제3자이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2012.02.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 배삼희)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010가단42392 판결
【변론종결】2011. 11. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 8. 11. 접수 (접수번호 생략)로 마친 근저당권설정등기에 기하여 2010. 3. 24. 별지 2목록 기재 부동산에 관하여 한 강제집행은 이를 불허한다.
 2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)는 2004. 1.경 소외 1, 2, 3이 공유하고 있었는데, 분할 전 토지가 공장용지로 개발되어 2005. 8. 3. ① 하임테크 주식회사(이하 ‘하임테크’라 한다)에게 15,285분의 3,071 지분이, ② 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라 한다)에게 15,285분의 3,411 지분이, ③ 소외 4에게 15,285분의 5,124 지분이, ④ 원고에게 15,285분의 3,679 지분이 각 이전되었다. 
 나. 그런데 실제로 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 개발업자로부터 분할 전 토지 중의 특정 부분을 각 매수하였으나, 분할 전 토지의 분필이 이루어지지 아니하여 편의상 각각 매수한 면적의 비율로 위 가.항 기재와 같이 분할 전 토지 전체의 지분에 관하여 이전등기를 마친 것이었고, 분할 전 토지 중 자신들이 매수한 각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있었다. 
 다. 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 2005. 8. 11.경 피고로부터 각 대출을 받으면서 분할 전 토지를 대출금 상환채무에 대한 담보로 제공하였는데, 피고도 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고가 분할 전 토지 중 각각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았으나, 분할 전 토지 전체에 관한 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고의 각 지분에 근저당권자를 피고로 하는 근저당권을 설정하기로 한 결과, 2005. 8. 11. ① 소외 4의 지분에 채권최고액 660,000,000원, 채무자 소외 4의 근저당권이, ② 세종전광의 지분에 채권최고액 600,000,000원, 채무자 세종전광의 근저당권이, ③ 하임테크의 지분에 채권최고액 480,000,000원, 채무자 하임테크의 근저당권이, ④ 원고의 지분에 채권최고액 384,000,000원, 채무자 원고의 근저당권이 각 설정되었다. 
 라. 한편, 소외 4는 2005. 11. 2.경 분할 전 토지 중 자신의 지분 가운데 15,285분의 2,502 지분을 소외 5에게 매도하여 2005. 12. 6. 위 15,285분의 2,502 지분에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 실제로는 소외 4가 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있던 부분 중 일부를 다시 특정하여 소외 5에게 매도한 것이었다.
 마. 2006. 6. 13.경 분할 전 토지 중 하임테크가 구분하여 소유하고 있던 부분(지분 면적은 3,071㎡, 분할면적은 2,975㎡여서 차이가 있는데, 도로부분이 감안된 것으로 보인다)이 화성시 (주소 3 생략) 임야 2,975㎡(이하 ‘(주소 3) 토지’라 한다)로 분할되어 분할 전 토지는 그 면적이 12,310㎡로 감소되었고, 공유물분할에 따른 지분이전으로 위 (주소 3) 토지는 2006. 6. 28. 하임테크의 단독소유가 되었으며(같은 날 하임테크는 소외 6에게 소유권 이전), 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 면적이 감소된 위 분할 전 토지에 대한 하임테크의 지분 중 15,285분의 2,952 지분이 소외 4(15,285분의 634), 소외 5(15,285분의 605), 세종전광(15,285분의 824), 원고(15,285분의 889)에게 각 이전되고, 같은 날 하임테크의 나머지 지분인 15,285분의 119 지분이 매매를 원인으로 소외 6에게 이전되었다. 그로써 면적이 감소된 위 분할 전 토지는 소외 4가 15,285분의 3,256(2,622 + 634), 소외 5가 15,285분의 3,107(2,502 + 605), 세종전광이 15,285분의 4,235(3,411 + 824), 원고가 15,285분의 4,568(3,679 + 889), 소외 6이 15,285분의 119 지분을 각 소유하게 되었다.
 바. 위 (주소 3) 토지가 위와 같이 분필되었으나 그 토지상에도 위 다.항 기재와 같은 피고를 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기가 전사되었는데, 그 중 원고, 소외 4, 세종전광을 채무자로 하는 각 근저당권설정등기는 2006. 7. 20. 근저당권 일부 포기를 원인으로 말소되었고, 같은 날 위와 같이 전사된 하임테크를 채무자로 하는 (주소 3) 토지상의 근저당권설정등기 및 분할 전 토지 중 애초 하임테크의 지분에 설정된 위 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기는 각 근저당권 해지를 원인으로 말소되었다. 
 사. 소외 5는 2005. 12. 30.경 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 부분 전체를 노아화학 주식회사(이하 ‘노아화학’이라 한다)에 현물출자 하였고, 이에 따라 2006. 7. 27. 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 5의 지분(15,285분의 3,107)에 관하여 노아화학 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 아. 2007. 9. 17.경 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지에 관하여 분필등기가 마쳐진 결과 분할 전 토지는 ① 화성시 (주소 1 생략) 공장용지 3,564㎡, ② (주소 4 생략) 공장용지 2,325㎡, ③ (주소 5 생략) 공장용지 2,445㎡, ④ (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡, ⑤ (주소 6 생략) 공장용지 551㎡(도로 부분으로 보인다)로 각 분할되었는데(이하 위 각 토지를 지번만으로 기재하기로 한다), 2008. 1. 4.경 당시 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지의 공유자였던 소외 4, 노아화학, 세종전광, 원고, 소외 6이 위 각 토지에 관한 공유관계를 청산하기로 약정함에 따라 2008. 1. 7. 공유물분할 절차를 통하여 위 (주소 1) 토지는 원고의, 위 (주소 4) 토지는 노아화학의, 위 (주소 5) 토지는 소외 4의, 위 (주소 2) 토지는 세종전광의 각 단독소유가 되었다(당초 지분 면적보다는 단독소유 면적이 전체적으로 감소되었으나, 세종전광은 3,411㎡에서 3,425㎡로 증가되었다). 
