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무고·간통·재물손괴·횡령 (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 허정훈(기소), 김지은(공판)
【변 호 인】 변호사 공성록 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 2는 2008. 12. 12. 의정부지방법원에서 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2010. 5. 28. 수원지방법원 안산지원에서 전자금융거래법위반죄로 징역 6월을 선고받아 2010. 9. 15. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었고, 2011. 1. 13. 수원지방법원 안양지원에서 횡령죄로 징역 2월을 선고받고 2011. 8. 12. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다.
 1. 피고인 2의 횡령
 피고인은 2011. 9. 초순경 파주시 (이하 주소 2 생략) 피해자 공소외 6의 사무실에서 피해자로부터 숙부인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 처 피고인 1의 불륜이 의심되니 피고인 1을 미행하여 불륜 장면을 촬영하여 달라는 제의를 받고 피해자로부터 캐논카메라 1대, 망원렌즈 3개, 플래시1개로 구성된 피해자 소유의 시가 600만원 상당의 캐논카메라 세트를 교부받았다
 피고인은 위와 같은 용도로 위 캐논카메라 세트를 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중 임의로 2011. 10. 26. 고양시 일산동구 장항동 895-1에 있는 고양전당포에 50만원을 차용하면서 위 카메라를 담보로 맡겨 위 카메라를 횡령하였다
 2. 피고인 1의 간통
 피고인은 1985. 4. 20 공소외 1과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서,
 가. 2011. 9. 30. 20:00 경 파주시 금촌동 금촌시장 안에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였고, 
 나. 2011. 10. 4~5일 20:00경 고양시 일산동구 장항동에 있는 상호를 알 수 없는 여관 방실에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였고, 
 다. 2011. 10. 19. 01:00~02:00 사이 파주시 문산읍 율곡리 화석정 인근에서 피고인 소유의 ‘(차량번호 생략)호 차량 안에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였다.
 3. 피의자 피고인 2의 간통
 피고인은 위 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알면서도 제2항과 같은 일시 장소에서 위와 같이 피고인 1과 3회 성교하여 각각 상간하였다
 4. 피고인 1의 무고
 피고인은 2011. 12. 초순경 피고인 2, 공소외 2로 하여금 형사 처벌을 받게 할 목적으로 워드프로세서를 이용하여 고소장을 작성하였다. 
 고소장의 내용은 ‘피고인 2, 공소외 2가 2011. 10. 19. 00:00~01:00 경 피고인 1의 주거지 앞에서 차량 접촉사고를 내고 피고인 1을 납치하여 약 3시간 동안 감금하고 의무 없는 일을 하도록 하였으니 처벌하여 달라’는 것이었다.
 그러나 사실은 피고인 2가 피고인의 남편 공소외 1의 조카 공소외 6으로부터 피고인을 미행하면서 불륜장면을 찍어오라는 부탁을 받고 미행하던 중 돈이 필요하여 피고인에게 모든 것을 털어놓았고 이후 가까운 사이가 되었으며, 피고인이 피고인 2에게 ‘피고인을 납치 및 성폭행을 하는 듯이 동영상을 촬영한 후 경찰에서 공소외 1이 시킨 일이라고 진술하여 이혼소송에서 유리한 입장이 될 수 있도록 해달라’고 하여 피고인 2와 공소외 2가 피고인을 차에 태우고 있었던 것으로 피고인 2 등이 피고인을 감금한 사실이 없었다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 12. 7. 경 고양시 일산동구 장항동 의정부지방검찰청 고양지청 민원실에 위와 같이 허위의 사실이 기재된 고소장을 접수하여 피고인 2, 공소외 2를 무고하였다.
 5. 피고인 1의 재물손괴
 피고인은 2012. 2. 6. 14:10경 파주시 (이하 주소 1 생략) 피해자 공소외 1의 주거지에 찾아갔으나 공소외 1이 출입문 잠금장치가 모두 바꾸어 들어가지 못하고 안에서도 문을 열어주지 않자 화가 나 위 주거지 계단을 통해 2층으로 올라가 악기 연주실 내에 있는 피해자 소유의 색소폰 연주에 사용하는 컴퓨터 모니터, 연주용 반주기, 엠프등 총 405만원 상당의 물품을 밖으로 던져 이를 손괴하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인 2의 법정진술 및 피고인 1의 일부 법정진술
 1. 증인 피고인 2, 공소외 1, 6, 2의 진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(각 대질부분 포함)
 1. 에 대한 검찰 진술조서
 1. 공소외 6, 1, 김순주, 피고인 1에 대한 경찰진술조서
 1. CCTV 동영상, CCTV 사진, 피해견적, 수사보고서(CCTV 동영상 분석보고)
 1. 이 법정에서의 CD 동영상에 대한 검증결과
 1. 고소장(간통), 고소장(횡령), 고소장(피고인 1), 확인서(피고인 2), 혼인관계 증명서, 접수증명원, 문자메시지
 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(처분미상전과확인결과보고)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제1항(피고인 2의 횡령의 점), 각 형법 제241조 제1항(피고인들의 각 간통의 점), 형법 제156조(피고인 1의 무고의 점), 형법 제366조(피고인 1의 재물손괴의 점)
 1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(피고인 1의 각 무고죄) 
 1. 누범가중
형법 제35조(피고인 2)
 1. 경합범가중
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들)
【양형의 이유】 ◎ 피고인 1의 경우 이 사건 각 범행을 모두 부인하고 있고, 상피고인과 간통하였음에도 남편과의 이혼과정에서 유리한 자료를 얻기 위하여 상피고인과 납치, 강간 등 자작극을 모의하였으며, 그 사실이 발각되자 상피고인을 무고하는 등 그 죄질이 극히 불량한 점 등을 참작 
 ◎ 피고인 2의 경우 비록 범행을 모두 자백하고 있고, 횡령 범행의 피해자와 합의하였으나, 누범에 해당하고, 피고인 1에게 먼저 접근하여 간통범행을 유발하였으며 위와 같이 자작극을 모의하였던 점 등을 참작

판사 김성대
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에이엘농산 주식회사 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 정대홍)
【피고, 상고인】 평택시 안중출장소장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 29. 선고 2011누39839 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제276조 제1항은 "「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 의하여 지정된 산업단지와 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」에 의한 유치지역 및 「산업기술단지 지원에 관한 특례법」에 의하여 조성된 산업기술단지 안에서 산업용 건축물·연구시설 및 시험생산용 건축물로서 대통령령이 정하는 건축물(이하 ‘산업용 건축물 등’이라 한다)을 신축하거나 증축하고자 하는 자(공장용 부동산을 중소기업자에게 임대하고자 하는 자를 포함한다)가 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다. 다만 그 취득일부터 3년 내에 정당한 사유 없이 산업용 건축물 등의 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우 또는 그 사용일부터 2년 이상 산업용 건축물 등의 용도로 직접 사용하지 아니하고 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우 그 해당 부분에 대하여는 면제된 취득세·등록세를 추징한다."라고 규정하고 있다.
 2. 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 지방세법 제276조 제1항 단서는 ‘산업용 건축물 등의 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우’를 그 본문에 의하여 면제된 취득세와 등록세의 추징사유로 규정하고 있으나 위 규정의 취지에 비추어 여기서의 ‘직접 사용’은 당해 재산을 그 본래의 업무에 사용하는 것이면 충분하며 스스로 그와 같은 용도에 직접 사용하지 않고 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 사용하게 하더라도 무방하다고 보아야 하는 점, 원고는 아산국가산업단지 내의 산업용 건축물에 해당하는 이 사건 증축부분을 유한회사 돌코리아와 디에프씨푸드 주식회사(이하 ‘이 사건 임차인들’이라 한다)에 임대하여 이를 냉장·냉동창고, 과실가공처리장 등으로 사용하도록 한 점 등을 이유로 이 사건 증축부분은 구 지방세법 제276조 제1항에 의한 취득세와 등록세의 면제대상에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 구 지방세법 제276조 제1항은 그 본문의 괄호규정(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)에서 ‘공장용 부동산을 중소기업자에게 임대하고자 하는 경우’를 예외적으로 그 본문에 의한 취득세와 등록세 면제대상에 포함시키고 있는바, 위 규정의 입법 취지와 개정연혁, 그 본문과 단서의 관계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 괄호규정의 ‘공장용 부동산’은 그 본문규정의 ‘산업용 건축물’과 달리 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 산업용 건축물 등을 신축 또는 증축하고자 하는 자가 부동산을 취득하더라도 스스로 이를 산업용 건축물 등의 용도에 직접 사용하지 아니하고 제3자에게 임대할 목적이 있는 경우에는 그 임대가 이 사건 괄호규정이 정하는 중소기업자에 대한 임대가 아닌 한 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제대상에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. 
