아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대살해)[인정된죄명아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)]·아동복지법위반(상습아동학대)·아동복지법위반(상습아동유기·방임) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2023.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 이혜진(기소, 공판), 최진혁(공판)
【변 호 인】 변호사 김지수 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 17년에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다. 
 피고인들에게 80시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다. 
 피고인들에 대하여 아동관련기관에 10년간 취업제한을 명한다. 
 압수된 증 제10, 15호를 피고인 1로부터 몰수한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인들은 2018. 5.경부터 인천 남동구 (주소 2 생략)에서, 2022. 5. 26.경부터 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서 피고인 2와 전처인 공소외 1 사이에서 태어난 피해자 공소외 5(남, 11세)를 함께 양육하면서 동거하던 사이로 사실혼 관계이고, 피해자 공소외 2(여, 3세), 피해자 공소외 3(여, 2세)은 피고인들 사이에서 태어난 자녀들이다.
피고인 1은 피해자 공소외 5가 거짓말을 하거나 음식물을 방에 숨겨놓거나, 피고인들의 지시를 잘 따르지 않고 다소 산만하게 행동하는 모습에 스트레스를 받아오던 중, 피고인 2와의 사이에 임신을 하였다가 2022. 4.경 유산을 하게 되었고, 피해자 공소외 5로 인해 유산하게 되었다고 생각하여 피해자 양육에 대한 불만이 커졌고, 피고인 2도 피해자 공소외 5가 거짓말을 하거나 피고인 1로부터 피해자 공소외 5에 대해 전해들은 내용을 근거로 피해자 공소외 5가 가정불화의 원인이라고 생각하게 되어 피해자 공소외 5에 대한 미움과 원망을 키워가게 되었다.
1. 피고인 1
가. 아동복지법위반(상습아동학대)
 1) 피고인은 2022. 3. 9.경 인천 남동구 (주소 2 생략)에서, 피해자 공소외 5가 돈을 훔쳤다는 이유로 화가 나 드럼스틱으로 피해자의 종아리를 10회 가량 때린 것을 비롯하여 그때부터 2023. 2. 초순경까지 별지1 범죄일람표 연번 1 내지 8, 10, 11, 14 내지 26, 28, 29, 33, 37 내지 39, 46 기재와 같이 30회에 걸쳐 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다.
 2) 피고인은 2022. 8. 25. 21:31경 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서, 남편인 피고인 2와 통화를 하던 중 피해자들이 듣는 가운데 욕설을 하며 소리를 지르고, 피해자 공소외 5에게 "넌 이 새끼야 내가 양말 갖다놓으라고 하는데 이게 니 방이야 이 병신새끼야?"라고 욕설한 것을 비롯하여 2021. 4. 6.경부터 2023. 1. 23.경까지 별지1 범죄일람표 연번 9, 12, 13, 27, 30 내지 32, 34 내지 36, 41 내지 45, 47 내지 50 기재와 같이 19회에 걸쳐 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
 3) 피고인은 2021. 3.경부터 피해자 공소외 5의 집중력 향상을 위한다는 명목으로 성경필사를 지시하였으나 피해자가 이를 게을리 하자 피고인 2와 공모하여 2022. 9.경부터 2023. 2. 3.경까지 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서, 매일 06:00경부터 06:30경 사이에 기상하여 07:40경부터 08:00경까지 필사를 완료하도록 하였고 피해자가 이를 완료하지 못하면 방에서 못 나오게 하거나 벌을 주거나 때리는 등 별지1 범죄일람표 연번 40 기재와 같이 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요하여 정서적 학대행위를 하였다.
 이로써 피고인은 단독으로 또는 피고인 2와 공모하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 피해자들에게 신체적 또는 정서적 학대행위를 하였다.
나. 아동복지법위반(상습아동유기·방임)
 1) 피고인은 피해자 공소외 5가 피고인의 말을 잘 듣지 않고 말썽을 피운다는 이유로, 피고인 2와 공모하여 2022. 11. 24.경부터 2023. 2. 7.경까지 겨울방학 기간을 제외한 29일간 인천 남동구 논현동에 있는 XX초등학교 5학년에 재학 중이던 피해자를 이른바 ‘홈스쿨링’을 시킨다는 명목으로 학교에 보내지 않고 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서 성경필사를 하도록 강요하거나 장시간 벌을 세우는 등 필요한 적절한 교육을 받지 못하게 하여 방임하였다.
 2) 피고인은 2023. 1.말경 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서, 피해자 공소외 5가 불상의 원인으로 고환부위에 상처를 입어 피부 괴사를 일으키고, 불상의 원인으로 입술 부위와 입 안에 화상을 입어 음식 섭취에 어려움이 발생하는 등 즉시 병원치료를 받게 하여야 할 상황임에도 피해자의 상태를 남편인 피고인 2에게 숨기고 병원에 데려가는 등의 적절한 조치를 하지 않아 2023. 2. 7. 피해자 공소외 5가 사망할 때까지 이를 방치하였다.
 이로써 피고인은 단독으로 또는 피고인 2와 공모하여 상습으로 피고인의 보호·감독을 받는 아동인 피해자에 대하여 기본적 보호·양육·치료·교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 
다. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)
 피고인은 위 1. 가.항 및 나.항 기재와 같이 장기간 피해자를 학대하고 방임하여 피해자 공소외 5의 체중이 2021. 12. 20. 38kg에서 2023. 2. 7. 29.5kg(신장 149㎝)으로 급격히 감소하였고, 특히 피고인이 2023. 1.말경 선반받침용 봉과 플라스틱 옷걸이로 피해자의 팔과 엉덩이 등 온 몸을 수회 때리고 그 무렵 피해자가 불상의 원인으로 입에 화상을 입어 음식을 제대로 섭취하지 못하고 있었으며, 2023. 2. 초순경 피해자의 다리와 몸 등을 연필로 약 200회 넘게 찌르는 학대를 가하여 피해자의 몸에서 상당한 출혈이 발생하는 등 피해자의 영양상태가 매우 불량해지고 신체 전반의 기능이 쇠약해진 상태였다. 
 위와 같은 상태에서 피고인은 2023. 2. 4. 오후 무렵 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략) 피해자의 방에서 피해자가 훔친 것으로 보이는 물건을 발견하고 알루미늄으로 된 선반받침용 봉으로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십회 때리고 계속하여 2023. 2. 5. 17:00경부터 2023. 2. 6. 03:00경까지, 같은 날 03:30경부터 09:25경까지 약 16시간 동안 피해자를 그의 방 책상 의자에 수건과 커튼끈으로 결박한 다음 그곳에 설치된 홈캠을 통해 실시간으로 피해자를 감시하여 움직이지 못하게 하였으며, 2023. 2. 6. 09:25경 피해자의 방에서 다른 동생들의 세뱃돈과 썩은 음식물을 발견하고 선반받침용 봉 및 플라스틱 옷걸이로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십회 때리고, 같은 날 오전 불상경 주방에 놔둔 위 세뱃돈을 피해자가 다시 가져가는 모습을 보고 재차 선반받침용 봉으로 피해자의 팔, 다리 등 전신을 수십회 때린 후 같은 날 13:00경부터 15:00경까지 피해자를 방 책상 의자에 커튼 끈으로 결박하여 움직이지 못하게 하였다. 
 피고인은 이후에도 피해자가 2023. 2. 6. 18:10경 제대로 걷지 못하고 옆으로 쓰러지는 등 아파하는 모습을 지켜보았고, 2023. 2. 7. 00:49경 홈캠을 통해 피해자가 통증으로 인해 잠을 자지 못하고 신음하면서 아파하는 모습을 지켜보면서도 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 
 결국 피고인은 피해자를 폭행하는 등 아동학대행위를 하여 피해자로 하여금 2023. 2. 7. 13:00경부터 13:12경 위 주거지에서 피해자의 전신에 형성된 여러 둔력 손상으로 발생한 내부출혈로 인해 사망하게 하였다. 
2. 피고인 2
가. 아동복지법위반(상습아동학대)
 1) 피고인은 2022. 1. 13. 12:04경 인천 남동구 (주소 2 생략)에서, 피해자 공소외 5가 피고인 1에게 짜증을 냈다는 이유로 드럼스틱을 손에 잡고 흔들며 "너는 한 번만 더 짜증내거나 거짓말하면 혼자서 미친 짓하거나 그러면 무조건 종아리야 계속 늘어날거야. 피터지도록. 이걸로 안 때려 두꺼운거 있지 안방에. 그걸로 두드려 팰거야"라고 말한 것을 비롯하여 2021. 4. 6.경부터 2023. 1. 23.경까지 별지2 범죄일람표 연번 1, 3, 10 내지 15 기재와 같이 8회에 걸쳐 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
 2) 피고인은 2022. 4. 23. 18:44경 인천 남동구 (주소 2 생략)에서, 피해자 공소외 5가 성경필사를 제대로 안하고 짜증을 냈다는 이유로 드럼스틱으로 피해자의 종아리를 4-5회 가량 때린 것을 비롯하여 그때부터 2022. 11. 23.경까지 별지2 범죄일람표 연번 2, 4 내지 8 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다.
 3) 피고인은 2021. 3.경부터 피해자 공소외 5의 집중력 향상을 위한다는 명목으로 성경필사를 지시하였으나 피해자가 이를 게을리 하자, 피고인 1과 공모하여 2022. 9.경부터 2023. 2. 3.경까지 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서, 매일 06:00경부터 06:30경 사이에 기상하여 07:40경부터 08:00경까지 필사를 완료하도록 하였고 피해자가 이를 완료하지 못하면 방에서 못 나오게 하거나 벌을 주거나 때리는 등 별지2 범죄일람표 연번 9 기재와 같이 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하도록 강요하여 정서적 학대행위를 하였다.
 이로써 피고인은 단독으로 또는 피고인 1과 공모하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 피해자들에게 신체적 또는 정서적 학대행위를 하였다.
나. 아동복지법위반(상습아동유기·방임)
 1) 피고인은 평소 피고인 1로부터 피해자 공소외 5의 ADHD 증상이 심하여 통제가 어렵다는 불만을 계속하여 들어왔고, 2022. 7. 14.경에는 피해자가 피고인 1로부터 드럼스틱으로 전신을 수회 맞아 멍든 모습을 직접 보았으며, 2022. 8. 25.경에는 피고인 1이 피고인에게 "니 집구석에 있는 1, 2, 3 다 뚜들어 패버리겠다."라고 말하며 피해자에게 "이 병신새끼야?"라고 욕설하는 것을 들었고, 2022. 11. 26.경에는 피고인 1로부터 "(피해자가) 싸이코패스 기질이 있다. 내가 의자위에 무릎 꿇려놨다"라는 메시지를 받기도 하였고, 그 무렵 피고인 1이 피해자를 방에서 장시간 무릎 꿇고 있게 하거나, 피해자를 의자에 결박해 둔 장면을 피해자의 방에 설치된 홈캠을 통해 보는 등 피해자가 피고인 1의 지속적인 학대행위에 노출되어 있음을 잘 알고 있었으면서도 피고인은 피고인 1을 제지하거나 충분한 주의를 주지 않고, 피해자의 상태를 제대로 살피지도 않았으며, 피해자와 피고인 1을 분리하는 등 피해자에 대한 적절한 보호조치를 취하지 않아 방임행위를 하였다.
 2) 피고인은 피해자 공소외 5가 피고인의 말을 잘 듣지 않고 말썽을 피운다는 이유로, 피고인 1과 공모하여 2022. 11. 24.경부터 2023. 2. 7.경까지 겨울방학기간을 제외한 29일간 인천 남동구 논현동에 있는 XX초등학교 5학년에 재학 중이던 피해자를 이른바 ‘홈스쿨링’을 시킨다는 명목으로 학교에 보내지 않고 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략)에서 성경필사를 하도록 강요하거나 장시간 벌을 세우는 등 필요한 적절한 교육을 받지 못하게 하여 방임하였다.
