도박개장·자본시장과금융투자업에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) (형사, 대법원)
공포일: 2013.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 클라비스 담당변호사 성시웅 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 9. 선고 2013노1555 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 도박개장죄에 관한 상고이유에 대하여
형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회원들이 피고인이 개설한 각 사설 사이트를 이용하여 한 거래는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 주된 목적으로 하는 행위로서 도박행위에 해당하므로, 피고인이 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 것은 도박개장행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도박개장죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 면소 여부에 관한 상고이유에 대하여
동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 수 개의 범행에서 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 이 사건 약식명령이 확정된 범죄와 이 부분 공소사실의 범죄 사이에는 각 사설 사이트를 운영한 사무실의 위치, 사설 사이트 운영자, 회원들과의 입출금 방식이 서로 다른 점, 약식명령이 확정된 사건에서는 피고인이 단독범으로 기소되었으나 이 부분 공소사실에서는 피고인이 공동정범으로 기소된 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 부분 공소사실은 양자 사이에 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하고 범행방법도 동일하지 아니하여 포괄일죄에 해당하지 아니하므로 이 사건 약식명령의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치지 아니한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄 또는 면소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제11조는 “누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하며, 같은 조 제3항은 ‘투자중개업’이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품’이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약(제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약(제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 ‘기초자산’의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다.
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System. 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치한 사실, ② 이 사건 각 사설 사이트의 운영 방식은, 회원들이 가입하여 피고인 등의 계좌로 돈을 입금하면 피고인 등은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피 200 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인 등은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인 등의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인 등의 이익이 되는 구조인 사실, ③ 회원들이 위와 같이 이 사건 각 사설 사이트에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, 이 사건 각 사설 사이트에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문인 사실, ④ 피고인은 이 사건 각 사설 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 연습 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 정보제공 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스 등을 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 이 사건 각 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 각 사설 사이트와 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다.
 다만 피고인은 이 사건 각 사설 사이트를 개설하고 그 사이트에서 회원들과 사이에 전자화폐를 이용하여 장내파생상품인 코스피 200 선물거래를 하고 거래결과에 따라 회원들과 손익을 청산하였으므로, 이러한 행위는 한국거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조에 규정된 거래소의 업무인 장내파생상품시장의 개설·운영과 장내파생상품의 매매에 관한 업무 등을 수행한 것으로서 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하고 이를 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것에는 해당한다고 할 것이다.
 다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하였다고 판단한 것은 정당하나, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업에 해당하는 금융투자업을 영위하였다고 판단한 것에는 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인에 대한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 도박개장의 점과 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반의 점뿐만 아니라 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점까지도 모두 유죄로 인정하면서 이들 각 죄 상호간은 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다고 본 후, 각 사설 사이트별로 별개의 범죄행위가 성립된다고 보아 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 형법 제247조 도박개장죄의 성립 요건
[2] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준
[3] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조 위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례