근로에관한소송 (민사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2021.04.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 류재율)
【피고, 항소인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 변호사 변재휘)
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2020. 6. 9. 선고 2018가합30156 판결
【변론종결】2021. 3. 17.
【주 문】
 1. 이 사건 소송 중 원고 3의 피고에 대한 고용의사표시청구 부분은 원고 3의 소취하로 2021. 3. 18. 종료되었다. 
 2. 이 법원에서 원고 5가 변경한 주위적 청구에 따라 피고는 원고 5에게 79,041,439원 및 이에 대하여 2018. 12. 11.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 피고의 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6에 대한 항소를 각 기각한다.
 4. 원고 5와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 피고가 부담하고, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 고용의사표시청구
 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 각 고용의 의사표시를 하라(원고 6은 이 법원에서 고용의사표시청구 부분의 소를 취하하였다).
나. 손해배상청구
 피고는 원고 1에게 61,726,114원, 원고 2에게 61,908,427원, 원고 3에게 39,932,433원, 원고 4에게 63,515,866원, 원고 5에게 79,041,439원, 원고 6에게 65,040,193원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
[제1심은 손해배상청구 중 지연손해금 일부를 기각하였으나 원고들은 이에 대하여 항소하지 않았다. 한편 원고들은 제1심에서는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)상 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하다가 이 법원에 이르러, 원고들 전부에 대하여 파견법상 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구를 예비적 청구로 추가한 후(2020. 9. 14.자 준비서면), 다시 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 3에 한하여 파견법상 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하고, 원고 5는 제1심 청구를 예비적 청구로 하고 파견법상 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구를 주위적 청구로 추가하였다.] 
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 소송종료선언 부분
 기록에 의하면, 원고 3은 2021. 3. 1. 고용의사표시청구 부분을 취하한다는 내용의 소일부취하서를 법원에 제출하였고 그 취하서가 2021. 3. 3. 피고에게 송달된 사실, 원고는 2021. 3. 17. 이 법원 제3차 변론기일에서 위 소취하를 철회한다고 진술하였는데, 이에 대하여 피고는 소취하 철회의 효력을 다툰다는 취지로 진술한 사실이 각 인정된다. 
 적법한 소취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 이를 임의로 철회할 수 없으므로(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결 참조), 원고 3의 위 소취하 철회는 효력이 없고 위 소취하의 효력이 그대로 유지된다. 그렇다면 피고가 위 소취하서를 송달받은 지 2주가 경과한 2021. 3. 18. 위 소취하에 동의한 것으로 간주되므로, 이 사건 소송 중 원고 3의 피고에 대한 고용의사표시 청구 부분은 2021. 3. 18. 원고 3의 소취하로 종료되었다. 
2. 기초사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
3. 원고들의 주장
가. 고용의사표시청구(원고 1, 원고 2, 원고 4)
 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되고, 피고는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 ○○으로부터 2008. 6. 1. 원고 1을 파견받아 2년을 초과하여 계속 역무를 제공받았으며, 2011. 6. 10. 원고 2를, 2014. 12. 26. 원고 4를 각 파견받아 근로자파견의 역무를 제공받았으므로, 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.
나. 손해배상청구(원고들)
1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6
 주위적으로, 피고는 위와 같이 위 원고들에 대한 직접고용의무를 위반하고 있으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 위 원고들에게, 위 원고들이 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 예비적으로, 피고는 위 원고들에게 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 파견법 제21조 제1항을 위반한 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 원고들에게 그 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
2) 원고 5
 주위적으로, 피고는 원고 5에게 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 파견법 제21조 제1항을 위반한 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고 5에게 그 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 예비적으로, 피고는 원고 5에 대한 직접고용의무를 위반하였으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 원고 5에게, 원고 5가 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
가. 청구변경의 적법여부
1) 피고의 주장
 원고들이 손해배상청구에 관하여 항소심에 이르러 변경한 청구는 제1심에서의 청구와는 그 청구기초의 동일성이 없고, 동종 소송절차가 아니므로 허용될 수 없다. 또한 차별금지의무 위반으로 인한 손해배상청구는 노동위원회의 차별시정절차를 통해 해결되어야 하므로 민사소송절차에서 심판될 수 없다. 
