폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이관형 외 4인
【원심판결】 대전고법 2001. 2. 9. 선고 2000노608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건에서 피고인은 다른 공범 1, 공범 2, 공범 3, 공범 4, 공범 5, 공범 6에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하였으나, 이들 피의자신문조서는 공범들이 그 조서의 기재 내용을 열람한 후 간인, 서명, 무인한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 원진술자인 공범들이 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 그 중 공범 3, 공범 5는 피의자신문조서의 기재 내용이 그들 진술대로 기재되었음을 확인하고 서명, 날인, 간인하였다고 진술하여 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 인정하고 있고(공판기록 86, 95쪽), 공범 1, 공범 2, 공범 4, 공범 6은 각 피의자신문조서에 서명, 무인, 간인하였다고 진술하는 데 그쳐 형식적 진정성립만을 인정하고 실질적 진정성립을 부인하지만(공판기록 133, 134, 150, 160, 161쪽), 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립, 즉 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정되므로, 이들 공범에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 원진술자의 진술에 의하여 모두 그 진정성립이 인정되고, 또한 이들의 연령, 학력, 지능정도, 전과관계 등 기록에 나타난 모든 사정을 참작하면, 이들의 진술은 모두 임의성이 있는 진술로 보이므로, 제1심 공판기일에서 각 피의자신문조서의 내용이 사실과 다르게 진술된 것이라는 이들의 진술에 불구하고 그 피의자신문조서들은 증거능력을 취득하였다고 보지 않을 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이들 피의자신문조서를 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범들에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한 대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1843, 85감도265 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도3456 판결, 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 검사가 작성한 서태석에 대한 각 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 서태석은 제1심 공판기일에서 이 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 검찰에서 조사받을 때 사실대로 얘기하고 읽어보고 서명, 무인하였다고 진술하였을 뿐이고, 그 조서의 기재 내용을 열람하게 하는 등의 조사절차를 거친 흔적이 없는바, 그와 같은 진술만으로는 그 진정성립을 인정하기에 부족하므로, 검사가 작성한 서태석에 대한 각 진술조서는 증거로 삼을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 서태석에 대한 각 진술조서를 증거로 채택한 것은 잘못이나, 아래에서 보는 바와 같이 이를 제외한 나머지 증거만으로도 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 결국 판결 결과에는 영향이 없다.
 다. 나아가 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(증거능력이 없는 것으로 판단된 서태석에 대한 진술조서들은 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 천안시 지역의 폭력조직인 '미도파'의 중간 간부로 있던 중 두목인 공소외 1의 독단과 조직 내에서의 대우에 불만을 갖고 조직을 이탈한 후, 기존의 '미도파' 조직 내에 피고인을 추종하는 공소외 1 등 50여 명과 함께 천안, 아산 일대의 폭력배들을 규합하여 새로운 폭력조직인 '신미도파'를 결성하여 기존의 '미도파' 및 여타 폭력조직을 제압하고 대중 및 유흥접객업소를 상대로 폭력을 행사하여 각종 이권에 개입하는 것을 목적으로 하는 범죄단체를 구성하여 피고인은 배후에서 자금을 제공하고 조직활동의 일체를 지휘하고 통솔하는 이른바 두목격인 수괴로, 미도파에서 이탈한 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 피고인을 보좌하여 피고인의 명령에 따라 조직구성원들을 실질적으로 통솔하는 부두목격 간부로, 공범 1, 공범 2, 공소외 5, 공소외 6은 조직에 관한 일을 피고인 등과 같이 의논하는 참모격 간부로, 공범 3, 공범 5, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9는 상급자의 지시에 따라 행동대원들을 지휘하여 실제 사태 발생시 행동대원들을 이끄는 이른바 행동대장격 간부로, 나머지 조직원들은 상급자의 지시에 따라 행동에 임하는 이른바 행동대원으로 하는 '신미도파'라는 범죄단체를 구성하고, 그 수괴로서 판시와 같이 활동하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제2점에 대하여
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 가리키는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도, 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나 또는 말단조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당하며, 범죄단체의 말단 조직원이 중간 간부로부터 지휘, 통솔을 받음으로써 실제 두목이 누구인지를 알지 못하는 수도 있고, 설사 두목을 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고인이 전면에 나타나지 아니하고 배후에서 공소외 2 등을 통하여 조직을 지휘·통솔한 점이 인정된다고 하여 신미도파의 수괴로 본 것은 정당하고, 거기에 범죄단체의 수괴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 누범으로서 전에도 범죄단체인 미도파를 구성하였다가 징역형을 선고받은 전력이 있는 점, 범행을 부인하며 뉘우치지 않는 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 제1심이 선고한 징역 10년의 형이 적정하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아 볼 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[1] 검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 그 조서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우, 실질적 진정성립의 추정 여부(적극)
[2] 검사 또는 사법경찰관 작성의 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건
[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호 소정의 '수괴'의 의미 및 범죄단체의 배후에서 또는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자가 위 '수괴'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다.
[2] 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한 대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도, 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나 또는 말단조직원을 지휘·통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당하며, 범죄단체의 말단 조직원이 중간 간부로부터 지휘·통솔을 받음으로써 실제 두목이 누구인지를 알지 못하는 수도 있고, 설사 두목을 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이다.