수뢰후부정처사·부정처사후수뢰·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2023.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 한신 담당변호사 권재갑 외 4인
【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017노1366 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고와 피고인 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
 가. 주식회사 (회사명 1 생략)[이하 ‘(회사명 1 생략)’이라고 한다] 관련 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(알선수재) 부분
 1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 1975. 3. 28. 육군 소위(육사 ○○기)로 임관한 후 2004. 10. 18. 소장으로 진급하여 2006. 5. 4.부터 2008. 11. 29.까지 국방부 (직책명 1 생략)으로 근무하고 2008. 11. 30. 소장으로 예편하였고, 그 후 2010. 8. 20.부터 2012. 8. 19.까지 국방부 (직책명 2 생략)으로 재임하였으며, 현재 (직책명 3 생략)교수로 근무하고 있다.
피고인 1은 상당 기간 국방부 (직책명 2 생략) 및 (직책명 1 생략) 등 군수 분야의 고위직 간부로 재직한 경력 및 이에 따른 국방부·방위사업청 등 군 관계자들에 대한 영향력을 이용하여, 방산업체 등을 상대로 업체 선정 및 납품 등과 관련하여 군 관계자들에게 로비한다는 명목으로 금품을 챙기기로 마음먹었다. 
 이에 피고인 1은 2015. 1.경 서울 중구 (주소 생략)에 있는 (기관명 생략) 내 피고인 1의 사무실에서, 국산기동헬기 (제품명 1 생략), (제품명 2 생략) 고등훈련기 및 (제품명 3 생략) 경공격기 등을 제조·납품하는 방산업체인 (회사명 1 생략)△△팀장공소외인으로부터 ‘(제품명 1 생략) 헬기의 부족예산 현실화, 해상작전헬기의 국내 사업화를 통한 수주, 의무후송헬기 납품물량 조정 및 항공정비단지(MRO) 사업 수주 등과 관련하여 (회사명 1 생략)의 애로사항을 국방부, 방위사업청 및 연합사 등에 가서 설명할 수 있도록 창구를 좀 열어 달라.’라는 취지로 군 관계자에 대한 로비를 요청받고 이를 승낙하였다.
 그 후 피고인 1은 2015. 4. 1.경 (회사명 1 생략)과 형식적인 자문계약을 체결한 다음, 그 무렵부터 2016. 3.경까지 공소외인으로부터 해상작전헬기 2차 사업 및 항공정비단지 사업을 (회사명 1 생략)에서 수주하고, 의무후송헬기 물량 조정 및 (제품명 1 생략) 헬기 납품대금 지급 등과 관련하여 (회사명 1 생략)에 유리한 방향으로 결정될 수 있도록 국방부·방위사업청 등 군 관계자 상대 로비를 요청받고, 그 대가로 (회사명 1 생략)으로부터 2015. 4. 21.경부터 2016. 3. 21.경까지 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 자문료 형식으로 합계 36,165,160원을 지급받고 2015. 4. 3.경부터 2016. 3. 22.경까지 활동비 명목으로 사용한 법인카드 대금 19,779,511원을 대납받았다.
 2) 원심 판단의 요지
 원심은, 검사가 제출한 증거들, 즉 “피고인 1의 경력으로 미군 내 네트워크로 사업에 관한 도움을 받을 수 있을 것으로 생각하였다. (회사명 1 생략)의 현안을 국방부, 방위사업청, 연합사령부 등에 설명할 수 있도록 창구를 열어달라는 부탁을 하며 자문계약을 체결하였다. (회사명 1 생략)은 국방부와 방위사업청에서 진행하는 업무에서 국내업체라는 이유로 불이익을 받지 않기 위하여 피고인 1을 자문위원으로 위촉한 것이다.”라는 취지의 (회사명 1 생략) 소속 공소외인의 검찰진술, 피고인 1이 국방부, 방위사업청의 담당자들과 통화하거나 문자메시지를 주고받은 내역, 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 (회사명 1 생략)의 다양한 현안들에 관하여 담당 공무원들을 상대로 활동한 내역이 기재된 문건 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 군 관계자들의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선한다는 명목으로 (회사명 1 생략)으로부터 돈을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(알선수재)을 인정한 제1심판단을 수긍하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3) 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
 가) 관련 법리
 (1) 특정범죄가중법 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2014도1631 판결 등 참조). 여기서 ‘알선’이라 함은 “일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것”을 의미하므로, 의뢰 당사자가 청탁하는 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰 당사자를 대신하여 스스로 공무원에게 청탁하는 행위, 공무원에게 영향력을 행사하여 의뢰 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위는 모두 위 조항에서 말하는 ‘알선’에 해당한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조).
