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예금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 데이콤 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【피고,상고인】 주식회사 우리은행 (변경 전 상호 : 주식회사 한빛은행) (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭 외 5인)
【환송판결】대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제393조 제1항),일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국 판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 원고가 항소하자 피고는 항소기간이 경과한 후에 부대항소를 제기하였는데 환송 전 원심판결은 원고의 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 피고가 상고하고 원고가 상고기간이 경과한 후에 부대상고를 제기하자 환송판결은 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하는 한편, 원고의 부대상고를 기각하였으며, 그 후 사건이 환송 후 원심에 계속중이던 2003. 8. 22. 원고가 항소를 취하하자 피고는 원고의 항소 취하는 효력이 없다고 다투었고, 이에 원심은, 위와 같은 원고의 항소의 취하는 유효하다고 판단하여, 이 사건 소송은 원고의 항소 취하로 종료되었다고 선언하였음을 알 수 있는바, 이러한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 항소 취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)
【피고, 피상고인】 서산시장 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】 대전고법 2002. 11. 14. 선고 2002누781 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제276조 제2항은 산업입지및개발에관한법률 제16조의 규정에 의한 산업단지개발사업의 시행자가 산업단지를 조성하기 위하여 취득하는 부동산 및 산업단지 조성공사가 완료된 후에 공장용 건축물 등을 신축하거나 증축하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하되, 다만 산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하거나, 공사가 완료된 후에 정당한 사유 없이 3년 이내에 공장용 건축물 등을 신축하거나 증축하지 아니하는 경우에는 감면된 취득세와 등록세를 추징한다고 규정하고 있는바, 위 법규정 소정의 추징사유인 ‘산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하는 경우’라 함은, 그 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우뿐만 아니라, 토지를 취득한 후 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 않은 채 3년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 산업단지를 조성하지 아니하게 된 경우도 포함하는 취지라고 새기는 것이 타당하다고 할 것이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 81누242 판결, 1989. 2. 28. 선고 88누5969 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 산업단지를 조성하지 아니한 채 이를 그 취득일부터 3년 이내에 법인격이 다른 별개의 법인인 기아자동차에게 매각한 이상, 비록 기아자동차가 원고와 같은 그룹 내 계열회사이고 원고로부터 이 사건 토지를 취득한 후 산업단지조성공사를 완료하였다고 하더라도, 취득세 등 추징사유에 해당함에는 아무런 영향이 없다고 판단하였다.
 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 등 추징사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 구 지방세법 제276조 제2항 단서에서 말하는 ‘정당한 사유’란 산업단지를 조성하지 못한 사유가 행정관청의 금지·제한 등 외부적인 사유로 인한 것이거나 또는 내부적으로 산업단지를 조성하기 위하여 정상적인 노력을 다하였음에도 불구하고 시간적인 여유가 없거나 기타 객관적인 사유로 인하여 부득이 산업단지를 조성할 수 없는 경우를 말하는 것이고, 부동산의 취득자가 그 자체의 자금사정이나 수익상의 문제 등으로 산업단지 조성을 포기한 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두9978 판결 참조). 
 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 토지를 매각할 당시 IMF 구제금융사태로 인한 경제환경의 변화와 정부의 구조조정 요구 등이 있었다고 하더라도 이는 원고가 당시의 경영환경 변화에 적응하고 경영합리화를 추구하는 과정에서 스스로의 사업판단에 따라 이 사건 토지를 매각하기로 결정한 것으로서 원고의 내부적인 사정에 불과하고, 달리 원고가 이 사건 토지를 취득하여 산업단지를 조성함에 있어서 법령에 의한 금지·제한 등 객관적으로 불가능한 사유가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 원고가 이 사건 토지를 취득일부터 3년 이내에 매각한 데에 정당한 사유가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당한 사유에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 구 지방세법 제276조 제2항에서 규정하는 감면된 취득세 등의 추징사유인 ‘산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하는 경우’의 의미
[2] 구 지방세법 제276조 제2항에서 규정하는 ‘정당한 사유’의 의미

[1] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제276조 제2항 소정의 추징사유인 ‘산업단지를 조성하기 위하여 취득한 부동산의 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하는 경우’라 함은, 그 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우뿐만 아니라, 토지를 취득한 후 정당한 사유 없이 산업단지를 조성하지 않은 채 3년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 산업단지를 조성하지 아니하게 된 경우도 포함하는 취지라고 새기는 것이 타당하다.
 [2] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제276조 제2항 단서에서 말하는 ‘정당한 사유’란 산업단지를 조성하지 못한 사유가 행정관청의 금지·제한 등 외부적인 사유로 인한 것이거나 또는 내부적으로 산업단지를 조성하기 위하여 정상적인 노력을 다하였음에도 불구하고 시간적인 여유가 없거나 기타 객관적인 사유로 인하여 부득이 산업단지를 조성할 수 없는 경우를 말하는 것이고, 부동산의 취득자가 그 자체의 자금사정이나 수익상의 문제 등으로 산업단지 조성을 포기한 경우는 이에 포함되지 아니한다.
법원사무관등의처분에대한이의 (가사, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고법 2004. 2. 23. 자 2004브1 결정
【주 문】
 원심결정을 취소한다. 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 민사소송법 제442조는 "항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은 항소법원인 서울가정법원 합의부의 법원사무관 등이 한 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 하여 이를 기각한 위 법원의 결정에 대하여 항고를 제기하였음이 분명하므로, 위 법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원인 서울고등법원에 이를 송부하였고, 원심법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 항소법원인 위 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다.
 2. 민사소송법 제159조, 민사소송규칙 제34조, 제37조의 각 규정에 의하면, 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항의 각 규정에 의하여 당사자나 이해관계를 소명한 제3자가 법원사무관 등에게 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 민사소송법 제159조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 법원이 필요하다고 인정하거나 당사자가 신청한 경우에 변론의 전부나 일부를 녹음하거나 녹화하도록 명하여 조서의 일부로 삼은 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등에 국한되는 것이고, 재판장 또는 참여사무관 등이 조서 작성의 편의와 조서 기재 내용의 정확성을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 변론의 전부 또는 일부를 녹음 또는 녹화한 것으로서 조서의 일부로 삼지 아니한 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 위 가정법원 합의부는, 같은 재판부가 같은 법원 2002르589 사건에서 재항고인의 변론 녹음 신청을 받아들여 민사소송법 제159조 소정의 녹음 또는 녹화를 명한 바는 없고, 같은 재판부가 비디오 카메라로 위 사건의 재판진행상황을 녹화한 것은 증인신문조서 등의 정확한 작성을 위한 것으로 그 녹화된 내용을 일시 저장한 컴퓨터용 디스크는 증인신문조서 등을 작성한 후 적절한 시기에 폐기하는 자료에 불과하고 조서의 일부로 사용되는 것이 아니라고 하여 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항의 각 규정에 의하여 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 대상이 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위 가정법원 합의부의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같이 적법절차에 위배한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 원심결정을 취소하고 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 김용담(주심)

[1] 항소법원의 결정에 대하여 다투는 방법(=재항고) 
[2] 항소법원인 지방법원 합의부의 법원사무관 등이 한 처분에 대한 이의신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 제기된 항고는 재항고로 보아야 함에도 불구하고 기록이 대법원이 아닌 고등법원에 송부되자 고등법원이 이를 항고사건으로 심리하여 기각한 경우, 위 결정은 권한 없는 법원이 한 것에 귀착되므로 취소되어야 한다고 한 사례
[3] 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항에서 규정하는 당사자나 이해관계를 소명한 제3자가 법원사무관 등에게 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등의 범위

