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허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영규
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.23. 선고 90노2921 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1.형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한 하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요한다고 할 것이다(당원 1989.10.10. 선고 88도1691 판결 참조).
 2. 그런데 기록을 살펴보면
 가. 이 사건 공소장에 기재된공소사실의 요지는, 피고인은 서울시영등포구청 시민봉사실 호적계의 호적주임으로 근무하면서 호적의 편제 또는 기재 등의 사무에 관한영등포구청장의 업무를 보조하는 자인데, 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여, 행사하였다는 것인데,
 나.원심이 인정한 사실은 피고인이 서울시영등포구청 호적계장최종렬, 시민봉사실장김상의와 공모하여 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 것인바,
 다. 위공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 피고인이영등포구청 시민봉사실의 호적업무를 보조하는 자로서 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인이 판시 호적정정허가신청서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것인데, 원심은 이를 결재권자인 시민봉사실장 등과 공모하여 작성, 행사한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다.
 3. 그리고 이와 같이단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없고, 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인은 위 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 판시와 같은 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이고 위 시민봉사실장은 위 신청서의 정정사유가 허위임을 알면서도 결재한 것이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 사건 공소사실을 그 범행사실의 내용이 동일한 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
 4. 그렇다면 원심이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고인이 이 사건 호적정정허가신청서를 작성한 경위가 소론과 같다고 하여 공동정범이 성립하지 아니한다고 할 수 없고, 피고인에게 허위공문서작성죄의 책임이 없다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 형사재판에 있어서 법원의 심판대상 및 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경 없이 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 있는 경우
나. 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 경우의 공소장변경 요부(소극)
다. 구청 시민봉사실 호적계의 호적주임이 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성, 행사하였다는 공소사실에 대하여 피고인과 변호인이 원심에 이르기까지 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라고 주장하여 온 바 있다면, 원심법원이 공소장변경절차 없이 호적주임이 위 호적계장, 시민봉사실장과 공동정범으로 위 범행을 하였다고 인정한 조치가 적법하다고 본 사례

가. 형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요한다.
나. 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다.
다. 구청 시민봉사실 호적계의 호적주임으로 근무하면서 호적의 편제 또는 기재 등의 사무에 관한 구청장의 업무를 보조하는 피고인이 행사할 목적으로 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성, 행사하였다는 공소사실에 대하여 피고인과 변호인이 원심에 이르기까지 피고인은 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이고 위 시민봉사실장은 위 신청서의 정정사유가 허위임을 알면서도 결재한 것이라고 주장하여 온 바 있다면, 원심법원이 공소장변경절차 없이 피고인이 위 호적계장, 시민봉사실장과 공모하여 위의 범행을 하였다고 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없으므로 적법하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 선광공사 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 피상고인】 인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.16. 선고 89구14122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세 관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며 위와 같은 공적견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84누398 판결;1987.11.10. 선고 89누475 판결;1990.10.10. 선고 89누3816 판결 등 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 논지가 말하는 국세청의 각 회신내용에는 이 사건 조출료와 같은 경우에도 비과세대상이라거나 또는 영세율 적용대상이라고 확신한 내용은 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라원고가 수년간 조출료 수수 당시에 거래상대방으로부터 부가가치세를 징수하지 않고 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 세금계산서를 작성, 교부해 왔으며 피고에게도 위와 같은 계산서를 모아 제출해 왔는데도 피고에 의하여 부가가치세의 납부문제가 거론된 적이 없다는 사실만으로는 피고가 이 사건 조출료에 대하여 영세율 적용대상이라거나 비과세대상이라고 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이에 관한 주장을 배척한 것은 정당하게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 내세우는 판례들도 위의 견해와 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 과세기간에 발생한 조출료는 원고가 판시 내국회사와 하역계약을 체결하고 이에 따라 하역용역을 제공함으로써 발생된 사실을 인정하고, 이와 달리 원고가 외항선박에 하역용역을 제공하고 그 대가로서 선주로부터 받았다고 볼 만한 증거는 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 심리미진, 채증법칙위배, 판단유탈, 이유불비 등의 위법은 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준

가. 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대한 신의성실의 원칙의 적용요건 및국세기본법 제18조 제3항 소정의 비과세관행의 성립요건
나. 수년간 조출료(하역비) 수수 당시에 거래상대방으로부터 부가가치세를 징수하지 않고 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 작성된 세금계산서를 제출받은 과세관청이 부가가치세의 납부문제를 거론한 적이 없다는 사실만으로는 과세관청이 조출료에 대하여 영세률 적용대상이라거나 비과세대상이라고 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당 기간의 불과세상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.
나. 원고가 수년간 조출료(하역비) 수수 당시에 거래상대방으로부터 부가가치세를 징수하지 않고 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 세금계산서를 작성, 교부해 왔으며 피고에게도 위와 같은 계산서를 모아 제출해 왔는데도 피고에 의하여 부가가치세의 납부문제가 거론된 적이 없다는 사실만으로는 피고가 조출료에 대하여 영세률 적용대상이라거나 비과세대상이라고 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장주연
【피고, 상 고 인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.31. 선고 90나47340 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 운전하던 베스타승합차량의 조수석에 타고 있던 망 안순경이 이 사건 사고당시에 안전띠를 매지 않았음을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없고 원심이 인정한 바와 같이피고가 위 차량을 운전하여 70 내지 80킬로미터로 주행하다가 우측도로변에 세워져 있던 트렉터차량을 들이받아 그 충격으로 이 사건 사고가 발생하였다면 비록 위 망인이 이 사건 사고로 중증뇌좌상 및 두개골골절상을 입었고 피고가 그 옆자리에 앉아 운전하였는데도 사망하지 아니하였다 하여 그것만으로 위 망인이 그 때 안전띠를 매지 않았다고 단정할 수 없다.
 내세우는 을 제7호증만으로는 위 판단을 달리할 수 없다.
 원심이 그 증거에 의하여망인이 다방종업원으로서 이 사건 사고로 인하여 판시와 같은 수익을 잃었고 다방종업원으로 35세가 될 때까지 근무할 수 있으며 그 후에는 도시일용노동에 종사하여 판시와 같은 수익을 얻을 수 있다고 인정하여 이를 기초로 일실수익을 산정한 것도 기록에 비추어 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 승합차량이 70 내지 80킬로미터로 주행하다가 도로변에 세워져 있던 트렉타차량을 들이받아 그 충격으로 조수석에 타고 있던 피해자가 중증뇌좌상 및 두개골골절상을 입어 사망하였고 그 옆자리에 앉은 운전자는 사망하지 아니하였다 하여 그것만으로 피해자가 안전띠를 매지 않은 것으로 단정할 수 없다고 본 사례
나. 다방종업원으로 종사하던 피해자의 일실수익을 35세가 될 때까지는 다방종업원으로서의, 그 후에는 도시일용노동종사자로서의 수익을 기초로 산정한 원심의 조치가 정당하다고 본 사례

가. 승합차량이 70 내지 80킬로미터로 주행하다가 도로변에 세워져 있던 트렉타차량을 들이받아 그 충격으로 조수석에 타고 있던 피해자가 중증뇌좌상 및 두개골골절상을 입어 사망하였고 그 옆자리에 앉은 운전자는 사망하지 아니하였다 하여 그것만으로 피해자가 안전띠를 매지 않은 것으로 단정할 수 없다고 본 사례
나. 다방종업원으로 종사하던 피해자의 일실수익을 35세가 될 때까지는 다방종업원으로서의, 그 후에는 도시일용노동종사자로서의 수익을 기초로 산정한 원심의 조치가 정당하다고 본 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전상석
【원심판결】서울형사지방법원 1990.8.28. 선고 90노2268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거인 서울시립정신병원 신경정신과 전문의 김헌석이 작성한 정신감정서와 수사기록에 편철되어 있는 강화정신요양원장 김세영 작성의 각 입원확인서, 강화병원 소속 의사 신승철 작성의 진단서, 의사 김진학 작성의 소견서, 검사 작성의 김진학에 대한 진술조서 등의 각기재에 의하여피고인은 이미 10여년 전부터 만성형 정신분열증 질환을 앓아 왔고 그 동안 각종 정신병원 및 정신요양원 등의 치료시설에 장기간 수용되어 치료를 받아 온 사실과 피고인의 현재 지능은 보통수준이고 외면상으로는 정상적인 지적 판단능력을 갖춘 듯이 보이나 내면에는 과대망상이나 피해망상 등 비현실적인 사고로 가득 차 있어 정상적인 사리판단이나 의사결정을 기대할 수 없는 상태로 보이며 이 사건 범행의 경위도 위와 같은 왜곡된 사고와 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인인 피해자들의 머리를 이유없이 도끼로 내리쳐 상해를 가하기에 이른 사실을 인정한 다음,이와 같은 여러가지 사정을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 범행당시 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할만한 판단능력이 결여된 상태에 있었다고 보여지므로 피고인의 이 사건 범행에 대하여는형법 제10조 제1항에 따라 벌할 수 없는 것이라고 판시하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 인정판단 아래 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이나 심신미약상태에 있었음이 분명한 피고인을 감정서의 기재만으로 심신상실상태에 있었다고 판단한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

피고인이 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인들의 머리를 이유 없이 도끼로 내리쳐 상해를 가한 것이어서 범행 당시 심신상실상태에 있었다고 본 사례

