불합격처분취소 (일반행정, 수원고등법원)
공포일: 2023.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김재왕 외 2인)
【피고, 피항소인】 화성시인사위원회위원장 외 1인 (소송대리인 법무법인 안심 담당변호사 조복행)
【제1심판결】 수원지방법원 2022. 4. 21. 선고 2020구합76204 판결
【변론종결】2023. 6. 23.
【주 문】
 1. 제1심판결의 피고 화성시인사위원회위원장에 대한 부분을 취소한다. 피고 화성시인사위원회위원장이 2020. 9. 16. 원고에게 한 2020년 제1회 경기도 화성시 지방공무원 공개경쟁 임용시험 9급 일반행정 장애인 구분모집 최종 불합격처분을 취소한다.
 2. 제1심판결의 피고 화성시에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.피고 화성시는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2020. 9. 16.부터 2023. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12% 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 원고의 피고 화성시에 대한 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 피고들이 부담한다.
 5. 제2항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 피고 화성시인사위원회위원장
 주문과 같다.
 2. 피고 화성시
 제1심판결을 취소한다. 피고 화성시는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2020. 9. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12% 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 제1항 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 인용한다.
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지, 나. 관계 법령, 다. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 제2의 가. 내지 다.항 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어와 별지를 포함하여 인용한다.
라. 피고 위원장에 대한 청구
 1) 최초 면접시험의 위법 여부
 가) 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호는 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우를 차별행위로 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항에도 불구하고 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에 해당하여 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 차별로 보지 아니한다고 규정하고 있다.
 나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제12 내지 14호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 최초 면접시험에서 면접위원들이 원고에게 직무와 무관한 장애 관련 질문을 한 행위는 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당하고, 위와 같은 질문을 통한 면접위원의 판단은 재량권을 일탈·남용한 것으로 봄이 타당하다.
 (1) 면접시험에서 장애인 응시자에게 장애에 대한 내용을 질문하는 것은 장애가 없는 사람에게는 물어보지 않는 내용을 물어보는 것으로서 장애인과 장애가 없는 사람을 다르게 대하는 것이다. 장애에 대한 질문은 면접위원의 의도와 관계없이 다른 면접위원에게 장애인 응시자에 대한 편견이나 선입견을 갖도록 영향을 미칠 수 있고, 장애인 응시자를 당황하게 하거나 위축되게 할 수 있으며 다른 질문에 할애할 시간을 빼앗기 때문에 장애인 응시자에게 불리한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 장애인 응시자에게 장애에 대한 질문을 하는 것은 장애인을 장애를 사유로 불리하게 대하는 경우로서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당한다. 이러한 측면에서 한국장애인고용촉진공단에서 발간한 ‘장애인 공무원수험생 면접관 매뉴얼’은 면접관의 주의사항으로 ‘장애유무에 따라 질문을 달리하지 않는다’, ‘면접 진행 과정에서 장애를 언급하여야 하는 질문인 경우에는 반드시 긍정적인 표현을 사용한다(업무는 어렵지 않을까요? → 업무는 어떻게 할 수 있을까요?)’는 내용을 기재하고 있다.
 (2) 최초 면접시험에서 면접위원은 원고에게 장애의 유형, 장애 등록 여부, 약 복용 및 그 영향 등 원고의 장애와 관련된 다수의 질문을 하였다. 면접위원은 업무적합도를 가늠하기 위하여 위와 같은 질문을 하였다고 진술하였는데, 장애의 유형과 정도는 원고가 공무원으로 임용된 후 공무원으로서 수행할 업무와 관련된 사항이라고 할 수 없고, 오히려 그러한 질문을 통하여 원고의 장애를 직무능력에 대한 평가요소로 삼은 것으로 보인다.
 (3) 피고 위원장은, 면접위원의 장애 관련 질문과 원고가 ‘하’ 평정을 받은 항목이 아무런 관계가 없다고 주장하나, ① 면접은 면접위원들이 개별 응시자들에 대하여 다양한 질문 등을 통해 파악한 여러 요소들을 종합하여 평정요소 5개 항목에 대한 최종 평가결과로서 면접위원들에게 부여된 자유재량의 범위 내에서 이루어지는 점, ② 장애 관련 질문을 한 면접위원은 ‘주변에 조울증 환자들이 학업은 마쳤으나 사회생활을 하지 못한 채 부모의 케어를 받고 있는 사례 또는 환자 스스로 컨디션이 회복되었다고 판단하고 약 복용을 중단하면 잠을 계속 잔다거나 주변 사람들과 이야기하는 것을 피하고, 약을 꾸준히 복용해도 규칙적인 생활에 어려움이 있는 사례를 듣거나 목격한 적이 있어 장애 관련 질문을 하였다’고 진술하였는바, 이는 정신장애인에 대한 편견과 선입견에서 기인한 것으로 보이는 점, ③ 다른 면접위원은 면접과정에서 전반적인 질의응답 내용을 평가하여 ‘창의력·의지력 및 발전 가능성’ 항목에서 ‘하’ 평정을 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 면접위원의 장애 관련 질문이 면접결과에 영향이 없었다고 볼 수 없다.