 이로써 피고인은 단독으로 또는 피고인 1과 공모하여 상습으로 피고인의 보호·감독을 받는 아동인 피해자에 대하여 기본적 보호·양육·교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 1의 법정진술
1. 피고인 2의 일부 법정진술
1. 증인 피고인 1, 피고인 2, 공소외 4, 공소외 6의 각 일부 법정진술
1. 공소외 1, 공소외 8에 대한 각 경찰 진술조서
1. 112신고처리표(NO.1488)
1. 입건전조사보고서(인천길병원 현장탐문 및 피해아동 최초 진료의 진술), 입건전조사보고서(혼인관계증명서, 가족관계증명서, 주민등록등초본 확인), 피의자 피고인 2 주민등록등초본, 혼인관계증명서, 가족관계증명서, 기본증명서, 피의자 피고인 1 주민등록등초본, 혼인관계증명서, 가족관계증명서, 기본증명서
1. 수사보고서(피의자 피고인 1 긴급체포경위)
1. 입건전조사보고서(피해자 담임교사 공소외 8 전화통화)
1. 피의자 피고인 1 휴대전화 녹음파일 CD
1. 수사보고서(피혐의자 피고인 2 휴대전화 분석)
1. 수사보고서(피해자 공소외 5 미인정 결석 관련 서류 확인), - 나이스 화면 캡처, - 학업중단숙려제 거부 학생 사항 보고
1. 변사자조사결과보고서
1. 아동학대치사사건 사진기록
1. 수사보고서(피해 아동의 피해 사진 첨부), - 피해아동 사진
1. 통화 녹음 CD
1. 수사보고서(피의자 피고인 1의 지인 공소외 9 상대 피해 아동의 생전 상태 확인 및 발생장소인 주거지 방문 경위 확인에 대한 건), 수사보고서(피의자 피고인 1의 지인 공소외 9 상대 추가 진술 청취로 피의자 피고인 1의 범행동기로 보이는 정황 확인 건)
1. 수사보고서(피의자 피고인 1 휴대전화 CCTV 영상 분석), CCTV 영상 캡처 사진
1. 피의자 피고인 2 휴대전화 카카오톡 대화내역 사진
1. 수사보고서(피해자 공소외 5 부검에 대한 건), - 예비부검소견서 
1. 수사보고서(학교생활세부사항기록부), 수사보고서(홈스쿨링에 대한 건), 수사보고서(피해자 4학년 4반 담임 교사 상대 전화 통화)
1. 수사보고서(2023. 2. 6. 피해자 동선 및 마지막 생존 모습), - 이마트24 CCTV 영상 
1. 수사보고서(동일 범행 도구 사진 촬영)
1. 수사보고서(피의자 피고인 2 사건당일 행적)
1. 수사보고서(피의자 피고인 1 증거인멸 정황)
1. 수사보고서(피의자들의 추가 범행 정황)
1. 수사보고서(피해아동이 작성한 성경책 필사노트 사진 첨부)
1. 119신고당시 녹취파일 CD
1. 수사보고서(피의자들의 둘째, 셋째 자녀에 대한 정서적 학대 및 방임 정황)
1. 수사보고서(피의자들 간 카카오톡 대화 내역 확인)
1. 수사보고서(CCTV 영상으로 확인된 피해자의 건강 상태)
1. 수사보고서(피의자 피고인 1의 23. 2. 7.경 피해 아동 사망 직전·후경의 통화내역 분석건)
1. 수사보고서(요양급여내역 회신 내용 분석), - 요양급여내역(공소외 5)
1. 수사보고서(피해자 체중 감소 이력 분석 및 병원 상대 학대 정황 확인)
1. 수사보고서(2023. 2. 6. 18:09경 피해자의 건강 상태)
1. 수사보고서(피의자들 휴대전화기, 홈캠 등으로부터 획득한 전자 정보)
1. 수사보고서(피의자 피고인 1의 범행도구 중 잘린 커튼 끈에 대한 사진), 옷걸이 사진
1. 녹취서 작성 보고(2023. 2. 7.)
1. 수사보고(피의자들 카카오톡 대화내역 출력본 첨부)
1. 수사보고(2023. 2. 4.~2023. 2. 7. 피의자들 및 피해자 동선 정리)
1. 수사보고(피의자 피고인 1 휴대전화에서 발견된 추가 홈캠 사진 등 출력본 첨부), 수사보고(피의자 피고인 2 휴대전화 포렌직 결과 확인된 사진)
1. 수사보고(범죄일람표 정리)
1. 수사보고(포렌직 결과물 첨부)
1. 부검감정서, 법치의학 손상 감정서, 부검 사진 등
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1: 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 제5호(상습아동학대의 점, 포괄하여, 별지1 범죄일람표 연번 40 내지 44, 49, 50에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호[상습아동유기·방임의 점, 포괄하여, 판시 범죄사실 1. 나. 1)항에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택], 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제2항, 제2조 제4호 나목, 형법 제271조 제1항(아동학대치사의 점, 유기징역형 선택)
 나. 피고인 2: 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 제5호(상습아동학대의 점, 포괄하여, 별지2 범죄일람표 연번 9 내지 15에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호[상습아동유기·방임의 점, 포괄하여, 판시 범죄사실 2. 나. 2)항에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택]
1. 경합범가중
 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄에 정한 형에 경합범가중]
 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 아동복지법위반(상습아동학대)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 이수명령
 피고인들: 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항
1. 취업제한명령
 피고인들: 아동복지법 제29조의3 제1항 본문
1. 몰수
피고인 1: 형법 제48조 제1항 제1호
【피고인 2와 변호인 주장에 대한 판단】1. 판시 범죄사실 2. 나. 1)항에 관한 주장 및 판단
가. 주장의 요지
 피고인은 피해자 공소외 5에 대한 피고인 1의 지속적인 학대행위를 인식하지 못하였으므로 피고인에게는 방임의 고의가 없었고, 피고인이 피해자를 방임하였다고 볼 수도 없다. 
나. 인정사실
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 1) 피해자는 수년 동안 일기를 작성하여 왔는데, 피고인 1은 피해자가 작성한 일기에 2021. 3. 31. ‘정신 차리고 말을 줄이고 행동 조심 안하면 넌 이제 병원으로 가’, 2021. 6. 22. ‘일기 성의 있게 쓰라고 말했는데 이제 그냥 넌 마음대로 살아 그냥’, 2021. 11.경 ‘공소외 5야 니 태도가 진심으로 변하지 않으면 가족들과 학교, 교회에 갈 수 없어, 니가 주방과 거실에서 하는 행동들이 엄마와 동생들을 힘들게 하는거 생각해봐, 엄마 요즘 몸은 힘들어도 스트레스 안 받아, 니가 안나오니까’, 2021. 12. 3. ‘나는 널 위해 최선을 다했다, 너는 더 이상 기회가 없어, 아침에 또 시작이겠지’, 2021. 12. 14. ‘넌 아직도 거짓뿐이고 사기꾼이구나, 니가 아침마다 혼잣말하고 미친짓하는거 감추고 또 거짓으로 말하는데 너랑 더 이상 끝이야’라는 등의 답변을 남겼다. 
 2021년경부터 피해자의 일기에는 주로 피해자가 설거지, 바닥 청소, 화장실 청소, 쓰레기 버리기 등 집안일을 하였다거나 성경필사를 하였다는 내용, 성경필사를 제때하지 아니하거나 거짓말을 하였다는 이유 등으로 피고인이 화를 내거나 짜증을 내고 피해자로 하여금 근신하게 하였다는 내용 등이 기재되어 있다. 
 2) 피고인 1은 2018년경부터 피고인에게 피해자를 양육하는 것이 힘들다는 불만을 토로하여 오다가 2022. 4. 25.경 유산을 하게 되자, 같은 날 피고인에게 "나 공소외 5 때문에 미처서 소리지르던날 쓰러졌었어, 그날 펑펑이 유산된날이랑 같았어, 쓰러지고 땀나고, 내새끼 뱃속에서 스트레스로 죽은거야, 나 공소외 5랑 못살아더는, 죽여버릴 거야, 공소외 5당장 치워내눈앞에서, 스트레스충격유산원인이레, 죽일 거야, 절대용서못해, 가여운 내새끼, 너 내가공소외 5 때문에 애기죽븐거라는데왜아니라고 우기는데, 딱 그날이야, 결국 내새끼까지 죽였어, 죽일꺼야내가, 내손으로 죽일꺼야, 찢어죽일꺼야, 갈기갈기찢어서 죽일꺼야, 당장 내눈앞에서 치워"라는 내용의 카카오톡 메시지를 발송하였다.
 3) 피고인 1은 2022. 7. 14. 피해자의 얼굴, 다리, 어깨, 가슴, 등, 팔 등을 손과 드럼스틱으로 수회 때려 멍들게 하였고(별지1 범죄일람표 연번 8), 피고인은 피해자의 몸에 멍이 든 것을 발견한 후 피해자로부터 피고인 1의 체벌이 있었음을 확인하였다. 
 피고인은 2022. 7. 15. 15:31경 피고인 1과 전화통화에서 "그러면은 너 이게 지금 잘한 거야? 잘한 거냐고. 이게 잘한 거야? 니가 이렇게 행동한 게 잘못된 거야. 너 애 몸 한 번 봤냐, 벗겨서? 너 이거 큰일이야, 큰일. 내가 어제 쟤 데리고 경찰서 가려고 했어. 너 애 몸 좀 봐라, 얼굴 좀 보고. 그게 말이 되냐, 아무리 애가 잘못했다고 해도."라고 말하여 피고인 1의 폭행을 질책하였다.
 4) 피고인 1은 2022. 8. 23. 문제집을 말아 피해자의 머리와 얼굴을 때리고 손으로 밀쳐 피해자를 폭행하였고, 위 사실을 알게 된 피고인은 같은 날 12:39경 피고인 1에게 "너랑 끝이니 그렇게 알아. 넌 내가 분명히 몸에 손대지 말랬지. 너 징역 보내버리기 전에 정신 차려."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 
 5) 피고인 1은 2022. 8. 25. 21:31경 피고인에게 전화하여 피고인의 귀가가 늦어지는 것에 불만을 표시하며 "니 새끼들 내가 지금 다 두드려 패라는 거야 뭐야 니 집구석에 있는 1, 2, 3 다 두드려...다 빠따 씨 엎어놓고 다 두드려 패버릴 거니까. 니가 나한테 짜증내면 다 니 새끼들한테 간다는 거 몰라, 너 병신이야?"라고 말하였고, 위 전화통화 도중 옆에 있던 피해자에게 "너 이 새끼야 내가 니 방에 양말 갖다놓으라는데 이게 니 방이야 이 병신새끼야"라고 말하였다. 
 6) 피고인은 2022. 11. 11.부터 2022. 11. 26.까지 사이에 피고인 1과 다음과 같은 내용의 전화통화를 하였다. 
