소유권보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(74가합266 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여,피고 1은 별지목록 1,2,9 내지 14 기재의 각 부동산에 관하여 1963.11.9. 서울민사지방법원 연천등기소 접수 제1008호로서 한 각 소유권보존등기 및 동 목록 6 내지 8 기재의 각 부동산에 관하여 1965.6.29. 동 등기소 접수 제4092호로서 한 각 소유권보존등기의,피고 2는 동 목록 1기재의 부동산에 관하여 1968.3.22. 동 등기소 접수 제585호로서 한 소유권이전등기의,피고 3은 동 목록 6 내지 8.12. 기재의 각 부동산에 관하여 1968.3.22. 동 등기소 접수 제583호로서 한 각 소유권이전등기의,피고 4는 동 목록 3기재의 부동산에 관하여 1964.3.11. 동 등기소 접수 제521호로서 한 소유권보존등기의,피고 5는 동 목록 4,5 기재의 각 부동산에 관하여 1964.5.12. 동 등기소 접수 제1090호로서 한 각 소유권보존등기의,피고 6은 동 목록 4기재의 부동산에 관하여 1965.1.7. 동 등기소 접수 제40호로서 한 소유권이전등기의,피고 7은 동 목록 4기재의 부동산에 관하여 1967.12.20. 동 등기소 접수 제2079호로서 한 소유권이전등기의,피고 8은 동 목록 9 내지 11,14 기재의 각 부동산에 관하여 1968.3.22. 동 등기소 접수 제584호로서 한 각 소유권이전등기의,피고 9는 동 목록 13 기재의 부동산에 관하여 1970.12.31. 동 등기소 접수 제3728호로서 한 소유권이전등기의,피고 10은 동 목록 15,16 기재의 각 부동산에 관하여 1965.6.29. 동 등기소 접수 제4124호로서 한 각 소유권보존등기의,피고 11은 동 목록 17기재의 부동산에 관하여 1968.2.28. 동 등기소 접수 제354호로서 한 소유권보존등기, 동 목록 19기재의 부동산에 관하여 1964.12.23. 동 등기소 접수 제2431호로서 한 소유권보존등기 및 동 목록 25 기재의 부동산에 관하여 1964.11.26. 동 등기소 접수 제1900호로서 한 소유권보존등기의,피고 12는 동 목록 17 기재의 부동산에 관하여 1968.2.28. 동 등기소 접수 제355호로서 한 소유권이전등기의,피고 13은 동 목록 18 기재의 부동산에 관하여 1964.4.21. 동 등기소 접수 제878호로서 한 소유권보존등기의,피고 14는 동 목록 19 기재의 부동산에 관하여 1969.10.30. 동 등기소 접수 제2544호로서 한 소유권이전등기의,피고 15는 동 목록 20내지 22 기재의 각 부동산에 관하여 1966.2.9. 동 등기소 접수 제277호로서 한 각 소유권보존등기의,피고 16은 동 목록 21,22 기재의 각 부동산에 관하여 1972.1.7. 동 등기소 접수 제21호로서 한 각 소유권이전등기의,피고 17은 동 목록 23,24 기재의 각 부동산에 관하여 1964.3.3. 동 등기소 접수 제466호로서 한 각 소유권보존등기의,피고 18은 동 목록 24 기재의 부동산에 관하여 1970.12.17. 동 등기소 접수 제3245호로서 한 소유권이전등기의,피고 19는 동 목록 25 기재의 부동산에 관하여 1964.12.28. 동 등기소 접수 제2460호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.
 별지목록 기재의 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 별지목록 기재의 각 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 청구취지 기재와 같은 피고들 명의의 각 소유권보존등기 및 이에 기한 각 소유권이전등기가 각기 순차로 경료되어 있는 사실과 위의 각 부동산이 모두 1917년경 토지조사령에 의한 토지사정 당시 원고의 아버지망 소외 1의 소유로 사정된 사실은 쌍방당사자들 사이에 서로 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 갑 1호증(제적등본), 동 2호증(호적등본)의 각 기재에 의하면망 소외 1은 1945.11.6. 사망하고 동인의 장남인 원고가 그의 호주 및 재산상속인이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 따라서 이사건 부동산은 특단의 사정이 없는 한 원래 위 토지사정 당시의 소유자로 사정된망 소외 1의 소유였다고 할 것이고 그 뒤 앞서 본 청구취지 기재와 같은 일부 피고들 명의의 각 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도 위의 각 소유권보존등기는 당초 이사건 토지가 위 소유권보존등기의 명의자 이외의 자의 소유였음이 인정되는 이 사건에 있어서는 그 등기의 추정력이 없는 것이라고 보아야 할 것이므로, 그 보존등기가 실체의 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 점에 관한 주장 입증이 없는 이상 위 피고들 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 보아야 할 것이다.
