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범인도피교사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노1809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조),이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
 따라서게임산업진흥에 관한 법률 위반 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아님에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,공소외인이 경찰에서 한 진술은 단순히 자신이 이 사건 게임장을 운영하였음을 인정한 것으로서 완전히 허위의 진술이라고 볼 수 없고, 위 진술을 ‘자신이 이 사건 게임장의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 보아 공범인 피고인의 존재를 숨겼다고 하더라도, 이는 다른 공범의 존재에 관하여 묵비한 것에 불과할 뿐, 경찰에서의 진술 외에 더 나아가 적극적으로 공범을 도피하게 하는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위를 하지 아니한 이상, 그러한 허위 진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로,공소외인에 대하여 범인도피죄로 의율하여 처벌할 수 없고, 따라서 이를 교사한 피고인도 범인도피교사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위 진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극)
[2] 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방의 실제 업주가 아님에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
지분소유권이전등기말소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김석진)
【피 고】 피고(대법원 판결의 피고 1)
【예비적 피고】 대한민국(항소심 판결의 피고 2)
【변론종결】2010. 1. 14.
【주 문】
1. 원고의 피고 및 예비적 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】원고에게, (1) 주위적으로, 피고는 경기 화성군 동탄면 산척리 (지번 생략) 임야 3,967㎡ 중 1/5 지분에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 1. 14. 접수 제5472호로 마친 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 예비적으로, 예비적 피고는 원고에게 2,000만 원과 이에 대하여 이 사건 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2000.경부터 2001.경까지 ○○○라는 개인사업체를 운영하면서 부가가치세 2,402,570원(납기 2001. 9. 30.), 종합소득세 823,030원(납기 2001. 11. 30.) 합계 3,225,600원을 체납하였다.
 나. 예비적 피고는 위 체납을 이유로 2004. 5. 8. 청구취지 기재 임야 중 원고 소유 1/5 지분(이하 ‘원고 소유 지분’이라고 한다)을 압류하고, 2004. 5. 12. 원고 소유 지분에 관하여 압류등기를 마쳤다.
 다. 이후로도 원고가 위 체납액을 납부하지 아니하자, 예비적 피고는 2004. 8. 26. 한국자산관리공사에 원고 소유 지분에 관하여 공매를 의뢰하였고, 한국자산관리공사는 2004. 9. 22. 원고에게 공매통지서를 발송하여, 위 공매통지서는 2004. 10. 7. 원고에게 송달되었다. 
 라. 그런데 원고는 위 공매통지서를 송달받기 전인 2004. 10. 5. 관할 동수원세무서에 위 체납액(가산금까지 포함하여)을 모두 납부하였다.
 마. 한편, 원고는 2001.경부터 2003.경까지 소외 회사의 대표이사로 재직한 바 있고, 소외 회사의 총발행주식 중 70%를 소유한 과점주주였는바, 예비적 피고는 2004. 9. 22. 소외 회사가 체납한 국세(부가가치세) 중 원고 소유 주식비율에 상응하는 체납액에 대하여 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여, 원고에게 납부통지서를 등기우편으로 발송하였으나, 수취인 미거주 등의 사유로 위 통지서가 반송되자, 2004. 11. 20. 위 통지서를 공시송달하였다.
 바. 결국, 위 공매절차를 통하여, 원고 소유 지분은 2004. 12. 30. 피고에게 매각되었고, 피고는 2005. 1. 14. 원고 소유 지분에 관하여 위 공매를 원인으로 하여 그 명의로 지분소유권이전등기를 마쳤다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 8호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 제출명령에 대한 수원세무서장, 동수원세무서장, 한국자산관리공사 조세정리부장의 각 회보결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 소외 회사의 체납 국세에 대하여 제2차 납세의무자로 지정되었다는 통지를 받은 바 없고, 위 세금과 관련하여 압류통지나 공매통지 역시 받지 못하였으므로, 원고에 대한 조세부과처분 및 압류처분은 모두 무효이고, 이에 근거하여 진행된 공매처분 역시 무효이므로, (1) 주위적으로, 무효인 공매처분에 기하여 원고 소유 지분에 관하여 지분소유권이전등기를 마친 피고에게 위 등기의 말소등기절차이행을, (2) 예비적으로, 소외 회사의 체납사실 및 제2차 납세의무자 지정사실을 원고에게 제대로 알려 원고로 하여금 위 세금을 납부할 수 있도록 하여야 할 직무상 의무를 게을리함으로써 원고 소유 지분을 상실케 한 예비적 피고에게 손해배상금 중 일부로서 2,000만 원의 지급을 각 구한다. 
 나. 판단
 살피건대, (1) 국세기본법 제11조 제1항 제3호는 ‘서류의 송달을 받아야 할 자가 송달할 장소에 없는 경우로서 등기우편으로 송달하였으나 수취인의 부재로 반송되는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 서류의 요지를 공고한 날부터 14일이 경과함으로써 서류의 송달이 있은 것으로 본다’고 규정하고 있고, 동법 시행령 제7조의2 제1호는 동법 제11조 제1항 제3호의 ‘대통령령이 정하는 경우’로 ‘서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’를 들고 있는바, 예비적 피고가 원고에게 소외 회사의 체납 국세에 대한 제2차 납세의무자 지정통지를 등기우편으로 발송하였다가 수취인 미거주 등의 사유로 반송되자 그 통지에 관한 서류를 국세기본법 및 동법 시행령이 정한 방법에 따라 공시송달한 사실은 앞서 본 바와 같고, (2) 더하여 국세징수법 제47조 제1항은 ‘부동산의 압류의 효력은 그 압류의 등기가 완료된 때에 발생한다’고 규정하고 있고, 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 압류는 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의한 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 그 효력이 미친다’고 규정하고 있어, 예비적 피고가 소외 회사의 체납 국세에 대하여 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고 원고 소유 지분에 관하여 다시 압류등기를 마치지 않았다 하더라도 원고 소유 지분에 관한 최초 압류의 효력은 소외 회사의 체납 국세에 대하여도 여전히 미친다고 볼 것이며, (3) 원고가 ○○○와 관련한 체납 세금을 관할 동수원세무서에 모두 납부하였다고 하더라도 소외 회사의 체납 국세에 위 압류의 효력이 미치고 그것이 완납되지 않은 이상, 예비적 피고나 한국자산관리공사에게 위 공매절차를 중지하거나 취소하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고, 위 공매절차가 중지 내지 취소되지 아니하고 계속되고 있는 한 이미 이루어진 공매통지와 별도로 재차 공매통지를 하여야 한다고 볼 수도 없으므로, 원고에 대한 조세부과처분 및 압류처분, 나아가 그에 기초한 공매처분이 모두 무효라거나 예비적 피고에게 그와 관련하여 어떠한 과실이 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 및 예비적 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조웅
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박왕규외 4인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최정희)
【원심판결】 광주지법 2009. 9. 17. 선고 2009나118 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 심리미진, 채증법칙 위반의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 등 그 채택 증거를 종합하면, 피고가 2000. 7. 25. 05:30경 안양산 휴양림 청소년수련원의 여학생 숙소 내에서 잠을 자던 원고를 간음한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 법리오해의 점에 관하여
 민법 제766조 제1항은 "불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다"고 규정하고 있는바, 여기서 불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 위 조항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다. 
 원심은 피고로부터 위와 같이 간음을 당할 당시 만 15세로서 미성년자이던 원고의 법정대리인이 원고의 피해사실 및 그 가해자를 알았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 성년이 된 2005. 4. 25.경까지는 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 진행되지 않았다고 판단하여 피고의 소멸시효 항변을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다.
경정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로,같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각한다.
지적공부 등록사항 정정 반려 처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원 고】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 손태진 외 1인)
【피 고】 화성시장
【변론종결】2010. 1. 14.