 (4) 장애인차별금지법 제47조 제2항은 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다고 규정하고 있는데, 앞서 본 사정들을 종합하면 피고들이 제출한 증거들만으로는 위와 같은 차별행위가 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 2) 최초 면접시험 하자의 치유 여부
 가) 하자 있는 행정행위에서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없고, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하여 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 예외적으로만 허용된다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99두11592 판결 등 참조).
 나) 앞서 든 증거들에 의하면, 추가 면접시험은 최초 면접시험에 참여한 면접위원을 배제하고 새로운 면접위원들로 구성된 것으로 보이고, 최초 면접시험과 동일한 형태로 치러졌으며, 추가 면접시험에서는 장애 관련 질문이나 다른 차별행위가 있었다고 보이진 않는다.
 다) 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 관련 규정의 내용이나 실질적인 측면에서 적법한 추가 면접시험을 치르더라도 위법한 최초 면접시험 결과가 최종 면접시험 등급이나 최종합격자 결정에서 완전히 제거되지 않고, 적법한 추가 면접시험을 이유로 최초 면접시험의 하자 치유를 인정하면 그 응시자에게 불리하므로, 적법한 추가 면접시험으로 최초 면접시험의 하자가 치유되지 않는다고 봄이 타당하다. 
 (1) 지방공무원 임용령 제50조의3 제2항은 면접시험의 객관성과 공정성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 ‘우수’ 또는 ‘미흡’ 등급을 받은 응시자에 대해서 면접시험을 추가로 실시할 수 있고, 이 경우 최초 면접시험과 동일한 등급을 받은 응시자는 그 등급으로 최종 면접시험의 등급을 받은 것으로 보고 다른 등급을 받은 응시자는 ‘보통’ 등급을 받은 것을 본다고 정한다. 같은 조 제3항은 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받은 응시자는 불합격으로 하고, ‘우수’ 등급을 받은 응시자는 합격으로 하되 ‘우수’ 등급을 받은 응시자의 수가 선발예정인원을 초과하는 경우에는 제2차 시험 성적이 높은 사람부터 차례로 선발예정인원에 달할 때까지 합격으로 하며, ‘보통’ 등급을 받은 응시자는 제2차 시험 성적이 높은 사람부터 차례로 ‘우수’ 등급을 받은 응시자 수를 포함하여 선발예정인원에 달할 때까지 합격으로 한다고 정한다.
 (2) 위와 같은 규정에서 추가 면접시험 자체는 최초 면접시험과 독립적으로 이루어지고, 추가 면접시험의 등급은 최초 면접시험에서 받은 등급과 합산되지 않더라도 최초 면접시험 등급이 최종 면접시험 등급이나 최종합격자 결정에 영향을 미침을 알 수 있어, 최초 면접시험에 있던 하자가 추가 면접시험에서 시정되었더라도 하자가 치유된다고 단정하기 어렵다. 즉, 최초 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받은 경우 추가 면접시험 등급에 따라 ‘보통’(추가 면접시험 등급 ‘우수’, ‘보통’), ‘미흡’(추가 면접시험 등급 ‘미흡’)으로 최종 면접시험 등급이 결정됨으로써 최종 면접시험 등급으로 ‘우수’를 받을 수 없어 최종합격자가 되는데 불리하고, 최종 면접시험 등급이 ‘보통’이 되면 ‘우수’ 등급을 받은 응시자 수를 포함하여 제2차 시험 성적이 높은 사람부터 선발예정인원에 달할 때까지 최종합격자가 되며, 최종 면접시험 등급이 ‘미흡’이 되면 제2차 시험 성적과 무관하게 불합격이 된다. 최초 면접시험에서 ‘우수’ 등급을 받은 경우 추가 면접시험 등급에 따라 ‘우수’(추가 면접시험 등급 ‘우수’), ‘보통’(추가 면접시험 등급 ‘보통’, ‘미흡’)으로 최종 면접시험 등급이 결정되고, 최종 면접시험 등급이 ‘보통’이 되면 앞서 본 것과 같은 방법으로 최종합격자가 된다. 
