도서의제작판매금지가처분 (민사, 서울지방법원서부지원)
공포일: 1996.04.19 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 (소송대리인 변호사 한승헌)
【피신청인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 서정우 외 4인)
【주 문】
 신청인의 신청을 기각한다.
 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인들은 별지 제1목록 기재 책을 제작·판매하여서는 아니된다. 위 책의 완제품, 반제품 및 인쇄용 필름 등을 신청인이 지정하는 집행관에게 보관한다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증의 1 내지 3, 소갑 제3호증의 1 내지 9, 소을 제1호증, 소을 제2호증, 소을 제3호증, 소을 제4호증, 소을 제5호증, 소을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 소명할 수 있다.
 가. 신청인은 망 신청외 1(이하 '망인'이라 한다)의 평전(評傳)인 별지 제2목록 기재 책(이하 '핵물리학자 신청외 1'이라 한다)의 편저자이고, 피신청인 1은 망인을 모델로 한 소설인 별지 제1목록 기재 책(이하 '이 사건 소설'이라 한다)의 저자이며, 피신청인 2는 이 사건 소설의 발행인이다.
 나. 신청인은 1987. 11.경 망인이 한국인의 귀감이 될 만한 세계적인 물리학자라는 이야기를 전해 들은 후, 망인의 어머니인 신청외 2를 찾아가 그녀로부터 망인의 가족관계, 성장과정, 성격 등에 관한 이야기를 듣고 망인이 미국에 유학간 이후 사망할 때까지 그녀에게 보내온 100여 통의 편지와 망인의 사진 등을 건네받고, 그 밖에 서울대학교, 국립도서관, 미국 등을 방문하여 망인에 관한 자료를 수집한 다음 평전 형식으로 '핵물리학자 신청외 1'을 저술한 후 1989. 11. 10. 발행인 신청외 3을 통하여 위 책을 출판하였고, 1992. 7. 10. 위 책을 5판까지 발행한 후 위 책의 일부 내용에 문제가 있다는 판단에 따라 위 책을 절판시켰다.
 다. '핵물리학자 신청외 1'은 (1) 망인의 출생과정, 가족관계, 학력, 학자로서의 활동상황, 연구업적, 위 신청외 2에게 보낸 편지들의 내용, 망인의 사망 경위와 그 배후에 미국정보부가 개입하였을 것이라는 내용, 망인이 1974. 9. 한국을 방문하였다는 내용, 박정희 대통령은 자주국방을 내세우면서 핵무기 개발에 대하여 은밀하고도 강한 집착을 보였고 장거리유도탄 개발에 성공했던 일, 위 박정희 사망 후 그 배후에 미국이 개입하였을 것이라는 소문이 나돌았던 사실 등 신청인이 수집한 자료들과 당시 항간에 떠돌던 소문을 편집한 부분(이하 '이 사건 편집부분'이라 한다)과 (2) 신청인이 1987. 초여름경 국내에서 망인에 관한 이야기를 전해들은 것처럼 기술한 부분, 망인과 프린스톤 고등연구소의 신청외 4 박사와의 대담 내용, 망인이 1977. 3. 18.경과 같은 해 4. 8.경 위 박정희로부터 핵무기 개발을 위하여 귀국해 달라는 내용의 편지 2통을 받고 그 수락 여부로 고민하는 모습을 기술한 부분, 위 박정희가 핵무기 개발을 위하여 망인을 설득하는 과정에서 망인에게 핵무기 개발이 완료되면 유신을 철폐하겠다고 말하였다는 부분, 망인이 같은 해 5. 15.경 자신의 다리뼈 속에 핵무기와 유도탄 개발에 필요한 원리가 축약되어 있는 계산서를 넣는 수술을 받고 은밀하게 같은 달 21. 한국을 방문하여 위 계산서를 위 박정희에게 전달하였다고 기술한 부분, 망인의 사망 직후 위 박정희가 분노하면서 미국과 단교하겠다는 취지로 말하였다는 부분, 위 박정희가 측근에게 핵무기 개발이 완료되면 대통령을 그만두고 영남대학교로 내려가겠다고 말하였다고 기술한 부분 등 신청인이 허구를 창작한 부분(이하 '이 사건 창작부분'이라 한다)이 결합되어 이루어졌다.
