건물인도등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2018.08.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 퍼스트민서 주식회사의 소송수계인 파산자 퍼스트민서 주식회사의 파산관재인 
【제1심판결】 대구지법 2017. 6. 22. 선고 2016가합3236 판결
【변론종결】2018. 6. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분을 각하한다.
 나. 피고는 원고들에게 별지2 부동산목록 중 전유부분란 기재 각 부동산을 인도하라.
 다. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 채무자 퍼스트민서 주식회사와 원고들이 별지2 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 체결한 각 운영위탁계약이 종료되었음을 확인하고, 피고는 원고들에게 별지2 부동산목록 기재 각 부동산을 인도하라.
 [원고는 당심에 이르러 금전지급 청구 부분을 취하하고 부동산 인도청구만을 주위적 청구로 구하면서, 예비적으로 원고들과 퍼스트민서 주식회사 사이의 운영위탁계약 종료확인 청구를 추가하는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 그런데 원고들이 예비적으로 구하고 있는 위 운영위탁계약 종료확인 청구는 주위적으로 구하고 있는 부동산 인도 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하여 운영위탁계약의 종료확인을 구한다는 것으로서 서로 배척되거나 모순되는 관계에 있지 아니하여 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없으므로(대법원 1972. 2. 29. 선고 71다1313 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결 참조), 확인의 청구와 이행의 청구가 단순병합된 형태로 보아 판단한다.]
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 당사자의 지위
 1) 원고들은 제주시 (주소 생략) 전 1,953㎡ 외 6필지 지상에 위치한 총 311개 객실과 공용부분으로 이루어진 ‘○○ ○○ ○○○ 호텔’(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)에 관하여 별지2 부동산목록 ‘건물번호’란 기재와 같이 각 해당 객실(이하 ‘이 사건 각 객실’이라 한다)을 소유하고 있다.
 2) 퍼스트민서 주식회사(이하 ‘퍼트스민서’라 한다)는 이 사건 호텔을 신축하여 각 객실을 분양하는 사업을 하는 시행사이자 이 사건 호텔 각 객실의 수분양자들과 운영위탁계약을 체결하고 이 사건 호텔의 운영위탁을 맡은 호텔운영사이다.
 나. 이 사건 호텔 신축 및 분양사업 진행
 퍼스트민서는 2014. 4. 10. 원고 주식회사 유성건설(이하 ‘원고 유성건설’이라 한다)과 사이에 이 사건 호텔 신축공사를 도급하기로 하는 건축도급계약을 체결하는 한편, 같은 달 14일 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)과 사이에 원고 유성건설이 신축하는 위 호텔을 신탁받아 분양할 회사를 한국토지신탁으로 정하고, 한국토지신탁이 위 호텔 각 객실의 분양업무를 수행하되, 각 객실을 분양함과 동시에 퍼스트민서가 운영위탁사로서 위탁받아 호텔 시설로 운영하기로 하는 내용의 토지신탁 사업약정을 체결하였다.
 다. 이 사건 분양계약 및 운영위탁계약의 체결
 1) 수탁자인 한국토지신탁은 그 무렵 이 사건 호텔 각 객실의 일반 분양을 시작하여 한국토지신탁과 위탁자 겸 수익자인 퍼스트민서는 2014년경부터 2015. 10.경까지 원고들과 사이에, 한국토지신탁이 이 사건 각 객실을 원고들에게 분양하고, 최초 1년간 제시한 확정수익은 퍼스트민서가 보장하는 내용의 각 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였고, 그중 특약사항의 주요 내용은 아래와 같다.
○○ ○○ ○○○ 호텔공급계약서특약사항① 수분양자 ‘을(각 원고)’은 ‘갑’(한국토지신탁)이 숙박시설(호텔)의 운영 및 관리와 전혀 무관하며 숙박시설(호텔)의 운영 및 관리과정에서 수익률이 변동(손실 포함)될 수 있음에 동의한다.② 최초 1년간 제시한 확정수익은 위탁사인 ‘병’(퍼스트민서)이 보장하고, 시공사가 연대보증하며, ‘갑’은 수익률 보장과 무관하다는 것을 확인한다.③ 수분양자 ‘을’은 숙박시설 운영을 위한 위탁운영업체가 전담함을 확인하며, 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다.④ 수분양자 ‘을’은 본 계약과 관련한 분양목적물이 숙박시설임을 인지하고 있으며, 임대수익률보장 등 분양목적물과 관련하여 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건에 대하여 분양자인 ‘갑’은 일체의 보장이나 책임을 부담하지 않는 것에 관하여 동의하며, 이에 따라 ‘을’은 임대수익률보장, 기타 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건이 이행되지 않음을 사유로 매매대금의 감액, 본 계약의 무효·취소 또는 손해배상청구 등을 하지 않을 것임을 확인한다.⑤ 본 계약 체결 이후 ‘갑’과 ‘병’ 간에 신탁이 종료(신탁목적의 달성, 신탁기간의 만료, 신탁계약의 해지 등 신탁계약에서 정한 종료사유의 발생)되거나 또는 본 매매대상 신탁부동산의 소유권이 ‘갑’에서 ‘을’로 이전된 경우(신탁의 일부 종료) 본 계약 관련 ‘갑’의 ‘을’에 대한 모든 권리와 의무는 본 계약의 변경 등 별도의 조치 없이 ‘병’에게 면책적으로 포괄승계되며, ‘을’은 이에 동의한다.
