소유권이전등기등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 망
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2005. 9. 8. 선고 2002가합4115 판결
【변론종결】2007. 1. 25.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의피고 1,2에 대한 별지1 목록 제4, 5, 6 기재 부동산에 관한 주위적 청구를 모두 기각한다.
2. 원고들의 항소를 기각한다.
3. 항소 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.
4. 원고들의 2006. 11. 14.자 소송수계신청을 기각한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
1. 주위적으로,
 가.피고 1은 원고들에게
 (1) 별지2 목록 ①항 기재 지분에 따라,
 (가) 별지1 목록 제1, 2, 3 기재 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 (나) 별지1 목록 제4, 5 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 마산등기소 1974. 6. 4. 접수 제15600호로 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를, 별지1 목록 제6 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1971. 12. 31. 접수 제28224호로 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하고,
 (2) 별지2 목록 ②항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나.피고 2는 원고들에게
 (1) 별지3 목록 기재 ①항 기재 지분에 따라,
 (가) 별지1 목록 제6 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 마산등기소 2002. 1. 22. 접수 제5516호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 (나) 별지1 목록 제8 내지 15 기재 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 (2) 별지3 목록 ②항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 다.피고 2,3은 원고들에게 별지3 목록 ①항 기재 지분에 따라 별지1 목록 제7 기재 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 라.피고 1,2는 각자 원고들에게 별지4 목록의 금액란 기재 각 금원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 예비적으로,
 가.피고 1은 원고들에게
 (1) 별지2 목록 ①항 기재 지분에 따라, 
 (가) 별지1 목록 제1, 2 기재 부동산에 관하여 1983. 4. 17.자,
 (나) 별지1 목록 제3 기재 부동산에 관하여 1994. 2. 4.자,
 (다) 별지1 목록 제4, 5 기재 부동산에 관하여 1994. 6. 4.자
 (라) 별지1 목록 제6 기재 부동산에 관하여 1991. 12. 31.자
 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 (2) 별지2 목록 ②항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나.피고 2는 원고들에게 별지3 목록 ①항 기재 지분에 따라 별지1 목록 제6 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 마산등기소 2002. 1. 22. 접수 제5516호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 다.피고 2,3은 원고들에게 별지3 목록 ①항 기재 지분에 따라 별지1 목록 제7 기재 부동산에 관하여 1998. 11. 29. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 라.피고 1,2는 각자 원고들에게 별지4 목록의 금액란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라{원고들은 당심에서 주위적 청구 중피고 1에 대한 별지1 목록 제4, 5, 6 기재 부동산에 관한 소를 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구에서 원인무효를 원인으로 한 소유권보존등기말소등기청구로,피고 2에 대한 별지1 목록 제6 기재 부동산에 관한 소를 부당이득을 원인으로 하여피고 1을 대위하여 소유권이전등기말소등기청구에서 원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기청구로 각 교환적으로 변경하였다. 한편, 원고들은 당심에서 2006. 11. 14. 망소외 1의 공동상속인의 자격으로 각 소송수계신청을 하였고 그 후소외 2가 사망함으로써 동인의 지분까지 공동상속하였다고 주장하면서 위 각 청구에 대한 각 상속지분이 7분의 1임을 전제로 청구취지를 기재하였으나, 아래 이유란의 2항에서 보는 바와 같이 위 소송수계신청은 부적법하고, 따라서 제1심에서소외 2가 망소외 1의 공동상속인 중의 1인으로서 소송수계한 지분(17분의 3) 중에서소외 2가 2006. 12. 9. 사망함으로써 공동상속한 원고들의 각 지분(각 3/119=3/17×1/7)만이 당심에서 판단할 청구의 대상이 된다}.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증 내지 갑41호증, 을1호증 내지 을4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위 
 (1) 소송수계 전 원고인소외 1은 처인 소송수계 전 원고인소외 2와 사이에 장녀원고 1, 차녀원고 2, 장남피고 1, 차남피고 2, 3남원고 3, 4남원고 4, 3녀원고 5 등의 자녀들을 두었다.
 (2)소외 1은 1989. 4. 15.경 뇌졸중으로 쓰러져 치료를 받다 2001. 4.경에 다시 쓰러져 2001. 11. 4.경부터 2002. 3.경까지 뇌졸중 후유증, 당뇨, 협심증, 신우신염 등으로 마산○○병원에 입원하는 등 치료를 받아오다가, 이 사건 소송 계속중인 2003. 8. 24. 사망하였다.