 라. 피신청인 1은 1991.경 약소국의 핵개발에 관한 자신의 견해가 담긴 '플루토늄의 행방'이라는 제목의 소설을 저술·출판하였는데, 그 후 '핵물리학자 신청외 1'을 읽은 후 망인을 모델로 삼아 위 소설을 개작하기로 마음먹고 1992. 11.경부터 이 사건 소설의 저술을 시작하여 1993. 7.경 이 사건 소설을 완성하였고, 1993. 8. 10. 피신청인 2를 통하여 위 소설을 출판하였다.
 마. 이 사건 소설은 한 신문사 기자가 망인을 모델로 한 '신청외 5' 박사의 의문의 죽음을 추적하는 과정을 기본 줄거리로 하여 한민족의 핵주권 확보의 필요성을 제기하는 내용인데, 피신청인 1은 망인에 대한 사실적 묘사를 위하여 '핵물리학자 신청외 1'을 다음에서 보는 바와 같이 상당부분 참고하였고, 이에 위 피신청인은 이 사건 소설을 완성한 후 출판하기 전인 1993. 7.경 신청인을 직접 찾아가서 신청인에게 '핵물리학자 신청외 1'의 일부 내용을 이 사건 소설에 인용하였다고 하면서 그 인용에 대한 승낙을 요청하였으며, 한편 신청인은 1994. 10. 10. 내용증명우편으로 위 피신청인에게 이 사건 소설이 '핵물리학자 신청외 1'을 표절하였다는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 1994. 11. 26. 일간신문에 위 피신청인의 표절사실을 광고하였으며, 1994. 11. 28. 마포경찰서에 위 피신청인을 저작권법위반으로 고소하였다.
 2. 피보전권리의 존부에 관한 판단
 가. 신청인의 주장에 대한 판단
 신청인은 이 사건 신청원인으로, 피신청인 1이 신청인의 승낙 없이 '핵물리학자 신청외 1'의 핵심 내용인 60여 페이지 상당 부분을 무단으로 전재하고 신청인이 창작한 허구적 스토리들을 그대로 이용하는 등 '핵물리학자 신청외 1'을 표절하여 이 사건 소설을 저술하였고, 피신청인 2는 이를 출판함으로써 신청인의 저작권을 침해하였다고 주장한다(신청인은 피신청인들이 1993. 10. 1. 출판된 신청인의 저작물 '소설 신청외 1'의 저작권도 침해하였다고 주장하는 듯하나, '소설 신청외 1'이 이 사건 소설보다 후에 출판된 것임은 신청인의 주장 자체에서 분명하고 위 소설 중 어느 부분이 표절되었는지에 대한 구체적 주장·입증이 없으므로 이에 대하여는 판단하지 아니한다).
 먼저, '핵물리학자 신청외 1'이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물인가 여부에 관하여 보면, 앞에서 살펴 본 위 책의 저술 경위와 그 내용에 비추어 볼 때 위 책은 문학, 학술 또는 예술에 관하여 신청인 스스로의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정의 창작적 표현물에 해당하거나, 적어도 신청인이 독창적으로 일정한 방침 또는 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열함으로써 이루어진 편집저작물로서 저작권의 보호대상인 저작물에 해당된다고 볼 것이다.
 그 보호범위에 관하여 보면, 원래 저작권법에 의하여 보호되는 것은 사상, 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 가사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작물이 될 수 없다고 할 것이므로, '핵물리학자 신청외 1' 중 망인의 전기를 논픽션으로 소개한 이 사건 편집부분과 같은 경우에는 엄격하게 외부에 표현된 표현형식에 한하여만 저작물로 보호받고, 다만, 소설의 스토리와 같은 경우에는 예외적으로 독창성, 신규성을 갖는 사상 및 감정 자체도 보호받을 여지가 있다고 할 것이므로 '핵물리학자 신청외 1' 중 신청인이 허구로 지어낸 스토리인 이 사건 창작부분의 경우에는 그 표현형식뿐만 아니라 구체화된 스토리 자체도 저작물로 보호받는다고 볼 것이다.
