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대외무역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 청주지법 2009. 8. 12. 선고 2009노588 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조는 "누구든지 원산지증명서를 위조 또는 변조하거나 거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받거나 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 등의 방법으로 외국에서 생산된 물품 등(외국에서 생산되어 국내에서 대통령령으로 정하는 단순한 가공활동을 거친 물품 등을 포함한다)의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하여서는 아니된다."고 규정하여 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지하면서, 법 제53조 제2항 제8호에서 제38조를 위반한 자를 처벌하고 제57조에서 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 관하여 그 위반행위를 한 때에는 그 행위자 외에 법인도 처벌하도록 규정하고 있다.
 구 대외무역법 제38조의 규정 취지는 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 외국산 물품이 외국에서 국산 물품으로 둔갑하여 유통됨에 따른 국산 물품의 신용도 하락 등을 방지하기 위한 것에 있는 점, 위 규정에서 정한 ‘원산지증명서를 위조 또는 변조하는 것’, ‘거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 것’, ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 것’은 모두 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하기 위한 방법’을 예시한 데 불과한 점, 수출업자가 스스로 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급하여 물품을 수출하는 행위와 원산지증명서 발급기관으로부터 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급받아 물품을 수출하는 행위, 거짓된 원산지증명서를 물품과 함께 수출하는 행위와 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하여 수출하는 행위는 모두 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하는 방법이라는 면에서는 본질적인 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 중국에서 수입한 마른 고추를 단순 가공한 중국산 고춧가루를 수출하면서 피고인 2 주식회사 명의로 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도 위 규정에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 원심이 피고인 1의 판시 행위를 ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 방법’에 해당한다고 판단한 것은 적절하지 않으나 그 행위를 구 대외무역법 제38조를 위반한 것으로 보고 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 대외무역법 제38조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

중국산 고춧가루를 수출하면서 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도, 구 대외무역법 제38조에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다고 본 사례

구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것) 제38조의 규정 취지는 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 외국산 물품이 외국에서 국산 물품으로 둔갑하여 유통됨에 따른 국산 물품의 신용도 하락 등을 방지하기 위한 것에 있는 점, 위 규정에서 정한 ‘원산지증명서를 위조 또는 변조하는 것’, ‘거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 것’, ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 것’은 모두 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하기 위한 방법’을 예시한 데 불과한 점, 수출업자가 스스로 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급하여 물품을 수출하는 행위와 원산지증명서 발급기관으로부터 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급받아 물품을 수출하는 행위, 거짓된 원산지증명서를 물품과 함께 수출하는 행위와 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하여 수출하는 행위는 모두 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하는 방법이라는 면에서는 본질적인 차이가 없는 점 등에 비추어, 甲 회사의 대표이사인 乙이 중국에서 수입한 마른 고추를 단순 가공한 중국산 고춧가루를 수출하면서 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도 위 규정에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다는 이유로, 위 甲, 乙에 대하여 유죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영모
【원심판결】 수원지법 2008. 7. 3. 선고 2007노5074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
권리행사방해죄에서의 보호대상인 ‘타인의 점유’는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유권원을 상실한 경우의 점유, 점유권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁해결시까지 잠정적으로 보호할 가치있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이며, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도4455 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고인이원심 공동피고인 1 등과 공모하여 지입차주인 피해자들이 점유하는 각 차량 또는 번호판을 피해자들의 의사에 반하여 무단으로 취거함으로써 피해자들의 차량운행에 관한 권리행사를 방해한 사실을 인정하면서, 이러한 행위가 지입료 등이 연체된 경우 계약의 일방해지 및 차량의 회수처분이 가능하도록 하고 있는 위수탁계약에 따른 것으로서 위법성이 없다는 취지의 피고인의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 권리행사방해죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 또한, 피고인 등이 법적 절차에 의하지 아니하고 일방적으로 지입차량 등을 회수하지 않으면 안 될 급박한 필요성이 있다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 그 밖에 기록에 나타난 그 경위, 수단, 방법 등에 비추어 보아도 피고인의 이 사건 무단 취거 행위는 형법에 정한 정당행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 권리행사방해죄의 보호대상인 ‘타인의 점유’의 의미
[2] 운수회사 직원인 피고인이 회사 대표 甲 등과 공모하여 지입차주인 피해자들이 점유하는 각 차량 또는 번호판을 지입료 등 연체를 이유로 무단 취거한 사안에서, 위 권리행사방해 행위가 형법상 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례
주주총회취소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 주식회사 에이치제이라이프씨앤디
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 14. 선고 2009나27270 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1, 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 기명주식의 형식주주에 불과하고 실제로는 원고, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘원고 등’이라고 한다)가 이 사건 기명주식의 실질주주라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 소외 1 등이 형식주주에 불과하더라도 그러한 사정만으로 소외 1 등이 2008. 2. 18. 피고 회사에게 이 사건 기명주식에 관하여 한 명의개서청구를 원고 등이 한 명의개서청구라고 볼 수는 없다.
 원심이 원고 등이 소외 1 등으로부터 이 사건 기명주식을 양수한 후 피고 회사에게 명의개서를 청구한 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 명의개서청구인이 누구인지에 관한 판단을 그르치거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. 이러한 법리는 주권이 발행되어 주권의 인도에 의하여 기명주식이 양도되는 경우뿐만 아니라, 회사 성립 후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니하여 양도인과 양수인 사이의 의사표시에 의하여 기명주식이 양도되는 경우에도 동일하게 적용된다. 
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1 등이 2007. 12.경 피고 회사의 성립 후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니한 이 사건 기명주식을 원고 등에게 양도한 후 2008. 2. 18. 피고 회사에게 그 양도사실을 확정일자 있는 내용증명우편으로 통지하면서 원고 등 명의로의 명의개서를 청구한 사실이 있다 하더라도, 이는 명의개서청구권이 없는 주식 양도인의 명의개서청구에 불과하므로 피고 회사가 그 명의개서를 거절한 것을 가리켜 부당하다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 주식 양도에 있어서 명의개서청구권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. 이러한 법리는 주권이 발행되어 주권의 인도에 의하여 기명주식이 양도되는 경우뿐만 아니라, 회사 성립 후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니하여 양도인과 양수인 사이의 의사표시에 의하여 기명주식이 양도되는 경우에도 동일하게 적용된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 마산세무서장
【원심판결】 부산고법 2010. 4. 2. 선고 2008누594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 소득세법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항의같은 법 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액이란 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것으로 해석함이 상당할 것이므로 부동산을 매매계약에 의하여 양도한 경우 당초 약정된 매매대금을 어떤 사정으로 일부 감액하기로 하였다면 그 총수입금액, 즉 양도가액은 당초의 약정대금이 아니라 감액된 대금이라고 할 것이다(대법원 1982. 7. 27. 선고 81누415 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가소외 1 주식회사,소외 2,3 등과 사이에 이 사건 분양권의 매도대금에 관하여 분쟁이 발생하자 매매대금 청구의 소를 제기하였고, 항소심에서 이 사건 매매대금을 둘러싼 장기간의 분쟁을 종결하기 위하여 원고와소외 1 주식회사 사이에 이 사건 분양권의 매도대금을 41,167,980,000원으로 감축하기로 합의하여 조정으로 위 사건을 종결시켰으므로, 그 매매대금이 44,108,550,000원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 토지의 매수인이 원고 등이 부담할 양도소득세를 부담하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
과징금 부과 처분 취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 보건복지부장관
【변론종결】2010. 9. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 25,482,600원의 과징금 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 김포시 고촌읍 신곡리(지번 생략)에서 국민건강보험법상 요양기관인○○○약국(이하 ‘이 사건 약국’이라고 한다)을 운영하고 있다.
