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손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10,315 판결)
【주 문】
 원판결중, 원고에게 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 합산 10분하여 그 1을 피고의, 나머지 9를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 21,276,000원 및 이에 대한 1968.2.27.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고가 1968.2.25. 행정대집행법 및 동시행령에 의한 계고장이나 대집행령장의 적법한 송달없이 원고에게 피고 산하 중구청장의 동년 2.6.자 서울역 남영동간 계획도로지내 지상 건물 자진철거 재지시라는 제목으로 원고 소유의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 29평 7홉 동소 (주소 2 생략) 대 7평 3홉 합계 37평(이하 이 사건 토지라 약칭함) 지상의 세멘부럭 및 목조토단즙 평가건 무허가 건물을 동년 2.20.까지 자진철거하라는 내용의 서면만을 송달하고 1968.2.26. 피고산하 중구청 직원들로 하여금 위 무허가 건물을 철거집행을 하였고, 동 집행이 행정대집행법 동시행령의 절차에 위배하여 무효이며 그로 말미암아 피고는 원고에게 원고가 동 건물에서 목재상 및 스레트 대리점을 1968.2.26.부터 1968.8.30.까지 경영하지 못하게 되어 입은 손해액 도액 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 점에 대한 당원의 판단이유는 원판결이유의 그것과 같으므로 그대로 인용하기로 한다.
 원고소송대리인은 피고가 1968.2.27. 도시계획법 제12조에 의하여 토지세목공고를 하고 1968.5.27. 원고와 토지수용법상의 수용협의를 한 후 토지수용위원회에 재결신청을 하여 1968.8.9. 중앙토지수용위원회에서 이 사건 토지수용보상금을 금 3,330,000원으로 재결하여 동일자 공탁하였으나 피고의 위 토지수용절차 이전에 이 사건 대지상의 무허가건물철거와 대지 강점이 행정대집행법상 무효이므로 그 이후의 토지수용절차도 무효라고 주장하나 시장은 건축법 제42조에 의하여 무허가건축물의 철거를 단행할 수 있고 다만 이 사건 무허가 건물의 철거절차가 행정대집행법에 위배하여 무효임은 앞에서 본 바와 같으나 동 무효한 무허가건물철거가 그 이후 이루어진 이 사건 토지에 대한 수용절차에 직접 효력을 미칠 수는 없다 할 것이고 달리 이 사건 토지에 대한 수용절차 자체가 위법하여 무효임을 인정할 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 이 사건 토지에 대한 피고의 수용절차는 유효하다 할 것이다. 
 그렇다면 수용된 이 사건 토지에 대한 보상금 청구는 토지수용법에 의하여 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 행정소송으로서 그 당부를 다투어야 할 것인 바 원고가 이 사건 토지에 대한 중앙토지수용위원회의 보상금재결에 대하여 행정소송을 제기하였다가 이를 취하하였음을 원고 스스로 자인하는 이 사건에 있어서 위 보상금에 관한 한 위 중앙토지수용위원회의 재결이 확정되었다 할 것인 즉 민사소송절차에 의하여 위 재결금액을 공제한 나머지 싯가 상당의 보상금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구부분은 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 피고에게 금 186,000원 및 이에 대한 1968.8.31.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 위 인정범위를 초과 인용한 원판결은 그 초과한도내에서 실당하고 피고의 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 원판결중 위 인정범위를 초과 인용한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈

피고가 원고 소유의 토지에 관하여 토지수용법상 수용재결신청을 하여 수용절차가 계속중에 그 지상의 무허가 건물을 행정대집행법상 무효인 절차에 의하여 철거하였다고 하더라도 그 이후 이루어진 토지수용의 효력에 직접 영향을 미치는 것은 아니다.
자동차감수보존명령신청기각결정에대한즉시항고사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1971.06.25 / 시행일:

【항고인, 신청인】 합자회사 흥아운수사
【상대방, 피신청인】 합자회사 이리운수사
【원심판결】제1심 전주지방법원 군산지원(71카208 결정)
【주 문】
 원심결정을 취소하고, 이 사건을 집행법원인 전주지방법원 군산지원에 이송한다.

【이 유】 일건 기록에 의하면 신청인은 이 사건 자동차에 대한 강제경매개시결정 후에 그 실효를 거두기 위해서 동 자동차의 감수명령신청을 한 것임이 명백하고 자동차의 강제집행에 관하여는 민사소송법상 명문의 규정이 없지만 그 성질로 보아 부동산 및 선박에 관한 강제집행의 규정을 준용하므로 동 자동차감수명령신청은 집행사건으로서 그 집행법원의 전속관할임에도 불구하고 집행법원아닌 원심법원이 이 사건을 처리한 것은 전속관할을 위배한 흠이 있으므로민사소송법 제413조 1항,제389조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관

자동차감수명령신청과 같은 자동차의 강제집행에 관하여는 민사소송법상 명문의 규정은 없지만 그 성질로 보아 부동산 및 선박에 관한 강제집행의 규정을 준용하므로 집행법원의 전속관할에 속한다.
행정처분무효확인의청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.06.23 / 시행일:

【원 고】 학교법인 부여상학원외 1인(소송대리인 변호사 김용겸)
【피 고】 부산세관장 김경식 
【변론종결】 1971. 6. 9.
【주 문】
 피고가 1969. 12.24. 부산여자상업고등학교에 대하여 관세 287,108원, 특관세 373,431원을 부과한 행정처분은 무효임을 확인한다.
원고 2의 소를 각하한다.
 소송비용중원고 2와 피고간에 생한 부분은원고 2의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적 청구 … 주문 제1항과 같다.
 예비적청구 … 피고가 1969. 12. 24. 부산여자상업고등학교에 대하여 관세 287,108원, 특관세 373,431원을 부과한 행정처분은 이를 취소한다.
【이 유】 직권으로원고 2의 당사자 적격에 관하여 판단한다.
원고 2는 자연인의 자격으로 자기가 학교장으로 재직하고 있는 부산여자상업고등학교에 대하여 피고가 부당한 과세처분을 하였다는 이유로 청구취지 기재와 같은 청구를 하고 있음이 기록상 명백한바, 무릇 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정되므로서 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 할 것인데원고 2가 피처분자로 주장되는 위 학교의 교장으로 재직하고 있는 사실만으로서는 본건 행정처분이 시정되므로서 자연인으로서의 동 원고에게 법률상 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 할 수 없으므로 동 원고는 당사자로서 적격이 없다고 인정할 것이다. 따라서원고 2의 소는 부적법하여 각하하기로 한다.
 다음 원고 학교법인 부여상학원의 청구부분에 관하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑2, 3호증의 기재에 의하면 피고가 1969. 12. 24. 부상여자상업고등학교에 대하여 주문 제1항 기재와 같은 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 학교는 원고 학교법인이 사립학교법에 의하여 설립경영하는 학교인점은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 간주할 것인바, 무릇 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 학교자체는 권리의무의 주체가 될 수 없음이 명백하므로 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 위 학교에 대하여 한 피고의 과세처분은 더 나아가 판단할 필요없이 행정처분의 내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효라고 해석할 것이다.
 피고는, 본건 과세처분은 학교자체에 대하여 과세한 것이 아니고 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이고 학교장은사립학교법 제29조에 의하여 학교예산을 집행할 권한이 있으며 본건에 관한 수입신고도 학교장이 한 것이므로 본건 과세처분은 적법하다고 주장하고 있으나, 가사 피고의 주장대로 학교를 대표하는 학교장에게 과세한 것이라 하드라도 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교를 대표한다고 하여 자연인 아닌 학교장에게 권리의무를 부여할 수도 없는 것이고,사립학교법 제29조는 학교법안의 예산중 학교예산은 학교장이 집행한다고 규정하고 있는 바, 이 규정은 학교법인의 내부관계를 규률하고 있음에 불과하고 이 규정이 있다고 하여 학교장이 당해 학교법인과 독립하여 권리의무의 주체가 될 수 없는 것도 명백하므로 피고의 위 주장은 아무런 이유가 없다.
 따라서 원고 학교법인의 본위적청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영

