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대표자지위부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형)
【피고, 피상고인】 피고 교회 (소송대리인 변호사 박형상)
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 18. 선고 2006나2836 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 제1심은, 원고들이 피고 교회의 담임목사 소외인은 기독교대한성결교회 서울지역총회 심판위원회로부터 파직출교의 징계처분을 받아 더 이상 피고 교회의 대표자가 아니라고 주장하면서 소외인의 피고 교회 대표자 지위 부존재 확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 피고 교회가 신도 수 10명 미만으로 감소된 상태에서 2005. 5.경 교회건물을 다른 교회에 매도한 이후 더 이상 종교활동을 하지 않고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 교회는 이미 해산하여 당사자능력이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 유지하였다.
 2. 그러나 원심 및 제1심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 가. 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 등 참조), 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다고 할 것이다.
 제1심이 인정한 사실과 같이 피고 교회가 교회 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않음으로써 해산하였다고 하더라도, 피고 교회의 교인 지위를 유지하고 있던 원고들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있고, 달리 교회 건물의 매도 등을 비롯하여 교회 재산의 귀속과 관련한 청산이 종료되었다고 볼 자료가 없는 이상 피고 교회의 청산사무는 종료되지 않았다고 할 것이므로, 피고 교회는 청산 목적의 범위 내에서는 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다고 할 것이다. 그리고 청산 중의 피고 교회는 해산 전의 피고 교회와 동일한 비법인사단으로서 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않으므로, 원고들이 피고 교회의 대표자 지위 부존재 확인을 구하는 소송에는 해산 전은 물론 청산 중의 피고 교회 대표자 지위 즉, 청산인 지위 부존재 확인을 구하는 취지가 당연히 포함되어 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심 및 제1심은 피고 교회가 이미 해산하여 당사자능력이 없다는 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심 및 제1심판결에는 해산 전후의 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 한편, 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 갖는다고 할 것이므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 소는 소외인에게 피고 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표자(청산인) 지위가 있는지 여부의 확인을 구하는 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 할 것이다. 나아가 원고들의 주장과 같이 소외인이 피고 교회의 적법한 대표자임을 전제로 하여 여러 법률관계가 형성되었고 또 새로이 법률관계가 형성될 가능성이 있다면, 그 법률관계에 대하여 개별적으로 해결함에 앞서 분쟁의 근원이 되는 소외인의 피고 교회 대표자 지위 존부 그 자체의 확인을 구하는 편이 직접적이고도 획일적인 해결을 기대할 수 있으므로, 이 사건 소송이 유효적절한 수단이 아니라고 할 수도 없다. 이와 다른 판단을 한 원심 판단에도 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 청산 중의 비법인사단의 성격 및 권리능력 
[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례
[3] 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 소의 이익 유무

[1] 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고, 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다.
[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례.
[3] 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다.
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 23. 선고 2007노593 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 청소년은 아직 성숙하지 못한 인격체로서 가정과 사회 및 국가가 청소년의 성숙을 위하여 부호·구제할 책무를 진다고 할 것인데, 어느 연령의 사람을 청소년으로 규정할 것인지에 관하여는 광범위한 입법재량권에 맡겨져 있다고 할 것이므로 청소년보호법이 만 19세 미만의 사람을 청소년으로 규정하면서 그 보호를 위하여 청소년으로 하여금 청소년유해환경에 접할 수 없도록 하거나 출입을 하지 못하도록 하고 또한 청소년유해업소의 업주 등으로 하여금 일정한 행위를 하지 못하도록 규제하는 규정을 두고 있다고 하더라도 이를 가리켜 청소년 또는 청소년유해업소 업주의 평등권이나 행복추구권을 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
 그리고청소년보호법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 출입시켜서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고(대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결,대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조),업주 및 종사자가 이러한 연령확인의무에 위배하여 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이나 그 피용인인공소외 1이 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 청소년인공소외 2의 연령을 확인하지 아니한 이상, 위에서 설시한 바와 같은 미필적 고의를 인정할 수밖에 없다고 할 것이고,공소외 1이공소외 2의 연령확인에 관한 사항에 대하여 피고인에게 제대로 고지하지 아니하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법 또는 헌법 위반이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

청소년출입금지업소의 업주 및 종사자가 부담하는 출입자 연령확인의무의 내용 및 연령확인조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 경우 업주 등에게 청소년보호법 위반죄의 미필적 고의가 인정되는지 여부(적극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조영길외 1인)
【피고, 상고인】 대전광역시 (소송대리인 한밭법무법인 담당변호사 박주봉외 1인)
【원심판결】 대전지법 2005. 4. 12. 선고 2005가단661 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별할 때에는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 필요로 한다(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 참조).
 그리고 공무원의 명예퇴직수당제도는 정년 이전에 퇴직하는 공무원에게 정년 이전의 퇴직으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2000두2389 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006두5021 판결 등 참조). 따라서 명예퇴직수당을 지급받고 명예퇴직하였던 공무원이 다시 경력직 공무원으로 재임용된다면, 명예퇴직수당을 지급하였던 본래의 취지가 몰각되므로 기지급된 명예퇴직수당을 환수할 필요가 있으나, 그러한 경우에도 기지급된 명예퇴직수당 중 적어도 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간에 상응하는 부분은 명예퇴직수당을 지급하였던 원래의 목적에 부합하므로 그 퇴직기간에 상응하는 부분이 제외된, 적정한 환수비율에 따라 환수되어야 한다.
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 교사로 재직하다 명예퇴직하였던 원고를 포함한 명예퇴직교사들을 교사로 재임용하면서 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간을 고려하지 않은 채 명예퇴직시 지급받았던 명예퇴직금 전액을 반환하도록 하였다는 것이다.
 그렇다면 피고의 이러한 조치는 기지급된 명예퇴직수당 중 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간에 상응한 부분이 제외된 적정한 환수비율을 초과한 부분까지 환수하도록 하는 것이어서 목적의 정당성이나 피해의 최소성, 법익균형성 등을 충족하지 못하므로 비례의 원칙에 어긋날 뿐 아니라, 퇴직기간이 서로 다른 재임용교사들에 대해 그에 따른 합리적 차등을 두지 않은 채 전액 환수하도록 함으로써 그들 사이에도 불평등을 초래하여 평등의 원칙에도 위배된다. 그리고 명예퇴직수당제도의 목적과 의미, 기능 등과 함께 피고의 이 사건 환수조치는 이미 적법하게 지급되었던 명예퇴직수당을 환수하는 것이라는 점, 위와 같은 하자의 존재는 구체적인 사실관계에 대한 조사 없이도 기지급된 명예퇴직수당을 환수하는 취지 그 자체에서 곧바로 확인될 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 그러한 하자는 중대하고 명백하다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 비례원칙 및 평등의 원칙에 관한 법리오해나 행정행위의 무효요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 명예퇴직수당 환수조치는 주된 행정처분인 합격결정 및 재임용처분에 부가된 부관으로서 상대방에 대해 금전적 부담을 명하는 가분적 처분이고, 부담을 명한 그 자체에 위법요소가 있는 것이 아니라 부담의 범위를 정하면서 합리적인 기준에 의한 차등을 두지 아니한 데에 위법요소가 있으므로, 합리적인 기준에 따를 경우 원고가 부담하여야 할 금액을 초과하는 부분은 무효로 봄이 상당하다고 한 다음, 판시와 같은 사정을 종합하여 적정한 환수비율을 정하고 그 환수비율에 의해 산정되는 금액을 초과하는 부분은 무효라고 보아 피고에게 그 무효 부분에 해당하는 금액의 부당이득반환을 명한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 법령해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 공무원 명예퇴직수당제도의 취지 및 명예퇴직한 공무원이 다시 재임용된 경우 기지급된 명예퇴직수당의 환수 범위
[2] 행정청이 명예퇴직한 교사를 재임용하면서 명예퇴직수당을 환수함에 있어, 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간을 고려하지 않은 채 기지급된 명예퇴직수당 전액을 반환하도록 한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다고 본 사례

[1] 공무원의 명예퇴직수당제도는 정년 이전에 퇴직하는 공무원에게 정년 이전의 퇴직으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 명예퇴직수당을 지급받고 명예퇴직하였던 공무원이 다시 경력직 공무원으로 재임용된다면, 명예퇴직수당을 지급하였던 본래의 취지가 몰각되므로 기지급된 명예퇴직수당을 환수할 필요가 있으나, 그러한 경우에도 기지급된 명예퇴직수당 중 적어도 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간에 상응하는 부분은 명예퇴직수당을 지급하였던 원래의 목적에 부합하므로 그 퇴직기간에 상응하는 부분을 제외한, 적정한 환수비율에 따라 환수하여야 한다.
