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부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동광합동주식회사 (소송대리인 변호사 윤기정)
【피고, 항소인】 성동세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 1. 10. 선고 2005구합616 판결
【변론종결】2007. 6. 14.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2004. 1. 8. 원고에 대하여 한 1997년 제1기 부가가치세 64,153,860원(소장 에 기재된 64,153,360원은 착오에 의한 기재로 보임), 제2기 부가가치세 112,516,380원, 1998년 제1기 부가가치세 79,084,090원, 제2기 2,010,290원, 1999년 제1기 13,401,560원의 각 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 제1심 판결 이유 중 “2. 라. (1)의 (라) 성동직매장 관련 주장에 대하여” 부분(제1심 판결 제10면 제4항 이하)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 “(라) 성동직매장 관련 주장에 대하여
 법인의 소득금액을 결정함에 있어 익금에 산입할 수익이 있었는지의 여부나 그 수익액이 얼마인지에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있는 것이고, 또 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나, 진정성립과 내용의 합리성이 인정되는 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있지만, 납세의무자가 제출한 매출누락사실을 자인하는 확인서에 매출사실의 구체적 내용이 들어 있지 않아 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없을 정도의 신빙성이 인정되지 아니한다면, 비록 납세의무자의 확인서라고 하더라도, 이는 실지조사의 근거로 될 수 있는 장부 또는 증빙서류에 갈음하는 다른 자료에 해당되지 아니한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2001두7770 판결).
 이 사건에서 보건대, 을 제11호증의2, 을 제23호증, 을 제28호증의 1, 2의 각 기재만으로는, 원고의 위장 내지 가공거래의 구체적 내역이 나타나지 아니하여 성동직매장이 1999년 제1기에 282,349,000원 상당의 원고 명의의 사실과 다른 위장 매출세금계산서를 발행한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제하에서 선 피고의 이 부분 가산세 부과처분은 위법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.“ 
 나. 제1심 판결 이유 중 “2. 라. (2)의 (마) 소결” 부분의 말미(제1심 판결 제10면 제14항)의 괄호 속에 다음의 추가 판단 사항을 덧붙인다.
 “(피고는, 1998년 제1기 동부직매장과 관련한 세금계산서 합계표상의 불성실가산세액은 2,637,163원(=65,929,090원 X 2 X 2%)이므로, 이 사건 부과처분 중 1998년 제1기분 부가가치세의 정당한 세액인 위 금액을 초과하는 부분만 취소되어야 한다고 주장하나, 1998년도 제1기분 부가가치세는 뒤에서 보는 바와 같이 제척기간이 도과되어 무효라고 판단하는 바이므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).”
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 이영진 강상욱
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 진용태외 1인
【원심판결】 광주지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1373 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 피고인 1에 대하여
 가. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였으므로, 제1심법원은 위 공소사실을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심에서도 피고인 1은 자백을 그대로 유지하였다. 따라서 원심이 간이공판절차에 의하여 피고인 1의 항소를 기각한 것에 간이공판절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 1은 양형부당만을 항소이유로 삼았고 원심 법정에서도 사실오인이나 법리오해를 주장한 사실이 없음이 기록상 분명하므로, 원심이 사실오인이나 법리오해의 점에 관하여 따로 판단하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 판단유탈 등의 위법이 없다. 또한, 피고인 1은 양형부당만을 항소이유로 내세운 이상 원심판결에 대하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없다.
 다. 농업협동조합법상의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서 선거운동을 위하여 다수의 조합원을 호별로 방문한 때에는 포괄일죄로 보아야 할 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조). 이와 달리 원심이 피고인 1에 대한 각 호별방문 행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 잘못이라 할 것이고, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로, 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고인 2에 대하여
피고인 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 선거운동을 위하여 다수의 조합원을 호별로 방문한 경우 호별방문죄의 죄수(=포괄일죄)
[2] 포괄일죄로 보아야 하는 각 호별방문 행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 하여 처단형의 범위가 더 높아진 경우, 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례

[1] 농업협동조합법상의 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 범죄로서 선거운동을 위하여 다수의 조합원을 호별로 방문한 때에는 포괄일죄로 보아야 한다.
[2] 포괄일죄로 보아야 하는 각 호별방문 행위를 경합범으로 보아 경합범 가중을 하여 처단형의 범위가 더 높아진 경우, 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤경호외 2인
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006노2923 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 강제집행면탈죄에 관하여
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는 것이지만(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조), 설령 상고이유의 주장과 같이공소외 1 주식회사가공소외 2 주식회사 및공소외 3 유한회사와 사이에 공사대금 채무를 대물변제하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는공소외 1 주식회사의 위 두 회사에 대한 채무가 존재하지 아니한다거나,공소외 2 주식회사의 소 제기 또는공소외 3 유한회사의 가압류신청이 부당한 것이라고 볼 수 없으므로, 판시 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 강제집행면탈죄 또는 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관하여
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다.
 원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이공소외 1 주식회사의 대표이사로서공소외 1 주식회사로 하여금공소외 4 주식회사 및공소외 5 주식회사에 대하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하게 하고 이를 공증하게 한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가형법 제228조 제1항,제229조가 규정하는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 각 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 사기죄에 관하여
국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조).
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 8. 17.공소외 1 주식회사에 관한 양수도계약을 체결함에 있어 양도대금 중 잔대금을 국민주택건설자금 대출금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 위 대출관련 서류에 직접 서명날인한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 피고인은원심공동피고인 1 및원심공동피고인 2와 공모하여 실제로는 국민주택건설자금을 대출받더라도 그 대출용도대로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 마치 정해진 용도에 사용할 것처럼 기망하여 판시 대출금을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 상고이유의 주장과 같이공소외 1 주식회사에게 위 대출금을 변제할 자력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다.
 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다.
 4. 업무상배임죄에 관하여
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 판시 부동산을공소외 6 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승낙한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은원심공동피고인 1 및원심공동피고인 2와 사이에 판시 업무상배임의 점에 관한 공모관계가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 5. 결 론
 따라서 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 강제집행채권자의 채권이 부존재할 경우 강제집행면탈죄의 성립 여부(소극) 
[2] 공증인에게 허위의 금전채권에 대하여 공정증서원본을 작성·비치하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 인정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 처음부터 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 그 자금을 대출받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 10. 2. 자 2006라378 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고 신청이유를 본다.
파산절차는 파산자에 대한 포괄적인 강제집행절차로서 이와 별도의 강제집행절차는 원칙적으로 필요하지 않다고 할 것이며, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘파산법’이라 한다)도 이러한 취지에서 파산선고로 인하여 파산자가 파산선고시에 가지고 있던 일체의 재산은 파산재단을 구성하고(파산법 제6조), 파산재단에 속하는 재산에 대한 파산자의 관리·처분권능이 박탈되어 파산관재인에게 전속하며(파산법 제7조), 파산채권자는 파산선고에 의하여 개별적 권리행사가 금지되어 파산절차에 참가하여서만 만족을 얻을 수 있고(파산법 제14조, 제15조), 이미 개시되어 있는 강제집행·보전처분은 실효된다고(파산법 제61조) 규정하고 있으므로, 결국 파산법에 강제집행을 허용하는 특별한 규정이 있다거나 파산법의 해석상 강제집행을 허용하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되지 아니하는 한 파산재단에 속하는 재산에 대한 별도의 강제집행은 허용되지 않는다고 할 것이며, 이는 재단채권에 기한 강제집행에 있어서도 마찬가지라고 볼 것이다.
 그러므로 원심이 위 법리에 따라 파산자 신청외 1 주식회사에 대한 재단채권자인 이 사건 채권자 신청외 2가 그 재단채권에 관한 집행력 있는 판결정본에 기해 파산재단에 속하는 원심 판시의 별지 목록 기재 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 하는 것은 허용될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이러한 결론은 이 사건 채무자가 채권자의 채권액을 잘못 파악하고 있는 등의 사유가 있다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
 결국, 재단채권자의 정당한 변제요구에 대하여 파산관재인이 응하지 아니하면 재단채권자는 법원에 대하여 파산법 제151조, 제157조에 기한 감독권 발동을 촉구하든지, 파산관재인을 상대로 불법행위 손해배상청구를 하는 등의 별도의 조치를 취할 수는 있을 것이나, 그 채권 만족을 위해 파산재단에 대해 개별적 강제집행에 나아가는 것은 파산법상 허용되지 않는 것이다. 따라서 원심결정에 파산법상 재단채권에 대한 법리오해의 위법이 있다는 재항고 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

파산절차는 파산자에 대한 포괄적인 강제집행절차로서 이와 별도의 강제집행절차는 원칙적으로 필요하지 않는 것인바, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 강제집행을 허용하는 특별한 규정이 있다거나 구 파산법의 해석상 강제집행을 허용하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되지 아니하는 한 파산재단에 속하는 재산에 대한 별도의 강제집행은 허용되지 않고, 이는 재단채권에 기한 강제집행에 있어서도 마찬가지로서 재단채권자의 정당한 변제요구에 대하여 파산관재인이 응하지 아니하면 재단채권자는 법원에 대하여 구 파산법 제151조, 제157조에 기한 감독권 발동을 촉구하든지, 파산관재인을 상대로 불법행위 손해배상청구를 하는 등의 별도의 조치를 취할 수는 있을 것이나, 그 채권 만족을 위해 파산재단에 대해 개별적 강제집행에 나아가는 것은 구 파산법상 허용되지 않는다.
