대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.03.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 양권석)
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인(소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김용관)
【제1심판결】 수원지방법원 2016. 6. 24. 선고 2014가합8014 판결
【변론종결】2017. 2. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 320,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고들에 대하여 계약해제에 따른 원상회복·대여금·부당이득반환으로 300,000,000원 및 그 지연손해금을 청구하고, 대여금·부당이득반환으로 20,000,000원 및 그 지연손해금을 청구하였는데, 제1심 법원은 그 중 300,000,000원 관련 청구 부분을 인용하고, 20,000,000원 관련 청구 부분은 기각하였다. 
 이에 대하여 피고들만이 위 인용부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 인용된 300,000,000원 및 그 지연손해금 청구 부분에 한정된다.
2. 기초 사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 5, 8, 9, 11, 13호증, 을가 1, 2, 3, 9, 11호증의 각 기재(가지번호 붙은 서증은 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
[1]
○ 피고들은 토지를 매수하여 상가를 건축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 분양사업’이라 한다)을 하기로 하고, 2010. 12. 30. 소외 4로부터 용인시 (주소 생략) 대 790.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 2,400,000,000원에 매수하고, 이 사건 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
○ 소외 4는 그 무렵 피고들에 대한 위 매매대금채권 중 530,000,000원 부분을 동생인 소외 5에게 양도하였다.
○ 피고들은 피고 2를 건축주로 하여 이 사건 토지에 상가건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다)을 신축하는 내용의 건축허가를 받은 다음 2011. 3. 9. 주식회사 청백종합건설에게 이 사건 상가건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 대금 3,190,000,000원에 도급하였다(이하 위 공사도급계약을 ‘이 사건 도급계약’이라 한다). 
[2]
○ 피고들은 이 사건 분양사업을 진행하면서 건축 및 분양 업무에 대한 경험이 없는데다 자금 조달에도 어려움을 겪자 소외 1에게 이 사건 토지 및 이 사건 공사 전체를 매수하거나 이 사건 상가건물을 분양하여 자금을 조달해줄 것을 부탁하였다. 이에 소외 1은 소외 6과 함께 이 사건 상가건물의 분양대행업무를 수행하면서 피고들로부터 월급과 분양수수료를 지급받았다.
○ 소외 1은 2011. 5. 19. 자신의 어머니인 소외 2를 매도인으로 하고 자신을 소외 2의 대리인으로 표시하여 원고(주식회사 ○○ 및 주식회사 △△건설의 대표이사로서 건설업에 종사하고 있다)에게 이 사건 상가건물 중 1층 40평(이하 ‘이 사건 1층 점포’라 한다)을 대금 600,000,000원에 분양하는 다음과 같은 내용의 계약(이하 ’이 사건 분양계약‘이라 한다)을 체결하였고, 원고는 같은 날 소외 1에게 130,000,000원을 지급하였다.
2. 분양대금은 2011년 5월 19일 1억 3천만 원을 지급하기로 하고, 소외 2는 원고에게 등기이전과 동시에 2억 원에 대하여 3순위로 근저당설정을 해주기로 한다.3. 분양대금 중 3억 원은 2011년 6월 30일 지급하기로 하고, 지급과 동시에 4억 원에 대하여 근저당설정을 2번과 동순위로 추가로 해주기로 한다.4. 잔대금은 기차용한 금액으로 대체하기로 하고, 분양대금 외 5천만 원에 대하여는 상기 건축물이 분양 100% 되었을 경우 환불(이자없음)하여 주기로 하되, 만약 분양이 100% 되지 않았을 경우 5천만 원 상당의 건축물에 대하여 소외 2는 원고에게 등기 이전하여 주기로 한다.
[3]
○ 소외 1은 2011. 8. 8. 인수인 명의를 소외 2 외 2인으로 하여 이 사건 토지를 대금 3,130,000,000원(계약금 100,000,000원은 계약 당일, 잔금 3,030,000,000원은 2011. 10. 30. 지급 조건)에 매수하고, 이 사건 도급계약상 도급인의 지위를 인수하는 계약(이하 ‘이 사건 사업인수계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 사업인수계약의 주요 내용은 다음과 같다.