[2] 행정청이 명예퇴직한 교사를 재임용하면서 명예퇴직수당을 환수함에 있어, 명예퇴직시부터 재임용시까지의 퇴직기간을 고려하지 않은 채 기지급된 명예퇴직수당 전액을 반환하도록 한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다고 본 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 대전지법 2007. 6. 8. 선고 2006나13863 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】1. 피고 1에 대한 상고에 관하여
 원고가 제출한 상고이유서나 상고장에 피고 1에 대한 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다. 
 2. 피고 2, 피고 3에 대한 상고에 관하여 
 가. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1(2005. 3. 1. 사망하여 피고 2, 피고 3이 동인의 재산을 상속하였다)은 소외 2 소유의 이 사건 다가구주택의 일부를 실제로 임차하였다고 보이지 아니하고, 위 다가구주택에 관한 부동산임의경매절차에서 배당을 받기 위한 목적으로 허위의 임대차계약을 체결한 가장임차인으로 봄이 상당하므로, 소외 1이 정당한 소액임차인임을 전제로 소외 1에게 1,400만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 부당하다고 판단한 후, 소외 1에 대한 위 1,400만 원의 배당액을 삭제하여 동순위의 임차보증금채권자들인 원고 및 원심 공동원고 소외 3(이하 원심 공동원고의 표시는 생략한다)에게 각 미배당 채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다고 보아, 소외 1에 대한 배당액 중 4,421,052원[소외 1의 배당삭제액 1,400만 원 × 6/19(각 미배당 채권액으로서 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원의 합계액 1,900만 원 중 원고의 미배당 채권액 해당 비율)]을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하였다. 
 나. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단 중, 원고와 소외 3을 동순위의 채권자라고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 그와 같은 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 등 참조), 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.
 그렇다면 원심으로서는, 집행법원이 원고와 소외 3에게 소액임차인에 대한 최우선변제로서 각 1,400만 원을 우선 배당하고 난 각 나머지 임차보증금채권액인 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원에 대하여, 원고와 소외 3이 각 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 때가 언제인지를 심리하여 그 선후에 따라 우선변제의 순위를 가리고, 이에 따라 원고가 소외 3보다 선순위일 경우 소외 1에 대한 배당액 중 600만 원을 먼저 삭제하여 원고의 나머지 임차보증금채권액에 배당하는 것으로 배당표를 경정하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같이 원고와 소외 3이 동순위의 임차보증금채권자들이라는 이유로 원고에게 4,421,052원만을 배당하는 것으로 배당표를 경정하였는바, 이러한 원심판결에는 확정일자부 임차인의 임차보증금반환채권의 우선순위에 관한 법리를 오해하여 원고와 소외 3의 우선변제 순위의 선후에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.
정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2007. 7. 27. 선고 2007노343 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
정치자금법 제36조 제1항은 "공직선거의 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자만이 이를 할 수 있다. 다만, 회계책임자로부터 지출의 대강의 내역을 알 수 있는 정도의 지출의 목적과 금액의 범위를 정하여 서면으로 위임받은 회계사무보조자가 지출하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 정치자금의 수입·지출을 공개하여 투명성을 확보하고 이에 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다고 보이는 점, 위 규정 단서의 문언 및 정치자금사무관리 규칙 제35조 제3항이 "회계사무보조자가 회계책임자로부터 위임받은 정치자금을 지출한 때에는 정치자금법 제39조의 규정에 의한 영수증 그 밖의 증빙서류를 회계책임자에게 제출하여야 한다"고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 회계사무보조자가 회계책임자로부터 서면에 의한 위임을 받아야 하는 경우란 회계사무보조자에게 정치자금의 지출에 관한 어느 정도의 재량이나 의사결정권이 부여되는 경우를 말하고, 이와 달리 회계사무보조자가 회계책임자의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 따른 도구로서 정치자금의 지출이라는 사실상의 행위를 하는 데 불과한 경우에는 위 규정 단서에 따른 서면에 의한 위임이 필요 없다고 보아야 한다.
 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인 2는 2006. 5. 31. 실시된 원주시의회 의원선거에 후보자로 등록하여 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하던 중 고등학교 친구인 피고인 1에게 인터넷뱅킹 방법을 모르는 자신을 도와달라고 부탁한 사실, 위 부탁을 수락한 피고인 1이 피고인 2를 돕기 위하여 2006. 4. 4.경부터 2006. 5. 18.경까지 피고인 2가 매매, 임대차 등 지출원인행위를 하고 그에 따른 영수증 그 밖의 증빙서류를 선거사무실에 가져 오면, 피고인 2의 지시에 따라 위 선거사무실에 있는 피고인 2의 컴퓨터를 사용하여 관할 선거관리위원회에 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌로 신고된 피고인 2의 예금계좌에서 인터넷뱅킹을 통한 계좌이체 방식으로 위 영수증 등의 증빙서류에 기재된 계좌로 그에 기재된 금원을 송금한 사실을 인정하고, 이러한 피고인 1의 행위는 회계책임자인 피고인 2의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 단순히 따른 것에 불과하여 법률상 피고인 2의 행위로 평가함이 타당하다는 이유로, 회계책임자가 아닌 자가 정치자금을 지출하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 정치자금법 제36조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1] 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 공직선거 후보자 등의 회계사무보조자가 회계책임자로부터 정치자금 지출에 관하여 서면 위임을 받아야 하는 경우
[2] 지방의회 의원선거에 출마한 후보자가 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하면서 직접 지출원인행위를 한 다음 그에 따른 증빙서류를 보조자에게 주어 증빙서류에 기재된 대로 송금을 하도록 한 경우, 위 정치자금 지출행위는 정치자금법 제36조 제1항 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 정치자금법 제36조 제1항 단서에 따라 공직선거 후보자 등의 회계사무보조자가 회계책임자로부터 정치자금의 지출에 관하여 서면에 의한 위임을 받아야 하는 경우란 회계사무보조자에게 정치자금의 지출에 관한 어느 정도의 재량이나 의사결정권이 부여되는 경우를 말하고, 이와 달리 회계사무보조자가 회계책임자의 완전한 의사관여 아래 그의 지시에 따른 도구로서 정치자금의 지출이라는 사실상의 행위를 하는 데 불과한 경우는 이에 해당하지 않는다.
