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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11. 선고 92나30124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제 1점에 대하여
회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 규정( 회사정리법 제209조 제2항)은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다 고 할 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 경매매득금으로부터 정리담보권의 채권최고액을 넘어 변제에 충당하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. 
 같은 취지에서 원고의 이 사건 변제충당이 잘못되었음을 인정할 수 없다 하여 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 신의칙위반, 권리남용 등의 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 주식회사 화창물산의 채무를 보증할 때, 공익채권을 우선변제하고 잔존채무가 있는 경우에만 이를 보증한 것이므로 그 보증채무의 범위는 이에 한정된다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 보증채무의 범위에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없어 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 회사정리법 제209조 제2항은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 인천지방법원 1992. 8. 20. 선고 92노232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
변호사법 제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는사무는 이에 해당되지 아니한다 할 것이다(당원 1986.12.23. 선고 86도1113 판결; 1991.4.23. 선고 91도416 판결 참조).
 피고인이 공소외 B, C, D로부터 시화지구개발지원 사업소의 위 공소외인들에 대한 손실보상금 지급 사무에관하여 담당공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 각 금 5백만 원씩 합계 금 1천5백만 원을 받았다는 내용의 이 사건 변호사법위반의 공소사실에 대하여, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 공소외 B, C, D, E, F는 각 경기 옹진군 G 및 H에서 김자동건조장업을 영위하던 중, 1987.12.경 시화지구개발사업으로 인하여 그 일대의 김양식장이 폐쇄되어 그 건조장업 역시 피해를 입게 되어 폐업케 되자, 그 폐업으로 인한 손실보상을 강구하기 위하여 이와 같은 간접피해에 대한 타지역에서의 피해보상선례 등을 조사하여 손실보상신청을 하기로 하되, 위 건조장업자들 중 피고인과 위 E, F는 건조장업만을 전업으로 하고 있어 비교적 시간적 여유가 많았으므로 대표로 이를 맡아 하기로 하고, 위 B, C, D는 건조장업 외에도 농사를 짓고 있어 시간을 내기 어려웠으므로 대신 그 비용으로 각 금 5백만 원씩을 부담하기로 한 사실, 피고인 등 대표 3인은 위 B 등으로부터 우선 금 백만 원씩을 지급받아 충남 당진과 서산, 전남 목포, 경남 등지의 유사한 피해를 입은 지역주민들을 찾아가 그 피해정도와 보상금수령 여부, 보상금신청절차와 구비서류, 보상금액 등을 알아본 다음, 위 6인들 명의로 피해내용을 조사하여 경기도 등 관계기관에 진정서를 제출하고 사업시행자인 시화지구개발지원 사업소장에게 보상청구서를 제출한 결과, 1989.10.초경 합계 금 9억 원의 보상금을수령하게 된 사실 및 위 B 등 3인이 피고인에게 나머지 금 4백만 원씩을 지급하였고 피고인은 위 E, F에게 각 금 3백만 원씩 나누어 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신과 관계없는 타인을 위한 공무원의 사무에 관하여 위 금원을 받은 것이 아니라 김건조장 영업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 적정한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 대표자의 1인으로 선출되어 보상금지급추진 활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비조로 대표가 되지 아니한 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 공소사실 기재의 금원을 받은 것이므로 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하였거나 변호사법 제78조 제1호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 변호사법 제78조 제1호 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’에 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무가 포함되는지 여부
(소극)
나. 김건조장업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 손실보상금 지급사무에 관하여 대표자로 선출되어 보상금지급추진 활동에 필요한 경비조로 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 금원을 받은 것은 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼수 없다 한 사례

가. 변호사법 제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무는 이에 해당되지 아니한다.
나. 김건조장업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 손실보상금 지급사무에 관하여 대표자로 선출되어 보상금지급추진 활동에 필요한 경비조로 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 금원을 받은 것은 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다 한 사례.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 일진금속공업주식회사 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1992.9.18. 선고 91나13694 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 각 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인은 개인업체인 ○○상사를 경영하면서 그와 별도로 피고 회사를 설립하여 그 대표이사로 있었던바, 1987년초부터 피고 회사의 공장부지 매입자금 등으로 원고로부터 어음할인의 형태로 자금을 차용하는 한편, 1987.4.경에는 코리아타코마조선공업주식회사로부터 같은 회사가 건조중인 선박의 내부 설비를 하도급받아 원고의 보증하에 그 선수금조로 165,000,000원을 받아 사용하는 등으로 원고에 대한 채무가 점차 늘어나기에 이르자 원고의 요구에 따라 위 채무를 담보할 목적으로 1987.10.17. 자신의 소유이던 충남 서산군 (주소 생략) 등 토지를 원고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주고 이를 담보로 하여 원고로부터 어음할인의 형태로 계속 자금을 조달하였으나 자금부족으로 더이상 2개의 업체를 함께 경영하여 나가는 것이 어렵게 되자 그중 피고 회사를 처분하기로 마음먹고 1988.5.2. 피고 회사를 소외 코오롱고속관광주식회사에 양도하여 그 양도대금으로 우선 그때까지 발생한 원고에 대한 어음할인형태의 차용금채무를 전액변제하고 원고에게 위 가등기의 말소를 요청하였으나, 원고가 위 선수금 165,000,000원에 대한 보증건이 해결되지 아니한 채 그대로 남아 있는 데다가 앞으로 계속 어음할인으로 부담하게 될 채무에 대한 담보 없이는 위 요청에 응할 수 없다고 하여 같은 달 13. 위 가등기의 말소에 따른 대체담보조로서 이 사건 백지수표를 발행하게 된 사실, 그런데 원고는 위 소외인 개인발행의 수표만으로써는 불안하여 피고 회사의 배서를 받아 달라고 요구하였던바, 당시 위 소외인은 피고 회사를 양도한 후임에도 같은 해 6.27.자로 대표이사 사임등기를 마칠 때까지 대표이사직에 있음을 기화로 이 사건 수표의 이면에 피고 회사 명의의 배서를 하여 원고에게 교부한 사실을 인정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 위 소외인이 이 사건 수표배서 당시 피고 회사를 양도하여 사실상 대표권이 없었다 하여도 이는 대표권에 관한 내부적 제한에 불과하여 원고에게 대항할 수 없다는 원심의 판단도 정당하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
회사의 대표이사가 그 개인의 어음거래행위에 대한 담보조로 발행한 대표이사 개인 명의의 백지수표에 회사의 대표이사가 보증의 의미로 회사 명의의 배서를 한 경우 그 배서를 하게 된 동기와 목적, 어음거래행위의 내용, 배서할 당시의 대표이사의 위치, 권한, 배서 이후의 상황의 변동등 제반 사정에 비추어 회사의 배서인으로서의 책임을 합리적인 범위 내로 제한함이 상당하다고 인정되는 경우에는 신의칙상 상당한 범위로 그 책임이 제한되는 것이라고 할 것이다. 
 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 수표의 발행경위, 목적 등에 비추어 피고 회사가 한 배서행위는 오로지 위 소외인이 그 대표이사임을 전제로 한 것이므로 피고 회사는 위 소외인이 그 대표이사로 있을 기간 동안에 원고와의 거래에서 발생한 채무에 한하여 그 책임이 있다고 해석함이 상당하다고 본 것은 위의 법리와 기록에 의하여 살펴볼 때 정당하고 거기에 보증채무의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 박우동 윤영철

회사의 대표이사 개인의 어음거래행위에 대한 담보조로 발행한 개인 명의의 백지수표에 보증의 의미로 회사 명의의 배서를 한 경우 배서를 하게 된 동기와 목적, 어음거래행위의 내용, 배서할 당시의 대표이사의 위치, 권한, 배서 이후의 상황의 변동 등 제반 사정에 비추어 회사의 배서인으로서의 책임을 합리적인 범위 내로 제한함이 상당하다고 인정되는 경우에는 신의칙상 상당한 범위로 그 책임이 제한된다.
이사해임청구 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.30. 선고 92나24952 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 거시증거를 종합하여 피고가 원심피고 회사의 대표이사로서 주주총회의 승인없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업을 위하여 공장부지를 매수하는 등의 영업준비작업을 하여 오다가 원고로부터 항의를 받고 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였으나, 소외 회사의 전 주식을 피고의 누이동생의 남편의 동생으로서 콘크리트제품의 생산 및 판매에 전혀 경험이 없는 소외인에게 양도한 사실, 소외 회사는 그 후 공장부지정지공사를 피고가 대표이사인 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 완공시키고, 동회사에게 소외 회사가 생산하는 제품을 납품하고 있는 사실, 원고가 원심피고 회사의 총발행주식의 100분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실 등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유 있다고 판시하였다. 
 원심판결이 인정한 사실관계를 관계증거에 의하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 이사해임사유에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다. 
 이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 원심피고 회사의 주주총회의 승인이 없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 회사를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.11.2.자 90마745 결정 참조). 
 논지가 주장하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 겸 대표이사의 취임 후 1개월만에 사임하였고 그동안 공장부지를 마련하였을 뿐 제품의 생산을 하지 아니하여 소외 회사의 영업활동은 없었다는 사정만으로는 피고가 소외회사를 설립하고 대표이사로 취임하여 공장부지를 매입하는 등의 영업준비작업을 한 이 사건에 있어서 위와 같은 “특별한 다른 사정”이 있는 경우라고 볼 수 없으므로 원심판결에 이사경업금지에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 논지가 지적하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고서도 여전히 소외 회사의 전주식을 보유하고 실질적으로 소외 회사를 지배하여 원심피고 회사의 이익을 해할 가능성이 있다고 판시하고 있으나 원심이 이 점을 경업금지의무위반의 요건사실로 판시한 취지는 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 박우동 윤영철