 나. 피고는 2005. 2. 21. 원고에게 “원고는△△△약국을 운영하면서 2001. 8. 1.부터 2002. 1. 29.까지 실제로는 그 때 그 때 사정에 따라 약사 2인 또는 3인이 근무하였으나 항상 약사 3인 이상이 근무한 것으로 신고하여 합계 7,144,820원의 요양급여를 부당하게 지급받았다.”라는 이유로 35,724,100원의 과징금 부과처분(이하 ‘관련 1처분’이라고 한다)을 하였다. 원고는 피고를 상대로서울행정법원 2006구합10603호로 관련 1처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 사건에서 “△△△약국에는 2001. 12. 11.부터 2002. 1. 27.까지 계속 약사 3인 이상이 근무하였음에도 피고는 같은 기간 약사 2인만이 근무한 것으로 사실을 오인하였다.”라는 이유로 2007. 11. 21. 관련 1처분을 취소하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 피고는 위 판결의 취지에 따라 2008. 3. 21. 원고에 대하여 2001. 12. 11.부터 2002. 1. 27.까지의 부당금액을 제외한 나머지 부당금액 4,629,160원을 기준으로 과징금을 계산하여 18,516,640원의 부과처분(이하 ‘관련 2처분’이라고 한다)을 하였다. 원고는 피고를 상대로서울행정법원 2009구합13672호로 관련 2처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2001. 8. 1.경부터 2001. 10. 28.경까지도 항시 3인 이상의 약사가 근무하였다고 주장하였으나 위 주장이 배척되어 2009. 11. 27. 패소판결을 받았고, 원고의 항소로 위 사건은 현재 항소심 계속 중이다.
 다. 피고는 2008. 11. 13.부터 2일간 이 사건 약국에 대한 현지조사를 실시한 결과, “원고는 2007. 3. 1.부터 2007. 7. 31.까지 및 2008. 7. 1.부터 2008. 9. 30.까지 주식회사 대웅제약(이하 ‘대웅제약’이라고 한다)의 직원인소외 2가 의약품 판매실적을 높이기 위하여 ‘□□□□의원’과 ‘◇◇의원(구☆☆☆의원)’에서 허위로 발급받아 가져온 처방전에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니한 채소외 2에게 의약품을 조제하여 전달하였음에도 직접 내방한 수진자에게 조제·투약한 것처럼 하여 합계 5,096,520원의 약제비, 약국관리료, 기본조제기술료, 조제료, 복약지도료, 의약품관리료 등 요양급여비용을 부당하게 청구하였다.”라는 이유로 2009. 9. 2. 원고에 대하여국민건강보험법 제85조의2 제1항,같은 법 시행령 제61조 제1항 [별표 5] 제1호 가목, 제2호, 제3호에 의하여 25,482,600원의 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지(피고가 2010. 8. 17. 제출한 참고자료 2, 3)
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 (1) 원고는소외 2가□□□□의원과◇◇의원으로부터 발급받아 가져온 처방전이 허위의 처방전임을 알지 못하였고 알 수도 없었으므로, ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당하지 않는다.
 (2) 설령 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’에 해당한다고 하더라도 부당금액을 계산함에 있어서는 의약품 약제비 상당액을 차감하여야 한다.
 (3) 피고가 가중처분의 근거로 하는 관련 1처분은 취소되었으므로 이를 근거로국민건강보험법 제85조의2 제1항,같은 법 시행령 제61조 제1항 [별표 5] 제3호를 적용하여 한 가중처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 속임수나 부당한 방법에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
 을 1, 2 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 원고는 자신과 거래하던 대웅제약의 직원소외 2로부터 1회에 대웅제약이 생산·판매하는 푸루나졸캅셀과 우루사정이 처방된 11장 또는 6장의 연속된 교부번호의 처방전을 제출받고 그 처방전에 따라 약제를 조제한 후 이를소외 2에게 교부하였던 점에 비추어 보면, 원고는 약사로서약사법 제23조,제24조 제1항에 의하여 의사에 의한 처방전에 따라 의약품을 조제한 후 환자에게 필요한 복약지도를 하여야 함에도, 의원에 내원하지 않은 환자에 대하여 허위로 발급된 처방전임을 인식하면서 의약품을 조제하고 요양급여비용을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 행위는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 의약품 약제비 상당액을 차감하여야 한다는 주장에 대하여
 보험자가 부담하는 약국 약제비에 대한 요양급여비용은 의약품 약제비, 약국관리료, 기본조제기술료, 복약지도료, 조제료 및 의약품관리료 등으로 구성되는바, 허위로 발급된 처방전에 대하여 의약품을 조제하고 요양급여비용을 지급받은 것은 전체로서 모두 부당한 청구가 되는 것이므로, 부당금액을 산정함에 있어 의약품 약제비가 공제되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 가중처분이 위법하다는 주장에 대하여
 앞서 본 바와 같이 관련 1처분은 취소되었으나 원고는 이 사건 처분의 부당청구가 확인된 현지조사일인 2008. 11. 13.로부터 5년 이내인 2008. 3. 21. 관련 2처분을 받았고 위 관련 2처분이 취소되지도 아니하였으므로 피고의 가중 처분은 정당하다. 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 장상균(재판장) 민달기 김종범
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 와와일공구 (소송대리인 법무법인 주원 담당변호사 김태훈)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2010나7975 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 할 것이다. 민법 제175조는 가압류가 "권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는" 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다. 
 원심은, 원고가 이 사건 채권에 기하여 피고의 제3채무자에 대한 예금채권에 대하여 가압류를 신청하여 2007. 5. 23. 자의 가압류결정이 그 무렵 제3채무자에게 송달되었으나 그 후 원고가 가압류집행의 해제를 신청하여 같은 해 7. 4. 그 가압류집행해제통지서가 피고에게 송달되었으므로 위 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소급적으로 소멸하였다고 판단하여, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장을 받아들였다.
 앞서 본 법리에 의하면 원심의 그러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효중단사유 또는 가압류의 집행해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소된 경우, 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과가 소급적으로 소멸되는지 여부(적극)

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.
회장인준취소통지등청구 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김정현)
【피고, 피상고인】 사단법인 대한체육회
【피고보조참가인, 상고인】 대한아마추어복싱연맹외 1인 (소송대리인 변호사 최진규외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 21. 선고 2010나4167 판결 
【주 문】
 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기한다. 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분은 2010. 1. 20. 항소취하로 종료되었다. 보조참가인들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 보조참가인들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 이 사건 회장인준취소통지청구의 소는 원고들이 피고에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 피고의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 2에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하다.
 기록에 의하면, 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 후에 피고가 2010. 1. 20. 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였음을 알 수 있으므로, 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 이 부분에 관한 소는 종료되었다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 보조참가인들의 참가를 통상의 보조참가가 아닌 공동소송적 보조참가로 보고 피고의 항소포기와 무관하게 보조참가인들의 항소의 효력이 지속되는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 보조참가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 보조참가인들의 상고이유에 대한 판단
 가. 공동소송참가에 관한 법리오해 주장에 대하여
 이 사건 징계결정무효확인청구의 소는 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 미치지 않고 피고와 보조참가인들이 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송관계에 있지도 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가도 통상의 보조참가에 불과할 뿐이고, 이를 공동소송적 보조참가나 공동소송참가로 볼 수 없다.
 원심이 위와 같은 법리를 전제로 피고의 항소포기로 이 사건 징계결정무효확인청구의 소가 종료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보조참가인들의 상고이유 주장과 같은 공동소송참가에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 나. 항소포기의 무효 등 주장에 대하여
 기록에 의하면, 피고의 항소포기가 국제복싱연맹의 강압 등에 의한 것으로서 무효라고 볼 근거가 없고, 원심판결에 위 항소포기의 효력에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 보조참가인들의 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분의 종료를 선언하며, 보조참가인들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 보조참가인들이 제기한 항소를 피참가인이 포기 또는 취하할 수 있는지 여부(적극)
[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 甲 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 乙이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소를 형성의 소로 볼 수 없고 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하므로 대한체육회의 항소포기로 그 소가 종료되었다고 한 사례

[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 甲 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 乙이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 甲 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 甲에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지법 2009. 5. 20. 선고 2009노26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 하여 피고인을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로, 결국 이는 벌금형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2.상고심은 사후심으로서, 원심까지의 소송자료만을 기초로 삼아 원심판결의 당부를 판단하여야 하므로, 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러, 원심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없음이 원칙이다.
