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강도상해(인정된죄명:야간주거침입절도미수·폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 서울고등법원)
공포일: 1991.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 서부지원(90고합389 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결 전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 항소이유를 본다.
 먼저, 강도상해죄의 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로 일반적, 객관적으로 체포 또는 내물탈환을 하려는 자의 체포의사나 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립된다 할 것인바(대법원1990.4.24.선고 90도193 판결 참조), 피고인의 경찰, 검찰, 원심 및 당심법정에서의 진술과피해자의 경찰 및 당심법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 만 26세의 청년이나 153센티미터의 키에 몸무게 50킬로그램에 불과한 왜소한 체격의 소유자인 데 반하여피해자는 만 33세의 나이에 173센티미터의 키에 몸무게 76킬로그램의 건장한 체격을 가진 사실, 피고인은 원심판시와 같이 피해자의 집에서 절취할 물품을 물색하던 중 마침 귀가한 피해자가 피고인을 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인의 허리띠를 움켜잡고 현관문 밖으로 질질 끌고 나온 사실, 이때 피고인은 피해자의 손을 뿌리치려다가 힘이 부쳐 도저히 빠져 나오지 못하자 엉겁결에 이빨로 허리띠를 잡은 피해자(긴소매남방 상의를 입고 있었다)의 좌측팔을 1회 물고 다시 피해자가 왼손을 놓고 오른손으로 허리띠를 움켜잡자 이번에는 피해자의 우측팔을 1회 물어 피해자가 원심판시와 같은 상처를 입게 된 사실, 피해자는 위 상처를 사건 당일 병원에서 진단서를 발부받으면서 1회 치료하였을 뿐이고 그 상처는 자연완치된 사실, 그런데 피해자는 피고인이 팔을 물었는데도 아랑곳없이 피고인을 계속 끌고 가 방범대원에게 인계한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 가한 폭행의 정도는 피고인에 비하여 체격이 훨씬 좋고 힘도 센 피해자가 피고인의 허리띠를 붙잡은 행위를 벗어나기 위해 엉겁결에 피해자의 팔을 문 정도의 것으로 준강도죄가 성립하기 위해 필요한 정도까지는 이르지 못하였다고 보여진다.
 그렇다면, 피고인을 강도상해죄로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 강도상해죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 변호인의 항소논지는 이유 있다.
 따라서 나머지 항소이유에 대하여는 따져 볼 것도 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 1990.11.4. 20:10경 서울 마포구(상세 지번 생략) 소재피해자(32세)의 집에 이르러 금품을 절취할 목적으로 대문을 통하여 건너방에 침입하여 장롱서랍을 열고 절취할 금품을 물색하던 중 마침 귀가하는 위 피해자에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그치고, 이어서 손으로 허리띠를 붙잡는 위 피해자의 양팔을 이빨로 각 1회 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상을 가한 것이다.
【증거의 요지】 원심판결과 같다.
【적용법령】 1.형법 제342조,제330조(야간주거침입절도미수의 점),폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
 1.형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 보다 무거운 판시 폭혁행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
 1.형법 제57조
 1.형법 제62조 제1항(초범, 피해자와 원만히 합의가 이루어진 점 참작)
【무죄부분】 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 위 판시의 범죄사실과 같이 금품을 절취할 목적으로피해자의 집 건너방에 침입하여 금품을 물색하던 중 마침 귀가한 위 피해자가 이를 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인 의 허리띠를 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 이빨로 위 피해자의 양팔을 각 1회 물어 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상 등을 가하였다는 것인바 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 행위가 강도상해죄에 해당하지 아니하여 무죄를 선고할 것이나, 공소사실의 범위안에서 앞서 인정한 바와 같이 야간주거침입절도미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 유죄로 인정하는 바이므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 권광중(재판장) 장해창 고영한

피고인이 피해자의 집에서 절취할 물품을 물색하던 중 건장한 체격의 피해자가 이를 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 왜소한 체결의 피고인의 허리띠를 움켜잡고 현관문 밖으로 질질 끌고 나오자, 피고인이 피해자의 손을 뿌리치려다가 힘이 부쳐 도저히 빠져나오지 못하고 엉겁결에 이빨로 허리띠를 잡은 피해자의 왼팔을 긴소매 남방 상의 위로 1회 물고, 다시 피해자가 왼손을 놓고 오른손으로 허리띠를 움켜잡자 이번에는 피해자의 오른팔을 1회물어 피해자가 약 7일간의 치료를 요하는 좌측상완교상 등을 입게 되었지만 병원에서 진단서를 발부받으면서 1회 치료하였을 뿐, 그 상처가 자연완치된 정도이었으며, 피해자가 이에 아랑곳없이 피고인을 계속 끌고 가 방범대원에게 인계하였다면, 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 가한 폭행의 정도는 피고인에 비하여 체격이 훨씬 좋고 힘도 센 피해자가 피고인의 허리띠를 붙잡은 행위를 벗어나기 위한 정도의 것으로 준강도상해죄가 필요한 정도까지는 이르지 못하였다고 할 것이다.
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박용길
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종대
【원심판결】 대구지방법원 1991.1.18. 선고 90나7508 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 원·피고 사이에 1989.3.23. 원고가 피고로부터 피고 소유의 이 사건 대지 및 그 지상건물을 금 93,000,000원에 매수하고, 계약금 10,000,000원은 계약 당일, 중도금 30,000,000원은 같은 해 4.10. 잔대금 53,000,000원은 같은 해 5.10.에 각 지급하되, 매도인인 피고가 계약을 위반할 경우에는 계약금의 2배를 원고에게 지급하고, 매수인인 원고가 계약을 위반할 경우에는 계약금의 반환을 청구하지 아니하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약 당일 원고가 피고에게 위 계약금 10,000,000원을 지급한 사실, 그런데 피고는 1989.3.30. 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 내용의 통지를 하고, 위 계약금을 반환한다는 구실로 같은 날 대구지방법원에 원고를 위하여 금 10,000,000원을 공탁하자 원고는 같은 해 4.11. 피고의 채무불이행을 들어 위 계약금의 배액의 지급을 독촉하는 내용의 통지를 하고, 같은 해 4.28. 위 공탁된 계약금을 수령한 사실을 인정한 다음, 위 계약금 약정은 채무불이행의 경우 그로 인한 손해배상액을 위 계약금 상당액으로 예정한 것이라 볼 것인데, 피고가 1989.3.30. 원고에게 위 매매계약의 해제의 의사표시를 함으로써 위 매매계약은 적법하게 해제된 것이라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이미 공탁한 금 10,000,000원 이외에도 피고의 채무불이행에 따른 책임으로서 위 예정된 손해배상액10,000,000원을 더 지급할 의무가 있다고판시하고, 나아가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 중 대지에 대한 토지거래허가를 받지 못할 경우에는 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 약정하였고, 그후 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 불허되었으므로 피고의 채무불이행책임은 없다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 대지는 토지거래허가구역 내에 위치하고 있고 이 사건 매매계약시 이 사건 대지에 대한 토지거래허가를 받지 못할 경우 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 하는 약정이 있었던 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 대지에 대한 토지거래가 불허되었다는 점에 관한 입증이 없고, 오히려 피고가 관할청에 토지거래허가신청서조차 제출하지 않았다는 등의 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 2. 국토이용관리법 제21조의2 제1항에 의하면, 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 구역을 5년 내의 기간을 정하여 규제구역으로 정할 수 있고, 위 법 제21조의3 제1항, 위 법 시행령 제23조에 의하면 규제구역 내에 있는 토지에 관한 소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등을 이전 또는 설정하는 계약 내지는 예약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할도지사의 허가를 받아야 하며, 같은조 제7항에서는 그 허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고, 또 위 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합해 보면 위 법의 취지는 관할도지사의 거래허가 전에 당사자 사이에 채권적 구속력을 가지는 계약의 체결을 금지하여 투기억제, 지가폭등의 진정 등의 목적을 달성하기 위한 것이라 할 것이므로 관할도지사의 허가를 받기 전의 매매계약은 위 법 제21조의3 제7항에 의하여, 또는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위로서 그 효력이 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이다(당원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결 참조)
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지는 토지거래허가구역 내에 있으며, 이 사건 매매계약시 원·피고 사이에 이 사건 대지에 대한 토지거래허가를 받지 못할 경우 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 하는 약정을 하였다는 것인바, 이와 같이 토지거래 불허가를 해제조건으로 하는 이 사건 매매계약은 위 법 제21조의3 제7항에 의하여, 또는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위로서 무효라고 할 것이다.
 그런데 원심이 원·피고간의 이 사건 매매계약이 적법 유효함을 전제로 하여 그 약정내용에 따라 피고에게 예정된 손해배상액으로서 금 10,000,000원의 지급을 명하였음은 국토이용관리법 위반의 계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

토지거래허가구역 안에 있는 대지에 대하여 매매계약을 체결함에 있어 계약 당사자 사이에 토지거래허가를 받지 못할 경우 매매계약을 무효로 하기로 하는 약정을 한 경우 위 매매계약의 효력 유무(소극)

