경고처분취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.12 / 시행일:

【원 고】 주식회사 청원건설 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 2인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【변론종결】2010. 11. 24.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【청구취지】 피고가 2010. 5. 7. 원고들에 대하여 의결 2009서소2426호로 한 별지 1 기재 경고처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들은 주택건설업 등을 영위하는 자로서 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10167호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자인바, 고양시 일산동구 식사동에 건축하여 분양하는 블루밍 일산 위시티 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여, 고양시장이 발행하는 월간 시정소식지 ‘고양소식’에 2008년 4월호와 2008년 8월호에 아래 〈표〉 기재와 같은 광고(이하 ‘이 사건 광고’라 한다)를 하였다.
 〈표〉
광고 게재내역(단위 : 천원, 부가세 포함) 광고매체명 광고 내용 요약 광고일 광고크기 광고비 고양시 시정소식지 (고양소식) 향후 경전철 건설로 인한 교통편의성과 제2자유로·경의선 복선화(2009년 개통), 서울~문산 고속도로(2011년 개통) 등 광역교통망 확충사업이 진행되고 있어 더욱 좋은 입지조건을 갖추게 된다. 2008. 4. 1. 25.5 × 19(㎝) 5,510 ″ 대화지구·킨텍스~블루밍 일산위시티까지 잇는 경전철, 블루밍 일산위시티 담장 하나 사이에 들어설 동국대 캠퍼스 설립 및 메디클러스터 조성으로 호재를 맞고 있는 가운데 경전철 건설도 예정돼 있어 더욱 편리한 교통망으로 가치가 더하고 있다. 경전철과 함께 자유로, 경의선 등으로 더욱 편리한 교통망 2008. 8. 1. ″
 나. 피고는 2010. 5. 7. 원고들의 이 사건 광고행위가 표시광고법에 위반되는 것으로 판단하면서도, 주택분양계약 당사자에 대한 피해구제적인 성격이 강하고 광고효과가 고양시에 한정되는 등 법 위반의 정도가 경미한 점을 감안하여 원고들에 대하여 경고(이하 ‘이 사건 경고’라 한다)를 의결하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 15호증, 을 제1호증, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 이 사건 경고가 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조). 
 살피건대, 이 사건 경고는 표시광고법 제16조 제1항이 준용하고 있는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의 2를 근거로 법 규정에 위반하는 사건의 처리절차 등에 대하여 피고가 정하여 고시한 공정거래위원회회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제50조에 의한 의결이고, 이 사건 경고에서 원고들이 표시광고법을 위반한 것으로 인정하고 있어 향후 원고들이 표시광고법 위반행위를 하였을 경우에 피고로부터 받게 될 과징금 부과에 있어 표시광고법 제9조 제3항 제2호 소정의 ‘위반행위의 횟수’와 관련하여, 또는 3년간 3회 이상 표시광고법 또는 공정거래법 위반으로 경고(벌점 0.5점) 이상의 조치를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금이 부과되고, 4회 조치부터 기본과징금이 가중되도록 규정하고 있는 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 것)에 의한 과징금 부과에 있어서, 원고들이 이 사건 경고를 받은 전력이 참작사유에 해당하는 법률상 효과를 발생하게 하는 등 이 사건 경고가 원고들의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정소송의 대상이 되는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이라고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 광고는, (1) 광고 당시 진행되고 있던 고양시의 경전철 사업의 사실관계와 객관적으로 부합하며, 원고들로서는 이 사건 광고의 기초가 된 고양시의 발표가 사실이라고 믿을 수 밖에 없는 상당한 이유가 있어 허위·과장광고에 해당하지 않고, (2) 이 사건 광고 내용의 전체적 취지, 이 사건 아파트 분양계약자들의 인식, 이 사건 광고에 대한 고양시의 관리감독 등을 고려하여 볼 때 소비자를 오인시킬 우려가 없으며, (3) 게재된 광고매체의 종류와 그 배포범위 및 광고 경위 등에 비추어 공정한 거래질서를 저해할 우려가 없다. 