【주 문】
1. 피고가 2009. 7. 20. 원고에 대하여 한 지적공부등록사항 정정신청 반려처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2008. 3. 28. 국토해양부 고시 제2008-14호로 사회기반시설에 대한 민간투자법에 기하여 고속국도 153호선 평택-시흥간 고속도로 건설공사의 사업시행자로 지정되어 공사를 하던 중 위 고속도로 건설공사에 편입되는 별지목록 기재 토지들이 지적공부에 등록된 면적과 실제 측량한 면적이 서로 일치하지 않는 것을 발견하자, 2009. 6. 18. 피고에게 등록사항정정측량 성과도를 첨부하여 지적불부합지임을 통보하면서, 인접토지 소유자의 승낙서 등은 첨부하지 아니한 채,지적법 제28조 제1호에 기하여 토지소유자들을 대위하여 위 토지면적등록정정신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다).
 나. 이에 피고는,지적법 제28조에 의하여 사업시행자가지적법 제24조 제3항의 규정에 의한 등록사항정정을 대위신청하는 경우에는 인접토지 소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본이 첨부되어야 하나, 토지소유자의 승낙서 및 확정판결서 정본이 누락되어 있다는 이유로 이를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
 [인정근거] : 갑 제1, 2호증, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 7, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령 : 별지 기재와 같다.
3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 피고는, 지적공부에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐, 그 등재 또는 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져 오는 것이 아니고, 토지의 소재, 지번, 지목 및 경계가 지적공부의 기재에 의하여 확정된다 하여 토지소유권 등의 범위가 증명되는 것도 아니므로, 지적공부의 면적을 정정해 달라는 요청을 거부한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 주장한다.
 그러나지적법 제28조 제1호,제24조 등 관계법령에 의하면, 사회기반시설에 대한 민간투자법에 기하여 고속도로 건설사업의 사업시행자로 지정된 원고와 같은 사업시행자는, 그 공공사업으로 인하여 도로로 되는 토지 등의 지목으로 되는 토지의 경우에는 당해 공익사업의 원활한 수행(특히 수용될 토지 등의 세목고시, 협의 및 수용절차의 원활한 수행 등)을 위하여 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대위하여 그 토지의 면적 등 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 때에는 관할 행정청에 그 정정을 신청할 수 있도록 하고 있으므로, 위 관계법령에 기하여 행하여진 원고의 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 공공사업의 원활한 수행을 위하여 부여된 원고의 위 관계법령상의 권리 또는 이익에 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 것이고, 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
4. 본안에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고는, 등록정정으로 이 사건 각 토지는 면적의 증감이 있을 뿐 인접토지의 경계가 변경되는 경우가 아니므로지적법 제24조 제3항, 지적사무처리규정 제21조의2의 규정에서 말하는 인접토지 소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본이 필요 없음에도, 피고가 위 규정을 잘못 적용하여 이 사건 각 토지의 소유자들의 승낙서 등을 첨부하지 아니하였다는 이유로 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 2) 이에 대하여 피고는,지적법 제24조 제3항의 규정은 해당토지 면적의 증감이 발생하는 경우도 포함된다고 보아야 하고, 토지소유자의 승낙서 및 확정판결문 정본이 첨부하도록 하는 이유가 토지소유자의 재산과 권리를 보호하기 위한 것이라는 점에 비추어 보아도 위와 같이 해석되어야 한다고 주장한다.
 나. 판단 
지적법 제24조 제1항,제3항,제28조 제1호는 토지소유자가 소관청에 등록사항 정정을 신청할 경우 그로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 때에는 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 지적공부의 등록사항을 정정함으로 인하여 당해 토지소유자가 아닌 다른 이해관계인, 즉 인접토지 소유자의 권리에 영향을 미치는 경우에는 그 승낙 또는 이에 갈음하는 확정판결을 받도록 함으로써 당해 토지소유자 이외에 다른 이해관계인의 이익도 보호하기 위한 것이라 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우에는, 앞서 본 바와 같이 별지목록 기재 토지들의 경계 등과 같은 사항이 문제된 것이 아니라 지적공부상의 면적이 실제 면적과 상이하여 이를 정정해 달라는 것에 불과하고, 이러한 면적정정으로 인하여 인접토지 소유자의 권리에 영향을 미치는 것은 아니므로,지적법 제24조 제3항이나 지적사무처리규정 제21조의2에서 요구하는 인접토지 소유자의 승낙서 또는 확정판결서 정본이 필요한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서, 이 사건 사업시행자인 원고가 이 사건 각 토지의 소유자들을 대위하여 위 각 토지의 면적정정을 신청함에 있어서는지적법 제24조 제3항에서 말하는 인접토지 소유자의 승낙서 또는 확정판결서 정본이 필요한 경우에 해당하지 아니하므로, 위와 같은 서류가 첨부되지 아니하였음을 이유로 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
5. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 하종대(재판장) 서정현 추성엽
건물명도등·채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고 
【피고(반소원고), 상고인】 피고 
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 14. 선고 2007나36550, 36567 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 민사소송법 제48조는 "법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2007. 3. 30. 피고를 상대로 본소를 제기하였고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 제1심 변론 종결 이후인 2007. 10. 30. 원고, 반소 제1심 피고 2, 반소 제1심 피고 3을 상대로 반소를 제기하였던 사실, 제1심법원은 2007. 11. 13. 원고의 본소 청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하며, 피고의 반소청구를 모두 각하하는 내용의 판결을 선고하였고, 피고는 2007. 11. 26. 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였던 사실, 피고는 2008. 6. 9. 17:30경 원심법원에 재판부 구성원 전부에 대한 기피신청서를 접수하였고, 원심법원은 2008. 6. 19. 위 기피신청에 대하여 각하결정을 하였으며, 위 결정은 2008. 6. 26. 피고에게 고지된 사실, 위 각하결정에 대하여 피고가 2008. 7. 3. 대법원 2008마1051호로 즉시항고를 하였으나, 2008. 9. 12. 피고의 즉시항고가 기각된 사실, 한편 원심은 ‘2008. 6. 10. 14:00’를 제1차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 5. 28. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 6. 10. 14:00 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실, 원심은 ‘2008. 6. 24. 15:30’을 제2차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 6. 20. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 6. 24. 15:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실, 피고가 2008. 7. 23. 기일지정신청을 함에 따라, 원심은 ‘2008. 8. 26. 16:30’을 제3차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 7. 30. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 8. 26. 16:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실을 알 수 있는바, 위 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 원심 제1차 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 피고에게 고지되기 전에 이루어진 원심 제2차 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다. 
 그런데도 원심은, 만연히 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 치유된다고 보아 피고의 항소는 2008. 8. 26. 항소취하 간주로 종료되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민사소송법 제48조의 해석을 잘못하여 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 당사자에게 고지되기 전에 이루어진 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법류위반(집단·흉기등협박) (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정중호
【원심판결】 서울북부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노869 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
 2. 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 서울 노원구 공릉동에 있는 지하철 6, 7호선 태릉입구역 7번 출구 앞 노상에서 피고인의 처인공소외 1과 함께 토스트 노점을 하는 자로서, 2008. 8. 16. 11:00경 위 장소에서 피고인과공소외 1이 이혼한 기간 동안공소외 1과 내연의 관계에 있던 옆 노점상인 고소인공소외 2가공소외 1과 말다툼을 하자 화가 나 평소 노점설치용으로 소지하고 있던 전체길이 18cm, 칼날길이 7.5cm의 흉기인 과도를 피해자의 복부를 향해 들이대면서 ‘야, 이 새끼야. 난 살만큼 산 사람이고 넌 아직 젊은 놈이니까 아쉬움 없이 죽어. 너를 죽이고 나도 죽겠다’라고 하면서 고소인을 위협하여 협박하였다”는 것인데, 피고인은 수사 초기부터 일관하여 포장마차에서 칼을 들고 작업을 하고 있던 중 3m 정도 거리를 둔 채공소외 2와 말다툼을 한 것일 뿐 고소인의 복부를 향해 칼을 들이대고 위협한 적이 없다고 주장하였다.
