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부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 해운대극동호텔 소송대리인 변호사 임수성
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.19. 선고 73나516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 임수성의 상고이유 제1점의 요지는, 
원심은 피고가 원고소유의 본건 토지를 불법점거하였으므로 그 임대료 상당의 부당이득금을 원고에게 지급하라고 명함에 있어서 원심결심 당시까지의 이미 발생한 부분뿐만 아니라 피고가 동 토지를 원고에게 명도 완료할 때까지 즉, 장래에 발생할 부당이득 상당금액까지를 지급하라는 판결을 하였다.
 그러나 부당이득의 성질상 장래에 발생할 임대료 상당의 손해를 미리 청구할 수 없는 것인데도 불구하고 (또 이와 동 취지의 본원 1960.10.6. 선고 4298민상260 사건의 판례에 반하여)피고가 그 악의의 점거자라는 판시도 없이 이를 인정하였으니 원심은 부당이득의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 데 귀착한다.
그러나 원래 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다고 우리 민사소송법 229조가 규정하고 있는데 그 입법 취지는 가령 현재(즉 사실심의 변론종결당시에)조건부 또는 기한부 권리관계 등이 존재하고 단지 그 이행기가 도래않고 있는데 불과한 때에 만일 그 채무의 이행기가 도래하였다 하여도 채무자가 그 채무를 자진하여 이행하지 않을 것이 명백히 예상되는 경우에도 채권자는 속수무책격으로 아무 대책도 강구 못하고 그 이행기가 도래하였을 때까지 기다렸다가 비로소 그 이행기가 도래한 부분에 한하여 현재의 급부의 소만을 제기하여야 한다면 채권자의 보호가 충분치 못하므로(특히 원금과 그 지급완료시까지의 이식, 손해금의 지급청구 및 월부금의 지급 본건과 같은 부동산명도완료시까지의 임료 또는 손해금 등 계속적으로 발생하는 채무의 경우를 상기하여 보면) 그 이행기 도래전에 미리 장래에 이행할 채무의 이행기에 있어서의 이행을 청구하는 확정판결을 얻어서 두었다가 그 이행기가 도래하면 즉시 강제집행을 할 수 있게 하기 위하여 이행기에 즉시 이행을 기대할 수 없다고 인정할 때에는 언제나 소위 위 규정에 의한 장래의 이행의 소를 청구할 수 있는 방도를 법제적으로 규정하여 두자는 데 있다. 그러므로 이 규정은 이와 같은 의미의 필요성이 인정되는 한 모든 장래의 이행청구권에 널리 이용할 수 있도록 특별한 제한을 두고 있지 않은 것이다. 한편 본건에 있어서 피고가 현재 원심변론종결당시까지 본건 원고소유 토지를 불법으로 점거하면서 임대료 상당의 부당이득금의 지급의무가 없다는 이유로 그 지급을 않고 있는 사실을 원심이 적법히 인정하였다. 나아가서 원심은 피고는 원고에게 대하여 위 불법점거에 인하여 그 임대료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있으며 또 피고는 현재 그 이행기에 있는 부당이득 부분도 원고에게 지급않고 있으므로 그 장래에 이행기가 올 부분도 그 이행기가 장래에 정작 왔다 하여도 그 지급을 기대할수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다는 전제하에 이 두 (2)부분을 모두 인용하였음을 엿볼 수 있다. 이와 같은 원심의 판단은 위에서 설시한 위 규정의 입법취지로 보나 경험칙상으로 보나 타당하다고 인정한다. 또 우리의 누차의 판례에 의하면 본건과 같은 경우에 피고의 불법행위에 의한 손해배상채무와 악의의 점유에 의한 부당이득을 원인으로 한 임료상당의 부당이득금을 지급할 채무는 서로 경합하여 발생한다고 판결하여 왔고 전자에 있어서는 그 명도시까지 임대료 상당의 손해를 지급하라고 판결하여 왔다.
그런데 유독 부당이득 상당금의 지급채무에 있어서만 그 성질상 장래 발생할 채무의 지급을 명하여서는 안된다고 할 아무 합리적 이유도 없다고 할 것이다(민법 741조, 747조, 748조가 「얻은 이익」 「받은 목적물」은 「반환한다」라고 규정한 점에 현혹되어서 위 민사소송법 229조의 입법취지를 몰각하는 반대해석을 하여서는 안 될 것이다)
그러므로 이 점에 있어서 전시 본원판결은 이를 유지할 아무 근거가 없으므로 이 판결로서 폐기하기로 한다.
 그리고 원심은 당사자변론의 전취지에 의하여 피고가 시초부터 소위 악의의 점유자라는 점은 당사자간에 다툼없는 사실로 적법히 인정하고 이를 전제로 하여 판단하였음이 기록과 원판결에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 소론도 이유없다.
 상고이유 2점과 3점에 대하여 판단한다.
 소론은 요컨대 원심이 인용한 증거와 기록에 의하면 적법히 한 증거조사의 정도의 결정과 그 조사한 증거의 취사선택에 의한 사실인정을 공격하는데 지나지 않어 모두 이유 없다고 인정한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양윤식
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 정순학
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.23. 선고 72나2906 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 1의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결을 원설시의 증거들에 의하여 피고 1은 71.8.30 원고로부터 본건 건물을 다방으로 사용할 것을 승락받아 각종 내부시설을 하여 73.3 현재 다방시설로서 또는 일반 건물의 내부시설로서 각 원판시금액에 상당한 가액이 현존하는 사실을 인정하고 임대차계약서(갑 6호증)의 기재에 비추어 보면, 동 피고는 임대차관계 종료시에는 위 건물을 원상으로 복구하여 이를 원고에게 명도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있어 이는 위 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 인정함이 상당하다고 설시하여 원설시 유치권 주장을 배척한 취지가 분명하다.
 논지는 위 사용승락을 원고가 한것은 위 임대차계약이 있은 후에 일이므로 위 승락으로 말미암아 위 임대차계약에서 한 피고의 원상복구의 특약을 변경한 것으로 해석하여야 된다고 주장하나 건물사용승낙서(을 1호증)을 해 주었음은 임대인이 임차물을 사용케 할 임차계약에서 오는 당연한 법률상 의무를 표명한 것으로 볼 것이며 그로 말미암아 임대차계약의 내용이 변경된 것으로 볼 수 없다고 해석함이 당사자의 의사표시의 해석으로 타당하다 하겠으므로 같은 취지에서 한 원판결 판단은 옳고 논지는 채용할 길이 없으니 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 (2) 피고 2는 상고이유로 볼만한 자료가 일건기록에서 눈에 아니뜨이니 그의 상고는 기각되어야 할 것이다.
 이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 노량진세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.4. 선고 72구623 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점의 (가)항에 대한 판단, 
본건 증여세부과대상 부동산의 양도일자는 1971.11.1 이고 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 일자는 1971.12.31이므로 본건 증여세의 부과는 1971.12.31까지 시행된 1967.11.29자 법률 1971호 상속세법(이하 구법이라고 약칭)을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 구상속세법에는 없는 조문인 26조의 4를 적용판단한 형식상의 흠은 있다 하겠으나 그러나 구법 31조 2항에 보면 신법 29조의 4와 동일내용의 규정이 있었던 것을 신법이 이것을 독립된 조문으로 분리 규정한 데 불과하다 할 것이니 위 형식상의 하자는 원판결의 결과에 실질적인 영향을 미칠 수 없는 결과가 되어 결국 논지는 이유 없다.
 동 (나)항에 대한 판단,
구법 10조에 의하면 4조중 세금부과에서 공제할 채무금액은 정부가 확실하다고 인정하는 것에 한한다고 규정하여 4조 중의 채무의 인정기준을 정하고 있을 뿐 4조 중의 공과금의 부분을 준용한 것이 아니므로 구법 34조의 5가 10조를 준용하고 있다 하여 동조가 4조의 공과금 공제에 관한 부분까지 준용한 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 제2점에 대한 판단,
 원심판결이유에 의하면 소외 법인인 지덕사가 원고에 이 사건 토지를 매도하여 그 대금으로 위 법인의 채무를 변제하여 줄 것을 원고에게 위임하면서 원고 앞으로의 소유권이전등기를 경료하였다는 것이니 이는 소유권이전의 명의신탁으로 보여지고 이 사건에 있어서는 수탁자인 원고가 그 수탁재산인 이 사건 토지의 처분권한을 위임받았음을 그 신탁의 내용으로 하고 그 이익의 취득에 대한 대가의 지급이 없었던 것이니 이와 같이 명의신탁으로 인하여 대가의 지급없이 수탁자인 원고가 취득하는 위와 같은 이익은 상속세법 34조의 4 소정의 이른바 대가를 지급하지 않고 받은 이익에 해당하여 그 상속세법의 해석상 수탁자의 그 이익취득은 증여를 받은 것으로 의제함이 타당하다 하겠고 수탁자인 원고가 위 토지의 매매대금으로 위 법인의 채무를 변제하고서 나머지가 있으면 법인에게 돌려주기로 약정한 바 있다 하더라도 이는 그 명의신탁에 있어서의 신탁자와 수탁자 사이의 내부적 관계인 사정에 불과하여 위와 같이 증여사실을 인정함에 있어서는 아무런 소장을 가져옴이 없다고 판단하였다.
그러나 구법 34조의 4의 규정은 "대가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 대가로써 이익을 받은 자는 그 이익을 받은 때에 있어서 그 이익에 상당한 금액을 증여 받은 것으로 간주한다"라고 규정하고 있어 이익을 받은 사실이 있음을 전제로 이를 증여로 본다는 규정이라 할 것이고 대가를 지급하지 아니하였거나 또는 저렴한 가액을 지급하였더라도 그 이익의 전액 또는 저렴한 대가를 공제한 잔액에 해당하는 가액을 이를 양도한 그 타인에게 도로 반환하기로 약정한 사실이 인정되어 실질상 양수자에게 이익이 없는 경우라도 이를 양자간의 내부관계로 보고 그 부분을 증여받은 것으로 의제한다는 취지로 해석할 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고가 본건 부동산을 매각하여 위 법인의 채무를 변제하고 나머지가 있으면 반환한다는 약정이 있다 하더라도 이는 양자간의 내부관계이니 증여로 인정함에 지장되지 않는다고 판단하였음은 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

1971.12.31까지 시행된 1967.11.29자 법률 1971호 상속세법 제34조의 4는 "대가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 대가로서 이익을 받은 자는 그 이익을 받은 때에 있어서 그 이익에 상당한 금액을 증여받은 것으로 간주한다"라고 규정한 바 그 취지는 수증자가 이익을 받은 사실이 있음을 전제로 이를 증여로 본다는 것이므로 대가를 지급하지 아니하였거나 또는 저렴한 가액을 지급하였더라도 그 이익의 전액 또는 저렴한 대가를 공제한 잔액에 해당하는 가액을 양도한 그 타인에게 도로 반환하기로 약정한 사실이 인정되어 실질상 양수자에게 이익이 없는 경우에는 증여로 인한 과세처분을 할 수 없으니 채무변제를 위임하면서 부동산 소유권명의를 양도하였으나 수탁자에게 실질상 이익이 없으면 위 조문을 근거로 증여세를 과세할 수 없다.
군용물횡령·살인·상관살해미수 (형사, 대법원)
공포일: 1975.04.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 황철신
【원 판 결】육군고등군법회의 1974.12.13. 선고 74고군형항657 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 미결구금일수중 100일을 본형에 산입 한다.

