손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 안산 고잔그린빌 15단지 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김남식)
【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식)
【피고보조참가인】 이수건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김문수 외 3인)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2009. 6. 18. 선고 2006가합11094 판결
【변론종결】2011. 9. 28.
【주 문】
 1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 1,746,459,250원 및 그 중 1,673,082,513원에 대하여는 2008. 8. 14.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 73,376,728원에 대하여는 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로서 963,576,671원 및 이에 대하여 2009. 7. 23.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 소송총비용은 30%는 원고가, 나머지는 피고보조참가인들이 각 부담한다. 
 4. 제1의 가항 중 제1심 판결에서 가집행이 선고되지 아니한 부분 및 제2의 가항은 각 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 2,568,155,839원 및 그 중 2,494,779,111원에 대하여는 2008. 8. 14.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 73,376,728원에 대하여는 2011. 8. 30.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 제1심 판결 금액에 따라 청구취지를 감축하면서, 각 동 최상층 세대 천장 누수로 인한 손해배상청구를 추가하였다).
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 2,646,858,111원 및 이에 대하여 2009. 7. 22.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 안산시 단원구 (주소 생략)에 있는 고잔그린빌 주공15단지 아파트 15개동 975세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 관리를 위하여 입주자들이 선출한 동별 대표자들로 구성된 단체이고, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 안산시장으로부터 사업승인을 받아 이를 분양한 사업주체이며, 피고보조참가인들은 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 수급 받아 이 사건 아파트를 건축한 시공사들이다. 
 나. 피고는 1999. 6. 30. 경기도지사로부터 이 사건 아파트 사업승인을 받고, 2000. 5. 26. 입주자모집공고를 한 다음, 2000. 6. 1.부터 분양신청을 받아 같은 달 15일과 16일에 걸쳐 분양계약을 체결하였다. 
 다. 피고는 2002. 4. 20. 안산시장으로부터 이 사건 아파트에 관한 사용검사를 받았다. 
 라. 피고보조참가인들은 이 사건 아파트를 시공하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실시공하거나 설계도면과 다르게 변경하여 시공하였다. 그에 따라 이 사건 아파트 공용부분과 전유부분에 걸쳐 별지 1 표 기재와 같이 외벽균열 등 하자(이하 ‘이 사건 각 하자’라 한다)가 발생하였고, 감정기준 시점인 2006. 11. 21.경을 기준으로 이 사건 각 하자를 보수하는 데에는 아래 표 기재와 같이 합계 2,215,697,100원(= 공용부분 1,508,660,100원 + 전유부분 707,037,000원)(외벽균열 부분도장)의 비용이 소요된다. 
구 분합계(단위: 원)공용부분1. 건축부분735,463,0002. 건축기계설비개선공사(공용부분개선공사)9,469,0003. 건축기계설비개선공사(부대부분개선공사)66,427,000 4. 전기설비3,666,0005. 기타 하자168,926,100소 계 983,951,100전유부분1. 건축부분119,485,0002. 건축기계설비개선공사(전유부분개선공사)5,377,0003. 기타 하자955,000소 계 125,817,000제1심 추가감정 1. 미시공 및 저가품질 시공항목공 용60,216,0002. 하자 및 오시공 항목공 용105,125,000 전 유34,706,000계139,831,000 3. 설계변경에 의한 품질 등이 하락한 항목공 용287,291,000전 유518,492,000계 805,783,0004. 기타 시공하자전 유 7,315,000소 계1,013,145,000당심 추가감정각 동 최상층 세대 천장 누수공 용72,077,000전 유20,707,000계92,784,000합 계2,215,697,100
 마. 원고는 이 사건 소제기 후 이 사건 아파트 총 975세대 중 965세대의 구분소유자들로부터 이 사건 각 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권을 각 양도받고(별지 3 참조), 채권양도 통지권한도 위임받아 그 무렵 피고에게 이를 각 통지하였다. 채권양도절차를 마친 세대의 전유면적을 전체 세대의 전유면적으로 나눈 비율은 99.04%(= 53,004.54㎡/53,517.69㎡ × 100%, 소수점 셋째 자리 이하 버림)이다.
 바. 한편 위 전유부분에 대한 하자보수비 중 원고에게 그 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도한 세대들의 하자보수비 합계액은 688,897,092원(= 제1심 감정 하자 내역에 대한 보수비 668,561,241원 + 당심 감정 하자보수비 20,335,851원)이다(별지 3 및 별지 4 참조). 
 [인정근거] 갑 제1, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1 내지 75, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증의 1 내지 15, 을나 제1호증의 1, 2, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 1의 일부 감정결과, 당심 감정인 소외 2의 감정결과 및 감정보완결과, 제1심 법원의 감정인 소외 1에 대한 일부 사실조회결과 및 경기도지사에 대한 사실조회결과, 당심에서의 감정인 소외 2에 대한 감정보완촉탁결과, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생 및 범위
 가. 근거법령 및 책임의 발생
 개정된 주택법(2005. 6. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 및 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조).
