공인중개사시험불합격처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 한국산업인력공단(소송대리인 법무법인 해마루 종합법률사무소 담당변호사 김미경)
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 5. 13. 선고 2004구합4017 판결
【변론종결】2006. 4. 20.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2003. 11. 6. 원고들에 대하여 한 제14회 공인중개사자격시험 불합격처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용 
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제27쪽 제14행의 ‘사소유권’을 ‘소유권’으로, 제31쪽 제9행의 ‘(9) 부동산공법 82번 (87번)’을 ‘(9) 부동산공법 A형 82번 (B형 87번)’으로, 제41쪽 제27행의 ‘우임’을 ‘위임’으로 각 고쳐 쓰고, 제27쪽 제21행 다음에 ‘원고들은, 가사 위 문제 답항 중의 도로를 도로법 상의 도로로 한정 해석한다고 하더라도, 사회기반시설에 대한 민간투자법(구 사회간접자본 투자시설에 대한 민간투자법)에 의하면, 도로법 상의 도로에 대하여도 임차가 가능하다고 주장하나, 원고들이 주장하는『임차』라는 용어는 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정된 사회기반시설에 대한 민간투자법에 비로소 처음 등장하는 것으로서, 이 사건 시험이 시행되던 당시의 구 사회간접자본 투자시설에 대한 민간투자법(2003. 12. 30. 법률 제7016호로 개정되기 전의 것)에는 이에 관한 규정이 없으므로, 원고들의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다’라는 내용을 추가하며, 원고들이 이 법원에서 새로이 제출한 주장의 요지와 그에 대한 판단으로 아래의 [추가 부분] 기재와 같은 내용을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[추가 부분]
(1) 부동산공시에 관한 법령 및 부동산관련 세법 A형 77번(B형 76번)
(가) 문제 및 피고 선정 정답
양도소득세에 있어서 양도시기에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 경매에 의하여 자산을 취득하는 경우에는 경매인이 매각조건에 의하여 경매대금을 완납한 날을 양도시기로 한다.② 대금청산일은 실제로 청산할 대금의 전부를 주고받은 날을 말한다. ③ 대금을 어음으로 받은 경우에는 어음을 받은 날이 아니라 실제로 어음이 결제된 날이 대금 청산일이 된다. ④ 완성되지 않은 자산을 취득한 경우 당해 자산의 대금을 완납하였다면 대금완납일을 취득시기로 본다. ⑤ 환지처분으로 권리면적이 증가한 경우의 취득시기는 환지처분 공고일의 다음 날이다. 
 피고 선정 정답 : ④
(나) 원고들의 주장
(1) 위 문제의 ④번 답항은구 소득세법 시행령(2003. 11. 20. 대통령령 제18127호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법 시행령’이라고만 한다) 제162조 제2항을 잘못 축약하여 그 의미가 완전히 달라진데다가,같은 조 제1항에 의하면 위 ④번 답항은 틀린 내용이 아니다.
(2) 위 문제의 ⑤번 답항은 환지계획의 변경 등으로 권리면적이 자체적으로 증가한 경우에 대한 설명이지, 권리면적을 초과하여 더 교부받은 부분의 취득시기에 관한 설명이 아니므로, 명백히 틀린 내용이다. 
(3) 따라서 위 문제에 대하여는 원고들 모두를 정답 처리하여야 한다.
(다) 판단
(1) 관련 법령
소득세법 시행령(2003. 11. 20. 대통령령 제18127호로 개정되기 전의 것) 
제162조 (양도 또는 취득의 시기)
①법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. 〈개정 1998. 4. 1, 1998. 12. 31, 1999. 12. 31, 2001. 12. 31〉
② 완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우로서 당해 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성 또는 확정되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성 또는 확정된 날을 그 양도일 또는 취득일로 본다.
③ 도시개발법 기타 법률에 의한 환지처분으로 인하여 취득한 토지의 취득시기는 환지전의 토지의 취득일로 한다. 다만, 교부받은 토지의 면적이 환지처분에 의한 권리면적보다 증가 또는 감소된 경우에는 그 증가 또는 감소된 면적의 토지에 대한 취득시기 또는 양도시기는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음날로 한다. 〈개정 2000. 12. 29〉
(2) 판단
가) ④번 답항에 관한 판단
양도소득세 부과처분에 있어 자산의 취득시기 및 양도시기는소득세법 제98조의 위임에 따라 소득세법 시행령에 그 구체적인 사항이 규정되어 있으며,소득세법 시행령 제162조 제1항에 의하면 자산의 원칙적인 취득시기 및 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날이다.
그러나소득세법 시행령 제162조 제2항에 의하면, 예외적으로 완성되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우로서 당해 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성된 날을 그 양도일 또는 취득일로 보도록 규정하고 있고, 위 ④번 답항은 이러한소득세법 시행령 제162조 제2항의 규정에 반하는 설명이다.
따라서 위 ④번 답항은 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으며, 평균적인 수험생으로 하여금 그 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이다.
