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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008나116739 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).
 한편,건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결,대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 상가 중 112호 점포를 분양받으면서 업종 제한에 관한 사항을 분양자로부터 들은 바 없다는소외 1의 확인서, 위 112호 점포에 대한 분양계약서의 권장 업종란이 공란으로 되어 있는 사정 등에 비추어 보면,소외 1과원고 1 등이 이 사건 상가의 각 점포를 분양받을 당시에 업종 제한 약정이 존재하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 사건 상가 중 106호 점포에 관하여 원고들이 독점적으로 약국으로 업종을 지정받아 분양받았음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 영업금지 및 손해배상청구를 배척하였다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 ① 이 사건 상가의 분양시에 클리닉 전문 상가를 표방하여 여러 진료과목의 의원들이 입점할 예정이었는바,원고 1은 이 사건 상가 중 106호 점포를 분양받으면서 약국을 독점적으로 개설하기로 분양자와 약정하고, 분양계약서의 권장 업종란에 ‘약국(독점)’이라고 기재하는 한편, 비슷한 여건의 다른 1층 점포들(105호, 112호 등)의 평당 분양가인 약 1,200만 원보다 비싼 평당 약 1,800만 원으로 분양가를 정하여 분양대금을 지급하였다.
 ② 이 사건 상가의 분양자소외 2와 분양담당직원소외 3은 이 사건 상가 분양 당시 위 106호에 대하여만 약국 개설을 허용하기로 정하고, 다른 수분양자들과 분양계약 체결시에 그러한 사실을 알려주었다고 진술하고 있다.
 ③ 이 사건 상가에 다수의 의원이 입점할 예정이었으므로 약국 개설이 유망하였음에도 위 106호를 제외한 나머지 점포의 수분양자들은 약국을 개설하지 아니하였고(위 112호 점포는 승강기 바로 옆이라서 처방전을 취급하는 약국을 개설하기 좋은 위치였음에도소외 1은 위 점포를 임대하여 음식점을 운영하도록 하였고, 그 이후 영업이 부진한 상태에 놓였음에도 약국으로 임대한 바 없다),피고 1,2가 위 112호 점포를소외 1로부터 양수받아 약국을 개설한 2006. 3.경까지 약 3년이 경과하는 동안 위 106호를 제외한 나머지 점포의 수분양자들이 약국을 개설하려고 시도한 적이 없었다.
 ④ 이 사건 분양계약서 제13조 제3항에서 “수분양자는 분양 당시의 권장 업종이 있는 경우에 권장 업종으로 사용함을 원칙으로 하며 입점 후 업종 중복에 대해서는 입점자 간에 협의하여 처리하기로 한다”는 규정을 두고 있는바, 이는 권장 업종이 정하여지지 않은 수분양자라고 하여 모든 업종을 영위할 수 있다는 의미가 아니라 기존 업종의 입점자와 중복되지 않는 범위 내에서 업종을 선택하거나, 중복되는 경우에는 기존 입점자와 협의하도록 하는 의미로 해석함이 상당하다.
 위와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,소외 1이 위 112호 점포를 분양받을 당시에 권장 업종란을 공란으로 하였더라도소외 1은 이미원고 1이 독점권을 부여받은 약국 등 업종이 이미 정하여져 있는 분야를 제외한 나머지 분야 중에서 업종을 선택하기로 하는 내용으로 업종 제한에 관한 약정이 성립되어 있다고 봄이 상당하고, 위소외 1로부터 수분양자의 지위를 양수받은피고 1 또는 위 점포를 임차한피고 2는 특별한 사정이 없는 한 이러한 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 상가의 분양 점포 입점자들 사이에 약국에 대한 독점적인 업종 지정 등 업종 제한 약정이 존재하지 않는다고 본 원심에는 업종 제한 조항의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 분양하는 것이 수분양자들에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는지 여부(적극)
[2] 점포별로 업종을 지정하여 분양한 상가 내 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지 여부(적극)
개정조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원 고】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【피 고】 인천광역시 의회 (소송대리인 변호사 박철원)
【변론종결】2009. 10. 29.
【주 문】
 피고가 2007. 11. 1.에 한 인천광역시 외국인투자유치 및 지원조례 일부개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 조례안의 재의결 및 내용의 요지
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고가 2007. 9. 18. 주문 기재 조례안을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고가 이 조례안의 일부 내용이 법령에 위반된다는 등의 이유로 재의결을 요구하였으나 피고는 2007. 11. 1. 이 조례안을 원안대로 재의결하여 확정하였다.
 나. 이 조례안은 제2장으로 ‘경제자유구역 내 외국인투자업종 등’을 신설하여 제3조(경제자유구역 내 외국인투자기업의 분류), 제4조(입주외국인투자기업), 제5조(외국인투자환경개설시설운영자), 제6조(개발사업시행자)를 두고, 인천광역시 외국인투자유치협의회(이하 ‘협의회’라 한다)의 구성과 관련하여, 개정 전 조례(갑 제3호증) 제3조 제3항이 위원장을 행정부시장으로 하고, 의회에서 의원 2명을 위원으로 추천하도록 한 것을 개정하여 위원장을 호선으로 하고, 5명 이내의 의원을 의회 의장이 추천하도록 하였고(제7조 제2항, 제3항), 협의회의 기능에 ‘인천경제자유구역 내 외국인투자자의 투자관련 협약체결에 관한 사항’을 추가(제8조 제3호)하였다.
 2. 조례안 각 계쟁조항의 법령 위반 여부
 가. 조례안 제4조, 제6조 중 토지매각 및 대부 등의 특례에 관한 부분
 이 사건 조례안 제4조는 경제자유구역 내 입주외국인투자기업(이하 ‘입주외투기업’이라 한다)에 대하여, 조례안 제6조는 경제자유구역 내에서 실시되는 개발사업의 시행자인 외국인투자기업(이하 ‘외투시행자’라 한다)에 대하여 각각 토지매각 및 대부 등의 특례를 받기 위해서는 그 입주외투기업과 외투시행자가 조세감면을 받기 위해서 요구되는 조세특례제한법령에 정해진 조세감면기준과 동일한 기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(이하 ‘경제자유구역법’이라 한다) 제16조 제5항은 “국가 및 지방자치단체는 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 그 밖에 다른 법률의 규정에 불구하고 개발사업시행자 또는 입주외국인투자기업에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 소유하는 국·공유재산을 수의계약에 의하여 사용·수익허가 또는 대부하거나 매각할 수 있다”고 규정함으로써, 지방자치단체에 공유재산을 수의계약에 의해 대부하거나 매각할 수 있는 권한을 부여하고 있지만, 개발사업시행자 또는 입주외투기업에 위와 같은 특례를 부여받을 수 있는 구체적 기준에 관하여는 규정하고 있지 않다.
경제자유구역법 제16조 제5항의 입법 취지와 더불어 공유재산의 관리가 본래 지방자치단체의 자치사무라는 점 등을 종합하여 보면, 경제자유구역법은 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 공유재산의 매각 등에 관한 특례를 부여할 수 있는 외국인투자기업의 자격기준 등을 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 보이므로, 이 사건 조례안 제4조, 제6조가 상위 법령에 위반한다거나 또는 지방자치단체의 장의 집행권한의 본질적인 부분을 침해하였다고 보기 어렵다(이 사건 조례안 제4조, 제6조의 규율대상에는 국유재산은 포함되지 않고, 이로 인하여 장관의 개발사업시행자 지정권한이 제한되는 것도 아니다).
 결국, 이 조항이 조례제정권의 한계를 일탈하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 조례안 제7조 제2항, 제3항
 (1) 이 사건 조례안 제7조 제2항은 “협의회의 위원장은 위원 중에서 호선하여 정한다”고 규정하고 있는데,외국인투자촉진법 시행령 제23조 제2항은 “협의회의 위원장은 시·도 소속 공무원 중 국장급 이상의 공무원이 되고”라고 규정하고 있다.
 조례안 제7조 제2항은 협의회 위원장의 선출방법을 상위 법령인외국인투자촉진법 시행령 제23조 제2항에 위반되게 규정하고 있으므로 위법하다.
 (2) 이 사건 조례안 제7조 제3항은 의회 의장이 5인 이내의 시의원을 협의회의 위원으로 추천하여 시장이 임명하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 의장이 개인 자격으로 시장의 인사권에 사전에 적극적으로 개입할 수 있도록 하여 시장의 고유권한을 침해하고 있으므로 조례제정권의 한계를 일탈하여 위법하다.
 다. 조례안 제8조 제3호
 이 사건 조례안 제8조 제3호는 협의회의 심의·의결사항으로 인천경제자유구역 내 외국인 투자자의 투자관련 협약체결에 관한 사항을 규정하고 있다.
 그런데경제자유구역법 제4조,제6조 제1항 제5호,제12호,제9조,경제자유구역법 시행령 제8조 제2항 제4호의2 등의 각 규정에 의하면, 경제자유구역 개발계획의 확정, 경제자유구역 내에서 실시되는 개발사업의 실시계획의 승인은 장관의 권한에 속하고, 위 개발계획과 실시계획에는 각각 외국인 투자유치계획이 포함된다.
 조례안 제8조 제3호가 협의회의 심의·의결사항으로 규정하고 있는 인천경제자유구역 내 외국인 투자자의 투자관련 협약체결에 관한 사항은 장관이 확정하거나 승인한 개발계획 또는 실시계획에 포함된 외국인 투자유치계획을 집행하는 것일 수 있고, 이는 장관의 권한에 속하는 것으로서 국가사무인 개발계획과 실시계획을 집행하는 것에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 조례안 제8조 제3호는 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것이 되므로 조례제정권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다.