 피고인은 상고이유로, 98고제190호 사건기록이 폐기처분된 것으로 알고 있었는데, 원심판결 선고 후청주지방법원 99고단2272, 2000고단2639(병합) 소송기록에 위 98고제190호 사건기록의 사본이 편철된 것을 뒤늦게 알게 되어, 2009년 6월경 청주지방검찰청 담당검사에게99고단2272, 2000고단2639(병합) 소송기록의 등사를 신청하였으나, 2009. 6. 25.경 기록등사 일부 불허처분을 받았으므로, 상고심 법원으로서는 문서송부촉탁 등의 적절한 방법을 통해, 피고인으로 하여금99고단2272, 2000고단2639(병합) 소송기록 중 불허처분된 부분을 열람·등사한 후 이를 증거자료로 제출할 수 있도록 하여야 한다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 들고 있는 사유만으로 상고심에서 증거조사를 할 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 다음으로 피고인의 위와 같은 주장에형사소송법 제383조 제3호 소정의 상고이유로서같은 법 제420조 제5호에 규정된 재심사유가 있다는 취지로 선해할 경우 피고인이 상고이유서 등에 첨부한 서류들을 살펴보아야 하는바, 피고인은 상고이유서 뒷부분에 대법원 사건내역 출력물, 2009. 6. 25.자 재판확정기록등사 불허(제한)통지 사본,청주지방법원 99고단2272, 2000고단2639(병합) 소송기록 표지 사본,공소외 1 및공소외 2 작성의 1997. 2. 19.자 각 진술서 사본,공소외 2 작성의 1996. 12. 10.자 확인서 사본, 공증인가 청주합동법률사무소 공증담당변호사 작성의 인증서 사본, 피고인에 대한 2002. 7. 15.자 검찰진술조서(공소외 1,2 진술 부분 포함) 및공소외 2에 대한 2002. 11. 4.자 검찰진술조서 사본을 첨부하여 이를 제출하였다.
형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다. 또한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 참조).
 위 법리에 따라 살피건대, 위 각 서류의 대부분이 원심판결 선고 전에 작성된 것으로 원심의 소송절차에서 제출되었거나 피고인이 제출할 수 있었던 증거에 해당할 뿐 아니라, 그 전부가 단순한 사건내역이나 기록표지, 이 사건 공소사실의 유무죄를 가림에 직접적으로 관련 없는 행정처분에 관한 자료, 피고인 및공소외 1,2 사이의 기존 소송 등에서 사용되거나 만들어진 진술자료 등에 불과하여, 피고인이 제출한 자료들이 앞서 본 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당한다고 평가할 수 없다.
 결국, 상고이유로서의형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다고도 할 수 없으므로, 위와 같이 선해된 피고인의 상고이유 주장 또한 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 상고심에서 증거조사를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 원심판결 후에 나타난 사실이나 증거가 상고이유서 등에 첨부된 경우 이를 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2]형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에서 ‘증거가 새로 발견된 때’의 의미 및 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[3] 피고인이 상고이유서에 첨부하여 제출한 자료들이형사소송법 제383조 제3호의 상고이유로서같은 법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당하지 않는다고 한 사례
부동산임의경매 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2010.10.13 / 시행일:

【항 고 인】 
【제1심결정】 전주지방법원 군산지원 2010. 4. 16.자 2008타경14594 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【항고취지】제1심 결정을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 채권자 주식회사 한일상호저축은행(현재는 미래2상호저축은행으로 상호가 변경된 것으로 보인다)의 신청으로신청외 1 소유의 군산시 조촌동(지번 생략) 대 3305㎡ 및 위 지상 제1호 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 2008. 12. 10.전주지방법원 군산지원 2008타경14594호로 임의경매절차가 개시되었다.
 나. 항고인은 위 경매절차의 매각기일(2010. 3. 29. 10:00)에 참가하여 최고가로 매수신고를 하였으나, 집행법원의 사법보좌관은 2010. 4. 5. ‘최고가매수신고인인 항고인으로부터 3,303,144,000원의 매수신고가 있었으나, 위 매각금액으로는 선순위채권을 변제하면 남을 것이 없다’는 이유로 매각불허가결정을 하였고, 집행법원은 2010. 4. 16. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다. 
2. 주장 및 판단
 가. 항고이유의 요지
 이 사건 신청채권자(2순위 근저당권자)인 주식회사 한일상호저축은행은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2009. 6. 3. 선순위 채권자(1순위 근저당권자)인신청외 2로부터 확정채권을 양도받아 같은 날 근저당권(채권최고액 6,000,000,000원) 이전등기를 마친 후 집행법원에 2009. 6. 16. 위 선순위 근저당권자 변경에 따른 권리신고를 하였고 또한 2009. 12. 11. 그에 대한 채권계산서(원금 4,000,000,000원)를 제출하였다.
 위와 같이 후순위 신청채권자(압류채권자)가 경매절차 진행 중에 선순위채권자의 지위를 겸하게 된 경우에는 선순위채권자의 지위가 후순위 압류채권자의 지위에 흡수되므로,민사집행법 제102조에서 정한 압류채권자에 우선하는 선순위가 존재한다고 볼 수 없다. 만약 선순위근저당권을 별개의 우선채권으로 인정한다면 최저매각가격이 압류채권에 우선하는 절차비용의 합산액에 미달하는데도 불구하고 집행법원이민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 만큼 그 하자는 치유된다고 보아야 한다.
 따라서 항고인에게 매각을 허가하지 아니한 제1심 결정은 부당하다.
 나. 판단
 살피건대, 압류채권자가 그 집행채권과는 별도로 다른 채권을 갖고 있어서 압류한 부동산상에 그 채권을 피담보채권으로 압류채권에 우선하는 담보권을 가지고 있는 경우에는 최저매각가격으로 우선채권총액을 변제하고 잉여의 가망이 없는 경우에도 압류채권자가 바로 우선채권자와 동일인이므로 압류채권자는 경매절차를 진행함으로써 따로 담보권의 실행 없이도 피담보채권의 변제를 받게 되는 이익이 있기 때문에 경매절차의 속행이 반드시 무익·무용하다고는 할 수 없으므로 이러한 경우에는민사집행법 제102조의 적용이 배제된다는 견해도 있을 수 있겠으나,민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 특히 제외하고 있지 아니하고 있고 또한 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하였다면 모르되 그렇지 아니한 경우에는 우선채권자로서 해당채권에 대하여 가지는 보호기능(우선채권자의 의사에 반하여 불리한 시기에 불충분한 채권의 회수를 강요당하지 아니할 권능)이 전혀 없다 할 수없으므로 위와 같은 경우에도 역시민사집행법 102조의 적용이 있다고 해석함이 상당하고, 이러한 법리는 부동산임의경매신청채권자가 경매절차진행 중에 별도의 선순위채권을 양수받은 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다(민사집행법 제268조).
 한편, 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도민사집행법 제102조에서 정한 최저매각가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선권리자의 권리라 할 것이지만(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정 등 참조), 그렇지 않은 경우에는 집행채권(신청채권)이라고 보아야 한다.
 그런데 이 사건의 경우 신청채권자가 경매절차 진행 중 양수받은 별개의 채권인 선순위근저당권에 기하여 이중경매개시결정을 받지는 않고 단지 선순위근저당권의 권리변경신고 및 채권계산서를 제출하였을 뿐인 만큼 본래의 경매신청채권만을 기준으로 잉여의 유무를 판단하여야 한다.
 따라서 제1심 법원이 이 사건 경매신청채권을 기준으로 항고인이 매수신고 한 매각대금으로는 경매신청채권과는 별개인 선순위 근저당권부채권 등을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 것은 정당하다. 
 그리고 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 최고가매수신고인의 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 매각불허가결정을 하여야 하며(민사집행법 제121조 제1호,제7호), 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 그 법조항 위반의 하자가 치유된다고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정 참조) 따라서 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 본조의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 매각허가여부의 결정 단계에서 남을 가망이 없음을 알게 된 때에는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다.
. 
3. 결론
 그렇다면, 항고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김광진(재판장) 이기선 김선영
추심금 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2010.10.13 / 시행일:

【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 박성규 외 4인)
【피 고】 
【변론종결】2010. 10. 6.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 19,552,605원과 이에 대하여 2009. 11. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 피고와 채권가압류 결정의 제3채무자인소외 4 사이의 교환계약서에 특약사항으로 여러 사항을 언급하면서도 원고의 채권가압류에 대하여 아무런 언급이 없는 점, 위 채권가압류 결정의 채무자인소외 1이 위 채권가압류와는 별도로 부동산에 가압류를 경료해 두고 있던 점, 피고가 채권가압류의 존재를 알았다면 보증금을 공탁하는 방법 등으로 해결할 수 있음에도 굳이 이중 지급의 위험 부담을 안고서소외 1에게 임대차보증금을 반환하여야 할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는소외 1의소외 4에 대한 채권이 가압류되어 있다는 사실을 모르고, 과실 없이소외 1에게 임대차보증금을 반환하였다고 할 것이어서 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.