 2. 그런데 피고들은 이사건 부동산은 일제시대에소외 1로부터소외 2,3,4를 거쳐망 소외 5가 매수하였던 것인데피고 11은소외 5가 사망한 뒤인 1961.12.22.소외 5의 적법한 상속인인소외 6으로부터 이사건 부동산을 매수한 뒤 그중 일부 토지는 동 피고 명의로, 나머지 토지는피고 1,4,5,10,13,15,17에게 각기 전매하여 동 피고들 명의로 청구취지 기재와 같은 각 소유권보존등기가 경료하였으며 이에 기하여 나머지 피고들 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들 명의의 각 등기는 모두 실체의 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 이 점에 관하여 본다. 성립에 각 다툼이 없는 갑 3호증의 1 내지 39(각 등기부등본), 을 1호증의 2(인감증명원), 동 호증의 3(확인서), 동 호증의 6(호적초본), 동 2호증(불기소증명) 동 6호증의 1,2,7호증의 5,7(각 매도증서), 동 6호증의 3(보존등기신청), 동 6호증의 4, 7호증의 3,4(각 등기권리증), 동 13호증의 1(공문), 동 18호증의 8,9(각 진술조서), 동 19호증(판결정본), 원심의 민사기록 검증결과의 일부에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증의 1(매매계약서), 공성부분에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 3호증의 2(매도증서)의 각 기재에 원심증인소외 7,8,9의 각 증언과 위 원심의 민사기록 검증결과, 원심의 사실조회에 대한 회보결과 및 변론의 전취지(특히 원고 스스로 당심 제2차 변론기일에서 원고의 망부소외 1이 해외로 망명한 뒤 원고측에서 본건 토지를 점유관리한 사실이 없다는 취지의 진술을 하고 있는 점등)를 종합하면, 이사건 부동산은 모두 원래소외 1의 소유였으나 동인이 1926년경 상해로 망명하기에 앞서 동인 소유의 이사건 부동산을 포함한 인근일대의 토지를소외 2에게 매도하였고 그 뒤소외 3을 거쳐 1933년경소외 4가 이를 매수하였다가망 소외 5가 그 뒤소외 4로부터 다시 이사건 부동산 및 인근일대의 토지를 매수하여 동인 명의로 소유권이전등기까지 경료한 뒤 8.15 해방 당시까지 이를 점유경작하여 오다가 그 뒤 1955. 음력 7월경 사망한 사실, 그런데 이사건 토지를 포함한 연천군 일대가 8.15 해방 이후 38 이북으로 편입됨에 따라 적치하에서 위 토지에 관한 등기부등 제반공부가 모두 멸실되었으며 6.25사변 이후 수복지역으로 편입되었던 바,소외 5의 손자인소외 6은 1961.12.20. 이사건 부동산을 포함한 경기 연천군 백학면, 미산면 일원, 파주군 천현면등 일원의 토지를피고 11에게 대금 1,500,000환(당시 구화)에 매도하고피고 11은 다시 이사건 부동산중 일부 토지를피고 1,4,5,10,13,15,17에게 각 전매하여 동 피고들 명의로 청구취지 기재와 같은 각 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 저촉되는 듯한 갑6호증, 동 7호증의 1 내지 3, 동 9,10호증, 동 20,21호증(동 21호증은 동 9호증과 같다)의 각 기재부분은 당원이 각기 이를 선뜻 믿기 어려우며 그밖에 달리 반증이 없다.
 위 인정된 사실에 의하면 이사건 부동산은 원래의 소유자인소외 1이 이매 타에 매도하여망 소외 5에 이르기까지 그 소유권이 전전이전되었던 것이므로 그 뒤소외 1이 사망하여 원고가 동인의 호주상속인이 되었다고 하더라도 이미 이사건 부동산의 소유권을 상속으로 인하여 취득할 수 없게 되었다고 보아야 할 것이니 원고로서는 이제 그 소유권에 기하여 위의 각 보존등기의 말소를 구할 지위에 있지 아니함이 분명하다(다만 을1호증의 6의 기제에 의하면소외 5의 아들은소외 10으로서 동인을 38이북에 거주하고 있는 부재자이며 아직껏 실종선고를 받지 아니한 사실이 인정되므로소외 5의 적법한 상속인은소외 10이라 하겠고소외 5의 손자인소외 6이소외 10의 부재자 재산관리인으로 선임되었다고 볼 아무런 주장 및 입증이 없는 이 사건에 있어서는소외 6이피고 11에게 이사건 토지를 매도하였다고 하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하다고 하겠으나, 위 인정된 바와 같이망 소외 1이 사망하기 이전에 이미 그 소유권이 타에 이전된 것이 명백한 이상,소외 6과피고 11 사이의 매매의 유효여부를 가릴 필요가 없는 것이다).
 3. 그렇다면 결국 원고는 이사건 토지의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 그 소유권이 있음을 전제로 위 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 나머지 피고들의 주장에 관한 판단을 할 필요도 없이 그 이유가 없는 것으로서 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고들의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 각 기각하기로 하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산목록 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국