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영업허가취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.02 / 시행일:

【원 고】 김수복(소송대리인 변호사 원종삼)
【피 고】 서울 영등포구청장
【변론종결】 1983. 2. 9.
【주 문】
 피고가 1982.6.24. 원고에 대하여 한 영업허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1982.6.24. 원고에 대하여 주문기재의 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(영업허가취소), 동제3호증의1,2(허가증표면 및 이면), 동제4호증(등기부등본), 동제5호증(가옥대장등본, 을제4호증과 같다), 동제9호증(증인신문조서), 을제1호증의1(영업허가취소), 동호증의2(확인서), 동호증의3(복명서), 동제2호증의1(행정처분), 동호증의2(영업정지명령서), 동호증의3(청문서), 동호증의5(복명서), 동호증의6(확인서), 동제3호증의1(행정처분), 동호증의2(시설개수명령서), 증인강석수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제7호증(계약서), 동제8호증의1내지5(각 영수증)의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울 영등포구 영등포동 4가 3의2 지상에는 1층건평 24평 2층건평 24평의 영업용건물 1동이 축조되어 있는데, 그 가옥대장 및 등기부상에는 위 건물의 표시가 목조와즙 2층건 영업소 1동 1층 24평 2층 14평으로 기재되어 있어 위 2층의 실제평수와 차이가 있는 사실, 위 건물은 늦어도 1957년도 이전에 축조된 것으로 현재는 소외 윤수득등 3인이 공유하고 있고, 2층부분중 12평은 소외 김철부에게 임대되어 동인이 1981.11.13. 피고로부터 소외 김안수명의로 다방 영업허가를 받은 이래 다방으로, 나머지 2층부분은 사진관으로 각 이용되고 있는데 원고는 같은달 18. 위 김철부로부터 위 다방영업을 양수하기로 하여 보증금 700만원과 함께 시설들의 권리금 1,070만원을 지급한 뒤 같은해 12.31. 피고로부터 위 다방영업허가명의를 원고앞으로 변경받은 사실, 그런데 피고는 1982. 4월초 위 건물의 2층부분 24평중 위 공부상기재를 초과하는 10평은 무허가 건축물이며, 위 다방 12평중 7평부분이 무허가 건축물속에 포함되어 있어 당초부터 위 다방 영업허가를 해줄 수가 없는 것인데 위 허가시 이를 착오로 발견하지 못하였다하여 같은해 4.8. 원고에게식품위생법 제25조 1항에 따른 시설개수명령으로서 무허가 부분 7평 폐쇄의 시설개수를 명하고, 위 무허가부분 7평의 폐쇄명령이 이행되지 아니하자, 그 불이행을 이유로 같은해 5.28. 15일간의 영업정지를 명한 다음, 같은해 6.24. 다시 같은 이유로 영업허가취소의 이사건 처분에 이른 사실 및 원고는 위 다방영업을 양수하고 위 영업허가명의를 변경함에 있어 위 건물2층의 실제평수가 공부상기재의 평수를 초과하고 있는 사실을 미처 알지 못하고 있던 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그러나, 이사건 영업허가취소처분의 적법여부를 살피건대, 우선 허가취소사유부터보면, 위 다방 12평중 7평부분이 공부상기재를 초과하는 10평속에 포함되어 있어 무허가 건축물이라는 점은 이에 부합하는 위 을제3호증의1의 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고 위 을제1호증의1, 동제2호증의1내지3 및 5,6, 동제3호증의2의 각 기재는 위 각 문서가 위 을제3호증의1에 터잡아 작성된 것으로서 그 인정에 도움이 되지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없을뿐더러 가사 위 7평이 무허가 건축물이라하더라도 이를 이유로건축법 제42조 1항소정의 사용금지등 조치를 명하는 것은 별론으로 하고(같은 법조 5항의 규정에 의하면 이러한 조치를 명할 때에는 표지를 설치하게끔 되어 있으므로 이 사건에서 취해진 무허가 부분 폐쇄의 시설개수명령이 동시에 위와 같은 조치를 겸하는 것이라고 보기 어렵다) 이를 들어 다방영업시설기준의 위반이라하여 위 시설개수명령을 한 것은 업종별시설기준에 관한식품위생법 제22조,동시행령 제9조 1항,동시행규칙 제24조및같은법 제25조 1항의 각 규정상 위와같은 사유가 영업시설기준에 해당되지 아니하고 시설개수명령의 대상이 아니된다할 것이어서 결국 위 시설개수명령은 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것인즉 위 시설개수명령불이행에 터잡은 이사건 영업허가취소처분은 그 적법한 취소사유가 없음에 들어가며, 나아가 가사 위 시설개수명령의 하자가 당연무효의 사유까지 이르지 아니하고 취소사유에 그치며 원고가 따로이 불복하지 아니하여 그대로 확정되었다하더라도 그와 같은 하자있는 시설개수명령의 불이행을 이유로 하여 다방영업허가까지 취소한 것은 원고가 소위 적지않은 권리금까지 지급하고 위 다방영업을 양수한 사정과 원고로서는 위 건물 2층부분이 공부상기재평수를 초과함을 모르고 있었고 그 초과한 건물부분에 아무런 책임이 없는 점등 앞에서 인정한 제반사정과 아울러 취소해야 할 공익상 필요를 비교교량하여 볼 때, 재량권을 현저히 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다.
 그런데 피고는 나아가 무허가 건축물에 대하여는건축법 제42조 3항의 규정상 다방등 영업허가를 해줄 수 없게 되어 있는데 다방 12평중 7평이 무허가 건축물인 것을 미처 발견치 못하여 착오로 이사건 영업허가에 이르렀으니 이를 바로 잡는 이사건 영업허가취소처분은 적법하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 다방 12평중 7평이 무허가 건축물이라는 점은 앞에서 본 바와 같이 피고의 전거증에 의하여도 이를 인정하기 어려울뿐더러 가사 인정된다 하더라도 착오로 인한 처분의 취소 또한 당사자에 미칠 불이익과 공익상 필요등 제반사정을 비교교량하여 그 취소권이 행사되어야 할 것인데 앞에서 설시한 원고의 경제적 손실 등 제반사정과 공익상 필요를 비교교량하여 볼 때, 그 주장의 위법사유에 원인제공자 아닌 원고에게 커다란 불이익을 초래케하는 이사건 영업허가의 취소처분은 그 재량권을 현저히 일탈한 것이어서 위법하다 하겠다.
 그렇다면 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 3. 2.

판사 윤영철(재판장) 김훈 이범주
보호감호·절도·공무원자격사칭 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.28 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.23. 선고 82감노373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 상당한 개연성을 의미하고, 그 유무의 판단은 피고인의 연령, 환경, 직업, 범죄의 동기, 수법, 전과사실, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 우발성과 경중, 범행 후의 정황등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고 단순히 전과사실이 많다는 것만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 단정할 수는 없는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 1956.1.19부터 1971.6.17까지 4차례에 걸쳐 절도 또는 야간주거침입절도 등으로 각 실형의 선고를 받고 1972.3.24 그 형의 집행을 종료하고 출소한 날부터 이 사건 범행시까지는 무려 9년 이상이 경과하였을 뿐만 아니라 그 절도의 범행의 회수도 단 1회에 불과하고 판시 공무원자격사칭죄의 전과사실은 그 범죄사실이 이 사건 절도죄와는 죄질 및 범행의 수법이 다르다고 보여지며 이건 범행의 동기와 수단, 피감호청구인의 연령, 환경, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 절도범행을 또 다시 재범할 위험성이 있다고 단정할 수도 없고, 달리 이를 인정할 확증도 없다하여 이건 보호감호청구를 배척하고 있는바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하게 수긍이 되고, 이 사건 범죄가 있기전 상당한 기간 전의 소론 전과사실만으로 재범의 위험성판단에 있어서 원심판결에 합리적인 경험칙에 반하는 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 상당한 개연성을 의미하고, 그 유무의 판단은 피고인의 연령, 환경, 직업, 범죄의 동기, 수법, 전과사실, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 우발성과 경중, 범행 후의 정황등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이므로 최종전과후 9년만에 단일회의 이 사건 절도범행을 저지른 피고인에게 단순히 전과사실이 많다는 것만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.02.28 / 시행일:

