손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2023.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스케이에코플랜트 주식회사(변경 전 상호: 에스케이건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 조홍준 외 3인)
【피고, 피상고인】 삼성물산 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 류용호 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2021. 9. 15. 선고 2020나2044849 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 원고와 피고 삼성물산 주식회사(이하 회사 명칭에서 ‘주식회사’를 모두 생략한다), 피고 태영건설을 포함한 19개 회사는 국토해양부가 발주한 ‘부전~마산 복선전철 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)’의 입찰에 특수목적법인을 설립하여 참여하기로 하는 공동추진협약을 체결하였고, 설립된 특수목적법인인 ‘스마트레일’은 국토해양부와 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하였다. 
 나. 스마트레일은 2013. 4. 17. 실시협약에 따라 이 사건 사업의 전체 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 원고, 피고 삼성물산, 피고 태영건설을 포함한 16개 회사로 구성된 공동수급체와 계약금액을 합계 1,311,729,100,000원으로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 스마트레일은 2015. 5. 21. 및 2016. 1. 6. 원고와 피고들을 포함한 13개 회사로 구성원이 변경된 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 계약 상대방으로 변경하고, 계약금액과 계약 기간도 변경하는 변경계약을 체결하였다(이하 변경계약까지 통틀어 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다). 
 다. 이 사건 공동수급체는 2015. 3.경 이 사건 사업에 관한 공동수급협정(이하 ‘이 사건 협정’이라 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 다음과 같다. 
 1) 이 사건 공사와 관련하여 실시협약, 실시계획승인서, 공사도급계약서, 공동수급협정서, 시공운영위원회 의결사항 상호 간에 상충이 있는 경우, 순서대로 우선적 효력을 갖는다(제2조).
 2) 구성원은 대외적으로 공동도급 공동이행방식으로, 내부적으로 공구분할 책임시공방식으로 공사를 수행하며, 각 분담 공구의 시공과 관련된 모든 책임을 해당 공구의 시공을 책임지는 공동수급체 구성원이 부담한다(제3조, 제7조 제1항). 1공구는 원고 등 4개 회사가 시공하고, 3공구는 피고들이, 4공구는 피고 삼성물산이 시공한다(제11조 제1항). 구성원은 시공운영위원회에서 의결한 실행예산을 기준으로 배정된 공구의 실행예산 이내에서 모든 책임을 부담하고 집행한다(제11조 제2항).
 3) 설계변경 등 사유로 공구별 공사도급금액 또는 시공운영위원회에서 합의한 실행예산을 변경하는 경우 공동수급체의 분담내용을 변경할 수 있으나, 공동수급체 구성원은 임의로 분담내용을 다른 구성원에게 이전할 수 없다(제12조 제2항). 
 4) 구성원 사이의 책임은 이 사건 협정에 따르고, 구성원 중 어느 일방이 고의 또는 과실로 발주자, 제3자 및 구성원에게 손해를 가한 때에는 자기의 책임과 비용으로 피해자에게 손해를 배상한다(제7조 제4항). 
 5) 구성원은 공사의 효율적인 운영을 위하여 각자의 의무와 책임을 충실히 이행하고, 상부상조하여 공사가 원활하게 이루어지도록 노력할 의무가 있다(제7조 제2항). 공구별 수급체는 선·후행 공정관리, 접속 부분 작업(Interface Work) 등에 있어 시공사업단에서 협의하여 조정할 수 있고(제11조 제4항), 인접공구와의 간섭 여부를 파악하여 공정계획을 수립하여야 하며, 간섭의 발생으로 인접공구와의 해결이 지연될 경우 시공사업단의 중재에 반드시 따라 각 공구의 공정을 차질 없이 진행할 의무가 있다(제23조 제2항). 각 구성원은 공동수급협정서에서 정한 내용을 신의, 성실에 의해 준수하여야 하고, 협약사항의 위반으로 인해 타 구성원에게 손실을 발생하게 했을 경우에는 해당 손해액을 배상하여야 하며, 이러한 제도를 통해 협약내용의 성실한 이행을 확보한다(제45조).
 라. 스마트레일이 작성한 실시설계 보고서는 이 사건 공사의 토공유용계획 기본방향을 ‘구간 내에서 최단거리로 우선 유용하고, 공사시기가 일치하지 않거나 구간 내 사토가 발생할 경우 타 구간에서 유용 또는 사토한다.’고 정하였다. 세부적으로는, 각 공구의 주요 구조물별로 토질구성 및 유용가능성을 분석한 다음 각 공구별 ‘타 공구 유용토 반입량’을 구체적으로 산정하여 총괄집계표를 작성하였는데, 3공구는 3,556㎥, 4공구는 172,173㎥으로 산정되었다. 총괄집계표의 근거가 된 실시설계 수량산출서와 설계예산서에는 1공구의 주요 공정에서 발생한 토사를 3, 4공구의 비용으로 반입하여 토사를 유용한다는 내용과 유용토의 종류, 수량, 운반거리에 따른 공사비가 구체적으로 기재되어 있다.
