특정범죄가중처벌등에관한법률위반(무고)·(인정된죄명:무고)·직권남용권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 2014.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인
【원심판결】 고등군사법원 2012. 4. 6. 선고 2011노284 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 무고죄에 관하여
 가. 첩보 제공행위 및 내사 참고자료 제출행위가 무고죄의 ‘신고’에 해당하는지 여부에 관한 상고이유에 대하여
무고죄에서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없고, 서면에 의하는 경우에도 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 충분하며 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1985. 12. 10. 선고 84도2380 판결 등 참조). 그리고 무고죄에서의 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조).
 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 원심은 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 ‘장두노미(藏頭露尾)’라는 해설서까지 만들어 공소외 1에게 주고 공소외 1을 통하여 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 대한 내사 진행 상황을 수시로 확인한 사정 등을 들어 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’ 의혹 관련 첩보 및 자료를 제공하여 공소외 1로 하여금 국방부 조사본부 등에 보고하게 한 피고인의 행위가 신고에 해당한다고 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 무고죄에서의 신고에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 나. 제보문건 허위 여부에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’ 관련 제보문건들은 단순히 ‘소문이 존재한다’는 사실 자체만을 신고한 것이 아니라 ‘소문의 내용’까지 수사기관의 직권발동을 촉구하는 취지로 구체적인 내용을 담아 제출된 것이라 판단되고, 제1심판결은 소문 내용의 사실 여부를 판단하여 사실이 아닌 것으로 판단하였으므로 이에 대한 심리미진의 위법은 없다고 인정하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 다. 소문의 허위성이 적극적으로 증명되었는지에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건에서 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’의 소문이 허위임이 적극적으로 증명되었다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 라. 피고인의 범의 인정에 관한 상고이유에 대하여
무고죄는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 성립하므로, 그 신고사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1065 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8638 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 2011. 1. 31. 이후에는 피고인이 국방부 조사본부라는 수사기관의 조사결과 아무 실체가 없다는 보고를 받은 상태이므로 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’이 허위내용의 소문일 수 있다는 것을 미필적이나마 인식하였다고 볼 수밖에 없다고 판단하고, 또한 2011. 1. 31. 전에도 피고인이 처음부터 미필적으로나마 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’의 허위성을 인식하고 있었다고 인정한 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 마. 죄수와 관련한 원심 직권판단 내용 및 대구지방검찰청 포항지청에 내사를 요청한 행위의 무고죄 해당 여부에 관한 상고이유에 대하여
 (1) 먼저 피고인이 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 공소외 1로 하여금 대구지방검찰청 포항지청(이하 ‘포항지청’이라 한다)에 내사를 요청한 부분에 관하여 본다.
형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘공무소 또는 공무원’이란 형사처분의 경우에는 검사, 사법경찰관리 등 형사소추 또는 수사를 할 권한이 있는 관청과 그 감독기관 또는 그 소속 공무원을 말하고, 징계처분의 경우에는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 참조). 따라서 군인에 대한 무고죄의 경우에 공무소 또는 공무원에 대한 신고는 반드시 해당 군인에 대하여 징계처분 또는 형사처분을 심사 결행할 직권 있는 소속 상관에게 직접 하여야 하는 것은 아니지만, 지휘명령 계통이나 수사관할 이첩을 통하여 그런 권한 있는 상관에게 도달되어야 무고죄가 성립한다(대법원 1973. 1. 16. 선고 72도1136 판결 참조).
 기록에 의하면 이 부분 공소사실에서 무고의 대상은 군인인 공소외 2이므로, 포항지청이 군인신분인 공소외 2를 형사소추하거나 징계할 권한을 가진다고 볼 수는 없다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1을 통하여 공소외 2에 관한 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’을 포항지청에 알린 행위가 무고죄에 해당하기 위해서는 공소외 1에 의하여 포항지청에 제공된 자료가 수사관할 이첩 등을 통하여 공소외 2에 대하여 수사권한이 있는 국방부 조사본부 등에 도달한 사실이 인정되어야 한다.
 그럼에도 이와 달리 원심은 이 부분 범죄사실에 관하여 피고인이 공소외 1을 통하여 포항지청을 방문하여 첩보 보고서 등이 포함된 참고자료를 전달하고 내사를 요청한 사실만을 인정하여 무고죄에 해당한다고 판단하였고, 위 참고자료가 공소외 2에 대하여 수사·징계 권한이 있는 공무소나 공무원에 도달된 사실에 관하여는 심리·판단하지 아니하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 (2) 다음으로 죄수와 관련한 원심의 직권판단 내용에 관하여 본다.