 다음으로 피신청인들이 신청인의 저작물을 무단이용하여 저작권을 침해하였는가 여부에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증의 1 내지 3, 소갑 제3호증의 4 내지 6, 증인 신청외 6, 신청외 7의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 소갑 제5호증의 5의 각 기재, 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 소설 중 별지 비교표 1－1 내지 1－4의 우측란 기재부분(이하 이 사건 제1이용부분이라 한다)은 '핵물리학자 신청외 1' 중 위표 좌측란 기재부분에서의 표현형식을 그대로 옮겨 온 사실, 이 사건 소설 중 별지 비교표 2의 좌측란 기재의 ① 망인이 다리의 뼈 속에 핵개발 원리를 감추고 한국에 왔다는 내용, ② 1980. 8. 15.에 한국이 핵무기실험을 할 계획이었다는 내용, ③ 미국뿐만 아니라 북한, 소련에서도 망인을 감시하였다는 내용, ④ 신청외 8이 망인을 아인쉬타인, 페르미보다 앞서 있는 창조적 과학자라고 평가한 내용, ⑤ 망인이 일본에서 열린 학술회의에 참가했다가 감쪽같이 귀국했다는 내용, ⑥ 세계 최대의 핵물리학 연구소인 페르미연구소에서도 망인의 사인을 받고서야 실험을 했다는 내용, ⑦ 망인이 유신을 반대하였다는 내용, ⑧ 망인이 주한미군의 동결을 강력하게 주장하여 포드대통령이 주한미군을 동결시켰다는 내용, ⑨ 전두환 대통령이 등장하면서 핵무기 개발을 중단시켰다는 내용, ⑩ 망인이 사망하자 박대통령이 미국과의 단교를 선언하라면서 흥분하였다는 내용, ⑪ 박대통령이 핵무기 개발만 되면 대통령직을 그만두고 영남대학교에 내려가겠다고 말한 내용, ⑫ 미국 나사의 아폴로발사계획이 망인이 문제제기로 인하여 연기되었다는 내용이 각 담긴 별지 비교표 2의 우측란 기재부분(이하 이 사건 제2이용부분이라 한다)은 신청인이 '핵물리학자 신청외 1'을 저술하면서 구체적으로 지어내어 창조성 또는 신규성을 획득한 스토리를 이 사건 소설에서 그대로 또는 변형시켜 이용한 사실이 각 소명되므로, 이 사건 제1이용부분 및 제2이용부분은 특별한 사정이 없는 한 신청인의 저작권을 침해하였다고 볼 것이다.
 그러나 이 사건 소설 중 위 제1이용부분, 제2이용부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 보면, 소갑 제4호증, 소갑 제5호증의 1 내지 4, 소갑 제9호증, 소갑 제10호증의 각 기재만으로는 위 나머지 부분도 '핵물리학자 신청외 1'을 표절하여 그 저작권을 침해하였다고 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 자료가 없으며, 오히려 앞서 본 소명자료들에 의하면 이 사건 소설의 나머지 부분은 '핵물리학자 신청외 1' 중 이 사건 창작부분의 스토리와는 무관한 내용이고 이 사건 편집부분과는 그 표현형식을 달리하는 것으로서 피신청인 1의 독자적인 창작물이라고 소명된다.
 그렇다면 신청인의 주장은 이 사건 제1이용부분, 제2이용부분이 신청인의 저작권을 침해하였다는 범위 안에서 이유 있다.
 나. 피신청인들의 항변에 대한 판단
 피신청인들은 저작권법 제25조에서 "공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다."고 규정하고 있고 위 규정에서 "보도, 비평, 교육, 연구"는 예시적 규정으로서 그 밖에 예증, 해설, 보충, 강조를 위한 인용도 가능한 것인바, 이 사건 제1이용부분, 제2이용부분에서 신청인의 저작물을 이용한 행위는 위 저작권법 제25조의 규정에 따라 "정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치된" 인용이므로 신청인의 저작권 침해행위는 면책되는 것이라고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 소명자료들에 의하면 (1) 이 사건 제1이용부분에서 인용한 부분은 이 사건 소설 제1권 286면, 제2권 285면, 제3권 283면 중에서 차지하는 면수가 약 10면 정도에 해당하는 것으로서 그 내용은 망인이 펜실베니아대학 및 프린스톤고등연구소 등에서의 에피소드, 신청외 박정희가 망인에게 보낸 편지 및 망인의 일기 등 주로 망인에 대한 사실자료를 옮겨 온 성격으로서 이 사건 소설 전체에서 차지하는 분량이나 비중이 상대적으로 경미하고, 또한 위와 같이 인용하면서 제2권 15면 및 90면에서 "위의 내용은 신청인 편저, 도서출판 뿌리에서 출간한 '핵물리학자 신청외 1'에서 인용함."