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투자금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2010. 7. 15. 선고 2010나1911 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결),제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.
 2. 기록에 의하면, 제1심과 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 가. 원고의 피고들에 대한 정산금지급청구 부분
 (1) 제1심은, 원고가 이 사건 목욕탕 영업 준비를 위하여 피고들로부터 지급받은 금원보다 17,819,730원을 초과지출하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고들의 상계항변을 판단함에 있어, 원고가 피고들로부터 지급받은 이 사건 목욕탕 운영자금을 횡령하여 발생한 109,872,600원의 손해배상채무를 인정하고 대등액의 범위 내에서 피고들의 상계항변을 인용함으로써 원고의 청구를 기각하였다.
 (2) 이에 대하여 원심은, 원고가 피고들로부터 지급받은 돈이 원고가 지출한 돈보다 67,801,770원이 더 많으므로 원고가 지급받은 돈보다 더 많은 돈을 지출하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다며 이를 기각하였다.
 나. 원고의피고 1에 대한 지분양수금반환청구 부분
 (1) 제1심은, 원고와피고 1 사이의 이 사건 지분양도·양수계약은 이 사건 목욕탕의 운영을 위하여피고 1이 투자한 3억 원의 지분 중 일부인 1억 원 부분을 원고에게 양도하는 것을 내용으로 하는데, 이 사건 목욕탕의 운영사업의 동업자인피고 2,3,4가 이 사건 지분양도·양수계약에 동의하지 아니하여 위 계약은 효력이 없고,피고 1이 원고로부터 양도대금조로 이전받은 이 사건 아파트는피고 1의 사위인소외인 명의로 소유권이전등기가 되어 있어피고 1의 원상회복의무가 사회통념상 이행불능으로 되었으므로,피고 1은 그 가액의 배상으로 이 사건 지분양도·양수계약상의 양도대금 상당인 1억 원을 지급할 의무가 있다고 판시한 다음,피고 1의 상계항변을 판단함에 있어, 원고가피고 1의 돈 1억 원을 횡령하여 발생한 1억 원의 손해배상채무를 인정하고 대등액의 범위 내에서피고 1의 상계항변을 인용하여 원고의 청구를 기각하였다.
 (2) 이에 대하여 원심은, 이 사건 지분양도·양수계약에 대하여 이 사건 목욕탕의 동업자인피고 2,3,4가 동의하지 아니하여 효력이 없으므로,피고 1의 지분양도의무는 이행불능이라고 할 것이고, 이와 같은 이행불능을 원인으로 한 원고의 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 지분양도·양수계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이므로,피고 1은 원고에게 위 지분양도·양수계약에 의하여 이전받은 이 사건 아파트를 원상회복할 의무가 있는바, 원고는 위소외인을 상대로 명의신탁 등의 원인무효를 원인으로 소유권이전등기의 말소등기를 청구하거나피고 1이 임의로 위소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 여지가 있어 사회통념상피고 1의 원상회복의무가 이행불능으로 되었다고 단정하기 어렵다고 판단하여,피고 1의 위 아파트에 관한 원상회복의무가 이행불능으로 되었음을 전제로 하는 원고의 청구는 받아들일 수 없다며 이를 기각하였다.
 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 제1심판결에 대하여는 원고만이 항소하였고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였음이 기록상 명백한바, 이와 같이 제1심판결이 원고가 청구한 정산금지급채권 및 지분양수금반환채권의 발생을 인정한 후 피고들이 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 원심이 원고의 정산금지급채권이나 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각(그 결과 원고의 항소를 기각)하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용될 수 없다.
 나. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 정산금지급채권이나피고 1에 대한 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다고 판단하여 원고의 항소를 기각한 것은 심판의 범위에 관한민사소송법 제415조의 해석 적용을 잘못하였거나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것이고, 이와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반하는지 여부(적극)
보상 제외 처분 취소등 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 대전지방법원 2010. 9. 1. 선고 2010구합568 판결
【변론종결】2010. 11. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고가 2010. 1. 6. 원고들에 대하여 한 원고들 소유의 별지 목록 물건평가조서상 일련번호 7 내지 10 기재 지장물에 관한 재결신청거부처분을 취소한다. 피고가원고 1 소유의 별지 목록 물건평가조서상 일련번호 17 내지 19 기재 지장물에 대하여 중앙토지수용위원회에 재결신청을 하지 않은 것은 위법임을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음 2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 가. 피고의 주장
 (1) 재결신청청구권은 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의절차가 이루어질 것을 예상하여 토지소유자에게 인정한 권리라고 할 수 있고,공익사업법 제30조 제1항도 ‘협의가 성립되지 아니한 때’라고 규정하고 있는바, 이는 협의절차는 이루어졌으나 보상액 등에 대하여 협의가 성립하지 아니한 때를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.
 (2) 그런데 피고는 원고들이 보상을 요구하는 별지 목록 일련번호 7 내지 10항 기재 지장물은 불법건축물이어서 보상대상물건이 아니므로 그에 관하여는 보상액의 산정 및 보상에 관한 협의를 하지 아니하였다.
 (3) 따라서 이와 같이 보상대상여부에 관하여 다툼이 있어서 사업시행자와 토지소유자가 협의 자체를 진행하지 않은 경우에는 사업시행자가 반드시 관할 토지수용위원회에 수용재결을 신청할 의무는 없다 할 것이다.
 나. 판단
공익사업법 제30조 제1항은 ‘사업인정고시가 있은 후 협의가 성립되지 아니한 때에는 토지소유자 및 관계인은 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결의 신청을 할 것을 청구할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘협의가 성립되지 아니한 때’라 함은 사업시행자가 토지소유자등과 사이에공익사업법 제26조 소정의 협의절차는 거쳤으나 그 보상액 등에 관하여 협의가 성립되지 아니한 경우는 물론토지소유자등이 보상을 요구함에도 불구하고 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다고 보아 보상대상에서 이를 제외한 경우도 토지소유자등과 사이에 위와 같은 협의절차가 있었으나 협의가 결렬된 경우에 해당된다고 봄이 상당하다.
공익사업법 제28조,제30조,제83조 내지제85조의 규정의 취지에 의하면 토지소유자등은 재결을 거치지 않고서는 직접 당사자 소송의 방법으로 사업시행자에게 보상금의 지급을 청구할 수 없는바, 위와 같이 해석하지 아니한다면 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다고 판단하여 토지소유자등과공익사업법 제26조 소정의 협의절차 자체를 거치지 아니한 경우에는 토지소유자등에게 재결신청권이 인정되지 않음으로써 결국 토지소유자등은 당사자 소송의 방법으로 사업시행자에게 보상금의 지급을 청구할 수 없는 결과에 이르게 되는바, 이는 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자등의 이익을 보호하기 위하여 공익사업법상 토지소유자등에게 재결신청의 청구권을 부여한 제도적 취지에 반한다 할 것이다.
 따라서 사업시행자는 토지소유자등과 사이에 손실보상대상에 해당하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 손실보상대상에서 제외한 경우에도 토지소유자등이 재결신청청구를 할 경우에는 관할 토지수용위원회에 재결신청을 하여 그 재결 결과에 따라 보상여부에 관한 업무를 처리하여야 할 것이고, 사업시행자가 보상대상이 되지 않는다고 스스로 판단하여 재결신청 자체를 거부할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 신귀섭(재판장) 이태영 오영표
도로점용허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 관악구청장
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 2. 선고 2009누36639 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도로법 제38조에 의한 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 등 참조),공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다 할 것이다.
