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근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 30. 선고 72나209 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원 판결은 그 이유설명에서 피고는 소외인이 그의 처인 원고의 인장을 도용하여 본 건 부동산을 자기명의로 소유권 이전등기를 필한 후인 1966.4.12에 본건 부동산상에 채권최고액 금 10,000,000원 채무자 합명회사 소외 2 공업사로한 근저당권 설정등기를 하였는 바 본 건 부동산에 대한 위 소외인의 등기명의가 원고의 전시소유권 이전등기의 말소를 구하는 소송에서 동 소외인의 인락에 의하여 말소되게 되어 위 근저당권 설정등기를 말소하는 한편 위 소외인이 가져온 원고의 인장과 인감증명서를 사용하여 본건 추가근저당권 설정등기를 경료하고 본 건 추가 근저당권 설정등기에 제공된 원고의 인장과 임감증명은 원고의 남편인 위 소외인이 원고의 승낙 없이 지참한 사실을 각 인정할 수 있다는 취의의 판단을 하고 그 증거로 위 소외인의 증언을 들었다.
 그러나 원고의 남편인 소외인 명의로의 소유권 이전등기가 원고의 인장을 도용하여 이루어진 것이어서 소송에 의하여 그 등기의 말소를 한 사실까지 있는데 다시 소외인이 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권설정등기를 하도록 원고가 그의 인장보관을 소홀하게 한 사정에 대한 수긍할만한 자료 있음을 원 판결이 든 증거로서는 인정하기 어렵고 원고의 남편 소외인은 자기가 원고의 인장을 도용하여 자기명의로의 토지소유권 이전등기를 하였다는 원고주장을 소송에서 인락까지 하여 그 명의로의 소유권 이전등기를 말소하게 한 자로서 그가 다시 원고의 인장을 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 설정하지 아니하면 아니 되게 된 무슨 급박한 사정이라도 있었다면 몰라도 그러한 사실을 인정할만한 아무런 자료도 없이 원고의 인장을 다시 도용하여 본 건 추가 근저당권 설정등기를 하였다는 단순한 그의 진술을 그대로 받아들인 원심조치는 아무리 증거의 취사판단이 사실심 법관의 전권에 속하는 것이라 하여도 경험법칙에 위배된 채증이라는 비난을 피치 못할 것이어서 상고논지는 이유 있고 원 판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 방순원 민문기

아내의 인장을 도용하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 소송에 의하여 그 등기의 말소를 한 사실이 있는 남편이 다시 아내의 인장을 도용하여 본 건
근저당권설정등기를 하였다는 그의 단순한 진술을 받아들이는 것은 특단의 사정이 없는한 경험칙에 위배하다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 여주지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 30. 선고 71노1260 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 중 사자의 명예훼손에 관한 부분을 제외한 부분을 살피건대,
 원판결이 유지한 제1심판결의 범죄사실중 “사람백정”이라 함은 살인자라는 의미이고 백정이라는 계급을 말하는 것이 아님이 명백하고 범죄자라 하더라도 명예훼손죄의 피해자가 될 수 있는 것이고, 다음 사람의 명예를 훼손할 목적으로 그 자손의 비행을 공연히 적시하므로써 그 사람의 명예를 훼손한때에는 그 사람에 대한 명예훼손죄가 성립한다 할 것으로서, 제1심판결을 기록에 대조하여 검토하면, 그 판결이 인정한 피고인의 범죄사실(사자 소외 4의 명예훼손 제외)을 인정할 수 있다 할 것이고, 피고인의 위 행위가 오로지 공공의 이익에 관한 것이라거나, 공연히 사실을 적시한 것이 아니라고 볼 수 없으므로 원판결에 증거판단의 위법 또는 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유중 제5 및 제7의 사자의 명예훼손죄에 관한 부분을 살피건대,
 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인은 1970.2.19 이천군 장호원읍 풍계리 거주 초계정씨의 후손인 망 소외 1의 5남인 소외 2가 피고인의 3남 망 소외 3을 칼로 찔러 죽게 한 것을 원망하여 1970.3.일자 미상 경 위 정씨 가문의 명예를 훼손할 것을 결의하고, 비석에 "용봉초계 정가 소외 4의 7대손 소외 1의 자식과 방 7대손 소외 5의 자식 두 놈의 사람 백정은.....소외 3군을 살해하였다.
 정가문중에서 사람백정 두 번째 나왔는데 셋째 백정은 몇대 손에서 언제 나오려나" "호조참판 소외 4는 8대손에 사람백정 낳을 줄 어찌 알았으랴 사람죽인 정가들 아무 회계없으니 또다시 어느 놈이 백정질 할 거냐"하는 요지의 비문을 조가하여 그 비석을 불특정 다수인이 왕래하며 볼 수 있는 이천군 장호원읍 풍계리 소재 도로옆 노상에 세워둠으로써 공연히 초계정씨의 팔대선조인 사망한 소외 4 등의 명예를 훼손한 것이라고 인정하여 사자의 명예훼손에 관한형법 제308조를 적용하였다.
 그러나 사자의 명예훼손죄는 공연히 "허위의 사실"을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립하는바, 소외 2가 소외 3을 살해하였음은 위 판결이 인정하였음에도 불구하고 위 적시 사실이 허위인가 여부를 판시함이 없이 형법 제308조를 적용하였음은 이유불비 또는 법리오해의 위법이있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 9. 선고 71나2571 판결
【주 문】
 (가) 원심판결의 원고 패소부분 중 피고 3피고 4 들에 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 (나) 원심판결의 원고 패소부분 중 전항의 청구부분을 제외한 나머지의 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심은 그 판시에서 원고조합이 소외 1과 피고 5의 사용인으로서 동인들의 업무수행을 감시, 감독하는등 예방조치를 취하지 아니한 중대한 과실이 경합하여 이사건 사고가 발생하였고, 피고 1, 피고 2, 피고 6, 피고 7등의 네 피고들은 신원보증을 할때에 그 피보증인인 소외 1, 피고 5 들과는 각기 아무러한 이해관계도 없이 다만 아는 사람의 입장에서 원고와 더불어 신원보증계약을 맺개된점 기타 변론에 나타난 위의 피고 네사람들의 재산상태등 모든 사정을 참작하면 피고 1과 피고 2는 위 소외 1이 원고에게 입힌 손해금 40,360,139원중 금 500,000원 부분에 한하여, 피고 6과 피고 7은 위 피고 5가 원고에게 입힌 손해금 1,194,000원중 금 100,000원을 각기 피보증인과 연대하여 배상함이 상당하다라는 취지로 판단하고 있다. 기록을 정사하여 살펴보건대 원심이 한 이와같은 판단은 정당하고, 여기에는 신원보증법 제6조의 법리를 오해하였거나 보증책임한도에 관한 법리해석을 그르친 위법이 없다.
 그밖에 경험법칙과 논리법칙에 어긋난점이 있다고도 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고 5는 원고조합의 영등포지소 시흥동 예금취급소 서기보로 근무하던 1969. 8. 1. 부터 동년 8월 5일까지 사이에 소외 1의 지시에 따라 예금주의 예금통장없이 위조된 예금청구서에 의하여 김정남의 보통예금구좌중 금 1,194,000원을 무단인출하여 이것을 소외 1에게 교부함으로써 원고에게 동액상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고, 이 금액을 초과한 원고의 청구금원 부분은 갑제7호증의 3 (각서)의 기재만으로서는 인정하기에 부족하다라 하였다.
 기록을 정사하면서 원심이 한 위와같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 심리미진 기타 채증을 그르친 위법사유가 없다. 논지가 내세우는 증거들은 피고 5도 소외 1과 공모하여 소외 1의 불법행위로 인한 손해금 28,560,139원에 모두 가담하였다는 사실에 대한 증거가 되지 아니하거나 설령 증거가 된다할지라도 원심이 적법하게 배척한 취지이다.
 (3) 제3점에 대하여,
피고 3, 피고 4에게 대한 청구에 관하여 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 이 피고들은 1968.4.22 소외 2가 위의 예금취급소의 잡역으로 재직할 때에 신원보증을 하였는데 원고조합의 직제에 의하면 잡역은 원칙적으로 금전취급을 하는 사무에는 종사할 수 없고, 경비나 청소 등의 노무에만 종사할 수 있다 한다.
 그런데 소외 2는 그 직무 아닌 금전출납사무에 관하여 불법을 저질러서 원고에게 1,450,000원의 손해를 가하였다는 것이다. 그렇다면 이러한 손해는 소외 2의 통상사무와 관련없이 이루어진 것이므로 위의 피고들이 소외 2의 잡역사무 이외에 금전취급사무에 종사한다는 사실을 알고 신원보증을 하였다는 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에서는 위의 피고들에게는 소외 2가 원고에게 가한 위의 손해에 대하여 책임이 있다고 할 수 없다라 하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 4(신원보증서)의 기재에 보면 소외 2가 원고조합에 재직 중 앞으로 2년 동안에 서약조항에 위반하여 원고조합에 손해를 끼쳤을 때에는 피고들이 연대하여 배상하겠노라고 되어 있다. 다른 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그렇지 않다면 위의 문면에 의하건데 소외 2가 잡역의 통상사무 이외의 일을 저질러서 원고에게 손해를 가한 경우(위에서 본 이 사건의 경우 포함)을 제외하는 취지라고는 생각되지 아니한다. 그렇다면 원심은 신원보증의 계약내용을 오해하고 사실을 인정한 허물을 면하기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 이 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결의 원고 패소부분 중 피고 3피고 4들에게 대한 청구부분은 파기하고, 이 부분은 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 이 부분을 제외한 나머지의 청구에 대한 상고는 기각하며, 이 기각하는 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 이영섭 민문기

신원보증서에 소외 갑이 원고 조합에 재직중 앞으로 2년간 서약조항에 위반하여 원고 조합에 손해를 끼쳤을 때는 피고가 배상하겠다고 되어 있다면 소외 갑이 잡역의 통상사무 이외의 일을 저질러서 원고에게 손해를 가한 경우를 제외하는 취지라고는 할 수 없다.
수산업법시행령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원 판 결】 경주지원 1972. 4. 4. 선고 72고단169(비약상고) 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 경주지원에 환송한다.