이중 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 제주지법 2007. 1. 17. 선고 2006나1060 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 진정한 소유자가 아닌 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결,2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 그런데 이 사건 토지에 관하여 피고들의 피상속인인소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 상태에서소외 2 명의로 소유권보존등기가 이중으로 경료되었고, 그 후소외 2 명의의 등기에 터잡아소외 3,4를 거쳐 원고 명의로 순차로 소유권이전등기가 경료되었음은 원고의 주장 자체에 의하여 명백한바, 이 사건 토지에 관한소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 사정이 없는 이 사건에 있어서는소외 2 명의의 소유권보존등기는 중복등기로서 무효이고, 이에 터잡아 경료된 원고의 소유권이전등기 역시 무효라고 볼 수밖에 없는 만큼, 원고를 진정명의의 회복을 구할 수 있는 진정한 소유자라고 볼 수는 없다. 이와 같은 취지에서 원고가 피고들을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고는, 이 사건 청구의 목적은 이 사건 토지에 관한 중복등기의 최종 등기명의인을 동일하게 하여 중복등기의 상태를 해소하기 위한 것이라고 주장하나, 원고가소외 4,소외 3,소외 2를 순차로 대위하여 소유권이전등기를 구하거나 취득시효에 기한 소유권이전등기를 구하는 등의 방법으로 자신 명의로 소유권이전등기를 구하는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사유만으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건
[2] 甲 명의의 소유권이전등기가 경료된 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권보존등기가 이중으로 경료되고, 이에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 경료된 사안에서, 위 소유권보존등기에 터 잡은 위 소유권이전등기의 최종 등기명의인인 乙이 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 본 사례
한국마사회법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박준영
【원심판결】 수원지법 2007. 4. 19. 선고 2007노792 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제383조 제3호에 의하여 "재심청구의 사유가 있을 때"는 상고이유로 할 수 있고, 같은 법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"를 규정하고 있는바, 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로(대법원 1997. 1. 13. 자 96모51 결정 등 참조), 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다고 할 것이다.
 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인이 사설마권을 판매하고 관리하는 ‘총책’이 아니라 마권구매, 마권대금 전달을 하는 ‘모집책’이라고 하더라도 원심판결이 인정한 유사경매행위로 인한 한국마사회법 위반죄의 공동정범임에는 변함이 없고, 설사 종범으로 보더라도 형법 제32조 제2항의 규정에 의한 형의 필요적 감경사유에 불과하므로, 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제5호에 의하여 원심판결을 파기할 사유가 된다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

형사소송법 제383조 제3호에 의하여 "재심청구의 사유가 있을 때"는 상고이유로 할 수 있고, 같은 법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"를 규정하고 있는바, 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하므로, 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 기술신용보증기금(소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 4인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 2007. 3. 20. 선고 2006나15634 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
「채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결,대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 등 참조).
또한, 사해행위에서 공동담보의 이탈로 인한 채권자의 손해는, 단순히 그러한 손해발생의 위험이 있다는 것만으로는 부족하고 현실적인 것임을 요하므로, 채무자의 양도행위 이전에 근저당권자가 자신이 산정한 회수예상가액에 기초하여 채무자에게, 부동산의 양수인이 회수예상가액에 상당하는 피담보채권액을 지급하면 근저당권을 해지하여 주겠다는 의사표시를 하였고, 그 약정된 지급액이 양도행위 당시의 목적물의 가격에 미달하더라도, 위와 같은 근저당권자의 조건부 의사표시만으로는 공동담보의 발생 가능성이 생긴 데 불과하므로, 양수인이 위와 같은 근저당권자의 의사표시에 기초하여 채무자로부터 목적물을 양수한 것이 일반 채권자들에 대하여 사해행위로 될 수는 없다.」
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같이, 피고와소외인이 이 사건 매매계약의 체결에 앞서 국민은행 서교동기업금융 지점을 방문하여 위 지점 대출담당자와 협의하고, 이에 따라 피고가 소유권이전등기를 마친 후 매매대금 중 일부를 위 은행에 지급하여 담보를 교체하면서 이 사건 부동산에 관한 위 은행 명의의 각 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정한 후, 이와 같은 국민은행과소외인 등의 협의만으로는 국민은행이소외인에 대하여 피담보채권액 중 일부가 변제되는 것을 조건으로 근저당권을 말소해 주겠다는 조건부 의사표시를 한 것에 불과할 뿐 피담보채권을 일부 감액해 주었다거나 일부 채권에 대하여 담보권을 포기하였다고는 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 매매계약이 체결될 당시 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 각 근저당권의 채권최고액을 한도로 한 피담보채권액이 이 사건 부동산의 시가를 초과하는 이상, 이 사건 부동산에 관해서는 원고를 포함한 일반 채권자들이 사해행위 시점에서소외인의 책임재산으로서 파악할 수 있었던 부분이 전혀 없어 사해행위취소를 구할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 상고이유에서 주장하는 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 상황에서 목적물 가격에 미달하는 변제액에 기초한 근저당권자의 조건부 담보해지의사에 따라 목적물을 양도한 경우, 사해행위가 성립하는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 연합뉴스외 4인 (소송대리인 변호사 이진영외 5인)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 31. 선고 2006나6200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 대구수성구에 있는 ‘(명칭 생략) 정신과의원’을 운영하는 의사인데, 식품의약품안전청이 2004. 10. 19. 실시한 마약류취급업소에 대한 정기지도점검에서 마약류취급자인 원고가 마약류로 분류되는 약을 직접 조제하지 않고, 마약류취급자가 아닌 원고의 직원을 시켜 약을 조제하였다고 적발된 사실, 식품의약품안전청은 2005. 4. 8. 위 정기지도점검 결과를 발표하였는데, 피고 주식회사 연합뉴스와 파이낸셜뉴스신문 주식회사는 식품의약품안전청의 보도자료를 근거로 ‘대구(명칭 생략) 정신과의원 등은 무자격자가 마약류를 조제한 혐의로 적발되었다.’는 내용의 기사를 작성하였으며, 나머지 피고들은 피고 주식회사 연합뉴스의 위와 같은 기사를 각 전재(轉載)하여 보도한 사실을 인정한 다음, ‘피고들의 위와 같은 보도행위로 인하여 원고의 명예와 신용이 훼손되었으므로 피고들은 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다.’는 취지의 원고의 주장을, 피고들이 보도한 이 사건은 의료서비스를 제공하는 병원의 마약류취급에 관련된 것으로서 공공의 이해에 관한 사항이고, 그 목적도 마약류취급의 적절성을 통하여 보건상의 위해를 방지함으로써 국민의 건강을 보호하려는 것으로서 오로지 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있는 점, 식품의약품안전청이 발표한 보도자료에도 원고가 운영하는 병원 등 위반업소들의 실명이 적시되어 있는 점, 피고 주식회사 연합뉴스는 식품의약품안전청의 보도자료를 근거로 기사를 작성·보도하였으며, 나머지 피고들은 피고 주식회사 연합뉴스와의 소위 전재보도에 관한 계약에 따라 또는 그 기사를 기초로 보도한 점 등을 종합하면, 피고들의 위 각 보도행위는 명예훼손에 해당하는 위법성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 배척하였다.
 2.민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있거나, 그 증명이 없더라도 행위자가 그것이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 없고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사항을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고,일반적으로 대중 매체의 범죄사건 보도는 범죄 행태를 비판적으로 조명하고, 사회적 규범이 어떠한 내용이고, 그것을 위반하는 경우 그에 대한 법적 제재가 어떻게, 어떠한 내용으로 실현되는가를 알리고, 나아가 범죄의 사회문화적 여건을 밝히고 그에 대한 사회적 대책을 강구하는 등 여론형성에 필요한 정보를 제공하는 등의 역할을 하므로, 대중 매체의 범죄사건 보도는 공공성이 있는 것으로 취급할 수 있으나, 범죄 자체를 보도하기 위하여 반드시 범인이나 범죄혐의자의 신원을 명시할 필요는 없고, 범인이나 범죄혐의자에 관한 보도가 반드시 범죄 자체에 관한 보도와 같은 공공성을 가진다고 볼 수 없다(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17257 판결 참조).
