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절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울형사지방법원(81고합773 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인1을 징역 2년 6월과 벌금 500,000원에,피고인 2를 징역 10월과 벌금 300,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원판결선고전의 구금일수중 180일씩을 피고인들에 대한 위 각 징역형에 각 산입한다.
피고인들에 대한 위 각 벌금상당액의 가납을 각 명한다.
피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실중 피고인1에 대한 별지 1 기재, 사기의 점과피고인 2에 대한 별지 2기재 사기의 점에 관한 공소는 이를 각 기각한다.

【이 유】피고인들의 항소이유의 요지는, 피고인들은 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 특히 피고인2는피고인 1의 유혹에 말려들어 범행에 가담하게 된 점등의 정상에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
피고인들의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대 원판결이유에 의하면 원심은 피고인들에 대한 판시사실을 인정하고 피고인들의 판시소위중 각 변조유가증권행사의 점과 각 사기의 점은 각 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우라고 보아형법 제40조의 상상적 경합범으로 처단하고 있으나 위 두 죄는 그 피해법익이 다른 점 등에 비추어 실체적 경합범으로 처단하여야 한다 할 것이므로 위와 같이 판단한 원심의 조처는 법률의 적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인즉 피고인들의 항소이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인1에 대한 공소사실 1의 바항 기재사실중 공소장별지 1의 번호 2에 해당하는 사실 즉 동 피고인이 1981. 3. 31. 서울 동대문구 면목동 소재 옥호불상의 금은방에서 사용불능의 절취한 자기앞수표 100,000원짜리 2매를 피해자 성명불상자에게 사용가능한 수표인 것처럼 제시하여 이에 속은 동인으로부터 순금 쌍가락지 3돈짜리 1개를 대금 144,000원에 매입하는 것처럼 기망하여 동 물품과 그 수표의 거스름돈 명목으로 현금 56,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 공소사실에 관하여 검사는 1981. 10. 12. 공소장변경의 형식을 취하여 동 공소사실부분을 철회하였고, 피고인2에 대한 공소사실 3항기재 사실중 공소장 별지 3의 번호 2에 해당하는 사실 즉 동 피고인이 1981. 5. 9. 16:00경 서울 구로구 구로동(지번 생략) 피해자공소외인 경영의 흥부당 금은방에서 동 피해자에게 기히 변조한 바 있는 중소기업은행발행 자기앞수표 100,000원권 1장을 진정한 수표인 것처럼 제시하여 이를 행사하고, 이에 속은 동인으로부터 금반지 1돈짜리 1개를 대금 48,000원에 매입하는 것처럼 기망하여 동 물품과 그 수표의 거스름돈 명목으로 현금 52,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 공소사실에 관하여 검사는 1981. 11. 5. 공소장변경의 형식을 취하여 동 공소사실부분을 철회하고 있으나, 피고인들에 대한 각 공소사실들은 피고인들에 대한 나머지 공소사실과는 별개의 사실로서형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위의 각 철회는 공소사실 일부의 취소라고 인정되므로 이 부분에 관하여는 각 공소사실을 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결에 의하면 이 점에 관한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이 점에 관하여도 함께 판단하기로 한다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거】당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 원판결의 범죄사실 2의 가항기재 사실 중 “수표번호 나07320925 자기앞수표 1매를 변조하는 등 액면 금 100,000원권 및 50,000원권 자기앞수표 30장을 위조하고”를 “수표번호 나7320925 자기앞수표 1매 등 별지 3기재의 자기앞수표 30장을 각 변조하고”로 바꾸는 외에는 원판결의 그것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인들의 판시 각 소위중 판시 1의 가, 나, 다, 라, 마의 각 절도의 점은형법 제329조에, 판시 2의 가의 각 수표변조의 점은부정수표단속법 제5조,형법 제30조에, 판시 2의 나기재 각 변조유가증권행사의 점은형법 제217조,제214조,제30조에, 판시 3의 각 변조유가증권행사의 점은형법 제217조,제214조, 판시 2의 각 사기의 점은형법 제347조 제1항,제30조에, 판시 1의 바, 3의 각 사기의 점은형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 위 각 절도죄와 사기죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형과 범정이 가장 무거운 판시 2의 가의 각 부정수표단속법 위반의 죄중 중소기업은행 신림동 출장소 발행의 액면 금 10,000원, 수표번호 나7320925 자기앞수표 1매를 변조한 죄에 정한 징역형 및 벌금형에 각 경합범가중을 하고 피고인2에 대하여는 초범으로 상피고인1의 유혹에 빠져 범행에 이른 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 각 형기 및 금액범위내에서 피고인1을 징역 2년 6월과 벌금 500,000원에,피고인 2를 징역 10월과 벌금 300,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치하고,형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 180일씩을 위 각 징역형에 산입하고,부정수표단속법 제6조,형사소송법 제334조에 의하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 각 명한다.
【공소기각 부분】피고인1에 대한 별지 1 기재의 공소사실과 피고인2에 대한 별지 2 기재의 공소사실에 대하여는 위에서 판단한 바와 같은 이유로 공소가 취소된 것으로 인정되므로형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 각 공소기각의 결정을 할 것이나 피고인들에 대한 나머지 공소사실과 함께 판결을 하게 되었으므로 판결로서 그 공소를 기각하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정
장물알선등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.10 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 대전지방법원(81고합374, 81감고88 판결)
【주 문】
검사와 피고인의 항소를 각 기각한다.

【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인으로 약칭한다)의 항소이유 요지중 제1점은 피고인은 이 사건 사진기와 렌즈 등이 장물인 줄 모르고 매매를 알선하여 준 것인데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점과 국선변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 절도죄와 장물알선죄는 분리하여 생각할 수 없는 수단과 방법의 관계에 있는 죄로서 동종 또는 유사한 죄라 할 것인데 원심이 이를 동종 또는 유사한 죄가 아니라는 이유로 피고인에 대한 이 사건 보호감호 청구를 기각하였으니 원심판결에는 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 검사의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 절도 동종의 죄로 3회 이상 징역형의 실형을 받고 형기합계 5년 이상인 자로서 그 집행을 받은 후 3년 내에 다시 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 이 사건 범행을 저지른 사실은 인정되나, 사회보호법에 의한 보호감호는 전과와 다시 범행한 죄와 간에 동종 또는 유사한 죄일 것을 전제로 하는 것인바, 피고인의 전과는 모두 절도 동종의 전과이나 이 사건 범행은 장물알선죄로서, 절도죄와 장물알선죄는사회보호법 제6조 제2항 소정의 어느 경우에도 해당한다 할 수 없고, 달리 피고인의 전과사실과 이번 범행간에 동조 유사한 죄를 범행하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 검사의 이점 법률위반의 항소논지 역시 이유없는 것으로 받아들일 수 없다.
끝으로 양형부당의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인데 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
따라서 검사와 피고인의 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 대전지방법원 강경지원(81고합83 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인의 항소이유 요지중 제1점은 피고인은 잠시 사용할 목적으로 자전거를 타고간 것이고, 타인의 재물을 절취한 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 국선변호인의 항소이유 요지의 제1점은, 이 사건에 나타난 여러 증거에 의하더라도 피고인에게는 절도의 습벽이 있다고 볼 자료가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정하여 가중처벌하였으니 원심판결에는 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 절도범행 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 기록에 의하면 피고인은 비록 1978. 3. 4. 상습절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 복역하고 동년 12. 28. 출소한 사실이 있는 자로서 이번에 다시 이 사건 절도범행을 한 사실은 인정되는 바이나, 피고인은 절도전과는 단 1회 있을 뿐이고, 위 절도죄로 징역형을 마치고 출소한지 3년간 아무런 처벌을 받은 일이 없이 성실하게 지내온 사실, 이번 범행은 우발적 범행으로 단 1회에 그친 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인의 본건 범행이 절도의 습벽의 발현이라고 인정하기에는 부족하다 할 것이고 달리 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정할 만한 자료는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 절도의 상습성이 있다 하여 가중처벌하였음은 증거없이 상습성을 인정하였거나 상습범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 인정되고 따라서 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고 양형부당의 판단에 나아갈 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실】피고인은 1978. 3. 4. 대전지방법원 강경지원에서 상습절도죄로 징역 1년을 선고받아 대전교도소에서 복역하고 동년 12. 28. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981. 10. 15. 02:50경 충남 부여군 옥산면(지번 생략)소재 피해자공소외인의 집앞에 이르러 동가 마루에 있는 동인소유의 고추 4조, 밀 2말, 삼천리호 자전거 1대 등 시가 도합 63,000원 상당을 가지고 가 이를 절취한 것이다.
【증거요지】당원이 설시하는 증거의 요지는, 원심판결의 증거란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고, 판시범행은 판시 모두의 전과와의 관계에서 누범에 해당하므로형법 제35조에 의하여 누범가중을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

