약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 곽종석 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1989.7.21. 선고 88나4928 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 피고는 소외 주식회사 안일교통이 발행한 어음 및 수표의 소지인으로서 소외 회사에 대하여 위 소외 1은 금 208,000,000원 위 소외 2는 금 79,000,000원, 위 소외 3은 금 90,000,000원, 피고는 금 98,000,000원 상당의 어음 및 수표금채권을 가지고 있었는 바, 소외 회사의 주식을 소유하고 있던 원고들은 소외 회사의 어음, 수표금의 지급에 갈음하여 소외 회사의 주식을 양도할 것을 제의하면서 위 채권자들의 채권액의 비율에 따라 위 소외 1에게 위 회사의 주식의 16%를 위 소외 2에게 6.07%를 위 소외 3에게 7.54%를 피고에게 7.54%를 양도하기로 하고 다만 소외 4가 소외 합자회사 광신건설 명의의 수표를 위조하고 소외 주식회사 안일교통(당시 상호는 광신여객) 명의의 배서를 위조한 합계 액면금 646,596,000원 상당의 수표에 대하여 소외 안일교통이 그 수표금의 지급책임을 부담하게 되면 원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 피고가 소유주식의 비율에 따라 공동으로 분담 청산하기로 하되, 위 수표금 채무를 원고들이 단독으로원만하게 처리하여 채무소멸시켰을 경우에는 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 피고는 그 주식보유 비율에 따라 원고들에게 금 150,000,000원을 분담하여 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하자고 제의하여 1984.12.31 원고들과 위 소외 1, 소외 2와 사이에는 위 약정이 체결된 사실을 인정한 다음, 원고들과 피고사이에도 1985.1. 중순경 위와 같은 내용의 약정이 체결되었다는 원고들의 주장에 관하여는 이에 부합하는 갑제1호증(주식양도 양수협약서)은 뒤에 보는 바와 같이 미완성의 문서로서 위 주장을 인정하는 증거로 삼을 수 없고 오히려 1심증인 소외 3, 소외 5, 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원래 원고가 1984.12.29. 피고에게 위에서 본 바와 같은 내용의 주식양도 양수약정을 제의하자 이에 피고가 확정적인 동의나 승낙은 보류하면서 위 협약서 (갑제1호증)에 잠정적으로 날인하되 다만, 위 약정은 채권자들인 위 소외 1, 소외 6, 소외 3 등의 의사를 들어보고 그들 전원의 승낙이 있으면 피고도 같이 승낙하기로 하여 피고의 날인은 그 경우에만 효력을 발생케 하기로 약정하였는 바, 그후 위 소외 3이 위 약정에 반대의사를 표시하여 위 약정이 이루어지지 못하였고 이에 원고는 같은 달 31. 위 소외 1, 소외 2와의 사이에 위에서 본 바와 같이 약정을 체결하면서 위 소외 3과 피고가 위 협약을 동의하지 아니할 경우에는 피고와 위 소외 3 해당부분만 효력을 상실하는 것으로 약정하였으나 그후 피고나 위 소외 3은 위 약정에 끝내 동의한 바가 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고들과 피고사이에 주식비율에 따른 분담금 상환의 약정이 있었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유없는 것이라고 판시하고 있다.
 살피건대, 갑제1호증(주식양도, 양수협약서)을 보면 이는 원고들과 피고사이에 원고들 주장과 같은 내용의 약정을 한 처분문서임이 분명하므로 위 갑제1호증의 성립이 인정되는 이상 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 위 갑제1호증에 의하여 원고들과 피고사이에 원고들 주장의 약정이 있었음을 인정하여야 할 것인 바, 원심은 제1심증인, 소외 3, 소외 5, 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고에게 갑제1호증에 기재된 내용의 약정을 제의하자 이에 피고가 확정적인 동의나 승낙을 보류하면서 위 협약서(갑제1호증)에 잠정적으로 날인하되 다만 위 약정은 소외 1, 소외 6, 소외 3 전원의 동의가 있으면 피고도 같이 승낙하기로 하여 피고의 날인은 그 경우에만 효력을 발생케 하기로 약정하였는 바, 그후 위 소외 3이 위 약정에 반대의사를 표시하여 위 약정이 이루어지지 못한 사실이 인정되므로 위 갑제1호증은 미완성 문서로서 원고들 주장의 약정사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심증인 소외 1은 피고가 갑제1호증에 날인하게 된 경위는 모른다고 진술하고 있고 제1심증인 소외 3, 소외 5는 갑제1호증(을제1호증의1, 협약서)은 무효화된 것이라고 진술하고 있으나, 그들의 이러한 진술은 너무 막연한 것일 뿐 아니라 증인 소외 3의 "을제1호증의1은 피고의 도장이 찍힌 상태에서 가져왔으며 피고가 왜 도장을 찍었는지 모른다" 증인 소외 5의 "피고와 소외 1등이 원고들과 계약당시 날인할 때 증인이 참석한 바는 없고 들어서 안다", "......무효라는 것은 피고와 소외 3으로부터 그런 이야기를 들었다"는 진술에 비추어 갑제1호증이 미완성 문서라는 원심판시 사실을 인정하기에는 미흡한 것이라 할 것이고 그밖에 기록을 살펴 보아도 갑제1호증이 원판시와 같은 취지로 작성된 것이라는 사실을 인정할 자료없다.
원심이 그 거시증거만으로 갑제1호증이 미완성문서로서 효력이 없는 것이라고 인정한 것은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 원래 위와 같이 합계 금 150,000,000원을 원고들에게 상환하여 주기로 약정한 취지는 원고들이 그 책임하에 위 채무금 646,596,000원을 전부 해결하자면 그 동액은 아니더라도 적어도 금 150,000,000원은 넘는 다액의 비용이 들 것을 예상하여 원고들 단독으로 위와 같은 비용을 부담하면 원래 원고들과 소외 1, 위 소외 2, 위 소외 3 및 피고등이 분담하여 위 채무를 부담하기로 하였던 부수 약정에 비추어 부당하므로, 원고들이 위 채무 해결을 위하여 지출 부담한 비용 중의 일부에 해당할 금 150,000,000원을 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심증인 소외 1은 "증인등이 원고들에게 어음을 회수하든지 어떻게 하는 데 돈이 많이 들 것으로 예상했던 관계로 그 부담을 주식을 인수한 증인등이 덜어주자는 취지로 주식인수비율로 돈을 주기로 한 것이다."라고 원심판시 사실에 부합하는 듯한 진술을 하고 있으나 그의 이러한 진술은 동 증인의 "원만히 해결하라는 취지의 것은 원고가 요청하여 증인등이 동의한 것이고 그 해결방법은 어떤 방법으로든지, 예를들면 원고들이 돈을 들이든지 아니면 전혀 비용의 부담이 없이 해결하든지 간에 돈을 주겠다고 한 것이고 그래서 증인도 돈을 원고들에게 지급한 것이다"는 진술에 비추어 원판시 사실을 인정하기에는 부족한 것이라 할 것이고 그밖에 기록을 보아도 원심판시 사실을 인정할 만한 자료가 없다. 원심이 그 판시증거만에 의하여 원판시와 같은 피고의 분담금 지급요건에 관한 사실을 인정한 것은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만