 이 사건 건물의 사용검사일은 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행되기 전인 2002. 4. 20.이므로, 피고는 이 사건 건물 분양자로서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라, 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양수한 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 하자담보책임기간 
 피고와 보조참가인들(이하 피고와 보조참가인들을 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다)은, ① 이 사건에 개정 주택법이 적용됨을 전제로, 이 사건 각 하자 중 일부는 주택법령이 규정한 하자담보책임기간이 경과한 후에 발생한 것이라거나(특히, 1년차 하자는 보수를 완료하였으므로 현존하는 하자는 그 이후 발생한 것이다), ② 제척기간에 관하여, 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적 보수가 가능한 부분은 민법 제670조의 원칙으로 돌아가 1년이 적용되어야 한다고 주장한다.
 그러나 우선, 이 사건에 개정 주택법 제46조가 적용됨을 전제로 하는 피고의 주장은 위 가항에서 본 이유로 받아들일 수 없다. 또한, 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간으로서, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 기간은 인도 후 10년이다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조). 그리고 하자보수를 시행하였더라도 하자가 여전히 남아 있다면 위 10년의 하자담보책임기간 중에는 담보책임의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장들은 모두 이유 없다. 
 다. 사업승인도면 대비 변경시공 
 1) 관련 법령
 이 사건 아파트 사업승인 당시 시행되던 관련 법령은 별지 2 기재와 같다. 
 2) 판단
 가) 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질과 성상을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).
 이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에, 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가, 관련 주택법령의 규정에 따라 사업승인을 받으면서 제출한 도면(기본설계도면)과 착공신고를 하면서 제출한 도면(실시설계도면)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없다. 이러한 선분양·후시공의 분양 관행에, 앞에서 적은 관련 주택법령이 이러한 분양방식을 허용하면서도 그 절차 및 그에 따라 제출할 도서를 엄격히 규정하고 있는 사정을 덧붙여 볼 때, 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면 및 착공도면의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이고, 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면 및 착공도면에서 정한 것에 비해 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우라고 볼 것이다. 그러므로 분양자는 그 부분에 관하여 하자담보책임을 부담한다. 
 나) 이 사건에 관하여 보건대, 별지 1 표 중 아래에 적은 항목들은 이 사건 사업승인도면과 달리 하향 품질로 변경시공되거나 미시공된 하자들로서 피고가 그에 대한 담보책임을 부담하여야 한다. 
 항 목 번 호금 액1-1. 공용부분(건축)55) 주민복지관 2층 숙직실 걸레받이 비닐시트 시공 누락 82,00056) 주민복지관 지하층 체력단련실 걸레받이 페인트 시공 누락 72,00058) 주민복지관 지하층 창고의 조적벽체 상부 미장 마감 누락 136,00061) 재활용품보관소 배수시설 시공 누락 151,0001-5. 공용부분(추가부분) 10) 단지내 공중전화누락, 외곽담장 장미누락, 관리동 도서관 책상 등 집기 비품 없음 14,903,0002-1. 전용부분(건축부분) 5) 20평 A,B형 발코니2/ 20평 C형 발코니3 및 24평형 발코니3,4 배수시설 미시공 50,704,0003-3. 추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목) 1) 각 동 계단실 및 연결통로 지하층 벽 하부 낙서방지용 페인트 범위 축소 7,764,0002) 일부 동(계단형) 계단실 3층 이상 벽 낙서방지용 페인트 삭제3) 일부 동(복도형) 최상층 복도 천장 단열 및 마감 삭제 6,445,0004) 일부 동(계단형) 지하층 정면측 창호 삭제 34,689,0005) 각 동 계단실 ~ 옥탑층 바닥 마감 변경 94,481,0006) 각 세대 외기와 면한 천장 상부 결로방지제 시공 축소 24,151,0006) 각 세대 외기와 면한 천장 상부 결로방지제 시공 축소 16,104,0007) 각 세대 창문 재질 변경 (사업승인·변경도면: 알루미늄, 사용승인: 플라스틱) - 변경시공207,767,000 7) 각 세대 창문 재질 변경 (사업승인·변경도면: 알루미늄, 사용승인: 플라스틱) - 미시공103,961,0009) 각 동 최상층 세대 침실 및 거실, 주방, 현관 천장 단열재 및 천장판 삭제 166,509,00010) 지하주차장 바닥 마감 변경(사업승인:고무아스팔트몰탈, 사용승인:칼라하드너) 140,268,00012) 복지관 지하전기실, 발전기실 바닥 마감 변경 (준공전/1년차/변경시공) 1,151,00013) 복지관 2층 문고, 주민공동시설, 주민상담실, 관리사무소 벽체 마감 변경 2,493,000
 다) 위 하자항목들에 관하여 피고는 아래와 같이 다투나, 모두 이유 없다.
