진급낙천처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 2. 7. 선고 2005구합19788 판결
【변론종결】2006. 10. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 11. 30. 원고에 대하여 한 2004년도 대령진급낙천처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1, 7, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1981. 2. 23. 학군 제19기로 임관하여 복무하던 중 2003. 9. 19.부터 같은 달 29.까지 실시된 장교진급 선발위원회에서 2004. 12. 1.자로 예정된 대령 진급예정자로 선발되어 2003. 9. 29. 공표되었다(이하 ‘이 사건 대령진급 선발’이라 한다).
 나. 그런데 국방대학교 총장은 2004. 11. 3. 당시 위 대학교 안보대학원 소속인 원고에 대하여, 원고가 2000. 5. 15.부터 2002. 1. 24.까지 육군본부 군수참모부(상세소속명 생략)대장으로 근무하던 중 군납업자로부터 운영비 지원 및 전별금 명목으로 합계 5,300,000원 상당의 금품을 수수하여 기소유예 처분을 받아 국방대학교의 명예를 훼손하고, 공직자로서 청렴의무를 위반하였다는 등의 이유로 감봉 3월의 징계를 하였고, 육군 참모총장은 국방대학교 총장으로부터 원고에 대한 위 징계사실을 통보받고 2004. 11. 17. 피고에게 원고에 대한 진급낙천을 건의하였다.
 다. 피고는 육군 참모총장의 위 건의에 따라 2004. 11. 30.구 군인사법(2004. 12. 31. 법률 제7269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제31조,구 군인사법 시행령(2005. 4. 15. 대통령령 제18784호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제39조에 근거하여 원고에 대한 대령진급 선발을 취소(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)한 다음, 공문으로 국방대학교 총장에게 위 처분 사실을 통지하자 국방대학교의 인사 관련 실무자가 원고에게 구두로 이를 통지하였다.
 라. 그런데, 원고는 위와 같이 육군 참모총장이 피고에게 원고에 대한 진급낙천을 건의하는 과정이나 피고가 원고에 대하여 대령진급 선발을 취소하는 이 사건 처분을 하는 과정에서 따로 의견진술 기회나 소명기회 등을 전혀 부여받지 않았다.
 마. 원고는 이에 불복하여 2004. 12. 20. 피고에게 소청을 제기하였으나, 피고가 중앙 군인사 소청심사위원회의 심사결과에 따라 2005. 6. 13. 원고의 위 소청을 기각하자 이 사건 소를 제기하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 ⑴ 원고는 이 사건 처분으로 인하여 사실상 강등 이상의 불이익을 입었음에도, 피고는 위 처분과정에서 원고에게 일체의 소명의 기회를 제공하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 처분사실을 원고에게 통지하지도 아니하였으므로 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다.
 ⑵ 원고가 이미 피고에 의해 진급예정자로 선발되어 그 명단이 공표되었으므로법 제31조 제2항,시행령 제38조 제1항이 규정하는 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 있는 경우에만 피고가 원고를 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있는 것인데, 원고의 경우 이에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분은 법령의 근거가 없는 것으로서 위법하다.
 ⑶ 행정행위의 직권 취소는 취소의 원인된 하자가 위법한 경우에 한하는데, 원고에 대한 대령 진급예정자 결정은 위법하지 않으므로 이를 직권취소할 수 없다. 
 ⑷ 나아가 원고가 23년간 성실하게 복무를 하면서 수차례에 걸쳐 표창을 받는 등 국군에 공헌한 바가 크고, 원고의 아들이 백혈병으로 위독한 상황에 있는 사정 등을 감안하면 사실상 강등이나 다름없는 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권을 일탈한 위법이 있다.
 나. 관계법령 등
 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다. 
 다. 판단
 ⑴ 육군의 장교 진급 및 낙천 절차
 ㈎ 각 계급별로 육군본부에 설치된 장교진급 선발위원회는 진급선발대상권에 포함된 자 중 국방부장관이 승인한 진급예정 인원수와 관계없이 우선 ‘진급자격자’를 선발하고 위 진급자격자가 위 진급예정 인원수를 초과하는 경우에는 그 중 진급예정 인원수만큼의 ‘진급추천자’를 선발한다(법 제29조 제1,2항).