피고인이 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인들의 머리를 이유 없이 도끼로 내리쳐 상해를 가한 것이어서 범행 당시 심신상실상태에 있었다고 본 사례
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정기
【피고, 피상고인】 강원산업주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.16. 선고 90나2224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1961.12.3. 피고회사에 입사한 이래 최종퇴직을 한 1988.1.31.까지 사이에 모두 4차례에 걸친 중간퇴직을 한 바 있으나 이는 모두 피고회사의 강요에 의한 서류상의 형식적인 것이었을 뿐이고 사실은 근로계약관계를 단절시킴이 없이 계속 근로를 하여 왔다고 주장하면서 위 1961.12.3.부터 1988.1.31.까지의 근속기간을 통산한 근로년수에 대하여 입사당시에 적용된 퇴직금지급율에 의거하여 산정된 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고가 1961.12.3. 피고 회사 산하 강원탄광 전기과에 입사하여 일급직종업원으로 근무하다가 1971.4.1. 그 소속이 피고 회사 산하 삼표골재사업소로 변경되어 근무하던 중 1971.7.1. 다시 소속이 위 강원탄광으로 환원되었고 1973.10.1.에 이르러서는 기존의 일급직종업원에서 월급직직원으로 처우가 변경되었으며 1983.5.20. 사직원을 제출하고 퇴직금을 수령한 후 바로 그 다음날부터 피고 회사에 재입사하여 1983.7.경 전기과장으로 승진하여 근무하던 끝에 1988.1.31. 피고 회사를 최종적으로 퇴직하게된 사실과 원고는 1961.12.3. 피고 회사에 입사한 이래 1971.3.31및 1971.6.30.에는 소속 작업장변경을 이유로, 1973.9.30.에는 종업원에서 직원으로의 처우개선을 이유로 각 중간퇴직을 하였다가 각 퇴직일부터 계속 피고 회사에서 근무하여 왔으나 1983.5.20. 목돈이 필요하여 원고의 자의에 의하여 사직원을 제출하고 그동안 근속기간에 따른 퇴직금 6,866,982원을 수령하는 한편 피고 회사에 대하여 추후 그때까지 위 근로계약관계에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 한 사실을 확정한 다음, 비록 원고가 1983.5.20. 중간퇴직을 하고 그 다음날 바로 재입사하여 1988.1.31.까지 계속 근무하다가 퇴직하였다 하더라도 원고가 1983.5.20. 자신의 진정한 의사에 의하여 사직원을 제출한 다음 퇴직금을 지급받고 또한 그때까지의 구 근로계약관계에 기한 원고의 피고 회사에 대한 퇴직금청구권 등 제반청구권을 포기하는 의사표시를 명백히 한 이상 이를 피고 회사의 강요에 의한 서류상의 형식적인 것으로 무효라 할 수 없으므로 원고와 피고 회사 사이의 그때까지의 근로계약관계는 1983.5.20.로써 종료되고 그후 다시 1983.5.21. 새로운 근로계약이 맺어져 1988.1.31.까지 그 근로계약이 존속된 것이라고 하여 원고의 위 퇴직금청구는 1983.5.21.부터 1988.1.31.까지의 근속기간에 관한 범위 내에서 이유있다고 판시하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 이유불비 또는 근로기준법 제28조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

근로자가 목돈이 필요하여 사직원을 제출하고 그동안 근속기간에 따른 퇴직금을 수령하는 한편 그때까지의 근로계약관계에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 하였다면 그 다음날 재입사하여 계속 근무하였다 하더라도 그의 퇴직금청구는 재입사일 이후부터의 근속기간에 관한 범위 내에서만 이유 있다고 본 사례

근로자가 목돈이 필요하여 사직원을 제출하고 그동안 근속기간에 따른 퇴직금을 수령하는 한편 그때까지의 근로계약관계에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 하였다면 그 다음날 재입사하여 계속 근무하였다 하더라도 그의 퇴직금청구는 재입사일 이후부터의 근속기간에 관한 범위 내에서만 이유 있다고 본 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반,약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백형구
【원심판결】서울고등법원 1991.1.25. 선고 90노1325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원심이피고인이 그 약국종업원인정숙자와 함께 그 판시와 같은 방법으로 "씨.엔 연고"라는 여드름치료연고를 일반인의 수요에 응하기 위하여 미리 다량으로 만들어 둔 사실을 인정한 조치와 원심이 이러한 피고인의 소위를약사법 제21조에 규정된 약사의 조제행위에 해당되지 아니한다고 하고 또 이를같은법 제33조,같은법시행규칙 제11조에 규정된 약국제제의 제조범위를 넘어 의약품의 제조에 해당된다고 판시한 조치는 수긍이 가고거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인이 한의사의 면허없는공소외 2와 공모하여 영리의 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점을 넉넉히 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 반대의 견해에서 주장하는 상고논지는 어느 것이나 채용할 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

약사가 그 약국종업원과 함께 여드름치료연고를 일반인의 수요에 응하기 위하여 미리 다량으로 만들어 둔 소위가약사법 제21조에 규정된 약사의 조제행위에 해당되지 아니하고, 또같은 법 제33조,같은법시행규칙 제11조에 규정된 약국제제의 제조범위를 넘어 의약품의 제조에 해당된다고 본 사례

약사가 그 약국종업원과 함께 "씨.엔 연고"라는 여드름치료연고를 일반인의 수요에 응하기 위하여 미리 다량으로 만들어 둔 소위가약사법 제21조에 규정된 약사의 조제행위에 해당되지 아니하고, 또같은법 제33조,같은법시행규칙 제11조에 규정된 약국제제의 제조범위를 넘어 의약품의 제조에 해당된다고 본 사례.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 26인 원고들 소송대리인 법무법인 제일서울합동법률사무소 담당변호사 이덕열
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.28. 선고 90나15579 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 갑 제1호증의 1,2(토지대장)가 공문서라고 하여 거기에 기재된 토지의 면적이 잘못 기재된 것이었다고 인정할 수 없는 것은 아니다.
 2. 그리고 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 경우라고 하더라도 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로, 등기 없이 그 취득기간이 경과하였다는 사유만으로 소유권의 확인을 구할 수 없다 할 것이다.
 3. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 경우라고 하더라도 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로, 등기 없이 그 취득기간이 경과하였다는 사유만으로 소유권의 확인을 구할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 편영완
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1991.1.29. 선고 90나29526 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 부동산매매계약에 있어 매수인이 매매목적 부동산 위에 설정된 근저당권에 기한 제3자의 피담보채무를 인수하고 그 채무해당액을 매매대금에서 공제하기로 하면서 만일 장래 채권자의 승락거절로 인하여 근저당채무인수가 이루어지지 않게 되는 때에는 매매계약을 해제할 수 있기로 약정한 경우 그 해제권 유보의 특약은 당해 약정해제 사유로 삼은 위 근저당채무인수의 효력불발생이 곧 매수인측에 대하여는 위 근저당채무액만큼의 매수자금부담을 더욱 가중시켜 당초 예상한 잔대금 마련에 차질을 빚게 됨은 물론이고, 매도인 내지 그로부터 담보를 제공받은 위 근저당채무자측에 대하여도 위 근저당권에 기한 피담보채권채무관계가 그대로 존속됨에 따르는 거래상의 불이익 내지 위험을 면할 수 없게 되는 결과를 낳게 되어 매매당사자 쌍방의 이해관계에 모두 영향을 주는 것임에 비추어 볼 때 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 매도인과 매수인 쌍방을 위하여 해제권을 유보시킨 약정으로 해석함이 타당하다고 판시한 다음 이 사건에서 해제권유보의 특약이 오로지 매수인인 원고 일방만을 위한 것이라는 취지의 제1심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언내용은 이를 모두 믿지 아니한다고 배척하고 나서 피고가 원고와 매매계약을 체결한 후 근저당권자 신용금고에 문의한 결과 이건 매매부동산 위에 설정된 근저당권의 피담보채무가 장기간 상환연체됨으로써 그 기한의 이익이 상실된 대출채무라는 이유로 타인에 대한 근저당채무의 인수를 승락하지 아니하겠다는 의사를 확인하고나서, 그 즉시 원고에게 위와 같은 사유로 매매계약을 이행할 수 없음을 구두로 밝히고 1989.5.22. 정식으로 매매계약을 해제한다는 의사표시를 담은 내용증명 우편을 발송하여 원고에게 도달하게 한 다음, 그 다음날 원고 앞으로 수령한 계약금 500만 원을 반환공탁한 사실이 인정된다 하여 피고의 계약해제 항변을 인용하고 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 매매계약에서 매수인이 인수하기로 한 채무인수가 불가능하게 될 경우 매매대금전액을 현실적으로 지급하여야 하게 되어 매수인의 자금부담이 가중된다 함은 원심판시와 같으나 매도인으로서는 그 채무가 자기부담인 경우에는 매수인으로부터 대금을 수령하여 변제하면 될 것이고 자기가 물상보증책임만 부담하고 있는 경우라면 그 채권액만큼 대금을 더 수령하여 자금을 이용할수 있는 편익이 있고 후일 물상보증책임을 추급당할 경우라 하더라도 위 수령한 금액을 지급하면 책임을 면할 수 있을 것이므로(이자의 증가를 예상할 수 있으나 그것은 그 동안의 자금이용의 이익과 대등한 것으로 볼 수 있을 것이다) 채무인수가 안된다고 하여 그 매매계약에서 불리하게 된다고 할 수 없다. 더구나 이 사건에서는 원·피고 사이의 매매계약을 소개하고 계약서를 작성한 증인 소외 1이 그 매매계약서에 기재한 해제권 유보조항은 매수인의 요구에 의하여 매수인을 위하여 기재한 것이라고 증언하고 있고 이에 대한 반증이 없는 터에 원심이 그 증언을 배척하고 위와 같이 판시한 것은 매매목적부동산이 부담하고 있는 채무의 인수와 관련한 해제권 유보조항의 해석을 그르치고 증거의 증명력의 판단을 잘못하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