 ⑴ 피고는 준공도면만을 하자판정의 기준으로 삼아야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 준공도면은 건축물에 대한 하자보수를 시행하는 경우 건축물에 객관적 하자가 존재하는지 여부를 판정하기 위한 도면으로서 의미가 있다. 반면에 아파트가 사업승인도면 또는 착공도면과 달리 시공되었다는 것은 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우로서 이른바 주관적 하자에 해당하는 것이다. 건축물의 하자 개념은 앞서 본 바와 같이 객관적 하자뿐만 아니라 주관적 하자까지 포함하는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 피고는 이 사건 아파트의 경우에는 설계변경을 마친 다음 그에 따라 분양안내서와 견본주택을 제작하였고 분양계약도 이를 기초로 이루어졌으므로, 피고와 수분양자들은 이미 변경된 설계를 기준으로 분양계약을 체결한 것이라는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 선분양·후시공 방식의 아파트 분양에서 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면 및 착공도면대로 아파트를 건축할 의무가 있다고 보아야 함은 앞서 본 바와 같다. 그리고 분양자가 위와 같은 설계도면의 내용에 변경을 가하는 분양계약을 체결하기 위해서는 수분양자에게 그 변경사실을 알리고 설명함으로써 이를 적극적으로 분양계약의 내용으로 편입시키는 행위를 하여야 한다고 볼 것이다. 이렇게 보지 아니하고, 분양자가 일방적으로 설계를 변경한 다음 분양계약을 체결한 경우에 변경된 그 설계도면대로 시공하는 것이 분양계약의 내용이 되었다고 해석한다면, 대규모로 이루어지는 아파트 분양계약에서 설계도면의 변경 여부를 일일이 확인할 여력이 없는 수분양자들로서는 사업승인도면대로 시공될 것이라는 정당한 기대와 이익을 현저하게 침해받을 우려가 있고, 사업승인 및 그 변경절차를 까다롭게 규정하고 있는 주택법령의 취지까지 몰각될 수 있다. 
 이 사건에서 특히 피고가 다투는, 위 추가감정항목 3-3 중 7) 각 세대 창문 재질 변경 항목을 보건대, 을가 제6, 7, 8호증의 각 기재에 의하면 피고가 2000. 5. 26. 입주자모집공고를 하고 그 무렵 견본주택을 제작하여 공개하였으며, 당시 제작된 분양안내서에는 주요마감재시설내역으로 창호의 재질이 플라스틱이라고 적고 있는 사실은 인정된다. 그러나 견본주택의 창호가 피고의 주장과 같이 실제로 플라스틱 재질로 제작되어 수분양자들에게 공개되었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 창호의 재질이 플라스틱으로 하향시공된 사실을 피고가 수분양자들에게 알리고 설명하여 이를 계약의 내용으로 편입시키는 조치를 하지 않은 이상, 수분양자들로서는 여전히 이 사건 아파트의 창호가 사업승인을 받은 도면대로 제작될 것으로 예상할 수밖에 없었다고 할 것이다. 이 사건에서는 피고가 위와 같은 조치를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 앞에서 본 나머지 하자항목들에 대해서도 마찬가지이다. 
 ⑶ 피고는 또한, 위에서 본 하자항목들은 사업계획변경승인을 받아야 할 사항들이 아니라 경미한 설계변경에 해당하는데, 피고가 법령상의 신고 및 보고의무를 다하였으므로, 사업승인도면과 달리 시공되었다고 하더라도 이를 하자라고 볼 수 없다고 주장한다.
 ㈎ 우선 피고는, 구 주택건설촉진법 시행규칙 제21조 제1항 제1호에 해당하기만 하면 어느 경우에나 경미한 사항의 변경에 해당하여 같은 조 제2항에서 정한 바대로 그 내용을 사업계획승인권자에게 보고하기만 하면 되는데, 이 사건에서는 상향시공된 금액이 하향시공된 금액을 오히려 초과하므로 위 하자 항목들은 모두 경미한 설계변경에 해당한다고 주장한다. 
 그러나 위 시행규칙 제1항 제5호가 “내장재료 및 외장재료의 변경(재료의 품질이 사업계획의 승인을 얻을 당시의 재료와 같거나 그 이상인 경우에 한한다)”이라고 특별히 명시하고 있는 점에서 볼 때, 제1호에 해당하는 경우라도 제5호에 위반하는 경우에는 사업계획변경승인을 받아야 한다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 이 사건에서 문제 되는 위 하자항목들은 주로 제5호에 해당하는 경우이므로, 피고로서는 이에 대하여 반드시 사업계획변경승인을 받았어야만 하였다. 
 또한, 피고는 위 하자항목들에 대하여 모두 변경사항으로 보고하였다고 주장하고 있으나, 을가 제4, 5호증의 각 기재와 비교하여 볼 때 위 하자항목 중에서 추가감정항목 3-3의 1), 2), 3), 5), 9), 10), 13) 등 항목들에 대하여는 변경사항에 대한 보고가 있었다고 인정하기 어렵다. 
