특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·조세범처벌법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사 (피고인 1에 대하여)
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 1인
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 29. 선고 2002노1651 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여
 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 1993. 12. 31.부터 1998. 1. 31.까지 피고인 2 주식회사의 대표이사 겸 사장으로 근무하다가, 피고인 2 주식회사가 경영악화로 전문경영인 체제를 도입하게 됨에 따라 1998. 2. 1. 이후에는 대표이사를 그만두고 경영에서 물러나 단지 사주를 대표하여 부회장 및 이사라는 직책만을 가지고 있었던 점, 1998. 2. 1.부터는 전문경영인인 사장 공소외 1과 부사장 공소외 2가 공동대표이사로 피고인 2 주식회사를 경영하였고, 사장 공소외 1은 대외적인 자금조달업무를, 부사장인 공소외 2는 구조조정을 포함한 내부적인 업무를 맡았으며, 이에 따라 1998. 3. 31.에 한 1997 사업연도의 법인세 신고는 공소외 2가 하였으나, 단지 명의는 당해 사업연도의 대표이사 이름으로 하여야 한다는 회계법인과 실무자들의 의견에 따라 피고인 1의 명의로 법인세 신고를 마쳤던 점, 피고인 1의 대표이사 인장은 경리국장이 보관하고 있었으므로 피고인 1의 이름으로 신고되었다고 하여 반드시 피고인 1이 이를 검토하고 용인한 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 1997 사업연도의 법인세 신고가 실제로 피고인 1에 의하여 행하여졌다고 할 수는 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1997 사업연도 결손금액 과다계상의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인들의 상고에 대하여
 가. 피고인들의 공통된 상고이유(특별부가세 포탈의 점)에 대하여
 (1) 건설자금 이자 부분
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 1996 사업연도 가결산 결과 피고인 2 주식회사에 200억 원 가량의 결손이 나타나자, 그 당시 사장이던 피고인 1은 경리국장인 공소외 3에게 결손금이 많게 되면 대외신뢰도에 문제가 있고 은행 등 금융기관으로부터 대출을 받는 데 어려움이 있으므로 결손금을 80억 원 가량으로 줄이라고 지시하였고, 이에 따라 경리국 차장인 공소외 4 등은 당시 서울 강남구 (주소 1 생략)에 건축 중이던 피고인 2 주식회사 소유 지하 3층, 지상 7층의 제3별관 건물(이하 '제3별관 건물'이라 한다)에 들어간 공사비 중 28억 17,440,717원을 금융기관으로부터 빌린 것으로 하여 그에 대한 이자 2억 81,418,600원을 건설자금 이자로 허위계상한 사실, 그러나 사실은 1996 사업연도의 제3별관 건물 공사비 중 금융기관으로부터 빌린 돈은 25,780,600원이고 그에 대한 이자는 892,576원이었으므로, 결과적으로 2억 80,526,024원(281,418,600원 - 892,576원)이 건설자금 이자로 허위계상된 사실, 그리고 1997 사업연도에도 가결산 결과 700억 원 가량의 결손이 나타나자, 당시 부사장인 공소외 2는 경리부장인 공소외 5에게 결손금을 줄이라고 지시하였고, 이에 따라 공소외 5 등은 1997 사업연도에 제3별관 건물에 들어간 공사비 중 58억 16,059,317원을 마치 금융기관으로부터 빌린 건설자금으로 위장하여 이에 대한 건설자금 이자로 4억 47,132,294원을 허위로 계상한 사실, 원래 피고인 2 주식회사가 1995. 이후 금융기관으로부터 차입한 자금은 윤전기 구입에 사용된 시설자금 이외에는 모두 운영자금 명목으로 차입된 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사가 제3별관 건물 양도에 대한 특별부가세 신고를 하면서 1996 사업연도에 금융기관에서 차입하였다는 28억 17,440,717원 중 건설자금으로 사용되었음이 명백한 위 25,780,600원에 대한 건설자금 이자는 실질과세의 원칙에 비추어 제3별관 건물의 취득가액에 포함시키는 것이 타당하나, 나머지 1996 사업연도의 27억 91,660,117원(2,817,440,717원 - 25,780,600원)과 1997 사업연도에 금융기관에서 차입하여 건설자금으로 계상하였다는 58억 16,059,317원은 금융기관에서 차입하여 제3별관 건물의 공사비로 사용되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 부분 건설자금은 금융기관으로부터 차입된 것으로 위장되었고 그에 대한 건설자금 이자는 제3별관 건물의 취득가액에 허위로 계상되었다고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 (2) 공사비 미지급금 부분