[2022. 11. 11. 23:02:30경]피고인 1: 모르겠어, 배가 너무 아파피고인 2: 왜 그래, 소리 질러서 그런 거 아냐? 소리 많이 질렀어?피고인 1: 아니 그렇게 많이 안 질렀어 내가 바보야피고인 2: 병원 가야 하는 거 아냐? (중략)피고인 1: 그렇게 소리 많이 안 질렀어피고인 2: 아 저 새끼 저거 씨발 신경 쓰이게 씨발 또라이 새끼.피고인 1: 여보 지금 그럴게 아닌 거 같어 내가 지금 너무 충격 받아 가지고 언니랑 통화를 했거든, 내가 언니랑 얘기를 했는데, 자기야 자기를 탓하는 게 아니야. 내가 예전부터 말했지. 공소외 5한테 너 얼굴 엄마한테 손댔어 내가 때리지 말랬.. 자기 그거 하지 말라고 그랬잖아 내가 자기야 공소외 5가 자해 왜 하는지 알어? 자기가 지금 엄청 큰 잘못을 했어 나 쟤 얼굴에 손도 안 댔어. 내가 이제 가만히 생각해보니까 여보 내가 그동안 이상한 게 한두 번이 아니었거든? 얼굴이 때려갖고 책으로 후려갈기고 내가 손바닥으로 막 때릴 때도 있어 그럼 멍이 들어 내가 세 번 이상 한 적 있었어. 얼굴을 여보 내가 뭘로 긁을 일이 없잖아 근데 얼굴이 항상 긁혀 있었어 내가 이상하다, 이상하다 내가 그 성경책 스프링 있는 걸로 내가 얼굴을 막 후려쳤으니까 어디 긁혔나 내가 정신없이 애들을 막 후두려 팼으니까 그런데 내가 아닌 건 아닌 거거든. 내가 진짜 이상했어 언젠가 한번은 내가 진짜 안 때렸는데 너무 억울해서 내가 운적 있었지 여보. 진짜 내가 그런 거 아니거든. 내가 지금 너무 흥분해서 배가 아픈 거지 내가 공소외 5한테 막 소리 자기한테 전화할 때는 소리를 질렀어 옛날처럼 두드려 패고 승질나서 감당이 안 되면 자기한테 전화 안 해. 내가 막 두드려 패고 내가 막 혼내지 자기한테 전화할 정신이 없는데 왜 전화했냐면 너무 충격을 받아서 감당이 안 돼서 자기한테 전화를 한 거야. 그래서 쟤가 혼나면 눈 치켜뜨고 대들어 그래서 내가 자기한테 영상전화 한 거야 여보. (중략) 내가 여보. 좀 많은 일이 있었어 내가 다 지나가고 너 공소외 5 바지 내려 너 잘못했지 종아리 맞을 짓했어, 종아리 대, 내가 원래 종아리 약속하면 50대 이렇게 때리거든? 그렇게 안 때리고 30대 딱 때리고, 내가 처음으로 그 몽둥이가 휠 정도로 세게 때렸어, 매는 아프라고 치는 거야 공소외 5야 너 진짜 가슴 찢어지는 거 알지 일주일 동안 두고 보고 기다린 거 알지. 진짜 정말 몽둥이가 부러질 정도로 때렸어. 공소외 5야 엄마 몽둥이 내려놨어. 엄마한테 할 얘기 있지? 니가 엄마한테 솔직히 말하면 엄마 여기서 매 내려놓고 나갈게, 공소외 5가 거짓말한 거를 지 입으로 얘기하길 바랬어 말 안 해. 그래서 나왔어. 이제 아빠랑 얘기해 진짜 그러고 나왔거든. 종아리 때리고서 내려놓고서 나왔어. 방에서 팍팍 하더라구, 문을 열고 들어갔는데 눈빛이 이미 갔어 소름끼치는 거 있지. 이렇게 보는데 얼굴이 이상해. 너 고개 돌려 그랬어. 얼굴에 기스가 막 나있는 거야 오른쪽 뺨이.피고인 2: 응. 그 병이 자해도 해?피고인 1: 아니 여보. 내가 검색도 해봤거든. 그거는 무슨 약을 먹으면 거기에 부작용으로 자해를 해 뛰어내리고 자해를 하고 근데 진짜 진실은 그건 아이들이 부모 반응을 즐기는 거라고 했어 전문가나 무조건 병으로만 치부하면 안 된다고 와서 애를 두드려 패고 잘못하면 혼도 내고 종아리도 쳐야해. 근데 진짜 잘못된 게 뭔 줄 알아? 자기 지금까지 내가 뭐라고 했어 애 앞에서 내가 애 혼낼 때 내가 과해도 따로 말하고 애 앞에서 절대 말하지 말라고 했지. 순간 소름 끼쳐가지고 너 뭘로 했어 말해. 어머니 저 모릅니다 어머니. 너 그냥 나가 죽어. 내가 있잖아 너 나가. 나가라고 했어. 내가 미칠 거 같아가지고 도저히 감당이 안 되는 거야. 여보 지난주 지지난주자기 계속 집에 없었지? (중략) 아깐 화가 나갖고 내가 멱살 잡고 있잖아 나가 죽으라고 현관문까지 끌고 나갔거든.피고인 2: 그니까 배아프지!피고인 1: 너 나가 끌고 나왔어 엄마 잘못했어. 아니 울고불고 하지 마 너 나가피고인 2: 자기 또 몸싸움했어? 자기 배 안 아파?피고인 1: (중략) 자기야 내가 말했지 애 앞에서 야 너 엄마한테 맞았냐 얼굴.. 그거 하지 말랬지 내가? 지가 잘못을 했는데 너무 무서웠다. (중략) 너 맨날 나 없을 때 애한테 물어봤지? (중략) 기타 등등 꽤 많은 일이 있었어. 얘가 약해. 내가 생각했을 때는 학교 가서 사고치고 안치고 그런 게 문제가 아니라 집에서 음악이나 뭐 이런 거 하고 외부 노출을 안해야 할 거 같어. 충동조절이 전혀 안 돼 여보 그리고 자기 애 앞에서 나한테 절대 그렇게 하지 마 여보피고인 2: 미친 새끼가 그때도 그럼 지가 자해해놓고 그런 거 아냐 또라이 새끼네 이거 진짜 미친 새끼네 진짜피고인 1: 진짜 그랬어 나 울면서 억울하다고 그랬는데 자기 내 말 안 들었잖아. 멍들어서 맞은 건 내가 그런 거 맞는데 얼굴은 나 아니야.피고인 2: 응 알았어?[2022. 11. 21. 17:48:05경]피고인 1: 자기야 쟤가 카메라 저렇게 꺼지게 했다고 생각해 아님 우연히 꺼졌다고 생각해피고인 2: 껐다 생각하지피고인 1: 근데 그냥 뒀어?피고인 2: 두드려 팼지피고인 1: 애들 보는데서?피고인 2: 아니 안 보는데서피고인 1: 자기야 공소외 2가 이런 거 보면서 크면 애들 정말 큰일 나피고인 2: 여보 하여튼 나한테 혼났어 쟤피고인 1: 그래서 그걸로 끝내라고 또?피고인 2: 자기 하고 싶은 대로 해 여보. 나도 그냥 저 새끼 죽여버리고 싶은데 막 발로 차서 문 밖으로 던져버렸거든?[2022. 11. 23. 14:24:22경]피고인 1: 여보 내가 공소외 5한테 그랬거든 너 또 그러면 내가 의자에 묶어둔다고 그랬어 손발 못쓰게 나 쟤 묶어놓을라고피고인 2: (한숨)피고인 1: 여보 그거 가혹하다 생각하지 말고, 내가 입으로 뱉었으니까 그래도 안하길 바랬는데 그래도 액션이라도 취해야 되잖아 내가 손 묶어 놓을거야 그리고 나서 좀 이따 잘못했다고 반성하면 내가 다시 무릎 꿇으라고 할 거거든. 근데 왜냐면 내가 진짜 그렇게 안하게 할라고 ‘너 또 그러면 의자에 손이랑 발 묶어둘거야‘라고 했어 액션만 취할 거 거든 자기 놀래지 말라구 무슨 말인지 알지? 그리고 따끔하게 정신 차리고 나면 무릎 꿇으라고 할 거야 자기도 공소외 5가 그러고 있어도 놀라지 말라구.?[2022. 11. 26. 11:08:49경]피고인 1: 나 진짜 얘랑 못 살어 너 죽여버리든지 땅에 파묻던지 해피고인 2: 껐대?피고인 1: 껐대가 아니라 내가 지금 집에 들어오는데 주방카메라 보는데 카메라 꺼놓고 주방으로 안방으로 안방을 왜 뒤지고 있는 걸까? 나 얘 진짜 죽이고 싶어피고인 2: 묶어놔 여보 묶어놔피고인 1: 너 이정도로 정신병인데 내가 어떻게 살라는 거야 나 하루도 마음 편한 날이 없어피고인 2: 알았어 묶어놔 묶어놔 봐?[2022. 11. 26. 11:21:14경]피고인 2: 집이야? 자기야 우선은 자기 너무 스트레스 받음 안 되니까 축복이 생각해서 잠깐 있어봐 아이 진짜 개새끼네.피고인 1: 자기야 임산부가 살 수 없는 환경인건 알지? 내가 말했지? 저 새끼만 없었어도 이렇게까지 스트레스 받고 이렇게까지 일 진행 안 되지 않아 집에 귀신들린 새끼가 하나 있는데 뭐가 되겠어. 내가 애저녁에 말했잖아 정신병원에 가두라고 나 아침부터 밤까지 하루도 뱃속에 애기 편한 날 없었어 이건 아니야.피고인 2: 알았어 진정해봐 여보피고인 1: 나 저 새끼 있잖아 그냥 죽이고 싶어피고인 2: 알았어, 잠깐만 끊어봐?[2022. 11. 26. 12:07:40]피고인 2: 자기야 얼굴은 때리지 마피고인 1: 집으로 와 그냥피고인 2: 얼굴 때리지 말라고 그냥 익산 내려보내게 집으로 안가고 여보 그냥 놔두라고 익산 보내버리게 어? 그냥 놔둬 상대하지 마 놔둬피고인 1: 너 얘 욕하는 거 들었어?피고인 2: 못 들었어 그냥 놔두라고 자기야 그냥 때리지도 말고 놔두라고 익산 보내게 놔두라니까. 놔두라고 그냥 그 새끼 죽어버리든가 말든가 놔둬 놔두라고. 진짜 스트레스 받아 돌아버리겠네 진짜?[2022. 11. 26. 12:38:58경]피고인 1: 뒤통수에 대고 씨발이라고 욕했어피고인 2: 아니 어떻게 해야 하냐 진짜 때려죽여버려야 하나 진짜.피고인 1: 내가 의자에 무릎 꿇고 앉혀놨는데 오늘도 내가 열 받아서 머리통 때리고 했는데도 내가 흥분하면 배가 너무 아파 지금 앉혀놓고 알아듣게 말했어 기분좋게 너 또 안했지 차단기 니가 하는 말 안 궁금해 안 궁금하고 니가 안했으니까 여기 앉아서 그냥 평생 이렇게 지내 내가 오죽하면 기저귀까지 채웠어 여기서 똥도 싸고 나오지 마 내가 그랬어 얘기하고 나오는데 내 뒤통수에 대고 욕했어. 너 쟤 그냥 단순히 ADHD 아니야 반사회적 인격장애에다가 쟤가 하는 행동이 사이코패스 소시오패스에 가까워. 쟤 단순히 ADHD 아니야.?[2022. 11. 26. 15:33:03경]피고인 1: 내가 방에 들어가서 의자에 무릎꿇고 앉으라고 했어. 내가 묶어놓는다고 했잖아. 엄마가 너 손발을 다 꽁꽁 묶어줄게 그랬어. 의자에 앉으라고 하고 손을 뒤로 묶었어 선물포장하는 리본끈 있잖아 겁만 줄라고, 그 사이에도 또라이 짓 해가지고 내가 들어가서 다시 팔등도 묶었어 그 사이에 반등 넣어서 의자 이렇게 해가지고피고인 2: 내가 각목 하나 만들어가서 엉덩이 터질 것 같이 두드려 패버릴까?(중략)피고인 1: 자기야 공소외 5 있잖아 걔 어차피 저거 못 고치거든? 방에 가둬놓는다고 쟤를 고칠 순 없는데 더는 방에 가둬 놓으면 안 돼 여보 쟤 지금 3주째거든, 더는 방에 가둬놓으면 더 안 돼. 이제는 꺼내서 내가 컨트롤을 좀 해야 돼. 어차피 집에서 공소외 5 키우는 건 나야 여보. 그러면 제발 놔둬 방해하지 말고 내가 죽이는 살리는 두드려 패든 여보 그냥 놔두라고. 그리고 여보 내가 들어와 갖고 열 받아서 공소외 5 손바닥으로 얼굴 후려 갈겼어. 그리고 여보 나 공소외 5 때려도 손바닥으로 때려도 얼마나 때려. 공소외 5 얼굴에 멍 드는 거 옛날에는 멍이 많이 들었지 옛날에는 왜 멍이 많이 들었는지 알어? 책 있지 책 내가 책을 말아갖고 애 얼굴을 내가 갖다 꽂고 책으로 후려갈기고 책 모서리로 얼굴을 찍어버리고 그래서 얼굴이 멍든 거야. 내가 얼굴을 때려봐야 손으로 머리통 이런 데를 후려갈기지. 오늘도 여보 하도 열 받아서 머리끄댕이 갖고 책꽂이에 확 밀어서 책꽂이 귀퉁이에 광대뼈 놀려서 다쳤어 오늘 얘기하는 건 여보 자기한테 변명하려고 말하는 게 아니야. 자기도 아빤데 속상할 걸 알아 얘가 잘못한 것도 맞고 자기도 때리지만 막상 애 얼굴 보면 나를 오해할 수 있어 그런데 그런 거 아니니까 나를 믿고 놔두라고 내가 공소외 5 얼굴 열 받아서 감정조절 못해서 후려 갈긴 거 맞아. 근데 공소외 5 오른쪽 얼굴에 멍들 거 같애 내가 너무 열 받아서 머리끄댕이 갖고 책장에 확 박았어 그랬더니 광대뼈가 책상 책꽂이 있지 선반 거기에 부딪혔어 공소외 5가 이 얘길 하는 건 여보. 자기 아빤걸 내가 존중해 속상한 것도 존중해 근데 자기가 생각하는 것처럼 그런 게 아니라고. 어떤 상황이든 나를 믿고 공소외 5 앞에서 떠들어피고인 2: 웅
다. 구체적 판단
 위와 같은 사실관계에 판시 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 피고인 1의 지속적인 학대행위에 노출되어 있음을 잘 알고 있었으면서도 피해자에 대한 적절한 보호조치를 취하지 아니함으로써 방임한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 
 1) 피해자가 작성한 일기에 따르면, 피고인 1은 2021년경부터 피해자에게 화를 내거나 짜증을 내고 피해자로 하여금 방안에서 나오지 못하도록 하는 등 정신적 학대행위를 지속하여 왔던 것으로 보인다. 그러던 중 피고인 1은 2022. 4.경 유산하게 되자 피해자를 더욱 미워하게 되었고, 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 피해자에 대한 미움과 불만을 쏟아 내거나 피고인이 듣고 있는 와중에 피해자를 윽박지르거나 혼내기도 하였다. 