가. 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업준비작업을 추진하고 있는 단계에 있는 경우에도 상법 제397조 제1항 소정의 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”에 해당하는지 여부(적극) 
나. 회사의 이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 한 경우 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)

가. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다. 
나. 회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 태일케미칼 소송대리인 법무법인 태평양법률사무소 담당변리사 이정훈 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 액미산업 소송대리인 변리사 이승초 외 2인
【원 심 결】 특허청 1992.9.8. 자 90항당244 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제3점에 대하여
상표권의 존속기간갱신등록에 관하여 이 사건에 적용되는구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호에는 상표권의 존속기간갱신등록시 3년 내에 그 상표를 사용하지 아니한 경우를 갱신등록거절사유로 들고 있고,같은 법 제21조 제1항 제3호에는 갱신등록출원시에 위 사실을 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있다. 따라서상표권의 존속기간갱신등록이 된 경우는 갱신등록출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용사실이 추정된다고 할 수 있을 것이고, 기록에 의하면 이 사건 상표는 1989.6.21.에 갱신등록출원이 된 사실을 인정할 수 있으므로 그때로부터 그 이전 3년내의 이사건 상표의 사용사실은 추정된다 할 것이다.
 그리고 1979.7.27. 출원되어 1980.6.7. 등록된 이 사건 상표등록취소에 관하여는 위 출원시의 법률인 구 상표법(1980.12.31. 법률제3326호로 개정되기 전의 것)이 적용되는데(같은 법 부칙제4항)같은법 제44조 제2항에는같은 법 제45조 제1항 제3호를 사유로 한 상표등록취소에 있어서 그 사유가 소멸한 날로부터 3년이 경과한 후에는 취소심판을 청구할 수 없도록 규정하고 있는바, 위 규정은 이른바 제척기간으로서 위 기간을 준수하였는가의 여부는 직권조사사항에 해당된다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위에서 본 바와 같이 이 사건 상표에 관하여는 위 갱신등록출원시인 1989.6.21.로부터 그 이전 3년 내에는 이 사건 상표의 사용사실이 추정되므로 위 기간 동안 이 사건 상표가 사용되지 아니하였음을 전제로 하는 이 사건 심판청구는 이유 없고, 위 기간을 제외한 나머지 기간 동안은 이 사건 상표의 불사용사실이 인정된다 하더라도 위 불사용사실에 관하여는 제척기간인 3년이 경과된 후인 1989.11.1.에 제기된 이 사건 심판청구가 부적법하므로 이를 인용하여서는 아니 되었을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 상표권의 존속기간갱신등록에 따른 상표사용사실의 추정에 관하여 심리하지 아니한 것은 심리미진의 위법을 범한 것이고,그로 인하여 심결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호에는 상표권의 존속기간갱신등록시 3년 내에 상표를 사용하지 아니한 경우를 갱신등록거절사유로 들고 있고,같은 법 제21조 제1항 제3호에는 갱신등록출원시 위 사실을 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로 상표권의 존속기간갱신등록이 된 경우에는 갱신등록출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용 사실이 추정된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고법 1992. 12. 16. 선고 92구12102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 원고가 제출한 이 사건 부동산의 취득 및 양도의 거래가액에 관한 증빙서류인 검인 매매계약서와 계약상대방 명의의 인감증명서 등의 신빙성을 인정하여 그에 의하여 위 부동산의 취득 및 양도 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당한다고 판단한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
매매당사자들이 작성하여 시장, 군수 등의 검인을 받은 검인계약서는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 매매계약 내용대로 작성되었다고 추정되고, 그 계약서가 실제와 달리 작성되었다는 점은 주장자가 입증하여야 할 것이며, 실지거래가액에 관한 증빙서류로서 검인 매매계약서와 계약상대방의 인감증명서 등을 제출하였다면 취득과 양도 사이의 거래가액 상승률이 실제의 시가상승률보다 현저히 낮다거나 세무서가 계약상대방으로부터 매매가액에 관한 확인을 받을 수 없었다는 사유만으로 증빙서류에 의하여 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우가 아니라고 단정할 수는 없다 할 것이다(당원 1992.11.24. 선고 92누282 판결 참조).
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 내지 사실인정을 비난하는 데에 불과하여 받아 들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 검인계약서의 추정력 유무(한정적극)
나. 실지거래가액에 관한 증빙서류로서 검인 매매계약서와 계약상대방의 인감증명서 등을 제출한 경우 증빙서류에 의하여 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우라고 할 수 있는지 여부

가. 매매당사자들이 작성하여 시장, 군수 등의 검인을 받은 검인계약서는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 매매계약 내용대로 작성되었다고 추정되고, 그 계약서가 실제와 달리 작성되었다는 점은 주장자가 입증하여야 한다.
나. 실지거래가액에 관한 증빙서류로서 검인매매계약서와 계약상대방의 인감증명서 등을 제출하였다면 취득과 양도 사이의 거래가액 상승률이 실제의 시가상승률보다 현저히 낮다거나 세무서가 계약상대방으로부터 매매가액에 관한 확인을 받을 수 없었다는 사유만으로 증빙서류에 의하여 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우가 아니라고 단정할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.22. 선고 92구24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산은 소외 1이 그 소유의 자금으로 취득하여 처인 원고 명의로 소유권이전등기한 것이라고 인정한 조처를 충분히 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은 나아가 이 사건 부동산을 위 소외 1이 취득하여 처인 원고 명의로 소유권이전등기한 것이라고 하더라도 이는 한국토지개발공사 직원이던 위 소외인의 신분이 노출되는 것을 꺼려 그렇게 한 것이지 증여세를 회피할 목적으로 명의를 이전한 것이 아니므로 구 상속세법 제32조의2 제1항(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)은 적용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 전거증에 의하여도 이 사건 부동산을 원고 앞으로 소유권이전등기한 것이 중여세회피 목적이 아닌 다른 사유로 명의신탁한 것이라고 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 그 거시한 다른 증거들에 의하면, 위 소외 1은 수차에 걸쳐 제주 일원의 부동산을 취득하여 자기 명의로 등기한 사실이 인정되므로 위 소외인이 신분상의 불이익을 우려하여 이 사건 부동산을 원고 앞으로 등기한 것에 불과하다는 원고의 주장은 설득력이 없으며, 그 밖에 원고와 위 소외인의 신분관계와 원고가 이 사건 부동산을 자기의 소유라고 극구 주장하는 점 등에 비추어 보면, 오히려 위 소외인이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 것이거나 증여세회피 목적으로 명의신탁을 위장한 것으로 보여지므로 위 증여의제 규정을 적용하여서 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였다. 
 그러나 위 상속세법 제32조의2의 규정은 등기 등을 요하는 재산에 있어서 그 실질 소유자와 명의자를 달리하게 된 데에 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적이 없는 경우에는 그 적용이 없다 고 함이 당원의 확립된 견해인바, 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들(을 제1호증 내지 제23호증)을 살펴보면, 위 소외 1은 한국토지개발공사의 직원으로 근무하면서 근무처에서 얻은 정보와 지식 등을 활용하여 단기 전매차익을 남길 목적으로 이 사건 부동산을 비롯한 전국 각지의 부동산을 동인과 내연의 관계에 있던 소외 2를 통하여 매입함에 있어서 그 매수인 및 소유자명의를 그의 처인 원고를 비롯하여 동생, 장인, 모친 등 여러 사람 앞으로 분산한 사실, 위 소외 1은 이 사건 부동산을 이 사건 과세처분 이전에 모두 1년 이내로 단기 전매하여 그 양도대금을 직접 수령하였던 반면 기록상 원고가 그 매매과정에 관여한 흔적은 일체 발견할 수 없는 사실, 특히 이 사건 부동산 중 남제주 성산군 (주소 1 생략) 소재 전 442㎡는 위 소외 1이 이를 소외 3소유의 종로구 (주소 2 생략) 소재 1층 106호 현대 구기빌라 25.54평의 연립주택과 교환양도하여, 그 교환으로 양도받은 연립주택을 동인의 전처인 소외 4 앞으로 소유권이전등기한 사실 등을 인정할 수 있고, 나아가 과세관청인 피고도 원심변론에서 이 사건 과세처분의 근거로서 이 사건 부동산에 대한 원고 명의의 위 소유권이전등기는 위 소외 1이 누진과세되는 양도소득세의 경감을 도모하기 위하여 그 명의를 분산한 것이라는 취지로 주장하였고, 실제로 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 위 소외 1을 실질상의 양도인으로 보아 동인에 대하여 양도소득세를 부과한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 사실관계라면 일응 원고 명의로 이루어진 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 그 실질에 있어 원고에 대한 증여와 무관하게 이루어진 것으로서 그 명의를 달리하게 된 데에 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적은 없었다고 보아야 할 것이다.
 원심판결에는 위 증여의 제규정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 박만호(주심) 윤영철