 3. 결론
 위에서 본 바와 같이 이 사건 조례안 중 일부 조항이 법령에 위배되는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

‘인천광역시 외국인투자유치 및 지원조례 일부개정조례안’ 제7조 제2항, 제3항은 상위 법령에 위배되거나 의장이 개인 자격으로 시장의 인사권에 개입하여 그 고유권한을 침해하고 있고, 제8조 제3호는 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것이어서 조례제정권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 한 사례
취득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 오태환 외 1인)
【피고, 피항소인】 용인시 기흥구청장
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 4. 22. 선고 2008구합9691 판결
【변론종결】2009. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 7. 22. 원고에 대하여 한 취득세 358,596,480원, 농어촌특별세 25,958,480원의 각 부과처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문 기재와 같다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 제3면 마지막줄의 “나. 관계법령” 이하 부분을 아래 제2항과 같이 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고치는 부분 
 “나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 그러므로 먼저, 이 사건 각 토지의 사실상 지목변경으로 인한 간주취득세의 납세의무자가 누구인지에 관하여 살피기로 한다.
 ①지방세법 제105조 제5항은 간주취득의 발생요건에 대하여만 규정하고 있을 뿐 납세의무자에 대하여는 명확히 규정하고 있지 아니한데,같은 조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다고 할 것인바(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결 참조), 이와 같은 법리는 간주취득의 경우에도 적용되어야 할 것이고, 따라서 스스로의 비용과 노력으로 건물을 신축함으로써 토지의 지목을 사실상 변경하게 한 위탁자가 그 가액의 증가분을 사실상 취득한 것으로 봄이 합리적이라고 할 것이고, ② 위탁자가 사전에 사실상 지목변경 행위를 한 후 신탁을 하였을 경우와 비교할 때 이 사건의 경우처럼 위탁자가 신탁 이후에 사실상 지목 변경 행위를 하였다고 하여 수탁자에게 과세함으로써 전자와 달리 불리하게 취급할 합리적인 이유가 없으며, ③지방세법 제183조 제2항 제5호는 신탁법에 의하여 수탁자명의로 등기·등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자를 재산세의 납세의무자로 규정하고 있는바, 사실상 지목의 변경으로 인하여 재산세 과세표준인 공시지가가 인상되는 경우 그 인상분에 대한 재산세도 여전히 위탁자가 납세의무자인데 가액의 증가분에 대한 취득세의 납세의무자만을 수탁자로 보아야 할 합리적인 이유가 없는 점, 설령 재산세는 보유세이고 취득세는 유통세라는 성질의 차이가 있다 하더라도지방세법은 제110조에서 신탁법에 의한 형식적인 소유권의 취득에 대하여 비과세를 하고 있는바 이는 결국 실질적인 소유권을 취득하여 보유하고 있는 자에게 과세를 하겠다는 입법정책의 면에 있어서는 차이가 없을 뿐만 아니라, 유통세인 부가가치세의 경우에도 그 납세의무자는 원칙적으로 위탁자인 점(2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결 참조), 신탁재산에 귀속되는 소득에 관하여소득세법 제2조 제6항과법인세법 제5조 제1항은 위탁자에게 소득이 귀속되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 실질과세의 원칙상 신탁재산에 대하여 수탁자에게 과세를 하지 아니하는 것을 기초로 하여 세법 체계가 이루어졌다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 간주취득세의 납세의무자는 위탁자라고 할 것이다.
 따라서, 원고가 납세의무자임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다 할 것이다.“ 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 황찬현(재판장) 이현우 이화용
수정신고서및과오납부세액환부청구반려처분취소등 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2009.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 사직주공아파트 재건축조합 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김용대)
【피고, 피항소인】 부산광역시 외 1인 (소송대리인 변호사 한기춘)
【제1심판결】 부산지방법원 2009. 4. 10. 선고 2008구합2966 판결
【변론종결】2009. 10. 14.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지] 원고에게, 피고 부산광역시는 535,462,030원, 피고 대한민국은 53,546,200원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
[항소취지] 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 부산광역시는 310,188,060원, 피고 대한민국은 16,331,810원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제7행의 ‘30,807.22㎡’를 ‘30,773.68㎡’로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성근(재판장) 김홍일 이혁
주주총회결의무효확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 그린미래엔터테인먼트 (소송대리인 변호사 기도형외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 4. 24. 선고 2008가합130844 판결
【변론종결】2009. 11. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 9. 7. 주주총회에서 원고를 이사에서 해임하고,소외 1,4를 각 이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가 판단
 가. 피고의 주장
 (1) 이 사건 주주총회 당시소외 1,2는 이사의 임기가 만료되었지만상법 제383조 제3항과 피고 정관 제25조에 의하여 피고의 2008년 정기주주총회 종결시까지 그 임기가 연장되어 이사의 지위에 있었으므로,소외 1에 의하여 소집된 이 사건 주주총회는 적법하게 개최된 것이다.
 (2) 이 사건 주주총회가 적법한 소집권자가 아닌소외 1의 소집에 의하여 개최되었다고 하더라도, 피고 총발행주식의 60%를 소유한 주주가 참석하여 주주총회의 결의가 이루어진 것이라면 그러한 결의가 주주총회 결의취소의 사유가 되는 것은 별론으로 하고 주주총회 결의무효 또는 부존재 사유에는 해당하지 않는다.
 나. 판단 
 (1)소외 1의 이사 자격에 관하여
상법 제383조 제3항과 회사 정관에서 이사의 임기를 연장할 수 있도록 한 것은 그 임기의 최종 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 임기가 만료되는 이사에게 당해 주주총회에서 경영에 대한 주주의 질문에 답할 기회를 주기 위한 것과 회사에게 이사의 결원을 보충하기 위한 임시주주총회의 소집을 생략하여 주기 위한 것이고, 여기에서 임기의 최종 결산기에 관한 정기주주총회는 임기 중에 도래하는 최종 결산기에 관한 정기주주총회를 가리키며, 임기가 만료된 후 최초로 소집되는 정기주주총회를 뜻하는 것은 아니다.
 이 사건에서, 을 제5호증의 기재에 의하면, 피고의 정관 제33조(영업년도)는 ‘회사의 영업년도는 매년 1월 1일부터 동년 12월 31일까지로 한다’라고, 제17조(주주총회 소집)는 ‘당 회사의 정기주주총회는 영업년도 말일 다음날부터 3월 이내에 소집하고 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 모집한다’라고 각 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 앞서 본 법리를 비추어 보면, 피고 회사의 경우 영업년도 말일 다음날인 1. 1.부터 정기주주총회일까지 사이에 이사의 임기가 만료되었다면 정기주주총회 종료일까지 이사의 임기가 연장된다고 할 것이지만, 이 사건의 경우와 같이 이사소외 1의 임기가 2008. 4. 7. 만료된 경우에는 이사의 임기가 정기주주총회일까지 연장된다고 볼 수 없다.
 그러므로, 이 사건 주주총회 개최 당시소외 1은 이사의 지위에 있었다고 볼 수 없고, 결국 이 사건 주주총회는 적법한 소집권자가 아닌소외 1에 의하여 소집·개최된 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
 (2) 주주총회 결의취소 사유에 불과하다는 주장에 관하여 
 이사회의 결의 없이 소집권한이 없는 자가 소집한 총회에서 이루어진 결의는 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재하더라도 그의 성립과정에 중대한 하자가 있기 때문에 법률상 결의가 존재하지 않는다고 할 것이다(대법원 1973. 6. 29. 선고 72다2611 판결 참조).
 이 사건에서, 갑 제2, 3호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007. 1. 9.소외 1로부터 피고 발행주식 100주,소외 2로부터 피고 발행주식 4,000주를 각 양수하였고, 그 결과 피고 총발행주식 20,000주 중 10,100주(50.5%)를 소유하게 되었으며, 나머지 주식 중소외 1이 5,900주(29.5%)를,소외 3,5가 각 2,000주(각 10%)를 소유하게 된 사실, 이 사건 주주총회 의사록에 ‘출석주주의 수 3명, 출석주주의 보유주식수 12,000주’라고 기재되어 있으나 출석주주의 이름과 이사선임을 위한 투표결과 등이 기재되어 있지 않은 사실(다만 의사록 인증부분에 주주소외 1,2,3의 대리인소외 6이라고 기재되어 있는바, 출석주주 3인은소외 1,2,3으로 보이는데, 이들의 소유주식수는 7,900주에 불과하다), 피고 정관 제19조(주주총회의 결의)는 ‘주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 발행주식 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 출석 주주의 의결권의 과반수에 의한다’라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 피고 총발행주식 중 원고가 6,000주,소외 1이 6,000주,소외 2가 4,000주,소외 5가 2,000주,소외 3이 2,000주를 각 소유하고 있다는 사실에 부합하는 을 제1, 2, 6호증의 각 기재는 믿지 아니하고 달리 반증 없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주주총회의 의사록이 작성되어 있기는 하나, 의사록에 출석주주의 이름, 이사선임을 위한 투표결과 등이 제대로 기재되어 있지 않는 등 실제로 주주총회가 개최되었는지 여부가 불분명하고, 설령 주주총회가 개최되었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 적법한 소집권자 아닌소외 1에 의하여 소집되었을 뿐만 아니라 출석주주가 피고 총발행주식의 39.5%인 7,900주를 소유하고 있는 것에 불과하므로, 이 사건 주주총회의 소집절차와 결의방법에 중대한 하자가 있다고 할 것이다.
 따라서, 이 사건 주주총회의 하자는 단순한 주주총회 결의의 취소사유에 해당한다고 볼 수 없고, 주주총회 결의 부존재 사유에 해당한다고 볼 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 서명수(재판장) 남성민 안병욱
사기·전자금융거래법위반 (형사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2009.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김영철
【변 호 인】 변호사 류장희(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
압수된 증 제1, 2, 3호를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】1. 인터넷 사기
 피고인은 2009. 8. 10. 인터넷 네이버 '중고나라' 사이트에 피해자공소외 3이 아리시타임콘서트 스트랩을 구매한다고 게시한 글을 보고 피해자에게 전화를 하여 피고인의 계좌로 25,000원을 입금하면 물품을 보내주겠다고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 대금을 받더라도 물품을 보내줄 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 물품대금 명목으로 피고인의 경남은행계좌(계좌번호 2 생략)로 25,000원을 송금 받았다.
