요양불승인처분 등 취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 원고에 대하여 2019. 8. 23. 한 최초요양불승인처분, 2019. 12. 17. 및 2020. 1. 17. 한 각 휴업급여일부부지급처분을 각 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 지위
 1) 원고는 2018. 1. 20.경 법무부 산하 인천공항출입국？외국인청(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 무기계약근로자1)로 채용되어 인천공항출입국？외국인청에서 ‘보호외국인 감시 및 계호 업무, 보호외국인 입실지원 및 검신, 보호실 순찰 및 경비, 보호외국인 면회안내 및 지원, 보호외국인 물품정리, 보호외국인 식사배식’ 등 업무를 수행하다가 2019. 6. 30. 정년퇴직하였다.
 2) 한편 원고는 위와 같이 채용되기 이전에도 2017. 3. 2.경부터 ○○○○○○ 주식회사에 소속된 근로자로서 이 사건 사업장에 파견되어 동종의 업무를 수행하였다.
 나. 2019. 8. 23.자 요양불승인처분
 1) 원고는 ‘원고가 2018 평창 동계올림픽대회 알파인 종목의 경기운영인력으로서 2018. 1. 23. 10:00경 용평 알파인 경기장 레인보우 상단에서 B-NET(안전네트) 작업을 하던 중 강풍에 넘어지는 사고(이하 ’이 사건 제1사고‘라 한다)를 당하여 ’우측 견관절상완이두장건 파열‘(이하 ’이 사건 제1상병‘이라 한다)의 부상을 입었고, 이는 업무상재해에 해당한다.’고 주장하며 피고에게 위 상병에 대한 최초요양급여를 신청하였다.
 2) 그러나 피고는 2019. 8. 23. 아래와 같은 사유를 들어 원고에 대하여 요양불승인처분(이하 ‘이 사건 요양불승인처분’이라 한다)을 하였다.
 
 ① 원고는 2018. 1. 16.부터 2018. 2. 25.까지2)의 기간에 대해 ‘2018 평창 동계올림픽대회 알파인 경기 진행 전문인력 참여’를 목적으로 사업주에게 공가를 신청하여 승인받았고, 동 행사 참여기간 중인 2018. 1. 23. 10:00경 00000 경기장 레인보우 상단에서 B-NET 작업을 수행하다 강풍에 넘어지는 사고가 발생하였으며, 2018. 1. 25. ○○○○병원에 내원하여 신청 상병을 진단받은 것으로 확인된다.
 ② MRI 소견상 급성 소견이 없는 퇴행성 파열의 소견이 있으나, 이번 외상으로 인해 증상이 악화된 소견이라고 확인하였다.
 ③ 원고는 사업장에서 ‘공가’를 허락한 것은 평창조직위원회로 파견을 보낸 것이라고 주장하고 있으나, ④ 보험가입자 의견상, 이 사건 사고는, 업무와 무관하게 개인적으로 공가를 내고 대회에 참석하였고, 국가공무원 복무규정상 ‘공가’는 개인휴가의 한 종류이며, 대회 참여와 관련하여 사업주가 지시 및 근무명령을 한 사실이 전혀 없어 사업주의 지배관리 하에서 발생한 업무상 재해로 볼 수 없다는 주장이다.
 관련 법령과 사실관계를 종합적으로 검토한바, 국가공무원 복무규정상 “공가”는 휴가의 한 종류로 확인되고, 사고 당시 원고가 수행한 업무는 사업장의 업무와 무관한 업무로, 이 사건 사고는 사업주의 지배관리 하에서 발생한 업무상 재해가 아니라 개인의 휴가기간 중발생한 재해이므로 부득이 요양급여지급대상이 아닌 것으로 결정하였다.
 
 3) 원고는 이 사건 요양불승인처분에 불복하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2019. 12. 3. 원고의 심사청구를 기각하였다.
 다. 2019. 12. 17.자 및 2020. 1. 17.자 각 휴업급여일부부지급처분
 1) 원고는 2019. 3. 1. 야간근무 중 접이식 간이침대에서 휴식을 취한 뒤 침대를 접다가 순간적으로 어지러움을 느껴 넘어졌고(이하 ‘이 사건 제2사고’라 한다), 이로 인하여 ‘좌측 어깨 탈구’의 부상을 입었다.
 2) 원고는 위 상병에 대하여 피고에게 요양급여를 신청하였으나, 피고는 ‘좌측 견관절 탈구는 확인되지 않고, 상병명을 좌측 견관절 염좌로 변경하여 승인함이 타당하다’는 자문의의 의학적 소견에 따라 2019. 7. 17. 원고에 대하여 상병명을 ‘좌측 견관절염좌’로 변경하여 요양승인결정을 하였다.