가. 증여의제에 관한 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기전의 것) 제32조의2 제1항의 적용범위 
나. 부부 사이의 소유권이전등기가 증여와 무관하게 이루어진 것으로서 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적이 없었다고 본 사례

가. 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2의 규정은 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질 소유자와 명의자를 달리하게 된 데에 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적이 없는 경우에는 적용이 없다. 
나. 부부 사이의 소유권이전등기가 증여와 무관하게 이루어진 것으로서 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적이 없었다고 본 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1992.11.20. 선고 89나6913 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
교통사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 그 사고가 후유증이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원은 그 기여도를 정함에 있어서 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 그 건강상태 등 제반사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1987.4.14. 선고 86다카112 판결; 1988.4.27. 선고 87다카74 판결; 1992.4.28. 선고 91다31517 판결 각 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1986.12.1. 발생한 이 사건 사고시부터 1988.8.11.까지 이 사건 사고로 입은 제10 흉추압박골절상 등에 대하여 입원치료를 받았으나 그 통증 및 후유증으로 청소원 및 일반 도시용 일용노동자로서의 노동능력을 38퍼센트 상실하게 된 사실, 한편 원고에게는 위 사고 전인 1986.10.9. 작업중에 뒤로 넘어져 입게 된 제10 흉추압박골절의 기왕증이 있었는데, 이 사건 사고로 위 부분이 다시 골절되는 등 손상이 추가되어 상태가 악화되거나 현저히 발현하게 된 사실, 사고 이전의 위 기왕증 부분은 이미 장기간이 경과된 뒤이므로 이 사건 사고로 인한 부분과 분리하여 의학상 그 기여도를 진단, 평가하기가 불가능한 사실을 인정한 다음, 의학상으로는 그 기여정도를 정확히 판정할 수 없다고 하더라도 공평의원칙에 비추어 위 기왕증이 이 사건 사고로 인한 후유증에 기여한 정도를 가려내 그 한도내에서만 피고에게 손해배상을 지워야 할 것이므로, 원고의 위기왕증으로 인한 증상과 이 사건 사고후의 증상 등 제반사정을 참작하여 그 기여의 정도를 대체로 50퍼센트로 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 기왕증의 기여도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 경우 손해배상의 범위(=기여도에 상응한 배상액) 및 기여도의 결정기준
나. 흉추압박골절의 기왕증이 있던 피해자가 교통사고로 그 부분이 다시 골절되어 상태가 악화되고 현저히 발현하게 된 데 대하여 사고로 인한 기여도를 50%로 본 사례

가. 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 사고가 후유증이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원은 기여도를 정함에 있어서 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
나. 흉추압박골절의 기왕증이 있던 피해자가 교통사고로 그 부분이 다시 골절되어 상태가 악화되고 현저히 발현하게 된 데 대하여 사고로 인한 기여도를 50%로 본 사례.
이혼및손해배상 (가사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1992.10.28. 선고 92르199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 원심피고 C 부부는 피고와 같은 교회에 출석하면서 1987.경부터 서로 가까이 지내는 사이가 되어위 C는 피고의 집에 자주 출입하고 그 경영의 공장에 가서 일을 도와 주기도 한 사실, 그러다가 C가 1990.5.경 식당을 개업하면서 원고와 떨어져 살게 되었는데, 그 무렵부터 피고는 수시로 식당을 드나들면서 자신의 차로 위 C와 함께 식당에 필요한 식료품을 사러 다니는가 하면, 위 C에게 구두나 녹음기 등을 선물하기도 하고 식당 일을 마친 늦은 시간에 함께 나가는가 하면, 식당에 딸린 방에 수십분씩 함께 들어가 있거나 서로 껴안고 있다가 주위 사람들에게 목격되기도 한 사실, 피고가 1990.8.경에 자신의 집을 방문한 위 C를 끌어안다가 피고의 처로부터 항의를 받은 일도 있는 사실, 이에 원고가 위 C를 추궁하여 두 사람 사이에 불륜관계가 있었다는 고백을 듣고 두 사람을 상대로 간통죄로 고소하여 두 사람이 구속기소되었으며, 수사기관과 법정에서 위 C는 간통사실을 자백하였으나 결과적으로 증거불충분으로 두 사람에게 무죄가 선고된 사실 등을 인정하고, 민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악하여야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 피고와 위 C가 간통을 한 것으로 단정할 수는 없지만 위 C가 피고와 가까이 지내면서부터 부부간의 정조의무를 저버린 부정한 행위를 하였다고 보기에는 충분하며, 그 부정한 행위로 인하여 원고와 위 C간의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 하여, 피고에 대하여 위 C와 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명하였다.
 기록과 관계증거에 의하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 그 과정에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 부정한 행위에 관한 법리오해 등 소론이 지적하는 위법은 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
 2. 원심이 원고는 위 C와 정상적인 부부생활을 영위함으로써 그 이전의 부정한 행위를 사후에 용서한 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙위배 또는 사후 용서에 관한 법리오해의 위법은 없다. 소론이 드는 판례는 이 사건과 무관한 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 원심이 그 판시의 여러 사정을 참작하여 피고가 원고에게 지급할 위자료의 금액을 금 20,000,000원으로 산정한 것은 기록에 비추어 상당한 것으로 인정되므로, 그 금액의 과다를 주장하는 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 노경래 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11. 선고 92나30124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제 1점에 대하여
회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 규정(회사정리법 제209조 제2항)은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다고 할 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 경매매득금으로부터 정리담보권의 채권최고액을 넘어 변제에 충당하였음을 인정할 아무런 자료가 없다.
 같은 취지에서 원고의 이 사건 변제충당이 잘못되었음을 인정할 수 없다 하여 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 신의칙위반, 권리남용 등의 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 주식회사 화창물산의 채무를 보증할 때, 공익채권을 우선변제하고 잔존채무가 있는 경우에만 이를 보증한 것이므로 그 보증채무의 범위는 이에 한정된다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 보증채무의 범위에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없어 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

회사정리절차에 있어서 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다는 회사정리법 제209조 제2항은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 정리담보권이 설정된 특정재산의 경매매득금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다.
집행에관한이의 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1993.04.08 / 시행일:

【신 청 인】 유원건설주식회사
【주 문】
 서울민사지방법원 소속 집달관이 같은 법원 92카합2616호 유체동산처분금지가처분사건의 결정정본에 기하여 1992.10.9. 별지목록 기재 물건에 대하여 실시한 가처분집행은 이를 취소한다.

【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 신청외 1이 1992.9.25. 서울민사지방법원으로부터 같은 법원 92카합2616호(신청외 1, 피청구인 신청외 2)로 별지목록 기재 물건(이하 이 사건 물건이라 한다)에 관하여 유체동산처분금지가처분결정 (이하 이 사건 가처분결정이라 한다)을 받아 서울민사지방법원 소속 집달관에게 이 사건 가처분결정의 집행을 위임하였고, 그와 같은 위임을 받은 위 집달관이 같은 해 10.9. 이 사건 물건에 대하여 "① 위 신청외 2의 점유를 해제하고 집달관이 이를 보관한다. ② 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 위 신청외 2가 이 사건 물건을 사용할 수 있되, 그 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하지는 못한다. ③ 위 신청외 2는 이 사건 물건을 매매, 증여, 양도 기타 일체의 처분행위를 하여서는 안된다"는 내용의 가처분집행을 실시하고 그러한 내용이 담긴 고시문을 이 사건 물건에 게시하였다.
 나. 그런데, 서울민사지방법원 소속 집달관이 이 사건 물건에 대하여 위와 같은 가처분집행을 할 당시 신청인은 위 집행에 응할 수 없다며 출입문을 열어 주지 아니하였고, 이에 위 집달관은 경찰관의 원조를 받아 위 건물에 들어가 위 가처분집행을 하였다.
 다. 이 사건 물건은 위 신청외 2가 서울 서초구 서초동 1355의 8, 9, 10, 11 지상에 철근콘크리트조 지하 6층 지상 20층의 주거 겸용업무시설(오피스텔)을 신축하기 위하여 1991.6.20. 신청인에게 금 15,380,200,000원에 건축공사도급을 주어 신청인이 공사를 진행하던 건물의 2층으로서, 위 건축공사도급계약에 의하면, 신청인은 선금 없이 자기 비용으로 위 공사를 진행하고 기성부분에 대하여는 위 신청외 2로부터 3개월마다 공사대금을 지급받으며, 완공 후 준공검사에 합격하여 건물을 인도함과 동시에 공사잔대금을 지급받되 공사대금을 제대로 받지 못할 경우에는 건물의 인도를 거절할 수 있도록 되어 있다.
 라. 신청인이 위 공사를 수행하여 공정의 약 80% 정도 진행된 상황에서 1992.8. 위 신청외 2가 부도를 내고 도피하는 바람에 공사가 중단되었고, 그 후 위 신청외 2와 위 건물에 관하여 분양계약을 체결한 사람들로 구성된 중앙서초오피스텔대책위원회가 신청인과 1992.10.16. 미지급된 공사대금을 향후 공사진척도에 따라 공사재개일로부터 입주 가능시까지 총 4차에 걸쳐 신청인에 분할지급하기로 약정하여 신청인이 공사를 재개하였으며 위 공사는 아직 끝나지 않았다.
 2. 건축중인 건물의 일부인 이 사건 물건은 민법 기타 실체법상의 취급은 별론으로 하고 집행법상으로는 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 해당한다고 볼 수밖에 없으며, 유체동산에 대한 처분금지 가처분의 집행방법에 관하여는 민사소송법상 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 일반원칙에 따라 같은 법 제715조, 제709조 제1항에 의하여 유체동산에 대한 압류와 동일한 원칙에 의하여야 한다고 할 것인바, 같은 법 제528조, 제527조 제1항은 채무자가 아닌 제3자의 점유하에 있는 유체동산의 압류는 제3자가 제출을 거부하지 아니한 경우에 한하여 집달관이 점유를 취득함으로써 할 수 있다고 규정하고 있다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같이 신청인이 자기 비용으로 위 오피스텔 건물을 완공하여 준공검사를 마친 후 공사잔대금과 상환하여 건축주인 위 신청외 2에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못할 경우에는 인도를 거절할 수 있도록 되어 있었으므로, 이 사건 물건을 포함한 위 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는가는 별론으로 하고 적어도 신청인이 위 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 위 신청외 2에게 인도하기까지는 위 건물은 신청인의 점유하에 있다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 위 건물의 공사도중인 1992.8. 위 신청외 2가 부도를 내고 도피하는 바람에 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 공사가 중단된 상태에서 신청인의 의사에 반하여 행하여진 이 사건 가처분결정의 집행은 위법하다고 볼 수밖에 없다.
 이에 그 취소를 구하는 신청인의 신청을 받아들여 주문과 같이 결정한다.

