유체동산인도 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2023.02.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종 ○○사 (소송대리인 법무법인 우정 담당변호사 김병구)
【피고, 항소인】 대한민국
【피고보조참가인】 종교법인 △△사
【제1심판결】 대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결
【변론종결】2022. 12. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 ○○사금동관음보살상을 인도하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 서산시 ○○면 □□리 (지번 생략)을 소재지로 하여 1962. 10. 5. 대한불교조계종에 등록하고 1988. 6. 18. 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률에 따라 전통사찰 등록을 한 대한불교조계종 소속 사찰이다.
 나. 피고보조참가인은 1953. 1. 26. 일본국 법에 따라 일본 나가사키현 쓰시마시 (지번 2 생략) 소재 사찰인 ‘△△사’를 주요 사무소로 하여 법인으로 성립한 종교법인이다.
 다. 별지 목록 기재 ○○사금동관음보살상(이하 ‘이 사건 불상’이라 한다)은 피고보조참가인의 법인 성립일자부터 2012. 10.경까지 피고보조참가인 사찰의 재단에 봉안되어 있었다. 
 라. 우리나라 국적의 절도범들 수 명이 일본에 있는 우리나라 문화재를 훔쳐 와 국내에서 팔기로 공모하고 2012. 10. 6.경 피고보조참가인 사찰의 재단에 봉안되어 있던 이 사건 불상을 절취하여 이를 국내로 밀반입하였다가 검거되었고, 피고보조참가인이 점유하는 재물을 절취함과 동시에 일반동산문화재를 절취하였다는 내용의 문화재보호법위반 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등의 공소사실로 기소되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 관련 형사사건의 제1심 법원은 절도범들에게 이 사건 불상의 절취로 인한 문화재보호법위반죄 등의 유죄를 인정하면서 문화재보호법 제92조 제5항에 따라 그들로부터 이 사건 불상을 몰수한다는 판결을 선고하였다[대전지방법원 2013. 6. 28. 선고 2013고합66, 95(병합) 판결]. 이에 절도범들 중 일부가 항소하였으나 항소심 법원은 항소기각 판결을 선고하였고(대전고등법원 2013. 10. 30. 선고 2013노344 판결), 이에 대해 절도범들과 검사 모두 상고하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다. 
 마. 이후 대전지방검찰청은 2014. 8. 29. 문화재청에 ① 이 사건 불상의 제작시기 및 장소, 사용용도, ② 이 사건 불상이 일본으로 반출된 경위 등에 관하여 재감정을 신청하였다. 이에 대해 문화재청은 2014. 12.경 다음과 같은 내용의 재감정조사보고서(이하 ‘이 사건 재감정보고서’라 한다)를 작성·제출하였다.
이 사건 재감정보고서1. 학술조사○ 이 사건 불상은 1330년(고려 충숙왕 17년)에 서산 ○○사에서 제작된 것으로서, 14세기 전반에 유행한 보살상 유형을 따르고 있다. - 1951년 이 사건 불상 내부에서 발견된 복장유물 중 불상 결연문(結緣文)에서 제작시기와 봉안사찰의 위치를 알 수 있다. ○ 일본으로 반출 경위는 정확히 알 수 없으나, 왜구에 의해 약탈되었을 가능성이 높다. - 고려말에 왜구의 침략이 극심하였고, 1352년~1381년까지 5회에 걸쳐 서산 일대에 왜구가 침략한 『고려사』 기록과 1526년경 대마도 △△사에 봉안된 사실이 확인되는 사찰 『연혁』지 등2. 자연과학적 분석 ···[생략]···3. 반출경위 조사 ○ 현재까지 이 사건 불상의 국외 반출경위를 파악할 수 있는 직접적인 입증자료는 발견하지 못했으며, 이 부분에 대해 추후 면밀한 보완조사가 필요하다고 사료된다. - 왜구의 약탈에 의한 국외반출 사실을 찾기 어렵다. 왜구의 약탈 개연성은 높으나, 이를 단정하기 어렵다.
 바. 관련 형사사건에서의 몰수 선고에 따라 피고가 절도범들로부터 이 사건 불상을 몰수하여 현재 국립문화재연구소 내 유물수장고에 보관하고 있다. 한편 원고는 피고를 상대로 이 사건 불상의 소유권에 기한 반환청구권 내지 방해배제청구권을 피보전권리로 이 사건 불상에 대한 점유이전금지가처분을 신청하여 그 신청이 인용되었다(대전지방법원 2013. 2. 25.자 2013카합155 결정). 그 후 원고는 2016. 4. 19. 피고를 상대로 이 사건 불상의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
 사. 피고보조참가인은 피고에게 형사소송법 제484조에 따라 이 사건 불상에 대한 몰수물 교부를 청구하였으나, 피고는 피고보조참가인의 몰수물 교부 청구에 대한 판단을 보류하고 있다. 
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8, 10, 11, 17호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 제1심 법원의 2016. 9. 22.자 현장검증결과, 이 법원의 2018. 8. 6.자 현장검증결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장 요지
 원고 사찰은 677년에 창건된 사찰이고, 이 사건 불상은 1330년경(고려 충숙왕 17년) 원고 사찰에 봉안하기 위하여 제작된 것으로서, 원고가 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였다. 그런데 고려 말경인 1352년에서 1381년 사이에 왜구가 원고 사찰에 봉안되어 있던 이 사건 불상을 약탈하였고, 이후 이 사건 불상은 밝혀지지 않은 경위로 1526년경부터 일본 대마도에 있는 피고보조참가인 사찰에 봉안되어 오다가 2012. 10.경 절도범들에 의해 절취된 후 현재 피고가 이를 점유하고 있다. 따라서 이 사건 불상의 점유자인 피고는 그 소유자인 원고에게 이 사건 불상을 인도할 의무가 있다. 