【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 본다.
 기록을 검토하여 보아도 피고인의 소론 심신장애를 인정하지 아니한 원심의 판단에 위법사유 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 범죄사실을 부인하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 것과 원판결의 형의 양정이 과중하다는 주장은군법회의법 제432조 소정 사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유 없고사람을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 다른 사람에게 명중되어 사망의 결과가 발생하였다 하더라도 살의를 저각하지 않는 것이라 할 것이니 원심인정과 같이 피고인이 하사주재훈을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 피고인 앞으로 뛰어들던 병장강제갑에게 명중되어동 강제갑가 사망한 본건의 경우에 있어서의동 강제갑에 대한 살인죄가 성립한다 할 것이므로동 강제갑에 대한 피고인의 살의를 부정하는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 이순동
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(74고합624 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 대마초 2,060그람(증 제1호) 및 대마초 2,300그람(증 제2호)는 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피고인집 근처 산비탈에 야생하고 있는 잡초를 뜯어 말려서 소지하고 있던중 위 잡초가 삼잎이라는 것을 알게 되었으나 그것이 바로 습관성의약품관리법의 규제대상인 대마초인줄은 전혀 몰랐음에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이 있고, 이로 인하여 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인은 본건 소지하고 있던 물건이 대마초라는 것을 알고 이를 판매할 목적으로 소지하고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 사실오인에 바탕을 둔 위 법률위반의 점은 더 나아가 살필 것고 없이 이유없다.
 다음 위 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인은 1974.8.30. 피고인집에서 판매의 목적으로 대마초 4,360그람을 소지하고 있다가, 그중 2,060그람을 판매코저 이를 소지, 같은날 14:30경 서울 용산구 이태원동 56 앞길을 통과하다가 마약감시원에게 검거되었고(원심판시 제1 범죄사실의 배경), 위 마약감시원은 피고인을 피고인 집까지 연행하여 같은날 16:30경 가택수색을 한 결과 위 나머지 대마초 2,300그람을 발견(원심판시 제2 범죄사실의 배경)하고 이를 모두 압수한 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 피고인의 소위는 대마초 4,360그람을 판매의 목적으로 소지한 1개의 범행이라고 보는 것이 마땅할 것인데도, 원심은 피고인이 대마초를 2회에 걸쳐 소지한 것(위 2,060그람 및 2,300그람)이라하여 이를 경합범으로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률위반의 위법이 있다할 것이다. 그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 당국의 허가없이 판매의 목적으로 1974.8.30. 서울 성동구 금호동 4가 산 28 피고인집에서 습관성의약품인 대마초 4,360그람을 소지한 것이다.
 (증거의 요지)
 원심판결의 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위는습관성의약품관리법 제38조의 2, 제1항 2호,제5조 2항에 해당하는바, 피고인은 자기집 근처에 있는 야산에 자생하고 있는 대마초를 발견하고 순간적인 물욕으로 본건 범행을 하게된 점, 위 대마초 전부가 압수된 점, 현재 자기의 잘못을 뉘우치고 있는 점등 본건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입하며, 압수된 대마초 2,060그람 및 2,300그람(증 제1호, 2호)은 본건 범죄에 제공한 습관성의약품이므로습관성의약품관리법 제42조 1항에 의하여 이를 모두 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

피고인이 판매의 목적으로 대마초 4,360그람을 소지하고 있다가 그중 2,060그람을 판매코자 이를 소지 운반중 마약감시원에게 검거되고 감시원은 피고인을 집까지 연행하여 가택수색을 한 결과 나머지 대마초 2,300그람을 발견 압수되었다면 피고인의 소위는 대마초 4,360그람을 판매의 목적으로 소지한 1개의 범행으로서 이를 위 2,060그람과 2,300그람의 2회에 걸쳐 대마초를 소지하였다 하여 경합범으로 처단할 수는 없다.
상습특수절도,상습장물알선,상습절도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 신현옥외 1명
【항 소 인】 피고인등
【원심판결】제1심 대전지방법원(74고합145 판결)
【주 문】
 피고인 김준기의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 피고인 김준기에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.
 원심판결중 피고인 신현옥에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 신현옥을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 피고인 신현옥에 대한 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 김준기의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 본건 공소범죄사실중 상습특수절도의 각 범행(공소사실 제2, 제4)은 이를 저지른 일이 없는데도 원심이 동 피고인을 위 부분에 관하여도 유죄로 인정(원심판결 범죄사실 제2, 제3)하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 신현옥의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인은 본건 공소범죄사실중 상습절도의 범행(공소사실 제1의 (가)(나) 및 제3)을 저지른 일이 없는데도 원심이 동 피고인을 위 부분에 관하여도 유죄로 인정(원심판결 범죄사실 제1의 (가)(나)(다)하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 김준기의 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인에 대한 본건 상습특수절도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 결국 동 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다. 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 김준기의 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 동 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입하기로 한다.
 다음 피고인 신현옥의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여보면, 원심이 판시한 동 피고인에 대한 본건 상습절도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 피고인 신현옥의 항소이유 둘째점에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 신현옥이가 상습으로 3회에 걸쳐서 절도의 범행(원심판시 범죄사실 제1의 (가)(나)(다)을 하고, 2회에 걸쳐서 특수절도의 범행(원심판시 범죄사실 제2, 제3)을 한 것은 원심판시와 같은바, 이러한 경우에 있어서 위 3회의 절도행위인 상습절도의 범행과 위 2회의 특수절도행위인 상습특수절도의 범행은 실체적경합관계에 있는 것이 아니고, 상습특수절도죄로서의 포괄적 1죄를 구성한다함이 법리인데도 원심은 이에 이르지 아니하고 위 상습절도의 범행과 상습특수절도의 범행이 실체적경합관계에 있다하여 경합범가중을 하여 동 피고인을 처단하였다. 따라서 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있으므로 이 점에서 원심판결중 동 피고인에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결중 피고인 신현옥에 대한 부분을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는형법 제332조,제331조 2항,1항에 해당하는바, 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기의 범위내에서 동 피고인을 징역 3년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.04.17 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 합자회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합1109 판결)
【주 문】
 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 14,269,598원 및 이에 대한 1973.8.17.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 부산시 부산진구 부전동 (지번 1 생략) 도로 37평을 1971.9.1.부터 1973.2.20.까지, 같은동 (지번 2 생략) 도로 248평을 1972.6.4.부터 1973.2.15.까지 관리청으로부터 허가를 받지아니하고 무단점용한 사실, 피고는 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항의 규정에 의하여 1973.3.3. 원고에게 위 도로 37평에 대한 도로점용과태료로 금 6,609,680원, 위 도로 248평에 대한 도로점용과태료로 금 6,362,682원을 부과하고, 위 과태료의 납기이후인 같은 해 8.16. 지방세법 제28조 및 국세징수법 제55조소정의 절차에 따라 원고의 부산시에 대한 반여지구 택지조성사업공사 금 94,000,000원의 채권중 위 과태료 12,972,362원과 이에 대한 1할의 가산금 1,297,236원 합계 금 14,269,598원에 해당하는 채권을 압류하여 위 과태료에 집행 충당한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 이에 원고 소송대리인은, 피고가 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항의 규정에 의하여 한 본건 과태료부과처분은 당연무효이고, 그 처분에 의하여 징수한 위 과태료는 피고에 있어 법률상 원인없는 이득이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 본건 과태료부과처분의 근거규정으로 들고있는 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항에 의하면, 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배까지 과태료를 부과징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 취지는 같은조례 제1 내지 4조의 각 규정에 의하여 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 이를 면탈하였을 경우에 과태료처분을 할 수 있다는 것이고, 처음부터 허가를 받지아니하고 무단히 도로를 점용한 본건의 경우에는 도로법 제82조 제4호, 제40조에 따라 형사처벌을 받거나 민사상 손해배상책임을 묻는 것은 별문제로 하더라도 같은조례 제7조 제1항에 의한 과태료는 부과징수할 수는 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 본건 과태료부과처분은 결국 법규상 그 근거를 결한 위법한 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이고, 무효한 처분에 의하여 피고가 금 14,269,589원을 과태료로 징수함으로써 피고는 아무런 법류상의 원인없이 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 위 금원상당의 손해를 보았다고 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가 피고 소송대리인의 상계주장에 관하여 보건대, 앞서 본바와 같이 원고는 부전동 (지번 1 생략) 도로 37평을 1971.9.1.부터 1973.2.20.까지, 같은동 (지번 2 생략) 도로 248평을 1972.6.4. 부터 1973.2.15.까지 무단점거사용함으로 인하여 그동안 아무런 법률상의 원인없이 위 각 도로부지에 대한 사용료상당의 이득을 보았고, 이로 인하여 피고는 동액상당의 손해를 입었다고 할 것인즉, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 각 기재에 의하면, 도로 37평에 대한 원고가 점용한 위 기간동안의 사용료가 합계금 1,321,936원, 도로 248평에 대한 원고가 점용한 위 기간동안의 사용료가 합계금 2,120,894원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거없으므로 피고의 원고에 대한 부당이득금 14,269,589원을 수동채권으로 하고, 원고의 피고에 대한 위 사용료상당의 부당이득금 3,442,830원을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계하면 결국 피고가 원고에게 반환할 부당이득은 금 10,826,768원이 된다할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 위 금 10,826,768원 및 이에 대한 1973.8.17.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고 및 피고의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

