소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합1900 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 원고에게,
가. 피고1은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1962. 12. 12. 수원지방법원 이천등기소 접수 제8889호로서 한 보존등기의 말소등기절차를,
나. 피고2는 별지 제1, 2목록기재 부동산에 관하여 1971. 6. 12. 같은 등기소 접수 제5969호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,
다. 피고3은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1976. 5. 20. 같은 등기소 접수 제3988호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,
라. 피고4주식회사는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1976. 9. 7. 같은 등기소 접수 제6340호로서 한 소유권이전등기와 별지 제1, 2목록기재 부동산에 관하여 1976. 2. 26. 같은 등기소 접수 제1701호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를,
바. 피고 중소기업은행은 별지 제1, 2목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1976. 11. 8. 접수 제7111호, 1977. 7. 21. 접수 제5789호, 1977. 7. 20. 접수 제5790호, 1977. 12. 6. 접수 제9390호 및 1978. 11. 3. 접수 제1099호로서 한 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.
3. 원고의 나머지 청구에 관한 소를 각하한다.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 5분하여 그중 1은 원고의, 나머지는 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고들은 각기 주문 제2항 기재의 의무를 이행하고 피고1은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 주문 제2항 가목 기재의 보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
별지 제1, 2목록기재 부동산중1/2의 공유지분은 원고의, 나머지 1/2의 공유지분은망 소외 1의 재산상속인들인 소외2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13의 소유임을 확인한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】1. 피고1에 대하여 별지 제2목록기재 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 청구에 관하여 먼저 본다.
원고는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 당초 1962. 12. 12. 수원지방법원 이천등기소 접수 제8889호로서 피고1 명의의 보존등기가 경료된 후 이에 터잡아 피고2,피고 4주식회사(이하 피고4라 줄여 부른다) 명의의 각 소유권이전등기가 순차 경료되었는바, 피고1 명의의 위 보존등기는 원인무효이므로 그 말소를 구한다고 한다. 그러나 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 2의 기재내용에 의하면 별지 제2목록기재 부동산에 대한 현재의 등기부에는 피고1 명의의 보존등기는 전사되어 있지 않고 그후의 등기인 피고2 명의의 소유권이전등기부터 기재되어 있을 뿐이니 원고의 위 청구는 존재하지 아니하는 등기의 말소등기절차이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다.
따라서 이 청구부분의 소는 부적법하여 각하하기로 한다.
2. 피고들에 대하여 별지 제1, 2목록기재 부동산이 원고와망 소외 1의 상속인들의 공유라는 확인을 구하는 청구에 관하여 본다.
원고는 별지 제1, 2목록기재 부동산은 원고와 청구취지에 기재한망 소외 1의 상속인들의 공유임에도 불구하고 피고들이 각기 보존등기, 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료하여 공유자들의 소유권을 다투고 있으므로 그 확인을 구한다고 한다.
그러나 공유자가 제3자에 대하여 자기의 공유지분권의 확인을 구하는 것이 아니고 공유물이 공유자 전원의 공유라는 확인을 구하는 소송은 필요적 공동소송으로서 공유자 전원이 원고가 되어야 하는 것이며 공유자의 1인이 이러한 소송을 제기할 수는 없는 것이므로(이러한 소송제기가 보존행위에 해당된다고 볼 수도 없다)원고 단독으로 제기한 위 확인청구부분의 소 또한 부적법하다고 할 것이니 이를 각하 할 것이다.
