소유권이전등기 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2017.04.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 정맥 담당변호사 이상경)
【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 최거훈)
【제1심판결】 부산지방법원 2016. 6. 28. 선고 2016가단300120 판결
【변론종결】2017. 3. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 목록 기재 부동산 중 각 1/8 지분에 관하여 2016. 1. 12. 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 망 소외 1과 혼인하였다가 2015. 1. 29. 사망하였는데, 가족관계등록부에는 원고들과 피고 및 소외 3이 자녀로 기재되어 있다.
 나. 망인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2013. 12. 20. 피고 명의로 같은 날 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들
 이 사건 부동산이 피고에게 증여됨에 따라 원고들의 유류분을 침해하였으므로, 피고는 이 사건 부동산에 대하여 원고들의 유류분에 해당하는 각 1/8 지분을 반환할 의무가 있다.
 나. 피고
 1) 원고 1은 망인의 친자가 아니므로 유류분반환을 청구할 수 없다.
 2) 원고들은 망 소외 1의 재산을 상속받는 대신에 이 사건 부동산에 대한 권리를 포기하기로 약정하였으므로 이 사건 부동산에 대한 권리를 주장할 수 없고, 이 사건 청구는 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다.
 3) 설령 원고들의 주장에 따라 피고의 유류분 반환의무가 인정된다고 하더라도, 유류분 산정의 기본재산에 망 소외 1 소유 부동산 중 망인이 상속한 후 원고들에게 증여한 지분도 포함되어야 한다.
3. 청구원인 등에 관한 판단
 가. 원고 1이 망인의 상속인인지에 관하여
 1) 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009므4099 판결 등 참조).
 2) 원고 1이 망인의 친자가 아닌 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망 소외 1은 1961. 7. 7. 망인과 혼인신고한 직후인 1961. 7. 8. 자신의 딸인 원고 1(1952. 1. 13.생)에 대하여 ‘부 소외 1, 모 소외 2’로 하여 출생신고를 마친 점, ② 망 소외 1이 위와 같이 원고 1에 대한 출생신고를 한 날인 1961. 7. 8. 망 소외 1과 망인의 자녀들인 원고 2, 피고, 소외 3에 대하여도 함께 출생신고를 마친 점, ③ 피고의 주장에 의하더라도 망인은 원고 1을 친생자로 출생신고한 후 위 원고가 중학교를 졸업할 무렵까지 함께 거주하여 온 점, ④ 망 소외 1이 1998. 10. 29. 사망한 후 망인이 사망하기까지 원고 1과 망인이 출생신고에 따른 친생자 관계 또는 양친자 관계에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 원고 1을 입양할 의사가 있었고 이에 기초한 신분적 생활사실이 수반되었으며, 출생신고 당시 원고 1의 친부인 망 소외 1의 대낙도 있었다고 보는 것이 타당하므로, 원고 1에 대한 출생신고는 입양신고의 효력을 가진다고 할 것이다. 
 3) 그렇다면 원고 1과 망인 사이에 양친자 관계가 성립하여 원고 1은 망인의 상속인에 해당하므로, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다.
 나. 원고들이 유류분 반환 청구권을 포기하였는지 여부
 1) 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 등 참조)
 2) 갑 제7, 9호증, 을 제1, 2, 3호증(원고들은 을제3호증의 1이 위조되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 기재에도 불구하고 뒤에서 보는 바와 같이 상속포기약정의 무효가 인정되므로, 원고들의 위 주장은 무익한 주장으로 보여 당심에서 더는 고려하지 않는다)의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 망 소외 1은 1998. 10. 29. 사망하였는데, 사망 당시의 적극재산으로 ⑴ 경남 고성군 (주소 1 생략) 임야 3,818㎡(이하 ‘제1부동산’이라 한다), ⑵ (주소 2 생략) 임야 3,471㎡(이하 ‘제2부동산’이라 한다), ⑶ (주소 3 생략) 묘지 793㎡(이하 ‘제3부동산’이라 한다)가 있었다.
