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허위유가증권작성·허위유가증권작성행사·유가증권위조·유가증권위조행사·사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변호인 변호사】 주운화 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.25. 선고 77노454,78노1394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인 주운화의 상고이유 제 3 점을 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제 1 심판결에 의하면 원심은, 그 판시 지급보증서를 교부받은 소위에 관한 사기의 범죄사실들에 관하여 요컨대, 피고인이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 그 판시의 단자회사로부터 신규로 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금의 변제기를 연장받음에 있어 그 판시의 피해자은행에게 피고인 등이 2중으로 허위로 작성한 공소외 1 주식회사의 무효의 주권을 담보로 제공하고 채권자인 위 단자회사에 대한 채무에 관하여 지급보증채무를 부담하겠다는 의사표시가 기재된 위 피해자은행 발행의 지급보증서를 교부받은 사실만을 판시하고 그 소위에 대하여 사기죄의 기수에 해당하는 것으로 보고 의률 처단하고 있다.
 그러나 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제 3 자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 것이고 따라서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익이 취득되는 것을 요한다 할 것인바, 원심이 인용한 제 1 심판결 적시의 사실관계와 일건 기록을 검토하여 보면 피고인은 위 회사들의 대표이사로서 위 단자회사로부터 신규로 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금에 대한 변제기를 연장받기 위하여 피해자인 은행으로부터 본건 지급보증서를 교부받게 된 것이고, 그 지급보증서의 내용은 피해자은행이 피고인이 대표이사로 있는 법인의 특정채무에 대하여 그 채권자인 위 단자회사에게 지급보증인으로서 책임을 부담하겠다는 의사표시를 내용으로 하는 것이며, 그 지급보증서는 보증목적 이외에 사용할 수 없고, 또 양도, 질권설정을 할 수 없도록 되어 있는 것임을 엿볼 수 있기에 넉넉한바, 사실관계가 위와 같은 본건에 있어서 피고인이 피해자은행 발행의 지급보증서를 교부받게 된 직접, 궁극의 목적은 그 지급보증서를 채권자에게 제공하여 피해자로 하여금 채무자의 채권자에 대한 채무에 관하여 지급보증인으로서의 담보책임을 지게하여 채권자로부터 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금의 변제기를 연장받는데 있다고 볼 것이고 처음부터 단순히 위와 같은 내용의 지급보증서라는 문서의 편취에 있는 것이라고는 인정할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고인이 교부받은 본건 지급보증서는 지급보증인이 특정채무자의 특정채권자에 대한 특정채무의 보증인으로서의 채무를 부담하겠다는 청약의 의사표시를 기재한 서면으로서 그 보증서가 상대방 채권자에게 제공되어 채권자가 그 청약을 승락함으로써 비로소 피해자인 지급보증인은 보증채무를 부담하게 되고 이와 동시에 피고인은 기도한대로 금원의 융자 또는 융자금의 변제기연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것으로 된다 할 것이고, 더우기 본건 지급보증서는 유가증권도 아니고 또 일반거래의 대상이 될 수도 없는 것이라 할 것이니 피고인이 지급보증서라는 서면의 취득만하고 이를 채권자에게 교부하기 전 단계에서는 채권자로부터 금원의 융자 또는 융자금의 변제기 연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것이라고는 할 수 없고 더 나아가 그 보증서가 채권자에게 제공되어 보증채무가 성립됨으로써 비로소 위와 같은 재산상의 이익을 취득한 것이 되어 이득 사기죄로서 완성된다 할 것이므로 피고인이 본건 피해자은행으로부터 지급보증서를 교부만 받아 이를 채권자에게 교부하지 아니한 단계라면 재산상의 이득에 대한 본건 사기죄에 있어서는 그것의 취득만으로서 범죄가 완성되었다 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 피고인이 본건 피해자은행으로부터 지급보증서를 교부받은 사실만을 적시하고 이에 대하여 사기죄의 기수에 해당하는 것으로 판단한 원심판결에는 필경 사기죄의 기수에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이고 또한 위 소위들을 그 판시 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 매일유업주식회사(변경전 상호, 한국낙농유업주식회사) 소송대리인 변호사 최광률
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1981.3.12. 선고 80나110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제 2 점에 관하여 본다.
민법 제200조 소정 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다고 하는 것이 당원의 판례(1970.7.24. 선고 70다729 판결, 1969.1.21. 선고 68다1864 판결)임은 소론과 같으나 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하여 1954.10.31부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유를 개시하였다고 판시하였을 뿐 위 소외 1이 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실에 의하여 소론과 같이 위 소외 1에게 소유권을 추정하는 판단을 한 흔적이 발견할 수 없다 할 것이므로 원심이 그와 같은 판단을 하였음을 전제로 하여 원심판결이 위 당원의 판례에 상반한다는 논지는 이유없다. 다음 나머지 상고이유에 대하여 보건대, 논지는 소외 1이 소외 2로부터 1954.10.말경 이 사건 부동산을 매수하였다는 원심의 사실인정 과정을 비의하는 채증법칙 위반의 주장이거나 또 위 사실인정이 잘못된 것이라는 전제 아래 시효 취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장인바, 이는 어느 것이나 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유라 할 수 없다 할 것이니 역시 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
가등기회복등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종송 외 2인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김윤행
【원 판 결】 대구고등법원 1981.4.16. 선고 80나1079 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고 소송대리인 변호사 서윤홍은 원심판결의 처분문서에 관한 대법원판례 위반을, 같은 변호사 김종송은 원심판결의 자유심증주의에 관한 대법원판례 위반을 각 그 상고이유로 내세우고 있으나 각 소론 지적의 대법원판결은 모두 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고 소론 각 논지는 궁극적으로 원심의 채증법칙 위반이나 또는 사실오인을 비의하는 것이어서 이와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 명백하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

원심판결이 처분문서의 증명력과 자유심증주의에 관한 대법원 판례에 위반되었다는 상고 이유는 궁극적으로 원심의 채증법칙 위반이나 사실오인을 비의하는 것이어서 적법한 권리 상고이유가 되지 못한다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】 광주고등법원 1980.4.2. 선고 79구14 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 도시계획법 제65조에 의하여 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받는 자에게 부과하는 수익자부담금은 동 법 시행령 제56조가 정하는 당해 도시계획사업의 시행으로 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부과할 수 있는 것이므로 토지가격이 2배를 초과하여 상승하였는지의 여부는 필지별로 그 도시계획사업이 시행되는 도로와의 거리, 당해 토지의 평수나 형상, 주위의 환경 기타 그 토지의 이용가치에 따라 구체적인 상황을 고려하여 정확히 평가할 것이고 행정의 편의에 좇아 부과구역을 접도구역과 1,2,3등급으로 구분하고 표본필지가격을 기준으로 하여 부과대상 전체의 합별가액에 따라 평가하여서는 안된다고 할 것이며, 이 사건의 경우와 같이 원고소유 토지의 상승가액이 2배를 초과하지 아니한 때에도 위 토지가 속한 등급지의 전체의 합별가액이 2배를 초과하였다고 하여 원고 소유 토지에 대하여도 2배를 초과한 가액을 인정하는 위 조례의 규정은 위 시행령의 규정에 위배한 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이므로 피고의 전시 주장은(조례에 따른 본건 부과처분을 가리킴) 더 살펴 볼 필요없이 이유없다고 판시하였다.
 2. 도시계획법 제65조는 도시계획사업시행자는 그가 시행한 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받은 자가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 이익의 범위 안에서 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있다고 규정하고, 동 제 4 항은 제 1 항의 수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항은 그 사업시행자가 건설부장관인 경우에는 건설부령으로, 시장, 군수 또는 도지사인 경우에는 당해 지방자치단체의 조례로, 행정청이 아닌 경우에는 규약으로 정하되 규약은 건설부장관의 인가를 받아야 하도록 제정하고 있으며, 이 위임을 받은 도시계획법시행령 제56조는 법 제65조 제 1 항의 규정에 의한 수익자부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 2분의 1 범위내에서 부담시키되 그 이익의 3분의 2를 초과하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
 이에 따라 본건 도시계획사업 시행자인 피고 광주시는 광주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례(1966.5.21 조례 제220호, 1973.9.19 조례 제342호로서 개정된 것, 그리고 동 조례는 1980.5.12 조례 제968호로서 폐지됨) 수익자부담금 부과구역 (제5.6조), 부과구역 내의 등급 (제10조)을 정하는 한편 제8조(가격평가방법)에서 (1) 가격평가방법으로 토지가격은 부과구역 내의 토지 등 시장이 지정하는 수개 이상의 표본필지에 대하여 조사한다. (2) 도시계획법시행령 제56조 제 1 항의 규정 등 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는지의 여부에 대한 평가는 전항의 표본필지가격을 기준으로 산정한 부과대상 토지전체의 합별가액에 의한다(필지별 평가에 의하지 않는다)고 규정하고, 그 제14, 15조에서 부담금의 면제 및 감액에 관한 규정을 두고 있다.
 위 규정들을 종합하여 보면, 부과대상 토지의 가격은 일응 일정한 기준에 따른 표본필지에 대하여 조사하여 전체토지에 대한 평균가액을 정하되 특정한 토지의 형태, 면적, 위치, 효용가치 등 구체적인 사항으로 볼 때 부과가 부당하다고 보아질 때는 이를 면제 또는 감액할 수 있도록 하는 취지임이 분명하므로 위 조례의 규정이 상위법인 도시계획법이나 동 시행령에 위배되거나 저촉된다고 할 수 없다 할 것이니 견해를 달리 한 원심의 판단은 부당하다고 아니할 수 없고, 따라서 원심이 본건 토지에 대하여 합별가액에 따른 수익자부담금의 부과가 부당하다고 볼 사정이 있는 여부에 대하여 심리판단도 하지 아니한 채 위와 같이 위 조례가 상위법령에 위배된다 하여 막바로 본건 부과처분을 위법시 하였음은 심리미진의 허물을 면할 수 없다고 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

