유류분 반환·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2008. 12. 24. 선고 2006가합8854 판결
【변론종결】2010. 3. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)의 주위적 본소청구를 기각한다.
 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,
 (1) 별지 6 목록 1, 3 내지 5, 7 내지 14 기재 각 부동산의 같은 목록 ‘인용지분’란 기재 지분에 관하여 2009. 12. 7.자 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 (2) 563,048,746원 및 이에 대하여 2010. 3. 27.부터 2010. 4. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고(반소피고)의 나머지 예비적 본소청구를 기각한다.
 2. 당심에서 제기된 피고(반소원고)의 반소청구 및 가지급물반환신청을 각 기각한다.
3. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 1/2은 피고(반소원고)의 부담으로 하고, 나머지는 원고(반소피고)의 부담으로 하며, 가지급물반환신청비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
4. 제1의 나.(2)항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 본소 청구취지
 (1) 제1심에서의 청구취지
 (가) 주위적 청구취지 : 피고(반소원고 ; 이하 피고라고만 한다) 및제1심 공동피고 2(대법원판결의 소외 3)(원고는 당심에 이르러 위제1심 공동피고 2에 대한 소를 취하하였다 ; 이하소외 3이라고만 한다)는 연대하여 원고(반소피고 ; 이하 원고라고만 한다)에게 4,057,834,664원 및 이에 대한 2005. 9. 21.부터 2008. 1. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (나) 예비적 청구취지 : 원고에게, 피고는 2,389,934,579원,소외 3은 996,236,756원 및 위 각 금원에 대한 2005. 9. 21.부터 2008. 1. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 (2) 당심에서의 청구취지(원고는 당심에 이르러 제1심에서의 주위적 청구를 취하하고 예비적 청구를 주위적 청구로 변경·확장하면서 아래 예비적 청구를 추가하였다)
 (가) 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 2,760,071,681원 및 이에 대하여 2005. 9. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(청구원인으로서 주위적으로 원물반환 불능을 원인으로 한 가액반환을, 예비적으로 원물반환과 가액반환을 선택적으로 청구할 수 있음을 전제로 한 가액반환을 구하고 있다).
 (나) 예비적 청구취지 : ① 피고는 원고에게 별지 6 목록 기재 각 부동산의 ‘청구지분’란 기재 지분에 관하여 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. ② 피고는 원고에게 773,718,704원 및 ㉠ 그 중 653,919,149원에 대하여 2005. 9. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, ㉡ 그 중 119,799,555원에 대하여 이 사건 2009. 12. 2.자 청구취지변경신청서부본이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 반소 청구취지(피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다)
 원고는 피고에게, ① 761,777,539원 및 그 중 640,854,883원에 대하여는 2008. 1. 31.부터, 그 중 43,502,557원에 대하여는 2007. 4. 30.부터(반소장에는 2008. 1. 31.로 기재되어 있으나 2007. 4. 30.의 오기임이 분명하다) 각 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 2009. 6. 11.부터 피고가 서울중앙지방법원 2009년 금제10211호로 공탁된 2억 원을 환급받을 때까지 연 6,000,000원의 비율로 계산한 돈을, ③ 2009. 8. 31.부터 피고가 서울동부지방법원 2009년 금제4689호로 공탁된 350,000,000원을 출급받을 때까지 연 10,050,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
 2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 제1심에서의 예비적 청구취지에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 25억 원 및 위 금원에 대하여 2008. 1. 9.부터 2008. 12. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 가집급물 반환신청
 원고는 피고에게 197,213,968원에서 당심이 인용하는 판결금을 초과하는 금원을 공제한 금원 및 이에 대하여 2010. 1. 14.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 당사자들의 관계
 (1) 망소외 1(이하 망인이라고 한다)은 의사로서○○의원을 운영해 오다가 2005. 9. 20. 사망하였는데, 그의 상속인으로는 처인소외 2, 자녀들인 원고, 피고,소외 3이 있다.
 (2) 피고는 피부과 전문의로서 1990. 5.경부터 서울 강동구 천호동에서 피부과의원을 운영하여 왔고,소외 3은 2000.경부터 2004.경까지 망인의△△의원에서 관리이사로 근무한 바 있다.
 나. 망인의 생전 증여 및 유증
 (1) 망인은 생전에소외 2, 피고,소외 3(이하 이들 3인을 통칭하는 경우 피고 등이라고 한다)에게 부동산 또는 현금 등을 증여해 왔다.
 (2) 망인은 법무법인 강동종합법률사무소 1997. 4. 11. 작성 증서 제1997년 제1843호로 ‘별지 2 목록 기재 각 재산을 피고 등에게 유증한다.’는 내용의 유언공정증서(이하 이 사건 유언증서라고 한다)를 작성하였다. 
 (3) 원고는 망인으로부터 재산을 증여받거나 유증받지 못하였다.
 다. 상속세 납부 및 상속세 부과처분 등
 (1) 피고 등은 2006. 3. 20.부터 2006. 5. 3.까지 사이에 망인의 사망으로 인한 상속세로 합계 2,283,815,100원(=소외 2 분 594,547,460원 + 피고 분 1,104,595,320원 +소외 3 분 584,672,320원)을 신고납부하였다.
 (2) 그런데 과세관청은 2007. 4. 10. 피고 등이 위 상속세 신고납부 당시에 증여재산으로 신고하였던소외 2 명의의 금융자산 1,632,644,127원 이외에소외 2 명의의 금융자산 20억 원(신고된 금융자산과 합산한 금액은 3,632,644,127원으로 구체적인 내역은 별지 3 목록 기재와 같다)과 피고 명의의 금융자산 중 4,640,103,767원(별지 4 목록 ① 내지 ⑫항 기재 금융자산의 합계에서 피고의 임대소득으로 조사된 958,652,263원을 차감한 금액이다),소외 3 명의의 금융자산 중 2,765,439,897원(별지 5 목록 ① 내지 ⑦항 기재 금융자산의 합계에서소외 3의 임대소득으로 조사된 1,292,218,623원을 차감한 금액이다)은, 망인이 피고 등 명의를 차용하여 관리하던 망인의 상속재산이거나 사전 증여된 것임에도 상속재산으로 신고되지 아니한 점,소외 2가 증여받은 재산 일부가 누락신고 된 점, 2년 이내에 금융계좌로부터 인출된 1,134,942,037원이 상속개시 전 처분재산에 해당하는 점 등의 이유로 이들 각 재산을 합산하여 상속과세가액을 19,228,593,129원으로 인정한 후 상속세결정세액 6,822,915,147원에 신고불성실 가산세 769,071,076원, 납부불성실 가산세 517,662,785원을 합한 8,109,649,008원을 총결정세액으로 결정하고, 그 중 피고 등이 자진납부한 2,283,815,100원을 공제한 나머지 5,825,833,908원을 차감고지세액으로 결정하되, 상속인별로소외 2에게 1,719,936,172원, 피고에게 2,486,984,478원,소외 3에게 1,511,380,929원, 원고에게 107,532,329원의 상속세를 부과하는 내용의 처분을 하였다.
 (3) 피고,소외 3은 위 처분에 대해 조세심판원에 불복하였다. 조세심판원은 2009. 4. 17. 피고,소외 3의 신청을 일부 받아들여 ‘소외 2에 대한 증여로 인정된 일부 재산을 상속재산에서 공제하고, 피고 및소외 3에 대한 증여 등 재산으로 인정된 금융자산에 대해 이를 재조사하여 과세표준 및 세액을 경정한다.’라는 취지의 결정을 하였다.