 2) 피고인은 2022. 7. 14. 피해자의 얼굴, 어깨, 등, 팔, 다리 등 전신에 걸쳐 상당히 많은 멍이 들어있는 것을 확인하였고, 이에 더하여 피고인 1, 피해자, 피해자의 동생들, 홈캠 영상, 피해자가 작성한 일기 등을 통하여 피해자에 대한 피고인 1의 신체적 학대행위의 정도가 가볍지 아니하다는 사정을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었음에도 피고인 1을 질책하고 경고하였을 뿐 피해자와 피고인 1을 분리하는 등 피고인 1의 추가적인 학대행위를 막기 위한 적극적인 조치를 취하지 아니하였고, 이후에도 피고인은 위 학대행위로부터 약 1개월이 지난 2022. 8. 23.에도 피고인 1이 피해자를 때려 학대한 사실을 알게 되었음에도 추가적인 학대행위를 막기 위한 적극적인 조치는 취하지 아니한 채 피해자의 양육을 계속 피고인 1에게 맡겨 놓았다. 
 3) 피고인 1이 2022. 11.경 피고인에게 피해자를 때리거나 가둬놓았다는 등 자신의 학대행위를 여러 차례에 걸쳐 알렸음에도 피고인은 더 이상 피고인 1을 제지하지 아니하였고, 오히려 ‘진짜 때려죽여버려야 하나’, ‘내가 각목 하나 만들어가서 엉덩이 터질 것 같이 두드려 패버릴까’, ‘묶어놔’라고 말하는 등 피고인 1의 기분을 살피며 학대행위에 동조하거나 묵인하는 태도를 보였다. 
2. 판시 범죄사실 2. 나. 2)항에 관한 주장 및 판단
가. 주장의 요지
 피고인은 진지한 고민 끝에 피해자에 대한 교육을 검정고시로 대체하기로 결정한 것이고, 피고인 1에게 피해자에 대한 교육을 일임한 채 방기한 사실이 없으므로 이를 신체적, 정서적 학대행위에 준하는 행위로서 아동복지법상 방임행위에 해당한다고 할 수 없다. 피고인은 피고인 1에게 기망당하여 피해자가 학교에 가지 않고 검정고시를 준비하여도 된다고 인식하였으므로 방임의 고의 또한 없었다.
나. 관련 법령
아동복지법제2조(기본 이념) ① 아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다. ② 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다. ③ 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다. ④ 아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다.제3조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. "아동학대"란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.제17조(금지행위)누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 6. 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.?교육기본법제8조(의무교육) ① 의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다. ② 모든 국민은 제1항에 따른 의무교육을 받을 권리를 가진다.?초·중등교육법제12조(의무교육) ① 국가는 「교육기본법」 제8조제1항에 따른 의무교육을 실시하여야 하며, 이를 위한 시설을 확보하는 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.제13조(취학 의무) ① 모든 국민은 보호하는 자녀 또는 아동이 6세가 된 날이 속하는 해의 다음 해 3월 1일에 그 자녀 또는 아동을 초등학교에 입학시켜야 하고, 초등학교를 졸업할 때까지 다니게 하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 취학 의무의 이행과 이행 독려 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제14조(취학 의무의 면제 등) ① 질병·발육 상태 등 부득이한 사유로 취학이 불가능한 의무교육대상자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제13조에 따른 취학 의무를 면제하거나 유예할 수 있다.제68조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다. 1. 제13조 제4항에 따른 취학의무의 이행을 독려받고도 취학의무를 이행하지 아니한 자?초·중등교육법 시행령제28조(취학 의무의 면제·유예) ① 법 제14조에 따라 취학의무를 면제 또는 유예받으려는 아동이나 학생의 보호자는 해당 아동이나 학생이 취학할 예정이거나 취학 중인 학교의 장에게 취학 의무의 면제 또는 유예를 신청하여야 한다. ② 제1항에 따라 취학 의무의 면제 또는 유예 신청을 받은 학교의 장은 의무교육관리위원회의 심의를 거쳐 취학 의무의 면제 또는 유예를 결정한다. ③ 제1항에도 불구하고 아동이나 학생의 보호자가 행방불명 등 부득이한 사유로 취학 의무의 면제 또는 유예를 신청할 수 없는 경우에는 해당 아동이나 학생이 취학할 예정이거나 취학 중인 학교의 장이 그 사유를 확인한 후 의무교육관리위원회의 심의를 거쳐 취학 의무의 면제 또는 유예를 결정할 수 있다. ④ 초등학교 및 중학교의 장은 제2항 또는 제3항에 따른 취학 의무의 면제 또는 유예의 결정을 하는 경우에는 교육감이 정하는 질병이나 그 밖의 부득이한 사유가 있는 경우에 한정하여 하여야 한다.
다. 관련 법리
 아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다(제1조). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2조 제2항). 아동복지법상 아동의 보호자란 친권자, 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 자를 말하는데(제3조 제3호), 아동의 보호자는 아동을 가정에서 그의 성장시기에 맞추어 건강하고 안전하게 양육하여야 하고, 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 되는 책무를 부담한다(제5조 제1항, 제2항). 이와 함께 아동복지법은 아동학대의 의미를 정의하면서 아동의 보호자와 그 외의 성인을 구분하여, 아동의 보호자가 아닌 성인에 관해서는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 아동학대행위로 규정하는 것에 비하여 아동의 보호자에 관해서는 위 행위들에 더하여 아동을 유기하거나 방임하는 행위까지 포함시키고 있다(제3조 제7호). 자신의 보호·감독을 받는 아동에 대하여 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하여서는 아니 되고(제17조 제6호), 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다(제71조 제1항 제2호). 따라서 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제71조 제1항 제2호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에는 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도7625 판결 참조).
라. 구체적 판단
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 2022. 11. 24.부터 초등학교 5학년에 재학 중이던 피해자의 등교를 중단함으로써 기본적 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 봄이 타당하다. 
 1) 교육기본법 제8조는 ‘6년의 초등교육’과 ‘3년의 중등교육’을 의무교육으로 정하면서 모든 국민에게 의무교육을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 초·중등교육법 제13조는 모든 국민에게 자신이 보호하는 자녀 또는 아동을 초등학교에 입학시키고 졸업할 때까지 다니게 할 의무를 부과하면서 같은 법 제14조 제1항에서 질병·발육 상태 등 부득이한 사유로 취학이 불가능한 경우에 한하여 취학 의무를 면제하거나 유예할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인이 자녀인 피해자를 초등학교에 보내지 않은 행위는 위 조항에서 정한 부득이한 사유가 인정되지 않는 한 위 법에서 정한 의무위반에 해당한다. 
 2) 피고인은 피해자가 주의력결핍 과다행동장애(ADHD)로 학교생활에 문제가 있었다는 피고인 1의 말을 믿었다고 주장한다.
 그러므로 먼저 피해자에게 ADHD 등 의무교육을 받을 수 없는 부득이한 사유가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 판시 증거에 의하면 피해자에 대한 2018. 9. 18. 자 진료기록부에 ‘R/O ADHD’라고 기재되어 있는 사실, 2018. 10. 1. 피해자에 대한 심리평가를 수행한 정신보건임상심리사 공소외 10은 피해자에 대하여 ‘과잉활동성, 충동적인 경향성, 또래보다 미성숙하고 유아적이고 의존적인 상태, 사려 깊게 행동하지 못할 가능성 등이 시사된다. 상기한 특성들은 ADHD에 기인하는 것으로 여겨지며, 이로 인해 단체생활 및 수업시간, 또래관계에서 어려움이 발생되는 것으로 보인다’는 의견을 밝히며 ‘ADHD, 경계선 지능(Borderline Intellectual Functioning)’으로 추정진단(Diagnosis Impression)한 사실 등은 인정되나, 한편으로 ① 피해자에 대한 학교생활 세부사항기록부의 5학년 행동특성 및 종합의견 란에는 ‘자기 생각이나 의견을 조리 있게 발표하며 학습 과제를 성실한 태도로 마무리하고 순발력과 민첩성이 뛰어나 체육 활동을 잘함. 학교 및 학급 행사에 적극적으로 참여하며 스스로 문제를 해결하려는 자주적인 자세가 바람직함. 인사를 잘하고 예의가 바르며 교우관계가 원만함.’이라고 기재되어 있는 점, ② 피해자를 담당했던 교사들은 피해자를 "(학교에서) 너무나 잘 지낸 아이였다. 많이 나오지 않아 걱정되었을 뿐, 학교에 나올 때는 정말 잘했다. 남자애 중에는 장난이 심한 아이가 있는데, 피해자는 무던히 너무나도 잘 지냈다. 수업에 방해되는 행동을 하는 학생이 전혀 아니었다."(5학년 담임교사)라거나, "학업태도는 매우 우수했고, 친구들과 잘 지내서 부반장까지 맡았으며 ADHD 같은 행동은 없었다."(4학년 담임교사)고 평가한 점(수사기록 582, 621쪽), ③ 피고인은 초·중등교육법 제14조 제1항, 같은 법 시행령 제28조에 따른 취학의무의 면제 등의 신청을 하지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 ADHD 등으로 취학이 불가능한 상태였다고 볼 수 없다. 
 3) 위와 달리 설령 피고인의 주장처럼 당시 피해자가 ADHD 등 장애를 가지고 있었다고 보더라도 그 경우 피해자에게는 보다 각별한 관심과 교육이 필요한 상황이었다고 보아야 할 것임에도 피고인은 피해자의 ADHD 등을 개선하고 피해자의 인성 및 정신적·신체적 능력을 최대한 계발하기 위하여 어떠한 교육을 제공할 것인지에 대한 별다른 계획이나 고민 없이 피해자를 학교에 보내지 아니하였다. 
 4) 피고인은, 배우자였던 피고인 1의 말을 신뢰하여 피해자에 대한 교육을 검정고시로 대체하기로 결정한 것이므로 피해자의 등교를 중단한 행위가 방임에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 판시 증거에 의하면 피고인 1이 피고인에게 등교를 중단하기 직전인 2022. 11. 21. 11:02경 "공소외 5 정신병자야. 공부 안 중요하다는데 애 인성교육을 시켜야 하는데 자꾸 왜 영어공부에 집착해. (중략) 쟤 지금 공부가 문제가, 편안한 게 문제가 아니야."라고 말하였고, 2022. 11. 22. 16:35경 "내 생각에는 쟤(피해자) 정신병을 고치려면 검정고시 나발이고 나는 1년은 공부 안 시켰음 하거든. 쟤 공부 시켜봐야 나 피 말라서 죽어. (중략) 나는 여보 지금 당장 쟤를 뭘 시키는 게 엄두가 안 나, 하루가 멀다 하고 또라이짓 하는 애를 무슨 검정고시를 하고 공부를 시켜. 그러려고 집에 놔두는 게 아니야. 쟤 정신병원 다니고 심리상담 받으면서 쟤 치료받아야 해, 여보. 내년에도 정원 외 관리로 해서 한 달에 한 번씩 기관에서 전화온대. 그럼 그렇게만 하면 된대. 자기도 그렇게 알고 있어. (중략) 그동안 공부시키지 말고, 공부 얘기 꺼내지도 마. (중략) 내가 요번 주까지는 호되게 혼내고 다음 주까지는 아침에는 나랑 운동 좀 하고, 바깥에서 나랑 자유롭게 나가고, 내가 데리고 다니려고. 나랑 같이 있으면 사고 안 쳐 여보. 내 말 믿어 봐봐. 자기가 공소외 5를 너무 편하게 해주면 안 돼. 내가 뭐 먹으러 가면 데리고 가고, 병원 가면 데리고 가고, 그냥 내가 데리고 다니려고 공부 안 시키려고 여보."라고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 피해자로 하여금 검정고시를 준비하도록 하기 위하여 등교를 중단하도록 하였다고 볼 수 없고, 오히려 피고인은 피고인 1이 ADHD를 개선한다는 명분으로 피해자를 방치하고자 한다는 사실을 인식하였으면서도 등교를 중단한 사실이 인정될 뿐이다. 