부동산매매계약에 있어 매수인이 매매목적부동산 위에 설정된 근저당권에 기한 제3자의 피담보채무를 인수하고 그 채무해당액을 매매대금에서 공제하기로 하면서 만일 장래 채권자의 승낙거절로 인하여 근저당채무인수가 이루어지지 않게 되는 때에는 매매계약을 해제할 수 있기로 약정한 경우에 있어 그 해제권 유보의 특약이 매수인 일방을 위한 것이라고 본 사례

부동산매매계약에 있어 매수인이 매매목적부동산 위에 설정된 근저당권에 기한 제3자의 피담보채무를 인수하고 그 채무해당액을 매매대금에서 공제하기로 하면서 만일 장래 채권자의 승낙거절로 인하여 근저당채무인수가 이루어지지 않게 되는 때에는 매매계약을 해제할 수 있기로 약정한 경우에 있어 그 해제권 유보의 특약이 매수인 일방을 위한 것이라고 본 사례
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.19. 선고 89구7346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1978.4.18. 서울특별시로부터 서울 성동구 (주소 생략) 대 2903.9평방미터를 금 56,694,400원에 매수한 후 81.8.24. 그 지상에 정비공장 건물을 신축하여 이를 소유하고 있다가 1987.4.3. 이 토지와 건물을 일괄하여 대금 13억원에 타에 양도하였고 이에 대한 양도차익 예정신고를 하면서 토지, 건물 모두에 대하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하였으나 피고는 이 토지에 대하여는 지방자치단체로부터 취득하였다하여 그 실지취득가액을 취득가액으로, 그 양도가액에 대하여는 건물과의 일괄 양도가액을 토지와 건물의 기준시가의 비율로 안분계산하여 토지에 해당하는 가액을 산출한 다음 이를 양도가액으로 하여 양도차익을 계산하고 건물에 대하여는 취득 및 양도가액을 모두 기준시가에 의하여 양도차익을 계산해서 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과하였다는 것이다.
 위 확정사실을 토대로 하여 양도소득세 관계법령을 보면 위 양도당시에 시행되던 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항은 소득세법 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 경우를 규정하고 있고 그 제1호는 그 경우의 하나로 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"를 들고 있는바 이 제1호는 국가, 지방자치단체 기타 법인으로부터 취득하거나 이들에게 양도한 경우에는 그 실지거래가액이 확인되는 한 이들과의 거래가 아닌 나머지 거래에 대하여도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지 거래가액이 확인되면 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액에 의하여 계산한다는 취지이고 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 배제된다 함이 당원이 여러차례 판례에서 밝힌 법리이고(당원 1987.2.24. 선고 88누752 판결, 동 1990.6.12. 선고 90누2642 판결 등 참조) 또 이 경우에는 위 제170조 제4항 제3호의 경우와 달라서 양도차익의 예정신고나 양도소득과세표준의 신고시에 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출이 없어도 그 후에 실제조사에 의하여 실지거래가액이 밝혀지면 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당한다는 것도 판례가 밝힌 바이므로(위 86누752 판결, 당원 1989.4.11. 선고 87누767 판결 등 참조) 원심이 위 부동산 중 건물에 대하여는 취득가액과 양도가액을 모두 기준시가에 의하여 계산하면서 토지거래에 대하여는 이를 지방자치단체와의 거래라 하여 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액으로 계산한 피고의 과세처분을 정당하다고 판단한 것은 옳다고 할 것이고 이와 달리 지방자치단체와의 거래가 아닌 쪽의 거래에 대하여는 기준시가 또는 환산가액에 의하여 계산하여야 한다거나 실지거래가액은 과세표준확정신고후에 조사된 실지거래가액을 기준으로 계산하여서는 아니된다고 하여 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
 또 토지와 건물이 일괄하여 양도됨으로써 그 실제거래가액 중 토지나 건물의 가액이 구분되지 않는 경우에는 양도 또는 취득당시의 토지와 건물의 기준시가에 의하여 계산한 가액에 비례하여 안분계산하여 토지 또는 건물의 실지거래가액을 정하여야 할 것임은 위 시행령 제170조 제2항이 명문으로 규정하는 바이고 논지가 주장하는 것처럼 이 규정이 토지, 건물이 함께 실지거래가액으로 양도차익을 계산할 때에만 적용되어야 한다고 볼 근거도 없는 터이므로 이 사건에서 피고가 위 부동산의 실지양도가액을 정함에 있어 토지와 건물을 일괄하여 매도한 양도대금을 위와 같은 기준으로 안분 계산한 것이 정당하다고 본 원심판단은 옳다고 할 것이며, 반대의 견해에서 이와 같은 경우에는 토지의 실지거래가액이 확인되지 않은 경우라고 주장하여 원심판결을 비난하는 논지 또한 이유없다. 소론의 당원판례(당원 1984.10.23. 선고 84누592 판결)는 토지, 건물만이 일괄 양도된 경우가 아니고 지상에 식재된 과수와 농지가 함께 양도된 경우에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)상 취득가액과 양도가액 중 어느 하나만이 법인 등과의 거래인 경우의 양도차익 산정방법
나. 위 "가"항의 경우 양도차익의 예정신고나 양도소득 과세표준의 신고시에 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출이 없어도 그 후에 실제조사에 의하여 실지거래가액이 밝혀지면 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당하는지 여부(적극)

가. 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항은 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 경우를 규정하고 있고 그 제1호는 그 경우의 하나로 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"를 들고 있는바, 이 제1호는 국가, 지방자치단체 기타 법인으로부터 취득하거나 이들에게 양도한 경우에는 그 실지거래가액이 확인되는 한 이들과의 거래가 아닌 나머지 거래에 대하여도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액에 의하여 계산한다는 취지이고 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 배제된다.
나. 위 "가"항의 경우에는 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 경우와 달라서 양도차익의 예정신고나 양도소득 과세표준의 신고시에 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출이 없어도 그 후에 실제조사에 의하여 실지거래가액이 밝혀지면 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당한다.
사기,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한경수 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1991.3.2. 선고 90노4421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 일건기록을 살펴 보아도 피고인이 검찰에서 한 진술이 논지가 지적하는 바와 같은 경로로 이루어졌다든가, 폭행, 협박이나 잠을 재우지 아니하는 등 육체적, 정신적 고통을 가하고 회유 등 방법으로 강요 당하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로(원심공판조서에 검사실에서의 조사도 수사관실에서의 조사와 크게 차이가 없었고 입회서기가 수사관과 통화를 하곤 했다는 피고인의 진술이 기재되어 있을 뿐이다) 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력이 없거나 증명력이 없다는 논지는 받아들일 수 없고 피고인을 8일간 불법감금한공소외 1이 피고인의 고소에 의하여 현재 조사 중에 있고 곧 처벌을 받게 될 것이라는 주장은 이 사건의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 유광수의 진술은공소외 1의 사채전주라서 믿을 것이 못된다든가,공소외 1의 진술은 고리로 준다는 말만 믿고 돈을 건네줄리 없는 전문사채업자로서 빌려 준 돈 일부로 부동산매입 등 다른 용도에 사용하는 것을 승낙한 바 있으므로 믿을 것이 못된다는 주장은 모두 반대의 입장에서 하는 주장으로 받아들일 수 없는 것이다.
 (2) 그리고 원심이 인정한 바와 같이박영헌의 돈을 피고인이 그가 근무하는 은행지점 고객들에게 빌려주고 고율의 이자를 받아 줄 것처럼 가장하여 그로 하여금 이를 그의 부모와 처, 동생, 인척, 장인 등의 여러 구좌에 입금케 한 다음 이를 인출해서 대지를 구입하여 그 지상에 주택과 상가건물을 건립하고 임야를 매입하거나 또는 건설회사를 설립하는데 이용하였다면 피고인에게 기망행위와 편취의사가 없었다고 볼 수는 없으므로원심판결에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.공소외 1이 거래중단 후 20억 가량의 재산을 넘겨갔다고 하여 이것이 이 사건 사기죄의 성립에 어떤 영향을 미칠 수는 없을 것이고 그 밖의 상고논지는 모두 반대의 입장에서 하는 주장으로 받아들일 것이 못된다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

은행원이 피해자의 돈을 은행지점 고객들에게 빌려주고 고율의 이자를 받아줄 것처럼 가장하여 그로 하여금 여러 구좌에 입금케 한 다음 이를 인출해서 토지구입, 건축 또는 건설회사 설립에 이용하였다면 기망행위와 편취의사가 있었다고 본 사례

