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재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경희 소송대리인 변호사 이순백
【피고, 상고인】 부산직할시 영도구청장
【원심판결】대구고등법원 1985.1.16. 선고 84구130 판결
【주 문】
 원심판결중, 1983년도 재산세 및 방위세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1978.4.1 주식회사 부산은행으로부터 취득한 부산시 영도구 남항동 3가 141의 66 대 1339.4평방미터 중, 지상정착물 면적의 7배인 374.85평방미터와 계획도로 저촉되는 면적인 211.2평방미터를 제외한 나머지 753.35평방미터에 관하여, 피고가 그 취득일로부터 1년 6월이 경과된 1980년도부터지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에 해당한다하여 중과세율을 적용하여 이 사건 재산세 및 방위세를 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 “아” 규정에 의하면 지상정착물이 없는 토지중 내무부령이 정하는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정하고 있고 이에 따라지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호는 “토지소유자가 1년이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지”는 공한지에서 제외한다고 규정하고 있는데, 거시증거에 의하면 원고는 피고와 이 사건 토지에 관하여 1차로 1982.3. 계약기간을 1982.12.31까지로 하여 이 사건 토지를 피고소속 청소차량 전용주차장으로 사용하는 한편, 원고가 동 차량의 보관자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 보관하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 위 계약기간 만료후에는 기간을 연장하여 오다가 1983.8.18에 이르러 2차로 계약기간을 1983.12.31까지로 하는 내용의 갱신계약을 체결함으로써 1982.3.경부터 1983.12.31까지 계속하여 이 사건 토지를 피고소속 청소차량의 전용주차장으로 사용하여온 사실을 인정할 수 있어 이 사건 토지는 위지방세법시행규칙 제78조의 3, 제14호 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다하여 이 사건 과세처분중 1982년도 및 1983년도분에 한하여는 위법하다고 판단하고 있다.
 (2) 살피건대, 원고소유의 토지에 대한 사용관계가 원심이 확정하고 있는 내용과 같은 이상위 계약에 의하여 청소차량의 전용주차장으로 사용되어온 토지부분에 대하여는 위지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다 할 것이나 원심이 들고 있는 갑 제1호증의 1, 같은 제3호증의 3의 각 기재에 의하면 원고와 피고간에 1983.8.18 체결된 그 기간을 1983.12.31까지로 하는 제2차 차량보관계약은 그 계약대상 토지를 이 사건 토지중 200평 부분에 한정하고 있음을 알 수 있는 바, 그렇다면 이 사건 토지 753.35평방미터중 위 200평(661평방미터)만이 1983년도 재산세납기개시일(1983.9.16) 현재 피고소속 청소차량의 전용주차장으로 사용함에 대하여 피고의 승인이 있었다고 보아지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호에 의하여 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 할 것인데도 원심은 다른 특단의 사정에 대한 설시없이 이 사건 토지 전부를 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 보아 이 사건 토지 전부에 대한 1983년도 재산세 및 방위세 중과세처분을 취소한 원심의 조치는 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결중 1983년도 재산세 및 방위세부과처분에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

행정관청과의 계약에 의하여 그 소속 청소차량의 전용주차장으로 사용되어온 토지부분은지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 토지소유자가 특정용도에 사용하기 위하여 행정청의 승인을 받아 당해용도에 계속 사용하고 있는 토지에 해당되어 공한지에서 제외된다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 수원칸트리구락부 소송대리인 변호사 김문희
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.10. 선고 81구714 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고회사(당시의 상호, 삼호건설주식회사)는 1973년경 당시 대표이사이던 소외 조봉구가 정부로부터 골프장개발권을 얻게 되자 이에 따라 골프장(현재의 수원칸트리구락부)을 건설하기로 하여 1973년 말경부터 골프장의 건설에 착수하게 되었으나, 그 당시 골프계의 경기침체로 인하여 가입금회원제에 의한 골프장건설자금의 조달이 어려웠으므로 이를 주주회원제의 형태로 운영하기로 결정하고 우선 골프장 건설자금을 조달하기 위하여 수시로 증자의 형식으로 주식을 발행하고, 위 조봉구가 그때마다 발행주식을 전부 인수하고 그 주식대금을 원고회사에 지급하는 방식으로 원고회사의 골프장 건설자금을 조달한 사실, 원고회사는 위와 같이 건설자금을 조달하여 골프장을 건설하면서 1974.5.23 원고회사의 종전 상호인 삼호건설주식회사를 현재의 원고회사의 명칭으로 변경하고, 같은해 5.31 주주회원을 모집하기 위하여 그때까지 발행된 1주당 액면 금 1,000원의 주식 600,000주를 병합하여 1주당 액면 금 200,000원의 주식 3,000주로 변경한 사실, 한편, 원고회사의 이사회는 원고회사가 소유, 경영하는 골프장 및 그 부대시설을 이용할 수 있는 회원들의 임의단체인 수원칸트리구락부의 회칙을 제정하면서 원고회사의 주식을 소유하는 주주는 위 구락부의 당연회원으로 되나 원고회사의 주식을 2주 이상 소유하는 주주라도 위 구락부의 1회원이 되며, 회원의 자격은 주주의 자격에 수반하도록 규정함과 아울러(회칙 제6조) 회원이 원고회사에 대하여 명의개서 및 등록을 할 때에 그 비용으로 명의개서료와 등록료를 원고회사에 지급하도록 하고(회칙 제8조, 제9조), 또한 골프장 건설자금의 조달을 위하여 회원으로 하여금 입회금을 납부하도록 하되 위 입회금은 회원이 탈회할 경우에 한하여 탈회일부터 3년 거치후 반환하도록 규정(위 회칙 7조)한 사실, 그후 골프장의 건설이 순조롭게 진행되어 완공단계에 이르게 됨에 따라 원고회사의 이사회는 1977.12.20 가입회원들의 부담을 경감시켜 주기 위하여 입회금제도를 없애기로 결정하고 위에서 본 회칙중 입회금에 관한 규정(위 회칙 제7조)을 삭제한 사실, 위 조 봉구는 이와 같이 원고회사의 골프장 건설자금의 조달을 위하여 원고회사의 발행주식을 인수한 후 1974년 하반기부터 그 소유주식을 양도하는 방식으로 투자한 건설자금을 회수하였으며, 그 주식을 양수한 주주는 위에서 본 회칙에 따라 입회금을 납부함이 없이 원고회사가 소유, 경영하는 골프장의 주주회원이 되어 위 골프장을 이용할 수 있게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고 법인이 건설, 경영하는 수원칸트리구락부라는 골프장은 그 경영당초부터 이른바 주주회원제의 형태로 운영되어 온 것이며, 비록 원고회사의 이사회에서 제정한 당초의 회칙에 주주의 소유주식수에 관계없이 1주주는 1회원이 된다는 규정과 아울러 회원으로부터는 입회금을 징수한다는 규정이 있었다든가 원고회사의 발행주식수가 위 골프장에 허용된 법정회원수보다 많다는 사정만으로는 원고회사의 골프장 운영형태가 주주회원제임을 부인할 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 관계증거를 검토하면, 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 위와 같이 원고회사가 주주회원제를 채택하고 있는 이상 대주주인 소외 조봉구가 회칙상 1회원의 대우만을 받기로 되어 있다 하더라도 그로부터 주식을 양수한 사람은 당연히 회원권을 가지는 것이니 그 주식양도를 두고 위 조봉구가 임의로 양도주식수 만큼의 회원권을 창설하였다고 할 수는 없는 것이고, 또 주주회원제의 골프장 운영에 있어서 주주인 회원들로부터 입회금 기타 명목으로 골프장시설이용에 대한 비용을 별도로 징수할 것인가 여부는 그 내부문제에 불과하고 이를 반드시 징수하여야 할 합리적인 근거도 없을 뿐만 아니라 그것이 회원권 발생의 대가적 성질을 가진 것이라고 할 수는 없는 것이므로, 원고회사가 당초 입회금을 징수하기로 하였다가 그후 이를 면제하기로 결정함으로써 위 조봉구가 그 소유주식을 종전보다 높은 가격으로 양도하게 되었다 하더라도, 그 주식양도가액에서상속세법시행령 제5조 제5항의 주식평가액을 차감한 차액이 원고회사의 소득으로 계산되어야 한다거나, 또는 위와 같이 회원의 입회금을 면제한 원고회사 이사회의 결의가법인세법 제20조의 부당행위에 해당한다고 할 수는 없을 것이므로, 같은 취지에서 위 차액의 인정이자를 원고회사의 소득으로 익금가산한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다 하여 그 부분을 취소한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

