시지정 문화재 허가사항 변경허가 중전시관건립및 비용부담 부분 취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2011.10.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 외 1인)
【피고, 항소인】 부산광역시 중구청장 (소송대리인 변호사
【제1심판결】 부산지법 2010. 10. 29. 선고 2010구합1904 판결
【변론종결】2011. 9. 23.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2010. 2. 2. 원고에 대하여 한 시 지정 문화재 허가사항 변경허가 중 ‘문화재인 영도대교가 해체되므로 영도대교 부재 및 관련 자료를 전시할 수 있는 전시관을 건립할 것’, ‘전시관 건립 및 그에 수반되는 제반 비용을 롯데가 부담하는 조건으로 영도대교를 해체하되, 영도대교 해체 전에 전시관 건립 및 전시계획을 수립하여 문화재위원회의 심의를 받을 것’이라는 부관을 각 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 롯데월드에 대한 건축허가
 원고는 1999. 12.경 주식회사 롯데호텔과 함께 부산 중구 중앙동 7가 20-1 외 109필지 지상에 ‘부산 제2롯데월드’(이하 ‘롯데월드’라고 한다)를 신축하기 위하여 부산광역시장에게 건축허가신청을 하였고, 부산광역시장은 2000. 11. 11. 교통영향평가 심의의결에 따라 ‘왕복 4차로인 영도대교를 왕복 6차로로 확장·재건설하는 공사를 시행할 것’(이하 ‘당초의 부관’이라고 한다) 등을 조건으로 건축허가처분(이하 ‘이 사건 건축허가’라고 한다)을 하였다.
 나. 롯데월드 신축사업 실시계획 변경인가에 이르기까지의 경과
 롯데월드의 신축부지가 있는 부산 중구 중앙동과 건너편 섬인 영도를 연결하는 영도대교는 1934. 11. 23. 완공된 도개기능을 갖춘 교량인데, 1966. 9. 1. 수도관이 설치되면서 도개기능의 작동이 정지되었고, 노후화로 인하여 1986. 12.경 8t 이상 차량의 통행이 제한되었으며, 2003. 2. 25. 실시된 정밀안전진단에서 전반적인 강재부식 및 2차 부재 손상으로 인해 D급(위험 수준) 판정을 받았고, 같은 해 3. 25. 재난위험시설로 지정되면서 철거문제가 본격적으로 논의되기 시작하였다.
 부산광역시는 2004. 2. 18. 영도대교를 해체하지 않고 그 옆에 대체교량을 설치하겠다는 원고의 제안을 안전성 등을 이유로 반려하고, 2004. 12.경 영도대교 관련 범시민자문위원회가 제시한 안을 수용하여 기존교각을 활용해 도개기능 등 원형을 확장·복원하기로 결정한 후, 2004. 12. 30. 및 2005. 3. 21. 원고에게 당초의 부관에 따라 영도대교를 확장·재건설하는 공사를 이행할 것을 촉구하였다.
 그 후 부산광역시는 영도대교 관리방침을 기존 교각을 해체하고 기존 부재를 최대한 활용하여 원형에 가까운 새로운 교량을 건설하기로 변경하고, 2006. 7. 7. 원고에게 도시계획사업(롯데월드 신축사업) 실시계획 변경인가를 하면서 아래와 같은 조건을 부가하였고, 이에 따라 원고는 2007. 6. 8. 임시가설교량공사를 착공하여 2009. 7. 27. 완공하였다.
 변경인가에 부가된 영도대교와 관련된 조건
 영도대교 확장계획은 지방문화재위원회에 자문 중이므로 그 자문 결과를 반영하여야 하고, 영도대교 철거 및 확장에 따른 상수도관 이설 등에 관해 상수도 사업본부와 별도 협의 후 시행하여야 하며, 영도대교 6차로 건설은 향후 추진전망이 불투명한바, 현재 재난위험시설로 관리 중인 영도대교의 노후 손상이 가속되고 있는 실정임을 감안하여 가교 등을 설치하여 현재의 교통량을 완화시키는 방안을 실시계획에 반영하여야 한다.
