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재산세등부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1995.02.16 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
지역자원시설세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

주택의 신축 및 판매 등을 목적으로 하는 원고회사가 군산시 지곡동 259외 10필지에 공동주택인 아파트 660세대를 건설하기 위하여 1989. 5. 11. 사업계획승인 및 1990. 6. 13. 분양승인을 받아 이를 전부 분양한 후 1991. 2.하순경 위 아파트를 완공하여 같은 해 9. 20. 그 준공검사를 마친 사실, 피고는 재산세 과세기준일인 1991. 5. 1. 현재 원고가 위 아파트의 소유자라는 이유로 같은 해 6. 12. 원고에 게 위 아파트중 591세대(입주시 잔금을 현금으로 지불한 69세대 제외)에 관한 청구취지 기재와 같은 재산세 등의 부과처분(이하 이 사건 처분이라고 한다.)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 청구원인으로, 위와 같이 위 아파트에 관한 준공검사가 지연되었고, 피분양자들 명의로의 소유권이전등기는 납세기준일 이후인 1991. 10. 28.부터 이루어진 것은 사실이나 원고는 위 납세기준일 이전에 위 아파트를 모두 분양하여 융자금을 제외한 잔금을 전부 지급 받고 1991. 4. 30. 이전에 입주를 완료하였을 뿐만 아니라 입주시에 피분양자들로부터 잔금으로 대체하기로 한 은행융자에 신청서류까지 교부 받았는바, 위 과세기준일 현재 위 아파트의 사실상의 소유자는 위 아파트의 피분양자라고 봄이 상당하므로 이 사건 제산세 등의 납세의무자는 원고가 아닌 위 아파트의 피분양자라는 취지의 주장을 한다.
살피건대,지방세법 제182조 제1,2항은 “재산세과세기준일 현재 재산세과세대장에 재산의 소유자로 등재되어 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다. 다만, 권리의 양도, 도시계획사업의 시행 또는 기타 사유로 인하여 재산세 과세대장에 등재된 자의 권리에 변동이 생겼거나 재산세 과세대장에 등재가 되지 아니하였을 때에는 사실상 소유자가 재산세를 납부할 의무를 진다. 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 소유권자를 알 수 없는 경우에는 그 사용자가 재산세를 납부할 의무를 진다.”고 규정하고,같은법시행령 제73조 제1항은 “유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 본다. 다만, 잔금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우와법 제111조 제5항및 제6항에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다.”고 규정하고 있는바, 갑 제7호증의 1(공급안내), 2(배치도), 3(공급계약서), 제13호증(영수확인서), 제20호증(위임장), 제23호증의 1(분양주택구입자금신청), 2(대출승인), 제25호증의 1 내지 5(각 분양금납입내역), 을 제8호증의 1(주택자금신청서), 2(차용계약서), 3(인감증명서), 제9호증(확인서), 제10호증(융자신청및소유권이전등기안내)의 각 기재, 증인권영진,양종원의 각 증언(단 위권영진의 증언 중 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는소외 한국주택은행으로부터 세대당 금 8,000,000원 내지 금 10,000,000원을 주택건설자금으로 사전 융자받아 위 아파트를 건설하고, 위 융자금의 상환은 위 아파트의 완공 후에 입주자들의 주택구입자금의 융자금으로 대체하기로 위 은행과 약정하고서 위 아파트의 분양공고 및 분양시 분양신청자들에게 이를 고지하였고, 분양시 잔금은 입주예정일에 지급 받기로 하되 위 융자금은 잔금의 일부로 대체하기로 약정한 사실, 원고는 위 아파트에 분양계약자들을 입주시키면서 위 591세대 분양계약자들로부터 그 매매대금 중 위 은행융자금을 제외한 나머지를 모두 지급 받고 입주증과 열쇠를 교부하여 그 중 39세대를 제외한 552세대가 1991. 4. 30. 이전에 위 아파트에 입주하였으나 입주하지 아니한 39세대는 물론 위와 같이 입주한 세대들중 상당수의 세대는 입주시 위 은행에 대한 융자금신청서류를 원고에게 교부하지 아니하고{피고는 위 인정과 달리 입주한 위 552세대 전원이 입주시 은행융자금신청서류를 원고에게 교부한 사실을 자백하였으나 을 제9호증(확인서)의 기재, 증인박주식의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위 자백은 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 위권영진의 증언부분은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없으므로 위 자백은 이 사건 제16차 변론기일에서 위 자백을 취소하는 취지의 1993. 10. 7.자 피고 준비서면의 진술로써 적법하게 취소되었다고 할 것이다), 위 준공검사 이후인 같은 해 10. 16.경부터 은행융자금신청서류를 원고에게 교부하여주택은행이 원고에게 융자하였던 위 민영주택자금이 위 융자금으로 대환된 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정의 사실관계를 가지고서는 1991. 4. 30. 이전에 위 아파트 591세대에 대한 소유권이 원고로부터 피분양자들 앞으로 변동되었다거나 같은 해 5. 1. 현재 피분양자들이 위 아파트 591세대의 사실상의 소유자라고 할 수 없고, 또한 피분양자들의 위 아파트 취득은 법인인 원고의 법인장부에 의하여 취득가격이 입증되는 경우이므로지방세법시행령 제73조 제1항단서의 규정에 따라 피분양자들은 사실상의 잔금지급일에 위 아파트를 취득한다고 볼 것이고, 나아가 위 인정의 사실관계에 비추어보면 위 591세대 피분양자들의 사실상의 잔금지급일은 위 대환이 사실상 이루어진 날이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 과세기준일 현재 위 아파트 591세대의 소유자는 원고라고 할 것이어서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 달리 이 사건 처분이 위법함을 인정할 아무런 자료도 없다.
그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

피분양자들의 아파트 취득은 법인장부에 의하여 취득가격이 입증되는 경우이므로 지방세법시행령 제73조 제1항의 규정에 따라 사실상의 잔금지급일에 아파트를 취득한다고 할 것이고, 과세기준일 현재 아파트의 소유자는 법인이라고 할 것이어서 법인을 납세의무자로 보고 부과한 재산세 등은 정당하다.
집행방법에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울민사지방법원 1994.8.12. 자 94라895 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 원심결정이유 및 원심이 유지한 제1심 결정이유에 의하면, 이 사건 부동산강제경매절차에서 경매법원은 1992. 6. 26. 이 사건 토지에 관하여 재항고인 및 신청외인에게 경락을 허가하는 결정을 선고하고, 그 무렵 확정되자 같은 해 7. 6. 대금납부기일을 같은 달 15. 지정하였다가 같은 달 14. 채무자들이 채권자를 상대로 이 사건 강제집행의 채무명의가 된 서울민사지방법원 90가합2876호 집행력 있는 판결정본에 대한 청구에 관한 이의의 소를 제기하면서 강제집행정지결정을 받아 이를 제출하자, 위 대금납부기일을 추후로 변경한 사실, 그런데 경매법원은 같은 해 11. 21. 대금납부기일을 같은 해 12. 3. 10:00로 지정하였다가 재항고인 및 신청외인이 대금을 납부하지 아니함에 따라 같은 해 12. 8. 재경매명령을 발하자 같은 해 12. 9. 재항고인 및 신청외인이 경락대금 잔대금과 지연이자를 모두 납부하였으며, 이에 경매법원은 같은 날 재경매명령을 취소하고 이 사건 배당기일을 같은 해 12. 29.로 지정하여 이해관계인들에게 통지한 사실, 채무자들은 같은 해 12. 24. 위 청구이의의 소에서 이 사건 강제경매절차를 불허한다는 승소판결을 받아 확정되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차의 취소를 구하는 집행취소신청을 하였고, 경매법원은 같은 해 12. 28. 위 대금납부기일지정과 배당기일지정을 취소함과 아울러 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정과 경락허가결정의 취소와 이 사건 토지에 대한 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항의 각 규정에 의하면 강제경매절차에서 경락허가결정이 확정된 후에라도 경락인이 대금을 납부하기 전까지는 경매법원에 민사소송법 제510조 제2호 소정의 강제집행정지 서류를 제출할 수 있고, 이러한 경우 경매법원은 필요적으로 그 경매절차를 정지하여야 하므로, 경매법원이 위에서 본바와 같이 강제집행정지결정이 제출되어 있고, 그 정지사유가 소멸되었음에 관하여 아무런 증명이 없음에도 이를 간과하고 대금납부기일을 지정하여 경락인인 재항고인등으로부터 경락대금을 지급받고, 배당기일을 지정한 것은 위법하고 이러한 위법은 이해관계인이 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의등을 통하여 경매절차가 완결될 때까지, 즉 배당절차가 종료될 때까지는 다툴 수 있다고 보아야 할 것이라고 전제하고 이어서 채무자들이 배당기일실시 이전에 이 사건 강제집행취소 신청을 함에 따라 경매법원이 대금지급기일 지정과 배당기일 지정을 취소함으로써 경락인들의 대금납부는 무효로 되었고, 나아가 이 사건 강제집행을 불허하는 위 청구이의 사건의 판결이 확정되었음을 이유로 경매개시결정 및 경락허가결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 결정은 정당하다고 보고, 위 결정에 대한 경락인인 재항고인등의 집행에 관한 이의신청을 기각한 경매법원의 결정을 원심은 그대로 유지하였다. 
 그러나 경매법원이 위에서 본바와 같이 경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 이 사건 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도 이를 무시하고, 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다고 할 것이다. 
 따라서 이와 달리 경락대금이 완납된 이후라도 배당절차가 종료될 때까지는 이러한 위법한 처분에 대하여 집행에 관한 이의등을 통하여 불복할 수 있으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 있다고 본 경매법원의 결정을 유지한 원심의 조치에는 집행에 관한 이의 및 집행처분취소에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