특정한 토지의 형태, 면적, 위치, 효용가치 등 구체적인 사항에 비추어 볼 때 수익자부담금 부과가 부당하다고 여겨질 경우에는 이를 면제 또는 감액할 수 있도록 하는 취지의 구 광주시조례(1966.5.21조례 제220호) 제14, 제15조는 상위법인 도시계획법이나 동 시행령에 위배된다고 할 수 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】 광주고등법원 1980.12.19. 선고 80구19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획법 제65조는 도시계획사업시행자가 그 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 이익의 한도에서 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있도록 하고, 그 징수에 관한 사항은 대통령령으로 위임하였는데 위의 규정을 받은 같은 법 시행령 제56조 제 1항은 수익자부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부과한다고 규정하고 있는바, 위 법령의 규정취지에 비추어 볼 때 위 수익자부담금 부과요건인 " 현저한 이익", 즉 사업시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는가의 여부는 당해 개별적인 토지별(필지별 또는 동일인 소유의 인접한 수필지별)로 평가하여야 할 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 이 사건 부과당시 시행하던 구 광주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 (1980.5.12 폐지) 제 8 조 제 2 항의 도시계획법 시행령 제56조 제 1 항의 규정 중 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부에 대한 평가는 표본토지 전체의 합별가액에 의하고 필지별 평가에 의하지 않는다는 규정은 수익자부담금 부과대상 토지 전부에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사하여 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의 지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정적 업무처리 지침을 규정하고 있음에 불과하고 개별적인 당해 토지가 2배 이상 상승하지 않은 경우에도 표본필지가격을 기준으로 산정한 대상토지 전체의 합별가액이 2배 이상 상승한 경우이면 수익자부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지는 아니한다.
 이 사건에서 원심이 원고 소유의 이 사건 토지는 도시계획사업 착공 전인 1979.4.30 현재 가격은 평당 금 250,000원이고, 그 준공 후인 그 해 12.7에는 평당 금 430,000원인 사실을 적법히 확정한 후, 이 사건 토지의 가격은 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 해당하지 아니한다 하여 이 사건 수익자부담금 부과처분은 위법하다고 판단한 조치는 위와 같은 견해에 선 것으로 정당하고 이와 상위한 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없고, 원심이 나아가 위 조례 제 8 조의 규정은 그 근거법령인 위 시행령 제56조 제 1 항에 위배하여 그 효력이 없다고 판시한 부분은 앞에서 설시한 법리에서 보면 결국 위 조례의 해석을 그르친 허물이 있다 할 것이나 이 사건 부과처분이 위법하다는 원심판결의 결과에는 아무런 영향이 없어 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부에 대한 평가는 표본토지 전체의 합별가액에 의하고 필지별 평가에 의하지 않는다는 구 광주시도시계획사업 수익자부담금 징수조례(1966.5.21 조례 제220호, 1980.5.12 폐지) 제8조 제 2 항은 개별적인 당해 토지가 2배 이상 상승하지 않은 경우라도 표본 필지가격을 기준으로 산정한 대상 토지 전체의 합별 가액이 2배 이상 상승한 때이면 수익자 부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동림운수 주식회사 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.24. 선고 80나4642 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
 상고 기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 위자료 청구부분에 대한 상고에 대하여,
 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고 패소부분의 파기를 구하였으나 위자료 청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분 상고는 기각을 면하지 못한다.
 2. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 재산상 손해청구에 대하여, 원고는 소외인(원심 공동원고)이 그 판시 사고로 인하여 1979.6.13부터 1980.4.16까지 10개월간 입원치료하고 있는 동안 위 원고의 아버지인 원고가 그 개호를 하여 왔으므로 그 개호비를 청구한다고 주장하나 위 원고가 개호를 한 것은 그의 딸인 위 소외인을 간호하기 위한 것에 불과하고 위와 같은 특수관계에 있는 자의 개호에 관하여 별도로 개호비를 지출하였다고 볼 수 없으므로 위 청구부분은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 개호비를 청구한 것이 아니고 원고가 위 기간동안 그의 딸인 위 소외인을 간호함으로써 노동에 종사하지 못하였으므로 그 기간 동안에 얻을 수 있었던 남자 도시일용노동임금 상당액을 상실하는 손해를 입었다 하여 그 수입상실액(휴업손해)을 자신의 피해로서 배상을 구한다는 취지로 주장하고 있음을 알 수 있고, 한편 위 소외인이 이 사건 사고로 입은 부상으로 말미암아 병원에서 입원치료를 받은 위 기간동안 그 개호가 필요하였고 또 실제로도 그의 아버지인 원고가 개호에 임하였고 그 때문에 원고가 노동에 종사하지 못하였음을 엿 볼 수 있는바, 이와 같이 근친자가 피해자의 개호를 위하여 휴업하고 그 때문에 상실한 이익은 가해행위와 상당인과 관계에 있는 한, 그 근친자가 배상청구를 할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 원고의 주장에 대하여 심리판단하지 않은 채 위 설시와 같이 근친자의 개호비 상당액을 재산적 손해로 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 이유없다고 인정하였음은 필경 당사자의 주장에 관한 해석을 그르친 나머지 이에 대하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없고(설사 원고의 이 부분 주장을 원심과 같이 개호비의 지급을 구하는 취지라고 본다 하더라도 피해자가 사고로 입은 부상으로 말미암아 개호가 필요하게 되어 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 받은 경우에는 실지로 개호비를 지급하지 않았고 또 그 지급 청구를 받고 있지 않다 하더라도 피해자는 그 개호비 상당액의 손해를 입은 것이라고 하여서 가해자에 대하여 그 배상청구를 할 수 있는 것이고, 또한 이러한 경우에 피해자가 그 청구를 하지 아니하였다면 개호를 한 그 근친자가 그 배상청구를 할 수도 있다고 보는 것이 타당할 것이다)이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있고, 이 부분 청구에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 3. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하고, 위자료 청구부분에 대한 상고는 이를 기각하며 상고 기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

근친자가 피해자의 개호를 위하여 휴업한 경우 그 근친자가 휴업으로 인한 상실이익을 배상청구하거나, 피해자가 실제 개호비의 지출유무와 관계없이 개호비상당액의 배상청구를 할 수 있다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고, 상고인】 보고산업주식회사 소송대리인 변호사 신봉주
【원 판 결】 서울고등법원 1981.1.13. 선고 80나415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1978.6.10 복덕방을 경영하는 소외 1에게 이건 부동산을 담보로 금원을 차용할 수 있게 알선하여 주던가 이를 매도하여 달라고 부탁을 한 바 있는데 같은 달 26 동 소외인으로부터 이를 매수하려는 사람이 나타났으니 자기에게 이건 부동산을 매매알선할 자격이 있음을 보이기 위하여 필요하니 " 가옥이동용" 의 인감증명서 2통을 보내달라는 연락을 받고 3남인 소외 2를 시켜 동사무소에서 용도가 " 가옥이동용" 인 인감증명서 2매를 발급받아 소외 1에게 갖다 주게한 바, 인감도 달라고 하므로 영문도 모르고 소외 1에게 이를 주었더니 소외 1은 그 인장을 이용하여 이건 근저당설정등기에 필요한 서류에 이를 날인 위조한 후 소외 3과 공모하여 이 서류를 이용 소외 3을 채무자로 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 등은 앞서와 같은 경위로 받은 원고의 인감증명서의 용도란에 " 근저당설정" 이라고 추가 기재하여 이를 변조하고, 이건 등기필증이 원고의 수중에 있어 이를 이용할 수 없으므로 사법서사 소외 4로부터 받은 소외 5, 소외 6의 보증서와 인감증명서를 위 등기필증에 갈음한 부속서류로 제출한 사실과 소외 3이 피고로부터 외상으로 공급받은 전자제품대금을 변제하지 못하여 피고의 경매신청에 의하여 1979.1.1 이 부동산에 대한 경매개시 결정정본을 송달받고서야 원고는 그간의 사정을 알게되었던 사실을 인정하고, 이에 저촉되는 증인 소외 7의 일부 증언은 판시증거에 대비하여 배척하고 나서 위 인정사실에 의하면 판시 근저당권설정등기는 원인없이 경료된 무효의 등기라고 판단한 연후에 소외 1이 원고의 대리인으로 판시 계약을 체결하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 원심증인 소외 8의 일부 증언은 판시와 같은 이유로 배척하고 위 인정 사실에 의하면 소외 1은 소개인에 불과하고 원고를 대리할 권한이 없었음이 명백하니 민법 제126조의 표현대리가 성립할 여지가 없다하여 피고의 대리권 및 표현대리의 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 위법 또는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없고, 위 판시 인정사실과 같이 원고가 부동산 소개업자인 위 소외인에게 판시와 같은 " 가옥이동용" 의 인감증명만을 교부하여 매매의 알선을 부탁한데 그치고, 원고의 인감은 판시와 같이 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외인이 사위방법으로 교부받은 것이라면 이와 같은 경우에 동 소외인에게 매매 기타처분의 권한까지 수여한 것이라고 보기는 어렵다 할 것인바, 원심이 같은 견해에서 소외인이 원고를 대리할 권한이 있다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 기본대리권이 없는 이상 권한초과의 표현대리는 성립할 여지가 없는 것이므로 거기에 논지와 같은 표현대리의 법리를 오해한 위법은 없다.
 따라서 논지 이유 없음에 귀착되므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