 한편재량행위에 대한 사법심사의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결,대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2008. 11. 중순경, 관악로디자인노점상 협의회(이하 ‘관악구협회’라고 한다)의 등록회원이 되어야 하고, 피고가 도로관리에 관하여 명하는 제반 지시사항을 준수할 것 등을 조건으로 하여 피고로부터 이 사건 도로에 관한 점용허가를 받은 사실, 원고는 2009. 2. 말경 피고가 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치에 반대하여 임의로 ‘관악구디자인노점상 회원 일동’ 명의로 관악구협회의 공식의사에 반하는 취지의 글을 서울특별시 인터넷 홈페이지에 게재하였고, 그로 인하여 2009. 4. 6. 관악구협회로부터 영업정지 30일의 징계를 당한 사실, 원고는 2009. 4. 1. 영업시간 종료 후 지정되지 않은 장소에 노점판매대를 방치하였다는 이유로 피고로부터 노점판매대를 영치 당하자, 같은 날 담당공무원의 근무장소로 찾아가 욕설과 폭언을 하면서 업무를 방해한 사실, 관악구협회는 2009. 6. 1. 위 징계에도 불구하고 원고가 영업을 계속할 뿐만 아니라 노점상 영업과 관련하여 공무를 방해하였다는 이유로 재차 영업정지 30일의 징계를 한 사실, 한편 관악구협회는 2009. 5. 28. 총회결의로 원고의 제명을 결의하였고, 그 산하 징계위원회도 2009. 6. 17. 원고가 회비를 납부하지 않고 노점질서 문란행위를 반복한다는 이유로 제명을 결의한 사실, 위와 같은 제명결의를 통보받은 피고는 2009. 6. 22. 원고가 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고 관악구협회로부터 제명의 징계를 당하는 등 도로점용의 허가조건을 위반하였다는 이유로, 원고에 대한 도로점용 허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실에다가, 피고가 원고에 대하여 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치는 노점질서 유지와 일반 공중의 불편을 최소화하기 위한 정당한 조치로 보이는 점, 원고가 위와 같은 조치를 위반하고도 정당한 공무수행으로서 단속을 한 담당공무원에 대하여 욕설과 폭언을 하면서 업무를 방해한 행위에 대하여는 엄중한 책임을 물을 필요가 있는 점, 관악구협회의 정관에 비추어 보더라도 원고의 제명을 결의한 관악구협회의 조치에 특별한 하자가 있다고 보기 어려운 점 등의 사정도 종합하여 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고에 대한 도로점용 허가를 취소한 피고의 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다고 보았으니, 위와 같은 원심판단에는 재량행위에 대한 사법심사의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]도로법 제38조에 의한 도로점용 허가 및 도로점용 허가 취소가 재량행위인지 여부(적극)
[2] 재량행위에 대한 사법심사 판단 대상
[3] 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고, 관악로디자인노점상 협의회로부터 제명 징계를 당하는 등 도로점용 허가조건을 위반하였다는 이유로 구청장이 甲의 도로점용 허가를 취소하는 처분을 한 사안에서, 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010재노8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 고소인과 그의 처 사이에 이혼이 성립하지 않았다는 주장에 관하여
 원심은, 고소인과 그의 처공소외인 사이에 이혼소송이 취하되는 등으로 이혼이 성립하지 않았다는 취지의 피고인의 주장에 관하여 원심판결 이유에서는 판단하지 아니하였으나, 이미 재심개시결정을 통하여 고소인이공소외인을 상대로 1998. 7. 8.(재심개시결정에서 1998. 5. 28.이라고 기재한 것은 오기로 보인다) 재판상 이혼청구를 하여 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 이루어짐으로써 고소인과공소외인 사이에 이혼이 성립한 사실을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 없다.
 2. 고소기간을 도과한 부적법한 고소라는 주장에 관하여
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인은 1998. 1. 8. 피고인으로부터 고소인의 처공소외인과의 간통사실을 듣고 1998. 1. 16.공소외인으로부터 이를 시인받음으로써 비로소 그 간통사실을 알게 된 것이고, 고소인이 재심대상사건의 법정에서 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인 부부를 만나게 된 경위에 관하여 진술함에 있어 피고인이 전화상으로 피고인과공소외인의 육체적 관계를 언급하는 것을 들은 사실이 있음에도 불구하고 이를 들은 적이 없다고 위증하였다 하더라도, 1998. 1. 8.경까지는공소외인이 피고인과의 간통사실을 부인하고 이를 인정할 증거가 없어 고소인이 피고인과공소외인의 간통사실에 관하여 확신을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인으로부터 전화상으로공소외인과의 육체적 관계에 관한 언급을 듣고 이를 확인하기 위하여 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인을 만났다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 일시경에 고소인이 피고인과공소외인의 간통사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 고소기간에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 고소사실이 특정되지 않은 부적법한 고소라는 주장에 관하여
 원심은, 고소인이 1998. 7. 8.(원심판결에서 1998. 7. 9.로 기재한 것은 오기로 보인다) 피고인과공소외인이 같은 직장에서 함께 근무하던 중 간통하였다는 취지로 간통 기간을 특정하여 고소한 다음 1998. 8. 20. 고소보충진술을 통하여 그 구체적인 범행 일시와 장소를 공소사실과 같이 진술한 것이므로, 이 사건 고소는 고소기간 내에 고소사실을 특정하여 적법하게 고소를 한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 고소인이 간통을 유서하였다는 주장에 관하여
간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 고소인은 1998. 1. 16.공소외인으로부터 간통사실에 대해 이야기를 들은 후에도 피고인과공소외인이 근무하는 직장이 고소인이 전에 근무한 직장이어서 고소인이 피고인과공소외인을 고소하는 경우 입게 되는 고소인의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여공소외인과 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였으나 1998. 7. 4. 피고인이 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데공소외인을 괴롭히자 같은 해 7. 8. 이혼소송을 제기하면서 이 사건 고소를 한 사실, 그 후 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 있었으며 고소인은 이 사건이 마무리된 다음공소외인과 재결합 여부를 결정하려고 했던 사실을 인정한 다음, 비록 고소인이 재심대상사건의 법정에서 사실은 고소인이 피고인과공소외인 사이의 간통 사실을 알게 된 1998. 1. 16.경 이후부터 간통고소를 한 1998. 7. 8.까지 약 20일 정도 지방여행을 한 것 외에는 지방에서 거주한 사실이 없고공소외인과 서울에서 동거하였음에도 불구하고 “간통사실을 안 이후 고소인은 6～7개월간 집에 들어오지 않았고 그 후에는 처가 처가에서 2개월간 머물렀으며 이 사건 후에야 합쳤다.”고 위증한 사실이 있기는 하나, 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도공소외인과 동거하였다는 사정만으로 고소인이공소외인과 혼인관계를 지속시킬 의사로공소외인에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 볼 수 없다고 판단하여 고소인이 간통을 유서하였다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 간통의 유서에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 간통죄에서 유서의 의미 및 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위한 요건
[2] 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 배우자와 동거하였다는 사정만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 14. 선고 2006누31084 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항에 의하면, 국세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없고(제3호), 다만 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 10년(제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 7년(제2호)이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 이와 같은 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24364 판결 등 참조).
 한편,구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 부과제척기간은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 기산한다고 규정하고 있고,구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항은 당해연도의 종합소득금액이 있는 거주자는 그 종합소득과세표준을 당해연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다.
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 서울지방국세청장은 주식회사 에스텍(이하 ‘에스텍’이라 한다)이 1996년 제1기부터 1997년 제1기까지의 부가가치세 과세기간 중 주식회사 전흥개발 등 6개 업체로부터 본점 명의로 공급가액 합계 2,839,658,750원(1996년 제1기 472,523,900원, 1996년 제2기 1,390,962,350원, 1997년 제1기 976,172,500원)의 매입세금계산서와 1996년 제1기 부가가치세 과세기간 중 공장 명의로 공급가액 139,138,938원의 매입세금계산서를 각 실물 거래 없이 허위로 교부받아 당해 과세기간의 부가가치세를 신고함에 있어 그 매입세액은 매출세액에서 공제하고, 그 공급가액은 각 사업연도 법인세 신고시 손금에 산입한 사실을 적발하여 관할세무서장인 송파세무서장과 청주세무서장에게 과세자료로 통보한 사실, 이에 송파세무서장은 에스텍에 대하여 위 각 세금계산서상의 공급가액을 손금불산입하고 그 금액을 사외로 유출된 귀속불분명 소득으로 보아 당시 에스텍의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있던 원고와소외인에게 각 재직기간 비율로 안분하여 인정상여처분을 한 다음 2003. 7. 3. 소득금액변동통지를 한 사실, 이어서 송파세무서장은 에스텍에 대하여 원천징수분 소득세 징수처분을 하고, 원고의 관할세무서장인 피고에게 위 과세자료를 통보한 사실, 이에 피고는 2004. 2. 1. 원고의 1996년 및 1997년 귀속 각 종합소득세에서 에스텍에 대하여 이루어진 위 원천징수분 소득세 징수처분 부분을 제외한 나머지 1996년 귀속 종합소득세 29,228,790원, 1997년 귀속 종합소득세 39,372,290원의 부과처분을 한 사실, 한편 원고는 1996년 종합소득세 과세표준 및 1997년 종합소득세 과세표준을 각 그 법정신고기한 내에 신고한 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 이와 같다면, 에스텍의 법인등기부상 대표이사인 원고가 장차 위와 같이 은닉된 에스텍의 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 에스텍의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인하여 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 가공 세금계산서를 수취하는 등의 행위를 한 것으로 보기는 어려워구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 1996년 및 1997년 귀속분 종합소득세에 대한 부과제척기간은구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년이라고 봄이 상당하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 참조). 그렇다면 이 사건 부과처분은 원고의 1996년 및 1997년 귀속 각 종합소득세에 대한 부과제척기간 기산일인 1997. 6. 1. 및 1998. 6. 1.부터 각 5년이 모두 경과한 2004. 2. 1.에야 비로소 이루어졌으므로 부과제척기간을 도과하여 한 처분으로서 무효이다. 따라서 원심이 이 사건 부과처분에 대하여 그 부과제척기간을 도과한 것이 아니라고 판단한 것은 잘못이다.
