친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 2020.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 우관수)
【원심판결】 전주지법 2017. 7. 17. 선고 2017르64 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기본적 사실관계
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 피고는 1980년 출생하였고, 그 무렵 피고의 생모로부터 피고를 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람을 통하여 아이가 없었던 소외 1, 소외 2 부부에게 맡겨졌다.
 나. 소외 1은 1980. 10. 21. 출생일을 (생년월일 1 생략)으로 하여 피고를 자신과 소외 2의 친생자로 한 출생신고를 하였고, 소외 2는 소외 1과 함께 피고를 양육하였다.
 다. 소외 2는 피고가 만 5세가 되는 1985. 10. 5. 소외 1과 이혼하였는데, 이혼 후 피고는 소외 1이 혼자서 양육하였고, 소외 2는 피고와 연락하거나 만나지 않았다.
 라. 소외 2는 1988. 8. 10. 소외 3과 혼인하였고, 소외 3과 혼인기간 중 양자인 소외 4를 자신과 소외 3의 친생자로 출생신고를 하고 그를 양육하였으나, 소외 4가 10세가 되는 1999. 7. 8. 소외 3과 이혼하였다. 이혼 후 소외 4는 소외 3이 양육하였다.
 마. 2000년경 피고의 할머니(소외 1의 모친)가 피고의 바람에 따라 피고를 소외 2에게 데려다주면서 피고와 소외 2는 다시 왕래를 시작하였다.
 바. 소외 2(이하 ‘망인’이라고 한다)는 2015. 8. 21. 사망하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 망인과 소외 1이 피고를 그들 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 법정대리인의 승낙이 있었다거나 승낙이 있었다고 추정할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대한 판단
 가. 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 그리하여 구 민법 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조).
 나. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 자신에 대한 출생신고가 무효임을 충분히 이해한 다음 그럼에도 진의에 기하여 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵고, 망인이 이혼할 무렵에는 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 보아야 하고 피고가 성년이 된 이후 간간이 왕래가 있었다고 하더라도 여전히 피고와 망인 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계 등 입양의 실질적인 요건을 갖추게 되었다고 보기에 부족하다고 판단하였다.
 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 망인은 피고를 친자로 출생신고 한 무렵부터 소외 1과 이혼할 때까지 피고를 감호·양육하는 등 피고와 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였다. 위 이혼 이후 망인과 피고가 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나 그것은 다음과 같은 외부상황의 변화에 주로 기인한 것으로 보일 뿐 망인과 피고가 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어렵다. 즉 망인은 재혼하여 다른 양자인 소외 4를 양육하는 상황에서 전혼 양자인 피고와 양친자 관계를 유지하기가 현실적으로 어려웠을 것이고, 아버지 소외 1의 전적인 감호·양육을 받으며 성장하였던 미성년자인 피고로서는 망인과의 헤어짐을 더욱 소극적으로 받아들일 수밖에 없었을 것으로 보이기 때문이다. 이처럼 피고와 망인의 양친자로서 신분적 생활관계가 계속 유지되지 못한 데에 피고의 책임으로 돌릴 사유는 존재하지 않는다.
 2) 망인은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 피고에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없다. 오히려 2000년경 피고의 할머니가 피고의 바람에 따라 피고를 망인에게 데려다주자 피고와 왕래를 재개하였다. 이는 피고와 망인 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 망인에게 피고와의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이다.
 3) 피고는 소외 1 밑에서 자라는 내내 어머니인 망인을 그리워 하다가 성년이 되자마자 할머니에게 부탁하여 망인을 찾아 왕래를 재개하였다. 재회할 무렵 원고의 설명으로 망인이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 망인에게 자신의 출산소식을 알리고 망인을 돌잔치에 초대하는 등 왕래를 지속하였으며, 이 사건 소송 중에도 계속하여 망인을 어머니로 생각한다는 뜻을 밝히고 있다. 결국 피고에게는 망인이 친모가 아니더라도 망인과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 위에서 본 망인의 사정을 함께 고려하면 망인과 피고 사이에 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사, 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있다.
 4) 부모와 자식 사이의 관계가 현실에서 실현되는 모습이 다양한 것처럼 양친자의 신분적 생활관계 또한 다양한 현실적인 사정에 따라 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다. 양부모가 양자를 감호·양육하고 양자는 양부모를 부모로 여기며 서로 동거할 경우 양친자의 신분적 생활관계를 긍정하기 쉽겠지만 그것은 양자가 미성년자일 경우의 전형적인 모습이다. 따라서 이 사건의 피고처럼 어릴 적 자신을 양육하였었던 양모와 미성년인 일정 기간 동안 헤어졌다가 성년이 되어 재회한 다음 이제 자신이 결혼하여 독립 생계를 꾸리면서 자녀를 출산한 경우, 재회 이후 둘 사이의 양친자의 신분적 생활관계 유무를 판단함에 있어서 동거 및 감호·양육 여부를 주된 기준으로 삼기는 어렵고, 과거 양친자 관계를 맺고 함께 살아오면서 형성되었을 서로에 대한 인간적인 감정 내지 정서적 애착 그리고 성년인 양자와 양모 각자의 재회 당시의 처지 등을 고려하여, 그들이 형편에 맞춰 만나고 부조하는지 등 서로를 대하는 태도 및 그들 사이의 정서적 유대관계 등에 보다 더 주목할 필요가 있다. 그런데 피고가 성년이 되어 망인을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습, 즉 피고가 (생년월일 2 생략) 아들 소외 5를 출산하자 당시 성남시에 거주하던 망인은 익산시 소재 산후조리원을 방문하여 출산을 축하하고 피고에게 산후조리에 도움이 될 음식을 전달하였으며, 이후 피고 아들들의 돌잔치에 참석하였고, 특히 피고의 큰아들 소외 5의 돌잔치에서는 ‘외가로는 딸만 낳았는데, 피고가 아들을 낳아 기분이 좋다’라는 말을 한 것은 피고와 망인 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고, 그에 따른 사회생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들이다. 이에 따르면, 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었다고 볼 수 있는 피고와 망인의 양친자로서의 신분적 생활관계가 2000년경 이후 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있다.