 원심판결 이유에 나타난 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 산업용 건축물인 이 사건 증축부분을 그 용도에 직접 사용하지 아니하고 이 사건 임차인들에게 임대할 목적이 있었으므로 이 사건 임차인들이 이 사건 괄호규정에서 말하는 중소기업자에 해당하지 않는 한 이 사건 증축부분은 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제대상이 될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임차인들이 이 사건 괄호규정의 중소기업자에 해당하는지 여부를 심리·판단하였어야 함에도 이러한 심리·판단 없이 단지 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 증축부분이 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제대상에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구 지방세법 제276조 제1항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

구 지방세법 제276조 제1항 본문 괄호규정의 ‘공장용 부동산’이 본문규정의 ‘산업용 건축물’과 동일한지 여부(적극) 및 산업용 건축물 등을 신축 또는 증축하고자 하는 자가 부동산을 취득하더라도 이를 산업용 건축물 등의 용도에 직접 사용하지 아니하고 제3자에게 임대할 목적이 있는 경우 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제대상에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제276조 제1항은 본문의 괄호규정(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)에서 ‘공장용 부동산을 중소기업자에게 임대하고자 하는 경우’를 예외적으로 본문에 의한 취득세와 등록세 면제대상에 포함시키고 있는바, 위 규정의 입법 취지와 개정연혁, 본문과 단서의 관계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 괄호규정의 ‘공장용 부동산’은 본문규정의 ‘산업용 건축물’과 달리 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 산업용 건축물 등을 신축 또는 증축하고자 하는 자가 부동산을 취득하더라도 스스로 이를 산업용 건축물 등의 용도에 직접 사용하지 아니하고 제3자에게 임대할 목적이 있는 경우에는 그 임대가 이 사건 괄호규정이 정하는 중소기업자에 대한 임대가 아닌 한 구 지방세법 제276조 제1항 본문에 의한 취득세와 등록세의 면제대상에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.
반공법 위반·국가보안법 위반·간첩미수·수산업법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 망
【재심청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김석곤
【원심판결】 광주고법 2010. 2. 4. 선고 2009재노1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 자백 및 참고인들의 진술의 증거능력에 관한 상고이유에 대하여
임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조).
 한편피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).
 또한피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도4469 판결,대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 장기간 불법 구금된 상태에서 수사관들에 의하여 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 수사 및 법원의 재판 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 기재 및 법정 자백은 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없고, 공소사실에 부합하는 참고인들에 대한 진술조서(일부 진술서 포함) 역시 수사관들의 가혹행위에 의해 작성된 것으로 임의성이 없거나 그 내용을 신빙할 수 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백의 임의성 및 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 수산업법위반 및 탈출로 인한 반공법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인들이 북한 해상에서 조업을 하고 북한으로 탈출하였다는 피고인들의 자백은 그 경위 및 내용 등에 비추어 허위 자백한 것으로 보이고, 그 밖에 이를 유죄로 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 3. 찬양·고무로 인한 반공법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거들은 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없거나 그 내용을 신빙할 수 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들이 지인들에게 북한에 관한 이야기를 한 경위 및 내용 등에 비추어 볼 때 단순히 피고인들이 북한에서 경험하거나 알게 된 일들에 대하여 이야기한 것에 불과할 뿐 북한의 활동을 찬양하거나 이를 이롭게 할 목적에서 북한에 관한 이야기를 한 것으로 볼 수 없다고 하여 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 반공법상의 찬양·고무죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지 및 진술의 임의성에 대한 증명책임 소재(=검사)
[2] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서 한 진술의 임의성을 다투면서 허위자백이라고 주장하는 경우, 진술의 임의성 유무 판단 방법
[3] 피고인이 수사기관에서 임의성 없는 자백을 한 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 경우, 법정에서 자백의 임의성 유무(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정대영
【원심판결】 대전고법 2011. 5. 20. 선고 2011노33 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조).
 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 공소외 1이 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자나 매도인에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극)

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.
영유아보육법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2012. 6. 28. 선고 2012노950 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 보조금은 그 지급 대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령 등 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되는 것을 전제로 지급된다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도1302 판결 참조). 한편구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제24조는제1항에서 “법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하며 그 보조 대상 비용으로 ‘보육교사 인건비’, ‘장애아 보육 등 취약보육 실시 비용’, ‘그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용’ 등을 들고 있고,제2항에서 “제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 이에 따라 보건복지부장관, 경기도지사, 성남시장 등이 발행한 각 ‘보육사업안내’에는 보육시설의 ‘총 보육정원’ 준수가 기본보육료 등 보조금의 지급요건으로 규정되어 있다.
 원심 및 제1심이 채택한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 어린이집의 총 보육정원을 39명으로 인가받고도 2010. 5. 3.경부터 2010. 12. 9.경까지 총 4명의 아동을, 2009. 11. 28.경부터 2009. 12. 31.경까지와 2010. 6. 28.경부터 2010. 7. 31.경까지 1명의 아동을 각 초과보육하면서 보육통합정보시스템에 위 보육정원 초과 아동을 등록하지 아니하고 같은 기간 동안 기본보육료 등 이 사건 보조금을 교부받은 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 어린이집의 ‘총 보육정원’을 준수하지 아니하여 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 교부받을 수 없음에도, ‘총 보육정원’ 범위 내의 아동을 보육하여 보조금의 지급요건이 충족된 것처럼 보육 아동의 현황을 허위로 등록함으로써 보조금을 교부받은 행위는영유아보육법 제54조 제2항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위’에 해당한다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 위와 같은 행위를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위로 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 영유아보육법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1]구 영유아보육법 제36조에 따른 보조금의 지급요건
[2] 피고인이 어린이집을 운영하면서 ‘총 보육정원’을 초과하고도 ‘총 보육정원’ 범위 내의 아동을 보육하여 보조금 지급요건이 충족된 것처럼 보육 아동 현황을 허위로 등록하고 보조금을 교부받은 사안에서, 위 행위가영유아보육법 제54조 제2항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위’에 해당함에도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원 고】 △△△ 주식회사
【원고, 피상고인】 원고 2
【피고, 상고인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 변호사 한기문)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 25. 선고 2011나37420 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 양도담보약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다79254 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ○○○아파트 신축공사의 수급인인 피고는 2004. 10. 5. 그 철근콘크리트 공사의 하수급인인 원고 △△△ 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)에 미지급 공사대금의 지급을 위하여 액면금 합계 2억 1,086만 원인 약속어음 3장을 발행·교부하며, 원고 회사의 대표이사인 원고 2와 사이에 피고가 원고 2에게 위 어음금의 담보로 ○○○아파트(호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대한 분양계약서를 작성·교부하되, 만약 피고가 지급기일에 위 어음금을 정상적으로 결제할 경우 위 분양계약서는 효력이 없다는 내용의 이 사건 약정을 체결한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2와 피고 사이에는 이 사건 아파트를 피고의 원고 회사에 대한 공사대금 또는 어음금 채무에 대한 담보 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 양도담보약정이 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 원고 2는 피고에 대하여 위 양도담보약정에 따른 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음은 별론, 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 약정이 대물변제의 예약에 해당한다고 보고 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고 2에게 이 사건 아파트 중 5/6 지분에 관하여 2004. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 약정의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
요양급여비용 환수처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 김준래)
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 8. 선고 2007누9664 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 국민건강보험법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 가입자 및 피부양자(이하 ‘가입자 등’이라고 한다)의 질병·부상·출산 등에 대하여 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 기타의 치료 등 요양급여를 실시한다고 정하고(제39조 제1항), 그 범위 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정하도록 위임하는 한편(제39조 제2항), 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다고 정하고 있다(제39조 제3항). 그 위임에 따라 구 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(2004. 12. 31. 보건복지부령 제303호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘요양급여기준규칙’이라고 한다)은 ‘단순한 피로 또는 권태’ 등의 질환으로서 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료, ‘쌍꺼풀수술 등 미용목적의 성형수술과 그로 인한 후유증치료’ 등의 진료로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료, ‘본인의 희망에 의한 건강검진’ 등의 예방진료로서 질병·부상의 진료를 직접 목적으로 하지 아니하는 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료 등을 요양급여의 대상에서 제외되는 사항(즉 비급여대상)으로 정하고 있다(제9조 제1항 [별표 2]). 나아가 요양급여의 범위(요양급여대상)에 관하여구 국민건강보험법 제39조 제1항 각 호의 규정에 의한 요양급여 중 위 비급여대상을 제외한 일체의 사항으로 한다고 정하는 한편, 보건복지부장관으로 하여금 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되구 국민건강보험법 제39조 제1항 각 호에 규정된 요양급여행위,구 국민건강보험법 제39조 제1항 제2호에 의하여 지급되는 약제 및 치료재료로 구분하여 고시하도록 위임하고 있다(제8조 제1항,제2항).