 다. 영도대교의 문화재지정 및 문화재 소위원회의 심의과정
 한편 부산광역시장은 2006. 11. 25. 영도대교를 부산광역시 지정 문화재로 지정하였고, 이에 따라 원고는 2006. 12. 6. 문화재로 지정된 영도대교의 철거를 위하여 부산광역시로부터 문화재 현상변경허가권을 위임받은 피고에게 ‘도개기능을 갖춘 왕복 6차선과 양측 인도교 설치, 가설교량 설치, 해안도로개설에 따른 기계실 축소’를 내용으로 한 현상변경허가신청을 하였고, 피고는 2006. 12. 18. ‘보수복원 원칙 검토 및 기존 자재 보관 및 활용방안 등에 대해서는 문화재 소위원회를 구성하여 논의할 것’을 조건으로 이를 허가하였다(이하 ‘1차 현상변경허가’라고 한다).
 이에 따라 구성된 부산광역시 문화재 소위원회는 2007. 1. 29.부터 2009. 7. 16.까지 7회에 걸쳐 개최되었는데, 영도대교 해체로 인한 기존 자재의 보관 및 활용방안에 관하여 장기적인 전시관 건립은 부산광역시에서 시행하고, 전시관이 건립될 때까지는 원고가 그 부지 내에 단기적인 전시계획을 마련하여 시행하는 방안이 추진되었다.
 라. 이 사건 현상변경허가에 이르기까지의 경과
 원고는 2009. 8. 25. 피고에게 영도대교 보수·복원공사와 관련하여 전시계획 등에 관하여 1차 현상변경허가에 대해 변경허가신청을 하였으나, 피고는 부산광역시 문화재위원회가 2009. 9. 10. 전시관 건립재원 부담방안 등을 제시받을 때까지 심의를 보류하는 의결을 하였음을 이유로 전시관 건립재원 등을 보완하여 재신청할 것을 통지하였다.
 이에 원고는 2009. 12. 3. 전시관 건립에 대한 예산안을 약 90억 원으로 하고 재원부담은 부산광역시와 원고가 별도로 협의하는 것을 내용으로 재신청을 하고, 2009. 12. 8. 원고가 전시관 건립비용의 일부인 40억 원을 선집행하고 추후 정산을 받는 안을 제시하였으나, 피고는 2009. 12. 11. 원고가 제시하는 안은 문화재위원회의 의사에 반하여 수용하기 어렵다는 취지로 답변한 후, 2010. 1. 5. 전시관 건립계획의 보완을 독촉하고 2010. 1. 8. 보완자료가 제출되지 않았음을 이유로 이를 반려하였다.
 원고는 2010. 1. 26. 다시 변경허가를 위한 재심의를 신청하였는데, 피고는 2010. 2. 2. 부산광역시 문화재위원회의 2010. 1. 28.자 심의결과에 따라 아래와 같은 부관(이하 ‘이 사건 부관’이라고 한다)을 붙여 문화재 현상변경을 허가하였다(이하 ‘이 사건 현상변경허가’라고 한다).
 이 사건 부관의 내용
 문화재인 영도대교가 해체되므로 영도대교 부재 및 관련 자료를 전시할 수 있는 전시관을 건립할 것, 전시관 건립 및 그에 수반되는 제반 비용을 롯데가 부담하는 조건으로 영도대교를 해체하되 영도대교 해체 전에 전시관 건립 및 전시계획을 수립하여 문화재위원회 심의를 받을 것.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제10호증, 갑 제12 내지 15호증, 을 제2호증 내지 을 제5호증, 을 제7호증 내지 을 제28호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지.
 2. 본안전항변에 관한 판단
 피고는, 이 사건 부관은 이 사건 현상변경허가의 본질적인 요소를 이루고 있으므로, 이 사건 부관만의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 살피건대 일반적으로 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없지만, 이 사건 부관의 경우 본체인 이 사건 현상변경허가와는 별개의 독립된 이행의무를 부과하는 이른바 ‘부담’에 해당하므로, 이 사건 현상변경허가와 별개로 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있음은 물론, 독립하여 취소의 대상도 될 수 있다.
 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
 3. 본안에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 부산광역시가 부담하여야 할 전시관 건립비용을 원고에게 부담하게 한 이 사건 부관은, ① 실질적으로 본체인 행정행위라고 볼 수 있는 이 사건 건축허가의 원인 및 목적과 아무런 관련이 없이 부당하게 결부된 부관이며, ② 이 사건 건축허가로부터 6년이 지난 후 영도대교가 시 문화재로 지정되면서 새로이 추가된 것으로 사후부관금지의 원칙에 반하고, ③ 이 사건 부관에 이르게 된 제반 경위에 비추어 비례의 원칙, 평등의 원칙에 위배된다.
