chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
배당소득세등과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서광 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.22. 선고 85구367 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법인세법 제20조,같은법시행령 제46조 제2항 소정의 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해법인이동법시행령 제46조 제2항 각호에 열거한 제반거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 기도하는 경우 또는 이와 같은 의도가 없더라도 그 거래형태가 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 의미하고 이는 조세법령해석의 일반원칙에 따라 유추해석이나 확대해석이 허용되지 않는다고 할 것인 바,(당원 1985.5.28. 선고 84누337 판결) 법인이 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 상법의 자본감소규정에 따른 적법한 절차를 밟아 당해 법인의 기본자산(차입금)으로 일정량의 자기주식을 액면금액에 취득하여 그 주식을 유상소각하였다면 이는 자본거래인 자본의 환급에 해당되는 것으로서 법인세법상 그 자체로서는 법인의 손익 내지 소득금액계산에 영향이 없는 것이므로법인세법시행령 제46조 제1항 제1호,제2호의 규정과 같이 자본거래와 관련하여, 부당행위계산 부인의 대상으로 들고 있는 특별한 경우를 제외하고는 비록 당해 법인이 결손의 누적으로 자본감소 당시 그 주식시가가 액면금액에 미달하는 것으로 평가되는 데도 이를 액면금액으로 매입하여 자본환급을 하였다 하더라도 이로써 위 초과자본환급액이 손금화하여 법인의 소득금액계산에 영향을 미치지 아니한다할 것이다.
 원심이 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 판시 피합병회사인 소외 서광축산주식회사가 소외 장학섭 등 8인의 개인주주들이 소유하고 있던 주식 400,000주(법인세법시행규칙 제16조의2,상속세법시행령 제5조 제5항 소정의 주식평가방법에 따른 주식시세는 1주당 -629원임)를 액면총액 금 2억원에 매입하여 원고회사로부터 자본환급자금으로 금 2억원을 차입하여 그 대금을 지급하고 위 매입주식에 관하여 상법상의 적법한 절차를 밟아 유상소각하는 감자절차를 밟은 사실을 적법히 확정하고, 위와 같은 취지에서 이 사건 주식소각을 위한 자기 주식의 취득이 자본거래인 자본이 환급에 포섭되는 것이어서 그 시가를 초과한 자본환급액이 손금화하여 소득금액계산에 영향을 미칠 수 없는 것이니 이를 부당행위계산의 부인대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진으로 인한 부당행위계산 부인에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

가.법인세법 제20조,동법시행령 제46조 제2항 소정의 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해법인이동법시행령 제46조 제2항 각호에 열거한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 기도하는 경우 또는 이와 같은 의도가 없더라도 그 거래형태가 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 의미하고, 이는 조세법령 해석의 일반원칙에 따라 유추해석이나 확대해석이 허용되지 않는다.
나. 법인이 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 상법의 자본감소규정에 따른 적법한 절차를 밟아 당해법인의 기본자산(차입금)으로 일정량의 자기주식을 액면금액에 취득하여 그 주식을 유상소각하였다면 이는 자본거래인 자본의 환급에 해당되는 것으로서 법인세법상 그 자체로서는 법인의 손익 내지 소득금액계산에 영향이 없는 것이므로,법인세법시행령 제46조 제1항 제1호,제2호의 규정과 같이 자본거래와 관련하여 부당행위계산부인의 대상으로 들고 있는 특별한 경우를 제외하고는 비록 당해법인이 결손의 누적으로 자본감소당시 그 주식시가가 액면금액에 미달하는 것으로 평가되는데도 이를 액면금액으로 매입하여 자본환급을 하였다 하더라도 이로써 위 초과자본환급액이 손금화하여 법인의 소득금액계산에 영향을 미치는 것은 아니다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하삼덕 소송대리인 변호사 정병양
【피고, 상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1987.7.10. 선고 87구95 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1984.4.17. 피고로부터 일반과세자로 사업자등록증을 교부받았으나 1985년 제2과세기간전의 일역년의 재화와 용역의 공급대가의 합계액이 금 24,000,000원에 미달되는 사실, 이에 피고는부가가치세법시행령 제74조의2 제1항에 의하여 1985년 제2과세기간으로부터 과세특례자로 보고 원고에게 과세유형전환사실에 대한 통지를 함이 없이 원고가 1985년 제2기분과 1986년 제1기분 부가가치세 과세표준신고시에 일반과세자로 신고한 과세표준(공급가액)을 과세특례자의 과세표준(공급대가)으로 변경하여 각 세액을 산출하여 원판시 이 사건 부가가치세액을 각 부과고지한 사실을 인정한 다음부가가치세법시행령 제74조의2 제2항의 규정은 일반과세자가 과세특례자로 또는 과세특례자가 일반과세자로 변경되는 경우에 납세의무자에게 그 변경사실을 알려 과세특례의 포기나 납세의무의 이행에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 이는 엄격히 해석적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이고 한편같은법시행령 제74조의2 제3항의 규정은 과세유형이 전환되는 시기를 규정한 것으로 해석하여야 할 것이므로 위와 같은 과세유형전환사실의 통지없이 한 이 사건 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대상이 된다고 판시하고 있다.
 그러나부가가치세법 제25조의 규정이 적용되지 아니하는 일반과세자가 그 규정의 과세특례자로 되는 경우 그 규정의 적용시기에 관하여부가가치세법시행령 제74조의2 제3항은"제1항에 규정한 시기에법 제25조의 규정이 적용되는 사업자에 대하여는제2항의 규정에 의한 통지에 관계없이제1항에 규정한 시기에법 제25조의 규정을 적용"한다고 규정함으로써 과세유형이 과세특례자로 전환되는 사업자의 경우는부가가치세법시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환사실에 대한 통지에 관계없이같은 시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례에 관한같은 법 제25조의 규정이 적용됨을 명시하고 있다. 그러므로 원심이 확정한대로원고가 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 1985년 제2과 세기간전의 일역년의 재화와 용역의 공급대가의 합계액이 금 24,000,000원에 미달하는 사업자라면 원고에 대하여는같은 시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환사실에 대한 통지에 관계없이 1985년 제2과세기간으로부터 과세특례에 관한같은 법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세를 부과징수하여야 할 것이고이 경우 피고가위 시행령 제74조의2 제2항 규정에 의한 통지를 하지 않은 채같은 법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세의 부과처분을 하였다하여 그것을 위법한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
 원심이 이와 견해를 달리하여위 시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환사실을 통지없이 된 이 사건 과세처분을 위법한 것이라고 판단하였음은위 시행령 제74조의2 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

부가가치세법시행령 제74조의2 제3항에 의하면 개인사업자가 1984년 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 1985년 제2과세기간전의 1역년의 재화와 용역의 공급대가의 합계액이 금 24,000,000원에 미달하는 경우에는 위 사업자에 대하여는동법시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형 전환사실에 대한 통지에 관계없이 그 제2과세기간으로부터 과세특례에 관한동법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세를 징수하여야 한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 이분란
【피고(반소원고), 상고인】 손임화 소송대리인 변호사 남두희
【원 판 결】 대구지방법원 1987.7.3. 선고 86나880(본소),87나357(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고소유의 토지를 사용하지 아니하고서는 불과 폭 75cm밖에 안되는 공간을 통하여서만 공로에 출입할 수 밖에 없게 됨으로서 일상생활에 많은 불편과 애로를 느끼게 된다고 인정하고 원고의 피고소유의 판시 대지부분을 통행할 수 있다고 판시하고 있는 바,75cm의 공간으로 사람은 통행할 수가 있을 것이지만민법 제219조가 규정하는 주위토지통행권은 사람이 겨우 통행할 수 있는 범위로 제한된다고 할 수 없고 원고가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭은 인정되어야 하는 것이므로 원심의 위 설시이유는 수긍할 수 있는 것이고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 일건 기록(특히 제1심법원 작성의 검증조서 첨부사진 참조)에 의하면, 원고가 그 소유토지에 건물을 소유하고 생활을 하려면 대지의 분할전에도 원심판시의 피고소유 대지부분을 통행로로 사용할 수 밖에 없었음이 금지되는 바이므로 원심판결이민법 제220조의 법리를 오해하였다는 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