[2] 지방의회 의원선거에 출마한 후보자가 회계책임자의 지위를 겸하여 선거운동을 하면서 직접 지출원인행위를 한 다음 그에 따른 영수증 등 증빙서류를 보조자에게 주어 인터넷뱅킹을 통한 계좌이체 방식으로 선거관리위원회에 신고된 계좌에서 위 증빙서류에 기재된 대로 송금을 하도록 한 경우, 위 정치자금 지출행위는 보조자가 회계책임자의 지시를 단순히 따른 것에 불과하여 회계책임자 본인의 행위로 법률상 평가되므로 정치자금법 제36조 제1항 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 경남은행
【원심판결】 부산고법 2007. 5. 30. 선고 2006나20269 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은, 무릇 예금의 종류는 다종다양하여 일반인이 각 금융기관별로 예금의 종류를 모두 파악하기는 어렵고, 은행예금은 특별한 사정이 없는 한 그 비밀이 보장되어 예금주의 채권자는 구체적으로 예금주의 예금의 종류와 금액 등을 상세히 알기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 예금주의 채권자가 예금채권의 가압류 또는 압류를 신청하면서 채무자의 다른 예금채권과 구별할 수 있을 정도로 예금의 종류와 금액을 기재하여 그 동일성을 식별할 수 있을 정도라면 이로써 가압류 또는 압류의 대상이 되는 예금채권은 특정되었다고 할 것이고, 예금주에게 하나의 예금계좌만 있을 때에는 반드시 예금의 종류와 계좌를 밝히지 않더라도 가압류 또는 압류의 대상이 특정된 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 나아가 이와 같은 법리를 전제로 하여 이 사건 가압류결정과 채권압류 및 추심명령에서 가압류 또는 압류할 예금채권으로 자유저축예금, 보통예금 등은 명시된 반면 이 사건 예금계좌와 같은 기업자유예금은 명시되어 있지 않으나, 기업자유예금은 자유저축예금, 보통예금 등과 함께 입출금이 자유로운 예금으로서 기본적인 성격이 유사하고 다만 그 명칭, 예금이율, 가입대상 등에서 일부 차이가 있을 뿐이며, 특히 이 사건 가압류결정이 피고에게 송달될 당시 구자진이 피고에 대하여 가지고 있던 예금채권은 이 사건 예금계좌가 유일한 것이었으므로, 이 사건 가압류결정과 채권압류 및 추심명령의 효력은 이 사건 예금계좌의 예금채권에 미친다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 원심의 인정사실에 의하면 기업자유예금도 넓은 의미에서는 자유저축예금이나 보통예금의 일종으로 볼 수 있는 점, 하나의 예금계좌만이 존재하는 경우에는 가압류 또는 압류의 대상인 예금채권의 특정을 엄격하게 요구하지 않더라도 예금자의 이익에 반하지 않는 점, 피고의 지위 등에 비추어, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 예금채권의 압류에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

예금주에게 하나의 예금계좌만 있을 때에는 반드시 예금의 종류와 계좌를 밝히지 않더라도 가압류 또는 압류의 대상이 특정된 것으로 볼 수 있으므로, 가압류결정 등에서 그 대상 예금채권으로 자유저축예금, 보통예금 등은 명시되고 기업자유예금은 명시되어 있지 않아도 가압류 등의 효력이 미친다고 한 사례
혁신도시최종입지확정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 153인 (소송대리인 변호사 최익석)
【피고, 피상고인】 강원도지사 (소송대리인 변호사 김영식)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2006누28873 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).
 원심은, 정부가 국가균형발전 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조와 법시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시·도지사와 ‘공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련하여 협약에 참가한 시·도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 구성하여 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시·군에 대한 평가를 하게 하였는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006. 1. 16. 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정하였음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례

정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례.
증권거래법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·공문서위조·위조공문서행사·출입국관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 변호사 장재형
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 29. 선고 2006노2345 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가.피고인 1의 무죄부분에 관하여
증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 또한,포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴 보면, 원심이피고인 1이 범행에 가담한 2002. 8. 20.경 이후의 거래로 인하여 발생한 순매매이익이 얼마인지를 인정할 자료가 부족하여 그 이익이 50억 원 이상 또는 5억 원 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대하여증권거래법 제207조의2 제2항을 적용하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.피고인 2에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다.
 2.피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여
 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 1의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 위 피고인에게 그 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1]증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법
[2] 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자의 형사책임의 범위(=가담 이후 범행)
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 대성 담당변호사 이남진
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 29. 선고 2007노1489 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
조세범처벌절차법에 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 원래 즉시고발권을 세무공무원에게 부여하였음은 세무공무원으로 하여금 때에 따라 적절한 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권까지 세무공무원에게 일임한 것이라고 볼 것이므로 조세범칙 사건에 대하여 관계 세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족되는 것이고, 법원은 본안에 대하여 심판하면 되는 것이지 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 없다(대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결,대법원 1974. 3. 26. 선고 73도2711 판결,대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 동수원세무서장이 피고인들에 대하여 통고처분 없이 즉시고발을 하면서 즉시고발 사유의 기재 없이 한 이 사건 고발이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고발의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 변호인이 상고이유에서 들고 있는대법원 1957. 11. 1. 선고 4290형상247 판결은 위에서 인용한대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결에 의하여 폐기된대법원 1957. 7. 19. 선고 4290형상113 판결과 같은 취지의 판결이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유를 말하며, 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결,대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5456 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 체납조세들의 상당 부분은 거래처로부터 징수하여 납부하는 부가가치세 및 직원의 급여지급시 원천징수하는 근로소득세로서 별도로 적립하여 납부할 수 있는 성질의 조세들인 점 등의 사정을 종합하여 피고인들이 정당한 사유 없이 이 사건 각 조세를 체납하였음을 인정하고, 피고인들이 주장하는 사정 즉, 이 사건 조세는 피고인 회사의 공동 대표이사였던공소외인이 운영하던 사업분야에서 발생한 것으로서공소외인이 납부하였어야 함에도 이를 체납한 것이라는 사정만으로는 피고인 주식회사 및 그 주식회사의 대표이사인피고인 1이 이 사건 조세를 체납한 데 대한 정당한 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

[1] 조세범칙 사건에 있어서 소추의 요건 및 법원이 즉시고발 사유에 대하여 심사할 수 있는지 여부(소극)
[2]조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 판단 기준
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황민호
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2006노33 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 판시 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 또한,이 사건 금지금의 매입 및 매출경위, 거래기간이나 그 시기, 매입 및 매출가격, 판매차익금의 사용 용도, 폐업경위 등을 종합하여 보면, 이 사건 거래방식은 처음부터 정당한 세액의 납부를 전제로 하면 손해를 볼 수밖에 없는 구조로서, 결국은 거래상대방으로부터 거래징수하는 한편 과세관청에 대하여는 책임재산의 의도적인 산일과 그에 이은 폐업에 의하여 그 지급을 면하는 부가가치세 상당액이 위 거래에서 상정할 수 있는 유일한 이윤의 원천이자 거래의 동기이었음을 알 수 있으며, 또한 사정이 이와 같다면 위 거래에 관하여 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도, 이는 최종적으로는 피고인으로부터 금지금을 구입한 과세사업자가 과세관청으로부터 자신들이 피고인에게 거래징수당한 부가가치세를 매입세액으로 공제받거나 환급받는 것을 가능하게 해 줌으로써 오히려 현실적인 조세수입의 감소나 국고손실을 초래한다는 의미밖에는 없는 것이어서, 이를 전체적·종합적으로 고찰할 때 피고인은 처음부터 부가가치세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 거래상대방으로부터 징수한 부가가치세액 상당 전부를 유보하지 아니한 채 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로만 부가가치세를 신고한 것에 지나지 아니하여 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없고, 그에 따라 국가가 그 부가가치세를 징수하지 못한 이상 피고인의 위와 같은 행위는조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’로서 조세를 포탈한 행위에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원심에는 상고이유의 주장과 같은 조세포탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로 피고인에게 그 보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로만 부가가치세를 신고한 것으로 평가되는 경우 조세포탈죄의 성립 여부(적극)
[2] 금지금의 매입 및 매출경위, 거래기간이나 그 시기, 매입 및 매출가격, 판매차익금의 사용처, 폐업경위 등에 비추어 부가가치세의 신고가 형식적인 것에 불과하여 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 다를 바 없으므로 조세포탈죄가 성립한다고 본 사례
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상횡령·골재채취법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최광태외 1인
【원심판결】 의정부지법 2007. 7. 5. 선고 2006노1031 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 사위 또는 부정방법 골재채취업 등록에 의한 골재채취법 위반의 점
 가.골재채취법 제14조는 골재채취업을 영위하려는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 등록을 하여야 하고(제1항), 그 등록을 위해서는 대통령령이 정하는 기준에 의한 자본금 또는 자산, 시설ㆍ장비 및 기술인력을 갖추어야 한다(제2항)고 규정하고,골재채취법 시행령 제19조 [별표 1]은 골재채취업의 종류별로 갖추어야 할 등록요건으로서 필요한 자본금(개인인 경우에는 자산평가액), 시설ㆍ장비의 내역과 규격 및 기술인력의 자격과 인원수를 각기 규정하면서, 수중골재채취업에 관하여는 법인은 자본금 10억 원, 개인은 자산평가액 20억 원을 등록요건으로 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정들에 의하면, 수중골재채취업 등록을 하고자 하는 자는 법인인 경우 반드시 자본금 10억 원과 위 [별표 1]이 수중골재채취업에 대해 요구하는 내용의 시설ㆍ장비 및 기술인력을 각기 모두 갖추어야 한다고 보아야 한다.