피고인이 1978. 3. 4. 상습절도죄로 징역형을 선고받아 복역후 같은해 12. 28. 출소한 사실이 있는 자라도 절도전과는 단 1회 뿐이고 그 출소후 이 사건 범행시(1981. 10. 15.)까지 아무런 처벌을 받은 일이 없이 성실하게 지내왔으며 이 사건 범행은 우발적인 것으로 단 1회에 그친 것이라면 이를 피고인의 절도의 습벽의 발현이라고 인정하기에는 부족하다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 원효여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【원심판결】서울고등법원 1980.9.4. 선고 79나3807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점,
 원심은,근로기준법 제22조,제46조 내지제48조등에 의하면, 사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 하고, 임금은 기본임금 이외에 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등에 대한 각종 수당을 지급하도록 규정하고 있으므로 근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따른 제수당을 계산하여 합산해야 함이 원칙이나 기본임금을 미리 결정하지 아니하고 제수당을 미리 합산한 일정금액을 근로자의 승낙하에 월급여액으로 지급하는 내용의 계약이라 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수는 없다고 전제한 연후, 이 건 근로계약 갱신체결요구전에는 피고와 근로조건을 명시한 고용계약서를 작성한 바는 없으나 월급여액을 결정함에 있어 판시와 같은 근로시간 및 근로형태와 그 업무의 성질 등을 참작하여 기본임금과 각종 수당을 따로 계산함이 없이 제수당을 미리 합산한 판시와 같은 월급여액을 지급하기로 결정하여 원고도 불이익이 없으므로 이를 승낙하여 수년간 이의 없이 임금을 수령하여온 사실을 인정하고, 이와 같은 임금지급방법이 근로기준법에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고가 해고당하기까지 지급받은 월급여액에 위의 제수당이 포함되어 있지 아니함을 전제로 하는 이 건 제수당의 지급청구를 배척하고 있는바, 위 판시 이유를 기록에 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 채증을 잘못하였거나 근로기준법의 법리를 오해한 위법은 없다.
 제2점,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고와 배차원인 원고나 그 조합원으로 있는 전국자동차노동조합 서울버스지부와의 사이에 1978.7.27 사무직원의 급료를 같은 해 7월분부터 전월분의 급료총액에서 40퍼센트 인상하여 지급하기로 합의함에 따라 피고는 1978.6월 현재 원고가 지급받고 있던 월급여액 70,560원을 기본급으로 정하고 여기에 종전과 동일한 근로시간 및 근로형태하에서 위 월급여액의 40퍼센트를 상회하는 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴근로수당, 월차유급 휴일수당 등을 가산한 금액을 월급여총액으로 책정한 임금조건을 (판시 취지는 기본급에 제수당을 합한 것을 총월급여액으로 보아 지급한 종전의 월급여액 70,560원을 기초로 하여 40퍼센트 이상 인상한 금액을 1978.7월분부터 월급여 총액으로 한다는 취지로 보인다) 제시하면서 근로계약의 체결을 요구하자 원고는 종전의 급료는 기본급만의 지급에 불과하므로, 이의 40퍼센트를 인상한 액수를 기본급으로 하고 인상된 기본급에 따른 제수당을 따로 지급할 것을 주장하면서 맞서서 근로계약갱신체결을 거부하므로 피고는 1978.8.31 원고에게 30일의 예고 기간을 두어 해고 예고를 한 다음 1978.9.30 원고를 해고한 사실을 인정하고 원고가 종전에 지급받던 급료속에는 위에 본바와 같이 기본급 이외에 각종 수당이 포함되어 있고 종건과 동일한 근로시간 및 근로형태하에서 종전보다 40퍼센트를 인상 지급할 것을 제의하였음에도 불구하고 피고가 이를 거부하였던 것이므로 30일간의 해고예고기간을 두어 행한 원고의 해고조치는 정당하고, 따라서 해고가 무효임을 전제로 하여 해고된 다음날부터 이 사건 판결확정시까지의 임금의 지급을 구하는 청구 역시 이유없다 하여 배척하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 충분히 수긍이 되고, 거기에 근로기준법상의 해고의 법리를 오해한 허물이 없다.
 제3점,
 앞에서 원심이 정당하게 인정한 바와 같이 원고에 대한 피고의 해고조치는 정당하여 1978.9.30 원고는 그 고용관계가 종료되었다 할 것이니 원심이 판시와 같은 이유로 원고의 상여금 및 종전 월급여 총액을 기본급임을 전제로 그 급여의 40퍼센트 인상된 액수의 임금의 지급 청구를 배척한 조치는 정당하고, 반대의 견해에서 원심을 비난하는 논지는 이유없는 것이다.
 결국, 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

노동계약체결시에 기본임금을 미리 결정하지 아니하고, 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등에 대한 제수당을 미리 합산한 일정금액을 근로자의 승락하에 월급여액으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고, 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.
횡령·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.11.26. 선고 81노6026 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는 것이다(당원 1970.5.12. 선고 70도649 판결 참조).
 원심은 피고인이 피해자 공소외인의 점포에서 종업원으로 종사하던 중 위 피해자가 부재중임을 틈타점포의 금고 안에 든 200,000원과 점포 내에 있던 오토바이 1대를 절취한 사실을 인정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다.
 그러나, 기록에 편철된 위 피해자 작성의 피해 신고서와 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 보면, 위 피해자는 당일 피고인에게 금고 열쇠와 오토바이 열쇠를 맡기고 금고 안의 돈은 배달될 깨스대금으로 지급할 것을 지시한 후 외출하였던 바, 피고인은 혼자서 점포를 지키다가 금고 안에서 현금을 꺼내어 오토바이를 타고 도주한 사실이 인정된다.
 위와 같은 인정 사실에 비추어 보면 피고인은 점원으로서는 평소는 점포 주인인 위 피해자의 점유를 보조하는 자에 지나지 않으나 위 범행 당시는 위 피해자의 위탁을 받아 금고 안의 현금과 오토바이를 사실상 지배하에 두고 보관한 것이라고 보겠으니, 피고인의 위 범행은 자기의 보관하에 있는 타인의 재물을 영득한 것으로서 횡령죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인을 절도죄로 의율한 것은 위에 든 증거의 판단을 그르치고 절도죄와 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점에서 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

민법상 점유보조자(점원) 라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정대성 소송대리인 변호사 한기준
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 문인구
【원심판결】서울고등법원 1980.11.4. 선고 79구678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획법 제24조에 의하여 행정청이 아닌 자가 관할시장으로부터 도시계획사업시행의 허가를 얻은 바 있고, 어떤 특정 토지가 그 대상 구역내에 포함되어 있는 것으로 고시되었다 하더라도 그 사실만으로써 곧 그 토지가 포함된 당해 도시계획 구역 내의 토지에 관하여같은 법 제13조 소정의 지적승인이나 이에 따른 도면고시가 있었다고 단정하거나 추정할 수 있는 자료가 된다거나 위와 같은 지적고시 및 도면고시가 없었다고 주장하는 자에게 입증책임이 전환되게 되는 사유가 된다고 할 수는 없다할 것인바, 같은 취지의 소외 현대조선공업 주식회사가 이 사건 토지를 포함한 도시계획구역에 대하여 울산시장으로부터 도시계획 사업시행의 허가를 받은 바 있다는 내용의 사실조회 회신만으로는 이 사건 토지에 대한같은 법 제13조 소정의 지적승인이나 도면고시가 있었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유를 들어 그와 같은 지적승인이나 도면고시가 있었음을 전제로 하는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 독자의 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

어떤 특정 토지가 도시계획구역 내에 포함되는 것으로 고시되었다고 하더라도 그 사실만으로써 곧 그 토지가 포함된 당해 도시계획구역 내의 토지에 관하여도시계획법 제13조 소정의 지적승인이나 이에 따른 도면고시가 있었다고 단정하거나 추정할 수 없다.
군전공상비해당처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 육군참모총장
【주 문】
피고가 1981. 7. 6.자로 원고의 전공상확인신청을 기각한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3 각 호증, 을 제1호증의 1내지 3, 15의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1981. 3. 13.군사원호보상법 제2조 제1항 제2호 소정의 상이군경에 해당한다 하여 피고에게 전공상확인신청을 하였으나 피고는 원고가 전공상자에 해당하지 아니한다는 피고산하 전공상심사위원회의 의결에 따라 1981. 7. 6.자로 원고의 위 신청을 기각하고 그 무렵 이를 원고에게 통지한 사실이 인정되고 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
2. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 (을 제1호증의 7과 같다), 3(을 제1호증의 13과 같다), 갑 제5호증(을 제1호증의 16과 같다), 갑 제7호증의 1(을 제1호증의 6과 같다), 2(을 제1호증의 4와 같다), 을 제1호증의 9, 10, 12의 각 기재내용에 증인 이기택, 김정영의 각 증언과 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1954. 5. 19. 육군현역병으로 입영하여 당시계급 육군하사로서 육군 제(사단명칭 생략)사단 111연대본부중대기간 요원으로 근무하면서 1958. 4. 20. 충북(상세지역 생략)에 있는 위 사단사격장에 사격훈련조교로 차출되어 그곳 감적호에서 임무수행중 표적판이 넘어지면서 그 오른쪽 눈부위에 맞아 상처를 입고 위 사단의무중대와 청주시에 있는 제(병원명 생략)병원을 거쳐 서울에 있는 공안과 병원에서 입원치료중 1958. 5. 15. 만기전역되었으나 끝내 위 상처로 인하여 각막혼탁(우안실명)에 이른 사실이 인정되고 갑 제2호증, 을 제1호증의 1, 15의 각 기재내용은 위 인정에 장애되지 아니하고 달리 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
3. 그렇다면 원고는군사원호보상법 제5조 제2항 제1호에 따라같은법 제2조 제1항 제2호 소정의 상이군경에 해당함이 분명한즉 원고의 위 전공상확인신청을 기각한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 밖에 없으므로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원