 이와 같은구 국민건강보험법령의 요양급여대상에 관한 규정의 체계, 형식과 내용에 비추어 보면, 요양기관이 가입자 등에게 실시 또는 사용한 행위·약제 및 치료재료가요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2]에서 정한 비급여대상에 속한다면 외형상 보건복지부장관이 고시한 급여 목록표에 열거된 행위, 약제 및 치료재료에 해당하더라도 요양급여대상에서 제외된다고 보아야 한다.
나아가 시력교정술은 이를 실시하기 전에 그 수술의 필요성·적응증·시기의 판단·방법의 선택 등을 위한 진찰, 검사 등을 거쳐 그 실시 여부를 결정하고, 수술을 실시한 후에도 염증 등 합병증을 예방하기 위한 처치, 수술의 경과 등에 관한 진찰, 검사 등이 이어질 수 있는 점,요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2]에서 정한 그 밖의 비급여대상의 규정 형식과 내용을 함께 고려해 볼 때,요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 (바)목(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)이 비급여대상으로 규정한 ‘안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수 기능개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료’에서 ‘시력교정술’이란 시력교정술 자체뿐만 아니라 이를 실시하기 위해 필요한 그 수술 전·후의 진찰, 검사, 처치 등의 행위를 포함한다고 보는 것이 타당하다. 그리고 그 필요성 여부는 요양기관이 가입자 등의 내원 동기, 객관적인 상태 등을 고려하여 합리적으로 판단한 진료의 목적, 진료의 내용, 시력교정술을 시행할 당시 요양기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 규정의 비급여대상에는 ‘시력교정술’ 자체만 해당되고, 보건복지부장관의 고시(요양급여행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수)에서 비급여대상으로 명시한 일부 시력교정술에 관련한 검사 외의 나머지 시력교정술 전·후의 검사나 진료는 비급여대상에 포함되지 아니한다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 이 사건 규정에 따른 시력교정술의 비급여대상 범위에 관한 법리를 오해하여 원고들이 이 사건 시력교정술 전·후에 실시한 진료행위가 그 범위에 포함되는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표 2] 제2호 (바)목이 비급여대상으로 정하는 “안경, 콘텍트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술로서 신체의 필수기능 개선 목적이 아닌 경우에 실시 또는 사용되는 행위·약제 및 치료재료”의 ‘시력교정술’에 이를 실시하기 위해 필요한 수술 전·후의 진찰, 검사, 처치 등의 행위가 포함되는지 여부(적극) 및 그 필요성 여부의 판단 기준
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조성래)
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 21. 선고 2011누909 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 산업재해보상보험법(이하 ‘법’이라고 한다) 제37조 제1항은 "근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제1호 (다)목에서 "사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고"를 들고 있고, 또한 같은 호 (바)목에서 "그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고"를 들고 있다. 나아가 법 제37조 제3항은 "업무상 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제29조는 "근로자가 출퇴근하던 중에 발생한 사고가 다음 각 호의 요건 모두에 해당하면 법 제37조 제1항 제1호 (다)목에 따른 업무상 사고로 본다. 1. 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생하였을 것, 2. 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자 측의 전속적 권한에 속하지 아니하였을 것"이라고 규정하고 있다.
 위 규정들의 내용, 형식 및 입법 취지를 종합하면, 시행령 제29조는 각 호의 요건 모두에 해당하는 출퇴근 중에 발생한 사고가 법 제37조 제1항 제1호 (다)목이 규정하고 있는 ‘사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고’에 해당하는 경우임을 예시적으로 규정한 것이라고 보이고, 그 밖에 출퇴근 중에 업무와 관련하여 발생한 사고를 모두 업무상 재해 대상에서 배제하는 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 경우뿐만 아니라, 외형상으로는 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이지만, 출퇴근 도중에 업무를 행하였다거나 통상적인 출퇴근시간 이전 혹은 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리나 그 밖에 업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출퇴근의 방법 등에 선택의 여지가 없어, 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없고 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우에도, 그러한 출퇴근 중에 발생한 재해와 업무 사이에는 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 그 재해는 사업주의 지배관리 아래 업무상의 사유로 발생한 것이라고 볼 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두4127 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 남편인 망인이 그 소유의 자동차를 운전하여 이 사건 공사현장으로 출근하던 중 발생한 이 사건 사고는 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택 등이 사실상 망인에게 유보되어 있다고 볼 수 없어 업무와 사이에 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 사업주의 지배관리 아래 업무상의 사유로 발생한 것이므로, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제37조 제1항 제1호 (다)목 및 시행령 제29조에 관한 법리를 오해하거나 사업주의 지배관리 아래 업무상의 사유로 발생된 사고 여부의 판단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

산업재해보상보험법 시행령 제29조가 규정한 출퇴근 중의 사고가 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 (다)목이 규정한 ‘사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고’를 예시적으로 규정한 것인지 여부(적극)

산업재해보상보험법(이하 ‘법’이라고 한다) 제37조 제1항 제1호 (다)목, (바)목, 제3항, 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제29조의 내용, 형식 및 입법 취지를 종합하면, 시행령 제29조는 각 호의 요건 모두에 해당하는 출퇴근 중에 발생한 사고가 법 제37조 제1항 제1호 (다)목이 규정하고 있는 ‘사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고’에 해당하는 경우임을 예시적으로 규정한 것이고, 그 밖에 출퇴근 중에 업무와 관련하여 발생한 사고를 모두 업무상 재해 대상에서 배제하는 규정으로 볼 수는 없다.
보험급여비용삭감처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 4인)
【피고, 피상고인】 건강보험심사평가원 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2008. 10. 30. 선고 2007누565 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 국민건강보험을 규율하는 여러 법령(이 사건의 경우에는 2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 구 국민건강보험법 제39조 제2항, 제3항 등)에 의하면, 요양급여 중 법령에서 따로 비급여대상으로 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 모든 진료행위는 요양급여의 대상에 포섭되고, 요양급여의 구체적인 기준과 방법 및 절차 등은 보건복지부령(‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’)과 보건복지부장관의 고시(‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등)에 의하여 정하도록 하고 있다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한, 요양급여의 인정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하여야 하고, 또한 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조). 그러므로 요양급여비용을 지급받을 수 있는 적정한 요양급여는 법령에서 규정한 인정 기준에 부합하는 경우에 한정된다 할 것이고, 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)이 요양기관의 청구비용 중 법령상 기준에 어긋나는 부분이 있다고 하여 일부에 대해서만 적정한 요양급여비용으로 인정하는 처분을 하였다고 하더라도 이는 요양기관이 이미 가지고 있는 급여비용청구권을 제한하거나 삭감하는 처분이 아니라 적정한 요양급여비용의 범위를 확인하는 의미를 가지는 것일 뿐이다. 따라서 요양기관이 국민건강보험공단(보험자)에 대하여 요양급여비용을 청구하기 위하여 심사평가원에 심사청구를 함에 있어 그 요양급여가 법령과 고시 등 법규에서 규정한 요양급여의 기준에 합치한다는 점은 이를 청구하는 요양기관이 증명할 책임을 진다 할 것이다. 