주주회원제의 골프장 운영에 있어서 주주인 회원들로부터 입회금 기타 명목으로 골프장 시설이용에 대한 비용을 별도로 징수할 것인가 여부는 그 내부문제에 불과하므로 원고회사가 당초 입회금을 징수하기로 하였다가 그후 이를 면제하기로 결정함으로써 대주주인 소외(갑)이 그 소유주식을 종전보다 높은 가격으로 양도하게 되었다 하더라도, 그 주식양도가액에서상속세법시행령 제5조 제5항의 주식평가액을 차감한 차액이 원고회사의 소득으로 계산되어야 한다거나, 또는 위와 같이 회원의 입회금을 면제한 원고회사 이사회의 결의가법인세법 제20조의 부당행위에 해당한다고 할 수도 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】춘천지방법원 1984.5.31. 선고 84나74 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 그 판결이유에서 춘천시 근화동 46잡종지 633평 및 같은 동 47잡종지 893평은 원래 원고의 소유였는데 춘천시가 1968.12.30 건설부장관의 인가를 받아 시행한 토지구획정리사업에 따라 1969.1.21 환지예정지 지정처분에 의하여 춘천시 제6차 지구환지예정지 45부럭 2롯트 1,190.50평 (이는 1192.50평의 오기로 보인다)으로 환지예정지 지정이 된 사실과 원고는 그 후 1971.12.3 피고에게 환지예정지지정이 되기 이전의 위 종전토지중 1526분의 215지분에 관하여 매매를 원인으로 피고명의로 그 공유지분등기가 경료된 사실 및 피고는 위 환지예정지지정효력 발생 이전부터 현재까지 판시 환지예정지의 선내부분 361.5평방미터 지상에 철로(창고지선)를 설치하여 점유하고 있는 취지의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 전제한 다음, 피고가 원고로부터 위 철로점유부분을 특정하여 매수하였다는 피고의 항변에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다라고 하여 배척하고 있다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제5호증의 1, 2(매수내용 조회기안문 및 동 회답)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 산하의 소외 국방부는 1971.8.10 원고로부터 위 근화동 46잡종지 633평중 180평과 같은동 47잡종지 893평중 35평(이는 군이 이미 징발재산으로 사용하던 토지의 일부로 보인다)을 징발재산정리에 관한 특별조치법에 의거하여 특정하여 매수하고 1971.12.3 그 등기만은 당시 매수대상 토지가 환지예정지로 지정된 상태에 있어서 편의상 종전 토지에 관하여 그 평수비율에 따른 공유지분이전등기를 경료한 사실이 인정되고, 또한 원고가 그 스스로 또는 소외 대한통운주식회사와의 사이에 작성한 문서인 을 제4호증의 2, 3(토지임대차계약갱신안내 및 토지임대차계약서)의 각 기재에 의하면 원고는 1983.6.24 이 사건 환지예정지로 지정된 1,192.50평중 철도부지 171.6평과 군부대점유토지 26.91평을 제외한 나머지 993평을 소외 대한통운주식회사에게 원고단독으로 대여한 사실이 인정되며 한편 을 제3호증의 1, 2(각 현장사진)의 영상 및 제1심에서 한 현장검증 결과를 모아보면 이 사건 철로는 현재는 오래되어 폐선되었으나 위 매수 당시에는 이미 철로로 부설되어 있는 사실이 엿보이는 바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이미 군의 징발재산의 일부로 사용하여 오던 환지예정지를 위 징발재산정리에 관한 특별조치법에 의거하여 특정하여 매수하고 다만 매수당시 매수대상 토지가 환지예정지로 지정된 상태에 있었기 때문에 그 특정매수 부분도 환지예정지의 일부로서 따로 분필하여 등기할 수 없는 까닭에 등기만은 종전토지에 대한 평수비율에 따른 공유지분이전등기를 경료하였다고 보아야 할 것이다.
 이와 같이환지예정지상의 특정부분을 매수하고 등기만은 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 종전토지에 대하여 지분등기를 하였다면 그 지분에 기하여 환지예정지의 당해특정부분을 사용수익할 권능을 인정하는 합의가 이루어진 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면 환지예정지상의 당해 특정부분을 점유하고 있다 하여 부당이득의 문제가 생길 여지는 전혀 없다고 할 것인데, 원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 피고가 이 사건 토지에 대한 지분을 매수하였다고 단정한 조치는 필경 채증법칙을 위배하고 환지예정지에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤고 이는소송촉진등에 관한 법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

환지예정지상의 특정부분을 매수하고 등기만은 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 종전토지에 대하여 지분등기를 하였다면 그 지분에 기하여 환지예정지의 당해 특정부분을 사용· 수익할 권능을 인정하는 합의가 이루어진 것으로 봄이 상당하다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 경기실업주식회사 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】 인천직할시 동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.14. 선고 84구57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 재조사청구는지방세법 제58조 제2항,제9항,같은법시행령 제46조의 2, 제1,2항의 규정에 의하여 그 결정기관인 인천직할시장이 재조사청구를 접수한 1983.8.31로부터 30일의 기간이 만료되는 같은달 9.30에 기각된 것으로 간주되었다고 보고 그에 대한 심사청구는지방세법 제58조 제3항의 규정에 따라 재조사청구에 대한 결정기간이 경과한 날로부터 30일이 되는 1983.10.31(10.30이 일요일로서 공휴일이므로)까지 심사청구를 하여야 할 것인데, 그 기간이 경과된 뒤인 같은해 11.3에 한 이 사건 심사청구는 부적법하다고 설시한 후 원고의 이 사건 재조사청구에 관하여는 1983.9.28 보정요구가 있었고, 그 보정요구에 따라 원고는 10.4 등기부등본을 제출한 바 있으므로 그 보정요구기간을 공제하면 이 사건 심사청구는 적법하다는 주장에 대한 판단에서 거시의 증거에 의하면,재조사청구에 대한 조사사무를 담당하지도 않은 당초 등록세부과처분시에 그 세원을 조사한 바 있는 인천직할시 세정과 근무 소외 한동일이 자신의 세원조사가 정확하다는 것을 확인하기 위하여 1983.9.28 같은시 동구청 세무과 근무 소외 양유성에게 원고소유 건물의 등기부등본을 보내달라고 전화하자 위 양유성이 원고회사에 전화로 건물 등기부등본을 시청에 갖다주면 좋겠다고 하여 원고회사 직원이 1983.10.4 건물 등기부등본 5통을 위 한동일에게 갖다준 사실을 인정하고 위와 같은 사실만으로는 재조사청구에 대한지방세법 제58조 제4항의 보정요구가 있었다고는 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

재조사청구에 대한 조사사무를 담당하지도 않은, 당초 부과처분시에 그 세원을 조사한 바 있는 공무원이 자신의 세원조사가 정확하다는 것을 확인하기 위하여 원고소유 건물의 등기부등본을 보내달라고 한 사실만으로는 재조사청구에 대한지방세법 제58조 제4항 소정의 보정요구가 있었다고 할 수 없다.
변상판정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 조경구 외 2인 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 감사원장 소송대리인 변호사 김인섭
【원심판결】서울고등법원 1983.5.17. 선고 81구658,82구282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 조경구, 박창재의 소송대리인의 상고이유 제1 내지 제4점과 원고 엄병기의 상고이유 제2 내지 제5점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 농촌근대화촉진법에 의한 정부전액출자로 설립되어 감사원의 회계검사를 받는 단체인 소외 농업진흥공사에서 원고 조경구는 관리부장, 동 박창재는 조달과장, 동 엄병기는 조달과 물품구매실무담당자로 각 근무하던중 1980.12.20경 위 공사가 사용할 스위스 컨(Kern)회사 제품인 측량기 자동레벨 32조와 데오도라이트 5조를 구입함에 있어, 당시 10여년전부터 보유하면서 간척조사사업에 사용하여온 측량기들이 있어서 위 공사의 사업계속에 지장이 없었고 다만 장비현대화계획의 일환으로 최신형 측량기인 위 물품들을 구입하되 예산의 불용처리와 재편성이라는 번잡한 절차를 피하고 당해연도의 예산으로 구매한다는 내부의 방침이 세워졌을 뿐조달기금법시행령 제4조 제1항 단서 제1호 소정의 긴급한 사정이 없었고같은조 제4항 단서에 정한 외화배정을 받지 못한 경우에 해당하지 아니함에도 조달청장에게 구매, 공급을 요청하거나 조달청장으로부터 구매의 위임을 받지 아니하고 위 물품을 직접 구매하기로하여위 시행령 제4조 제1항 본문 및 단서 제2호를 위반하였을 뿐 아니라 이를 직접 구매하는 경우에도 그 예정가격은예산회계법시행령 제95조 제1항의 규정에 따라 적정한 거래가 형성된 경우에 한하여 그 거래실례가격에 의하고 적정한 거래실례가격이 없거나 그 거래실례가격에 의하여 예정가격을 작성하는 것이 적당하지 아니한 경우에는 원가계산에 의한 가격에 의하여 결정하여야 할 것인바, 이 사건 구매물품은 제한된 소수업체만이 위 컨회사의 국내대리점인 세화상사 등을 통하여 직수입 사용하고 있을 뿐이고, 일반 시중의 측량기 취급상들은 이를 보유조차 하지 아니하는 상태이어서 당시 국내시장에 적정한 거래가 형성되어 있지 아니하였고 원가계산에 의한 예정가격을 작성할 수 없거나 곤란한 사정도 없었음에도 원가계산에 의한 가격에 의하지 아니하고 시중 상인들의 견적서만에 의하여 위 물품의 예정가격을 금 80,460,000원으로 결정하고 이를 기초로 한 경쟁입찰에서 낙찰을 받은 소외 임방언으로부터 금 79,003,000원에 이를 구매하였는데 그 당시 위 물품의 원가계산에 의한 정당한 가격은 금 49,966,150원이었으므로 원고들은회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제2조 제6호 및제7호 소정의 회계사무집행자 및 그 보조자로서 고의 또는 중대한 과실로 인하여 위 공사의 재산에 대하여 위 실지구매가격과 정당한 가격의 차액 금 29,036,850원의 손해를 끼쳤다 할 것이지만 그 손해발생에 미친 정도의 한계가 분명하지 아니하므로위법 제4조 제3항 단서에 따라 원고들은 위 손해액을 3등분한 금 9,678,950원씩을 변상할 책임이 있다고 하여 위와 같이 판정한 피고의 이 사건 재심판정은 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법령 또는 농업진흥공사의 회계규정 등의 해석, 적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없으며 또예산회계법시행령 제95조 제1항 제2호 및계약사무처리규칙 (1978.2.22 재무부령 제1321호)제4조에 의하면 경쟁입찰의 예정가격의 결정기준이 되는 “거래실례가격”은 “조달청장이 조사하여 통보한 가격이나, 계약담당자가 2 이상의 사업자로부터 당해 물품의 거래실례를 직접 조사하여 확인한 가격”이라고 규정되어 있으므로 시중상인이 작성한 견적가격이나 물가정보지 등에 의한 가격은 이를 거래실례가격으로 볼 수 없다할 것이므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 원고 엄병기의 상고이유 제1점을 본다.
 비록 상사의 직무상 명령이라 하더라도 그것이 위법한 것일 때에는 이에 복종할 의무가 없는 것이므로 원고들이 이 사건 물품구매가 법령에 위반하여 위법하다는 사실을 알면서 한 이상 상사인 위 공사의 부사장과 총무이사의 지시에 따른 것이었다 하여 그 책임이 면제될 수는 없고 또 위와 같은 위법행위를 명한 상사가회계관계직원들의 책임에 관한 법률 제7조에 의하여 연대변상의 책임을 지게 된다하여 회계관계직원들인 원고들의 책임에 변동이 있는 것도 아니므로 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

