총회결의무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 4. 11. 선고 2005가합20588 판결
【변론종결】2006. 11. 3.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 
1. 주위적 청구 : 피고가 2004. 12. 19. 한 관리처분 임시총회의 결의는 무효임을 확인한다.
2. 예비적 청구 : 피고가 2004. 12. 19. 관리처분 임시총회에서 한 관리처분계획안 확정의 건 중 평형 및 동·호수 배정기준과 추첨방법에 관한 결의는 무효임을 확인한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4 내지 8호증, 을 제4, 6 내지 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
 피고는 서울 종로구 무악동(지번 1 생략) 외 111필지 지상에 아파트 17개 동 810세대 및 부대 복리시설 건립을 목적으로 1998. 4. 30.구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조에 의하여 서울 종로구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재건축사업시행자이고, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들은 피고가 시행하는 정비구역 안에 있는 위 무악동(지번 2 생략) 지상 연립주택의 구분소유자들로서 피고의 조합원들이다.
 나. 피고의 재건축결의 및 분양신청
 (1) 피고는 1997. 12. 6. 창립총회를 개최하여 재건축결의(당시 조합원 495명 중 402명으로부터 재건축결의 동의서 및 조합규약 동의서를 제출받았음)를 하였는바, 당시 조합원들로부터 제출받은 재건축결의 동의서의 내용 중 재건축 사업내용과 이와 관련된 피고의 당시 정관은 다음과 같다.
〈재건축 사업내용〉
1. 신축건물의 설계개요 ㆍ 대지면적 : 42,259㎡, ㆍ 건축연면적 : 162,926㎡, ㆍ 규모 : 15개동 12-19층 1116세대2. 건물철거 및 신축비용 개산액 시공자 선정이 되지 않은 상태로 신축비용 및 철거비용이 결정되지 않음. 차후 시공자선정 총회에서 결정되는 금액으로 하되 확정금액은 시공자와 본계약시 확정함3. 2.의 비용 분담사항 정관 제38조에 의거 관리처분 총회의결에 따라 분담액을 결정토록 함4. 신축건물 구분소유권의 귀속에 관한 사항 정관 제37조 및 38조에 의거, 분양 신청시 확정토록 함
〈피고 정관〉
제37조(분양신청등) ① 조합은 사업계획승인을 받고 기존 건축물 철거 개시 후 2주일 이내에 1항 가호 사항을 각 조합원에게 통지하여야 한다. 가. 분양신청기간, 장소, 방법, 기준, 참고사항 등이 기재된 분양신청안내문과 분양신청서 서식 나. 인가 받은 조합의 규약과 사업시행계획의 요약내용 ② 주택 또는 상가 등 부대, 복리시설 등을 분양받고자 하는 조합원은 조합에서 정하여 통지한 분양신청 기간 내에 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 첨부한 분양신청서를 조합에 재출하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 분양신청서를 우편으로 제출하고자 할 경우에는 그 신청서가 기간 내에 발송된 것임을 증명할 수 있도록 등기우편 등으로 제출하여야 한다. ④ 분양신청 기간 이내에 신청하지 않은 조합원의 지분은 금전청산을 원칙으로 한다. 다만, 조합원의 동, 호수 추첨일 이전까지 분양신청을 하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.제38조(관리처분계획의 기준) 조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다. ① 조합원이 출자한 종전의 주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 1주택을 공급한다. ② 종전의 토지와 건물의 평가는 2개 이상의 공인감정평가기관의 평가액을 산술평균한 금액으로 하되 그 감정시기는 사전결정 후 이주 전까지로 하고 관리처분계획에 대하여는 사업승인 직후 대의원회에서 결정하고 총회의 의결을 거쳐 확정한다. ③ 사업시행 후 분양 받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적 + 공유면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양 받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양한다. ④ 조합원이 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업계획승인을 받은 후 평형별로 확정한다. ⑤ 재건축주택의 평형별 배정은 조합원별 소유기존주택의 규모, 위치, 층수 등을 고려하여 관리처분계획이 정하는 바에 따라 결정한다. ⑥ 조합원이 출자한 종전의 대지 및 건물면적을 기준으로 산정한 주택 등의 분양대상 면적과 사업시행 후 조합원이 분양 받을 주택의 규모가 차이가 있을 때에는 일반 분양을 위하여 산정하는 단위면적당 가격을 기준으로 환산한 차액을 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나 조합이 그 금액을 지급하여야 한다. ⑦ 조합원에게 공급하고 남는 잔여주택은 일반에게 분양하여 그 분양금을 사업비로 충당하되, 그 잔여주택의 공급시가와 절차 및 방법 등에 대하여는 주택공급에 관한 규칙이 정하는 바에 따른다. ⑧ 조합은 시공자와 협의하여 별도로 정하는 약정에 따라 잔여주택을 분양하여 상환하거나 대물로 지급할 것을 조건으로 시공자가 소요 사업비의 일부를 직접 조달하도록 할 수 있다. ⑨ 기타 관리처분계획을 수립하기 위하여 필요한 세부적인 사항은 관계규정 등에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 총회동의를 얻어 시행한다.