 위 법리 및 기록에 의하면, 원고는 평범한 정신과의사에 불과하여 공적인 인물이라 볼 수 없는 점, 그 범죄의 내용이나 성격에 비추어도 일반 국민들이 피고들이 적시한 범죄에 대하여는 이를 알아야 할 정당한 이익이 있더라도 그 범인이 바로 원고라는 것까지 알아야 할 정당한 이익이 있다고는 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 원고가 저지른 범죄를 보도하면서 명시한 원고의 신원에 관한 사항은 공공의 이해에 관한 사항이라 할 수 없으므로, 피고들의 위 각 보도행위가 원고에 대한 명예훼손행위로서의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없고, 한편 식품의약품안정청이 발표한 보도자료에 원고 운영의 병원 등 위반업소들의 실명이 적시되어 있었다거나, 피고들이 식품의약품안전청의 보도자료를 근거로 기사를 작성·보도하였거나, 피고 주식회사 연합뉴스와의 소위 전재보도에 관한 계약에 따라 또는 그 기사를 기초로 보도하였다고 하여 이와 달리 볼 수도 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고들이 마약류취급자로서 원고의 범죄를 보도함에 있어 원고의 신원에 관한 사항을 명시한 행위가 원고에 대한 명예훼손행위로서의 위법성이 조각된다고 단정하였으니, 원심판결에는 언론의 범죄보도에 있어서의 익명보도의 원칙 또는 언론보도로 인한 명예훼손에 있어서의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 민사상 명예훼손행위의 위법성조각사유 및 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부의 판단 기준
[2] 대중 매체의 범죄사건 보도에 있어서 범인이나 범죄혐의자의 신원을 명시하는 것이 공공성을 가지는지 여부
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 공항버스주식회사 (소송대리인 변호사 김헌무)
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 20. 선고 2004누5432 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결,대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조),위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다.
 이 사건 기록을 살펴보면, 원고 회사는 참가인과 계약을 맺기 약 1년여 전에 한정근로계약 제도 도입을 분명히 밝히고 노동조합측과 그 제도 도입에 관한 약정을 하기까지 하는 등 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺어 버스운전기사를 채용할 태도를 분명히 밝혔고, 그 이후 그 태도를 명시적으로 바꾸지 아니한 채 참가인과도 이 사건 근로계약서에 기간을 1년으로 명시하여 이 사건 근로계약을 맺었으며, 참가인 또한 1년의 기간이 명시된 근로계약서를 작성하면서 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺는다는 의사를 표시하고 이를 원고 회사가 수락하여 이 사건 근로계약이 맺어졌다고 보이지 않고, 기간 만료에 즈음해서도 원고 회사는 근로계약기간 만료를 인식하고 참가인에게 그 갱신거절 의사를 밝혔다는 점 등에 비추어 보면, 참가인과 원고 회사는 근로계약서에 기재된 대로 1년을 근로계약기간으로 하여 이 사건 근로계약을 맺었다고 보지 않을 수 없다.
 원심은, 시용(試用)기간이라는 이 사건의 근로계약기간의 성격, ‘버스운전기사들이 본인 희망에 따라 재계약할 수 있다’는 2000. 4. 6.자 노사 약정 내용, 한정근로계약을 맺고 입사한 다른 버스운전기사들이 근로자측의 개인적인 특별한 사정이 없는 한 기간 만료 후에도 계속 근무하였다는 점, 참가인에 대한 갱신거절 후에도 원고 회사가 신규 채용을 계속하고 운전기사 채용광고를 계속 하였다는 점, 계약기간을 3개월 초과할 수 없다는 취지의 2002년도 단체협약상 문언 등의 사정을 들면서 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라 보았으나, 그러한 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보기에 부족하다.
 따라서 이 사건 근로계약은 기간의 정함이 있는 근로계약에 해당하고, 참가인과 원고 회사 사이의 근로계약관계는 그 기간의 만료로 종료되었다고 할 것인바, 만약 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들을 근거로 하여 근로계약기간 중 별다른 잘못 없이 성실하게 근로를 제공한 참가인에게는 근로계약기간이 만료되었다 하더라도 2000. 4. 6.자 노사 약정에 따라 재계약을 체결할 수 있는 정당한 기대를 가지고 원고 회사에게 재계약 여부를 결정해줄 것을 요구할 수 있는 권리가 인정되고 그에 따랐더라면 재계약이 체결되어야 할 경우임에도 위법하게 재계약 체결이 거절된 때에 해당된다면 그러한 재계약 체결의 거절이 불법행위에 해당한다는 이유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있음은 별론으로 하더라도(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결,대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 참조), 이와 달리 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약임을 전제로 하여 이 사건 갱신거절이 해고로서의 실질을 갖고 나아가 그 정당성이 없다고 보아 참가인에 대하여 복직 및 임금 상당액 지급을 내용으로 하는 구제명령을 발한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 함에도, 원심이 이 사건 재심판정을 적법하다고 판단한 것은 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 처분문서에 관한 법리를 그르치고 그 판단에 필요한 사정을 제대로 참작하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고 이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 근로계약 체결시 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우, 기간을 정하지 않은 근로계약인지 여부의 판단 기준
[2] 회사가 노동조합과 기간제 한정근로계약제도 도입에 대한 합의를 하였고, 이후 근로자와 1년으로 기간을 명시한 근로계약서를 작성한 사안에서, 계약서대로 기간을 정하여 근로계약을 맺었다고 본 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 7. 선고 2005누7732 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 이 사건 부동산의 실지취득가액에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채택증거에 의하여 원고가 피고에게 실지거래가액을 신고하면서소외 1,2 사이의 매매대금 2억 9,000만 원짜리 계약서와 사실확인서를 증빙자료로 제출하여 위 매매대금을 실지취득가액으로 신고하였으나, 위소외 1,2의 의뢰로 이 사건 부동산의 매매를 주선한소외 3이 1991. 5. 14.경 일간지에 게재한 급매물광고를 보고 찾아온 원고에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하고 원고가 이에 응하자, 원고와소외 1,2의 사이에서 1991. 5. 17. ‘매매대금 4억 4,000만 원, 그 중 계약금 6,000만 원은 계약당일에 지급하고, 중도금 없이 잔금 3억 8,000만 원을 1991. 6. 12. 지급하되, 월세보증금 반환채무 7,000만 원을 인수하여 이를 잔금에서 공제하기로 한다’는 내용으로 매매계약의 체결을 중개한 다음, 원고로부터 계약 당일에 계약금 6,000만 원, 잔금 지급일에 월세보증금을 공제한 3억 1,000만 원을 각 수령하여소외 1,2에게 교부한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 부동산에 대한 실지취득가액을 4억 4,000만 원으로 인정한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 2. 기준시가에 의한 양도차익 산정에 관한 법리오해에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 위와 같이소외 1,2로부터 매수한 후 2000. 12. 15.소외 4에게 양도한 사실, 원고는 이 사건 부동산의 양도로 인한 양도소득세를 실지거래가액(취득가액 2억 9,000만 원, 양도가액 3억 4,500만 원)으로 계산하여 신고한 후, 2001. 2. 6. 위 양도소득차액 5,500만 원에 해당하는 6,531,240원을 양도소득세로 납부한 사실, 피고는 2003. 6. 21. 원고에 대하여 실지양도가액이 4억 9,000만 원으로 확인된다는 이유로 양도소득세 68,342,700원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 부동산의 실지양도가액으로 신고한 3억 4,500만 원은 실지양도가액이 아니고, 4억 9,000만 원이 실지양도가액이므로 이 사건 부동산의 양도소득세는 기준시가에 의하여 산정하되 다만 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에도 실질과세의 원칙상 확인된 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없다는 법리를 설시한 후, 이 사건 부동산의 실지취득가액이 4억 4,000만 원이라고 인정되는 이상 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인하여 취득한 양도차익은 5,000만 원(4억 9,000만 원 - 4억 4,000만 원)이고, 원고는 이미 양도차익이 5,500만 원임을 전제로 한 양도소득세를 납부하였는데, 원고의 양도차익이 위 금원을 초과하는 2억 원임을 전제로 한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙을 위반한 것으로 부적법하다고 판단하였다.
 그러나기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없고(대법원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결,대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결,대법원 2003. 5. 30. 선고 2001두5026 판결 등 참조),기준시가에 의하여 산정한 양도차익 자체가 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없다는 것은 아니다.