 ㈏ 이어서 피고는, 사업승인도면에 비추어 변경시공된 부분이 있었다고 하더라도 준공검사과정에서 모두 제출되어 검토된 결과 사용승인이 나는 것이므로, 위 사용승인이 사업계획의 변경사항에 대한 사후 승인이라고 볼 수 있어서, 결국 위 변경시공에 대해서는 변경승인이 있는 것으로 된다고 주장한다. 
 그러나 건축물 사용승인에 사업계획변경승인과 같은 효과가 있다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트와 같은 공동주택은 구 주택건설촉진법 제33조 및 제33조의 2에서 보듯이 사업계획(변경)승인권자와 사용검사권자가 분리되어 있으므로, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 ㈐ 마지막으로 피고는, 피고가 사업승인도면보다 상향시공해 준 금액이 위에서 본 하자항목들의 금액을 훨씬 초과하는 이상, 이는 손익상계 등의 원리에 따라 상계되거나 공제되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 피고의 위 주장은, 피고가 상향시공한 부분에 대하여는 수분양자들이 이를 법률상 원인 없이 부당이득하고 있다는 취지로 보인다. 이 사건 아파트에 대하여 피고가 상향시공한 부분이 있음은 원고도 인정하고 있다. 그러나 이는 피고의 필요에 의한 것이지 수분양자들의 요청에 의한 것이 아니었으며, 수분양자들이 이를 동의하거나 추인하고 상향시공 부분에 따른 추가비용을 감수할 의사가 있었다고 볼 자료도 없다. 즉 수분양자들로서는 대가를 지급하면서까지 상향시공으로 인한 이익을 누릴 의사는 없었다고 보아야 할 것이다. 이러한 경우에도 수분양자들에게 그 이득의 반환의무를 인정한다면, 수분양자들은 자신의 재산으로부터 자신의 결정과는 상관없는, 의외의 지출을 강요받는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이는 강요된 이득에 해당하여 피고의 반환청구권을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 라) 한편 원고는, 위 하자항목 중 ‘7) 각 세대 창문 재질 변경’에 대한 하자보수비용은 당심 감정인의 감정결과가 아니라 제1심 감정인의 감정결과에 따라 산정되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 당심 감정결과와 대비하여 볼 때, 이 부분 제1심 감정결과는 알루미늄 창호에 대하여 전문업체에 의뢰하여 받은 견적을 기초로 산정한 것인데, 이는 실제 이 사건 아파트에 설치된 창호의 종류(단창, 이중창, 공틀일체형 단창) 및 규격(폭 224㎜, 내측 일면 목무늬 마감)과 일치하지 않고, 간접비와 노무비가 과다 계상되어 있으므로, 채택하기 어렵다. 
 원고는 당심 감정결과에 대하여, 플라스틱 창호에만 노무비를 적용하고, 플라스틱 창호의 재료비 단가를 실제보다 과다 계상하였으며, 목재창호 및 목재공틀의 단가를 축소하였고, 목재창호 및 목재공틀의 단가 산출 단위인 면적(㎡)을 길이 단위로 잘못 적용하고, 알루미늄 창호 및 플라스틱 창호의 단가 산출 단위인 ‘set’를 길이 단위로 잘못 적용한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 당심 감정인에 대한 감정보완촉탁회보결과를 검토해 보건대, 당심 감정인이 이 사건 아파트에 설치된 ’엘엘샤시‘의 기재사항에 따라 설치비를 별도로 산정한 점, 엘엘샤시를 기준으로 재료비를 산정한 점, 나아가 목재창호 및 목재공틀의 단가와 각 산출 단위를 적용한 방식 등에 어떠한 불합리가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 라. 외벽균열 하자보수
 원고는 외벽균열 하자에 대하여 1회 전체 도장을 기준으로 보수비용을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과에 의하면 외벽균열 부위에 대하여 30cm 범위로 부분도색할 경우 도색면적이 전체의 7.06%에 불과하고, 보수비용도 전체도장을 할 경우보다 1억 5,000만 원 정도 절약되는 사실을 인정할 수 있다. 여기에 이 사건 아파트가 사용검사를 받은 날로부터 이 사건 감정기준일까지 약 4년 7개월 정도 경과한 점을 보태어 보면, 이 사건 아파트의 균열을 보수한 이후 전체도장을 하지 아니하더라도 이 때문에 미관상 지장이 초래된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 외벽균열 하자에 대해서는 균열 부위를 20㎝ 범위로 도색한 후 폭 30㎝ 범위를 부분도장하는 방식에 따라 보수비용을 산정하기로 한다. 