가. 행정처분에 대한 무효확인 내지 취소를 구하려면 당해 행정처분이 시정됨으로써 법률상 구체적인 이익이 있는 경우라야 한다.
나. 사립학교법에 의하여 학교법인이 설립 경영하는 학교는 당해 학교법인의 교육시설에 불과하여 권리의무의 주체가 될 수 없고 이러한 권리의무의 주체가 될 수 없는 학교에 대하여 한 과세처분은 그내용에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김희성
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 10. 선고 67나2929 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 이 건 토지구획정리사업 시행당시 시행되던 조선시가지 계획령에
의하여 1939.3.16. 제정된 경성시가지 계획사업 용두토지 구획정리 시행규정 제10조에 의하면, 공공의 구거용으로 공여된 토지에 대하여는 환지를 교부하지 아니하도록 규정되어 있는 사실(현행토지구획정리사업법 제53조 2항 규정도 같다), 경성부윤은 그 뒤 조선시가지 계획령 및 조선토지개량령 등에 정하여진 절차를 밟아 1941.에 위 토지구획정리시행지구 내의 토지에 대하여는 환지예정지를 지정함에 있어서 위 시행 규정 제10조에 정하여진 바에 따라 당시 구거이었던 이 사건 토지에 대하여는 환지예정지를 지정하여 주지 않은 사실, 그 뒤 피고 서울특별시가 계속하여 위 토지구획정리 사업을 시행한 끝에 1963.12.31. 공사를 완료하고 1964.9.30. 서울특별시 고시 제386호로써 환지처분의 공고를 하였던 바, 환지전 서울특별시 동대문구 신설동(번지 생략) 대90(이 사건 토지) 중 34평이 위치하고 있던 부분을 다른 종전토지에 대한 환지로 지정하고 이 사건 토지에 대하여는 환지를 지정하여 주지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 위에서 본바와 같은 법령에 의거한 것이고, 피고가 원고의 그 부분 종전 토지에 대한 소유권을 침해하였다고는 볼 수 없다하여 원고의 손해배상청구를 기각하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
환지계획인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영준
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원 판 결】대구고등 1971. 3. 30. 선고 70구5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 도시계획에 관한 사업의 집행은구 도시계획법 제5조 제1항에 의하여 행정청이 이를 집행함을 원칙으로 하나동 제2항동 시행령 제3조 제5항에 의하여 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청 아닌 자에게도 동 사업을 집행케 할 수 있고구 도시계획법 제27조 및동법 제40조에 의하여 준용되는구 토지개량사업법 제104조 이하의 규정에 의하여 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자가 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 정하여 주무관청인 건설부장관에게 사업시행인가를 신청하여 그 인가를 얻었다면 이는도시계획법 제2조에서 도시계획사업의 하나로 규정한 토지구획정리사업을 시행할 수 있다 할 것이고 이와 같은 조합이구 도시계획법 제6조에 의하여 그 사업계획에 대하여 건설부장관의 인가를 받으려면동법 시행령 제3조 제5항제6항(1963.6.14. 개정)에 규정한 바와 같이 사업지구의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의서를 첨부하여야 할 것임은 소론과 같으며 위의인가신청서에 첨부된 동의서의 내용에 이를 동의한 자가 토지면적의 3분의 2에 해당하는 토지소유자에 미달함에도 불구하고 이를 간과하고 건설부장관이 그대로 인가하였다면 이의 인가처분은 위법된 것이라고 할 것이다.
 그러나 이와 같은 인가처분에 있어서의 하자는 그것이 명백한 것이라고 볼 수 없으므로 그것이 취소사유는 된다 할것이나 당연무효의 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 건설부장관의 이 사건 대구시 제7토지구획정리조합에 대한 사업실시계획인가처분에는 소론과 같이 그 인가신청서에 첨부된 동의서에 하자가 있다고 할지라도 그것만으로서는 당연무효의 처분이라고 단정 할 수는 없고 위법한 행정처분이라고 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 처분의존재와 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 할 수밖에 없다.
 원판결의 이점에 대한 설시는 미흡한것이기는 하나 1963. 7. 15. 건설부장관으로부터 토지구획정리사업 실시인가를 받은 이사건 대구시 제7토지 구획정리조합은 행정청이 아니면서도 도시계획, 토지구획 정리사업을 집행내지 시행하는 주체가 된다고 판단한 그 결론은 정당하다고 하여야 할것이다. 그리고 건설부장관의 인가를 얻어 구 도시계획법에 의한 토지구획정리사업을 하는 조합이 환지계획인가신청을 함에 있어서는토지개량사업법 제59조에 의하여 토지소유자와 가옥기타 공작물의 소유자 3분의2이상의 동의를 얻어야 할것이므로 위와같은 동의를 얻지못한 환지계획의 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 위와같은 3분의2이상의 동의의 유무는 이것이 반드시 명백한 것이라고는 단정하기 어려울것이니 위의 하자가 있다는 것만으로서 건설부장관의 사업실시계획인가를 받은 조합의 환지계획에 대한 피고의 이사건인가처분을 당연무효의 것이라고 단정할수는 없으며 이와같은 환지계획인가처분은 위법된것으로서 취소를 면치못한다 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 존재와 효력을 부인할수는 없다할것이다. 따라서 원심이 이사건 환지예정지 지정인가 신청과 피고의 그 인가처분은구 도시계획법 제31조의 이른바 환지계획의 인가신청 및 인가의 뜻으로 본다는 전제아래 위와같은 하자있는 이사건 환지계획 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 당연무효의 것이라고 볼수는 없다고 판단한점에 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으며 환지예정지 지정을 함에 있어서는 따로히 인가를 얻을 필요가 없다는 원판결의 이유설시는 환지계획인가를 얻은 이상 따로히 환지예정지를 자칭하는데 인가를 필요로 한것이 아니라는 취지이고 이사건 환지예정지 인가처분은 소론과 같이 환지계획에 대한 인가처분으로 본다는 것으로서 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또 공유수면 매립의 면허를 받은 토지라고 할지라도 구도시계획법에 의한 토지구획정리나 환지계획을 배제한다고는 볼수 없으니 이사건 인간된 환지계획에 소론의 공유수면매립토지가 포함되었다고 하여 위법이라고 할수 없을뿐만 아니라 설사 소론과 같이 이미 정지감명된 토지를 기준으로하여 다시 감명하는 환지계획을 인가한것이 부당하다고 할지라도 이사건 환지계획인가처분이 당연무효의 것이라고 할 수는 없으므로 이사건 무효확인 청구는 이유없다고 판시한 원판결판단결과는 정당하다고 할수밖에 없다.
 건설부장관의 대구시제7토지구획 정리사업실시계획 인가처분이나 피고의 이사건 환지예정지 지정인가처분이 당연무효라는 것을 전제로 하여 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

행정청이 아닌 도시계획사업 시행자에 대한 건설부장관의 사업실시 계획인가 처분에 토지면적의 3분지 2에 미달하는 토지 소유자의 동의서가 첨부된 것을 간과한 하자가 있었다고 이를 당연무효의 처분이라고 할 것이 아니다.

