배당이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1999.03.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 나병인)
【피고, 피항소인】 주식회사 제일은행 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인)
【원심판결】 서울지법 의정부지원 1997. 2. 20. 선고 96가합14293 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 서울지방법원 의정부지원 96타경12590호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 1996. 9. 24. 작성한 배당표를 변경하여 원고들에게 금 88,006,894원을, 피고에게 금 76,308,287원을 각 배당하는 것으로 경정한다. 
 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1 내지 40, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 피고는 1996. 9. 6. 소외 진향스파이스 주식회사(이하 '소외 회사'라고만 한다)의 대표이사인 소외 1 및 그의 아버지인 소외 2와 사이에 그들 소유인 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채무자는 소외 회사, 채권최고액은 금 117,000,000원, 근저당권자는 피고로 하여 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 설정계약을 원인으로 하여 그 다음날인 같은 달 7. 이 사건 부동산에 관하여 위와 같은 내용의 제1번 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 후, 같은 날 소외 회사와 사이에 금전소비대차약정(적립신탁대출용)을 체결하고 금 90,000,000원을 대출하였다. 한편, 원고들은 1992.경부터 위 소외 1 및 위 소외 2에게 여러 차례에 걸쳐 금원을 대여하여 오다가 1994. 9.경에 이르러 원고 2의 대여 원금이 금 100,000,000원, 원고 1의 대여 원금이 금 200,000,000원에 이르자 같은 달 7. 위 소외 2와 사이에 이 사건 부동산 중 위 소외 2 소유의 각 부동산(별지목록 제1번부터 제6번의 부동산)에 관하여 채무자는 위 소외 1, 채권최고액은 금 400,000,000원, 근저당권자는 원고들로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그 설정계약을 원인으로 하여 같은 날 위 소외 2 소유의 각 부동산에 관하여 위와 같은 내용의 제2번 근저당권을 설정하였다.
 나. 그 후 소외 회사가 피고에 대한 채무의 이행을 지체하자 피고는 1996. 3. 22.경 청구금액을 ① 1994. 9. 7.자 금전소비대차약정서에 기한 대출금 중 금 61,501,571원, ② 같은 해 5. 13.자 약속어음금 12,284,765원, ③ 같은 날짜 약속어음금 27,853,750원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금으로 하여 이 사건 부동산에 대해 서울지방법원 의정부지원 96타경12590호로 부동산임의경매신청을 함으로써 그 경매절차에서 원고들이 이를 낙찰받고 그 대금을 납입하였다.
 다. 이 사건 각 부동산이 매각되자 피고는 1996. 9. 24. 현재 변제되지 않고 있는 위 적립신탁대출금 61,501,571원과 위 각 약속어음금에 해당하는 할인어음대출금 40,138,515원의 합계인 원금 101,640,086원과 그에 대한 지연이자 금 33,198,560원(그 중 적립신탁대출금에 대한 연체이자는 금 14,806,716원 이다)을 합한 총 금 134,838,646원이 소외 회사에 대한 채권액이라고 주장하여 배당요구신청을 하였고, 원고들은 합계 금 300,000,000원을 채권액으로 하여 배당요구신청을 하였다. 이에 위 경매법원은 그 배당기일인 1996. 9. 24. 위 낙찰대금과 그에 대한 지연이자 등을 합한 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 금 164,315,181원을 가지고 우선 이 사건 근저당권의 채권최고액에 해당하는 금 117,000,000원을 제1번 근저당권자인 피고에게 배당하고, 나머지 금 47,315,181원을 제2번 근저당권자인 원고들에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하여 이해관계인에게 제시하였는바, 이에 대하여 원고들이 피고에 대한 배당액 중 금 76,308,287원을 초과하는 부분에 대하여 이의를 제기하고, 같은 해 10. 1. 이 사건 소를 제기하였다.