 이에 반하여, 고소인과 목격자들은 수사기관 및 제1심 증인으로 출석하여 피고인이 공소사실과 같이 협박한 사실이 있다고 진술하였으나, 이들에 대한 증인신문을 직접 시행한 제1심은, 피고인은 60세 가까운 노인으로서 음주운전과 도박으로 인한 벌금형 전과 2회만이 있을 뿐이고 폭력전과는 없는 점, 고소인은 피고인의 처인공소외 1로부터 형사고소를 당하여 피고인 부부에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있었으므로 과장된 주장을 할 가능성을 배제할 수 없는 점,공소외 3,4,5(이하 ‘공소외 3등’이라 한다)은 고소인이 수사기관에서 진술을 하면서 목격자로 지목한 사람들로서 평소공소외 2와 알고 지내는 사람들이었던 점 등을 종합하여 보면, 고소인,공소외 3등의 각 진술만으로는 피고인의 변소를 배척하고 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그런데 원심은 추가 증거조사 없이 제1회 공판기일에 바로 변론을 종결한 다음 이미 이 사건 수사 및 제1심 과정에서 거론이 되었던 사정들 즉, 말다툼을 하는 과정에서 피고인이 박스에 풀어놓았던 가스총을 허리에 차고 있었던 점, 피고인은 당시 상황을 목격한 목격자가공소외 3등 외에 10명도 더 있었다고 진술하였는데, 당시 상황을 지켜본 사람들이 많이 있었다는 사정은 주변 사람들의 시선을 끌 만한 다급한 상황이 있었음을 뒷받침하는 점,공소외 3등은 모두 제1심법정에서 피고인이 고소인을 칼로 위협한 위치에 관하여 일치된 진술을 하고 있는 점 등에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 협박을 하였다는 고소인과공소외 3등의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 제1심을 파기하고, 피고인에게 유죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 뒷받침하는 고소인과공소외 3등의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심에서 증거조사를 마친 수사기록과 증인신문 결과에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들로서 제1심이 고소인과공소외 3등의 제1심 법정 진술의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 고소인과공소외 3등이 제1심에서 한 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다.
 결국, 원심에는 제1심 증인들이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

[1] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우
[2] 흉기인 과도를 피해자의 복부를 향해 들이대면서 협박하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례
종중총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고(준재심피고)】 원고 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 권대열외 1인)
【피 고】 피고 종중 
【피고보조참가인(준재심원고), 상고인】 참가인 (소송대리인 변호사 황우여외 2인)
【원심판결】 대전고법 2009. 8. 14. 선고 2009나1885 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인(준재심원고)이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 가처분재판에 의하여 법인 혹은 비법인사단 등의 대표자의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 위 법인 등을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있을 뿐, 피대행자의 후임자 선출 등 위 법인 등의 근간인 임원진의 구성 자체를 변경하는 것은 가처분재판에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 받은 경우에 한해 허용이 된다 할 것이다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 등 참조). 그런데 위 법인 등의 대표자의 직무대행자의 권한은 특별한 사정이 없는 한 통상의 사무로 제한되더라도 그 법인 등의 총회 자체의 권한마저 통상의 사무로 제한되는 것은 아니므로 적법한 절차에 따라 소집된 그 법인 등의 총회에서 피대행자의 해임 및 후임자의 선출 등의 결의는 자유롭게 할 수 있는 것이고, 이와 같이 선임된 후임자의 권한은 직무대행자와 달리 통상의 사무로 제한되는 것은 아니다(대법원 2005. 1. 29. 자 2004그113 결정 참조). 다만, 법인 등 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 새로 선출되었다 해도 그 직무대행자의 권한은 위 총회의 결의에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니므로 사정변경 등을 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자만이 적법하게 위 법인 등을 대표할 수 있고, 총회에서 선임된 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694 판결 등 참조).
 원심은, 피고 종중이 피고보조참가인(준재심원고, 이하 ‘보조참가인’이라고 한다)을 임기 4년의 회장으로 선임한 2004. 9. 18. 자 종중총회의 결의에 하자가 있음을 이유로 하는 원고(준재심피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 신청에 따라 2007. 5. 28. ‘원고와 피고 사이의 종중총회결의 무효확인청구의 본안판결 확정시까지 보조참가인의 직무집행을 정지하고, 그 기간 중 변호사 소외 1을 피고 종중의 회장 직무대행자로 선임하되 그 직무범위는 피고 종중의 회장 등 임원 선임을 위한 임시총회 소집 및 진행 행위로 제한한다’는 내용의 가처분결정이 내려진 사실, 위 가처분결정의 취지에 따라서 위 직무대행자가 소집한 2007. 7. 15. 자 임시총회에서 새로 피고 종중의 회장으로 선임된 소외 2는 그 본안소송의 2008. 2. 19. 자 변론준비기일에서 원고의 청구를 인낙한 사실 등을 그 채택 증거들을 기초로 인정한 다음, 직무대행자가 소집한 임시총회에서 회장으로 선임된 위 소외 2가 법원의 허가도 없이 본안소송에서 원고의 청구를 인낙한 것은 민사소송법 제451조 제1항 제3호에서 정한 대표권 흠결로 인한 준재심사유에 해당한다고 하는 보조참가인의 주장에 대하여, 소외 2는 피고 종중이 새로 선임한 회장이므로 그가 직무대행자에 불과함을 전제로 한 보조참가인의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 비록 소외 2가 피고 종중의 총회에서 적법하게 새로 선임된 회장으로 볼 수는 있다 하더라도 그에 앞서 직무대행자를 선임한 법원의 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 소외 2에게는 피고 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이고, 따라서 소외 2가 행한 본안소송의 청구인낙은 적법한 대표권 없는 자의 행위에 해당하여 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 준재심사유에 해당한다 할 것임에도, 이와 다른 논거에서 보조참가인의 준재심청구가 이유 없다고 판단한 원심판결에는 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그런데 직권으로 살피건대, 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대해 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라고 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 혹은 적어도 그 판결을 전제로 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다 할 것인바(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조), 피고 종중의 2004. 9. 18. 자 총회에서 임기 4년의 회장으로 선임되었던 보조참가인은 이미 그 임기가 만료되었을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 직무대행자에 의하여 적법하게 소집된 2007. 7. 15. 자 종중총회에서 소외 2는 그 후임 회장으로 선임된 이상, 보조참가인은 더 이상 이 사건 본안소송에 보조참가하여 준재심을 청구할 법률상의 이해관계가 없다 할 것이다.
 그렇다면 보조참가인의 이 사건 보조참가신청을 각하한 제1심판결을 유지하고 항소를 기각한 원심판결은, 그 이유의 설시는 부적절하지만 그 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

가처분재판에 의하여 법인 등 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 피대행자의 후임자가 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 새로 선출되었다 해도 그 직무대행자의 권한은 위 총회의 결의에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니므로 사정변경 등을 이유로 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자만이 적법하게 위 법인 등을 대표할 수 있고, 총회에서 선임된 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 동울산세무서장 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김재광)
【원심판결】 부산고법 2007. 6. 29. 선고 2006누5625 판결 
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
 구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 구 소득세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되기 전의 것) 제163조 제1항 제1호, 제89조 제1항 제2호는, 거주자의 양도차익을 산정함에 있어서 자기가 행한 건설 등에 의하여 취득한 자산의 양도가 구 소득세법 제96조 제1항 각 호의 1에 해당하여 양도가액에서 필요경비로 공제하는 취득가액을 취득에 소요된 실지거래가액에 의하여 계산하는 경우 그 취득가액은 원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금·설치비·기타 부대비용의 합계액에 의한다고 규정하고 있다.