원고가 부동산 소개업자인 소외인에게 " 가옥이동용" 의 인감증명만을 교부하여 부동산매매의 알선을 부탁한데 그치고 원고의 인감은 위 소외인이 사위의 방법으로 이를 교부받은 것이라면 원고가 동 소외인에게 매매 기타 처분의 권한까지 수여한 것이라고 보기 어렵고, 기본대리권이 없는 이상 권한유월의 표현대리는 성립할 여지가 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한양조씨 원주공 제7대손 석하파종회
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박병균
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.26. 선고 80나3261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민사소송법 제171조 제 1 항에 의하면 당사자 법정대리인 또는 소송대리인은 수소법원의 소재지에 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 없는 때에는 그 법원의 소재지에 송달받을 장소와 송달영수인을 정하여 신고하여야 한다고 규정되어 있고, 동 제 2 항에 의하면 송달을 받을 자가 전항의 신고를 하지 아니할 때에는 그에게 송달할 서류는 이를 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은 법 제174조에 의하면 위 규정에 의하여 서류를 우편으로 발송할 때에는 발송한 때에 송달된 것으로 간주한다고 규정하여 소송서류의 송달에 관한 도달주의 원칙의 예외를 두고 있으며 위 송달할 서류 중에는 판결정본도 포함된다고 해석할 것이다.
 2. 기록에 의하면 이 사건 제1심 법원인 대전지방법원 천안지원에서는 1980.8.1 이 사건 제1심 판결정본을 피고들의 제1심 소송대리인 변호사 박병균에게 송달함에 있어 그의 법률사무소인 대전시 (주소 생략)으로 우편송달 방법으로 발송하였으며 피고들은 위 제1 심 판결에 대한 항소장을 같은 달 18에 제1심 법원에 접수시켜 항소를 제기하였고, 위 변호사 박병균은 위 제1심 법원에 그 송달장소와 송달영수인을 정하여 신고한 바 없음이 명백하며 위 민사소송법의 규정에 비추어 보면 이 사건 제1심 법원의 피고들 소송대리인에 대한 제1심 판결의 송달은 위 발송일인 1980.8.1에 그 효력이 발생한다고 할 것이고 따라서 그 제1심 판결에 대한 항소기간은 1980.8.16까지라고 할 것인데 이 사건 항소는 위에서 본 바와 같이 1980.8.18에 제기하였음이 명백하므로 이는 불변기간인 항소기간 도과 후의 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것인즉 위와 같은 취지로 피고들의 이 사건 항소를 각하한 원심판단은 정당하고 제1심 소송대리인이 1980.8.2이 토요일이어서 이 사건 제1심 판결정본을 월요일인 1980.8.4에서야 송달받았다는 사정이 있다 하여 위와 결론을 달리 할 수 없는 것이고 원심판결에 소론과 같은 민사소송법 제171조, 제174조에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 다음과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
업무상과실치상·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김윤수
【원심판결】 춘천지방법원 1981.9.17. 선고 81노258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 제 1 심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 이 사건 사고발생지점은 강원도 동해시 망상동 소재 동해고속도로상이고 그곳은 피고인이 진행하던 차선쪽의 중앙선은 황색선으로서 추월금지선이고 반대방향에서 오는 차선쪽의 중앙선은 백색으로서 추월선으로 되어 있으므로 이러한 도로사정 아래에서는 피고인이 진행하던 반대방향에서 진행하여 오는 차량들이 위 백색추월선을 넘어 피고인의 진로 앞으로 진행하여 오는 경우를 예견할 수 있으므로 피고인으로서는 이러한 경우에 대비하여 제한속도내에서 감속서행하여야 함은 물론 전방좌우를 잘 살펴서 운행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 전방주시를 태만히 하고 제한속도를 넘어 시속약 80키로미터로 운행한 과실로 마침 반대방향에서 피해자공소외인 운전하던 트럭이 중앙선을 침범하면서 진행하여 오는것을 뒤늦게 발견하고 핸들을 좌측으로 꺾어 피고인이 운전하던 차량 좌측면을 들이 받아 이 사건 사고를 일으켰다는 것을 이유로 하여 피고인을 업무상과실치상죄 등으로 처단하고 있다.
 그러나 자동차는 고속도로에서 앞지르기를 하거나 도로의 상황 기타 사정으로 부득이 한 경우를 제외하고는 진행방향의 우측차선으로 통행하여야 하는 것이므로 고속도로에서 자동차를 운전하는 자는 반대방향에서 운행하여 오는 차량이 앞지르기를 하거나 도로의 상황 기타 사정으로 부득이 중앙선을 침범하게 되는 경우를 제외하고는 그 차량이 도로의 중앙선을 침범하는 일은 없을 것이라고 믿고 운전하면 족한 것이므로 원판시와 같은 도로상황하에서(기록에 의하면 그 당시에는 반대방향에서 오는 차량이 중앙선을 침범하여 운행할 사정이 있었다고 볼 아무런 자료도 없다) 자동차를 운전하는 피고인은 위 공소외인이 운전하던 차량과 같이 교통법규를 위반하고 중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량 전방에 진입할 것까지를 예견하고 감속하는 등 충돌을 사전에 방지할 조치를 강구하지 않으면 안될 주의의무는 없다 할 것이다.
 또 원판시 사고발생경위에 비추어 보면 이 사건 충돌사고는 피해차량이 교통법규를 위반하고 도로의 중앙선을 침범하여 운행한대 그 직접적인 원인이 있었음을 알 수 있고 기록에 의하면 피고인이 상대방 차량이 중앙선을 침범하는 것을 발견한 때의 그 차량과의 거리는 15미터에 불과하였다는 것이므로 그 제동거리 도로의 상황 및 상대방 차량의 속력과 그 제동거리 등을 고려하면 피고인이 제한속도인 시속 70키로 미터의 속력으로 운행하였다 하더라도 그 충돌사고를 피할 수 있었겠는가 하는 점에 의심이 가는바 이러한 경우 위와 같은 제반사항을 밝혀보고 피고인이 제한속도를 넘어 과속으로 운행한 것이 사고의 원인이 되었는지의 여부를 심리판단하지 아니하고서는 이 사건에 있어서 제한속도보다 과속으로 운행한 피고인에게 이 사건 사고발생의 원인이 되는 과실이 있다고 할 수 없을 것이다.
 원심이 위와 같은 점들에 대한 심리를 다하지 아니하고 이 사건 사고에 있어서 피고인에게 업무상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단한 제 1 심판결을 그대로 유지한 것은 결과에 있어서 업무상의 주의의무에 대한법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하고 피고인에게 과실이 있다고 판단한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

고속도로상에서 자동차는 원칙으로 우측차선으로 통행하여야 하므로 자동차운전자는 반대방향에서 운행하여 오는 차량이 앞지르기를 하거나 도로의 상황 기타 사정으로 부득이 중앙선을 침범하게 되는 경우를 제외하고는 그 차량이 중앙선을 침범하는 일은 없으리라고 믿고 운전하면 족한 것이므로 상대방 차량이 중앙선을 침범하여 진입할 것까지를 예견하고 감속하는 등 조치를 강구하여야 할 주의의무는 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인 소송대리인 변호사 유영혁
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.7.13. 선고 81르50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 주장하는 본건 청구원인 사실 중에서, 피청구인이 청구인의 인장을 도용하여 1979.11.20 청구외 1 등으로부터 금 540만원을 차용하고 그 담보로 청구인 소유 가옥에 대하여 가등기를 경료하여 준 사실과 1980.7.20 청구외 2로부터 금 130만원을 차용한 사실은 인정되나, 이는 피청구인이 1978.5.경 양품점을 인수하여 경영하다가 생긴 채무로 인하여 가정불화가 생기고 채권자들의 독촉을 견딜 길이 없어서 할 수 없이 한 노릇이고, 청구인도 처음에는 양품점 경영에 반대하였으나 결국은 이에 찬동하고 그 인수 경영자금으로 금 330만원을 지원해 주기도 하였고, 피청구인의 위와 같은 소위로 위 청구외인 등이 청구인을 상대로 대여금 청구 등의 소송을 제기하였으나 청구인의 승소로 종결된 사정 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 소위로서 청구인과 피청구인 간의 가정경제 및 가정평화에 더 이상 혼인생활을 계속 할 수 없을 정도로 중대한 위협을 가한 경우에 해당한다 할 수 없고, 그 이외의 청구원인 사실에 관하여는 원심이 믿지 아니하는 증인 청구외 3의 증언 이외에는 달리 이를 인정할 증거없다 하여 청구인의 본건 심판청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보니, 원심의 위와 같은 인정에 따른 판단 조처는 수긍이 되고, 그 거친 증거의 취사와 판단에 논리법칙이나 경험칙 위배의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.8.31. 선고 81노4101, 81노4142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인은 인천시 (주소 생략) 소재 공소외 1 학교법인을 설립하여 동 학원의 이사의 직위에서 실제상은 동 이사장 직무까지 관장하면서 동 학원 및 동 학원 소속학교의 학사 및 경리 등 전반업무를 통합하여오던 동 학원 상무이사 공소외 2의 업무에 관하여 1981.3.2 공소외 2의 동 학원 사무실에서 공소외 2에게 동년 2.18 실시된 동 학원 산하에 있는 ○○대학 전자과 3학년 편입시험에 불합격되어 편입할 자격이 없는 피고인의 아들 공소외 3을 동 대학 전자과 3학년에 편입시켜 달라는 부정한 청탁을 하고 동년 3.5동 학원 재정과 사무실에서 동 재정과 차장 공소외 4를 통하여 공소외 2에게 동 청탁금조로 금 10,000,000원을 공여한 사실을 인정하고 이를 형법 제357조 제2,1항에 단죄한 제 1 심판결을 지지 하였다.
 2. 형법 제357조 제 1 항은 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역이나 5만원 이하의 벌금에 처한다 하고 그 제 2 항은 전항의 재물 또는 재산상의 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역이나 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 기록에 의하여 살피건대, 위 학교법인의 상무이사인 공소외 2가 위 학교법인이 설립한 ○○대학의 학생 편입학에 관한 사무를 처리할 임무가 있다고 볼만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 교육법 제111조의 2에 의하면 대학의 입학은 제111조의 규정에 해당하는자 중에서 대통령령으로 정하는 선발 방법에 의한다 하고 동시행령 제69조에 의하면 학생의 입학, 퇴학, 전학, 편입학 및 휴학은 특별한 규정이 없는 한 학칙의 정하는바에 따라 학교장이 행한다고 규정하고 있으므로 별다른 사정이 없는 한 대학에의 편입학에 관한 사무는 대학의 총장이나 학장의 임무라 할 것인데도 불구하고 상세한 심리도 없이 위와 같이 공소외 2의 처리할 사무로 보았음은 심리미진이 아니면 교육법의 편입학에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없다.
 그리고 기록에 의하면 피고인은 시종일관하여 그 아들인 공소외 3의 편입학을 허가 하여준데 대한 사례로 위 학원 운영을 위한 기부 내지 참조의 뜻에서 판시 금원을 동 학원에 공여하였다는 취지로 진술하였지 공소외 2 개인에게 공여하였다는 뜻이 아님이 분명할 뿐 아니라 공소외 2 개인에게 공여하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 설사 공소외 2가 편입학사무를 처리하는 지위에 있고 또 공소외 2 개인이 취득하려 하였다 하여도 동인에게 공여하지 아니한 본건에 선 위 형법 제357조 제 2 항의 배임증재죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이니 이의 성립을 단정한 원심의 조치는 동 죄에 대한 법리오해가 있거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점들을 비난하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