 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사와 공소외 6 주식회사는 상호간에 법인세법상 특수관계자의 지위에 있고, 제3별관 건물 신축공사를 비롯하여 많은 공사를 도급한 관계에 있었을 뿐만 아니라, 많은 액수의 채무에 대하여 서로 보증관계에 있는 등으로 경제적으로는 하나의 공동체를 이루고 있는 긴밀한 관계에 있었다고 할 것이며, 피고인 2 주식회사공소외 6 주식회사 사이에 1997. 8. 6. 제3별관 건물에 대한 설계변경을 하면서 공사도급금액을 3억 5천만 원 증액하여 96억 원으로 정한 것이 제3별관 건물에 대한 진정한 공사도급금액이고, 피고인 2 주식회사가 1997. 10. 15. 제3별관 건물을 공소외 6-1 주식회사에게 양도하고, 1998. 2. 20.경 이에 대한 특별부가세 신고를 앞두고서 뒤늦게 공소외 6 주식회사와 사이에 이 사건 제3별관 건물에 대한 공사도급금액을 109억 원으로 증액하기로 합의한 것은 공소외 6 주식회사에 대여한 가지급금을 제3별관 건물의 공사미지급금으로 대체하고 아울러 공소외 6 주식회사에 지급하여야 할 다른 공사의 미지급금도 함께 정산함으로써 특별부가세 신고를 유리하게 하기 위한 것으로 보이므로, 진정한 공사도급금액이라고 할 수 없으며, 한편 피고인 2 주식회사가 1998. 2. 20.경 공소외 6 주식회사에게 공사비정산대금으로 지급하기로 한 30억 92,000,000원 중 제3별관 건물에 대한 미지급 공사비는 11억 76,000,000원뿐이고 나머지 19억 16,000,000원은 공소외 6 주식회사에게 도급 준 다른 공사에 대한 공사비 미지급금이라고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 나. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 (1) 특별부가세 포탈의 점에 대한 공모 여부 
 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사의 부사장인 공소외 2는 1998. 2. 20. 무렵 제3별관 건물의 양도에 따른 특별부가세를 신고할 때가 되자, 피고인 1과 협의하여 제3별관 건물에 대한 공사비를 증액하여 가지급금과 다른 공사의 미지급금을 이에 포함시키기로 결정하고 이를 기준으로 증액되는 공사금액을 결정한 점, 공사비를 증액하게 된 주된 이유가 피고인 2 주식회사가 공소외 6 주식회사의 채무를 대위변제하기 위하여 당시 회장인 공소외 7 등에게 지급한 것으로 되어 있는 가지급금의 처리를 위한 것으로 그 액수나 목적으로 보아 사주들의 대표자격으로 부회장이라는 직책을 가지고 있는 피고인 1이 당연히 이에 가담하였다고 보이는 점, 그리하여 공소외 2는 경리국장 등으로 하여금 증액된 공사비에 맞추어 모든 서류들을 날짜를 소급하여 허위로 작성하게 하였고, 피고인 1은 이렇게 작성된 서류들을 직접 검토하고 서명한 점, 특히 1997 사업연도의 건설자금 이자를 허위계상한 부분 중 ① 1996년도에 금융기관으로부터 차입하여 제3별관 건물 공사비에 사용한 것처럼 허위계상하였다가 1997 사업연도로 이월된 28억 17,440,717원과 그에 대한 건설자금 이자 2억 81,418,600원, ② 1996 사업연도에 제3별관 건물 공사비로 사용한 것처럼 허위계상해 둔 지국지원비 8억 1,200,000원 부분은 피고인 1이 대표이사로 있던 1996 사업연도부터 허위계상되었던 것들이고, ③ 나머지 위장된 공사미지급금 30억 92,000,000원 중 19억 16,000,000원 부분은 피고인 1이 이 금액의 결정에 적극적으로 가담한 점이 인정되는 등으로 위 건설자금 이자 모두에 대하여 피고인 1의 책임을 인정하기에 충분한 점 등을 감안하면 피고인 1이 공소외 2와 공모하여 허위로 공사비를 증액하여 이를 취득가액에 포함시킴으로써 특별부가세를 포탈한 사실이 인정된다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 (2) 배임의 점
 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사로서, 1995년도에 자신을 포함한 피고인 2 주식회사 주주 12명에게 가지급금 합계 137억 93,547,546원을 지급하였고, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제1항에 의하면 법인이 출자자 등에게 가지급금을 지급하는 경우 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 익금에 산입하도록 되어 있었는데, 1996. 3. 무렵 서울 종로구 (주소 2 생략)에 있는 피고인 2 주식회사 사무실에서 경리국장인 공소외 3에게 '위 가지급금에 대한 인정이자 상당액을 회수하여 피고인 2 주식회사가 지방에서 공사중인 공사비로 사용한 것처럼 처리하라'고 지시하여, 공소외 3이 그 지시에 따라 경리부장인 공소외 5 등으로 하여금 1996. 