나. 피고 및 피고보조참가인의 주장 요지
1) 피고 및 피고보조참가인의 공통 주장
 원고가 이 사건 불상의 소유자임을 인정할 수 없다. 즉, 원고가 이 사건 불상의 제작 주체라고 주장하는 서주(瑞州)○○사가 이 사건 불상의 제작 당시 그 소유권의 귀속주체가 될 수 있는 권리능력 없는 사단으로서의 실체를 가지고 존재하였던 사실이 증명되지 않았고, 설령 그 당시 서주 ○○사가 소유권의 귀속주체가 될 수 있는 권리능력 없는 사단으로서 실체를 가지고 존재하였다 하더라도 원고가 위 서주 ○○사와 동일한 권리주체라고 볼 수도 없다. 
2) 피고보조참가인의 단독 주장
 가) 무라세[(村瀨), 개명 전 코노(河野)] 헤이사에몬 모리치카(平左衛門盛親) 종관(宗觀)(이하 ‘종관’이라 한다)은 1526년[다이에이(大永) 6년] 조선에서 적법하게 이 사건 불상을 물려받고 1527년[다이에이(大永) 7년] 일본으로 돌아가 △△사를 창건하고 이 사건 불상을 △△사의 본존불로 안치하였으며, 그에 터잡아 피고보조참가인 역시 이 사건 불상을 적법하게 취득하였다(양수로 인한 소유권 취득 항변). 
 나) 피고보조참가인은 법인격을 취득한 1953. 1. 26.부터 절도범들에 의해 이 사건 불상의 점유가 침탈된 2012. 10. 6.경까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 불상을 계속 점유하고 있었으므로, 일본국 민법 제162조 제1항 내지 제2항에 따라 이 사건 불상에 관한 취득시효가 완성됨으로써 피고보조참가인이 이 사건 불상의 소유권을 취득하였다(취득시효로 인한 소유권 취득 항변).
3. 원고가 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였는지 여부에 관한 판단
가. 증명책임 및 민사소송에서의 사실의 증명
 원고의 이 사건 청구원인은 민법 제213조에 근거한 소유물반환청구이므로, 증명책임 분배의 원리에 따라 원고는 자신이 이 사건 불상의 소유자이고 상대방인 피고가 이 사건 불상을 점유하고 있다는 점을 주장·증명하고, 피고 내지 피고보조참가인은 자신이 이 사건 불상을 점유할 정당한 권리가 있음을 항변하고 이를 증명하여야 한다(대법원 1962. 5. 17. 선고 62다76 판결 등 참조). 
 민사소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니나, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 하며(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 등 참조), 소송상 어떤 요건사실의 존부가 불명하게 끝난 결과 그 사실을 존재하는 것이라고 소송상 취급하는 것이 불가능한 때에는 민사소송에서 증명책임을 부담하는 당사자 일방이 당해 요건사실의 존재를 전제로 하는 법률효과의 발생이 인정되지 않는 위험 또는 불이익을 부담하여야 한다. 
나. 판단의 순서
 원고는, "(i) 서주 ○○사가 이 사건 불상을 제작함으로써 그 소유권을 원시취득하였고, (ii) 원고는 서주 ○○사와 동일한 권리주체이다."라는 전제 하에서 원고가 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였다고 주장하므로, 이하에서는 위 두 가지 쟁점에 관하여 순서대로 판단한다. 
다. 서주 ○○사가 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였는지 여부
1) 적용되는 법률
 서주 ○○사가 이 사건 불상을 제작함으로써 그 소유권을 원시취득하였는지 여부에 관하여는, 먼저 서주 ○○사가 이 사건 불상을 제작하였다는 사실관계가 증명되었는지를 검토하고, 그 사실관계가 증명되었다고 볼 경우 당시 법률 내지 법제도에 따르면 서주 ○○사가 독립한 권리주체로서 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 있는지를 검토하여야 한다. 
 그런데 이 사건 불상이 제작되었다는 시점인 1330년경에 해당하는 고려시대의 사찰의 권리능력이나 동산 소유권의 취득 등에 관한 법률 내지 법제도에 관하여는 이 법원이 직권조사를 하여도 그 내용을 확인할 수 없으므로(원고뿐만 아니라 피고도 위 내용에 관한 자료를 제출하지 못하였다), 일단은 고려시대의 사찰의 권리능력이나 동산 소유권의 취득 등에 관한 법률 내지 법제도가 현행 민법의 그것과 동일하다고 가정하고 판단에 나아가기로 한다.
2) 이 사건 불상 제작 당시 서주 ○○사가 권리주체로서의 실체를 가지고 존재하였는지 여부
가) 관련 법리
 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력을 가진다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결 등 참조). 
 사찰이란 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 시설을 갖춘 승려, 신도의 조직인 단체로서 독립한 사찰로서의 실체를 가지고 있다고 하기 위하여는 물적요소인 불당 등의 사찰재산이 있고, 인적요소인 주지를 비롯한 승려와 상당수의 신도가 존재하며, 단체로서의 규약을 가지고 사찰이 그 자체 생명력을 가지고 사회적 활동을 할 것이 필요하다(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결 등 참조). 
나) 이 사건에서의 판단
 (1) 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제2, 5, 48, 52, 56호증의 각 기재, 이 법원의 서산시에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 1330년경 당시 서주 ○○사는 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 시설을 갖춘 승려, 신도의 조직인 단체로서 독립한 사찰로서의 실체를 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 
 ① 1995년 원고 사찰의 금당인 극락전 복원 공사 당시 대들보 속에서 1938년 작성된 상량문(갑 제52호증)이 발견되었다. 그 상량문의 내용은 다음과 같은바, 그에 따르면 서주 ○○사가 677년(신라 문무왕 17년)에 창건되어 법당 등 물적 시설을 갖추고 있었음을 알 수 있다. 