소외 2 역시 위 처분에 대해 피고,소외 3과 별도로 조세심판원에 불복신청하였는데, 조세심판원은 2008. 12. 26. ‘소외 2에 대한 증여로 인정된 별지 1 목록 ③항 기재 아파트와 관련한 증여가액을 5,200만 원으로 하여 과세표준과 세액을 경정한다.’라는 취지의 결정을 하였다.
 (4) 과세관청은 재조사를 실시하여 2009. 8. 17. 상속과세가액을 17,396,034,040원으로 인정한 후(과세관청은 그 과정에서 별지 1 목록 ③항 기재 아파트와 관련하여 5,200만 원을소외 2에 대한 증여액으로 인정하였으며, 별지 4 목록 ⑤항 기재 금융자산, 별지 5 목록 ⑦항 기재 금융자산을 제외한 별지 3 내지 5 목록 기재 각 금융재산 중 다시 산정된 임대소득을 제외한 나머지 부분을 상속재산에 포함시켰다) 결정세액 6,034,658,479원에 신고불성실 가산세 591,644,459원, 납부불성실 가산세 426,382,663원을 합산한 7,052,685,601원을 총결정세액으로 하여 그 중 피고 등이 자진납부한 2,283,815,100원을 공제한 4,768,870,501원을 차감고지세액으로 결정하면서, 상속인별로소외 2에게 1,505,554,191원, 피고에게 2,084,839,240원,소외 3에게 1,076,339,826원, 원고에게 102,137,244원의 상속세를 부과하는 경정처분을 하였다. 다만 2007. 4. 10. 원고, 피고 등에게 부과된 상속세가 이미 납부됨에 따라소외 2에 대한 환급세액이 214,381,981원, 피고에 대한 환급세액이 402,145,238원,소외 3에 대한 환급세액이 435,041,103원, 원고에 대한 환급세액이 5,395,085원으로 결정되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9호증, 갑 12호증의 1, 갑 27호증의 1 내지 6, 갑 28호증의 1 내지 4, 갑 32호증의 3, 갑 61, 68호증, 을 3, 7호증, 을 18호증의 3, 을 36호증의 5, 을 75호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주위적 본소청구에 관하여
 가. 원고의 주장 
 (1) 원물반환 불능을 원인으로 한 가액반환 주장
 (가) 유류분 반환의 방법으로서 원물반환이 원칙이기는 하지만 원물반환이 불가능한 경우에는 가액반환을 할 수 있으며, 여기서의 원물반환의 불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우 뿐 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 원물반환을 기대할 수 없는 경우를 의미한다.
 (나) 이 사건의 분쟁경위, 목적 부동산의 처분 및 사용관계의 변경 경위 등을 고려할 때, 원고에 대한 유류분 반환으로서의 원물반환은 신의칙에 반하여 불능인 경우에 해당한다.
 (다) 따라서 피고는 원고에게 반환할 원물의 당심 변론종결 당시 가액 상당인 2,760,071,681원 및 이에 대한 상속개시일 다음날부터 지연이자를 지급할 의무가 있다. 
 (2) 선택적 유류분반환청구로서의 가액반환 주장
 (가) 유류분 반환의 방법으로서 원물반환만이 가능한 것은 아니므로, 유류분 청구자는 가액반환을 선택하여 청구할 수 있다.
 (나) 원고는 가액반환으로서의 유류분 반환을 선택하여 청구하는바, 피고는 원고에게 유류분 반환의 대상이 되는 재산의 상속개시 당시의 가액 상당인 2,760,071,681원 및 이에 대한 상속개시일 다음날부터의 지연이자를 지급할 의무가 있다. 
 나. 판 단
 유류분 반환은 원물반환이 원칙이고 원물반환이 불가능한 경우에 그 가액 상당액을 반환하여야 할 것인바(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 등 참조), 위 법리에 반하여 유류분 청구자가 원물반환과 가액반환 중 하나를 선택하여 청구할 수 있다고 할 수 없으며, 또한 뒤에서 살피는 바와 같이 원고가 주장하는 유류분 반환의 대상인 재산의 원물반환 전체가 불능에 이르렀다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
3. 예비적 본소청구에 관하여 
 가. 원고의 주장
 (1) 피고는 원고에게 유류분 반환으로서 원물반환이 가능한 별지 6 목록 기재 각 부동산의 각 ‘청구지분’란 기재 지분에 관하여 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (2) 피고는 원고에게 유류분 반환으로서 원물반환이 불가능한 재산에 대한 가액 773,718,704원 및 그에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 (3) 피고는 원고에게 원물반환 대상인 부동산을 사용·수익함으써 얻은 이익 중 원고의 몫에 해당하는 부분 가운데 일부인 119,799,555원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 나. 유류분 부족액의 산정방식
 원고의 유류분 부족액은 아래와 같이 산정할 수 있다.
 유류분 부족액 = {유류분 산정의 기초가 되는 재산(A) × 당해 유류분권자의 유류분 비율(B)} － 당해 유류분권자의 특별수익액(C) － 당해 유류분권자의 순상속분액(D)
 A = 적극적 상속재산 ＋ 증여액 － 상속채무액
 B = 피상속인의 직계비속과 배우자는 그 법정상속분의 1/2
 C = 당해 유류분권자의 수증액 ＋ 수유액
 D = 당해 유류분권자가 상속에 의하여 얻는 재산액 － 상속채무 분담액
 다. 유류분 산정의 기초재산(A)
 (1) 유류분은 피상속인의 상속개시 당시의 재산 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 상속채무액을 공제한 금액을 기초로 산정하되, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는민법 제1114조의 적용이 배제되어 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되며, 유류분 산정의 기초가 되는 증여 부동산의 가액은 피상속인이 사망한 상속개시 당시의 가격으로 산정하여야 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).
 아래에서는 유류분 산정의 기초재산에 포함될 재산들에 대하여 살핀다. 
 (2) 적극적 상속재산인 유증재산
 (가) 다툼이 없는 부분
 망인이 이 사건 유언증서를 통해 피고에게 별지 2 목록 ③ 내지 ⑪ 항 기재 각 부동산을 유증하고,소외 3에게 같은 목록 ⑬ 내지항 기재 각 부동산을 유증한 사실, 피고와소외 3이 2005. 12.경 위 각 부동산에 관하여 2005. 9. 20. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이들 각 부동산은 피고 또는소외 3이 유증받은 재산으로서 모두 유류분 산정의 기초가 되는 적극적 상속재산에 포함된다.
 (나) 별지 2 목록 ①, ②항 기재 부동산에 관하여
 다툼이 없는 사실, 을 3호증, 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 이 사건 유언증서를 통해소외 2에게 별지 2 목록 ①, ②항 기재 각 부동산을 유증한 사실,소외 2는 2005. 12. 12. 위 각 부동산에 관하여 ‘2005. 9. 20. 유증’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은 날피고에게 ‘2005. 12. 8. 증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실이 각 인정된다. 살피건대소외 2가 일단 위 각 부동산에 관하여 망인으로부터의 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 이를 피고에게 증여한 이상소외 2는 망인으로부터 유증받은 위 각 부동산을 그 의사에 따라 별도로 처분한 것에 불과하므로, 위 각 부동산은소외 2가 망인으로부터 유증받은 것으로서 유류분 산정의 기초가 되는 적극적 상속재산에 포함된다.