교육법 제111조의 2, 동시행령 제69조에 의하면 대학에의 편입학에 관한 사무는 특별한 사정이 없는 한 대학의 총장이나 학장의 임무에 속하고 학교법인의 상무이사가 처리할 임무가 아니므로 가사 피고인이 편입학에 대한 사례로 학교법인의 상무이사에게 재물을 공여한 것으로 인정되더라도 배임증재에는 해당하지 아니한다.
유아인도 (가사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1981.11.2. 선고 81르164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 보충서는 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
원심이 그 판시 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판결이유에 모순이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
민법 제909조 제 1 항 및제 2 항에서 말하는 친권을 행사할 수 있는 부는 법률상의 부임을 뜻하는 것이므로원심이 확정한 바와 같이피청구인이 본건 혼인외의 출생자에 대하여 인지를 한 바가 없다면 피청구인은 그의 친권자라 할수 없으므로 피청구인이 그 친권자임을 전제로 한 논지는 이유없다.
 제 3 점에 대하여
사실심인 원심의 변론종결 이후 상고심 판결이 선고되기까지 소론과 같은 사실관계에 변경이 있다하더라도 상고심에서는 고려될 수 없는 것이니 결국 이는 적법한 상고이유에 해당되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

민법 제909조 제1항 및제2항에서 말하는 친권을 행사할 수 있는 부는 법률상의 부를 뜻하고 생부라 하더라도 혼인외의 출생자에 대하여 인지를 한 바 없다면 그의 친권자가 될 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 김갑수, 변리사 남두용
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 남상욱, 남상선
【원심판결】 특허청 1980.5.30. 자 78항고심판당91 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유 설명에서 본건 (등록번호 생략) 실용신안인 쇠톱날 성형장치의 구조에 관하여 설명한 다음, 위 본건 고안은 실톱줄(a')에 쇠톱날(a')을 형성하려면 톱날 성형줄(7)을 괘지하는 지지간(8)을 전단에 설치한 대판(6)이 전후 작동되고 또한 쇠톱날 (a')수에 해당하게 상향되도록 하는 구조가 있어야 하나 등록고안에서는 위와 같은 구조를 발견할 수 없고, 다만 " 돌연부(16')가 형성된 캠(16)에 인접한 아암(19)및 작동간(20)이 대판(6)을 주기적으로 상향시켜 잇발이 성형되는 쇠톱날(a')의 간격을 일정한 간격으로 유지시키며" 라는 기재가 있어 대판(6)을 주기적으로 상향시키는 것임을 알 수 있기는 하나 캠(16)은 라쳇트기아(12) (12')에 의하여 회전되는 축봉(11)에 착설되어 있어 이는 전체 쇠톱날(a')의 형성이 완성될 때에 대판(6)을 상향시키는 구조라 판단되는 것으로서 쇠톱날(a')의 잇발 개개간격을 일정한 간격으로 유지시키는 구조라고 판단되지 아니할 뿐 아니라 설사 캠(16)과 아암(19) 및 작동간(20)에 의하여 대판(6)이 상향된다 하더라도 대판(6) 하부에 유착된 연동로드(9)의 길이가 일정한 이상 대판(6)의 상향은 불가능한 것이라 판단된다 하여 본건 등록고안은 쇠톱날 성형장치로서 필요불가결한 대판의 상향작동구조가 결여되어 산업상 이용할 수 없는 고안으로서 이와 (가)호를 대비할 수 없는 것이라 할 것이므로 (가)호는 본건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니하는 것이라고 판시하였다.
 2. 그러나 위 판시를 살펴보아도 본건 등록고안인 쇠톱날 성향장치에 어찌하여 대판의 상향작동구조가 필요불가결한 것인지를 알 길이 없을 뿐 아니라 일건 기록을 정사하여도 이를 수긍할 만한 자료를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 상향작동구조가 결여되어 산업상 이용할 수 없는 고안이라고 단정한 원심의 판단은 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 그리고 실용신안은 일단 등록이 되면 그 등록권자는 실용신안법 제11조에 따른 등록신안의 물건을 업으로 생산, 판매, 수입 또는 확포할 권리를 독점적으로 향유하며 이런 등록고안에 대한 권리는 특단의 사정이 없는 한 등록무효심판에 의하여 무효로 될 때까지 존속한다고 할 것인바, 원심결은 본건 등록고안이 사업상 이용할 수 없는 것이라는 전제에서 이와 (가)호 고안을 대비할 수 없는 것이므로 (가)호는 본건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다는 취지로 판단하고 있다.
 기록상 본건 등록고안에 대한 무효심판이 확정되었다고 볼 자료가 없는 본건에서는 위 등록고안의 권리범위를 확정하고 이와 대비하여 (가)호 고안이 본건 등록고안의 권리범위에 속하는 여부를 가려야할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시하였음은 실용신안권에 관한 법리오해로 인한 심리미진의 위법을 범하였다고 할 것이니 이런 점에서 논지 이유있다.
 그렇다면 다른 점에 대한 판단을 생략하고, 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