【원 고】 안사선(소송대리인 변호사 정덕균)
【피 고】 성동 세무서장
【변론종결】 1983. 2. 7.
【주 문】
 피고가 1981.11.30.자로 원고에게 대하여 한 81년도 수시분 양도소득세 금7,619,898원 및 방위세 금1,523,979원의 부과처분중 양도소득세 금5,589,747원 방위세 금1,117,948원을 초과하는 부분을 취소한다.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981.11.30.자로 원고에게 대하여 한 81년도 수시분 양도소득세 금7,619,898원, 방위세 금1,523,979원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 갑제4호증의2(각 결정서) 을제1호증의1(결정결의서) 을제1호증의2(결정내용) 을제1호증의3,4(각 과세자료전)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1981.11.30.자로 원고에게 대하여 원고가 1976.1.12. 성남시 신흥동 2516번지 대 899평방미터 8을 취득하고 1977.12.21. 그 지상 철근콩크리트조 스라브즙 평가건 점포 및 사무실1동 건평213평 2홉 2작을 신축하여 1979.8.30. 위 대지 및 건물을 원고가 대표이사로 있는 소외 키티산업주식회사에 대금9,970,000원에 양도한 사실에 관하여 위 매매대금9,970,000원은 시가표준액 금51,555,224원에 훨씬 미달한 것으로서 이는 특수관계자간의 조세의 부담을 부당히 감소시키는 거래라하여소득세법 제55조 제1항,동법시행령 제111조 제5호를 적용하여 위 행위계산을 부인하고 각 시가표준액에 의거한 위 대지의 양도가액 금16,331,280원에서 취득가액 금10,880,000원, 필요경비 금544,000원, 양도소득 공제액 금900,000원을 뺀 금4,007,280원을 양도소득금액으로 하여 소정의 세율50/100을 적용하여 산출세액 금2,003,640원, 또 각 시가표준액에 의거한 위 건물의 양도가액 금35,223,944원에서 취득가액 금27,633,312원, 필요경비 금1,381,665원을 뺀 금6,208,967원을 양도소득금액으로 하여 원고의 위 건물의 보유기간이 2년미만이라 하여 70/100의 세율을 적용하여 산출세액 금4,346,276원을 각 산출한 다음 위 각 산출세액에 관한 신고불성실 가산세 금634,991원, 납부불성실가산세 금634,991원을 합한 금7,619,898원을 위 대지 및 건물에 관한 양도소득세로, 이에따른 금1,523,979원을 방위세로 각 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 첫째 이사건 부동산을 실지로 대금9,970,000원에 소외 키티산업주식회사에 매도한것이므로 피고가 이를 행위계산부인하고 양도가액 및 취득가액을 시가표준액에 의하여 결정한 것은 잘못이라는 것이고 둘째 이사건 부동산중 건물부분은 원고가 1976.9.28. 신축한 것으로서 보유기간이 2년이상 경과된후인 1979.8.30. 위 키티산업주식회사에 매도하여 1979.9.5. 소유권이전등기를 하여준 것인데 피고가 보유기간이 2년미만인 것으로 인정하여 그 세율을 70/100으로 하여 이사건 양도소득세액을 산출한것은 위법하다고 주장한다.
 먼저 위 첫째점에 관하여 보건대소득세법 제55조 제1항은 정부는 양도소득이 있는 거주자의 대통령령이 정하는 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계에 있는자와의 거래로 인하여 당해소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해년도의 소득금액을 계산할수 있다고 규정하고 있으며 이사건 과세요건성립 당시의소득세법시행령 제111조 제1항 제5호에 의하면 가표준액에 의하여 그 양도가액을 결정한 조치는 정당하다 할 것이다(소득세법시행령 제170조 제8항에 의하면 부당행위 계산을 부인하는 경우 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산하도록 규정하고 있는바 시가표준액이 시가에 미달하고 있음이 통상이고 이사건에서 시가가 시가표준액보다 오히려 저렴하다는 특별한 사정이 있다는 주장 입증이 없으므로 피고가 시가에 의한것보다 원고에게 유리하게 시가표준액에 의하여 양도소득금액을 산정한 조치는 원고에게 이익이 되는 것이라 할 것이다)
 다음 둘째점에 관하여 본다.
 이사건 과세요건성립당시에 시행중이던소득세법 제70조 제3항 제1호 및제2호의 규정에 의하면 토지 또는 건물의 보유기간이 2년이상인 것은 양도소득세액이 양도소득과세표준의50/100이며동법 제6항에 의하면 보유기간은 당해자산의 취득일로부터 양도일까지로 하며동법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 자기가 건설한 자산에 대하여는 그 건설을 완료한 날을 취득시기로 보도록 규정하고 있으며 한편 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의2(건축물 대장 을제6호증과 같다)의 기재에 의하면 이사건 부동산은 원고가 1976.9.28. 신축 준공한 사실을 인정할수 있으므로 앞서본 원고가 위 키티산업주식회사에 매도한 날인 1979.8.30.까지 원고는 2년이상 위 건물을 보유한 사실이 역수상 명백하므로 피고가 이사건 부동산중 건물부분에 한하여 세율을 양도소득과세표준의 70/100을 적용하여서 한 이사건 처분은 그 범위 내에서 위법하다 할것이므로 위 을제1호증의1을 기초로하여 이사건 부동산에 대한 세율을 50/100을 적용하여 소득세법의 규정에 따라 세액을 계산하면 별지계산표와 같이 양도소득세 금5,589,747원 방위세 금1,117,948원이 된다.
 그렇다면 피고의 이사건 처분중 위 양도소득세 금5,589,747원 방위세 금1,117,948원을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인바 원고의 이사건 청구는 위 인정 범위내에서만 정당하므로 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제89조제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 2. 28.

판사 김주상(재판장) 윤전 이상경
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 춘천지방법원 원주지원(82고합113 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 벌금 200,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 징역형에 산입한다.
위 벌금상당 금액의 가납을 명한다.
이건 공소사실중 피고인이 1982. 7. 26. 04 : 00경피해자에 대하여 화대 30,000원의 지급을 면하여 동액상당의 이득을 취하였다는 점은 무죄.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인은 이건 공소사실에 관하여 그중 일부는 사실과 다른 점이 없지 아니하나 수사기관에서 엄문에 못이겨 이를 모두 자백하였는 바 원심은 일부 임의성없는 수사기관에서의 자백을 토대로 공소사실 전부에 관하여 피고인의 유죄임을 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙위배의 잘못을 범한 나머지 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 그 판시 2의 마항으로 동월 26. 04 : 00경 원주시 학성1동 소재 속칭 희망촌(번호 생략) 집에서피해자에게 위조된 30,000원권 가계수표를 마치 진정한 것처럼 화대명목으로 교부하여 이를 믿은 동인으로부터 화대 30,000원의 지급을 면하여 동액상당의 재산상 이익을 취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 의율하고 있는 바, 소위 화대란 정조제공의 대가로 지급받는 금품일진대 이는 선량한 풍속에 반하여 법률상 보호받을 수 없는 경제적 이익이라 할 것이므로 가사 피고인이 기망의 방법으로 그 지급을 면하였다 하여 이를 사기죄에 의율할 수는 없다고 해석되므로 결국 원심은 사기죄의 보호법익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인즉 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
따라서 피고인 및 그 변호인의 항소이유에 관한 판단은 해볼 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거관계는, 원판시 범죄사실중 2의 마항 끝부분 “이를 믿은 동인으로부터 화대 30,000원의 지급을 면하여 그 액 상당의 재산상 이익을 취하고”를 삭제하는 이외에는 원심판결의 그것들과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 판시1의 각 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제331조 제1항에, 판시2의 각 소위중 가계수표위조의 점은부정수표단속법 제5조에, 위조된 가계수표행사의 점은형법 제217조,제214조 제1항에, 사기의 점은형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 각 그 소정형중 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 각 사기죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 부정수표단속법위반죄에 대하여는같은법 제5조 후행에 따라 벌금형을 병과하기로 하며, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이반죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 판시2의 아항에 설시한 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하되 그 정상을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 200,000원에 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 징역형에 산입하고,부정수표단속법 제6조,형사소송법 제334조 제1항에 의하여 피고인에게 위 벌금상당 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분】이건 공소장기재2의 마항 기재 사실중 사기의 점의 요지는, “피고인은 1982. 7. 26. 04 : 00경 원주시 학성1동 소재 속칭 희망촌(번호 생략) 집에서 위조된 가계수표 30,000원권을 마치 진정하게 작성된 것처럼피해자에게 화대명목으로 교부하여 이를 믿은 동인으로부터 화대 30,000원의 지급을 면하여 동액상당의 재산상 이익을 편취하였다.”는 것인바 살피건대, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 매음행위는 선량한 풍속에 반하는 것으로서 매음자를 기망하여 대가인 화대지급을 면하더라도 사기죄의 구성요건인 재산상 불법한 이익을 얻는 것이 아니라고 할 것인즉 결국 위 공소사실부분은 죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없음에 귀착되어형사소송법 제325조에 의하여 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 심일동 유창석

화대란 정조제공의 대가로 지급받는 금품으로 이는 선량한 풍속에 반하여 법률상 보호받을 수 없는 경제적 이익이라 할 것이므로 가사 기망의 방법으로 그 지급을 면하였다 하여 이를 사기죄에 의율할 수는 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.23 / 시행일:

【원고, 상고허가신청상대방, 준재심신청상대방】 이성호
【피고, 상고허가신청인, 준재심신청인】 장한갑 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【준재심대상결정】대법원 1982.10.12자 82다카573 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【준재심신청의 취지】 준재심대상결정을 취소하고, 상고를 허가한다는 결정
【이 유】 피고(준재심신청인)소송대리인이 주장하는 재심사유의 요지는 이 사건 준재심대상 결정은 피고의 상고허가신청을 기각하고 있으나 주문만 있을 뿐, 이유설시가 전혀 없으므로 이는 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것으로서민사소송법 제422조 제1항 제9호에 해당하는 위법을 범한 것이라고 함에 있다.
 그러나소송촉진등에관한특례법시행규칙 제9조 제2항의 규정이 모법인위 특례법 제12조 제1항에 위반된 규정이라고 볼 수 없고 또 상고허가 여부의 재판이 판결사항이라고도 볼 수 없으며 따라서 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다함이 당원의 판례이므로(당원 1983.2.10자 82사16 결정 참조) 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 준재심신청은 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