국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 같은법시행령 제23조, 같은법 제31조의2의 각 규정을 종합해 보면, 위 법의 취지는 관할 도지사의 거래허가 전에 당사자 사이에 채권적 구속력을 가지는 계약의 체결을 금지하여 투기억제, 지가폭등의 진정 등의 목적을 달성하기 위한 것으로서 관할 도지사의 허가를 받기 전의 매매계약은 위 법 제21조의3 제7항에 의하여, 또는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위로서 그 효력이 없다고 보는 것이 상당하므로 토지거래허가구역 안에 있는 대지에 대하여 매매계약을 체결함에 있어 계약당사자 사이에 대지에 대한 토지거래허가를 받지 못할 경우 매매계약을 무효로 하기로 하는 약정을 하였다면 이는 토지거래 불허가를 해제조건으로 하는 매매계약으로서 위 법 제21조의3 제7항 또는 같은 법 제31조의2에 위배되어 무효이다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한만우
【원심판결】부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1603 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결에 설시된 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 건물을 신축함에 즈음하여 처조카인 공소외인에게 이와 관련한 모든 사무의 처리를 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 건축허가 변경신고는공소외인에 의하여 이루어진 사실이 인정되므로, 원심이 이러한 사실을 토대로 하여 피고인을건축법 제56조 제1호,제5조 제2항 제2호 위반죄로 처단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 2. 위 증거들에 의하면,이 사건 건축허가 변경신고 및 그 수리행위는 이 사건 통행로가 건축법상 "도로"에 해당한다는 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지긴 했으나, 이 사건 통행로는 이에 대한건축법 제2조 제15호,그 시행령 제64조 제1항 소정의 도로신설고시 또는 울산시장의 이해관계인의 동의를 얻은 위치지정도 없고그 시행령 제62조 제1항에서 말하는 "막다른 도로"도 아니며그 시행령 제62조 제2항에 규정된 울산시장의 위치지정도 없어 건축법상 "도로"에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 사실, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 경상남도청 건축과 소속공무원 및 이 사건 건물신축에 관여 한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없고(오히려 피고인은 위 변경신고 등을 무시한 채 자기의 고집만을 내세워 이 사건행위를 하였으니 그 위법의 인식이 명백하다고 하겠다), 또한 울산시 남구청장의 이 사건 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도(가사 위법이 있다 하더라도 당연무효 라고까지는 할 수 없겠다) 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 위 건축법 조항 위반의 죄책을 면할 수는 없으며,피고인이 이 사건 행위를 한 데에는 위와 같은 담당공무원의 잘못이 개재되어 있기는 하나 이는 정상참작 사유에 불과할 뿐이다. 논지도 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석

가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법을 오해한 담당공무원의 잘못된 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 법률의 착오에 해당하여 책임을 면하는지 여부(소극)
나. 위 "가"항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 경우 건축법위반의 죄책을 면하는지 여부(소극)

가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법상 "도로"에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 것을 건축법상 "도로"에 해당한다고 오해한 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다.
나. 위 "가"항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도 당연무효라고까지는 할 수 없으니 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임윤성
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤홍
【원 판 결】 대구지방법원 1990.6.27. 선고 89나7175 판결
【주 문】
 원판결 가운데 예비적청구에 관한 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면, 원심은 영주읍 휴천리 제1토지구획정리사업시행자가 1966경 당시 영주읍 휴천리(현재 영주시 휴천동으로 행정구역이 변경됨) 일대의 구획정리사업을 시행하여 1971.3.20. 환지처분을 함에 있어 원고 소유의 (주소 1 생략) 대 3평에 대하여는 감보율을 적용하지 아니하고 위 (주소 2 생략) 답 1074평에 대하여는 315평 1홉을, 피고 소유의 (주소 3 생략) 답 187평에 대하여는 100평 6홉 8작을 각 감보하여야 하는데도 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 양 필지를 모두 원고 소유로 잘못 알고 양필지에 대한 감보율을 위 (주소 3 생략) 답에 일괄 적용한 결과 위 (주소 2 생략) 답 1074평은 (주소 1 생략) 대 3평과 함께 (주소 4 생략) 대 665평 3홉으로, 위 (주소 3 생략) 답 187평은 (주소 5 생략) 대 186평 4홉으로 환지하여 결국 원고는 그 소유의 위 (주소 2 생략) 토지에 관하여 실제 감보되어야 할 면적보다 더 감보된 위 (주소 4 생략) 토지를 환지받은 반면 피고는 그 소유의 위 (주소 3 생략) 토지에 관하여 감보되어 실제 받을 수 있는 면적보다 더 많은 넓이의 위 (주소 5 생략) 토지를 환지받은 사실을 확정하고, 피고에게 환지된 위 (주소 5 생략)(환지전 (주소 3 생략)) 토지에 관하여 감보되어야 할 면적에 따른 지분소유권이전등기(186.30분의 100.86 지분)를 구하는 주위적 청구에 대하여는 환지처분이 확정된 이상 환지전 토지의 소유자는 환지받은 토지에 대한 소유권을 취득하는 대신 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되고 가사 이 사건과 같이 피고 소유의 위 환지전 (주소 3 생략) 토지에서 감보되어야 할 면적이 원고 소유의 위 환지전 (주소 2 생략) 토지에서 감보되어 환지되었다 하여 피고의 위 환지된 (주소 5 생략) 토지에 대한 소유권취득 자체에 어떠한 하자가 있다고는 보기 어렵고 또한 피고가 원고에게 위 부당환지된 부분을 반환하기로 약정하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 배척하고, 원고의 예비적청구에 기하여 위와 같은 감보율의 잘못된 적용으로 인하여 원고는 본래 감보되어야 할 면적 이상으로 감보된 위 (주소 4 생략) 토지를 환지받게 되어 그 부당 감보된 면적상당의 손해를 입게 되고 반면 피고는 감보되지 아니함으로 인하여 본래 환지받을 수 있는 이상의 위 (주소 5 생략) 토지를 환지받게 되어 그 상당의 이득을 얻게 되었으니 피고는 원고에게 위 부당감보 받은 부분에 대한 이 사건 예비적 청구를 추가한 1990.1.24. 현재의 시가 상당인 금 49,500,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 이 사건에 있어서 피고가 수익한 원인은 토지구획정리사업에 의한 환지처분의 결과에 의한 것이고, 환지처분은 정리시행 전의 종전토지에 대하여 원칙적으로 정리사업시행 후 환지의 위치 및 범위를 지정하고 예외적으로 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 권리의 객체인 토지의 강제적 변경을 가져오는 물적 공용부담의 일종이나 다만 환지처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것은 아니고 이런 효과는 직접 법률의 규정 (토지구획정리사업법 제62조)에 의하여 생기는 것이며, 또한 환지처분의 공고가 이루어진 때에는 공고일 익일부터 종전 토지에 관하여 존재하던 권리관계는 환지상에 동일성을 유지하면서 이행하고 혹은 일부 또는 전부 소멸하여 청산금 청구권이 발생하는 등 사업시행지구 내의 토지에 관하여 권리관계의 변동을 미치게 하므로 이 사건에서 피고의 이득이 토지구획정리사업법의 규정에 의하여 취득한 것이어서 법률상 원인 없이 취득한 것이라고 보기 어려우므로 피고가 원고에 대한 관계에서 부당이득한 것이라고는 할 수 없다. 이 사건에서 피고가 토지구획정리사업자의 행위에 의하여 실제로 이득을 보았고 원고가 손해를 입었다 하여도 그 조정문제는 청산금제도와 당해 사업자에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구제도 등에 의하여 해결되어야 하는 것이지 부당이득반환제도에 의하여 조정시키는 것은 위에서 본 토지구획정리사업법 제62조의 규정취지에 반하는 것이다.
 따라서 피고가 위 감보되지 않은 토지를 취득한 것은 원고에 대한 관계에 있어서 부당이득으로 되지 아니하는 것임에도 불구하고 원심이 이를 부당이득한 것이라고 하여 예비적청구에 기하여 그 가액반환을 명한 것은 환지처분의 효과와 부당이득의 법리를 오해한 위법을 범한 것이고 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결 중 예비적청구에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석

환지처분시 착오로 감보율을 잘못 적용하여 실제 감보되어야 할 면적보다 더 감보된 토지를 환지받은 자의 실제 받을 수 있는 면적보다 더 많은 넓이의 토지를 환지받은 자에 대한 부당이득반환청구의 가부(소극) 및 그들 사이의 손익 조정방법

