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가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.03.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이연호 외 1명
【피고, 항소인】 정학조
【원심판결】제1심 대구지방법원(71가합807 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 대구시 중구 교동 1의41 대 27평에 대하여 대구지방법원 71가합457호 가등기말소등기의 회복등기청구사건의 확정판결에 기하여 동 법원 1971.9.10. 접수 제50246호로서 한 동 법원 1970.12.11. 접수 제63964로 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기회복등기의, 판결에 기하여 동 법원 1971.9.10. 접수 제50245호로서 한 동 법원 1970.12.11. 접수 제63963호 채권최고액 금 600,000원의 근저당권설정등기 회복등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 대구시 중구 교동 1의41 대 27평(이하 이건 대지라 한다)은 원래 소외 강일분의 소유로서 동 소외인이 피고에 대한 채무의 담보로 피고에게 대구지방법원 1970.12.11. 접수 제63964호로서 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 동 법원 1970.12.11. 접수 제63963호로서 채권최고액 600,000원 1970.12.8. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고는 1971.4.15.에 자기앞으로 된 위 각 등기를 말소하였다가 다시 동 소외 강일분을 상대로 대구지방법원 71가합475호로서 위 가등기 및 근저당권설정등기 말소등기의 회복등기청구소송을 제기하여 그 승소판결에 의하여 청구취지에 기재된 바와 같이 각 회복등기를 경료한 사실, 위 회복등기전에 원고들 명의로 이건 대지에 대하여 동 법원 1971.4.15. 접수 제22473호로서 1971.4.14. 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기와 동 법원 1971.4.15. 접수 제22472호로서 원고들을 근저당권자로 하는 1971.4.14. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은 피고의 위 회복등기신청서에 부동산등기법 제75조에 의한 승락서 또는 재판의 등본을 첨부하지 아니하였으므로 위 회복등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어있는 바, 피고가 소외 강일분을 상대로 한 대구지방법원 71가합457호 회복등기청구사건의 확정판결로 회복등기를 신청할 당시 원고는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이므로 설사 그 회복등기의 신청이 소외 강일분에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라 할지라도 원고들의 승락서나 원고들에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어야 회복등기가 될 것이며, 그렇지 않은 경우에는 피고의 회복등기는 할 수 없는 것인 바, 신청당시에 피고가 원고들의 승락서나 원고들에게 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 아니함은 피고가 자인하고 있으므로 피고의 회복등기는 원고들과의 관계에 있어서 무효의 등기라 할 것이다.
 피고 소송대리인은 피고의 이건 회복등기가 무효라고 하더라도 원고들은 부동산등기법 제75조에 의하여 회복등기절차에 승락할 의무가 있다고 할 것이므로 위 회복등기의 무효를 주장할 수 없고 뿐만 아니라 피고는 그 후 원고를 상대로 원고들이 이를 승락할 것을 대구지방법원 72가합311호로서 소구하여 피고 승소의 판결을 받고, 현재 당원 당부에 계속중에 있으므로 이건 회복등기는 결국 적법하게 될 것이고, 피고는 후일 다시 위 판결로서 말소된 등기의 회복등기를 할 수 있다고 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 이유가 없거나 소외 이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 피고의 회복등기절차에 필요한 승락을 할 의무가 있다고 할 것이나 승락의무가 위 회복등기의 무효를 주장할 수 없는 사유가 될 수 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제14호증(판결)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 원고들을 상대로 한 대구지방법원 72가합311호 말소등기회복에 대한 승락청구사건에서 동 법원에서 이건 피고가 승소하여 당부에 계속하고 있으며 위 피고의 승소판결이 거의 그대로 확정될 가능성은 있으나 그렇다고 하여 등기상 이해관계 있는 원고들의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않는 피고의 위 회복등기가 유효하게 되는 것이 아니며, 피고는 후일 다시 위 말소등기회복에 대한 승락청구사건의 승소확정판결로서 말소된 등기의 회복등기를 할 수 있는 처지에 있음은 사실이나 그렇다고 하여 원고들의 이건 청구를 배척할 사유가 되지 못하고, 이건 소송의 이익이 없다고 할 수 없다.
 그렇다면 피고의 이건 회복등기는 무효의 등기이므로 원고들에게 위 회복등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

회복등기가 등기권리자의 등기의무자를 상대로 한 회복등기청구사건의 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 경우 그 회복등기신청에 이해관계인의 승낙서나 그에 갈음하는 재판의 등본이 첨부되어야 하고 그것이 첨부되지 아니한 채 회복등기가 경료되었다면 그 등기가 확정판결에 기한것이라고 하더라도 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주홍점
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정국
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.28. 선고 72나1566 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원판결에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 피고는 1967.4경 김포공항 정문 앞에서부터 김포군 김포면에 이르는 구간에 종전부터 미군용 차량들의 내왕으로 인하여 형성되어 있었던 사실상의 도로에 관하여 그 부지들에 대한 매수 또는 수용이나 도로법에 의한 노선인정들의 절차를 거치거나 기타 그 부지들의 점유사용권 취득에 관한 아무런 행위도 없이 그 노폭을 2배가량 확장하고, 그 지상에 가포장공사를 실시함으로써 원고 소유의 본건 토지 중 그 판시와 같은 합계 724평 부분을 그 부지에 편입시킨 후, 1971.3.22부터 그해 6.1까지의 사이에 그 노면 전부에 대한 본 포장공사를 실시하여 이를 현재에 이르기까지 차량 및 사람들의 통행에 공하고 있다는 사실을 인정하고, 피고가 위 도로에 대한 확장공사와 가포장공사를 실시한 1967.4경부터 그 부지에 편입된 위 원고 소유 토지의 724평 부분을 사실상의 도로 부지로 점유 관리하고 있는 것이라고 단정하였음이 뚜렷하고, 그 판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결의 위와같은 사실의 인정이나 단정에 관한 조치에 채증법칙의 위배 또는 법리의 오해등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론중 그 조치를 논난하는 부분(제1점)의 논지는 이유없다.
2. 그리고 기록과 원판결에 의하면, 원심은 피고가 원고 소유의 전시 토지 724평을 위와같이 사실상의 도로부지로 점유 관리하였음으로 인한 부당이득액을 산정하기 위하여 동일한 조건을 전제로 하여 감정인 소외 1과 소외 2(이상 1심 감정인) 및 소외 3(2심 감정인)의 각자에 대하여 그 토지의 연차별 싯가 및 임대료액에 관한 감정을 명하였다가 그 감정의 결과가 서로 다르게 되자, 원판결로써 아무런 합리성에 관한 판시없이 그중 소외 2의 감정결과를 채택하고 소외 1과 소외 3의 각 감정결과는 위 소외 2의 감정결과에 비추어 이를 취할 수 없다하여 배척하였음이 뚜렷하다. 그러나 기록 중의 위 각 감정서들의 기재내용에 의하면, 감정인 소외 1은 본건 토지들의 현황(지목), 위치, 지적(규모) 주위(환경), 교통(편부)등의 조건과 인근 토지의 싯가, 금융단 및 서울특별시가 조사한 당해지역 토지의 싯가, 동 감정인 자신이 사전에 준비하여두었던 토지의 싯가나 임대료에 관한 감정재료들을 참고로 하고 국유재산법 시행령 제17조 제1, 2항을 참작하여 그 감정을 하였다는 것이고, 소외 2는 금융단 토지 싯가 조사표와 감정원의 토지 싯가 조사표를 참고로 하여 근린 토지에 준하여 그 감정을 하였다는 것이며, 소외 3은 위 토지 소재지 일대는 뻐스 노변은 평당 10만원 내외, 주택가는 평당 4만원 내외를 호가하고 있고, 그 매매가 한산한 실정임을 참작하고 감정원의 감정요령에 의하여 그 감정을 하였다는 것인바 원래 도로의 개설은 그것이 합법적인 절차에 의한 것이였거나 사실상의 개설이였음을 막론하고 인근 토지의 가격에 지대한 영향을 미치는 것임은 공지의 사실이였다고 할 것이니만큼, 그 도로 부지의 싯가나 임대료를 감정하는 감정인들은 그 감정에 있어 의당 그 공지의 사실을 참작하여야 할 것이었으며, 법원으로서도 동일 조건하에 감정한 수개의 감정의 결과에 대한 채부를 결정함에 있어서는 그 감정결과들 중 위 공지의 사실이 가장 적절히 반영된 것을 채택하고, 그렇지 않은 것을 배척하여야 할 것이었다고 할 것이었은 즉, 원심은 전기 3인의 감정결과의 채부를 결정함에 있어 그 각 결정서에 나타난 그 감정의 자료나 감정인의 의견들에 의하여 그중 가장 위와같은 사정이 반영되어 있으면 합리성이 있다고 인정되는 것을 채용하여야 할 것이였다고 할 것이었음에도 불구하고 그 점에 대한 심리의 흔적도 없이 전술과 같이 그 채부를 결정하였음은 채증법칙의 위배와 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 소론 중 이 점에 관한 부분(제2점)의 논지를 이유있다 할 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 위에 설시한 이유에 의하여 본건 상고를 이유있다 하여 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
특수강도등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유현석
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 1972. 11. 9. 선고 72노965-1 판결
【주 문】
피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】변호인과 피고인 본인의 상고이유를 본다.
전과에 관한 사실은 엄격한 의미에서의 범죄사실과는 구별되는 것으로서 피고인의 자백만으로서도 이를 인정할 수 있다고 할 것인바, 피고인은 수사기관이래 공판정에 이르기까지 일관하여 전과에 관한 사실을 자백하고 있고 다만 형의 집행을 완료한 날짜에 착오가 있는 듯 하나 누범가중되는 전과임에는 틀림이 없으며 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 특수절도, 야간주거침입 절도의 범죄사실을 인정할 수 있고 그 과정에 불확실한 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 변호인의 논지는 이유없고 피고인에게 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에 있어서 양형과중의 사유는 상고이유가 되지 아니 하므로 양형이 과중하다는 피고인 본인의 논지는 이유없다.
대구지방검찰청 검사 정성진의 상고이유를 본다.
