지를 추천할 권한을 가지고 있던소외 1은 2000. 6. 1. 피고 재단의 당연직이사와 천간사의 주지로소외 9의 딸인피고 1을, 피고 재단의 이사로소외 9의 사위인피고 2를 각 지명하고, 2000. 6. 28.피고 1을 천간사의 후임 주지로 추천한 후, 2002. 4. 23. 입적하였다.
 (2)□□□□ 총무원장소외 25는 2000. 6. 29.피고 1을 천간사의 주지로 임명하였으나,피고 1은 2002. 3. 1. 창건주소외 1, 천간사의 승려 및 신도들의 뜻에 따라□□□□에서 탈종한다는 취지의 탈종계를소외 25에게 제출하면서 위 주지 임명장을 반납하였고,소외 25는 2002. 6. 6.피고 1을 위 종단의 승적에서 제적하였다.
 (3)□□□□의 제7대 총무원장소외 28은 2002. 10. 10.소외 29를 천간사의 신임주지로 임명하였는데,소외 29가 2003. 7. 23. 사직서를 제출하자, 2004. 2. 10.원고 2(법명 생략)를 천간사의 주지로 다시 임명하였다.
 (4) 한편,피고 1은△△△△의 총무원장소외 27로부터 2000. 12. 15. 천간사의 주지 임명장을 수여받아 그 무렵부터 현재까지 이 사건 사찰건물을 운영, 관리하면서 법요집행과 포교 등을 행하여 오고 있다.
2. 당사자의 주장
 가. 원고들의 주장 
피고 1은 2000. 6. 1. 천간사의 창건주소외 1이 신임주지로피고 1을 지명한다는 내용의소외 1 명의의 지명서를 위조하여□□□□으로부터 주지 임명장을 수여받았을 뿐만 아니라 2002. 3. 1.□□□□에 탈종계를 제출하면서 주지 임명장을 반납함으로써 천간사 주지로서의 자격을 상실하였고, 창건주소외 1이 이미 사망하여 그 후계자를 지명·추천할 수 없어□□□□의 제7대 총무원장소외 28이 종헌에 따라 사자상승, 법류상속 원칙을 준수하여소외 1의 직계제자인원고 2를 천간사의 후임 주지로 임명하였으므로, 피고들은원고 2에 대하여원고 2가 천간사의 주지임을 확인할 의무가 있고, 천간사의 주지라고 주장하면서 이 사건 사찰건물을 점유·사용하고 있는피고 1은 원고들에게 이 사건 사찰건물을 명도할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장
□□□□의 종정이었던소외 4는 종헌에 위반하여 종단비상특별조치종령권을 행사한 후 종헌의 개정절차를 거치지 않은 채 ‘피고 3 재단법인’이란 종명을 ‘□□□□’이라고 변경하였고, 그 과정에서 종헌에 따르지 않던 일부 중앙종회 위원들에 의하여소외 25가 종정으로 추대된 후 그에 의하여소외 28이 총무원장으로 임명되었으므로소외 25와소외 28은□□□□의 종정과 총무원장으로서의 정통성을 갖추지 못하였다 할 것이다.
 반면에소외 10은 종헌에 따른 정당한 절차를 거쳐△△△△의 종정으로 추대됨으로써□□□□의 정통성을 이어받았으므로소외 10과 그에 의하여 임명된소외 27이 바로□□□□의 종정과 총무원장이라고 할 것이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도△△△△은 기존의□□□□에서 분열되어 새로운 종단으로서 설립되었다고 할 것인데, 천간사 주지였던피고 1이 승려 및 신도들의 뜻에 따라□□□□에서 탈종한 후△△△△ 소속 사찰로 등록하였으므로,□□□□ 소속의 원고 천간사는 존재하지 아니할 뿐만 아니라□□□□의 총무원장소외 28은 이미△△△△ 소속의 사찰로 된 천간사의 주지를 임명할 권한이 없고,소외 28에 의하여 임명된원고 2 역시 천간사의 주지 자격이 없다.
