특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·상호저축은행법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 국제 외 2인
【원심판결】 부산고법 2010. 9. 30. 선고 2010노352 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유(검사가 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 업무상횡령의 점에 대하여
 이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 내용은 "피고인 1이 부산 금정구 남산동 (이하 생략)에 있는 피해자인 공소외 1 주식회사의 실제 운영자로서 위 회사 업무 전체를 총괄하여 왔다. 위 피고인은 2005. 9. 26. 위 회사 명의 계좌에 입금되어 있는 자금을 업무상 보관하던 중, 그 무렵 가지급금 형식으로 1,000만 원을 인출하여 자신의 아들 공소외 2 명의의 아파트 구입비용으로 소비하였다. 위 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2007. 12. 26.까지 사이에 원심 판시 별지 [범죄일람표 Ⅵ] 기재와 같이 부산 시내 등지에서 83회에 걸쳐 ‘자신이 실제 운영하는 회사’의 법인자금 합계 36억 3,624만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다."라는 것으로 공소외 1 주식회사 이외에는 업무상횡령 범행의 피해자가 특정되어 있지 아니하나, 제1심은 위 공소사실을 그대로 받아들여서 피고인 1에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항을 적용하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다.
 그런데 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되는 경우에는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조), 피해자가 수인인 경우에는 그 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조), 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다고 할 것이다. 
 이 사건의 경우 공소외 3에 대한 검찰 제3회 진술조서(증거기록 제145∼162쪽), 자금일보(공판기록 제445쪽 이하)의 각 기재 등을 포함하여 기록에 나타난 여러 증거에 의하면, 원심 판시 별지 [범죄일람표 Ⅵ]에 기재된 각 횡령금액에는 비단 공소외 1 주식회사 명의의 계좌뿐만 아니라 그 밖에도 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등 피고인 1이 실제 운영하던 여러 회사 명의의 계좌와 위 피고인이 대출명의를 빌린 공소외 3, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 등 개인 명의의 계좌에서 인출된 것도 포함되어 있는데, 그 인출 금액이 모두 사실상 동일한 회사의 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 원심은 판시 범죄사실 중 위 피고인에 대한 업무상배임의 점에서 공소외 11 상호저축은행으로부터 대출을 받은 실제 차주를 위 피고인으로 설시하고 있음을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 이 부분 업무상횡령 범행의 피해자를 특정하고 그 피해자별로 피해액을 산정할 경우 그 이득액에 따라서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 아닌 형법상 업무상횡령죄가 성립할 여지가 있을 뿐만 아니라(더구나 피고인 1이 타인 명의로 대출받은 자금의 실제 차주로서 그 자금의 소유자로 판명될 경우에는 업무상횡령죄의 성립이 부정될 가능성도 전혀 배제하기 어렵다), 피해자가 특정되어야 비로소 [같은 범죄일람표] 기재 각 항목별 횡령금액이 과연 해당 피해자를 위하여 사용된 것인지 여부를 제대로 확인할 수 있다 할 것이므로, 피고인의 방어권보장을 위하여도 그 피해자 및 피해자별 피해액의 특정이 필요하다.
 따라서 원심으로서는 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 관련하여 검사에게 피해자 및 피해자별 피해액의 석명을 요구하고 그에 맞추어 공소사실을 특정하게 한 후 이를 토대로 위 피고인으로 하여금 변소내용을 보완하도록 하여, [같은 범죄일람표] 기재 각 항목별로 해당 피해자에 대한 횡령행위가 인정되는지 여부를 심리·판단할 필요가 있었음에도, 업무상횡령의 포괄일죄 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 위와 같은 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상 위 점에 관한 위 피고인의 상고이유에 대하여는 나아가 살펴볼 필요가 없다.
 나. 업무상배임의 점에 대하여
 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조).
 원심은 제1심 판시 사정을 들어 피고인 1을 나머지 피고인들의 업무상 배임행위에 적극 가담한 공동정범으로 인정하고 업무상배임의 죄책을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 한편 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 1에게 업무상배임의 죄책을 인정한 대출들 중에는 기존 대출금의 이자를 변제하는데 사용하기 위하여 신규 대출을 받은 부분도 포함되어 있으나, 그 신규 대출은 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에서 기존 대출과의 동일성을 찾아볼 수 없고, 공소외 11 상호저축은행이 일단 대출명의자의 계좌로 신규 대출금을 입금하여 기존의 여러 대출채무의 이자를 변제하도록 하는 등 실제 자금의 이동이 있었던 점에 비추어 보면, 이 부분 대출금이 대환에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이어서, 이러한 사정은 업무상배임의 죄책을 묻는 데 장애가 되지 아니한다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
 원심은 제1심 판시 사실관계를 토대로 이 사건 대출을 취급함에 있어 피고인 2의 배임행위 및 그 고의를 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같이 배임죄의 고의와 불법이득의사 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단
 기록에 의하면 피고인 3은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았음을 알 수 있으므로, 상고심에서 채증법칙 위반 등을 상고이유로 내세우는 것은 허용되지 아니하고, 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점 및 피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)의 점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 1이 기존 대출에 대한 사례 및 장래 대출을 용이하게 해 달라는 청탁 명목으로 피고인 2에게 금품을 공여하였다고 보기는 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 2, 피고인 3의 면소 부분에 대하여
 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 그 두 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 할 것이고, 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 참조).
 원심은 판결이 확정된 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반의 범죄사실과 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 판시 별지 [범죄일람표 II] 순번 1, 2, 4, 6, 10, [범죄일람표 III] 순번 1, 2, 3, 12, [범죄일람표 IV] 순번 1, 2에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 각 점은 상상적 경합관계에 있다고 보고, 확정된 판결의 기판력이 위 각 공소사실에도 미치므로, 위 각 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 검사가 상고이유서에서 언급한 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 부적절하다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 파기 범위
 그렇다면 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부를 파기한다.
 6. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 수개의 업무상횡령 행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하기 위해서는 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요한지 여부(적극)
[2] 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건
[3] 동일인 한도초과 대출로 인하여 ‘상호저축은행법 위반죄’와 ‘업무상배임죄’가 성립하는 경우 두 죄의 죄수 관계(=상상적 경합) 및 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에 대하여도 미치는지 여부(적극)
[4] 판결이 확정된 동일인 한도초과 대출로 인한 구 상호저축은행법 위반의 범죄사실과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실이 상상적 경합관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다.
[2] 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다.
[3] 동일인 한도초과 대출로 상호저축은행에 손해를 가하여 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.
[4] 판결이 확정된 동일인 한도초과 대출로 인한 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 위반의 범죄사실과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실이 상상적 경합관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.