 ② 원고 2는 2011. 2. 10. 이 사건 부동산에 대한 일체의 상속권리를 포기한다는 취지의 ‘상속포기각서’를 작성하였다. 
 ③ 망 소외 1의 상속인 중 원고 1을 제외한 상속인들은 2012. 9. 19. ‘⑴ 망 소외 1의 사망에 따른 상속재산 중 제1부동산은 원고 2가, 제2부동산은 ○○○(원고 1을 지칭한다)가 상속을 하여 그 소유권을 취득하였음을 확인하고, ⑵ 향후 이 사건 부동산, 제3부동산에 대하여 원고 2, ○○○, 소외 3은 일체의 권리를 포기하고 다른 상속인들이 권리를 행사함에 이의를 제기하지 않으며, ⑶ 특히 단독주택은 소외 2가 사망한 이후에도 일체의 권리는 피고에게 있고 다른 상속인들은 권리주장을 포기한다’는 내용을 주된 취지로 하는 내용의 ‘합의서’를 작성하였다(원고 1 역시 합의당사자로 기재되어 있기는 하나 그 서명이나 날인이 없다).
 3) 위 인정사실에 의하면, 위 상속포기각서 및 합의서는 모두 망인이 사망한 2015. 1. 29. 이전에 작성된 것이고, 그 내용 역시 망인이 사망할 경우 상속의 대상이 될 이 사건 부동산에 관하여 피고 이외 상속인들의 권리를 포기하겠다는 것으로 그 실질이 상속포기약정에 해당하는 것이다. 그렇다면 위 상속포기각서 및 합의서는 모두 상속개시일 이전에 작성된 것으로서 그 효력이 없다.
 4) 피고는 이에 대하여, 원고들이 상속 포기를 한 것이 아니라 특정의 재산에 대한 지분권을 서로 양도·양수하여 상속 대상 재산을 나누어 가졌던 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 이는 결국 상속(예정)자들이 상속개시일 이전에 장래 상속이 예정된 재산에 대한 권한을 미리 처분하는 것이 허용된다는 취지의 주장으로, 민법이 상속 포기의 기간 및 방식을 엄격히 규정함으로써 상속인을 보호하려는 취지를 잠탈하려는 것으로 받아들일 수 없다.
 다. 이 사건 유류분 반환 청구가 신의칙과 금반언의 원칙에 위배되는지 여부
 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없는바(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 참고), 원고들이 망인의 사망 이후에 상속 포기를 하지 않은 이상 이 사건 유류분 반환 청구가 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 라. 소결론
 위 인정사실에 따르면, 피고가 망인으로부터 이 사건 부동산을 증여받았고 원고들은 망인으로부터 재산을 상속·증여받지 못하였으므로, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 유류분 부족액의 한도에서 피고에게 재산의 반환을 청구할 수 있다.
4. 유류분 부족분 산정
 가. 유류분 산정방식
 원고들은 망인의 공동상속인으로서 망인의 피고에 대한 증여로 원고들의 유류분에 부족이 생긴 때에는 그 부족한 한도에서 피고에 대하여 유류분의 반환을 청구할 수 있는데, 유류분 부족액의 산정방식은 아래와 같다.
유류분 부족액 = [유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A) × 당해 유류분권자의 유류분의 비율(B)] － 당해 유류분권자의 특별수익액(C) － 당해 유류분권자의 순상속분액(D)　A = 적극적 상속재산액 ＋ 증여액 － 상속채무액　B = 피상속인의 배우자, 직계비속은 그 법정상속분의 1/2　C = 당해 유류분권자의 수증액 ＋ 수유액　D = 당해 유류분권자가 상속에 의하여 얻는 재산액 － 상속채무 분담액
 나. 유류분 산정의 기초가 되는 재산액
 1) 적극적 상속재산액 및 상속채무액
 망인의 사망 당시 존재하는 적극적 상속재산은 아래에서 보는 바와 같이 제3부동산 중 망인의 상속지분인 3/11이고, 상속채무액은 밝혀진 것이 없다.
 2) 증여액
 가) 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조), 이 사건 부동산은 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다.