 피고인은 이를 포함하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표와 같이 총 35회에 걸쳐 피해자들로부터 합계 3,590,000원(거래내역서에 의하면 피해자공소외 4로부터 60,000원을 송금받은 사실이 인정되나 검사가 50,000원 부분에 대하여만 기소하였으므로 그 부분만 인정한다)의 금품을 각각 교부받았다.
2. 전자금융거래법위반
 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 9. 23.경 부천시 원미구 춘의동 이하 주소를 알 수 없는 거리에서 피고인의 명의로 된◎◎은행(계좌번호 1 생략)통장과 연계된 현금카드와 비밀번호를 6만 원을 받고 성명을 알 수 없는 사람에게 건네주었다.
 이로써 피고인은 전자금융거래 접근매체를 양도하였다. 
3.◎◎은행에 대한 사기
 피고인은 2009. 10. 6.경 위 제2항의 성명을 알 수 없는 사람이 위 제2항의◎◎은행 통장을 이용하여공소외 1과공소외 2로부터 편취한 금원이 입금되어 있는 사실을 확인하였다.
 피고인은 2009. 10. 7. 부천시 소사구(이하 생략)에 있는◎◎은행 부천역지점에서 위공소외 1과공소외 2로부터 송금된 돈 20만 원에 대하여 정당한 예금채권자로서 반환청구를 할 수 있는 권한이 없음에도 마치 자신이 예금채권에 대한 정당한 권리자인양 행세하며 위 은행의 성명을 알 수 없는 직원에게 피고인의 신분증을 제시하면서 "통장을 해지할 것이니 통장에 입금된 돈을 달라."는 취지로 거짓말 하였다.
 피고인은 이에 속은 위 직원으로부터 그 자리에서 예금인출금 명목으로 20만 원을 교부받았다. 
 이로써 피고인은 위 직원을 기망하여 피해자◎◎은행 소유의 재물을 교부받았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정 진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 5,6,7,8,9에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 10에 대한 경찰 진술조서 사본
1.공소외 11의 진술서
1.공소외 3의 진술서 사본
1. 각 거래명세표 또는 그 사본
1. 거래내역 명세서
1. 각 거래내역서 또는 그 사본
1. 경찰 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각형법 제347조 제1항(각 사기의 점),전자금융거래법 제49조 제4항 제1호,제6조 제3항 제1호(전자금융거래 접근매체 양도의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항
【양형이유무죄부분】 피고인은 사기죄 및 절도죄로 수회 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는데도, 다시 불특정 다수를 대상으로 하는 이 사건 각 사기 범행을 저질렀고, 더구나 일부 사기 범행은 수사기관의 조사를 받고 있는 상황에서 저지른 범행으로서 그 죄질이 좋지 아니하다. 위와 같은 사정에다가 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 가정환경 등의 제반 양형의 사유를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[범죄일람표 생략]

판사 최성길
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.22 / 시행일:

【원 고(피항소인)】 대양산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김동하)
【피 고(항소인)】 대한민국
【주 문】
위 당사자 간의 2009나19873 부당이득금 사건에 관하여 2009. 12. 16. 선고한 판결의 주문 제1의 가.(2)항 중 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로, 이유 중 판결서 제6면 제3행의 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로, 별지 7-1의 원고 2에 대한 (3)사용료 인용금액 중 ‘2005.분’란의 금 1,067,120,980원을 금 1,060,569,980원으로, ‘합계’란의 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로 각 경정한다. 

【이 유】위 판결에 명백한 오류가 있으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 이한주(재판장) 이수영 은택
혼인의무효 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2009.12.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울가정법원 2009. 7. 15. 선고 2009드단16684 판결
【변론종결】2009. 12. 4.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고 사이에 2008. 9. 19. 여주읍장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 준거법
 원고는 혼인성립 당시 필리핀공화국(이하 ‘필리핀’이라고 한다) 국적인 피고가 원고와 혼인할 의사가 없었다고 주장하면서, 혼인성립의 실질적 요건이 결여되었음을 이유로 그 무효 확인을 구하고 있다. 그런데국제사법 제36조 제1항에 의하면, 혼인성립의 실질적 요건에 관하여는 각 혼인 당사자에 관하여 그 본국법이 준거법이 되므로, 이 사건의 준거법은 원고에 관하여는 대한민국 민법, 피고에 관하여는 필리핀의 혼인관계법이 된다. 그러나 필리핀 혼인관계법에 관한 자료가 이 법원에 제출되지 않았고, 달리 이를 알 방법이 없으므로, 법정지법인 대한민국 민법을 적용하기로 한다.
2. 인정사실
 가. 원고는 대한민국 국적의 남자이고, 피고는 필리핀 국적의 여자이다. 
 나. 원고는 2008. 8. 26. 피고와 필리핀에서 혼인하고, 2008. 9. 19. 여주읍장에게 혼인증서를 제출하여 혼인신고를 마쳤다.
 다. 피고는 2008. 11. 1. 한국에 입국하여 원고와 혼인생활을 시작하였으나, 약 한 달만인 2008. 12. 4.경 가출하여 현재까지 아무런 소식이 없다.
 라. 피고는 원고와 3박 4일 일정으로 제주도 여행을 다녀온 다음날 집을 나가면서 원고에게 “가족들을 부양하기 위해 결혼했고 한국에서 돈을 벌어야 한다.”는 내용의 편지를 남겨두었다.
[인정근거] 갑 제1 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 주장 및 판단
 원고는 피고가 처음부터 혼인의 의사 없이 단지 한국에 입국하여 돈을 벌기 위한 목적으로 원고와 결혼을 한 것이므로, 이 사건 혼인은 무효라고 주장한다.
 앞서 본 증거들에 의하면, 원고가 혼인생활 유지를 위하여 많은 노력을 하고, 피고를 위한 세심한 배려를 마다하지 않은 점을 인정할 수 있기는 하나, 피고가 한국에 입국한 후 한 달 동안 원고와 피고는 정상적인 부부로 함께 생활하였고, 가출 직전에는 함께 제주도로 여행까지 다녀온 점, 피고가 남겨놓은 편지를 보더라도 원고와의 혼인관계의 계속과 본국에 있는 가족에 대한 부양의무 사이에서 갈등하다가 가출에 이르게 된 것으로 여겨지는 점 등을 종합할 때, 앞서 본 증거들만으로는 피고가 처음부터 혼인의 의사 없이 단지 한국에 입국할 목적으로 원고와 혼인을 하였다고 보기는 어렵고, 달리 원고의 주장을 인정할 증거가 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 안영길(재판장) 김윤정 이명철
소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【피고보조참가인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 16. 선고 2008가합78458 판결
【변론종결】2009. 11. 19.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중 원고들에 관한 부분을 모두 취소한다. 피고는소외 1(대법원 판결의 소외인)(주민등록번호 생략, 주소 : 서울 용산구이하 생략)에게 제1심 판결문 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2008. 1. 3. 접수 제274호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고들에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강영호(재판장) 박상구 고종영
재임용거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 교원소청심사위원회
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 12. 16. 선고 2008구합25227 판결
【변론종결】 2009. 11. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2008. 3. 10. 원고와 피고보조참가인 사이의 재임용거부처분취소청구 사건에 관하여 한 결정을 취소한다.
 3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 나. 관계법령
 다. 인정사실
 위 각 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 14면 10행부터 15행까지 사이에 설시된 [인정근거]에 “을 제46 내지 48호증의 각 기재, 당심 증인소외 2,5,6의 각 증언”을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 라. 판단
 (1) 참가인이 이 사건 심사평정표을 적용하여 이 사건 재임용 거부결정을 한 것이 정당한지 여부에 관하여 본다.
 (2) 먼저 참가인의 교원인사규정 제22조의 시행세칙이라는 형식으로 2007. 9.경 만들어져 원고에 대한 이 사건 재임용 심사에 적용된 이 사건 심사평정표의 성격을 피고 및 참가인의 주장과 같이 ‘학칙’이 아닌 것으로 본다면,사립학교법 제53조의2 제7항이 “교원인사위원회가 …… 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각호의 사항(1. 학생교육에 관한 사항, 2. 학문연구에 관한 사항, 3. 학생지도에 관한 사항)에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 ‘학칙’이 정하는 사유에 근거하여야 한다.”고 규정하고 있음에도 불구하고, 참가인 교원인사위원회는 ‘학칙’이 아닌 이 사건 심사평정표에 정해진 사유에 근거하여 원고에 대한 재임용 여부를 심의하였다는 결과가 되어 이 점에서 이 사건 재임용 거부결정은 위법하다.
 (3) 이와 달리 이 사건 심사평정표의 성격을 ‘학칙’으로 본다면, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되어 같은 날부터 시행된사립학교법 제26조의2 제1항 제2호가 ‘학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항’을 대학평의원회의 심의를 거치도록 규정하고 있음에도 불구하고, 당시○○대학에 대학평의원회가 구성조차 되어 있지 아니하여 그 심의 없이 이 사건 심사평정표를 제정한 것(이 점은 피고 및 참가인이 자인하고 있다)은 위법하다 할 것이므로, 이와 같이 위법하게 제정된 이 사건 심사평정표를 적용하여 이루어진 이 사건 재임용 거부결정은 역시 위법하다.
