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부동산가처분취소신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.07.02 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 신청인
【피신청인, 항소인】 피신청인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73카11369 판결)
【주 문】
 피신청인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인은, 위 당사자사이의 원심법원 66카2327 부동산처분금지 가처분신청사건에 관하여 동원이 1966.3.7.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구한다. 
【이 유】 피신청인이 신청인을 상대로 서울민사지방법원 66카2327로서 부동산처분금지가처분신청을 하여 동원이 1966.3.7.에 서울 용산구 (지번 생략) 대 1952평 4홉중 신청인의 소유지분 1952.4. 분지 18.4지분에 대하여 매매, 증여, 전세권, 저당권의 설정 기타일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 내용의 가처분결정을 하고, 동 결정이 집행된 사실, 그후 피신청인이 신청인을 상대로 위 가처분사건의 본안소송으로 동원 66가7325 부동산공유지분 이전등기말소등기절차의 이행을 소구하여 1심에서 일부승소하였으나 항소심( 서울고등법원 67나2535)에서 원판결이 취소되고 신청인의 청구가 기각되었으며, 상고심( 69다306)에서 피신청인의 상고가 기각되므로써 피신청인 패소로 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 본건 가처분은 피신청인의 패소확정으로 사정이 변경되어 이를 존속시킬 필요가 없어졌다고 할 것이다. 이에 피신청인은 현재 피신청인이 패소확정된 전시판결에 대하여 재심의 소를 제기 진행중임으로 본건 가처분은 그대로 유지되어야 한다고 주장하므로 살피건대 공성부분의 성립에 다툼이 없는 을 1호증 및 동 2호증(각 재심제소증명원)의 기재에 의하면 피신청인이 1974.4.15.에 재심 소장을 당원에 제출한 사실을 인정할 수는 있으나 재심의 소에서 원판결이 취소되는등 특단의 사정이 없는한 이와 같이 재심의 소가 계속중이라는 사유만으로는 이미 발생한 사정변경사유에 영향을 줄 수 없는 것이므로 위 피신청인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 신청인의 본건 신청은 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피신청인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소심 소송비용은 패소자인 피신청인에게 부담시키기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 임원배 이태훈

가처분 본안사건에서 신청인 패소의 판결이 확정되었다면 이로서 그 가처분이 취소를 구할 수 있는 사정변경이 있었다고 보아야 하고 그 본안판결에 대하여 신청인이 재심의 소를 제기 진행중에 있다하여도 그것만으로 사정변경사유발생에 영향을 줄 수 없다.
청구이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한청산업주식회사
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원(73가합248 판결)
【주 문】
 원판결을 취소하고, 사건을 서울민사지방법원에 이송한다.

【청구취지】 피고의 원고에 대한 공증인가 동아합동법률사무소작성(1973년 공증 제99호) 약속어음금 지급에 관한 집행력있는 공정증서정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고주장의 요지는, 소외 1이 원고회사의 대표이사로 있을 당시에 원고회사는 피고에게 아무런 채무가 없었음에도 불구하고, 피고와 통모하여 200만 원짜리 약속어음을 발행하고서 이에 대하여 지급기일 도과시 즉시 강제집행할 것을 기재한 청구취지 기재 공정증서를 작성하였던바, 이는 무효이므로 위 증서의 집행력을 배제하기 위하여 청구이의의 소를 제기한다는 것이다. 
 그러나 직권으로 살피건대, 공증인(따라서 공증인의 업무를 행하는 합동법률사무소도 포함된다.)이 작성한 집행력있는 증서에 의한 청구에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 법원의 전속관할( 민사소송법 522조 4항, 524조)이며, 법인의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하도록 되어 있다. 
 한편 비영리법인의 경우에는 영업소가 없으므로 그 주된 사무소만이 있고 이것이 곧 주소가 되는 것이며 이에 반하여 원고와 같은 영리법인의 경우에는 주로 본점 소재지에서 영업을 하고 있으며, 본점 소재지는 바로 영리법인의 주소이며, 이러한 규정은 사람의 보통재판적이 주소에 의하도록 된 규정과 대응하는 것인만큼, 결국 법인의 보통재판적은 법인의 주소지라 할 것인바, 다만 영리법인의 경우 본점 소재지인 주소이외의 장소에서 사실상 영업을 하고 있음이 밝혀지면 그 영업소도 보통재판적이 될 수도 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 을7호증의 각 기재내용에 의하면, 채무자인 원고회사의 본점 소재지는 원래 서울 용산구 (주소 1 생략)이었으나, 1973.3.3. 이전함으로서 이사건 소송제기 당시인 1973.6.26.현재에는 서울 중구 (주소 2 생략) 임을 알 수 있으므로 달리 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건의 경우 원고회사의 영업소는 바로 본점 소재지였다고 할 것이다. 다만, 원심에서의 형사기록검증결과에 의하면, 원고회사는 과거에 충남 연기군 전의면 (지번 생략) 임야 3정 7단 9무보상에 자갈채취현장을 갖고 있었음을 인정할 수는 있으나, 위에 나온 원고회사의 본점 소재지를 제쳐놓고 여기에는 원고회사의 영업행위가 전적으로 이루어졌음을 인정할만한 자료가 없으므로 이를 영업소라 인정할 수는 없으니, 결국 이 사건은 원고회사의 영업소인 서울 중구 (주소 2 생략)을 관할하는 서울민사지방법원의 전속관할이라 아니할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원고회사는 대전지방법원에 이사건 소를 제기하였으므로 이는 전속관할위반이라 할 것인즉, 이를 간과한 원판결은 부당하므로 취소를 면할 수 없고, 민사소송법 389조에 의하여 전속관할법원인 서울민사지방법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정기승(재판장) 김성일 김승진

공증인 또는 공증인의 업무를 행하는 합동법률사무소작성의 집행력있는 공정증서에 대한 청구에 관한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 법원의 전속관할이며 법인의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 6인 
【피고, 피항소인】 대한석탄공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합2591 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는, 원고 1에게 금 1,446,774원, 원고 2에게 금 100,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 각 금 50,000원 및 위 각 금에 대한 1971.9.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 원고들 소송대리인은, 이사건 청구원인으로서 원고 1은 피고회사 산하 ○○광업소에서 전차의 조차공으로 종사하던 자로서, 1971.9.9. 위 광업소 갑반(오전반)으로 출근, 위 공업소 감독인 소외 1의 지시로, 위 광업소 갱내에서 나오는 탄과 경석을 갱외에서 받아 선판장까지 운반하는 작업을 보조하기 위하여 위 광업소전차의 운전자인 소외 2가 운전하는 전차에 조수로 탑승하여 갱구를 출발 약 400미터 지점에 이르렀을 무렵, 위 전차의 진로를 바꾸기 위해서 약 15미터 앞에 있는 뽕기(방향전환기)를 오른쪽으로 제치라는 소외 2의 지시에 따라 위 전차에서 하차하여 위 방향전환기를 조작하려는 순간, 과속으로 달려든 위 전차에 치어 왼쪽 무릎절단등의 부상을 입었는바, 위 사고로 위 전차운전자인 소외 2의 위와 같은 경우에 있어, 원고 1이 방향전환기를 정확히 조작하고 괘도변을 피했는지의 여부를 확인한 후, 전차를 발진시켜야 할 주의의무를 태만히한 채 급히 위 전차를 발진시킨 과실에서 기인된 것으로서, 원고 1과 같은 원고의 처 및 자녀들인 나머지 원고들은, 피고의 피용자인 소외 2의 직무 수행중 과실로 인한 위 불법행위로 인하여 손해를 입은 것이라고 주장하면서, 소외 2의 사용자인 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구하므로 살피건대, 위 원고들 소송대리인의 주장에 일부 부합하는 원심증인 소외 3의 증언은 아래 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2,3(보험급여원부,요양신청서)의 기재(재해원인 및 발생상황란기재부분)만으로는 위 원고들 소송대리인의 주장사실을 뒷받침하기에 부족하며, 달리 원고 1이 위 상해를 입게된 이건 사고가 피고회사 피용자인 소외 2의 직무수행중의 과실에 기인한 것이라는 원고들 소송대리인의 주장을 인정할 자료가 없음에 반하여, 오히려 원심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 월 2,3회정도, 다른광부들과 안전보안교육을 받아 왔고, 이건 사고 당일도 안전보안교육과 안전작업지시를 받아서, 운행중인 전차에 서의 하차가 엄금되어 있는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 위 전차의 운전자인 소외 2에게는 사전에 알리지도 않고, 위 소외인의 모르는 사이에 자발적으로, 방향전환기를 조작할 목적으로, 운행중인 위 전차에서 갑자기 뛰어내려 전차앞 가교위로 뛰어가다가 선로침목상에 발목이 빠져 선로위에 넘어지는 순간, 소외 2가 이를 발견, 급정차조치를 취하였으나, 위 전차의 전진 여력에 의하여 원고 1을 충격한 사실을 인정하기에 충분하다. 
 그렇다면 이건 사고는 달리는 전차에서 부득이 하차하려면 운전자에게 미리 하차하겠다는 뜻을 알려 완전정차케 한후 하차하여야 할 주의의무를 태만히 한 원고 1의 과실에 기인된 것이지, 소외 2의 과실에 기인된 것은 아니라고 할 것이므로, 소외 2의 직무수행중의 과실로 인하여, 이건 사고가 발생하였음을 전제로 한 원고들 소송대리인의 본소청구는 나머지 주장사실에 관하여서는 알아볼 필요도 없이 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다. 