공무원의 직무에 속하는 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 ‘대가관계’가 있는지 여부는 해당 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 
 (2) 피고인이 의뢰 당사자를 위하여 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 일정한 행위를 하고 그 대가를 수수하기로 하는 등으로 타인의 사무에 관하여 자문·고문·컨설팅계약 등을 체결하는 경우, 그 계약이 구체적인 현안의 직접적 해결을 염두에 두고 체결되었고 피고인이 의뢰 당사자와 공무원 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것에 대한 대가로서 보수를 수령하는 것이라면, 이는 알선수재행위에 해당할 수 있다. 이와 달리 그 계약이 구체적인 현안을 전제하지 않고, 업무의 효율성·전문성·경제성을 위하여 피고인의 전문적인 지식과 경험에 바탕을 둔 편의제공에 대한 대가로서 보수가 지급되는 것이라면, 통상의 노무제공행위에 해당하여 알선수재행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다.
알선수재죄가 성립하는지 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 자문 등의 계약이 체결된 경위와 시기가 어떠한지, 의뢰 당사자가 피고인에게 사무처리를 의뢰하고 그 대가를 제공할 만한 구체적인 현안이 존재하는지, 피고인이 지급받는 계약상 급부가 의뢰 당사자와 공무원 사이를 매개·중개한 데 대한 대가인지, 현안의 중요도나 경제적 가치 등에 비추어 자문료 등 보수의 액수나 지급조건이 사회통념·거래관행상 일반적인 수준인지, 보수가 정기적·고정적으로 지급되는지 등 종합적인 사정을 바탕으로 계약의 실질에 따라 신중하게 판단하여야 한다.
 나) 인정 사실 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) (회사명 1 생략)은 훈련기, 헬기, 무인기, 군 정찰위성 등의 항공전력을 개발·생산·제공하는 항공우주 체계종합업체이자 방위사업체로서 국방부, 방위사업청 등을 상대로 다수의 군수전력공급사업을 진행하고 있다. 
 (2) 피고인 1은 2015. 4.경 (회사명 1 생략)과 위촉기간 2015. 4. 1.부터 2016. 3. 31.까지, 보수 월 300만 원 및 월 150만 원 범위 내에서 자문활동비를 실비정산하는 내용의 경영자문위원 위촉계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 
 (3) 이 사건 계약은 (회사명 1 생략)의 임원 인사관리 규정에 의거하여 작성되었다. 임원 인사관리 규정 제23조는 대외 사업역량, 산업정책, 대외홍보·언론분야 등 경험, 지식, 기술을 바탕으로 경영활동을 지원 또는 조언해 주는 외부 전문가로서 자문위원을 둘 수 있고(제1항), 자문위원의 위촉은 1년을 원칙으로 하되 1년 단위로 연장할 수 있으며(제2항), 보수는 실 수령액 기준 월 300만 원으로 하고 월 150만 원의 한도에서 자문활동비를 실비 정산하도록(제3항) 정하고 있다. 
 (4) 이 사건 계약 당시 (회사명 1 생략)은 진행 중이던 사업 전반에 걸쳐 (제품명 1 생략) 기동헬기 예산 현실화, 해상작전헬기 국내 사업화, 의무헬기 납품물량 조정, 항공정비단지 사업 수주 등의 다수의 현안이 있었다. 