상고허가 여부의 재판은 판결사항이라고 볼 수 없으며 따라서 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다.
특수절도·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 1982.11.18 선고 82노400 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 먼저 피고인의 범죄사실중 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 점은 원심이 유지한 1심 판결채용의 증거에 의하여 넉넉히 인정되고 그 증거취사 조치에도 아무런 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 다음에 특수절도의 점에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 공소외1, 2 등과 공모하여 피해자 장 현근 경영의 싸롱출입문을 뜯고 들어가 동인 소유의 카셋트 녹음기등 5점의 물품을 절취한 사실을 인정하고 피고인을 특수절도죄로 의율 처단한 1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 1심이 위 사실인정의 증거로 한 피해자 장현근의 1심 증언에 보면위 장현근은 위 범행이 있을 당시 위 싸롱을 휴업하고 있으면서 피고인에게 열쇠를 맡겨 그 관리를 위임하였다는 취지의 진술이 있고, 이 진술대로라면 피고인은 소유자로부터 관리를 위임받아 보관중인 싸롱내의 물품을 부정처분한 것으로서 횡령의 죄책은 있을지언정 특수절도에는 해당하지 않는다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 위 장현근의 진술의 신빙성을 배척할만한 다른 자료를 발견할 수 없다.
 결국 원심은 특수절도의 점에 관하여 증거판단을 그르침으로써 적법한 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정한 위법을 범하였다고 할 것인바, 특수절도죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 경합범으로 처리하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결전부를 파기하고, 사건을 춘천지방법원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대해운주식회사 소송대리인 변호사 최광률
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.2.18. 선고 81구552 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다함이 당원의 일관된 판례이나(1982.9.28. 선고 82누8;1981.1.13. 선고 80누403;1979.12.26. 선고 78누333 각 판결참조) 여기서 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다 함은 형식상의 주주아닌 실질적인 주주가 간접적으로 법인의 운영을 지배하는 경우도 포함한다할 것인 바, 원심은 소외 주식회사 화천흥업에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 동회사의 주주명부상 발행주식 2/3의 소유자로 등재되어 있었으나 그 주식을 소유하게 된 경위는, 판시와 같이 원고는 1978.10.5 당시 동 회사에 대하여 금 283,752,699원의 대여금 채권이 있었고, 그 무렵 소외 한일은행은 동 회사에 대한 대출금 채권자로서 동 회사를 경영관리하고 있었는데, 소외 은행이 원고에게 위 원고의 동 회사에 대한 채권 금 283,752,699원중 금 200,000,000원으로 동 회사의 주식을 양수하고 위 대여금 채권을 출자금으로 전환하고 동시에 위 주식을 소외 은행에 신탁양도하여 주면 소외 은행이 동 회사를 갱생시켜 원고에 대한 채무도 변제하고 그 후에 주식을 반환하여 주겠다는 제의를 하게되어 원고는 이에 따라 1978.10.6 동 회사가 증가 발행하는 신주200,000주(1주당 액면금 1,000원)를 인수하고 그 주금의 납입은 원고의 동 회사에 대한 채권중 금 200,000,000원과 상계를 하게 된 것이고, 또한 원고는 소외 은행이 동 회사의 정상화를 위하여 하는 제반조처가 원고의 이익에도 부합한다고 보아 정상화 계획의 원활한 수행을 위하여 원고 소유 위 주식 200,000주를 위 정상화 계획이 종료하는 1987.12.31까지 위 주식에 대한 공익권 및 자익권을 포함한 모든 권리를 소외 은행에 신탁적으로 위임(양도)하고 동 회사의 운영에 참가하지 아니한 사실을 확정한 다음, 원고는 이건 주식을 취득하여 과점주주가 되었으나 그 소유주식에 관한 공익권 및 자익권을 포함한 모든권리를 소외 은행에 위임하여 소외 은행이 동 회사를 관리운영하였을 뿐 원고는 동회사의 운영에 직접 참여한 사실이 없었으므로 실질과세의 원칙상 원고를 동 회사가 납부하여야 할 국세에 대하여 과점주주로서 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동 회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동 회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리 하던 판시 은행에게 위 주식을 판시기간 신탁양도함으로써 동 회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 원고와 소외 은행과의 적법한 계약에 의하여, 동 은행은 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것임에도 원심이 반대의 견해에서 판시와 같이 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단한 조치는 필경국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조 제12호가 규정하는 과점주주와 제2차 납세의무자의 지정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다할 것인즉 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명단에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없을 것이나, 여기서 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다 함은 형식상의 주주아닌 실질적인 주주가 간접적으로 법인의 운영을 지배하는 경우도 포함한다 할 것이다.
나. 원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리하던 소외 은행에게 위 주식을 신탁양도함으로써 동회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 동은행이 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외 회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로, 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것이므로 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 있다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김제군수
【원심판결】 광주고등법원 1982.10.26. 선고 82구36 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거들에 의하여, 원고1은 지방농림기원,2는 지방행정 주사보로서, 김제군 월촌면 관내의 정부양곡 수매현장에서 수매사무에 종사하던 중, 정부양곡 수매요강에 의거하여 원고들은 시,군 분임양곡 관리관을 대리하여 양곡검수 및 입고증을 발행함에 있어서는 검사를 필한 출하양곡에 대하여 출하자별로 곡종과 등급별 수량을 확인한 다음 “양곡검수 및 입고증”을 3부 작성하여 1부는 출하자, 1부는 보관창고주에게 주고,정본은 보관하여야 하는데도, 원고1은 1980.11.17부터 같은해 12.8까지 사이에 6회에 걸쳐, 원고2는 1980.12.10부터 같은 달 31까지 사이에 5회에 걸쳐 각 수매업무를 담당처리하면서 단 한 번도 양곡검수 및 입고증을 직접 작성한 바 없이 창고주인소외 1의 남편인소외 2가 작성한 양곡검수 및 입고증에 의거하여 양곡매수증을 발급하여 오던중 원고들은 정조 1,278가마가 위 창고에 입고되지 않았는데도소외 2가 허위작성한 그에 관한 양곡검수 및 입고증에만 의거하여 양곡매수증을 발급하여 주어서소외 2로 하여금 단위농업협동조합으로부터 위 1,278가마의 매수대금 29,790,180원을 불법 인출하여 착복케 한 사실을 인정하고 위와 같이거액의 정부양곡 대금횡령은 원고들이 정부양곡수매사무 처리과정에서 가장 중요한 업무인 양곡검수 및 입고증 작성업무를 수행하지 아니하고, 보관창고주에게 일임한 직무태만에 기인하였다 하여, 이를 이유로 한 이 사건 각 해임처분은 비례의 원칙을 벗어난 과중한 징계처분이라고는 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또논지가 주장하는 업무량의 과중 등의 사정과 경위 등을 감안한다 하여도 원고들에 대한 이 사건 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고는 인정되지 아니한다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

거액(29,790,180원)의 정부양곡 대금횡령행위가 원고들(지방농림기원, 지방행정주사보)이 정부양곡 수매사무 처리과정에서 가장 중요한 업무인 양곡검수 및 입고증 작성업무를 수행하지 아니하고, 보관창고주에게 일임한 직무태만에 기인하였다면, 이를 이유로 한 피고(김제군수)의 각 해임처분은 비례의 원칙을 벗어난 과중한 징계처분이라고 할 수 없고, 업무량의 과중 등의 사정과 경위 등을 감안한다 하여도 원고들에 대한 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고는 인정되지 아니한다.
변호사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용래
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.10. 선고 80구720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 살피건대, 8.15해방후 우리나라가 건국된 다음 최초로 제정한변호사법(1949.11.7. 법률 제63호) 제3조는 변호사의 자격에 관하여 (1) 수습변호사로서 1년 이상 수습을 마치고 고시에 합격한 자 (2) 판사 또는 검사의 자격이 있는 자{(3), (4) 생략함}를 규정하고동 제4조는 수습변호사가 되려면 고등고시 사법과에 합격하여야 한다 하고 그 부칙에서 본법 시행당시 변호사 또는 수습변호사의 자격이 있는 자는 본법 시행후에도 그 자격을 인정한다. 본법 시행당시 변호사 시보로서 실무수습 중에 있는 자는 본법에 의한 수습변호사로 간주한다고 규정하고 그후 수 차 변호사법이 개정되고 현행 변호사법(1982.12.31 법률 제3594호)에 이르는 과정에서 종전 법에 따른 변호사 자격에 관한 소위 기득권을 인정하고 있다.
 그런데 위 법률 제63호 변호사법시행 당시의 법제인 미군정 당시의변호사법(1948.7.1. 법령 제207호)제2조는 변호사의 자격에 관하여 (1) 1945.8.15 당시의 시행법률에 의하여 변호사의 자격이 있는 자 (2) 변호사시보 또는 사법관시보로서 실무수습을 완료한 후 고시에 합격한자{(3),(4),(5) 생략함}로 규정하고 있으며 1947.3.29 미군정청사법부령 제3호 조선변호사시험령은 변호사시험에 관한 사항을 규정하고 그 제7조 (라)항은 합격증서의 수여를 받은 시험합격자는 변호사시보에 관한 법령에 의하여 변호사시보가 될 자격이 있다하고 또 제8조는 1945.8에 시행한 변호사 시험 또는 1946에 시행한 사법요원양성소 입소시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 예비시험 및 필기시험을 면제한다 하고 위 부령을 개정한 1948.4.1 사법부령 제8호 제1조는 (라)항은 위 부령 제3호 제8조를 다음과 같이 개정한다.
 1945.8에 시행한 변호사 시험 또는 1946에 시행한 사법요원양성소 입소시험 및 1947에 시행한 변호사 시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 1948에 실시하는 변호사 시험에 한하여 필기시험을 면제한다고 규정하고 있다.
 위와 같은 규정들을 종합하여 보면1945.8에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로서는 변호사자격은 말할것도 없고 변호사 시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없다고 할 것이니 이 시험에 합격한 원고는 변호사나 변호사시보 또는 수습변호사의 자격이 있다고 할 수 없다. 소론은 위 1945.8 시행의 조선변호사시험에 합격한 자에 대하여 1955.2.18 법무부장관의 변호사자격 부활명령에 의하여 변호사의 자격이 회복되었다는 점을 역설하고 있으나 도시 변호사의 자격이 없던 자에 대하여 그 자격을 부활한다는 그 자체가 말이 되지 아니할 뿐 아니라위 법무부장관의 자격부활의 행정명령이 변호사 자격을 인정한다는 취지로 본다 할지라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이므로 변호사 시험을 관장하였던 법무부장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한이 없다고 할 것이므로 위 행정명령에 의하여도 변호사의 자격을 긍정할 수 없음은 뚜렷한 바이며 이런 점에 관하여 당원은 이미1975.11.25. 선고 73누25호 판결에서 1945.8 시행의 조선변호사시험에 합격한 것만으로서는 변호사의 자격이 없다는 취지의 판시를 한 바 있다.
 따라서 이와 같은 견해아래 원고의 청구를 기각한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법령의 해석적용에 관한 위법이나 이유불비 등의 잘못이 있다 할 수 없으니, 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

