가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1964.11.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가7222 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여 서울특별시 용산구 한강로 3가 (지번 생략)에 있는 목조토단 및 와즙 평가전 주택 1동 건평 18평 5홉 2작 내 토단즙 5평 7홉 7작 중 피고 1은 별지도면의 ㈎표시부분 2평 ㈏표시부분 2평을, 피고 2는 위 도면의 (다)표시부분 3평을, 피고 3은 위 도면의 ㈑표시부분 2평 ㈒표시부분 3평 ㈓표시부분 3평 ㈔표시부분 1평 ㈕표시부분 2평을 각 명도하라. 
 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 제2항 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 취지의 판결 및 가집행의 선고를 구하로다.
【이 유】 우선 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구 부분에 관하여 살피건대, 공문서인 갑 제1호증에 보면 주문에 적힌 건물에 대하여 원고 이름으로 소유권이전등기가 되어 있으니 이는 원고의 소유라고 추정될 것인데 원고와 동 피고들 사이에 있어서 이 추정을 깨트릴 아무런 자료가 없고 한편 역시 공문서인 갑 제6호증의 1,2,3에 적혀 있는 내용을 보면,위 건물 증 동 피고들이 각 주문에 적힌 바와 같은 부분을 점유하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 위 피고들은 이 건물을 점유할 수 있는 다른 권원을 내세우지 못하는 이상 소유자라고 추정되는 원고에게 각 해당 점유부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 
 다음 원고의 피고 1에 대한 청구부분에 관하여 살피건대, 이 사건 건물에 대하여 소외 1로부터 원고 이름으로 소유권 이전등기가 되어 있고 피고가 그 중 주문에 적힌 해당 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 제1차로 이 사건 건물에 대한 소유권을 근거로 피고에 대하여 점유부분의 명도를 청구하고 있고 이에 대하여 피고는 이 사건 건물에 관하여 소외 1로부터 원고 이름으로 넘어간 소유권이전등기는 원고와 소외 1 사이의 민법 제607조, 제608조에 해당하는 무효의 법률행위를 그 원인으로 한 원인 무효의 등기이니 원고는 진정한 소유자라고 할 수 없고 한편 피고는 이 사건 건물의 소유자인 소외 1로부터 적법하게 임차하고 있으니 원고의 소유권에 기한 명도청구에 응할 수 없다고 항쟁하고 있다. 따라서 우선 이 점에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4,7호증 을 제7호증에 적혀 있는 내용과 갑 제5호증의 1,2 을 제3호증의 1동 제4호증에 적혀 있는 내용 일부를 종합하여 보면 원고와 소외 1 사이에는 1961.11.29.경 소외 2가 종전에 원고에게 지고 있던 금 10만 원의 채무를 포함하여 원고가 소외 2에게 금 15만 원을 빌려주면(즉 현금으로는 금 5만 원만 빌려주면) 소외 1은 그 담보로서 당시 자기의 소유였던 이 사건 건물을 제공하되 변제기일을 1962.2.28.까지로 하여 만약 그날까지의 이자로서 금 32,500원을 합산한 금 182,500원을 갚지 못하면 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 넘겨 준다는 약정을 하고 원고는 당일 금 3만 원과 그 다음날 금 2만 원을 소외 2에게 교부하여 주고 약정에 의한 가등기를 하였는데 소외 1은 변제기일인 1962.2.28까지 위 채무를 갚지 않았으므로 같은해 5.29 약정에 의하여 반대되는 을 제1호증, 동 제3호증의 2에 적힌 내용과 앞서나온 갑 제5호증의 1,2, 을 제3호증의 1,동 제4호증에 적힌 내용 일부는 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그렇다면 이와 같은 경우는 차용물의 반환에 관하여 빌린 사람이 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우라 할 것이고 이러한 경우에 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과할 때에는 그 약정은 무효라고 할 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2에 적힌 내용과 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 이 사건 건물의 위 약정 당시의 가격은 금 277,800원임을 알 수 있고 이에 반대되는 을 제3호증의 1의 일부 내용은 믿을 수 없으며 한편 이 사건 차용액은 앞서 인정한 바와 같이 원금이 금 15만 원이고 위 약정 변제기일까지의 이식 제한범위안에서 약정이식이 금 7,500원이므로 이를 합사하면 금 157,000원이 된다. 그러므로 위 약정은 차용물의 반환에 갈음하여 대물 반환하기로 한 물건의 가액이 차용한 원리금의 합산액을 초과하는 무효의 대물반환 약정이라 할 것이므로 원고로서는 소외 1에 대하여 위와 같은 무효의 대물반환약정에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다 할 것이요 따라서 이를 원인으로 한 소유권이전등기 역시 진정한 소유권의 이전이라는 점에서는 원인무효의 등기라고 할 것이다. 그런데 당심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고는 1961.1경 이 사건 건물을 소유자인 소외 1로부터 적법하게 임차하여 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 원고로서는 소외 1에 대하여 이 사건 건물의 소유권을 주장하지 못하는 것과 마찬가지로 동 소외인의 점유의 적법한 승계인이라고 할 수 있는 피고에 대하여도 그 소유권을 주장하지 못한다고 보아야 할 것인즉 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권에 기하여 피고에게 명도를 청구하는 원고의 제1차의 주장은 부당하다 하여 배척을 면하지 못한 것이다. 