 나. 관련 법령
 별지 2 관련 법령 기재와 같다. 
 다. 법리
표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 참조). 
 라. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 7, 9, 12, 19, 20, 22호증, 을 제1호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외인의 일부 증언은 믿지 아니하며, 갑 제16호증의 기재만으로 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 
 (1) 고양시는 2001년경 ‘교통정비 중기계획’을 수립한 이후 2006. 4.경 한국교통연구원에 노선설정, 경제성 분석 등 경전철 건설사업 관련 제반사항 등에 대한 용역업무를 위탁하였고, 이에 2006. 12.경 한국교통연구원으로부터 일산 대화지구·킨텍스~식사지구 노선을 최적 노선으로 선정한 1차 중간 용역결과를 보고받았고, 2007. 2.경 이를 기초로 경전철 건설 기본계획(안)을 수립하였다. 
 (2) 한편, 고양시는 일산동구 식사동 344 일대 고양식사도시개발구역에 공동주택(아파트)을 분양하던 DSD삼호 주식회사와 원고들에게, 2007. 12. 24.에는 고양시에서 추진 중인 고양 경량전철 건설사업과 관련하여 확정된 사항이 없으므로 이 사건 아파트 등의 입주자모집공고(안)에 대하여 경전철(노선, 문구 등) 부분의 삭제와 제작된 분양홍보물의 배포금지 등의 수정사항을, 2008. 1. 8.에는 현재 노선(안)은 기본계획 수립단계로서 경전철의 식사지구 통과(역 신설) 등은 확정(예정)된 바 없으므로, 주택공급 계약자에게 충분히 인지시킨 후 계약업무에 임하고 기존 분양홍보물의 경전철 부분은 삭제하라는 주택공급 계약시 유의사항을 각 통보하였다. 
 (3) 고양시는 한국교통연구원의 중간 용역결과들의 보고내용과 조사한 시민의견 등을 반영하여 기본계획(안)을 수정하는 과정을 계속하던 중 2008. 7. 15. 홈페이지의 고양소식란에 도입을 추진 중에 있는 고양경전철을 소개하고, 추진배경 및 필요성, 노선 소개(대화지구·긴텍스~식사지구를 기본구간으로 하는 사업개요, 장기 순환철도망 구상안), 추진경위, 향후 추진사항, 질의사항 및 답변을 주요내용으로 하는 추진계획을 작성하여 게시하여 2008. 7. 21. 최종적으로 공청회를 실시한 후 공정회에서 수렴된 의견을 반영하여 기본계획을 최종 수립하고 국토해양부의 승인을 받아 경전철 건설사업을 본격적으로 추진할 예정이었으나, 위 최종 공청회가 지역주민의 반대로 무산되었다. 
 마. 판단
 (1) 허위·과장성
 위 인정사실에 의하면, 경전철 건설 기본계획(안)이나 추진계획은 수정은 물론 백지화 단계까지 변동이 가능한 지방자치단체의 단순한 일방적인 계획에 불과하여 그 시행이 확정되지 않았음에도, 이 사건 광고에서 “경전철 건설도 예정돼 있어”라고 할 때의 ‘예정(豫定)’이라는 용어는 사전적으로 ‘앞으로 할 일 따위를 미리 정함’으로 풀이되는바, 어떠한 사항이 ‘확정’까지는 아니더라도 미리 어느 정도 결정된 상태임을 의미하는 것이고, 이는 단순히 ‘후보지’ 또는 ‘유력’하거나 ‘검토 중’, ‘구상 중’, ‘예상’ 또는 ‘계획’ 등의 표현과도 명백히 구분된다. 그리고 원고들은 이 사건 광고에서 “예정”이라는 단정적인 표현을 하였을 뿐 시기적으로나 내용적으로 아직 확정되지 않았고 장차 변동 가능성이 있음을 나타내는 설명은 전혀 없이, 경전철이 이 사건 아파트 인근에 설치되기로 결정되었음을 전제로 향후 교통편의성으로 인해 더욱 좋은 입지조건을 갖추게 된다고 부연하고 있다. 
