손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.02.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 하나은행외 1(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 12. 9. 선고 2003가합6830 판결
【변론종결】2006. 1. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 원고들 패소부분을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고1에게 89,328,712원, 원고2에게 833,040원, 원고3에게 2,782,000원 및 위 각 돈에 대하여 2004. 1. 28.부터 2006. 2. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항에서 금원의 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여, 원고1에게 417,990,770원, 원고2에게 51,311,170원, 원고3에게 12,008,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위
 (1) 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라 한다)과 피고 주식회사 신한상호저축은행(이하 ‘피고 신한상호저축은행’이라 한다)은 은행법 및 상호저축은행법에 의하여 인가를 받은 금융기관이고,(명칭 생략) 회계법인은공인회계사법 제23조에 의한 회계법인인데,주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다) 제2조,제3조 제1항에 의하여 주식회사 올에버(원래의 상호는 ‘주식회사 다이넥스’였으나 2001. 9. 5. 상호를 변경하였다. 이하 ‘올에버’라 한다)의 제34기 사업연도(2001. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지)의 재무제표에 대한 회계감사를 담당한 감사인이다.
 (2) 올에버는 극장전산 및 특수영상시스템개발 등을 목적으로 설립된 회사로서 코스닥 시장에 등록되어 있었고,소외 1은 2001년 올에버의 대표이사로 재직하였다.
 (3) 원고들은 개인 투자자들로서, 올에버의 주식을 보유하였던 자들이다.
 나. 올에버의 정기예금 채권과 이에 대한 담보 설정
 (1) 올에버는 피고 하나은행에 2001. 6. 28. 6,854,689,000원, 2001. 10. 25. 6,840,240,000원, 합계 13,694,929,000원을 정기예금 하였다. 그런데 올에버의 대표이사이던소외 1은 위와 같이 정기예금을 하던 당일 피고 하나은행으로부터소외 2 등 6명의 명의로 대출을 받으면서, 그 담보로 위 각 정기예금 채권에 관하여 근질권 설정계약을 체결하였다.
 (2) 올에버는 2001. 12. 27. 피고 신한상호저축은행에 37억 원을 정기예금 하였다. 그런데소외 1은 같은 날 피고 신한상호저축은행으로부터소외 3 등 6인의 명의로 대출을 받으면서, 그 담보로 위 각 정기예금 채권에 관하여 근질권 설정계약을 체결하였다.
 다. 피고들의 은행거래현황 조회에 대한 부실회신 
 (1)(명칭 생략) 회계법인은 2001. 12. 31. 올에버의 제34기 사업연도 재무제표에 대한 회계감사에 필요한 금융거래내역을 조회하기 위하여 피고 하나은행, 신한상호저축은행(이하 ‘피고들’이라 한다)에게 은행조회서를 보냈다.
 (2) 금융감독원 작성의 ‘은행조회서 발급관련 유의사항’에 의하면, 은행조회서를 접수한 업무담당자는 은행조회서상의 해당내용에 대하여 전산조회화면, 전산환원자료 또는 관련 장표를 직접 확인하여 기재하고, 은행조회서 작성기준일 현재의 예금잔액을 정확하게 기재하며, 질권 설정 등 인출이 제한된 경우에는 그 내용을 반드시 부기하여야 한다. 
 또한 은행조회서의 작성요령에도 ‘인출제한 등’의 항목에는 각 예금, 적금이 대출 등의 담보로 제공된 경우나 인출이 제한된 경우에는 담보의 종류와 관련 대출과 제한된 내용 등을 기입하도록 기재되어 있다. 다만, ‘인출제한 등’의 항목 등에 대하여는 의뢰회사가 기입하고 은행에서 확인하되, 의뢰회사에서 기입한 내용과 은행의 기록이 다른 경우에는 은행에서 정정하여 확인하도록 되어 있다. 
 (3) 그런데 피고들은 2002. 1. 18.경(명칭 생략) 회계법인에 은행조회서에 대한 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)을 하면서, 은행조회서의 예·적금의 종류, 계좌번호, 금액란에 위 각 정기예금 채권에 대하여 기재되어 있었으나, ‘인출제한 등’의 항목에 위 각 정기예금 채권에 대한 근질권 설정사실을 누락되어 있는데도 이러한 사실에 대하여 추가기재를 하는 등 정정하지 아니하였다.