1945.8에 시행한 조선변호사시험에 합격한 사실만으로써는 변호사자격은 말할 것도 없고 변호사시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없다고 할 것이고, 동 시험합격자에 대하여 1955.2.18 법무부장관이 한 변호사자격부활명령이 변호사자격을 인정한다는 취지로 본다 할지라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이므로 변호사시험을 관장하였던 법무부장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한이 없다고 할 것이므로 위 행정명령에 의하여도 변호사의 자격을 긍정할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 양영석
【피고, 피상고인겸 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.2.16. 선고 81구186 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각하고, 피고의 상고를 각하한다.
 상고 소송비용은 원·피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 가. 살피건대, 본건 부동산의 양도 당시에 시행중이던소득세법(법률 제2705호···1979.8.14. 법률 제3168호로써 개정된 것까지) 제23조 제4항,제45조 제1항,동법시행령(령 제7458호···1978.12.30. 령 제9229호로써 개정된 것까지) 제170조 제3,4항의 규정을 종합하면양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 할 것이나 그 실지거래가액이 불분명한 때에는 그 기준시가에 따라 양도차익을 계산할 것이며,동법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고나같은법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고가 있어도 그에 의하여 그 실지거래가액을 알 수 없는 경우에도 기준시가에 의한다 할 것이며 이 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액이나 취득가액은 다같이 실지거래가액이나 기준시가에 의하여 산출하여야지 그 어느 하나를 실지거래가액으로 하고 다른 하나를 기준시가에 따라 산출할 수 없다고 할 것이다(당원 1980.7.8. 선고 80누95 판결참조).
 기록에 의하면, 원고는 그가 상속취득한 본건 토지를 1979.12.20 소외 신현성에게 대금 2,580,000원에 매도하고소득세법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 채 1980.5.24위 법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하였으나 피고는 그 취득 당시의 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 양도가액과 취득가액을 다같이 기준시가로 평가하여 양도차익을 산출하여 과세표준으로 계산한 양도소득세 금 2,090,304원 및 방위세 금 209,030원을 부과하였음이 명백하다.
 나. 원심판결은 그 이유 후단에서 양도가액이나 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는......다같이 기준시가에 의하여야 할 것이지만 다만 이에 의하더라도 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액이 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것임이국세기본법 제14조 제2항이나소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 비추어 명백하다 할 것인 바(이렇게 보지 않는다면 경우에 따라서는 실지로 양도한 가액보다 더많은 양도소득세를 부담하게 되는 수까지 있게 된다) 사실관계가 앞서 본 바와 같다면 그 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 채 그 과세표준확정신고를 하였으나 이에 의하더라도 상속재산으로서 그 실지취득가액이 불분명한 터이라서(피상속인의 그 실지취득가액조차 불분명하다) 피고가 더 나아가 그 실지취득가액을 조사할 필요없이 기준시가에 의하여 그 양도가액을 금 9,890,000원으로 그 취득가액을 금 5,420,160원으로 평가확정하였으나 그 차액이 실지양도한 가액인 금 2,580,000원을 넘지 못한다(결과적으로 실지로 취득한 가액은 무상으로 되는 셈이다)고 할 수 밖에 없다고 판시하여 양도차익을 위 금 2,580,000원으로 보는 경우 위 토지의 양도로 인하여 원고에게 발생하는 위소득세법 제23조 소정의 양도소득에 대한 세금은 금 956,400원 방위세가 금 95,640원임이 명백하다 하여 피고의 본건 과세처분중 위 금액을 초과하는 부분의 취소를 명하였다.
 다. 소론은 원심판결은 취득가액을 공제 아니한 양도가액 전액을 양도차익으로 본 위법이 있다는 것이나 위 원판시는 기준시가에 의하여 양도가액에서 취득가액을 공제한 양도차액은 실지양도거래가액의 범위를 넘을 수 없다하여 그 액수를 실지양도거래액을 상한선으로 하였다는 것 뿐이지(이 점 이론이 없는 것은 아니나 쟁점이 아니다) 기준시가에 의한 취득가액을 공제하고 있음이 분명하므로 원심판시를 오해한데서 나온 소론의 논지 이유없다.
 2. 피고의 상고의 적법여부를 검토하건대, 기록에 의하면 원심판결 정본이 1982.3.3 피고에게 송달되었음이 분명하므로 이에 대한 불복상고기간은 같은해 3.17로써 만료됨이 역수상 뚜렷한 바 피고는 위 기간이 경과한 3.18 원심법원에 상고를 제기하였음이 원심접수인에 의하여 알 수 있으니 기간도과 후의 이 상고는 부적법하고 이의 흠결은 보정할 성질의 것이 아니므로 각하를 면할 수 없다.
 이상의 이유로써 원고의 상고를 기각하고, 피고의 상고를 각하하고 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 할 것이나 그 실지거래가액이 불분명한 때에는 그 기준시가에 따라 양도차익을 계산할 것이며, 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고가 있어도 그에 의하여 그 실지거래가액을 알 수 없는 경우에도 기준시가에 의한다 할 것이며, 이 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액이나 취득가액은 다같이 실지거래 가액이나 기준시가에 의하여 산출하여야지 그 어느 하나를 실지 거래가액으로 하고 다른 하나를 기준시가에 따라 산출할 수는 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.11.2. 선고 82노3417 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이택시를 운전하여 1981.8.22. 21:15경 서울 관악구 신림8동 산 319 앞 교차로에 이르러 진행신호에 따라 공단방면으로 진행하게 되었던 바, 이러한 경우 운전사로서는 진행신호에 따라 진행하기에 앞서 전방좌우와 교차하는 차량의 동태를 잘 살펴 장애물이 없음을 확인하면서 서서히 진행하여 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 피고인은 이를 게을리 한 채 그대로 진행한 과실로 위 교차로에서 시흥동 방면으로부터 공단방면으로 좌회전하던 피해자가 운전하던 오토바이를 뒤늦게 발견하여 피하지 못하고 위 택시좌측앞 밤바부위로 충돌하여 넘어지게 함으로써 위 피해자로 하여금 약 16주간의 치료를 요하는 우측하퇴부경골개방성 분쇄골절상을 입게 한 사실을 인정한 후, 피고인을 업무상과실치상죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 원심이 증거로 인용한 사법경찰관 사무취급작성의피해자에 대한 피의자신문조서 기재와 실황조사서에 첨부된 교통사고보고서를 보면 이 사건 사고는 피고인이 운전하는 택시가 신림동 방면으로부터 위 교차로에 이르러 신호대기선에서 대기하다가 진행신호에 따라 시속 약 15킬로미터의 속도로 공단방면으로 직진하던 중 신호 대기선으로부터 약 45미터 전진한 지점(공단방면도로의 신호대기선을 약 11.1미터 앞둔 지점)에 이르렀을 때 좌측의 시흥방면도로에서 위 교차로에 다다른 피해자의 오토바이가 그 신호대기선에서 정지함이 없이 신호도 확인하지 않고 시속 30킬로미터의 속도로 좌회전하면서 피고인 차량과 같은 방향인 공단방면도로로 진입하려다가 시흥방면도로의 신호대기선으로부터 약 21.9미터되는 위 사고지점에서 그 우측앞 밤바 부분으로 피고인 택시의 좌측앞 펜터부분을 충돌하였음이 인정되는 바,위 인정과 같이 피고인 택시가 출발한 신림동방면도로의 신호대기선으로부터 사고지점까지의 거리는 약 45미터로서 피해자 오토바이가 거쳐온 시흥방면도로의 신호대기선으로부터 사고지점까지의 거리 21.9미터에 비하여 그 배가 넘는 반면 피고인택시의 진행속도는 시속 15킬로미터로서 피해자 오토바이의 시속 30킬로미터의 반에 불과한 점에 비추어 본다면, 특단의 사정이 없는한 피해자의 오토바이는 피고인 택시가 진행신호를 받고 그 신호대기선으로부터 사고지점까지의 거리의 약 3/4정도 되는 지점을 통과할 즈음에야 비로소 위 교차로에 진입하여 좌회전을 개시한 것으로 볼 수 밖에 없다.
그렇다면 이와 같이 진행신호에 따라 이미 교차로 의 상당부분을 통과한 피고인에게 뒤늦게 교통신호를 무시하고 교차로에 진입할 차량이 있을 것을 예상하여 사고발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 할 수는 없을 것이다(다만 위 교통사고 보고에 보면 피고인이 진행신호가 나오기 전에 서서히 출발하다가 진행신호를 받고 진행하였다는 취지의 기재가 있으나 진행신호를 받기전에 진행한 거리가 어느정도인지를 확정하기 전에는 위 기재만으로 피고인의 과실을 인정할 자료가 못된다).
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 증거의 내용을 무시하고 오히려 이를 피고인의 과실을 인정하는 증거로 삼고 있으니 이는 증거판단을 그릇치고 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