1. 매수인(소외 2 외 2인을 말한다)은 이 사건 토지의 매매대금 중 20억 원의 변제에 갈음하여 피고들의 □□축산업협동조합(이하 ‘□□축협’이라 한다)에 대한 동액 상당의 대출금채무를 인수한다.2. 매수인은 이 사건 토지의 매매대금 중 5억 3천만 원의 변제에 갈음하여 소외 4가 소외 5에게 양도한 피고들에 대한 위 토지의 매매대금채권 5억 3천만 원의 지급을 책임진다.3. 매수인은 피고들로부터 이 사건 도급계약을 인수하되, 위 도급계약의 공사대금 중 피고들이 기지급한 계약금 및 중도금 5억 5천만 원(부가가치세 포함), 건축허가에 따른 설계 및 감리비 1억 원 중 계약금 3천 3백만 원을 이 사건 토지의 매매대금에 포함하여 정산하고, 용역(공사 및 설계)잔금의 지급은 매수인이 책임지기로 한다. 만약 매수인이 시공사 및 설계사무소간의 계약이 해지될 경우 매수인이 이를 책임지기로 하고, 피고들 및 건축주(피고 2)에게 이의를 제기하지 않기로 한다.4. 피고들은 잔금을 수령할 시 건축허가 변경에 따른 포기각서 제출 및 건축주 변경에 동의하며 이에 따른 일체의 서류를 매수인에게 제공하기로 한다.5. 잔금 지급시까지 문제가 발생하여 피해가 발생할 경우 이 사건 계약은 해제하기로 하고, 원인제공자는 계약상대방에게 이에 상응하는 손해배상금조로 매매대금의 10%의 해약금을 지급하기로 한다.
○ 원고는 이 사건 사업인수계약이 체결되는 자리에 소외 1과 동석하여 피고들에게 이 사건 사업인수계약에 따른 계약금 100,000,000원을 지급하였고, 피고들은 소외 2로부터 100,000,000원을 지급받았다는 내용의 영수증을 작성·교부해주었다. 그리고 원고는 2011. 10. 31. 소외 1의 요청에 따라 200,000,000원을 추가로 피고 2의 계좌로 입금하였다. 
○ 원고는 2011. 12. 16. 피고 1과 소외 6의 연대보증 하에 소외 1에게 이자를 정함 없이 300,000,000원을 빌려주었고, 2012. 5. 23. 100,000,000원, 2012. 6. 11. 200,000,000원을 각 변제받았다.
○ 2011. 11.경 이 사건 사업인수계약이 합의해제되었다.
[4]
○ 피고들이 이 사건 공사를 계속 진행하여 2012. 3.경 공사를 완료하였고, 2012. 3. 29. 피고들의 명의로 이 사건 상가건물 중 각 1/2 지분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌다.
[5]
○ 원고와 소외 2 및 소외 6의 배우자 소외 3(이하 ‘원고 외 2인’이라 한다)은 2012. 11.경 자신들이 이 사건 사업인수계약의 인수인들이라고 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 사업인수계약을 원인으로 이 사건 상가건물 전체에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다(수원지방법원 2012가합24166호).
○ 위 소송(이하 ‘선행 소송’이라 한다)에서 2014. 1. 23. 이 사건 사업인수계약이 합의해제되었다는 이유로 원고 외 2인의 청구를 기각하는 판결을 선고되고, 이 판결이 그대로 확정되었다.
3. 원고의 주장
가. 주위적 주장
 원고가 피고들과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하고 그 대금으로 피고들에게 2011. 8. 8. 100,000,000원, 2011. 10. 31. 200,000,000원을 각 지급하였는데, 피고들이 이 사건 분양계약 체결 사실을 부인하면서 그 이행을 거절하고 있으므로, 이 사건 분양계약을 해제하고 위와 같이 지급한 분양대금 합계 300,000,000원의 반환을 구한다.
나. 제1 예비적 주장
 만일 원고와 피고들 사이에 이 사건 분양계약이 체결된 사실이 인정되지 아니한다면, 피고들은 원고가 지급한 300,000,000원을 이 사건 공사 대금으로 사용하였으므로 위 300,000,000원을 대여금 또는 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다.
다. 제2 예비적 주장
 만약 위 300,000,000원이 이 사건 사업인수계약에 따라 지급된 것이라면, 이 사건 사업인수계약의 해제에 따른 원상회복으로 위 300,000,000원의 반환을 구한다. 