2) 판단
 청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있다. 원고들이 손해배상청구에 관하여 예비적으로 추가하거나 새로이 주위적으로 추가한 청구는 제1심에서의 청구와 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하여 청구기초의 동일성이 인정된다. 또한 소송절차를 현저히 지연시키는 사정도 보이지 않는다.
 한편 파견법 제21조 제2항은 ‘파견근로자는 파견사업주와 사용사업주로부터 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다’고 규정하여 차별받은 근로자의 구제와 관련하여 노동위원의 시정명령이라는 행정적 구제절차를 별도로 마련하고 있다. 이는 차별적 처우를 받은 파견근로자의 신속한 구제를 위한 절차로서, 위 절차에 따른 노동위원회의 시정명령은 사용자에게 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생시키거나 변경시키는 것은 아니므로, 위 규정으로 인하여 파견근로자에 대한 사법적 절차를 통한 구제절차가 배제된다고 볼 수 없다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원고 1, 원고 2의 직접고용청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호의 회생채권인지
1) 피고의 주장
 파견근로자가 파견법 제6조의2 제1항에 따라 사용사업주에게 갖는 직접고용청구권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제118조제1호의 회생채권에 해당한다. 그런데 원고 1, 원고 2가 위 직접고용청구권을 회생절차에서 신고하지 아니하였고 회생계획이 인가된 이상 위 권리는 실권되었다. 따라서 위 원고들의 고용의사표시청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
파견법 제6조의2 제1항의 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 이러한 직접고용청구권은 파견근로자의 일반적인 의사표시만으로 사용사업주와의 직접근로관계를 성립시키는 형성권이 아니라, 사용사업주에게 부과된 직접고용의무의 이행 차원에서 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 의사표시 또는 근로계약 체결의 청약에 대한 사용사업주의 승낙의 의사표시를 구할 수 있는 청구권의 성질을 갖는다.
채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권은 ‘재산상의 청구권’을 전제로 하는데, 재산상의 청구권이 금전채권에 한정되지는 않지만, 금전으로 평가할 수 있고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 것이어야 한다. 
 파견근로자가 파견법에 따라 갖는 직접고용청구권은 그 자체로는 금전으로 평가할 여지가 없고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 권리라고 보기도 어렵다. 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권 내지 직접고용청구권의 이행 결과 성립된 근로관계에 기한 임금채권이 재산상의 청구권에 해당할 뿐이다. 또한 근로계약은 인적 요소가 강하므로 근로계약체결의 청약으로서의 직접고용청구권은 부대체적 작위를 구하는 청구권으로 볼 수 있는바, 이 점에서도 직접고용청구권을 재산상의 청구권으로 보기 어렵다. 그렇다면 직접고용청구권을 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권으로 볼 수 없다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
다. 원고 1, 원고 2, 원고 6의 손해배상청구권이 채무자회생법 제118조 제3호의 회생채권인지
1) 피고의 주장
원고 1, 원고 2, 원고 6과 피고 사이의 근로자파견관계 성립 및 직접고용의무 발생은 피고에 대한 회생절차 개시결정일인 2013. 10. 17. 이전에 그 주요한 부분이 갖추어졌다. 그렇다면 이는 회생절차개시 전부터 피고의 직접고용의무 불이행이 있기 때문에 회생절차 이후에도 위 원고들이 주장하는 손해배상이 정기적으로 발생하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 위 원고들이 주장하는 손해배상청구권은 채무자회생법 제118조 제3호의 회생채권이라 할 것인데, 위 원고들이 이를 신고하지 아니한 채 회생계획이 인가된 이상 실권되었다. 따라서 위 원고들의 채무불이행을 원인으로 한 주위적 손해배상청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 
2) 판단
채무자회생법 제118조 제3호에서 회생채권으로 규정하고 있는 ‘회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금’이라 함은 회생절차개시 전부터 채무자에게 재산상의 청구권의 불이행이 있기 때문에 상대방에 대하여 손해배상을 지급하거나 또는 위약금을 정기적으로 지급하여야 할 관계에 있을 때, 그 계속으로 회생절차개시 후에 발생하고 있는 손해배상 및 위약금 청구권을 의미한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 참조). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결 참조).