【이 유】 대구지방검찰청 경주지청장 대리검사 김명준의 비약 상고이유를 검토한다.
수산업법 제48조 제1항에서 수산동식물의 채포, 어획물 및 그 제품의 육양, 매매처리에 관한 제한 또는 금지, 어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지등과 같은 사항에 관한 대강을 정한 11개 항목을 규정하고 이들에 대한 필요한 사항을 다시 대통령령으로 정할 것을 위임하고 제2항에서 위 대통령령에 필요한 벌칙을 둘 수 있음을 규정하고 제3항에서 위 형벌의 형종 형량을 30만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 제한 규정하고 있는바 수산업법 제48조 제1항의 위임에 따라 제정된 대통령령인 수산업법 시행령 제54조 제1항에 면허, 허가 또는 신고된 어업에 사용하는 이외의 어구를 어선에 적재하는 등의 행위를 금지하고 이에 위반한 자를 동시행령 제84조 제2호에 의하여 30만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처할 것을 규정하고 있다. 그러면 위 수산업법 시행령의 법조는 그 모법인 수산업법의 구체적인 위임 범위안에서 제정된법률(수산업법)의 내용을 이루는 위임명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법에 이른바 죄형 법정주의에 어긋난 입법이라고 말할 수 없을 것이다(대법원 1972.9.12선고, 72 도 1137 판결 참조) 그럼에도 불구하고 원심이 위 수산업법 시행령이 벌칙규정을 재정한것은 죄형법정주의에 어긋난 위헌규정이라고 판단하였음은 본건에 있어 위임명령의 성질을 잘못 이해한 위법이 있어 원판결을 파기하기로 한다. 검사의 비약상고는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

수산업법 시행령의 법조는 모법인 수산업법의 구체적인 위임 범위 안에서 제정된 법률(수산업법)의 내용을 이루는 위임 명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법에 이른바 죄형법정주의에 어긋난 입법이라고 말할 수 없다.

구 수산업법시행령(76.7.9. 대통령령 제8184호로 개정 전) 제54조 제1항, 제84조 제2호는 그 모법인 구 수산업법의 구체적인 위임범위안에서 제정된 법률의 내용을 이루는 위임명령으로서 동 명령에 벌칙규정이 있다하여 헌법의 이른바 죄형법정주의에 어긋난 입법이라고 말 할 수 없다.
공유물분할등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 10. 29. 선고 71나234 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 대한민국 패소부분 및 원판결 첨부도면 (다) 부분에 관한 피고 2 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고 2의 나머지 상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대한민국 소송수행자와 피고 2 소송대리인의 각 상고이유 제1점을 판단한다.
 원 판결은 갑 제11호 증의 1,2 갑 제15호 증의 1,2(각 등기부등본)에 의하여 이 사건 토지에 대한 등기상의 지분은 원고가 19.5/187.8 피고 2가 49.97/187.8 피고 대한민국이 6/187.8 소외 1이 27/187.8 소외 2가 22/187.8 소외 3이 45.53/187.8 소외 4가 3.3/187.8 소외 5가 12/187.8 소외 6이 13.3/187.8 이라고 인정하고 있는바 이에 의하면 위 지분의 총합계는 198.6/187.8 이 되어 10.8/187.8 이 초과되게 되어 결국 피고 대한민국은 이 사건 귀속재산을 초과 처분한 것이 됨으로 피고 대한민국이 과연 이 사건 대지에 관하여 원 판시와 같은 6/187.8의 지분을 남기고 있는가는 의문이라 할 것이고 원심으로서는 이점을 밝힌 연후에 피고 대한민국에게 대한 원고의 지분권 이전등기 절차이행 청구의 인용여부를 판단하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 대지에 관한 6/187.8의 지분이전등기절차 이행을 하라고 판단한 것은 심리미진 이 유 불 비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 피고 대한민국의 상고논지는 이유있고, 원판결 중 피고 대한민국 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 피고 2로서는 원고의 청구를 거부할 이유가 없음으로 상고 논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 소론 15의6 대지 78평8홉이라는 원판결의 기재는 대지 79평8홉의 오기임이 기록에 의하여 충분히 짐작할수 있음으로 이점의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할것이고 원 판결 이유에 의하면 분할 및 환지 전에 소론 (가) (나) (다) (라) 부분을 포함한 19.5평을 원고가 매수하고 (가) (나) (라) 부분은 환지가 되지 아니하고 나머지 부분은 환지로 인하여 (다)부분으로 감축되었다 함으로 환지가 아니 된 (가) (나) (라) 부분은 원고가 이를 매수하였다는 그대로의 효력이 다른 부분의 환지 와 관계없이 변동이 있을 수 없는 것이고 소론(다) 부분은 원래 14의 5대지 187평 8홉에서 분할된 14의 6 대지 79평 8홉에 포함되어 있던 부분으로서 이 14의 6 토지는 환지 로 인하여 전체 토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 있을 것임으로 원고가 환지 전에 위(다) 부분을 특정하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 이상 환지 후 에도 당연히 당해 토지 부분에 대하여 그대로의 지적, 모양 위치로 특정되었다고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 환지 후에도 원고는 특정된 소론(다) 부분을 소유하고 있다고 판단한 것은 환지 에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할것이니
 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결 중 소론 (다)부분에 관한 피고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하며, 원판결이 열거한 증거에 의하면 원고는 소론 (가)(나)뿐 아니라 환지 전의 (다)(라)부분까지 포함한 대지 19평 5홉을 매수한점을 원심과 같이 인정하지 못할바 아니며 원고가 이사건 계쟁 대지 부분을 취득한 것을 확정할 수 있다면 구태여 피고들의 소유부분을 확정할 필요는 없다 할것이고, 피고 2나 대한민국으로서는 소외 5의 지분의 일부가 타인에게 이전되었다는 것을 주장할 이익이 없다 할것이고 원판결 첨부도면 (가)(나)(라)부분은 환지의 대상 토지가 아님으로 감평의 대상이 되지 아니하고 원고의 감평율은 (가)(나)(라)를 제외한 5평1홉만을 가지고 계산하여야 할것이니 감평비율을 가지고 소론 분단선에 관한 원심의 사실인정을 공격하는 것은 채용할 수 없다, 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 환지는 일필의 토지의 일부에 대하여도 할 수 있는 것으로서 분할은 시행당국의 편의에 의하여 하는것이고, 원고 매수분이 14의6(환지 후의 11의4) 부분에 까지 걸처 있다하여 14의6을 분할하여 환지 못하는 것이 아니며 원고 매수위치가 지적도상 분할되거나 표시되어 있지 아니한데도 행정당국(서울특별시)에서 이것을 알고 원고의 매수부분을 한계로 분할하였을리 없고 기록상 그와같이 볼만한 근거도 없으며 일필의 토지가 환지시행 지구내외에 걸치는 경우 환지시행 지구내에 있는 토지부분이 같은 지구 외에 있는 부분에 비하여 좁다고 하여 이를 지구외에 부치는것과 같은 방법에 의한 환지는 법률상 있을 수 없는 것이고 원고가 매수한 토지가 (가)(나)(라)뿐 아니라 14의6((다)부분이 속해있는 토지)에 까지 걸쳐 있다는 사실 인정이 채증법칙위배라 할수 없음으로 이에 저촉되는 상고논지도 채용할수 없다.
 이리하여 피고 2의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 양병호

가. 처분한 지분의 합계가 1을 초과하였다면 피고는 당해 부동산에 대하여 지분을 남기고 있다고 할 수 없고 그에게 지분이전등기 절차를 명할 수도 없다.
나. 환지 전에 토지의 일부를 특정하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 당연히 당해 토지부분에 대하여 그대로의 지적 모양위치로 특정되었다고 볼 수 없다.

가. 피고가 처분한 지분의 합계가 1을 초과하였다면 피고는 당해 부동산에 대하여 지분을 남기고 있다고 할 수 없고 그에게 지분이전등기절차을 명할 수도 없다.
나. 환지 전에 토지의 일부를 특정 하여 매수하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 당연히 당해 토지부분에 대하여 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 정재복
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(72고합84 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 2년 장기 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.
 압수된 면도칼 1개는 증제1호 피고인으로부터 이를 몰수한다.
 압수된 한국은행 100원권 3매(증제2호), 추리닝 운동복상의 1점(증제3호)은 피해자 이재국에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 항소이유는 사실오인과 양형부당에 있으나 원심이 적법히 채택한 모든 증거에 의하면 원심의 사실인정에 잘못이 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 공소사실 전부를 상습 1죄로 하여야 함에도 불구하고 원심은 공소사실 2,4사실만을 상습으로 인정하고 공소사실 1,3사실을 각 1죄로 하여 위 전부를 경합범으로 인정하였다.
 그러나폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 공갈(형법 제350조 1항)과동법 제3조 제2항의 공갈,3조 제1항의 공갈은 모두 죄질이 같으므로 공소사실 전부를 상습 1죄로 인정하여야 한다.
 이 점에 있어서 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤으므로형사소송법 제36조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실
 피고인은 상습으로, 1. 1972.4.3. 18:30경 안동시 목성동 소재 교육대학옆 골목길에서 피해자 김효일(남학생 16세)에게 동인이 차고 있던 손목시계 1개 싯가 4,000원 상당을 달라고 요구하면서 위험한 물건인 면도날(증제1호)을 손에 잡고 불응하면 그린다고 위협하여 외포케 한 후 그 시계를 교부받아 이를 갈취하고
 2. 같은 달 24. 10:00경 안동시 금곡동 소재 서부교회앞 골목에서 피해자 권오정(남학생 16세)에게 그가 차고 있던 손목시계 1개 싯가 4,000원 상당을 달라고 요구하면서 왼쪽 손목을 비틀어 외포케 한 후 그 시계를 교부받아 갈취하고
 3. 같은 해 5.9. 23:00경 안동시 운흥동 소재 제방에서 피해자 강신헌(남학생 17세)에게 전 1항과 같은 방법으로 협박하여 외포케한 후 동인이 차고 있는 오리엔트 손목시계 싯가 8,000원 상당과 주머니에 들어 있는 돈 300원 등을 빼앗아 갈취하고
 4. 같은 달 20. 12:30경 안동시 화성동 소재 왕국회관 뒷골목에서 피해자 이재국(남학생 18세)에게 죽인다고 협박하여 외포케 한 후 주머니에 들어있는 돈 700원과 가방에 들어있는 운동복상의 1점 싯가 600원 상당 등을 빼앗아 갈취한 것이다.
 증거, 판시사실중 상습의 점을 제외한 나머지 사실은
 1. 피고인의 당심 및 원심에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재부분
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 김효일, 강신헌, 권오정, 이재국에 대한 각 진술조서 중 각자 관계부분에 부합하는 진술기재부분
 1. 압수된 증제1,2,2,호의 현존사실 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상습의 점은, 피고인은 1972.1.27. 같은 죄명으로 대구지방법원 소년부지원 송치결정을 받았으며 같은 해 2.3. 대구지방법원 소년부지원 송치결정을 받았으며 같은 해 2.3. 대구지방법원 안동지청에서 같은 죄명으로 기소유예 처분을 받고도 죄질이 같은 범행을 단시일내에 4번이나 계속 반복하여 범행을 한 점에서 이를 인정할 수 있다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 상습으로 인한 포괄1죄이므로폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제350조 제1항에 해당하므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 2년, 장기 2년 6월에 처하고형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입하고 압수된 증제1호는 이건 범죄행위에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고, 증제2,3호는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 이재국에게 환부한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
이혼(본소)·부동산소유권이전등기및이혼(반소)청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1972.09.20 / 시행일:

【청구인, 반소피청구인, 항소인 겸 피항소인】 청구인
【피청구인, 반소청구인, 항소인 겸 피항소인】 피청구인
【피청구인의 보조참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(71드32, 149 심판)
【주 문】
 제1심 심판중 청구인 패소부분을 취소한다.
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 피청구인의 항소를 기각한다.
 모든 소송비용은 피청구인 및 피청구인의 보조참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인의 본소
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.
 피청구인의 반소
 반소 피청구인은 반소청구인에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1970.5.15.자 약정에 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도하라.
 그 인도가 있은 후 반소 청구인과 반소 피청구인은 이혼한다.
 소송비용은 청구인(반소 피청구인)의 부담으로 한다.
 청구인의 항소취지
 주문 제1,2항과 같다.
 피청구인의 항소취지
 제1심 판결은 취소하고 반소 청구취지와 같은 판결을 구함
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(편지), 갑 제3호증의 1,2(각 민원접수증), 갑 제4호증의 1,2(각 광고확인), 원고가 그 필적과 인영을 시인하는 사실과 증인 참가인, 청구외 1, 2, 3, 4의 각 일부증언을 종합하여 진정성립을 인정할 수 있는을 제1호증(합의서)의 각 기재에 원심증인 청구외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 참가인, 청구외 1, 2, 12의 각 일부 증언과 원고 본인신문결과의 일부 및 당심증인 청구외 3, 4, 6(2차), 8, 10, 13, 14, 15, 16의 각 일부 증언과 당심 원고 본인신문결과의 일부 및 원심의 이리경찰서 비치서류 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 청구인과 피청구인은 1961.에 결혼하고 1962.8.20.에 그 혼인신고를 마친 후 동거중 2남 1녀를 출생하였고 원고는 의사로서 이리시내에 한일산부인과 의원이라는 의원을 개설하고 있는 사람인데 피청구인은 평소에 질투심이 극히 강하여 병원을 개설하는 의사로서의 원고가 간호원을 고용하여 같이 있으면 이를 질시하여 공연히 그들이 원고와 연애를 한다하여 혹은 축출하고(석간호, 김산호의 경우) 혹은 구타하고, 침을 뱉았고( 청구외 8, 16 간호원의 경우)하여 간호원들을 견디지 못하게 하고 그로써 원고의 병원운영업무를 방해하고, 또 원고가 입원환자인 여자와 간음한다고 공연히 의심하여 이를 감시할 뿐 아니라 위 각 의심하는 사실을 이리시내의 친지들에게 사실인 양 선전하므로써 청구인의 명예를 훼손하고 이리시민들이 청구인을 죽일 놈으로 오신케 하고 병원에 치료차 오는 환자를 감소케 하여 청구인의 병원경영을 난처하게 만들므로 청구인은 병원을 집어 치우려고 이를 매각코자 할 지경에 이르게 하고 청구인 자신에게도 재수없게 결혼하였다는 등 모욕을 가하고 수년 전에 피청구인의 시어머니( 청구외 5)가 청구인과 합산 동거하게 되자 피청구인의 불만은 더욱 증대하여 시모에게 말대답과 비방을 자행하고 그 회갑기념 행사에도 출타 불참하고 시누이( 청구외 18)의 혼사가 진행되자 이를 훼방하고 그러함으로써 청구인의 명예가 훼손되고 병원업무가 방해되고 가정이 항상 불화하게 되므로 청구인은 피청구인과 언쟁하는 때가 많았고 간혹 흥분하던 피청구인을 구타하는 사태에 이르기도 한 사실이 인정되고 이에 피청구인의 친가 부친인 본소 보조참가인은 청구인을 형사로 처벌코져 이리경찰서에 진정서를 제출하는 등 불화가 계속하든중 청구인은 견디다 못해 1970.5.15.에 피청구인과 인정한 조건하에 이혼할 것을 합의(을 제1호증 합의서)함에 이르른 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반하는 원고 본인 신문결과의 일부와 증인 참가인의 일부 증언 및 여타 증인의 일부 증언은 당원이 믿지 아니하는 바이고 그 밖에 위 인정을 좌우할 증좌가 없다. 
 위에 인정되는 사실에 의하여 먼저 청구인의 본소 청구분에 관하여 살펴보면 피청구인 및 그 부친인 참가인의 위에 인정되는 각 소위는 청구인에 대한 관계에 있어서 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우( 민법 840조 제3호) 및 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때( 민법 제840조 제6호)에 해당하여 그러한 이혼사유를 들어 피청구인에게 이혼을 구하는 본소는 이유있다 할 것이다. 
 다음 피청구인이 청구인에게 별지목록기재의 부동산에 대한 소유권이전등기이행 및 그 인도를 구하고 그러한 이행을 조건으로 이혼을 구하는 부분에 대하여 살펴보면, 앞에 인정되는 바와 같이 1970.5.15.에 청구인과 피청구인이 합의서(을 제1호증)를 작성 날인하였는바, 위 증거서면을 검토하면 청구인은 피청구인에게 별지 기재의 재산을 양도하고 자녀의 양육책임을 피청구인이 지기로 하고 서로 이혼한다는 약정인 바 민법 836조의 규정에 의하면 이러한 협의상의 이혼은 동조의 호적법의 정하는 방식에 의하여 신고하여야 그 효력이 발생하는 것인 바, 피고는 그 신고사실이 없음을 자인하는 바이므로 결국 위 합의서 기재내용의 약정은 모두 그 효력이 발생하지 못한 것이라 할 것이다. 
 따라서 피청구인의 위 합의서 기재내용의 약정이 유효함을 전제로 하고 그 약정에 기하여 청구인에게 구하는 반소는 이유없는 것이므로 이를 배척할 것이다.
 그렇다면 제1심 판결 중 청구인의 청구를 기각한 부분은 부당하므로 그 부분은 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 피청구인의 항소는 이유없으므로 동법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산 목록 생략]

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

협의이혼은 민법 836조와 호적법의 정하는 방식에 의하여 신고함으로써 효력이 발생하므로 그러한 신고 사실이 없다면 협의 당사자 사이에 어떤 약정이 있다 하더라도 그 약정은 효력을 발생시킬 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 5. 16. 선고 71나317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 보건대,
 논지는 원심이 법리를 오해하였다고 한다. 즉, 본건 토지의 소유 명의가 1969.4.8자로 소외 1 앞으로 상속을 원인으로 하여 이전되고, 다시 그 달 21일 원고 앞으로 이전되었어도 위 토지는 피고 시가 위 소외 1의 피상속인 망 소외 2로부터 매수하여 수도양수장으로 점유 사용중 1967.5.31자 환지처분인가 고시에 따라 1969.4.11까지 그 등기부상의 모든 등기가 금지되어 있었던 것인만치 위 소외 1의 상속등기는 그 금지기간중에 이루어진 것이라 무효인 등기임에도 불구하고 원심이 그 호적등본을 공정증서로 보고, 토지 개량사업법 129조에 따라 위 상속등기를 무효라고 볼 수는 없다하여 피고의 항변을 배척한 것은 잘못이라고 한다.
 그러나 토지개량사업법 129조에 의하면, 환지 처분 인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하다는 취지를 규정하였고, 민법부칙 3조 4항에 의하면, 공정증서에 기입한 날자는 확정일자로 한다. 라고 규정하였으므로 성립에 다툼이 없는 을 2호 증(호적등본)에 의하여 분명한 바와 같이 위 소외 1은 위 소외 2가 1959.1.21 사망하므로 인하여 그를 상속하였다는 것을 듣고 그해 7.23 호주상속 신고를 하여 그날 그 호적이 편제된 것이라고 한다면 그 호적의 편제일자는 공정증서에 기입된 날자 라 할 것이고, 따라서 소외 1의 그 상속등기의 원인사실도 위 금지 기간 전에 발생한 것임이 자명하므로 원심이 그 호적등본의 기재를 공정력이 있는 증서로 보고 그 등기를 유효라고 본 조치는 정당하고 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 제89조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

토지개량사업법(폐) 제129조에 의하면 환지처분인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하고 공정증서인 호적등본에 기입한 날짜는 위 확정일자에 해당한다.

토지개량사업법(폐) 제129조에 의하면 환지처분인가고시에 따라 일정기간동안 그 환지에 대한 모든 등기가 금지되어 있는 경우라도 확정일부 있는 서류에 의하여 그 고시가 있기 전에 발생한 등기원인이 있음을 증명하였을 때에는 그 금지기간중의 등기라도 유효하고 공정증서인 호적등본에 기입한 날짜는 위 확정일자에 해당한다.
공유물분할등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 1명 
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(69가323 판결)
【주 문】
 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 1의 원고에 대한 항소를 각 기각한다. 
 항소비용은 각 항소인들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (당심에서 변경)
 수원 팔달로 (지번 생략) 대 169명 3홉을 원, 피고들의 지분비율(원고126/198, 피고 134/198, 피고 중소기업은행38/198)에 따라 현물 분할한다. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 주문기재 부동산에 관하여 198분의 126 공유지분이 원고명의로, 19분의 34 지분이 피고 1 명의로, 198분의 38 지분이 피고 중소기업은행 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실이 인정되므로 위 부동산은 위 3인의 위 각 지분권에 따른 공유물인 사실이 추정되며 위 추정사실을 좌우할만한 다른 증거자료가 없으며 위 부동산의 분할에 관하여 원, 피고사이에 협의가 성립되지 아니한 사실은 당사자변론의 전취지에 비추어 명백한 바, 공유지분권자인 원고는 이러한 경우 다른 공유자인 피고들을 상대로 법원에 각 그 지분에 따른 공유물의 분할을 청구할 수 있는바, 나아가 그 분할방법에 관하여 원고는 항소취지 기재와 같은 현물분할 할 것을 바라고 있으므로 살피건대, 원심과 당심의 검증결과에 의하여 인정되는바인 위 부동산의 위치 및 지형 위 부동산의 도로면쪽에 위치한 부분과 그렇지 아니한 부분과의 이용도의 현저한 차이때문에 원고와 피고들의 현재 점유상태를 기준으로 하여 분할할 경우 각자의 지분비율과 전혀 부합되지 아니하는 점들을 고려할때 이를 현물로 분할하기 어려우며 만일에 이를 현물로서 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 사실이 쉽사리 인정된다. 
 그렇다면 위 부동산은 경매에 부하여 동 매득금에서 경매비용을 공제한 나머지 대금을 전단인정의 원, 피고들 각 지분에 따라 배당함이 상당하다 보아지는바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고 및 피고 1의 항소는 실당하므로 이를 기각하고, 항소 비용은 항소인들의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

공유 부동산의 위치 및 지형 도로면 쪽에 위치한 부분과 그렇지 아니한 부분과의 이용도의 현저한 차이 때문에, 원고와 피고들의 현재 점유상태를 기준으로 분할할 경우 각자의 지분비율과 전혀 부합되지 아니한 점들을 고려할 때 이를 현물로서 분할할 경우 그 가액이 현저히 감소될 염려가 있는 사실이 쉽사리 인정된다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.19 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 서울특별시
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 김문권 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합5329 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (가) 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1971.9.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (나) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 제1,2심을 합산 5분하여 그 4는 피고들의 부담으로 하고, 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.
 【원고의 청구취지 및 부대항소취지】
 원고 소송대리인은, 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,377,868원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급해라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 부대항소로 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 66,000원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였음