 (4) 이에 대하여 피고 및 참가인은, ①위 사립학교법 제26조의2 제2항은 대학평의원회의 조직 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관으로 정하도록 규정하고 있는데, 당시 참가인의 정관이 개정되지 아니하여 대학평의원회를 구성할 수 없었으므로 그 심의를 거칠 수 없었고, ② 이 사건 심사평정표는 종전의 ‘재임용 대상자 평정표’(갑 제4호증)의 평가항목은 그대로 둔 채 각 항목별로 구체적인 세부규정 및 배점을 두어 이를 보다 분명히 한 것에 불과하여 이를 가리켜 학칙의 제정 또는 개정이라고 할 수도 없고 실질적으로 원고의 권익에 어떠한 침해가 있었다고 볼 수도 없으므로 대학평의원회의 심의를 거칠 필요가 없으며, ③ 이 사건 심사평정표는 2007. 9. 4. 교원인사위원회의 심의, 2007. 9. 10. 교무위원회의 의결을 거쳐 2007. 9. 14. 교학처장이 공고한 것으로서 대학평의원회의 심의를 거친 것과 다름없다고 주장한다.
 살피건대, ① 참가인이 자신의 정관을 제때에 개정하지 아니하여 대학평의원회를 구성하지 못한 것이 학칙의 제정 또는 개정에 관하여 대학평의원회의 심의를 거치지 못한 것을 정당화할 사유가 될 수는 없고, ② 이 사건 심사평정표와 종전의 ‘재임용 대상자 평정표’의 내용을 비교하면, 4가지의 추상적인 평정항목만 동일할 뿐, 각 평정항목별 구체적인 평정내용 및 방법, 평정기준, 점수 등은 종전에 전혀 규정되어 있지 아니하던 것을 새로이 규정하였고, 더구나 100점 만점 중 총평점이 60점 미만이거나 총평점이 60점 이상이라도 4가지의 평정항목 중 하나라도 과락(평정항목별 점수의 1/2 이하인 경우)에 해당하면 재임용에서 제외하기로 새로 규정한 점에 비추어 보면 학칙의 제정 또는 개정에 해당하지 아니한다 할 수 없고, 그러한 내용은 원고의 재임용 여부에 직접적인 영향을 미칠 것임이 분명하며, ③ 교원인사위원회 또는 교무위원회는 대학평의원회와 설립근거, 구성원, 기능 등을 달리하여 전자가 후자를 대신할 수는 없으므로, 피고 및 참가인의 위 주장은 이유 없다.
 (5) 그렇다면 원고의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 재임용 거부결정은 위법하다 할 것임에도 불구하고 이와 달리 본 이 사건 기각결정은 부당하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 기각결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유승정(재판장) 황기선 김은성
사기·횡령·상해 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2009.12.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 변진환
【변 호 인】 변호사 김상도 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 10월에,피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
다만,피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 피고인들의 공모범행
 가. 사기
 피고인들은 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지 부동산의 평당 매수가격이 사실은 63만 원임에도 불구하고 피고인들과 동업하여 위 3필지의 부동산을 매수하기로 한 피해자공소외 3에게는 평당 매수가격을 100만 원이라고 거짓말을 한 후 피해자로부터 평당 매수가격의 차액 상당을 편취하기로 공모하였다.
 그에 따라 피고인들은 함께 2002. 9. 30. 서울 은평구 진관외동 소재 피고인들이 운영하는○○물류창고에서 피해자와 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지 부동산을 동업으로 매수하기로 계약을 체결하면서 피해자에게 “부동산의 매수가격이 평당 100만 원이므로 160평의 소유권이전을 받으려면 1억 6,000만 원을 투자하라”고 거짓말을 하였다.
 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 부동산매수자금 명목으로 2002. 9. 30. 3,000만 원, 같은 해 10. 8. 7,000만 원, 같은 해 11. 14. 6,000만 원 등 합계 1억 6,000만 원을 교부받은 후 2002. 11. 15. 위 부동산의 매수가격을 평당 100만 원으로 계산하여 위 부동산 중 160평의 소유권만을 피해자에게 이전하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 교부받은 부동산매수자금 1억 6,000만 원과 위 160평의 실제 매수자금 1억 80만 원과의 차액인 5,920만 원을 편취하였다.
 나. 횡령
 피고인들은 함께 2002. 9. 초순경 위○○물류창고에서 피해자공소외 1과 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지 부동산을 동업으로 매수하여 이를 전매한 후 부동산투자금 및 전매이익금을 정산하기로 계약을 체결한 다음 2002. 9. 17.경 피해자로부터 5,000만 원 상당을 부동산투자금 명목으로 교부받아 위 3필지 부동산의 소유권을 피고인들 명의로 취득한 후 피해자를 위하여 이를 보관하고 있었다.
 그러던 중 피고인들은 위 3필지 부동산을 피해자 몰래 임의로 제3자에게 매도한 후 피해자로부터 교부받은 위 5,000만 원은 부동산투자금이 아니라 단순 차용금으로 주장함으로써 피해자에게 위 부동산투자금 및 전매이익금의 반환을 거부하기로 공모하였다.
 그에 따라 피고인들은 함께 2007. 4. 2. 위 3필지 부동산을 23억 5,000만 원에 제3자에게 임의로 매도한 후 피해자에게 위 부동산 투자금 및 전매이익금의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 위하여 보관하고 있던 위 3필지 부동산의 피해자 지분을 횡령하였다.
 2.피고인 1의 단독범행
피고인 1은 2007. 9. 24. 양주시 백석읍 복지리(지번 생략) 소재 피고인 운영의△△△△ 찜질방에서 피해자공소외 1(49세)이 부동산투자금의 반환을 요구하였다는 이유로 피해자의 허리를 잡고 찜질방 사무실로 끌고 간 다음 주먹과 발로 피해자의 복부와 허리를 수회 때려 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 요추부염좌상을 가하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술
 1. 증인공소외 1의 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재(공소외 3,1 각 진술 부분 포함)
 1.공소외 3,1에 대한 각 경찰진술조서
 1. 상해진단서
 1. 신용카드매출전표사본, 통장거래내역서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 피고인들 :형법 제347조 제1항,제30조(사기의 점),형법 제355조 제1항,제30조(횡령의 점), 각 징역형 선택
피고인 1 :형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범가중
 피고인들 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
 1. 집행유예
피고인 2 :형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 참작)
【양형의 이유】 0피고인 1 : 사기의 범행에 있어 기망의 수법이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액인 점, 횡령범죄로 인한 피해가 회복되지 아니한 점, 횡령범행 후의 피해자에 대한 피고인의 태도 등에 비추어 피고인에게 실형을 선고함. 다만, 일부 범행을 자백하며 반성하고 있고, 사기피해자와 합의한 점을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정함.
 0피고인 2 : 피고인에게도 위와 같은 좋지 아니한 정상이 있기는 하나,피고인 1이 피고인의 남편으로 위피고인 1에게 실형을 선고하는 점, 피고인이 나름대로 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 이번에 한해 그에 대한 집행유예를 선고함.

판사 우관제
사기·횡령 (형사, 수원지방법원여주지원)
공포일: 2009.12.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김중
【변 호 인】 변호사 임영빈(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 10월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 6. 29. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중인 2006. 10. 27. 서울중앙지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 6월을 선고받아 그 후 위 각 판결이 확정되었다.
 1. 피고인은 피해자 공소외 2와 함께 ○○건설 서울사무소를 운영하던 중 피해자의 부탁을 받고 2004. 2. 초순경 서울 강남구 역삼동 선릉역 부근 ○○건설 서울지사 사무실에서 부천시 원미구 △△△△재건축조합 총무 □부장으로부터 피해자 소유의 어음채무금 2,000만원을 대신 수령하였다. 
 피고인은 피해자를 위하여 위 2,000만원을 보관하던 중 2004. 2. 6. 서울 서초구 서초동에 있는 공소외 3 주식회사 사무실에서 ○○건설 명의로 ◇◇재건축연합조합 철거공사 계약을 체결하면서 시행사인 공소외 3 주식회사에 대한 리베이트 비용 및 접대비 명목으로 함부로 사용하여 이를 횡령하였다. 
 2. 피고인은 2003. 8.경 피해자 공소외 2에게 ○○건설 명의로 ☆☆☆☆☆와 서울 구로구 구로동 (지번 생략) 일대 철거공사 계약을 하려면 2,000만원이 필요하다며 돈을 보내달라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 ☆☆☆☆☆와 철거공사 계약을 체결한 사실이 없었으며 ○○건설 명의로 공사계약을 체결할 권한도 없었다. 
 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 그 무렵 피해자로부터 2,000만원을 교부받아 이를 편취하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 2, 공소외 4의 각 법정진술
 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(공소외 2 진술부분 포함)
 1. 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재
 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
 1. 공소외 2 작성의 고소장의 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항 (징역형 선택)
 사기의 점 : 형법 제347조 제1항 (징역형 선택)
 1. 경합범 처리
형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 본문, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 표극창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 손정현
【변 호 인】 변호사 최명호(국선)
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2009. 10. 20. 선고 2009고단1231 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 상태에 있었고, 제반사정에 비추어 원심의 선고형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 심신장애 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마셨던 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등을 종합하면, 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었던 상태에 이르렀다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 피고인이 술에 취해 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 범행이 미수에 그쳤고, 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 뇌수술을 받은 아들을 간호해야 하는 점은 인정되나, 한편, 피고인에게는 동종 실형 전력이 11회에 이르고, 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행은 스패너를 이용하여 피해자의 구두방 부스 셔터문의 자물쇠를 뜯어 손괴하고 안으로 침입하여 훔칠 물건을 찾은 것으로서 죄질이 불량한 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이른 동기 및 경위, 수단과 방법, 피고인의 연령, 성행, 범죄전력, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려해볼 때 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장성욱(재판장) 김용희 이준민
법인세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 삼성엔지니어링 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 강석훈외 1인)
【피고, 항소인】 역삼세무서장 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 서정호)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 5. 29. 선고 2009구합7134 판결
【변론종결】2009. 11. 17.