실용신안이 일단 등록되면 그 등록권자는 실용신안법 제11조에 따른 등록신안의 물건을 업으로 생산, 판매, 수입 또는 확포할 권리를 독점적으로 향유하며 이러한 등록고안에 대한 권리는 특단의 사정이 없는 한 등록무효심판에 의하여 무효로 될 때까지 적법한 것으로 인정된다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.27. 선고 80구437 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본건 행정처분 당시에 시행되던 구 유기장법(법률 제810호) 제 6 조에 의하면 구청장, 시장 또는 군수는 영업자가 제 4 조의 규정에 위반하거나 전조 제 1 항의 규정에 의한 명령에 위반하였을 때에는 일정한 기간 그 영업을 정지시키거나 영업허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있다.
 2. 기록에 의하면 원고는 피고로부터 허가를 받아 경영하던 전자오락실 영업장소는 1975.10.13 화재가 발생하여 휴업을 하다가 1979.에 이르러 건물주의 지시에 따라 건물의 종전 3층 영업장소를 지하 1층으로 옮겨 영업을 하게 되니 피고는 1980.5.경 2차에 걸쳐 당초 허가된 장소로 복귀하라는 경고를 한 후 이에 불응한다 하여 1980.6.13 무단장소이전 시설구조변경을 이유로 유기장법 시행령 제 4 조, 보건사회부훈령 제207호에 근거하여 이 사건 영업허가취소처분을 하였다는 것이다.
 3. 위 1에서 본바와 같이 유기장 영업허가취소는 위 제 6 조에서 규정하고 있는바 여기에는 동 시행령 제 4 조 위반의 경우에는 해당되지 아니하므로 이런 견해아래 피고의 본건 취소처분을 위법하다고 단정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 소론은 위 시행령 제 4 조에 근거를 둔 보사부 훈령 제207호 및 제211호의 행정처분 기준을 들고 위 처분의 적법함을 역설하고 있으나 동 시행령 제 4 조는 허가사항의 변경을 하고자 할 때에는 소관 구청장, 시장 또는 군수의 허가를 받도록 규정하고 있으나 이에 위반되는 경우에 영업취소와 같은 제재를 가할 수 있다고는 규정되어 있지 아니하므로 영업허가의 취소는 위 법 제 6 조에 따라서만 할 수 있는 것이라 할 것인데 위 확정사실과 같이 영업장소이전 및 구조변경사유로서는 동 법조 소정의 취소사유에 해당되지 아니하여 소론은 이유없고 위생시설의 기준미달이란 점은 사실심에서 주장아니하던 사실이므로 이로써 원판시를 공격할 사유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 이화학당 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】 서울고등법원 1981.6.26. 선고 80나3980 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분중 차량 폐차로 인한 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 피고가 ○○여자중고등학교장으로 재직 당시에 그 개인소유 명의로 등록하여 위 학교에서 운행하던 원고 소유의 차량 4대(원심판결 별지 그 목록 4란 기재)에 대한 등록명의를 학교장 직에서 파면된 후에도 원고 앞으로 환원하는 이전등록절차를 해태하고, 차량검사에 필요한 각종서류들 마저 교부하지 아니하여 위 차량들이 각 검사기일 도과로 폐차처분 됨으로써 원고는 그 차량가액상당의 손해를 입었으니 그 배상을 구한다는 청구부분을 판단함에 있어, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고의 차량등록 명의변경절차의 해태, 차량검사 소요서류의 불교부 등의 귀책사유로 인한 위 각 차량의 검사기간 도과로 그 등록이 직권말소되고 폐차처분을 당한 사실을 인정하고도 그로 인한 손해는 폐차 전 차량가액과 폐차 후 차량가액의 차액이라 할 것인바, 위 각 가액 즉 손해액의 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심판결의 위 설시는 결국 피고의 귀책사유로 인하여 원고에게 손해를 입힌 사실은 인정되나 그 손해액에 관한 입증이 없다는 취지로 해석되는바 이와 같이 일응 손해배상책임이 인정되는 때에는 설사 손해액에 관한 입증이 없거나 부족하더라도 법원은 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리 판단하여야 하고 그와 같은 심리를 다하지 않으면 심리미진의 위법이 있다고 함이 당원의 판례로 하는 바이고(1961.12.7. 선고 4293민상853 판결, 1967.9.26. 선고 67다1024 판결, 1974.12.24. 선고 73다1312 판결 등 참조) 기록에 자세히 살펴 보아도 원심은 이와 같은 석명과 심리를 다한 흔적이 전혀 보이지 않으므로 원심은 결국 당원의 판례와 상반되게 석명의무 위반 또는 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원고는 제 1 심에서 제 1 심판결 별지 제 4 목록 (1)내지 (6)기재의 각 예금에 대한 예금증서의 인도를 구하였다가 제 1 심에서 위 목록(1)내지 (5)기재의 각 예금에 관한 예금증서의 인도청구는 인용하고 (6)기재의 예금에 관한 예금증서 인도청구는 기각하는 판결을 선고하자 원·피고가 각 그 패소부분에 대하여 항소하여 사건이 원심에 계속 중, 원고는 1981.4.7자 청구취지 정정서(원심 제 3 차 변론에서 진술됨)에 의하여, 이 부분의 청구를 확장하여 위 인도청구 외에 위 목록 (1)내지 (6)기재의 각 예금에 대한 예금주로서의 권리가 원고에게 있다는 확인청구를 추가하였고 그후 원심 제 4 차 변론기일에서 피고는 위 목록 (1)내지 (5)기재 각 예금증서의 인도청구 부분에 대한 항소를 취하하였고, 원고는 원심 제 5 차 변론기일에서 위 목록 (6)기재 예금에 대한 모든 청구에 관한 소를 취하한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원심에서 확장된 청구인 위 목록 (1)내지 (5)기재의 각 예금에 대한 예금주로서의 권리존재확인 청구부분의 소는 아직 취하되지 않았음이 분명하고 원심은 이에 대한 판결을 하여야 함은 소론의 주장과 같다. 그러나 원심이 이 부분의 청구에 대하여 판단하지 않았다 하더라도 이는 판결의 탈루가 있는 경우로서 그 부분의 소는 아직 원심에 계속되어 있다고 할 것인즉, 이러한 판결의 탈루가 있다는 사유는 나머지 부분에 관한 원심판결에 대하여는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 3. 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 족장목대금을 횡령하고 ○○여자중고등학교의 통일동산 관리비 명목과 교외 수당 명목으로 학교비를 횡령하였으므로 각 그 손해의 배상을 구하고 또한 원고 소유의 콘크리트 지주를 부당하게 점유하고 있으므로 그 반환을 구한다는 원고의 각 청구부분에 관하여, 그에 부합하는 소론의 증거들을 배척하고 반대의 증거들에 의하여 위 각 지출금은 정당하게 위 학교를 위하여 지출된 것으로 피고가 횡령한 것이 아니며, 콘크리트 지주는 피고의 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 자유심증주의에 관한 당원 판례에 상반하여 채증을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결의 원고패소부분 중 차량폐차로 인한 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하고, 동 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

손해배상 책임이 인정되는 때에는 설사 손해액에 관한 입증이 없더라도 법원은 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리판단해야 하고 그 같은 심리를 다하지 않으면 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국산업개발주식회사 (소송대리인 변호사 조규대)
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.2.17. 선고 79구548 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
법인세법 시행령 제40조 제 1 항 제 2 호에서 말하는 자산의 정상가격이나 같은 령 제46조 제 2 항 제 4 호에서 말하는 자산의 시가라 함은 다같이 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액을 의미하는 것이라고 해석되므로 그와 같은 거래의 실례가 없거나 그 거래가액을 알 수 없는 때에는 정부의 시가표준액은 그 가액을 결정하는 일응의 기준이 될 수 있을 것이나, 그 정상적인 거래가액이 명백히 밝혀진 경우까지도 정부의 시가표준액만을 위 법조의 정상가격 또는 시가로 삼아야 한다고는 할 수 없다 할 것인바(1979.2.19 개정 이후의 법인세법 시행규칙 제16조의 2는 그 취지를 분명히 규정하고 있다), 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 신월동 토지에 관하여는 그 인근 토지의 거래실례가 없어 그 거래가격을 알 수 없다는 이유에서 정부의 시가표준액을 그 정상가격으로 보고, 이 사건 여의도 동 토지에 관하여는 그 인근 토지가 이 사건 매매 직전에 평당 금 200,000원에 거래된 사실이 있다는 점등 제반사정을 고려하여 원고로부터 위 토지를 양도한 매수인들이 불과 그 10일만에 소외 라이프주택주식회사에 전매한 가격인 평당 금 205,000원을 그 정상가격으로 본(원심의 설시는 소론 주장과 같이 평당 금 200,000원이 정상가격이라는 취지가 아님은 문면상 뚜렷하다) 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