 (다) 별지 2 목록 ⑫항 기재 재산에 관하여
 다툼이 없는 사실, 을 3, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 이 사건 유언증서를 통해 서울 강동구 천호동(지번 1 생략) 대 273㎡ 및 같은 동(지번 2 생략) 대 15㎡에 관하여 천호 제5구역 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 따라 망인이 위 재개발조합으로부터 받을 분양예정대지 및 건축물과 청산금채권을 피고에게 유증한 사실, 위 재개발조합은 위 청산금 중 망인이 생존시에 수령한 금원을 제외한 나머지 591,956,347원을 2006. 9. 28. 서울동부지방법원 2006년 금제4006호로 원고와 피고 등을 피공탁자로 지정하여 변제공탁한 사실, 원고와 피고가 당심 진행 중 ‘위 재산을 피고에 대한 유증재산으로 인정하고, 원고는 피고가 위 공탁금을 수령할 수 있도록 협조한다.’라는 취지로 합의하였으며, 피고는 그 무렵 위 공탁금을 수령한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 재개발채권은 피고에게 유증된 재산으로서 유류분 산정의 기초가 되는 적극적 상속재산에 포함된다.
 (라) 별지 2 목록 ⑬항 기재 부동산에 관하여
 1)소외 3이 이 사건 유언증서에 의하여 망인으로부터 별지 2 목록 ⑬항 기재 부동산을 유증받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위 부동산은 유류분산정의 기초가 되는 적극적 상속재산에 포함된다.
 2) 원고는 ‘원고는소외 3과 사이에 위 부동산에 관련된 모든 분쟁을 종결하고, 유류분 산정의 기초 재산인 적극적 상속재산에 포함시키지 아니하기로 합의하고 1억 8,500만 원을 수령하였다. 원고는 이후 위 부동산을 적극적 상속재산에서 제외하여 청구하였으며 피고도 이에 동의하였다. 원고는 나아가소외 3과 사이에소외 3에 대한 유류분 반환의 소를 취하하기로 하고 3억 원을 수령하였다. 따라서 위 부동산은 유류분 산정의 기초재산에서 제외되어야 한다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대 다툼이 없는 사실, 갑 52호증의 1, 2, 갑 66호증, 갑 67호증의 1, 2, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2006. 7. 6. 위 부동산 중 일부 지분에 관하여 유류분반환청구권을 피보전권리로 하여서울동부지방법원 2006카합1236호로 처분금지가처분 결정을 받은 사실, 원고는 2007. 10. 16. ‘소외 3측으로부터 1억 8,500만 원을 지급받음과 동시에 위 부동산에 관한 처분금지가처분 신청을 취하하거나 집행을 해제하는 서류를소외 3에게 교부하고, 향후 피고,소외 3에 대한 상속재산반환청구 내지 유류분반환청구와 관련하여 위 부동산을 반환청구 대상에서 제외하며, 현재 진행 중인 이 사건 소송과 관련하여 청구금액에서 1억 8,500만 원을 감액한다.’는 취지의 내용을 담은 각서를 작성하여소외 3에게 교부한 사실, 원고는소외 3측으로부터 위 각서에 따라 1억 8,500만 원을 수령한 사실, 원고는 2009. 12. 28.소외 3과 사이에 ‘원고는소외 3으로부터 3억 원을 수령하고소외 3에 대한 이 사건 유류분 반환의 소를 취하한다. 원고는 향후소외 3에게 유류분 관련 청구를 일체하지 않는다.소외 3은 어떠한 경우라도 부당이득금반환 등 명목으로 합의금의 반환을 요구할 수 없다.’라는 취지로 합의한 사실, 원고는소외 3으로부터 위 합의와 관련하여 3억 원 등을 지급받았으며소외 3에 대한 이 사건 유류분 반환의 소를 취하한 사실이 각 인정된다.
 위 인정사실과 거시 증거에 의해 인정되는 원고와소외 3 사이의 분쟁 및 종결 경위, 위 합의의 경위 등을 종합하면, 위 2009. 12. 28.자 합의의 취지는 ‘원고와소외 3 사이의 유류분 반환을 둘러싼 모든 분쟁을 일거에 해결하기 위하여 원고가소외 3으로부터 1억 8,500만 원 외에 3억 원을 추가로 지급받고 이로써 유류분 반환이 이루어진 것으로 보아소외 3에 대한 이 사건 유류분 반환의 소를 취하하며,소외 3 역시 유류분 반환과 관련하여 파생되는 채권을 포기하고, 쌍방은 향후 상대방에게 위와 관련하여 어떠한 명목의 책임을 묻지 아니한다.’는 취지의 것으로 해석함이 상당하다.
 다만 그렇다고 하여 원고와 피고 사이에 유류분 산정의 기초가 되는 상속재산을 산정함에 있어 원고와소외 3의 합의에 따라 위 부동산을 기초재산에서 제외할 것은 아니다. 이 점은 피고가 일시 위 부동산을 기초재산에서 제외하는 것에 동의한다는 취지를 밝혔다고 하여 달라지지 않는다(피고의 2008. 1. 21.자 준비서면에 의하면 이러한 취지를 밝힌 것으로 보이나, 이는 제1심에서 피고와소외 3을 공동대리한 피고소송대리인이소외 3을 위하여 진술한 것에 불과하고 피고에 대한 관계에서도 이를 용인한 것으로 보이지 아니하며, 가사 피고가 이에 동의하였다고 하더라도, 그 후 항소심에서 다른 주장을 할 수 있다 할 것이다). 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (마) 별지 3 목록 기재 금융자산에 관하여 
 피고는 ‘별지 3 목록 기재 금융자산은 망인이소외 2의 명의를 빌려 관리하던 재산으로서, 망인의 사망 당시 망인의 재산에 포함되어 있다가 망인의 사망으로 상속이 개시된 적극적 상속재산에 해당한다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대 위 재산은 뒤에서 살피는 바와 같이 망인이소외 2의 명의를 빌려 관리하던 재산이라기 보다는 망인이소외 2에게 생전에 증여한 재산이라고 봄이 상당하므로,피고의 위 주장은 받아 들이지 않는다.
 (바) 소결
 유류분 산정의 기초가 되는 적극적 상속재산인 유증받은 재산 내역은 위에서 살핀 바와 같이 별지 2 목록 기재와 같고, 한편 다툼이 없는 사실, 갑 59, 61호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이들 재산의 상속 당시 가액은 위 목록 ‘상속개시일 가액’란 기재와 같다. 
 (3) 증여재산
 (가) 다툼이 없는 부분
 망인이 별지 1 목록 기재와 같이소외 2에게 같은 목록 ①, ②항 기재 부동산 및 ④항 기재 자동차를, 피고에게 같은 목록 ⑥ 내지 ⑨항 기재 부동산을,소외 3에게 ⑪ 내지 ⑬항 기재 부동산을 각 증여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이들 각 부동산은 피고 등이 증여받은 재산으로서 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함된다.