 마. 0.3㎜ 미만 균열
 1) 피고는 0.3㎜ 미만의 균열은 허용균열폭의 범위에 들어가므로 하자로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1의 감정결과와 위 감정인에 대한 사실조회결과에 의하면, 콘크리트 특성상 균열의 발생이 불가피하다고 하더라도 계절별로 온도차가 심한 우리나라의 특성상 발생된 균열이 확대될 가능성이 농후하므로 일률적으로 일정기준 이하의 균열을 보수대상에서 제외한다는 것은 타당하지 않다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 피고는 표면처리 보수비용 단가 10,015원이 지나치게 높게 산정되었고, 일위대가 적용도 2005년을 기준으로 한 것이어서 부당하다고 주장하나, 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과에 의할 때 이 사건 감정 기준시점인 2006. 11.경을 기준으로 할 경우 위 단가가 현저히 불합리하다고 할 수 없고, 일위대가는 2005년 것을 적절하게 조정하여 산정한 사실이 인정된다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 바. 외벽을 제외한 부위의 균열 하자보수 
 피고는 외벽을 제외한 나머지 부분의 균열에 대해서도 부분도장의 방법으로 보수하여야 한다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1의 감정결과와 위 감정인에 대한 감정보완촉탁결과를 종합하면, 위 감정인은 외벽을 제외한 기타 부분의 균열에 대하여는 균열부위를 보수한 후 하자의 해당면을 전체도장하는 것이 바람직하다고 판단하고 있는바, 균열이 발생한 부위의 미관상 문제 등을 고려할 때 위 감정인의 판단이 현저히 불합리하다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 사. 고소할증률
 피고는 제1심 감정결과에서 인정한 고소할증률 50~60%는 지나치게 높게 책정되었다고 주장한다. 그러나 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과를 보면, 위 감정인은 고소작업 장비사용을 배제하고 경제적인 줄타기 방법으로 하자보수하는 것으로 하고 위 할증률을 적용하였는바, 위 감정인의 판단이 현저히 부당하다고 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 아. 예정가격의 87% 수준의 보수비용 주장
 피고는 하자보수비를 산정할 때는 낙찰률을 고려하여 예정가격의 87% 수준을 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 하자보수비 산출을 위한 공사원가계산에 관하여 건설공사 일위대가표 및 한국물가협회 작성 물가표를 적용하는 한 이를 그대로 적용함이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 자. 개별 항목들에 관한 판단
 1) 피고는 아래 표의 하자내역에 적은 항목들에 대해서는 하자라고 볼 수 없다고 주장하나, ‘판단’란 기재에서 보는 바와 같이 피고의 주장은 이유 없다.
순번하자내역주장 요지판단별지 1 표 중 1-1 6)주현관 출입구 하부벽체 시멘트몰탈 미시공현재 시공된 상태가 견출마감공법인 것은 사실이나, 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 가져올 정도의 하자라 할 수 없다. 품질향상을 위해 양호한 거푸집을 사용하였으므로 보수비용 산정에 참작하여야 한다.미시공된 부분에 한해 사용승인도면대로 시멘트 몰탈을 시공하는데 드는 비용을 산출하였으므로 적정한 보수비용이다. 양질의 거푸집이 시공되었다는 피고의 주장은 인정할 자료가 없다.1-1 7)1502동 1층 출입구 장애인 램프 난간 파이프 파손이삿짐 운반 등 사용자의 과실에 의한 외부 충격으로 훼손된 것이므로 원고의 과실에 의한 것이다.하자가 발생하게 된 근본원인은 난간을 고정하는 부위가 부실시공 되었기 때문이다.1-1 8)1512동 1층 장애인 램프 난간 마감부위 파손원고가 정기적인 보수관리를 하지 않아 장기간 균열을 방치한 결과이다.시공된 콘크리트 턱의 부실시공(몰탈미장)으로 몰탈면이 파손되어 난간이 탈락된 것이다.1-1 10)GL에 접한 벽체 바닥침하에 의한 외벽 노출화단의 표토정리는 원고의 유지관리 사항이다.지하층 공사 시 굴착 후 되메우기하였던 부분이 부실시공되어 침하됨으로써 벽체 일부가 노출된 것이다.1-1 15)각동 옥상층 배수로 줄눈 미시공건물의 옥상배수로에는 바닥줄눈을 설치하는 것이 아니다. 이 사건 배수로는 보호몰탈이 아니라 방수마감층인데, 방수마감층을 절개하여 줄눈을 설치하는 것은 방수층을 절단하는 것이므로 불가능하다. 아니라면 줄눈을 파내는 방식에 의한 보수비를 산정해야 한다.