 나) 한편, 망 소외 1의 사망으로 인하여 제1 내지 3 부동산이 망인을 포함한 상속인들에게 승계되었으나, 갑 제7호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인을 포함한 망 소외 1의 상속인들은 2011. 2. 16. 제1부동산을 원고 2의 소유로 하는 내용의 상속재산분할 협의서를 작성한 사실, ② 이에 따라 원고 2는 2011. 2. 17. 제1부동산에 관하여 1998. 10. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고 2는 2012. 9. 19. 제2부동산에 관하여도 1998. 10. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 제3부동산은 현재까지 망 소외 1이 소유자로 등재된 사실을 인정할 수 있다. 
 다) 위 인정사실에 의하면, 망 소외 1의 상속인들은 상속재산 중 제1, 2부동산에 대하여는 원고 2가 이를 전부 상속하기로 하는 내용의 협의분할을 마쳤다고 할 것이다. 위와 같은 협의분할에 따라 제1, 2부동산은 상속이 개시된 때로 소급하여 그 효력이 발생하고, 상속재산에 대한 공유상태는 존재하지 않았던 것으로 되어 이에 대한 망인의 소유권이 존재한다고 볼 수 없다. 즉, 망인이 제1, 2부동산 중 자신의 상속 지분을 원고들에게 증여한 것으로 보아 이를 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.
 4) 소결론
 결국, 이 사건 부동산 및 제3부동산 중 망인의 상속분에 해당하는 3/11 지분이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되어야 한다.
 다. 원고들의 유류분 비율
 원고들과 피고의 법정상속분은 각 1/4이고, 유류분 비율은 각 1/8(= 1/4 × 1/2)이다. 따라서 원고들의 유류분액은 이 사건 부동산의 1/8지분 및 제3부동산의 3/44 지분(1/4 × 3/11)이 된다.
 라. 원고들의 특별수익액과 순상속분액
 제1, 2부동산에 대하여 망인의 상속지분이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 원고들의 특별수익액은 0원이고, 달리 원고들이 상속받은 적극재산과 소극재산이 전혀 없으므로 원고들의 순상속액 역시 0원이다.
 마. 유류분 부족분
 따라서 위 유류분 부족액 산정방법에 따라 이 사건 부동산의 증여에 따른 원고들의 유류분 부족액을 계산하면, 이 사건 부동산 중 각 1/8 지분(= 상속분 1/4 × 1/2)이다.
 바. 유류분 반환방법
 1) 민법은 유류분 제도를 인정하여 제1112조부터 제1118조까지 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환방법에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 다만 제1115조 제1항이 “부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다”고 규정한 점 등에 비추어 볼 때 반환의무자는 통상적으로 증여 또는 유증 대상 재산 자체를 반환하면 될 것이나 원물반환이 불가능한 경우에는 가액 상당액을 반환할 수밖에 없다. 원물반환이 가능하더라도 유류분권리자와 반환의무자 사이에 가액으로 이를 반환하기로 협의가 이루어지거나 유류분권리자의 가액반환청구에 대하여 반환의무자가 이를 다투지 않은 경우에는 법원은 가액반환을 명할 수 있지만, 유류분권리자의 가액반환청구에 대하여 반환의무자가 원물반환을 주장하며 가액반환에 반대하는 의사를 표시한 경우에는 반환의무자의 의사에 반하여 원물반환이 가능한 재산에 대하여 가액반환을 명할 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 등 참조). 
 2) 살피건대, 이 사건 부동산은 피고가 망인으로부터 증여받은 그대로 소유하고 있어 피고가 원고들에게 유류분반환 범위 내의 지분을 반환하는 것이 불가능하지 않은 점, 원고들과 피고 사이에 가액으로 반환하기로 협의가 이루어지지 않은 점 등에 비추어 원물반환의 방법에 의하기로 한다.
 사. 소결론
 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 부동산 중 각 1/8 지분에 관하여 원고들의 유류분반환청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 송달된 날임이 기록상 분명한 2016. 1. 12.자 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 (별지 생략)

판사 이일주(재판장) 안희경 윤소희