【피고들의 항소취지】 피고 소송대리인은 원판결중 피고들 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 l(재정보증서),2,3(각 인감증명원), 같은 2호증(판결), 같은 갑 3호증의 1(형사기록표지),2(판결),4(진술조서),5(피의자신문조서),6(검증조서),7(사고현장도면),8(피의자신문조서),9(형사 항소기록),10(판결), 피고들이 공성부분의 성립을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1,2(각 영수증)를 종합하면 피고들은 1970.3.5. 원심 피고 장동환이가 원고 산하 중구청소속 삼륜청소차의 운전수로 채용됨에 있어, 동인이 재직중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 끼쳤을 때에는 향후 5년간 이에 대한 일체의 민사상의 책임을 지기로 하는 재정연대보증을 한 사실, 위 장동환은 1970.4.24. 09:40경 원고 산하 중구청 소속의 서울관 7-355, 삼륜청소차를 운전하여, 서울특별시 성동구 행당동 소재 서울교육대학 정문앞 노상에서 쓰레기를 실고 뚝섬방면을 향하여 시속 20킬로미터의 속도로 운행하던중 한양대학교앞 횡단보도에 이르렀던 바, 자동차 운전수로서는 전방과 좌우편을 잘 살피면서 서행하여야 하고 또 그곳에서 우선 멈춤의 표시가 있으므로 일단 정지 하여야 함에도 불구하고 이를 무시한채 계속달리므로서 때마침 횡단보도 왼쪽에서 오른쪽으로 건너가던 소외 박명숙을 약 3미터 전방에서 뒤늦게 발견하고, 브레이크를 밟았으나 그대로 밀려가 위 차의 앞바퀴로 위 박명숙의 하퇴부를 충격 전도케 하여 전치 약 10주간의 가료를 요하는 우측 경골 및 배골 개방성 복잡골절상을 입힌 사실, 원고는 위 장동환의 사용자로서 피해자인 위 박명숙과, 그의 모인 소외 이돈손으로부터 손해배상청구소송을 받아 서울민사지방법원에서 1971.3.24. 70가12253 판결로서, 장내의 상실손해 및 치료비 위자료등을 합하여 원고 박명숙에게 금 1,132,990원, 원고 이돈손에게 위자료로 금 100,000원과 위 각 금원에 대하여 1970.4.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부일부 패소판결을 받고, 1971.4.8. 및 1971.4.10.의 양차에 걸쳐 위 원금 1,232,998원과, 지연이자 금 58,000원, 집행비용 금 8,000원 합계 금 1,298,998원을 강제집행 당한 사실을 인정할 수 있고(원고가 소송비용으로 금 78,870원을 지출하였다는 부분은 원심에서 인용되지 않은 후 이 점에 대하여 항소한 바 없다) 반증이 없다.
 피고등 소송대리인은 (1) 피고들은 위 박명숙이가 위 사고로 입원했을 당시 치료비로 합계 37,700원을 지출한바 있으므로 원고가 입은 손해액중에서 공제되어야 한다고 하나, 이에 부합하는 듯한 을 1 내지 3호증(각 영수증)은 원고 소송대리인이 부지라고 다투는바, 그 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 달리 위 금액이 원고를 상대로 한 전시소송에서 원고 패소금액중에 포함된 것이라고 인정할만한 자료가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없고, (2) 피고들은 별재산이 없어 이 사건 손해배상을 하고 나면 생계에 위협을 받게 되니,민법 765조에 따라 배상금액의 감경을 구하는 것이라고 하나, 위 규정은 민법중 불법행위에 관한 규정에 의한 배상의무자가 그 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에 배상액의 감액을 청구할 수 있는 규정이고,이 사건과 같이 신원보증인의 손해담보책임에 관한 경우에까지 적용되는 규정이 아님이 그 규정 자체로서 명백하다 할 것이므로, 위 규정으로서 배상금액의 감액을 구하는 이 주장은 받아들일 수 없다.
 따라서 피고들은 원고가 위 장동환의 불법행위로 인하여 입은 손해를 그에 대한 신원보증인으로서 연대하여 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 당심증인 조동주의 증언에 의하면, 피고들은 위 장동환과 특별한 신분관계가 있는 것이 아니고, 단지 아는 사이로서 직업없는 사람을 돕는다는 취지로 위 장동환의 간청에 의하여 부득이 그 신원을 보증하기에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 이사유에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 금액은 원고가 입은 금 1,298,998원(원고의 부대항소에 의하여 인용된 금 8,000원 포함)중 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1971.9.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와 일부 결론이 다른 원판결은 일부 실당하고, 피고들의 항소는 일부 이유있으며, 원고는 당심에서 집행비용 부분에 대하여 부대항소 하였으므로, 원판결을 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제93도,제92조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 이완희 목요상