1938년경 작성된 상량문···[생략]··· 이 절은 신라 문무왕 17년 봄 의상대사가 당나라로부터 환국할 때 배가 정박하기 전 바다에서 (산명 생략)을 바라봄에 날아오르는 듯한 산의 형태 속에 여러 가지 기이함이 담겨져 있음을 발견하고 절을 지을 만한 장소로 판단했다. 이에 큰 역사를 일으켜 법당을 짓고 세 분의 금처님을 봉안했는데, 당시의 웅장하고 성대했던 모습을 보여주는 그림은 전하지 않는다. 그 후 왕사였던 무학대사가 뒤를 이어 중창했고, 이어서 여러 차례의 수리가 있었지만 문헌이 전하지 않아 자세한 내용은 알 수가 없다. 법당을 포함해 총 50칸에 이르는 규모였다는데 거의 모두 유실되고 말았다. ···[생략]··· 결국 4개월만에 준공하여 과거의 모습을 길이 보존할 수 있게 되었다. 옛 모습 속 나머지 건물들의 수리에 관련된 비용들은 이전의 기록들에 잘 나타나 있다. ···[생략]··· 세존응화 2965년(서기 1938년) 무인년 3월 29일 늦봄 유시에 소외 2가 삼가 기록한다. 작업을 진행할 당시 몇 번째 중수인지 몰랐으나, 이전의 상량문을 발견하고 이번이 4번째임을 알 수 있었다.
 ② 재단법인 불교문화재연구소에서 2017. 9. 11. 실시한 원고 사찰의 지표조사 결과, 원고 사찰의 경내에서 어골문 기와편, 청자편 등 고려시대 유적에서 확인되는 다수의 유물이 발견되었고, 선문 기와편의 존재를 통하여 고려 전기, 혹은 그 이전의 유적이 존재함도 확인되었다. 위 조사 결과를 토대로 재단법인 불교문화재연구소는 "특히 어골문 기와편, 청자편 등의 유물은 1330년 이 사건 불상이 서주 ○○사에서 제작되고 봉안되었을 당시 사찰이 존재했음을 입증하는 결정적인 증거라 할 수 있다. 따라서 지표조사 결과 원고 사찰 일원에는 고려시대에도 사찰이 존재했을 가능성이 매우 높다."는 조사의견을 개진하였다. 
 ③ 1951년 이 사건 불상의 내부에서 발견된 복장결연문(이하 ‘이 사건 결연문’이라 한다)에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있는바, 이는 그 당시 서주 ○○사에는 이 사건 불상을 봉안하는 불당 등의 사찰재산과 상당한 숫자의 소속 승려와 신도가 존재하였고, 단체로서 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위해 이 사건 불상을 제작하는 등의 사회적 활동이 있었음을 추단할 수 있는 객관적 자료이다.
이 사건 결연문[원문 판독문(갑 제2호증의 2)]浮石寺金銅觀音鑄成記南贍部洲高麗國瑞州地浮石寺堂主觀音鑄成結爰文盖聞諸佛菩薩發大誓願而度衆生也雖無彼我等等以視之(以上第一行)」佛言無因衆生難化依此金國所說弟子等同發大願鑄成觀音一尊安于(第二行)」浮石寺永充供養者也所以現世消災致福後世同生安養而願也(第三行)」天曆三年二月日 誌」伏願先亡父母普勸道」同願 / 心惠 戒直」惠淸 玄一」法漆 金同」幼淸 兪石」達淸所 火用 田甫」淡圖 金成」應達」難甫」萬大」件里」道者」大」沙」樂三」石甲」仁哲」徐桓」防同」仍火八」寸旦」由」德三」金龍」 [해석문(갑 제2호증의 3)]○○사금동관음주성기남섬부주 고려국 서주 땅의 ○○사의 당주가 관음보살을 조성하려고 문계를 맺으니, 여러 부처와 보살이 큰 서원을 발원하여 중생들을 구제하기 위함입니다.비록 너나없이 모두 그것을 본다 하더라도, 부처님의 말씀은 인연이 없으면 중생을 교화하기 힘듭니다. 이것에 의지하여 금국(金國)이 말한 바 자제(弟子)들이 함께 큰 소원을 발원하여 관음보살상 1존을 주조하여 ○○사에 모셔두고 영원히 공양할 것입니다.현세에서는 재액을 없애 복을 받고 후세에서는 함께 극락에 태어나기를 기원합니다.천력3년(고려 충숙왕 17년, 1330년) 2월 말에 짓습니다.삼가 바라건대 먼저 돌아가신 부모님께서 크게 불도에 들기를 함께 바랍니다.함께 발원한 사람들.심혜, 계도, 혜청, 현일, 법칠, 김동, 유청, 유석, 달청소, 화용, 전보, 담도, 김성, 응달, 난보, 만대, 건리, 도자, 대□, 사□, 악삼, 석갑, 인철, 서환, 방동, 잉화팔, 촌단, 유, 덕삼, 김룡
 (2) 이에 대하여 피고는 이 사건 재감정보고서에 기재된 소외 3 위원(당시 부산항 문화재감정관실 감정위원)의 일부 의견을 들어 이 사건 결연문의 진위 여부를 다투나, 소외 3 위원이 이 사건 결연문이 위작임을 의심하는 사정 즉, 이 사건 결연문의 명칭 문제와 문장 구성, 내용 등은 객관적 증거자료가 아닌 추측에 기반한 주관적 의견을 제시한 것에 불과한 것이어서 이 사건 결연문이 위작임을 뒷받침하는 합리적 근거에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 결연문을 최초 발견한 △△사나 그 이후 법인으로 성립한 피고보조참가인은 이 사건 결연문이 위작이라는 의견을 개진한 바 없으므로, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 이 사건 결연문이 위작임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 결연문이 위작임을 전제로 하여 서주 ○○사의 존재 여부를 다투는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3) 서주 ○○사가 이 사건 불상의 소유권을 취득하였는지 여부에 관한 판단
 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 시주자 30명의 발원 및 시주에 따라 서주 ○○사가 불상의 제작자에게 의뢰하여 이 사건 불상을 제작하였음을 인정할 수 있다. 
 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 참조), 위와 같은 법리는 제작한 물건이 동산인 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있으므로, 이 사건 불상은 제작과 함께 그 소유권이 서주 ○○사에게 원시적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다. 
라. 원고가 서주 ○○사와 동일한 권리주체인지 여부
1) 관련 법리
 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조). 
