손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2000.03.17 / 시행일:

【원고,피항소인】 우제홍
【피고,항소인】 
【원심판결】수원지법 1998. 12. 15. 선고 98가합744 판결
【주문】
1.원심판결 중 피고로 하여금 원고에게 금 7,369,809원 및 이에 대한 1997. 10. 2.부터 2000. 3. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 제1, 2심 모두 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 102,842,660원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】1. 손해배상책임의 발생
가. 책임의 근거
(1)다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제8호증, 을 제2호증의 3, 을 제3호증의 1 내지 19, 을 제4호증의 3의 각 기재(다만 을 제4호증의 3의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)와 원심 및 당심 증인 우상희,소외 1, 원심 증인 우상훈의 각 증언(증인소외 1의 증언 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제4호증의 3의 일부 기재와 증인소외 1의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(가)원고는 1995. 2. 8. 소외2에게 금 100,000,000원을 변제기는 같은 해 5. 15.로 정하여 대여하면서 그 채권의 담보를 위하여소외 2로부터 액면 금 100,000,000원, 지급기일 1995. 5. 15.로 된 약속어음 1장을 발행·교부받고 같은 해 2. 11. 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 취지의 어음공정증서를 작성·교부받았는데, 그 후소외 2는 변제기가 도과하였음에도 위 차용금을 상환하지 않고 있었다.
(나)원고는소외 2의 재산을 조사하던 중 수원시 권선구 매교동(지번 생략) 대 979㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여소외 2 명의로 1996. 11. 6. 소유권이전등기가 경료된 사실을 알게 되어 1997. 7. 초순경 그의 자녀들인 소외 우상훈과 우상희에게 자신을 대리하여 이 사건 대지에 대한 강제집행절차를 밟아 줄 것을 부탁하였다.
(다)위 우상훈과 우상희는 1997. 7. 2. 11:00경 위 공정증서와 이 사건 대지에 관하여 같은 날 발급된 등기부등본을 소지하고 피고가 운영하는 법무사 사무실을 방문하여 위 사무실의 직원으로 근무하던 피고의 딸인 소외1로부터 강제집행에 관하여 법률적인 조언을 받은 후소외 1의 권유에 따라 이 사건 대지에 대한 강제경매신청을 피고에게 위임하기로 결정하였는데, 당시소외 1은 위 우상훈 등에게 이 사건 대지에 대한 강제경매신청을 지체할 경우 그 사이에 위 대지의 소유권이 제3자에게 넘어가 강제집행이 불가능하게 될 수도 있음을 알려주었다.
(라)이에 위 우상훈 등은 즉시 위 공정증서를 작성한 경기제일합동법률사무소로 가서 위 공정증서에 집행문을 부여받았고, 경매예납금, 송달료, 등록세, 법무사 보수금 등 강제집행에 필요한 비용 합계 금 2,842,660원(내역 경매예납금 2,228,660원, 송달료 168,000원, 인지대 5,000원, 등록세 및 교육세 240,000원, 부본료 25,000원, 수입증지대 1,000원, 법무사 보수 175,000원)을 마련하여 같은 날 15:00경 위 법무사 사무실로 돌아와 원고를 대리하여소외 1에게 위 비용을 지급하면서 이 사건 대지에 대한 강제경매신청서의 작성 및 제출에 관한 일체의 권한을 피고에게 위임하고 위 등기부등본 및 집행력 있는 공정증서정본을소외 1에게 교부하였고, 당시소외 1은 위 우상훈 등에게 원고로부터 위임받은 강제경매신청사무를 신속히 처리할 것을 약속하였다.
(마)그 후소외 1은 원고 명의로 이 사건 대지에 대한 강제경매신청서를 작성한 후 수원시 권선구청에서 경매개시결정의 기입등기에 필요한 등록세의 납부고지서를 발급받아 토요일인 1997. 7. 5. 10:00경 위 등록세와 송달료, 경매예납금을 각 납부한 후 그 영수증과 위 등기부등본 및 집행력있는 공정증서정본을 첨부하여 위 강제경매신청서를 피고가 대리하여 제출하는 형식으로 수원지방법원 민사신청과에 접수시켰다.
(바)한편, 위 우상훈은 1997. 7. 4. 13:00경소외 1에게 전화를 걸어 접수상황을 문의하였고, 같은 달 5. 11:00경 다시소외 1에게 전화를 걸어 접수상황을 재차 확인하였다.