민법 765조의 규정을 민법중 불법행위에 관한 규정에 의한 배상의무자가 그 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에 배상액의 감액을 청구할 수 있는 규정이고 이 사건과 같이 신원보증인의 손해담보책임에 관한 경우에까지 적용되는 것이 아니다.
부동산취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.19 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 영등포구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1971.12.15.자 1971.12.책호 17번호 780으로 금 114,208원의 취득세를 부과한 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 피고가 1971.12.15. 원고에 대하여 1971년 취득세로 청구취지에 적힌 바와 같은 금 114,208원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(이의 신청서), 동 제3호증(결정서), 을 제1호증(질의), 동 제2호증(조사결정서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 원래 서울 영등포구 (주소 생략) 잡종지 951평을 소유하고 있었으나 이 지역 일대에 대한 서울특별시의 토지구획정리사업 시행으로 인하여 위 잡종지 951평은 본건 과세처분(1971.12.15.) 이전에 이미 영등포구 서초동 구획번호 74가 332평과 구획번호 74나 199평 도합 531평으로 환지되어 이에 대한 토지구획정리사업법 제61조의 소정의 환지처분과 공고가 있었고 위 공사로 인하여 위 환지받은 토지는 그 지목이 사실상 대지화된 사실, 피고는 1971.12.15. 원고가 환지받은 위 토지는 사실상 대지화 되어있어 종전의 토지(잡종지)보다 그 가액이 증가하였다고 인정하고 지방세법 제105조 5항, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조에 의거 환지받은 위 토지(대지)의 등록세 표준가격과 종전토지(위 장종지)의 등록세 표준가격과의 차액을 과세표준으로한 취득세액 114,208원을 부과처분하게 된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 
 2. 원고 소송대리인은 원고가 원래부터 소유하고 있던 위 잡종지가 토지구획정리사업으로 인하여 그 가액이 증가한 새로운 토지(환지)로 변경되었다 하더라도 이에 대하여 지방세법 제105조 5항, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조를 적용함은 위법이며 가사 위 법조의 적용이 있다 하더라도 위 법조는 헌법의 근본정신에 위배되는 무효의 조항이므로 위 과세처분의 무효확인의 의미에서 그 취소를 구한다고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 소유하고 있던 위 잡종지 951평이 환지처분으로 인하여 대 332평(구획번호 74가)과 대 199평(구획번호 74나)로 각 환지된 사실은 위에서 인정한 바이므로 위 환지받은 토지는 그 환지처분 공고의 다음날로부터 토지구획정리사업법 제62조 1항에 의거 그 등기의 유무에 관계없이 종전의 토지로 간주된다 하겠다. 그런데 지방세법 제105조 5항은 취득세를 부과함에 있어서 "……토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에는 이를 취득한 것으로 본다" 또 제111조 3항은……지목 변경으로 인하여 증가한 가액을 각 과세표준으로 한다"고 각 규정하고 있는 바 여기서 "토지의 지목을 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우"란 토지구획정리사업에 따른 환지처분으로 인하여 종전의 토지로 간주되는 환지의 현상이 종전토지의 지목과 사실상 상이하여 그 가액이 증가한 때에도 이에 해당한다고 해석된다. 
 그러하다면 환지처분으로 인하여 원고가 받은 위 환지의 가액 중 그 종전의 토지 가액보다 증가한 가액을 과세표준으로 하여 취득세를 부과한 피고의 본건 처분(피고가 내세우는 지방세법의 적용이 있는 한 세액 산출에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다)은 정당하다 할 것이고 또 조세의 종목과 세율은 법률로서 정한다는 헌법 제55조의 규정에 의거 법률로서 제정된 위 지방세법 제105조 5항 및 제111조 3항 등의 규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다. 
 그러하다면 본건 과세처분이 당연 무효임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁
환지처분으로 인하여 받은 환지의 가액이 종전토지의 가액보다 증가한 경우 지방세법 105조 5항 소정의 취득세 부과 요건에 해당하는지 여부 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.09.19 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 피고가 1971.12.15. 원고에 대하여 1971년 취득세로 청구취지에 적힌 바와 같은 금 114,208원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(이의 신청서), 동 제3호증(결정서), 을 제1호증(질의), 동 제2호증(조사결정서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 원래 서울 영등포구 서초동 82의2 잡종지 951평을 소유하고 있었으나 이 지역 일대에 대한 서울특별시의 토지구획정리사업 시행으로 인하여 위 잡종지 951평은 본건 과세처분(1971.12.15.) 이전에 이미 영등포구 서초동 구획번호 74가 332평과 구획번호 74나 199평 도합 531평으로 환지되어 이에 대한 토지구획사업정리법 제61조의 소정의 환지처분과 공고가 있었고 위 공사로 인하여 위 환지받은 토지는 그 지목이 사실상 대지화된 사실, 피고는 1971.12.15. 원고가 환지받은 위 토지는 사실상 대지화 되어있어 종전의 토지(잡종지)보다 그 가액이 증가하였다고 인정하고지방세법 제105조, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조에 의거 환지받은 위 토지(대지)의 등록세 표준가격과 종전토지(위 장종지)의 등록세 표준가격과의 차액을 과세표준으로한 취득세액 114,208원을 부과처분하게 된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다.
2. 원고 소송대리인은 원고가 원래부터 소유하고 있던 위 잡종지가 토지구획정리사업으로 인하여 그 가액이 증가한 새로운 토지(환지)로 변경되었다 하더라도 이에 대하여 지방세법 제105조 5항, 제111조 3항 및 동법시행령 제82조를 적용함은 위법이며 가사 위 법조의 적용이 있다 하더라도 위 법조는 헌법의 근본정신에 위배되는 무효의 조항이므로 위 과세처분의 무효확인의 의미에서 그 취소를 구한다고 주장한다.
살피건대, 원고가 소유하고 있던 위 잡종지 951평이 환지처분으로 인하여 대 332평(구획번호 74가)과 대 199평(구획번호 74나)로 각 환지된 사실은 위에서 인정한 바이므로 위 환지받은 토지는 그 환지처분 공고의 다음날로부터 토지구획정리사업법 제62조 1항에 의거 그 등기의 유무에 관계없이 종전의 토지로 간주된다 하겠다. 그런데 지방세법 제105조 5항은 취득세를 부과함에 있어서 "……토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에는 이를 취득한 것으로 본다" 또 제111조 3항은……지목 변경으로 인하여 증가한 가액을 각 과세표준으로 한다"고 각 규정하고 있는 바 여기서 "토지의 지목을 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우"란 토지구획정리사업에 따른 환지처분으로 인하여 종전의 토지로 간주되는 환지의 현상이 종전토지의 지목과 사실상 상이하여 그 가액이 증가한 때에도 이에 해당한다고 해석된다.
그러하다면 환지처분으로 인하여 원고가 받은 위 환지의 가액 중 그 종전의 토지 가액보다 증가한 가액을 과세표준으로 하여 취득세를 부과한 피고의 본건 처분(피고가 내세우는 지방세법의 적용이 있는 한 세액 산출에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다)은 정당하다 할 것이고 또 조세의 종목과 세율은 법률로서 정한다는 헌법 제55조의 규정에 의거 법률로서 제정된 위 지방세법 제105조 5항 및 제111조 3항 등의 규정이 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다.
그러하다면 본건 과세처분이 당연 무효임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.09.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조우영
【피고, 항소인】 남선곡자주식회사
【원심판결】제1심 광주지방법원 군산지원(71가합89 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소부담은 피고의 부담으로 한다.
 제1심 판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,150,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(김윤창에 대한 진술조서)의 기재에 제1심증인 신동철, 제1심 및 당심증인 강수옥, 당심증인 강인순의 각 증언과 원심법원이 한 형사기록 및 당좌계정 관계서류철에 대한 각 검증결과, 원심의 감정인 이채화의 인영 감정결과와 당심에서 한 원고 본인 신문결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사는 1964.2.10.경부터 남선곡자주식회사 대표이사 차홍준이라고 표시된 명판과 피고 회사 직인 및 위 대표이사 차홍준 사인의 인감을 각 차입하고 소외 주식회사 국민은행 군산지점과 당좌거래를 개설하여 위 대표이사 차홍준 명의의 수표를 발행하여 오다가 1969.12.16.자로 위 차홍준이가 피고 회사의 대표이사직을 사임하고 소외 김윤창이가 피고 회사의 대표이사로 취임하였음에도 위 김윤창 명의로 당좌거래의 명의변경을 하지 아니하고 1970.10.1.자로 위 은행과 위 대표이사 차홍준 명의로 당좌계정 추가약정까지 체결하여 오면서 여전히 종전의 위 은행에 차입한 피고 회사의 명판과 위 대표이사 차홍준의 인장을 사용하여 197l.3.2. 거래정지 될 때까지 종전의 대표이사인 위 차홍준 명의로 당좌거래를 계속하여 온 사실과 소외 김종옥은 10여년전부터 피고회사의 경리과장으로 재직하여 오면서 현금출납사무등 피고 회사의 회계업무를 전담하여 오면서 1964.2.10.경부터 피고 회사 대표이사 차홍준 명의로 수표를 발행하여 오던중 소외 원재선과 소외 박병림의 처 김정자로부터 피고 회사 명의의 수표를 빌려 달라는 부탁을 받고 위에 인정한 바와 갈이 피고 회사의 대표이사가 경질되었음에도 당좌거래만은 종전의 대표이사인 차홍준 명의로 계속하여 오는데 자기가 경리과장으로 있으면서 위 은행에 차입한 피고회사 대표이사 차홍준의 명판과 피고 회사직인 및 위 차홍준의 인장을 계속 보관하고 있음을 이용하여 1971.1.30.경 위 원재선에게 액면 금 525,000원, 지급인 국민은행 군산지점 발행일 1971.2.30.로 한 피고 회사 대표이사 차홍준 명의의 수표 1장(갑 제1호증)과 1971.2.10.경 위 김정자에게 액면 금 650,000원, 지급인 국민은행 군산지점 발행일 1971.3.10.로 한 피고 회사 대표이사 차홍준 명의의 수표 1장(갑 제2호증)을 각 위조 발행하고 위 원재선은 1971.1.30.경 원고로부터 금 500,000원을 위 김정자는 197l.2.l0.경 원고로부터 금 650,000원을, 각 월5푼 이자로 차용하면서 그 지급담보로 위 수표를 원고에게 각 교부 양도하여 원고는 평소 신용이 두터운 피고회사를 믿고 위 수표를 소지하여 197l.3.3.경 위 국민은행 군산지점에 지급을 위하여 각제시 하였으나 예금 부족 또는 무거래란 이유로 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한듯한 제1심 및 당심증인 박병림, 박영식, 당심증인 김정자의 각 일부증언과 제1심 법원이 한 피고 회사 대표이사 김윤창에 대한 본인 신문결과는 위 인정의 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 위 김종옥이가 위에 인정한 바와 같이 피고 회사명의의 수표 2장을 위조 발행한 행위는 피고 회사의 사무집행행위 자체에는 속하지 아니한다고 하더라도 외형적으로 볼때 피고 회사 명의의 수표발행등 그 사무집행과 밀접히 관련하여 이루어진 불법행위라고 할 것인즉 피고회사는 위 김종옥의 사용자로서 동인의 전시 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 위 수표액면 합계금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고 소송대리인은 가사 피고회사에 본건 손해배상의 책임이 있다 하더라도 원고가 위 수표를 각 취득함에 있어 위 차홍준이가 피고 회사의 대표이사인가 여부와 위 김종옥이가 대표이사로부터 정당한 권한에 의하여 피고 회사 명의의 수표를 발행한 것인가를 확인하여야 하고 또한 이를 쉽게 확인할 수 있음에도 원고는 이와 같은 확인도 하지 아니하고 본건 수표를 취득한 과실이 있으니 본건 손해배상 책임의 유무 및 그 손해액수를 정함에 있어서 원고의 위와 같은 과실을 참작하여야 할 것이라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 피고 회사의 대표이사가 위 차홍준에서 위 김윤창으로 바뀐뒤에도 피고 회사는 종전의 대표이사인 위 차홍준 명의로 국민은행 군산지점과 당좌계정 추가약정까지 하면서 당좌거래를 계속하여 왔을 뿐더러 위 김종옥은 위 차홍준이가 피고 회사의 태표이사직을 사임한 후에도 여전히 피고 회사의 경리과장으로 재직하여 오면서 피고 회사의 명판과 직인 및 위 차홍준의 인장을 보관하고 피고회사의 수표발행등 업무를 계속 처리하여 왔음은 위에 인정한 바이니 위와 같은 사정하에서 원고에게 확인하지 아니한 과실이 있다고 까지는 인정할 수 없는 바이니 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 위 대여합계 금 1,150,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 이를 인용한 것인바 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고에 관하여는민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

피고 회사의 경리과장인 소외“갑”이 피고 회사명의의 수표 2장을 위조 발행한 행위는 피고 회사의 사무집행행위 자체에는 속하지 아니한다고 할지라도 외형적으로 볼 때 피고 회사명의의 수표발행등 그 사무집행과 밀접하게 관련하여 이루어진 불법행위라 할 것인즉 피고회사는 위 "갑"의 사용자로서 동인의 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 수표금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 부산시
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가566 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 본위적 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 답 658평에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 항소심 이후의 소송 총비용은 이를 2분하여 그 l은 원고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적 청구로서
 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 답 658평에 대한 1948.10.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 예비적 청구로서
 피고는 원고에게 위 토지에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 피고의 항소추완신청의 적법 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 본건 1심 판결은 1965.6.17. 선고되고 피고에 대한 그 판결정본이 같은 해 7.6. 적법한 공시송달의 방법에 의하여 송달되었음에도 불구하고 그후 5년이 휠씬 경과한 1970.12.5.에 이르러 비로소 피고가 이건 소송행위추완신청과 동시에 본건 항소를 제기하였으므로 이 항소는 항소제기기간 경과후에 한 것이 분명하나, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 같은 호증의 2, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 각 기재내용에 소외 1, 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1965.2.27. 이건 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 등기부상의 주소인 부산시 부산진구 (주소 2 생략)로 기재하였던 바, 소재불명으로 송달이 불능되자, 가야동장의 불거주확인증명을 첨부하여 공시송달신청을 하였고, 원심법원은 위 신청에 따라 피고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 결과 피고의 출정없이 1심 판결이 선고되고, 위 법원은 그 판결정본을 공시송달로서 피고에게 송달케 한 사실과, 한편 피고는 종래 위 등기부상의 주소지에서 거주하다 1951.8월경 부산시 부산진구 주례동으로 이주하였으며 다시 1961.1.1.경부터 현주소에서 거주하고 있는 관계로 위 송달사실을 모르고 있다가 1970.11.30.경 비로소 이건 공시송달이 있은 사실을 알았고, 그로부터 2주일 이내인 1970.12.5.에 이건 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이건 항소는 불변기간인 항소기간이 경과된 후에 제기된 것이라 하더라도 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 존수할 수 없었던 경우에 해당하고, 피고는 그 사유가 종료된 후 그 적법한 기간 내에 소송행위를 추완하였다고 볼 것이므로 피고의 이건 항소는 적법한 것이라 할 것이다. 
 원고의 본위적 청구에 관하여 보건대, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교)지방민으로 구성된 동평국민학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 학교 부지로 매수하였는데 피고가 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하므로 그 이행을 구한다고 주장하고, 피고는 원고가 그 대금을 지급하지 아니하는 한 원고의 위 청구에 응할 수 없다는 취지(피고는 당심 제4차 변론기일에서 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 그 대금을 받은바 없다고 주장하여 동시 이행의 항변을 하고 있음이 엿보인다)로 항쟁하므로 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 본건 토지를 그 주장과 같이 피고로부터 이를 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고의 전입증으로서도 원고가 본건 토지의 대금을 피고에게 지급하였다는 점을 인정할 수 없으므로 원고의 위 청구는 받아들일 수 없다 할 것이다.
 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 원고는 본건 토지를 1948.10.22.경부터 소유의 의사로 점유하여 현재까지 평온, 공연하게 점유를 계속하고 있으므로 그때로부터 20년이 경과한 1968.10.22.로서 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대, 환송전 당심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6(1,2회)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교) 지방민으로 구성된 동평초등학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 교사부지로 매수하여(피고는 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 원고의 본건 토지의 매입주장을 자백하고 있다)그 위에 교사를 건립하여 이래 현재에 이르기까지 계속 점용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 환송전 당심증인 소외 6(3회)의 일부 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고 그외 피고의 전거증은 위 인정을 달리할 증거가 될 수 없다. 
 그렇다면, 원고의 본위적 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 이 청구를 기각하고, 예비적 청구는 인용하기로 하고, 항소심 이후의 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

판결정본이 공시송달로 피고에게 송달된 경우 항소제기기간 도과후에야 그 송달사실을 알고 그때로부터 2주일 이내에 항소를 제기하였다면 그 항소기간의 도과는 피고의 귀책사유에 기인한 것이라 할 수 없어 위 항소제기는 적법하다.
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.14 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 대한조선공사
【원 결 정】 부산지방 1972. 4. 26. 선고 70라239 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 검토한다.
 본 건에 문제가 된 미끼 9,000상자에 관하여 재 항고인이 상공부장관으로부터 수입허가를 받았고 동 수입허가서 "도착항"란 에는 다만 KSEC'S Exporting vessels (대한조선공사수출선박)이라고만 기재되었다 하더라도 관세법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취 하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 (관세법 제2조, 제138조 참조)무역거래법시행령 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라고 할 수 없음은 의심의 여지가 없는 것이다. 본 건에 있어 재 항고인은 본 건에 문제가 된 미끼(Baits) 9,000상자는 일본국 시모노세기항내에 있는 재항고회사의 수출어선에 적재되어 인수된 것이니 이것이 바로 우리 나라에 수입된 것이라고 주장하는 재항고인의 논지는 이유 없는 것이고 원결정이 항고를 기각한 이유는 다를지라도 본건에 있어 재항고인이 본건 물품 수입허가 연장기한인 1970. 2. 7.을 도과한 사유로 재항고인을 무역거래법 제30조에 의하여 과태료에 처한 제1심결정을 유지한 조치는 결과에 있어 정당하다 할것이니 재항고 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

관세법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 구 무역거래법시행령(70.1.1. 대통령령 제4496호) 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라 하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에서 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라 할 수 없다.