 2) 이 사건 분양계약 체결 무렵 퍼스트민서는 원고들과 사이에, 원고들이 이 사건 각 객실의 운영에 관하여 10년간 운영권 일체를 퍼스트민서에 위탁하되, 퍼스트민서는 이 사건 각 객실을 관리하면서 수분양자들인 원고들에게 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 익월부터 만 1년간 일정 비율로 정해진 수익금(이하 ‘확정수익금’이라 한다)을 지급하기로 하는 내용의 운영위탁계약(이하 ‘이 사건 운영위탁계약’이라 한다)을 각 체결하였다.
 3) 원고들과 퍼스트민서 사이에 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 별도로 작성되지는 않았는데, 퍼스트민서는 위 운영위탁계약 체결 당시 원고들에게 아래와 같은 양식의 위탁증서 및 확정수익 지급 보증서를 각 발행하여 주었다.
위탁증서[소재지] 제주특별자치도 제주시 (주소 생략) 외 5필지위 사람은 ‘○○ ○○ ○○○ 호텔’ 층 호의 운영에 관하여 퍼스트민서 주식회사에게 위탁하였기에 본 증서를 발행하여 드립니다.1. 본 물건 소유주는 운영 위탁 시 호텔 오픈 후 10년간 운영권 일체를 퍼스트민서(주)에 위탁함을 원칙으로 한다.2. 위탁사 퍼스트민서(주)는 산하에이치엠에 위탁운영을 맡기며 상기 위탁자는 이에 동의한다.
확정수익 지급 보증서○○ ○○ ○○○ 호텔의 호텔운영사인 퍼스트민서 주식회사는 계약자에게 다음 사항을 보증할 것을 확약하며 이에 본 보증서를 발행함.1. 확정수익지급보증금액은 다음과 같다.구분□ 분양대금 담보대출금(50%) 희망자□ 분양대금 전액납부자확정 수익금실투자금액(분양대금 50%) 대비 연 11% 지급,분양대금 50%에 대해서는 연 11% 지급,담보대출금(50%)에 대한 이자지원(5%)분양대금 50%에 대해서는 연 5%로 지급2. 확정수익 지급 보증기간은 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 익월부터 만 1년으로 한다.3. 계약의 양도·양수로 인하여 계약자가 변경될 시 본 확정수익 지급 보증서의 권리도 자동 양도·양수된다.4. 담보대출금액은 총분양금액(VAT 제외)의 50%로 한다.
 4) 퍼스트민서는 이 사건 운영위탁계약 체결 이후 원고들에게 ‘호텔 운영 관련 안내문’이라는 제목의 문서로 ‘확정수익금 지급 관련(개시 시점, 지급 일시), 영업실적 보고 관련, 영업비용 출연 관련, 객실이용 변경 안내, 기타 사항(위탁계약 기간, 최초 1년간 보장 수익률, 2년차 이후 수익률의 정산 등)’에 관한 내용을 통보하였다.
 라. 소유권의 이전
 원고 유성건설은 2015. 9.경 이 사건 호텔을 완공하였고, 한국토지신탁은 2015. 10. 28. 이 사건 호텔에 대한 소유권보존등기를 마친 다음, 그 후 원고들에게 이 사건 각 객실에 관한 소유권이전등기를 각 마쳐 주었다.
 마. 퍼스트민서의 파산선고
 원고 유성건설은 2017. 7. 25. 퍼스트민서의 채권자로서 제주지방법원에 퍼스트민서에 대한 파산을 신청하였고, 위 법원은 퍼스트민서가 채무초과 상태에 있고, 현재 영업손실 상태로서 채무변제 및 임금 지급이 정상적으로 이루어지지 않는 지급불능의 상태에 있다고 보아 이 사건 소송계속 중인 2018. 1. 18. 파산선고 결정을 하였다. 이에 파산관재인으로 선임된 피고가 이 사건 소송을 수계하였다.