미시공된 옥상 배수로 바닥의 줄눈을 시방서대로 시공하는데 드는 비용을 산출한 것이어서 적정하다.1-1 17)1508동 등 옥상대피소 벽체 방수턱 시공 누락사용승인도면상의 오류를 수정하여 시공한 것으로, 방수 기능 및 미관, 안정상 지장이 없다.사용승인도면과 코아단면상세도대로 시공되지 아니하였다. 피고의 주장은 인정할 자료 없다.1-1 22)각동 현관문 주위, 창호 주위 등 바닥균열지붕과 옥탑 바닥에 시공된 바닥 몰탈의 균열은 수축팽창에 따른 균열이므로 보호몰탈로서 기능상 지장이 없다.개구부 응력집중 및 건조수축, 바닥보호몰탈 부실시공 및 재료배합 부량, 건조수축 등의 원인에 의해 균열이 발생하였다.1-1 30)계단실 바닥 테라조 타일 파손 및 균열, 벽체마감 불량시공상 잘못이 없고, 균열 등이 발생하지 않았다일부 테라조 타일에 파손 및 균열이 발생되었고, 계단실 벽체의 배관이 트레이 매입부분에 도장을 미시공하였다.1-1 31), 32), 35)지하대피소 벽체균열, 천장균열, 바닥 및 벽체몰탈 들뜸시설물의 기능·미관 또는 안정상의 지장을 초래할 정도는 아니다.응력집중 및 건조수축, 부실시공 등의 원인으로 균열과 몰탈들뜸이 발생하였고, 일부 균열부에서는 백화가 발생되었다.1-1 40)지하주차장 경사로 연석부위 오픈트렌치 미시공사용승인도면상의 오픈트렌치 형태의 공사가 사실상 불가능하여 표준적인 방법으로 변경시공되었다.피고의 주장을 인정할 자료가 없다.1-1 41)지하주차장 외벽 천장 보 액체방수 및 보호몰탈 시공 누락외부쪽 방수를 보강하여 내부쪽 방수가 생략된 것으로, 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도 아니다.피고의 주장을 인정할 자료가 없다.1-1 43)지하주차장 기둥 코너 범퍼 높이 규정 미달당초 사용승인도면대로 시공되었으나 외부충격으로 파손된 것이다. 사용자측 과실이다.피고의 주장을 인정할 자료가 없다.1-1 52)지하주차장 보수 후 마감 미처리 및 전장데크 플레이트 녹 발생누수균열부위 주변으로 폭 1m 내외로 그라우팅 보수공법을 실시하면 보수가 완료되므로, 위 범위를 넘는 보수비용은 삭감되어야 한다.외부화단이나 조경부분 등을 걷어내고 방수공사를 할 경우 누수부분을 정확히 찾기 어렵고 공사가 난해하여, 다소 보수범위를 넓혀 그라우팅 공법에 의한 보수방법을 제시한 감정인의 판단이 적정해 보인다.1-1 66)단지내 고압블럭 및 점토블럭의 물고임 등시공상 잘못이 없다. 사용자가 정기적으로 보수관리를 하여야 할 대상이다.보조기층 및 모래 안정층 포설 등 다짐불량에 의해 일부 고압블럭 및 점토블럭이 침하되어 균열이 발생하거나 침하된 것이다. 일부 장애인 진입부 바닥은 단차가 심하여 휠체어 등 통행에 지장이 있다.1-1 67)단지 내 산책로 및 L형 측구 등 물고임시공상 허용오차 범위 내의 경미한 사항 또는 반복사용에 의한 토사의 침하, 유출이다.시공부실 및 다짐불량 등에 의해 부분 침하되거나 면처리가 불량하여 우천시 물이 고이는 것이다.1-2 7) (1)배수펌프 배관방진이음미시공자흡식 펌프로 방진이 필요 없는 부분이다.시방서대로 시공되지 아니하였다.1-2 7) (1)배수펌프 배관 일부 압력계 위치 오시공압력계가 정상 설치되었다.감정인의 감정결과를 뒤집을 자료가 없다.1-2 8) (1)오배수관 소제구 일부 오시공 소제공간 확보불량설계도서에 따라 시공되었으나, 일부 구간은 소제공간 확보가 불가능하다.감정인은 소제구 주위의 공간이 협소하여 청소하기 불가능한 개소에 한해 소제구를 조정 시공하는데 드는 비용을 산출한 것이므로, 위 감정결과가 적정하다.1-3 6)상수도 소화전 매립 불량조경화환 등 표토는 설계도면에 맞게 시공되었으나, 폭우 등 외부요인에 의하여 의해 일부 지반 표토가 유실된 것이므로, 원고가 유지 보수하여야 할 사항이다.상수도 소화전 주위의 흙에 대한 다짐작업이 부실하였다.1-3 9)관리동 장애인용 변기 고정 불량고정불량으로 인한 흔들림 현상은 사용자의 과실로 발생한 것이다.고정불량은 시공상 잘못이다.1-4 8)중앙 분수대 막대형 조명등 밑부분 고정 불량고정불량으로 인한 흔들림 현상은 사용자의 과실로 발생한 것이다.볼라드등 9개에 대한 하단부 고정불량은 시공상 잘못이다.1-4 13)지하조서 결로 등 전등회로 누전 불량원고가 유지 관리하여야 할 사항이다.결로 등으로 기능이 불량하다.1-4 14)방재실 화재수신반 오작동소모성 부품으로 구성된 설비로 사용자가 유지 관리하여야 할 사항이다.GR형 복합수신기에 여러 차례 에러메시지가 나타나 아파트 자체에서 중계기를 보수하였다.1-5 11)아파트 옥상 배수로 안전 난간 없음옥상배수로는 지붕이므로 난간은 필요 없으며, 설계도면에 맞게 시공되었다.아파트 옥상 출입 등 점검 및 하자보수 등 유지 관리 시 안전에 심각한 위험이 있다고 할 것이므로, 건축물이 통상 갖추어야 할 성상을 갖추지 못한 것이다.2-1 5)발코니 배수시설 미시공발코니는 외부에 창이 설치되어 실내로 사용되고 있어 배수구를 막아 놓고 사용하는 것이 현실이어서 이에 따라 시공하지 않은 것이다.