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약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 삼아알미늄 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원 판 결】 서울민사지방법원 1974.11.22. 선고 73나157판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고회사가 1972.7.28 소외 삼진알미늄주식회사 앞으로 액면 금 3,200,000원, 지급기일 같은해 8.20 지급지 및 발행지 서울특별시, 지급장소 주식회사 한국상업은행 명동지점으로 된 약속어음을 발행한 사실과 원고가 위 어음의 소지인으로서 지급기일에 지급장소에서 이를 제시하였으나 지급거절된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 그 거시의 증거를 종합하여 1972.7.9 현재 소외 삼진팔프주식회사와 삼진알미늄주식회사는 피고회사의 대표이사인 소외 1이 관여하는 피고회사와는 동계회사로서 피고회사는 위 삼진팔프주식회사가 사채시장으로부터 금원을 융통함에 있어서 그 채무담보를 위하여 위 약속어음을 위 삼진알미늄주식회사 앞으로 발행하고, 위 삼진알미늄주식회사는 같은 취지에서 피배서인 란을 백지로 위 어음에 배서를 한뒤 이를 위 삼진팔프주식회사에 교부한 사실, 위 삼진팔프주식회사는 1972.7.9 위 어음의 피배서인란을 보충하지 아니한채 이를 사채 중계인인 소외 2에게 교부하고 동인을 통하여 사채시장에서 금 3,200,000원을 차용한 사실과 위 소외 2는 1972.7.10. 소외 3에게 위 소외 3은 같은달 25. 원고에게 위 어음을 순차 배서양도하여 원고가 최후소지인이 되었던 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 약속어음은 기업인 피고회사가 사채의 변제에 갈음하거나 관련하여 발생한 것으로서 그 어음채무는 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제10조4항에 의하여 기업사채라고 하여야 할 것이고 원고가 비록 위 약속어음을 물품대금조로 선의 취득하였다 하더라도 위 긴급명령 제10조, 제13조, 제14조 및 제70조의 제 규정과 그 입법취지로 보아 피고회사는 어음 채무가 기업사채라는 사유로서 원고에게 대항할 수 있다는 취의로 판단하였다.
그러나 원판결 인정사실과 같이 위 약속어음의 발행인인 피고회사는 직접적인 기업사채관계의 채무자가 아니고 단지 기업사채관계의 채무자인 위 삼진팔프주식회사의 금전차입을 위하여 이른바 융통어음으로서 위 약속어음을 발행한 것이고 이와 같은 어음발행의 경위는 어음에는 표시되지 아니하는 것이므로 위 약속어음을 위 긴급명령소정의 기준일 이전에 기업사채와는 아무 관계없이 원고가 물품대금의 변제를 받기 위하여 취득한 것이라면 피고회사의 위 약속어음금채무는 원고에 대한 관계에 있어서는 기업이 사채의 변제에 갈음하거나 또는 이와 관련하여 교부한 지급수단으로서 위 긴급명령 제10조4항에 해당되는 사채라고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 이를 기업사채라고 판단한 원판결에는 위 긴급명령의 법조를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 원판결은 파기를 면치 못하므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 한환진 이일규

기업사채관계의 채무자의 금전차입을 위하여 융통어음으로서 발행한 약속어음을 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 소정의 기준일 이전에 기업사채와는 아무 관계없이 물품대금의 변제를 받기 위하여 취득한 경우에 위 약속어음금채무가 위 긴급명령 10조 4항 소정의 기업사채에 해당하는지 여부

약속어음의 발행인이 직접적인 기업사채관계의 채무가 아니고 단지 다른 기업사채관계의 채무자의 금전차입을 위하여 이른바 융통어음으로서 약속어음을 발행한 것이고 위 약속어음을 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 소정의 기준일 이전에 기업사채와는 아무 관계없이 원고가 물품대금의 변제를 받기 위하여 취득한 것이라면 회사의 위 약속어음금채무는 원고에 대한 관계에 있어서는 기업이 사채의 변제에 갈음하거나 또는 이와 관련하여 교부한 지급수단으로서 위 긴급수단으로서 위 긴급명령 10조4항에 해당되는 사채라고 볼 수 없다
간첩등 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 임갑인(사선) 변호사 강해룡(국선)
【원 판 결】광주고등법원 1975.5.21. 선고 75노96 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대
 원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄사실 적시에 의하면 피고인은 어선 영조호의 선원으로 종사중 1968.5.27 경기도 옹진군 대연평도 근해에서 어로작업중 북괴경비정에 납북된 후 평양소재 평양여관과 진남포 북쪽 남포휴양소 등지에서 북괴노동당 연락부소속 소위 지도원들로부터 항일빨치산회상기, 김일성선집, 김일성노작, 막스레닌주의, 남조선 현정세와 당면과업, 사회주의우월성, 청산리정신과 방법등 교육을 받은 일방, 을밀대 능라도 김일성생가 만경대 각종공장 동물원 박물관 어린이휴양소 김일성대학 아동궁전 황해제철소 임성리 농업협동조합등을 견학하면서 사상교육을 쌓으며 극진한 대우를 받던중 북괴의 활동에 적극 동조하기로 결심하고 1968.8 일자 미상 위 평양여관에서 박 이름미상 지도원에게 (가)고흥군 녹동에 위치한 지서의 위치 (나)고흥군 녹동 망산을 중심으로 한 해안선의 현황 (다)고흥군 도양면 비봉산을 중심으로한 마을지형의 현황과 접선지점 (라)봉암리주민중 6.25 당시 의용군에 입대한자 중 전사자와 생존자의 인적사항 (마)봉암리 일대의 경비상황 (바)고흥에 군인주둔여부에 관하여 제보한 사실을 들은 다음 위 간첩죄에다 피고인에게 대한 다른죄의 형을 각 경합가중하여 처단하였다.그러나형법제98조 제1항의 간첩이라함은 적국을 위하여 적국과 지령 사주 기타 의사의 연락하에 군사상 (총력전하에서는 정치 경제 사회 문화에 관한 분야를 포함한 광의로 해석하여야 할 것임)의 기밀사항 또는 도서 물건을 탐지 수집하는 것을 의미하는 것이므로(대법원 1959.5.18. 선고 4292형상34 판결 참조)이 사건에 있어서와 같이 피고인이 북괴의 지령 사주 기타의 의사의 연락이 없이 편면적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 북괴에 납북된 상태하에서 제보한 위 적시행위는형법제98조 제1항의 간첩죄에 해당하지 아니하고 다만반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에나 해당한다고 볼 수 있을 것이니(대법원 1968.7.30. 선고 68도754 판결 참조)이점에 관한 1심판결의 법률적용은 잘못되었음이 분명하고 이를 그 대로 유지한 원판결에는 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다 하겠다
그러므로 피고인 본인 및 그의 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

형법 제98조 제1항의 간첩이라 함은 적국을 위하여 적국의 지령 사주 기타 의사의 연락하에 군사상(총력전하에서는 정치 경제, 사회, 문화에 관한 분야를 포함한 광의로 해석하여야 할 것임) 기밀사항 또는 도서 물건을 탐지 모집하는 것을 의미하는 것이므로 북괴의 지령사주 기타의 의사의 연락없이 단편적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 북괴에 납북된 상태하에서 제보한 행위는 위 법조 소정의 간첩죄에 해당하지 아니하고 다만반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 대구고등법원 1975.5.15. 선고 74나35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유설시와 기록에 의하면 항소인인 피고가 항소를 제기함에 있어서 항소장에 법정액의 인지를 첨부하지 아니하였으므로 원심재판장이 보정기간을 정하여 인지보정명령을 하였던 바, 이 인지보정명령의 송달을 담당한 ○○우체국 우편집배원 소외인이 이를 피고(항소인)에게 실제로 송달하지 아니하고 마치 실제로 송달한 것처럼 송달보고서에 자신의 무인을 압날하여 법원에 제출함으로써, 원심재판장은 인지보정명령이 적법히 송달된 것으로 보고 인지보정 기간내에 인지보정이 없다 하여 항소장 각하명령을 하였음을 알 수 있다.
 이와 같이 인지보정명령의 적법한 송달없이 한 항소장 각하명령은 소론과 같이 위법이라고 할 것이지만 당연무효의 명령이라고는 볼 수 없고, 민사소송법 371조231조 2항412조에 의하여 즉시항고기간 내에 대법원에 재항고를 하여서 그 시정을 구하여야 한다고 해석된다. 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 항소인인 피고는 원심재판장의 항소장 각하명령을 1974.1.24 송달받고(기록 132정) 같은 해 1.28 항고(이 항고장을 재항고장으로 볼 수 있다)를 제기하였다가 같은해 1.30 그 항고를 취하하고 같은 해 1.31에 변론기일 지정신청을 하였다. 이 변론기일 지정신청을 재항고장으로 볼 수는 없고, 따라서 원심재판장의 항소장 각하명령에 대하여는 재항고 기간의 도과로 불복을 할수 없게 되었다고 보아야 한다. 그러므로 이 사건 소송은 위 1.30의 항고의 취하로 종료되었다는 취지로 판단하고 있다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 인정하므로 이 점을 논난하는 논지는 모두 이유없다. 그리고 원심재판장이 항소장 각하명령을 함에 있어서 원본을 각하하지 아니하였으므로 항소는 그대로 계속되고 있다는 논지는, 원심재판장이 항소장 각하명령을 함에 있어서 단지 항소장을 각하한다는 명령을 하였을 뿐이고 그 명령에 항소장원본을 첨부하여 항소인에게 반환하지 아니해도 무방하다고 할 것이다.
 따라서 위 논지는 이유없고 또 항소장 각하명령이 피고(항소인)에게 송달되기 전에 항소장 부본이 원고(피항소인)에게 송달되었으니 소송계속(항소심)의 효과가 발생되고 따라서 판결로 소를 각하하여야 할 것이지 항소장 각하명령을 할 수 없다는 논지는 기록상 근거가 없는 주장(피고에게 항소장 각하명령이 송달된 것은 1974.1.26이고 항소장부본이 원고에게 송달된 것은 같은해 5.6이다) 이므로 역시 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 이일규