 (나) 별지 1 목록 ③항 기재 재산에 관하여
 다툼이 없는 사실, 갑 55, 61호증, 을 3, 68, 75호증, 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 2는 별지 1 목록 ①항 기재 아파트(이하□□아파트라고 한다)를 2003. 4. 17. 망인으로부터 증여받아 위 아파트에서 거주하던 중 주거이전을 목적으로 2003. 10. 29.소외 4와 사이에 별지 1 목록 ③항 기재 부동산(이하 강동자이아파트라고 한다)을 5억 7,200만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 이어소외 2는 2003. 11. 5. 위□□아파트를 5억 2,000만 원에 매도하여 2003. 12. 24.소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 망인은 자신 명의의 계좌나소외 2 명의의 계좌를 이용하여□□아파트의 매도대금을 관리하면서 그 매도대금이나 위 계좌 등에 예치된 금원으로 강동자이아파트의 매수대금을 지급한 사실, 위 강동자이아파트에 관하여 2003. 12. 18.소외 2 앞으로 ‘2003. 10. 29 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면소외 2는 망인으로부터□□아파트를 증여받아 이를 소유하고 있던 중 그 매도대금인 5억 2,000만 원과 망인으로부터 증여받은 현금 5,200만 원으로 강동자이아파트를 매수한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 강동자이아파트와 관련된소외 2의 수증액은 현금 5,200만 원인 것으로 판단된다{단 위 수증 당시의 금액에 소비자 물가지수를 참작하여 상속개시 당시의 가액을 산정하면 별지 1 목록 기재와 같이 55,145,712원(5,200만 원 × 100.8/95.05) 상당이다}.
 (다) 별지 1 목록 ⑤, ⑩, ⑭항 기재 재산에 관하여
 과세관청이 망인의 상속재산을 조사하여 상속세를 과세하는 과정에서 별지 4 목록 ⑤항 기재 금융자산, 별지 5 목록 ⑦항 기재 금융자산을 제외한 별지 3 내지 5 목록 기재 각 금융재산 중 임대소득으로 인정된 부분을 제외한 나머지 부분을 상속재산에 포함시켜 피고 등에게 상속세를 과세한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 한편 갑 31호증의 2, 갑 32호증의 2, 갑 35호증, 갑 59, 60호증, 갑 63호증의 1 내지 6, 을 13호증의 1, 을 71호증, 을 72호증의 1의 각 기재, 제1심 증인소외 6,7의 각 일부 증언, 제1심 법원의 강동세무서장에 대한 2007. 12. 13.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 1995년경부터 1997년경까지 망인 소유의 서울 송파구(이하 생략) 대지 위에소외 8 주식회사와 공동으로 97세대의□□□□□아파트를 건립하는 시행사업을 하였던 사실, 망인은 위 사업에서 얻은 분양수입금과 자신이 소유하고 있던 부동산이나 피고 등에게 이미 증여한 부동산의 임대소득 및 병원운영을 통하여 얻은 수입 등의 대부분을 피고 등 명의의 예금계좌나 보험, 채권 등의 금융상품에 분산하여 이를 관리하여 온 사실, 세무당국의 조사 결과 망인의 위 시행사업과 관련한 1996년의 수입금액은 12,681,984,367원, 소득금액은 4,828,366,974원으로 결정된 사실, 피고 등은 1995. 9. 27., 1995. 10. 27., 1996. 4. 27. 3차례에 걸쳐 18억 8,000만 원 상당의 만기 5년의 현물채권 또는 장기신용채권을 구입한 이후 위 각 채권의 만기일인 2000. 9. 27., 2000. 10. 27., 2001. 4. 27. 위 각 채권의 만기 환급금의 1/2씩을 피고,소외 3 명의로 국민은행에 예치하였고, 위 금액의 합계는 4,865,196,600원으로 피고,소외 3의 위 금융자산의 상당 부분을 차지하고 있는 사실,소외 2는 전업주부로서 망인이 사망할 당시까지 별다른 수입원이 없었던 사실, 피고는 1993. 4. 27. 서울 강동구 천호동(지번 3 생략) 지상 건물의 소유권을 취득한 데 이어 1995. 12. 11. 서울 강동구 천호동(지번 4 생략),(지번 5 생략) 지상 건물의 소유권을 취득하여 위 각 건물의 임대수입을 얻고 있었으며 의사로서 일정한 소득을 얻고 있었으나, 피고가 종합소득세 납부와 관련하여 강동세무서장에게 신고한 종합소득액은 1993년에 45,559,254원, 1994년에 43,835,982원, 1995년에 58,652,223원, 1996년에 97,687,337원, 1997년에 145,954,424원, 1998년에 114,550,288원, 1999년에 97,255,972원, 2000년에 108,920,794원이고, 그 이후로도 매년 약 1억 원 정도인 사실,소외 3 역시 생모인소외 9가 사망함에 따라 1989. 3. 12. 서울 강동구 둔촌동(지번 6 생략) 지상 건물의 2분의 1 지분과 하남시 신장동(지번 7 생략) 지상 건물을 상속받고 1997. 5. 12. 서울 송파구 오금동(지번 8 생략) 지상 건물의 소유권을 취득하여 그 임대수입을 얻는 이외에 망인이 경영하던 병원에 근무하면서 어느 정도의 소득을 얻고 있었으나소외 3이 종합소득세 납부와 관련하여 강동세무서장에게 신고한 종합소득액은 1994년에 47,230,455원, 1995년에 38,307,500원, 1996년에 35,994,274원, 1997년에 63,263,707원, 1998년에 53,925,363원, 1999년에 74,175,404원, 2000년에 71,271,150원이고, 그 이후로도 매년 약 6,000만 원에서 7,700만 원 정도인 사실이 각 인정된다.
 이들 인정사실에 앞서의 거시 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, ① 망인은 생전에 오랜 기간 의사로 활동하였고 1995.경부터 1997.경까지 사이에□□□□□아파트를 건립하여 이를 분양하는 사업을 통하여 상당한 규모의 경제적 이익을 획득하였을 뿐만 아니라, 벌어들인 금전을 부동산에 재투자하는 방법으로 부를 축적하는 데에도 탁월한 능력이 있었던 점, ② 망인은 생전에 피고 등에게 지속적으로 부동산을 증여하였던 점, ③ 이에 비해소외 2는 주부로 생활해 왔고, 피고,소외 3의 소득활동의 정도를 고려해 보았을 때 이들이 1995.경 18억 8,000만 원 상당의 채권을 구입할 정도의 재산을 형성하였다고 보기 어려운 점, ④ 피고의 주장에 의하더라도 피고는 병원소득과 임대소득을 위 금융자산과는 별도의 은행계좌로 관리해 온 점, ⑤ 망인은 망인 소유의 부동산에 대해서는 이 사건 유언증서의 작성을 통하여 피고 등에게 유증함으로써 사후의 재산관계를 명확히 정리하였음에도 위 금융자산에 대해서는 별 다른 언급을 하지 아니한 점 등을 종합해 보면, 망인과 피고 등 사이에 별지 1 목록 ⑤, ⑩, ⑭항 기재 재산에 관하여(위 목록 ⑤, ⑩, ⑭항 기재 재산의 구체적 내역은 별지 3, 4, 5 기재와 같다) 명시적인 증여계약이 없었다고 하더라도 망인이 피고 등에게 위 금융자산을 증여한 것이라고 봄이 상당하다.
 [별지 3 내지 5 기재 재산 중 별지 4목록 ⑤항 기재 예금은 같은 목록 ②항 기재 예금계좌에 예치된 2억 6,000만 원을 만기인 2005. 10. 27. 인출하여 그 전액을 그대로 입금한 것인 사실, 별지 5 목록 ⑦항 기재 예금은 피고소외 3이 망인이 사망한 이후인 2006. 2. 20. 그 계좌를 개설한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 별지 4목록 ⑤항 기재 예금계좌와 별지 5목록 ⑦항 기재 예금계좌의 예금액을 피고,소외 3이 망인으로부터 증여받은 것이라고 볼 수는 없으며, 또한 위 금융자산 중 적어도 1,174,057,092원은 피고의 임대소득이고, 적어도 1,723,210,153원은소외 3의 임대소득이라고 봄이 상당하므로 위 금액만큼은 각각 공제되어야 한다].