민법 제219조가 규정하는 주위토지통행권은 사람이 겨우 통행할 수 있는 범위로 제한된다는 것이 아니고 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지는 인정되어야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 피상고인】 강왕희
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.6.8. 선고 88나5722 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인한 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담함이 원칙이라고 할 것이라는 것이 당원의 판례(1984.10.10. 선고 84다카453 판결)이기는 하나 원심판결 이유에 의하면 원심은 이와 같은 원칙을 적용할 수 없는 특별한 사정을 인정하고서 피고의 보증책임한도를 제한하는 판단을 한 것이므로 원심의 그와 같은 판단이 위 판례에 저촉된다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
채무이행의 확정기한이 있는 경우에는 그 기한이 도래한 다음날로부터 이행지체의 책임을 지고 기한의 정함이 없는 경우에는 그 이행의 청구를 받은 다음날로부터 이행지체의 책임을 져야 할 것임은 소론과 같고 당원의 판례(1972.8.22. 선고 72다1066 판결,1976.5.11. 선고 73다616 판결)이기는 하나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 채무의 변제기를 확정하고 그 변제기 다음날로부터 지연손해금의 지급을 명한 것이므로 원심의 이 점에 관한 판단이 위 판례에 저촉되는 것이 아니다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인한 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 계속적 보증계약은 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우에는 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담한다.
나. 채무이행의 확정기한이 있는 경우에는 그 기한이 도래한 다음날부터 이행지체의 책임을 지고 기한의 정함이 없는 경우에는 그 이행의 청구를 받은 다음날로부터 이행지체의 책임을 진다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김광옥 소송대리인 변호사 김종대
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1987.3.17. 선고 86나506 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 인용증거들을 종합하여 상호신용금고법에 의하여 상호신용금고의 업무를 영위하는 피고 금고의 공동대표이사인 소외1은 1983.2.16. 그 사무실에서 원고로부터 금 10,000,000원을 이자는 월 1.25%로 정하여 예탁금으로 입금처리하여 줄 것을 의뢰받고 피고 금고의 당시 사주이며 공동대표이사인소외 2의 개인자금조달의 목적으로 위 돈을 차용할 작정이면서도 외관상 피고 금고의 차입금으로 입금처리하는 양 가장하여 원고를 속이고 창구직원에게 위 돈을 교부받도록 지시하여 원고가 위 돈을 수납창구에서 창구직원에게 입금시키자, 피고 금고의 통상장부에도 기장하지 아니한 채 창구직원으로 하여금 그 차입금증서로 피고금고용 차입증서가 아닌소외 2 개인명의로 발행된 10,000,000원의 약속어음과 그 이자조로 125,000원의 약속어음 6매를 교부케 하고 위 돈 10,000,000원은소외 2에게 교부하여 사용하게 한 사실을 인정하고 있는 바, 일건 기록과 원심인용의 위 증거들을 대조하여 검토하여 보건대, 원심의 위 사실인정은 정당하고 증거의 취사가 조리와 경험칙에 반한 위법은 없다.
 원심의 위 인정사실에 의하면,위 신찬명이가 위 금원을 피고 금고에서 차용한 것처럼 가장하였고상호신용금고법 제17조 제1항,제2항에 정한 총사원의 3분의 2 이상의 동의나 이사회의 결의를 얻지 아니하는 등 실질적으로 그가 개인적으로 융통한 행위로서 피고 금고의 차입행위로서는 무효라 하겠지만,위 신찬명의 행위는 피고금고 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있고 외형상, 객관적으로는 피고금고 대표이사의 직무범위내의 행위로 보여지며, 원고의 입장에서는 피고 금고와의 거래로 알고 있었으므로 피고는위 신찬명의 행위에 대하여 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고소론과 같이 위 금 10,000,000원에 대한 반공청년회경북지부의 돈이라 하더라도 원고가 그 지부장 자격이 아닌 개인자격으로 피고 금고와 이 사건 거래를 한 이상 피고는 원고에게 그 손해를 배상하여야 할 것이다. 따라서 원심판결에 주식회사의 대표기관에 의한 직무상의 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철

상호신용금고의 대표이사인 갑이 피해자 을로부터 일정금액을 예탁금으로 입금처리하여 줄 것을 의뢰받음을 기화로 위 금고의 사주인 병의 개인자금조달을 위하여 위 금원을 차용할 목적으로 외관상은 위 금고의 차입금으로 입금처리하는 양 가장하여 을을 속여서 위 금원을 교부받고서는 장부에 기장도 하지 아니한 채 병 개인명의로 발행된 약속어음을 을에게 교부하여 주었다면 이는 실질적으로 갑이 개인적으로 융통한 행위로서 위 금고의 차입행위로서는 무효라 하겠지만, 갑의 행위는 위 금고 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있고 외형상, 객관적으로 위 금고 대표이사의 직무범위내의 행위로 보여지며 을의 입장에서는 위 금고와의 거래로 알고 있었으므로 위 금고는 갑의 행위에 대하여 사용자로서 을이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
사기,사문서위조,동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조찬형
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.28. 선고 88노2272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.일정기간내에 여러번 동종의 범행을 반복한 죄로 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 확정판결전에 범한 처벌받지 아니한 같은 수단 방법의 동종의 다른 범죄가 발각되어 공소가 제기된 경우, 그 공소사실이 확정판결의 범죄사실과의 관계에서 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러졌다고 인정될 경우라면 공소범죄사실은 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 하는 것이나, 기록에 의하여 피고인의 판시범행을 검토하면 피고인이 확정판결을 받은 사기죄의 사실은 수원에서 수협연수원에서 나오는 세탁물을 불하받을 수 있게 하여 준다고 속여 돈을 받았고 또한 육군장성들에게 부탁하여 군무원으로 취직시켜주겠다고 하면서 돈을 교부받았다는 것인 바, 이를 이 사건 공소범죄사실과의 관계에서 볼 때에 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러진 것이라고는 속단할 수 없어서 단순사기죄인 이 사건 공소사실이 확정된 사기사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없으니 이와 다른 견해를 내세우면서 이 사건 공소사실에 관하여 면소판결을 하여야 할 것이라는 논지는 이유없다.
 2. 원심 및 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 원심판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하며 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

일정기간내에 여러번 동종의 범행을 반복한 죄로 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 확정판결전에 범한 처벌받지 아니한 같은 수단 방법의 동종의 다른 범죄가 발각되어 공소가 제기된 경우 그 공소사실이 확정판결의 범죄사실과의 관계에서 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러졌다고 인정될 경우라면 공소범죄사실은 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영희 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 상고인】 박봉규 소송대리인 변호사 이정우
【원 판 결】 광주고등법원 1987.8.21. 선고 87나13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 부동산소유권의 명의신탁계약이 해지된 경우에 그 해지의 효과는 소급하지 아니하고 장래에 향하여 효력이 있음에 불과하다는 것은 소론과 같다. 그리하여 수탁자가 그 신탁의 효과로 등기명의를 취득하고 있는 경우에 신탁해지가 있더라도 수탁자가 그 의무이행으로 등기명의를 신탁자에게 이전등기하기 전까지는 여전히 외부관계에서는 수탁자가 소유권을 보유한다는 것도 소론과 같다.
 그러나신탁의 효과로 토지대장이나 건축물관리대장에 소유자로 등재되었을 뿐 아직 등기를 취득하지 아니한 경우에는 토지대장이나 건축물관리대장의 기재가 소유권의 변동을 공시하는 것이 아니기 때문에 신탁해지의 효과로 수탁자는 바로 그 외부관계에 있어서의 소유권도 상실하고 토지대장이나 건축물관리대장의 기재가 그대로 남아 있다고 하여 그 소유권을 계속 보유할 수는 없다 할 것이므로 그후에 수탁자가 토지대장의 기재를 근거로 소유권보존등기를 하더라도 그 등기는 원인무효가 될 수 밖에 없다(당원 1975.12.23. 선고 75다1466호 판결 참조).
 그러므로 원심이 이 사건에서 강원구의 소유권(지분)보존등기를 무효라고 판시한 것은 정당하고 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