부산시 도로점용료징수조례 7조 1항에 의하면 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배까지 과태료를 부과징수 할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 취지는 같은조례 1 내지 4조의 각 규정에 의하여 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 이를 면탈하였을 경우에 과태료처분을 할 수 있다는 것이고, 처음부터 허가를 받지아니하고 무단히 도로를 점용한 본건의 경우에는 도로법 82조 4호, 40조에 따라 형사처벌을 받거나 민사상 손해배상책임을 묻는 것은 별문제로 하더라도 같은 조례 7조 1항에 의한 과태료는 부과징수 할 수는 없다고 할 것이므로 본건 과태료부과처분은 결국 법규상 그 근거를 결한 위법한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이다.
도박,특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 한상환
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(74고합86 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 과도 1개, 보자기 1장, 모자 1개, 백색쓰봉 1점, 흑색제대화 1켤레(증 제1 내지 5호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 김성기의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인이 원심 상피고인과 같이 돈내기 당구를 쳐서 도박하였다고 인정하였으나 그것은 친구간의 단순한 술사내기의 오락에 불과한 것이었고, 또한 고점자인 원심 상피고인이 하점자인 피고인의 점수를 능력이상으로 높여 피고인을 속여 승패를 결정한 것으로서 우연성이 결여된 것이었으므로 도박죄를 구성할 수 없는 것이니 원심판결에는 사실오인과 도박죄의 법리를 오해한 위 법률위반이 있어 판결에 영향을 미쳤고, 둘째 원심판결에는 피고인의 자수 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이고, 그 세째점과 변호인 조성기의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인과 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심판시의 도박범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 한 내기당구의 회수와 승부에 건 금액에 비추어보면 그것이 단순한 오락정도에 불과한 것이었다고는 인정할 수 없으며, 또한 당구가 기량과 수련이 중요시되는 경기라 할지라도 그 경기자가 그 승패를 확실히 알고 있거나 또는 이를 마음대로 조작할 수 있는 것은 아니므로 그 경기에서 우연성이 완전히 배제된 것은 아니라할 것이므로 도박에 이용될 수 있는 것인바, 달리 원심 상피고인이 피고인을 기망하여 우연성이 결여되게 하였다고 인정할만한 자료도 없으므로 이점 논지는 이유없다. 다음 자수는 형의 필요적 감면사유가 아니므로 원심이 그 주장을 받아들이지 않는다는 취지에서 이에 대해 판단하지 아니한 것이 잘못이라 할 수 없으니 이점을 논란하는 항소이유도 받아들일 수 없다. 나아가 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 도박의 점은형법 제246조 제1항에, 특수강도의 점은동법 제334조 제2항,제333조에 각 해당하는바, 도박죄에 있어서는 벌금형을 선택하여벌금을 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액하고, 특수강도죄에 있어서는 유기징역형을 선택한 후 위 두 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 3호에 따라 각 죄에 정한 형을 병과하기로 하되 위 징역형에 대하여는 당심증인 김종국의 증언에 의하면, 피고인은 본건 범행후 수사관서에 자수하였음을 인정할 수 있으므로형법 제52조 제1항,제53조 제1항 3호를 적용하여 자수감경을 하고, 또한 피고인은 초범으로 개전의 정이 보이는 점등 정상에 참작할 바 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000원에 처하고,동법 제69조 제2항,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 과도 1개, 보자기 1장, 모자 1개, 백색쓰봉 1점, 흑색제대화 1켤레(증 제1 내지 5호)는 본건 특수강도범행에 제공된 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 이들을 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

당구가 기량과 수련이 중요시되는 경기라 할지라도 그 경기자가 그 승패를 확실히 알고 있거나 또는 이를 마음대로 조작할 수 있는 것은 아니므로 그 경기에서 우연성이 완전히 배제된 것은 아니라할 것이므로 도박에 이용될 수 있다.
특수강도미수,특수강도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1975.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 송동윤
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(74고91 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
 압수된 단도 1정(증 제3호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는바, 먼저 직권으로 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 따라 피고인은 공소외 홍성도와간에 남의 금품을 강취하기로 공모한 후 합동하여 단도와 나이롱줄을 미리 준비해 가지고 피해자 서병국의 집 담을 넘어 침입한 후 그집 사무실문을 열려고 하는 순간 동 피해자가 잠에서 깨어나므로서 발각되어 도망하였다는 검사의 제1공소사실을 확정한 다음 이를 특수강도미수죄로 보고형법 제342조,제334조 1항,제333조를 적용하여 처단하고 있다.
 그러나 강도죄에 있어서는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있었다고 볼 것이고 이에 이르지 못한 경우에는 그 예비행위에 지나지 않는다할 것인바, 원심은 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정처단한 것은 필경 볍령의 해석을 그릇하고 나아가 그 적용을 잘못함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 따라서 피고인의 이건 항소는 결국 이유있음에 돌아간다할 것이므로 당원은형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 검사의 적용법조의 예비적 변경을 받아들여 다시 판결하기로 한다.
 당심에서 인정한 범죄사실과 증거는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1의 특수강도예비의 점은형법 제343조에, 판시 2의 특수강도의 점은같은법 제334조 2항,1항에 해당하는바, 특수강도죄에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상 두 소위는형법 제37조 전단의 경합이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 따라 형이 중한 특수강도죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 이사건 범행을 순순히 자백하여 그 죄과를 뉘우치고 있는 점 기타 피고인의 연령, 경력, 가정환경등 제반사정을 아울러 볼때 그 정상에 참작할바 있으므로같은법 제53조,제55조 1항 3호에 따라 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하고, 압수된 단도 1정(증 제3호)은 판시 각 죄에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항 1호에 따라 피고인에 대하여 이를 몰수한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 이주성 박만호

강도죄는 재물탈취의 목적으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 개시한 때에 비로소 그 실행의 착수가 있다고 볼 것인바 이에 이르지 못하고 강도의 목적으로 피해자의 주거에 침입한 사실만 가지고 강도미수죄로 인정할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강진군수 소송대리인 변호사 윤재원
【원심판결】 광주고등법원 1975.1.16. 선고 74구25 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
의료법 제51조에 의하면 보건사회부장관 또는 도지사에게 의료기관에 대하여 그 의료업을 정지시킬 수 있는 권한을 부여하면서 같은법 제64조에서는 보건사회부장관만은 이 권한을 도지사에게 위임할 수 있겠금 규정하고 있다. 이러한 규정들에 의하면 의료법에 의한 권한을 하급기관에게 위임할 수 있는 것은 보건사회부장관에 그치는 것이요, 도지사는 이러한 위임을 허용하지 아니한다 할 것이다. 따라서 이 사건에서처럼 전라남도지사가 위에서 본 의료업정지 권한을 피고에게 위임하였다 할지라도 무효라 할 것이다. 따라서 이러한 권한없는 피고가 한 이 사건 행정처분은 무효라고 보는 것이 상당하다.
 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에 민법 제114조와 지방자치법을 오해하였거나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 됨으로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