 한편 심사평가원의 원장이 보건복지부장관의 고시(‘요양급여비용 심사·지급업무 처리기준’)에 따라 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 또는 심사지침은 심사평가원이 법령에서 정한 요양급여의 인정 기준을 구체적 진료행위에 적용하기 위하여 마련한 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하므로, 그 기준에 부합하지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다. 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작한다고 하여 하등 문제될 것은 없다. 
 2. 원심은, 원고가 심사청구한 이 사건 요양급여비용 중 피고가 그 적정성을 인정하지 아니한 척추수술 및 이에 사용한 치료재료의 전부 또는 일부(피고에 대한 이의신청절차 또는 건강보험분쟁조정위원회의 심사절차에서 구제된 부분 제외)에 관하여 위 고시 등이 규정한 요양급여의 기준에 따라 요양급여비용을 지급하기에 적정한 요양급여에 해당하는지 여부를 심리한 끝에, 이에 관한 증명이 부족하거나 이에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 국민건강보험 관련 법령상 요양급여의 적정성에 관한 판단기준이나 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖의 상고이유의 주장은 원심의 재량에 속하는 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 요양기관이 국민건강보험공단에 대하여 요양급여비용을 청구하기 위하여 건강보험심사평가원에 심사청구를 하는 경우, 요양급여가 법령과 고시 등 법규에서 정한 요양급여의 기준에 합치한다는 사실에 관한 증명책임의 소재(=요양기관)

[2] 건강보험심사평가원 원장이 보건복지부장관의 고시(‘요양급여비용 심사·지급업무 처리기준’)에 따라 진료심사평가위원회 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 또는 심사지침의 법적 성격(=행정규칙) 및 재판절차에서 요양급여의 적정성을 판단하는 세부기준으로 위 기준을 참작할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 요양급여비용을 지급받을 수 있는 적정한 요양급여는 법령에서 규정한 인정 기준에 맞는 경우에 한정되고, 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)이 요양기관의 청구비용 중 법령상 기준에 어긋나는 부분이 있다고 하여 일부에 대해서만 적정한 요양급여비용으로 인정하는 처분을 하였다고 하더라도 이는 요양기관이 이미 가지고 있는 급여비용청구권을 제한하거나 삭감하는 처분이 아니라 적정한 요양급여비용의 범위를 확인하는 의미를 가지는 것일 뿐이다. 따라서 요양기관이 국민건강보험공단(보험자)에 대하여 요양급여비용을 청구하기 위하여 심사평가원에 심사청구를 하는 경우 그 요양급여가 법령과 고시 등 법규에서 규정한 요양급여의 기준에 합치한다는 점은 이를 청구하는 요양기관이 증명할 책임을 진다.

[2] 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)의 원장이 보건복지부장관의 고시(‘요양급여비용 심사·지급업무 처리기준’)에 따라 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 또는 심사지침은 심사평가원이 법령에서 정한 요양급여의 인정 기준을 구체적 진료행위에 적용하기 위하여 마련한 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하므로, 그 기준에 맞지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다. 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작한다고 하여 하등 문제 될 것은 없다.
관리처분총회결의등무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 원고 목록 기재와 같다(
【원고보조참가인】 
【피고, 피항소인】 석관제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유동규 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 12. 1. 선고 2011구합20529 판결
【변론종결】2012. 10. 17.
【주 문】
 1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2012. 2. 17. 서울특별시 성북구청장으로부터 인가받은 관리처분계획은 주위적으로는 무효임을 확인하고, 예비적으로는 이를 취소한다[원고들은 이 법원의 허가 결정을 받아 당초의 “피고의 2011. 6. 1. 정기총회 안건 중 제2호 관리처분계획수립(안) 결의의 건에 관한 결의는 무효임을 확인한다”는 청구취지에서 위와 같이 소를 교환적으로 변경하였다]. 
【이 유】 1. 제1심판결 인용
 제1심판결의 이유는 타당하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이 사건의 판결 이유로 인용하되, 제1심판결서 3면 아래에서 6행의 “현재 위 관리처분계획에 대한 인가 여부를 검토 중에 있다”를 “2012. 2. 17. 위 관리처분계획을 인가하였다(이하 ‘이 사건 인가’라 한다)”로, 아래에서 5행의 “23호증”을 “23, 29호증”으로, 마지막 행의 “무효이다”를 “무효이어서 이 사건 인가 역시 당연무효이고 적어도 취소되어야 한다”로 각 변경한다.
 2. 원고들의 추가 주장과 이에 관한 판단
 가. 총회소집요구권의 남용
 원고들은, 이미 총회에서 2차례 부결되고, 다시 대의원회 심의를 거쳐 총회에 부치는 절차 중 대의원회 심의 단계에서 2차례 부결되었으며, 이 사건 관리처분계획안에 대한 토의가 있은 이후 특별한 사정변경이 없었는데도, 소수조합원이 같은 안건을 위한 총회 소집을 요구한 것은 총회소집요구권의 남용이라고 주장한다. 
 그러나 소수조합원이 소집 요구한 총회에서 이 사건 관리처분계획안이 가결된 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 소수조합원이 같은 안건을 위한 총회 소집을 요구한 것을 총회소집요구권의 남용이라고 볼 수는 없다. 그러므로 이 부분 원고들 주장은 이유 없다.
 나. 현금청산대상자의 제외
 원고들은, 현금청산대상자는 더는 조합원이 아닌데 현금청산대상자가 이 사건 총회의 발의 및 결의에 참석하였으므로, 이 사건 총회에는 중대한 위법이 있다고 주장한다. 
 그러나 갑 24, 26호증, 을 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 표 기재와 같이 당초 조합원에서 현금청산대상자를 제외하더라도 앞서 인용한 제1심판결 이유에서 적시한 총회 발의요구 수, 총회결의의 의사정족수와 의결정족수를 모두 충족하는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 원고들 주장도 이유 없다. 
？당초 조합원 수(명)현금청산대상자 (명)계(명)당초제외소계수비고수비고조합원512？？51272440？조합원총회 발의요구서1361대표조합원이 아닌 공유자13513122440×1/5=88총회 결의서면결의서 제출자260？？26029231239=231 + 8서면 결의서 제출 없는 직접 참석자9？？918(220=440×1/2)총회 직접 참석자55？？55261직접 참석자 8명 추가 포함
 다. 조합원총회 재결의 없이 총 소요사업비 변경
 원고들은, 이 사건 관리처분계획안에서는 총 소요사업비를 2,747억 9,329만 5,392원으로 의결하였는데 조합원총회 재결의 없이 70억 5,547만 870원을 증가한 2,818억 4,876만 6,262원으로 변경하여 이 사건 인가를 받았으므로 이 사건 인가는 무효이거나 취소되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 원고들은 2012. 5. 8. 이 법원에 “이 사건 인가가 2012. 2. 17. 있었음”을 주장하며 원고들 주장과 같은 ‘총 소요사업비’ 기재가 있는 갑29호증(관리처분계획인가)을 첨부하여 소변경을 신청하여, 2012. 6. 12. 이 법원으로부터 소변경 허가결정을 받아 2012. 6. 13. 제1차 변론기일에서 소변경 등의 변론을 한 다음 원고들의 2012. 6. 11.자 준비서면에 대한 변론준비를 위한 피고 요청으로 속행된 2012. 7. 25. 제2차 변론기일에서 변론종결이 될 때까지는 물론이고, 위 나. 항 기재 주장을 처음으로 하며 변론재개를 신청하여 이 법원의 변론재개 결정으로써 다시 속행된 2012. 9. 19. 제3차 변론기일 때까지도 이 부분 주장을 전혀 하지 아니하다가, 위 나. 항 기재 주장과 관련한 사실과 증거관계만을 단순히 재확인하기 위해 속행된 2012. 10. 17. 제4차 변론기일에서 비로소 기존 주장에 대한 추가 증거방법을 신청함이 없이 이 부분 주장이 처음으로 기재된 2012. 10. 17.자 준비서면을 법정에서 제출하며 총 소요사업비가 변경된 경위와 이러한 변경이 조합원총회의 재결의가 필요하지 않은 변경에 해당하는지를 판단하기 위해 변론을 속행하여 이에 관한 증거조사를 하여 달라고 요청하면서도 이에 관한 별다른 증명방법 또는 증명계획을 제출한 바가 없는 사실은 기록상 명백하다. 이에 비추어 보면, 이 법원이 이 부분 원고들 주장에 관하여 추가로 증거신청을 받아 증거조사를 할 경우 소송의 완결이 현저하게 지연될 것임이 분명하다. 그러므로 이 부분 원고들 주장은 실기한 공격방어방법에 해당하여 이를 각하한다. 