[1] 민사소송법 제442조는 "항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 한다.
[2] 항소법원인 지방법원 합의부의 법원사무관 등이 한 처분에 대한 이의신청을 기각한 법원의 결정에 대하여 제기된 항고는 재항고로 보아야 함에도 불구하고 기록이 대법원이 아닌 고등법원에 송부되자 고등법원이 이를 항고사건으로 심리하여 기각한 경우, 위 결정은 권한 없는 법원이 한 것에 귀착되므로 취소되어야 한다고 한 사례.
[3] 민사소송규칙 제34조 제2항 및 제37조 제1항의 각 규정에 의하여 당사자나 이해관계를 소명한 제3자가 법원사무관 등에게 재생하여 들려줄 것을 신청할 수 있는 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 민사소송법 제159조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 법원이 필요하다고 인정하거나 당사자가 신청한 경우에 변론의 전부나 일부를 녹음하거나 녹화하도록 명하여 조서의 일부로 삼은 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등에 국한되는 것이고, 재판장 또는 참여사무관 등이 조서 작성의 편의와 조서 기재 내용의 정확성을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 변론의 전부 또는 일부를 녹음 또는 녹화한 것으로서 조서의 일부로 삼지 아니한 녹음테이프나 컴퓨터용 자기디스크 등은 여기에 해당하지 않는다.
윤락행위등방지법위반·청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2003. 12. 24. 선고 2003노1926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령 확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도3633 판결 등 참조). 
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이를 바탕으로, 피고인이 공소외 1을 고용할 당시 공소외 1에게 주민등록증 원본의 제시를 요구하여 이를 확인하거나, 공소외 2를 고용할 때 주민등록상의 사진과 실물이 다르다는 의문을 가졌으므로 다른 방법으로 좀 더 적극적으로 연령을 확인을 하는 등의 주의의무를 다하여 연령 확인을 하였더라면 공소외 1이나 공소외 2가 제시한 주민등록증 또는 그 사본의 진위 여부나 그녀들의 연령을 쉽게 확인할 수 있었다 할 것이므로 피고인이 공소외 4로 행세하는 공소외 1과 고용계약을 체결하는 당일 공소외 1이 제시하는 주민등록증 사본만을 확인한 채 그 원본을 제출받아 확인함이 없이 당일 공소외 1과 고용계약을 체결한 후 일을 시켰고, 며칠 후 공소외 1이 친구라며 소개하는 공소외 2와 고용계약을 체결하면서 제시받은 공소외 2의 언니 공소외 3의 주민등록증 상의 사진과 공소외 2의 얼굴이 다르다는 의문을 가졌음에도 불구하고 고용계약을 체결한 후 일을 시켰다는 것은 결국 청소년유해업소 업주인 피고인으로서는 청소년보호를 위한 연령 확인 의무 이행을 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 그렇다면 피고인에게는 공소외 1 및 공소외 2가 청소년임에도 불구하고 그들을 고용한다는 점에 관하여 미필적 고의가 있었다고 판단하여, 피고인에 대한 청소년보호법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 청소년고용금지업소의 업주가 유흥종사자를 고용함에 있어서 연령 확인에 필요한 의무의 내용
[2] 청소년고용금지업소의 업주에 대하여 청소년고용에 관한 미필적 고의가 있음을 인정한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·유가증권위조·위조유가증권행사·사문서위조·위조사문서행사·상호신용금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김치걸
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 27. 선고 2003노2776 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음이 명백하므로, 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심 및 제1심이 적법히 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 2001. 12. 31.자 7억 7,600만 원 대출행위를 포함한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편, 수 개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 2000. 4. 6.부터 같은 해 11. 2.까지 주식회사 열린상호신용금고의 출자자인 주식회사 엠씨아이코리아에 41회에 걸쳐 376억 9,000만 원을 대출하여 배임행위를 하고, 주식회사 동신 명의로 2000. 6. 28. 5억 원, 같은 해 6. 30. 15억 원, 같은 해 7. 10. 10억 원, 씨에이치산업개발 주식회사 명의로 같은 해 10. 20. 15억 원을 각 대출하여 주식회사 동신에 동일인 여신한도를 초과하여 45억 원을 대출하였다는 범죄사실 등으로 2001. 10. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 상호신용금고법위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 달 27. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 피고인의 이 사건 범죄사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 배임적 대출행위인 반면, 확정된 판결의 경우에는 주식회사 엠씨아이코리아에 대한 대출행위로서 대출의 상대방이나 대출의 일시 등이 상이하여 단일한 범의에 기한 일련의 배임행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어려우므로, 원심이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다는 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고, 거기에 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 상호신용금고가 실질적으로 동일한 채무자에게 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 것으로 인정된다면 위 대출행위는 상호신용금고법 규정에 위배되는 행위로서 대출한도를 초과하는 대출시마다 같은 죄가 성립한다 할 것이므로, 각 초과대출행위는 실질적인 경합범에 해당한다고 할 것인바( 대법원 1984. 7. 24. 선고 83도3196 판결 참조), 기록에 의하면, 주식회사 열린상호신용금고의 동일인 대출한도가 법인의 경우 30억 5,500만 원이고 개인의 경우 3억 원인데, 피고인의 이 사건 범죄사실 중 상호신용금고법위반의 범죄사실은 공소외 1, 공소외 2 등에게 동일인 대출한도를 초과하여 37억 6,600만 원을 대출한 행위인 반면, 확정된 판결의 경우에는 주식회사 동신에게 동일인 대출한도를 초과하여 45억 원을 대출한 행위로서 대출의 상대방이 다를 뿐만 아니라, 주식회사 동신의 실제 대표자가 공소외 1 이어서 대출 상대방이 동일하다고 하더라도, 동일인 대출한도를 초과한 대출행위는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제12조 규정에 위배되는 행위로서 대출한도를 초과하는 대출시마다 같은 죄가 성립한다 할 것이어서, 피고인이 주식회사 동신에 대하여 4회에 걸쳐 합계 45억 원을 대출하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위와 이 사건 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위가 범의의 단일성이 인정되는 일련의 행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 할 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 항소한 경우, 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] 수 개의 업무상 배임행위가 포괄일죄에 해당하기 위한 요건
[3] 수 개의 배임적 대출행위에 있어서 대출의 상대방이나 대출의 일시 등이 상이하여 단일한 범의에 기한 일련의 배임행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어렵다고 한 사례
[4] 동일인 대출한도를 초과한 대출행위가 수회에 걸쳐 행하여진 경우, 그 죄수관계
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 4인
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 동상홍) 
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 14. 선고 2003나22273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고 운영의 법무사 사무장인 소외 1이 소외 2를 대리한 소외 3으로부터 이 사건 판결에 기한 소유권이전등기신청업무를 위임받아 처리하게 된 사실, 그런데 위 판결문상 국가에 대하여 소외 2에게 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 부분은 국가 소유의 이 사건 ㉵부분 토지 중 7,870분의 4,560 지분임에도 불구하고 소외 1은 이를 간과한 채 ㉵부분 토지 전체에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 신청하는 등기신청서를 작성하고, 이 사건 판결문을 등기원인을 증명하는 서류로서 첨부하여 관할 김포등기소에 제출하였고, 등기관 역시 이를 간과한 채 등기신청을 수리하여 ㉵부분 토지 전체에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하게 된 사실, 그러자 소외 2는 ㉵부분 토지 전체를 소외 4에게 매도하였고, 그 후 다시 원심 판시와 같은 경위로 각 일부씩 전전 매도되어 최종적으로 원고들이 원심 판시와 같이 각 분할된 일부씩에 관하여 소유권이전등기를 각 경료받은 사실, 그 후 국가가 ㉵부분 토지 중 그 소유의 7,870분의 3,310 지분에 관하여 위와 같은 경위로 원고들 명의의 원인무효 등기가 경료된 사실을 발견하고, 원고들을 상대로 그들 소유 명의의 위 각 분할토지 중 각 7,870분의 3,310 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 국가 명의의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 운영의 법무사사무소 사무장인 소외 1은 소외 2로부터 이 사건 판결에 의한 소유권이전등기신청업무를 위임받아 처리함에 있어 이 사건 판결문 내용을 자세히 검토하여 그 내용에 부합하는 등기신청서를 작성하여 등기신청을 할 직무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있으므로, 피고는 소외 1의 사용자로서 동인의 위와 같은 직무상 과실에 의한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 이어 소외 1의 위와 같은 직무상 과실과 원고들이 입은 손해 사이에 조건적 인과관계가 인정된다고 하더라도 그 인과과정의 중간진행단계에서 소외 2의 소외 4에 대한 고의에 의한 기망행위가 개입함으로써 인과관계가 단절되었다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 소외 2의 소외 4에 대한 고의에 의한 기망행위가 그에 선행하는 행위인 소외 1의 직무상 과실에 의한 불법행위와 전혀 무관한 별개의 원인행위로서 개입한 것이 아니라 위 선행행위와 객관적으로 관련공동성이 있고, 또 그로 인하여 야기된 결과인 위 불실등기를 전제로 하여 위 기망행위가 이루어진 이상 피고의 주장과 같이 상당인과관계가 단절되어 소외 1의 사용자인 피고가 그로 인하여 원고들이 입은 손해배상책임을 면한다고 할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법무사의 책임범위나 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 이 사건에서 소외 1의 과실행위와 손해 발생 간에 인과관계가 단절되지 않는 것은, 그 중간 단계에 등기관이 소외 1의 등기신청상의 잘못을 발견하지 못한 채 수리한 과실이 있고 위 과실이 소외 1의 과실에 비하여 더 크다고 하여도 마찬가지라고 보여지므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없고, 또한 원심이 확정한 사실관계하에서라면 국가도 등기관의 과실에 따른 손해배상책임의 부담을 면키 어렵다고 보여지므로, 이와 다른 견지에서 오로지 법무사인 피고만이 손해를 부담하게 되어 형평의 원칙에 어긋난다는 취지의 상고이유의 주장 역시 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다. 
 이 사건에서 피고가 배상하여야 할 손해는, 소외 1의 위임사무 처리 잘못으로 인하여 의뢰인이 입게 된 손해가 아니라, 소외 1의 과실로 원인무효의 소유권이전등기가 경료된 토지가 전전 매도되어 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정됨으로써 최종매수인이 입게 된 손해이고, 이러한 경우 그 손해액은 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고, 그 토지를 매수하기 위하여 출연한 매매대금상당액이라고 할 것인바( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 원고들이 소외 1의 위와 같은 직무상 과실에 의한 불법행위로 인하여 입은 손해는 그들이 위 각 토지를 매수하기 위하여 출연한 각 해당 매매대금 중 국가 소유의 7,870분의 3,310 지분에 상응하는 금액이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

