공유물분할·불법시설물철거등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.05 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 원고(소송대리인 변호사 박근영) 
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 161인(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정우영외 2인) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2003. 12. 24. 선고 2003가합29185(본소), 2003가합39892(반소) 판결
【변론종결】2005. 8. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 본소청구에 관한 부분을 취소하고, 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 본소청구를 모두 기각한다.
2. 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게,
 (가). 별지 4 피고들별 목록 기재 해당 (마)항의 각 금액을 지급하고,
 (나). 서울 영등포구 (이하 생략) 공장용지 11,188.1㎡ 중 별지 3 평면도 표시 표시 1, 2의 각 점, 같은 평면도 표시 3, 4의 각 점, 같은 평면도 표시 6, 7, 8의 각 점을 각 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 철판 담장과 철골 구조물, 같은 평면도 표시 1, 11, 10, 9의 각 점을 순차로 연결한 선 위에 설치된 철골구조물, 합판 담장, 천막 및 조명기구를 각 철거하고, 
 (다) 별지 제2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 연결한 선내부분(진주상가의 지상면적, 썬큰가든, 계단, 경사로 등) 897.6㎡를 인도하라.
 나. 피고(반소원고)들의 원고(반소피고)에 대한 나머지 반소청구를 각 기각한다. 
3. 소송총비용은 본소 및 반소를 합하여, 그 중 90%는 원고(반소피고)가 부담하고, 나머지 10%는 피고(반소원고)들이 부담한다.
4. 위 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 본소 : 
 서울 영등포구 (이하 생략) 공장용지 11,188.1㎡를, 그 중 별지 제1-2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 948.8㎡는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏ 부분 10,239.3㎡는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들의 공유로 분할한다.(원고는 제1심에서 별지 제1-1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 948.8㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏ 부분 10,239.3㎡는 피고들의 공유로 분할하여 줄 것을 구하다가 당심에서 청구취지를 위와 같이 변경하였다.) 
 반소 : 
 원고는 피고들에게, 서울 영등포구 (이하 생략) 공장용지 11,188.1㎡ 중 별지 3 평면도 표시 2, 3의 각 점, 같은 평면도 표시 8, 9의 각 점을 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 각 철문, 같은 평면도 표시 4, 5, 6의 각 점을 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 철판 담장, 주문 제2의 가.(나)항 기재의 철판 담장, 철골구조물, 합판 담장, 천막 및 조명기구를 각 철거하고, 주문 제2의 가.(다)항 기재 897.6㎡를 인도하며, 별지 4 피고들별 목록 기재 해당 (라)항 금액을 지급하라.(피고는 당심에서 반소 청구취지를 감축하였다.) 
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결의 반소청구에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고들의 반소청구를 각 기각한다.
 피고들 : 제1심 판결의 본소청구에 관한 부분을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 본소청구를 기각하며, 반소청구에 관한 부분 중 피고들 패소부분을 취소하고, 원고는 피고들에게 서울 영등포구 (이하 생략) 공장용지 11,188.1㎡ 중 별지 3 평면도 표시 2, 3의 각 점, 같은 평면도 표시 8, 9의 각 점을 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 각 철문, 주문 제2의 가.(나)항 기재의 철판 담장, 철골구조물, 합판 담장, 천막 및 조명기구를 각 철거하여, 주문 제2의 가.(다)항 기재 897.6㎡를 인도하고, 별지 4 피고들별 목록 기재 해당 (다)항 금액을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 8, 13, 18, 22호증, 을 제1, 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16호증의 각 기재(다만 갑 제8, 13호증의 각 기재 중 뒤에 배척하는 부분은 각 제외), 을 제12호증의 각 기재 및 영상, 을 제3, 6, 14, 15호증의 각 영상, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 ○○○의 임료감정결과, 감정인 △△△의 원상회복비감정결과, 감정인 대한지적공사 영등포출장소장의 측량감정결과, 제1심 및 당원의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제8, 13호증의 각 일부 기재는 믿을 수 없고, 갑 제15, 16, 19, 20호증의 각 기재와 갑 제14, 16, 21호증의 각 영상만으로는 아래 인정 사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
 가. 소외 라이프주택개발 주식회사(이하 라이프주택개발이라고 한다.)는 1984.경 서울 영등포구 (이하 생략) 공장용지 11,188.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 철근콘크리트조 슬래브 지하상가 지층 545.64㎡(이하 ‘진주상가’라고 한다)와 각 집합건물인 철근콘크리트조 슬래브지붕 10층 아파트 1층 796.77㎡, 2층 내지 10층 각 778.5㎡, 지하층 758.88㎡(이하 ‘진주아파트 제1동’이라 한다), 철근콘크리트조 슬래브지붕 10층 아파트 1층 587.64㎡, 2층 내지 10층 각 565.74㎡, 지하층 554.82㎡(이하 ‘진주아파트 제2동’이라 한다) 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 10층 아파트 1층 461.47㎡, 2층 내지 10층 각 448.08㎡, 지하층 437.9㎡(이하 ‘진주아파트 제3동’이라 한다)를 각 신축하였고, 1986. 7. 24. 이 사건 토지 중 10,239.21/11,188.1 지분을 진주아파트의 대지로 하는 대지권등기를 마쳤으며, 1985.경부터 진주아파트를 분양하였다. 