교차로에 이르러 신호대기선에서 대기하다가 진행신호에 따라 이미 교차로의 상당 부분(신호대기선에서 이 사건 사고지점까지의 거리는 45미터이고 이의 3/4정도 되는 지점에서 피해차량이 진입)을 직진하여 통과한 운전자에게 뒤늦게 교통신호를 무시하고 좌측에서 교차로에 진입, 좌회전하여 진행할 차량이 있을 것을 예상하여 사고발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가부시기가이샤 게,시,시,쇼 오가이
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판부 1981.9.30. 자 1980년 항고심판 절 제484호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 관하여,
개정 전의 특허법(1973.12.31. 법률 제2658호, 이하 특허법이라 한다) 제82조는현행특허법(1980.12.31. 공포, 1981.9.1 시행, 법률 제3325호) 제82조와는 달리 특허거절사정사유를 구체적으로 규정한 바 없어서 이를 특허법 각 조항에 비추어 개별적으로 판단할 수 밖에 없는 바,특허법 제8조에 의하면, “특허를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특허출원서를 특허국장에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있고,동법시행령 제1조 제2항 제3호에는 특허출원서에는 “발명의 상세한 설명”을 기재한 명세서를 첨부하도록 하고 있고,동시행령 제1조 제4항에는 “제2항 제3호의 발명의 상세한 설명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그 실시를 할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 설명한 것이어야 한다”라고 규정하고 있어 특허출원에는 “발명의 상세한 설명”의 기재가 그 요건으로 되어 있으므로 특허출원의 명세서가 위와 같은 요건을 구비하지 못한 것이라면 이는 특허거절사정의 사유가 된다고 보아야할 것이며(당원 1979.6.26. 선고 79후5 판결참조,현행특허법 제82조 제1항 제1호는 이를 명시하고 있다.)특허법 제8조,동법시행령 제1조 제4항이 특허거절사정의 근거조항이 될 수 없다는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 2 점에 관하여,
 심판청구인이 제출한 이건 출원명세서, 보정서와 항고심판청구이유서에 의하여도 설명이 산만하여 이건 발명의 요지를 파악할 수 없고 그 작용효과 설명에 있어서도 어떻게 하여 표시판이 난반사하는 일이 없고, 표면쪽의 여러 각도의 방향에서 용이하게 볼 수 있고 입체감을 가지는 작용효과가 발생하는지 구체적인 설명기재가 없어 실시불가능하다고 보여진다 할 것이므로 같은 취지에서 원심결이 이 사건 특허출원은특허법 제8조,동법시행령 제1조 제4항에 의한 요건을 충족하지 못한다고 한 판단결론은 정당하게 수긍이 되고, 원심결에 특허법의 법리를 오해하여 특허출원서 기재 사항에 관한 법률해석 적용을 잘못하였다거나 심리미진, 이유모순 및 빛의 반사에 관한 경험칙을 위배한 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

구 특허법(1973.12.31. 법률 제2658호) 제82조는현행특허법 제82조와는 달리 특허거절사정 사유를 구체적으로 규정한 바 없어서 이를 구 특허법 각 조항에 비추어 개별적으로 판단할 수 밖에 없는 바,구 특허법 제8조,동법시행령 제1조 제2항 제3호,제4항에 의하면 특허출원에는 “발명의 상세한 설명”의 기재가 그 요건으로 되어 있으므로 특허출원의 명세서가 위와 같은 요건을 구비하지 못한 것이라면 특허거절사정의 사유가 된다고 보아야 할 것이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.11.5. 선고 82노4102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
횡령죄는 타인의 위탁에 기한 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 때에 성립하는 것이며 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급등 계산만이 남는다고 할 것이므로, 원심이 유지한 제1심 판결이 그 거시증거 등에 의하여 피고인과 공소외 최영규가 피고인이 경영하고 있던 당구장을 동업하기로 약정하였다가 공동으로 운영하지도 못한 채 위 최영규가 동업조건에 불만을 갖고 약정투자금의 일부만을 지급한 후 동업계약을 해지하고 탈퇴한 사실을 확정하고 이와 같은 경우 이 당구장이 피고인과 위 최영규의 공유임을 전제로 하는 공소사실은 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급등 계산만이 남는다고 할 것이므로, (갑)과 (을)이 당구장을 동업하기로 약정하였다가 공동으로 운영하지도 못한채 (갑)이 동업조건에 불만을 갖고 약정투자금의 일부만을 지급한 후 동업계약을 해지하고 탈퇴해버린 경우에 (을)이 동 당구장을 단독처분하였다 해도 횡령죄를 구성하지 아니한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 재심피고】 최의경 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 재심원고】 북부세무서장
【재심대상판결】 대법원 1980. 2. 26. 선고 79누430 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두 개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인 바, 논지가 들고 있는당원 80누4 사건에 있어서의 당사자와 재심대상이 된당원 79누430 사건에 있어서의 당사자는 서로 다르니 위79누430 판결이80누4 판결과 저촉됨을 전제로 하는 논지는 이유없고 다음같은 법조항 제8호에서 말하는 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결기타 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소변경된 경우를 말하는 것인 바, 위80누4 판결에 의하여 위79누430 판결의 기초가 된 판결이 변경된 것은 아니라 할 것이므로 이건 재심대상 판결의 기초된 판결이 위80누4 판결에 의하여 변경되었음을 전제로 한 논지도 이유없다.
 그러므로 이건 재심의 소를 각하하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가.민사소송법 제422조 제1항 제10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자 간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말한다.
나.민사소송법 제422조 제1항 제8호에서 말하는 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소변경된 경우를 말한다.
주권발행등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김택용 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 상고인】 장진남 소송대리인 변호사 한환진 외 3인
【원심판결】 서울 고등법원 1981.11.26. 선고 81나1284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제 1 점에 대하여,
 기록에 의하여 살피건대,원고가 피고를 상대로 한서울민사지방법원 78가합1843호 사건의 청구의 취지는 " 피고는 원고에게 소외 용마건설(뒤에 신라종합건설로 변경됨) 주식회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데 그 판결내용은 원·피고간의 위 주식매매계약은 그 목적물이 특정되지 아니함으로써 아무런 효력을 나타낼 수 없다고 하겠으므로 위 주식매매계약이 유효한 것임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요없이 그 이유없어 기각한다는 것이고 이 사건의 청구의 취지는 " 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함에 동시에 원고에게 신라종합건설주식회사의 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라" 는 것으로서 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리하고 있을 뿐 아니라 전소에 있어서의 판결은 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한다는 것임이 명백한 바, 이와 같이 청구기각의 판결을 한 경우에 있어서도 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다고 할 것이므로(당원 1964.11.30. 선고 64다800 판결참조) 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 기판력 항변을 배척하였음은 정당하고 소론이 지적하는당원 1979.9.11. 선고 79다1275 판결및1974.3.12. 선고 73다1474 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 판결의 기판력에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제 2 점에 대하여,
 동 이유의 요지는, 대법원은 일관하여주권발행 전의 주식양도는 회사에 대하여 무효이므로 회사에 대하여 이를 청구할 수 없다는 판결(1965.4.6. 선고 64다205 판결;1967.1.31. 선고 66다2221 판결;1970.3.10. 선고 69다1812 판결;1977.4.12. 선고 77다232 판결;1977.10.11. 선고 77다1244 판결;1980.3.11. 선고 78다1793 판결 참조)을 하여 왔는데원심판결은 피고를 대위한 위 신라종합건설 주식회사에 대한 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있는 바, 이는 위 대법원판례와 상반되는 것이라고 함에 있으나 원고의 제1심 피고 신라종합건설주식회사는 피고에게 1주당 액면 500원의 기명식 보통주식 196,000주에 대한 주권을 발행하라는 청구는 제1심에서 원고 승소의 판결이 선고되었는데 위 피고 신라종합건설주식회사가 항소를 제기하지 아니함으로써 확정되었고 원고의 피고에 대한 청구는 피고는 원고로부터 금 10,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 위 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라는 청구이므로상법 제335조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 위 대법원판례들이 위 회사가 아닌 피고와 원고 사이에 적절한 것이 될 수 없음이 명백하므로피고가 위 판례위반을 내세워 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지도 채용할 수 없다.
 3. 제 3 점에 대하여,
 논지는 원심판결에는 채증법칙위반의 위법이 있다는 것이나 이는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 전.후소의 청구취지가 다르다고 한 사례
나. 소송의 목적물의 불특정을 이유로 한청구 기각판결의 기판력 유무
다. 주권발행전의 주식양도 무효선언 판례의 회사 아닌 자 간의 소송에 대한 적용여부