[1] 법무사 사무장의 토지소유권이전등기신청업무 처리상의 과실로 사용자인 법무사에게 사용자책임을 인정한 사례
[2] 법무사 사무장의 직무상 과실로 인한 불실등기와 이를 이용한 등기명의자의 중간매수인에 대한 기망행위가 결합하여 최종매수인이 불실등기 부분의 소유권을 상실하게 된 경우, 등기명의인의 기망행위에 의하여 위 사무장의 직무상 과실과 최종매수인이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 단절되지는 아니한다고 한 사례
 [3] 법무사 사무장의 직무상 과실로 인한 불실등기에 터잡아 순차 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우, 법무사는 최종매수인이 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이를 매수하기 위하여 출연한 매매대금상당액을 배상하여야 한다고 한 사례
권리범위확인(의) (특허, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 강경찬)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변리사 신창준 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2002. 8. 22. 선고 2002허2976 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 원고가 부담하게 한다.

【이 유】 1. 원심은, 명칭을 "(명칭 생략)"으로 하는 원고의 이 사건 등록의장(등록번호 생략) 출원 이전부터 건축공사 현장에서 거푸집과 이를 수직으로 떠받치는 서포터와의 사이에 강관과 받침용 목재를 끼워 넣어 사용해 오고 있었고, 그 중 강관의 용도는 받침용 목재의 강도를 보완하는 것이며, 목재의 용도는 거푸집의 고정을 위한 못박음과 서포터의 이탈을 방지하는 것이고, 위와 같은 목적에 따라 강관과 받침목재는 모두 사각기둥의 형상을 할 수밖에 없다고 한 다음, 원고의 이 사건 등록의장은 출원 전에 국내에서 널리 알려진 강관 및 받침목재의 사각기둥 형상을 널리 알려진 체결수단인 나사를 이용하여 단순 결합한 것으로서 그 형상 역시 사각기둥이어서 별도의 심미적 가치를 가지지 않으므로 의장적 창작성을 전혀 인정할 수 없어 등록무효 여부에 관계없이 적법한 권리범위가 인정되지 않고 그에 따라 피고가 실시하고 있는 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다는 취지로 판단하였다.
 2. 그런데 등록된 의장에 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하여 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그의 권리범위를 인정할 수 없는 것이기는 하지만(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결), 등록된 의장이 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장에 해당하는 경우에는 그 등록이 무효로 되기 전에는 등록의장의 권리범위를 부인할 수 없으므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 등록의장의 권리범위 자체를 부인한 것은 잘못이다.
 그러나 등록의장과 대비되는 의장이 등록의장의 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것인 때에는 등록의장과 대비할 것도 없이 그 권리범위에 속하지 않게 된다 할 것인바, 기록에 따르니, 국내에 널리 알려진 사각통 형상의 강관과 사각기둥 형상의 목재를 서로 맞대어 통상적인 형태의 못으로 박아 일체화시킨 형상과 모양의 결합을 하고 있는 피고의 실시의장은 그러한 결합에 의하여 새로운 미감이 생겨나는 것도 아니어서 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 주지의 형상과 모양의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것에 불과하므로, 피고의 실시의장은 이 사건 등록의장과 대비할 것도 없이 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 할 수 없고, 이러한 취지의 심결의 결론을 그대로 유지한 원심은 결과적으로 정당하며, 거기에 판결 결과에 영향을 준 심리미진, 의장의 권리범위에 관한 법리오해 등의 위법사유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

[1] 등록의장이 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)

[2] 등록의장이 주지의 형상으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것인 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부인할 수 있는지 여부(소극) 및 등록의장과 대비되는 의장이 주지의 형상으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것인 경우, 등록의장의 권리범위에 속하는지 여부(소극) 

[3] 명칭을 "(명칭 생략)"으로 하는 등록의장과 대비되는 의장이 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 주지의 형상과 모양의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록의장과 대비할 것도 없이 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 등록된 의장에 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하여 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그의 권리범위를 인정할 수 없다.

 [2] 등록된 의장이 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장에 해당하는 경우에는 그 등록이 무효로 되기 전에는 등록의장의 권리범위를 부인할 수 없지만, 등록의장과 대비되는 의장이 등록의장의 의장등록출원 전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 널리 알려진 형상·모양·색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것인 때에는 등록의장과 대비할 것도 없이 그 권리범위에 속하지 않게 된다. 

 [3] 명칭을 "(명칭 생략)"으로 하는 등록의장과 대비되는 의장이 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 주지의 형상과 모양의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록의장과 대비할 것도 없이 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.
명예퇴직수당반납처분  취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고,상고인】 황재영 외 1인 (소송대리인 변호사 이창훈 외 2인)
【피고,피상고인】 부천시장
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 5. 선고 2001누10884 판결
【주문】
 원고들의 각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들이 부담하게 한다.

【이유】 1.구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제66조의2 제1항,제3항,구 지방공무원명예퇴직수당등지급규정(2002. 12. 31. 대통령령 제17864호로 개정되기 전의 것, 다음부터 '지급규정'이라 한다) 제3조 제3항 제5호의 규정 취지에 비추어 볼 때,명예퇴직수당지급신청자 중 수당지급대상에서 제외하는 대상이 되는 '지방자치단체의 기능이 공사화 또는 민영화되는 경우 공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자'의 범위에는 위와 같이 공사화 또는 민영화되는 기관에 개별적으로 채용되기로 사실상 확정적으로 예정되어 퇴직하는 경우가 포함되고, 나아가 공사화 또는 민영화되는 기관이 설립되는 것이 확실하고 그 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 것이 분명하다면 공사화 또는 민영화되는 기관의 설립 시기가 수당지급신청시보다 다소 앞서거나 뒤라는 사정은 문제가 되지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2000두2389 판결 참조).
 또한 명예퇴직수당은 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로서의 성격을 갖는 것인데, 공사화되는 기관의 직원으로 채용되는 것과 임원으로 취임하는 것 사이에 위와 같은 수입의 상실이나 비용지출의 면에서 차이가 생기는 것은 아니며 그 규정 중의 '공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원'에서 그 기관의 임원을 제외하여야 할 합리적인 이유도 없으므로'공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원'에는 공사화 또는 민영화되는 기관의 소속직원뿐만 아니라 그 기관의 소속 임원도 포함된다고 하여야 할 것이니, 공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 임원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 지방공무원인 원고들이 부천시에서 근무하던 중 1999. 6. 15.부터 피고의 파견명령에 따라 당시 설립 중이던 소외 부천시시설관리공단(다음부터 '소외 공단'이라 한다)의 이사장 또는 상임이사 겸 주차사업본부장으로 파견근무를 하게 되었고, 소외 공단은 같은 달 23. 부천시 주차관리기능 및 문화시설 관리기능의 담당을 목적으로 설립되어 그 다음날 설립등기를 마친 사실, 원고 황재영은 1999. 12. 27. 소외 공단 이사장추천위원회에서 이사장으로, 원고 박광천은 같은 달 24. 소외 공단으로부터 상임이사 임명대상자로 추천받고, 같은 달 29. 이를 승낙하는 취임승낙서를 소외 공단에 제출한 사실, 한편 원고 황재영은 2000. 1. 17.자로, 원고 박광천은 1999. 12. 3.자로 피고에게 명예퇴직수당지급신청서를 제출하고, 원고 황재영은 2000. 1. 31.자로, 원고 박광천은 1999. 12. 31.자로 각 퇴직한 후 각 그 다음날부터 민간인의 신분으로 소외 공단의 이사장과 상임이사에 취임한 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 터잡아 원고들은 지급규정 제3조 제3항 제5호 소정의 명예퇴직수당지급대상자에서 제외되는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 기록상의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유가 없으며, 이 사건 사실관계를 위의 법리에 비추어보니 원심의 그 판단도 정당하여 그 판단에 지급규정 제3조 제3항 제5호 소정의 명예퇴직수당지급대상자에서 제외되는 자에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
 2. 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 우선 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였어야 할 것인바, 원고들이 피고가 공적 견해를 표명하였다고 주장하면서 들고 있는 경기도지사의 피고에 대한 명예퇴직수당 지급대상에 관한 질의회신만으로는 피고가 원고들에게 소외 공단의 임원이 되기 위하여 퇴직하는 경우 명예퇴직수당지급대상이 된다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다. 
 원심의 그와 같은 취지의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거법칙에 위배하였다거나 소송관계에서의 지적의무 또는 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 등의 위법사유가 없고, 신뢰보호의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.
3. 그러므로 원고들의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