【주 문】
피고의 항소를 기각한다. 
항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고가 2008. 5. 19. 원고에 대하여 한 2005 사업연도분 법인세 61,853,175원의 경정거부처분을 취소한다.
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 일부를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 3면 8행 ‘조세제한특례법’을 ‘조세특례제한법’으로 고쳐 쓴다.
 4면 하 3행 ‘제8조’를 ‘제8호’로 고쳐 쓴다.
 7면 하 1행 ‘없다’ 다음에 아래 내용을 추가한다.
 『(피고는,법 제15조 제2항 제4호의 규정에 의하면, 창업법인 등의 종업원이 주식매입선택권을 부여받은 날부터 3년이 경과한 후에 퇴직한 경우에는 퇴직한 날부터 3월 이내에 행사하는 경우에 한하여 소득세 비과세특례가 주어짐과 아울러법인세법 제52조의 적용이 배제되는 것인바,소외 1과소외 2는 각 퇴직한 날로부터 3월 이내에 주식매수선택권을 행사하지 아니하였으므로, 이 사건 계약 및 그에 따른 주식매수선택권 행사는 부당행위에 해당한다고 주장하나, 이러한 경우법 제15조에 의한 과세특례가 배제되어소외 1과소외 2가 주식매수선택권을 행사함으로써 얻은 이익에 대하여 소득세를 납부하여야 하는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사유만으로 당연히 이 사건 계약 및 그에 따른 주식매수선택권의 행사가 부당행위에 해당한다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다)』
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재윤(재판장) 한정훈 이광영
강제 집행 면탈 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2009.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김용규
【변 호 인】 변호사 김정수(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 전주시 완산구 삼천동 1가(지번 생략)에 있는 대지 및 건물의 실질적인 소유자이다.
 피고인은 2003. 3. 12.경 피해자공소외 8과 위 건물의 창호 및 철물 유리공사를 1억 3,000만 원에 계약한 후 위 공사대금을 지급하지 못하여 2004. 4. 2.경 피해자공소외 8에게 공사대금 1억 2,640만 원 및 지연손해금을 지급하라는 전주지방법원의 판결을 선고받았다. 피고인은 2004. 4. 13.경 피해자공소외 8과 위 판결에 따라 공사대금으로 1억 2,600만 원을 변제하기로 합의하고, 그날 6,000만 원을 지급하였으며 나머지 6,600만 원에 대하여는 같은 달 25.까지 지급하기로 약정하였다.
 피고인은 2003. 4. 5.경 피해자공소외 9와 위 건물의 미장공사를 3,045만 원에 계약하고, 2004. 4. 13.경 피해자공소외 9와 밀린 공사대금으로 3,000만 원을 지급하기로 합의한 후 같은 날 그 중 1,600만 원을 지급하고 나머지 1,400만 원은 같은 달 25.까지 지급하기로 약정하였다.
 피고인은 2003. 7. 2.경 피해자공소외 10에게 위 건물 2층을 보증금 5,000만 원에 임대하고 피해자공소외 10으로부터 위 임대차보증금 5,000만 원과 추가 대여금 700만 원을 지급받았으면서도 위 건물 2층 부분에 대하여 준공검사도 받지 아니하고 전세권설정등기도 경료하여 주지 아니하여 피해자공소외 10으로부터 사기죄로 고소당하였다. 이에 피고인은 2004. 4. 13.경 피해자공소외 10과 소송비용 및 손해배상금 7,600만 원을 지급하기로 합의하고, 같은 날 그 중 3,000만 원을 변제하고 나머지 4,600만 원은 2004. 4. 25.까지 지급하기로 약정하였다.
 위 피해자들은 피고인에 대한 위 각 채권을 보전하기 위하여 위 토지 및 건물을 각각 가압류하였으나, 2004. 3. 14. 피고인과 위와 같은 변제 약정을 하면서 피고인이 금융기관에서 추가대출을 받을 수 있도록 가압류를 각각 해제해 주었다.
 또한, 피고인은 2003. 3.경 위 건물에 대하여 증축공사를 하면서 피해자공소외 11에 대하여 위 건물의 증축공사 관리임금 및 공사비차용금 합계 1억 원의 채무를 부담하고 있었는데 2004. 4.경 피해자공소외 11에게 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였다.
 한편, 피고인은 2005. 3. 15.경공소외 12와 위 대지 및 건물에 대하여 임대차보증금을 10억 원으로 하여 임대차계약을 체결하고공소외 12가 위 건물에서 병원을 경영할 수 있도록 위 각 부동산에 관하여공소외 12에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 피고인은 2005. 3. 21.경공소외 12에게 위 토지 및 건물의 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 당시 피고인은공소외 12와 임대차보증금 중 일부에 갈음하여 위 피해자들에 대한 채무를 인수하기로 약정하였고, 이 피해자들은 위 각 채권을 보전하기 위하여 위 대지 및 건물을 각각 가압류하였다.
 그러나 채무인수의 조건이었던 위 대지 및 건물에 대한 농협의 근저당권 설정이 해제되지 아니하였고공소외 12가 중도금을 지급하지 아니하므로 피고인은 2006. 6. 22.경 전주지방법원에공소외 12에 대한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 2007. 11. 29. 승소하였다.
 위 판결에 따라공소외 12 명의의 소유권이전등기가 말소될 경우 피해자들이 위 대지 및 건물에 대하여 경료한 가압류등기도 말소될 것이므로 피해자들이 채권을 보전하기 위하여 등기가 회복된 위 대지 및 건물에 대하여 강제집행을 할 것이 예상되었다.
 피고인은 이러한 강제집행을 면탈하기 위하여 2008. 7. 8.공소외 1 유한회사를 설립하여 2008. 7. 18. 위 대지 및 건물을공소외 1 유한회사에 매도한 후 2008. 8.경 피고인이 또 다른 채권자인공소외 4에게 채무를 전액 변제한 때에 대표이사 명의를 피고인으로 변경한다는 조건으로공소외 4를공소외 1 유한회사의 대표이사로 등기하고,공소외 1 유한회사의 운영권을 피고인이 행사하기로 약정한 후 2008. 8. 19.공소외 12 명의의 소유권이전등기를 말소함과 동시에 위 대지 및 건물에 대하여공소외 1 유한회사 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를공소외 1 유한회사에 양도하여 강제집행을 곤란하게 함으로써 재산을 은닉하였다.
【증거의 요지】 1.공소외 8,9,10,4에 대한 각 경찰진술조서
 1. 고소장
 1. 각 고소장 및 제출서류
 1. 합의각서 사본
 1. 승낙서 사본
 1. 신고서 사본
 1. 각서 사본
 1. 인증서 사본(부동산이면계약서)
 1. 부동산임대차계약서 사본(공소외 12와공소외 2 간)
 1. 확인증 사본(공소외 2,피고인 작성)
 1. 판결문 사본(공소외 2,12)
 1. 부동산등기부등본 사본
 1. 판결문 사본(2005고단31)
 1. 판결문 사본(2004노1421)
 1. 입출금 거래내역
 1. 확인서 사본
 1. 유체동산호가경매조서 사본
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제327조, 징역형 선택
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김균태
청구이의 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2009.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김삼현)
【제1심판결】 대전지방법원 홍성지원 보령시법원 2009. 7. 15. 선고 2009가단16 판결
【변론종결】2009. 10. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 원고에 대한대전지방법원 홍성지원 보령시법원 2005. 3. 23. 선고 2004가소 12476 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 자동차 운전면허가 없는 상태에서 2000. 6. 11. 11:20경소외 1 소유의 충남(차량 등록번호 1 생략) 차량에소외 2를 태우고 보령시 신흑동 소재 어항고개 앞 노상을 대천해수욕장 방면에서 어항 방면으로 진행하던 중 졸음운전으로 인해 진행방향 우측 도로변에 주차되어 있던소외 3 소유의 충남(차량 등록번호 2 생략) 차량의 뒷부분을 들이받아소외 2로 하여금 우측 고관절 후방 탈구 등의 상해를 입게하였다.
 나. 원고가 운전한 위 충남(차량 등록번호 1 생략) 차량은 자동차 책임보험에 가입되지 않았는바, 무보험차량사고에 관한 정부의 보장사업을 위탁받은 피고는자동차손해배상보장법 제37조 제1항에 따라소외 2에게 병원치료비 및 장해보상비로 금 17,070,000원을 지급하였고, 원고는 피고를 피공탁자로 하여 금 3,120,110원을 공탁하였다.
 다. 피고는 원고를 상대로 2004. 10. 9. 대전지방법원 홍성지원 보령시법원에 구상금 13,949,890원(17,070,000원 - 3,120,110원)의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 결과, 2005. 3. 23.위 법원 2004가소12476호로 ‘원고는 피고에게 구상금 13,949,890원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결이 선고되어 2005. 4. 14. 확정되었다(이하 위 확정판결에 기한 원고의 채무를 ‘이 사건 채무’라 한다).
 라. 원고는수원지방법원 2006하단10959,2006하면12542호로 파산 및 면책신청을 하였는데, 위 법원은 2007. 7. 31. 파산선고를 하고, 2007. 9. 20. 면책결정을 하였으며 위 면책결정은 2007. 10. 6. 확정되었는데, 위 면책결정의 채권자에 피고는 포함되어 있지 아니하다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 이 사건 면책결정의 효력에 따라 이 사건 채무에 관하여도 그 책임이 면제되므로 위 판결에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고는, 원고는 무면허 상태에서 자동차를 운전하다가 졸음운전을 하였고 이로 인하여 위와 같은 교통사고가 발생하였는바, 이 사건 채무는 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상이므로,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서 제4호에 따라 면책의 효력이 인정되지 아니한다고 주장한다.
