평균임금정정신청불승인및보험급여차액청구부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누66380,2심-대법원,2022두48448,3심
【주문】1.원고들의 청구를 모두 기각한다.
2.소송 비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 5. 2. 원고 ○○○에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분, 2019. 3. 28. 원고 ○○○에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 각 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고 ○○○
1) 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라 한다) 소속 근로자로, 2018. 7. 31. ○○○ ○○○○○○ 건설공사 현장(이하 ‘ ○○○현장’이라 한다)에서 천장 방수작업을 하던 중 작업대에서 추락하여 외상성 뇌손상을입고 사망하였다.
2) 피고는 2018. 9. 11.경 망인의 평균임금을 130,549.45원으로 산정하여, 망인의 자녀들인 원고 ○○○, 소외 ○○○에게 유족급여(일시금)로 각 84,857,140원1)을,원고 ○○○에게 장의비로 15,069,990원2)을 각 지급하였다.
3) 원고 ○○○은 망인의 통상임금이 180,000원으로 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에 해당하므로 근로기준법 제2조 제2항에 따라 망인의 평균임금을 통상임금액인 180,000원으로 산정하여야 한다고 주장하면서, 2019. 4. 30. 피고에게 평균임금정정신청 및 보험급여 차액 지급청구를 하였으나, 피고는 2019. 5. 2. 망인의 일당에서연장근로수당, 휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당을 제외한 통상임금은 85,577.14원이라는 이유로 원고 ○○○의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 지급청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였다.
4) 원고 ○○○은 이 사건 제1처분에 불복하여 심사청구를 하였으나 2019. 10.29. 심사청구 기각결정을 받았고, 2019. 12. 10. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 5. 6. 재심사청구도 기각되었다.
나. 원고 ○○○
1) 원고 ○○○는 ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’이라 한다) 소속 근로자로, 2016. 11. 3. 옥산오창고속도로 건설 현장에서 작업 중 ‘우상지 3도 화상, 양하지 3도화상 등’의 부상을 입고 위 상병에 관하여 피고로부터 요양승인을 받아 요양하였다.
2) 피고는 원고 ○○○의 평균임금을 115,434.78원으로 산정하여 그에 따라 원고 ○○○에게 휴업급여를 지급하였다.
3) 원고 ○○○는 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에 해당하므로 근로기준법 제2조 제2항에 따라 평균임금을 통상임금액으로 증액하여 산정하여야 한다고 주장하면서, 2019. 2. 11. 피고에게 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 지급청구를 하였으나,피고는 2019. 3. 28. 원고 ○○○의 일당에서 연장근로수당, 휴일근로수당, 유급주휴수당을 제외한 통상임금은 92,122원이라는 이유로 원고 ○○○의 평균임금 정정신청 및보험급여 차액 지급청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 하고, 이 사건 제1처분과 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
4) 원고 ○○○는 이 사건 제2처분에 불복하여 심사청구를 하였으나 2019. 9. 6.심사청구 기각결정을 받았고, 2019. 12. 10. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 5. 6. 재심사청구도 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1 내지 4, 7, 8호증의 각 기재,변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지1 기재와 같다.
3. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고들 주장의 요지
망인과 원고 ○○○의 근로계약서에는 기본급과 각종 수당이 구분되어 있으나이는 형식적으로 작성된 것에 불과하고, 포괄임금약정을 한 것이라면 이는 각종 수당명목으로 기재된 금원이 통상임금에서 제외되는 등 근로자에게 불이익하여 무효라고보아야 하며, 망인과 원고 ○○○는 연장근로, 휴일근로를 하지 아니하거나 만근을 하지 못한 경우에도 출역일수에 따라 일당 180,000원을 지급받았고, 연장근로를 한 경우에는 위 일당을 초과하는 임금을 지급받았으므로, 180,000원 전액이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다. 그럼에도 피고는 위 일당에서 각종 수당을제외하고 통상임금을 산정한 후 통상임금이 평균임금보다 적다는 이유로 이 사건 각처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 인정사실
1) 망인 관련
가) 망인과 ○○○○ 사이에 2017. 12. 1. 작성된 일용직 근로계약서의 주요내용은 아래 표 기재와 같다.
 