 ㈏ 위와 같이 선발된 진급추천자는 추천권자(참모총장), 제청권자(피고) 또는 진급권자(원칙적으로 대통령, 다만 대령 이하의 장교에 대하여는 피고도 가능)에 의하여 취소(이하 ‘진급예정자 결정 취소처분’이라 한다)되지 않는 한 진급권자가 육군 전체에 그 명단을 공표하는데, 이때 진급예정자 명단의 순위는 진급추천자 명단의 순위와 같게 되고, 진급예정자 명단에 포함된 자는 궐원에 따라 선임 순으로 수시로 진급발령을 받게 되며, 당해 연도에 진급하지 못한 경우에는 그 순위에 따라 다음 진급연도의 진급예정자에 우선하여 진급발령을 받게 된다(법 제31조 제2항,시행령 제38조 제1항).
 ㈐ 진급예정자 명단이 공표된 후에 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 발생하였을 때에는 진급권자가 해당자를 진급예정자 명단에서 삭제(이하 ‘명단 삭제 처분’이라 한다)할 수 있는데,시행령 제38조는 진급시킬 수 없는 사유로 ① 군사법원에 기소된 경우(약식명령이 청구된 경우를 제외한다), ② 중징계의 처분을 받은 경우, ③ 전역심사위원회에 회부될 경우의 3가지 사유를 열거하고 있다(법 제31조 제2항,시행령 제38조 제1항).
 ㈑법 제31조 제1항에 규정된 추천권자 또는 제청권자가 장교진급 선발위원회에 의하여 선발된 자를 취소할 경우에는 그 사유를 진급권자에게 보고하여야 하고, 위 선발위원회에 의하여 선발된 자 중 추천권자, 제청권자, 진급권자에 의하여 취소 또는 삭제된 자는 진급낙천자로 한다(법 제32조,시행령 제39조).
 ⑵ 이 사건 처분의 절차 위반 여부에 관하여 
 ㈎행정절차법 제21조 제1항,제4항,제22조 제1항 내지제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 참조). 또한행정절차법 제24조,제26조는, 행정청은 행정처분시 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부 등에 관하여 문서로써 알려야 한다고 규정하고 있다.
 ㈏ 살피건대, 이 사건의 경우 앞서 본 장교진급 절차 등에 비추어 볼 때, 진급추천자는 진급예정자 명단의 선발〈공표로 진급예정자로서 지위를 가지게 되고, 일단 진급예정자로서의 지위를 가지게 되면 진급예정자 명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자 명단 순위에 따라 진급하게 되므로, 이 사건 처분과 같이 진급선발을 취소하는 처분은 진급예정자로서 가지는 원고의 이익을 침해하는 처분이라 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 침해적 행정처분에 관한 위와 같은 법리가 적용되어야 한다. 그런데,행정절차법 제3조 제2항 제9호는 동법이 적용되지 않는 대상의 하나로서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분’을 정하고 있는데, 원고에 대한 이 사건 처분은 군인사법(공무원의 인사관계 법령)에 의한 ‘기타 처분’에 해당함은 명백하다고 할 것이다. 그렇다면, 비록 이 사건 처분이 침해적 행정처분에 해당하기는 하나, 이 사건 처분은 원고에게 따로 문서에 의한 통지, 사전통지, 의견진술 기회를 부여하지 않아도 될 예외적인 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 따라서, 이 사건 처분이 절차상 하자가 있어 위법하다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ⑶ 명단 삭제 처분의 법적 성격과 그 사유
 ㈎ 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 참조).
 ㈏시행령 제38조 제1항은, 명단 삭제 처분의 사유로 군사법원에의 피소〈중징계의 처분〈전역심사위원회에의 회부를 열거하면서, 약식명령 청구〈경징계 및 중징계의 면제 등은 그 사유가 아님을 명시하고 있다. 이와 같이 명단 삭제 처분의 사유를 중대한 비위 사실로 인한 중징계 등에 한정하고 있는 이유는, 진급예정자 명단이 공표된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 선임 순으로 진급 발령되고 있어 위 명단에 등재된 것은 사실상 진급에 준하는 것이고 따라서 그 명단을 삭제하는 것은 사실상 진급된 자를 강등시키는 효과를 초래하므로 그 행사를 엄격하게 제한하려고 하는 것이다.
