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가처분이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 5인 
【원심판결】 제1심 청주지방법원(65카526 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원심이 65카315 가처분 신청사건에 관하여 1965.8.9.에 한 가처분 결정은 이를 취소한다.
 (3) 본건 가처분 신청은 이를 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1,2심 모두 신청인 재산관리인 신청외인의 부담으로 한다. 
 (5) 이 판결은 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【신청취지】 신청인 대리인은, 피신청인 1은 보은군 ○○면△△리 8의 39 전 1,835평 지상에, 피신청인 2는 같은곳 8의 38 대 73평, 같은곳 8의 43 대 258평 및 같은곳 8의 72 전 626평 지상에, 피신청인 3은 같은곳 8의 40 전 930평 지상에, 피신청인 4는 같은곳 8의 45 전 548평 지상에, 피신청인 5은 같은곳 8의 73 전 755평 지상에 피신청인 6은 같은곳 3의 8 임야 1정 4단 3무보 지상에 각 진입을 금지하고, 위 각 토지에 대한 신청인의 사용을 방해하지 못하다라는 취지의 가처분을 구하다. 
【이 유】 (1) 먼저 피신청인들은 원고는 1924년에 출생하였다가 세살되던 해에 사망한 사람이므로, 신청인 재산관리인이 이를 부재자라 하여 법원에 의하여 그 재산관리인 선임결정을 받았다 하더라도, 그 선임결정은 효력이 없는 것이라는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상, 가령 그 뒤에 부재자가 사망한 것이 판명되었다 하더라도 적법한 절차에 의하여 위의 결정이 취소되지 않는 한 당연히 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니므로 피신청인들의 위 주장은 이유없어 배척한다. 
 (2) 다음 신청인은 이 사건 각 부동산은 신청인의 소유인데, 피신청인들은 신청취지에 적은 바와 같이 각 불법점유하고 있으므로, 피신청인들의 각 진입을 금지하고, 신청인의 사용을 방해못한다 라는 취지의 재판을 구한다고 주장하므로 살피건대, 계쟁물에 관한 가처분은 장래의 강제집행을 보전하는데 그 목적이 있다 할 것이므로 본 집행과 같은 결과를 가져 오게 하는 가처분은 특별한 사정이 없는 한 이를 허용할 것이 못되는 바, 이 사건에 있어서 신청인 주장은 피신청인들이 점유중인 부동산에 관하여 피신청인들의 진입을 금지하고, 신청인의 토지사용을 방해 못한다는 것이어서, 이른바 만족적 가처분으로 가처분의 목적을 초과하는 것이며, 신청인이 그러한 가처분을 하지 않으면 급박한 위험이나, 손해를 피할 수 없다거나, 그외 특별한 사정이 있음에 대한 주장 및 소명이 없으므로, 결국 신청인의 본건 신청은 그 이유없다 하겠다.
 따라서 신청인의 본건 신청을 인용한 원판결은 옳지 못하므로, 이를 취소하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하고, 가집행선고에 관하여는 동법 제716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신창동(재판장) 서용은 김홍재

법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상 가령 그 뒤에 부재자가 사망한 것이 판명되었다 하더라도 적법한 절차에 의하여 위 결정이 취소되지 않는 한 당연히 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니다.
계약존속확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한국양행
【피고, 피항소인】 고려은단제약주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가9036 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원고와 피고간에 1961.4.17.자로 체결한 매약고의 명란 및 삼정인단등의 외포장지의 모양, 문자의 표시방법과 그 판매가격 협정등에 관한 계약은 존속함을 확인한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고와 피고는 모두 제약업자로서 원고는 명랑 및 삼정인단의 제조허가를 받아 이를 제조 판매하여 왔고 피고는 은단, 고려삼인단, 삼정언단등을 제조 판매하여 오던 중 상호간 상표관계로 분쟁이 생겨 고소까지 제기하는 사태가 야기되었으므로 1961.4.17.에 원·피고간에
 (1) 피고는 고려명란의 외포장지의 명란이라는 한글표시를 고려명란이라는 한자로 표시하고
 (2) 원고는 삼정인단의 표시를 한자로 삼정인단으로 표시하고
 (3) 원고는 삼정인단의 포장전면 인쇄모양을 망형으로 하고
 (4) 원고는 삼정인단의 포장지 중앙의 원형을 점형 또는 성형을 연결한 원형으로 하고,
 (5) 원고는 삼정인단의 50개들이 및 100개들이 상자의 인쇄모양을 피고의 것과 혼동되지 않도록 하고,
 (6) 피고는 그의 제품인 고려삼인단을 제조하지 않으며,
 (7) 원·피고간에 제품의 가격을 협정하기로 하며,
 (8) 원·피고간에 각기 제기한 민·형사소송사건과 특허심판청구사건은 모두 취소하기로 하고,
 (9) 위 각항을 위반할시는 1건당 금 10,000,000환(구화)의 손해를 배상하기로 하며,
 (10) 본 계약은 1961.6.1.부터 발효하고 존속기간은 향후 10년간으로 한다는 내용의 계약이 체결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 인정과 같은 계약체결후 이를 성실히 준수하여 왔는데 피고는 약 1년후 계약이 해제되었다고 주장하므로 그 존속확인을 구한다고 주장하고 피고는 동 계약은 원고의 계약위반으로 인하여 해제되었다고 주장하므로 살펴보건대, 공성부분의 성립을 인정함으로써 문서전체의 진정성립이 추인되는 을 제3호증의 1,2 동 제7호증의 12(각 통고서) 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(상표 기록 제71정), 동 제4호증의 1 내지 4(가처분결정 및 판결), 동 제6호증(판결) 원심 및 당심증인 조규완의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제9호증의 1 내지 10(계산서)의 각 기재내용에 동 증인의 증언과 갑 제9호증 내지 제11호증과 같은 판결이 있은 사실등을 모두어 보면 원고는 전단인정과 같은 계약의 효력발생 후에도 그 제품인 삼정인단을 한자로만 표시하여야 할 것인데 삼정인단 또는 삼정인단이라고 표시하여 위와 같은 약정을 위배하였으므로 피고는 1961.8.30.경에 동 사유를 걸어 계약해제 하겠다는 뜻의 통고를 하였으나 원고가 계속 약정을 위배하므로 1962.6.7.에 이를 하지 못하도록 하는 가처분 결정을 얻었고(원고가 가처분결정에 대한 이의를 하였으나 가처분결정의 인가판결이 확정되었다) 또 이를 사유로 동 계약에 따른 손해배상청구의 소를 제기하여 승소판결이 있었으며 그 후인 1965.5.17.에 계약해제의 통고를 행한 사실을 각 인정할 수 있으므로 그 계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이며 이에 반하는 원심증인 이해정 원심 및 당심증인 지달수의 각 증언 및 갑 제2호증의 기재내용은 당원이 이를 믿지 않은 바이다.
 원고는 1964.5.22.에 피고가 계약은 존속되어 있다고 하는 의사표시를 한바 있다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고 또 원고는 전시계약중 피고가 제조판매하던 고려삼인단(고려삼인단 상표등록 제3886호)에 대하여는 1966.12.27. 대법원 판결로서 동 상표의 무효가 확정되어 원고의 상표인 삼인단은 다시 사용할 수 있게 되었으므로 이건 계약의 효력은 존속하고 있다는 뜻의 주장을 하고 있으나 전현 각 증거에 의하면 원·피고간의 전단인정과 같은 계약은 비단 위 고려삼인단이라는 상표의 전용사용권이 있다는 전제뿐만이 아니라 그외 은단(은단 상표등록 제2770호), 삼정언단(삼정언단 상표등록 제5252호) 등의 상표권도 가지고 있다는 전제 아래서 체결한 것이라고 인정되므로 그중 하나의 상표가 무효가 되고 그로 인하여 원고의 상표(삼정인단)를 사용할 수 있게 되었다고 하여 원고가 동 계약중 그 해당조항에 대하여 무효를 주장함은 모르되 이로 인하여 이미 해제된 계약의 효력을 좌우할 수는 없다고 할 것이다.
 또 원고는 이건 계약의 존속기간은 10년으로서 동 기간이 도래되기까지는 위약사유가 있어도 이에 따른 손해배상청구는 모르되 계약은 해제할 수 없다고 주장하나 계약의 존속기간에 정함이 있다 하여도 계약의 상대방이 채무의 이행을 하지 않을시는 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 한후 계약의 해제를 할 수 있다고 할 것이며 이건 계약에 존속기간을 정한 것이 그 기간동안 계약을 해제할 수 없다는 특약이라고 인정할 수 없으므로 동 주장 역시 받아들이지 않는다.
 그러하다면 원·피고간의 이건 계약은 적법하게 해제되었음이 명백하므로 이의 존속확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유없이 기각할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고민사소송법 제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

계약의 존속기간에 정함이 있다 하여도 상대방이 채무의 이행을 않을시는 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 한 후 계약의 해제를 할 수 있다고 할 것이며 이건 계약에 존속기간을 정한 것이 그 기간동안 계약을 해제할 수 없다는 특약이라고 인정할 수 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 구자헌
【피고, 피상고인】 학교법인 남산교육재단
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1966. 11. 30. 선고 65나398 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같이 판시하였다. 즉, 「소외 배달수가 국가로부터 농지분배를 받아 상환중이던 본건토지를 피고가 경영하는 성광중고등학교 교사부지와 운동장으로 사용하기 위하여 1954.4.2 피고가 위 배달수로부터 매수함에 있어서, 피고는 본건토지에 대하여 공동용지 편입과 일시상환 인허신청절차를 취하기로하고, 위 배달수는 본건 토지의 지목을 대지로 변경하여 피고가 요구 한때에는 소유권이전등기를 할것이며, 배달수가 이미 제1회분 상환료로 납부할것을 제외한 나머지 상환료를 피고가 납부하는 동시 위와 같은 공공용지 편입에 관한 인허가 있을 때까지 피고가 본건토지를 인수하여 관리한다는 조건으로 대금 22,550원에 매매계약을 체결하고, 계약당일인 1954.4.2계약보증금으로 금 10,000원을 지급하고, 나머지금 12,500원은 1954.4.5 지급하여 본건대지를 피고가 인수한후 대지로 조성하여 일부는 피고 경영의 위의 학교부지로, 또 일부는 운동장으로 사용중이며, 1957.10.5 위에서 말한 공공용지편입과 일시상환 인가가 있었으므로 미납중인 위의 상환료를 피고가 일시에 완납하였다」는 사실을 인정한 다음, 「따라서 본건 토지 소유권은 피고에게 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 국가는 의당 피고재단에게 대하여 상환료로인한 소유권이전등기를 하여주어야 함에도 불구하고, 아무 소유권이없는 위 배달수에게 소유권이전등기를 하였음은 원인무효라 아니할수 없고, 원고가 위 배달수로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다하여도 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 아니할 수 없다」라고 판시하였다.
 그러나1960.10.13 법률 제561호로 농지개혁법 제16조 단서의 규정이 신설되기 전에는제16조 본문규정에 의하여 분배받은 농지로서 그 상환이 완료되기전의 소유권 매매는 금지되었으므로 그와 같은 매매는 당연무효라 할것이나 다만 대지화될것을 조건으로하는 미상환농지의 매매에 대하여는 극히 예외적으로 유효하다고 인정하였음이 종래 본원의 판례인바, 이는 다만 위와같은 당사자간의 매매의 효력을 인정하였음에 불과하고, 국가에게 대하여 그 매수인에게 대하여서의 소유권이전 등기의무를 부과한 것이 아닌만큼, 국가가농지분배를 받은자(위의 경우에 있어서는 그 매도인)에게 대하여 소유권이전등기를 하였다하여 이를 무효라 할수 없을 것이며, 본건에 있어서 원심이 인정한바에 의하면, 수분배자인 위배달수와 피고간의 본건매매는 대지화 될것을 조건으로 하였고, 또 실제 대지화되었다는 것이므로 이를 유효라 할것이며,또 상환중 인 농지매매에 대하여도 일정한 조건하에 유효라고 하는농지개혁법 제16조 단서의 규정이 1960.10.13 신설되었다 하여도 이는 다만 위에서 말한바와 같이 매매 당사자간의 미상환농지매매의 효력이 유효하는 것에 불과하고, 위와같은 신설조문규정에 의하여도 본래의 농지 수분배자에게 대한소유권이전 등기를 당연무효라고는 해석할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 수분배자인 배달수에게 대한 소유권 이전등기는 당연무효이고, 따라서 배달수로부터 매수하여 소유권이전등기를 한 원고명의의 등기역시 무효라 아니할 수 없다고 판단하였음은 미상환농지매매에 관한 법리와 소유권이전등기 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

