부당이득반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 반포주공2단지 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외1 인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 서초구 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박상훈 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 13. 선고 2010가합19094 판결
【변론종결】2012. 6. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 주위적 및 예비적으로 30,575,800,000원 및 이에 대하여 2009. 7. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적 및 예비적으로 21,053,762,000원 및 이에 대하여 2009. 7. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 주장하는 사항(당심 변론종결 후 2012. 7. 20. 제출된 참고서면 포함)에 관하여 아래 2.항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
가. 이 사건 정산합의에 의한 약정금청구에 관하여
1)원고의 주장
 ○ 원고와 피고 사이에는 이 사건 도로의 설치비용을 별도로 정산 또는 반환하여 주는 합의(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다)가 있었으므로 피고는 원고에게 이 사건 도로의 설치비용을 반환할 의무가 있다.
 이 사건 도로 중 반포천 제1교 부분과 반포유수지 상부도로 부분은 소외 조합 바로 옆에 위치하여 그 지리적 위치나 주민들의 이용 빈도를 고려할 때 소외 조합이 설치하는 것이 타당하였음에도 소외 조합으로부터 아무런 대가를 받지 않고 이를 설치하는 내용의 이 사건 사업시행계획을 수립한 것은 피고가 별도의 반환 약속을 하였기 때문이다. 원고가 이 사건 도로에 관한 당초의 사업비 9,522,038,000원을 삼성물산 주식회사의 요청에 따라 3배 이상 증가한 30,575,800,000원으로 변경한 것은 피고의 정산합의가 전제되지 않고는 합리적으로 설명할 수 없는 행동이다.
 더욱이 이 사건 도로의 설치와 관련된 인가조건(갑 제3호증)은 반포유수지 상부도로 부분을 당초의 반포유수지 매립 후 개설하는 것에서 교량형식으로 개설한다는 것에 불과하였고 이에 따른 공사비는 17,125,793,000원으로 충분하였음에도 원고가 이후 자발적으로 134억 원을 추가한 30,575,800,000원으로 공사비를 변경한 것도 역시 피고의 정산합의가 있었기 때문에 가능한 일이었다.
 위와 같은 제반 사정들은 원고와 피고 사이에 이 사건 도로 설치비용에 관한 정산합의가 있었음을 뒷받침하는 사정이다.
 ○ 피고가 이 사건 도로의 공사비를 도시정비법 제65조 제1항에 따라 정산하여 주었다 하더라도 이러한 사정이 이 사건 정산합의의 존재를 부정할 사유가 되지 않는다.
 피고가 이 사건 도로의 공사비를 신설되는 정비기반시설의 설치비용에 포함시켜 용도폐지되는 정비기반시설을 양도받기 위한 비용에서 공제함으로써 이를 보전하여 주었다 하더라도, 이는 위와 같은 정산합의가 성립된 이후의 사정에 불과하므로 이로써 정산합의의 존재를 부정할 수 없다.
 그뿐만 아니라, 원고가 도시정비법 제65조 제2항에 따라 새로이 설치된 정비기반시설을 관리청에 무상으로 귀속시키고 용도폐지되는 정비기반시설을 무상으로 양도받아 그 재산상 손실을 보전받게 된다고 하더라도 그 범위는 어디까지나 용도폐지되는 정비기반시설의 가액 범위 내로 한정되는데, 원고가 이 사건 사업으로 신설한 정비기반시설인 이 사건 도로, 하수암거 이설 공사비 등을 모두 합하면 201,311,157,000원으로서 용도폐지되는 정비기반시설의 가액인 195,599,595,000원을 훨씬 상회하므로(갑 제15호증) 위와 같은 보전을 근거로 이 사건 정산합의의 존재를 부정할 수 없다.