판사 김진영
토지대장말소처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2010.10.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남양주시 풍양출장소장
【변론종결】2010. 8. 31.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2009. 8. 3. 원고에게 한 토지대장말소처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 피고는 2009. 6. 26. 원고에게, 원고의 부 소외인 소유로 등재된 남양주시 오남읍 팔현리 (지번 생략) 임야 1,187㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 토지대장과 등기부는 존재하나 지적미복구된 실체가 없고 그 위치를 알 수 없는 등록사항정정대상토지에 해당하므로, 상속인인 원고로 하여금 2009. 7. 31.까지 이 사건 토지의 등록사항정정(대장말소) 신청을 할 것을 통지하였다. 
 나. 피고는 2009. 8. 3. 위 통지서에서 정한 기한 이내에 원고의 등록사항정정신청이 없자, 직권으로 지적법 제24조 제2항 및 위 법 시행령 제31조 제1항 제4호에 따라 이 사건 토지에 대한 토지대장을 직권으로 말소하는 이 사건 처분을 하였다. 
[인정근거] 갑 1, 2, 을 1 내지 5, 7호증, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 원고가 이 사건 토지가 실제 존재함에도 이 사건 토지에 대한 대장을 말소한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 토지대장말소 행위는 행정처분이 아니어서 그 취소를 구하는 이 사건 청구는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 지적도 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 등의 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 그 등재 또는 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 토지의 소재, 지번, 지목 및 경계가 지적공부의 기재에 의하여 확정된다 하여 토지소유권의 범위가 지적공부의 기재만으로 증명되는 것도 아니므로 소관청이 그 등재사항을 직권으로 정정하였다 하여도 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결 등 참조), 원고의 이 사건 소는 부적법하다. 
 3. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하한다. 
[별지 생략]

판사 김동하(재판장) 이상엽 전경훈
실종선고 (가사, 창원지방법원)
공포일: 2010.10.11 / 시행일:

【청구인, 항고인】 
【사건본인】 
【제1심심판】 창원지방법원 2009. 9. 10.자 2009느단748 심판
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심 심판을 취소하고, 사건본인에 대하여 실종을 선고한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 심판의 이유 부분과 같으므로,가사소송법 제34조,비송사건절차법 제23조,민사소송법 제443조 제1항,제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 따라서, 제1심 심판은 정당하므로 청구인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 김홍일(재판장) 이한상 김신영
양도 소득세 부과 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 평택세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 4. 1. 선고 2009구합6828 판결
【변론종결】2010. 9. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
 피고가 2009. 1. 10. 원고에 대하여 한 2005년도 귀속 양도소득세 686,832,460원의 부과처분을 취소한다.
2. 피고의 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
부당 이득금 반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 케이비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이승형)
【피고, 항소인】 대한민국
【독립당사자참가인, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 15. 선고 2009가단232443, 2009가단410908(참가) 판결
【변론종결】2010. 9. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
○ 본소 : 피고는 원고에게 88,329,789원 및 이에 대하여 2009. 1. 8.부터 2009. 7. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
○ 독립당사자참가 : 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에게 6,000만원 및 이에 대하여 이 사건 독립당사자참가신청서부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금액을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고 및 독립당사자참가인의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 고치는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분(제1심 판결문 제6쪽 10째 줄부터 제7쪽 아래에서 3째 줄까지 부분)
 가. 국세의 납부의무의 확정시기 및 법정기일
 (1)국세기본법 제22조 제1항,국세기본법시행령 제10조의2의 각 규정을 종합하면, 양도소득세에 있어서는 그 과세표준과 세액을 정부에 신고하는 때에 그 세액이 확정되나, 다만 이를 정부가 결정하는 경우에는 그 결정하는 때에 그 세액이 확정되는 것이므로, 양도소득세의 납무의무자가 양도소득세액을 신고한 경우에는국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 가.목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일을 그 신고일로 볼 것이나, 양도소득세의 납세의무자가 위 양도소득세액을 신고하지 아니하여 관할 세무서장이 관련 법령에 따라 그 세액 등을 결정하는 경우에는국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 나.목의 규정에 따라 그 법정기일을 납세고지서의 발송일로 보아야 한다(교육세에 관한대법원 2000. 1. 28. 선고 98다53646 판결, 부가가치세에 관한대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다10845 판결 등 참조).
 (2) 한편,국세기본법 제45조의3의 규정에 의하면, 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에도 관할 세무서장이 세법에 따라 해당 양도소득세의 과세표준과 세액을 결정하여 통지하기 전까지 기한후과세표준신고서를 제출할 수 있도록 하고 있으나, 이러한 기한 후 신고에 의하여는같은 법 제48조 제2항 제2호에 따라 무신고가산세에 대한 감면 등의 효과가 있을 뿐 그 자체로 납세의무를 확정하는 효과가 있는 것은 아니므로, 기한 후 신고가 있더라도 관할 세무서장은 여전히 관련 세법에 따라 과세표준과 세액을 결정하여야 한다(같은 법 제45조의3 제3항 참조, 다만 기한후과세표준신고서 제출과 동시에 그 세액을 납부한 경우에는 3개월 이내에 그 과세표준과 세액을 결정하도록 하고 있을 뿐이다). 따라서 양도소득세에 관하여 기한 후 신고를 한 경우에도 관할 세무서장의 세액 등에 관한 결정에 의하여 비로소 납무의무가 확정된다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 나.목의 규정에 따라 납세고지서의 발송일을 해당 조세채권의 법정기일로 보아야 한다.
 (3) 이 사건에 관하여 보건대,소외인이 양도 토지의 양도소득세 확정신고기한( 2007. 5. 30.)까지 그 신고를 하지 아니함으로써 이 사건 양도소득세는소외인의 2007. 6. 15.자 기한 후 신고에도 불구하고(국세기본법 제45조의3 제2항에 의하면, 기한후과세표준신고서를 제출하는 납세의무자는 기한후과세표준신고서 제출과 동시에 그 세액을 납부하여야 하나소외인은 그 세액을 납부하지 아니하였으므로,소외인이 국세기본법에 따른 유효한 기한 후 신고를 하였다고 보기도 어렵다) 인천세무서장이 무납부고지결정을 하고 납부통지서를 발송한 2008. 2. 1. 비로소 확정되었다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 양도소득세에 의한 조세채권의 법정기일은 교부청구서에 기재된 2007. 6. 15.이 아니라 2008. 2. 1.이라고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 인용하고, 참가인의 독립당사자참가로 인한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 성창호 김도균
주권인도 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.10.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 시큐아이닷컴 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조희영 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 5. 6. 선고 2009가단232085 판결
【변론종결】2010. 9. 7.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고로부터 900만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 피고 발행의 보통주 액면 500원짜리 주식 15,000주를 표창하는 주권을 인도하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결문의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제14행과 제15행 사이에 “피고는상법 제340조의4는 강행규정으로 구 증권거래법에서와 같은 별도의 예외규정이 없는 이상 원고의 스톡옵션은 최소 재직요건을 갖추지 못하여 피고 이사회 결의에 의해 취소되었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 주식매수선택권에 관한 상법 및 구 증권거래법 규정의 취지 등 제반 사정을 감안하면상법 제340조의4가 회사의 정관 및 회사와 임·직원 사이의 주식매수선택권 부여 계약에 의해 최소 재직요건을 완화하는 것조차 금지한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 이를 금지하는 강행규정이라고 하더라도 구 증권거래법과의 법령해석의 균형 등 제반 사정을 고려하면 앞서 본 바와 같이 위 상법 규정을 제한적으로 해석함이 상당하므로, 결과적으로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.”를, 제5면 제18행과 제19행 사이에 “피고는 또한 퇴직 당시 이 사건 스톡옵션을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제3호증의 기재는 앞서 살펴본 여러 사정들과 피고가 원고의 스톡옵션 포기각서 등 문서화된 자료를 가지고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면 이를 그대로 믿기 어렵고 나머지 피고 제출의 증거들만으로 원고의 스톡옵션 포기 사실을 인정하기 부족하며 달리 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.”를 각 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김수천(재판장) 최영은 최규진
부당이득금·소유권이전등기 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 허명)
【피고(반소원고), 피항소인】 경산시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 박찬주)
【제1심판결】 대구지방법원 2009. 10. 14. 선고 2008가단109156(본소), 2009가단2436(반소) 판결
【변론종결】2010. 8. 20.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게, 46,448,200원 및 이에 대하여 2009. 7. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 2009. 6. 19.부터 별지목록 기재 각 토지에 대한 피고의 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 매월 873,520원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 반소 : 원고는 피고에게, 별지목록 제1, 2, 3 기재 각 부동산에 관하여 각 1989. 9. 29. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지목록 제4, 5 기재 각 부동산에 관하여 각 1992. 12. 29. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 46,448,200원 및 이에 대하여 2009. 7. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2009. 6. 19.부터 별지목록 기재 각 토지에 대한 피고의 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 매월 873,520원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고, 피고의 반소청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결 이유의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ‘이 사건 제5 부동산에 관하여 자주점유의 추정이 번복되었다’는 원고의 주장에 관하여 아래와 같이 판단을 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. ‘추가판단 부분’
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 제5 부동산에 관하여 소유권이 원고에게 있음을 승인하였으므로 자주점유의 추정이 번복되었다.