 2. 당사자들의 주장에 대한 판단
 가. 원고들은 이 사건 청구원인으로서 먼저, 이 사건 근저당권은 소외 회사의 위 적립신탁대출금 채무만을 담보하기 위하여 설정된 것이어서 위 할인어음 대출금 채무는 피담보채무에 포함되지 아니하고, 가사 피고의 주장과 같이 사후에 할인어음 대출금 채무를 피담보채무에 포함시키는 내용의 추가근저당권설정계약이 체결되었다 하더라도 이는 원고들 명의의 근저당권이 설정된 이후에 체결된 것일 뿐만 아니라 그와 같은 내용의 등기가 경료된 바도 없어 원고들에게는 대항할 수 없으므로, 피고에게는 위 적립신탁대출금 중 변제되지 아니한 원금 61,501,571원과 그에 대한 연체이자 금 14,806,716원을 합한 금 76,308,287원만을 배당하고, 나머지 금 88,006,894원을 원고들에게 배당하는 것으로 위 배당표가 경정되어야 한다고 주장하고,
 이에 대하여 피고는, 이 사건 근저당권은 위 적립신탁대출금뿐만 아니라 할인어음대출금 등도 포함하는 이른바 포괄근저당권이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고와 위 소외 1, 소외 2는 이 사건 근저당권을 설정한 이후인 같은 해 10. 하순경 피담보채무의 범위에 할인어음을 추가하기로 하는 추가근저당권설정계약을 체결하였으므로, 위 할인어음 대출금도 당연히 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 주장한다.
 나. 그러므로 살피건대, 이 부분에서의 쟁점은 이 사건 근저당권의 피담보채무가 위 적립신탁대출금에 한정되는지 여부와 위와 같이 사후에 피담보채무의 내용을 확장하는 추가근저당권설정계약이 체결되었다면 그에 기하여 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위가 확장되어 후순위 근저당권자에게도 대항할 수 있는지 여부라 하겠다.
 따라서 아래에서는 이와 같은 쟁점들을 나누어 판단한다.
 (1) 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위
 앞서 든 증거들과 을 제4호증, 을 제6호증의 1 내지 6, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1 내지 5, 을 제10호증의 1 내지 6, 을 제11호증의 각 기재와 당심 증인 원고 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 5. 13. 소외 회사와 사이에 여신한도를 금 300,000,000원으로 하고, 거래기간은 1995. 4. 30.까지로 하여 소외 회사가 물품대금 등으로 받은 어음을 할인하여 주는 방법으로 금원을 대출하기로 하는 여신한도거래약정을 체결하고, 추후 그 채권의 추심을 용이하게 하기 위하여 액면금액과 발행일자 등을 공란으로 한 채 소외 회사가 발행하고 위 소외 1, 위 소외 2가 각 배서한 백지식 약속어음 수매를 교부받은 후, 그에 기하여 할인어음대출 등의 거래를 하여 와 이 사건 근저당권이 설정되기 이전인 1994. 9. 5.경에는 그 대출금액이 금 183,786,700원에 이르렀던 사실, 한편, 소외 회사는 1994. 5. 31.경 피고와 체결된 적립식목적신탁계약을 근거로 피고로부터 적립신탁대출을 받기로 하여 같은 해 9. 7.경 위와 같이 금 90,000,000원을 대출받았고, 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하였던 사실, 이 사건 근저당권설정계약서는 부동문자로 인쇄되어 피고 은행에서 일반거래약관의 형태로 사용하여 오던 것인데, 그 표지에는 '한정근담보'라는 문구가 인쇄되어 있고, 그 기재 방법으로 피담보채무의 범위는 약정에 따라 난 외에 "o호 삭제"라고 적고 당사자가 날인하도록 정하여져 있으며, 피담보채무의 범위에는 ① 채무자가 채권자에 대하여 다음 약정서에 의한 거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무(가호), ② 채무자가 채권자에 대하여 다음 종류의 거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무(나호), 채권자가 제3자와의 여신에 관한 거래로 말미암아 취득한 어음 또는 수표상의 채무자가 부담하는 채무(다호)를 열거하고 있고, 그 난의 좌측에는 삭제하는 호수를 표시하도록 인쇄되어 있는 사실, 그런데 이 사건 근저당권설정계약서에는 위 '가호'나 '나호'에서 "다음 약정서" 또는 "다음 종류의 약정서"로 되어 있는 난을 공란으로 두었고, 난의 좌측에 있는 "o호 삭제"란도 공란으로 둔 채 계약당사자들의 날인만이 되어 있는 사실, 이 사건 근저당권이 설정될 당시 위와 같이 다액의 할인어음대출금이 있기는 하였으나, 할인어음대출은 소외 회사로부터 상거래로 취득한 어음을 교부받고 그 할인금 상당을 대출하는 것으로서 피고가 교부받은 어음이 결재되면 그 대출금 채무도 따라서 소멸되는 것이고, 이 사건 근저당권이 설정될 당시까지 그 지급이 거절된 어음은 없었으며, 당시의 위 할인어음 대출금 채무는 그 지급기일이 도래하지 아니한 어음의 액면금에 불과하였던 사실, 그런데 소외 회사는 1994. 