법인세법 시행령 제40조 제 1 항 제 2 호에서 말하는 자산의 정상가격이나 동 시행령 제46조 제 2 항 제 4 호에서 말하는 자산의 시가라 함은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액을 의미하는 것이고 그 같은 거래의 실례가 없거나 그 거래가액을 알 수 없는 때에는 정부의 시가표준액이 그 가액을 결정하는 일응의 기준이 될 수 있다 할 것이다.
부동산처분금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 강안희)
【피신청인, 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 양회경)
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 79나348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
재판상 화해는 순수한 소송행위로서 확정판결과 같은 기판력 있으며, 창설적 효력을 가지는 것이므로 제소전 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸하여 버린다는 것이 당원의 판례(당원 1962.2.15. 선고 4294민상914 판결, 1981.8.25. 선고 80다2645 판결)로 하는 바이고, 그 제소전 화해의 내용이 변제기까지 채무를 이행하면 담보부동산에 대한 가등기말소절차를 이행하고 변제기를 도과한 경우에는 담보의 목적으로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 하는 것이었다 하여 이러한 법리가 달라질리 없으므로 이 사건 제소전 화해에 의하여 확정된 채무는 화해조서상의 금 25,180,000원 뿐이고 그에 대한 이행지체로 인한 손해배상액에 관하여는 아무런 화해사항이 없었으므로 원칙에 들어가서 민법 소정의 이율에 의하게 되는 것으로 보아 이 사건 부동산의 피담보채무가 위 금 25,180,000원과 이에 대한 그 변제기 이후의 민사법정 이율에 의한 지연손해금이라고 판단한 원심의 조처는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 제소전 화해에 관한 법리나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심이 그 판시와 같이 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 피담보채무가 종전의 소비대차상의 원금 20,000,000원 및 그에 대한 이자제한법 소정의 제한 이율범위내의 약정이자임을 전제로 하는 가정적인 판단을 보태었다 하여 그러한 이유설시에 어떠한 위법이 있다할 수 없고, 원심이 그 피담보 채무액에 관하여 앞서 본 바와 같이 판시한 이상 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라 할 것이므로 이 점에 관한 소론도 이유없다.
 그리고 이 사건과 같은 이른바 양도담보의 경우, 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세 등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것은 아니므로(당원 1975.5.27. 선고 75다235 판결, 1977.10.11. 선고 75다2329 판결)같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 일건 기록을 살펴 보아도 당사자 사이에 위와 같은 특별한 약정이 있었다고 볼만한 자료를 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 담보권 실행을 위한 명도소송의 제기로 그 비용을 지출하였다는 소론은 원심에서 주장하지 아니한 사실이니 원심판결에 소론과 같은 석명권 불행사나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 관계증거를 살펴보니 소론의 점에 관한 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 재판상 화해는 창설적 효력을 가지므로 제소 전 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무는 소멸하는 것이니 이자부 소비대차상 채무에 관하여 제소전 화해에 의하여 확정된 채무가 금 25,180,000원 뿐이라면 그 변제기 후의 채무액은 위 금 25,180,000원과 이에 대한 그 변제기 이후의 민사법정 이율에 의한 지연손해금이라 할 것이다.
나. 양도담보의 경우에 있어서 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것이 아니다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사
【피고, 피상고인】 주식회사 경기은행
【피고 보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 수원지방법원 1981.6.17. 선고 81나53 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
수표법 제29조 제 4 항은 수표의 지급 제시기간을 수표에 기재된 발행일자부터 기산하도록 규정하고 같은 법 제61조는 본법에 규정하는 기간에는 그 초일을 산입하지 아니한다고 규정하고 있어 지급 제시기간을 산출함에 있어 수표에 기재된 발행일자를 초일로 할 것인가 또는 그 다음날부터 기산할 것인가에 관하여 위 두 규정의 해석상 의문이 있을 수 있으나 위 수표법 제29조 제 4 항의 규정은 수표가 실제로 발행된 날과 수표에 발행일로 기재된 날이 서로 다른 경우에 그 수표 제시기간을 기산함에 있어서 수표에 기재된 발행일을 기준으로 한다는 원칙을 밝힌 것으로 기간의 계산은 위 수표법 제61조의 일반 원칙적 규정에 따라 수표에 발행일로 기재된 날은 초일로 산입하지 아니하고 그 다음날부터 기산한다고 풀이 할 것이며 한편 수표법상의 이득상환청구권은 수표상의 권리가 소멸될 당시의 소지인으로 수표상의 권리를 행사할 수 있는 자에게 발생하는 법리라 할 것인바 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 피고 은행이 발행한 1980.6.24자 액면 금 1,000,000원의 이 사건 자기앞수표를 피고보조참가인이 소지하고 있다가 1980.7.4 11:00경 이를 분실한 사실을 확정하고 이 수표의 지급 제시기간은 그 발행일자인 1980.6.24.을 초일로 산입하여 1980.7.3까지 이므로 그 당시의 수표 소지인이던 피고보조참가인이 지급 제시기간 도과로 수표상의 권리가 소멸될 당시의 소지인으로 이득상환청구권을 취득하였다고 판시하였다. 그러나 이 수표의 지급 제시기한은 그 발행일자인 1980.6.24.을 산입하지 아니하고 그 다음날인 6.25부터 기산하여 10일이 경과한 1980.7.4임이 역산상 명백하고 이날의 수표 소지인은 그 기한의 경과로 이득상환청구권을 취득한다고 할 것인즉 결국 원심판결에는 수표법상의 지급 제시기간 및 이득상환청구권에 관한 해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 것이므로 대법원판례 위반을 내세우는 상고이유는 소론 대법원판결의 판시 취지가 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 그 이유가 없다고 하겠으나 허가에 의한 상고논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 경주(월성)박씨 정미파문중
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김준원, 신오철
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.18. 선고 81나1979 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원고의 상고이유는 첫째, 원심은 허위주소로 송달된 사위판결의 효력에 관한 법리를 오해하여, 당연무효한 사위 판결에 기하여 경료된 소유권이전등기를 실체관계에 부합하다는 이유만으로 유효한 등기라고 잘못 판단하였고 둘째, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고 4가 소외 1을 상대로 한 소송에서 그 판결정본이 위 소외 1에게 적법하게 송달된 것으로 잘못 판단하였다는 취지이나 이러한 사유들은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 않음이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 않는다.
 2. 피고들 소송대리인 변호사 김준원의 상고이유를 판단한다.
 논지는 원심이 석명권을 행사하지 않고, 채증법칙을 위배하여 원고의 당사자 능력과 원고 대표자의 자격을 잘못 인정하고 이 사건 부동산을 원고 종중 소유라고 잘못 인정하였으며, 그 판결이유가 서로 모순되고, 이유불비가 있다는 취지이나 이러한 사유들 역시 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 않으므로 적법한 상고이유가 되지 않는다.
 3. 피고 2, 피고 3의 소송대리인 변호사 신오철의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중이 누대에 걸쳐 자연적으로 형성되어 오면서 비법인 사단의 실체를 구성하고 있던 중, 1980.2.10의 총회에서 대표자 소외 2를 선정하였다고 판시하고 있고 소론과 같이 1980.2.10에야 비로소 단체를 구성하였다는 취지로 판시하고 있는 것이 아니므로 원심이 원고 종중의 성립일을 1980.2.10로 판단하고 있음을 전제로 하는 논지는 원심판결을 바로 이해하지 못한 것으로서 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
사망자를 사망한 줄 모르고 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정신청을 하면 이를 허용하여야 한다 함이 당원의 판례(당원 1960.10.30. 선고 4290민상950 판결 참조)의 태도임은 소론과 같으나 이러한 당사자 정정없이 사망자를 당사자로 한 판결이 선고되고 확정되었다면 그 판결은 당연무효라 할 것이므로(당원 1966.9.27. 선고 66다1320 판결 등 참조) 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 당원의 종전 판례와 상반되게 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소함으로써 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되지 않은 경우라도 그 판결이 당연무효의 판결이라고 할 수 없는 것이니 원심이 피고 1과 소외 3, 소외 1 간의 대전지방법원 홍성지원 76가합283 판결과 피고 4와 소외 3 간의 같은 법원 서산지원 76가단696, 697 판결이 위와 같은 사유가 있어 당연무효라고 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 그와 같은 경우에는 적법한 송달이 있기까지는 상소기간이 진행되지 아니하여 판결이 확정될 수 없는 것인 만큼 그 판결이 외형상 확정되었다 하여 그 집행으로서 소유권이전등기를 경료하였다면 그 등기는 원인무효의 등기가 될 것인즉(당원 1981.8.25. 선고 80다2831 판결 참조)이 사건 원심판결 별지 제 1 목록기재 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기 중 소외 3, 소외 1의 지분부분과 같은 제 2 목록기재 부동산에 대한 피고 4 명의의 소유권이전등기 중 소외 3의 지분부분을 모두 무효의 등기라고 판단한 원심의 조치는 결국 정당하고 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이니 위 잘못을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여,
 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 계쟁 부동산들이 모두 원고 종중의 소유로서 망 소외 4 외 13인에게 명의신탁한 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 소론의 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 당원 1969.3.4. 선고 69다31 판결은 이 사건과는 다른 사안에 관한 것으로 이를 들어 원심판결에 판례와 상반된 법리오해의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 사자를 당사자로 한 판결은 당연무효이다.
나. 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소함으로써 판결정본을 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 경우에는 적법한 송달이 있기까지는 상소기간이 진행되지 아니하여 판결이 확정될 수 없는 것인 만큼 그 판결에 기판력을 인정할 수 없고, 그 판결이 외형상 확정되었다 해서 그 집행으로서 소유권이전등기를 경료하였더라도 그 등기는 원인무효의 등기이다.
행정처분취소·재산세등부과처분 (세무, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시 북구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】 대구고등법원 1981.10.6. 선고 80구85 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 2 점을 본다.
 원심은 원고가 부산 부산진구 (주소 생략)에서 ○○○○공업사란 상호로 규산소다공장을 경영하여 오다가 1979.경 공장철거명령을 받고 이 사건 대지 위에 새로운 규산소다공장을 확장, 이전할 계획이었던 사실을 인정하고, 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하여 이 사건 대지는 부식 중인 진개매립지로서 장기침하현상을 나타내고 있어 1평방미터당 4톤 이하의 하중이 가해지는 경미한 시설물은 설치가능하나 원고가 신축예정인 규산소다공장은 그 하중이 훨씬 무거워 그 기초공사에 보통의 토지보다 2배나 되는 약 1억원의 공사비가 소요되는 사실을 인정한 다음, 지질상태가 이러한 토지에 막대한 비용이 드는 고도의 기술 공법으로 보통의 토지보다 수배나 되는 거액의 공사비를 들여 선뜻 공장을 신축하기가 어려웠던 사정을 엿볼 수 있으니 이는 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호 소정의 " 건축 또는 사용이 부적당한 토지" 에 해당되어 지방세법 제188조 제 1 항 제 1 호(3)의 공한지라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 위 원심감정인의 감정결과(제 2 차 감정포함)를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 기존공장 규모정도의 공장은 1평방미터당 4톤 이하의 하중이 가해지는 경미한 시설물에 해당하여 이 사건 대지 위에 설치가능하고 그 기초공사비도 950,673원에 불과한 사실과 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장은 그 건축면적이 2,970평방미터로서 기존공장의 건축면적 148.88평방미터에 비하여 무려 20배 가량되는 사실이 인정되는 바, 기존공장의 철거명령을 받고 새로이 공장을 신축이전하면서 위와 같이 기업의 고정자산인 기업설비를 종전보다 약 20배 규모로 확장하려고 하였다면 이에 따른 자본준비나 경영 및 시설계획등이 상당한 정도로 마련되어야 할 것이며 이러한 사정이 인정되지 않는 한 원고가 구체적으로 위와 같은 대규모의 확장 신축을 예정하고 있었다고 인정하기 어려운 것으로서 원고 주장의 신축공장규모를 기준으로 하여 이 사건 대지의 건축 또는 사용가능 여부를 판단할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 이것들만으로는 위와 같은 공장확장신축에 대한 자본준비나 경영 및 시설계획 등이 상당한 정도로 마련되어 있어 원고가 위 확장신축을 구체적으로 예정하고 있었다고 인정하기에 미흡함에도 불구하고, 원심이 만연히 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장규모를 기준으로 이 사건 대지의 건축가능 여부를 판단한 것은 증거없이 인정한 사실을 기초로 법률을 적용한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

장기침하 현상을 나타내는 이 사건 대지가 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호 소정의 공한지에서 제외할 토지인 " 건축 또는 사용이 부적당한 토지" 에 해당하는지의 여부는 원고가 자본준비나 시설계획 등을 상당한 정도로 마련하고 있어서 위 대지위에 건물신축을 구체적으로 예정하고 있는지를 밝혀서 판단해야 할 것이고 만연히 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장규모를 기준으로 할 것은 아니다.
강도상해등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합428 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 3년 6월 장기 4년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 2개(증 제1호)를 몰수한다.

【이 유】피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실중 절도죄를 저지른 일이 없는데 원심이 공소사실 모두를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비춰 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 항소이유 둘째점에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 보니 원심은 이사건 강도상해의 범죄사실에 대하여 두 사람이 상해를 입었다는 이유로 2개의 강도상해죄를 인정하였으나 이는 단일한 강도의 의사로 침입하였다가 체포를 면탈하기 위하여 같은 장소에서 피해자 두 사람에게 상해를 입힌 경우이므로 단순 1죄라고 보여지는바 강도상해죄 상호간에 경합가중을 하게되면 강도상해죄와 절도죄간에 경합가중하는 경우보다 처단형에 차이가 나게되므로 결국 원심판결은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 인정된다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】판시 각 소위중 판시 제1의 절도의 점은형법 제329조에, 판시 제2의 강도상해의 점은형법 제337조에 해당하는바 각 소정형중 판시 제1의 절도죄에서는 징역형을, 판시 제2의 강도상해죄에서는 유기징역형을 각 선택하고, 이상 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형이 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인이 이사건 범행을 솔직히 시인하며, 그 잘못을 깊이 뉘우치는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항에 따라 피고인을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 55일을 위 형에 산입하며, 압수된 과도 2개(증 제1호)는 이사건 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

단일한 절취의 의사로 침입하였다가 체포를 면탈하기 위하여 같은 장소에서 두 사람에게 상해를 입힌 경우에는 두 개의 강도상해를 구성하는 것이 아니고 강도상해의 단순 1죄를 구성할 뿐이다.
대마관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울지방법원 의정부지원(81고합265 판결)
【주 문】
피고인들에 대한 원심판결을 각 파기한다.
피고인들을 각 징역 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 피고인1로부터 몰수하고, 피고인들로부터 각 돈 500,000원을 추징한다.