(사)경매법원은 1997. 7. 7. 이 사건 대지에 대한 강제경매개시결정을 하였고, 이에 따라 그 기입등기의 촉탁서가 그 다음날인 같은 달 8. 위 법원 등기과에 접수되었는데, 등기공무원은 그 전날인 같은 달 7. 이미 이 사건 대지에 관하여 소외 이정복 명의로 소유권이전등기가 경료되어 등기의무자의 표시가 등기부의 기재와 부합하지 않는다는 이유로 위 촉탁서를 각하한다는 결정을 하였다. 이에 따라 경매법원은 같은 달 11. 이 사건 대지가 채무자인 소외2의 소유가 아니어서 위 경매절차를 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 경매절차를 취소한다는 결정을 하였다.
(아)원고는 위 경매취소결정이 된 뒤 피고에게 위 비용 금 2,842,660원의 지급을 구하였으나, 피고는 위 비용 등을 법원에 납부하였다는 이유를 들어 지급을 거절하였다.
(2)위 인정 사실에 의하면, 법무사인 피고는 원고로부터 위임받은 강제경매신청사무를 처리함에 있어 원고가 이 사건 대지에 대한 강제경매절차를 진행하는 데에 차질이 없도록 피고 본인이 신속하게 경매신청서를 작성하여 법원에 접수하거나, 직원인소외 1로 하여금 신속하게 경매신청서를 작성하여 법원에 접수하도록소외 1을 적절히 감독하여야 할 위임계약상의 의무가 있다고 볼 것이며, 한편 강제경매신청서에는 "1 채권자, 채무자와 법원의 표시, 2. 부동산의 표시, 3. 경매원인된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 채무명의"를 기재하여야 하고(민사소송법 제601조), 위 신청서에는 집행력 있는 정본과 경매신청의 대상이 된 부동산의 등기부등본을 첨부하도록 되어 있는데(같은 법 제602조 제1항), 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고가 위 강제경매신청사무를 수임할 당시인 1997. 7. 2. 15:00경소외 1을 통하여 원고의 대리인인 위 우상훈 등으로부터 이 사건 대지의 등기부등본 및 집행력 있는 공정증서정본을 교부받았으므로, 법무사인 피고로서는 큰 어려움 없이 위 교부받은 서류들에 기하여 위에서 본 기재요건에 맞추어 이 사건 강제경매신청서 등을 작성할 수 있었다고 할 것이고 또한 위 강제경매신청의 대상이 1필지의 토지였고 피고의 사무실이 수원지방법원 청사로부터 멀리 떨어져 있지 않은 점에 비추어 볼 때 많은 시간을 소요하지 않고서도 그 경매개시결정의 기입등기에 필요한 등록세 등의 납부절차를 마칠 수 있었다고 보이므로, 결국 피고는 원고와의 이 사건 위임계약의 본지에 따라 늦어도 그 다음날인 같은 달 3.까지는 강제경매신청서를 작성하고 등록세 등을 납부하는 절차를 거쳐 위 등기부등본 등을 첨부하여 위 신청서를 법원에 접수시켰어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고는 위 위임계약상의 의무를 게을리하여 위에서 본 바와 같이소외 1로 하여금 같은 달 5.에 이르러서야 뒤늦게 강제경매신청서를 법원에 접수시킴으로써 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 이 사건 대지에 관한 등기명의가 소외 이정복에게 이전되고 그 결과 이 사건 경매절차가 취소됨으로써 원고가 이 사건 대지의 환가대금에서 자신의 몫을 배당받는 것이 불가능하게 되었고, 그에 따라 위 경매절차가 정상적으로 진행되었을 경우 배당절차에서 지급받을 수 있었던 금원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 손해 전부를 배상할 책임이 있다.