 따라서 원고 천간사의 이 사건 소는 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하거나 적법한 대표권이 없는원고 2에 의하여 제기된 것으로서 부적법하고, 자신이 천간사의 주지임을 전제로 이 사건 건물의 명도와 주지지위의 확인을 구하는원고 2의 청구는 모두 이유 없다.
3. 판단
 가. 이 사건 소 중 원고 천간사의 청구부분에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단
 사찰이란 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 시설을 갖춘 승려, 신도의 조직인 단체로서, 물적요소인 불당 등의 사찰재산이 있고, 인적 요소인 주지를 비롯한 승려와 상당수의 신도가 존재하며, 단체로서의 규약을 가지고 사회적 활동을 하는 경우 독립한 사찰로서의 실체를 가지고 있다 할 것이다(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결 등 참조).
 앞서 본 인정사실에 의하면, 천간사는소외 1이 이 사건 토지 위에 이 사건 구 사찰건물을 건립할 당시에는 단순한 개인 소유에 불과한 불교목적 시설이었다고 할 것이나, 1981. 7.경부터소외 1로부터 이 사건 토지와 구 사찰건물을 증여받아 천간사 명의로의 등기를 마치고 1989. 6. 27.□□□□ 소속의 사찰로 등록하면서 단체로서의 규약인□□□□의 종헌과 종법에 따르기로 하는 등의 절차를 통하여 일응 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다고 할 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다54971 판결 등 참조).
 그러나 천간사의 주지였던소외 1이 1991. 7. 30.소외 2,4,9,8과 함께 피고 재단을 설립하면서 천간사 소유였던 이 사건 토지 및 구 사찰건물을 모두 피고 재단에 출연한 후 피고 재단 앞으로 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같으므로, 독립한 사찰의 실체를 가지고 있던 천간사는 그 물적요소를 모두 상실하여 피고 재단 소유의 단순한 불교목적 시설 또는 피고 재단을 구성하는 기관의 하나로만 남게 되었다고 할 것이고, 이로써 천간사는 피고 재단과 별개의 권리능력이나 당사자 능력을 갖춘 독립한 사찰로서의 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 원고 천간사는 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하므로 이 사건 소 중 원고 천간사의 청구부분은 모두 권리능력이나 당사자 능력이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.
 나.원고 2의 청구에 관한 판단
 (1) 피고 재단이□□□□ 소속의 일부 사찰의 부지 및 사찰건물을 출연받아 그 재산의 유지·보존 등을 목적으로 설립되었다고 하더라도, 피고 재단은□□□□과는 별개의 독립된 법인격을 가진 비영리법인이므로□□□□ 소속의 사찰 재산이 일단 피고 재단에 출연된 이상 그 재산은 피고 재단의 소유로 귀속되어 피고 재단의 정관에서 정한 바에 따라 관리, 운영되어야 할 것이고,□□□□으로서는 피고 재단의 정관 등에서 정한 제한된 범위 내에서만 피고 재단 소유의 사찰 재산에 대하여 권리를 행사할 수밖에 없게 되었다고 할 것이다.
 피고 재단의 정관 시행세칙 제4조 제3호는 ‘법인에 출연한 사찰의 운영관리는 이사장의 보증서에 의거 당해 사찰의 대표권자(주지 또는 교임)가 담당한다.’고 규정하고 있고,원고 2가 2004. 2. 10.□□□□의 제7대 총무원장소외 28로부터 천간사의 주지로 임명된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로,원고 2가 천간사의 정당한 주지라면 일응 위 정관 시행세칙의 규정에 따라 천간사 사찰을 관리, 운영할 권리가 있다고 할 것인바, 아래에서는 먼저소외 28이 천간사의 주지를 임명할 권한이 있는지, 즉 피고 재단의 정관에서□□□□의 총무원장에게 피고 재단에 출연된 사찰의 후임주지를 임명할 권한을 부여하고 있는지 여부에 대하여 본다.