 이와 달리 ‘골재채취업의 등록을 위해서는 [별표 1]에 정한 기준에 부합하는 자본금을 갖추지 못했다 하더라도 그 자본금 액수에 상당한 시설ㆍ장비를 갖추면 된다고 보아야 한다’는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 그들이 운영하는 주식회사 자인산업(이하 ‘자인산업’이라 한다)이 자본금 10억 원의 기준을 충족하지 못함에도 주금을 가장납입하는 사위 또는 부정한 방법에 의해 자인산업 명의로 수중골재채취업 등록을 하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 골재채취업 등록요건에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인들의 업무상횡령의 점
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 자인산업의 금전출납부를 조작하여 부정한 회계처리를 하는 등의 방법으로 자인산업의 금원을 인출하여피고인 1이피고인 2로부터 개인적으로 빌린 돈을 갚은 이상 이는 업무상 보관 중인 자인산업의 금원을 횡령한 것에 해당하고, 피고인들의 불법영득의사도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3.피고인 1의 골재채취 허가조건 위반에 의한 골재채취법 위반의 점
골재채취법 제49조 제6호,제26조 제1항의 벌칙규정의 적용대상은 ‘골재채취의 허가를 받은 자’임이 그 규정 자체에 의하여 분명하나, 한편같은 법 제51조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여제49조 또는제50조의 규정에 해당하는 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다는 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 한 행위자와 ‘골재채취의 허가를 받은 법인 또는 개인’의 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 ‘골재채취의 허가를 받은 자’가 아닌 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결,대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1은 이 사건 골재채취의 허가를 받은 춘천시장의 대행자로서 그 허가조건인 1차 야적장 및 파이프, 선별시설 등의 설치를 하지 않은 채 골재를 채취하였으므로골재채취법 제51조에 의하여같은 법 제49조 제6호,제26조 제1항의 벌칙규정의 적용대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 골재채취법상의 양벌규정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2007. 4. 5. 선고 2006노717 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항은 "의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다."라고 규정하고, 제5항은 "제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다."라고 규정하고 있다.
 여기에서 말하는 ‘의약품’의 범위에 관하여 보건대, 구 약사법에서는 ‘의약품의 제조’, 즉 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출하는 행위(대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2329 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도2432 판결 등 참조)와 ‘약제의 조제’를 구별하여 "이 법에서 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다."라고 규정하고 있는 점(구 약사법 제2조 제15항), 의약품 광고의 금지·제한규정이 포함된 구 약사법 제6장(의약품 등의 취급)의 내용을 이루고 있는 규정들은 대체로 제조 또는 수입된 의약품을 대상으로 하는 것들인 점, 특정인의 특정된 질병을 대상으로 조제되었거나 조제될 약제 그 자체를 ‘광고’한다는 것은 상상하기 어려운 점, 한편 의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료인의 기능이나 진료방법 등 의료에 관한 광고를 할 수 있음이 원칙인데{헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정의 취지에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 참조}, 의료광고의 대상이 되는 의료업무에는 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 한 경험과 기능으로 시행하는 진료, 검안 외에 처방, 투약 등도 모두 포함되는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조) 등을 종합해 보면, 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 조제되는 약제는 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에 의하여 광고가 제한 또는 금지되는 ‘의약품’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 만약 그 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료, 처방, 투약에 관한 의료광고로서 의료법의 규율대상이 된다고 할 것이다.
 제1심 및 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인 2 사단법인이 운영하는 (이름 생략)한의원(이 사건 공소장과 제1심 및 원심판결문에는 ‘피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원’이 피고인으로 표시되어 있으나, (이름 생략)한의원은 양벌규정에 따라 형사책임의 주체가 될 수 있는 법인이 아니므로, 위 표시는 착오로 인한 것임이 명백하다)의 대표인 피고인 1이 (이름 생략)한의원 홈페이지의 인산의약정보란에 그 명칭과 효능을 게재한 인산치암탕(암치료제), 인산치암단(암치료제), 사리장(청혈제, 해독제), 인산치폐단(폐치료제), 인산치신단(신장치료제), 인산태평당(정신을 평안하게 하는 약), 인산치풍당(중풍치료약), 인산치당탕(당뇨치료약)은 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조된 것이 아니어서 (이름 생략)한의원 내에 그 탕약이나 캡슐, 안내지, 가격표 등이 없고 단지 환자가 내원한 경우 한의사의 진료에 따라 조제·판매된다는 것인바, 이처럼 특정한 환자의 특정 질병을 대상으로 하여 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항 소정의 의약품에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법 관련 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 의사 등의 처방에 따라 조제되는 약제가 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하는지 여부(소극)
[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제·폐치료제·중풍치료약·당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들은 판매용으로 미리 제조한 것이 아니고 한의사의 처방에 따라 조제·판매되는 약제이므로, 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 ‘조제’되는 약제는 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항이 그 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 광고를 제한·금지하는 ‘의약품’에 해당하지 않는다. 만약 이러한 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료·처방·투약에 관한 의료광고로서 구 약사법이 아니라 의료법의 규율대상이 된다.
[2] 한의원 홈페이지에 각종 암치료제·폐치료제·중풍치료약·당뇨치료약의 명칭과 효능을 게재한 사안에서, 위 약제들이 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조하여 한의원 내에 탕약이나 캡슐 등의 상태로 비치해 둔 것이 아니고, 내원한 환자들에게 한의사의 진료·처방에 따라 조제·판매하는 약제이므로, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 및 제5항에서 광고를 제한·금지하는 의약품에 해당하지 않는다고 한 사례.
명예훼손·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조홍은
【원심판결】 광주지법 2007. 8. 9. 선고 2007노785 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시와 같이 허위사실이 기재된 현수막을 설치하고 허위사실을 기재한 유인물을 불특정 다수인에게 배포함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고 피해자의 병원 운영업무를 방해한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 허위사실적시에 의한 명예훼손죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.허위사실을 유포한 1개의 행위가형법 제314조 제1항의 허위사실 유포에 의한 업무방해죄 뿐 아니라형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에도 해당하는 경우 그 2개의 죄는 상상적 경합관계에 있다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 참조).
 이와 달리 원심이 이 사건 허위사실 유포에 의한 업무방해죄와 허위사실적시에 의한 명예훼손죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이며, 그 경합범 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 2007. 8. 22. 선고 2007나1553 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 하고, 특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 하는 것이므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하고, 나아가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체 없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권의 만족을 얻도록 하여야 할 의무를 부담한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결 참조). 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 아니하여 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다.
따라서 압류가 경합된 상태에서 발령된 압류 및 추심명령의 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 압류 및 추심명령을 받아 추심금을 지급받은 경우에는 지체 없이 압류가 경합된 상태에서의 압류 및 추심명령의 발령법원에 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고하여야 할 것이다.