대지화 될 것을 조건으로 하는 미상환농지의 매매에 대하여는 극히 예외적으로 유효하다고 인정된다 하여도 이는 다만 위와 같은 매매 당사자간의 매매의 효력을 인정함에 불과하고 국가에게 대하여 그 매수인에게 대하여서의 소유권이전등기 의무를 부과한 것이 아닌 만큼 국가가 본래의 농지분배를 받은자(매도인)에게 대하여 소유권이전등기를 하였다 하여 이를 무효라할 수 없을 것이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최학순 외 2명
【피고, 상고인】 강영수
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1967. 1. 5. 선고 66나103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 1958.3 당국의 허가나 면허없이 이 사건 토지중 810의 124 답6,418평에 대하여는 해면에 접촉하여 겨우 조수침입을 방지할수있을 정도의 잠정적 제방을 축조하고 같은 번지의 116 답911평과 같이 정지작업을 실시하여 사실상 농경지로 사용하여 왔으며 한편 원고등은 1962.8.28 이 사건 토지부근 일대의 공유수면 770정보에 대하여 매립면허신청(당시는 개간사업 시행인가)를 할 당시나 당국에서 매립면허 (당시는 매립인가)를 할때에 이 사건 토지가 그 대상에서 빠져있었으나 이 사건토지를 포함한 매립대상자에 대한 매립공사 시공후 1963.12.4에 매립공사 준공인가 신청시나 1964.3.19 준공인가시에는 이 사건토지가 모두 포함되었다는 것이므로, 비록 매립면허 신청 또는 매립면허시에 이 사건 토지가 포함되어있지 않었다고 하여도 이 사건토지가 매립 대상지에 포함되어 있었기 때문에 준공인가 신청에 의하여 준공인가가 되었고 이 사건토지가 피고의 소유가 아니고 어디까지나 공유수면이었든 이상, 이 사건 토지에 관한 부분에 관하여 준공인가 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이고, 포락한 토지가 재차 성토화 하였을경우 포락한 토지에 대한 종전소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화한 토지에 대한 소유권을 다시 취득할수 없다고 함이 본원의 판례(1965.3.30 선고 64다1951 판결참조)이므로 이 사건 토지가 1931.11.30 바다가 되어 공유수면이 된이상, 설사 논지가 지적하는 바와같이 성토화 하였다고 하여도 피고는 다시 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이므로,이 사건 토지의 소유권이 피고에게 있음을 전제로하는 논지는 이유없으며 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대하여 원고들이 공유수면 매립법에서 규정하는 주인을 받았다고 인정한 취지가 아님이 분명하며, 이 사건 토지에 관하여 원고들이 1963.12.4매립공사 준공인가신청을 하여 1964.3.19 준공인가가 되었다함은 원심이 적법히 확정한 사실이므로 이를 논난하는 논지는 이유없고, 또 공유수면 매립면허시에 총면적이 276,100평 이었든것을 준공인가시에 291,266평으로 하여 초과면적중 14,380평을 국에 반환한 것은 갑 제5,6,7호증에 기재되어있는 옥곤리 916의 1 구거 9,547평 서포리 907의 1구거 3,905평, 옥곤리 915의1 구거 928평이고, 이 사건 토지를 국에 반환한것이 아님이 분명하고, 원고등이 매립면허신청시에 770정보를 신청하였다가 그중 291,266평에 대한 준공인가를 받았다 한들 그 면적의 차이에 관하여 심리하지 않었다 하여도 위법이라고 할수없고, 제방을 축조하여 공유수면을 매립함에 있어서 그 제방내에 있는 공유수면은 특별한 사유가 없으면 제방축조자의 매립지라고 보는 것이 타당하다 할것이므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 피고는 이 사건 토지에 대하여 법률상 아무런 권리를 취득할 수 없는 것이고, 이 사건 토지가 원고들이 축조한 제방내에 위치하여 원고들이 받은 준공인가에 포함된이상 원고들은 이 사건토지에 대한 소유권을 취득한다 할것임으로 피고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하는 논지는 채택될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
내란·예비적으로소요·집회및시위에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 (64고11103 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 본건 항소이유의 요지는, 첫째로 기록에 나타난 증거들을 종합하면 피고인들에 대한 내란의 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 원심의 조처는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 본건에 대한 검사의 공판청구는, 일차적으로 [피고인들을 내란죄로 처벌해 달라는 것이고, 일차적 청구가 용인되지 않을 경우에 예비적으로 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 처벌하여 달라는데 있었던바 원심은 동 일차적 청구에 관하여 먼저 판단하고, 동 청구가 용인되지 않을 경우에 비로서 예비적 청구에 관하여 판단하였여야 마땅하였을 것임에도 불구하고, 원심은 위 검사의 제 일차적 청구인 내란죄의 성립에 관하여는 아무런 이유의 설시도 없이 예비적 청구인 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄의 공소사실만을 인정하였으니, 이는 공소사실에 대하여 판단을 하지 아니한 법률위반이있어 판결에 영향을 미친 경우이므로 파기를 면할 수 없다고 함에 있으며, 셋째로 피고인들의 범행이 내란에 해당되지 아니하고, 소요에 해당한다고 하더라도 원심에서의 피고인들에 대한 양형은 너무나도 가벼워서 부당하다고 하는데 있고, 피고인들의 변호인 ○○○의 본건 항소이유의 요지( 피고인 2의 변호인 △△△은 항소이유서 제출 후 사임하였으므로 동 변호인 ○○○이 동 항소이유서를 원용진술)는 첫째 원심은 피고인 2에 대하여 공소사실을 모두 인정하고, 피고인은 공소사실에서 지적하고 있는 사람들과 소요를 이르킬 것을 모의한 사실도 없고, 또 소요에 가담하여 제지하는 경찰관에게 폭행을 하거나 협박을 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 유죄의 선고를 하였음은 필경 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 가사 피고인의 유죄가 인정된다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다고 함에 있다. 
 그러므로 먼저 검사의 첫째 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대 기록에 나타난 모든 증거를 종합해볼지라도 피고인이 국토를 잠절하거나 국헌을 문란할 목적으로 본건 시위에 가담하였다고 단정할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없고, 검사의 둘째 항소이유인 법률위반의 주장에 대하여 살펴보건대, 기록에 의하면 검사가 본건 공소를 제기함에 있어 일차적인 청구를 내란죄로 하고 예비적인 청구를 소요, 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 하여 공판청구를 하였고, 원심이 위 일차적 청구에 대하여 아무런 판단도 함이없이 예비적 청구만을 인정하였음을 인정할 수 있으나, 본건과 같이 공소가 일차적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제기된 경우에 있어서 법원이 이를 심리한 결과 일차적 청구든가 예비적 청구중에서 어느 한 청구에 대하여 유죄판결을 한 이상 딴 청구에 대하여는 이를 배척하다는 취지를 표명하고 있은 것으로 해석되기 때문에 판결이유에서 새삼스럽게 그 배척한다는 이유를 설명할 필요는 없다고 보아야 할 것이고, 이점에 대한 논지도 역시 이유없다.
 다음 피고인 2의 첫째 항소이유인 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법히 조사 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 살피면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정함에 있어 잘못이 있음을 찾아낼 수 없으니, 논지는 이유없다. 
 다음 검사의 셋째 항소이유 및 피고인 2의 둘째 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 살펴보건대 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 살펴보니 원심이 한 피고인에 대한 양형은 적절하다 할 것이고, 달리 피고인을 보다 무겁게 또는 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아낼 도리가 없으니, 이점에 대한 논지도 이유없다. 
 ( 피고인 1은 항소이유서 제출 기간내에 항소이유서를 제출치 않았으므로 형사소송법 제361조의4에 의하여 동 피고인의 항소를 기각한다) 
 따라서 원심판결은 정당하고 검사 및 피고인 2의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경

공소가 일차적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제기된 경우에 있어서 법원이 이를 심리한 결과 일차적 청구던가 예비적 청구중에서 어느 한 청구에 대하여 유죄판결을 한 이상 딴 청구에 대하여는 이를 배척한다는 취지를 표명하고 있는 것으로 해석되기 때문에 판결이유에서 새삼스럽게 그 배척한다는 이유를 설명할 필요가 없다.
이사장취임인가처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원 고】 강대인 외 1인
【피 고】 전라북도 교육위원회
【주 문】
 원고등의 청구를 각하한다.
 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 박종훈에 대한 19667.7.30.자 학교법인 신태인학원이사장으로 취임 승인한 행정처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 원고등은 이 사건의 이해관계인이 아니라는 본안전항변에 대하여 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼없는 갑 제3호증(임원취임 승인) 공성부분을 시인하므로 진정성립이 추정되는 같은 제2호증(임원승인 취소)의 기재내용 및 당심증인 정창열의 증언과 당사자 변론취지를 종합해 보면 원고 강대완은 학교법인 신태인학원의 제3대 이사장으로, 원고 강대인은 동 학원의 이사로 재임 중 임원간의 분쟁, 회계부정 및 기타 현저한 부당행위로 인하여 위 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없음을 이유로 1966.3.24자로 문교부장관의 승인을 얻은 위 학교법인의 감독청인 피고로부터 위 이사장 및 이사직에 대한 취임승인 취소처분을 받은 사실, 동 일자로 법원에서 가이사를 선임하여 동 이사 중 소외 조희채가 제4대 이사장직을 맡아 보다가 동 이사회에서 소외 박종훈을 제5대 이사장으로 선출하여 승인 신청한 결과 1966.7.30자로 피고로부터 동 이사장 취임 승인이 있었던 사실 위 박종훈에 대한 위 학교법인 이사장 취임 승인을 함에 있어 그 부관으로 증자(기부)재산(위 박종훈 소유의 양조장 등)의 위 학원 명의로의 이전등기의무를 1966.8.15.까지 불이행시는 승인 취소하도록 한 사실이 인정되는바 원고등은 위 부관에 적시된 기업체 즉 영리사업체를 학교법인 명의로 한다는 것 자체가 위법으로써 위법한 부관을 부친 소외 박종훈에 대한 이사장 취임 승인은 결국 위법인 것이고 그렇지 않다 할지라도 기업체를 그대로 학교법인 명의로 변경한다는 부관부 승인은 너무나 명백하고 중대한 착오에 기한 행정처분이므로 위 박종훈에 대한 이사장 취임 승인을 취소하면 다시 이사장 또는 이사의 지위를 회복할 수 있는 중대한 이해관계자로서 위 승인 취소를 구한다 주장하나 일반적으로 행정처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하려면 그 처분에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 이익을 직접 침해받은 이해관계인이라야 될 것인바 위에 든 바에 의하여 명백히 나타난 바와 같이 원고등은 위 박종훈에 대한 피고의 이사장 취임 승인으로 인하여 권리 또는 법률상 이익을 직접 침해받은 자라 보기 어려우므로 이 사건에 관한 법률상 이해관계인이라 하기 어렵고 따라서 본소의 당사자 될 적격이 있다 할 수 없으므로 원고등의 이 사건 청구는 본안에 들어가서 살필 필요조차 없이 부적법하다 하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박종창 배석

