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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 여주군 (소송대리인 변호사 이명우)
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 20. 선고 2005나59064 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 등 참조). 그리고점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).
 원고들이 들고 있는대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결,1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결,2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 원심은 그 판시 사실, 즉 여주읍은 이 사건 계쟁임야 위에 경기도 지정 문화재인 영월루를 이전, 설치하고 지하 정수장시설을 설치하는 한편, 1958. 11.경 보물 제91호인 여주 창리 삼층석탑과 보물 제92호인 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치하는 등 이 사건 계쟁임야 일대의 경관을 조성한 사실, 이 사건 계쟁임야에 관한 지적공부는 6·25 전란 중에 모두 소실되었는데(기록상 등기부도 모두 소실되었다), 여주읍장이 6·25 전란 직후인 1952. 5. 25. 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 사실, 이 사건 계쟁임야는 지적공부가 복구되면서 여주읍의 소유로 등재되었는데 1961. 10. 1. 법률 제707호로 구 지방자치에 관한 임시조치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 지방자치법이 제정되면서 폐지됨)이 시행됨에 따라 여주읍의 재산이 그 소속군인 피고에게 귀속된 사실, 이 사건 계쟁임야에 관하여 1963. 7. 12. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고가 1983. 11. 14. 군유재산 대장을 제작하기 위하여 작성한 군유재산목록에 이 사건 계쟁임야가 포함되어 있는 사실, 피고는 1985년부터 이 사건 계쟁임야 중 경기 여주군 여주읍 상리(지번 생략) 임야의 일부씩을소외인 등에게 대부료를 받고 대부한 사실 등을 인정한 다음, 여주읍은 늦어도 여주 창리 삼층석탑과 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치한 1958. 11.경부터는 이 사건 계쟁임야를 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속 점유하여 왔다고 판단하여, 여주읍의 점유를 승계한 피고의 점유취득시효의 완성을 인정하였다.
 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 없다. 또 비록 지방자치단체인 여주읍이나 피고가 이 사건 계쟁임야의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 위 임야에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 모두 소실된 점 및 위 전란 직후 여주읍장이 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 점, 기타 점유의 경위와 용도 등을 감안하면 여주읍 및 여주읍의 점유를 승계한 피고가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 계쟁임야를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기 어렵고, 상고이유에서 내세우는 모든 사정들에 의하더라도 여주읍 및 피고가 소유의 의사로 점유하였다고 하는 추정이 번복되었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3.부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결 등 참조). 이와 다른 전제에서 원심이 점유개시의 시기를 피고의 주장과 달리 인정함으로써 변론주의 내지 처분권주의를 위반하였다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)
[2] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)
[3] 부동산 시효취득에 있어서 점유개시시기에 대한 자백의 구속력 유무(소극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 2005. 5. 18. 선고 2004누6572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결,2004. 10. 15. 선고 2003두7064 판결 등), 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다.
 같은 취지에서 원심이, 두양산업개발 주식회사(이하 ‘두양산업’이라 한다)가 원고와의 특수관계가 소멸할 때까지 이 사건 대여금채권을 회수하지 않았다는 이유로 구 법인세법 기본통칙(2001. 11. 1. 전문 개정되기 전의 것) 1-2-7…3 규정에 따라 특수관계인인 원고에 대하여 한 인정상여처분 및 이에 기한 이 사건 종합소득세부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가지급금의 처리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.법인세법 제52조에서 규정하는 부당행위계산의 부인이라 함은 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에, 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정해진 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도라 할 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8751 판결,2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결 등).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,두양산업이 원고에게 이 사건 금원을 대여할 당시 금융기관에서 적용되는 가장 높은 이율에 의한 이자를 지급받기로 하였을 뿐 아니라 주식 등의 상당한 담보를 제공받은 사정 및 원고와의 특수관계 소멸 시점의 원고의 자산상태나 두양산업의 회사사정 등에 비추어 볼 때, 두양산업이 원고에 대한 이 사건 대여금채권의 회수가 가능하였음에도 불구하고 이를 고의로 해태하여 사실상 이 사건 대여금채권을 포기하거나 채무를 면제하여 그 금액 상당액의 이익을 원고에게 분여함으로써 조세부담을 회피한 것으로 볼 수는 없고, 따라서두양산업이 원고와의 특수관계가 소멸할 때까지 이 사건 대여금채권을 회수하지 않은 행위를법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 ‘제6호에 준하는 행위 또는 계산’이거나 ‘그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인 및 가지급금의 처리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2006. 8. 31. 선고 2006노550 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’는 실형뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함된다고 해석되며, 형의 집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라 할 것이고, 더구나 집행유예 기간 중에 죄를 범하였다는 역사적 사실마저 소급적으로 소멸되는 것은 아니다.
 그러나 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 따라서 위 단서 조항이 형의 집행종료나 집행면제 시점을 기준으로 집행유예 결격기간의 종기를 규정하고 있는 만큼, 이를 무시한 채 유예기간이 경과되어 집행 가능성이 소멸되었기 때문에 집행종료나 집행면제의 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지를 위 단서 조항의 요건에 포함된다고 볼 수는 없고, 상고이유의 주장과 같이 집행유예를 선고한 판결의 경우에는 그 유예기간의 장단 및 경과 여부를 불문하고 일률적으로 그 판결의 확정시로부터 3년간이 결격기간으로 되는 것으로 유추해석할 수도 없다. 또한, 이와 달리 집행유예 기간이 경과한 때를 위 결격기간의 종기에 해당하는 것으로 해석하는 것도 같은 이유로 허용될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에 위 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와, 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한된다고 해석할 수 밖에 없다. 이에 반하여 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다 할 것이다. 이 점은 이 사건과 같이 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대한 기소 후 그 재판 도중에 유예기간이 경과한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.
 결국, 피고인에게 징역형의 집행을 유예한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극)

집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 13. 선고 2004누23188 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제164조 제4항은 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의하여 1990년 8월 30일 개별공시지가가 고시되기 전에 취득한 토지의 취득 당시의 기준시가는 소정의 산식에 의하여 계산한 가액으로 산정하되, 그 산식에서 시가표준액은 1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 지방세법상 시가표준액을 말한다고 규정하고 있는데, 구 지방세법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 제1호, 제80조의2, 구 지방세법 시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것) 제46조 등에 의하면, 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지가 지정된 경우 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대한 과세시가표준액은 환지예정지가 지정되기 전에 설정된 토지등급의 유무에 불구하고 환지예정지가 지정된 다음에 새로이 설정된 잠정등급에 의하여 그 가격을 정하여야 할 것이다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92누5454 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 종전 토지의 토지등급이라고 주장하는 ‘토지잠정등급확인서’에 기재된 181등급은 종전 토지의 토지등급이 아니라 이 사건 환지예정지의 토지등급임을 알 수 있는바, 피고가 위 토지등급에 기초하여 산정된 기준시가가 의제취득일인 1985. 1. 1. 당시 이 사건 환지예정지의 기준시가에 해당하는 것으로 보고 여기에 환지예정지의 면적을 곱하는 방법으로 이 사건 토지의 취득가액을 산정한 것은 구 소득세법 시행규칙(2000. 4. 3. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항 제2호 (나)목이 규정하는 바에 따른 것으로서 적법한 조치라고 할 것이다.
 원심판결이 인용한 제1심판결은 비록 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 위 토지등급을 기초로 하여 산정된 기준시가가 이 사건 종전 토지의 기준시가임을 전제로 하여 여기에 환지예정지의 면적이 아니라 종전 토지의 면적을 곱하여 취득가액을 산정하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 결국 정당하다.
 위 토지등급에 기초하여 산정된 기준시가가 종전 토지의 기준시가가 아니라 환지예정지의 기준시가인 이상, 이와 달리 위 기준시가가 종전 토지의 기준시가임을 전제로 한 원고의 주장, 즉 종전 토지의 기준시가에 환지예정지의 면적을 곱하여 취득가액을 산정하면 환지예정지의 지정으로 감소된 토지의 면적만큼 취득가액이 과소·계상되므로 그 감소된 토지 면적에 해당하는 가액을 자본적 지출액으로 보아 필요경비로 공제하여야 한다는 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

