건물명도등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【원고, 피항소인(반소피고)】 
【피고, 항소인(반소원고)】 
【원심판결】 서울지법 1997. 11. 7. 선고 96가합77391 판결
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 이 사건 본소, 반소에 관한 항소 및 당심에서 교환적으로 변경한 별지 제2목록 기재 물건인도에 관한 반소청구를 모두 기각한다.
 2. 항소 이후의 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본소) 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 별지 제1목록 기재 부동산을 명도하고, 금 168,454,302원을 지급하라는 판결
 (반소) 원고는 피고에게 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 서울지방법원 강남등기소 1996. 9. 18. 접수 제68166호 1996. 8. 10. 상속을 원인으로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 아파트에 출입하여 물건을 반출하거나 피고의 점유, 사용을 방해하여서는 안 된다. 원고는 피고에게 별지 제2목록 기재 물건을 인도하라는 판결(피고는 당심에서 물건인도 부분의 청구취지를 교환적으로 변경하였다)
【이 유】 본소와 반소를 함께 본다.
 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제2호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제10호증의 3, 4, 6, 10, 12, 을 제12호증의 각 기재, 원심 증인소외 4,1, 원심 및 당심 증인소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가.망 소외 1은 1911. 9. 30. 미수복지구인 개성시에서 태어나 그 곳에서 살다가 6·25 사변 중 월남하여 남한에서 거주하면서 1960. 11. 15. 서울지방법원에서 취적허가를 받아 1961. 1. 20. 취적신고를 하여 자신만을 호적에 등재하였다.
 나.소외 1은 소외2와 결혼하여 1964. 2. 6. 혼인신고를 하였는데 그들 사이에서는 소생이 없었고,소외 2가 전남편인 소외3과의 사이에서 출생한 원고(1956. 3. 8.생) 및 소외4를 데려와 함께 살면서 이들을 양육하였으며, 원고를 1982. 3. 15. 양자로 입양하였다.
 다.소외 2가 1986. 6. 17. 사망하자소외 1의 조카 사위가 운영하는 병원에서 간호보조원으로 근무하던 피고가 1987.경부터소외 1의 집에 거주하면서 집안일을 도와 주었는데소외 1이 사망할 무렵에는 별지 제1목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에서 함께 살았다.
 라.소외 1은 1995. 12.말경까지 건강하게 지내다가 1996. 1. 9. 04:00경 갑자기 각혈을 하는 등 하여 같은 날 서울대학교병원에 입원해서 1996. 2. 14. 퇴원을 하였는데 위 병원에서의 진단 결과 식도암으로 밝혀져 1996. 4. 15.부터 1996. 5. 1.까지 및 1996. 6. 14.부터 1996. 6. 24.까지 입원하여 식도암 수술을 받는 등 치료를 받아 오다가 1996. 8. 10. 식도암의 폐전이로 인한 호흡부전으로 사망하였다.
 마.소외 1이 사망한 직후 동인 명의의 유언증서가 발견되었는데, 위 유언증서에는 "자신의 전재산을 북한에 있는 자신의 처와 5인의 자녀에게 양여하고, 피고는 위 북한에 있는 처자에게 재산이 양도될 때까지 이 사건 아파트에서 거주할 권리가 있으며, 유산의 관리자로 피고와 소외4를 지정한다."는 내용이 기재되어 있고,소외 1의 조카인 소외5가 1996. 8. 31. 서울가정법원에 위 유언장의 검인신청을 하여 1996. 9. 24. 그 검인조서가 작성되었다.
 바.소외 1이 사망할 당시 그의 재산으로는 이 사건 아파트와 그 내부에 있던 별지 제2목록 기재 물건(이하 '이 사건 물건'이라 한다) 등의 동산, 수개의 금융기관에 예치된 예금 168,454,302원이 있었는데, 피고는 위 예금 전액을 인출하여 1996. 8. 19. 소외 주식회사 보람은행 압구정동지점에 피고 명의로 예금하였고, 현재까지 이 사건 아파트에서 거주하고 있다.
 사. 한편 원고는 1996. 8. 30.소외 1의 사망 및 그 호주승계인 신고를 하였고, 1996. 9. 18. 이 사건 아파트에 대하여 원고 앞으로 1996. 8. 10.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으며, 소외4와 함께 이 사건 아파트에서 이 사건 물건을 반출하여 일부는 소외4에게 보관시키고, 나머지는 자신이 거주하는 독일로 가지고 갔다.
 아. 피고는 공동유언집행자인 소외4가 상속재산인 이 사건 물건을 위와 같이 함부로 반출하였다는 이유로 서울가정법원에소외 4를 유언집행자의 직에서 해임하여 달라는 청구를 하여 1996. 11. 27. 위 법원에서는 이를 받아들여소외 4를 유언집행자의 직에서 해임한다는 심판이 있었다.