 그런데도 이 사건 처분이 전제로 한 양도차익이 실지거래가액에 의한 양도차익인 5,000만 원을 초과한다는 이유만으로 이 사건 처분이 부적법하다고 판단한 원심에는 소득세법상 기준시가에 의한 양도차익 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 기준시가로 산출한 양도소득세액이 실지거래가액으로 산출한 양도차익을 초과할 수 있는지 여부(소극)
[2] 기준시가로 산출한 양도차익이 실지거래가액으로 산출한 양도차익을 초과하더라도 양도소득세부과처분이 부적법한 것은 아니라고 한 사례
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 캐리어 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)
【피고, 피상고인】 용당세관장외 2인
【원심판결】 부산고법 2005. 9. 30. 선고 2004누3595 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
조세법률주의와 조세공평의 이념에서 비롯된 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되므로, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결등 참조).
 원심은‘구 조세특례제한법 제118조의 규정에 의한 관세경감에 관한 규칙’(2002. 10. 8. 재정경제부령 제279호로 개정되기 전의 것) 제1조 [별표] 제1호 (다)목 품목순위 108번(이하 ‘구 관세경감규칙 품목순위 108번’이라 한다) 소정의 ‘객차공기조화장치(Trailer Airconditioning Unit)’는 그 품명, 규격 및 용도가 완제품임을 전제로 규정되어 있음에 비추어 냉방, 난방 및 환기 기능을 모두 갖춘 완제품으로서의 공기조화장치를 의미한다고 봄이 상당하므로, ‘객차공기조화장치’의 부분품에 불과한 이 사건 수입물품은 위 구 관세경감규칙 품목순위 108번 소정의 ‘객차공기조화장치’에 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 이를 수긍할 수가 있고, 거기에 구 관세경감규칙 품목순위 108번의 해석에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 비과세요건이나 조세감면요건에 관한 법규의 해석기준
[2]'구 조세특례제한법 제118조의 규정에 의한 관세경감에 관한 규칙' 제1조 [별표] 제1호 (다)목 품목순위 108번의 ‘객차공기조화장치(Trailer Airconditioning Unit)’는 완제품을 의미하므로, 그 부분품은 이에 해당하지 않는다고 한 사례
환급금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 박주언)
【피고, 피상고인】 대한민국외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005나64042, 64059 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라고 한다) 제73조 제1항은 보험료 등의 납부를 독촉하는 절차를 규정하고,산재법 제74조 제1항은 위 독촉을 받은 자가 그 기한내에 보험료 등을 납부하지 아니한 때에는 노동부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같이 산재법에 의하여 근로복지공단이 보험료를 징수하는 것은 공단이 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 원심이, 이 사건 보험료부과처분이 행정행위임을 전제로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 보험료 부과처분의 성질에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되어 1999. 2. 8. 법률 제5881호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’이라고 한다) 제65조 제1항은 개산보험료의 신고·납부에 관하여,제67조 제1항은 확정보험료의 신고·납부와 정산에 관하여 각 규정하고,구 산재법 제62조 제1항은 “보험료는 보험가입자가 경영하는 사업의 임금총액에 동종의 사업에 적용되는 보험요율을 곱한 금액으로 한다.”고 규정하며,같은 조 제2항은 “제65조 제1항 및제67조 제1항의 규정에 의한 임금총액의 추정액 또는 임금총액을 결정하기 곤란한 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 임금총액의 추정액 또는 임금총액을 결정한다.”고 규정함으로써 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 등의 이유로 실제 지급된 임금총액을 산정하기 곤란한 경우에 개산보험료와 확정보험료 모두 노동부장관이 정하는 노무비율에 의해 임금총액을 산정할 수 있는 법적 근거를 마련하였으나, 노무비율을 고시함에 있어 원수급인과 하수급인의 노무비율을 별도로 고시할 것인지 여부에 관하여는 언급하지 않았다.
 한편, 1996년도, 1997년도, 1998년도 각 건설공사의 노무비율에 관한 1995. 12. 27. 노동부고시 제1995-46호, 1996. 12. 30. 노동부고시 제1996-52호, 1997. 12. 30. 노동부고시 제1997-59호(이하 ‘이 사건 각 고시’라 한다)는 각 그 본문에서 “구 산재법 제65조 제1항 및제67조 제1항의 규정에 의한 개산보험료와 확정보험료를 산정함에 있어 보험료의 산출기초가 되는 임금을 결정하기 곤란한 경우에 적용할 노무비율을구 산재법 제62조 제2항의 규정에 의하여 다음과 같이 고시합니다.”라고 규정하고, 이어서 건설공사의 종류에 따라 총공사금액에 대한 노무비율을 정하고 있다.
비록 이 사건 각 고시가 모법에 규정되지 않은 ‘총공사금액’이라는 개념을 사용하였고, 건설공사의 원수급인에 대한 노무비율과 하수급인에 대한 노무비율을 구분하여 규정하지 않았다고 하더라도, 매 보험연도의 확정보험료 산출의 기초가 되는 임금총액을 결정하기 곤란한 경우에 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 그 임금총액을 결정하도록 하는 제도의 취지에 비추어 ‘총공사금액’이라는 개념은 ‘당해 보험연도의 기성공사금액’과 같은 의미로 해석·적용할 수 있다는 점, 모법에서 건설공사의 원수급인에 대한 노무비율과 하수급인에 대한 노무비율을 구분하여 규정하도록 명시하지 않은 점, 원수급인의 직영노무비에 한해서는 실제 지급한 임금액을 산출하는 방식이 공사비에 노무비율을 곱하여 산출하는 방식에 비해 좀 더 정확한 셈이 된다고 할지라도, 외주비, 즉 하도급공사비에 대한 임금액의 산출이 곤란한 이상 결국 직영노무비와 외주노무비를 합산한 임금총액은 산정이 곤란한 것이고, 이는구 산재법 제62조 제2항 소정의 ‘임금총액을 결정하기 곤란한 경우’에 해당한다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 고시가 모법의 위임 없이 새로운 내용을 규정한 것이라거나 모법이 예정하고 있는 확정보험료 산정기준을 보험가입자에게 불리하게 변경함으로써 모법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두6201 판결 등 참조).
 이와 같은 취지에서, 원심이 이 사건 각 고시가 모법의 위임 범위를 벗어난 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 상고이유 제2점에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 고시가 위법하지 않은 이상, 이 사건 각 고시가 모법의 위임 범위를 벗어나 위법함을 전제로 하는 상고이유 제3점의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 산업재해보상보험법에 의한 근로복지공단의 보험료 징수의 성질(=행정처분)
[2] 구 산업재해보상보험법의 위임에 따라 보험료 산출의 기초가 되는 노무비율을 규정한 노동부고시가 모법에 없는 ‘총공사금액’이라는 개념을 사용하고, 원수급인과 하수급인을 구분하지 않은 것이 모법의 위임한계를 벗어난 것인지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김욱균
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 9. 선고 2005노588 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 원심판결 이유 중 제18면 제16행의 "2002. 5.경까지"를 "2002. 4.경까지"로 경정한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 피고인이 2002. 5. 1.부터는 단순히 상급자의 지시에 따라 회사의 업무를 수행한 것에 불과한 것이 아니라 인세 지급에 관한 업무를 직접 처리하고 회계서류를 작성하여 원심공동피고인 1의 결재를 받는 등 인세 지급 업무에 깊숙이 관여함으로써 원심공동피고인 1과 사이에 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었고, 피고인과 원심공동피고인 1 등은 피해자로 하여금 실제 출판부수를 오신케 할 의도로 출판부수의 1/3 정도만 기재한 출고현황표를 피해자에게 송부함으로써 피해자로 하여금 위 출고현황표에 기재된 부수가 실제 출판부수에 해당한다고 믿게 한 다음 실제 출판부수의 1/3 정도에 해당하는 인세만을 지급하고 그 차액을 지급하지 않은 이상 이는 명백히 기망행위에 해당하며, 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 전후 사정을 고려하면 피고인에게 사기의 고의가 인정된다고 보아 피고인의 판시 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 법리오해 등 주장에 대하여
사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다.
 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 비록 피해자가 이미 지급받은 인세를 초과하는 부분의 나머지 인세지급청구권을 명시적으로 포기하거나 또는 (상호 생략)출판사의 채무를 면제하지는 아니하였다 하더라도, 피해자는 피고인 등의 기망행위에 의하여 그 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠진 결과 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 피해자가 기망에 의해 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니한 것이 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것이 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 본 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다.
[2] 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것이 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 본 사례.