2) 판단
 원고가 주장하는 이 사건 정산합의를 추인할 수 있다고 하는 사정들은 이 사건 도로 중 설치비용의 대부분을 차지하는 반포천 제1교 부분과 반포유수지 상부도로 부분은 원고 조합의 조합원보다는 소외 조합 조합원들의 편익에 제공되는 시설이어서 원고가 굳이 그 비용을 부담할 필요가 없다는 점과 피고가 사업시행인가를 할 당시 이 사건 도로의 공사비보다 2차에 걸친 설계변경으로 3배 이상 공사비가 증가하였다는 점이다. 그런데 원고 조합 조합원의 직접적인 편익에 제공되지 않는 정비기반시설을 설치할 것을 이 사건 인가조건으로 부담시켰다 하더라도, 이는 대규모 주택단지를 개발하는 경우 막대한 개발이익이 발생한다는 점, 위와 같은 주택단지의 개발로 인구가 갑자기 증가함에 따라 기존의 것보다 확충된 정비기반시설이 필요한 점, 비록 원고 조합의 조합원들은 이 사건 사업부지에 인접한 정비기반시설이 아니라 하더라도 인근의 정비기반시설을 이용한다는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 인가조건을 부담시킨 것이 크게 불합리하거나 부당한 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고로서는 위와 같은 인가조건을 수용하는 것이 부당하다고 판단하였다면 이를 거부하고 행정쟁송을 통하여 다툴 여지가 있었음에도(원고가 주장하는 위 사정들은 모두 위와 같은 행정쟁송절차에서 주장할 수 있는 사정으로 보인다) 이를 그대로 수용하였다.
 더욱이, 앞서 인정한 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 사업의 시행인가 당시 이 사건 도로의 공사비에 관하여 도시정비법 제65조 제2항에 따라 정산할 것을 예정하고 있었으므로, 당초의 공사비가 2차에 걸친 설계변경에 따라 3배 이상 증가하였다고 하더라도 최종 정산을 통해 증가된 공사비를 용도폐지되는 정비기반시설로 보전받을 수 있을지 알 수 없는 상황에서 피고가 미리 위와 같은 공사비 증가분뿐만 아니라 이 사건 도로의 공사비 전체를 별도로 반환하여 주기로 합의한다는 것은 매우 이례적인 일이다. 
 따라서 원고가 주장하는 위와 같은 간접적인 사실들만으로는 앞서의 판단을 뒤집고 이 사건 정산합의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 부당이득반환청구에 관하여
1) 원고의 주장
 수익적 행정행위에 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야 한다. 특히 부관으로서 정한 공법상 의무를 이행하는 데 일정한 금원의 지출이 필요한 경우 그 부관은 국민의 재산권 제한이라는 측면에서 침익적 행정처분이므로, 침익적 행정처분에 관한 헌법적 요청 및 엄격해석의 원리 등에 따라 당해 행정처분에서 정한 금원 내지 당해 의무를 이행하는 데 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 하며, 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있는 경우, 그 행정처분에 부관의 변경이 미리 유보되어 있는 경우, 상대방의 동의가 있는 경우 또는 사정변경으로 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없는 경우로서 그 목적달성에 필요한 범위 내인 경우로 엄격하게 한정되어야 한다.
 피고가 이 사건 사업시행인가를 하면서 인정한 이 사건 도로의 설치를 위한 공사비는 9,522,038,000원이었고, 이 사건 인가조건(반포유수지 상부도로 부분을 교량형식으로 개설하는 것)의 이행을 위하여 필요한 비용을 가산하더라도 17,125,793,000원에 불과하다. 그런데 피고는 원고에게 이 사건 도로의 외관을 수려하게 제작할 것을 요구하여, 교량의 구조를 당초 일반 콘크리트 구조의 합성형 라멘교 형식의 교량에서 프리플렉스(PREPLEX) 합성형 공법 중 아파트 단지 높이와 반포유수지의 제방높이를 일치시키는 등 도로선형을 고려한 업-다운(UP-DOWN) 형식의 특수교량으로 변경함에 따라 공사비가 30,575,800,000원으로 증가하였다. 이와 같이 피고가 이 사건 사업시행인가 당시 부가한 인가조건에 따라 당초 인정된 공사비 9,522,038,000원에서 3배 이상 증가한 30,575,800,000원으로 이 사건 도로를 시공하여 기부채납하도록 한 것은 강행규정인 도시정비법 제65조 제2항 후단 및 침익적 행정처분에 관한 헌법적 요청, 엄격해석의 원리에 반하여 원고의 재산권을 위법하게 침해하는 것이다. 또한, 위와 같이 이 사건 도로의 공사비를 증액한 것은 행정처분에 이미 부가되어 있는 부담을 사후에 변경한 것에 해당하는데, 1차 설계변경에 따른 17,125,793,000원으로의 증액은 원고가 예상한 합리적인 범위 내의 부담의 사후변경이라 하더라도 2차 설계변경에 따른 30,575,800,000원으로의 추가변경은 법령상이나 부관상 전혀 근거가 없는 위법한 사후변경에 해당하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 도로의 공사비 전부 또는 적어도 1차 설계변경에 따른 공사비와 2차 설계변경에 따른 공사비의 차액인 13,450,007,000원(= 30,575,800,000원 - 17,125,793,000원)을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득으로 반환하여야 한다. 