본법에서 말하는 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취하는 경우는 보세구역)으로부터 우리 나라에 반입됨을 말하는 것이고 구 무역거래법시행령(70.1.1. 대통령령 제4496호) 제7조 제10호의 특수형태의 수입이라 하여 물품이 제3국에 현존하는 상태에서 그 물품이 우리 나라에 수입된 것이라 할 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 천숙자
【피고, 항소인】 신치순 외 2명
【원심판결】제1심 부산지방법원(70가488 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 박영복은 별지목록기재 부동산에 대한 1969.11.4. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제41603호로 1969.11.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 정춘란은 위 부동산에 대한 1969.6.18. 같은 등기소 접수 제21127호로 1969.6.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 신치순은 위 부동산에 대한 1969.4.14. 같은 등기소 접수 10469호로 1969.4.2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 당초 원고 명의로 각 그 소유권이전등기가 경유되었던 청구취지 기재의 이건 부동산에 대하여 그 기재와 같이 피고 신치순, 정춘란, 박영복 명의로 순차 각 그 소유권이전등기가 경유된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(부동산 등기부등본, 매매계약서) 같은 제3호증의 1,2(인감증명원) 같은 제4호증(공소장)의 각 기재에 원심증인 우식준, 엄오영의 각 증언과 원심의 형사기록 검증결과에 의하면 이건 부동산은 원래 원고의 고모되는 소외 천필순이가 원고로부터 금 750,000원을 받아 매수하였던 원고의 소유인것을 당시 이곳에 살고 있던 위 천필순은 피고 신치순과 그외 다른 사람들에게 많은 채무가 있어서 이건 부동산을 처분하여 그 채무를 청산할 것을 기도하고 1969.4. 초순경 소지하고 있던 원고의 인장으로서 원고의 인감신고를 한 후 위 인장과 인감증명을 사용하여 이건 부동산을 피고 신치순에게 대금 1,280,000원으로 쳐서 매각한 후, 그에 관한 위 소유권이전등기를 경유하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 이건 부동산은 당초부터 위 소외 천필순의 소유인데도 그는 채무를 감당못하여 일부러 질녀되는 원고 명의로 그 등기를 신탁하였던 것에 지나지 않는다는 원심증인 김명재, 환송후 당심증인 추소술의 각 증언(단 뒤에 믿는 부분은 제외)은 믿을 수 없다.
 그렇다면 피고 신치순 명의의 위 소유권이전등기는 권한없는 자의 처분행위에 의한 것이어서 일응 무효라 하겠으나 원고는 이건에서 당초 이건 부동산을 매수함에 있어 그의 고모되는 위 소외 천필순에게 그 매매행위 내지 소유권이전에 관한 모든 권한을 위임하였던 사실을 스스로 자인하고 있고, 앞에든 갑 제2호증 같은 제3호증의 1,2의 각 기재에 원심의 형사기록 검증결과의 일부와 원심증인 윤영기, 엄오영, 환송후 당섬증인 추소술의 일부증언을 종합하여 보면 원고는 이건 부동산을 매수한 후에도 이를 위 소외 천필순에게 점유케 하여 그 관리, 보존을 위임하여 왔고, 또 위 소외인은 원고의 인장과 인감증명서까지 소지하면서 이건 부동산을 피고 신치순에게 매도함에 있어 마치 처분권한 있는 것 같이 이를 각 행사하였던 사실이 인정되므로 이러한 경우 거래 당사자인 피고 신치순으로서는 위 소외인에게 원고를 대리하여 이건 부동산 처분에 관한 권한 있는 것으로 믿는데 정당한 이유가 있었다 할 것이므로 원고는 위 천필순의 행위에 대하여 표현대리의 책임을 부담하여야 할 것이다.
 따라서 피고 신치순 명의의 위 소유권이전등기가 처분 권한없는 자에 의한 원인무효의 것임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 나머지 피고등 명의의 등기에 나아가 판단할 필요도 없이 그 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 피고등의 항소에 따라이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

원고가 소외인에게 부동산매수 내지 소유권이전등기에 관한 모든 행위를 위임하여 원고 명의로 소유권이전등기까지 경료한 후 그 부동산의 점유 관리등을 역시 위 소외인에게 위임하였을 뿐 아니라 인장과 인감증명서까지 위 소외인에게 교부하여 소지케 하였다면 위 소외인이 타에 마치 위 부동산을 매도할 권한이 있는 것처럼 하여 위 부동산을 매도한 경우에 원고는 위 소외인의 행위에 대하여 표현대리 책임을 부담한다.
소유권확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 양승일 외 7명
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방법원(68가854 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 별지목록기재 부동산이 각 당해 원고의 소유임을 확인한다(당심에서 청구취지 변경). 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 등기부상 별지목록기재 각 토지에 만하여 청구취지기재와 같이 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고등은 위 각 토지는 원래 육지로서 원고들 소유의 사유지임에도 불구하고, l965.3.께 피고 산하 영남국토건설국이 김해지구 간척공사 계획에 따라, 총면적 260정보를 간척한다 하여, 측량상의 착오로 이건 계쟁토지등 사유지 60정보를 해면으로 보고 위 간척지구에 포함시켰던 것으로서, 그후 사실이 밝혀지게 되었으나, 위 건설국은 이를 시정하기는커녕, 도리어 관리청인 김해군수에게 압력을 가하여, 원고들 소유 토지가 일찍이 포락되어 해면화하였던 것인양, 토지대장에서 삭제하고 이어 국유화를 도모하고 있으니, 위 각 토지에 대한 소유권의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 위 각 토지에 대한 원고들의 각 소유권은 위 각 토지가 1959년께 사라호 태풍으로 말미암아 조수가 침범하여 포락함으로써 상실한 것이라고 항쟁하는바 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 제2호증의 1,2, 제3호증의 3,4, 제4호종의 1,2, 제5호증의 l 내지 4, 제6호증의 1,2, 제7호증의 1,2, 제10호증의 1,2, 을 제1호증의 1,2,6 내지 12, 제3호증의 1,2의 각 기재내용, 원심증인 송연복, 환송전 당심증인 송연복, 환송후 당심증인 김원천의 각 증언과 원심의 김해군 녹산면 간척공사 지적정리 관계철에 대한 검증결과중 일부(뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 토지는 경남 김해군 녹산면 화전리와 명지면 신호리간의 해안에 연접한 토지로서, 1912년 토지사정당시 토지대장에 사유지로 등록된 이래 전전 사용되어 오던 중, 1959년 이른바 사라호 태풍으로 해일이 엄습하여, 위 토지 일대의 제방이 일부 또는 전부 유실된 결과 계속 조수의 침입을 받게 됨으로써, 간조때에는 사장이 되나 만조때에는 약 2시간 가량 수심 1 내지 1.5미터의 해면하에 있게 되고, 그 침수구역이 광범위하여 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 사실상 원고들의 재력으로는 제방을 구축하거나 간사지를 매립함으로써 종전 토지로 복구하기가 도저히 불가능하였던 사실과 이건 토지가 침수된 후 6년이 경과한 1965.3.께 영남국토건설국이 1964.12.23. 건설부고시 제1293호에 의하여 경남 김해군 녹산면 녹산리와 명지면 신호리간의 해면을 연결하는 제방구축의 간척공사를 시행하여, 1968.8.께 공사를 준공함으로써, 이건 계쟁토지를 포함한 총면적 260정보의 농지를 조성한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 원심증인 임무갑, 환송전 당심증인 임무갑, 박근주, 환송후 당심증인 박근주의 각 증언, 원심의 김해군 녹산면 간척공사 지적정리 관계철에 대한 검증결과중 일부와 환송후 당심에서의 감정인 문정환의 197l.12.28.자 감정결과는 믿을 수 없으며, 갑 제13,14호증은 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다.
 그렇다면, 비록 육지와 해면의 구분은 조수의 간만에 의하여 그 분계선이 일정한 것은 아니라 할지라도, 이 건의 경우와 같이 간척공사가 착공되기에 이르기까지 약 6년간 계속적으로 만조시에 있어서 조수의 침입을 받아온 것이고, 원고들로서는 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 그들의 재력으로써는 감히 복구할 수 없는 것이었으니, 위 각 토지는 이미 해면화함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 그들의 소유권이 소멸되었다 할 것이고, 그후 영남국토건설국의 간척공사에 의하여 위 해면이 다시 성토화하였다 하여, 원고들의 종전토지 소유권이 당연히 회복된다고 할 수 없는 법리라 할 것이다.
 원고들은 피고가 국토건설이라는 미명하에 원고들의 소유토지를 매립한듯이 토지대장상 등록사항을 삭제함으로써, 소유권을 취득하였음은 위헌으로서 무효라는 취지로 주장하나, 위 인정과 같이 원고들의 위 토지소유권이 소멸한 이상 위 간척사업에 의하여 피고가 매립지의 토지소유권을 취득하였다 하여, 그것이 헌법상 보장된 원고들의 소유권을 박탈한 것이라고 할 수 없는 것이므로 주장자체 이유없다 할 것이다.
 따라서 종전토지에 대한 소유권확인의 이익 내지 소유권이 의연히 존속함을 전제로 한 원고들의 이건 각 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고들의 항소는 그 이유없어 이를 기각하여, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제89조,제93조에 따라 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