 마. 스마트레일은 실시설계 보고서, 설계예산서, 수량산출서, 단가산출서를 행정청에 제출하는 실시계획 승인신청서에 첨부하여 승인을 받았는데, 설계예산서 등에 따른 타 공구 유용토 반입에 관한 공사비는 이 사건 공사도급계약의 계약문서인 피고들의 도급내역서에 그대로 반영되었다. 
 바. 1공구의 현장대리인은 2015. 3. 30. 및 2015. 9. 16. 나머지 공구의 현장대리인들에게 1공구에서의 토사발생 예정량을 알리며 토사의 반입가능성을 문의하였다. 1공구의 현장대리인은 2015. 12. 28.경 3공구 내지 5공구의 현장대리인에게 ‘설계상 1공구에서 합계 176,534㎥의 유용토를 반출하여, 3공구 내지 5공구로 반입하도록 설계되어 있다.’고 알리면서 1공구로부터의 토사의 반입을 요청하고, 공구 간 토공운반 관련 회의 개최를 제안하였으며, 2016. 1. 22. 다시 토사의 반입을 요청하였다. 이에 대하여 3, 4공구의 현장대리인은 2016. 2. 3. 1공구의 현장대리인에게 ‘2016. 2. 현재 용지보상 지연 등 사유로 1공구의 토석을 사용할 수 없고, 향후 1공구의 유용토가 필요하게 될 경우 요청하겠다.’는 내용으로 1공구의 토사 반입 요청을 거절하였다. 
 사. 제1심 감정인은 도급내역서 등 계약문서의 내용을 근거로 유용토의 정확한 공구 사이의 이동 및 운반시기를 파악할 수는 없으나, 공구별 유용토 반입량과 운반거리는 이를 근거로 파악할 수 있고, 계약내용 확인을 위한 자료로 활용되는 실시설계 부속도서, 공사비 산출근거 관련문서 등으로 공구 사이의 유용토 및 운반시기를 파악할 수 있다는 의견을 밝혔다. 또한 시공사업단에서 배포한 자료인 토공분배표 엑셀 파일에는 공구 사이의 유용토 이동 및 운반시기, 반입량이 구체적으로 특정되고, 이는 실시설계 보고서 중 수량산출서의 일부로 판단된다는 의견을 밝혔다. 
 2. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 원고 등과 피고들 사이에는 1공구에서 발생한 토사를 3, 4공구에 반입하여 유용하는 약정의 본질적 사항이나 중요사항에 관한 구체적인 의사합치가 있었다거나, 장래 이를 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 약정을 전제로 하는 원고의 손해배상청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다. 
 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 그러한 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조). 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 구성원들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 조합의 구성원들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있는 경우에, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다고 보아야 한다. 그 약정에 따른 의무를 한쪽 당사자가 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생하였다면, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 참조). 이처럼 조합의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정을 해석함에 있어서는, 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 약정서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것이고, 조합의 구성원들 사이에 그 약정의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 약정서에 나타난 구성원들의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 구성원들의 진정한 의사는 물론, 조합이 그 약정을 통해 달성하려고 하는 공동사업의 성질과 내용, 취지 및 그 약정에 반영된 구성원들 사이의 경제적인 이해관계 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
 나. 앞서 본 사실관계와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 이 사건 공사도급계약의 내용에 들어 있는 타 공구 유용토 반입에 관한 공사를 수행하지 않음으로써 이 사건 협정에 따라 피고들에게 분담된 공사를 충실히 이행할 의무를 위반하였으므로, 원고에 대하여 손해배상책임이 인정된다고 볼 여지가 충분하다.
 1) 이 사건 공사의 실시설계 단계에서부터 각 공구의 토질, 다른 공구로의 토사 유용가능성, 공구 사이의 이동거리, 토사 발생량 등이 구체적으로 분석되었고, 그에 따라 3, 4공구의 시공을 분담한 공동수급체 구성원들이 그 비용으로 1공구에서 발생한 토사를 반입하여 유용한다는 내용의 공사에 관한 수량산출서, 설계예산서가 작성되었다. 이를 전제로 행정청으로부터 실시계획 승인이 이루어졌고, 그에 따라 피고들의 공사비가 책정되어 이 사건 공사도급계약의 계약문서인 도급내역서에 그대로 반영되었다. 이와 같이 3, 4공구의 공사비로 1공구에서 발생한 토사를 반입하여 3, 4공구에서 유용하는 공정은 이 사건 공사도급계약의 내용에 포함되었으므로, 원칙적으로 원고와 피고들은 스마트레일에 대하여 그와 같은 방식으로 공사를 수행할 의무를 부담한다. 