은행원이 피해자의 돈을 은행지점 고객들에게 빌려주고 고율의 이자를 받아줄것처럼 가장하여 그로 하여금 이를 그의 부모와 처 등의 여러 구좌에 입금케 한 다음 이를 인출해서 대지를 구입하여 그 지상에 주택과 상가건물을 건립하고 임야를 매입하거나 또는 건설회사를 설립하는데 이용하였다면 기망행위와 편취의사가 있었다고 볼 것이다.
대마관리법위반,마약법위반,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 모두에 대하여)
【변 호 인】 변호사 김용철 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1990.12.19. 선고 90노940 판결
【주 문】
 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항은 소지하는 마약의 가액이 500만원 이상인 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 그 가액이 50만원 이상 500만원 미만인 때에는 무기 또는 3년이상의 징역에 처하도록 규정하여 소지한 마약의 "수량"이라는 객관적 불변의 기준을 제쳐두고소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다 할 것인데, 현재 국내에서는 코카인에 관하여는 히로뽕과는 달리 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있지 아니하고 실제 구매가격도 국제시세 등 가변적 요소에 의하여 변화가 심하여 그 물건의 객관적 가치를 반영하지 못하고 범인의 주관적인 사정과 거래당시의 여건에 따라 상당한 변화가 있어 객관성이 없어 예컨대 같은 양의 코카인을 거의 같은 시기에 매수한 경우라도 어느 때에는 그 매수가격이 금 500만원을 상회하였기 때문에특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 사형, 무기, 또는 10년이상의 징역에 처하게 되고 또 어느 때는 그 매수가격이 금 500만원을 넘지 않아동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하게 되어 불합리하므로, 따라서 코카인의 가액은 정착되지 않은 암거래시세나 실제 매수가격을 기준으로 하여 정할 수는 없고 결국 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 시장가격을 기준으로 정하여야 할 것이라고 한다음제1심의 마약도매업자에 대한 사실조회회보에 의하면 도매업자의 도매가격은 그램당 금 5,720원 정도이고 원심의보건사회부장관에의 사실조회회보에 의하면 현행 마약법상 소매업자가 병원 등 의료기관에 공급할 수 없으므로 소매가격은 없고 도매업자의 출하가는 그램당 금 5,614원이므로 이 사건에서 문제된 코카인의 가액은 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 국내도매물가인 그램당 금 5,614원으로 보아 이에 의하여 그 코카인의 가액을 산정하여야 할 것이라고 하고 따라서 피고인1이 소지하고 있던 코카인 250그램의 가액은 합계금 1,403,500원(5,614 X 250)임이 계산상 명백하여 동 피고인에 대하여는 그 소지하는 코카인의 가액이 금 5,000,000원 이상일 때의 처벌조항인특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 처벌할 것이 아니라 그 가액이 금 500,000원 이상 금 5,000,000원 미만 일 때의 처벌조항인동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 처벌하여야 한다고 판시하였는 바 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 가액산정의 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없는 것이다.
 (2)몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인1 및2에 대한 판시 범행에 제공된 히로뽕의 추징금액을 산정함에 있어서 판결선고시에 가까운 1990.6.8. 현재의 가격을 기준으로 하지 아니하고 범행시 또는 몰수불능시에 가까운 1988.7.30. 현재의 가격을 기준으로 하였음을 알 수 있고 이점에서 원심은 추징가액산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러나 기록에 의하면 추징의 대상이 되는 코카인 및 히로뽕, 대마초에 관하여 범행시나 몰수불능시 또는 재판선고시에 걸쳐 가격의 변동이 없었음을 알 수 있으므로(히로뽕의 경우 원심은 1988.7.30. 당시의 가격과 1990.6.8. 당시의 가격에 변동이 있는 것으로 인정하였으나 코카인이나 대마초와 달리 취급할 합리적인 이유가 보이지 아니하고, 또 검사는 상고이유서에서 피고인2에 대하여 추징할 히로뽕가액을 산정함에 있어 그 산정시기를 1990.6.8로 하면서도 1988.7.30. 당시의 가액인 그램당 금 100,000원으로 하여 계산하고 있다) 범행시나 몰수불능시에 가까운 시기의 가격을 기준으로 한 원심의 조치가 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다.
 (3) 그리고 나머지 피고인들에 대하여는 그들에 대한 공소사실을 살펴보아도 히로뽕과는 아무런 관계가 없고 코카인의 가액산정에 관하여는 앞에서 본바와 같으므로 그들 피고인들에 대하여도 추징금을 오산한 위법이 있다는 상고논지는 이유가 없는 것이다.
 (4) 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항은 소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다 할 것인데, 현재 국내에서는 코카인에 관하여는 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있지 아니하고 실제 구매가격도 국제시세 등 가변적요소에 의하여 변화가 심하여 그 물건의 객관적 가치를 반영하지 못하므로 암거래시세나 실제 매수가격을 기준으로 하여 정할 수는 없고 결국 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 시장가격을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현행 마약법상 소매업자는 병원 등 의료기관에 공급할 수 없어 소매가격은 없으므로 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 국내도매가격에 의하여 코카인의 가액을 산정하여야 할 것이다.
나. 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.
산재보험법상사업종류를석회석광업으로적용한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍용자원개발주식회사
【피고, 상고인】 노동부 강릉지방사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.19. 선고 89구2464 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 본다.
 1. 원심은 원고가산업재해보상보험법 제23조의 규정에 따라 원고 회사의 사업에 관한 1986년도의 산업재해보상보험법상의 개산보험료중 1/4분기 및 2/4분기분을 자진납부한 날인 1986.3.3. 및 같은 해 3.31.에 피고가 그 개산보험료 각 금 36,422,890원을 확정하는 확인적부과 처분이 있었다고 보고 본안에 들어가 판단하였다.
 2. 그러나산업재해보상보험법 제23조 제1항에 의하면 보험가입자는 매보험년도마다 그 1년간에 지급할 임금총액 추정액에 보험료율을 곱한 액을 매년도의 초일 또는 보험관계성립일로부터 60일 이내에 노동부장관에게 보고하고 납부하여야 한다고 규정하고같은조 제3항은 노동부장관은 보험가입자가제1항 및제2항의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 그 보고가 사실과 다른 때에는 그 사실을 조사하여 개산보험료를 산정하여 징수하되 이미 납부된 것이 있을 때에는 그 차액을 징수한다고같은법 시행령 제55조에서 노동부장관은법 제23조 제3항의 규정에 의한 보험료를 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는 바에 의하여 미리 그 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 통지를 하여야 한다고,위법 제29조에서 노동부장관은 보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는바에 의하여 보험가입자에게 그 액과 납부기한을 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지에 의하면자진보고 납부하는 개산보험료를 부과관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적행위에 불과할 뿐 이를 산업재해보상보험법상의 절차에 따른 부과처분이라고 할 수 없다고 풀이된다(당원 1988.12.20. 선고 88누3406 판결;1990.4.13. 선고 87누642 판결 등 참조).
 3. 따라서 원고가 이 사건 개산보험료를 자진납부한 날인 1986.3.3.과 같은 해 3.31.에 피고의 부과처분이 있었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 존재하지도 않은 부과처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법한 것임이 명백함에도 불구하고 원심이 피고의 "확인적 부과처분"이 있었던 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 개산보험료부과처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 사건 소(원고는주위적청구로서 석회석광업에관한 보험료율인 62/1,000에 의하여 산출한 위 1986.3.3. 자 및 같은 해 3.31. 자 산재보험료 부과처분이 위법하다 하여 그 전체의 취소를 구하고 예비적청구로서 위 부과처분 전체가 위법하지 않을 때를 전제로 하여 위 부과처분 중 시멘트원료 채굴 및 제조업에 관한 보험료율인 15/1,000에 의하여 산정한 보험료를 초과한 부분만이 위법하다 하여 그 부분의 취소를 구하나 위 예비적청구는 주위적청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적청구라고 할 수 없으므로 예비적청구에 대하여는 따로이 판단하지 아니한다)를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관

가. 자진 보고 납부하는 산업재해보상보험의 개산보험료를 부과관청이 수납하는 행위가 산업재해보상보험법의 절차에 따른 부과처분인지 여부(소극)
나. 산재보험료 부과처분취소소송에 있어 예비적청구가 주위적청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적청구라고 할 수 없다고 본 사례

가.산업재해보상보험법 제23조 제1항,제2항,제3항,제29조,같은법시행령 제55조의 취지에 의하면 자진 보고 납부하는 산업재해보상보험의 개산보험료를 부과관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 위 법의 절차에 따른 부과처분이라고 할 수 없다.
나. 주위적청구로서 석회석광업에 관한 보험료율인 62/1,000에 의하여 산출한 산재보험료 부과처분이 위법하다 하여 그 전체의 취소를 구하고 예비적청구로서 위 부과처분 전체가 위법하지 않을 때를 전제로 하여 위 부과처분 중 시멘트원료 채굴 및 제조업에 관한 보험료율인 15/1,000에 의하여 산정한 보험료를 초과한 부분만이 위법하다 하여 그 부분의 취소를 구하는 경우, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적 청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다.
절도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이돈희
【원심판결】서울고등법원 1991.3.8. 선고 90노4051 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 원심판시 범죄사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
 또특정범죄가중처벌에관한법률 제5조의4 제1항 위반죄에 있어서도형법 제35조 소정의 누범가중요건에 해당하는 전과가 있을 때에는 누범가중을 하여야 한다는 것이 당원의 견해이므로(1981.11.24. 선고 81도2564 판결,1985.9.10. 선고 85도1434 판결 참조), 위 견해에 따라 누범가중을 한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 법률적용을 그르친 위법이 없다.
 이 밖에 논지는 양형부당을 주장하나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 45일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼보상호신용금고 소송대리인 변호사 오장희
【피고, 피상고인】 부산진세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.9.12. 선고 89구2431 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 원고의 전 대표이사인 소외1에게 판시 퇴직금을 실제로 지급하지 아니한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
법인세법 제20조,같은법시행령 제46조 제2항에 말하는 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해 법인이 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 뜻한다할 것인데(당원 1986.11.11. 선고 85누986 판결;1990.5.11. 선고 89누8095 판결 등 참조) 원심이 확정한 바와 같이원고의 전 대표이사이던 소외김응종 등이 원고의 차입금을 횡령한 대행금융사고가 발생하자 원고의 주주 및 전임이사인 소외유용주,김규태 등 4인이 판시 각 금액을 판시 기일까지 출연하여 그 돈으로 위 사고를 수습하기로 원고와 약정하였고위 유용주,김규태등은 충분한 자력이 있어 피해고객들에게 배상하여 줄 금액정도는 그 약정기일까지 쉽게 납입할 수 있었는데도 원고가 그 이행을 방치하면서 그 지체에 따른 배상금도 징수하지 아니하였다면 이는 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 때에 해당한다할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준

