시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 에스케이엠의 소송수계인 정리회사 주식회사 에스케이엠의 관리인 박문성의 소송수계인 주식회사 에스케이엠 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 윤신승)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 이보환)
【원심판결】 서울고법 2004. 2. 5. 선고 2000누11071 판결
【주 문】
원심판결 중 과징금납부명령 부분, 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위가 부당지원행위에 해당함을 이유로 한 각 시정명령, 공표명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 담보제공행위가 부당지원행위의 규제대상이 되는지 여부에 대하여
 기록에 의하면, 정리회사 주식회사 에스케이엠(이하 ‘원고회사’라고 한다)은 소외 주식회사 동산씨앤지(이하 ‘동산씨앤지’라고 한다)가 하나은행 등 3개 은행(이하 ‘3개 은행’이라고 한다)으로부터 낮은 이자율로 자금을 대출받아 기존의 고금리 차입금을 상환할 수 있도록 하기 위하여 1999. 2. 19.부터 같은 해 4. 15.까지 사이에 위 3개 은행에 정기예금으로 합계 165억 원 상당을 연 6.4% 내지 9.5%의 이자율로 예치한 다음 이를 위 3개 은행이 동산씨앤지에게 할 대출금의 담보로 제공하였고(이하 ‘이 사건 담보제공행위’라고 한다), 위 3개 은행은 위 정기예금 예치 당일 동산씨앤지에게 위 정기예금을 담보로 하여 합계 162억 5,000만 원을 연 7.4% 내지 10.5%의 이자율로 대출해 준 사실(그 중 원고회사의 하나은행에 대한 담보제공기한 및 하나은행의 동산씨앤지에 대한 대출기한은 그 후 3차례 더 연장되었다)을 알 수 있는바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 담보제공행위는 지원주체인 원고회사가 지원객체인 동산씨앤지에게 직접 자금을 대여하는 것과 같은 효과를 거두기 위하여 3개 은행에게 정기예금을 예치한 다음 이를 다시 동산씨앤지에 대한 대출금의 담보로 제공함으로써 동산씨앤지로 하여금 3개 은행으로부터 낮은 이자율로 금원을 대출받는 경제상 이익을 제공한 것이므로, 이로 인한 3개 은행의 대출이 부당지원행위의 다른 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이다.
 또한, 공정한 거래질서의 확립 등을 위하여 부당지원행위를 규제하는‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호의 규정은 과도한 경제력의 집중을 방지하기 위하여 일정한 규모 이상의 기업집단에 속하는 회사에 대하여 계열회사에 대한 채무보증을 금지하는법 제10조의2의 규정과는 그 입법 취지 및 구성요건 등을 달리하고 있으므로, 원고회사가법 제10조의2에서 말하는 일정한 규모 이상의 기업집단에 속하는 회사가 아니라고 하여 위와 같은 담보제공행위가법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위의 규제대상이 되지 않는다고 할 수도 없다.