 5) 피해자는 등교를 중단한 이후 주거지 내에서 학습지를 풀거나 영어단어와 한자 등을 외우거나 성경필사를 하며 시간을 보냈다. 그러나 위와 같은 사정만으로 피해자에게 의무교육의 목적을 대체할 수 있는 기회가 제공되었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반적으로 아동은 학교생활을 통하여 생활에 필요한 기본 지식을 습득할 뿐만 아니라 또래 아동 등과 상호 작용을 통해 사회적 관계를 형성하고 유지하는 방법을 배우게 되는데, 피해자는 주거지 내에서 학습지를 풀거나 성경필사를 하는 등 폐쇄적으로 생활한 것으로 보일 뿐이고 달리 피고인이나 피고인 1이 피해자에게 또래 아동 등과 사회적 관계를 형성하고 유지할 수 있는 기회를 제대로 제공하지 않은 것으로 보인다.
 6) 한편 피고인은, 배우자였던 피고인 1의 말을 신뢰하여 피해자에 대한 교육을 홈스쿨링으로 대체하는 것에 대하여 학교 측과 논의가 이루어졌고, 가정 내에서 피해자에 대한 적절한 교육이 이루어진 것으로 알고 있었다는 취지로 주장한다. 
 그러나 피고인이 피해자, 피해자의 담임교사, 2018. 9.경부터 매달 피해자를 진료하여 온 정신과전문의 등 그 누구에게도 피해자의 학교생활 적응 여부, 홈스쿨링에 관한 의견 등을 확인하지 아니한 채 만연히 피고인 1의 말만을 믿고 등교 중단을 결정한 점, 등교 여부에 관한 피해자의 의사도 확인하지 아니한 점, 등교를 중단한 이후에도 피해자에게 적절한 교육을 제공하도록 피고인 1을 독려한 사실이 없으며, 피해자에게 어떠한 활동을 하며 하루를 보냈는지에 전혀 확인한 사실도 없는 점, 더욱이 피고인은 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 피해자를 지속적으로 학대하여 왔다는 사실을 잘 알고 있었음에도 피고인 1에게 피해자의 양육을 일임하여 두었던 점 등에 비추어 위와 같은 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
가. 피고인 1: 징역 5년∼45년
나. 피고인 2: 징역 1개월∼11년 3개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 피고인 1
1) 제1범죄[아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 ＞ 03. 아동학대 ＞ 나. 아동학대처벌법상 아동학대중상해·치사·살해 ＞ [제2유형] 아동학대치사
 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 학대 등의 정도가 중한 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 7년∼22년 6개월
2) 제2범죄[아동복지법위반(상습아동학대)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 ＞ 03. 아동학대 ＞ 가. 아동복지법상 아동학대 ＞ [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 유기·학대의 정도가 중한 경우, 상습범인 경우(아동복지법 제72조의 가중처벌 규정이 적용되는 경우에 한함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 1년 2개월∼5년 3개월
3) 제3범죄[아동복지법위반(상습아동유기·방임)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 ＞ 03. 아동학대 ＞ 가. 아동복지법상 아동학대 ＞ [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우(아동복지법 제72조의 가중처벌 규정이 적용되는 경우에 한함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 1년 2개월∼5년 3개월
4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년∼26년 10개월 15일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
나. 피고인 2
1) 제1범죄[아동복지법위반(상습아동학대)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 ＞ 03. 아동학대 ＞ 가. 아동복지법상 아동학대 ＞ [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우(아동복지법 제72조의 가중처벌 규정이 적용되는 경우에 한함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 1년 2개월∼5년 3개월
2) 제2범죄[아동복지법위반(상습아동유기·방임)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 ＞ 03. 아동학대 ＞ 가. 아동복지법상 아동학대 ＞ [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
 [특별양형인자] 가중요소: 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우(아동복지법 제72조의 가중처벌 규정이 적용되는 경우에 한함)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 1년 2개월∼5년 3개월
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 2개월∼7년 10개월 15일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정
가. 피고인 1: 징역 17년
 모든 아동은 완전하고 조화로운 인격 발달을 위하여 안정된 가정 환경에서 행복하게 자라날 권리가 있고, 모든 형태의 학대와 폭력 및 방임으로부터 보호되어야 한다. 아동학대는 아동의 보호자 지위에 있는 사람이 그 책임을 저버리고 신체적·정서적으로 방어능력이 현저히 미약한 아동에 대하여 정상적인 발달을 저해할 수 있는 각종 폭행, 학대 등을 저지르는 범죄로서, 피해자 개인의 법익에 대한 침해에서 나아가 아동이 장차 건강한 우리 사회 구성원으로 성장하는 데에도 악영향을 미치게 되어 사회적으로도 매우 중대한 범죄이다. 이러한 아동학대범죄의 심각성을 인식하여 우리 사회는 아동학대범죄에 대한 엄한 처벌이 필요하다는 사회적 공감대를 형성하였다. 나아가 사람의 생명은 절대적으로 보호되어야 할 가장 존엄한 가치로서 이를 침해하는 것은 그 이유를 불문하고 절대 용인될 수 없는 중대한 범죄이고, 특히 아동의 생명을 침해하는 범죄는 스스로를 보호할 능력이 없거나 미약한 아동을 대상으로 한다는 점에서 더욱 그 죄책이 무겁다.
 피고인은 피해자 공소외 5가 피고인 2의 전처를 닮았다거나 피해자를 양육하는 스트레스로 자신이 유산하게 되었다는 등 피해자의 탓으로 돌리기 어려운 이유를 근거로 상습적으로 피해자를 학대하기 시작하였는바, 이처럼 피고인이 보호와 양육의 대상이었던 피해자를 자신의 분노 표출의 대상으로 삼아 잔혹한 가혹행위를 일삼아 피해자로 하여금 사망에 이르게 한 행위는 그 자체로 반인륜성과 반사회성이 매우 크다.
 한편 피고인은 피고인 2에게 여러 차례에 걸쳐 피해자에게 ADHD 등 행동이나 인격에 장애가 있다는 취지의 말을 하고, 피해자로 하여금 정기적인 정신과 진료까지 받도록 하였는데, 증거를 통해 드러나는 피해자의 생전 행동, 주변인들의 진술 등에 비추어 피해자에게 ADHD 등 장애가 있었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없고, 오히려 피고인이 피고인 2에게 피해자의 문제행동을 고지하면서 자신의 학대행위를 묵인할 것을 요구한 점에 비추어 보면, 결국 피고인은 자신의 학대행위를 훈육 목적의 체벌로 포장하고 이를 타인이나 스스로에게 정당화하기 위한 방편으로 피해자의 장애를 주장한 것으로 보일 뿐이다.
 피고인의 상습적인 학대로 피해자는 심리적으로 위축되고 정서적으로 피폐해졌던 것으로 보이고, 피해자가 장기간에 걸쳐 작성한 일기장에는 위와 같은 피해자의 심리상태를 알 수 있는 내용들이 고스란히 남아있다. 그중 2022. 12. 28. 작성한 일기에는 ‘나는 죽어야 돼’라는 제목으로 "나는 죽어야 된다, 내가 있다면 모든 게 다 불행해진다, 치매가 걸려서 죽고 싶다"는 등의 어린 아동이 작성하였다고는 도저히 상상하기 어려운 내용이 기재되어 있고, 지속적으로 피고인에게 자신의 잘못에 대한 용서를 구하거나 피고인의 애정을 갈구하는 표현들이 기재되어 있다. 그럼에도 피고인은 철저히 피해자를 냉대하며 지속적인 학대행위에 나아갔는바, 그 과정에서 피해자가 느꼈을 좌절, 슬픔 등 정신적 고통의 크기 역시 가늠하기 어렵다.
 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 책임을 물어 상당한 기간 동안 자신의 잘못을 참회하도록 하는 것이 타당하다고 판단된다.
 위에서 살핀 양형 요소와 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 가족관계 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 
나. 피고인 2: 징역 3년
 피고인은 피해자 공소외 5의 친부로서 피해자를 보호하고 양육할 책임이 있고, 피고인 1 및 피해자와 함께 생활하면서 피고인 1의 피해자에 대한 양육 태도와 피해자의 상태를 그 누구보다 알기 쉬운 지위에 있었다. 실제 피고인은 피고인 1이 피해자를 심하게 폭행한 사실을 여러 차례 인지하게 되었음에도 친부로서 피해자를 지키기 위한 노력을 다 하지 않았고, 오히려 피해자에게 체벌을 가하거나 욕설을 퍼붓는 등 피고인 1의 학대행위에 동조하는 태도를 취하기도 하였음에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신은 피고인 1의 학대사실을 알지 못하였다고 주장하며 책임 회피에 급급한 태도를 보이고 있다. 비록 피고인이 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사) 혐의로 기소되지 않아 피고인에게 피해자의 사망에 따른 형사책임을 물을 수는 없지만, 피고인의 방임행위와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 무시할 수 없다는 점에서 피고인의 방임행위의 죄책은 상당히 무겁다.
 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인의 직접 피해자에게 가한 학대행위의 횟수가 신체적 학대행위 6회, 정서적 학대행위 3회로서 그리 많다고 볼 수 없고, 학대행위의 내용이나 정도 역시 심하다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행 이전에 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 사정을 감안하더라도 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다.
 위에서 살핀 양형 요소와 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 가족관계 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄 부분(피고인 1)】1. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 판시 범죄사실 1. 다.항 기재와 같이 피해자의 영양상태가 매우 불량해지고 신체 전반의 기능이 쇠약해진 상태에서 피해자에 대한 학대 행위의 강도를 더욱 높여 심하게 때릴 경우 생명이나 신체에 치명적인 결과를 초래하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 점을 인식하였음에도, 2023. 2. 4. 오후 무렵 인천 남동구 (주소 및 동호수 생략) 피해자의 방에서, 피해자가 훔친 것으로 보이는 물건을 발견하고 피해자로 인한 스트레스와 분노가 한꺼번에 표출되면서 피해자가 죽더라도 상관없다는 심정으로 알루미늄으로 된 선반받침용 봉으로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십회 때리고 계속하여 2023. 2. 5. 17:00경부터 2023. 2. 6. 03:00경까지, 같은 날 03:30경부터 09:25경까지 약 16시간 동안 피해자를 그의 방 책상 의자에 수건과 커튼끈으로 결박한 다음 그곳에 설치된 홈캠을 통해 실시간으로 피해자를 감시하여 움직이지 못하게 하였으며, 2023. 2. 6. 09:25경 피해자의 방에서 다른 동생들의 세뱃돈과 썩은 음식물을 발견하고 선반받침용 봉 및 플라스틱 옷걸이로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십회 때리고, 같은 날 오전 불상경 주방에 놔둔 위 세뱃돈을 피해자가 다시 가져가는 모습을 보고 재차 선반받침용 봉으로 피해자의 팔, 다리 등 전신을 수십회 때린 후 같은 날 13:00경부터 15:00경까지 피해자를 방 책상 의자에 커튼 끈으로 결박하여 움직이지 못하게 하였다. 