 3. 결론
 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다(구 소인 조합원총회무효확인청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다).
[별지 원고 목록 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.11.28 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 손성호)
【피 고】 대한민국
【변론종결】2012. 11. 2.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고는 원고 1에게 485,925,000원, 원고 2에게 88,350,000원, 원고 3에게 68,716,666원, 원고 4에게 19,633,333원 및 위 각 돈에 대하여 2012. 5. 11.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 망 소외 1(소외 1, 주소 : 수원군 태촌면 망포리)은 경기도 수원군 (주소 1 생략) 전 1304평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 대하여 사정을 받았다. 
 나. 이 사건 분할 전 토지의 변천과정은 다음과 같다. 
 ?분할, 지목 및 행정구역 명칭 변경1992. 9. 1. 분할 및 지목 변경1995. 4. 20. 및 2003. 11. 24. 행정구역 명칭 변경2009. 2. 16. 행정구역 명칭 변경 이 사건 분할 전 토지 1304평화성군 (주소 2 생략) 전 850㎡??? (주소 3 생략) 도로 397㎡(주소 3 생략) 도로 112㎡수원시 영통구 (주소 8 생략) 도로 112㎡수원시 영통구 (주소 8 생략) 도로 112㎡ (주소 7 생략) 공장용지 285㎡수원시 영통구 (주소 9 생략) 공장용지 285㎡수원시 영통구 (주소 9 생략) 공장용지 285㎡(변천과정의 토지를 통칭하여 ‘이 사건 토지’라고 한다) (주소 4 생략) 전 2,982㎡??? (주소 5 생략) 답 46㎡??? (주소 6 생략) 답 36㎡??? 
 다. 이 사건 토지에 관하여, 피고 대한민국은 1988. 5. 25. 수원지방법원 동수원등기소 접수 제25072호로 소유권보존등기를, 소외 2 회사는 같은 등기소 1994. 11. 7. 접수 제52695호로 소유권이전등기를, 소외 3 회사는 같은 등기소 2008. 1. 21. 접수 제5998호로 소유권이전등기를, 각 경료하였다. 
 라. 망 소외 1은 1934. 12. 29. 사망하였고, 이 사건 토지에 관하여 원고 1은 99/135, 원고 2는 18/135, 원고 3은 14/135, 원고 4는 4/135의 비율로 위 망인을 공동상속하였다. 
 마. 원고들은 피고 및 소외 2 회사, 소외 3 회사를 상대로 이 사건 토지에 관한 위 다.항 기재 보존등기 및 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는바(이하 ‘이 사건 선행소송’이라 한다), 원고의 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구는 인용되었으나, 소외 2 회사가 2004. 11. 7. 이 사건 토지에 관한 등기부취득시효 완성을 원인으로 소유권을 적법하게 취득하였고 소외 3 회사는 그로부터 적법하게 소유권을 이전받았다는 이유로 소외 2 회사, 소외 3 회사에 대한 각 소유권이전등기 말소청구는 모두 기각되었으며(서울중앙지방법원 2012. 4. 18. 선고 2011가단339286 판결), 위 판결은 2012. 5. 11. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고들의 주장 및 판단 
 가. 원고들의 주장
 원고들은 이 사건 분할 전 토지를 사정받아 원시취득한 망 소외 1의 상속인들이고, 피고는 아무런 권한 없이 이 사건 토지에 관하여 보존등기를 경료한 다음 소외 2 회사에게 소유권을 이전하였으며, 이 사건 선행소송에서 소외 2 회사의 취득취효 항변이 인정됨으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실하였으므로, 피고는 이와 같은 불법행위로 원고들이 입은 손해(이 사건 토지의 이 사건 선행소송 확정시 당시의 시가인 662,625,000원에 대한 원고들의 상속분 상당액 및 이에 대한 지연손해금)를 배상할 의무가 있다. 
 나. 판단
 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 대하여 사정받은 사실, 이 사건 선행소송에서 원고들의 소외 2 회사를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구는 소외 2 회사의 등기부취득시효 완성을 이유로 기각되었고 위와 같은 판결은 2012. 5. 11. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 그 요건사실에 대한 증명책임을 지므로, 원고들의 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구가 인정되기 위하여는 원고들이 피고의 귀책사유 및 위법성을 입증할 책임을 부담한다고 할 것인바(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 참조), 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여만 추정력이 있으므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다46138 판결 참조) 망 소외 1이 이 사건 분할 전 토지의 사정명의인이어서 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 복멸되었다는 사정만으로는 피고가 이 사건 토지의 원시취득자가 아니라는 사실을 인정할 수 있을 뿐 피고가 위법한 방법으로 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다는 사실까지 인정할 수는 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피고의 위법행위를 전제로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 3. 결 론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이창형(재판장) 황병호 임경옥
유체동산인도등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2012.11.27 / 시행일:

【원 고】 주식회사 시온시스템 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)
【피 고】 
【변론종결】2012. 11. 13.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 물품을 인도하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고들은 부부지간으로 대구 수성구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○○○를 공동으로 운영하고 있다.
 나. 원고는 2010. 11. 초순경 피고들과 사이에, 원고가 피고들 운영의 위 ○○○○○○○○○에 별지 목록 기재 물품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 설치·납품하고, 솔루션공사 등을 하기로 하는 내용의 납품 및 시공계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 구체적인 내용은 아래 기재와 같다.
 (1) 제1조(물품 및 금액) 이 사건 물품 132,000,000원(부가세 포함)
 (2) 제6조(물품의 소유권) 피고들이 이 사건 물품의 대금을 원고에게 완불하였을 때에 이 사건 물품에 대한 소유권을 취득한다.
 (3) 제7조(물품의 반환) 피고들이 약정기일에 원고에게 지급해야 할 물품대금을 정당한 사유없이 연체하였을 경우 원고는 피고들에게 동 물품전량의 반환을 청구할 수 있으며 이때 피고들은 원고의 청구에 응하여야 한다.
 다. 원고는 이 사건 계약에 따라 2010. 11.경 이 사건 물품을 피고들에게 납품하고 각종 시설의 설치공사를 완료하였다.
 라. 피고들은 원고에게 이 사건 물품대금으로 2010. 12. 15. 10,000,000원, 2011. 5. 13. 42,000,000원, 합계 52,000,000원만 지급하고 나머지 80,000,000원을 지급하지 아니하였다.