 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격을 부여한 것이므로 그 출연된 재산 즉 재단법인의 기본재산은 바로 법인의 실체인 동시에 법인의 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단으로서 이를 처분한다는 것은 재단법인의 실체가 없어지는 것을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결 참조). 
 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 어느 사찰이 독립된 단체를 이루고 있어 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서 독립된 권리능력을 가지고 유지·존속된다고 하기 위하여는, (i) 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 목적 및 그 소속 종파, (ii) 개별 승려 및 신도의 가입과 탈퇴 등과 무관하게 해당 사찰로 표상되는 인적 조직 및 그 규율을 위한 규약, (iii) 물적요소 중 기본적인 부분에 해당하는 불당 등의 사찰재산이라는 요소들이 변경이나 단절 없이 유지된다는 점이 증명되어야 할 것이다. 
2) 이 사건에서의 판단
 피고와 피고보조참가인은 원고와 서주 ○○사가 동일한 권리주체인지 여부를 다투고 있으므로 원고가 서주 ○○사와 동일한 권리주체인지 여부에 관하여는 이를 전제로 하여 이 사건 불상의 소유자임을 주장하는 원고에게 증명책임이 있다 할 것인데, 앞서 든 증거들, 갑 제3, 33, 53, 54호증, 을 제6, 7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 고려하면, 원고가 주장하는 사정이나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 사찰 내지 원고가 이 사건 불상이 제작될 당시인 1330년경 존재하였던 서주 ○○사와 동일성·연속성을 가지고 현재까지 유지되어 오고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 원고가 자신이 서주 ○○사와 동일한 권리주체임을 주장하며 그 주된 근거로 들고 있는 것은 대한불교조계종 명의의 확인원(갑 제11호증)과 제1심 법원의 2016. 11. 9.자 대한불교조계종 총무원에 대한 사실조회결과라 할 것이다. 그런데 그 중 위 확인원은 원고가 1962년에 대한불교조계종 소속 사찰로 등록된 점을 증명할 뿐 이를 원고가 서주 ○○사와의 동일한 권리주체임을 증명해주는 자료로 볼 수 없다. 한편 제1심 법원의 2016. 11. 9.자 대한불교조계종 총무원에 대한 사실조회결과에 따르면, 대한불교조계종 총무원은 "고려 말 서주지역에 존재하였던 ○○사와 현재 서산지역에 존재하는 원고가 동일한 사찰임을 확인한다."는 내용으로 회신을 하였으나, 이를 뒷받침하는 자료로 첨부된 것은 ‘서산 지역 명칭 변경 확인 자료 일부’로서, 위 회신은 결국 서주 ○○사와 현재의 원고가 지역적으로 동일한 위치에 있음을 확인하는 의미에 지나지 않는다고 할 것이고, 법규범적 관점에서 서주 ○○사가 물적 설비나 인적 구성 등의 연속성을 가지고 현재의 원고에 이르렀음을 증명하기에는 부족하다고 할 것이다. 
 ② 1530년(조선 중종 25년)경 간행된 지리서 『신증동국여지승람』에는 "○○사가 (산명 생략)에 있다."고 기재되어 있고(갑 제33호증의 1, 2), 1682년(조선 숙종 8년)경 편찬된 것으로 추정되는 지도책 『동여비고』 및 1871년(조선 고종 8년)경 제작된 지도책 『충청도지도』 중 ‘서산군산천도’에는 서산 (산명 생략) 지역에 ‘○○사’가 표시되어 있으며(갑 제53호증의 1, 2, 갑 제54호증의 1, 2), 1932년도에 발행된 조선총독부 관보에 ‘충청남도 서산군 서산면 ○○사’라는 명칭의 사찰이 기재되어 있는 등(갑 제3호증의 1, 2), 서산 지역에 ‘○○사’라는 이름의 사찰이 조선 중기 이후에도 존재하였던 것으로 보인다. 그러나 『조선왕조실록』에 따르면 조선 초기에는 남겨둘 사사(寺社)를 국가가 지정함으로써 사찰수를 제한하였음을 알 수 있는데(태종실록 11권, 태종 6년 3월 27일 정사 1번째 기사 참조), 조선 초기에 사사(寺社)를 혁파하여 없앤 후 1407년(조선 태종 7년)경 여러 고을의 복을 빌던 명찰(名刹)로써 자복사(資福寺)에 대신하는 것으로 지정하면서 ‘○○사’가 그 대상으로 기록된 바 없고(태종실록 14권, 태종 7년 12월 2일 신사 2번째 기사 참조), 1424년(조선 세종 6년)경 불교의 여러 종파를 선교(禪敎) 양종으로 나누고 36개소의 절만을 남겨두면서 마찬가지로 ‘○○사’가 기록된 바 없으므로(세종실록 24권, 세종 6년 4월 5일 경술 2번째 기사 참조)(을 제6, 7, 9호증), 조선 중기 전에도 서주 ○○사가 유지되고 있었다고 보기 어렵다고 할 것이고, 서주 ○○사가 고려 말기에서 조선 초기 내지 중기까지 단절 없이 동일성을 유지하며 존속하였음을 인정할 만한 증거가 부족하다(『조선왕조실록』에 ‘○○사’가 기재되지 않았다는 점이 당시 ‘○○사’가 부존재하였다는 증거가 되는 것은 아니나, 위와 같은 점에 비추어 보면 『조선왕조실록』 중 위에서 든 내용이 작성된 시기에 ‘○○사’가 존재하였다는 증명이 부족하다고 할 것이다).
 ③ 앞서 든 상량문(갑 제52호증)에는 "그 후 왕사였던 무학대사가 뒤를 이어 중창했고, 이어서 여러 차례의 수리가 있었다."는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 상량문 자체에서도 "문언이 전하지 않아 자세한 내용을 알 수 없다. 법당을 포함해 총 50칸에 이르는 규모였다는데 거의 모두 유실되고 말았다."고 하고 있는 점, 위 상량문은 현대에 이르러 기록된 것인 점 등에 비추어 보면, 상량문의 위 기재만으로는 서주 ○○사가 고려 말기 내지 조선 초기(무학대사의 활동 시기)에도 종전과 동일성을 유지하며 존속하였을 뿐만 아니라 그 이후 조선 중기 이후를 거쳐 현재에 이르기까지 종전과 동일성을 유지하며 존속하였다고 인정하기에 부족하다. 