 나. 피고들은, 라이프주택개발로부터 진주아파트 중 구분건물인 별지 4 피고들별 목록 기재 각 해당 동호수를 같은 목록 기재 각 취득일자에 분양받아 소유권이전등기를 하거나 수분양자 등으로부터 매수하는 등으로 승계취득하여 소유권이전등기를 한 각 해당 동호수의 현재 소유자들로서, 그들이 이 사건 토지에 대하여 가지는 소유권 대지권은 별지 4 피고들별 목록 기재 대지권비율의 기재와 같고, 한편 피고 5 등의 승계취득의 내역을 보면, 소외 1(제2동 제902호)과 제1심 피고(탈퇴) 소외 2(제1동 제106호), 소외 3(제1동 제303호), 소외 4(제1동 제701호), 소외 5(제1동 제907호), 소외 6(제1동 제1005호), 소외 7(제2동 제201호), 소외 8(제2동 제705호) 및 소외 9(제2동 제807호)는 2003. 4. 17. 이 사건 본소 제기 당시 피고들 중 일부였으나, 소외 1은 2003. 7. 29. 사망하여 처(妻) 피고 111이 협의분할로 제2동 제902호를 상속하였고, 피고 5가 2003. 3. 5. 소외 2로부터 제1동 제106호를, 피고 16이 2003. 4. 24. 소외 3으로부터 제1동 제303호를, 피고 38이 2003. 3. 29. 소외 4로부터 제1동 제701호를, 피고 55가 2003. 3. 18. 소외 5로부터 제1동 제907호를, 피고 59가 2003. 3. 5. 정순욱으로부터 제1동 제1005호를, 피고 68이 2003. 5. 21. 소외 7로부터 제2동 제201호를, 피고 101이 2003. 7. 30. 소외 8로부터 제2동 제705호를, 피고 109가 2003. 3. 12. 소외 9로부터 제2동 제807호를 각 매수하고 이 사건 본소 제기 이후인 별지 4 피고들별 목록 기재 각 취득일자에 그 소유권이전등기를 모두 마쳤다. 
 다. 라이프주택개발은 위 신축 당시 별지 제1-2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 948.8㎡(이하 이 사건 분할청구 토지부분이라고 한다.) 지상에 별지 3 평면도 기재와 같이 진주상가, 어린이 놀이터(진주상가 우측부분), 주차장(진주상가 지상부분)인 복지 및 부대시설을 설치하는 사업승인을 받아 이를 설치하였다.
 라. 원고는 1991. 1. 28. 진주상가 및 이 사건 토지 중 948.89/11,188.1 지분(= 1 - 진주아파트 대지권의 목적인 10,239.21/11,188.1 지분)을 라이프주택개발로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고, 1997. 4. 28.경부터 이 사건 토지 중 별지 제2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 연결한 선내부분 897.6㎡(이하 이 사건 점유부분이라고 한다. 이 사건 점유부분은 별지 3 평면도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 1의 각 점을 연결한 선내부분인 진주상가의 지상면적, 썬큰가든, 계단, 경사로 등의 면적을 포함한다.)를 진주아파트의 소유자들이자 이 사건 토지의 공유자들인 피고들 등으로부터 승낙을 받지 아니한 채 철문 및 철판 담장을 설치한 후 독점적으로 이 사건 점유부분을 점유, 사용하고 있다.