인지보정명령의 적법한 송달없이 한 항소장 각하명령은 위법이지만 당연 무효라고는 볼 수 없고 항소인은 민사소송법 371조, 231조 2항, 412조에 의하여 즉시 항고기간내에 대법원에 재항고를 하여서 그 시정을 구하여야 한다.
범죄단체조직등 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 최대교(피고인들에 대한)
【원 판 결】대전지방법원 1975.7.2. 선고 75노544 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 구금일수중 75일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인들에 대한 국선변호인의 상고 이유를 본다.
 원판결이 인용하고 있는 제 1심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인들에 대하여 범죄단체의 조직의 범죄사실을 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 수긍된다. 소론은형법 제114조의 범죄단체조직죄는 그 범죄의 실행행위 착수이전에 예비음모로도 처벌할 수 없는 경우에 한하여 처벌을 하는 규정이므로 본건과 같이 그 범죄행위가 기수로 된 경우에는 동조에 의하여 처벌할수 없는 것이라고 함에 있으나,범죄단체조직죄는 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직함으로써 성립하는 것이고 그후 목적한 범죄의 실행행위를 하였는가 여부는 유죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니라고 할것이므로 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 다음 피고인 본인들의 상고이유의 요지는 원판결에는 사실오인의 위법이 있다는 것이나 이와같은 사유는 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.12.29. 선고 73노6201 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
본건 범행이 이뤄질 기간동안에 시행되던식품위생법시행령(1970.7.20. 대통령령 5209호) 제9조 28호는 고추가루등 제조업(고추, 후추, 마늘류, 겨자 및 카례 또는 이와 유사한 천연식품 주원료로 하여 주로 식품의 조리시에 첨가하는 조미식품류를 제조하는 영업을 말한다)이라고 규정하고 있고,식품위생법 제23조 제1항은 이 업종에 대하여 허가를 맡게끔하고 있으며 그 위반을 그제44조 제1항은 벌칙으로 다스리고 있는바, 식품위생법 제정의 목적으로미루어 볼 때 위 제조업은 어떤것을 주원료로 하고 또 다른 것을 부수원료를 써서 제조하는 경우 뿐아니라, 단일원료만으로 하고 다른 부수적 원료를 섞지않고 제조하는 경우도 포함된다고 해석하여야 될 것이다.
 그런데 원판결은 본건에 있어서 위 법리와는 달리 다른 부수적인 원료를 첨가함이 없이 고추만을 유일한 원료로 하여 고추가루를 제조하는 행위는 동조 소정의 고추가루 제조업에 해당되지 아니한다는 취지로 판단하여 피고인들을 무죄하다고 판시하였음은 위 법의 오해아니면 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 이유있어 원판결은 유지하기 어렵다.
 따라서 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

식품위생법시행령(1970.7.20. 대통령령 5209호) 제9조 제28호 소정의 " 고추가루등을 주원료로 한 제조업" 은 식품위생법 제정의 목적으로 미루어 볼 때 어떤 것을 주원료로 하고 또 다른 것을 부수원료를 써서 제조하는 경우 뿐 아니라, 단일 원료만으로 하고 다른 부수적 원료를 섞지 않고 제조하는 경우도 포함된다고 해석하여야 될 것이므로 다른 부수적인 원료를 첨가함이 없이 고춧가루만을 유일한 원료로 하는 고춧가루제조업자가식품위생법 23조 1항 소정 소관청의 허가를 받지 아니한 것은 위법이다.
보험급여액징수결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한중석광업 주식회사 소송대리인 변호사 이용훈
【피고, 피상고인】 노동청영월지방사무소장
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.27. 선고 74구199 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여
 변론의 전취지와 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고의 본건 보험급여액청구결정에 대하여 피고에게 재조사를 청구하고 그 청구를 기각하는 피고의 결정에 대하여 노동청장에게 심사청구를 하였다는 것인 바 산업재해보상보험법 제26조의 2 소정보험급여액 징수결정에 대한 불복방법에 대하여는 산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률 제3조가 적용되어야 할 것이며 이러한 해석은 산업재해보상보험법 부칙 제2호의 규정에 비추어도 상당하다 할 것임에도 불구하고 위 보험급여액 징수결정에 대한 불복방법에 관하여 소원법의 일반원칙이 적용됨을 전제로 한 원판결 판단에는 불복방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유 있음에 귀착되고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 한환진 이일규
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 10명 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 소송대리인 변호사 강해룡
【원심판결】 서울고등법원 1974.8.30. 선고 73나1402 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지를 원고들의 선대 망 소외 1이 경작하다가 분배받은 것인데 당국의 사무착오로 경작한 사실이 없는 피고 3에게 분배된 양 처리되었다는 원고들 주장에 대하여 그 사실에 부합되는 일부증거를 배척하고 원고들이 이 사건 토지 일부를 점유 경작하고 있는 사실로서는 위 소외 1이 분배받았다고 인정하기 부족하다 하고 도리어 피고 3이 토지 일부를 점유경작하다가 이 사건 토지를 적법하게 분배받은 사실을 인정하였다.
2. 그러나 (가) 원고들 선대 망 소외 1이 분배를 받았다고 주장하는 이 사건 토지 일부를 원판시와 같이 원고들이 점유경작하고 있다면 어찌하여 원고들이 점유 경작하고 있는지를 심리하지 아니하고서는 그 주장의 분배사실을 부정함은 속단이라 아니할 수 없고, (나) 기록에 의하면 원심이 배척하지 아니한 원고측 증인 소외 2 및 소외 3의 증언은 이 사건 토지를 위 망 소외 1이 일정때부터 경작하였다는 것이며 더욱이 위 증인 소외 3은 피고 1의 부로서 동 피고를 대신하여 사실상 이 사건 부근 토지를 피고 2(동 피고는 피고 3으로부터 매수하였다)로부터 매수하였다는 사람인 바, 그 증언내용을 검토하면 실지는 이 사건 토지에 바로 인접된 (지번 1 생략) 논309를 매수하였는데 등기이전된 토지가 본건 토지인 (지번 2 생략) 밭이였다는 것으로 그 증언은 신빙성이 있는 것이라 할 것이어늘 이들에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였으며, (다) 그리고 원판시와 같이 피고 3이 토지 일부를 점유 경작한데 불과하다면 무슨 까닭으로 이 사건 토지전체를 적법하게 분배받았는지 좀더 소상하게 심리하여야 할 것인데, 이 점이 기록상 분명하지 아니하며, (라) 기록전체를 통하여 보면 원고 제출의 증거는 말할 것도 없거니와 피고의 증거에 의하여도 망 소외 1, 피고 3 및 소외 2들 사이의 농지분배에 관하여 농지소표 상환대장의 기재는 실지 경작 및 분배에 관하여 착오나 오기가 있음이 분명하다. 그렇다면 원심의 증거취사는 증거법칙을 어겼거나 아니면 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고 만일 이 사건 토지의 분배에 관하여 오기나 착오가 있다면 그 분배는 당연무효라 할 것이므로(대법원 1964.5.19. 선고 63다833 판결, 같은 해 9.15. 선고 64다411 판결 각 참조) 위의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 소론의 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

농지소표 상환대장의 기재에 실지 경작 및 분배에 관한 오기가 있고 원,피고가 토지 일부씩을 점유 경작하면서 서로 그 선대 또는 자기가 그 토지전체를 분배받았다고 주장하는 경우에 농지분배에 관한 심리미진 내지 채증법칙위반의 위법을 범한 사례

농지분배에 있어 농지소표 상환대장의 기재가 실지경작 및 분배에 착오나 오기가 있고 원고는 그 선대가 분배를 받았다고 주장하는 토지일부를 점유경작하면서 당국의 사무착오로 경작한 사실이 없는 피고에게 분배된 양 처리되었다고 주장하는데 대하여 원심은 피고가 토지일부를 점유경작하다가 그 토지를 적법하게 분배받은 사실을 인정하였으나 어찌하여 원고가 토지일부를 점유경작하고 있는지를 심리하지 아니하고서는 그 주장의 분배사실을 부정할 수 없고 또 피고가 토지일부를 점유경작하는데 불과하다면 무슨 까닭으로 토지전체를 적법하게 분배받았는지를 소상하게 심리하여야한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이융복
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.16. 선고 74나2488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결이 그 채택 증거를 종합하여 본건 토지는 원래 기존도로와 구거사이에 위치하여 1970.6월경 피고가 동 구거의 복개공사를 할 때까지 원고에 의하여 채소재배 세멘벽돌 등을 쌓아두는 등 용도로 사용되어 오던 것인데 피고가 복개공사를 시공하면서 정지작업을 하여 도로의 형태를 이루게 하여 복개도로 부분과 기존도로 부지부분과 함께 일반공중 및 차량의 통행에 사실상 제공되게 한 것이라는 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고 채증을 그릇하여 사실을 오인한 잘못있다고 단정되지 아니한다. 본건 토지는 위 구거와 이를 끼고 늘어선 건물들 사이에 있어 구거복개공사 시공이전에도 그 건물들의 진입로로서 차마가 통행하는 사실상의 도로로 사용되고 있었다는 반대사실을 내세워 원심의 적법한 사실인정을 탓하거나 심리미진의 허물있다고 비난하는 논지는 이유없다. 사실관계가 이렇다면 원심이 피고시는 아무런 권원없이 본건 토지를 불법점유하고 있는 것으로 보고 이로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 하였음은 정당하고 원고가 당초부터 통행인이나 기타 차마의 통행을 묵시적으로 승인하여 자연적으로 발상된 도로라는 취지 상반되는 견지에서 원판결에 법리오해 있다고 하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 이일규

기존도로와 구거 사이에 위치한 사인 소유의 토지를 지방자치단체가 복개공사를 시공하면서 정지작업을 하여 도로의 형태를 이루게 하여 복개도로부분과 기존도로 부지부분과 함께 일반공중 및 차량의 통행에 사실상 제공되게 한 경우에 지방자치단체는 불법점유로 인한 손해배상책임이 있다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선)변호사 정영기
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.12.11. 선고 73노6173판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
아무리 제한속도인 시속 100키로미터의 속도로 자동차를 운행할 수 있는 고속도로 상에서의 운전이라 하여도 주위가 어두운 야반에 가시거리 60미터의 전조등을 단 차를 조정운전하는 특수상황하에서 과연 운전사는 제한시속 100키로미터를 다내어 운행할 수는 없다고 보아야할 것이니 이 경우 시속 100키로미터의 속력은 60미터 앞에 장해물 있음을 발견하고 급정차 조치를 하여도 충돌을 면하기에는 미치지 못하는 과속도가 되어서 운전자에게 지워진 사고방지의무를 다 할 수 없기 때문이다. 이 해석은 자동차 등 고속도 교통기관의 효용발휘를 막는 것도 아니다.
본건에서 원심이 인정한 사고일자(음 9월 5일이다)시각은 달없는 어두운 야밤임이 현저한 사실이고 피고인은 60미터밖에 아니 보이는 전조등을 단 차를 제한속도인 시속 100키로미터의 속력으로 운행중 전조등의 가시거리의 최선단인 약 60미터 전방에 본건 피해자가 길가운 데 있음을 발견하고 급정차조치를 취했으나 미치지 못하여 그를 치어 죽였다는 것으로서 피고인의 과속운행으로 인한 운전상의 과실로 빚은 사고라고 판정하였음은 옳고 피해자에 과실이 있다더라도 가해자의 과실이 없어지는 것은 아니며 제한속도 내의 운전이니 과실없다는 주장은 위 설시도 설수 없으니 논지는 모두 이유없음에 돌아간다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