행정청이 아닌 도시계획사업시행자에 대한 건설부장관의 사업실시계획 인가처분에 토지면적의 2/3에 미달하는 토지소유자의 동의서가 첨부된 것을 간과한 하자가 있었다고 하더라도 이를 당연무효의 처분이라고 할 것이 아니다.
사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 3. 17. 선고 70노3552 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 보건대,
 원심 판시에 의하면 공소외인은 등기부상 그 선대 등 7명의 공유 명의로 있는 본건 임야의 단독 소유를 주장하고 피고인등 그 나머지 등기명의인들의 상속인들을 상대로 신탁해제를 원인으로 한 그 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하자 피고인은 피고겸 일부 피고들 대리인으로서 그 소송에 관여하고 나머지 피고 7명은 재일교포로서 모두 주소불명이라 공시송달 방법에 의하여 그 소송이 진행 중 피고인은 위 임야가 그 문중 재산이 아니고공소외인의 단독 상속재산임을 승인하는 대가로서 그 임야의 일부를 이전 받기로 약속한 후 변론기일에 가서 위와 같은 원고의 주장사실을 자백한 나머지 그 승소판결이 났으나 그 후공소외인이 이 약정을 이행하려 하지 않으므로, 항소를 하게 되었는데 이때에 피고인은 위 재일교포 7명의 인장을 위조하여 각 그 명의의 항소장을 각 조작 제출하였다고 한다. 사실 관계가 그렇다면공소외인의 소송상 청구가 부당한 주장이었다 하여도 그것이 정당방위의 요건인 급박 부당한 법익의 침해행위에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 이하 견해를 같이한 원심판단은 정당하고 또 원판결에는 석명을 하지 않은 무슨 허물이 있다 할 수 없다.
 따라서 반대의 견지에 입각하여 정당방위의 이론 내지 심리미진 등의 이유를 들고 원판결을 트집잡는 논지는 어느것이나 채용 할 수 없다.
 그러므로 본건 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
수리사업시설설치금지 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박태운
【피고, 상고인】 청도토지개량조합
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1971. 3. 11. 선고 70나191 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 상고의 대상되는 원심판결 주문을 보면 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송한다고 되어있는 바 상고의 대상되는 재판은 고등법원이 제2심 또는 제1심으로서 선고한 종국판결과 지방법원 본원합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결이어야 함은민사소송법 제392조에 의하여 명백한바 본건 상고의 대상되는 판결은 원심인 대구고등법원의 환송판결로서 이는 중간판결에 속하는 것임으로 이에 대하여 상고할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 상고는 결국 부적법하므로 상고를 각하할것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 홍두표
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 31. 선고 70나1749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원심이 원고는 1964. 4.경 소외 오성환등과 석유곤로판매업을 동업하기로 약정함에 있어서 그들이 판매할 석유곤로는 이의 제작업자인 피고로부터 공급받기로 하되 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보물은 원고가 제공키로 합의가 되어 원고는 1969. 5. 13. 피고와의 사이에 본건 부동산에 대하여 피고를 근저당권자 채권최고액을 금 500만원으로 한 근저당권 설정계약을 체결하고 이에 기하여 본건부동산위에 피고명의의 이사건 근저당권 설정등기를 경료한 사실을 인정함에 있어서 채택한 원판결 적시의 각증거를 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심의 위와같은 사실확정에 채증상의 위법이 있음을 찾아볼수 없다. 제1심 검증결과중 이연식의 피의자 신문조서의 기재내용을 검토하여 보아도 원심이 이를 위와같은 사실인정의 자료로 한점에 아무런 위법이 없고 소론과 같이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반하여 된것이라는 증거자료가 된다고 할 수는 없으며 소론의 각증거를 검토하여 보아도 원심이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반한것이라는 원고주장 사실을 배척한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수없다.
 원심의 적법한 증거취사와 그가치판단을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 제2점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외인 등과 석유곤로 판매업을 동업하기로 함에 있어서 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보로서 원고 소유의 이 사건 부동산을 제공하기로 합의가 되어 원고는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 하여 주었다는 것이고 원고와 위 소외인들은 원고가 미성년자라는 사실을 피고가 알면 피고는 원고와의 근저당권설정계약 체결을 거부할 것이 명백하므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 믿게하기 위하여 미리 관계동사무소 직원과 통정하여 원고의 생년월일을 1948.2.17.로 기재한 인감증명을 교부받아 이를 피고에게 제시 행사하여 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 한 것은 원고와 위 소외인들이라 할 것이고 소론과 같이 원고는 피고를 위와 같이 기망하는 데 가담하지 아니하였다는 것이 아니니 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 의사표시를 취소할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할수없다, 원심확정사실과 달리 원고는 피고를 기망한 것이 아니고 또 원고는 위 소외인들로 부터 기망당한 피해자라고 주장하면서 원판결에는 의사표시의 취소에 대한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 오필선) 
【피 고】 전주세무서장 (소송대리인 변호사 추진수)
【변론종결】 1971. 6. 1.
【주 문】
 피고가 1970. 4. 24. 소외인에 대한 증여세 체납액을 징수하기 위하여 원고가 주식회사 상업은행 전주지점에 불입한 적금(1968. 8. 27. 계약 제808,890호) 416,790원에 대하여 채권압류를 한 처분은 무효임을 확인한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주된 청구로서 주문과 같은 판결을, 예비적 청구로서 주문과 같은 행정처분을 취소한다는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 주문에 적혀있는 바와같은 내용의 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 우선 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑제2 내지 제4호증의1,2, 을 제9 내지 13호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모두어보면 피고가 1968. 7. 25. 소외인에게 대하여 동인이 원고로부터 전주시 중앙동 3가 (지번 생략) 대지 54평과 동 지상 목조와즙 2계건 점포 1동, 건평 계하37평, 계상15평을 증여 받았다하여 그 증여세 금378,900원을 부과하여서 동인이 이에 불복하여 피고에게 재조사 청구를 하였으나 그 청구가 기각되었으므로 다시 광주지방 국세청장에게 심사청구를 한 결과 1968. 11. 14. 적법한 절차를 거쳐 그 청구가 인용되어서 마침내 피고가 한 위 증여세부과처분을 취소한다는 결정이 내려져 피고가 이에 따라 동 부과처분을 취소한 사실, 그런데 1969. 2. 8. 경 감사원의 광주지방국세청 감사에서 위 부과처분 취소결정이 잘못 되었다는 이유로 당초의 부과처분대로 부활과세 하라는 지시가 있어 1969. 2. 13. 피고가 소외인에게 위 증여세를 다시 부과하였기 때문에 동인이 이에 불복 다시 감사원 심사청구 절차까지 거쳤으나 1969. 12. 23. 그 청구가 기각된 사실 및 피고는 원고가 위 부동산의 증여자라는 이유로 소외인이 납부할 증여세의 연대 납부의무자로 보고 이사건 처분에 이른 사실등을 인정할 수 있고 이를 달리 할만한 증거가 없다. 
 그러므로 살피건대 국제심사청구법에 따른 심사청구에 대한 결정은 그 성질상 소원법상의 소원의 재결과 다툼없다 할것이고 소원법 13조는 재결행정청에서 행한 소원의 재결은 처분행정청을 기속한다고 규정하였고 모름지기 재결은 일정한 쟁송절차를 거쳐 행하여지는 판단행위이므로 성질상 보통의 행정행위와는 달리 판결과 같은 확정력을 가지고 재결행정청 자신도 이를 취소하거나 변경할 수 없는 기속력을 갖는다 할것이고 따라서 재결행정청이 같은 사안에 대하여 한 재결은 그후 이를 취소하거나 변경하는 새로운 재결을 할 수 없음은 물론 처분행정청도 그 재결에 어긋나는 어떤 처분도 할 수 없다고 할 것인바 돌이켜 이사건의 경우 앞에서 본바에 의하면 소외인이 광주지방 국세청장에게 동인에 대한 증여세 부과처분의 취소를 구하는 심사청구를 한 결과 1968. 11. 14. 동 국세청장이 그 청구를 받아들여 위 부과처분을 취소하라는 결정을 하였으므로 이에 따라 피고가 그 처분을 취소한 것이 명백하고 따라서 재결행정청인 광주지방국세청장이 한 위 취소결정은 당해 행정청 및 처분청인 피고를 기속하는 것이므로 그 결정에 따라 피고가 한 위 부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게되어 소외인은 같은 원인으로 납세의무를 부담하지 아니할 권리를 갖게 될 것이고 이후 위 재결행정청인 광주지방국세청이나 피고는 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 감사원의 지시등이 그 결정이나 처분을 좌우할 아무런 근거를 마련할 수 없는 한편 그 지시에 따라 앞에서 본바와같이 비록 피고가 소외인에게 다시 증여세 부과처분을 하였다 하더라도 이는 성질상 당연 무효의 행정처분이라고 하지 않을 수 없다 할 것이다. 
 그런데 상속세법 제31조 제3호에 의하면 증여를 받은 자는 증여세를 납부할 의무를 지되 다만 증여자는 증여를 받은 자의 납부할 증여세에 대하여 연대납부의 책임을 진다고 규정하고 있으므로 원고가 가령 증여자라고 하더라도(특별한 사정이 없는한 부동산 명의 신탁자도 일응 증여자로 보여지지만) 이는 어디까지나 증여를 받은 자의 납세의무가 확정된 뒤에 이를 연대하여 납부할 책임이 있다는 것이지 주된 납세의무자인 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다 할것인바 위에서 본바와 같이 증여를 받은 자라는 소외인에 대한 증여세부과처분이 심사청구에 대한 결정으로 취소되고 이에따라 피고가 그 부과처분을 취소해 버린 이상 그후의 일련의 사정에 의하여 피고가 위 결정에 어긋나게 다시 부과처분을 한것이 당연 무효의 것인바에야 원고에게도 확정적으로 그 납세책임이 소멸되었다 할것이고 따라서 이 사건 처분 역시 당연 무효의 것이라고 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 본소 주된 청구는 이유 있으므로 예비적 청구나 그밖의 주장 그리고 피고의 본안건 및 본안에 대한 항변에 대하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관

국세심사청구법에 따른 심사청구에 대한 결정은 그 성질상 소원법상의 소원의 재결과 다름없다 할 것이므로, 보통의 행정행위와는 달리 확정력을 가지고 재결청 자신도 이를 취소하거나 변경할 수 없는 기속력을 갖는다 할 것이고, 따라서 재결청이 같은 사안에 대하여 한 재결은 그후 이를 취소하거나 변경하는 새로운 재결을 할 수 없음은 물론 처분청도 그 재결에 어긋나는 어떤 처분도 할 수 없다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 동대문구청장
【주 문】
 피고가 1970.9.7. 원고에 대하여 한 서울 동대문구 (주소 생략) 지상건물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1970.9.7. 원고에 대하여 건축법 42조와 행정대집행법 2조, 3조 1항의 규정에 의거하여 주문기재처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 이에 피고 구청장이 과연 건축법 42조 소정의 위법 건축물등에 대한 조치에 관한 권한을 가지고 있는가 하는 점에 대하여 살펴본다. 건축법 4조 2항, 같은법시행령 4조 1항 본문 규정에 의하면, 서울특별시장, 부산시장 및 구가 설치 되어있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 5조에서 정한 건축의 허거나 연면적 10평방미터 이내의 증축, 개축에 관한 신고의 접수에 국한 되어있고, 건축법 42조 소정의 위반건축물 등에 대한 조치에 관한 권한은 위임되어 있지 아니하다. 
 그러므로 피고가 이에 대한 권한을 가지고 있다고는 말할 수 없다.
 그렇다면 건축법 42조에 근거하여 피고 구청장이 한 이 사건 계고처분은 권한이 없는 자가 한 행정처분으로서 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 위법하다 할 것이므로 따라서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

건축법 4조 2항, 동행시행령 4조 1항 본문 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장 및 구가 설치되어 있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 건축법 5조에서 정한 건축의 허가나 연 면적 10평방 미터 이내의 증축, 개축에 관한 신고의 접수에 국한 되어 있고 건축법 42조소정의 위반 건축물에 대한 조치에 관한 권한은 위임되어 있지 않으므로 구청장은 이에 대한 권한이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고만순 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 24. 선고 70나2274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다.
 이 사건이 일어난 현장인 원설시 건널목에 대한 피고측의 보안시설은 이른바 1종 시설로 할 것을 4종 시설인 "일단정지" 표시를 해둔 것은 시설물의 하자에 해당한다고 원심이 판단하였음은 수긍 못할바 아니며, 그 판시와는 반대의 견해로 그 건널목에 대한 보안시설에 하자가 있다고 보기 어렵다는 취지로 펴는 각 논지는 이유 없고 원판결 판단에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다.
 이러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울형사지방 1970. 12. 2. 선고 69노4222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사 김종건의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심 판결의 이유 설시에 의하면반공법 제4조 제1항의 찬양, 고무 등에 관한 행위는 특정인 또는 특정, 불특정의 다수인이 인식할 수 있는 것이어야 하는 바, 그 판결이 인정한 피고인의 소위는 공소외인 외 2인이 음주하고 있던 동인의 집 마루 한쪽 끝에 걸터 앉아 위 공소외인들이 보지 않는 자리에서 백지에 볼펜으로 그 판시와 같은 내용의 낙서를 한 후 그것을 자신의 상의 주머니에 넣어 두었다는 것 뿐인즉, 설사 그 낙서의 내용에 반국가단체의 구성원인 북괴 김일성의 활동을 찬양, 고무하는 성질의 것이었다 할지라도 위 피고인의 소위를 반공법의 위 법조에 해당하는 행위였다고는 할 수 없다는 것이며, 기록에 의하면 위 판결이 피고인의 소위에 관한 사실을 인정한 점이나 그 소위에 대한 법률 평가의 내용을 검토하여 보아도 각 조치에 소론 이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 양봉석
【피고, 피상고인】 학교법인 보문학원 외 1명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1971. 3. 12. 선고 70나1121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 유현석의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대한 판단,
 원판결에 의하면 원심은 피고 무량사가 1952. 3. 15. 그의 소유이던 그 판시임야(지반과 입목을 포함한 임야) 중 200정보를 피고 보문학원의 설립을 위하여 동학원에 기증하였고 그 기부행위를 문교부장관이 그해 7. 25.자로 인가하였으며 위 보문학원은 그가 경영하는 보문중고등학교 교사신축을 위하여 1960. 1. 11. 위 수증임야상의 입목만을 원고에게 매도하였고 그 대금이 완급된 후인 1961. 3. 31. 문교부장관은 그 입목매매를 인가하였던 것이므로 원고는 관계관청으로 부터 그 매수입목에 관한 임야사업 요령의 인가를 받은 사실까지 있었던바 그후 1961. 12. 25. 피고 보문학원의 피고무량사를 상대로한 그 판시와 같은 소송사건에서 위 무량사의 그의 소유임야에 관한 위와같은 기증행위가 동사찰의 목적을 수행할수 없는 상태에 이르게하거나 그 사찰 자체의 존립을 위태롭게 하는 성질의 무효행위였음을 이유로 하는 위 보문학원 패소의 판결이 1965. 5. 21. 확정되었던 것이므로 결국 원고는 위 매수입목에 대한 소유권을 취득할수 없게 되었던 것이었다는 사실을 인정하는 반면 소론이 들고있는 바와같은 원고의 주장(1971. 1. 15.자 준비서면에 의하여 주장된 사실들)에 관하여는 갑제9호증의9에 의할지라도 위 200정보의 임야(그지반과 입목을 포함한 임야)가 피고 무량사로 부터 직접 피고 보문학원에 기증되었던 사실이 인정된다하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷한바이니 (원래 입목은 그지반에 부합된 것이었은즉 설사 위 임야내의 입목이 무량사로 부터 충청남도 교무원에 증여되어 동 교무원으로 부터 원고에게 매도된 사실이 있었다 할지라도 기록상 그 입목소유권의 변동을 공시하는 특별한 방법을 강구하였다는점에 대한 아무런 주장입증이 없는 본건에 있어서는 원고로서는 그매수로 인한 입목소유권을 피고들에 대하여 주장할수 없었던 것이었다) 그판결에 소론이 지적하는 바와같은 원고의 주장에 대한 오해와 그주장에 관한 증거와 사실에 대한 판단의 유탈이 있었다고는 할수없으므로 그논지를 받아들일수 없다.
 제2점에 대한 판단,
 기록상 본소 중의 손해배상청구에 관한 부분은 피고 보문학원으로 부터 전시 200정보의 임야상 입목을 매수하였다가 동 피고와 피고 무량사간의 전시 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행이 불가능한 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 인하여 그 매수입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로 하는 것이었음이 뚜렷한 바인즉 원고로서는 위 피고에 대하여 그 입목매매계약의 체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 손해의 배상은 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하여 그 계약의 이행불능을 이유로 하는 손해의 배상을 구할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니만큼 원판결이 원고의 그 매매의 이행 이익에 관한 본건 손해배상청구를 배척하였음은 정당하였다고 할 것이니 그 판시취지를 논난하는 소론의 논지(소론이 들고있는 판례들은 유효히 성립된 매매가 매주의 귀책사유로 인하여 해제되었을 경우에 관한 것들로서 본건과는 직접적인 관계가 없다)도 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