토지구획정리사업시행자가 토지구획정리사업을 시행하여 환지처분을 함에 있어 인접한 원고 및 피고 소유의 각 토지에 관하여 착오로 감보율을 잘못 적용하여 원고는 그 소유의 토지에 관하여 실제 감보되어야 할 면적보다 더 감보된 토지를 환지받은 반면 피고는 그 소유의 토지에 관하여 감보되어 실제 받을 수 있는 면적보다 더 많은 넓이의 토지를 환지받은 경우, 피고가 수익한 원인은 토지구획정리사업에 의한 환지처분의 결과에 의한 것이지만, 환지처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것은 아니고 이런 효과는 직접 법률의 규정에 의하여 생기는 것이므로 피고의 이득은 토지구획정리사업법의 규정에 의하여 취득한 것이어서 법률상 원인 없이 취득한 것이라고 보기 어려우므로 피고가 원고에 대한 관계에서 부당이득한 것이라고는 할 수 없고, 원고와 피고 사이의 손익의 조정문제는 청산금제도와 당해 사업자에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구제도 등에 의하여 해결되어야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최종백
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.16. 선고 89나43717 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
소송계속중에 당사자 쌍방이 소송상 화해를 하기로 하고 화해내용을 서면에 정한 다음 법정에 이를 제출하였으나, 담당재판부가 그 화해내용이 계속중인 소송물과 다소 차이가 있어 화해조서는 작성하지 아니한 채 쌍방이 위 화해약정내용대로 이행하면 될 것으로 생각하고 계속중인 소송을 청구의 인낙에 의하여 종료시킨 경우, 소송상의 화해는 성립되었다 할 수 없고 다만 당사자 쌍방은 여전히 위 화해약정내용대로 이를 이행하여야 할 사법상 의무가 남은 것이므로 이와 같은 취지에서 원·피고사이에는 위 화해내용대로 이 사건 부동산에 관한 매매약정이 존재하는 것으로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소송상 화해의 성질에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 편철된 화해신청서 및 인낙조서에 의하면 원·피고간의 위 화해약정의 내용인 이 사건 부동산의 매매에 관한 것은 소론의 인낙조서에는 포함되어 있지 아니하므로 원고가 위 화해신청서에 기재된대로 피고에 대하여 이 사건 부동산의 매매의 효력을 주장하는 것은 위 인낙조서의 기판력에 저촉되는 것이 아니며 또한 위 인낙조서가 작성되게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같이 원·피고가 위 화해신청서에 기재된대로 이행할 것을 전제로 계속중인 소송을 종료시키기 위한 방편으로 이루어 진 것임을 알 수 있으므로 원심의 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 인낙의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점을 본다.
 원·피고는 소송상 화해를 하기로 하고 그 화해내용에 관하여 이를 서면으로 작성한 것이므로 소론과 같이 피고가 위 약정을 함에 있어 이 사건 부동산의 평당가격이 원고가 제시하는 액수보다 비쌀 경우에는 위 화해를 무효로 하기로 하였다면 그와 같은 실효조건은 화해신청서가 서면으로 작성되는 이상 함께 서면으로 작성되는 것이 상례일 터인데 위 화해신청서에는 이에 관한 아무런 기재가 없다. 따라서 원심이 위 화해약정에 기한 이 사건 부동산의 매매를 피고주장의 조건부 매매로 인정하지 아니하였음은 정당하고 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 4. 상고이유 제4점을 본다.
 기록에 의하면 이 사건 부동산에 관한 원·피고간의 매매약정은 쌍무계약이라 할 것이므로 원고가 약정된 대금지급기일까지 위 매매대금을 변제하지 못하였다 하더라도 이것만으로 당연히 위 화해약정이 실효된다고 볼 수 없다.
 그리고 원심이 적법히 채택한 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 원고는 위 변제기일 이전부터 인근우체국에 위 매매대금에 상당하는 금원을 입금시켜 놓고 수시로 피고에게 그 등기절차의 이행을 촉구하였으나 피고는 위 약정 직후부터 위 약정의 무효를 주장하면서 원고를 만나주지도 아니한 사실을 알수있으므로 원고가 위 매매대금을 피고에게 지급하지 못한 것이 피고의 귀책사유로 인한 것이라는 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원

소송계속중에 당사자 쌍방이 소송상 화해를 하기로 하고 화해내용을 서면에 정하여 법정에 제출하였으나, 화해내용이 계속중인 소송물과 다소 차이가 있어 화해조서는 작성하지 아니한 채 쌍방이 위 화해약정 내용대로 이행하면 될 것으로 생각하고 계속중인 소송을 청구의 인낙에 의하여 종료시킨 경우, 당사자에게 화해약정내용대로 이행하여야 할 사법상 의무가 있는지 여부(적극)

소송계속중에 당사자 쌍방이 소송상 화해를 하기로 하고 화해내용을 서면에 정하여 법정에 제출하였으나, 담당 재판부가 화해내용이 계속중인 소송물과 다소 차이가 있어 화해조서는 작성하지 아니한 채 쌍방이 위 화해약정내용대로 이행하면 될 것으로 생각하고 계속중인 소송을 청구의 인낙에 의하여 종료시킨 경우, 소송상의 화해는 성립되었다 할 수 없고, 다만 당사자 쌍방은 여전히 위 화해약정내용대로 이를 이행하여야 할 사법상 의무가 남은 것이다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.11.20. 선고 88구317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
소득세법 제119조,동법시행령 제168조의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 과세관청이 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 경정결정을 할 수 있다(당원 1989.12.12. 선고 89누2882 판결;1990.1.25. 선고 89누4840 판결 참조).
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 1984년도와 1985년도 귀속 종합소득세에 관하여 처음에는 원고의 신고내용에 따라 그대로 세액을 결정하여 부과처분하였다가, 원고가 고용한 내과전문의 소외 김순택의 탈세제보로 수사에 착수한 서울지방검찰청 남부지청으로부터 원고의 소득누락사실을 통보받고 실지조사를 하였던바, 원고가 과세표준확정신고시 1984년도분 금 873,547,638원, 1985년도분 금 689,698,074원을 누락시킨 사실을 확인하고 원고의 총수입금액을 1984년도 금 1,227,955,544원, 1985년도 금 1,072,041,377원으로 결정한 다음, 그 소득금액의 산출은 원고가 비치하고 있는 장부의 중요한 부분이 미비 또는 허위라 하여 소득세법 제120조에 의거 위 총수입금액에 소득표준율을 적용하여 과세표준을 추계하여 1987.3.16.에 다시 한 이 사건 과세처분을 지지하였는바 이는 정당하고, 소론과 같은 채증법칙위배나 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원

소득세법 제119조,동법시행령 제168조의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 과세관청이 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 경정결정을 할 수 있다.
법관등기피신청 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구고등법원 1990.11.7. 자 90부36 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 재항고인은 원심법원 83구252, 86구198 사건의 당사자 참가인으로서 법원이 1990.9.12. 위 사건의 변론을 종결하자 당일 위 법원 재판장에 대하여 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있다는 이유를 들어 기피신청을 하였고, 당시 같은 해 10.12. 위 법원의 재판장을 비롯한 전 법관과 참여 법원사무관에 대하여 같은 이유로 기피신청을 하였으며, 같은 해 10.22. 또다시 위 법관 전원과 참여 법원사무관에 대하여 이 사건 기피신청을 한 사실, 한편 위 본안 사건을 담당한 법원은 위 기피신청에 불구하고 민사소송법 제44조 단서의 규정에 의하여 같은 해 10.17. 본안 사건에 대하여 종국판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 이와 같이 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다. 뿐만 아니라 이 사건 기피신청은 앞에서 본 바와같이 같은 내용의 중복신청에 해당하므로 부적법한 신청으로서 각하되어야 할 것이다. 원심이 이 사건 신청을 각하하지 아니하고 그 이유 없다 하여 기각한것은 잘못이나 재항고인의 신청을 배척한 결론은 정당하므로 이를 유지하는 것이 상당하다고 인정된다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

가. 법관에 대한 기피신청에 불구하고 민사소송법 제44조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결이 선고된 경우의 기피신청에 대한 재판을 할 이익 유무(소극)
나. 이미 한 기피신청과 같은 내용으로 다시 한 기피신청의 적부(소극)

가. 법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 제44조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다.
나. 이미 한 기피신청과 같은 내용으로 다시 한 기피신청은 중복신청에 해당하므로 부적법한 신청으로서 각하되어야 한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백운사 소송대리인 변호사 손경덕
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】 청주지방법원 1991.2.7. 선고 89나1781 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 그 거시증거에 의하여 불교의 수도, 포교 및 법식집행 등의 종교활동 등에 제공할 목적으로 설시와 같은 경위로 바쳐진 이 사건 건물 등의 재산이 있고, 1962.10.15. 원고사찰의 대표자 겸 관리자인 소외 1이 그때까지 개인 소유의 사원으로 운영하여 온 원고사찰을 향후 대한불교 법화종의 사원규정에 따라 관리, 운영하고자 사원명을 백운사, 창건주 및 주지를 위 소외 1, 사원재산을 이 사건 건물 및 그에 비치된 불교의식용 동산 등으로 하여 위 법화종 소속의 사원으로 등록신청을 하여 위 법화종이 이를 받아들여 그 등록을 하였고, 1988.5.28.에 이르러 문화공보부에 의해 전통사찰보존법 소정의 전통사찰로서 지정되어 등록한 사실, 위 법화종의 종법 중 사원에 관한 장에는 사원의 목적과 활동, 사원 대표자인 주지의 임면, 사원재산의 관리와 운영 등 사원의 존립과 활동을 위한 내용이 규정되어 있고, 등록된 사원의 주지는 위 법화종의 종정이 임면하며, 등록된 사원이 탈종함에는 종정의 승인을 받도록 규정되어 있는 사실, 위 법화종의 종정은 설시와 같은 경위로 1988.7.29.에 이르러 소외 2를 원고사찰의 주지로 임명한 사실 등을 인정한 다음, 원고는 독립한 사찰로서의 실체를 갖춘 권리능력 없는 재단이라 할 것이어서 당사자능력이 있고 위 법화종의 종정이 종헌에 규정된 주지임명권을 행사하여 소외 2를 원고사찰의 주지로 임명한 이상, 소외인은 원고사찰의 적법한 대표자라 할 수 있고, 신도 146명으로 구성된 신도회에서 위 소외인에 대한 주지임명에 반발하여 위 법화종으로부터의 탈종을 결의하고 이를 종단측에 통보한 사실이 인정되나 위 탈종결의는 위 종정의 승인을 받았다는 증거가 없으니 무효이어서 위 소외인의 주지로서의 대표권에는 아무런 영향을 줄 수 없다는 취지로 판시하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원고사찰이 비법인재단의 실체를 갖추고 있는 이 사건에 있어서 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 종단탈퇴에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.
 2. 상고이유 제1, 2점을 본다.
전통사찰보존법에 따라 문화공보부에 전통사찰로 등록되어 있고 독립한 사찰로서의 실체도 갖추어 권리능력 없는 재단으로 인정되는 사찰의 경우, 그 사찰 명의로 등기된 재산은 독립한 권리주체인 사찰의 소유인 것이지 그 사찰의 창건 또는 재산관리에 있어서 신도들이 기여한 바가 크다 하더라도 그것이 신도들의 총유물로서 사찰에 명의신탁된 것이라는 법리는 성립할 수 없는 것이고(당원 1970.2.10. 선고 66누120, 121 판결 참조), 한편 전통사찰보존법에의하여 전통사찰로 등록된 사찰의 재산에 대한 관리권은 같은법 제2조 제2호, 제5조, 제12조 등의 규정에 의하여 그 사찰 주지에게 일임되어 있는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 신도들의 단체인 신도회에 그 관리권이 있다고 볼 것이 아니다.
 기록에 의하면 이 사건 건물은 원심의 판단과 같이 비법인재단이라고 볼 수 있는 원고의 소유로 인정되는바, 이를 부인하고 그것이 신도들의 총유재산으로서 원고사찰에 명의신탁된 것임을 전제로 피고가 신도회의 승낙을 받고 이를 점유하고 있으니 이는 정당한 권원에 기한 점유라는 취지의 소론은 이유없으며, 원심이 이 사건 본안에 관하여 판단하면서 피고가 원고사찰의 건물을 점유할 정당한 권원에 대하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하였다고 판시한 내용중에는 소론과 같은 점유권원에 관한 피고의 주장을 배척한다는 취지도 포함되어 있는 것이라고 못 볼 바 아니다. 결국 원심판결에 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원