의료법 제51조, 제64조의 규정들에 의하면 의료법에 의한 권한을 하급기관에 위임할 수 있는 것은 보건사회부장관에 그치므로 도지사가 의료업정지권한을 군수에게 위임한 것은 무효이고 따라서 군수가 한 의료업정지처분은 무효이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임수성, 유재방
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】 대구고등법원 1972.11.30. 선고 72나448 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(보충이유포함)를 판단한다.
 1. 원심판결과 기록에 의하면 원고가 소외 성동수산주식회사에 대하여 물품대금 합계 금 8,736,900원의 채권이 있어서 1969.2.8. 위 회사소유 선박 제15,16,17,18 ○○호 4척에 대한 채권 최고액 금 10,000,000원으로 한 제2순위의 근저당권을 설정하였던 바 1969.7월과 9월에 제1순위의 근저당권의 실행으로 위 선박들에 대한 경매절차가 진행되고 있던 차 그 중 제17, 18 ○○호 2척은 1970.6.12 피고에게 그 소유권이 이전되고 경매법원의 운행허가를 얻어 제주도 남방해상에서 어로작업에 종사하다가 같은 해 9.24 일본국선박 "다이에이 마루"에 들이 받혀 위 제18 ○○호는 침몰 당하고 나머지 제15,16,17 ○○호 3척은 위 임의경매절차가 진행되고 경락에 이르렀으나 제2순위 근저당권자인 원고로서는 위 경매매득금중에서 한푼의 배당금도 지급받지 못하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원심판결은 원고가 주장하는 피고는 위 제18 ○○호 침몰로 인한 피해보상조로 1970.9.28경 한일민간어업협정 제5조 제2항에 의거하여 제6차 한일민간어업협회로부터 싯가 금 30,000,000원에 해당하는 저인망기선(99톤급) 2척과 한화 금 9,000,000원을 보상받고 위 선박 2척에 대하여는 제8, 9 △△호라 각 명명하여 1971.3.26 피고명의의 각 그 소유권보존등기까지 경유하였다 전제하면서 원고는 위 제18 ○○호 침몰로 말미암아 그에 대한 근저당권을 상실한데 반하여 피고는 위 선박 침몰로 합계금 39,000,000원에 해당하는 보상을 받으므로서 이건 피담보채무액에 상당한 금 10,000,000원을 부당이득한 것이므로 이의 반환을 구한다는 점에 대하여 일반적으로 부당이득이 성립하려면 이득자의 이득이 법률상 원인없는 것일 뿐 아니라 이로 인하여 타인이 손실을 피몽할 것을 그 요건으로 하고 있으므로 이건에 있어 제3자인 일본국 선박의 가해행위로 말미암아 위 제18 ○○호가 침몰되었다면 위 제3자의 가해행위는 소유권침해와 저당권침해의 두가지 권리침해를 초래한다 할 것이므로 원고 소송대리인 주장과 같이 설사 피고가 위 제18 ○○호 침몰에 대한 피해보상조로 그 주장과 같은 금 39,000,000원에 해당하는 보상을 받았다 하더라도 이는 그의 정당한 손해배상청구권에 기하여 지급 또는 인도받은 것이므로 이것을 법률상 원인 없는 이득이라 해석할 수 없고 따라서 원고로서는 위 선박침몰로 인한 저당권소멸을 이유로 가해자인 제3자에 대하여 직접 자기고유의 손해배상청구권을 행사하거나 또는 물상대위에 관한 민법 제342조, 제370조의 규정에 의하여 간접적으로 피고의 손해배상청구권에 관하여 저당권을 행사하는 것은 별문제로 하고 피고가 이미 지급 또는 인도받은 이건 금전 기타선박을 부당이득한 것이라 하여 그중 이건 피담보채무액에 해당하는 금원의 반환을 구한다는 위 주장은 그 이유 없다는 판시로 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 위 판시 취지는 일본 선박의 가해행위로 위 제18 ○○호가 침몰됨에 그 소유자인 피고와 그 근저당권자인 원고는 다같이 손해를 입었는데 피고가 한일민간어업협회로부터 한화 금 9,000,000원과 금 30,000,000원에 해당되는 선박을 지급 또는 인도받은 것은 자기자신의 손해배상청구권에 터 잡아 보상받은 것이니 이것이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없다는 것으로 풀이 된다. 위에 본 다툼이 없는 사실에 의하여 위 제18 ○○호 침몰 당시의 위 선박및 원 피고의 법적관계를 살펴보면 위 ○○호는 경매절차의 진행에 따라 경락이 될 처지에 있었고, 원고는 그 경락대금중에서 제2순위로 자기의 근저당권이 담보하는 최고액 범위 내에서 채권변제를 받을 수 있는 지위에 있었고 한편 피고는 경락으로 선박소유권을 상실하고 모든 저당채무를 변제한 잔여 경락대금을 차지할 지위에 다시 말하면 부담있는 소유권을 가진데 지나지 아니하였다고 보아진다.
그런데 위 침몰사고로 인하여 원고는 그 근저당권을 상실하고 따라서 저당채권의 변제를 못받게 된 손해를 보았는데 반하여 피고는 침몰선박의 대가로 금 39,000,000원에 해당하는 금품을 받아 위와 같은 부담(근저당권)이 없었던거와 같은 대가를 취득하게 되었으니 피고가 취득한 금품중에서 적어도 원고의 손실에 해당하는 한도에서는 이익을 얻었다 할 것이니 원고의 손실과 피고의 이득 사이에 인과관계가 있고 피고의 이 이득은 법률상 원인없는 것이라 할 것이므로 여기에 부당이득이 있다고 봄이 타당할 것이다. 그 이유로는 이렇게 보는 것이 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 합당하다고 보기 때문이다. 한편 원고가 가해자에 대한 손해배상청구권이 있다 하여 피고에 대한 부당이득반환청구를 하지 못하는 것도 아니며 민법 제370조에 의한 물상대위는 저당권자가 저당권의 효력으로서의 우선변제를 받기 위한 규정이므로 이 규정 때문에 부당이득의 성립에 무슨 지장을 줄 바 아니라 할 것이다. (다만 물상대위로 추급하여 채권변제를 받았으면 그 한도에서 부당이득이 성립되지 않을 뿐이다). 따라서 원심으로서는 위 ○○호가 침몰 아니 되었다면 경락에 의하여 얻어질 매득금과 원고가 그 매득금 중에서 채권변제를 받을 수 있었던 금액을 심리확정하여 이의 반환을 명하였어야 마땅하거늘 앞에서 적시한 바와 같이 부당이득의 성립을 부정하였음은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

경매진행중인 근저당목적물이 제3자의 불법행위로 멸실되어 근저당권이 소멸한 경우 소유자가 불법행위자로부터 보상을 받았으면 근저당권자였던 사람은 소유자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국종합화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 피상고인】 나주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1973.12.13. 선고 73구47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 합병하기 전의 호남비료주식회사가 생산한 요소비료는 과세물건인 물품세법 제1조 제3종 제2류 7호의 화공약품에 속하지만 같은 법 제11조의 2 소정 8호의 비료에 해당되어 특수용도 면세품인 사실과 위 회사는 1973.2.5 피고에게 1972.9월부터 1973.2월분까지의 요소비료 도합 47,300톤의 반출량에 대하여 같은법 제6조에 의한 반출신고와 같은법 제11조의 2에 의한 특수용도면세신고를 하였던 바 피고는 그 물품세를 면제받기 위하여는 반출 전에 같은 법 시행령 제17조 제1항 규정에 의거한 신청서를 피고에게 제출하여 그 승인을 받아야 함에도 불구하고 그 허가를 받은 바 없이 1972.9월부터 11월말까지 요소 비료 20,883,625키로그램을 이미 반출하고 그 뒤인 1973.2.5에야 위와 같이 면세신청서를 제출하였다는 이유로 특수용도면세를 배제하고 소정 세율에 의하여 이건 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 위 회사가 요소비료 반출전에 미리 피고로부터 특수용도면세승인을 받은바 없다면 피고로서는 마땅히 이에 과세하여야 할 것인즉 피고의 본건 원고에 대한 과세처분은 정당하다고 판시하여 그 과세처분취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 물품세법 제11조의 2는 그에 열거된 각호의 1에 해당하는 물품에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 물품세를 면제한다고 규정하고 그 8호에서 비료를 지정하였다.
이것을 소위 특수용도면세라 하는 것인 바 동 시행령 제17조 제1항 및 제4항에 의하면 그 면세절차는 그 물품을 제조장에서 반출할 때 소정의 양식(재무부령인 물품세법시행규칙 제7조의 5)에 따라 소관 세무서장에게 반출 및 면세신고를 하고 그 승인을 얻도록 규정하고 있어 이런 절차를 밟으므로써 비로소 물품세가 면제된다고 해석되며 비료가 비료단속법에 의하여 그 유통이 통제되고 또 위 시행령 제17조의 제2, 3항 및 제19조에 반출후의 사후 절차상 예외규정이 있다 하여 위 해석을 달리할 수 없으므로 이것을 소론과 같이 조건부면세니 강학상 무조건 면세를 하는 것으로는 볼 수 없고 그 면세승인신청의 시기는 반출신고와 동시에 따라서 반출전에 하여야 함이 위의 조문상 뚜렷하므로 면세승인 없이 반출한 후에 반출신고와 동시에 면세신고를 한 이 사건에 있어서 그 면세승인을 거부하고 물품세를 부과한 처분에 아무런 위법이 없다고 한 원판시는 정당하다 할 것이다. 소론은 물품세의 과세권은 물품세법 제6조에 규정된 과세표준신고에 의하여 비로소 성립되는 것이라는 전제에서 그 과세가 있기 전에 면세신청한 것은 적법한 것이니 이 점을 오해한 원판결은 위법하다는 것이나 물품세법 제2조 및 제3조의 규정을 보아 생산품인 경우 물품을 제조장에서 반출할 때에 과세의무가 발생하므로 따라서 과세권이 성립한다고 해석되며 동법 제6조가 과세표준신고를 하도록 한 것은 과세절차의 한 과정을 규정한 것에 불과하다고 본다. 그러므로 구체적인 과세처분전이라도 면세승인 없이 반출하고 사후에 면세신고를 한것 만으로는 물품세의 면제를 받을 수 없다 할 것이니 원심이 이 점에 명확히 판시 아니하였더라도 반출후 사후의 면세신청 있다는 것으로는 면세되지 아니한다고 한 결론은 그 귀결이 같게 되므로 원판시엔 소론이 지적하는 바와 같은 위법 없어 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

물품세법 11조의2, 8호에 해당하는 물품에 대한 특수용도면세절차는 물품세법시행령 제17조 제1항 및 제4항에 의하여 그 물품을 제조장에서 반출할 때 물품세법시행규칙 제7조의 5의 소정 양식에 따라 소관 세무서장에게 반출 및 면세신고를 하여 그 승인을 받아야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·건축법위반·폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1974.1.17 선고 72노2624 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대형법 제59조에 의한 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우엔 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하는 바 (대법원 1968.9.24. 선고 68도983 판결 참조) 이 뜻은 선고할 형의 종류와 양을 정한다. 다시 말하면 선고형을 정하여 놓아야 한다는 것인데 원심판결은 그 주문에서 피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다 하였으나 그 이유에선 벌금형을 각 선택하였을 뿐 그 액에 대한 아무런 판단이 없으므로 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있다 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