예산회계법시행령 제95조 제1항 제2호 및구 계약사무처리규칙(1978.2.22 재무부령 제1321호) 제4조에 의하면 경쟁입찰의 예정가격의 결정기준이 되는 “거래실례가격”은 “조달청장이 조사하여 통보한 가격이나, 계약담당자가 2이상의 사업자로부터 당해 물품의 거래실례를 직접 조사하여 확인한 가격” 이라고 규정되어 있으므로 시중 상인이 작성한 견적가격이나 물가 정보지 등에 의한 가격은 이를 거래실례가격으로 볼 수 없다.
하천법위반·업무상과실치사·허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 박홍우, 정해원, 김일두
【원심판결】청주지방법원 1984.7.19. 선고 84노71 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인1,피고인 2주식회사의 각 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 동 피고인들에게 판시 1의 가 및 판시 3의 하천법위반 사실을 인정하고 또 피고인1은 골재채취작업 현장소장으로서 그 채취작업으로 생긴 깊이 약 2미터, 길이 약 60미터, 폭 약 40미터 크기의 타원형 웅덩이를 메우고 하상을 정리해서 익사 등의 사고를 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 웅덩이를 그대로 방치한 과실로 피해자로 하여금 강을 건너던 중 위 웅덩이에 빠져 익사케 한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 업무상과실치사죄의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 하천법에 있어서 하천구역이라 함은같은법 제2조 제1항 제1호에 따라 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 하천중같은항 제2호 소정의 각 구역을 말하는 것인바 기록에 의하면 이 사건 골재채취현장은같은법시행령 제1조의 2, 별표1. 소정의 직할하천인 금강중같은법 제2조 제1항 제2호 다목의 제외지에 해당함을 인정할 수 있으므로 위 골재채취현장이 하천법상 하천구역이 아니라는 주장은 받아들일 수 없고 또골재채취허가여부는 이 사건 골재채취업무가 업무상과실치사죄에 있어서의 업무에 해당하는 사실에 아무런 소장도 가져올 수 없으며, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 피고인2주식회사가 이 사건 하천법위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 태만히 하지 아니하였다는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 (2) 검사의 피고인3에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 동 피고인은 이 사건 토석사리채취허가 업무의 주무자인 바, 대개 토석사리채취 완료후에 실시하는 하상정리 검사절차는 골재채취자로부터 하상정리 완료보고를 받은 동 피고인이 토목기사와 함께 현장을 답사하여 토목기사로 하여금 하상정리상태를 검사하게 하고 그 토목기사가 작성한 토석사리채취허가 하상정리 검사서에 입회자로서 날인하게 되어 있는 사실, 이 사건에 있어서 동 피고인은 1982.5.6 및 7.12 25의 4회에 걸쳐 하천관리 및 하상정리상태 확인을 위하여 현장에 간 일이 있는데 그 무렵에는 벌써 허가구역내에 있어서는 하상정리작업이 완료되어 있었으며 같은달 26 골재채취자인 피고인2주식회사로부터 하상정리 완료보고를 받자 전날 하상정리가 완료된 것을 직접 확인한 바 있으므로 무의미한 출장반복의 번거로움을 피하고 또 모내기지원 등의 당면업무에 쫓긴 끝에 토목기사인 이풍희로 하여금 같은계 직원 김금배를 동행하여 골재채취현장의 하상정리 완료상태를 검사케 하고 같은달 31 위 이풍희로부터 하상정리가 완료되었다는 검사결과를 보고받고 자신이 이미 그전에 출장하여 직접 조사한 내용과 같다는 확신아래 그가 작성하여 온 토석사리채취허가 하상정리검사서에 입회자로서 날인한 사실을 각 인정하고, 동 피고인이 1982.5.31 실시한 위 이풍희의 하상정리검사에 입회한 사실이 없다하더라도 입회하지 아니한 동기가 동 피고인이 수일전에 현장에 나가서 하상정리가 완료된 사실을 이미 확인하였으므로 무의미한 출장반복의 번거로움을 피하고 당면업무인 모내기지원에 나가기 위함에 있고 더욱 이풍희가 현장에서 확인 검사한 내용과 동 피고인이 확인한 내용이 같다는 확신아래 입회자로 날인하기에 이른 것이므로 동 피고인에게 허위공문서를 작성하고 행사한다는 범의가 있었다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배의 위법이 있다거나 허위공문서작성 및 동행사죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지지 않으며 또 소론당원 1983.12.27. 선고 82도3063 판결은 사안을 달리하는 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로 피고인1,피고인 2주식회사의 각 상고 및 검사의 피고인3에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학성여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 최휴섭
【피고, 상고인】 부산직할시장
【원심판결】대구고등법원 1985.1.11. 선고 84구203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1.자동차운수사업법 제31조에 의하면 자동차운송사업자가제5호 소정의 “중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때”에는 교통부장관(같은법 시행령 제9조의 규정에 의하여 도지사)은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항이 사업면허의 취소등 사유의 하나로 “중대한 교통사고”로 인하여 “많은 사상자를 발생하게 한 때” 라고 규정함으로써 “많은 사상자를 발생하게 한” 원인이 “중대한 교통사고”로 인한 것임을 요건으로 하고 있는 점에 비추어 볼때단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 2인 이상의 사망자를 낸 교통사고가 당연히 위 “중대한 교통사고”에 해당한다고는 볼 수 없을 것이고 어떤 교통사고가 여기에서 말하는 “중대한 교통사고”에 해당하는지의 여부는 교통사고를 일으킨 사람의 과실정도, 피해자의 과실, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고라고 볼 수 있는지를 판단하여 결정하여야 할 것이고 또 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이므로 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이므로 위 규칙은 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라 할 것이니 자동차운송사업면허취소등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며 그 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라서가 아니라 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 할 것이라 함이 당원의 판례이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사소속운전수인 소외1이 1984.5.21. 00.20경 원고회사소유버스를 운전하여 부산 동래구 명륜 1동 533의 199 소재 왕복 6차선 도로의 3차선상을 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하다가 술에 취하여 횡단보도 약 30미터 전방 차도로 갑자기 뛰어드는 소외 이오관, 이남수를 충격하여 그들을 사망하게 한 사실을 인정한 다음 위 사고로 인하여 두 사람의 사망자를 발생하게 하였다 하더라도 그 교통사고가 가해자보다 피해자들의 더 많은 과실로 인하여 발생된 점등에 비추어 볼때 이 사건 교통사고가자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 “중대한 교통사고”에 해당한다고 할 수 없음에도 피고가 이를 중대한 교통사고로 보아 위 사고차량에 대한 운송사업면허를 취소하였음은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가.자동차운수사업법 제31조 소정의 “중대한 교통사고”의 의미 및 그 판단기준
나. 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)의 법적성격

가.자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 “중대한 교통사고”에의 해당여부를 판단함에 있어서 단순히 사상자의 수자만을 기준으로 하여 2인 이상의 사상자를 낸 교통사고는 당연히 그에 해당한다고는 볼 수 없고 교통사고를 일으킨 사람의 과실정도, 피해자의 과실, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고라고 볼 수 있는지를 판단하여 결정해야 한다.
나. 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이므로 위 규칙은 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라 할 것이므로 자동차운송사업면허취소등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 그 규칙에 정한 기준에 적합하다하여 바로 처분이 적법하다고도 할 수 없으며 그 처분의 위법여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오희택
【원심판결】부산지방법원 1984.7.26. 선고 84노785 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
교통사고처리특례법 제5조 제1항 소정의 허위작성죄의 처벌대상인 서면이란 교통사고의 경우 보험업법에 의한 보험사업자 또는 육운진흥법에 의한 공제사업자가 인가된 보험약관 또는 승인된 공제약관에 의하여 피보험자 또는 공제조합원과 피해자간의 손해배상에 관한 합의여부에 불구하고 피보험자 또는 공제조합원에 갈음하여 피해자의 치료비에 관하여는 통상비용의 전액을, 기타 손해에 관하여는 위 약관에서 정한 지급기준금액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 우선 지급하되 종국적으로는 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의상 피보험자 또는 공제조합원의 교통사고로 인한 손해배상금 전액을 전보하는 보험 또는 공제에 가입된 사실을 증명하는 서면으로서 보험사업자 또는 공제사업자가 그 취지를 기재한 것을 말한다.
 그런데 이 사건 자동차(종합)보험료 영수증(납입증명서)은 피고인의 황성대리점이 보험계약자 이충기로부터 약관에 정한 금액상당의 대인배상과 2,000만원 상당의 대물배상을 보험금액으로 하는 종합보험의 보험료로 금 128,060원을 영수한 사실과 이 보험료는소득세법시행령 제116조의 2 제2,3항의 규정에 의한 보험료 소득공제대상 보험으로서 연말근로소득정산시 소득공제를 받도록 하라는 내용의 기재를 한 재무부 승인양식의 서면으로서(수사기록 25면)일반적으로 보험계약자가 보험료를 지급한 것이 증명되면 보험에 가입된 사실도 증명된다 할 것이나, 보험료 지급사실을 증명하는 보험료 영수증(납입증명서)과 당사자사이의 의사의 합치로 성립되는 보험계약을 통하여 특정약관의 보험에 가입된 사실을 증명하는 보험가입사실증명서와는 그 성질을 달리할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 위 영수증에는 보험가입사실증명서(공판기록 92면 참조)에 기재된 바와 같은 위 법조 소정의 취지가 기재되어 있지 아니하므로 위 영수증만으로는 교통사고로 인하여 사람을 살상한 차량이 위 법소정의 보험에 가입된 여부를 확단할 수 있는 서면이라고 할 수 없으니 위 영수증을 위 허위작성죄의 처벌대상인위법 제4조 제3항의 보험에 가입된 사실을 증명하는 서면이라고 인정할 수는 없다.
 그렇다면 원심판결이 위 보험료 영수증을 허위작성하는 행위를위법 제5조 제1항이 정하는같은법 제4조 제3항의 서면의 허위작성죄에 해당한다하여 피고인을 유죄로 처벌하였음은 위법조 소정의 보험가입사실증명서의 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

