건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김형선)
【피고, 피상고인】 서울특별시 구로구청장 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 13. 선고 2000누2879 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제3, 4점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 원고 1이 1997. 4. 10.경부터 형인 소외인 경영의 주식회사 선진물산에서 직원으로 근무하면서 받는 월급과 미용실을 운영하던 처의 수입으로 생계를 유지하여 오다가, 1998. 9.경 이 사건 콩나물재배사에 대한 건축허가신청에 앞서 구 도시계획법시행규칙(1999. 1. 9. 건설교통부령 제159호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다)에서 정한 농업종사자 요건을 갖추기 위하여 이 사건 토지에 처음으로 알타리무를 파종하여 재배하였는데, 그 전까지는 이 사건 토지가 쓰레기 매립장으로 사용되었던 탓에 농작물 경작이 사실상 불가능하여 공지 상태로 방치하여 온 사실과 원고 2는 1998. 8. 8. 원고 1이 거주하던 이 사건 토지에 인접한 매화빌라 2동 110호로 전입신고를 하였으나 실제로 그 곳에서 거주한 바는 없고, 1998. 10. 2. 같은 빌라 1동 102호를 매수하면서 이를 타에 임대한 채 그 곳으로 주민등록만 옮겨 놓았다가 나중에 그 곳에 거주하지 않는다는 사실이 밝혀져 동사무소로부터 주민등록 말소에 관한 최고를 받게 되자, 1999. 1. 25. 다시 같은 빌라 2동 110호로 전입신고를 하였는바, 원고들은 1998. 10. 12. 이 사건 콩나물재배사에 대한 건축허가를 신청할 당시 자신들이 개발제한구역 내에 주택을 소유하는 거주민으로서 농업에 종사하고 있다고 주장하면서 위장전입한 주민등록등본 등을 소명자료로 제출하였고, 이에 대하여 피고는 원고들의 경작 및 거주사실 등의 허가요건에 관하여 별도의 사실확인조치를 취하지 아니한 채 서류심사만을 거쳐 건축허가처분을 한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 토대로, 원고 1은 이 사건 토지를 나대지 상태로 방치하다가 1998. 9.경 건축허가요건을 충족시키기 위하여 형식적으로 이 사건 토지에 알타리무를 재배하였을 뿐이어서 시행규칙 제7조 제1항 제1호에 정한 농림업 등에 종사하는 자라고 할 수 없고, 원고 2는 개발제한구역 내에 실제 거주한 바 없어 같은 조항에 정한 거주요건을 갖추지 못하였던 것이므로, 피고가 원고들에 대하여 행한 당초의 건축허가는 그 처분에 하자가 있었고, 한편, 원고들은 스스로 농업에 종사하거나 개발제한구역 내에 거주하지 않아 같은 조항에 정한 건축허가신청 요건을 갖추지 못하였음을 잘 알고 있으면서도 마치 농업에 종사하는 것처럼 가장하거나 위장전입한 주민등록등본을 첨부하는 방법으로 이 사건 건축허가를 받았던 것이므로, 원고들로서는 이와 같은 하자를 이유로 한 피고의 이 사건 건축허가 취소처분과 관련하여 보호할 만한 정당한 신뢰를 가졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 개발제한구역의 지정목적 및 그 구역 내의 건축행위를 제한하여야 할 공익상의 필요성에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가 취소처분으로 원고들이 입게 될 경제적 손실보다 이로써 달성하여야 할 공익이 더 중대하다고 인정되므로, 결국 이 사건 건축허가 취소처분은 정당한 재량권의 범위 내에서 행해진 것이라고 판단하고, 원고들의 청구를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 수익적 행정처분의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제1점에 대하여
위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.