 바. 퍼스트민서의 영업권 양도 등
 퍼스트민서는 2016. 7. 22. 정한함덕개발 주식회사(이하 ‘정한함덕개발’이라 한다)와 사이에 이 사건 호텔에 대한 일체의 영업권리와 의무(영업시설 일체 포함)를 양도하기로 하는 계약을 체결하였고, 정한함덕개발은 같은 날 제주세무서에 영업양도를 승계사유로 하여 영업자지위승계신고서를 제출하였으며, 현재 이 사건 호텔 전부를 점유하고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10 내지 13호증, 을 제4, 8, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
 2. 원고 132의 소의 적법 여부에 관한 판단
 제1심법원은, 이 사건 소는 원고들의 대리인이라는 법무법인 신라에 의하여 제기되었는데 원고 132가 법무법인 신라에 이 사건 소에 관한 소송대리권을 위임하였음을 인정할 수 있는 별다른 자료가 제출되지 않아 위 원고가 위 법무법인에게 소송대리권을 수여한 것으로 보기에 부족하므로 위 원고의 이 사건 소는 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다는 이유로 위 원고의 소를 각하하였다.
민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 그 효력을 갖게 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다66469 판결 등 참조).
원고 132는 항소제기 이후인 2017. 9. 14. 이 사건 소에 관한 일반 소송행위 등을 법무법인 신라에 위임한다는 내용의 위임장을 작성하였는데, 그 위임장에는 위 원고의 주민등록번호, 주소, 성명이 모두 자필로 기재되어 있으며, 위 원고의 인감도 날인되어 있는 사실, 위 원고의 위임장이 2017. 9. 19. 이 법원에 제출된 사실은 기록상 명백하다. 비록 원고 132가 당심에 이르러 제1심에서 이루어진 법무법인 신라의 소송행위를 추인한다고 명시적으로 밝히지는 아니하였으나, 원고 132가 위와 같이 법무법인 신라에 이 사건 소에 관한 대리권을 위임하고 법무법인 신라가 위 위임장을 이 법원에 제출한 행위에는 위 원고가 제1심에서 법무법인 신라가 위 원고의 소송대리인으로서 행한 소송행위를 추인하려는 의사가 포함되어 있는 것이라고 보는 것이 타당하므로, 위 원고의 소송대리인이 제1심에서 대리권을 증명하지 못한 채 한 소송행위는 소급하여 그 효력을 갖게 되었다고 할 것이다.
 따라서 제1심판결 중 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하다는 이유로 원고 132의 소를 각하한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편 이 사건은 이미 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있을 뿐만 아니라 피고가 이 법원이 원고 132의 소에 대하여 본안판결을 하는 것에 대하여 특별히 이의를 제기하고 있지 않으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판단을 하기로 한다.
 3. 원고들의 주장 요지
 가. 이 사건 운영위탁계약은 원고들이 이 사건 각 객실의 운영 사무를 퍼스트민서로 하여금 처리하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서 민법상 위임계약에 해당하거나, 원고들이 사용기간을 정하여 이 사건 각 객실을 퍼스트민서에 임대하고 퍼스트민서는 이를 호텔로 운영하여 그 수익금 상당을 차임으로 지급하기로 한 민법상 임대차계약에 해당한다. 그런데 이 사건 운영위탁계약은 아래 나.항과 같은 이유로 해지되거나 종료되었으므로, 원고들은 이 사건 운영위탁계약이 종료되었다는 확인을 구하며, 나아가 피고는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약 해지에 따른 원상회복으로서 원고들 소유의 전유부분인 이 사건 각 객실과 이 사건 호텔 중 각 원고들의 지분에 상응하는 공용부분을 인도하여야 한다.
 나. 이 사건 운영위탁계약은 아래와 같은 사유로 해지되거나 종료되었다.