경락대금이 납부되기 이전에 강제집행정지결정이 제출되었음에도 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납한 경우, 이해관계인이 집행에 관한 이의나 즉시항고, 또는 집행처분의 취소신청 등으로 경매법원의 대금납부기일지정 조치 등을 다툴 수 있는지 여부

경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의2, 민사소송규칙 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다.
상속재산기여분의결정및분할심판·상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1995.02.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신인수)
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【원심결정】 서울고등법원 1994.4.12. 자 93브19,20(병합) 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 상속재산분할심판청구는 가사소송법 제2조 제1항 소정의 마류가사비송사건에 속하고, 따라서 같은법 제50조 제1항에 의하여 상속재산분할심판청구 전에 먼저 조정을 신청하여야함은 소론과 같으나, 한편 같은법 제50조 제2항은 조정을 신청하지 아니하고 심판을 청구한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 하되 다만 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때에는 조정에 회부하지 아니할 수 있도록 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 상대방들이 제기한 이 사건 상속재산분할심판청구에 있어서 상대방 1이 그 남편되는 이 사건 피상속인인 망 청구외인과의 가정불화로 1978.경부터 가출을 한 후 1989.2.7. 위 망인의 사망시까지 위 망인과의 연락을 끊고 지낸 사정을 알 수 있을 뿐 아니라 위 상대방이 그동안 다른 남자와 동거까지 하였다고 재항고인들이 다투고 있는 이 사건에서 법원이 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되므로, 먼저 조정신청을 하지 아니한 채 심판청구를 한 위 사건을 부적법하다고 하여 각하하지 아니하고 나아가 위 사건을 조정에 회부하지 아니한 제1심의 조치를 그대로 유지한 원심결정은 그 이유설시가 미흡하기는 하나 그 결론에 있어 정당하고,` 거기에 소론과 같은 조정전치주의 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 기여분을 규정하고 있는 민법 제1008조의 2는 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정 신설되어 그 부칙 제1조에 의하여 1991.1.1.부터 시행된 규정으로서 같은 부칙 제12조 제1항에 의하면 이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법을 적용하도록 규정되어 있는 바, 이 사건 상속이 1989.2.7. 개시되었음이 기록상 분명한 이 사건에 신설된 위 기여분의 규정이 적용될 여지가 없으므로, 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 기여분의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

상대방이 제기한 상속재산분할심판청구에 있어서 상대방이 그 남편되는 피상속인과의 가정불화로 가출을 한 후 약 11년 후인 그의 사망시까지 그와의 연락을 끊고 지낸 사정을 알 수 있을 뿐 아니라 위 상대방이 그동안 다른 남자와 동거까지 하였다고 재항고인들이 다투고 있다면, 법원이 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되므로, 먼저 조정신청을 하지 아니한채 심판청구를 한 위 사건을 부적법하다고 하여 각하하지 아니하고 나아가 위사건을 조정에 회부하지 아니한 제1심의 조치를 그대로 유지한 원심결정은 그 결론에 있어 정당하다고 본 사례.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.28. 선고 94구14195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 1993.8.31. 자로 피고가 원고에게 발부한 이 사건 부담금고지서(갑 제1호증)상에는 부담금의 산출근거가 명시되어 있지 아니하나 연이어 1993. 9. 4. 발송한 부담금 산출내역통지서(갑 제5호증)에는 산출근거가 명시되어 있어 고지서상의 하자가 치유되었다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 증거취사선택의 위법 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제4호는 본문에서, 제7조 제1항 각호의 규정에 의한 면적을 초과하는 주택이 건축되어 있는 택지로서 그 초과부분에 대한 건축이 건축법 기타 관계법령 등에 의하여 불가능한 택지를 초과소유부담금부과대상택지에서 제외한다고 규정하면서도, 그 단서에서 “다만 가구별 택지가 1택지인 경우에 한한다”고 하여 부담금부과대상택지에서 제외되는 경우를 제한하고 있는바, 위 단서조항은 국민이 택지를 고르게 소유하도록 유도하고 택지의 공급을 촉진한다는 위 법의 입법목적에서 비롯된 것으로서 충분히 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법의 재산권보장규정에 위배되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 원고가 가구별 2택지를 소유하는 이 사건에 있어 위 법 제20조 제1항 제4호 단서에 의하여 이 사건 토지가 부담금 부과제외택지에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제4호는 본문에서, 제7조 제1항 각호의 규정에 의한 면적을 초과하는 주택이 건축되어 있는 택지로서 그 초과부분에 대한 건축이 건축법 기타 관계법령 등에 의하여 불가능한 택지를 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외한다고 규정하면서도, 그 단서에서 “다만 가구별 택지가 1택지인 경우에 한한다”고 하여 부담금 부과대상택지에서 제외되는 경우를 제한하고 있는바, 위 단서 조항은 국민이 택지를 고르게 소유하도록 유도하고 택지의 공급을 촉진한다는 같은 법의 입법목적에서 비롯된 것으로서 충분히 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법의 재산권보장규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 에스케이산업 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1994.4.13. 선고 93구19650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
도로법 제40조, 제43조, 제80조의 2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이며, 한편 당해 도로의 점용을 위와 같은 특별사용으로 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 그 도로점용의 주된 용도와 기능이 무엇인지에 따라 가려져야 할 것이다(당원 1991.4.9. 선고 90누8855 판결; 1992.9.8. 선고 91누8173 판결; 1993.5.11. 선고 92누13325 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 나타난 이 사건 지하연결통로의 설치목적, 위치, 구조, 용도와 기능, 이용상황 등을 종합하여 보면, 원심이 지하철 역삼역과 원고 소유의 역삼하이츠건물 지하 1층을 연결하는 이 사건 지하연결통로는 그 주된 용도와 기능이 위 역삼하이츠건물에 출입하는 사람들의 통행로로 이용되는 것으로서 그 건물소유자인 원고가 이를 특별사용하고 있는 것이라 할 것이어서, 도로법 소정의 도로점용료 내지 도로점용료 상당 부당이득금의 징수대상이 된다는 취지로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
 원심은,이 사건 지하연결통로의 설치 당시 원고가 예상한 것과는 달리 원고 소유의 위 건물에 출입하는 사람들 보다 훨씬 많은 일반 통행인들이 이 사건 지하연결통로를 이용하고 있다는 사정만으로는 서울특별시도로점용료징수조례(1989.2.18. 조례 제2420호로 개정되어 1993.11.30. 조례 제3046호로 개정되기 전의 것. 이하 “징수조례"라 약칭한다) 제4조에서 규정하고 있는 도로점용료 감면요건인 “특별한 사정”에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 위 요건에 해당한다 하더라도 그와 같은 사정만으로서 피고가 재량행위인 위 점용료 감면 여부의 판단에 있어서 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 징수조례에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 상고이유 제3점을 본다. 
 기록과 징수조례에 비추어 보면, 원심이 징수조례 제3조 제1항 별표(점용료산정기준표)의 조항 중 이 사건 지하연결통로부분 도로의 점용에 적용할 조항은 위 별표의 제4호가 아닌 제6호임이 명백하여 그에 대하여는 위 별표 제6호 본문의 점용요율인 10/100을 적용함이 상당하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제4점을 본다. 
 이에 관한 주장은 원고가 사실심에서는 전혀 내세우지 아니하다가 당심에 이르러 비로소 주장하는 것임이 기록상 명백하므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 도로의 점용을 특별사용으로 볼 것인지 여부의 판단기준
나. 지하연결통로의 설치 당시 예상한 것과는 달리 건물에 출입하는 사람들보다 훨씬 많은 일반 통행인들이 그 지하연결통로를 이용하고 있다는 사정만으로는 구 서울특별시도로점용료징수조례상 도로점용료 감면요건인 “특별한 사정”에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