 나. 판단 
 ⒧ 지방자치단체가 다른 지방자치단체로부터 순차 승계하여 사실상의 지배주체로서 토지를 점유하던 중 토지 일부를 도시계획사업 시행지에 편입하는 내용의 도시계획사업실시계획을 작성하여 그 인가를 신청하는 한편 그 토지 일부를 협의취득하기 위하여 구 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」 및 같은 법 시행규칙의 규정에 의하여 토지 일부에 대한 손실보상금을 산정하여 소유자에게 이를 수령하여 갈 것을 통보한 경우, 지방자치단체는 그 토지 일부의 소유권이 지방자치단체가 아닌 다른 소유자에게 있음을 승인하고 적법절차에 의하여 지방자치단체가 소유자로부터 그 소유권을 취득할 의사임을 분명히 한 것이므로 이로써 점유를 시작했던 지방자치단체가 그 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 이를 점유하기 시작하였다는 추정은 그 토지 일부에 한하여 번복되었다고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55211 판결 참조).
 ⑵ 이 사건에서 갑 제4, 6, 7호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 피고시의 압량면장은 2009. 3. 18. “압량네거리에서 구 지방도 간의 도시계획도로공사에 위 토지가 편입되어 그 손실보상에 관한 협의를 요청하니 협조를 바란다”는 취지의 보상금 협의 공문을 보내고, 2010. 3. 4.과 2010. 4. 21. “우리시에서 추진 중인 압량네거리-구지방도간 도시계획도로 개설공사에 편입되어 지장물 등 소유자에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의해 손실보상 협의를 요청하니 적극 협조를 해 달라”는 취지의 보상금 협의 공문을 보낸 사실은 인정된다.
 그러나 위 증거와 을 제50, 51호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 위 보상금 협의 공문이 발송되기 이전에 이미 이 사건 제5 부동산을 포함한 이 사건 각 부동산에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2009. 1. 9. 가처분결정을 받았고, 같은 날 가처분기입등기를 경료하였으며, 그 직후인 같은 달 13. 이 사건 반소를 제기하였던 점, 위 보상금 협의 공문의 보상금지급조서 ‘비고’란에 피고의 가처분사실이 기입되었고, ‘참고사항’란에는 “※ 소유권을 제한하는 권리가 설정(근저당권, 지상권, 압류, 가압류 등)이 되어 있는 경우 계약체결 전에 해제되어야 보상금 지급이 가능합니다”라고 명시한 점 등을 종합하면, 경산시 압량면의 담당공무원이 도시계획도로 개설공사를 추진하는 과정에서 도시계획도로 개설공사에 편입되는 토지의 실질적인 소유관계(점유취득시효 완성사실 등)를 파악하지 못한 채 다량의 편입대상 토지에 대한 보상업무를 일률적으로 처리하면서 공부상의 소유명의자를 상대로 하여 압량면장 명의로 보상금 협의공문을 발송한 것에 불과할 뿐 이 사건 제5 부동산의 소유권이 원고에게 있음을 승인한 것은 아니라 할 것이므로, 이로 인하여 피고가 소유의 의사로 이를 점유하기 시작하였다는 추정이 번복되었다고 볼 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 사공영진(재판장) 김형태 김성열
부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 9. 선고 2008가단439919 판결
【변론종결】2010. 8. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,300만원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다.). 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2002. 12. 3.경소외인이 대전 중구 선화동(지번 생략) 대지 및 그 지상건물인 모텔(이하 ‘이 사건 각 부동산’)을 10억원에 매도하려 한다는 정보를 듣고, 다음날인 2002. 12. 4. 피고와 함께 위 모텔을 답사한 후 피고의 입회하에소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 10억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고,소외인에게 계약 당일 계약금으로 1억원을, 2002. 12. 12. 중도금으로 2억원을, 2003. 1. 27. 잔금으로 7억원을 각 지급하고, 2003. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 외 2인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 원고는 피고에게 위 매매계약 체결과 관련하여 수수료 명목으로, 2002. 12. 12. 500만원을 지급하였고, 2003. 1. 27. 액면금을 500만원, 지급기일을 2003. 2. 5.로 한 약속어음을 발행·교부하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 기망을 원인으로 한 부당이득
 원고는, 피고가 위 모텔의 영업현황 등에 관하여 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 매매계약을 체결하게 하고 수수료로 1,000만원을 받아 이를 부당이득하였다고 주장하나, 갑 6, 8의 각 기재만으로는 피고가 원고를 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 강행법규 위반을 원인으로 한 부당이득
 1) 당사자들의 주장
 원고는, 중개업자가 아닌 피고가 이 사건 각 부동산의 매매를 중개하고 원고로부터 받은 수수료는 강행법규 위반으로 무효인 중개수수료지급약정에 터잡은 것이어서 이를 부당이득한 피고는 원고에게 중개수수료와 이에 대한 지연손해금 상당을 반환할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 매수하려고 한다는 이유로소외인으로부터 이 사건 각 부동산의 매수를 거부당하고소외인의 고향친구인 피고에게 이 사건 매매의 성사를 도와달라고 요청하여 피고가 중간에서 도움을 주었고, 이에 원고가 자발적으로 사례금 명목으로 합계 1,000만원을 교부한 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 2) 판단
 살피건대, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부개정되기 전의 것 ; 이하 ‘법’)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산 중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로(제1조), 부동산중개업을 할 수 있는 자격요건을 엄격하게 규정하고 중개업자의 준수사항 및 그 위반시의 제재에 대하여도 자세히 규정하고 있으므로,법 제15조,제20조 등 부동산 중개수수료에 관한 제규정은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 할 것이나(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조), 한편법은 제2조에서 ○ “중개”라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다(제1호). ○ “중개업”이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다(제2호)고 각 정의하고,제20조 제1항에서 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다고 규정하고 있는바, 위 규정과 기초사실에 비추어, 갑 2의 기재만으로는 피고가 이 사건 매매와 관련하여 사회통념상 거래의 알선·중개로 보이는 행위를 하였다거나 중개를 업으로 하는 자임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 피고에게 지급한 1,000만원이 법이 규율하고 있는 중개수수료에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김정학(재판장) 강상욱 김은영
집행 비용액 확정 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 항고인】 
【제1심결정】 의정부지방법원 2010. 6. 17.자 2009타기3521 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 각하한다.
2. 제1심 결정의 집행비용 부담자 ‘피신청인’을 ‘피신청인들’로 경정한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바(민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정해진 기간 안에 제출하지 않거나 항고이유서를 제출하기는 하였으나 그 기재가 대법원규칙이 정하는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제3항,제4항,제5항). 또한, 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것이다(대법원 2006. 3. 27.자 2005마1023 결정,대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 등 참조).
 그런데 이 사건 기록에 의하면,피신청인(대법원판결의 재항고인)은 2010. 6. 15. 원심법원에 이 사건 즉시항고장(이의신청서)을 제출하면서 그 항고이유란에 “추후 제출하겠습니다”라고만 기재하였을 뿐이고 그로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지도 아니하였으므로,피신청인의 이 사건 항고는 부적법하다.