 1) 이 사건 운영위탁계약은 위임계약에 해당하므로 원고들은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다는 민법 제689조 제1항에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다. 나아가 원고들은 수임인인 퍼스트민서의 방만한 경영 또는 불성실한 태도로 인하여 이 사건 운영위탁계약에 따른 수익금을 전혀 얻지 못하는 불이익을 입고 있으므로 위와 같은 퍼스트민서의 채무불이행을 원인으로 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
 2) 이 사건 운영위탁계약을 민법상 임대차로 볼 경우에도 퍼스트민서는 이 사건 운영위탁계약에 따른 채무인 1년간의 확정수익금 지급채무 중 2016년 4/4분기 지급분과 2017년 이후 수익금 지급의무를 불이행하였을 뿐만 아니라 임대인인 원고들의 동의 없이 이 사건 운영위탁계약상 위탁운영사인 산하에이치엠과의 위탁운영계약을 종료한 후 정한함덕개발에 이 사건 호텔에 관한 영업자지위를 비롯한 일체의 권리·의무와 영업시설을 양도하여 위 정한함덕개발이 이 사건 각 객실을 비롯한 이 사건 호텔을 점유하고 있다. 이에 원고들은 위와 같은 퍼스트민서의 차임연체 또는 무단전대를 원인으로 민법 제629조 제2항과 민법 제640조에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
 3) 이 사건 운영위탁계약 체결 이후 퍼스트민서가 원고들에게 송부한 호텔운영 관련 안내문에는 ‘2년차(2017. 1. 1.)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산한다(수익률은 2017. 1. 1. 이전에 별도 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다).’라고 기재되어 있다. 이로써 퍼스트민서는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약에 관한 약정해지권을 부여한 것이고, 퍼스트민서는 원고들에게 2016년 4/4분기 이후의 수익금을 전혀 지급하지 않고 있으며, 2017년에 적용될 수익률도 공시하지 않고 있으므로 원고들은 위 약정해지권에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
 4) 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임 또는 임대차 계약에 해당하는데, 퍼스트민서에 대한 파산선고 결정이 이루어졌으므로 원고들은 민법 제690조 및 민법 제637조 제1항, 제635조에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
 5) 이 사건 운영위탁계약은 쌍방 미이행 쌍무계약에 해당하고, 원고들은 퍼스트민서의 파산관재인인 피고에게 이 사건 운영위탁계약의 이행 또는 해지의 선택을 확답할 것을 최고하였으나 피고는 이를 송달받고서도 그 도달일로부터 1월이 경과하도록 아무런 답변을 하지 않고 있으므로 이 사건 운영위탁계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항에 따라 해지 간주되었다.
 4. 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단
 가. 확인의 소에는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다45140 판결 등 참조).
 나. 원고들은, 2018. 6. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 ‘피고가 이 사건 객실 인도의무의 전제가 되는 이 사건 운영위탁계약의 종료 여부를 다투고 있어 원고들로서는 이 사건 운영위탁계약의 종료확인을 구할 이익이 있으므로, 퍼스트민서가 이 사건 호텔에 관한 점유자가 아니어서 이 사건 호텔 각 객실의 인도의무를 부담하지 않는다고 판단될 경우에 대비하여 이 사건 운영위탁계약의 종료확인을 구한다.’고 주장한다.
 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 객실의 소유자인 원고들로서는 이 사건 운영위탁계약의 해지를 주장하며 수탁자인 피고를 상대로 위 각 객실의 인도를 구하는 것이 원고들의 위 각 객실의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효·적절하게 제거하는 직접적 수단이 되므로, 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 각 객실에 관한 운영위탁계약의 종료확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 대한 것일 뿐 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다. 나아가 원고들은 이 사건 소로써 운영위탁계약 종료확인 청구뿐만 아니라 이를 전제로 하여 피고에게 이 사건 객실과 공유부분의 인도를 함께 구하고 있고, 위 인도청구는 위 확인 청구와 동일한 권리 또는 법률관계에 관한 것으로서 위 이행청구로써 확인 청구의 목적을 달성할 수 있으므로 별도로 그 확인을 구할 법률상의 이익도 없다.
 라. 따라서 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 5. 본안에 관한 판단
 가. 이 사건 운영위탁계약의 구체적 내용
 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 운영위탁계약은 원고들을 포함한 수분양자가 호텔 객실 운영 사무를 퍼스트민서로 하여금 처리하도록 한 것으로서 위임의 성격을 가진 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 든 증거와 을 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격보다는 임대차로서의 성격을 더욱 강하게 띠고 있는 것으로 보는 것이 타당하다.
 1) 원고들과 퍼스트민서 사이에 이 사건 운영위탁에 관한 계약서가 별도로 작성되지는 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 운영위탁계약의 구체적 내용은 퍼스트민서가 원고들에게 교부한 위탁증서(갑 제2호증의 1), 확정수익 지급보증서(갑 제2호증의 2), 호텔운영 관련 안내문(갑 제13, 18호증)의 기재내용을 종합하여 볼 수밖에 없는데, 그 구체적 내용은 ① 원고들이 퍼스트민서에게 이 사건 호텔 오픈 후 10년간 운영권을 위탁함을 원칙으로 하고, ② 퍼스트민서는 산하에이치엠에 위탁운영을 맡기며, ③ 퍼스트민서는 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 익월부터 만 1년간 원고들의 실투자금액(분양대금) 중 50%에 대해서는 연 11%, 나머지 50%에 대해서는 연 5%에 해당하는 확정수익금을 지급하고, ④ 수익금은 2016. 1. 1.부터 1년분을 분기별로 말일에 4회 나누어 지급하며, ⑤ 위탁계약 기간은 10년으로 하고, 2년차(2017. 1. 1.부터)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산(수익률은 2017. 1. 이전에 별도 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다)하는 것이다.