감독청에 의하여 학교법인의 이사장(이사) 취임승인 취소처분을 받은 자는 감독청인 후임 이사장(이사) 취임승인에 대하여 직접 그 권리 또는 법률상의 이익을 침해받은 법률상의 이해관계인이 아니므로 그 승인처분 취소의 소를 제기할 수 있는 당사자적격이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 이강룡
【피고, 피상고인】 문화유씨한서공파종중
【원심판결】제1심 남원지원, 제2심전주지방 1966. 12. 16. 선고 66나132 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 2와 원고본인의 상고이유 2에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 현행민법이 시행된 1960.1.1 이전의 시효완성으로 인한 소유권취득은 1965.12.31 이내에 등기를 하거나 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하지 아니한 경우에는 물권변동의 효력이 절대적으로 상실되는 것이며, 시효취득을 원인으로 하는 소로 변경된것이 1966.3.22이므로 가사 원고주장의 취득시효요건이 가추어졌다고 물권변동의 효력이 절대적으로 상실된것 이어서 원고의 본건 소유권이전등기 절차이행청구는 실당한것이라 판단하였다.
 그러나 현행민법시행이전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31까지 등기를 하거나 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨은 원판결 판단대로이나, 1965.12.31이후에도 등기하므로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간만료에 부여한 권리는 인정되어야 함이 상당하다 할것이므로 현행 민법시행일전에 시효완성이 있을때에는 1965.12.31 이후에도 물권취득을 원인으로하지는 못하여도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전등기 절차이행을 청구할 권리는 있다 할것임에도 불구하고 이러한 권리조차없음을 전제로 원고의 본소청구를 배척한 원판결에는 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

본법시행이전에 시효완성이 있었으나 1965.12.31.까지 등기등을 하지않아 물권취득의 효력이 상실되었어도 현행민법이 부동산의 취득기간 만료에 부여하는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전등기절차이행을 청구할 권리는 있다.
임야인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유유석
【피고, 상고인】 정일택
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1966. 12. 14. 선고 66나78 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 청주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유에 대하여 살피건데,
 피고주장은 다음과 같다. 즉, 피고가 본건임야를 유씨종중대표인 소외 유진으로부터 유씨종중원의 동의를얻어 (원고의 동의를 얻지 아니함) 1956.5.23 매수하고, 1965.5.26 원고에게 대하여 위 매매에 대한 동의를 요청하자(본건임야는 원래 공부상 원고의 망 부친명의로 있고, 원고가 1965.3.9 원고명의로 소유권보존등기를 한 것이며, 피고는 본건임야는 유씨종중소유인 것을 원고의 망 부친 명의로신탁을 한것이라 주장하고 원고는 이를 다투고있다.) 원고는 위 매매에 동의하면서 그동의에 대한 조건으로 위의 유진의 망조부 소유명의로 있는 본건이외의 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여줄 것을 요청하므로 유진은 이를 승락하고, 그에 관한 권리증을 원고에게 교부하자. 원고는 본건임야에 대한 소유권이전등기를 피고에게 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그당시 본건임야에 대한 관리인인 소외이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 선의, 무과실, 평온공연하게 점유중이며, 피고가 점유중 본건임야중의 일부인 3,300평을 개간하였으므로 그 유익비의 반환을 받을 때까지는 본건임야를 인도할 수 없다고 주장하였다.
 그런데 원판결에 의하면, 원심은 유씨종중소유인 본건임야를 원고측에 신탁한 것이 아니고 원고 고유의 소유라는 사실을 인정한 다음, 본건 임야는 원고의 망부명의로 등기부상등기되었고, 원고명의로 등기되어 있으므로 피고가 본건임야를 위 유진으로부터 매수할당시 그 소유가 누구인가를 조사하였으면 그 소유자를 알수 있음에도 불구하고, 막연히 유진으로부터 매수한 점으로 보아 피고가 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니하였음을 엿볼 수 있은즉, 피고에게 중대한 과실이 있다고 아니 할수 없으며, 피고가 본건임 야를 매수하여 놓고도 피고가 주장한 바와같이 원고의 승락을 확인하기 위하여서는 원고에게 대항할만한 법률상 요건을 구비하여야 함은 물론이요, 가사 그렇지 않다하여도 그후 피고가 본건임야의 개간을 시작할때에 원고로부터 하등 이의가없다는 취지의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 피고가 이상과같은 조처를 취하지 아니하였으므로 피고의 점유는 소유의사로 점유한 것이라하여도 선의, 평온공연하게 점유를 하였다할 수 없을 것인즉 피고가 지출한 유익비의 반환을 받을때까지 본건임야에 대하여 유치권을 행사한다는 항변은 이유없다고 배척하였다.
 그러나 원심이 인정한바와 같이 본건임야에 대하여 원고가 1965.3.9 비로소 원고명의로 소유권보존등기를 한 이상, 특별한 사정이 없는한 피고가 본건임야를 매수할당시인 1956.5.23 당시에는 등기부상 원고 또는 원고 망부명의로 아직 등기가 되어있지 아니 한 것으로 추정되므로 그 등기가 있음을 전제로하여 피고가 등기부에 의하여 그 소유자를 조사하지 아니하였음은 피고의 중대한 과실이라 아니할 수 없다고 판단하였음은 부당할뿐 아니라, 위에서 말한바와 같이 피고가 위의 유진으로부터 본건임야를 매수할 당시 본건임야는 유씨종중소유이나 종중원의 동의를 얻어서 매도한 것이라 하였고 그 종중원의 한사림인 동시에 명의수탁자라고 하는 원고에게 대하여 위 매매의 승락을 요청하자 원고는 그 동의에 대한 교환조건으로 유진에게 대하여 유진 망조부명의로 있는 본건임야와 별개인 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여 줄것을 요청하자 유진은 이를 승락하고 그에 관한 권리증까지 원고에게 교부하였으며, 원고는 피고에게 대하여 본건임야에 대한 소유권이전등기를 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그 당시 본건임야의 관리인인 소외 이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 근 8.9년간 점유중이라는 것이므로 만일 위와같은 피고의 주장사실이 인정된다면 피고의 본건임야에 대한 최초의 점유는 유치권성립을 조지하는 소위 불법점유라 할 수 없을 것인즉, 원심은 위와같은 피조주장에 대하여 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 그와같은 심리판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 피고가 현재본건임야를 점유하고 있다는 사실에 대하여는 원고가 자인하고 있음이 명백한 이상, 피고는 소유의사로 선의, 공연, 평온하게 점유한 것으로 추정하여야 함에도 불구하고 원심이 피고가 본건임야를 매수할당시 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니한 중대한 과실이 있고, 원고의 승락을 확인하기 위하여 원고에게 대항할수 있는 요건을 구비하지 못하였으며, 피고가 본건임야를 개간하는데 있어서 원고의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 그와같은 승락을 얻지못하였다는 사실등으로 보아 피고의 본건 임야에 대한 점유는 선의, 평온, 공연한 점유라 할수없다하여 피고의 유치권항변을 배척하였음은 점유에 관한 법리와 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

매수인이 종중대표로부터 임야를 매수할 당시 위 임야는 종중소유이나 종중원의 동의를 얻어서 매도한 것이라 하였고 그 종중원의 한 사람인 동시에 명의 수탁자라고 하는 자에게 대하여 위 매매의 승낙을 요청하자 위 자는 그 동의에 대한 교환조건으로 위 종중대표에 대하여 위 종중대표 망 조부명의로 있는 위 임야와 별개인 임야를 위 자 명의로 소유권이전등기를 하여 줄 것을요청하자 위 종중대표는 이를 승낙하고 그에 관한 권리증까지 위 자에게 교부하였으며 위 자가 매수인에 대하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 하여 줄것을 언약하므로 매수인은 그 당시 위 임야의 관리인으로부터 인도를 받아 현재까지 근 8-9년간 점유중이라면 매수인의 위 임야에 대한 최초의 점유는 유치권 성립을 저지하는 불법점유라 할수 없을 것이다.
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종호 외 2명
【피고, 피상고인】 이경우 외 2명
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1966. 12. 27. 선고 66나238 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인 이규정의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 원심은 증거에 의하여, 소외 이규봉은 본건 임야를 소외 이관우로부터 매수하여 관리하여 오다가 1961.1.28경 피고 이경우에게 증여한 사실을 인정하고 있는 것이므로, 피고 이경우 명의로의 본건 소유권이전등기가 공정증서인 등기부원본에 불실의 기재를 하게한 것이라고는 할 수 없고, 또 소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도, 등기명의자가 진정한 소유권취득자인 이상, 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할수없고, 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도, 등기명의인이 진정한 소유권 취득자인 이상, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다는 것이 본원의 견해이므로(1965.5.25 선고 65다365 판결참조). 원심이 인정하고 있는 바와같이 소외 이관후가 본건 임야를 소외 이규봉에게 매도하고, 이규봉이는 이를 피고 이경우에게 증여한 것이라면, 피고 이경우명의로의 소유권이전등기를 경유함에 있어서, 사망자 이관우의 인감증명으로 사망자 이관우를 매도인으로 한 등기신청서류를 사용하였다거나, 이관우로부터 이규봉을 거치지 아니하고 직접 피고 이경우 앞으로 등기를 경유하였다. 하더라도, 그 등기는 유효하다 할것이므로, 그 등기가 무효하다는 논지는 채용할 수 없다 할것이다.
 그리고 피고 이경우가 원심인정과 같은 경위로 그 명의로의 소유권 이전등기를 경유한 것이라하여, 원심이 들고 있는 증거만으로는 그 앞으로의 소유권 이전등기가 실체적 권리에 부합한다고 인정할 수 없다함은 독단이라 할것이고, 또 증거내지 사정에 대하여, 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하거나, 원심증거부분을 들어 원심이 그 자유심증에 의하여 적법히 행한 사실인 정을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 피고 이경우의 변론의 취지만으로 본건 증여사실을 인정하고 있는 것도 아니므로, 이점에 관한 논지는 모두 이유없다 할것이다.
 그리고 또 갑 제8호증에 의하면, 거기서 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 임야는 본건 임야와는 다른 임야임이 명백하여, 본건과 소송목적물이 동일하다고는 할수없고, 변론주의에 의하여 심판되는 보통민사소송사건에 있어서는 사건이 다르고, 심판하는 재판관이 다른이상, 같은 사실관계에 관하여도 당사자의 입증여하와 심리법원의 심증여하에 따라서, 인정을 달리하는 경우가 있다하더라도, 부득이 하다 할것이며, 같은 사실관계라하여 먼저한 법원의 사실인정이 나중에 심판하는 법원의 사실인정을 기록하는 것은 아니므로, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다 할것이다.
 그러므로 원고들의 본건 각 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