상호신용금고의 차입금횡령사고를 자력이 있는 주주 및 전임이사 등이 각 일정 금액을 일정 기일까지 출연하여 수습하기로 위 금고와 약정하였는데도 위금고가 이행을 방치하면서 지체배상금도 징수하지 아니한 것이 부당행위계산에 해당한다고 본 사례

법인세법 제20조,같은법시행령 제46조 제2항에 말하는 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해 법인이 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 뜻한다 할 것인바, 상호신용금고의 전 대표이사 등이 위 금고의 차입금을 횡령한 대형금융사고를 위 금고의 주주 및 전임이사 등 4인이 각 일정 금액을 일정 기일까지 출연하여 수습하기로 위 금고와 약정하였고 이들은 충분한 자력이 있었는데도 위 금고가 그 이행을 방치하면서 그 지체에 따른 배상금도 징수하지 아니하였다면 이는 위 금고의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 때에 해당한다.
건물퇴거 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 인천카톨릭교육재단 소송대리인 변호사 김종세
【피고, 상고인】 피고 1 외 9인 피고들 소송대리인 변호사 임광규
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.26. 선고 90나24613 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 인천 동구 (주소 1 생략) 토지에 관하여 2583분의 29.5지분을 가지고 있는 소외 1로부터 그 소유건물의 일부분씩을 임차하고 있고, 피고 6은 위 (주소 1 생략) 토지에 관하여 2583분의 29.5지분을 가지고 있는 공유자의 한 사람으로서 위 건물부분을 점유하고 있고, 피고 5는 피고 6으로부터 그 소유건물의 일부를 임차하고 있으며, 피고 7, 피고 8,피고 9, 피고 10은 이 사건 (주소 2 생략) 토지에 관하여 2583분의 48 지분을 가지고 있는 소외 2에게서 그 소유건물을 매수한 소외 3으로부터 각 일부분씩을 임차하여 점유하고 있는데 위 소외 1, 피고 6, 소외 2는 위 (주소 1 생략) 토지의 모체인 인천 동구 (주소 3 생략) 토지의 원래 소유자인 국가로부터 각 그 소유 또는 점유건물의 부지를 특정하여 매수하거나 그 매수인으로부터 전전매매하면서 편의상 등기는 공유지분권이전등기를 해 두었고 그후 각 국가로부터 매수한 특정부분에 맞추어 위 양토지를 포함한 수개의 필지로 제자리 환지되었으므로 위 양토지 중에서 위 3인의 소유건물의 부지는 현재에도 각 그들의 단독소유에 속한다 할 것이고 그들이 각 단독으로 소유하고 있는 위부분에 관한 한 원고 앞으로 된 위 지분소유권이전등기는 명의신탁에 의한 등기라 할 것이니 원고는 그 앞으로 위 지분소유권이전등기가 되었음을 이유로 정당한 권원에 의하여 위 각 건물부분을 점유하고 있는 피고들에 대하여 이 사건 퇴거청구를 할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여 그 거시증거를 종합하여 소외 4가 1957.4.23. 국가로부터 위 (주소 3 생략) 토지 중 일부를 특정하여 매수하였으나 단독으로 그 소유권이전등기를 경료하지 않고 있다가 소외 5에게 이를 매도한 후 1966.12.16. 편의상 그 2583분의 14지분에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 소외 5는 1961.6.13. 국가로부터 위 (주소 3 생략) 토지 중 일부를 특정하여 매수하였으나 위와 같이 그 등기를 경료하지 않고 있다가 1966.12.16. 그 2583분의 45지분에 관하여 자신앞으로 소유권이전등기를 경료하고 위 (주소 3 생략) 토지가 판시와 같이 다른 토지와 합쳐져서 위 (주소 1 생략) 원래토지외 수필지의 토지로 합동환지된 이후인 1986.3.20. 피고 6 및 소외 1에게 그 소유부분의 2분의 1씩을 매도하여 같은 달 22. 그 환지된 토지인 위 (주소 1 생략) 토지의 각 2583분의 29.5지분에 관하여 위 양인들 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 소외 2도 1958.10.30. 국가로부터 위 (주소 3 생략) 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 위와 같이 그 등기를 경료하지 않고 있다가 위와 같이 합동환지된 이후인 1982.6.29. 그 환지된 위 (주소 1 생략) 토지의 2583분의 48지분에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 소외 1, 소외 2 및 피고 6은 실질적으로 환지전의 위 (주소 3 생략) 토지의 일부를 단독으로 소유하면서 그 등기만을 공유지분권이전등기로 해둔 것이라고는 볼 수 있으나, 수개 필지의 토지 일부 또는 전부를 수인이 각 특정부분을 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 그 수인은 종전토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 된다 할 것이므로 그 수인의 각 필지에 대한 종전의 단독소유관계는 해소되고 그 이후부터는 실질적인 환지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있다 할 것이며 1필지의 토지를 공유하는 자는 누구를 막론하고 그 중 일부토지를 배타적으로 사용할 수는 없다고 할 것이므로 결국 위 3인도 위 (주소 3 생략) 토지가 합동환지된 현재에 있어서는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그 중 일부를 배타적으로 점유사용할 수 없다하여 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같이 피고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 법률관계를 잘못 해석한 위법이 있다는 상고논지는 반대의 견지에서 하는 것으로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만윤 김석수

수개 필지의 토지가 1개의 토지로 합동환지된 경우 종전토지의 일부 또는 전부의 특정부분을 단독으로 소유하던 자가 환지된 토지 중 일부를 배타적으로 점유사용할 수 있는지 여부(소극)

수개 필지의 토지 일부 또는 전부를 수인이 각 특정부분을 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 그 수인은 종전토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 되므로 그 수인의 각 필지에 대한 종전의 단독소유관계는 해소되고 그 이후부터는 실질적인 환지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있고, 1필지의 토지를 공유하는 자는 누구를 막론하고 그 중 일부 토지를 배타적으로 사용할 수는 없으므로, 결국 종전토지의 특정부분 소유자들도 그 토지가 합동환지된 후에는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그 중 일부를 배타적으로 점유사용할 수 없다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 외 8인
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인
【원심판결】 제주지방법원 1990.12.27. 선고 89나794,89나800(참가) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가(이하 당사자참가라고 한다)는 타인간에 소송계속중 제3자가 그 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 그 소송에 참가하는 것을 말하고, 이는 세 당사자간의 권리의무 또는 법률관계를 모순 없이 한꺼번에 해결하려는 것이므로, 본소의 원고청구와 당사자참가인의 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하고, 당사자참가인은 피고에 대하여 일정한 청구를 함은 물론이고 원고에 대하여도 일정한 청구를 하여야 하는 것이다. (당원 1981.12.8. 선고 80다577 판결 참조)
 기록을 살펴보면 원고의 본소청구취지는 원고와 피고 대한민국 사이에 있어서는 이 사건 토지[제주시 (주소 생략) 대 241㎡]가 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들(피고 2 내지 9)의 공유임을 확인한다이고, 피고 2 내지 9에 대하여는 1969.12.3. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인데, 당사자참가취지는 원고와 피고 대한민국 그리고 당사자참가인 사이에 있어서는 이 사건 토지가 피고 2 내지 9의 공유임을 확인한다이고 피고 2 내지 9에 대하여는 당사자참가인에게 1937.3.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 것이어서 당사자참가인의 대한민국에 대한 청구는 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구라고 할 수 없고, 원고에 대한 청구는 원고가 스스로 본소로서 청구하고 있는 바와 같은 것으로서 확인의 이익도 없는 것이어서 당사자참가의 요건이 갖추어졌다고 할 수 없고, 당사자참가인이 원심의 항소취지에서는 대한민국에 대하여만 위와 같은 확인을 구하였다고 하여도 마찬가지이며, 또 이는 원고에 대하여는 아무런 청구를 하지 아니한 것이 되어 부적법하기는 마찬가지이다.
 따라서 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지는 당사자참가인의 본안의 주장이 옳다는 것이거나, 당사자참가의 요건에 관하여 독자적 견해를 내세우는 것에 지나지 아니하는 것이어서 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 이재성 김석수

가. 독립당사자참가의 요건
나. 원고의 본소 청구취지가 피고 갑에 대하여는 계쟁토지가 피고 을의 소유임의 확인을, 피고 을에 대하여는 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 것인데 당사자참가인의 참가취지가 원고와 피고 갑에 대하여는 위 토지가 피고 을의 소유임의 확인을, 피고 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 것이어서 당사자참가가 부적법하다고 판시한 사례