육군하사로 근무중 사단사격장에 사격훈련조교로 차출되어 임무수행중 상처를 입고 입원치료중에 만기전역되었으나 끝내 위 상처로 인하여 각막혼탁(우안실명)에 이르렀다면 군사원호보상법 소정의 상이군경에 해당함이 분명하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원심판결】서울고등법원 1981.9.24. 선고 81구63 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제 2 점을 본다.
 (1) 기록에 의하면, 원고에 대한 이 사건 파면처분의 징계사유는, 첫째로 전경대 대장은 예하 전경중대의 관리와 운용에 대하여 상부의 지시명령을 준수하여야 함에도 불구하고 전남도경 소속전투경찰대 대장인 원고는 1980.8.5 신임 특경 엄태희 외 17명에 대하여 대대에서 2주간 교육 후 중대에 배치하라는 지시를 받고도 대대에서 5일간만 교육을 실시한 후 중대에 배치하였고, 둘째로 철저한 교양 감독으로 전경대원의 총기사고 등 제반 자체사고를 미연에 방지하여야 함에도 불구하고 이러한 지휘감독 책임을 태만히 하여 1980.9.23. 10:00 전남전경대대 210중대 5소대 2분대(111분초)에서 견습분대장 특경소외 1이 평소 분대장과 분대원들의 계급을 무시한 인격적인 천대와 차별대우 등으로 누적된 감정이 폭발하여 소지한 엠(M)16소총으로 분대장 및 분대원 6명에 총기를 난사하고 자신도 자살한 사고가 발생하였다는 두 가지 사유임이 명백한바, 원심은 위 첫째 사유인 상부 지시명령 불준수에 대하여는 그 지시명령이 그후 변경되어 변경된 지시에 따라 대대에서 5일간만 교육을 실시하였던 것이라고 인정하여 상부 지시명령 불준수의 징계사유는 인정되지 않는다고 배척하고, 둘째의 징계사유, 즉 지휘감독 책임태만부분을 인정하여 결국 이 사건 파면처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 (2) 그러나, 공무원에 대한 징계권의 행사에 있어서 그 징계사유가 인정되는 한 법령에 정한 징계절차를 거쳐 법정된 징계의 종류 중 어떠한 징계처분을 선택할 것인지는 일단 징계권자의 재량권에 맡겨진 것이라고 하겠으나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 이른바 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 이유없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택하여 이른바 평등의 원칙에 위반한 경우에는 이는 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용의 위법한 처분이라고 보지 않을 수 없는 것이다.
 이 사건에서 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 그 관할구역이 광대하고 배속된 인원이 많아 지휘 통제가 어려운 가운데서도 새로이 전입되는 전경대원에 대하여 개별면담, 소원수리 등으로 신상파악을 하여 전경대원으로서 부적격자에 대하여는 휴직 상신을 하였으며 이 사건 사고 무렵인 추석절 전후 비상경계시에는 대간첩작전태세 확립, 해상경비 강화등을 지시하고 예하중대감독 순시계획을 하달하여 기간요원을 취약초소에 파견하는 등 부대 지휘감독에 노력한 사실을 인정하고 있고, 한편 일반적으로 경찰공무원에게 적용되어왔음이 분명한 경찰공무원징계양정기준 중 징계의결요구 및 지휘감독 책임 한계규정(을 제 9 호증의 1 및 3)에 보더라도 비위행위자에 대한 4차 상급감독자(대대장인 원고가 4차 상급감독자에 해당함은 다툼이 없다)에 대한 징계처분으로 파면을 규정한 경우는 오직 경찰서 청사 전소의 경우뿐인 사실이 인정되는바, 위와 같이원고가 전경대대장으로서 지휘감독 책임을 다하려고 노력한 흔적이 있고 또 일반적으로 시행하여 온 징계양정의 기준이 위 인정과 같다고 한다면, 원심이 인정한 둘째 징계사유인 지휘감독 책임 태만부분만 가지고는 원고에게 공무원의 신분을 보유케 하는 것이 심히 부당하다고 보지 않을 수 없을 정도의 비행이라고 보기 어려운 것이어서 이에 대한 파면처분은 비례의 원칙에 위반된다고 하겠고, 또 이 사건 파면처분은 일반적으로 경찰공무원에게 적용하여 온 징계양정의 기준에 비추어 보아도 공평을 잃은 것이어서 평등의 원칙에도 위반된다고 하겠으니, 원심이 인정한 위 지휘감독책임 태만의 징계사유만을 놓고 본다면 이 사건 파면처분은 결과적으로 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용의 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다.
 (3) 결국, 원심이 위와 같은 사정들을 간과한 채 이 사건 파면처분이 적법하다고 판단한 것은 징계권자의 재량권 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경철
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.10.21. 선고 81노4580 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없는 것이다(당원 1965.10.5. 선고 65도735 판결, 1980.10.14. 선고 79도2171 판결 각 참조).
 (2) 이 사건에서 원심이 유지한 1심판결 이유를 보면, 1심은 피고인이 재단법인 ○○학원 소속의 ○○여자상업전수학교 서무과장으로서 그 판시와 같이 업무상 보관중인 위 재단 소유의 급여자금으로 교사들의 월급여 및 퇴직금을 지급함에 있어서 봉급 지급명세서나 퇴직금 지급명세서에는 실지 지급액보다 높게 기장하고 그 차액을 인출하여 이를 횡령한 사실을 인정한 후 피고인을 업무상횡령죄로 의율 처단하였다.
 그러나, 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 조사당시부터 위 학교는 특수한 전수학교인 관계로 신입생이 입학정원에 미달되어 학교에서 교사들로 하여금 신입생 모집활동을 하게 하고 그 비용으로 재단이사 및 학교장 등의 양해 아래 위 판시 지급 차액금을 사용한 것이라고 주장하여 그 불법영득의 의사를 부인하고 있는바, 당시 위 학교장으로 근무하였던 공소외 1의 1심 증언에 보면 위 피고인 변소와 부합하는 취지의 진술을 하고 있고, 또 1심 증인 공소외 2의 증언과 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 기재에 보면 위 학교의 교사들이 위 피고인 변소와 같은 학생 모집활동을 하고 학교로부터 비용을 지급받았음이 인정되며, 위와 같은 증언이나 진술 내용이 신빙할 수 없는 것들이라고 단정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거들을 도외시하고 만연히 위 지급차액전액에 대하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있는 것으로 인정하였음은 증거판단을 소홀히 하여 증거없이 사실을 인정하고, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위 (반환거부를 포함)를 하려는 의사를 의미하고, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 경상남도 향교재단
【피고, 피상고인】 마산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1981.6.16. 선고 80구226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 원고 법인의 기본재산인 향교재산이긴 하나 이를 향교대지 등으로 사용함이 없이 소외 박승현에게 임대하여 그 차임으로 원고 법인의 목적사업에 사용하여 온 수익용 재산이라는 것이다.
 그렇다면, 이 사건 토지는구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호 개정)제59조의 3 제17호에 규정된 법인이 고유의 목적에 직접 사용하는 토지에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 같은 취지 아래 이 사건 토지를 양도함으로써 발생한 그 판시 소득에 대하여 특별부가세의 비과세소득이 아니라고 본 조치는 정당하고, 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 논지는, 또 이 사건 토지는 원고 법인이 소외 박승현 등에게 소작을 주어 양도할 때까지 8년 이상 경작한 토지로서구 법인세법 제59조의 3 제 4 호의 토지에 해당한다는 것이나, 그 주장 자체에 의하여도 원고 법인이 경작한 것으로 볼 수 없음이 분명하여 이 논지도 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

원고 법인이 소외인에게 임대하여 그 차임으로 원고 법인의 목적사업에 사용하여 온 토지는 법인이 고유의 목적에 직접 사용하는 토지에 해당하지 아니하므로 이 토지를 양도함으로써 발생한 소득에 대하여 특별부가세를 부과세를 부과하여야 한다.
숙박업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1981.1.30. 선고 80노2102 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
숙박영업자에게 숙박자 명부의 작성 비치 의무를 부과한 숙박업법 제 6 조 제 1 항의 규정 취지는 관계공무원의 숙박업소에 대한 공중위생적인 견지에서의 단속과 범죄예방 등을 위한 임검의 편의를 위한 것이라 할 것이므로 숙박영업자는 위와 같은 단속이나 임검에 지장이 없을 정도로 숙박자가 투숙한 후 지체없이 숙박자 명부를 작성 비치할 의무가 있다할 것인바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 공소외 1 외 1 명이 1980.3.26. 20:10경 피고인 경영의 ○○여관에 투숙하였는데도 그날 21:00경 관내 경찰관으로부터 임검당할 때까지 숙박자 명부에 위 숙박자에 대한 소정 기재사항을 기재하지 아니하였다 하여 피고인을 숙박업법 제 6 조 제 1 항 위반으로 처단하였다.
 그러나, 당시 동 여관을 임검한 경찰관인 제 1 심증인 공소외 2의 증언에 의하면, 동인은 그날 20:35경 자가용 승용차의 영업행위 적발을 위하여 동 여관에 이르러 동 여관 비치의 숙박자 명부를 제출받아 이를 가지고 동 여관 202호실에 용무를 마치고 나오다가 그 날 21:00경 동 여관 201호실을 임검하였더니 같은 호실의 숙박자 명부가 그때까지 작성되지 아니한 사실을 확인하고 피고인을 입건하였다고 함에 있으므로 피고인으로서는 경찰관에게 숙박자 명부를 제출한 그 날 20:35이후 위 임검시까지는 숙박자 명부에 위 숙박자에 관한 소정사항을 기재하기는 사실상 불가능하였다 할 것이므로 문제는 숙박자가 투숙한 그날 20:10부터 20:35까지 간에 숙박자 명부에 이를 기재하지 아니한 것이 위 법조의 규정에 위반하였다고 할 것인가에 있는바, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 시종 위 숙박자가 투숙하자, 그 짐을 운반하고 물수건 등을 가져다 준 후 숙박자가 여장을 풀고 안정되면 곧 숙박자의 인적사항을 확인하여 숙박자 명부를 작성하려고 하는 참에 임검 경찰관이 숙박자 명부를 갖고 갔기 때문에 위 201호실의 숙박자 명부를 작성하지 못한 것이라고 변소하고 있고, 기록을 정사하여 보아도 피고인이 그 기재를 회피할 의사가 있다고도 보여지지 아니할 뿐 아니라 여관 등 숙박업소에서의 숙박자 명부를 기재하는 일반관행이나 당시의 위 상항등을 참작할 때 위 공소외 1 등이 투숙한 후 25분 이내에 숙박자 명부를 기재하지 아니한 것을 가지고 정당한 이유없이 그 기재를 지체한 것으로는 인정할 수 없는데도 원심이 피고인의 위 소위를 같은 법 제6조 제 1 항 위반으로 의율한 것은 필경 이 점에 대한 심리를 미진하였거나 위 법조의 해석적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