사업승인도면에 비추어 미시공된 하자이다.2-1 6), 7)현관 문틀 등 결로로 곰팡이 및 녹 발생 측벽체 등 결로 및 녹 발생일부 세대 내부 벽체 곰팡이 녹 발생은 환기 부족 등 사용자의 과실로 인한 것이다.관련 법규에 비추어 볼 때, PE필름 1겹이 미시공되었고, 열관류율이 미달되었다.2-1 8)욕실, 발코니 벽 바닥타일 균열 및 들뜸외부충격 등 사용자의 과실로 인한 것이다.응력집중 및 부실시공 등 원인으로 발생한 것이다.2-1 10)침실문짝 개폐 불량 등장기간 사용 및 사용상 과실로 인한 것이다.목재표준 건조상태 불량이 원인이 되었다.2-1 11)주방기구 등 수직, 수평불량, 휨 이격 등장기간 사용 및 사용상 과실로 인한 것이다.부실시공 및 불량재료 등이 원인이 되었다.2-1 12)거실, 주방 바닥재 이격 들뜸장기간 사용 및 사용상 과실로 인한 것이다.건조수축 또는 품질 등의 원인과 배수관 역류로 인하여 바닥재 오염 등이 발생하였다.2-1 1)일부위생설비 시공불량장기간 사용 및 사용상 과실로 인한 것이다.고정 시공불량 등 원인으로 발생하였다.3-1 1)지하주차장 환기구 지붕 미설치사용승인도면에 따라 시공되었다.우천시 지하주차장으로 빗물 및 오염물질이 떨어져 환기구 하부 주차공간에 10대 정도 주차를 못 하고 있으므로, 이는 건축물이 통상 갖추어야 할 성상을 갖추지 못한 것이다.3-2 2)지하주차장 램프 입구 부위 및 지하주차장 계단 배수로 미설치설계도면에 표기되어 있지 않다.해당부위 바닥은 지하층인데 누수되어 바닥에 물이 고여있거나 젖어있는 상태여서 사용상 불편이 초래되고 있으므로, 이는 건축물이 통상 갖추어야 할 성상을 갖추지 못한 것이다.3-2 3)조경부위 녹지경계석 높이 오시공기능이나 미관, 안정상 지장이 없다. 하자로 인정되더라도 철거 후 재시공은 과다한 비용이 소요된다.우수시마다 토사 및 오물이 보도나 도로로 흘러내리고, 하절기에는 도로나 보도로 잔디나 풀이 자라나오고 있으므로, 감정인이 판단한 보수방법이 적정하다.3-2 5)난방배관 누수방지공사퇴수관은 설계도면에 따라 시공되어 기능상 장애가 없다.퇴수관 기능 기능회복 및 유지관리를 위한 감정인의 판단이 적정하다.3-4 1)싱크배수용 바닥 배수관 역류사용자 관리소홀로 음식물 찌꺼기 등이 배수에 지장을 주는 것이다.배수관 역류 세대의 규모를 볼 때 보수가 필요하다는 감정인의 판단이 적정하다.
 2) 한편, 아래 표의 항목들은 각 ‘판단’ 란에서 보는 바와 같은 이유로, 하자라고 볼 수 없거나 하자보수비 중 일부를 감액하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
순번하자내역판단 별지1 표 1-1 26)각 동 계단실 계단 옆면 마감 누락감정인이 기준으로 삼은 상세도는 계단난간 상세도이지 계단참 상세도가 아니다. 현재 시공상태는 계단단면 상세도에 따른 것이므로 하자라고 볼 수 없다. 1-1 44)일부 공동구 바닥 액체방수 치켜올림 미시공시방서에 의하면 몰탈 두께는 15㎜인 사실이 인정된다. 따라서 하자보수비용 중 2,406,000원은 감액되어야 한다. [인정금액 9,795,000원] 1-1 65)운동장 투시형 휀스 일부 누락투시형 휀스는 설계도면과 같은 높이로 신설하는 비용을 산정하여야 하고, 투시형 휀스를 대신하여 담장이 대체시공된 부분은 비용 산출에서 제외할 것이다. 따라서 하자보수비용 중 4,179,000원은 감액되어야 한다. [인정금액 1,303,000원] 1-2 1)건식 PD 수도계량기함 뒤 철판 미시공설계도면에 수도계량기 함 뒤 철판에 대한 명기가 없으므로, 현재 시공된 상태는 설계도면에 따른 것이어서 하자라고 볼 수 없다. 1-3 1)소화전함 및 방수기구함 전면판 재질 오시공설계도서작성기준에 의하면 공사시방서(특별시방서)가 설계도면에 우선하여 적용된다. 건식PD는 공사시방서에 따라 시공된 부분이므로 하자라고 할 수 없으므로, 이 부분 보수비용은 감액되어야 한다. [인정금액 59,981,000원] 1-4 17)지하주차장 사각지대 발생지하주차장 CCTV는 설계도면대로 설치되었고, 사각지대 방지규칙은 이 사건 아파트 준공 당시에는 적용되지 아니하였으므로, 하자라고 볼 수 없다. 1-5 2)관리사무실 하자 선집행부가가치세가 2중 계산되었으므로, 467,900원이 감액되어야 한다. [인정금액 4,687,100원] 1-5 8)각동 1층 주현과 옆 캐노피 우수배관 빗물받이 미시공설계도면 및 시방서에 명기되지 않은 사항으로 하자라고 볼 수 없다. 3-1 3)단지 내 콘크리트 경계석 시공설계도면에는 단지 내 경계석의 재질에 대한 표기가 없고, 콘크리트로 경계석을 설치한다고 하여 기능, 미관, 안정상 지장이 있다고 할 수 없으므로, 하자라고 볼 수 없다. 14단지의 경계석 설치 여부는 하자 판정의 기준이 될 수 없다.