나. 책임의 제한
그런데 갑 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 원심 및 당심 증인소외 1의 증언에 의하면, 피고가 위 강제경매신청의 수수료로 법무사협회에서 정한 수수료의 범위 내인 금 175,000원을 수령하였다고 인정되는 점, 원심 법원의 사실조회에 대하여 대한법무사협회장이 보내온 회신서에 "법무사가 위임인으로부터 채무명의와 함께 강제경매신청을 수임한 경우 그 신청서를 관할법원에 접수시키는 데 소요되는 기간을 일률적으로 정할 수는 없으나 보통의 경우 3일 정도가 걸린다."고 기재되어 있는데, 위에서 본 바와 같이 피고가 1998. 7. 2. 오후에 위 사건을 수임하고 같은 달 5. 오전 10시경 경매법원에 신청서를 접수한 것으로 보아 보통의 경우라면 별로 늦었다고 볼 수 없는 측면도 있는 점(다만, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 우상훈으로부터 1997. 7. 4. 독촉하는 취지의 접수상황 문의가 있었던 점 등 특별한 사정이 있다.), 법무사법시행규칙 제32조 제1항이 "법무사는 특별한 사유가 없는 한 위임을 받은 순서에 따라 신속히 업무를 처리하여야 한다."라고 규정하고 있는 점, 이 사건 대지에 대한 소외 이정복 명의의 소유권이전등기와 경매개시결정이 우연히 같은 날 이루어지는 바람에 이 사건 경매개시 결정이 취소되게 된 점 등에 비추어 볼 때 피고에게 손해의 전부를 배상시키는 것은 공평의 이념에 반한다고 할 것이므로 과실상계의 법리를 유추적용하여 피고의 이 사건 손해배상책임을 다소 감경하기로 하되, 그 감경비율은 30%로 함이 상당하다고 판단된다.
2. 손해배상의 범위
가.나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 갑 제10호증, 을 제2호증의 3, 을 제3호증의 17, 을 제4호증의 1, 을 제6호증의 1 내지 7의 각 기재(단, 을 제2호증의 3의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 이 법원의 삼성생명보험 주식회사 및 주식회사 계약경제일보 대표이사에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 5.자로 채권최고액 650,000,000원, 근저당권자 소외 삼성생명보험 주식회사, 채무자 소외 주식회사 대신운수로 된 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 날짜로 지상권자 위 삼성생명보험 주식회사, 존속기간 1996. 12. 6.부터 30년간으로 된 지상권설정등기가 경료되었으며, 1997. 2. 12.자로 채권최고액 금 500,000,000원, 근저당권자 소외3,4, 채무자 소외2로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실,소외 2는 위 주식회사 대신운수 명의로 위 삼성생명보험 주식회사로부터 금 500,000,000원을 대출받으면서 그 원리금 상환채무를 담보하기 위하여 위와 같이 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 1997. 7. 1. 현재 위 근저당권 등에 의하여 담보되는 위 주식회사 대신운수의 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 채무는 금 500,000,000원인 사실, 한편소외 2는 자신의 사위와 딸인소외 3,4 등에 대하여 아무런 채무도 부담하고 있지 않았음에도 다른 채권자들로부터의 근저당권설정요구 등을 회피하기 위하여 위와 같이 허위의 채무를 부담하는 형식으로 근저당권설정등기를 경료하였던 사실, 한편 소외 이정복은소외 2에 대하여 금 1,000,000,000원 상당의 채권이 있었는데 1997. 5. 23.경 위 채권에 대한 대물변제로서소외 2로부터 이 사건 대지를 양도받기로 하고 형식상 매매계약서를 작성하여 위에서 본 바와 같이 같은 해 7. 7. 소유권이전등기를 마친 사실, 1997. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의하여 산정한 이 사건 대지의 가격은 금 862,499,000원(881,000원×979㎡)인 사실, 1997.경 수원지방법원에서 이 사건 대지와 유사한 환경을 가진 경매물건이 낙찰된 가격을 기준으로 이 사건 대지의 예상낙찰가격을 계산하면, 평균 금 616,398,959원이 되는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증의 3의 일부 기재는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
나.위 인정 사실에 의하면, 이 사건 대지에 대한 위 강제경매절차가 취소되지 않고 계속 진행되었더라면 특별한 사정이 없는 한 빠르더라도 위 경매신청서의 접수일인 1997. 7. 5.부터 약 2개월 정도{부동산경매사건의 진행기간 등에 관한 대법원예규(송민 91-5) 참조} 경과한 같은 해 9.경 최초의 경매기일이 열려 위 대지가 경락될 수 있었다고 할 것이고, 1997.경의 이 사건 대지의 예상낙찰가격이 금 616,398,959원이었으므로, 이 사건 대지가 낙찰될 경우 경매법원은 위 예상낙찰가격 상당의 매각대금에서 원고가 이 사건 강제경매신청을 피고에게 위임하면서 지급한 위 경매예납금 등 합계 금 2,842,660원을 집행비용으로서 원고에게 우선적으로 지급하고 그 나머지 금 613,556,299원(616,398,959원－2,842,660원)을 가지고 근저당권자인 소외 삼성생명보험 주식회사에게 위 피담보채권액인 금 500,000,000원을 선순위로 배당한 후 나머지 금 113,556,299원(613,556,299원－500,000,000원)을 일반채권자인 원고와 소외 이정복에게 각 채권액에 비례하여 안분하여 배당함으로써 원고에게 금 10,323,299원{(113,556,299원×100,000,000원/(100,000,000원＋1,000,000,000원), 원 미만은 버림, 이하 같다}을 배당할 것으로 기대되는 바이므로, 결국 원고는 이 사건 대지에 대한 강제경매절차에서 합계 금 13,165,959원(2,842,660원＋10,323,299원)을 지급받을 수 있었다고 할 것이다.