 다만, 위와 같이 진급예정자 명단에 올라 있는 자의 지위를 엄격히 보장하는 한편,법 제31조 제1항이 별도로 진급예정자 결정 취소권의 행사를 유보하고 있는 점에 비추어 보면, 진급예정자 결정 자체에 하자가 없고 적법하게 진급예정자 명단에 등재된 자의 경우에 한하여 위와 같이 그 지위를 두텁게 보호받아야 할 것이다. 따라서 명단 삭제 처분은 ‘하자 없이 진급예정자 명단이 공표된 후 등재된 진급예정자가 비위 사실을 저질러 중징계, 기소 등을 당한 경우’에 한하여 행사될 수 있다고 해석되어야 하고 이는 행정행위의 철회에 해당한다. 그렇다면 이 사건과 같이, 원고가 진급예정자 결정 이전에 이미 비위사실을 저지르고 위 결정 이후에 이로 인하여 경징계를 당한 경우는 위 비위사실이 진급예정자 결정에 반영되지 않음으로써 위 결정에 하자가 있었던 것이므로, 행정행위의 철회에 해당하는 명단 삭제 대상에는 해당되지 않는다고 할 것이다.
 ⑷ 진급예정자 결정 취소처분의 법적 성격과 그 사유
 ㈎ 일반적으로 행정처분을 한 행정청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있고, 직권취소의 원인이 되는 하자에는 행정행위의 위법 사유뿐만 아니라 부당한 사유도 포함된다. 다만, 행정청의 직권취소권은 그 행정행위가 국민에게 권리와 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 행사할 수 있다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결,대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6311 판결 등 참조).
 ㈏법 제31조 제1항,시행령 제39조에 의하면, 장교진급의 추천권자, 제청권자, 진급권자는 장교진급 선발위원회에 의하여 진급추천자로 선발된 자에 대하여 취소권을 가지는 것은 법문상 명백하다고 할 것이고, 그 취소권을 행사할 수 있는 시기가 진급예정자 명단 공표 전까지로 제한된다고 해석할 근거는 없다.
 한편, 군인사법령은법 제31조 제1항에 근거한 취소권을 제한하는 규정을 따로 고 있지 않으나, 장교 진급예정자 결정은 수익적 행정행위로서 이를 취소하기 위하여는 최소한 앞서 본 바와 같은 수익적 행정행위에 대한 직권취소권에 관한 제한 법리가 적용된다고 할 것이다. 그런데, 이 사건의 경우와 같이 징계처분의 원인된 비위사실이 이 사건 대령 진급예정자 결정 이전에 있었지만 징계처분이 위 결정 이후에 있었고 징계처분의 정도가 중징계(파면, 강등, 정직)에 이르지 못한 경우, 진급예정자 명단에서의 삭제가 제한되듯이 진급예정자 결정 취소도 제한된다고 해석하여야 하는지 여부가 문제된다.
 ㈐ 살피건대, ① 군인사법령에 의하면 명단 삭제처분의 사유가 명시적으로 규정되어 있는 반면, 진급예정자 결정 취소처분에 대하여는 위와 같은 명시적 제한 규정이 없는 점, ② 앞서 본 바와 같이 명단 삭제처분의 사유를 제한하고 있는 이유는 적법하게 진급예정자로 결정된 자를 보호하기 위한 것인 반면, 진급예정자 결정 자체에 하자가 있는 진급예정자를 적법한 진급예정자와 동일하게 보호할 필요가 없는 점, ③ 명단 삭제처분의 사유를 앞서 본 바와 같이 진급예정자 명단 공표 후 중대한 비위 행위를 저질러 중징계, 기소를 당한 경우에 한정한다면 적법한 진급예정자에 대한 보호의 실효성은 충분히 보장되는 점, ④ 진급예정자 결정 취소의 사유를 명단 삭제의 사유와 동등하게 진급예정자 명단 공표 전의 비위사실로 인한 중징계, 기소, 전역위원회 회부로만 한정한다면, 징계권자가 징계처분을 할 당시 그 상대방이 장교 진급예정자 지위에 있음을 이유로 신분에 영향을 미치는 중징계 처분을 꺼리고 경징계 처분을 할 가능성이 있는데, 이러한 결과는 매우 자의적이고 부당한 점, ⑤ 설사 징계권자의 경징계 처분이 적정하다고 하더라도, 징계권자와 진급권자가 다르기 때문에 그 징계처분만으로 징계 원인인 비위사실과 관련하여 진급예정자의 지위를 유지하고자 하는 진급권자의 의사가 있었던 것으로 간주할 수 없는 것이므로, 진급예정자 결정 취소 사유를 명단 삭제 사유와 동등하게 제한하지 않는 해석이 하자 있는 진급예정자 결정을 한 진급권자로 하여금 이를 바로 잡을 법적 가능성을 열어 줄 수 있는 점 등에 비추어 보면, 진급예정자 명단 공표 전의 비위 사실로 인하여 경징계를 받은 경우에도 진급예정 결정에 대한 취소가 가능하다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것이다. 다만, 진급예정자로 결정된 경우 일응 사실상 진급에 해당하는 지위를 누리게 되는데, 명단 삭제로 인하여 군인에게 있어서 매우 중대한 인사사항인 강등의 효과를 가져온다는 점을 감안하여 군인사법령이 명단 삭제 사유를 중대한 비위 사실에 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 효과를 가지는 진급예정자 결정 취소권 역시 더욱 신중하게 행사되어야 할 것이다.