형법 59조에 의한 선고유예 판결을 할 경우에는 선고할 형의 종류와 양 즉 선고형을 정하여 놓아야 하고 선고가 유예된 형에 벌금형을 선택하면서 그 액을 정하지 아니한 채 선고유예 판결을 하면 위법이다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1974.9.18. 선고 73나710 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
민법 제406조(채권자취소권)에 의하면 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소청구를 취소원인을 안 날로부터 1년 (법률행위 있은 날로부터 5년)내에 법원에 소를 제기함으로써 행사할 수 있다고 규정하고 있는 바 위에서 말하는 기간은 그 기간 경과에 의한 권리소멸을 법원이 직권으로 인정함에 타당하다는 소위 제척기간으로 해석함이 위 법조문의 입법경위(특히 소멸시효란 문구를 일부러 넣지 않았음)로 보아 타당하다 할 것이다.
 그러므로 이 사건에서 피고가 비록 기간경과에 의한 권리소멸의 이익을 받겠다는 뜻의 주장을 하지 아니하였다 할지라도 원심이 직권으로 채권자취소권의 행사기간의 경과 여부를 심리판단하였음은 정당하다 할 것이어서 이 점에 관한 논지는 이유 없고 또 채권자취소권에서 취소의 대상이 되는 사해행위는 채권행위거나 물권행위임을 불문하는 것이므로 이 사건에서 소외인과 피고와의 간에 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 때에 사해행위가 있는 것으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 법리오해가 있다 할 수 없다. 또 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하는 한 누구도 그 효력을 부인할 수 없는 이치이니 이 사건 등기가 비록 소론과 같이 잘못된 송달에 의하여 승소한 판결에 의하여 경료된 것이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 그 등기의 효력을 다툴 수 없다할 것이므로 이 점 논지 역시 채용할 수 없다.
 같은 제2점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외인이 피고로부터 여러번에 걸처 차용한 금원의 변제를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 매매예약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 하였다가 피고가 차용금의 원리금을 변제하지 아니하자 원판시와 같은 경위로 소유권이전의 본등기를 경유한 사실을 인정하고 소외인과 피고간의 매매가 통정허위표시라고 단정할 증거가 없다고 판단하고 있는데 이와 같은 원심의 사실인정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 가치판단에 기한 사실인정을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태창산업 주식회사 소송대리인 변호사 정보성
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원
【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2480 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2 점에 대하여 먼저 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고회사가 1969.9.15 소외 오양제지주식회사로부터 경기도 시흥군 (주소 생략)에 있는 위 회사 안양공장 건물의 증축공사를 수급하여 대부분의 자재와 비용을 들여서 약 80% 정도의 공사를 진행하다가 원판결 설시와 같은 이유로 이를 중단한 채 현재에 이르기까지 그 증설부분을 위 소외 회사나 그 승계인에게 인도를 하지 않고 있다는 사실과 피고은행은 이 이전에 동 소외 회사에게 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 건물 및 기타 재산에 관하여 근저당권을 설정받았다가 임의경매신청을 한 결과 당초 위 근저당권의 목적물이 아니였던 이 사건 위 증설부분이 위 제지공장 건물의 부합물로 간주되어 채권자인 피고은행에게 일괄 경락되고 피고은행이 그 대금을 납입한 후 1972.12경에 이 재산 모두를 소외 한독산업주식회사에 매각하였다는 사실을 인정한 다음 이 사건 소송목적물인 위 증설부분은 그 외형구조나 당초에 건립된 경제적 용도에 비추어 일응 위 제지공장 건물에 부합된 것으로 볼 수는 있지만 원고회사가 이 사건 증설부분을 위 제지공장 건물에 부착시킨 것은 위에서 본 도급계약상의 관리인 정당한 권원에 의한 것이므로 이를 위 제지공장 건물의 부합물이라고 할 수 없다 하여 위 경매에 불구하고 원고회사의 소유권귀속에 아무런 변동이 초래될 수 없는 것이라고 판단하여 피고에게 부당이득금을 청구하는 원고의 주청구를 배척하고 예비적청구인 원고의 이 사건 증설부분에 대한 소유권확인 청구를 인용하고 있다.
그러나 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며(대법원 1960.3.31. 선고 4292민상제574호 판결 참조) 이 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 제1심 및 원심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 증설부분은 실질에 있어 기설 제지공장인 철근콘크리트 스라브즙 및 철근콘크리트 스래트즙 2층 연건평 1,396평 건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증설된 것에 지나지 않고 위 이외에 사무실, 수위실, 보이라실, 배전실, 창고등 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있음을 알 수 있어 이 증설부분을 기존건물들과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다.
 그렇다면 이 사건에서 원고가 그 권원에 의하여 위 증설부분을 부속시킨 것이라고 본다 하더라도 그 증설과 동시에 기설공장 건물에 부합되어 그 소유자의 소유에 귀속한다고 할 것이다.
 따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산의 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지의 논지는 결국 그 이유있다 할 것이다. 
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원판결중 피고패소부분을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영태
【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.13. 선고 73나779 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어 그 전제가 되었다는 원고의 피고로부터의 차용금 1,000,000원이 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 이른바 기업채무에 해당하는가를 살펴본다고 함에 있어서 위 긴급명령에서 조정의 대상이 되는 기업사채는 어디까지나 1972.8.2자 기준일 현재의 영업감찰 있는 기업이 부담한 채무만을 지정하는 것이고 결코 그 훨씬 이전에 경영하다가 폐지된 다른 기업경영시에 부담한 채무까지 포함하는 것은 아니라 할 것인데 이 사건에서 원고가 위 긴급명령시행 당시에 가지고 있던 영업감찰은 운수업이고 그 개업년월일은 1970.7.15인데 원고가 피고로부터 빌린 돈 1,000,000원은 원고가 1967.9.10부터 1968.11.28을 영업기간으로 하여 경영하던 제재업을 위하여 차용하여 목재대금으로 쓰여진 사실을 인정할 수 있으므로 그렇다면 위 채무는 위 긴급명령에 이른바 기준일 현재의 영업감찰 있는 기업과는 관계없는 것으로서 같은 명령의 적용대상이 되는 것이 아니라 할 것이고 따라서 본건 부동산에 관련된 원, 피고간의 채권채무가 위 긴급명령에 해당함을 전제로 한 원고의 본건청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다고 판시하였다.
그러나 위 긴급명령 제10조 제1항 및 제11조 제1항의 규정 취지를 제1,2조 등 총칙 규정과 아울러 고찰하여 보면 위 긴급명령에서 말하는 기업사채는 1972.8.2 기준일 현재 영업감찰을 교부받고 영업을 행하고 있는 기업이 부담하고 있는 소비대차계약에 의한 채무이면 되는 것이고 그 기업자가 당해 기업경영시에 진 채무이거나 그 이전 다른 기업경영시에 진 채무이거나를 묻지 않는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 이렇다면 원심이 동일 기업자가 부담한 채무일자도 위 기준일 현재 영업감찰을 교부받고 있는 당해 기업경영시에 진 채무만에 국한하고 그 이전 다른 기업경영시에 진 채무는 해당하지 아니한다는 전제하에 원고의 그전 다른 기업경영시에 차용하여 쓴 이 사건 차용금은 위 긴급명령 소정의 기업채무에 해당하지 아니한다 하여 위와 같이 판시하였음은 법리오해로 인한 심리미진 아니면 이유불비의 잘못 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에서 말하는 기업사채는 1972.8.2 기준일 현재 영업감찰을 교부받고 영업을 행하고 있는 기업이 부담하고 있는 소비대차계약에 의한 채무이면 되는 것이고 그 기업자가 당해 기업경영시에 진 채무이거나 그 이전 다른 기업경영시에 진 채무이거나를 묻지 않는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박철
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.18. 선고 73나1682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 
상고논지는 원고가 본건 부동산의 6분지 2 지분에 대하여는 사무관리종료의 의사표시를 하였으나 6분지 3 지분에 대하여는 사무관리종료의 의사표시를 아니 하였음에도 불구하고 6분지 3 지분에 대하여도 위 의사표시를 한 것으로 판단하여 이를 주문에 표시하였음은 원고의 청구범위를 일탈하였거나 아니면 원고가 주장하지 아니한 사실을 주장한 것처럼 오해한 위법이 있다는 취지이나 사무관리는 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한다는 사실만 있으면 성립되는 것이고 의사표시를 요소로 하는 법률행위가 아니므로 본인이 사무관리의 목적이었던 사무를 직접 관리하려면 사무관리자에게 그 관리를 종료하여 줄 것을 내용으로 하는 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인 자신이 직접 관리하겠다는 의사가 외부적으로 명백히 표현된 경우에는 사무관리는 그 이상 성립할 수 없는 것이다.
 그러므로 이 사건에 있어 원고의 1974.11.18 자 준비서면의 진술로 인하여 이건 부동산의 소유권명의를 원고에게 이전하여 달라는 취지는 결국 원고가 직접 관리할 의사가 명백히 표시된 것으로서 그 이상의 피고의 사무관리의 계속이 원고의 의사에 반하고 원고에게 불리함이 명백한 경우에 해당한다 할 것이니 이건 사무관리는 민법 737조 단서에 의하여 종료되었음이 분명하므로 논지는 그 이유 없다.
 제2점, 
원심판결이 그 적시한 증거에 의하여 피고가 이건 부동산의 소유권이전등기를 자기명의로 이전하여 가지고 있는 행위가 원고를 위한 사무관리 행위로 인정한 바, 위 증거들을 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 조치는 적법하여 채증상의 잘못이 없으며, 또 원고는 1974.11.18자 준비서면에서 피고가 본건 부동산의 5/6지분을 취득한 것은 원고를 위한 사무관리라고 주장하고 논지와 같이 원고가 피고에게 신탁한 것이라는 주장 또는 피고 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효라는 취지의 주장등은 예비적 청구에 대한 공격방법으로 주장한 것으로써 피고의 행위를 사무관리가 아니라고 주장한 것은 아님이 기록상 명백하니 원판결이 채증법칙에 위배하거나 원고 주장과 상반되는 사실인정을 하여 사무관리에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 논지는 그 이유 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