피고 갑으로 부터 입목을 매수하였다가 피고 갑과 피고 을간의 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행불능의 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 그 입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로하는 경우에는 계약체결상의 과실을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하는 이행이익에 관한 손해배상청구는 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김대성
【피고, 피상고인】 임윤현
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 4. 12. 선고 71나10 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시에 의하면 원심은, 원고가 발행한 설시 백지어음의 소지인인 피고가 그 어음금 청구소송에서 얻은 제1심의 가집행 선고가 붙은 승소판결로 원고에 대하여 집행을 끝낸 후에 항소심에 이르러 실시 이유로 위 본안판결이 변경되고 상고심이 그를 시인하였다는 사실을 확정하고, 나아가서 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 위 어음의 발행인으로서의 의무를 지고있는 원고는 위와 같이 가집행선고가 붙은 본안판결이 변경된 판결이 있다는 사실만으로서는 어음상의 모든 채무를 면하였다고 볼 수 없으니 원고에게 손해가 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나, 위와 같은 사실관계 밑에서라면 위 제1심에서 한 가집행의 선고는 항소심의 본안판결의 변경판결로 실효되었다고 할 것이므로, 위 제1심 판결로 한 피고의 집행은 법률상의 원인이 없게된 것이 되어, 위 집행으로 얻은 피고의 이익은 부당이득이 된다고 할 것이니, 피고가 후일 위 어음의 백지를 보충하여 그 발행인인 원고에게 소구권을, 또 이득상환청구권을 행사할 수 있다는 법률상 가능이 있다고 하여 피고가 그런 항변을 현실로 한바 없는이 사건에서 원고의 주장을 배척한 원심 조치는 당사자의 주장없는 사실을 인정한 위법, 부당이득에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 하겠으므로 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 박영태
【피고, 상고인 겸 피상고인】 유수동
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 3. 22. 선고 70나244 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 원상회복 손해배상 신청을 기각한 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고대리인의 상고이유를 보건대,
 원판결에 의하면 원심은 1심 법원이 인용한 금 50,050원의 가집행선고가 붙은 급부판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하면서 피고가 항소 후인 1970.7.4.에 원고에게 금 50,050원을 지급한 것은 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1,2(봉투와 편지)에 비추어 순수한 임의변제에 지나지 않고 위 가집행선고로 인한 지급물로는 볼 수 없다 하여 피고의 그 원상회복 손해배상신청을 배척하고 있다. 그러나 위 호증에 의하면 원고는 가집행선고가 붙은 위의 1심승소 판결정본의 송달을 받은 후 1970.6.20.에 피고에게 이 판결대로 금 50,050원을 이 인편에 지급하여 주도록 요청하고 만일 지체하거나 응하지 않으면 부득이 강제집행도 불사하겠다는 뜻을 사람을 시켜서 통고하고 집행을 할 기세를 보이고 있음이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 이를 모면하기 위해서 부득이 위 금원을 원고에게 지급한 것이라고 보아야 할것인데 원심은 막연히 위 호증에 의하여 이를 임의변제라고 인정하였으니 이는 잘못이라 할 것이고, 이와 같이 원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 이를 지급한 것이라고 한다면 이는민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당 된다고 해석함이 옳을 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리한 원판결은 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있거나 아니면 위 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향이 있다할것이므로 이 부분에 관한 피고의 패소부분을 파기 환송하기로 한다.
 (2) 다음 원고대리인의 상고이유를 보건대,
 동 상고이유서는 소정불변기간을 하루 도과한후에 제출된 것이 기록상 뚜렷하므로 이는 부적법한것이라 판단하지 않기로 하고 그밖에 상고장등에도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로민사소송법 제399조,제397조에 의하여 원고의 상고를 기각하고 이부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결은 관여법관들의 견해가 일치 하였다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 돈을 지급한 것이라고 한다면 이는민사소송법 제201조 2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당한다고 해석함이 옳다.

원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 돈을 지급할 것이라고 한다면본조 제2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당한다고 해석함이 옳다.
급수사용료초과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 백원신 외 1명
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등 1971. 4. 6. 선고 70구414 판결
【주 문】
 원고들의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원고 백원신은 본건 수도전의 명의인인 원고 차확실의 남편으로서 위 수도전의 의한 급수를 이용하여 자기명의의 영업허가하에 목욕탕(성수탕)을 경영하는 자이니만큼 피고시 급수조례 제2조 제5호에서 말하는 급수자용자에 해당되어 피고의 위 차확실에 대한 본건 각 급수사용료부과처분에 대하여 법률적인 이해관계가 있는자였다고 할것이었음에도 불구하고 원판결이 동원고의 본소청구를 소론 모두 적시와 같은 설시로써 각하하였음은 소론이 지적하는 바와같은 위법을 면치못할 조치였다고 할것이나 그 판결에 의하면 원심이 같은 처분들에 대한 동 원고의 위 청구의 원인사실과 동일한 사실을 그 청구의 원인으로 한 위 차확실의 본소청구를 이유없다하여 기각하였음이 뚜렸한 바이니 원고 백원신의 본소청구역시 같은 이유에 의하여 기각될 운명의 것이었음이 명백하다고 할것이므로 동 원고로서는 기각될 그의 청구가 각하되었음을 이유로 하여 상고할수는 없는 것이었다고 할것인즉 결국 본논지를 이유없다할것이다.
 동상 제2,3점에 대하여 판단한다.
 1. 피고시의 상수도사업이 사회공공의 복리를 위하여 이루어진 독점적인 공기업이었다 할지라도 그 기업주인 피고시가 그 상수도를 이용하는 대중의 이익을 위하여 급수에 대한 요율을 정함에 있어 사치성있는 다량급수의 수요자에 대하여 일반대중에 대한 급수료에 비하여 고율의 급수료를 책정하였다 하여 그것을헌법 제9조의 정신에 반하는 것이었다고는 할 수 없는 바인즉 원판결이 위와 같은 취지하에 피고시 급수조례시행규칙 제16조 제1호 별표 제1호 급수종별구분표 제5·6호에서 목욕탕영업자들에 대한 급수를 갑·을종으로 구분하여 그 요율을 달리하기로 정하였음은헌법 제9조에 반하는 규정들이었다는 취지의 원고 차확실의 주장을 이유없다 하여 배척한 조치를 위법이었다고 논란하는 소론의 논지 이유없다.
 2. 그리고 피고시의 전시 급수종별구분표제5호에 휴게실시설의 전부 또는 일부를 설비한 영업소에 대한 급수를 명백히 규정하고 있는만큼 원판결이 그가 채택한 증거들에 의하면 원고 백원신이 경영하는 성수탕의 2층이 휴게실 44석을 설치하여 놓고 그것을 이용하는 욕객등으로부터 1970. 7월, 8월, 9월경까지 특별요금을 받아왔다는 사실을 인정함으로써 동원고가 사용한 전시 차확실명의 수도전에 대한 급수에 대하여 1970. 9월, 10월분 사용료를 목욕탕갑종에 대한 요율에 의하여 책정부과한 피고의 본건 각처분을 정당하였다고 단정한 조치에도 소론 제2점에서 주장하는 바와 같은 전시구분표제5호의 해석을 잘못한 위법이 있었다고는 인정되지 않는다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