 그렇다면,피신청인의 이 사건 항고는 부적법하여 이를 각하하고, 제1심 결정의 주문 중 집행비용 부담자 부분은 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 예지희(재판장) 문현정 임윤한
조세범처벌법 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.10.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김춘수
【원심판결】 서울동부지방법원 2010. 7. 21. 선고 2010고정1256 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인이○○편물 명의의 세금계산서를 교부하거나 수취한 사실은 있으나, 이는 피고인이 실물거래를 하면서 사업자등록이 없어 부득이○○편물의 대표인공소외 4의 동의를 받아 그 명의를 빌린 것에 불과하고, 피고인이 실제 거래한 내용에 대한 세금을 모두 납부하였으므로, 피고인에게 조세범처벌법위반의 고의가 있었다고 볼 수 없다.
 나. 양형부당
 원심의 형량(벌금 1,200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 사실오인의 점에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 사업자등록 없이 의류임가공업을 하면서공소외 1 주식회사,공소외 2 주식회사,공소외 3 주식회사 등과 거래를 한 사실, 피고인은 위 거래에 관하여 ‘○○편물’이 위 거래처들과 거래를 한 것처럼 기재된 세금계산서를 교부하거나 교부받고, 매입처별세금계산서합계표를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인은 ‘○○편물’이 이 사건 재화를 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 이와 같은 내용의 허위의 세금계산서 등을 작성·교부하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 주장하는○○편물의 대표로부터 동의를 받았다거나, 피고인이 실제 거래한 내용에 대한 세금을 모두 납부하였다는 사정만으로는 죄의 성립에 방해가 되지 아니한다.
 나. 양형부당의 점에 대한 판단
 피고인이 이 사건 범행 이후 수정신고하여 그에 따른 세금을 대부분 납부한 점, 이 사건 세금계산서에 기재된 금액에 상응하는 거래 그 자체는 실제 있었던 것으로 보이는 점은 인정되나, 이러한 점은 원심에서 이미 참작되어 당초 약식명령보다 벌금액이 감경된 것으로 보인다. 그 밖에 조세범은 국가의 공정한 조세업무를 방해하는 범죄로서 엄벌의 필요성이 큰 점, 피고인이 허위로 교부하거나 수취한 세금계산서의 공급가액이 합계 5억 원을 넘는 점, 피고인이 1997년 세무사법위반죄 등으로 징역 2년 6월 및 벌금 300만 원을, 2006년 관세법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이건배(재판장) 이준현 이재경
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 알리안츠생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 황민철)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울동부지법 2010. 4. 28. 선고 2009나8262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심은, 원고가 4회에 걸친 수술비를 지급한 사실만으로는 앞으로 행해질 담도문합부 확장술의 경우에도 계속해서 그 수술비를 지급할 의무가 있음을 승인하였다거나, 원고의 이 사건 소 제기가 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 이 사건 보험약관 제21조(보험금의 종류와 지급사유) 제3호에 “보험기간 중 피보험자가 암보장책임개시일 이후에 암으로 진단이 확정되고 그 암의 치료를 직접 목적으로 하여 수술을 받았을 때 또는 보험기간 중 피보험자가 기타피부암, 상피내암, 경계성종양으로 진단이 확정되고 그 기타피부암, 상피내암, 경계성종양 치료를 직접 목적으로 하여 수술을 받았을 때 : 수술비 지급”이라고 규정되어 있는바, 위 보험약관에서 말하는 ‘암의 치료’는 암의 제거나 증식 억제뿐만 아니라 암으로부터 발현되는 증상의 호전 또는 암 환자의 생명 연장을 위한 치료를 포함한다고 보는 것이 평균인의 관념에 비추어 합리적인 점, 위 ‘암의 치료를 직접 목적으로 하는 수술’에서 ‘직접’이라는 표현은 그 문구상 위치에 비추어 ‘암’만을 한정 수식하는 것이 아니라 ‘암의 치료’를 한정 수식하는 것으로 해석할 수 있는 점, 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 하는데(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항), 위 ‘직접’이라는 표현은 추상적이고 상대적인 측면이 있으므로 그 뜻이 명백하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 보험약관의 ‘암의 치료를 직접 목적으로 하는 수술’은 암을 제거하거나 암의 증식을 억제하기 위한 수술로 한정되는 것이 아니라 암 자체 또는 암의 성장으로 인하여 직접 발현되는 중대한 병적 증상을 호전시키기 위한 수술을 포함한다고 보아야 할 것이지만, 암이나 암치료 후 그로 인하여 발생한 후유증을 완화하거나 합병증을 치료하기 위한 수술까지 이에 포함된다고 보기는 어렵다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 이 사건 보험의 보험기간 중인 2005. 8. 26. 서울대병원에서 B형간염으로 인한 말기 간부전 및 간세포암으로 진단받고, 그 치료를 위하여 북경 우징병원에서 2007. 2. 7.경 간이식 수술을 받은 사실, 위 간이식 수술 후 피고에게는 더는 암이 존재하지 않게 되었지만, 간이식 수술로 인한 합병증으로 담도문합부에 협착이 발생하여 2007. 7. 19.경 및 2007. 7. 20.경 서울대학교 병원에서 10㎜ ~ 2㎝의 풍선을 이용하여 확장술을 시행하였고, 2007. 7. 24.에도 풍선확장술을 시행하였으며 그 후 2007. 9. 28.경, 2007. 11. 12.경, 2007. 12. 4.경, 2008. 3. 14.경, 2008. 6. 13.경, 2008. 6. 16.경, 2008. 8. 1.경, 2008. 8. 4.경까지 11회에 걸쳐 풍선확장술을 시행한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 피고에게 행한 담도문합부 확장술은 간이식 수술로 더는 암이 존재하지 아니한 상태에서 간이식 수술로 인하여 발생한 합병증을 치료하기 위한 것으로서 위 보험약관에서 말하는 ‘암의 치료를 직접 목적으로 하는 수술’에 해당한다고 보기 어렵다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

보험약관에서 정한 ‘암의 치료를 직접 목적으로 하는 수술’의 의미가 문제된 사안에서, 이는 암을 제거하거나 암의 증식을 억제하기 위한 수술로 한정되는 것이 아니라 암 자체 또는 암의 성장으로 인하여 직접 발현되는 중대한 병적 증상을 호전시키기 위한 수술을 포함한다고 보아야 할 것이지만, 암이나 암치료 후 그로 인하여 발생한 후유증을 완화하거나 합병증을 치료하기 위한 수술까지 이에 포함된다고 보기는 어렵다고 한 사례
과거사 진실규명결정 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 동아일보사 (소송대리인 변호사 류용현)
【피고, 피항소인】 진실·화해를위한과거사정리위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 12. 17. 선고 2009구합11515 판결
【변론종결】2010. 8. 24.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 10. 21. 결정한 ‘동아일보 광고탄압사건(사건번호 : 라-3059)’에 대한 진실규명결정 중 별지 결정요지 마, 사항 기재 부분을 취소한다.
【이 유】1. 인정사실
 가.소외인 외 49명의 진실규명신청(2006. 4. 28.)
 진실규명 대상 : 동아일보사에 대한 광고탄압(1974.~1975.) 과정에서 중앙정보부 등 공권력이 개입한 경위, 유신체제에 저항하면서 언론자유 수호를 위해 투쟁해온 언론인들을 강제로 해임시키고 그들의 복직과 재취업을 방해해온 부당한 공권력 개입에 대한 진실을 밝혀줄 것
 나. 피고의 진실규명결정(이 중 별지 결정요지 마, 사항 기재 부분을 ‘이 사건 결정’이라 한다)
 (1) 결정일자 : 2008. 10. 21.
 (2) 결정요지 : 별지 결정요지 기재와 같음 
 【인정근거】다툼 없는 사실, 을 제12, 67호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 ① 피고의 진실규명결정을 행정처분으로 보지 아니하면 위 결정에 대하여 더 이상 사법적 판단을 받을 수 없게 되어 피고의 결정이 최종적인 결정이 된다는 점에서 진실규명결정 또는 그 일부는 행정처분에 해당하므로 그 취소를 구할 수 있어야 하고, ② 위 진실규명결정은 법원의 확정판결(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다304 판결)의 내용과 상반되는 것으로진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제2항에 의하여 진실규명의 범위에 해당하지 아니함에도 피고는 위와 같이 진실규명결정을 하였고, ③ 피고의 담당 조사관은 원고가 유신정권의 부당한 요구에 굴복하여 자사 언론인들을 해임하였다는 것에 관한 증거가 전혀 없다는 의견을 개진하였음에도 피고는 아무런 근거 없이 위와 같이 진실규명결정을 하였으므로 위법, 부당하다.