4. 판단
가. 주위적 주장에 대한 판단
 1) 원고가 피고들과 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 것인지 살피건대, 앞서 본 증거들과 갑 8호증의 9, 9호증의 2, 을가 3, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 아래와 같다.
■ 원고가 피고들을 사기죄로 고소한 사건의 수사절차에서 원고는, 이 사건 분양계약 당시 피고들에게 이 사건 분양계약에 관하여 확인하지 못하고 피고들로부터 상가 분양에 대한 약속을 받지 않은 채 소외 1에게 계약금 130,000,000원을 주었고, 2011. 7.경 소외 1과 함께 피고 1을 만났을 때도 피고 1로부터 이 사건 1층 점포를 분양해주겠다는 이야기를 들은 것은 없다고 진술하였다. 원고는 2011. 7.경 피고 1을 만났을 당시 위 피고에게 이 사건 분양계약에 관하여 확인을 요청한 바가 없었다.
■ 원고의 위 고소에 따른 수사 결과 기소된 소외 1에 대한 형사소송 절차에서 원고는, 이 사건 분양계약 당시 소외 1이 직접 분양한다고 하였는지 아니면 분양대행을 한다고 하였는지 묻는 소외 1 변호인의 질문에 “소외 1이 직접 분양한다고 했습니다”라고 증언하였다.
■ 이 사건 분양계약상 매도인 명의는 피고들이 아닌 소외 1의 어머니 소외 2이고, 이 사건 분양계약에는 원고가 이 사건 분양계약 이전에 소외 1에게 대여한 170,000,000원을 분양대금 중 일부로 지급된 것으로 보고, 이 사건 상가건물의 분양완료 후 분양대금을 50,000,000원 반환해주기로 하는 내용이 포함되어 있다. 또한 원고가 2011. 5. 19. 소외 1에게 지급한 이 사건 분양계약의 계약금 130,000,000원은 피고들에게 전달되지 않았다. 이러한 사정에 의하면 소외 1이 피고들을 대리하여 이 사건 분양계약을 체결하였다고 보기 어렵다. 
■ 원고 외 2인은 선행 소송에서, 원고가 2011. 8. 8. 100,000,000원, 2011. 10. 31. 200,000,000원 합계 300,000,000원을 지급한 것에 관하여 이는 이 사건 사업인수계약의 대금으로 지급한 것이라고 주장하였다. 선행 사건의 판결에서도 위 300,000,000원의 성격을 원고 외 2인이 주장하는 바와 같이 인정하였다. 
■ 이 사건 사업인수계약 당시 피고들이 소외 1이 피고들을 대리하여 이 사건 분양계약 체결한 사실을 알았다면, 이 사건 사업인수계약으로 이 사건 1층 점포의 수분양자 지위에 있던 원고가 이 사건 분양사업 자체를 인수하게 되는 결과가 되므로 원고 외 2인과 피고들 사이에 이 사건 분양계약에 따라 지급된 계약금 130,000,000원 등 분양대금과 이 사건 사업인수계약의 대금을 조정하는 문제를 논의할 필요가 있었을 것으로 보이는데, 당사자들 사이에 이 문제에 관한 논의가 있었다고 볼만한 자료가 없다.
■ 피고들은 이 사건 1층 점포의 분양가를 1,147,200,000원으로 정하였는데 원고에게 위 분양가의 절반 수준인 600,000,000원에 분양해야 할 합리적 이유가 보이지 않는다.
■ 피고들이 이 사건 사업인수계약이 합의해제된 이후에도 소외 1에게 이 사건 상가건물의 분양대행업무를 계속하도록 하였거나 소외 1을 통해 원고로부터 돈을 차용하여 이 사건 분양사업의 자금을 조달하였다는 사정만으로 피고들이 소외 1로부터 이 사건 분양계약상 매도인 지위를 승계하기로 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 2) 위와 같은 사정을 종합해 보면, 원고가 피고들과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였다거나 피고들이 소외 1로부터 이 사건 분양계약상 매도인의 지위를 승계하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 제1 예비적 주장에 대한 판단
1) 대여 주장
 원고가 피고들에게 위 300,000,000원을 대여하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 부당이득반환 주장
 앞서 인정사실에서 본 바에 의하면 피고들은 위 300,000,000원을 이 사건 사업인수계약에 따라 원고로부터 지급받았는바, 이 사건 사업인수계약이 무효로 되었다는 점(아래 다.항에서 보는 합의해제는 제외)에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이상 피고들이 위 300,000,000원을 법률상 원인 없이 지급받았다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
다. 제2 예비적 주장에 대한 판단
 1) 앞서 본 바에 의하면, 피고들이 이 사건 사업인수계약에 따라 원고로부터 위 300,000,000원을 지급받았다가 이 사건 사업인수계약이 합의해제되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고 외 2인에게 위 해제에 따른 원상회복으로 위 300,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고들은, 위 해제에 따른 원상회복채권과 피고의 원고 외 2인에 대한 손해배상채권 313,000,000원을 상계한다고 항변한다.