 자. 원고가 단독으로 위 (주소 1) 토지의 소유권을 취득할 당시 위 토지에 관하여 위 다.항 ①, ②, ④ 기재 각 근저당권설정등기(근저당권자는 모두 피고) 이외에도 세종전광의 지분에 관한 2005. 11. 14.자 채권최고액 504,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2006. 3. 31.자 채권최고액 672,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 위 다.항 ①의 근저당권설정등기(채무자 소외 4)는 2010. 3. 22. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었고, 위 다.항 ④의 근저당권설정등기(채무자 원고)는 2008. 5. 27. 해지를 원인으로 말소되었다. 
 차. 한편, 분할 전 토지가 분할되면서 (주소 2) 토지에도 위 다.항 ②의 채무자 세종전광의 근저당권설정등기가 전사되었는데, 2009. 1. 19. 근저당권 변경계약에 따라 위 근저당권이 (주소 2) 토지 전부에 대한 근저당권으로 변경되었다. 그 후 세종전광의 대출금 상환채무의 불이행으로 위 다.항 ②의 근저당권과 위 자.항의 2005. 11. 14.자 근저당권 및 2006. 3. 31.자 근저당권자인 피고의 신청에 따라 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광의 지분(15,285분의 3,411 지분) 및 세종전광 소유의 (주소 2) 토지에 관하여 2010. 3. 24. 수원지방법원 2010타경12684호로 임의경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다).
 카. ① 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 4의 지분에 관하여 2007. 1. 19. 채권자 소외 7이 청구금액을 35,000,000원으로 한 가압류결정을 받았고, ② 2007. 6. 25. 금천세무서장이 압류를 마쳤으며, ③ (주소 2) 토지를 세종전광 단독소유로 하는 위 아.항의 공유물분할이 있은 후 위 다.항 ② 근저당권의 목적물을 (주소 2) 토지 전부로 변경하는 내용의 근저당권으로 변경이 있기 전인 2009. 1. 13. 화성시가 (주소 2) 토지 전부에 대해 압류를 마쳤다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4~9, 11, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 1) 세종전광이 2005. 8. 11.경 피고로부터 대출을 받을 당시 세종전광은 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 특정 부분을 담보로 제공하였고, 피고도 세종전광이 형식적으로는 분할 전 토지 전체의 일정 지분을 보유하고 있으나 사실은 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있다는 사실을 알면서 그 특정 부분을 담보로 제공받았으므로, 세종전광의 피고에 대한 대출금채권의 담보목적물은 분할 전 토지 중 세종전광이 구분하여 소유하고 있던 특정 부분, 즉 위와 같이 분필된 (주소 2) 토지에 한정되고, 분할 전 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 15,285분의 3,411 지분에 관하여 2005. 8. 11. 설정된 피고 명의의 근저당권은 공유물분할 후 원고의 단독 소유가 된 (주소 1) 토지에 관하여는 아무런 효력이 없다. 또한 피고는 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에, 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다. 
 2) 피고가 세종전광이 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하면서 이를 담보로 제공한 사실을 잘 알면서도 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 지분에까지 경매를 신청한 것은 권리남용에 해당한다. 
 3) 따라서, 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 설정된 2005. 8. 11.자 근저당권에 기한 별지 2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매는 불허되어야 한다.
 나. 판단
 1) 우선, 가. 1) 주장에 대해 살펴본다.
 일반적으로, 토지공유자 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니고(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계라고 하더라도 대외적으로는 공유관계로 인정되는 점, 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권을 분할 후 근저당권설정자의 특정 소유 부동산에 순위변동 없이 집중시킬 수 있는 등기절차가 부동산등기법상 마련되어 있지 않은 점 등을 고려해볼 때, 근저당권자인 피고가 1. 다.항과 같이 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 사정을 알고 있었다는 사정만으로 각 공유자가 구분, 특정하여 소유하고 있는 부분에 대해서만 1. 다.항 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다.
 또한, 당심 증인 소외 8의 증언만으로 피고가 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고가 2005. 8. 11.경 원고, 하임테크, 세종전광, 소외 4에게 각각 대출을 해 줄 당시 그들이 각자 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알고 있었으므로, 피고로서는 분할 전 토지가 장차 공유물분할에 의해 분할될 것임을 예상한 상태에서 각 지분에 근저당권을 설정해 주었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 적어도 피고로서는 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권에 의해 확보될 수 있는 채권액을 공유물분할 후 채무자가 소유하게 된 특정 토지 전부에 대하여 설정하는 근저당권에 의해서도 확보할 수 있는 경우에는 분할 전 토지 지분에 대하여 설정해 둔 근저당권을 말소해 줄 의사는 있었다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권 설정 후 분할 후 토지 전부에 대해 근저당권을 설정할 때까지 사이에 위 1.카항과 같은 가압류, 압류가 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피고에게 위 가압류, 압류로 인해 권리확보가 불가능해지는 부분에 대한 손해의 전보 없이 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권을 무조건 정리해 줄 의무가 있다고 볼 수도 없다.
 2) 다음으로 위 가. 2) 주장에 대해 살피건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것인바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 참조), 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 2005. 8. 11.경 원고 등에게 대출을 해 줄 당시 그들이 분할 전 토지를 중 각자 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았다는 사정만으로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김정욱(재판장) 이지민 이우용