가. 전소의 청구취지는 " 피고는 원고에게 소외 (갑)회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데, 후소의 청구취지가 " 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함과 동시에 소외 (갑)회사의 주식 196,000주의 주권을 양도배서하여 교부하라" 는 것이면 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리한다고 볼 것이다.
나. 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 판결과 같이 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다.
다.상법 제355조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 소론 대법원판례(1965.4.6. 선고 64다205 판결:1967.1.31. 선고 66다2221 판결:1970.3.10. 선고 69다1812 판결:1977.4.12. 선고 77다232 판결:1977.10.11. 선고 77다1244 판결:1980.3.11. 선고 78다1793 판결)들은 회사가 아닌 소송당사자 사이에는 적절한 것이 될 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.7.16. 선고 82노1830 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 김복금의 사전승락없이 임의로 이 사건 지입택시를 폐차시킨 뒤 한시택시의 사업면허를 발급받았다는 내용의 이 사건 공소사실에 부합하는 거시증거를 배척하고 그 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 엿볼 수 있다하고 그와 같이피고인과 위 김복금이 당초의 공동사업재산인 지입택시를 폐차하고 다시 서로 출자를 더하여 새차를 구입하여 공동사업을 계속 경영하기로 합의가 이루어진 이상 그 뒤 경비부담 및 동업기간 등의 문제를 두고 다툼이 생겨 김복금이 그 자신의 추가 출자의무를 이행하지 아니하므로 부득이 피고인이 단독으로 새차를 구입 운행하였다 하더라도 이로써 그때 이미 당초의 동업관계가 종료되었다고 할 수는 없고 피고인이 그 뒤 새차를 매도처분하여 공동사업을 경영할 수 없게 되었을 때까지는 의연히 동업관계가 존속하였다 할 것이니 새차가 자동차등록원부상으로는 피고인 단독명의로 등록되어 있다 하더라도 동업자인 피고인과 김복금 사이의 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 그들에게 합유적으로 귀속한다 할 것이어서 만일 피고인이 동업자인 김복금의 승낙없이 임의로 새차를 매도처분하였다면 그 소행이 횡령죄가 된다고 함은 몰라도 배임죄를 구성할 여지는 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 없다. 논지는 필경 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인과 공소외(갑)이 당초의 공동사업 재산인 지입택시를 폐차하고 출자를 더하여 새차를 구입하여 공동사업을 계속 경영하기로 합의가 이루어진 이상 그뒤 위(갑)이 추가출자 의무를 이행하지 아니하므로 부득이 피고인이 단독으로 새차를 구입운행하였다 하더라도 이로써 이때 당초의 동업관계가 종료되었다고 할 수는 없고 피고인이 그뒤 새차를 매도처분하여 공동사업을 경영할 수 없게 되었을 때까지는 의연히 동업관계가 존속하였다 할 것이니 새차가 자동차등록원부상으로는 피고인 단독명의로 등록되어 있다 하더라도 동업자의 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 그들에게 합유적으로 귀속한다 할 것이어서 피고인이 임의로 새차를 매도처분한 경우에는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주택공사
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1981.9.2. 선고 80구785 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
토지수용을 하는 기업자가 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 토지소유자에게 제공하고 토지소유자가 이를 아무런 이의를 유보함이 없이 수령하였다면 그 후 비록 그 재결에 대하여 이의신청을 한 바 있다 하더라도 그 토지의 소유자는 그 재결에 승복한 것이라고 보아야 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지수용에 있어 토지소유자인 소외 심인숙이 1차 재결이 있은 후 기업자인 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 건네주어 1980.5.20 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음, 같은달 23 원고로부터 위 재결에 따른 보상금 52,174,650원 전액을 수령한 사실을 확정하고 나서 특별한 사정이 없는 한 위 소외인은 위 재결에 승복한 것으로 볼 것이므로 위 재결의 효력을 다툴 이익이 없다는 전제아래, 같은해 6.23자의 위 소외인의 위 재결에 대한 이의는 부적법하고 이에 바탕을 둔 이 사건 변경재결 역시 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 이와 같은 경우 이의의 유보가 있다고 보아야 한다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

토지수용을 하는 기업자가 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 토지소유자에게 제공하고 토지소유자가 이를 아무런 이의를 유보함이 없이 수령하였다면 그 토지의 소유자는 그 재결에 승복한 것이라고 보아야 할 것이므로 그 재결에 대한 이의는 부적법한 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 김계수외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김배윤
【피고, 상고인】 현의종외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 이선중
【원심판결】 제주지방법원 1982.8.19. 선고 81나36 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(원고들은 이 사건에 관하여 상고허가 신청서를 제출하고 있으나소송촉진등에 관한 특례법 제11조,제12조는 소액사건인 이 사건에는 적용되지 아니하는 것이므로 이를 상고장으로 보고 판단하기로 한다)
 (가)보존등기의 명의인은 소유자로 추정받는 것이나, 당해 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 함이 당원의 판례(당원 1980.8.26. 선고 79다434 판결) 임은 소론과 같으나, 반면에임야소유권이전등기에 관한 특별조치법(1969.5.21 법률 제2111호)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 동법 소정의 절차에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고,동법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사유에 관한 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지되는 것인바(당원 1982.4.27. 선고 82다카1036 판결참조),이 사건에 있어 원심은 원래 원고들의 선대 등 5인의 공유이던 이 사건 부동산에 관하여 1971.12.14 소외 김두립과 피고 현의종의 공유로 소유권보존등기가 되고 그후 전자의 지분은 피고 김복순 명의로, 후자의 지분은 피고 이상호 명의로 각 소유권이전등기가 된 사실을 확정한 후, 이와 같이 경료된 피고 김복순 명의의 등기는 특단의 사정이 없는 한 피고 김복순의 소유로 추정된다 할 것이고, 위 김두립의 등기는 원고들의 지분에 해당하는 부분에 관하여 매수한 사실없이 소유권보존등기 서류를 멋대로 꾸며서 한 등기이어서 원인을 흠결한 무효의 등기이고, 그로부터 승계한 피고 김복순의 등기도 무효라는 원고들의 주장을 인정할 증거없다 하여 배척하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 들은 갑 제1호증(등기부등본), 제2호증의 1내지 3(임야대장등본)의 기재에 의하면, 이 사건 부동산이 원래 원고들의 선대 등 5인 공유로 토지 사정된 사실은 인정되나, 위 김두립 명의의 소유권보존등기는 법률 제2111호(임야소유권이전등기에관한특별조치법) 소정의 절차에 의하여 보존등기가 된 사실이 명백한 이상, 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하다 할 것이고 소론의 판례에 상반되는 판단이라 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없다.
 (나) 원심판결에 의하면, 위와 같이 피고 김복순 명의의 이 사건 부동산에 대한 1/2지분의 이전등기가 적법히 경료된 것으로 추정되고 이를 번복할 증거없다고 원고들의 청구를 배척한 이상, 원고들이 말소등기를 구하는 10분의 3지분도 위 피고 김복순의 지분 1/2에 포함되어 있는 것이므로 거기에 판단유탈의 위법이 없을 뿐만 아니라, 소론과 같은 판단유탈의 위법이나, 같은 부동산1/2지분의 피고 현의종에 대한 원고의 청구는 인용하면서 이건 피고 김복순에 대한 청구를 배척한 것은 위법이라는 사유는 결국 원심판결에 채증법칙의 위배 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지에 돌아간다 할 것인 바, 이와 같은 사유는 소액사건심판법 소정의 상고이유에 해당하지 아니하므로 논지 이유없다.
 2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 소론의 증거를 종합하여 피고 현의종 명의의 판시 지분의 소유권보존등기가 판시와 같은 이유로 원인흠결의 무효의 등기라고 판단하고 있고, 피고 현의종 본인 신문결과만으로 위 사실을 인정한 것이 아니므로 위 당사자 본인 신문결과만으로 원심이 사실을 인정하였음을 전제로 하는 소론의 당사자본인신문결과의 보충성에 관한 당원의 판례에 상반된다는 주장은 이유없을 뿐만 아니라 이와 종합, 판단한 증인 양인철의 증언이 위 사실의 인정에 도움이 되지 아니하는 내용이라 하더라도 그와 같은 사유는 원심의 채증관계에 위법이 있다는 취지에 불과하다할 것이어서 소액사건심판법 소정의 상고이유에 해당한다 할 수 없고 또한 기록에 의하여 원고들의 주장을 보면, 이건 피고 현의종 명의의 보존등기 등 동피고의 지분을 초과하는 타인의 지분(원고들)은 원인없이 경료된 무효의 등기라는 것이고, 기록에 의하면 위 피고 명의의 보존등기가 임야소유권이전에 관한 특별조치법의 절차에 의하여 이루어진 것임이 앞서본 바와 같아서 그 등기원인의 흠결여부의 입증책임은 이를 주장하는 원고측에 있다 할 것이고, 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들의 이에 관한 주장은 판시증거에 의하여 이유있다는 취지로 보여지므로 그와 같은 원심의 판단조치는 정당하고 원심이 소외 김두립의 위 보존등기의 추정력이 있음을 전제로 피고 김복순에 대한 같은 취지의 원고들의 주장을 증거없다하여 배척하였다 하더라도 양자는 별개의 사건이 병합된 것에 지나지 아니한 즉, 이를 반드시 동일하게 판단하여야 할 법리는 없는 것이고, 소론의 등기의 추정력에 관한 당원의 판례에도 상반된다고 보여지지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 원고들 및 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 상고인들 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 소액사건에 대한 상고허가 신청서의 처리
나. 사정받은 자가 따로 있는 경우에 있어서의 소유권보존등기의 추정력
다. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력