 3) 원고는 위 변경승인처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였고, 피고는 2019. 11. 14. 원고의 신청 상병인 ‘좌측 어깨의 탈구’가 확인되고, 이 사건 제2사고와의 상당인과관계도 인정된다는 이유로 위 변경승인처분을 취소하고, ‘좌측 어깨의 탈구’ 및 ‘좌측 견관절 염좌’ 모두(이하 ‘이 사건 제2상병’이라 한다)에 대하여 요양승인결정을 하였다.
 4) 이후 원고는 2019. 12. 9. 피고에게 2019. 3. 2.부터 2019. 12. 2.까지의 기간에 대한 휴업급여를 신청하였는데, 피고는 ‘취업치료가 가능하다’는 이유로 2020. 12. 17. 원고에 대하여 위 기간 중 실제 통원한 7일(유급휴가 등 이 사건 사업장에서 이미 급여가 지급된 일자는 제외)3)에 대한 휴업급여 합계 467,600원만을 지급하는 처분을 하였다. 그리고 원고가 2020. 1. 15. 피고에게 2019. 12. 6.부터 2020. 1. 4.까지의 기간에 대한 휴업급여를 신청하자, 피고는 2020. 1. 17. 원고에 대하여 위 기간 중 실제 통원한 19일4)에 대한 휴업급여 합계 1,274,960원만을 지급하는 처분(이하 위 각 처분을 통틀어 ‘이 사건 각 휴업급여일부부지급처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1, 5, 8, 15, 16, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 3. 이 사건 요양불승인처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 조직위원회(이하 ‘조직위원회’라고만 한다)는 2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 지원 등에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라고만 한다) 제19조 제1항에 따라 이 사건 사업장에 원고의 파견을 요청하였고, 이 사건 사업장은 같은 조 제2항에 따라 원고의 공가를 승인하는 형태로 원고를 2018 평창 동계올림픽대회 알파인 종목의 경기전문인력으로 파견한 것이다. 따라서 원고의 파견기간 중 발생한 이 사건 제1사고는 ‘사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고’로서, 이 사건 제1상병은 산업재해보상보험법 제37조 제1항 (라)목 및 같은 법 시행령 제30조 제1호 내지 제3호에 따른 업무상 재해에 해당하는바, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 요양불승인처분은 위법하다.
 나. 인정사실
 1) 원고가 2018. 1. 20. 및 2019. 1. 1. 인천공항출입국？외국인청장과 사이에 체결한 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.
 
 제1조(근로계약기간) 계약 기간은 2018. 1. 20.부터 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 한다.
 제2조(근무장소 및 업무내용)
 ○ 근무장소(부서): 인천공항출입국·외국인청
 ○ 업무내용: 보호외국인 감시 및 계호 업무, 보호외국인 입실지원 및 검신, 보호실 순찰 및 경비, 보호외국인 면회안내 및 지원, 보호외국인 물품정리, 보호외국인 식사배식 등 보호와 관련된 제반 업무
 제5조(휴가)
 ○ 연자 유급휴가 및 생리휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따른다.
 제9조(기타)
 ○ 이 계약서에서 정하지 아니한 사항은 근로기준법 등 노동관계법령, 법무부 기간제 및 무기계약근로자 관리지침에서 정하는 바에 따른다.
 
 2) 조직위원회 위원장은 2017. 9. 18. 대한스키협회와 대한스키지도자연맹에 ‘2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 진행에 필요한 전문적인 기술과 경험을 가진 사이드슬리퍼의 참여 확보를 위해 위 협회 및 연맹에 소속된 인원에 대한 참가모집요청에 협조를 바란다.’는 내용의 ‘2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 알파인 종목 경기운영인력 모집 요청’ 공문을 보냈다.
 3) 대한스키지도자연맹은 원고를 비롯한 위 연맹 소속 스키지도자 자격 보유자들에게 위 내용을 공지하였고, 원고는 위 모집에 지원하여 2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 알파인 종목 경기운영인력으로 선발되었다.
 4) 이후 조직위원회 위원장은 2017. 12. 7. 2018 평창 동계올림픽대회 및 동계패럴림픽대회 알파인 종목 경기운영인력으로 선발된 사람들의 소속 사업장을 수신자로 하여 ‘2018 평창 동계올림픽대회 알파인 스키 경기전문인력 시간할애 협조요청’이라는 제목으로 아래와 같은 내용의 공문을 보냈는데, 그 수신자에는 인천공항출입국？외국인청장을 비롯하여, ○○○○, ○○○○ 영어조합법인, ○○고등학교장, ○○○○○○○○○○, 주식회사 ○○○○ 등이 포함되어 있었다.