 차. 책임의 제한
 이 사건 아파트에 대한 사용검사 후 제1심 하자감정시까지 5년 남짓한 시간이 경과되어 자연발생적인 노후현상이 있을 수 있는 점, 원고의 관리상 잘못으로 하자가 확대되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점, 환경적 요인 및 재료적 특성에 따라 콘크리트의 미세균열이 발생할 수 있는 점 등 제반 사정을 참작하여 보면, 신의칙과 공평의 원칙에 따라 피고의 책임을 전체 보수비용의 80%로 제한함이 상당하다. 
 카. 피고가 배상할 손해액
 1) 공용부분 1,195,341,569원
 {= 1,138,233,521원(제1심 감정 대상 하자보수비 1,436,583,100원 × 채권양수비율 99.04% × 피고의 책임비율 80%) + 57,108,048원(당심 감정 하자보수비 72,077,000원 × 채권양수비율 99.04% × 피고의 책임비율 80%), 원 미만 버림(이하 같다)}
 2) 전유부분 551,117,672원
 {= 534,848,991원(제1심 감정 대상 하자보수비 668,561,241원 × 80%) + 16,268,680원(당심 감정 하자보수비 20,335,851원 × 80%)}
 3) 소결론
 따라서 피고는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 1,746,459,250원(= 공용부분 1,195,341,578원 + 전유부분 551,117,672원) 및 그 중 1,673,082,513원(= 제1심 감정 대상 공용부분 하자보수비 1,138,233,521원 + 제1심 감정 대상 전유부분 하자보수비 534,848,992원)에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2008. 8. 14.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2008. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2012. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의, 당심 추가감정 대상인 나머지 하자보수비 73,376,728원(= 공용부분 57,108,048원 + 전유부분 16,268,680원)에 대하여는 이 사건 2011. 8. 30.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 가지급물반환신청에 대한 판단
 가. 제1심 법원은 피고에 대하여 원고에게 2,494,779,111원 및 이에 대한 2008. 8. 14.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급을 명하는 한편, 위 인용금액에 대하여 가집행의 선고를 하였다. 그리고 을가 제21호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고는 2009. 7. 22. 원고에게 이 사건 가집행선고부 제1심 판결에 따른 원금 및 지연손해금으로 합계 2,646,858,111원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 당심은 앞서 본 바와 같이, 당심에서 추가된 청구를 제외한 손해배상금액으로 1,673,082,513원 및 이에 대하여 2008. 8. 14.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원으로 인정하는바, 이로써 제1심 판결의 가집행선고 중 당심이 인용하는 금원을 초과하는 부분은 이 판결의 선고로 실효되었다. 따라서 원고는 피고로부터 수령한 가지급금 중 당심 인용금액을 초과하여 위 실효부분에 해당하게 된 금액을 피고에게 반환할 의무가 있다.
 나. 나아가 그 반환범위에 관하여 본다. 
 1) 원고가 피고로부터 지급받은 가지급금은 2,646,858,111원이다.
 2) 앞서 인정한 당심 인용금원을 기초로 위 가지급금 지급일(2009. 7. 22.) 현재 원고가 받아야 할 손해배상금을 계산해 보면 다음과 같다.
 * 원금: 1,673,082,513원
 * 지연손해금: 10,198,927원
 {= 1,673,082,513원 × (5% × 309/365 + 20% × 34/365)}
 * 합계 1,683,281,440원(= 1,673,082,513원 + 10,198,927원)
 3) 따라서 피고는 2009. 7. 22. 원고에게 963,576,671원(= 2,646,858,111원 - 1,683,281,440원)을 초과 지급하였다. 
 다. 그러므로 가지급물반환신청신청에 따라 원고는 피고에게 963,576,671원 및 이에 대한 위 가지급물 수령일 다음날인 2009. 7. 23.부터 당심 판결 선고일인 2012. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면 당심에서 추가된 청구를 제외한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 당심에서 추가된 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 조영철(재판장) 장철익 정철민