 이 사건 토지와 구 사찰건물이 피고 재단에 출연될 당시 천간사는 이미□□□□의 종단 공유사찰로 등록되어 있었고, 피고 재단의 정관 시행세칙 제5조는 제1항 제1호에서 ‘법인에 출연한 사찰의 주지 선임은 종헌, 종법에 의하여 사자상승 법류상속의 전통을 준용한다.’, 제2호에서 ‘후임 주지의 임명은 법인에 출연 당시 사찰의 대표권자가 법인 사무국에 등록한 후계자를 이사장이 임명한다.’라고 규정하고 있는 반면에, 제2항은 ‘피고 재단에 출연 당시 종헌, 종법에 의하여 공유사찰, 사유사찰, 독사찰로 구분된 사찰의 주지선임 및 임명은 다음과 같이 행한다.’라고 하면서 같은 항 제2호에서 ‘공유사찰은 재산출연 당시 창건주가 추천한 후계자를 총무원장이 임명한다.’라고 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같다.
 위 정관 시행세칙 규정에서 의미하는 바가 무엇인지 분명하지는 않으나, 제1항 제1호와 제2항에서 규정하고 있는 임명의 대상은 ‘주지’이고, 제1항 제2호에서 규정하고 있는 임명의 대상은 ‘후임 주지’임이 명백하고, 여기에 위 규정의 위임근거가 되었다가 삭제된 것으로 보이는 피고 재단의 정관 제35조가 ‘…법인에 재산을 출연한 사찰주지의 임명에 관한 사항…은 출연이사가 추천하면 이사회는 이를 승인하여야 한다. 단, 이사 유고시 전임 이사가 지명한 자는 모든 권한이 자동승계된다.’고 규정하고 있었던 점에 비추어 보면, 제1항 제1호 및 제2항의 규정은 사찰의 재산이 피고 재단법인에 출연된 후 최초로 임명할 주지의 임명 절차에 관한 규정이고, 그 주지의 뒤를 이어 그 사찰의 관리, 운영을 맡을 후임 주지의 임명 절차는 같은 조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 
 이와 같이 해석하는 경우소외 1은□□□□의 공유사찰로 구분되어 등록된 천간사의 사찰재산을 피고 재단에 출연할 당시의 창건주로서 위 시행세칙 제5조 제1항 제2호의 규정에 따라 자신을 최초로 임명할 천간사의 주지로 자신을 추천하여□□□□의 총무원장으로부터 그 임명을 받았다고 할 것이나,소외 1로부터 천간사의 주지 지위를 이어받을 ‘후임 주지’를 임명할 권한은 같은 조 제1항 제2호 규정에 따라 피고 재단 이사장에게 부여되어 있었으므로,□□□□의 총무원장으로서는 천간사 후임주지를 임명할 아무런 권한이 없다.
 따라서원고 2가소외 28로부터 천간사의 후임 주지로 임명받았다고 하더라도 그와 같은 임명은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 아무런 효력이 없다.
 (2) 피고 재단 정관의 효력에 우선하여 ‘당연직이사가 유고시 지명 선임된 이사가 계승하며 계승된 이사가 주지를 추천하여 총무원장이 임명한다. 단, 이사가 주지 임명변경을 요청하면 즉시 총무원장이 이를 승인한다.’는 내용의 재단법인 설립 공동출연 협약서 제6조의 규정이 적용되어□□□□의 총무원장이 천간사의 후임 주지에 대해서도 임명 권한을 가진다고 해석한다 하더라도, 위 규정 자체에 의하더라도 당연직이사의 유고시 그 이사에 의하여 지명, 선임된 이사가 후임 주지에 대한 추천권을 가진다고 할 것인데, 피고 재단에 천간사를 출연함으로써 당연직이사로 재직하던소외 1이피고 1을 피고 재단의 이사로 지명한 후 사망한 이상 천간사의 후임 주지에 대한 추천권은피고 1이 가지므로피고 1의 추천을 거치지 아니한 채 단순히 사자상승, 법류상속의 전통만을 준용하여 이루어진원고 2에 대한소외 28의 천간사 주지 임명행위는 그 절차상의 하자로 인하여 무효라고 보아야 할 것이다.