 다만, 원심이 에스텍의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있던 원고와소외인이 에스텍을 실질적으로 운영한 것이 아니라는 이유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 본 결론에 있어서 정당한 이상 위와 같은 잘못은 원심판결을 파기할 위법이라 할 수 없다.
 그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단 없이 상고를 기각하고 상고비용은 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 제척기간 도과 후 이루어진 과세처분의 효력(=무효)
[2] 탈세제보를 받고 반도체 부품 제조 등을 목적으로 설립된 회사에 대한 특별세무조사를 실시, 위 법인이 부가가치세 과세기간 중 6개 업체로부터 본점 명의 매입세금계산서를 실물 거래 없이 허위로 교부받아 공급가액을 손금에 산입한 사실을 적발하여 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 법인등기부상 대표이사가 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 가공 세금계산서를 수취하는 등 행위를 한 것으로 보기 어려워구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 종합소득세에 대한 부과제척기간은구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 따라 5년이므로 5년이 모두 경과한 후에야 이루어진 종합소득세 부과처분은 부과제척기간을 도과하여 한 처분으로서 무효라고 한 사례
보증채무금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2010.12.22 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【변론종결】2010. 11. 24.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 49,200,935원 및 이에 대하여 2010. 8. 18.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. ‘○○종합상사’라는 상호로 공구 및 건설소모품 등 납품업을 운영하는 원고는 2005. 12.경부터 2006. 3.경까지 사이에 신일종합건설 주식회사로부터 울산 중구 반구동 소재 △△△△아파트의 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 하도급받은 병영토건 주식회사(이하 병영토건이라고 한다)에게 총 5,100만원 상당의 건설잡자재를 공급하였다.
 한편, 병영토건은 위 물품대금을 2006. 5. 17.부터 2006. 8. 30.까지 사이에 이를 분할하여 변제하기로 약정하였다. 
 나. 그런데, 병영토건은 2006. 5. 17. 원고에게 위 물품대금 중 190만원을 변제한 후 나머지 물품대금을 지급하지 아니하였다.
 다. 이에, 원고는 병영토건을 상대로 울산지방법원 2006가단27368호 물품대금 청구의 소를 제기한 결과, 위 법원에서 2006. 9. 28. “병영토건은 원고에게 4,910만원 및 이에 대하여 2006. 7. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 취지의 판결(이하 이 사건 판결이라고 한다)을 선고받았고, 그후 위 판결은 2006. 10. 25. 그대로 확정되었다.
 라. 한편, 원고는 위 판결 선고 이후인 2006. 12. 26. 병영토건으로부터 “미지급한 물품대금 49,200,935원(이하 이 사건 물품대금이라고 한다)을 조속히 지불할 것을 확인합니다”는 취지의 지불각서(갑 제1호증)를 작성 및 교부받았고, 피고는 같은 날 병영토건의 위 미지급 물품대금 채무에 관하여 연대보증(이하 이 사건 연대보증이라고 한다)을 하였다.
【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 그 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 연대보증인으로서 원고에게 49,200,935원 및 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음날인 2010. 8. 18.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 관한 판단
 (1) 피고는, 이 사건 연대보증은 원고의 강압적인 태도에 의하여 부득이 이루어진 것임은 물론 원고로부터 이 사건 물품대금에 관한 증빙자료를 제시받지 못한 상태에서 이루어진 것이어서 무효이므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하나, 이를 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 (2) 피고는, 원고가 주장하는 이 사건 물품대금 채권은 시효기간인 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 원고가 병영토건을 상대로 미지급 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 이 사건 판결을 선고받아 확정된 후, 피고가 위 미지급 물품대금에 관하여 이 사건 연대보증을 하였는바, 원고의 피고에 대한 연대보증 채권은 민법 제165조 제1항에 의하여 그 시효기간이 위 판결 확정다음날인 2006. 10. 26.부터 10년이라고 할 것인데, 원고의 이 사건 제소일이 2010. 7. 23.임이 기록상 명백한바, 위 시효기간인 10년을 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종상
근저당권설정등기말소등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 17. 선고 2009가단71841 판결
【변론종결】2010. 12. 1.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 [청구취지]
 원고에게,피고 1은 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40933호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,피고 2는 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40933호로 각 경료된 채권최고액 100,000,000원인근저당권설정등기 및 채권최고액 50,000,000원인 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40934호로 경료된 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 [항소취지]
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래에서 추가하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치거나 추가하는 부분
○ 제1심 판결문 제3쪽 3째 줄의 다음 줄에 아래 내용을 추가한다.
 『(3) 또한소외 1은 위 차용금에 관하여 차용금액, 이자, 변제기 등이 모두 백지로 된 차용지불약정서 2장(이하 ‘이 사건 차용지불약정서’라 한다)을 피고들로부터 받아 채무자란에 서명·날인하였고,소외 2는 연대보증인란에 서명·날인하여 이를 피고들에게 교부하였다.』
○ 제1심 판결문 제4쪽 9째 줄부터 14째 줄을 다음과 같이 고친다.
 『기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는 어음이 수수된 당사자 사이의 의사해석으로서는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보충된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 풀이함이 상당하다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결 등).
 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 1번 근저당권설정등기는피고 1에 대한소외 1의 위 차용금채무를 담보하기 위한 것이고, 위 차용금채무의 지급과 관련하여 지급기일 등이 백지로 되어 있는 약속어음이 발행되었으므로, 위 차용금채무는소외 1 및소외 2가 그 지급을 위하여 공동발행한 위 백지 약속어음에 대하여피고 1이 지급기일로 보충한 1997. 12. 19. 그 변제기가 도래하였다고 할 것이다.
 따라서, 그 때부터 10년이 지난 2007. 12. 19. 위 차용금채무는 시효의 완성으로 소멸하였으므로, 이 사건 1번 근저당권설정등기는 피담보채무의 소멸로 말소되어야 할 것이다.』
3. 피고들의 추가 주장에 대한 판단
 (1) 피고들은, 약속어음이 단기의 소멸시효로 완성되어 청구할 수 없는 경우에 대비하여 피고들은 원고로부터 이 사건 차용지불약정서를 작성·교부받은 다음 이 사건 차용지불약정서상의 변제기를 사후에 보충하였고 이러한 변제기부터 10년이 경과하기 전에 권리를 행사하였으므로 그 소멸시효가 완성되지 않았다는 취지로 주장한다.
 피고들이 원고로부터 변제기 등이 백지로 되어 있는 이 사건 차용지불약정서를 작성·교부받은 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 받은 백지 약속어음의 만기를 보충함으로써 그 변제기가 도래한 것으로 보는 이상 그 채무의 변제기는 확정되었다고 할 것이므로 이와 별도로 피고들이 백지 차용증에 변제기를 사후에 기입하였다고 하여 변제기가 변경되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 차용지불약정서에 변제기를 보충한 시점부터 소멸시효가 진행한다는 취지의 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 피고들은 또한, 원고가 이 사건 차용금채무를 변제하지 않기 위해 고의로 상속등기를 마치지 않고 피고들의 연락도 받지 않은채 시일만 보내다가 그 소유 부동산에 대한 경매가 진행되자 이 사건 소를 제기하면서 소멸시효의 주장을 하는 것은 권리남용에 해당한다는 취지로 주장한다.
 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 또는 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 것이기는 하나(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다8266 판결 등), 피고들이 주장하는 위와 같은 사실만으로는 원고의 소멸시효 주장이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 역시 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 성창호 김도균
물품대금 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2010.12.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 벽산페인트 주식회사
【피고, 피항소인】 대우화학 주식회사의 소송수계인 회생채무자 대우화학 주식회사의 관리인 피고
【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2010. 4. 28. 선고 2009가단7390 판결
【변론종결】2010. 8. 17
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 피고는 원고에게 50,547,728원 및 이에 대하여 2008. 7. 1.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김경(재판장) 이창섭 안은진
컴퓨터등사용사기 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2010.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 유민종
【변 호 인】 변호사 정호진(국선)
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2009. 1. 4. 14:56경 서울특별시 강서구 (주소 생략)에 있는 피고인의 집 안방에서 피고인의 컴퓨터를 사용하여 피해자 공소외 주식회사의 인터넷사이트(인터넷 주소 생략)에 피고인의 아이디(아이디 생략)와 비밀번호(비밀번호 생략)로 접속하였다. 피고인은 가상계좌에 1,000원 이하로 잔액이 있을 때 전자 복권 구매명령을 입력하면 프로그램 오류(에러코드 301)가 발생하여 가상계좌로 복권 구매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금된다는 사실을 알고 피고인의 가상계좌에 1,000원 이하로 잔액이 있음에도 불구하고 전자 복권 구매명령을 입력하여 위 프로그램 오류를 유발시켜 자신의 가상계좌로 100원에서 1,000원 사이의 가상현금이 입금되도록 하고, 다음 날 10:13경 위 안방에서 같은 방법으로 위 사이트에 접속하여 은행환불 명령을 입력하는 방법으로 위 가상계좌에서 자신의 기업은행 계좌로 100원에서 1,000원 사이의 금원을 환불받았다.