 피고인은 이후에도 자신의 행위로 생명이 위태로운 상황에 있는 피해자가 2023. 2. 6. 18:10경 제대로 걷지 못하고 옆으로 쓰러지는 등 아파하는 모습을 지켜보았고, 2023. 2. 7. 00:49경 홈캠을 통해 피해자가 통증으로 인해 잠을 자지 못하고 신음하면서 아파하는 모습을 지켜보면서도 아무런 조치 없이 방치하던 중 2023. 2. 7. 13:00경부터 13:12경 위 주거지에서 피고인의 폭행으로 피해자의 전신에 형성된 여러 둔력손상으로 발생한 내부출혈로 인해 피해자가 사망하게 하였다. 
 이로써 피고인은 아동학대범죄를 범하여 아동인 피해자를 살해하였다. 
2. 관련 법리
 가. 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조).
 나. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).
 나아가 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하여야 하므로, 범행 결과가 매우 중대하고 범행 동기나 방법 및 범행 정황에 비난 가능성이 크다는 사정이 있더라도, 이를 양형에 불리한 요소로 고려하여 형을 무겁게 정하는 것은 별론, 그러한 사정을 이유로 살인의 고의를 쉽게 인정할 것은 아니고 이를 인정할 때에는 신중을 기하여야 하며, 피고인이 고의적으로 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 고의적 범행이 아닐 여지를 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조).
3. 인정사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
가. 피해자의 가정환경 등
 1) 피고인 2는 2011. 4. 13. 공소외 1과 혼인한 후 2011. 9. 8. 피고인 2와 공소외 1과 사이에서 피해자가 출생하였다. 피고인 2는 2015년경부터 2017년경까지 공소외 1과 별거하며 피해자를 혼자 돌보았다. 
 2) 피고인은 2018. 3.경부터 피고인 2와 동거하며 피해자를 함께 양육하였고, 피고인 2가 2018. 4. 12. 공소외 1과 이혼하자 2019. 5. 2. 피고인 2와 결혼식을 올린 후 2019. 5. 14. 공소외 2를, 2020. 11. 17. 공소외 3을 각 출산하였다. 
나. 피고인의 피해자에 대한 학대행위
 1) 피고인은 2018년경부터 피고인 2에게 피해자를 양육하는 것이 힘들다는 불만을 토로하여 오다가 2022. 4. 25.경 유산을 겪게 되자, 같은 날 피고인 2에게 "나 공소외 5 때문에 미처서 소리지르던날 쓰러졌었어, 그날 펑펑이 유산된날이랑 같았어, 쓰러지고 땀나고, 내새끼 뱃속에서 스트레스로 죽은거야, 나 공소외 5랑 못살아더는, 죽여버릴 거야, 공소외 5당장 치워내눈앞에서, 스트레스충격유산원인이레, 죽일 거야, 절대용서못해, 가여운 내새끼, 너 내가공소외 5 때문에 애기죽븐거라는데왜아니라고 우기는데, 딱 그날이야, 결국 내새끼까지 죽였어, 죽일꺼야내가, 내손으로 죽일꺼야, 찢어죽일꺼야, 갈기갈기찢어서 죽일꺼야, 당장 내눈앞에서 치워"라는 내용의 카카오톡 메시지를 발송하였다. 
 피고인은 2022. 8.경 재차 임신하게 되자 그 무렵부터 피해자가 피고인 2의 전처를 닮았다거나, 새벽에 주방에서 음식을 몰래 먹고 방구석에 버린다거나 거짓말을 자주 한다는 등의 이유로 더욱 피해자를 싫어하게 되었다(피고인 2의 수사기관 진술, 수사기록 165, 166쪽). 
 2) 피고인은 별지1 범죄일람표 연번 1 내지 24 기재와 같이 피해자에 대하여 지속적으로 정신적, 신체적 학대행위를 하였는데, 2022. 11. 24. 피해자가 등교를 중단한 이후 피고인의 학대행위 강도는 점차 강해졌다. 
 3) 피고인은 임신후기에다가 2023. 1. 27. 교통사고까지 당하게 되어 몸이 아프고 거동이 불편해지게 되자, 피해자 양육에 대하여 더욱 스트레스를 받게 되는 상황에 이르렀다. 
 4) 피고인은 2023. 2. 초경 연필로 피해자의 허벅지를 약 200회 넘게 찌르는 등 학대행위를 하였고, 2023. 2. 4. 13:02경부터 18:09경 사이에는 피해자가 물건을 훔쳤다는 이유로 알루미늄으로 된 선반 받침용 봉으로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십 회 때렸으며, 이후 피고인은 2023. 2. 5. 17:00경부터 2023. 2. 6. 03:00경까지, 2023. 2. 6. 03:30경부터 09:25경까지 수건과 커튼 끈으로 피해자를 책상 의자에 결박하였다. 
 5) 피고인은 2023. 2. 6. 09:25경부터 13:24경 사이에 피해자의 방에서 동생들의 세뱃돈과 썩은 음식물 등을 발견하자 알루미늄으로 된 선반 받침용 봉과 플라스틱 옷걸이로 피해자의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십 회 때렸다. 
 6) 피고인은 지인인 공소외 11이 2023. 2. 6. 피고인의 집에 방문한 후 같은 날 13:24경 피고인 2에게 전화하여 "공소외 11이 왔는데 여보 공소외 5 방 냄새가 너무 나길래 내가 청소하라고 쓰레기봉지 갖다 주고 청소하고 있는데 책 사이사이에서 돈이 후두두둑 떨어지는 거야. 도저히 이런 돈이 어디서 날 수가 없거든. 내가 너 이거 어디서 났는지 말하라고 했는데 말을 안 해. 공소외 11이 있는데서 종아리를 후드려 쳤어. 자기야 돈 얘가 어디서 꺼냈는줄 알어? 공소외 2랑 공소외 3 반지 있는데 백일 때 들어온 돈 모은 거 있지. 거기 5만 원짜리가 하나도 없어 얼마 꺼냈냐니까 5만 원, 만 원짜리 꺼내서 계속 사먹은 거야. 근데 이게 돈 훔쳐간 게 한두 번이 아니라고 자기한테 말을 다 안했지만. 그 전에 학교 다닐 때도 돈을 훔쳤어. 얘가 돈을 계속 훔쳐간 거야. 이제는 하다하다가. 내가 용돈 주잖아 얘. 근데 오히려 용돈을 주면 독이 된다는 거야. 내가 공소외 5 방에서 나온 돈을 털어서 아일랜드 위에 놔두고 공소외 11이랑 방에서 얘기하고 공소외 5는 지 방 문 열어놓고 청소하고 있었는데 방 싹 치워 그리고 바깥에서 뭔가 소리가 나. 공소외 11이 쳐다 보길래 밖에 나와 봤다, 얘 아일랜드 위에 올려둔 돈 주먹에 들고 지 방으로 도망가다가 나한테 걸렸어. 그렇게 종아리를 맞고서 금방 나와서 또 가져간 거야. 자기야 나 진짜 살 수가 없을 지경이야 얘. 내가 이걸 어떻게 할까 하다가 제발 아빠한테 말하지 말아달라고 싹싹 빌더라고. 왜냐면 자기가 이걸 혼을 내는 게 맞아. 얘가 이 행동을 제어할 수 있는 게 없어. 금방 내가 종아리를 엄청 세게 때렸어. 공소외 11이랑 나랑 밥도 못 먹었어 지금."이라고 말하였다. 
 7) 피해자는 2023. 2. 6. 15:45경 집 근처에 위치한 이마트24 편의점에서 음료수 3병을 구입한 후 편의점 비치된 테이블에 앉아 음료수를 마시던 중 피해자를 찾으러 나온 공소외 11에게 발견되어 같은 날 16:06경 피고인이 운전하는 차량을 타고 귀가하였다. 피고인은 방 안에 있는 피해자에게 저녁 식사를 챙겨주었고, 공소외 11은 피고인, 피고인 2와 함께 주방에서 저녁식사를 한 후 귀가하였다. 
 8) 피고인은 2023. 2. 6. 18:09경 피해자와 함께 쓰레기를 버리러 집 밖으로 나왔고, 피해자가 쓰레기봉투를 들기 힘들어 하고 쓰레기봉투를 들다가 넘어지거나 쓰레기봉투가 놓인 카트 손잡이에 몸을 기댄 채 고개를 숙이고 있는 등 힘들어 하는 모습을 지켜보았다. 
다. 피해자 사망 당일(2023. 2. 7.)의 상황 등
 1) 피고인 2는 2023. 2. 7. 09:37경 공소외 2, 공소외 3을 등원시키고 출근하기 위하여 공소외 2, 공소외 3과 함께 집을 나섰다. 
 2) 피고인은 09:48경 피고인 2에게 "내 집에서 편히 잠도 못자고 눈뜨면 심장이 두근거려 나갈 때도 또 무슨 짓 할까 스트레스고 방문에 자물쇠를 달던가 넌 나가면 그만이지만 나 스트레스야, 중문도 잠궈놨어 나 잠 좀 자려고 누웠는데 또 튀어나갈까봐 차라리 나가서 들어오지 말던가"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 10:32경 피고인 2와 다음과 같은 내용으로 통화하였다. 
피고인 1: 응.피고인 2: 응, 여보야. 뭐 하고 있어?피고인 1: 그냥 누워 있어.피고인 2: 왜? 저 새끼 또 튀어 나갈 것 같아?피고인 1: 자기야 나 스스로 절제가 전혀 자기야. 쟤 심각해. 저거를 좀 고칠 동안이라도...피고인 2: 응.피고인 1: 혼내고 때려도 그때뿐이라니까 안 된다니까? 자기야. 내 말을 왜 안 믿어? 내가 쟤를 제일 잘 알아.피고인 2: 응.피고인 1: 나 진짜 세게 때렸어. 여보. 피멍 들도록.피고인 2: 응.피고인 1: 그거 맞고도 금방 나와서 돈 또 가지고 가고. 계속 나가면 통제, 그날 그렇게 나한테 혼나고도, 자기야. 혼나고서 내가, 나한테 종아리 맞고 그 돈 가져가서 또 맞았어.피고인 2: 응.피고인 1: 진짜 다리가 새파랗게 멍들 정도로 때렸어. 내가 다리 부러져도 모르겠다 하고 내가 그렇게 때렸거든?피고인 2: 응.피고인 1: 그러고 나갔는데도 또 돈, 또... 또 나가가지고, 자기야. 쟤 또 나가...피고인 2: 그런데 잠깐... 여보. 잠깐...피고인 1: 편의점 간 거야.피고인 2: 잠깐만. 나 전화 들어온다. ** 전화할게. 잠깐만.피고인 1: 응.
 3) 피해자의 방에 설치된 홈캠 영상에 의하면, 11:05경 피해자가 책상 위에 엎드려 있는 모습과 11:27경 피해자가 책상 의자를 붙잡고 서있는 모습이 확인된다. 
 4) 피고인은 12:58경 피고인 2에게 "좀 치워 차타고 지나가는데도 보기 안 좋구 옆가게에도 민폐잖아"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 
 5) 피해자가 13:00경부터 13:12경 사이에 피고인이 누워있는 안방으로 와 피해피고인의 발을 붙잡으며 말을 걸자 피고인은 피해자를 뿌리치며 밀쳤다. 이에 피해자가 넘어지면서 바닥에 머리를 부딪쳤고, 그 직후 사망하였다. 
 6) 거실에 설치된 홈캠 영상에 의하면, 피고인이 13:12경 부엌에 서서 휴대전화를 조작하는 모습이 확인되고, 이후 13:34경 피고인이 피고인 2에게 전화하여 "여보 차키 들구 집으로 빨리 와 봐 집으로 와줘 빨리 와"라고 말하였다. 
 7) 피고인은 13:36경 피해자 방에 설치된 홈캠 2개를 해체하여 거실 안마기 옆에 두고, 주방과 안방에 각 설치된 홈캠 2개를 해체하여 휴지통에 버렸다. 
 8) 피고인은 13:38경, 13:40경 및 13:41경 세 차례에 걸쳐 재차 피고인 2에게 전화하여 "여보 어디쯤이야, 자기야 빨리 들어와 봐, 나 살려줘, 나 살려줘 나 용서해줘, 공소외 2, 공소외 3 생각해서 나 좀 살려줘", "어디야, 공소외 5가 넘어졌는데 안 일어나, 나 잡혀가면 어떡해, 숨을 안 쉬어 여보, 나 좀 살려줘"라고 말하였고, 13:42경 자신의 모친에게 전화하였다. 