제한시속 100키로미터로 자동차를 운행할 수 있도록 허용된 고속도로에서의 운전이라해도 주위가 어두운 야반에 가시거리 60미터의 전조등을 단 차를 조정운전하는 특수상황아래에서는 운전사가 제한시속 100키로미터를 다 내어 운행함은 60미터앞에 장해물있음을 발견하고 급정차조치를 하여도 충돌을 면할 수 없는 과속도가 되므로 이러한 경우에 운전자는 사고방지의무를 다하지 못한 업무상과실책임을 면치 못한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 동아통운 주식회사 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 피상고인】 부산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1975.4.3. 선고 74구88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 종합하여 판단한다.
국세의 부과와 징수에 관한 행정소송은 국세심사청구법의 정하는 바에 의하여 재조사, 심사 및 재심사의 절차를 거쳐서 제기하여야 하고 국세에 관한 재심사를 청구한자는 국세심사청구법 제9조 제2항에 규정된 바에 따라 그 청구서가 접수된 날로부터 45일 내에 그 재심사결정의 통지를 받지 못한 때에는 국세심사청구법 제12조 제2항 단서의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 기다릴 것도 없이 위 45일을 경과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고 위 30일이 경과된 후에 재심사결정의 통지를 받은 경우에 그 통지를 받은 날로부터 30일내에 행정소송을 제기할 수 있는 것은 아니라고 해석할 것이다. 한편 이 사건에서 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고가 이 사건 국세부과처분에 대하여 1974.6.8 재심사청구를 하고, 1974.10.6 재심사결정서를 받고, 1974.10.19.에 이 사건 소송을 제기하였음을 알 수 있는데 원고는 1974.6.8 재심사청구를 하였으니 그날부터 국세심사청구법 제9조 제2항의 규정에 의한 45일을 경과한 그 해 7.23부터 같은법 제12조 제2항 단서의 규정에 의한 30일내인 그해 8.22까지 행정소송을 제기하여야 할 것임에도 불구하고 그 기간이 경과된 후에 재심사결정서를 1974.10.6.에 수령하였다 하여 그날부터 30일내인 1974.10.19에 이 사건 소송을 제기 하였으니 전단에 설시한 바와 같이 위 적법히 제소할 수 있는 1974.8.22의 경과로 말미암아 제소전치요건을 갖추지 아니한 부적법한 소임을 면치 못한다 할 것이라고 판시하였다.
원심의 이와 같은 결론은 정당하고 따라서 원판결이 국세심사청구법의 관계규정과 행정소송법등을 오해하였다는 논지는 모두 이유없어 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 이일규

국세의 부과와 징수에 관한 행정소송은 국세심사청구법의 정하는 바에 의하여 재조사, 심사 및 재심사의 절차를 거쳐서 제기하여야 하고 국세에 관한 재심사를 청구한 자는 국세심사청구법 9조 2항에 규정된 바에 따라 그 청구서가 접수된 날로부터 45일 내에 그 재심사결정의 통지를 받지 못한 때에는 국세심사청구법 12조 2항 단서의 규정에 의하여 그 결정의 통지를 기다릴 것도 없이 위 45일을 경과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고 위 30일이 경과된 후에 재심사결정의 통지를 받은 경우에 그 통지를 받은 날로부터 30일내에 행정소송을 제기 할 수 있는 것은 아니다
무진부금연체이자 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한신상호신용금고 소송대리인 변호사 금용국
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1974.11.6. 선고 74나95 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 판시 소외인들이 원고 경영의 무진에 가입하고 원고로부터 급부금을 수령함에 있어서 피고가 위 소외인들의 원고에 대한 급부금수령 후의 각 납입금 불입채무에 관하여 연대보증한 사실과 위 소외인들이 급부금 수령후의 채납납입금 합계금 908,900원이며 그 연체에 대하여 일변 30전의 위약금 약정이 있었던 사실과 원고는 피고가 위 채무를 담보하기 위하여 피고소유 부동산에 설정한 근저당권을 실행하여 1973.9.27 위 채납부금에 대한 그 날까지의 위 약정 위약금 1,553,893원 중에서 금 1,000,000원을 수령하였다는 사실을 확정한 다음 그 잔여 위약금과 채납부금 합계금 1,461,592원(원고의 청구에 따라)과 그중 채납부금에 대한 일변 30전의 지급을 명하고 위 일변 금30전의 약정은 변론에 나타난 제반의 사정에 비추어 부당하게 과다하다고는 볼 수 없다고 판시하였다.
그러나 소위 무진업무(상호신용계 및 신용부금)는 원래 서민의 금융편의를 도모하는 목적에서 하는 거래인 점을 감안할 때 부금 연채에 일변 금 30전의 위약금은 연 10할 9푼을 초과하는 부당한 고율의 것이라 아니할 수 없다 할것이니 이는 이자제한법 제4조(본건은 상호신용금고법의 실시전의 약정)에 의하여 상당액까지 감소하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 판시한 원심판결은 동법조의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.
 그러므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

소위 무진업무(상호신용계 및 신용부금)는 서민의 금융편의를 도모하는 목적에서 하는 거래인 점을 감안할 때 부금 연채에 일변 금 30전의 위약금은 연 10할 9푼을 초과하는 부당한 고율의 것이어서 이자제한법 제4조(본건은 상호신용금고법의 실시전의 약정)에 의하여 상당액까지 감소하여야 한다.
문서손괴·절도·사기·장물운반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김창수
【원 판 결】청주지방법원 1974.5.22. 선고 74노74 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1에 대하여,
 원판결은 그 이유명시에서 입목을 벌채하고저 하는 자는 누구나 관계 당국으로부터의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 아니하고 산림안에서 임목을 벌채한 경우에는 임산물단속에 관한 법률위반죄를 구성하고 그로 인하여 생산한 임산물은 법률상 장물이 되는 것이므로 이를 운반한 때에는 장물운반죄가 성립되는 것이라 판단하였다.
그러나 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 하므로산림법 제93조 소정의 절취한 임산물은 장물이 될 것이나 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물은 그것이 재산범죄적 행위에 의한 것이 아니기 때문에 장물이 될 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 임산물 단속에 관한 법률위반행위 에 의하여 생한 임산물은 법률상 장물이 된다고 판단하였음은 장물에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 상고이유 제2에 대하여,
 원판결은 또한 그 이유명시에서 본건 임야가 고성남씨소계파만의 소유가 아니라 고성남씨 산두파전체 종중의 소유라 하더라도 위 임야내에 있는 임목을 매도할 때에는 종주원 전원의 승락을 받고 매도하여야 할 것임에도 불구하고 피고인들은 위 소계파 종원인 공소외 남승각, 남두현들의 승락없이 임목을 매도한 행위는 절도죄에 해당된다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 종중재산의 소유관계는 특별한 사정이 없는한 총유에 해당하므로 본건 임야가 위 산두파 종중의 소유라면 그 소유재산이 임산물의 처분을 하기 위하여 종중결의를 함에 있어 규약상 위 산두파 종중원 전원의 동의가 필요한 것인지의 여부에 대한 심리판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 심리판단도 없이 종중원 전원의 승락이 없었다는 이유만으로 종중소유인 임산매도행위가 절도죄에 해당된다고 한 원판결 판단에는 이유명시에 불비가 있는 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 따라서 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이므로형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 한환진 이일규

가. 장물이라함은 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것이므로산림법 93조 소정의 절취한 임산물이 아니고 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물은 재산 범죄적 행위에 의한 것이 아니기 때문에 장물이 될수 없다.
나. 종중재산은 특별한 사정이 없는 한 총유에 해당하므로 종중소유재산인 임산물의 처분을 하기 위하여 종중결의를 함에 있어 규약상 종중원 전원의 동의가 필요한 것인지의 여부에 대한 심리판단없이 종중원 전원의 승낙이 없었다는 이유만으로 종중소유의 임산물매도행위가 절도죄에 해당된다고 단정할 수 없다.
공문서위조,동행사,상습사기피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1975.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 최일석
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 전주지방법원(75고합43 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
 압수된 공무원증과 출입증 각1매(증제1,2호)중 위조부분을 각 파기한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는,
 피고인이 이미 습득하여 소지중인 공무원증과 출입증에 첨부된 사진을 떼고 자기 사진을 첨부한 행위에 대하여 이는 공문서변조죄가 성립되는데 공문서위조죄로 인정하였음은 법률적용을 잘못하였다는데 있다.
 그러므로 살피건대, 현재 유효한 공문서인 공무원증등에 사진만을 바꿔 첨부한 행위가 공문서위조죄가 아니고 변조죄가 성립된다하여도 동 양죄는 동일법조인형법 제225조에 규정한 바로서 그 죄질이나 처벌이 동일하므로 위 법은 판결결과에 영향이 없는 것이요, 따라서 그로서 원판결의 파기이유로 할 수 없는 것이니 위 논지는 이유없다.
 다음 피고인의 항소이유 제2점의 요지는, 원심양형이 너무 무거워 부당하다는데 있다.
 그러므로 살피건대 일건기록에 의하여 피고인에 대한 제반 양형조건을 검토하여 보면, 피고인은 공문서를 변조하여 여러차례에 걸친 사기행각을 자행한 바 있으나 그 액면은 크다 할 수 없어 이에 대하여 실형 4년을 선고하였음은 그 양형이 너무 무거워 부당하다 아니할 수 없어 이점 논지는 이유있다.
 따라서형사소송법 제364조 제7항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 공문서위조죄의 점은형법 제225조에, 위조공문서행사의 점은동법 제229조,제225조에, 상습사기의 점은동법 제351조,제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 상습사기죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 선택한 다음동법 제347조 제1항에 정한 형에동법 제351조에 따라 상습가중을 하고 위 수죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 위 상습사기죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,동법 제57조에 따라 이 판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하며, 압수된 공무원증과 출입증 각1매(증제1,2호)중 위조부분은 이건 범죄행위로 인하여 생한 것으로서 몰수에 해당하므로동법 제48조 제3항에 의하여 이를 각 폐기한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규
특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.09.19 / 시행일:

【피 고 인】 신재춘
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(75고합32 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심구금일수중 50일을 위 형에 산입한다.
 증제3호(한국은행 500원권 2매)는 피해자 홍금난에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄 사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대하여 징역 2년 6월을 선고하고 판결서의 이유설시에 있어서는 징역 1년 6월에 처한다고 한 사실이 인정되는바 이는 판결에 이유불비의 위법을 범하였으므로 더 판단할 것없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제334조 2항,1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범인 점등 정상을 참작하여동법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심구금일수중 50일을 위 형에 산입하고, 증제3호는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 홍금난에게 환부한다.
 피고인은 범행당시 술에 만취하여 심심장애상태에 있었다고 주장하나 이를 인정하기에 족한 증거없어 채용하지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.09.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(74가합122 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 656,100원 및 이에 대한 1974.5.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 656,100원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑2호증, 3호증, 4호증, 7호증, 8호증, 10호증의 각 기재를 종합하면, 소외 1이 피고를 상대로 한 대구지방법원 72가단2434 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 화해정본에 기하여 동 소외 1이 신청한 피고소유의 대구시 동구 ○○동(지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상 세멘부록크조 와즙평가건 영업소 1동 건평 38평 4홉에 관한 강제경매에 있어 원고는 1973.5.20. 위 건물을 최고경매가격 금 950,000원에 경락하여 동년 7.25 원고명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 경매법원은 원고가 납부한 경락대금 950,000원 가운데 위 소외 1의 채권과 경매비용 도합 금 293,900원을 공제한 잔액 금 656,100원을 잉여금으로서 피고에게 지급하려 하였으나 피고가 배당기일에 출두치아니하여 동년 10.4. 위 금원을 피고앞으로 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 한편 공문서이므로 진정성립이 인정되는 갑11호증 및 앞에 든 갑2호증의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언 및 원심 및 당심의 현장검증결과, 원심의 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 경락한 피고소유의 같은 곳 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상의 세멘부로크조 와즙평가건 영업소 1동 건평 38.4평의 건물은 위 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상에는 실재하지 아니하고 그곳에 그 구조와 평수가 다른 목조와즙건물이 서 있을 뿐이고, 다만 위 토지와 인접한 (지번 3 생략) 지상에 세멘부록크조 영업소 건평 43.36평이 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 따라서 위 인정사실에 의하면 위 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상 위 건물 38.4평에 관한 등기부상 표시는 권리의 실체관계를 표상하고 있지 아니하는 것으로써 그 효력이 없다할 것이고, 가사 이건 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상건물은 실제 (지번 3 생략) 지상의 43.36평의 건물인데도 불구하고 이것이 등기부상 그와 같이 잘못 표시되어 있다 하여도 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음은 반드시 필요로 하지 않지만 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 간에 동일성이 있어야할 것인바, 이 사건의 경우에 비추어 볼 때 위 건물의 소유권보전등기에 있어 그 소재지로 표시된 지번인 ○○동(지번 1 생략) 및 (지번 2 생략)와 실제지번 (지번 3 생략)과 사이에는 너무도 현격한 차이가 있다고 보지아니할 수 없으므로 위 피고명의의 등기는 실제건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 것이어서 위 실제건물에 대한 등기로서는 효력이 있다할 수 없을 것인즉, 결국 피고소유명의의 위 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 지상건물에 관한 등기는 어느모로 보나 권리의 실체관계에 부합하지 아니하는 무효인 등기라 할 것이다.
 그렇다면 위 피고소유명의 등기는 무효이고, 피고는 동 건물의 소유자가 아니므로 동 건물이 피고의 소유임을 전제로 하는 위 부동산에 관한 경매역시 그 효력이 없다할 것이므로 피고는 위 경매로 인하여 위 건물에 관한 소유자로서 공탁받은 위 잉여금 656,100원을 법률상 원인없이 이득한 것이 되고, 이로 인하여 원고는 동액상당의 손해를 입은 것이라할 것이므로 피고에 대하여 위 금 656,100원 및 이에 대한 수령한 날 이후로써 원고가 구하는 공시송달에 의한 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1974.5.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 민사소송법 386조, 96조, 89조, 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음은 반드시 필요로 하지 않지만 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족할 정도로 실질과의 간에 동일성이 있어야할 것인바 건물의 소유권보존등기에 있어 그 소재지로 표시된 지번인 ○○동(지번 1 생략) 및 (지번 2 생략)와 실제지번 (지번 3 생략)과 사이에는 너무도 현격한 차이가 있다고 보지아니할 수 없으므로 위 등기는 실제건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 것이어서 위 실제건물에 대한 등기로서는 효력이 없다.
물품세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1975.09.17 / 시행일:

【원 고】 경인에너지주식회사
【피 고】 인천세관장
【환송판결】 대법원(1975.5.27. 선고 74누58 판결)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1973.2.21. 원고에게 한 물품세 39,960,261원의 부과처분중 38,858,200원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 원고 회사는 인천시 북구 원창동에 제3정유공장 및 화력발전소를 건립하고자 구 관세법(1967.11.29. 법률 제1976호, 이하 같다) 규정에 의한 그 건설구역내의 보세건설장 설영특허를 받은바 있는 법인으로서 위 건설공사에 소요할 외국품인 물품세액 총액 금 47,089,268원에 해당하는 기계류설비품 또는 공사용장비를 수입하바 있는데 피고는 1973.2.21. 원고에게 위 수입물품에 대한 소정의 물품세로 금 39,960,261원(위 물품세총액 금 47,089,268원에서 물품세 비과세대상물품인 "커렌트 트랜스퍼크"외 2종 물품의 해당세액 금 8,231,068원을 공제한 세액)을 부과하는 처분을 한 사실과 위 수입물품은 원고가 1971.11.10.부터 1972.9.18.까지 사이에 구관세법 제113조 소정의 절차를 받아 원고설영의 위 보세건설장에 반입장치되어 있었는데 원고는 1972.11.2. 위 수입물품에 관한 그 수입신고를 하였고, 1972.11.22. 피고로부터구관세법 제143조 규정에 의한 수면허전반출승인을 얻어 그를 반출(인취)하였으며, 위 반출후인 73.1.17.에야 비로소 소관세무서장으로부터물품세법시행령 제3조 제3호 규정에 따른 비과세용도증명서를 발급받았고 피고에 대하여 73.2.1.에 그 발급받은 비과세용도증명서를 첨부한 이사건 비과세물품취급확인신청을 함에 이른 사실은 모두 당사자사이에 다툼이 없다.
 2. 그런데 원고는 주장하기를물품세법시행령 제3조 제3호에 보면 과세물품으로서 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 공한다는 소관세무서장의 용도증명이 있는 것에 한하여는 재무부령이 정하는 바에 따라 그를 비과세물품으로 취급한다라고 규정하고 있을 뿐 이와 같은 절차를 거쳐 제출하는 비과세물품취급확인신청에는 언제까지 그를 신청하여야 한다는 제한규정이 없으므로 피고는 의당히 원고의 위 소정의 절차를 거쳐 제출한 비과세물품취급확인신청을 받아 들여서 위 수입물품에 대한 물품세를 과세하지 아니하였어야 할 것인데도 불구하고 그에 반한 이사건 과세처분은 위법하다고 함에 대하여 피고는 이사건 수입물품의 과세표준확정시기는 위 물품에 대한 수입신고시와 같으므로 그 수입신고시를 위 물품의 과세확정시로 본 이사건 과세처분은 적법하다고 주장하고 있다.
 그러므로 먼저물품세법 제3조 제3호 규정에 따라 과세물품이 비과세물품으로 취급될 수 있는 시기가 언제인지를 알아보기로 하건대, 물품세법시행령의 위 규정에 따라 과세물품을 비과세물품으로 취급한다는 것은 물품세법상 물품세가 부과되는 물품을 특정한 경우에 그 비과세취급을 받으려고 하는 자의 신청에 기하여 비과세물품으로 취급인정하여 물품세납세의무를 면제해 주겠다는 것을 의미하므로 이와 같은 과세물품을 비과세물품으로 취급할 것인가의 여부는 적어도 그 과세물품이 과세물건으로 확정되어 그에 관한 과세권이 발생하기이전에 한하여 그를 결정하여야 된다고 봄이 상당할 것인바,물품세법 제1조 소정의 물품에 대한 물품세의 부과는 그것이 수입물품인 경우에 있어서는같은법 제1조 제2항,제3조 제3호 및제6조의 규정들을 종합하여 볼 때 그 물품에 관한 수입신고를 한 때에 그 부과권이 발생하고, 따라서 그 때에 그 물품은 과세물건으로 확정됨으로써 그 이후에는 비과세물품으로 취급할 여지가 없게되는 것이므로같은법시행령 제3조 제3호 규정에 의한 비과세물품취급 확인신청은 비록 그 시기에 관하여 특별한 규정이 없다고 하더라도 늦어도 수입신고와 동시에 하여야 할 것으로 풀이함이 상당할 것이다.
 이제 이를 이 사건에 비추어 보건대 원고가 위 물품의 수입신고를 한 것이 1972.11.2임은 앞서 본 바와 같으므로 그때에 위 물품은 과세물건으로 확정되어 그에 관한 물품세부과권이 발생하였다고 볼 것인데 원고는 그 이후며 더욱이 임의사용을 위하여 위 물품을 특허보세구역에서 인출한 다음인 1973.2.12.에야 비로소 피고에게 이사건 비과세물품취급 확인신청을 하였다는 것이므로, 이는 그 시기에 늦어 효력이 발생할 수 없는 신청을 하였던 것이 된다.
 그렇다면 피고가 위 물품의 수입신고시인 1972.11.2.를 그 과세물건의 확정시로 잡고서 부과한 이사건 과세처분은 적법하였다고 할 것이다.
 3. 따라서 원고의 본소청구는 그 이유가 없다고 하여 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

물품세법시행령 3조 3호에 따라 과세물품을 비과세물품으로 취급한다는 것은 물품세법상 물품세가 부과되는 물품을 특정한 경우에 그 비과세취급을 받으려고 하는 자의 신청에 기하여 비과세물품으로 취급 인정하여 물품세납세의무를 면제해 주겠다는 것을 의미하므로 이와 같이 과세물품을 비과세물품으로 취급할 것인가의 여부는 적어도 그 과세물품이 과세물건으로 확정되어 그에 관한 과세권이 발생하기 이전에 한하여 그를 결정하여야 된다고 봄이 상당할 것인바 물품세법 1조 소정의 물품에 대한 물품세 부과는 그것이 수입물품인 경우에 있어서는 늦어도 수입신고와 동시에 하여야 할 것으로 풀이함이 상당할 것이다.
국가보안법위반·반공법위반·간첩방조피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1975.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(75고합36 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 2를 징역 3년 6월과 자격정지 3년 6월에 각 처한다. 
 압수된 대한민국등록증(증1), 대한민국여권(증2), 한국은행 만 원권 5매(증6), 일본은행 1만엔권 29매(증7), 일본은행 오천엔권 1매(증8), 일본은행 일천엔권 1매(증9), 일본은행 오백엔권 1매(증10)는 이를 각 몰수한다.