 마. 1997. 4. 28.경 이전의 이 사건 점유부분의 현황 
 이 사건 점유부분 중 진주상가 지상부분은 높이 30㎝, 길이 100㎝, 폭 20㎝의 대리석으로 된 경계석 안에 깊이 60㎝의 조경토를 채워 놓은 화단이 별지 3 평면도 표시 ⓐ-① 및 ⓐ-②과 같이 조성되어 그곳에 개나리, 장미 찔레꽃이 식재되어 있었고, 진주아파트에서 진주상가로 내려가는 대리석으로 된 2개의 계단이 별지 3 평면도 표시 ⓑ-① 및 ⓑ-②과 같이 있었는데 그 계단의 양쪽에는 경사로 및 스테인리스 난간과 썬큰가든 부분에는 인공폭포 및 정원이 각 설치되어 있었으며, 진주아파트 및 외부 도로(사거리 교차로)와 연결하기 위한 계단 및 경사로가 별지 3 평면도 표시 ⓒ-①(계단) 및 ⓒ-②(경사로)와 같이 설치되어 아파트 주민들의 통행로로 사용되었고, 별지 3 평면도 표시 ⓓ와 같은 주차장이 설치되어 주차장으로 사용되었다. 
 바. 원고의 위 화단 등 손상과 원상회복비용
 (1). 위 화단을 대부분 제거하였고, 그 중 일부에 콘크리트를 타설한 후 그 위에 샌드위치 판넬로 창고(4.1m×1.35m×2.2m)를 설치하였는데, 위 화단 보수 및 콘크리트 제거 비용으로 26,413,184원(= 20,366,006원 + 5,906,880원 + 140,298원)이 소요된다
 (2). 같은 평면도 표시 ⓑ-① 계단을 손상시키고 그 부분에 철골 및 철판을 설치하였는데, 이를 제거하고 계단을 보수하는 비용으로 6,090,528원(=5,814,694원 + 275,834원)이 소요된다.
 (3). 같은 평면도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 각 점을 연결한 선 위에 위와 같이 철문, 철골구조물, 철판 담장을 설치하며 담장을 훼손하였는데, 볼트구멍 및 담장복구와 그 칠공사 비용으로 1,066,779원(=79,536 + 457,752원 + 529,491원)이 소요된다.
 (4). 같은 평면도 표시 1, 11, 10, 9의 각 점을 연결한 선 위에 합판을 덧대어 천막을 설치하는 등으로 철골구조물, 합판 담장, 조명기구를 각 설치하였다. 
 (5). 진주상가 지상부분 및 계단에 냉장고, 간판 등 폐기물을 방치하고 있는데, 이를 수거하여 폐기 처리비용으로 1,000,000원이 소요된다. 
 (6). 위 소요비용의 합계액 34,570,491원(=26,413,184원 + 6,090,528원 + 1,066,779원 + 1,000,000원)에 해당 산재보험료, 안전관리비, 기타경비, 관리비, 이윤, 부가가치세 등을 고려하면, 원상복구비용으로 도합 49,597,365원이 소요된다.
 사. 원고는 피고들로부터 수 차례에 걸쳐 철판 담장 및 철문 등을 제거하도록 요구받았을 뿐만 아니라 영등포구청장으로부터 1997. 7. 13.경, 2001. 3. 26.경, 2001. 4. 9.경 및 2001. 5. 7.경 위와 같은 현상변경에 대하여 원상복구를 하라는 내용의 시정명령을 받았으나, 2003. 10. 29.경까지 같은 평면도 표시 ⓒ-①(계단) 및 ⓒ-②(경사로 출입구)에 설치된 각 철문과 별지 평면도 표시 ⓑ-① 및 ⓑ-②의 계단의 입구쪽에 설치된 철판담장만을 제거하고 나머지는 현재까지 철거 및 원상복구를 하지 아니하고 있고, 이 사건 점유부분을 사실상 점유하고 있다.