 위 각 규정의 내용과 취지에 비추어, 타인 소유의 토지에 대한 사용승낙을 받아 그 토지를 건물부지로 조성한 다음 그 지상에 건물을 신축한 경우 건물부지조성공사가 당해 건물을 신축하는 데 필요불가결한 준비행위라면 거기에 소요된 비용은 건물을 취득하는 데 필요한 부대비용으로서 당해 건물의 양도차익을 계산함에 있어 필요경비로 공제할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 원고는 2001. 1.경 소외 1 주식회사 소유의 이 사건 토지에 대하여 건물 신축을 위한 사용승낙을 받은 사실, 이 사건 토지는 비탈진 구릉지여서 그 지상에 건물을 신축하기 위해서는 이를 평탄하게 하는 건물부지조성공사가 선행되어야 하므로 원고가 자신의 부담으로 공사장비를 동원하여 이 사건 토지에 대한 절토, 성토, 축대 축조 등의 건물부지조성공사(이하 ‘이 사건 부지조성공사’라고 한다)를 시행한 사실, 그 후 원고는 2001. 6.경 소외 2 주식회사에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급주었고 그 공사가 완료될 무렵인 2001. 11.경 이 사건 건물을 소외 3에게 양도한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받은 것은 이 사건 건물을 신축하기 위한 것이며, 원고가 이 사건 부지조성공사를 직접 하지 않고 이를 포함하여 소외 2 주식회사에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급주었다면 이 사건 부지조성공사비는 당연히 그 도급금액에 반영되어 이 사건 건물의 취득가액에 포함되었을 것이라는 등의 이유로, 실지거래가액에 의하여 이 사건 건물에 대한 양도차익을 산정함에 있어서 이 사건 부지조성공사에 소요된 비용은 필요경비로 공제하는 이 사건 건물의 취득가액에 포함된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 취득가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 원고는 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 이 사건 부지조성공사 외에도 이 사건 건물에 대한 지하수 공급시설의 설치, 가스 연결, 전기 인입, 옥돌바닥 설치 등의 공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라고 한다)를 추가로 시행한 사실, 제1심법원의 감정촉탁결과 이 사건 부지조성공사에 투입된 비용은 101,169,342원, 이 사건 추가공사에 투입된 비용은 103,624,658원(소외 3의 부담분 5,000,000원 제외)으로 각 산정된 사실 등을 인정한 다음, 위 감정촉탁결과에 의하여 산정된 비용은 이 사건 건물에 대한 양도차익을 계산함에 있어 필요경비로 공제되어야 한다고 판단하면서, 위 감정촉탁결과가 이 사건 부지조성공사와 추가공사에 투입된 비용의 시가에 대한 소급감정가액에 불과하여 그 감정가액을 필요경비로 인정하여서는 아니된다는 피고의 주장을 배척하였다.
 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부지조성공사와 추가공사에 투입된 공사비의 구체적 가액을 산정하기 어려워 제1심법원의 감정촉탁결과에 의하여 그 가액을 산정한 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도차익 계산에 있어서의 필요경비에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 원고의 상고이유에 대하여
 원고의 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

타인 소유의 토지에 대한 사용승낙을 받아 그 토지를 건물부지로 조성한 다음 그 지상에 건물을 신축한 경우, 그 건물의 양도차익을 계산하면서 건물부지조성공사에 소요된 비용을 필요경비로 공제할 수 있는지 여부(한정 적극)

구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 구 소득세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제2호, 제163조 제1항 제1호의 내용과 취지에 비추어, 타인 소유의 토지에 대한 사용승낙을 받아 그 토지를 건물부지로 조성한 다음 그 지상에 건물을 신축한 경우, 건물부지조성공사가 당해 건물을 신축하는 데 필요불가결한 준비행위라면 거기에 소요된 비용은 건물을 취득하는 데 필요한 부대비용으로서 당해 건물의 양도차익을 계산함에 있어 필요경비로 공제할 수 있다고 봄이 상당하다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 변호사 김종무외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008누37024 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도로점용료의 산정기준 등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항을 정한 서울특별시 도로점용허가 및 점용료 등 징수조례(2008. 3. 12. 조례 제4610호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표]에서 인접한 토지의 개별공시지가를 도로점용료 산정의 기준으로 삼도록 한 취지는, 도로 자체의 가격 산정이 용이하지 아니하여 인근에 있는 성격이 유사한 다른 토지의 가격을 기준으로 함으로써 합리적인 점용료를 산출하고자 하는 데 있으므로, 여기서 ‘인접한 토지’라 함은 점용도로의 인근에 있는 토지로서 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지를 말한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002두5344 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 서울 강서구 마곡동(이하 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에서 ‘○○○ 주유소’를 운영하면서 위 주유소에 출입하는 차량을 위한 진출입로로 사용하기 위하여 같은 동(이하 생략) 도로 중 일부(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 점용하고 있는데, 피고가 2008. 3. 7. 이 사건 토지를 점용료 산정의 기준이 되는 토지로 선정하여 그 개별공시지가에 소정의 요율을 적용한 금액을 이 사건 도로에 대한 점용료로 산정하여 원고에게 부과 처분한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 토지는 주유소의 부지로 이용되고 있는 반면, 이 사건 도로는 주유소에 출입하는 차량을 위한 진출입로로 이용되고 있다는 것으로서, 원고가 이 사건 도로를 점용하는 주된 사용목적과 비교할 때 주유소의 부지인 이 사건 토지는 그러한 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되고 있다고 할 수 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 토지는 이 사건 도로에 대한 점용료 산정을 위한 기준토지가 될 수 없다고 할 것이다.
 원심판결에는 일부 부적절한 설시가 없지 아니하나, 이 사건 토지를 이 사건 도로에 대한 점용료 산정을 위한 기준토지로 삼은 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 구 서울특별시 도로점용허가 및 점용료 징수조례 제3조 [별표 1]에서 인접한 토지의 개별공시지가를 도로점용료 산정의 기준으로 삼도록 한 취지 및 ‘인접한 토지’의 의미
[2] 주유소에 출입하는 차량을 위한 진출입로로 사용하기 위하여 점용하고 있는 도로에 대하여 행정청이 주유소 부지의 공시지가를 점용료 산정의 기준으로 삼아 점용료를 산정하여 부과처분한 사안에서, 주유소의 부지로 사용되는 토지는 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되고 있다고 할 수 없으므로, 위 도로에 대한 점용료 산정을 위한 기준토지가 될 수 없다고 한 사례
상해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2009. 11. 5. 선고 2009노2723 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결 등 참조).
 2. 제1심은 다음과 같은 사실을 토대로 피고인의 이 사건 행위는 피해자들의 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 행하여진 것으로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위이므로 위법성이 조각된다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심도 이러한 사실인정 및 판단을 정당한 것이라고 보아 제1심판결의 무죄 결론을 유지하였다.
 ① 피해자 공소외 1은 2008. 9. 20. 01:30경 자신을 데리러 오라는 남편 공소외 2의 연락을 받고 당시 공소외 2가 있다는 음식점으로 가던 중 위 음식점 근처 노래방에서 공소외 2와 피고인이 함께 팔짱을 끼고 나오는 장면을 목격하였다. ② 그 후 피고인과 공소외 2의 관계를 의심하게 된 공소외 1은 피고인의 휴대전화번호를 알아낸 후 이 사건 발생 전날부터 자신과 아들 공소외 3의 휴대전화를 이용하여 수십 회에 걸쳐 피고인에게 죽이겠다는 내용 등이 담긴 문자메시지를 보내거나 협박전화를 하였다. ③ 이에 피고인이 수신거부를 해놓고 전화를 받지 아니하자, 공소외 1은 피고인의 주소를 알아낸 다음 이 사건 당일 11:00경 자신의 아들인 공소외 3·공소외 4, 올케인 공소외 5와 함께 피고인이 살고 있는 아파트에 찾아와서 초인종을 누르고 아파트 현관문을 발로 차면서 문을 열어 달라고 소리치는 등 소란을 피웠다. ④ 이에 당시 혼자 집에 있던 피고인이 겁을 먹고 문을 열어주지 아니하자, 공소외 1은 아들을 시켜 아파트 입구에 있던 공소외 2를 올라오게 하였고, 공소외 2가 와서 초인종을 누른 다음 피고인에게 별문제가 없을 것이니 문을 열어 달라고 말하였다. ⑤ 이 말을 듣고 다소 안심한 피고인이 출입문을 열어주자 곧바로 위 공소외 1 일행이 피고인을 밀치고 신발을 신은 채로 피고인의 집 거실로 들어왔다. ⑥ 그 직후 공소외 1과 공소외 3은 서로 합세하여 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 공소외 1 등에게 공소사실 기재와 같은 상해를 가하게 되었다. ⑦ 이 과정에서 공소외 3은 소지하고 있던 담배를 꺼내 피우다가 불이 꺼지지 않은 담배를 피고인의 집 거실 바닥에 버린 결과 바닥이 그을렸다. ⑧ 그 후 공소외 4, 공소외 5 등이 위 싸움을 말리는 틈을 타서 피고인은 거실에 있던 무선전화기를 들고 안방으로 들어가 문을 잠그고 경찰에 신고하였다는 것이다.
