사해행위취소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1984.03.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【제 1 심】 광주지방법원(82가합106 판결)
【주 문】
1심 판결을 취소한다.
피고와 소외 1 사이의 별지목록기재 부동산에 관한 1980. 4. 1.자 신탁해지를 취소한다. 
피고는 별지목록기재 부동산에 관하여 1980. 11. 11. 광주지방법원 서광주등기소 접수 38,710호로써 1980. 4. 1.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구의 취지】원고는 주문과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】1. 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(갑 제5호증과 동일함), 을 제5호증의 1, 2의 각 기재내용에 의하면, 원고는 소외 1과 소외 2를 상대로 손해배상청구소송( 광주지방법원 80가합339, 당원 81나613, 대법원 83다카813)을 제기하여 돈 14,595,587원 및 이에 대한 1979. 10. 20.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 셈에 따른 돈을 지급하라는 승소판결을 받아 1983. 12. 27. 확정되었음을 인정할 수 있다. 
2. 가. 별지목록기재 부동산에 관하여 소외 1로부터 피고에게 1980. 11. 11. 광주지방법원 서광주등기소 접수 38,710호로써 1980. 4. 1.자 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기가 필하여진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
나. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 3,5,7, 갑 제8,9,10호증, 갑 제7호증의 4,5,6,9,10, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증, 당사자 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증, 당사자 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 4, 갑 제7호증의 11 내지 14의 각 기재, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 6의 일부기재, 당심증인 소외 2의 증언, 1심에서의 민사(81나613 사건) 및 형사, 당심에서의 형사기록에 대한 각 검증결과의 각 일부(다음에서 배척하는 부분 제외)를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 
(1) 원고는 자동차 부속품 판매상인 ○○물산이라는 기업체를 경영하면서 1976. 7.께부터 그 처제인 소외 2를 경리사원으로 채용하였다. 
(2) 위 소외인은 1978. 4. 5.께 소외 1이라는 공군 대위를 소개받아 교제하다가 마음이 맞아 장차 결혼하기로 약속한 다음, 1980. 4. 경까지 원고의 현금과 받을 채권 등을 원고 모르게 수십회에 걸쳐 빼내어 일부는 두 사람의 유흥비 등으로 소비하고, 일부는 횡령사실을 잘 알고 있는 소외 1에게 주어서 사업자금으로 쓰게하고, 또 앞으로 결혼하여 거주할 주택을 사도록 하였다. 
(3) 소외 1은 소외 2로부터 받은 돈으로써 아버지인 피고로 하여금 1979. 4. 11. 소외 3에게서 위 부동산을 16,000,000원에 매수하게 하여 1979. 5. 29. 자기앞으로 소유권이전등기를 받았다. 
(4) 이러한 횡령사실을 알게 된 원고가 소외 2와 소외 1을 상대로 위에서 인정한 바와 같은 공동불법행위로 인한 손해배상 청구소송과 함께 형사상 고소를 제기하여 1980. 4. 17. 소외 1이 구속되자, 그 이틀 후에 피고는 아들인 위 소외인을 상대로 위 부동산에 관하여 처분금지가처분의 재판을 받았고, 이어서 위 부동산은 원래 피고의 소유로서 둘째 아들인 위 소외인에게 명의를 신탁하여 두었던 것인데 이제 이를 해지하니, 이전등기를 바란다는 민사소송을 제기하여-의제자백에 의한-승소판결( 광주지방법원 80가합309)을 받아, 이에 의거하여 이미 위에서 인정한 바와 같이 1980. 11. 11. 피고앞으로 소유권이전등기를 마치었다. 
(5) 소외 1에게는 위 부동산이 유일한 재산이다. 그리고 이에 반하는 을 제4호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재, 을 제6호증의 일부기재, 1심 증인 소외 4, 당심증인 소외 1, 소외 5의 각 증언, 1심에서의 민사 및 형사, 당심에서의 형사기록에 대한 각 검증결과의 각 일부는 이를 믿지 아니하고, 을 제2호증의 1,2,3의 기재만으로는 위의 사실인정을 반드시 뒤집기에 부족하며, 그 밖에 다른 증거가 없다. 
위 인정사실에 의하면, 첫째 위 부동산은 원래부터 피고의 소유가 아닌 소외 1의 소유라 할 것이다. 
둘째 따라서 피고가 위 소외인에게 소유명의를 신탁하였음을 내세워 그 신탁을 해지한다는 행위 및 이전등기행위는 가장된 행위에 불과하다. 그것이 비록 확정판결이라는 채무명의의 방법으로 이루어졌다 하더라도 가장된 행위임에는 소장이 없다.
세째 민법 제406조 제1항에 규정된 "법률행위"는 엄격한 의미의 법률행위에 국한되는 것으로는 볼 수 없고, 더 넓게 법적 행위를 의미하는 것이며, 이는 당사자가 의용하든지 않든지간에 법이 법률효과를 부여하는 의사활동( 대법원 1981. 7. 7. 선고, 80다2613 판결 등은 "상당한 가격으로 평가되었을 때"가 아니면 기존 "채무의 이행" 행위도 채권자 취소권의 대상이 될 것임을 암시하고 있다)으로서 의식된 부작위도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 소외 1이 피고의 신탁해지를 적극적으로 거절할 수 있었음에도 불구하고, 오히려 소극적으로 이를 묵인하는 것처럼 가장한 부작위행위는, 비록 확정판결이라는 수단을 이용하였다 하더라도 채권자 취소권의 대상이 된다고 보는 것이 타당하다. 
결국 소외 1의 부작위행위, 뒤집어 말하면 피고의 신탁해지는 원고의 채권을 해하는 것으로서 취소되어야 하며 피고는 그 명의의 소유권이전등기를 말소하여야 한다. 
3. 피고는, 피고앞으로의 소유권이전등기는 확정판결에 의거한 것이므로, 재심의 소에 의하지 아니하고서는 말소될 수 없다고 항변한다.
그러나 그 확정판결의 기판력은 피고와 소외 1 사이만 미칠 뿐, 자기의 채권에 의한 독립된 취소권을 행사하는 원고에게는 미칠 수 없는 것이므로, 이 주장은 이유없다. 
4. 그렇다면 원고의 청구는 정당하여 인용할 것인바, 이와 결과를 달리하는 1심 판결은 부당하므로 취소하고, 소송 총비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 김상욱 김길중

민법 제406조 제1항에 규정된 "법률행위"는 엄격한 의미의 법률행위에 국한되는 것으로는 볼 수 없고 더 넓게 법적행위를 의미하는 것이며, 이는 당사자의 의욕여부에 관계없이 법률효과를 부여하는 의사활동으로써 의식된 부작위도 포함된다고 할 것이므로 채무자인 소외인이 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 그의 아버지인 피고로부터 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소가 제기되자 의제자백의 방법으로 승소판결을 받게하여 소유권이전등기를 마치게 하였다면 이는 채무자인 소외인이 피고의 신탁해지를 적극적으로 거절할 수 있었음에도 불구하고 오히려 소극적으로 이를 묵인하는 것처럼 가장한 부작위행위로서 비록 확정판결의 수단을 이용하였다 하더라도 채권자취소권의 대상이 된다.