 ④ 오히려 원고가 주장하는 사정 즉, 고려 말 서주 지역의 잦은 왜구의 침략으로 인해 서주 지역의 피해가 극심하였다면 위 기간 동안 그곳에 위치한 서주 ○○사의 인적·물적 요소가 소실되어 권리주체로서의 기능이 소멸하였을 가능성도 배제할 수 없다. 서주 ○○사의 인적·물적 요소가 소실되어 권리주체로서의 기능이 소멸하였다면, 그 이후 종전의 서주 ○○사와 같은 지역 내지 인근 지역에 ‘○○사’라는 동일한 이름의 사찰이 생겼다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이를 종전의 서주 ○○사와 동일한 권리주체라고 볼 수는 없다.
마. 소결론
 따라서, 원고가 이 사건 불상의 소유권을 원시취득하였다는 점에 관한 증명이 부족하므로, 원고가 이 사건 불상의 소유자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 다만, 앞서 살핀 바와 같이 서주 ○○사가 이 사건 불상이 제작될 당시인 1330년경 권리능력 없는 사단 내지 재단으로서의 실체를 가지고 존재함으로써 이 사건 불상을 원시취득하였다고 볼 것이고, 서주 ○○사가 존재하던 지역에서 1330년경 이후에도 여러 시기에 ‘○○사’라는 명칭의 사찰이 존재하였다고 인정할 수 있는 자료들이 존재하므로, 이하에서는 원고가 서주 ○○사와 동일한 권리주체임이 증명되었다고 가정하는 것을 전제로 피고보조참가인의 항변에 관하여 나아가 살펴보기로 한다. 
4. 피고보조참가인이 이 사건 불상의 소유권을 취득하였는지 여부에 관한 판단
가. 준거법의 결정
 원고는 고려시대에 원고의 전신(前身)인 서주 ○○사가 현재 우리나라의 영토에 해당하는 지역 내에서 이 사건 불상을 제작하여 그 소유권을 취득함으로써 원고가 이 사건 불상의 소유자라고 주장하는 반면, 피고보조참가인은 이 사건 불상이 1527년경부터 일본에 있는 △△사에 봉안되어 있었으므로 피고보조참가인이 그 소유권을 취득하였고 서주 ○○사 내지 이 사건 불상의 원소유자는 그 소유권을 상실하였다고 주장하는바, 피고보조참가인이 이 사건 불상의 소유권을 취득하였는지 여부에 관하여는 그 물건의 소재지, 행위지, 사실발생지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있는 등 외국적 요소가 있으므로 국제사법에 따라 그 준거법을 결정하여야 한다. 
1) 관련 규정
■ 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 섭외사법’이라 한다) 제12조(물권 기타 등기하여야 할 권리) ① 동산 및 부동산에 관한 물권 기타 등기하여야 할 권리는 그 목적물의 소재지법에 의한다. ② 전항에 규정한 권리의 득실변경은 그 원인된 행위 또는 사실이 완성할 때의 목적물의 소재지법에 의한다.■ 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제19조(물권의 준거법) ① 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 목적물의 소재지법에 의한다. ② 제1항에 규정된 권리의 득실변경은 그 원인된 행위 또는 사실의 완성 당시 그 목적물의 소재지법에 의한다. 부칙(2001. 4. 7. 법률 제6465호) ① (시행일) 이 법은 2001년 7월 1일부터 시행한다. ② (준거법 적용의 시간적 범위) 이 법 시행 전에 생긴 사항에 대하여는 종전의 섭외사법에 의한다. 다만, 이 법 시행 전후에 계속되는 법률관계에 관하여는 이 법 시행 이후의 법률관계에 한하여 이 법의 규정을 적용한다.■ 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정된 것) 제33조(물권) ① 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 동산·부동산의 소재지법에 따른다. ② 제1항에 규정된 권리의 취득·상실·변경은 그 원인된 행위 또는 사실의 완성 당시 그 동산·부동산의 소재지법에 따른다. 부칙(2022. 1. 4. 법률 제18670호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제3조(준거법 적용에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법에 대해서는 종전의 규정에 따른다. 다만, 이 법 시행 전후에 계속되는 법률관계에 대해서만 이 법의 규정을 적용한다.
2) 구 섭외사법에 따른 준거법의 결정
 가) 피고보조참가인은 "(i) 종관이 1526년경 조선에서 이 사건 불상을 넘겨받아 가져와 1527년경 일본에서 △△사를 창건하여 이를 봉안함으로써 피고보조참가인이 종관으로부터 양수를 통해 이 사건 불상의 소유권을 취득하였거나, (ii) 피고보조참가인이 1953. 1. 26.부터 10년 또는 20년 동안 이 사건 불상을 점유함으로써 취득시효에 의해 이 사건 불상의 소유권을 취득하였다."고 주장하는바, 그 주장에 따르면 이 사건 불상의 소유권 변동(피고보조참가인으로의 이전)이 늦어도 1973. 1. 26. 발생하였다는 것이다. 
 나) 국제사법 부칙(2022. 1. 4. 법률 제18670호) 제1조, 제3조에 따르면 현행 국제사법이 2022. 7. 5. 시행되기 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법은 종전의 규정인데, 구 국제사법 역시 그 시행일인 2001. 7. 1. 전에 생긴 사항에 대하여는 종전의 섭외사법(구 섭외사법)에 의하도록 정하고 있으므로, 1973. 1. 26. 이전에 소유권 변동이 있었다고 주장하는 이 사건에서 준거법은 구 섭외사법에 따라 결정되어야 한다. 