 『2018 평창 동계올림픽대회가 정선 알파인경기장 및 용평 알파인경기장에서 개최되는바, 귀 소속의 직원은 알파인 경기운영인력으로서 전문적인 기술과 경험을 가지고 있으며 올림픽 대회를 진행함에 있어서 참여가 필수로 요구되는 인원입니다. 이에 따라 2018 평창 동계올림픽대회에 귀 소속의 인원을 알파인스키 경기운영인력으로 참여할 수 있도록 시간할애를 요청하오니 적극적인 협조를 부탁드립니다.』
 5) 한편, 원고는 위 경기전문인력으로 선발된 후 수차례에 걸쳐 시행된 사전 직무교육에 개인 연가를 사용하여 참석하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제7호증, 을 제6, 16호증의 각 기재, 이 법원의 대한스키지도자연맹에 대한 사실조회 촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호는 ‘업무상 사고’의 유형으로 (가)목에 ‘근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고’를, (라)목에 ‘사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고’를 각 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제5항의 위임에 따라 그 구체적인 인정 기준을 정하고 있는 산업재해보상보험법 시행령 제27조 제1항에 의하면, ‘근로계약에 따른 업무수행 행위’, ‘업무를 준비하거나 마무리하는 행위, 그 밖에 업무에 따르는 필요적 부수행위’를 하던 중 발생한 사고는 위 (가)목에 따른 업무상 사고로 보며, 같은 시행령 제30조에 의하면, ‘운동경기 등 행사에 근로자가 참가하는 것이 사회통념상 노무관리 또는 사업운영상 필요하다고 인정되는 경우’로서, ‘사업주가 행사에 참가한 근로자에 대하여 행사에 참가한 시간을 근무한 시간으로 인정하는 경우’(제1호), ‘사업주가 그 근로자에게 행사에 참가하도록 지시한 경우’(제2호), ‘사전에 사업주의 승인을 받아 행사에 참가한 경우’(제3호), ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 경우로서 사업주가 그 근로자의 행사 참가를 통상적ㆍ관례적으로 인정한 경우’(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 경우 근로자가 그 행사에 참가하여 발생한 사고는 위 (라)목에 따른 업무상 사고로 본다.
 또한 근로자가 근로계약에 의하여 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 이를 업무상 재해로 인정하려면 그 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 그 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어 사회통념상 그 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두22693 판결 등 참조).
 2) 살피건대, 원고가 2018 평창 동계올림픽대회 알파인 종목의 경기운영요원으로 참가한 것 자체가 이 사건 근로계약에 따른 업무수행 행위 내지 업무를 준비하거나 마무리하는 행위, 그 밖에 업무에 따르는 필요적 부수행위에 해당하지는 아니하므로, 이사건 제1사고가 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 (가)목 소정의 ‘근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고’에 해당한다고 볼 수는 없다.
 3) 나아가 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 제1사고가 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 (라)목 소정의 ‘사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고’에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 이유 없다.
 가) 이 사건 근로계약은 인천공항출입국？외국인청장이 원고를 국가공무원법의 적용을 받는 공무원으로 임명하는 것이 아니라 근로기준법의 적용을 받는 무기계약근로자로 채용하는 사법상의 고용계약으로, 원고의 사용자는 인천공항출입국？외국인청장이고, 원고는 위 계약에서 정하지 아니한 사항에 관하여는 근로기준법과 법무부 기간제 및 무기계약근로자 관리지침의 적용을 받는다.
 나) 원고는 인천공항출입국？외국인청장이 특별법 제19조 제2항에 따라 원고를 2018. 평창 동계올림픽대회 알파인 종목 경기전문인력으로 파견하는 명령을 하였다고 주장하나, 위와 같은 내용의 파견명령이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.
 원고가 위 경기전문인력으로 선발된 것은 원고가 이 사건 사업장과 무관하게 개인적으로 대한스키지도자연맹을 통하여 조직위원회에 적극적인 지원행위를 하였기 때문이고, 그 과정에 원고의 사용자인 인천공항출입국？외국인청장의 지시나 명령이 개재된 바가 전혀 없다(더욱이 위 선발 당시 원고는 아직 이 사건 근로계약을 체결하기 전으로 ○○○○○○ 주식회사 소속 근로자로서 이 사건 사업장에서 파견근무를 하고 있었을 뿐이다).