소유권이전등기 신청서류가 위조에 의한 것이라 하여도 등기명의자가 진정한 소유권 취득자인 이상 그 명의로의 소유권이전등기는 현재의 진실한 권리상태에 부합하여 무효의 등기라 할 수 없고 소유권이전등기에 있어 권리변동의 과정을 그대로 반영하지 아니하였다 하더라도 등기명의인의 진정한 소유권취득자인 이상 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.04 / 시행일:

【신청인, 상고인】 나라
【피신청인, 피상고인】 김응달
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1966. 11. 16. 선고 66나532 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 다음과같이 판시하였다. 즉,“성립에 다툼이 없는 을 제24호증의 1,2,3에 의하면, (원심은 갑 제24호증이라 하였으나 을 제24호증의 착오임이 명백하다).1931년경 신청인이 본건토지를 매수하였음을 원인으로 하여 피신청인과 소외 안성호를 상대로 그 소유권 이전등기청구 소송등을 하였으나 1966.9.27신청인 패소판결이 확정된바, 위의 본권에 관한 소송에서 주장한 사실을 들어 신청인에게 그 소유권이 있음을 전제로한 본건신청은 이유없고, 위에서 말한바와 같은 본권이 없는 불법한 점유를 피보전권리로 한 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도 하여야할 운명에 놓여있는 만큼, 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 소유권이나 점유권을 그 피보전권리로 하는 본건신청은 이유없다”고 판시하였다.
 그러나 일건기록에 나타난 신청인의 주장과 원심이 채택한 을 제24호증의 1,2,3(각 판결 정본의 내용에 의하면, 신청인은 1931년경 피신청인의 피상속인인 망김경옥으로부터 본건토지를 적법히 매수하고 그당시 인도를 받아 현재까지 점유하고 있으나, 다만 위 김경옥의 상속인인 피신청인이 이미 신청인에게 매도된 본건토지를 소외 안성호에게 매도하여 소유권이전 등기를 완료한 관계로 신청인은 결국 본건토지에 대한 소유권을 주장할 수 없다하여 원심이 적시한 그 본안소송에서 신청인이 패소되었으나 신청인의 본건토지에 대한 최초의 점유가 소위 “불법행위에 의한 점유”가 아님을 엿볼 수 있고, 또 신청인은 본건신청을 소유권에 의할뿐 아니라 점유권에 의하여 본건신청을 한다고 주장하고 있음이 명백하다. 계쟁물에관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분신청을 받은법원으로서는 위에서 말한바와같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 알아보아야하며, 신청인에게 그 계쟁물에 대하여 소유권이없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할수 있을지언정, 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그점유의 방해를 받을염려가 있은때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고, 그밖의 조처도 청구할 수 있다함이 종전 본원의 판례이므로(1967.2.21 선고,66다2635 사건판결)원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 말한바와 같은 가처분의 필요성이 있고, 없는지를 살펴보아야 할것인바, 원심이 위에서 말한바와 같이 “신청인은 본권에 관한 소송에서 패소되었으니 그점유는 본권없는 불법점유이며, 그 불법점유를 피보전 권리로하는 본건신청은 신청인이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야 할 운명에 있는만큼, 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다”는 취지로 판시하였음은 결국 가처분의 필요성에 관한 법리오해와 점유의 소와 본권에 관한 소송과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

가처분 신청인에게 그 계쟁물에 대하여 소유권이 없고 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여 주어야 하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을지언정 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을
인도할 때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할 수 있고 그 밖의 조처도 청구할 수 있다.
건물명도(본소),유익비등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상고인 대구시
【피고(반소원고), 피상고인】 김효형 외 2명
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 12. 7. 선고 66나106,107,108,109 판결
【주 문】
 원판결의 반소청구에관한 부분중 반소피고(원고)의 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원판결의 그 나머지 부분에대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여,
 임대차종료를 원인으로 건물명도를 청구하는 본소와 건물소유자의 그건물에 대한 급수및 전기공급을 단절하므로 인한 손해배상의 반소청구는 그것이 그 두 청구의 목적물 또는 발생원인에 있어 사실상 공통되는 점이 있다 할것이므로 본건 반소의 청구와 본소청구는 관련이 있다할 것이며, 이와같은 견해를 전제로한 원판결에 소론 위법이 있을수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제4,6점에 대하여,
 원판결은 가옥명도 외에 피고(반소원고) 김효형에게 대하여는 금 30,587원및 금 4,271원에 대한 1965.1.1.부터 완제일까지 년5푼의 율에의한 금원을, 피고 (반소원고) 정기윤에게 대하여는 금 9,339원을, 피고(반소원고) 심의남에게 대하여는 금 10,579원및 금 1,887원에 대한 1965.1.1부터 완제일까지 년5푼의 율에의한 금원지급을 명하였는바, 이를 1심판결의 피고(반소원고)들에게 지급을 명한 금액과 비교하여 볼때 위의 정기윤에게 대하여 지급을 명한금액은 산수상 동액이고, 위의 김효형 심의남에게 각지급을 명한 금액은 1심판결의 금액보다 증가하였음이 계산상 명백한 바로서 원판결은 원고 (반소피고)의 항소 없음에도 불구하고 이와같이 원고 (반소피고)에게 이익되게 변경하였으나 피고(반소원고)들의 상고없는 본건에 있어서 원판결이 인정한 금액계산에 소론과 같은 잘못이 있다하여도 이는 원판결의 그 금액에관한 결론에 아무런 영향도 줄바 못되는바 이므로 이점에 관한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 본건 건물의 임대차계약은 종료되어 피고(반소원고)들에게 그 명도의무 있음을 인정하면서 그 임대차종료후 원고(반소피고)가 피고(반소원고)들의 각 점유부분에 급수와 전기공급을 단정하여 피고(반소원고)들의 영업을 방해하므로 인한 손해배상 의무가 반소피고에게 있다고 판단하였다. 그러나 임대차종료후의 반소원고들에 의한 본건 건물 점유는 아무런 권원없이 하는 것이며, 반소원고들은 그 명도의무 있는 바로서 특별한 사정이 없는한 반소 피고는 반소원고들이 점유하고 있는 본건건물에서 영업을 계속하도록 급수나 전기공급을 계속할 의무있다고 인정하기 곤란한 본건에 있어 임대차종료후 이를 명도시킬 의도로 급수나 전기공급을 단절하였다 하여도 반소원고들은 본건건물의 불법점거자로서 그 소유자인 반소피고에게대하여 본건 건물에서 영업할 권리 있음을 주장할수 없는입장에 있다 할것이고, 반소원고들은 반소피고에게 대하여 영업권침해를 주장 할 수 없을 법리임에도 불구하고 영업권침해를 인정한 원판결에는 영업권침해의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 이에 관한 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중의 이 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

임대차 종료를 원인으로 건물명도를 청구하는 본소와 그 건물에 대한 합수 등을 건물주가 단절함으로 인한 손해배상의 반소청구는 그 목적물 또는 발생원인에 있어서 사실상 공통되는 점이 있으므로 관련이 있다.
살인등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1967.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 강상지
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(66고2551 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 무기징역에 처한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은 피해자들이 자주 싸움을 걸어 피고인을 괴롭혔다는 범행 동기와 자수한 정상을 참작하여 작량 감경한다고 설시하고 있으나 피해자들이 피고인의 근친인 점을 생각하면 그 사유만으로 결정적인 동기가 된다고 이해하기 어렵고 살해방법이 극히 잔인한 것을 보면 오히려 계획적인 범행으로 볼 수 있으며 결과가 중대함에 비추어 정상에 참작할 만한 사유가 없다고 보아야 할 것이므로 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다는 취지이다.
 피고인의 변호인의 답변의 요지는 검사는 원심의 양형부당을 주장하고 있으나 본건 범행의 동기에 있어서 친척 간에 피고인이 부도덕한 행위를 한 것으로 억측한 사실만으로도 참지 못할 심정이었을터인데 여러차례의 도전행위로 인하여 본건 범행 당시는 이성을 잃을 정도의 충격을 받은 것이 직접적인 원인임이 명백하므로 피고인이 계획적으로 범행을 한 것과는 그 양형에 차이가 있어야 할 것이며 피고인의 신상과 교육정도 병역의무에 충실한 점과 자수한 점등을 참작하면 원심의 양형은 타당한 것이므로 검사의 항소는 이유없다는 취지이다. 살피건대 피고인의 본건 범행의 동기가 피해자측의 여러차례의 도전행위로 인한 점 및 피고인이 본건 범행후 자수한 점은 원심판시와 같고 기타 피고인에게 여러가지 참작할 만한 정상이 있음은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 그의 숙모인 정막점과 그의 딸 강정남(피고인의 종매) 두 사람의 생명을 거의 동시에 빼앗고 이와 전후하여 피고인의 종매부인 최차봉을 칼로 찔렀으나 요행으로 동인이 살아남게된 점등 그 범정이 궁함에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 검사의 주장은 그 이유 있다고 할 것이다.
 그러므로 당원은 검사의 본건 항소는 이유 있다고 인정하여형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다 당원이 인정하는 사실과 증거는 원심판결의 그것과 같으므로 이에 그를 인용한다.
 법률에 비추건대 판시소위중 살인의 점은형법 제250조 제1항에 살인미수의 점은동법 제254조,제250조 제1항에 각 해당하므로 소정형중 각 무기징역형을 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제1호,제50조에 의하여 가장 중한 강정남을 살해한 죄에 정한형에 쫓아 피고인을 무기징역에 처한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락

이 사건 범행의 동기가 피해자측의 여러차례의 도전행위로 인한 점, 범행 후 자수한 점등 피고인에게 여러가지 참작할 만한 정상이 있긴 하나, 피고인이 그의 숙모와 그녀의 딸등 두 사람의 생명을 거의 동시에 빼앗고 이와 전후하여 피고인의 종매부를 칼로 찔렀으나 요행으로 동인이 살아 남게된 점등 그 범정이 궁함에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워 심히 부당하다고 하지 않을 수 없다.
유체동산가압류집행취소명령에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.29 / 시행일:

【특별항고인】 허정규
【원심판결】서울민사지방 1967. 1. 16 선고 67카489 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여,
 일건기록에 의하면 본건 유체동산 가압류는 춘천지방법원 원주지원소속 집달리에 의하여 그 지원관내에서 집행되었음을 인정할수 있는 바이므로 본건 유체동산가압류에 관한 집행법원은 춘천지방법원 원주지원이라 할것이고, 본건유체동산 가압류집행에 대한 제3자 이의의 소나 그 집행의 취소, 정지는 집행법원인 위의 원주지원의 전속관할에 속한다 할것임에도 불구하고, 집행법원 아닌 서울민사지방법원에서 본건 유체동산가압류집행의 취소를 명하는 결정을 하였음은 위 전속관할을 무시한 위법의 재판이라 할것으로서 이점에 관한 특별항고 논지는 이유있고, 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제421조,제400조,제406조,에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