 2) 민법상 위임계약은 위임인이 수임인에게 사무처리를 위탁함으로써 자신을 대신하여 사무를 처리하도록 하는 내용의 계약이고(민법 제680조), 수임인은 위임인의 계산으로 사무를 처리하므로 위임사무의 처리로 취득한 물건의 경우 이를 수임인의 명의로 취득한 경우에도 위임인에게 이전할 의무를 지며(민법 제684조), 그 사무처리에 소요되는 비용은 사전이나 사후에 위임인에게 부담시키게 되고, 수임인이 그 사무처리와 관련하여 채무를 부담하게 된 경우에도 이를 위임인에게 변제하도록 하는 것(민법 제687조, 제688조)이다. 한편 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것인데(민법 제618조), 임차인이 목적물을 이용하여 얻은 수익, 부담하게 된 채무 등은 모두 임차인에게 귀속되고 임차인이 지급하여야 할 차임이 반드시 정액으로 확정되어 있어야 할 필요는 없다.
 그런데 이 사건 운영위탁계약상 수탁자인 퍼스트민서는 이 사건 각 객실을 그 책임에 따라 호텔로 운영하여 그로 인한 수익을 퍼스트민서가 취득하고, 이 사건 호텔의 운영과정에서 발생한 비용, 부담하게 된 채무 역시 퍼스트민서가 부담하며, 위탁자인 원고들에게는 약정한 확정수익금 또는 실제 운영수익에 따라 정산한 수익금을 지급할 의무만을 부담한다. 이와 같은 법률관계는 앞서 본 임대차의 법률관계와 유사하다.
 3) 이 사건 분양계약에 사용된 문언, 즉 특약사항 제4항에는 원고들이 퍼스트민서로부터 지급받기로 한 수익금에 관하여 ‘임대수익률 보장’이라고 표현하여 이 사건 분양계약과 동시에 체결될 운영위탁계약이 ‘임대차’임을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.
 4) 퍼스트민서가 산하에이치엠과 체결한 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약에 의하면, 원고들을 “호텔 구분소유권자 겸 갑(퍼스트민서)에게 소유한 물권을「임대한 자」로서 소유자로 칭한다.”라고 규정하고 있고(용어의 정의), 위 계약 제1조(목적)에서는 “본 계약은 위탁자가 소유자들로부터 「임차한 호텔」의 효율적 경영 및 수익성 제고를 위해 수탁자에게 호텔의 운영관리를 위탁하고”라고 기재되어 있다. 또 위 계약 제6조(객실 ‘소유자’ 또는 수분양자의 관리 및 임차료)는 원고들과 퍼스트민서의 이 사건 계약을 「임대차 계약」이라고 지칭하고(제2호), 「임대차의 갱신, 해지 등」업무는 퍼스트민서가 총괄하는 것으로 정하였으며(제3호), 위탁운영기간 동안의 소유주(원고들)에 대한 「임차료」는 위탁자(퍼스트민서)의 책임으로 지급하는 것으로 정하는 등(제5호) 원고들(객실 소유자)과 퍼스트민서의 관계를 호텔 객실에 관한 임대차계약의 당사자로 전제하고 있다. 퍼스트민서와 산하에이치엠 사이의 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약은 이 사건 운영위탁계약을 이행하기 위한 목적으로 체결되었으므로 위와 같은 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약의 기재내용에 비추어 볼 때, 원고들과 이 사건 운영위탁계약을 체결한 퍼스트민서의 진정한 의사는 이 사건 각 객실을 임차한다는 것에 있었다고 볼 수 있다.
 5) 원고들을 비롯한 이 사건 호텔의 구분소유자들은 퍼스트민서로부터 수익금을 지급받기 위하여 사업자등록을 하였는데, 그 사업자등록증상 ‘업태’는 ‘부동산업’으로 되어 있고, ‘종목’은 ‘비주거용 건물 임대’ 또는 ‘임대’라고 되어 있는바, 원고들 역시 퍼스트민서와 마찬가지로 이 사건 각 객실을 분양받아 위탁운영업체에 임대한다는 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.
 나. 이 사건 운영위탁계약의 해지사유 발생
 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격이 있다고 볼 여지도 있으나 그 계약의 중심적 요소는 위임보다는 임대차에 있다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 운영위탁계약에 관하여는 임대차에 관한 민법 규정이 적용되어야 할 것이다.
 2) 민법 제640조는 “건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
 앞서 본 바와 같이 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 작성된 바 없으므로 위 운영위탁계약 체결 이후 퍼스트민서가 원고들에게 보낸 호텔 운영관련 안내문(갑 제13호증)에 기재된 바에 따라 각 분기의 말일을 차임의 지급시기로 보아야 할 것인데, 퍼트스민서가 이 사건 운영위탁계약에 따라 원고들에게 지급하여야 할 확정수익금 중 2016년 4/4분기 이후부터 현재까지 수익금을 지급하지 못하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로(2017. 4. 25.자 피고의 준비서면 10면 참조), 특별한 사정이 없는 한 퍼스트민서의 차임연체를 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 항소이유서 부본이 퍼스트민서에 송달된 2017. 10. 17. 이 사건 운영위탁계약은 적법하게 해지되었다고 할 것이다.