 
 
 
○ 근로장소: ○○○ 현장
○ 직종: 방수
○ 계약기간: 2017. 12. 1. ~ 2018. 12. 31.(13개월)다만, 천재지변, 동절기 공사중단, 발주처의 공사중단, 설계변경 등의 사유로 공사를 계속할 수 없을 때와 해당 공종이 종료된 경우에는 그때를 계약기간 만료일로 한다. 이 경우해당공종이란 계약기간 만료일 전후에 근로자가 담당하던 공종을 의미한다. 현장단위로채용하는 일용직의 특성상 근로계약의 최대기간은 현장종료일을 초과할 수 없다.
○ 급여내역
1. 월임금은 일당 180,000원 × 출역일수 방식으로 산정되며, 위 일당에는 기본급(52%),연장근로(13%), 휴일근로수당(23%), 유급주휴수당(10%), 연차휴가(2%)로 구성되어 있으며 계산방법은 다음과 같다.

0865_서울행정법원_2020구단70345_5_0.jpg

2. 임금은 익월 10일에 지급하되, 근로소득세 및 고용보험료, 건강보험 및 국민연금 등(건강보험 및 국민연금은 현장별 월 20일 이상인 경우에 한함)의 제세공과금을 원천징수한 후 지급한다. 단, 본인이 원할 경우에는 근로자의 온라인구좌로 지급한다.
○ 근로시간
1. 시업 및 종업시간은 08:00~17:00
2. 근로시간으로 휴게시간을 제외하고 1일 8시간 1주 40시간으로 1주일에 12시간 범위내에서 연장근로함에 동의한다.
○ 휴게시간: 12:00~13:00(점심시간)
○ 주휴일: 일요일
○ 연차휴가: (1) 1개월 만근시 1개의 연차유급휴가를 부여한다. (2) 1년 이상 초과근무시 제1항의 기사용한 연차유급휴가를 공제한 후 부여한다. (3) 가산휴가는 근로기준법에 의한다.
○ 휴일: 근로자의 날, 주휴일(전주간 만근하였을 경우)
 
 
 
 
나) ○○○ 현장의 원도급사인 ○○○○○○ 주식회사에 따르면 위 현장에서의 망인의 실제 근무시간은 07:00부터 17:00까지이고 휴게시간은 총 1시간 30분이었으며, 망인의 2017. 12.부터 2018. 7.까지의 근무일자 및 출역일수는 별지2 기재와 같다.
2) 원고 ○○○ 관련
가) 원고 ○○○와 ○○○○ 사이에 2016. 6. 5. 작성된 일용직 근로계약서의주요 내용은 아래 표 기재와 같다(‘갑’은 ○○○○, ‘을’은 원고 ○○○를 지칭한다).
 
 
 
 
○ 계약기간: 2016. 6. 5. ~ (1개월)로 한다. 현장의 인력수급, 기능수준, 태업 등 근태, 작업성과, 건강, 안전수칙준수 등을 감안하여 당사자 간 합의에 의하여 근로계약은 갱신 체결될 수 있다. 다만, 근로계약이 갱신된 경우라도 근로계약의 최대기간은 ‘을’의 담당 공종 및 업무가 종료된 때를 계약만료일로 한다. 또한 계약기간 중이라 하더라도 천재지변, 동절기 공사중단, 발주처의 공사중단, 설계변경 등의 사유로 공사를 계속할 수 없을때를 계약기간 만료일로 한다.
○ 임금
1. ‘을’의 임금은 법정제수당이 포함된 포괄임금으로 하며, 시간급은 14,444원으로 한다.
2. 임금은 익월에 지급하며, 급여지급시 근로소득세 및 고용보험료, 의료보험료, 국민연금 등 제세공과금을 원천징수한 후 ‘을’의 온라인 통장구좌로 직접 입금한다.
3. 성과급(팀기성 ？ 팀인건비 + 경비) 발생시 팀장(반장)이 정한 배분기준에 따라 추가공수를 지급할 수 있다.
4. ‘을’은 1일 9시간(월~일) 월 28일 근로시 발생될 법정수당이 포함된 포괄일당 170,000원에 출역공수(9시간 1공수)를 곱하여 산정 지급받는 데에 이의없이 동의한다.
○ 포괄역산 산정내역

