소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 이종준)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍종각)
【원심판결】 서울지법 1998. 4. 14. 선고 97나47094 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제 1, 2점에 관하여
 원심의 인정 사실은 이러하다. 소외 1이 그 소유의 구리시 (주소 생략) 임야 774㎡ 중 234분의 136지분과 그 지상 단층주택, 작업장, 축사 등의 진입로로 사용하기 위하여 1993. 6. 15. 피고로부터 위 토지에 인접한 이 사건 토지 약 18평을 매수한 뒤 그 매매대금을 모두 지급하였다. 그는 소외 2로부터 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기당하여 1994. 5. 20. 자신 소유의 경기 포천군 창수면 소재 토지(공장용지) 및 건물 등을 소외 2와 원고들에게 양도하고, 소외 2와 원고들은 나머지 재산에 대한 일체의 상속권을 포기한다는 내용의 조정이 성립되었다. 그 무렵 위 (주소 생략) 토지와 그 지상 건물을 소외 3과의 사이에 출생한 자(子)인 소외 4에게 상속하여 줄 의사를 표명하면서 그 당시까지 피고로부터 소유권이전등기를 경료받지 못한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권도 소외 4에게 양도하기로 하고, 그 양도의사를 피고에게 수차에 걸쳐 통지하였으며, 1994. 7. 26. 위 (주소 생략) 토지 및 그 지상 건물을 소외 4에게 증여하고 다음날 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이러한 사실 인정에 이어, 원심은 위의 소외 1이 피고에 대하여 가지고 있던 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소외 4에게 양도되고 그 통지까지 마쳐졌으므로 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원고들이 위의 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 상속받을 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 부동산소유권이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 참조) 그 사법상 효력이 없음을 전제로 한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
 상고이유 제3점에 관하여
 원심은, 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기청구권의 양도는 증여에 해당하는데 이는 서면으로 표시되지 않았으므로 원고들은 위 소외 1의 상속인으로서 민법 제555조에 따라 이를 해제한다는 주장에 대하여, 서면에 의한 증여라고 하기 위하여는 증여자가 자신의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하고, 그 서면은 반드시 당사자 간에 작성 또는 교환된 형식의 것일 필요는 없으며 당사자 간의 관여 또는 이해하에 작성된 것이라도 상관 없다고 전제한 뒤, 위 조정에 있어서 분쟁의 한쪽 당사자라고 할 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외함으로써 이를 분쟁의 다른 당사자라고 할 소외 3 및 소외 4에게 분배한다는 의사를 간접적으로 드러냈다고 할 것이므로 위 조정조서에 의하여 이 사건 토지에 관한 권리를 소외 4에게 분배(증여)한다는 의사가 표시되었다는 취지로 판단하면서 원고들의 해제 주장을 배척하였다.
서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결 참조). 기록에 의하면 위 조정의 당사자는 소외 2와 소외 1 및 소외 3임을 알 수 있으므로 그들 사이에, 소외 2 및 원고들에 대하여는 포천군 창수면 소재 대지와 건물 등만을 분배하여 주고, 이 사건 토지를 포함한 나머지 재산은 그 대상에서 제외하였다는 사정만으로는 그 조정절차에 위의 소외 4가 참가하지 아니한 위의 조정에서 소외 1의 증여의 의사표시가 소외 4에게 서면으로 표시되었다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 이 부분 원심 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않는 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 소외 1은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 위 소외 4에게 양도하고 피고에 대한 양도통지까지 마쳤으므로 그 이후의 상속인들에 의한, 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다고 할 것이므로, 원심은 위의 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이다.
 그러므로 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호에 저촉된 부동산소유권 이전등기청구권 양도계약의 사법상 효력(유효)
[2] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미
[3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례
[4] 증여자가 서면에 의하지 않고 매수 토지를 증여하였으나 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우, 위 증여계약의 해제가 이미 이행한 부분에 대하여 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 부동산소유권 이전등기청구권의 양도가 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니다.
 [2] 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다.
 [3] 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게 일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
 [4] 민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다.