본건 유체동산가압류는 춘천지방법원 원주지원 소속 집달리에 의하여 그 지원 관내에서 집행되었음을 확정할 수 있는 바이므로 본건 유체동산가압류집행에 대한 제3자이의의 소나 그 집행의 취소정지는 집행법원인 위 원주지원의 전속관할에 속한다 할 것임에도 집행법원이 아닌 서울민사지방법원에서 본건 유체동산가압류집행의 취소를 명하는 결정을 하였음은 위 전속관할을 무시한 위법의 재판이라 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종남외 1인
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나1584 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 「소외 1의 사망은 소외2가 그 당시의 상황을 당황함이 없이 냉철하게 판단하여, 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고 그래도 아무 대답이 없이 숨거나 반항하려 할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에 비로소 발사하였더라면, 넉넉히 방지할 수 있었을 것인대도, 이와 같은 직무상의 주의의무를 게을리하여, 단 한번만의 수하를 외치고, 이에 대하여 상대방이 아무 대답이 없이 엎드리자 공포심을 이르켜, 소외1이 적인것으로 경솔하게 판단하고, 발사한 과실에 기인된 사실」을 인정하고, 소외2의 과실로 본건사고가 발생한 것이라 하여, 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 적법히 확정하고 있는바와 같이 본건사고는 전방잠복초소에서 잠복근무중 밤 10시 20분경 일어난 것이며,소외 2 일등병은 피해자소외 1과 분대장에게 자기의 호의 후방지점에서 인기척이 난다고 연락을 하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호상단부에서 약 3미터가량 거리를 걸어가는 사람이 있음을 발견하고, 「정지, 누구냐」고 소리를 질렀으나, 아무런 대답없이 지면에 엎드리자 적으로 인정하고, 지니고 있었던 엠완 소총을 발사하였다는 것이므로, 위와 같은 상황아래에서, 원판시와 같이 적어도 3번까지는 누구냐고 묻고, 그래도 아무 대답없이 숨거나 반항하려할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에, 비로소 발사할 것을 요구하는 것은 일반군인에게 요구할 수 없는 일을 기대하는 것이라 할것이고, 또소외 2가소외 1을 적으로 인정한 것이 위와 같은 상황아래에서는, 그의 부주의에 의한것이라고 보기 어려운 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 인정하여,소외 2에게 과실이 있다고 판시한 것은 과실에 관한 법리를 오해한 것이라 아니 할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

사고가 전방 잠복초소에서 잠복근무중 밤 10시 20분경 일어난 것이며 가해자가 피해자와 분대장에게 자기의 호의 후방 지점에서 인기척이 난다고 연락을 하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호 상단부에서 약3미터 가량 거리를 걸어가는 사람이 있음을 발견하고 “정지, 누구냐”고 소리를 질렀으나 아무런 대답이 없이 지면에 엎드리자 적으로 인정하고 지니고 있었던 엠완 소총을 발사하였다면 적어도 세번까지는 누구냐고 묻고 그래도 아무 대답없이 숨거나 반항하려 할때 또는 도망가려고 하는 사태가 벌어졌을 때에 비로소 발사할 것을 요구하는 것은 일반 군인에게 요구할 수 없는 일을 대기하는 것이라 할 것이고 또 가해자가 피해자를 적으로 인정한 것이 그의 부주의에 의한 것이라고 보기 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 나라
【피고, 상고인 겸 피상고인】 이전영 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1964. 10. 22. 선고 63나193 판결
【주 문】
 원판결중 피고 정태순에게대한 부분을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 피고 이전영에게대한 상고와 피고 이전영의 원고에게대한 상고를 모두 기각한다.
 그 상고로 인하여 생긴 각 상고비용은 그들 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여
 원판결은 그 이유설명에서, 피고 정태순의 남편인 윤상병은 그의 처인 위 피고로부터 그의 인장을 수교받아 임의로 본건 신원보증에 날인한 것이므로 그 피고의 신원보증사실을 인정할수 없고, 일정한 대리권의 분명한 수수없는 한 단순히 실인을 보관한 사실만으로는 권한을 넘는 표현대리가 될수 없다고 판단하였다.
 그러나 그피고가 남편인 윤상병에게 그 피고의 실인을 교부하여 보관시키었다면 특별한 사정이 없는한 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추축될 수 있는바로서 원심은 모름지기 그 실인교부의 이유가 무엇인지 심리판단하였어야 할것임에도 불구하고, 이에 대한 심리판단이 실인을 보관시킨 사실만으로는 표현대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 할것으로서 상고 논지는 이유있고, 원판결중 피고 정태순에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 같은 상고이유 제2에 대하여,
 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다.
 피고 이전영 소송대리인의 상고이유 1,2에 대하여,
 피고의 이름을 사용하여 당좌거래를 권한음 위임받았다는것은 대외적인 관계에 있어서는 피고 이전영의 남편이 그 피고를 대리하여 당좌거래를 하였다는 원판결판단취의로 해석되며, 이것이 수표법상의 대리가 아님은 자명한바로서 원판결이든 증거 특히 변론의 전취지에 의하여 소론 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정에 위법이 있음을 단정할수 없다.
 논지는 통털어 증거의 취사판단과 사실인정에관한 사실심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 채택할바못된다.
 같은 상고이유 3에 대하여,
 원판결이 확정한바에 의하면, 원심 공동피고 이광우는 대구중부세무서의 세무주사로서 본건 원천과세징수의무자가 징수한 세금을 정부에 납부하는 의미로 위 세무주사인 이광우에게 교부된이상 그를 횡령한 위 이광우는 국고금을 횡령한것이라 해석함이 상당할것이므로 이와같은 견해에 입각한 원판결판단은 정당하고, 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

처가 남편에게 그의 실인을 교부하여 보관시키었다면 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추측될 수 있으므로 원심이 실인을 보관시킨 사실만으로는 권한을 넘은 표견대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 위법이다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용우
【피고, 상고인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 11. 선고 65나1893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 채택한 갑 제 1호증 수표에 의하면, 발행인은 주식회사 동성영화공사 대표취체역 정병화이고, 같은 증인 최병무의 증언에 의하면, 본건 금원대차 당시 원고는 수표발행인인 동성영화공사를 모르는데 틀림없는 수표냐고 물으니, 소외 권영희는 틀림없다고 대답하였다는 것이므로, 원판결이 원고와 동성영화공사 간에 본건 금원의 소비대차가 이루어졌다고 인정한 것이 소론과 같이 채증상 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 원고가 당시 피고은행 남대문지점장인 소외 권영희를 통하여 본건 수표를 받고 금언을 위 동성영화공사에 대한 사실을 인정하면서 위 소외 권영희가 본건 소비대차에 있어서 제1심 피고이던 동성영화공사의 단순한 사자인지 또는 대리인 인지를 분명히 판시하지 아니하였다고 하여서 원고와 소외 공사사이의 소비대차 성립에는 아무러한 영향을 줄수없는 것이므로, 원판결에 소론과 같이 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 채무자가 발행한 연수표(선일자수표)를 담보로하여 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 채권자의 요구에 의하여 그 금원의 지급을 보증한 경우에 은행은 채권자에 대하여 수표법을 떠나서도 민법상 차용금 채무의 이행을 보증한 것이라고도 볼것이므로 (대법원 1957.10.21 선고 4290민상318 판결 참조) 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

채무자가 발행한 선일자수표를 담보로 채권자가 금원을 대여하는 사실을 알고 수표의 지급인인 은행이 그 금원의 지급을 보증하였으면 민법상 차용금채권의 이행을 보증한 것이라고도 볼 것이다.
특별대리인선임신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【재항고인】 김신춘
【원심판결】서울고등 1967. 2. 3. 선고 66라69 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 상속인의 존부가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송제기를 위하여 특별대리인의 선임신청을 할수있는 경우가 있다하더라도 기록상 주식회사 경성공업소가 동회사 부평공장에서 공상으로 사망한 직공소외 1에 대한 퇴직금을 동인의 삼촌이라고 가칭하는자와 동인의 약혼자라고 가칭하는자 및 본건 신청인등이 서로 동인의 유산상속인이라 하여 청구하는 관계로 지불치 못하고 있는 사정이 추기 (기록 제30매의 사실증명서 참조)되는 본건에 있어 원결정이 본건과 같은 경우에는민법 제1053조에 의하여 상속재산 관리인의 선임을 신청한후 그절차에서 선입된 관리인이 법정대리인으로서 소송을 제기하여야 할것이고, 기록상 그 관리인의 선임절차를 밟지 않고 직접민사소송법 제58조의 규정에 따른 특별 대리인의 선임신청을 하여야할 긴박한 사정(손해를 받을 염려)에 관한 아무런 소명방법도 발견되지 않는다하여 재항고인의 본건신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였음은 정당하였다고 할것인바, 소론은 상속인 불분명의 상속재산에 관한 제소를 위하여 특별대리인 선임 신청을 할수있다는 일반적인 견해만으로서 위와같은 원결정의 판시 내용을 논난하는 것이니, 그 논지 이유없으므로 관여법관전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

공장에서 공상으로 사망한 갑에 대한 퇴직금을 여러 사람이 위 갑의 유산상속인이라고 주장하여 청구하는 관계로 지불치 못하고 있는 사정이 추지되는 경우에는구 민법(90.1.13. 법률 제4199호로 개정 전)제1053조에 의하여 상속재산관리인의 선임을 신청한 후 그 절차에서 선임된 관리인이 법정대리인으로서 소송을 제기하여야 하고, 그 관리인의 선임절차를 밟지않고 직접민사소송법 제58조의 규정에 따른 경우에 특별대리인선임신청을 하여야 할 긴박한 사정(손해를 받을 염려)에 관한 아무런 소명도 발견되지 아니한다면 그 신청을 기각한 것은 옳다.
부동산매매계약취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 선정당사자 상고인】 김환제
【피고, 피상고인】 성동세무서장 지치벽
【원심판결】서울고등법원 1966. 12. 15. 선고 66구279 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결이유에 의하면, 원고는 본건 부동산은 원래 동양척식주식회사 소유이던 귀속농지로서, 원고와 그 선정자들이 점유경작하여 오던 것임에도 불구하고, 서울관제국장이 이를 귀속잡종지로 오인 하고, 1958.5.16 소외 박윤석외 1명에게 매각한 사실이 있어 위 경작자들은 관재국장을 상대로 그 매각처분 무효확인 청구의 소를 제기하여 무효확인의 확정판결까지 있었던 것인데, 그럼에도 불구하고, 위 관제국장의 직무를 이양받은 피고는 1965.8.20자로 다시 이 토지를 소외 박호섭에게 매각하였으니 이는 당연무효의 처분이므로 그무효확인을 구한다고 하나, 원고의 주장자체에 의하여 본건토지는 농지로서 피고가 이를 귀속재산으로 매각하였음은 당연 무효의 행정처분이고, 더구나 같은 취지의 확정판결까지 있었던 것이니 그렇다면 원고로서는 이러한 누구에게나 주장할 수있는 당연무효 처분임을 전제로하여 매수인을 상대로 농지개혁법에 의한 경작권의 확인 또는 방해배제청구의 소를 제기하는 등 통상적이고, 보다 직접적인 권리구제방법을 취하므로서 충분하고, 따로히 행정소송에 의하여 무효확인을 받을 이익이 없는 것이라고 하여 원고의 본건소를 각하하였다.
 그러나 위에서본 1958.8.16자 서울관재국장의 매각처분에 대한 행정소송의 판결은, 그후에 피고가한 본건행정처분에 대하여 무효확인의 효력을 미치는 것이 아니므로 그와같은 확정판결이 있다고 하여서 본건 소송이 반드시 소의이익이 없다고는 할 수 없을 것이고, 또 일반적으로 행정처분의 무효확인 소송이 허용되는 이유는 법률상 무효이므로 그 처분으로 인하여 아무러한 효과가 발생하지 않음에도 불구하고, 외형상으로 행정 처분으로서 존재하면 그 처분의 성질상 유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인될 가능성이 있는 것에 대하여서는 재판에 의하여 그 효력의 부정을 선언할 필요가 있다고함에 있는 것이므로 본건에 관하여 살피건대, 피고의 본건 매각처분이 외형상 존재하고, 그 처분의 성질상 그 효력의 부정을 선언하기 전에는 일응 유효한 효력이 지속하는 것으로서 오인 될 가능성이 있다고 하지않을 수 없을뿐 아니라 더구나 피고는 피고의 본건 처분이 유효하다고 다투고있는 본건에 있어서 원고 및 그 선정자는 피고에게 대하여 본건 매각처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 원판결은 행정행위의 무효확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지 이유 있다.
 이에관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운하

