폭력행위등처벌에관한법률위반등 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 제1심 서울지법 북부지원(1991.12.30. 선고 91고합688, 697(병합) 판결 및 91고합522, 598, 642(병합) 판결)
【주 문】
 원심판결들을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 징역 1년 6월에 처한다. 
 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 55일씩을, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 105일씩을, 피고인 5에 대하여는 100일을 위 각 해당형에 산입한다. 
 그러나 이 판결확정일로부터 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 2년 간 위 형의 집행을 각 유예한다. 

【이 유】 1. 피고인들( 피고인 2의 국선변호인 포함)의 항소이유( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 변호인의 보충 항소이유 포함) 
 가. 사실오인 및 법리오해( 피고인 2 제외) 
 원심판결들에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 (1) 피고인들의 공통된 사실오인 주장
 피고인들이 이 사건 피해자인 국무총리 △△△에 대하여 정치적 항의를 하기로 하여 시위를 한 일은 있으나, 폭력을 행사하기로 구체적으로 사전에 모의를 하거나 계획을 한 사실은 없었고, 총리에 대한 계란, 밀가루 등에 의한 폭행은 신임 총리에 대하여 평화적인 방법으로 정치적 항의만을 전달하려고 하였던 총학생회 간부들인 피고인들의 당초 의도와는 달리 자발적으로 참여한 다수 학생들에 의하여 우발적으로 저질러진 일로서 피고인들은 학생들에게 과격한 행동의 자제를 호소하고 제지하였으며, 총리를 학교 바깥으로 안전하게 모셔내려고 하였을 뿐임에도 불구하고, 원심은 피고인들의 의사와 행위를 왜곡한 공소사실을 그대로 받아들여 피고인들을 유죄로 잘못 인정하였다.
 (2) 피고인 3의 개별적 사실오인 주장 
 피고인은 총리가 계란과 밀가루에 범벅이 되어 운동장으로 나왔을 때부터 사태에 처음으로 접하게 되어 시위중 사망한 학생 ○○이를 살려내라고 항의하기 위하여 총리를 향하여 울부짖으며 달려가던 중 학교직원에 대한 제지를 받고, 그와 실랑이를 하다가 옆에 있던 선배의 감정에 치우치지 말라는 충고를 받으면서 그때부터 감정을 가라 앉히고 총리를 빨리 교문 바깥으로 내보내는 것이 최선의 방도라고 생각하여 그대로 실행함으로써 사태를 마무리짓도록 하였을 뿐이고, 원심인정과 같이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등과 함께 총리의 양팔과 목덜미를 붙잡아 끌고간 사실은 없었던 것이다. 
 (3) 피고인 4의 개별적 사실오인 주장 
 첫째로, 피고인은 교내 방송을 통하여 총리의 강의를 방해하려고, 폭력을 행사하도록 고지하는 내용을 들은 사실이 없으며, 총리를 폭행하는 데 적극 가담하기로 마음먹은 일이 없었다.
 둘째로, 피고인이 본관 앞에 모였던 20여 명의 학우들 중 10여 명이 교문쪽으로 움직일 때 무질서하게 움직이지 말 것을 주문한 것은 있어도 시위나 총리에 대한 폭력행위를 지휘하는 행동을 한 적은 없었다.
 셋째로, 피고인이 대학원 건물 앞에서 학생들의 대열을 정비하거나 학생들과 같이 구호를 외친 사실은 없었다.
 넷째로, 피고인이 총학생회장에게 총리를 비상계단을 통하여 나갈 수 있도록 해주자고 제의한 일은 있어도 총리를 학교 밖으로 몰아낼 것을 부추긴 사실은 없었다.
 다섯째로, 피고인 등 학생 200여 명이 총리를 에워싸고 고함을 질렀다는 부분에 관하여, 피고인은 당시 총리 일행의 주변에서 30여 미터 떨어진 교문 좌측 담 아래에 있었고, 그 위치에서는 많은 학생들로 가리워져 총리 일행이 보이지도 않았으므로 고함을 지를 이유도 없었거니와 당시 학생들이 고함을 지르는 등 위력을 행사한 사실도 없었다.
 (4) 피고인 5의 개별적 사실오인 주장 
 피고인은 많은 학생들 틈에 끼어 있다가 총리가 사태를 왜곡하는 기자회견을 하는 것으로 판단하고 이를 항의하기 위하여 계란 1개를 던진 사실만 있을 뿐이고, 그 이후에는 학생들과 함께 대학원 건물 1층을 거쳐 운동장으로 나와 학생들에게 막혀 총리 일행에게 다가가지 못하고 그들이 학교 밖으로 나가는 것을 구경만 하였을 뿐이다.
 (5) 피고인들의 정당행위 주장
 피고인들은 당시 국무총리 △△△이 □□□장관 재직시절 전교조를 탄압한 장본인이고, 동료학우들이 시위중 진압경찰에 의하여 사망하는 등 어수선한 공안통치의 와중에서 강성 이미지를 가진 총리가 평소 성실히 임하지도 않던 강의를 빌미로 그의 이미지를 전환시켜 보려고 수많은 기자들을 대동하고, 전철을 이용하여 나타나는 등 정치쇼를 연출하려 하므로 이를 응징하고 정치적으로 항의하기 위하여 그 의사표시를 위한 시위를 하였던 것 뿐이다. 따라서 피고인들의 행위는 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유와 정치적 표현의 자유의 범주에 들어가는 상당한 행위인 것이므로 정당한 행위로서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌할 수는 없는 것이다.