 위 법리에 비추어 살핀다. 위 원고들은 사용사업주인 피고가 파견법상 파견근로관계에 있는 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 그 의무를 불이행하였다고 주장하면서, 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 임금 상당의 손해(위 원고들이 ○○에서 실제 받은 임금은 공제)를 구하고 있다. 그렇다면 위 원고들이 구하는 손해배상청구권은 회생절차개시 후의 불이행으로 인해 발생한 채권으로서 채무자회생법 제118조 제3호에서 정한 회생채권에 해당하지 않는다.
 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
5. 본안에 관한 판단
가. 근로자파견관계 인정 여부 － 인정
 이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결 13면 내지 23면 ‘4. 근로자파견관계 성립 여부에 대한 판단’ 부분을 그대로 인용한다.
나. 고용의사표시청구에 관한 판단(원고 1, 원고 2, 원고 4)
1) 고용의무의 발생
구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 따르면, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 고용노동부령이 정하는 바에 의하여 고용노동부장관의 허가를 받아야 하고, 사용사업주는 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 되며, 이에 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
원고 1이 2008. 6. 1. ○○에 입사한 이래 피고 삼척공장에서 정문수도 유지·점검·관리 업무와 보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리 업무를 담당하며 역무를 제공해 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 이러한 원고 1의 역무제공이 근로자파견관계에 해당하는 점도 앞서 살핀 바와 같으므로 위 구 파견법에 따라 피고는 원고 1이 피고 삼척공장에 파견되어 2년을 초과하게 된 2010. 6. 1.부터 원고 1을 직접 고용할 의무를 부담한다. 
 또한 구 파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제5호에 따르면, 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 해당 파견근로자를 역무를 제공받은 그 즉시 직접 고용하여야 한다.
원고 2는 2011. 6. 10., 원고 4는 2014. 12. 26. 각 ○○에 입사한 이래 피고 삼척공장에서 보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리 업무를 담당하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위와 같은 원고들의 역무제공이 근로자파견관계에 해당하는 점도 앞서 살핀 바와 같으므로, 피고는 원고 2의 경우 위 구 파견법이 시행된 2012. 8. 2.부터,원고 4의 경우 위 구 파견법이 시행된 이후인 입사일부터 위 구 파견법에 따라 원고 2, 원고 4를 직접 고용할 의무를 부담한다. 
2) 피고의 주장에 대하여
가) 원고 4의 직접고용청구권이 개시 후 기타채권인지
 피고는 ‘원고 4의 직접고용청구권은 채무자회생법 제181조의 개시 후 기타채권에 해당하는데, 아직 회생계획으로 정해진 변제기간이 도래하지 않았으므로 위 원고가 직접고용청구권을 행사할 수 없다’고 주장한다. 그러나 개시 후 기타채권 또한 회생채권과 마찬가지로 재산상의 청구권임을 전제로 하는데 앞서 살펴본 바와 같이 파견근로자의 직접고용청구권을 재산상의 청구권이라 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나) 원고 1, 원고 2의 직접고용청구권의 소멸시효가 완성되었는지
 피고는 ‘직접고용청구권에 대해서는 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 위 원고들에 대한 피고의 직접고용의무는 원고 1 2010. 6. 1., 원고 2 2012. 8. 2. 각 발생하였으므로 위 원고들의 직접고용청구권은 그때로부터 소멸시효가 진행하는데, 이 사건 소는 그로부터 5년이 도과한 2018. 2. 20. 제기되었다. 따라서 위 원고들의 직접고용청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다’고도 주장한다.