기록과 원심판결 이유를 보면 원심이 제1심증인 공소외 1, 공소외 2의 법정에서의 진술 그들에 대한 검사작성의 진술조서 중의 기재를 믿지 아니하여 특수강도의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판시한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
이상의 이유에 인하여 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 홍우옥
【피고, 항소인】 이혜경 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합742 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 원고에게 피고 이혜경은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1954.5.7. 서울민사지방법원 서대문등기소(관할 변경전 위와 같은법원 용산등기소) 접수 1826호 1954.5.3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 별지 제 2목록기재 부동산에 관하여 1954.6.14. 위와 같은 등기소(관할 변경전 위 용산등기소) 접수 제2571호 1954.6.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 양철우는 별지 제1,2목록기재의 각 부동산에 관하여 1971.3.26. 위와 같은등기소 접수 제16270호 1970.5.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 이재복은 별지 제1,2목록기재의 각 부동산에 관하여 1971.10.26. 위와 같은 등기소 접수 제71145호 1971.10.25.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지 제1,2목록기재의 본건 각 부동산은 원래 소외 망 김상달의 소유였던 사실, 그후 동인으로부터 소외 홍경옥(1심 상피고)명의로 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1954.5.1. 서울민사지방법원 서대문등기소(관한 변경전의 동 법원 용산등기소), 접수 제1699호 1951.1.4.자 호주상속을 원인으로 한 별지 제2목록 기재의 부동산에 관하여 1954.6.14. 동 등기소 접수 제2570호 1951.1.4.자 호주상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기가 경료 되었다가 본건 각 부동산에 관하여 위 소외 홍경옥으로부터 다시 파고들 명의로 청구취지기재와 같이 순차로 소유권이전등기, 가등기가 각 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 청구원인으로서 원고를 위시한 위 소외 홍경옥, 소외 홍채옥, 동 홍정옥등은 소외 망 홍천돌과 위 소외 망 김상달과의 사이에 출생한 딸들인데, 동 소외 홍천돌이 1950.8.9. 사망하자 동 소외 김상달이가 그 호주상속을 한 후 1951.1.4. 아들없이 그 당시 미혼녀들인 동 원고들 4명만을 두고 사망하였으므로, 그 장녀인 원고가 위 소외 김상달로부터 호주상속을 함과 동시에 본건 각 부동산을 재산상속함으로서 본건 각 부동산은 원고의 소유가 되었는데, 피고 이혜경은 아무런 권원이 없이 1953.8.5. 본건 각 부동산을 가로챌 목적으로 원고의 바로아래 동생인 위 소외 홍경옥이가 위 소외 망 김상달의 원고의 호주상속인인양 그 홍경옥명의로 허위의 호주상속신고를 한 다음 본건 각 부동산에 관하여 동 소외 홍경옥 명의로 앞서본 바와 같이 위 호주상속을 원인으로 한 허위의 소유권이전등기를 경료하고 이어서 자기가 동 소외인으로부터 본건 각 부동산을 매수한양 매매를 가장하여 자기명의로 청구취지기재와 같이 소유권이전등기를 경료하였으니 동 각 등기는 원인무효라고 할 것이며 이에 터잡아 본건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의로 청구취지기재와 같이 순차로 경료된 소유권이전등기 및 가등기 역시 원인무효라고 할 것이므로 원고는 피고들에게 그들 명의의 동 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 주장한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 을 2호증의 2(제적등본) (단 이상의 각 호증의 기재중 아래에서 믿지 아니하는 부분은 제외한다)의 각 기재 및 원심증인 홍채옥의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 그 주장과 같이 소외 홍경옥, 동 홍채옥, 동 홍정옥등과 함께 소외 망 홍천돌과 동 망 김상달과의 사이의 법률상의 혼인관계에서 출생한 적출녀들인 사실, 전호주인 위 소외 홍천돌이가 1950.8.9. 아들없이 그의 유처인 위 소외 김상달과 딸들인 원고등 위 4명만을 둔채 사망하였으며 이어서 동 소외 김상달이 1951.1.4. 동 원고들 4명만을 둔채 사망한 사실, 원고등 위 4명은 그당시 모두 미혼녀들로서 동일가적내에 있었으며 그중 장녀인 원고는 1932.3.5.생이고, 그 차녀인 위 소외 홍경옥은 1933.3.20.생인 사실을 인정할 수 있으니(이에 배치되는 위 갑 1호증, 위 을 2호증의 2, 동 호증의 1, 동 3호증의 각 기재부분 및 당심증인 이간난이, 원심증인 이주문의 각 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니한다) 위 인정사실에 비추어 보면, 위 망인들이 각 사망한 위 1950.8.9.이나 1951.1.4. 당시는 구민법 시행당시이므로 그 당시의 우리나라 관습에 의하여 위 소외 망 홍천돌의 위 사망으로 인하여 그 유처인 위 소외 김상달이 위 1950.8.9. 그 호주상속을 하였다고 할 것이며, 동 소외 김상달의 위 사망으로 인하여 그 적출장녀인 원고가 위 1951.1.4. 그 호주상속을 함과 동시에 그 소유이던 본건 각 부동산을 상속하였다고 할 것이나, 한편 위 갑 1호증, 성립에 다툼이 없는 을 3호증의 각 기재 및 당사자변론의 전취지에 의하면 원고는 앞서 본 바와 같이 호주상속 및 재산상속을 한후 소외 이주문과 혼인하여 1958.5.21. 그 신고가 됨으로서 1958.6.3. 원고등 위 4명의 종전 호적에서 제적이 된 사실, 그 당시 원고의 바로 아래 동생인 위 소외 홍경옥은 미혼녀였던 사실을 인정할 수 있으니 원고가 위 종전 호적에서 제적된 위 1958.6.3. 그 당시의 구민법하의 우리나라 관습에 의하여 그 차녀인 위 소외 홍경옥이가 다시 호주상속을 함과 동시에 본건 각 부동산을 상속 하였다고 할 것이고 원고는 이로서 본건 각 부동산의 소유권을 상실하였다고 할 것이므로 본건 각 부동산이 원고소유임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 전부 인용한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유있어 원판결을 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 89조,96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해
부동산경매개시이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.20 / 시행일:

【재항고인】 미성년자 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1972. 12. 16. 선고 72라385 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 친권자 부친의 재항고이유에 대하여,
 경매를 신청함에 있어 경매 부동산의 소유자가 미성년인 경우에는 법정대리인의 기재가 필요하나 이를 기재하지 아니하므로 인하여 경매개시결정에 소유자인 미성년의 표시만 있고 그 법정대리인의 표시가 없다 하여도 경매개시 결정자체로서 부동산의 소유자를 명확히 할 수 있는 이상 그 결정자체에 위법이 있는 것이라 단정할 수 없으며, 재항고인이 본건 근저당권 설정 당시의 소유자가 아니고 그후에 소유권을 취득하였다 하여도 본건 경매개시결정에 재항고인을 소유자로 표시하였음은 정당하여 거기에 소론 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가. 경매부동산의 소유자가 미성년인 경우 경매개시 결정에 그 법정대리인을 기재하지 아니한 것의 위법여부
나. 경매개시 결정에 근정당권 설정당시와 그후의 소유자가 다를 경우 누구를 소유자로 표시할 것인가

가. 경매신청서에 법정대리인의 기재가 없어 경매개시 결정에 소유자인 미성년의 표시만 있고, 그 법정대리인의 표시가 없다 하여도 그 결정 자체로서 부동산의 소유자를 명확히 할 수 있는 이상 그 결정 자체에 위법이 있다 할 수 없고
나. 재항고인이 근저당권 설정당시의 소유자가 아니고 그 후에 소유권을 취득하였다 하여도 경매개시 결정에 재항고인을 소유자로 표시함은 정당하다.
소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 명 령】 서울고등 1969. 12. 29. 선고 68라8 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 1심 재판장의 명령을 취소한다.
 사건을 서울민.형사지방법원 인천지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 소송대리인의 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록과 원결정에 의하면, 본건은 원고가 1911년경 부터 인천시내에서 거주하다가 1926.6월경에 본국으로 귀환하였다는 독일인 소외 1(영문이름 1 생략)을 피고로 특정하고 솟장에 피고의 주소를 독일국 함브르크시라고만 표시하여 1심법원에 제소하였다가 재판장의 보정명령에 의하여 그 주소를 인천시 (주소 생략)으로 계출하였던 것이나, 그곳에의 피고에 대한 솟장 등 소송서류의 송달이 불능되는 일방 필립핀국 마닐라 시내에 거주하는 독일인 소외 2(영문이름 2 생략)라는 사람으로부터 위 법원에 그 소송의 소외 1은 1916.11.10.독일국에서 사망하였고 그의 친생 장남인 자신이 한국내에 있는 그의 재산 일체를 단독으로 상속하였다는 내용의 서면이 제출되자, 그 사건의 재판장은 위 서면의 기재사항을 전적으로 부인하면서 소외 1에 대한 소송서류에 관한 공시송달을 신청한 원고에 대하여 7일 이내에 소외 1의 사망여부와 만약 동인이 사망하였다면 솟장의 피고표시를 그의 상속인으로 정정 표시한 서면을 제출하라는 취지의 보정명령을 하였다가 원고가 그 명령 기간 내에 보정을 하지 않았음을 이유로 하여 명령으로써 그 솟장을 각하 하였던 안건임이 뚜렷하다. 그러나 민사소송법 제231조에 의한 재판장의 솟장심사권은 솟장이 동법 제227조 제1항의 규정에 위배되었거나 솟장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니하였을 경우에 재판장은 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에는 명령으로써 그 솟장을 각하 한다는 것뿐으로 원고가 사자를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 원고에 대하여 피고를 그의 상속인으로 정정 표시하라는 보정명령을 하고, 이에 불응할 때에는 재판장의 명령으로 그 솟장을 각하한다는 것 까지를 정한 것이었다고는 할 수 없는 바이고, 더우기 본건에 있어서는 원고가 전술한 바와 같이 소외 1의 사망과 위 소외 2가 동 피고의 상속인이었다는 사실등을 완강히 부인하고 있는 실정이었은 즉, 그 사건의 재판장으로서는 원고가 전시와 같은 피고표시의 정정에 관한 명령(그 명령은 소송경제를 위한 종용에 불과하는 것이었다)에 불응하였음을 이유로 하여 그 소송을 사자를 상대로 하는 부적법한 소로 인정하여 법원으로 하여금 그 소를 판결로서 각하케 하는 조치를 취하는 것이 타당하였다고 할 것이었음에도 불구하고 그 재판장이 전술한바와 같이 그 솟장을 그의 명령으로서 각하하였음은 위법이었다고 않을 수 없으니 그 조치를 논난하는 소론의 존지 이유있다.
 그러므로 재항고 이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위설시와 같은 이유에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
공문서위조,동행사,임산물단속에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.20 / 시행일:

【피 고 인】 김수복
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강능지원(72고합164 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다.
 압수된 생산확인표 121장(증 제2,5,7호), 목탄 30포(증 제3,6호), 인장 1개(증 제8호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인은 항소이유서를 제출치 않고 있다.