가. 전통사찰보존법에 따라 문화공보부에 전통사찰로 등록되어 있고 독립한 사찰로서의 실체도 갖추어 권리능력 없는 재단으로 인정되는 사찰의 경우, 그 사찰 명의로 등기된 재산은 독립한 권리주체인 사찰의 소유인 것이지 그 사찰의 창건 또는 재산관리에 있어서 신도들이 기여한 바가 크다 하더라도 그것이 신도들의 총유물로서 사찰에 명의신탁된 것이라는 법리는 성립할 수 없다.
나. 전통사찰보존법에 의하여 전통사찰로 등록된 사찰의 재산에 대한 관리권은 같은 법 제2조 제2호, 제5조, 제12조 등의 규정에 의하여 그 사찰 주지에게 일임되어 있는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 신도들의 단체인 신도회에 그 관리권이 있다고 볼 것이 아니다.
특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1990.10.11. 선고 90노1093 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 항소심에서 피고인에 대한 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없어 최초 및 그 다음의 지정 공판기일 소환장 등을형사소송법 제63조 제1항,제64조의 규정에 의하여 적법하게 공시송달을 하였으나 피고인이 모두 불출석한 경우에는형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다 할 것이고,소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항은 공소장에 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 상당한 기간을 정하여 검사에게 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 시행규칙의 규정은 피고인의 소재가 확인되지 아니하는 경우의 제1심 공판의 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제23조의 시행을 위하여 제정된 것이라 할 것이므로(위 시행규칙 제1조 제1항 참조) 항소심의 경우에는 그 적용이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 기록접수통지서를 제1심 판결문 기재의 주소(공소장 기재의 주소와 같고 기록상피고인의 다른 주소는 없다)로 송달하였으나 수취인 부재로 송달불능이 되자 경찰서에피고인의 소재확인을 의뢰한 결과 소재 확인불능으로 회보되어피고인에 대한 기록접수통지서, 검사의 항소이유서 부본, 기일소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달하였고 피고인이 제1,2차 공판기일에 출석하지 아니하였으므로 제3차 기일에 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 원심의 이러한 조치는 적법한 공시송달에 의한형사소송법 제365조의 규정에 따른 것으로서 적법하다고 보아지므로 원심판결에 소론과 같이 형사소송절차에 관한 규정에 위배된 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그 대로 유지한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 요구하도록 규정한소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항은 피고인의 소재가 확인되지 아니하는 경우의 제1심 공판의 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제23조의 시행을 위하여 제정된 것이라 할 것이므로 항소심의 경우에는 그 적용이 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【출원인, 상고인】 동아제약 주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.10.31. 자 89항원 제1122호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 상표의 유사여부는 동종 또는 유사한 상품에 사용되는 두 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단해야 할 것이라고 전제한 후본원상표은 "에이디엠"으로, 인용상표은 "에이디엔"으로 호칭되어 다같이 4음절로 발음되고, 셋째음까지의 발음이 동일하며, 넷째음도 쉽게 구별되지 아니하므로 칭호가 유사하고 지정상품도 유사하여 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있으므로 본원상표의 등록을 받을 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고,뚜렷한 관념이 없는 조어로 된 두 상표의 외관이 다소 다르다고 하더라도 그 칭호가 유사한 이상 전체적으로 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 배제할 수 없다고 할 것이며, 상표의 유사여부는 지정상품의 일반 거래자나 수요자의 보통의 주의력을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이므로 양 상표의 지정상품인 의약품에 관하여 주무관청인 보사부의 품목제조 판매허가를 받았다거나 의약품의 종류와 상표등록수가 많다는 사정만으로는 상품출처의 오인, 혼동의 우려를 배제할 수 없다고 할 것이므로 원심이 이러한 점을 심리하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그리고 소론이 드는 당원판결은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
 재판장 박우동 배석 김상원

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원

주무관청인 보사부의 품목제조 판매허가를 받은 의약품에 관한 상표인 출원상표과 지정상품이 역시 의약품인 인용상표은, 전자는 "에이디엠"으로, 후자는 "에이디엔"으로 호칭되어 칭호가 유사한데, 뚜렷한 관념이 없는 조어로 된 두 상표의 외관이 다소 다르다고 하더라도 그 칭호가 유사한 이상 전체적으로 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 배제할 수 없으며, 상표의 유사 여부는 지정상품의 일반 거래자나 수요자의 보통의 주의력을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이므로 위의 허가를 받았다거나 의약품의 종류와 상표등록 수가 많다는 사정만으로는 상품출처의 오인, 혼동의 우려를 배제할 수 없어 출원상표는 유사상표라고 보아야 한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 세계산업 소송대리인 변리사 박문수
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 최박용 외1인
【원 심 결】 특허청 1990.3.29. 자 88항당제68호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 1. 의장의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다(당원 1984.4.10.선고 83후59 판결 참조).
 2. 기록에 의하여 이 사건 등록의장과 인용의장(2)를 대조해 보면, 두 의장은 모두 배수배관용 집수죠인트의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하고 있고, 위 집수죠인트의 상부는 배수본관에 연결되는 관과 분기관에 연결되는 관이 나누어져 있으나 중앙에서 합하여져 하부는 하나의 관으로서 배수본관에 연결되게 되어 있으므로 그 형상 중 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분은 두 관이 합하여지는 중앙의 동체부위와 이로부터 위로 갈라진 두 관의 연결부위라고 할 것인데, 양 의장의 중앙 동체의 형상이나 이로부터 나누어진 상부 접속관의 형태와 그 주위에 형성된 여러개의 삼각돌기가 비슷하여 전체적으로 유사한 미감을 불러일으킨다고 할 것이고, 등록의장의 평면도상 요입된 부분의 형상이 인용의장에 비하여 약간 부드럽게 되어 있고, 삼각돌기가 인용의장보다 크며, 상하 파이프의 접합부가 계단식으로 되어 있다는 정도의 차이가 엿보이나 이것만으로는 서로 다른 미적 감각을 나타낸다고 보기 어려우므로 두 의장은 유사하다고 할 것이다.
 3. 원심이 인용의장(2)의 접속관의 연결부위와 원통형의 관의 형상이 공지된 것이라는 피청구인의 주장에 대하여 명확하게 심리 판단하지 아니한 흠은 있으나, 을 제4,5,6호증의 기재에 의하더라도 그 형상이 공지된 것이라고 보기 어렵고, 기록상 달리 이를 인정할 수 있는 자료도 없을 뿐 아니라 그 부분이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것도 아닌 이상 그것까지 포함하여 전체적으로 대비한 결과 두 의장이 유사하다고 본 원심의 판단은 결국 당원과 견해를 같이 하는 것으로서 정당하고 위에 본 흠은 그 결론에 영향이 없다고 할 것이다.
 또한 이 사건 등록의장과 인용의장(2)의 유사여부를 판단함에 있어 인용의장 출원 후의 유사의장 등록예를 모두 참작해야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 이를 심리, 참작하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수도 없다.
 원심결에 그 지적하는 바와 같은 의장의 유사여부 판단과 창작성에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원

가. 공지형상부분을 포함하는 의장의 유사 여부에 관한 판단기준
나. 배수배관용 집수죠인트의 형상과 모양의 결합에 관한 등록의장과 인용의장이 그 요부인 두 관이 합하여지는 중앙의 동체부위의 형상이나 이로부터 나누어진 상부 접속관의 형태와 그 주위에 형성된 여러 개의 삼각돌기가 비슷하여 전체적으로 유사한 미감을 불러일으킨다고 하여 두 의장이 유사하다고 본 사례