 2) 피고들의 상계 주장에 관하여 보건대, 이 사건 사업인수계약 제5조가 ‘잔금 지급시까지 문제가 발생하여 피해가 발생할 경우 이 사건 사업인수계약을 해제하고, 원인제공자는 계약상대방에게 이에 상응하는 손해배상금조로 매매대금의 10%의 해약금을 지급하기로 한다’고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그리고 앞서 본 증거와 갑 11호증, 을가 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 다음과 같다.
■ 원고 외 2인은 이 사건 토지에 상가건물을 신축하여 이를 제3자에게 분양하는 사업을 수행하기 위하여 이 사건 사업인수계약을 체결하였는데, 이 사건 사업인수계약에 있어 인수인인 원고 외 2인이 부담하는 이 사건 도급계약의 인수의무는 이 사건 사업인수계약의 본질을 구성하는 핵심적인 계약상 의무에 해당한다고 할 것이다. 그런데 원고 외 2인은 이 사건 사업인수계약 체결 이후 이 사건 도급계약상 도급인 지위를 인수하지 아니하고 이 사건 공사에 거의 관여하지 않으면서 공사비용도 부담하지 않았다.
■ 원고 외 2인은 이 사건 사업인수계약 이후 자신들이 책임지기로 한 소외 5에 대한 매매대금 530,000,000원의 지급의무도 이행하지 않았고, □□축협에 대한 2,000,000,000원의 대출금채무도 인수하지 않았다.
■ 이에 피고들은 2011. 11.경 소외 1을 통해 원고 외 2인에게 이 사건 사업인수계약을 합의해제하자는 요청을 하였고, 위 요청에 따라 이 사건 사업인수계약이 그 무렵 합의해제되었다.
 3) 앞서 본 사실에다 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사업인수계약은 원고 외 2인의 위와 같은 채무불이행으로 인해 합의해제에 이르게 되었다고 할 것이므로, 원고 외 2인은 피고들에게 위 채무불이행으로 인한 손해배상으로 이 사건 사업인수계약의 대금 3,130,000,000원의 10%에 해당하는 313,000,000원을 지급할 의무가 있다.
 한편 이 사건 사업인수계약은 이 사건 토지에 이 사건 상가건물을 신축하여 이를 제3자에게 분양하는 사업을 인수하는 계약으로서 이 사건 사업인수계약으로 인해 발생하는 채무는 상행위로 인한 채무가 된다고 할 것이므로, 원고 외 2인의 피고들에 대한 위 300,000,000원 반환채권과 피고들의 원고 외 2인에 대한 위 313,000,000원의 손해배상채권은 모두 상행위인 이 사건 사업인수계약에 따른 채권으로서 상법 제57조 제1항에 따라 그 채무자들이 연대하여 변제할 책임이 있다고 할 것이다.
 그리고 원고 외 2인의 피고들에 대한 위 300,000,000원 반환채권과 피고들의 원고 외 2인에 대한 위 313,000,000원의 손해배상채권은 위 합의해제시기인 2011. 11.경 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었고, 피고들이 2014. 12. 19.자 준비서면에서 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하고 위 준비서면이 2014. 12. 27. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 위 두 채권은 서로 대등액에서 소멸하여 원고의 위 채권은 모두 소멸하고, 피고들의 위 채권만 13,000,000원(= 313,000,000원 - 300,000,000원) 남게 되었다.
 따라서 피고들의 위 상계항변은 이유 있으므로 결국 원고의 위 주장은 이유 없게 된다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하였으므로 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

판사 고의영(재판장) 최영은 주선아