3. 20. 피고인 2 주식회사 대구지사 신축 추가공사비로 3억 61,261,188원, 1996. 6. 19. 피고인 2 주식회사 (건물명칭생략) 추가 건축비로 4억 10,414,039원을 줄 것이 있는 것처럼 아무런 근거도 없이 허위의 미지급금을 발생시킨 후, 1996. 6. 25.과 같은 해 6. 28. 위 가지급금에 대한 인정이자 상당액 7억 71,675,227원을 위 주주들로부터 회수하여 위 공사비로 지급하여 상계한 것처럼 대체전표를 작성하여 정리하고, 1996. 10. 31. 위 가지급금에 대한 인정이자 상당액 8억 88,796,079원을 회수하여 성남공장 추가 공사비로 지급한 것처럼 대체전표를 작성하는 등 관련 회계서류를 조작하는 방법으로, 피고인 2 주식회사의 익금으로 산입하여야 할 인정이자 상당액 16억 60,471,306원을 지급받은 것처럼 처리하여 회수하지 않음으로써 위 주주들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 2 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 이 사건 배임죄에 관한 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 다. 피고인 2 주식회사의 상고이유에 대하여
 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사가 1996 사업연도부터 새로운 신문부수공인제를 앞두고 미리 이에 대비하기 위하여 신문발행부수를 확장시킬 목적으로 지국에 부수확장비와 배달지원비를 크게 늘려 지원함으로써 발생한 비용은 비록 신문발행부수의 확장으로 오는 이익이 다음 연도 이후에 계속하여 발생될 가능성이 있다고 하더라도, 그것만으로는 신제품이나 신기술의 연구 또는 개발활동과 관련한 비경상적인 비용이라고 보기는 어렵고, 오히려 그 대부분이 배달지원비로 지급된 만큼 경상비용인 인건비와 같은 성질을 가진다고 할 것이므로 이연자산에 속한다고 볼 수는 없고, 신문의 판매관리에 들어가는 비용으로 세법상 판매관리비로 계상되어 당해 연도의 비용으로 처리되어야 하며, 한편 피고인 2 주식회사가 1996 사업연도에 결손으로 법인세를 내지 않을 것이 예상되자, 비용을 자산으로 이연처리함으로써 다음 연도 이후의 법인의 손익을 조정할 목적으로 당연히 당해 연도의 비용으로 처리되어야 할 부수확장비, 배달지원비 등 지국지원비 87억 45,670,000원을 신기술연구비에 포함시켜 이연자산으로 허위 대체한 다음에 1997 사업연도에 그 이연자산에 대한 상각비를 허위계상함으로써 결손금을 과대계상한 점 등을 감안하면 이러한 결손금 과대계상에 대한 범의는 충분히 인정되고, 그러한 행위를 함에 있어서 미리 회계법인의 자문을 받았다거나 1996 사업연도에 대한 외부회계감사에서 그와 같은 연구개발비의 계상에 관하여 아무런 지적을 받지 않았다는 사유만으로 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다. 
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

[1] 배임죄에 있어 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미 및 재산상 손해 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점)
[2] 주식회사의 대표이사가 주주들에게 법인의 가지급금을 지급함에 따라 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 익금에 산입하여야 함에도 주주들로부터 인정이자를 회수하지 않고 회수한 것처럼 회계서류를 조작한 경우, 배임죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 신문사가 신문발행부수를 확장시킬 목적으로 각 지국에 지급하는 부수확장비, 배달지원비 등이 이연자산에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.
[2] 주식회사의 대표이사가 주주들에게 법인의 가지급금을 지급함에 따라 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 익금에 산입하여야 함에도 주주들로부터 인정이자를 회수하지 않고 회수한 것처럼 회계서류를 조작한 경우, 배임죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 신문사가 신문발행부수를 확장시킬 목적으로 각 지국에 지급하는 부수확장비, 배달지원비 등은 비록 신문발행부수의 확장으로 오는 이익이 다음 연도 이후에 계속하여 발생할 가능성이 있다고 하더라도, 그것만으로는 신제품이나 신기술의 연구 또는 개발활동과 관련한 비경상적인 비용이라고 보기는 어려우므로 이연자산에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.