판사 김홍근(재판장) 오상걸 전충환

갱차의 조수가 운행중인 갱차에서의 하차금지등 안전보안교육을 받았음에도 불구하고 선로의 방향전환기를 조작하기 위하여 운행중인 갱차에서 운전자의 지시없이 제멋대로 하차하여 뛰어가다가 선로침목사이에 발목이 빠져 넘어지는 순간에 운전자가 이를 발견하고 급정차조치를 취하였으나 운행속도의 탄력 때문에 미처 정차하지 못하고 조수를 충돌 부상케 한 것이라면 운전자에게는 아무런 잘못이 없다.
원천징수상환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 농어촌개발공사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 피상고인】 천일곡산공업주식회사 외 9명 소송대리인 변호사 주홍점
【원심판결】서울고등법원 1974.3.8. 선고 73나1515 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심은 피고들의 원천납부의무가 피고들의 영업세 및 법인세 또는 소득세의 납부로 인하여 소멸되었다는 사실을 인정하고 있는데, 기록을 정사하면서 살펴보면 원심이 한 이러한 사실인정은 적법하고 논지가 공격하는 것처럼 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 더우기 원고 대리인 고석윤은 이 사건 제1심 제8차 변론기일에서 피고들이 법인세, 소득세, 영업세등을 납입한 사실을 인정한다고 진술하고 있는 것이다(기록 제225장 참조).
(나) 제2점에 대하여,
 원심의 판단취지는 다음과 같다.
 즉, 이 사건에 있어서와 같이 원천징수의무자가 징수 납입하여야 할 원천 각종세액을 징수 납입하지 아니하여 원천납세의무자가 그 부분의 영업세, 법인세 또는 소득세를 각종세의 납기에 납입하였다면 그 뒤에 원천징수의무자가 대한민국으로부터 그 원천 각종세액의 강제징수를 당하더라도 원천납세의무자에 대한 구상권은 발생한다고 볼 수 없다 라는 취지이다.
 이러한 원심판단의 취지는 다음과 같이 풀이할 수 있다.
 즉,원천납세의무자는 비록 국가에 대한 관계에서는 법률상의 납세의무를 부담하고 있지는 아니하지만 이러한 지위에 있는 납세의무자라 할지라도 자진하여 세금을 납입하였으면 그 납세의무는 소멸한다 할 것이요, 따라서 그 뒤에 원천징수의무자가 이 사건의 경우처럼 대한민국으로부터 납세의무가 존속함을 전제로 하여 강제징수처분을 당하였다면 이러한 강제징수처분은 잘못된 것이라는 취지이다.
이 경우에 강제징수처분을 당한 원천징수의무자는 그 잘못된 징수처분을 원인으로 하여 국가에게 대하여 그 징수세액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이요, 원천징수의무자가 원천납세의무자에 대하여 그 강제징수 당한 세액에 해당하는 금액의 반환을 청구할 수 없다 할 것이다.
 위와 같은 취지의 원심판단은 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같이 원천징수에 관련하여 발생하는 납세의무자, 국가, 원천징수의무자등 3자들 사이의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 논지는 납세의무자가 이미 해당 세금을 납입하였다 할지라도 납세의무자가 각 세법소정의 과세필증을 제출한 일이 없는 한 원천징수의무자의 원천징수권행사를 수인할 의무가 있다고 주장하나 이것은 상고인의 독자적견해이므로 받아 들이지 아니한다. 왜냐하면 원천납세의무자의 세금납입은 곧 원천징수의무를 면제시키는 것이기 때문이다.
 그밖에 원심판결에는 원천징수에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.
 (다) 상고이유 제3점에 대하여,
 이미 위에서 본바와 같이 납세의무자의 원천납세의무는 이미 자기스스로가 그 세금을 납입함으로써 그 납세의무가 소멸되는 것이므로 납세의무자로서는 국가에 대하여 자기가 자진 납입한 세금을 과오납이나 또는 부당이득으로 청구할 수 없다 할 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 원천징수세가 이중 납입되었을 때 생기는 국가와 납세의무자 사이의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 이미 피고들의 자진납입으로 말미암아 이 사건 세금채무가 소멸된 이상 그 뒤에 원고가 원천징수의무자로서 동일세금에 관하여 국가로부터 강제징수를 당하였다 할지언정 이 후자의 강제징수납입이 피고들을 위한 해당세금의 납입이라고는 말할 수 없는 것이다. 이러한 이론은 원고가 납입한 원천징수세가 원칙적으로 피고들의 세금으로 의제된다는 법리와도 상충되는 것이 아니다.
 (라) 상고이유 제4점에 대하여,
 위에서 본바와 같이 피고들이 납세의무자로서 자진하여 이 사건에서 문제가 된 세금들을 납입한 이상 그 납세의무는 소멸하였으므로 그뒤부터는 이 세금의 원천징수의무자인 원고로서는 납세의무자인 피고들을 위하여 의무없이 그 사무를 관리할 만한 지위에 있지 아니한다 고 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 원, 피고들 사이에는 사무관리관계가 성립된다고 본것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 원고에게 과실을 인정하여 결국 원고의 이 사건 청구를 배척한 결과에 있어서는 정당하므로 이 점에 관하여 논지가 지적하는 원심판시의 위 법들은 원심판결에 영향을 미칠 것이 못된다.
 이 논지도 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서는 법률상 납세의무를 부담하고 있지 아니 하지만 자진하여 세금을 납입하였으면 그 납세의무는 소멸되므로 그 뒤에 원천징수의무자가 국가로부터 강제징수처분을 당하였다면 그 잘못된 징수처분을 원인으로하여 국가에 대하여 그 징수세액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이요 원천납세의무자에 대하여 그 반환을 청구할 수는 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오연근
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.28. 선고 73나1137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실에 따르면 공사도급인인 피고와 수급인인 소외인 사이에 맺은 본건 공사도급계약중 수급인은 공사준공검사일로부터 2년간 공사금의 3퍼센트 해당 금원을 하자보증금으로 도급인에게 보관시키기로 약정이 되어 있으며 이에따라 위 소외인이 피고에게 보관시켜야 할 하자보증금이 금 1,378,128원이라고 하는 것이고 본건 공사준공검사 후에 하자가 발견되어 피고가 이를 수리하기 위하여 "바-나" 구입대 등으로 금 783,030원을 지출하였다고 하는 것이니 이러한 경우에는 특단의 사정이 없는한 피고로서는 위 수리비 금 783,030원을 위 보관하고 있는 하자보증금 1,378,128원중에서 지출(즉 위 소외인에 대한 하자보증금 반환채무중 위 지출금을 상계하므로서)하여야 하고 위 하자보증금과 별도로 위 수리비 상당 금원을 위 소외인에게 바로 청구할 수는 없다고 해석하는 것이 하자보증금을 약정한 당사자의 의사에 합치되는 해석이라고 볼 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 판시는 정당하고 여기에 하자보증금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심의 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보아도 원심이 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

도급인이 수급인으로부터 하자보증금을 보관하고 있고 공사준공검사 후에 하자를 발견하여 도급인이 수리한 경우에 하자보증금중에서 공제하지 않고 별도로 수급인에게 수리비 상당액을 청구할 수 있는지 여부

공사도급계약에 의하여 도급인이 수급인으로부터 하자보증금을 보관하였다면 특단의 사정이 없는 한 공사준공검사후에 하자가 발견되어 이를 수리한 도급인은 보관하고 있는 하자보증금중에서 수리비를 지출하여야 하고 하자보증금과 별도로 수리비 상당의 금원을 청구할 수 없는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 7명 위 소송대리인 변호사 송병진
【피고, 피상고인】 피고 1 외 14명 소송대리인 변호사 조석조
【원 판 결】 대구고등법원 1973.7.4. 선고 73나206 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유 1점에 대하여,
 원심이 적법한 증거에 의하여 본건 유지(溜池)의 부지인 이건 토지는 1912.5.13 토지사정 당시 그 몽리답 소유자의 합유재산으로서 피고등 선대에게 명의신탁하여 사정을 받은 것이라고 하는 원고들의 주장을 배척하고 본건 토지는 피고들 선대의 소유라고 판단한 조처를 기록과 대조하여 보면 정당하다고 수긍이 되고 달리 여기에 경험칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 원심의 전권에 속하는 사실인정을 비난하는데 불과하여 받아들이지 아니한다.
 상고이유 2점에 대하여,
 원심이 이건 몽리답을 매매하였다는 사실만으로는 당연히 이건 유지에 대한 소유권까지 그에 따라 양도되었다고 볼 수 없고 몽리답 소유자들이 유지의 저수를 관개에 이용하여 온 사실이 있다고 하여 그 유지의 부지의 소유권을 시효취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고 몽리답을 매매할 때에는 특약이 없는 한 유지에 관한 일체의 권리도 함께 매도되는 것이 우리나라 농촌의 실정으로 이건 유지의 부지에 관한 소유권도 따라서 양도된 것이라는 취지의 원고들 주장에 대하여 살피건대, 유지의 부지에 대한 소유권과 유지의 유수이용권은 별개의 권리로서 전자의 권리에 대한 양도행위가 없는 한 전자의 권리가 몽리답의 매매에 당연히 따른다고는 볼 수 없는 것이므로 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고(재심원고) 소송대리인 변호사 김택현
【피고(재심피고), 피상고인】 피고(재심피고) 1 외 1인
【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 소송대리인 변호사 장대영
【재심할판결】 서울고등법원 1968.3.8. 선고 67나8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 먼저 제2점에 대하여,
형사상의 범죄를 구성하지 아니하는 사문서의 소위 무형위조의 경우, 그 사문서는 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 판결의 증거된 문서가 위조나 변조된 것인때의 위조나 변조된 문서에 해당하지 않는다 할 것이니, 원심이 소론 을 제2,4,5,6호증은 각기 내용의 전부 또는 일부가 사실과 그릇된 것일 뿐 그 작성명의가 사실과 부합되는 사문서인 사실을 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음, 이러한 사문서는 위 법조문 소정의 위조 또는 변조된 문서에 해당한다고 볼 수 없다고 한 판단은 정당하다.
 위 법조문 소정의 위조나 변조된 문서 중에는 형법상 죄가 되지 않는 허위내용의 사문서까지도 포함된다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 2. 다음으로 제1,3점에 대하여,
 증인이나 선서한 당사자의 진술중 허위진술부분이 있다 하더라도 그 허위진술부분이 재심대상 판결의 증거가 되지 아니한 이상 그것은 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 되지 않는다 할 것이다. 그런데 원심은 증거에 의하여 피고 2가 재심의 대상이 된 재판에서 한 본인신문결과중에는 허위진술부분이 있음을 확정한 다음, 그러나 위 허위진술부분은 재심의 대상인 판결에 있어서 사실인정의 증거로 된 바 없다고 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 이 사건 재심의 대상이 된 판결은 피고 2의 본인신문결과와 기타 여러증거를 종합하여, 피고(재심피고) 1로부터 피고 2 앞으로 경료된 계쟁부동산에 관한 소유권이전등기가 두 사람 사이에 실제에 매매가 이루어졌기 때문에 이를 원인으로 하여 경료된 것이 아니라, 피고(재심피고) 1에 대한 피고 2의 채권을 담보하는 의미로 경료된 것이라는 사실을 인정하면서, 위 여러증거 중 위의 사실인정에 배치되는 증거부분(즉 그 등기가 채권담보의 의미에서가 아니라 실제상의 매매에 기인하는 것이라는 증거부분)은 이를 배척하고 있으니 위 재심대상 판결은 결국 피고 2의 본인신문결과중 피고 2와 피고(재심피고) 1 사이에 계쟁부동산에 관한 실제상 매매가 체결되었던 것이라는 허위진술부분은 증거로 채택하지 아니하였던 것이라고 설시하고 있다. 기록에 의하면, 원심판결의 위와 같은 판단에는 채증상의 위법사유가 없다. 과연이면, 이 사건 재심대상이 된 판결에서는 피고 2의 위 본인신문결과중 위 허위 진술부분은 채택하지 않고 그 나머지 부분만을 그 판시의 사실인정의 자료로 하였다 할 것이니, 위 허위진술부분이 재심대상판결의 사실인정의 증거가 되었음을 전제로 한 원고의 재심사유 주장은 이유없다 할 것이므로, 같은 취지로 한 원심판결판단은 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 원심이 이 사건 원고(재심원고)의 재심의 소를 받아들일 수 없다는 취지에서 그 재심의 소를 각하한 것임이 명백한 이 사건에 있어서 재심의 소를 기각하여야 할 경우임에도 불구하고 그 소를 각하하였다 하여도, 재심원고로서는 이를 원심판결에 대한 파기이유로 주장할 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