0865_서울행정법원_2020구단70345_7_0.jpg

○ 근로시간
1. 소정근로시간은 07:00~17:00(월~금, 휴게 2시간)으로 1일 8시간 1주 40시간으로 한다.
2. 시업 및 종업시간은 소정근로시간에 포괄임금에 포함된 연장, 휴일근로시간을 추가한시간으로 한다. 시업 및 종업시간은 07:00~18:00로 하고, 휴게시간 09:00~09:30,12:00~13:00, 15:00~15:30으로 한다. 단, 시업 및 종업시간과 휴게시간은 현장사정에따라 변경될 수 있다.
3. ‘을’은 시업시간(07:00)에 ‘갑’회사 현장대리인(현장소장)으로부터 작업지시를 받을 준비를 하여야 한다.
4. ‘을’은 1주 12시간 이내의 연장근로와 휴일, 야간근로에 동의하며, 현장의 근로시간을준수하겠습니다.
○ 휴일
1. 월~금 만근시 일요일에 주휴일(유급)을 부여한다. 토요일은 무급휴일로 한다.
2. 근로자의 날
○ 연차휴가: ‘갑’은 ‘을’이 1년간 8할 이상 출근시 연차휴가 15일을 주며, 계속 근로년수가1년 미만인 경우, 1월간 개근시 1일의 유급휴가를 준다. 8할 이상 출근 및 1월간 개근은소정근로일을 기준으로 하고, 소정근로일은 월요일부터 금요일까지로 한다.
○ 기타근로조건: 현장 작업여건상 근로계약기간은 1개월 단위로 정하고, 기능도, 개인질병,작업물량 및 품질수준, 자재반입 현황, 업무지시 이행, 집단질서 준수 및 안전수칙 준수여부, 근로계약 해지사유 발생여부 등을 감안하여 근로계약의 갱신 여부가 결정된다.
 
 
 
 
나) 원고 ○○○의 일당은 2016. 8. 1.부터 180,000원으로 인상되었고, 원고○○○의 2016. 6.부터 2016. 11.까지의 월별 근무일수 및 출역일수는 아래 표 기재와같다.

