요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】광주고등법원전주부,2014누262,2심-대법원,2014두36556,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2012. 4. 23. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2012. 3. 20. 피고에게, 원고가 2012. 2. 27. 전주시 덕진구 이하생략에 있는 ○○○유치원에서 2층 바닥(65평) 마루시공 작업을 하던 중 바닥 도배지를 밟다가 오른쪽 발이 미끄러져 원형 목공톱에 오른쪽 엄지손가락이 들어가는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 '우측 모지 원위부 불완전 절단상태' 진단을 받았음을 이유로 최초요양급여 신청을 하였다.
나. 이에 피고는 2012. 4. 23. '원고는 마루 시공 작업을 도급받아 수행한 도급업자로 판단될 뿐, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다'는 이유를 들어 원고의 요양급여 신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고 산하 산업보상보험심사위원회에 심사청구를 하였으나 2012. 8. 1. 기각되었고, 원고는 재차 고용노동부 산하 산업보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 2012. 10. 5. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제1, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 사고 당시 ○○○유치원 리모델링(인테리어) 공사를 도급받은 소외1에게 고용되어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당함에도 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) ○○○유치원 대표 소외5은 2012. 2. 24. 시동생인 ○○○○ 대표 소외1와 구두로 ○○○유치원 벽지 및 바닥마루 공사 등에 관하여 공사기간 2012. 2. 25. ~ 2012. 3. 4., 도급금액 24,192,000원에 도급계약을 체결하였다.
2) 소외1는 ○○○유치원 바닥마루 공사를 위하여, 소외2에게 1층(80평)을, 원고에게 2층(60평)을, 소외3에게 3층(45평)을 시공하도록 하면서, 공사에 대한 대가로 평당 15,000원을 지급하되, 바닥마루 공사에 사용되는 자재는 소외1가 제공하기로 하였다.
3) 원고는 2012. 2. 25.부터 ○○○유치원 2층에서 소외1가 제공한 바닥마루 자재 및 본인 소유의 작업도구를 이용하여 원고의 처남인 소외4과 함께 바닥마루 시공을 하였는데, 이 사건 사고 당일인 2012. 2. 27.에는 혼자 작업을 하였다.
4) 원고는 원고의 요양신청에 따른 피고의 조사 과정에서, 피고에게 이 사건 사고 발생 경위, 바닥마루 시공 작업과 관련된 구체적 계약 내용 등이 담긴 확인서를 작성하여 제출하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
- 확인서 -
○ 작업과 관련한 구체적 계약 내용
- 계약내용 : ○○○유치원 2층에 국한한 마루 시공 작업
- 계약경위 : 평소 알고 지내던 소외2의 소개로 위 작업에 투입됨
- 평당으로 계약한 사유 : 통상적으로 평당 금액으로 계산함. 일당으로 계산하기도 하지만 일당으로 하는 경우 작업인원은 2명 정도이며, 기술자와 보조자가 따라가게 되는데 원고 정도의 기술력은 초소 17만 원 정도, 보조작업자는 10-15만 원 정도 계산될 것으로 예상되나 통상 평당 계약으로 계산함
○ 작업 인원 구성 및 작업 금액의 배분 형태, 구체적 작업 방식, 1일 작업량, 작업시간 등의 지정 여부(사용자에 의한 근무시간 및 장소의 지정여부 및 이에 대한 구속 여부)
- 작업규모 : 2층 60-70평 정도
- 작업일 : 2012. 2. 25. - 2012. 2. 27.까지 시공하던 중 부상
- 작업인원 : 원고와 원고의 처남(소외4)이 2일간 함께 작업하였고, 2012. 2. 27.은 처남이 개인적인 일이 있어 원고 혼자서 작업을 수행하다 부상함. 작업 금액은 원고와 소외4이 6:4의 비율로 배분기로 함