태풍으로 해일이 엄습하여 이건 토지 일대의 제방의 일부 또는 전부가 유실된 결과 계속 조수의 침범을 받아 간조때에는 사장이 되나 만조때에는 약 2시간 가량 수심 1―1.5미터의 해면하에 있게 되고 그 침수구역이 광범위하여 그 규모나 소요경비, 경제적 가치등으로 보아 사실상 원고들의 재력으로서는 제방을 구축하거나 간사지를 매립함으로써 종전 토지로 복구하기가 불가능하다면 이건 토지는 이미 포락에 의하여 해면화함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 원고들의 소유권이 소멸되었다 할 것이다.
공무상표시무효등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.09.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1972. 5. 26. 선고 71노1863 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 유지한 제1심판결에서 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 피고인이 철거한 건물은 피고인의 처 공소외 1 소유로 있다가 채무관계로 공소외 2 명의로 소유권 이전등기가 된 같은 공소외인의 소유인대 피고인이 멋대로 헐리고 남은 약 2분의1 부분을 손괴하여 그 효용을 해한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고인에게 대하여 징역 8월에 2년간 형의 집행유예를 선고한 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 상고이유가 되지 아니하므로 이사건 건물은 피고인의 처 명의로 있는 피고인 소유이고 공소외 2에게는 가등기만 되어 있으며 잔존부분의 철거는 철거 아니라는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건 건물에 관하여서는 원심이 유지한 제1심 판시 가처분결정 정본에 의하여 1969.6.30 이를 집달리의 점유보관으로 하는 가처분의 집행이 되고 피고인등 피신청인은 위 건물의 점유이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다는 등의 공시판을 붙이고 그 뜻을 피고인에게 고지하였는데 피고인은 1970.5.15 가처분 집행 당시 공소외 3이 점거하고 있던 방 2간을 공소외 4에게 빌려주어 입주케 하였다는 것이니 이는 집달리 대리의 가처분 집행한 강제처분의 표시의 효용을 해한 것이라고 할 것이므로 같은 취지의 원판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 종중
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 12. 선고 71나182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원 판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고종중은 이조성묘조 시대에 공조참의를 지낸 소외 1(시호 참의공)을 중시조로 하여 대대로 그 자손들이 공동으로 서울 (상세지번 생략) 임야 5정 9무보상에 보존되어 있는 소외 1을 비롯하여 그 아들 참찬문원군인 소외 2와 소외 1의 손자로서 예조참판과 황해도 관찰사를 지낸 소외 3(시호 문양군) 등의 분묘를 수호보존하고 지금까지 400여 년간 그 자손들이 매년 음력 10.17.에 위 분묘에 모여서 봉제사를 하며 자손들 상호간에 친목을 도모하면서 존속해 오는 종족 집단인 사실과 일정시 토지 일제조사 때 원고 종중은 종중소유인 이 사건 임야의 3필지의 전답을 종중인의 한 사람인 소외 4 명의로 사정 받았던 것이나 종중재산을 더욱 확고하게 보존하기 위하여 원고 종중은 종중인 세 사람을 추가하여 결국 소외 5, 소외 4, 소외 6, 소외 7의 네사람에게 신탁하여 위 네 사람이 공유로 등기를 경료하였던 것인데 6.25사변시에 임야대장과 토지대장 및 등기부가 소실되었던 사실을 확정하고 있는바 원심이 채택한 각 증거와 배척한 각 증거를 대조 검토하여 보아도 그 증거의 취사선택이나 가치판단에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서, 그 공동 선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있을 것이고, 또 종중이 성립하기 위하여는 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중인 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족집단체가 됨으로써 족하다 할 것이고, 반드시 이를 규율하기 위한 서면화한 성문의 규약이 있어야만 하는 것이 아니므로(대법원 1965.8.24 선고 64다1193 판결 및 1966.7.26. 선고 66다881 판결 각 참조) 이 사건에 있어서 소론의 (명칭 생략) 종중이 있었다고 하더라도 그 손자되는 참의공을 공동선조로 하는 원고 종중이 존재 못할 바 아니며, 소론과 같이 1969.5.11.에 종중 회의를 열고 그때 비로소 종중 규약을 성문화 하였다고 하더라도 반드시 그때에 비로소 원고 중중이 성립된 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 사실확정에 소론과 같이 종중에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 이점을 논난하는 상고논지는 이유없다.
 제2점 원심이 원고 종중의 성립과 존속에 관한 사실을 인정한 원판결 적시의 각 증거를 종합하면 원판결 설시와 같은 경위 내력에 의하여 원고 종중이 성립되어 이사건 부동산을 그 종중재산으로 취득한 이래 지급까지 존속하여 온 사실을 인정할 수 있으며 종중의 성립이나 존속에는 반드시 성문의 규약이나 독자적인 족보가 있어야만 하는 것이 아니므로(대법원 1965. 8. 24.선고, 64다1193 판결 참조) 원고 종중에는 독자적인 족보가 없고 소론과 같이 회인공파족보가 있을 뿐이라고 하여 원고 종중이 성립된 사실이 없다는 것으로 단정할 수는 없는 것이고 기록상 원판결 적시의 소론 증인의 증언들이 조신할수 없는 것이라고 단정할 자료는 찾아볼 수 없으니 원판결의 증거의 취사선택에는 소론과 같은 논리칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 제3점 일반적으로 종중에서는 종장(문장 또는 도유사 등)이 있어 일반총무를 처리한다 할 것이고 다만 대의적인 행위를 하기 위하여 필요한 경우에는 종장이 그 종족 중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 그 대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 할 것이니(대법원 1958. 11. 20.선고, 4291년 민상2호 판결 및 위 64다1193 판결, 66다881 판결 각 참조) 이사건 소송을 위한 원고 종중의 대표자를 선임하였다고 하여 그 이전에는 원고 종중은 존재하지 아니하였다고 단정할 수는 없는 것이고 또 기록에 의하여 원심채택의 각 증거와 변론취지를 종합하면 이사건 원고대표를 선임하기 이전에도 원고 종중에 종장(또는 문장)이 있었음을 규지할 수 있으므로 원심이 원판결 설시와 같은 경위와 내력에 의하여 이사건 원고 종중 대표를 선임한 것은 적법하다는 것으로 판단한 다음 원고 종중에서 그 종원인 소외 8을 이 사건 소송에 있어서의 종중대표로 선임하기 이전부터 원고 종중이 성립 존속하였다는 것을 전제로 하여 원고 종중이 그전부터 이 사건임야를 소유하고 있었다는 것으로 판단한 점에 소론과 같이 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있다.

종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중이 성립될 수도 있다.
수산자원보호령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상고인(비약)】 검사
【원 판 결】 경주지원 1972. 4. 25. 선고 72고단225(비약상고) 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 경주지원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 살피건대 「법률 없으면 어떤 범죄도 형벌도 없다」는 표어로 요약되는 죄형 법정주의의원칙이 헌법에 밝혀진바가 되고, 형사법을 의지하는 큰지주가 되어 형벌 법규를 법률로 정립하라는 원칙이 생겨나고 오늘의 형벌법규의 대부분이 형식적 의미의 법률이라는 데에 더 말이 필요없으나 그러나 형법 법규를 법률에 의하여 규정하라는 원칙을 예외없이 관철하기란 사실상 불가능할 뿐 아니라 실지에 적합치 못할 경우도 생기어 예외의 길을 안틀수 없게 되었고 그길로 가더라도 국민의 권리 보호에 아무 지장이 없기 까닭에 어느 나라나 이에 대한 예외를 인정하게 되었다. 그러면 그 예외의 길은 무엇이냐 하면 그 으뜸가는 것이 위임명령이라고 불리우는 대통령령(헌법 74조)을 통한 형벌 법규의 제정이요, 조례에 의한 그것 등이 있다. 이 경우 대통령령은 역시 형벌법규의 법원이 됨은 말한 나위없다. 따라서 이 경우에 형벌법규가 형식적 법률이 아니라는 이유만으로는 위 대통령령을 가리켜 죄형 법정주의에 위배된다고 할 수 없다. 다만 법률이 위임한 사항이 구체적이 아니고 추상적 포괄적인 때와 특정사항에 관한 특정위임의 범위를 넘어 포괄적 위임 같이 받아들인 때에 문제가 될 뿐이다. 이 사건에서 보면 수산업법 중 어업조정에 관한 명령이라는 제목이 붙은 제48조는 그 제1항에서 수산동식물의 채포, 어획물 및 그 제품의 육양 매매처리에 관한 제한 또는 금지, 어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지등과 같은 사항의 대강을 정한 11개 항목에 달하는 요강을 규정하고 이들에 대한 필요한 사항을 다시 대통령령으로 정할 것을 위임하고 그 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있는 길을 제2항에서 트고 제3항에서 벌금형의 상한을 30만원으로 못박아 규정하고, 위48조 제1항에 따라 제정된 대통령령인 수산자원보호령은 그 제7조에서 어구사용 금지구역과 기간에 관하여 상세하게 규정하고 제25조에서 그 제7조 등을 위반하여 어업을 영위한 자등에게 30만원 이하의 벌금 또는 구류로 임하고 있다.
그렇다면 수산자원 보호령에 관한 위 규정들은 그 모법인 수산업법 제48조 제1, 2, 3항의 위임 범위를 충실히 지킨 규정 등이요 또 위법 제48조 제1항이 규정한 대통령령의 위임은 특정사항에 관하여 특정위임으로서 위임사항에 아무 제한 없는 포괄적 위임 내지는 백지위임이라고 볼 의심은 전연 없다. 그렇다면 위 규정들이 헌법의 어느 규정에도 위배된 규정이라고 할 수 없다. 그런데 원심은 위와는 반대로 형벌법규의 제정을 대통령령에 포괄적으로 위임한 수산업법 제48조 제2, 3항, 수산자원 보호령 제25조의 규정은 헌법 제10, 11, 24조의 각 제1항에 위배된 규정이라고 판시하고, 피고인의 본건 범행이 수산자원보호령 제7조 13호에 위배되어 그 제25조에 저촉된다는 검사의 소추를 배척하고 피고인을 무죄로 한 원심판단은 법률의 위헌성의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 법관 전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 이영섭 주재황 민문기

구 수산자원보호령(70.6.11. 대통령령 제5027호) 제25조, 제7조는 구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전) 제48조에서 위임한 사항을 규정한 것으로서 위헌규정이 될 수 없다.
직무집행정지등가처분청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.07 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 김성준
【피신청인, 항소인】 김광수 외 3명
【원심판결】제1심 부산지방법원(72카1922 판결)
【주 문】
 이건 소송은 1972.7.25. 신청인의 신청취하로 종료하다.