가. 의장의 동일 또는 유사 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다.
나. 배수배관용 집수죠인트의 형상과 모양의 결합에 관한 등록의장과 인용의장이 집수죠인트의 상부는 배수본관에 연결되는 관과 분기관에 연결되는 관이 나누어져 있으나 중앙에서 합하여져 하부는 하나의 관으로서 배수본관에 연결되게 되어 있고, 그 형상 중 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분인 두 관이 합하여지는 중앙의 동체부위의 형상이나 이로부터 나누어진 상부 접속관의 형태와 그 주위에 형성된 여러 개의 삼각돌기가 비슷하여 전체적으로 유사한 미감을 불러일으킨다고 할 것이고, 양 의장의 평면도상 요입된 부분의 형상이나 삼각돌기의 크기 등에 약간의 차이가 엿보이나 이것만으로는 서로 다른 미적 감각을 나타낸다고 보기 어려우므로 두 의장은 유사하다고 본 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 경기은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외4인
【피고, 상고인】 인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.11.1. 선고 90구7519 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법 제63조 제1항 제2호,소득세법 제142조 제1항 제1호에 의하면, "소득세법상 이자소득"을 지급하는 법인은 정부에 지급조서를 제출하도록 되어 있는데,소득세법 제17조 제1항 제3호,같은법 제20조 제1항 제8호,같은법시행령 제36조 제1호 및39조에 의하면, 내국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자나 국내에서 지급받는 예금의 이자라도 그것이 금융업을 영위하는 내국법인의 소득에 해당할 때에는 소득세법상의 이자소득이 아니고 사업소득에 해당하므로 그와 같은 경우에는 위 지급조서 제출의무는 없는 것이다.
 또한지급조서 제출제도와 원천징수제도는 각 그 목적이 다르고 따라서 어떠한 소득을 지급조서 제출의 대상소득으로 할 것인지 또는 원천징수의 대상소득으로 할 것인지는 그 근거되는 해당법조에 따라 결정되어야 할 것이므로,법인세법 제39조,같은법시행령 제100조의4 제1항 제3호로 금융보험업의 수입금액 중 양도성 예금증서의 이자가 원천징수의 대상소득에 해당된 것으로 규정했다고 해서 위와 같이 지급조서 제출의무가 없는 것으로 해석되는 이상 그 결론을 달리할 수 없을 것이므로(당원 1991.5.24. 선고 91누407 판결 참조), 위같은법시행령 제100조의4 제1항 제3호에서 금융보험업이 수령한 양도성예금증서의 이자를 원천징수 대상소득으로 규정한 것이 모법에 저촉되어 무효인지의 여부에 대하여는 판단할 것 없이이 사건 양도성 예금증서의 이자를 원고의 사업소득으로 보아 지급조서 미제출가산세의 부과를 부적법하다고 본 원심은 정당하고 반대의 입장에서 이를 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 내국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자나 국내에서 지급받는 예금의 이자가 금융업을 영위하는 내국법인의 소득에 해당할 때의 소득세법상의 소득구분(=사업소득) 및 지급조서 제출의무 유무(소극)
나.법인세법 제39조,같은법시행령 제100조의4 제1항 제3호가 금융보험업의 수입금액 중 양도성 예금증서의 이자를 원천징수의 대상소득으로 규정했다고 해서 지급조서 제출의무가 있는 것으로 해석되는지 여부(소극)

가.법인세법 제63조 제1항 제2호,소득세법 제142조 제1항 제1호에 의하면 "소득세법상 이자소득"을 지급하는 법인은 정부에 지급조서를 제출하도록 되어 있는데,소득세법 제17조 제1항 제3호,제20조 제1항 제8호,같은법시행령 제36조 제1호 및제39조에 의하면 내국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자나 국내에서 지급받는 예금의 이자라도 그것이 금융업을 영위하는 내국법인의 소득에 해당할 때에는 소득세법상의 이자소득이 아니고 사업소득에 해당하므로 위 지급조서 제출의무는 없다.
나. 지급조서 제출제도와 원천징수제도는 각 그 목적이 다르므로 어떠한 소득을 지급조서 제출의 대상소득으로 할 것인지 또는 원천징수의 대상소득으로 할 것인지는 그 근거되는 해당법조에 따라 결정되어야 할 것이므로,법인세법 제39조,같은법시행령 제100조의4 제1항 제3호로 금융보험업의 수입금액 중 양도성 예금증서의 이자가 원천징수의 대상소득에 해당된 것으로 규정했다고 해서 위 "가"항과 같이 지급조서 제출의무가 없는 것으로 해석되는 이상 그 결론을 달리할 수 없다.
대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원 고】 국민신용협동조합
【피 고】 서혜숙
【원심판결】제1심대구지방법원(90가소53450 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 제1심 공동피고 김정필, 박귀자와 연대하여 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대한 1983.9.1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 1할 8푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 원고가 1982.9.6. 제1심 공동피고 김정필에게 1,000,000원을 변제방법은 원리금을 합하여 매월 76,200원씩 24개월 동안 변제하되 1회라도 연체할 때에는 기한의 이익을 상실하고 월 1푼 5리의 연체이율을 적용하기로 약정하여 대여함에 있어 피고가 이에 연대보증한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 1983.8.31.까지의 이자를 지급받았음은 원고가 자인하고 있다.
 피고는 원고의 위 채권에는 상사시효가 적용되어 원고가 위 채권을 행사할 수 있는 날인 1983.9.1.부터(또는 1984.9.6.부터) 5년이 경과한 날 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 원고는 신용협동조합법에 의해 설립된 신용협동조합인바위 법 제1조,제2조에 의하면 신용협동조합은 상호유대를 가진 자 사이의 협동조직을 통하여 자금의 조성 및 이용과 구성원의 자질 향상을 도모할 목적으로 설립된 비영리법인이라고 규정하고 있으므로 영리를 목적으로 하는 상인이라고는 볼 수 없어 그 활동 및 거래관계에 대하여도 위 법이 특별히 규정하고 있는 것 이외에는 상법이 적용되는 것이 아니라 민법이 적용되어야 할 것이다. 다만, 신용협동조합과의 거래 상대방이 상인인 경우에는상법 제3조에 의하여 그 거래 전체에 관하여 상법이 적용될 수 있지만 이 사건의 경우 피고가 상인이 아님은 변론의 전취지에 의하여 명백하고 달리 피고가 상인임을 인정할 만한 자료도 없다. 따라서 위 채권의 소멸시효기간은 민법의 일반채권의 소멸시효기간인 10년이라 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유 없다 할 것이다.
 피고는 원고가 그 동안 주채무자에게 채권회수를 전혀 시도한 바 없었고 더구나 주채무자가 3회 이상 불입금의 지급을 연체하였을 경우에는 연대보증인에게 통보를 하는 등 적절한 조치를 하여야 함에도 이를 하지 않았으며, 연대보증인인 피고에게도 그 동안 아무런 통보도 하지 않는 등 채권을 회수함에 있어 업무집행상의 과실이 있었으므로 그로 인하여 원고가 주채무자로부터 채권회수를 하지못한 한도에서는 변제의 책임이 없다고 주장하나, 연대보증인은 채권자에 대하여 최고, 검색의 항변을 할 수 없는 것이고 따라서 채권자에게 위와 같은 조치를 취할 의무도 없는 것이므로 피고의 위 주장도 그 이유 없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 대여원금 및 이에 대하여 원고가 지급받았음을 자인하는 다음날인 1983.9.1.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 1990.9.7.까지는 위 약정의 연 1할 8푼 비율에 의한, 그리고 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차한성(재판장) 김제식 우광택

신용협동조합법 제1조,제2조 제1항에 비추어 보면 신용협동조합은 비영리법인으로서 영리를 목적으로 하는 상인이라고는 볼 수 없으므로, 그 활동 및 거래관계에 대하여도 위 법이 특별히 규정하고 있는 것 이외에는 상법이 적용되는 것이 아니라 민법이 적용되어야 하며, 다만 신용협동조합과의 거래 상대방이 상인인 경우에는상법 제3조에 의하여 그 거래 전체에 관하여 상법이 적용될 수 있을 뿐이므로, 신용협동조합의 일반인에 대한 대출금채권의 소멸시효기간은 민법의 일반채권의 소멸시효기간인 10년이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원 1991.1.18. 선고 90나10749 판결
【주 문】
원고 6의 상고를 각하하고, 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 6의 상고에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 1991.2.7. 원심판결 정본을 송달받고, 원고 6을 제외한 나머지 원고들을 상고인으로 표시한 상고장을 원심법원에 제출한 후 같은 해 3.18.에 이르러 원고 6을 상고인으로 추가하는 당사자표시정정신청서를 당원에 제출하였음이 명백하다.
 그러나 당사자 표시변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 당사자표시변경으로서 허용될 수 없는 것이고, 이는 추가된 당사자에 관한 새로운 상소제기로 보아야 할 것인바(당원 1980.7.8. 선고 80다885 판결 참조), 원고 6의 상고는 상고제기기간 경과 후에 제기된 것으로서 각하를 면할 수 없다 할 것이다.
 2. 원고 6을 제외한 나머지 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관한 등기의무자인 소외 1과 등기권리자인 원고들로부터 소유권이전등기신청의 위임을 받은 법무사 사무원인 피고가 위 소외 1로부터 그 명의의 이전등기 관계서류의 반환요청을 받고 등기권리자인 원고들이 이에 관하여 명시적인 부동의의 의사를 표시하였음에도 원고들 앞으로의 소유권이전등기신청을 보류한 채 위 서류들을 위 소외 1에게 교부한 과실로 말미암아 위 소외 1이 임의로 이 사건 토지에 근저당권을 설정한 결과 그 근저당권이 실행되어 제3자에게 경락되는 바람에 위 근저당권 설정 후에 소유권이전등기를 경료받은 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 상실하는 손해를 입었는바, 이로 인하여 원고들이 입은 손해액은 적어도 이 사건 토지의 경락 당시의 시가인 경락대금 55,970,000원에서 원고들이 배당받은 금 35,944,010원을 공제한 나머지 금 20,025,990원이 된다고 판시하였다.
 논지는, 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 원고들에게 전매한 소외 2와 원고들 사이에서 정한 매매대금 상당액인 금 62,300,000원이라 할 것이고, 경락대금을 손해액으로 본 것은 위법하다는 것이나 피고의 위와 같은 불법행위로 인한 원고들의 손해는 원고들 소유의 이 사건 토지가 제3자에게 경락됨으로써 그 소유권을 상실하게 된 손해이므로 경락 당시의 시가를 기준으로 하여 그 손해액을 산정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지의 경락가액이 경매법원의 당초 감정평가액과 동일함을 알 수 있으므로 별다른 사정이 있다고 보여지지 아니하는 이 사건에서 이 사건 토지의 경락당시의 시가를 경락대금으로 보고 그 대금에서 원고들이 배당받은 금원을 공제한 나머지 금원을 원고들이 입은 손해액으로 인정한 원심의 조치는 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 손해발생의 시기와 손해액 산정의 기초에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고 6의 상고를 각하하고, 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하며 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 새로운 당사자를 상고인으로 추가하는 당사자표시정정신청의 가부(소극)
나. 매수한 토지상에 타인의 불법행위로 근저당권이 설정되고 그 소유권이전등기 경료 후 위 근저당권의 실행으로 위 토지가 제3자에게 경락된 경우 그 손해액 산정의 기준시기