 그러나 파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 상행위로 인한 채권으로 보기 어려우므로 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 회생절차개시로 인한 직접고용청구권 소멸 내지 불성립 여부
 피고는 ‘파견법 및 파견법 시행령에 의하면 사용사업주에 대해 회생절차가 개시된 경우 사용사업주는 직접고용의무를 면한다. 피고는 2013. 10. 17. 회생절차 개시결정을 받았는바, 고용의무가 발생하였으나 회생절차 개시결정으로 인해 고용의무가 소멸한 원고 1, 원고 2의 고용의사표시청구는 물론, 이미 회생절차 개시결정이 유효하게 성립하여 고용의무가 발생하지 않은 원고 4의 고용의사표시청구는 이유 없다’고도 주장한다.
파견법 제6조의2 제2항, 파견법 시행령 제2조의2 제1호, 임금채권보장법 제7조 제1항 제1호에 의하면, 사용사업주에 대해 회생절차 개시결정이 있는 경우, 이는 사용사업주의 직접고용의무의 예외사유에 해당하고, 그 기간 동안에는 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 없다.
 그런데 회생계획에 다른 변제가 시작되면 회생계획의 수행에 지장이 없는 한 법원은 회생절차종결의 결정을 하고(채무자회생법 제283조 제1항), 회생절차 종결결정이 효력이 발생함과 동시에 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한은 소멸한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2014다46778 판결 참조). 그에 따라 회생절차상 채무자에 대한 절차적 구속이 소멸되고, 회생채권자 등의 개별적 권리행사의 제약도 해소된다. 이와 같은 회생절차 종결결정의 효과, 채무자회생법상의 문언 내용 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사용사업주에 대하여 회생절차 개시결정이 있는 경우 파견근로자가 직접고용청구권을 행사할 수 없으나, 이후 회생절차 종결결정의 효력이 발생하면 그때부터는 사용사업주에 대해 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 
 피고의 주장 중 원고 1, 원고 2에 대한 부분은 회생절차 개시결정이 있음과 동시에 직접고용청구권이 소멸한다는 취지이나 명문의 규정이 없는 이상 그와 같은 권리소멸의 효과를 함부로 인정할 수는 없다. 피고의 주장 중 원고 4에 대한 부분은 회생절차 개시 이후에 직접고용의무가 발생하면 회생절차가 추후 종결되더라도 직접고용청구권이 성립하지 않는다는 취지이나, 앞서 살펴본 회생절차 종결결정의 효과에 반하는 주장이다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3) 소결론
 따라서 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 4에 대하여 각 고용의 의사표시를 할 의무가 있다. 
다. 손해배상청구에 관한 판단
1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6
가) 손해배상청구권의 발생 및 범위
 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).
 이때 구체적인 손해액은 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 ○○으로부터 받은 임금 차액 상당이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 원고들에게 그 차액 상당을 지급할 의무가 있다.
나) 피고의 주장에 대하여
(1) 원고 3, 원고 4의 손해배상청구권이 개시 후 기타채권인지
 피고는 ‘파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 의사표시를 구하는 직접고용청구권은 채무자회생법상 재산상 청구권이다. 따라서 피고에 대한 회생절차 개시 이후에 직접고용청구권이 발생한 위 원고들의 직접고용청구권은 채무자회생법상 개시 후 기타채권이고 회생계획에 의한 회생채권 변제가 완료되기 전에는 피고의 관리인이 해당 고용청구권을 만족시켜 줄 의무가 없어 불법행위를 구성하지 아니한다. 그렇다면 위 원고들의 손해배상청구권은 개시 후 기타채권에 해당하는데 회생계획에서 정한 변제기가 도래하지 아니하였으므로 기각되어야 마땅하다’고 주장한다.
 먼저 원고 3, 원고 4는 주위적 청구로 고용의무 불이행의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있으므로 ‘불법행위를 구성하지 아니한다’는 피고의 이 부분 주장은 전제가 잘못되었다. 이를 ‘채무불이행이 아니다’는 취지로 선해하더라도, 피고의 주장은 직접고용청구권이 재산상 청구권으로서 채무자회생법상 개시 후 기타채권임을 전제로 하는데 앞서 살펴본 것과 직접고용청구권을 재산상 청구권으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
(2) 고의 또는 과실의 부존재
 피고는 ‘피고의 다른 파견업체인 동일 소속 근로자들이 피고의 파견근로자에 해당한다는 사법기관의 판단은 서울중앙지방법원 2016. 12. 20. 선고 2015가합516521, 2016가합13852(병합) 판결에서 처음 이루어졌다. 피고는 그 전까지는 ○○과 체결한 계약이 진성 도급계약이라고 여겨왔을 뿐 근로자파견관계에 해당한다는 점을 알지 못했고 예견할 수도 없었다. 따라서 피고에게 고의 또는 과실이 없다’고도 주장한다.