 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2009. 3. 6. 14:39경까지 사이에 위 안방에서 같은 방법으로 프로그램 오류를 45,926회 유발시켜 위 가상계좌로 18,123,800원을 입금시키고 그 중 9,828,650원을 위 기업은행 계좌로 환불받았으며, 나머지 8,295,150원으로 복권을 구매하였다.
 이로써 피고인은 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 18,123,800원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다.
2. 판단
 가. 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
 ① '허위정보를 입력'한다는 것은 예컨대 은행원이 창구단말기로 허위의 입금데이터를 입력하여 예금원장 파일의 잔고를 증액시키는 것과 같이 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하는 것을 말하고, 권한 없이 허위의 정보를 입력하는 행위 뿐 아니라 권한 있는 자가 허위의 정보를 입력하면 처벌된다.
 ② '부정한 명령을 입력'한다는 것은 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하거나 해킹과 같이 프로그램 전체를 변경하는 등 프로그램을 조작하는 것을 말한다. 
 ③ '권한 없이 정보를 입력‘한다는 것은 타인의 진정한 정보를 권한 없는 자가 본인의 승낙 없이 사용하는 것을 말하고(진정한 정보의 무권한 사용), '권한 없이 정보를 변경‘한다는 것은 입력된 정보가 컴퓨터에 의해 처리되는 과정에 권한 없이 간섭하여 영향을 미치는 것을 의미한다.
 나. 살피건대, 피고인은 피해자 공소외 주식회사의 인터넷사이트(인터넷 주소 생략)에 피고인의 아이디(아이디 생략)와 비밀번호(비밀번호 생략)로 접속한 후 정상적인 전자복권 구매절차에 따라 단지 구매명령을 클릭하여 전자복권을 구매한 것에 불과하므로(이 경우 피해자 공소외 주식회사의 전자복권 판매 프로그램에서 일정한 조건 아래 오류가 발생하였다), 피고인의 위와 같은 행위는 허위의 정보를 입력한 것도 아니고, 프로그램을 조작, 변경한 것도 아니며, 진정한 정보를 권한 없이 사용한 행위로 평가할 수도 없다. 
3. 결론
 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 주채광
손실 보상금 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종 봉은사 (소송대리인 신아 법무법인 담당변호사 김형남)
【피고, 항소인】 경기도 (소송대리인 변호사 이범관 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 6. 16. 선고 2009구합14287 판결
【변론종결】2010. 10. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 1,423,490,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 ▣ 제1심 판결문 3쪽 밑에서 4째줄의 “제982호”를 “제892호”로 고친다.
 ▣ 제1심 판결문 4쪽 6째줄부터 밑에서 3째줄까지의 부분을 다음과 같이 고친다.
 『⑵하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제2조는, 그 적용대상이 되는 유수지를 ‘법률 제2292호 하천법개정법률(이하 ’1971년 하천법‘이라 한다)의 시행일 전에 유수지에 해당되어 하천구역으로 된 경우’(제1호) 또는 ‘1971년 하천법 시행일부터 법률 제3782호 하천법중개정법률(이하 ’1984년 하천법‘이라 한다)의 시행일 전에 유수지에 해당되어 하천구역으로 된 경우’(제2호)로 규정하고 있는 반면, 제외지에 대해서는 ‘1971년 하천법의 시행으로 제외지가 국유로 된 경우’(제3호) 또는 ‘법률 제892호 하천법(이하 ’제정 하천법‘이라 한다)의 시행일부터 1971년 하천법의 시행일 전에 제외지가 국유로 된 경우’(제4호 전단)로, 제방부지에 대해서는 ‘제정 하천법의 시행일부터 1971년 하천법의 시행일 전에 제방부지가 국유로 된 경우’(제4호 후단)만을 그 적용대상으로 규정하고 있다.
 따라서 위 특별조치법 문언상으로는, 1971년 하천법 시행일부터 1984년 하천법 시행일 전까지 유수지로서 하천구역에 편입된 토지에 대해서는 명시적인 보상규정이 있지만, 그 사이에 제방부지 또는 제외지로서 하천구역에 편입된 토지에 대해서는 명시적인 보상규정이 없다.
 그러나 다음과 같은 특별조치법의 개정이유, 관련 법률 규정, 대법원 판결의 취지와 헌법재판소 결정의 이유 등을 종합하면,위 특별조치법 제2조는 1971년 하천법 시행일(1971. 7. 20.)부터 1984년 하천법 시행일(1984. 12. 31.) 전까지 제방부지 또는 제외지로서 하천구역에 편입되어 국유로 된 토지에 대해서도 이를 유추적용 하여야 한다.
 ○ 특별조치법은, 국유화된 하천구역의 토지 등에 대하여 종래 하천법의 개정과 특별법의 제정을 통해 보상한 바 있으나 그 보상 규정의 불완전성으로 인하여 보상이 충분히 이루어지지 못하였다는 반성적인 고려에서 제정되었다.
 ○ 불완전한 보상규정 중 가장 근본적이고 핵심적인 것은, 1971년 하천법 시행 전 하천구역 결정고시제도를 채택하던 시기에는 관리청의 결정·고시에 의하여 하천구역으로 된 토지를 모두 손실보상의 대상으로 하였으나, 1971년 하천법의 시행으로 종전 제도를 하천구역 법정제도로 바꾸면서 유수지나 제방부지, 제외지에 대해 명시적인 보상규정을 제대로 갖추지 못한 것이었다(이후 대법원은, 1971년 하천법의 손실보상에 관한 규정은 보상사유를 예시적으로 열거한 것이라면서 손실보상의 대상을 넓게 해석하였지만, 이 판결은 손실보상 규정이 정비된 1984년 하천법 시행일 이후에 선고된 것이어서 1971년 하천법 시행 이후에 하천구역에 편입된 토지에 대한 보상을 위해서는 그 실효성이 적었다).
 ○ 1984년하천법 부칙 제2조 제1항에서는 ‘(1971년 하천법 시행일부터) 1984년 하천법 시행 전에 유수지에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 하천법의 시행으로 제외지가 국유로 된 경우’에 그 손실을 보상하도로 규정하였지만, 이 규정 역시 불완전하여 이후 관련 특별법 및 대법원 판례들에 의해 그 보상의 범위가 점차 확대되었다.
 ○ 위 대법원 판례들은, 비록 1971년 하천법 시행 이전에 국유로 된 제방부지 또는 1971년 하천법의 시행으로 국유로 된 제방부지에 대해서도 손실보상 규정을 유추적용하여야 한다는 내용이지만, 그 이론적 근거는 일관되게, ‘하천부속물의 부지에 관하여는 명시적인 보상규정이 없더라도, 그것이 유수지 및 제외지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고, 그 보상방법을 유수지 및 제외지 등에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없다’는 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다34630 판결,대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다30445 판결,대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다16221 판결 등 참조). 이러한 근거 논리는, 특별조치법에 명시적인 보상규정이 없는 ‘1971년 하천법 시행일부터 1984년 하천법 시행일 전까지 제방부지 또는 제외지에 해당하여 국유로 된 경우’에도 마찬가지로 적용될 수 있어서, 이에 대해서도 그 손실이 보상되어야 하고, 그 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없다(특히 제외지는 유수지와의 경계나 구분이 명확하거나 일정하지도 않다).
 ○ 헌법재판소도, 원고가 제기한 헌법소원청구사건에서, 1971년 하천법 시행 이후에 제방부지로 하천구역에 편입된 토지에 대하여 특별조치법 등에 의한 손실보상청구가 가능하다는 점 등을 근거로헌법 제23조 제3항이 요구하는 “법률에 의한 보상”의 요건을 충족하였다고 판단하면서 1971년하천법 제3조(‘하천은 이를 국유로 한다’)가 헌법에 위반되지 않는다고 심판하였다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바6 전원재판부 결정 참조).
 따라서 이 사건 토지들 중 제방 및 제외지가 1983년에 비로소 곡릉천의 하천구역에 편입됨으로써 국유가 되었더라도, 이에 대해서는특별조치법 제2조를 유추적용하여 그 손실을 보상하여야 한다.』
2. 결론
 원고의 청구를 받아들여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고, 피고의 항소는 이유가 없어 위 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 김성욱 김용하
취득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 용산구청장 (소송대리인 변호사 한명환)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 7. 선고 2010구합9532 판결
【변론종결】2010. 10. 26.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 1. 22. 원고에게 한 취득세 18,112,980원의 부과처분 중 9,056,490원을 초과하는 부분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 원고의 청구를 받아들여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고, 피고의 항소는 이유가 없어 위 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 김성욱 김용하
업무상배임·업무상횡령 (형사, 수원지방법원안양지원)
공포일: 2010.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이병주
【변 호 인】 공익법무관 심학식(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 12.경부터 ‘△△△△□□한우 특별자산 투자신탁 제◎◎호 및 제☆☆호’로부터의 대출원금으로 한우를 취득하여 관리하고, 이를 통해 얻은 수익금으로 위 대출채무를 변제하는 사업 등을 목적으로 설립된 특수목적법인(SPC)인 공소외 4 유한회사의 대표이사로서, 경기도 내 농가들에 사육을 맡긴 한우를 관리하고 그에 따른 수익금으로 위 대출채무를 변제하는 업무 등을 총괄하였다. 