처 명의의 수도전에 의한 급수를 이용하여 자기 명의의 영업허가하에 목욕탕을 경영하는 자는 서울특별시급수조례 제2조 제5호에서 말하는 급수사용자에 해당하고, 따라서 처에 대한 급수사용료 부과처분에 대하여 법률적인 이해관계있는 자라 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 신광섭
【피고, 피상고인】 박태암
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1971. 3. 3. 선고 70나561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 보건대,
 (1) 본건 1심법원의 원고 승소판결이 피고에게 송달된 것 같이 보인다 하여도 이는 원심판시와 같이 원고가 소외 배태수와 짜고 동소 외인의 주소를 피고의 주소로 소장에 기재한 후 동 소외인이 피고의 인장을 조작소지하고 피고로 가장하여 그 소송서류를 수령하고 그 변론기일에 불출석함으로써 내려진 판결로서 위와 같이 동 소외인에게 송달된 것이라고 한다면 이 판결은 피고에 대하여 송달의 효력을 발생할 수 없고, 따라서 피고가 1심판결 선고후에 원고를 상대로 이 1심판결에 의하여 넘어간 본건 부동산 소유권이전등기의 말소청구를 하였다가 그 소취하를 하였고, 또 그 후에 피고가 이 1심판결에 대하여 재심청구를 하였다가 취하를 하였으므로 피고는 각 그 제소당시에 본건 1심판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 견해 밑에서 본건 피고의 항소를 적법하다고 인정한 원심의 조처는 정당하고 원판결에는 소론과 같이 송달추인 이론을 오해한 나머지 부적법한 항소를 인용한 위법이 있다할수 없다.
 (2) 원심이 논지가 지적한 증인 김병렬과 유위렬의 각 증언을 배척한것이 채증법칙을 어긴것이 된다고는 보이지 않으므로 원심의 전권에 속한 증거의 취사 판단을 비난하는 논지는 이유없고, 또 원고의 취득시효 완성주장을 배척한 원판결에도 석명권불행사 내지 심리미진의 위법사유를 발견할수 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.
 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기재한 후 그 피고 아닌자가 피고로 가장하고 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 판결선고의 사실을 알았다 하더라도 피고에 대한 판결송달이 없는 한 그 항소기간은 진행되지 아니한다.

소장에 피고 아닌 자의 주소를 피고의 주소로 기록한 후 그 피고 아닌 자가 피고인 양 가장하여 그 소송서류를 수령하고 변론기일에 불출석 함으로써 내린 판결이 그 피고 아닌 자에게 송달된 것이라면 피고에게 송달의 효력이 발생할 수 없으므로 피고가 위 판결에 의하여 넘어간 이전등기의 말소청구를 하고 또 재심청구를 하였다가 각 취하하였으므로 그 각 제소 당시에 위 판결이 선고된 사실을 알고 있었다고 가정하여도 피고에게 그 판결의 송달이 없는 한 그 항소기간은 진행할 수 없다 할 것이다.
사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 3. 30. 선고 70노308 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사 서재욱의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원판결의 판시내용이나 그 판결로서 유지한 제1심 판결의 판시내용에 의하면 원심은 본건 공소사실인 피고인이 그가 매수하여 그의 처 공소외1 명의에 소유권이전등기(명의신탁)를 하여 두었던 제1심 판결의 판시 부동산들을 1966.1.12. 자로 그해 1.17.자 매매를 원인으로 하여, 피고인의 사위 공소외2 명의에 소유권이전등기를 경료 하였다가 관할세무서장이 그 이전 등기를 증여로 인한 것이었다고 인정하고공소외 2에게 증여세를 부과하게 되자 동인으로 하여금 그 증여세를 면탈케 하기 위한 방편으로 그해 2.9. 변호사공소외 3 사무실(서울 무교동 소재)에서 정을 모르는 등 변호사에게 의뢰하여 행사의 목적하에공소외 2 명의의 동인이 그의 명의 전시 소유권이전등기 원인에 관하여 그것이 실질적인 매매나 증여로 인한 것이 아니고, 단순한 명의신탁을 위한 것이었다는 점을공소외 1에 대하여 확인한다는 취지의 화해조항서 일통을 작성케 한 후공소외 2 명하에 피고인이 보관중이던 동인의 인장을 자의로 압날함으로써 권리 의무에 관한 동인 명의의 위 문서를 위조하고 이어 그해 2월 하순경공소외 1과공소외 2간의 화해신청사건을 담당한 서울민사지방법원 판사에게 그 문서를 진정히 성립된 것 같이 가장하여 제출함으로써 이를 행사하였던 것이었다는 사실 자체는 피고인이 자백과 기타의 증거에 의하여 전부 인정하면서 「그 문서가 비록공소외 2의 승락없이 위조 및 행사된 것이었다 하더라도 피고인과공소외 2는 장인과 사위의 관계에 있고 전시 부동산들은 실질적으로는 피고인의 소유였으며,공소외 2의 이전 등기가공소외 1을 통한 명의신탁에 불과하여 그 문서의 위조 및 행사는 당시 군에 입대 복무중이던 동인에 대한 전시 증여세를 면탈케하기 위한 수단이었다는 사실들을 인정 함으로써 그 위조 및 행사에 관한 각 행위는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없는 행위들이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초 법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리등에 의하여 도출된 개념이었다고 할 것인바, 위 각 원칙에나 원리에 비추어 감안하여 볼지라도 위 판시와 같은 피고인이 그의 실질적 소유에 속하는 부동산들의 명의수탁인인 그의 사위에게 부과된 증여세를 면탈시키기 위하여 그 수탁인 명의의 전술과 같은 권리 의무에 관한 문서를 위조하여 이를 행사한 행위들 까지를 그 개념에 해당되는 것이었다고 인정하기는 어렵다고 할 것인즉, 원판결의 그 행위들에 대한 위와 같은 단정은 위 개념에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, 그 위법은 원판결을 파기할 사유가 된다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 3. 11. 선고 70나940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래망 소외 1 소유였던 바, 이것이 소외2 명의로 소유권보존등기가 되었다가 매매를 원인으로 하여 현재 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실과소외 1의 장남인망 소외 3은소외 2와 결혼하였으나 아무 소생없이 20세때인 1915.4.21. 사망하고 그 후 호주인소외 1이 1959. 음력 3.29. 사망하였으므로 그 당시소외 1의 동일가적내에 유일한 생존자로 있는소외 3의 처인 소외2가 호주소외 1로 부터 호주와 재산을 상속하였다 하여소외 2 명의로 본건 부동산에 대한 보존등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 의용민법 시행당시에 있어서의 우리 나라의 관습은 호주가 기혼장남 사망한 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직개 비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때 까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어 있으므로 본 건에 있어서 피상속인인 위의 호주소외 1이 사망 당시 그 가적에 그 기혼장남의 처인소외 2만이 있음에 불과한 즉,소외 2가 망소외 1의 호주와 재산을 상속한 것이라고 판시하였음에 위법이 있다할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서소외 2의 본건 부동산에 대한 보존등기는 무효라고 주장하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 원고의 예비적 주장 즉 위의 한숙영이가 본건 부동산을 적법히 상속하였다 하더라도 위 한숙영은 본건 부동산을 피고에게 매도하거나 증여한바 없음에도 불구하고 피고가 문서를 위조하여 한숙영으로 부터 매수하였다는 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 한것은 원인무효라는 원고의 예비적 주장에 부합한듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 오히려 그 적시된 증거로써 위 한숙영은 망 호주 이시영의 4날인 소외 이종순(이종순은 이미 분가하였던 관계로 호주 이시영이가 사망할 당시에는 이시영의 가적에 없는자다)의 아들인 피고를 장차 양자로 할작정으로 어렸을때부터 키워왔으며 한숙영은 1968. 1. 15. 피고를 양자로 신고하고(갑제2호증 호적등본에 의하면 위 한숙영은 피고를 파양하고 원고를 망 이종한의 사후양자가 한것처럼 기재되어 있으나 을제1호증 심판서에 의하면 원고가 서류를 위조하여 위와같이 조작하였다는 것으로 되어 있다) 피고에 의탁하여 양육을 받고살아오다가 한숙영은 1968. 1. 24. 본건부동산을 피고에게 증여하고 매매의 형식으로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적권사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라, 위와 같은 원심의 판단으로써 피고 명의의 소유권이전등기가 한숙영의 의사에 반하여 이루어진것이 아니라는 점을 판단한 것임이 명백한즉 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할수 없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

의용민법시행 당시에는 기혼장남이 그 처만을 남기고 그 호주상속전에 사망하고 그 후 호주가 그 직계존속 및 처없이 사망한 경우에는 사후양자의 선정이 있을 때까지 기혼장남의 처에게 호주 및 재산상속권이 있음이 관습이었다.
사기횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울형사지방 1971. 3. 18. 선고 69노1578 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다.
 논지는 원심판결이법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실(피고인 2명은 형제간으로서공소외 1 소유인 경기도(상세지번 생략), 임야1,960평이 피고인1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 354번지 피고인가에서 공소외2의 대리인공소외 3에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실)에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고 하고 있다. 그러나 이 사건 토지가공소외 1 소유로서 피고인1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해 하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
 원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래공소외 1의 소유이었던 것을 동종중이 피고인1에게 명의 신탁하여 그의 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도피고인 1의 소유였다고 할 것(민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인1이 피고인2와 공모하여 그 토지를 공소외2의 대리인공소외 3에게 매도 하였다 한들 그것은형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.)