[1]구 지방공무원명예퇴직수당등지급규정 제3조 제3항 제5호에 규정된 명예퇴직수당 지급 제외 대상인 '지방자치단체의 기능이 공사화 또는 민영화되는 경우 공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자'의 의미
[2] 명예퇴직수당 지급 제외 대상을 정한구 지방공무원명예퇴직수당등지급규정 제3조 제3항 제5호의 '공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원'에 그 기관의 소속 임원도 포함되는지 여부(적극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 27. 선고 2003나5599 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고는 1995. 11. 30. 서울지방법원에서 원고의 피용인인 소외인이 1994. 8. 4. 호주산 금괴 28개를 다른 화물 안에 숨겨 수입하려다 미수에 그쳤다는 등 내용의 관세법위반죄 및 조세범처벌법위반죄로 벌금 28억 원 및 금괴(그 후 금괴가 아니라 금화로 밝혀졌다) 1kg짜리 28개의 몰수형을 선고받아, 위 판결이 1996. 9. 23. 확정되고, 그 결과 압수된 위 금화 28개가 1998. 1. 16. 대금 352,081,081원에 공매 처분된 사실, 원고가 위 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구하여 2000. 3. 26. 일부 무죄, 일부 면소, 벌금 8억 7,100만 원(몰수형은 선고되지 아니하였다.)의 제1심 재심판결을 선고받았고, 이에 검사가 항소하여 위 벌금형만 합계 11억 1,700만 원으로 변경되었으며, 다시 검사가 상고하였으나 2002. 7. 12. 상고기각 판결을 선고받아 위 항소심 판결이 확정된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고는 법률상 아무런 원인 없이 위 금화 28개를 공매한 가액 352,081,081원 상당의 부당이득을 얻었으므로 원고에게 위 352,081,081원 및 그에 대한 위 재심판결 확정 익일 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 항변, 즉 피고가 원고에 대하여 위에서 본 바와 같이 11억 1,700만 원의 벌금채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 위 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 항변에 대하여는, 벌금형은 비록 이를 집행할 때에 민사집행법의 규정이 준용되고 검사의 집행명령에 집행력 있는 집행 권원과 동일한 효력이 인정되고는 있으나, 그 집행절차상 일반 민사채권의 집행과는 달리 여러 가지 특수성(납부명령 및 독촉, 소재수사 및 출국금지 조치, 징수명령 등)이 인정됨은 물론, 자연인에 대하여 부과된 벌금에 관하여는 노역장 유치에 의한 집행도 가능한 점 등에 비추어 볼 때 그 본질은 형벌의 일종으로서 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 민사법상의 채권으로 보기는 어렵다는 이유를 들어 배척하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
 가. 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다.
 나. 벌금형에는 일반 민사채권과는 달리 납부명령 및 독촉, 소재수사 및 출국금지 조치, 징수명령 등의 집행절차상 제도들이 갖추어져 있고, 특히 자연인에 대하여 부과된 벌금에 관하여는 노역장 유치에 의한 집행도 가능하나, 위와 같은 제도들은 어느 것이나 확정된 벌금의 징수를 용이하게 하자는 데 그 근본 취지가 있는 것이어서 그러한 제도들의 존재가 벌금채권의 실현을 더욱 확실히 담보하는 상계의 가능성을 배제할 근거로 된다고 보기 어렵고, 특히 상계를 허용하지 아니 한다면 소재수사, 출국금지, 노역장 유치 등의 강제적 수단에 의지할 수밖에 없는 결과가 되어 오히려 부당하며, 더구나 이 사건과 같이 벌금 채무자가 법인인 경우 노역장 유치 등의 방법은 통용될 여지가 없으므로 위와 같은 사정은 어느 것이나 벌금을 자동채권으로 하는 상계를 부인할 근거가 되기에 부족하다. 또한, 벌금형을 자동채권으로 하는 상계만을 허용하는 것이 국가를 다른 채권자보다 합리적 이유 없이 우대하는 것이라고 할 수도 없다.
 다. 이 사건의 경우, 피고 소송수행자가 제1심 계속 당시인 2002. 11. 22. 원고에 대한 벌금채권을 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 하였고, 역시 피고 소송수행자인 검사가 원심 변론기일에서 진술된 항소이유서를 통하여 위 상계의 효력을 재차 주장하였음에도 불구하고, 원심은 위 판시와 같은 이유만을 들어 피고의 상계 항변을 배척하여 버리고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 국가의 벌금채권을 자동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있음이 명백하고, 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다.
종헌결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 망 원고(재심피고) (소송대리인 변호사 곽종석)
【피고(재심원고), 상고인】 대한불교○○종 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 김충희)
【원심판결】 부산고법 2003. 10. 30. 선고 2003나356 판결
【주 문】
 이 사건 재심소송은 2004. 3. 8. 원고(재심피고)의 사망으로 종료되었다.

【이 유】단체의 정관에 따른 의사결정기관의 구성원이 그 지위에 기하여 위 단체를 상대로 그 의사결정기관이 한 결의의 존재나 효력을 다투는 민사소송을 제기하였다가 그 소송 계속중에 사망하였거나 승소 확정판결을 받은 후 그에 대한 재심소송 계속중에 사망하였다면, 단체의 의사결정기관 구성원으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 된다고 할 수 없어 소송수계의 여지가 없으므로 위 소송이나 재심소송은 본인의 사망으로 중단됨이 없이 그대로 종료된다(대법원 1962. 11. 29. 선고 62다524 판결, 1981. 7. 16. 자 80마370 결정 각 참조). 
 기록에 편철된 사망진단서의 기재에 의하면, 원고(재심피고)는 당심 소송 계속중인 2004. 3. 8. 사망하였음이 명백하므로 그로써 이 사건 재심소송은 종료되었다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 재심청구에 대하여 소송의 종료를 선언하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

단체의 정관에 따른 의사결정기관의 구성원이 그 지위에 기하여 단체를 상대로 그 의사결정기관이 한 결의의 존재나 효력을 다투는 민사소송을 제기하였다가 그 소송 계속중에 사망하거나 승소 확정판결을 받은 후 그에 대한 재심소송 계속중에 사망하는 경우, 소송의 종료 여부(적극)