 1. 업무상배임 
 피고인은 위 공소외 4 회사 대표이사로서 위 대출채권을 양수한 피해자 공소외 1 주식회사를 위해 공소외 4 회사가 소유한 한우를 양도담보로 제공하였고, 또한 위 피해회사와의 공동사업약정에 따라 2008. 1. 말경 주식회사 LIG손해보험과 사이에 위 한우를 대상으로 체결한 가축보험계약을 채무상환기간 중에는 반드시 유지함으로써 그 담보가치를 성실하게 유지해야 할 임무가 있었다.
 그럼에도 피고인은 이를 위배하여 2009. 7. 29.경 서울 서초구 (주소 생략) 소재 공소외 4 회사 사무실에서 위 가축보험계약을 임의로 해지함으로써 2009. 8.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 폐사한 한우 4마리에 대한 보험금 900만원 상당을 수령하지 못하였다. 
 결국 피고인은 위 LIG손해보험으로 하여금 위 보험금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 
 2. 업무상횡령
 위 가축보험계약의 계약자 및 피보험자는 공소외 4 회사 및 경기도 공동명의로 되어 있고, 계약체결 당시인 2008. 1. 28.경 위 공동사업약정의 또 다른 당사자인 경기도가 공소외 4 회사가 납부해야 할 보험료 220,059,600원을 대납해 주었으며, 또한 피고인은 위와 같이 계약해지 전 경기도로부터 임의로 계약을 해지해서는 안 된다는 답변까지 들었음에도 불구하고, 피고인은 2009. 7. 29.경 위와 같이 보험계약을 해지하면서 LIG손해보험으로부터 해지환급금을 수령하기 위해 그 무렵 공소외 4 회사 명의로 따로 개설한 한국씨티은행 통장으로 같은 달 30.경 53,389,900원을 송금받았다.
 피고인은 이를 공소외 4 회사 및 경기도를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 13,389,900원은 보험계약해지수수료 명목으로 LIG손해보험에 송금해 주고, 나머지 40,000,000원은 피고인 명의로 개업한 ‘○○○○○’ 식당의 인테리어 비용 등으로 임의 소비함으로써 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 7에 대한 경찰진술조서
 1. 공동사업약정서, 대출약정서, 대출채권양도계약서, 업무위탁약정서, 보험증권, 펀드구조, 거래내역조회
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 고준우
근로기준법위반 (형사, 대구지방법원서부지원)
공포일: 2010.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최혜경
【주 문】
피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 대구 서구 비산동(지번 생략)에 있는○○자동차정비의 대표자로서 상시근로자 12명을 사용하여 자동차정비서비스업을 영위하는 사용자이다.
피고인은 2009. 11. 11. 위 업체에서 퇴직한 근로자공소외인의 퇴직금 3,386,658원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외인의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
1.공소외인의 진술서
1. 평균임금 및 퇴직금 산정서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 
근로기준법 제109조 제1항,제36조(벌금형 선택)
1. 노역장 유치 
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령 
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 대한 판단】1. 주장
 근로자공소외인과 연봉계약을 체결하고 퇴직금을 월급에 포함하여 지급하였다.
2. 판단
 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다.)하였다 하더라도, 그 약정은 근로기준법 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인같은 법 제34조,근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 등 참조). 또한, 피고인이 설령 근로자공소외인으로부터 매년 ‘이전 1년분 퇴직금을 중간 정산하여 지급하여 줄 것을 요청합니다.’라는 내용으로 ‘퇴직금 중간 정산 지급 요청서’를 받았고, 급여액과 퇴직금 선지급액을 구분하여 같은 명목의 돈을 매월 급여로 지급하였다 하더라도, 그와 같은 퇴직금 명목의 금원 지급에 대하여 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 내지 퇴직금 중간정산의 효력을 인정할 수도 없다.
 따라서 퇴직금 분할 약정이 존재하고, 퇴직금 명목 금액을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우라면, 근로자가 퇴직금 분할 약정에 의하여 지급받은 퇴직금 명목의 금원이 부당이득이 되어 그 반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 있는 것은 별론으로 하고, 이 사건에서 퇴직금 분할 약정의 유효를 전제로 하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

판사 이규철
사해행위취소등·주식매수대금 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.12.15 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 케이지케미칼 주식회사
【피고(반소원고), 항소인】 제일분석센타 주식회사
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2010. 8. 11. 선고 2010가단14384 판결
【변론종결】2010. 12. 8.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지
 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)와소외인 사이에 별지 제1목록 기재 채권에 관하여 2009. 6. 15. 체결된 채권양도양수계약 및 별지 제2목록 기재 채권에 관하여 2009. 10. 19. 체결된 채권양도양수계약을 각 취소한다. 피고는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에게 별지 2목록 기재 채권에 관한 2009. 10. 19. 채권양도양수계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라. 피고는 원고에게 6,620,750원 및 이에 대하여 2010. 4. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 반소 청구취지 및 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 840,900원 및 이에 대하여 2009. 12. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 을4호증의 기재를 배척하고, 제1심 판결문 제5면 제2행 뒷부분에 아래 괄호 부분을 추가하는 것을 제외하고는 모두 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
(피고는,소외인의 원고에 대한 채권 중 별지 제1목록 기재 채권은 원고의 불법행위에 기한 손해배상채권이므로, 원고가 위 채권의 양도에 관하여 채권자취소를 구하는 것은 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계금지원칙에 반한다는 취지로 주장하는바, 원고가소외인의 채권양도가 사해행위임을 이유로 양도 취소를 구하는 것만으로 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계금지원칙에 반한다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다)
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김성수(재판장) 정혜원 김유성
도로법 위반 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2010.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박은진
【변 호 인】 변호사 구자헌 외 3인
【주 문】
 피고인은 면소.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 화물자동차운수사업을 목적으로 하는 법인이다. 차량의 운전자는 도로관리청이 도로의 구조를 보전하고 운행의 위험을 방지하기 위해 실시하는 적재량의 측정 및 관계서류의 제출요구에 응하여야 한다.
가. 피고인은 2006. 8. 28. 04:37경 강원 양양군 현북면 중광정리 국도 7호선 현북과적차량검문소에서 (차량번호 생략) 대우트랙터 화물차를 운전하는 피고인의 사용인 성명불상자가 피고인의 업무에 관하여 도로관리청의 위 트럭에 대한 적재량 측정요구에 불응하였다.
나. 피고인은 2006. 10. 16. 08:31경 위 가.항 기재 장소에서 (차량번호 생략) 대우트랙터 화물차를 운전하는 피고인의 사용인인 성명불상의 운전자가 마찬가지로 피고인의 업무에 관하여 도로관리청의 적재량 측정요구에 불응하였다. 
 2. 판단 및 결론 
 가. 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
 피고인은 위의 공소사실로 2008. 10. 14. 춘천지방법원 강릉지원 2008고약6771 도로법위반 사건으로 기소되면서 약식명령이 청구되어[적용법령 구 도로법(법률 제7849호) 제83조 제1항 제4호, 제54조 제4항, 제86조], 2008. 12. 11. 위 죄로 벌금 150만 원의 약식명령이 발령되었고, 그 후 피고인이 위 약식명령에 대해 2009. 1. 13. 정식재판청구를 하였으며, 그에 따라 계속된 춘천지방법원 강릉지원 2009고정8 도로법위반 사건의 재판이 진행되어 2009. 4. 22. 피고인을 벌금 150만 원에 처하는 판결이 선고되어 위 판결이 2009. 4. 30. 확정되었다. 
 그런데 피고인은 춘천지방법원 강릉지원 2010재고약81호로 위 2008고약6771호 약식명령에 대해 2010. 7. 23. 재심청구를 하였고, 위 법원은 2010. 9. 2. 위 약식명령이 구 도로법(2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정되고 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제86조, 제83조 제1항 제2호에 근거한 것임을 전제로 위 조항에 관해 헌법재판소 2008헌가17 결정에서 위헌이 선언되었음을 이유로 위 재심청구를 받아들이면서 공판절차에 회부하여 이 사건이 계속되게 되었다. 