 (2) 그 후 피고는 사업시행인가를 받은 다음 원고 및 선정자들을 포함한 조합원들에게 분양공고 및 분양신청 안내문을 발송하고 2004. 5. 19.부터 2004. 6. 22.까지 조합원들로부터 조합원들 각자가 원하는 평형의 아파트에 대한 분양신청을 받았는데, 원고 및 선정자들은 모두 44평형 아파트에 대한 분양신청을 하였다.
 다. 피고의 관리처분계획(안) 결의 및 인가
 (1) 피고는 2004. 12. 19. 관리처분 임시총회를 개최하여 제1호 안건으로 사업부지 추가편입의 건(64-1 및 64-16), 제2호 안건으로 사업시행인가 변경의 건(201동 및 동사무소), 제3호 안건으로 조합정관 개정(안)의 건, 제4호 안건으로 재무제표 확정의 건(97년~2004. 4. 30.), 제5호 안건으로 컨설팅(○○도시개발) 추인의 건, 제6호 안건으로 시공회사와의 본계약 승인의 건, 제7호 안건으로 관리처분계획(안) 확정의 건을 각 상정하여, 총 조합원 537명 중 512명(서면결의서를 제출한 171명 포함)이 참석하여, 찬성 414명(반대 51명, 무효 5명, 기권 42명)으로 관리처분계획에 대한 의결을 하였고, 그 후 임시총회에 참석하지 않은 조합원 20명으로부터 관리처분계획에 찬성한다는 동의서(인감증명서 포함)를 추가로 제출받은 다음, 2005. 3. 18. 서울 종로구청장으로부터 관리처분계획인가를 받았다.
 (2) 위 임시총회에서 의결된 관리처분계획(안)의 주요 내용은 다음과 같다.
1. 신축 아파트는 총 17개 동 810세대이고, 58평형이 32세대(조합원 분양분은 24세대), 44평형이 195세대(조합원 분양분은 148세대, 보류분은 11세대), 33평형이 549세대(조합원 분양분은 361세대, 보류분은 8세대), 25평형이 34세대(조합원 분양분이 3세대)이다.2. 권리가액(기준가액)의 산정 조합원에 대한 대지 및 건축시설의 분양기준이 되는 분양대상자별 권리가액의 산정은 다음 산식에 의한다. 종전 소유 토지 및 건축물가액{지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률에 의한 2개의 공인감정평가기관(한국감정원, 글로벌감정평가법인)이 평가한 금액을 산술평균하여 산정} × 비례율(권리비율=103.12%)3. 건축시설물(아파트)의 분양 가. 분양가격 : 지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률에 의한 공인감정평가기관 2개 이상에게 평가 의뢰하여 제출 받은 감정평가 금액의 산술평균한 금액을 분양가격 산정의 원칙으로 하며(조합원과 일반분양 가격을 차등 적용한다), 각 동·호수의 분양가격은 조합원의 비용분담에 대한 균형과 형평성을 도모하기 위하여 층별·위치별 효용 지수를 산정하여 분양가격에 반영한다. 나. 조합원 분양기준 : 일반 분양에 앞서 조합원에게 우선 분양하고, 조합원 권리가액을 기준으로 하여 조합원 분양신청에 따라 분양함을 원칙으로 한다. 다. 평형 및 동·호수 배정 기준과 추첨 방법 (1) 평형 배정 방법① 분양신청 평형에 의해 평형을 배정함을 원칙으로 하되, 경합이 될 때에는 조합원 종전재산평가액(권리가액)이 많은 조합원 순으로 결정하고, 이 경우 희망 평형별 최하위순위에 종전재산평가액이 동일한 조합원이 수인일 경우에는 당해 조합원간 추첨으로 결정한다.② 전항의 경우 희망평형을 배정받지 못한 조합원은 차 하위평형을 희망한 것으로 간주하여 배정한다. (2) 동·호수 배정 방법① 아래 두 가지 안 중에서 총회 결의로 결정키로 한다. 제1안(이사회 결의안): 조합원의 동·호수 배정은 국민은행 전산추첨으로 한다. 제2안(대의원회 결의안): 조합원이 직접 추첨함을 원칙으로 하고, 추첨순서는 평형별로 추첨 장소에 도착한 순서로 한다(제2안이 위 임시총회에서 동·호수 배정 방법으로 의결되었다)
 (3) 피고는 2004. 12. 22. 조합원들에게 조합원들의 권리가액과 분양신청에 따른 평형 배정 결과를 통보하였는바, 원고,선정자 2,4,5는 모두 (권리가액의 순서에 따라) 분양신청한 44평형의 아파트가 아닌 33평형의 아파트를 배정받았고,선정자 3은 33평형의 아파트를 배정받았다가 후에 44평형의 보류분 아파트를 배정받았다.