【이 유】 피고인등의 항소이유 1점은 원심판결은 사실오인의 잘못이 있고 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형이 무거우니 관대한 처벌을 바란다고 함에 있고 검사의 항소이유 1점은 원심은 간첩방조죄에 대한 법률적용의 잘못이 있을 뿐만 아니라 피고인등의 본건 죄질에 비추어 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있으므로 먼저 피고인등의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 이건 기록에 나타난 원심판결이 적법히 든 모든 증거를 모아볼때 원심판결이 인정한 바와 같은 범죄사실을 인정할 수 없으니 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 피고인들의 논지는 이유가 없고, 다음으로 피고인 1에 대한 양형의 점에 대하여 보건대, 일건기록에 의하면 피고인의 본건 범행은 일본국에 거주하는 동 피고인의 사촌 동생인 공소외인의 꾀임에 빠져서 본건 범행을 하게 됐으며 고향에 있는 노모와 가족등과의 연류관계에서 일어났고 지금은 그의 전비를 깊이 뉘우치고 있으며 그의 피고인의 성행과 그 양형조건에 관계되는 모든 정상을 참작할때 피고인에 대한 원심의 양형은 무겁다고 할 것이니 이를 논하는 피고인 1의 논지는 이유가 있고 가볍다고 허물하는 검사의 논지는 이유가 없다고 할 것이다. 
 다음으로 피고인 2에 대한 법률적용의 잘못에 대해서 살피건대 일건기록에 의하면, 원심판결은 피고인 2의 간첩방조죄에 대해서 형법 제32조 제2항에 의한 종범감경을 하였는바, 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄는 형법 총칙상의 종범이 아니고 본범인 간첩죄와 동등한 정범이라고 할 것이니 동 간첩방조죄에 대해서는 총칙상의 종범감경을 할 수 없다고 할 것인데도 원심의 종범감경을 하였음은 법률적용의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 
 따라서 피고인 1에 대해서는 양형부당에 대한 항소이유를 받아들이고, 피고인 2에 대해서는 다른 항소이유에 대해서는 판단할 필요없이 법률적용의 잘못이 있으므로 각 피고인에 대해서 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심판결이 든 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인 1의 판시1의 가, 라, 마의 각 간첩죄의 점은 각 국가보안법 제2조, 형법 제98조 1항에, 판시1의 가, 라, 마의 각 잠입죄의 점은 각 반공법 제6조 4항, 3항에, 판시1의 나, 다, 바, 사의 각 고무, 찬양, 동조죄의 점은 각 반공법 제4조 1항에 각 해당하고 피고인 2의 판시 소위중 판시 2의가 회합, 금품 수수의 점은 반공법 제5조 1항에, 판시 2의나 간첩방조죄의 점은 형법 제98조 1항에, 판시 2의다 동조의 점은 반공법 제4조 1항에 각 해당하는바, 위 간첩죄, 잠입죄, 간첩방조죄에 대해서는 각 소정형중 유기징역형을 선택한 다음, 피고인등의 각 판시소위는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있음으로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대해서는 그 형이 가장 무거운 판시1의 가의 간첩죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 2에 대해서는 판시 2의 나 간첩방조죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다음, 피고인 2는 본건 범행의 동기가 동인의 실형인 피고인 1 때문에 저지르게 되었고 그의 피고인의 성행과 그 양형조건이 관계되는 모든 정상을 참작할때 살필 점에 있으므로 형법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 다음 각 피고인에 대해서는 반공법 제16조, 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 2를 징역 3년 6월과 자격정지 3년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 각 85일씩을 위 징역형에 산입하고, 압수된 증1,2,5,6,7,8,9,10의 각 물건은 본건 범행에 제공되었거나 제공하려고 한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인등으로부터 몰수한 것이다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김웅열
영업허가취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1975.09.12 / 시행일:

【원 고】 김애자
【피 고】 광주시보건소장
【주 문】
 피고가 1974.10.26 원고에 대하여 한 두부제조업영업허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1974.1.12. 원고에 대하여 두부류제조업영업허가를 한 사실, 원고의 영업장소인 건물의 일부가 무허가임이 밝혀져 유허가건물면적만으로는 식품위생법상의 두부류제조업시설기준에 미달되며건축법 제42조 제2항에 의하면 무허가건물을 영업장소로 한 영업허가는 할 수 없게 되어 있어 위 영업허가는 당초부터 하자 있는 행정행위라는 이유로 1974.10.26. 원고에 대한 위 영업허가의 취소처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 원고 소송대리인은 위 취소처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 바라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 기재와 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 두부제조업을 하고 있는 영업장소는 벽돌조 2층건물로서 작업장면적이 약 70평방미터인데 그중 25.53평방미터는 원고의 시아버지 소외 주태성이 1973.12.15.경부터 동월 30.경까지 사이에 허가없이 증축한 부분인 사실을 인정할 수 있고 한편건축법 제42조 제2항에는 무허가건축물에 대하여는 그 건축물을 사용하여 행할 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있고,식품위생법 제22조 및동법시행규칙 제23조에 의하면, 두부제조업에 필요한 시설기준 가운데 작업장의 면적은 50평방미터 이상이어야 한다고 정하고 있어 원고가 사용하고 있는 두부제조작업장의 면적은 위 무허가부분을 제한 나머지 부분만으로는 식품위생법상의 시설기준에 미달한다 하겠고 따라서 원고에 대한 위의 두부제조영업허가는건축법 제42조 제2항과 식품위생법상의 시설기준에 위반되는 하자 있는 행정처분이라 할 것이다.
 그러나 위와 같은 사유만으로 이미 행하여진 허가처분행위를 임의로 취소할 수 있는지의 점에 관하여 살피건대 무릇 행정처분의 취소는 행정처분의 내용이 하명 또는 금지등과 같이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리자유를 제한정지 또는 박탈하는 것과 같은 경우에는 그 취소는 오로지 국민의 불이익을 제거하거나 이익을 부여하게 되므로 행정청은 이를 자유로히 취소할 수 있다고 할 것이나 이에 반하여 허가특허와 같이 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케하며 권리를 설정 부여하는등의 상대방에게 이익을 생하게 하는 행정처분의 경우에 있어서는 그 취소는 국민의 기득의 권리, 자유를 침해하는 까닭에 단순히 그 행정처분에 어떠한 하자가 있다하여 임의로 그 처분의 취소를 할 수는 없다할 것이고 국민의 기득의 권리 또는 자유의 침해를 정당화 할 만큼 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 경우에 취소할 수 있는 것이라 할 것이고, 따라서 피고가 원고에 대한 위 영업허가를 취소하려면 전시한바 위법사유이외에도 위 허가를 취소하지 아니하면 아니될 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있어야 한다할 것인바 피고가 제시한 모든 증거자료를 살펴보아도 위와 같은 필요에 의하여 이사건 취소처분을 한 것이라 인정되지 아니할 뿐더러 더구나 식품위생법 제26조에 의하면, 동법에 의하여 영업허가를 받은 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 행정청은 기간을 정하여 시설의 개수를 명하거나 영업을 정지시킬 수 있고 영업자가 그 기간내에 시설의 개수를 하지 아니하거나 영업정지명령을 위반한 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바 위의 규정은 영업자가 영업허가를 받은후에 시설기준에 위반하는 경우는 물론 이 사건과 같이 영업허가를 얻기 이전에 벌써 시설기준에 미달되어 있는 것을 행정청이 간과하여 영업허가를 한 경우에도 적용이 되는 것으로 풀이함이 상당하고 그렇다면 이사건 피고로서는 원고의 전시한바 작업장의 면적이 시설기준에 위반된 것을 발견하였으면 일차적으로 시설개수명령을 하거나 영업정지 명령을 하고 위 명령에 위반하였을 때 비로소 영업허가의 취소처분을 하였어야 한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 전시한 바 작업장의 일부가 무허가로 증축되었고 그 나머지 부분 면적만으로는 시설기준에 미달한다는 이유만으로 원고에 대한 두부류제조영업허가를 취소한 피고의 처분은 위법한 처분이라 아니할 수 없다.
 그러므로 위 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

무허가건물과 유허가건물을 영업장소로 하고 있는 경우에 무허가건물을 제외한 유허가건물만으로는 식품위생법상의 두부류제조업시설기준에 미달되는때라 할지라도 시설개수명령이니 영업정지명령을 하지 아니하고 곧바로 영업허가취소처분을 한 것은 그 행정처분이 국민의 기득권을 침해하는 것이므로 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우가 아니면 취소권을 남용한 위법한 것이 된다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강희성 외 6명
【원 판 결】광주고등법원 1975.2.7. 선고 74나340판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단원판결이 본건 토지에 관하여소외 오동환명의로 등기되었던 것을 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은소외 오동환명의이 본건 토지를 포함한 대753평에 여러 사람이 주택을 건립하여 거주하고 있으면서 동 거주자들로부터 매도요청이 있자 이를 일부 매도처분하였는데 후에 와서 그 소유권이전등기문제로 거주자들과의 사이에 시비가 생기게 되자 그들에 대한 소유권이전등기의무를 회피하고 그 대지를 보전하기 위하여 그 처인 원고에게 위 대지를 매도한 사실이 없음에도 불구하고 매도한 것 같이 하여 원고에게 이전등기한 것으로서 이는 가장매매이고 통정허위의사표시이므로 원인 무효의 등기이고 원고가 그 소유자임을 전제로 한 본건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하다는 취지로 판단하고 있음을 알 수 있는바, 이를 기록에 의하여 보아도 원심인정사실과 판단판결을 수긍 못할 바 아니므로 원판결은 정당하고거기에는 소론이 공격하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단판결을 비난공격하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