 9) 피고인 2는 위와 같은 피고인의 전화를 받고 13:42경 집에 도착하였고, 그 직후인 13:43경 119에 신고하였다.
 10) 피고인은 14:39경 공소외 2, 공소외 3이 다니는 어린이집에 전화하였고, 14:40경 및 15:23경 자신의 친언니에게 전화하였다. 
라. 피해자의 건강상태 등
 1) 피해자에 대한 진료기록에 의하면, 피해자의 체중은 2020. 5. 25. 28.5kg, 2021. 3. 15. 35.8kg, 2021. 12. 20. 38kg으로 증가하다가 2022. 6. 13. 33kg, 2022. 10. 14. 32.3kg으로 감소하였다. 사망 당시 피해자의 신장은 149cm, 체중은 29.5kg으로 측정되었는데, 대한소아과학회가 조사한 2017년 소아청소년성장도표에 따른 동일 연령 청소년 대비 피해자의 신체성장 정도는 신장이 50~75백분위수 사이, 체중이 3~5백분위수 사이이다.
 2) 피해자에 대한 국립과학수사연구원의 2023. 3. 6. 자 부검감정서의 주요 내용은 다음과 같다. 
6. 설명가. 사망의 원인 1) 여러 둔력손상으로 판단됨. 가) 머리, 몸통, 팔, 다리의 외표와 내부에서 여러 색깔로 관찰되는 넓게 형성된 피부밑출혈(멍) 및 부분적으로 떼인상처(박피손상), 내부장기에서 창백함, 사후 임상혈액검사결과 낮은 혈색소가 낮은 수치로 검출 등 빈혈 등을 보는바, 이러한 손상에 따른 실혈(전신의 피부밑지방층에 넓게 형성된 출혈 등)로 사망에 이른 것으로 보임. 나) 변사자의 여러 신체부위에서 확인된 여러 둔력손상의 부위 및 성상을 고려하였을 때, 이들 신체 부위에 사망 무렵 뿐만 아니라 이전에도 여러 차례 또는 반복적으로 둔력이 작용되면서 중첩, 축적된 둔력손상으로 보이며, 신체적 학대 가능성이 고려되는 소견에 해당됨. (중략)?나. 법의학적 해석 및 의의 2) 사후검사결과 여러 둔력손상 외에 확인되는 법의학적 소견에 있어서 다) 변사자의 양쪽 다리 깊은다리 정맥에서 혈전증을 봄. 색전증이란 혈관 안에 혈액이 아닌 이물질(혈전, 종양세포, 공기 등)이 있어서 혈관내강이 막히는 것을 말함. 정맥의 혈전색전증의 기전은 혈류가 정체되거나, 혈관내피세포의 손상, 응고항진상태(선천적 또는 후천적)에서 형성되며, 따라서 위험요인으로 응고항진상태를 유발하는 선천적인 질병이 있거나, 수술, 외상, 장기적으로 움직이지 못하는 상태(입원, 장시간 앉아서 근무, 장시간의 여행 등), 종양, 약물, 비만, 과도한 흡연 등이 있음. 변사자의 경우 제시된 병력에서 이와 관련되어 특기할 병력은 없었던 것으로 보이고, 제시된 정황에서 체벌(장시간 무릎을 꿇거나 의자에 묶여 있는 등) 등으로 장시간 움직이지 못했던 정황이 있었던 것으로 보이는바, 다리의 정맥혈전증은 이러한 정황에서 동반된 의학적 소견으로 보임. 라) 이외 다음의 법의학적 소견들에 있어서, 신체적 학대의 관점에서 타인과 관련되어 형성되었을 가능성 여부, 방치(방임)의 관점에서 이러한 소견들에 대한 인지 및 적절한 돌봄의 제공 여부 등에 대한 검토가 필요할 것으로 보임. (1) 음낭에서 반상의 딱지, 음낭 안의 고환집막안에서 출혈(복벽의 연조직층에 미만성으로 형성된 출혈과 연이어 형성) 등을 보고, 고환 및 백색막, 부고환 등 내부장기에서 특기할 손상을 보지 못하였음. 음낭의 피부 소견의 경우 이미 염증 및 만성적인 피부변화가 진행되어 시간이 경과된 상태로, 이 소견의 원인이 되는 최초소견의 성상을 추정하기는 어려움. (가) 일반적으로 소아/청소년기에서 발생하는 음낭의 손상의 유형으로는 피부찢김 및 멍, 고환집막의 찢김 등에 의한 음낭안 고환 바깥공간에 생기는 혈종, 고환 및 부고환의 손상(파열, 혈종, 찢김, 이탈 등) 등이 있음. 변사자의 소견을 고려하였을 때, 음낭 등 회음부에 작용된 둔력손상으로서 고환손상이 동반되지 않은 암낭안 출혈이 발생하였을 가능성을 배제하기는 어려우나, 해부학적 특성상 변사자의 몸통, 다리 등 주변에 넓게 형상된 출혈이 흘러내리면서 동반된 소견일 가능성이 있음. (2) 변사자의 왼쪽 넓적다리앞부위에서 약 108여곳, 오른쪽 넓적다리앞부위 약 124여곳의 국소적으로 형성된 찢긴상처, 치유중인 상처, 점모양의 흉터 등을 보는바, 일정 기간 동안 여러 차례 또는 반복적으로 손상이 형성되고 일부는 치유가 진행된 손상으로 보임. 손상만으로 구체적인 손상의 기전을 특정하여 단정하기는 어려움. 연필에 의해 찔렸다는 정황이 제시된바, 그러한 정황 하에서 형성가능한 손상으로 보임. (3) 입부위 양가쪽, 입천장 앞쪽(위턱 치아 바로 뒤쪽), 혀에서 궤양성 병터를 보는바, 이미 염증이 진행되어 시간이 경과된 상태로 이 소견의 원인이 되는 최초 소견의 성상을 단정하기는 어려움. 다만 손상의 위치와 성상을 고려하였을 때 원이 될 만한 가능성 있는 후보로서 뜨거운 음식 또는 자극적인 화학적 물질의 섭취 등에 따른 화상의 가능성을 고려해 볼 수 있으나, 구체적으로 단정하기에는 제약이 있음.?7. 사인(사망의 원인) 여러 둔력손상
4. 피고인에게 살해의 고의가 인정되는지 여부에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
 기록에 의하면, 피고인이 2023. 2. 4.부터 2023. 2. 7.까지 선반 받침용 봉과 옷걸이 등으로 피해자의 전신을 수십 회 때리고, 약 18시간 동안 피해자를 의자에 묶어 놓는 등 피해자를 학대한 사실, 피고인의 위와 같은 학대행위로 인하여 피해자가 2023. 2. 7. 13:00경부터 13:12경 사이에 전신에 형성된 여러 둔력손상으로 발생한 내부출혈로 사망한 사실은 인정된다. 
 검사는 피고인은 피해자의 영양상태가 매우 불량해지고 신체 전반의 기능이 쇠약해진 상태여서 피해자에 대한 학대 행위의 강도를 높여 심하게 때릴 경우 생명이나 신체에 치명적인 결과를 초래하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 점을 인식하였음에도 피해자가 죽더라도 상관없다는 심정으로 피해자를 학대하여 피해자가 사망하게 하였으므로 당시 피고인에게는 미필적으로나마 살인의 고의가 있었다고 주장하는 반면, 피고인은 당시 피해자를 살해하려는 고의가 없었다고 주장하므로, 아래에서는 피고인에게 미필적으로나마 피해자를 살해할 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살핀다. 
나. 피고인에게 피해자를 살해할 동기가 있었는지에 관하여
 검사는, 피고인이 2022. 4. 25.경 유산하게 된 것을 피해자의 탓으로 여겨 피해자를 미워하는 마음을 가져왔고, 2022. 8.경 재차 임신하게 되며 더욱 피해자를 미워하게 되었는데, 이와 같은 미움이 피해자를 살해하는 동기로 작용하였다고 주장한다.
 기록에 의하면, 피고인이 유산을 피해자의 탓으로 돌리며 피고인 2에게 ‘피해자를 죽이고 싶다’는 내용의 메시지를 보낸 사실, 피고인은 2022. 8.경 다시 임신한 이후에도 피해자를 미워하는 마음을 강하게 내비쳤고, 피해자가 사망한 전날에 피고인 2에게 ‘피해자가 없어졌으면 좋겠다’는 취지로 말한 사실 등은 인정된다. 
 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 이 사건 범행 동기라고 주장하는 피해자 양육으로 인한 스트레스, 불만과 유산으로 인한 미움이 피고인으로 하여금 피해자의 사망이라는 결과를 용인하는 의사를 형성할 정도의 동기가 될 수 있다고 보기에는 여러 모로 부족하다고 판단된다. 
 1) 이 부분 공소사실은 피고인이 사실혼 배우자이자 자신의 친자녀들의 아버지인 피고인 2의 친아들인 피해자를 살해하였다는 것인바, 이러한 범행은 인륜에 반할 뿐만 아니라 범인 자신의 생활기반인 가족관계와 혈연관계까지 파괴하는 결과를 초래하므로, 피고인이 이처럼 가정생활의 기반이 무너지는 결과를 감내하면서까지 살인을 감행하였다고 볼 수 있으려면 그만큼 강렬한 범행 유발 동기가 존재하여야 한다. 
 2) 당시 피고인은 피고인 2와 사이에 친딸 공소외 2(3세), 공소외 3(2세)을 두고 있었고, 출산예정일을 불과 4개월 앞두고 있었다. 비록 피고인이 친자녀가 아닌 피해자에 대하여 심한 가혹행위에 나아가긴 하였지만 적어도 자신의 친자녀들에 대하여는 피해자와 달리 상당히 높은 수준의 애정을 보이고 있는데, 이러한 피고인이 자신의 친자녀와 격리되어 오랜 기간 동안 그들을 돌보지 못하게 되는 결과를 감수하면서 피해자를 살해할 만큼 피해자를 미워하였다고 볼 수 있는지 의문이다.
 3) 피고인이 피해자를 미워하는 마음을 갖고 있었고, 피해자를 양육하는 것을 힘들어한 것은 사실이나, 한편으로 피고인은 피고인 2의 부모로 하여금 피해자를 양육하도록 하거나 피해자를 해외로 유학 보내는 등 피고인이 피해자를 양육하는 데서 벗어날 수 있는 다른 방안을 검토한 사실도 인정되는바, 아직 위와 같은 대안의 실현이 불가능한 것으로 밝혀지거나 확정되지 않은 상태에서, 곧바로 최후의 수단이라고 할 수 있는 피해자의 살해를 통하여 피고인이 위와 같은 스트레스와 불만에서 벗어나려 하였다고 보기는 어렵다.
다. 살해의 범의가 발현된 시점 및 피고인이 순간적으로 살해의 범의를 일으켰다고 볼 수 있는지 여부에 관하여
 이 부분 공소사실은, 피고인이 2023. 2. 4. 오후 무렵 피해자의 방에서 피해자가 훔친 것으로 보이는 물건을 발견하고 피해자로 인한 스트레스와 분노가 한꺼번에 표출되면서 피해자가 죽더라도 상관없다는 심정으로 구체적인 실행행위에 나아갔다고 적시되어 있다. 또한 검사는 피해자를 폭행하기 전에 피고인이 홈캠을 제거하지 않은 점에 비추어 피고인이 살인을 계획한 것으로 볼 수 없다는 변호인의 주장에 대하여, 피고인이 피해자에 대한 미움과 분노를 쌓아오던 중 극도의 분노감으로 순간적으로 살해의 범의를 일으킨 것으로서 계획적 살인이 아니기 때문에 피고인이 사전에 홈캠을 차단하는 행위를 할 이유가 없었다고 주장하고 있다(2023. 6. 20. 자 검찰 의견서 17면).
 살피건대, 우발적인 살인 범행의 경우 행위자에게 특별히 살인 범행에까지 이를 만한 동기나 이유가 충분하지 않은데도 미필적 고의로 범행을 저지르는 경우가 드물지 않으므로, 만약 검사의 주장처럼 피고인이 극도의 분노감으로 순간적으로 살해의 범의를 일으킨 것으로 인정할 수 있다면 전항에서 살핀 바와 같이 피고인이 피해자를 살해할 충분한 동기가 없다는 점은 살인의 범의를 인정하는 데 큰 장애가 되지 않을 수는 있다.