부동산소유권의 명의신탁의 결과로 토지대장이나 건축물관리대장에 소유자로 등재되었을뿐 아직 등기를 취득하지 아니한 경우에는 토지대장이나 건축물관리대장의 기재가 소유권의 변동을 공시하는 것이 아니기 때문에 신탁해지의 효과로 수탁자는 바로 그 외부관계에 있어서의 소유권도 상실하고 토지대장이나 건축물관리대장의 기재가 그대로 남아 있다고 하여 그 소유권을 계속 보유할 수는 없다 할 것이므로 그 후에 수탁자가 토지대장의 기재를 근거로 소유권보존등기를 하더라도 그 등기는 원인무효이다.
공정증서원본불실기재,동행사,부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.22. 선고 86노2569 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 충남 서산군 서산읍 예천리 803번지의2 전 2,314평방미터(700평)는 원래 공소외 망 조재범의 소유이던 것을 피고인의 부인망 공소외 1이 위 토지 중 밭뚝을 경계로 서쪽(위쪽)부분을 해방전부터 위 망인소유의 다른 토지와 교환하여 경작하다가 약 20여년전에 피고인1에게 증여하였고 위 토지 중 동쪽(아래쪽)부분은 고소인 이범호가 1955. 음력 4.8.경망 공소외 1로부터 매수한 사실, 그런데 1962.2.27. 위 토지 전 2,314평방미터에 대한 소유권이전등기를 경료함에 있어 편의상 우선 위 토지 전부를 고소인 이범호 명의로 소유권이전등기를 경료하는 한편 그 대신 위 이범호는 1962.7.29. 피고인1이 점유하고 있던 밭뚝 서편을 대략 150 내지 200평으로 추정하여 후에 같은 피고인에게 분할하여 이전하여 주기로 약정하면서 위 토지의 지번을 같은리 832번지로 표시한 분배토지, 양여증서(증 제1호)를 피고인1에게 작성하여 주었으나 그 분할절차를 지체한 채 위 밭뚝을 경계로 서쪽은 피고인1이 동쪽은 고소인 이범호가 그 현상대로 특정하여 소유 점유하여 오다가 1980.1.경에 이르러 당사자들의 합의에 의하여 그 현상대로 측량한 바, 피고인1이 점유한 부분이 853평방미터(278평)이었던 사실, 위 피고인은 편의상 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 자신이 소유 점유하고 있던 이 사건 토지에 관하여 위 특별조치법에 의거 같은 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었는데 다만 그 보증서를 작성함에 있어서 그 기초가 된 분배토지양여증서(증 제1호)상의 지번 및 지적이 실제와 약간 다르므로 실제대로 기재하고 매수일자도 별로 중요하지 않다고 보아 1965.5.1.로 적당히 기재한 사실을 각 인정하여 실제 고소인이 피고인1에게 양여한 대상토지는 위 증 제1호에 기재된 지번 및 면적이 아니라 피고인1이 점유하고 있는 밭뚝 서쪽부분이라 할 것이므로 그 부분의 지번 및 면적대로 보증서를 작성하고 확인서를 발급받은 이상 매수일자가 위 증 제1호상의 날짜와 다르다는 약간의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 그에 기초한 소유권이전등기 또한 불실의 기재라고 볼 수 없다 할 것이니 결국, 이 사건 피고인들에 대한 범죄사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였고 원심은 제1심판결의 조치를 정당하다하여 유지하고 있다.
 기록에 대조하여 살펴보면 제1심이나 이를 유지한 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정이나 판단을 살펴보아도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나부동산이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 들고 있는 당원판례(1985.3.12. 선고 84도1750 판결;1985.11.12. 선고 85도1672 판결;1987.7.21. 선고 87도974 판결;1987.10.28. 선고 87도1082 판결)는 부동산 양수인의 상속인 등이 양도인으로부터 직접 매수한 양 허위내용의 확인서를 발급받은 경우 등에 관한 것으로서 고소인과 피고인1 간의 직접의 양도약정이 이루어진 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심판단이 위 당원판례에 배치된다고 할 수도 없으며 피고인1이나 고소인 이범호가 모두 생존해 있고 양인간에 토지경계문제로 시비가 있었다하여위 법 제3조 소정의 1974.12.31. 이전에 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 이 사건 부동산이 부동산이전등기등에관한특별조치법의 적용대상이 아니라고 할 것은 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 민병유 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.19. 선고 86구1280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1,4,5점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1985.2.18. 피고가 원고로부터 이 사건 토지를 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법이 적용되는 공공사업용지 등으로 협의매수하고 그에 따른 보상금을 지급한 사실을 적법하게 확정하고 있고소득세법 제27조,같은법시행령 제53조 제1항에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기를 원칙적으로 당해 대금을 청산한 날로 보고 있는데 위 규정이 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법의 적용을 받는 토지의 협의에 의한 취득 및 양도의 경우라 하여 그 적용이 배제된다고 볼 수 없으며 또한양도소득에 대한 양도소득세 부과징수권의 소멸시효는 양도소득에 대한 과세표준확정신고기간만료 다음날로부터 진행하는 것이다(당원 1987.5.12. 선고 86누651 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 주장은 어느 것이나 원고가 피고에게 이 사건 토지를 양도한 때를 1981.1.14.로 보고 나름대로의 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
 제2,3점에 대하여,
지방세법시행령 제80조 제1항 제1호,제80조의2,같은법시행규칙 제42조 제1항에 의하더라도 사실상 도로로 사용되거나 도시계획상 도로부지로 고시되었다고 하여 곧 그 토지에 대한 등급의 설정 또는 수정이 금지된다고 해석되지 아니할 뿐더러행정청이 토지등급을 부당하게 설정 또는 수정함으로써 방위세가 과다하게 과세되었다 하더라도같은법시행규칙 제44조,제46조가 이에 대한 심사청구와 토지등급의 설정 또는 수정신청 등의 절차를 규정하고 있으므로 등급의 설정 또는 수정에 이의가 있으면 위 규정들에 의하여 구제를 받아야 하고 등급의 설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 방위세의 부과처분을 다툴수는 없다 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누806 판결 참조).주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가. 양도소득세부과징수권의 소멸시효는 양도소득에 대한 과세표준확정신고기간만료 다음날로부터 진행한다.
나. 행정청이 토지등급을 부당하게 설정 또는 수정함으로써 방위세가 과다하게 과세된 경우에는지방세법시행규칙 제44조,제46조에 의하여 구제를 받아야 하고 등급의 설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 방위세의 부과처분을 다툴 수는 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 선정당사자 장금섭 외 3인 원고(선정당사자)들 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 86나828 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 소외 강정문이 경영하던 삼일전화공사의 근로자로 일하던 원고(선정당사자)들을 포함한 별지선정자 목록기재 선정자들(이하 원고들이라고만 한다)은 위 강정문이 삼일전화공사를 폐업함으로써 1982.8.26.경 퇴직하기에 이르른 사실, 위 강정문이 자금사정의 악화로 원고들에게 지급하였어야 할 원심판시 별지임금 및 퇴직금목록 기재내용과 같은 각 임금 및 퇴직금 합계 금 176,758,008원을 체불하였던 관계로, 원고들은 1982.9.25. 위 강정문을 채무자로 하여부산지방법원 82차10347호 노임사건으로 위 목록기재 각 금원에 대한 지급명령을 받은 사실, 원고들은 위 강정문에 대한 위 채무명의에 기하여1982.12.29. 부산지방법원 82타15232, 15233호 채권압류 및 전부명령사건으로 위 강정문이 대구전신전화건설국에 대하여 가지고 있는 금 28,676,713원의 선로증설공사비 채권을 전부받았으나, 위 채권압류 및 전부명령이 있기 전에 위 강정문의 일반채권자들인 원심판시 별표 제1기재 소외인들 역시 같은표 기재의 각 채권에 기하여 위 강정문의 위 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 가압류하거나 압류하였고, 피고산하 부산진세무서장은 1982.12.22. 위 강정문이 원심판시 별표 제2기재의 부가가치세 합계금 45,693,046원을 체납하고 있음을 이유로 강정문의 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 압류하는 등 이유로 원고들이 대구전신전화건설국으로부터 위 금 28,676,713원을 지급받지 못한 사실, 위 대구전신전화건설국은 위와 같이 가압류와 압류가 경합된 위 공사대금 28,676,713원의 채무를 면하려고 1983.3.23. 송달료 금 5,200원을 공제한 나머지 금 28,671,513원을대구지방법원 83금 제1569호로 공탁하고 그 사유를 위 법원에 신고한 사실, 대구지방법원이같은법원 83타1533호 배당절차사건에 있어서 1983.3.31.에 배당표에 관한 진술과 배당실시의 기일을 같은해 4.8.14:00로 지정하고 위 배당기일에 채무자인 위 강정문과 그 채권자들을 소환하고, 위 배당기일에 위 공탁된 금 28,671,513원을 위 강정문의 채권자들에게 배당함에 있어 원고들의 대리인이 위 법원으로부터 위 공탁된 금 28,671,513원 전액을 위 강정문이 체납하고 있던 위 부가가치세 금 45,693,046원 중 일부로 피고산하 부산진세무서장에게 배당한다는 내용의 배당표를 제시받고도 이의없다고 진술함으로써(출석한 다른 채권자들도 이의를 하지 아니하고 불출석한 나머지 채권자들도 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주됨)위 법원이 그 배당표에 의하여 그 배당을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고들의 대리인이 위 배당기일에 출석하여 그 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하게 한 이상 그 배당표대로 배당을 실시한 것이 실질적으로 원고들의 우선권을 침해한 결과가 되었다 하더라도, 원고들은 더 이상 부당이득반환청구로 배당금의 반환을 청구할 수 있는 권리를 상실하였다고 판단하고 있다.
 그러나확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다 할 것인 바(대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 참조) 기록에 의하면 원고들의 소외 강정문에 대한 위 각 채권은근로기준법 제30조2 소정의 임금 및 퇴직금채권으로서 피고의 위 부가가치세에 우선하는 채권임을 알 수 있으니 피고는 원고들에게 그 부당이득금반환의 의무가 있다고 할 것이다.
 원심이 이와 견해를 달리하여 원고들 대리인이 배당기일에 출석하여 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하였으니 원고들은 부당이득반환청구권이 없다고 판단하였음은 확정된 배당표와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조언, 한경국
【원심판결】 서울고등법원 1986.7.14. 선고 86노1396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인과 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심공동피고인유진형과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도, 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게유진형을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있는 것인바(당원 1966.5.17. 선고 66도276 판결;1966.6.28. 선고 66도482 판결;1968.12.17. 선고 67도1067 판결 등 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여원심공동피고인을 증인으로 신문할 필요가 있다고 판단하여 검사의 청구에 따라원심공동피고인을 증인으로 신문한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.다만 판사가형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는같은 법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라같은 법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 않으면 안된다고 보아야 할 터인데(당원 1965.12.10. 선고 65도826 판결 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가유진형을 증인으로 신문함에 있어서 피고인에게 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니하였음은 피고인이 주장하는 바와 같지만, 피고인과 변호인이 제1심공판정(제4회 공판기일)에서유진형에 대한 위 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거쳤음이 분명하므로, 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여되었다고 할 것이다.결국 위 증인신문조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 검사가 제1심 제9회 공판기일에서 제1회 공판조서 중 피고인의 진술이 기재된 부분에 관하여 변경을 청구하면서 공판조서의 기재의 정확성에 대한 이의를 진술하자, 변호인은 그 공판조서의 기재가 정확한 것이라는 취지의 의견을 진술하였으나, 제1심재판장은 검사의 청구가 이유있다고 판단하여 참여한 법원사무관에게 검사의 청구대로 제1회 공판조서의 기재를 변경하도록 명하여 참여한 법원사무관이 피고인의 진술내용을 변경된대로 제9회 공판조서에 다시 기재하였고, 피고인은 계속된 신문에서 제1회 공판조서에 기재된 바와 같은 취지로 진술하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면결국 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 결과가 되지만, 이와 같은 경우 두개의 공판조서는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로, 두개의 공판조서의 기재내용이 모순될 때 그 중 어느쪽 공판조서의 기재를 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심중에 따를 수 밖에 없는 것이니, 제1심판결이나 원심판결이 변경된 제1심의 제9회 공판조서의 기재를 유죄의 증거로 삼았다하여 반드시 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 제3회 피의자신문조서와 증인 하흥예의 제1심공판정에서의 진술에 관하여, 제1심 및 원심에서의 증거조사의 결과에 비추어 보면원심공동피고인과 하흥예의 진술이 임의로 되었음이 인정되므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인이 1985.6.26. 19:00경 치안본부 수사 2대 구내식당에서 원심공동피고인으로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 4,500,000원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 5. 결국 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

가. 수사단계에서 검사가 증거보전을 위하여 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 수 있는지 여부(적극)
나. 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에 당사자의 참여권
다. 기재내용이 서로 다른 공판조서에 대한 증명력