【신청취지】 (1) 피신청인 김광수의 전국자동차노동조합 부산 택시지부의 지부장으로서 같은 권영수, 하용식은 동 지부장으로서, 같은 김영준은 동 지부 상임지도위원으로서의 각 직무직행을 정지한다.
 (2) 위 직무집행정지기간중 법원이 지정하는 사람으로 하여금 위지부의 지부장, 부지부장, 상임지도위원의 직무를 각 대행케 한다.
 (3) 소송비용은 피신청인등의 부담으로 한다.
【이 유】 신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한데 대하여 피신청인들은 이건 가처분신청사건에 있어서의 가처분판결은 구두변론을 거쳐 증거재판을 하여 판결로 선고된 것이니 만큼 구두변론경료후의 신청취하에는 상대방인 피신청인들의 동의를 요하는 것이므로 위 신청인의 신청취하에 동의하지 않고 변론의 속행을 구하기 위하여 기일지정신청을 한다고 주장함으로 살피건대, 이건은 신청인의 신청에 기하여 원심이 구두변론을 거쳐 판결로서 가처분을 명한데 대하여 피신청인이 항소함으로서 당원에 계속된 것인 바 무릇 보전재판은 통상의 그것과 같은 실질적 확정력이 있는 것도 아니고 또 원래 소외 취하에 있어 피고의 동의를 요하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것에 지나지 않기 때문에 보전소송에 있어서는민사소송법 제239조 제2항의 소외 취하에 관한 제한규정은 적용되지 않고 위 조항에 해당하는 경우라도 상대방의 동의의 유무에 불문하고 취하되는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 이건에서 신청인이 1972.7.25. 이건 신청을 취하한 것은 피신청인들의 이의에 불구하고 바로 그 효력이 생기는 것으로서 이건 소송은 이로써 종료한 것이니 피신청인들의 기일지정신청은 이유없으므로 소송의 종료를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

소의 취하에 있어 피고의 동의를 응하도록 한 것은 피고가 청구기각의 판결을 얻어 동일 청구에 관한 소를 제기당할 위험을 방어하기 위한 것이므로 보존소송에 있어서는 민사소송법 239조 2항의 규정은 적용되지 아니한다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가226 판결)
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 위자료에 관한 부분을 취소한다.
 원고들의 이에 관한 청구(위자료 청구)를 기각한다.
 이 부분에 대한 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 위자료로서 원고 1에게 돈 200,000원, 원고 2, 3, 4등에게 각 돈 100,000원 및 각 이에 대한 1969.7.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,4,8,9,10,11호증의 각 기재내용을 모두어 보면, 피고 나라의 군기관인 육군 제12사단 병기중대 소속의 공무원인 일등병 소외 1은 소속부대의 2(1/2)톤 트럭( 번호 생략)의 운전병으로서 1969.7.21. 소속부대에서 위 트럭에 망 소외 2 일병 외 다수의 파월 교체군인을 태워 제7보충단으로 향해 운전하던 중 같은 날 16:50경 강원도 화천군 안동면 간척 2리 앞도로에 이르렀던 바 그 도로는 노폭이 약 8미터에 약 60도의 좌곡로로서 약 15도의 하경사진 도로이고 우측에는 약 50미터 높이의 계곡을 끼고 도는 험한 길이므로 그와 같은 곳을 통과하는 자동차 운전병으로서 사전에 제동장치를 비롯한 각 기관의 이상유무를 점검 확인한후 운행시는 자동차 속도를 지형과 상황에 따라 조정하면서 운행하고 위와 같이 험한 곳을 통과할 때에는 급정거할 수 있는 조치를 취하면서 운전하여 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 1은 위와 같은 주의의무를 태만히 하여 제한시속 15킬로미터의 위 좌곡로를 급회전하다가 제동장치(부레이크)가 파열되어 속도 약 40킬로미터로 가속화하므로 이에 당황한 나머지 핸들을 조정치 못하여 좌측으로 핸들을 꺾으므로서 사고를 축소하거나 방지할 수 있음을 잊고 약 5미터 앞서가던 차량의 우측으로 핸들을 꺾어 추월하려다가 결국 위 계곡에 추락시켜 위 망인을 비롯한 6명의 군인을 즉사케 한 사실, 원고 1은 위 망인의 어머니이고 원고 2, 3, 4는 그의 형제 및 누이동생인 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거없다. 
 따라서 위 사고로 인하여 원고등이 정신상의 고통을 느꼈음은 우리들의 경험으로 보아 능히 인정할 수 있으므로 피고는 이에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인 바, 피고는 이건 사고피해자인 위 망인은 군인으로서 군작전중에 순직하였으므로 국가 배상법 제2조 단서의 규정에 따라 국가배상법에 의한 위자료 청구를 할 수 없다고 주장하나 그 주장의 법규정은 헌법 제26조, 제8조, 제9조 및 제32조 2항에 위반되는 위헌 법규정으로 적용할 수 없다 할 것이므로 그 법규정을 앞세운 이 점에 관한 주장은 이유없다. 
 한편 위 망인의 형제·자매인 원고 2, 3, 4는 민법 제752조에 규정된 직계존속·비속 및 배우자가 아니므로 위자료 청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 동 법조의 규정은 타인의 생명을 해친 경우에 조문에 열거한 신분관계에 있는 사람들에 한하여 위자료청구권을 인정하는 취지는 아니고 그 청구권자를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 동 원고등도 그 정신상의 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 보여지므로 이에 관한 주장역시 이유없는 것이다. 
 나아가 위자료 액수에 관하여 살피건대, 위 각 증거와 변론의 전취지에 나타난 위 망인과 원고등과의 신분관계, 재산관계 및 그 가정환경, 사건의 경위 그리고 위 사고로 원고 1이 상속취득한 손해배상채권이 1,513,315원인 사실등 제반의 사정을 참작하면, 피고는 원고 1에게 돈 100,000원 원고 2, 3, 4등에게 각 돈 30,000원 및 각 이에 대한 사고이후 완제에 이르기까지 민사법정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급함이 상당하다고 할 것인 바, 피고는 원고등이 사고이후 군인사망 급여금의 규정에 의한 급여금 및 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 돈 209,400원을 수령하였으므로 이는 위자료산정액에서 공제되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건데, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 내용에 당사자변론의 취지를 모두어 보면, 피고는 이건 사고이후 위 망인의 유족인 원고등을 대표한 원고 1에게 군인사망급여금과 군인연금법에 의한 유족연금으로 도합 209,400원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 아무런 증거없다. 
 그런데 이러한 금원은 피고가 위 망인의 유족을 위로하기 위하여 지급하는 위자료의 성질을 가진 것이라 할 것이므로 마땅히 위자료산정액에서 공제되어야 할 것인바 결국 앞서 말한 위자료로서 산정된 도합 190,000원에 19,400원을 초과하여 지급한 결과라 할 것이고 따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다.
 그렇다면, 원고등의 위자료청구에 관한 부분은 부당하여 기각을 면치 못할 것이며 이와 견해를 달리한 원판결의 피고 패소부분중 위자료에 관한 부분을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

민법 752조는 생명침해의 경우 위자료 청구권자를 직계존속·비속 및 배우자로 열거하고 있으나 이는 그와 같은 신분관계에 있는 자만을 위자료 청구권자로 한정하는 취지가 아니고 그 청구권자를 예시적으로 규정한 것에 불과하므로 사망자의 형제·자매도 그 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
행정처분취소(행정대집행계고처분취소) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.06 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이동균)
【피 고】 대구시장
【변론종결】 1972. 8. 2.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1971. 9. 7.에 한 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 대 37평 1홉 지상에 건립된 원고 소유의 건축물에 관한 행정대집행 계고처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고시 소유의 공유재산인 대구시 중구 동인동 4가 (지번 생략) 잡종지 37평 1홉을 그 지상에 원고가 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 4홉 5작을 소유하면서 점거 사용하고 있는 사실, 피고시장은 위와 같은 사유를 들어 1971. 9. 7.원고에게 위 가옥을 같은달 20.까지 철거할 것을 명하고 이에 응하지 않을 경우 지방재정법 57조의4에 따라 행정대집행할 것을 계고한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다. 
 그런데 원고는 피고가 원고를 상대로 민사소송으로 가옥철거를 청구할 수 있음에 불과한 것을 행정대집행의 절차에 의한 계고처분을 한 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대 원고가 가옥을 소유하면서 점거 사용하는 위 잡종지 37평 1홉이 피고시 소유의 공유재산이라는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없는바, 지방재정법 제57조의4에 의하면 그 1항에 정당한 이유없이 공유재산을 점유하거나 그에 시설을 한때에는 이를 강제로 철거시킬수 있다. 2항에 지방자치단체의 장은 전항의 규정에 의한 강제철거를 시키고자 할때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 피고시장이 원고에게 앞서 다툼이 없는바와 같이 상당한 기한을 정하여 위 가옥의 철거를 명하여 이에 응하지 않을때는 행정대집행한다는 계고를 하였음은 정당하다고 할 것인바, 이점에 관한 원고의 주장은 이유없다. 
 한편 원고는 그 소유의 위 가옥을 철거하지 않으면 심히 공익을 해하게 되어 행정대집행에 의하지 않을 수 없는 긴급한 경우에 해당하지 않으므로 피고의 이건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대 행정대집행을 함에는 행정대집행법 제2조에 따라 우선 다른방법에 의한 이행의 확보가 곤란하고 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이나 공유재산을 정당한 사유없이 점거하거나 시설을 하므로서 그 철거명령에 불응할때에는 바로 앞서 말한 행정대집행의 요건에 해당하는 것으로 보고 강제철거의 방법으로 행정대집행을 할 수 있다고 보는 것이 지방재정법 제57조의4 제2항에서 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정만을 준용한 법리에 합당할 것이므로 앞서 공유재산의 점유에 정당한 사유가 있음을 입증하지 않는 이건의 경우 원고의 주장은 이유없음에 돌아간다. 
 끝으로 원고는 피고소유의 잡종지인 위 37평 1홉을 1943. 6. 1.부터 점유하기 시작하여 소유의 의사로서 평온 공연히 계속 점유하여 왔으므로 20년이 경과한 1963. 5. 31.에 그 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대 원고가 앞서 말한 바와같이 이건 계쟁지를 그 지상에 가옥을 소유하면서 점유사용중에 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이지만 애당초 점유하게 된 권원에 관하여 하천부지인 것으로 생각하여 점유하기 시작하였다고 진술하여 타주점유인 사실을 스스로 자인하고 있을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 내용에 증인 정헌균, 배수학등의 증언 및 당사자변론의 취지를 모두어 보면 원고소유의 위 가옥은 8. 15.해방전부터 무허가로 건립된 것인데 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등을 거쳐 마지막으로 매수하므로서 그 점유를 승계하여 온 사실을 인정할 수 있음에 불과하고 점유권원의 성질상 원고의 점유가 소유의 의사에 의한것이며 또 그 점유가 주장하는 바와 같은 시기부터 시작되었다는 점에 대하여는 원고에게 그 입증을 여러번 촉구하였으나 이를 인정할 증거를 제시한바 없고(입증을 포기하다) 달리 이를 인정할 아무런 증거없다 할 것이므로 이에 관한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아간다.
 그렇다면 피고의 앞서말한 이건 계고처분은 정당하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1972. 9. 6.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