- 작업시간 : 정해진 시간은 없었으며, 시간에 관계 없이 맡겨진 작업을 완성하면 되는 것으로 통상 07:30부터 08:00정도에 작업을 시작하여, 17:30부터 8:00정도에 업무를 마무리하였음
- 작업기간은 2012. 2. 25.부터 일주일 정도 기간 내에 작업을 마무리 해달라고 하였고, 원고는 3일 정도에 작업을 끝낼 계획으로 업무를 진행함
- 작업금액의 배분 방식 및 인적 구성과 관련한 사용자의 지휘 · 감독 여부 : 2층 작업에 대해서 기간과 시간에 관계 없이 맡은 작업을 책임지면 해당 작업량에 따른 금액만 지급받기로 계약하였기에 인적 구성 및 작업 시간, 작업일자에 대한 제약은 받지 않았음
○ 경비 지출 관계
- 식대 및 교통비 등 제반 경비는 상기 계약금액에 합산된 것으로 원고가 부담하였고, 소외4과의 대금 분배시에도 공제하고 지급하지는 않았음
○ 구체적인 업무 진행 방식(업무의 내용이 사용자에 의해 정하여 지는지 여부)
- 사장님이 마루 시공시 까는 방향 및 요구조건들을 말하면 원하는 방식에 맞추어 작업을 수행하였음
- 1일 작업 사항에 대한 구체적인 보고, 확인 작업 등을 시행하지는 않음
5) 한편 원고에게 ○○○유치원 2층 바닥마루 공사를 맡긴 소외1 역시 피고에게 이 사건 사고와 관련된 확인서를 작성하여 제출하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
- 확인서 -
○ 원고와의 관계
- ○○○유치원 리모델링 공사를 도급받아 작업을 하면서 마루바닥의 시공작업을 원고가 수행하였음
- 평소 바닥시공작업을 함께 하였던 소외2의 소개로 알게 되었음
○ 원고가 수행한 작업과 관련한 구체적 계약 내용
- 계약내용 : 평당 15,000원
- 계약경위 : 작업 면적이 넓은 편이라 한 사람에게 일괄하여 맡겼을 경우 추후 작업대금의 배분에 있어서 본인이 대금을 지급한 사람이 나머지 작업자들에게 금액 배분을 제대로 하지 않을 경우 본인에게 금액 지급을 추궁하는 사례가 있어 3층 45평, 2층 65평, 1층 80평 작업의 바닥시공자는 각각 층별 구분하여 1층은 소외2, 2층은 원고, 3층은 소외3에게 맡겼음. 당초 공사계약 당시부터 층별 구분하여 작업을 맡기려고 소외2에게 작업자 2명을 추가로 소개 해 달라고 하였고, 원고와 소외3를 소개받아 처음 함께 작업하였음
- 평당으로 계약한 사유 : 통상적으로 평당 금액으로 계산함. 일당으로는 거의 계산하지 않음. 대부분 일당으로 하는 경우보다 작업 수준에 따라서는 평당 금액으로 하는 것이 소득이 많이 발생하기 때문에, 마루바닥 시공자들은 통상 평당으로 계산함
○ 작업 인원 구성 및 작업 금액의 배분 형태. 구체적 작업 방식. 1일 작업량. 작업시간 등의 지정 여부(사용자에 의한 근무시간 및 장소의 지정여부 및 이에 대한 구속 여부)
- 바닥시공자는 각각 층별 구분하여 1층은 소외2, 2층은 원고, 3층은 소외3가 작업함
- 위 작업자들은 기술자들이며, 보조작업자들이 일을 배우기 위하여 많이 따라다니고, 최소한 2-3명(적은 경우 1명) 정도 따라다니는데, 해당 보조작업자들의 임금지급 방식은 잘 모름
- 각각의 작업 책임자들이 사고현장에서 작업시 몇 명의 보조작업자를 데리고 왔는지도 잘 모르며, 각자 알아서 하게 하였음
- 작업기간 및 1일 작업량에 대하여는 2012. 2. 25.부터 2012. 3. 4.까지 전체 공사를 마무리하기로 했기 때문에 작업 흐름에 맞추어 잘 해달라고는 하였으나 기간을 명시하지는 않았음
- 3팀 모두 2012. 2. 25.부터 작업을 해 달라고 하여 함께 시작을 하였으나 근무시간에 대하여 관여하지는 않았으며 책임자가 알아서 하게 하였음
○ 구체적인 업무 진행 방식(업무의 내용이 사용자에 의해 정하여지는지 여부, 작업에 대한 구체적 지시인지 작업 범위 및 방식 등의 일반적인 지시인지, 사업주의 마루바닥 시공 관련 기술 정도)
- 발주자가 본인의 형님이며, 본인은 현장에 항시 상주하지는 못하였고, 각각 책임자의 재량껏 작업을 하게 하였으며, 바닥시공자 이외에도 여러 작업이 동시에 들어가므로 각 팀의 형편에 맞추어 관련 작업의 진행 흐름 정도만 현장에 들르거나 전화상으로 맞추어 주었음
- 1일 작업 진행 상황에 대하여도 일일이 보고하지 않음
○ 원고 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등의 업무 대체성 여부(실제 부상 후 대체작업 관련 내용 포함)
