소유권이전청구권보전의가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1992.1.30. 선고 91나2794 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(피고소송대리인 신기하의 상고이유는 피고 및 다른 피고 소송대리인들의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제1점과 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제3점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결을 기록과 함께 보면 원심이 이 사건 기록의 서증목록에 나타나 있지도 않고 적법하게 증거로 채용된 바도 없는 갑 제2호증의 3, 갑 제38호증의 8,9를 사실인정의 자료로 삼은 잘못이 있으나 뒤에 보는바와 같이 원심이 채택한 그 밖의 증거에 의하더라도 그 판시와 같은 사실인정을 할 수 있으므로 원심의 위 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 하겠다(또 원심이 든 갑 제25호증의 1,2,3은 갑 제25호증을 잘못 표기한 것으로 보인다).
 그리고 사문서는 그 진정성립이 증명되어야만 이를 증거로 할 수 있는 것이지만 그 증명의 방법에 관하여 특별한 제한이 없고( 당원 1986.12.9. 선고 86누482 판결 참조) 당사자가 부지로서 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수도 있다 할 것이며( 당원 1974.7. 23. 선고 74다119 판결; 1982.3. 23. 선고 80다1857 판결; 1988.6.14. 선고 88누3567 판결; 1987.7.21. 선고 87므16 판결; 1990.9.25. 선고 90누3904 판결 등 참조) 또 서증은 형식적 증거력이 없으면 이를 채용할 수 없는 것이므로 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 당연히 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 하고 따라서 상대방이 그 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 또는 부지로 다툰 경우에도 그 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 그 성립에 관하여 부지라고 다툰 갑 제6,8,9,47호증의 각 1,2, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제15,17호증의 각 1, 갑 제22,25 내지 27,33,42호증, 갑 제24호증의 1 내지 3, 갑 제36호증의 1 내지 6,8,10 내지 27,29 내지 57,65 내지 68, 갑 제37,39호증의 각 1 내지 10, 갑 제38호증의 1 내지 7, 갑 제40호증의 1 내지 8, 갑 제43호증의 1 내지 4, 갑 제44호증의 1 내지 12에 대하여 그 형식적 증거력을 밝히지 아니한 채 이 사건 사실인정의 자료로 삼았으나 갑 제6호증의 1은 제1심증인 소외 1의 증언으로 그 성립을 인정하기에 미흡하다 하더라도 갑 제55호증의 1,2의 기재내용과 아울러 피고가 소외 2로부터 받아 소지하고 있는 당좌수표와 약속어음 중에도 그 액면금과 만기가 위 소외 2에 의하여 여러 차례 변경된 것이 다수 있는 점(그중 대표적인 경우가 을 제7호증의 1의 당좌수표이다) 등 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있고 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제8,9호증의 각 1,2는 위 증인 소외 1의 증언과 위 갑 제7호증의 1,3,5 갑 제8호증의 1의 발행인의 서명날인이 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 14,16 내지 20에 발행인으로 서명날인한 위 소외 2의 그것과 육안으로 보아도 유사한 점 등 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있고 갑 제15,17호증의 각 1, 갑 제22호증은 위 증인 소외 1의 증언에 의하여, 갑 제36호증의 1은 제1심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 그 성립을 인정할 수 있으며 46호증의 1,2를 제외한 그 나머지 서증들은 위 문서들의 외관, 체제, 형식, 내용 등 변론의 취지에 의하여 그리고 사본의 경우에는 그 원본의 존재와 함께 그 성립을 인정할 수 있으므로 원심이 위 각 서증을 사실판단의 자료로 삼은 조치에 지적하는바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 이유불비 내지 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제2점, 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제5호증이 무효로 하기로 합의된 문서라는 피고의 항변에 대하여 이에 부합하는 증거를 적법히 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 없다.