가. 소액사건에 대하여는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 및제12조는 적용되지 않으므로 상고허가 신청서는 상고장으로 볼 것이다.
나. 보존등기의 명의인은 소유자로 추정받는 것이나, 당해토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.
다. 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 동법 소정의 절차에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고동법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사유에 관한 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다.
차량감차처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동명운수합자회사
【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주지방법원 1982.6.15. 선고 82구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1.1981.1.1자 교통부훈령 제680호(자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 행정청 내부 및 관계행정기관의 직권행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발하는 행정조직내부에 있어서의 명령에 불과하여 그 훈령의 규정이자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하거나 법원이 그 훈령에 기속받는 것은 아니므로, 그 훈령이 법규로서 대외적 구속력을 갖는다는 반대의 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 못된다.
 따라서 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2.자동차운수사업법 제31조 소정의 면허의 일부취소사유가 생긴 경우라도 면허취소의 처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하고저 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방에 입게 될 불이익을 비교, 교량하여 한다할 것인 바, 원심판결이유에 의하면 이 사건 위반사유의 내용에 비추어 이건 감차처분을 하여야 할 공익상의 필요보다 그 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익이 막대하다 하여 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다는 것인 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점도 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 1981.1.1자 교통부훈령 제680호(자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 법규의 성질을 갖는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 행정청 내부 및 관계행정기관의 직권행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 명령에 불과하여 그 훈령의 규정이자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하거나 법원이 그 훈령에 기속받는 것은 아니다.
나.자동차운수사업법 제31조 소정의 면허의 일부 취소사유가 생긴 경우라도 면허취소의 처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소 사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하고자 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소 처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 죽산박씨 연흥군파 종회
【피고, 상고인】 서울 남부세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.16. 선고 80구376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 을 제2호증의 1,2, 같은 7, 8호증의 기재에 의하여 원고가 1978.2.6이 사건 토지를 배재학당에 금 295,000,000원에 매도한 양 매매계약서가 작성되고, 같은 내용의 세무신고가 되어 있으나 다음 인정사실에 비추어 원고가 위 토지를 배재학당에 양도하고 그 양도차익을 취득한 실제상의 매도인으로 인정하기 어렵고, 도리어 거시증거를 종합하면원고는 위 토지를 1977.9.10 소외 홍사임, 유번에게 금 180,000,000원에 매도하고 계약금 20,000,000원을 받았으나 나머지 금액을 판시 약정기일이 지나도 지급하지 아니하고 위 소외인 등은 1978.2.6 이를 소외 배재학당에 전매함에 있어 등기명의인이 원고로 되어 있음을 이유로 배재학당이 매수를 거절하자 동 소외인들의 요청으로 원고는 동 소외인들을 대행하여 배재학당과 판시와 같은 조건으로 매매계약을 체결하고(갑 제8호증) 그 매매대금 295,000,000원 중에서 위 소외인들로부터 원고가 받기로 된 매매잔대금 등을 공제한 나머지를 동 소외인들에게 건네준 사실과 원고가 세무사인 이근배에게 위 매매계약서 등을 건네 주면서 이 사건 토지의 양도에 관한 세무신고를 의뢰하자 동인은 위 매매계약서의 기재만을 근거로 을 제2호증의 1, 2와 같이 세무신고를 한 사실을 인정하고, 그렇다면 위 토지에 대한 위 배재학당과의 매매로 인한 양도소득의 사실상, 실질상의 귀속자는 원고가 아니고, 위 소외인들임이 분명하므로 원고에 대한 이건 과세처분은 실질과세의 원칙에 위배한 위법한 처분이라하여 취소하고 있는 바, 기록에 대조하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판시 이유에 비추어 보면 소론의 증거중 원고가 이건 부동산을 직접 배재학당에 양도했다는 내용에 부합하는 듯한 부분은 원심이 이를 배척한 취지로 보여지므로 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 위법은 없고, 또한 피고는 원고가 이 사건 토지를 위 배재학당에게 295,000,000원을 받고 양도하였음을 전제로 세액을 산정하여 이건 과세처분을 하였고 원심이 위와 같은 사유로 그 과세처분을 취소한 이상, 원심이 다시 이에 대하여 위 소외인들에게 위 토지를 매도한 것을 전제로 세액을 계산하여 위 과세액수에 달하는 여부까지 심리확정 하여야 할 법률상의 근거는 없는 것이므로 이건 토지의 양도시기에 관하여 원판결에 중대한 사실오인이 있다는 논지는 판단할 필요도 없다 할 것이므로 논지도 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

최초의 매수인이 토지를 전매함에 있어 등기명의인이 매도인으로 되어 있음을 이유로 전매인이 매수를 거절하자 최초 매수인의 요청으로 매도인이 최초 매수인을 대행하여 전매인과 직접 매매계약을 체결하고 그 매매대금중 최초 매수인으로부터 매도인이 받기로 된 매매잔대금 등을 공제한 나머지를 최초 매수인에게 건네주었다면 위 토지에 대한 전매인과의 매매로 인한 양도소득의 사실상, 실질상의 귀속자는 매도인이 아니라 최초 매수인임이 분명하므로 매도인에 대한 양도소득세부과처분은 실질과세의 원칙에 위배한 위법한 처분이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 김현권
【피고, 피상고인겸 상고인】 강대원
【원심판결】 전주지방법원 1980.2.7. 선고 79나18 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1978.5.소외 신경근으로부터 이건 건물을 매수하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 피고는 1976.2.초 위 신경근으로부터 이를 임차사용중 금 823,250원의 비용을 들여 종전 건물에 방 3칸, 부엌 1칸을 증 ·개축하고 변소, 우물, 담장 등을 축조하여 현재와 같은 건물이 되었고 그 증축등 부분의 현존가액은 금 1,343,000원이 된다고 인정한 다음, 피고에게 원고가 선택한 금 823,250원의 유익비상환청구권을 인정하고 이에 기한 유치권항변을 받아들인 반면에, 위 임대차계약당시 임차인이 증·개축한 부분은 임대인의 승낙유무를 불문하고 무조건 임대인의 소유로 귀속된다고 약정하였으므로 피고의 위 유익비상환청구권은 인정될 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 이와 같은 약정은 임차인의 부속물 매수청구권을 배제하는 것으로 임차인에게 불리하므로 무효라고 하여 이를 배척하고있다.
 그러나임차인이 임차건물을 증·개축하였을 시는 임대인의 승낙유무를 불구하고 그 부분이 무조건 임대인의 소유로 귀속된다고 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함되었다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 약정은 특별한 사정이 없는한 유효하다고 볼 것이며, 원심이 인정하고 있는 바와 같은 건물자체의 수선 내지 증·개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고는 보이지 아니하므로 임차인의 부속물매수청구권의 대상은 될 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장과 같은 약정을 매수청구권의 배제를 위한 약정이라고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 특별한 사정에 대한 아무런 설시도 없이 원고의 위 주장을 임차인의 부속물매수청구권 배제의 약정으로 속단하고 이를 배척하였음은 필경 원고의 주장을 오해하였거나 아니면 유익비상환청구권 포기의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로서 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 나머지 상고이유에 대하여는 살필 필요없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 기록(제225정)에 비추어 보아도 원심이 이건 유익비를 산정함에 있어 원고의 선택에 따른 것이 분명하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없고, 또피고가 이건 건물을 임차하여 원심인정과 같은 상당한 부분을 증·개축하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 이건 건물의 소유권이 피고에게 귀속된다고는 볼 수 없을 것일 뿐만 아니라 원심이 이건 건물의 소유권은 원고에게 있다고 한 판단을 기록과 대조하여 보아도 정당하고 이에 아무런 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 피고가 위와 같이 이건 건물에 대하여 상당부분을 증·개축하였다는 사정만으로 원고가 그 소유권에 기하여 명도를 구하는 것이 권리남용이 될리도 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 3. 따라서 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하고, 피고의 상고를 기각하여 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. '임차인이 임차건물을 증.개축하였을 시는 임대인의 승낙유무를 불구하고 그 부분이 무조건 임대인의 소유로 귀속된다'고 하는 약정의 의미와 효력
나. 증.개축부분에 대한 임차인의 매수청구권행사 가부(소극)
다. 임차인이 증.개축한 임차건물의 명도청구와 권리남용 해당여부(소극)