 5) 따라서 피고는 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 피고와 망인 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있다. 이와 달리, 원심은 그 경위 등을 전체적으로 살펴보지 않은 채 망인이 소외 1과 이혼하여 피고와 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 망인과 피고 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 단정하고, 이후 그들 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 회복되었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여는 별다른 심리 및 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리를 오해한 것인바, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

[1] 구 민법 제869조에서 정한 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우, 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서 효력을 갖게 될 수 있는지 여부(적극)
 [2] 甲 출생 무렵 甲의 생모로부터 甲을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 甲을 아이가 없었던 乙과 丙 부부에게 맡기자, 乙이 甲을 자신과 丙의 친생자로 출생신고를 하여 丙과 함께 양육하다가 丙과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 丙은 그 후 甲과 연락하거나 만나지 않았는데, 甲이 성년이 될 무렵 甲의 바람에 따라 甲의 할머니(乙의 어머니)가 甲을 丙에게 데려다주면서 甲과 丙은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 丙이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 丙 사망 후 丙의 동생 丁이 甲을 상대로 丙과 甲 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 甲과 丙 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 丙이 乙과 이혼하여 甲과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 丙과 甲 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다. 그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다.
 [2] 甲 출생 무렵 甲의 생모로부터 甲을 입양시키거나 보육시설에 맡겨달라는 부탁을 받은 사람이 甲을 아이가 없었던 乙과 丙 부부에게 맡기자, 乙이 甲을 자신과 丙의 친생자로 출생신고를 하여 丙과 함께 양육하다가 丙과 이혼한 후부터는 혼자서 양육하였고, 丙은 그 후 甲과 연락하거나 만나지 않았는데, 甲이 성년이 될 무렵 甲의 바람에 따라 甲의 할머니(乙의 어머니)가 甲을 丙에게 데려다주면서 甲과 丙은 다시 왕래를 시작하였고, 그 후 丙이 사망할 때까지 약 15년 동안 서로 연락을 주고받으며 왕래하였는데, 丙 사망 후 丙의 동생 丁이 甲을 상대로 丙과 甲 사이의 친생자관계부존재확인을 구한 사안에서, 丙은 甲을 친자로 출생신고 한 무렵부터 乙과 이혼할 때까지 甲을 감호·양육하는 등 甲과의 사이에 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하고 유지하였고, 이혼 이후 丙과 甲이 서로 연락하지 않는 등 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절되었다고 볼 여지가 생겼으나, 이는 외부상황의 변화에 주로 기인한 것일 뿐 丙과 甲이 장차 둘 사이의 종전 관계를 절연하려고 했던 것으로는 보기 어려운 점, 丙은 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재되어 있는 甲에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인의 소 등을 제기한 바 없으며, 오히려 甲이 성년이 될 무렵 甲의 할머니가 甲의 바람에 따라 甲을 丙에게 데려다주자 甲과 왕래를 재개하였는데, 이는 甲과 丙 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절되었다고 볼 수 있는 기간에도 丙에게 甲과의 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있고, 甲도 丙과 재회할 무렵 丁의 설명으로 丙이 친모가 아님을 알게 되었던 것으로 보임에도 이후 丙에게 자신의 출산소식을 알리고 丙을 돌잔치에 초대하는 등 甲에게는 丙이 친모가 아니더라도 丙과 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있어 丙과 甲 사이에는 양친자 관계를 창설 내지 존속시키려는 의사, 즉 입양의사의 합치가 있었던 것으로 인정할 수 있는 점, 甲이 성년이 되어 丙을 찾고 연락을 하기 시작한 이후의 모습은 甲과 丙 사이에 그 시기의 모녀 사이에 있을 법한 정서적 애착이 있었고 그에 따른 사회생활상의 교류를 하였다고 볼 수 있는 사정들인데, 이에 따르면 甲의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 일시 단절되었던 甲과 丙의 양친자로서 신분적 생활관계가 甲이 성년이 될 무렵 다시 회복되었다고 충분히 볼 수 있는 점에 비추어 보면, 甲은 입양에 갈음한 출생신고를 묵시적으로 추인하였고, 甲과 丙 사이에 양친자로서 신분적 생활사실의 실질이 있었다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 丙이 乙과 이혼하여 甲과 왕래하지 않았던 사정 그 자체를 중시하여 丙과 甲 사이에 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절되었다고 본 원심판단에는 입양신고에 갈음한 친생자 출생신고에 관한 묵시적 추인과 관련하여 입양의 실질적 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.