단체의 정관에 따른 의사결정기관의 구성원이 그 지위에 기하여 위 단체를 상대로 그 의사결정기관이 한 결의의 존재나 효력을 다투는 민사소송을 제기하였다가 그 소송 계속중에 사망하였거나 승소 확정판결을 받은 후 그에 대한 재심소송 계속중에 사망하였다면, 단체의 의사결정기관 구성원으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 된다고 할 수 없어 소송수계의 여지가 없으므로 위 소송이나 재심소송은 본인의 사망으로 중단됨이 없이 그대로 종료된다.
문화재보호구역지정해제거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김명환)
【피고, 피상고인】 경기도지사
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 15. 선고 2002누14463 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심 판단의 요지
 가. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 1991. 10. 19. 안산시 (주소 생략) 일원에서 발견된 안산읍성과 관아지터를 도지정문화재로 지정·고시하고, 1992. 6. 8. 이를 보호하기 위하여 안산읍성 내부 전체 및 성곽 기단으로부터 외향 10m까지의 총 50필지 52,122㎡를 이 사건 문화재보호구역으로 지정·고시한 사실, 이 사건 문화재보호구역 내에 위치한 토지들을 소유하고 있는 원고들이 2001. 7. 14. 및 9. 28. 재산권 행사의 제한 등을 이유로 피고에게 원고들 소유 토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하자, 피고는 2001. 10. 5. 원고들에게, 원고들이 해제를 요청한 지역은 안산읍성 내에 포함되는 지역으로 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 안산읍성 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가하다는 이유로 위 신청을 거부하는 이 사건 회신을 한 사실을 인정하였다. 
 나. 나아가 원심은, 이 사건 회신을 거부처분으로 보고 그 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 적법 여부에 대하여, (1) 문화재보호법(2000. 1. 12. 법률 제6133호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 및 이 법의 위임에 기한 경기도문화재보호조례(2002. 2. 25. 조례 제3170호로 전문 개정되기 전의 것)에 도지정문화재를 보호하기 위한 문화재보호구역의 지정해제에 관하여는 도지사가 그 지정의 적정성 여부를 검토한 후 문화재보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 경우 경기도문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제한다고 규정하고 있을 뿐이고 개인이 도지사에 대하여 그 지정의 해제를 신청할 수 있다는 근거 규정을 별도로 두고 있지 아니하므로 법규상으로 개인에게 그러한 신청권이 있다고 할 수 없고, 어느 개인이 문화재보호구역 지정처분으로 인하여 불이익을 입거나 입을 우려가 있다고 하더라도 그러한 개인적인 사정만을 이유로 문화재보호구역 지정처분의 해제를 구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다고도 할 수 없어, 위 보호구역 지정해제신청을 받아들이지 아니한 이 사건 회신을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없고, (2) 가사 보호구역 지정해제신청권이 인정된다고 하더라도 이는 문화재보호구역 지정처분 이후 안산읍성이 문화재로서의 가치를 상실하였다는 등 문화재의 보존이라는 공익적 견지에서 객관적으로 지정해제를 허용할 특별한 사정변경이 있는 경우에 한정하여야 하는데 원고들이 주장하는 사유는 이에 해당하지 않으므로 원고들이 주장하는 신청권을 인정할 것은 아니라는 이유로, 원고들의 이 사건 소를 각하하였다. 
 2. 상고이유에 대한 판단 
 가. 법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고(제8조 제2항), 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점(제12조 제4항), 법 제8조 제3항의 위임에 의한 법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 원고들의 문화재보호구역 지정해제신청권을 인정할 수 없다는 이유로, 그 신청을 거부하는 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다거나, 가정적 판단으로서 원고들이 주장하는 사유가 위 보호구역 지정 후 안산읍성이 문화재로서의 가치를 상실하였다는 등의 특별한 사정변경이 있는 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 원고들이 주장하는 신청권을 인정할 것은 아니라고 한 원심판결에는 법과 헌법상 재산권 보장에 관한 규정의 해석을 그르쳐 문화재보호구역 지정처분의 해제를 구할 법규상 또는 조리상 신청권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 결 론 
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
전역처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 국방부장관 
【원심판결】서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003누4159 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점
군인사법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제47조에서 원에 의하지 아니한 자의 전역일에 대하여 제1항에서"법 제37조 제1항 제1호내지 제3호에 해당하는 자는 전역심사위원회가 전역을 의결한 날로부터 3월 이내에,법 제37조 제1항 제4호에 해당하는 자는 1년 이내에 각각 전역한다."고 규정하고 있는 점에 비추어"조사 또는 심사대상자는 전역심사위원회의 심사를 받기 전에법 제35조의 규정에 의하여 지원전역을 할 수 있다."는군인사법시행규칙(이하 '규칙'이라 한다) 제63조의 규정은 전역심사위원회의 심사로 원에 의하지 아니하는 전역을 할 가능성이 있는 대상자로 하여금 원에 의한 전역을 할 기회를 부여한다는 것이지 전역심사위원회의 의결에도 불구하고 대상자에 대하여 대상자가 원하는 시기에 원에 의한 전역을 할 수 있는 권한을 부여한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1997. 12. 23. 선고 96누1719 판결 참조).
 원심이, 원고가 2002. 2. 14. 희망하는 전역일을 2002. 9. 30.로 하는 전역지원서를 제출한 사실, 그러나 육군본부 전역심사위원회가 2002. 3. 16. 원고가 현역복무부적합자에 해당한다는 이유로 원고를 전역시키기로 의결하여 피고가 2002. 3. 31. 원고에게 현역복무부적합을 사유로 전역을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하고 이 사건 처분이시행규칙 제63조의 규정에 위반되지 아니한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과같은 규칙 제63조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점
 원심은, 원고가 전역전 직업보도교육대상자로 선발되지 아니하였고 또한 원고에 대한 원에 의한 전역의 명령이 하달되지 아니하여 피고가 원고에게 희망하는 전역일에 전역할 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분이 신뢰의 원칙에 반하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 신뢰의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점
군인사법상 현역복무부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결,1997. 5. 9. 선고 97누2948 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 보급수송대대 대대장인 원고가 같은 소속대 행정장교인 중위인 소외인을 성희롱하고 성적 접촉 등을 시도하는 등 자신의 직위를 이용 부하 여군장교의 성적 수치심을 유발하게 한 행위는군인사법 제37조 제1항 제2호,시행령 제49조 제1항 제2호,시행규칙 제56조 제2항 제1호의 현역복무부적합자에 해당한다는 이유로 전역심사위원회에서 원고를 전역시키기로 의결하여 피고가 원고에게 전역을 명하는 이 사건 처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 재량권의 일탈 또는 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점
 현역복무부적합자조사위원회에서 조사가 진행되더라도 대상자가 원에 의한 전역을 바라는 경우에는 원에 의한 전역을 하도록 내버려 주는 것이 관례라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유 제4점의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1]군인사법시행규칙 제63조의 규정이 전역심사위원회의 의결에도 불구하고 대상자에 대하여 대상자가 원하는 시기에 원에 의한 전역을 할 수 있는 권한을 부여한 것인지 여부(소극)
[2] 군인사법상 현역복무 적합 여부의 판정이 자유재량행위인지 여부(적극) 및 그에 대한 위법 여부의 판단 기준
 [3] 부하 여군장교의 성적 수치심을 유발한 자를 현역복무 부적합자로 판정한 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라고 본 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고,상고인】 캐너들 리미티드 파트너쉽 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)