 나아가 퍼스트민서가 제주지방법원으로부터 2018. 1. 18. 파산선고를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 민법 제637조 제1항은 “임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간의 약정이 있는 때에도 임대인 또는 파산관재인은 제635조의 규정에 의하여 계약해지의 통고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 원고들이 퍼스트민서의 파산을 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 2018. 2. 6.자 준비서면이 퍼스트민서에 송달되었음은 기록상 명백하므로 이러한 점에서도 이 사건 운영위탁계약은 해지되었다고 할 것이다.
 다. 피고의 항변에 관한 판단
 1) 피고는 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 불가분적으로 결합된 것이어서 원고들은 이 사건 분양계약을 그대로 유지한 채로 이 사건 운영위탁계약만을 별도로 해지할 수 없다고 다툰다.
 앞서 든 증거에 의하면, 퍼스트민서는 이 사건 호텔 신축사업의 시행사로서 처음부터 주도적으로 위 호텔의 신탁, 건축, 분양, 운영위탁에 관여해 오면서 이 사건 호텔의 운영위탁사가 되어 한국토지신탁을 거쳐 원고들로부터 이 사건 각 객실을 위탁받아 운영하여 온 사실, 원고들을 포함한 수분양자들은 한국토지신탁과 이 사건 분양계약을 체결함과 동시에 퍼스트민서와 이 사건 호텔의 운영을 위탁운영업체에 전담시키기로 하는 이 사건 운영위탁계약을 체결한 사실, 이 사건 분양계약서에는 퍼스트민서의 명의도 삽입되어 있고, 그 특약사항 제2항에 “최초 1년간 제시한 확정수익은 위탁사인 ‘병’(퍼스트민서)이 보장”하고, 제3항에 “수분양자 ‘을’은 숙박시설 운영을 위한 위탁운영업체가 전담함을 확인하며, 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다.”라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 종합하면, 이 사건 분양계약은 수분양자들이 분양받은 각 객실을 당연히 운영위탁할 것을 전제로 체결된 것으로서 위 각 계약은 그 성립 단계에서부터 긴밀한 관계에 있다고 볼 수 있다.
 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 위와 같이 긴밀한 관계하에 성립하였다는 점만으로 이 사건 운영위탁계약의 종료 또한 이 사건 분양계약과 반드시 그 운명을 같이하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 가) 신축호텔의 경우 영업을 개시한 이후 상당기간 동안 운영실적 개선을 위한 비용이 지출되어 이익을 취하기 어려운 것이 통상적이기는 하나, 퍼스트민서는 호텔 건축 자금을 쉽게 확보하기 위한 목적으로 수분양자들에게 최초 1년간 확정수익을 보장하여 분양하였고, 비록 이 사건 각 객실을 분양받은 원고들의 주된 목적이 그 운영위탁을 통한 수익금의 취득에 있다고 하더라도 기본적으로 원고들은 이 사건 각 객실의 소유자들이므로 퍼스트민서가 이 사건 호텔의 운영을 통하여 일정한 수준의 이익을 창출할 수 있는 합리적인 기간을 경과하였음에도 그러한 의무를 이행하지 못할 경우까지 그 적절한 소유권의 행사를 제한하는 것은 비례의 원칙에 반한다.
 나) 이 사건 운영위탁계약의 기간은 10년인데, 퍼스트민서가 원고들에게 교부한 위탁증서와 확정수익 지급보증서의 기재내용만으로는 어떠한 경위로 운영위탁계약의 기간이 10년으로 정하여졌는지를 전혀 알 수 없고, 퍼스트민서의 초기 투자금 회수를 위한 상당한 운영기간을 확보하여 줄 필요성이 있다고 보더라도 퍼스트민서가 운영위탁업체로서 원고들에게 수익금 지급 등 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우에도 무려 10년간이나 원고들의 소유권을 제한할 필요가 있다고 보기도 어렵다.
 다) 처분문서에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 한다(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31462 판결 참조).
 이 사건 분양계약서(공급계약서)에는 특약사항 제3항에 ‘수분양자는 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다.’는 내용만 기재되어 있을 뿐, 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 동시에 해지되거나 종료되어야 한다는 내용의 기재는 어디에도 없다. 또한 특약사항 제4항에는 “수분양자 ‘을’은 본 계약과 관련한 분양목적물이 숙박시설임을 인지하고 있으며, 임대수익률보장 등 분양목적물과 관련하여 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건에 대하여 분양자인 ‘갑’은 일체의 보장이나 책임을 부담하지 않는 것에 관하여 동의하며, 이에 따라 ‘을’은 임대수익률보장 기타 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건이 이행되지 않음을 사유로 매매대금의 감액, 본 계약의 무효·취소 또는 손해배상청구 등을 하지 않을 것임을 확인한다.”라고 기재되어 있는데, 위 문언상 수분양자인 원고들은 운영위탁계약에 따른 채무가 이행되지 않음을 이유로 ‘분양계약’의 무효·취소 또는 손해배상청구 등을 하지 않을 의무만을 부담할 뿐, 원고들이 위 특약에 구속되어 운영위탁업체에 운영위탁계약상 의무불이행에 따른 책임까지 물을 수 없도록 한 것이라고 보기는 어렵다.