 라. 건축할 아파트 평형의 변동
 피고는 1999. 9.경 종로구청에 25평형 214세대, 33평형 738세대, 43평형 136세대를 건축하는 내용으로 건축심의를 신청하였다가 2003. 8.경 서울 도시계획조례시행으로 인한 설계변경으로 25평형 84세대, 33평형 500세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 신축하는 것으로 사업계획을 변경하여 인가신청을 하였고, 2004. 5. 3. 위 주택건설사업시행인가를 받았는데, 그 후 위 관리처분 임시총회에서 25평형 34세대, 33평형 549세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 건축하는 것으로 설계를 변경하였다.
2. 원고의 주장
 원고는, 피고가 2004. 12. 19. 관리처분 임시총회에서 한 결의는 다음의 사유로 무효라고 주장한다.
 가.집합건물의소유및관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 위 비용의 분담에 관한 사항, 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등을 정하여야 함에도 창립총회에서 한 재건축 결의(이하 ‘최초의 재건축 결의’라 한다)는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등에 대하여 구체적으로 정하지 않았으니 재건축 결의 자체가 존재하지 아니하는 것인바, 위 관리처분 임시총회의 결의는 이와 같이 재건축 결의 자체가 존재하지 아니한 상태에서 피고가 조합원들의 반발을 원천적으로 봉쇄하기 위하여 조합원들에게 권리가액과 분양신청 결과를 미리 알려 주지 않은 채 피고의 임원들이 사전에 정한 내용에 대해서 찬반 투표의 방식으로 의결을 한 것으로서, 비록 위 관리처분 임시총회에서 재건축 결의에 해당하는 내용을 결의하였다고 하더라도 그로 인하여 최초의 재건축 결의에 존재하는 하자가 치유될 수는 없는 노릇이고, 또한 최초의 재건축 결의는집합건물법 제47조 제3항이 정한 사항에 대한 구체적인 결의가 없었고 위 관리처분 임시총회에서 비로소 비용의 분담에 관한 사항 등집합건물법 제47조 제3항이 정한 사항에 대하여 최초로 결의하였던 것인 만큼 위 관리처분 임시총회에서 결의한 관리처분계획(안)은 재건축 결의시의 특별다수의 의결정족수를 준용하여 조합원 4/5 이상의 다수에 의한 결의가 필요함에도 이에 미달되었으므로 무효이다.
 나.도시및주거환경정비법 제16조,제28조에 의하여 조합설립에 관하여 인가받은 사항이나, 사업시행에 관하여 인가받은 내용을 변경하고자 할 때에는 조합원 4/5 이상의 동의를 받아야 함에도 불구하고, 피고는 1999. 9.경 건축심의신청을 할 당시에는 25평형 214세대, 33평형 738세대, 43평형 136세대를 건축하는 것으로 신청하였다가 조합원들의 동의 없이 2003. 8.경 25평형 84세대, 33평형 500세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 건축하는 것으로 사업계획을 변경하여 신청하였고, 그 후 다시 위 관리처분 임시총회에서 조합원들의 동의 없이 25평형 34세대, 33평형 549세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 건축하는 것으로 설계를 변경하였으므로, 위 관리처분 임시총회의 결의는 무효이다.
 다. 위 관리처분 임시총회의 결의는 피고가 미리 배포한 총회 안건에 대해서 이의나 반대를 하려는 조합원이 있으면 강제로 회의장 밖으로 끌어내는 등 반대 조합원들의 발언권을 무시한 채 진행되었으니 절차상의 중대한 하자가 있어 무효이다.