【피고,피상고인】 이십일세기로얄산업 주식회사 (소송대리인 유미 특허법인 담당변리사 송만호 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2002. 7. 26. 선고 2001허6513 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심은, "WONDERBODY"로 구성되고, '브래지어, 속내의, 속셔츠, 속팬티 등'을 지정상품으로 하는 피고의 이 사건 등록상표(등록번호 제466907호)와 "WONDERBRA"로 구성된 원고의 등록상표(등록번호 제252019호, 이 사건 등록상표의 등록출원일 이전에 출원·등록하였으므로, 아래에서는 '선등록상표'라고만 한다.), "WONDER BOY"로 구성된 소외 정호경의 등록상표(등록번호 제451007호, 이 사건 등록상표의 등록출원일 이전에 출원되고, 이 사건 등록상표의 등록출원일 이후에 등록되었으므로, 아래에서는 '선출원상표'라고만 한다.)가 공통으로 포함하고 있는 영문자 'WONDER'는 중학교 수준의 비교적 쉬운 영어단어로서 '놀라움, 경이, 불가사의한 물건' 등의 뜻을 가진 명사 또는 '멋진, 경이로운(wonderful)' 등의 뜻을 가진 형용사로서 주로 사용되므로, 일반 수요자들은 그것이 각 지정상품들이 놀라울 정도로 품질이나 효능이 우수하다는 의미를 나타내고 있다고 직감할 수 있고, 선등록상표의 출원일 이전에 이미 'WONDER' 또는 'Wonder'를 구성 부분으로서 포함하는 "", "", "", ""와 같은 표장의 상표가 의류 등을 지정상품으로 하여 등록되어 있었고, 그 이후 이 사건 등록상표의 출원일 이전까지도 "", ""와 같은 표장의 상표가 의류 등을 지정상품으로 하여 추가로 출원·등록되었으므로 이 사건 등록상표 및 선등록상표, 선출원상표에 포함된 'WONDER'는 식별력이 없거나 매우 미약한 부분이라고 보아야 할 것이고, 한편 선등록상표의 나머지 'BRA' 부분은 '브라'로 호칭되어 일상생활에서 브래지어의 약어로 인식되므로 그 지정상품 중 브래지어와 관련하여 역시 식별력이 없다고 한 다음, 이 사건 등록상표는 식별력이 없는 부분을 제외한 'BODY'만이 요부로서 파악되어 '바디' 또는 '보디'로 호칭되고, 그로부터 '신체, 몸' 등의 관념을 인식하고, 선등록상표는 브래지어 이외의 지정상품과 관련하여서는 'BRA'가 요부로서 파악되어 '브라'로 호칭되고 그로부터 '브래지어'라는 관념이 도출되며, 브래지어와 관련하여서는 전체로서 '원더브라'라고 호칭되고, 그로부터 '놀라운 브래지어, 훌륭한 브래지어' 등의 관념이 도출되며, 선출원상표는 'BOY'만이 요부로서 남게 되어 '보이'로 호칭되고, 그로부터 '소년'이라는 관념이 도출되므로, 이 사건 등록상표는 어떠한 경우에도 상품의 출처의 혼동을 초래할 정도로 선등록상표 및 선출원상표와 호칭이나 관념 등이 동일하거나 유사하다고 볼 수 없어, 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하지 아니하므로, 이 사건 등록상표는 다른 점에 대하여 더 나아가 볼 필요 없이상표법 제7조 제1항 제7호 및 이 사건 등록상표가 선등록상표 및 선출원상표와 동일하거나 유사한 상표에 해당하는 것을 필요로 하는같은 항 제9호 내지제11호,제4호,제12호의 각 등록무효사유 어디에도 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 외국어로 된 상표의 경우에 그 상표가 지정상품에 관하여 그 품질이나 효능, 용도 등을 표시하는 것인가 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래계의 실정, 그 지정상품의 국내 거래자·일반수요자의 그 상표에 대한 이해 정도를 감안하여 객관적으로 판단하여야 하는 법리와 기록에 의하면, 우리 나라의 영어 보급 수준에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표나 선등록상표, 선출원상표의 구성 중 'wonder' 부분이 우리 나라 수요자들에게 그 지정상품에 관하여 품질이나 효능, 용도 등을 직감하게 할 것으로 보이고, 원심에 제출된 수요자인식조사보고서는 'wonder'의 식별력 자체에 관한 것은 아니어서 이를 달리 인정하기 부족하며, 미국 법원의 판결 내용이 우리 나라의 법원을 기속하는 것도 아니므로, 원심이 이 부분을 제외한 나머지 부분만으로 상표의 유사 여부를 판단하여 이 사건 등록상표와 선등록상표 및 선출원상표가 유사하지 않다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상표의 식별력에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등의 위법이 없다. 따라서 원심이 이 사건 등록상표가 상표의 유사를 요건으로 하는상표법 제7조 제1항 제4호,제7호,제9호,제11호,제12호 소정의 등록무효사유에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다.
 나. 한편,상표법 제7조 제1항 제10호의 적용에 있어서, 저명상표의 경우 상표 자체로서는 유사하다고 할 수 없는 상표라도 양 상표의 구성이나 관념 등을 비교하여 그 상표에서 타인의 저명상표 또는 상품 등이 용이하게 연상되거나 타인의 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되어 상품의 출처에 오인·혼동을 일으키는 경우에는 등록될 수 없는 것이므로(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001후2870 판결), 원심이 상표의 유사 여부만으로 위 법조항 해당 여부를 판단한 것은 잘못이나, 기록에 의하더라도 선등록상표가 이 사건 등록상표의 출원일 무렵에 국내에서 저명한 정도였다고 보기는 어려우므로 원심이 이 사건 등록상표가상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하지 않는다고 판단한 것은 그 결과에 있어서 정당하다.
 다. 또한, 선출원상표는 이 사건 등록상표의 출원일에 아직 등록되지 않았으므로, 선출원상표에 의하여 이 사건 등록상표의 등록무효 여부를 판단하기 위해서는상표법 제8조 제1항을 적용하여야 함에도 원심이 선출원상표와 관련하여서도상표법 제7조 제1항 제7호의 해당 여부를 판단한 것은 잘못이나 이 사건 등록상표가 선출원상표와 유사하지 않은 이상 그러한 잘못은 판결에 영향이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 등록상표 "WONDERBODY"와 선등록상표 "WONDERBRA" 및 선출원상표 "WONDER BOY"가 유사하지 않다고 한 사례
[2]상표법 제7조 제1항 제10호에서 규정하는 저명상표에 저촉되는 상표의 판단 기준
경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고,피상고인】 세종금융지주 주식회사 (소송대리인 변호사 김정술)
【피고,상고인】 역삼세무서장
【원심판결】서울고법 2003. 4. 15. 선고 2002누10041 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1999 사업연도의 결산확정 및 법인세 확정신고 당시에는 그 대차대조표와 이익잉여금처분계산서 등에 당해 사업연도의 기업발전적립금으로 175억 원을 적립한 것으로 기재·신고하였으나, 그 후 2000. 11. 1. 개최된 임시주주총회 결의를 통하여 1999 사업연도의 기업발전적립금을 위 175억 원보다 225억 원 증액된 400억 원으로 변경하는 대신 이월이익잉여금을 그 금액만큼 감액하는 내용의 결의를 한 다음, 11. 4.자 신문에 위와 같은 결의내용대로 1999 사업연도 기업발전적립금과 이월이익잉여금에 증감변동이 있었다는 정정공고를 한 사실을 인정한 다음, 설사 원고가 위와 같은 기업발전적립금과 이월이익잉여금의 증감변동내용을 이미 확정된 1999 사업연도의 대차대조표와 이익잉여금처분계산서에 반영하지 못하고 그 다음 사업연도인 2000 사업연도의 대차대조표와 이익잉여금처분계산서에 이를 반영하였다고 하더라도, 원고가 임시주주총회 결의를 통하여 이익잉여금 중 225억 원을 기업발전적립금으로 추가·적립한 실제 대상 사업연도가 1999 사업연도라고 인정되는 이상, 적정유보초과소득에 대한 법인세 과세제도의 입법 취지나 기업발전적립금 제도의 목적 등에 비추어 볼 때, 비록 법인세 확정신고 이후라고 할지라도 원고가 그 경정청구기한 내에 1999 사업연도의 기업발전적립금을 추가·적립하여 400억 원으로 증액하였다면 이와 같이 증액된 기업발전적립금을 기초로 적정유보초과소득을 산정하여야 한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인이나 판단유탈 또는 적정유보초과소득에 대한 법인세 과세제도와 기업발전적립금에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노4069 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심은, "피해 회사의 총괄이사인 피고인이 그 대표이사인공소외인의 지시에 따라 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 분양권매수 계약을 체결하고 그 분양권을 취득하여 보관하던 중 피고인이 피해 회사를 퇴사하게 되었음에도 불구하고 위 분양권 관련 서류를 반환하는 등의 업무상 임무를 이행하지 아니하고 오히려 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 분양권 매매대금 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다."라고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인과 피해 회사 사이의 약정의 내용은 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 그 소유권 자체를 대상으로 한 명의신탁약정으로 보아야 할 것인데, 이 사건 아파트의 소유자이자 매도인인 분양자가 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하는 것이라고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2.신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결,대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조),이러한 계약명의신탁의 법리는부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 이 사건 명의신탁약정에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지 않는다거나 가사 적용된다 하더라도 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당하는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은, 위 명의신탁약정이 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의만을 대상으로 하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