 ⑸ 이 사건의 경우 직권취소의 제한 여부
 ㈎ 결국 위 법리에 비추어 보면, 하자 있는 진급예정자 선발 결정에 대한 직권취소는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 할 수 있다. 
 ㈏ 이 사건에 돌아와 살피건대, 갑 제8, 9호증, 을 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 육군 참모총장이 장교진급 선발위원회의 심의를 거쳐 2004년도 대령 진급예정자 추천을 하고 피고가 대령 진급예정자를 결정할 때 허위보고〈금품부조리 등 군인복무규율상의 의무와 금지 규정 등을 위반한 자는 선발을 제한하는 장교 진급지침을 기준으로 삼은 사실, ② 그리하여 장교진급 선발위원회는 2004년도 진급대상자 중 41명을 금품관련 부정의 이유로 불이익한 심사기준을 적용한 사실, ③ 한편, 진급선발위원회는 진급심사를 할 경우 경징계는 3점 감점을 적용한 사실, ④ 원고는 앞서 본 바와 같이 군납업자 등으로부터 금원을 수수하였고, 육군본부(상세소속명 생략)장교로 근무할 당시 육군 제1, 3군 지역 급양대장들로부터 공무원의 직무에 관하여 제공할 목적으로 공여하는 금품임을 알면서 군수참모부 보급처 담당 수사관에게 금 675만 원을 전달하여 이에 대하여 기소유예 처분을 받은 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 만일 원고가 진급예정자 결정 전에 그 비위 사실이 밝혀져서 경징계 처분을 받았다면 위 징계 등으로 인한 감점이 적용되어 대령 진급추천이 어려웠을 것이라고 보이고, 2004년도 대령 진급예정자 선발 때 이 사건 비위사실과 같은 금품관련 부정으로 대령 진급예정자 결정에서 탈락한 자가 있었을 것인데, 위와 같은 비위사실을 저지른 원고가 대령 진급예정자 신분을 그대로 유지하도록 하는 것은 군 인사행정의 공정성과 형평성 등을 심히 해치는 것이라고 할 것이다. 또한, 원고는 급양대장으로서 접촉 기회가 많은 군납업자들로부터 금원을 지속적으로 지급받고, 군 수사관에게 각지의 급양대장으로부터 모금한 금원을 전달한 행위는 그 비위 정도가 결코 가볍다고도 할 수 없다. 
 한편, 원고는 위 비위사실들이 고급 장교로서의 품위를 손상하고 청렴의무를 명백히 위반한다는 사실을 잘 알면서도 이를 저지른 점에 비추어 볼 때 위 비위사실이 진급심사에 반영될 경우 진급예정자 추천에서 탈락할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있으므로, 비록 자신이 진급예정자로 결정되고 위 비위사실이 진급예정자 결정 이후에 밝혀졌다고 하더라도 진급예정자의 지위에 대한 기득권과 신뢰보호 손상에서 오는 영향은 상대적으로 미약하다고 할 수 있다. 
 ㈐ 결국 위와 같은 사정을 종합하면, 원고에 대한 이 사건 대령 진급예정자 결정은 하자 있는 행정처분으로서 이를 취소할 공익적 필요가 큰 반면, 이로 인하여 원고가 입을 기득권〈신뢰보호〈법률생활 안정의 침해 등의 불이익은 상대적으로 작다고 판단되므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 재량범위 내에서 한 적법한 처분이라고 할 것이고, 이에 반하는 원고의 주장들은 모두 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없어 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수형(재판장) 함상훈 김종호