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 원고는,소외 1의 유언장은 자필증서에 의한 유언인데, 그 법정기재사항인 연월일, 주소의 기재가 없어 유언으로서의 효력이 없고, 따라서 위 상속재산은 전부소외 1의 법정재산상속인 원고에게 단독 상속되었으며, 피고는 그 유언집행자로서의 지위도 가질 수 없는바, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 아파트를 점유·사용하고 있고, 위 망인 명의의 예금 168,454,302원을 인출하여 자신의 명의로 금융기관에 예금하였으므로, 피고에게 그 소유권에 기한 이 사건 아파트의 명도와 부당이득의 반환으로서 위 예금액 상당 금원의 지급을 구한다.
 나. 피고의 주장
 피고는,소외 1의 자필유언증서는 유효한 것인바, 그 유언 내용에 따라 피고는소외 1의 유언집행자로서 그 상속재산을 관리하고, 또한 수유자로서 이 사건 아파트에서 거주할 권리가 있으므로, 원고의 본소청구는 이유가 없고, 또한 반소로서 위 유언 내용에 반하여 원고가 이 사건 아파트에 대하여 경료한 청구취지 기재 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 위와 같이 반출하여 간 이 사건 물건의 인도, 피고가 이 사건 아파트를 점유·사용함에 대한 방해금지, 이 사건 아파트 내에 있는 물건의 반출금지 등을 구한다.
 3. 판 단
 원고의 이 사건 본소와 피고의 이 사건 반소의 쟁점은 결국소외 1의 자필유언증서에 의한 유언이 효력이 있는지 여부에 있다 할 것이므로 우선 위 유언의 유효 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 을 제2호증, 을 제10호증의 1 내지 8, 13 내지 15의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 앞서 본 바와 같이 서울가정법원에 검인신청이 된소외 1의 유언증서는 1장의 종이에 유언의 내용인 전문이 기재된 유언장(을 제10호증의 4)과 사진 1장(을 제10호증의 5, 6), 위 유언장 및 사진을 넣은 봉투로 이루어져 있는 사실, 그 봉투(을 제10호증의 7, 8)의 앞면 중앙에는 한자로 '유언장'이란 기재가, 뒷면 하단에는 '1/9'이라는 기재가 있고, 위 각 기재는 파란색 글씨인 사실, 그 내용물인 유언장에는 '유언장'이라는 제목하에 "여러분들에게 마지막으로 부탁드립니다. 옥이와피고가 두 사람에게 관리자로 정하였사오니 너무 괴롭히지 마시고 나의 마지막 희망을 무너뜨리지 말도록 협력하여 주시기 바랍니다. 내가 쓰고 남은 얼마되지 않은 부동산과 물건들 전부를 가엾은 개성 나의 처소외 6 이하 5인의 딸에게 양여하노니 타인이 다치지 말고 고스란이 물여받도록 여러분이 협력하여 주시기 바랍니다.피고는 집도 없고 나와 같이 생활했음으로 계속해서 203-603 APT에서 생활해야 하며 누구도 집에서 나가라고 할 수도 없고 또 동거도 강요해서도 안됩니다. 유족들에게 양여할 때까지 내가 생존시 동일하게 유지해 나가도록 협력해 주시기 바랍니다."라는 기재와 위 망인의 한자 이름인 '(이름 생략) 書'란 서명 및 위 망인 명의의 인영이 날인되어 있고, 이에 이어서 "유족사진 1매 동봉합니다. 병원에 입원하느라고 난필로 급히 썼사오며 양해해 주시기 바랍니다."라고 기재되어 있으며, 위 각 기재는 검은색 글씨인 사실, 또한 위 유언장 서두의 '옥이와피고'이라는 기재와 '이 두 사람에게'라는 기재 사이에 '나의 유산 전부'라는 기재가 삽입되어 있고, 위와 같이 삽입된 문자는 위 봉투에 기재된 것과 같은 파란색 글씨로 되어 있고 이에 날인이 되어 있지는 아니한 사실, 위와 같은 기재 이외에 위 유언장과 봉투에는 유언의 연월일이나소외 1의 주소가 별도로 기재되어 있지는 아니한 사실, 위 봉투에 동봉된 사진의 앞면에는 가족으로 보이는 6명이 함께 찍은 영상이 있고, 그 뒷면에는 원봉 1912년 3월 14일(음력)생, 장녀소외 7(생략) 1936년 12월 13일생, 차녀소외 8 1938년 8월 11일생, 3녀소외 9 1940년 3월 17일생, 4녀소외 10 1942년 10월 11일생, 5녀소외 11 1946년 6월 26일생이라는 기재가 있는 사실을 인정할 수 있으며, 위 유언증서 중 그 내용물인 유언장의 기재 중 위와 같이 삽입된 부분을 제외한 부분은 위 망인이 자필로 작성하였고, 그 서명날인을 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
민법 제1060조는 유언은 "본법에 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다."고 규정하고 있고,민법 제1066조 제1항은 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.", 제2항은 "전항의 증서에 문자에 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 민법이 유언의 방식과 그 효력에 있어서 이와 같이 형식적 엄격주의를 취하고 있는 것은 유언은 유언자가 사망한 후에 그 효력이 발생하기 때문에 유언자의 진의를 분명히 하고, 유언에 따른 분쟁과 혼란을 피하기 위한 것이라 할 것이다.