 다) 원고가 위 경기전문인력으로 선발됨에 따라 조직위원회가 2017. 12. 7. 이 사건 사업장에 ‘시간할애 협조요청’ 공문을 보내기는 하였으나, 이는 그 내용상 특별법 제19조 제1항에 의한 공무원 등의 파견요청이라기 보다는, 같은 법 제6조 제1항에 근거한 협조 등 요청에 불과하다고 보인다. 또한 이 사건 사업장이 원고의 위 참가를 위해 공가를 허가하기는 하였으나, 이는 비록 원고가 국가공무원법의 적용을 받지는 않지만, 법무부 기간제 및 무기계약근로자 관리지침 제28조에 의하여 ‘그 밖에 사용자가 필요하다고 판단할 때’에는 공가의 사용을 허가할 수 있으므로, 국가공무원 복무규정 제19조 제9호가 ‘올림픽, 전국체전 등 국가적인 행사에 참가할 때’를 공가사유로 정하고 있는 점, 원고가 위 참가와 관련하여 별도의 보수 등 대가 지급을 받지 아니하는 점 등을 고려하여 위 협조 요청에 따르는 차원에서 그 공가 사용을 허가한 것으로 보일 뿐이다.
 라) 국가공무원 복무규정 및 법무부 기간제 및 무기계약근로자 관리지침에서 정하고 있는 ‘공가’란 연가나 병가와 마찬가지로 휴가의 한 종류일 뿐이고, 그 승인사유를 열거하고 있는 각 규정의 내용을 살펴보더라도, 공가의 승인이 곧 사업주의 파견명령과 같다고 볼 수도 없다.
 마) 원고의 위 참가는 이 사건 사업장의 고유 업무나 원고가 담당한 본래 업무와는 전혀 무관한 것으로서, 사회통념상 이 사건 사업장의 노무관리 또는 사업운영상 그것이 필요하다고 보기 어렵고, 그 행사 자체 또는 적어도 원고의 행사 참가 과정이 사용자인 인천공항출입국？외국인청장의 지배나 관리를 받는 상태에 있다고 볼 수도 없다.
 4. 이 사건 각 휴업급여일부부지급처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 2019. 6. 30. 이 사건 사업장에서 정년퇴직할 당시 이 사건 제1, 2 상병으로 인해 재취업을 하거나 따로 일을 할 수 있는 상태가 아니었는바, 실제 통원일에 관하여만 휴업급여를 지급한 이 사건 각 휴업급여일부부지급처분은 위법하다.
 나. 판단
 1) 산업재해보상보험법 제52조는 “휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “요양으로 취업하지 못한 기간”이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).
 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 을 제11 내지 14, 17, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고 제출의 증거들만으로는 원고가 이 사건 제2상병으로 인하여 2019. 7. 1.부터 2020. 1. 4.까지 기간 중 실제 통원일을 제외한 나머지 기간에도 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 휴업급여일부부지급처분은 적법하다.
 가) 이 사건 제1상병은 앞서 본 바와 같이 업무상 부상에 해당하지 아니하므로 이는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’을 정함에 있어 고려할 사항이 될 수 없다.
 나) 원고는 이 사건 제2상병으로 ○○○○병원에서 2019. 3. 2.부터 2019. 12. 2.까지의 기간 중 3일간(2019. 3. 4.부터 2019. 3. 6.까지)의 입원치료와 총 7회의 통원치료(2019. 3. 2., 같은 달 7., 같은 달 11., 2019. 7. 1., 같은 달 26., 2019. 11. 25., 2019. 12. 2.)를 받았을 뿐이고, 2019. 12. 6.부터 2020. 1. 4.까지는 ○○정형외과의원에서 약 19회의 통원치료를 받았으나, ○○정형외과의원의 진료확인서에는 상병명이 기재되어 있지 아니하고, 이 사건 제2상병의 악화 여부 등 뒤늦게 그 치료의 빈도가 늘어난 이유를 알 수 있는 자료가 없다.
 다) 원고의 ○○○○병원 주치의는 2019. 11. 25. 피고에게 제출한 진료계획서에서 ‘2019. 3. 21.부터 2020. 1. 5.까지의 기간에 대하여 좌측 견관절 탈구로 통증완화 및 운동치료 위해 통원치료가 필요하고, 취업치료가 가능하다.’는 소견을 제시하였고, 피고측 자문의들의 의학적 소견도 취업치료가 가능하다는 점에 관하여 일치하며, 달리 원고에게 일부 노동능력의 상실을 넘어 그 상태가 업무와 일상생활이 불가능할 정도까지 이르렀다고 볼만한 의학적 근거가 없다.
 라) 원고는 원고가 더 이상 스키전문가로서 또는 보유하고 있는 건축도장기술사자격증을 활용하여 취업할 수 없게 되었다고 주장하나, 업무상 부상으로 특정한 직종에 취업할 수 없게 되었다고 할지라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 보아 ‘일반적으로 취업이 가능한 상태’에 있었다면 그 기간은 휴업급여 지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 볼 수 없다(대법원 2014두2553 판결의 원심판결인 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2012누39898 판결 참조).
 5. 결론
 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1