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 대한민국
【피고, 반소원고, 상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 17. 선고 68나859, 860 판결
【주 문】
 원판결중 반소청구에 관한 반소원고(피고) 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 본소에 관한 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 (제1점)를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 담보권의 상실로 인한 손해액을 산정함에 있어서 이 사건 근저당권 설정등기 일시인 1964.5.29. 현재의 원판결 첨부 별지 제1목록 기재부동산의 싯가는 금 1,490,484원이고 같은 제2목록 기재부동산의 싯가는 금 308,400원이며 같은 제3목록 기재부동산의 1964.10.30. 현재의 싯가는 금 255,500원인 사실과 위 제1목록 부동산에 대하여는 피고가 이 사건 근저당권 설정등기를 하기 전에 이미 중소기업은행을 채권자로 한 채권최고액금 1,400,000원의 제1번순위의 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위의 제1번 근저당권에는 본건 부동산 이외에 공동담보로 제공된 다른 부동산이 있으므로 위 극도액을 공제할 것이 아니고 그 각 공동담보물의 가격의 비율에 따라 산출된 부담부분만을 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우라도 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행된 경우에 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위내에서 채권전액에 대하여 우선 변제를 받을 권리가 있다는 이유로 이를 배척하는 취지에서 위제1목록 기재부동산의 담보가치는 그 싯가에서 위 제1전 순위의 채권최고액을 공제한 금 90,484원이 된다고 설시하였다. 그러나 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다고 하여야 할 것이다. 그렇다면 이사건에 있어서 원심채택의 각 증거에 의하면 위 제1목록 부동산에 대하여는 피고의 근저당권 설정등기전에 이미 중소기업은행의 선순위 근저당권이 설정되어 있고 위의 중소기업은행의 제1번 근저당에는 위 제1목록 부동산 이외에 이와 공동담보로 제공된 다른 부동산이 있음이 분명하니 위 중소기업은행의 선순위 근저당권이 설정된 부동산간에 있어서 그 가격비율에 따라 위 제1목록부동산이 부당하고 있는 담보가치를 산정하였어야 할것이었음에도 불구하고 원심은 위 제1목록 부동산이 공동담보로 제공된 피담보채권전액을 제1목록부동산이 부담하고 있는 제1순위 담보가치가 된다는 것으로 하고 위의 금액전액이 피고의 위 제1목록 부동산에 대한 담보채권에 우선한 것으로 하여 제1목록 부동산의 이사건 피담보채권에 대한 담보가치를 산정하였음은 공동담보가 된 부동산의 담보가치 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할것이니 원판결은 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다고 하여야 할것이다. 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 반소청구에 관한 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 피고의 나머지 상고를 기각하고 이부분 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

공동담보 중 1개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행된 경우에 공동담보가 된 각 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 각 부동산의 가격비율에 의하여 산정함이 타당하다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허흡
【피고, 상고인】 대구동부세무서장
【원 판 결】대구고등 1971. 4. 21. 선고 70구52 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하건대 피고가 이 사건에서 과세한 물품은 원고가 나이론사설을 다른데서 사들여서 원고 소유의 공장에서 이것을 응용, 냉각 절단 따위의 물리적 가공을 하여 각종사류(낙시줄, 칫솔, 기타의 각종줄)를 제조하는 원료가 되는 나이론 재생칩(C대법원HIP)인데 그 원료인 나이론 사설이나 제조공정을 거친 나이론 재생칩은 모두 동일계의 합성수지로서 제조공정에서 화학적 변화없이 그 형태만을 바꾸게 한 것이라 한다.
 따라서 위의 나이론칩은 그 성분이 합성수지이기는 하지만 다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니요, 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼 것에 불과하다고 보고 있다.
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와 같이 채증법칙을 어긴 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그렇다면 위의 물품은개정전 물품세법 제1조 제1항 계기의 제3종 제2류 제4호에서 말하는 수지라고 말할 수 없다. 왜냐하면 위의 나이론 재생칩은 같은 법시행령 별표 제3종 제2류 제4호의 (가)에서 규정된 바와 같이 두 개 이상의 동종 또는 이종의 물질이 종합, 부가, 축합 등의 화학작용에 의하여 생성되는 고분자화합물인 합성수지도 아니거니와 섬유소유도 가소물 따위라고도 말할 수 없기 때문이다. 원심이 한 위와같은 판단은 정당하고, 여기에는 수지제조자의 개념에 대한 심리미진, 나이론수지의 제조공정, 위탁제조의 개념에 대한 심리미진, 나이론수지, 나이론사설의 개념과 원료면세제도에 대한 심리미진, 물품세법상 과세물품의 성질이 동일할 때에 있어서의 그 판정기준을 오해한 위법, 개정전 물품세법 시행령 별표1 제3종 제2류 제4호의 (가)가 규정한 법령해석을 오해한 위법따위가 있다고 할수없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니고 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼것에 불과한 나이론 재생칩(C대법원HIP)은개정전 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제4호의 “수지”라고 할 수 없다.

다른 물질에 화학적 변화를 가하여 생성된 것이 아니고 원료인 합성수지 자체의 형태만을 바꾼 것에 불과한 나이론 재생칩(C대법원HIP)은개정전 물품세법 제1조 제1항 제3종 제2류 제4호의 “수지”라고 할 수 없다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 안동지원, 제2심대구지방 1971. 4. 8. 선고 70노1094 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 공소사실 중 허위공문서 작성 및 동행사의 점에 관한 소론이 지적하는 원판시 부분은 이 사건 임야 2정 8단보내에 개간된 밭 158평 분이 있다 할지라도 그 부분이 수입성이 없고, 밭으로서의 독립된 가치가 없을 뿐만 아니라, 이는 임야와 구분 평가 하자면 그에 소요되는 측량비용과 개간실비를 공제하여야 하니 그렇다면 구분평가 하는 것이 오히려 전체 가격의 저락을 가져오게 된다하여 피고인이 국세청 통첩인 감정사무취급요령 제16조에 의하여 이를 임야로 일괄평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는형법 제20조 소정의 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다고 판단한 취지로 볼 수 있는바, 원판결이 유지한 1심 판결이 채택 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위와 같은 원판시는 정당하고 소론이 지적하는 바와 같이 증거의 평가를 잘못하여 채증법칙을 위배하고 또 법령의 해석을 잘못한 위법있다 할 수 없고, 다음에 원심이 공소 사실중 업무상 배임의 점에 대하여 이 사건 임야 불하 당시에 임야로서의 평당 시가는 1원 80전이고 밭 158평의 평당 시가는 15원이어서 이를 구분 평가했다 하여도 도합 금 17,205원 60전밖에 되지 아니하는 것임에 비추어 피고인이 이를 합계 돈 20,000원에 불하 처분한 이 사건에 있어서는 국가에 대하여 아무런 손해도 끼친바 없으니, 업무상 배임죄가 성립되지 아니한다고 한 1심 판결을 정당하다 하여 유지한 취지로 판단한 내용을 기록에 의하여 검토하면 이는 옳았다 할 것이고, 채증법칙을 위배하였거나 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못 있다 할 수 없고, 논지는 1심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 이 사건 임야의 불하 당시 평당 싯가 1원 80전을 평당 2원 38전으로 평가 하여야 한다는 반대의 견해를 전제로 원판결에 위법있다고 논난하는 것으로서 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 임야와 개간된 밭을 구분 평가 하는 것이 오히려 전체 가격의 저락을 가져오게 된다하여 국세청 통첩인 감정사무요령에 따라 임야로 일광평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다고 판단한 사례.
나. 싯가금 17,205원 60전 밖에 되지 아니하는 임야를 금 20,000원에 불하한 처분은 그 임야 소유자인 국가에게 아무런 손해를 끼친바 없으니 업무상 배임죄의 성립을 부정한 사례.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 박용화 외 2명
【피고, 피상고인】 경상북도
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1971. 3. 16. 선고 70나531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 원고들이 이 건 제방공사에 소요경비 4,500,000원을 투자하여 피고는 현재 위 금액 상당의 이득을 보고 있으므로 이를 청구한다는 주장에 대하여 가사 원고 주장과 같은 금원을 위 제방공사에 투자하였다 하더라도하천법 제4조제3조(이사건 당시 시행되던하천법 제4조 3조라는 취지로 보인다)에 의하면 하천은 국유이며 이 건 제방은 하천의 부속물로서 당연히 국유하천에 부속된 시설이라 할 것이며 더욱이 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(하천부지 공작물 신축허가서)의 기재 내용에 의하면 경상북도 지사는 이 건 공작물 신축허가를 함에 있어 이 건 제방은 국유로 한다고 하였으므로 원고들이 축조한 공작물은 피고의 소유가 아니고 소외 나라의 소유인 것이니 그렇다면 이득이 현존한다고 하더라도 이득을 본 사람은 나라가 될지는 모르나 피고에게 어떤 이득이 있다고 할 수 없으므로 원고들의 청구는 이유 없다고 하였는바 이를 기록에 의하여 검토 할지라도 정당하고 하천법이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법 있다 할 수 없고 또 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법도 없으며 논지는 원판결이 인정하지도 아니한 이건 제방공사의 목적사업의 성질을 들어 이를 전제로 원판결에 증거판단의 유탈 기타 위법있다고 논난하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 건국대학원
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등 1970. 12. 22. 선고 70구164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고법인은 적연와 제조용 점토를 자기 소유 토지에서 채취하고, 채취한 장소를 매립함이 없이 앞으로 이를 매립할 것이라는 전제아래 그 매립에 소요되는 비용을 산출 계산하고, 이 매립비는 적연와 제조에 있어서의 원료비를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이니 법인세법상 원고 법인의 소득계산에 있어서는 이를 손금으로 계산처리하여야 한다고 주장하고 있음에 대하여, 원판결은 (1) 원고가 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고법인의 순자산을 감소시키는 손실이 있다는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고법인의 순자산을 감소시키는 손실이 있다고는 보기 어렵다 할 것이고 (2) 설사 적연와 제조용 점토를 채취한 장소를 매립하지 않으면 원고 법인의 순자산을 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 원고가 손금으로 계상한 위 매립비는 미확정금액이므로 법인세법상 손금으로 처리할 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 소론과 같이 법령의 해석을 그릇하였거나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없고, 또한 소위 기업회계의 원칙을 오해한 위법도 없다.
 논지는 이유없어 이상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김근창
【피고, 상고인】 정갑수
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 3. 2. 선고 70나799 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유를 판단한다.
 피고 소유의 영등포구 흑석동(지번 생략)토지와 원고 소유의 본동(지번 생략)토지의 경계는 동계로서 흑석동 쪽은 지적도에 의하여 그 구역내 각 토지의 지번, 지적과 경계가 정하여져 있고, 이에 한하여 본동쪽은 임야도에 의하여 그 구역내 각 토지의 지번, 지적과 경계가 정하여져 있는 본건 원, 피고간의 각 토지경계의 분쟁에 대하여 원심은 제1심 감정인 김필복의 측량감정(1970.5.17.자 정정감정서)에 의하여 원판시와 같이 피고가 원고의 본건 소유땅을 침범 점거하였다고 인정하였는 바 위 감정서 기재를 보면 위 원고 토지를 영등포구 본동(지번 생략) 임야도에 의하여 측량한 결과 원판시와 같이 피고가 원고 소유토지를 침범하였다고 감정하였음을 알 수 있다. 그러나지적법 제4조,제5조,제12조 및제17조에 의하면 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지는 이를 측량하여 그 경계 및 지적을 정하고 또 토지를 분할할 때에는 이를 측량하여 각 지번의 토지의 경계 및 지적을 정한 후 토지대장에는 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 소유자의 주소와 성명을 등록하고 지적도에는 토지대장에 등록된 토지에 대하여 토지의 소재, 지번,지목, 경계를 등록하도록 되어 있으므로 피고 소유의 위 흑석동(지번 생략)토지가 지적공부(토지대장및지적도)에 1필의 토지로 등록이 되어 있는 이상 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 특정되었다 할 것이고 따라서 피고의 위 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정지어졌다고 할 것이다(1969.5.27. 선고 69다140 판결 참조) 그럼에도 불구하고 원심은 지적도에 대한 지적법의 법리를 오해한 나머지 피고의 본건토지의 지적을 지적도에 의하여 측량을 하지 않고 임야도에 의하여 측량을 하여 피고가 원판시와 같이 원고의 토지를 침범 점거하였다고 인정하였음은 지적법을 오해한 나머지 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에 관하여 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하기 위하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 5. 선고 67나2756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은원고가 입은 이 사건 상해는 피고가 운송인으로서 자기 또는 사용인의 운송에 관한 주의의무를 해태함으로 말미암았다고 추정된다고 단정한 후 나아가서 이 사건 사고는 다른 승객이 짐을 선반 위에 불완전하게 올려놓음으로써 그 짐보따리가 떨어져원고가 상해를 입었다 하여도 이 사실만으로서는 피고 또는 그 사용인이원고의 운송에 관하여 주의의무를 해태하지 않았다고 단정할 수 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정구
【피고, 상고인】 한명교 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 18. 선고 70나619 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 관한 소유명의 (소유권공유지분 1650분의1097)가 1962.5.4. 그 해 4.7.의 증여를 원인으로 위 이관종으로 부터 원고(탈퇴)에게 이전되고 다시 같은 소유권공유지분 1650분의120 지분 중 64가 1968.7.6.에 그해 6.26.의 매매를 원인으로 참가인에게 이전등기되어 현재에 이른 사실을 확정하고 있으므로 원고는 이관종의 재산상속인으로 이 사건 토지의 지분소유권을 취득한 것이 아니고 그 생전에 증여를 받았다는 것이니 원고에게 증여에 의한 등기가 경료된 이상 소론과 같이 그 전에 피고 등이 위 이관종으로 부터 화해계약에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하기로 하였다고 하더라도 그 이전등기를 경료하지 아니한 이상 증여에 의한 소유지분권 이전등기를 받은 원고에게 피고들의 소유권 취득을 주장할 수 없게 된 것이며 이 사건 토지는 원고가 상속한 재산이 아니고 증여를 받은 것인 이상 상속으로 인하여 피상속인이 이 재산에 관하여 부담하고 있던 법률상 의무를 원고가 부담하게 된다고는 할 수 없다. 따라서 피고들은 원고나 원고로 부터 공유지분을 매수하여 그 지분권 이전등기를 받은 참가인에게 대하여 이사건 토지를 점유할수 있는 권원있음을 주장할수 없다 할것이고 참가인은 공유자의 한 사람으로서 공유토지에 대한 보존행위를 할수있다 할것이니 참가인의 이사건 청구를 인용한 원판결은 정당하고 여기에 소론과 같은 심리미진 이유불비 내지 공유지분권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없다, 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피상속인 생존시에 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 필한 자는 피상속인이 사망하여 그 상속인이 되었다 하더라도 이미 소유권이전등기가 된 위의 재산에 관하여 피상속인이 부담하고 있었던 법률상 의무를 부담하는 것이 아니다.

