특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·정치자금에관한법률위반·근로기준법위반·건설산업기본법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2005.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 송영호
【변 호 인】 변호사 류수열외 1인
【원심판결】 부산지방법원 2004. 8. 13. 선고 2004고합65 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인1(위 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출한 항소이유보충서의 기재는 위 피고인의 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다)
(1) 사실오인
(가) 원심 판시 범죄사실 제1.의 점
위 피고인은 2003. 9. 30. 피고인2로부터 4억원을 차용한 바 있으나, 위 4억원이(지명 생략)상공회의소의 자금인 줄 몰랐고, 그 후공소외 주식회사 1(이하 ‘공소외 1’이라고 한다)의 부사장공소외 2가 3차례 더 피고인2로부터 금원을 차용한 바 있으나, 이에 위 피고인이 관여한 바 없으며,(지명 생략)상공회의소의 위 자금은 일반예산이나 특별예산으로 편성되어 있는 자금이 아니고(지명 생략)상공회의소 회장인 위 피고인이 독자적으로 그 용도를 결정하여 사용할 수 있는 것이어서 위 피고인이 이를 일시 차용하였다고 하더라도 불법영득하였다고 할 수 없다.
(나) 원심 판시 범죄사실 제2. 가.의 점
공소외 3 주식회사,공소외 4 주식회사,공소외 5 주식회사의 자본금 증자를 위하여 주금납입을 한 것은 위 각 회사의 대표이사들이 한 것으로 위 피고인이 이에 가담한 바 없고, 위 각 회사들은공소외 1로부터 지급받을 공사비채권을 미리 지급받아 주금납입에 사용한 후 이를 다시 타 회사에 대여한 것으로 주금납입을 가장한 것이 아니라, 실제 주금을 납입한 것이고, 위 각 회사의 자본충실에도 반하지 않는다.
(다) 원심 판시 범죄사실 제2. 나.의 점
공소외 6에게 임대기간 2개월, 임대료 2,000만원으로 정하여 사무실을 임대하였는데,공소외 6이 임대료를 지급하지 아니하여 이를 지급받지 못한 것일뿐,공소외 6에게 사무실을 무상으로 사용하게 한 바 없다.
(라) 그런데도 원심이 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 법리오해
원심 판시 제1.의 범행이 유죄라고 하더라도 이는 단일한 범의 하에 이루어진 것이 아니므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라고 한다)을 적용할 수는 없고, 또 특경법상 이득액이 5억원 이상이라는 의미는 범죄행위로 인한 실질적인 이득액이 5억원 이상이라는 의미이므로, 어떤 시기에 있어서도 그 차용액이 4억원을 초과하지 않는 이 사건의 경우 특경법을 적용할 수 없는데도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 특경법을 적용하였느니, 원심판결에는 이 점에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(3) 양형부당
특경법위반죄의 횡령금액이 모두 상환되었고,(지명 생략)상공회의소에 아무런 피해가 없는 점, 상법위반죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄의 경우 수개의 회사가 순차적으로 출자하는 상호출자행위로서 통상의 가장납입행위보다 가벌성이 약하고 회계처리상의 문제에 불과한 측면도 있는 점, 근로기준법위반죄의 경우 근로자들과 합의되었고 공동대표이사공소외 7이 처벌받은 점, 위 피고인은 벌금 전과외 별다른 범죄전력이 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 4억원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인2
(1) 법리오해
위 피고인에 대하여 특경법을 적용한 원심판결에는 위 가. (2)항에서 본 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
(지명 생략)상공회의소 전무이사였던 위 피고인이(지명 생략)상공회의소 회장인 피고인1의 요청을 거절하기 힘들었던 점,(지명 생략)상공회의소의 자금을 일시 사용 후 반환한다는 생각에서 비롯된 것으로 위법성이 정도가 크지 아니한 점, 단기간 내 횡령금원이 모두 상환되었고,(지명 생략)상공회의소에 아무런 피해가 없는 점, 위 피고인이 초범인 점 등에 비추어 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
(1) 사실오인(피고인1에 대한 무죄부분)
(가) 2002. 3. 13. 업무상횡령의 점
위 피고인,공소외 주식회사 4의 전무인공소외 8,공소외 1의 경리부 차장인공소외 9의 검찰에서의 각 진술에 의하더라도, 위 피고인이 부동산매각대금의 차액을 마치 자신이공소외 1에 대여하는 것처럼 일시 차입금 명목으로 입금할 것을 지시하거나 이에 관여하였음을 인정하기에 충분하고, 위와 같이 회계처리됨으로써 위 피고인은 언제든지 이를 사용할 수 있게 되었고, 실제로도, 위 피고인은 그가공소외 1에 대여한 돈보다 많은 돈을공소외 1로부터 인출하여 개인적인 용도에 사용하였고, 위 부당산매각대금 차액 상당액도 역시 개인적인 용도에 사용한 점에서 위와 같이 일시 차입 명목으로 입금할 당시 이미 횡령죄는 기수에 달하였다.
(나) 2002. 12. 30. 및 2003. 7. 31. 업무상 횡령의 점
위 피고인은공소외 1의 화의절차가 진행되면서공소외 1로부터 하청회사들에게 직불되는 공사대금을 하청회사들로부터 상환받아 사용하고 이에 대신하여 어음을 발행하는 방식으로 회사운영을 하여 왔는데, 하청공사대금으로 지급받은 금원을 하청업체에 지급하지 아니한 이상 이를 횡령하였다고 할 것이고, 또한 2003. 7. 31. 공사대금 반환의 형식으로 송급받은 2억원의 경우에 있어서는 위 피고인이공소외 1에 대여하는 것처럼 일시 차입금 명목으로 입금하여 언제든지 위 피고인이 이를 사용할 수 있도록 함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이다.