구 지방세법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 제1호, 제80조의2, 구 지방세법 시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것) 제46조 등에 의하면, 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지가 지정된 경우 토지구획정리사업지구 내 토지에 대한 과세시가표준액은 환지예정지가 지정되기 전에 설정된 토지등급의 유무에 불구하고 환지예정지가 지정된 다음에 새로이 설정된 잠정등급에 의하여야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 성동건설 주식회사
【원심판결】 수원지법 2006. 9. 14. 선고 2005나22739 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
항소의 제기에 관하여 특별수권을 받지 아니한 1심 소송대리인이 제기한 항소는 무권대리인에 의해 제기된 것으로서 위법하다 할 것이나, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다(대법원 1962. 10. 11. 선고 62다439 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 등 참조).
 이와 달리 원심이 이 사건 항소제기 행위가 추인될 수 없다는 이유로 항소를 각하한 것은 흠 있는 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

항소의 제기에 관하여 특별수권을 받지 아니한 1심 소송대리인이 항소를 제기한 경우, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론함으로써 그 항소제기 행위가 추인되는지 여부(적극)

항소의 제기에 관하여 특별수권을 받지 아니한 1심 소송대리인이 제기한 항소는 무권대리인에 의해 제기된 것으로서 위법하다 할 것이나, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 관하여 변론하였다면 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2006. 7. 26. 선고 2005나13179(참가) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
독립당사자참가소송에서, 본소가 피고 및 당사자참가인의 동의를 얻어 적법하게 취하되면 그 경우 3면소송관계는 소멸하고, 당사자참가인의 원·피고에 대한 소가 독립의 소로서 소송요건을 갖춘 이상 그 소송계속은 적법하며, 이 때 당사자참가인의 신청이 비록 참가신청 당시 당사자참가의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이미 본소가 소멸되어 3면소송관계가 해소된 이상 종래의 3면소송 당시에 필요하였던 당사자참가요건의 구비 여부는 더 이상 가려볼 필요가 없는 것이다(대법원 1991. 1. 25. 선고 90다4723 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건에서 독립당사자참가소송의 3면소송관계는 2006. 3. 23.자 원고의 적법한 소취하로써 소멸하였으므로 그 이후부터는 당사자참가인의 원·피고에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아 있을 뿐이어서 당사자참가인의 참가요건의 구비 여부는 더 이상 문제가 되지 않는다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 소송을 당사자참가인의 원·피고에 대한 공동소송으로 보아 그 소송요건의 구비 여부와 당사자참가인의 원·피고에 대한 청구의 당부를 판단하면 될 것임에도 불구하고 이 사건 소송이 아직까지도 3면소송관계에 있는 것으로 오해하고 당사자참가인의 이 사건 참가신청이 참가요건을 구비하지 못하였다는 이유로 이를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 당사자참가소송에서의 소취하에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다(당사자참가인의 원고에 대한 청구는 소유권확인청구이고 피고에 대한 청구는 이 사건 토지에 관한 보존등기말소청구로서 모두 참가인이 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤음을 전제로 하는 것이라는 점도 아울러 밝혀 둔다).
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2006. 6. 15. 선고 2004노3901 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
우리헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의 보장을 받게 된다고 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 참조).
 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데 여기에서의 ‘공공의 이익’에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 배포한 전단지의 배포 상대방, 문장의 표현 등에 비추어 보면 피고인의 이 사건 범행은 헌법에서 보장하는 종교적 자유의 한계를 벗어난 행위로서 위법성이 인정된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사회적으로 허용된 종교 비판 행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 종교의 자유와 표현의 자유의 관계
[2] 피고인이 배포한 전단지의 배포 상대방, 문장의 표현 등에 비추어 보아 헌법에서 보장하는 종교적 자유의 한계를 벗어나 위법성이 인정된다고 판단한 사례
임금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.02.07 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 울산지방법원 2006. 8. 10. 선고 2005가합7692 판결
【변론종결】2007. 1. 17.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 선정자들에게 별지 미지급금품 내역서의 총액란 기재 각 금액 및 그 중 미지급임금에 대하여 2004. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 당심에서의 주장에 대한 판단을 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심판결과 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단 부분
 가. 원고는, 이 사건 합의 당시 심각한 고용불안이 존재하여 노동조합이 일시적인 임금인상보다는 장기적인 고용안정을 위한 고통분담 차원에서 전국금속노동조합 울산지부의 지회 중 가장 낮은 수준의 임금인상에 합의하면서, 다만 새로운 아이템을 수주하지 못할 경우 정리해고나 폐업 등으로 직장을 잃게 될 것이 충분히 예상되기에 그 경우에는 위로금 명목으로 임금을 더 인상하기로 합의한 것인데, 피고가 새로운 아이템 수주를 위한 의지 없이 순차적으로 폐업을 준비하고 재산을 은닉하여 일방적 폐업조치에 이른 것이므로, 이 사건 합의가 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다.
 나. 살피건대, 갑 제12, 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1 내지 8, 을 제1호증의 7, 9의 각 기재만으로는, 이 사건 합의 당시 피고가 새로운 아이템을 수주하지 못하여 폐업할 경우에 직장을 잃게 되는 근로자들에 대한 위로금을 고려하여 임금을 인상지급하기로 합의하였다거나, 피고가 새로운 아이템 수주를 위한 노력 없이 재산을 은닉하여 일방적 폐업조치에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 이 사건 합의에 이르게 된 경위와 당시 피고의 경영상태 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합해보면, 이 사건 합의는 노사간 합의가 성립되지 아니할 경우 새로운 아이템의 수주를 전혀 기대하기 어렵고, 기존의 협력관계마저 해지되어 회사 자체가 존립할 수 없는 절박한 상황에서 피고의 어쩔 수 없는 자구책으로 이루어졌을 뿐만 아니라, 그 내용상 피고가 신규아이템의 수주를 위해 최선의 노력을 다하더라도 결과적으로 수주에 실패하면 폐업 및 도산하게 되면서도 그와 같은 결과 발생에 책임이 없지 않은 근로자들에게 정식 임금인상분의 2배에 가까운 금액을 소급하여 인상지급하는 이익을 일방적으로 부여하는 것이어서 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.
[별지 선정자 목록 및 미지급품내역 생략]

판사 우성만(재판장) 정은영 김해붕
절도 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.02.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이현철
【변 호 인】 공익법무관 박상현
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 10. 25. 선고 2006고단4917 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소제기 후 이 판결 선고 전 구금일수 104일을 원심판결의 형에 산입한다. 

