공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인
【원심판결】 대전고법 2006. 11. 24. 선고 2006노385 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 사전선거운동위반의 점에 대하여
선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그 판시와 같이 4차례에 걸쳐 ○○○당 당원 등에게 선거에서의 지지를 호소한 행위는 선거에서의 당선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위로 선거운동에 해당함이 분명하고, 선거운동 준비행위나 통상적인 정당 활동에 불과하다거나 일상적·사교적·의례적인 행위에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사전선거운동의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 
 나. 당내경선운동위반의 점에 대하여
공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도, 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 당내경선운동위반의 점에 관한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 당내경선운동방법위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 피고인들의 2005. 12. 29. 자 기부행위의 점에 대하여
 원심은 피고인들이 공모하여 2005. 12. 29. 충남 △△읍 군사리에 있는 (상호 생략)이라는 상호의 식당에서 ○○○당△△군 협의회 회원 20명에게 357,000원 상당의 식사를 제공함으로써 기부행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하면 (상호 생략)에서의 식사대금은 피고인 2가 계산하기 전에 이미 ○○○당△△군 협의회 총무 공소외 1에 의해 결제되었음이 인정되고, 식사대금이 미리 지급되어 대금 지급채무가 없는 상태에서 피고인 2가 식사대금을 지급하였다고 하더라도 이로써 피고인들이 공모하여 식사를 제공하여 기부행위를 한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하는 한편, 피고인 2가 식사대금을 지급함으로써 식사를 제공하려는 의사표시를 하였음은 분명하므로, 이는 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위에 해당하나, 피고인 1이 피고인 2의 이익제공의 의사표시에 따른 기부행위에 공모하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하면서 피고인 2에 대해서만 제3자의 기부행위제한위반죄를 적용하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 나. 피고인 1의 2006. 1. 27. 자 기부행위의 점에 대하여
공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시는 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 진정한 의지가 담긴 것으로 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고, 금품이나 이익제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적이나 사교적인 인사치레 표현에 불과하다면 금품이나 이익제공의 의사표시라고 볼 수 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 관련자들의 각 진술 및 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 피고인 1에게 단순한 인사치레로서의 의사표시를 넘어서 모임 참석자에게 차를 대접하겠다는 진정한 의사를 표시함으로써 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이익제공의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 녹취록의 증거능력에 대하여
대화내용을 녹음한 테이프 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면 2005. 12. 29. △△(상호 생략) 식당 모임에 참석한 공소외 2는 디지털 녹음기로 당시 피고인 1의 발언 내용을 녹음하였고, 그 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 위 콤팩트디스크가 검찰에 압수되었으며, 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출되었고, 피고인 1은 위 녹취록을 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위 콤팩트디스크가 현장에서 피고인 1의 발언내용을 녹음하는 데 사용된 디지털 녹음기의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증이 없는 이상, 그 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 녹취록의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 공직선거법상 선거운동의 의미 및 그 판단 기준 
[2] 공직선거법이 당내경선운동방법을 제한하는 취지 및 당내경선의 실시 여부가 확정되지 않았거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우, 당내경선운동 위반행위에 해당하는지 여부(적극)
[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시의 정도 
[4] 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 사람이 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례 
[5] 대화내용을 녹음한 테이프 등 전자매체의 증거능력 
[6] 디지털 녹음기로 녹음한 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출된 사안에서, 위 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다고 한 사례

[1] 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 
[2] 공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 당내경선의 실시 여부가 확정되지 아니하였다거나 예비후보자로 등록하기 이전이라 할지라도, 당내경선에 참여하려고 하는 사람이 당내경선에 대비하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다.
[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품이나 이익제공의 의사표시는 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 진정한 의지가 담긴 것으로 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고, 금품이나 이익제공과 관련하여 어떤 대화가 있었다고 하더라도 그것이 단지 의례적이나 사교적인 인사치레 표현에 불과하다면 금품이나 이익제공의 의사표시라고 볼 수 없다. 
[4] 여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 사람이 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례. 
[5] 대화내용을 녹음한 테이프 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 
[6] 디지털 녹음기로 녹음한 내용이 콤팩트디스크에 다시 복사되어 그 콤팩트디스크에 녹음된 내용을 담은 녹취록이 증거로 제출된 사안에서, 위 콤팩트디스크가 현장에서 녹음하는 데 사용된 디지털 녹음기의 녹음내용 원본을 그대로 복사한 것이라는 입증이 없는 이상, 그 콤팩트디스크의 내용이나 이를 녹취한 녹취록의 기재는 증거능력이 없다고 한 사례.