 라. 올에버의 분식결산
 올에버의 회계담당 실무자들은소외 1의 지시에 따라 제34기 사업연도의 재무제표를 작성하면서 위 각 정기예금 채권에 관하여 위 근질권이 설정되어 있는 사실을 누락하는 등 허위의 내용으로 대차대조표 및 손익계산서 등 재무제표를 작성하였다.
 마.(명칭 생략) 회계법인의 감사보고서 작성·공시
 (1)(명칭 생략) 회계법인은 피고들의 이 사건 회신에 따라 위 각 정기예금 채권에 관하여 아무런 담보도 설정되어 있지 않은 것으로 잘못 알고, 위와 같은 사실을 토대로 하여 올에버의 제34기 사업연도의 재무제표에 대한 회계감사를 시행한 후, 2002. 3. 28.경 감사보고서(이하 ‘이 사건 감사보고서’라 한다)를 작성·공시하였다. 위 감사보고서에는, 위 재무제표가 올에버의 2001. 12. 31. 당시의 재무상태와 경영성과, 결손금의 변동과 현금흐름의 내용을 기업회계기준에 따라 적정하게 표시하고 있다는 취지의 감사인 의견이 기재되었는데, 위 감사보고서의 주석 중 ‘사용이 제한된 예금’ 항목에는 이 사건 회신에 따라 위 각 정기예금 채권이 누락되어 있다.
 (2) 한편, 위 재무제표 및 이 사건 감사보고서에 의하더라도 제34기 사업연도에 있어서 올에버의 주당 순손실이 369원으로서 제33기 사업연도(2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지)에 비하여 31원이 증가하였고, 제34기 사업연도에 부채비율이 447.66%로서 제33기 사업연도 129.46%에서 현저히 증가하는 등 올에버의 재무상태가 빠른 속도로 악화되고 있음을 확인할 수 있다. 
 바.소외 1의 위 각 정기예금 인출 및 채무변제
소외 1은 2002. 10. 2.경 위 각 정기예금을 인출하여 위 각 대출금채무를 변제하였다.
 사. 올에버의 담보제공 사실의 공시 등
 (1) 올에버는 그 후 금융감독원이 올에버의 위 각 정기예금 채권에 대한 담보제공 사실 및 불법자금을 동원한 주가조작 혐의에 대하여 발표할 예정임을 알고, 2002. 11. 20. 올에버가 최대주주인소외 1을 위하여 위 각 정기예금 채권을 담보제공하였다는 사실을 코스닥 시장에 공시하였다.
 (2) 코스닥 시장은 2002. 11. 20. 「협회중개시장 공시규정」 제21조, 제26조에 따라 ‘최대주주 등을 위한 담보제공 지연공시’를 이유로 올에버를 불성실공시법인으로 지정예고하였고, 2002. 11. 28. 불성실공시법인으로 지정하였다. 올에버는 2003. 4.경 코스닥 시장 등록이 취소되었다.
 아. 원고들의 주식거래
 원고들은 2001. 11. 29.경부터 2002. 12. 20.경까지 올에버의 주식을 매도 또는 매수하였는데, 그 매수일, 매수 주식수, 취득단가와 매도일, 매도 주식수, 처분단가, 처분가액은 별지 ‘주식거래내역 1, 2, 3’ 기재와 같다.
 자. 올에버의 주식 가액
 (1) 위 각 정기예금 채권에 관한 위 담보제공 사실이 공시되기 전날인 2002. 11. 19. 올에버 주식의 종가는 1,560원이다. 
 (2) 올에버의 주가는 그 후 계속 하락하여, 2003. 4.경 올에버의 코스닥 등록이 취소된 후에는 주가가 10원이 되었다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제9호증, 을가 제1 내지 11호증, 을나 제1, 2호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
 피고들은(명칭 생략) 회계법인의 은행조회서에 대하여 위 각 정기예금 채권에 관한 근질권 설정 사실을 고의 또는 과실로 누락한 채 회신함으로써, 이 사건 감사보고서에 위와 같은 사실이 반영되지 않도록 하였다. 원고들은 이 사건 감사보고서가 공시된 후 이를 진실한 것으로 신뢰하고 그에 기초하여 올에버의 주식을 취득하였고, 그 후 주가가 하락함으로써 손해를 입었다.