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 사당전철역 출구 부근에서 친구들을 만나기로 약속하고 그 일대를 배회하던 중이었는데, 술 취해 쓰러져 있던 피해자를 우연히 발견하고 피해자를 도와주고자 부축하여 화단 옆 계단에 앉히려고 했을 뿐 피해자의 지갑을 절취한 사실은 없음에도 원심법원은 공소사실을 유죄로 판단한 위법이 있다는 것이다. 
 살피건대, 원심법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 원심 법정에서의 증인공소외 1,공소외 2의 각 진술, 현장상황도의 기재에 의하면, ①공소외 1과공소외 2는 피고인을 이 사건 범행 현장에서 체포한 경찰관들인바, 범행 장소인 사당동 까치공원 옆 인도에 피해자가 옆으로 누워서 잠들어 있는 것을 발견하고는 피해자의 바지 뒷주머니에 지갑이 들어 있는 것을 확인하고 인도에서 떨어진 곳에 차량을 세워놓고 그 안에서 잠복근무에 들어간 사실(공판기록 43), ② 잠시 후 피고인이 피해자를 발견하고 주변을 살피다가공소외 1,공소외 2가 잠복근무 중이던 차량 옆까지 다가와서 동정을 살핀 후, 피해자를 공원 옆 화단이 있는 으슥한 곳까지 약 10m 정도를 끌고와,공소외 1,공소외 2가 잠복해 있는 차량 바로 앞(약 1m 정도 떨어진 곳)에서 멈추어 선 사실, ③ 당시 피고인이 피해자를 끌고 온 이 사건 범행 장소는 가로등 불빛이 없어 깜깜하고 으슥하여 주위 사람들의 눈에 잘 띄지 않는 장소였던 사실(증거기록 14), ④ 피고인은 피해자를 끌고 온 다음 화단 옆에 있는 돌 위에 앉혀 놓고 오른쪽 바지주머니에 손을 넣어 지갑을 꺼냈고, 그 직후공소외 1,공소외 2가 곧바로 잠복 중이던 차량 안에서 뛰어나가서 피고인을 체포한 사실, ⑤ 위와 같이 피고인의 신병을 확보한 이후 경찰관공소외 2가 자고 있던 피해자를 흔들어 깨운 사실, ⑥ 그런데, 피고인을 체포한 이후에 피해자의 지갑은 곧바로 찾지 못하였고,공소외 2가 그 일대를 5분여간 수색하였으나 조명이 없어 지갑을 찾지 못하고 피고인의 신병만 확보한 채 경찰서로 돌아왔고, 같은 날 07:30경 일출 후에 같은 장소에 찾아가보니, 피고인이 지갑을 꺼내던 장소인 화단 옆 나무 아래에 피해자의 검은색 지갑이 떨어져 있는 것을 발견한 사실 등을 인정할 수 있다.
 한편 절도죄는 타인의 소지를 침해하여 재물이 자기의 소지로 이동할 때 즉 자기의 사실적 지배밑에 둔 때에 기수가 된다고 할 것인바(대법원 1964. 12. 8. 선고 64도577 판결 참조), 위 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자의 주머니에서 지갑을 완전히 꺼내어 점유를 확보하였지만, 현장에서 절취품이 발각되는 것을 모면하기 위하여 지갑을 체포 장소 바로 옆에 있던 화단에 던져두었기 때문에 사후에야 지갑이 발견된 것으로 보이고, 위와 같은 피고인의 점유 탈취행위가 개입하지 않는 이상 특별한 사정 없이 피해자의 지갑이 화단에서 발견될 이유가 없다고 보이는 점, 비록 이 사건 범행 현장 부근이 어두웠다고는 하나 목격자인공소외 1과공소외 2는 불과 1m 떨어진 곳에서 피고인의 범행을 목격하여서 그 진술의 신빙성이 높다고 판단되는 점 등을 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 항소제기 후 이 판결 선고 전 구금일수 104일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 권태관 이성진
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)외별지1기재사건번호및사건명과같음 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.02.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【검 사】 문종렬
【변 호 인】 법무법인 광장 담당 변호사 고원석외 6인
【주 문】
이 사건에 관하여 이 법원이 2007. 1. 18. 선고한 판결 중 별지 1 기재 사건번호 및 사건명을 " 2005고합1177(병합)"을 추가하는 것으로 경정한다. 

【이 유】 위 판결에 명백한 오류가 있으므로, 직권으로 주문과 같이 결정한다.

판사 문용선(재판장) 오태환 임형태
물품대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 시스네트(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 전병하외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 엘지데이콤(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 4. 21. 선고 2004가합31208 판결
【변론종결】2007. 1. 16.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 2,757,920,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 609,928,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 원고의 포괄대리권을 갖는 사용인 내지는 표현지배인 주장과 피고의 가공거래 항쟁에 대하여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
2. 추가로 판단하는 부분
가. 원고의 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인 내지는 표현지배인 주장에 대한 판단
 (1) 원고는,소외 1이 피고 회사의 강남지사 영업2팀의 과장으로서 피고의 영업에 관한 부분적 포괄대리권이 있는 사용인이고, 따라서소외 1이 한 이 사건 매매계약은 적법한 권한에 기하여 체결된 유효한 계약이므로, 피고는 원고에게 이 사건 매매대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 위에서 채택한 각 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 피고 회사의 강남지사 영업2팀의 팀장은소외 2이고,소외 1은 강남지사 영업2팀에서 과장으로 불리며 근무하던 3급사원에 불과하고,소외 1은 피고의 강남지사 영업팀의 일원으로서 피고의 거래처를 정기적으로 방문하여 거래처의 새로운 통신수요를 파악하고 이에 맞는 통신망을 제안하며, 그에 따라 거래처가 새로운 통신서비스의 제공을 원하는 경우 이에 관한 사항을 사업추진보고서로 작성하여 피고 회사의 영업팀장인소외 2에게 보고하는 업무를 담당하였을 뿐 그 밖에는소외 2 등 피고 회사의 내부 결재를 받아야만 피고의 영업과 관련한 계약을 체결할 수 있었던 사실, 나아가 피고의 2003년 당시 영업계약관리기준에 의하면 피고 회사의 영업팀 팀장조차도 1,000만 원 이상의 거래시에는 영업총괄팀에 통보하여 그 승인을 받고 담당임원 내지 대표이사의 결재를 얻어 계약을 체결하도록 되어있는 사실 등을 각 인정할 수 있으므로, 이와 같은소외 1의 피고 회사 내에서의 직위 또는 업무현황 등을 종합하여 보면소외 1이 피고의 영업에 관하여 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고는 또,소외 1이 실제 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인이 아니어도 피고의 영업팀장이라는 부분적 포괄대리권을 추정할 수 있는 호칭을 사용하여 이 사건 매매계약을 체결하였으므로,소외 1은상법 제14조에 정한 표현지배인 규정에 의거 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인에 준하는 자이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러나,소외 1에 대하여상법상 제14조 소정의 표현지배인 규정을 유추할 수 있는 경우라도 원고가소외 1이 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인이 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 위 규정을 들어 피고에 대하여 책임을 물을 수는 없는바, 앞서 원고의 표현대리 주장에 대한 판단에서 본 바와 같이, 이 사건 매매계약은 단말기 공급업체인 케이티파워텔로부터 델타정보통신 또는 디온, 원고, 피고를 거쳐 최종 수요업체인 케이아이텔레콤에 이르는 일련의 거래에 있어서 중간단계인데다가, 원고가 피고로부터 이 사건 매매대금을 지급받기 이전에 미리 납품업체 중 디온에게는 매매대금을 현금으로 지급하는 등 이례적으로 거래가 이루어진 점, 원고는 종전에 피고의 대리인임을 자처하는소외 1과 거래한 적이 없고, 이 사건 거래가 고액임에도 불구하고, 사용인감계 등소외 1의 대리권을 인정할 만한 어떠한 자료도 확인하지도 아니한 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고가소외 1로부터 피고 회사의 강남지사 영업팀장이라고 기재된 명함을 교부받고 이 사건 매매계약을 체결하였더라도소외 1이 피고의 부분적 포괄대리권을 갖는 사용인이 아니란 점을 중대한 과실로 알지 못하였다 볼 것이므로, 이 점을 지적한 피고의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 표현지배인에 관한 주장은 이유 없다.
나. 피고의 가공거래 항쟁에 대한 판단
 피고는, 이 사건 거래는 케이아이텔레콤이 이 사건 단말기를 구입함에 있어서 겪게 될 자금난을 해소할 목적으로 원고 및 디온 등과 공모하여 실물의 이전 없이 오로지 자금융통을 위하여 서류만으로 진행한 허위의 가공거래여서 피고는 그 책임을 질 수 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 기본적으로 이 사건 매매계약을 무권대리행위에 기한 것으로서 그 효력이 없다고 인정하는 이상 피고의 위 주장에 대하여는 더 나아가 따로 판단할 필요가 없으나, 피고의 사용자책임으로 인한 손해배상책임을 인정하므로 피고의 위 주장을 피해자인 원고가소외 1과의 이 사건 매매계약이 가공거래의 일환으로서 피고의 사무집행에 해당하지 아니함을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고는 사용자책임마저 면책된다는 취지로 선해하여 판단하건대, 피고가 당심에서 주장하는 사정과 증거자료들을 종합하여 고려하더라도 이 사건 거래가 실물의 이전 없이 서류만으로 진행된 가공거래임을 인정하기에 부족할 뿐 아니라, 가사 이 사건 거래가 피고의 주장과 같이 가공거래라고 하더라도 원고가 그러한 가공거래에 공모하였다거나 혹은 고의에 가까운 정도의 주의를 결하여 이를 알지 못하였음을 인정할 만한 자료도 부족하므로, 피고의 위 항쟁은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고에 대하여소외 1의 불법행위에 대한 사용자책임을 인정하고, 그 책임비율을 80%로 정한 제1심의 판단은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어, 이를 기각한다.