소외인이 그의 처인 원고에게 대지를 매도한 것이 가장매매이고 통정허위의사표시이므로 원인무효의 등기인 경우 원고는 소유자임을 전제로 하여 그 대지의 점유자를 상대로 한 건물철거를 소구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.3.21. 선고 74나937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 부동산을 비롯하여 서울 서대문구 중림동 일대에 여러필지의 토지를 소유하고 있었는데 원고가 일본에 거주하고 있는 관계로 그 관리를 소외인에게 위임하여 오다가 1949.4.말경에는 그 토지를 점유하고 있는 여러사람들에게 각 점유부분별로 매각키로 하고 그 일체의 행위를 위 소외인에게 위임하고 동인은 그 위임에 의하여 본건 토지등을 피고 및 그 각 점유한 자들에게 각 매도한 사실을 인정하였는바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2, 3점에 대한 판단,
 소유권이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고, 그 원인사실에는 미치지 아니한다 함이 당원의 판례 (대법원 1969.5.13. 선고 68다2437 판결 참조)이고, 갑 제 3호증(판결)에 의하면 그 사건의 소외인이 피고 ○○○(본건 원고)를 상대로 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송에서 위 소외인이 패소하였음을 알 수 있으나 그렇다고 하여 그 확정판결의 기판력이 그 사건과 전연 별건인 본건 소송에는 아무런 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 또 본건 토지는 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고 대리인인 소외인으로부터 매수하였다는 것이고 그렇다면 피고 앞으로 된 본건 등기가 그 절차상의 하자가 있다 하더라도 실체적 권리관계에는 부합되는 유효한 등기라 할 것이므로 원판결은 정당하고 원판결에는 재판의 전제가 되는 확정판결의 성격 및 이유불비 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

부동산의 관리를 위임받은 소외인이 소유자를 상대로 제소한 소유권이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력이 원소유자가 그의 대리인인 위 소외인으로부터 같은 부동산을 매수하였다는 제3자를 상대로 한 소유권이전등기말소청구에 미치는지 여부

부동산의 관리를 위임받은 소외인이 소유자를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송을 기각한 확정판결의 기판력은 원소유자가 그의 대리인인 위 소외인으로부터 같은 부동산을 매수 하였다는 제3자를 상대로 한 소유권이전등기말소청구소송에는 미치지 아니한다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 김종우
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성북지원(75고합111 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전 구금일수중 85일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 항소이유의 첫째점은 피고인은 특별한 이유없이 병역을 기피하고 앞으로도 입영하지 못하겠다고 말하는등 정상적인 정신상태에 있는 사람이라고 볼 수 없으므로 원심은 피고인의 정신을 감정하였어야 할 것인데 이에 이르지 못하였으니 심리미진의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유의 첫째점은 우리나라 헌법은 모든 국민에게 종교와 양심의 자유가 있음을 밝히고 있으므로 피고인이 여호와의 증인 신자로서 총칼을 들지 말라는 위 종교의 교리와 이를 믿는 양심에 따라 이건 범행에 이른 것이므로 처벌받을 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 위법이 있다는 것이고, 피고인 및 국선변호인의 항소이유의 둘째점은 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살펴보건대, 피고인이 원심에서 심신장애가 있다는 주장이 없었던 이상 피고인의 정신감정을 하지아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 헌법에서 보장하고 있는 국민의 종교와 양심의 자유는 국민의 국방의 의무까지 배제하는 취지가 아니므로 위 피고인과 국선변호인의 각 항소이유 첫째점은 이유가 없고, 다음 이건 범행의 동기, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건의 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 국선변호인의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 당심판결선고전 구금일수중 85일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

1. 여호와의 증인신자로서 교리를 내세워 입영을 거부한 자를 재판함에 있어 정신이상자의 행위로 보아 정신감정을 하여야 하는지 여부
2. 교리를 내세워 입영을 거부하는 것이 헌법이 보장하는 종교와 양심의 자유에 속하는지 여부

1. 여호와의 증인신자로서 교리를 내세워 입영을 거부한 자를 재판하는 경우 심신장애가 있다는 주장이 없는 이상 정신상태가 정상인지 여부를 감정하여야 하는 것은 아니다.
2. 헌법에서 보장하고 있는 국민의 종교와 양심의 자유는 국민의 국방의 의무까지 배제하는 취지가 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.25. 선고 73나589 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유설시를 보면, 원심은 피고시가 건설부고시 2948호 도시계획사업실시에 의거하여 1969.3.27 공사에 착공, 같은해 10.24에 완공을 본 서울 성동교와 자양동 강변을 연결하는 폭 35미터 연장 4260미터의 도로확장 공사를 함에 있어서 원고 소유의 서울 성동구 (주소 생략) 전 161평 1홉을 위 도로기지의 일부에 편입시켜 도로화하여 현재까지 점유하고 있는 바, 위 도로공사를 할 때 피고시는 원고로부터 1969.6.26 위 토지를 대금 962,115원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 위와 같이 도로기지에 편입시켰던 것인데 피고가 그 대금을 지급하지 아니하므로 원고는 1972.3.18 피고에게 대금의 이행을 최고한 뒤 1973.1.23자로 계약을 적법히 해제한 사실이 인정되니 피고는 원고에 대하여 피고가 도로로 점유를 개시한 1969.3.27 이후 원고가 이 토지를 타에 임대하여서 얻을 수 있는 임대료 상당의 손실을 보상할 의무(도로법 제78조에 의하여)가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심이 들고 있는 을 제1호증(매매계약서)의 제2조, 제3조의 규정을 종합하여 보면, 매매대금은 매도인인 원고가 소유권이전에 필요한 서류를 매수인인 피고시에게 교부하여 소유권이전등기를 마친후에 지급하기로 약정이 되어 있음을 알 수 있고 이 점에 대한 항변은 본건 제1심의 피고 소송대리인 변호사 김종수가 적법히 주장하고 있다(기록 28, 43장 참조). 그렇다면 원고는 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 하지 아니하고는 피고에 대하여 매매대금의 지급을 구할 수 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는 마땅히 원고가 이와 같은 선이행의무를 이행하고 대금지급의 최고를 하였는가의 점에 대하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 그렇게 하지 아니하고 만연히 피고시가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 원고가 이행의 최고를 하고 계약을 적법히 해제하였다고만 판시하였음은 원판결에 이유불비, 심리미진, 판단유탈의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에서 원판결은 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 이일규

부동산매매 당사자간에 소유권이전등기를 마친 후에 매매대금을 지급하기로 약정한 경우에 매도인은 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 아니하고 매매대금의 지급을 구할 수 있는지 여부

부동산매매 당사자간에 매매대금은 매도인이 소유권 이전에 필요한 서류를 매수인에게 교부하여 소유권이전등기를 마친 후에 지급하기로 약정이 된 경우에는 매도인은 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 하지 아니하고는 매수인에 대하여 매매대금의 지급을 구할 수 없고 매도인이 선이행의무를 이행하지 아니하고 한 대금지급의 최고나 계약해제의 의사 표시는 효력이 없다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 하종홍
【원 판 결】대구지방법원 1974.12.26. 선고 71노57판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원판결이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 공정증서원본불실기재의 범죄사실로 동 판시 제2의(가)에서 피고인은 그 판시와 같은 사유로 김동국의 인장을 받아 소지함을 기화로 본건 입목을 피고인이 위 김동국으로부터 매수한양 김동국 명의의 입목매매계약서 5통을 위조한 다음 동 계약서를 대구 공증인 합동사무소에서 대구지방검찰청 소속공증인 김순진에게 진정하게 성립된 문서인 것처럼 제출 행사함으로써 동 계약사항에 대한 허위의 신고를 하여 그점을 모르는 동 공무원으로 하여금 등부제 150, 151, 153, 148, 149호로 각 접수하여 공정증서 원본에 불실의 사실을 기재케 한 사실을 인정하고 있다.
 그러나 원판결 거시의 증거를 기록에 의하여 검토하면원심이 공정증서의 원본이라고 인정하고 있는 위 등부제 150, 151, 153, 148, 149로 접수되어 인증받은 문서는 피고인이 그 판시와 같이 위조하였다는 김동국 명의의 각 입목매매계약서를 공증인 김순진에게 제출하여 동공증인으로부터 동 증서에 “매도인과 매수인의 기명날인이 각 본인의 것임을 확인하여 이를 인증”한다는 내용의 인증문을 부여케 한 이른바 공증인이 인증한 사서증서임이 분명하고 이와 같은 사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 인증하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로서 동 증서의 성립에 대한 증명력을 높여 주려는 것에 불과한 것이고 사서증서에 공증인이 인증을 하였다 하여 동 증서가형법 제228조 제1항 소정의 공정증서원본이 될 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 공증인이 인증한 사서증서를 공정증서 원본으로 인정하여 공증인이 사서증서의 인증을 행함을형법 제228조 제1항 소정의 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 판단한 것은 공정증서원본에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 대한 상고논지는 그 이유있어 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