 따라서 피고들은 원고1에게 417,990,770원, 원고2에게 51,311,170원, 원고3에게 12,008,000원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 고의에 의한 불법행위
 피고들이 이 사건 회신을 하면서 은행조회서의 ‘인출제한 등’의 항목에 위 각 정기예금 채권에 관한 근질권 설정사실을 누락한 채 기재하지 아니한 사실은 인정된다. 
 그러나 위 인정사실만으로는 피고들이 고의로 위 각 정기예금 채권에 관한 근질권 설정사실을 누락하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (2) 과실에 의한 불법행위
 회계법인 등의 은행조회서에 대한 회신은 거래관행상 회계감사를 하는 데 중요한 자료가 된다고 할 것이다. 또한 금융감독원 작성의 ‘은행조회서 발급관련 유의사항’에 의하면, 은행조회서상의 해당내용에 대하여 전산조회화면, 전산환원자료 또는 관련 장표를 직접 확인하여 기재하고, 질권 설정 등 인출이 제한된 경우에는 그 내용을 반드시 부기하도록 하고 있으며, ‘은행조회서’의 작성요령에 의하면, 예금이나 적금이 대출 등의 담보로 제공된 경우나 인출이 제한된 경우에는 담보의 종류와 관련 대출과 제한된 내용 등을 ‘인출제한 등’의 항목에 기입하도록 되어 있다. 한편, ‘은행조회서’의 작성요령에는 ‘인출제한 등’의 항목에 대하여는 의뢰회사가 기입하되 은행이 이를 확인하고, 의뢰회사에서 기입한 내용과 은행의 기록이 다른 경우에는 은행에서 정정하도록 되어 있다.
 이러한 점에 비추어 볼 때, 금융기관이 회계법인의 재무제표에 대한 회계감사와 관련하여 은행조회서로 회신을 하는 경우에는 적어도 은행조회서상의 해당내용에 대하여 전산조회화면 등 관련 자료를 제대로 확인하여 정확하게 기재할 사회생활상의 주의의무가 있다고 할 것이다. 그런데 피고들이 이를 위반하여 위 각 정기예금 채권에 관하여 근질권이 설정된 사실을 은행조회서에 기재하지 아니한 잘못으로 말미암아(명칭 생략) 회계법인이 이 사건 감사를 수행함에 있어서 위 각 정기예금 채권에 관하여 근질권이 설정된 사실을 알지 못한 채 이 사건 감사보고서를 작성·공시하였다고 할 것이다. 원고들은 이 사건 감사보고서의 내용이 진실한 것으로 신뢰하고 올에버의 주식을 취득한 후 이 사건 보고서의 부실기재로 인하여 주가가 하락함으로써 손해를 입었다고 할 것인바, 피고들의 위와 같은 부실회신은 위법한 행위로서 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (3) 이 사건 감사보고서의 부실기재와 주식 취득 사이의 인과관계의 존부
 (가) 피고들의 주장
 원고들이 주식을 취득할 당시에는 올에버의 재무상태가 극히 부실하다는 사실이 일반에 널리 알려져 있었으므로, 원고들은 이 사건 감사보고서의 재무제표의 기재가 실제와 부합되지 않을 수 있음을 알고 올에버의 주식을 취득하였고 이 사건 감사보고서를 신뢰하여 올에버의 주식을 취득한 것은 아니므로, 피고들에 대하여 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다.
 (나) 판단
 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반투자가로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 원고들이 올에버의 주식을 취득할 당시 이 사건 감사보고서에 허위의 기재가 있다는 사실을 알았다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 손해배상책임의 범위
 (1) 인과관계가 인정되는 주식거래의 범위
 올에버의 이 사건 감사보고서가 증권거래소에 제출되어 공시된 시점은 2002. 3. 28.이고, 올에버가 위와 같은 부실공시에 대하여 공식적으로 발표를 한 시점이 2002. 11. 20.인 사실은 앞에서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 감사보고서의 허위공시로 인한 손해는 이 사건 감사보고서가 공시된 2002. 3. 28.부터 2002. 11. 19. 사이에 취득한 주식 거래로 인한 손해에 한정함이 상당하다.