가. 도로법 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이며, 한편 당해 도로의 점용을 위와 같은 특별사용으로 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 그 도로점용의 주된 용도와 기능이 무엇인지에 따라 가려져야 한다. 
나. 지하연결통로의 설치 당시 건물소유자가 예상한 것과는 달리 그 건물에 출입하는 사람들보다 훨씬 많은 일반 통행인들이 그 지하연결통로를 이용하고 있다는 사정만으로는 구 서울특별시도로점용료징수조례(1993.11.30. 서울특별시조례 제3046호로 개정되기 전의 것) 제4조에서 규정하고 있는 도로점용료 감면요건인 “특별한 사정”에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 럭키금성상사 주식회사
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청 1994.4.30. 자 92항당46 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인이 제출한 을 제1호증은 1989.7.25. 자로 갱신교부된 피심판청구인의 사업자등록증 사본으로서, 이에 의하여 피심판청구인이 1983.2.1.부터 1991.1.26.까지 기성복에 대한 도.소매업을 영위하여 왔음은 인정되나 이를 등록상표의 사용증거로는 볼 수 없고, 을 제2호증은 의료포장용 쇼핑백으로서 여기에는 이 사건 등록상표가 표시되어 있으나 이 사건 등록상표의 지정상품과는 다른 제25류의 상품으로서 그 사용시기가 불분명할 뿐 아니라, 피심판청구인의 등록상표들로 보이는 여타 등록상표 등이 다수 표시되어 있어 이 또한 등록상표의 사용증거로 채택할 수 없으며, 을 제3호증 및 을 제4호증은 이 사건 등록상표의 지정상품인 바지, 셔츠의 실물견본으로서 이 사건 등록상표가 자수되어 있기는 하나 그 사용시기를 알 수 없고, 을 제7호증은 을 제6호증의 쇼핑백 공급자가 1991.5.3. 그 제작대금을 영수하였다는 간이세금계산서이고, 을 제8호증은 위 간이세금계산서가 위 쇼핑백 공급자에 의하여 작성.교부한 것이 틀림없다는 확인서이나, 이들 모두가 등록상표를 그 지정상품에 사용한 증거라고 인정될 수 없는 것들이고, 달리 이를 인정할 만한 구체적 증거나 불사용에 대한 정당한 이유를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 그 등록의 취소를 면할 수 없다고 판단하였다. 
 2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 을 제1호증은 사업자등록증으로서 이에 의하면, 피심판청구인이 “○○복장"이라는 상호로 1983.2.1. 개업하여 기성복의 도.소매를 하고 있으며, 1989.7.25. 사업자등록을 하고 1990.1.31., 1990.7.26., 1991.1.26. 검열을 받은 사실이 인정되므로 위 인정사실에 의하면 적어도 피심판청구인이 이 사건 심판청구가 있기 7개월 전 무렵까지는 ○○복장이라는 상호로 의류 도.소매업을 실제로 하고 있었음을 알 수 있고, 한편 을 제2호증, 을 제6호증은 각 비닐쇼핑백으로서 그 크기나 형상으로 보아 의류 등의 포장용으로 사용되는 것임을 알 수 있고, 위 비닐봉투의 표면에는 피심판청구인의 다른 등록상표들과 함께 이 사건 등록상표가 표시되어 있음을 알 수 있는바, 이와 같이 지정상품 자체가 아닌 그 포장에 상표를 표시하더라도 이는 상표의 사용에 해당한다 할 것이고{상표법 제2조 제1항 제6호 (가)목}, 또한 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로, 위 비닐쇼핑백에 피심판청구인의 다른 상표와 함께 표시되었다 하여 상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다 할 것이며, 더구나 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하면, 을 제6호증의 비닐쇼핑백이 1991.5.3.경 제작.공급되었음을 알 수 있으므로{위 을 제2, 6호증의 비닐쇼핑백에는 가장 최근인 1991.4.16. 등록된 상표(기록 제33, 34면)들과 함께 이 사건 등록상표가 표시되어 있어 적어도 위 쇼핑백이 위 등록일 이후에 제작.공급된 사실이 강하게 추정된다}, 이들을 을 제1호증의 기재와 종합하여 보면 피심판청구인이 을 제2, 6호증에 기재된 바와 같은 방법으로 그 영업기간 동안 이 사건 등록상표를 사용하여 왔다고 볼 여지가 충분히 있다. 
 그렇다면 원심으로서는 을 제2, 6, 7, 8호증의 증거능력에 관하여 심판청구인이 다투고 있으므로 그 작성자를 증인으로 신문하는 등 증거능력의 유무에 대한 심리를 한 후 그 진정성립이 인정될 경우에는 이를 적법한 증거로 채택하여 피심판청구인이 제출한 을 제1호증의 기재와 종합하여 피심판청구인의 이 사건 등록상표의 이 사건 심판청구일전 3년 이내의 사용사실 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피심판청구인이 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 이 사건 등록상표를 사용한 것으로 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 원심결에는 상표사용에 관한 법리오해, 심리미진, 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

그 크기나 형상으로 보아 의류 등의 포장용으로 사용되는 것임을 알 수 있는 비닐쇼핑백의 표면에 다른 등록상표들과 함께 의류를 지정상품으로 하는 등록상표가 표시되어 있다면, 이와 같이 지정상품 자체가 아닌 그 포장에 상표를 표시하더라도 이는 상표의 사용에 해당한다 할 것이고, 또한 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로, 위 비닐쇼핑백에 다른 상표와 함께 표시되었다 하여 등록상표의 사용이 아니라고 할 수 없다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청 1993.10.29. 선고 91항당469 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고,사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심결이유에 의하면 원심은“소외인”이 대표자로 사업자등록이 되어 있는“○○식품”이 사용권 설정등록없이 1988년부터 1990. 8. 31.까지 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용하여 온 사실이 인정되므로, 비록 위 “소외인”이 상표권자인 피심판청구인의 처라고 하더라도 이를 상표권자에 의한 정당사용으로 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 등록상표는 상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권 설정등록을 하지 아니하고, 타인에게 자기의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품에 6개월이상 사용하게 한 경우로서 상표법 제73조 제1항 제1호의 규정에 의하여 등록취소를 면할 수 없다고 판단하였다. 
 그러나 위 제1호 소정의 타인이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고, 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 위 조항 소정의 타인에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1987.10.26. 선고 86후66 판결, 1989.5.23. 선고 88후943 판결 각 참조). 
관계증거와 기록에 의하여 살피건대, 원심은 이 사건 등록상표를 사용한 “국제식품”의 사업자등록상의 대표자가 피심판청구인의 처인 “임춘하”으로 되어 있다는 한가지 사실만으로 피심판청구인이 타인에게 이 사건 등록상표를 사용하게 하였다고 단정하였는 바, 위 “임춘하”이 “국제식품”이라는 업체를 피청구인과는 독립하여 자신의 계산과 책임하에 경영하였다면 위 제1호 소정의 타인에 해당한다고 보아야 하겠지만 피심판청구인의 주장대로 남편인 피심판청구인이 실질적인 경영주체이고, 다만 편의상 사업자등록만을 처 명의로 하여 두었다면 타인이 이 사건 등록상표를 사용한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것인데, 대체로 소관 세무서장에게 신고하는 대로 등록되는 사업자등록의 성격상 위 “임춘하”이 대표자로 되어 있다는 사정만으로는 동인이 위 “국제식품”의 실질적인 경영주체이고, 피심판청구인은 위 업체와 무관하다고 단정하기에는 부족하다고 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 위 “○○식품”의 실질적인 경영주체에 관하여 좀더 심리하여 보아 이 사건 등록상표의 타인 사용 여부를 판단하였어야 할 것임에도 단순히 사업자등록상의 대표자가 피심판청구인이 아니라는 이유만으로 피심판청구인이 타인에게 이 사건 등록상표를 사용하게 하였다고 단정하였으니 원심결에는 상표법 제73조 제1항 제1호의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 “타인"의 범위
나. 등록상표를 사용한 식품업체의 사업자등록상의 대표자가 상표권자의 처로 되어 있다는 사정만으로 그 상표권자가 타인에게 그 등록상표를 사용하게 하였다고 단정한 원심결을 파기한 사례

가. 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 “타인"이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고, 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 그에 해당한다고 볼 수 없다. 
나. 등록상표를 사용한 식품업체의 사업자등록상의 대표자가 상표권자의 처 명의로 되어 있는 경우, 그 처가 그 식품업체를 그 상표권자와는 독립하여 자신의 계산과 책임하에 경영하였다면 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 타인에 해당한다고 보아야 하겠지만 남편인 그 상표권자가 실질적인 경영주체이고, 다만 편의상 사업자등록만을 처 명의로 하여 두었다면 타인이 그 등록상표를 사용한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것인데, 대체로 소관 세무서장에게 신고하는 대로 등록되는 사업자등록의 성격상 그 처가 대표자로 되어 있다는 사정만으로는 그 처가 그 식품업체의 실질적인 경영주체이고 그 상표권자는 그 업체와 무관하다고 단정하기에는 부족하므로, 그 식품업체의 실질적인 경영주체에 관하여 좀더 심리하여 보아 그 등록상표의 타인 사용 여부를 판단하였어야 할 것임에도 단순히 사업자등록상의 대표자가 상표권자가 아니라는 이유만으로 상표권자가 타인에게 그 등록상표를 사용하게 하였다고 단정한 원심결에는 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 하여 파기한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1994.6.25. 자 93항원 1373 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표 "RESOLVE"는 “용해하다, 녹이다, 분해하다"등의 뜻을 가지고 있으므로 이를 그 지정상품인 화장비누, 세탁비누, 가루비누 등 세제류에 사용할 경우 일반수요자들에게 그 비누가 더러운 물질을 잘 녹이거나 분해하는 등의 세제효과가 탁월함을 나타내고 있다고 인식될 것이어서 위 출원상표는 그 지정상품의 품질이나 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당된다고 인정하여 상표법 제6조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 이유불비, 상표법의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 소론은 위 출원상표가 지정상품의 성질을 직접적으로 표시한 것이 아니라 단순히 간접적으로 암시하고 있을 뿐이므로 기술적상표에 해당하지 않는다는 것이나 위 출원상표가 단순히 지정상품의 품질 등을 암시하는 정도에 그쳤다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