 따라서 이 사건 부관은 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로 이를 인용한다.
 다. 판단
 (1)구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘문화재보호법’이라고 한다) 제34조,제75조에 의한 문화재 현상변경허가는 행정청의 재량행위에 해당하고, 이러한 재량행위에 있어 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 법령상의 근거가 없다고 하더라도 행정목적을 달성하기 위하여 부관을 붙일 수 있으나, 그 부관의 내용은 적법하고 이행이 가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙, 부당결부금지 원칙에 위반되지 않고, 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도 내의 것이어야 한다.
 (2) 위 법리에 비추어 이 사건 부관의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
 먼저문화재보호법 제73조 제1항,제90조 제1항에 의하면, 시 지정문화재의 보존상 필요한 경비는 해당 지방자치단체가 부담하되, 다만 건설공사로 인하여 문화재가 훼손될 우려가 있거나 그 밖에 문화재 주변의 경관 보호를 위하여 필요한 때에는 그 건설공사의 시행자가 필요한 조치를 할 의무가 있고, 이 경우 그 조치에 필요한 경비는 그 건설공사의 시행자가 부담하도록 정하고 있다.
 그런데 이 사건 건축허가 당시 부가된 당초의 부관은 영도대교를 왕복 6차선으로 확장하는 공사를 시행할 것에 불과하였는데, 영도대교가 노후화되어 교량의 기능을 상실하여 해체가 불가피하여 부산광역시가 영도대교를 해체하기로 결정하면서 원고가 영도대교를 해체하고 복원할 의무를 추가로 부담하게 되었고, 이 사건 건축허가로부터 6년이 지난 후 영도대교가 시 문화재로 지정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 부산광역시가 영도대교를 철거하기로 결정한 것은 영도대교의 노후화가 주된 원인이었고, 이 사건 건축허가 당시 영도대교는 문화재로 지정되기 전이었던 점에 비추어 볼 때, 롯데월드 신축공사로 인하여 문화재인 영도대교가 훼손될 우려가 있거나 그 밖에 영도대교 주변의 경관 보호를 위하여 어떠한 조치가 필요하게 되었다고 볼 수 없으므로, 결국 영도대교의 보존에 필요한 경비는문화재보호법 제73조 제1항에 따라 부산광역시가 부담하여야 한다.
 (3) 또한 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 당초의 부관은 교통문제 해결을 위해 영도대교를 왕복 6차선으로 확장하는 것이었는데, 영도대교가 재난위험시설로 지정될 정도로 노후화되어 교량의 기능을 사실상 상실하자, 부산광역시가 시민의견을 취합하여 영도대교를 철거한 후 새로운 교량을 건설하기로 결정하고, 원고에게 영도대교를 해체한 후 새로운 교량을 건설할 것을 요구하였고, 원고는 공사비용이 늘어나는데도 이를 감수하고 부산광역시의 요구를 수용한 사실, ② 뿐만 아니라 부산광역시가 그 후 영도대교를 시 문화재로 지정하는 바람에, 원고는 영도대교를 철거하기 위해 문화재 현상변경허가를 받아야만 하는 절차적인 부담을 지게 되었고, 그 과정에서 문화재를 복원하는 개념으로 도개기능까지 포함하여 종전 영도대교의 원형을 복원한 교량을 설치할 것을 요구받게 되어 예상치 못한추가공사비용을 부담하게 된 사실, ③ 또한 피고가 영도대교 철거와 관련된 문화재 현상변경허가신청을 심의하는 과정에서, 영도대교의 해체가 이 사건 건축허가와 관련성이 있다는 이유로 원고에게 부산광역시가 부담하여야 할 전시관 건립계획의 수립 및 전시관 건립비용까지 추가로 부담시키는 것을 내용으로 하는 이 사건 부관을 붙여 이 사건 현상변경허가를 한 사실을 알 수 있다.