 (3) 설령소외 28이 피고 재단의 의사와는 무관하게 일방적으로원고 2를 천간사 주지로 임명하는 것이 가능하다고 하더라도,원고 2의 이 사건 청구는 결국 자신이 천간사의 관리, 운영권을 가지는 것을 전제로 이 사건 사찰건물의 명도와 주지지위의 확인을 구하는 것이라고 보아야 할 것이므로{권리능력과 당사자 능력을 가진 비법인 사단이나 재단에 해당하는 사찰의 주지는 종교상의 지위와 아울러 비법인 단체인 당해 사찰의 대표자로서의 지위를 겸유하면서 사찰 재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것이어서 그 주지 지위의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이나(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결 참조), 천간사가 피고 재단에 사찰 재산을 출연함으로써 더 이상 독립된 사찰로서의 지위를 상실하였음은 앞에서 본 바와 같으므로,원고 2의 주지지위 확인 청구가 천간사의 관리, 운영권을 전제로 하지 않은 채 단순한 종교상 지위의 확인만을 구하는 취지라면, 이는 구체적인 권리 또는 법률관계와는 무관한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하여 그 확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 없다}, 과연 그와 같이 천간사 주지로 임명된 것만으로원고 2에게 천간사에 대한 관리, 운영권이 발생하는지 여부에 대하여 본다.
 피고 재단 소속 사찰의 관리는 피고 재단의 정관 제4조에서 정한 피고 재단의 목적 사업의 하나일 뿐만 아니라, 정관 제22조에 의하면 피고 재단의 기본재산은 이사회의 결의에 따라 관리하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고 재단 소속 사찰의 관리, 운영권은 본래부터 그 사찰재산의 소유자인 피고 재단에게 귀속되어 있다고 보아야 할 것이다. 
 다만 ‘법인에 출연한 사찰의 운영관리는 이사장의 보증서에 의거, 당해 사찰의 대표권자(주지 또는 교임)가 담당한다.’고 규정한 정관 시행세칙 제4조 제3호에 의하여 주지가 사찰을 관리, 운영할 수 있다고 하더라도, 그와 같은 사찰의 관리, 운영권이□□□□ 총무원장의 임명행위에 의하여 당연히 그 주지에게 귀속되는 것은 아니고, 피고 재단의 정관 및 내부규정이나 그 주지에게 당해 사찰에 대한 관리, 운영권을 위임하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 위 정관 시행세칙의 규정에 따르면 주지가 당해 사찰의 운영관리를 담당함에 있어 피고 재단 이사장의 보증서에 의거하도록 규정하고 있는바, 이는 결국 주지가 당해 사찰의 관리, 운영을 담당하기 위해서는 피고 재단 이사장의 별도 승인이나 위임을 필요로 하는 취지라고 해석하여야 할 것이므로,원고 2로서는□□□□ 총무원장에 의하여 천간사의 주지로 임명되었다고 하더라도 피고 재단 이사장의 위임이나 승인이 없는 이상 천간사를 관리, 운영할 권리가 없다고 할 것인데,원고 2가 천간사의 관리, 운영을 담당함에 있어 피고 재단 이사장의 승인이나 위임을 받았다고 볼 아무런 자료가 없다.
 (4) 따라서원고 2가 천간사의 사찰재산에 대한 관리, 운영권을 가지는 주지임을 전제로 이 사건 사찰건물의 명도와 주지지위의 확인을 구하는 청구는 모두 이유 없다.
4. 결론 
 그렇다면, 이 사건 소 중 원고 천간사의 청구부분은 부적법하여 이를 각하하고,원고 2의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 안영률(재판장) 김병수 김진현