【이 유】피고인들의 각 변호인의 항소이유의 요지는(피고인1에 대하여는 국선변호인 선임결정이 취소됨) 원심이 각 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인2에 대한 원심판결을 직권으로 살펴보건대, 원심은 피고인2가 2회에 걸쳐 대마초 1,250그람과 1,000그람을 공동피고인1에게 매도하였다는 이 사건 범죄사실을 확정하고 위 대마초는대마관리법 제23조 제1항 본문에 의하여 몰수하여야 할 것인데 이를 처분하여 몰수할 수 없다 하여 위 대마초 2,250그람의 시가 상당액 900,000원을 동 피고인으로부터 추징한다고 판시하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 피고인2가 공동피고인1에게 매도한 대마초 2,250그람중 1,000그람은 이미 수사기관에서 압수되어 있고 원심은 그 부분에 대하여 상피고인1로부터 몰수한다는 판결을 선고하고 있음이 분명하므로 피고인2에 대하여도 이미 상피고인1로부터 압수된 대마초 1,000그람분에 대하여는대마관리법 제23조 제1항 단서를 적용하여 추징을 할 수 없다 할 것임에도 그 추징을 선고한 원심의 조치에는 대마관리법상의 몰수, 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 인정되므로 이점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다(1980. 8. 26. 선고, 80도620 대법원 판결 참조)
다음 피고인1의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인1에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 동 피고인의 항소는 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 각 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인들의 판시 각 소위는 어느 것이나대마관리법 제19조 제1항 제2호,제4조 제3호에 각 해당하는바, 이상은 피고인별로형법 제31조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따라 피고인1에 대하여는 그 범정이 가장 중한 판시 제1의(다)의 죄에 정한 형에, 피고인2에 대하여는 죄질 및 범정이 보다 중한 판시 제2의 (가)의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고,
피고인들은 각 잘못을 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인들을 징역 6월에 각 처하고,형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 위 각 형에 각 산입하며, 압수된 대마초 1,000그람(증 제1호)은대마관리법 제23조 제1항 본문에 의하여 이를 피고인1로부터 몰수하고, 피고인들이 각 매매한 대마초 2,250그람중 1,250그람은 각 처분하여 이를 몰수할 수 없으므로대마관리법 제23조 제1항 단서에 의하여 각 그 가액을 추징하기로 하여 피고인들로부터 각 500,000원을 추징하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

피고인2가 2회에 걸쳐 대마초 1,250그램과 1,000그램을 공동피고인1에게 매도한 사건에 있어 위 대마초 2,250그램중 1,000그램이 이미 수사기관에 압수되고 이를 위피고인 1로부터 몰수하는 경우 그 1,000그램에 대하여는 피고인2로부터 그 가액 상당을 추징할 수 없다.
전부금등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 장일희
【피고, 피상고인】 김완수 외 7인
【원 판 결】 대구고등법원 1980.10.17. 선고 80나764 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 김대승, 동 김경주에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 원고의 피고 김완수 동 박건수, 동 김문태, 동 김황숙, 동 김길연, 동 민영기에 대한 상고는 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고 김완수, 민영기, 김문태, 김길연, 김황숙 등에 대한 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 주청구에 관하여, 원고가 피고 박건수에 대한 집행력있는 공정증서정본에 의하여 동 피고의 나머지 피고들에 대한 공사금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 위 피고들에게 송달된 1979.7.5 현재 피고 김완수, 민영기, 김문태 등에 대하여 원심이 인정한 금액을 제외하고는 피고 박건수의 나머지 피고들에 대한 공사대금채권은 이미 모두 청산되어 피전부채권이 존재하지 아니함을 이유로, 예비적 청구에 관하여, 피고들이 동 박건수의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실을 인정할 증거 없음을 이유로 주청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 수 없고, 소론은 사실심에 제출되지 아니한 자료까지를 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 논지 이유없다.
 2. 피고 박건수에 대한 상고이유에 대하여,
전부명령이 있는 때에는 채권이 존재하지 아니하는 경우를 제외하고는 압류된 채권은 지급에 가름하여 압류채권자에게 이전하고 채무자의 채무는 변제한 것으로 간주되어 소멸되는 것이므로 채권자가 제3채무자를 상대로 전부금 이행청구의 소를 제기한 경우에는 피전부채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 채무자를 상대로 이것이 존재하지 아니함을 전제로 하는 채무명의의 기본이 되는 채무의 이행을 구하는 소는 전부금 지급청구의 소와 병합하여 제기할 수 없다할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 원고가 이 건 전부명령을 받음에 있어 그 채무명의가 된 피고 박 건수에 대한 집행력있는 공정증서정본에 기한 채권은 원고가 1979.3.9 피고 박건수에게 이 사건 건축공사자금을 출자하되 같은 해 4.5까지 그 출자금 및 이에 대한 이익배당금으로 금 2,000,000원을 지급받기로 약정하고 같은 달 14 피고에게 출자한 금 1,540,000원의 이 사건에서 구하는 출자금 채권이라는 데 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고에 대한 위 채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 전부로 인하여 변제한 것으로 간주되어 소멸되는 것이라 할 것이고, 그 제 3 채무자(나머지 피고들)에 대하여 전부금의 지급을 구하고 있는 이 사건에서 원고가 또다시 위 전부채권이 존재하지 않는 경우를 대비하여 그 채무명의의 기본이 된 출자금의 지급을 구함은 이른바 소위 주관적, 예비적 청구에 해당한다 할 것이고, 이 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적법한 소송이 된다고 하지 아니할 수 없으므로 이와 같은 주관적, 예비적 청구는 허용될 수 없는 것이고, 이는 원고의 주장 여부에 관계없이 직권으로 조사할 사항이라 할 것인바 피고박건수에 대한 원고의 청구취지를 위와 같은 취지로 보아 소각하한 원심의 조처는 정당하고, 논지는 이유없다 할 것이다.
 3. 피고 김대승, 동 김경주에 대한 상고이유에 대하여,
 원판결이유에 의하면 동 피고들에게 본건 전부명령이 송달된 1979.7.5 현재 동 피고들과 박 건수간에 공사금관계가 모두 청산되어 피전부채권이 존재하지 않는다는 것이다.
 그러나, 우선 피고 김대승과의 관계에 있어서 보건대, 같은 피고가 박건수에게 공사대금으로 변제하였다고 주장하면서 제출한 각 영수증인 을 제 4호증의 1(금 230,000원), 같은 호증의 2(금 193,000원), 같은 호증의 3, 같은 호증의 4, 같은 호증의 5, 같은 호증의 6 기재를 합하여 보면, 그 합계액은 금 1,753,000원인데 1979.8.10 박건수와 피고 사이에 최종 결산되었다는 을 제 4 호증의 7의 기재에 의하면 박건수는 피고로부터 합계 금 2,117,000원을 영수한 것으로 되어 있어 계산상 364,000원의 차이가 있고,피고 김경주의 부분에 관하여도 1979.5.23 피고 박건수에 대하여 공사대금으로 지급하고 받았다는 금액이 을 제 4 호증의 23의 기재에 의하면 금 2,013,000원으로 되어 있으나 1979.8.10 그간의 공사대금을 모두 결산하고 잔금을 받았다는 영수증인 을 제 4 호증의 20의 기재를 보면 그 금액이 2,067,000원으로 기재되어 있어 54,000원의 차이가 있음을 알 수 있어 위 공사대금이 전부 변제되었다는 점에 관하여 일응 의문이 가므로 원심으로서는 그 최종 정산한 잔액이 얼마인가를 구체적으로 석명하여 그 지급시기를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위 을 제 4 호증의 7,20은 실지 지급받은 것이 아니고 그간 지출한 공사비를 총결산하는 의미에서 작성된 것이라는 막연한 이유로 판시 인정에 방해가 되지 아니한다고 판단한 원판결은 필경 심리미진이 아니면 채증법칙 위배의 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점 논지 이유있다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 박건수, 김완수, 민영기,김문태, 김길연, 김황숙 등에 대한 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 피고 김대승,동 김경주에 대한 상고는 이유있으므로 그 부분을 파기 환송하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

채권자가 제3채무자를 상대로 전부금 청구의 소를 제기한 경우에는 피전부 채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로, 위 전부금 청구의 소에 병합하여 채무자를 상대로 피전부 채권이 존재하지 아니함을 전제로 제기한, 채무명의의 기본이 되는 채무이행의 소는 주관적, 예비적 청구로서 부적법하여 각하되어야 한다.
업무상군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최기학(국선)
【원심판결】 육군고등군법회의 1981.7.7. 선고 81고군형항제381호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 그 판시 범죄사실이 충분히 인정되고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배하고, 관례를 도외시한 위법이 있다고는 할 수 없고, 기록에 의하면 피고인은 소속대 사병식당의 취사반장으로서 사병급식용 부식을 수령 관리하는 직책을 맡고 있었으므로, 국가소유인 사병 급식용 이 사건 고기를 사실상 지배하여 이를 보관하고 있었다고 볼 것이니, 피고인의 이 사건 사병 급식용 고기의 처분행위를 횡령죄로 의율처단한 원심의 조치는 옳고, 이와 반대의 견해에서 절도죄가 성립될지언정 횡령죄를 구성하지 않는다는 논지는 받아들일 수 없으며, 원심판결의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 군법회의법 제432조 소정 사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고 재심원고, 상고인】 오영남
【피고 재심피고, 피상고인】 정임술 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김영창
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.11.6. 선고 80사8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유 보충서는, 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민사소송법 제206조의 청구의 인낙은 피고되는 당사자가 변론기일 또는 준비절차 기일에 출석하여 원고의 청구를 인낙한다는 진술을 하고 그것이 조서에 기재되어야만 그 효력이 발생하는 것으로서, 비록 피고되는 당사자가 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술 간주되었다 하더라도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로서 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력이 발생하지 않는다고 해석할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 제출한 원고의 청구를 인낙한다는 취지의 준비서면이 원심 제 1 차 변론기일에서 진술 간주된 바 있다하더라도 그 인낙의 효력을 인정하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론이 지적하는 당원 판례들은 피고가 변론기일에서 원고의 청구를 인낙한 경우에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하고, 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