가. 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가는 타인간에 소송계속중 제3자가 그 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 그 소송에 참가하는 것을 말하고, 이는 세 당사자간의 권리의무 또는 법률관계를 모순 없이 한꺼번에 해결하려는 것이므로, 본소의 원고청구와 당사자참가인의 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하고, 당사자참가인은 피고에 대하여 일정한 청구를 함은 물론이고 원고에 대하여도 일정한 청구를 하여야 한다.
나. 원고의 본소 청구취지가 피고 갑에 대하여는 계쟁토지가 피고 을의 소유임의 확인을, 피고 을에 대하여는 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 것인데 당사자참가인의 참가취지가 원고와 피고 갑에 대하여는 위 토지가 피고 을의 소유임의 확인을, 피고 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 것이어서 당사자참가가 부적법하다고 판시한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신학근
【피고, 상고인】 동수원세무서장(경정 전의 피고 ; 수원세무서장)
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.12. 선고 89구14214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제2조 제1항 소정의 부가가치세 납세의무자인 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 가르킨다고 함이 당원의 판례인 바(당원 1984.12.26. 선고 84누629 판결, 1990.2.27. 선고 89누2646 판결 등 참조), 여기서 계속적이고 반복적으로 재화 또는 용역을 공급한다 함은 여러차례의 재화 또는 용역의 공급이 계속 반복된다는 뜻이고 시간적 경과가 요구되는 단 한번의 용역을 공급할 의사로 용역을 제공하는 경우에까지 계속적으로 용역을 공급할 의사가 있었다고 할 수는 없는 것이다.
 이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 건축설계사무소에 근무하는 원고가 소외 광덕종합건설주식회사의 명의만을 빌려 소외 동성제약주식회사와 노무도급계약을 체결하고 용역을 제공하고 대가를 받은 사실을 인정하고서도 원고가 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자에 해당한다고 볼 자료가 없다고 하여 원고가 부가가치세의 납세의무자에 해당하는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심이 원고가 위와 같은 사업자에 해당한다고 볼 자료가 없다고 한 증거판단은 옳다고 수긍되며 원심의 결론 또한 위에서 밝힌 법리에 따른 것이므로 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 김주한

가. 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 부가가치세 납세의무자인 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"의 의미
나. 건축설계사무소에 근무하면서 종합건설회사의 명의만을 빌려 다른 회사와 노무도급계약을 체결하여 용역을 제공하고 대가를 받은 자가 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 부가가치세 납세의무자에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 부가가치세 납세의무자인 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 가르키고, 여기서 계속적이고 반복적으로 재화 또는 용역을 공급한다 함은 여러 차례의 재화 또는 용역의 공급이 계속 반복된다는 뜻이고 시간적 경과가 요구되는 단 한번의 용역을 공급할 의사로 용역을 제공하는 경우에까지 계속적으로 용역을 공급할 의사가 있었다고 할 수는 없다.
나. 건축설계사무소에 근무하면서 종합건설회사의 명의만을 빌려 다른 회사와 노무도급계약을 체결하여 용역을 제공하고 대가를 받은 자가 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자에 해당하지 아니한다고 본 사례.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성림기업주식회사 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 대구지방법원 1991.2.8. 선고 90나1807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점에 관한 원시의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지않아 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같으면, 원심이 원고가 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도, 피고 회사의 감독회사인 포항종합제철주식회사의 직원이원고의 가수면 행위를 적발하여 이를 피고 회사에 통보함에 따라, 피고 회사가 이에 대한징계의 의미에서 원고에 대하여 근무부서의 이동명령을 한 것으로서, 원고의 가수면 행위가 적발되게 된 경위와 가수면행위로 적발되어 징계처분을 받은 다른 직원들과의 형평, 원고가 가수면을 함으로써 발생할지도 모르는 사고의 위험 내지 근무태만의 정도, 이동부서 간의 근무조건, 환경, 내용 등을 종합하여 고려한다면, 피고 회사의 원고에 대한 근무부서 이동명령이 원고의 노동조합활동을 방해할 의도만으로 하여진 것이라고는 볼 수 없고, 원고에게 가수면을 한 잘못도 있어,이동된 부서의 작업환경이 상당히 열악하다는 사정만으로는, 피고의 근무부서 이동명령이 재량권을 일탈할 행위라고는 할 수 없고 사용자로서의 정당한 권한의 행사하고 할 것이고, 따라서 피고 회사의 근무부서 이동명령으로 인하여 원고가 다소 불이익을 입었다고 할지라도 이를 스스로 감수하여야 할 것임에도 불구하고, 원고가 관계법령에 규정된 바에 따라 구제절차를 거치지 아니한 채, 바로위와 같은 근무부서 이동명령에 반발하여 작업을 거부하고 다른 직원들의 작업을 방해하였을 뿐더러, 무단결근하면서 상당히 과장된 내용의 유인물을 작성하여 노상에서 배포하기까지 하였으므로, 원고의 이와 같은 행위는 피고 회사의 인사규정에 규정된 징계해고사유에 해당되고, 위와 같은 인사규정의 내용과 원고의 행위의 내용을 종합하여 고찰하면,피고 회사의 원고에 대한 징계해고 처분은 정당한 이유가 있는 것으로서, 유효한 것이라고 판단한 것은 그대로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과같이 배치전환 또는 징계해고나 부당노동 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김용준

가수면 행위에 대한 징계의 의미에서 회사가 한 근무부서 이동명령에 반발하여 작업을 거부하고 다른 직원들의 작업을 방해하며 무단결근하면서 과장된 내용의 유인물을 작성, 배포한 근로자에 대한 징계해고가 정당하다고 본 사례

가수면 행위에 대한 징계의 의미에서 회사가 한 근무부서 이동명령에 반발하여 작업을 거부하고 다른 직원들의 작업을 방해하며 무단결근하면서 과장된 내용의 유인물을 작성, 배포한 근로자에 대한 징계해고가 정당하다고 본 사례
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.26. 선고 90구327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은원고가 서울특별시 도시계획국 도시개발과에서 구획정리사업 청산금지급 사무담당 실무자로서 근무하던 중 1988.1.16.부터 같은 해 9.8.까지 사이에 불환지대상토지인 서울특별시 강동구 암사 1동 소재 토지 등 8필지에 대하여 확정된 교부청산금 총계 금 1억 2천 7백여만원의 지급업무를 처리함에 있어 그 직무를 태만히 하여 권리자 아닌 자에게 청산금이 지급되게 하였으며 그 청산금의 지급신청행위자 중의 1인인김용으로부터 금 9십만원의 뇌물을 수수하였다는 사실을 인정하고, 이는 지방공무원법 소정의 성실의무, 청렴의무를 위반한 것으로 징계사유에 해당하며, 위 비위의 내용에 비추어 보면 원고가 수수한 뇌물의 액수가 피고가 징계 당시에 인정한 금 2백만원이 아닌 금 9십만원에 불과한 점과 원고주장의 모든 정상을 참작한다 하더라도피고가 원고에 대하여 한 파면처분이 징계재량권의 범위를 일탈 내지 남용한 것이라고 인정할 수 없다 하여 원고청구를 기각하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되므로 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 피고의 징계처분이 합당하다고 한 원심판시에 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 김석수

서울특별시 도시계획국 도시개발과에서 토지구획정리사업 청산금지급 업무를 담당하면서 직무를 태만히 하여 권리자 아닌 자에게 청산금이 지급되게 하고 그 청산금의 지급신청행위자 중의 1인으로부터 금 9십만원의 뇌물을 수수한 지방공무원에 대하여 한 파면처분이 징계재량권의 일탈 내지 남용이 아니라고 본 사례

서울특별시 도시계획국 도시개발과의 구획정리사업 청산금지급 사무담당 실무자인 원고가 불환지대상토지에 대하여 확정된 교부청산금 총계 금 1억 2천 7백여만원의 지급업무를 처리함에 있어 그 직무를 태만히 하여 권리자 아닌 자에게 청산금이 지급되게 하고 그 청산금의 지급신청행위자 중의 1인으로부터 금 9십만원의 뇌물을 수수하였다면, 이는 지방공무원법 소정의 성실의무, 청렴의무를 위반한 것으로 징계사유에 해당하므로 피고 서울시장이 원고에 대하여 한 파면처분이 징계재량권의 범위를 일탈 내지 남용한 것이라고 인정할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문재인 외 2인
【원심판결】 부산지방법원 1990.12.7. 선고 90노2667 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
 1. 공갈의 점에 관하여
 기록에 의하여 원심이 채용한 피해자의 수사기관 및 1심법정에서의 각 진술과 변재복, 정을순, 최영희의 수사기관 및 1심법정에서의 진술 및 수사기록에 편철된 금전출납부, 예금통장의 기재내용 등을 살펴보면피고인이 원심판시 일시 및 장소에서 피해자에게 피해자경영의대영건설주식회사가 건축한 대영맨션의 진입도로미비 등 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 이에 겁을 먹은 피해자로부터 속보 무마비조로 2,000,000원을 받아 갈취한 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 간다. 특히 위 증거 중 가장 핵심적인 직접증거인 피해자의 진술내용을 보면 수사기관 이래 1심법정에 이르기까지 금원수수장소인 동래관광호텔 부속 대화당식당에서 피고인을 만나게된 경위와 금원수수의 내용 및 그후 대흥주점에 도착한 시간 등에 관하여 전후가 일관되고 모순이 없는 진술을 하고 있어 객관성과 합리성이 인정되는 반면에, 피고인의 수사기관 이래의 진술내용을 보면 위 금원수수장소인 대화당식당에 가거나 그곳에서 금원을 받은 사실에 대하여는 일관되게 이를 부인하고 있으나 대흥주점 도착시간 등 간접사실에 관하여 진술내용 중 서로 저촉되는 부분이 있어 그 진실성에 의심이 가고, 또 피고인 진술을 일부 뒷받침하는 소론 정곡순의 진술내용도 전후 모순되는 부분이 많을 뿐아니라 원심증인 이미숙의 증언내용에 비추어도 그 신빙성이 희박하다고 보여지며 그 밖에 소론이 지적하는 각 증거내용을 살펴보아도피해자의 진술의 신빙성을 깨뜨릴 만한 자료가 없으므로, 원심이피해자의 진술을 유죄의 증거로 채택한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 공갈죄가 성립하려면 협박, 외포 및 재산적 처분행위의 각 구성요건이 충족되고 각 구성요건 사이에 인과관계가 있어야 함은 소론주장과 같으나, 원심 판시와 같이피고인이 속보방송을 계속할 것 같은 태도를 보임으로써 피해자로 하여금 위 방송으로 말미암아 그의 아파트건축사업이 큰 타격을 받고 자신이 경영하는 회사의 신용에 커다란 손실을 입게 될 것을 우려하여 방송을 하지 말아 달라는 취지로 판시 금원을 교부하게 된 것이라면 위와 같은 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 할 것이므로, 원심이 피고인의 행위를 공갈죄로 의율한 조치에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 협박의 점에 관하여
 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면피고인이 원심판시와 같이 깨어진 병으로 피해자한원식을 찌를 듯이 겨누어 협박한 사실이 넉넉히 인정되는 바, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 것은 위 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투다가 수세에 몰리자 이에 대항하기 위한 것이었음이 위 각 증거에 비추어 명백하므로 피고인의 위 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 그 정도를 초과한 방위행위로서 상당성이 결여된 것이라고 보지 않을 수 없고, 또 위 원심 채용증거에 의하면 피고인과 위 피해자 사이에 싸움이 일어나자 동석한 변제복이나 대흥주점 종업원들은 싸움을 제지하였다는 것이어서 이러한 상황에 비추어 당시 피고인의 위와 같은 대항행위가 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 정당방위 또는 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위주장을 배척하고 다만 그 정황을 참작하여 형을 감경한 조치는 정당하며 거기에 소론지적과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 정당방위 또는 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 방송기자가 건설회사 경영주에게 그 회사가 건축한 아파트의 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 회사의 신용훼손을 우려한 그로부터 속보 무마비조로 돈을 받은 경우 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 한 사례
나. 피고인이 피해자로부터 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 정당방위나 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위에 해당하지 아니한다고 본 사례

