개발행위불허가처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2014.12.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 남정수상태양광 (소송대리인 법무법인(유한) 바른길 담당변호사 정갑주 외 1인)
【피고, 항소인】 고흥군수
【피고보조참가인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 박석순 외 1인)
【제1심판결】 광주지방법원 2014. 9. 25. 선고 2014구합10615 판결
【변론종결】2014. 12. 11.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2쪽 제1의 가항 넷째 줄의 “피고에게” 다음과 제3쪽 제1의 나항 넷째 줄의 “첨부하여” 다음에 각 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 제1항에 따라”를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장 및 관계 법령
 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 “2. 원고의 주장 및 관계법령” 부분(별지2 관계법령 포함) 기재와 같으므로, 위의 각 법조항에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
3. 처분의 적법 여부
 가. 인정사실
 1) 보성방조제는 1934년경 보성흥업 주식회사에 의하여 착공되어 1937년경 준공되었는데, 농림부장관은 1966. 12. 28. 농림부고시 제1593호로 보성방조제를 국가관리방조제로 결정하고, 보성토지개량조합(피고보조참가인 보성지사의 전신, 이하 같다)을 국가관리대행자로 지정하였다. 
 2) 이 사건 유지는 전남 고흥군 (지번 1 생략) 토지에서 분할된 토지인데, 분할 전 위 (지번 1 생략) 토지는 1939. 3. 10. 토지대장에 지목은 잡종지, 연혁은 1939. 2. 8. 매립준공, 소유자는 보성흥업 주식회사로 등록되었다. 
 3) 분할 전 위 (지번 1 생략) 잡종지(486,577㎡)는 1986. 4. 24. (지번 1 생략) 유지 486,577㎡로 지목변경에 따른 표시변경등기 및 (지번 1 생략) 유지 436,835㎡와 (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 유지로 분할등기에 따른 표시변경등기가 각 마쳐졌다. 그 후 위 (지번 1 생략) 유지 436,835㎡는 (지번 1 생략) 유지 109,209㎡와 (지번 4 생략) 유지 327,626㎡(이 사건 유지)로 분할되어, 2012. 10. 26. 그 분할등기가 마쳐졌다.
 4) 보성농지개량조합은 농어촌진흥공사(보조참가인의 전신)의 설계 및 공사감독 아래 1977. 12. 10.부터 1994. 12. 30.까지 전남 보성군 득량면 해평리, 조성면 덕산리, 용전리 및 전남 고흥군 대서면 남정리 일대의 농지 등에 대한 경지정리사업 및 제방높이기 공사를 포함한 농지개량사업을 시행하였고, 그 결과 보성방조제 내부의 내수면과 농경지 사이에 설치된 내부 제방의 높이가 2~3m 높아졌으며, 그 이후부터 이 사건 유지가 별지1 지도와 같이 물에 잠기게 되었다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 18, 19, 21호증, 을나 제4, 5, 7, 8호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
 나. 판단 
 1) 이 사건 유지가 농업생산기반시설인지 여부 
 원고는 이 사건 유지가 농업생산기반시설이 아니라고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 유지가 1937년경 보성방조제의 준공으로 생성된 방조제에 부속된 조유지로서 농업생산기반시설임을 전제로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 유지가 농어촌정비법에 규정된 농업생산기반시설인지 여부가 선결적 쟁점이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
 가) 농어촌정비법 제2조 제6호는 ‘농업생산기반시설’을 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장, 관정 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보, 용수로, 배수로, 유지(溜池: 웅덩이), 도로, 방조제, 제방 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산·가공·저장·유통시설 등 영농시설로 규정하고 있고, 방조제 관리법 제2조는 방조제란 농업을 목적으로 해안에 설치된 제방으로 규정하면서 그 부속물로 방조제에 부속된 조유지(潮遊地), 양수표, 수제공과 그 밖의 인공구조물을 말한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 유지가 농어촌정비법상 농업생산기반시설에 해당하는지 여부는 보성방조제에 부속된 조유지에 해당하는지 여부에 따라 결정된다. 
 나) 살피건대, 위 인정사실, 앞서 든 증거들, 을가 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고와 피고보조참가인이 제출한 증거들만으로는 이 사건 유지가 당초부터 보성방조제에 부속된 조유지라거나 현재 사실상 보성방조제의 조유지로서 농업생산기반시설로 적법하게 편입되었다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 유지는 농어촌정비법에 규정된 농업생산기발시설에 해당하지 아니한다. 