이라는 문구를 각 삽입한 사실, (2) 이 사건 제2이용부분의 스토리가 이 사건 소설 전체에서 차지하는 가치나 비중은 비교적 크지만, 피신청인 1은 그가 위 부분에서 이용한 내용들이 신청인이 허구로 창작한 스토리라는 것을 인식하지 못하고 단지 망인에 대한 사실적 자료 중의 하나인 줄 알고 이용하였고, 일반인도 '핵물리학자 신청외 1'의 구성이나 서술방식에 비추어 위 책 중에서 사실과 허구를 분별하기가 어려우리라는 사실, (3) 이 사건 소설은 제2권, 제3권의 작가의 말에서 "저서의 일부를 인용하도록 해준 신청인 선생께 감사한다."는 문구를 삽입한 사실, (4) '핵물리학자 신청외 1'은 1992. 7. 10. 5판이 나온 후 신청인 스스로 이를 절판시키기로 하여 그 후 시중에 유통되지 아니하였으므로 이 사건 제1이용부분, 제2이용부분으로 인하여 그 시장수요가 침해될 가능성이 거의 없었다는 사실(오히려 일반국민들에게는 거의 알려져 있지 아니하던 망인이 이 사건 소설로 인하여 전국민적으로 알려지게 되었고 이로 인하여 망인 관련 유사작품에 대한 시장수요가 증가될 가능성도 없지 않다), (5) 피신청인 1은 이 사건 소설의 출판 직전인 1993. 7.경 신청인을 찾아가 그 인용에 대한 승낙을 요구하였고, 신청인이 위 요구에 대하여 명시적으로 거절하였다거나 그 인용의 대가지급 등을 요구하였다는 자료는 찾아볼 수 없으며, 오히려 신청인은 위 소설이 1993. 8. 10. 출판된 후 상당한 기간이 지나 상업적으로 성공을 거둔 후인 1994. 10. 10.경에야 이 사건 소설이 '핵물리학자 신청외 1'을 표절한 것이라고 주장하는 취지의 내용증명우편을 보내고 위 피신청인을 수사기관에 고소하는 등 이 사건 소설의 표절을 문제삼은 사실이 소명된다.
 위 소명사실에 비추어 보면 이 사건 제1이용부분, 제2이용부분은 그 표현형식상 이 사건 소설의 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 부종적(附從的) 성질을 가지는 관계에 있고 원저작물의 시장수요를 대체할 정도에 이르지 아니한 것으로서 위 저작권법 제25조의 '정당한 범위 안에서'의 인용에 해당되고, 또한 그 인용 출처를 밝히고 사전에 신청인의 양해를 구하려고 시도하였으며 신청인이 그 인용사실을 알고서도 상당기간 동안 묵인한 점에 비추어 '공정한 관행에 합치되는' 인용에 해당된다고 할 것이므로 피신청인들의 저작권 침해행위는 면책된다고 할 것이고, 따라서 피신청인들의 항변은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 신청인이 그의 저작권이 침해되었음을 이유로 피신청인들에 대하여 책의 제작, 판매금지 등을 구하는 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리의 존재에 대한 소명이 없으므로 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이국주(재판장) 김대웅 서경환

[1] 실존인물을 모델로 한 소설이 저작권법상 저작물로서 보호받는 범위 
 [2] 저작권법 제25조 소정의 공표된 저작물의 '정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되는 인용'으로 인정한 사례

[1] 실존인물을 모델로 한 소설의 경우, 원래 저작권법에 의하여 보호되는 것은 사상, 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 가사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작물이 될 수 없으므로, 그 인물의 전기를 논픽션으로 소개한 편집부분은 엄격하게 외부에 표현된 표현형식에 한하여만 저작물로 보호받고, 다만 소설의 스토리와 같은 경우에는 예외적으로 독창성, 신규성을 갖는 사상 및 감정 자체도 보호받을 여지가 있으므로, 그 소설 중 저자가 허구로 지어낸 스토리인 창작부분의 경우에는 그 표현형식뿐만 아니라 구체화된 스토리 자체도 저작물로 보호받는다.
 [2] 원저작물로부터 인용한 부분이 그 표현형식상 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 부종적 성질을 가지는 관계에 있고 원저작물의 시장수요를 대체할 정도에 이르지 아니한 것으로서 저작권법 제25조의 '정당한 범위 안에서'의 인용에 해당되고, 또한 그 인용 출처를 밝히고 사전에 원저작자의 양해를 구하려고 시도하였으며 원저작자가 그 인용사실을 알고서도 상당기간 동안 묵인한 점에 비추어 '공정한 관행에 합치되는' 인용에 해당된다고 한 사례.