 (라) 별지 4 목록 ⑧항 기재 재산 
 갑 61호증, 을 75호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면,소외 10 명의의 예금계좌에 입금된 별지 4 목록 ⑧항 기재 재산은 망인이 피고에게 증여한 재산으로서 다만소외 2의 오빠인소외 10 명의로 개설된 계좌에 입금되었을 뿐인 사실이 인정된다. 위 재산은 피고가 증여받은 재산으로서 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함된다.
 (마) 별지 1 목록 ⑨항 기재 부동산에 관하여
 갑 60, 65, 69호증의 1, 을 69호증의 1, 2, 을 70호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 망인이 피고에게 별지 1 목록 ⑨항 기재 부동산을 증여한 사실, 피고는 2004. 3. 10. 이를소외 12 등에게 6억 3,500만 원에 매도한 사실이 각 인정된다. 이들 각 부동산은 피고가 증여받은 재산으로서 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산에 포함된다.
 (바) 별지 6 목록 2, 6항 기재 부동산에 관하여
 원고는 ‘망인이 피고에게 별지 6 목록 2, 6항 기재 각 부동산을 증여하였으므로 위 부동산도 피고의 증여재산으로서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함되어야 한다.’라는 취지로 주장한다.
 갑 31호증의 1, 3 내지 18의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고가서울가정법원 2006드합2759(본소), 2006드합8795(반소)로 진행된 처소외 13과의 이혼소송에서 ‘피고 명의의 위 부동산이 사실은 망인 소유의 부동산이고 단지 피고에게 명의신탁된 것이다.’라는 취지로 주장하였고, 위 부동산의 임차인들이 작성한 ‘위 부동산은 망인의 소유로서 망인이 직접 임대차계약을 체결하고 차임을 관리하여 왔다.’라는 취지의 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 60, 65호증의 각 기재, 변론전체의 취지에 의하면, 피고는소외 13과의 이혼소송에서 자신에게 유리한 판결을 받아내기 위하여 위와 같이 주장하고 확인서를 제출한 사실을 알 수 있어 위 주장 및 확인서의 신빙성이 떨어진다고 할 것이므로, 위 인정사실만으로 위 부동산이 실질적으로 망인의 소유이고 피고에게 명의신탁되었다거나 증여된 것이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 (사) 소결
 유류분 산정의 기초가 되는 증여재산은 위에서 살핀 바와 같이 별지 1 목록 기재와 같고, 다툼이 없는 사실, 갑 53, 61호증, 을 69호증의 1, 을 70호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이들 재산의 상속 당시 가액은 위 목록 ‘상속개시일가액’란 기재와 같다. 
 (4) 상속채무액
 (가) 망인이 사망 당시 3억 4,300만 원 상당의 전세보증금반환채무와 203,845,771원 상당의 공과금채무를 부담하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 44호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 망인이 부동산 임대업을 영위하면서 1998.부터 2005.까지 임대사업에 대한 종합소득세, 부가가치세 등 일부를 납부하지 아니하여 상속인에게 상속된 체납액이 195,761,510원에 이르는 사실이 인정되는바, 위 합계 742,607,281원(= 3억 4,300만 원 + 203,845,771원 + 195,761,510원)의 채무는 상속채무에 해당한다. 
 (나) 피고는 ‘망인의 종합소득세, 부가가치세 납부채무는 상속채무로서 공제할 것이 아니다.’라는 취지로 주장한다.
 그러나민법 제1113조 제1항은 ‘상속개시시에 있어서의 채무’를 공제하여 유류분을 산정한다는 취지를 규정하고 있는바, 위 채무속에는 사법상의 채무 뿐만 아니라 공법상의 채무도 포함된다고 해석함이 상당하므로, 위 채무는 당연히 상속채무로서 공제대상에 해당한다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 원고는 ‘망인의 사망을 원인으로 부과된 상속세는 상속채무는 아니지만 상속채무와 유사하므로 상속채무와 같이 유류분 산정의 기초가 되는 재산에서 공제되어야 한다.’라는 취지로 주장한다.
 그러나 상속세는 상속을 원인으로 상속인들에게 개별적으로 부과되는 조세로서 피상속인이 사망 당시 부담하고 있어서 상속인들에게 상속되는 상속채무와는 그 성질이 다르므로,민법 제1113조 제1항 소정의 ‘상속개시시에 있어서의 채무’에 해당한다고 할 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
 (5) 소결
 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)은 다음과 같이 계산된다.
 29,265,125,241원(= 별지 2 목록 기재 유증받은 재산 7,596,269,797원 + 별지 1 목록 기재 증여재산 22,411,462,725원 - 상속채무 742,607,281원)
 다. 원고의 특별수익액(C)과 순상속분액(D)
 (1) 특별수익액(C) 
 (가) 원고가 망인으로부터 증여받거나 유증받은 재산이 없음은 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같으므로 원고의 특별수익액은 존재하지 아니한다.
 (나) 피고는 ‘원고는 별지 2 목록 ⑬항 기재 부동산과 관련하여소외 3으로부터 4억 8,500만 원을 수령하였다. 원고는 이로써 망인으로부터 위 금원 상당을 증여받거나 유증받은 것과 마찬가지로 동액 상당을 특별수익하였다. 따라서 원고의 유류분 부족액을 산정함에 있어 동액 상당을 특별수익액으로 공제하여야 한다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대 원고가소외 3으로부터 4억 8,500만 원을 수령한 사실은 앞서 인정한 바와 같지만, 원고는소외 3을 상대로 유류분 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가소외 3과 사이에 ‘원고와소외 3 사이의 유류분 반환을 둘러싼 분쟁을 종결한다.’라는 취지로 합의하고 위 금원을 수령한 사실 역시 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고는소외 3에 대해 가지는 유류분 반환채권 등과 관련하여소외 3으로부터 위 금원을 수령한 것일 뿐 이를 망인으로부터 증여 또는 유증에 유사하게 특별수익하였다고 볼 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 순상속분액(D)
 (가) 원고가 상속에 의하여 얻는 재산은 존재하지 아니한다(과세관청은 망인의 예금계좌에서 출금된 1,134,942,037원 가운데 법정상속분에 해당하는 252,184,120원이 원고에게 증여된 것으로 보아 상속세를 과세하였지만, 위 1,134,942,037원이 원고, 피고 등에게 증여되었다거나 상속된 것이 아니라는 점에 대해 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이를 원고의 특별수익액 또는 상속에 의하여 얻는 재산에 포함시키지 아니한다).
 (나) 한편 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 등 참조), 앞에서 인정된 상속채무 742,607,281원은 원고, 피고 등에게 법정상속 지분에 따라 상속된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 상속채무 분담액은 165,023,840원(= 742,607,281원 × 2/9)이다.
 라. 원고의 유류분액 및 유류분 부족액
 (1) 원고는 망인의 자녀로서 그 유류분은 법정상속분의 1/2이므로, 원고의 유류분 은 1/9(= 2/9 × 1/2)이고, 원고의 유류분액은 3,251,680,582원(= 29,265,125,241원 × 1/9)으로 계산된다.
 (2) 원고의 특별수익액(C), 순상속분액(D)은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 유류분 부족액은 다음과 같이 계산된다.
