형사보상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2016.02.01 / 시행일:

【청 구 인】 
【대 리 인】 법무법인 상록 외 4인
【무죄판결】 서울고법 2014. 3. 28. 선고 2011재노74 판결
【주 문】
청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 가. 청구인은 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 1975. 11. 1. 국가보안법 위반 등을 이유로 구속영장에 의하여 구금되었다.
 나. 청구인은 1975. 12. 10. 국가보안법 위반, 반공법 위반, 간첩으로 공소제기되었고[서울형사지방법원 75고합988, 993(병합)], 위 법원은 1976. 4. 30. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항, 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제4항을 적용하여 청구인에게 징역 7년, 자격정지 7년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다.
 다. 청구인과 검사는 서울고등법원 76노1178호로 항소를 제기하였고, 이 법원은 1976. 8. 31. 청구인의 사실오인과 검사의 양형부당 주장을 배척하고 청구인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 5년, 자격정지 5년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다.
 라. 청구인이 위 판결에 대하여 대법원 76도3097호로 상고를 제기하였으나, 대법원은 1976. 12. 14. 청구인의 상고를 기각하여 그대로 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 청구인은 위 확정판결로 복역하던 중 1981. 2. 14. 형기를 종료하였다.
 마. 청구인은 형기를 종료함에 즈음하여 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 ‘보안관찰법'이란 명칭으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 정한 보안처분대상자로서 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있는 자’로 인정되어 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 법무부장관에 의하여 1981. 1. 29. 보안감호처분을 받아 형기 종료 직후인 1981. 2. 14. 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 1983. 1. 13. 그 보안감호처분기간 갱신결정을 받는 등 총 3회에 걸쳐 보안감호처분기간이 갱신되었으며, 청구인은 결국 1988. 6. 10.에서야 보안감호처분이 해제되어 그 수용이 종료되었다.
 바. 그 과정에서 청구인은 ① 1983. 1. 13.자 보안감호처분기간 갱신결정(이하 ‘제1차 갱신결정’이라 한다)에 대하여 법무부장관을 피고로 무효확인청구(서울고등법원 83구195)의 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 1983. 10. 7. 기각(이하 ‘제1 원심판결’이라 한다)되었고, ② 이에 대하여 청구인이 상고하였는데 상고심(대법원 83누615)은 1984. 3. 13. 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ③ 그 이후 제1 파기환송심(서울고등법원 84구299)은 1984. 12. 20. 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(이하 ‘제2 원심판결’이라 한다)하였으나, ④ 이에 대하여 법무부장관이 상고하였는데 재상고심(대법원 85누28)은 1985. 12. 24. 오히려 법무부장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⑤ 그 이후 제2 파기환송심(서울고등법원 86구151)은 1986. 12. 15. 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(이하 ‘제3 원심판결’이라 한다)하였으며, ⑥ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심(대법원 87누64)은 1987. 8. 18. 청구인의 상고를 기각함으로써 위 제3 원심판결이 확정되었다.
 사. 청구인은 2011. 4. 28. 이 법원에 재심을 청구하여 2012. 9. 25. 재심개시결정을 받았고, 2014. 3. 28. 이 법원 2011재노74호로 무죄판결을 선고받았으며, 검사가 이에 대하여 대법원 2014도4253호로 상고하였으나, 2014. 9. 26. 상고가 기각됨으로써 그대로 위 판결이 확정되었다.
 아. 한편 청구인은 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심 변호인으로 변호사 청구외 1을, 재심사건의 항소심 및 상고심 변호인으로 법무법인 ○○(담당변호사 청구외 2) 외 4개 법무법인을 각 선임하였고, 위 각 변호인이 해당 심급에서 청구인에 대한 변론을 담당하였다.
 2. 판단
 가. 형사보상청구 부분
 1) 구금 보상청구에 관하여
 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 이 법원에서 재심사건으로 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제4조 각 호에 해당하는 사유가 없으므로, 청구인은 형사보상법 제2조에 의하여 국가에 대하여 청구인의 1975. 10. 26.부터 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안의 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
 나) 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간의 장단, 구금의 기간 중 청구인이 입은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상 등 형사보상법 제5조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 모든 사정을 고려하여 보면, 청구인의 구금에 대한 보상은 그 구금의 일수 전부에 대하여 위 법령에서 정한 최대금액(보상청구의 원인이 발생한 2014년도의 최저임금법상 일급 최저임금액인 41,680원의 5배인 208,400원)에 근접한 1일당 200,000원으로 정함이 상당하다고 인정되고, 따라서 청구인의 구금에 대한 형사보상금은 387,800,000원(= 200,000원 × 1,939일)이 된다.
 2) 보안감호집행 보상청구에 관하여
 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 구금기간 외에도 1981. 2. 14.부터 1988. 6. 10.까지 보안감호처분의 집행으로 2,674일 동안 수용되어 있었던 사실이 인정되기는 하나, 과연 보안감호처분의 집행에 대해서도 구금의 경우를 유추적용하여 이 사건 법률에 근거한 형사보상을 구할 수 있는지 아래에서 살펴보기로 한다.