출원상표 "RESOLVE"는 “용해하다, 녹이다, 분해하다” 등의 뜻을 가지고 있으므로 이를 그 지정상품인 화장비누, 세탁비누, 가루비누 등 세제류에 사용할 경우 일반수요자들에게 그 비누가 더러운 물질을 잘 녹이거나 분해하는 등의 세제효과가 탁월함을 나타내고 있다고 인식될 것이어서 출원상표는 그 지정상품의 품질이나 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당된다.
장해등급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산북부지방노동사무소장
【원심판결】 부산고등법원 1994.9.23. 선고 94구873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 판시와 같은 산재사고를 당하여 그 후유증으로 (1) 우수 제1,2,3지 근위지 골절절단, 우수 제4,5지 중수지 관절절단, (2) 우완관절 1/2이상 운동제한이 남게 된데 대하여 피고는 (1)의 후유장애는산업재해보상보험법시행령 제13조 제1항 별표1의 신체장해등급표 제6급 제8호에 (2)의 후유장애는 위 신체장해등급표 제12급 제6호에 각 해당하고, 위와 같이 신체장해가 2개 이상일 경우 종합등급판정을 위한 조정기준을 정하고 있는위 시행령 제13조 제2항,제3항에 의하면 종합장해등급이 제5급으로 상향조정되어야 할 것이나, 그렇게 되면 장해등급 제5급 제2호의 “한 팔을 손목관절 이상에서 잃은 사람”과 비교할 때 균형이 맞지 아니하여 노동부 예규인 장해등급판정요령 제3조 제4항 제3호 단서 소정의 “서열을 문란하게 되는 때”에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 장해등급 제6급으로 판정하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하고, 이어서산업재해보상보험법 제9조의 5 제1항,같은법 시행령 제13조 제1 내지 3항의 각 규정을 종합하여 보면 노동부 예규인 장해등급판정요령은 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 법규로서의 효력이 없어 법원이나 국민을 기속하는 것은 아니므로, 이 사건 처분의 적법여부는 위 장해등급판정요령에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고,위 법 제9조의 5 제1항,같은법 시행령 제13조의 각 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하나 위 등급판정의 근거가 되는 위 신체장해등급표의 분류기준 및 방법에 비추어 중복된 신체장해가위 법시행령 제13조 제2항 단서에 의한 조정에 따른 장해등급에 속하는 구체적인 신체장해 사례들에 비교하여 명백히 미달되는 노동능력상실정도를 갖었다고 판명될 때에는 해당 장해등급을 부여하여 줄 수 없다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 위에서 본 원고의 후유장애는 우선 우수의 5개 수지가 모두 절단 내지 폐용된데다가 변론의 전취지에 의하면 손목아래의 우수에 전혀 신경이 통하지 아니하여 사실상 손목이 절단된 것과 다름 없으며, 여기에 우완관절이 1/2 이상 운동제한되는 장해를 더하여 본 상태에서의 노동능력상실이 결코 위 제5급 제2호의 장해하에서의 노동능력상실에 비하여 결코 못하다고 할 수 없으므로, 원고의 장해등급은 5급으로 판정하여야 함에도 이와 달리 한 피고의 이 사건 처분은 법령에 근거하지 아니하였거나 장해정도를 잘못 비교한 나머지 등급판정을 그르쳐 위법하므로, 취소되어야 한다고 판시하였다.
 기록에 의하면 을 제1호증의 2(진단서)에는 우수 1,2번 수지로 집는 기능은 가능하다고 기재되어 있을 뿐 달리 손목아래 우수부분에 신경이 통하지 않는다는 점을 인정할 증거가 없음에도 원심이 원고의 손목아래의 우수에 전혀 신경이 통하지 아니하여 사실상 손목이 절단된 것과 같다고 한 사실인정은 소론과 같이 증거없이 사실인정을 한 것으로서 위법하다고 할 것이다. 
 그런데위 장해등급조정요령은 위 법이나 위 시행령에 근거를 두지 아니한 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 법규로서의 효력이 없다 할 것이므로, 이 사건 처분의 적법여부는 원심판시와 같이위 법 제9조의 5 제1항,같은법 시행령 제13조의 각 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바,위 시행령 제13조 제2항에서 신체장해등급표상에 신체장해가 2 이상 있을 경우에는 중한 신체장해에 해당하는 장해등급에 의하되 13급 이상에 해당하는 장해가 있을 경우에는 그중 한 신체장해에 해당하는 등급을 1개등급 내지 3개등급을 인상, 조정한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 중복장해의 조정에 관하여 행정청의 재량을 배제하고 있으므로, 행정청으로서는위 시행령 제13조 제2항 단서 각호 소정의 중복장해에 해당하면 그 정함에 따라 장해등급을 인상 조정하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고의 후유장애가 위 신체장해등급표 제6급 제8호 및 제12급 제6호에 해당된다면위 시행령 제13조 제2항 단서 제3호 에 의하여 위 신체장해등급표 5급으로 인상 조정되어야 할 것이므로, 원심판결에는 위에서 본 채증법칙 위배의 위법과 그 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 결론에 있어서는 정당하다 할 것이니, 결국 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

노동부 예규인 장해등급판정요령은 산업재해보상보험법이나 같은법시행령에근거를 두지 아니한 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 법규로서의 효력이 없다 할 것이므로, 장해등급결정처분의 적법 여부는구 산업재해보상보험법 제9조의5 제1항(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것),산업재해보상보험법시행령 제13조의 각 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바,같은법시행령 제13조 제2항에서 신체장해등급표상에 신체장해가 2 이상 있을 경우에는 중한 신체장해에 해당하는 장해등급에 의하되 13급 이상에 해당하는 장해가 있을 경우에는 그중 한 신체장해에 해당하는 등급을 1개 등급 내지 3개 등급을 인상 조정한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 중복장해의 조정에 관하여 행정청의 재량을 배제하고 있으므로, 행정청으로서는같은법시행령 제13조 제2항 단서 각호 소정의 중복장해에 해당하면 그 정함에 따라 장해등급을 인상 조정하여야 할 것이다.
확인서발급반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부여군수
【원심판결】 대전고등법원 1994.4.22. 선고 93구1945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992.11.30. 법률 제4502호. 이하 법이라 한다)의 입법취지 및 확인서발급신청 당시의 당해 부동산의 실제 권리관계와 당해 부동산이 법의 적용범위에 해당된다는 점에 관한 진실성을 담보하기 위하여 확인서발급신청에 보증인의 보증서를 첨부하도록 하는 보증서의 제도적 취지, 위 법 및 같은 법 시행령(이하 “령”이라 한다)의 관계규정을 종합하여 보면, “국.공유 부동산에 대한 소유권보존등기를 하거나 또는 소유권이전등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받고자 할 때에는 보증서를 첨부하지 아니할 수 있다”는 법 제8조 제2항의 규정은, 이미 국.공유 부동산으로 되어 있으나 소유명의가 아직 국가 내지 지방자치단체로 등재되지 아니한 부동산에 대하여 국가나 지방자치단체가 확인서발급을 신청할 경우에 적용되는 규정이지, 소론과 같이 국가나 지방자치단체로부터 사실상 국.공유 부동산을 양수한 자가 그 소유권변동에 관한 등기 등을 위한 확인서발급신청시에도 적용되는 규정이라고는 볼 수 없고, 한편 “다만 국.공유 부동산의 경우에는 당해 부동산의 관리청이 발행한 별지 제5호 서식의 국.공유 부동산 매각 사실증명서를 첨부하여야 한다”는 령 제10조 제1항 단서의 규정은 국가 또는 지방자치단체로부터 국.공유 부동산을 양도받은 사인이 사실상 소유자로서 확인서발급신청을 하는 경우에는 법 제10조 제2항 및 령 제5조 소정의 보증인 3인 이상의 보증서 이외에 따로 당해 부동산관리청이 발행하는 국.공유 부동산 매각 사실증명서를 첨부하여야 한다는 취지이지, 소론과 같이 위 보증서의 첨부를 배제한 채 국.공유 부동산 매각 사실증명서만을 첨부하도록 한 것이라고는 볼 수 없다. 
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 법의 제정취지를 잘못 이해하여 법 소정의 보증서 및 법 제8조 제2항, 령 제10조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 입법취지 및 확인서발급신청 당시의 당해 부동산의 실제 권리관계와 당해 부동산이 같은 법의 적용범위에 해당된다는 점에 관한 진실성을 담보하기 위하여 확인서발급신청에 보증인의 보증서를 첨부하도록 하는 보증서의 제도적 취지, 같은 법 및 같은법시행령의 관계규정을 종합하여 보면, “국·공유 부동산에 대한 소유권보존등기를 하거나 또는 소유권이전등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받고자 할 때에는 보증서를 첨부하지 아니할 수 있다”는 같은 법 제8조 제2항의 규정은, 이미 국·공유 부동산으로 되어 있으나 소유명의가 아직 국가 내지 지방자치단체로 등재되지 아니한 부동산에 대하여 국가나 지방자치단체가 확인서발급을 신청할 경우에 적용되는 규정이지, 국가나 지방자치단체로부터 사실상 국·공유 부동산을 양수한 자가 그 소유권변동에 관한 등기 등을 위한 확인서발급신청시에도 적용되는 규정이라고는 볼 수 없다. 
나. “다만 국·공유 부동산의 경우에는 당해 부동산의 관리청이 발행한 별지 제5호 서식의 국·공유 부동산 매각 사실증명서를 첨부하여야 한다”는 같은법시행령 제10조 제1항 단서의 규정은 국가 또는 지방자치단체로부터 국·공유 부동산을 양도받은 사인이 사실상 소유자로서 확인서발급신청을 하는 경우에는 같은 법 제10조 제2항 및 같은법시행령 제5조 소정의 보증인 3인 이상의 보증서 이외에 따로 당해 부동산관리청이 발행하는 국·공유 부동산 매각 사실증명서를 첨부하여야 한다는 취지이지, 위 보증서의 첨부를 배제한 채 국·공유 부동산 매각 사실증명서만을 첨부하도록 한 것이라고는 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도카산업주식회사
【피고, 상고인】 속초시장
【원심판결】서울고등법원 1994.4.14. 선고 93구11151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 설립당시 건설업, 부동산임대 및 관리업, 부동산매매업, 상가분양업, 관광레저업등을 그 목적사업으로 등기부에 등재하였으나, 이 사건 토지의 취득당시에는 이 사건 토지위에 오피스텔을 지어 이 사건 토지와 함께 분양하는 일외에 다른 사업을 한 일이 없고, 원고 회사의 직원수의 증감은 있었지만 직원들 모두가 이 사건 토지위의 오피스텔의 건립, 분양업무만을 해 온 사실이 인정되고, 따라서 원고는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이고 이 사건 토지는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인의 매매용토지인 사실이 인정되므로, 이 사건 토지의 비업무용토지의 해당여부에 대하여는 취득할 당시 시행되던 지방세법시행령(1990. 6. 29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의 4 제1항에 의하여 3년간의 유보기간이 경과된 때 판단하여야 할 것임에도 역수상 아직 취득일로부터 3년간의 유보기간이 경과되기 이전인 1992. 7. 14.에 비업무용토지로 보아 과세권을 행사한 것은 위법하다고 판단하였다. 
 기록과 위지방세법시행령 제84조의 4 제3항 제2호, 지방세법시행규칙 제46조의 6등 관계법령에 비추어 볼때, 이 사건 토지를 취득한 연도와 사업개시연도가 같아서 직전 사업연도의 자산가액, 매출액, 사업실적이 없는 이 사건의 경우 이 사건 과세요건이 성립될 때까지의 원고의 실질적인 사업현황을 토대로 그 주업여부를 판정한 원심의 사실 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 인정되지 아니한다.
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