 그러나 직권으로 원심판결을 기록에 대조하여 보건대, 임산물단속에관한법률 제4조에 보면 적법한 생산확인표 없이 반출된 임산물은 이를 필요적으로 몰수하게 되어 있으나,형법 제48조 1항에 의하면 제3자의 소유물은 그자가 그 정을 알면서 취득한 때, 다시 말하면 이 사건에서는 제3자가 적법한 생산확인표 없이 반출된 임산물이란 것을 알면서 취득한 경우에만 이를 몰수하게 되어 있는 바, 이 사건에서 보면 원심이 피고인으로부터 몰수한 것중 증 제1호의 목판 20포는 공소외 김형목의 소유이고, 증 제4호의 목탄 40포는 공소외 박재묵의 소유인 바, 동인들이 그 정을 알면서 이를 피고인으로부터 취득하였다는 점은 일건기록을 아무리 살펴보아도 이를 인정할 자료가 없다.
 그렇다면 원심판결은 필경 몰수할 수가 없는 제3자 소유의 물건을 몰수하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 나머지 검사의 항소이유에 대하여는 나아갈 필요도 없이 이 점에서 파기를 면할 수가 없다 할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결이유 위의 그것과 꼭 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시소위중 판시 1의 공문서위조의 점은형법 제225조에, 판시 2의 위조공문서행사의 점은동법 제229조,동법 제225조에, 판시 3의 각 임산물부정반출의 점은 각임산물단속에관한법률 제7조 1항,동법 제3조 1항에 각 해당하므로 임산물단속법위반의 점에 대하여 각 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인의 판시 각 소위는형법 제37조전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 2호,동법 제50조에 의하여 그 죄질이 가장 무거운 판시 2의 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 이건 범행에는 그 정상에 참작의 여지가 없으므로형법 제53조,동법 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고, 압수된 생산확인표 121장(증 제2,5,7,호), 인장 1개(증 제8호)는 피고인의 판시범행에 인하여 생하고 또 판시범행에 제공된 물건이므로형법 제48조 1항, 1,2호에 의하여 압수된 목탄 30포(증 제3,6호)는 적법한 생산확인표 없이 부정으로 반출된 임산물이므로임산물단속에관한법률 제4조에 의하여 이를 각 피고인으로부터 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

임산물단속에관한법률 4조에 보면 적법한 생산확인표 없이 반출된 임산물은 이를 필요적으로 몰수하게 되어 있으나 형법 48조 1항에 의하면 제3자의 소유물은 그가 그 정을 알면서 취득한 경우에만 이를 몰수하게 되어 있으므로 제3자가 그 정을 알면서 이를 범인으로부터 취득하였다는 사실을 인정할 수 없는 한 임산물단속에관한법률 4조에 의하더라도 이를 몰수할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 편영완
【원 결 정】 서울민사지방법원 1972.11.29. 고지 72라931 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고 대리인의 재항고 이유를 본다.
경락가격이 경매목적부동산의 싯가보다 헐하다는 사유는, 그것만으로는 경락허가결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없는 것이니, 같은 판단을 한 원결정에 잘못이 없다.
그리고 기록에 의하면, 이건 경락허가결정은 「경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령」이 시행되기 전인 1972.7.15.에 있었는바, (이에 대한 항고의 제기도 위 긴급명령 시행전에 있었다), 설사 이 사건 저당채무가 재항고인이 주장하는 바와 같이 위 긴급명령 제10조 소송의 사채에 해당하는 것이라 하더라도, 저당목적물의 경락허가 결정에 대한 항고나 이에 대한 재항고절차는, 같은 명령 제13조가 규정하고 있는 경매법에 의한 경매절차(저당권의 실행절차)의 하나의 과정에 속하는 것이라고는 볼 수 없는 것이니, 이 사건 항고나 재항고의 심리가 위 제13조의 규정하는 바에 따라 당연히 중지되어야 한다는 취지의 논지주장은 받아들일 수 없다.
이에 이 재항고는 이유없다 할 것이어서 이를 기각하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 시행전에 부동산 경락허가결정을 한 사건은 그 채무가 동 명령 제10조 소정의 사채에 해당된다 하더라도 동 결정에 대한 항고나 재항고 절차는 동 명령 제13조 제2항에 의하여 중지되지 아니한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국제화재해상보험주식회사
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원 판 결】 서울고등 1972. 11. 1. 선고 71구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유
 제1,2점을 아울러 판단한다.
 기록에 의하여 피고가 이 사건 누락된 임대료 수입을 결정하고 세금을 부과한 근거로서 주장한 바(특히 원심 제11차 변론시에 진술한 1972.2.22자 피고 소송대리인의 준비서면 기재)를 보면 원고가 그 소유인 이 사건 대지를 이화진흥 주식회사에 임대하였음에도 불구하고 그 임대료 수입을 계상 신고하지 않음으로써, 조세회피 행위를 자행하였으므로 그 부당행위를 부인하고 법인세법 제20조 및 동법 시행령의 규정에 의하여 과세처분을 하되 구국유재산법 시행규칙 제25조의2의 규정에 의거 국유재산 사용료의 예에 준하여 임대료수입 소득누락금액을 계산 결정하였다는 취지의 것인바, 원판결 이유에 의하면 원심은 구 국유재산법 시행규칙 제25조의2의 규정은 인근지의 임대실례가 없는 경우에 한하여 당해 국유재산의 임대료를 결정하는 규정이며 사유재산의 임대료 결정에 있어서는 이 규정을 준용할 성질이 아니고 의당 인근의 임대실례에 의거하여서 임대료를 인정함이 가장 합리적이고 타당성있는 결정이라고 보아야 할 것이므로 따라서 피고가 사유재산인 원고소유의 이 사건 대지에 관한 임대료를 산정함에 있어서 위 국유재산법 시행규칙을 준용함은 잘못이라고 판단하고 있고 이 판단이 위 법인세법 및 동법시행령의 규정을 오해한 위법있다고 할 수 없으니 이에 관한 논지는 이유없는 것이고, 다음에 원판결이 원고가 과세표준을 신고하지 아니한 경우에 정부는 독자적으로 추계결정을 할 수 있으나 이것은 어디까지나 합리적 타당성있는 근거에 의하여야 한다고 위에서 본바와 같이 사유재산인 이 사건 대지의 임대료는 의당 인근의 임대실례에 의하여 인정함이 가장 합리적이고 타당성있는 결정이라고 보아야한다는 전제아래 증거에 의하여 확정한 이 사건대지의 인근대지에 관한 임대료에 의거하여 이 사건 대지의 임대료 수입누락액을 계산하였음은 정당하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있음을 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1972.9.6. 선고 72나351 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 소송수행자 ○○○의 상고이유를 검토한다.
 원판결에 의하면, 원고는 소외 1이 1965.6.17. 피고 산하 춘천세무서장으로부터 당시 피고의 소유에 속하지 아니하는 정을 모르고 연부 도합 대금 64,760원에 매수하여 점용하던 강원 춘성군 (주소 생략) 밭 1,439평을 위 춘천세무서장의 동의 아래 1966.11.7. 소외 1로부터 양도받아 같은 밭에 그해 중에 뽕나무 5,800주를 심고 재배하는 한편, 1967.10. 경에는 같은 밭 위에 잠실 건평 27평 5홉 남짓 1동 및 주택 건평 9평 2홉 남짓 1동을 건축하여 사용하고, 1967.11.8에는 위 연부대금을 완급하게 되어 이래 위 춘천세무서장에게 같은 밭에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 독촉해오면서 1968.4경에는 같은 밭 위에 다시 주택 건평 24평 9홉 남짓 1동을 더 건축하여 이들을 사용하여 양잠업을 영위하여 오던 바, 같은 밭은 소외 춘성군이 1967.10.20 소유권 보존등기를 한 다음 소외 화양방모주식회사에게 매도하고 그 해 10.31자로 그 소유권 이전등기 절차까지 마쳐 버렸으므로 피고는 위 춘성군과 황양방모주식회사를 상대로 춘천지방법원 69가61호 및 69나69호대법원 70다354호로서 같은 밭에 대한 위 소유권 보존 또는 이전등기의 각 말소등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 쟁송한 결과 피고의 패소로 확정되고, 원고는 1971.2.22 본소로서 본건 밭에 관한 위 매매의 해제표시를 하였다는 사실을 확정한 다음, 위 매매는 그 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 해당하므로 매도인인 피고로서는 위 밭의 소유권을 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 의무가 있다 할 것인바, 피고는 이를 이행할 도리가 없게됨에 이르러 매매당시 선의이었던 원고는 본건 매매를 해제하였으니 피고는 원고에게 당초의 매매가 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익 전부를 배상하여야 할 의무가 있고, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 위 매매 해제당시의 목적물인 밭의 시가를 표준으로 하여 산정하여야 한다고 판단하였다.