경정청구거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 정리회사 주식회사 고려티엔에스의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김의석)
【피고, 피항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 11. 8. 선고 2006구합20204 판결
【변론종결】2007. 6. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 1. 27. 원고에 대하여 한 2002 사업연도와 2003 사업연도의 법인세 과세표준에 관한 경정청구 거부처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 3면 4행의 ‘같은 법’을 ‘법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것)’으로, 같은 면 하 3행의 ‘지금’을 ‘지급’으로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 김지영 박우종
건축신고불허(또는반려)처분취소 (일반행정, 청주지방법원)
공포일: 2007.07.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 상당구청장
【변론종결】2007. 6. 27.
【주 문】
1. 피고가 2006. 6. 23. 원고에 대하여 한 청주시 상당구 월오동(이하 생략) 임야 8752㎡ 중 500㎡에 관한 개발행위불허가 및 건축신고반려 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 청주시 상당구 월오동(이하 생략) 임야 8,752㎡ 중 500㎡(이하, ‘이 사건 토지’라 한다)의 지상에 건축면적과 연면적을 각 95.13㎡로 하는 1층 단독주택을 신축할 계획으로, 2006. 5. 19.경 피고에게 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 위 건축을 하겠다는 내용의 개발행위허가신청 및 건축신고를 하였다.
 나. 피고는 2006. 6. 23. ‘이 사건 토지에 접하는 진입도로가 녹지를 가로지르는바,도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 제1항,제2항,같은 법 시행령 제43조, 도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침 규정에 의거 건축법상 진입로를 위한 완충녹지점용이 불가하므로국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 및건축법 제33조의 규정에 의거 진입도로가 미확보되어 개발행위허가 및 건축신고가 불가하다’는 이유로 위 신청 등을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.
 다. 이 사건 토지는 청주시 상당구 용암동 지북교차로에서 같은 구 용정동 소재 목련공원으로 향하는 편도 1차선의 외곽순환도로 주변에 위치하고 있는데, 위 외곽순환도로의 양쪽으로는 2002. 2. 9. 충청북도고시 제2002-96호 청주도시계획변경결정고시에 의하여 그 주변 일대의 개발제한구역 해제에 따른 폭 5m의 완충녹지가 지정되어 있고, 이 사건 토지로 출입하기 위해서는 위 완충녹지 부분을 가로질러 위 외곽순환도로로 연결되는 폭 3m의 도로(위 월오동 606-1 도로, 이하, ‘이 사건 진입도로’라 한다)를 지나야 한다. 
 이 사건 진입도로는 위 완충녹지가 지정되기 전부터 이 사건 토지 주변에 있는 축산농가 등이 차량 등의 통행로로 이용하고 있는 도로이고, 위 완충녹지는 미조성의 녹지로서 그 지정 후 이 사건 진입도로가 차단되지 아니하였고 이를 대신할 이면도로가 설치되지 아니하였으며, 위 축산농가 등은 계속 이 사건 진입도로를 통행로로 이용할 수밖에 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2, 3호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 1 내지 6, 제2, 3호증, 제5, 7호증, 제8호증의 1 내지 10의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고
 이 사건 토지로 연결되는 진입로가 이미 개설되어 있으므로 진입로 미확보를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 
 (2) 피고
 이 사건 토지에 건축을 하기 위해서는 건축법령상 이 사건 토지가 도로에 접해야 하고 원고가 이 사건 토지에 이르는 진입로로 사용하고자 하는 이 사건 진입도로는 완충녹지를 가로지르고 있으므로 그 점용허가를 받아 사용하여야 하는데, 관련법령 및 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침에 의하면 녹지점용허가 기준에 관하여 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 녹지점용을 허가할 수 없다고 규정하고 있어 원고로서는 이 사건 진입도로를 이용하기 위한 녹지점용허가를 받을 수 없는 것이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다. 
 나. 관련 법령
 별지와 같다. 
 다. 판단
 원고가 이 사건 진입도로를 이 사건 토지의 진입로로 이용하기 위하여 녹지점용허가를 받아야 하는지에 관하여 본다.
 (1)도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하, ‘도시공원법’이라 한다) 제35조,같은 법 시행규칙 제18조 제1항 제2호,제3,4항의 각 규정에 비추어 볼 때, 도로의 양측에 설치되는 완충녹지는 도로에서 발생하는 매연 등의 공해를 차단하거나 완화하고 사고발생시의 피난지대로서의 기능을 하는 것으로서 그 이면에 있는 토지의 개발행위를 제한하고자 지정하는 것은 아니고,도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 제1항,같은 법 시행령 제43조 제3호의 각 규정에 의하면, 녹지에 대한 점용허가는 ‘녹지 안’에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 ‘설치’하거나 토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 경우로서 녹지를 가로지르는 진입도로를 ‘설치’하는 경우 등에 필요함을 알 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지에 건물을 건축하고자 하는 것이지 완충녹지로 지정된 구역 안에서 건축물의 설치 등 녹지점용허가가 필요한 행위를 하고자 하는 것이 아니고, 완충녹지를 가로지르고 있는 이 사건 진입도로는 이미 완충녹지로 지정되기 전부터 현재까지 도로로서 사용되고 있는 곳이므로 원고가 완충녹지 안에 별도로 진입도로를 ‘설치’할 필요가 있는 것도 아니며, 이와 같이 완충녹지에 이미 형성되어 있는 도로를 '이용'하고자 하는 경우까지 위 규정에 의한 점용허가를 받아야 하는 것은 아니라고 해석된다.
 (2) 피고가 이 사건 처분의 주된 근거로 삼은 도시공원·녹지의 점용허가에 대한 지침 제4조를 보더라도, 녹지를 가로지르는 진입도로에 대하여는 ‘건축법상 도로’로 사용하기 위한 경우나 이면도로가 개설된 경우 등을 제외하고 일정한 요건 하에 그 점용을 허가하도록 규정하고 있고, 이러한 지침 또한 위에서 본 도시공원법령의 규정내용과 같이 녹지 안에서 진입도로를 새로이 설치하는 것을 전제로 하는 것으로 보이며, 위 지침에서 ‘건축법상 도로’라 함은건축법 제2조 제1항 제11호가 규정하고 있는 도로라고 봄이 상당한데 원고는 이 사건 진입도로를 이 사건 토지에 이르는 진입로로 이용하고자 하는 것에 불과하고건축법 제2조 제1항 제11호가 규정하고 있는 도로를 개설하고자 하는 것이 아님이 명백하다.
 (3) 따라서, 원고가 이 사건 진입도로에 관하여 녹지점용허가를 받아야 하는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 
3. 결론
 그러므로 피고의 이 사건 처분을 취소하고 소송비용을 피고의 부담으로 한다.

판사 어수용(재판장) 고춘순 한소희
손해배상(의) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2007.07.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2005. 1. 26. 선고 2000가단48392 판결
【변론종결】2007. 5. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소 및 항소심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용 및 항소심에서 청구의 확장으로 생긴 비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 116,187,416원과 이에 대하여 1994. 1. 27.부터 소장 송달 일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라(원고는 항소심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 96,742,593원과 이에 대하여 1994. 1. 27.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 이 법원이 쓸 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.
 가. 고치는 부분
 제1심판결문 제11쪽 1째 줄부터 2째 줄까지의 “피고가 그 진료기간 내에 원고의 정상안압녹내장을 진단하지 못하였다고 하여 과실이 있다고 할 수 없으므로” 부분을 “피고가 그 진료기간 내에 원고의 정상안압녹내장을 진단하지 못하였다고 하여 과실이 있다고 할 수 없고, 설사 피고에게 원고의 정상안압녹내장을 진단하지 못한 과실이 있다고 하더라도 그로 인하여 원고의 정상안압녹내장의 발병을 방지할 수 있었음에도 이를 방지하지 못하였다거나 그 치료시기가 늦어져 상당한 정도의 시야결손이 진행되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로”로 고친다.