숙박업자가 투숙하는 숙박자의 짐을 운반하고 물수건 등을 가져다 준 후 숙박자가 여장을 풀고 안정되면 숙박자 명부를 작성하려고 하였다면 투숙 후 25분 이내에 숙박자 명부를 기재하지 아니하였다고 하여 정당한 이유없이 그 기재를 지체한 것이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김규현 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이두형
【피고, 피상고인】 김규채 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 양상열
【원 판 결】전주지방법원 1981.11.5. 선고 81나119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점의 요지는, 원심판결은 소취하에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤다는 것인바, 기록에 의하면 이 사건은소액사건심판법 제 2 조 소정의 소액사건에 해당하는 바 위와 같은 사유는같은법 제 3 조 소정의 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 제 2 점, 그 요지는 재판 외에서의 소취하 합의는 소송상의 계약으로서 민사소송법에 이에 관한 규정이 없으므로 그 효력이 없는 것임에도 원심은 이에 관한 본원의 판례와 상반된 법률해석을 하여 소취하의 재판 외의 약정의 효력을 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미쳤다는데 있다. 그러나소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없다고 해석함이 본원의 판례(본원 1965.4.13. 선고 65다15 판결)로 하는 바로서, 소론이 지적하는 판례(편집자 주:대법원 1966.5.31. 선고 66다564 판결)는 강제집행신청을 취하하는 내용의 합의를 강제집행신청자가 약정에 위배하여 취하하지 아니하였다고 하여서 직접 소송으로 그 취하를 청구하는 것은 공법상의 권리인 강제집행청구권의 처분을 구하는 것으로서 할 수 없다는 취지이므로 이 사건에는 적절한 것이라고 볼 수 없다.원심이 원고들의 이 사건 소는 당사자들 사이에 소송 외에서 소취하의 합의가 있어 원고들에게 권리보호의 이익이 없다고 판단하여 원고들의 이 사건 소를 각하한 것은 본원의 판례에 따른 정당한 조치이고 소론과 같은 사유는 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
분가취소확인 (가사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.6.29. 선고 81르64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 가사심판법상 이중분가로 인하여 이중호적상에 가족으로 수반 입적된 사람이 호주를 상대로 하여 뒤에 이루어진 분가의 취소를 청구할 수 있는 법적 근거가 마련되어 있지 아니하다는 이유로 이 사건 심판청구가 부적법하다고 판시하였는바, 가사심판법 제2조의 규정에 비추어 원심 조치는 정당하고, 이에 소론 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고 논지는 그 이유가 없다.
 다만, 원심판결은 위 전단 기재와 같이 이 사건 심판청구가 가사심판법상 그 근거가 없다고 판시하고 나아가 이 사건 심판청구의 실제적 목적이 이중호적중 뒤에 편제된 호적을 말소하여 이중호적을 단일화하기 위함에 있다고 할지라도 이중호적의 단일화는 호주 및 그 가족들 상호 간에 친족 상속법상 중대한 영향은 미치는 것이므로 호적법 제123조 소정의 확정판결을 얻는 방법으로 하여야 할 것이며 위 확정판결은 호적을 직접 어떻게 정정하라고 판시하는 것이 아니라 정정사항을 명확하게 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결을 말하는 것이므로 청구인이 피청구인에 대하여 직접 뒤에 편재된 호적 전부를 말소하여 이중호적을 단일화하기 위한 방법으로서 분가의 취소를 구하는 것은 위 판결대상인 사항에 해당하지 않는다고 판시하고 있는바, 이 사건 심판 결과에 직접 영향이 있는 것이 아니기는 하나 호적법상 이론의 여지가 있을 뿐만 아니라 과연 이 사건에 있어서와 같이 이중호적을 단일화하는 것이 호주 및 그 가족 사이에 언제나 친족 상속법상 중대한 영향이 있는 것인지 또 이 사건에 있어서 실제상 정정사항을 명확하게 하기 위한 증거 방법으로서의 확정판결은 호적부상 호주와 그에 따라 수반 입적한 모든가족에 대하여 어떠한 확정판결을 받아 이를 증거 방법으로 호적정정을 하여야 할 것인지에 관하여,기록에 의하면 청구인은 1961.11.22 피청구인이 원적지에서 서울 용산구 (이하 1 생략)을 본적으로 분가함에 따라 그의 3남으로서 수반 입적하였으나 호적 사무처리의 잘못으로 원적지 호적에 분가 제적 기재가 아니되어 피청구인은 다시 1972.1.6 본적을 경북 경산군 (이하 2 생략)으로 분가 신고하여 청구인도 수반 입적되어 이중호적을 갖게 되어 청구인은 당초 뒤에 이루어진 분가로 인하여 이중호적이 되어 이의 말소를 구하는 호적정정신청을 하였으나 신분상 중대한 영향이 있는 사항이므로 확정판결에 의하여야 한다는 이유로 불허가 되어 이 건 심판청구에 이른 사정이 엿보여 뒤에 이루어진 분가의 호적기재가 법률상 허용될 수 없는 것임이 명백하고 현저한 것임에도 불구하고 이를 바로잡기 위한 길을 가리지 못하고 있는 청구인을 위하여 수긍할 수 있는 설시를 다하지 못하였다는 아쉬움을 금할 수가 없다.
호적법 제120조는 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것, 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 지(地)를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다. 그 제121조는 신고로 인하여 효력이 발생하는 행위에 관하여 호적의 기재를 한 후 그 행위의 무효임이 명백한 때에는 신고인 또는 신고사건의 본인은 그 호적이 있는 지(地)를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다. 그 제123조는 확정판결로 인하여 호적의 정정을 하여야 할 때에는 소를 제기한 자는 판결의 확정일로부터 1월 이내에 판결의 등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 호적정정의 신청을 하여야 한다고 각 규정하고 있는바, 이들 규정의 법의는 위법 무효 및 착오 유루가 있는 호적은 호적정정의 방법에 의하여 이를 바로잡는 것을 원칙으로 함을 천명한 것으로 풀이되고, 이와 같은 호적정정을 반드시 단일호적 내의 사항에만 단정할 필요나 이유는 없다고 할 것이며, 다만 관계인의 신분상 중대한 영향이 있는 사항은 위의 확정판결에 의하여 이를 정정할 수 있을 따름이나 신분상 중대한 영향이 있다는 것은 그 기재의 정정으로 그 신분관계가 부인되는 등의 극히 제한된 경우를 말한다고 할 것이다.
우리 호적법은 일인 일호적의 편제원칙을 취하고 있으므로 이중호적은 법률상 허용될 수 없는 것임이 명백하므로 신분관계에 위와 같은 어떠한 영향을 미치는 것이 아니라면 이를 단일화 하기 위하여 호적법 제120조의 규정에 의한 호적정정이 가능하다는 당원의 견해를 청구인을 위하여 밝혀 첨기하고, 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 이중분가로 인하여 이중호적상에 가족으로 수반 입적된 자가 호주를 상대로 하여 뒤에 이루어진 분가의 취소를 청구하는 것은 법적 근거가 없어 부적법하다.
나. 이중분가로 인하여 이중호적상에 가족으로 수반 입적된 자는 뒤에 이루어진 분가호적기재의 말소로 신분관계에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니라면 이를 단일화하기 위하여 호적법 제120조의 규정에 의한 호적정정이 가능하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박무제 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1981.9.8. 선고 81구1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1979.1.30도시재개발법제12조 제 1 항의 규정에 의하여 재개발사업의 시행을 인가하였다가 원고 명의의 소외 윤중권, 서완철에 대한 사업시행권 양도계약서와 명의변경 신청서를 제출받고 1980.7.10 재개발사업시행자를 위 소외인들로 변경하는 내용의 시행자명의 변경 인가처분을 한 사실을 인정한 다음,재개발사업 시행자의 지위는 공법상의 권리 의무를 내용으로 하는 것이어서 사법상의 계약에 의한 양도의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 피고가 본건 시행자 명의변경인가처분의 근거규정으로 주장하는도시재개발 제 7 조 제 2 항이나제12조 제 1 항은 사법상의 계약에 의하여 권리가 양도된 경우에 명의변경 인가처분을 할 수 있다는 취지의 규정이 아니고 사법상의 권리양도 계약에 기한 본건 시행자 명의변경 인가처분은 도시재개발법에 규정된 시행자 변경의 어느 유형에도 해당되지 않으므로 본건 시행자 명의변경 인가처분은 법률상의 근거없이 이루어진 무효의 처분이라고 판시하고 있는바, 기록과 도시재개발법의 관계규정을 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 석명권의 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 재개발사업의 시행을 위한 건축물의 축조에 관한 승인(논지에서 말하는 건축허가는 이와 같은 건축물의 축조에 관한 승인을 뜻하는 것임이 기록상 분명하다)은 그 성질상 재개발사업 시행자 이외의 자에 대하여는 할 수 없는 것이라고 할 것이므로 본건 시행자 명의변경인가처분을 재개발사업 시행자인 원고에 대하여 재개발사업의 시행을 위한 건축물의 축조에 관한 승인을 취소하고 재개발사업시행자도 아닌 위 소외인 들에 대하여 새로이 위와 같은 승인을 한 것이라고 하는 의미에서 적법한 처분으로 볼 여지도 없으니 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