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 1 주식회사의 소외 2에 대한 물품대금채권에 관하여 원고의 압류가 경합된 상태에서 부산지방법원에서 압류 및 추심명령을 받은 후, 제3채무자인 소외 2의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권에 관하여 창원지방법원에서 압류 및 추심명령을 받아 국민건강보험공단으로부터 추심금 52,512,433원을 지급받았으므로, 압류가 경합된 상태에서의 압류 및 추심명령의 발령법원인 부산지방법원에 위 금원을 공탁하고 그 사유를 신고할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

압류가 경합된 상태에서 발령된 압류 및 추심명령의 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 압류 및 추심명령을 받아 추심금을 지급받은 경우, 추심채권자가 취하여야 하는 조치

추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 하고, 특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하고, 나아가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권의 만족을 얻도록 하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 아니하여 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 압류가 경합된 상태에서 발령된 압류 및 추심명령의 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 압류 및 추심명령을 받아 추심금을 지급받은 경우에는 지체 없이 압류가 경합된 상태에서의 압류 및 추심명령의 발령법원에 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 2인)
【상 대 방】 금융감독위원회
【원심결정】 부산고법 2007. 7. 2. 자 2006라163 결정 
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고이유 제1, 2점에 대하여
 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 파산법’이라고 한다) 제117조 제1항, 제2항은 존립중인 합명회사 및 합자회사를 제외한 법인에 대하여는 그 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우에도 파산선고를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 합명회사 및 합자회사를 제외한 법인에 대하여는 채무초과를 별개의 독립된 파산원인으로 규정하고 있는 것이므로, 채무초과 상태에 있는 법인에 대하여 파산선고를 하기 위해서 그 법인이 채무초과 상태 이외에 구 파산법 제116조 제1항이 규정하는 보통파산원인인 지급불능 상태에 이르렀을 것까지 요하는 것은 아니다. 법인이 채무초과 상태에 있는지 여부는 법인이 실제 부담하는 채무의 총액과 실제 가치로 평가한 자산의 총액을 기준으로 판단하는 것이지 대차대조표 등 재무제표에 기재된 부채 및 자산의 총액을 기준으로 판단할 것은 아닌바, 법인의 회계처리기준 등에 관하여 규율하는 개별 법령에서 법인이 당해 사업연도에서 순손실이 발생하였더라도 자기자본이 감소된 것으로 처리하지 않고 다음 회계연도에서 자기자본이 감소한 것으로 처리하도록 규정하고 있다는 등의 사정은 그 법인이 실제 부담하는 채무의 총액이나 실제 가치로 평가한 자산의 총액에 아무런 영향을 미칠 수 없는 이상, 법인이 채무초과 상태에 있는지 여부를 판단하는데 고려하여야 할 사유가 될 수 없다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심결정을 인용하여 주식회사인 채무자의 부채 총액이 자산 총액을 훨씬 초과한 상태에 있다고 판단하고 채무자에 대하여 파산을 선고한 제1심결정을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심결정에는 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법인의 파산원인 및 구 파산법 제117조 제1항의 자산 개념에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 재항고이유 제3점에 대하여
 채무초과 상태에 있는 주식회사의 계속기업가치가 청산가치보다 높다는 등 주식회사에게 회생가능성이 있다는 사정은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상의 회사정리절차개시요건 등에 해당함은 별론으로 하고, 그러한 사정이 파산원인이 존재하는 주식회사에 대하여 파산선고를 하는 데 장해사유가 된다고 할 수 없다. 
 따라서 원심이 채무자가 파산 이외의 방법으로 회생할 가능성이 있는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하더라도 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 재항고이유 제4점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채무자의 채무초과 상태의 정도, 채무자 등이 제출한 경영개선계획서의 내용 및 실현가능성, 채무자에 대한 계약이전절차를 추진할 경우의 비용이 채무자에 대하여 청산·파산을 진행할 경우의 비용을 상회하는 점 등 여러 사정을 종합하여 이 사건 파산신청이 파산절차의 남용에 해당된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 파산절차의 남용에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 합명회사와 합자회사를 제외한 법인이 채무초과 상태에 있는 경우 파산선고를 하기 위하여 구 파산법 제116조 제1항의 지급불능 상태임을 요하는지 여부(소극) 및 채무초과 상태의 판단 기준
[2] 채무초과 상태의 주식회사에 회생가능성이 있다는 사정이 파산선고의 장애사유가 되는지 여부(소극)

[1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제117조가 합명회사 및 합자회사를 제외한 법인에 대하여는 채무초과를 별개의 독립된 파산원인으로 규정하고 있으므로, 채무초과 상태에 있는 법인에 대하여 파산선고를 하기 위해서 그 법인이 채무초과 상태 이외에 구 파산법 제116조 제1항이 규정하는 보통파산원인인 지급불능 상태에 이르렀을 것까지 요하는 것은 아니다. 또한, 법인이 채무초과 상태에 있는지 여부는 법인이 실제 부담하는 채무의 총액과 실제 가치로 평가한 자산의 총액을 기준으로 판단하는 것이지 대차대조표 등 재무제표에 기재된 부채 및 자산의 총액을 기준으로 판단할 것은 아닌바, 법인의 회계처리기준 등에 관하여 규율하는 개별 법령에서 법인이 당해 사업연도에서 순손실이 발생하였더라도 자기자본이 감소한 것으로 처리하지 않고 다음 회계연도에서 자기자본이 감소한 것으로 처리하도록 규정하고 있다는 등의 사정은 그 법인이 실제 부담하는 채무의 총액이나 실제 가치로 평가한 자산의 총액에 아무런 영향을 미칠 수 없는 이상, 법인이 채무초과 상태에 있는지 여부를 판단하는 데 고려하여야 할 사유가 될 수 없다.
[2] 채무초과 상태에 있는 주식회사의 계속기업가치가 청산가치보다 높다는 등 주식회사에게 회생가능성이 있다는 사정은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상의 회사정리절차개시요건 등에 해당함은 별론으로 하고, 그러한 사정이 파산원인이 존재하는 주식회사에 대하여 파산선고를 하는 데 장애사유가 된다고 할 수 없다.
이송결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【재항고인(선정당사자)】 
【상 대 방】 학교법인 조선대학교