 나. 추가하는 부분
 원고는, 피고가 진료기록부 중 원고의 시력과 원고에 대한 스테로이드 성분이 포함된 안약의 처방 및 그 처방용량에 관한 부분을 변조하였으므로 피고의 과실로 원고의 녹내장이 발병하였다는 것을 인정하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 갑14호증, 갑19호증의 2, 3, 4, 6, 8 내지 15의 각 기재만으로는 원고에 대한 진료기록부가 변조되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 당사자 한쪽이 진료기록부를 변조하는 등으로 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자 측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것도 아닌바, 이 사건 각 수술과 그 수술로 인한 염증방지와 치료의 효능을 높이기 위하여 처방한 스테로이드 성분이 포함된 안약이 정상안압녹내장을 유발할 수 있는 것으로 알려져 있지 아니한 이 사건에 있어서는 설사 원고가 주장하는 바와 같은 원고의 시력 및 스테로이드 성분이 포함된 안약의 처방과 그 용량에 관한 진료기록부 변조행위가 있었다 하더라도 그와 같은 점만으로 원고의 정상안압녹내장이 피고의 과실로 인하여 발병하였다는 것이 증명된 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2. 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소와 항소심에서 확장된 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 황한식(재판장) 이성복 이병삼
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 10. 17. 선고 2006구합8242 판결
【변론종결】2007. 6. 5.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 8. 2. 원고에 대하여 한 2000 사업연도 법인세 1,205,015,440원 중 1,202,902,861원을 초과하는 부분, 2001 사업연도 법인세 3,889,054,570원 중 3,836,740,808원을 초과하는 부분, 2002 사업연도 법인세 26,942,434,942원 중 26,886,087,561원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 10면 13행 다음과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 [ 추가하는 부분 : 제1심 판결 10면 13행 이후 ]
 원고는, 이 사건 농어촌특별소비세를 부담함에 있어소외 6의 부담부분을 원고가 부담하기로 한 것이 부당행위라고 하더라도,소외 6의 부담부분에 해당하는 농어촌특별소비세를 지급한 것을 가지급금이라고 볼 수 없으므로 이를 가지급금으로 보고 인정이자 익금산입의 세무조정을 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나, 업무와 관련 없이 지급한 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함된다고 할 것인데, 원고가 자신의 부담부분과 상관없는소외 6의 부담부분까지 대납하고소외 6에 대한 구상권을 포기하거나 면제한 이상 이는 업무 무관 가지급금으로 볼 수 있으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
2. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 문준필 장일혁
구속취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 검사
【원심결정】 창원지법 2007. 6. 22. 자 2007초기547 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 이 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】기록에 의하면, 피고인은 원심 본안사건의 제1심에서 2007. 4. 5. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인 불출석 상태에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 4. 11. 항소를 제기한 사실, 제1심 법원은 4. 17. 피고인에 대한 구속영장을 발부하여 5. 16. 피고인이 구금된 사실, 원심은 변호인의 청구를 받아들여 6. 22. 피고인에 대한 구속취소결정(이하 ‘원심결정’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있고, 형사소송법 제408조 제2항에 의하여 원심이 첨부하여 당원에 송부한 의견서의 요지는, 불구속 상태의 피고인에 대하여 본안재판을 선고한 원심법원은 그 선고 이후에는 피고인을 구속할 권한이 없다고 보아야 하므로 제1심법원의 위 구속영장 발부는 위법하다는 취지이다.
 그러나 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 소송기록이 상소법원인 원심에 도달한 것은 2007. 4. 20.이고 제1심의 구속영장은 그 이전인 4. 17.에 발부되었으므로, 원심의 위 의견서에 나타난 사유만으로는 제1심의 구속영장 발부가 위법하다고 보기 어렵고 달리 기록상 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유를 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심결정에는 형사소송법 제105조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉되는지 여부(소극)
[2] 불출석상태에서 징역형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 제1심법원이 소송기록이 항소심법원에 도달하기 전에 구속영장을 발부한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다.
[2] 불출석상태에서 징역형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 제1심법원이 소송기록이 항소심법원에 도달하기 전에 구속영장을 발부한 것이 적법하다고 한 사례.
직업안정법위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2007.07.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【검 사】 허정훈
【주 문】
피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 속칭 보도방을 운영하는 자이고, 피고인 2는 찜 노래연습장을 운영하는 자인바, 
 1. 피고인 1은 관할관청에 등록하지 아니하고, 
 2005. 6. 초순경부터 같은 해 8. 18.경까지 인천 남동구 구월동 및 만수동 일대에서 퀸이라는 상호의 속칭 보도방을 개설한 후 생활정보지를 보고 찾아온 공소외 1 등을 피고인 1의 (차량번호 생략) 카니발 승용차에 태우고 다니면서 위 부근 노래방에 도우미로 알선하면서 1명당 1시간에 20,000원의 소개비를 받아 그 중 5,000원을 알선비 명목으로 받아 챙기는 방법으로 유료직업소개사업을 하고, 
 2. 피고인 2는, 
 2005. 7. 중순경 인천 남동구 구월동 1280의 3 소재 피고인 2 경영의 노래연습장에서 공소외 2로부터 공소외 성명불상자를 노래방 도우미로 소개받아 그녀로 하여금 손님들과 함께 노래를 부르게 하는 등 여흥을 돋우게 하여 접대부를 알선하였다. 
【증거의 요지】(생략)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
 피고인 1 : 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항
 피고인 2 : 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제5호, 제32조 제7호
 각 벌금형 선택
 1. 노역장유치
 각 형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
 각 형사소송법 제334조 제1항
【피고인 2의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 2의 주장 
피고인 2는, 판시 범죄사실의 일시에 전화로 노래방도우미를 부른 사실은 인정하나 도우미가 도착하자마자 바로 돌려보냈다고 주장한다. 
 2. 판 단
 살피건대, 가사 피고인 2의 위 주장이 사실이라고 하더라도 알선이라 함은 ‘일정한 행위를 중개’하는 것으로, 피고인 2가 손님들의 부탁으로 노래방도우미를 불러 노래방도우미가 피고인 2의 노래방에 도착하였다면 그 후에 실제로 노래방도우미가 손님들과 동석하여 여흥을 돋우지 않았다고 하더라도 이미 알선행위는 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인 2에게 유죄가 인정되는 것에는 변함이 없다. 

판사 임창훈

노래연습장업자가 손님의 부탁으로 노래방도우미를 불러 노래방도우미가 노래방에 도착하였다면, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제7호에서 금지하고 있는 노래연습장업자의 접대부 알선행위는 기수에 이르렀다고 한 사례

노래연습장업자가 손님의 부탁으로 노래방도우미를 불러 노래방도우미가 노래방에 도착하였다면 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 7943호로 폐지) 제32조 제7호에서 금지하고 있는 노래연습장업자의 접대부 알선행위는 이미 기수에 이르렀고, 그후 노래방도우미가 실제로 손님과 동석하여 여흥을 돋우었는지 여부는 이에 영향을 미치지 않는다고 한 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2007.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 국민은행(소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 김봉수)
【피고, 피항소인】 다나산업개발 주식회사외 2(소송대리인 변호사 김유신)
【제1심판결】 청주지방법원 2006. 9. 15. 선고 2005가합3202 판결
【변론종결】2007. 5. 18.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. ① 별지 제1 목록 기재 부동산에 관하여, ㉮ 피고 다나산업개발 주식회사와 피고 광보종합건설 주식회사 사이에 2004. 8. 20. 체결된 대물변제계약을 취소하고, ㉯ 피고 광보종합건설 주식회사는 피고 다나산업개발 주식회사에게 춘천지방법원 동해등기소 2004. 8. 23. 접수 제11526호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며, ㉰ 피고 주식회사 안국상호저축은행은 피고 광보종합건설 주식회사에게 춘천지방법원 동해등기소 2004. 9. 23. 접수 제13337호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. ② 피고 다나산업개발 주식회사는 원고에게 별지 제2 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 동해등기소 1996. 7. 22. 접수 제9592호 및 1998. 6. 24. 접수 제9258호로 마친 각 근저당권설정등기에 추가하여, 별지 제1 목록 기재 부동산에 관하여 1996. 7. 23., 1997. 3. 25., 1998. 6. 12. 체결된 각 추가근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 본증으로 제출한 갑 제12 내지 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 제1심 판결의 판단을 뒤집기에 부족하다는 점을 보태는 외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다(별지 목록 포함).
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 김종원 이동연
이사선임결의무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2006. 12. 21. 선고 2005가합1233 판결
【변론종결】2007. 5. 18.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 회사의 2005. 4. 29.자 임시주주총회에서 피고 회사 정관의 이사 정원을 3인에서 1인으로 변경하는 것으로 개정하고,소외 1을 이사로,소외 7을 감사로 각 선임한 결의를 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초 사실
 가. 피고 회사의 정관 규정과 임원진
 피고 회사(변경 전 상호 :○○ 주식회사)는 1990. 5. 30. 특수자동차운송사업 등을 목적으로 하여 설립된 회사이다. 설립 당시 작성된 피고 회사의 정관 제22조 제1항에서 임원의 수 및 선임방법 등에 관하여 ‘당 회사에 이사 3명 이상과 감사 1명 이상을 두며 이를 주주총회에서 선임한다.’고 규정하고 있고, 1999. 6. 1. 이후 원고와소외 2가 피고 회사의 이사로,소외 2의 처인소외 1이 피고 회사의 대표이사로 각 중임되어 왔는데, 실제로는소외 2가 피고 회사를 경영하여 왔다.