판사 이인복(재판장) 박재현 김성대
위자료등 (가사, 인천지방법원)
공포일: 2007.02.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 1. 17.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 위자료로 3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 당사자의 주장
 원고는, 원·피고가 혼인을 약속하고 인천 남구 주안동(상세 지번 및 아파트 이름 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 취득한 뒤 이 사건 아파트에서 사실혼관계를 유지하였는데, 피고가 다른 여자와 바람이 나서 일방적으로 원고와의 사실혼관계를 파기하고 원고에게 이 사건 아파트를 증여하기로 한 약속도 이행하지 않고 있으므로, 피고로부터 사실혼관계 파탄에 따른 위자료를 지급받아야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 원·피고의 관계는 사실혼관계가 아닌 단순한 내연관계에 불과하고 원고의 처지가 불쌍하여 월 20만 원의 저렴한 임료를 받기로 하고 원고에게 이 사건 아파트를 임대하였음에도 오히려 원고가 피고 명의의 서약서 등을 위조하여 이 사건 아파트에 관한 소유권을 편취하려 하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 
 2. 인정 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 15, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재, 증인소외 1,소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인소외 1,소외 2의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 가. 전남편과 사별한 원고는 1997년경 평소 금전거래를 하던소외 3의 소개로 전부인과 사별한 피고를 만나 교제하면서 피고로부터 금원을 차용하기도 하였고, 2000. 3.경에는 피고와 성관계를 갖기도 하였다.
 나. 원고는 살고 있던 집이 2000년경 경매로 다른 사람에게 넘어가는 바람에 집을 구하여야 하는 처지였는데, 피고는 2000. 7. 6.경 이 사건 아파트를 취득한 뒤 원고로 하여금 이 사건 아파트에서 생활하도록 하였다.
 다. 피고는 자식들과 함께 인천 중구 전동(상세 지번 생략)에서 생활하면서 한번씩 이 사건 아파트에 들러 원고와 성관계를 가지거나 놀다가곤 하였고, 원고가 운영하는 식당에 들러 식사를 하기도 하였다.
 라. 원고는 이 사건 아파트에서 생활하면서 2004. 1.경까지 피고에게 매월 20만 원 정도의 금원을 지급하였다.
 마. 한편, 원고는 피고가 이 사건 아파트를 처분하려고 하자 2004. 2. 19.경 피고를 상대로 이 법원에 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소((사건번호 생략))를 제기하여 2005. 3. 31. 원고승소 판결을 선고받았으나, 그 항소심인 이 법원(사건번호 생략) 사건에서 2005. 11. 18. 피고가 원고에게 이 사건 아파트를 증여한다는 의미로 서약서를 작성하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고 패소판결을 선고받았고, 그 상고심인 대법원(사건번호 생략) 사건에서도 2006. 2. 23. 원고의 상고가 기각되어 원고 패소의 위 항소심판결이 그 무렵 확정되었다.
 3. 판 단
 가. 원고가 주장하는 사실혼의 성립요건에 관하여 보건대, 사실혼이 성립하기 위해서는, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.
 나. 그러므로 우선 원고와 피고 사이에 혼인의 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 혼인의 의사라 함은 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, 당사자 사이에 혼인의 의사가 있다고 함은 쌍방 간에 혼인 의사의 합치가 있음을 의미한다고 할 것인바, 비록 피고가 약 3년간 이 사건 아파트를 왕래하면서 원고와 성관계를 갖고 원고가 운영하는 식당에서 식사를 한 점은 인정되나, 피고는 이 사건 아파트를 왕래하면서도 잠은 대부분 피고의 자식들이 생활하고 있는 집에서 잔 점, 원고가 이 사건 아파트에서 생활하면서 2004. 1.경까지 피고에게 매월 20만 원 정도를 지급한 것으로 보아 원고가 피고에게 지급한 월 20만 원의 금원은 이 사건 아파트에 대한 임료의 성격을 가지고 있다고 보이는 점 및 원고와 피고가 만나게 된 경위, 원고와 피고의 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합하면, 원고와 피고의 의사를, 부부로서의 공동생활을 영위할 의사였다고 보기 어렵다.
 다. 뿐만 아니라, 앞에서 본 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때, 원고와 피고 사이에 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기는 어렵다.
 라. 그렇다면 원·피고 간의 관계가 사실혼임을 전제로 하는 원고의 위자료 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정희

[1] 사실혼의 성립요건 
[2] ‘혼인의 의사’ 및 ‘당사자 사이에 혼인의 의사가 있다’는 것의 의미 
[3] 당사자 사이에 부부로서의 공동생활을 영위할 의사가 있었다거나 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기 어려워 사실혼관계를 부인한 사례

[1] 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.
[2] ‘혼인의 의사’는 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, ‘당사자 사이에 혼인의 의사가 있다’는 것은 쌍방 간에 혼인 의사가 합치되었음을 의미한다. 
[3] 당사자 사이에 부부로서의 공동생활을 영위할 의사가 있었다거나 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기 어려워 사실혼관계를 부인한 사례.
위반건축물원상복구시정명령처분 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.02.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 광주시 초월읍장
【제1심판결】 수원지방법원 2006. 5. 24. 선고 2005구합8369 판결
【변론종결】2007. 1. 12.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 7. 12. 원고에게 한 원상복구 시정명령을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽 13째줄 “소송 계속 중이다.”를 “2006. 8. 11.소외인은 원고에게 이 사건 창고를 인도하고, 이 사건 토지상의 위반 건축물인 철골 구조 건축물을 철거하라는 판결을 선고받았으며, 2006. 12. 20. 수원지방검찰청 성남지청으로부터 파이프천막을 철골조로 무단구조변경을 하고 공작물축조신고를 하지 않고 집진기설비를 무단축조하여 건축법을 위반하였다는 피의사건에 관하여 ‘혐의없음’ 처분을 받았다.”로 변경하고, 제3쪽 14째줄 [인정근거]란에 갑 제21호증의 1, 2, 3의 각 기재를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정장오(재판장) 한영환 유승관
폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) (형사, 창원지방법원)
공포일: 2007.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김준배
【변 호 인】 변호사 김용준(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2006. 11. 3. 선고 2006고단1786 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 182일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 원심 판시 범죄사실 제1.항에 대하여, 피고인은 원심 판시와 같이공소외 1을 폭행한 적이 없는데도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
 나. 법리오해
 피고인은 맥주병으로공소외 1의 머리를 때려 상해를 가하기는 하였으나 이는 폭력의 습벽으로 말미암은 것이 아님에도 불구하고, 원심은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 상습성에 관한 법리를 오해하여 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)죄로 인정하였다.
 다. 양형부당
 피고인이 깊이 반성하고 있고 술에 취해 순간적으로 격분하여공소외 1에게 상해를 가한 점 등을 고려하여 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 피고인의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 본건 공소사실 중 흉기휴대상해의 점에 대한 적용법조를폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항,제3항 제3호,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항으로 기재하여 공소를 제기하였는바, 위 죄는 그 법정형이 5년 이상의 징역형이어서법원조직법 제32조 제1항 제3호 본문에 따라 지방법원 또는 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하여야 할 사건인데 원심에서는 단독판사가 제1심으로 심판하였으므로, 원심판결에는 관할에 관한 법률 규정을 위반한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
3. 결론
 따라서 당원은 원심판결을 파기하고,형사소송법 제367조 단서에 따라 이 사건 공소사실에 대하여 제1심으로서 심판하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2004. 2. 3. 창원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 9월을 선고받고, 2004. 12. 10. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 4. 9. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람인바,
1. 2006. 7. 20. 16:30경 진해시(상세번지 생략)에 있는 피고인의 집 앞에서, 피해자공소외 1(59세)이 찾아와 같은 날 낮에 동네사람들과 함께 훌라게임을 하던 중 피고인이 연장자인 피해자에게 욕설을 한 이유를 따지자 이에 화가 나 피해자의 손목을 비틀어 피해자를 폭행하고,
2. 같은 날 17:00경 같은 동에 있는 대야슈퍼 앞에서 피해자가 ‘왜 나를 때리고 가냐’고 말한다는 이유로 피해자의 멱살을 잡아당기고 손으로 피해자의 뺨을 수 회 때리고, 계속하여 위 대야슈퍼 안에 있던 위험한 물건인 맥주병 1개를 가지고 나와 위 맥주병으로 피해자의 왼쪽 머리 부분을 1회 내리쳐 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 두부등 다발성열상 등을 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 증인공소외 2의 법정진술
1. 피고인에 대한 검사작성의 제2회 피의자신문조서 중 피고인의 진술 기재
1. 상해진단서, 피해자의 상해부위 사진
1. 범죄경력조회, 판결문사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항,제2조 제1항 제1호,형법 제260조 제1항(상습폭행의 점),폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항,제3항 제3호,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항(상습흉기휴대상해의 점)
1. 누범가중
형법 제35조,제42조 단서
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 깊이 반성하고 있고 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【피고인의 상습성에 대한 법리오해주장에 관한 판단】본건 공소사실 중 흉기휴대상해의 점의 적용법조는, 폭력습벽을 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)죄로 처벌하는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제3항 제3호가 아니라 폭력습벽이 인정되지 않더라도 일정한 요건, 즉 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우를 충족하면 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)죄와 동일한 법정형으로 처벌하는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항,제3항 제3호이므로, 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)죄로 처벌할 폭력습벽이 있는지의 여부는 그 판단대상이 아니고, 피고인은 판시 각 전과가 있어폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 요건을 충족하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