구 지방세법시행령(1990. 6. 29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것)제84조의4 제3항 제2호, 지방세법시행규칙 제46조의6 등 관계법령에 비추어 볼 때 부동산매매업을 주업으로 하는 법인인지의 여부를 판정함에 있어 토지를 취득한 연도와 사업개시년도가 같아서 직전 사업년도의 자산가액, 매출액, 사업실적이 없는 경우에는 과세요건이 성립될 때까지의 법인의 실질적인 사업현황을 토대로 그 주업 여부를 판정하여야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고 소송대리인 변호사 박찬주
【피고, 상고인】 삼아교통유한회사 소송대리인 변호사 양동학
【원심판결】 광주고등법원 1994.8.12. 선고 93나5559 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 일실수입에 관한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 
 피고의 나머지 상고를 기각한다. 
 이 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 소외 1이 1992. 6. 2. 18:00경 피고 소유의 판시 버스를 운행하다가 판시 장소에서 버스진행방향 오른쪽에서 왼쪽으로 도로를 횡단하는 소외인을 위 버스의 앞범퍼부분으로 충격하여 중증뇌타박상등으로 인한 뇌출혈로 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 피고의 면책주장에 대하여 피해자가 적어도 이 사건 사고 1시간 이전에 치사량이 넘는 혈중농도 508mg/1의 파라콰트 성분이 함유된 농약을 마시고 사고지점 도로의 우측노견에 서 있다가 갑자기 위 도로를 뛰어서 횡단하다가 위 버스에 충격된 사실은 인정되나, 위와 같은 사실만으로 피해자가 자살하기 위하여 근거리에서 위 차량에 뛰어 들었다거나 위 농약 중독으로 인하여 곧바로 사망에 이르렀을 것이라고 단정하기 어렵고, 또한 증거상 인정되지도 아니한다고 하여 피고의 면책주장을 배척하였다. 
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이나 자동차배상보장법 소정의 면책사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심은 갑 제1호증(제적등본), 갑 제7호증(89년 한국인생명표, 원심이 갑 제7호증의 1,2라고 표기한 것은 오기로 보인다), 갑 제9호증(농협조사월보)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하여 이 사건 피해자는 사고당시 43세 5월 남짓되고, 그 또래 우리나라 남자의 평균여명은 27.77년이고, 1992. 6.경 성인남자의 농촌일용노임은 1일 금 29,336원, 원심변론종결일에 가까운 1993. 6.경의 농촌일용노임은 1일 금 30,506원인 사실을 인정하고, 월 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있음은 경험법칙상 명백하다고 한 후, 이에 기하여 일실수입금을 산정하였다. 
 살피건대 피해자의 추정여명 및 가동연한은 피해자의 경력, 연령, 기간, 직업, 건강상태 기타 여러가지 사정을 고려하여 인정되어야 하나, 다만 일반 건강인의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사고후 한국인생명표의 평균여명까지는 생존하고 또한 60세가 될 때까지는 도시일용노동 또는 농촌일용노동에 종사할 수 있다고 경험법칙상 인정된다 할 것이다. 
 그러나 이 사건에서 원심은 피해자가 이 사건 사고 이전에 치사량이 넘는 농약을 마신 사실을 인정하였는 바, 그렇다면 피해자의 여명과 노동가동기한을 인정하기 위하여는 이 사건 사고당시 피해자의 소생가능성과 그 후유증의 유무, 후유증으로 인한 노동능력상실여부등에 관하여 심리한 후 그에 따라 여명과 가동연한 및 이 사건 사고로 상실된 노동능력등을 인정하여야 함에도 원심이 위와 같은 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 일반 건강인과 같이 취급하여 일실수입을 산정하였으니, 원심판결에는 일실수입을 산정함에 있어서 심리를 제대로 하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 일실수입부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 피고의 상고는 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

교통사고로 사망한 피해자가 사고 이전에 치사량이 넘는 농약을 마신 사실을 인정하면서도 일반건강인과 같이 취급하여 일실수입을 산정한 원심판결에 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 한 사례

교통사고에 의해 중증뇌타박상 등으로 인한 뇌출혈로 사망한 피해자가 사고이전에 치사량이 넘는 농약을 마신 사실이 인정된다면, 피해자의 여명과 노동가동기한을 인정하기 위하여는 사고 당시 피해자의 소생가능성과 그 후유증의 유무, 후유증으로 인한 노동능력상실 여부 등에 관하여 심리한 후 그에 따라 여명과 가동연한 및 사고로 상실된 노동능력 등을 인정하여야 함에도 위와 같은 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 일반 건강인과 같이 취급하여 일실수입을 산정한 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.4. 선고 93구23611 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는, 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가 고시가 있은 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 “부동산을 취득할 수 있는 권리”의 일종이고, 이 경우에 그 분양권의 취득시기는 그 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때 라고 보아야 할 것이므로 (당원 1993.11.23. 선고 93누 1633 판결 참조), 종전의 토지 및 건축물의 취득시기부터 위 분양권의 취득시기까지 사이에 상승한 가액이 양도차익에서 제외되는 것은 당연하다. 뿐만 아니라 위와 같은 분양권의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 때, 양도 또는 취득가액 산정의 대상이 되는 양도자산인 “분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리"라 함은 분양예정의 대지 또는 건축시설 자체가 아니라 그를 분양받을 수 있는 지위 또는 기회이익 만을 가리키는 것이라고 할 것이다. 
 또한 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서 분양처분의 인가 고시 전에 재개발구역 내 토지 및 건축물을 소유하는 자로서 재개발조합에 위 토지 등을 제공하고 그 대가로 재개발아파트 등의 분양권을 관리처분계획의 인가 고시시에 최초로 취득하는 자의 경우에 있어서는, 재개발조합이 관리처분계획에 의하여 관리처분계획 인가 고시 당시의 토지 및 건축물의 가액을 평가한 다음 그 대가로 분양받을 재개발아파트 등 분양권의 분양대금의 일부로 충당하거나, 위 토지 등을 제공한 자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 경우 또는 분양대금을 넘는 차액이 있는 경우에는 위 토지 및 건축물의 소유자에게 청산금으로 지급하도록 하고 있다( 도시재개발법 제42조, 제44조, 제45조, 제53조 등 참조). 
 그러므로 재개발조합아파트 등의 분양권을 취득할 목적으로 재개발구역 내 토지 및 건축물을 매수한 경우에는 위 토지 및 건축물의 매입비용은 재개발아파트 등의 분양권에 관한 양도차익의 산정에 있어서 이를 재개발아파트 등의 분양권의 취득가액으로 공제받을 수 없다고 할 것이다. 
 2. 이와 견해를 달리하여 원고가 재개발사업지구 내의 이 사건 토지 등을 취득한 것이 이에 기하여 장차 아파트분양권을 취득하기 위한 것인 이상, 이 사건 아파트분양권의 양도에 따른 양도차익을 산정함에 있어서 이 사건 토지 등의 매입비용을 취득가액으로 보아 이를 이 사건 아파트분양권의 양도가액에서 공제하여야 할 것이라는 전제에서, 이를 공제하지 아니하고 산정한 양도차익에 대하여 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 원심판결에는 결국 양도차익의 산정에 관한 소득세법 제45조 제1항 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 재개발조합의 조합원이 분양권을 양도한 경우, 양도차익 산정과 양도자산의 개념 나. 재개발조합아파트 분양권 양도로 인한 양도차익 산정시, 재개발구역 내 토지 및 건축물의 매입비용을 취득가액으로 공제받을 수 있는지 여부