 그러나 위 5.가.항 ‘근로자파견과계의 성립 여부’에서 살펴본 사정 등을 고려할 때, 피고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 적어도 과실에 의한 채무불이행책임이 성립한다고 인정된다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 고용의무 발생일에 손해배상책임이 성립하는지
 피고는 ‘원고들이 피고의 고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구하려면 피고의 고용의무를 인정하는 취지의 판결이 확정되거나, 적어도 원고들이 사용사업주인 피고에게 직접 근로계약 체결을 원하는 의사를 표시하였어야 한다’고도 주장한다.
 먼저 고용의무를 인정하는 취지의 판결이 확정되어야만 고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 볼 아무런 근거가 없다. 피고가 들고 있는 대법원 2013다69385 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 없다. 또한 파견법 제6조의2 제1항의 각 사유가 발생함과 동시에 사용사업주는 그때부터 직접고용의무를 부담하는 것이지 반드시 파견근로자의 고용관계 창설에 관한 청약의 의사표시가 있어야만 위 의무를 부담하는 것이 아니므로, 근로계약 체결을 원하는 의사가 표시된 이후에만 손해배상책임이 성립된다는 피고의 주장도 이유 없다. 
(4) 고용의무 발생일로부터 1년이 경과한 이후에는 손해가 발생하지 않는지
 피고는 ‘고용의무 불이행으로 인한 손해가 인정되려면 해당 파견근로자와 동일 혹은 유사한 업무에 종사하는 사용사업자의 근로자 중 가장 낮은 처우를 받는 자를 비교대상근로자로 삼아야 한다. 피고의 사업장에는 원고들과 동일한 혹은 유사한 업무에 종사해 온 기간제 근로자들이 있는데 그들이 원고들의 비교대상 근로자이고 그들의 계약기간은 1년이다. 따라서 원고들에 대한 고용의무 발생일로부터 위 비교대상 근로자들의 계약기간에 해당하는 1년이 경과한 이후부터는 원고들이 주장하는 손해가 발생한다고 볼 수 없다’고도 주장한다. 
 그러나 직접고용청구권을 갖는 파견근로자는 직접고용청구권 행사와 아울러 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 ‘직접고용관계가 성립할 때까지의’ 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있고(위 2013다14965), 피고 주장과 같이 기간제근로자를 비교대상 근로자로 볼 근거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
(5) 회생절차개시로 인한 직접고용청구권 소멸 내지 불성립 문제
 피고는 위 5.나.2)다)에서 살펴본 것과 같이 회생절차개시로 인해 직접고용청구권이 소멸 내지 발생하지 않은 경우 이를 전제로 한 손해배상청구도 이유 없다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 주장은 이유 없다. 
(6) 원고 2, 원고 3, 원고 6의 정년 문제
 피고는 ‘원고 2는 2021. 12. 31., 원고 3은 2018. 12. 31., 원고 6은 2019. 12. 31. 각 정년에 도달하였는바, 임금피크제를 적용하여 임금 차액을 재산정한 금액을 손해배상액으로 인정하여야 한다’고도 주장한다.