 나. 청구원인에 관한 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고에 대하여 이 사건 면책결정이 확정된 사실은 인정되나, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 이 사건 면책결정의 채권자목록에 피고는 제외된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 면책결정의 효력이 피고에게 미친다고 할 수 없으므로 원고의 청구는 이유 없다. (이에 대하여 원고는, 위 법원에 파산신청 후 피고에 대한 이 사건 채무가 누락되었음을 발견하고 피고를 채권자에 추가하는 보정서를 제출하였음에도 법원이 착오로 피고에게 송달을 하지 아니하여 피고에 대한 면책절차가 진행되지 않았다고 주장하나, 갑 제5, 10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 파산, 면책결정에 대하여 피고가 채권자목록에서 누락되었음을 이유로 불복하는 절차를 밟거나 경정을 구하여 경정결정을 받은바도 없다) 
 설령 이 사건 면책결정의 효력이 피고에 대하여 미친다고 가정하더라도, 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권은 면책의 대상에서 제외되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서 제4호), 앞서 본 바와 같이 이 사건 교통사고는 원고가 무면허 상태임에도 불구하고 자동차의 운전을 감행하여 자동차를 운전하다가 졸음운전으로 인하여 도로 옆에 주차되어 있던 다른 차량을 들이받아 발생한 것으로 이 사건 채무는 중대한 과실로 타인의 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채무라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 면책의 대상에서 제외된다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김양규(재판장) 김재근 이애정
부동산임의경매 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.12.14 / 시행일:

【항 고 인】 
【제1심결정】 수원지방법원 2009. 3. 30.자 2008타경1032 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다.
 가. 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서, 제1심 법원의 감정인은 그 감정평가액을 9억 5,000만 원으로 감정하였고, 그 결과 제1심 법원은 이 사건 아파트의 최저매각가격을 위 금액으로 정하여 경매절차를 진행하였다.
 나. 제1심 법원의 사법보좌관은 2008. 10. 9. 기일입찰의 방법으로 매각명령을 하면서 제4회에 걸친 매각기일을 지정하였으나 제3회 매각기일에 이르기까지 입찰자가 없어 입찰불능이 되었고, 이에 제1심 법원의 사법보좌관은 2009. 2. 25. 다시 매각기일을 정하여 매각명령을 하였고, 이 때의 최저매각가격은 4억 8,640만 원이었다.
 다. 이 사건 경매절차의 제2차 매각명령에 의한 제1회 매각기일인 2009. 3. 11.소외 1(대법원 판결의 소외인)이 53억 2,800만 원으로 최고가매수신고를 하였으나, 당일소외 1은 “5억 3,200만 원을 입찰가격으로 기재하려 하였는데 실수로 ‘0’을 하나 더 기재하였고, 그 결과 도저히 53억 2,800만 원의 대금을 지불할 수 없다.”는 이유로 제1심 법원에 매각불허가신청을 하였다. 당시 차순위매수신고인은 608,899,000원을 매수신고한소외 2,3이었다.
 라. 제1심 법원의 사법보좌관은 2009. 3. 18.소외 1이 입찰가격에 중대한 오기를 한 것으로 보인다는 이유로 매각불허가 결정을 하였고, 제1심 법원은 2009. 3. 30. 위 매각불허가결정을 인가하였다.
2. 항고이유의 요지 및 판단
 가. 항고이유의 요지
 항고인들은, 매각불허가결정을 해야 할 특별한 사정이 없고, 입찰가격의 오기를 이유로 매각불허가결정을 한다면 정당한 입찰자의 권리가 침해될 수 있으며, 나아가 제1심 결정은 제2순위 근저당권자의 배당받을 권리와 채무자의 채권변제 이익을 침해하여 부당하므로, 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 판단
민사집행법 제123조 제1항은 “법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 아파트의 감정평가액이 9억 5,000만 원인 점, 이 사건 경매절차에서 제3회 매각기일에 이르기까지 입찰자가 없어 최저매각가격이 점차 감액되었고,소외 1의 최고가매수신고 당시 이 사건 아파트의 최저매각가격은 4억 8,640만 원이었던 점,소외 1의 최고가매수신고 당시 차순위매수신고액은 608,899,000원에 불과하였던 점,소외 1은 자신이 최고가매수신고인으로 밝혀진 직후 입찰가격의 기재에 중대한 오기가 있었다는 이유로 매각불허가신청을 하였던 점 등의 제반 사정을 종합하면, 이 사건 매각불허가결정은 정당하다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 항고인들의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각한다.
[목록 생략]

판사 유상재(재판장) 곽형섭 김옥희
대여금등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2009.12.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 홍성지원 2009. 7. 3. 선고 2008가합1634 판결
【변론종결】2009. 11. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 별지 목록 제1항 기재 어업허가권에 대하여소외 1과 피고 사이에 2008. 8. 27. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 어업허가권에 관하여 경료된 2008. 10. 27.자 어업허가권등록의 말소등록절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 여기에 적을 이유는 제1심 판결문 제1항 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용하되, 다만 나항 2번째 줄 “피고에게”를 “피고를 대리한소외 2에게”로 고친다.
2. 원고의 청구원인에 관한 판단
 여기에 적을 이유는 제1심 판결문 제2항 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
3. 피고의 선의 항변에 관한 판단
 피고는, 자신이소외 1로부터○○호 어업허가권을 매수할 당시소외 1이 원고에 대하여 위와 같은 채무를 부담하고 있는 사정을 전혀 모르고 있었으므로 이 사건 매매계약이 채권자인 원고를 해하는 행위임을 알지 못하였다고 항변한다.
 보건대, 사해행위인지가 문제되는 법률행위가 대리인에 의하여 이루어진 때에는 수익자의 사해의사 또는 전득자의 사해행위에 대한 악의의 유무는 대리인을 표준으로 결정하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다22661 판결 참조).
 이 사건에서, 이 사건 매매계약이 피고를 대리한소외 2와소외 1 사이에 체결된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법리에 의할 때 피고의 선의 여부는 대리인인소외 2를 기준으로 판단하여야 한다.
 그런데소외 2가 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다는 사정을 알지 못하였다는 점에 관하여 을 제2호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8호증, 제1심 증인소외 1의 증언 등만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려 아래 인정사실에 나타난 이 사건 매매계약의 경위, 이 사건 매매계약에 개입한 사람들의 관계와 기타 사정 등에 비추어 보면,소외 2는소외 1이○○호 어업허가권을 피고에게 매도함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소하게 된다는 사정을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다.
 가. 갑 제9호증의 3, 8, 갑 제10호증, 을 제4호증의 1 내지 7의 각 기재와 제1심 증인소외 3,4,2,1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 1) 이 사건 매매계약 당시소외 1은 원고 이외에도소외 3 등 다른 채권자들에 대한 채무가 있었다.
 2) 그런데소외 1이 부채가 많다는 사정을 알고 있던소외 3이소외 1에게○○호 어업허가권을 매도하여 부채를 해결할 것을 권유하자(아마도 자신의소외 1에 대한 채권을 변제받으려는 의도로 보이고, 실제로소외 1이 피고로부터 지급받은 매매대금 중 일부를소외 3에게 변제하였다),소외 1은 이를 받아들였다.
 3) 이에소외 3은 평소 잘 알고 지내던소외 4에게○○호 어업허가권 매도의 알선을 부탁하였고,소외 4는 절친한 친구인소외 2에게○○호 어업허가권을 매수할 것을 제의하였다.
 4) 피고의 고모부인소외 2는 다시 피고에게○○호 어업허가권을 매수할 것을 권유하였고, 이에 피고는소외 2에게 모든 것을 맡겨소외 2로 하여금 피고를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하도록 하였다.
 5)소외 2는소외 1의 요구에 따라 위 매매대금조의 1억 원을 그 중 1,500만 원은소외 1 계좌로, 나머지 8,500만 원은소외 1의 처인소외 5 계좌로 송금하였다.
 나. 이 사건 매매계약 당시 매매계약서는 작성하지 않았는데, 그 매매대금이 얼마인지에 관하여 피고와소외 2는 1억 8,000만 원이라고 하고(2009. 1. 21.자 답변서, 제1심 증인소외 2의 증언),소외 1은 수사기관에서 조사받을 당시에는 1억 4,000만 원이라고 진술하였다가(갑 제9호증의 8의 기재), 제1심 법정에서는 1억 7,000만 원으로 증언하는 등 관계인마다 1억 8,000만 원, 1억 7,000만 원 또는 1억 4,000만 원 등으로 차이가 있다.
 다. 피고는 당심 제1차 변론기일에 위 매매대금을소외 2로부터 차용하여 지급하였다고 하였는데, 그 차용에 관하여 변제기나 이자 약정 등은 하지 않았고, 매수한 어업허가권으로 어업에 종사하여 갚을 예정이라는 취지로 진술하고 있다.
4. 결론
 그렇다면,○○호 어업허가권에 대하여소외 1과 피고 사이에 2008. 8. 27. 체결된 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 그 원상회복으로서 피고는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 어업허가권에 관하여 경료된 2008. 10. 27.자 어업허가권등록의 말소등록절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위와 같이 사해행위의 취소와 그 원상회복을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[어업허가권 목록 생략]

판사 김인욱(재판장) 이대연 이성기
자의성과본의변경허가 (가사, 대법원)
공포일: 2009.12.11 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 청구인 
【사건본인】 사건본인 
【원심결정】 인천지법 2009. 1. 29. 자 2008브44 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 민법 제781조 제6항은 "자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다"고 규정하고 있다. 여기에서 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다. 이와 같이 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다 할 것이다. 
