부동산등기특별조치법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정원일 외 1인
【원심판결】 서울서부지법 2010. 5. 20. 선고 2010노2 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실 중 사기죄 부분의 요지와 원심의 판단
 이 사건 공소사실 중 사기죄 부분의 요지는 “피고인들은 기획부동산업체를공소외 1과 함께 운영하던 자들로서공소외 1과 공모하여, 사실은 당시 서울 서대문구 홍제동(이하 생략) 지상 다가구주택(이하 ‘이 사건 홍제동 다가구주택’이라 한다)에 대하여 서대문구청에서 도시계획시설 사업을 추진 중인 사실이 없었기 때문에 피고인들은 도시계획 사업으로 인한 건물 철거계획이나 철거로 인해 주택 소유자에게 주어지는 서울시 택지개발지구의 입주권을 피해자로 하여금 받게 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2006. 11. 말경부터 12. 초순경까지 사이에 피해자들에게 ‘서대문구청 공무원들에게 이미 작업을 다 해놓아 수용이 되어 입주권이 나올 것이 확실하다’는 취지로 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 입주권 매매대금 명목으로 1인당 1억 2,000만 원 내지 1억 5,000만 원을 교부받아 편취하였다.”는 것이다.
 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피고인들이 원심에서 제출한 증거들에 의하여, 피고인들은공소외 2로부터 이 사건 홍제동 다가구주택의 인근 도로가 협소하여 민원이 제기되고 있다는 말을 듣고 위 다가구주택을 매수한 후 지분 쪼개기 절차를 거쳐 피해자들에게 매도하였는데, 당시 위 다가구주택이 수용되어 소유자들에게 입주권이 나올 가능성이 없지는 아니하였으나 그 가능성이 불투명함에도 피고인들이 피해자들에게 ‘공무원들에게 작업을 다 해놓아서 입주권이 나오는 것이 확실하다’고 말한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자들에게 거짓말하여 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 편취하였다 할 것이어서 피고인들에게 기망행위 및 편취 범의를 인정할 수 있다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5728 판결,대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고인들은 2005. 5.경부터 ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급 규칙’에 의하여 도시계획시설(도로, 공공공지, 주차장 등) 사업으로 수용되는 철거주택의 소유자에게 특별공급 아파트의 입주권이 주어지는 점을 이용하여 철거 예정 가옥을 매수한 다음 자신들의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 특별공급 아파트의 입주권을 원하는 사람들을 모집하여 이들로부터 일정액을 그 입주권의 판매대금으로 받고 이들의 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 하면서 전매에 따른 차익은 물론 도시계획사업 추진에 따라 주택 소유자에게 주어지는 손실보상금까지도 자신들이 수익으로 가지는 형태로 입주권 판매사업을 한 사실, 피고인들은 2005. 7. 4.경부터 2006. 9. 내지 10.경까지 서대문구청장공소외 3에게 서울 서대문구 북아현동과 홍은동의 주택들이 서대문구의 도시계획사업 대상 부동산으로 입안될 수 있도록 편의를 제공해 준 것에 대한 대가로 수회에 걸쳐 수천만 원씩의 돈을 건네주었고, 2006. 1.경과 2007. 1.경에는 기존에 추진하던 입주권 판매사업 외에 향후 서대문구 내에서 다른 입주권 판매사업을 추진함에 있어 구청장으로서 영향력을 행사해 달라는 취지로 2회에 걸쳐 합계 1억 원을 건네주었으며, 2007. 6. 말경 이 사건 홍제동 다가구주택이 서대문구의 도시계획시설(노인복지시설) 대상 부동산으로 입안될 수 있도록 편의를 제공해 달라는 취지로 3,000만 원을 건네준 사실, 피고인들은 2005. 5. 4.경부터 2007. 11. 1.