 (3)소외 1이 사망함으로써 처인소외 2와 자녀인 원, 피고들이 망소외 1 재산의 공동상속인이 되었는데,소외 2도 이 사건 소송계속 중인 2006. 12. 9. 사망하여 자녀인 원, 피고들이 망소외 2 재산의 공동상속인이 되었다.
 나. 이 사건 부동산의 취득
 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 그 순번대로 ‘제1 부동산’ 내지 ‘제15 부동산’이라 하는 한편, 전체를 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 취득 내지 권리변동의 경위는 다음과 같다(그 중 제6 부동산에 관한피고 2 명의의 소유권이전등기를 제외한 나머지 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기 내지 소유권이전등기를 ‘이 사건 등기’라고 한다).
 (1) 제1 내지 제5 부동산 
소외 1은 1963. 4. 12.경 제1, 2 부동산을 매수하여 같은 달 17.피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 그곳에서 ‘□□□’라는 상호로 제재업을 영위하여 왔는데, 1968.경 그 중 제1 부동산 지상에 제4, 5 부동산을 증축하여 제재소 공장으로 사용하던 중 창원지방법원 마산등기소 1974. 6. 4. 접수 제15600호로피고 1 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 한편,소외 1은 1973. 3. 23.경피고 1 명의로 제3 부동산을 매수한 다음 1974. 2. 4. 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 제6 부동산 
소외 1은 마산시 두월동 2가(지번 1 생략) 대 168평을 매수하여 1970. 8. 8. 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가, 2002. 1. 24. 위 부동산에 관하여 처인소외 2 앞으로 같은 해 1. 10.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 위 지상에 제6 부동산을 건축하여 창원지방법원 마산등기소 1971. 12. 31. 접수 제28224호로피고 1 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가 그 후인 2002. 1. 22. 같은 등기소 접수 제5516호로피고 2 명의로 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
 (3) 제7 부동산
소외 1은 1978. 11. 29.경 분할 전 마산시 월남동 2가(지번 2 생략) 대 1,011.6㎡를 매수하여원고 3 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 부동산은 1982. 8. 6. 같은 동 2가(지번 2 생략) 대 404.4㎡, 같은 동 2가(지번 3 생략) 대 203.8㎡(위 부동산은 1988. 1. 26. 제7 부동산 및 같은 동 2가(지번 4 생략) 대 35.7㎡로 다시 분할되었다) 및 같은 동 2가(지번 5 생략) 대 403.4㎡로 분할되었고, 같은 날 제7 부동산에 관하여 1982. 8. 1.자 증여를 원인으로피고 2 및 동인의 처인피고 3 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
 (4) 제8 내지 제15 부동산 
소외 1은 1987. 3. 26.경 제8 내지 제15 부동산을 매수하여 같은 달 27.피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 다. 근저당권의 설정 
 한편,피고 1은 제1 내지 제5 부동산에 관하여 2002. 1. 31. 채권최고액 12억 원, 채무자피고 1, 근저당권자 주식회사 경남은행으로 된 근저당권설정등기를, 2002. 6. 8. 채권최고액 2억 4,000만 원, 채무자피고 2, 근저당권자 주식회사 경남은행으로 된 근저당권설정등기를 각 경료하였고,피고 2,3은 1998. 11. 10. 제7 부동산에 관하여 채권최고액 1억 원, 채무자피고 2, 근저당권자 주식회사 국민은행으로 된 근저당권설정등기를, 1998. 5. 12. 제8 내지 제15 부동산에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원, 채무자피고 2, 근저당권자 주식회사 신한은행으로 된 근저당권설정등기를, 1999. 3. 12.소외 3에게 제9 내지 제14 부동산에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원, 채무자피고 2, 근저당권자소외 3으로 된 근저당권설정등기를 각 경료하였다(이하 위 각 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).
2. 원고들의 2006. 11. 14.자 소송수계신청의 적법 여부에 대한 판단
 가. 소송의 진행 경과
 (1)소외 1은 자신을 대리한 내외법무법인 담당변호사 이영인에 의하여 제기된 이 사건 제1심 소송이 계속 중인 2002. 8. 24. 사망하였는데 그 상속인으로는 처인소외 2, 자녀인원고 1,2,3,4,5,피고 1,2 등 8명이 있었다.