도시재개발사업 시행자의 지위는 공법상이 권리ㆍ의무를 내용으로 하는 것이어서 사법상의 계약에 의한 양도의 대상이 될 수 없다. 따라서 사법상의 권리양도 계약에 기한 도시재개발사업법 시행자 명의변경인가처분은 법률상의 근거없이 이루어진 무효의 처분이다.
사기·폭행·퇴거불능·사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1981.5.1. 선고 79노756,1530 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 것이나 징역 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 직권으로 살피건대, 원심판결은 이 사건 공소사실중 피고인은 1978.1.9. 11:00경 사법서사 공소외 1 사무실에서 공소외 2의 소유 명의로 되어 있는 무안군 무안면 (주소 생략) 밭 34평 중 피고인이 매수한 20평에 대한 소유권이전등기를 경료받기 위하여 이에 관한 등기서류를 작성함에 있어 위 사무실에 비치된 매도증서 용지에 그 정을 모르는 위 공소외 1로 하여금 매도인란에 위 공소외 2의 주소, 성명을, 매수 인란에 피고인의 주소, 성명을, 매도목적물의 표시란에 위 밭 34평 전부를 각 기재케 하고, 또 위임장 용지에 위와 같은 방법으로 위임인란에 공소외 2라고 기재케 한 후, 이를 위 공소외 1로부터 교부받아 같은 날 12:00경 무안면 사무소에서 위 공소외 2로부터 동인의 인감증명을 발급받는데 사용하겠다는 이유로 동인의 인장을 교부받았음을 기화로 미리 작성한 앞서 본 매도증서 및 위임장의 공소외 2 명하에 위 인장을 몰래 날인하여 매도증서 및 위임장 1매를 각 위조하고, 같은 날 13:00경 위조한위 매도증서 및 위임장들을 위 공소외 1에게 교부하여 같은 해 1.11경 위 공소외 1로 하여금 위 각 등기서류를 무안등기소에 제출케 하여 등기공무원으로 하여금 위 등기소등기원본에 위 밭 34평 전부에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 이를 동소에 비치케 하여 이를 행사한 사실을 인정하고, 또 피고인은 1978.1.9. 11:00경 공소외 3의 집 방에서 위 공소외 2에게 위 밭 34평 중 피고인이 전전 매수한 20평만을 분할 하여 그 명의로 소유권을 이전할 의사가 아니고 위 밭 34평 전부를 그 명의로 소유권을 이전할 의도이면서도 " 20평만을 분할 이전하겠으니, 인장을 달라" 고 기망하여 그렇게 오신한 동인으로부터 같은 날 12:00경 위 무안면사무소에서 동인의 인장을 교부받아 위에 설시한 바와 같이 위 밭 34평 전부의 매도증서의 위임장을 위조하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하여서 위 밭 34평 중 위 공소외 2 소유의 14평 싯가 금 700,000원 상당을 취득하였다 하여 사문서위조, 동행사, 공정증서 원본불실기재 및 동행사의 각 죄가 성립하는 외에 별도로 사기죄가 성립된다 하여 형법 제347조 제 1 항을 적용하여 처단하였다.
 그러나, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것인바, 원심판결이 인정한 이 사건 토지 전부에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 피고인이 이 사건 토지 중 20평만을 분할 하여 이전해 가겠다고 말하여 그렇게 믿은 위 공소외 2로부터 그의 인장을 교부받게 됨을 기화로 이를 사용하여 피고인이 매수하지 아니한 14평 부분까지도 포함한 이 사건 토지 전부에 대하여 위 공소외 2 명의의 매도증서와 위임장을 위조하여 등기공무원에게 제출함으로써 이루어진 등기이고, 이 사건 토지에 대하여 위 공소외 2의 처분행위라고 볼 수 있는 것은 이 사건 토지 34평 중 피고인이 매수한 20평 부분에 대한 것이고 그 나머지 14평 부분에 관한 것은 그 소유자인 위 공소외 2의 처분행위가 없었음은 원심판결 이유 자체에 의하여 명백할 뿐 아니라 등기공무원에게는 위 부동산의 처분권한이 있다고도 볼 수 없어 결국 사기죄를 구성하지 아니함에도 불구하고(당원 1970.9.29. 선고 70도1734 판결, 1981.7.28. 선고 81도529 판결 참조) 원심이 이 사건 토지 34평 중 위 14평 부분에 대하여 소유권이전등기를 한 소위를 형법 제347조 제1항에 의율한 원심인정의 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음은 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

토지의 일부만을 매수한 자가 그 부분만을 분할 이전하겠다고 거짓말하여 소유자로 부터 인장을 교부받아 토지전부에 관하여 소유권이전등기를 필한 경우에는 매수하지 아니한 부분에 관한 등기에 대하여는 위 소유자의 처분 행위가 없었을 뿐만 아니라 등기 공무원에게는 그 처분권한이 있다고 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 지창선
【피고, 피상고인】 정건차 외 5인
【원심판결】광주고등법원 1981.1.29. 선고 80나7 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 정건차가 원고를 포함한 20인의 공동소유로 등기된 이 사건 부동산(광주시 서구 백운동 634의 3 대 539.8평방미터)을 1970.12.13 매수하였다고 주장하여 1975.6월경 원고들 20인을 상대로광주지방법원 75가합247호로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하고 그 사건에서 변호사인 소외 김동주가 원고 등 20인(그 사건의 피고들)의 소송대리인으로서 청구인낙을 하자 그 인낙조서에 의하여 이 사건 부동산을 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 피고 김 영수 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 대지가 3필지로 분할되자 원심판결은 설시와 같이 피고 김인식, 정정순, 김준식, 장자희들 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었는바, 원고 등 20인은 변호사인 소외 김동주에게 위 사건에 대한 소송대리권을 수여한 사실이 없음은 물론 더우기 그 중 원고 및 지성열, 지정선, 지재연, 지인선, 지경열을 제외한 나머지 14인은 위 사건의 소 제기 이전에 이미 사망하였으므로 위 인낙조서는 당연무효이고, 이에 기하여 이루어진 피고 정건차 명의의 등기 및 그후 경료된 나머지 피고들 명의의 등기는 모두 원인무효의 등기이므로 원고는 피고 정건차에 대하여는 자기가 공유자라는 확인을 구함과 동시에 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 부동산의 보전을 위하여 각 그 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 인낙조서는 위 사건 제소 당시 이미 사망한 공유자들에 대한관계에서는 그들의 지분에 관한 한 당연무효라고 할지라도 위 사건 제소 당시생존자들에 대한 관계에 있어서는 소송대리권의 위임을 받지 않는 소송대리인이 위 사건 청구를 인낙하였다는 점만 가지고는 그들의 공유지분에 관한 한 위 인낙조서가 당연 무효라고 할 수 없고, 준재심 절차에 의하여 그 효력이 배제되기 전에는 이를 다툴 수 없는 데, 원고가 준재심절차에 의하여 위 인낙조서의 기판력을 배제한 사실이 없음을 스스로 자인하고 있으니 원고는 이미 위 사건의 기판력에 의하여 이 사건 부동산의 공유자라는 주장을 할 수도 없어 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없으므로 원고의 청구는 그 주장 자체에서 벌써 이유없다고 판단하였다.
 그러나,매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 청구에 관한 판결의 기판력은 그 등기청구권의 존부에만 미치고 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 그 목적부동산의 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니하는 것이므로(당원 1979.9.25. 선고 79다1218 판결,1975.5.27. 선고 72다746 판결참조), 원고는 이 사건 부동산에 관하여 확정판결과 같은 효력이 있는 위 인낙조서에 의하여 피고 정건차 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도위 등기의 원인인 매매의 부존재를 이유로 여전히 자기가 이 사건 부동산에 관하여 공유지분권을 갖고 있음을 주장할 수 있고, 또 부동산의 공유자의 한사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이어서(당원 1971.11.30. 선고 71다1831 판결 참조), 원고는 공유자의 한 사람으로서 공유물의 보존을 위하여 위 인낙조서의 기판력에 저촉되지 않는 범위내에서 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 주장하여 그 말소를 구할 수 있다할 것이니, 원심으로서는 원고의 위 주장 중에는 피고 정건차 앞으로 경료된 등기의 원인이 된 매매의 존재를 다루는 취지가 포함되어 있는 만큼 마땅히 그 매매의 존부에 관하여 심리하여 이 사건 부동산에 관한 소유권의 귀속 관계를 밝히고, 만일 그 매매의 존재가 인정되지 아니하는 경우라면 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 종전 공유자들에 속하는 것이라 할 것이므로 원고의 소유권 확인은 물론 원고가 구하는 피고 정건차를 제외한 나머지 피고들 명의의 등기 중 위 인낙조서의 기판력에 저촉되지 아니하는 부분(즉, 위 인낙조서가 무효이거나 준 재심에 의하여 취소된 부분, 기록에 의하면 소외 지경열에 대한 부분은 준재심에 의하여 인낙조서가 취소되었음을 알 수 있다)이 있는지의 여부와 그러한 부분이 있다면 그 부분의 지분비율을 밝히어 그 부분에 관한 등기 말소를 명하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 이 사건 청구는 위 인낙조서의 기판력에 의하여 그 주장 자체에서 이유없다고 한 원심의 조치에는 필경 기판력의 범위 및 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 매매원인 소유권이전등기청구소송에서의 승낙조서의 기판력이 매매의 존부나 소유권의 귀속에 미치는가(소극)
나. 공유자의 1인이 타공유자의 지분만에 관한, 원인무효등기의 말소청구의 가부 (적극)

가. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 청구에 관한 인낙조서의 기판력은 그 등기청구권의 존부에만 미치고, 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 그 목적부동산의 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니한다. 따라서 위 인낙을 한 피고도 인낙조서에 기하여 소유권 이전등기를 한 원고나 전득자를 상대로 그 매매가 부존재함을 이유로 소유권확인을 구할 수 있다.
나. 공유자의 1인은 공유물에 관한 보존행위로서 타공유자의 지분만에 관한 원인무효등기의 말소를 소구할 수 있다.
담장철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용식
【피고, 상고인】 주봉수 소송대리인 변호사 이종관
【원심판결】청주지방법원 1980.12.12. 선고 80나24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은, 원고 소유로 추정되는 청주시 서운동 28의 15대 330.6평방미터 중 그 판시 11평방미터 지상에 피고가 그 소유의 그 판시 부록담장 및 조립식 담장을 소유하고 위 대지를 점유하고 있는 사실을 확정한 다음 피고의 항변 즉, 피고가 1959.9.23 이 사건 대지에 인접된 같은 동 28의 13 대 129평을 소외 임상철로부터 매수할 때 당시의 경계대로 위 대지 11평방미터도 위 대지 129평에 포함되는 것으로 믿고 소유의 의사로 평온, 공연하게 현재에 이르기까지 계속 점유함으로써 1979.9.23 그 취득시효가 완성되었으니 위 대지가 원고의 소유임을 전제로 하는 본소 청구는 부당하다고 한데 대하여, 원심증인 정기해의 증언에 의하면 피고 주장의 20년간의 취득기간이 만료되기 전인1979.3월경 위 11평방미터 지상에 이 사건 담장을 쌓을 때원 . 피고 사이에 경계문제로 서로 분쟁이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 위 대지부분을 20년간 평온, 공연하게 점유하였다고 볼 수 없어 피고의 위 항변은 이유없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나,당원은민법 제245조(구 의용 민법 제162조)소정의 점유의 평온성에 관하여 소위 " 평온" 의 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법이 허용하지 아니하는 강폭 행위를 쓰지 않는 것을 의미하는 것이고, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 소유권을 위요하여 분쟁이 있었다는 사실만 가지고 곧 그 점유가 평온하지 않다고는 할 수 없는 것이라고 판시한 바 있다.(대법원 1954.11.6. 선고 4278민상189 판결,1962.1.18. 선고 4294민상153 판결 참조) 돌이켜 이 사건을 보건대,위 증인 정기해의 증언에 의하면, 피고가 1979.3월경 이 사건 점유 토지상에 종전부터 경계를 이루고 있던 판자 울타리를 철거하고 그 자리에 이 사건 부록담장을 다시 축조할 때 원ㆍ피고 사이에 경계문제로 서로 언쟁한 사실이 있다는 취지의 진술을 하고 있음을 엿볼 수 있을 뿐인바, 사정이 위와 같다면 원ㆍ피고 사이의 단순한 언쟁에 의한 분쟁이 있었다는 사실만으로써는 곧바로 피고의 이 사건 계쟁대지의 점유가 평온성을 상실하고 또 공연하지 않다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위와같은 분쟁이 있었다는 사실만 가지고 피고가 이 사건 계쟁토지를 평온, 공연하게 점유하였다고 볼 수 없다는 위 원심 판시는 위 당원 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이는소액사건심판법 제3조 제2호에 해당되는 경우라 할 것이다.
 그러므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 나머지 점에 관하여 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