[1] 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극)
[2] 수탁자가 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다고 한 사례
광역교통시설부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 문종술 외 8인)
【피고, 상고인】 부산광역시장 (소송대리인 변호사 정종우)
【원심판결】 부산고법 2003. 7. 11. 선고 2003누1073 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고가 부담하게 한다.

【이 유】 구 대도시권광역교통관리에관한특별법(2001. 1. 29. 법률 제6402호로 개정되고 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘법’이라 한다) 제11조 제4호 괄호 규정에 의하여 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업의 시행자라고 하더라도 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업 등이 시행되는 지구, 구역 또는 사업지역 안에서 주택건설사업을 시행하는 경우에는 광역교통시설부담금 납부대상에서 제외되는바, 부담금 부과처분 등 침익적 행정처분에 있어서 국민의 재산권 보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 비추어 근거 규정의 엄격한 해석을 요한다고 할 것이므로, 법 부칙 제2조가 "제11조의 개정 규정에 의한 부담금은 이 법 시행일 이후 제11조의4 제1항의 개정규정에 의한 사업의 승인을 받는 사업부터 적용한다."고 규정하고 있다고 하더라도, 이는 부담금 부과대상 사업으로 법 제11조 각 호에서 정한 사업이 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가 등을 받는 경우에 부담금 부과대상이 된다는 것을 규정한 것에 불과하고, 그 부칙 조항이 있다 하여 택지개발사업 등을 시행일 이후 승인받은 경우에 한하여 그 괄호 규정이 적용되어 주택건설사업이 부담금 부과제외대상으로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심이, 대한주택공사가 1994. 7. 피고로부터 택지개발촉진법에 의한 택지개발계획승인을 받아 시행하는 부산 부산진구 당감동 택지개발지구 내 이 사건 토지를 원고가 매수하여 2002. 5. 3. 주택건설사업계획승인을 받은 것에 대하여, 피고가 2002. 6. 19. 법 제11조 제4호, 제11조의4, 부칙 제2조를 적용하여 원고에게 광역교통시설부담금 563,164,000원을 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법 제11조 제4호 본문 및 괄호 규정, 부칙 제2조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 
 상고이유 주장들을 받아들이지 아니한다. 
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

구 대도시권광역교통관리에관한특별법 부칙(2001. 1. 29. 법률 제6402호) 제2조가 "제11조의 개정 규정에 의한 부담금은 이 법 시행일 이후 제11조의4 제1항의 개정 규정에 의한 사업의 승인을 받는 사업부터 적용한다."고 규정하고 있다고 하더라도, 이는 부담금 부과대상 사업으로 같은 법 제11조 각 호에서 정한 사업이 같은 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가 등을 받는 경우에 부담금 부과대상이 된다는 것을 규정한 것에 불과하고, 그 부칙 조항이 있다 하여 택지개발사업 등을 시행일 이후 승인받은 경우에 한하여 그 괄호 규정이 적용되어 주택건설사업이 부담금 부과제외대상으로 되는 것은 아니다.
관세과오납금환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 19. 선고 2002누15923 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 관세에 대한 과오납금 환급청구권은 원고가 1995. 5. 9. 자 관세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받은 때인 1999. 7. 15. 이후에 비로소 행사할 수 있었으므로 소멸시효가 완성되지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 관세에 대한 과오납금 환급청구권은 처음부터 법률상 원인없이 납부한 관세 과오납금의 반환을 구하는 것으로 그 납부시에 발생하여 이를 행사할 수 있으므로 그 소멸시효는 이를 행사할 수 있는 납부일로부터 진행한다고 봄이 상당하고, 원고가 1995. 5. 9. 자 관세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 이 사건 관세와 같은 관세율을 적용한 위 부과처분이 위법하다는 내용의 승소판결을 받은 때인 1999. 7. 15. 이후에 비로소 이 사건 관세 과오납금 환급청구권을 행사할 수 있게 된다고는 할 수 없으며, 또한 원고로서는 위 1995. 5. 9. 자 관세부과처분에도 불구하고 계속하여 위 부과처분에서 적용한 관세율을 적용하지 아니하고 수입신고할 것을 기대하기 어려웠다거나, 1995. 6. 30. 이후에 식용 대두를 수입하면서 위 부과처분에서 적용한 관세율로 납부한 관세에 관한 과오납금을 피고로부터 환급받은 1999. 6. 4.경 또는 원고가 제기한 위 관세부과처분 취소소송에서 승소판결을 받은 1999. 7. 15. 이전에 이 사건 관세에 대한 과오납금 환급청구권을 행사할 것을 기대하기 어려웠다는 원고의 주장사유는 위 권리를 행사할 수 없는 법률상의 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 불과하므로, 원고의 위 과오납금 환급청구권에 관한 소멸시효 진행에는 아무런 영향을 미치지 못한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관세 과오납금 환급청구권의 소멸시효에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 이 사건 과오납금 환급청구권 행사에 대하여 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 위 관세부과처분 취소소송에서 패소할 경우 이 사건 관세의 과오납금에 관하여 별도의 소송절차 없이 반환하겠다거나 소멸시효의 완성을 주장하지 않겠다는 의사를 표시한 바는 없고, 원고의 이 사건 과오납금 환급청구권의 행사를 저지 또는 방해하는 등의 행동을 한 바 없을 뿐 아니라 객관적으로도 원고가 위 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 것도 아니며, 시효완성 후에도 채무자인 피고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보인 바도 없고, 일반적인 관세의 과오납으로 인한 반환청구의 채권자들과 달리 이 사건 원고에 대하여만 특별히 보호의 필요성이 크다고 보아야 할 사정도 없고, 같은 조건의 납세자들이 과오납 관세를 환급받았다는 사정도 보이지 아니하여 소멸시효 완성을 이유로 채무 이행의 거절을 인정하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있다고도 할 수 없으며, 다만 원고 스스로 원고가 피고를 상대로 제기한 위 관세부과처분 취소소송에서 승소하면 원고는 별도의 소송절차 없이 이 사건 관세의 과오납금을 환급받을 수 있으리라고 기대하였다는 것이나 원고가 그러한 기대를 형성함에 있어 피고가 특별히 기여한 바도 없는 이상, 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 소멸시효가 진행하지 않는‘권리를 행사할 수 없는’경우의 의미

[2] 과세관청이 관세 과오납금 환급청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.

 [2] 과세관청이 관세 과오납금 환급청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·명예훼손·무고 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박상진
【변 호 인】 변호사 최성락
【원심판결】 창원지방법원 2003. 7. 18. 선고 2001고단2707 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 8월에, 피고인2를 징역 6월에 각 처한다.
다만, 피고인1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점은 무죄.