 3,416,704,422원(= 3,251,680,582원 - 0원 + 165,023,840원)
 마. 유류분의 반환의무자 및 반환의 순서
 (1) 유류분 권리자가 유류분 반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 등 참조),민법 제1116조에 의하면 증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다고 규정되어 있으므로, 유류분반환청구의 목적인 증여나 유증이 병존하고 있는 경우에는 유류분권리자는 먼저 유증을 받은 자를 상대로 유류분침해액의 반환을 구하여야 하고, 그 이후에도 여전히 유류분침해액이 남아 있는 경우에 한하여 증여를 받은 자에 대하여 그 부족분을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다6947 판결 등 참조). 다만 수유자도 유류분권자로서 다른 유류분권자의 유류분반환청구에 응하면 자신의 유류분마저도 침해되는 경우가 발생할 수 있으므로 비록 법률상 유증으로부터 먼저 반환받도록 되어 있다고 하더라도 이때는 수유자의 유류분 초과분에 대하여만 유류분반환청구를 할 수 있고, 나머지 부분에 대하여는 수증자를 상대로 유류분반환청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.
 (2) 피고 등 유류분 초과액
 피고 등의 유류분 초과액 등을 계산하면 다음 표 [1]과 같다. 
소외 2피 고 소외 3ⓐ 수유액 [별지 2 목록 참조] 1,071,609,000원 4,329,237,747원 2,195,423,050원 ⓑ 수증액 [별지 1 목록 참조] 4,773,678,318원 10,212,189,003원7,425,595,404원 ⓒ 특별수익액 [ⓐ + ⓑ] 5,845,287,318원 14,541,426,750원9,621,018,454원 ⓓ 상속채무분담액 [상속채무액 × 법정상속지분]247,535,760원 165,023,840원 165,023,840원 ⓔ 유류분액 [A × 유류분율] 4,877,520,873원 3,251,680,582원 3,251,680,582원 ⓕ 수유액 중 유류분 초과액 [ⓐ - ⓓ - ⓔ]0912,533,325원 0ⓖ 유류분 초과액 [ⓒ - ⓓ - ⓔ]720,230,685원 11,124,722,328원6,204,314,032원 
 [표 1] ※소외 2의 법정상속지분 3/9, 유류분율 1/6
 피고,소외 3의 법정상속지분 각 2/9, 유류분율 각 1/9
 (3) 유류분 반환분담비율 및 유류분 반환액
 원고에게, 피고가 먼저 수유액 중 유류분 초과액에 해당하는 912,533,325원을 반환하고, 피고 등이 다음으로 원고의 유류분 부족액 중 나머지 2,504,171,097원(= 3,416,704,422원 - 912,533,325원)을 유류분 초과액의 비율에 따라 반환하여야 할 것인바, 피고의 반환분담비율 및 반환액은 다음 표 [2], [3]과 같다.
의무자 반환분담비율 ⓗ 반환액 수유 관련 피고 1/1 912,533,325원
 표 [2] 
의무자 ⓘ 반환분담비율ⓙ 반환액 수증 관련 피고 11,124,722,328/18,049,267,045 1,543,453,706원
 표 [3] ※ ⓘ : 피고의 ⓖ 값 / 피고 등의 각 ⓖ 값의 합 18,049,267,045 
 (= 720,230,685 + 11,124,722,328 + 6,204,314,032 )
 ⓙ : 원고의 유류분 부족액 중 ⓗ 값을 공제한 나머지 2,504,171,097 × ⓘ
 (4) 유류분 반환비율
 피고가 원고에게 부담하는 수유액 및 수증액 중 특별수익액에 대한 유류분 반환비율은 다음 표 [4], [5]와 같다.
의무자ⓚ 반환비율 [피고의 ⓗ 값 / 피고의 ⓒ 값]수유 관련 피고 912,533,325/14,541,426,750
 표 [4] 
의무자ⓛ 반환비율 [피고의 ⓙ 값 / 피고의 ⓒ 값]수증 관련 피고 1,543,453,706/14,541,426,750 
 표 [5] 
 바. 유류분 반환의 방법 등
 (1) 유류분 반환은 원물반환이 원칙인바, 피고는 원물반환이 가능한 별지 6 목록 1, 3 내지 5, 7 내지 14항 기재 각 부동산 중 위에서 살핀 유류분 반환비율에 상응하는 지분 즉 위 목록 ‘인용지분’란 기재 지분에 관하여(단 위 목록 12 내지 14항 기재 부동산의 경우는 애초 피고 지분 1/4에 유류분 반환비율을 곱하여 계산된 지분이다) 이 사건 2009. 12. 2.자 청구취지변경신청서부본이 송달된 2009. 12. 7. 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 (2) 한편 원물반환이 불가능한 경우에는 그 가액 상당액을 반환할 수밖에 없으며, 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 등 참조). 앞서의 인정사실 및 거시증거에 의하면 별지 1 목록 ⑦, ⑨, ⑩항 기재 재산 및 별지 2 목록 ⑫항 기재 재산의 경우는 철거, 매각, 현금수령 등의 이유로 원물반환이 불가능한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 앞서의 인정사실, 다툼이 없는 사실, 갑 53호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 재산의 당심 변론종결 당시 가액은 표 [6] ‘변론종결시 가액’란 기재와 같고, 이에 따라 계산된 반환할 가액은 위 표 ‘반환할 가액’란 기재와 같다.
반환 재산 ⓜ 변론종결시 가액 반환할 가액 [ⓜ × ⓚ 또는 ⓛ]수유 재산 별지 2 목록 ⑫ 675,347,022원 42,380,756원 수증 재산 별지 1 목록 ⑦ 0원 0원 별지 1 목록 ⑨ 635,000,000원 67,400,064원 별지 1 목록 ⑩ 5,425,872,382 575,912,046원 합 계685,692,866원 
 표 [6] ※ 변론종결시 가액
 별지 2 목록 ⑫항 기재 재산 : 상속당시 가액 591,956,347원 × 변론종결일소비자물가지수 115 / 상속개시일소비자물가지수 100.8
 별지 1 목록 ⑦항 기재 재산 : 신축을 위하여 철거되었으므로 변론종결 당시 가액을 0원으로 봄이 상당하다.
 별지 1 목록 ⑨항 기재 재산 : 피고가 상속개시 전에 제3자에게 매도하였는바 원고의 구하는 바에 따라 상속개시 당시 가액과 동일한 것으로 봄이 상당하다. 
 별지 1 목록 ⑩항 기재 재산 : 별지 4 목록 기재와 같다. 
 따라서 피고는 원고에게 유류분 반환으로서의 가액반환금 685,692,866원 및 이에 대하여 당심 변론종결일 다음날인 2010. 3. 27.부터 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 4. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 상속개시일 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 가액반환청구권은 그 이행기가 정해지지 않은 채권으로서 채권자의 이행청구에 의하여 비로소 그 이행기가 도래하는 것인데 원고는 이 사건 제1심에서 2008. 1. 2.자 청구취지 및 원인변경신청서에 의하여 비로소 예비적으로 유류분에 대한 가액반환청구를 한 데다가 당심이 가액산정의 기준일을 당심 변론종결일로 한 사정을 고려하면, 피고가 반환할 가액에 대한 지연손해금은 당심 변론종결일 다음날부터 기산함이 상당하므로, 앞서 인정한 지연손해금을 초과한 지연손해금청구는 이유 없다). 