형사상의 범죄를 구성하지 아니하는 사문서의 소위 무형위조의 경우, 그 사문서는 민사소송법 422조 1항 6호 소정의 판결의 증거된 문서가 위조나 변조된 것인 때의 위조나 변조된 문서에 해당하지 않는다 할 것이다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 한복
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.21. 선고 70나3159 판결
【주 문】
 원판결(경정결정 포함)중 원고는 피고에게
 (가) 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.18 전거로 인한 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)으로 변경한 부기등기의,
 (나) 같은 목록의 (나) 기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오발견으로 인한 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 한 표시변경등기의 각 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고, 이에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 사실심이 여러 증거를 종합하여 어떤 사실을 인정하였을 때에 그 종합증거의 하나하나는 반드시 인정된 사실전체에 부합되어야 하는 것은 아니며 그 증거 전체의 유기적 관련성 및 내용의 상호보완성등을 총체적으로 평가한 자유심증에 의하여 그 사실을 인정할 수 있으면 족하다 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거중 갑제39호증(영업허가증), 동제47호증(호적등본), 동제49호증의1, 2(예금통장 포지 및 내용), 동제50호증의1(증명원), 동제50호증의2(토지대장등본), 동제51호증(등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원심판시의 원고는 1947.5경 어머니인 소외 1과 더불어 강원도 원주시에 거주하면서 원주 ○○국민학교에 재학하고 있었는데 원고의 외조모인 소외 2로부터 원주시 (주소 2 생략) 소재 답 743평을 학자금조로 원고가 증여를 받아(다만 회복등기시에 편의상 매매를 원인으로 한 이전등기를 하였음) 원고의 어머니인 소외 1이 이를 경영 관리를 하여 오다가 1951년경 원고가 학업상 상경하게 되자 위 답 743평을 매도처분하고 그 대금을 위 소외 1이 원고 이름으로 은행에 예금하여 가지고 있다가 위 저축금으로 1957.2.20 경 본건 부동산(대지 및 건물)을 원고 소유로 매수한 사실을 긍인하기에 넉넉하고, 원심의 사실인정과정을 자세히 살펴보면 원심은 갑제47호증의 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원고가 본건 부동산을 취득하게 된 경위에 관한 사실을 인정하는 증거로써 들고 있는 것이 아님을 엿볼 수 있으며 원심은 또한 을제8호증을 무턱대고 배척하지도 아니하였음을 알 수 있다.
논지는 결국 원심이 들고 있는 종합증거의 증거들을 따로 떼어서 이를 토대로 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되므로 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 원고의 본건 청구중 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.16 전거로 인하여 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)로 변경한 주소경정의 부기등기와 동 목록의 (나)기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오 발견으로 인하여 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 변경한 표시경정의 부기등기에 대한 각 말소등기절차이행을 구하는 부분에 대하여서도 위 각 부기등기는 피고가 일방적으로 사법서사 소외 5를 시켜 경료한 등기이므로 이는 원인무효의 등기이고, 따라서 피고는 위 각 부기등기를 말소할 의무가 있다 하여 원고의 청구를 인용하였음을 인정할 수 있는 바, 일건기록에 의하면 위 주소변경의 부기등기는 등기부의 갑구난에 기재된 소유명의자인 원고 자신의 주소변경에 관한 것이고 위 표시변경의 부기등기는 다만 등기부의 표제부 표시난에 기재된 본건 건물의 호수표시 경정에 불과한 것으로서 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고 자신이고, 피고는 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 내용의 주소나 표시경정으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해관계 있는 제3자가 아님을 인정할 수 있으니 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것인즉, 본건 청구중 원고의 피고에 대한 위 각 부기등기의 각 말소등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 하여야 할 것이므로(위와 같은 경우에 원고는 부동산등기법 제31조, 제48조에 의하여 위 각 부기등에 말소를 구하기 위한 본소 제기는 소의 필요 내지 이익이 없다) 원판결중 이 부분은 파기함이 상당하여 이를 파기하고 이 부분은 당원이 재판하기에 충분하기 때문에 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 위와 같은 이유로서 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 상록화학공업 주식회사
【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 1 외 7명 원고 및 보조참가인들의 소송대리인 변호사 김삭
【피고, 피상고인겸상고인】 신상록화학공업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.14. 선고 71나1359 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원, 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 민법 197조 2항의 이른바 본권에 관한 소에 패소한 때라 함은 종국판결에 의하여 패소로 확정한 경우를 말하는 것이므로(대법원 1954.11.27 선고 4285민상189 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심에서의 피고 패소판결은 이에 해당하지 아니한다 할 것이며 동 판결로 인하여 피고를 곧 악의의 점유자로 의제할 수는 없다 할 것이고, 기록에 의하여 원판결을 대조 검토하면 원고의 전 거증에 의하여도 피고가 이 사건 부동산의 점유개시일인 1966.11.8부터 악의로 점유를 개시하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니 원심이 이에 터잡아 원고의 이 사건 부동산에 대한 법정과실의 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지가 공격하는 바와 같은 점유자의 악의와 본건의 소에 관한 법률해석을 잘못 하였으므로 인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
피고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원판결이 들은 증거를 종합하여 원고 회사는 농업용약제, 농업용기계 기구 및 화학공업약품의 각 제조, 가공판매를 영업으로 하는 회사인데 1966.11.8 원고 회사의 대표이사인 소외 1, 소외 2가 피고 회사의 설립당시의 발기인인 피고 2에게 원고 회사의 전 재산을 한데 묶어 원고의 영업일체를 양도하므로서 피고 회사가 원고의 영업활동을 승계 영위하도록 함을 내용으로 하는 영업양도 계약(매매계약)을 하였는데 이 계약은 단순한 영업용재산의 양도의 경우와는 달라서 상법 제434조의 규정에 의한 원고 회사의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 함에도 불구하고 동 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 원고와 피고 2간에 이 사건 문제의 매매계약(영업양도 계약)을 체결한 사실을 확정한 뒤 위 원고와 피고 2간의 이 사건 매매계약은 법률상 당연무효이므로 이에 기하여 피고 회사 앞으로 이전된 이 사건 매매목적물의 일부인 이 사건 부동산에 관하여 소유권의 이전등기 및 그 점유는 법률상 원인없이 피고들에게 된 것이므로 피고들은 원고에게 이를 원상대로 회복할 의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 대조 검토하건대 위 판시 결론이나 그에 이르게 된 사실인정의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 회사의 영업재산양도에 관한 주주총회의 특별결의 존부에 대한 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 주주총회의 특별결의를 요하는 사항에 관한 법리오해 혹은 을 1호증 (주주총회 의사록)에 기재된 "결의 사항을 승인함"에 대한 심리미진의 위법있음을 발견할 수 없으며 그 타의 모든 논지도 이유없다.
 그러므로 원, 피고의 이 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
음식대금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 흑산어업협동조합
【원 판 결】 광주고등법원 1973.11.23. 선고 72나253 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고조합의 조합장이던 소외인이 원고 경영의 ○○다방으로 부터 피고조합의 정기총회 및 임원회의 때의 접대와 어업전진기지시설에 따른 내빈접대 등으로 조합장의 명의로 1968.1.부터 1970년말까지 사이에 합계금 374,860원 상당의 차를 외상으로 구입하고, 그 대금을 매 연말에 지급하기 하였으나 이를 지급하지 못하고 있다가 1971.1.30 원고에게 대하여 피고 조합장의 명의로 그 해 4.30까지 이를 모두 지급하기로 하는 지급승인을 하였다는 사실을 인정하고 나서, 그러나 위와 같이 피고조합이 내빈등의 접대를 위하여 차를 외상으로 구입하는 행위는 피고조합의 정관에 열거된 피고조합 목적사업내에 포함된다고 볼 수 없고, 또 피고조합 정관 제5조 제1항 제14호에 규정된 "기타 목적달성에 필요한 사업"이거나 또는 그에 부수된 행위라고 볼 수도 없으므로 피고조합은 이러한 행위에 대한 권리의무의 주체가 될 수 없다고 판단하여 이 차 대금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하고 있다.
 그러나 이 사건 차의 외상대금이 원심이 위에서 인정한 바와 같이 피고조합의 그때그때의 목적사업 수행에 직접적으로 관련된 것이었다면 이를 피고조합의 별도의 어떠한 독립된 행위라고 보기보다는 그 목적사업수행에 필요한 부대경비의 일부였던 것이라고 봄이 마땅하다 할 것이다. 그렇다면 이 외상대금이 피고조합의 사업목적범위에서 벗어난 것이라고 본 원심판단은 피고조합의 정관내용을 잘못 파악하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 논란하는 원고의 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

어업협동조합이 내빈 등 접대를 위하여 차를 외상으로 구입한 대금이 조합의 그때그때의 목적사업수행에 직접적으로 관련된 것이었다면 이를 조합의 어떠한 독립된 행위라고 보기 보다는 그 목적사업수행에 필요한 부대경비의 일부라고 볼 것이므로 조합은 이를 지급할 의무가 있다.
위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1974.1.25. 선고 73노1330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 살피건대증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 취소 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하며 따라서 위증죄의 기수시기는 신문 진술이 종료한 때로 해석할 것이다(진술후에 선서를 명하는 경우는 선서종료한 때 기수가 될 것이다). 원심이 이와 같은 취지 아래 공소외 이원희가 부산지방법원 법정에서 선서후 증인으로서 진술함에 있어서 피고인의 교사에 의하여 기억에 반한 허위의 진술을 하였다가 검사의 반대신문에 의하여 이를 번복 시정한 사실에 대하여 위증죄가 성립되지 아니한다고 단정하고 피교사자에 위증죄가 성립되지 아니하는 한 교사자인 피고인에게 위증교사죄가 되지 아니한다고 판시하였음은 정당하다고 할 것이다.
 소론은 위증죄는 허위의 진술을 한 즉시 성립된다는 전제에서 입론하고 원판시를 비난하고 있으나 이는 위 설시에 반대되는 것이므로 논지 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 취소 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하며 따라서 위증죄의 기수시기는 신문 진술이 종료한 때로 해석할 것이다. (진술후에 선서를 명하는 경우는 선서종료한 때 기수가 될 것이다).
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광산농지개량조합 소송대리인 변호사 오석표
【원 판 결】 광주지방법원 1973.12.13. 선고 73나132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 소론과 같이 피고 조합장명의로 금전을 차입하고 어음을 발행함에 있어 소정 절차를 밟지 아니하므로 인하여 피고 조합이 채무를 부담한 것으로 인정될 수는 없으나 위 피고 조합장의 금전차입행위는 외관상 피고 조합의 직무에 관한 것으로 인정되어 조합장이 피고 조합 직무에 관하여 원고에게 손해를 가한 것으로 보아 피고에게 불법행위책임을 인정한 원판결 결론은 농촌근대화촉진법 제29조의 규정에 비추어 정당하고 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택될 수 없으며 피고조합의 배상책임을 인정한 원판결판단이 본원 판례에 배치되는 것이라 인정될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