가. 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는, 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가·고시가 있는 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 “부동산을 취득할 수 있는 권리”의 일종이고, 이 경우에 그 분양권의 취득시기는 그 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때라고 보아야 하므로, 종전의 토지 및 건축물의 취득시기부터 위 분양권의 취득시기까지 사이에 상승한 가액이 양도차익에서 제외되는 것은 당연할뿐만 아니라, 분양권의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 때, 양도 또는 취득가액 산정의 대상이 되는 양도자산인 “분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리"라 함은 분양예정의 대지 또는 건축시설 자체가 아니라 그를 분양받을 수 있는 지위 또는 기회이익만을 가리키는 것이다. 
나. 재개발조합아파트 등의 분양권을 취득할 목적으로 재개발구역 내 토지 및 건축물을 매수한 경우에는 그 토지 및 건축물의 매입비용은 재개발아파트 등의 분양권에 관한 양도차익의 산정에 있어서 이를 재개발아파트 등의 분양권의 취득가액으로 공제받을 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 신동한
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이재성
【원심판결】 수원지방법원 1994.4.29. 선고 92나6102 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 경위로 망 소외 1이 1950.2.경부터 이 사건 토지를 20년 간 직접 또는 간접점유하다가 1975.3.9. 사망한 후 원고들이 그 공동상속인으로 위 망인의 점유를 승계하여 이를 간접점유하여 온 사실을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 원심이 원용한 증거들에 관한 판시에 의하면 증인 소외 2의 증언 중 위증으로 확정된 부분을 제외한 나머지 부분을 채용하여 사실인정을 한 취지로 보여지므로 증인 소외 2의 증언 중 일부가 위증으로 확정되었다고 하여 원심판결에 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 이 사건 토지가 분할되기 전에 한 필지 토지였던 경기 광주군 도척면 상림리 (지번 1 생략) 전은 1965.6.30. 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 원고들의 선대인 망 소외 1의 명의로 등기되었음에도 불구하고 이 사건 토지는 그의 명의로 등기되지 않았음은 상고이유에서 지적한 바와 같으나, 기록에 의하면 같은 리 (지번 1 생략) 토지가 1959.12.15. 같은 리 (지번 1 생략) 전과 이 사건 토지인 (지번 2 생략) 토지로 분할될 때 이 사건 토지는 이미 그 지목이 대지로 변경되었음이 분명하므로, 위 법에 의하여 등기할 수 없었음이 분명하고, 농지나 임야가 아닌 토지에 관한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법은 1977. 12. 31. 법률 제3094호로 비로소 제정되었으므로 이 사건 토지와 한 필지였던 위 (지번 1 생략) 토지가 원고들의 선대인 망 소외 1 명의로 등기되었다는 사실이 원심의 사실인정을 좌우할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다는 것이 대법원이 계속 유지하여온 견해로서(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결; 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결; 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결 등 참조), 이러한 판례는 변경하여야 할 이유가 없고, 위에서 말하는 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함하다고 해석하여야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 등기청구권의 시효소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 토지에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 그 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 그 취득시효완성 후 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 설사 위 소유권보존등기가 대한민국을 상대로 한 소유권확인청구소송에서의 확정판결에 기하여 이루어진 것이라 하여 달리 볼 바는 아니라고 할 것이다. 
 원심판결 이유와 아울러 기록을 살펴보면, 이 사건 토지는 원래 피고들의 할아버지인 망 소외 3이 사정받은 그 소유의 토지인데 위 망인의 사망으로 피고들의 아버지인 망 소외 4가 그 단독재산상속인으로 되었다가, 위 망 소외 4가 1965.2.1. 사망하여 그 처인 망 소외 5 및 자녀들인 피고들이 그 공동상속인으로 된 후 위 망 소외 5 마저 1968.3.10. 사망함으로써 피고들이 위 망인 소외 5의 상속지분에 대하여 공동상속인이 된 사실을 알아 볼 수 있으므로, 위 망 소외 1의 이 사건 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성된 당시에 이 사건 토지의 소유권자는 피고들임이 분명한 이상, 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 취득시효완성 후 피고들이 대한민국을 상대로 한 소유권확인청구소송에서의 확정판결에 기하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하여 이로써 피고들을 그 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 피고들을 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인이 아니라고 판단한 것은 그 과정은 다르나 결론에 있어서 아무런 잘못이 없다. 따라서 원심판결에 소유권취득시효완성으로 인한 등기청구권행사의 한계에 관한 법리오해의 허물이 있다는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 간접점유가 계속되고 있는 동안에도 시효로 소멸하지 아니하는지 여부
나. 미등기 토지에 대한 점유취득시효완성 당시 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효완성 후 그 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 있는지 여부

가. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 여기서 말하는 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함한다고 해석하여야 한다. 
나. 토지에 대한 점유로 인한 소유권취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 그 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 그 취득시효완성 후 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 설사 위 소유권보존등기가 대한민국을 상대로 한 소유권확인청구소송에서의 확정판결에 기하여 이루어진 것이라 하여 달리 볼 바는 아니다.
음란한문서제조,음란한문서판매 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.13. 선고 93노7291 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 
형법 제243조의 문서 도화 기타 물건이 지니는 음란성은 그 제작자, 판매자의 주관적 의사에 좌우되는 것이 아니라 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 함이 당원의 견해(당원 1982.2.9. 선고 81도2281 판결 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
 그런데위“음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속. 윤리. 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 소설의 음란성을 판단함에 있어 일반 보통인을 증인으로 채택하여 그로 하여금 위 소설을 읽게 한 후 성욕이 자극되었는지 또는 성적흥분이 유발되었는지 등의 여부를 검증하는 절차를 거치지 아니하였다고 하여도 원심이 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소설이 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하는 음란문서라고 판단한 이상 원심판결에 위 법조 소정의 음란성에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다 할 것이다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

형법 제243조 소정의 “음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다.
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 전주지방법원 1994.9.15. 선고 94나630 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유에 대하여
가. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고가 1991.1.30.까지 이 사건 유류절약기의 특허등록이 되는 것을 전제로 그 유류절약기를 생산,판매할 수 있는 가칭 주식회사 ○○○○주식회사 설립을 위한 가계약을 체결하고 피고에게 연구개발비 명목으로 금 30,000,000원을 지급하였으나 피고가 위 약정기간까지 특허등록을 받지 못하자 1991.11.28. 피고의 이행지체를 이유로 위 계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 그 원상회복 또는 손해배상으로서 위 금 30,000,000원을 반환 또는 지급할 의무가 있다거나(지급명령신청서, 1993.5.25. 자 준비서면, 1993.7.21. 자 준비서면 및 1994.7.4. 자 준비서면 참조), 또는 위 금 30,000,000원은 원고가 피고에게 빌려준 대여금이므로 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있음이 명백하다(1993.7.21. 자 준비서면 및 1994.7.4. 자 준비서면 참조).
그러므로 원심으로서는 위 계약이 피고의 채무불이행 즉, 이행지체로 인하여 해제되었는지 여부와 금원을 대여한 사실이 있는지 여부만을 심리,판단하여야 할 것이고, 피고에게 위와 같은 이행지체사실 또는 대여사실이 인정되지 않는다면 이를 전제로 하는 원고의 청구는 배척되어야 할 것이며, 원고가 주장하지도 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용하는 것은 변론주의에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.
나. 또한 유상계약을 체결함에 있어서 계약금등 금원이 수수된 경우 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1993.6.25. 선고 93다12985 판결 및 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원,피고 사이에 이 사건 약정을 함에 있어서 위 금 30,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없다(원심이 인용한 원,피고사이의 가계약서인 갑제1호증의 기재를 보면 그 제2조에 "원고는 피고에게 금 30,000,000원을 특허 및 개발연구비조로 무상 공여한다"고 되어 있고, 그 제4조에 "이 계약일 이후에 쌍방간에 발생한 부득이한 사유로 인하여 계약을 이행하지 못할 시에는 도의적이고 원만한 협의를 거쳐 손해를 배상키로 한다"고 규정되어 있으나, 그것만으로 위와 같은 위약금의 특약이 있다고 보기는 어렵다). 
다. 그런데도, 원심은 원고의 청구원인 사실에 대하여 피고에게 위와 같은 이행지체사실 또는 대여사실이 인정되지 않는다고 판단하면서도, 나아가 원고가 주장하지도 아니한 사유 즉, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 금 30,000,000원은 가계약서상의 기재에도 불구하고 그 실질이 위약금으로서 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정된다는 전제하에, 원고가 1991. 상반기까지 공장을 준공하기로 한다는 위 가계약상의 원고의 채무의 불이행에 따른 위약으로 일응 피고에게 귀속되었다고 할 것이나, 원고에 의한 위 계약의 부당파기에 따른 피고의 손해에 대한 손해배상액의 예정으로서의 위 금 30,000,000원은 부당히 과다하므로 이를 금 20,000,000원으로 감액 조정함이 상당하다고 하여 피고는 위약금으로 미리 지급받은 위 금 30,000,000원 중 위 금 20,000,000원을 제외한 나머지 금 10,000,000원을 반환하여야 한다고 판시함으로써 결국 원고가 피고에 대하여 가지는 금 10,000,000원의 부당이득반환청구권을 인정하여 원고의 청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 변론주의에 위반하고, 위약금에 관한 법리를 오해하거나 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 원고가 주장하지 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결을 변론주의 위반을 이유로 파기한 사례
나. 유상계약 체결시 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 경우에도 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는지 여부