가. 당연무효의 행정처분이라도 외형상 행정처분으로 존재하고 그 효력의 부정을 선언하기 전에는 일응 유효한 것으로 오인될 가능성이 있는 경우에는 그 무효확인을 구할 이익이 있다.
나. 행정소송법의 적용을 받는 소송에는 행정처분의 부존재확인소송도 포함되므로 무효선언을 구하는 경우에는 그 무효의 뜻이 부존재의 뜻까지 포함하는 여부를 석명하여 심판하여야 한다.
말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심전주지방 1966. 12. 23. 선고 66나442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 (원고의 부친이 원고를 대리하여)피고2로부터 1965.7.28 금 15만원을 이자월8부, 변제기일 1965.10.28이자는 전월28일에 지급하기로 하는 약정으로 차용함과 동시 원고는 위 채무를 담보하기 위하여 위의 변제기일에 1회라도 그 채무를 변제하지 못한 경우에는 원고소유인 본건 부동산(논132평)을 대물변제로 하기로 약정하고, 원고의 인감증명과 매도증서등 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성하여 피고2에게 교부한바, 피고2는 자기명의로 소유권 이전등기를 한다음 피고1에게 본건 부동산을 매도하고, 위의 변제기일이 경과된후인 1965.11.3 피고1 명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이다.
 그렇다면 위와같은 대물변제예약이민법 제607,608조에 의하여 소론과 같이 무효라하여도 이는 본건 목적물에 대한 위 대물변제예약당시의 가격이 위의 채무원리금 합산액을 초과한 경우에 그 초과 부분에 대하여는민법 제607,608조에 의하여 무효라 할것이나 위의 원리금 채무를 담보하는 범위내에서만은 그 담보의 효력이 있다할 것이며, 위의 “담보”는 피고2 명의로 이전등기가 된 소유권은 대내, 대외적으로 이전된 소위 강한 의미의 양도담보가 아니고, 다만 대외적으로만 소유권이 이전될뿐 대내적으로는 채무담보의 효력만이 이는 소위 약한 의미의 양도담보에 해당된다 할것이므로(대법원 1966.4.6 선고,66다218 사건판결 참조)대외적 관계에 있어서 완전히 소유권을 취득한 피고2로부터 본건 부동산을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 피고1은 정당한 소유자라 아니할 수 없으므로 피고1은 원고에게 대하여 그 소유권이전등기를 말소하여야 할 의무가 없을뿐 아니라, 일건기록을 검토하면 원고의 주장으로서 원고가 피고2에게 대한 위의 채무를 그 변제기일전에 적법히 변제한바 없음이 명백하므로(갑 제2호증에 의하면 원고는 변제기일인 1965.10.28을 경과한 1966.7.22위 채무를 변제공탁하였으나 다른 특별한 사정이 없는한 적법한 변제라 할수 없을 것이다) 피고2에게 대한 소유권이전등기 말소청구 역시 부당하다 할것인즉 원판결은 그 이유는 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

목적물에 대한 대물변제예약 당시의 가격이 채무원리금 합산액을 초과한 경우에 그 초과부분에 대하여는민법 제607조제608조에 의하여 무효라 할 것이나 위의 원리금채무를 담보하는 범위내에서만은 그 담보의 효력이 있으며 대외적 관계에 있어서 완전히 소유권을 취득한 양도담보권자로부터 그 목적물을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 자는 정당한 소유자라 아니할 수 없다.
군사기밀누설,반공법위반,국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】육군고등군법회의 1966. 12. 28. 선고 66고군형항490 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결은 소론과 같은 취지의 항소이유 제3점에 대하여 「국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성된 또는 그 지령을 받은자가 그 목적수행을 위하여형법 제95조 내지제99조에 규정된 행위를 한때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다라고 규정하여 원심이 피고인의 판시에 대하여 형법을 적용한 것이 비록 의률의 착오라 할지라도 형법의 법정형과 국가보안법의 법정형은 같으므로 이것이 원판결에 영향을 미쳤다. 인정할수 없음으로」라는 판시로서 제1심판결에 변호인이 지적하는 바와 같은 의률착오가 있는 여부를 구체적으로 판시함이 없이 그 논지를 배척하였던 것이나,국가보안법 제2조가 반국가 단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 그 목적 수행을 위하여형법이 제92조 내지제99조에서 적국에 대한 행위로서 규정한바와 같은 행위를 한자를 형법의 위각조에 규정된 형에 처한다는 취지를 명시하였음은 원판시와 같다 할지라도동법 제11조로서 본법의 죄에 관하여는 징역형을 선고 할때에는 그 형의 장기이하의 자격정지를 병과한다고 규정하고 있는 만큼 제1심 판결이 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 본건에 있어서는 그 판시 소위에 형법을 적용하는 것과 국가보안법을 적용하는 것이 법정형상동일한 것이었다고 할 수는 없을 것이었은 즉 (단지 원심으로서는 불이익변경금지로 피고인에 대하여 자격정지를 병과할 수 없을 뿐이었다) 이점에 관한 본 논지를 이유있다하여 변호인의 다른 논점(제1,3점)과 피고인의 “상고이유”에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라군법회의법 제436조,제438조,제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상헌
【피고, 상고인】 동해여객자동차 주식회사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1966. 10. 20. 선고 66나183 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 원고의 본소 청구를 수표보증에 의한 재소급권행사에 의하여서 상환청구로 인정하고 이를 전제로 판단하였음이 명백하다. 수표보증은수표법 제26조의 규정에 의하여 수표 또는 보전에 이를 하여야하고, 보증은 “보증”또는 이와 동일한 뜻의 문언을 표시하고, 보증인이 기명날인을 하므로서 하여야 하는바 원심이 든 갑 제1호증 당좌수표내용에 의하면, 위와같은 원고의 기명날인이 없으므로 원고를 소위 수표보증인이라 할수없음에도 불구하고, 원심이 원고를 수표보증인으로 인정하여 이를 전제로 판단하였음은 수표보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할수 없고, 원고주장에 의하면, 피고가 발행한 본건수표(소지인 출급식수표)의 소지인인 소외 유양래가 소외 이관도에게 양도하고 금 10만원을 받을 당시 만일 본건수표가 지급되지 아니하는 경우에는 원고가 책임을 지겠다는 보증을 하였는바, 본건수표가 결국 지급되지 아니한 관계로 원고는 위 보증계약에 의하여 금 10만원을 위 이관도에게 지급하고 본건수표를 환수하였다는 것이므로 본소청구는 원고는 본건수표의 소지인으로서 발행인인 피고에게 소급권행사에의한 상환청구를 한것으로 해석되나 본건수표가 위에서 말한바와 같이 소지인 출급식 수표이고, 또 아무 배서가 없음은 원심이든 갑 제1호증에 의하여 명백하여 원고가 수표상 담보책임자가 아님이 명백한즉, 원고를 재소급권자라 할수 없음에도 불구하고 원심이 원고를 재 소급권자로 인정하고 본소 청구권은수표법 제51조 제2항에 의하여 소멸시효기간을 기산하여야 한다고 판단하였음은 부당할뿐 아니라, 원고주장에 의하면, 위에서 말한바와 같은 “보증”을 민법상보증이라고 주장하고 또는 수표보증이라고도 주장하여 그 주장이 명백하지 못하므로 원심은 이를 명확히 하기 위하여 석명을 하여야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 취하지 아니 하였음은 역시 석명권불행사의 위법이 있다 아니할수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방. 제2심부산지방 1966. 10. 12. 선고 66노6 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1965.6.6 공소외1과 동인과공소외 2간의 토지인도 청구소송사건을 대법원에 상소하여 승소하도록 30만원의 비용을 받기로 하고, 위임받아, 대구고등법원에 전화로 위 사건에 관한 연락을 하고, 1965.6.6엔 경비의 일부로 5만원을 받았으며, 그 뒤에 두번에 걸쳐 위 민사소송사건에서의공소외 2측 증인 세 사람을 위증하였다고 피고인 이름의 고발장을 내어 위 소송사건과 수사사건을 각대리 하였다고 하는 것이다. 그러나 이건에서 증인공소외 3의 1심및 검찰에서의 진술과 그외공소외 4,5등의 말을 종합하여 보면, 피고인이 위 날자에 전화를 한것은 사실이나, 당시는 동 민사소송사건이 고등법원에서 판결된 후로서, 그 판결 결과를 알아 보기 위함이었고 또 그 날은 휴일이어서 건 전화는 통화되지 않았다는 사실이 분명하다. 이러하다면, 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받고 또 받기로 약속한 사실은 있다하더라도 위 전화한 일로서 동 민사소송사건을 대리하였다고는 할 수 없을 것이요 대리하였다는 수사사건은, 법률사무취급단속법을 보면, 수사기관에서 수사중인사건을 대리하여야하는 것으로 되어 있는데, 이건에서는 처음에 고발장을 낸 때는 고발로서 시작하는 사건이 수사중인 사건으로 일러질 수는 없다 할것이고, 추가로 위증자를 더하여 고발한 때에는 위 처음의 고발같은것이 원인이 되어서 당초 고발되지 아니하였던 관계 증인들에 대하여도 내사나 수사같은 일이 착수되어 있었다는 사정같은 것이 인정되지 않은 이건에 있어선 위 추가 고발을 일러서도 수사중인 사건에 관하여 이른바 대리하였다고는 할 수 없을 것이다. 이러하므로, 원심이 위의 공소사실을 유죄인정 하였음은 아마도 법률사무 취급단속법을 선뜻보아 그 해석을 잘못한 끝에 사실을 그릇 인정한 허물을 저질렀다 할 것이고, 따라서 공소사실은 결국 그 범죄의 증명이 없음에 귀착된다하여 무죄선고를 하였다.
 그러나 공소장에 의하여 검사가 적시한 공소사실을 보면, 피고인이공소외 1과공소외 2간의 민사소송수임사건에 관하여공소외 1을 위하여 대리하였다는 행위는 비단 대구고등법원에 전화연락을 하였다는 것에 그치지 않고, 그를 비롯하여공소외 2측 증인을 위증죄로 고발하는 등 일련의 행위까지도 위 사건을 위하여 취한 것으로 이에 포함시킨 것임이 분명하며, 또법률사무 취급 단속법 제1조 제2호의 법의는 반드시 현재 수사기관에서 수사가 진행중에 있는 사건뿐만 아니라 이건에 있어서와 같이 수사기관의 수사 대상이 되는 사건에 관하여 변호사 아닌자가 금품의 수여를 받거나 받기로 약속하고 고소 고발을 대리하는 행위 따위도 포함되는 것이라고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 이러한 점에 대하여도 알아보았어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 만연히 전기 설시와 같은 이유만으로서 죄증이 없다하여 무죄판결을 하였음은 결국 원심이 검사의 공소사실과 법률사무취급 단속법의 법의를 오해하여 의률을 잘못하였거나, 아니면 심리를 다하지 않으므로서, 판결에 영향을 미친 법률위반을 범하였다고 아니 할 수 없다.
 따라서 이와같은 취지에서 원심판결을 비난하는 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