가. 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.
나. 판사가형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.
다. 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 양자는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따를 수 밖에 없다.
이송결정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.03 / 시행일:

【원고, 재항고인】 원고 소송대리인 변호사 박우재
【원고 보조참가인】 원고 보조참가인
【피고, 상대방】 대한주택공사
【원심결정】 부산고등법원 1988.6.23. 자 88라14 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구임이 틀림없다.
 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구원인사실의 요지는 원고는 진주시 (주소 생략)에서 양계장을 경영해 왔는데 피고는 그 일대토지를 수용하여 임대아파트를 건설하면서 원고소유의 양계시설 및 사업이익 등에 관하여 적법한 보상을 함이 없이 정지공사를 시작함으로써 원고로 하여금 양계시설 손해금 5,000,000원과 폐업손해금 30,000,000원, 도합 35,000,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로 그 지급을 구한다는 것이다.
 원고의 이러한 주장은 토지수용법에서 규정하고 있는 공법상의 손실보상을 요구하는 취지라기 보다는 앞에서 설시한 바와 같은 사전보상을 결여한 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 취지라고 보여지므로 원심으로서는 과연 원고주장과 같은 불법행위가 인정될 수 있는지의 여부를 심리판단하여야 하며 심리한 결과 만일 원고가 피고주장과 같이 이미 사전보상절차를 거쳤다면 그 보상결정액이 적정한 보상액이 되지 못한다고 하여도 그 절차에서 이를 다툴 수 있을 뿐 사전보상절차를 거치지 않은 경우와 같이 따로이 불법행위책임을 물을 수는 없는 것이므로 이를 이유로 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이름이 없이 원고의 이 사건 청구원인이 직접 공법상의 법률관계당사자인 기업자를 피고로 삼아 중앙토지수용위원회의 수용재결에서 보상금으로 결정된 금액이 적음을 이유로 그 증액 또는 추가보상을 받기 위한 청구라고 보고 이러한 보상금지급청구의 소는 이른바 당사자소송으로서 행정소송에 해당한다고 판단하여 1심의 관할이송결정을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 토지수용법상의 손실보상규정을 종전의 대법원판례와는 상반되게 이 사건과 같은 민사상의 손해배상까지 포함하는 것으로 확대해석하여 결론에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보지 못할 바 아니어서 원고의 재항고는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대진운수주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.5. 선고 86나3397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 사고로 입은 상해로 인하여 원심판시와 같은 이른바 식물인간상태가 지속되는 후유증이 있고 그와 같은 이른바 식물인간의 경우 향후 생존가능기간은 정상인의 경우에 비하여 단기이기는 하나 현재의 의료기술수준에 비추어 개개인에 대한 생존가능기간을 정확히 예측하기는 불가능하고 원고의 사정도 이와 다르지 아니하나 상당한 정도 단축이 예상된다는 사실을 인정한 다음 이를 전제로 하여 향후치료비 상당액의 손해에 대하여 매년 정기금으로 배상할 것을 명하고 있는 바 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고원고가 계속적으로 필요로 하는 향후치료비 상당손해를 중간이자를 제하고 일시금 지급으로 청구한데 대하여 원심이 매일 계속적인 치료비가 소요되는 사실을 인정하면서 다만 그 치료비는 매년 정기금으로 지급하여야 한다고 판단한 것에 소론과 같은 손해배상에 대한 법리오해나 형평의 원칙에 위배되는 잘못이 있다고 볼 수 없다(대법원 1970.7.24. 선고 70다621 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이른바 식물인간으로서의 후유증을 치료하기 위하여는 만성중환자실에서 입원치료를 하여야 하고 그 중환자실에서의 가료는 의학지식이 있는 간호원의 24시간 감시하에 가료하게 되는것이므로 별도의 개호인의 개호는 필요하지 아니하다하여 원고의 개호비청구는 이를 인정할 수 없다고 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 판단을 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으며 손해발생의 법리를 오해하여 형평의 원칙에 위반된 잘못이 있다 할 수 없다.
 3. 기록에 의하면, 제1심 판결은 이 사건 사고로 입은 원고의 손해에 대하여 금 489,887,005원 및 이에 대한 1985.10.7.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 원고의 나머지 청구를 기각하였는 바 위 인용금액의 내용을 보면 일실이익금 33,328,530원, 치료비 금 5,334,320원, 향후치료비 금 435,480,492원, 개호비 금 42,676,906원 등 합계 금 516,820,248원의 재산상의 손해액에 대하여 과실상계(5/100) 및 공제를 한 후 금 486,887,005원의 재산상 손해와 위자료로 금 3,000,000원을 인정하는 원고 일부승소의 판결을 선고하였고 원고는 위 판결 중 개호비기각부분, 과실상계, 공제부분 및 위자료기각부분에 대하여 항소를 하면서 원고 패소부분 중 일부를 취소하여 피고는 원고에게 금 58,998,649원 및 이에 대한 1985.6.25.부터 이 사건 항소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고 있다.
 이에 대하여 원심판결은 원고가 위와 같이 불복한 부분 중 위 과실상계 및 과실상계로 인한 부당이득공제부분에 대하여서만 이 사건 사고발생에 있어 원고의 과실이 없다하여 이를 인정하지 않는 대신에 그 금액보다 더 많은 제1심 판결 인정의 개호비상당 손해액을 전액 이유없다고 배척하고 있어 결국 원고의 항소를 받아들이지 않고 있는 셈이 되므로 같은 취지에서 그 지연손해금을 제1심판결 선고대로 연 5푼만 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 지연손해금에 대한 판단유탈을 한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
건물명도 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.10.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤용현
【피고, 항소인】 박재철
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(88가단8552 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 기재 건물 중 별지도면 표시 1 내지 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내의 ㉮부분 13.5평방미터를 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 피고가 1987.6.13. 소외 김안수와의 사이에 별지목록 기재 건물중 청구취지 기재의 ㉮부분을 임차보증금은 돈 10,000,000원, 임대차기간은 1년으로 하여 임차하는 임대차계약을 체결한 다음, 위 김안수에게 위 보증금 10,000,000원을 지급하고 위 ㉮부분을 점유 사용하고 있는 사실, 원고는 피고에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여1988.4.20. 서울지방법원 북부지원 88타기4186, 4187호로서 채무자를 피고, 제3채무자를 김안수로 하여 피고의 김안수에 대한 위 임차보증금 10,000,000원의 반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 그 무렵 위 채권압류 및 전부명령이 김안수 및 피고에게 송달된 사실, 그 후 피고는 김안수에게 1988.5.20.까지 위 ㉮부분을 명도하기로 약정하였으나 아직 이를 이행하지 아니하고 있어서 김안수는 원고에 대하여 위 전부금의 지급을 거절하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는, 김안수가 피고에 대하여 위 ㉮부분 명도청구권을 행사하지 아니하고 있으므로, 김안수에 대한 전부금채권자로서 김안수를 대위하여 피고에게 위 ㉮부분의 명도를 구한다고 주장하나, 건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 차임뿐 아니라 그 임차건물을 명도 반환할 때까지 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 가지는 모든 채권을 우선적으로 담보하는 것으로서, 임대차종료 후에 임차건물을 임대인에게 명도 반환할때에 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관하여 임차인의 보증금반환채권이 발생하는 것이므로, 임차보증금반환채권은 임차인이 임차건물을 임대인에게 명도 반환할 때 비로소 그 존부와 범위가 확정되는 권리이며, 이와 같이 그 존부와 범위가 장래에 확정되는 권리에 대한 전부명령은 그 송달만으로써 곧바로 확정적으로 그 효력이 발생하는 것이 아니고 그 존부와 범위가 확정될 때 비로소 그 효력이 확정적으로 발생하는 것이라 할 것인 바, 따라서 원고가 받은 위 전부명령은 피고가 임차건물을 김안수에게 명도 반환할 경우 임차보증금이 잔존할 때에 비로소 그 효력이 확정적으로 발생하게 되므로, 위 명도 반환에 이르지 아니한 상태에서는 아직 전부명령이 효력을 발생하지 못하여 원고가 전부채권자로서 어떠한 권리를 가진다 볼 수 없어 전부채권자로서 그 채무자인 김안수의 어떠한 권리도 대위하여 행사할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 부당하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 옳지 못하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 한기택 최성준

채무자의 제3채무자에 대한 임차보증금반환채권에 관한 전부명령은 채무자가 임차건물을 제3채무자에게 명도반환할 때 임차보증금이 잔존하는 경우에 비로소 그 효력이 확정적으로 발생하게 되므로 위 명도반환에 이르지 아니한 상태에서는 아직 위 전부명령이 효력을 발생하지 못하며, 전부명령을 받은 자가 전부채권자로서 어떠한 권리를 가진다고 볼 수 없고, 따라서 전부채권자로서 제3채무자의 어떠한 권리도 대위하여 행사할 수 없으니, 제3채무자를 대위하여 채무자에게 임차건물의 명도를 구할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)(인정된죄명:업무상과실치사) (형사, 대구고등법원)
공포일: 1988.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심대구지방법원 경주지원(87고합234 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 피고인이 경운기를 운전하여 가다가 사고를 내고 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 사실을 인정하면서도 피고인 운전의 경운기가특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의3 제1항에 규정된도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실은 위 특가법 조항의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판시하고 있으나, 경운기도 이에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원심판결에는 위 특가법 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 둘째로 가사 피고인의 위와 같은 행위가 원심이 판시한 바와 같이 특가법위반죄가 성립되지 아니하고, 예비적으로 공소제기된 업무상과실치사 부분만 유죄로 인정된다 하더라도 사고후 피해자를 구호하지 않고 도주함으로써 사망케 한 그 범죄의 정황에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 이 사건 주위적 공소사실에 대한 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 운전의 이 사건 경운기가특가법 제5조의3 제1항에 규정된도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당하는 가의 여부에 관하여 원심이 그 판결이유의 무죄부분에서 거시한 이에 관련된 모든 법령 및 시행규칙의 각 조항을 자세히 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 경운기가 위도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차의 어느 것에도 해당된다고 인정할 수 없으므로, 결국 위 경운기가특가법 제5조의 3 제1항에 규정된도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당함을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것이나 예비적으로 공소제기된 원심판시 업무상과실치사 부분을 유죄로 인정한 이상 이에 대해 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하여야 할 것인 바, 이와 견해를 같이 한 원심의 조치는 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 피고인은 초범으로서 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 피해자의 유족에게 충분한 피해보상을 하고 합의하였고, 그 밖에 이 사건 사고발생의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 검토해 보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실부분에 대하여 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 검사의 항소이유는 모두 받다들일 수 없다.
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권