먼저 피고의 주장 중 원고 3에 대한 부분은 원고 3이 1958년생임을 전제로 한 것인데 원고 3은 1968년생이므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
원고 2, 원고 6에 대하여 살피건대, 위 원고들은 2018. 12. 10.자 준비서면을 통해 파견법상 직접고용의무 불이행의 손해배상청구를 청구원인으로 주장하고, 구체적인 손해액은 위 원고들이 ○○에서 실제 지급받은 임금과 피고에게 고용되었다면 받을 수 있었던 임금과의 차액이라 주장하면서, 2019. 8. 26.자 준비서면 및 2019. 11. 26.자 준비서면을 통해 구체적인 임금 차액의 계산 내역 및 근거를 밝혔다. 이에 피고의 소송대리인은 제1심 제7차 변론기일에서 ‘원고의 2019. 8. 26.자 및 2019. 11. 26.자 준비서면에 기재된 임금차액 계산에 관하여 다툼이 없다’고 진술하였다. 위와 같은 소송 경과에 비추어 보면 손해배상액은 원고 측이 계산한 임금차액이라는 사실에 관하여 다툼이 없는 사실로 정리되었다고 볼 수 있다. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여는 증거에 의하여 그와 다른 사실을 인정할 수 없으므로(대법원 2013. 5. 24. 선고 2013다6445 판결, 대법원 1983. 9. 27. 선고 82다카1828 판결 참조), 손해배상액을 재산정하여야 한다는 취지의 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
2) 원고 5
가) 불법행위책임의 성립
파견법 제21조 제1항, 제2항 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).
 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고 5를 비롯한 ○○ 소속 파견근로자가 비교대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 그들이 피고의 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 한 사실이 인정된다. 나아가 이러한 차별적 처우의 정도, ○○ 소속 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 고려할 때, 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 위와 같은 차별행위는 민법 제750조의 불법행위를 구성하는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 5에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 피고의 주장에 대하여
(1) 고의 또는 과실의 부존재
 피고는 ‘피고의 다른 파견업체인 동일 소속 근로자들이 피고의 파견근로자에 해당한다는 사법기관의 판단은 서울중앙지방법원 2016. 12. 20. 선고 2015가합516521, 2016가합13852(병합) 판결에서 처음 이루어졌다. 피고는 그 전까지는 ○○과 체결한 계약이 진성 도급계약이라고 여겨왔을 뿐 근로자파견관계에 해당한다는 점을 알지 못했고 예견할 수도 없었다. 따라서 피고에게 고의 또는 과실이 없다’고도 주장한다.
 그러나 위 5.가.항 ‘근로자파견과계의 성립 여부’에서 살펴본 사정 등을 고려할 때, 피고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 적어도 과실에 의한 채무불이행책임이 성립한다고 인정된다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(2) 손해배상의 범위
 피고는 ‘불법행위로 인한 손해배상은 신뢰이익에 한정되어야 한다. 피고가 원고를 비교대상 근로자와 비교하여 차별한 것이 불법행위를 구성한다 하더라도 이로 인한 손해배상은 불법행위 이전의 재산상태인 파견근로자로 고용되어 역무를 제공하기 이전 상태로 회복하는 것을 목표로 해야 한다. 따라서 위 불법행위로 인한 손해는 원고 5가 손해배상을 구하는 기간에 해당하는 연도별 도시일용노임과 원고 5가 실제로 ○○에서 받은 임금과의 차액으로 한정되어야 한다’고도 주장한다. 
 차별적 처우가 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하는 경우, 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(위 대법원 2016다239024 등 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원고 5로서는 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금(동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자가 받는 임금)과 원고 5가 실제로 ○○에서 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해배상을 구할 수 있다. 피고 주장과 같이 연도별 도시일용노임을 비교대상 임금으로 보아야 할 근거는 찾을 수 없다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
(3) 과실상계
 피고는 ‘손해배상책임 범위를 정함에 있어 과실상계가 이루어져야 한다’고도 주장한다. 살피건대, 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 경우 이는 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작되어야 한다. 그러나 파견근로자인 원고가 원고 5가 사용사업주인 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 받았고, 그 차액 상당을 손해배상으로 구하는 이 사건에 있어 원고 5가 그 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기는 어렵다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
(4) 정년 문제
 피고는 ‘원고 5는 피고의 취업규칙 및 단체협약에서 정한 정년이 도과한 이후에 ○○에 입사하였는바, 차별이 있다고 볼 수 없다. 피고의 비교대상 근로자와 동일한 정년을 적용하는 이상 차별이 성립하지 않는다. 설령 차별이 성립한다 하더라도, 피고는 원고 5에 대한 차별을 인식하지 못하였고, 인식하였다 하더라도 피고 회사의 정년을 넘긴 근로자에 대한 차별은 합리적 이유가 있다’는 취지로도 주장한다.