 다) 구 섭외사법 제12조 제1항 및 제2항에 따르면, 이 사건 불상에 관한 물권 및 그 권리의 득실변경은 그 원인된 행위 또는 사실이 완성할 때의 목적물의 소재지법이 준거법으로 된다. 따라서 피고보조참가인의 위 주장 중, (i) 양수에 의한 소유권 취득 여부에 관하여는, 종관이 소유권을 취득하였는지에 있어서는 종관이 이 사건 불상을 취득하였다고 주장하는 1526년경의 조선 법률이, △△사가 소유권을 취득하였는지에 있어서는 △△사가 종관으로부터 이 사건 불상을 취득하였다고 주장하는 1527년경의 일본의 법률이 준거법이 되고, (ii) 취득시효에 의한 소유권 취득 여부에 관하여는, 피고보조참가인이 이 사건 불상에 대한 점유취득시효기간 만료일로 주장하는 1963. 1. 26. 내지 1973. 1. 26. 당시의 일본국 민법이 준거법이 된다. 
3) 원고의 주장에 대한 판단
 가) 원고는, 취득시효제도의 입법목적에 비추어 볼 때 이 사건 불상에 대한 피고보조참가인의 취득시효에 의한 소유권 취득 여부에 관하여는 국제사법 제20조에 따라 대한민국 법이 준거법이 되어야 한다고 주장한다. 
 섭외법률관계에 있어서 당사자가 준거법으로 정한 외국법의 규정이나 그 적용의 결과가 우리 법의 강행규정들에 위반된다고 하더라도, 그것이 구 섭외사법 제5조가 규정하는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 관한 것이 아닌 한 이를 이유로 곧바로 당사자 사이의 섭외법률관계에 그 외국법의 규정을 적용하지 아니할 수는 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다9038 판결 참조). 이에 비추어 보건대, 국제사법 제20조에서의 ‘입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정’은 당사자의 합의에 의한 적용 배제가 허용되지 않고 준거법이 외국법이라도 그 적용이 배제되지 않는 이른바 보편적 또는 국제적 강행규정을 의미하는 것으로 엄격히 해석되어야 하는바, 적어도 그 입법목적을 고려하였을 때 그 법 규정을 적용하지 아니하면 우리의 법체계와 사회질서 및 거래안전 등에 비추어 현저하게 불합리한 결과가 야기될 가능성이 있어 이를 강제적으로 적용하는 것이 필요한 경우이거나, 법 규정 자체에서 준거법과 관계없이 적용됨을 명시하고 있거나 혹은 자신의 국제적 또는 영토적 적용 범위를 스스로 규율하고 있는 경우 등을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 우리 민법의 취득시효 규정 내지 그에 관한 해석이 국제사법 제20조에서 의미하는 보편적 또는 국제적 강행규정이라고 볼 아무런 근거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 원고의 위 주장을 "불법적으로 반출된 이 사건 불상에 대하여 일본국 법에 따라 취득시효의 완성을 인정하는 것은 부당하므로 국제사법 제23조에 따라 일본국 법이 아닌 대한민국 법이 준거법으로 적용되어야 한다."는 취지의 주장으로 선해하여 보더라도, 원고의 위와 같은 주장은 이 사건 불상에 관하여 일본국 민법을 적용한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반된다는 것을 전제로 한 것인데, 아래의 4. 다. 2) 나) (3) 부분에서 보는 바와 같이, 설령 이 부분 쟁점에 관하여 대한민국 법이 준거법으로 적용된다 하더라도 이 사건 불상에 관한 취득시효 완성 여부에 관한 판단의 결론이 달라지는 것도 아니어서 일본국 민법의 취득시효 규정을 적용한 결과가 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
나. 피고보조참가인이 이 사건 불상의 소유권을 양수에 의해 취득하였는지 여부
 피고보조참가인의 이 부분 주장에 관하여 살피건대, 피고보조참가인은 "종관이 1526년경 조선으로 건너와 수행을 쌓은 후 1527년경 일본으로 돌아가 △△사를 창건하고 조선에서 수행 중 물려받은 이 사건 불상을 법당에 둔 것이라는 이야기가 전해져 오고 있다."고 진술할 뿐, △△사의 적법한 승계취득의 전제가 되는 종관의 소유권 취득에 관한 구체적 사정 즉, 구체적으로 종관이 언제, 어디서, 누구로부터 이 사건 불상을 양수함으로써 그 소유권을 취득하였는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하고 있지 않다.
 오히려, 앞서 든 증거와 갑 제29 내지 31, 40호증, 을 제8호증의 각 기재, 제1심 법원의 2017. 1. 10.자 대한불교조계종 총무원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, (i) 『고려사』에는 이 사건 불상이 제작된 1330년 이후인 1352년부터 1381년까지 5차례에 걸쳐 왜구들이 현재의 서산 지역을 침입하였다는 기록이 남아 있는 점, (ii) 이 사건 불상은 화상의 흔적이 있고 보관(寶冠)과 대좌(臺座)가 존재하지 않는 등 일부 손상된 상태인 점, (iii) 재단법인 서일본문화협회가 발행한 『대마의 미술』에서 소외 4 교수(전 일본 규슈대학교 교수)는 "종관이 1526년 윤 12월에 조선으로 건너가 악행을 저질러 절연을 당한 후 불교를 수양하여 1527년 귀국해 △△사를 열었다고 한다. 왜구의 한 집단이었다고 생각되는 종관이 창립한 △△사에 1330년에 제작된 고려 불상이 존재한다는 것은 왜구에 의한 불상 등의 일방적 청구가 있었던 것으로 추측된다."고 기술한 점, (iv) 불상은 종교적 예식에 사용되는 물건 내지 숭배의 대상이므로 일반적으로 양도의 대상이 되지 않는다고 할 것이고, 이 사건 불상 역시 이 사건 결연문에서 보듯이 서주 지역의 주민들이 영원히 공양하겠다며 서주 ○○사에 봉안한 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 불경, 불화, 범종 등과는 달리 이 사건 불상과 같은 불상이 일본 대마도에서 온 왜인(倭人)에게 기증 내지 교역에 의하여 양도되었을 것이라고는 추단하기 어려운 점, (v) 이 사건 불상의 복장물에 이운과 관련된 기록물이 발견되지 않은 점, (vi) 이 사건 불상이 왜인(倭人)에게 양도되었다는 기록이 존재하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 종관이 조선에서 적법하게 이 사건 불상을 양수하였는지 의심스러울 뿐만 아니라, 심지어는 원고의 주장과 같이 왜구가 이 사건 불상을 약탈하여 불법 반출하였다고 볼 만한 상당한 정황이 존재한다고 할 것이다. 