 이 사건 유언증서에 관하여 보건대, 위 유언증서에는 유언자인소외 1이 그 전문과 성명을 자서하고 날인은 되어 있다 할 것이나, 그 이외의 법정기재사항인 주소나 연월일이 명백하게 기재되어 있지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 전문에 삽입된 문자에도 그 날인이 되어 있지 아니한 것은 앞서 본 바와 같다.
 위 유언에 있어서 유언의 시기를 추정하여 볼 수 있는 기재로는 전문에 있는 "병원에 입원하느라 급히 썼다."는 기재와 위 봉투의 뒷면에 '1/9'이라는 기재만이 있을 뿐인데, 위 "병원에 입원하느라 급히 썼다."는 기재만으로는 그 일자를 특정할 수 없어 이를 유언의 방식에서 요구하는 연월일의 기재가 있다 할 수 없고, 또한 '1/9'의 기재를 1월 9일을 의미하는 기재라고 본다 하여도 그 기재가소외 1이 자서한 것인가에 관하여 보면 원심 증인1, 원심 및 당심 증인소외 5의 증언, 당심 감정인 한용택의 감정 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 '1/9'의 기재가 위 망인이 자서한 것이라 하더라도, 위 봉투의 뒷면에 기재된 위 '1/9'의 기재를 자필증서에 의한 유언의 방식에서 요구하는 연월일의 기재가 있는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다(피고는, 위 "병원에 입원하느라 급히 썼다."는 내용과소외 1이 최초로 병원에 입원한 일자가 1996. 1. 9.이라는 점에 비추어 위 '1/9'의 기재는 1996. 1. 9.을 의미하는 것이고, 따라서 그 연월일의 기재가 있는 것이라 주장하나, 앞서 본 바와 같은 유언에 있어서 엄격한 방식을 요구하고 있는 입법 취지와 자필증서에 의한 유언은 민법이 규정하고 있는 유언의 방식 중 가장 간편한 방식으로 그 위, 변조의 위험이 많은 방식이어서 그 방식의 엄격성이 더욱 요구되는 유언방식이라는 점을 고려할 때 피고 주장과 같은 사정만으로는 위 유언증서에 연월일의 기재가 있는 것으로 보기는 어렵다 할 것이다).
 따라서소외 1의 유언증서는 그 법정기재사항인 연월일, 주소의 기재가 흠결되어 그 효력이 없다 할 것이므로 피고의 유언집행자 및 수유자로서의 지위는 인정되지 아니하고,망 소외 1의 재산은 동인의 사망으로 재산상속인인 원고에게 모두 상속되었다 할 것이므로(피고는, 위와 같은 유언 내용에 나오는소외 1의 처와 자녀들도 법정재산상속인이라는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 유언 내용이나 을 제10호증의 14, 15, 을 제15호증의 1 내지 8의 각 기재만으로는소외 1의 사망 당시 원고 이외에 그 법정재산상속인으로서의 지위를 갖는소외 1의 처 또는 자녀들이 존재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 원고를 법률상 유일한 재산상속인으로 본다.), 피고는 원고에게, 이 사건 아파트를 명도하고, 피고가소외 1 사망 후 인출한소외 1의 제예금액 금 168,454,302원은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득으로 이를 지급할 의무가 있다 할 것이고, 위 유언이 유효함을 전제로 한 피고의 반소청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 피고는, 가사 원고가소외 1의 재산상속인이라 하더라도 양부인소외 1에 의해 양육되고 그 도움으로 대학을 나와 독일로 유학을 가고 그 곳에서 유복한 생활을 하고 있음에도소외 1의 장례식에 연락을 받고도 참석조차 하지 아니하였고소외 1의 양녀로 입적되어 있음을 기화로소외 1의 위와 같은 유언장의 내용을 무시하고 유산을 독차지 하려고 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료하고 이 사건 물건을 반출하였으며, 또한 이 사건 아파트의 명도청구소송까지 제기하였는바, 이러한 원고의 행위는 패륜행위로서 공서양속에 반하고 권리남용에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 유언증서가 무효이고, 원고가소외 1의 단독 재산상속인인 이상 피고의 위 주장 사실이 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고의 행위가 공서양속에 반한다거나 권리남용이라 할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 피고의 항소 및 당심에서 변경된 이 사건 물건의 인도에 관한 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 우의형(재판장) 고원석 김경배

민법 제1060조는 "유언은 본법에 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다."고 규정하고 있고, 민법 제1066조 제1항은 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.", 제2항은 "전항의 증서에 문자에 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 민법이 유언의 방식과 그 효력에 있어서 이와 같이 형식적 엄격주의를 취하고 있는 것은 유언은 유언자가 사망한 후에 그 효력이 발생하기 때문에 유언자의 진의를 분명히 하고, 유언에 따른 분쟁과 혼란을 피하기 위한 것이라 할 것이므로 연월일과 주소가 기재되어 있지 않은 유언장은 효력이 없다.