 그러나 타인의 권리의 매매에 있어 본건의 경우와 같이 매도인의 타인을 상대로 한 매매의 목적이 된 부동산에 대한 소유권 보존등기 또는 소유권 이전등기의 각 말소등기절차 이행청구의 소송이 패소 확정되었다면, 사회거래관념상 매수인에 대한 매도인의 목적 부동산에 대한 소유권 이전등기의 이행은 불능상태에 이르렀다 볼 것이며, 이 경우에 있어 선의의 매수인에 대한 매도인의 손해배상의 산정은 원칙적으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 시가를 표준으로 하여 결정하여야 함이 마땅할 것임에도 불구하고, 원심이 매매의 목적이 된 본건 밭의 소유권을 이전할 수 없게 된 시기 및 그 당시의 시가에 관하여는 심리판단하지 아니하고, 매매가 해제될 당시의 목적 부동산의 시가를 표준으로 하여 산정할 것이라고 단정하였음은 손해배상액의 확정시기에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또 원판결에 의하면, 피고의 춘천세무서장은 본건 밭이 피고의 소유가 아닌데도 불구하고 이를 조사 확인하여 보지도 아니한채 피고의 소유인 것으로 믿고 원고에게 매도하였으므로, 원고는 앞에 설시한 바와 같이 본건 밭에 뽕나무를 식재하고 잠실과 주택등을 축조하여 양잠업을 영위하게 되었던 바, 본건 밭은 앞에 설시한 바와 같이 소외 화양방모주식회사의 소유로 확정되고, 위 소외 회사는 상금 원고에게 본건 밭의 인도와 그 지상의 뽕나무 및 건물등의 철거를 최고하고 있는 상태이어서 원고는 결국 그 지상물 등의 철거의무를 지게 된것은 위 춘천세무서장의 위 직무상 과실에 의한 불법행위에 기인한 것이니 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 피고가 원고의 전자인 소외 1에게 본건 부동산을 매매할 당시에는 농경지인 밭으로서 매매한 사실을 원심이 인정하는 바이고, (을 제1, 2호증의 기재에 의하면 매매 당사자 사이에 소유권 이전등기 완료전에는 원형 또는 사용목적 변경금지의 약정 있었음을 엿볼 수 있다) 그 매수인 또는 그 전득자인 원고가 그후 농경지인 밭으로서의 용도를 변경하여 뽕나무의 식재 또는 건물 축조등 타의 용도에 제공하는 것은 이례에 속하는 특별사정이라 할 것인바, 피고에게 위 지상물 철거로 인한 손해배상 책임을 지우려면 매매 당시 위와같은 특별사정을 매도인인 원고가 예견하였거나 예견할 수 있는 사정을 심리 확정하여야 옳았음에도 불구하고 이점에 관한 심리판단함이 없이 피고에게 지상물 철거등으로 인한 손해배상 의무를 인정하였음은 손해배상 책임에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하였다거나 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

가. 타인의 권리의 매매에 있어서 그 매매계약이 이행불능상태에 이른 시기와 이행 불능된 경우에 있어 선의의 매수인에 대한 매도인이 손해배상을 함에 있어서 표준이 되는 매매목적물의 싯가를 정하는 시기
나. 특별한 사정으로 인한 손해의 발생의 실례

(1) 타인의 권리의 매매에 있어서 그 매매계약이 이행불능 상태에 이른 시기와 이행불능된 경우에 있어 선의의 매수인에 대한 매도인이 손해배상을 함에 있어서 표준이 되는 매매 목적물의 시가를 정하는 시기
(2) 특별한 사정으로 인한 손해의 발생의 실례
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 부산지방법원 1972.11.10. 선고 71노2011 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】부산지방검찰청 검사장 대리검사 한수의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 인용한 제1심의 증거조사 결과에 의하면 본건 사고차량은 1968년에 제조된 이래 공소외인 주식회사가 시내 뻐스로서 운행하여 온 차량인 바, 3개월마다 시행되는 을종 점검과 6개월마다 시행되는 갑종점검을 받고 그 외에 매일 운행 개시 전에 위 회사소속의 정비관리자에 의한 정비점검에 따라 점검표에 고장이나 이상이 없음을 확인받은 다음 비로소 이를 운행하였으며 이 사건에서 문제가 되어 있는 브래이크 파이프는 배력장치인 하이들빽에 연결되어 있던 일부분으로서 사고 당시 그것이 배력 장치의 압력에 의하여 파열된 것이 아니라 국산제품의 재질불량 등의 원인으로 운운이라는 것이며 피고인은 그 판시와 같은 지점에서 시속 약 8키로미터 저속으로 서서히 운행하다가 약 5미터 전방에서 피해자가 그 판시와 같은 이유로 갑자기 피고인이 운행하는 차에 뛰어 왔으므로 피고인은 즉시 브피-크를 작동하였으나 고장으로 정차가 되지 못하였고 또 즉시 사이드 브래이크를 사용하였으나 이미 늦어서 피해자를 충돌하게 되었다는 등의 사실을 인정하고 위의 사실과 일부 배치되는 그 판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 증거취사를 공격하는 논지는 이유없고 원심이 그 판시와 같은 사실에 의하여 피고인에게 업무상 과실이 있다고는 할 수 없다는 취지로 판시하였음에도 위법이 있다할 수 없은 즉 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울 민사지방, 제2심 서울고등 1972. 12. 13. 선고 72나870 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 1968.11.2부터 같은달 13일까지 사이에 걸쳐 피고는 종로3가 표준지구 정비공사로서 이 사건 대지를 포함한 일대의 무허가 건물을 철거하고 그 부지가 도시계획상 도로에 해당되는 부분임을 이유로 하여 그에 대한 건축허가를 하지 아니하여 그것이 공지로 있던중 이를 일반인들이 통행에 이용하게 되었던 것인바 그 무렵 피고이하 종로구청에서는 도시계획법이나 소정의 절차에 의함이 아니고 공중의 통행의 편의를 위하여 이 사건 대지를 포함한 위 통행로의 한쪽에 대하여 인도와 차도의 구획공사 및 하수도 공사를 마쳐 그 한쪽편을 도로의 형태를 갖추게 한 뒤 1968.12.11.직권으로 이 사건 토지 가운데 위 도로부지에 편입된 부분을 같은 번지의 2도로 30평으로 토지대장상 분할 및 지목변경을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 위와같이 본건 토지를 사실상도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 도시계획법에 의한 수용 또는 사용의 절차나 도로법에 의한 노선의 인정 또는 지정을 고시한바 없다 할지라도 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 그 토지를 도로로 지목변경한 1968.12.11부터 그 도로 30평을 점유해 왔다고 볼 수 있고 이때부터 원고는 그 점유를 상실하게 되어 위 토지를 사용 수익할 수 없게 되었다할 것이었으니 그 범위 내에서 원고는 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다 하겠으므로 원고의 임대료 상당의 부당이득 반환청구는 위 범위내에서 그 이유있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사 판단한 각 증거를 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있었다거나 심리미진, 이유불비, 법리오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 논지를 모두 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

토지가 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 도시계획법에 의한 수용 또는 사용의 절차나 도로법에 의한 노선의 인정 또는 지정을 고시한 바 없다 할지라도 다른 특별한 사정이 없는 한 서울특별시(피고)가 그 토지를 도로로 지목 변경한 날로부터 그 도로를 점유해 왔다고 볼 수 있으므로 원고는 이때부터 부당이득 반환청구권을 가진다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고. 피상고인】 재단법인 형설재단 소송대리인 변호사 김제형 외 1인
【피고. 상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1972.6.2. 선고 68나1285 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3에게 관한 부분을 각 파기하고, 위 피고들의 각 항소를 각 각하한다.
 위의 부분에 관한 소송비용은 위 피고들의 부담으로 한다.
피고 4의 상고를 기각하고 그 상고비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 일건 기록에 의하면 피고 1, 피고 2, 피고 3은 각 제1심 판결 정본을 적법히 수령하고, 법정기간이 경과된 후에 각 항소를 하였음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 본안 판결을 하였음은 위법이라 할 것인즉, 원판결 중 위 부분을 파기하고 위의 각 항소를 각 각하하기로 한다.
 (2) 피고 4 소송대리인의 상고이유 중,
 (ㄱ) 제1점에 대하여 살피건대, 기록에 의하여 피고의 전 증거를 살펴보아도 소외 "갑"이 원고 재단정관의 소정절차에 따라 그 대표이사로 선임된 사실을 엿볼 수 있는 자료는 없고, 다만 소론과 같은 날자에 국세청장에 의하여 원고재단의 대표이사로 임명된 사실은 엿볼 수 있는바, 원심이 확정한 바와같이 문교부장관이 1956.2.21 귀속된 이사행사권을 행사하여 소외 "을"등 5명을 원고재단의 이사로 임명하였다면 그 임명으로서 정부의 위 이사행사권은 소멸하였다 할 것이므로(1970.8.31. 선고, 70다1106 판결 참조) 그 후에 한 국세청장의 위 "갑"에 대한 원고 법인의 대표이사 임명은 당연 무효라 할 것인즉, 동 "갑"이 원고 법인의 대표이사로서 한 원심에서의 본소 취하 역시 무효라 할 것이다.
 그렇다면 원심이 본건 변론기일 지정 신청을 받아들인 조처는 정당하고 소론과 같은 사실을 심리판단한 바 없다 하여도 판결에 영향을 미칠 심리미진이라고는 할 수 없다 할 것인즉 논지는 이유없다.
 (ㄴ) 상고이유 제2, 3점에 대하여 살피건대,
 원심이 인용한 제1심 판결이유를 검토하여도 원심이 1956.2.21 문교부장관의 소외인외 4명의 이사선임을 귀속재산처리법 제30조, 제31조 또는 제33조의 규정에 의한 관리인의 임명으로 본 취지는 아님이 분명하고 또 고촌재단은 같은 법 제2조 제4항 소정의 재단으로서 그 이사행사권만이 정부에 귀속된 법인일 뿐 재단자체나 재단소유의 재산이 정부에 귀속된 법인은 아니라는 취지로 정당하게 판단하고 있으므로 이와같은 원판시의 취지를 오해하고, 원판시와는 상반된 사실을 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유 없으며, 위에서 말한바와 같이 문교부장관이 주무관청으로서 귀속된 이사행사권을 행사하여 위 소외인 외 4명을 원고재단의 이사로 임명하였다면 그 임명으로서 정부의 위 이사행사권은 소멸하였다 할 것이므로 그 임명된 이사가 임기만료로서 퇴임하고, 그 후임 이사가 선임된 바 없는 경우에 법원에 의한 임시이사 선임의 절차를 밟았다 하여 위법이라 할 수 없고(위의 판례참조), 또 원고재단이 소론과 같이 그 명칭과 목적사항을 변경하였다 하여도 그것이 동재단 정관 제25조의 소정절차를 거쳐 이루어졌다는 원심판시 취지로 해석된즉, 이것 역시 위법이라 할 수 없으며 원심이 그 판시와 같은 이유로 고촌재단과 원고재단은 그 법인격이 동일하다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 위 설시와 같이 고촌재단 그 자체나 그 소유재산이 정부에 귀속된 것이 아닌 이상 그 소유재산인 본건 부동산을 귀속재산으로 오인하여 권리귀속을 원인으로 대한민국 앞으로 경유한 소론의 소유권 이전등기나 그후의 보존등기는 모두 원인무효라 할 것이므로 위와같은 취지로 판시한 원판시는 정당할 뿐 아니라, 소론의 미군정 법령 공포시행과 동시에 그 법령 적용의 대상이 된 재산에 관한 권리가 미군정청에 당연히 귀속된다 하여도 위의 법령 공포 시행만으로서 당연히 위 법령 적용대상의 목적물을 미군정청이 사실상 점유한 것이라고는 해석할 수 없다 할 것이므로, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고, 원심이 피고의 시효취득 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하므로 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지들은 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고 1, 피고 2, 피고 3에게 관한 부분은 부당하다 하여 파기하기로 하고, 동 피고들의 각 항소는 각 부적법하므로 본원에서 직접 이를 각하하기로 하며, 피고 4의 상고이유는 이유없다 하여 기각하기로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양희경 민문기
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 이상합
【피고, 피항소인】 주식회사 서울은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3048 판결)
【주 문】
 (1) 원고의 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 538,500원 및 이에 대한 1972.5.10.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 소외 박종만이 1971.3.12.자 액면 금 286,000원, 지급기일 1971.4.27., 지급지, 발행지를 모두 서울특별시, 지급처를 주식회사 서울은행 수표교지점으로 한 약속어음 1장과 1971.3.12.자 액면 금 297,500원, 지급기일 1971.4.30., 지급지, 발행지, 지급처는 위 약속어음과 동일한 약속어음 1장을 원고에게 발행하여 원고가 위 각 약속어음을 소지중 위 소외인은 위 각 약속어음이 사취당한 것이라는 이유로 그 지급처인 피고은행 수표교지점에 사취계를 제출함에 있어서 위 소외인은 그 보증으로 위 약속어음 2장의 액면금인 금 583,500원을 별단예금으로 위 지점에 예치한 사실과, 원고는 위 각 약속어음이 지급기일에 지급 거절되자 피고를 제3채무자로 하여 서울민사지방법원 71카7969호로써 위 소외인의 피고에 대한 위 별단예금채권 금 583,500원을 가압류하여 그 채권가압류 명령이 1971.5.6. 피고에게 송달된 사실 및 그뒤 원고는 위 소외인을 상대로 한 위 각 약속어음청구소송을 제기하여 가집행선고가 붙은 승소판결을 받아 이를 채무명의로 하여 1972.5.5. 피고를 제3채무자로 한 채권압류 및 전부명령신청을 하여 서울민사지방법원 72타2918, 2919호로써 위 채권가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받고 위 압류 및 전부명령은 1972.5.9. 피고에게 송달된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고의 위 전부금 청구에 대하여 피고는 피고의 위 소외인에 대한 위 별단예금채무는 위 전부명령을 송달받기 이전인 1971.5.8 피고의 위 소외인에 대한 금 900,000원 적금대출금채권으로 상계하므로서 피고의 소외인에 대한 위 별단예금반환채무는 이미 소멸된 것이라고 항변하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(차용증서), 동 제2호증(적금대출부)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 박종만은 피고와 사이에 계약고 금 1,000,000원 2년 분할분의 정기적금계약을 맺고 있었는 바, 위 소외인은 1970.12.29. 위 적금을 담보로 피고로부터 금 900,000원을 적금대출받음에 있어 그 변제기는 1972.5.20.으로 하되 동인에 대한 가압류 또는 압류신청등이 있는때 또는 동인이 피고와의 거래약정의 일부라도 위반을 한때 피고로부터의 통지나 최고가 없더라도 위 소외인의 피고에 대한 위 대출금채무의 기한의 이익을 당연히 상실키로 하고 이 경우에 피고는 위 대출금 채권을 가지고 피고가 위 소외인에 대하여 부담하는 정기적금, 제예치금, 기타 채무의 기한도래 여부에 불구하고 상계를 할 수 있도록 약정을 한 사실과, 위 소외인은 위에서 본 정기적금의 불입을 1970.12.21.까지 8회만 불입하고 그 후의 불입을 연체하고 있던 사실 및 위에서 본 바와 같이 1971.5.6. 위 소외인이 별단예금채권이 원고에 의하여 가압류되어 그 가압류결정이 송달이 있게 되는 것을 알게되자 피고는 위 약정에 의거하여 위 소외인에 대한 적금대출금채권은 변제기에 도달한 것으로 보아 위 약정에 따라 위 채권과 피고가 위 소외인에 대하여 부담하는 위 별단예금채무와 대등액에서 상계하는 의사표시를 1971.5.8. 위 소외인에게 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증은 없다.
