시장매장면적축소신고불수리에대한부작위위법확인 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1990.10.10 / 시행일:

【원 고】 성진시장진흥주식회사
【피 고】 울산시장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.6.29. 원고의 울산시 남구 신정4동 849의1 지상 4층, 지하 2층 시장건물에 대한 매장면적축소신고를 수리 거부한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제5호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 각 기재와 증인 김영명의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 부동산임대업, 물자유통업, 수영장업, 롤러스케이트장업 등을 목적으로 하는 법인으로서, 1986. 울산시 도시계획상 시장시설 구역으로 지적 고시되어 있는 울산시 남구 신정4동 849의 1대지 2,727.9제곱미터에서 시장을 개설, 운영하기로 원고 스스로 계획을 세워 위 지상에 지하 2층, 지상 3층의 철근콘크리트 건물을 짓고 1986.8.25. 위 건물 전체에 대하여도·소매업진흥법 (이하 같은 법이라 한다) 제6조에 따라같은 법 제2조 제1호 소정의 시장으로서의 개설허가(같은 법 제4조,동 시행령 제7조에 의하면 서울특별시를 제외한 기타 지역은 매장면적이 700제곱미터 이상인 시장은 개설허가를 받도록 되어 있는바, 위 건물이 허가 당시 매장 면적은 8,452.438제곱미터이다)를 얻어 성진종합시장이란 상호로 시장을 운영하여 오다가 1988.9.20.에 이르러 위 건물에 지상 4층을 증축하여같은 법 제6조 제1항 단서에 따라 매장면적을 9,311.12제곱미터로 증설허가 받은 사실, 원고는 당초에 지상 1층, 지하 1, 2층을 판매시설로 하고 나머지 층을 용역시설로 활용하려고 계획하고 이에 따라 지상 1층, 지하 1층 점포를 판매시설로 거의 모두 임대할 수 있었으나(다만 그 후 지하 1층은 농수산물매장으로 운영되다가 주위의 다른 기존시장의 영향으로 영업이 잘되지 않아 현재는 모든 점포가 폐업하고 비어 있다) 지하 2층은 영업개시 후 판매시설로는 전혀 임대가 되지 않자 당초의 계획을 바꾸어 이를 용역시설인 롤러스케이트장으로 임대하였으며, 한편 지상 2층은 현재까지도 용역시설인 식당 등을 사용되고 있으나 지상 3층은 용역시설인 예식장으로 사용되다가 현재는 영업부진으로 폐업하고 비워둔 상태이며(현재는 지상 4층 수영장의 부대시설로 일부 활용되고 있을 뿐이다), 운동시설이 영업이 잘되자 원고는 앞에서 본 바와 같이 지상 4층을 증축하여 현재 용역시설인 수영장으로 영업하고 있는 사실, 이와 같이 원고는 현재 위 시장건물 중 지상 1층은 판매시설로, 지상 2, 4층과 지하 2층은 용역시설로 각 활용하고 있으나 지하 1층과 지상 3층을 판매시설 이외의 용도로 사용하지 못하고 비워두고 있는바, 이에 원고는 지상 1,2층을 제외한 나머지 4개층을 시장시설로부터 제외시켜 자유로이 활용하기 위하여 1989.6.13.같은 법 제10조에 의거하여 위 시장건물의 매장면적을 위9,311.12제곱미터에서 지상 1,2층의 2,910.21제곱미터로 축소하는 내용의 매장면적 축소신고를동 시행규칙 제12조 소정의 방식에 따라 이사회 회의록을 첨부한 서면으로 피고에게 하였으나 피고는 1989.6.29. 