판사 민일영

가. 건축중인 건물의 일부에 대한 처분금지가처분의 집행방법
나. 건축공사도급계약상 수급인이 자기 비용으로 건물을 완공하여 건축주에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못하면 인도를 거절할 수 있도록 되어 있는 경우 수급인이 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 건축주에게 인도하기까지 건물의 점유자

가. 건축중인 건물의 일부(철근골조, 벽체 등 정착물)는 민법 기타 실체법상의 취급은 별론으로 하고 집행법상으로는 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 해당한다고 볼 수밖에 없으며, 유체동산에 대한 처분금지가처분의 집행방법에 관하여는 민사소송법상 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 일반원칙에 따라 같은 법 제715조, 제709조 제1항에 의하여 유체동산에 대한 압류와 동일한 원칙에 의하여야 한다. 
나. 건축공사도급계약상 수급인이 자기 비용으로 건물을 완공하여 준공검사를 마친 후 공사잔대금과 상환하여 건축주에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못할 경우에는 인도를 거절할 수 있도록 되어 있다면, 수급인이 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 건축주에게 인도하기까지는 건물이 수급인의 점유하에 있다고 보아야 한다.
이혼 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1993.04.08 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 피고는 이흔한다라는 판결.
【이 유】 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 1945.10.3. 결혼식을 올리고 같은 해 11.3. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서, 그 자녀로서 1949.경에 소외 1을, 1952.경에 소외 2를, 1955.경에 소외 3을, 1957.경에 소외 4을 각 출산하고 생활하여 온 사실을 인정할 수 있다. 
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고가 1991.8.18. 금 280,000,000원 정도가 예금되어 있는 저금통장과 도장을 소지한 채 원고의 동의도 없이 가출한 이래 현재까지 귀가하지 아니함으로써 동거의무를 위반하고 악의로 원고를 유기하였으므로 이혼을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5증의 1,2, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언(다만 증인 소외 1의 증언 중 일부 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 결혼 당시 ○○중학교의 교사였다가 1961.경에는 △△대학교의 교수로 재직하던 중 학내문제로 구속되어 실직하는 바람에 생활이 어려워져 부채를 많이 지며 생활하였는데, 1964.경에 이르러서는 □□대학교의 교수로 취직하는 한편 1968.경 성북구 정릉등에 있는 원·피고의 살림집에 피고의 명의로 ◇◇어 대학교재의 출판 등을 목적으로 하는 (상호 생략)라는 출판사를 개업한 이래 원고는 원고작성, 교본편집 등의 일을 맡고 피고는 판매, 배달, 수금 등의 일을 맡아 돈을 벌기 시작하여 자식들을 키우면서 저축을 하여 왔는데 1984.경부터는 위 출판사 등에서 나오는 수입금 등을 원·피고의 명의로 대한투자신탁 등에 예금하여 피고가 그 통장을 보관하여 왔고 현재 그 예금액이 280,000,000원 정도에 이른 사실, 원·피고는 4명의 자식들을 전부 출가시킨 후 단둘이서 살았는데 1988.경부터 사소한 시비로 다투는 등 불화가 누적되어 오다가 1990.10.경 원고가 피고에게 보관하고 있는 예금통장을 전부 내놓으라고 하였는데도 피고 이를 거절한다는 이유로 피고를 구타하면서 집을 나가라고 종용하였고, 1991.3.경에는 사소한 말다툼 끝에 피고에게 이혼하자고 종용하면서 구타하였으며, 같은 해 7.경에도 피고에게 집을 가지든지 예금통장을 가지든지 택일하라고 하면서 계속 이혼을 강요하는 등 폭행과 폭언을 하여 온 사실, 원고는 1991.8.18. 피고에게 이혼하자고 하는 등 하면서 다투고 있을 때 마침 원·피고의 집에와 있던 큰아들인 소외 1이 이를 말리고 피고를 자기의 집으로 데리고 갔는데 그 후 소외 1이 피고에게 예금통장을 원고에게 주라고 하면서 이를 거절하는 피고에게 화를 내므로 피고는 같은 해 9.1.경 큰딸인 소외 2의 집에 가서 있다가 이내 둘째 아들인 소외 4의 집에 와서 현재까지 머무르고 있는 사실, 그 후에 원고는 심지어 자식들에게 피고를 만나면 죽여 버리겠다고 하는 등 폭언을 계속하기도 하고, 같은 해 12.22.에는 소외 4의 집으로 와서 피고를 구타하기까지 하는 등 하여 피고는 원고가 무서워서 집에 돌아가지 못하고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 증인 소외 1의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고를 버리고 1991.8.18. 이래 자식들의 집을 전전하게 된 내면적인 원인은 원·피고 사이의 잦은 불화로 인하여 원고가 자주 피고에 대하여 폭언과 폭행을 하는 등 구박을 한 것에 연유한 것이고, 40여 년 이상 피고와 살면서 4명의 자녀를 낳아 훌륭히 장성시키고 손자들까지 본 원고로서는 좀더 적극적으로 피고를 이해하고 설득하여 원만한 가정생활이 이루어지도록 하여야 함에도 자식들의 집으로 전전하는 피고에 대하여 그를 만날 때 폭행을 하거나 심지어 자식들을 통하여 피고를 만나면 죽여버리겠다는 등의 폭언을 함으로써 피고가 무서워서 집으로 돌아오지 못하게 한 것은 원고가 남편으로서의 소임을 다하지 못한 처사라 할 것이어서 위와 같이 피고가 원고의 곁을 떠나 자식들의 집을 전전하는 것만으로는 피고가 원고를 악의로 유기하였다고 볼 수 없고, 피고의 혼인생활의 경위 및 피고가 가출한 이후의 사정 등 제반 사정을 살펴볼 때 위와 같은 사정만으로 원·피고 사이의 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고도 보이지 않는다.
 그렇다면 원고의 이 사건 이혼청구는 어느 모로 보나 이유 없다할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤여헌(재판장) 김용찬 여남구
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.06 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 부산지방법원 1992.11.26. 자92라89 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 폐수처리시설 (17)탈수기, 처리량 1,000L/회, 부대설비 스럿지 주업 정량펌프(1.5Kw×8Kg/㎠), (20)보일러(주 대일보일러), 관류형 스팀보일러, 모델 SHC-15OEC, 용량 1,500Kg/Hr, 최대사용압력 10Kg/㎠로 표시되어 있는 반면, 한국감정원 작성의 감정평가서에는 평가대상목적물로 폐수처리시설(17)탈수기, 처리량 8,000L/회, 7.5Kw, (20)보일러(정일)1식, 노통연관식, 모델 JI-Z형, 용량 2톤/Hr, 최대사용압력 7Kg/㎠로 표시되어 있고, 경매법원은 위 감정평가서의 감정금액을 최저경매가격으로 정하여 경매를 진행하고 경락허가결정에 위 경매물건명세서 기재물건을 목적물로 표시하였음이 분명하다. 
 원심은 경매물건명세서에 기재된 폐수처리시설(17)탈수기, (20)보일러는 현존하지 않는다는 재항고인의 주장에 대하여, 한국감정원의 감정평가서 기재에 의하면 경매물건명세서에 기재된 탈수기, 보일러가 현존하고 있음이 명백하다고 판단하였으나, 위에서 본 경매물건명세서와 감정평가서의 각 기재에 의하면 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러와 감정평가의 대상이 된 탈수기, 보일러는 그 종류와 구조 등으로 보아 동일성이 있는 물건으로 볼 수 없다 할 것이고, 위 감정평가서와 기록에 편철된 중소기업은행 양산지점장의 업무협조요청의 각 기재를 종합하여 보면, 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러는 노후되어 감정평가 이전에 이미 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러로 교체된 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
 그리고 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186조의 규정 등을 종합하여 보면, 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다 고 해석하여야 할 것인데( 당원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결 참조), 위 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러가 공장저당법제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되었거나, 공장저당법 제53조, 제7조 제2항에 의하여 변경등기가 되었음을 인정할 만한 자료도 없다. 
이 사건에서 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러가 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러로 교체되어 위 명세서 작성 당시 이미 현존하지 않았다면 경매물건명세서의 작성 및 최저경락가격의 결정에 있어 중대한 하자가 있다고 할 수밖에 없고, 위 탈수기, 보일러가 현존하고 있었다 하더라도 이와 동일한 물건으로 볼 수 없을 뿐 아니라 공장저당의 효력이 미친다고도 볼 수 없는 물건을 평가한 위 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경락가격을 결정하였으니 최저경락가격의 결정에 있어 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이 각 사유는 어느 것이나 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1항 제6호 소정의 경락허가에 대한 항고사유가 되는 것이다. 
 따라서 위와 같은 사유를 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 한 원심결정에는 경매물건명세서 작성 또는 최저경매가격결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고 논지는 이유 있다고 할 것이다.
 이상의 이유로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치는지 여부(적극)
나. 공장저당의 효력이 미친다고 볼 수 없는 물건을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 한 경락허가결정에는 중대한 하자가 있다고 한 사례