보험료지급사실을 증명하는 보험료영수증(납입증명서)은 보험계약을 통하여 특정약관의 보험에 가입된 사실을 증명하는 보험가입사실증명서와 그 성질을 달리할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도교통사고처리특례법 제4조 제2항 소정의 취지가 기재되어 있지 않으므로 위 영수증만으로는 교통사고로 인하여 사람을 살상한 차량이 위 법 소정의 보험에 가입된 여부를 확단할 수 있는 서면이라고 할 수 없어 위 영수증을위 법 제4조 제3항의 보험에 가입된 사실을 증명하는 서면이라고 인정할 수는 없다.
상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.3.22. 선고 84노4990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대, 원심인정의 도박사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고기록에 나타난 1회의 도금 및 승패금과 압수된 금원 등을 볼때 일시적인 오락으로 한 것으로는 볼 수 없고 단시일내에 전후 6회에 걸쳐 판돈 3,000,000원여가 오간점을 볼때 여기에는 상습성이 있다고 할 것이니 원심이 상습도박으로 인정한 조치는 정당하다고 시인되니 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

단시일내에 전후 6회에 걸쳐 판돈 3,000,000원여가 오간 도박의 경우, 1회의 도금 및 승패금과 압수된 금원등에 비추어 이를 일시적인 오락으로 한 것으로는 볼 수 없고 여기에는 상습성이 있다고 할 것이다.
직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1984.11.15. 선고 84노4597 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 판단한다.
직업안정법 제17조 제1항은 누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 행하지 못한다고 규정하고같은법 제3조 제1항은 근로자공급사업이란 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업을 말한다고 규정하고 있는바 이는 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에 기여하자는데 그 근본목적이 있는 것이고 여기서 말하는 근로자란 직업의 종류를 불문하고 근로의 대가로 임금 기타 이에 준하는 수입을 받아 생활하는 자를 말하는 것이므로,직업안정법 제17조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 근로자공급사업자와 근로자간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계에 있어야 할 것이다.
 기록에 의하면 피고인 회사는 파출용역알선업등을 회사의 사업목적으로하여 설립등기를 하고, 일용근로자인 부녀자들을 상대로 모집광고하여, 1년간의 회원가입비 명목으로 1인당 25,000원씩을 징수하고 가입자는 일당제는 1일 5,000원, 시간제는 오전은 시간당 700원, 오후는 시간당 600원으로 하여 회사가 지정한 장소에만 파출하여 일을 하고 1개월 모두 파출지정을 받은 자는 매월 회비명목으로 5,000원씩을 지급하기로 하는 내용의 일용근로자 입사계약을 체결하고, 구인자인 각 가정으로부터도 1년간의 회원가입비 명목으로 7,000원씩을 받고 파출부호출계약을 한 다음, 판시와 같이 25명의 가입부녀자들을 호출하는 각 가정에 보내어 1일 5,000원씩의 임금을 받고 파출부의 일을 하게 한 사실이 인정되는 바, 비록일용근로자인 부녀자들이 피고인 회사의 파출부로 가입하는 것은 자유의사에 의한 것이라 할지라도 임금, 근로시간, 근로장소 등에 관하여는 부녀근로자의 자유의사에 의하여 결정되는 것이 아니고 피고인회사에 의하여 결정되는 것이므로, 피고인회사는 위 가입계약에 의하여 파출부녀자들을 지배하는 관계에 있다 할 것이고 또 각 가정과의 호출(공급)계약에 의하여 가입 파출부녀자들을 각 가정에 보내어 사용케 하는 것이므로직업안정법 제17조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당한다 할 것이고 따라서 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 피고인등의 판시 소위는 날품팔이를 원하는 부녀자들에게 일당제 또는 시간제로 회사가 용역제공을 알선해 주는 파출용역알선업(또는 용역제공 대행업)에 해당하고 직업안정법상의 유료직업소개사업이나 근로자공급사업에 해당되지 아니하므로 노동부장관의 허가사항이 아니라는 취지이나, 원래 용역(서어비스)이란 재물의 형태를 취하지 아니하고 생산과 소비에 필요한 노무를 제공하는 것을 의미하는 것이고 이 경우 노무의 제공은 육체노동이건 정신노동이건 또는 단순노동이건 특별한 지능을 요하는 노동이건 불문하는 것이며 용역알선업은 위와 같은 노무의 제공자와 받는 자 사이에서 그 고용관계의 성립을 주선 내지 소개하는 사업을 말하는 것이므로, 노무를 제공하는 근로자의 입장에서는 노무를 제공하는 대가로 임금기타 이에 준하는 수입을 얻어 생활하게 되는 직업을 소개받는 것이 되어 그 용역의 알선이직업안정법 제10조,동시행령 제4조 제1항 소정의 용역인 경우에는 유료직업소개사업에 해당하여 노동부장관의 허가를 받어야 하는 것이고(동시행령 제4조 제1항 제15호에 의하면 가정부 및 분류되지 아니하는 가사서어비스 종사자를 알선하는 경우도 이에 해당한다)단순히 알선 내지 소개하는 정도가 아니고 본건의 경우와 같이 고용 기타 유사한 계약에 의하여 자기의 지배를 받는 근로자를 공급계약에 의하여 타인에게 사용케 하는 경우에는 근로자공급사업에 해당하여 역시 노동부장관의 허가없이는 이를 행할 수 없는 것이라 할 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가.직업안정법 제17조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 근로자공급사업자와 근로자간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는자 간에는 사실상 사용관계에 있어야 한다.
나. 파출용역알선업을 사업목적으로 한 회사의 경우, 부녀자들이 그 회사의 파출부로 가입하는 것은 자유의사에 의한 것이라 할지라도 임금, 근로시간, 근로장소등에 관하여는 부녀근로자의 자유의사에 의하여 결정되는 것이 아니고 위 회사에 의하여 결정되는 것이므로 위 회사는 위 가입계약에 의하여 파출부녀자들을 지배하는 관계에 있다 할 것이고 또 각 가정과의 호출(공급)계약에 의하여 가입파출부녀자들을 각 가정에 보내어 사용케 하는 것이므로 파출용역알선업은직업안정법 제17조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당한다.
부동산경락허가결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【채권자, 준재심피고, 피상고인】 이정숙
【채무자 겸 소유자, 준재심원고, 상고인】 박병윤
【원심판결】대전지방법원 1985.1.9. 선고 84나419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 준재심원고(채무자 겸 소유자)의 부담으로 한다.

【이 유】 준재심원고(채무자 겸 소유자)의 상고이유를 판단한다.
 이 사건과 같은 경우의 상고는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있도록 되어 있는 바, 이 사건 상고이유의 요지는 원판결에는 (1) 명령이나 결정으로 고지하여야 할 경락허가결정에 대한 준재심에 대하여 판결로 선고하므로써민사소송법 제188조를 위반하였으며 (2) 이 사건 경락인 현기호도 준재심 상대방으로 하였는데 준재심원고가 취하한 바도 없는데 취하하였음이 기록상 명백하다고 한 원심은 경락허가결정에 대한 준재심청구의 정당한 당사자 없이 한 소송실시로서당원 1967.2.28자, 66마89 결정에 상반된다는 것이나 (1)의 사유는 위 법조 소정의 상고이유중 어디에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하고 (2)에서 지적한 당원판례는 이 사건에는 적절한 것이라 할 수 없으므로 판례에 상반되는 위법도 없다. 논지 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

