손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1993.01.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시
【피고, 피항소인】 피고 1 외 14인 
【주 문】
 1. 원심판결을 아래와 같이 변경한다.
 가. 원고의 주위적 및 제1예비적 청구를 각 기각한다.
 나. 원고에게, 피고 1은 금 14,664,000원, 피고 2, 피고 3은 각 금 4,189,714원, 피고 4는 금 698,285원, 피고 5, 피고 6은 각 금 2,793,142원, 피고 7, 피고 8은 각 금 2,377,945원, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14는 각 금 1,585,297원 및 위 각금원에 대하여 1986.8.17부터 1993.1.15.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 다. 원고의 피고 15에 대한 제2예비적 청구 및 나머지 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구를 각 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 원고와 피고 15 사이에서 생긴 비용은 원고의, 원고와 나머지 피고들 사이에서 생긴 부분은 4분하여 그 3은 원고의 나머지는 피고 15를 제외한 나머지 피고들의 각 부담으로 한다. 
 3. 위 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주위적 청구, 제1예비적 청구, 제2예비적 청구 : 별지목록과 같다(원고는 원심에서 제 1예비적 청구취지 기재와 같은 판결을 구하였는데, 환송전 당심에 이르러 이를 제1예비적 청구로 하고, 주위적 청구와 제2예비적 청구를 추가하였는바, 환송 후 당심에서 제2예비적 청구를 변경하였다).
【이 유】 1. 사실관계
 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(판결), 갑 제3호증(결정),갑 제4,5,6호증의 각 1, 을 제1호증(각 영수증), 갑 제4,5호증의 각 2, 갑 제6호증의 3(각 확인서), 갑 제4,5호증의 각 3, 갑 제6호증외 4(각 계약체결), 갑 제4,5호증의 각 4, 갑 제6호증의 5(각 계약서) 갑 제6호증의 2(위임장), 갑 제7호증(매매계약서), 갑 제8호증(지출결의서), 갑 제9호증의 1 내지 8(각 토지대장), 을 제2호증의 1(협조의뢰서),2,5(각 회신),3(안내통보),4(보상협의촉구)의 각 기재와 원심증인 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 서울 서초구 방배동 2906의 1 답 624제곱미터(1986.9.29. 같은 동 2906의 1 내지 8로 분할되었다. 이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 전주이씨 (상세 종중 명칭 생략)종중(이하 소외 종중이라 한다)의 소유로서 그 등기명의를 소외 종중 내 각 지역대표자이던 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인에게 신탁하여 두었었는데, 위 소외인들이 각 사망하여 이 사건 토지 중 소외 1 지분(1/3)은 피고 1이 소외 2 지분(1/3)은 망 소외 4(원심 및 환송 전 당심에서 피고였음)이, 소외 3 지분(1/3)은 소외 5가 각 상속하였다가, 위 소외 5가 1981년 사망하여 그 지분을 피고 8, 피고 7(각 6/37), 피고 15(1/37), 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14(각 4/37)가 각 상속하여 지분에 따른 상속등기가 경료되어 있었던 사실, 망 소외 4는 환송 전 당심 계속중인 1990.8.25. 사망하여, 피고 2(처), 피고 3(호주상속한 장남), 피고 4(출가녀), 피고 5(차남), 피고 6(삼남)이 그 재산을 상속한 사실, 소외 종중은 1984.경 피고 1, 망 소외 4 및 위 소외 5의 상속인인 피고들(이하 원심피고들이라 한다)을 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하여 1985.4.4. 승소판결을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었으나, 위 판결에 기하여 소외 종중 앞으로의 소유권이전등기는 경료하지 않고 있었던 사실, 한편, 원고는 1985.5.경 위 방배동 남태령 일대를 취락구조개선사업지구로 지정하고, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 규정에 따라 위 사업지구에 편입된 토지를 협의매수하면서 이 사건 토지가 소외 종중의 소유임을 확인하고 1985.12.12. 우선 소외 종중으로부터 토지 사용에 대한 동의를 얻어 취락구조 개선사업을 진행하면서 1986.5.경 수차례에 걸쳐 소외 종중에 보상협의공문을 보내어 위 토지를 매수하려 하였으나 소외 종중이 가격이 저렴하다는 이유로 매수에 응하지 아니하자 위 토지에 대한 명의신탁관계를 잘 알고 있었음에도 위 토지의 명의수탁자들인 원심피고들로부터 위 토지를 매수하기로 하고 소외 종중에게는 알리지 아니한 채 이 사건 토지의 등기부상 소유자이던 원심피고들과 협의하여, 1986.7.23. 피고 1과, 같은 해 8.4. 망 소외 4와, 같은 해 7.30. 