 아. 이 사건 점유부분을 포함한 별지 1-1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 948.8㎡에 대한 임료는, 1997. 4. 28.부터 1998. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,955,800원, 총 임료 59,469,600원이고, 1998. 4. 28.부터 1999. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,604,800원, 총 임료 55,257,600원이며, 1999. 4. 28.부터 2000. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,449,800원, 총 임료 53,397,600원이고, 2000. 4. 28.부터 2001. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,611,100원, 총 임료 55,333,200원이며, 2001. 4. 28.부터 2002. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,516,200원, 총 임료 54,194,400원이고, 2002. 4. 28.부터 2003. 4. 27.까지 사이에 월 임료 4,687,000원, 총 임료 56,244,000원이며, 2003. 4. 28.부터 2003. 7. 21.까지 사이에 월 임료 5,098,200원, 총 임료 13,978,900원이다.
 자. 피고 5는 2003. 4. 22. 소외 2로부터, 피고 16은 2003. 6. 24. 위 소외 3으로부터, 피고 38은 2003. 4. 29. 소외 4로부터, 피고 55는 2003. 5. 30. 소외 5로부터, 피고 59는 2003. 5. 22. 위 정순욱으로부터, 피고 68은 2003. 6. 27. 소외 7로부터, 피고 101은 2003. 8. 11. 소외 8로부터, 피고 109는 2003. 4. 30. 소외 9로부터, 각 자신들의 취득일자 이전까지 발생한 원고에 대한 이 사건 점유부분에 관한 각 부당이득반환채권을 양수하였다. 
 차. 원고는 이 사건 토지의 공유자로서 나머지 공유자들인 피고들을 상대로 이 사건 토지의 분할을 청구하고 있고, 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지의 분할방법에 관하여 협의가 이루어지지 아니하고 있다.
2. 본소청구에 대한 판단
 가. 당사들의 주장
 원고는, 이 사건 토지의 공유자로서 나머지 공유자들인 피고들을 상대로 이 사건 토지의 분할을 청구함에 대하여, 피고들은 원고가 진주상가의 지하부분에 관한 권리만을 보유하고 있어 자신의 권리를 넘어 이 사건 토지에 관한 분할을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 토지는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)이 정한 대지로서 원고가 구하는 이 사건 분할청구 토지부분은 집합건물법 제8조 ‘진주아파트의 사용에 필요한 대지’에 해당되어 분할될 수 없다고 주장한다. 
 나. 판 단
 (1). 원고가 진주상가의 지하부분에 관한 권리만을 보유하는 지에 관하여
 원고가 소유하고 있는 진주상가는 이 사건 토지 중 이 사건 분할청구 토지부분의 지하에 위치하고 있고, 진주아파트 분양 및 진주상가를 원고가 매수할 당시 진주상가의 지상면적에 주차장과 녹지공간 등이 조성되어 있는 점은 앞에서 본 바와 같으나, 원고의 이 사건 토지에 관한 공유지분권은 그 지분에 한하여 이 사건 토지의 지상 및 지하 전체에 걸쳐 존재한다 할 것이므로, 단지 원고가 현재 소유하고 있는 진주상가가 이 사건 분할청구 토지부분의 지하에 위치하고 있다는 사유만으로 원고의 위 공유지분권이 진주상가의 지하부분에 국한된 권리에 불과하다고 만 볼 수 없다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2). 집합건물법 제8조에 따른 분할금지에 관하여 
 (가). 집합건물법 제8조의 규정취지와 쟁점 
집합건물법 제8조는 ‘대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다’고 규정하고 있고, 반면 민법 제268조 제1항은 공유물 분할의 자유를 인정하고 있는 바, 민법상의 공유관계는 일시적·잠정적 관계로 이해되나 구분소유관계는 민법상의 공유관계와 달리 그 건물이 존속하는 한 계속되는 항시적인 관계이므로 건물의 존립 등을 위해서는 그 대지 공유관계의 유지가 필요하다 할 것이어서 집합건물법 제8조는 건물 존립의 기초 등을 확보하기 위하여 구분소유건물이 있는 대지의 공유자에 대하여는 민법상의 공유관계에서 인정되고 있는 공유물분할청구를 금지하고 있는 것이라 할 것인데, 이와 같은 공유물분할청구가 금지되는 대지의 범위는 물리적 및 공간적인 기준, 그 지상에 설치된 시설물의 용도, 전체 대지의 이용형태와 구분건물의 소유자 내지 이용권자가 그 건물을 본래의 용도에 맞게 사용하기 위한 필요한 범위 등을 종합하여 판단되어야 할 것이다. 