민법 제245조 소정의 " 평온" 의 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법이 허용하지 아니하는 강폭 행위를 쓰지 않는 것을 의미하고, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 소유권을 위요하여 분쟁이 있었다는 사실만 가지고 곧 그 점유가 평온하지 않다고는 할 수 없다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김양일
【원 판 결】 서울형사지방법원 1981.10.6. 선고 81노 5314 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】외국환관리법 제36조의 2가 규정하는 몰수 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지라고 함이 당원판례의 일관된 견해(당원 1979.8.31. 선고 79도1509 판결, 1979.12.11. 선고 79도2168 판결 등 참조)이며, 한편 위의 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말하는 것으로 (당원 1979.9.25. 선고79도1309 판결참조), 원심이 유지한 제 1 심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 미화를 휴대하여 우리나라에 입국한 후 이를 외국환관리법 제 18조, 동법 시행령 제28조 제 1항의 규정에 따라 등록하지 아니한 경우에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 미화는 있을 수 없는 것이므로 위 외국환관리법 제36조의 2에 정하는 바에 따라 이 사건 미화를 몰수할 수 없음은 물론, 위 확정사실을 외국에서 휴대하고 입국한 미화를 등록하지 아니하였다는 것이니 이미화가 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니었음이 또한 명백하여 형법 제48조 제 1 항 제 1 호에 의한 몰수의 대상이 된다고 할 수도 없으므로, 이와 같은 취지에서 압수된 미화 100달러권 668매와 50달러권 4매(증 제1,2호)를 몰수하지 아니한 제 1 심판결을 유지한 원심 조치는 정당하여 아무런 위법이 있을 수 없고, 이 사건은 실상은 미화의 밀수출 행위이고, 압수된 미화는 이미화의 밀수출 행위에 제공된 물건이나 이 대외지급수단의 밀수출 행위를 금하는 외국환관리법 제27조에 미수범처벌 규정이 없어 부득이 같은 법 제18조, 제35조 위반으로 기소한 것이므로 범죄행위로 인하여 취득한 물건은 아니라 할지라도 범죄행위에 제공하려 한 물건임이 명백하니 형법이 정하는 바에 따라 몰수하여야 한다는 소론 논지는 소추관이 그 기소사실 자체가 진실이 아니라고 하는 것을 전제로 하여 공소사실 아닌 사실에 입각하여 법률적용을 구하는 것이어서 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없음이 명백하다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

미화를 휴대하여 우리나라에 입국한 후 외국환관리법 제18조, 동법시행령 제28조 제1항의 규정에 따라 등록하지 아니한 경우에 있어서는 그 행위자체에 의하여 취득한 미화는 있을 수 없는 것이므로 동법 제36조의 2에 정하는 바에 따라 이 사건 미화를 몰수할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나293 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 당원 81다1223 상고사건에 관한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째로, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고 둘째로, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 다음, 같은 소송대리인의당원 81다카991 허가상고에 의한 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점 
기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 유산분배약정은 원고가 피고1의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던구 민법 제901조 내지904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 원고의 후견인 선임은 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점 
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 최 정선 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바,이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 최정선 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이, 위 가처분신청 당시의 피보전권리는 피고1에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권이므로 위 가처분을 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없다는 이유로 위 피고 최정선 명의등기는 위 가처분에 반하는 무효의 등기가 아니라고 판단한 것은 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 합자회사 영생토건사 소송대리인 변호사 박대형
【원심판결】 대구고등법원 1981.6.18. 선고 80나1399 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 가사 원고 주장사실이 진실이라 하더라도 민법 제766조 제 1 항에 " 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다." 고 규정되어 있으므로 특별한 사정이 없는 이건의 경우 피해자인 원고가 원고 주장의 위 사고 당시 그 손해와 가해자를 알았다고 할 것이고, 솟장에 찍힌 일부인의 기재에 의하면 이 사건 솟장이 1980.8.23에 접수된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 청구는 역수상 3년의 기간이 지난 다음날에 제기되었음이 명백하므로 특별한 사정이 없는 이 건에 있어서 원고의 이 사건 청구는 시효완성으로 인하여 소멸하였다 할 것이라 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효를 규정하고 있는 민법 제766조에서 말하는 " 손해란 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을, 그리고 " 가해자" 란 손해배상청구의 상대방으로 될 자를 의미하고, 또한 " 안 날" 이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하며, 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있다고 할 것인바(당원 1977.6.7. 선고 76다2008 판결 참조), 본건 기록을 살펴보니 본건 사고 즉시 피해자인 원고가 손해와 가해자를 알았다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없다.
기록에 의하면 본건 교통사고는 1977.8.22. 21:00경 발생하고 원고는 사고충격으로 실신하여 혼수상태에 빠져 있었으며 사고 부근의 주민의 신고에 의하여 조사를 개시한 경찰의 수사선상에 피고 회사 소속 담프추럭의 운전원 소외 1과 마신택시주식회사 소속 포니택시 운전원 소외 2의 양인이 용의자로 지목되었다가 같은 달 25일에야 비로소 위 소외 1의 범죄(동인은 범행을 부인하고 있었다)임을 인지하였음을 알 수 있으니 그 이전에 피해자인 원고가 가해자를 알았다고는 볼 수 없는 사정이라 할 것이다. 그렇다면 원심이 위와 같이 특단의 사정 없는 본건에서 원고는 그 당시 손해와 가해자를 알았다고 하였음은 단기소멸시효에 관한 법리를 오해하고 당원의 위 판례에 위반되게 입증책임을 전도하여 시효기산점에 대한 심리를 아니한 채 증거 없이 사실을 단정하여 한 위법이 있다고 할 것이니, 본건 상고는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

민법 제776조 에서 말하는 " 손해" 란 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을, " 가해자" 란 손해배상 청구의 상대방으로 될 자를 의미하고, 또한 " 안 날" 이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하며, 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있다.
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박대균
【피고, 상고인】 북부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.2.6. 선고 79구392 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건 과세요건 성립 당시에 시행된소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 법률 제2705호) 제117조 제 2항,동 시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정 전의 령 제7458호) 제164조 제 1 항 2호,제 2항에 의하면 사업소득이 있는 자로서 직전 연도의 총수입 금액이위 시행령 제164조 제 1 항 2 호 소정의 금액(금 15,000,000원) 이하인 거주자 중 당해연도의 사업소득금액을 정부가 업종별, 지역별로 정한 일정률(이하, 자동부과율이라고 한다)이상으로 하여 법 소정 기간내에 과세표준의 확정신고를 한 자에 대하여는 그 사업에 관한 장부와 증빙서류를 비치, 기장하지 아니한 경우에도 실지조사결정, 서면조사결정, 추계조사결정을 할 수 없고, 그 신고한 과세표준을 당해 연도의 과세표준으로 하여 신고한대로 결정(이하 확정신고결정이라고 한다)하여야 하도록 규정하고 있으므로, 소득세 납세의무자로서 확정신고결정을 받는 대상자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 과세표준과세액을 확정신고결정이 아닌 서면심리방법이나 추계조사방법 등에 의하여 결정하여서는 아니되고, 또 확정신고결정대상에 관하여 위 소득세법령의 관계규정외에 별도로 국세청장이 임의로 그 대상 제외자를 정할 수 있도록 그 법령에 허용된 바가 없으니 위 관계법령의 규정과는 달리 국세청장이 확정신고결정대상에서 제외 되는 자를 정하여 이러한 자에 대하여 확정신고결정에 의하지 아니하고 서면조사결정이나 추계조사결정을 하여 그 결과 나타난 소득에 대하여 과세함은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의의 정신에 어긋날 뿐 아니라 과세당국의 과세권 행사에 있어서의 국민에 대한 신의 성실 내지는 금 반언의 원칙의 정신에도 위배되는 처분이라고 인정된다.
 본건에 있어서 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 원고가 국세청장이 결정한 1977과세년도 자동부과율표상 법무업종(법무서비스업)인 공증업무를 포함한 변호사업을 계속하여 2년 이상 영위하여위 시행령 제164조 제 1항 2호 소정의 기준에 해당하는 자로서 법 소정기간 내에 자동부과율 이상으로 1977년도 사업소득에 대한 소득세의 과세표준 확정신고를 하고 이에 대한세액을 납부한 이상, 국세청장이 확정신고결정 대상에 관하여 앞서 본 관계법령의 규정에 정한 것과 별도로소득세법 제119조 제 2항,구 시행령(령 제9229호로 개정 전) 제167조 제 2항 1 호 소정의 자료과세자를 임의로 그 대상제외자로 정한 것은 법령의 근거없이 납세의무자에게 불리하게 한 것으로서 위법하고, 따라서 원고의 변호사업에서 발생한 1977년도 총수입금액 중 공증업무로 인한 수입이 원고의 사업장에 비치된 장부에 의하여 확인할 수 있다하더라도 여전히 확정신고결정 대상자임에는 변함이 없고, 또 원고가 변호사로서 변호업무와 공증업무에서 얻는 소득은소득세법 제20조제 1 항 10호,동시행령 제38조 10호 소정의 자유직업인 변호사업, 즉 국세청장이 정한 자동부과율표상의 법무업(법무서비스업)에서 얻는 단일한 사업소득이므로 논지가 지적하는 바와 같이 국세청장이 정한 소득표준율표상에 변호업무로 인한 수입과 공증업무로 인한 수입으로 분류하여 이에 대하여 각 적용할 소득표준율을 구분하여 정하고 있다 하여 공증업무를 포함한 변호사업을 영위한 원고에 대하여 다른 업종 2개를 겸한 것이라고 보아 확정신고결정 대상자에서 제외되어야 할 것이라고 볼 근거 또한 되지 못한다 할 것이니 원고에 대하여는 확정신고 결정이 아닌 그보다 납세의무자에게 불리한 서면심리방법이나 추계조사방법에 의하여 그 과세표준과 세액을 결정하여서는 아니 됨에도 불구하고 위와 같이 적법하게 과세표준 확정신고를 하고 이에 대한 세액까지 자진 납부한 원고의 1977년도 소득세에 관하여 당해 연도의 총수입금액 중 변호업무로 인한 것은 추계조사방법에 의하여, 공증업무로 인한 것은 서면심리방법에 의하여 각 결정하여 이를 근거로 하여 당해 연도의 과세표준과 세액을 결정하여 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다 아니할 수 없는 바, 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 구 소득세법령의 관계규정이 정하고 있는 자동부과율 적용대상 또는 확정신고 결정대상에 관한 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

