특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1·4에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·정치자금법위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이성진 외 5인
【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2649, 3207 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 2008. 3. 28.자 대출 및 2008. 5. 2.자 대출로 인한 각 업무상배임의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 3의 2009. 8. 18.자 대출로 인한 업무상배임의 점에 대하여
 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도3909 판결 등 참조).
 원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 3이 2009. 8. 18.자 대출 실행 당시 피고인 1, 피고인 4의 불법대출행위를 교사하였거나 배임행위의 전 과정에 관여하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 피고인들의 공소외 1 주식회사 명의의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 골프회원권의 발행이 무효라거나 질권 설정이 불가능하여 그 담보가치가 거의 없다고 보기 어렵고, 피고인 1, 피고인 4가 위 골프회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어려우며, 위 대출 당시 피고인들이 위 골프회원권의 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리질권의 대상 및 효과에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여야 인정될 수 있으며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도580 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3092 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 검사는 당초 "피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 1 주식회사에 위 회원권을 담보로 10억 원을 부당대출해 줌으로써 피고인들과 공소외 2는 10억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 공소외 3 협동조합에 10억 원 상당의 손해를 가하여 업무상배임을 하였다."고 공소를 제기하였다가, 제1심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하자 원심에 이르러 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고 여기에 "피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 3 협동조합을 통해 위 회원권을 담보로 10억 원을 공소외 1 주식회사에 부당대출해 주고, 피고인 3은 위 대출금 중 5억 원을 부동산투자개발회사의 설립자본금으로 사용하고, 피고인 2는 위 대출금 중 대출비용을 제외한 금원 중 3억 원을 공소외 2에게 교부하고 나머지 176,892,880원을 개인적 용도로 사용함으로써 피고인들은 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 대출명의자인 공소외 1 주식회사에 위 금액 상당의 손해를 가하였다."는 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였으나, 원심이 이를 허가하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 공소사실과 검사가 공소장변경허가신청을 한 예비적 공소사실은 골프회원권을 담보로 10억 원을 대출하였다는 부분을 공통 요소로 하고 대출행위와 그 대출금의 사용행위가 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 배임행위의 시기·수단·방법·피해자 및 처리하는 타인의 사무와 임무 위배의 내용 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 서로 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에서 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대하여
 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 자신의 채권자들에게 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표권을 남용한 행위로서, 위 각 공정증서를 작성해 준 상대방들도 피고인 2가 공소외 4 주식회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이어서 피고인 2가 한 행위는 모두 무효에 해당된다고 보고, 그로 인하여 공소외 4 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 재산상의 손해 및 대표권의 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다.
 5. 피고인 1의 정치자금법 위반의 점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 공소외 5 협동조합 조합장이던 공소외 6, 위 조합 상무이사 공소외 7 등이 공모하여 단체와 관련된 자금으로 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 범행에 대하여, 피고인 1이 사전 공모하거나 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 6. 나머지 상고이유에 대하여
 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 7. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1] 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 무효인 경우 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) 및 주식회사의 대표이사 등이 개인적 이익을 위하여 대표권을 행사하고 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우 그 행위의 회사에 대한 효력(=무효)

[2] 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 회사 명의의 금전소비대차 공정증서 등을 작성해 주었다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권 남용으로서 상대방들도 이를 알았거나 알 수 있었으므로 무효이고, 그로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다.

[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 甲 회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 줌으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 상대방들도 피고인이 甲 회사의 이익과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고, 그로 인하여 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.