3. 원고의 나머지 청구에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 8(각 제적등본), 갑 제2호증(호적등본), 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제7호증, 갑 제9호증(각 제적등본), 갑 제5호증, 갑 제10호증(각 호적등본)의 각 기재내용과 원심의 서류검증결과를 종합하면, 경기 이천군 부발면 무촌리(지번 1 생략) 임야 6정 4단 9무보가 본래망 소외 14의 소유로 사정되어 있었던 사실, 위 소외인은 1922. 5. 10. 사망하였는데 그 장남망 소외 15는 1913. 3. 10. 미혼인체로 이미 사망하였으므로 그 차남망 소외 16이 그 호주 및 재산상속을 하였고소외 16은 소외17과 혼인하여 딸소외 18을 출산한후 1936. 5. 24. 사망하여 당시의 관습법에 따라소외 16의 어머니이며소외 14의 유처인망 소외 19가 그 호주 및 재산상속을 한 사실,소외 19는 1949. 1. 11. 사망하였는데 그 당시소외 16의 딸소외 18은 1936. 6. 28.에 이미 사망하고 없었으며소외 16의 처소외 17은 1936. 5. 24.에 소외20과 재혼하여 혼인신고까지 마치고 그 가에 입적하였으나소외 16 가의 호적에서는 제적되지 않고 있었으며소외 17을 제외하고 보면,소외 14,16 가에는 호주상속을 할 사람이 아무도 남아있지 않고 다만소외 14와소외 19 사이에서 출생하여 1924.과 1937.에 이미 각각 출가한 딸들인 원고와망 소외 1만이소외 19로부터 재산을 상속할 수 있는 위치에 있게 된 사실, 그후 1957. 8. 1.소외 1은 사망하여 그 재산은 청구취지기재의 소외인들이 공동으로 상속하게 된 사실 및소외 19가 사망하고 나자 호적공무원은 1956. 7. 법원의 허가를 얻어 직권으로소외 17이소외 19로부터소외 14,16 가의 호주상속을 한 것으로 호적에 기재하였다가 1964. 3. 18.에 법원의 허가에 의하여소외 17이 1936. 8. 18.에소외 20과 재혼한 사실이 기재되면서 비로소 호적에서 제적되게 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고는 원고와소외 1의 상속인들이소외 14 재산의 공동상속인이라고 주장하고 피고들은소외 17이 재혼하였다 하더라도소외 16 가의 호적에서 제적된 일이 없으니소외 17이소외 19로부터 호주 및 재산상속을 하였다고 볼 것이라고 다투므로 살피건대, 1936. 당시의 호적관계법령인 호적령(1922. 12. 18. 부령 154호) 제84조와 호적령 시행수속(1923. 3. 조선총독부훈령 제115호)부록 제4호 호적 기재례에 의하면 혼가에서 다시 재혼하여 타가에 입적할 때에는 당사자의 본적(혼가 본적)과 호주성명 및 실가의 본적과 호주성명 등을 기재하여 혼인신고를 하면 되고 그 혼인신고를 받은 호적공무원은 신혼인가의 호적에 구혼인가의 본적 및 실가의 본적을 모두 기재하게 되어 있는데 앞에서 본 증거들에 의하면소외 17이 재혼한 소외20 가의 호적부에는소외 17이 1936. 8. 18.에소외 20과 혼인신고하여 입적한 것으로 되어 있고 그 사유란에는 구혼인가의 본적과 실가의 본적 및 각 호주와의 관계가 기재되어 있고소외 17의 실가인 소외21 가의 호적에는소외 17은 제적되어 있고 그 사유란에소외 16과의 혼인,소외 16의 사망으로 인한 혼인 해소,소외 20과의 재혼 사유가 모두 기재되어 있는 사실을 알 수 있으므로소외 17은소외 20에게 재혼하면서 당시의 법령에 맞춘 적법한 혼인신고를 하였다고 보기에 넉넉하고 그렇다면소외 17이소외 14,16가의 호적부에 그냥 남아있게 된 것은 오로지 호적공무원의 과실로 인한 것이라고 할 것인즉소외 19가 사망하였을 당시에는소외 17은 이미 재혼으로 거가하여 호주상속을 할 수 없게 되었다고 할 것이며,소외 19로부터는 원고와망 소외 1이 각기 1/2의 비율로 재산상속을 하였고소외 1의 사망으로 청구취지기재 소외인들이 위 1/2을 공동상속하였다고 할 것이다.
한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본), 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(임야도), 갑 제8호증의 1 내지 10(각 등기부등본)의 각 기재내용과 원심의 서류검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 6·25사변으로 위 이천군 부발면 무촌리(지번 1 생략) 임야 6정 4단 9무보에 관한 지적공부가 소실된 후 1962. 12. 12.에 그중 일부인 같은리(지번 2 생략) 임야 6정 3단 5무보에 관하여 수원지방법원 이천등기소 접수 제8889호로 피고1 명의의 보존등기가 경료되고 1965. 12. 28.에는 이에 대한 임야대장이 복구되면서 그 소유자가 소외22로부터 피고1로 변경된 것으로 기재되었으며 그후 위 부동산은 별지분할 및 합병도표와 같이 분할, 합병 및 지목, 지적변경을 거듭하여 그중 일부가 별지 제1, 2목록기재 부동산이 된 사실, 현재 별지 제1목록기재 부동산에 대한 등기부에는 앞에서 본 피고1 명의의 보존등기와 이에 터잡은 피고2,3,4 회사 명의의 주문기재와 같은 각 소유권이전등기 및 피고 중소기업은행 명의의 주문기재와 같은 근저당권설정등기가 각기 경료되어 있고 별지 제2목록기재 부동산에 관한 등기부에는피고 1 명의의 보존등기에 터잡은 그 이후의 소유권이전등기중 주문기재와 같은 피고2,4 회사 명의의 소유권이전등기와 피고 중소기업은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실이 인정되고 달리 반증이 없는바, 이미 앞에서 본 바와 같이 위 토지는 당초망 소외 14 명의로 사정되었던 것이므로 피고들이 위 토지가소외 14로부터 피고1에게 전전 승계되었다는 사실을 입증하지 못하는 한 위 보존등기의 추정력은 깨어지고 별지 제1, 2목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 부른다)에 대한 위 보존등기와 그에 터잡은 피고들 명의의 앞에서 본 각 소유권이전등기와 근저당권설정등기는 모두 무효의 등기라고 하여야 할 것이며, 이사건 부동산은 원고를 비롯한소외 14의 재산상속인들의 소유라고 할 것이다.