경운기는특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의3 제1항에 규정된도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전차 또는 궤도차의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 경운기를 운행중 교통사고를 내고 도주한 경우에도 도주운전죄는 성립하지 아니한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 강상두 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 문정두
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.11. 선고 87구1385 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
개인사업자가 그의 사업을 법인으로 전환함에 있어 종전의 전종업원을 전환법인이 그대로 인수하되 전환일 현재의 전종업원에 대한 퇴직금추계액은 부채로서 전환법인이 인수하고 향후 그들의 근무연수계산에 있어서는 종전의 근무연수까지 통산하여 주기로 하였고 종업원이 현실적으로 퇴직을 하지 아니한 관계로 퇴직을 가상한 퇴직급여추계액만을 계상하였을 뿐 실제로 퇴직금을 지급하였거나 지급하여야 할 금액을 확정하여 이를 확정 부채로 계상하지 아니하였다면 종업원에 대한 가상 퇴직급여추계액전부를 퇴직급여충당금으로 계상하여 필요경비에 산입할 수 없다고 풀이된다.
 왜냐하면,소득세법 제33조,같은법시행령 제65조는 퇴직급여충당금의 필요경비계산에 관하여 계속 사업자의 소득금액계산에만 적용하도록 규정되어 있을 뿐이므로 이 규정을 개인사업자가 법인으로 전환하는 경우에 위 규정한도를 초과하는 퇴직급여추계액에 대해서까지 유추적용할 수 없다 하겠고 달리 위와 같은 경우의 퇴직급여추계액을 필요경비로 계산할 세법상의 근거가 없기 때문이다.
 따라서 원고들이 동업하던 개인업체를 법인으로 전환하면서 종전의 퇴직급여충당금 잔액인 금 23,169,087원만으로는 전환일 현재 종업원들이 퇴직한다고 가정할 때의 퇴직급여로 지급하여야 할 금액이 부족하다고 하여 추가로 금 103,619,264원을 퇴직급여충당금으로 계상한데 대하여 피고가 이를 부인하고 위 관계법령에 따라 이 사건 과세처분을 할 것을 옳게 받아들인 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

개인사업자가 그의 사업을 법인으로 전환함에 있어 종전의 전종업원을 전환법인이 그대로 인수하되 전환일 현재의 전종업원에 대한 퇴직금추계액은 부채로서 전환법인이 인수하고 종업원이 현실적으로 퇴직하지 아니한 관계로 퇴직을 가상한 퇴직급여추계액만을 계상하였을뿐 실제로 퇴직금을 지급하였거나 지급하여야 할 금액을 확정하여 이를 확정부채로 계상하지 아니하였다면 종업원에 대한 가상퇴직급여추계액 전부를 퇴직급여충당금으로 계상하여 필요경비에 산입할 수는 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이삼순 소송대리인 변호사 황해진, 문종규
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 조용락
【원심판결】 서울고등법원 1987.7.7. 선고 86나4587 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1),(2),(3)점을 본다.
 원심판결은 인용 증거들을 종합하여 서울 강동구 풍납동 196의 2 전 2,671평방미터에서 분할되어 나온 이 사건 토지를, 피고가 1975.12.1. 그 지상에 노폭 6미터의 도로를 개설할 도로부지로 지정하였는데, 위 전 2,671평방미터의 소유자인 박종호는 1977.6.2 경부터 여러필지로 분할 양도하면서 피고의 위 도로부지 지정결정에 맞추어 이 사건 토지를 양도하지 않고 남겨 두었고, 주위에 상가와 주택이 들어서면서 그곳 주민들이 이를 공로로 통행하는 통행로로 사용하여 그 지상에 노폭 8미터의 도로가 형성된 사실, 1979년에 뒷골목 정비사업을 위한 새마을사업의 일환으로 그곳 30여가구의 주민들이 금 758,000원, 피고가 금 1,770,000원을 들여 콘크리트 포장공사를 하였고 피고는 1979.6.13. 위 토지의 지목을 변경한 사실을 인정하고 나서이 사건 토지위에 지역주민들의 통행으로 도로가 형성되고, 지역주민들의 편의를 위하여 새마을사업의 일환으로 콘크리트공사를 하는 데에 피고가 재정적 지원을 한 것만으로는 피고가 이 사건 토지를 도로부지로 지정하고 나아가 지목을 도로로 변경하였다고 해서 점유하였다고도 할 수 없다고 판시하였는 바 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 점유에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철

서울시에 의하여 도로부지로 지정된 개인소유의 토지 위에 지역주민들의 통행으로 도로가 형성되고 지역주민들의 편의를 위하여 새마을사업의 일환으로 콘크리트공사를 하는데에 위 시가 재정적 지원을 하였으며 또 위 토지부분의 지목을 도로로 변경하였다고 해서 그 사실만으로는 위 시가 위 도로부지부분을 점유하고 있다고 할 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1987.2.16. 선고 86노1256 판결
【주 문】
 원심판결 중 공소기각부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
 나머지부분(무죄부분)에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공소기각부분에 대하여,
고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다 할 것이며 범행기간을 특정하고 있는 고소에 있어서는 그 기간중의 어느 특정범죄에 대하여 범인의 처벌을 원치 않는 고소인의 의사가 있다고 볼만한 사정이 없는 이상 그 고소는 특정한 기간중에 저지른 모든 범죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시라고 봄이 상당할 것이다(대법원 1985.7.23. 선고 85도1213 판결 참조).
 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건 간통죄의 고소인인 최병문이 최초로 낸 고소장이나 고소인 진술조서의 기재내용은 고소의 범위나 내용을 특정하기가 어려운 점이 없지 아니하나, 1986.8.7.자 추가고소장에는 피고인 등이 1980.7.일자불상경 전후 3회에 걸쳐 천안역전 모여관에서 간통하고, 1985.4.20. 평택 이화여관에서 간통하였으며, 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 5년동안에 걸쳐 매주 2회 정도 간통하였다고 전제하고 약 5년동안에 걸쳐 간통한 사실에 대하여 사회정화차원 및 성직자 또는 신자 등의 경종을 위하여서도 엄벌에 처하여 달라고 기재되어 있고 그 고소보충조서에는 추가고소내용이 1980.7.일자불상경 천안역전 모여관에서의 3회 간통과 1985.4.20. 평택 이화여관 13호실에서의 간통, 그리고 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 약 5년간 매주 2회정도씩 주로 이화여관 13호실에서 만나 간통하였다는 내용으로서 위의 행위를 처벌하여 달라는 진술이 기재되어 있으므로 (고소보충진술조서) 그렇다면 고소인이 이 사건에서 고소한 범죄사실은 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 사이에 있었던 간통사실 전부라 할 것이고 1980.7.일자불상경, 1985.4.20. 또는 천안역전 모여관, 평택 이화여관 13호실 등은 고소사실 중 일부를 특정하여 예시한데 지나지 아니하고 그 이외의 일시나 장소에서의 간통사실을 고소의 대상에서 제외하는 의사였다고는 볼 수 없을 것이다.
 그렇다면 본건 공소사실 중 1983.11.하순 일자불상 22:00경 부산시 이하불상 소재 부산장 여관에서의 간통사실에 대하여도 고소가 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 고소의 제기가 없다고 보고 공소기각의 판결을 한 것은 고소의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
 무죄부분에 대하여,
 원심판결 이유를 일건기록과 대조하여 보면, 원심의 증거취사와 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수가 없으며 설사 피고인 등이 1980.7.초부터 1986.5.28.까지의 사이에 또는 1985.4.20. 전후의 어느날에 이화여관에서 여러차례에 걸친 간통사실이 있다고 하여도 바로 이 사건 공소사실인 1985.4. 20:00경 이화여관 13호실에서의 간통이 있었다고 인정할 수는 없는 것이다.
 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 공소기각부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하고 나머지(무죄)부분에 대한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시. 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다.
나. 범행기간을 특정하고 있는 고소에 있어서는 그 기간중의 어느 특정범죄에 대하여 범인의 처벌을 원치 않는 고소인의 의사가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 그 고소는 특정한 기간중에 저지른 모든 범죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시라고 봄이 상당하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진승 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1987.2.11. 선고 86구509 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1985.7.18.에 이건 증여대상토지가 1983.9.7.에 특정지역으로 고시되어 1배율방법이 정하여져 있었다는 이유로상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목을 적용하여 재산가액을 종전 부과처분(1984.11.16.) 당시의 배율방식으로 산출하여 원고가 이미 납부한 세금액에 해당되는 가액을 공제한 다음 세율을 적용하여 청구취지기재와 같은 내용의 과세를 하였다는 사실을 인정하고 그것이 정당하다하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나상속세법시행령 제5조 제1항은 상속세부과당시의 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 때에는제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한다는 규정을 두고 있어 시가에 의하여 평가하는 것을 원칙으로 하고 다만 시가를 산정하기 어려운 때에만 보충적인 방법으로동조 제2항 내지제5항이 규정한 방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있다는 취지임이 명백하고 시가를 산정하기 어려워 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84누670호 판결;동 1984.11.27. 선고 84누322호 판결 참조).
 그런데 원심은 원고가 이 사건 재산은 시가를 산정하기 쉬운 것이므로 피고가상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목을 적용한 것은 부당하다고 다툰데 대하여 「피고가 과세처분 당시 그 교환가치를 쉽게 알아볼 수 있는 자료를 가지고 있었다는 증거가 없다」는 이유로 원고의 주장을 배척한 것은상속세법 제9조 제1항,동법시행령 제5조의 해석을 그르치고 시가를 산정하기 어려운 사정에 대한 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.
 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