 원고는 진주상가의 부지를 포함한 이 사건 분할청구 토지부분을 원고의 소유로 하는 분할 이외의 그 밖의 현물분할과 가액분할은 원하지 않고 있고(피고들은 이 사건 토지의 현물분할 및 가액분할을 모두 원하지 아니하고 있다.), 또한 진주상가의 부지를 포함하지 않는 다른 부분의 토지는 진주아파트 사용에 필요한 범위내의 대지로 보이는 이 사건에 있어서, 결국 진주상가의 부지를 포함한 이 사건 분할청구 토지부분이 집합건물법 제8조 ‘진주아파트의 사용에 필요한 범위내의 대지’인지의 여부가 쟁점이라 할 것이다 
 (나). 이 사건 토지의 분할가능 여부
 진주상가의 부지가 포함된 이 사건 분할청구 토지부분은 이 사건 토지에서 차지하고 있는 위치 및 원고의 이익만을 고려한다면 분할이 가능하다고 볼 여지는 있다 할 것이다.
 그러나, 위 기초사실에서 본 다음과 같은 사정, ① 라이프주택개발은 이 사건 분할청구 토지부분에 진주아파트의 부대 및 복리시설로서 진주상가, 어린이 놀이터, 주차장(진주상가 지상부분)과 그 진주상가 지상부분 등에 통행로, 계단, 화단을 설치하는 내용의 사업승인을 받아 이를 각 설치하였고, 원고가 위와 같이 철판 담장과 철문 등을 설치하기 전까지는 진주아파트 주민들이 위와 같은 시설물을 이용하여 왔으며, 특히 계단 및 경사로 출입구는 사거리 교차로로 출입하는 통행로로 사용되는 등 위 시설물은 진주아파트의 입주민들인 피고들에게 사용상 필요한 시설인 점, ② 이 사건 분할청구 토지부분 중 별지 제1-2 도면 중 1, 2의 각 점을 연결한 선과 진주아파트 제1동과의 이격거리가 약 3미터에 불과하고, 이 사건 분할청구 토지부분은 사거리 교차로에 맞닿은 부분으로 이를 원고의 소유로 그 밖의 토지 부분을 피고들의 소유로 분할한다면 원고와 피고들 사이에 경제적 가치의 과부족이 생길 여지가 있고, 특히 진주아파트 주민들의 사거리 교차로의 통행에 상당한 불편이 예상되며, 또한 그 밖의 토지 부분은 재건축시 이용가치가 현저히 감소될 여지가 충분히 엿보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 분할청구 토지부분은 ‘진주아파트의 사용에 필요한 범위 내의 대지’로 봄이 상당하여 그 분할이 허용될 수 없다 할 것이다.
 (다). 원고는 공유토지분할에관한특례법(이하 공특법이라 한다.) 제5조, 제6조등, 도시및주거환경정비법 (이하 도시정비법이라 한다.)제16조 제2항, 제41조에 의하여 공유물분할이 가능하므로 이 사건 토지의 분할이 허용되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 토지와 같이 집합건물법상 공유로 되어 있어 민법상의 공유물분할 방식으로 분할할 수 없는 토지에 대하여도 공유관계의 분쟁 정리 내지 도시주거환경개선을 위하여 특별법인 공특법, 도시정비법에 의한 각 요건과 절차에 의하여 분할이 가능은 하나, 이 사건은 공특법, 도시정비법에 의한 요건과 절차에 따른 청구가 아닐 뿐만 아니라 위 특별법에 의한 공유물분할이 가능하더라도 그 각 요건과 절차를 거쳤음에 관한 아무런 입증이 없는 한 이 사건 분할청구는 허용될 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 반소청구에 대한 판단
 가. 철거 및 인도 청구 부분
 (1). 원고가 피고들과 아무런 협의를 거치지 아니한 채 별지 3 평면도 표시 1, 2의 각 점, 같은 평면도 표시 3, 4의 각 점, 같은 평면도 표시 6, 7, 8의 각 점을 각 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 철판 담장과 철골 구조물, 같은 평면도 표시 1, 11, 10, 9의 각 점을 순차로 연결한 선 위에 설치된 철골구조물, 합판 담장, 천막 및 조명기구를 각 설치하고, 이 사건 점유부분을 독점적으로 사용하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고들이 이 사건 점유부분에 관한 보존행위로서 구하는 바에 따라 위 각 시설물을 철거하고 이 사건 점유부분을 인도해 줄 의무가 있다 할 것이다.