피상속인 생존시에 부동산을 증여받아 소유권이전등기를 필한 자는 피상속인이 사망하여 그 상속인이 되었더라도 이미 소유건이전등기가 된 위의 재산에 관하여 피상속인이 부담하고 있었던 법률상 의무를 부담하는 것이 아니다.
보상채권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김문웅 외 24명
【피고, 상고인】 부산시
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 2. 4. 선고 70나477 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 본건 환송판결에 의하면 토지구획정리사업 시행자는 환지를 주지 않기로 결정된 토지소유자에게는 기일을 정하여 그 날로 부터 그 토지의 사용 또는 수익을 정지시킬 수 있으며 이렇게 하고자 할 때는 상당한 기간을 두고 미리 이것을 그 토지소유자에게 통지하라고 되어 있음은토지구획정리사업법 제58조에 비추어 분명하므로 토지소유자는 사업시행자로부터 위와 같은 통지를 받기전 까지는 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 계속 사용수익 할 수 있다라고 설시하고 이 부분에 대한 심리미진을 지적하고 있음이 뚜렷하다. 그런데 원심은 이를 받아 본건 원고 등 각 그 해당소유 토지가 6.25.사변후 군에서 도로확장시 그 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되어 오다가 피고 시의 도시계획에 따라 도로 부지로 사용하기로 건설부장관의 계획인가를 받은 사실, 위 각 토지는 도시계획사업 이전부터 이미 도로로 사용되어 왔다하여 피고시는 이 토지에 대해서는 환지예정지를 지정하지 않기로 한 채 이를 점유 사용하고 있는 사실을 확정한 연후 본건 토지는 이미 피고 시가 도로로서 사용수익하고 있고 원고들은 이를 사용 수익할 수 없이 되어 있으므로 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 피고시는 원고들에게 각 그 토지의 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유상실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그렇다면 원판결에는 소론과 같이 환송판결에 저촉 모순되는 판단을 하였다 할 수 없고, 원심의 위 사실인정은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 증거 없이 사실을 인정한 허물이 있다고도 할 수 없으며, 또 원심이토지구획정리사업법 제37조에 관한 손실보상의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 또 본건 손실보상청구는 적법행위를 전제로 하고 있는 것이므로 이를 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 같이 보고 국가배상법의 적용을 내세운 소론 주장은 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이니 원판결에는 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고 시가 본건 토지를 도시계획사업 이전부터 도로로서 사용 수익하고 있고 토지 소유자인 원고들은 이를 사용수익 할 수 없는 경우에는 피고 시는 원고들에게 각 그 토지의 사용수익의 정지통지를 하였던 안하였던 간에 그 점유상실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다.

피고 시가 본건 토지를 도시계획사업 이전부터 도로로서 사용수익하고 있고 토지소유자는 이를 사용수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피고 시는 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유사실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 야우홍딱 외 1인
【피 고 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(70고47210 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는 원심은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반, 금에관한임시조치법위반 및 외국환관리법위반의 상상적경합범으로 기소한 이 건에 대하여 금에관한임시조치법만을 적용하고 그밖의 법률들을 배제하였는 바, 이는 필경 관세법, 금에관한임시조치법 및 외국환관리법의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 함에 있고, 피고인 야우홍딱의 항소이유의 요지는 피고인은 관광객으로 내한하였으며 이건 밀수금괴의 소유자도 아니고 반입이나 보관 또는 매각한 바도 없는바, 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 상피고인 및 공소외 진종희와 공모하여 금괴를 밀수한 것으로 판시하여 금에관한임시조치법을 적용하여 처단한 것은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 피고인 다아오 곽기의 항소이유의 요지는 피고인의 내한 목적은 관광을 위한 것이며 한국법상 금의 수입이 자유로운 것으로 생각하고 아무런 위법의 인식없이 공소외 진종희가 금이 들은 쪼키를 주며 한국에 가서 세종호텔에 투숙중인 상피고인에 건네면 적절한 사례를 받을 것이라 하여 이를 반입하게 된 것으로 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 검사의 의률 착오의 주장에 관하여 살피건대, 금의 밀수에 관하여는 금에관한임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고 관세법은 그 적용이 없다 할 것이며, 따라서 관세법의 적용이 없는 한 특정범죄가중처벌등에관한법률은 당연히 배제되는 것이라 할 것이고 또 외국환관리법 4조 6호에의 동법에서 말하는 귀금속이라 함은 금이나 백금의 지금, 유통되지 아니한 금화 기타 금이나 백금을 주재료로 하는 제품 및 가공품을 말한다고 하고 있고 이에 대하여 금에관한임시조치법에서의 금이라 함은 순금, 시금, 청금, 금합금픔과 100분지 10이상의 순금양을 함유한 광석을 말하고 규정하고 있음에 비추어 이 건과 같은 순금 금괴의 경우에는 외국환관리법의 적용의 여지가 없고 오로지 금에관한임시조치법만이 적용대상이 되는 것이라 할 것이므로 결국 이건 피고인들의 금의 밀수행위에 관하여 금에관한임시조치법만을 적용하고 나머지 법률의 적용을 배제한 원심의 조치는 정당하다 하겠고, 따라서 이를 비의하는 검사의 논지는 그 이유없이 받아들일 수 없고, 다음 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 가지 증거에 피고인들의 당심법정에서의 일부진술을 종합하면 원심이 판시한 바와 같이 이건 범행 약 1개월 전에 피고인들은 공소외 진종희와 공모하여 한국에 금괴를 밀수출하여 돈을 벌기로 공모한 뒤에 한국으로 금의 밀수 범죄행위를 저지른 사실을 인정하기에 넉넉하며 일건 기록을 아무리 정사하여도 피고인들의 이건 금의 밀수행위에 대하여 아무런 위법성의 인식이 없었다고는 보여지지 아니하므로 결국 피고인들의 논지 또한 그 이유없어 받아들일 수 없다.
 따라서 검사 및 피고인들의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 모두 기각한다
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