 피고인에 대한 이 사건 공소장의 공소사실에는 “피고인과 공소외 3은 공모하여 자신들의 상관인 해병대 사령관 공소외 2로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진위여부에 대한 확신 없이 국방부 근무지원단 헌병대대 수사과장 준위 공소외 1에게 공소외 2의 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 알리고 공소외 1이 이를 각 국방부 조사본부와 포항지청에 알리게 하여 공소외 2를 무고하였다”라고 기재되어 있고, 또한 위 공소사실에는 “헌병계통으로 범죄첩보가 입수되면 지휘계통으로 보고된다는 것을 알고 있었던 피고인”이 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 알려 공소외 1이 국방부 조사본부에 보고서를 제출한 것으로 기재되어 있다. 이러한 공소사실에 의하면, 검찰관은 피고인이 공소외 1을 통하여 ‘쌀군납 사건과 진급로비 사건’을 국방부 조사본부와 포항지청에 알린 행위들을 무고죄로 기소한 것으로 보이고, 또한 위 (1)항 및 아래 2.항에서 살펴보는 것과 같이 공소외 1은 공소외 2에 대하여 수사·징계 권한이 있는 공무원이라 할 수 없어 피고인이 공소외 1에게 위 사건을 알린 행위만으로는 무고죄가 성립되지 아니하는 사정까지 참작하여 보면, 검찰관이 공소외 1에게 위 사건을 알린 공소사실 부분을 독립하여 무고죄로 기소한 것으로 단정하기는 어렵다.
 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 공소외 1에게 알린 공소사실에 대하여, 공소외 1로 하여금 국방부 조사본부에 같은 사실을 보고하도록 한 무고 공소사실과 별도의 무고 공소사실로 공소가 제기된 것으로 보아, 독립하여 무고죄가 성립된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 이 사건 공소사실을 오해하고 불고불리의 원칙에 위반하여 기소되지 아니한 사실을 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 직권남용권리행사방해죄에 관하여
 가. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 국방부 조사본부에는 육·해·공군 장병들의 사건·사고에 대한 수사관할 및 수사권한이 있는 반면, 국방부 근무지원단 헌병대대에는 국방부 근무지원단 소속 장병의 사건·사고에 대하여만 수사관할 및 수사권한이 있어 해병대 사령관에 대한 수사권한은 없으며, 또한 국방부 근무지원단 헌병대는 수사관할이 없는 해병대 사령관에 대한 수사와 관련하여 타기관인 포항지청에 수사협조를 요청할 수 없다.
 (2) 그런데 피고인은 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’과 관련하여 공소외 4와 공소외 5의 주소지와 인적사항을 확인하고 공소외 6과 공소외 4를 만나 사실관계를 확인하라고 지시하였으며, 포항지청에 관련자료를 제공하여 내사요청을 하라고 묵시적으로 지시하거나 이를 묵인하였다.
 (3) 공소외 1은 피고인의 지시에 따라 공소외 6을 조사하고 공소외 4와 공소외 5에 대한 주민조회를 실시한 후 공소외 4를 조사하려고 하였으며, 포항지청에 이행각서 등 내사자료를 제공하면서 내사요청을 하였다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국방부 근무지원단장인 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는 국방부 근무지원단장의 ‘일반적 권한’에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법으로 행사하여야 하는데, 피고인에게는 국방부 근무지원단 헌병대대의 임무에 속하는 사항에 대하여만 이를 지휘·감독할 권한이 있으며 국방부 근무지원단 헌병대대는 그 관할에 속하는 사건에 대한 수사권한만 가지고 있고 그 관할을 벗어난 해병대 사령관에 대한 직접적 수사 권한이나 민간 수사기관에 이에 대한 내사를 요청할 권한은 없다고 할 것이므로, 국방부 근무지원단장인 피고인에게는 해병대 사령관의 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 대한 수사를 지시하거나 포항지청에 이에 대한 내사요청을 지시할 ‘일반적 권한’ 자체가 없다고 할 것이다. 따라서 피고인이 국방부 근무지원단 헌병대대에 속한 공소외 1로 하여금 공소외 6과 공소외 4를 직접 만나서 사실관계를 확인하게 하였다거나 포항지청에 내사요청을 하였다고 하더라도, 위 행위들을 가지고 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무권한을 행사한 것이라고 할 수 없다.
 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인 예하 헌병대대가 그 진위가 의심되는 미확인된 첩보를 지휘계통인 국방부 조사본부에 보고할 법령상 의무가 있었다거나 피고인이 예하 헌병대대 수사과장에 대한 업무 지휘·감독권이라는 일반적 권한을 가지고 있었다는 사정만을 가지고, 그러한 일반적 권한에 속하지 아니하는 위 행위들에 대하여 피고인의 직권과 아무 관련 없는 행위라고 볼 수 없다고 인정하여, 위 행위들이 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였다. 결국 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘직권남용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 위에서 본 것과 같이 원심판결의 유죄부분 중 피고인이 공소외 1에게 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 관하여 수차례 사실을 알린 행위로 인한 무고죄 부분, 공소외 1로 하여금 포항지청에 같은 사실을 알리게 한 행위로 인한 무고죄 부분 및 직권남용권리행사방해죄 부분은 파기되어야 하고, 그 부분들은 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 유죄부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

[1] 무고죄에서 허위사실의 신고방식 및 적시의 정도
[2] 무고죄에서 신고사실이 허위임을 신고자가 확신하여야 하는지 여부(소극)
[3] 무고죄에서 ‘공무소 또는 공무원’의 의미 / 군인에 대한 무고의 경우, 공무소 또는 공무원에 대한 신고가 해당 군인에 대하여 징계처분 또는 형사처분을 심사 결행할 직권 있는 소속 상관에게 도달되어야 무고죄가 성립하는지 여부(적극)
[4] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 의미