 나) 이에 관하여 명백하게 판시된 선례는 없고, 다만 보호감호처분의 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 없다고 할 것이라는 이유로 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상을 청구할 수 있다[대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 참조]는 판례가 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 이 사건과 같은 보안감호처분의 집행에 대해서는 보호감호처분의 집행에 대하여 형사보상을 인정하는 위 판례의 법리가 준용될 수 없고, 나아가 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다고 봄이 타당하다고 할 것인바, 그 이유는 다음과 같다.
 (1) 형사보상법은 제1조에서 “이 법은 ‘형사소송 절차’에서 무죄재판 등을 받은 자에 대한 형사보상 및 명예회복을 위한 방법과 절차 등을 규정함으로써… [중략]”라고 규정하고, 나아가 제2조 제2항에서 “상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 ‘원판결’에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 결국 형사보상제도는 형사재판절차에서 억울하게 판결에 의하여 구금되거나 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보인다[대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 참조].
 (2) 그런데 구 사회안전법상의 보안감호처분과 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지, 이하 같다)상의 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서의 법적 성질은 유사하다고 할 것이나, 다른 한편 보호감호처분과 보안감호처분은 다음과 같은 법적 성질상 여러 차이점이 발견된다. 즉, ① 당해 처분을 행하는 주체, 처분 형식, 그 처분에 대한 불복절차 등이 상이하다는 점에서 그 기능이 준별되는바, 구체적으로 ㉮ 처분 주체에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 법무부장관인 반면 보호감호처분의 경우 법원이고, ㉯ 처분 형식에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정처분인 반면 보호감호처분의 경우 판결이며, ㉰ 특히 불복절차에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정소송 절차에 의하여 불복이 가능한 반면 보호감호처분의 경우 형사소송 절차에 의한 불복이 진행되어야 하는 차이가 있다. ② 또한 그 판단작용의 측면에 있어서도 ㉮ 보안감호처분의 경우 검사의 청구에 대하여 법무부장관이 그 처분 내지 그 기각의 결정을 하기 위하여는 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거치도록 하고 그 처분을 하기 이전에라도 보안처분대상자 중 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여는 보안처분대상자의 신청 또는 검사의 청구에 따라 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안처분을 하지 아니하는 면제결정을 할 수 있는 등 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차를 거친 후 법무부장관이 최종적으로 판단·결정을 함으로써 보안감호의 ‘처분’을 함에 있어서 행정기관의 판단작용이 반드시 수반되어야 하는 구조로 되어 있는 반면, ㉯ 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정 시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 다만 확정된 보호감호처분의 집행은 검사가 지휘하되(구 사회보호법 제22조), 법무부 산하 사회보호위원회에서 가출소, 가종료 등의 경우 보호감호 집행면제 여부 심사 결정(구 사회보호법 제25조 제1항), 가석방의 경우 보호감호 집행 여부 결정(구 사회보호법 제26조 제2항), 보호감호의 집행면제 결정(구 사회보호법 제27조)을 하는 등 행정기관(산하 위원회)에 그 보호감호의 ‘집행’에 관하여 이를 유지하거나 면제할 것인지를 심사·결정할 권한이 있을 뿐이어서, 이 점에서도 구별된다고 할 것이다.
 (3) 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하는바(대법원 1991. 7. 26. 선고 91재감도58 판결 참조), 마찬가지로 보안감호처분의 집행의 경우에도 그 처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 효력을 잃지 않는다고 보아야 할 것이어서 청구인의 주장과 같이 재심판결의 소급효가 인정됨을 전제로 당연무효라고 볼 수는 없다.
 (4) 앞서 본 바와 같이 제1차 갱신결정에 대하여 여러 심급에 걸친 행정소송이 진행되었으나 결국 청구인의 무효확인청구가 기각된 제3 원심판결에 대한 재재상고가 기각됨으로써 적어도 제1차 갱신결정의 적법·유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효라는 입론을 펴기 위해서는 선결적으로 형사소송에서의 재심 무죄판결을 근거로 이미 확정된 제3 원심판결에 대하여 별도의 행정소송 재심을 청구한 후 위 재심절차에서 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효임을 근거로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되어야만 그와 같은 주장이 비로소 법리적인 근거를 가지게 되는 것인데, 청구인이 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 소론과 같은 이유로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 아무런 자료가 제출된 바 없다.
