근저당권설정등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2016.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여
 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).
 한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.
 나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.
 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.
 라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 2. 나머지 부분에 대하여
 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.