사무관리는 의사표시를 요소로 하는 법률행위가 아니므로 본인이 사무관리의 목적이었던 사무를 본인이 직접 관리하려면 사무관리자에게 그 관리를 종료하여 줄 것을 내용으로 하는 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인 자신이 직접 관리하겠다는 의사가 외부적으로 명백히 표현된 경우에는 사무관리는 그 이상 성립할 수 없다.
배당이의신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.04.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 충청은행
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방법원(74가합183 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 대전지방법원 72타462호 부동산임의경매신청사건에 관하여 같은 법원이 1974.4.30. 작성한 별지 2표와 같은 경락대금 지급표를 취소하고 이를 별지 3표와 같이 변경한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 이소 청구원인으로서 별지 1표기재 부동산 (이하 본건 부동산이라 부른다)은 소외 망 유봉선으로부터 1972.3.29. 소외 유용석에게 상속된 재산인바 1969.부터 1970.까지 사이에 본건 부동산에 대하여 원고는 202,800,000원, 소외 제일은행은 730,000,000원, 소외 상업은행은 40,000,000원 한도의 각 근저당권을 설정하였고, 위 상속개시일당시 각 근저당권이 담보하는 채권이 원금만도 300,000,000원이 초과하였고, 본건 부동산의 상속당시 가액은 불과 172,926,640원에 불과하므로 본건 부동산은 상속세법 제4조 2항 2호의 규정에 따라 상속세과세대상이 되지 아니함에도 불구하고, 피고산하 대전세무서장은 이를 과세대상으로 삼아 위 유용석들에게 96,708,706원의 상속세를 부과하였고, 원고들이 본건 부동산에 대하여 임의경매신청한 대전지방법원 72타462호 부동산임의경매사건에서 같은 법원은 본건 부동산경락대금 160,000,000원에 대한 배당표를 작성함에 있어서 대전 세무서장의 위 상속세 지급요구를 받아들여 별지 2표와 같은 배당표를 작성하였으나 위 과세처분은 당연무효이므로 이를 취소하고 별지 3표와 같은 배당표의 작성을 구한다는 뜻을 주장한다.
 살피건대, 배당표에 대한 이의는 배당표의 작성을 전제로 하는 바로서 임의경매사건에 있어서는 배당표의 작성을 필요로 하지 아니할 뿐만 아니라 원고의 전거증에 의하더라도 위 경매사건에 있어서 배당표가 작성되었다고 인정할 수 없으니 배당표의 작성을 전제로한 원고의 이 소청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유없다(다만, 갑 제9호증에 의하면 지급표가 작성되였음을 인정할 수 있지만은 이것은 임의경매사건의 실무편의상 작성하는데 불과하고 법에서 규정하는 확정절차를 필요로 하는 배당표는 아니다).
 따라서 원고의 이 소청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 실당하므로 기각하고, 항소비용은 패소자부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 주재우 최휴섭

배당표에 대한 이의는 배당표의 작성을 전제로 하는 것인바 임의경매절차에 있어서는 배당표의 작성을 필요로 하지 아니하므로 배당표의 작성을 전제로 하는 배당이의는 허용되지 아니한다(임의경매절차에 있어서 지급표가 작성되는 수가 있으나 이는 실무편의상 작성하는 것이고 법에서 규정하는 확정절차를 필요로 하는 배당표는 아니다).
약속어음금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.04.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주임순
【피고, 항소인】 정중선
【원심판결】제1심 부산지방법원(74가합696 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,588,330원 및 그중 금 1,380,000원에 대하여는 1973.5.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 3,4 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 2, 같은 제3호증의 1,2 원심감정인 김화재의 감정결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 각 기재에, 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원, 피고는 1971.4.초순경 원고가 금 1,000,000원을 기채하여 피고 경영의 색지제조업의 염색기계구입자금 및 그 운영자금으로 투자하면, 피고는 위 영업의 운영결과, 그 손익과는 관계없이 원고에게 매월 이익배당금 100,000원, 위 투자금에 대한 월 5푼의 이자 금 50,000원 및 원고가 기채한 금 1,000,000원의 변제를 위하여 월적금 38,000원이상 합계금 188,000원을 2년간 지급하기로 약정한 사실, 원고는 이에 따라 금 1,000,000원을 차용하여 이를 1971.4.13. 피고에게 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제1호증, 을 제3호증의 1,2,3의 각 기재만으로서 위 인정을 좌우할 수 없으며, 달리 이를 번복할 증거없다.
 그런데, 원고는 주장하기를, 피고는 그로부터 1972.7.14.까지 14회에 걸쳐 원고에게 이익배당금, 이자 및 적금으로 합계금 1,489,000원을 지급하였을뿐, 그 이후부터는 당초 약정한 금원을 지급하지 아니하므로 위 약정에 의한 월이익배당금 100,000원 및 매월 적금 38,000원의 10회분 금 1,380,000원과 이에 대한 연 2할 5푼의 비율에 의한 10개월간의 이자금 208,330원 합계금 1,588,330원의 지급을 구한다고 주장하고, 피고소송대리인은 피고가 앞서본 약정아래 원고로부터 지급받은 금 1,000,000원은 그 명목은 동업자금으로 되어있다 할지라도 실은 소비대차계약에 의한 차용금으로서 그 원리금은 모두 변제되었으므로 원고의 위 청구는 원금에 대한 이자제한법의 제한이율을 초과하는 부분을 이익금 내지 약정금의 이름을 빌려 청구하는 것으로서 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 앞에 인정한 사실에 의하면 원, 피고간의 위 약정이 피고는 원고로부터 지급받은 금 1,000,000원을 운영자금으로 하여 색지제조업을 경영하면서 그 영업으로부터 이익을 보든지 또는 손해를 보든지 그 점에 구애됨이 없이 원고에게 일정한 기간동안 지급받은 금액에 이자, 배당금 및 적금등의 이름으로 가산한 금액을 반환하는 것을 그 내용으로 하고 있는 것이므로, 이러한 약정아래 원고가 피고에게 지급한 금 1,000,000원은 영업으로 생하는 이익의 배당을 그 본질로 하고 있는 동업계약(조합 또는 익명조합)에 의한 출자금이라고는 할 수 없고, 소비대차계약에 의한 대여금이라고 봄이 상당하다할 것이며, 따라서 2년간의 이익배당금, 이자 및 적금등의 합산액중 그 원금을 초과하는 부분은 원금에 대한 이자라고 보아야 할 것이므로 이는 당시 시행된 이자제한법소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로, 변제주장에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재에 의하면 피고는 1971.5.14.부터 1972.7.14.까지 14회에 걸쳐 이자나 원금 어느 쪽의 변제에 충당한다는 명백한 지정이 없이 원고에게 금 1,489,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고가 지급한 위 금원을 당시 이자제한법소정의 제한이율인 연 3할 6푼 5리의 범위내에서 별지 계산서와 같이 지급한 순서대로 순차적으로 이자에 충당하고, 나머지를 원금에 충당한다면, 피고가 마지막으로 지급한 1972.7.14. 이전인 같은 해 5.12. 금 271,000원을 지급함으로써 그날 현재 원리금은 모두 변제되고 오히려 남음이 있음이 계수상 명백하다. 그렇다면, 원고의 본소청구는 결국 이자제한법소정의 제한이율을 넘는 무효한 이자약정에 기하여 금원의 지급을 구하는 것이므로 이유없어 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

채무자가 채권자와 사이에 사업자금을 투자하면 사업경영의 손익과는 관계없이 이익배당금·투자금에 대한 이자·적금등 명목으로 매월 일정액의 금원을 지급하겠다는 약정과 이자제한법과의 관계

채무자가 채권자와 사이에 돈 100만원을 채무자 경영 색지제조업의 염색기구 구입자금 및 그 운영자금으로 투자하면 그 영업의 운영결과 손익과는 관계없이 채권자에게 이익배당금·투자금에 대한 월 5푼의 이자·투자금의 변제를 위한 적금 합계 188,000원을 매월 2년간 지급하기로 약정하였다면 채권자가 채무자에게 지급한 금원은 영업으로 생하는 이익의 배당을 본질로 하는 동업계약(조합 또는 익명조합)에 의한 출자금이라고는 볼 수 없고 소비대차계약에 인한 출자금이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이익배당금·이자 및 적금등을 합산한 액중 원금초과부분은 원금에 대한 이자라고 할 것이므로 이자제한법소정의 제한을 초과하는 부분은 무효다.
임야소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1975.04.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 밀양박씨 두정공파 경역공주직계종중
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방법원(73가합175 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 전주시 평화동 1가 (지번 생략) 임야 1정 3단 7무보에 관하여 1972.5.16. 전주지방법원 접수 제11148호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 하나는 주청구와 예비적청구취지로 피고는 소외 1, 소외 2에게 주청구의 청구취지와 같은 판결을 구하다. 
【이 유】 전주시 평화동 1가 (지번 생략) 임야 1정 3단 7무보(이하 본건 임야라 칭한다)에 관하여 소외 1, 소외 2 공동명의로 소유권보존등기가 된후 1970.5.25. 전주지방법원 접수 제15806호로서 매매를 원인으로 하여 소외 3명의로 소유권이전등기가 경료되고 소외 3이 소외 4에게 1970.8.2. 같은 법원 접수 제25127호로서 2번 근저당권설정등기를, 다시 같은 해 10.17. 같은 법원 접수 제30451호로서 3번 근저당권설정등기를 해준 사실, 소외 4가 위의 각 근저당권을 실행한 결과 피고가 1971.10.29.위 법원으로부터 경락허가결정을 받아 1972.5.4. 경락대금을 납부하고 1972.5.16. 같은 법원 접수 제11148호로서 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 본건 임야의 소유자로서 전주지방법원 71가합58 사건으로 소외 1, 소외 2에 대해서는 1971.9.16. 신탁해제를 원인으로한 소유권이전등기를 소외 3과 소외 4에 대해서는 소외 3명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료된 것이니 무효의 등기이고 따라서 그에 터잡아 이루어진 소외 4명의의 각 근저당권설정등기 또한 무효의 등기라는 이유로 이의 말소청구를 제기하여 위 법원에서 1972.3.10. 변론종결되어 1972.4.7. 원고의 주장을 전부 이유있다고 받아 들여 원고 승소의 갑 1호증 판결이 선고되고 이중에서 소외 3과 소외 4는 1972.5.9. 원고승소로 확정이 되고 소외 1, 소외 2는 광주고등법원에 항소를 하여 동 법원에서 1972.11.28. 변론종결되고 1972.12.12. 갑 2호증 항소기각의 판결이 선고되고 위 항소인등의 상고포기로 동 소송이 1973.1.10. 확정이 된 사실등은 변론의 전취지에 비추어 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그렇다면 피고명의의 소유권이전등기는 위에서 본바와 같은 무효의 근저당권설정등기의 실행으로 인하여 이루어진 등기이므로 이 또한 원인무효의 등기라 할 것이다.
 그런데 피고는 첫째로 소외 1, 소외 2가 소외 3명의의 소유권이전등기가 무효라 할지라도 1972.1.22. 이를 추인하였으니, 소외 3명의의 소유권이전등기는 유효하므로 원고의 청구는 부당하다고 하나 이 주장은 전시 갑 1,2호증의 확정판결의 변론종결이전의 사유로서 그 판결의 기판력에 반한 주장이어서 받아들일 수 없고, 
 둘째로 피고는 피고명의의 소유권이전등기는 법원의 경락허가결정에 의해 이루어진 것인데 원인관계가 무효라고 하여 이를 무효의 등기라고 한 것은 선의의 취득자보호의 입장에서 부당할뿐만 아니라 원고는 본건 임야에 관한 경매절차진행중 항고, 재항고를 통하여 그 효력을 충분히 다투었음에도 불구하고 그 절차가 완결된 지금 그 근저당권설정등기의 효력을 부인하는 것은 부당하다고 하므로 살피건대, 부동산등기에 공신력을 부여하고 있지 않은 현행법 체제에서의 피고의 주장은 이유가 없을뿐만 아니라 피고는 전시확정판결로 원인없이 행하여진 소유권이전등기와 그 저당등기의 말소의무를 지고 있던 소외 3과 소외 4로부터 그 판결종결이후에 경매절차에 따라 경락을 받아 권리를 승계한 것인데 형식상 피고가 그 경매절차에 있어 원고나 기타 이해관계인들로부터 경매법 제28조 2항소정의 이의와 집행정지 조치를 받음이 없이 경락대금을 납부하고, 동법 제3조에 따라 소유권을 취득케된 것이라 하더라도 그 절차의 시초에 있어 그 기본이 되는 경매개시 결정 자체가 앞서 설시한 바와 같이 확정판결로 말소키로 되어 있고, 다만 형식상만 남아 있는 근저당권설정등기에 터잡아 이루어진 것이므로 그로부터 실체적으로 소유권변동의 효력이 발생할 수 없는 것이어서 피고의 이 항쟁도 이유없다. 
 그렇다면 피고는 본건 임야의 소유자인 원고에 대하여 피고명의의 소유권이전등기를 말소해 줄 의무가 있다고 할 것이니 이를 이유로 그 말소등기를 구하는 이 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결과를 같이 하는 제1심판결은 정당하고 이 항소는 이유없어 기각하고, 소송의 총비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