 따라서 피고보조참가인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
다. 피고보조참가인이 이 사건 불상의 소유권을 취득시효에 의해 취득하였는지 여부
1) 이 사건 불상에 관한 취득시효의 완성 여부
가) 준거법의 내용 및 해석 방법
 앞서 살핀 바와 같이, 피고보조참가인의 이 사건 불상에 관한 취득시효의 완성 여부는 일본국 민법을 준거법으로 하여 판단되어야 하는바, 일본국 민법에 의한 취득시효와 관련된 규정은 다음과 같다(위 규정은, 취득시효의 완성을 위해 점유자에게 요구되는 점유기간이 다른 것 외에는 나머지 요건에 관하여는 대한민국 민법의 동산 취득시효 관련 규정과 동일하다).
일본국 민법 제162조① 20년간 소유의 의사로 평온 및 공연하게 타인의 물건을 점유하는 자는 그 소유권을 취득한다.② 10년간 소유의 의사로 평온 및 공연하게 타인의 물건을 점유하는 자는 그 점유개시 시에 선의, 과실이 없었던 때에는 그 소유권을 취득한다.일본국 민법 제186조① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.② 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 점유는 계속한 것으로 추정한다.일본국 민법 제187조① 점유자의 승계인은 그 선택에 따라 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.② 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다.
 한편, 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 경우에는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용하여야 하는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다54587 판결 참조), 이 부분 쟁점에 관하여 적용되는 준거법은 일본국 민법이므로 이에 대한 의미와 해석 역시 일본에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미와 내용대로 해석·적용하여야 한다. 
나) 이 사건에서의 판단
 갑 제7, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고보조참가인이 법인격을 취득한 1953. 1. 26.부터 2012. 10. 6.경 절도범에 의해 이 사건 불상을 절취당하기 전까지 계속하여 이 사건 불상을 점유하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 
 일본 최고재판소는 이른바 권리능력 없는 사단이 점유하는 부동산을 법인격을 취득한 이후 해당 법인이 점유를 승계하는 경우에도 일본국 민법 제187조 제1항이 적용되는 것으로 해석하여 해당 부동산의 시효취득에 대하여 그 법인격 취득일을 기산점으로 선택할 수 있다는 견해를 취하고 있고, 이에 따라 피고보조참가인은 이 사건 불상에 관하여 자기의 점유만을 선택하여 1953. 1. 26.부터 점유개시를 주장하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고보조참가인의 이 사건 불상에 관한 점유는 1953. 1. 26.부터 2012. 10. 6.까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속된 것으로 추정된다.
 따라서 피고보조참가인이 1953. 1. 26.부터 20년간 이 사건 불상을 점유함으로써 1973. 1. 26. 이 사건 불상에 관한 취득시효가 완성되었으므로, 피고보조참가인은 위 취득시효가 완성된 때 이 사건 불상의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다. 
2) 원고의 주장에 대한 판단
가) 원고의 주장 요지
 이에 대하여 원고는, "(i) 피고보조참가인은 이 사건 불상이 왜구에 의해 일본으로 불법 반출된 사실을 알면서도 원고 소유의 이 사건 불상을 무단으로 점유한 것이므로 피고보조참가인의 자주점유의 추정이 깨졌고, (ii) 이 사건 불상은 문화재이므로 취득시효가 적용되어서는 안 된다."고 주장한다. 
나) 피고보조참가인의 자주점유 추정 번복 여부에 관한 판단
 (1) 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 불상이 왜구에 의해 일본으로 불법 반출, 즉 왜구에 의해 절취 내지 강취되었음을 알고 있는 자가 그 사실을 알면서도 이 사건 불상을 점유하는 경우에는 자주점유의 추정이 번복된다는 것을 전제로 한다. 
 (2) 피고보조참가인의 취득시효에 의한 소유권 취득 여부에 관하여는 일본국 민법이 준거법으로 되는 것은 앞서 본 바와 같다. 그런데 일본 최고재판소는 점유에 있어서 소유의 의사 유무는 점유취득의 원인이 된 사실에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 함을 전제로 타인의 물건을 매매하여 점유를 취득한 점유자 즉, 점유자가 타인 물건의 매매로 인하여 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아님을 알고 있더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유자의 점유는 소유의 의사로 하는 것으로 보아야 하며 위와 같은 사정은 점유 개시 당시 악의임을 의미하는 것에 불과하다는 입장을 취하고 있다. 이러한 일본국 민법에 대한 해석에 비추어 보면 동산을 절취 내지 강취하여 점유하는 자 내지 그러한 절취 내지 강취 사실을 알고 점유하는 자도 소유의 의사로 점유하는 것으로 보게 되고, 위와 같은 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니다.
 (3) 이러한 해석은 우리 민법에 있어서도 다르지 않다. 우리 대법원은, 부동산 점유취득시효(민법 제245조)에 관하여 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 보고 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조). 이는 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라는 것에 그 근거를 두고 있는 것이므로(위 전원합의체 판결 중 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견 참조), 동산 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 동산을 무단점유한 경우에도 위 판례에 따라 자주점유의 추정이 번복된다고 단정하기는 어렵다. 오히려 소유의 의사가 있는 점유인지 여부는 일차적으로 점유 취득의 원인이 된 사실관계의 성질을 기준으로 하여 결정되므로, 동산을 절취 내지 강취하여 점유하는 자의 점유도 자주점유에 해당한다고 봄이 타당하다(위 전원합의체 판결 중 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견, 대법관 박준서의 별개의견 참조). 