법률사무취급단속법(폐) 제1조 제2호의 법의는 반드시 현재 수사기관에서 수사가 진행중에 있는 사건 뿐아니라 수사기관의 수사대상이 되는 사건에 관하여 변호사 아닌 자가 금품의 수여를 받거나 받기로 약속하고 고소 고발을 대리하는 행위 따위도 포함되는 것이라고 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 은태주
【피고, 피상고인】 양순종
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심전주지방 1966. 10. 14. 선고 66나214 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 피고소유인 “정읍군 덕천면 상학리 산37번지 임야 5정3반 1묘보내 화약창고 하부로 초가대지와 피고가 본건 교환계약당시 경작하는 토지”를 원피고사이에 백미11가마와 교환하기로 하는 교환계약을 하였다는 점과 원고는 위의 교환계약에 의하여 백미11가마를 피고에게 지급하였다는 사실은 인정하면서 원고가 피고로부터 교환받았다고 주장하는 본건청구목적물인 상학리 산37의3 임야3반 2묘보가 그 효환계약서인 갑 제1호증 내용의 교환목적물에 해당된다고는 인정할수 없다하여 원고청구를 배척하였다(원고는 교환목적물이 본소청구인 상학리 산37의3 임야3반 2묘보외에 상학리산36의2 임야 1반보를 교환하였다고 주장하여 그 소유권이전등기청구를 한바, 피고는 제1심에서 위 임야1반보분에 대하여는 원고청구를 인낙하였다).
 그러나 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 “임야매매 계약서”내용에 의하면 “정읍군 덕천면 상학리 37번지 산5정 3반 1묘내 화약창고 하부로 초가대지와 피고의 경작면적에 한하여 매매한다. 임야토지경작권은 본건 계약당시부터 포기한다”는 취지이며, 원고가 본소로서 소유권 이전등기를 청구하는 목적물은 “상학리 산37의 3 임야3반 2묘보”로서 위 계약서기재의 “상학리 37번지 산5정 3반 1묘보내”의 목적물임을 알 수 있고, 위 계약서에 “피고의 경작면적”이고 교환목적물로 되어있는 만큼 원심은 원고의 본소청구인 임야3반 2묘보가 과연 피고의 “경작면적”에 해당되는가의 여부를 석명하고, 또 위 계약서에 의하면 “피고의 경작권은 본건 계약일인 1961년 음력9월6일부터 포기”하기로 되어있으므로 위 계약일 부터 현재까지 원고가 경작을 하고 있는 것이라고 추측된즉 과연 원고가 본건 청구목적물을 경작지로서 경작을 하고 있는 가의 여부를 석명하여야 할뿐아니라 위에서 말한바와 같이 피고는 본건 교환목적중의 일부에 대하여 원고청구를 이미 인락하였으므로 그 교환목적물이 특정되어 있는 것으로 추측된즉 원심은 위와 같은점에대하여 석명을 하고 검증을 하므로서 그 목적물을 확정하고, 본건 청구목적물이 위의 갑 제1호증 내용의 목적물에 해당되는가를 더욱 심리판단 하여야함에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
법관기피신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【재항고인】 김상갑
【원심판결】서울고등 1967. 1. 14. 선고 67라1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제39조에서 「법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는때」라 함은 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로보아 편파하고 불공평한 재판을 하지나 않을까하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말하는 것이니만큼 원결정이 소론과 같은 취지의 항고이유에 대하여 일건기록상 판사 최석봉에게 그가 담당한서울민사지방법원 66가4727호 부동산소유권 이전등기말소사건 (재항고인이 원고가된 사건)의 재판에 있어 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 의심할만한 사실에 관한 소명방법을 찾아볼 수 없다하여 그 논지를 배척한 조치에 잘못이 있었다고는 할 수 없는바, 소론은 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정에 관한 아무런 소명방법을 지적함이 없이 항고이유에서 주장하였던 바와 같은 사실과 사정을 되풀이하는 것으로서 그 논지를 받아들일 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

민사소송법 제39조의 “법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”란 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 편파하고 불공평한 재판을 하지 않을까 하는 염려를 당사자에게 일으킬 수 있을 것이라고 생각되는 객관적인 사정을 말한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이주원
【피고, 피상고인】 김근순
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1967. 1. 11. 선고 66나61 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 소외 유충렬은 원고 이주원을 대위(채권자 대위)하여 피고 김근순에 대하여청주지방법원 64가52호로 피고 김근순은 피고(본건원고)이주원에게 대하여 본건토지에 관하여 1948.5.4 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 동소외인 패소의 판결이 확정되었으므로, 위 확정판결의 효력은 위 대위 소송의 채무자이었던 원고에게 대하여도 미친다고 할것이므로, 원고의 본건 소송은 이미 확정된 권리 관계에 관하여 또다시 소송을 제기한 것으로서 부당하다고 할것이므로 원고 주장 자체에 대하여서는 판단을 가릴 필요없이 본건소를 각하한다고 하였다.
 그러나 확정판결의 기판력의 주관적범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되는 것이며, 채권자가 대위권 행사로 제3자에게 제기한 소송에 있어서 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 또 자기의 권리로서 행사한 것이므로, 당사자가 아닌 채무자에게 그 소송의 확정판결의 효력이 미칠 수 없다 할것이므로 원판결이 위에서 본바와 같이 이와 반대의 견해로 원고의 본건소를 각하하였음은 위법이며, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최길선 외 6인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방법원 강경지원(65가351 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고들의 위 청구를 기각한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 최길선에게 금 2,023,693원, 동 윤종희에게 금 50,000원, 동 최석철에게 금 30,000원, 동 최석례, 최석환, 최성순, 최석준에게 각 금 20,000원씩과 위 각 금원에 대하여 이 사건 솟장부본이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(진술조서), 같은 제4호증(자술서), 같은 제5호증(검증조서), 같은 제6호증(약도), 같은 제7호증(피의자신문조서), 같은 제8호증(공소장)의 기재내용에 의하면 원고들이 주장하는 원고 최길선이 입은 상해는 논산 의용소방대의 대원으로 있으면서 그 소방대 소속 2호 소방자동차의 운전업무를 맡고 있던 소외 이철재가 1964.8.26. 육군 제2훈련소 유류창고에서 생긴 화재진화작업출동의 명을 받고 원고 최길선을 포함한 의용소방대원 10명을 위 소방자동차에 태워가지고 논산읍에서 연무읍에 있는 육군 제2훈련소를 향하여 시속 30마일의 속도로 가던 도중 그날 16:05경 논산군 은진면 연서리 버스정류장부근(40도 가량의 커브지점)에 이르렀을 때 과실로 소방자동차를 전복되게 한 사고로 말미암아 입은 것임을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 증거 없다.
 (2) 원고들은 원고 최길선이 입은 위 인정의 피해는 공무원인 소외 이철재가 국가의 직무를 집행하다가 과실로 입힌 것이고 그렇지 않다 하더라도 소외 이철재는 피고의 피용자이므로 위 최길선이 입은 피해로 인한 원고들의 손해를 피고가 배상할 책임이 있다고 주장하나 의용소방대는 국가의 기관도 아니고, 또 피용자의 관계에 있지 아니하므로 그 대원이 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무를 수행하는 과정에서 타인에게 불법행위로 인한 손해를 입혔을 경우에는 국가가 그 손해배상의 책임을 지게 되는 것이라고 할 수 없다 할 것인바 원고 최길선이 입은 원고들 주장의 피해는 논산읍 의용소방대의 대원인 소외 이철재가 방화의 직무를 수행하던 과정에서 과실로 발생케 한 소방자동차의 전복사고로 말미암아 입은 것임이 전단 (1)에서 인정한 바와 같으므로 국가인 피고에게 그로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 없다.
 (3) 그렇다면 원고들의 본소 청구는 그 이상의 판단을 할 필요도 없이 이유 없는 것이므로 이를 모두 기각할 것인바 원판결은 결론을 달리하여 원고들의 위 청구를 일부 인용하였으므로민사소송법 제386조에 따라 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대응하는 원고들의 청구를 기각하기로 하고 소송 총비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환

의용소방대는 국가의 기관도 아니고 또 피용자의 관계에 있지 아니하므로 그 대원이 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무를 수행하는 과정에서 타인에게 불법행위로 인한 손해를 입혔을 경우에는 국가가 그 손해배상의 책임을 지게 되는 것이라고 할 수 없다.
부동산취득세부과고지처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.23 / 시행일:

【원 고】 이광우
【피 고】 서울 서대문구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 원고에 대하여 1966.11.16.자로 부동산취득세 금 16,440원을 부과한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 먼저 직권으로 이사건 소송이지방세법 제58조 소정의 심사절차를 적법히 거친 여부에 대하여 살펴본다. 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1,2 각 기재의 변론의 전취지에 의하면 원고는 1966.11.16.자로 피고로부터 청구취지기재와 같은 부동산취득세 부과처분을 받고 1966.11.28. 피고에게 재조사 청구를 하여 그해 11.30.자로 기각결정이 다시 그해 12.12. 피고를 경유하여 서울특별시장 앞으로 심사청구를 하였으나 이것도 그 해 12.27.자로 기각결정이 되어 이 소제기에 이른 사실이 인정된다.
 그런데지방세법 제58조 제1항 내지3항 및같은법 시행령 제44조 제2항의 규정에 의하면 지방세중 서울특별시에 있어서의 도세에 해당하는 부동산취득세의 부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 서울특별시장에게 재조사 청구를 할 수 있고 이 청구에 대한 서울특별시장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 서울특별시장을 경유하여 내무부장관에게 심사의 청구를 할수 있도록 되어 있으므로 재조사 결정권은 서울특별시장에게 있고 이 결정에 대한 심사권은 내무부장관에게 있음을 알 수 있는바, 서울특별시장이 그 권한에 속하는 부동산취득세의 부과징수권을 그 관할 구역내에 있는 구청장인 피고에게 위임하여 피고로 하여금 부과 징수케한 이 사건에 있어서(이 위임은지방세법 제4조에 의한 것으로 해석된다) 피고의 이 사건 부과처분에 대한 재조사 청구에 대하여는 위임받은 처분청인 피고가 결정권을 가지고 있다고 하겠으나, 이 결정에 대한 심사권은 원래 재조사 결정권자에 불과한 서울특별시장에게 있는 것이 아니라 서울특별시장이 재조사 결정을 한 때와 마찬가지로 내무부장관에게 있는 것이라고 하겠으니, 원고가 피고의 재조사 결정에 대하여 서울특별시장 앞으로 제출한 심사청구는 심사권자를 그릇 선택한 것이고 이에 대한 서울특별시장의 심사결정도 권한없는 자의 결정이라고 하겠다.
 그러나 이와 같은 경우에도 피고는 서울특별시장으로부터 위임받은 처분청으로서 심사청구의 경유기관이라 하겠으므로 비록 원고가 심사권자를 서울특별시장으로 잘못 표시하여 피고에게 제출하였다 하여도 이를 피고가 접수하였을 때에 내무부장관에 대한 심사청구로서 적법히 수리된 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위와 같이 심사청구가 수리된 날인 1966.12.12.로부터 30일째 되는 날임이 역수상 명백한 1967.1.12.을 경과하도록 내무부장관의 심사 결정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서는지방세법 제58조 제5항,제2항,제9항에 의하여 원고의 심사청구는 위와 같이 접수된 날로부터 30일이 경과됨으로써 기각된 것으로 간주될 수 밖에 없는 것인즉 이 사건 소송은 적법한 심사 절차를 거친 것이라 하겠고, 기록에 의하면 이 소제기 일자는 1967.1.27.임을 알 수 있으므로 이 소는 위와 같이 심사청구가 기각된 것으로 간주된 날로부터 적법한 제소기간내에 제기된 것이라고 하겠다.
 2. 그러므로 나아가 본안에 대하여 살펴본다.
 원고가 주장사실을 요약하면, 원고는 소외 이구련과 공동으로 1959.8.5. 소외 김교형으로부터 서울 서대문구 냉천동 24의 3대 16평 9홉, 같은 곳 23의 4대 1평 1홉 및 양지상 건물 건평 22평을 금 360,000원(구화 3,600,000환)에 매수한 바 있는데, 피고는 이에 대하여 1966.11.16.자로 청구취지기재와 같은 부동산취득세를 부과하였으나 이 부과는 피고가 징세권자로서 과세권을 행사할 수 있을 때인 이 사건 부동산에 대한 취득 신고기간 20일이 경과한 1959.8.26.로부터 5년이 경과하여 시효소멸된 뒤에 한 것이므로 위법하다는 것이고, 원고가 이 사건 부동산을 매수한 뒤에 피고에게 취득신고를 하거나 원고앞으로 소유권이전등기 또는 토지대장이나 가옥대장 명의 변경을 마친바 없음은 원고 스스로 인정하고 있다.
 생각컨대, 부동산취득세의 부과권의 소멸시효는 징세관청이 부동산 취득을 확인할 수 있을 만한 사유가 있었을 때로부터 진행되는 것이고 오직 이러한 사유가 취득자의 취득신고기간 만료 전에 있었을 때에만 취득신고 기간이 경과한 날로부터 진행되는 것으로서 이러한 사유조차 없을 때에는 소유권 취득의 등기가 된 때로부터 진행된다고 볼 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 원고의 이 사건 부동산 취득사실을 원고의 취득신고기간 만료 전에 확인할 수 있었다고 볼 만한 사유를 인정할 증거가 없으니(아직까지 원고는 취득신고는 물론 소유권의 이전등기나 가옥대장 및 토지대장의 명의 변경을 한 바 없음은 위 설시와 같다) 이 사건 부동산에 대한 취득 신고기간의 경과와 더불어 당연히 과세권의 소멸시효가 진행된다는 원고 주장은 그릇된 것이고, 그밖에 이 사건 부동산취득세에 대한 과세권이 시효로 소멸되었다고 볼만한 사유를 인정할 증거가 없으니 피고의 이 사건 부과처분을 다투는 원고의 청구는 이유없음이 명백하다.
 그러므로 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