- 원고 작업층의 보조작업자가 누구인지. 몇 명인지는 원고 책임하에 작업이 이루어진 것이며, 부상 후 원고의 작업은 소외2가 하였다고 들었는데, 해당 작업의 보조작업은 누가 하였는지 잘 모름
○ 작업대금 이외의 경비 지출 관계(식사, 간식, 출퇴근보조비 등)
- 각각 책임자들이 모두 부담하며, 별도로 지급하지는 않음
○ 원고를 근로자로 생각하는지 및 그 사유
- 일을 하고 본인에게 금액을 지급받으므로 근로자라고 생각함
[인정근기] 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 증인 소외1, 소외2의 각 증언, 변론 전체의 취지
다. 판단
산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본금이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471판결 등 참조)
이 사건에 관하여 보건대, 원고는 소외1로부터 평당 15,000원의 대금을 지급받기로 하고, 시공에 필요한 자재를 소외1로부터 제공받기로 하고 ○○○유치원 2층 바닥마루 공사를 한 사실, 소외1는 피고에게 확인서를 제출하면서 원고를 근로자로 생각한다는 취지로 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외1는 원고에게 ○○○유치원 2층 바닥마루 공사를 맡기면서, 2012. 2. 25.부터 2012. 3. 4.까지 전체 공사를 마무리하기로 했기 때문에 작업 흐름에 맞추어 잘 해달라고는 하였으나 특정한 기간을 명시하거나 작업 시간을 제한하는 등의 관여를 하지는 않았고, 원고 역시 피고에게 제출한 확인서에 기간과 시간에 관계 없이 맡은 작업을 책임지면 해당 작업량에 따른 금액만 지급받기로 계약하였기에 인적 구성 및 작업시간, 작업일자에 대한 제약은 받지 않았다는 취지로 기재하였던 점, ② 원고는 ○○○유치원 2층 바닥마루 공사를 하면서, 원고 스스로의 판단으로 원고의 처남을 보조작업자로 투입하여 공사를 수행하였고, 위와 같은 보조작업자의 사용 및 보조작업자의 작업에 대한 대가의 지급 등에 관하여 원고는 소외1로부터 아무런 관리 · 감독을 받지 않은 것으로 보이는 점. ③ 원고는 소외1로부터 ○○○유치원 2층 바닥마루 시공에 관하여 구체적인 지휘 · 감독을 받았다고 주장하고, 소외1는 이 법정에서 원고에게 시공을 빨리 해 달라거나 마루 방향에 관한 지시를 한 적이 있다고 증언하고 있으며, 소외2는 이 법정에서 소외1 및 소외5이 시공을 빨리 해 줄 것과, 공사 내용에 관하여 ○○○유치원 2층 확장한 부분에 마루를 시공할 때 습기를 먹지 않도록 해 줄 것, 걸레받이 모서리가 꺾인 부분을 유치원 원생들이 다치지 않도록 보강해 줄 것 등을 요구하고, 1층 주방의 마감재를 어떤 것으로 할 것인지를 본인괴 논의하기도 했다는 취지로 증언한 바 있으나, 위와 같은 내용은 소외1가 ○○○유치원 대표인 소외5의 요구사항을 원고 등 작업자들에게 그대로 전달한 것에 불과한 것으로 보이고, 또한 소외1는 이 법정에서 자신이 바닥마루 시공에 관하여 원고에게 구체적인 지시를 할 수 있을 만큼의 작업능력을 가지고 있지 않다고 증언하였는바, 소외1가 위와 같은 요구사항에 따른 구체적인 시공법 등을 지정하여 원고 등 작업자들에게 지시한 것으로 보이지 않으며, 도급계약상 도급인의 경우에도 수급인에게 위와 같은 정도의 지시 내지 요구를 할 수 있을 것으로 보이는바, 위와 같은 지시내용만으로 소외1가 원고에게 근로계약관계를 징표할 정도의 상당한 지휘 · 감독을 한 것으로 보기 어려운 점, ④ 소외1는 원고를 근로자로 생각한다는 취지로 확인서를 작성하기는 하였으나, 그 근거는 일을 하고 자신에게 금액을 지급받는다는 것에 불과한 점. ⑤ 원고는 ○○○유치원 2층 바닥마루 공사를 하기로 하면서 평당 단가방식으로 공사에 관한 대가를 지급받기로 하였는데, 원고가 소외1로부터 지급받기로 한 보수는 원고의 근로 자체에 대한 대상적 성격이라기보다는 위 바닥마루 공사를 완성하는데 대한 대상적 성격이 강한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 소외1에게 고용되어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다.
따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 한 원고 주정은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2