손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2003.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 대구지법 2002. 11. 20. 선고 2001가단58181 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,000만 원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】 1. 기초 사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 23호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1999. 4. 29. ○○증권 대구지점에 증권계좌를 개설하고 같은 달 30. 위 지점 영업과장인 소외 1에게 대우차판매 주식회사의 주식 매수를 위탁하며 예탁금 2,000만 원을 입금하였다.
 나. 그런데 소외 1은 위 예탁금으로 1999. 5. 4.부터 같은 해 6. 15.까지 대우차판매 주식회사의 주식 외에 원고로부터 위탁받지 않은 엘지증권 등의 주식을 임의로 매매하였고(이하 '제1차 임의매매'라고 한다), 그로 인하여 합계 6,119,091원의 손실이 발생하였다.
 다. 원고는 1999. 6. 16.경 ○○증권으로부터 우송되어온 거래내역서를 보고 소외 1의 제1차 임의매매 사실을 알고는 같은 달 14.자로 ○○증권에서 △△증권 상인동 지점으로 전직한 소외 1에게 위 손해를 배상하여 줄 것을 요구하였는데, 같은 달 22. 소외 1은 전날인 같은 달 21. 원고의 위임 없이 임의로 한 엘지반도체, 광은창투 등의 주식 매수(이하 '제2차 임의매매'라고 한다, 이로 인하여 5,402,000원의 추가손실이 발생하였다)사실은 숨긴 채 향후 원고가 소외 1에게 일임하여 주식거래를 하도록 하는 대신 소외 1이 제1차 임의매매로 인한 손해배상으로 같은 해 7. 31.까지 원고에게 원금 2,000만 원과 법정이자 40만 원을 지급하기로 약속하였다.
 라. 그 후 원고는 소외 1의 제2차 임의매매 사실을 알게 되었는데, 1999. 8. 5. 소외 1로부터 돈이 없어 원고와의 위 약속에 따라 투자원리금을 반환할 수 없다는 편지를 받고서는 같은 달 11. 소외 1을 대구지방검찰청에 형사고소하였다.
 마. 대구지방검찰청 검사로부터 위 사건을 수사하여 송치하도록 지시받은 대구□□경찰서 소속 경찰관 소외 2는 원고와 소외 1 등에 대한 조사를 마친 다음 소외 1의 제1차 임의매매만을 증권거래법위반죄로 의율하여 기소의견으로 송치하였다.
 바. 원고는 1999. 9. 19. 위 사건을 송치받아 수사하던 대구지방검찰청 소속 검사 소외 3에게 편지를 보내 경찰의 조사 결과에서 누락된 제2차 임의매매로 인한 피해액도 총피해액에 포함하고, 소외 1이 투자원리금 반환을 위한 지불각서를 작성하여 주고서도 이를 제대로 이행하지 않고 도피하였으니 소외 1의 위와 같은 사기 혐의에 대하여도 조사·처벌하여 달라고 촉구하였으나, 소외 3은 같은 달 30. 소외 2의 송치의견대로 소외 1의 제1차 임의매매만을 증권거래법위반죄로 약식기소하였다.
 사. 소외 1은 1999. 12. 18. 대구지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구하였는데, 2000. 4. 14. 벌금 300만 원이 선고되었고 같은 달 20. 이에 불복하여 항소하였으나, 같은 해 6. 24. 항소기각결정을 받아 같은 해 7. 7. 위 판결이 확정되었다.
 아. 한편, 원고는 소외 1에 대한 약식기소 후 2000. 1.경 소외 3에게 소외 1의 제2차 임의매매 및 사기 혐의에 대한 조사 및 처벌을 촉구하는 진정서를 제출하였고, 이에 소외 3은 □□경찰서 소속 경찰관 소외 4에게 이를 조사하여 송치하도록 지시하였는데, 소외 4는 소외 3의 수사지휘에 따라 소외 1 등을 상대로 지불각서 작성 당시의 소외 1의 채무상태, 퇴직 경위, 현재 신용불량 여부, 지불각서 작성 후 소외 1이 원고로부터 일임받아 매매한 주식의 투자경위 등을 조사한 후, 제2차 임의매매가 누락된 사실은 확인되나 그것만으로는 범죄혐의를 인정하기 어렵다는 의견으로 송치하였고, 소외 3은 이를 받아들여 공람종결조치를 취하였다.
 자. 이에 원고는 2000. 6. 1. 소외 3 등을 직무유기죄로 형사고소하였는데, 대구지방검찰청 소속 검사 소외 5는 2000. 7. 28. 소외 3 등에 대하여 범죄혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였고, 이에 원고가 항고, 재항고를 하였으나 모두 기각되었으며, 2001. 2.경 위 불기소 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였으나 같은 해 6. 8. 기각결정이 내려졌다.