가. " 임차인이 임차건물을 증·개축하였을 시는 임대인의 승낙유무를 불구하고 그 부분이 무조건 임대인의 소유로 귀속된다" 고 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함되었다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 약정의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.
나. 건물자체의 수선 내지 증·개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고 보이지 않으므로 임차인의 부속물 매수청구권의 대상이 될 수 없다.
다. 임차인이 건물을 임차하여 상당한 부분을 증·개축하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 건물의 소유권이 임차인에게 귀속된다고 볼 수 없으므로 이러한 사정만으로 임대인으로부터 건물을 매수하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 소유권에 기하여 명도를 구하는 것이 권리남용이 된다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.10.29. 선고 82노3994 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
피고인은 제1심 및 원심 변호인이 제출한 1982.6.29자 변론요지서와 같은해 8.23자 항소이유서를 이 사건 상고이유로 원용하고 있으나 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 피고인이 위 변론요지서와 항소이유서를 상고이유로 원용한다 함은 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이다.(당원 1976.1.13. 선고 75도1882 판결 참조)
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 능히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 없다.
논지 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거 조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 제1심 및 원심 변호인이 제출한 변론요지서와 항소이유서를 상고이유로 원용한 상고이유서는 부적법하다.
자동차면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기만 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1982.5.25. 선고 82구26 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 교통부장관은 1965.9.15 교통부훈령 제142호로 자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업자자동차운송알선사업자 자동차대여사업자 및 자가용자동차의 사용자 등에 대한 처분과 그 집행의 공정정확을 기하기 위하여 처분기준 및 집행절차를 정한자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령을 제정공포하였고 이 훈령은 여러 차례의 개정을 거쳐 1981.1.1 교통부훈령 제680호로 위 훈령 별표 1에 위반사항 9, 종업원의 제한란 중 위반내용 23, 다음에 23-2를 위반사항 14, 사업경영의 불실란 다음에 위반사항 14-24 교통사고율란을 신설하였는 바, 원심판결 이유기재에 의하면 원심은교통부훈령 제680호자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령 중 개정령 별표 1의 위반사항 제14-24는 자동차운수사업자의 보유자동차 대수에 비례한 연간교통사고율을 정하여 그에 따라자동차운수사업법 제31조에 따른 처분기준을 규정하고 있는 것인데자동차운수사업자에게 교통사고 건수가 많다고 하더라도 그 사고가 공공복리에 관련한 사항의 위반으로 인한 것이라고 인정되지 아니하는 한 위 훈령이 규정하는 비율의 사고가 발생하였다는 단순한 사실만으로는 그것을 공공복리에 반하는 행위라고는 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 교통사고를 빈번히 발생케 하였다는 사실이자동차운수사업법 제31조 제1호의 이 법에 위반한 때나같은 제3호의 공공복리에 반하는 행위를 한 때에 해당한다는 것을 전제로 한 위 훈령중 별표 1의 위반사항 14-24의 규정은 그 모법인자동차운수사업법 제31조 제1호,제3호에 위반하여 무효라고 판시하였다.
훈령이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘, 감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시, 각서등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에 관한 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니므로 육상운송에 관한 사무를 관장하는 교통부장관이 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하기 위하여 자동차운송사업을 면허하고 감독하는 한편자동차운수사업법 제31조 제1호 내지제4호(같은 제5호는 1981.12.31 신설되어 이 사건 처분 당시에는제1호 내지제4호만이 규정되어 있었다)에 해당하는 사유가 있을 때에는 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있고 이에 따라 이 처분의 기준을 정한 것이자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령이며 교통사고의 빈번한 발생 또는 중대한 교통사고의 발생이자동차운수사업법 제1조가 정하는 공공복리의 증진에 반하는 것임이 명백하므로 이에 따라 이를자동차운수사업법 제31조 제3호 위반으로 사고의 빈도, 사고의 내용등 구체적 사안에 따라 면허의 정지 또는 취소를 명할 수 있다고 풀이할 것이다.
 원심판시와 같이 이와 같은 사유가자동차운수사업법 제31조 제3호에 해당하지 않는다면위 법 제31조 제5호가 신설되기 이전에는 아무리 빈번한 교통사고를 일으키고 아무리 중대한 교통사고를 일으켰다고 하더라도 교통당국으로서는 아무런 조치도 취할 길이 없다는 결과에 이르게 되어 그 해석의 부당함이 명백하다 하겠다.
결국자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령중 개정령(교통부훈령 제680호)중 별표1의 위반사항 14-24의 규정이자동차운수사업법 제31조 제1호,제3호에 위반하여 무효이라는 이유로 피고의 원고에 대한 자동차운수사업면허 취소처분의 취소를 명한 원심조치는 필경자동차운수사업법 제31조 및 행정명령의 법리를 오해한 것으로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유있다하겠으므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 훈령이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시, 각서 등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에 관한 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니다.
나. 교통사고의 빈번한 발생 또는 중대한 교통사고의 발생은자동차운수사업법 제1조가 정하는 공공복리의 증진에 반하는 것이 명백하므로, 육상운송에 관한 사무를 관장하는 교통부장관이 이를자동차운수사업법 제31조 제3호 위반으로 보아 사고의 빈도, 사고의 내용등 구체적 사안에 따라 면허의 정지 또는 취소를 명할 수 있다고 할 것이므로, 자동차운수사업자의 보유자 대수에 비례한 연간 교통사고율을 정하여 이에 따라자동차운수사업법 제31조의 처분기준을 마련한 교통부훈령 제680호 중 별표 1의 위반사항 제14-24는 모법인동법 제31조 제1호,제3호에 위반하지 않는다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【원고, 재심원고】 김순동 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 재심피고】 여주군 소송대리인 변호사 김인화
【재심대상판결】 대법원 1982.9.14. 선고 82다144 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심청구이유의 요지는, 이 사건 재심대상 판결인당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결에는 종전의 당원판례와 상반되는 판결을 하면서 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법의 상고이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 함에 있는바, 위 확정판결이유에 의하면, 소외 망 민정식의 가족으로는 장남인 소외 민병해, 차남인 소외 민병호, 처인 원고가 있었는데 소외 망 민정식은 1951.7.2 사망하였으며, 위 민병해는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명기간 만료로 사망 간주된 사실을 인정하고, 그렇다면 위 민병해는 소외 망 민정식의 사망 이전에 사망한 것으로 간주되어 그 재산상속인이 될 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다고 설시한 후, 소론이 지적하는당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결은 원고가 소제기 후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소 전으로 소급한다고 하여도 실종선고 확정으로 소송절차가 중단되는 것이지, 제소 자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지로서 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판단하고 있다.
 그런데 소론이 들고 있는당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결의 이 점에 대한 판시를 보면, 부재자 김완진(그 재산관리인 김홍걸)이 원고가 되어 제기한 소송의 계속 중에 위 김완진에 대한 실종선고가 확정되어 그가 소급하여 실종기간 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 결과, 위 김완진은 이 사건 제소시에도 사망한 것으로 되었으나, 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이라는 것으로서 그 판시취지는 전후 문맥에 비추어 보면, 실종선고로 인하여 사망으로 인정되는 시기를 실종선고가 있은 때로 본다고 함에 있는 것은 아니고(실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보아야 함은민법 제28조의 규정에 의하여 명백하다)소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차는 중단되는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 받아들여야 할 것이다.
 그렇다면 위 확정판결의 위 민병해는 실종선고에 의하여 소외 민정식이 사망하기 전인 1950.8.1 생사불명기간 만료한 때에 사망한 것으로 본 판단이 위 판례에서 보인 당원의 법령해석에 관한 견해와 상반된다고는 할 수 없으니, 이를 전제로 하여 확정판결이 종전 판례를 변경하는 경우인데도민사소송법 제422조 제1항 제1호의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다는 논지는 받아들일 수 없고 또 확정판결은 실종자는 실종선고의 효력이 발생할 때까지는 생존자로 보아야 하고 그 실종선고가 확정된 때에 사망한 것으로 간주된다는 취지의 주장에 관하여는 위에서 본 바와 같이 판단하여 이를 배척하였음이 뚜렷하여 그 판단유탈이 있다고는 할 수 없으므로 이 사건 재심청구는 이유없다.
 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송영식
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.12.2. 선고 82노5236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 30일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대하여 이 사건범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고,원심판결당시 미성년자로서 부정기형을 선고받은 피고인이 그후 상고심 계속 중에 성년이 되었다 하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없고 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 소중영
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.30. 선고 81노1823 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다하여 배척하고 오히려 원심거시 증거에 의하면 피고인은 채무자인 공소외 망 김영근에게 세차례에 걸쳐 채무변제의 기회를 주었는데도 위 채무자는 피고인이나 그 대리인인 변호사 이병우에게 이행을 하지아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 고의로 채무변제의 수령을 회피하여 채무자로 하여금 변제를 할 수 없게 한 후 그 담보부동산을 타에 매각하여 그 소유권이전등기를 경료함으로써 위 채무자에게 위 부동산 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 배임의 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 위 증거취사 조치를 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
 기록에 의하면,피고인은 채무자에 대한 채무의 담보로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이 사건 부동산에 대하여 1975.1.16 위 채무자와의 사이에 위 부동산을 대물변제된 것으로 하여 피고인 소유로 하되 채무자는 1975.5.31까지 이를 환매할 수 있도록 약정한 사실이 인정되므로, 환매기일을 도과한 후에 피고인이 위 부동산에 대하여 공소내용과 같이 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다고 하여도 배임행위가 될 수는 없는 것이다.
 같은 취지로 판단하여 예비적 공소사실도 죄가 되지 않는다고 본 원심조치는 정당하고 소론과 같이 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부동산을 대물변제하면서 환매할 수 있도록 약정하였다고 하여도 환매기일이 도과된 후에 채권자가 동 부동산에 관하여 제3자 앞으로 그 저당권설정등기를 한 것은 배임행위가 될 수 없다.