부동산취득세의 부과권의 소멸시효는 징세관청이 부동산취득을 확인할 수 있을 만한 사유가 있었을 때로부터 진행되는 것이고, 이러한 사유가 취득자의 취득신고기간 만료 전에 있었을 때에만 취득신고기간이 경과한 날부터 진행하는 것으로서 이러한 사유조차 없을 때에는 소유권취득의 등기가 된 때로부터 진행된다고 볼 것이다.
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 옥천암
【피 고】 피고
【피고 소송수계인 항소인】 수계인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1666 판결)
【주 문】
 항소를 각하한다.
 항소 소송비용은 항소인의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 원심피고 1은 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 지상 별지도면 (가) 표시 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (나) 표시부분 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 4.5평 (다) 표시부분 같은 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (라) 표시 부분 같은 평가건 주거용 건물 1동 건평 10.5평 (마) 표시부분 목조도단즙 평가건 객실용 건물 건평 1.5평을 각각 명도하라. 
 소송비용은 원심피고 1의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다. 
【이 유】 (1) 먼저 기일지정 신청에 관하여 본다.
 이 사건 항소인은 수계인 임이 항소장의 기재에 의하여 뚜렷한데 1966.10.12. 법원에 접수된 항소취하서는 원심피고 1의 소송수계인 피고에 의하여 작성된 것으로서 결국 피고가 항소를 취하하였다고 할 것인바, 항소의 취하는 항소가 적법인 여부를 가릴것 없이 항소인만이 할 수 있는 소송행위이므로 피고에 의한 항소취하는 이 사건 항소인이 위에서 본 수계인이므로 무효의 소송행위로서 이 사건 항소는 취하됨이 없이 계속중이라고 할 것이니 이 사건 기일지정 신청은 이유있다. 
 (2) 이 사건 항소의 적법 여부를 본다.
원심피고 1이 1965.7.25. 사망한 사실은 기록에 매여 있는 호적등본의 기재에 의하여 뚜렷하다. 
 항소인은 이 사건은 원고와 피고가 모다 옥천암의 주지 자격으로 소송행위를 한 것인데 원심피고 1의 사망후 항소인이 옥천암의 주지로 임명되어 이 사건 건물을 점유하고 있으니 항소인이 원심피고 1의 소송수계인이 되었으므로 항소를 하는 것이라고 주장하나, 이 사건 솟장 및 원판결과 기록에 의하면 원고는 원심피고 1 개인을 피고로 하여 이 사건 소송을 제기하였고 원판결 또한 그와 같은 취지로 판결을 한 것으로서 원심피고 1이 주지로 있는 사찰이라는 단체를 피고로 한 소송이 아니므로 비록 원심에서 피고가 공격 방어방법으로 자기가 옥천암의 정당한 주지라고 표명하였다고 하더라도 이것으로서 곧 옥천암의 주지에 의하여 대표되는 어떠한 단체가 피고가 된 것이라고 할 수는 없다. 그렇다면 원심피고 1이 사망한 후에는 그의 상속인이 소송을 수계할 권리와 의무가 있을 뿐이고 이 사건에 있어 그밖에 소송수계인이 있을 수 없는데 항소인이 불교 조계종 종정으로부터 옥천암의 주지로 임명되었다고 하더라도 항소인이 주장하는 옥천암이라는 사찰이 피고가 된 사건이 아니므로 원심피고 1의 수계인이 되거나 기타 수계인이 원심피고 1의 상속인이라고 볼 수 있는 등 피고의 지위를 승계할 법률상의 지위에 있지 아니하다고 할 것이다. 한편 이 사건 항소가 민사소송법 제2장 제3절에 규정된 소송 참가에 의한 것도 아니라고 항소인의 소송대리인은 명시하고 있으니 이 사건 항소를 소송 참가인으로서 제기한 항소라고도 볼 수가 없다. 
 그렇다면 이 사건 항소는 결국 항소권 없는 사람에 의한 항소로서 부적법한 항소라고 할 것인즉 이 사건 항소를 각하하고 항소 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영국(재판장) 이상원 조언

옥천암이란 사찰의 주지 자격으로 소송행위를 한 것이 아니고 개인 A의 자격으로 피고가 되었다가 사망한 경우 위 옥천암의 후임 주지가 위 A의 소송수계인으로 항소를 제기한 것이 적법한지 여부

원고는 A를 피고로 하여 소송을 제기한 것이고 위 옥천암을 피고로 한 소송이 아니므로 비록 피고가 원심에서 옥천암의 정당한 주지라고 표명하였다 하여 이것으로서 곧 A에 의하여 대표되는 단체(사찰)가 피고가 된다 할 수 없으니 위 A가 사망한 후에 그의 상속인만이 소송을 수계할 권리와 의무가 있을 뿐이므로 위 옥천암의 후임 주지는 A의 지위를 승계할 법률상의 지위에 있지 아니하다 할 것이므로 그에 의하여 제기된 항소는 부적법하다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고 상고인】 장석종
【피고 피상고인】 성동세무서장 지치벽
【원심판결】제1심서울고등 1964. 1. 14. 선고 63구179 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 본건 임야가 원고 선대망 장기원의 소유였던바, 동인이 1938.10.4 이를 일본인 후꾸우지에게 명의신탁하였던 관계로 등기부상 위 후꾸우지 명의로되어 있던중 그 소유권귀속에 관한 분규가 있었기에 위 장기원의 상속인인 원고는 위 후꾸우지를 상대로 1940년중 당시 경성지방법원에 동원 동년민 제4271호로 위 임야에 대한 신탁해재로 인한 소유권이전등기절차 이행청구의 소송을 제기하여 1941.5.23 원고승소의 판결을 받았고 그 판결이 그해 6.8 확정되었던 사실을 인정하였음에도 불구하고 원고가 그 확정판결에 기한 이전등기절차를 밟지않았던 관계로 위 임야가 1945.8.9 현재 등기부상 여전이 위 후꾸우지의 소유명의로 있었으므로 8.15. 미군정청이 그 임야를 귀속재산으로 취급하게 되었고, 원고는 그 취급에 대하여 법정기간내에 귀속해재 또는 권리 확인에 관한 절차를 밟은 사실이 없었음을 인정함으로써 그 임야는 완전히 귀속재산으로 화하였다고 단정하였다. 그러나 미군정법령 제33호(1945.12.6 공포실시)가 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산은 동일로서 군정청이 획득하여 소유한다는 취지를 명시하였고, 동법령을 적용하는 방편으로 부동산에 있어서는 1945.8.9 현재 등기부상 일본인 명의에 등재되어 있는 권리를 모두 일응 일본인의 권리로 취급하게 되었던 것이라 할지라도 미군정장관이 공포 시행한 포고법령등을 종합고찰 함으로써 동 장관은 그가 설치한 군정청으로 하여금 일정당시의 일반적인 법질서나 전주민 (국적의 여하를 불문)의 권리관계를 존중하면서 군정목적을 달성하기 위한 시책으로 구정쇄신을 꾀하게 하였던 것임을 알수 있고, 일방 위와같이 귀속재산취급을 받게된 재산에 대한 한국인의 권리에 관하여는 그에대한 확정판결의 효력을 그대로 인정하여 오다가 법령 제103호 (1946.8.30 공포시행)로서 군정청에 재산소청위원회를 설치함과 동시 동 위원회로 하여금 당시까지 확정판결이 없는 사건과 새로 재기되는 그러한 권리주장(형식적 귀속재산에 대한 권리주장)에 관한사건들을 전담하고 이에 대하여 확정판결과 같은 효력이 있는 재결 또는 명령을 하게 하였던 것이나, 1946.8.28자 군정장관 지령으로서 다시 그러한 권리에 관한 쟁송을 모두 일반재판소에 이송케 함과 동시 그 권리주장에 관한 출소기간을 그해 8.31까지로 재한하였던 것이므로 그 기간경과후에는 이미 재소하지 않은 위와같은 권리에 관하여는 새로히 그 권리주장을 할 수 없게 된결과 그러한 형식적 귀속재산들에 한하여 그것이 완전한 귀속재산으로 화하게되었던 것임을 알 수 있는 바이니, 위 지령도 본건 임야에 대한 원판시와 같은 확정판결의 효력을 좌우하는 것은 아니었음이 명백하다. 그러한즉 원판결이 본건 임야에 대하여 이미 그 판시와 같은 확정판결 까지 받은 원고의 소유권이 위 지령이 정한 출소 기간의 경과로서 소멸되고 그 임야가 완전히 귀속재산화 하였던 것으로 단정하였음은 그 지령의 취지와 출소기간의 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이니, 소론 중 이점에 관한 논지(제3점)은 이유 있다 하여 다른논점(제1,2점)에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