가. 당사자표시변경은 당사자로 표시된 자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 원고 갑을 제외한 나머지 원고들을 상고인으로 표시한 상고장을 제출하였다가 원고 갑을 상고인으로 추가하는 내용으로 한 당사자표시정정은 종래의 당사자에 새로운 당사자를 추가하는 것으로서 허용될 수 없고, 이는 추가된 당사자에 관한 새로운 상소제기로 보아야 한다.
나. 매수한 토지상에 타인의 불법행위로 근저당권이 설정되고 그 소유권이전등기 경료 후 위 근저당권의 실행으로 위 토지가 제3자에게 경락되었다면 위와 같은 불법행위로 인한 손해는 위 토지가 제3자에게 경락됨으로써 그 소유권을 상실하게 된 손해이므로 경락 당시의 시가를 기준으로 그 손해액을 산정하여야 한다.
현주건조물방화(인정된죄명:현주건조물방화미수)등 (형사, 대전지방법원)
공포일: 1991.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 석유통 2리터들이 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은,피해자의 처인공소외 1이 피고인에게 푼수 없이 돈만 쓰고 다닌다고 말을 하였다는 이유로 피해자의 가옥에 불을 놓아 복수하기로 마음먹고, 1988.6.30. 23:25경 대전 동구(상세 지번 생략) 소재 피해자의 가족이 거주하는 가옥에 석유가 담긴2리터들이 석유통(증 제1호)과 라이타를 가지고 가서 위 가옥의 창문에 석유를 뿌리고 라이타를 사용하여 불을 붙였으나 피해자 및 동네사람들이 이를 알고 즉시 불을 끄는 바람에 창문에 부착된 나일론 모기장 1매를 소훼하고 그 화기로 인하여 유리창 1장이 파손되었을 뿐 그 불길이 위 사옥에 번지지 아니하여 그 뜻을 이루지못하고 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】 판시사실은,
 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의피해자,이준예에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관작성의 검증조서 중 이에 부합하는 기재
 1. 압수된 석유통 1개(증 제1호),모기장조각 1점(증 제2호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로,
 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 1. 판시사실에 대한 해당법조
 형법 제174조,제164조(유기징역형선택)
 2. 미수감경
 형법 제25조 제2항,제55조 제1항 제3호
 3. 작량감경
 형법 제53조,제55조 제1항 제3호(초범, 우발적 범행, 피해경미)
 4. 집행유예
 형법 제62조 제1항(초범, 우발적 범행, 개전의 정)
 5. 몰수
 형법 제48조 제1항 제1호
【무죄부분에 대한 판단】 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 위 범죄사실의 기재와 같은 이유로 그 기재 일시에 석유통과 라이타를 소지하고피해자의 집에 가서 창문에 석유를 뿌리고 라이타로 불을 놓아 피해자의 가족이 현주하고 있는 가옥의 유리창 1매와 나일론 모기장 1매 등을 소훼하였다 라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소사실 자체에 의하더라고 피고인이 피해자의 가옥에 불을 놓아 창문에 부착된 나일론 모기장 1매가 소훼되고 그 화기로 인하여 유리창 1매가 파손되었다는 것이며, 한편 위에서 본 증거에 의하면 그러한 사실은 인정되나 달리 그 불길이 위 가옥의 용이하게 떼어낼 수 없는 구성부분에 번지어 위 가옥이 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 피고인의 현주건조물방화행위가 기수에 이르렀다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소제기의 범위 내에서 공소장 변경 없이 피고인의 현주건조물방화미수죄를 유죄로 인정하여 처단하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 장용국(재판장) 박재필 차기환

피고인이 피해자의 가옥 창문에 석유를 뿌리고 라이타를 사용하여 불을 놓았으나 피해자가 즉시 불을 끄는 바람에 창문에 부착된 나일론 모기장 1매를 소훼하고 그 화기로 인하여 유리창 1장이 파손되었을 뿐이라면, 불길이 가옥의 용이하게 떼어낼 수 없는 구성부분에 번지어 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르지 못하였다고 할 것이므로, 현주건조물방화죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 없다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영규
【원심판결】서울형사지방법원 1991.2.13. 선고 90노4749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심이 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.방송국에 소속되어 가요 프로그램의 제작연출 등의 사무를 처리하는 가요담당 프로듀서는, 방송법이 규정하고 있는 방송의 공적책임수행과 그 내용의 공정성 및 공공성의 요청에 따라 방송국의 내규가 정하는 제한 범위 내에서, 방송될 가요를 선곡하는 임무를 방송국으로부터 부여받은 자로서 "타인의 사무처리를 처리하는 자"이므로 배임수재죄의 주체가 될 수 있다할 것이고, 방송프로듀서가 직무상 알고 지내던 가수매니저들로부터 많게는 100만원 적게는 20만원 정도의 금품을 28회에 걸쳐 받은 것을 가리켜 의례적이라거나 사회상규에 위반되지 아니한다고 할 수도 없다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인에게 배임수재죄를 적용하여 처벌한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가.방송국 소속 가요담당 프로듀서가 배임수재죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
나. 가요담당 방송프로듀서가 직무상 알고 지내던 가수매니저들로부터 20만원 내지 100만원 정도의 금품을 28회에 걸쳐 받은 것이 사회상규에 위반되지 아니하는지 여부(소극)

가. 방송국에 소속되어 가요 프로그램의 제작연출 등의 사무를 처리하는 가요담당 프로듀서는, 방송법이 규정하고 있는 방송의 공적책임수행과 그 내용의 공정성 및 공공성의 요청에 따라 방송국의 내규가 정하는 제한 범위 내에서, 방송될 가요를 선곡하는 임무를 방송국으로부터 부여받은 자로서 "타인의 사무를 처리하는 자"이므로 배임수재죄의 주체가 될 수 있다.
나. 가요담당 방송프로듀서가 직무상 알고 지내던 가수매니저들로부터 많게는 100만원 적게는 20만원 정도의 금품을 28회에 걸쳐 받은 것을 가리켜 의례적이라거나 사회상규에 위반되지 아니한다고 할 수 없다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이창구 외 5인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.1.17. 선고 90노6162 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 피고인1,2,3 변호인의 상고이유 중 의사의 지위에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 원심이병원 1원장 겸 내과과장으로 있으면서의대 교수로 있는 피고인1,병원 2 3내과과장 겸의대 2 교수로 있는 피고인2,병원 3 내과의사로서의대 1 교수를 겸하고 있는 피고인3이 그소속 병원의사로서 동 병원을 찾아온 환자를 치료함에 있어 전문지식과 경험에 따라 정확한 병명과 병인을 진단하고 의사로서의 양식에 입각하여 그 병을 치료하는데 가장 적절한 주사와 약 등 치료방법을 선택하여 처방하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 환자들이 의사인 위 피고인들이 처방하는 약을 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로 위 피고인들이 의약품수입업자인이상길로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 자신이 수입하여 시중약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비, 소화기, 정신신경계, 호흡계등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사 먹도록 해달라는 부탁을 받고 판시와 같은 금원을 교부받은 사실을 인정하고 위 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여형법 제357조 제1항을 적용처단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고거기에 소론과 같은 사실오인, 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 반대의 견해에서 주장하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.
 (2) 피고인1,2,3, 변호인의 나머지 상고이유, 피고인4의 상고이유, 피고인5 변호인들의 상고이유 및 피고인6 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여,
배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바(당원 1988.12.20. 선고 88도167 판결 참조), 위에서 본 바와 같은 사실관계에 비추어 위 피고인들이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 본 제1심판결을 그대로유지한 원심의 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 사실오인 또는 배임수재죄의 부정한청탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 받은 금원이 연구비라는 주장은 위 인정의 사실관계에 비추어 받아들일 수 없는 것이다.
 (3) 피고인6 변호인들의 나머지 상고이유에 대하여,
 피고인6이 원심판시와 같이그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 4회에 걸쳐 합계금 7,000,000원을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 다시 되돌려 준 것만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다할 것이며 위 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 종합병원 또는 대학병원 소속 의사들이 의약품수입업자로부터 일정 비율의 사례비를 줄터이니 수입하여 독점판매하고 있는 특정약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우 배임수재죄를 구성하는지 여부(적극)
나. 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 수수한 금원 중 일부를 되돌려준 것만으로 배임수재죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)

가. 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바, 종합병원 또는 대학병원 소속 의사들이 자신들이 처방하는 약을 환자들이 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로, 의약품수입업자로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 수입하여 시중 약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 위 의사들은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 할 것이므로 위와 같은 행위는 배임수재죄를 구성한다.
나. 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 4회에 걸쳐 합계 금 7,000,000원을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 다시 되돌려 준 것만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.5. 선고 90구2262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
국세기본법 제21조 제1항 제3호 및 상속세법 제29조의2 제1항의 각 규정을 검토하여 보면, 물권의 이전에 등기를 그 효력요건으로 하고 있는 토지를 증여받은 경우에 그 증여세 납세의무의 성립시기인 증여재산의 취득시기는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기시가 된다고 봄이 상당하다고 할 것이고(당원 1991.1.25. 선고 90누6477 판결 참조), 이는 그 증여대상 토지가 원래 국유로서 증여자가 그 공매과정에 직접 참가하여 수증자의 명의로 낙찰받아 그 공매대금을 완납하였다거나 다른 낙찰자로부터 이를 매수하여 수증자 앞으로 매수인 명의변경절차를 마쳤다고 하여 그 결론이 달라질 것은 아니라고 할 것인바, 원심판결은 같은 취지로 판단하여 정당하고, 거기에 소론과 같은 증여세 납부의무의 성립시기에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 원고의 명의로 소유권이전등기가 이루어진 것은 증여세포탈의 목적에서 비롯된 것이 아니므로 원고에 대한 이 사건 과세처분은 상속세법 제32조의2의 해석상 증여의제의 한계를 지키지 아니한 위법을 범한 것이라고 함은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 전혀 주장한 바가 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지도 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

