마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류불법거래방지에관한특례법위반·사기·마약류관리에관한법률위반(대마) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 차순길
【변 호 인】 변호사 조인섭(피고인 모두를 위한 국선)
【주 문】
피고인 1에 대한 형을 징역 1년 8월로,피고인 2에 대한 형을 징역 2년으로 각 정한다.
이 판결선고 전의 구금일수 각 165일을 위 각 형에 산입한다.
피고인 1로부터 서울중앙지방검찰청 2005압제4286호의 증제1,2,3호를 몰수한다.
피고인 2로부터 1,500원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 2005. 8. 하순 경부터 같은 해 11. 20.경까지 사이에 메스암페타민 불상량의 투약하였다는 점에 대한 공소를 기각한다.
이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 ⑴ 2005. 9. 일자불상 14:00경 광명시 소재 광명고속전철역 앞 광장에서피고인 2로부터 메스암페타민 10그램을 매수하였다는 점, ⑵ 2005. 10. 일자불상 21:00경 아산시 소재 천안아산고속전철역 앞 주차장에서공소외인에게 메스암페타민 약 0.53그램을 건네주어 교부하였다는 점,피고인 2에 대한 2005. 9. 일자불상 14:00경 광명시 소재 광명고속전철역 앞 광장에서 2,000,000원을 받고피고인 1에게 메스암페타민 약 10그램을 매도하였다는 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2005. 5. 18. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 등으로 징역 7월을 선고받아 같은 해 7. 12. 서울구치소에서 그 형의 집행을 마쳤고,피고인 2는 2002. 10. 15. 서울고등법원에서 준특수강도죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2004. 11. 25. 안양교도소에서 그 형의 집행을 마쳤는바, 각 마약류 취급자가 아님에도,
1.피고인 1은
2005. 12. 10. 16:40경 성남시 분당구 소재 성남시외버스터미널 화장실 앞에서, 마약류범죄를 범할 목적으로, 상피고인 2에게 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 한다.) 매매대금으로 금 2,700,000원을 주고 동인으로부터 백반 약 15그램을 필로폰인 것으로 인식하고 건네받아 이를 양수하고,
2.피고인 2는
가. 위 제1항의 일시, 장소에서 사실은 위피고인 1에게 필로폰을 판매할 의사나 능력이 없음에도 동인에게 백반 약 15그램을 보여주면서 필로폰인데 대금 2,700,000원에 구입하라는 취지로 말하여 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 필로폰 매매 대금 명목으로 금 2,700,000원을 교부받아 이를 편취하고,
나. 2005. 12. 1.경부터 같은 해 12. 10.경까지 사이에 성남시 중구 이하 불상지에서 종이 또는 담배 파이프 등을 이용하여 대마초 불상량에 불을 붙여 그 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하였다.
【증거의 요지】《 판시 제1 및 제2 가.의 사실 》
1. 피고인들의 각 법정 진술
1. 압수조서
《 판시 제2의 나.의 사실 》
1. 감정의뢰회보서
1. 공소사실의 특정 문제
1. 유죄의 인정 근거 
《 판시 전과의 점 》
1. 범죄경력조회서 및 출소일자확인보고서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
피고인 1의 판시 제1의 행위 :마약류불법거래방지에관한특례법 제9조 제2항
피고인 2의 판시 제2의 사기의 점 :형법 제347조 제1항
피고인 2의 판시 제2의 대마흡연의 점 :마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호,제3조 제11호
2. 누범 가중 
 각형법 제35조
3. 경합범 가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서 (피고인 2)
4. 형량의 결정
 ⑴피고인 1
 ① 피고인은 판시 누범 전과 외에 같은 죄로 2000년 징역 1년, 1998년 징역 1년, 1996년 징역 10월, 1993년 징역 1년, 1990년 징역 1년 6월, 1988년 징역 8월의 형을 받은 적이 있다. 피고인은 최종형의 집행을 마친 후 5개월만에 동종에 해당하는 이 사건 범행을 하였다. 이러한 사정을 고려하면, 징역형의 실형으로 처벌함이 불가피하다고 판단된다. 