 피고들이 나아가 별지 3 평면도 표시 2, 3의 각 점, 같은 평면도 표시 8, 9의 각 점을 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 각 철문, 같은 평면도 표시 4, 5, 6의 각 점을 순차로 연결한 각 선 위에 축조된 철판 담장의 철거를 구하나, 위 부분의 시설물은 2003. 10. 29. 이전에 이미 철거되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 부분 철거 청구는 이유 없다.
 (2). 원고는, 이 사건 점유부분은 진주상가의 지상면적 등으로 상가 소유자인 원고가 독점적으로 점유, 사용할 수 있는 권리가 있으므로, 피고들의 이 사건 철거 및 인도청구와 뒤에서 볼 부당이득반환청구는 모두 부당하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제9, 13호증의 각 일부 기재 및 이 사건 점유부분이 단지 진주상가의 지상부분이라는 점만으로는 원고가 이 사건 점유부분을 독점적으로 점유, 사용할 수 있는 권리가 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (3). 따라서, 피고들의 이 사건 인도청구는 이유 있고, 철거청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다. 
 나. 금전지급 청구 부분
 (1). 부당이득반환청구 
 (가). 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 공유자 중 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들에 대하여는 그 다른 공유자들의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 1997. 4. 28.부터 2003. 10. 29.까지 나머지 공유자들인 피고들(탈퇴자를 포함)을 배제한 채 이 사건 점유부분을 독점적으로 점유하며 사용하여 온 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고는 피고들에게 피고들이 구하는 바에 따라 1997. 4. 28.부터 2003. 10. 29까지의 기간 중 피고들의 각 공유지분 및 취득기간(위 양수된 채권의 기간을 포함)에 따라 계산된 임료 상당의 금원을 지급할 의무가 있다.
 (나). 부당이득의 수액 
 ① 이 사건 점유부분에 대한 1997. 4. 28.부터 2003. 4. 27.까지의 임료 총액은 315,848,421원{= 이 사건 점유부분을 포함한 위 948.8㎡에 관한 1997. 4. 28.부터 2003. 4. 27.까지의 임료 총액은 금 333,896,400원(= 59,469,600원 + 55,257,600원 + 53,397,600원 + 55,333,200원 + 54,194,400원 + 56,244,000원)임은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 점유부분의 위 기간동안의 임료 총액의 산정은 333,896,400원에 897.6/948.89(피고들이 구하는 바에 따른다.)을 곱하여 계산함이 상당하다.}이므로, 이를 피고들의 각 공유지분 및 취득기간에 따라 산정한 금액은 별지 4 피고들별 목록 기재 (가)‘항 금액{이 (가)’항 금액의 산정내역은 취득기간별 임료총액에 공유지분을 곱하여 계산한 금원이나, 다만 계산된 금원보다 피고들이 적게 구하는 부분은 그 구하는 바에 따른다.)이 된다.
 ② 이 사건 점유부분에 대한 2003. 4. 28.부터 2003. 10. 29.까지(6개월 2일) 사이의 월 임료는 4,822,628원(= 5,098,200원 × 897.6 ÷ 948.89)이 되므로, 위 기간 동안 피고들의 각 공유지분에 따라 산정한 금액은 별지 4 피고들별 목록 기재 (나)’항 금액[74.67/11188.1의 지분을 보유한 해당 피고들의 월 임료는 32,185원{32,186원(=5,098,200원 × 897.6 ÷ 948.89 × 74.67 ÷ 11188.1)이나, 위 피고들이 32,185원임을 전제로 구하므로 그에 따른다.}이므로, 위 피고들의 위 6개월 2일간의 임료는 195,286원(=32,185원 × 6 + 32,185원 × 2 ÷ 31)이고, 한편 53.32/11188.1의 지분을 보유한 해당 피고들의 월 임료는 22,982원{22,983원(=5,098,200원 × 897.6 ÷ 948.89 × 53.32 ÷ 11188.1)이나, 위 피고들이 월 22,982원임을 전제로 구하므로 그에 따른다.}이므로, 위 피고들의 위 6개월 2일간의 임료는 139,374원(=22,982원 × 6 + 22,982원 × 2 ÷ 31)이다.]이 된다.