가. 원고가 주장하지 아니한 다른 사유를 들어 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결을 변론주의 위반을 이유로 파기한 사례.
나. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수된 경우, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽봉국 외 1인
【피고, 상고인】 주식회사 금호개발 소송대리인 변호사 임동진 외 2인
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.9.30. 선고 94나22322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1,2 점에 대하여
 원심이, 피고가 소외 주식회사 종합건축사무소 아키반티에스씨(이하, 소외 회사라고 한다)에게 액면 금 86,200,000원, 발행일 1993.3.3., 지급기일 같은 해 6.25. 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 이 사건 제1어음이라고 한다)와 액면 금 25,160,000원, 발행일 같은 해 3.31., 지급기일 같은 해 7.2. 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하, 이 사건 제2 어음이라고 한다)를 각 발행·교부하였는데, 소외 회사로부터 소외 정선희, 원고 곽봉국에게 순차 배서의 기재가 되어 있는 이 사건 제1 어음과 소외 회사로부터 원고 박준수, 소외 임준규에게 순차 배서의 기재가 되어 있는 이 사건 제2 어음이 각 지급기일에 지급제시되었으나 지급거절된 사실, 소외 정선희는 원고 곽봉국의 가명이고, 제2 어음의 배서인인 원고 박준수는 위 임준규로부터 이 사건 제2 어음을 환수한 사실, 그러나 소외 회사 명의의 배서는 그 총무부장이던 소외1이 위조하였고, 원고들은소외 1으로부터 이 사건 어음들을 할인의 방법으로 취득한 사실을 인정한 다음, 원고들의 선의취득 항변에 대하여,어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다는 입장에서(당원 1993.9.24. 선고 93다32118 판결 참조), 원고 곽봉국은 1993.3.4. 소외 이호경을 통하여 평소 알고 지내던 고등학교 후배인소외 1으로부터 이 사건 제1 어음의 할인요청을 받고소외 1이 소외 회사에 근무하고 있는지 여부를 확인하고, 발행인인 피고 회사의 경리부 어음담당직원인 소외 김우경에게 위 어음이 사고 어음인지 여부를 전화로 확인한 후, 위 어음 이면 좌측상단에 위 김우경의 이름과 그 확인일시를 기재하고소외 1으로부터 어음을 교부받은 사실, 원고 박준수 역시 같은 달 31. 위 이호경을 통하여소외 1로부터 이 사건 제2 어음의 할인요청을 받고소외 1이 소외 회사에 근무하고 있는지를 확인하고, 발행인인 피고 회사에게 위 어음이 사고어음인지 여부를 전화로 확인한 후 위 어음을 교부받은 사실, 위 각 어음할인 당시 제1 배서인인 소외 회사 대표이사의 이름과 인감도장이 이미 날인되어 있었고, 원고들과 소외 회사 사이에는 이 사건 이전에는 어음거래를 한 적이 없었던 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 원고들이 위 각 어음의 배서가 위조되었다는 정을 알고 악의로 위 각 어음을 취득하였다고 단정할 수 없고, 또한 원고들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 각 어음 문면상의 제1 배서인인 소외 회사에게 연락을 취하여 소외 회사 명의의 배서가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없으므로(위 각 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점과 원고들과 소외 회사 사이에 이전에 어음거래를 한 적이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 원고들에게 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 원고들이 이 사건 각 어음을 선의취득하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 어음의 선의취득에 있어서 양도인의 범위 및 중과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위
나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사안에서, 악의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 선의취득을 인정한 사례

가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다. 
나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사안에서, 악의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 선의취득을 인정한 사례.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 신촌교통 주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1994.2.16. 선고 92나69252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원고가 피고와 체결한 근로계약(을제1호증 참조)에 의하면 원고의 담당업무가 차량점검 및 정비업무로 되어 있음을 알 수 있고, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원고가 1991.5.29.부터 근무하여 온 수색영업소의 경우 본사와는 달리 차량정비업무가 엔진부, 전기부, 하체부 등으로 구분되어 있지 아니하고 단지 정비공 1인이 운행을 마치고 위 영업소에 들어오는 버스에 대한 엔진오일 및 냉각수 점검을 포함한 간단한 차량정비업무를 담당하면서 비교적 복잡하고 어려운 정비업무는 본사에 의뢰하여 처리하도록 하고 있고, 원고가 위와 같이 근무하기 이전에 위 영업소에서 근무한 정비공들도 모두 실제로 버스에 대한 엔진오일 및 냉각수 점검업무를 수행하여 왔었고, 원고 자신도 1991.12.6.부터 1992.3.3.까지는 위와 같은 업무를 직접 수행하였었던 사실을 알 수 있으므로 피고가 원고에게 버스의 엔진오일 및 냉각수를 점검하도록 지시한 것이 부당한 업무명령이라고 할 수 없다. 
 따라서 원고에 대한 위와 같은 업무지시가 원고의 능력으로 감당할 수 없는 것이라거나 원고에게 지나치게 과중한 것이어서 부당한 업무명령임을 전제로 하는 이 부분 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
근로기준법 제42조 제1항에서‘근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간, 1주일에 44시간을 초과할 수 없다. 다만, 당사자 간의 합의에 의하여 1주일에 12시간 한도로 연장근로할 수 있다’고 규정하여 8시간 근로제에 따른 기준근로시간을 정하면서 아울러 그 예외의 하나로 당사자 간의 합의에 의한 연장근로(시간외근로)를 허용하고 있는 바, 여기서 당사자 간의 합의라 함은 원칙적으로 사용자와 근로자와의 개별적 합의를 의미한다 할 것이고(당원 1993.12.21. 선고 93누5796 판결 참조),이와 같은 개별 근로자와의 연장근로에 관한 합의는 연장근로를 할 때마다 그때 그때 할 필요는 없고 근로계약 등으로 미리 이를 약정하는 것도 가능하다 할 것이다.
 그런데 위 을제1호증의 기재와 1심증인 박홍도의 증언에 의하면, 원고는 피고와 사이에 1주에 1회 순번에 따라 돌아오는, 주간근로자가 근무를 마치는 18:30부터 야간근로자가 근무를 시작하는 20:00까지 1시간 30분의 당직근무(이는 통상적인 일·숙직근무와는 다른 일반적인 연장근로이다)를 하기로 약정하는 내용의 근로계약을 체결한 사실을 알 수 있는 바 위에서 본 법리에 비추어 원고와 피고 사이의 연장근로에 관한 위 합의가 근로기준법 등의 관계법령에 위반된다고 할 수 없고, 원고가 피고와 사이에 체결한 위 근로계약은 기간의 약정이 없는 것으로서 이와 같은 경우 매년 당사자가 근로계약을 새로이 갱신하여야 하는 것도 아니므로 원고가 위 근로계약을 해지하지 아니한 이상 연장근로에 관한 합의의 효력은 그대로 유효하다 할 것이다. 
 따라서 원고는 위 근로계약에 따른 피고의 연장근로지시를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 원고가 매년 피고에게 근로계약서를 체결하여 줄것을 요구하였다거나 정비사에 대한 처우 개선을 요구하여 왔음에도 피고가 이를 거절하였다는 소론의 사정만으로 연장근로에 관한 당사자 간의 합의의 효력이 상실한다거나 원고가 피고의 연장근로에 대한 지시를 거부할 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 
 결국 원고가 피고의 지시에도 불구하고 연장근로에 해당하는 근로계약상의 당직근무를 거부한 것은 피고의 정당한 업무명령을 위반한 것으로서 취업규칙 제57조 제9호 소정의 징계사유인 “업무상의 지휘명령에 위반한 때”에 해당한다고 할 것이므로 논지도 이유가 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고 회사가 1982.1.5. 노동조합의 동의를 얻어 “징계위원회규정”을 마련하여 소속부 과장의 유고시에는 계장급에서 징계위원을 임명할 수 있도록 보완한 사실, 원고를 징계할 당시에 원고가 소속되어 있던 정비관리과에는 과장이 공석중이었고 정비관리계장이던 소외 박홍도가 있었기 때문에 원고에 대한 각 징계의결 당시 위 박홍도가 위 “징계위원회규정”에 따라 징계위원으로 임명되어 참석한 사실을 인정할 수 있어 그 징계위원회의 구성은 적법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 사실 인정과 판단은 정당하고, 소론과 같은 사정만으로는 을제18호증이 조작되었다고 할 수 없고 기록에 의하면 위 을제18호증의 제출이 시기에 늦은 공격방어방법으로 보여지지도 아니한다. 
 설사 위 “징계위원회규정”에 의하지 아니하더라도 징계위원회의 구성에 있어서 소속부 과장을 징계위원으로 임명하도록 한 위 “표창 및 제재(징계) 위원회의 구성”에 관한 규정의 취지에 비추어 소속부 과장이 공석이거나 유고로 인하여 그를 징계위원으로 임명할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 그 다음의 상급자인 소속 계장을 징계위원으로 임명하는 것은 합리적인 것으로 보여지므로 원고를 징계할 당시에 원고가 소속되어 있던 정비관리과에 과장이 공석중이었던 이 사건에 있어서 정비관리계장을 징계위원으로 임명한 것을 두고 징계위원회의 구성이 잘못되었다고 할 수도 없다. 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