 나. 살피건대, 형사소송법 제420조는 ‘유죄의 확정판결’에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 위 유죄의 확정판결에는 확정판결과 동일한 효력이 있는 약식명령도 포함되는 것이며, 한편 형사소송법 제456조에서는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우와 같이 약식명령에 대해 정식재판청구가 있은 후 그에 따른 정식재판절차에서 판결이 선고되어 확정된 때에는 그 약식명령은 효력을 상실하게 되어 더 이상 재심청구의 대상이 되지 아니하여 그러한 약식명령이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법하다 할 것이고, 설사 재심법원이 재심대상약식명령이 존재하는 것으로 잘못 알고 재심개시결정을 하였다고 하더라도 심판의 대상이 없는 것이며, 다만 실효된 약식명령에 대해 재심개시결정과 아울러 공판회부의 결정이 내려져, 이미 정식재판절차에서 판결이 선고되어 확정된 내용에 대하여 형식적으로 다시 소송계속이 있는 상태가 되었다고 할 것이어서, 이 사건에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호의 확정판결이 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 면소를 선고한다. 

판사 이유형
유가보조금전액환수및지급정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 오산시장
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 4. 14. 선고 2009구합10933 판결
【변론종결】2010. 9. 10.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 다음에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 유가보조금 157,322,970원의 환수처분 중 44,042,810원을 초과하는 부분을 취소한다.
 2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 유가보조금 157,322,970원의 환수처분을 취소한다. 피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 6개월의 유가보조금 지급정지처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 유가보조금 157,322,970원의 환수처분을 취소한다. 
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 5쪽 6행의 “(3) ③ 주장에 대하여” 부분을 아래 2. 기재와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 고치는 부분
 (3) ③ 주장에 대하여
법 제51조 제3항은 “국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로 제50조에 따른 보조금 또는 융자금을 받은 경우 여객자동차 운수사업자에게 보조금 또는 융자금을 반환할 것을 명하여야 하며, 그 여객자동차 운수사업자가 이에 따르지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 보조금 또는 융자금을 회수할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 국토해양부장관 또는 시·도지사는 여객자동차 운수사업자가 “거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금”에 대하여 이를 반환할 것을 명하여야 하는 것으로 해석함이 위 규정의 문언에 합치하는 것이고, 이와는 달리 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금이 아닌, “정상적으로 지급받은 보조금”까지 반환할 것을 명할 수 있는 것으로 해석하는 것은 위 규정의 문언의 범위를 넘어서는 것이다. 또한, 위 조항은 국토해양부장관 또는 시·도지사는 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금을 반환할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이는 국토해양부장관 또는 시·도지사가 그 지급받은 보조금을 반환할 것을 명하여야 하는 기속행위라고 볼 것이지, 그 지급받은 보조금을 반환할 것을 명할 것인지, 그 중 일부만 명할 것인지 등에 관하여 재량을 가지는 재량행위라고 볼 수도 없다. 
 이 사건의 경우, 피고는 원고(원고는 오산여객의 운송사업자로서의 지위를 승계하였다)에 대하여 “부정한 방법으로 지급받은 보조금 44,042,810원”을 반환할 것을 명하여야 하는 것이고, 한편, 피고가 원고에게 정상적으로 지급된 유가보조금을 반환할 것을 명할 아무런 법적 근거는 없다.
 나아가, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이 사건 제1처분은 외형상 하나의 행정처분이나 그 중에는 위 규정에 따라 피고가 반환을 명하여야 하는 보조금 44,042,810원에 관한 부분과 피고가 아무런 법적 근거 없이 반환을 명한 위 보조금을 초과하는 부분이 포함되어 있으므로, 이 법원으로서는 피고가 위 규정에 따라 반환을 명하여야 하는 위 보조금을 초과하는 부분만을 취소할 수 있고, 그 일부의 취소는 그 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 볼 것이다.
 결국, 이 사건 제1처분 중 피고가 법 제51조 제3항에 따라 반환을 명하여야 하는 보조금 44,042,810원을 초과하는 부분은 아무런 법적 근거가 없는 것으로서 위법하므로, 이와 같은 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중, 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 사건 제1처분 중 44,042,810원을 초과하는 부분에 관한 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 위 부분에 관한 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 제1처분 중 위 부분을 취소하며, 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
손해배상(기) (가사, 서울가정법원)
공포일: 2010.12.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 11. 26.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고는 원고에게 3,000만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 원고의 주장 
 원고는, 피고가 2009. 1. 29. 원고의 처인 소외 1과 간통하는 등 부정한 행위를 함으로써 원고와 소외 1의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 주장하면서 이를 원인으로 청구취지 기재 위자료 및 그 지연손해금의 지급을 구한다. 
 2. 판 단 
 살피건대, 원고 제출의 각 증거들만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 피고의 행위로 인하여 원고와 소외 1의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보기 어렵다. 
 오히려 갑 제7호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 소외 1은 1992. 10. 19. 혼인신고를 마치고 그들 사이에 1남 1녀를 두고 생활하여 오던 중 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪다가 소외 1은 원고로부터 “우리는 부부가 아니다”라는 말을 듣고 2004. 2.경 자녀들을 남겨둔 채 가출하여 그 때부터 원고와 별거하였고, 한편 원고 또한 소외 1이 가출한 이후 소외 1을 설득하려는 별다른 노력 없이 소외 1을 비난하면서 지내온 사실, 소외 1은 2008. 4.경 원고를 상대로 이혼소송(서울가정법원 2008드단37479)을 제기하여 2008. 9. 26. 이혼판결을 받았으나, 원고가 이에 불복하여 항소하였고 이후 소외 1을 상대로 반소를 제기하여 위 항소심{서울가정법원 2008르2525(본소), 2008르2976(반소)}에서 2010. 6. 18. ‘본소 및 반소에 의하여, 소외 1과 원고는 이혼한다.’는 등의 내용으로 판결이 선고되었으며, 원고가 다시 불복하여 진행된 상고심(대법원 2010므2679)에서 2010. 9.경 상고기각됨으로써 위 항소심판결이 확정된 사실, 한편 피고는 2006년경 소외 1을 우연히 알게 되어 간간히 연락을 주고받던 중 2009. 1. 29. 소외 1의 집에서 소외 1과 애무를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고가 소외 1을 만날 무렵에는 이미 원고와 소외 1의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 이후로서, 피고가 소외 1과 부정한 관계를 맺었다고 하더라도 이로 인하여 원고와 소외 1의 혼인관계가 파탄되었다고 볼 수는 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 김현정
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2010.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김남수
【원심판결】 서울북부지방법원 2010. 7. 27. 선고 2010고정2386 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 1,200,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 원심의 형(벌금 1,200,000원)은 무거워서 부당하다.
 2. 직권판단
 직권으로 살피건대,정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호,제44조의 7 제1항 제3호의 범죄는 구성요건상 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있고, 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우 이를 포괄일죄로 처벌하여야 하는데, 이 사건은 피고인이 유부녀인 피해자와 성관계를 가진 것을 빌미로 2009. 5. 28. 17:16경 피해자의 휴대폰으로 “하하 까발겨 제발 부탁 한다 내가 너한테 받으면 받았지 널 준다면 나도 너처럼 싸이코패스지 정신 차려 사람 좀 되라 니 집 전번 가르쳐줘 남편이 나를 만난다니 내가 전화할게 부탁 한다 참는 것도 한계가 있다”라는 내용의 문자메세지를 발송하는 등 별지 범죄일람표와 같이 2009. 5. 28. 2회, 2009. 5. 31. 2회 문자메세지를 발송하여 피해자에게 도달하게 하였는바, 각 행위 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어 포괄일죄에 해당함에도 원심은 각 문자메세지 발송행위를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리한 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 3. 결론 
 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 포괄하여정보통신이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호,제44조의7 제1항 제3호(벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 성관계를 가진 것을 빌미로 피해자의 가족들에게 알리겠다는 내용의 문자메세지를 반복하여 보낸 것으로 그 죄질이 불량한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
 [별지 생략]

판사 최종두(재판장) 김진혜 손혜정
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원 고】 재단법인 기독교한국침례회유지재단 (소송대리인 변리사 조현석)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2010. 11. 25.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2010. 9. 3. 2010원3707호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 출원업무표장
 1) 출원일/출원번호 : 2009. 7. 29./(출원번호 생략)
 2) 구성 : 
 3) 지정업무 : 1. 전도사업(포교, 구두전도, 문서전도), 2. 종교교육사업(교역자 양성 보조), 3. 의료복지사업(노인전문병원, 노인전문의원, 극빈자 구제 및 치료), 4. 기타 부대사업(유치원, 탁아소, 어린이집, 납골시설에 관한 사업-주 신도에 한한 사업, 지역 아동센터, 노인복지시설 운영위탁, 재가복지시설) 
 4) 출원인 : 원고
 나. 선등록서비스표
 1) 등록번호/출원일/등록일 : 서비스표등록 (등록번호 생략)/1999. 7. 15./2000. 6. 30.