가. 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다. 
나. 공장저당에 의한 경매에서 최저경매가격을 결정한 감정평가서상의 평가대상인 기계, 기구 등이 경매물건명세서상의 기재와 동일한지 여부 및 저당권의 효력이 미치는지 여부에 의심이 있으므로 그 감정평가서의 감정금액에 의하여 한 경락허가결정에는 중대한 하자가 있다고 한 사례.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.06 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심결정】 대구지방법원 1992.10.12. 자 92라32 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 재항고외인이 재항고인이 최고가 매수신고인으로 된 1992.8.17.자 경매에 참가하기 위하여 그날 10:00경 경매법정에 갔었는데 재항고인의 부탁을 받은 수명의 신체건장한 청년들이 다가와 경매에 참가하지 못하도록 협박하면서 경매기록 열람조차 하지 못하도록 방해하여 경매에 참가하지 못한 사실을 인정한 다음, 이는 민사소송법 제635조, 제633조 제3호, 제539조의 2 제1호에 해당하는 경우라고 판단하여 제1심결정을 취소하고 재항고인에 대한 경락을 불허하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 경매조서 및 경락조서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진, 이유불비 및 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 또 원심은 재항고인이 타인의 매수신청을 방해하였다고 하여 경락을 불허한 것이지 경락가격이 시가보다 저렴하다는 사유로 경락을 불허한 것이 아니므로 시가보다 저렴한 가격으로 경락되었음을 전제로 한 논지주장도 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

경매기일에 경매법정에서 경락인의 부탁을 받은 청년들이 다른 사람들로 하여금 경매에 참가하지 못하도록 협박하면서 경매기록열람조차 하지 못하도록 방해하였다는 이유로 경락을 불허한 사례

경매기일에 경매법정에서 경락인의 부탁을 받은 청년들이 다른 사람들로 하여금 경매에 참가하지 못하도록 협박하면서 경매기록열람조차 하지 못하도록 방해하였다는 이유로 경락을 불허한 사례.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.06 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 신정철
【원심결정】 부산지방법원 1992.11.26. 자92라89 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 폐수처리시설 (17)탈수기, 처리량 1,000L/회, 부대설비 스럿지 주업 정량펌프(1.5Kw×8Kg/㎠), (20)보일러(주 대일보일러), 관류형 스팀보일러, 모델 SHC-15OEC, 용량 1,500Kg/Hr, 최대사용압력 10Kg/㎠로 표시되어 있는 반면, 한국감정원 작성의 감정평가서에는 평가대상목적물로 폐수처리시설(17)탈수기, 처리량 8,000L/회, 7.5Kw, (20)보일러(정일)1식, 노통연관식, 모델 JI-Z형, 용량 2톤/Hr, 최대사용압력 7Kg/㎠로 표시되어 있고, 경매법원은 위 감정평가서의 감정금액을 최저경매가격으로 정하여 경매를 진행하고 경락허가결정에 위 경매물건명세서 기재물건을 목적물로 표시하였음이 분명하다.
 원심은 경매물건명세서에 기재된 폐수처리시설(17)탈수기, (20)보일러는 현존하지 않는다는 재항고인의 주장에 대하여, 한국감정원의 감정평가서 기재에 의하면 경매물건명세서에 기재된 탈수기, 보일러가 현존하고 있음이 명백하다고 판단하였으나, 위에서 본 경매물건명세서와 감정평가서의 각 기재에 의하면 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러와 감정평가의 대상이 된 탈수기, 보일러는 그 종류와 구조 등으로 보아 동일성이 있는 물건으로 볼 수 없다 할 것이고, 위 감정평가서와 기록에 편철된 중소기업은행 양산지점장의 업무협조요청의 각 기재를 종합하여 보면, 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러는 노후되어 감정평가 이전에 이미 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러로 교체된 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
 그리고 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186조의 규정 등을 종합하여 보면, 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 할 것인데(당원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결 참조), 위 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러가 공장저당법제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되었거나, 공장저당법 제53조, 제7조 제2항에 의하여 변경등기가 되었음을 인정할 만한 자료도 없다.
이 사건에서 경매물건명세서 기재의 탈수기, 보일러가 감정평가서 기재의 탈수기, 보일러로 교체되어 위 명세서 작성 당시 이미 현존하지 않았다면 경매물건명세서의 작성 및 최저경락가격의 결정에 있어 중대한 하자가 있다고 할 수밖에 없고, 위 탈수기, 보일러가 현존하고 있었다 하더라도 이와 동일한 물건으로 볼 수 없을 뿐 아니라 공장저당의 효력이 미친다고도 볼 수 없는 물건을 평가한 위 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경락가격을 결정하였으니 최저경락가격의 결정에 있어 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이 각 사유는 어느 것이나 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1항 제6호 소정의 경락허가에 대한 항고사유가 되는 것이다.
 따라서 위와 같은 사유를 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 한 원심결정에는 경매물건명세서 작성 또는 최저경매가격결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고 논지는 이유 있다고 할 것이다.
 이상의 이유로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치는지 여부(적극)
나. 공장저당의 효력이 미친다고 볼 수 없는 물건을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 한 경락허가결정에는 중대한 하자가 있다고 한 사례

가. 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다.
나. 공장저당에 의한 경매에서 최저경매가격을 결정한 감정평가서상의 평가대상인 기계, 기구 등이 경매물건명세서상의 기재와 동일한지 여부 및 저당권의 효력이 미치는지 여부에 의심이 있으므로 그 감정평가서의 감정금액에 의하여 한 경락허가결정에는 중대한 하자가 있다고 한 사례.
전공상비해당처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 1993.04.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 육군참모총장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1992.4.20. 원고에게 한 전공상 비해당처분을 취소한다.
【이 유】 1. 원고가 1978.1.24. 입대하여 부산 군수사령부에서 근무하던중 1979.8.경 배가 아파 같은 달 20. 국군 부산통합병원에 후송되어 진단결과 만성십이지장궤양으로 판명되어 위와 십이지장 절개수술을 받고 1980.2.9. 의병전역하였고, 그 후 원고가 피고에게 전 .공상 확인신청을 하였으나 피고가 1992.4.20. 원고의 위 질병은 입대 전 지병에 의한 것이라는 이유로 원고가 전·공상자에 해당하지 아니한다는 통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는 위 상이가 입대 전의 지병에 의한 것이 아니고 입대 후 교육훈련 또는 직무수행과정에서 입은 것이고, 가사 입대전에 경미한 지병이 있었다 하더라도 그 증상이 극히 경미하였는데 입대 후 복무 중에 그 증상이 악화된 것이어서 이는 전·공상에 해당함에도 불구하고 이에 해당하지 아니한다는 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는 우선 소속기관장은 전·공상 해당 여부를 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 보훈처장에게 통보하게 되어있을 뿐이고 이를 원고에게 통지할 의무가 없고, 이 사건 통지는 민원에 대한 회신일 뿐 행정처분이 아니므로 이 사건 소는 부적법 하다고 주장한다.
 3. 그러므로 먼저 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다.
 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.
 그런데국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제6호는 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이를 입고 전역 또는 퇴역된 자로서 그 상이정도가 보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자는 이 법에 의한 예우를 받는다고 하고, 같은 법 제6조 제1항은 국가유공자, 그 유족 또는 가족으로서 이 법의 적용대상자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다. 제2항은 처장은 제1항의 규정에 의한 등록신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가유공자의 요건과 그 유족 또는 가족으로서의 요건을 확인한 후 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 이 법의 적용대상자로 결정한다. 이 경우 법 제4조 제1항 제6호의 국가유공자로 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 처장에게 통보하여야 한다고 하고,같은법시행령 제8조 제1항은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 법의 적용대상자가 되고자 하는 경우에는 그들 중 선순위자가 등록신청서에 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장에게 신청을 하여야 한다고 하고, 같은 령 제9조 제2항은 소속하였던 기관의 장은 법 제4조 제1항 제6호에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체 없이 처장에게 통보하여야 한다고 하고, 같은 령 제9조의 2 제3항은 관할청장 또는 지청장은 보훈심사위원회 의결의 통보를 받은 때에는 법의 적용 대상 여부를 결정한후 그 사유를 명시하여 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있다.
 그렇다면 원고는 그가 소속하였던 기관의 장인 피고에 대하여는 전·공상 해당 여부의 결정을 구할 법규상이나 조리상의 근거가 없을 뿐만 아니라 피고에게는 그 결정의 권한도 없으므로(이는 보훈처장의 권한이다) 피고가 그 해당 여부를 통지하였다 하더라도, 이를 행정처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 4. 결국 이 사건 소는 부적법하여 본안에 대한 판단에 나아가지 아니하고 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 송영헌 김득환