판사 윤태석(재판장) 박성윤 엄상문
여신전문금융업법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2007.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 오현철
【원심판결】 광주지방법원 2006. 10. 27. 선고 2006고단1623 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인은 무죄

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 직권판단
 위 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 가. 공소사실의 요지 
 피고인은 광주 서구 풍암동에서 " (상호 생략)"이라는 상호로 양곡판매업에 종사하고 있는 자인바, 신용카드회원으로 하여금 신용카드에 의하여 물품·용역 등을 구매하도록 한 후 신용카드회원이 구매한 물품·용역 등을 할인하여 매입하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 주어서는 아니됨에도 물구하고, 명불상 김실장이라는 자와 공모하여, 2006. 5. 16. 광주 북구 일곡동 소재 ○○○○○ 일곡점에서, 위 김실장으로부터 송부받은 공소외인 명의의 종류 불상의 신용카드를 이용하여 동인 명의로 1,015,000원 상당의 쌀을 구매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 165,505,600원상당의 쌀을 구매한 다음, 이를 처분하여 구매가격의 10퍼센트인 16,550,560원을 수수료 명목으로 떼고 나머지 금원 148,955,040원을 위 김실장에게 보내는 방법으로 신용카드회원이 구매한 물품을 할인하여 매입하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 주었다. 
 나. 판 단
 원심이 위 공소사실에 적용한 여신전문금융업법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제70조 제2항 제3호는 ‘물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 이를 대행하는 행위( 가.목)’나 ‘신용카드회원으로 하여금 신용가드에 의하여 물품·용역 등을 구매하도록 한 후 신용카드회원이 구매한 물품·용역 등을 할인하여 매입하는 행위( 나.목)’를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개·알선한 자는 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 
 그런데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 명불상 김실장으로부터 그에게 자금의 융통을 의뢰한 제3자들이 제공한 신용카드 및 신분증(신용카드 정보만을 제공받은 적도 있다)을 전달받아 광주 북구 일곡동에 있는 ○○○○○ 일곡점 등의 장소에서 쌀을 구매한 후 그 신용카드로 대금을 결제한 사실, 피고인은 그와 같이 구매한 쌀을 다시 피고인이 평소에 거래하던 거래처나 다른 쌀 도매상에게 판매하여 융통할 자금을 마련한 뒤, 10%의 수수료를 공제한 나머지 금원을 위 김실장에게 전달한 사실을 인정할 수 있는바, 먼저 피고인의 위 인정과 같은 행위는 법 제70조 제2항 제3호 가.목이 규정하는 바와 같은 거래를 한 것이 아님이 분명하고, 다음으로 보건대 다른 신용카드회원의 신용카드로 쌀을 구매하기는 하였으나, 그와 같이 구매한 쌀을 피고인 자신이 바로 할인하여 매입한 것이 아니라, 다른 쌀 도매상에게 되팔아서 자금을 마련한 이상, 비록 피고인이 자금을 융통할 목적으로 신용카드로 구매한 물품을 처분하였다고 하더라도 위 법 조항 ‘ 나.목’이 규정하는 바와 같이 ‘신용카드회원이 구매한 물품·용역 등을 할인하여 매입’하였다고 할 수 없으며, 다만 피고인으로부터 쌀을 구매한 도매상 등이 피고인과의 사전 약정 하에 신용카드회원으로 하여금 쌀을 구매하도록 한 후 이를 판매대금보다 싼값으로 매입하여 그 회원에게 자금을 융통하여 주기로 하였다면, 피고인이 그와 같이 자금을 융통한 행위를 중개 또는 알선하였다고 볼 여지가 없지는 아니하나, 기록을 살펴보아도 그러한 사정이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면, 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심은 사실을 오인하였거나 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 
3. 결론
 따라서, 원심판결에는 위와 같은 파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2항 가. 기재와 같은바, 같은 항 나.에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 
[별지 범죄일람표 생략]

판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2007.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신원용
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고전의 구금일수 중 1일을 위 형에 산입한다. 
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
증 제1 내지 5호를 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 고양시 일산동구 장항동(이하 생략)에서 ‘○○○’라는 상호로 스크린 경마 오락실을 운영하는 자인바, 종업원인공소외 1,2와 공모하여, 문화관광부고시 경품취급기준에 의하여 스크린 경마게임기 ‘로얄그량프리더비온에어버전’은 사행성 간주 게임물로서 상품권 등의 경품을 제공하지 않아야 함에도 불구하고,
1. 2006. 10. 15. 21:30경 위 오락실에서, 게임기 40대와 대형스크린을 설치하고 위 업소를 찾은 손님들을 상대로 취득한 점수에 따라 100점당 교육문화상품권을 배출하여 제공하는 방법으로, 위공소외 1,2는 피고인의 지시에 따라 피고인의 업무를 보조하여 영업을 함으로써 경품취급기준을 위반하고,
2. 같은 달 16. 06:00경 같은 장소에서, 같은 방법으로 경품취급기준을 위반하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1,2의 각 진술서
1. 각 경찰 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 
음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호,제32조 제3호,형법 제30조
1. 경합범 가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수 산입 
형법 제57조
1. 집행유예 
형법 제62조 제1항(피고인이 잘못을 뉘우치는 점 등 참작)
1. 사회봉사 
형법 제62조의 2 제1항
1. 몰수 
형법 제48조 제1항

판사 이인석
접견신청불허처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.31 / 시행일:

【재항고인】 검사 송찬엽
【피 의 자】 
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 29.자 2006보3 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1.형사소송법은 제89조에서 “구속된 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다.”고 규정하고,제209조에 의하여 이를 체포 또는 구속된 피의자에 관하여도 준용하는 외에,제34조에서 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 형사소송법의 규정들은,헌법 제12조 제4항 본문이 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리를 기본적 인권의 하나로 보장한 취지를 실현하기 위하여 피의자 등의 헌법상 기본권을 구체화함과 동시에 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 피의자 등과 자유롭게 접견교통을 할 수 있는 법률상 권리를 인정한 것으로 보아야 할 것인데, 종래 변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니하므로, 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제한할 수는 없다.
그러나 형사소송법상 체포 또는 구속은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 또는 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하고 출석을 보장하기 위해 이루어지는 것이므로(제70조,제200조의2,제201조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 위와 같은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 이러한 한계를 일탈하는 접견교통권의 행사는 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다.
 한편,변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.
이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 2. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 다른 공동변호인들이 선임되어 있더라도 준항고인은 독자적으로 이 사건 피의자를 접견할 필요가 있고, 변호인들이 수시로 접견권을 행사함으로써 수사기관의 수사에 다소간의 어려움이 발생하였다고 하더라도 총 접견시간 등 여러 사정에 비추어 준항고인이 접견권의 행사를 빙자하여 접견교통을 하려는 것이라고 단정할 수 없으며, 준항고인이 이 사건 피의자들로 하여금 진술거부권을 행사하도록 법률적 조언을 하는 것을 위법하다고 할 수 없고, 준항고인의 접견권 행사가 준항고인 자신을 위한 것이라고 단정할 수도 없다는 등의 이유로 검사의 이 사건 접견불허처분을 위법하다는 취지로 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제한할 수 있는지 여부(소극) 및 변호인의 접견교통권의 한계
[2] 변호사의 진실의무와 피의자 또는 피고인의 진술거부권행사 권유와의 관계 
[3] 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자가 범하였다고 의심받는 범죄행위에 자신의 변호인이 관련되었다는 사정만으로 그 변호인과의 접견교통을 금지할 수 있는지 여부(소극)
접견신청불허처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.31 / 시행일:

【준항고인】 
【재항고인】 서울중앙지검 검사 송찬엽
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 11. 29.자 2006보4 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1.헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 체포 또는 구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리를 기본적 인권의 하나로 보장하고 있는바, 이는 변호인과의 자유로운 접견교통을 통하여 실현될 수 있는 것이므로 형사소송법은 이를 실질적으로 보장하기 위하여제34조에서 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다.”고 규정하는 외에,제89조에서 “구속된 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다.”고 규정하고 이를제209조에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 관하여 준용하고 있으며, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권을 직접적으로 제한하는 규정을 따로 두고 있지는 않다.
그러나 형사소송법상 체포 또는 구속은 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자 또는 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하고 출석을 보장하기 위해 이루어지는 것이므로(제70조,제200조의2,제201조), 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권은 위와 같은 신체구속 제도의 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 이러한 한계를 일탈하는 접견교통권의 행사는 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 신체구속을 당한 사람에 대한 변호인의 접견교통권은 헌법상 기본권의 하나로 보장되고 있는 신체구속을 당한 사람이 변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 것이므로 그 접견교통권의 행사가 위와 같은 한계를 일탈한 것이라고 인정함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상의 기본적 권리로서의 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다.
 한편,변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.
이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 2. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 다른 공동변호인들이 선임되어 있더라도 준항고인은 독자적으로 이 사건 피의자들을 접견할 필요가 있고, 변호인들이 수시로 접견권을 행사함으로써 수사기관의 수사에 다소간의 어려움이 발생하였다고 하더라도 총 접견시간 등 제반 사정에 비추어 준항고인이 접견권의 행사를 빙자하여 수사를 방해하려는 것이라고 단정할 수 없으며, 준항고인이 이 사건 피의자들로 하여금 진술거부권을 행사하도록 법률적 조언을 하는 것을 위법하다고 할 수 없고, 준항고인의 접견권 행사가 준항고인 자신을 위한 것이라고 단정할 수도 없다는 등의 이유로 검사의 이 사건 접견불허처분이 위법하다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 수사기관의 일방적인 처분 등을 통하여 함부로 변호인의 접견교통권을 제한할 수 있는지 여부(소극) 및 변호인의 접견교통권의 한계
[2] 변호사의 진실의무와 피의자 또는 피고인의 진술거부권행사 권유와의 관계 
[3] 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자가 범하였다고 의심받는 범죄행위에 자신의 변호인이 관련되었다는 사정만으로 그 변호인과의 접견교통을 금지할 수 있는지 여부(소극)
배당이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.01.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 관악농업협동조합
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 28. 선고 2005가단367723 판결
【변론종결】2007. 1. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.서울중앙지방법원 2004타경24527호 부동산임의경매사건에 관하여 2005. 11. 22. 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,546,896원을 15,500,000원으로, 피고에 대한 배당액 108,000,000원을 94,046,896원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문을 다음과 같이 고치거나 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
① 제1심 판결문 제2면 제4행의 “별지 목록 기재 건물 중 202호”를 “별지 목록 기재 건물”로 고친다.
② 제3면 제5행과 제6행 사이에 “[배척증거] 갑 제5, 7호증의 각 기재부분”을 추가한다.
2. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정종식(재판장) 이창경 이지민
모욕 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2007.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이성범
【변 호 인】 변호사 엄욱
【주 문】
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인은 2005. 11. 2.부터 2006. 1. 19.까지 사이에 양평군 청운면(상세 지번 생략) 소재(병원 이름 생략)병원 행정실장으로 근무하던 자인바,
 2006. 1. 12. 10:30경 위 병원 1층 로비에서, 위 병원 간호과장공소외 1, 사무장공소외 2, 간호사공소외 3이 있는 장소에서 위 병원 간병인인 피해자공소외 4에게 “뚱뚱해서 돼지 같은 것이 자기 몸도 이기지 못한 것이 무슨 남을 돌보는가, 자기도 환자이면서 지도 치료받지 않으면 죽는다.”고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
【증거의 요지】 1. 증인공소외 2,4,1의 각 법정 진술
 1.공소외 4에 대한 경찰 진술조서
【법령의 적용】 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제311조(벌금형 선택)
 1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 허성희