 그렇다면 피고의 위 상계 의사표시는 위 소외인과 피고사이의 특약에 따라 자동채권(적금대출금채권)과 수동채권(별단예금채무)이 상계적상에 놓인 늦어도 1971.5.6. 원고의 위 채권 가압류결정이 피고에게 송달되는때에 즈음하여 상계의 효력이 발생하여 위 가압류채권은 그 가압류가 효력을 발생하기 앞서 소멸되었다고 할 것이므로 (민법 제498조 참조)원고의 본건 채권가압류, 압류 및 전부명령은 그 목적인 채권이 존재하지 아니하는 것으로 무효인 것이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이다.
 원고는 피고가 주장하는 상계는 피고의 수동채권(별단예금채무)이 변제기에 놓여있지 아니 하였으므로 효력이 없는 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 피고와 위 소외 박종만사이의 특약에 따라 위 별단예금채무는 피고가 그 기한의 이익을 포기하고 상계의 목적으로 삼을 수 있는 것이라고 할 것이고, 성립에 다툼이 없는을 제3호증의 2(어음교환소규약)의 기재만 가지고는 피고가 위 별단예금채무에 관하여 기한의 이익을 포기할 수 없는 것이라고 인정할 자료가 될 수 없다고 할 것이다.
 (3) 원고는 가주장으로 피고는 소외 박종만에게 적금대출을 할때 물적, 인적 담보를 잡고 대출한 것이니 구태여 본건 별단예금채무를 가지고 상계하지 않더라도 위 채권의 변제를 확보할 수 있음에도 불구하고 위 가압류 및 압류, 전부명령채권자인 원고를 해칠 목적으로 상계를 한 것이니 이는 권리남용으로 무효이라고 주장하나, 피고가 위 소외인에 대한 적금대출금 회수를 본건에 있어서와 같이 상계의 방법으로 하는가 또는 원고주장과 같이 담보권실행의 방법으로 하는가 또는 원고주장과 같이 담보권실행의 방법으로 하는가 하는 선택은 피고의 정당한 권리행사에 속하는 것이라고 할 것이고, 피고가 그중 상계의 방법을 선택하므로써 결과적으로 원고가 손해를 보게 되었다고 하는 사정만 가지고는 피고가 권리를 남용하였다고 할 수는 없으므로 원고의 위 주장도 이유없어 받아들일 수 없다.
 (4) 그렇다면 위 채권압류 및 전부명령이 무효인 이상 위 전부명령에 기한 원고의 본소 청구는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하는 바, 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상

대주가 대여금회수방법으로 상계에 의하거나, 담보권 실행에 의하거나 하는 선택은 대주의 정당한 권리행사에 속하므로 대주가 그중 상계방법을 선택하므로써 결과적으로 차주에 대한 다른 채권자가 손해를 보게 되었다는 사정만 가지고는 권리남용이라 할 수 없다.
허위공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1972.9.1. 선고 71노3379 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 임미준의 상고이유를 살피건대,
 본건 공소사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 동래구청 ○○과 제△계 소속 공무원으로서 재산세의 조사부와 가옥대장 등을 작성하는 자인바 1969.7.6. 제1심 공동피고인의 부탁으로 동인의 동생명의로 된 점포가옥의 소유권보존등기에 필요한 과세 대상증명(가옥세 대장등본)을 발급함에 있어서 그 소정 용지에 위 건물의 소재지 종별 유별, 용도, 평수, 소유자 주소 성명 등을 기입하고 무허라는 인장을 날인하지 아니한 채 "유허가"건물인 것 같이 교합인을 사유란에 찍어서 공문서인 가옥대장 1매를 허위작성하였다는 것인바, 원심은 위의 과세대장에 무허라는 표시를 하게 된 것은 가옥세 과세대장에 기입사항으로 법령에 규정된 것은 아니고 무허가 건물도 과세대상이 되고 과세를 함에는 가옥세 과세대장에 등재하여야 하나 다만 무허가건물은 건축법상 위법된 건물로서 단속의 대상이 되고 그 단속의 편의를 위하여 보존등기를 위한 가옥세 대장등본을 첨부하지 못하도록 하기 위하여 건설부장관과 내무부장관의 지시에 따라 무허가 건물에 대한 가옥세 대장을 작성함에 있어서는 무허라는 표시를 하여 왔음에 불과하므로 무허라는 표시를 하지 아니하였다 하여도 가옥세 과세대장 그 자체의 공신력에는 아무 영향이 없다 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 무허가 건물에 대하여 무허라는 표시를 가옥세 과세대장에 기입하도록 하는 법령규정이 없다 하더라도(허가없이 건물을 건축한 것을 건축법상 금지되어 있는 것이므로 법령의 규정상 법에 위반된 무허가 건물이 있을 것을 가상하여 가옥세 과세대장에 무허가 건물이라는 표시를 하도록 하는 규정을 둘 수 없음은 당연하다 할 것이다) 원심이 인정한 바와 같은 목적으로 그 판시와 같은 지시에 의하여 그와 같은 무허라는 표시를 하여 왔음이 종래의 관례였다면 위와 같은 지시가 위법된 것이 아니고 그 지시사항이 가옥세 과세대장의 본래의 목적과 용도에 배치되는 사항이 아닌 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 본건에 있어서도 종래의 관례에 따라야 할 것이요 무허가 건물에 대하여는 위와 같은 무허라는 표시를 하여 왔음이 종래 관례임에도 불구하고 피고인이 공소사실과 같이 일부러 이를 표시하지 아니하였음은 무허가 건물에 대한 가옥세 과세대장에는 "무허"라는 표시가 있는 것이라는 그에 관한 공신력을 해한 것이라 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시하였음은 허위공문서작성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉 본건 상고는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 대전지방법원 1972.12.8. 선고 72다218 판결
【주 문】
피고 1의 상고를 각하하고, 피고 2의 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고 1의 상고에 대하여 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하기 위하여 하는 것이며 이와같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 허용할 수 없다 할 것이고 따라서 원심에서 전부승소한 당사자에게는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없다 할 것이다.
그런데 원심판결이유에 의하면 원심은 피고 1에 대한 원고의 청구를 전부 기각하였음이 분명하다.
그렇다면 이와같이 전부 승소한 피고 1이 제기한 이 사건상고는 부적법한 것이며 또 이는 보정할 수 있는 성질의 것도 아니다.
피고 2의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 소유권 취득기간 만료로 인한 소유권이전등기청구는 그 취득기간 만료 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는 것이고 이 경우의 등기의무자는 취득기간 만료 당시의 소유자가 되는 것이겠으므로 1968.2.5 취득기간 만료당시의 소유자인 피고 2에게 소유권 이전등기 절차의 이행을 명한 원판결은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있다할 수 없으니 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 원심은 1948.2.5 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기를 명한 것이 아니고 1968.2.5 소유권 취득기간 만료로 인한 이전등기를 명한 것이므로 민법 부칙 제10조 제1항이 문제될 여지는 없는 것이며 따라서 원판결이 동법조의 규정을 도외시한 위법이 있다는 논지도 더 나아가 살필것 없이 이유없다.
이리하여 피고 1의 상고는 부적법하다 하여 각하하고, 피고 2의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제93조 제1항, 제89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고. 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김종숙
【피고. 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1972.12.2. 선고 71나950 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1969.8.8 피고에게 돈 200만원을, 이자는 월4푼5리, 변제기는 1970.1.11로 정하여 빌려주면서 그 담보로서 이건 부동산에 대하여 근저당권 설정등기를 경유받음과 동시에 만일 원금이나 이자를 약정기일에 지급하지 못하면 즉시 기한의 이익을 상실하고, 이건 부동산을 대물변제조로 제공하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 이로 인한 소유권 이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경유한 사실과, 그후 피고는 위 약정에 따른 원금과 이자의 지급을 하지 못한 사실을 각 확정하고, 피고는 영업감찰을 얻어 타면업을 경영하는 기업인인 만큼 원고들은 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령에 따라 의당 이건에 관한 사채신고를 하여야 함에도 불구하고, 이에 대한 신고를 하지 아니하였으므로 위 긴급명령 제18조에 의하여 이건 피담보채권과 그 담보권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 증거에 의하면 원고들과 피고 사이에 이루어진 이건 금원대차 관계는 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령 소정의 기업사채에 해당함이 명백하나, 채권자인 원고들은 위 긴급명령 소정절차에 따라 적법하게 이건에 관한 사채신고를 필한 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위와 같은 항변은 이유 없다는 것으로 배척하고, 원고들의 위 채권을 담보하는 의미에서 이건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 구하는 원고들의 이건 청구를 인용하였다.