 (5) 이 사건 계약 체결 이후 피고인 1은 국방부 (직책명 4 생략), 방위사업청 원가회계검증단장, 국방부 (직책명 1 생략) 등 (회사명 1 생략)의 현안과 관련된 담당공무원들과 수시로 전화통화를 하거나 메시지를 주고받았다.
 (6) 피고인 1의 업무활동을 기록한 문건에는 피고인 1이 활동한 내역으로 ‘감사원 현안 관련 자문 및 감사위원 면담’, ‘국방위원회 위원 면담 및 우호적 관계 구축’, ‘국방부 (직책명 2 생략)/(직책명 4 생략) 면담 및 현안 협의’, ‘국방예산 추가확보/협력활동 및 자문’, ‘중앙일보/조선일보 대기자 면담 및 기사 게재’, ‘T-X 사업관련 자문’ 등이 기재되어 있다. 
 (7) 이 사건 계약 체결 무렵 (회사명 1 생략)에는 군 출신을 포함한 수십 명의 임원이 근무하고 있었는데 그들 다수가 이미 대관업무를 수행하고 있었다. 한편 상근으로 근무하였던 군 출신의 임원들은 보수로 2억~3억 원가량을 수령하였다.
 다) 판단
 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 이 사건 계약은 그 내용에 비추어 경영일반에 관한 자문용역을 제공하고 그 대가로 보수를 지급받는 것을 내용으로 하는 일반적 자문·고문계약이라고 볼 여지가 충분하고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약이 형식적인 것에 불과하여 피고인 1이 공소사실과 같은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 원심으로서는 이 사건 계약의 내용과 실질, 계약 체결의 경위와 목적, 피고인 1이 수행한 업무의 내용 등을 살펴 피고인 1이 경영전반에 관한 일반적 자문을 하고 그에 대한 보수를 수령한 것이 아니라 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰받고 그 대가로 금품을 수수한 것에 해당한다고 볼 사정이 있는지에 대하여 더 심리하여 보았어야 했다. 그런데도 원심이 앞서 본 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 특정범죄가중법 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 (1) 피고인 1은 육군 장성 출신으로 오랜 기간 군에 복무하였고, 국방부에서 군수 및 전력자원 관리에 관한 고위 간부로서 근무한 경험도 있는바, (회사명 1 생략)으로서는 피고인 1의 전문적 지식과 경험을 활용해 업무의 경제성·효율성·전문성을 도모할 유인이 있었다.
 (2) 이 사건 계약이 구체적인 현안의 직접적 해결을 염두에 두고 체결되었다고 보기 어렵다. 공소사실에 기재된 현안은 매우 포괄적이고 광범위하여 사실상 (회사명 1 생략)이 수행하는 사업 전반에 관한 것이라고 볼 수 있다. 유죄의 증거로 검사가 제출한 문건의 내용들에 의하더라도 피고인 1은 그의 전문성이나 인적인 네트워크를 활용하여 (회사명 1 생략)의 입장이나 의사를 객관적으로 전달하거나 해당 현안에 관한 정보·설명을 제공하였다고 보일 뿐이고, 이러한 행위는 (회사명 1 생략)의 통상적이고 정상적인 영업활동을 보조하는 것으로 보는 것이 타당하다. 
 (3) 피고인이 이 사건 계약으로 (회사명 1 생략)으로부터 수령한 보수액은 1년간 5,500여만 원정도인데, 이는 (회사명 1 생략) 내부의 임원 인사관리 규정에서 정한 일반 자문계약의 보수액에 해당한다. 한편 위 보수액은 대관업무를 수행하던 기존 군 출신 임원들이 지급받았던 금액에 비추어 현저히 적은 금액이고, 공소사실 기재 현안들의 중요도나 경제적 가치를 고려하면 공무원에 대한 알선을 통한 현안의 해결에 대한 대가라고 보기에도 사회통념상 과소한 금액에 해당한다. 
 (4) 피고인 1이 담당 공무원들과 접촉한 사실이 인정되기는 하나 알선에 이르지 않는 적법한 영업 보조활동을 넘어 공무원들에게 청탁 또는 알선을 하였다고 볼 만한 자료는 나타나 있지 않다. 