근로기준법 제42조 제1항의 규정은 8시간 근로제에 따른 기준근로시간을 정하면서 아울러 그 예외의 하나로 당사자 간의 합의에 의한 연장근로(시간외근로)를 허용하고 있는바, 여기서 당사자 간의 합의라 함은 원칙적으로 사용자와 근로자와의 개별적 합의를 의미한다 할 것이고, 이와 같은 개별 근로자와의 연장근로에 관한 합의는 연장근로를 할 때마다 그때 그때 할 필요는 없고 근로계약 등으로 미리 이를 약정하는 것도 가능하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정성욱
【피고, 피상고인】 강릉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1993.7.22. 선고 93구9431 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단하다. 
 1.부가가치세법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1호, 제3호등이 각 정하는 바를 모아보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용 소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함한다 할 것이다(대법원 1985.9.24. 선고 85누286 판결 참조). 그리고부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 자기의 영위하는 사업에서 생산한 재화 또는 용역의 공급자체를 사업으로 하는 자뿐만 아니라 그 사업의 범위 내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산한 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함한다(대법원 1989.7.25. 선고 88누11339 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이,원고가 소외 회사와 판시 화력발전소의 탄재매립장 증설공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 정부투자기관회계규정(재무부고시) 제176조에 따라 위 공사도급금액을 사전에 확정하지 아니하고 위 공사현장에 투입된 재료비, 노무비, 경비 등의 제반 공사도급원가에 일반관리비와 이윤을 포함시켜 사후에 총도급금액을 확정하는 이른바 원가계산방식으로 하기로 약정하여 소외 회사로 하여금 위 공사를 시공하는 과정에서 발생되는 모래를 채취하여 타에 처분하도록 하였다가 위 공사완공 후 총공사도급금액을 산정함에 있어서 위 규정의 위임에 따라 원고공사가 제정하여 시행하던 정부투자기관회계규정시행세칙 제115조 제2호에 따라 위 모래대금 상당을 위 공사도급원가 항목 중 재료비 금액에서 공제하였다면, 원고는 위 공사도급계약에 따라 그 사업인 위 공사의 범위 내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산한 모래를 대가를 받고 소외 회사에 인도 또는 양도한 것으로서 이는 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 보아야 할 것이고, 비록 소외 회사가 위 모래를 채취 생산하여 타에 판매하는 과정에서 원고 스스로 노동, 자본, 기업능력 등 생산요소를 직접 활용한 바 없다거나, 위와 같은 공제가 정부투자기관회계규정 및 그 시행세칙의 각 규정에 의한 것이라 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 그 밖에 사실오인의 점은 사실심인 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 부과처분이 비과세관행에 반하는 것이라는 원고의 주장을 배척하는데 거친 증거취사의 과정은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반한 증거판단을 한 위법 등이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

부가가치세의 과세원인이 되는 재화 공급의 범위
 나. 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 “사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자”의 범위
 다. 수급회사로 하여금 도급공사를 시공하는 과정에서 발생하는 모래를 채취하여 타에 처분하도록 하였다가 공사완공 후 총공사도급금액 산정시 그 모래대금 상당을 공사도급원가에서 공제하였다면, 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 한 사례

가. 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조 제1호, 제3호 등이 각 정하는 바를 모아보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용 소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함한다. 
나. 부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 자기가 영위하는 사업에서 생산한 재화 또는 용역의 공급자체를 사업으로 하는 자뿐만 아니라 그 사업의 범위 내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산한 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함한다. 
다. 한국전력공사가 건설회사와 화력발전소의 탄재매립장 증설공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 정부투자기관회계규정(재무부고시)에 따라 공사도급금액을 사전에 확정하지 아니하고 공사현장에 투입된 재료비, 노무비, 경비 등의 제반 공사도급원가에 일반관리비와 이윤을 포함시켜 사후에 총도급금액을 확정하는 이른바 원가계산방식으로 하기로 약정하여 건설회사로 하여금 공사를 시공하는 과정에서 발생되는 모래를 채취하여 타에 처분하도록 하였다가 공사완공 후 총공사도급금액을 산정함에 있어서 위 규정의 위임에 따라 한국전력공사가 제정하여 시행하던 정부투자기관회계규정시행세칙에 따라 그 모래대금 상당을 공사도급원가 항목 중 재료비 금액에서 공제하였다면, 한국전력공사는 공사도급계약에 따라 그 사업인 위 공사의 범위 내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산한 모래를 대가를 받고 건설회사에 인도 또는 양도한 것으로서 이는 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 한 사례.
분묘발굴 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김준성
【원심판결】 대전지방법원 1994.4.8. 선고 93노1640 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분묘발굴죄의 보호법익이 분묘에 대한 관리,처분권이 아니고, 분묘의 평온을 유지하여 사자에 대한 종교적 숭경의 감정이나 종교적 습속을 보호하려 함에 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 분묘에 매장된 망 박채옥의 손녀들인 전성진 등 이 사건 고소인들의 승낙을 얻지 아니한 채 망 박채옥의 묘를 발굴한 다음 그 안의 유골을 꺼내어 화장한 이상 피고인이 분묘발굴 전에 종중회의의 결의를 얻었거나 위 망 박채옥의 양손자인 전한진의 승낙을 얻었다 하더라도 피고인의 행위는 분묘발굴죄에 해당하고 사회통념상 상당성이 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 2.그러나 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호,봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적,관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사,수호 및 관리,처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것으로서 이와 같은 법리는 사후양자로서 그 가를 계승한 경우에도 다르지 아니하다 할 것인바(당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결,1967.12.26. 선고 67다2492 판결 등 참조), 기록에 의하면이 사건 분묘에 매장된 망 박채옥의 가를 계승한 사람은 위 망인의 사망 당시 호주였던 망 전찬진의 사후양자로 그를 호주상속한 것으로 되어 있는 공소외 전한진이고 고소인들은 단지 출가 등의 사유로 오래 전에 위 가를 떠난 위 망 박채옥의 양손녀들일 뿐임이 명백하므로 사실상 위 분묘를 관리,수호하고 봉제사를 행하여 오던 피고인이 실질상 손이 끊겨 수호 관리하기 힘든 조상들의 묘를 화장방식으로 바꾸기로 한 종중의 결의에 따라 위 전한진의 승낙하에 종교적 예를 갖추어 이 사건 분묘를 발굴하였다면 비록 위 발굴 전에 위 망 박채옥의 출가한 양손녀들인 고소인들의 승낙을 얻지 아니하였다 하더라도 이를 위법한 행위라고 단정할 수는 없는 것이다. 
 3. 그렇다면 원심으로서는 과연 피고인이 위 전한진의 사전 승낙을 얻어 위 분묘에 대한 종교적 예를 갖추어 이 사건 분묘발굴행위를 하였는지 여부를 좀더 심리하여 본 다음에 이에 어긋나는 것으로 인정될 경우에만 피고인을 유죄로 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 분묘발굴죄의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리,판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 분묘발굴 행위의 위법성이 조각되는 경우
나. 사실상 분묘를 관리 수호하던 피고인이 종중 결의에 따라 망인의 가를 계승한 양손자의 승낙하에 종교적 예를 갖추어 분묘를 발굴하였다면, 양손녀들의 승낙을 얻지 아니하였다 하더라도 위법한 행위라고 단정할 수 없다고 한 사례

가. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것으로서 이와 같은 법리는 사후양자로서 그 가를 계승한 경우에도 다르지 아니하다. 
나. 사실상 분묘를 관리, 수호하고 망인의 봉제사를 행하여 오던 피고인이 실질상 손이 끊겨 수호 관리하기 힘든 조상들의 묘를 화장 방식으로 바꾸기로 한 종중의 결의에 따라 망인의 사망 당시 호주의 사후양자로 그를 호주상속하여 망인의 가를 계승한 양손자의 승낙하에 종교적 예를 갖추어 그 분묘를 발굴하였다면, 비록 그 발굴 전에 망인의 출가한 양손녀들의 승낙을 얻지 아니하였다 하더라도 이를 위법한 행위라고 단정할 수 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지방법원 1994.9.9. 선고 94나1160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우, 위 두 사고 사이에 1차사고가 없었더라면 2차사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하지 아니하는 경우에는 1차사고의 가해자는 2차사고로 인하여 피해자가 사망한 때까지의 손해만을 배상하면 된다고 할 것인바(당원 1979.4.24. 선고 79다156 판결 참조), 원심이, 원고의 피상속인인 소외인이 1992.12.26. 피고 소유의 자동차에 그 판시의 교통사고를 당하여 상해를 입은 후 1993.8.25. 또다른 교통사고로 인하여 사망한 사실을 인정한 다음, 이 사건 1차사고로 인한 위 소외인의 일실수익을 이 사건 2차사고로 인하여 사망한 때까지만 산정하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우, 그 두 사고사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하지 아니하는 경우에는 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인하여 피해자가 사망한 때까지의 손해만을 배상하면 된다.