 그러나 위의 긴급명령 제13조에 의하면, 사채권자가 위 긴급명령에 규정하는 바에 따라 그 권리를 행사하는 경우를 제외하고는 사채를 변제받기 위하여 대물의 반환과 가등기에 따른 소유권 이전의 등기를 하지 못한다 할 것이므로, 채무자인 피고가 이건 금전대차 관계에 있는 원금이나 이자를 약정기일에 지급하지 못하면 즉시 기한의 이익을 상실하고, 이건 부동산을 대물변제조로 제공하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 이로 인한 원고들의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경유하고, 이에 따라 원고들이 이건 부동산 소유권 이전등기 절차 이행을 청구하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서는 설사 위 대물변제 예약에 양도담보 계약의 효력이 있다 할지라도 이건 사채를 변제받기 위한 방법으로 이건 부동산의 소유권 이전등기를 청구할 수는 없다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 판단을 하였음은 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령에 의한 사채의 변제에 관하여 그 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 다른 상고 논점에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

금전을 대여한 사채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 대물변제 예약을 하고 이로 인한 소유권이전등기 청구권을 위한 가등기를 경유한 경우라도 사채를 변제받기 위한 방법으로 위 가등기한 부동산에 대하여 소유권 이전등기를 청구할 수는 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피고인 상고인】 A
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1972. 12. 22. 선고 71노962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하여 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 검토할지라도 원심이 소론 증인 B와 원심 공동피고인 C의 각 진술을 사실인정의 자료로 채택한 것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배된다고는 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
BC가 계속 동거한바 있음은 소론이 지적하는 바와 같이 이를 엿볼 수 있으나(공판기록 27정) 원심 공판당시에는 별거하고 있다는 것이므로(공판기록 158정) 이와 같이 일시 동거한 사실만 가지고서는 이혼심판이 청구되어 있고 이것이 취하된 흔적이 엿보이지 아니하는 이 사건의 경우에 있어서 간통을 유서한 것이라고 볼 수 없을 것이다. 논지도 이유없다.
 그리하여 상고는 이유 없으므로 기각하고 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1972. 12. 22. 선고 72라1236 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유 제1,2점을 같이 판단한다.
 원결정 이유에 의하면, 이 사건 경매신청의 원인채무는 채무자가 발행한 수표 5매가 부도된 것을 원인으로 하고 있으되, 동 수표는 수표법상의 시효가 완성되어 무효이므로 피담보채권이 없다 할 것임에도 불구하고 경락허가 결정을 하였음은 위법이라는 취지의 재항고인의 항고이유에 대하여, 원심은 위 수표의 소멸시효가 완성한 것이라고 인정되더라도 그것만으로는 경매절차에 영향을 주는 것이 아니고 달리 피담보채권이 없었다고 볼만한 아무런 자료가 없으니 이로서 원결정을 취소할 사유가 되지 못한다는 것으로 판단하였다.
 그러나 저당권을 실행하는 경매에 있어서는 저당권과 피담보 채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 피담보 채권이 존재하지 아니한다면, 그 경락은 허가할 수 없는 것이라 할 것이니, 피담보 채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고, 그 항고이유에 대한 판단을 하여야 할 것이며,(대법원 1964.4.13. 63마98호 결정참조)피담보 채권이수표상의 권리임을 이유로 경매신청을 한 이 사건에 있어서 그 수표에 의한 채권이 수표법상의 소멸시효완성으로 소멸된 것이었다면 이 사건 경매신청의원인 채무는 소멸되어 존재하지 아니한 경우에 해당된다할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 경매원인 채무의 존부에 대하여 심리판단함이 없이 위와 같이 판단하였음은 심리미진이나 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제642조제633조 제1호 전단의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 원결정은 파기를 면치 못 한다 할 것이고, 재항고 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
밀항단속법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【피 고 인】 피고인 2
【상 고 인】 검사와 피고인 1
【변 호 인】 변호사 한승헌 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.20. 선고 72노1011 판결
【주 문】
 검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유에 대하여,
 논지의 요지는, 피고인 1에 대한 설시 지령을 받고, 잠입하였다는 점 및 간첩미수의 점(공소사실3) 횡령의 점과 피고인 2에 대한 반국가단체의 구성원 공소외인과 회합하였다는 점에 관하여 모두 무죄의 선고를 한 원판결 판단이 채증법칙을 위배한 잘못을 범하였다는 것이나, 그와 같은 원판결 판단은 그 설시 이유에 따라 수긍할 수 있어 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 양 피고인의 국선변호인의 상고이유와 피고인 1의 상고이유에 대하여 논지들은 원판결 판단이 결국 사실오인이라는 데로 귀착되니 본건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로 논지들은 모두 이유없다.
 (3) 피고인 1의 변호인(사선)의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 동 피고인에 대한 제1심 판결 중 무죄 부분을 제외한 부분을 파기하였고, 변호인의 내세우는 두개의 죄에 대한 유죄의 판단을 하고 있음을 알 수 있으니, 그 유죄의 판단 속에는 변호인의 무죄하다는 항소이유를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 볼 것이므로 거기에 소론 판단 유탈의 위법이 있다는 제1점은 이유없고, 소론 반공법상의 회합, 찬양, 고무에 소론 주장과 같이 주관적 인식이 있어야함은 논지 주장대로이지만, 원심은 적법한 증거에 의하여 동 피고인에게 설시 행위시에 그와 같은 인식이 있었다는 취지로 사실을 인정하고 있으며, 그와 같은 요건이 필요하다고 판단한 바도 없으며 그 사실 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법을 남겼다고 보여지지 않으므로 논지 제2점 제3점의 (1) 채용할 수 없고, 논지 공소시효에 관한 부본을 보건대, 형사소송법 제251조는 "형법에 의하여 형을 가중 감경할 때"에 관한 규정이므로 그 규정이 형법 이외의 형사법에서 형을 가중하는 경우를 규률한다고는 볼 수 없고, 밀항단속법 제5조 중 동법 제34조의 죄를 2회 이상 범한 때에는 그 형을 2배까지 가중한다라고 되어있는 제1항은 위 법3, 4조에 대한 형의 가중만을 규정한 것으로 볼 것이 아니라 그 법 3, 4조의 행위와 2번 이상 반복한 범정을 합쳐 하나의 범죄유형의 구성요건과 법정형을 규정하였다고 보아야 상당할 것이므로 위 법 제5조 제1항의 죄의 공소시효기간은 그 조규의 법정형을 기준삼아 산정하여야 할 것이니, 원심이 위와 같은 이유를 따라 설시 죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다고 판단한 조치는 정당하며 논지는 원판결과 반대의 견해로 펴는 것으로서 채용할 길이 없으며, 끝으로 피고인과 동거하는 처남은 밀항단속법 제4조 4항의 규정된 사람에 해당되지 아니하니 원심이 같은 취지에서 소론 부분을 판단하였음에 소론 위법이 없다. 논지 제3점의 2,3도 이유없다.
 위와 같은 이유로 각 상고논지는 모두 이유 없으므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 민문기
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원 판 결】 대구고등 1972. 11. 8. 선고 72구83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 국세에 관한 재심사를 청구한 자는 국세심사 청구법 제9조 제2항에 규정된 바 그 청구서가 접수된 날로부터 45일 내에 그 재심사 결정의 통지를 받지 못한 때에는 국세심사청구법 제12조 제2항 단서의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 기다릴 것 없이 위45일을 경과한 날로부터 30일 내에 행정소송을 제기하여야 하고 위 30일 내에 행정소송을 제기하지 않고 있는 동안에 재심사 결정의 통지를 받았다고 하여 그 통지를 받은 날로부터 다시 30일 내에 행정소송을 제기할 수 있는 것이라고는 볼 수 없다는 취지의 해석 아래 이건 부과처분에 대하여 원고는 1972.3.22재심사 청구를 하였으니 그로부터 위 국세심사 청구법 제9조 제2항의 규정에 의한 45일을 경과한 그해 5.6부터 같은 법 제12조 제2항 단서의 규정에 의한 30일내인 그해 6.5까지 행정소송을 제기하여야 할 것임에도 불구하고 위 재심사에 대한 결정의 통지를 그해 6.6(6.5.의 오기로 보인다)에 송달받았다고 하여 그 날로부터 다시 30일 내인 1972.7.3에 이건 소를 제기하였음은 위1972.6.5을 경과한 제소 전치요건을 갖추지 아니한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 본안에 관한 심리를 할 필요 없이 이건 소를 각하한다고 판시하였음은 정당하고 따라서 위 국세심사청구법의 관계규정에 대한 독자적인 해석을 내세워 원판결에 법률 오해 있다거나 본안을 심리하지 않음을 탓하는 주장은 부당하고 그밖에 이건 소 각하에 관계없는 부동산 투기억제에 관한 특별조치법 부칙 제5호의 규정을 들고 하는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 김영세 양병호
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이태희
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.2. 선고 72나1851 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 ○○○의 상고이유에 대하여 판단한다.