소외 5의 상속인인 피고 7 외 8인과 각 해당지분에 관한 매매계약을 체결하고, 위 토지에 대한 협의매매대금 43,992,000원을 원심피고들의 각 지분비율에 따라 피고 1에게 1986.8.8. 금 14,664,000원(43,992,000×1/3), 망 소외 4에게 같은 달 16. 금 14,664,000원(43,992,000×1/3), 피고 7, 피고 8에게 같은 달 8. 각 금 2,377,945원(14,664,000×6/37), 피고 15에게 같은 날 금 396,324원(14,664,000×1/37), 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에게 같은 날 각 금 1,585,297원(14,664,000×4/37)을 각 지급한 후, 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데, 소외 종중은 그 후 원고와 원심피고들과의 사이에 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 매매계약이 이루어지고 소유권이전등기까지 경료된 사실을 알고, 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였는 바, 1988.7.6. 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 이 사건 토지에 관한 원고 앞으로의 위 소유권이전등기는 원고가 명의수탁자인 원심피고들의 배신행위에 적극가담하여 이루어진 반사회적 법률행위에 기한 등기로서 원인무효의 등기임을 이유로 소외 종중의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며 원고가 위 판결에 대하여 상고허가신청을 하였으나 1988.10.25. 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 사실, 원고는 1989.9.7. 소외 종중으로부터 이 사건 토지를 대금 71,760,000원에 다시 매수하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 2. 주위적 청구에 관한 판단
 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로 원고와 피고 1 사이의 1986.7.23.자, 망 소외 4 사이의 같은 해 8.4.자, 피고 7 외 8인 사이의 같은 해 7.30.자, 각 이 사건 토지에 관한 매매계약에 관하여 그 후 소외 종중이 원고를 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기말소청구의 소송에서 원고 패소판결이 확정됨으로써 결국 원심피고들의 원고에 대한 위 각 매매계약상의 의무는 1988.10.25.자로 이행불능되었으니, 위 매도인들은 원고에게 매매목적물인 이 사건 토지의 위 이행불능 당시의 시가상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 일반적으로 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만 이 사건과 같은 특별한 사정이 있는 경우 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할것이고 따라서 이 사건 부동산에 관한 원고와 원심피고들 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할것이다. 그리고 원고와 원심피고들 사이의 위 매매계약이 반사회적인 법률행위로서 무효라고 한다면 이는 원고와 위 종중 사이에서만 상대적으로 효력이 없는 것이라고는 할 수 없고 원고와 원심피고들 사이에서도 무효인 것으로 보아야 하는 것이므로 원고가 원심피고들에 대하여 위 매매계약이 유효함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 3. 제1예비적 청구에 관한 판단
 원고는 이 사건 제1예비적 청구원인으로 이 사건 토지에 대한 원심피고들과의 매수협의 당시 원심피고들은 위 토지가 자신들의 소유가 아님을 알고 있었음에도 실체적 권리관계를 묵비한 채 자신들의 소유라고 주장하여 이를 믿은 원고는 원심피고들과 매수협의를 하여 원심피고들에게 위 토지의 매수대금으로 도합 금 43, 992,000원을 지급하였으며, 그로부터 3년 뒤인 1989.9. 증액된 금 71,760,000원을 지급하고 소외 종중으로부터 다시 위 토지를 취득하게 되었으므로 원심피고들은 자신들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해인 위 토지대금 43,992,000원과 그 후 증가된 토지대금 27,768,000원(=71,760,000-43,992,000) 및 원고가 위 소외 종중과의 소송에 응소하기 위하여 지출한 소송비용 금 2,114,910원의 손해를 각 지분 비율에 따라 배상하여야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 토지의 실제 소유관계를 이미 알고 있었음에도 원심피고들의 배임행위에 적극 가담하여 원심피고들과 매매계약을 체결하게 된 것이고 원심피고들에게 기망당한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이어서 가사 원심피고들이 원고에게 이 사건 토지가 자신들의 소유임을 주장한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고는 할 수 없으므로 원심피고들의 원고에 대한 불법행위가 있음을 전제로 그 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 