사서증서에 대한 공증인의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 인증하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로서 동 증서의 성립에 대한 증명력을 높여주려는 것에 불과한 것이므로 공증인이 이러한 사서증서의 인증을 하였다 하여 동 증서가형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다.
가옥철거 (민사, 대법원)
공포일: 1975.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태윤
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 광주고등법원 1975.3.14. 선고 74나240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대한 판단
민사소송법 제75조 제1항에 의하면 소송의 계속중 제3자가 그 소송의 목적된 채무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심에서 갑 제2호증(가옥에 대한 등기부등본)을 제출하면서도 채무승계인의 소송인수신청을 한 바 없는 본건에 있어서 법원이 당사자에게 위 채무승계인의 소송인수신청을 하도록 촉구하는 등 석명권행사의 의무까지 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
준강도(예비,주거침입)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 김곤(일명, 김선일)
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(75고합41 판결)
【주 문】
 검사와 피고인의 각 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 증거에 의하여 주된 공소사실인 준강도를 인정할 수 있었는데 주된 공소사실에 대하여는 증거가 없다는 취지로 이를 인정하지 아니하고 예비적 공소사실을 인정하여 사실을 오인하고, 또 주된 공소사실을 배척하면서 이에 대한 판단을 한바 없으니 원판결은 부당하다는 것이고, 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 본건 범죄를 저지른 일이 없는데 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 부당하고 또한 원심의 형의 양정은 심히 부당하다는 것이다.
 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합검토하여 보면, 원심이 주된 공소사실인 준강도에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 보고 예비적 공소사실인 주거침입을 유죄로 인정함에 아무런 잘못이 없고, 주된 공소사실과 예비적 공소사실이 있는 경우에 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 경우에 이유중에 반드시 주된 공소사실을 배척한다는 판단을 명시할 필요는 없다고 할 것이고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 황주명 김종화
가처분등기말소(본소)·선박소유권이전등기말소(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.09.03 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 원고
【피고, 반소원고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74고합477, 74가합1023 판결)
【주 문】
 원판결중 피고(반소원고)에게 가처분등기의 말소를 명한 부분을 취소한다.
 원고(반소피고)의 이건 소를 각하한다.
 피고(반소원고)의 반소청구에 대한 항소를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 본소에 관한 것은 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소에 관한 것은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고(반소원고, 이하원고라고 줄여 씀) 소송대리인은 피고(반소원고, 이하 피고라 함)는 원고에게 별지목록기재 선박에 관하여 1972.2.29. 부산지방법원 등기접수 제538호로 동년 2.28. 같은 법원의 가처분결정에 인한 가처분등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 피고소송대리인은 반소로서 원고는 소외 1에게 위 선박에 관하여 1973.12.10. 부산지방법원 등기접수 제3028호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 원고의 본소청구부분을 본다.
 별지목록기재 선박이 본래 소외 2의 소유이던 것이 소외 삼협물상주식회사에 소유권이전등기가 된후 1972.2.24. 부산지방법원등기접수 제49호로서 그달 19. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위하여 소외 1 명의로 가등기가 되었다가 그해 5.15. 동 소외 1 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 되고, 다시 원고가 위 소외 1로부터 1973.12.19. 매매를 원인으로 그 날 소유권이전등기를 마친 사실과, 위 소외 1 명의로 가등기가 된후 그 본등기경료 이전인 1972.2.29. 부산지방법원 등기접수 제538호로서 그 달 28. 같은법원의 가처분결정에 기한 피고명의의 처분금지가처분등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 피고명의의 위 가처분등기가 위 소외 1 명의의 가등기후에 이루어졌으니 동 소외 1이 본등기를 한 이상 그 효력이 상실되고, 위 소외 1이나 원고에게 대항할 수 없는 것이며, 소유권행사에 방해가 되니 말소를 구하는 것이라고 주장하나 법원의 가처분결정에 기한 가처분등기는 사법상의 행위에 기한 것이 아니고, 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 실체권의 선행적실시보다가 의무자를 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이이서 가처분결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수 없고, 집행법원의 가처분결정취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있고, 그것만이 말소원인증거로서의 구실을 하는 것이고, 비록 가처분결정이 어떤 이유로 효력이 사실상 상실된 경우라면 가처분결정취소를 구할 필요는 없다하더라도 그것을 이유로 집행법원에 집행취소신청을 하여 그 결정을 받아 그것을 원인증서로 하여 가처분등기의 말소신청을 할 것이지, 가처분결정의 효력이 사실상 상실되거나, 대항력이 없는 것이라고 소유자로서는 막바로 가처분등기 그 자체의 말소를 소구할 수는 없을뿐 아니라 그와 같은 말소판결은 가처분집행을 취소할 원인증서가 될 수 없다할 것이며, 이러한 이치는 이건에 있어서와 같이 가등기후에 한 가처분등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 것이라도 마찬가지이니 그 말소를 구하는 원고의 이건 소는 결국 부적법한 것임을 면치못한다.
 다음 피고의 반소청구를 본다.
 위 선박이 본래 소외 2의 소유이던 것이 소외 삼협물상주식회사에 소유권이전등기가 되었다가 소외 1을 거쳐 원고에게 소유권이전등기가 된 사실은 앞에서 본바와 같이 당사자간에 다툼이 없으므로 위 각 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정이 된다.
 피고소송대인은 위 선박을 소외 2가 위 삼협물상주식회사에 소유권이전등기한 것은 명의신탁이고, 피고는 위 소외 2에 대하여 1972.11.1. 현재 금 300만 원의 채권이 있어서 위 선박에 관하여 근저당권설정등기를 하기로 위 3자간에 합의가 되었는데 그후 위 회사가 거액의 수표부도를 내고 대표이사였던 소외 3이 도망하고 없는 사이에 전무 소외 4가 아무런 권한없이 위 소외 1과 서로 짜고 소유권이전등기를 넘겨 준 것이고, 가사 그렇지않다 하더라도 위 회사는 대일선어수출을 주된 업으로 하는 무역회사로서 한국할선어수출조합원이고, 동 조합원은 조합규약상 자기명의의 선박이 있어야 하는데 동 회사에는 이건 선박밖에 없으니 이건 선박은 동 회사의 유일한 재산으로서 주주총회의 결의도 없이 위 소외 1에게 매각하여 전시와 같이 등기를 한 것이므로 동인명의의 등기는 원인무효이고, 이를 바탕으로 한 원고명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로 말소되어야 한다고 주장하나 원심증인 소외 5의 증언으로서는 피고의 소외 2에 대한 채권을 위하여 위 회사가 위 선박을 담보로 제공하기로 한 사실이라던가 소외 1 명의의 등기에 소론과 같은 원인무효사유가 있는 것으로 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거없고, 또 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 의하면, 위 회사는 수산업, 광업, 무역업등 여러 가지 사업을 목적으로 한 주식회사이므로 위 선박이 유일한 재산일 수 없고, 가사 유일한 재산이라해도 그 처분행위를 가지고 주주총회의 결의를 요하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도로는 보여지지 아니하므로 위 주장은 어느모로 보나 이유가 없다.
 그렇다면, 원고의 이건 소는 부적법하여 각하할 것이므로 이와 결론이 다른 원판결을 취소하며, 피고의 반소청구는 이유없고, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자가 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

처분금지가처분결정에 기한 가처분등기는 집행법원의 가처분결정취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있고 비록 가처분결정이 어떤 이유로 사실상 효력이 상실되거나 대항력이 없는 것이라도 가처분등기 그 자체의 말소를 소로써 구할 수 없다.
마약법위반,습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.09.02 / 시행일:

【피 고 인】 이세일외 1명
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고합149 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 이세일에 대한 부분을 파기한다.
 위 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
 압수된 대마초가루 13킬로그램(증1호)은 피고인 이세일로부터 이를 몰수한다.
 피고인 김남수의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전의 구금일수중 90일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 이세일의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인은 이건 공소 제1사실을 저지른 일이 없을 뿐만 아니라 동 제2사실 또한 피고인은 다만 습관성의약품인 대마초 수수의 중계자에 불과하며, 한편 이건의 수사는 모두 매매를 가장한 이른바 함정수사로 얻어진 증거로서 증거능력이 없는 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법률위반의 위법이 있다하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 김남수의 항소이유의 요지는 피고인은 상피고인 이세일의 부탁으로 동인을 찾는 외국인을 동 피고인에게 연락하여 주었을 뿐 이건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어보면, 어느 것이나 원심에서 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 것들임이 인정되고, 피고인 이세일의 변호인이 지적하는 바와 같이 이 사건 마약사범을 단속하는 공무원 또는 미국관현에 이른바 정보원을 앞세워 피고인등 및 공소외 최진호, 동 김무헌, 동 재구(별명 : 등치)등으로부터 이건 마약 또는 습관성의약품을 매수케하여 본건 범죄를 행하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인등으로 하여금 본건 범행을 유발케 하였다는 아무런 흔적이 엿보이지 않는 본건에 있어, 위 사실만을 들어 피고인등의 소위가 범죄가 되지 아니한다든가 공소제기절차 내지 공소권에 허물이 있는 경우라고 볼 수 없다(수사절차를 도의적으로 비난함은 각별 피고인등의 기본적 인권이 침해되었다고 보기는 어렵다 하겠다).
 나아가 위의 증거들을 기록에 의하여 모두어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인등의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인 내지 법률위반에 관한 각 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 피고인 이세일은 1955.6.23.생으로 원판결선고당시에는 소년법의 적용을 받는 소년이었으나 그후 당심판결선고시에는 이미 성년이 되었음이 명백하므로 위 피고인에 대하여 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원판결은 그대로 유지할 수 없게 되었으니형사소송법 제364조 제2항·6항에 의하여 피고인 이세일에 대한 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 위 피고인 양형부당에 관한 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인 이세일의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1소위는마약법 제60조 제1항,제4조,형법 제30조에, 동 제2소위는습관성의약품관리법 제38조의2 제1항 2호,제5조 제2항,형법 제30조에 각 해당하는 바 판시 마약법위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인의 판시 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 2호,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 마약법위반죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 피고인은 초범인 연소자이고, 본건 범행이 마약이 극소량인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하며, 압수된 대마초 13킬로그램(증 제1호)은습관성의약품관리법 제42조 제1항에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