 같은 취지에서 이 사건 담보제공행위도 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자회사를 위한 정기예금 담보제공행위가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 현저히 유리한 조건의 거래에 대하여
 가. 현저성 판단을 위하여 적용할 기준금리
 (1) 직접대여행위에 있어서의 정상금리
자금거래에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 동산씨앤지의 하나은행에 대한 당좌대출한도는 7억 원에 불과하고, 그 당좌대출에 의한 자금조달은 비교적 작은 금액을 단기간 이용하는 데 사용되는 방법으로 볼 수 있는 반면, 융통어음의 할인을 통한 자금조달은 통상 은행과 약정한 당좌대출한도가 모두 소진되었거나 신용도가 하락하여 다른 방법으로는 자금을 조달하기 어려운 경우에 많이 사용되는 방법으로서 당좌대출에 의한 자금조달의 경우보다는 비교적 많은 자금을 장기간 이용할 수 있는 점, 원고회사가 동산씨앤지에게 합계 51억 1,000만 원의 자금을 대여할 당시(이하 ‘이 사건 직접대여행위’라고 한다) 동산씨앤지는 열악한 재무구조로 인한 신용도 하락으로 융통어음의 할인을 통하여 고금리의 외부자금을 조달할 수밖에 없는 상황이었던 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 직접대여행위의 경우에도 피고가 실제적용금리와 비교할 정상금리는 하나은행의 동산씨앤지에 대한 당좌대출금리가 아니라 이 사건 직접대여행위와 그 규모, 기간 등이 유사하다고 볼 수 있는 위 대여 당시 동산씨앤지의 융통어음 할인율로 본 것은 정당하다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정상금리의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 담보제공행위에 있어서의 실제적용금리
특정한 자금거래에 있어서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은 당해 거래행위가 지원객체에게 ‘현저히 유리한 조건’인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로 실제적용금리는 지원객체에게 적용된 금리를 기준으로 하여야 할 것이고(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결), 따라서 이 사건 담보제공행위의 경우 정상금리와 비교하여야 할 실제적용금리는 위 3개 은행과 지원객체인 동산씨앤지 사이의 대출금리로 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 달리, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 담보제공행위의 경우 실제적용금리를 지원주체인 원고회사와 3개 은행 사이의 정기예금금리라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 실제적용금리의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 현저히 유리한 조건의 거래 여부
법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래인지 여부는 원칙적으로 거래조건이 정해지는 각각의 행위별로 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 직접대여행위 중 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위를 제외한 나머지 부분의 실제적용금리는 정상금리 21.6% 내지 25%보다 4.6% 내지 8.0% 낮은 17%인 반면, 1998. 10. 27.자 1억 원 대여행위의 실제적용금리는 정상금리 19%보다 불과 2% 낮은 17%이고, 1999. 2. 10.자 10억 원 대여행위의 실제적용금리는 정상금리 14.5%보다 불과 1.5% 낮은 13%인 사실, 이 사건 담보제공행위의 실제적용금리는 정상금리 12.5% 내지 16%보다 3.96% 내지 5.5% 낮은 7.4% 내지 10.5%에 불과한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 실제적용금리와 정상금리 사이의 차이와 그 대여 또는 대출된 금액 및 그로 인한 경제상 이익 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 직접대여행위 중 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위를 제외한 나머지 부분과 이 사건 담보제공행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 수 있으나, 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위 부분은 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 달리, 지원주체가 지원객체를 지원할 의도로 일정기간 동안 일정규모의 자산을 현저히 유리한 조건으로 거래하였다면 이러한 행위는 포괄적으로 하나의 지원행위를 구성하는 것이므로 그 중 일부 행위의 실제적용금리와 정상금리의 차이가 적다고 하여 그 행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 각 행위가 모두 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단 중 이 사건 각 행위에서 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위를 제외한 나머지 부분이 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 한 부분은 그 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으나, 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위까지도 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 한 부분에는 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 부당성에 대하여