조합장명의로 금전을 차입하고 어음을 발행함에 있어서 소정 절차를 밟지 아니함으로 인하여 조합이 채무를 부담하지 아니한 경우에도 위 조합장의 금전차입행위는 외관상 조합의 직무에 관한 것으로 인정되어 조합은 조합장이 가한 손해에 대하여 불법행위책임을 진다 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【상고인, 항고심판청구인】 타이가 마호빙고교 가부시기가이샤(타이가 마법경공업주식회사) 소송대리인 변리사 이병호
【피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1973.12.21. 선고 73항고심157 심결
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인 변리사 이병호의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
 소론은 심판청구인의 출원상표는 영문자와 일문자 "TIGER タイガ"라고 횡서한 상표이고 인용상표는 범머리의 도형아래 한글로 "맹호표"라고 횡서하여 된 상표이기 때문에 양자 간에 있어서 동일 또는 유사상표가 아님에도 불구하고 원심결도 이를 유사상표라고 해석하여 심판청구인의 상표등록출원에 대한 거절 사정이 정상하다고 판단하였으니 이는 상표법 제9조 제1항(구 법 제5조 1항 제11호)의 법률해석을 그릇친 위법이 있다고 함에 있다.
 원심결이유에 의하면 본건 상표는 영문으로 TIGER라 횡서한 아래에 일본어로 "タイガ"라 횡서하여 표시된 상표이므로 "범"이라는 관념이 생기고, 인용상표는 범머리의 도형아래에 한글로 "맹호표"라 횡서하여 된 상표이므로 "맹호"라는 사나운 범이라는 뜻이나 맹호도 범이라는 범주에 속하므로 양자의 관념은 동일하다고 할 것이라는 이유로 양자는 유사한 상표로 판단된다 하였다.
 그러나 상표가 유사한 것인가의 여부는 그 양 상표의 관념, 외관, 그리고 호칭등 세가지 점에서 관찰하여 전체적인 관계에서 유사하다는 인상을 풍김으로써 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 서로 혼동을 일으킬 정도의 유사한 바가 있는가를 표준으로 하여 가려야 할 것인 바, 본건에 있어서 본원상표와 인용상표를 비교할 때에 모두 범을 뜻하는 점에 있어서는 그 의미나 관념이 동일한 바 있다고 할 것이나 본원상표의 경우는 그 상단부분이 영문자로 "TIGER" 하단부분이 일문자로 "タイガ"로 표시되어 있는데 대하여 인용상표의 경우는 상단부분이 범머리 도형에 하단부분이 한글로 "맹호표"로 표시되어 있어서 그 외관에 있어서 서로 상이할 뿐 아니라 호칭에 있어서 판이하고 전체적으로 관찰하여도 일견하여 양 상표는 명백히 틀리므로 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 혼돈을 이르킬 정도의 유사성이 없다고 인정된다.
 그럼에도 불구하고 관념만이 유사하다 하여 이를 유사상표라고 전제하고 항고심판청구는 성립 할 수 없다고 단정한 것은 상표법의 해석을 그릇친 위법이 있다 하겠고 이 점에 있어서 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심판케 하기 위하여 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 관여법관 전원일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

상표가 유사한 것인가의 여부는 그 양 상표의 관념, 외관 그리고 호칭등 세가지 점에서 관찰하여 전체적인 관계에서 유사하여야 하므로 영문으로 TIGER라 횡서한 아래에 일본어로 タイガ라 횡서한 상표와 "맹호표"라 횡서한 상표는 유사하다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 개성제지공업주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원
【원심판결】서울고등법원 1973.3.15. 선고 72나2758 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 서울민사지방법원이 1970.6.17 소외 한국아트주식회사(다음부터 정리회사라고 약칭한다)에 대하여 회사정리절차개시결정을 함과 동시에 피고를 위 정리회사의 관리인으로 선임한 사실, 피고은행은 법원의 허가를 얻어 소외 김기원을 관리인대리로 임명(처음 소외 강영환을 선임하였으나 후에 해임)하여 위 정리회사의 정리절차가 폐지될 때까지 관리인 대리로 임하게 한 사실, 위 정리회사의 정리기간중소외인이 법원의 허가로 위 정리회사의 부사장에 임명되어 위 정리회사의 사업운영에 직접 참여하였던 사실, 위 정리회사는 위 정리기간중 법원의 허가를 받고 원고 회사로부터 외상으로 구입한 물품대금이 금 6,354,184원의 채무가 있는 사실, 위 정리회사가 1971.10.19 소외 삼화공사대표 염인모로부터 제품판매대금조로 같은 소외인 발행의 약속어음 6매 합계 액면 금 6,297,706원을 교부받아 그 장부정리를 하던중 위소외인이 위 약속어음을 가로채어 가서 그 수취인란에소외인의 이름을 기입한 후 소외 김천복에게 배서양도한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 전제하고 원고의 주장인소외인은 위 정리회사의 관리인인 피고은행이 자기책임하에 관리인 자신의 정리사무처리의 일부에 참여시키고자 법원의 허가를 얻어 선임한 관리인의 대리인 또는 관리인의 이행보조자나 이행대용자이므로 피고은행은 그 선임감독상의 과실유무에 관계없이 위소외인의 행위에 대하여 전적인 책임을 부담하여야 할 것이기 때문에 위소외인의 위 약속어음 편취행위로 인하여 위 정리회사가 입은 손해를 배상하여 줄 의무가 있다는 점에 대하여 「원고가 들고 있는 모든 증거에 의하더라도 위소외인이 위 정리회사의 관리인인 피고의 대리인 또는 관리인의 이행보조자나 이행대용자임을 인정하기에 부족하고회사정리법 제53조에 의하면 정리절차개시의 결정이 있는 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다고 규정되어 있으나 이러한 규정이 있다 하여 관리인이 다음에 살펴보는 바와 같이 장래 위 정리회사의 투자가 될 위소외인의 권리보호와 위 정리회사의 갱생에 조력하도록 하기 위하여 회사정리법상의 정리계획에 관한 인가에 준하는 감독법원의 허가를 받아 위 정리회사의 피용자로 선임하여 위 정리회사의 사무처리에 관여하게 한 위소외인을 위 정리회사의 피용자가 아닌 관리인의 대리인 또는 관리인의 이행보조자나 이행대용자로 의제하여야 한다는 근거가 될 수 없다할 것이고 달리 위소외인이 관리인인 피고의 대리인 또는 이행보조자나 이행대용자임을 인정할 자료가 없다」하고 오히려 그 인정사실에 비추어 「위 약속어음을 편취당시의 위소외인 지위는 관리인인 피고의 대리인 또는 관리인의 이행보조자나 이행대용자가 아니라 위 정리회사의 피용자의 지위에 있었다 할 것」이라고 단정하고 나아가 「가사 위소외인이 관리인인 피고의 대리인이었다 하더라도 대리인의 불법행위에 대하여는 본인이 그 불법행위로 인한 책임을 지지 아니함이 대리에 관한 법리이므로 피고는 위소외인의 불법행위에 대하여 책임이 없으며 또 위소외인이 관리인인 피고의 이행보조자나 이행대용자였다 하더라도 이행보조자 이행대용자의 불법행위에 대하여는민법 제756조 소정의 사용자의 배상책임에 관한 요건을 갖추고 있을 경우에만 본인이 그 사용자로서 그 손해배상책임을 부담할 뿐이고 이행보조자나 이행대용자 관계가 있다는 사실만 가지고서는 본인이 이행보조자나 이행대용자의 불법행위에 대한 책임을 부담할 바 아니라 할 것인데 원고는 위소외인의 불법행위에 대하여 피고가 그 사용자로서 손해배상책임이 있다는 사용자의 배상책임에 관하여는 그 주장과 입증을 한 바도 없다 하여 위 정리회사를 대위하여 한 본건 원고의 손해배상청구를 배척하였다.
 2.회사정리법 제53조에 규정한 바에 의하면 정리절차개시결정이 있을 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다 하였으므로 정리절차개시가 있은 후에는 정리회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분은 오로지 관리인의 권한에 속하는 것이며, 관리인의 지위는 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소외 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자도 아니라 할 것이고, 관리인의 권한은 위 설시와 같이 정리회사의 사업경영과 재산의 관리 및 처분에 한정되고 그외의 사항에는 미치지 않음이 분명한 바 그렇다면 피고가소외 박금선을 위 정리회사의 부사장으로 선임하여 정리업무에 참여케 하였다면 위박금선은 위 직명여하에 관계없이 관리인인 피고의 책임으로 그 직무집행에 필요하여 법원의 허가를 얻어 선임한 피고의 대리인 또는 이행보조자나 이행대용자라고 보아야 할 것이며 정리회사의 피용자라고 할 수 없는 이치라 하겠다. 그러므로 자기의 책임으로 위박금선을 선임한 피고는위 같은 법 제98조 제1항의 취지로 보아 그 선임 및 감독에 관하여 과실이 없는 때라도 위박금선의 행위에 의하여 본인인 위 정리회사가 손해를 입었다면 피고가 그 책임을 져야 할 것이라고 해석되니 이와 견해를 달리하여 관리인인 피고에게 책임이 없다 하여 앞서 본바와 같은 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결은 회사정리법상의 관리인의 권한과 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 이점을 논난하는 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

정리회사의 관리인이 “갑”을 정리회사의 부사장으로 선임하여 정리업무에 참여케 하였다면 “갑”은 위 직명여하에 관계없이 관리인의 책임으로 그 직무집행에 필요하여 법원의 허가를 얻어 선임한 관리인의 대리인 또는 이행보조자나 이행대용자라고 보아야 할 것이며 정리회사의 피용자라고 할 수 없으므로 자기책임으로“갑”을 선임한 관리인은회사정리법 98조 1항의 취지로 보아 그 선임·감독상의 과실유무에 관계없이“갑”의 행위에 의하여 정리회사가 손해를 입은 경우에는 그 책임을 져야 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 재심원고, 피상고인】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 최석봉 외 1명
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.23. 선고 72나1970 판결
【주 문】
 원고(재심피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 제1.2점에 대하여
 증거의 취사판단과 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것인 바, 원판결이 들고 있는 여러 증거(민사소송법 제341조에 의하여 원심이 진실한 것으로 인정한 피고소송대리인의 원고 본인에 대한 심문사항 내용도 포함)를 기록에 비추어 살펴보니 원심이 이 사건 소제기 당시 피고의 등기부상 주소는 서울 성북구 (주소 1 생략) 현주소는 서울 동대문구 (주소 2 생략)였는데 원고는 이를 알면서도 피고의 등기부상 주소를 서울 성북구 (주소 3 생략) 현주소를 서울 서대문구 (주소 4 생략)○○여관내로 각각 허위로 적시하여 위 소송을 제기한 다음, 피고에 대한 소장부본 및 1971.8.19 변론기일 소환장을 위 허위주소인 위 ○○여관내로 송달케 하여 피고가 이를 수령한것 같이 가장하여서 결국 피고 불출석한 채로 원고승소의 판결을 받고 그 판결이 공시송달에 의하여 확정된 사실을 인정한 조치는 수긍할 수 있으므로 원판결에는 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 없고 원판결이 을 제10호증 (우편송달보고서)에 대하여 이를 소송서류가 적법하게 송달된 사실을 인정하는 자료로 보지 않고 오히려 위 사실인정의 종합증거의 하나로 들었다 하여 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고 인정되지 않으며 또 1심증인 소외인의 증언에 대하여는 원판결이 이를 묵시적으로 배척한 것이라고 보여지므로 원판결에는 소론과 같이 증거판단을 유탈한 위법도 없다.
 제3점에 대하여
원고가 피고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 하여 소를 제기하여 판결을 받은 경우라도 그 판결이 재판장의 공시송달명령에 의하여 송달되고 그 항소기간이 도과되었다면 항소기간을 지키지 못한 것이 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 인하였을 때에 추완항소를 할 수 있음은 별론으로 하고 그 판결은 형식상 확정되었다 할 것이므로(기록 35정 판결확정증명원 참조) 원심이 재심의 대상이 된 판결에 대하여 재심의 요건을 구비한 확정 판결로 본 조치는 정당하고 원판결에는 소론과 같은 판결의 확정여부와 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 소론 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다.
결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