병원 간부가 간호과장 등이 있는 장소에서 위 병원 간병인인 피해자에게 “뚱뚱해서 돼지 같은 것이 자기 몸도 이기지 못한 것이 무슨 남을 돌보는가, 자기도 환자이면서 지도 치료받지 않으면 죽는다”고 말한 것이 모욕죄를 구성한다고 한 사례.
사용료 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시외 1 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 김동성외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 3. 21. 선고 2004가합95462 판결
【변론종결】2006. 12. 19.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 청구취지 : 피고들은 연대하여원고 1에게 340,891,000원,원고 2에게 136,349,000원 및 위 각 금원에 대하여 2005. 9. 9.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 제1예비적 청구취지 : 피고들은 연대하여원고 1에게 279,276,893원,원고 2에게 111,704,720원 및 위 각 금원에 대하여 2003. 9. 9.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 제2예비적 청구취지 : 피고들은 연대하여, 가.원고 1에게 17,759,709원,원고 2에게 7,103,500원 및 위 각 금원에 대하여 피고 서울특별시는 2004. 10. 29.부터, 피고 관악구는 2004. 10. 28.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 나. 2005. 9. 9.부터 원고들의 제1심 판결 별지 목록 기재 토지의 각 지분 소유권상실일 또는 피고들의 위 각 토지에 대한 점유종료일까지원고 1에게 월 852,165원,원고 2에게 월 342,847원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 피고 서울특별시(이하에서는 ‘서울시’라고만 한다)가 이 사건 토지를 법령상 관리청으로 점유하고 있지 않다는 항쟁에 대하여 다음과 같이 보충하여 판단하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 이를 그대로 인용한다(다만, 원고들의 제2예비적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고들만이 항소를 하였으므로, 당심에서의 심판범위는 제2예비적 청구에 한정된다).
2. 서울시의 주장에 대한 보충판단
 가. 서울시가 공원조성에 관여한 바가 없다는 항쟁에 관한 판단
 서울시는, 이 사건 토지가 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 내지는 구‘도시공원법’ 등에서 정한 절차에 따라 공원으로 조성된 바가 없으므로, 서울시가 법령상의 관리청이 될 수 없다는 취지로 다툰다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대하여 1983. 12. 23. 건설부고시 제419호로 상도근린공원 공원조성계획이 결정되었다가 그 이후 몇차례 공원조성계획의 변경이 있었을 뿐 현재까지 조성계획사업의 실시계획인가나 사업시행이 없었던 사실은 인정된다.
 그러나, 이미 살펴 본 바와 같이, 피고 관악구(이하에서는 ‘관악구’라고만 한다)가 도시재개발사업의 시행을 통하여 이 사건 토지에 공원을 조성하는 과정에서 서울시와 협의한 결과에 따른 조건을 붙여 도시재개발사업을 인가하였고, 시설조서에도 서울시의 지침에 따라 공원을 조성토록 하여, 그 결과 도시재개발사업을 마치면서 이 사건 토지는 종전의 무허가 건물이 산재해 있던 대지상태에서 공원으로서의 기능이 복원되어 현재 그 기능대로 사용되고 있는 점, 서울시가 자인하고 있는 바와 같이 이 사건 토지가 포함된 상도근린공원은 관악구와 동작구에 걸쳐 있는 공원으로 하나의 자치구 차원에서 공원조성을 완료할 수 있는 것은 아닌데, 동작구에 위치한 일부 지역에 관하여는 서울시가 현재 실시계획인가 이후 보상을 추진하고 있는 점, 그에 더하여 서울시는 피고들이 장기미집행시설이라고 주장하는 이 사건 토지에 대하여 궁극적으로 보상을 책임져야 하는 기관이라는 점 등을 종합하여 고려하면, 서울시는 법령상의 관리청으로서 이 사건 도시재개발사업의 진행에 관여하는 방법을 통하여 이 사건 토지에 대한 공원조성사업을 실질적으로 시행하였다고 봄이 상당하므로, 위 항쟁은 이유 없다.
 나. 공원의 설치 및 관리를 관악구에 위임하였다는 항쟁에 관한 판단
 서울시는 또, 이 사건 토지를 포함한 상도근린공원의 관리를 자치구에 위임하였으므로, 법령상의 관리청 역시 관악구라는 취지로 다툰다.
 그러므로 살피건대, 을가 제7호증의 기재에 의하면, ‘서울특별시 사무위임조례’에 도시공원의 설치 및 관리 등을 구청장 등에게 위임한 사실은 인정되나, 이는 그 문언 및 위임의 취지에 비추어 서울시 자치사무의 구체적인 집행을 구청장에게 위임한 이른바 ‘기관위임’으로서 이를 위임받은 구청장은 서울시 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로, 이로써 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수는 없다. 따라서 서울시의 위 항쟁 역시 이유 없다{나아가 이러한 경위에서 관악구청장이 관리청이 된다면 관악구도 이 사건 토지를 공원으로서 사용·유지·보수 등 관리 과정에서 당연히 점유·사용하게 되고, 따라서 이로 인하여 이득을 얻고 있다고 보아야 할 것이므로, 그 부당이득반환의 책임을 져야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61562 판결 등 참조)}.
3. 결론
 그렇다면, 피고들의 항소는 이유 없으므로, 이를 모두 기각한다.

판사 이인복(재판장) 박재현 김성대
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 한창석외 1인
【원심판결】 인천지법 2006. 9. 29. 선고 2006노1072 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1.구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및개발제한법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결,2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결 등 참조).
 또한,개발제한법 제30조 제2호 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이란 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말하는 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 참조).
 따라서 이축허가를 신청할 자격이 없는 사람이 오로지 개발제한구역 내에 주택을 신축할 목적으로 철거 당시의 주택 소유자로부터 이른바 이축권을 양수하여 그 명의로 이축허가를 받았다면 이는개발제한법 제30조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다(위 대법원 2002도5197 판결,2004. 4. 9. 선고 2003도6490 판결 등 참조).
 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판례위반이나 개발제한법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1]구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 단서 제1호 (다)목 및같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호의 규정 취지 및 같은 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자가 철거 당시의 주택 소유자에 한하는지 여부(적극)
[2]구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제2호에 정한 “사위 기타 부정한 방법”의 의미 및 이축허가를 신청할 자격이 없는 사람이 오로지 개발제한구역 내에 주택을 신축할 목적으로 철거 당시의 주택 소유자로부터 이른바 ‘이축권’을 양수하여 그 명의로 이축허가를 받은 경우가 이에 해당하는지 여부(적극)
부동산펀드대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 6. 선고 2004나43567 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결,2006. 1. 26. 선고 2005다47014, 47021, 47038 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 보면 피고는 원고들이 이 사건 각 금원을소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 투자하더라도소외 회사의 수익구조상 약정한 대로의 원리금 보장이 어렵다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고소외 회사 임원들의 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하고 있는 유사수신행위에 가담하여 원고들에게 이 사건 투자를 권유함으로써 원고들에게 이 사건 금원 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이어서, 피고는 원고들에게 이를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것인데(대법원 1999. 8. 20. 선고 97다15746 판결,2006. 2. 24. 선고 2005다29207 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 원고들의 과실비율을 30%로 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 과실상계에 관한 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
건축불허가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 사회복지법인 평강원
【피고, 항소인】 울산광역시 울주군수(소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 배석기외 1인)
【제1심판결】 울산지방법원 2006. 7. 5. 선고 2005구합2692 판결
【변론종결】2007. 1. 12.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 8. 11. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 판결 제6면 제17, 18행의 “전용하고자 하는 산지의 표고가 높은 경우”를 “전용하고자 하는 산지의 표고가 높지 아니할 것”으로, 제7면 제7, 8행의 “지정한 것으로서”를 “지정한 것일 뿐 아니라 산자락 하단부라는 개념이 주장하는 이에 따라 다르게 해석될 여지가 많아 내용상 명확하다고 볼 수 없으므로”로, 제8면 제6행부터 제15행까지를 “이에 의하면 이 사건 건물의 건축허가로 인하여 자연경관 및 산림훼손의 우려 또는 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려는 없다고 보아야 할 것이고, 토사유출, 산사태 등의 우려가 있다는 점에 관한 객관적이고 합리적인 근거도 없을 뿐 아니라, 원고가 경사가 급한 북쪽 사면을 개발하지 아니할 의사를 표명하고 있으므로, 위와 같은 제반 사정과 원고의 사업 목적, 건축의 내용, 규모, 방법 및 그것이 환경에 미치는 영향 등을 종합하여 보면, 이 사건 건물의 건축허가로 인하여 사회관념상 공익침해의 우려가 현저하다고 보기 어려운데다가 피고가 이 사건 처분에 의하여 실현하고자 하는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 훨씬 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있어 위법하다고 할 것이다.”로 각 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 그것과 동일하므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 김신(재판장) 권영문 성금석
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(산림)·절도·산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 장기욱
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 27. 선고 2005노2304 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제1항은 산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취ㆍ채취를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 지방산림관리청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고,구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1533호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제4항 제3호는 ‘어린나무 가꾸기 또는 간벌대상임지에서 입목을 솎아내어 옮겨 심는 경우’ 위 허가없이 임산물을 굴취·채취할 수 있다고 규정하고 있다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 강원 정선군 임계면 임계리(네 필지, 지번 생략) 각 임야 내 자작나무 조림지에서 자생하는 소나무를 굴취하여 다른 곳에 가식(假植)한 이 사건에서, 위 자작나무 조림지는 식재 후 7년 가까이 경과한 점, 이 사건 소나무는 조림목인 자작나무 사이에 자생하는 것으로 자작나무의 생장에 지장을 줄 우려가 있는 유해수종에 해당하는 점 등에 비추어 위 각 임야 내 자작나무 조림지는 어린나무 가꾸기 대상임지이고, 피고인의 이 사건 소나무 굴취행위는 어린나무 가꾸기 작업에 해당하므로 피고인의 위 행위가구 산림법 시행규칙 제94조 제4항 제3호 소정의 허가예외사유에 해당한다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 할 것이다. 비록 피고인이 조경수목으로 판매할 목적으로 이 사건 소나무를 굴취하였고, 그 중 일부를 다른 곳에 판매하였다 하더라도 사후 용도에 따라 허가의 필요성 여부가 달라진다고 볼 수는 없는 것이며, 또한 반드시 임목밀도가 높은 지역에서 낮은 지역으로 옮겨 심는 경우에만위 제3호 소정의 허가예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다.
 따라서 원심판결에 구 산림법 시행규칙상 허가예외사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