육군에 복무하다가 의병전투한 자가 육군참모총장에게 전·공상 확인신청을 하였으나 육군참모총장이 전·공상에 해당하지 아니한다는 통지를 한 경우 육군참모총장에 대하여 전·공상 해당 여부의 결정을 구할 법규상이나 조리상의 근거가 없을 뿐만 아니라 육군참모총장에게 그 결정권한도 없으므로 육군참모총장이 한 전·공상 해당 여부 통지를 행정처분이라고 볼 수 없다.
토지초과이득세부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.03.30 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

1. 상고이유를 본다.
제1점에 대하여

토지초과이득세법(이하 토초세법이라 한다) 제2조 제6호,지방세법 제104조 제4호,같은법 시행령 제75조의 2 제1호의 각 규정을 종합하여 보면 토초세법상의 건물이라 함은 주택, 점포, 사무실, 공장, 창고 등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는 토지의 정착물을 말한다고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 토지상의 천막가건물은 쉽게 해체할 수 있는 임시적인 구조물에 불과하다는 것이므로, 가사 소론이 주장하는 바와 같이 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도 이를 토초세법상의 건물로 볼 수는 없다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 이 사건 토지는토초세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것) 제8조 제1항 제13호(이 규정은헌법재판소 1994. 7. 29. 92헌바49,52 결정에서 위헌성이 있다고 지적되어 개정된 것으로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이다) 본문 소정의 임대에 쓰이고 있는 토지임이 명백하므로, 위 천막가건물이 토초세법상의 건물에 해당하지 아니하는 이상 그 부속토지인 이 사건 토지는 그 단서 소정의 임대용 토지에서 제외되는 건축물이 정착되어 있는 토지에 해당하지 아니하여 유휴토지에서 제외될 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 달리 위 개정전의구 토초세법 제8조 제1항 제14호를 적용하여 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지가 유휴토지에 해당한다고 판단하였음은 잘못이라고 하겠으나 그 결론은 정당하므로, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 논지는 결국 이유 없다.
제2점에 대하여

토초세법 제8조 제3항은 토지의 취득 후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지 등으로 유휴토지 등에 해당하게 된 토지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고, 대통령령이 정하는 기간에는 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 토지의 취득 전에 이미 법령의 규정으로 사용이 금지된 토지에 대하여는 위 규정을 적용할 수 없다고 할 것인바(당원 1995. 10. 13. 선고, 95누3770 판결 참조), 기록에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전인 1987. 12. 1. 건설부 고시 제618호, 1988. 12. 31. 경기도 고시 제362호에 의하여 이 사건 토지의 일부가 이미 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지중 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있는 부분이토초세법 제8조 제3항소정의 토지의 취득 후 법령의 규정에 의하여 그 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
그리고 기록에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 예정결정기간 종료일인 1990. 12. 31.에는 근린생활시설 등 상업용 건축물에 대한 건축허가제한조치만이 있었고, 1991. 7. 15.에 이르러 비로소 원고가 건축하려고 하였다는 공동주택에 대한 건축허가제한조치가 있었음이 인정되므로, 이 사건 토지중 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있는 부분을 제외한 나머지 부분 역시 이 사건 예정결정기간 종료일 현재토초세법 제8조 제3항소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
이와 결론을 같이 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
2. 다만 직권으로 살피건대헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49,52사건에서 구 토초세법이 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 세율조항(제12조) 등을 개정하고, 과세표준을 계산할 때에 당해 과세기간의 토지초과이득에서 2,000,000원을 공제하도록 하는 기본공제 규정도 신설하였는바(제11조의 2), 위 개정조항 등은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결에는 결과적으로 과세표준과 세율에 관한 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 다시 심리,판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

토지를 취득하기 이전에 이미 토지가 도시계획사업지구에 편입되어 있으므로, 위와 같은 제한은 법 제8조제 3항에서 말하는 “토지의 취득 후 법령의 규정에 의한 사용금지 또는 제한”에 해당하지 아니하므로, 처분은 적법하다.
자동차운수사업면허취소처분집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.30 / 시행일:

【재항고인】 부산직할시장
【상 대 방】 일진운수주식회사
【원심결정】 부산고등법원 1993.1.13. 자93부7 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 상대방의 이 사건 집행정지신청을 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인의 1992.12.28.자 이 사건 자동차운수사업면허일부취소처분의 집행으로 인하여 상대방(신청인)에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 그 처분의 집행정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 할 수도 없다는 이유로 위 면허취소처분의 집행을 본안판결선고시까지 정지하는 결정을 하였다.
 그러나 기록에 의하면 상대방(신청인)은 일반택시운송사업면허를 받고 택시57대의 운송사업을 경영하던 중 1990.11.12. 보유택시 중 18대에 대하여 택시기사 16명에게 그 주식을 양도하고 그들로 하여금 직접 이를 운행하게 함으로써 1992.12.28. 재항고인으로부터 위 택시 18대에 대한 운송사업면허취소처분을 당하였고 위 운송사업면허취소처분이 집행된다면 상대방(신청인)은 도산위기에 직면하고 위 택시를 운행하는 소수주주들도 생존의 위협을 받게 되므로 위 면허취소처분의 집행은 정지되어야 한다고 주장하고 있는바, 그 주장에 의하더라도 상대방(신청인)이 위 면허취소처분의 집행으로 인하여 입게되는 손해는 면허취소된 택시의 운행수입의 감소에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 가사 이 사건 처분의 집행으로 인하여 택시운송사업자인 상대방(신청인)이 그 주장과 같은 손해를 입게 된다고 하더라도 자동차운송사업면허를 가진 자격 있는 업체로 하여금 직접 사업을 운영케 함으로써 자동차운송사업의 질서를 확립하고 자동차운송의 종합적인 발달을 도모하고자 하는 공공복리에 앞서 위와 같은 사익보호를 위하여 그 처분의 효력을 본안판결선고 전에 미리 정지하여야 할 만큼 급박한 사정이 있다고도 볼 만한 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 면허취소처분에 대한 상대방(신청인)의 집행정지신청을 인용한 것은 행정소송법 제23조 소정의 행정처분의 집행정지에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 상대방(신청인)의 효력정지신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천경송(재판장) 김주한(주심) 윤관 김용준