국유재산법 부칙(1965.12.30 공포 시행된 부칙) 제6조는 은익 국유재산을 신고한 자에게는 대통령령이 정하는 바에 의하여 상당한 보상금을 지급할 수 있다는 취지를 규정하였고 동조에서 말하는 대통령령에 해당하는 동법 시행령 부칙(1966.2.28 공포 시행된 부칙) 제5조 제3항 본문은 " 당해 관서장이 은익된 국유재산의 신고를 받은 때에는 그 재산이 국유재산임이 확정된 후 그 재산가격의 2할 상당금액을 보상금으로 지급한다" 라고 규정하였던 것이니 그 규정들을 종합 고찰함으로써 은익 국유재산을 신고한 자의 국가에 대한 위 시행령 부칙 소정의 보상금 지급 청구권은 그 신고에 의하여 신고재산에 대한 " 국유재산임의 확정" 을 정지조건으로 하여 발생되는 것이라고 할 것이나 위 부칙 규정의 문리상 그 청구권의 정지조건인 " 국유재산임의 확정" 이란 은익 국유재산의 신고를 받은 당해 관서장의 그 재산이 국유재산에 해당된다는 취지의 확인 내지 확정만으로서 족한 것이 아니라 방법의 여하를 막론하고 그 신고재산이 객관적으로 국유재산으로 확정되는 것을 일컫는 것임이 명백하다고 할 것인즉 은익재산 신고자가 그 청구권을 행사함에 있어서는 위와같은 정지조건의 성취를 주장 입증하여야 할 것이었다. 그런데 원판결은 피고 산하의 예산세무서장에게 그 판결 별지목록 기재의 부동산들에 관한 은익재산의 신고를 하였음을 이유로 하여 피고에 대하여 그 신고로 인한 전시 시행령 부칙 소정의 보상금 지급을 구하는 원고의 본소 청구에 관하여 은익 국유재산으로 신고된 재산에 대하여 그 신고를 받은 당해 관할서장의 그것이 국유재산이었다는 확인 또는 확정만 있으면 그 신고자는 곧 국가에 대하여 위 설시와 같은 보상금의 지급을 청구할 수 있는 것이었다는 취지의 판시로써 그 청구권에 관한 전술과 같은 정지조건이 성취된 여부에 대하여는 아무런 심리나 판단이 없이 다만 예산세무서장이 위 신고재산들에 관하여 그 판시와 같은 내용의 확정을 한 사실이 있었음을 이유로 하여 그 청구를 인용하였던 것인즉 그 조치를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비로써 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이었다고 하지 않을 수 없으므로 그 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 그리고 본원에도 종전의 본건과 같은 은익재산의 신고로 인한 보상금 청구사건에 있어 그 청구권의 행사 조건에 관하여 원판결의 판시내용과 같은 취지의 견해를 판시한 판결들이 있었던 것이었으나 그 견해를 본 판결로서 폐기하는 바이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

은익 국유재산을 신고한 자의 국가에 대한 보상금 지급 청구권은 그 신고에 의하여 신고 재산에 대한 " 국유재산임의 확정" 을 정지조건으로 하여 발생되는 것이라고 할 것이나 " 국유재산임의 확정" 이란 은익 국유재산의 신고를 받은 당해 관서장이 국유재산임을 확인 내지 확정하는 것만으로는 부족하고 그 신고재산이 객관적으로 국유재산으로 확정되는 것을 말한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.22. 선고 72나841 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조는 동법 및 농지개혁법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제소하는 경우에 관한 것으로서 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지에 대하여 상환을 완료하고 이에 따른 소유권 이전등기 절차의 이행을 구하는 경우는 여기에 해당하지 않는 것이며 위 소유권 이전등기 절차가 도시계획공고로 인하여 이행되지 아니하였다 하여 위 법조의 이의사항이 되는 것은 아니라 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 사실인정은 원심의 전권에 속하는 사항으로서 원판결이 원판결 적시의 토지가 분배 대상 농지이며 원고가 이것을 적법하게 분배받아 상환을 완료하였다고 인정한 조처에 위법이 있다고 할 수 없고 원판결은 상환완료를 원인으로 하여 공유지분 일부 이전등기를 명한 것이지 공유물 분활계약을 원인으로 하는 이전등기를 명한 것이 아니므로 여기에 소론과 같은 심리미진이나 법령해석을 잘못한 위법이 있다고도 할 수 없다, 논지도 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인, 선정당사자】 원고
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원 판 결】 광주고등 1972. 10. 23. 선고 72구22 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 원고들은 완주군수가 1971.11.20자로 원고들의 원판결 각 소유 건물에 대하여 부동산취득세(도세)를 부당하게 다액으로 과세처분하였다 하여 피고에 대하여 재조사청구를 하였던 것이고, 이에 대한 피고의 재조사 결정이 부당하다 하여 피고에 대하여 위 재조사 결정의 취소를 구하였고, 아울러 그 처분의 취소를 전제로 하여 과오 납세액의 반환을 본건 소로써 청구하고 있는 바 원고주장 자체에 의하더라도 본건 과세처분 및 과납을 받은 행정청은 완주군수임이 명백하므로 위 완주군수를 상대로 함은 모르되 지방세법에 의한 위 과세처분의 재결청인 피고를 상대로 한 본 건소는 피고적격이 없는 부적법한 소로서 각하를 면치 못할 것이라고 판단한 조치는 정당하고 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 소론의 논지를 모두 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성제지주식회사
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원 판 결】 서울고등 1972. 12. 13. 선고 72구359 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 그 사업년도인 1970.1.1부터 1970.12.31까지의 사이에는 2억여원의 막대한 결손금을 냈을 뿐더러 자금사정이 좋지 아니하여 은행으로 부터의 차입금 이외에도 사채를 장기간 사용하고, 그 이자로서 일변 15전 5137을 지급하여 왔고, 이러한 이자를 지급하면서 차용하여 온 자금의 일부를 임원들에게 대여하면서 이 사채 이자보다는 낮은 이자인 일변 10전 927을 받아 왔다는 것이다. 사정이 이와 같다면 원고는 법인세법시행령 제46조 제2항 제7호가 규정하고 있는 "출자자 등에게 금전을 낮은 이율로 대부한 때"에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 원심이 이러한 취지로서 원고 법인의 임원에 대한 위와 같은 낮은 이율에 의한 대여행위 계산을 부인하고 원고 회사가 차용하여 지급하여온 사채이자인 일변 15전 5137을 적용하여 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법사유가 없다. 원심이 이 사건 세금부과 처분을 하면서 원고가 쓴 사채이자율을 적용한 것은 법인세법시행령 제47조 제1호의 규정을 적용하여 그렇게 계산한 것은 아니고, 논지가 주장하는 것처럼 일반사회 통념에 비추어서 피고가 그 자유재량에 의하여 그렇게 계산하는 것이 실정에 맞는다고 본 것이고, 피고의 이러한 계산이 피고의 자유재량의 범위를 일탈한 위법인 처사라고도 말 할 수 없다. 그리고 원심이 판시하고 있는 것처럼 이 사건 세금부과는 법인세법 시행령 제47조의 규정을 유추 적용한 것은 아니다. 원심이 법인세법시행령 제47조의 규정을 참조하여 원고가 그 임원들에게 대여한 돈의 이자율이 낮은 이율이라고 보인다는 취지로 판시한 것은 미흡하다 하겠으나 이러한 설시는 필경 군소리에 불과 하다고 밖에 볼 수 없다. 따라서 이러한 원심판시의 부족한 설시는 원심판결에 영향을 미칠것이 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

법인이 자금사정이 좋지 않아서 장기간 사채를 사용하면서 차용하여온 자금의 일부를 사채이자보다 낮은 이자로 대여하였다면 이는 법인세법시행령 제46조 제2항 제7호의 "출자자 등에게 금전을 낮은 이율로 대부한 때"에 해당한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피고인 상고인】 A
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 12. 14. 선고 70노237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에게 대한 공소사실 적시 범죄사실을 인정할 수 있고 그 과정에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하는 등 채증법칙 위배의 위법이 없을 뿐 아니라 사실오인의 사유는 이 사건에 있어서 적법한 가 될 수 없고 피고인에게 대한 이 사건 범죄사실은 피고인은 1963.7.20 공소외 B로부터 그 소유인 서울 서대문구 C에 있는 대지 877평 위에 D 주택 13동을 건축하는 공사를 금 400여만원에 수급키로 도급계약을 체결한 후 같은해 10월 중순경 착공 같은 해 12.25경 준공하였는데 같은 달 초순경 공사현장에서 피고인과 공사를 동업하던 E를 통하여 B로부터 위 건물중의 한 채에 입주하기로 된 F(형식상 명의는 G로 됨)외 2명의 가옥 3동에 관한 권리증서, 인감증명서, 백지위임장, 매도증서 등 매도처분에 필요한 일체의 서류를 공사대금 80만원에 대한 채권확보조로 보관하였는바 이와같은 문서를 보관하였으면 공사잔금을 지급받을 때까지 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 즉시 반환하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 보관하고 있음을 기화로 그 임무에 위배하여 같은 해 12.25경 H 주식회사I에게 위 F 소유의 서울 서대문구 J 대지54평과 그 지상건물 건평 17평 8작을 대금 20만원에 매도한 후 보관한 서류로서 I 명의로 소유권 이전등기를 필하여 F에게 재산상 손해를 입혔다는 것이니 피고인이 설사 B로부터 이전등기 소요서류를 받았다고 하여도 피고인으로서는 소유자인 F를 위하여 선량하게 보관하고 있다가 잔금이 청산되면 B에게 즉시 반환하여 F로 하여금 그 소유재산을 완전히 회복하여 그 건물에 입주할 수 있도록 사무를 처리할 임무가 있다고 할 것이며 위임자인 B로 부터 공사비 잔금을 지급 받기전에 이를 타에 처분하였으니 피고인이 그대가 상당의 이득을 보았다고 할 것이고 소외 B가 피고인에게 위 이전등기 소요서류를 교부한 것은 처분권을 부여한 것이 아니고 공사잔대금 채권확보조로 한 것이고 피고인이 이를 임무에 위배하여 멋대로 소외 I에게 매도처분하여 소유권 이전등기까지 필한 사실은 원심이 적법하게 확정한 사실인바, 어느 부동산에 관하여 소유권 이전 등기 소요서류 일체를 임치한 경우에 특별한 의사표시가 없다면 당해 부동산의 처분권한을 부여한 것으로 추정할 수 있다고 하여도 이 사건에 있어서와 같이 처분권을 부여하지 아니하고 공사잔대금 채권확보조로 교부하였다면 지급기일까지에는 채권자인 피고인 명의로 매도담보의 의미로 소유권이전등기를 할 수는 있을지언정 이를 타인에게 처분할 권한은 없다고 할 것이므로 원심이 피고인의 소위를 배임죄로 의율한 조처는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 원심에서의 판시사실과 일부 같은취지의 진술 및 피고인의 제1심 같은 취지의 진술기재, 검사 또는 제1심에서의 증인들의 증언중 판시사실에 부합하는 진술기재 등을 종합 증거로하여 사실을 인정하였으니 원심은 소론 형사소송법 제323조 소정 증거의 요지를 명시한 것이고 증거의 표제만을 표시한 것이라고 할 수 없으며 피고인이 B로부터 매도증서 등 서류를 보관받을 때 이를 임의로 처분할 수 있는 권한까지 수여받았다는 진술은 배임의 범죄사실을 부인하는 것에 지나지 아니하고 형사소송법 제323조 제2항 소정 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없으므로 증거에 의하여 그 주장과 반대되는 사실을 인정한 경우에 있어서 그 사실의 진술에 대하여 판단을 할 필요가 없다고 할 것이니 원심조처에 위법이 없고 형사소송법 제323조 제1항의 규정에 의하면 형사피고 사건에 있어서 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 되는 것인바 그 증거는 범죄 될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되는 것이고 범죄 될 사실과 배치되는 소극적 증거까지도 이를 거시판단 할 필요가 없는것인 즉 피고인이 무죄를 주장하고 이에 부합하는 자료를 제출하였다 할지라도 원심에서 자유판단에 의하여 이를 취신하지 아니한 이상 이를 판결이유에 그 취신하지 아니한 이유를 설시할 필요가 없다고 할 것이므로 원심이 피고인의 신청에 의하여 취기된 민사사건 기록중의 서류 등이 소론과 같이 형사소송법 제318조의 규정에 의하여 증거능력이 있는 것이라 할지라도 원심이 이를 취신하지 아니한 이상 그 서류 등에 대하여 판단을 하지않은 조처를 위법이라고 할 수 없고 기록에 의하면 피고인은 1966.11.17 구속되었다가 1967.3.20제1심에서 무죄선고를 받고 석방되었으며 검사의 항소로 원심에 계속 1969.8.26 검사의 항소기각 판결이 선고되고 1969.12.9 대법원에서 원심판결 파기 제1심에 환송되었는바 환송 후 원심은 1972.12.14 원심(제1심)판결을 파기하고 징역 10월을 선고하면서 원심판결 선고전의 구금일수중 120일을 위 본형에 산입하였음이 분명하므로 1996.11.17 구속되었다가 1967.3.20 석방되기까지의 구금일수는 형법 제57조의 규정에 의하여 그 전부 또는 일부를 산입하면 되는 것이고 소론과 같이 형사소송법 제482조 소정 법정 통산되는 구금일수가 아니므로 총 구금일수 124일 중 일부인 120일만을 산입한 조처는 위법이라 할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 논지는 양형이 과중하다는 취지이나 피고인에게 대하여 징역 10월을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비상상고인】 검찰총장
【원 결 정】 청주지방법원 1970. 1. 29. 고지 69노467 결정
【주 문】
비상상고를 기각한다.

