손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 부산고법 2009. 12. 4. 선고 2009나10140 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 
 가. 상고이유 제1점에 대하여 
 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 참조). 
 한편 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는,「법무사법」에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 부동산은 등기부의 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으며, 그 소유자인 소외인이 이 사건 부동산에서 ‘○○○○유치원’을 설치·경영하고 있는 사실, 원고는 2006. 1. 4.경 소외인으로부터 이 사건 부동산 등을 담보로 4억 원을 빌려달라는 부탁을 받고, 현장을 확인하고 등기부등본을 확인하여 선순위 근저당권 등이 없는 사실을 확인한 다음, 소외인에게 4억 원을 빌려주기로 하고 그 중 2억 2,000만 원을 먼저 지급하고서, 소외인과 함께 법무사인 피고 1에게 채권최고액 5억 5,000만 원의 근저당권설정등기 신청 사무를 위임한 사실, 피고 1은 2006. 1. 5. 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 위 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 부산지방법원 사하등기소에 접수하였고, 같은 날 위 등기신청사건을 담당한 등기관은 이를 수리하여 등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인한 후 소외인에게 나머지 대여금 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였으나 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으나, 2007. 1. 18. ‘이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물로서 경매대상이 되지 아니한다’는 이유로 경매신청이 각하된 사실을 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있고, 그 등기부의 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있으므로, 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 관련 법령과 등기부의 기재 내역, 소외인이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지 여부에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있으며, 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 아니하여 위 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 원고로 하여금 소외인에게 위 대여금 중 1억 5,600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 하였다는 이유로, 피고 1은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여 
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 참조). 
 위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 1의 손해배상책임을 1억 원으로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상액 산정방법 및 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 2. 피고 대한민국의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 
 학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자 소유의 교지, 교사 등에 관하여는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 "등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가「사립학교법」상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다."고 규정하고 있는데, 이는 위「사립학교법」상의 강행법규를 등기사무 처리에 있어서 구체화하기 위한 것이다. 
 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 그 부동산이 공부상의 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나, 그 소유자가 유치원경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것이다. 
 원심은, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있었으므로, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 강행법규에 위배되어 무효라고 한 다음, 부산지방법원 사하등기소 담당 등기관은 이 사건 부동산의 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있었음에도 그 소유자로서 등기의무자인 소외인이 유치원경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 아니한 채 등기신청을 수리하여 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 아니한 직무집행상의 과실이 있다는 취지로 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기관의 심사범위 및 주의의무의 정도에 관한 법리오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제3점에 대하여 
 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 대한민국의 손해배상책임을 50%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 효력(무효)
[2] 법무사 직무수행 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 부담하는 설명 내지 조언의무의 내용
[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[4] 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 등기관이 부담하는 주의의무의 내용
[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다.
[2] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.
[3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역, 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있는데, 이러한 주의의무를 위반한 채 위 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 의뢰인에게 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입었으므로, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[4] 학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자 소유의 교지, 교사 등은 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 "등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다."고 규정하고 있는데, 이는 사립학교법상 강행법규를 등기사무 처리에서 구체화하기 위한 것이다. 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 부동산이 공부상 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나 소유자가 유치원 경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상 주의의무가 있다.
[5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.