명령이나 결정으로 고지하여야 할 것을 판결로 선고하였다 하여도소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 상고이유중 어디에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조현애 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김성길
【피고, 상고인】 학교법인 조선대학교
【원심판결】광주고등법원 1984.7.6. 선고 84나84 판결
【주 문】
 원심판결중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지(위자료부분)상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외1은 제 3종 중기(지계차) 운전면허도 없이 피고소유의 전남지계차를 운전하고 피고경영의 조선대학교 구내 정문에서 본관 쪽을 향하여 진행하다가 본관 계단 앞에서 포크레인을 싣고 앞서가던 트레일러를 피하기 위해 후진함에 있어 그곳은 인도와 차도의 구별이 없고 사람의 왕래가 많은 곳인데도 뒤를 잘 살피지 아니한 채 후진한 과실로 본관쪽에서 정문을 향해 도로 좌측을 따라 걸어가던 소외 최현상의 머리부분을 지계차의 우측 뒷바퀴 부분으로 충격하여 두개골 손상으로 사망케 하였다는 것이므로 피해자가 좀 더 도로의 좌측으로 바짝 붙어 걸어가지 아니하였다는 점 및 바로 지나간 지계차의 요란한 소리가 뒤에서 들렸을 것인데도 뒤돌아 보지 아니하였다는 점을 피해자의 과실로 들어 그 과실경합의 정도가 5퍼어센트에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍되고, 거기에 소론과 같이 피해자의 과실정도를 과소평가함으로서 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 상고논지는 이유없다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 소외 망 최현상은 전주공업전문대학의 전임강사로 재직하고 있던 사람으로 사망당시의 나이 34세 4월(1948.6.15생)이었고 그 정년은 65세라고 확정하면서 위 소외인이 판시사고로 사망하지 아니하였더라면 정년퇴직시까지 411개월을 더 근속하다가 퇴직하였을 것이라고 판단하여 이를 기초로 그의 상실 퇴직금액수를 산정하였고, 한편 원고 최지영은 1심에서 위자료와 소극적 손해로 20,081,072원의 손해배상청구를 인용받고 이에 불복항소한바 없음이 소송기록상 명백한데도 원심판결은 위자료액수는 1심과 같게 인용하면서 소극적 손해액을 증액하여 피고는 원고 최지영에게 금 24,057,500원을 지급하라는 내용으로 제1심판결을 변경하였다.
 그러나 소외 망 최현상의 사망당시 나이가 34세 4월이고 정년이 65세라면 그가 정년퇴직시까지 더 근속할 수 있었던 기간은 원심판시와 같이 411개월이 될 수 없음이 계산상 분명하므로 원심이 망인의 사망당시의 나이를 34세 4월, 정년을 65세로 확정하면서 판시 사고가 아니었더라면 정년퇴직시까지 411개월을 더 근속할 수 있었다 하여 이를 기초로 그의 상실 퇴직금액수를 산정한 조치는 이유불비 내지 이유모순이라고 할 것이고,원고 최지영이 불복한 바 없는 제1심 판결을 항소인인 피고의 불이익으로 변경한 점은 불복신청의 한도를 벗어나 제1심판결을 변경한 것으로서민사소송법 제385조에 위배된다할 것이다.
 위와 같은 원심판결의 위법은 어느것이나 소극적 손해에 관한 피고 패소부분에 영향을 미친 것으로서소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 모두 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고(위자료에 관한 부분)는 이유없으므로 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
공제금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고,상고인】 신양운수주식회사 소송대리인 변호사 박돈식, 목요상
【피고,피상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1985.2.13. 선고 84나1377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 소론은 요컨대, 원심이 피고의 공제약관 제3조 제1항은 대인사고에 대한 일반적인 공제범위를 정한 규정이고 위 약관 제10조 제9호는 대인사고 중에서 피고가 공제금을 지급하지 아니하는 예외적인 경우를 정한 면책조항이라고 본 원심의 조처는 결국 처분문서인 공제약관(갑 제4호증)에 위반하여 원고에게 대인공제금을 지급하지 아니한 부당한 처분에 대한 판단을 함에 있어서 대법원판례와 상반된 판단을 하였다는 것이다.
 그러나소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제2호의 처분은 행정처분을 말한다할 것이어서 피고가 이 사건 대인공제금을 지급하지 아니한 조처가 이에 해당하지 아니하고, 소론 판례들은 모두 사안을 달리하여 원심판결이 위 판례들에 상반된 판단을 한 것이라고 할 수 없으며, 결국 소론은 원심이 처분문서인 공제약관의 해석을 그르쳤다는 것으로 돌아가는 것이어서위 특례법 제11조 제1항의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 소론은 요컨대, 원심판결은상법 제663조의 해석을 잘못하고 이유모순의 위법 등을 저질렀다는 것이나 이와 같은 사유 또한위 특례법 제11조가 규정한 어느 불복사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.2.23. 선고 83구468 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고 조합은 조합원에게 이자를 원금변제시에 함께 변제하는 이른바 후이자지급 방법으로 돈을 대부하여 왔는바, 이자를 매월 제때에 받아들이는 이른바 정상적인 이자지급방법에 의하여 대부하지 아니하고, 후이자지급 방법으로 대출하여 조합원에게 기한의 이익을 허여함으로써 1980. 사업년도에 원고 조합이 입게 된 손해액이 금 69,662,005원에 이른 사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 금융이자의 본질에 대한 법리오해 내지 판단유탈, 기타 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심은, 위와 같은원고 조합이 조합원에게 이른바 후이자지급 방법으로 금원을 대출하여 기한의 이익을 허여함으로 인하여 원고 조합이 입게 된 손해를 적법하게 확정하고 있는바, 소론과 같이 원고의 그와 같은 대출이 건설공제조합법의 목적을 달성하기 위한 것이었으며, 원고에게 조세의 부담을 부당히 경감시킬 목적이 없었다 하더라도 원심이 확정한 위 손해액은 특단의 사정이 없는 한 원고가 수입할 금액으로서 원고 조합과 특수관계에 있는 원고의 조합원들에게 위 금액상당의 원고의 이익을 분여한 것이 되어 결국 이는 원고 조합의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당행위계산 부인의 법리를 오해한 위법이 없으며 또한 논지가 들고 있는 당원 판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심은 위와 같이 원고가 입은 손해의 귀속사업년도를 매월 제때에 지급하고 이른바 정상적인 이자지급 방법에 의하여 이자를 지급받아야 할 때를 기준으로 하고 있는바, 소론과 같이원고가 이자를 실제로 원금변제시에 지급받았다 하더라도, 피고가 앞서 본 부당행위계산 부인의 법리에 따라 이를 부인하는 이상 그 귀속사업년도는 이른바 정상적인 이자지급방법에 의하여 이자를 지급받아야 할 때를 기준으로 하는 것이, 법인의 손익의 귀속사업년도에 관하여법인세법 제17조 제1항 소정의 소위 권리확정주의에 따른 것이라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에법인세법 제17조 제1항 위반의 위법이 없고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 건설공제조합이 조합원에게 이른바 후이자 지급방법으로 금원을 대출하여 기한의 이익을 허여함으로써 동 조합이 손해를 입게 된 경우, 동 조합의 그와 같은 대출이 건설공제조합법의 목적을 달성하기 위한 것이었으며 조세의 부담을 부당히 경감시킬 목적이 없었다 하더라도 위 손해액은 특단의 사정이 없는 한 동 조합이 수입할 금액으로서 동 조합과 특수관계에 있는 조합원들에게 위 금액상당의 조합이익을 분여한 것이 되어 결국 이는 동 조합의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우라 할 것이다.
나. 건설공제조합이 조합원에게 이른바 후이자지급 방법으로 금원을 대출하고 이자를 실제로 원금변제시에 지급받았다 하더라도 부당행위계산 부인의 법리에 따라 이를 부인하는 이상 위 조합이 입은 손해의 귀속 사업년도는 정상적인 이자지급 방법에 의하여 이자를 지급 받아야 할 때를 기준으로 하는 것이, 법인의 손익의 귀속사업년도에 관하여법인세법 제17조 제1항 소정의 소위 권리확정주의에 따른 것이라 할 것이다.
살인·살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종관
【원심판결】서울고등법원 1985.4.3. 선고 85노219 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 원심이 피고인의 소론 술에 취한 심신장애사실을 인정하지 아니한 조치는 정당한 것으로 보여지므로 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 심리를 미진하였거나 판단을 유탈하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 원심은 피고인이 사소한 시비끝에 칼로 아직 19세에 불과한피해자 1을 비롯한 3명의 피해자를 여러번씩 찔러 2명을 살해하고 1명을 미수에 그친 이 사건 범행의 수단, 방법, 결과, 동기등에 비추어 제1심이 피고인에 대하여 선고한 사형이 결코 무겁다고 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
 그러나사형은 인간존재의 근원이 되는 생명자체를 영원히 박탈해버리는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용돼야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 살해의 수단, 방법의 집요성, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육정도등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 사형의 선택도 허용된다고 보아야 할 것인바 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 1975.12.과 1977.7.에 폭력행위로 징역 또는 벌금형을 받았고, 1978.10.에 상해치사죄로 징역 2년의 선고를 받고 1980.8.초 출소한 범죄의 전력이 있고 이 사건에 있어서 판시와 같은 식도로 피해자들의 견부, 복부, 흉부, 배부 등을 찔러 2명을 살해하고 1명을 부상케 하여 미수에 그치게 하였고 피해자측을 포함한 동리인들이 불의의 피해를 입게 된 피해자들을 위하여 극형에 처하도록 진정하고 있는 점으로 보아 피고인에게 극히 불리한 정상이 있다 할 것이나 한편으로는 피고인은 1946.12.25생으로 조실부모하고 당숙댁에서 중학교를 졸업하고 군복무를 마친 후 출타하여 홀로 10여년간 노동과 농업에 종사하여 왔고 1981.6.경공소외 1을 만나 피해자2의 집 방 한칸을 월세 2만원에 빌려 별 재산없이 어렵게 생활하여 오다가 이 사건 당시 가정사정으로 곤욕을 치르는 상태에서 당일 자동차운전면허시험에 낙방하여 불편한 마음에 소주를 마시고 다소 취기가 있는 상태로 귀가하여 처와의 사이에 싸움이 생겨 처가 도망하고 피고인은 이를 추적하였으나 잡지 못하고 되돌아 왔다가 괘씸한 생각에 다시 뛰쳐 나가는데 주인할머니인 피해자2가 만류하여 사과하고 되돌아 들어 가려는데 피해자3(49세 여자)이 싸운다고 시비하며 싸우려면 나가서 싸우라고 하자 서로 욕설을 하기에 이르고 동인이 피고인의 멱살을 잡아 흔들어 손을 뿌리치자 땅에 넘어진 후 그의 아들인공소외 2가 나와 어른과 싸운다고 피고인을 때리며 “술 쳐먹으려면 잘먹으라”며 돌아가 방에 다시 들어 오니피해자 3 방문을 두드리며 “이 새끼야 나와”하며 소리를 지르므로 자기집도 아닌데 무슨 간섭이냐고 욕설을 하면서 나가니 다시피해자 2가 “나가라”고 소리치자 “나가도 밝은 날 나가야지 밤중에 어디로 가란말이냐”고 하며 방에 들어가자 위 양인은 다시 “이새끼야 나가, 이 방에서 잘 수 없다. 때려 죽인다”고 아우성을 쳐 방문을 나오는데 마침 부엌에 과도가 눈에 띄어 뒷주머니에 칼을 넣고 대문가에 가서 칼을 내보이며 “죽여버릴테니 이러지들 말라”고 하니 모였던 사람이 물러나는데피해자 3 “이 새끼 죽여 봐라”하며 멱살을 잡고 대들어 피고인은 “이 쌍년 이거놔”하는데피해자 1이 달려들으므로 모두 죽여버려야겠다고 마구 찔러 이 사건의 결과를 야기한 사실이 인정되어 그 동기가 피고인으로서는 처도 도망하고 없는데 남의 일에 참견하며 집을 나가라고 업신여기고, 동네에 친척도 없이 어렵게 산다고 너무 무시하는 것같고 야밤에 나가라하여 순간적으로 죽여야겠다는 생각으로 칼을 내보이는데 피해자 등이 멱살을 잡는등 달려드는데 자극을 받아 범행을 촉진하게 한 점이 보이고 피고인은 평소 성질이 급하고 인내심이 없는 편이며 술을 마시면 주정하는 습성은 있으나 평소 피해자나 동리사람들과 원한이나 별감정 또는 불만은 서로 없었다는 것이고 싸우는 일도 없었는데 당일 마음이 좋지 않아 마신 술의 작용과 성질이 급한 나머지 범행을 하게 된 것임을 알 수 있다. 이상의 사실에 의하면 피고인의 이 사건 범행동기에는 피해자들의 모독적 언행도 이를 자극하였다고 보여지고, 이 사건 범행의 방법이 계획된 의도에서 이루어진 것이 아니고 술에 다소 취한 흥분한 상태에서 일어난 우발적인 일회적인 것이고 위에 나타난 피고인의 환경, 생육과정과 이사건 범행후 전비를 깊이 뉘우치며 피해자의 명복을 빌고 있는 점등 제반의 사정을 참작하여 보면 범행의 결과는 중하다 하더라도, 다른 유사사건의 일반적 양형에 비추어 죄형의 균형의 면에서 피고인의 이 사건 범행이 사형을 선택하지 아니하면 아니될 불가피한 경우라고 잘라 말하기는 어렵다 할 것이다.
 따라서 원심의 양형은 심히 부당하다고 인정할 중대한 사유가 있는 경우라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