 2) 구성 : 
 3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제41류의 비종파적인 그리스도교에 관한 교육업(강습, 강연, 개인교수 및 카운슬링과 후원 포함), 고아, 기타 아동 및 기타 원하는 사람을 위한 비종파적 그리스도교에 관한 교육업, 그리스도교 신앙 및 사상의 전도업(서적, 소책자, 강연, 영화필름, 슬라이드필름, 오디오 및 또는 비디오카세트, 테이프와 기타 등류를 통한)
 4) 등록권리자 : 월드비죤 인터내셔날
 다. 이 사건 심결의 경위
 1) 이 사건 출원업무표장의 출원에 대한 출원공고결정에 대하여 피고가 이의신청을 하자, 특허청 심사관은 2010. 4. 22. 이 사건 출원업무표장이 선등록서비스표와 관련하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로 등록받을 수 없다는 이유로 피고의 이의신청을 받아들이는 이의결정 및 거절결정을 하였다. 
 2) 원고는 2010. 5. 20. 특허심판원에 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2010원3707호로 심리한 다음, 2010. 9. 3. 원고의 위 심판청구를 받아들이지 아니하는 이 사건 심결을 하였다. 
【인정근거】을 제1 내지 3, 6호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지 
 비영리 공익사업인 이 사건 출원업무표장의 지정업무는 영리를 목적으로 하는 선등록서비스표의 지정서비스업과 그 업무의 성질이나 내용, 제공방법, 제공자 및 수요자의 범위 등에 차이가 있으므로, 이 사건 출원업무표장은 선등록서비스표와 관련하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 아니함에도, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하다. 
 나. 이 사건 출원업무표장이 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부 
 1) 표장의 대비
 먼저 외관을 대비하여 보면, 이 사건 출원업무표장 ‘ ’과 선등록서비스표 ‘ ’는 도형 및 영문자의 유무 등에서 차이가 있어 외관은 서로 다르다. 
 다음으로 호칭 및 관념을 대비하여 본다. 이 사건 출원업무표장 ‘ ’은 표장 전체에 의하여 ‘월드비전’으로 호칭되고 관념될 것이다. 한편 선등록서비스표 ‘ ’는 ‘ ’와 같은 도형 부분과 영문자 ‘World Vision’ 부분 및 한글문자 ‘사회복지법인 월드비전’ 부분으로 구성되어 있는 도형과 문자의 결합표장으로서, 도형 부분에서 특별한 호칭이나 관념이 도출되지 않으므로 영문자 부분에 의하여 또는 한글문자 ‘사회복지법인 월드비전’을 간략하게 호칭하고 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 ‘월드비전’으로 호칭되고 관념될 것이다. 
 따라서 이 사건 출원업무표장은 선등록서비스표와 외관은 다르지만 거래사회에서 중요한 역할을 하는 호칭 및 관념이 동일하여 두 표장이 동일·유사한 지정업무(서비스업)에 사용되는 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 업무(서비스)의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 것이므로 두 표장은 서로 유사한 표장에 해당한다. 
 2) 지정업무(서비스업)의 대비 
 이 사건 출원업무표장의 지정업무에는 ‘전도사업(포교, 구두전도, 문서전도), 종교 교육사업(교역자 양성 보조)’이 포함되어 있고, 선등록서비스표의 지정서비스업에도 ‘그리스도교 신앙 및 사상의 전도업(서적, 소책자, 강연, 영화필름, 슬라이드필름, 오디오 및 비디오카세트, 테이프와 기타 등류를 통한), 비종파적인 그리스도교에 관한 교육업(강습, 강연, 개인교수 및 카운슬링과 후원 포함), 고아, 기타 아동 및 기타 원하는 사람을 위한 비종파적 그리스도교에 관한 교육업’이 포함되어 있다. 
 따라서 두 표장의 지정업무(서비스업)는 모두 신앙전도 및 종교교육 등 비영리업무를 포함하고 있어서 그 분야가 동일하고, 수요자의 범위도 일치하는 점에서 서로 동일 또는 유사하다.
 3) 소결론
 이와 같이 이 사건 출원업무표장은 선등록서비스표와 표장이 유사하고, 그 지정업무(서비스업)도 동일 또는 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로 업무표장등록을 받을 수 없다고 할 것이다. 
3. 결론
 그렇다면, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김의환(재판장) 성창익 박종학
호봉정정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고중학교장 (소송대리인 변호사 정병혁)
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 8. 선고 2009누40928 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 교육공무원법 제34조 제2항, 구 공무원보수규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21391호로 개정되기 전의 것) 제8조 관련 [별표 15] 공무원의 초임호봉표, [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표(이하 ‘경력환산율표’라고 한다)에서는, 교육공무원을 신규채용하는 경우에 위 [별표 15]에 의하여 초임호봉을 획정하도록 규정하고 있고, 위 [별표 15]에서는 초·중등학교 교육공무원의 경우 경력환산율표에서 정하는 경력이 있는 때에는 그 경력기간을 일정한 환산율로 환산한 경력연수를 호봉에 합산하도록 규정하고 있으며, 경력환산율표에서는 교육법에 의한 교육회 이외의 교육문화단체에서 근무한 경력은 제5류로서 5할, 법령에 의하여 설립된 법인이나 위 교육문화단체를 제외한 각종 회사에서 근무한 경력(외교인, 점원은 제외)은 제6류로서 4할, 기타 직업에 종사한 경력은 제7류로서 3할의 환산율을 각 적용하도록 규정하고 있을 뿐이고, 초임호봉 획정과 관련하여 교육인적자원부(현재는 교육과학기술부)장관에게 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하는 규정을 두고 있지 않다.
 그렇다면 2006년 교육공무원 보수업무 등 편람(이하 ‘보수업무편람’이라 한다)은 교육인적자원부에서 관련 행정기관 및 그 직원을 위한 업무처리지침 내지 참고사항을 정리해 둔 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없는바, 원심이 보수업무편람의 규정은 행정청 내부의 사무처리지침 또는 사례를 해설해 놓은 것에 불과하다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보수업무편람의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 또한 원심은, 교육공무원의 경우 그 직무의 특수성을 고려하여 사회에서의 다양한 경력을 초임호봉 획정시 호봉에 합산되는 경력으로 폭넓게 인정하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 경력환산율표상의 ‘교육문화단체에서 근무한 경력’이나 ‘각종 회사에서 근무한 경력’은 그 교육문화단체나 각종 회사에 고용된 근로자로서 근로를 제공한 경력에 한정된다고 할 것이나, ‘기타 직업에 종사한 경력’은 생계를 유지하기 위한 소득을 얻을 목적으로 일정한 기간 동안 계속하여 특정한 일에 종사한 경력이면 그것이 교육공무원의 직무를 수행하는 데 도움이 되지 않는다고 볼 만한 것이 아닌 한 그 일의 종류를 불문하고 그 경력에 포함된다고 할 것이고, 반드시 유급·상근의 근로자일 필요는 없음을 전제로, 원고가 일정한 소득을 얻을 목적으로 1996. 12. 1.부터 2006. 2. 28.까지 주식회사 교원구몬의 지도교사로서 업무를 수행한 경력이 경력환산율표에서 정하는 ‘기타 직업에 종사한 경력’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 관련 규정 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경력환산율표 제7류 소정의 ‘기타 직업에 종사한 경력’의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 2006년 교육공무원 보수업무 등 편람은 법규명령의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없다고 한 사례
[2] 교원의 호봉경력에 산입되는 구 공무원보수규정 제8조 관련 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표 제7류 규정의 ‘기타 직업에 종사한 경력’에 학습지 지도교사 경력이 포함되는지 여부(적극)

[1] 2006년 교육공무원 보수업무 등 편람은 교육인적자원부(현재는 교육과학기술부)에서 관련 행정기관 및 그 직원을 위한 업무처리지침 내지 참고사항을 정리해 둔 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다고 본 원심판결은 정당하다고 한 사례.
[2] 교육공무원의 경우 그 직무의 특수성을 고려하여 사회에서의 다양한 경력을 초임호봉 획정시 호봉에 합산되는 경력으로 폭넓게 인정하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 경력환산율표상의 ‘교육문화단체에서 근무한 경력’이나 ‘각종 회사에서 근무한 경력’은 그 교육문화단체나 각종 회사에 고용된 근로자로서 근로를 제공한 경력에 한정된다고 할 것이나, ‘기타 직업에 종사한 경력’은 생계를 유지하기 위한 소득을 얻을 목적으로 일정한 기간 동안 계속하여 특정한 일에 종사한 경력이면 그것이 교육공무원의 직무를 수행하는 데 도움이 되지 않는다고 볼 만한 것이 아닌 한 그 일의 종류를 불문하고 그 경력에 포함된다고 할 것이고, 반드시 유급·상근의 근로자일 필요는 없음을 전제로, 일정한 소득을 얻을 목적으로 학습지 지도교사로서 업무를 수행한 경력은 구 공무원보수규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21391호로 개정되기 전의 것) 제8조 관련 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표 제7류 규정에서 정하는 ‘기타 직업에 종사한 경력’에 해당한다.