마약사범을 단속하는 공무원 또는 정보원을 앞세워 피고인들로부터 마약을 매수케 하여 마약법위반죄를 범하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인들로 하여금 범행을 유발케 하였다는 사정이 엿보이지 않는다면 위 사실만 들어 피고인들의 소위가 범죄가 되지않는다던가 공소제기절차에 허물이 있다고 볼 수 없다.
재심소각하판결에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.30 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 판 결】 대법원 1975.7.8. 선고 75사9 판결
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 제기할 수 있는 것이고 최종적인 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 항고나 재항고 또는 특별항고를 제기할 수 없는 것인 바, 본건은 결정이나 명령 아닌 더우기 대법원의 재심의 소 각하판결에 불복하여 특별항고에 이른 것이므로 부적법하다 아니 할 수 없어 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 이일규
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1975.3.20. 선고 74나1239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 그 채택 증거를 종합하여 소외 1이 서울 성북구 (주소 1, 2, 3, 4 생략) 각 대지로 환지분할되기 전의 각 토지를 그 소유자인 피고 2로부터 매수할 때 동 피고 및 그 형인 피고 1과 그들의 모인 피고 3 들은 상호 합의하여 당시 위 각 토지들의 외부로 통하는 통로로 사용되고 있던 소외 2 소유였다가 소외 3에게 상속된 (주소 5 생략) 지상의 기존도로를 패쇄하여 피고들이 경영하고 있던 제재소부지로 사용하는 대신 원래 피고 1의 소유였던 (주소 6 생략) 지상의 11평 2홉에 새로운 통로를 개설하되 앞으로 그 통로부지의 소유권이 누구에게 이전되던지 간에 위 각 토지의 소유권을 취득하는 자들에 대하여 위 새로 개설된 통로를 영구히 무상으로 통행할 수 있도록 모든 책임을 지겠다고 약정하였고 그러므로 위 각 토지의 소유권을 전전 취득한 원고들은 위와 같은 피고들의 약정에 따라 위 (주소 6 생략) 대지의 본건 통로를 영구히 무상으로 통행할 수 있는 전 소유자들의 지위를 그대로 각 승계받은 사실을 인정하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이러하다면 논지가 말하는 채권양도의 통지 또는 승낙있는 여부를 밝힐 필요는 없다 할 것이고 또 위 각 토지의 소유권을 위한 물권적 청구권 내지 지역권을 인정하고 있는 판시취지도 아니므로 이에 관한 법리오해 있다는 논지는 이유 없는 것이고 다음에 원심이 피고들이 본건 통로를 무상으로 통행할 수 있도록 하여 줄 책임을 이행치 못한 채무불이행으로 인한 원고들의 손해배상청구채권의 소멸시효는 위 (주소 6 생략) 대지의 소유권을 피고 1로부터 소외 4를 거쳐 취득한 소외 5가 원고들을 상대로 본건 통로의 불법점거를 내세워 제소하여 승소판결이 확정 되므로서 원고들이 무상으로 본건 통로를 통행할 수 없게 된 위 판결 확정일인 1971.6.24 이후부터 진행된다고 볼 것이라 하였음에 잘못있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 위에서 본바와 같이 본건 통로를 개설하여 주는데 관한 약정은 피고들이 상호 합의하여 한 것이라는 취지로 사실인정을 하고 있고 또 원심이 피고들이 위와 같이 합의하여 망 소외 2 소유명의로 등기되어 있는 (주소 5 생략) 대지로 환지되기 전의 토지 중 7평을 원고 3에게 매도하는 매매계약을 체결하고 위 토지부분의 소유권이전등기명의를 동 원고 앞으로 이전등기를 하여 주지 아니한 책임으로 동 원고에게 손해 배상을 할 의무있다고 판단함에 있어서 거친 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고들이 합의하여 공동의 목적 달성을 위하여 그렇게 한 것이라는 취지 원심인정을 그대로 인정하지 못할바 아니라 할 것이니 피고들에게 연대지급책임을 인정한 원판결은 정당하고 논지에서 비난하는 바와 같은 대리의 법리 및 연대채무의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 망 소외 2 소유명의로 등기되어 있는 (주소 5 생략) 대지중 7평에 대한 원고 3의 본건 손해배상청구에 대하여 피고들이 1959.4.25 동 원고에게 제3자 소유의 본건 토지를 매매의 목적물로 하여 매도하고 그 이전등기를 하여 주기로 약정한 경우에 있어서의 피고들의 소유권이전등기의무 불이행으로 인한 손해배상 채권의 소멸시효는 피고들이 이를 취득하여 이전등기를 하여 줄 수 없는 객관적인 사정이 도래할 때부터 진행한다고 할 것이라는 전제하에 소외 2의 상속인인 소외 3이 동 원고를 상대로 위 토지상의 건물철거 및 토지인도청구 소송을 제기한 때인 1968년부터 비로소 채무불이행에 빠졌다 할 것이니 이에 기한 동 원고의 손해배상청구권은 그 날부터 시효기간이 진행된다고 할 것이라고 판단하였음은 정당하고 피고들이 (주소 6 생략) 대지를 전전 취득한 현재의 소유권자인 소외 5에게도 그로 하여금 본건 통로를 무상으로 통행할 수 있도록 하여 준다는 약정내용을 원고들을 위하여 이행하도록 하여 줄 의무가 있다 하고 본건 통로에 관한 피고들의 채무불이행으로 인한 원고들의 손해배상 청구권의 소멸시효는 소외 5가 원고들을 상대로 제소한 사건의 판결확정한 날 이후부터 진행된다고 볼 것이라 함은 상고 이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같다. 원판결에 소멸시효의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 이일규

가. 인접토지소유권자에 대하여 통로를 무상으로 통행할 수 있도록 하여 줄 책임을 이행치 못한 채무불이행으로 인한 손해배상청구채권의 소멸시효의 산정시기
나. 제3자 소유의 부동산을 매도한 경우에 소유권 이전등기 의무불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효의 진행시기

가. 인접 토지소유권자에 대하여 통로를 무상으로 통행할 수 있도록 하여 줄 책임을 이행치 못한 채무불이행으로 인한 채권자의 손해배상청구채권의 소멸시효는 통로로 제공된 대지의 소유권을 전전 취득한 자가 채권자를 상대로 통로의 불법점거를 내세워 제소하여 승소판결이 확정되므로서 채권자가 무상으로 그 통로를 통행할 수 없게 된 판결확정일 이후부터 진행한다
나. 제3자 소유의 토지를 매매의 목적물로 하여 매도하고 이전등기를 하여 주기로 약정한 경우에 있어서의 매도인의 소유권이전등기의무 불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효는 매도인이 이를 취득하여 이전등기를 하여 줄 수 없는 객관적인 사정이 도래할 때부터 진행하는 것이므로 토지의 상속인이 매수인을 상대로 토지상의 건물철거 및 토지인도청구소송을 제기한 때부터 비로소 채무불이행에 빠졌다 할 것이고 이에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그날부터 시효기간이 진행된다
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황석명
【원 판 결】 춘천지방법원 1975.3.13. 선고 74나118판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 망 소외인이 1971.4.11 피고로부터 이 사건 임야지상의 피고소유 입목을 매수함에 있어 벌채허가 절차의 책임을 지고 입목 대금은 벌채작업 완료후 현장에서 검수한 다음 완급키로 하며 벌채기간은 1972.12.31까지로 하되 위 기간 경과시는 제반 권한을 상실케 한다고 약정하고 계약금으로 금 500,000원을 피고에게 교부하였던 것인데 그후 영림계획변경으로 1972.6.7 이 사건 임야가 철도변지라 하여 벌채사업구역에서 제외되어 벌채금지구역으로 책정됨에 따라 위 벌채기간까지 그 지상의 입목벌채가 불능으로 되었던 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토할지라도 원심의 사실인정은 적법하다 할 것이니 사실관계가 이러하다면 원심이 위 입목 매매계약은 벌채허가 절차와 벌채작업은 비록 매수인인 망 소외인이 책임지기로 하였다 할지라도 동인의 대금지급의무와 매도인인 피고의 입목인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데 동 계약의 당사자 일방인 피고의 입목 인도의무가 당국의 산림정책상의 영림계획변경으로 벌채허가를 얻을 수 없게 됨으로 말미암아 결국 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능으로 되어 피고는 위 입목 인도의무를 면하는 동시에 망 소외인으로부터 받은 금 500,000원을 부당 이득한 것이 되므로 이를 원고들에게 반환하여야 할 의무가 있다 하고 위에서 본 바 벌채 계약기간 경과시는 이건 입목 매수인은 계약상의 제반권한을 상실한다는 약정은 특단의 사정이 없는 한 입목 매수인의 귀책사유로 인하여 약정기일이 도과된 경우에 한하여 적용된다 할 것일 뿐 당사자 쌍방의 책임질 수 없는 사유로 인하여 약정기일이 도과된 이건 경우에도 적용되는 것이라고 볼 자료 없다 하여 이에 관한 피고의 항변을 받아들일 수 없다고 배척하였음은 정당하고, 논지가 지적하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하여 판례위배의 잘못있다 할 수 없고 또 본건은 망 소외인이나 원고들의 귀책사유로 기한내에 벌채를 하지 못한 것이요 피고의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능이 된 것에 해당되는 것이 아니라는 반대사실을 전제로 원판결에 당사자 간의 계약해석과 쌍무계약에 있어서의 채무자 위험부담주의의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 부당하여 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 이일규

입목 매수인이 벌채허가절차에 책임을 지기로 하고 입목대금은 벌채작업 완료후 현장에서 검수한 다음 완급하기로 하며 입목벌채계약기간 경과시는 입목 매수인은 계약상의 제반권한을 상실한다는 약정을 하여 계약금을 지급한 후 당사자쌍방의 책임질 수 없는 사유로 약정기일이 도과되므로써 매도인의 입목인도의무를 면한 경우의 법률관계.

임야지상의 입목을 매수함에 있어서 입목매수인이 벌채허가 절차에 책임을 지고 입목대금은 벌채작업완료 후 현장에서 검수한 다음 완급키로 하며 벌채계약기간 경과시는 입목 매수인은 계약상의 제반 권한을 상실한다는 약정을 한 경우에 벌채계약기간 경과로 인한 입목 매수인의 계약상 제반권한 상실의 약정은 특단의 사정이 없는 한 입목 매수인의 귀책 사유로 인하여 약정기일이 도과된 경우에 한하여 적용된다 할 것일 뿐 당사자 쌍방의 책임질 수 없는 사유로 인하여 약정기일이 도과된 경우에는 적용되지 아니하며 계약당사자 일방의 입목 인도의무가 당국의 산림 정책상의 영림계획변경으로 벌채허가를 얻을 수 없게 됨으로 말미암아 입목 인도의무를 면한 당사자는 상대방으로부터 받은 계약금을 부당 이득한 것이 되므로 이를 상대방에게 반환하여야 할 의무가 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.16. 선고 74나2283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 곽창욱의 상고이유를 본다.
 우선 본건에 있어서 국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 않은데 대한 원심의 판단이유 자체는 부당하나 원심은 적법한 증거에 의하여 본건은 자동차손해배상보장법 제3조를 적용한 사건이라고 인정하였으므로 이와 같은 경우에는 동법이 국가배상법에 우선하여 적용된다는 것이 본원의 판례이므로(1970.3.24. 선고 70다135 판결참조) 배상심의회의 결정을 거치지 않아도 무방하여 이에 관한 위 본안전 항변에 대한 원심의 판단은 결국 정당하고 상고논지는 이유 없다.
 또 본건 자동차사고는 피해자의 과실도 그 하나의 원인이 되었으므로 동인에 대한 손해배상책임에 있어서 과실을 상계해야 함에도 불구하고 원심은 이점에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 원심이 적법히 인정한 바와 같이 본건에 있어서 피해자의 과실이 없다는 인정을 독자적으로 비의하는데 불과하여 채용할 수 없고 본건과 같은 손해배상에 있어서 갑종근로소득세를 공제할 아무 근거가 없는데도 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 이일규

자동차손해배상보장법은 국가배상법에 우선하여 적용되는 것이므로 자동차사고로 인하여 자동차손해배상보장법 3조 소정의 손해배상을 지방자치단체에 소구하는 경우에는 배상심의회의 결정을 거치지 않아도 무방하다.