 (2)소외 2로부터 다시 소송위임을 받은 이영인 변호사는소외 2가 망소외 1의 재산 전체를 포괄유증 받은 것으로 보고 공동상속인 중소외 2 만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이에 제1심은 2005. 9. 8.소외 2 만을 망소외 1의 소송수계인으로 한 판결을 선고하였으며 위 판결을 송달받은 이영인 변호사는 2005. 10. 5. 위 판결에 대한 항소를 제기하였다.
 (3) 망소외 1의 공동상속인인 중의 일부인 원고들은 이 사건 소송이 이 법원에 항소심 계속 중인 2006. 11. 14. 소송수계신청을 하였다.
 나. 소송수계신청의 적법 여부에 대한 판단
 (1) 살피건대, 제1심 소송 중 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우에는 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는 것이라 할 것이고, 이 경우 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 미치는 것으로 볼 것이다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 (2) 한편, 갑38호증의 기재에 의하면소외 2는 망소외 1의 상속재산을 비율의 의미로 받은 것이 아니라 개개의 재산을 특정하여 받은 사실을 인정할 수 있는데, 그 외에도 상속재산이 존재하여 이는 특정유증에 해당하고, 특정유증은 포괄유증과 달리 채권적 효력만 있을 뿐이어서 유증 목적 재산권은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속하고 수증자는 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결), 망소외 1의 재산은소외 2를 포함한 원, 피고들에게 공동상속되었고 따라서 제1심에서소외 2 만을 소송수계인으로 표시하여 판결을 선고하였더라도 그 효력은 당사자표시에서 누락된 원고들에게도 미친다 할 것이다.
 (3) 또한 통상의 경우라면 심급대리의 원칙상 제1심 판결의 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차는 중단되는 것이나, 특별히 소송대리인이 상소제기의 특별수권을 부여받은 경우에는 항소제기기간 동안은 소송절차가 중단되지 아니하고 그 기간이 진행한다 할 것인데(위 대법원 91마342 결정), 갑32호증의 기재에 의하면소외 1의 제1심 소송대리인이었던 이영인 변호사는 상소제기의 특별수권도 부여받은 사실(소송대리위임장에 부동문자로 특별수권이 부여되어 있다)이 인정되므로, 제1심 판결 중 망소외 1의 상속인 중 원고들에 대하여는 그들이나 소송대리인이 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 도과하여 이미 그 판결이 확정되었다고 할 것이다.
 (4) 따라서 원고들이 당심에서 망소외 1의 소송수계인으로서 신청한 2006. 11. 14.자 소송수계신청은 부적법하다 할 것이다.
3. 본안 전 항변에 대한 판단 
 피고들은, 이 사건 소 제기 당시소외 1은 고령과 지병인 뇌졸중 및 당뇨, 협심증, 신우신염 등으로 인하여 심신상실의 상태에 있었으므로 이 사건 소 제기는 소송무능력자에 의한 소 제기이거나 또는소외 1의 의사에 반하여소외 2가 제기한 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 갑35호증의 2, 갑46호증, 을4호증의 26의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 소 제기 당시인 2002. 8. 14.경소외 1은 뇌졸중 휴유증으로 정신의학적으로 치매상태로서 심신상실의 상태에 있었다 할 것이므로(이는소외 2가 2002. 7.경 창원지방법원에소외 1에 대하여 금치산신청을 한 것으로 보아도 그러하다) 제1심 소송대리인인 이영인 변호사에 의한 이 사건 소 제기 및 그 후의 소송행위는 그에 필요한 수권을 흠결하였다 할 것이나, 한편 갑43호증의 1 내지 8, 을4호증의 26, 을14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1은 그 후인 2002. 11. 11. 금치산이 선고되고 장녀인원고 1이 후견인으로 선임되어 친족회의 동의를 받아 이영인 변호사에게 계속 소송위임을 함으로써 수권을 흠결하여 무효인 소송대리인의 이 사건 제소 및 그 후의 소송행위는 위 후견인원고 1의 추인에 의하여 소급하여 효력을 가지고 되었고, 가사 그렇지 않다 하더라도소외 1이 2003. 8. 24. 사망하자 이 사건 소송을 수계한소외 2가 이영인 변호사에게 다시 이 사건 소송을 위임함으로써 이영인 변호사의 이 사건 제소 및 그 후의 소송행위를 묵시적으로 추인하였다 할 것이므로, 피고들의 위 본안 전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 대한 판단
 가. 주위적 청구에 관한 판단
 (1) 주장
