국민체육진흥법위반(도박개장등)·도박공간개설 (형사, 대법원)
공포일: 2017.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 유스트 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 10. 20. 선고 2016노1981 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하면서, 제53조에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있었다. 그런데 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 국민체육진흥법은 제26조 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’(제1호), ‘유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위’(제2호), ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’(제3호)를 하여서는 아니 된다는 규정을 추가하고, 제47조 내지 제49조에서 이를 위반한 자에 대하여 각 금지행위의 태양에 따라 법정형을 달리하여 규정하고 있다.
이와 같이 개정된 국민체육진흥법 제26조가 제1항에서 ‘유사행위’를 금지하는 외에, 제2항에 유사행위와 관련한 각 호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는, 제26조 제1항의 ‘유사행위’에까지 이르지 않았지만 유사행위와 밀접한 관련이 있는 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다.
이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용과 함께 국민체육진흥법 제26조의 각 행위에 대하여 형법 총칙의 공범 규정 적용을 배제하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반죄의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 제2항 각 호의 행위를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 같은 조 제1항 위반죄의 공범이 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 이에 흡수된다고 할 것이다. 이와 달리 해석한다면 국민체육진흥법 제26조 제2항 각 호의 행위를 한 자에 대하여는 제1항의 유사행위에 공모·가담하더라도 같은 항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 없고 그보다 형이 가벼운 같은 조 제2항 위반죄로만 처벌할 수 있게 되므로, 다른 행위를 하여 제26조 제1항의 공범으로 처벌하는 경우와 비교하여 형평에도 맞지 않다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주범인 성명불상자의 범행에 공동으로 가공한다는 의사를 가지고 직접 또는 하위 총판을 통하여 도박자의 ○○ 사이트 회원 가입을 유도하는 방법으로 도박공간개설행위를 기능적으로 분담하였다고 보아 피고인을 형법 제247조의 도박공간개설죄의 공동정범으로 인정하면서도, 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반의 점에 대하여는 국민체육진흥법 제26조 제2항에서 ‘유사행위’와 상호관련 있는 행위들을 세분화하여 규정하고 이에 대한 법정형을 차등하여 규정하고 있는 것은 불법적인 스포츠 도박과 관련된 금지행위를 구체화하여 이에 따른 적정한 처벌을 하고자 하는 입법자의 의도가 있다고 보아야 할 것이므로 국민체육진흥법 제26조 제2항에서 금지하고 있는 행위를 저지른 피고인에 대하여 같은 조 제1항 위반죄의 공동정범으로 처벌하는 것은 입법자의 의도에 반한다고 보아 이 부분을 무죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 국민체육진흥법 제26조 제2항에서 금지하고 있는 행위를 저지른 자를 같은 조 제1항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 본 것은 국민체육진흥법 제26조에 관한 법리를 오해한 것이고, 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복사유의 기재가 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 도박공간개설의 점을 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 181,490,000원의 추징을 명한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 추징 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결 중 국민체육진흥법 위반의 점이 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실은 상상적 경합관계에 있어서 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 국민체육진흥법 제26조가 제1항에서 ‘유사행위’를 금지하는 외에, 제2항에 유사행위와 관련한 각 호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지 / 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반죄의 공범에 해당하는 사람이 실행행위로서 제2항 각 호의 행위를 한 경우, 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 같은 조 제1항 위반죄의 공범이 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 이에 흡수되는지 여부(적극)

구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하면서, 제53조에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있었다. 그런데 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정된 국민체육진흥법은 제26조 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항에 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’(제1호), ‘유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위’(제2호), ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’(제3호)를 하여서는 아니 된다는 규정을 추가하고, 제47조 내지 제49조에서 이를 위반한 자에 대하여 각 금지행위의 태양에 따라 법정형을 달리하여 규정하고 있다.
 이와 같이 개정된 국민체육진흥법 제26조가 제1항에서 ‘유사행위’를 금지하는 외에, 제2항에 유사행위와 관련한 각 호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는, 제26조 제1항의 ‘유사행위’에까지 이르지 않았지만 유사행위와 밀접한 관련이 있는 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다.
 이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용과 함께 국민체육진흥법 제26조의 각 행위에 대하여 형법 총칙의 공범 규정 적용을 배제하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반죄의 공범에 해당하는 사람이 실행행위로서 제2항 각 호의 행위를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 같은 조 제1항 위반죄의 공범이 성립하고, 같은 조 제2항 위반죄는 이에 흡수된다. 이와 달리 해석한다면 국민체육진흥법 제26조 제2항 각 호의 행위를 한 자에 대하여는 제1항의 유사행위에 공모·가담하더라도 같은 항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 없고 그보다 형이 가벼운 같은 조 제2항 위반죄로만 처벌할 수 있게 되므로, 다른 행위를 하여 제26조 제1항의 공범으로 처벌하는 경우와 비교하여 형평에도 맞지 않다.