0865_서울행정법원_2020구단70345_8_0.jpg

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 8, 12 내지 14호증, 을 제3 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는다음의 사정들에 비추어 보면, 망인, 원고 ○○○의 통상임금액이 그 평균임금을 초과한다고 보기 어렵고, 달리 피고가 산정한 망인, 원고 ○○○의 평균임금이 증액되어야할 만한 사정을 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고들의 주장은 모두이유 없다.
① 망인과 ○○○○ 사이의 근로계약서 및 원고 ○○○와 ○○○○ 사이의 근로계약서에서는, 고정된 일당에 출역일수를 곱하여 산정한 임금을 매월 지급하되 위 일당에 기본급과 연장·휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당이 각 일정한 비율로 포함된것으로 표시되어 있고, 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하면서 현장 사정에 따라 1주 12시간 이내의 연장근로를 제공하기로 기재되어 있으며, 월요일부터 금요일까지 만근한 경우 유급휴일을 부여하고, 1개월간 만근한 경우 1일의 유급휴가를부여하는 것으로 정하고 있다.
망인의 경우, ○○○ 현장에서는 07:00부터 17:00까지 1시간 30분의 휴게시간을 제외하고 총 8시간 30분을 근무하였다는 것이므로 위 현장 근무일에는 적어도매일 30분의 연장근로를 제공하였고, 2017. 12.부터 2018. 6.까지 총 5개의 공사현장에서 근무하면서 휴일에도 불규칙적으로 여러 차례 근로를 제공하였으며, 만근한 경우도찾아볼 수 있다(별지2 참조).
원고 ○○○의 경우, 근로계약서상으로도 07:00부터 18:00까지 2시간의 휴게시간을 제외하고 총 9시간을 근무하는 것으로 되어 있어서 매일 1시간의 연장근로를제공한 것으로 보이고, 2016. 6.부터 2016. 11.까지 옥산오창고속도로 건설 현장에서근무하면서 휴일에도 불규칙적으로 여러 차례 근로를 제공하였으며, 만근한 경우도 있다.
망인과 원고 ○○○는 위와 같이 불규칙적이지만 여러 차례에 걸쳐 연장근로, 휴일근로를 하였음에도 각 그 근로계약서에 기재된 바와 같이 고정된 일당에 출역일수를 곱하여 산정한 임금을 지급받았고(망인과 원고 ○○○는 하루에 1.5일 또는 2일의 출역일수에 해당하는 임금을 지급받기도 하였으나, 그 횟수에 비추어 연장근로를 할 때마다 별도의 연장근로수당을 지급받은 것으로 보기는 어렵고, 근로계약에서예정한 범위를 초과하는 연장근로에 대한 금원이거나 성과급 명목으로 지급된 금원일여지가 상당하다), 이 사건에서도 연장·휴일근로수당 등을 지급받지 못하였다는 취지의주장은 하지 아니하였으며, ○○○○, ○○○○에 미지급 수당을 청구한 적도 없는 것으로 보인다.
위와 같은 근로계약의 내용, 근로형태, 업무의 성질, 실제 지급된 급여 등을종합적으로 고려하면, 망인과 ○○○○ 및 원고 ○○○와 ○○○○ 사이에 체결된 근로계약은 근무일자, 근무시간이 현장 상황, 공종에 따라 불규칙한 공사현장 일용직 근로자의 특성을 반영하여 매번 근로자별로 법정수당을 계산하여 지급하는 대신 소정근로시간을 초과하는 불규칙한 연장근로, 휴일근로에 대한 사전 합의를 전제로 기본급과 연장·휴일근로수당 및 불규칙하게 발생하는 유급주휴수당, 연차수당을 합산하여 보수를지급하는 형태의 계약으로 판단되고, 하나의 계약서 내에서 기본급과 각종 수당의 비율이 상이하게 표시되어 있다거나 망인과 원고 ○○○가 하루에 1.5일 또는 2일의 출역일수에 해당하는 임금을 지급받은 적이 있다는 사정을 들어 근로계약서의 각종 수당에 관한 기재가 형식적인 것에 불과하고 일당 전액이 기본급에 해당한다고 보기는 어렵다.
② 통상임금이란 “근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액”으로(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 근로기준법상 연장·야간·휴일근로수당 및 주휴수당, 연차수당 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다.
앞서 살펴본 바와 같이 망인과 원고 ○○○에게 지급된 일당에 연장·휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당이 포함되어 있다고 인정하는 이상(원고들도 위 수당을지급받지 못하였다는 취지의 주장을 하지는 않았다), 연장·휴일근로, 만근을 하지 않은경우에도 위 수당이 지급되었다는 사정(이는 공사현장 일용직 근로의 특성과 보수 지급 편의 등을 고려한 특수한 형태의 근로계약에 따라 지급된 것이다)을 들어 수당 부분을 포함한 위 일당 전액이 통상임금에 해당한다는 원고들의 주장은 위와 같은 통상임금의 정의(소정근로 또는 총 근로에 대한 것)와 기능(각종 수당 등을 산정하는 기준임금)에 비추어 그 자체로 받아들일 수 없다.
③ 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있는바,만약 망인 및 원고 ○○○의 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다 하더라도, 일당에 포함된 각종 수당이 근로기준법에 따른 액수에 미달하는 경우 사용자에게 그 차액을 추가로 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 허용되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 일당에 포함되어 기지급된 각종 수당이 수당으로서의 성격을 잃게 되는 것은 아니다.
원고들은 망인 및 원고 ○○○의 근로계약이 포괄임금약정에 해당한다면 수당 명목의 금원이 통상임금에서 제외되는 결과를 가져오므로 근로자에게 불이익하다는주장도 하고 있으나, 이는 각종 수당으로 표시된 금원이 실제로도 수당으로 지급되었기 때문에 통상임금에서 제외되는 것이지, 포괄임금약정 해당 여부와는 무관하므로, 위주장은 도저히 받아들일 수 없는 것이다.
④ 앞서 본 바와 같이 망인 및 원고 ○○○의 근로계약서상 각종 수당으로 표시된 부분이 실제로도 수당으로 지급된 것이라고 인정하는 이상, 망인, 원고 ○○○의 통상임금액이 피고가 산정한 평균임금을 초과하지 아니함은 계산상 명백하다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사