9. 중순경 부도가 났고, 피고가 소외 회사로부터 취득한 같은 해 11. 8.이 지급기일인 소외 제일농수산 주식회사 발행의 액면 금 49,932,850원의 약속어음과 같은 달 21.이 지급기일인 소외 제일식품 주식회사 발행의 액면 금 27,853,750원의 약속어음이 그 각 지급기일에 지급이 거절된 사실, 한편, 피고는 같은 해 10. 하순경 만일의 사태에 대비하기 위하여(소외 회사가 위와 같이 부도가 났으나 당시 그 채권자들에 의하여 회사의 정상화 방안이 논의되어 왔었다) 위 소외 1 및 위 소외 2와 사이에 피담보채무를 부동산저당대출과 할인어음으로 변경하기로 하는 내용의 추가근저당권설정계약서를 작성(다만 그 작성일자는 추후 같은 해 11. 30.로 기재하였다)하였으나 그에 대한 등기(또는 부기등기)는 하지 아니한 사실, 그 후 피고는 소외 회사나 그 관계인들이 피고와의 거래를 위하여 들어 둔 적금이나 예금들을 가지고 위 적립신탁대출 및 위 지급거절된 어음에 관한 할인어음대출의 원리금과 상계함으로써 위 부동산임의경매신청 당시에는 적립신탁대출금의 원금은 금 61,501,571원, 위 제일농수산 주식회사 발행의 어음에 관한 할인어음 대출금의 원금은 금 12,284,765원, 위 제일식품 주식회사 발행의 어음에 관한 할인어음 대출금의 원금은 금 27,853,750원이 각 남게 되었던 사실, 그러자 피고는 소외 회사로부터 발행받아 보관하고 있던 위 백지어음들의 액면금란에 미변제된 위 각 할인어음 대출금의 원금액을 기재하여 이를 각 보충한 후 위와 같이 부동산임의경매를 신청하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제13호증의 기재와 당심 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 살피건대, 일반적으로 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 대출받은 당해 대출금 채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였거나 그와 같이 해석될 여지가 있도록 기재하였다고 하더라도, 당해 대출금채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당권설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하고, 구체적인 당사자의 의사를 밝혀 그 피담보채무의 범위를 확정하여야 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보면, 우선 이 사건 근저당권설정계약서에는 피담보채무의 범위란에 '특정거래에 관한 약정서' 또는 '특정 종류의 거래에 관한 약정서'에 기한 채무인 점을 명시하지 아니하고 있어 모든 거래로 인하여 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무가 포괄적으로 피담보채무의 범위에 포함된다고 해석될 여지가 있기는 하나, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권설정계약서는 한정근담보용으로 인쇄되어 있고, 그 작성요령에도 약정 내용에 따라 피담보채무의 범위를 특정하도록 그 양식이 되어 있음에도 피고가 이를 작성하면서 그 기재란을 전부 공란으로 두었던 것에 불과한 점, 이 사건 근저당권설정계약은 소외 회사가 피고로부터 적립신탁대출을 받게 됨과 관련하여 그 채무를 담보할 목적으로 체결된 것이고, 그 채권최고액도 그 대출금 액수에 맞추어(대출금액의 130%) 정하여진 점, 이 사건 근저당권설정 당시 소외 회사는 여신한도거래약정에 따른 다액의 대출금 채무가 있었다고는 하나 그 대출금 채무는 어음할인의 방법으로 대출한 것으로서 그 할인어음이 담보가 되어 있어 피고가 특별히 그 채무의 담보를 위하여 이 사건 근저당권을 설정할 필요가 있었다고는 보여지지 아니할 뿐만 아니라 실제 그 당시까지 피고가 할인하여 준 어음이 부도가 난 사실도 없었던 점, 특히, 피고와 위 소외 1, 소외 2는 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후 그 피담보채무의 범위를 부동산저당대출금뿐만 아니라 할인어음금도 포함시키기로 하는 내용의 추가근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시의 당사자들의 의사는 부동산저당대출금만을 그 피담보채무로 보았음을 명백히 하고 있는 점 등 여러 사정을 참작하면, 위와 같이 근저당권설정계약서에 채무 발생의 근거가 되는 계약 내용을 특정하여 놓고 있지 않다고 하더라도 당사자의 의사는 1994. 9. 7.자 금전소비대차약정서(적립신탁대출용)에 기한 채무만을 그 피담보채무로 하는 것이었다고 해석함이 합리적이라 할 것이다.
