착공신고서처리불가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 인천광역시 부평구청장 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 5. 21. 선고 2008구합3016 판결
【변론종결】2010. 2. 25.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 4. 15. 원고들에 대하여 한 착공신고서처리불가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. (1) 원고들은 2006. 12.경 피고에게 인천 부평구 부개동(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략) 총 대지면적 1,345㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 연면적 4,394.59㎡인 제1, 2종 근린생활시설을 신축하겠다는 내용의 건축허가를 신청하여, 2006. 12. 20. 피고로부터 건축허가를 받았다.
 (2) 원고들은 2007. 12. 27. 피고에게 착공예정일을 2008. 12. 20.까지로 하는 착공연기신청을 하였고, 피고는 2007. 12. 28. 원고들에게 위 연기신청을 수리한다는 내용의 착공연기확인서를 교부하였다.
 나. (1) 위 건축허가 당시 이 사건 토지가 속한 인천 부평구 부개동(지번 4 생략) 일대 22,712㎡는 인천광역시 고시 제2006-130호로 고시된 ‘2010 인천광역시 도시·주거환경정비기본계획’에 따른 ‘부개3 주택재개발정비예정구역’으로 지정된 상태로 2006. 8. 24. 정비사업조합설립추진위원회가 승인되는 등 정비사업이 추진 중이었다.
 (2) 그런데, 인천광역시장은, 위 부개3 주택재개발정비예정구역을 비롯한 인천 산곡 5동, 십정 3동, 십정 4동, 청천 2동의 주택재개발정비예정구역에 관하여 주민의 권익보호와 주택재개발정비사업의 원활한 추진을 위하여,구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제12조 제2항에 의하여 위 각 주택재개발정비예정구역 내의 건축허가를 제한하고자 하였다.
 (3) 이에 따라 피고는 2007. 12. 18.구 토지이용규제기본법(2009. 2. 6. 법률 제9451호로 개정되기 전의 것) 제8조 및같은 법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21671호로 개정되기 전의 것) 제6조에 의하여 위 각 주택재개발정비예정구역 내 건축허가 제한 지정을 위한 주민의견 청취공고를 하였다.
 (4) 피고는 2008. 1. 24. 인천광역시장으로부터구 건축법 제12조 제2항,제4항에 의한 건축허가 및 건축허가를 받은 건축물의 착공 제한을 통보받고서 2008. 1. 28. 인천광역시 부평구청 공고 제131호(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)로 “이 사건 토지를 포함한 인천 부평구 부개동(지번 4 생략) 일대 22,712㎡에 관하여 2008. 1. 28.부터 2010. 1. 27.까지(필요시 1년 연장하되, 정비구역 지정 시까지 한한다) 건축물의 신축, 증축, 착공신고 등의 건축행위를 제한한다. 다만, 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 허가권자가 인정하는 건축허가 및 행위는 제한대상에서 제외한다”는 내용의 건축허가 제한을 공고하였다.
 다. 원고들은 2008. 4.경 피고에게 위 건축허가에 기한 근린생활시설의 신축공사를 하기 위하여 착공신고(이하 ‘이 사건 착공신고’라 한다)를 하였는데, 피고는 2008. 4. 15. 원고들에게 이 사건 토지가 위치한 지역이 부개3 주택재개발 정비예정구역으로서 이 사건 공고에 의하여 건축물의 착공이 제한된다는 이유로 착공신고처리가 불가하다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 수리거부행위’라 한다).
2. 본안전 항변에 대한 판단 
 가. 본안전 항변
 이 사건 수리거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없어 이 사건 수리거부행위가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 관련 규정의 내용
구 건축법 제8조 제8항은 허가권자는 건축허가를 받은 사람이 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우에는 그 허가를 취소하여야 하나 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 1년의 범위 안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 제16조 제1항,제4항,구 건축법 시행규칙(2008. 12. 11. 국토해양부령 제76호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항,제4항은 허가를 받은 건축물의 공사를 착수하고자 하는 건축주는 허가권자에게 공사감리자 및 공사시공자가 함께 서명한 신고서에 건축관계자 상호간의 계약서 사본, 흙막이 구조도면 등을 첨부하여 공사계획을 신고하고, 허가권자가 착공신고서를 받은 때에는 착공신고필증을 신고인에게 교부하도록 규정하고 있으며,구 건축법 제80조 제1호는 착공신고를 하지 않거나 허위의 신고를 한 사람에 대하여 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 한편,행정절차법 제40조 제2항,제1항은 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고는제2항 각호의 요건을 갖춘 경우 그 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다고 규정하고 있다.