 다음 원고는 제2차 청구로서 원고가 위와 같이 이 사건 건물에 대하여 완전한 소유권을 취득하지 못한다 하더라고 이 사건 건물은 원고의 대금채권이 담보물인데 채무자인 소외 4가 변제기일까지 채무를 변제하지 않았으므로 담보물을 환가처분하기 위하여 이를 점유하고 있는 피고에게 명도를 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 원고가 설사 원고 주장과 같은 담보권을 가지고 있다고 하더라도 적법한 점유하자인 피고에게 명도를 구하는 것은 담보권의 남용이라고 항쟁하고 있다. 그러므로 이 점에 대하여 살피건대, 앞서 말한 원고와 소외 1 사이의 대물반환예약은 변제기일에 변제를 않으면 즉시 소유권이 넘어간다는 취지의 약정으로서는 위에서 판단한 바와 같이 무효의 법률행위이지만 한편으로는 이와 같은 계약은 채권자가 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 때에는 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 취지의 이른바 약한 매도 담보계약으로의 효력은 가졌다고 보아야 할 것인데 성립에 다툼이 없는 을 제2호증을 보면 소외 1은 앞서 인정한 변제기일 이후인 1963.8.28 앞서 인정한 차용금의 원리금 합계금액에 미달하는 금 32,625원을 변제공탁한 사실이 인정될 뿐이고 그 밖에는 소외 1이나 또는 채무자 소외 2가 나머지 차용금을 변제하였다는 아무런 자료가 없으므로 결국 원고는 담보목적물인 이 사건 건물을 환가 처분할 권한을 가졌다고 할 것이다. 그러면 다음으로 원고가 이 사건 건물을 환가처분할 권한을 가졌다고 하여 이를 점유하고 있는 피고에게 명도를 구할 수 있는지 여부에 대하여 살피건대, 부동산을 처분하는 일 자체는 그 점유자가 누구이든지 이를 전연 불가능 하다고는 할 수 없지만 점유자가 누구인가에 따라서 즉 처분하는 사람이 직접 점유를 하느냐 또는 그 이외의 사람이 점유하느냐에 따라서 처분 자체의 난이에 차가 있고 따라서 그 처분 가격에도 현저한 고저가 생긴다는 것은 공저의 사실이므로 환가처분을 쉽게 하기 위하여 채권자는 채무자 또는 그밖의 점유자에 대하여 명도를 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 피고가 소외 1의 임차인이라 하더라도 이에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 권한이 있다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 피고가 소외 1의 임차인이라 하더라도 이에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 권한이 있다고 할 것이고 또한 원고의 이 명도 요구가 특히 피고를 해칠 의도에서만이 행사된다고도 할 수 없으니 이로서 권리의 남용이 된다고 할 수 없음은 즉 이 점에 있어서 피고는 이 사건 건물중 주문에 적힌 해당 점유부분을 원고에게 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 
 과연 그렇다면 이 사건 건물중 피고들이 점유하는 부분에 대하여 피고들에게 명도를 구하는 원고의 청구는 모두 정당하다고 하여 이를 인용하여야 할 것인데 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하기로 하고 소송의 총비용은 패소자인 피고들에게 부담시키기로 하여 피고 1에 대한 가집행의 선고는 이를 필요 없다고 인정하여 이를 배척하고 피고 피고 2, 피고 3에 대한 가집행 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준

대물반환예약의 경우 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 대한 아자의 합산액을 초과할 때에는 그 약정은 무효이나 채권자가 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 대에는 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 약한 의미의 양도담보계약으로서는 유효하다.