 원고들은 이 사건 주위적 청구원인으로, (가) 이 사건 부동산은 모두소외 1이 취득하거나 신축하여 아들과 며느리인 피고들에게 그 소유명의를 신탁하여 둔 부동산이었는데, 그 후「부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」이 시행되면서 그 소정의 실명전환 유예기간의 경과로피고 1은 제1 내지 제3 부동산에 관하여,피고 2는 제8 내지 제15 부동산에 관하여,피고 2,3은 제7 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하여 그 각 해당 부동산을 부당이득하였으므로 각 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고,피고 1은 제4, 5, 6 부동산에 관하여 위 명의신탁 약정이 무효가 되어 원인무효가 되었으므로 이에 대한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, (나)피고 1,2는 위와 같이 망소외 1로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받았으면 망소외 1을 위하여 이를 보관하여야 할 의무가 있음에도 임의로 이 사건 근저당권을 설정하여 위 망인에게 그 각 채권최고액 상당의 손해를 입혔으므로피고 1은 12억 원을,피고 2는 3억 6,000만 원(1억 원＋1억 3,000만 원＋1억 3,000만 원)을,피고 1,2는 각자 2억 4,000만 원을 손해배상으로 지급할 의무가 있으며, (다)피고 2의 제6 부동산에 관한 소유권이전등기는 원인무효인피고 1 명의의 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 것이어서 무효이고, 그렇지 않다 하더라도피고 1 명의의 소유권보존등기가 명의신탁에 의한 것임을 잘 알면서도 같은 피고와 사이에 아무런 법률행위도 없이 제6 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받았는바, 이는 통정한 허위의 매매로 인한 것이거나 반사회적 법률행위에 의하여 이루어진 등기로서 무효이므로피고 2는 이를 말소할 의무가 있다 할 것인데, 망소외 1, 망소외 2를 순차 상속한 원고들은 그 지분비율대로 이를 구한다고 주장한다.
 (2) 판단 
 (가) 먼저, 이 사건 등기가소외 1의 명의신탁에 의하여 경료된 것인지에 관하여 보건대, 앞서 채택한 증거들에 의하면,소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 피고들 명의로 소유권이전등기 내지 소유권보존등기를 경료한 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 상당한 재력가였던소외 1은 자신이 취득하거나 취득한 대부분의 부동산을 [별지5] 기재와 같이피고 1,2를 비롯한 자신의 자녀들 및 처인소외 2 명의로 취득하거나 그들 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하여 자신의 사망시까지 약 30년 내지 40년간 그 명의를 변경하지 아니한 채 거의 그대로 보유하였던 점(원고들은 별지5 목록 순번 34번, 36번 내지 40번, 41번 부동산은소외 1의 사위인소외 4가원고 4에게 명의신탁한 부동산이고, 46번 부동산은원고 4가 매수하였으며, 47번 부동산은원고 3이 매수한 부동산이라고 주장하나, 이에 부합하는 갑73호증 내지 갑77호증의 각 기재와 당심 증인소외 4의 증언은 믿을 수 없다. 다만, 50번 부동산은 착오에 의한 것으로 보이므로 제외하기로 한다), ②소외 1은 1989. 4.경 뇌졸중으로 쓰러지기 전까지는 이 사건 부동산 이외의 다른 부동산들도 직접 관리하였던 점, ③원고 3,4는 자신들 명의로 된 부동산 중 일부를 처분하여 사업자금으로 충당하는 등 배타적으로 완전한 소유권을 행사하였음에도소외 1 또는 피고들이 아무런 이의도 제기하지 아니하였고 또소외 1이 원고들 명의로 된 부동산에 관하여는 지금까지 반환청구를 하거나 소송을 제기하지 아니한 점, ④피고 1 명의로 된 부동산이 다른 자녀들 명의로 된 부동산에 비하여 그 가치면에서 다소 차이가 나기는 하나, 그 당시에는 제사를 봉양할 장남을 다른 아들보다 우대하여 더 많은 재산을 분배한 반면 결혼한 딸에 대하여는 출가외인이라 하여 재산을 거의 분배하지 않았던 것이 일반적인 관행이었던 점, ⑤소외 1이 처와 자녀들에게 그 부동산에 관한 명의를 신탁하여야 할 납득할 만한 이유가 없었던 점, ⑥소외 1은 이 사건 부동산 중 일부에 대하여 피보전권리를 이 사건 청구원인과 동일하게 하여 제기한창원지방법원 2000카합662호 가처분이의 소송에서도피고 1을 상대로 소송을 계속할 의사가 없다고 밝힌 점, ⑦피고 1은 1998년경 이후 자신 명의로 된 부동산에 관한 제세공과금으로 5,000만 원 이상을 부담해 왔던 점, ⑧원고 4는 1998년경피고 1 명의로 된 마산시 월포동(지번 6 생략) 부동산을 담보로 금융기관으로부터 1억 6,000만 원의 대출을 받을 때소외 1이 아닌피고 1에게 부탁하면서피고 1의 소유임을 인정한 점 등을 종합하여 보면,소외 1은 자신의 자금으로 부동산 등을 취득하면서 자신이 분배하기를 원하였던 처와 자녀들 명의로 등기를 경료하고 다만 사망시까지 자신이 처와 자녀들을 대신하여 이 사건 부동산을 포함한 각 부동산을 사용 수익하면서 관리하였다고 봄이 상당하고, 따라서소외 1의 그와 같은 의사는 증여의 의사표시에 해당하고 이에 대하여 피고들이 이의 없이 이를 받아들임으로써소외 1과 피고들 사이에 증여계약이 성립되었다 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 부동산이 피고들에게 명의신탁된 부동산이라는 원고들의 주장은 이유 없다.