지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 또한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 기록에 의하면, 동산씨앤지는 원고회사가 그 주식 70%를 소유하고 있는 원고회사의 자회사로서 유지제품 등을 제조·판매하는 사업을 영위하고 있는 사실, 원고회사는 1998. 7. 9.부터 1999. 4. 30.까지 사이에 동산씨앤지에게 합계 202억 6,000만 원을 상당기간 동안 현저히 유리한 조건으로 직접 대여하거나 담보제공을 통하여 대출받을 수 있도록 하는 이 사건 각 지원행위를 하였고, 이로 인한 지원금액이 7억 원을 초과할 것으로 보이는 사실, 동산씨앤지는 1984. 2.경 법정관리업체로 지정되었다가 1996. 12. 5. 법정관리가 종료된 업체로서 1997년경까지 자본잠식상태에 있었고, 1998년 현재 2년 연속 당기순이익이 적자를 보이는 등 재무구조가 매우 열악한 사실, 합성세제 시장에서 동산씨앤지가 차지하는 시장점유율은 1% 정도에 불과하나, 화장비누 시장에서는 동산씨앤지가 차지하는 시장점유율이 15%에 이르는 사실 등을 각 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 합성세제 시장에서 동산씨앤지의 시장점유율이 매우 낮은 점을 고려하더라도, 이 사건 각 지원행위는 재무구조가 매우 열악한 동산씨앤지에게 위 지원기간 동안 합계 202억 6,000만 원에 달하는 자금을 정상금리보다 현저히 낮은 금리로 조달할 수 있게 함으로써 7억여 원 상당의 금융상 이익을 제공하는 행위이고, 이로 인하여 동산씨앤지로 하여금 유지제품 등의 제조·판매시장에서 퇴출되지 않고 계속 사업활동을 영위할 수 있게 함으로써 당해 시장(특히 화장비누 시장)에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려도 있다고 봄이 상당하며, 한편 원고회사가 동산씨앤지에 대하여 지원행위를 하지 아니함으로써 동산씨앤지가 시장에서 퇴출되면 그로 인한 손해가 결국 원고회사의 손해로 귀착될 수밖에 없다는 주장은 결국 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 것으로서 위와 같은 사유만으로는 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 이 사건 각 지원행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있어 부당하다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 과징금납부명령에 대하여
법 제24조의2,법 시행령 제9조 제1항은 지원주체의 매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있지만,법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되어 같은 해 4. 1.부터 시행된 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제8호 및 그 시행 이전의 피고의 과징금산정방법 및 부과지침에 의하면 지원금액이 산출 가능한 경우에는 당해 지원금액 이내에서 과징금을 부과하도록 하고 있으므로, 이러한 과징금 부과에 있어서 기준이 되는 지원금액의 산정이 잘못되어 과징금을 과다하게 부과한 경우에는 그 과징금납부명령은 비례의 원칙에 위반되어 위법하고(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조),수 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였는데 그 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 각 행위 전체에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였는데, 그 중에는 현저히 유리한 조건의 거래가 아니어서 지원행위로 볼 수 없는 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위가 포함되어 있고, 이 사건 담보제공행위에 대하여는 실제적용금리를 잘못 적용하여 지원금액의 산정에 잘못이 있으며, 부당지원행위로 인정되는 일부의 행위만을 기초로 과징금액을 산정할 수 있는 자료도 없으므로, 이 사건 과징금납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.
 5. 공표명령에 대하여
공정거래위원회는 헌법재판소에 의하여 위헌이 선언된구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제27조 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분과 동일한 위헌요인이 있는법 제24조의 ‘법위반사실의 공표’ 부분에 근거한 ‘법위반사실의 공표’ 명령을 그와는 법적 성격을 달리하는 같은 조의 ‘기타 시정을 위한 필요한 조치’에 근거한 ‘법을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실’의 공표명령으로 변경할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두6170 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와같은 법 제24조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 원심판결 중 과징금 납부명령 부분, 1998. 10. 27.자 1억 원의 대여행위와 1999. 2. 10.자 10억 원의 대여행위가 부당지원행위에 해당함을 이유로 한 각 시정명령, 공표명령 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제10조의2에서 말하는 일정한 규모 이상의 기업집단에 속하는 회사가 아닌 지원주체가 은행에 정기예금을 예치한 다음 지원객체에 대한 대출금의 담보로 제공한 행위가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 한 사례
[2]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미
[3] 특정한 자금거래행위가 부당지원행위에 해당하는지를 판단함에 있어 실제적용금리와 정상금리를 비교할 때 실제적용금리의 기준(=지원객체에게 적용된 금리) 
[4]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부의 판단 방법
[5] 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부 및 그 유무의 판단 기준 
[6] 과징금 부과의 기준이 되는 지원금액의 산정이 잘못되어 과징금을 과다하게 부과한 경우 그 과징금납부명령이 위법한지 여부(적극) 및 하나의 과징금납부명령을 한 수개의 위반행위 중 일부만이 위법하지만 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 자료가 없는 경우, 법원이 취소할 과징금납부명령의 범위(=전부취소)
[7]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제24조 소정의 ‘법위반사실의 공표’ 부분이 위헌요인이 있다 하더라도 공정거래위원회가 같은 조의 ‘기타 시정을 위하여 필요한 조치’로서 ‘법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’명령으로 변경할 수 있는지 여부(적극)