상속세법시행령 제5조 제1항의 규정에 의하면 상속재산의 평가는 그 시가에 의하여 평가하는 것을 원칙으로 하고 다만 시가를 산정하기 어려운 때에만 보충적인 방법으로동조 제2항 내지제5항이 규정한 방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있으며, 시가산정이 어려워 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고법 1986. 8. 18. 선고 85구263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 의하면, 양도소득세의 양도차익계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래액에 의한다고 정하고, 위 위임규정에 따라 같은법시행령 제170조 제4항 제2호는 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 '국세청장이 지역에 따라 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산투지의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'를 들고 있고, 이에 따라 국세청장은 재산제서조사사무처라규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 재정된 것, 이하 같다)을 마련하고 그 제72조 제3항 각호에서 양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투지억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형으로서 1. 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때, 2. 위장, 가공인을 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, 3. 선의의 실수요자를 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, 4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래, 5. 국세청장, 지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래특별조사나 관계기관의 조사로 제1호 내지 제4호에 준하는 투기로 판명된 거래를 규정하고 있는바, 위 규정은 법령에 근거하여 이를 보충하는 내용으로서 과세를 위한 법령상의 근거가 된다(당원 1987.9.29. 선고 86누484 판결; 1988.3.22. 선고 87누654 판결 등 참조)고 할 것이므로, 원고의 이 사건 부동산 거래행위가 위 조항 소정의 투기거래에 해당하는지 여부에 관하여 따져보기로 한다.
 원심이 그 거시의 증거에 의하여 확정한 바에 의하면, 원고는 1983.3. 중순경 서울 구로구 (주소 생략) 대지 190.9제곱미터와 그 지상 연와조 평옥개 2층 주택 및 점포 186.77제곱미터(이 사건 부동산이다)를 합계 금 69,000,000원에 매수하여 같은 해 5.16. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1978.5.31. 신축한 이래 한번도 수리를 하지 아니하여 건물 내의 배관 및 보일러 시설 등일 매우 낡았을 뿐 아니라 욕실 및 옥상 슬래브에서는 빗물이 새고 정원의 조경공사도 되어 있지 아니한 위 건물에 대하여 4, 5개월에 걸쳐서 약 금 13,000,000원의 비용을 들여서 보수, 개량 및 조경공사를 시행한데다가 취득세 등 공과금으로 금 1,674,208원을 부담하고서, 위 매수한 날로부터 약 9개월이 지난 1983.12.26. 대금 합계 금 107,000,000원에 양도한 사실이 인정되어 원고의 위 부동산양도로 인한 차익은 금 23,000,000여원에 불과한 한편, 원고는 부동산소개업에 종사하면서 이 사건 부동산거래 당해 년도 및 그 전년도에 있어서 3회 주민등록을 옮긴 사실이 인정되는 이외에 원고가 부동산의 전매투기를 일삼아 왔다는 등의 사정도 보이지 아니하는 즉, 이와 같은 사실관계라면 원고가 이 사건 부동산의 거래로 인하여 앞에서 본 정도의 자금을 투자하고 시간과 노력을 들여 23,000,000여원 정도의 양도차익을 얻었다고 하더라도 이를 위 규정 소정의 부동산투기거래에 해당한다고 단정할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 위 원심의 사실확정이나 판단은 정당하고 이와 반대의 견해인 소론 주장은 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 김상원 윤관

양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 규정한 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 개정된 것) 제72조 제3항이 과세를 위한 법령상 근거가 될 수 있는지 여부(적극)

구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)제170조 제4항 제2호에 따라 양도소득세액 산출에 있어서 실지거래가액이 적용될 부동산 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 규정한 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청 훈령 제888호로 개정된 것) 제72조 제3항은 법령에 근거하여 이를 보충하는 내용으로서 과세를 위한 법령상 근거가 된다.
허위공문서작성,동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 문종술(피고인 1, 2를 위한) 법무법인 서면법률사무소 담당변호사 이흥록(피고인 3을 위한)
【원심판결】 부산지방법원 1987.5.22. 선고 86노2598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 허위공문서작성부분에 관하여 이건 각 군용불하물자취득신고증명서의 내용은 그 문서에 기재된 각 물품이 적법하게 군에서 불하받은 군용물품이며 부정유출된 군용장비가 아니라는 것과 신고된 물품과 군에서 불하받은 물품이 동일하다는 것을 증명하는 취지로서 위 증명서의 품목란에 기중기 1대라고 기재되어 있다고 하여 바로 기중기 1대 자체를 원형으로 불하받은 것을 증명한다는 뜻은 아니고 그 중기의 작업수행상 기본이 될 수 있는 중요부품이 고철로 불하된 것이 아니라 원형으로 적법하게 불하된 것을 증명한다는 뜻에 불과하며, 위 군용불하물자취득증명서에 대한 진부조회응신서도 앞서 본바와 같은 의미에서 허위내용의 문서라고 볼 수 없다고 판단하여 1심의 유죄판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다. 그러나 원심이 일부 확정하고 있는 사실 및 제1심이 적법하게 조사채택한 여러증거들과 수사기록에 편철된 군용불하물자취득신고증명서(또는 군용불하물자취득신고서)사본, 군용불하물자취득증명서 진부조회응신서사본 등의 기재내용에 의하면, 이건 중기장비들은 원래 군수사령부 중앙수집근무대에서 향우실업에 폐품인 고철로 불하한 중기의 부분품원형인데 피고인1,2가 주식회사 대지로부터 이를 매입하여 불하된 부속품 중 파손된 것은 수리하고 부속품이 없는 것은 구입하여 새로운 완제품인 중기를 조립한 다음 중기등록을 함에 필요한 출처증명을 갖추기 위한 방편으로 부산지구 군수품단속처리위원회 군취반장으로 있던 피고인3과 짜고 마치 완제품인 중고중기를 불하받은 양 품목, 수량, 상태 등을 피고인1은 72년식 중고코오링 20톤 1대, 피고인2는 중고품 로우더1대 등으로 표시하여 위 군용품을 군수사령부 종합폐품수집소에서 불하받았으니 증명하여 달라는 내용의 군용불하물자취득신고증명서를 부산지구 군수품단속처리위원회에 제출하고 피고인3은 그 증명서를 발급함에 있어 동 피고인이 중간결재를 하고 상임위원장인 헌병대장의 최종결재를 얻은후 "상기 군용물품은 불하물품임을 증명함"이라는 내용의 증명서를 작성하였고, 또 피고인3은 이들 중기의 등록신청을 접수한 충청남도 도청으로부터 위 증명서의 진부에 대한 조회를 받자 "군에서 사용하던 것을 원형으로 불하한 것"이라는 내용의 문서를 기안한 다음 위 헌병대장의 결재를 얻어 진부조회응신서를 작성한 것임을 알 수 있는바, 위와 같이 군부대에서 고철로 불하된 중기부분품 등을 매입한 다음 그 중요부분품 원형들을 그대로 이용하여 완제품인 중기를 조립생산하였다 하더라도 불하된 위 중기부분품과 조립된 완제품인 중기는 동일한 물품이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 위 증명서에 기재된 내용에는 군부대에서 중기의 부분품이 아닌 완제품인 중기자체를 불하한 취지로 되어 있고 이 점은 피고인들이 위 증명서들을 근거로 충청남도 도청에 중기등록신청을 한 사정까지 합쳐보면 더욱 분명함에도 불구하고 원심이 위 증명서의 의미는 그 문서에 기재된 각 물품이 적법하게 군에서 불하받은 군용물품이며 부정유출된 군용장비가 아니라는 것과 신고된 물품과 군에서 불하된 물품이 동일하다는 것을 증명하는 취지라고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다.
 결국 본건 공소사실이 허위공문서작성과 동행사죄를 구성하지 아니한다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하고 그 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 김인화
【피고, 상고인】 권영업 소송대리인 변호사 선남식
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.7.28. 선고 86나1798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.당사자가 자기에게 불리한 사실을 자인하였다 하더라도 상대방이 이를 원용함으로써 당해 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바가 없는 한 이를 이른바 선행자백이라고 할 수 없는 것이므로 이 때에는 자인한 당사자가 자인사실을 자유로이 철회할 수 있고 그것이 철회된 후에는 원용문제도 발생할 여지가 없는 것이라 할 것이다(대법원 1980.9.30. 선고 80다645 판결).
 기록에 의하면 원고는 1985.12.5.자 접수 준비서면에서 소외 삼화식품주식회사의 의뢰에 의하여 피고발행의 어음을 할인하여 준 것이라는 사실을 진술하고 있음은 소론과 같으나 원고는 1986.1.23.자 준비서면에서 소외 칠양기계공업주식회사의 의뢰에 의하여 피고발행의 어음을 할인하여 준 것이라는 사실을 주장함으로써 앞서한 주장을 철회하였고 피고는 원고가 앞서한 주장을 철회한 후인 1986.4.3.자 접수, 준비서면에서 삼화식품주식회사의 의뢰에 의하여 이건 어음을 할인하여 준 것이라는 원고의 주장을 원용한다고 진술하고 있음이 명백한 바이므로 소외 삼화식품주식회사의 의뢰에 의하여 피고발행의 어음을 할인하여 준 것이라는 원고의 자인사실은 적법하게 철회되어 재판상 자백이라고 볼 수 없는 것이다. 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
 2. 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 증거가치 판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 원심판결에 어음법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심판결의 취지를 오해하고 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