원고가 피고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 하여 소를 제기하고 판결을 받은 경우라도 그 판결이 재판장의 공시송달명령에 의하여 송달되고 항소기간이 도과되었다면 그 판결은 형식상 확정되었다 할 것이다.
등록실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 전기선
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 주도윤
【원 심 결】 특허국 1972.5.6. 선고 71항고심판203 판결
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 심결이유에서 아연판으로 된 파이프관에 합성섬유사를 나이론사를 권착하여 식모한 페인팅로울러(이하 페인팅로울러 라고만 부른다)가 시중에 판매된 것은 이 사건 실용신안출원일인 1969.6.2.보다 먼저인 1969.4.21.이라고 인정한 후, 이 페인팅로울러는 이 사건 실용신안 등록이 된 페인팅로울러 제조장치에 의하지 아니하고 다른 제조장치에 의하여 제조될 수 있음을 인정할만한 자료가 없으므로 결국 이 페인팅로울러는 이 사건 제조장치에 의하여 제조된 것이라고 볼 수밖에 없고, 따라서 이 페인팅로울러가 실용신안출원전에 시판된 이상 이 사건 제조장치기 역시 그 출원전에 공개된 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 위 페인팅로울러가 이 사건 제조장치에 의하지 아니하고는 제조될 수 없다고 하는 사항은 오히려 심판청구인이 입증하여야 할 사항이라고 할 것인바, 이 사건에서 기록에 의하여 볼 때에 페인팅로울러가 반드시 이 사건 제조장치에 의하여서만 제조되는 것이라고 인정할만한 자료가 미흡할 뿐만 아니라, 이 사건에서 실용신안으로 등록된 것은 위 페인팅로울러 그 자체가 아니라 이를 제조하는 제조장치임이 분명한 바, 이러한 경우 비록 그 제품인 페인팅로울러가 이 사건 실용신안 출원전에 시판되어 공지되었다고 하여 그 사실만을 가지고 다른 아무런 증거도 없이 바로 이 사건 제조장치 자체도 그때에 공개된 것이라고 판단될 수는 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 그렇다면 이와 달리 판단한 원심결은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 그 심리를 다하지 아니하므로서 법령의 위반이 있는 것이라고 할 것이므로 이 점을 논란한 피심판청구인의 상고를 받아들여 원심결을 파훼하고 이를 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

등록된 실용신안인 페인팅로울러 제조장치의 실용신안 출원전에 그 제품인 페인팅로울러가 시판되어 공지되었다고 하여 그 사실만 가지고 다른 아무런 증거도 없이 바로 제조장치 자체도 그 때에 공개된 것이라고 판단될 수는 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 함평이씨 주곡파 예전사문중 소송대리인 변호사 이재남
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신학봉
【원 판 결】 전주지방법원 1974.2.8. 선고 73나159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 논지는 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과할 뿐만 아니라 가사 본건 토지가 원고문중 소유로서 망 소외인에게 신탁을 한 것이라 하여도 신탁계약이 당사자일방의 사망으로 인하여 당연 소멸할 것인가의 여부는 신탁계약의 내용에 따라 결정될 것이나 본건과 같은 명의신탁은 동 수탁자의 사망으로 인하여 당연 소멸하지 아니하고 그 상속인에게 승계된다 할 것으로서 등기명의자가 아닌 신탁자는 신탁을 이유로 제3자에게 대하여 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결 결론은 결국 정당하여 논지는 채택할 것이 못된다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
주권인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】 주식회사 한국식산은행 소송대리인 변호사 정태섭
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.18. 선고 70나196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2,3,4,5점을 합쳐 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 당사자 간에 다툼없는 사실로서 원판시와 같이 이 사건에서 문제로 된 제3신주(유상주)는 주식회사 한일은행이 1962.8.14 임시주주총회의 결의로서 자본증가를 하고 발행한 것이고 제4신주(무상주)는 동 은행이 1962.12.20 임시주주총회의 결의로서 재산재평가적립금과 함께 다른 임의적립금을 자본에 전입하고 발행한 것이고, 제5신주(무상주)는 다시 1967.10.31 주주총회결의로서 재산재평가적립금외에 법정준비금을 자본에 전입하고 발행한 것이라고 한 다음 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 (귀속권리매매계약서) 같은 제2호증 및 을 제1호증의3(각 주식매매변경계약서)의 각 기재와 당사자변론의 전 취지를 종합하여 원래 원ㆍ피고간의 이건 주식매매계약은 그 매매대금을 일시에 치르는 것이 아니라 계약후 8년에 걸쳐 분할하여 치르게 되어 있는 연부매매계약으로서 매수인인 원고가 대금을 완급할 때까지는 매도인인 피고에게 주식의 소유권 즉 주주권이 그대로 유보되어 있고, 오히려 원고에게는 신규로 발행되는 주권에 대한 청구권을 배제하고 있으니 원고가 주식매매대금을 완급하지 않고 있는 사이에 자본증가로 인하여 생긴 위 유상주(제3신주)나 자본전입에 의하여 생긴 위 무상주(제4신주 및 제5신주)는 당연히 주주권을 그대로 유보하고 있는 피고에게 귀속되는 것이라 하고, 비록 동 은행이 1959.12.21 주주총회결의로서 자산재평가적립금을 자본에 전입하여 구 주에 따른 많은 수의 무상주가 생겨난 결과 1960.4.1 이 건 주식매매계약의 목적물을 새 주식 34,482주로 변경계약 하였다 할지라도 이는 당초의 주식매매계약체결후 얼마되지 않는 동안에 급격한 사정변경이 있어 피고측이 특별조치를 베풀어 이 건 매매계약시의 주식의 실질적 가치를 현실화 시킨 것으로 보여질 뿐 그 후에도 무상주가 생기면 원고에게 그대로 넘겨주기로 숨은 의사표시가 있은 것으로는 볼 수 없다하고 또 1심증인 소외인의 증언과 1심 및 원심의 사실조회결과 및 1심의 기록검증결과를 의용하여 위에서 본 각 재산재평가는 원고가 이 건 주식매매계약을 체결한 당초의 위 은행 자산상태를 기준으로 한 것이 아니고 제4신주는 1962.10.1 현재 제5신주는 1966.10.1 현재의 재산을 대상으로 재평가한 것이므로 당초의 매매목적물인 이 건 주식의 실질적 가치를 분할 발행한 것으로는 보여지지 아니한다 하고 또 이건 무상주 까닭에 기본주식의 원래의 교환가치가 크게 손상되는 것으로도 볼 수 없다고 하였는 바 원심이 채택하고 있는 증거와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 위와 같은 원판시 인정사실을 긍인할 수 있다 할 것이고, 그 밖에 원심이 이건 유상주와 무상주가 구 주에서 파생된 것이라 할지라도 그것이 신주로 발행되고 나면 그 근거주와는 법률상 별개의 것으로 독립된 가치를 가지게 되는 것이고, 주물과 종물의 관계에 있게 되는 것은 아니라 하였음에 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 이 건 문제의 유상 및 무상주인 제3, 4, 5, 신주들이 당초의 주식매매목적물에 포함되어 원고에게 귀속될 것이라 함은 부정되어야 할 것으로 봄이 상당하다할 것이니 같은 취지의 원판결은 정당하고 자산재평가법을 오해하였다거나 당사자간의 처분문서에 배치되고 또는 증거에 의하지 않고 판단을 잘못한 위법있다고 볼 수 없고 또 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물있다고 볼 수 없다. 마지막에 논지에서 지적하는 증거중 갑 제1, 2호증과 을 제1호증의 3은 위에서 본 바와 같이 원심이 그 판시 사실인정을 함에 있어 증거로 채택하고 있고 갑 제7호증의 1, 2와 갑 제8호증은 원심이 당사자간 다툼이 없는 사실로서 확정한 것에 부합될뿐 그 나머지 증거와 종합할지라도 위 유상주 및 무상주가 원고에게 귀속되어야 할 것이라는 원고 주장사실을 인정할만한 증거자료가 된다할 수 없으므로 불문에 붙였다 하여 원판결의 결과에 영향을 미칠 증거판단유탈 있는 경우로는 되지 못한다 할 것이다. 논지는 어느것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