2) 판단
 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 인가조건이 부당결부금지원칙에 위반되는 부관이라거나 피고가 원고를 강박하여 이루어진 것이라고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다.
 한편, 앞서 든 증거와 갑 제3호증, 을 제4호증의 1~3, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 사업시행인가서에는, ’유수지를 통과하는 25m 신설도로는 유수지의 담수면적을 축소하지 않는 조건인 교량 형식으로 개설할 것’, ‘신설도로(25m) 건설계획에 따라 반포천을 횡단하여 사평로에 연결되는 신설교량에 대하여는 도시경관 및 주변환경에 적합한 교량일 것’이라는 조건이 부가되어 있고, ‘용도폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치되는 정비기반시설에 대한 도시정비법 제65조 제2항에 의한 무상양도 검토는 반포주공2단지조합에서 제출한 감정평가자료를 바탕으로 작성되었으며, 공사비는 추후 상세설계 결정 시 별도 정산하여야 합니다.’라고 기재되어 있는 사실, 원고는 피고에게 2005년 2월경 및 2006년 1월경 이 사건 도로 설치를 위한 협의도서를 제출하는 등으로 프리플렉스 합성형 공법에 의하여 교량을 설치하는 것과 관련한 세부설계내용을 제출하고 이에 따라 공사를 완료한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고로부터 용도폐지되는 정비기반시설을 무상양도받는 범위를 산정함에 있어 이 사건 도로의 설치비용으로 증액 공사비를 포함한 31,268,504,000원 전부에 대하여 정산을 신청하였으며, 이에 피고가 위 금액의 98%에 해당하는 30,526,474,000원을 정당한 공사비로 인정하여 정산금을 산정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 
 이에 의하면, 피고가 이 사건 사업시행인가 당시 부가한 이 사건 인가조건에는 이 사건 도로가 갖추어야 할 기본적인 사항이 명시되어 있어 원고가 최초 제출한 이 사건 도로에 관한 설치계획의 변경이 예정되어 있었고, 피고가 구체적으로 교량의 설치공법을 지시한 것이 아니라 원고 스스로 프리플렉스 합성형 공법을 선택하여 시공하였으며, 원고는 새로운 공법에 의한 공사비를 모두 피고로부터 용도폐지되는 정비기반시설을 무상양도받는 범위의 산정에 포함시킨 점을 참작하면, 원고가 자발적으로 선택한 공법에 의한 공사비가 최초 예정했던 공사비의 3배를 넘는다거나, 이 사건 사업의 시행에 따라 원고가 설치하는 다른 정비기반시설의 설치비용을 용도폐지되는 정비기반시설로부터 보상받지 못했다는 사정만으로는 이 사건 인가조건이 침익적 행정행위의 엄격해석의 원리에 반하여 원고의 재산권을 과도하게 침해한 것이라거나 부담의 사후변경에 해당한다고 보기 어렵다. 더욱이 원고가 드는 위와 같은 사정만으로는 피고의 인가조건이 법규의 중요한 부분을 위반하여 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 것이라고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 노태악(재판장) 강경태 백강진