【원심결정】 서울고법 2007. 2. 14.자 2006라1511 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심은, 재항고인(선정당사자, 이하 ‘재항고인’이라고만 한다)의 아버지인 망신청외인(이하 ‘망인’이라 한다)이 2005. 11. 4. 전남 함평군 신광면 가덕리 소재 농로상에서 오토바이를 운전하다가 교통사고를 당하여 뇌좌상 등의 상해를 입고 함평읍에 있는 함평성심병원에서 응급치료를 받은 후 상대방이 운영하는 조선대학교 의과대학 부속병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)으로 후송되어 치료를 받다가 2006. 3. 13. 사망한 사실, 망인의 상속인들인 재항고인과 선정자 5인은 망인이 이 사건 병원 의사들의 의료과오 및 설명의무를 위반한 잘못으로 인하여 사망하게 되었다면서 2006. 9. 15. 상대방을 피고로 하여수원지방법원 안산지원 2006가단49024호로 손해배상 청구의 소를 제기한 사실, 제1심법원은 2006. 10. 17.민사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제35조에 의하여 직권으로 위 사건을 광주지방법원으로 이송하는 결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사건의 경우 교통사고나 응급치료에 관한 자료가 법원에 현출되어야 할 필요가 있다고 보이는데 상대방 주소지를 관할하는 광주지방법원이 제1심법원보다 교통사고 발생지나 함평성심병원에 가깝게 위치하고 있어 그 자료의 확보에 용이할 것으로 보이는 점, 망인의 사망이 이 사건 병원에 근무하는 담당의사들의 의료과오나 설명의무 위반으로 인한 것인지에 관하여 심리하기 위해서는 무엇보다도 이 사건 병원에 보관되어 있을 것으로 여겨지는 망인에 관한 진료기록에 대한 감정이나 담당의사들에 대한 증인신문 등 증거조사가 필요할 것인데 그 진료기록이나 담당의사들이 모두 광주에 소재하고 있어 광주지방법원에서 증거조사를 하는 것이 더 용이할 것으로 보이는 점, 제1심법원에서 담당의사들에 대한 증인신문을 하게 되는 경우 상당한 비용과 시간이 소요될 뿐 아니라 소송이 지연될 것임을 능히 짐작할 수 있는 점, 제1심법원은 망인의 사망과는 전혀 무관하고 오로지 재항고인이 위 교통사고가 발생한 후인 2005. 12. 2. 광주 광산구 신창동에서 시흥시(이름 생략)아파트 509동 601호로 주거를 옮김에 따라 재항고인의 새로운 주소지를 관할하는 법원으로 된 것에 불과하며, 선정자들 중원고선정자 1,2,3은 모두 전라남도에 주소지를 두고 있어 제1심법원보다는 광주지방법원에 출석하는 것이 편리할 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면 위 사건을 제1심법원보다는 광주지방법원에서 재판하는 것이 현저한 손해나 지연을 피할 수 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 2.토지관할이 경합되는 경우 어느 한 관할법원에서 소송을 심리하면 현저한 손해나 지연이 생기지만 다른 관할법원에서 심리하면 그와 같은 현저한 손해나 지연을 피할 수 있는 경우 소송의 전부나 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있으나, 이 경우 이송사유의 존부는 이송 여부에 따른 쌍방 당사자의 부담의 증감관계, 심리의 대상과 방법 및 그에 따른 법원의 심리상의 편의 등 여러 사정을 종합적으로 비교·교량하여 결정하여야 할 것이고,법 제35조에서 말하는 현저한 손해라 함은, 주로 상대방(피고)측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 재항고인(원고)측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이므로, 상대방측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없는 것인바(대법원 1998. 8. 14.자 98마1301 결정,대법원 2003. 5. 21.자 2003마577 결정,대법원 2003. 8. 11.자 2003마863 결정 등 참조), 본안사건의 피고측인 상대방으로서는 제1심법원에서 본안사건이 진행되는 경우 시흥시에 주소지를 둔 재항고인에 비하여 소송수행상 부담이 더 클 것으로 보이기는 하지만 위 법리에 비추어 볼 때 이러한 사정을 들어법 제35조의 규정에 따라 본안사건을 상대방 주소지를 관할하는 광주지방법원으로 이송할 수는 없다고 할 것이다. 원심은 제1심법원이 본안사건의 원인이 된 망인의 사망과 무관하고 단지 망인의 교통사고 발생 후 재항고인이 주거를 옮김에 따라 재항고인의 새로운 주소지를 관할하는 법원으로서 본안사건에 대한 관할을 가지게 된 데에 불과한 점 및 선정자들 중 일부의 주소지가 제1심법원보다는 광주지방법원에서 가깝다는 점을 이송사유의 하나로 들고 있으나 재항고인의 주소지 관할법원으로서 제1심법원에 적법한 관할이 있는 이상 그것이 망인의 사망과 무관하다거나 망인의 교통사고 발생 후 비로소 생겨난 것이라는 사정은 특별히 고려할 만한 것이 되지 못하고, 선정자들은 재항고인에게 소송수행권을 부여하였으므로 선정자들 중 일부가 어디에 주소지를 두고 있는지는 이송 여부를 판단함에 있어 중요한 고려요소가 된다고 할 수 없다.
 그리고 교통사고나 응급치료에 관한 자료를 확보하기에 용이하다거나 진료기록에 대한 감정이나 담당의사들에 대한 증인신문 등 증거조사를 실시하기에 용이하다는 점 등 원심이 들고 있는 나머지 사유들 역시법 제35조 소정의 이송사유로 보기에 부족하며, 그밖에 달리 제1심법원에서 광주지방법원으로 본안사건을 이송하여 심리하도록 하는 것이 소송수행상 현저한 손해나 지연을 피할 수 있다고 인정할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다.
 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 본안사건을 광주지방법원으로 이송하는 것이 정당하다고 판단한 것은법 제35조에 의한 소송이송의 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 토지관할이 경합하는 소송에 이송사유가 존재하는지 여부의 판단 방법
[2] 피고의 소송수행에 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로민사소송법 제35조에 정한 ‘현저한 손해 또는 소송의 지연’을 가져올 사유에 해당하는지 여부(소극)
퇴거불응 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 10. 선고 2007노1352 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은,주거침입죄와 퇴거불응죄는 모두 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하고, 주거침입죄에서의 침입이 신체적 침해로서 행위자의 신체가 주거에 들어가야 함을 의미하는 것과 마찬가지로 퇴거불응죄의 퇴거 역시 행위자의 신체가 주거에서 나감을 의미하므로, 피고인이 이 사건 건물에 가재도구 등을 남겨두었다는 사정은 퇴거불응죄의 성부에 영향이 없고, 한편 판시 증거들만으로는 피고인이 피해자 또는 그의 처인공소외인으로부터 퇴거요구를 받고서도 이 사건 건물에서 퇴거하지 않았다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거들에 의하면, 피고인 및 그 가족들이 이 사건 공소사실 기재 일시경 위공소외인으로부터 퇴거요구를 받고공소외인에게 이 사건 건물의 열쇠를 반환한 다음 이 사건 건물에서 나감으로써 퇴거하였다고 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 퇴거불응죄에 있어서의 퇴거불응의 의미 내지 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희
정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 5. 30. 선고 2007노841 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.정치자금법 제34조는, 공직선거의 후보자·예비후보자(선거사무소 및 선거연락소의 회계책임자를 선임하는 경우를 말한다)는 정치자금의 수입과 지출을 담당하는 회계책임자 1인을 공직선거의 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선임하여 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 하고(제1항), 회계책임자를 신고하는 때에는 정치자금의 수입 및 지출을 위한 예금계좌를 첨부하여야 한다(제4항)고 규정하고 있고,제36조는, 공직선거의 후보자·예비후보자의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자(공직선거의 후보자·예비후보자의 경우 그 선거사무소·선거연락소의 회계책임자를 말한다)만이 이를 할 수 있고(제1항), 회계책임자가 정치자금을 수입·지출하는 경우에는제34조(회계책임자의 선임신고 등) 제4항의 규정에 의하여 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다(제2항)고 규정하고 있는바, 정치자금법이 정치자금의 적정한 제공을 보장하고, 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있는 점,정치자금법 제36조가 그 적용범위를 그 지출사유가 그 회계책임자 및 정치자금 예금계좌의 신고 후에 발생한 정치자금으로 한정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면,정치자금법 제34조에 따라 회계책임자 및 정치자금 예금계좌를 신고한 후 지출되는 정치자금의 경우에는 그 지출사유의 발생시기에 관계없이 회계책임자에 의하여, 그 신고된 예금계좌를 통하여 지출되어야 한다고 보아야 한다.