 ② 위 전과 관계 외에 피고인은 필로폰으로 인식하고 매수시 자기가 사용할 분량을 별도로 요구한 점, 피고인에 대한 필로폰 투약여부에 대한 감정 결과도 양성으로 나온 점 등을 고려하여, 피고인에 대해 주문과 같이 그 형기를 정하였다.
 ⑵피고인 2
 ① 피고인은 판시 누범 전과 외에 이 사건과 동종의 범죄로 2001년 징역 1년 6월, 1998년 징역 1년의 형을 받은 적이 있다. 이러한 사정을 고려하면, 징역형의 실형으로 처벌함이 불가피하다고 판단된다. 
 ② 위 전과 관계와 이 사건 범죄의 죄질이 나쁜 점 등을 참작하여, 피고인에 대해 주문과 같이 그 형기를 정하였다.
5. 미결구금일수 산입 
 각형법 제57조
6. 몰수 
마약류관리에관한법률 제67조,형법 제48조 제1항 제1호,제2호
7. 추징
마약류관리에관한법률 제67조
【공소기각 부분】1. 공소사실의 요지
피고인 1은 2005. 8. 하순경부터 같은 해 11. 20.경까지 사이에 부산 연제구 이하 불상지에서 필로폰 불상량을 맥주에 타서 마시거나 1회용 주사기에 넣어 희석한 다음 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다.
2. 판단
형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
 본건과 같이 피해자가 없고, 혼자 내지 공범자간에 은밀히 행하여지는 관계로 목격자도 없는 경우가 대부분인 범죄에 있어서 피고인이 부인하는 경우, 범죄의 특성상 위 세 가지 특정(시일, 장소와 방법)을 지나치게 엄격하게 요구하게 되면 적정한 형벌권의 행사가 제약되는 문제가 생길 수 있다. 
 따라서, 공소사실 특정의 문제는 적정한 형벌권 행사와 피고인의 방어권 보장이라는 양 법익 사이에서 그 조화를 모색해야 할 것이다. 범죄의 일시, 장소와 방법 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이하더라도 검사로서는 가능한 한 기소 당시의 수집 가능한 최대한의 증거에 의하여, 예컨대, 모발감정시 모발을 분획 절단하여 투약시점을 추정할 수 있는 최대한 짧은 기간으로 하는 등의 방법으로 공소사실을 특정하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없도록 하여야 할 것이 요구된다. 
 그런데 이 사건에서 검사는 2005. 12. 10. 채취된 피고인의 모발(길이 3 내지 3.5㎝ 70올)에서 필로폰 양성반응이 나오자 모발의 경우 1개월에 0.9㎝ 내지 1.2㎝ 자라는 점 및 모발을 이용한 필로폰 투약여부 감정 가능기간이 투약 후 20일부터 1년 이내인 점을 고려하여, 그 투약시기를 3개월 전인 ‘2005. 8. 하순경부터 같은해 11. 20.경까지’로 추정하고, 피고인의 주거지 및 휴대전화 사용 내역 등을 고려하여 범행 장소를 ‘부산 연제구 이하 불상지’로 부산 등 불상지로, 투약방법을 피고인의 전과에 나타난 투약방법 등을 고려하여 ‘맥주에 타 마시거나 주사하는 방법’으로 투약한 것이라고 특정하고 있다.
 그러나 이 사건과 같이 단지 길이 3 내지 3.5㎝인 피고인의 모발을 대상으로 실험을 한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다는 감정 결과만에 기초하여 그 정도 길이의 모발에서 필로폰이 검출된 경우 그 사용가능한 기간을 역으로 추산한 다음 그 기간을 범행일시로 하여 그것도 그 기간이 약 3달 정도에 이른다면 피고인의 방어권 행사에 지장이 없도록 수집 가능한 최대한의 증거에 의하여 공소사실을 특정한 것으로 불 수 없다. 
 그렇다면, 위 공소사실은형사소송법 제254조 제4항의 규정의 취지에 비추어 공소사실이 특정된 것이라고 볼 수는 없다고 판단되며, 따라서 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하기로 한다.