 (4) 앞서 살펴본 바에 의하면 이 사건 불상은 고려 시대에 왜구에 의하여 약탈되어 일본으로 불법 반출되었을 상당한 개연성이 있고, 변론 전체의 취지에 의하면 왜구의 집단에 속한 사람이었다고 보이는 종관이 1527년 이 사건 불상을 △△사에 봉안한 이래로 △△사가 종전의 점유 상태를 유지하여 오다가 1953. 1. 26. 종교법인인 피고보조참가인으로 등록되었음을 알 수 있다. 이에 따라 왜구가 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 이 사건 불상을 취득하였고 그러한 점유상태가 종관 내지 △△사 및 피고보조참가인에게 승계되었음을 인정한다고 하더라도, 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 피고보조참가인 측의 이 사건 불상에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 제기하는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 
다) 취득시효의 적용 가부(可否)에 관한 판단
 (1) 살피건대, 문화재보호법 제2조 제1항에 의하면, 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 유·무형의 것을 의미하는 것이고, 이 사건 불상을 조사·감정한 문화재청 전문위원들은 이 사건 재감정보고서(갑 제17호증)에서 "이 사건 불상은 1330년 서산 ○○사에서 제작된 불상으로 14세기 전반에 유행한 보살상 유형을 따르고 있고, 고려 후기의 명문 보살상은 이 사건 불상과 국립중앙박물관에 소장된 금동보살입상(1333년 제작) 2구뿐인데, 그 중 발원문이 있고 이를 통해 정확한 내력이 확인되는 불상은 이 사건 불상 1구뿐으로 그 중요성이 더욱 크다고 할 수 있다."는 의견을 밝혔는바, 위와 같이 이 사건 불상이 가지는 역사적·예술적·학술적 가치를 고려하면, 이 사건 불상이 문화재보호법에서 정한 ‘일반동산문화재’에 해당함은 의문의 여지가 없다. 
 다만, 이 부분 쟁점에 관하여 준거법이 되는 일본국 법에는 문화재에 대해 시효취득이 성립될 수 없다는 취지의 규정은 존재하지 않는 것으로 보인다. 우리나라 문화재보호법에 의하더라도(이 사건에 우리나라 문화재보호법이 적용될 수 있는지 여부는 별론이다), 일반동산문화재의 경우 문화재보호법 제60조 제1항 및 제39조 제1항에 따라 국외로 수출하거나 반출할 수 없음을 규정하고 있을 뿐이고, 문화재보호법 제66조는 국유문화재에 대하여 이를 양도하거나 사권을 설정할 수 없다는 취지를 규정한 것이어서 일반동산문화재인 이 사건 불상에는 적용되지 아니하며, 문화재보호법 제87조 제5항은 문화재의 매매 등 거래행위에 관하여 민법 제249조의 선의취득에 관한 규정의 적용을 배제하는 조항에 불과하므로, 이 사건 불상이 문화재보호법상 일반동산문화재에 해당한다는 사정만으로 이 사건 불상에 취득시효가 적용되지 않는다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 (2) 한편, 원고의 위 주장을 "이 사건 불상이 일본으로 반출된 것은 불법이므로 『문화재의 불법적인 반출입 및 소유권 양도의 금지와 예방수단에 관한 협약(이하 ‘유네스코 협약’이라 한다)』에 따라 피고보조참가인이 (시효취득에 의하여) 이 사건 불상에 관한 소유권을 취득할 수 없다."는 취지로 선해하여 보더라도, 유네스코 협약은 체약국에게 협약이 발효된 이후 반입된 문화재에 한해서만 그 회수 및 반환에 관한 의무를 부과하고 있으므로, 원고가 주장하는 이 사건 불상의 불법 반출(왜구에 의한 일본으로의 불법 반출) 시점이 우리나라에서 유네스코 협약이 발효된 1983. 5. 14.보다 이전임이 명백한 이상 유네스코 협약을 근거로 하여 이 사건 불상에 점유취득시효의 적용을 배제할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 『도난 또는 불법 반출된 문화재의 반환에 관한 사법통일국제연구소(UNIDROIT) 협약(이하 ‘유니드르와 협약’이라 한다)』은 "체약국은 다른 체약국의 법원이나 기타 권한 있는 당국에게 요청국 영토에서 불법적으로 반출된 문화재의 반환을 명하도록 요청할 수 있다."고 규정하는 등 불법 반출된 문화재는 민법상 선의취득이나 시효취득 여부와 관계없이 기원국에 반환되어야 한다는 취지를 선언하고 있고, 이러한 국제법적 동향에 부응하여 여러 나라가 불법 반출된 문화재를 기원국에 반환한 예가 있으므로, 이 사건 불상이 일본으로 불법 반출된 것이라면 기원국인 우리나라에 반환되는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 불법 반출된 문화재의 반환에 관한 유니드르와 협약의 내용은 원고가 이 사건 불상의 소유자라고 주장하면서 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 반환청구권에 터잡아 이 사건 불상의 반환을 구하는 민사소송인 이 사건과는 적용되는 국면이나 쟁점을 달리하므로, 이 사건 불상의 소유권자를 판단함에 있어 유니드르와 협약의 취지가 결론에 영향을 미친다고 할 수 없다. 다만, 원고가 이 사건 불상의 소유자라는 점에 관한 증명이 부족하여 원고의 이 사건 청구를 받아들일 수 없다고 하더라도, 피고는 위와 같은 유니드르와 협약의 취지 내지 그 기반이 된 문화재 보호에 관한 국제법적 이념 등을 고려하여 이 사건 불상의 반환 문제를 다룰 필요가 있음을 밝혀 둔다. 
라. 소결론
 피고보조참가인은 이 사건 불상에 관한 취득시효가 완성된 때인 1973. 1. 26.부터 취득시효 완성에 따른 효과로서 이 사건 불상에 관한 소유권을 취득하였고, 그로써 이 사건 불상의 원시취득자는 이 사건 불상의 소유권을 상실하였다고 할 것이다. 
 따라서, 만약 원고가 이 사건 불상의 원시취득자임이 인정된다고 가정하더라도, 원고는 피고보조참가인의 취득시효 완성으로 인하여 이 사건 불상의 소유권을 상실하였다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 불상의 소유권을 현재까지 보유하고 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 받아들일 수 없다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박선준(재판장) 이진영 이선미