 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 적립신탁대출의 원리금에 한정된다 할 것이다.
 (2) 추가근저당권설정계약에 기해 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위가 확장되어 원고들에게도 대항할 수 있는지 여부
 원고들 명의의 근저당권설정등기가 경료된 이후인 1994. 10. 하순경 피고와 위 소외 1 및 위 소외 2 사이에서 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위에 할인어음 대출금 채무를 추가하기로 하는 내용의 추가근저당권설정계약이 체결되었으나, 그와 같은 내용의 등기(또는 부기등기)가 경료되지는 아니한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 일반적으로 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과는 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 당사자 사이의 합의에 의하여 그 피담보채무의 내용이나 범위를 변경할 수 있다 할 것이나, 근저당권은 물권으로서 등기를 하여야만 그 효력을 가질 수 있으므로, 근저당권의 내용을 변경하는 것도 등기(부기등기의 방법에 의하게 될 것이다)를 하여야만 그 효력이 있다 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 피고와 위 소외인들 사이의 추가근저당권설정계약은 그 피담보채무가 확정되기 이전에 등기된 바가 없으므로, 그와 같은 계약이 체결된 사실이 있다 하더라도 그에 기하여 이 사건 근저당권의 내용이 당연히 변경된다고 볼 수는 없다.
 결국, 위와 같은 추가근저당권설정계약의 체결에도 불구하고 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 적립신탁대출금 채무에 한정된다 할 것이다.
 다. 따라서 위 경매절차에서 피고가 배당받을 수 있는 채권액은 위 적립신탁대출금의 원금인 금 61,501,571원과 그에 대한 연체이자인 금 14,806,716원을 합한 금 76,308,287원에 불과하다 할 것임에도 경매법원이 이를 초과하여 금 117,000,000원을 피고에게 배당하는 것으로 그 배당표를 작성한 것은 부당하다 할 것이므로, 그 배당표를 변경하여 피고에게 금 76,308,287원을, 나머지 금 88,006,894원을 원고들에게 배당하는 것으로 경정함이 상당하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 인용하며, 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안성회(재판장) 이근배 홍중표

[1] 부동문자로 인쇄되어 금융기관에서 일반거래약관의 형태로 사용하는 근저당권설정계약서상의 '피담보채무의 범위'에 관한 해석 방법
 [2] 근저당권의 피담보채무의 내용이나 범위를 변경하는 경우, 그 효력 발생을 위하여는 등기를 하여야 하는지 여부(적극)

[1] 일반적으로 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였거나 그와 같이 해석될 여지가 있도록 기재하였다고 하더라도, 당해 대출금 채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당권설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보 확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하고, 구체적인 당사자의 의사를 밝혀 그 피담보채무의 범위를 확정하여야 한다.
 [2] 일반적으로 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과는 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 당사자 사이의 합의에 의하여 그 피담보채무의 내용이나 범위를 변경할 수 있다 할 것이나, 근저당권은 물권으로서 등기를 하여야만 그 효력을 가질 수 있으므로, 근저당권의 내용을 변경하는 것도 등기(부기등기의 방법에 의하게 될 것이다)를 하여야만 그 효력이 있다.