 (3) 추가 면접시험을 치르는 취지는 최초 면접시험에서 객관적이지 못하거나 공정하지 못한 질문 내지 평정으로 이례적으로 높거나 낮은 등급을 받은 응시자에 대하여 시정조치 내지 재평가의 기회를 부여함으로써 면접위원의 주관성을 최소화하고 객관성 및 공정성을 최대한 확보하고자 하는 것으로 볼 수 있다. 최초 면접시험에서 면접위원이 가진 재량권의 범위 내이나 객관성이나 공정성의 측면에서 미흡한 경우 이를 보완하고자 하는 것이지 최초 면접시험이 면접위원의 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우까지 이를 보완하기 위한 것으로 보기 어렵다. 이러한 경우까지 추가 면접시험을 통한 보완을 허용한다면 다른 추가 면접시험 응시자와 달리 위법한 최초 면접시험을 치른 응시자의 경우 1회의 적법한 면접시험을 통해 최종 합격 여부가 결정되게 되어 타당하지 않다. 
 (4) 이 사건에서 원고에 대한 최초 면접시험에 위법이 없어 원고가 ‘우수’, ‘보통’ 등급을 받았다면 선발예정인원이 9명이었던 9급 일반행정 장애인 구분모집 전형의 유일한 필기시험 합격자였던 원고는 곧바로 최종합격자가 되었을 것이다. 원고는 위법한 최초 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받아 관련 규정에 따라 추가 면접시험 대상자가 되었을 뿐이고, 피고 위원장이 최초 면접시험의 위법을 인식하고 이를 해소하기 위하여 추가 면접시험을 마련한 것이거나 추가 면접시험에서 이를 해소하기 위한 적극적인 조치를 취한 것도 아니어서, 추가 면접시험의 면접위원은 원고가 최초 면접시험에서 ‘미흡’ 등급을 받았다는 선입견을 가지고 면접에 임하였을 가능성과 그로 인해 원고가 불이익을 받았을 가능성을 배제하기 어렵다. 그러한 가능성을 배제하기 어려운 이상 실질적인 측면에서 볼 때도 원고에 대한 추가 면접시험에서 최초 면접시험의 하자가 치유되었다고 단정할 수 없다. 
 (5) 이 사건 처분이 취소되면 원고는 면접시험의 기회를 얻을 수 있고, 그 면접시험 결과에 따라 최종합격자가 될 수 있으며, 그러한 경우라도 다른 최종합격자나 응시자의 합격 여부가 변경되지 않는다. 다시 실시될 면접시험이 행정행위의 무용한 반복이라고 할 수 없고, 다른 합격자의 법적 안정성을 해치는 것도 아니다. 
 3) 소결론
 결국 최초 면접시험은 재량권 일탈·남용으로 위법하고 추가 면접시험으로 그 하자가 치유되지 않으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 원고의 이 부분 주장을 받아들이는 이상 나머지 원고의 주장에 대하여는 나아가 판단하지 않는다.
마. 피고 화성시에 대한 청구
 앞서 본 바와 같이 최초 면접시험의 면접위원들이 원고에게 직무와 무관한 장애 관련 질문을 한 행위는 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 원고가 위와 같은 차별행위와 이 사건 처분으로 인하여 상당한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 분명하므로, 피고 화성시는 장애인차별금지법 제46조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고에게 정신적 손해에 대한 배상으로 위자료를 지급할 의무가 있고, 위와 같은 차별행위의 내용과 정도, 이로 인해 원고가 입은 불이익 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 피고 화성시가 원고에게 배상하여야 할 위자료 액수를 5,000,000원으로 정함이 상당하다.
 따라서 피고 화성시는 원고에게 위자료 5,000,000원과 이에 대하여 이 사건 처분일인 2020. 9. 16.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12% 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 원고의 피고 위원장에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 화성시에 대한 청구는 위와 같은 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.
 제1심판결은 이와 결론을 달리하는 범위에서 부당하므로 제1심판결의 피고 위원장에 대한 부분은 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하며, 피고 화성시에 대한 부분은 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 인정한 범위 내에서 이를 취소하고, 피고 화성시에 위와 같은 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각한다.

판사 노경필(재판장) 박재순 정기상