방송기자인 피고인이 피해자에게 피해자 경영의 건설회사가 건축한 아파트의 진입도로미비 등 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 피해자가 위 방송으로 말미암아 그의 아파트 건축사업이 큰 타격을 받고 자신이 경영하는 회사의 신용에 커다란 손실을 입게될 것을 우려하여 방송을 하지 말아 달라는 취지로 돈 2,000,000원을 피고인에게 교부한 경우 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 할 것이다.
나. 피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방어행위로서 상당성이 결여된 것이고, 또 주위사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤성원
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.21. 선고 90나18202 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1. 원심은, 원고가 1987.10.19. 수원지방법원에(87가단2973) 피고를 상대로 이 사건 부동산이 원고의 소유임의 확인을 구하는 소를 제기하였다가 1988.2.10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 판결이 1988.7.경 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 21분의6 지분이 원고의 소유임의 확인을 구하는 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을제3호증(항소장) 및 을제4호증(소취하서)의 각 기재에 의하면, 원고가 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 사건이 항소심에(수원지방법원 88나1421) 계속 중이던 1988.7.4. 소를 전부 취하한다는 내용의 소취하서를 위 법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 소의 취하는 판결의 확정에 이르기까지만 할 수 있는 것으로서(민사소송법 제239조 제1항), 원고가 서면으로 한 소의 취하가 효력이 없는 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있었음이 인정된다면 모르되 그렇지 않은 이상, 소는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 보게 되므로(같은 법 제240조 제1항), 을 제5호증(판결확정증명)에 기재된 대로 1988.7.에 제1심판결이 확정되었다고 보기는 어렵다.
 그렇다면 원심으로서는 직권으로 원고가 서면(을제4호증)으로 한 소의 취하에 의하여 사건이 종결된 것인지, 그렇지 않고 을 제5호증에 기재된 대로 제1심 판결이 그대로 확정되었는지, 제1심판결이 확정되었다면 그 경위가 어떻게 된 것인지 등을 조금 더 상세하게 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 을제4호증에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 을제5호증의 기재만에 의하여 제1심판결이 확정된 것으로 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 직권조사사항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 않은 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
 3. 원고가 서면으로 한 소의 취하가 효력이 있는 것이어서 제1심 판결이 확정되었다고 볼 수 없기 때문에 이 사건 청구가 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로는 판단되지 않는다고 하더라도, 원고는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자이므로 민사소송법 제240조 제2항에 의하여 다시 동일한 소를 제기하지 못하는 것이기는 하다.
 그렇지만 원심이 채용한 을제2호증(판결)의 기재에 의하면, 원고가 위 소송에서는 소유권보존등기가 되지 않은 이 사건 부동산이 원래 자기의 아버지인 망 소외인의 소유로서 그가 1970.10.13. 자기에게 이를 증여하였으므로, 이 사건 부동산이 자기의 소유라고 주장하면서 피고에 대하여 그 확인을 구하였던바, 위 법원은 이 사건 부동산이 원래 위 소외 망인의 소유이었는지의 여부에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고가 자기의 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨받지 않았음이 명백한 이상, 이 사건 부동산이 원고의 소유라고는 할 수 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있는데, 이 사건 소송에서는 원고가 이 사건 부동산의 소유자이던 위 소외 망인이 사망함에 따라 이 사건 부동산에 대한 21분의6 지분이 자기에게 상속되었으므로, 그 지분이 자기의 소유라고 주장하면서 피고에 대하여 그 지분이 자기의 소유임의 확인을 구하고 있는 것이므로, 이 사건 소와 원고가 소를 취하한 전소가 민사소송법 제240조 제2항 소정의 "동일한 소"라고는 볼 수 없을 것이다.
 그렇다면 원심이 저지른 위 2.항에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김용준

가. 전소의 항소심 계속중 소취하서가 제출된 사실이 있는데도 그 사건 제1심 판결이 확정되었음을 전제로 후소 청구가 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 본 원심판결에 직권조사사항에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 본 사례
나. 아버지 소유 부동산을 증여받았음을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 소와 아버지가 사망함에 따라 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소가 민사소송법 제240조 제2항 소정의 "동일한 소"인지 여부(소극)

가. 전소의 항소심 계속중 소취하서가 제출된 사실이 있는데도 그 사건 제1심 판결이 확정되었음을 전제로 후소 청구가 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 본 원심판결에 직권조사사항에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 본 사례
나. 아버지 소유 부동산을 증여받았음을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 소와 아버지가 사망함에 따라 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소는 민사소송법 제240조 제2항 소정의 "동일한 소"라고 볼 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.18. 선고 90구9089 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 상속세법 제32조의2 제1항은 실질소유자와 명의자가 다른 경우라도 실질소유자와 명의자간의 합의나 명의자의 승낙에 따라서 그 명의자의 명의로 등기 등이 된 때에만 적용되는 것이지, 실질소유자가 명의자의 의사와는 관계없이 임의로 명의자의 명의로 등기 등을 한 때에는 적용되지 않는 것인바, 소외인의 소유인 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고의 의사와 관계없이 원고가 알지도 못하는 사이에 된 것인 사실을 인정할 수 있으므로, 상속세법 제32조의2 제1항이 적용될 수 없는 것이라고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김용준

상속세법 제32조의2 제1항은 실질소유자와 명의자가 다른 경우라도 실질소유자와 명의자 간의 합의나 명의자의 승낙에 따라서 그 명의자의 명의로 등기 등이 된 때에만 적용되는 것이지, 실질소유자가 명의자의 의사와는 관계없이 임의로 명의자의 명의로 등기 등을 한 때에는 적용되지 않는다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】 부산고등법원 1991.1.31. 선고 89나8057 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】민사소송법 제401조에 의하면 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도 내에서 조사할 수 있는 것이므로 상고이유는 구체적으로 명시함을 요한다 할 것이다(당원 1983.11.22. 선고 82누297 판결; 1974.5.28. 선고 74사4 판결 등 참조).
 기록에 의하면 원고 소송대리인은 상고장에 상고이유로서 원심이 사실을 오인하고 법리해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고만 기재하였을 뿐이어서 이것만으로는 상고이유가 구체적으로 명시되었다고 볼 수 없고 그 밖에 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 분명하다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관