 나. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말한다. 
 그런데 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법은, 항일독립운동, 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력·학살·의문사 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 하고(제1조), 피고가 진실규명신청에 대해 조사하여 그 결과를 토대로 진실규명결정이나(제26조), 진실규명불능결정(제27조)을 할 것을 정하는 한편, 국가는 진실규명사건 피해자의 피해 및 명예의 회복을 위하여 노력하여야 하고, 가해자에 대하여 적절한 법적·정치적 화해조치를 취하여야 하며, 국민 화해와 통합을 위하여 필요한 조치를 하여야 하고(제34조), 누구든지 합법적인 절차에 의하지 아니하고 이 법에 의하여 규명된 사실을 이유로 타인에게 불이익을 주어서는 아니되며(제35조), 정부는 규명된 진실에 따라 희생자, 피해자 및 유가족의 피해 및 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취하여야 하고(제36조 제1항), 정부와 피고 위원회는 가해자의 참회와 피해자·유족의 용서가 이루어질 수 있도록 가해자와 피해자·유족 간의 화해를 적극 권유하여야 한다(제39조)고 정하고 있다.
 위와 같은 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법의 규정내용 및 체계에 의하면, 위 법은 진실규명결정에 의하여 규명된 진실에 따라 국가에 대하여는 진실규명사건 피해자의 피해 및 명예회복을 위한 노력 의무를, 가해자에 대한 적절한 법적·정치적 화해조치 및 국민 화해와 통합을 위한 조치 의무를, 피고 위원회에 대하여는 가해자와 피해자 사이의 화해를 적극 권유할 의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무들은 모두 국가 및 피고 위원회에 부과하는 일반적이고 추상적인 의무에 불과하고, 국가 및 피고 위원회가 아닌 제3자에 대하여는 진실규명결정에 의하여 규명된 사실에 따라 어떠한 조치를 취할 의무를 부담시킨 바 없고, 게다가 진실규명결정 자체나 진실규명결정요지에 설시된 권고의 효력이나 권고를 이행하지 않았을 경우 어떠한 불이익한 제재를 가할 수 있다는 규정을 두고 있지 않다.
 따라서 이 사건 결정이 원고에게 피해자인 해직된 동아일보사 언론인들에게 사과하고, 피해자들의 명예회복과 피해회복을 통해 화해를 이루는 적절한 조치를 취할 것을 권고하였다 하더라도 이는 원고의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이라 볼 수 없어 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 김성욱 김용하
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 4. 선고 2009나78810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소멸시효의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 한편일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이고, 다만 과세처분의 취소 또는 무효 확인의 소와 같이 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 납입한 조세환급을 구하는 부당이득반환의 소와 소송물이 실질적으로 유사할 뿐만 아니라 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 조세부과권자와 납세 의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있다면, 비록 행정소송이라고 할지라도 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결,대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 결손처분 취소처분은 원고에 대한 통지를 결한 무효의 처분으로서, 피고가 이 사건 공매절차에서 공매대금을 배분받아 결손처분이 취소된 원고의 체납세액에 충당한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에 해당하지만, 위 공매대금 배분일로부터 5년의 시효기간이 경과하여 이 사건 소가 제기된 이상 원고의 부당이득반환청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 보고, 원고의 소멸시효 중단 재항변에 관하여는 다음과 같은 사유로 이를 배척하였다.
 원고가 위 소멸시효 완성 전에 이 사건 공매처분 취소의 소를 제기하였지만 그 소송물은 이 사건 공매처분의 위법 여부로서 객관적인 조세채무의 존부확인이 아니다. 그리고 원고가 위 소송에서 승소할 경우 이 사건 공매처분은 소급하여 무효가 되고 이로 인해 이 사건 공매절차에서 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인 무효로 되어 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 회복하게 될 뿐이지, 이 사건 공매대금 배분처분을 통해 피고에게 배분된 금원에 대한 부당이득반환청구권을 취득할 여지가 없다.
 한편 이 사건에서 원고에게 부당이득반환청구권이 발생한 것은 이 사건 공매처분이 위법하기 때문이 아니라 그 공매처분은 적법하지만 그에 이은 이 사건 공매대금 배분처분에 고유한 위법사유가 있기 때문이므로, 이 사건 공매처분의 취소나 무효 확인이 원고의 부당이득반환청구권을 행사하기 위한 전제가 되거나 이를 실현하는 수단이 될 수는 없고 이 사건 공매처분의 유효 여부가 이 사건 공매대금 배분처분으로 인하여 피고가 배분받은 금원에 대한 원고의 부당이득반환청구권의 존부와 표리관계에 있지도 아니하다. 따라서 원고가 제기한 공매처분 취소의 소는 이 사건 부당이득반환청구권을 행사한 것으로 볼 수 없어 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하지 아니한다.
 앞서 본 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소멸시효 중단사유으로서의 재판상 청구에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 시효중단사유로서의 재판상 청구에 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구가 포함되는지 여부(한정 적극)
[2] 과세처분의 취소 또는 무효 확인의 소가 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극)
[3] 국가가 공매절차에서 공매대금을 배분받아 결손처분이 취소된 체납세액에 충당한 것이 당연무효에 해당하여 부당이득반환청구권이 발생하였으나 위 공매대금 배분일로부터 5년의 시효기간이 경과한 사안에서, 소멸시효 완성 전에 제기한 공매처분 취소의 소는 부당이득반환청구권을 행사한 것으로 볼 수 없으므로 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하지 않는다고 한 사례
특허침해금지가처분 (특허, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 서울고법 2010. 1. 8.자 2008라949 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법(이하 ‘침해대상제품 등’이라고 한다)이 특허발명의 특허권을 침해한다고 할 수 있기 위하여는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해대상제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편 침해대상제품 등에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 침해대상제품 등이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 의한 것이거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 침해대상제품 등의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 침해대상제품 등은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결,대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다46712 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 가. 원심 판시 채무자 실시제품은 발명의 명칭을 “벽 블록 및 벽 구조물”로 하는 이 사건 특허발명(등록번호 제116843호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)의 구성 중 ‘앞면, 상부면, 바닥면, 후방으로 연장하는 측면을 포함하는 몸통부’와 동일한 구성을 가지고 있다.
 그리고 채무자 실시제품은 이 사건 제1항 발명의 ‘제1, 제2핀구멍’에 대응하는 구성으로 ‘장홈 형상으로 이루어져 삽입된 연결구의 좌우이동이 가능한 두 개의 연결구구멍’의 구성을 가지고 있다. 그런데 이 사건 제1항 발명의 ‘제1, 제2핀구멍’은 핀을 수용하여 블록 사이의 결합을 견고히 하는 블록 상호연결수단으로서, 특허청구범위에 그 형상이나 크기에 한정이 없고 발명의 상세한 설명의 기재 및 도면 등에 의하더라도 수용된 핀의 좌우이동이 불가능한 것만으로 그 형태가 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 연결구를 수용하여 블록 사이의 결합을 견고히 하는 결합수단에 해당한다는 점에서 이와 동일한 채무자 실시제품의 ‘두 개의 연결구구멍’은 이 사건 제1항 발명의 ‘제1, 제2핀구멍’의 구성에 포함된다고 함이 상당하다.
 또한 이 사건 제1항 발명의 특허청구범위에는 ‘제1, 제2핀구멍은 각각 제1, 제2포켓에 인접하여 배치되고 이곳으로부터 측면방향으로 어긋나게 배열되는 것’이라고 기재되어 있는데, ‘포켓(43, 44)의 안쪽 끝은 대체로 핀구멍(39, 41)과 함께 가로로 열지어 있다’는 명세서의 기재 등을 참작할 때, 그 의미는 각 핀구멍이 각 해당 포켓 안쪽 끝의 가로방향으로 인접하여 위치하고 있다는 것으로 해석된다. 그런데 채무자 실시제품에서도 각 연결구구멍이 각 해당 포켓부 안쪽 끝에서 가로방향으로 나란히 인접하여 위치하고 있으므로, 이는 핀구멍과 포켓의 위치관계에 관한 이 사건 제1항 발명의 구성에 포함된다고 할 것이다.