 라) 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약을 성립뿐만 아니라 종료에 이르기까지 불가분의 관계에 있는 것으로 해석할 경우, 확정수익 지급보증서에서 도출되는 확정수익금 지급의무는 ‘본 계약에서 명시된 분양조건’에 해당하게 되므로, 운영위탁업체인 퍼스트민서가 확정수익금 지급의무를 불이행할 경우 수분양자인 원고들은 이 사건 분양계약을 해지할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없는데, 이러한 결과는 한국토지신탁이 이 사건 호텔의 운영 및 관리, 수익률 보장과는 무관하다는 특약사항 제1항, 제2항과 임대수익률보장 등의 조건이 이행되지 않을 경우에도 이 사건 분양계약을 해지할 수 없도록 한 특약사항 제4항의 취지에 정면으로 반하게 된다.
 마) 이 사건 분양계약서에는 ‘이 사건 호텔의 운영 및 관리과정에서 수익률이 변동(손실 포함)될 수 있음에 동의한다(특약사항 제1항), 최초 1년간 제시한 확정수익은 퍼스트민서가 보장한다(제2항), 숙박시설 운영은 위탁운영업체가 전담하고 수분양자는 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다(제3항).’라고만 규정하고 있을 뿐, 확정수익금, 수익률 산정방법, 위탁계약기간 등의 운영위탁계약에 관한 구체적인 권리관계에 관하여는 아무런 기재가 없다.
 바) 이 사건 운영위탁계약의 당사자는 퍼스트민서와 원고들이며, 그에 따른 구체적인 권리관계는 퍼스트민서가 발행한 위탁증서(위탁운영업체 퍼스트민서, 위탁운영기간 호텔 오픈 후 10년간, 재위탁업체 산하에이치엠), 확정수익 지급보증서(구체적인 확정수익 지급보증액, 확정수익 지급보증기간), 호텔운영 안내문(수익금 지급개시 시점, 수익금 지급일시, 지연이자 지급일시 등)의 기재내용을 종합하여 충분히 도출할 수 있다.
 사) 퍼스트민서는 이 사건 분양계약 및 운영위탁계약을 체결할 당시 수분양자들에게 3년이 지난 후 분양받은 호텔 객실에 대한 환매를 요구할 수 있는 기회를 부여한 것으로 보이기는 한다. 그러나 퍼스트민서가 부여한 환매권은 원고들의 이 사건 각 객실에 관한 소유권 행사의 방법 및 상대방을 퍼스트민서에 대한 객실 매매로만 한정하는 것으로서 그 환매권 행사 시점에 퍼스트민서의 자력이 원고들을 포함한 수분양자들의 환매권 행사에 응할 수 없을 정도로 악화된 경우라면 사실상 아무런 의미도 없게 되는 것이므로, 퍼스트민서가 원고들에게 위와 같이 환매권을 보장하였다는 사정만으로는 원고들의 소유권 행사를 장기간 제한할 근거가 될 수 없다.
 2) 다음으로, 피고는 원고들이 확정수익금 지급의무 위반을 이유로 한 해지권을 포기하였다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약상 해지권을 행사할 수 없도록 규정한 특약사항 제4항은 이 사건 분양계약에 한하여 적용될 수 있을 뿐 이 사건 운영위탁계약에까지 적용된다고는 볼 수 없는 점, 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 작성된 바 없으므로 퍼스트민서가 원고들에게 송부한 호텔 운영관련 안내문에 기재된 내용을 이 사건 운영위탁계약으로 보아야 할 것인데, 위 안내문에는 ‘2년차(2017. 1. 1.)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산한다(수익률은 2017. 1. 1. 이전에 별도로 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다)’라고 기재되어 있으므로 퍼스트민서가 원고들에게 이 사건 운영위탁계약상 해지권을 부여하고 있다고 볼 수 있는 점, 비록 위 안내문상 구체적인 약정해지권의 행사방법이나 효과에 대해서는 규정하고 있지 않으나 법정해지에 관한 민법 규정에 따라 충분히 해지권을 행사할 수 있는 점, 원고들이 10년간 해지권을 행사할 권리를 포기하였다고 해석할 경우 이 사건 운영위탁계약의 상대방인 퍼스트민서가 그 계약상 수익금 지급의무를 계속하여 불이행할 경우에도 이 사건 각 객실의 소유권자들인 원고들로서는 채무불이행 책임을 물을 수 없게 되는 불공평한 결과가 발생하는 점, 원고들은 이 사건 각 객실의 소유권자들이므로 그 소유권의 행사방법을 반드시 환매권의 행사로만 한정할 아무런 이유도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 분양계약상 특약에 따라 이 사건 운영위탁계약에 관한 해지권을 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.