피고가 원고의 청구를 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주되었다고 하여도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력이 발생하지 않는다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 1981.10.30. 선고 81노1220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
수량은 수효와 분량을 의미하고, 분량은 중량의 개념까지 포함한 것이므로 소론 관세법 시행령 제115조 제 1 항 제 2 호의 수량개념이 수효, 즉 개수의 개념만을 의미한다고 해석할 근거가 없다.
 수출신고시에 사용하는 수출신고서 양식에 수량과 중량을 구분하여 게기하고 있음은 소론과 같으나, 여기서 사용한 수량의 개념은 중량 기재란을 따로 두고 있음에 비추어 수효 또는 개수를 의미하는 것임이 분명하므로 결국 중량까지 기재하여야만 위 관세법 시행령 제115조 제 1 항 제 2 호의 수량을 신고한 셈이 되는 것이다.
 그런데 위 관세법 시행령 제115조 제 1 항 각호에 규정된 사항은 관세법 제188조 제 1 호의 주요 사항이라고 볼 것이므로 (당원 1978.4.11. 선고 78도201 판결 참조), 위 중량의 허위기재는 위 관세법 제188조 제 1 호의 허위신고에 해당한다고 하겠으니 같은 취지로 해석하여 피고인을 유죄로 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

관세법시행령 제115조 제 1 항 제 2 호 소정의 " 수량" 은 수효와 분량을 의미하고, 분량은 중량의 개념까지 포함하는 것이므로 수출신고를 함에 있어 수효 또는 개수는 실제와 같이 기재하였으나 중량을 실제와 상이하게 신고한 경우에는 관세법 제188조 제 1 호의 허위신고에 해당한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이근태 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김정규
【피고 보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1981.2.18. 선고 80구265 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 보조참가인이 시행하는 난지도 쓰레기 및 오물처리장 시설사업 시행지구에 편입된 원고들 소유의 본건 토지에 대하여 피고가 1979.8.16 수용재결을 하고 원고들이 이의신청을 하자 1980.2.29 위 이의신청을 기각하는 재결을 한 사실과 건설부장관이 1978.8.21 건설부 공고 제81호로 국토이용관리법에 의거 서울 마포구 상암동(난지도)을 포함한 서울특별시 도시계획구역 일원에 기준지가 대상지역 공고를 하고, 1979.12.12 건설부 고시 제467호로 대상지역에 대한 기준지가를 고시한 사실을 확정한 다음, 위 기준지가는 평가기준일인 1978.8.21에 소급하여 적용되는 것이므로 본건 수용재결 당시에는 기준지가가 고시되기 전이어서 이를 적용하여 보상액을 산정할 수 없었으나 이의신청에 대한 재결 당시에는 기준지가의 고시가 있었으므로 본건 토지는 위 기준지가의 적용을 받는 토지가 되었다 할 것이고, 따라서 이를 기준으로 하여 국토이용관리법 제29조 제 5항의 규정에 따라 보상액을 책정하는 것이 가장 적정한 보상이 된다고 판시하고 있다.
 살피건대, 국토이용관리법 제29조 제 3 항의 규정에 의하면 기준지가를 평가함에 있어서 대상지역 공고일 현재의 정상가격을 조사, 평가하도록 되어 있으나 그렇다고 하여 기준지가의 고시가 그 대상지역 공고일에 소급하여 효력을 발생한다고 볼 수는 없고 달리 기준지가 고시의 효력이 그와 같이 소급하여 생긴다고 볼 만한 근거를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이므로 원심 판시와 같이 본건 수용재결 당시에는 기준지가 대상지역 공고가 되어 있었을 뿐 기준지가가 고시되어 있지 않았던 이상 가사 이의신청에 대한 재결 전에 기준지가가 고시되었다 하더라도 기준지가를 기준으로 하여 손실액을 산정할 수는 없는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심의 위에서 본 바와 같은 판단은 토지수용으로 인한 손실액의 산정기준에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이므로 수용재결 당시에는 기준지가 대상지역공고가 되어 있었을 뿐 기준 지가가 고시되어 있지 않았던 이상, 가사 이의신청에 대한 재결 전에 기준지가가 고시되었다고 하더라도 기준지가를 기준으로 하여 손실액을 산정할 수 없다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김경철(피고인 2에 대하여)
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.12.26. 선고 80노6668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거들을 종합하여, 서울특별시 ○○출장소 도시정비과에 근무하던 피고인들이 1978.4.19 서울특별시장으로부터 이 사건 도시계획상의 도로개설 계획을 도계 415-568호의 안과 같이 변경할 경우, (가)인접 기존도로 계획과의 지장 여부 (나) 현장 기존도로와의 접합 관계상의 지장 유무 및 민원발생 가능 여부를 신속히 조사하여 보고하라는 공문을 하달받고 현장을 조사하여 보고함에 있어 위 지시사항중 민원발생 가능여부는 빠뜨리고 나머지 점만을 보고한 사실은 인정되나, 피고인들의 소위는 직무를 태만히 하였거나 도시계획상 도로선은 어떻게 그어도 항상 민원발생 가능성이 있다는 생각에서 그에 대한 조사는 필요없다는 잘못된 판단으로 그 점에 대한 보고를 누락한 것으로 볼 수 있을지언정 피고인들이 적극적으로 위 계획변경으로 인하여 이득을 얻게 되는 공소외인을 이롭게 할 의사로 직무를 저버린 것이라고 단정할 만한 자료가 없다고 인정하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배가 있다고 할 수 없다.
 또, 직무유기죄는 객관적으로는 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있고 주관적으로는 직무를 버린다는 의식이 있어야 성립하는 것이므로 이 사건 피고인들의 소위와 같이 태만, 착각 등으로 인하여 직무집행을 성실히 수행하지 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄가 성립되지 않는다고 할 것인즉, 원심이 이와 같은 취지에서 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

직무유기죄는 객관적으로는 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있고 주관적으로는 직무를 버린다는 의식이 있어야 성립하는 것이므로 태만, 착각등으로 인하여 직무집행을 성실히 수행하지 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄가 성립되지 않는다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄세용 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.2.3. 선고 80구341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 판단한다.
상속세법 제9조 제1항, 같은 법 시행령 제5조 제1항의 규정에 의하면 상속재산 중 토지의 상속가액은 상속 당시의 현황에 의한 그 당시의 싯가에 의하되, 싯가를 산정하기 어려울 때에는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가격에 의하고, 그 지역 이외에 있어서는 지방세법상의 과세싯가표준액에 의하도록 되어 있으므로 상속 개시 직전에 상속토지에 관하여 매매계약이 체결되어 있었다면 그 거래 가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있지 않는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 그 매매가격은 곧 동법 시행령 제5조 제1항 소정의 상속 개시 당시의 싯가라고 봄이 상당하다고 할 것인바, 원심이 별표 1 기재 (1), (2) 목록 부동산은 피 상속인이 사망하기 이전인 1977.9.22 소외 김동휘에게 이를 금 234,600,000원에 매매계약을 맺고 계약금으로 금 20,000,000원을 받은 후 다시 사망 당일 그 대금을 금 250,000,000원으로 증액 결정하되 이미 받은 계약금은 갱신된 계약의 계약금으로 대체하기로 하였다고 확정한 후 위 부동산의 상속 개시 당시의 현황에 의한 평가액은 그 당시의 실지매매성립 가격인 위 금 250,000,000원으로 봄이 상당하다고 인정한 조치는 정당하고, 또 원심판결 이유에 의하면 위 피상속인이 수령한 매매계약금에 관하여 피상속인은 소외 김동휘와 매수인이 계약을 위반하여 해약된 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 매수인은 그 반환을 청구할 수 없다고 약정하였고 위 매매계약은 판시와 같이 소외 김동휘가 약정한 잔대금을 지급하지 아니하여 원고가 (상속인들을 대표하여 지급유예를 한 후) 판시와 같은 소송을 제기하여 1심에서 승소판결한 사실을 확정하고,이로써 매매계약은 실효되었으니 위 매매계약금을 피상속인이 수령하여 소비하였다 하더라도 상속인들이 이를 매수인에게 반환할 채무를 지는 것이 아니므로 이를 위 부동산의 가액에서 차감할 것이 아니라고 판단하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단조치는 기록에 비추어 보아도 수긍이 가고, 이와 같이 계약이 실효된 경우의 토지의 평가는 싯가표준액에 의하여야 한다는 논지는 독자적 견해이어서 채용할 수 없고, 거기에 소론과 같은 상속재산의 가격평가에 관한법리를 오해하였거나 이유불비의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

상속개시 직전에 상속토지에 관하여 매매계약이 체결되어 있었다면 그 거래가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있지 않는 등 특별한 사정이 없는 한 그 매매가격은 상속법 시행령 제5조 제1항 소정의 상속개시 당시의 시가라고 봄이 상당하다.