 사. 부당이득반환청구
 (1) 원고의 주장
 (가) 피고는 별지 6 목록 2항 기재 부동산을 임대하면서 매월 285만 원, 같은 목록 6항 기재 부동산을 임대하면서 매월 11,454,000원, 같은 목록 11항 기재 부동산을 임대하면서 매월 770만 원의 수익을 얻음으로써, 망인의 사망으로 인한 상속개시시부터 2009. 12.에 이르기까지 49개월 간 1,078,196,000원{= (285만 원 + 11,454,000원 + 770만 원) × 49개월}의 수익을 얻었다.
 (나) 위 이익 가운데 원고에 대한 유류분 반환비율 1/9에 해당하는 119,799,555원(= 1,078,196,000원 × 1/9) 상당 부분은 원고에 귀속될 성질의 것으로 원고와의 관계에서 부당이득에 해당한다.
 (다) 따라서 피고는 원고에게 위 부당이득금 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 (2) 판 단
 (가) 먼저 별지 6 목록 2항 기재 부동산 및 같은 목록 6항 기재 부동산 관련 주장을 살피건대, 위 부동산이 유류분 반환대상에 해당하지 아니함은 앞서 살핀 바와 같으므로, 원고의 위 부분 주장은 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
 (나) 다툼이 없는 사실, 갑 64호증, 을 1호증의 8, 9, 을 40호증의 12, 13의 각 기재에 의하면, 피고는 별지 6 목록 11항 기재 부동산을 임대하는 등 사용·수익하고 있으며, 그 사용·수익으로 인한 이익이 매월 770만 원에 이르는 사실이 인정된다. 한편 위 부동산은 망인으로부터 피고에게 유증된 부동산으로서, 피고는 원고에게 유류분 반환으로 위 부동산의 912,533,325/14,541,426,750 지분을 반환하여야 한다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 
 따라서 피고는 원고의 구하는 바에 따라 망인의 사망으로 인한 상속개시일로부터 2009. 12.에 이르기까지 49개월 간 얻은 위 부동산의 사용이익 3억 7,730만 원(= 770만원 × 49개월) 중 원고에게 반환할 지분에 상응하는 23,677,100원(= 3억 7,730만 원 × 912,533,325/14,541,426,750)을 부당이득하고 있다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 23,677,100원 및 이에 대하여 원고의 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 12. 2.자 청구취지변경신청서부본이 송달된 다음날인 2009. 12. 8.부터 그 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 4. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 항변 및 반소청구에 관하여
 가. 구상금 및 양수금 관련 주장에 관하여
 (1) 피고의 주장
 (가) ① 피고와소외 3은소외 2에게 부과된 상속세 및 가산금 1,922,564,650원을 연대납부의무자의 지위에서 납부하였다. 그런데 원고 역시 피고 등과 연대하여 위 상속세 등을 납부할 의무를 부담하는 연대납부의무자에 해당한다. 원고는 피고 및소외 3에게 원고의 부담분 640,854,883원(= 1,922,564,650원 × 1/3) 및 이에 대한 지연손해금을 구상할 의무가 있다. ② 피고와소외 3은 망인에게 부과된 종합소득세, 부가가치세 중 195,761,510원을 납부하였다. 위 납부금 중 상속인 중 1인인 원고의 부담비율은 2/9이다. 원고는 피고 및소외 3에게 원고의 부담분 43,502,557원(= 195,761,510원 × 2/9) 및 이에 대한 지연손해금을 구상할 의무가 있다. ③ 피고와소외 3은 원고에게 부과된 상속세 중 22,927,680원을 납부하였다. 원고는 피고와소외 3에게 위 금원을 구상할 의무가 있다.
 (나) 그런데소외 3은 ‘원고에게 가지는 위 구상금채권’을 피고에게 양도하고 피고에게 위 채권양도를 통지하였다.
 (다) 따라서 원고는 피고에게 위 구상금채무를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 피고는 위 구상금채권으로써 원고의 청구에 대해 항변함과 동시에 반소로써 그 지급을 구한다.
 (2) 판 단
 (가)소외 3 납부금에 대한 구상금 관련 주장에 관하여
 을 79, 80호증의 각 기재에 의하면,소외 3이 2010. 1. 21. 피고에게 ‘원고에 대한소외 2에 대한 상속세 및 가산세 관련 구상금, 망인에 대한 종합소득세, 부가가치세 관련 구상금, 원고에 대한 상속세 관련 구상금 채권’을 양도하고, 같은 날 원고에게 위 채권양도를 통지한 사실은 인정된다. 그러나 한편 원고가소외 3과 2007. 10. 16.자 각서 및 2009. 12. 28.자 합의로써 ‘원고와소외 3 사이의 유류분 반환을 둘러싼 분쟁을 종결한다.’라는 취지로 합의하고소외 3으로부터 합계 4억 8,500만 원을 수령한 사실은 앞서 살핀 바와 같은바,소외 3 역시 위 각서 및 합의로써 원고에 대한 유류분 반환과 관련한 일체의 권리를 포기한 것으로 봄이 상당하며,소외 3이 원고에게 가진다는소외 2에 대한 상속세 및 가산세 관련 구상금, 망인에 대한 종합소득세, 부가가치세 관련 구상금, 원고에 대한 상속세 관련 구상금은 위 포기된 권리 범위 내에 있다고 봄이 상당하므로, 설령 피고가소외 3으로부터 위 구상금채권을 양수하였다고 하더라도 원고에게 그 권리를 주장하지 못한다. 피고의 위 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 피고의 납부금에 대한 구상금 관련 주장에 관하여
 다툼이 없는 사실, 갑 61호증, 을 73호증의 1 내지 6, 을 74 내지 76호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 과세관청이소외 2에게 상속세 및 가산세 1,719,936,172원을 부과하였는데,소외 2가 위 상속세 등을 납부하지 못하자 피고는 연대납세의무자로서 2008. 1. 31. 위 상속세 등 1,719,936,172원 및 이에 대한 가산금 202,628,480원 합계 1,922,564,650원 중 922,564,650원을 납부하였고(나머지 10억 원은소외 3이 납부하였다), 그후 재조사를 통해 과세관청이소외 2에 대한 상속세를 1,505,554,191원으로 감액결정함에 따라 피고가 2009. 8. 27. 환급금 96,023,749원을 수령한 사실{과세관청은 피고,소외 3에게 214,381,981원을 환급하였는바 그 중 피고 귀속분은 102,873,647원(= 214,381,981원 × 922,564,650원/1,922,564,650원)이다}, ② 한편 과세관청은 망인에게 195,761,510원의 종합소득세 및 부가가치세를 부과하였는데, 피고는 2007. 4. 30. 그 중 95,761,510원을 납부한 사실(나머지 1억 원은소외 3이 납부하였다), ③ 과세관청은 원고에게 상속세 및 가산세 107,532,329원을 부과하였는데, 원고가 이를 납부하지 않음에 따라 피고는 2009. 3. 3.까지 피고에 대한 조세환급금 21,217,430원을 이에 충당하여 변제한 사실이 각 인정되고 이와 달리 인정할 증거가 없다.