원고가 축소하고자 하는 매장이동 시행규칙 제6조의 규정에 의한 매장면적 제외시설에 포함되지 아니하므로 용역시설 총면적이 매장면적 총면적의 50퍼센트를 초과하게 되고 이는위 규칙 제2조 제2항에 위반된다는 이유로 위 건물의 매장면적의 축소는 할 수 없다고 판단하여 위 신고를 수리하지 아니한다는 취지를 원고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서,같은 법 제10조와 그 시행령 등의 규칙에 의하면 원고의 위 매장면적축소신고는 적법한 것이고, 위 규정의 취지나 사유재산권 보호의 측면에서도 피고는 이를 마땅히 수리하여야 함에도 그 수리를 거부한 피고의 수리거부처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 그러나 직권으로 살피건대, 같은 법과 그 시행령, 규칙 등에 위 축소신고에 대하여 피고가 수리 등의 응대행위를 하라는 규정이 없으므로 시장건물의 매장면적축소절차는 시장개설자가같은 법 제10조,동 시행규칙 제12조의 규정에 따라 행정관청에 대하여 총회나 이사회 회의록을 첨부한 서면상의 매장면적축소신고를 함으로써 끝나고 또 그 신고가 그 행정관청에 도달함으로써 그 신고에 대한 행정관청의 수리 여부나 또는 다른 조치를 필요로 함이 없이 그 시장건물의 매장면적의 축소되는 효과는 당연히 발생하게 된다고 할 것인바 원고는 위에서 본 바와 같이 위 법령에 따라 적법하게 매장면적축소신고를 하였으니 그 이후부터는 그 매장면적축소의 효과가 발생하여 위 건물의 지상 1, 2층을 제외한 나머지 4개층이 시장시설에서 제외되었다 하겠고(다만 그 매장면적이 축소로 인하여 그 시장 전체시설 중 매장면적의 용역시설면적 대비율이위 규칙 제2조 제2항이 정한 50퍼센트를 유지하지 못하게 되는 결과로 될 것이나 그렇다 하더라도 매장면적축소신고 자체의 효력에는 영향이 없다 할 것이다, 따라서 피고가 그 면적비율 문제를 들어 위 신고의 수리를 하지않은 것은 법령상 아무런 근거없는 조처라 하겠다) 원고로서는 피고가 위 수리를 거부하였다 하여 위매장면적축소에 있어 어떠한 권리나 이익의 침해를 당하였거나 당하게 될 우려가 있다고 볼 수 없다(예컨대,같은 법 제57조 제1호에 의하여 매장면적축소신고를 하지 아니한 자는 과태료에 처하게 되어 있으나 위 규정은 이 사건과 같이 원고가 적법하게 매장면적축소신고를 하였으나 피고가 정당한 이유없이 그 수리를 거부한 경우에는 적용할 수 없고, 또한 원고는 과태료 부과절차에서 이를 다투면 될 것이고 그 밖에 같은 법 및 동 시행령 등의 규정에 의하여도 위 수리거부로 인하여 다른 권리침해나 불이익을 입게 될 사유는 발견할 수 없다).
 결국 매장면적축소신고의 성질, 효과가 위와 같은 이상 그 신고를 수리하거나 거부하는 행정관청의 행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분이라고 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분성을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없기에 위 수리거부처분에 대하여는 구태여 항고소송을 제기하여 다툴 이익 또는 필요가 없으므로 위 수리거부처분의 취소를 구하는 이사건 소는 부적법하다 하겠다.
 따라서 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조무제(재판장) 황형모 박창현

시장건물의 매장면적축소절차는 시장개설자가도·소매업진흥법 제10조,같은법시행규칙 제12조의 규정에 따라 행정관청에 대하여 총회나 이사회 회의록을 첨부한 서면상의 매장면적축소신고를 함으로써 종료되고 그에 대한 수리 등의 조치가 없는 경우에도 그 신고가 행정관청에 도달함으로써 그 시장건물의 매장면적이 축소되는 효과는 당연히 발생하는 것이며 그 매장면적의 축소로 인하여 그 시장 전체시설 중 매장면적의 용역시설면적 대비율이위 시행규칙 제2조 제2항 소정의 비율을 유지하지 못하게 되는 결과가 되는 경우에도 그 신고 자체의 효력에는 영향이 없다 할 것이어서 위 신고의 수리를 거부하는 행정관청의 행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분이라고 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.