따라서 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입게 된 손해액은 위 경매절차가 취소되지 않았더라면 원고가 배당기일에서 집행비용으로 환급받게 될 금 2,842,660원에서 위 경매개시결정이 취소됨에 따라 피고가 법원 및 수원시 권선구청에서 직접 환급받을 수 있는 금 2,637,660원[위에서 본 바와 같이 이 사건 경매개시결정이 4일만에 취소됨에 따라 이 사건 경매절차가 전혀 진행되지 않은 채 종결되었고, 따라서 원고는 피고가 원고를 대리하여 납부한 경매예납금 2,228,660원, 송달료 168,000원, 수입증지 1,000원과 등록세 및 교육세 240,000원을 납입일 익일인 1997. 7. 5.부터 5년 이내에는 법원과 수원시 권선구청에서 직접 환급받을 수 있으므로(정부보관금에관한법률 제1조, 법원보관금규칙(1997. 5. 21. 규칙 제1469호), 송달료규칙(1998. 4. 20. 규칙 제1535호), 지방세법 제45조 제1항, 등기신청을 각하하는 경우 등록세영수필확인서 환부 여부에 관한 등기예규(1997. 8. 7. 제878-2호), 등기신청수수료 징수에 관한 등기예규(1997. 5. 31. 제872호) 각 참조}, 위 돈은 위 경매취소로 인한 손해액에 포함시킬 것이 아니다]을 공제한 나머지 금 205,000원과 원고가 배당기일에 배당받았을 것으로 기대되는 금 10,323,299원을 합한 금 10,528,299원이라고 봄이 상당하다.
다.다만, 위에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 손해배상책임을 위에서 본 공평의 이념에 따라 30% 정도 감경함이 상당하므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 금 7,369,809원(10,528,299원×0.7)으로 제한된다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 7,369,809원 및 이에 대하여 피고의 손해배상책임이 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 1997. 10. 2.부터 이 판결 선고일인 2000. 3. 17.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고는 이 사건 조정신청서부본 송달 다음날부터 이 판결선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정 이율을 적용하지 않기로 한다.), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 피고 패소 부분 중 위에서 인용하는 금액을 초과하는 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍일표(재판장) 김용찬 김용찬

강제경매신청을 위임받은 법무사가 경매신청서 접수를 다소 지연하여 경매개시결정일 무렵 경매신청 대상 부동산의 소유권이 타인에게 이전됨에 따라 그 부동산에 대한 강제경매가 불가능하게 된 경우, 법무사에게 손해배상책임을 인정하면서도 그 손해는 경매절차가 정상적으로 진행되었을 때 배당절차에서 지급받을 수 있었던 금원 상당이고 공평의 원칙상 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 책임을 경감한 사례

강제경매신청을 위임받은 법무사가 경매신청서 접수를 다소 지연하여 경매개시결정일 무렵 경매신청 대상 부동산의 소유권이 타인에게 이전됨에 따라 그 부동산에 대한 강제경매가 불가능하게 된 경우, 법무사에게 손해배상책임을 인정하면서도 그 손해는 경매절차가 정상적으로 진행되었을 때 배당절차에서 지급받을 수 있었던 금원 상당이고 공평의 원칙상 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 책임을 경감한 사례.