특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)·강도상해·특수강도·특수절도·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·자동차관리법위반·공기호부정사용·부정사용공기호행사·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구고등법원)
공포일: 2006.01.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 최종원
【변 호 인】 변호사 서정욱외 1인
【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2005. 8. 26. 선고 2005고합50, 53(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기한다.
피고인1을 징역 10년에 처한다.
피고인1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 148일을 위 형에 산입한다.
피고인2의 항소를 기각한다.
피고인2에 대하여는 이 판결 선고전의 당심 구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인의 점(피고인1)
 피고인이 원심판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같이 피해자(이름 생략)를 강간한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 피해자(이름 생략)를 강간하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당의 점(피고인들)
 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인1 부분에 대한 판단
 (1) 사실오인 주장에 대한 판단 
 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 피해자(이름 생략)의 수사기관에서의 진술과 당심 증인공소외 1의 증언을 종합하면, 피고인이 2005. 3. 25. 01:30경 원주시(상세 지번 생략)에 있는 피해자(이름 생략) 운영의 ‘(상호 생략)’ 호프집에서피고인 2,공소외 1과 함께 피해자(이름 생략)를 상대로 강도 범행을 하는 과정에 피해자(이름 생략)를 강간한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 직권판단
 피고인의 양형부장 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판시 범죄사실 제3의 가.항 피해자(이름 생략)에 대한 특수강도강간 범행과 특수강도강제추행 범행 은 그 범행일시와 장소 등이 달라형법 제38조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이나, 위 두 죄 모두 각 원심판시 범죄사실 제2의 나.(1)항의 피해자(이름 생략)에 대한 강도상해 범행과는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 법령의 적용에 있어 위 3개의 죄 모두가형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 하였으니, 원심판결에는 위와 같은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 피고인2 부분에 대한 판단
 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상은 있으나, 다른 한편 과거 강도강간죄 등으로 징역 장기 3년 6월 단기 3년을 선고받고 복역하다가 2004. 1. 22. 출소한 후 누범 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이1,공소외 1과 함께 1달여 기간 동안 전국을 돌아다니면서 전문적인 방법으로 19회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 계속적·반복적으로 저질렀을 뿐만 아니라 일부 피해자들에게는 상해까지 가하여 그 죄질이 극히 불량한 점, 위와 같은 범행으로 공범인공소외 1에 대하여 징역 10년의 형이 확정되었는바, 피고인은 위 범행 이외에도피고인 1과 함께 5회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 더 저지른 점, 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행으로 극심한 피해를 입은 피해자들을 위로할 만한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범) 범행은 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 해당되는 죄로서 법률상 감경사유를 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 그 판시의 전과에 따라 특정강력범죄의처벌에관한특례법에 의한 누범 가중을 한 후 작량감경까지 하여 선고한 징역 10년의 형은 법률이 허용하는 가장 가벼운 형인 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.
3. 결론
 따라서 피고인2의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결 선고전의 당심 구금일수 중 130일을 피고인2에 대한 원심판결의 형에 산입하기로 하며, 한편 피고인1에 대하여는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인1의 양형부당 주장에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(상상적 경합 부분 제외) 
 가. 각 특수강도의 점 : 각형법 제334조 제2항,제1항(각 유기징역형 선택)
 나. 각 특수절도의 점 : 각형법 제331조 제2항,제1항
 다. 각 강도상해의 점 : 각형법 제337조,형법 제30조(각 유기징역형 선택, 피해자(이름 생략)에 대한 부분은 제외)
 라. 특수강도강간의 점 :성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항,형법 제334조,제297조
 마. 특수강도강제추행의 점 :성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항,형법 제334조,제298조
 바. 공기호부정사용의 점 :형법 제238조 제1항,제30조
 사. 부정사용공기호 행사의 점 :형법 제238조 제2항,제1항,제30조
 아. 자동차등록번호판 부정사용의 점 :자동차관리법 제78조 제2호,제71조,형법 제30조
 자. 무면허운전의 점 :도로교통법 제109조 제1호,제40조 제1항(징역형 선택)
1. 상상적 경합 및 형의 선택
형법 제40조,제50조
 가. 피해자(이름 생략)에 대한 강도상해죄와 특수강도강간 및 특수강도강제추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄 상호간 : 이른바 ‘연결효과 이론’에 의하여 위 각 죄 모두 상상적 경합관계에 있다고 보아 형 및 죄질이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 유기징역형 선택(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216호 판결 참조)
 나. 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 징역형 선택
1. 누범 가중
 가. 각 특수강도죄, 각 강도상해죄(피해자(이름 생략) 부분 제외), 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 대하여 :특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조,형법 제42조 단서
 나. 각 특수절도죄, 자동차관리법위반죄, 부정사용공기호행사죄, 도로교통법위반죄에 대하여 :형법 제35조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서(형이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(성년이 된 지 그리 오래되지 아니하였고, 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 양형이유
 피고인이 과거 특수강도죄로 징역 장기 2년 6월 단기 2년을 선고받고 복역하다가 2004. 2. 12. 출소한 후 누범 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이피고인 2,공소외 1과 함께 1달여 기간 동안 전국을 돌아다니면서 전문적인 방법으로 19회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 계속적·반복적으로 저질렀을 뿐만 아니라 일부 피해자들에게는 상해까지 가하여 그 죄질이 극히 불량한 점, 위와 같은 범행으로 공범인공소외 1에 대하여 징역 10년의 형이 확정되었는바, 피고인은 위 범행 이외에도피고인 2와 함께 5회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 더 저질렀을 뿐만 아니라 피해자(이름 생략)에 대한 강도 범행 과정에 피해자를 강간, 강제추행하는 범행까지 저질러 그 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행으로 극심한 피해를 입은 피해자들을 위로할 만한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 원심의 형을 그대로 유지하기로 한다.

판사 사공영진(재판장) 김경철 김연우