 살피건대, 원고 5와 피고 사이에 파견근로관계가 성립하고 원고 5가 피고 소속 근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행한 이상, 피고로서는 파견법 제21조 제1항에 따른 차별금지의무를 부담한다고 봄이 타당하고, 원고 5의 정년 도과 여부에 따라 달리 볼 것이 아니다. 피고 주장과 같이 단지 피고 소속 근로자 및 파견근로자에게 동일한 정년규정을 적용한다는 사실만으로 차별이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다. 그 밖에 차별을 인식하지 못하였다거나 차별에 정당한 이유가 있다는 피고 주장도 역시 받아들이기 어렵다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
(5) 소멸시효
 피고는 ‘차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위 손해배상청구는 2020. 9. 14.자 원고 준비서면을 통해 처음 이루어졌다. 그렇다면 그때로부터 역산하여 3년의 소멸시효기간에 해당하는 2017. 9. 14. 이전에 발생한 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다’고도 주장한다.
 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구는 청구원인을 달리하므로, 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 청구 그 자체를 행사하였다고 볼 수 없음이 원칙이기는 하다. 그러나 원고 5가 이 사건에서 주장하고 있는 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위 손해배상청구와 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구는, 파견근로관계 성립을 전제로 사용사업주인 피고로부터 지급받아야 할 금액과 파견업체에서 실제로 지급받은 임금 차액을 구하는 것으로 그 채권의 발생 근거와 내용이 사실상 동일하고 금액 또한 같다. 그렇다면 이 사건 소제기로써 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구권의 소멸시효는 물론 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효도 중단되었다고 봄이 타당하다. 
 따라서 이와 다른 전제의 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3) 소결론
원고 3의 경우 위 원고가 입사한 2016. 8.부터 원고가 구하는 바에 따라 2018. 3.까지, 나머지 원고들의 경우 각 원고들이 입사한 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 2.부터 2018. 3.까지 피고의 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자의 임금과 원고들이 ○○으로부터 지급받은 임금(피고에 대하여 고용의사표시를 구하지 아니하는 원고 5의 경우 임금과 퇴직금)의 차액이 아래 표와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성명입사일고용의무 발생일퇴사일차액 청구기간차액(원)원고 12008. 6. 1.2010. 6. 12018. 3. 31.2015. 2.-2018. 3.61,726,114원고 22011. 6. 10.2012. 8. 2.2018. 3. 31.2015. 2.-2018. 3.61,908,427원고 32016. 8. 13.2016. 8. 13.2018. 3. 31.2016. 8.-2018. 3.39,932,433원고 42014. 12. 26.2014. 12. 26.2018. 3. 31.2015. 2.-2018. 3.63,515,866원고 52014. 1. 1.2014. 1. 1.2018. 3. 31.2015. 2.-2018. 3.79,041,439원고 62008. 6. 1.2010. 6. 1.2018. 3. 31.2015. 2.-2018. 3.65,040,193
 따라서 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 6, 원고 3에 대하여는 파견법상 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로서, 원고 5에 대하여는 파견법상 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 표의 각 차액란 기재 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2018. 12. 10.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2018. 12. 11.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
6. 결론
 그렇다면 이 사건 소송 중 원고 3의 피고에 대한 고용의사표시청구 부분은 2021. 3. 18. 원고 3의 소취하로 종료되었으므로 소송종료선언을 한다. 
 그리고 원고 1, 원고 2, 원고 4의 고용의사표시청구, 원고들의 주위적 손해배상청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다(주위적 손해배상청구를 받아들이는 이상 예비적 손해배상청구에 대하여는 판단하지 않는다).
원고 5에 대하여는 이 법원에서 변경한 주위적 청구에 따라 위 금액의 지급을 명한다. 피고의 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6에 대한 항소는 이유 없어 각 기각한다. 

판사 견종철(재판장) 이은상 김시원