이에 대하여 피고들은 먼저 이사건 부동산은망 소외 14의 아버지망 소외 23의 소유로서 사정 명의를 차남인망 소외 14에게 신탁하였다가 1922.소외 14가 사망하자 명의신탁계약을 해지하고 3남이며 피고1의 할아버지인망 소외 24에게 증여하였으며, 피고1은 그 아버지망 소외 22를 통하여망 소외 24로부터 이를 순차 상속한 것이고 설사 그렇지 않다 하더라도 이사건 부동산은소외 23 가의 분묘수호를 위한 임야로서소외 14의 아들인망 소외 16이 사망하고 그 가가 절가되자 당시의 관습법에 따라 가장 가까운 남자인 사촌형제 소외22가 그 봉제사 의무와 함께 상속한 것이라고 주장하나, 위 갑 제1호증의 1의 기재내용에 의하면소외 23은 그 아들소외 14보다 먼저 1892년에 사망한 사실을 알 수 있으니소외 23이소외 14의 사망후 이를소외 24에게 증여하였다는 피고들의 주장은 받아들여질바 못되고 또소외 16이 사망하면서망 소외 19에게 그 호주 및 재산이 상속되었음은 앞에서 본바이며 분묘수호를 위한 임야라고 해서 그와 같은 경우 사망자의 사촌형제에게 상속된다는 관습법이 있었다고는 인정되지 아니하므로 피고들의 위 주장은 모두 이유없다.
피고들은 다시소외 14의 사망 이후소외 24는 이사건 임야를 그 소유로 알고 점유하여 왔으며 그 점유는 그 아들이소외 22를 통해 피고1에게 승계되어 왔는바,소외 14 사망후 20년이 경과한 1942년에는 그 취득시효기간이 완성되었고 그렇지않다 하더라도소외 16의 사망후망 소외 22는 이사건 임야가 자기에게 상속된 것으로 믿고 점유관리해 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 1956.에는 취득시효기간이 완성되었다고 주장하나, 피고들의 전입증으로도소외 24가 그 주장 일시부터 이사건 부동산을 점유해 왔다고 인정할 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1, 3호증(증인 신문조서)의 각 기재내용과 원심증인소외 25의 증언내용에 의하면소외 16이 1936. 사망한 후 그 호주 및 재산을 상속한망 소외 19가 가까운 친척인 피고1의 망 부망 소외 22에게 이사건 부동산의 관리를 위임함으로써소외 22가 이를 점유하기 시작한 사실을 알 수 있으므로소외 22의 점유는 그 시초에 있어 타주점유라고 할 것이고, 그 이후 새로운 권원에 의해 자주 점유가 시작되었다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼만한 사정이 없는 이상 그 상속인인 피고1의 점유 또한 타주점유라고 할 것이니 이러한 경우에는 시효취득이 기간이 진행할 수 없는 것인즉 피고들의 위 주장 또한 이유없다. 그렇다면 피고1이 달리 이사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 볼만한 주장입증이 없는 이사건에 있어서는 이사건 부동산에 대한 피고1 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 앞에나온 나머지 피고들 명의의 각 등기는 모두 무효의 등기라고 할 것인즉 그 공유자로서 이를 보존하기 위하여 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구부분은 이유있다.
4. 위에서 본 바와 같이 원고의 이사건 청구는 그중 이사건 부동산에 관한 주문기재의 피고들 명의의 각 등기에 대한 말소등기절차이행을 구하는 범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구부분의 소는 부적법하므로 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 주문과 같이 변경하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 정용인 서정우

공유자가 제 3 자에 대하여 자기의 공유지분권의 확인을 구하는 것이 아니고 공유물이 공유자 전원의 공유라는 확인을 구하는 소송은 필요적 공동소송으로서 공유자 전원이 원고가 되어야 하는 것이며 공유자의 1인이 이러한 소송을 제기할 수 없는 것이므로(이러한 소송제기가 보존행위에 해당된다고 볼 수도 없다) 공유자의 1인 단독으로 제기한 위 확인의 소는 부적법하여 각하할 것이다.