피고는 본건부동산에 관한 근저당권의 실행결과 1971.10.29.법원으로부터 그 경락허가결정을 받아 1972.5.4. 경락대금을 납부하고 1972.5.16. 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 한편 원고는 본건 부동산에 관한 소외 3명의의 소유권이전등기와 소외 4명의의 위 근저당권설정등기가 각 원인무효의 등기라는 이유로 각 그 말소청구의 소를 제기하여 위 법원에서 1972.3.10. 변론종결 되고 1972.4.7. 원고승소의 판결이 선고되어 확정되었으므로 피고는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력이 이에 미친다고 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 이재경
【피고, 피항소인】 최원희
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원(73가합1004 판결)
【주 문】
 1. 원판결의 원고패소부분중 아래 (2)항에서 금원지급을 명하는 부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 300,000원 및 이에 대하여 1974.2.3.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심을 통하여 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 5. 위 (2)항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,500,000원 및 이에 대하여 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고는, 피고가 1968.7.중순경 원고의 처인 소외 최진희가 혼자 집에 있음을 기화로 위 소외인을 강간한 후, 동 소외인이 가정파탄을 우려하여 이를 비밀에 부치자 이를 이용하여 1971.3.하순에 이르기까지 20여차에 걸쳐 위 소외인과 간통을 하여 1971.4.하순경 원고도 이를 알고, 1973.6.11. 위 소외인과 협의이혼까지 하게 이르렀으니 이로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자하여야 한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 2호증(처분통지)의 각 기재에 원심증인 최진희, 같은 최중혁, 당심증인 최준희의 각 증언(단 믿지 않는 부분 제외), 당심이 한 기록(서울지검 영등포지청 71형제2566호 최원희외 3인에 대한 강제추행등 피의사건) 검증결과중 일부(단, 믿지않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고의 처인 소외 최진희와 친척간이라 하여 원고의 집에 자주 왕래하게 되었는데, 1968.7.중순 일자불상경 원고의 집에 갔다가 위 소외인이 방에 혼자 있음을 기화로 옛날에는 자기 누이동생이 하도 예뻐서 데리고 살았다는 말을 한 후, 강간의 목적으로 바느질을 하고 있던 위 소외인을 껴안았으나, 완강한 반항으로 그 목적을 달성하지 못한 사실, 원고는 1971.4. 하순경 원고와 피고가 토지인도문제로 언쟁중 위 소외인으로부터 위와 같은 사정을 들어 알게되어 결국 원고와 위 소외인은 1973.6.11. 협의이혼을 하게된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제3호증(최고서)의 기재부분과 위 증인 최진희, 최준희의 증언부분과 위 기록검증결과중 일부는 이를 믿지 아니하고, 을 제2호증(결정) 같은 3호증(소일부취하서)의 기재는 위 인정사실에 의하면 원고의 처인 위 최진희에 대한 피고의 위와 같은 행위는 그 남편인 원고의 정신적 안정을 손상하고 위법하게 원고의 남편으로서의 권리를 침해한 것으로 인정되므로 피고는 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상하여 위자할 의무가 있다 할 것이다.
 나아가, 그 손해의 수액에 관하여 살피건대, 원고와 피고의 재산정도, 원고와 위 소외인과 사이에 36세의 장남등 3남 1녀가 있고, 원고와 피고 및 위 소외인의 연령이 60세 이상의 노령이고, 그 밖에 이건 기록에 나타난 여러 가지 사정을 종합하면 금 300,000원으로 함이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 금 300,000원 및 이에 대하여 원고 청구의 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1974.2.3부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 나머지는 부당하여 이를 기각할 것인바, 원판결중 이와 일부 결론을 달리한 원고패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 정재헌 주상수

피고가 원고의 처를 강간할 목적으로 껴안았으나 완강한 반항으로 그 목적을 달성하지 못한 적이 있는데 그후 원고가 그 사실을 알고 그의 처와 협의 이혼하게 된 경우 피고의 위와 같은 행위는 남편인 원고의 정신적 안정을 손상하고 위법하게 남편으로서의 권리를 침해한 것으로서 피고는 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상하여 위자할 의무있다.
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한성규
【피고, 항소인】 학교법인 초전학원
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가합355 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 원고의 본위적청구를 기각한다.
 3. 피고는 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대한 1974.12.4.부터 다 갚을 때가지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본위적청구 : 피고는 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대하여 1969.4.1.부터 1972.8.2.까지 연 3할 6푼 5리, 같은 해 8.3.부터 다갚을 때까지 연 2할 4푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
 예비적청구 : 주문 3,4,5항과 같다.
【이 유】 1. 본위적청구에 관하여 판단한다.
 인영부분에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 1,2,5호증의 각 기재내용에, 원심 및 환송후 당심증인 한성희의 증언을 종합하면, 원고가 피고에게 1968.11.26.과 1969.2.12.의 두차례에 걸쳐서 도합 금 1,000,000원을 피고학원의 교사건축비조로 대여한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 환송전 당심증인 배재기의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.
 그런데, 학교법인이 타인으로부터 금원을 차용하고자 할 때에는사립학교법 16조의 규정에 의한 이사회의 결의를 거쳐야하고, 또같은법 28조의 규정에 의한 감독청의 허가를 받아야하는 바, 피고법인이 이건 차금행위에 있어 감독청의 허가를 받지 않았음은 원고 스스로 인정하는 바이므로 위의 차금행위는 무효라 할 것이어서 대여금의 지급을 구하는 원고의 본위적청구는 이유없다 할 것이다.
 2. 예비적청구에 대하여 판단한다.
 앞서 본위적청구에서 판단한 바와 같이 이건 대차관계가 피고에게 아무런 효력이 없다하더라도, 위 인정사실과 받아들인 증거에 의하면, 피고는 원고로부터 빌린 이건 돈 1,000,000원으로 피고 학원의 교사건축비에 사용하므로써 법률상 원인없이 원고의 손해로서 재산상이득을 얻고, 그 이익은 현존하는 사실을 인정할 수 있으므로, 그 이득의 반환을 구하는 원고의 예비적청구는 이유있다 할 것이다.
 3. 그리하여, 피고는 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대하여 원고가 청구하는 이건 예비적청구의 준비서면이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1974.12.4.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적청구는 정당하여 인용하고 본위적청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심은 그 취지를 달리하여 부당하므로민사소송법 386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여같은법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장신각(재판장) 박헌기 김철기

학교법인이 타인으로부터 금원을 차용하고자 할 때에는 사립학교법 16조의 규정에 의한 이사회의 결의를 거쳐야 하고 또 같은 법 28조의 규정에 의한 감독청의 허가를 받아야 하는 바 피고 법인이 이건 차금행위에 있어 감독청의 허가를 받지 않았음은 원고 스스로 인정하는 바이므로 위의 차금행위는 무효라 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1974.10.9. 고지 74라86 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 부산지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 원결정 이유에 의하면, 
원심은 재항고인이 이 사건 강제경매신청 채권인 검사의 집행명령에 의한 추징금 348,840원과 경매비용금 10,160원 합계 금 359,000원을 이 사건 1974.7.17 자 경락허가결정이 있기 전인 같은 해 7.15 소할 징수당국에 납부하였으므로 이 강제경매는 속행될 수 없다고 주장한 항고이유에 대하여 본건과 같이 이미 집행력이 발생한 채권에 대하여는 변제 등 사유로 인하여 소멸된 경우라고 하더라도 청구에 관한 이의의 소송에 의하여 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 당연히 그 집행력을 상실하는 것이 아니라 할 것인데 항고인은 이 사건 경락허가 결정이 고지된 이후인 1974.7.22에 위 결정에 대한 항고를 제기하면서 그때 비로소 그 주장과 같은 추징금완납영수증을 집행법원에 제출하였음에 지나지 않으니, 이는 민사소송법 제633조 제1호 소정의 이의사유에 해당되지 않는다는 취지로 설시하여 재항고인의 재항고를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면 재항고인은 위에서 말한 취지를 기재한 항고이유서와 함께 부산지방검찰청 수입금출납공무원 항고외인 명의의 1974.7.15 자 추징금영수증을 경매법원을 통하여 원심법원에 제출하고 있는 바, 그 증서가 진정한 것이라면 이는 이 사건 1974.7.17 자 경락허가결정이 있기 전에 작성된 민사소송법 제510조 제4호 소정의 변제증서라고 볼 수 있음이 명백하므로 이 증서의 제출을 받은 원심으로서는 마땅히 이 사건 강제집행을 정지하는 조처를 강구하였어야 할 것이며 따라서 이러한 사유는 같은법 제633조 제1호 소정의 "강제집행을 속행하지 못할 일"에 해당한다고 할 것이다.(대법원 1965.8.26. 자 65마797 결정 참조).
 그럼에도 불구하고 원심이 위에 이르지 아니하고 이 사건이 위 제633조 소정의 이의사유에 해당하지 아니한다고 하여 재항고인의 항고를 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 그 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

