영업정지처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1998.05.28 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김중기 외 3인)
【피 고】 구미시장
【주 문】
 피고가 1997. 11. 20. 원고에 대하여 한 영업정지처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7, 9호증, 을 제1 내지 10, 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 가. 원고는 1995. 10. 6. 별지목록 기재 건물을 건축하여 그 중 2, 3층 숙박시설(이하 이 사건 여관이라 한다)을 소외 3에게 임대하였다.
 나. 소외 3은 그 달 18. 피고로부터 영업(숙박업)허가를 받아서 이 사건 여관에서 숙박업을 하여 오던 중 1997. 6. 10. 23:00경 소외 1과 미성년 여자인 소외 2(19세)를 이 사건 여관에 함께 투숙하게 하여 성년의 남자와 미성년의 여자가 혼숙하도록 내버려 두었는데, 그 달 13. 영업부진을 이유로 폐업을 하고 원고에게 이 사건 여관을 명도하였다. 
 다. 원고는 1997. 6. 16. 피고에게 이 사건 여관에 관하여 영업자지위승계신고를 하고, 그 해 7. 5.부터 직접 이 사건 여관에서 숙박업을 하여 오고 있다.
 라. 피고는 1997. 10. 13. 구미경찰서장으로부터 소외 3의 위 미성년자혼숙행위에 관한 통보를 받고 공중위생법(이하 법이라 한다) 제23조 제1항, 제4항, 제12조 제2항 제1호 (나)목, 그 시행규칙(1997. 12. 17. 보건복지부령 제56호로 개정되기 전의 것, 이하 '규칙'이라 한다) 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항 및 2. 업종별기준 가. 위생접객업 및 위생관련영업 (1) 숙박업 (바)항을 적용하여 그 해 11. 10. 원고에 대하여 그 달 20.부터 그 해 12. 19.까지 30일간의 영업정지처분을 하였다가 그 해 11. 20. 당초 처분 당시 행정심판에 관한 고지를 누락하였다는 이유로 영업정지처분기간을 그 달 30.부터 그 해 12. 29.까지 30일간으로 변경하는 처분(이하 이 사건 영업정지처분이라 한다)을 하였다. 
 2. 이 사건 영업정지처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고가 처분의 경위와 관계 법령의 규정에 비추어 이 사건 영업정지처분은 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 피고가 소외 3의 미성년자혼숙행위를 이유로 원고에 대하여 한 이 사건 영업정지처분은 법률에 근거하지 아니한 위법이 있어 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 관련 법령
법 제12조 제2항 제1호 (나)목에 의하면 숙박업자는 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀(일부가 성년자인 경우를 포함한다)의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제23조는, 제1항에서 시장·군수·구청장은 영업자 등이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 …… 폐쇄명령을 하거나 …… 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고, 제4항에서 제1항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 행정처분의 사유와 위반의 정도 등을 감안하여 보건복지부령으로 정한다고 각 규정하고 있다. 
 한편 법 위반행위에 대하여 업종별로 위반사항과 위반회수에 따른 행정처분의 세부기준을 정한 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여진 처분(이미 처분기간이 경과한 처분, 처분기간이 진행 중인 처분을 포함한다)의 효과는 양수인이 이를 승계한다고 규정하고 있고, 2. 업종별기준 가. 위생접객업 및 위생관련영업 (1) 숙박업 (바)항은 숙박업자가 법 제12조 제2항 제1호 (나)목의 규정을 위반하여 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 때에는 1차 위반시 영업정지 2월, 2차 위반시 영업정지 3월, 3차 위반시 영업장 폐쇄명령 등의 처분을 할 것으로 규정하고 있다. 
 다. 판 단
 살피건대, 피고는, 처분의 경위에서 본 바와 같이 소외 3이 이 사건 여관에서 숙박업을 할 당시 성년의 남자와 미성년의 여자를 혼숙시켰다는 이유로 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항에 근거하여 소외 3으로부터 위 숙박업에 관한 영업자 지위를 승계한 원고에 대하여 이 사건 영업정지처분을 하였는바, 전항에서 본 위 조항의 규정에 의하면, 영업이 양도된 경우에는 양도 전에 당해 영업에 관하여 '이미 행하여진 처분의 효과'가 양수인에게 승계됨을 규정하였을 뿐 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 그렇지 않고 가사 위 조항이 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석하더라도 위 조항은 공중위생법 또는 같은 법에 의한 명령에 위반한 자에 대하여 영업장폐쇄나 영업정지를 명할 수 있다고 규정한 법 제23조 제1항의 규정 내용을 국민에게 불리한 방향으로 확장한 규정으로서 법 제23조 제1항, 제4항을 비롯한 모법에 아무런 위임의 근거가 없으므로, 결국 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은 모법에 위반되어 무효이고, 그 밖에 달리 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있다는 법령상의 근거 규정이 없으므로, 이 사건 영업정지처분은 법령에 근거가 없거나 모법에 위반되어 무효인 규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항의 규정에 근거한 위법이 있어 취소되어야 한다. 
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 영업정지처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양동관(재판장) 이기광 조창학

구 공중위생법시행규칙(1997. 12. 17. 보건복지부령 제56호로 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 7] 행정처분기준 중 1. 일반기준 (2)항은, 영업이 양도된 경우에는 양도 전에 당해 영업에 관하여 '이미 행하여진 처분의 효과'가 양수인에게 승계됨을 규정하였을 뿐 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 가사 위 조항이 영업양도 전에 있었던 양도인의 위반행위를 이유로 하여 영업양도 후에 영업자 지위를 승계한 양수인에 대하여 영업정지 등의 처분을 할 수 있는 것으로 규정하였다고 해석하더라도 위 조항은 공중위생법 또는 같은 법에 의한 명령에 위반한 자에 대하여 영업장폐쇄나 영업정지를 명할 수 있다고 규정한 같은 법 제23조 제1항의 규정 내용을 국민에게 불리한 방향으로 확장한 규정으로서 같은 법 제23조 제1항, 제4항을 비롯한 모법에 아무런 위임의 근거가 없으므로 무효이다.