취득세등 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 방촌문화재단
【피고, 항소인】 용인시 처인구청장
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합11035 판결
【변론종결】2010. 11. 25.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 2. 9. 원고에 대하여 한 취득세 4,775,880원, 농어촌특별세 477,580원, 등록세 3,581,910원, 지방교육세 656,860원의 부과처분을 취소한다라는 판결.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다라는 판결.
【이 유】 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 오리온 (소송대리인 변리사 이병균 외 2인)
【피고, 상고인】 롯데제과 주식회사 (소송대리인 변리사 이숙열 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2009. 10. 28. 선고 2009허5257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상표의 유사 여부는 그 외관, 호칭 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 출처의 혼동을 명확히 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008후1739 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 “과자, 캔디, 비스킷, 비의료용 추잉껌, 아이스크림, 초콜릿” 등 187종의 상품을 지정상품으로 하고 “”로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제743057호)와 “비의료용 추잉껌, 식용캔디, 비스킷, 초콜릿, 아이스크림” 등을 지정상품으로 하고 “”로 구성된 선등록상표(등록번호 제322355호)가 유사한지 여부를 살펴본다.
 이 사건 등록상표는 ‘좋은엄마되기프로젝트’라는 한글 10글자로 구성되어 있음에 비하여 선등록상표는 ‘PROJECT’라는 영문 7글자로 구성되어 있으므로 그 외관이 현저하게 다르다. 나아가 이 사건 등록상표는 ‘프로젝트’라는 외래어와 그 앞의 ‘좋은엄마되기’란 어구가 결합하여 이루어진 것이기는 하나, 우리나라의 언어관습과 영어교육수준을 고려할 때 ‘프로젝트’라는 단어는 일반 수요자나 거래자에게 통상 그 앞에 나오는 단어나 어구와 결합하여 ‘○계획’, ‘○과제’라는 일체화되고 한정적인 의미가 있는 하나의 단어로 인식될 것이고, 지정상품과의 관계에서 ‘프로젝트’ 부분이 ‘좋은엄마되기’ 부분에 비하여 특별히 식별력이 강한 것도 아니므로, 그 뒷 부분에 있는 ‘프로젝트’만에 의하여 호칭·관념된다기보다는 ‘좋은엄마되기프로젝트’와 같이 전체적으로 호칭·관념된다고 봄이 자연스럽다. 그런데 선등록상표는 ‘프로젝트’라고 호칭되므로 이 사건 등록상표는 선등록상표와 그 호칭이 다르고, 관념에서도 이 사건 등록상표는 ‘좋은 엄마가 되도록 하는 계획’, ‘좋은 엄마가 되기 위한 과제’ 등과 같이 구체화된 계획 또는 과제로 관념되나 선등록상표는 구체화되지 않은 일반적이고 포괄적인 의미의 ‘계획’, ‘과제’ 등으로 관념되므로 서로 다르다. 따라서 이 사건 등록상표와 선등록상표를 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 이들 상표는 서로 유사하지 않다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 상표의 유사 여부의 판단 기준 및 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우 유사상표라고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 등록상표인 “”와 선등록상표인
“”는 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 이들 상표는 서로 유사하지 않다고 한 사례
횡령 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최소연
【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구
【원심판결】 대전지방법원 2009. 12. 11. 선고 2009고단2399 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인은공소외 2 주식회사가 피해자공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2007. 8. 28. 입금한 이 사건 공동주택건립사업권 양도양수계약의 계약금 1억 원 중 9,000만 원을 피해자공소외 1 주식회사의 대표이사인공소외 3의 승낙을 받아 사용하였다.
 나. 양형부당
 원심 : 징역 10월
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 관한 판단
 당심에서 추가로 조사한 증인공소외 3,4의 이 법정에서의 각 진술,공소외 4에 대한 2007. 12. 27.자 경찰진술조서, 녹취록 2부의 각 기재를 포함하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피해자공소외 1 주식회사의 대표이사공소외 3은공소외 2 주식회사로부터 이 사건 공동주택건립사업권 양도양수계약의 계약금 2억 원 중 일부로 2007. 8. 16. 송금받은 1억 원을 피고인과 나누어 가졌고, 그 후 피고인은공소외 2 주식회사로부터 나머지 계약금 1억 원을 2007. 8. 28. 피해자공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 송금받아 그 중 9,000만 원을 개인적인 용도로 사용한 사실, ②공소외 3은 2007. 10. 18. 위 양도·양수계약의 이행이 제대로 이루어지지 않아공소외 2 주식회사의 등기부상 대표이사공소외 5,공소외 2 주식회사의 실질적 운영자인공소외 6 등이 모인 자리에서 ‘2007. 8. 28. 계약금 1억원이 송금된 사실을 몰랐고 이를 피고인이 사전 상의 없이 사용하여 섭섭하다’는 취지로 위와 같이 모인 사람들에게 이야기{녹취록(녹음일시 2007. 10. 18. 10:25경) 제1, 4, 18, 19면}한 사실, ③공소외 3은 위 자리에서공소외 2 주식회사의 실질적 운영자인공소외 6으로부터 계약금 2억 원을 반환하라는 요구를 받고, 계약금은 2007. 8. 16.자 1억 원 밖에 받지 못했다고 항의하며공소외 6에게 그와 같은 취지로 확인서(증거기록 제229면)을 작성하여 준 사실(증거기록 제315면)을 알 수 있고, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 2007. 8. 28. 피해자공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 송금받은 계약금 1억 원을 위 피해자를 위하여 보관하다가 위 피해자의 대표이사공소외 3으로부터 승낙을 받지 아니하고 그 중 9,000만 원을 임의로 소비하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 초범이나, 피해금액의 규모가 상당하고, 피해자와 합의되지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면 원심의 형량은 무겁지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 제1면 17행의 ‘공소외 2 주식회사’는 ‘공소외 2 주식회사’의, ‘공소외 2 주식회사’는 ‘공소외 2 주식회사’의 각 오기임이 분명하므로형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 각 경정한다).

판사 양태경(재판장) 김석범 홍은기
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 오리온 (소송대리인 변리사 이병균 외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2009. 9. 10. 선고 2009허4919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상표의 유사 여부는 그 외관, 호칭 및 관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008후1739 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 과자, 캔디, 비스킷, 비의료용 추잉껌, 아이스크림, 초콜릿 등을 지정상품으로 하고 “”로 구성된 이 사건 출원상표(출원번호 제***-****-****4호)와 “비의료용 추잉껌, 식용캔디, 비스킷, 초콜릿, 아이스크림” 등을 지정상품으로 하고 “”로 구성된 선등록상표(등록번호 제322355호)가 유사한지 여부를 살펴본다.
 이 사건 출원상표는 영문 소문자 ‘project’ 앞에 영문자 ‘Dr. you’가 추가되어 있다는 점에서 영문 대문자 ‘PROJECT’로 구성되어 있는 선등록상표와 그 외관이 서로 다르다. 한편 이 사건 출원상표는 ‘project’라는 영어 단어와 그 앞의 ‘Dr. you’란 영어 어구가 결합하여 이루어진 것이기는 하다. 그러나 우리나라의 언어관습과 영어교육수준을 고려할 때 ‘project’라는 단어는 일반 수요자나 거래자에게 통상 그 앞에 나오는 단어나 어구와 결합하여 ‘○○계획’, ‘○○과제’라는 일체화되고 한정적인 의미가 있는 하나의 단어로 인식될 것이고, 지정상품과의 관계에서 ‘project’ 부분이 ‘Dr. you’ 부분에 비하여 특별히 식별력이 강한 것도 아니므로, 이 사건 출원상표는 그 뒷 부분에 있는 ‘project’만에 의하여 호칭·관념된다기보다는 ‘Dr. you project’와 같이 전체적으로 호칭·관념된다고 봄이 자연스럽다. 그러므로 호칭에서 이 사건 출원상표는 ‘닥터 유 프로젝트’로, 선등록상표는 ‘프로젝트’로 각 호칭되어 서로 다르고, 관념에서도 이 사건 출원상표는 예를 들면 ‘유 박사의 계획’, ‘유 프로젝트 박사’ 등과 같이 구체화된 계획 또는 과제로 관념되나 선등록상표는 구체화되지 아니한 일반적이고 포괄적인 의미의 ‘계획’, ‘과제’ 등으로 관념되므로 서로 다르다.
 따라서 이 사건 출원상표와 선등록상표를 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 이들 상표는 서로 유사하지 아니하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 상표의 유사 여부의 판단 기준 및 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우 유사상표라고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 출원상표인 “” 와 선등록상표인 “”는 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 이들 상표는 서로 유사하지 않다고 한 사례