당사자가 자기에게 불리한 사실을 자인하였다 하더라도 상대방이 이를 원용함으로써 당해 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바가 없는 한 이를 이른바 선행자백이라고 할 수 없으므로 이 때에는 자인한 당사자가 자인사실을 자유로이 철회할 수 있고 그것이 철회된 후에는 원용문제도 발생할 여지가 없다.
손해배상(자)등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 최귀순 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 박두순
【피고, 피상고인】 합동운수주식회사 소송대리인 변호사 김동정
【원 판 결】 서울고등법원 1986.10.21. 선고 86나2092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 업무과장인 소외 김규섭이가 1985.9.15.경에 피고 소유 로얄승용차를 운전하고 영동호텔나이트클럽에 들어가려고 그 나이트클럽에서 주차안내를 맡고 있는 소외1에게 자동차와 시동열쇠를 맡기고 나이트클럽에 들어가 있는 사이에소외 1이 위 김규섭의 승낙없이 그 나이트클럽에서 자기 숙소로 돌아가려는 손님 2명을 그 차에 태우고 하이랜드호텔까지 갔다가 돌아오는 도중 영동호텔근방 좁은 골목길에서 우회전하다가 잘못하여 택시를 잡으려고 길가에 서 있는 신경숙을 치어 사망하게 하였다는 사실을 인정한 다음 그와 같은 경우에 그 차량은 호텔나이트클럽이 보관한 것으로 보아야 하고 김규섭의 그 차에 대한 운행지배는 떠난 것으로 보는 것이 상당하고 따라서소외 1의 그 차량 운전은 피고를 위하여 운행한 것으로 볼 수 없는 것이며 위 김규섭이가 차량을 나이트클럽 종업원에게 맡기고 들어간 것을 잘못이라고 할 수도 없다는 판단으로 원고의 청구를 기각하였는 바, 원심판시의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없고 또한 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고논지는 모두 이유 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

갑이 병 소유의 승용차를 운전하고 와서 호텔나이트클럽에 들어가면서 위 업소의 주차안내를 맡고 있던 을에게 위 자동차와 시동열쇠를 맡기고 나이트클럽에 들어가 있는 사이에 을이 갑의 승낙없이 위 자동차를 운전하여 위 업소에 온 다른 손님을 목적지까지 태워다주고 돌라오던 중 인명사고를 일으킨 경우라면 그 차량은 위 호텔나이트클럽이 보관한 것으로 보아야 하며 갑의 위 차량에 대한 운행지배는 떠난것으로 보아야 하고 따라서 을의 위 차량운전은 병을 위하여 운행한 것으로 볼 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 서두병의 소송수계인 서성후 외 6인 소송수계인들 소송대리인 변호사 이태훈, 김정현(서성후 제외)
【피고, 상고인】 유성모직공업주식회사 소송대리인 변호사 이영수
【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.4.15. 선고 85나380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점 내지 제5점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 경리담당 상무이사 소외 이상화가 피고회사의 자금관리업무를 담당하면서 구체적인 수권없이 소외 세영콤퓨터주식회사가 발행한 액면 2,489만원의 약속어음이면에 피고회사 대표이사 명의로 백지식 배서를 하여 소외 망 이종태를 통하여 소외 정낙준에게 어음할인을 요청하고 정낙준은 위 이상화가 피고회사의 경리담당 상무로서 어음배서 등의 방법으로 자금조달을 하여 오고 있는 사정을 알고 있는 터이라서 이 사건 어음도 위 이상화가 피고회사를 위하여 그 명의로 배서한 것이라는 위 이종태의 말을 믿고 그의 중개로 어음할인을 하여 주고 어음을 양도받아 1984.9.7.에 그 어음을 원고에게 양도하여 원고가 그 어음의 최종소지인이 된 사실을 인정한 다음 피고는 이 사건 어음의 배서인으로서 원고에게 어음금액과 어음법 소정의 이자를 지급할 의무가 있다고 판시하고 있는바, 원심판시의 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없고 채증법칙위반이나 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다고 하여야할 것이고 같은 취지로 판시한 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성

상법 제395조가 정한 표현대표이사의 행위에 의한 회사의 책임에 관한 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다.
운임 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한통운국제운송주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 피상고인】 백경기 소송대리인 변호사 박찬
【원심판결】 대구고등법원 1985.12.6. 선고 85나818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고와 소외 서종성(이하 소외인이라 한다)은 삼보공업사라는 상호로 안경테를 생산하는 공장을 동업하기로 하면서 각자 지분을 50퍼센트로 하여 금 27,500,000원씩을 출자하되 피고는 출자금을 소외인에게 지급하고 소외인은 위 공장의 임대보증금과 기계공구및 시설을 책임지며 그 사업은 소외인 명의로 하여 그의 책임하에 공장을 경영하고 그 공장에서 발생하는 이익금은 위 공장내에 유보하며 소외인은 피고와 합의한 급여를 매월 받기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였고 이에 따라 소외인은 그 명의로 사업자등록을 하고 위 삼보공업사를 그의 책임하에 그의 명의로 경영하여 왔다는 것인 바,사실관계가 그와 같다면 이는 내부관계에 있어서는 민법상의 일종의 조합이라고 할 수가 있을 것이나 대외적으로는 조합원들의 합유인 조합재산이 없고 소외인이 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요없이 자기명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 소외인에게 귀속되는 점에서 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서민법 제713조가 적용될 여지가 없다고 할 것이고(대법원 1983.5.10. 선고 81다650 판결 참조) 또 대외적 관계에 있어서는민법 제711조,제712조가 적용될 여지도 없다고 할 것이니이와 같은 견해아래 피고에게는 이 사건 거래당사자로서의 책임이 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 특수한 형태의 조합의 성질, 그 조합원의 책임에 관한 법리의 오해나민법 제711조 내지제713조의 규정에 위배된 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은 위와 같이 소외인이 대외적 업무집행을 그 개인의 책임하에 그의 이름으로 처리할 권한을 부여받은 것이란 사실을 인정한 것이며, 이와 같은 경우에 있어서 소외인이 한 행위로 인한 권리의무는 소외인 개인에게 귀속되는 것이고 이것이 다시 소외인과 피고에게 이전귀속되는지 여부의 문제는 그들 내부의 문제라고 보아야 할 것이다.
 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

갑과 을이 공장을 동업하기로 하고서 갑은 출자금을 지급하고 을은 공장의 임대보증금과 시설 등을 책임지며 그 사업은 을 명의로 하여 그의 책임하에 공장을 경영하고 이익금은 공장내에 유보하며 을은 갑과 합의한 급여를 매월 받기로 하는 내용의 동업계약을 체결하여 을이 그 명의로 사업자등록을 하고 그의 책임하에 그의 명의로 위 공장을 경영하여 왔다면, 이는 내부관계에 있어서는 민법상의 일종의 조합이라고 할 수 있을 것이나, 대외적으로는 조합원들의 합유인 조합재산이 없고 을이 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 갑을 대리할 필요없이 자기명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 을에게 귀속되는 점에서 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 을만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서민법 제711조 내지제713조가 적용될 여지가 없다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 민홍식 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 신흥수
【원심판결】 광주지방법원 1987.4.21. 선고 86나819 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제(1), (2), (3)점을 본다.
 원심판결은 그 인용증거들을 종합하여 소외 망 민영인의 소유인 이 사건 임야를 소외 김두웅이가 매수하여 소외 김원식에게, 위 김원식은 피고에게 각 매도하여 피고가 그곳에서 석회석 채광업을 하고 있는데, 그 소유권이전등기를 마치기 전에 원고가 위 민영인으로부터 증여를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 원고의 형인 소외 민정식으로 부터 원고가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 등기를 넘겨 가라고 하더라는 말을 전해 듣고 당시 농지위원이었던 민정식, 이연교, 박형식등 3인 작성의 이 사건 임야는 피고가 원고로부터 매수한 피고소유라는 내용의 보증서에 기하여 군청으로부터 확인서를 발급받아 위 특조법에 의하여 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기절차를 경료하였다는 사실을 인정하고, 피고 명의의 소유권이전등기는 원고의 의사에 따라 이루어진 것이고 또한 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다. 그러나 후술하는 바와 같이 원심의 피고가 이 사건 임야를 원소유자인 위 망 민영인으로부터 순차 양수하였다고 인정한 부분에 채증법칙을 위배한 사실오인의 흠이 있을 뿐만 아니라 설사 피고가 이 사건 임야를 양수하였다고 하더라도 그 소유권이전등기를 마치기 전에 원심판시와 같이 위 망 민영인으로부터 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 소유권이전등기가 원인무효가 아니라면 피고는 소유권을 취득할 수가 없는 것이므로 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 증거도 없는 터에 피고명의의 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수도 없으며,또 위 특조법에 의하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 이 사건 임야는 피고가 원고로부터 매수한 피고 소유의 임야임을 보증한다는 위 보증서는 위에서 본 바와 같이 그 내용이 사실에 반하는 허위이므로 이에 의하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이다(대법원 1981.6.23. 선고 81다234 판결).
 원심판결은 결국 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 법리와 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 상고이유 제(4)점을 본다.
 원심은 판시와 같은 이유로 갑 제4호증(토지매매계약서, 을 제4호증과 같다)은 지토권매매계약서로서 지토권은 소유권과 같은 개념이라고 판시한 후 이 계약서와 그 밖의 증거들을 종합하여 위 민영인이가 이 사건 임야를 위 김두웅에게 매도하였고 피고는 이를 전전양수한 실질적인 소유자라고 인정하였는바, 지상권설정계약을 체결하면서 지상권매매라는 표현을 하는 것은 이례적이긴 하지만 그 밖에 원심이 지적한 사정들, 즉 기간을 정하지 않았고 지료의 청구나 지급이 없었고, 순차 양도시 계약의 갱신이 없었다는 사정등은 위 매매계약서를 지상권설정을 내용으로 한 지상권매매계약서가 아닌, 권리의 내용이 확정되지도 않은 지토권매매계약서로 밖에 볼 수 없는 이유가 된다고 할 수 없고, 원심증인 김두웅의 증언에 의하면 위 김두웅이가 석회석 채굴을 위하여 이 사건 임야상에 지상권을 설정하는 계약을 체결하면서 갑 제4호증을 작성하였다는 것이니 이같은 사정들을 종합하여 볼 때 갑 제4호증은 지토권매매계약서라기 보다는 지상권매매계약서이고 그 뜻은 지상권을 설정하기로 한 계약서로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 처분문서인 위 갑 제4호증을 인용하여 이와 상충되는 토지매매사실을 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배한 흠이 있고 이는 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이므로 이 점 상고논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이재성 윤영철