【이 유】비상상고인의 비상상고 이유를 판단한다.
피고인에 대한 횡령 피고 사건 소송기록에 의하면 공소장에 피고인의 주거지가 청주시 (주소 1 생략)번지로 기재되어 있으므로 제1심법원 서기는 위 주소지로 공소장 부본과 재판기일 소환장을 송달한 것으로 추측되고 한편 공소장 부본, 기일소환장 송달 보고서는 피고인 본인과 그 부(父)가 청주시 (주소 2 생략)공소외인 방에서 각각 적법히 송달받은 것으로 되어 있으므로 피고인은 공소제기 후 주거를 위 송달받은 곳으로 이전한 것으로 추정되며 피고인이 재판기일 소환장을 받은 2일후인 1969.10.20.자 공판조서에는 피고인이 그 주거를 청주시 (주소 3 생략)으로 진술한 것으로 기재되어 있으나(기록 6정)「5」자의 잉크색깔은 「2」「8」자 잉크색깔과 다르고 가필한 흔적이 엿보여 그 조서 기재 자체만으로서는 의문이 있으나 피고인과 피고인의 부(父)의 연명날인으로 작성된 「상신서」라는 제목하의 재판선고 기일 연기신청서에는 피고인의 주거를 청주시 (주소 3 생략)으로 명기하고 있어(기록 26정 내지 29정) 위 공판조서의 기재는 피고인의 진술한 그 주거지를 그대로 받아 작성한 것으로 인정할 수 있다 할 것이므로 피고인은 공소제기 당시엔 청주시 (주소 1 생략)번지에 공소제기 후엔 (주소 2 생략)번지에 제1심 공판과 그 판결 선고 당시에는 (주소 3 생략)번지에 각각 이전거주하고 있었던 것으로 추정할 수 있는바, 공소장에 피고인의 주거를 기재하는 것은 피고인을 특정하기 위한 것으로서(형사소송법 제254조 제3항 1호) 고정불변한 것이 아니며 판결서엔 변론종결 당시의 사실을 기준으로 하여 피고인의 성명, 연령, 주거 등을 기재하여야 하는 것이므로(형사소송법 제40조, 제37조) 피고인에 대한 이 사건 제1심 판결서에 피고인의 주거지를 변론 종결 당시의 주거지인 (주소 3 생략)으로 기재한 것은 적법하고 동 사건에 대한 항소심 법원이 위 판결서에 기재된 피고인의 주거지에 소송기록 접수통지서를 송달하였다가 그 송달이 불능되자 형사소송법 제63조, 제64조에 의하여 동 통지서를 공시송달의 방식에 의하여 송달하고 소정 기일내에 피고인의 항소이유서가 제출되지 아니한 것을 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였음은 적법하고 거기엔 소송절차가 법령에 위반된 잘못이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.
그리하여 이 사건 비상상고는 이유없으므로 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조석조
【피고, 상고인겸 피상고인】 한국흥일교통 주식회사 외 1명
【원 판 결】 대구고등법원 1972.10.26. 선고 71나999 판결
【주 문】
원고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 상고한 원고와 피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 원판결 모두에 열거한 증거를 종합하여 원판시와 같은 사고경위로 원고가 타고 길을 횡단하던 원동기가 달린 자전거가 피고 회사 원판시 트럭 왼쪽 앞 바퀴 부분에 충돌하여 원고가 넘어지면서 우대퇴골 골절상을 입게된 사실을 인정하였음에 채증법칙에 어긋나는 위법 있음을 찾아 볼 수 없고, 원심이 채택하지 않은 증거를 들어 원심인정과 반대되는 사실을 주장하여 원판결을 비의하는 상고논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심이 민법 제756조 제2항에 "사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자"라 함은 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는자를 말한다고 할 것이고, 어느 개인이 법인의 대표이사라는 사실만으로 그 개인에게 대리 감독자의 책임을 지울 수 없다는 판단아래 피고 "갑"이 피고 회사의 대표이사라는 직위에서 회사의 일반적인 업무집행권을 가지는 외에 동 피고가 사실상 사용자인 피고 회사에 갈음하여 본건 피용자인 트럭운전자의 선임감독을 하는 사람이라는 점을 인정할 자료가 없다 하여(상고논지 자체도 피고 회사는 자동차 지입을 받아 그 지입료의 수입을 목적으로 하여 사실상은 운전자의 선임 감독은 지입자인 실질적인 자동차 소유자가 담당하고 있음을 스스로 인정하고 있다) 동 피고에 대한 본건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하다. 상고 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 
원판결을 검토하면, 원고가 상고논지에 지적한 바와 같이 피고 2가 피고 회사 대표이사로서 본건 자동차 운전자의 선임감독을 실질적 소유자인 지입권자에게 일임하고, 회사로서는 별다른 감독을 하지 않은 중대한 과실에 인한 임무해태의 사정이 경합하여 본건 사고가 발생한 것이라는 주장을 하였음에 대하여 직접 이점에 대한 판단이 없으나, 피고 2가 피고회사에 지입자동차 운전자의 선임 감독을 위한 기구를 두지 않은 사실과 본건 사고 발생과의 사이에 상당인과 관계가 있다 할 수 없을 것이니, 원심이 이점에 대하여 판단을 하였더라도 원고 청구가 인용될 길이 없는 것이니, 상고논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
피고들은 상고장에 상고이유의 기재가 없음에도 불구하고 기록 수리통지를 받은 날로부터 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니 하므로 상고기각을 면할 수 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
가중뇌물수수,공정증서원본불실기재,동행사허위공문서작성,동행사,뇌물공여청구사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 전상철 외 1명
【항 소 인】 검사 및 피고인 전상철
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(72고합268 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고인 전상철에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 전상철을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다.
 피고인 전상철로부터 돈 75,000원을 추징한다.
 검사의 피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유는 피고인등의 이건 범행죄질이 극히 악랄하고 개전의 정이 희박하므로 응당 구형에 상당하는 형이 선고되었어야 함에도 불구하고 원심이 피고인 전상철에 징역 1년, 피고인 박명도에 징역 8월을 선고하였음은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있고, 피고인 전상철의 항소이유는 어리석게 이웃사람의 딱한 사정을 동정한다며 이건 범행을 저지른 것이므로 젊은 사람의 앞날을 참작하여 관대한 처분을 바란다고 하면서 원심의 형량이 무겁다고 탓하는 취지에 있는바 일건기록을 통하여 양형의 조건이 될 수 있는 제반의 정상을 두루 살펴보면 피고인등에 대한 원심이 선고한 징역형의 각 형량은 적정한 것이고 조금도 가볍다거나 무겁다고 하여 탓할 것 없다고 하겠으나 원심이 피고인 전상철에 대하여 그 판시 제1과 같이 상피고인 박명도로부터 뇌물로 돈 75,000원을 수수하였다고 인정하면서 이에 대한 몰수 및 추징의 선고를 하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고, 피고인 전상철이 밝히고 있는 바와 같이 앞서와 같이 수수한 후 가용등에 소비하고 약 10개월후인 1972.7.30.경에 동액상당을 상피고인 박명도에 반환하였다면 몰수불능으로 보아 마땅히 피고인 전상철로부터 동 가액을 추징하여야 할 것이다.
 따라서 검사의 피고인 전상철에 대한 항소는 이 점에서 결국 이유있음에 돌아가고 상피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소는 이유없다고 할 것이다.
 이리하여 원판결중 피고인 전상철에 대한 부분을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 피고인 전상철에 대한 범죄사실과 증거는 피고인등이 당심에서 한 진술 및 충무경찰서 순경 김금돌이 1972.9.2. 작성한 수사보고서등을 증거로 보태는 것을 제외하면 원심의 그것과 동일하므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인 전상철의 판시소위중 판시 제1의 것은형법 제131조 제1항,제129조 제1항에, 같은 제2의 것은형법 제228조,제229조,제30조에, 같은 제3의 것은형법 제227조,제229조에 각 해당하는 바, 제3의 허위작성공문서행사의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 그 범정이 중한 뒤의 1972. 현역병입영명령서 전달결과 입영예측판단서 제출이라는 허위공문서행사죄의 정해진 형으로 처단하기로 하며, 위 판시 제2의 공정증서원본불실기재, 동 행사죄에 정한 형중 징역형을 선택하고 이상의 수죄는형법 제37조전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 중한 수의후 부정처사죄의 정한 형에 경합가중을 하고,형법 제131조 제4항에 의하여 자격정지형을 병과하기로 할 것인바, 각 그 형기범위내에서 피고인 전상철을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처하고형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하며 판시 제1의 범행으로 수수한 뇌물 75,000원은 몰수불능이므로형법 제134조 단서에 의하여 그 가액을 추징하기로 한다.
 그리고 검사의 피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소는 모두 앞서 말한 바와 같은 이유로 부당하여형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하는 것이다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