상속세 및 증여세법 제3조 제3항,국세기본법 제25조의 2,민법 제424,425조를 종합하면, 공동상속인은 상속받았거나 상속 받을 재산을 한도로 다른 공동상속인과 연대하여 공동상속인 중 1인에게 부과된 상속세를 납부할 의무를 부담하고, 공동상속인 중 1인이 상속세를 납부하거나 자기의 출재로 연대납세의무를 소멸시킴으로써 공동면책이 된 때에는 다른 연대납세의무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있으며, 공동상속인 사이의 분담비율은 특별한 사정이 없는한 전체 상속재산 중 구상의무를 부담하는 공동상속인이 상속한 상속재산 비율이라고 봄이 상당하다. 앞서의 인정사실과 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 등과 연대하여소외 2에 대한 상속세 등을 납부할 의무를 부담하는데, 피고가 922,564,650원을 납부하였다가 102,873,647원을 환급받아 실제 819,691,003원(= 922,564,650원 - 102,873,647원)을 출재하였으며, 원고는 일응 유류분 반환으로서 피고 등을 상대로 상속재산의 1/9을 반환받을 수 있다고 할 것이므로, 원고는 피고에게 원고의 부담비율로 추정되는 1/9에 상응한 91,076,778원(= 819,691,003원 × 1/9) 및 이에 대하여 피고의 납부가 있은 2008. 1. 31.부터 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 4. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 한편 망인이 부담하는 195,761,510원의 종합소득세 및 부가가치세 채무는 원고와 피고 등에게 상속지분별로 상속됨과 동시에 원고 및 피고 등이 연대납세의무를 지게 되는데, 피고가 그 중 95,761,510원을 납부하였으므로, 원고는 피고에게 자신의 부담비율 2/9에 상응하는 21,280,335원(= 95,761,510원 × 2/9) 및 이에 대하여 피고의 납부가 있은 2007. 4. 30.부터 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 4. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 또한 원고는 피고에게 피고가 2009. 3. 3.까지 조세환급금으로써 변제한 원고에 대한 상속세 및 가산세 21,217,430원을 구상할 의무가 있다.
 나. 부당가집행을 이유로 한 손해배상 관련 주장에 관하여
 (1) 피고의 주장
 (가) 원고는 이 사건 제1심 판결의 가집행에 기하여 피고의 재산에 대해 부동산강제경매를 신청하였다(서울동부지방법원 2009타경3740). 피고는 위 부동산 강제경매를 정지시키기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 2009. 6. 11. 담보금으로 2억 원을 공탁하였다(서울중앙지방법원 2009년 금제10211호).
 원고는 또 피고의 서울동부세무서장에 대한 상속세환급청구권에 대하여 채권 압류 및 추심 결정을 받아(서울동부지방법원 2009타채8850호,같은 법원 2009타채9593호) 피고에게 환급될 상속세 3억 5,000만 원이 2009. 8. 31. 공탁되도록 하였다(서울동부지방법원 2009년 금제4689호).
 (나) 그런데 이 사건 제1심 판결이 취소되는 경우 원고의 위 가집행은 부당하다.
 (다) 따라서 원고는 이 사건 제1심 판결이 취소될 경우 서울중앙지방법원 2009년 금제10211호로 공탁된 2억 원에 대하여 2009. 6. 11.부터 위 2억 원의 환급시까지 연 600만 원{= 2억원 × 3%(= 민법 소정의 연 5% - 공탁법 소정의 연 2%)}으로 계산한 손해금을, 서울동부지방법원 2009년 금제4689호로 공탁된 3억 5,000만 원에 대하여 2009. 8. 31.부터 위 3억 5,000만원을 출급받을 때까지 연 1,050만 원{= 3억 5,000만 원 × 3%(= 민법 소정의 연 5% - 공탁법 소정의 연 2%)}의 비율로 계산한 손해금을 지급할 의무가 있는바, 피고는 위 청구금으로 원고 청구에 대해 항변함과 동시에 반소로써 그 지급을 구한다. 
 (2) 판 단
 원고의 이 사건 제1심 판결의 가집행에 기한 부동산 강제경매 신청 및 채권 압류 및 추심 신청이 부당한 가집행에 해당하는지 여부를 살피건대, 앞서 살핀 사실관계 및 거시 증거에 비추어 이를 인정하기 어렵다. 피고의 위 주장은 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
 다. 재개발채권 행사 방해를 이유로 한 손해배상 관련 주장에 관하여
 (1) 피고의 주장
 (가) 원고는 별지 2 목록 ⑫항 기재 채권이 피고에게 유증된 사실을 잘 알고 있으면서도, 피고가 위 채권을 행사하기 위하여 필요한 ‘가압류해제 동의’를 해 주지 아니함으로써 재개발조합으로 하여금 2006. 9. 28.경 591,956,347원의 청산금채권을 공탁하게 하였다.
 (나) 원고가 피고의 위 청산금채권을 수령하지 못하도록 방해하고, 또한 위 청산금채권이 피고에게 곧바로 지급되지 않고 공탁되도록 한 행위는 불법행위에 해당한다.
 (다) 따라서 원고는 피고에게 2006. 9. 28.부터 피고가 위 공탁금을 수령한 2009. 10. 22일 까지 사이의 기간 동안 위 청산금에 대한 민법이 정한 연 5%와 공탁법상의 연 2%의 이자 차액인 54,492,419원(= 591,956,347원 × 0.03 × 1,120일) 상당의 손해를 배상할 의무가 있는바, 피고는 위 청구금으로 원고 청구에 대해 항변함과 동시에 반소로써 그 지급을 구한다. 
 (2) 판 단
 그러므로 원고가 피고의 요구에 불구하고 ‘가압류해제 동의’를 하지 아니한 것이 불법행위에 해당한다거나 나아가 피고로 하여금 청산금채권을 수령하지 못하도록 어떠한 위법행위를 한 사실이 있는지 여부를 살피건대, 앞서 살핀 사실관계 및 거시 증거에 비추어 이를 인정하기 어렵다. 피고의 위 주장 역시 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
5. 상계 등
 피고는 원고에게 위 제3의 바.(2)항, 사.(2)(나)항에서 살핀 바와 같은 금전지급 의무를 부담하고, 원고는 피고에게 위 제4의 가.(2)(나)항에서 살핀 바와 같은 금전지급 의무를 부담한다.
 그런데 피고는 이 사건 준비서면으로써 자신이 원고에게 가지는 금전채권과 원고가 피고에게 가지는 금전채권을 상계한다는 취지의 의사표시를 하였으므로(피고의 2009. 4. 2.자 준비서면 등), 위 양채권은 상계적상 당시에 대등액에서 상계되어 소멸한다고 할 것인바, 그 구체적 상계 내역은 별지 7 목록 기재와 같다.
 위 상계충당 결과, 피고는 원고에게 충당되고 남은 나머지 563,048,746원 및 이에 대하여 2010. 3. 27.부터 2010. 4. 23.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다. 
6. 피고의 가지급물 반환신청에 관하여
 피고는 ‘가집행선고부 이 사건 제1심 판결에 따라 원고에게 198,814,048원(단 가지급물신청취지 금액보다 160만 원이 증액된 금액이다)을 지급하였으므로, 원고는 피고에게 위 가지급금 중 정당하게 인정되는 금액을 초과한 나머지를 반환하여야 한다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대 다툼이 없는 사실, 을 84호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2010. 3. 15.까지 198,814,048원을 지급받은 사실은 인정되지만, 원고로서는 당심에서 인용된 금원을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고에게 반환하여야 할 것인데, 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원이 원금만해도 563,048,746원으로 위 가지급물의 지급액을 초과하고 있음이 계산상 분명하므로, 결국 피고의 가지급물 반환신청은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
7. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 제3의 바.(1)항 기재 의무와 위 제5항 기재 의무를 이행하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 본소청구 중 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이며, 피고의 이 사건 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 본소청구에 관하여 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 당심에서 변경된 청구취지에 기하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하고 피고의 반소청구 및 가지급물 반환신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 원유석(재판장) 김주식 소병석