【무죄부분】1. 피고인들의 2005. 9. 일자불상 14:00경 광명시 소재 광명고속전철역 앞 광장에서 메스암페타민 10그램을 매매의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2005. 9. 일자불상 14:00경 광명시 소재 광명고속전철역 앞 광장에서피고인 2에게 필로폰 매매대금으로 200만 원을 주고 동인으로부터 필로폰 약 10그램을 건네 받아 이를 매수하고,피고인 2는 위와 같이피고인 1로부터 200만 원을 받고 필로폰 약 10그램을 건네 주어 이를 매도하였다.
나. 판단
 ⑴ 피고인들은 위 공소사실을 부인하고 있다. 
 ⑵피고인 1에 대한 검사 피의자신문조서의 증거능력
 피고인은 체포 당시 머리를 다쳐서 검찰에서 조사받은 사실이 전혀 기억이 없다는 취지로 실질적 진정성립을 인정하지 아니한다. 동인에 대한 구치소 의무기록에 의하면 피고인의 위 주장에 신빙성이 없지만,형사소송법 제312조 제1항에 의하면 원진술자에게 진정성립을 인정하지 않는 합리적인 사유를 제시할 것을 요구하고 않으며, 원 진술자의 진술 이외의 기타의 방법으로 진정성립이 인정되는 경우는 없으므로, 결국 위 피의자신문조서는 그 진정성립이 인정되지 아니한다.
 다만, 동조 단서의 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우’ 증거능력이 인정되지만(앞서 본 진정성립 외에 증거능력이 인정되기 위한 가중요건으로 보는 입장도 가능하지만, 진정성립과 별개로 증거능력이 인정되는 요건으로 해석함이 위 규정의 문언에 비추어 타당하다고 판단된다.), 이에 대한 아무런 입증이 없으며, 위 피고인에 대한 피의자신문이 일반적인 피의자신문과 달리 특히 신빙할 수 있는 상태(변호인의 입회 등)하에서 행하여진 경우에 해당한다고 보여지지도 아니한다. 
 ⑶ 위 공소사실과 관련 있는 증거는피고인 2에 대한 검사 피의자신문조서가 있다. 그러나, 판시 범죄사실 제1 및 제2의 가.항의 행위를 함에 있어서피고인 1,2 사이에 빈번한 휴대전화 통화를 하였는데 위 공소사실 기재 무렵에 동인들 사이에 휴대전화 통화 사실이 전혀 없는 점(당시 공중전화로 통화했다고 진술기재 되어 있으나, 그 후와 달리 공중전화로 통화할 특별한 사정이 엿보이지 아니한다.)과 동인들의 체포 당시의 행적 등에 비추어피고인 2에 대한 검사 피의자신문조서 진술기재는 그 신빙성에 의심이 든다고 할 것이다. 그 외 달리 위 공소사실을 뒷받침할 만한 간접증거도 없다.
 그렇다면, 위 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 유죄의 입증이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2.피고인 1에 대한 2005. 10. 일자불상 21:00경 아산시 소재 천안아산고속전철역 앞 주차장에서공소외인에게 메스암페타민 약 0.53그램을 건네주어 교부하였다는 점
가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2005. 10. 일자불상 21:00경 아산시 소재 천안아산고속전철역 앞 주차장에서공소외인의 승용차에 탄 채로 위공소외인에게 필로폰 약 0.53그램을 건네 주어 이를 교부하였다.
나. 판단
피고인 1에 대한 검사 피의자신문조서는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하고, 위 공소사실에 부합하는 증거는공소외인의 법정 및 수사기관에서의 진술만 있다.
 그러나, 통화내역 사실조회서의 기재에 의하면, 위 공소사실 기재 일시 무렵피고인 1과공소외인 사이에 아산시 부근에서의 휴대전화 통화사실 없다는 사실이 인정된다. 또한,공소외인이 2005. 12. 4. 필로폰 투약의 부작용으로 자살을 기도하고 수사기관에 신고하여 자신이 체포되어 조사를 받는 과정에서 소지하고 있던 필로폰 0.5그램의 출처를 말해야 하게 되자피고인 1로부터 받았다고 허위진술했을 개연성을 배제하기 어렵다.
 위 사정들에 비추어 보면, 위공소외인의 진술은 그 신빙성이 인정되기 어렵다고 할 것인바, 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 민병훈