주식의 연부매매계약에 있어서 매수인이 주식매매대금을 완급할 때까지는 매도인에게 주식의 소유권 즉 주주권이 그대로 유보되어 있는 것으로 약정된 경우에 매수인이 주식매매대금을 완급하지 않고 있는 사이에 자본증가로 인하여 생긴 유상주나 자본전입에 의하여 생긴 무상주는 당연히 주주권을 그대로 유보하고 있는 매도인에게 귀속되는 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 학교법인 완산학원 소송대리인 변호사 황면주
【원 판 결】 전주지방법원 1973.12.28. 선고 73나49 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고가 소외 대동운수 주식회사의 원고에게 대한 채무를 인수하고 이를 담보하기 위하여 피고법인의 대표이사 소외인은 본건 약속어음을 발행하였으나 피고가 위 채무를 인수하고 본건 약속어음을 발행함에 있어 피고법인의 이사회나 감독관청의 승인을 얻지 아니하여 그 채무인수나 약속어음 발행행위는 무효라고 인정한후 피고가 위 소외 회사의 채무를 인수하여 동 소외 회사의 채무는 소멸하였으므로 위 약속어음 발행으로 원고는 동액 상당의 손해를 입게 되었고 피고는 원고에게 피고법인의 대표이사 소외인의 직무집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 피고가 위 소외 회사의 채무를 인수하고 약속어음을 발행함에 있어 사립학교법 소정 절차를 밟지 아니하여 그 채무인수나 약속어음 발행은 무효라고 판단하면서 위 소외 회사의 원고에게 대한 채무가 소멸하였다고 판단함은 이유에 모순이 있는 것이어서 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 피고법인의 위 채무인수나 그를 담보하기 위한 약속어음 발행이 사립학교법 소정 절차를 밟지 아니하여 무효이며 이 무효를 소론 선의 또는 악의에 관계없이 원고에게 주장할 수 있다는 취의의 원판결 판단은 정당하고 거기에 무슨 위법이 있을 수 없으며 만일 피고의 위 채무인수와 약속어음 발행으로 인하여 불법행위가 성립된다면 원고의 과실도 인정하여 과실상계를 함에 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
제3자이의(본소)사해행위취소(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.06.20 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 이기홍
【피고, 반소원고, 피항소인】 이철웅
【원심판결】제1심 부산지방법원(72가합1123(본소)1785(반소) 판결
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【본소청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고(반소원고)가 소외 하정규외 1인에 대한 부산지방법원 72가합658호 집행력있는 판결정본에 기하여 1972.7.20. 별지목록 기재의 동산에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 소송대리인은 원고(반소피고, 이하 원고라 약칭한다)는 별지목록 기재의 동산(이하 이건 동산이라 약칭한다)을 1972.5.6. 소외 황성희로부터 매수하여 그 인도까지 받은 원고의 소유인데도 피고(반소원고, 이하 피고라 약칭한다)에 있어 소외 허정규 및 황성희에 대한 집행력있는 판결정본에 기하여 강제집행을 하였으므로 위 강제집행의 배제를 구하고저 본소청구를 한다고 주장하고 피고는 원고에 있어 소외 허정규를 대리한 소외 황성희와 1972.5.6.이건 동산에 대한 매매계약을 체결하였으나 위 허정규는 이건 동산 이외에는 아무런 재산이 없고 오히려 매매당시 2,000만원상당의 채무가 있었음에도 불구하고 피고의 허정규에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 위와 같은 매매행위를 하고 원고 또한 피고를 해하는 것임을 알면서 이건 동산을 취득한 것인즉, 이는 사해행위임이 분명하므로 그 취소를 구하고져 반소청구에 이르렀다고 하므로 우선 위 매매계약이 피고에 의하여 취소될 수 있는 사해행위에 해당하는가 여부에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결), 을 제3호증(조회회보), 을 제4호증(신문), 을 제5호증(고발장), 을 제6호증(지명수배서), 을 제7호증(허정규에 대한 피의자신문조서), 을 제8호증(공소장), 갑 제11호증(구속영장)의 각 기재와 원심증인 차건영의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1972.5.3. 소외 서병희로부터 동 소외인의 소외 허정규에 대한 3,224,000원의 대여금채권(이자는 월 4푼, 변제기일은 1972.5.6.)을 양수하는 한편 위 서병희에 의하여 그지의 내용의 통지가 위 허정규에게 있은 사실, 소외 허정규는 1972.5.6. 당시 합계 9,570,440원 상당의 수표를 부도내고 행방을 감춤으로서 수사기관으로부터 지명수배를 받게 된 사실(1972.4.11.부터 동년5.29.까지의 총 부도액은 15,089,440원) 위 허정규의 내연의 처인 소외 황성희는 허정규가 위와 같은 막대한 수표부도로 은신중 그를 대리하여 1972.5.6.이건 동산을 원고에게 대금 135만원에 매매한 사실, 위 매매당시 소외 허정규에게는 이건 동산이외에는 아무런 재산이 없고, 이건 동산이 유일한 재산인 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심증인 정봉찬, 강금선의 각 증언은 당원이 받아들이지 아니하고 달리 위 인정을 번복할만한 아무런 반증 없으므로 결국 채무자인 소외 허정규의 위 매매행위는 채권자인 피고의 강제집행을 면탈할 의도로서 한 사해행위임이 분명하다 할 것이고, 이건 동산의 양수인인 원고 또한 악의로 이를 매수한 것으로 추정된다 할 것이다.
 그런데 원고 소송대리인은 위 매매계약체결당시 소외 허정규는 이건 동산 이외에도 많은 재산이 있었고 사업도 활발히 운영되고 있었으므로 원고에 있어 선의로 이건 동산을 매수한 것이라 주장하므로 살피건대, 소외 허정규의 재산임을 입증하기 위하여 제출된 갑 제4,5,6,9,10호증(각 부동산등기부등본)에 기재된 각 부동산 및 갑 제8호증(자동차등록원부)에 기재된 승용차 1대는 위 매매계약이 체결된 1972.5.6.이전에 이미 다른사람에게 처분되어 타인명의로 이전이 되어 있어 위 주장사실을 뒷받침할 증거가 되지 못하고 앞에서 믿지않는 위 정봉찬, 강금선의 각 증언 이외에는 원고가 선의였음을 인정할 아무런 증거없다.
 그렇다면 원고와 소외 허정규 사이의 이건 동산에 관하여 체결한 1972.5.6.자 매매계약은 채권자인 피고를 해하는 시해행위로서 그 취소를 면할 수 없다 하겠다.
 따라서 위 매매계약의 취소를 구하는 피고의 반소청구는 그 이유있어 인용하고 위 매매계약이 유효하게 존속하여 원고에게 이건 동산의 소유권이 있음을 전제로 한 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그이유 없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

위 매매행위는 채권자의 강제집행을 면탈할 의도로서 한 사해행위임이 분명하다 할 것이고 이건 동산의 양수인인 원고 또한 악의로 이를 매수한 것으로 추정된다 할 것이고 그 선의였음을 위 전득자인 원고가 입증하여야 한다.
보증금반환청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.06.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방법원(73가합86 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 886,795원 및 이에 대하여 1973.3.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고가 1972.3.25. 피고로부터 피고소유인 별지목록 기재의 다방 건물 및 그 부속비품등을 임료는 월 돈 56,000원, 임대기간은 8개월로 정하여 임차하고 원고가 피고에게 임차보증금으로 돈 1,000,000원을 지급한 사실, 위 임대차기간이 만료된 후 원고가 본건 다방에서 계속 영업을 하고 피고가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니하여 위 임대차계약은 묵시적으로 경신되었다가 1973.3.25. 원, 피고의 합의에 의하여 해지되고, 원고가 동년 8.25. 피고에게 위 다방등을 명도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원고가 위 다방을 경영하면서 부담하고 있던 1973.3.1.부터 동월 25.까지의 전기요금 4,226원, 1973.12.1.부터 동년 3.25.까지의 갑종근로소득세 돈 4,365원 및 1973.1.1.부터 동년 3.25.까지의 영업세 돈 18,900원 합계 돈 27,491원을 피고가 원고에 가름하여 납부한 사실은 원고가 스스로 자인하고 있다.
 원고소송대리인은 위 임대차계약은 해지되었으므로 위 보증금에서 원고가 피고에게 부담하고 있는 채무 돈 113,205원(위 금 27,491원을 포함)을 공제하고 나머지 돈 886,795원을 피고는 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하고 피고소송대리인은 피고는 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하고 피고소송대리인은 피고는 원고에 대하여 연체임료, 공과금 기타 부담금, 510,068원의 채권이 있으므로 위 보증금 가운데 이를 공제하면 나머지 보증금은 돈 489,932원이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 9호증, 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 4호증, 을 7호증의 1,2,3,4 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는을 3호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 1의 증언을 합해보면, 원고는 1973.1.25.부터 동년 3.24.까지 2개월분의 약정임료 돈 112,000원을 지급하지 아니한 사실, 원고가 위 임대차계약이 해지된후 1973.3.25.부터 동년 8.25.까지 본건 다방등을 점유사용한 사실은 앞에서 본 바와 같으니 원고는 특단의 사정이 없는 한 본건 다방등에 대한 임료상당의 부당이득을 하고 피고에게 동 이득상당의 손해를 가하였다고 할 것이니, 원고는 피고에게 위 5개월분의 임료상당의 이득금 280,000원(56,000×5)을 반환하여야 할 의무가 있으며, 원고는 피고에게 위 ○○다방 등의 난방비로서 1973.2.20.부터 동년 3.2.까지 매월 돈 1,300원씩 합계 15,600원과 1973.3.3.부터 동년 4.25까지는 매일 돈 100원씩 도합 5,300원을 연체한 사실 및 원고가 납부하여야 할 다방용전화( (전화번호 생략)번)와 공중전화 49호에 대한 통화료 돈 29,714원, 1972.7.2.부터 1973.3.25.까지의 사업소득세 돈 28,350원 총 합계 58,064원을 피고가 원고에 가름하여 납부한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하고 갑4호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 그런데 원고 소송대리인은, 원고의 본건 다방등의 인도의무와 피고의 보증금반환의무는 동시이행의 관계가 있으므로 원고는 위 보증금의 반환을 받을때까지 위 임차물의 인도를 거절할 수 있으니 원고의 임차물에 대한 점유는 정당하고 불법점유라 할 수 없으므로 원고는 피고에게 위 5개월분의 임료상당의 금원을 지급할 의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 기재내용에 의하면 원고의 본건 다방등의 명도의무와 피고의 본건 보증금의 반환의무는 동시이행관계에 있음은 명백하므로 원고는 피고로부터 본건 보증금의 반환을 받을 때까지는 본건 다방등을 점유할 수 있는 것이고 이러한 경우 원고의 위 점유를 불법점유라고는 할 수 없는 바이기는 하나 원고가 위 동시이행의 항변권에 의하여 유치권을 행사하여 본건 다방등을 점유사용한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 임료상당의 금원을 부당이득한 것으로 보아 이를 반환한 의무가 있다고 할 것이니 위 항변은 이유없다.
 그리고 피고소송대리인은 피고는 원고가 납부하여야 할 위 다방영업에 대한 1972.12.1.부터 19731.31.까지의 갑종근로소득세 돈 4,365원, 1972.12월분과 1973.1월분의 유흥세 돈 4,080원 및 1973.1.부터 동년 3월까지의 상공회비 돈 3,168원을 대납하였다고 주장하나 을8호증의 기재와 원심증인 소외 2의 일부 증언(앞에 믿는 부분제외)만으로는 이를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으니 위 주장은 이유없다. 
 따라서 원고가 피고에게 부담하고 있는 채무는 총 합계 돈 498,455원 임은 계산상 명백하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 보증금 1,000,000원에서 위 인정의 돈 498,455원을 공제한 나머지 돈 501,545원 및 이에 대한 본건 다방등의 명도익일인 1973.8.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 위 금원에 대하여 1973.3.26.부터 민사지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 원고의 본건 임차물의 반환의무와 피고의 보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있으니 원고가 위 명도채무에 대한 이행의 제공을 하지 않는 한 피고의 보증금 반환채무는 이행지체로 되지 아니한다고 할 것이므로 피고는 본건 다방등의 명도를 받은 날로부터 지체의 책임이 있다 할 것이다)
 원고의 본소청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소소송비용은 패소자의 부담으로 하고 가집행의 선고는 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김재주(재판장) 문영택 김수
부동산투기억제세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.19 / 시행일:

【원 고】 재단법인 체성회
【피 고】 동대문세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1971.4.20.자로 부동산투기억제세 금 303,023원의 부과처분을 취소한다라는 판결
【이 유】 (1) 피고가 1971.4.20.자로 원고에 대하여 부동산투기억제세금 303,023원(본세 288,594원, 가산세 14,429원)을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 피고는 위 부과처분의 근거로서 피고는 부산 서구 서대신동 2가 317의5 대 89명 2홉을 소유하다가 소외 윤형진에게 매도하여 이에 따른 소유권이전등기를 1970.4.7.에 경료하였으므로 원고는 당시 시행되던 부동산투기억제에 대한 특별조치세법(1967.11.29. 공포 법률 제1972호, 1968.1.1. 시행)에 따라 양도차익을 신고하고, 동 차익의 100분의 50에 상당하는 투기억제세를 납부하여야 하는데 원고가 이를 하지 않으므로 동법 제12조에 따라 피고가 동 과세표준액을 조사하여 동 양도차익을 금 577,189원으로 결정하여 이에 대한 100분의 50에 상당하는 부동산투기억제세로서 금 288,594원과 신고 및 납부불이행에 대한 가산세로서 위 세액의 100분의 5에 해당하는 금 14,429원 도합 금, 303,023원을 부과하게 된 것이라고 주장하고
 (3) 이에 대하여 원고는, 원고법인은 체신부장관의 감독하에 체신의 향상, 전진에 협조하기 위하여 설립된 공익 지향의 법인으로서 이건 대지를 소유하면서 이를 체신부용지로 제공하였다가 1961.5.8.에 체신부의 용도폐지에 따라서 이를 소의 윤형진에게 매도한 것으로서 이는 부동산투기억제에 관한 특별조치세법이 규정하는 투기행위가 아닐뿐 아니라 국공유재산의 양도에 준하여동법 제6조 제1항 1호에 따라 투기억제세를 부과할 수 없는 것이며, 또한 원고가 이건 대지를 1962.3.29.에 대금 669,000원에 소외 윤형진에게 매도하고, 당일 계약금과 중도금으로 금 267,250원을 수령하고, 1965.2.19.에 잔대금 전액을 수령하였으나 동 윤형진의 태만으로 그때 소유권이전등기를 경료치않았다가 위 법이 공포시행된 이후인 1970.4.7.에야 소유권이전등기를 경료하였을 뿐이므로위 법 제9조 제4항의 규정에 의하여 이건 대지의 양도시기는 1962.3.29.이거나 늦어도 1965.2.19.이며 이때에는 위 법이 공포시행되기 이전이므로 그 후에 공포시행된 위 법에 의한 이건 과세처분은 부당하다고 주장하므로 살펴본다.
 (4) 부동산투기억제세의 과세대상액의 결정에 있어서의 양도시기는 계약내용의 여하에 불구하고 양도계약을 체결하고, 그 대금 또는 대가의 일부를 영수하거나 영수할 날로 보는 것은 원고주장과 같으나 이건 대지가 소외 윤형진앞으로 소유권이전등기 될 당시에 시행되고 있던 개정전의 부동산투기억제에 관한 특별조치세법(1967.11.29. 공포 법률 제1972호). 부칙 (5)에는 이 법 시행전에 양도계약이 체결된 토지로서 1968.4.1. 이후에 이전등기를 하는 토지에 대하여는 그 등기일에 양도가 있는 것으로 본다고 규정되어 있으므로 원고가 이건 대지를 사실상 위 법시행이전에 양도하였다고 할지라도 위 1968.4.1. 이후에 동 양도에 따른 등기를 한 이상 위 부칙의 규정에 의하여 위 대지를 양수인인 소외 윤형진앞으로 소유권이전등기를 한 날자인 1970.4.7.에 원고가 양도한 것으로 보아야 하며, 원고의 위 토지취득시기를 동법부칙 (2)의 규정에 의하여 위 법시행일인 1968.1.1.로 보아 양도차익을 조사결정한 조치는 정당하며, 원고가 영리를 추구하지 않는 공익법인이거나 이건 대지를 오로지 국가의 사용에 제공하였다는 사유만으로서 위 법에 의한 부동산투기억제세를 부과할 수 없는 토지라고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장들은 이유없다.
 (5) 그렇다면 이건 대지양도가 부동산투기억제세의 과세대상일 경우 피고가 조사결정한 세액에 대하여는 당사자간에 다투지 않고 있는 이 사건에서는 원고의 이건 청구는 실당하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 허정훈 장희목

부동산투기억제에 관한 특별조치세법부칙 5조의 규정에 의하여 사실상 대지를 동법시행전에 양도하였다 하더라도 1968.4.1. 이후에 양도에 따른 등기를 한 이상 그 등기를 한 날자인 1970.4.7.에 양도한 것으로 보아야 할 것이다.
소득세부과처분취소피고사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.19 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 소공세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고소송대리인) 피고가 원고에 대하여 1972.6.20.자로서 한 1971년도 1기분 부동산소득세 금 672,320원과 동년도 2기분 부동산소득세 금 721,600원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 원고가 그의 소유인 서울 중구 을지로 1가 (지번 생략) 대지 80평을 소외 3 회사에게 임차보증금을 800,000원, 임대료는 월 80,000원으로 임대한 바 있는데 피고가 1972.6.20.자로 원고에 대하여 원고의 위 행위가 조세의 부담을 부당하게 감소하게 하는 것이라고 하여 이를 부인한채 1971년도 1기분(동년 1월부터 6월까지) 부동산소득세로 금 672,320원과 같은 연도 2기분(동년 7월부터 12월까지)부동산소득세로 금 721,600원을 각 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 8, 을 제 1호증의 1,2, 같은 3호증의 1,2, 공문서이므로 진정성립을 인정할 수 있는 을 제 4호증의 1,2,3, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제 6호증의 1 내지 11의 각 기재 및 증인 소외 1(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 소외 2의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그 소유의 부동산인 서울 중구 을지로 1가 (지번 생략) 대지 80평을 71.1월초부터 소외 3 회사에게 임차보증금 800,000원, 임대료는 월 80,000원으로 정하여 임대한 바 있어 1971년도에 이로 인한 부동산소득세로 매월 금 880원씩을 납부하여 왔는데 위 대지의 1970년 및 1971년도 당시의 평당싯가는 국세청의 등록세과세싯가표준에 의하는 경우 1970년도에는 금 656,000원, 1971년도에는 금 700,000원 꼴이 되어 당해년도에 있어서의 그 실제거래액은 위 금액을 훨씬 넘고 있었으며, 위 대지의 임대거래에 있어서도 평당 월 임료가 금 10,000원 꼴이 되어 매월 그 임료만도 도합 800,000원 정도였던 사실, 원고는 소외 3 회사의 대표이사이며, 위 회사의 주식들은 대부분 원고와 원고의 아들들이 그 명의로 소유하고 있었던 사실등을 각 인정 할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 5호증의 일부 기재는 당원이 믿지 아니하는 증인 소외 1의 일부 증언외에는 그 성립을 인정할 자료가 없으므로 증거로 삼지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면 원고가 그 소유의 위 대지를 동인이 대표이사로 있는 소외 3 회사에게 위 인정의 금원으로 임대한 것은 당시의 위 토지의 임대거래의 시세에 비추어 현저히 싼값으로 임대한 것이라고 할 것이며 이는 원고가 동 소외 3 회사의 대표이사로 재직하고 있었던 사실에 비추어 원고의 이와 같은 행위는 1971년 당해년도의 총수익금 계산에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소하는 행위였다고 인정되므로 피고가 원고의 위 행위를 소득세법 제33조 및 동법시행령 제85조(본건 과세원인 행위당시에 시행중이던 법률 제5286호 및 본건 부과처분 당시에 시행되고 있던 법률 제5898호)에 의하여 부인하고, 국세청의 과세싯가표준액표에 의하여 1971년도 제1,2기분의 본건 부동산소득세를 계산 부과 처분하였음은 적법하다 할 것이다. 
 그런데 원고는, 본건 대지를 소외 회사에게 1970.6.경 피고 주장과 같은 임차보증금 및 월임료로써 임대한 바 있으나 개정전인 소득세법시행령(법률 제3320호, 1967.12.30.) 제73조에는 「부동산 소득자 또는 사업소득자가 법 제40조에 규정하는 당해기분의 총수입 금액에 대응하는 필요경비이외에 지출한 경비는 법 제33조 규정에 의하여 세무서장 또는 지방국세청장은 그 소득금액으로 계산 할 수 있다」라고 규정하고 있었고, 동 규정은 총수입 금액중에서 필요경비이외에 지출한 경비 즉 부당한 경비의 지출을 구실로 하여 수입이 적은 것처럼 조작함으로써 조세부담을 부당하게 감소하게 하려는 것을 방지하는 취지의 규정인 바 그후 1970.8.20. 개정된 법률 제5286호의 소득세법시행령 제85조의 규정도 다소 그 문면기재가 다르다 하더라도 위와 같은 취지로 해석하여야 함에도 불구하고 피고가 위 개정된 법시행령규정의 해석을 그릇하여 본건 처분을 하였음은 위법하다고 주장하고 있다. 
 그러나 소득세법 제33조에는 「부동산소득자…가 한 행위 또는 계산이 대통령령이 정하는 바에 의하여 조세의 부담을 부당하게 감소하게 한다고 인정될 때에는 정부는 그 행위 또는 계산에 불구하고 그 소득금액을 계산할 수 있다」라고 규정하고 있으며, 본건 과세원인 행위 및 과세처분당시에 시행중이던 앞에 본 법률 제5286호 및 제5898호의 소득세법시행령 제85조에는 「부동산소득자…가 당해기분의 총수입 금액 또는 필요경비의 계산에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소하게 한다고 인정될 대에는 법 제33조의 규정에 의하여 소관 세무서장…은 그 소득금액을 계산할 수 있다」라고 규정하고 있는바, 비록 부동산소득자의 그 행위 및 계산방법이 사실에 입각한 것이였고 부당한 경비지출이 없었다 하더라도 그것이 앞에서 본 바와 같이 소득세의 부담을 부당하게 감소시키는 결과가 되는 것이라고 인정될 때에는 그 행위 또는 계산에 불구하고 그 인정하는 바에 따라 각 연도의 총 소득금액 또는 이에 대하여 계산할 세액등을 계산할 수 있음을 규정한 것이라고 풀이되므로 원고의 위 주장은 이유없다. 
 과연이면 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 허정훈 장희목

소득세법 33조, 동법시행령 85조의 규정은 비록 부동산소득자의 그 행위 및 계산방법사실에 입각한 것이었고 부당한 경비지출이 없었다 하더라도 그것이 소득세의 부담을 부당하게 감소시키는 결과가 되는 것이라고 인정될 때에는 그 행위 또는 계산에 불구하고 그 인정하는 바에 따라 총 소득금액을 계산할 수 있다고 하는 규정이라 할 것이다.
행정처분(과세처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1974.06.18 / 시행일:

【원 고】 쌍룡양회공업주식회사 (소송대리인 변호사 손석도)
【피 고】 부산동구청장 (소송대리인 변호사 서윤학)
【변론종결】 1974. 5. 28.
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1972. 8. 22.에 한 취득세 금 1,372,045원의 부과처분중 금 1,133,291원에 관한 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적으로 주문과 같은 판결과 예비적으로 피고가 원고에 대하여 1972. 8. 22.에 한 취득세 금 1,372,045원의 부과처분중 금 1,121,959원에 관한 부분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 본안전 항변에 관하여 피고소송대리인은, 원고는 내무부장관으로 부터 이건 과세처분에 대한 심사청구 기각결정서를 1973. 2. 13.송달받고 그때부터 30일이 경과한 같은해 3. 17.이건 소를 제기하였으니 이는 제소기간을 도과한 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제8호증의 기재에 의하면, 원고의 내무부장관에게 한 심사청구가 1973. 2. 13.기각결정되고, 동 결정서가 같은달 19.원고에게 발송된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 적어도 위 발송일 이후에 그 결정서를 받았다고 보여지니, 그날로 부터 30일내인 같은해 3. 17.제기한 이건 소는 제소기간내에 제기된 적법한 소라 할것이므로 위 주장은 이유없고, 또 피고소송대리인은, 원고가 이건 취득세를 1972. 8. 31. 자진 납부한 이상 가사 취득세부과처분에 위법이 있다 하더라도 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 주장하나, 원고가 이건 부과처분의 무효확인을 구하는것이 아니고, 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 것이므로 원고가 그 세금을 자진 납부하였다 하더라도 이건 소송을 제기할 법률상 이익이 없다할 수 없으니 위 주장 역시 이유 없다.
 본안에 관하여 피고가 원고회사 부산공장의 건물 및 구축물의 69. 70. 71.년도 당기증가액 14,962,924원 중에서 외자투자에 의한 비과세분 3,025,260원을 공제한 금 11,962,664원을 과세표준액으로 하여 취득세 금 238,754원, 69. 70년도 같은 공장의 전기시설 당기증가액 69,170,640원 중에서 위와 같은 비과세분 12,506,051원을 공제한 금 56,664,589원을 과세표준액으로 하여 취득세 금 1,133,291원, 합계 금 1,372,045원을 주문기재와 같이 원고에게 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 위 취득세과세대상중 69. 70년에 원고회사 부산공장에 설치된 전기시설은 동 공장의 기계가동을 위하여 동력인 전기를 수전하여 안분하는 기계시설이므로 이는 공장건물의 부대시설이 아님에도 불구하고, 취득세 부과대상인 건물의 특수부대설비로 보고한 위 금 1,132,291원의 취득세부과처분은 위법이고 예비적으로, 이건 전기설비에서 수전된 전기의 일부가 공장건물 및 사무실의 조명용에 사용된다 하더라도 그 양은 전체의 100분의 1에도 미달하므로 이를 제외하고 동력으로 사용되는 부분을 과세표준으로 하여 부과한 취득세 금 1,121,959원의 부분은 위법이므로 각 그 취소를 구한다고 주장하고, 피고소송대리인은 위 전기시설은 그 전부가 제품생산용에만 공급되는 전기시설이 아니라 그중 일부는 사무실과 공장건물의 조명용에 사용되고, 나머지는 공장기계 가동에 사용되고 있으므로 공장건물과 아울러 지방세법 제104조 제1항 4호의 건물의 특수부대설비에 해당하니 위 과세처분은 정당하다고 주장하므로 살피건대, 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제7호증의 1내지 10의 기재에 위 증인의 증언과 당원의 현장검증결과를 종합하면, 원고회사의 부산공장은 부산항에 선박으로 수송해온 세멘트를 싸이로에 저장하였다가 이를 포장하여 반출하는 포장공장으로서 그 동력원인 전기를 한국전력주식회사로부터 수전하여 이를 변압한 후 각 수요부분에 배전하는 전기기계의 설비가 필요하여 약 23종의 전기기계설비를 갖추고 있고, 전기의 배전량으로 볼때 그중 약 95%이상이 세멘트 저장 및 포장부분의 기계 가동용에 소모되고, 그 나머지는 수리, 용수용으로 소모되며 극소량만이 공장의 사무실 및 공장건물의 조명용으로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로, 이에 따르면 위 전기설비는 전기를 수전하여 변압하고, 공장기계의 가동을 위하여 배전하는 기계 장치로서 공장건물의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대설비라고는 볼 수 없고, 위 기계장치를 통하여 배전되는 전기의 극소량이 조명용으로 사용된다 하여 그 성질이 달라진다 할 수 없는 이상 위 전기시설은 취득세의 대상이 되는 지방세법 제104조 제1항 4호. 동법시행령 제 76조 제1항에 규정한 건물의 특수설비에 해당하지 아니한다 할것이다. 
 그렇다면, 피고의 이건 취득세부과처분 중 과세대상이 되지 아니한 위 전기시설의 당기 증가액을 과세표준으로 하여 부과한 취득세 금 1,133,291원에 관한 부분은 위법한 부과처분이므로, 예비적청구에 대한 판단에 나갈것없이 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조. 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1974. 6. 18.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합419 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 3,421,917원 및 이에 대한 1973.6.28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하여 주문 제2,3항과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 피고산하 동 부산세무서장은 원고가 그 소유인 부산시 부산진구 (지번 생략) 전 811.4평에 관한 징발보상금으로서 피고로부터 수령한 금 26,956,574원에 대하여 1971.5.15.에 부동산소득세 1966.1기분 금 429,296원, 동년 2기분 금 472,225원, 1967.1기분 금 586,470원, 동년 2기분 금 586,470원, 1968.1기분 금 673,728원, 동년 2기분 금 673,728원 합계 금 3,421,917원의 부과처분을 하고, 원고는 1971.5.26. 위 금 3,421,917원을 피고에게 납부한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 징발보상은 공법상의 손실보상이고, 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고, 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조정하기 위하여 행하는 재산적 보상인 것으로서, 이러한 손실보상제도의 취지와 조세법규의 해석은 엄격히 하여야하고, 유추해석이나 확장해석은 하여서는 안된다는 원칙등을 종합 고찰하면 이건과 같은 징발보상금은 소득세법 제4조 제1항 가호에서 말하는 토지의 대여로 인하여 생기는 소득에 해당될 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 동 부산세무서장이 원고에 대하여 한 위 부동산소득세부과처분은 과세대상이 되지 않는 소득에 대한 과세처분으로서 당연무효라고 할 것이다.( 대법원 1973.10.23 선고 73누124 판결) 
 피고 소송수행자는 위 부동산소득세부과처분은 행정처분이고, 그 행정처분이 존재하는 한 피고가 원고로부터 위 세금을 수령한 것이 부당이득될 수는 없고, 가사 위 과세처분이 위법부당하다 하더라도 원고는 국세심사청구법에 정한 재조사, 심사, 재심사절차를 거치지 아니하고, 이미 그 기간이 도과하여 위 과세처분은 확정되었으므로 원고의 이건 청구는 그 이유없고, 또한 이건은 행정소송사항이므로 원고로서는 관할 고등법원에 소구하여야 할 것이고, 민사소송으로 위 세금의 반환을 구할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 부동산소득세 부과처분이 당연무효인 이상 피고는 원고가 납부한 위 금 3,421,917원을 정당한 법률상의 원인없이 이득하였고, 이로 인하여 원고는 위 금액상당의 손해를 본 것으로서 원고는 피고 소송수행자 주장의 제소전의 절차를 밟을 필요없이 피고에 대하여 위 부당이득금의 반환을 구할 수 있다 할 것이고, 또한 이건과 같은 이미 부당하게 징수된 세금의 반환을 구하는 청구는 민사소송으로 가능하고, 굳이 행정소송으로 소구할 성질의 것이 아니고, 당연무효인 조세부과처분은 행정소송에서 무효인 것이 확인되지 않았다 하더라도 민사소송에서는 그것이 무효인 것을 전제로 심판할 수 있는 것이므로 위 주장은 그 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 3,421,917원 및 이에 대한 원고청구의 이건 솟장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1973.6.28.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

징발보상은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적, 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조정하기 위하여 행하는 재산적 보상인 것으로서 이러한 손실보상제도의 취지와 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다는 원칙등을 종합 고찰하면 징발보상금은 소득세법 4조 1항 가호에서 말하는 토지의 대여로 인하여 생기는 소득에 해당될 수 없고 이에 대한 과세처분은 당연무효이다.
취득세등부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1974.06.18 / 시행일:

【원 고】 원고 재단법인
【피 고】 부산중구청장
【주 문】
 원고의 이건 재산세부과처분에 대한 소를 각하하고, 취득세부과처분에 대한 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1972.8.5. 한 취득세 금 1,582,620원 및 같은해 10.15. 한 재산세 금 476,158원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고의 이건 청구중 재산세부과처분의 구치소를 구하는 부분에 관하여 직권으로 살피건대, 원고는 위 과세처분에 대하여는 지방세법 제58조소정의 재조사 및 심사청구절차를 거친 사실을 인정할 자료 없으므로 이 부분에 관한 원고의 소는 전치요건을 결한 부적법한 소임을 면치못할 것이다. 
 다음 취득세부과처분에 관하여, 피고소송대리인은, 원고는 이건 취득세부과처분에 대한 내무부장관의 심사청구 결정을 1972.10.27. 받고, 그로부터 30일을 경과하여 제기한 이건 소는 제소기간을 도과한 부적법한 소라고 항변하나, 이건 소는 1972.11.24. 제기되었음이 기록상 분명하므로 위 심사기각결정일로부터 30일의 제소기간내에 제기된 적법한 것이라 위 항변은 이유없다.
 본안에 관하여, 피고가 원고에 대하여 1972.8.5. 취득세 금 1,582,620원을 부과한 사실, 위 세금은 종교사업을 목적으로 하는 비영리법인인 원고가 불교사회복지회관이란 건물을 신축 취득한데 대하여 부과된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 원고가 그 본래의 목적인 종교사업을 수행하기 위하여 위 건물을 취득한 것은 지방세법 제107조 1호에 의하여 비과세임에도 불구하고, 이에 대하여 취득세를 부과함은 위법이라고 주장하고, 피고소송대리인은 원고는 불교사회복지회관이란 건물을 건축하여 그 일부만을 종교사업을 위하여 사용하고 나머지는 타에 임대하여 영리행위를 하고 있으므로 이는 위 법규에 규정된 비과세대상이 되지 아니하므로 이에 대하여 소정의 세율을 적용하여 과세한 이건 취득세부과처분은 정당하다고 주장하므로 살피건대, 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 1 내지 8호증의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 불교사업복지회관으로 사용하기 위하여 부산시 신창동 (지번 생략) 대지상에 건펼 1,189평의 건물을 신축하고 그중 일부만을 법당 및 사무실용으로 사용하고, 나머지는 타에 임대하여 점포, 유기장등으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증 없는바, 취득세의 용도구분에 의한 비과세 요건을 규정한 지방세법 제107조 1호에서 말하는 오로지 사업의 용에 공하는 취득이란, 취득한 건물 전부를 종교등 사업을 위하여 직접적으로 그 용도에 제공하는 경우를 말하는 것이고, 그중 일부만 그 사업용에 제공할뿐 나머지는 타에 임대하여 그 수익을 얻는 이건과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다고 해석되므로 원고의 위 건물취득에 대하여 취득세를 부과한 피고의 본건 부과처분은 정당하다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구중 재산세부과처분에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 취득세부과처분에 대한 청구는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

지방세법 107조 1호에서 말하는 오로지 사업의 용에 공하는 취득이란 취득한 건물 전부를 종교등 사업을 위하여 직접적으로 그 용도에 제공하는 경우를 말하는 것이고 그중 일부만 그 사업용에 제공할 뿐 나머지는 타에 임대하여 그 수익을 얻고 있는 경우는 이에 해당하지 아니한다.