 차. 한편, 소외 3은 원고로부터 직무유기죄로 고소당한 후인 2000. 7. 24. 소외 1의 제2차 임의매매를 증권거래법위반죄로 기소하였으나, 2001. 9. 27. 위 혐의사실은 판결이 확정된 제1차 임의매매 사실과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 면소판결이 선고되었다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고는, □□경찰서 소속 경찰관들이 피고소인인 소외 1의 제2차 임의매매 혐의사실을 누락한 채 제1차 임의매매 혐의사실만을 증권거래법위반죄로 검찰에 송치하였고, 대구지방검찰청 소속 검사 소외 3은 원고가 제출한 진정서에 의하여 소외 1의 혐의사실들 중 일부가 누락되었다는 사실을 잘 알면서도 경찰의 송치의견대로 제1차 임의매매만을 약식기소하고 소외 1의 제2차 임의매매 및 사기 혐의사실에 대하여는 기소하지 않거나 뒤늦게 기소하는 바람에 형사처벌을 할 수 없게 함으로써 직무를 유기하였거나 의도적으로 직무를 태만히 하였고, 그로 인하여 범죄의 진상이 제대로 밝혀지지 아니하여 원고는 정신적 고통을 받았으므로, 피고는 그 소속 공무원인 소외 3의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 나. 앞서의 인정 사실에 의하면, 원고로부터 위탁을 받지 아니한 소외 1의 제2차 임의매매 행위는 증권거래법이 형사처벌대상으로 규정하고 있는 '임의매매'에 해당하므로, 소외 1에 대한 고소사건을 수사하는 검사 소외 3으로서는 고소된 혐의사실을 모두 조사한 다음 처벌의 필요성을 판단하여 소추 여부를 결정하여야 할 것이고, 처벌의 필요성이 인정되어 기소할 경우 이 사건과 같이 동종의 계속된 행위로서 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여는 그 일부가 누락되지 않도록 하여야 할 것이며, 만일 기소 후 일부 누락된 범죄사실이 있음을 알게 되었으면 먼저 기소된 부분이 확정되기 전에 누락된 부분을 기존의 공소사실에 추가하는 공소장변경을 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도, 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 있다가 뒤늦게 이를 기소하여 면소판결이 선고되게 하였는바, 위와 같은 소외 3의 수사와 종국처분은 검사로서 적절치 못한 직무수행이었다고 할 것이나, 한편으로 앞서 본 바와 같은 고소의 경위, 수사과정 및 결과, 소외 3이 2000. 7. 24. 누락된 제2차 임의매매 부분을 추가기소한 점, 그 외 소외 3이 검사로서의 직무를 의식적으로 방임하거나 포기할 만한 별다른 사정이 없는 점 등을 고려하여 보면, 소외 3은 착오로 인하여 그 직무를 성실히 수행하지 아니하였거나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 하지 못한 것으로 보이고, 달리 원고 주장과 같이 의식적으로 직무를 방임하거나 포기하였다고 볼 사정이 있음을 인정할 증거가 없으며, 또 소외 3이 소외 1의 사기 혐의에 대하여 사기죄로 의율하여 기소하지 않은 것은 사실이나, 소외 3은 검사로서 위 부분에 대한 수사를 담당한 경찰관에게 피의자인 소외 1의 채무상태, 투자경위 등을 조사하도록 지시하는 등 적법한 수사절차를 거쳐 그 혐의가 인정되지 않는다는 결정을 내린 것이어서, 원고의 고소사실에 대하여 범죄혐의를 인정하지 않았다는 사실만으로 소외 3이 검사로서의 직무를 유기하였다거나 의도적으로 태만히 한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유승정(재판장) 장순재 이동원

검사가 고소인의 고소사실 중 범죄혐의가 인정되는 일부 범죄사실을 누락한 채 공소를 제기하고 일부 고소사실에 대하여는 무혐의 처분을 하였다고 하더라도 그와 같은 행위가 고소인에 대한 불법행위를 구성하지 아니한다고 한 사례

검사가 포괄일죄의 관계에 있는 고소인의 고소사실 중 일부 범죄사실을 누락한 채 공소를 제기하자 누락된 고소사실에 대하여도 조사·처벌하여 줄 것을 재차 요구하는 고소인의 촉구가 있었음에도 누락된 범죄사실에 대하여 추가기소 등의 조치를 취하지 않고 있다가 먼저 공소제기된 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있은 다음 뒤늦게 누락된 범죄사실을 추가 기소하였으나 면소판결을 받고, 일부 범죄사실에 대하여는 범죄혐의를 인정할 수 없다는 종국처분을 내렸다고 하더라도 당시의 제반 사정에 비추어 검사가 의식적으로 그 직무를 방임하거나 포기하였다고 볼 수 없고, 나아가 적법한 수사절차를 거쳐 일부 고소사실에 대하여 범죄의 혐의가 없는 것으로 결정하였다면 위와 같은 검사의 직무 수행은 고소인에 대한 불법행위를 구성하지 아니한다고 한 사례.