민사소송법 제401조에 의하면 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도 내에서 조사할 수 있는 것이므로 상고이유는 구체적으로 명시함을 요한다 할 것인바, 상고장에 상고이유로서 원심이 사실을 오인하고 법리해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고만 기재한 것만으로는 상고이유가 구체적으로 명시되었다고 볼 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 심판청구인 1 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심심결】 특허청 1990.3.30. 자 88항당292 심결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 도과된 이후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면 원심은 피심판청구인이 판시와 같이 탁주용기의 용기병을 제조, 판매한 사실은 인정되지만 그것은 탁주용기의 용기병과 마개중에서 용기병만을 제조, 판매한 것일 뿐이고 달리 그 마개를 제조, 판매하였다는 증거가 없으므로 피심판청구인은 그가 (가)호 도면 및 설명서 기재내용의 탁주용기전체를 제조, 판매하였음을 전제로 한 이 사건 적극적 권리범위확인청구의 이해관계인에 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 심리미진이나 증거에 대한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 피심판청구인이 이 사건으로 공소가 제기되었다는 것만으로는 위 결론을 달리할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
구실용신안법(1986.12.31. 법률 제3893호) 제29조에 의하여 준용되는 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호) 제100조 제1항에 의하면 심판을 청구하는 자는 1. 당사자 또는 대리인의 성명 및 명칭 또는 주소 및 영업소나 법인에 있어서는 대표자의 성명, 2. 심판사건의 표시, 3. 청구의 취지 및 이유 등의 사항을 기재한 심판청구서를 특허청장에게 제출하도록 되어 있고 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의하여 제출된 심판청구의 보정에 있어서는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는데, 여기에서 말하는 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는 가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 이는 허용될 수 없는 것이다(당원 1987.1.20. 선고 85후119 판결 참조).
 주장은 결국 피심판청구인이 (가)호 도면 및 그 설명서기재내용의 탁주용기 즉 용기병과 마개를 제조하지 아니하고 피심판청구인의 주장대로 마개를 제외한 용기병만을 제조하고 있는 사실을 전제로 하더라도 용기병은 탁주용기에 마개를 결합하기 이전 단계에 있는 것으로서 탁주용기의 약 90퍼센트의 비중을 차지하는 것이어서 탁주용기 병과 마개의 결합인 본건등록의장의 권리범위의 일부에 속하는 것이어서 피심판청구인은 본건등록고안의 이해관계인일 뿐만아니라 피심판청구인이 제조한 용기병의 고안은 본건 등록고안의 권리범위에 속한다는 것인바, 기록에 의하면 심판청구인들의 본래의 청구취지가 (가)호 도면 및 그 설명서기재내용의 고안전체의 권리범위확인을 구하는 것이고 그 청구취지를 예비적으로 추가한 것은 피심판청구인이 용기병만을 제조하였다는 전제하에 "(가)호도면 및 그 설명서기재 내용의 고안 중의 일부인 용기병이 등록실용신안의 권리범위에 속한다"는 것임이 분명하므로 이와 같이 청구취지를 예비적으로 추가하는 것은 앞에서 본 바와 같이 청구자체를 변경하는 것이 되어 부적법하다 할 것이다.
 다만 원심이 피심판청구인이 제조하는 병에 한정되는 고안과, 용기병 및 마개가 결합된 본건실용실안고안은 전혀 별개의 고안으로 동일시 할 수 없는 것이어서 권리범위 확인심판을 진행한다는 것은 더 이상 실익이 없는 것이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 원심결은 그 주문에서 심판청구를 각하한 초심결을 유지하였을 뿐이므로 원심의 이러한 잘못은 심결결과에는 아무런 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관

가. 탁주용기의 용기병과 마개 중에서 용기병만을 제조, 판매한 자가 탁주용기전체를 제조, 판매하였음을 전제로 한 적극적 권리범위확인청구의 이해관계인인지 여부(소극)
나. 실용신안에 관한 심판사건에 있어서 청구취지의 변경 가부(소극)
다. 탁주용기, 즉 용기병과 마개의 제조를 내용으로 하는 고안전체의 권리범위확인을 구하는 본래의 청구취지에 그 중 용기병이 등록실용신안의 권리범위에 속한다는 청구취지를 예비적으로 추가함의 적부(소극)

가. 피심판청구인이 탁주용기의 용기병과 마개 중에서 용기병만을 제조, 판매한 것일 뿐이고 달리 그 마개를 제조, 판매하였다는 증거가 없다면 그가 탁주용기전체를 제조, 판매하였음을 전제로 한 적극적 권리범위확인청구의 이해관계인에 해당되지 아니한다.
나. 구 실용신안법(1986.12.31. 법률 제3893호) 제29조에 의하여 준용되는 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호) 제100조 제1항에 의하면 심판청구인은 "청구의 취지" 등을 기재한 심판청구서를 특허청장에게 제출하도록 되어 있고 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의하여 제출된 심판청구의 보정에 있어서는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는데, 여기에서 말하는 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 이는 허용될 수 없다.
다. 심판청구인들의 본래의 청구취지가 탁주용기, 즉 용기병과 마개의 제조를 내용으로 하는 고안전체의 권리범위확인을 구하는 것인데 이에 피심판청구인이 용기병만을 제조하였다는 전제하에 위 고안 중의 일부인 용기병이 등록실용신안의 권리범위에 속한다는 청구취지를 예비적으로 추가하는 것은 청구자체를 변경하는 것이 되어 부적법하다.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 주식회사 남주개발 소송대리인 변호사 김학만
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.12. 선고 89구3894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1.노동조합의 활동시간을 원칙적으로 근로시간외로 규정하고, 노동조합이 회사구내의 전용게시판을 이용하려면 사전에 회사와 게시물의 내용, 부착시기, 방법 등을 협의하여 결정하도록 규정한 단체협약은 유효하다 할 것이다.
 따라서 원심이 이를 전제로피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 근로시간 내에 개최된 노동조합임시총회에 모든 조합원이 참가할 수 있도록 업무를 중단하지 아니한 채 근무근로자들을 계속 근무시킨 것이 노동조합의 활동을 방해한 것이 아니라고 한 판단이나, 참가인과 참가인 회사노동조합 사이에 임금에 관한 단체협약이 이미 체결되었는데도 원고가 불만을 품고 이를 비난하는 내용의 유인물을 단체협약에 규정된 절차를 무시하고 노동조합의 의사에 반하여 임의로 게시한 행위에 대하여 참가인이 취업규칙에 따라 정직처분한 것은 원고의 정당한 조합활동을 이유로 한 것이 아니라고 한 판단은 모두 정당하다.
 또한 원심은 원고가 판시와 같이 판시일 21:00경 일식당에 손님이 많이 있는 데도 퇴근하였다가 23:00경 주방을 정리중인 판시 종업원들에게 퇴근을 종용한 사실에 대해 참가인 회사의 취업규칙 제80조 제3항 제4호 및 제9호에 정한 상사지시불복종 및 고의적으로 작업을 제한시키거나 지연시키는 행위에 해당하는 것으로 보아 정직 10일의 징계처분을 한 데 대하여 그것이 원고의 노동조합활동과 직접적관계가 없다고 인정하였는바, 기록에 비추어 볼 때 참가인이 위 종업원들에게 위와 같이 시간외근로를 하게 한 것이 부당하다고 할 수 있다거나 참가인의 위 정직처분이 원고의 노동조합활동과 직접관계된다고 보기도 어려우므로 참가인이 위와 같은 행위를 한 원고를 위와 같이 취업규칙에 따라 정직처분한 것이 원고의 정당한 조합활동을 이유로 한 것이 아니라고 한 원심의 인정판단 역시 정당하다.
 반대의 입장에서 원심판결에노동조합법 제39조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 윤순종이 일식당의 주방장직무를 대행한 기간 중의 원가비율이 원고가 주방장으로서 직무를 행한 기간 중의 원가비율보다 낮다는 이유로 참가인이 1988.6.30. 위 윤순종을 원고와 같은 주방장직급으로 승진발령하고 위 윤순종과 원고의 직무분담내용을 원심설시와 같이 변경한 사실, 원고는 같은 해 7.5. 참가인에 대하여 위 직무변경명령의 철회를 요구하면서 그 요구가 받아들여지지 않는 한 계속 출근하지 아니하겠다고 통지한 다음 같은 해 7.11.까지 결근한 사실, 참가인은 같은 해 7.12. 한달에 연속 3일간 무단결근한 자를 해고할 수 있도록 규정한 취업규칙 제80조 제3항 제15호를 적용하여 원고에 대한 해고를 의결하고 이에 따라 같은 날짜로 해고한 사실을 인정한 다음 원심이 믿지 아니하는 일부 증거 이외에 달리 참가인이 원고의 정당한 조합활동을 방해하려거나 또는 원고의 조합활동에 대한 보복으로 이건 해고처분을 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고에 대한 부당노동행위가 아닌 정당한 것으로 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며 소론이 들고 있는 여러 주장들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
 3. 원고에 대한 이건 해고처분을 의결한 징계위원회에서 원고에게 변명할 기회를 사실상 주지 아니하였다는 사유는 이것이 해고무효사유가 되는 것은 별론으로 하고 부당노동행위가 되는지의 여부에 당연히 영향을 미치는 것은 아니므로 이에 관한 논지는 그 자체로써 나아가 살필 것 없이 역시 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

노동조합의 활동시간을 원칙적으로 근로시간 외로 규정하고, 노동조합이 회사구내의 전용게시판을 이용하려면 사전에 회사와 협의하여 결정하도록 규정한 단체협약의 효력 유무(적극) 및 위의 단체협약을 체결한 사용자가 근로시간내인 노동조합임시총회의 개최시간에 근무 근로자들을 계속 근무시킨 것이나위의 절차를 무시하고 유인물을 임의로 게시한 근로자를 취업규칙에 따라 정직처분한 것이 부당노동행위에 해당하는지 여부(소극)

노동조합의 활동시간을 원칙적으로 근로시간 외로 규정하고, 노동조합이 회사구내의 전용게시판을 이용하려면 사전에 회사와 게시물의 내용, 부착시기, 방법 등을 협의하여 결정하도록 규정한 단체협약은 유효하다 할 것인바, 위와 같은 단체협약을 체결한 사용자가 근로시간 내에 개최된 노동조합임시총회에 모든 조합원이 참가할 수 있도록 업무를 중단하지 아니한 채 근무 근로자들을 계속 근무시킨 것이 노동조합의 활동을 방해한 것이라고 할 수 없고, 사용자와 노동조합 사이에 임금에 관한 단체협약이 이미 체결되었는데도 조합원인 근로자가 불만을 품고 이를 비난하는 내용의 유인물을 단체협약에 규정된 절차를 무시하고 노동조합의 의사에 반하여 임의로 게시한 행위에 대하여 취업규칙에 따라 정직처분한 것은 그 근로자의 정당한 조합활동을 이유로 한 것이라고 할 수 없다.