국세기본법 제21조 제1항 제3호 및 상속세법 제29조의2 제1항의 각 규정을 검토하여 보면, 물권의 이전에 등기를 그 효력요건으로 하고 있는 토지를 증여받은 경우에 그 증여세 납세의무의 성립시기인 증여재산의 취득시기는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기시가 된다고 봄이 상당하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정명택
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.20. 선고 90구9058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건에 적용할 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의5, 제9조 제1항, 제2항과 동법시행령 제5조 제1항의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여 당시의 현황에 의하되 증여세 신고를 하지 아니하거나 신고에서 누락된 경우에는 증여세 부과당시의 가액으로 평가하고, 증여 당시의 현황에 의한 가액 또는 부과 당시의 가액은 각각 그 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하며 그 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 보충적 평가방법에 의하도록 되어 있는바, 증여재산이 비상장주식인 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영된 매매실례가 있으면 그 가격을 시가로 보아야 하고, 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 보충적인 방법으로위 시행령 제5조 제5항에 규정된 유가증권의 평가방법에 따라 주식의 가액을 평가하여야 할 것이지, 주식의 액면가액을 바로 증여재산의 가액으로 보아 이를 과세표준으로 삼을 수는 없다 할 것이다(당원 1987.10.26. 선고 87누500 판결 참조).
 원심은 원고가 법정기간 내에 증여세 신고를 하지 아니한 이 사건에 있어 피고가 증여의제 한 비상장주식 8,500주의 가액을 그 액면가액 기준으로 산출하여 이를 과세표준으로 삼아 이 사건 증여세 등의 부과처분을 한 것은 그 증여재산의 가액산정이 잘못되어 위법하다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 취지의 것으로 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제34조의5, 제9조 제1항, 제2항과 동법시행령 제5조 제1항의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여 당시 또는 증여세부과 당시의 시가에 의함을 원칙으로 하며 그 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 보충적 평가방법에 의하도록 되어 있는바, 증여재산이 비상장주식인 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영된 매매실례가 있으면그 가격을 시가로 보아야 하고, 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제5항에 규정된 유가증권의 평가방법에 따라 주식의 가액을 평가하여야 할 것이지, 주식의 액면가액을 바로 증여재산의 가액으로 보아 이를 과세표준으로 삼을 수는 없다.
강도상해,독물및극물에관한법률위반,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 성심종합법무법인 담당변호사 강수림(피고인 1,2,3,5에 대하여) 변호사 김형기(피고인들에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1991.3.14. 선고 90노4522 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 60일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인들과 국선변호인 그리고 피고인 1,2,3,5 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록을 살펴보면 피고인들에 대한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통 하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니므로(당원 1988.6.28.선고 88도601 판결,같은 해 9.13.선고 88도1114 판결 각 참조), 피고인들의 이 사건 강도상해죄에 관하여 공모사실을 인정한 원심의 조처에도 잘못이 없다.
 2. 일건 기록에 의하여 보아도 피고인들이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고, 피고인들에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 3. 기록을 살펴보면 피고인2가 1990.8.11. 이천경찰서에 자수하였음은 소론과 같고(기소중지자 검거보고, 진술서, 수사기록 107, 118-125면), 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은형법 제337조 등을 적용하고,소년법 제60조 제2항에 의한 법률상 감경과 작량감경을 한 후 그 형기범위 안에서 같은 피고인을 징역 단기 2년, 장기 3년에 처하였으며, 위 자수사실에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같다.
형법 제56조는 형을 가중, 감경할 사유가 경합된 경우 가중, 감경의 순서를 정하고 있으며 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그 보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다고 할 것이나, 같은 피고인은 제1심이나 원심법정에서 자수사실을 주장한 바 없고, 자수는 임의적감경 사유에 지나지 아니하므로 원심이 자수감경을 하지 아니하고 작량감경을 하고, 자수사실을 판단하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.
 4. 따라서 논지들은 모두 이유없고, 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가.형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다.
나. 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.
석유판매업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 피상고인】 여주군수
【원 판 결】 서울고등법원 1990.9.26. 선고 89구16081 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 주유소허가 기준의 하나로 삼은 "허가신청지가 도시계획법 등 기타 다른 법령에 저촉되지 아니하는 지역일 것"과 관련하여 관계법령(국토이용관리법 제15조 제3항, 제9항, 같은법시행령 제14조, 제1항 제10호, 제19조 제1호)에 의하여 경지지역 내에서는 허가를 받아 주유소의 설치가 가능한 반면 개발촉진지역 중 농지개발지구 내에서는 농업 및 축산업의 목적 외의 행위 중 농지로 개발하는 데 현저히 지장을 가져오는 행위를 할 수 없게 되어 있어 주유소는 그 특성상 위 농지개발지구 안에는 설치할 수 없다고 전제한 후, 거시증거에 의하여 이 사건 허가신청서상의 허가신청지는 국토이용관리법상의 개발촉진지역(농지개발지구)과 경지지역으로 나뉘어 있는데 원고는 허가신청시 총대지면적 4,646평방미터, 주유소허가신청면적인 실제부지면적은 1,184평방미터로 하고 지역표시를 자연녹지지역 및 경지지역으로 하여 사업계획서 및 시설배치도 등을 피고에게 제출하였으나 당시 실측에 의한 평면도는 첨부하지 아니하였는데 위 허가신청지 중 개발촉진지역이 최소한 500평방미터 이상이나 되고 원고 제출의 시설배치도에 따르면 건물 등 주유소시설의 일부가 개발촉진지역 내에 위치하게 되었던 것으로 판명된 사실, 원고가 허가신청서 접수 다음날 피고에게 지적평면도를 제출하자 피고는 위 허가신청서상의 주유소부지가 개발촉진지역에 일부 저촉되어 관계법령에 위배되는 사항으로 보완될 수 있는 성질의 것이 아니며 또 관계법령의 규정에 들어맞는 지적평면도를 제출한다면 앞서 접수된 사업계획서, 시설배치도 등의 제반서류를 모두 새로 작성해야 되므로 지적평면도만의 보완제출에 의하여는 허가요건을 충족시킬 수 없다는 이유로 지적평면도의 접수를 거절하고 같은 해 9.28. 판시와 같은 이유로 이 사건 신청을 반려처분한 사실을 확정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고 여기에 소론과 같은 심리미진에 의한 사실오인의 위법은 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 민원사무처리규정 제6조 제1항, 제2항, 제11조 제1항에 의하면 허가신청서류 등 민원서류는 정당한 사유 없이 접수를 거절하거나 부당하게 반려하여서는 아니되고, 그 서류에 흠결이 있다고 인정할 때에는 보완 또는 보정을 요구하여야 한다고 규정되어 있으나, 위 규정 소정의 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정할 수 있는 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적, 절차적인 요건에 한하고 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없다 할 것이며, 또한 흠결된 서류의 보완 또는 보정을 하면 이미 접수된 주요서류의 대부분을 새로 작성함이 불가피하게 되어 사실상 새로운 신청으로 보아야 할 경우에는 그 흠결서류의 접수를 거부하거나 그것을 반려할 정당한 사유가 있는 경우에 해당하여 이의 접수를거부하거나 반려하여도 위법이 되지 않는다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심은, 사실관계가 위와 같다면 이 사건 신청의 주유소부지 및 그 시설일부가 개발촉진지역(농지개발지구)에 저촉되어 국토이용관리법령의 규정에 위배되어 불허가사유에 해당되며 또 위 주유소부지를 경지지역 내로 축소하는 내용의 지적평면도를 제출보완한다 하여도 기왕 접수된 사업계획서, 시설배치도 등 그 주요서류의 대부분을 새로 작성함이 불가피하게 되어 사실상 새로운 신청에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지에서 한 피고의 이 사건 반려처분은 정당하다 할 것이고, 또한 이와 같이 형식적, 절차적인 내용이 아닌 실질적인 사유로 허가신청의 당부를 판단함에 있어서는 그 신청내용의 미비점에 대하여 보정, 보완요구를 하지 아니하였다 하여 이를 위법한 것이라거나 재량권을 일탈한 처분이라고 할 수는 없다고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 되고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 민원사무처리규정에 위배하여 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

민원사무처리규정 제11조 제1항 소정의 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정할 수 있는 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적, 절차적인 요건에 한하고 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없으며, 또한 흠결된 서류의 보완 또는 보정을 하면 이미 접수된 주요서류의 대부분을 새로 작성함이 불가피하게 되어 사실상 새로운 신청으로 보아야 할 경우에는 그 흠결서류의 접수를 거부하거나 그것을 반려할 정당한 사유가 있는 경우에 해당하여 이의 접수를 거부하거나 반려하여도 위법이 되지 않는다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】부산고등법원 1990.12.14. 선고 90구73 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 1988.5.25. 그의 아버지인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 증여받아 8.1. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 부동산의 증여 당시의 시가를 산정하기 어려웠던 사실 등을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은,소외이석구가 1989.3.2. 원고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기라는 이유로 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 4.7. 승소판결을 받아 그 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도, 원고의 명의로 증여를 원인으로 하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 이상, 원고의 명의로 그 등기를 한 때에 원고의 증여세납부의무와 국가의 그에 대한 조세채권이 적법하게 성립하였다고 할 것이므로, 위와 같은 판결이 확정되었다는 사유만으로는, 피고가 1989.3.17. 원고에 대하여 증여세와 방위세를 부과한 이 사건 과세처분에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 증여세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