제1예비적 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 제2예비적 청구에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고 원심피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것인즉, 원심피고들이 원고로부터 수령한 각 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득으로서 그로 인하여 원고에게 위 매매대금 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고들은 위 매매대금을 각 상속지분비율에 따라 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고들 소송대리인은 원고가 원심피고들에게 지급한 위 매매대금은 원고가 위 각 매매계약이 명의신탁자인 소외 종중에 대하여 배신행위를 구성함을 알면서 불법목적으로 원심피고들에게 지급한 것이므로 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고와 원심피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은 원고와 원심피고들이 상호공모하여 이루어진 것으로서 원고와 원심피고들 모두에게 불법성이 있다고 할 것이나, 소외 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기 당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 원심피고들로서는 원고측의 위 인정과 같은 권유가 있었다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로 원심피고들의 위와 같은 불법성은, 원고측이 명의신탁사실을 알면서 명의수탁자인 원심피고들을 권유하여 위 각 매매계약을 체결한 불법성에 비교하여 불법의 정도가 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것이 오히려 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이므로 피고들의 위 항변은 모두 이유 없다(그렇지 않다고 한다면, 원고로서는 실제 소유자인 소외 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다).
 다만, 을 제1호증(영수증)의 기재에 의하면, 피고 15가 1989.9.20. 이 사건 토지의 매매대금으로 자신이 수령한 금 396,320원을 원고측에 이미 반환한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고의 부당이득반환의무는 이미 이행되어 소멸되었다고 할 것이다. 
 그렇다면, 원고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 중 피고 1은 금 14,664,000원, 피고 7, 피고 8은 각 금 2,377,945원, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 소외 4가 원고로부터 수령한 이 사건 토지에 관한 매매대금 중 각 상속지분에 따라 피고 2, 피고 3은 각 금 4,189,714원(14,664,000×6/21), 피고 4는 금 698,285원(14,664,000×1/21), 피고 5, 피고 6은 각 금 2,793,142원(14,664,000×4/21) 및 위 각 금원에 대하여 원심피고들이 위 금원을 각 수령한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1986.8.17.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 1993.1.15.까지는 민법에 정한 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 이 사건 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 같은 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구 및 피고 15에 대한 제2예비적 청구는 각 이유없다. 
 5. 결론
 따라서 원고의 이 사건 주위적 및 제1예비적 청구는 각 이유 없어 이를 기각하고, 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 같은 피고들에 대한 나머지 제2예비적 청구 및 피고 15에 대한 제2예비적 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1예비적 청구에 관한 원심판결의 결론은 정당하나, 원고의 환송전후 당심에서의 청구취지 추가 또는 변경에 따라 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.■【별지생략】 

판사 김종배(재판장) 김희근 문흥수

시가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하여 토지를 매수하였다면 그 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이므로 명의수탁자가 수령한 매매대금은 부당이득이 되고, 명의수탁자의 불법성이 시의 불법성보다 그 정도가 훨씬 크므로 명의수탁자가 불법원인급여임을 이유로 매매대금의 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반된다고 한 사례