군사기밀보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 고정한 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 16. 선고 2012노36 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 군사기밀 보호법상 ‘군사기밀’ 해당 여부에 대하여
 가. 군사기밀 보호법 제2조, 제3조, 제6조, 제7조 및 같은 법 시행령 제3조, 제6조, 제7조의 각 규정들을 종합하여 보면, 어느 군사기밀에 대하여 군사기밀의 지정이 적법절차에 의하여 해제되거나 국방부장관에 의하여 국민에게 공개되지 않았으며 그 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 한 군사기밀로서의 성질을 그대로 가지고 있다고 보아야 한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결 등 참조).
 나. 원심은, 피고인 2, 피고인 3이 작성한 회의자료, 전자우편, 업무인수인계서 등에 기재된 원심 판시 각 무기체계의 도입수량 및 도입시기에 관한 내용들(이하 ‘이 사건 각 군사기밀’이라 한다)이 군사II급 비밀인 합동군사전략목표기획서, 합동무기체계기획서 또는 군사III급 비밀인 국방중기계획에 기재된 해당 무기체계의 총 도입수량, 연도별 도입수량, 도입시기, 장착 전투기 등에 관한 내용과 동일하고, 그 군사기밀의 핵심적인 내용에 해당하는 사정, 이 사건 각 군사기밀이 누설될 경우 국가안전보장 및 국익에 미치는 영향, 피고인들이 유출한 이 사건 각 군사기밀에 포함된 무기체계들에 관한 구체적인 도입수량, 도입시기 등에 관한 내용이 언론이나 인터넷 등에 공개되거나 국방과학연구소 등으로부터 제공된 내용과 일치하지 않고, 군사기밀의 지정이 적법절차에 의하여 해제되었거나 국방부장관에 의하여 공개된 적도 없었던 사정 등을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 군사기밀은 군사기밀 보호법상의 ‘군사기밀’에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사기밀 보호법상 ‘군사기밀’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 군사기밀에 대한 인식 유무에 대하여
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들이 이 사건 각 군사기밀의 지득 또는 누설 당시 이 사건 각 군사기밀에 포함된 무기체계들의 도입수량이나 도입시기 등에 관한 정보들이 군사기밀임을 알고 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장은 원심의 사실인정을 다투는 것으로서 실질적으로 자유심증주의의 법리에 따른 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 심리준칙을 위배하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 군사기밀 보호법상 ‘누설’ 및 형법상 정당행위 해당 여부에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인 2가 작성하여 피고인 3 등에게 제공한 업무인수인계서에 포함된 원심판결 범죄일람표 순번 1 기재 군사기밀의 경우에, 공소외 주식회사 직원들끼리 이를 공유하고 있던 것으로 볼 수 없으며, 비록 회사 내 직원들 사이의 업무인수인계라 하더라도 이러한 군사기밀이 타인에게 전달되어 알려진 이상 이를 누설하였다고 보아야 하고, (2) 위 범죄일람표 순번 2 내지 12 기재 각 군사기밀의 경우에, 피고인들이 미국 군수업체인 ○○○ ○○○(社)에 이를 제공하기 전에 이미 위 회사에서 그 내용을 알고 있었다고 보기 어렵고, 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군사기밀을 경제적 이득을 목적으로 누설하는 것에 대해 업무의 성질상 허용된다거나 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위로 볼 여지도 없다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단 중 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 자유심증주의의 법리에 따른 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 군사기밀 보호법상 ‘누설’ 및 형법상 정당행위 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고인 1에 관한 공동정범의 성립 여부에 대하여
 가. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다. 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
 나. 원심은, ○○○ ○○○ 직원들이 한국에 방문할 경우 피고인 1이 한 역할이나 위 피고인이 일부 마케팅 회의에 직접 참석한 사정 등 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3을 통하거나 직접 이 사건 각 군사기밀을 ○○○ ○○○ 직원들에게 제공하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

군사기밀에 대하여 군사기밀의 지정이 적법절차에 의하여 해제되거나 국방부장관에 의하여 국민에게 공개되지 않았으며 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 경우, 군사기밀 보호법상 ‘군사기밀’로서의 성질을 그대로 가지는지 여부(적극)