 기록에 의하면, 재항고인은 소외 1과 혼인하여 사이에 자녀로 소외 2(1983년생, 남)와 사건본인(1985년생, 여)을 두었는데 이혼하면서 소외 2는 부(父)인 소외 1이, 사건본인은 모(母)인 재항고인이 각 양육하게 된 사실, 재항고인은 2001. 4. 10. 소외 3과 재혼한 이후 사건본인과 3인 가족이 함께 생활하고 있고 소외 3은 2003. 2. 3. 사건본인을 입양한 사실, 사건본인은 부모의 이혼 후에 친부인 소외 1과 별다른 교류가 없고 소외 1이 양육비 등을 지원한 바도 없는 사실, 소외 1은 사건본인의 성·본 변경에 반대하고 있는 사실, 사건본인의 모인 재항고인은 사건본인의 성·본을 양부인 소외 3을 따라 ‘○○ ○’으로 변경 허가를 청구하고 있는 사실, 사건본인은 성·본의 변경을 희망하고 있고, 희망 사유는 주민등록을 같이 하고 있는 양부 소외 3과 성·본이 달라 이력서나 주민등록표를 제출함에 있어 불편을 겪고 있는 점 등을 내세우고 있는 사실, 사건본인에 대한 범죄경력, 신용정보 등의 조회 결과 이 사건 청구에 불순한 의도나 목적이 개입되어 있다고 보기 어려운 사실 등을 알 수 있다.
 원심은, 소외 1이 사건본인의 성과 본의 변경에 강력히 반대하고 있고, 현재 소외 1과 함께 생활하고 있는 사건본인의 오빠 소외 2는 성과 본을 그대로 유지하고 있는 점, 사건본인은 성인이 된 이후 현재까지 ‘△’씨로 칭해지면서 생활관계를 형성하여 온 점 등을 종합하여 사건본인의 성과 본을 변경하는 것이 사건본인의 복리를 위하여 반드시 필요하다고 볼 수 없다고 판단하여, 재항고인의 성·본 변경 허가 청구를 배척한 제1심을 유지하였다.
 그러나 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 이미 성년에 도달하여 사리분별력이 있는 사건본인이 성·본 변경을 희망하고 있는 점, 사건본인과 같이 생활하고 있는 소외 3은 사건본인을 양자로 입양하는 등 사건본인이 소외 3과 같은 가족으로서의 귀속감을 느끼고 있고, 사건본인이 주거를 같이 하고 있는 양부와 성·본이 다름으로 인하여 취직 등을 위하여 이력서나 주민등록표 등을 제출할 때마다 불편을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 친부인 소외 1이 성·본 변경에 반대하고 있고, 성·본 변경이 이루어질 경우에 소외 1이나 오빠인 소외 2와의 관계에 영향을 미칠 것으로 보이기는 하지만 사건본인은 부모의 이혼 이후 소외 1, 소외 2와 별다른 교류가 없었고 유대 관계가 이미 상실된 상태로 보이므로 이 사건 성·본 변경으로 인한 유대 관계 단절로 사건본인에게 발생하는 불행이나 불이익은 미미할 것으로 추단되는 점, 달리 이 사건 청구가 성·본 변경권을 남용하고 있다고 볼만한 아무런 자료가 없는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 성·본 변경 청구를 허가함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 재항고인의 성·본 변경 허가 청구를 배척한 제1심을 유지한 원심의 조치에는 성·본 변경 허가에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

민법 제781조 제6항에 정한 ‘자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다. 이와 같이 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다.
횡령 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 장준호
【변 호 인】 변호사 서정만
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2007. 8. 16.경 피해자공소외 1 주식회사의 대표이사인공소외 3으로부터 위공소외 1 주식회사 명의○○○ 통장(계좌번호 생략) 및 법인 인감을 넘겨받아 이를 보관하고 있던 중, 같은 달 28.경 대전 대덕구 비래동(상세주소 생략) 피고인의 집에서,공소외 2 주식회사로부터 위공소외 2 주식회사가 위공소외 1 주식회사와 2007. 8. 16. 체결한 경기도 양평군(이하 생략) 일대 공동주택건립사업권 양도양수계약의 계약금 1억 원을 위공소외 1 주식회사 법인통장으로 이체 받아 위공소외 1 주식회사를 위해 보관하던 중, 같은 날 7,000만 원, 다음 날인 2007. 8. 29. 2,000만 원 등 합계 9,000만 원을 각각 자신의 채무 변제 등 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 3,7,6,4의 법정증언
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1.공소외 6에 대한 검찰 진술조서
1.공소외 3,6에 대한 경찰진술조서
1. 고소장
1. 각 확인서
1. 통장사본, 거래내역서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제1항. 징역형 선택

판사 강두례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김영선외 1인)
【피고, 상고인】 충청남도 외 1인 (소송대리인 변호사 김형배외 2인)
【원심판결】 대전고법 2006. 11. 22. 선고 2006나6230 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결, 대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다48863 판결 등 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 자연공물의 공용폐지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 공물의 공용폐지에 관하여 국가의 묵시적인 의사표시가 있다고 인정되려면 공물이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 부족하고(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다49548 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다48863 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다29890 판결 등 참조), 주위의 사정을 종합하여 객관적으로 공용폐지 의사의 존재가 추단될 수 있어야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 토지는 1920년경 해면에 포락됨으로써 사권이 소멸되고 해면 아래의 지반이 되었다가 1973년 매립면허를 받은 소외인이 제방을 축조함에 따라 매립면허 대상이었던 다른 매립지 부분과 유사한 형상을 가지게 되었음을 알 수 있는바, 원심은 1973년경 위 제방 축조로 이 사건 각 토지가 사실상 자연공물로서의 성질을 상실하였고, 1974. 10. 25. 자 준공인가의 취지에 위 제방 축조로 인하여 새로 생성된 답에 대하여 모두 공용폐지를 하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이며, 나아가 피고 대한민국이 위 준공인가 후 이 사건 각 토지가 자연공물임을 전제로 하는 어떠한 조치도 취하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 자연공물이 아님을 전제로 새로 형성된 지형을 기초로 작성된 지적도에 이 사건 각 토지의 지목을 답 혹은 잡종지로 기재하는 한편, 토지대장에도 지목을 답으로 변경하여 주기까지 하였다는 사정을 근거로 하여, 이 사건 각 토지는 1974. 10. 25. 묵시적으로 공용폐지되어 그때부터 잡종재산으로서 시효취득의 대상이 된다고 판단하였다.
 그러나 이 사건 각 토지는 당초 매립면허를 받은 구역 밖에 있어 준공인가내용에 포함되지 아니하였으므로 원칙적으로 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항, 제1항에 의한 원상회복의무의 대상이 된다고 할 것이어서, 제방 축조에 의하여 매립면허 대상이었던 다른 매립지 부분과 함께 유사한 형상을 가지게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 원상회복의무의 대상이 되지 않아 자연공물인 바다로서의 성질을 영구·확정적으로 상실하였다고 볼 수 없고, 또한 매립면허를 받은 구역에 대한 1974. 10. 25. 자 준공인가의 내용에 이 사건 각 토지에 대하여도 공용폐지를 하는 취지가 포함되었다고 볼 수도 없다. 그리고 앞서 본 법리에 비추어 볼 때에, 원심이 들고 있는 바와 같이 피고 대한민국이 이 사건 토지에 대하여 자연공물임을 전제로 하는 어떠한 조치도 취하지 아니하였다거나 새로 형성된 지형이 기재된 지적도에 이 사건 각 토지를 포함시켜 지목을 답 또는 잡종지로 기재하고 토지대장상 지목을 답으로 변경하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공용폐지에 관한 피고 대한민국의 의사가 객관적으로 추단된다고 보기에 부족하다.
 따라서 이와 달리 이 사건 각 토지가 1973년경 자연공물로서의 성질을 상실하였고 1974. 10. 25. 묵시적으로 공용폐지되었다고 보아 그때부터 시효취득의 대상이 되었다고 본 원심판결에는 자연공물의 묵시적 공용폐지에 관한 법리를 오해함으로써 취득시효 기산점에 관한 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의해 토지로 변경된 경우 공용폐지가 가능한지 여부(적극) 및 그 의사표시를 묵시적으로 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 공물의 공용폐지에 관하여 국가의 묵시적 의사표시가 있는지 여부의 판단 기준
[3] 토지가 해면에 포락됨으로써 사권이 소멸하여 해면 아래의 지반이 되었다가 매립면허를 받은 자가 제방을 축조함에 따라 매립면허 대상이었던 다른 매립지 부분과 유사한 형상을 가지게 된 사안에서, 국가가 그 토지에 대하여 자연공물임을 전제로 한 아무런 조치를 취하지 않았다거나 토지대장상 지목을 답으로 변경하였다는 등의 사정만으로는 공용폐지에 관한 국가의 의사가 객관적으로 추단된다고 보기에 부족하다고 한 사례

[1] 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다.
[2] 공물의 공용폐지에 관하여 국가의 묵시적인 의사표시가 있다고 인정되려면 공물이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 부족하고, 주위의 사정을 종합하여 객관적으로 공용폐지 의사의 존재가 추단될 수 있어야 한다.
[3] 토지가 해면에 포락됨으로써 사권이 소멸하여 해면 아래의 지반이 되었다가 매립면허를 초과한 매립으로 새로 생성된 사안에서, 국가가 그 토지에 대하여 자연공물임을 전제로 한 아무런 조치를 취하지 않았다거나 새로 형성된 지형이 기재된 지적도에 그 토지를 포함시켜 지목을 답 또는 잡종지로 기재하고 토지대장상 지목을 답으로 변경하였다 하더라도, 그러한 사정만으로는 공용폐지에 관한 국가의 의사가 객관적으로 추단된다고 보기에 부족하다고 한 사례.