(다) 건설산업기본법위반의 점
공소외 7은공소외 1이 부도가 나자 형식상 대표이사로 등재되었을 뿐이고 사실상은 위 피고인이공소외 1의 모든 업무를 처리해 왔고, 위 범행도 위 피고인이 저질렀다.
(라) 따라서, 위 각 공소사실은 모두 유죄임에도, 원심은 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
(가) 피고인1
위 피고인은 부산의 상공인을 대표하는(지명 생략)상공회의소 회장으로서 타에 모범이 되어야 할 입장에 있음에도 불구하고 이 사건 각 범행을 저지른 점, 증거인멸행위를 자행하고 중요참고인을 외국으로 출국시켰을 뿐만 아니라 검찰의 소환에 불응하다가 관련자들과 입을 맞춘 후 출석하는 등 수사를 방해한 점, 이 사건 각 범행 외에도(지명 생략)상공회의소 회장에 당선되기 위하여 회사자금으로 매표행위를 하였고, 화의절차 진행 중인공소외 1의 자금으로 부동산투기행위를 하는 등 위 피고인에게는 도덕적으로 상당한 문제가 있는 점, 명백한 사실마저 부인하고 책임을 타에 전가하는 등 잘못을 반성하지 않는 점 등에 비추어 보면 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
(나) 피고인2
위 피고인이 피고인1과 공모하여 부하직원들을 강요,(지명 생략)상공회의소의 자금을 횡령한 점, 법정에서는 피고인1을 위한다는 명목으로 검찰에서의 진술을 번복하는 등 반성하는 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인1의 사실오인 주장에 대하여
① 원심 판시 제1.의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심증인공소외 10의 진술에 의하면, 위 피고인이 피고인2에게 4차례 걸쳐(지명 생략)상공회의소 자금의 인출을 지시하였고, 위 자금은 의원특별회비로 조성되어(지명 생략)상공회의소 재정안정성 확보, 의원 유대강화의 목적 비용 등으로 용도가 제한되어 있으며, 이를 전용하기 위하여서는 상임의원회의 의결 등의 절차를 거쳐야 함에도 그와 같은 절차를 거치지 아니하였고, 자금지출과정에 있어서도 지출전표의 작성과 상근부회장 등의 결재 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채 위 피고인이 마음대로 인출하여 사용한 사실이 인정되는 점에서 위 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고, ② 원심 판시 제2.의 가.점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인이공소외 3 주식회사,공소외 4 주식회사,공소외 5 주식회사의 자본증자과정을 지시하고 이에 관여하였음을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 각 회사의 자본증자에 사용된 금원은 모두공소외 1에 반환되어 위 각 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 자본충실의 원칙에 반하는 것으로 봄이 상당하며, ③ 원심 판시 제2.의 나. 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 피고인이공소외 6에게 무상으로 사무실을 사용하게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서, 위 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인들의 법리오해 주장에 대하여
원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이, 피고인들의 판시 범행의 피해자와 범행방법이 동일하고, 단기간 내에 반복적으로 이루어진 점에 비추어 피고인들의 단일하고도 계속된 범의를 인정할 수 있으므로 이를 통틀어 포괄일죄로 봄이 상당하며, 이는 비록 앞선 횡령금원을 반환한 후 다시 횡령하는 행위를 반복하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 위 주장도 이유 없다.
다. 검사의 사실오인 주장에 대하여(피고인1의 무죄부분)
① 2002. 3. 13. 업무상횡령의 점에 관하여 보건대, 위 피고인에 대한 일시 차입금계정이 위 피고인이 관여하지 아니한공소외 1의 자금 입출금을 위해서도 사용되어 온 점, 수사보고(회계실무자공소외 9 제출 작성 보완자료 등)중 위 피고인에 대한 일시 차입금 내역의 기재만으로 위 피고인이 위 부동산매각대금 차액 부분을공소외 1로부터 반제받아 사용하였다고 보기 어려운 점 등 원심이 적절하게 설시하고 있는 여러 사정에 비추어 보면, 위 부동산매각대금 차액을 위 피고인이공소외 1에 개인적으로 대여하는 것처럼 일시 차입금명목으로 입금하였다는 사정만으로 위 피고인의 불법영득의사를 인정하기 부족하고, ② 2002. 12. 30. 및 2003. 7. 31. 업무상횡령의 점에 관하여 보건대, 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이공소외 1의 통장에 입금된 위 1억 2,600만원과 2억원은 모두 정상적으로 회계처리되어공소외 1을 위하여 사용되었고, 위 피고인이 이를 개인용도에 사용하였음을 인정할 증거가 없으며, ③ 건설산업기본법위반의 점에 대하여는 원심이 설시한 바와 같이 검사 제출의 증거만으로 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
라. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대하여
(지명 생략)상공회의소 회장과 전무이사로서 부산 상공업의 발전을 위하여 일해야 할 지위에 있는 피고인들이 오히려 지역상공인들이 출연한 상공회의소의 자금을 횡령하여 회장 개인이 운영하는 회사의 자금으로 사용함으로써(지명 생략) 상공회의소의 명예를 실추시키고 그 신뢰를 해한 점, 피고인1은(지명 생략)상공회의소 회장으로 재직하는 동안 올바르지 못한 처신으로(지명 생략)상공회의소가 분열과 반목에 휩싸이게 하여 그 발전을 저해한 점 등 피고인들에게 좋지 않은 정상이 있으나, 횡령금원이 모두 상환된 점, 피고인들이(지명 생략)상공회의소 회장직과 전무이사직을 사퇴한 점, 그밖에 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기 수단과 결과, 범행후의 정황, 전과관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 적정하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 위 주장도 모두 이유 없다.
3. 결론
따라서, 피고인들 및 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 김동윤 전상훈