사형은 인간존재의 근원이 되는 생명자체를 영원히 박탈해 버리는 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용돼야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 살해의 수단, 방법의 집요성, 잔악성, 결과의 중요성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 년령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육정도등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 사형의 선택도 허용된다고 보아야 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 에스티 라우더 코스테틱스 리미티드 소송대리인 변리사 목돈상
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1984.6.30. 자 1982년 항고심판 절제957호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결은본원상표와 인용상표는 다같이 영문자 “ESTEE”라 횡서표기한 문자상표로서 외관·칭호가 동일하므로 양 상표는 동일 또는 유사한 상표이고 인용상표는 미국의 저명한 다국적기업인 “에스티 라우더 인코포레이티드(Estee Lauder Incorporated)”에 의하여 사용되고 있는 상표로서 본원상표의 지정상품인 비누는 물론 화장품에 이르기까지 세계적으로 주지되었음은 물론 국내에서도 미국의 저명한 화장비누의 상표로서 거래업계나 수요자 일반에게 널리 인식되어 있어 인용상표와 동일한 본원상표를 동일한 상품에 사용할 경우 일반수요자들에게 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 배제할 수 없다 하여 이를 거절사정한 원사정은 옳다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 옳게 수긍이 가고 소론과 같이 인용상표를 사용하는 미국의 “에스티 라우더 인코포레이티드(E.L.I.)”와 심판청구인 회사가 모두 세계적 화장품판매기업인 “에스티 라우더 그룹 어프 컴파니(Estee Lauder Group of Company)”의 계열회사이고 위 E.L.I.를 제외한 모든 계열회사들이 심판청구회사의 감독과 품질관리를 받아 생산하고 심판청구인의 허가를 받아야만 ESTEE상표를 사용할 수 있다고 볼 증좌도 없고 또한 위 E.L.I.가 심판청구인이 한국에 ESTEE 상표의 등록출원에 동의한다 하더라도 위 회사와 심판청구인 회사가 각각 독립한 법인격을 가진 회사인 이상 그것만으로 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으킬 위험이 없다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 이와 같은 논지는 사실심에서 주장된 바 없는 새로운 주장이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 이를 앞세워 원심결에상표법 제9조 제1항 제9호의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

영문자로 “ESTEE”라 횡서표기한 인용상표는 미국의 저명한 다국적기업인 “에스티 라우더 인코포레이티드 (Estee Lauder Incorporated)”에 의하여 사용되고 있는 상표로서 본원상표의 지정상품인 비누는 물론 화장품에 이르기까지 세계적으로 주지되었음은 물론 국내에서도 미국의 저명한 화장비누의 상표로서 거래업계나 수요자 일반에게 널리 인식되어 있어 인용상표와 동일한 본원상표를 동일한 상품에 사용할 경우 일반수요자들에게 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 배제할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조영황, 강명훈, 홍정희, 나항윤, 이운상
【원심판결】서울고등법원 1985.3.22. 선고 84노3332 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일씩을 피고인2,3,4 및5의 징역형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법률적용위반의 점(피고인 전원)
본건은 금의 수입에 따른 관세포탈에 관한 사항임이 일건 기록상 명백한 바이니 원심이 여기에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조와관세법 제180조를 적용하였음은 정당하고 금의 밀수입에 관한 외환관리법을 적용할바 아니라 할 것이므로 (당원 1980.9.9. 선고 80도1777 판결 참조)반대의 견해로 위 관리법을 적용하여야 한다는 소론들은 채택할 바 못되며 소론지적의 당원판례들은 금의 밀수입에 관한 것이므로 사안을 달리하는 본건에 적절한 것이 아니라고 할 것이다.
 2. 채증법칙위배 및 사실오인의 점(피고인1,5) 기록을 살피건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 채증과정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 2년 6월의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에선 사실오인의 주장은 적법한 상고사유로 되지 못함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하므로 여기에 관한 소론들은 이유없다.
 3. 양형과중의 점(피고인4)
 징역 4년과 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 못함은 위 법조에서 뚜렷하므로 이점 또한 이유없다.
 4. 추징에 관한 점(피고인2)
관세법 제198조 제3항에 관세범칙물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한다고 규정하고 있는 점은 소론과 같으나 원심이 의용한 서울세관 세무서기 최병우 작성의 감정서에 의하면 원판시 1의 가, 나의 관세포탈한 금괴 10.5킬로그램 및 9킬로그램의 범칙당시의 국내도매가격이 합계 금 249,600,000원임을 수긍할 수 있으므로 그 금액을 추징한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 기록을 검토하여도 위 금괴들을 원심 공동피고인으로 몰수 하였다고 볼 자료가 없고 또 기록에 의하면 위 금괴들은 반입할 때 피고인 및 공동피고인들이 점유하고 있었음이 분명하므로 이를 타에 처분하여 몰수할 수 없다하여 추징을 명한 원판시에는 아무런 위법이 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 당심미결구금일수의 일부를 통산하기로(다만 피고인1은 제외)관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승
교통사고처리특례법위반등피고사건 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1985.06.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 대구지방법원 김천지원(85고단66 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

【이 유】피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은 이 사건 사고는 불가항력적인 사고로서 피고인이 이 사건 사고에 있어 업무상 주의의무를 게을리한 일이 없는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 그릇 인정하였거나 아니면 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 이 사건 사고경위에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 이 사건 사고발생지점은 구미시 부곡동 소재 경부고속도로 서울 기점 246.7키로미터 상행선 추월선상이며 승용차의 제한 속도는 시속 100키로미터이고, 평소 차량 통행이 빈번한 곳인 사실, 이 사건 사고당시 피고인은(차량번호 생략)호 로얄승용차에 피해자공소외 1(남 32세),공소외 2(여 26세)를 태우고 경주시에서 출발하여 서울 방면으로 주행선상을 시속 약 100키로미터 속도로 진행하다 사고지점에 못미쳐 앞서가던 번호불상 8톤 화물트럭을 추월하기 위하여 추월선상으로 시속 약 110키로미터 속도로 위 번호불상 트럭을 추월할 무렵 전방 약 20미터 추월선 도로 중앙지점에 별지도면 (가)와 같은 임시 중앙분리대 차단기용 세멘트부록(일명, 오픈구간차단부록) 부서진 덩어리 2개가 놓여져 있는 것을 발견하였으나 이미 급제동을 하기에는 거리가 짧았고, 주행선상에는 추월한 위 번호불상 트럭이 진행하여 오므로 주행선상으로 다시 복귀할 수도 없어 그대로 위 사고 로얄승용차 좌측 밤바 1/3지점으로 위 세멘트부록 덩어리 1개를 타고 넘자 차가 기우뚱해지면서 중앙분리대를 부딪치고 이로 인하여 핸들이 우측으로 꺾이면서 우측 노변 약 10미터 높이의 논에 추락하여 이 사건 사고가 발생한 사실, 위 임시중앙분리대 차단기용 세멘트부록은 원래 위 고속도로의 상, 하행선 사이에 설치된 중앙분리대 사이의 오픈 공간으로 차량이 함부로 통행할 수 없도록 하기 위하여 도로관리청이 고정된 중앙분리대와 일직선으로 연결시켜 놓아둔 것(위 도면 (나) 참조)으로서 그 자체로서는 야광페인트 등이 채색되어 있지 아니하여 위험표지판의 구실을 할 수 없는 단순한 세멘트부록이고, 특히 야간에는 근접된 거리가 아니면 식별할 수 없는 장애물인데 이 사건 사고당시 어떠한 영문인지는 모르나 (단지, 위 고속도로 하행선을 지나던 번호불상 차량에 충격되어 부서진 덩어리가 추월선상에 흩어져 있었던 것으로 추정되고 있다)사고지점 부근 경부고속도로상, 하행선 추월선상에 아무런 위험표지판 없이 흩어져 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인이 사고시각인 04:40경 어두워 시야에 장애가 많은 고속도로를 운행하면서 아무런 위험표지판 없이 추월선상에 잘 알아 볼 수 없는 장애물이 있을 것을 예상하면서까지 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없으며 비록 피고인이 추월당시 다소 과속운행한 과실은 있으나 제한속도인 시속 100키로미터로 운행하였다 하더라도 이건 장애물을 피할 수는 없었다고 보여지고 더구나 이건 장애물에 충격된 차량이 그 충격으로 인한 요동에도 불구하고 그 운전자인 피고인에게 정상적인 핸들조정을 요구할 수도 없다할 것이어서 그 충격으로 인한 요동으로 중앙분리대를 들이받은 피고인이 우측으로 핸들을 과대조작하였다 하여 피고인에게 이 사건 사고의 책임을 지울 수도 없다 할 것이며, 그외 달리 이 사건 사고에 있어 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 인정되지 아니하므로, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이니, 이 점에서 항소논지는 이유있다.
따라서 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은 피해자공소외 3 소유(차량번호 생략)호 로얄승용차 운전사인바, 1985. 2. 2. 04:50경 구미시 부곡동 소재 경부고속도로 서울기점 246.7키로미터 지점 차선상을 위 승용차에 피해자공소외 1과공소외 2를 승차시키고 경주쪽에서 서울쪽으로 시속 약 110키로미터로 운행타가 전방에 같은 방향으로 진행하는 번호불상의 화물자동차를 앞지르게 되었던 바, 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 자로서는 추월선도로 전방에 장애물이 있는지 여부를 확인하고 조향장치를 정확하게 조작하여 안전한 방법으로 추월하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 태만히 한 과실로 위 화물차를 추월키 위하여 1차선으로 진입 추월하는 순간 전방 20미터지점에 임시 중앙분리대 차단기용 세멘트블록(가로 50센치미터, 세로 30센치미터, 높이 30센치미터) 2개를 발견하고 당황한 나머지 급제동 하면서 핸들을 우측으로 과대조작 위 승용차로 하여금 도로우측 노변을 넘어 10미터 아래 논두락에 추락케 하여 위 피해자공소외 1을 두개골 다발성 골절상등으로 즉사케 하고, 피해자공소외 3 소유 위 승용차 수리비 금 155만 원 상당의 재물을 손괴한 것이다라고 함에 있는바, 이는 앞에서 살펴본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 최철 김득환