 (5) 과거 제헌 헌법은 제24조에서 ‘형사피고인’의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였는데, 현행 헌법은 제28조에서 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 ‘형사피의자’에게까지 확장하였다. 아울러 형사보상법은 1958년 제정된 이래 7차례에 걸쳐 개정되다가 2011년 전부 개정되었는데, 제2조에서 ‘미결구금’(제1항)과 ‘구금 또는 형 집행’(제2항)을 보상 대상으로 하고 있으며, 그 밖에 제27조에서 피의자에 대한 구금 보상을 별도로 인정하되 그 구금에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 심의회에 보상을 청구하여야 한다고 규정하고 있다(제28조 제1항). 이와 같은 헌법 및 형사보상법의 입법 연혁이나 규정 체계를 보더라도 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고 있으나, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있고, 그나마 보안처분대상자에 대한 보안감호처분의 집행에 관해서는 그 청구 근거나 방식에 관하여 관계 법령상 아무런 규정이 없다. 이러한 점에 비추어 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구할 수 있는지에 관해서는 적어도 법원의 해석으로는 인정하기 어렵다고 할 것이고, 이는 입법권을 가지고 있는 국회에서 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 헌법과 형사보상법 등 관계 법령의 입법 취지를 면밀히 검토하고 각계의 의견을 수렴한 후 법률을 개정할 것인지 여부를 결정할 입법의 영역인 것으로 보인다.
 다) 그렇다면 구금 이외에 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구하는 청구인의 주장은 그 전제가 달라 여러 사정을 고려하더라도 받아들이기 어렵다.
 나. 비용보상청구 부분
 1) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 재심사건으로 무죄판결이 확정된 자로서 그 사건으로 인하여 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심과 재심사건의 항소심 및 상고심에서 사선변호인을 선임하여 사선변호인으로 하여금 청구인에 대한 변론을 담당하게 함으로써 변호사 선임비용(변호사 보수)을 지급하였음이 명백하고, 기록상 위 사건은 형사소송법 제194조의2 제2항 각 호 소정의 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 청구인은 같은 법 제194조의2 제1항에 따라 국가에 대하여 위 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 권리가 있다.
 2) 나아가 그 비용보상액의 범위에 관하여 살피건대, 변호사 보수는 형사소송법 제194조의4에 의하여 형사소송비용 등에 관한 법률 중 국선변호인에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 한편 소송비용 등에 관한 법률 제8조 제2항, 형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조 및 국선변호에 관한 예규 제14조 제1항에 의하면 국선변호인의 보수는 매년 예산의 범위 안에서 대법관회의에서 정하며 그 보수는 심급별로 지급하되, 재판장은 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 국선변호인의 보수를 증액할 필요가 있다고 인정한 때에는 대법관회의에서 정한 위 보수액의 5배 범위 안에서 국선변호인의 보수를 증액할 수 있다고 규정하고 있으며, 대법관회의에서 정한 국선변호인의 보수는 1심 형사합의공판사건의 경우는 400,000원, 그 외의 경우에는 300,000원인바, 기록에 나타난 청구인의 구금기간, 사안의 난이도, 무죄판결을 받기까지 변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 기간 등 제반 사정을 참작하면, 재심대상사건의 1심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 2,000,000원(400,000원 × 5), 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액함이 상당하고, 재심사건의 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 법무법인 ○○의 경우 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액하되, 나머지 4개 법무법인의 경우 각 300,000원으로 정함이 상당하다.
 3) 따라서 청구인의 비용보상금은 청구인이 구하는 변호인 보수 중 10,400,000원(= 2,000,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원)이 된다.
 3. 결론
 그렇다면 국가는 청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급할 의무가 있으므로, 주문과 같이 결정한다.

판사 강영수(재판장) 기우종 이현수

청구인이 영장 없이 체포되어 구금된 상태에서 국가보안법위반죄 등으로 유죄 확정판결을 받고 징역형 집행 및 보안감호처분 집행을 종료하였는데, 재심에서 무죄판결이 확정된 후 보안감호처분 집행에 대한 형사보상을 청구한 사안에서, 형사보상을 구할 수 없다고 한 사례

청구인이 영장 없이 체포되어 구금된 상태에서 국가보안법위반죄·반공법위반죄·간첩죄로 유죄 확정판결을 받고 징역형 집행 및 보안감호처분 집행을 종료하였는데, 재심에서 무죄판결이 확정된 후 보안감호처분 집행에 대한 형사보상을 청구한 사안에서, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부 개정되기 전의 것)상 보안감호처분과 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)상 보호감호처분은 처분을 행하는 주체, 처분 형식, 처분에 대한 불복절차 등이 상이하여 기능이 준별되고 판단작용의 측면에서도 구별되는 등 법적 성질상 여러 차이점이 있는 점 등에 비추어 보안감호처분 집행에 대해서도 형사보상을 구할 수 있는지는 법원의 해석으로는 인정하기 어렵고, 입법권을 가지고 있는 국회에서 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지에 관하여 헌법과 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 등 관계 법령의 입법 취지를 면밀히 검토하고 각계 의견을 수렴한 후 법률을 개정할 것인지를 결정할 입법의 영역인 점 등을 고려하면, 보안감호처분 집행에 대해서는 보호감호처분 집행에 대하여 형사보상을 인정하는 판례의 법리가 준용될 수 없고, 나아가 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다고 한 사례.