 이와 달리정치자금법 제34조에 따라 회계책임자 및 정치자금 예금계좌를 신고하기 이전에 이미 그 지출사유가 발생한 정치자금에 대하여는정치자금법 제36조가 적용되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정하고, 그 인정사실들과 정치자금법의 관련 규정들에 의하면, 피고인이공소외인에게 지급한 합계 1,400만 원은 2006. 5. 31. 실시된 제4대 전국동시지방선거에서의 송파구청장으로의 당선과 한나라당의 서울 송파구청장 후보 공천과 관련하여 정치컨설팅 등을 받은 대가로 지급한 돈으로서 설령 선거비용에 해당하지 않는다 하더라도 예비후보자인 피고인의 정치활동을 위하여 소요된 비용으로서 정치자금법에서 정한 정치자금에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 옳고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 정치자금에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1]정치자금법 제34조에 따라 회계책임자와 정치자금 예금계좌를 신고한 후 지출하는 정치자금의 경우, 그 지출사유의 발생시기에 관계 없이 회계책임자와 위 예금계좌를 통하여 지출하여야 하는지 여부(적극)
[2]정치자금법 제34조에 따라 회계책임자와 정치자금 예금계좌를 신고한 후에는, 그 전에 이미 지출사유가 발생한 정치자금이라 하더라도정치자금법 제36조가 적용된다고 한 사례
기타이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【준재심신청인】 
【준재심대상결정】 창원지법 2006. 1. 9.자 2005라94 결정
【주 문】
 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 이송한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 1. 기록에 의하면 준재심신청인들은창원지방법원 통영지원 2005과68호 방송법위반이의사건에서 과태료 15,000,000원에 처하는 결정을 고지받고창원지방법원 2005라94호 및대법원 2006마154호로 각 항고 및 재항고를 제기하였으나 기각되었는데, 그 후 준재심신청인들이 위 결정에서 사실인정의 자료가 된 행정처분이 다른 재판에 의하여 바뀌었음을 이유로민사소송법 제461조,제451조 제1항 제8호에 기하여 창원지방법원 통영지원에 준재심신청을 하자 위 법원은 사건이 자신의 관할에 속하지 아니한다는 이유로 위 준재심신청사건을 대법원에 이송하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
 2. 그런데민사소송법 제451조 제1항 제8호가 정하는 재심사유인 ‘판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때’라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 재판이나 행정처분이 그 후 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 또한 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것으로서(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 등 참조),그 중 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 재판 또는 행정처분이 변경되었다는 사정은 원칙적으로 사실심판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심판결에 대한 재심사유는 되지 않는다 할 것이고(대법원 1983. 4. 26. 선고 83사2 판결 등 참조), 한편항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로 항소심판결이 아닌 제1심판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적법한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 재심 소장에 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하더라도 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우(항소심판결과 제1심판결에 공통되는 재심사유인 경우도 같다)에는 그 재심의 소는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 재심을 할 판결의 표시는 잘못 기재된 것으로 봄이 타당하다(대법원 1995. 6. 19.자 94마2513 결정 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면 이 사건에서 준재심신청인들이 준재심을 구하는 대상은 항고심결정이라 할 것이므로 준재심신청사건을 접수한 창원지방법원 통영지원이 사건을 준재심 관할법원인 창원지방법원으로 이송하지 아니하고 대법원으로 이송한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 3.민사소송법 제38조 제1항,제2항의 규정에 의하면 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 하며 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못하도록 되어 있기는 하나, 심급관할을 위배하여 이송한 경우에도 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심법원에 미친다고 한다면 당사자의 심급 이익을 박탈하여 부당할 뿐만 아니라, 이송을 받은 법원이 법률심인 대법원인 경우에는 직권조사사항을 제외하고는 새로운 소송자료의 수집과 사실확정이 불가능한 관계로 당사자의 사실에 관한 주장, 입증의 기회가 박탈되는 불합리가 생기므로 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심법원에는 미치지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059, 1060 결정 등 참조). 따라서 창원지방법원 통영지원의 위 이송결정은 심급관할을 위배한 이송결정으로서 그 기속력은 사건을 이송받은 대법원에 미치지 않는다고 할 것이다.
 4. 그러므로 이 사건을 준재심 관할법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1]민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유인 ‘판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때’의 의미
[2] 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 재판 또는 행정처분이 변경되었다는 사정이 상고심판결에 대한 재심사유가 되는지 여부(소극) 
[3] 항소심에서 본안판결을 한 사건의 제1심판결에 대하여 제1심법원에 재심의 소가 제기되지만 재심사유가 항소심판결에 관한 것인 경우, 재심대상판결을 잘못 기재한 것으로 볼 것인지 여부(적극)
[4] 심급관할에 어긋난 이송결정의 기속력
정치자금에관한법률위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 오세경
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 12. 선고 2007노258 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.정치자금법 제3조 제2호 및구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7336호 정치자금법으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제3호는 금품이나 시설의 무상대여를 기부로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 무상대여란 금품 등의 사용에 대한 대가의 출연 없이 대여가 이루어지는 것을 말하므로 금품 등의 대여가 무상인지 여부는 그 대여 당시를 기준으로 그 대가의 출연의무가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 금품 등을 대여받는 자가 대가의 출연에 관한 상대방과의 약정이 없이 대가의 출연을 하겠다는 일방적인 내심의 의사만을 가지고 있는 경우에는 이로 인하여 대가의 출연의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 정치자금법 등이 정하는 금품 등의 무상대여에 해당한다고 보아야 한다. 다만, 금품 등의 사용에 대하여 대가를 출연하기로 하는 당사자 사이의 약정은 묵시적으로도 이루어질 수 있으므로, 당사자 사이에 명시적인 대가지급에 관한 약정이 없었다고 하더라도, 금품 등을 대여받는 자가 상대방과 사이에 대가의 출연에 관한 묵시적인 약정이 있어 그 대가를 출연할 의무가 있다고 믿고 그 금품 등을 대여받은 경우라면 그 당시 그 금품 등을 대여받은 자에게 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심판결 이유에서 원심이 금품 등의 대여가 무상인지 여부를 차용 당시 대가의 제공에 관한 차용인의 의사만을 기준으로 판단하여야 한다고 설시한 것은 무상대여의 개념에 관한 위 법리와는 어긋나는 것이어서 잘못이라 할 것이다.
 그러나 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심 법원은 차용자가 대가를 제공할 의사로 금원을 차용하였다면 비록 대여자가 대가를 제공받을 의사 없이 금원을 대여하였다고 하더라도 차용자에게는 무상차용의 범의가 있다고 볼 수 없다고 한 후, 그 채용증거에 의하여 인정한 사정들을 종합하여피고인 1이공소외 1,공소외 2로부터 각 금원을 차용할 당시 대가 제공의 의사가 전혀 없었다고 단정하기 어렵다고 판단하고 있으므로, 제1심 법원의 위와 같은 판단은 결국피고인 1에게공소외 1,공소외 2로부터 금원을 대여받을 당시 정치자금법 등이 정하지 아니하는 방법으로 정치자금을 기부받는다는 점에 대한 범의가 없었다는 취지라고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 그와 같은 이유로피고인 1에 대한 정치자금법 등에 정하지 아니한 방법으로 기부를 받았다는 정치자금법 등 위반의 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 그 결론에 있어서는 정당하고, 원심의 무상대여의 개념에 관한 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