나) ⑤번 답항에 관한 판단
일반적으로 환지처분에 의하여 특정 토지의 소유권이 변경되는 경우에는 이를 구토지의 양도나 신토지와의 교환으로 보지 아니한다. 따라서 환지처분 이후에 신토지를 양도할 경우에는 그 취득시기를 구토지의 취득시기로 보아야 하나, 환지처분의 과정에서 교부받은 토지의 면적이 구토지의 면적보다 증가하거나 감소하는 경우가 생길 수 있고, 이러한 경우의 취득시기를 규정하고 있는 조항이소득세법 시행령 162조 제3항 단서이다.
위 ⑤번 답항의 경우, 환지처분에서 환지처분 결과 환지면적이 권리면적보다 늘어날 수는 있지만 권리면적 자체가 증가할 수 없기 때문에 위 ⑤번 답항의 ‘권리면적이 증가한 경우’라는 표현에 다소 부적절한 측면은 있으나, 전체적인 취지를 고려한다면 그 증가된 면적에 관한 사항임을 넉넉히 추단할 수 있다고 할 것이다. 
따라서 위 ⑤번 답항은소득세법 시행령 제162조 제3항 단서의 내용을 거의 동일하게 요약하고 있어 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으며, 일부 부적절한 표현을 감안하더라도 평균적인 수험생으로 하여금 그 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이다.
(라) 소결론
그렇다면, 이 문제의 정답은 ④번 답항 1개뿐이라고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
(2) 부동산공법 A형 81번 (B형 84번)
(가) 문제 및 피고 선정 정답
 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서의 각종 행위에 대한 이의신청·행정심판 또는 행정소송에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 토지거래 허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이다. ② 토지거래허가에 대하여 불허가처분을 받은 경우, 1월 이내에 이의신청을 할 수도 있다. ③ 환지처분을 행한 경우 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. ④ 토지거래허가 거부에 대하여 이의신청을 받은 경우 시·군·구 도시계획위원회의 심의자체에 대하여 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다. ⑤ 토지이용계획확인서의 발급을 거부한 경우는 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다. 
피고 선정 정답 : ④
(나) 원고들의 주장
(1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고만 한다) 상의 토지거래 허가구역의 지정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 행정청의 처분에 해당하므로, 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있어, 위 ①번 답항은 틀린 내용이다. 
(2) 위 ④번 답항 역시국토계획법 제120조 규정에 비추어 틀린 내용이다.
(3) 따라서 위 문제에 대하여는원고 1,2,3,5,6,10,11,13 등을 정답처리 하여야 한다. 또한, 피고의 출제와 채점 과정에는 정답이 아닌 답항을 정답으로 결정한 위법이 있으므로, 모든 답항을 정답 처리하여야 한다.
(다) 판단
1) 관련 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2003. 12 .30. 법률 제7016호로 개정되기 전의 것)
제118조 (토지거래계약에 관한 허가)
① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
④ 시장·군수 또는 구청장은제3항의 규정에 의한 허가신청서를 받은 때에는 그 허가신청서를 받은 날부터 15일 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만,제122조의 규정에 의하여 선매협의절차가 진행 중인 때에는 위의 기간 이내에 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다.
⑥제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.
제120조 (이의신청)
①제118조의 규정에 의한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분을 받은 날부터 1월 이내에 시장·군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 이의의 신청을 받은 시장·군수 또는 구청장은 시·군·구 도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 통보하여야 한다.
제141조 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원(제6호에 해당하는 자의 경우에는 계약체결 당시의 개별공시지가에 의한 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액) 이하의 벌금에 처한다.
6.제118조 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자
2) 판단
(1) ①번 답항에 관한 판단
국토계획법은 행정법상 규제행정법이며, 계획법에 해당된다. 따라서 이 법을 운영, 집행하기 위한 계획은 필수적이며 토지거래 허가구역의 지정 역시 이러한 계획의 하나로 보아야 한다. 다만, 이러한 토지거래 허가구역의 지정 자체만으로는 국민의 구체적인 권리ㆍ의무 내지 법률상의 이익에 직접 관계가 있다고 보기 어려워, 이러한 계획의 수립 과정 또는 절차에 하자가 있지 아니한 이상 이러한 계획 자체에 대하여 원칙적으로 행정소송을 제기할 수 있다고 하기는 어렵다. 
또한, 피고가 위 ①번 답항에 토지거래 허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라고 명기함으로써 예외적으로 행정소송을 제기할 수도 있음을 분명히 한 이상, 피고로서는 객관식 시험에서 수험생의 혼돈을 막기 위하여 필요한 정도의 표현을 적절하게 사용하였다고 할 것이다.
따라서 위 ①번 답항은 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으며, 평균적인 수험생으로 하여금 그 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이다. 
(2) ④번 답항에 관한 판단
토지거래허가 거부처분에 대하여 이의신청을 받은 경우에, 그 이의신청을 받은 시장·군수 또는 구청장은 시·군·구 도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 통보하도록 되어 있으므로, 행정심판과 행정소송의 대상이 되는 것은 시·군·구 도시계획위원회의 심의 자체가 아닌 그 결과라고 보아야 할 것이고, 위 ④번 답항은 이러한국토계획법 제120조의 규정에 반하는 설명이다.
따라서 위 ④번 답항은 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으며, 평균적인 수험생으로 하여금 그 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이다.
(라) 소결론
그렇다면, 이 문제의 정답은 ④번 답항 1개뿐이라고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
2. 결론 
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 원고 목록 생략]

판사 김용균(재판장) 강을환 윤인성