 라. 원고나 선정자들과 같이 대지지분이 19.738평인 조합원들은 용적율로 단순 계산하더라도 48평 이상의 아파트를 분양받아야 함에도, 위 관리처분 임시총회의 결의는 대지지분이 15평 이하 2평에 불과한 조합원들과 동일하게 33평형을 배정받도록 결의하였으니 이는 형평에 반하여집합건물법 제47조 제4항에 위반되고(원고나 선정자들이 원하는 평형의 아파트를 분양받지 못한 것은, 피고가 13평 이하의 토지 지분을 소유한 조합원들에게 과다하게 33평형 아파트를 분양함으로써 25평형 아파트의 수가 줄어든 반면에 33평형 아파트의 수가 대폭 늘어남으로 인하여 44평형 아파트의 수가 줄어든 결과에서 비롯된 것이다), 나아가 대지지분이나 권리면적에 차등이 있는 조합원에게 동일한 33평형 아파트를 분양한다고 한다면 대지지분이나 권리면적이 많은 조합원에게는 동일한 평형의 아파트 중에서 동·호수를 선택할 수 있도록 우선권을 부여하는 것이 형평에 맞는데도 위 관리처분 임시총회에서 동·호수의 배정을 추첨에 의하도록 결의하였으니 이는 권리면적이 상대적으로 많은 원고의 권리를 침해한 것이 되어 역시 무효이다.
3. 판단
 가. 최초의 재건축 결의 및 관리처분 임시총회 결의의 효력에 대한 판단
 (1) 최초의 재건축 결의의 효력
 위에서 본 바와 같이 피고는 1997. 12. 6. 창립총회를 개최하여 재건축결의 동의서를 받는 방법 등으로 재건축결의를 하였는데, 그 재건축결의 동의서의 내용 중 건물철거 및 신축비용 개산액은 시공자 선정이 되지 않아 구체적으로 결정되지 않았고 차후 확정하는 것으로 되어 있고, 그 비용의 분담에 관한 사항도 정관 제38조에 의하여 관리처분 총회의결에 따라 분담액을 결정한다고만 되어 있으며, 또 신축건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항도 정관 제37조 및 제38조에 의하여 분양신청시 확정토록 한다고 되어 있고 정관 제38조 제5항은 재건축주택의 평형별 배정은 조합원별 소유 기존주택의 규모, 위치, 층수 등을 고려하여 관리처분계획이 정하는 바에 따라 결정한다고만 규정하고 있으므로, 최초의 재건축결의는 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 사항인 비용의 부담에 관한 사항과 구분소유권의 귀속에 관한 기준이 누락되거나 그 내용의 부실로 인하여 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 (2) 관리처분 임시총회 결의의 효력
 (가) 관리처분계획(안)의 성격 및 정족수
 위 관리처분 임시총회에서 결의한 관리처분계획(안)은, 최초의 재건축 결의가 재건축에서 가장 본질적인 부분인 비용분담과 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 구체적으로 정하지 못한 채 관리처분계획에 일임하였던 것을 포함하여 그 동안 재건축 실행과정에서 논의되어 온 재건축에 관한 내용을 구체적으로 확정하는 의미를 갖는 것으로, 위와 같이 최초의 재건축 결의가 그 효력이 없는 이상 실질적으로는 유효한 재건축 결의를 하기 위한 결의로서의 성격을 갖는다 할 것이므로, 그 의결에는 재건축 결의시의 특별다수의 정족수인 조합원 4/5 이상의 다수에 의한 결의가 필요하다 할 것이다(따라서 그 의결에 조합원 과반수의 출석에 출석 조합원 과반수의 찬성으로 충분하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 (나) 관리처분계획(안)의 의결정족수 충족 여부
 ① 먼저 관리처분 임시총회 안건 중 관리처분계획(안)이 4/5 이상의 의결정족수를 충족하였는지 여부를 살펴보면, 당시 임시총회에 총 조합원 537명 중 512명이 참석하여 그 중 414명이 찬성함에 그쳤음은 앞서 본 바와 같으므로, 그 의결정족수 4/5에 미달하였음은 계산상 분명하다.