 그런데 검사는 이 부분 공소사실에서 피고인의 구체적인 살해행위를 ① 2023. 2. 4. 오후 선반 받침용 봉으로 피해자의 전신을 수십 회 때린 행위, ② 2023. 2. 5. 17:00경부터 다음 날 09:25경까지 약 16시간 동안 피해자를 책상 의자에 결박하여 둔 행위, ③ 2023. 2. 6. 09:25경 선반 받침용 봉과 옷걸이로 피해자의 전신을 수십 회 때리고, 같은 날 오전 선반 받침용 봉으로 피해자의 전신을 재차 수십 회 때린 행위, ④ 2023. 2. 6. 13:00경부터 15:00경까지 피해자를 책상 의자에 결박하여 둔 행위로 구분하고 있는데, 만약 검사의 주장처럼 피고인이 극도의 분노감으로 순간적으로 살해의 범의를 일으켰다면 위와 같이 피고인이 피해자의 신체에 직접 유형력을 행사하는 방식인 폭행행위를 스스로 중단하고 사흘에 걸쳐 살해행위를 나누어 실행한 이유 등을 제대로 설명할 수 없다.
 결국 피고인의 범행은 이를 계획적 살인 범행으로 보는 경우나 우발적 살인 범행으로 보는 경우 모두 범행의 내용이나 경과를 합리적으로 설명할 수 없는 부분이 생기게 된다.
라. 범행 도구의 종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도에 비추어 피고인의 살해의 고의를 추단할 수 있는지에 관하여
 피고인에게 살인의 미필적 고의가 있었는지를 판단할 수 있는 가장 중요한 증거는 피해자의 사망 원인, 즉 피해자를 사망에 이르게 한 상처의 부위와 정도라 할 것이고, 여기에 피고인이 범행에 사용한 도구의 종류·용법, 피고인의 진술 등을 종합하여 피고인이 어떤 정도로 피해자를 폭행하였는지를 추인하고, 그러한 행동과 제반 사정을 종합하여 피고인이 피해자가 사망할 가능성을 인식하고 용인하였을 것인지를 객관적으로 판단할 수밖에 없다.
 기록에 의하면 피해자는 여러 둔력 손상으로 인한 실혈(전신의 피부밑 지방층에 넓게 형성된 출혈 등)로 사망한 사실, 피해자의 신체에서 발견된 손상부위 중 내부 출혈로 이어진 손상 부분은 대부분 피고인의 신체적 학대행위에 의하여 발생하였고, 그 손상 부위는 피해자의 신체 전반에 널리 퍼져 있으며, 그 손상의 정도 역시 가볍다고 볼 수 없는 사실, 피고인 스스로 2023. 2. 7. 10:32경 있었던 피고인 2와의 통화에서 피해자의 다리가 부러져도 모르겠다는 생각으로 심하게 때렸다고 자인한 사실은 인정된다.
 그러나 한편으로 피해자에 대한 부검감정서에 의하면, 사망한 피해자에게서 외부 출혈이나 골절, 내부 장기 손상 등 사망원인으로 볼 만한 뚜렷한 손상은 발견되지 않은 사실, 피해자를 부검한 국립과학수사연구원 소속 법의관 공소외 4는 피해자에 대한 부검 결과 뇌에서는 특별한 소견이 없고, 머리나 얼굴 쪽 손상이나 다리에서 발견된 혈전은 직접적인 사인으로 볼 수 없으며, 피해자의 사인을 ‘여러 둔력 손상’으로 감정한 것은 일회적인 손상이 아니라 피해자의 신체 여러 부위에 다발적으로 작용한 손상이 축적된 결과 피해자가 사망하였기 때문이고, 여러 손상 중 특정 신체 부위에 발생한 손상에 특별히 사망원인으로 우선순위를 두기 어려우며, 굳이 우선순위를 주자면 출혈이 많았던 몸통과 팔다리 부분에 조금 더 우선순위를 줄 수 있다는 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 검사가 밝힌 피해자의 사인과 상해의 정도, 이 사건 범행 도구의 종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등으로 피고인의 살해의 고의를 추단하기는 부족하다고 판단된다.
 1) 만약 피고인이 피해자에게 가한 신체적 유형력이 즉각적으로 피해자의 사망이라는 결과를 초래하였다면 그만큼 피고인의 행위는 피해자의 사망이라는 결과와 인과관계가 높다고 볼 수 있을 것이고, 이를 통해 피고인에게 살해의 미필적 고의를 추단하기도 쉬울 것이다. 그러나 이 사건에서 피고인이 피해자에게 직접적인 폭력을 행사한 최종 시점은 2023. 2. 6. 오전 무렵이고 피해자가 사망한 것은 2023. 2. 7. 13:00경으로서 그 사이에는 만 하루 이상의 시차가 있다. 
 2) 부검결과상 피해자의 신체에서 발견된 수많은 둔력 손상 중에 특별히 사인에 기여한 손상을 구분할 수 없고, 그로 인해 검사는 피고인이 2023. 2. 4. 오후에 피해자를 때린 행위와 2023. 2. 6. 오전에 피해자를 때린 행위를 모두 살인의 실행행위로 적시하고 있다. 그런데 위 다.항에서 살핀 바와 같이 검사는 피고인이 순간적으로 살해의 범의를 일으켰다고 주장하고 있고, 이에 더하여 피고인이 2023. 2. 4.과 2023. 2. 6.에 피해자가 사망에 이르지 아니하였음에도 중간에 피해자에 대한 학대행위를 중단하였다는 사정을 감안할 때, 위 전체 기간 동안 이루어진 신체적 학대행위를 하나의 행위로 평가하여 피고인의 살해의 범의를 추단할 수는 없고, 결국 피고인의 신체적 학대행위 가운데 살해의 미필적 고의를 뚜렷하게 추단할 수 있는 행위를 특정할 수 없다.
 3) 검사는 피고인이 피해자를 의자에 결박한 행위 역시 피해자의 사망에 기여하였다고 주장하나, 피해자가 의자에 결박되어 있었던 시간이 최장 16시간에 이를 정도로 장시간이고 당시 피해자가 신체적으로 쇠약한 상태였던 사실은 인정되나, 피고인이 피해자를 의자에 결박한 목적, 경위, 결박된 정도 등에 비추어 위 결박행위를 살해의 고의와 연결하기에는 무리가 있다.
 4) 피고인이 폭행 도구로 사용한 선반 받침용 봉은 전체 길이가 50㎝, 직경은 약 1~1.5㎝로서 안쪽 내부는 비어있고, 옷걸이 역시 얇은 플라스틱 재질로 만들어진 것이어서 이는 모두 일반적으로 사람을 사망에 이르게 하기 쉬운 물건으로 보기 어렵고, 연필(샤프)의 경우 피고인이 이를 이용하여 피해자의 신체를 찌른 부위에 비추어 볼 때, 살해 목적이라기보다 피해자에게 고통을 가할 목적으로 사용되었다고 보이므로 이 역시 사망이라는 결과를 초래할 수 있는 도구로 보기 어렵다.
 5) 피고인이 피고인 2와 통화한 내용에 비추어 볼 때, 피고인 스스로 자신이 피해자에게 과도한 폭력을 행사하고 있다는 점은 자각하고 있었다고 보이기는 한다. 그러나 그 통화 내용에 의하더라도 피고인이 가정한 최악의 결과는 피해자의 골절상을 입는 것이고, 한편으로 만약 피고인이 자신의 폭행으로 피해자가 사망할 수 있다는 생각에 이르렀다면 심리적으로 피해자를 때린 사실을 피고인 2에게 말하는 것을 꺼렸으리라 보인다.
마. 사망의 결과발생에 대한 피고인의 인식 내지 예견의 정도에 관하여
 기록에 의하면, 사망 당시 피해자는 심각한 저체중으로 건강상태가 양호하지 못하였던 사실, 피해자는 양쪽 허벅지를 수백차례 연필 등으로 찔려 출혈이 있었던 사실, 피고인이 피해자 사망 전날인 2023. 2. 6. 18:09경 피해자가 쓰레기봉투를 들거나 서있기 힘들어하는 모습 등을 직접 본 사실, 피고인은 수사기관에서 ‘피해자를 폭행하면서 위험수위에 왔다거나 큰일이 나겠다는 생각은 들었나요’라는 질문에 "죄송합니다, 6일날 느꼈습니다."라고 답변한 사실 등은 인정된다. 
 그러나 한편으로 앞서 인정한 사실 및 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 여러 둔력 손상으로 인한 실혈(전신의 피부밑 지방층에 넓게 형성된 출혈 등)로 사망하게 되었고, 외부 출혈이나 골절 등의 상해는 없었으므로 피고인이 피해자의 건강상태가 양호하지 못하다는 사실을 인식하는 것을 넘어 피해자가 사망할 수 있다는 가능성 또는 위험성을 인식하거나 예견할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, ② 피해자를 부검한 국립과학수사연구원 소속 법의관 공소외 4는 이 법정에서 "의료진도 사실 응급환자에 대해서 죽을 수 있다고 예측하는 게 쉽지 않은데 의료진도 아닌 일반인 부모가 어떻게 이것을 보고 ‘이 아이는 반드시, 100% 죽을 수 있겠다’라고 확신할 수 있나요. 저는 응급실 의사도 100% 확신할 수 없다고 생각해요. 응급실 의사도 확신할 수 없는 것을 어떻게 일반인인 부모가 ‘이것은 치료하지 않으면 죽는다’라고 확신할 수 있겠어요."라고 진술하였고, 소아청소년과 전문의 공소외 6 또한 이 법정에서 "일반인의 입장에서 생명까지 판단하기는 어려울지 모르겠으나, 일단 ‘아이가 좀 이상하다’, ‘건강에 문제가 있다’ 정도는 충분히 인식할 수 있을 것으로 보입니다."라고 진술한 점, ③ 피해자는 사망 이틀 전인 2023. 2. 5. 편의점을 찾아 음료수를 구입하여 마셨고, 사망 직전에도 피고인을 찾아와 대화를 거는 등 일상적으로 행동한 점 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 사망을 예견할 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
바. 범행 전후의 사정들에 관하여
 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정은 모두 피고인에게 피해자를 살해하려는 의도가 없었다는 피고인의 변소에 부합하는 사정들이다.
 1) 피고인은 거실, 주방 및 피해자의 방에 홈캠이 설치되어 있다는 점을 잘 알고 있었음에도 피해자 사망 이전에 이를 제거하려는 시도를 전혀 하지 않았고, 피해자가 사망하기 전날인 2023. 2. 6. 자신의 지인을 집으로 초대하고, 피해자에게 저녁식사를 챙겨주었다. 
 2) 위 다.항에서 살핀 바와 같이 피고인은 2023. 2. 7. 피고인 2에게 자신이 피해자를 심하게 폭행하였다고 말하였는데, 만약 피고인이 살해의 고의로 피해자를 폭행하였다면 굳이 피고인 2에게 위와 같은 말을 꺼내지 않았을 것으로 보인다.
 3) 피해자는 집 안에서 피고인과 단둘이 있을 당시 사망하였으므로, 피고인으로서는 피해자의 사망사실을 신고하고 경찰이 도착하기까지 범행에 대한 증거를 인멸할 시간이 충분하였다. 그러나 피고인은 홈캠을 떼어내어 이를 쉽게 발견될 수 있는 집 안 안마의자 옆과 쓰레기통에 버려두었을 뿐 달리 자신의 학대 정황이 나타난 홈캠 영상 및 캡처 사진, 카카오톡 대화내용, 전화통화 녹음파일, 피해자의 일기장 등은 그대로 가지고 있었다. 이는 피해자의 살해를 의욕하거나 피해자의 사망을 예상한 사람의 행동으로 보기에 석연치 않은 사정들이다. 
사. 소결
 앞서 살핀 사정을 위 2.항에서 살핀 관련 법리에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 살해하려 했다는 고의가 미필적으로라도 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
5. 결론
 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄의 범죄사실이 포함되어 있고 심리 경과에 비추어 피고인을 위 죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장 변경 없이 피고인에 대하여 판시 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 

판사 류호중(재판장) 전솔이 이경효