강제경매절차에서 경락허가결정에 대한 항고를 제기하면서 경락허가결정 있기 전에 한 변제증서를 제출한 것이 민사소송법 633노 1호 소정의 "강제집행을 속행하지 못한 일"에 해당하는가 여부

강제경매절차에서 경락허가결정에 대한 항고를 제기하면서 경락허가결정이 있기 전에 한 변제증서에 해당하는 검사의 집행명령에 의한 추징금 완납영수증을 항고법원에 제출하였다면 이러한 사유는 민사소송법 제633조 제1호 소정의 "강제집행을 속행하지 못할 일"에 해당하므로 항고법원은 마땅히 강제집행을 정지하는 조치를 강구하여야 한다.
임시이사선임결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재단법인 극동방송국 대리인 변호사 방순원, 이재성
【상 대 방】 상대방 대리인 변호사 안이준
【원 결 정】 서울고등법원 1974.11.29. 자 74라66 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인들의 재항고 이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원결정에 의하면 원심은 1974.6.30후는 재항고인 법인의 이사 7인 중 원판시 이사 3인의 임기만료로 이사 3인이 결원이 된 사실을 적법히 인정하였는바 이는 결국 소론 주장에 대한 판단을 한 취지로 볼 수있으니 원결정에 소론과 같은 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원결정에 의하면 원심은 일건 기록에 의하여 이사 소외인의 임기가 1974.6.30로 만료된 사실, 그후 이사 3인이 결원이고 그로 인하여 여러 차례 이사회가 유회됨으로 말미암아 재항고인 법인의 업무상 많은 지장을 초래하여 손해가 생길 염려가 있다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 원심의 위 사실인정을 검토하여도 거기에 아무 위법이 없고 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여,
민법 제63조의 이사의 결원이 있는 경우란 정관 소정의 이사의 정원수에 부족이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 후임 이사를 선임하지 않은 채 임기만료로 퇴임한 이사가 있을 때는 이사의 결원이 있다 할 것이니 이 점에 관하여 임기만료되 구 이사로 하여금 법인의 종전 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 결원이라고 할 수 없다는 논지 주장은 받아들일 수 없다 할 것이고, 또 논지는 위의 경우를 결원이라고 본다 하더라도 위와 같은 특별한 사정이 없어 구 이사가 종전의 직무를 수행할 수있는 이상 손해가 생길 염려가 있다고 알 수 없다고 주장하나 이는 원심이 인정한 사실과는 상위한 사실을 전제로 하여 원심결정을 공격하는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지 또한 이유없다.
 과연이면 이건 재항고는 이유 없는 것에 돌아간다 할 것이므로 이를 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

민법 63조의 이사의 결원이 있는 경우란 정관 소정의 이사의 정원수에 부족이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 후임 이사를 선임하지 않은 채 임기만료로 퇴임한 이사가 있을 때는 이사의 결원이 있다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 이남신
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 황계룡
【원 판 결】 광주고등법원 1974.4.26. 선고 73나345 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 소론과 같이 임대차등기를 하지 아니한 경우에는 선박에 대한 물권을 취득한 제3자에게 대하여 임대차를 주장하지 못할 뿐 선박소유자가 어떠한 경우에 선박사용인이 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있느냐의 문제는 임대차의 등기유무와는 관계없이 논의되어야 할 문제로서 상법 제746조의 정한 바에 따라 선박사용인이 제3자에 가한 손해를 배상할 책임을 지는 선박소유자는 그 선박을 소유할 뿐만 아니라 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용한 자를 말하며 단지 선박을 소유하는데 그치고 그 소유선박을 임대 등 사유에 의하여 항해에 사용하지 아니하는 자는 그 임대차등기의 유무에 불구하고 위 제3자에게 대한 손해를 배상할 책임을 지지 아니하며 선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 그 선박을 항해에 사용한 때에는 그가 위 제3자에게 대한 손해를 배상할 책임이 있다 함이 상법 제766조가 정한 바로서 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 본건 선박을 원심 공동피고 소외인에게 임대하고 동인이 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용 중 선장의 과실로 원고들에게 손해를 가하였다는 것이므로 그 손해배상책임은 원심 공동피고 소외인에게 있고 피고에게는 그 책임이 없다는 원판결판단에 소론 법리오해나 법률적용의 잘못이 있을 수 없다. 
논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
특정범죄가중처벌법등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 박재진
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74고합259 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 금고 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 90일을 위 본형에 산입한다.
 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 피해자 박희자와 김지영을 피고인이 운전하던 중기로 다치게 한 일이 없을뿐더러 가사 그러한 사고가 발생하였다고 하더라도 피고인은 사고발생을 알지못하고 그대로 위 중기차를 계속 운전하였는데도 원심은 피고인이 업무상 과실로 위 피해자들을 다치게 하고 이를 알고도 도주한 것으로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고,
 둘째, 피고인이 운전하다가 본건 사고를 발생케 하였다는 중기는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 바도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니하므로 중기차의 교통으로 인하여형법 제268조의 죄를 범하고 당해 운전자가 피해자를 구호하는등 조치를 취함이 없이 도주하였다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용할 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인의 소위에 관하여 위 법률을 적용하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있고,
 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대,
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 취지는도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여형법 제268조의 죄를 범한 당해차량의 운전자가 행위의 주체가 되며, 그러한 사고운전자가 피해자를 구호하는등도로교통법 제45조 1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 경우에 가중처벌하려는 것임은 법문상 명백한 바, 피고인이 운전하던 본건 중기가도로교통법 제2조 11호 및12호에서 말하는 원동기장치 자전거 또는 궤도차에 해당하지 아니함은 분명하고, 나아가 본건 중기가도로교통법 제2조에 규정된 자동차에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 중기에 관한 등록의 실시 기타에 관하여 필요한 사항을 규정하기 위하여 제정된중기관리법 제28조는 중기에 관하여는 도로운송차량법 및 도로교통법을 적용하지 아니한다라고 규정하고 있으며, 한편도로교통법 제2조 10호는 자동차라함은 원동기를 사용하여 궤도 또는 가선에 의하지 아니하고 운전 되는 차로서도로운송차량법 제3조의 규정에 의하여 고통부령으로 정한 보통자동차, 소형자동차 및 특수자동차를 말한다고 규정하고 있으며,도로운송차량법 제3조에 의한 교통부령인 도로운송차량법시행규칙에서도 중기를 위 3종의 자동차중 어느것에도 포함시키지 아니하여 중기관리법은 도로교통법 및 도로운송차량법과 법체제에 있어서 충돌되지 아니하고 상호 조화를 이루고 있음을 알 수 있다.
 따라서 중기는 도로교통법이나 도로운송차량법의 적용을 받지 아니하고 독자적으로 중기관리법의 적용대상이 되며,도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니하므로 중기의 운전자는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 범죄행위의 주체가 될 수 없음이 명백하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 원심판시 소위가 위 법률에 위반되는 것이라 하여 이를 적용 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 허물이 있다 할 것이다. 따라서 변호인의 나머지 항소이유에 대하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결서 범죄사실중 둘째면 밑에서부터 4행째 "두부선상 골절상등을 각 입게" 다음부터를 모두 삭제하는 한편, 거기에 "한 것이다"를 가하는 이외에는 원심판결서와 같고, 이에 대한 증거의 요지도 원심판결의 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 볍률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제268조에 각 해당하고, 본건 범행은 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로동법 제40조,제50조 3항에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 피해자 박희자에 대한 업무상 과실치상죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 그 소정형중 금고형을 선택하고, 그 형기의 범위내에서 피고인을 금고 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입하고, 피고인의 본건 범행이 초범이고, 본건 범행후 피해자에게 치료비 및 기타 손해배상조로 충분한 돈을 지급하여서 피해자측에서도 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있을 뿐더러 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

중기는 도로교통법이나 도로운송차량법의 적용을 받지 아니하고 독자적으로 중기관리법의 적용대상이 되며 도로교통법 2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니하므로 중기의 운전자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 5조의3 1항의 범죄행위의 주체가 될 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1975.1.20. 고지 74라418 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심이 민사소송법 제616조 제2항 소정의 경매법원의 통지를 받은 날로부터 7일내의 기간이라 함은 성질상 일종의 재정기간에 지나지 않는 것이라고 보는 전제하에 이 사건 경매신청인이 경매법원으로부터 이 사건 최저경매가격으로서는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 잉여가 없다는 통지를 받은 날로부터 7일의 기간이 경과한 뒤에 위의 부담과 비용을 변제하고 잉여 있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 경매인이 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 담보를 제공하였다 하더라도 경매법원으로서는 위 기간이 경과된 뒤에 한 것이라는 사유를 가지고 경매절차를 취소할 수는 없다고 하였음은 그대로 수긍될 수 있어 정당하다 할 것이고 법령의 해석을 그릇하였거나 기타 논지가 지적하는 잘못 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

민사소송법 616조 2항 소정 7일내의 기간이라 함은 성질상 일종의 재정기간에 지나지 않으므로 경매신청인이 경매 법원으로부터 같은법 616조 1항 소정의 잉여의 가망이 없다는 통지를 받은 날로부터 7일의 기간이 경과한 뒤에 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담과 비용을 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 경매인이 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 담보를 제공하였다 하더라도 경매법원으로서는 위 기간이 경과된 뒤에 한 것이라는 사유로 경매절차를 취소할 수 없다.