 2) 이 사건 공동수급체 구성원 사이의 조합계약에 해당하는 이 사건 협정에 따르면, 공동수급체 구성원은 실행예산에 관하여 모든 책임을 부담하여 집행할 의무가 있고, 설계변경 등 사유로 실행예산이 변경되지 않는 한 공사의 분담내용을 변경할 수 없다. 1공구에서 발생한 토사를 3, 4공구로 운반하는 공정에 관한 공사비는 오로지 피고들의 공사비로 책정되어 이 사건 공사도급계약이 체결되었고, 그에 따라 실행예산의 합의가 이루어졌으므로, 그 공정은 이 사건 공사도급계약 및 협정에 따라 3, 4공구에 분담된 공사의 일부로 봄이 타당하다. 이는 설계변경 및 실행예산의 변경이 없는 한 임의로 분담내용을 변경할 수 없는 공사로, 3, 4공구의 시공을 분담한 피고들이 그 책임으로 충실히 공사를 수행할 의무를 부담함에도 이를 수행하지 아니한 이상 이 사건 협정 제7조 제1항, 제2항에 따른 의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.
 3) 공동수급체 구성원들은 이 사건 협정에 따라 공구 사이의 간섭 여부를 파악하여 공정계획을 수립하고, 간섭이 발생한 경우 시공사업단의 중재에 따라 차질 없이 공정을 진행할 의무가 있으며, 선·후행 공정관리 등에 관하여 시공사업단을 통해 협의·조정하는 등 공사의 원활한 수행을 위하여 신의, 성실에 따라 협력할 의무를 부담한다. 이 사건 공사도급계약문서의 내용만으로는 유용토의 정확한 운반시점과 출·도착 공구의 명확한 특정이 어렵기는 하지만, 이는 이 사건 공사의 전체 구조 및 성질상 당연한 것일 뿐만 아니라 실시설계 부속도서, 공사비 산출근거 관련문서 등으로 공구 사이의 이동 및 운반시기를 파악할 수 있는 것으로 보이고, 시공사업단은 공구 사이의 유용토 이동, 운반시기 및 반입량 등이 명확하게 특정된 토공분배표 엑셀 파일을 공동수급체 구성원들에게 배포하였다. 당초 이 사건 공사도급계약에서 예정하고 시공사업단에 의해 특정된 유용토 발생·운반 시점이 각 공구의 실제 공정과 일치하지 않는 등의 문제가 발생할 경우, 수급체 구성원들이 이 사건 협정에 따라 서로 협력하여 해결하거나 시공사업단을 통해 협의·조정하여 해결해야 할 사항에 해당할 뿐, 세부적인 시기가 일치하지 않는 상황이 발생하였다는 사정만으로 공구 간 토사유용에 관한 공사가 이 사건 공사도급계약의 내용으로 특정되지 않아 구속력이 없다고 볼 수는 없다. 
 4) 이 사건 협정에는 공동수급체 구성원의 고의·과실로 협정에 따른 의무를 위반하여 다른 구성원에게 비용증가 등 손해를 가한 때에 손해배상책임을 부담함을 명시하고 있다. 3, 4공구에 분담된 공구 간 토사유용에 관한 공사를 공사도급계약에 정해진 대로 이행하지 않은 데에 피고들의 고의·과실이 인정된다면, 1공구의 시공을 담당한 원고의 손해가 인정되는 한, 피고들은 원고에 대하여 이 사건 협정 위반에 따른 채무불이행 책임을 부담한다. 그런데 3, 4공구의 현장대리인은 ‘용지보상 지연 등’ 이 사건 협정에서 예정하지 아니한 사유만을 들어 1공구 현장대리인의 토사 반입 요청을 거절한 사실만이 인정될 뿐, 이 사건 공사의 설계 자체가 잘못되어 당초부터 공구 사이의 토사유용이 불가능하였다는 등의 사정을 찾기는 어렵다. 오히려 제1심 감정인이 토공분배표 엑셀 파일을 감정한 결과에 따르면 1공구에서는 착공시점부터 2019. 7.경까지 개화터널 굴착 등 여러 공종에서 유용토가 지속적으로 발생되는 것으로 계획되어 있는데, 4공구에서는 같은 표에 따른 타 공구 유용토 합계 172,375㎥를 전혀 반입하지 않은 채 공사를 완료하였고, 그 과정에서 2017. 6.경 4공구에 순성토를 운반하는 공정을 3공구에서 발생한 토사를 유용하는 것으로 현장설계변경을 하여 공사를 시행하기도 하였던 사정을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 이러한 사정들에 관한 구체적 경위를 심리하여 이 사건 공사의 실시설계상 각 공구의 공정이 서로 맞지 않아 토사유용이 불가능하였던 것인지 아니면 공구 간 토사유용에 관한 공사를 수행하지 않은 점에 관한 피고들의 고의·과실을 인정할 수 있는지 여부를 판단한 다음, 피고들의 손해배상책임이 인정되는 경우 손해의 공평·타당한 분담이라는 원칙에 따라 당사자들의 과실 비율을 고려하여 피고들이 부담하여야 하는 구체적인 손해배상액을 산정하였어야 한다. 
 4. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합계약 및 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심)

공동이행방식의 공동수급체가 민법상 조합에 해당하는지 여부(원칙적 적극) / 한쪽 당사자가 조합 구성원들 사이의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정에 따른 의무를 이행하지 않아 상대방이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위하여 손해가 발생한 경우, 상대방에게 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) / 조합의 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정을 해석하는 방법