 3. 위에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판단 및 그 전제가 된 제1심의 사실인정 등은 모두 수긍할 수 있다. 피해자들이 피해자 공소외 1의 남편과 피고인이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 피고인의 집을 찾아가 피고인을 폭행하기에 이른 것이라는 것만으로 피해자들의 위와 같은 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 피고인은 그러한 피해자들의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 이 사건 유형력의 행사에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 위법성조각사유 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이는 당사자 중 일방의 유형력 행사의 위법성이 조각되기 위한 요건
[2] 상대방 일행이 서로 합세하여 甲을 구타하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 甲의 행위의 위법성이 조각된다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다.
[2] 甲과 자신의 남편과의 관계를 의심하게 된 상대방이 자신의 아들 등과 함께 甲의 아파트에 찾아가 현관문을 발로 차는 등 소란을 피우다가, 출입문을 열어주자 곧바로 甲을 밀치고 신발을 신은 채로 거실로 들어가 상대방 일행이 서로 합세하여 甲을 구타하기 시작하였고, 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상대방 등에게 상해를 가하게 된 사안에서, 상대방의 남편과 甲이 불륜을 저지른 것으로 생각하고 이를 따지기 위하여 甲의 집을 찾아가 甲을 폭행하기에 이른 것이라는 것만으로 상대방 등의 위 공격행위가 적법하다고 할 수 없고, 甲은 그러한 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 사회관념상 상당성 있는 방어행위로서 유형력의 행사에 이르렀다고 할 것이어서 위 행위의 위법성이 조각된다고 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 없다고 한 사례.
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 16. 선고 2009나4932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
채권양도가 있기 전에 미리 하는 채권양도통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙으로 허용될 수 없다 할 것이지만 이는 채무자를 보호하기 위하여 요구되는 것이므로 사전통지가 있더라도 채무자에게 법적으로 아무런 불안정한 상황이 발생하지 않는 경우에까지 그 효력을 부인할 것은 아니라 할 것이다.
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권양도인인 (주)삼영기공의 2003. 4. 22.자 확정일자부 채권양도통지와 채무자인 롯데건설(주)의 2003. 4. 22.자 확정일자부 채권양도승낙이 모두 있었고 그 직후인 2003. 5. 6. (주)삼영기공이 피고에게 이 사건 공사대금채권을 양도하였으므로, 채무자인 롯데건설(주)로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 발생할 우려가 없었고, 따라서 실제로 채권양도계약이 체결된 2003. 5. 6. 이 사건 공사대금채권 양도의 제3자에 대한 대항력이 발생하였다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 의하면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 사전통지 및 사전승낙의 유효성, 자산유동화에 관한 법률 적용 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (주)삼영기공의 이 사건 공사대금채권 양도가 원고에 대한 관계에서 사해행위가 되지 아니한다고 판단하였다.
 기록에 대조하여 본즉, 원심이 거친 사실인정이나 법리 판단은 모두 정당하다고 인정되고, 거기에 상고이유와 같은 사해행위 성립요건 등에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 채권양도의 사전통지가 허용되는지 여부(원칙적 소극)
[2] 채권양도인의 확정일자부 채권양도통지와 채무자의 확정일자부 채권양도승낙이 모두 있은 후에 채권양도계약이 체결된 사안에서, 실제로 채권양도계약이 체결된 날 위 채권양도의 제3자에 대한 대항력이 발생한다고 본 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008나14388, 14395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 토지거래허가를 받기 전에는, 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없어 당사자는 그 계약 내용에 따른 어떠한 의무도 부담하지 아니하고 어떠한 이행청구도 할 수 없으므로 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결,대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시와 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 2004. 6. 2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 임야를 매도하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 잔금지급기일은 2004. 6. 15.로 하되 토지거래허가가 늦어질 경우 10일 정도 여유를 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 이 사건 매매계약 체결 전 이 사건 임야를 매수하려 하였던소외 1에게 산지전용허가를 위한 토지사용승낙서를 작성해 주었고 그에 기하여 2004. 6.경소외 2 명의로 이 사건 임야에 대한 산지전용허가가 이루어진 사실, 피고는 원고로부터 토지거래허가신청에 필요한 서류를 교부받아 2004. 9.경 토지거래허가신청을 하였는데 그에 대하여 관할관청으로부터 매수인인 피고 명의로 산지전용허가를 받아 신청서류를 보완하라는 통보를 받고도 이를 이행하지 못하여 결국 위 허가신청이 반려된 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가를 아직 받지 못한 이상 피고의 잔금지급의무가 발생하지 아니하였으므로 그 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다는 이유로, 그 계약해제에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있는 매매계약이라고 하더라도 일단 토지거래허가신청을 하여 불허가되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 매매계약은 확정적으로 무효가 되지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결 참조).
 기록에 의하면, 앞서 본 피고의 토지거래허가신청에 대하여 관할관청이소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가가 있어야 토지거래허가가 가능하므로 그 산지전용변경허가증을 보완 제출하라고 통보하였던 점, 그러나 피고는 위와 같은 산지전용변경허가의 신청에 필요한 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서를 원고로부터 받지 못하여 결국 위 서류보완을 이행하지 못하였던 점, 이에 관할관청은 피고에게 토지거래허가신청을 반려하면서 산지전용변경허가증을 첨부하여 다시 신청하면 그 허가를 적극 검토하겠다는 입장을 밝혔던 점, 한편 피고는 위 산지전용허가의 명의변경에 필요한소외 2의 지위승계서는 받아두었다는 것이고소외 1은 필요할 경우 그 서류를 피고에게 다시 제공하겠다는 의사를 밝히고 있는 점, 관할관청 또한소외 2의 지위승계서, 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서 등이 제출되면 위 산지전용변경허가가 가능하다는 입장을 보이고 있는 점을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 관할관청의 서류보완통지에 응하지 못하여 토지거래허가신청이 반려된 경우는 그 신청이 불허가되어 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우로 볼 수 없다고 판단하여 그에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 3.토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고 따라서 일방 당사자가 그러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않을 경우 상대방은 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조).