 ② 그런데집합건물법 제41조 제1항은 ‘이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다’고 규정하고 있고, 재건축의 결의는집합건물법 제47조 제1항에 의하여 관리단집회에서 결의할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의 결의는집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하다고 할 것이며, 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도집합건물법 제41조 제1항을 유추적용하여 서면합의에 의할 수 있고(대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결 참조), 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합 설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축 동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축 결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축 동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축 결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축 결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다 할 것인바(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 참조), 위 관리처분 임시총회에서 한 관리처분계획(안)에 대한 결의가 앞서 본 바와 같이 의결정족수의 미달로 그 효력이 없다고 하더라도, 그 후 일부 조합원들이 위 관리처분계획(안)에 대한 결의에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 그 의결정족수를 갖추게 되었다면 이로써 유효한 재건출 결의가 있었다고 보아야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 관리처분 임시총회에 참석하지 않은 조합원 20명으로부터 관리처분계획에 찬성한다는 동의서를 추가로 제출받았으니, 결국 위 관리처분계획(안)은 총 조합원 537명 중 434명(80.81%)의 찬성을 얻게 되어 그 의결정족수 4/5를 충족하게 되었으므로, 이로써 위 관리처분계획을 포함한 유효한 재건축 결의가 있었다고 볼 것이다(따라서 위 관리처분 임시총회 결의 이후에는 조합원들이 추가로 서면 동의서를 제출한다고 하여도 그 하자가 치유되는 것이 아니라는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 ③ 이에 대하여 원고는 조합원들이 위 임시총회에 권리가액과 분양신청 결과를 미리 통보받지 못한 채 참석하였으므로, 위 임시총회 결의는 무효라는 취지로 주장하나, 그와 같은 사정만으로는 위 결의가 무효라고 단정할 수 없다 할 것이다.
 (다) 소결론
 그렇다면, 평형 및 동·호수 배정 기준과 추첨 방법에 관한 내용을 포함한 위 관리처분계획에 대한 결의가 정족수 미달로 무효라는 원고의 주장은 결국 이유 없다(원고는 2004. 12. 19. 관리처분 임시총회 결의의 무효 확인을 구한다고 주장하나, 원고가 위 결의 이후 조합원들이 추가로 서면 동의서를 제출한다고 하여 그 하자가 치유되는 것이 아니라고 주장하고 있는 점 및 앞서 살펴 본 바와 같이 위 결의는 의결정족수의 미달로 그 효력이 없지만 그 후 일부 조합원들이 위 결의에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 그 무렵 유효한 결의가 있게 되었다고 보는 이 사건에 있어서 만일 원고가 굳이 그 이전에 있었던 2004. 12. 19.자 결의 자체의 효력을 다툰다면 이는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이 되어 부적법하게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고는 실질적으로는 위 관리처분 임시총회의 결의 및 그에 이은 일부 조합원들의 동의서 제출로 이루어진 위 관리처분계획에 대한 결의의 효력을 다투는 것으로 볼 것이다).
 나. 사업계획변경에 대한 조합원 동의 여부
 피고가 1999. 9.경 당초 건축심의를 신청할 때에는 25평형 214세대, 33평형 738세대, 43평형 136세대를 건축하는 내용이었으나, 2003. 8.경 25평형 84세대, 33평형 500세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 신축하는 것으로 사업계획을 변경하였고, 다시 위 관리처분 임시총회에서 25평형 34세대, 33평형 549세대, 44평형 195세대, 58평형 32세대를 건축하기로 설계를 변경한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 2003. 8.경 설계변경시 조합원들의 동의를 받은 점을 인정할 증거는 없으나, 한편,2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 도시및주거환경정비법 제28조 제4항 단서에 의하면, 주택재건축사업의 경우에는 조합원의 동의를 필요로 하지 아니할 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같이 위 최종 설계변경에 관하여 위 관리처분 임시총회 결의와 그 이후의 서면 동의로써 조합원 4/5의 동의를 받았다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 관리처분 임시총회의 진행에 절차상의 중대한 하자가 있는지 여부