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료함에 있어 제출된 보증서의 내용이 사실에 반하는 허위인 것이라면 이에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 런던타운 코오퍼레이션 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【참 가 인】 인터코 인코포레이팃드 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1986.6.30. 자 85항절 제754호 심결
【주 문】
 참가신청을 각하하고 상고를 기각한다.
 참가신청비용과 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 참가신청의 적부에 관하여 본다.
 참가신청인은 원심결 후인 1986.11.17. 출원인으로부터 이 사건 출원상표(이하 본원상표라고 한다)를 양수하였음을 주장하고 참가의 신청을 하였으나상표법 제51조에 의하여 준용되는특허법 제115조 제1항에 의하면 이해관계인은 심판의 심리가 종결될 때까지 심판에 참가할 수 있게 되어 있으므로 상고심에서는 이와 같은 참가를 허용할 수가 없는 것이다.
 따라서 이 사건 참가신청은 나아가 살필것 없이 부적법하다고 할 것이다.
 2. 출원인의 상고이유를 본다.
상표법 제8조 제1항 제4호에서 말하는 현저한 지리적 명칭이란 단순히 지리적, 지역적 명칭을 말하는 것일뿐 특정상품과 지리적 명칭을 연관하여 그 지방의 특산물의 산지표시로서의 지리적 명칭임을 요하는 것은 아니라 할 것이며(대법원 1984.5.15. 선고 83후90 판결 참조) 따라서 그 지리적 명칭이 현저하기만 하면 여기에 해당하고 지정상품과의 사이에 특수한 관계가 있음을 인식할 수 있어야만 하는 것은 아니다.소론이 지적하는당원 1966.12.27. 선고 66후11 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하는 것이다(위 83후90 판결 참조).
 그리고 원심결의 요지는 LONDON TOWNE 자체가 현저한 지리적 명칭이라는 것이 아니고 LONDON TOWNE 이라는 명칭이 가지는 관념이 현저한 지리적 명칭인 LONDON 으로 인식되게 되는 결과 현저한 지리적 명칭에 해당한다는 것이다.
 따라서 원심결에는 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면 본원상표는 4각형의 테두리안에이라는 영문자와, 구름 또는 안개 모양으로 인식되는 도형내의 "LONDONTOWN CORPORATION"이라는 출원인 회사의 표시, 그리고 탑모양과 다리 모양의 도형으로 이루어진 결합상표라고 전제하고 그러나 본원상표의 구성 중 일반수요자나 거래자에게 가장 인상깊게 인식되는 부분은 좌측 상단에 크고 굵게 표기한 영문자과 그 우측 하단에 도시한 탑 모양의 도형이라 할 것인데 위 영문자는 영국의"수도인 런던"으로 인식되며 탑과 다리 모양의 도형은 두드러지게 보이는이라는 표기로 인하여 런던시가지의 모습을 연상케 하고 위 출원인 회사의 표기는 작고 적게 되어 있어 일반수요자나 거래자가 주의를 기울이어야만이 인식할 수 있는 정도의 것에 불과한 것이어서 전체적으로 볼때 본원상표가 일반수요자나 거래자에게는 현저한 지리적 명칭인 영국의 "수도인 런던" "런던시"로 인식된다고 판단하고, 나아가 본원상표에 위와 같은 도형이 결합되었다고 하여 이로 인하여 위 영문자로 된 명칭이 가지는 관념과는 다른 새로운 관념이 형성되는 것이 아니므로 본원상표는 현저한 지리적 명칭에 해당하는 것이라고 판단하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 물론위상표법 제8조 제1항 제4호에는 현저한 지리적 명칭 도면, 약어, 또는 기호만으로 된 상표라고 규정되어 있으므로 현저한 지리적 명칭이라 하더라도 여기에 다른 문자나 도형이 결합되어 새로운 관념이 형성될 수 있는 경우에는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표라고 할 수는 없을 것이다.그러나 본원상표의 경우에 있어서는은 특별히 주위를 기울이지 않는 한으로 인식될 것이고 이 경우 TOWN은 LONDON과 연관하여 수도 또는 도시를 의미하는 것으로 인식되게 될 것이므로은 영국의 수도인 런던시라는 지리적, 지역적 명칭으로 쉽게 인식되게 될 것이어서 LONDON 그 자체와 관념상 다를바 없고 그 결과 탑과 다리모양의 도형은 런던시가지의 모습을 연상케 되어 그 도형이 차지하는 면적과는 상관없이 이것이 새로운 관념을 형성시키는 요소로 작용될 수는 없다고 할 것이며 출원인 회사의 표시는 주의를 기울이어야만이 인식할 수 있는 정도의 것에 불과한 것이어서 전체적으로 볼때 본원상표는 LONDON TOWN 또는 LONDON이라는 현저한 지리적, 지역적 명칭만으로 된 상표와 다를바 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 참가신청을 각하하고 상고를 기각하며 참가신청으로 인한 비용과 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가.상표법 제8조 제1항 제4호 소정의 현저한 지리적 명칭의 의의
나. 현저한 지리적 명칭과 다른 문자나 도형이 결합되여 있는 상표의 효력
다.이라는 영문자와 기타 도형 등과의 결합상표가 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표인지 여부

가.상표법 제8조 제1항 제4호에서 말하는 현저한 지리적 명칭이란 단순히 지리적, 지역적 명칭을 말하는 것일뿐 특정상품과 지리적 명칭을 연관하여 그 지방의 특산물의 산지표시로서의 지리적 명칭임을 요하는 것은 아니라 할 것이므로 그 지리적 명칭이 현저하기만 하면 여기에 해당하고 지정상품과의 사이에 특수한 관계가 있음을 인식할 수 있어야만 하는 것은 아니다.
나. 현저한 지리적 명칭이라 하더라도 여기에 다른 문자나 도형이 결합되어 새로운 관념이 형성될 수 있는 경우에는 이를 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표라고 할 수는 없다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이충기 소송대리인 변호사 박천봉
【피고, 피상고인】 전주이씨 충담공파종중 소송대리인 변호사 서차수
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.13. 선고 86나3533 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고종중을 상대로 그 공동대표자가 소외 이관수, 이병한, 이춘기, 이철수, 이병채(이하 위 5인이라고 쓴다)라고 하여 이 사건 제소를 하여 소송이 진행된 결과 1986.7.18. 제1심 판결이 선고되고 동 판결정본이 1986.8.5. 피고종중의 소송대리인에게 송달되자 피고는 1986.8.19. 피고종중의 대표권은 소외 이병일에게 있다고 하면서 그를 대표자로 하여 이 사건 항소를 제기한 사실, 이 사건 제소이전 부터의 피고종중의 대표자는 소외 이병일이고 위 5인은 피고종중의 적법한 대표자가 아닌 사실을 확정하고 원고가 적법한 대표권이 없는 위 5인을 피고 종중의 대표자로 하여 제기한 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 피고종중의 대표자 이병일로부터 원심의 소송위임을 받은 피고 소송대리인은 원심의 변론에서 "원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다"는 취지의 항소장과 제1심 변론결과를 진술하는 등 본안에 관한 변론을 하고 있음이 명백하다.
 원심이 확정한 바와 같이피고종중의 정당한 대표자가 위 이병일이라면 제1심에서의 위 5인의 소송대리인에 의한 소송행위는 피고종중을 대표할 권한없는 자로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 것으로서 그 효력이 없다 할 것이나 원심에 이르러 피고종중의 정당한 대표자인 위 이병일로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 함으로써 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이다. 원고가 위 5인을 피고종중의 공동대표자로 표시하여 제소하였고 그 후 이를 정당한 대표자로 변경한 바가 없다 하더라도 원심에서 피고종중의 정당한 대표자인 이병일의 소송대리인에 의해 제1심에서의 소송행위가 추인된 이상 원심으로서는 피고종중의 대표자를 위 이병일로 보고 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.
 원심이 이에 이르지 아니하고 이 사건 제소가 피고종중의 정당한 대표자를 상대로 한 것이 아니어서 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 소송행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

종중을 대표할 권한없는 자로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 제1심에서의 소송대리인에 의한 소송행위는 그 효력이 없으나 항소심에 이르러 종중의 정당한 대표자로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 하였다면 위 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 한다.