 앞서 본 사실관계를 위 법리와 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고가 원고를 상대로 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가신청에 협력할 의무의 이행을 구할 뿐 아니라 그 전제로소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가신청에 있어 토지사용승낙서 및 인감증명서의 교부 내지 토지사용승낙의 의사표시로써 협력할 의무의 이행도 구하는 취지의 이 사건 반소청구를 인용한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 토지거래허가를 받기 전에 계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)
[2] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효인 상태에서 토지거래허가신청이 미비된 요건의 보정을 이유로 불허가된 경우, 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(소극)
[3] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있는지 여부(적극)
소유권이전등기의말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤여진)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지법 2009. 9. 25. 선고 2009나9550 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 주식회사 상우(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 채권자로서 이 사건 건물 1층에 관하여 소외 회사와 피고 사이에 2008. 7. 23. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)에 대하여 채권자취소권을 행사하는 이 사건에서, 그 판시와 같이 원고의 소외 회사에 대한 공사대금채권 150,000,000원 중 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물 2, 3층에 관한 판시 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 의하여 우선변제권이 확보되어 있던 66,843,175원을 제외한 나머지 83,165,825원만이 원고의 피보전채권이 되는데, 피고가 제1심판결 선고 후인 2009. 8. 6. 소외 회사를 대신하여 위 공사대금채권 중 피보전채권액에 해당하는 83,165,825원을 변제공탁(이하 ‘이 사건 변제공탁’이라 한다)함으로써 그 피보전채권은 소멸되었다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보부동산으로부터 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조).그리고 이와 같이 채권자의 채권원리금이 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 이자가 원금에 우선하여 담보된다고 보아야 하므로 사해행위의 시점에서 담보되지 아니하는 부분에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 되고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위는 사해행위 당시 담보부동산의 가액과 채권최고액 중 적은 금액을 초과하는 부분에 해당하는 채권원리금 및 그 중 원금 부분에 대하여 그 후 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 소외 회사는 2006. 5. 12. 원고에게 원고의 이 사건 건물 신축공사에 따른 공사대금 807,000,0000원 중 500,000,000원을 2006. 7. 31.에, 나머지 307,000,000원을 2006. 9. 30.에 변제하되 그 이행을 지체하는 경우 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였는데, 그 공사대금 중 657,000,000원만 변제하고 나머지 150,000,000원은 변제하지 못한 사실, 이에 소외 회사는 그 잔여 채무를 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어, 원고가 이 사건에서 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위는 이 사건 매매계약 당시의 채권원리금(공사대금 잔액 150,000,000원 및 이에 대하여 위 약정 최종변제기일 다음날인 2006. 10. 1.부터 이 사건 매매계약일인 2008. 7. 23.까지 위 약정지연손해금률인 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금)에서 그 당시 이 사건 근저당권에 의하여 우선변제권이 확보되어 있던 금액으로서 원심이 적법하게 판시한 바와 같은 66,843,175원을 이자, 원금의 순으로 공제하고 남은 원금 및 그 원금에 대하여 이 사건 매매계약일 다음날부터 원심 변론종결일까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 할 수 있다.
 그리고 위와 같은 방식에 의하여 피보전채권액을 산정해 보면 그 금액은 원심이 원고의 채권액을 150,000,000원으로만 보고 단순히 그 금액에서 위 66,843,175원을 공제하여 산정한 피보전채권액 83,165,825원을 적지 않게 초과하고 있음이 계산상 명백하다.
 그런데도 원심은 원고의 이 사건 채권자취소권 행사에 있어 그 피보전채권액을 위와 같이 83,165,825원에 불과한 것으로 판단하고 말았으니, 그 판단에 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 구현모)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김철수)
【원심판결】 춘천지법 2009. 5. 1. 선고 2008나2092 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33954 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 소외 1은 1968년 봄경 이 사건 분할 전 토지 중 논으로 경작되는 부분 123㎡(나중에 이 사건 토지로 분할된 부분이다)를 망 소외 2에게 매도하였으나, 분할이 이루어지지 않은 관계로 망 소외 2는 위 매수 부분에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 사실, 한편 소외 1은 1981년경 소외 3에게 이 사건 분할 전 토지 중 밭으로 경작되던 부분(이 사건 토지를 제외한 나머지 부분이다)을 매도하였으나, 분할이 이루어지지 않은 관계로 1981. 12. 30. 이 사건 분할 전 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 소외 3은 1989. 7. 7. 소외 4에게 이 사건 분할 전 토지 중 밭으로 경작되던 부분을 매도하였는데, 역시 분할이 이루어지지 않은 관계로 1998. 7. 26. 이 사건 분할 전 토지 전체에 관하여 소외 4가 지정하는 소외 5 앞으로 소유권이전등기(이하 "이 사건 ①이전등기"라 한다)를 마쳐준 사실, 그 후 1992. 2. 20. 이 사건 분할 전 토지에서 이 사건 토지가 분할되었고, 이 사건 토지에 관하여 2005. 3. 24. 소외 5의 아들인 피고 1 명의의 1996. 8. 10. 자 협의분할로 인한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 "이 사건 ②이전등기"라 한다)가, 2005. 11. 23. 피고 2 명의의 2005. 11. 17. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 "이 사건 ③이전등기"라 한다)가 각 마쳐진 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 소외 1과 소외 3은 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분에 한하여 매매계약을 맺었을 뿐이고, 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결한 적이 없으므로 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지에 관한 소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 그 원인이 되는 법률행위가 없이 이루어진 것이어서 무효이고, 따라서 망 소외 2의 상속인인 원고들이 구하는 바에 따라 소외 1에게, 피고 1은 이 사건 ①, ②이전등기의, 피고 2는 이 사건 ③이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 소외 1은 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지 부분을 망 소외 2에게 매도하였으나 분할이 이루어지지 않은 관계로 위 매도부분에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하고 있었는데, 그 후 소외 1은 소외 3에게 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 부분만을 매도하면서 분할이 이루어지지 않은 관계로 이 사건 분할 전 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 소외 3 역시 소외 4에게 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 부분만을 매도하면서 이 사건 분할 전 토지 전체에 관하여 소외 4가 지정하는 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다는 것인바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대하여는 소외 1 등과 소외 3 또는 소외 5 사이에 각 순차로 명의신탁관계가 성립되어 있었다고 볼 수 있으므로 이 사건 토지에 관한 소외 3 명의의 위 소유권이전등기 및 소외 5 명의의 이 사건 ①이전등기가 원인무효의 등기라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 매도하지 아니한 토지부분에 관한 매매당사자 사이의 권리관계(=명의신탁)

1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서, 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이다.
수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조대환외 2인
【원심판결】 광주지법 2009. 6. 24. 선고 2009노56 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 수산업법 시행령 제33조가 수산업법 제43조에 따라 허가를 받아야 하는 어업의 종류로 대형기선저인망어업(총톤수 60t 이상의 동력어선으로 저인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)과 근해트롤어업(동력어선으로 망구전개판을 장치한 인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)을 망구전개판의 장치 여부 등에 따라 구분하여 규정하고 있는 것은 수산자원의 남획을 방지하여 수산자원을 보호하고 수산자원을 이용하는 어업인들 사이의 이익을 조정하여 분쟁을 예방하기 위한 것이라 할 것이므로, 그로 인해 국민의 자유와 권리가 제한되는 결과가 생긴다고 하더라도 이는 헌법 제37조 제2항에 근거한 불가피한 것으로서 헌법상의 직업선택의 자유나 행복추구권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수는 없고, 한편 우리나라의 배타적 경제수역에서 조업하는 중국의 단타망어선이 망구전개판을 사용한다고 하더라도 그 어획량이 어획할당량에 의하여 제한되는 이상 국내 어업인을 부당하게 차별한다고 볼 수도 없다. 
 따라서 수산업법 시행령 제33조가 헌법위반 등으로 무효라는 전제에서 원심판결에 저인망어업에 관한 법리오해가 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

수산업법 시행령 제33조가 수산업법 제43조에 따라 허가를 받아야 하는 근해어업의 종류로 ‘대형기선저인망어업’과 ‘근해트롤어업’을 망구전개판의 장치 여부 등에 따라 구분하여 규정하고 있는 취지 및 이 규정이 헌법상의 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

수산업법 시행령 제33조가 수산업법 제43조(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 허가를 받아야 하는 어업의 종류로 ‘대형기선저인망어업’(총톤수 60t 이상의 동력어선으로 저인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)과 ‘근해트롤어업’(동력어선으로 망구전개판을 장치한 인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업)을 망구전개판의 장치 여부 등에 따라 구분하여 규정하고 있는 것은 수산자원의 남획을 방지하여 수산자원을 보호하고 수산자원을 이용하는 어업인들 사이의 이익을 조정하여 분쟁을 예방하기 위한 것이라 할 것이므로, 그로 인해 국민의 자유와 권리가 제한되는 결과가 생긴다고 하더라도 이는 헌법 제37조 제2항에 근거한 불가피한 것으로서 헌법상의 직업선택의 자유나 행복추구권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수는 없고, 한편 우리나라의 배타적 경제수역에서 조업하는 중국의 단타망어선이 망구전개판을 사용한다고 하더라도 그 어획량이 어획할당량에 의하여 제한되는 이상 국내 어업인을 부당하게 차별한다고 볼 수도 없다.