 마. 한편 피고들은 2011. 6. 2. 대구지방법원 2011회합24, 25호로 회생절차개시신청을 하여 2011. 6. 23. 위 법원으로부터 회생절차개시결정을 받았고, 2012. 3. 12. 회생계획안이 인가되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 판단
 가. 원고는, 이 사건 계약은 소유권유보부 매매에 해당하므로 원고가 여전히 이 사건 물품의 소유권자라고 주장하며 피고들을 상대로 이 사건 물품의 인도를 구하고, 이에 대하여 피고들은 법원의 회생개시결정이 있었으므로 원고는 위 절차에서 회생담보권자로서의 지위를 가질 뿐이며 소유권자로서 이 사건 동산의 인도를 구할 수 없고, 원고의 이 사건 소는 회생절차개시 이후에 제기된 소로서 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 나. 살피건대, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의하면 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 회생채권에 해당하고(제118조), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자 등은 법원이 정한 신고기간 내에 법원에 그 회생채권을 신고하여야 하며(제148조), 관리인이 법원에 제출한 회생채권자 목록에 기재된 회생채권은 법의 규정에 의하여 신고된 것으로 보고(제151조), 회생채권자의 책임질 수 없는 사유로 인하여 신고기간 안에 회생채권의 신고를 하지 못한 때에는 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 그 신고를 보완할 수 있으며(제152조, 다만, 회생계획안심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에는 신고를 보완하지 못한다), 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하게 되는바(제251조), 회생채권의 경우에는 회생절차에 의하여서만 변제가 가능하므로 채권자가 회생절차에 의하지 아니하고 회생채권의 이행을 구하는 소를 별도의 민사소송으로 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
 이 사건의 경우 원고가 피고들에게 이 사건 물품을, 소유권을 원고에게 유보한 상태에서 매도하고, 피고들이 원고에게 그 매매대금 중 일부를 지급하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같으나, 소유권유보부 매매는 실질적으로는 잔대금채권을 확보하기 위한 것으로, 매도인이 유보한 소유권은 담보권의 실질을 가지고 있으므로 회생절차에서는 회생담보권으로 취급함이 상당하다. 그러므로 매수인에 대한 회생절차에서 소유권유보부 매매의 매도인은 회생담보권자로서 그 권리를 신고하고 조사확정의 재판이나 그에 대한 이의의 소 등을 통해서만 자신의 권리를 행사할 수 있고 매매목적물에 관한 환취권은 행사할 수 없다고 봄이 상당한데, 피고들의 신청으로 법원의 회생개시결정 및 회생계획안 인가결정이 있었음은 위에서 본 바와 같고, 이를 위 법리에 비추어 보면 원고가 소유권유보부 매매의 매도인으로서 이 사건 물품에 대하여 환취권을 행사할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원고는 회생담보권자로서 회생절차에서 변제를 받을 수 있을 뿐임에도 회생개시결정 및 회생계획안 인가결정 이후인 2012. 9. 12. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고가 회생담보권자로서 회생절차에 의하지 아니하고 이 사건 물품의 인도를 구하는 이 사건 소를 별도로 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 장래아
공기호부정사용·부정사용공기호행사·자동차관리법위반 (형사, 청주지방법원영동지원)
공포일: 2012.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 배철성(기소), 최상훈(공판)
【변 호 인】 변호사 이승재(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에 대하여 180시간의 사회봉사를 명한다.
 이 사건 공소사실 중 자동차소유권 이전등록 미신청으로 인한 자동차관리법위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 10. 초순경 대전 서구 갈마동 (상세주소 생략)에 있는 ○○○빌딩 주차장에서 피고인 소유인 (차량번호 1 생략) 프라이드 승용차의 앞, 뒤 번호판을 떼어내어 행사할 목적으로 (차량번호 2 생략) 그랜져 승용차에 마치 정당하게 교부 받은 것처럼 부착하여 공기호를 부정사용하고, 위와 같이 (차량번호 1 생략) 번호판을 부착한 위 그랜져 승용차를 별지 범죄일람표와 같이 운행하여 행사하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 경찰 압수조서, 압수목록
 1. 무적차량 발견보고, 각 수사보고(위반내역 첨부, 자동차등록원부 첨부)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제238조 제1항, 제2항, 자동차관리법 제78조 제2호, 제71조 제1항
 1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조(판시 행위 중 자동차등록번호판을 부정사용한 점에 대한 자동차관리법위반죄와 공기호부정사용죄 상호간, 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌)
 1. 형의 선택
 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(범행 자백하고 반성하는 점, 집행유예 이상 전과 없는 점 참작)
 1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【무죄부분】 1. 공소사실의 요지
 등록된 자동차를 양수 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 자동차 소유권의 이전등록을 신청하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 11. 초순경 대전 서구 갈마동 (상세주소 생략)에 있는 ○○○빌딩 앞 도로에서 공소외 2에게 900만 원을 주고 (차량번호 2 생략) 그랜져 승용차를 구입하고도 정당한 사유 없이 이전등록을 신청하지 아니하였다.
 2. 판단
 살피건대, 증인 공소외 1의 법정진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 2로부터 (차량번호 2 생략) 그랜져 승용차를 구입하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 증인 공소외 2, 공소외 1의 법정진술에 의하면, 피고인이 금원을 대여하면서 대여금채권의 담보로 위 그랜져 승용차를 인도받은 것으로 보인다).
 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 자동차소유권 이전등록 미신청으로 인한 자동차관리법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 [별지 생략]

판사 최성수
2단계BK21사업처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2012.11.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 재단법인 한국연구재단 (소송대리인 변호사 박범석)
【제1심판결】 대전지방법원 2012. 7. 18. 선고 2011구합4277 판결
【변론종결】2012. 10. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고가 2011. 1. 11. 원고에게 한 2단계 BK21 사업 ○○대 해양소재사업팀 협약해지 및 부수적인 행정제재(국가연구개발사업 3년간 참여 제한 및 대학 자체징계 요구) 처분을 취소한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제10면 제1행의 “원고의”를 “원고가”로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 신귀섭(재판장) 방이엽 나경선
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.21 / 시행일:

【채권자, 상대방】 채권자
【채무자, 재항고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 법무법인 좋은 담당변호사 황종국 외 1인)
【원심결정】 창원지법 2011. 9. 28.자 2011라334 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유 보충서들의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 지급명령에 대한 이의신청의 취하는 채무자가 제기한 이의신청을 철회하여 지급명령에 확정판결과 같은 효력을 부여하는 채무자의 법원에 대한 소송행위로서 소송행위의 특질상 소송절차의 명확성과 안정성을 기하기 위한 표시주의가 관철되어야 하므로 민법의 법률행위에 관한 규정은 원칙적으로 적용되지 않는다. 다만 대표자나 대리인(이하 대표자 등이라 한다)이 상대방과 통모하여 형사상 처벌을 받을 배임행위 등에 의하여 지급명령에 대한 이의신청을 취하한 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 규정을 유추적용하여 그 효력이 부정될 수 있는 경우가 있을 것이나, 같은 조 제2항에 따라 그 형사상 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료 부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없는 때라야 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86112 판결 등 참조).
 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 지급명령에 대한 이 사건 이의신청 및 그 취하는 당시 재항고인 회사의 적법한 대표이사였던 신청외인이 재항고인 회사를 대표하여 한 사실을 알 수 있다.
 재항고인 회사는 신청외인이 그 친척인 채권자의 회유 등에 의하여 재항고인 회사의 이익에 반하여 이 사건 이의신청을 취하하였으므로, 그 취하는 채권자와 공모하여 저지른 배임행위에 해당하여 무효라고 주장한다.
 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인 회사의 위 주장 사유만으로는 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 이 사건 이의신청 취하의 효력을 부정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기에 부족하다.
 따라서 이 사건 지급명령이 재항고인 회사의 이의신청 취하로 확정되었다고 본 원심의 결론에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반이 없다.
 2. 민사소송법 제474조는 이의신청이 취하된 경우에 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다고 규정하고 있다. 지급명령 제도는 채권자로 하여금 통상의 판결절차보다 간이·신속·저렴하게 집행권원을 얻게 하는 절차로서 절차의 신속성이 필요하며, 일반적인 소송과 달리 지급명령이 확정되더라도 채무자는 다시 청구이의 절차에서 그 확정 전에 발생된 사유를 주장하여 구제받을 수 있다(민사집행법 제58조 제3항). 이러한 이의신청 취하에 관한 규정 및 지급명령 제도의 특수성 등을 종합하면, 지급명령에 대한 이의신청을 취하하면 지급명령이 바로 확정되고, 설령 이의신청을 취하한 후 아직 이의신청기간이 남아 있다고 하더라도 채무자는 다시 이의신청을 할 수 없다고 해석함이 상당하다.