 3. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제3,4점, 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제1,4,7,8점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제1,4점, 피고 본인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 부동산은 피고와 그의 처인 위 소외 2의 공유인 사실, 원고는 위 소외 2에게 1988. 4. 15.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 판시와 같이 합계 금 200,000,000원을 이자는 월 2푼 5리로 하고 원고가 요구할 때 변제하기로 하여 대여하고, 계속하여 같은 해 9.16.까지 사이에 6회에 걸쳐 판시와 같이 합계 금 560,000,000원을 대여하였는데 피고와 위 소외 2는 같은 해 4.19. 원고가 위 소외 2에게 위 일자까지 대여한 위 금원을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 가등기를 경료한 후 위 소외 2가 소외 럭키금성상사주식회사에 선순위근저당권을 설정하기 위하여 원고에 요청하여 한때 위 가등기를 말소시켰다가 같은 해 10.5. 위 대여금채무와 위 소외 2가 앞으로 부담할 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 그들을 공동매매예약자로 한 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료해 준 사실, 그 후 다시 원고는 위 소외 2에게 같은 달 26.부터 1989. 6. 30.까지 판시와 같이 11회에 걸쳐 합계 금 540,000,000원을 대여하였고, 위 대여금과는 별도로 위 소외 2에게 1988. 4.경부터 수시로 합계 금 220,000,000원을 대여하였으며 그 밖에 위 소외 2에 대하여 판시 구상금채권을 취득하여 그중 금 100,000,000원을 대여금으로 전환함으로써 원고의 위 소외 2에 대한 채권액을 모두 합하면 금 1,620,000,000원이 되고 원고가 이 사건 가등기담보권 실행의 통지를 할 당시의 이 사건 부동산에 대한 선순위담보권자들의 채권원리금 합계가 금 2,137,042,483원인데 원고의 위 채권액과 선순위담보권자들의 채권원리금을 합하면 이 사건 부동산의 가액을 초과하는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 법리오해, 채증법칙과 논리 및 경험칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 또 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니어서 같은 취지의 원심판단에도 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이없다. 
 4. 피고소송대리인 황의채의 상고이유 제5의 점에 대하여
 기록에 의하면 원고가 같은 법 제3조 제2항 후단 소정의 적법한 담보권 실행의 통지를 하지 아니하였다는 주장은 사실심에서는 주장한 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위 규정은 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐 담보목적부동산의 평가액은 청산금 평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 가등기담보권의 실행통지를 할 때 이를 명시할 것을 요구하고 있기는 하나 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않을 뿐더러 이 사건 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 이 사건에서 원고가 이 사건 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 그 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지는 할 수 없다 할 것이다. 
 같은 취지로 본 원심의 판단도 정당하여 거기에 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 5. 피고소송대리인 황의채의 상고이유 제6점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제2점, 피고 본인의 상고이유 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 원고가 이 사건 가등기담보권의 실행통지시에 명시한 채권액을 넘는 수액을 그 피담보채권으로 주장하는 것은 같은 법 제9조에 의하여 허용되지 않는다는 주장은 사실심에서는 주장한 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위 법조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권 실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고 이와 아울러 명시될 것이 요구되는 채권액은 위 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않아 여기에까지는 구속력이 생기지 않는다고 보아야 할 것이므로 원고가 피고 등에게 이 사건 가등기담보권의 실행통지를 함에 있어 그 피담보채권액을 금 840,000,000원으로 명시하였다고 하더라도 위 채권액에 대하여는 구속력이 생긴다고 할 수 없다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산으로 담보된 채권을 위 실행통지에서 명시한 액수보다 많은 금액으로 판단하였다고 하더라도 거기에 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다 하겠다.
 6. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제5점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 부동산으로 담보되는 위 소외 2에 대한 채권액으로 금 200,000,000원을 초과하는 금액을 피고에게 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 가등기는 판시금액의 채권뿐만 아니라 그 후 위 소외 2가 원고로부터 차용할 모든 채무를 담보하고 있다고 판단하여 이를 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가. 변론의 전취지에 의하여 사문서의 진정성립을 인정할 수 있는지 여부(적극)
나. 서증의 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 사실인정의 자료로 삼은 경우 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 있는지 여부(소극)
다. 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 피담보채무의 범위에 포함시키기로 한 약정의 효력(=유효)
라. 가등기담보권이 설정된 2개 이상의 부동산 전체의 평가액이 채권액에 미치지 아니하는 경우 가등기담보권자가 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니한 사유만으로 위 통지가 무효로 되는지 여부(소극)
마. 가등기담보등에관한법률 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 채무자 등에게 통지된 채권액에 미치는지 여부(소극)

가. 사문서는 진정성립이 증명되어야만 증거로 할 수 있지만 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없고, 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수도 있다.
나. 서증은 형식적 증거력이 없으면 채용할 수 없으므로 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 당연히 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 하고 따라서 상대방이 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 또는 부지로 다툰 경우에도 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없다.
다. 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니다. 
라. 같은 법 제3조는 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐 담보목적부동산의 평가액은 청산금 평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 가등기담보권의 실행통지를 할 때 이를 명시할 것을 요구하고 있기는 하나 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않으며 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 경우에는 가등기담보권자가 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지 할 수 없다. 
마. 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 채권액까지는 구속력이 생기지 않는다.