채무부존재확인·구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】 국민건강보험공단
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 22. 선고 2009나16321, 16338 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 별지1. 기재 사고로 인하여 피고(반소원고)가 지급한 국민건강보험급여와 관련하여 원고(반소피고)가 별지2. 기재 보험계약에 기하여 피고(반소원고)에 대하여 부담하는 구상금 지급채무는 아래 나항. 기재 금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 2,943,282원 및 그 중 1,591,010원에 대하여 2007. 3. 20.부터, 나머지 1,352,272원에 대하여 2007. 4. 17.부터 각 2009. 9. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 4/5는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국민건강보험법 제39조(요양급여), 제40조(요양기관), 제43조(요양급여비용의 청구와 지급 등) 등의 각 규정들을 종합하여 보면, 국민건강보험법상의 요양급여는 원칙적으로 요양기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어진다고 할 것이므로, 피보험자가 요양기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지고 국민건강보험공단은 그 보험급여의 한도 내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다 ( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다59249 판결 참조). 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외 1과 별지2. 기재 보험계약을 체결한 보험자이고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 국민건강보험법에 의하여 보험급여를 실시하는 보험자이며 소외 2는 그 가입자인 사실, 소외 2가 별지1. 기재와 같이 2006. 12. 18.경 소외 1이 운영하는 이 사건 목욕탕 탈의실에서 물에 젖어 미끄러운 비닐장판을 밟고 뒤로 넘어지면서 바닥에 머리를 부딪쳐 외상성 거미막하출혈 등의 상해를 입은 사실(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다), 이 사건 사고로 소외 2는 서울위생병원에서 2006. 12. 19.부터 28일간, 같은 병원에서 2007. 1. 15.부터 18일간, 경희대학교의과대학부속병원에서 2007. 2. 1.부터 21일간 치료를 받았으며 이에 소요된 치료비가 4,905,470원(= 피고부담금 3,699,930원 ＋ 소외 2 본인 부담금 1,205,540원)이고, 피고는 피고부담금으로 2007. 3. 19. 1,591,010원, 2007. 4. 16. 2,108,920원 합계 3,699,930원을 위 병원들에게 지급한 사실, 원고는 2007. 1. 8. 소외 2와 사이에 그때까지의 치료비 539,680원이 포함된 총 1,500,000원을 이 사건에 대한 합의금으로 지급하기로 약정하여 그 무렵 이를 소외 2에게 지급한 사실 등을 알 수 있고, 한편 원심은 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대에 소외 2에게 40%의 과실이 있다고 인정하였다. 
 이와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2가 원고와 사이에 2007. 1. 8. 사고 이후 합의시까지의 치료비에 대해 합의를 하였다고 하더라도 피고로서는 소외 2가 치료를 받았을 때 이미 원고에 대하여 구상권을 취득한 것이므로, 원고로서는 위 합의로서 피고에게 대항할 수 없고, 따라서 피고는 위 합의금 지급과 관계없이 원고에 대한 소외 2의 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있다 할 것인바, 소외 2의 이 사건 사고로 인한 치료비 손해배상채권은 위 총 치료비에서 과실상계를 하고 남은 2,943,282원(= 총 치료비 4,905,470원 × 소외 1의 책임비율 60%)이고 이는 피고가 위 병원들에 지급한 피고부담금액 3,699,930원을 초과하지 않으므로, 결국 피고가 원고에 대하여 구상할 수 있는 범위는 2,943,282원이라 할 것이다. 
 그런데 이와 달리 피고가 원고에게 구상할 수 있는 범위에 관하여 위 손해배상채권 2,943,282원에서 원고가 소외 2에게 지급한 539,680원을 뺀 나머지 2,403,602원에 한정된다고 판시한 원심판결에는 앞서 본 판례를 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 원고는 피고에게 2,943,282원 및 이에 대하여 피고의 보험급여일 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 그 중 1,591,010원에 대하여는 2007. 3. 20.부터, 나머지 1,352,272원에 대하여는 2007. 4. 17.부터 각 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2009. 9. 22.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 한편 원고의 피고에 대한 이 사건 사고로 인한 구상금 지급의무는 위 인정 범위를 초과하여 존재하지 않는다 할 것이니, 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 본소 및 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것이므로, 제1심판결을 이와 같이 변경하고 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)
완충 녹지 지정의 해제 신청 거부 처분의 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.02.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 고양시장(소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 박가림)
【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 5. 26. 선고 2008구합3406 판결
【변론종결】2010. 1. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 5. 23.원고 1,2,3에게 한 완충녹지지정해제신청에 대한 거부처분, 2008. 6. 29.원고 4에게 한 완충녹지지정해제신청에 대한 거부처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 제5면 제8행의 “현재 고양동 시가지에서 측정한 소음은 환경정책기본법 등 관계 법령에서 정한 기준치 이내이고,”를 “현재 고양동 시가지에서 측정한 소음은 환경정책기본법 등 관계 법령에서 정한 기준치 이내이거나 이에 근접하고,”로 고치는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 이현우 이화용
이혼 (가사, 대구지방법원)
공포일: 2010.02.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 상주지원 2009. 8. 31. 선고 2008드단1286 판결
【변론종결】2010. 1. 27.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고는 이혼한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고와 피고는 1958. 2.경 혼례식을 올리고 동거를 하다가 1959. 4. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부이다.
 나. 원고는 1964년 고향인 경북 예천군○○면△△리에 있는 원고 집에 처인 피고를 남겨 두고 혼자 서울로 올라가 일을 하였는데, 그 무렵부터 피고와 별거하면서소외 1(대법원 판결의 소외인)과 동거하기 시작하여 그 사이에소외 2,3,4의 3자녀를 두었다. 그런데 이들 3자녀는 1994. 7. 7.부터 2002. 12. 28. 사이에 모두 결혼하여 가정을 이루고 있다.
 다. 피고는 경북 예천군○○면△△리에 있는 원고 집에서 시아버지를 부양하였고, 현재까지 그곳에서 생활하고 있다.
2. 판단
 원고는 청구원인으로, 피고는 혼인기간 동안 자녀를 출산하지 못하였고, 원·피고는 1964년부터 현재까지 44년 동안이나 서로 별거하여 혼인관계가 이미 파탄되었다고 주장하면서, 원·피고 사이의 이혼을 구한다.
 앞에서 인정한 바와 같이 부부인 원·피고의 별거기간이 44년이나 되고, 현재 원고가 피고와의 이혼을 강력하게 요구하고 있는 점 등을 종합하면, 원·피고 사이의 혼인관계는 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이른 것으로 보인다.
 그러나 원고는 처인 피고를 두고 다른 여자와 동거해 세 자녀를 출산하는 등 혼인관계 파탄의 직접적인 원인을 제공하였고, 경북 예천군○○면△△리에 있는 원고 집에 머물면서 홀로 시아버지를 부양한 피고에 대하여 남편으로서 최소한의 부양의무도 이행하지 않았으면서도 피고가 자녀를 출산하지 못했다는 이유만으로 이혼을 원하고 있는 점 등을 종합하면 혼인관계 파탄의 주된 책임은 원고에게 있는 것으로 판단되고, 나아가 혼인제도가 추구하는 목적과 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 원고의 이혼청구를 받아들일 정도로 원고의 유책성이 중하지 않다고 보기 어렵다. 그리고 피고가 실제로는 혼인을 계속할 의사 없이 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다는 등의 특별한 사정도 찾아보기 어려우므로 유책배우자인 원고의 이 사건 이혼청구는 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성엽(재판장) 이도행 김여경
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·재물손괴 (형사, 춘천지방법원영월지원)
공포일: 2010.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조은수
【변 호 인】 변호사 윤선애
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2007. 8. 30. 춘천지방법원 강릉지원에서 특수절도 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 같은 해 9. 7. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있다.
1. 재물손괴
피고인은 2009. 5. 3. 12:49경 강원 영월군 영월읍 팔괴2리에 있는 영월가스복합화력발전소 앞 도로에서,(차량등록번호 1 생략) 그랜저 승용차를 몰고 운행하고 있었다.