 라. 소결론
 1) 그렇다면 퍼스트민서의 차임연체를 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 항소이유서 부본이 피고에 송달됨에 따라 이 사건 운영위탁계약은 해지되었으므로, 이 사건 운영위탁계약의 종료원인에 관한 원고들의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약의 해지에 따른 원상회복으로서 별지2 부동산목록 전유부분란 기재 건물을 인도할 의무가 있다.
 2) 한편 원고들은 피고를 상대로 이 사건 호텔의 공용부분에 관하여도 인도를 구하고 있으나, 별지 2 목록에는 전유부분인 객실만이 기재되어 있어 인도를 구하는 공용부분이 특정되지 아니한 흠이 있는 데다가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 제12조에 규정된 지분 비율에 따르며(제37조 제1항), 공용부분의 관리에 관한 사항은 공용부분의 변경을 제외하고는 통상의 집회결의로 결정하고(제16조 제1항), 관리단집회의 의사는 집합건물법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다(제38조 제1항)라고 규정하고 있는데, 이 사건에서 이 사건 호텔의 각 구분소유자들이 보존·관리행위로서 퍼스트민서에 이 사건 호텔의 공용부분의 인도를 구하기로 의결하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 6. 결론
 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 하고, 원고들의 인도청구 중 전유부분에 관한 인도청구 부분은 이유 있어 인용하고, 공용부분에 관한 인도청구 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 원고 132의 소를 각하하고, 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
[[별 지 1] 원고 명단: 생략]
[[별 지 2] 부동산목록: 생략]

판사 이흥구(재판장) 송민화 황형주

甲 등이 신탁회사인 乙 주식회사가 丙 주식회사로부터 신탁받아 甲 등에게 분양한 신축호텔의 객실에 관한 운영을 丙 회사에 10년간 위탁하되, 丙 회사는 甲 등에게 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 다음 달부터 만 1년간은 확정수익금을 지급하고 그 이후부터는 운영수익에 따라 수익률을 정산하기로 하는 내용의 운영위탁계약을 체결하였는데, 丙 회사가 무단으로 丁 주식회사에 호텔에 대한 영업상 권리의무 일체를 양도한 채 확정수익금의 일부와 그 이후의 수익금을 지급하지 않자, 甲 등이 차임연체 등을 이유로 운영위탁계약의 해지를 주장하면서 객실의 인도 등을 구한 사안에서, 위 계약은 민법 제640조에 따른 甲 등의 해지의 의사표시로 적법하게 해지되었으므로, 소송계속 중 丙 회사에 대한 파산선고로 소송을 수계한 丙 회사의 파산관재인은 계약해지에 따른 원상회복으로 甲 등에게 호텔 객실을 인도할 의무가 있다고 한 사례

甲 등이 신탁회사인 乙 주식회사가 丙 주식회사로부터 신탁받아 甲 등에게 분양한 신축호텔의 객실에 관한 운영을 丙 회사에 10년간 위탁하되, 丙 회사는 甲 등에게 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 다음 달부터 만 1년간은 확정수익금을 지급하고 그 이후부터는 운영수익에 따라 수익률을 정산하기로 하는 내용의 운영위탁계약을 체결하였는데, 丙 회사가 무단으로 丁 주식회사에 호텔에 대한 영업상 권리의무 일체를 양도한 채 확정수익금의 일부와 그 이후의 수익금을 지급하지 않자, 甲 등이 차임연체 등을 이유로 운영위탁계약의 해지를 주장하면서 객실의 인도 등을 구한 사안이다.
 위 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격이 있다고 볼 여지도 있으나 甲 등이 乙 회사와 체결한 분양계약의 문언 등 제반 사정에 비추어 보면 그 계약의 중심요소가 위임보다는 임대차에 있다고 보는 것이 타당하므로, 위 계약에 관하여는 임대차에 관한 민법 규정이 적용되어야 하는데, 민법 제640조는 “건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 丙 회사는 현재까지 확정수익금의 일부와 그 이후의 수익금을 지급하지 못하고 있어, 위 계약은 민법 제640조에 따른 甲 등의 해지의 의사표시로 적법하게 해지되었으므로, 소송계속 중 丙 회사에 대한 파산선고로 소송을 수계한 丙 회사의 파산관재인은 계약해지에 따른 원상회복으로 甲 등에게 호텔 객실을 인도할 의무가 있다고 한 사례이다.