 (2) 착공신고의 법적 성질
 건축법 및 행정절차법의 위 각 규정을 종합하여 보면, 건축허가를 받거나 건축신고를 마친 건축주가 건축물의 공사를 착수하고자 할 경우 건축허가권자에게 소정의 요건을 갖춘 착공신고를 하면 그 접수시에 착공신고의 효력을 인정하되, 그 착공신고시부터 신고를 받은 행정관청이 그 착공신고를 토대로 사후 감독을 하여 건축관계법령상의 위반사항이 발견되면 그때 비로소구 건축법 제69조의 공사중지, 철거, 시정조치를 명하는 등으로 대처하겠다는 데에 건축법상의 착공신고제도의 입법취지가 있다 할 것이다.
 따라서 착공신고자가 앞서 본 건축법령에 따른 형식적 요건을 갖추어 허가권자에게 적법하게 착공신고를 함으로써 그 신고를 받은 행정관청이 보완요구 없이 이를 접수한 때에는 그때부터 위 행정관청의 수리 여부와 관계없이구 건축법 제16조 소정의 착공신고의무를 이행한 것으로 보게 되는 법적 효력이 발생한다 할 것이므로, 허가권자로서는 신고서 기재사항의 흠, 첨부서류의 미비 등행정절차법 제40조 제2항 각 호 소정의 형식적 요건상의 하자가 없는 한 착공신고를 수리하여야 하고, 실체적인 사유를 내세워 착공신고의 수리를 거부할 수는 없다고 할 것이며, 설령 허가권자가 실체적인 이유를 들어 착공신고를 반려하였다 하더라도 착공신고의 효력에는 아무런 영향이 없다고 보아야 할 것이다.
 (3) 착공신고 수리거부행위의 행정처분성
 앞에서 본 바와 같이, 건축법은 건축허가를 받은 사람은 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하여야 하고, 공사를 착수하고자 할 때에는 허가권자에게 착공신고를 하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 착공신고를 하고 그 신고가 수리된 경우에만 공사를 착수할 수 있다고 규정하고 있지 아니하고, 또한 착공신고는 하였으나 그 신고가 수리되지 않은 상태에서 공사를 착수한 경우에 어떠한 제재처분을 가할 수 있는 것으로 규정하고 있지 않다. 
 앞서 본 착공신고의 법적 성질 및 건축 관계법령의 내용을 종합하여 볼 때, 건축허가를 받은 건축주는 허가권자에게 건축관계자 상호 간의 계약서 등을 첨부하여 착공신고를 하고 그 수리 여부에 상관없이 공사에 착수하면 되는 것이지 착공신고가 수리되어야 비로소 공사에 착수할 수 있다고 볼 수 없으며, 허가권자가 착공신고를 수리하여 착공신고필증을 교부하는 행위는 착공신고를 받은 사실을 확인하는 의미의 사실로서의 신고수리행위에 불과하므로 착공신고의 수리거부행위로 인하여 그 신고인에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담하게 하는 등 신고인의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지는 않는다. 결국 착공신고 수리거부행위는행정소송법 제4조 소정의 항고소송의 대상이 되는같은 법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정처분이라고 볼 수 없다.
 (4) 원고들의 주장에 대한 판단
 원고들은, 이 사건 토지와 같이 주택재개발정비예정구역 내에 위치한 토지에 대한 건축행위가 제한되는 경우의 착공신고는 실질상 제한의 해제로서의 ‘완화된 허가제’에 해당하므로 행정관청은 요건을 갖춘 적법한 신고를 수리하여야 하고, 이러한 경우 행정관청의 수리의무의 존부가 확정되지 않음을 전제로 하는행정절차법 제40조 제1,2항은 적용되지 아니 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 수리거부행위가 피고의 구체적 권리의무에 변동을 가져 오는 행위가 아닌 이상 주택재개발정비예정구역 내에 위치한 이 사건 토지에 관하여 건축허가 후 건축행위 제한이 공고되었다는 사정만으로 이 사건 착공신고의 법적 성질이 달라지지 않는다고 할 것이고, 이 경우에도 여전히행정절차법 제40조 제1,2항은 적용된다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (5) 소결론
 따라서 이 사건 수리거부행위가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 고영한(재판장) 이재석 이완희