당시 피고인 운전 차량의 진행방향 뒤에서 피해자공소외 2가(차량등록번호 2 생략) BMW 승용차(이하 ‘피해차량’이라고 한다)를 몰고 피고인 진행방향과 같은 방향으로 진행을 하고 있었는바, 피해자는 피고인 운전의 그랜저 승용차가 중앙선을 침범한 상태에서 속칭 ‘지그재그’로 운행되는 것을 발견하고 피고인에게 경각심을 불러일으키고자 경음기를 울리게 되었다.
피고인은 위와 같이 피해자의 경음기 소리를 듣자 순간적으로 흥분하여 자신의 그랜저 승용차를 정지한 다음 피해차량으로 다가가 피해자에게 “야, 씹새끼야, 왜 크랙션을 울리냐, BMW 타고 다니면 다냐”라는 취지로 욕설을 하면서 발로 피해차량을 수회 걷어차고, 다시 피해차량의 조수석 문을 열고 의자에 앉은 다음 자신의 휴대폰을 들고 “뭘 보냐, 눈깔을 파버린다”라고 말을 한 후 차에서 내려 다시 발로 피해차량의 조수석 앞바퀴 부분과 운전석 문짝 및 앞 펜더 부분을 수회 걷어찼다. 
이로써 피고인은 피해차량을 수리비 약 270만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 
2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)
피고인은 같은 날 12:59경 같은 읍 흥월리에 있는공소외 1의 집 앞 도로에서, 전항과 같이 피해차량을 손괴한 후 자신의 승용차를 운전하여 위 장소를 벗어나 계속 운전을 하고 있던 중 피해자가 피해차량을 운전하여 자신을 따라 오는 것을 발견하게 되자 순간적으로 그랜저 승용차를 정차시킨 다음 위 승용차를 후진 진행하여 위 승용차 뒤 범퍼 부분으로 피해차량 앞 범퍼 부분을 들이받았다.
그 후 피고인은 자신의 승용차에서 내린 다음 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관이 피고인과 피해자를 상대로 신고 경위에 대하여 조사를 하는 것을 보고 경찰관에게 “이 새끼 마약 먹은 거 같다. 수상한 놈이니 철저히 조사해 달라”라는 취지로 말하면서 주먹으로 피해자의 머리 부위를 1회 때렸다. 
이로써 피고인은 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행하고, 계속하여 주먹으로 피해자를 폭행하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 가함과 동시에 피해차량을 수리비 약 340만 원이 들도록 손괴하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 2에 대한 검찰 진술조서
1.공소외 3,4에 대한 각 경찰 진술조서
1. 상해진단서, 견적서
1. 수사보고(현장출동 상황에 대하여), 수사보고(사건발생 현장 조사에 대하여), 수사보고(차량견적 확인)
1. 현장약도, 현장사진
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 집행유예 기간 중 확인),강릉지원 2007고단621호 판결문 사본 1부
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제1호,제3호,형법 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점),폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제1호,형법 제366조(위험한 물건 휴대 재물손괴의 점),형법 제366조(재물손괴의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택
 재물손괴죄에 대하여 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호 (피고인이 범행을 시인하고 반성하고 있는 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등 참작)
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유효영
손실보상금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2010.02.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 디에스디삼호 주식회사 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 4인)
【피고, 피항소인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 5인)
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2008. 12. 19. 선고 2008가합2497 판결
【변론종결】2009. 7. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 4,666,031,368원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】이 판결에 적을 이유는, 제1심 판결의 이유와 같으므로 주문과 같이 판결한다{갑 제28 내지 33호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인소외 1의 증언을 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단을 뒤집기에는 부족하다}.

판사 김인욱(재판장) 이대연 이성기
도시관리계획입안제안신청반려처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2010.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 두레 (소송대리인 변호사 한종원)
【피고, 항소인】 울산광역시 울주군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 박용수외 1인)
【제1심판결】 울산지방법원 2009. 9. 9. 선고 2009구합199 판결
【변론종결】2010. 1. 22.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 11. 10. 원고에 대하여 한 도시관리계획입안제안신청반려처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 제11면 20행 마지막 부분에 갑제29호증, 당심의 현장검증결과를 추가하고, 제6면 4행 다음에 아래와 같은 주장 및 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 『 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고는, 이 사건 도시관리계획의 입안권자는 울산광역시장이므로 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구할 수 없고, 또한 위 도시관리계획의 입안제안은 도시관리계획결정의 전 단계에 불과하고 도시관리계획을 입안하였다고 하더라도 도시관리계획구역 내의 토지소유자 등의 권리의무나 법률관계에 직접적인 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 도시관리계획의 입안제안을 반려한 조치는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 주장한다.
 살피건대,국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제24조는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다고 규정하고 있고, 한편국토계획법 제26조 제1항은 이해관계자를 포함한 주민은 입안권자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 규정하면서 그 내용으로 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항을 열거하고 있고(제1호),국토계획법 제2조 제6호는 화장장·공동묘지·납골시설 등 보건위생시설을 기반시설의 하나로 정의하고 있으며, 나아가국토계획법 제26조 제2항은 도시관리계획의 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 제규정과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이어서, 이러한 입안제안서를 반려한 행위는 거부처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 참조).
 따라서, 원고는 피고를 상대로 이 사건 관리계획입안제안서를 반려한 행위에 대하여 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 
 나. 피고는 또한, 원고가 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획을 제안하였다고 하더라도 피고는국토계획법 제43조 제1항 단서,위 법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21807호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제1호 다목,위 법 시행규칙(2009. 8. 19. 국토해양부령 제160호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제9호에 의하여 위 납골시설은 도시관리계획으로 결정하지 아니하고도 설치할 수 있고, 뿐만 아니라 피고가 원고의 이 사건 도시관리계획 제안서를 수리하였다고 하더라도 반드시 그러한 도시관리계획을 입안하거나 결정하여야 하는 것이 아니며 피고로서는 그러한 도시관리계획을 결정할 수 있는 지위에 있지도 아니하므로, 결국 피고가 위 납골시설에 관한 도시관리계획 입안제안서를 반려한 행위는 항소소송의 대상으로 삼을 수 없고, 원고도 이후 이 사건 도시관리계획결정의 목적을 달성할 수 없어 소의 이익이 없다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도시관리계획 입안제안을 반려한 것 자체가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 입안제안서 반려행위의 처분성 여부를 판단함에 있어 도시관리계획으로 결정하지 아니하고도 납골시설을 설치할 수 있는지의 여부나 이후 피고가 이 사건 도시관리계획 입안제안을 받아들여야 한다거나 위 도시관리계획으로 결정할 수 있는 지위에 있어야 하는지 여부가 그 요건이 되는 것은 아니며, 도시관리계획의 입안제안과 결정은 구분되는 것으로 원고가 이후 이 사건 도시관리계획결정의 목적을 이루지 못한다고 하더라도 이 사건 소의 이익 유무와는 무관하므로, 피고의 위 본안전 항변도 이유 없다. 』
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤인태(재판장) 김문희 이진수
간접강제신청 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.05 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【피신청인, 상대방】 광주광역시장 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서한기)
【원심결정】 광주고법 2009. 10. 21.자 2009루16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 원심은 제1심결정을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 즉 신청인이 피신청인을 상대로 제기한 부작위위법확인소송에서 신청인의 제2 예비적 청구를 받아들이는 내용의 확정판결을 받았다. 그 판결의 취지는 피신청인이 신청인의 광주광역시 지방부이사관 승진임용신청에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하는 것 자체가 위법함을 확인하는 것일 뿐이다. 따라서 피신청인이 신청인을 승진임용하는 처분을 하는 경우는 물론이고, 승진임용을 거부하는 처분을 하는 경우에도 위 확정판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 볼 것이다. 그런데 위 확정판결이 있은 후에 피신청인은 신청인의 승진임용을 거부하는 처분을 하였다. 따라서 결국 신청인의 이 사건 간접강제신청은 그에 필요한 요건을 갖추지 못하였다는 것이다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 부작위위법확인판결의 내용을 오해하거나 부작위위법확인소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하고 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)