 또한, 이 사건 광고 이전에 고양시가 원고들의 분양홍보물의 경전철 부분을 삭제하라고 재차 통보한 2008. 1. 8.경에는 원고들이 경전철 관련 광고를 한 바 없었더라도 적어도 그 무렵에는 경전철 건설 사업계획이 확정된 것이 아님을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 
 한편, 경전철이 이 사건 아파트가 위치한 일산 식사지구에 건설예정된 것이 맞다고 믿을 수 밖에 없었던 상당한 이유가 있는지에 관하여 보건대, 추진계획(갑 제3호증) 중 ‘2008. 7.에 기본계획 확정’ 기재 부분은 경전철 계획의 향후 추진사항으로서 이를 위하여 선행되어야 할 공청회가 무산되었음은 앞서 본 바와 같고, 기본계획(안)의 변경가능성, 유관기관의 승인절차 및 고양시의 원고들에 대한 경전철 부분에 대한 각 통고 등을 고려할 때 언론보도 기사(갑 제10, 11, 17호증)만으로는 이 사건 광고의 진실성의 근거로 삼을 수는 없고, 달리 이 사건 광고 당시 경전철이 위 식사지구에 설치될 것이 예정되었음을 인정할 증거가 없다. 
 따라서, 이 사건 광고는 마치 경전철이 이 사건 아파트 단지 내지 인근에 건설되기로 예정(미리 결정)되었고, 별다른 사정이 없는 한 장차 그대로 확정될 것처럼 사실과 다르거나 또는 위와 같은 사업계획이 진행된 일부분의 사실을 지나치게 부풀려 광고를 한 것에 해당한다. 
 (2) 소비자의 오인가능성 
 부당광고의 규제에 있어서 일반 소비자를 기준으로 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 여부, 즉 오인야기성을 판단하여야 할 것인바, 광고내용은 물론 이 사건 아파트까지 경전철이 연결되어 교통요충지가 되는 것처럼 큰 글로 강조한 광고문구의 배치·구성 및 표현방법 등을 일반의 소비자가 어떻게 받아들일 것인가의 관점에서 보면, 경전철을 추측과 과장 등으로 강조함으로써 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 이 사건 광고로 인하여 소비자들이 이 사건 아파트 인근의 경전철 노선 신설을 확실한 것으로 오인할 가능성이 있다고 봄이 상당하다. 
 (3) 공정거래저해성 
 부당광고에 있어서 공정한 거래를 저해한다는 것은, 소비자의 합리적 선택을 방해하여 상품선택을 왜곡시킴으로써 자기와 거래하도록 만드는 행위라 할 것인바, 이 사건 광고는 ‘이 사건 아파트가 위치한 일산 식사지구에 경전철 노선이 설치되기로 미리 결정됨으로써 편리한 교통망으로 장차 이 사건 아파트 지역의 부동산 시세가 상승하거나 잠재적 소비자인 유동인구의 유입·왕래가 증가할 것이고, 이러한 좋은 입지조건의 아파트를 분양받으면 그 수익전망이 좋다’는 취지의 그릇된 정보를 제공함으로써, 그 광고를 신뢰한 일반소비자들로 하여금 이 사건 아파트의 분양에 있어 매우 중요한 요소인 입지조건에 대한 사실을 오인하고 쉽사리 분양계약을 체결하게끔 유인하였다고 봄이 상당하므로, 이는 원고들과 수분양자들 사이의 이 사건 아파트에 관한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당한다고 보기에 충분하다. 
 결국 원고들의 주장은 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성