 나. 양형부당(피고인들 전원)
 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은, 그 범행동기가 당시의 공안통치에 항의하려던 데에서 비롯된 것이고, 피해자가 아무런 상해도 입지 아니하였으며, 범행방법에 있어서도 계란이나 밀가루를 사용한 정도로서 범정이 무겁지 아니한 점, 피해자도 피고인들에 대하여 관용을 바라는 취지의 발언을 한 일이 있는 점, 피고인들이 학교로부터도 제적을 당하는 등 가혹한 처벌을 받은 점 등에 비추어 볼 때 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 2. 검사의 항소이유
 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은, 이 사건이 반인륜적, 패륜아적, 비지성적인 범행으로서 사안이 중하고, 사전에 준비된 계획적 범행이며, 이 사건이 국가공권력을 전면 부정하고 민주주의체제에 도전한 범죄인 점, 이 사건이 집단적 폭력을 행사한 범죄로서 피고인들의 가담정도도 중하고 죄질이 불량하며, 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 볼 때 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 3. 이 법원의 판단
 가. 피고인들( 피고인 2 제외)의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들과 이 법원의 비디오테이프들(사건현장을 촬영한 테이프로서 변호인과 검사가 제출하였다)에 대한 검증조서의 기재 등을 종합하여 보면, 총학생회 간부들인 피고인들이 직접 논의를 하거나, 혹은 교내방송을 통하여, 혹은 현장에서의 명시적이거나 묵시적인 의사의 연락하에 피해자인 국무총리 △△△에 대하여 다중의 위력으로써 대학원생에 대한 고별 강의를 중지시키고 학교 바깥으로 쫓아내기로 하여 피해자가 강의를 하고 있던 대학원 418호 강의실 앞에서 구호와 노래를 부르는 등으로 강의를 방해하다가 피해자가 강의를 끝내고 복도로 나서자 일부 학생들이 준비한 계란을 피해자의 얼굴을 향해 던지고, 피해자가 위와 같은 폭력적 사태를 피하여 옆에 있는 400호 강의실로 피신하자, 피고인 5 등이 창문을 통하여 넘어 들어가 피해자의 양팔을 옆에서 끼고 바깥으로 밀면서 다시 일부 학생들이 피해자의 얼굴에 계란과 밀가루를 던져 범벅이 되게 한 상태에서 피해자를 대학원 건물 바깥으로 끌고 나와 학교 안 주차장을 거쳐 교문으로 피해자를 끌고가 피해자를 학교 바깥으로 축출하기까지 다수의 학생들이 다중의 위력을 과시하여 피해자를 폭행함에 있어 피고인들은 원심에서 판시한 바와 같은 경위로 처음부터 혹은 중간과정부터 참가하여 일부는 다수 학생들의 폭력적 행위를 선동하거나 일부는 만류하는 경호원, 교직원, 대학원생들에 대하여도 구타행위를 하는 등 다수 학생들의 총리에 대한 폭행을 용인하기도 하며, 일부는 직접 폭행을 하는 등으로 피고인들이 이 사건 폭력적 행위에 가담한 사실들을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같은 피고인들의 행위가 피고인들의 주장과 같이 비록 신임 총리에 대한 정치적 항의의 의미로 이루어진 것이라손 치더라도 그 수단과 방법의 사회적 상당성이 없으므로 정당한 행위로는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고인들의 이에 관한 항소논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
 나. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인들의 행위는 공직자임과 동시에 한때 학생들에 대한 원로스승이었던 피해자에게 커다란 모멸감을 주었고, 우리 사회에 커다란 충격을 던져 주었다는 점에서 그 범정이 결코 가볍지는 아니하다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 피고인들이 학생신분이고, 피해자에게 신체적으로 커다란 피해를 준 것은 아니였으며, 더러는 도중에 사태의 확대를 염려하여 다수 흥분한 학생들의 자제를 호소하기도 하였던 점과 아울러 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 원심에서 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상들을 참작하여 보면, 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량들은 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정이 되므로 이 점에서 피고인들의 항소논지는 이유가 있고, 검사의 항소논지는 이유가 없다.
 다. 결 론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지에 "이 법원의 비디오테이프에 대한 검증조서 중 판시사실에 부합하는 기재"를 추가하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항(피고인들의 각 폭행의 점), 화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 제1항( 피고인 1의 화염병 사용의 점, 징역형 선택), 각 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제6조 제1항( 피고인 1의 각 사전 미신고 시위 주최의 점, 각 징역형 선택), 각 화염병사용등의처벌에관한법률 제4조 제1항, 형법 제30조( 피고인 1의 각 화염병소지의 점, 각 징역형 선택) 
 2. 경합범가중( 피고인 1) 
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
 3. 작량감경(피고인들 전원)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호( 피고인 4를 제외하고는 모두 초범이고, 피해자의 신체적 피해는 비교적 가벼웠던 점 등 참작) 
 4. 미결구금일수 산입(피고인들)
형법 제57조
 5. 집행유예( 피고인 2, 피고인 3) 
형법 제62조 제1항(가담정도가 비교적 중하지 아니한 점, 개전의 정)
 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단
 피고인들 및 그 변호인은 피고인들이 피해자인 총리를 정치적으로 응징하기 위하여 이 사건 행위에 이르렀으므로 피고인들의 행위는 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유, 정치적 표현의 자유의 범주에 속하는 것이므로 정당한 행위로서 벌할 수 없는 것이라고 주장하나, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이용우(재판장) 이주영 심상철

대학생들이 대학교 구내에서 신임 국무총리에 대하여 폭력을 행사한 행위에 가담한 총학생회 간부들의 행위가 정치적 항의의 의미로 이루어진 것이라 하더라도 그 수단과 방법의 사회적 상당성이 없으므로 정당행위에 해당하지 아니한다고 본 사례