 이 사건의 경우 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제21조와 같은법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제20조 제1, 2항 및 시행규칙 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합해보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하다. 특히 법 제21조 제3항의 규정에 의하면, 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 건설부령으로 정하도록 되어 있고, 이에 따라 시행령 제20조 제1항 제1호에서는 개발제한구역의 지정 목적에 지장이 없다고 인정되는 건축물로 (가) 공익상 필요한 건축물, (나) 그 용도로 보아 인구밀집지역 안에 둠이 부적당하고 개발제한구역 안에 둠이 적당하다고 인정되는 건축물, (다) 농림수산업 등 개발제한구역의 지정 목적에 지장이 없는 사업의 관리에 필요하다고 인정되는 건축물, (사) 개발제한구역 안에 거주하는 주민의 생활환경 개선에 필요한 건설교통부령이 정하는 건축물 등을 열거하고 있으며, 같은 조 제2항의 규정에 의하면, 제1항에 의한 건축물의 종류, 규모와 최소 대지면적, 건축면적의 대지면적에 대한 비율, 건축면적의 토지형질변경면적에 대한 비율 등의 기준은 건설교통부령으로 정하도록 되어 있고, 이에 따라 시행규칙 제7조 제1항 제1호 (가)목에서는 개발제한구역 안에서 시장·군수의 허가를 받아 신축할 수 있는 건축물 중 하나로 ‘개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 1가구(개발제한구역 안에서 주택을 소유하면서 거주하는 1세대를 의미한다.)당 기존면적을 포함하여 1,000㎡ 이하의 콩나물재배사’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘개발제한구역 안에서 주택을 소유, 거주하면서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’라는 행위주체에 관한 요건은 그 근거가 되는 법 및 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 볼 때, 그 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있다는 점에서 그 위임의 범위를 넘어섰다고 볼 수는 없다.
 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고들의 항변을 배척한 것은 이와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 한편, 시행규칙 제7조 제1항 제1호 (가)목에 의하여 원고들의 자유와 권리에 가해진 제한은 공공복리를 위한 것으로서 그 본질적인 내용에 대한 침해이거나 합리성이 없는 차별취급에 해당하지 아니하므로, 원심판결에 위임명령의 한계와 범위, 헌법상의 평등원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 제2점에 대하여
도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 목적에 지장이 없는 한도 내에서 예외적으로 일정한 규모의 콩나물재배사의 신축을 허용하는 취지인 시행규칙 제7조 제1항 제1호에서 말하는 ‘개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’란 건축허가 신청 당시 개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하면서 그 생계의 전부 또는 일부를 의존하고 있는 자를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이와는 달리 그 문리해석을 넘어 장차 농림업 또는 수산업에 종사하려는 자도 포함한다고 해석하기는 어렵다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 시행규칙 제7조 제1항 제1호의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

[1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준
[2] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제1호 (가)목 소정의 ‘개발제한구역 안에서 주택을 소유, 거주하면서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’라는 행위주체에 관한 요건이 위임의 범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극) 
[3] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제1호 소정의 ‘개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’의 의미

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.
[2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 및 같은법시행규칙(1999. 1. 9. 건설교통부령 제159호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합해보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명한바, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제1호 (가)목에서는 개발제한구역 안에서 시장·군수의 허가를 받아 신축할 수 있는 건축물 중 하나로 ‘개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 1가구(개발제한구역 안에서 주택을 소유하면서 거주하는 1세대를 의미한다.)당 기존면적을 포함하여 1,000㎡ 이하의 콩나물재배사’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘개발제한구역 안에서 주택을 소유, 거주하면서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’라는 행위주체에 관한 요건은 그 근거가 되는 법 및 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 볼 때, 그 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있다는 점에서 그 위임의 범위를 넘어섰다고 볼 수는 없다.
[3] 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 목적에 지장이 없는 한도 내에서 예외적으로 일정한 규모의 콩나물재배사의 신축을 허용하는 취지인 구 도시계획법시행규칙(1999. 1. 9. 건설교통부령 제159호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호에서 말하는 ‘개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자’란 건축허가 신청 당시 개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하면서 그 생계의 전부 또는 일부를 의존하고 있는 자를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이와는 달리 그 문리해석을 넘어 장차 농림업 또는 수산업에 종사하려는 자도 포함한다고 해석하기는 어렵다.