 (나) 따라서 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없다.
 나. 예비적 청구에 관한 판단
 (1) 주장 
 원고들은 이 사건 예비적 청구원인으로, (가)소외 1로서는 이 사건 부동산 중 제1 내지 제7 부동산이 자신의 사후에는 그 소유 명의대로 상속 내지 분재되더라도 적어도 생전에는 자신이 이를 소유할 의사를 갖고 있었고, 이와 같이소외 1이 사망할 때까지 소유의 의사로 위 각 부동산을 20년 이상 평온, 공연하게 계속 점유하여 이에 대한 점유취득시효가 완성되었으므로,피고 1은 제1, 2부동산에 관하여 1983. 4. 17.자, 제3부동산에 관하여 1994. 2. 4.자, 제4, 5부동산에 관하여 1994. 6. 4.자, 제6 부동산에 관하여 1991. 12. 31.자 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고,피고 2,3은 제7 부동산에 관하여 1998. 11. 29.자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, (나)피고 1,2는 위와 같이소외 1이 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득한 이후 이 사건 부동산 중 제1 내지 제5 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여소외 1에게 그 각 채권최고액 상당의 손해를 입게 하였으므로 그 손해배상금으로피고 1은 12억 원,피고 1,2는 각자 2억 4,000만 원을 각 지급할 의무가 있고, (다)피고 2는소외 1의 제6 부동산에 대한 취득시효가 완성되었음을 알면서도피고 1과 사이에 아무런 법률행위도 없이 제6 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는바, 이는 통정한 허위의 매매로 인한 것이거나 반사회적 법률행위에 의하여 이루어진 등기로서 무효이므로,피고 2는피고 1을 대위하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차 이행할 의무가 있으므로, 망소외 1, 망소외 2의 재산을 순차 상속한 원고들은 그 지분비율대로 이를 구한다고 주장한다.
 (2) 판단
 (가) 먼저 이 사건 부동산 중 제1 내지 제7 부동산에 대한소외 1의 점유가 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것인바, 앞서 본 바와 같이소외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 피고들에 대한 증여의 의사로 피고들 앞으로 소유권이전등기 내지 소유권보존등기를 경료하였고 이후소외 1은 자신의 사망시까지는 피고들에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한소외 1의 점유를 두고 피고들에 대한 관계에 있어서 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리소외 1의 점유가 점유취득시효의 요건으로서의 자주점유라고 볼 만한 증거도 없다.
 (나) 따라서 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 예비적 청구 중피고 2에 대하여 제6 부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 청구 부분은 피보전권리인피고 1에 대한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하므로 당사자적격의 흠결로 부적법하고, 이를 제외한 나머지 청구는 이유 없다.
5. 결 론
 그렇다면, 원고들의피고 2에 대한 예비적 청구 중 제6 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고,피고 1,3에 대한 주위적 및 예비적 청구,피고 2에 대한 주위적 및 나머지 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의피고 1,2에 대한 별지1 목록 제4, 5, 6 부동산에 관한 주위적 청구를 기각하고, 원고들의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 그에 대한 원고들의 항소를 기각하고, 원고들이 당심에서 한 2006. 11. 14.자 소송수계신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박형남(재판장) 박춘기 김원수