【이 유】1. 피고인들의 항소이유의 요지
피고인들은 공사대금 문제로 피해자들과 언성을 높여 다툰 사실만 있을 뿐 피해자들을 감금, 협박하거나 피해자들에게 폭행이나 상해, 손괴를 가한 사실이 없고, 따라서 허위의 사실을 들어 그들을 무고한 사실이 없으며, 피고인2는피해자의 명예를 훼손한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄를 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판단
가. 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 무고의 점(피고인들)
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 그 판시와 같이 공모하여 피해자들을 감금, 협박하고 피해자들에게 폭행이나 상해, 손괴를 가한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 따라서 허위의 사실을 들어 그들을 무고한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유없다.
나. 명예훼손의 점(피고인2)
(1) 공소사실의 요지
피고인2가 2000. 8. 10. 08:10경 마산시 수성동 51-5 소재피해자 경영의사찰 법당에서 사실은피해자가공소외 1과 성관계를 한 사실이 없음에도 불구하고, 신도 수명이 듣고 있는 가운데 “피해자와공소외 1이 붙어 먹었다.”라고 소리침으로써 공연히 허위사실을 적시하여 동녀의 명예를 훼손한 것이다.
(2) 피고인2의 주장
위 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여피해자가 “공소외 2가 자신과공소외 1이 붙어 먹고 산다.”는 소문을 퍼뜨리고 다닌다며 상의를 해 온 적이 있을 뿐 피고인이 그러한 말을 한 적이 없다며 위 공소사실을 부인하고 있다.
(3) 판단
그러므로 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 듯한공소외 2,공소외 1의 각 진술 중 “피고인2가 신도들이 있는 장소에서피해자에게 위와 같은 말을 하는 것을 직접 들었다.”는 취지의 진술은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 이 사건 기록에 의하면 피고인2가피해자의 귀에 대고 위와 같은 취지의 말을 하였다는 것이고, 이와 같은 내용을 당시 현장에 있던 사람들 중피해자 외에는 아무도 들은 사람이 없는데, 오히려 위피해자가공소외 2에게 위 피고인이 이와 같은 말을 한다는 취지로 이야기하자 위공소외 2가 이 말을 듣고 다시 위 피고인에게 이를 따져 항의한 사실이 인정될 뿐이다. 이와 같이 위 피고인이피해자의 귀에 대고 위와 같은 말을 한 것만으로는 불특정 또는 다수인이 이를 인식할 수 있는 상태, 즉 공연성이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정함으로써 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이어서 피고인2에 대한 이 부분 공소사실과 원심 판시 나머지 범죄사실이형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심 판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
다. 직권판단(피고인1)
직권으로 보건대, 피고인1이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 이 사건 범행 가담 정도, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피고인2와는 형제지간으로서 피고인2에 대하여 실형이 선고되는 점, 그 밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 원심판결은 이 점에서 파기할 수 밖에 없다.
3. 결론
따라서, 피고인2에 대하여는형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인1에 대하여는형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판결 범죄사실 제3항을 삭제하고 제4항을 제3항으로 바꾸는 외에는 원심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 (피고인들)
각폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제276조 제1항,제260조 제1항,제366조,제283조 제1항,제257조 제1항,형법 제156조,제30조
1. 상상적경합(피고인들)
각형법 제40조,제50조
1. 형의 선택(피고인들)
각 징역형 선택
1. 경합범 가중(피고인들)
각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호 ,제50조
1. 집행유예(피고인1)
형법 제62조 제1항(위 직권파기 이유에 대한 판단에서 본 정상 참작)
【무죄부분】피고인2에 대한 공소사실 중 명예훼손의 점에 대하여는, 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 심갑보(재판장) 우인성 표극창
자동차손해배상보장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2004. 1. 29. 선고 2003노10648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 자동차손해배상보장법(2001. 1. 29. 법률 제6405호로 개정되어 2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정된 법률이 시행되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제38조 제2항에 의하면, "법 제7조 본문의 규정에 위반하여 강제보험 등에 가입되어 있지 아니한 자동차를 운행한 자동차 보유자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로 법 제38조 제2항 위반죄의 주체는 '자동차 보유자'이고, 한편 법 제2조 제3호에서 '자동차 보유자'라 함은 "자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자를 말한다."고 규정하고 있고, 여기서 '자동차를 사용할 권리가 있는 자'는 임대차나 사용대차 기타 자기를 위하여 자동차를 사용할 권원이 있는 자를 모두 포함하는 것으로 해석되므로, 법 제38조 제2항 위반죄의 주체를 자동차의 등록명의자로 국한시켜 해석할 수는 없다.
 피고인의 법정 진술에 의하면, 이 사건 자동차는 피고인의 배우자가 혼인 전에 구입하여 자신의 명의로 등록한 것이나 혼인 후로는 피고인도 가끔씩 필요할 때마다 가사에 사용하여 왔으며 이 사건 사고 당일에는 시어머니를 병원에 모셔다 드리기 위하여 운행하던 중이었다는 것인바, 사정이 이러하다면 피고인은 사건 당시 배우자의 승낙 내지 묵인 아래 이 사건 자동차를 운행하였다 할 것이므로 피고인도 위 법조 소정의 '자동차를 사용할 권리가 있는 자'에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 사건 자동차에 관하여 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 운행에 나아간 이상, 자동차 등록명의자가 아니라고 하여 법 제38조 제2항 소정의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이다.
 원심의 인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자동차손해배상보장법위반죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 나머지 상고이유는, 피고인이 부당한 이득을 보기 위하여 책임보험 가입을 게을리 한 것도 아니고, 교통사고의 피해자와 합의를 게을리한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 사고로 피고인에게 요구한 보상금액을 훨씬 넘어서는 벌금 70만 원의 형에 처한 것은 부당하다는 취지인바, 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

[1] 강제보험 미가입 자동차를 운행하는 경우에 성립하는 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 주체가 자동차의 등록명의자에 국한되는지 여부(소극)
[2] 배우자의 명의로 등록된 자동차가 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 자동차를 운행하였다면 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례

[1] 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 위반죄의 주체는 '자동차 보유자'이고, 한편 같은 법 제2조 제3호에서 '자동차 보유자'라 함은 "자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자를 말한다."고 규정하고 있고, 여기서 '자동차를 사용할 권리가 있는 자'는 임대차나 사용대차 기타 자기를 위하여 자동차를 사용할 권원이 있는 자를 모두 포함하는 것으로 해석되므로, 같은 법 제38조 제2항 위반죄의 주체를 자동차의 등록명의자로 국한시켜 해석할 수는 없다.
 [2] 배우자의 명의로 등록된 자동차가 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 자동차를 운행하였다면 자동차손해배상보장법 제38조 제2항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.
경고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.23 / 시행일:

【원고,상고인】 박성순 (소송대리인 변호사 김오섭)
【피고,피상고인】 서울특별시강동교육청교육장
【원심판결】서울고법 2003. 10. 31. 선고 2003누3088 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 서울특별시교육·학예에관한감사규칙(1999. 1. 15. 교육규칙 제540호로 개정되고 2002. 6. 25. 교육규칙 제605호로 폐지된 것) 제11조, '서울특별시교육청감사결과지적사항및법률위반공무원처분기준'에 정해진 경고는, 교육공무원의 신분에 영향을 미치는 교육공무원법령상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 인사기록카드에 등재되지도 않으며, '2001년도정부포상업무지침'에 정해진 포상추천 제외대상이나교육공무원징계양정등에관한규칙 제4조 제1항 단서에 정해진 징계감경사유 제외대상에 해당하지도 않을 뿐만 아니라, '서울특별시교육청교육공무원평정업무처리요령'에 따라 근무평정자가 위와 같은 경고를 이유로 경고를 받은 자에게 상위권 평점을 부여하지 않는다고 하더라도 그와 같은 사정은 경고 자체로부터 직접 발생되는 법률상 효과라기보다는 경고를 받은 원인이 된 비위사실이 인사평정 당시의 참작사유로 고려되는 사실상 또는 간접적인 효과에 불과한 것이어서 교육공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과를 발생시키는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 위와 같은 경고는, 교육공무원법, 교육공무원징계령, 교육공무원징계양정등에관한규칙에 근거하여 행해지고, 인사기록카드에 등재되며, '2001년도정부포상업무지침'에 따른 포상추천 제한사유 및교육공무원징계양정등에관한규칙 제4조 제1항 단서에 정해진 징계감경사유 제외대상에 해당하는 불문(경고)과는 달리, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 경고와 불문(경고)의 근거, 법적 효과 등에 차이가 있음을 들어 피고의 이 사건 경고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결,1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결,2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2004. 1. 29. 선고 2003노4268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다. 그러므로 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자의에 의하여 판시 자동차를 운전하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 술에 취한 피고인이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸었고, 실수로 자동차의 제동장치 등을 건드렸거나 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 약간 경사진 길을 따라 앞으로 움직여 피해자의 차량 옆면을 충격한 사실은 엿볼 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 이를 두고 피고인이 자동차를 운전하였다고 할 수는 없다. 
 원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 피고인이 판시 자동차를 운전하였다고 볼 수 없다고 하여 도로교통법위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 도로교통법상 자동차 운전에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 도로교통법상 '운전'의 의미
[2] 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 시동을 걸었으나 실수 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우, 자동차의 운전에 해당하는지 여부(소극)

[1] 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다. 
 [2] 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지법 2003. 12. 2. 선고 2003노3646 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】청소년보호법 제24조 제2항은, "청소년출입·고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."고 규정하고 있고,같은 법 제51조 제7호는, " '제24조 제2항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자'를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바,위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서도 고의는 요구된다 할 것이다.
 그리고 위 법률 조항의 규정 내용 및 청소년보호법의 입법 취지에 비추어 볼 때,청소년출입금지업소의 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 출입시켜서는 아니될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고(대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결,2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조),업주 및 종사자가 이러한 연령 확인 의무에 위배하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다.
 피고인 운영의 판시 유흥주점에 출입한공소외인이 당시 18세 11개월로서 예술대학 1학년생이며, 같이 온 군복을 입은 친구와 반말을 주고 받았고, 29세인 피고인의 매형도 동행하였다는 등의 사정만으로는, 객관적으로 보아공소외인을 청소년으로 의심할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 하기 어렵고, 현역군인과 반말을 주고 받는 대학 1학년생인공소외인이 청소년일 개연성은 있는 것임에도 피고인이 그에 대하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 하지 아니한 이상청소년보호법 제51조 제7호,제24조 제2항 위반의 미필적 고의는 인정되는 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나청소년보호법 제51조 제7호,제24조 제2항의 해석이나 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1]청소년보호법 제51조 제7호,제24조 제2항 위반죄의 성립에 고의가 요구되는지 여부(적극)
[2] 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자가 출입자의 연령확인에 필요한 의무의 내용 및 연령확인조치를 취하지 아니하여 청소년이 당해 업소에 출입한 경우, 청소년보호법 위반죄의 미필적 고의가 인정되는지 여부(적극)
[3] 청소년출입금지업소의 업주에 대하여 청소년 출입에 관한 미필적 고의가 인정된다고 한 사례