채무부존재확인·부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 대한생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 이두성)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나97234, 97241 판결
【주 문】
 원심판결의 원고(반소피고) 패소 부분 중 피고(반소원고)의 손해배상청구 부분 및 그에 대한 원고(반소피고)의 손해배상채무부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이고(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조),이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결,대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보험설계사인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 보험계약자인소외 1·2를 상대로 이 사건 각 보험계약을 체결함에 있어서 위 각 보험상품이 ‘변동금리형’ 상품이고 중도에 ‘해약환급금’의 90% 가까이를 대출받을 수 있는 상품임에도,소외 1 등에게 보험상품이 ‘확정금리에 더하여 추가수익’이 있을 수 있는 상품이며 중도에 ‘납입보험료’의 90% 가까이를 대출받을 수 있는 상품인 것처럼 사실과 다르게 설명하여 보험계약을 체결하게 한 사실,소외 1 등은 자신들이 가입한 위 각 보험상품의 내용이 원고로부터 들은 설명과는 다르다는 이유로 각 보험계약의 해지를 요구하여 각 보험계약이 해지되었고 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는소외 1 등에게 납입한 보험료를 반환한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 보험설계사 위촉계약에서 정한 바와 같이보험업법 제97조에 따라 보험계약자에게 보험계약의 내용을 사실과 다르게 알리지 아니하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여소외 1 등 보험계약자에게 보험계약의 내용을 잘못 설명하여 채무를 불이행하였고(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이로 인하여 피고가 보험계약이 정상적으로 체결되었을 경우 반환하여야 할 중도해지환급금 이상의 돈을 반환함으로써 그 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 한편, 원고가소외 1 등에게 위 각 보험상품에 대하여 약관대로 설명하였다면소외 1 등이 보험계약을 체결하지 않았을 것이므로, 피고가 이 사건 각 보험계약을 통하여 취득한 보험료는 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 발생한 이득으로서 이를 공제하면 피고에게 손해가 발생하지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 원심은소외 1 등이 민원해지를 하였다는 사정만으로는 원고가 보험계약의 내용을 약관대로 설명하였다면소외 1 등이 보험계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
 그러나 원고의 이 사건 위반행위가 없었더라도소외 1 등이 보험계약을 체결하였을 것이라고 인정한다면 피고는소외 1 등과 보험계약을 해지하면서 중도해지환급금만 반환하면 충분한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고가 중도해지환급금 이상의 돈을소외 1 등에게 반환하여 손해를 입었다면 이는 원고의 이 사건 위반행위와 상당인과관계가 없는 손해로서 원고가 이를 배상할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다.
 나아가 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 부부 사이인소외 1·2는 한 달에 납부하여야 할 보험료가 6,241,799원에 달하는 이 사건 각 보험계약에 가입하였다가 대출 조건 등 보험의 내용을 제대로 알고서는 곧바로 보험계약의 해지를 요구한 점, 피고가소외 1 등의 보험계약을 해지하면서소외 1 등에게 보험계약이 정상적으로 체결되었을 경우 반환하여야 할 중도해지환급금 이상의 돈을 스스로 반환한 점, 그 밖에 이 사건 보험계약의 체결 경위와 해지 과정 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 위반행위로 인하여소외 1 등이 보험계약을 체결하였다고 볼 여지가 충분하다.
 그렇다면 피고는 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 보험료를 지급받는 이득을 얻었고, 그 이득과 원고의 이 사건 위반행위 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 발생한 손해를 산정함에 있어서 위와 같은 이득을 공제하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 위반행위와소외 1 등의 보험계약 체결 사이에 인과관계가 없다고 속단하여 원고의 공제 주장을 배척한 원심판결에는 손익상계에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고의 손해배상청구 부분 및 그에 대한 원고의 손해배상채무부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
평생교육시설신고반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국제유니버시티평생교육원 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 권오용외 1인)
【피고, 상고인】 경기도평택교육청교육장 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 14. 선고 2009누1107 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 평생교육법 제38조 제2항은 "제1항에 따른 지식·인력개발사업을 경영하는 자 중 대통령령으로 정하는 자는 평생교육시설을 설치·운영할 수 있다"고 규정하고, 같은 법 시행령 제67조 제1항은 "법 제38조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 자’란 지식정보의 제공사업, 교육훈련 및 연구용역사업, 교육위탁사업, 교육훈련기관의 경영진단 및 평가사업, 교육자문 및 상담사업, 교수·학습프로그램의 개발 및 공급사업 등을 1년 이상 경영한 실적이 있는 자로서 자본금 또는 자산이 3억 원 이상이고 전문인력을 5명 이상 확보하고 있는 법인을 말한다"라고 규정하고 있는바, 위 법령에서 자본금 또는 자산, 전문인력 등의 요건을 두고 있는 입법 취지, 위 법령에서 수익용 기본재산·교원 등 시설기준을 분명히 정하고 있는 다른 형태의 평생교육기관에 관한 규정 형식 및 표현과의 유사성 등을 고려하면, 지식·인력개발사업 관련 평생교육시설을 설치·운영할 수 있는 자란, 관련 사업 등을 1년 이상 경영한 실적이 있는 자로서 설치·운영하고자 하는 평생교육시설을 위하여 3억 원 이상의 자본금 또는 자산을 갖추고 5명 이상의 전문인력을 확보하고 있는 법인을 의미한다고 해석하여야 하므로, 이미 본점인 평생교육시설을 설치·운영하고 있는 자가 지점인 평생교육시설을 설치·운영하려고 할 때에도 설치·운영하고자 하는 지점인 평생교육시설을 위하여 위와 같은 자본금 또는 자산 요건 및 전문인력 요건 등을 다시 갖추어야 한다. 
 기록에 의하면, 원고는 2007. 5. 1. 인천 남구 주안동 136-1 경향빌딩 15층 2호에 위 법령의 요건을 갖추어 지식·인력개발 관련 평생교육시설인 ‘국제유니버시티평생교육원’을 본점으로 설치·운영하면서, 2008. 2. 19. 평택시 합정동 766 에스케이 주상복합상가 222호에 지점인 ‘평택국제유니버시티평생교육원’의 설치신고를 하였는데, 위 지점 설치에 관하여는 위 법령의 요건을 갖추지 않은 점을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 원고의 위 지점 설치신고는 적법한 설치신고라 할 수 없으므로, 피고가 2008. 2. 29. 같은 이유로 위 설치신고를 반려한 이 사건 처분은 적법하다.
 그런데도 자본금 또는 자산이 3억 원 이상이고 전문인력을 5명 이상 확보하고 있는 법인인 이상, 법령상 요건을 갖추어 설치·운영하고 있는 평생교육시설에 추가하여 수개의 평생교육시설을 설치·운영하고자 할 경우에는 다시 자본금 또는 자산요건 및 전문인력 요건을 갖출 필요가 없다는 전제 아래에 원고의 위 지점 설치신고가 적법하다고 보아 이 사건 처분의 취소를 명하고 있는 원심 판단에는 지식·인력개발 관련 평생교육시설의 설치·운영 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

이미 본점인 평생교육시설을 설치·운영하고 있는 자가 ‘지점’인 평생교육시설을 설치·운영하려고 할 때, 그 지점인 평생교육시설을 위하여 다시 평생교육법 시행령 제67조 제1항에 정한 자본금 또는 자산, 전문인력 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)

평생교육법 제38조 제2항, 같은 법 시행령 제67조 제1항에서 자본금 또는 자산, 전문인력 등의 요건을 두고 있는 입법 취지, 위 법령에서 수익용 기본재산·교원 등 시설기준을 분명히 정하고 있는 다른 형태의 평생교육기관에 관한 규정 형식 및 표현과의 유사성 등을 고려하면, 지식·인력개발사업 관련 평생교육시설을 설치·운영할 수 있는 자란, 관련 사업 등을 1년 이상 경영한 실적이 있는 자로서 설치·운영하고자 하는 평생교육시설을 위하여 3억 원 이상의 자본금 또는 자산을 갖추고 5명 이상의 전문인력을 확보하고 있는 법인을 의미한다고 해석하여야 하므로, 이미 본점인 평생교육시설을 설치·운영하고 있는 자가 지점인 평생교육시설을 설치·운영하려고 할 때에도 설치·운영하고자 하는 지점인 평생교육시설을 위하여 위와 같은 자본금 또는 자산 요건 및 전문인력 요건 등을 다시 갖추어야 한다.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 합자회사 
【피고, 상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 손창환외 2인)
【피고 보조참가인】 주식회사 토마토상호저축은행
【원심판결】 광주고법 2009. 7. 1. 선고 2008나5867 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 86다카1384 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 제출된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 영리를 목적으로 하는 상법상의 합자회사로서 그 정관에서 목적을 이 사건 토지 위에 존재하는 시장건물의 관리업무로 한정하고 있지 아니하여 이 사건 토지를 매도한 후 새로 시장건물을 매수하는 등의 방법으로 계속하여 존속할 수도 있을 것이므로 이 사건 토지를 매도하는 행위가 원고의 목적범위 내에 포함되지 않는다고 단정하기 어려운 점, 특히 이 사건 토지를 매도할 당시 이미 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 매각허가결정이 되어 사실상 소유권을 상실한 상태였던 점, 이와 같은 상태에서 원고의 요청에 의하여 매각허가를 받은 피고 1 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결된 점, 그 후 피고 1 주식회사는 이 사건 토지를 담보로 피고들 보조참가인으로부터 15억 원을 대출받았을 뿐만 아니라 피고 2 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 2 주식회사 앞으로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 등 이 사건 토지를 둘러싼 다수의 법률관계가 형성되어 있어 거래안전의 보호가 강하게 요구되는 점 등에 비추어 보면, 원고의 대표사원인 소외인이 피고 1 주식회사에게 이 사건 토지를 매도한 행위는 원고의 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 이와 달리 위와 같은 이 사건 토지의 매도행위가 원고의 목적범위 내에 포함되지 않는다고 본 원심의 판단에는 회사의 권리능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다.