일반택시운송사업면허를 받고 운송사업을 경영하던 택시운송업자가 일부 택시의 주식을 양도하고 양수인들로 하여금 직접 운행하게 함으로써 운송사업면허취소처분을 당한 경우, 면허취소처분의 집행으로 인하여 택시운송업자가 입게 될 손해는 면허취소된 택시의 운행수입의 감소에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 보기 어렵다.
지료 (민사, 대전고등법원)
공포일: 1993.03.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인
【피고(선정당사자), 항소인】 피고(선정당사자)
【원심판결】 제1심 대전지법(1992.10.16. 선고 90가합8064, 92가합2381 판결)
【주 문】
 1. 피고(선정당사자) 및 별지목록 기재 선정자 2, 선정자 3의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고(선정당사자) 및 위 선정자들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 (선정당사자) 및 선정자 2, 선정자 3은 각자 원고들에게 금 7,192,403원 및 이에 대한 소변경신청서(1992.8.21.자) 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】 1. 부당이득반환청구권의 발생
 가. 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증(각 등기부등본, 을 제2호증의 1,2와 같음), 갑 제3호증(건죽물관리대장), 을 제3호증(경락허가결정), 을 제4호증(판결)의 각 기재, 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 (1) 대전 중구 (주소 생략) 대 2,758제곱미터 (이하, 이 사건 대지라 한다)는 원고들이 1989.6.30. 대전지방법원 88타경9572호로 공동으로 경락받아 같은 해 8.17. 소유권이전등기를 마친 원고들 공유의 토지이다.
 (2) 원심 공동피고 태평종합시장주식회사는 1982.2.경 이 사건대지 위에 철근콘크리트조 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 상가,목욕탕, 1 층 1650.48제곱미터 (상가), 2층 1650.48제곱미터 (상가, 목욕탕), 지하층 1838.31제곱미터(상가) 건물(이하, 이 사건 건물이라 한다)의 신축공사에 착수하여 1987.7.8. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받아 같은 달 14. 그 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다.
 (3) 피고(선정당사자) 및 별기목록기재 선정자 2, 선정자 3 {이하, 피고(선정당사자) 등이라 한다} 은 위 태평종합시장으로부터 이 사건 건물 중 특정부분(이하, 이 사건 건물부분이라 한다)을 각기 양수하고는 이에 따른 소유권이전등기를 마침에 있어 그 각 면적에 상응한 1층 중 198.35/1650.48지분, 2층 중 552.07/1650.48지분, 지하층 중 109.1/1838.31지분에 관하여 모두 그들 3인 공유로 지분이전등기를 마쳤다.
 나. 그렇다면, 피고(선정당사자) 등 3인 앞으로 위 지분이전등기를 마친 이 사건 건물부분은 대외적으로 피고(선정당사자)등의 공유로 추정되고, 따라서 피고(선정당사자) 등은 특단의 사정이 없는한 원고들이 이 사건 대지를 취득한 후로서 원고들이 구하는 1989.8.18.부터 이 사건 건물부분의 소유를 위하여 이 사건 대지를 점유 사용하게 됨으로써 이 사건 대지 중 해당 점유부분에 대한 임료 상당의 이득을 얻고 원고들에게 같은 액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 원고들에게 이를 반환할 의무가 있다 할 것이고, 이러한 경우에 있어 그 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이다.
 다. 피고(선정당사자) 등은, 자신들은 위 태평종합시장이 그 매수한 이 사건 건물부분을 명도하여 주지 아니한 채 소외 오뚜기식품주식회사 외 6인에게 임대를 하여주는 바람에 현재까지 그 건물부분을 점유하고 있지 아니하므로 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 타인 소유의 지상에 건물을 소유하는 자는 현실로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않다 하더라도 그 건물의 부지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유없다.
 2. 반환의 범위
 나아가, 피고(선정당사자) 등이 원고들에게 반환하여야 할 액수에 관하여 본다.
원심감정인 소외인의 임료감정결과에 의하면 피고(선정당사자) 등의 이 사건 해당점유 대지에 대한 임료는 각 층별, 연도별로 나누어 합산한 결과 1989.8.18.부터 같은 해 12.31.까지는 금 1,427,151원, 그 다음날부터 1990.12.31 까지는 금 5,253,464원, 그 다음날부터 1991.1.31.까지는 금 511,788원으로 원고들이 구하는 1989.8.18.부터 1991.1.31.까지 합계 금 7,192,403원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고(선정당사자) 등은 위 불가분채무의 법리에 따라 각자 원고들에게 금 7,192,403원 및 이에 대하여 위 부당이득 발생일 이후로서 원고들이 구하는 청구취지기재 소변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.8.27. {피고(선정당사자), 선정자 2}, 같은 해 8.30.(선정자 3)부터 각 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 그러므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고(선정당사자) 등의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 이범주(재판장) 윤병구 신명중

건물의의 공유자는 특단의 사정이 없는 한, 그 건물의 소유를 위하여 그 대지부분을 점유사용하게 됨으로써 해당 점유부분에 대한 임료 상당의 이득을 얻고 대지 소유자에게 같은 액 상당의 손해를 가하였다 할 것이고, 이러한 경우에 있어 그 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이다.
자동차운수사업면허취소처분집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.30 / 시행일:

【재항고인】 부산직할시장
【상 대 방】 일진운수주식회사
【원심결정】 부산고등법원 1993.1.13. 자93부7 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 상대방의 이 사건 집행정지신청을 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인의 1992.12.28.자 이 사건 자동차운수사업면허일부취소처분의 집행으로 인하여 상대방(신청인)에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 그 처분의 집행정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 할 수도 없다는 이유로 위 면허취소처분의 집행을 본안판결선고시까지 정지하는 결정을 하였다.
 그러나 기록에 의하면상대방(신청인)은 일반택시운송사업면허를 받고 택시57대의 운송사업을 경영하던 중 1990.11.12.보유택시 중 18대에 대하여 택시기사 16명에게 그 주식을 양도하고 그들로 하여금 직접 이를 운행하게 함으로써 1992.12.28.재항고인으로부터 위 택시 18대에 대한 운송사업면허취소처분을 당하였고 위 운송사업면허취소처분이 집행된다면 상대방(신청인)은 도산위기에 직면하고 위 택시를 운행하는 소수주주들도 생존의 위협을 받게 되므로 위 면허취소처분의 집행은 정지되어야 한다고 주장하고 있는바, 그 주장에 의하더라도상대방(신청인)이 위 면허취소처분의 집행으로 인하여 입게되는 손해는 면허취소된 택시의 운행수입의 감소에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라가사 이 사건 처분의 집행으로 인하여 택시운송사업자인 상대방(신청인)이 그 주장과 같은 손해를 입게 된다고 하더라도 자동차운송사업면허를 가진 자격 있는 업체로 하여금 직접 사업을 운영케 함으로써 자동차운송사업의 질서를 확립하고 자동차운송의 종합적인 발달을 도모하고자 하는 공공복리에 앞서 위와 같은 사익보호를 위하여 그 처분의 효력을 본안판결선고 전에 미리 정지하여야 할 만큼 급박한 사정이 있다고도 볼 만한 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 면허취소처분에 대한 상대방(신청인)의 집행정지신청을 인용한 것은행정소송법 제23조 소정의 행정처분의 집행정지에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 상대방(신청인)의 효력정지신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천경송(재판장) 김주한(주심) 윤관 김용준