 다만 채무자 실시제품에서 이 사건 제1항 발명의 구성 중 ‘제1, 제2포켓’에 대응하는 구성인 ‘두 개의 포켓부’는 블록 몸통부를 관통하는 형태로 되어 있다는 점에서 블록 몸통부의 상부면과 바닥면의 하나에 개방되어 있는 위 ‘제1, 제2포켓’과는 차이가 있다. 그런데 채무자 실시제품은 두 개의 포켓부와 연결구구멍 사이에 연결구를 끼워 블록들을 견고하게 결합할 수 있게 하고 포켓부와 연결구구멍의 몸통부 내에서의 위치 차이로 옹벽의 수직축조, 후퇴축조 등을 가능하게 한다는 점에서 이 사건 제1항 발명과 과제의 해결원리가 동일하다. 그리고 블록 몸통부의 상부면과 바닥면의 하나에 개방되어 있는 ‘제1, 제2포켓’의 구성을 몸통부를 관통하는 형태의 ‘두 개의 포켓부’로 변경하는 것은 블록의 무게나 강도 등을 고려하여 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다. 뿐만 아니라 그러한 변경에 의하더라도 블록간의 견고한 결합과 옹벽의 수직축조, 후퇴축조 등에서 이 사건 제1항 발명과 실질적으로 동일한 목적과 작용효과를 달성할 수 있다. 따라서 채무자 실시제품의 ‘두 개의 포켓부’는 이 사건 제1항 발명의 ‘제1, 제2포켓’과 균등한 구성에 해당한다.
 결국 채무자 실시제품은 이 사건 제1항 발명의 각 구성요소와 동일하거나 균등한 구성을 모두 가지고 있고, 그 구성요소 간의 유기적 결합관계도 그대로 포함하고 있으므로, 이 사건 제1항 발명에 대한 채권자의 전용실시권을 침해한다고 할 것이다.
 나. 그러함에도 원심은 채무자 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 구성과 동일하거나 균등한 구성을 모두 구비하고 있지 않아 이 사건 제1항 발명에 대한 채권자의 전용실시권을 침해하지 않는다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 특허발명의 보호범위 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법이 특허발명의 특허권을 침해한다고 할 수 있기 위한 요건 및 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경에 의한 침해의 판단 방법
대의원회 결의 무효 확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 사단법인 대한의사협회 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이경환)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 2. 4. 선고 2009가합9034 판결
【변론종결】2010. 8. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고의 2009. 4. 26.자 대의원총회에서 행한 별지1 기재 정관개정결의가 무효임을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단 부분
가. 당사자들 주장의 요지
 (1) 원고들 주장의 요지
 이 사건 결의당시 정관규정상 의사정족수에 해당하는 재적대의원 243명의 2/3 이상인 162명의 출석에 이르지 못하였으므로, 이 사건 결의는 무효이다.
 (2) 피고 주장의 요지
 이 사건 결의당시 정관규정상 의사 및 의결정족수에 해당하는 재적대의원 243명의 2/3 이상인 162명의 출석과 출석대의원 162명의 2/3 이상인 128명의 찬성을 얻어 다음과 같이 가결되었으므로, 이 사건 결의는 유효이다.
 즉, 피고는 실제로 어떤 안건을 의결할 당시 출석대의원들의 성명을 구체적으로 특정하지 않고, 진행위원들을 통해 그 수를 파악하여 진행하였다. 이는 여러 안건을 의결하는 총회에서 대의원들이 수시로 총회장에 들어오거나 나가기도 하여 매 안건마다 출석한 대의원들의 성명을 일일이 기록하는 것이 현실적으로 어렵다는 이유로 선택한 방식이었는데, 피고는 위와 같은 방식으로 이미 여러 차례에 걸쳐 정관변경 결의를 해 왔다. 이 사건 결의당시에도 진행위원들을 통해 그 수를 헤아려 실제로 162명이 출석한 것으로 확인될 때까지 기다려 이 사건 결의가 이루어졌다. 
나. 판 단
 살피건대, 정관 제19조 제3항에 따르면 대의원총회에서의 정관개정은 재적대의원 2/3 이상의 출석과 출석대의원 2/3 이상의 찬성을 얻어야 하는 것으로 규정되어 있음은 갑 2호증의 기재에 의하여 인정되는바, 이 사건 결의가 정관 제19조 제3항에 따라 정족수를 충족하였는지 여부는 피고가 그 입증책임을 부담한다. 
 그런데, 을 13호증의 기재와 당심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 결의당시 출석대의원들의 성명을 확인하지 않고 의장이 진행위원들을 통해 그 수를 확인하는 방법으로 이루어졌는데 그 과정에서 출석대의원이 누구인지 현재까지도 구체적으로 특정되지 아니한 사실이 인정되는데, 위 인정사실만으로는 이 사건 결의당시 의사정족수를 갖춘 적법한 결의가 있었다고 보기 어렵고, 을 13, 15호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다.
 결국 이 사건 결의는 출석대의원들의 명단을 확정할 수 없어 정관이 규정한 재적대의원 243명의 2/3 이상인 162명의 대의원들이 출석하였는지를 인정할 증거가 없는 이상 무효라고 봄이 상당하다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 결의는 무효라고 할 것이고 피고가 위 결의가 유효함을 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로 위 결의의 무효확인을 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 무효를 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영
건물명도등·전세금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 삼성중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환 외 2인)
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 17. 선고 2008나100185, 100192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없고(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결 등 참조), 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이며(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조),면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다31458 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다),피고보조참가인은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고가 피고의 이 사건 임대차보증금 지급의무와 원고가 추후 정산을 통하여 확정하게 될 공사대금지급채무를 상계처리하고,피고보조참가인은 상계처리 후 임대차보증금의 남은 금액 부분을 면책적으로 인수하여 원고에게 직접 지급하기로 하되 대신 같은 액수만큼피고보조참가인의 피고에 대한 공사대금지급채무를 면하기로 하면서, 이 사건 임대차보증금이 전액 지불된 것으로 합의하였다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
차임에 관하여 별도의 약정이 없는 이른바 채권적 전세계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 전세금에 대한 이자 상당액이 점유·사용에 따른 임료 상당액과 대가관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1184 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 이후인 2001. 2. 28.경 피고에게 보증금의 50%를 월 1.5%의 비율에 따라 월세로 전환해줄 것을 요구하면서 이러한 요구가 받아들여지지 아니하면 2001. 3. 말까지 1501호를 인도해 줄 것을 통보하였으나, 피고는 이 사건 임대차계약의 갱신이 이루어지지 아니한 상태에서 2007. 10. 31.까지 1501호를 점유·사용한 사실 등을 인정한 다음, 원고는 이 사건 임대보증금을 이행제공하거나 변제공탁하는 등 이 사건 임대차계약의 청산을 위한 여러 가지 시도를 할 수 있었음에도 이를 위한 노력을 기울이지 아니한 점, 이 사건 임대보증금 중 458,470,000원의 지급채무를 면책적으로 인수한피고보조참가인이 원고에게 위 채무를 제대로 이행하지 아니하자 원고는 피고에게 위 임대보증금의 지급을 요구하였는데, 이러한 사정도 이 사건 임대차계약의 갱신이 이루어지지 못한 하나의 원인이 된 점, 원고가 피고에게 이 사건 임대보증금을 반환할 할 때까지는 피고는 1501호의 인도를 거부할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지므로 원고로서는 1501호를 점유할 권리가 없으니 그때까지는 원고에게 어떠한 손해가 발생한다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 설령 원고의 주장과 같이 임대차계약이 종료한 이후 임대차목적물에 관한 임대보증금의 시세가 상승하였다 하더라도, 원고가 피고에게 이 사건 임대보증금을 반환하였거나 그 이행의 제공을 하지 아니한 이상 피고가 임대차목적물을 점유·사용 함으로써 상승한 임대보증금과 기존 임대보증금 사이의 차액에 대한 차임전환율의 비율에 의한 금액 상당의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 채권자가 직접 이행인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙이 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능한지 여부(적극)
[2] 채권적 전세계약의 경우 전세금에 대한 이자 상당액이 점유·사용에 따른 임료 상당액과 대가관계에 있다고 볼 것인지 여부(적극)