 (4) 그렇다면 이 사건 부관은, 첫째 이미 교량의 기능을 다한 영도대교가 이 사건 건축허가로부터 6년이 지난 후 시 문화재로 지정되자 이를 근거로 부산광역시가 부담하여야 할 문화재 보존경비를 원고에게 추가로 부담시켰다는 점에서 합리적인 이유 없이 원고의 재산권을 침해한 것이고, 둘째 형식적인 의미에서 본체가 되는 행정행위는 이 사건 현상변경허가이지만, 실질적인 의미에서 본체인 행정행위라고 봄이 상당한 이 사건 건축허가와의 관계에서는 영도대교 노후화로 인한 철거 및 문화재 지정을 이유로 목적과 원인에서 관련성이 없는 전시관 건립의무를 사후에 부과한 것으로 실질적인 의미에서의 사후부관금지 및 부당결부금지의 원칙에 반하며, 셋째 이 사건 부관에 이르게 된 제반 경위, 즉 롯데월드 신축공사와 관련된 원고의 부담이 당초의 부관 즉 영도대교 확장공사에서, 부산광역시가 영도대교를 해체하기로 결정하면서 영도대교 해체 및 복원으로, 영도대교가 시 문화재로 지정되면서 도개기능을 갖춘 교량의 복원으로 점차 증가하였는데도, 피고는 이 사건 현상변경허가를 하면서 부산광역시가 그 비용을 부담하여야 하고 더욱이 필수적으로 요구되는 조치인지조차 의심스러운 전시관 건립계획 및 건립비용을 전부 원고에게 부담시킨 점에 비추어, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 위배된다.
 (5) 따라서 이 사건 부관은 부당결부금지의 원칙, 사후부관금지의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙에 위반되는 것으로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하고, 원고가 부산광역시에서 주로 사업을 영위하는 대기업으로서 일정한 사회적 책임과 의무를 부담하는 점을 감안하더라도 달리 볼 것이 아니다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 부관의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.

판사 김신(재판장) 최종우 박찬호

[1]구 문화재보호법 제34조,제75조에 따른 ‘문화재 현상변경허가처분’의 법적 성격(=재량행위) 및 문화재 현상변경허가처분을 하면서 붙일 수 있는 부관의 한계
[2] 부산광역시장이 영도대교를 왕복 6차선으로 확장·재건설하는 내용의 부관을 붙여 甲 주식회사에 ‘부산 제2롯데월드’ 건축허가처분을 한 후에 영도대교를 부산광역시 지정 문화재로 지정하자, 甲 회사가 영도대교 철거를 위하여 부산광역시 중구청장에게서 문화재 현상변경허가를 받았는데, 이후 부산광역시 중구청장이 ‘甲 회사가 영도대교 부재 및 관련 자료를 전시할 수 있는 전시관을 건립할 것’ 등의 부관을 붙여 현상변경허가에 대해 변경허가처분을 한 사안에서, 변경허가처분을 하면서 위 부관을 붙이는 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례

[1]구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조,제75조에 의한 문화재 현상변경허가는 행정청의 재량행위에 해당하고, 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 법령상 근거가 없더라도 행정목적을 달성하기 위하여 부관을 붙일 수 있으나, 부관의 내용은 적법하고 이행이 가능하여야 하며 비례원칙 및 평등원칙, 부당결부금지 원칙에 위반되지 않고, 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도 내의 것이어야 한다.
[2] 부산광역시장이 신축부지 인근에 있는 영도대교를 왕복 6차선으로 확장·재건설하는 내용의 부관을 붙여 甲 주식회사에 ‘부산 제2롯데월드’ 건축허가처분을 한 후 6년이 지난 다음에 영도대교를 부산광역시 지정 문화재로 지정하자, 甲 회사가 영도대교 철거를 위하여 허가권을 위임받은 부산광역시 중구청장에게서 문화재 현상변경허가를 받았는데, 이후 부산광역시 중구청장이 ‘甲 회사가 영도대교 부재 및 관련 자료를 전시할 수 있는 전시관을 건립할 것’ 등의 부관(이하 ‘이 사건 부관’이라 한다)을 붙여 현상변경허가에 대해 변경허가처분을 한 사안에서, 이 사건 부관은, 부산광역시가 부담하여야 할 문화재 보존경비를 甲 회사에 추가로 부담시킨 것으로 합리적인 이유 없이 甲 회사의 재산권을 침해하는 것인 점, 실질적인 의미에서 본체가 되는 행정행위인 건축허가처분과 관련성이 없는 전시관 건립의무를 사후에 부과한 것으로 사후부관금지 및 부당결부금지 원칙에 반하는 것인 점, 甲 회사의 부담이 점차 증가하게 된 제반 사정에 비추어 비례원칙 및 평등원칙에 위배되는 것인 점을 고려하면, 이는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.