공증업무를 포함한 변호사업을 영위한 자로서 직전 년도의 총수입 금액이소득세법 시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정전의 령 제7458호) 제164조 제1항 제2호 소정의 금액(금 15,000,000원) 이하인 거주자중 당해 년도의 사업소득을 정부가 업종별, 지역별로 정한 일정율(자동부과율) 이상으로 하여 법 소정 기간내에 과세표준 확정신고를 한 자에 대하여는 그 신고한 과세표준을 당해 년도의 과세표준으로 하여 신고한대로 과세표준확정신고 결정을 하여야 한다.
보호감호·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 피감호청구인, 상고인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 (국선) 장영복
【원심판결】 대구고등법원 1981.12.11. 선고 81노1376,81감노257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저, 피고인의 상고이유를 본다.
 법률상 미결구금일수를 당연히 통산하여야 할 경우가 아닌 이상 미결구금일수 중 그 전부를 본형에 산입케 할 것인가 또는 그 일부만을 본형에 산입케 할 것인가의 여부는 소송촉진등에 관한 특례법 제24조의 제한 외에는 판결법원의 자유재량에 속하는 것인바, 피고인만이 항소를 하였음이 명백한 본건에 있어서 원심판결이 그 판결선고 전의 구금일수 72일 중 30일만을 본형에 산입하고, 그 나머지를 산입하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없으므로 원심이 미결구금일수 중 전부를 본형에 산입하지 아니하여 부당하다는 취지의 논지는 그 이유없다.
 다음, 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결에 의하면, 그 판시사실에 대한 증거로서 채택한 조서 중에는 사법경찰리인 경장이 작성한 공소외인에 대한 진술조서가 끼여있다 하여도 위 조서는 형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔 사법경찰관리집무규칙 제2조 및 경찰서직제 제6조, 경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사 등의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한 없는 자가 작성한 조서라 할 수 없고, 위 조서말미의 진술자란의 서명 옆에 날인이 없는 것은 소론과 같고, 그 진술자란의 서명이 위 공소외인의 필적이라고 단정하기는 일건 기록상 분명하지 않다 하더라도 위 조서에는 진술자인 위 공소외인 명의의 간인이 되어 있고 위의 간인된 인영은 수사기록에 편철되어 있는 압수물가환부청구서(30정)과 압수물영수증(32정) 중 위 공소외인 이름 옆의 각 인영과 대조하여 보면 동일한 것으로 인정되는 등의 정황에 비추어 위 조서 말미의 진술자란에 날인이 없는 것은 단순한 착오에 의한 누락으로 보여질 뿐 위 조서는 진정한 것으로 인정된다 할 것이므로, 피고인이 위 조서를 증거로 함에 동의하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서 이를 증거로 삼았다 하여 위법이라 할 수 없고, 따라서 피고인이 위 조서를 증거로 함에 동의한 이상 그를 종합증거로 채택한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙에 위배한 허물이 있다할 수 없으므로, 논지 역시 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 사법경찰리 작성의 진술조서는 형사소송법 제196조 제2항과 이에 근거를 둔 사법경찰관리집무규칙 제2조 및 경찰서직제 제6조, 경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사등의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한 없는 자의 조서라 할 수 없다.
나. 진술조서말미의 진술자란의 서명옆에 날인이 없고 진술자란의 서명이 그의 필적이라고 단정하기는 분명하지 않다 하더라도 위조서에는 진술자의 간인이 되어 있고 그 인영이 압수물가환부청구서와 압수물영수증 중의 인영과 동일한 것으로 인정되는 등의 정황에 비추어 위 날인이 없는 것은 단순한 착오에 의한 누락이라고 보여질뿐 위 조사는 진정한 것으로 인정 된다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피 고 인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 정동윤 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.8.26. 선고 81노1089 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인 변호사 정동윤의 상고이유 제1점을 본다.
 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박 등의 부당한 방법에 의한 것인 때에는 어떠한 경우에도 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이기는 하나, 그 자백이 임의적인 것이고 이를 보강할 수 있는 증거가 있을 때에는 위의 자백도 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라 풀이할 것이며, 이 경우의 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다고 할 것이므로(대법원 1969.6.10. 선고 69도643 판결, 1976.9.28. 선고 76도2569 판결참조), 이 사건에 있어서 피고인의 법정에서의 자백과 수사기관에서의 임의성 있는 자백은 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 여러증거에 의하여 충분히 보강되어 있음이 명백하여, 원심이 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하였다던가 증거없이 사실을 인정하였다는 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 위 변호사 정동윤의 상고이유 제 2 점과 피고인의 국선변호인 변호사 권중희의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 이유 기재에 의하면 제1심은, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 의약품 제조업 또는 판매업 허가 없이 1980.5.26 성남시 (주소 생략)공소외 1의 집에서 소화불량 증세가 있는 환자 공소외 2(여 38세)에게 감초, 녹용 등 수종의 한약재를 작두로 썰어 소분한 다음 골고루 섞어 첩약 15첩을 조제하여 이를 대금 금 217,000원에 판매하는 등 그 무렵부터 같은 해 11월 중순경까지 사이에 제 1 심판결 별첨 목록(1) 기재와 같이 모두 68회에 걸쳐 계 금 8,798,000원 상당의 의약품을 제조 판매한 사실을 인정하고, 이에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제 3 조 제 1 항 제1 호, 제 2 항, 약사법 제26조 제 1 항을 적용하였다.
 그러나, 약사법 제26조 제 1 항이 규정하는 제조는 일반의 수요에 응하기 위하여 대한 약전에 수재된 약품, 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위인 제조를 말하여, 같은 법 제21조에 규정된 일정한 처방에 따라 일종 이상의 약품을 배합하거나 또는 일종의 약품을 사용하여 특정인의 질병에 대하여 특정분량에 따라 특정한 용법에 적합하도록 약제를 조제하는 행위와는 구별되어야 할 것인바, 위의 원심 인정사실은 위와 같은 구별에 따르면 조제행위로서 제조행위에 해당하지 아니함이 명백함에도 불구하고 이에 대하여 약사법 제26조 제 1 항을 적용한 제 1 심판결을 유지한 원심판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 그 이유가 있다.
 3. 같은 변호사 정 동윤의 상고이유 제 3 점을 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거와 제 1 심판결 별첨목록(1) 기재를 대비 겸토하여 보면, 피고인이 제조 또는 조제하지 아니한 제약회사 제품이 포함되어 있음이 인정되는바, 그렇다면 이를 모두 제조라고 인정한 제 1 심 조치에는 필경 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 비의하는 논지 또한 그 이유가 있다고 할 것이다.
 4. 그러므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 족하고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 또는 정황증거로도 족하다.
나. 약사법 제26조 제1항 소정의 '제조' 와 동법 제21조 소정의'조제'와는 구별되는 바, 감초 녹용등 수량의 한약재를 작두로 썰어 소분한 다음 이를 섞어 첩약을 지은 행위는 '조제'에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김계진 외 4인
【피고, 상고인】 심재두 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】대구고등법원 1980.12.4. 선고 80나1133 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 김계진에 대한 재산상(장례비) 손해에 관한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 김계진에 대한 나머지 상고와 다른 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 기록을 살피건대, 이 사건 교통사고는 피고의 피용자의 과실에 기인하였고, 여기에 소외 망 김 복회의 과실도 경합하였다고 하여, 원고 측의 과실비율을 약 20퍼센트 정도로 보고 과실상계를 한 원심판결(인용하는 제 1 심 판결)의 조치에 수긍이 가며, 그 거친 증거취사에 채증법칙을 위배한 위법이 있다거나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 기업주가 생명 혹은 신체를 침해당함으로써 그 기업에 종사할 수가 없게 됨으로 인한 재산상의 손해액은 원칙으로 그 기업수익 중에 차지하는 기업주의 노무 기타 기업에 대한 개인적 기여에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정하여야 할 것임은 소론과 같다. 그러나, 이 사건 미장원 경영과 같은 기업주의 특수기능이나 개인적인 활동, 경험에 크게 의존하고 있는 개인영업에 있어서는 근로이익은 기업이익과 거의 맞먹게 되는 경우도 있을 수 있다 할 것인바, 원심이 인용한 제 1 심 판결 이유에 의하면 피해자는 이 사건 사고 당시 미용사 자격을 갖고 미장원을 경영하면서 제반경비를 공제하고, 월 30만원의 순수입을 얻고 있었다고 인정한 다음, 이를 동인의 사망으로 인하여 상실한 수입금으로 산정하고 있는바, 위 인정 증거로 삼은 제 1 심 증인 이철금의 증언에 의하면, 피해자의 미장원 경영 수입은 월 80만원 정도이고 거기서 인건비, 건물임대료, 재료, 제세공과금 등을 공제하고 30만원 상당의 순수익이 있었다는 것이므로 원심이 위 월 30만원을 피해자의 개인적 활동에 의한 순이익이라고 판단한 조치는 옳고, 위 순이익을 인정함에 있어 사업자등록 여부, 납세실적을 살피지 않았다 하여 거기에 채증법칙과 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 수 없으며,피해자가 55세가 끝날 때까지는 미장원을 경영하여 계속 수입을 얻을 수 있었다고 인정한 원심의 조처는 경험칙에 비추어 보아 정당하다고 인정되고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