 ① 이 사건 유지는 원래 공유수면이었다가 1930년대 보성방조제의 준공으로 생성된 것이기는 하나, 그러한 사정만으로는 다음과 같은 점을 감안할 때 이 사건 유지가 생성될 당시부터 물이 차 있었던 보성방조제의 조유지라고 보기에는 부족하다. 
 ② 이 사건 유지가 1939. 3. 10. 토지대장에 그 지목이 ‘잡종지’로 등재될 당시 시행된 토지조사령(조선총독부제령 제2호 1912. 8. 13. 제정 및 시행) 제2조 제1항 제1호에 의하면 토지의 지목으로 ‘지소’와 ‘잡종지’를 구별하고 있고, 또 당시 시행된 지세령(조선지세령의 제정으로 1943. 3. 31. 조선총독부제령 제6호로 폐지되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호에 의하면 토지의 지목으로 ‘저수지’와 ‘잡종지’를 구별하고 있는 점, 위 토지조사령 규정을 살펴보면 토지의 종류별로 지목을 정하고, 평 또는 보 단위로 지반을 측량하여 지번을 부여하는 등 실질적인 토지 측량과 조사를 하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 유지가 생성 당시부터 잡종지가 아닌 물이 차 있었던 보성방조제의 조유지라고 보기는 어렵다.
 ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 유지는 당초 생성될 당시부터 토지대장에 지목이 잡종지로 기재되어 있었고, 1977. 12. 10.부터 1994. 12. 30. 사이에 시행된 농지개량사업으로 인해 보성방조제 내부의 내수면과 농경지 사이에 설치된 내부 제방의 높이가 2~3m 높아짐으로 인해 그 후부터 물이 차게 되면서 1986. 4. 24. 지목이 유지로 변경된 것으로 보이는 점, 원고가 2012. 12. 26. 이 사건 유지에 대한 1차 개발행위허가를 신청한 이후인 2013. 1.경에서야 피고보조참가인이 이 사건 유지를 농업생산기반시설로 등록한 점 등에 비추어, 이 사건 유지는 1939년 생성될 당시 토지대장의 지목란에 기재된 대로 잡종지로 봄이 상당하므로 보성방조제의 조유지인 농업생산기반시설에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 유지가 1986년경 물에 차 보성방조제의 조유지로 될 당시 시행된 농촌근대화촉진법[1995. 12. 29. 법률 제5077호로 폐지, 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정(1995. 6. 23. 시행)되기 전의 것] 제154조에 의하면 농지개량사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 사업시행구역 안에 있는 토지 등을 토지수용법에 따라 수용할 수 있고 이에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법률 폐지 후 제정된 농어촌정비법 제110조 역시 농어촌정비사업에 필요한 토지는 협의매수를 원칙으로 하나 필요하면 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 수용할 수 있으며 이에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고나 피고보조참가인이 그들의 소유가 아닌 이 사건 유지를 농업생산기반시설로 적법하게 편입하기 위해서는 위 법률에 따른 협의매수 또는 수용 및 보상 등의 절차를 밟았어야 할 것임에도 이를 거쳤다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 점에 비추어, 이 사건 유지가 현재 사실상 보성방조제의 조유지 역할을 하고 있다고 하더라도 농어촌정비법상 적법하게 편입된 농업생산기반시설이라고 볼 수는 없다.
 이에 대하여 피고와 피고보조참가인은 이 사건 유지가 생성 당시부터 물에 차 있었다고 주장하면서, 그에 부합하는 듯한 마을 주민들의 진술(을나 제11호증의 1, 제12호증의 1, 제32호증의 1, 2), 이 사건 유지가 생성 당시 제방 안쪽에 위치하였고 제방 바깥쪽에 있는 농지보다 지대가 낮다는 취지의 도면(을나 제16, 17, 18호증) 및 이 사건 유지의 전 소유자인 소외인이 이 사건 유지보다 더 안쪽에 있는 보성에서 공유수면 점용허가를 받았다는 내용의 공유수면점용허가지령서(을나13호증의 1, 2) 등을 증거로 제출하였으나, 마을 주민들은 이 사건 유지가 생성된 이후에 출생한 사람들이어서 경위를 정확히 알고 있다고 보기 어려운데다가, 이 사건 유지의 지대가 농지보다 낮다는 사실과 위 공유수면점용허가지령서의 내용만으로는 이 사건 유지가 생성 당시부터 물이 차 있었던 공유수면이었다고 단정하기도 어려우므로, 피고와 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 소결론
 위와 같이 이 사건 유지를 농어촌정비법에 규정된 농업생산기반시설로 볼 수 없는 이상, 이를 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 더 나아가 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박병칠(재판장) 김평호 이양희