금의 밀수에 관하여는 금에관한임시조치법에 의하여 처단할 것이고 관세법은 그 적용이 없다 할 것이며 따라서 관세법의 적용이 없는한 특정범죄가중처벌등에관한법률은 당연히 배제되는 것이라 할 것이고 또 외국환관리법 4조 6호, 금에관한임시조치법의 규정에 비추어 이건 같은 순금 금괴의 경우에는 외국환관리법의 적용의 여지가 없고 오로지 금에관한임시조치법만이 적용대상이 된다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 조봉규
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가합7421 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 37,784,842원 및 이에 대한 이 소장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 1. 먼저 피고는, 원고의 이 사건 청구원인 사실의 요지가 결국 서울특별시 경찰국장과 사이에 맺은 계약의 불이행으로 인한 손해배상을 구하는데 있는 바, 위 시경찰국장은 지방자치단체로서의 서울특별시의 산하 기관에 지나지 아니하므로 서울특별시가 아닌 대한민국으로서는 그가 위 계약의 주체인 것을 전제하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 없는 것이라고 다툰다. 그러나 서울특별시 경찰국장은 국가공무원이고, 경찰업무는 어디까지나 국가행정 사무이며, 한편 국가행정 사무라 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임하여 행할 수 있고, 이와 같은 경우에는 이른바, 기관위임으로서 자치단체의 장은 수임한 사무를 처리하는 범위안에서는 국가기관으로 보아야 할 것이고, 위 경찰국장은 국가기관인 서울특별시장의 보조기관으로 보아야 할 것이므로 결국 위 경찰국장이 한 계약의 효력을 국가가 이를 주장할 수 있다 하겠으니 피고의 위 항변은 이를 받아 들이지 아니한다.
 2. 서울특별시 경찰국장(이하 시경찰국이라 한다)은 1968.6.9. 피고와의 사이에 시경찰국이 피고에게 귀속재산인 별지 제2목록기재 각 부동산 도합 398평을 관재당국으로부터 불하받게 해주기로 하는 반면 피고는 시경찰국이 점유중이던 사유지인 별지 제1목록기재 각 부동산 도합 317평(다만 위 토지중 위 목록(1)(7)항 기재 부동산 60평에 대하여는 다툼이 있다)을 각 소유자들로부터 매수하여 시경찰국에 증여하기로 하는 내용의 계약을 맺은 사실, 그 뒤 피고는 위 제2목록기재의 귀속대지를 관재당국으로부터 불하받은 한편 위 제1목록기재의 사유지 중 위 목록(1)(7)항 기재의 토지(이하 이 사건 토지라 한다) 60평을 제외한 나머지 257평을 각 소유자들로부터 매수하여 시경찰국에 증여하고 이 사건 토지에 대하여는 1958.10.20. 그 매수자금조로 금 4,200,000환(당시 화폐)을 시경찰국에 제공한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고가 원·피고 사이의 1958.6.9. 계약의 내용에 따른 의무이행을 다하였음에도 불구하고 피고는 이 사건 토지 60평에 대하여 그 매수자금조로 금 4,200,000환만을 시경찰국에 제공하였을 뿐 이를 매수하여 시경찰국에 증여하지 아니함으로써 원고는 이 사건 토지의 소유자인 소외 이근제에게 1959.1.1.부터 1966.말까지의 임차료로서 금 1,756,992원을 지급하여 같은액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 시경찰국은 이 사건 토지를 매수하여야 할 처지에 있는데, 이 사건 토지의 현재 싯가는 평당 금 600,000원이 소요되게 되었는 바, 여기에서 피고가 원고에게 이미 지급한 금 420,000원을 공제한 금 35,580,000원을 지출하지 않을 수 없게 되어, 같은액 상당의 손해를 입게 되었으니 피고는 원고에게 위 각 손해를 배상해 주어야 할 의무가 있는 것이라고 주장한다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 같은 제2호증(각서), 을 제3호증(영수증), 같은 제7호증의 2(서한)의 각 기재내용에 원심증인 이종열의 증언과 변론이 전취지를 종합하면 시경찰국과 피고 사이에 1958.6.9. 위 다툼없는 사실 기재내용과 같은 계약을 맺음에 있어서, 피고가 그전에 별지 제1목록기재 토지의 소유자들을 찾아가 매도의 의사를 타진해 본 결과, 이 사건 토지의 소유자인 소외 이근재는 이를 매도하지 않겠다는 의사를 명백히 한 바가 있으므로, 피고는 그 뜻을 시경찰국에 알렸더니 시경찰국장은 이 사건 토지만은 자신이 소유자인 이근재를 설득하여 매수하도록 하겠으니 그대신 싯가에 해당하는 돈을 시경찰국에 제공하되 위 소외인이 다른 토지를 요구할 경우에 대비하여 이 사건 토지와 대등한 가치가 있는 피고의 소유대지를 대체해 주기로 약정한 사실과 위 약정의 내용에 따라 이 사건 토지는 시경찰국에서 직접 매수하기로 하고 피고는 1958.10.20. 시경찰국의 요청에 따라 당시의 싯가에 상당한 대금 4,200,000환을 시경찰국장에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 갑 제3호증(을 제7호증의 1도 같은 내용이다)의 기재내용은 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정에 반하는 증거가 없다.
 그렇다면 피고가 1958.10.20. 시경찰국장에게 이 사건 토지의 당시 싯가 상당액인 금 4,200,000환을 지급함으로써 위 약정에 따른 채무이행을 다한 것이라고 보아야 할 것이다.
 3. 따라서 피고가 위 약정에 따른 의무이행을 다하지 아니한 것을 전제로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 그 이유가 없음이 명백하므로 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유가 없으므로민사소송법 384조에 따라 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

서울특별시 경찰국장은 국가공무원이고 경찰행정을 국가행정사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되어 있는 것 뿐이므로 그 수임사무처리 범위내에서는 경찰국장은 국가기관인 서울특별시장의 보조기관으로 보아야 하므로 경찰국장이 한 계약의 효력이 국가에 미칠 수 있다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 현종남
【피고, 항소인】 노시영
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가80 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,100,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 변론의 전취지와 원심증인 이종덕의 증언을 종합하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 수표 피고는 위 갑호증의 성립을 부지라고 다투고 있으나 당심 1971.4.30. 변론기일에서 진술한 준비서면에서 가항변으로 위 수표를 차용금의 대물변제로서 원고에게 교부하였다고 주장하고 있다) 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1,2(서신), 동 갑 제3호증(소취하서)의 각 기재에 원심증인 이종덕, 동 박준교의 증언을 종합하면
 피고는 원고로부터 ① 1959.12.9. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 315만환 발행일자 1960.1.8.자로 된 피고가 대표이사로 있는 원풍실업주식회사 발행의 선일자당좌수표 1매를 담보로 하여 금 300,000(구화 300만환)을
 ② 1959.12.12. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 315만환, 발행일자 1960.1.11.자로 된 위 같은 선일자 수표 1매를 담보로 하여 금 300,000원(구화 300만환)을
 ③ 1959.12.14. 원금에 월 5푼의 1개월분 이자를 가산한 액면 210만환, 발행일자 1960.1.13.자로 된 위 같은 선일자 수표 1매를 담보로 하여 금 200,000원(구화 200만환)을
 ④ 1959.12.24. 원금에 이자를 가산한 액면 315만환, 발행일자 1960.1.23.자로 된 위 같은 수표 1매를 담보로 하여 금 300,000원(구화 300만환)을 변제기는 차용일로부터 각 1개월로 하여 각 차용하였음을 인정할 수 있고 당심증인 박승규의 증언은 위 인정을 번복하기에 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다.
 피고는 가사 피고가 위 돈을 원고로부터 차용하였다 하더라도 첫째로 원풍실업주식회사의 당좌수표를 원고에게 교부하여 위 채무를 대물변제한 것이라고 주장하나 돈을 차용함에 있어서 교부한 수표는 채무의 변제를 가름하여가 아니고 채무의 변제를 위하여 그 담보로서 지급한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이고 달리 당사자간에 위 채무변제에 가름하여 위 당좌수표를 교부하였음을 인정할만한 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이고 둘째로 피고는 원고로부터 위 돈을 차용함에 있어 변제기간의 약정을 한 바 없으므로 위 차용일로부터 시효기간이 진행되어 원고의 본소 제기 이전에 10년의 기간의 경과하여 시효소멸 하였다고 주장하나 원고의 이 사건 소장이 1970.1.7. 서울민사지방법원에 접수되었음을 기록상 명백하고 피고가 원고로부터 위 돈을 변제기를 차용일로부터 각 1개월로 약정 차용하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 이 사건 차용금의 소멸시효는 각각 그 10년이 경과하기 조금전에 본소 제기로서 중단되었다 할 것인즉 피고의 위 주장도 이유없다 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 그 청구범위내에서 위 차용원금 도합 1,100,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈
면직처분취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항 소 인】 한국수자원개발공사(소송대리인 변호사 한종건)
【원심판결】서울민사지방법원 1971. 3. 26. 선고 70가12456 판결
【변론종결】 1971. 5. 26.
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1970. 1. 31.자로 한 면직처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 당심의 판단 이유는 원판결 이유란 기재에 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 원판결 이유란 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 2. 피고는 원고가 1970.2.5. 피고로부터 퇴직 위로금 77,572원을 이의 없이 수령하였으므로 원고의 주장은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고로부터 퇴직 위로금 77,572원을 수령한 사실은 이를 자인하고 있기는 하나, 그것만으로 원고가 피고 공사의 면직처분의 효력을 수긍한 것이라고는 인정하기 어려우며, 또한 그와 같은 사실로 인하여 당연 무효한 본건 면직 처분이 유효하게 전환되는 것도 아니므로 위 피고의 주장은 채택할 바 못된다.
 3. 그렇다면 원고의 청구는 이유있어 이를 인용 할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 황선당 이순우

퇴직위로금을 수령하였다는 사실만으로 자기에 대한 면직처분의 효력을 수긍한 것이라고는 인정하기 어려우며, 또한 그와 같은 사실로 인하여 당연무효한 면직처분이 유효하게 전환되는 것도 아니다.