피해자의 장례식 당시 시행 중이던개정 전 가정의례에 관한 법률(1973.3.13 법률 제2604호) 제 4 조 제 1항 제 1 호 및제 6 호에 의하면, 사망에 따른 부고장 등 인쇄물에 의한 개별 고지와 경조기간 중 주류 및 음식물 제공은 원칙적으로 금지되어 있고, 다만같은 법 새행령(1973.3.13 대통령령 제6552호) 제 4 조 제1항 제 2 호에 의하여 " 상례에 있어서 운구 또는 산역에 참여한 자에 한하여 음식물 접대행위만을 예외적으로 허용하고 있으므로 위 법령에서 금지하고 있는 행위에 소용된 비용은 결국 필요하고도 상당한 비용이라 할 수 없을 것인바,이 사건 기록에 의하면 원심이 인용한 제 1 심 판결이 인정한 피해자의 장례비 977,400원 중 부고 인쇄비는 위 규정에 위반하여 지출된 비용으로 피고가 배상할 상당한 비용이라고는 할 수 없고, 주류 및 음식비용은 위 규정에 의한 음식물 제공 비용인지에 관하여 심리한 바 없이 이를 모두 피고가 배상할 장례비로 인정하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결 중 원고 김계진에 대한 재산상 손해(장례비)에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 같은 원고에 대한 나머지 상고와 다른 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 동 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 미용사의 자격을 가지고 미장원을 경영하던 자는 55세가 끝날 때까지는 이를 경영하여 계속 수입을 얻을 수 있었다고 봄이 경험칙이다.
나. 관계법령에서 금지하고 있는 행위에 소용된 장례비용(예, 부고장 인쇄비)에 대하여는 불법행위로 인한 손해라고 하여 배상청구할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성항업주식회사 소송대리인 변호사 강호원
【피고, 상고인】 부산지방 해운항만청장
【원 판 결】대구고등법원 1981.9.8. 선고 81구75 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
행정청 또는 그 소속 기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송, 이른바 항고소송에 있어서는 현재하는 위법한 행정행위의 취소를 구하는 것이므로 이를 취소하여야 할 구체적 이익이 있어야 하고, 행정행위가 이루어진 이후에 발생한 사정 또는 시일의 경과에 의하여 그 행정행위가 실질적으로 존재할 의의 내지 효력을 상실한 경우에는 이의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것인바, 원심판결 이유 기재와 일건 기록에 의하면 피고의 1981.4.28자 원고에 대한 1981.5.10부터 같은 해 6.9까지의 통선업 영업정지처분에 대하여 원고는 1981.5.4이 처분의 취소를 구하는 소송을 원심법원에 제기하여 원심법원에서는 1981.8.18 종결한 변론에 기하여 1981.9.8 이 사건 판결을 선고하였음이 명백하니 그렇다면이 사건 영업정지처분은 1981.5.10부터 같은 해 6.9까지의 기간이 경과함으로써 특단의 사정이 없는 한 이를 취소할 이익이 없다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과하여 본안에 관한 종국판결을 한 원심판결은 이 점에 있어서 상고이유에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 온양정씨 찬성공파종중 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】 온양정씨 찬성공휘창유파종회 소송대리인 변호사 신배권
【원심판결】서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나1469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
 종중은 공동 선조의 제사 봉행과 종원 상호간의 친목을 목적으로 구성된 자연발생적 종족집단으로서 공동 선조의 분묘수호도 그 목적에 포함되는 것이긴 하나, 소론과 같이 원고 종중의 공동 선조인 백봉의 묘가 파묘되어 현존하지 않는다고 하더라도 그 후손들이 존재하고 제사 봉행이 가능한 이상 원고 종중의 존재를 부인할 수는 없는 것이고, 또 이와 같은 종중의 존재를 부인하는 관습이 있다고도 볼 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원심 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
 원심 거시 증거에 의하면, 원심 인정과 같이 원고종중의 문장인 소외 정봉호가 1980.5.25자 원고 종중 총회에 관하여 종원 약 700명 중 주소를 알 수 있는 자에게는 개별통지의 방법으로, 주소를 알 수 없는 자에게는 신문공고의 방법으로 소집통지를 한 결과 33명이 출석하고 431명은 의결권을 위임하여 왔던 사실이 적법히 인정되므로, 종원 약 700명 중 위와 같이 출석하거나 결의권 위임을 한 종원 외의 종원에 대하여는 소집통지를 하지 아니한 것이라는 독단적인 전제 아래 원심판결에 심리미진 내지 법률해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3, 4점을 함께 본다.
 기록에 의하면, 원심이 소외 정봉호를 가장 항렬이 높고 나이가 많은 원고종중의 문장으로서 판시종중회의의 적법한 소집권자라고 인정한 조치와 원고의 대표자인 정호영을 원고 종원으로 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 채증법칙 위반의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제 5 점을 본다.
 기록에 의하면, 원고 대표자인 정호영이 소론과 같이 1심에서 원고 종중이 1979.1.28 창립총회를 개회하고, 이 때에 창설된 것처럼 진술한 사실이 있으나, 이는 그 전후의 주장 취지에 비추어 보면 이 때에 비로소 원고 종중이 존재하게 되었다는 뜻은 아님이 명백하여 원고 종중이 약 400년 전부터 존재해온 것이라는 주장과 상치된다고 볼 수 없을 뿐 아니라,원고 종중의 권리능력의 시기는 직권조사사항으로서 자백의 대상이 아니라고 하겠으니 원고 종중의 발생시기에 관한 원고의 위 진술이 선행자백이 됨을 전제로 한 논지도 이유없다.
 5. 그러므로, 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이양기 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 이두실 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】서울민사지방법원 1981.6.5. 선고 81나272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건은 소액사건 심판법의 적용을 받는 소액사건인바, 상고이유의 요지를 간추려 살펴보면 아래와 같다.
 (1) 첫째 요지는, 원심은 원고가 대위하는 소외 오정순의 권리가 무엇인지, 원고의 대위권 행사로서 보전하려는 청구권이 어떤 것인지, 대위권 행사의 요건이 구비되어 있는지, 피고의 전세권에 기한 점유가 누구에게 왜 불법점유가 되는지 등에 관하여 전혀 그 이유를 기재하지 아니하고 있는바, 이는 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유불비가 있어서는 안되며 청구권의 요건사실이 불명한 경우에는 반드시 이를 석명하여 밝혀야 한다는 대법원판례에 상반된다는 것이다.
 그러나소액사건심판법 제 3 조 제 2 호의 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것이며, 원심판결에 소론과 같은 이유불비 및 석명권불행사의 흠이 있다고 하더라도 이는 단순한 법령위반에 지나지 않는 것이고, 소론 판례들은 위와 같은 흠이 법령위반에 해당함을 선언한 것에 지나지 않으므로 위 사유는위 법 제 3 조 제 2 호의 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우에 해당하지 아니한다.
 (2) 둘째 요지는, 이 사건 건물의 증축전 부분(원심판결 첨부 도면표시 다, 라 부분)은 본 건물의 종물로서 본건물이 소외 오정순으로부터 같은 한상옥에게 매도될 때에 같이 그 소유권이 이전된 것임에도 불구하고 아직도 소외 오정순에게 남아 있다는 원심판단은 종물은 주물의 처분에 따른다는 대법원판례에 상반되는 것이고, 또 이 사건 건물의 그 후 증축부분은 소외 한상목이나 원고가 권원에 의하여 부속시킨 것임에도 불구하고 이 부분까지 포함된 이 사건 건물 전부가 위 오정순의 소유로 남아 있다는 원심 판단은 부동산부합에 관한 대법원판례에 상반된다는 것이다.
 그러나 원심판결은 이 사건 건물이 당초부터 본 건물의 종물이 아니라고 인정한 취지이고, 또 그 증축부분이 소론과 같이 권원에 의하여 부속된 독립된 권리의 객체성을 가진 부분이라고 보지 아니한 취지임이 분명하므로 결국 논지는 위와 같은 원심의 사실인정의 잘못을 탓하는 것에 귀착되어 대법원 판례위반의 상고이유에 해당한다고 볼 수 없다.
 (3) 셋째 요지는, 원고는 소외 한상목이 피고에게 이 사건 건물을 전세로 임대한 사실을 선행자백하고 피고가 이를 원용하였음에도 불구하고, 이 자백사실과 다르게 소외 김광용과 피고 사이에 전세금 200,000원의 전세 계약이 체결되었다고 인정한 것은 자백에 반하는 사실인정을 할 수 없다는 대법원판례에 상반된다는 것이나, 원심이 소론과 같이 자백과 다른 사실을 인정한 위법이 있다고 하여도 이는 다만 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 범한 것에 지나지 아니하고 소론 대법원판례에 상반되게 자백에 반한 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것은 아니니, 이 역시 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우라고 볼 수 없다.
 (4) 넷째 요지는, 원심은 채권적 전세권의 권리에 관한 법리를 오해하여 대법원판례에 위반하였고, 또 채권자 대위권의 법리에 관한 대법원판례와 상반된 판단을 하였다는 것이나, 원심 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하여도 어느 것이나, 소론 각 판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다도 단순한 채증법칙 위반이나 사실오인의 법령위반에 지나지 아니하며 그밖에 논지가 언급하고 있는 사유들도소액사건심판법 제 3 조 제 2 호의 상고이유에 해당한다고 보기 어렵다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

소액사건심판법 제3조 제2호의 " 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때" 라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것이며, 이유불비, 석명권불행사, 채증법칙 위반, 사실오인 등 단순한 법령위반 사유는 이에 해당하지 아니한다.