증여를 원인으로 한 부동산의 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 이상 그 소유권이전등기가 원인무효인 등기라는 이유로 그 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고, 확정되었다는 사유만으로는 위 소제기 후 판결 선고 전에 이루어진 증여세등 과세처분에 아무런 영향도 미칠 수 없다고 한 사례

부가 자를 상대로 부동산에 관한 자 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 등기라는 이유로 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도, 자 명의로 증여를 원인으로 하여 부동산의 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 이상, 자 명의로 그 등기를 한 때에 자의 증여세납부의무와 국가의 그에 대한 조세채권이 적법하게 성립하였다고 할 것이므로, 위와 같은 판결이 확정되었다는 사유만으로는, 과세관청이 위 소제기 후 판결선고 전에 자에 대하여 증여세와 방위세를 부과한 과세처분에 아무런 영향도 미칠 수 없다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 춘천시장
【원심판결】서울고등법원 1990.12.4. 선고 89구15194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1975년경 강원도지사로부터 1종 보통 운전면허를 받고 1985.5.1. 소외 김계석으로부터 강원도지사 명의의 개인택시운송사업면허를 양수하여 1985.5.15. 그 양도양수인가를 받은 후 주소지변경에 따른 관할 변경으로 1986.11.28.피고로부터 다시 자동차운수사업면허를 받고강원1바2600호 개인택시를 운행하여 오던중1989.6.19. 23:00경자동차운전이 금지되는 주취정도의 한계치인 혈액 1밀리미터 당 알콜 0.5밀리그램을 넘는혈액 1밀리미터당 알콜 1.1밀리그램의 주취가 된 상태에서 위 차를 운전하고 춘천시 소양로 1가 방향에서 후평동 방향으로 시속 약 60킬로미터의 속도로 진행해 가다가 후평 1동 엠마오수퍼 앞 신호등 없는 교차로로 진입함에 있어 교차하는 차량이 있는지를 확인하지 아니하고 그대로 같은 속도로 진행한 과실로 인하여 바로 그때 원고차량 좌전방에서 우전방으로 교차로 상을 통과중이던 소외 김성배 운전의 강원1바6225호 택시의 앞문짝 부분을 원고차의 앞밤바 부분으로 들이받음으로써 그 차에 타고 있던 승객 소외 서동섭에게 4주간의 치료를 요하는 뇌좌상, 경추부염좌상 등을, 같은 승객 소외 윤세원에게 2주간의 치료를 요하는 우흉부좌상을, 위 김성배에게 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상을 각 입힌 사실, 강원도지사는 1989.6.29. 원고의 위 주취운전사고를 이유로도로교통법 제78조,같은법 시행규칙 제53조 제1항에 해당한다 하여 원고에 대한 자동차운전면허를 취소하였고 이어서 1989.11.23. 피고는 위와 같이 운전면허가 취소됨으로써 자기가 직접 운전할 수 없게 되었다 하여자동차운수사업법 제31조 제1항에 해당한다는 이유로 원고의 위 개인택시운송사업면허를 취소한 사실을 인정한 다음, 위 운전면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이고 그에 터잡은 피고의 이 사건 개인택시운송면허취소처분도 위법하다는 원고의 주장에 대하여,원고는 앞서 본 개인택시운송사업면허의 양수를 위하여 그 양수대금으로 금 20,000,000원을 지급하였고 3년 이상의 무사고경력을 인정받아 위에서 본 바와 같이 그 양도양수 인가를 받은 후 금 7,000,000원을 들여 새차를 구입, 개인택시운송사업을 해 오는 동안 1985.10.28.과 1988.8.23.경의 두 차례 사고와 이 사건 사고 이외에는 별다른 사고를 낸 바가 없으며 비번인 위 사고 당일에 위 택시를 운전하고 처와 함께 친구인 소외 박원석의 집에 놀러가 3인이 맥주 2병을 나누어 마신 후 집에 돌아오기 위하여 다시 위 택시를 운행하다가 위와 같은 사고에 이르렀으나 위 사고로 인한 피해자 3인 모두와의 사이에 손해배상에 관한 합의를 본 사실, 원고는 현재 주거지에서 5인의 가족이 원고의 개인택시운송사업을 유일한 생계수단으로 삼아 생활하고 있어 위 운송사업면허가 취소되면 원고나 그 가족의 생계에 커다란 위협을 주게 되는 사실 등은 인정되지만, 이와 같은 여러 사정에 원고의 불이익까지를 감안한다 하더라도 원고에 대한 운전면허취소 및 그로 인한 운송사업면허취소처분으로써 도모하고자 하는 공익목적이 원고가 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없다 할 것이므로 강원도지사가 위와 같은 이유로 원고에 대한 운전면허를 취소하고 이어 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분을 한 것은 모두 적법하여 재량권의 한계를 벗어난 위법이없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고 거기에 원고가 들고 있는 바와 같은 재량권일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

개인택시운송사업면허를 받아 개인택시를 운행하는 자가 비번 날 주취상태에서 위 차를 운전하던 중 과실로 인하여 3명에게 상해를 입히는 교통사고를 일으키자, 도지사는 위 주취운전사고를 이유로 자동차운전면허를 취소하고, 시장은 위와 같이 운전면허가 취소됨으로써 자기가 직접 운전할 수 없게 되었다 하여 위 개인택시운송사업면허를 취소한 경우, 위 각 처분은 모두 적법하여 재량권의 한계를 벗어난 위법이 없다고 본 사례

개인택시운송사업면허를 받아 개인택시를 운행하는 원고가 비번 날 혈액 1밀리미터당 알콜 1.1밀리그램의 주취상태에서 위 차를 운전하고 신호등 없는 교차로에서 교차하는 차량이 있는지를 확인하지 아니하고 그대로 진입한 과실로 인하여 교차하던 택시를 들이받음으로써 그 차에 타고 있던 운전수와 승객 2명에게 2주 내지 4주의 치료를 요하는 상해를 입히는 교통사고를 일으키자, 도지사는 원고의 위 주취운전사고를 이유로 원고에 대한 자동차운전면허를 취소하고, 피고 시장은 위와 같이 운전면허가 취소됨으로써 자기가 직접 운전할 수 없게 되었다 하여자동차운수사업법 제31조 제1항에 해당한다는 이유로 원고의 위 개인택시운송사업면허를 취소한 경우, 원고의 개인적인 여러 사정과 불이익까지를 감안한다 하더라도 위 운전면허취소처분 및 개인택시운송사업면허취소처분은 모두 적법하여 재량권의 한계를 벗어난 위법이 없다고 본 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.21. 선고 90구5605 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상속세법(1990.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제32조의2 제1항이 정하고 있는바 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에는 등기이전을 한 날에 실질소유자가 등기명의자에게 그 재산을 증여하는 것으로 간주하는 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서명의신탁제도를 증여를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상의 제한때문에 실질소유자 앞으로 등기 등을 이전할 수 없거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 것은 아니라는 것이 당원의 판례이다(당원 1990.3.13. 선고 90누424 판결; 동 1990.10.10. 선고 90누4143 판결; 동 1990.11.23. 선고 90누2321 판결 참조).
 이 사건에서 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 태화의 대표이사인 소외인은 이 사건에서 문제된 위 소외회사의 주식을 매입하면서 자신이 이미 소유하고 있는 주식과 합하면 증권거래법 제200조 소정의 주식소유상한을 초과하기 때문에 그 제한을 회피하기 위하여 원고를 비롯한 친지들에게 그 소유명의를 신탁하였다는 사실과 이와 같은 명의신탁에 있어서 원고의 동의를 전혀 받지 않고 일방적으로 원고의 명의를 이용한 사실을 인정한 다음 이 명의신탁은 명의신탁자와 명의수탁자 간의 의사소통이 없이 이루어 진 것이어서 구 상속세법 제32조의2 제1항을 적용하여 증여로 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 이러한 명의신탁을 함에 있어서 당사자 상호간에 의사소통이 있었다 하더라도 이러한 사정아래서는 조세회피의 목적 없었음이 명백하여 위 구상속세법의 규정을 적용하여 증여로 볼 수는 없다고 판시하였는바 어떤 증거를 믿고 안믿는 것은 사실심의 전권이며 원심이 위와 같은 인정을 함에 거친 채증과 사실인정에 무슨 채증법칙위반 등의 위법이 있다고 할 수 있는 사정은 보이지 아니하므로 원심의 사실인정을 나무라는 논지는 받아들이기 어려울 뿐만 아니라 설사 원심이 위 명의신탁에 있어서 당사자간에 의사소통이 없다는 사실을 인정한 것이 잘못되었다 하더라도 원심이 인정한 바의 목적으로 명의신탁이 되었다면 이러한 경우에는 조세회피의 목적 없었음이 명백하여 구 상속세법 제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 증여로 볼 수는 없다는 원심의 판단은 위에서 본 당원의 판례에 따른 것이므로 원심판결은 그 결론에 있어서 정당한 것이라고 할 것인 즉 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

주식회사의 대표이사가 위 회사의 주식을 매입하면서 주식소유상한의 제한을 회피하기 위하여 친지들에게 그 소유명의를 신탁한 경우 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2를 적용하여 증여의제할 수 있는지 여부(소극)

주식회사의 대표이사가 위 회사의 주식을 매입하면서 자신이 이미 소유하고 있는 주식과 합하면 증권거래법 제200조 소정의 주식소유상한을 초과하기 때문에 그 제한을 회피하기 위하여 원고를 비롯한 친지들에게 그 소유명의를 신탁한 경우에는 조세회피의 목적 없었음이 명백하여 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2를 적용하여 증여로 볼 수는 없다.