양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산약업인 지역주택조합 소송대리인 변호사 정창환
【피고, 피상고인】 학교법인 
【피고보조참가인】 
【원심판결】 부산고등법원 1994.1.20. 선고 93나5086 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고와 소외 신일양주식회사(이하 소외회사라고 한다)는 1991.5.6. 피고 경영의 판시 학교들의 이전을 위하여 소외 회사로 하여금 신교사(新校舍)부지의 매입을 책임지고 그 지상에 신교사를 건축하는 일체의 공사를 도급받아 시행하도록 승낙하고, 그 대가로서 피고는 위 학교의 이전과 함께 교육용 기본재산인 구교사(舊校舍)부지에 관하여 관계법령에 따라 용도변경 및 처분허가 등의 절차를 밟아 소외 회사에게 이를 양도하여 아파트신축부지용으로 사용할 수 있게 하기로 하되, 위 공사대금 내지 토지매매대금 지급관계를 추후 정산하기로 한다는 내용으로 위 학교이전사업추진계획에 관한 기본적인 사항을 미리 정해 두면서, 특별히 그 사업준비단계에서 당장 소요될 신교사 건축설계비 등 사전 부대경비를 소외 회사측에서 지원 부담하기로 하여 그 경비부담금 명목으로 소외 회사가 피고에게 금 10억 원(나중에 금 15억 원으로 증액됨)을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 후, 이러한 약정 가운데 당사자 사이에 위 구교사 부지의 매매계약이 포함된 것으로 볼 수 없다는 전제 아래 그로 인한 법률관계를 판단하고 있다. 
 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 계약은 피고 법인의 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도와 신교사부지 매입 및 신교사 건축을 포함한 여러가지 계약내용이 서로 견련관계를 이루고 있는 계약으로서 구교사부지에 관한 전형적인 매매계약이라고는 할 수 없지만 구교사부지의 양도가 포함된 혼합적인 무명계약임이 분명하므로 구교사부지의 양도와 분리하여 이 사건 계약으로 말미암은 법률관계를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되지 아니하였음을 전제로 한 원심의 판단은 당사자간의 계약내용의 해석을 그릇친 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 2. 피고 법인과 소외 회사 간에 이루어진 이 사건 계약에 교육용 기본재산인 구교사부지의 양도가 포함되어 있는 이상 구교사부지 양도에 관하여 관할청의 허가를 얻지 아니 하였다면 그 계약 중 구교사부지 양도부분은 당연히 사립학교법 제28조에 위반된 무효인 계약이라고 할 것이므로 이 부분을 무효로 보지 않고 원심의 판단과 같이 과연 유효로 볼 수 있는 사정이 있는지, 아니면 무효인 부분을 제외하고도 당사자 사이에 위와 같은 약정을 하였을 것이라고 인정되어 나머지 부분만을 유효로 취급할 수 있는지 여부를 더 나아가 심리해 보지 않고서는 이 사건 계약의 유·무효 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원심이 이 사건 계약에 구교사부지 양도가 포함되어 있지 아니함을 전제로 하여 판단하였음은 심리를 다하지 못한 잘못을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 
 3. 또한 원심은, 원고가 피고와 소외 회사 사이의 1991.5.6.자 위 약정이 피고의 귀책사유로 인한 이행불능으로 적법하게 해제되었거나 합의해제되었으므로 피고는 그 원상회복으로서 소외 회사에게 위 약정에 기하여 이미 수수된 위 약정금 5억 원을 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원고가 그 해제사유로 내세우는바, 피고의 귀책사유로 인하여 위 구교사부지상에 아파트를 건축할 수 없게 됨으로써 위 약정에 따른 피고의 의무이행이 불능상태에 이르게 되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 판시 증거들에 의하면, 위 약정의 체결 이후 소외 회사가 피고에게 지급하기로 한 위 부대경비 약정금 5억 원을 그 약정기일까지 지급하지 못하고 부도를 내게 됨에 따라 이를 이유로 피고가 위 약정을 해제한 사실이 인정될 뿐이며, 또한 위 당사자 사이에 위 약정이 합의해제되었다고 볼 만한 증거도 전혀 없다고 보아, 원고의 위 주장을 모두 배척하고 있다. 
 그러나 이 사건 계약이 원심의 판단과 같이 유효하고 소외 회사와 피고 사이의 위 약정이 소외 회사의 귀책사유로 인한 이행지체 등에 따라 피고에 의하여 적법하게 해제된 것으로 본다 하더라도, 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 이 사건에 있어서도 당사자 사이의 위 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 피고는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 위 약정금 5억 원을 그 상대방인 소외 회사에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다. 
 다만 이와 같은 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 소외 회사가 피고에게 지급한 위 약정금 5억 원은 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 피고에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 소외 회사의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반사정을 참작하여, 그것이 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 위 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅할 것이다(대법원 1994.10.25. 선고 94다18140 판결 참조). 
 그러므로 원심으로서는, 이 사건 약정이 소외 회사측의 의무이행지체에 따라 해제된 것이라 하더라도 곧바로 피고의 소외 회사에 대한 위 약정금반환의무를 부정할 것이 아니라, 나아가 위 당사자 사이에 위 약정금을 위약금으로 삼기로 한 특약이 있었는지, 특약이 있었다면 위 약정금이 손해배상의 예정액으로서 부당하게 과다하게 정하여진 것은 아닌지의 여부도 더 들어가 자세히 심리한 후에, 위 약정금반환의무의 존부 내지 그 구체적인 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다. 이러한 조치를 게을리한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 계약의 해제에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이고, 이러한 원상회복의무는 해제의 상대방은 물론이고 해제한 자도 당연히 부담하게 되는 것이므로, 당사자 사이의 약정이 적법하게 해제된 것이라면 그 해제가 누구의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계없이, 원래 당사자는 그 약정에 기하여 이미 지급받은 약정금을 상대방에게 반환할 의무를 지게 되는 것이다. 
나.‘가’항의 경우에 당사자 사이에 위약금 약정이 있다고 보게 되면 이러한 위약금 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 것이므로 당사자 일방이 상대방에게 지급한 약정금은 당사자의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해제한 상대방에게 당연히 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 당사자의 약정금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해액과 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여, 그것이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 예정액을 부당하게 과다한 것이라고 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅하다.