 ③ 따라서 원고는 피고들에게 별지 4 피고들별 목록 기재 (가)‘, (나)’항 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다
 (2). 원상회복비용
 (가). 피고들의 주장
 피고들은, 원상회복비용이 도합 50,105,869원임을 전제로 원고에게 피고들 지분에 해당하는 별지 4 피고들별 목록 기재 (다)항 금액의 지급을 구하고 있다.
 (나). 판 단
 원고가 피고들과 아무런 협의를 거치지 아니한 채 위 각 시설물을 설치하는 등 현상을 변경하고도 철거 및 원상복구를 거부하고 있는 사실과 그 원상복구비용이 49,597,365원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고들에게 원상복구비용 49,597,365원을 피고들 지분에 해당하는 별지 4 피고들별 목록 기재 (다)‘항 금액[이 사건 아파트의 74.67/11188.1의 지분, 53.32/11188.1의 지분을 각 보유자는 각 80명이므로, 74.67/11188.1의 지분을 보유한 피고들에 대한 해당금액은 각 361,691원{= 49,597,365원 ÷ 80(1 + 53.32/74.67}이고, 53.32/11188.1의 지분을 보유한 피고들에 대한 해당금액은 258,275원{= 49,597,365원 ÷ 80(1 + 74.67/53.32}이다.]을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 나아가 피고들이 원상회복비용이 50,105,869원임을 전제로 원고에게 추가로 더 구하는 그 차액인 508,504원(= 50,105,869원 - 49,597,365원)에 해당하는 부분에 관하여 보건대, 위 원상회복비용 합계액의 차액인 508,504원(= 50,105,869원 - 49,597,365원)은 피고들이 제1심의 감정금액인 50,700,642원 중에서 경비, 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등을 고려하지 않은 채 철문 등 철거비용의 합계 594,773원만을 단순히 공제만 하였고, 또한 철골폐기물처리 및 합판폐기물처리비용은 철거청구에 포함되어 이를 별도로 구할 수 없음에도 이를 원상회복비용에 포함시켜 산출함으로써 발생한 것이기에, 위 508,504원에 해당하는 위 청구부분은 이유 없다.
 (3). 원고의 상계주장에 관하여
 원고는, 피고들이 1991. 1.경부터 진주아파트의 단지 주차장에 원고 및 상가세입자들의 차량에 대해서는 주차를 하지 못하게 하는 등 이 사건 토지 중 10239.21㎡를 독점적으로 점유, 사용하였으므로, 피고들은 원고에게 위 10,239.21㎡에 대한 1991. 1.부터 현재까지 기간동안 임료 상당의 부당이득반환의무가 있고 그 액수는 피고들의 원고에 대한 부당이득반환채권액을 초과한다 할 것인데, 원고의 피고들에 대한 위 부당이득반환채권으로 피고들의 원고에 대한 부당이득반환채권을 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 원고 주장의 위 기간동안 위 10239.21㎡를 독점적으로 점유, 사용하였음에 관하여, 갑 제8, 13호증의 각 일부 기재와 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1, 2의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 상계 주장은 이유 없다.
 (4). 따라서, 원고는 피고들에게 별지 4 피고들별 목록 기재 (가)‘, (나)’, (다)‘항의 합계액인 (마)항 해당 기재 각 금액을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 위 금원지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소청구는 모두 이유 없어 모두 기각하고, 피고들의 원고에 대한 반소청구는 위 인정범위 내에서 각 이유 있어 이를 각 인정하고, 나머지 반소청구는 각 이유 없어 각 기각할 것인 바, 제1심 판결 중 본소청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 원고의 피고들에 대한 본소청구를 기각하고, 반소청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 조병현(재판장) 안승호 양사연