야간에 자동차전용의 고속도로를 주행하는 운전자에게 동 도로의 추월선상에 아무런 위험표시없이 번호불상의 차량에 의해 파괴된 임시중앙분리대 차단기용 세멘트부록의 부서진 덩어리가 있으리라는 것을 예상하면서까지 운전하여야 할 주의의무가 있는 것은 아니다.
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.06.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(84고합502 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 1년과 벌금 3,000,000원에 처한다.
3. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입한다.
5. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
6. 위 벌금상당금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지,
피고인은 1970.부터 1978.까지(상호 생략) 도어상사라는 상호아래 건축용 철물생산업을 경영한 일이 있고, 이 사건 공범이라는 공소외1은 당시 같은 회사에서 함께 일을 한 관계로 알고 있는 사람이다.
그런데 1979. 피고인이공소외 1을 만나 이야기를 나누던 중공소외 1이 미국이민을 알선하여 주겠다면서공소외 2라는 재미교포 여인을 소개시켜 주었고,공소외 2는 이 사건에서 문제된 미공군인공소외 3을 피고인에게 소개시켜 주었는데, 이들은 이민비용으로 5,000,000원을 주면 미국인과 결혼을 하는 방법으로 이민을 시켜주겠다 하였으나, 피고인은 당시 돈이 없었고,공소외 1의 품행이 좋지 않아 그들과의 접촉을 끊고 말았다.
위와 같은 경위로 피고인이 공소외1과공소외 3을 만났던 사실은 있으나 그들과 공모하여 이 사건 범행을 하려 하였던 사실은 전혀 없음에도, 원심이 그 판시 범행을 인정한 것은, 채증법칙의 위배로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 위 항소이유에 대한 판단
살피건대, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 서울지방법원 남부지원(사건번호 생략) 피고인공소외 1에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건의 제1회 공판조서중 피고인공소외 1의 원심판시 사실에 부합하는 진술기재등 원심이 적법하게 조사, 채택한 모든 증거들을 종합하여 볼 때 이를 충분히 인정할 수 있으며, 달리 원심에 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없으므로, 피고인의 위 사실오인의 주장은 이유없다.
그러나 피고인의 원심판시 범행에 대하여는 그 행위시인 1979. 5. 7.에 시행되고 있던 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 방위세법이 적용되어야 할 것이고, 다만 그 후의 법률변경으로 원심판시 범행이 신법인 현행 관세법과 방위세법에 해당하게 되었고, 구법보다 신법의 형이 가볍게 되었으므로형법 제1조 제2항의 규정에 따라 신법인 관세법과 방위세법이 적용되어야 함에도, 원심은 그 판시사실에 대하여 바로 신법인 관세법과 방위세법을 적용한 위법이 있으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위중 관세포탈미수의 점은구 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(법률 제2550호) 제6조 제6항,제2항 제2호,제3항에, 방위세포탈미수의 점은구 방위세법(법률 제2932호) 제13조 제1항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 각 해당하는 바, 법률변경으로 위 관세포탈미수의 점은관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에, 방위세포탈미수의 점은방위세법 제13조 제1항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 각 해당하게 되었다.
그런데 이는 법률변경으로 형이 가볍게 된 경우이므로형법 제1조 제2항의 규정에 따라 신법을 적용하기로 한다.
피고인의 판시 관세포탈미수의 점과 방위세포탈미수의 점은 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 죄질과 범정이 보다 무거운 판시 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되,관세법 제187조에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 한다.
소정 형기와 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 3,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 징역형에 산입하고, 사안이 비교적 경미하며, 미수에 그친 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하며,형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 조용무 박장우

피고인의 범행에 대하여는 그 행위시에 시행되고 있던 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 방위세법이 적용되어야 할 것이고, 다만 그 후의 법률변경으로 위 범행이 신법인 현행 관세법과 방위세법에 해당하게 되었고, 구법보다 신법의 형이 가볍게 되었으므로형법 제1조 제2항의 규정에 따라 신법인 관세법과 방위세법이 적용되어야 함에도, 원심이 그 판시사실에 대하여 바로 신법인 관세법과 방위세법을 적용한 것은 위법하다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.01 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울고등법원 1985.4.16. 자 81소6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제2호에 규정된 원판결의 증거된 증언이라 함은 법률에 의하여 선서한 증인의 증언을 말하고 공동피고인의 공판정에서의 진술은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 재항고인과 공동피고인의 1심법정에서의 진술이 허위라 하여형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당한다는 재항고인의 주장을 배척한 조치는 정당하다. 논지는 이와 다른 견지에서 공동피고인의 진술도 위 법조에 규정된 증언에 해당한다는 것을 전제로 원심판단을 탓하는 것이므로 이유없다.
 또 논지는 피고인에 대한 유죄증거는공동피고인의 수사기관 및 1심법정에서의 진술인데 동인은 유죄판결 확정후 피고인으로부터 습관성의약품을 매수한 것이 아니라 김상근으로부터 매수한 사실을 자백한 공정증서를 작성 제출하였으므로 이는형사소송법 제420조 제5호 소정의 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다는 것이나, 기록에 의하면공동피고인은 2심법정에서 이미 위 공정증서기재와 같은 내용의 진술을 하였음이 명백하므로 이를 위 법조소정의 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
농지개량계등록등취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1985.05.31 / 시행일:

【원 고】 난음리 농지계량계
【피 고】 남해군수
【주 문】
원고의 이 사건 청구중 농지개량계등록거부처분취소 청구는 이를 기각하고, 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지에 대한 관리이관처분취소를 구하는 소는 이를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1984. 12. 28.자로 원고에 대하여 한 난음리농지개량계 등록거부처분은 이를 취소한다.
피고가 1984. 3. 17.자로 소외 남해농지개량조합앞으로 한 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지에 대한 관리이관처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1) 먼저 원고의 이 사건 청구중 농지개량계등록거부처분취소의 취소를 구하는 청구부분에 관하여 본다.
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1984. 12. 24.자로 경남 남해군 이동면 난음리에 있는 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지를 통합하고 이를 수호관리한다는 이유를 내세워 피고에 대하여 난음리농지개량계 등록신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 1984. 12. 28.자로 원고에 대하여 위 등록신청을 반려한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
원고는, 원고의 위 등록신청에 대한 피고의 이건 거부처분은 위법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대,농촌근대화촉진법 제68조의2 제1항에는 농수산부장관은 조합구역외에 있는 농지개량시설의 유지, 관리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 그 농지개량시설의 몽리자를 계원으로 하는 농지개량계을 설치 운영할 수 있다라고 규정하고 있고,같은법 제68조의2 제2항에는제1항의 규정에 의한 농지개량계의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다라고 규정하고 있으며,같은법시행령 제22조의2 제1항에는법 제68조의2의 규정에 의한 농지개량계는 관할 구청장, 시장 또는 군수가 당해 농지개량시설의 몽리자로 하여금 조직하게 한다라고 규정하고 있고,같은법시행령 제22조의2 제4항에는 법 및 이 영에 규정한 것 이외에 농지개량계의 조직, 운영 및 경비징수에 관하여 필요한 사항은 농수산부령으로 정한다 라고 규정하고 있으며,농지개량계관리규칙 제3조 제1항에는 구청장, 시장 또는 군수(이하 “군수”라 한다)는 시설의 유지, 관리를 위하여 몽리지역의 면적이 5헥타아르 이상이고 몽리자가 5인 이상인 때에는 몽리자를 구성원(이하 “계원”이라 한다)으로 하는 계량계를 조직하여 운영하게 한다. 다만 군수는 시설의 유지, 관리를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 몽리면적이 5헥타아르 미만이거나 계원이 5인에 미달하더라도 계량계를 조직 운영하게 할 수 있다라고 규정하고 있다.
그런데 이 사건에 있어서 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제6호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 남해농지개량조합은 1979. 11. 30. 농수산부장관으로부터농촌근대화촉진법 제96조에 따라 경남 남해군 이동면 신정리와 같은군 삼동면 영지리 소재 복곡지구에 농업용수개발사업 저수지설치공사에 관한 사업시행인가를 얻어 저수지 및 용수로설치공사에 관한 사업인가를 얻어 그 공사에 착수하는 한편 같은해 9. 12.같은법 제14조 제2항에 의하여 위 소외 조합의 구역확대를 내용으로 하는 정관변경인가신청을 하였고, 농수산부장관의 내부위임을 받은 경상남도지사로부터 1980. 1. 4. 경남 남해군 삼동면 난음리(1983. 1. 10. 행정구역개편으로 이동면 난음리로 됨)를 비롯한 위 복곡저수지수리이용지역을 그 조합구역으로 하는 내용의 정관변경승인을 얻어 같은달 31. 위 소외 조합등기부에 같은 내용의 구역변경등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고 주장의 농지개량시설인 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지가 소재하고 있는 경남 남해군 이동면 난음리는 위 소외 조합구역내로 편입되어 있으므로 피고가 원고에 대하여 한 이건 등록거부처분은 적법하다고 할 것이다.
2) 다음 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지에 대한 관리이관처분취소를 구하는 청구부분에 관하여 본다.
원고는, 피고가 위 3개 소류지에 대한 관리를 위 소외 조합앞으로 이관한 처분은 위법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 그가 관리하고 있던 위 난곡, 난문등 3개 소류지의 관리를 위 소외 조합에 이관하는 행위는 피고와 위 소외 조합사이의 내부적인 행위에 불과하고 그로 인하여 원고가 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고 할 수 없으므로, 위 난곡, 난등, 난문등 3개 소류지에 대한 관리이관처분은 행정소송의 대상이 되는 행정행위라고 할 수 없다.
3) 그렇다면, 원고의 이 사건 청구중 농지개량계등록거부처분의 취소청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 위 3개 소류지에 대한 관리이관처분의 취소를 구하는 소는 부적법한 것이므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오

군수가 그가 관리하고 있던 소류지의 관리를 농지개량조합에 이관하는 행위는 군수와 동 조합 사이의 내부적인 행위에 불과하고 그로 인하여 농지개량계등록신청인이 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 소류지에 대한 관리이관처분은 행정소송의 대상이 되는 행정행위라고 할 수 없다.
부동산경매절차정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.31 / 시행일:

【특별항고인, 신청인】 특별항고인 소송대리인 변호사 송기성
【상대방, 피신청인】 롯데상사주식회사
【원 결 정】 서울민사지방법원 1985.3.18. 자 85카9702 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
경매법에 의한 경매에 있어서는 경매법 제1조에 의하여 그 성질이 허하는 한 민사소송법중 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로 민사소송법 제505조에 따라 청구이의의 소에 준하는 채무부존재 확인청구의 소 등을 제기할 수 있고 이 경우에 민사소송법 제507조의 규정에 의한 가처분결정에 대하여는 같은법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없으며 또 이와 같이 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 민사소송법 제420조에서 정하는 특별항고만이 허용되므로 당사자가 특별항고라는 표시를 하지않았고 또 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 보아야한다는 것이 당원의 판례이므로 이 사건 항고는 이를 특별항고를 한 취지로 보아 판단하기로 한다.
위 법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바 소론과 같이 원결정에 헌법 또는 법률의 위반이 있다는 것이 아니고 경매신청절차나 이의외 소 본안에 관한 사유를 내세워 원결정을 비난하는 것은 적법한 특별항고 이유가 될 수 없고 그밖에 원결정에 헌법이나 법률을 위반한 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

임의경매진행중 저당채무의 부존재확인의 소가 제기되고 민사소송법 제507조의 규정에 의한 가처분결정이 내려진 경우 그 결정에 대하여는 같은법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없으며 또 이와 같은 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 민사소송법 제420조에서 정하는 특별항고만이 허용되므로 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 또 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하더라도 이를 특별항고로 보아야 한다.
구상금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1985.05.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 광주상호신용금고
【피고, 피항소인】 
【제1심】 광주지방법원 목포지원(84가합101 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 15,101,440원 및 이에 대하여 이 사건 솟장 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】소외1이 1982. 1. 29. 원고회사의 사원으로 입사함에 있어, 피고들이 같은날소외 1이 재직중 향후 5년간 직무수행상 범한 고의 또는 중대한 과실등으로 원고회사에 손해를 끼친 경우에는 피고들이소외 1과 연대하여 이를 변상하기로 하는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심 및 당심증인 이태명의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 내지 27(각 확인서)의 각 기재에 동 증인의 일부증언(단 후에 믿지 않는 부분은 제외)을 종합하면소외 1은 입사한 이래 원고회사의 목포지점에 예금을 가입한 예금주들로부터 예금을 수입하는 예금업무를 취급하던중 1983. 7. 10.부터 1984. 3. 31.까지 사이에 수십회에 걸쳐 예금주인 소외2 외 26명으로부터 수입한 예금 15,101,440원을 횡령(이하 이 사건 횡령이라고 쓴다)한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 원고는 이 사건 청구 원인으로서 피고들은 신원보증인들로서 연대하여 위 손해를 변상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고들은 원고회사가소외 1의 이 사건 횡령 사고 이전에도 또 다른 횡령행위가 있었음을 이 사건 횡령전인 1983. 5. 초순경 발견하고서도 그 사실을 신원보증인들인 피고들에게 통지하지 아니하였을 뿐만 아니라소외 1로 하여금 계속 같은 업무를 취급하게 하였으므로 이 사건 횡령으로 인한 신원보증인으로서의 책임을 부담할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(피보증인 신상이동통지서)의 기재와 원심증인소외 3의 증언 및 원심 및 당심증인 이태영의 일부 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 신원보증인인 피고1은소외 1의 백부이고, 피고2는 하등의 친인척 관계없이 다만 그 당시 그 동리의 이장으로서 신원보증을 하여 주었는바,소외 1이 원고회사에 입사한 때부터 원고 회사 목포지점에서 예금업무를 취급중 1983. 5.초순경까지 예금주로부터 수금한 예금 12,500,000원을 횡령한 사실이 발각되어 그의 아버지인 소외3이 그 시경 원고회사에 위 횡령금액 전부를 변상하여준 사실, 원고회사는 변상을 받고 위와 같은소외 1의 불성실한 사적을 신원보증인들인 피고들에게 통지하지 아니한 채 그를 계속 종전과 같이 예금업무취급 부서에 그대로 배치하여 두어소외 1이 또 다시 1983. 7. 10.부터 1984. 3. 31.까지 이 사건 횡령행위를 저지르자 1984. 4. 1.에서야 그의 보직을 변경한 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 일부반하는 위 증인 이태영의 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 이 사건 사고이전에 원고회사가 지히소외 1의 예금횡령액수가 금 12,500,000원에 이르렀음을 확인하고 그의 아버지로부터 변상까지 받았다면 원고회사로서는 당연히신원보증법 제4조에 의하여 신원보증인들인 피고들에게소외 1의 위와 같은 불성실한 사적을 통하여 주므로써소외 1과는 하등의 친인척 관계없이 다만 그 동리의 이장이라는 유대관계밖에 없는 피고2는 물론 그의 백부인 피고1로서도 농촌에 거주하는 사람들의 재력상으로 예측하기 어려운 많은 횡령액수에 비추어 그 이후에 또 다시 야기될 수 있는 횡령에 따른 책임을 모면하기 위하여 위 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회가 당연히 주어져야 할 터인데도 원고회사의 위와 같은 통지의무의 해태로 말미암아 피고들이 위 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회를 박탈당한 셈이 되고 말았을 뿐만 아니라 이 사건 사고이전에 이미 위와 같이 막대한 예금액수를소외 1이 횡령한 사고를 적발한 원고회사로서는 당연히소외 1의 임무변경은 물론 감독을 철저히 하여 사고의 재발을 방지하여야 함에도 불구하고 이를 해태하여 종전과 같이 예금업무를 취급케하여 다시 이 사건과 같이 거액의 예금횡령등 사고를 발생케 하였으니 이는 원고회사의 과실이 너무 중대하다고 아니할 수 없는 바, 이러한 제반사정을 참작하면 피고들에게 그 이후에 발생한 이 사건 횡령에 따른 신원보증인으로서의 배상책임을 물을 수는 없고 면책함이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 원고의 피고들에 대한 이건 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유가 없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심의섭(재판장) 이재곤 유정주

예금업무를 취급하는 피용자가 수금한 예금 12,500,000원을 횡령한 사실이 발각되어 그의 부가 변상한 사실이 있었다면 사용자는 신원보증인들에게 피용자의 위와 같은 불성실한 사적을 통지하여 줌으로써 동인들에게 그 이후에 또다시 야기될 수 있는 횡령에 따른 책임을 면하기 위하여 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회가 당연히 주어져야 할 터인데도 사용자의 통지의무해태로 위와 같은 기회가 박탈당한 셈이 되었고, 또한 위 피용자의 횡령사실을 적발한 사용자로서도 피용자의 임무변경은 물론 감독을 철저히 하여 사고의 재발을 방지하여야 함에도 불구하고 이를 해태하여 종전과 같은 예금업무을 취급케 하여 다시 예금횡령사고를 발생케 하였다면 이는 사용자의 과실이 중대하여 본건 횡령에 따른 신원보증인들의 배상책임을 면책함이 상당하다.
중기인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.05.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 한진중기주식회사
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(84가합3431 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지목록기재 중기를 인도하라.
만일 위 중기에 대한 강제집행이 불능할 때에는 금 21,500,000원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】피고가 별지목록 기재의 중기(이하, 이 사건 중기라 한다)를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결), 갑 제4호증(인감증명서), 갑 제6호증(중기검사증), 갑 제7호증(중기등록원부), 갑 제8호증(중기등록이관신고 촉구), 원심증인 허상철의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(양도증서), 갑 제5호증(매매계약서)의 각 기재와 위 증인의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 중기는 원래 소외 부일연료주식회사(이하, 소외 회사라 한다)의 소유로서, 중기관리법이 정하는 바에 따라 부산직할시에 그 등록이 마쳐져 있었는데, 이 소외회사는 1984. 3. 5. 위 중기를 소외 송춘근에게 대금 18,000,000원에 매도하고, 위 송춘근은 그 앞으로 소유권이전등록을 마치지 아니한 채로 1984. 5. 25. 이를 다시 소외 허상철에게 대금 21,500,000원에 매도한 사실 및 위 허상철이 위 중기에 관한 소유권이전등록을 개인명의로 할 수 없어 법인체인 원고에게 위 중기를 지입하여 그 소유명의를 원고에게 신탁하기로 한 사실과 그 뒤 원고가 소외회사와 위 소외 송춘근을 상대로서울지방법원 남부지원 84가합1031호로 이 사건 중기에 대한 소유권이전등록 청구소송을 제기하여 1984. 7. 4. 원고 승소판결을 받고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 그가 위가 같이 이 사건 중기를 적법하게 취득하여 그 취득에 따른 소유권이전등록에 관한 확정판결까지 받았으나 피고가 이 사건 중기를 불법으로 강점하면서 원고의 소유권이전등록을 방해하여 그 등록절차만 필하지 못하고 있을뿐이므로 원고는 이 사건 중기를 적법하게 취득한 자로서 그 소유권에 기하여 불법점유자인 피고에게 위 중기의 인도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 중기와 같이 중기관리법이 정하는 바에 따라 적법하게 등록을 마친 중기에 대한 소유권의 득실변경은 그 등록을 마침으로써 비로소 그 효력을 발생하는 것이고, 사유야 어떠하든 그 등록을 마치지 못한 자는 그 중기의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다 할 것인 바, 이 사건에서 원고가 이 사건 중기에 대한 그 명의의 소유권이전등록을 마치지 못하였음은 원고의 주장자체에 의하여 분명한 터이고, 원고가 그 소유권이전등록을 마치지 못한 이상 원고는 위 중기에 대한 매수인의 지위를 승계한 것에 불과할 뿐 아직 위 중기에 대한 소유권을 취득하였다고는 할 수 없어 그 누구에 대하여도 위 중기에 대한 소유권을 주장할 수는 없다 하겠다.
그렇다면 원고가 이 사건 중기의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 이진영 강종쾌

중기관리법이 정하는 바에 따라 적법하게 등록을 마친 중기에 대한 소유권의 득실변경은 그 등록을 마침으로써 비로소 그 효력을 발생하는 것이므로 비록 원고가 이 사건 중기를 적법하게 취득하여 그 취득에 따른 소유권이전등록에 관한 확정판결까지 받았다 하더라도 현실적으로 이전등록을 마치지 못한 이상 원고는 위 중기에 대한 매수인의 지위를 승계한 것에 불과할 뿐, 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.