 원심은 이 사건 지급명령이 재항고인 회사의 적법한 대표이사가 한 이의신청 취하로 확정되었고 이미 확정된 이 사건 지급명령에 대해 재항고인 회사가 한 제2차 이의신청은 부적법하다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하고 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 지급명령에 대한 이의신청의 취하에 민법의 법률행위에 관한 규정이 적용되는지 여부(원칙적 소극) 및 지급명령에 대한 이의신청의 취하의 효력을 부정할 수 있는 예외적인 경우
 [2] 지급명령에 대한 이의신청 취하 후 이의신청기간이 남아 있는 경우, 채무자가 다시 이의신청을 할 수 있는지 여부(소극)
법인세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박세훈)
【피고, 피항소인】 영등포세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김창수 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 4. 27. 선고 2011구합32027 판결
【변론종결】2012. 10. 17.
【주 문】
1. 원고가 한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 5. 20. 원고에게 한 별지 경정청구 및 거부처분 내역 목록 처분내용란 기재 법인세 경정거부처분을 취소한다. 
【이 유】 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 6쪽 1, 2째 줄 ‘이 사건 제1 임대차보증금이 업무무관 가지급금이 아니라는 점이 확인되었다고 하더라도’를 ‘이 사건 제2 임대차보증금이 업무무관 가지급금이 아니라는 점이 확인됨으로써 한국주택은행에서 이 사건 제1 임대차보증금과 관련하여 업무무관 가지급금으로 보고 신고한 부분 중 일정 부분이 조사 결과에 따라 업무무관 가지급금이 아니라고 볼 여지가 생겼다고 하더라도’로 바꾸는 것 말고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
손해배상(자)·부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.11.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 오혁진)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 5. 22. 선고 2010가단93323(본소), 2011가단322516(반소) 판결
【변론종결】2012. 11. 2.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 144,798,704원 및 이에 대하여 2008. 6. 17.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 반소: 원고는 피고에게 87,856,560원 및 이에 대하여 2010. 10. 8.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고는 피고에게 87,856,560원 및 이에 대하여 2010. 10. 8.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8면 제9행 이하의 ‘가. 피고의 주장’을 다음과 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 『가. 피고의 주장
 이 사건 사고는 원고의 일방적인 잘못으로 발생하였을 뿐 아니라, 설령 피고 차량 운전자의 과실을 30%로 인정한다고 하더라도 원고가 피고에 대하여 소송을 통하여 손해배상을 구하는 이 사건의 경우 피고는 원고에게 약관이 아닌 확정판결에 따라 보험금을 지급하면 족하므로, 앞서 산출한 손해배상액(24,323,263원)과 피고가 지출한 치료비 중 원고 과실 상당액(61,499,592원) 사이의 차액(37,176,329원)은 피고가 법률상 원인 없이 지급한 것으로서 원고는 피고에게 위 차액 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.』 
 그렇다면, 원고의 반소청구와 피고의 본소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최종두(재판장) 김주완 황지애
증여세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 정재훈)
【원고, 피항소인】 원고 2 외 2인 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 정재훈)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장 외 1인
【피고, 항소인】 마포세무서장 외 2인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 임수혁)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 5. 4. 선고 2011구합24569 판결 
【변론종결】2012. 10. 12.
【주 문】
 1. 원고 1(대판: 소외인), 원고 3(대판: 원고 2)의 항소 및 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용 중 원고 1, 원고 3과 피고 삼성세무서장, 송파세무서장 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 2(대판: 원고 1), 원고 4(대판: 원고 3), 원고 5(대판: 원고 4)와 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고들이 원고들에게 한 별지 부과내역표 기재 각 부과처분을 모두 취소한다.
 2. 항소취지
 가. 원고 1, 원고 3 
 제1심판결 중 원고 1, 원고 3에 대한 부분을 취소한다. 피고 삼성세무서장이 원고 1에게 한 별지 부과내역표 순번 1 기재 각 부과처분과 피고 송파세무서장이 원고 3에게 한 별지 부과내역표 순번 3 기재 부과처분을 모두 취소한다.
 나. 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장
 제1심판결 중 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 2, 원고 4, 원고 5의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용 
 이 판결의 이유는 제1심판결 24쪽 8행 마지막 부분에 "(나아가 앞서 본 여러 사정, 특히 ⑤ 기타 사정에서 든 여러 사정을 종합해 보면, 위 가액에 따른 거래는 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우에 해당하는 것으로 보인다)"를 추가하고, 28쪽 7행부터 29쪽 3행까지 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
 2. 고치는 부분 
『원고 2 등이 이 사건 교환계약에 따라 취득한 소외 1 회사 주식은 이 사건 주식이 소외 1 회사로 이전되는 것에 대한 대가로 이 사건 교환계약에서 정한 교환비율에 따라 소외 1 회사의 신주가 교부된 것이므로, 이 사건 주식을 원고 1이 원고 2 등에게 명의신탁한 것이라고 보는 이상, 위와 같은 경위로 취득한 원고 2 등 명의의 소외 1 회사 주식 역시 원고 1로부터 명의신탁 받은 관계에 있는 것으로 볼 수밖에 없다(그렇지 않다면 위 소외 1 회사 주식의 실질적 소유자가 원고 2 등이라고 볼 수밖에 없는데, 아래에서 보는 바와 같이 위 소외 1 회사 주식이 이 사건 주식의 대체물 또는 변형물이라고 보는 이상 그와 같은 결론은 받아들이기 어렵다). 
 그러나 다음과 같은 사정, 즉 ① 주식의 포괄적 교환에 있어서 완전자회사의 주주가 주식교환으로 완전자회사의 주식에 갈음하여 완전모회사의 주식을 취득하는 경우에 그와 같은 완전자회사의 주식과 완전모회사의 주식의 교체는 당해 주주가 자신의 의사에 따라 완전자회사의 주식을 처분하고 완전모회사의 주식을 취득하는 것이 아니라, 완전모회사가 되는 회사와 완전자회사가 되는 회사에 의하여 체결된 주식교환계약에 의하여 각 재산가치를 근거로 정해진 교환비율에 따라 보유하고 있던 종전 자산인 완전자회사의 주식이 완전모회사의 주식으로 대체되는 것에 불과한 점, ② 구 상증세법 제45조의2 제1항의 명의신탁재산 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 독립된 재산별로 그것이 실제소유자와 명의자가 다른 경우 증여세를 부과하는 규정인데, 원고 2 등은 소외 2 회사와 소외 1 회사 사이에 체결된 이 사건 교환계약에 따라 다른 주주들과 마찬가지로 명의수탁자로서 보관하고 있던 이 사건 주식을 대신해서 교환비율에 따라 소외 1 회사 주식을 교부받은 것일 뿐 그 과정에서 별도의 자금이 수수된 것도 아니므로, 위 소외 1 회사 주식은 이 사건 주식의 대체물 또는 변형물로 볼 수 있을지언정 별개의 독립된 재산이라고 보기 어려운 점, ③ 구 상증세법 제45조의2 제1항은 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정이므로, 위와 같은 경위로 원고 2 등이 소외 1 회사 주식을 취득하였다고 해서 이 사건 주식의 명의신탁에 의한 조세회피 목적 외에 추가적인 조세회피 목적이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 완전자회사의 주식가치가 과대평가되어 완전모회사의 주식을 과다하게 교부받는 경우에는 그 차액에 대해서 명의신탁자를 상대로 구 상증세법 제35조에 따른 증여세를 과세할 수 있어 구 상증세법 제45조의2 제1항의 적용 필요성이 크다고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 원고 2 등이 원고 1로부터 이 사건 주식과 별도로 위 소외 1 회사 주식을 재차 명의신탁받은 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 제3 부과처분은 위법하다.』
 3. 결 론 
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고 1, 원고 3 및 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동
성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법 위반(카메라등 이용촬영)·강요·협박 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 홍희영(기소), 김성현(공판)
【변 호 인】 변호사 김헌우(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 1. 강요
 피고인은 2012. 6. 2. 21:38경부터 다음날 20:11경까지 강릉시 (이하 주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 카카오톡 “친구만들기” 카페를 통하여 알게 된 피해자 공소외 2(여, 15세)와 카카오톡으로 채팅을 하던 중, 피해자에게 가슴과 알몸이 찍힌 동영상을 전송할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자, “학교에 찾아가겠다. 나 찾아가면 절대 만나지 말고 나 피해, 너 학교 찾아간다 후배들 데리고, 꼭 찾아간다, 너 내일부터 학교 다니지 마라, 집에 꼭 숨어 있어라, 인제 말도 안하지 봐 너 조심해라 잡히면 죽는다, 칼요 빼때지 질러 줄테니”라는 메시지를 전송하는 등 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 가슴 사진과 음부가 노출된 알몸 동영상을 촬영, 피고인에게 전송케 함으로써 법률상 의무 없는 일을 하게 하였다.