 (2) 손해액
 (가) 일반적으로 감사인의 부실감사를 토대로 주식 거래를 한 주식투자자가 부실감사를 한 감사인에 대하여 민법상의 불법행위책임을 근거로 배상을 구할 수 있는 손해액은 그와 같은 부실감사로 인하여 상실하게 된 주가 상당액이라고 봄이 상당하고, 이러한 주가 상당액은 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 부실감사가 밝혀져 거래가 정지되기 직전에 정상적으로 형성된 주가와 부실감사로 인한 거래정지가 해제되고 거래가 재개된 후 계속된 하종가를 벗어난 시점에서 정상적으로 형성된 주가와의 차액 상당이라고 볼 수 있고, 또 그와 같이 주가가 다시 정상적으로 형성되기 이전에 매도가 이루어지고 그 가액이 그 후 다시 형성된 정상적인 주가를 초과하는 경우에는 그 매도가액과의 차액 상당액이라고 할 수 있다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다32215 판결 참조).
 (나) 위 각 정기예금 채권에 관한 위 담보제공 사실이 공시되기 전날인 2002. 11. 19. 올에버 주식의 종가는 1,560원인 사실, 위 담보제공 사실이 2002. 11. 20. 공시됨으로써 이 사건 감사보고서의 부실기재 사실이 알려진 후 올에버의 주가가 계속 하락하다가 2003. 4.경 올에버의 코스닥 등록이 취소된 후에는 주가가 10원으로 하락한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 
 따라서 원고들의 손해액은 2002. 3. 28.부터 2002. 11. 19. 사이에 원고들이 취득한 주식 중 2003. 4.경 보유하고 있는 주식에 대하여는 2002. 11. 19.의 종가인 1,560원을 기초로 산정한 금액에서 2003. 4.경 올에버의 주가인 10원을 기초로 산정한 금액을 공제한 금액이라고 할 것이고, 2003. 4.경 이전에 매도가 이루어지고 그 가액이 그 후 다시 형성된 주가를 초과한 경우에는 그 매도가액과의 차액상당액이라고 할 것인데, 그 구체적인 손해내역은 별지 ‘주식거래내역 1, 2, 3’의 하단에 기재된 내용과 같다.
 다. 책임의 제한
 올에버의 제34기 사업연도에 대한 재무제표 및 감사보고서에 의하더라도 제34기 사업연도에 올에버의 주당 순손실이 369원으로서 제33기 사업연도에 비하여 31원이 증가하였고, 제34기 사업연도에 부채비율이 447.66%로서 제33기 사업연도 129.46%에서 현저히 증가하는 등 올에버의 재무상태가 빠른 속도로 악화되고 있음을 확인할 수 있는데도 무모하게 올에버의 주식을 취득하였고, 올에버의 재무상태가 올에버가 공시한 바와 다르다는 사실이 밝혀져 그 후 주가가 지속적으로 하락하였는데도 주식의 매도를 늦추어 손해가 확대되었음을 인정할 수 있는바, 이러한 원고들의 과실은 손해의 발생과 확대의 한 원인이 되었으므로 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하여 피고들의 책임을 20%로 제한함이 상당하다.
 라. 구체적 인용금액
 원고1이 올에버의 주식을 매수함으로써 입은 손해는 별지 ‘주식거래내역 1’ 기재와 같이 446,643,560원(6,920,560원 + 2,282,180원 + 570,280원 + 436,870,540원)이고, 원고2가 올에버의 주식을 매수함으로써 입은 손해는 별지 ‘주식거래내역 2’ 기재와 같이 4,165,200원이며, 원고3이 올에버의 주식을 매수함으로써 입은 손해는 별지 ‘주식거래내역 3’ 기재와 같이 13,910,000원이라고 할 것인데, 여기에 앞에서 본 원고들의 책임비율을 감안하면, 원고1의 손해액은 89,328,712원(446,643,560원 × 20%)이고, 원고2의 손해액은 833,040원(4,165,200원 × 20%)이며, 원고3의 손해액은 2,782,000원(13,910,000원 × 20%)이 된다.
 마. 소결
 따라서 피고들은 연대하여 원고1에게 89,328,712원, 원고2에게 833,040원, 원고3에게 2,782,000원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경신청서가 피고들에게 송달된 다음날인 2004. 1. 28.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2006. 2. 17.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소부분을 취소하고 피고들에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 박해성(재판장) 오재성 전현정