 나. 주식회사 (회사명 2 생략) 관련 특정범죄가중법 위반(알선수재) 부분
 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력, 특정범죄가중법 위반(알선수재)죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 관한 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 수뢰후부정처사 부분, 부정처사후수뢰 부분, 피고인 2에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제131조의 ‘부정한 행위’ 등 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 피고인 1에 대한 (회사명 1 생략) 관련 특정범죄가중법 위반(알선수재) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 주식회사 (회사명 2 생략) 관련 특정범죄가중법 위반(알선수재) 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고와 피고인 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 / 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선이 수수한 금품과 ‘대가관계’가 있는지 결정하는 방법
 [2] 알선수재죄가 성립하는지 판단하는 방법
 [3] 군수 분야의 고위직 간부로 재직한 경력이 있는 피고인이 방위사업체인 甲 주식회사와 경영자문위원 위촉계약을 체결한 후, 甲 회사의 현안과 관련된 군 관계자 상대 로비를 요청받고 그 대가로 자문료 및 활동비 명목으로 금원을 지급받아, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄다. 여기서 ‘알선’이라 함은 “일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것”을 의미하므로, 의뢰 당사자가 청탁하는 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰 당사자를 대신하여 스스로 공무원에게 청탁하는 행위, 공무원에게 영향력을 행사하여 의뢰 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위는 모두 위 조항에서 말하는 ‘알선’에 해당한다.
 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 ‘대가관계’가 있는지는 해당 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다.
 [2] 알선수재죄가 성립하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 자문 등의 계약이 체결된 경위와 시기가 어떠한지, 의뢰 당사자가 피고인에게 사무처리를 의뢰하고 그 대가를 제공할 만한 구체적인 현안이 존재하는지, 피고인이 지급받는 계약상 급부가 의뢰 당사자와 공무원 사이를 매개·중개한 데 대한 대가인지, 현안의 중요도나 경제적 가치 등에 비추어 자문료 등 보수의 액수나 지급조건이 사회통념·거래관행상 일반적인 수준인지, 보수가 정기적·고정적으로 지급되는지 등 종합적인 사정을 바탕으로 계약의 실질에 따라 신중하게 판단하여야 한다.
 [3] 군수 분야의 고위직 간부로 재직한 경력이 있는 피고인이 방위사업체인 甲 주식회사와 경영자문위원 위촉계약을 체결한 후, 甲 회사의 현안과 관련된 군 관계자 상대 로비를 요청받고 그 대가로 자문료 및 활동비 명목으로 금원을 지급받아, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 피고인은 육군 장성 출신으로 오랜 기간 군에 복무하였고, 국방부에서 군수 및 전력자원 관리에 관한 고위 간부로서 근무한 경험도 있어, 甲 회사로서는 피고인의 전문적 지식과 경험을 활용해 업무의 경제성·효율성·전문성을 도모할 유인이 있었던 점, 유죄의 증거로 검사가 제출한 문건의 내용들에 의하더라도 피고인은 그의 전문성이나 인적인 네트워크를 활용하여 방위사업체의 입장이나 의사를 객관적으로 전달하거나 해당 현안에 관한 정보·설명을 제공하였다고 보일 뿐이고, 이러한 행위는 甲 회사의 통상적이고 정상적인 영업활동을 보조하는 것으로 보이는 점, 피고인이 위 계약으로 甲 회사로부터 수령한 보수액은 방위사업체 내부의 임원 인사관리 규정에서 정한 일반 자문계약의 보수액에 해당하고, 위 보수액은 대관업무를 수행하던 기존 군 출신 임원들이 지급받았던 금액에 비추어 현저히 적은 금액이며, 공소사실 기재 현안들의 중요도나 경제적 가치를 고려하면 공무원에 대한 알선을 통한 현안의 해결에 대한 대가라고 보기에도 사회통념상 과소한 금액에 해당하는 점 등을 종합하면, 위 계약은 일반적 자문·고문계약이라고 볼 여지가 충분하고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 계약이 형식적인 것에 불과하여 피고인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 특정범죄가중법 위반(알선수재)죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.