피고인이 자작나무 조림지에서 자생하는 소나무를 굴취하여 다른 곳에 가식(假植)한 사안에서, 위 자작나무 조림지가 어린나무 가꾸기 대상임지이고 피고인의 소나무 굴취행위가 어린나무 가꾸기 작업에 해당한다고 보아 피고인의 위 행위가구 산림법 시행규칙 제94조 제4항 제3호에 정한 허가예외사유에 해당한다고 본 사례
사용차권 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 10. 선고 2006나5313 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다60796 판결,2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고는 원고가 현재 이 사건 사용대차 건물 부분에 대하여 원고가 주장하는 사용차권을 가지고 있음을 전혀 다투지 아니하므로, 원고의 사용차권확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.사용대차계약에 따라 사용차주는 목적물을 사용·수익할 권리를 취득하고 이를 위하여 사용대주에게 목적물의 인도를 구할 권리를 가진다고 할 것이지만, 나아가 사용차주에게 자신의 사용·수익을 위하여 소유자인 사용대주가 목적물을 처분하는 것까지 금지시킬 권능이 있다고 할 수는 없다.
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 사용대주인 피고에 대하여 원고의 사용차권의 존속기간 동안 이 사건 사용대차 건물 부분의 처분금지를 구하는 원고의 이 부분 부작위청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사용차권의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
학교보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2006. 10. 27. 선고 2006노1059 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 학교보건법 시행령(1993. 9. 27. 대통령령 제13982호로 개정된 것) 제4조의2 제5호는 노래연습장을 새로이 학교환경위생정화구역 내에서의 행위 및 시설이 금지되는 업종으로 규정하면서, 그 부칙 제2항에서 위 시행령 시행 당시의 노래연습장 시설은 1998. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 하되, 1994. 8. 31.까지 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로 위 시행령 시행 당시에 관계 법령에 따른 적법한 신고 등을 마친 노래연습장이라고 하더라도, 위 시행령 부칙 제2항의 유예기간 내에 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 인정을 받지 아니하고 이를 이전 또는 폐쇄하지도 아니한 채, 위 유예기간이 경과된 후에 종래의 노래연습장 시설을 그대로 이용하여 영업을 계속하고 있다면 그 유예기간 경과 후의 영업행위는 학교보건법 제6조의 금지행위를 한 경우에 해당하여 같은 법 제19조의 벌칙이 적용되어야 할 것인바, 이러한 법령의 규정을 가리켜 지나치게 포괄적이어서 그 내용이 불명확하다거나 부당하다고는 할 수 없고 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 참조), 피고인이 기존의 노래연습장 시설에 투입한 비용을 회수하기 위해 부득이 영업을 계속하였다는 것만으로는 피고인에게 범의가 없었다거나 그 영업의 계속이 불가항력적인 것이었다고는 할 수 없다.
 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

종전부터 학교환경위생정화구역 내에서 노래연습장을 운영하던 사람이 관계 법령이 정한 유예기간까지 그 시설을 이전 또는 폐쇄하지 아니한 채 그대로 영업을 계속하는 행위를 처벌하는 학교보건법 제19조, 제6조의 규정이 지나치게 포괄적이어서 그 내용이 불명확하다거나 부당한 것인지 여부(소극)
재물손괴 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 이찬규
【변 호 인】 법무법인 다인 담당 변호사 최종모
【주 문】
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인은 서울 서초구 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략) 주공 2단지 주택 재건축 정비사업조합의 조합장인바, 2001. 7. 14.경 (명칭 생략) 주공 2단지 1,720세대에 대한 재건축조합 창립총회를 개최하고, 2003. 6. 27.경 재건축조합 설립인가를 받고, 2004. 12. 31. 사업시행인가를 받았지만, 2003. 7. 1.부터 시행된 도시및주거환경정비법에 따라 기존의 소형평형, 중형평형, 중대형평형의 비율이 변동되고 분양가도 상승하게 되자 조합측의 관리처분계획에 동의하지 않는 일부 조합원들이 이주를 거부하고 아파트를 명도하지 아니하자, 2005. 9. 16.경 조합측에서 위 조합원들을 상대로 명도단행가처분신청을 하였으나, 2005. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 300세대 가량이 아직 명도를 하지 않고 있는 현 상황에서는 가처분으로써 명도 단행을 명할 만한 보전의 필요성을 인정할 수 없다는 이유로 위 가처분신청을 기각하여 2005. 10. 초순경 조합측에서 서울고등법원에 항고를 제기하여 재판 계속중임에도 불구하고,
2006. 2. 일자불상경부터 같은 해 3. 중순경까지 사이에 위 (명칭 생략) 주공 2단지내에서 포크레인 등 장비를 동원하여 피해자 공소외 1 소유의 아파트 227동 205호, 피해자 공소외 2 소유의 아파트 234동 301호, 피해자 공소외 3 소유의 아파트 238동 408호, 피해자 공소외 4 소유의 아파트 239동 404호, 피해자 공소외 5 소유의 아파트 223동 304호, 피해자 공소외 6 소유의 아파트 204동 508호, 피해자 공소외 7 소유의 아파트 238동 309호, 피해자 공소외 8 소유의 아파트 220동 304호, 피해자 공소외 9 소유의 아파트 227동 405호, 피해자 공소외 10 소유의 아파트 212동 406호, 피해자 공소외 11 소유의 아파트 244동 103호, 피해자 공소외 12 소유의 아파트 223동 203호, 피해자 공소외 13 소유의 아파트 222동 106호를 임의로 각 철거하여 시가 합계 미상의 위 아파트들을 손괴하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 각 고소장
1. 각 현장사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제366조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항

판사 최종길
무고·간통 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 서동택
【원심판결】 대구지법 2006. 4. 27. 선고 2005노4494 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면,피고인 1은 원심법원이 발송한 기록접수통지서를 2005. 12. 22. 주거지인 포항시 남구 연일읍 괴정리에서 수령하였음이 분명하므로형사소송법 제361조의3에 따른 항소이유서 제출기간은 2006. 1. 11.을 지남으로써 경과되지만, 원심법원의 소재지인 대구광역시와피고인 1의 주거 소재지인 포항시 간의 거리가 육로로 96.5㎞인 점은 당원에 현저한 사실이므로,피고인 1의 항소이유서 제출기간은형사소송법 제67조,형사소송규칙 제44조 제1항에 따라 1일이 연장되어 2006. 1. 12.로써 만료된다 할 것이다. 그런데 위 기록접수통지 후에 선임된피고인 1의 변호인이 제출한 항소이유서가 2006. 1. 12. 원심법원에 제출되었음이 기록상 명백하므로, 그 항소이유서는 적법한 기간 내에 제출된 것이다.
 따라서피고인 1에 대하여 그 항소제기가 적법함을 전제로형사소송법 제361조의4에 의한 항소기각의 결정을 함이 없이 항소심 소송절차를 정상적으로 진행한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 항소제기의 적법성에 관하여 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여 이에 부합하는 증거들을 그 판시와 같이 증거능력이 없거나 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환