 나. 2002. 6. 5.자 임시주주총회 결의 부존재확인
 (1)소외 2는 피고 회사의 이사 임기가 만료된 직후인 2002. 6. 초순경 이사 3명 이상을 두도록 규정된 정관을 이사 1명 이상을 두는 것으로 바꾸기로 마음먹고 피고 회사의 경리과장소외 8에게 지시하여소외 8로 하여금 실제 임시주주총회가 개최된 바 없음에도 피고 회사가 2002. 6. 5. 임시주주총회를 개최하여 위 총회에서 위 정관 제22조 제1항을 ‘당회사에 이사 1인 이상과 감사 1명 이상을 두며 이를 주주총회에서 선임한다.’로 개정하는 내용의 결의가 이루어진 것처럼 허위의 주주총회의사록을 작성하도록 한 다음, 2002. 6. 14.소외 1이 대표이사직에서, 원고 및소외 2가 각 이사직에서 2002. 6. 1.자로 각 퇴임하고,소외 1이 1인 이사로 남는 것 등을 내용으로 하는 임원변경등기를 마쳤다.
 (2) 피고 회사의 주주인 원고는 피고 회사를 상대로춘천지방법원 강릉지원 2003가합1550호로 위 2002. 6. 5.자 임시주주총회의 결의 중 위 정관변경결의 부분의 부존재확인을 구하는 소를 제기하여 2004. 12. 23. 승소판결을 받고 그 무렵 위 판결이 확정됨에 따라소외 1의 이사 및 대표이사, 원고 및소외 2의 각 이사 중임등기가 회복되었다.
 다. 이 사건 결의의 성립
 피고 회사의 대표이사소외 1은 2005. 4. 14. 이사회 결의를 거쳐 같은 날 당시 주주명부상의 주주인 원고,소외 1,2,3,4,5,6에게 2005. 4. 29.자 임시주주총회 소집을 통지한 다음, 2005. 4. 29. 위 주주들이 참가한 가운데 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다.)를 개최하여 ① 정관 제22조 제1항을 ‘당 회사에 이사 1명, 감사 1명 이상을 두며 이를 주주총회에서 선임한다.’로 변경하고, ②소외 1을 이사로,소외 7을 감사로 각 선임하는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다.)를 하였다.
 라. 피고 회사의 지분관계
 (1) 이 사건 주주총회 소집 당시 피고 회사 주주명부상 피고 회사 발행주식 38,000주 중 원고가 6,000주,소외 2가 6,400주,소외 3이 5,100주,소외 4가 3,800주,소외 1이 7,900주,소외 5가 6,000주,소외 6이 2,800주를 각 소유하고 있는 것으로 등재되어 있었다.
 (2) 주주명부상 주주들 중소외 1,3,4,6은 모두소외 2의 친인척이고,소외 5는 피고 회사의 지입차주로서 모두 명의를 대여한 형식주주이다(원고와 피고 사이에 원고와소외 2의 실질 주식보유비율에 관하여 주장이 엇갈리나, 위 주주들이 모두 실질주주가 아닌 형식주주라는 점에는 서로 다툼이 없다.)
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 67, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 9의 증언, 변론 전체의 취지
2. 판 단
 가. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는, 원고가 명의를 대여한 형식주주에 불과하므로 이 사건 결의 취소를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장하나, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1 내지 3, 을 4호증의 1, 2, 을 5호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 항변은 이유 없다.
 나. 본안에 대한 판단 
 (1) 살피건대, 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다고 할 것인바(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면,소외 2의 처이자 자신이 형식주주에 불과한 피고의 대표이사인소외 1은 이 사건 주주총회 소집 당시소외 1,3,4,5,6이 형식주주임을 알았고 또 위 주주들이 형식주주임을 쉽게 증명할 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 주주총회에서 위 주주들의 의결권 행사를 거절하지 않고 이를 행사하게 함으로써 이루어진 이 사건 결의는 그 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 때에 해당하므로 취소사유가 존재한다고 할 것이다.
 (2) 피고는, 원고가 설령 실질주주라고 하더라도 원고가 이 사건 주주총회에 참석한 이상 이 사건 결의는 적법하다고 주장하나, 피고가 위와 같이 형식주주들에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이상 원고가 이 사건 주주총회에 참석하였다는 사정만으로 이 사건 결의가 적법하다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 김복형 진상범
위증 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2007.07.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 민경천
【변 호 인】 변호사 이성기
【원심판결】 서울북부지방법원 2007. 4. 3. 선고 2006고단1590 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지 
 가. 원심의 판단 
 원심은 이 사건 공소사실에 대하여,이 법원 2006고정305공소외 1(대법원 판결의 공소외인)에 대한 도로교통법위반(음주운전) 피고사건의 재판장이 피고인을 위 사건의 증인으로 신문함에 있어 피고인은공소외 1의 전처로서형사소송법 제148조 제1항 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자임에도 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 하였으므로, 피고인은 법률에 의하여 유효하게 선서한 증인이 아니어서 위증죄가 성립하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 나. 사실오인 또는 법리오해 주장
 ①이 법원 2006고정305 사건의 제2회 공판조서등본의 기재만으로 위 사건의 재판장이 피고인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다고 단정할 수 없고, 가사 재판장이 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하더라도, ② 증언거부권의 고지는 위증죄의 구성요건이 아닌 점, 피고인은 증언거부권을 고지 받았다 하더라도 증언거부권을 포기하고 선서한 후 증언을 하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 증언거부권을 고지하지 아니하였다는 이유만으로 위증죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위증죄에 관한 법리를 오해한 것이므로, 피고인이 위 사건 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후 기억에 반하는 허위의 진술을 하였음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 것은 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
2. 판단
 가. 증언거부권 고지 여부에 대한 판단
 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조).
 살피건대,이 법원 2006고정305 사건의 제2회 공판조서등본의 기재에 의하면 위 사건의 재판장은 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 한 사실을 인정할 수 있어 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
 나. 증언거부권 불고지의 경우 위증죄의 성립 여부 
 위증죄의 주체는 법률에 의하여 선서한 증인이고, 여기서 법률에 의한 선서란 선서가 법률에 규정된 절차에 따라 유효하게 행하여질 것을 요한다는 의미인바,형사소송법 제148조는 본문에서 ‘누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’,그 제1호에서 ‘친족, 호주, 가주 또는 이러한 관계가 있었던 자’라고 규정하고,같은 법 제160조는 ‘증인이제148조,제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다’라고 규정하여 근친자의 증언거부 및 증언거부권의 고지를 법률로 규정하고 있다.
 살피건대, 원심에서 판시한 바와 같이 형사소송법상 위와 같이 규정된 증언거부권의 입법취지는 신분관계에 기한 정의를 고려하여 친족 등이 증인의 증언 의무에 따라 불리한 진술을 하지 않으면서 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 장치를 마련한 것이고, 이는 증인의 권리라고 할 것인바, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다. 
 한편, 검사가 선서의 유효성의 근거로 든대법원 1957. 3. 8. 선고 4290형상23 판결은 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 아니한 경우에 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다는 취지로 판시하고 있으나, 이는 그 증언을 증거로 하는 당해 사건에서 그 증언에 증거능력이 있는지 여부에 관하여 판단한 것일 뿐 이로써 위와 같이 증언거부권을 고지하지 아니한 채 이루어진 선서가 유효하다고 판단한 것이라고 볼 수는 없으며, 증인이 증언거부권의 고지를 받았더라도 선서를 하고 증언을 하였을 것이라는 주장은 적정절차 위배를 이유로 선서의 효력을 무효로 하는 이 사건에 있어서 고려의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
 따라서 피고인이 위 사건에서 한 선서는 무효라고 할 것이어서 피고인은 위증죄의 주체가 될 수 없다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유 없다. 
 3. 결론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤기(재판장) 장준아 정현미
손해배상(자) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 전봉진외 1인)
【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2006. 7. 25. 선고 2005가단5941 판결
【변론종결】2007. 4. 26.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고 1에게 182,735,828원,원고 2,3에게 각 118,157,212원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 5. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는원고 1에게 25,714,286원,원고 2,3에게 각 17,142,857원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 5. 26.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 손해배상책임의 발생
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 손해배상책임의 범위
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5쪽의 ⑵항 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ⑵ 일실연금 
 원고들은, 망인이 이 사건 사고 당시 공무원연금법상의 퇴직연금을 지급받고 있었으므로 기대여명까지 받을 수 있는 퇴직연금액 합계 282,302,460원(1,363,780원 × 207월)에서원고 1이 지급받는 유족연금 197,611,722원(282,302,460원 × 0.7)을 공제한 84,690,738원을 일실연금으로 구한다.