일반택시운송사업면허를 받고 운송사업을 경영하던 택시운송업자가 일부 택시의 주식을 양도하고 양수인들로 하여금 직접 운행하게 함으로써 운송사업면허취소처분을 당한 경우, 면허취소처분의 집행으로 인하여 택시운송업자가 입게 될 손해는 면허취소된 택시의 운행수입의 감소에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하는행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 보기 어렵다.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.29 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채 무 자】 
【제3채무자】 대한민국
【원심결정】 서울민사지방법원 1993.1.25. 고지 92라517,518 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 채권자들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 채무자에 대하여 채권자들에게 합계 금 237,305,000원과 이에 대한 1990.5.9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명한 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 가집행선고가 있는 제1심판결이, 1991.10.25.에 선고된 서울고등법원의 항소심판결(91나9581)에 의하여 취소되었으나, 채권자들의 상고로 대법원이 1992.3.31. 항소심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결(91다44728)을 선고한 사실, 채권자들이 1992.7.7. 서울고등법원으로부터 가집행선고 있는 제1심판결에 대한 집행문을 부여받은 다음 이에 터잡아, 청구채권의 금액은 위 판결에 의한 채권 중 일부인 금 150,000,000원(원심에 이르러 금 146,861,380원으로 감축하였다)으로 하고, 압류 및 전부의 대상이 되는 채권은 서울고등법원이 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 위의 가집행선고 있는 제1심판결에 기한 강제집행을 정지한다는 결정(91카195)을 하면서 담보를 제공하게 함에 따라 채무자가( 서울민사지방법원 91금제6604호로) 공탁한 금 150,000,000원에 관한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금회수청구권으로 하여 압류 및 전부명령을 신청하자, 제1심이 채권자들의 위 신청을 인용한 사실 등을 인정한 다음, 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고 있는 제1심판결의 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 담보제공사유는 소멸하는 것이 아니고 따라서 가집행을 정지하는 결정의 효력도 지속되는 것이니, 결국 이 사건 신청은 가집행선고 있는 판결에 대한 항소심판결이 아직 확정되지 아니하였는데도 환송심인 서울고등법원이 위 강제집행정지결정을 간과한 채 부여한 집행문에 터잡은 것일 뿐만 아니라, 위 강제집행정지결정의 정본이 이 사건 신청과 동시에 제1심에 제출되어 있었던 이상, 제1심으로서는 민사소송법 제510조 제1호, 제511조 제1항에 따라 이 사건 신청을 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 채권압류 및 전부명령을 발한 것은 위법하다는 이유로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하였다. 
 2. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결( 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 판결)에 의한 강제집행을 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 정지한다는 결정(91카195)을 하였음을 인정할 만한 자료는 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 편철된 결정서에 의하면 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결의 선고시까지 정지하기로 결정하였음을 알 수 있는바, 그 후 위 제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었던 것이므로( 당원 1963.3.31. 자 63마78 결정 참조), 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결이 확정될 때까지 정지한 것으로 사실을 잘못 인정한 결과 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 채권자들이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 할 수 없는 것같이 판단하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반한 위법이나 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 파기된 경우 그 가집행선고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.29 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 1 외 3인 채권자들 소송대리인 변호사 이창구
【채 무 자】 채무자
【제3채무자】 대한민국
【원심결정】 서울민사지방법원 1993. 1. 25. 고지 92라517, 518 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 채권자들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 채무자에 대하여 채권자들에게 합계 금 237,305,000원과 이에 대한 1990.5.9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명한 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 가집행선고가 있는 제1심판결이, 1991.10.25.에 선고된 서울고등법원의 항소심판결(91나9581)에 의하여 취소되었으나, 채권자들의 상고로 대법원이 1992.3.31. 항소심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결(91다44728)을 선고한 사실, 채권자들이 1992.7.7. 서울고등법원으로부터 가집행선고 있는 제1심판결에 대한 집행문을 부여받은 다음 이에 터잡아, 청구채권의 금액은 위 판결에 의한 채권 중 일부인 금 150,000,000원(원심에 이르러 금 146,861,380원으로 감축하였다)으로 하고, 압류 및 전부의 대상이 되는 채권은 서울고등법원이 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 위의 가집행선고 있는 제1심판결에 기한 강제집행을 정지한다는 결정(91카195)을 하면서 담보를 제공하게 함에 따라 채무자가(서울민사지방법원 91금제6604호로) 공탁한 금 150,000,000원에 관한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금회수청구권으로 하여 압류 및 전부명령을 신청하자, 제1심이 채권자들의 위 신청을 인용한 사실 등을 인정한 다음, 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고 있는 제1심판결의 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 담보제공사유는 소멸하는 것이 아니고 따라서 가집행을 정지하는 결정의 효력도 지속되는 것이니, 결국 이 사건 신청은 가집행선고 있는 판결에 대한 항소심판결이 아직 확정되지 아니하였는데도 환송심인 서울고등법원이 위 강제집행정지결정을 간과한 채 부여한 집행문에 터잡은 것일 뿐만 아니라, 위 강제집행정지결정의 정본이 이 사건 신청과 동시에 제1심에 제출되어 있었던 이상, 제1심으로서는 민사소송법 제510조 제1호, 제511조 제1항에 따라 이 사건 신청을 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 채권압류 및 전부명령을 발한 것은 위법하다는 이유로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하였다.
 2. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결(서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 판결)에 의한 강제집행을 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 정지한다는 결정(91카195)을 하였음을 인정할 만한 자료는 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 편철된 결정서에 의하면 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결의 선고시까지 정지하기로 결정하였음을 알 수 있는바, 그 후 위 제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었던 것이므로(당원 1963.3.31. 자 63마78 결정 참조), 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결이 확정될 때까지 정지한 것으로 사실을 잘못 인정한 결과 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 채권자들이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 할 수 없는 것같이 판단하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반한 위법이나 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 파기된 경우 그 가집행선고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:배임수재) (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 손홍익 외 1인
【원심판결】 부산지방법원 1992.7.15. 선고 92노590 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유와 피고인 6, 피고인 7의 변호인의 상고이유에 대하여
 이 사건 기록상 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 유죄의 증거로 채택, 거시되어 있는 증거 중 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 임의성을 의심할 만한 상태하에서 이루어진 것이라고는 인정되지 아니하며, 오히려 피고인들이 모두 제1심 제2회 공판기일에 그 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로 그 증거능력이 인정된다 할 것이고, 위 각 피의자신문조서의 진술기재 등 제1심이 적법하게 채택하여 거시한 증거를 종합하면, 피고인들은 ○○○○○○아파트 입주자들로부터 그 대표로 선출되어 위 아파트를 건축한 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사' 라고 한다)와 사이에 하자보수문제 및 공소외 1 회사가 위 아파트의 분양시 주택조합가입아파트라고 분양광고를 한 것과 관련하여 주택조합에 가입되지 아니하여 세제혜택을 받지 못하였음을 이유로 한 각 세대당 금 2백만 원의 보상금지급요구문제 등에 관한 협상권한을 위임받아 입주자들을 대표하여 공소외 1 회사와 사이에 협상 사무를 처리한 사실이 인정되고, 위 인정의 사무는 타인의 사무로서 피고인들은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다 할 것이며, 또한 위 공소외 1 주식회사의 협상 대표인 공소외 2가 협상시 가장 쟁점으로 된 위 금 2백만 원의 문제에 관하여 피고인들에 대하여 전체 금 2천만 원으로 대폭 양보하여 조속하게 합의를 부탁한 사실이 인정되고, 이는 그 청탁의 내용, 이에 관련하여 피고인들이 교부받은 이 사건 약속어음의 액면금이 합의금액보다 많고 처음 요구한 피고인들 각 세대당 금 2백만 원보다 많은 반면 오히려 합의금액이 위 공소외 2 등이 제시한 금원보다 적은 점, 입주자들에게 이를 숨기고 교부받은 경위 등에 비추어 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 내용의 부정한 청탁에 해당된다 할 것이며, 결국 피고인들이 공모하여 위 공소외 2로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 그와 관련하여 이 사건 약속어음을 교부받은 사실이 인정된다 할 것이다.
 따라서 이 사건 배임수재의 공소사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 나아가 피고인들이 위 공소외 1 회사와 사이에 한 합의의 내용이 부당하거나 아파트입주자들의 권리를 침해하였는지 여부는 이 사건 배임수재의 공소사실 인정에 소장이 없다 할 것이다.
 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임수재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 그 밖의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 검사가 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)죄로 기소하였다가 피고인들이 법정에서 그 범행을 부인하자 1991.12.20. 이 사건 배임수재의 공소사실로 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심 법원이 그 제3회 공판기일에 이르러 이를 허가하고 증인으로 위 공소외 2와 공소외 3을 신문한 다음 바로 결심하여 유죄의 판결을 선고한 사실을 알 수 있는 바, 변경 전의공소사실과 이 사건 배임수재의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하여공소사실의 동일성이 인정되므로 제1심 법원의 공소장변경허가는 적법하고 피고인들에게 방어의 기회를 부여하지 아니하였다거나, 공소사실에 피해자가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.
 그리고 피고인들에 대하여 위 공소외 2로부터 교부받은 금 2천백만 원의 추징을 명한 원심의 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 아파트 건축회사 협상대표(갑)가 각 세대당 금 2백만 원의 보상금지급요구 문제 등에 관한 협상권한을 위임받은 아파트입주자 대표들(을)에게 보상금을 전체 금 2천만 원으로 대폭 감액하여 조속히 합의하여 달라고 부탁한 것이 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 해당한다고 한 사례
나. 을이 갑으로부터 금원을 교부받은 점에 대하여 공갈죄로 의율한 변경 전의 공소사실과 을이 아파트입주자들의 사무를 처리하는 자에 해당된다 하여 배임수재죄로 의율한 변경 후의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 인정한 사례

가. 아파트 건축회사 협상대표(갑)가 각 세대당 금 2백만 원의 보상금지급요구 문제 등에 관한 협상권한을 위임받은 아파트입주자 대표들(을)에게 보상금을 전체 금 2천만 원으로 대폭 감액하여 조속히 합의하여 달라고 부탁한 것이 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁에 해당한다고 한 사례.
나. 을이 갑으로부터 금원을 교부받은 점에 대하여 공갈죄로 의율한 변경 전의 공소사실과 을이 아파트입주자들의 사무를 처리하는 자에 해당된다 하여 배임수재죄로 의율한 변경 후의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 인정한 사례.
증여세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 개포세무서장 외 1인 피고들 소송수행자 이진강 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.14. 선고 90구5223,5230(병합),5247(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심은 거시증거들에 의하여, 원고들의 아버지인 소외 1과 소외 2는 모두 북한에 있는 신의주에서 출생한 사람들로서 서로 도움을 주고받아 왔고, 위 소외 2가 대표이사로 있는 우일설비 주식회사가 위 소외 1이 설립한 주식회사 한독의 냉난방시설 공사를 맡아 하였으며, 위 소외 2의 처가 대표로 되어 있는 ○○정공에서 생산한 시계유리를 위 주식회사 한독에 납품한 사실이 인정되나, 한편 위 소외 1은 1917.6.18.생이고, 위 소외 2는 1937.12.21.생으로서 연령 차이가 20여년이나 되고 각자 신의주가 출생지이기는 하나 친·인척관계가 없고 별도로 해방을 전후로 월남하여 모두 본적지를 서울특별시로 하여 다시 호적을 신고하였으며, 위 양인은 월남 이후에 알게 된 사실과 주식회사 한독은 전자제품 및 시계 등의 수출업체로서 1978.7.31. 기업이 공개되어 그 주식이 주식시장에 상장되었는데, 위 소외 1은 위 기업공개를 전후하여 위 회사 주식 전부를 양도하고 그 이래 위 회사에 아무런 직책도 갖지 않고 회사업무에도 관여하지 아니하는 사실 등을 인정한 후, 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 위 두 사람은 상속세법시행규칙 제11조(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 소정의 “동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자”에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 
 2. 제2점에 대하여,
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 건물의 신축자금이 판시기재와 같이 원고들 소유의 증권구좌 및 예금구좌의 인출금에서 지출된 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 것이 못 된다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

신의주에서 각 출생하였으나 해방 무렵 월남한 이후 서로 알게 되었고 연령 차이가 20여년이 되는 경우 구 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 '동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자'에 해당한다고 볼 수 없다 한 사례

신의주에서 각 출생하였으나 해방 무렵 월남한 이후 서로 알게 되었고 연령 차이가 20여년이 되는 경우 구 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 '동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자'에 해당한다고 볼 수 없다 한 사례.