 2. 협박
 피고인은 2012. 6. 3. 15:21경 제1항과 같은 장소에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 위 피해자가 사용하는 휴대전화로 “넌봐죽어서너학교너동네애들쫙깔아나서너잡으라고봐그리고동영상너학교앞에서다뿌루리것야너학교못다니게인터넷에도오리고너학교싸이트에도오리것야봐”라는 문자메시지를 보내는 등 별지 범죄일람표⑵의 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지를 보내어 피해자를 협박하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서
 1. 카카오톡 메시지 출력물, 문자메시지 출력물
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제324조(강요의 점), 형법 제283조 제1항(각 협박의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형이유】 피고인이 어린 여중생을 협박하여 알몸 사진을 보내도록 하고 협박정도도 중한 등 이 사건 범행의 죄질이 나쁜 점, 한편 피고인이 정신지체 3급 장애인인 점, 우울증 및 충동조절장애 등의 정신질환이 있는 점, 벌금보다 무거운 형이나 동종 전과로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 1. 공소사실
 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공공연하게 전시·상영하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 10. 12:50경 강릉시 (이하 주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 1(여, 14세)와 휴대전화 영상통화, 인터넷 네이트온 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 유방, 음부 등 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 6. 12.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 
 2. 판 단
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조).
 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 휴대전화를 이용하여 피해자가 인터넷 화상채팅으로 전송한 피해자의 유방, 음부 등 부위의 영상을 공소사실 기재와 같이 촬영한 사실은 인정된다. 그러나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항에 의하면 그 촬영대상이 되는 것은 ‘타인의 신체’에 한정되므로, 위와 같은 영상을 촬영하는 것은 위 형벌법규의 구성요건에 해당하지 아니한다.
 그렇다면, 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 이수영
근로기준법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2011. 6. 24. 선고 2010노2290, 2011노303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).
 원심은, 제1심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 관계 법령상 요양보호사가 개인적으로 요양대상자를 맡을 수 없고, 이 사건 회사와 같은 기관을 통하여서만 요양대상자를 맡을 수 있는 점, ② 이 사건 회사가 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약 내용에 따라 요양보호사의 근무시간, 장소, 내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 처리할 수는 없고 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 매일 근무시간 및 근무 내용을 기록한 근무상황일지를 작성하여 이를 매달 회사에 보고하도록 되어 있는 점, 요양보호사가 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 회사에 보고하여 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양보호 시의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, ③ 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 이 사건 회사의 요양보호사는 업무수행 전반에서 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단한 후 피고인을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 회사 대표로서 사용자인 피고인이 노인요양업을 경영하면서, 회사에서 근무하다가 퇴직한 방문요양보호사 甲 등의 임금 등을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 위 요양보호사가 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
재직기간 합산 불승인처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공무원연금공단 (소송대리인 변호사 박영선)
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2011누18238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 공무원연금법(1979. 12. 28. 법률 제3221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 “공무원이라 함은 상시 공무에 종사하는 국가공무원 및 지방공무원을 말한다. 단, 군인과 선거에 의하거나 임시적 또는 조건부로 취임하는 공무원을 제외한다.”고 규정하고,구 공무원연금법 시행령(1979. 10. 13. 대통령령 제9643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조는 “법 제2조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 법 및 이 영의 적용을 받지 아니하는 공무원은 다음 각호의 1에 해당하는 공무원을 말한다.”고 규정하고제4호에서 ‘한정된 목적을 위하여 단기적으로 채용되거나 기한을 정하여 채용되는 공무원’을 들면서,법 제2조 제1항 제1호 단서 및시행령 제2조 제4호에서 정한 임시직 공무원을 법의 적용 대상에서 제외하고 있다.
 한편구 법원조직법(1980. 1. 4. 법률 제3245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조의2에 의하면, 원고가 재직하던 당시의 사법연수생은 사법시험에 합격한 자로서 대법원장이 임명하고 3급 상당의 공무원으로서(제1항) 수습기간은 2년으로 하고 수료 후 판사 또는 검사로서 5년 이상 근무하여야 한다(제2항). 그리고구 법원조직법 제35조는 “지방법원판사와 가정법원판사는 다음의 1에 해당하는 자격이 있는 자 중에서 임용한다.”고 규정하면서제1호에서 ‘사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 필한자’를 들고 있고,구 검찰청법(1981. 4. 13. 법률 제3430호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1호 역시 검사의 임명에 관하여 동일한 내용을 규정하고 있다.
 위와 같은관련 규정의 내용, 형식 등을 종합하면, 원고가 재직하던 당시의 사법연수생은 곧바로 3급 상당의 공무원으로 임명되는 것이지 사법연수원 수료 등의 조건부로 임명되는 것이 아닐 뿐만 아니라 2년의 수습기간을 마친 후 판사 또는 검사로서 5년 이상 근무하여야 하므로, 결국 원칙적으로 최소한 7년 이상 공무원으로 근무할 것이 예정되어 있으므로 임시적으로 임명되는 공무원에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 원고가 재직하던 당시의 사법연수생이법 제2조 제1항 제1호 단서에서 정한 공무원에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에법 제2조 제1항 제1호 단서의 ‘임시적 또는 조건부로 취임하는 공무원’에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

구 법원조직법상 사법연수원생이구 공무원연금법 제2조 제1항 제1호 단서에서 정한 구 공무원연금법 적용 제외 대상인 ‘임시적 또는 조건부로 취임하는 공무원’에 해당하는지 여부(소극)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2012. 5. 3. 선고 2011나20339 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 원심판결 및 제1심판결 중 피고 송춘호의 주민등록번호 “(주민등록번호 1 생략)”을 “(주민등록번호 2 생략)”로 각 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 처분문서나 당사자의사의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 포기각서 등에 의하여 이 사건 준소비대차계약의 효력이 소멸하였다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상사채무에 관한 법리오해 주장에 대하여
영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 한편 영업자금의 차입 행위와 같이 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조). 그러나 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자가 장차 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 그 행위자의 어떤 행위가 상인자격을 취득할 주관적 의사 아래 영업을 위한 준비행위로서 이루어진 것이라는 점에 대한 입증이 없다면 이는 그 행위자의 보조적 상행위라고 볼 수 없다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 이 사건 매매계약 체결 직후 원고와 사이에 그 계약금을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정하는 이 사건 준소비대차계약을 체결함으로써 소비대차상의 채무인 이 사건 채무를 부담하게 되었고, 피고들은 이에 대하여 연대보증을 한 사실, 그 후 소외인과 피고들 등은 이 사건 부동산에서 모텔 건물 신축을 위한 기초공사를 진행하다가 원고의 요구로 이 사건 포기각서를 작성한 뒤 그 공사현장에서 철수한 사실을 알 수 있을 뿐, 나아가 소외인이 이 사건 채무를 부담하게 된 것이 장차 상인자격을 취득할 의사 아래 영업을 위한 준비행위로서 이루어진 것인지에 대하여는 아무런 입증이 없다.
 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있기는 하나, 이 사건 채무가 상사채무에 해당하지 않는다고 보아 피고들의 소멸시효 완성 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 및 제1심판결의 당사자 표시에 명백한 오류가 있으므로 이를 각 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)