 살피건대, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 이 사건 사고 당시 공무원연금법에 의하여 월 1,363,780원의 퇴직연금을 지급받고 있었고, 망인의 사망으로 인하여원고 1이 그 기대여명종료일까지 매월 989,010원을 유족연금으로 지급받게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 별지 계산표와 같이 망인은 이 사건 사고일 이후 망인의 가동연한까지의 퇴직연금 총액 37,263,242원(호프만계산법으로 중간이자를 공제한 금원, 이하 같은 방식으로 계산한다)과 망인의 가동연한을 지난 후 기대여명종료일까지의 일실 퇴직연금 합계액에서 생계비 1/3을 공제한 금액 108,694,718원의 합계 145,957,960원 상당의 손해를 입었다고 할 수 있을 것이나, 이 사건 사고일 이후원고 1의 기대여명종료일까지 위 원고가 월 989,101원씩 지급받게 되는 유족연금 합계액은 189,560,184원으로서 그 이득액이 위 손해를 초과하므로, 결국 망인이 받고 있던 공무원연금과 관련하여 이 사건 사고로 인한 손해가 있음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 피고는원고 1에게 31,604,095원(상속분 26,804,095원 + 장례비 1,800,000원 + 위자료 3,000,000원),원고 2,3에게 각 18,869,397원(상속분 17,869,397원 + 위자료 1,000,000원) 및 각 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2004. 5. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2006. 7. 25.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 계산표 생략]

판사 이동명(재판장) 윤승은 김세윤
사업시행인가취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2007.07.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산광역시 북구청장
【변론종결】2007. 5. 17.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2006. 7. 5. 부산광역시 북구 고시 제2006-16호로 금곡2구역 주택재개발정비사업조합에 대하여 한 금곡2구역 주택재개발사업시행인가처분을 취소한다.
【이 유】 피고가 2006. 6. 29. 금곡2구역 주택재개발정비사업조합의 신청에 따라 부산 북구 금곡동 1231 일원의 금곡2 주택재개발정비구역에 관한 주택재개발사업 시행인가를 하고(이하 ‘이 사건 인가처분’이라고 한다), 이를 2006. 7. 5. 부산광역시 북구 고시 제2006-19호로 고시한 사실과 위 사업시행구역 내에 있는 부산 북구 금곡동(지번 생략) 토지 및 그 지상의 교회건물은 원고의 대표자인소외인의 소유인데 원고가 이를 종교시설로 이용해 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 교회건물의 부지는 위 사업시행구역에서 제외되어야 하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 사업시행구역 내에 대체부지를 마련해 주는 등으로 적절한 보상이 전제되어야 한다고 주장하면서 이 사건 인가처분의 취소를 구하고 있다.
 본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 인가처분의 직접 상대방은 앞서 본 바와 같이 금곡2구역 주택재개발정비사업조합인바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에게 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 적격이 있다고 하기 위하여서는 당해 처분으로 인하여 제3자가 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우이어야 하고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하므로, 위 사업시행구역 내에 있는 위 토지 및 그 지상 교회건물을소외인의 승낙하에 종교시설로 사용하고 있음에 불과한 원고의 경우는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 정비사업시행인가의 취소를 구할 적격이 없다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는, 위 토지 및 그 지상 교회건물은 원고가소외인에게 명의신탁한 것으로 원고가 이를 점유하고 있으므로 원고적격이 있다고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고가 위 토지 및 건물을소외인에게 명의신탁하였다 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 회복하지 아니한 이상 피고를 비롯한 대외적 관계에 있어서 어떠한 권리를 주장할 수도 없어, 이 사건 정비사업시행인가로 인하여 원고의 법률상 이익이 침해당하였다고도 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
 그리고 이 사건 인가처분은 주택재개발정비사업조합의 사업시행계획에 대하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위이므로, 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 소송은 이 사건 인가처분 고유의 위법을 사유로 하는 경우에 한하여 허용되고, 기본행위인 사업시행계획 또는 이 사건 인가처분이 있기 전에 이루어진 정비구역지정처분 등의 위법을 사유로 하는 경우에는 허용되지 아니한다고 할 것인데, 원고가 이 사건 인가처분의 취소사유로 주장하는 앞서 본 바와 같은 사정들은 정비구역지정처분 또는 사업시행계획처분의 위법성에 관한 것이어서, 이를 사유로 하여서 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최윤성(재판장) 류승우 권순남

[1] 주택재개발사업 시행구역 내에 있는 토지 및 그 지상 건물을 소유자의 승낙하에 종교시설로 사용하고 있음에 불과한 경우, 특별한 사정이 없는 한 주택재개발정비사업 시행인가의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례
[2] 주택재개발사업에 있어, 주택재개발사업 인가처분에 선행하는 정비구역지정처분 또는 기본행위인 사업시행계획처분의 위법성에 관한 것을 취소사유로 하여 그 보충행위인 위 인가처분의 취소를 구하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례

[1] 주택재개발사업 시행구역 내에 있는 토지 및 그 지상 교회건물을 소유자의 승낙하에 종교시설로 사용하고 있음에 불과한 경우, 특별한 사정이 없는 한 주택재개발정비사업 시행인가의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례.
[2] 주택재개발사업시행 인가처분은 주택재개발정비사업조합의 사업시행계획에 대하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위이므로, 위 인가처분의 취소를 구하는 소송은 위 인가처분 고유의 위법을 사유로 하는 경우에 한하여 허용되고, 기본행위인 사업시행계획 또는 위 인가처분이 있기 전에 이루어진 정비구역지정처분 등의 위법을 사유로 하는 경우에는 허용되지 않는다고 한 사례.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 주식회사 풀무원제일두부공장외 1 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 정상태)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 11. 14. 선고 2006구합10313 판결
【변론종결】2007. 6. 13.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2006. 2. 3. 원고들과 피고보조참가인들 사이의 2005부해746호 부당해고 등 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 3면 하 8행 ‘같은 달 13.’을 ‘같은 달 13.부터’로, 4면 11행 ‘강원지방노동위원회에서’를 ‘춘천지방노동사무소에서’로, 5면 3～4행 ‘을 제29, 30호증’을 ‘을 제29호증’으로, 5면 하 9행 ‘걸쳐’를 ‘거쳐’로, 6면 하 1행 ‘충분히’를 ‘최대한’으로, 7면 하 8～7행 ‘2001년 … 머물렀다’ 부분을 ‘참가인들의 경우 2001년 월 평균 약 1,450톤이던 것이 2004년에는 월 평균 약 674톤에 머물렀다’로, 10면 하 7～6행 ‘원고들은 … 복귀한다고’ 부분을 ‘노동부 최종결정이 있을 때까지원고 1,2는 종전 부서에 복귀하고원고 3은 전환배치된 곳에서 작업하겠다고’로, 17면 하 7행 ‘강원지방노동원회가’를 ‘춘천지방노동사무소가’로 각 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 김지영 박우종
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 창원지방법원진주지원)
공포일: 2007.07.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박현규
【변 호 인】 변호사 손양곤(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 
이 판결 선고 전의 구금일수 108일을 위 형에 산입한다. 
압수된 일회용 주사기 3개 및 주사기 뚜껑 1개를 각 몰수한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인은 2006. 5. 18. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2006. 5. 21. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자인바, 마약류 취급자가 아님에도
1. 2007. 3. 8.경부터 2007. 3. 17.경까지 사이에 진주시 장대동에 있는○○○모텔 307호실에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상량을 불상의 방법으로 1회 투약하고,
2. 2007. 3. 17. 07:50경 위 모텔에서 메스암페타민 불상량을 일회용 주사기 2개에 나누어 보관하여 이를 소지하였다. 
【증거의 요지】1. 증인공소외 1,2,3,4의 각 법정 진술
1.공소외 5에 대한 경찰 진술조서(공소외 6의 진술부분 포함)
1. 각 압수조서 및 압수목록과 수사보고(수사기록 제11-16쪽, 제17-22쪽)
1. 감정결과 유선통보
1. 감정결과회보
1. 범죄경력조회
1. 수사보고(출소일자 확인보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택
마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호,제4조 제1항(메스암페타민 투약 및 소지의 점, 각 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조{각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여}
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{범정이 더 무거운 메스암페타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 경합범 가중}
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
마약류관리에관한법률 제67조 본문(검사는 피고인으로부터 100,000원을 추징하여야 한다고 주장하나, 이 사건 범행에 제공된 메스암페타민의 양이 밝혀지지 않아 추징할 가액을 확정할 수 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.)

판사 고제성