 원고의 주장과 같이 피고가 폭력적인 방법을 동원하여 임시총회를 진행하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제11호증의 기재는 이를 쉽게 믿을 수 없고, 을 제6호증의 기재에 의하면, 당시 피고가 발언권을 요구하는 일부 조합원들의 의견을 받아들이지 않고 임시총회를 진행한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로는 임시총회의 절차상 하자가 중대하여 무효라고 단정하기에 부족하며, 달리 원고의 주장을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라. 관리처분 임시총회의 결의 내용이 형평에 반하는지 여부
 (1) 앞서 본 바와 같이집합건물법 제47조 제3항,제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 된다고 규정하고 있으므로, 재건축의 결의가 위와 같은 사항에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이나, 이러한 비용의 분담과 구분소유권의 귀속에 관한 사항에 있어서의 형평성은 형식적인 산술적 형평의 원칙만을 고집할 것이 아니고, 재건축 사업 시행의 제반 조건과 건축 관련 법령상의 제한 여부, 건축설계 및 공사에 있어서의 기술상 한계, 분양수익의 극대화를 통한 조합원 비용부담의 최소화, 다수 조합원이 소수 조합원에게 부당한 불이익을 강요하는지 여부 등 재건축 사업의 다양한 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 (2) 살피건대, ① 위 관리처분계획은 조합원의 분양기준으로 조합원 권리가액을 기준으로 하여 조합원 분양신청에 따라 분양함을 원칙으로 하고, 각 동·호수의 분양가격은 조합원의 비용분담에 대한 균형과 형평성을 도모하기 위하여 층별·위치별 효용 지수를 산정하여 분양가격에 반영하는 것으로 되어 있으며, 개정된 피고의 규약(갑 제4호증) 제41조 제6항은 “조합원이 출자한 종전의 대지 및 건물면적을 기준으로 산정한 분양주택 면적과 사업시행 후 조합원이 분양 받을 주택의 규모가 차이가 있을 때에는 당해 사업계획서에 의하여 산정하는 단위면적당 가격을 기준으로 환산한 차액을 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나 조합이 그 금액을 지급하여야 한다”고 규정하고 있어 조합원들 사이에 분양받을 신건물의 면적 또는 가액의 차이를 상당히 합리적인 방법으로 조정하고 있는 점, ②집합건물법 제47조 제4항에서 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항은 각 구분소유권자간의 형평이 유지되도록 정하여야 한다고 규정한 취지는 재건축사업으로 인하여 기존의 구분소유자들의 소유권을 침해하여서는 아니 되므로 기존 조합원들에게 신축건물의 소유권을 귀속함에 있어서 형평성이 유지되도록 하여야 한다는 것이지, 나아가 다양한 대지면적의 비율을 갖고 있는 조합원들이 그 재건축사업에 의하여 장차 얻게 될 개발이익에 있어서까지 대지면적의 비율에 따른 형평이 유지되어야 한다는 취지로 볼 수는 없으므로, 위와 같이 재건축사업의 시행으로 인하여 장차 얻게 되는 개발이익 등에 있어 조합원들 간에 차이가 발생한다고 하여 이를 두고 조합원들 간의 권리귀속에 차이가 있어 형평에 어긋난다고 보기 어려운 점, ③ 동일한 평형의 아파트 중에서 동·호수를 추첨한다고 하더라도, 기존 아파트의 각 세대별 평가액과 신축 아파트의 각 세대별 평가액에 각 세대가 위치하고 있는 층별·위치별 효용 지수를 산정하여 반영하고 있어 원고의 주장과 달리 원고 및 선정자들에게 동·호수 배정을 선택할 수 있도록 우선권을 주지 아니한다고 하더라도 특별히 손해를 본다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 재건축은 통상의 재건축과는 달리 조합원들이 소유하고 있는 대지지분이 상이하기 때문에 다양한 평형의 아파트를 신축하지 않고서는 산술적인 형평성을 유지하기 어려운 사정을 고려하여 앞서 본 바와 같이 25평형, 33평형, 44평형, 58평형 등 4가지 평형의 아파트로 나눔으로써 가능한 한 비용부담을 최소로 줄이면서 분양될 아파트에 대한 조합원들의 다양한 욕구를 충족시키려고 하고 있는 점, ⑤ 원고나 선정자들보다 권리가액의 순서가 앞서거나 같으면서도 33평형을 배정받은 조합원들이 위 관리처분계획을 수용한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 원고 및 선정자들로서는 재건축으로 인한 신건물의 구분소유권 귀속에 있어서 그들보다 대지지분이 적은 조합원들과 동일하게 33평형을 배정받음으로써(역으로 보면 33평형 보다 더 큰 평형의 아파트를 분양받지 못함으로써) 결과적으로는 형식적인 산술적 형평에 어긋나게 되기는 하나, 그렇다고 하여 그것이 실질적인 형평에 현저히 반한다고 단정할 수는 없다고 할 것이니(특히선정자 3의 경우 그가 원하는 평형인 44평형의 아파트를 배정받았음은 앞서 본바와 같다), 위 관리처분계획이 형평에 반하여 무효라는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 선정자 목록 생략]

판사 유승정(재판장) 이동근 김귀옥