경까지 서대문구청장공소외 3을 보좌하는 수행비서(계약직 다급)인공소외 2에게 서대문구청장공소외 3과 서대문구청 담당 공무원들을 통해 입주권 판매사업과 관련된 각종 편의를 알선해 준 것에 대한 사례 및 향후 공무원들을 상대로 같은 편의를 알선해 달라는 부탁의 취지로 수십 회에 걸쳐 합계 1억여 원을 교부하였는데, 그 중 2006. 12. 11. 500만 원, 같은 달 20일 2,000만 원, 같은 달 21일 500만 원을 제공하는 등 총 5회에 걸쳐 합계 4,500만 원을 제공한 것은 이 사건 홍제동 다가구주택과 직접 관련된 사실, 피고인들은 서대문구청장공소외 3의 비서실장인공소외 4에게도 2005. 7. 초경부터 2007. 7.경까지 같은 취지로 수회에 걸쳐 합계 수천만 원을 건네준 사실, 피고인들은 이 사건 홍제동 다가구주택을 매수하기 직전 서대문구청장공소외 3으로부터 서대문구에서 홍제동에 도시계획시설(노인복지시설)을 설치할 것이라는 계획을 듣고 그와 함께 도시계획시설(노인복지시설) 대상이 될 만한 홍제동 소재 주택을 둘러본 다음 이를 매수하였으나 매도인이 해지를 요청하여 그 매수에 실패하게 되자, 2006. 11.경 다시공소외 2로부터 이 사건 홍제동 다가구주택을 추천받아 이를 매수한 후 같은 달 말경부터 같은 해 12월 초경 사이에 이 사건 사기의 공소사실과 같이 피해자들에게 매도한 사실, 서대문구청장공소외 3은 2007. 4. 내지 5.경 측근을 통해 담당 공무원들로 하여금 이 사건 홍제동 다가구주택을 서대문구의 도시계획시설(노인복지시설) 대상 부동산으로 입안하도록 하였고, 이에 따라 같은 해 6. 21. 홍제4동장이 이 사건 홍제동 다가구주택 등의 부지에 지역 노인종합복지관을 설립하고자 한다는 내용의 검토요청서를 서대문구청장에게 발송하여 그러한 내용의 결재가 진행되었으나, 이 사건 홍제동 다가구주택이 직전에 10세대의 다세대주택으로 분할되는 등 입주권을 노린 기획부동산의 개입이 확실하다는 이유로 실무진이 반발하자 더 이상 추진되지 못한 사실, 그 후 2007. 12. 10.경 도시계획시설 사업으로 수용되는 철거주택의 소유자에게 특별공급 아파트의 입주권을 주는 제도 자체가 폐지된 사실을 인정할 수 있다.
 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 피고인들이 피해자들과 매매계약을 체결하고 매매대금을 전부 수령한 이후 당시 서대문구청장에게 이 사건 홍제동 다가구주택의 수용을 청탁하면서 뇌물을 주었다는 원심의 판단과 달리, 피고인들은 이전부터 수채의 주택을 대상으로 입주권 판매사업을 하면서 도시계획시설 결정에 관한 권한을 가진 서대문구청장공소외 3 등에게 금전을 제공하는 대가로 그들의 도움을 받은 바 있었고, 이 사건 홍제동 다가구주택 역시 매수 단계에서부터 같은 방식으로 그들의 도움을 받았으므로, 피고인들이 피해자들에게 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나, 비록 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
 이와 달리 본 원심은 기망행위에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의에 반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 사기죄 부분에는 위와 같은 파기사유가 있고, 이는 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 각각형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 새로 하나의 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 양형부당의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 상품의 허위, 과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우
[2] 기획부동산업자인 피고인들이 도시계획시설 사업으로 수용되는 철거주택의 입주권을 받게 해 줄 의사나 능력이 없는데도 ‘구청 공무원들에게 이미 작업을 해놓아 입주권이 나올 것이 확실하다’는 취지로 피해자들을 기망하여 입주권 매매대금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 위에 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 한 사례.