 또한,피고인 1에게 위 각 범죄사실에 대한 범의가 없었다는 이유로 이를 무죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보면 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2.정치자금법 제37조 제1항 제4호 (가)목은 공직선거의 후보자의 회계책임자로 하여금 회계장부에 정치자금의 수입의 상세내역을 기재하도록 하면서 그 수입의 하나로 ‘선임권자의 재산(차입금을 포함한다)’이라고 규정하고 있고,같은 조 제2항 제2호에 의하면 “‘수입의 상세내역’이라 함은 수입의 일자·금액과 제공한 자의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호 그 밖의 명세를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 선임권자가 차입한 금원은 선임권자의 재산에 포함되어 정치자금의 수입으로 되는 것이므로 선임권자인 공직선거의 후보자가 자신이 차입한 금원을 정치자금으로 제공하는 경우 그 수입의 제공자는 선임권자이지 그 차입금의 채권자는 아니라고 할 것이다. 또한, 선임권자의 차입금이 기부로 보는 무상대여에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공직선거의 후보자의 회계책임자로서는 회계장부에 선임권자의 차입금에 대하여 그 수입의 상세내역을 기재함에 있어 그 수입의 제공자를 선임권자로 기재하면 족하다고 할 것이고, 거기에 그 차입금에 대한 채권자까지 기재할 의무는 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,피고인 1의 회계책임자인피고인 2가,피고인 1이 정치자금계좌를 통하여공소외 2로부터 차용한 9,300만 원을피고인 1로부터 제공받아 이를 회계장부인 정치자금 수입·지출부에 기재함에 있어 그 ‘내역’란에 후보자의 자산이라고 기재하고, ‘수입을 제공한 자’란에피고인 1의 인적사항만을 적은 것은정치자금법 제37조 제1항 제4호에 따른 것이고, 또한피고인 2가 선거 종료 후 회계보고를 함에 있어 선거관리위원회에 제출한 정치자금계좌의 예금통장 사본은피고인 1이피고인 2에게 제공한 금원의 내역을 증명하는 증빙서류에 해당한다는 이유로 피고인들에 대한 회계장부 허위작성 및 신고내역 허위제출로 인한 정치자금법 위반의 범죄사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 정치자금법상 회계장부 작성 및 수입내역 제출에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1]정치자금법 제3조 제2호와구 정치자금에 관한 법률 제3조 제3호에 정한 ‘무상대여’의 의미 및 금품 등의 대여가 무상인지 여부의 판단 방법
[2] 대여자가 대가를 받을 의사 없이 금원을 대여하였더라도 차용자가 대가를 제공할 의사로 금원을 차용한 경우 차용자에게는 무상차용의 범의가 없다고 본 사례
[3] 공직선거의 후보자가 자신이 차입한 금원을 정치자금으로 제공하는 경우정치자금법 제37조 제1항 제4호 (가)목,제2항 제2호에 따라 회계장부에 수입의 제공자로 기재해야 하는 자(=후보자) 및 회계장부에 위 차입금에 대한 채권자까지 기재해야 하는지 여부(원칙적 소극)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 일경레저관광 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 김종철외 2인)
【피고, 상고인】 일등레저개발 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 박종규)
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 23. 선고 2006나100518 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시 사실을 인정한 다음,소외인이 2003. 1. 20.경 어음보증인인 원고에게 이 사건 약속어음을 지급제시하여 이 사건 어음보증채무의 이행기가 도래하였고, 원고의 이 어음보증채무가 시효완성으로 소멸하였다고 볼 증거가 없으며,소외인이피고 2의 이 사건 약속어음 발행시 ‘피고 2 소유의 이 사건 건물과 원고 소유의 이 사건 토지가 타인에게 매각되거나소외인 본인이 이 사건 인테리어 공사를 직접 시공하기 전에는 이 사건 약속어음의 집행을 하지 않기로 하는 별도의 합의’를 하였으므로, 이 합의상의 조건(이하 ‘이 사건 조건’이라고 한다)이 성취된 때에 비로소 이 사건 어음의 만기가 도래하는 것으로 봄이 상당하고,피고 2의 어음채무 및 그 원인채무인 이 사건 인테리어 공사대금채무의 각 변제기 역시 이 사건 약속어음의 만기와 동일하게 해석함이 상당하므로, 피고 회사가 2004. 7. 29.피고 2과 원고로부터 이 사건 건물과 이 사건 토지를 각 매수한 것이 이 사건 조건의 성취에 해당한다고 본다면, 이 때로부터 3년이 경과하기 전에 원고가피고 2에 대하여 사전구상금의 지급을 구하는 이 사건 소가 제기되었고, 따라서피고 2의 위 어음채무 역시 시효완성으로 소멸한 것이 아니어서, 원고의 이 사건 어음보증채무와피고 2의 어음채무가 모두 유효하게 존속하고 있으므로, 원고는피고 2에 대하여 이 사건 청구와 같이 구상권 행사를 할 수 있다고 판단하였다.
 살피건대,소외인이 2003. 1. 20.경 어음보증인인 원고에게 이 사건 약속어음을 지급제시하였다고 하여 이 사건 어음보증채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심 판단은 잘못된 것이다.어음법상 지급제시는 어음상의 주채무자, 즉 약속어음의 경우에는 발행인에게 하여야 하는 것이므로 어음보증인에 불과한 원고에게 어음을 제시하였다 하여 이를 적법한 지급제시라고 할 수 없다. 또한 약속어음 발행인에 대한 적법한 지급제시가 없어서 이 사건과 같은 일람출급어음의 만기가 도래하지 않는 이상, 어음보증인의 변제기가 주채무자의 변제기보다 먼저 별도로 도래할 수는 없다. 뿐만 아니라, 어음법은 어음의 유통성을 확보하기 위하여 원칙적으로 어음관계를 원인관계로부터 분리하여 취급하고 있고, 어음행위를 함에 있어서 조건을 붙이지 못하게 하고 있다. 따라서 이 사건 조건이 성취된 때에 비로소 이 사건 어음의 만기가 도래하는 것으로 본 원심의 견해 역시 부적법하다.
 한편일람출급어음의 지급제시는 발행일로부터 1년 내에 하여야 하는 것인데(어음법 제34조 제1항), 그 기간 내에 적법한 지급제시가 없다면 그 기간의 말일에 만기가 도래한 것으로 보고, 그 때부터 어음채무의 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이고, 그 어음채무에 대한 어음보증인의 채무도 같은 때부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이다.따라서 만기가 일람출급으로 정해진 이 사건 어음에 있어서 어음상 주채무자인피고 2의 어음금 채무 및 원고의 어음보증채무의 만기는 이 사건 약속어음의 발행일로부터 1년이 지난 2003. 7. 19.에 도래하여 그 다음날부터 각 소멸시효가 진행하며, 이 때로부터 3년이 경과하기 전에 원고의 이 사건 어음보증채무와피고 2의 어음채무가 모두 유효하게 존속하고 있는 채로 원고가피고 2에 대하여 사전구상금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 구상권 행사는 결국 적법하다. 따라서 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 회사는 2004. 7. 29.의 위 토지 매매계약시 ‘이 사건 건물로 발생하는 법률적 하자나 채무는 피고 회사의 단독책임으로 해결한다’고 약정하였던바, 이 사건 어음보증채무는 이 사건 건물로 인하여 발생한 채무에 해당하므로 피고 회사는 이 채무를 이행할 것을 약정한 것이고, 피고 회사가 이 채무를 이행하지 않음에 따라소외인에 의한 원고 부동산의 가압류가 행해지고 원고가소외인에게 2억 4,500만 원을 이미 지급하는 등 그 어음보증채무를 전부 이행할 수밖에 없게 되었으므로, 원고는 이 사건 어음보증채무액 상당의 손해를 현실적·확정적으로 입게 되었고, 따라서 피고 회사는 이 사건 보증채무의 원리금액을 배상하여야 한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 된다.
 원고와 피고 회사 사이의 2004. 7. 29.의 위 토지 매매계약시 ‘이 사건 건축물로 발생된 채무’를 피고 회사가 해결하기로 하였음은 원심이 인정한 바와 같은바, 원고의 어음보증채무는 이 사건 건물의 인테리어 공사도급대금을 지급하기 위한 어음을 보증한 것이므로, 이는 ‘이 사건 건축물로 발생된 채무’로 볼 수 있다고 할 것이다. 그 외의 피고의 주장은 원고의 어음보증채무나피고 2의 어음채무가 시효로 소멸하였음을 전제로 한 주장이거나 사실심의 권한에 속하는 사실인정 문제를 다투는 것에 불과하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그렇다면 결국 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하므로, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 어음보증인에 대한 지급제시가 어음법상 적법한 지급제시인지 여부(소극) 및 주채무자에 대한 적법한 지급제시가 없어 일람출급어음의 만기가 도래하지 않은 상태에서 어음보증인의 변제기가 위 주채무자의 변제기보다 먼저 도래할 수 있는지 여부(소극)
[2] 일람출급어음의 발행일부터 1년의 제시기간 내에 적법한 지급제시가 없는 경우, 만기 도래일(=위 제시기간의 말일) 및 위 어음채무와 그 어음보증인의 채무의 소멸시효 기산점(=만기 도래일)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2007.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 온성욱
【변 호 인】 변호사 이종성(국선)
【원심판결】 전주지방법원 군산지원 2007. 9. 21. 선고 2007고합72 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 109일을 위 형에 산입한다. 
압수된 전자충격기 1대(전주지방검찰청 군산지청 2007년 압 제396호의 제1호), 디지털카메라 1대(같은 제2호)를 피고인으로부터 각 몰수하고, 압수된 컴퓨터 본체 1대(같은 제3호) 중 피해자 공소외인의 나체사진이 수록된 파일부분을 폐기한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
 원심이 피고인에 대하여 정한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단(직권판단)
 검사의 양형부당 주장에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심 판결은 공소제기된 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)의 점( 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조)에 관하여 위 부분 공소사실이 미수에 해당한다는 이유로 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조, 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조를 적용한 후, 미수 감경( 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호)을 하였다. 
 그러나, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항의 규정은 " 제5조 제1항, 제6조 또는 제12조( 제5조 제1항 또는 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다"고 규정하고 있고, 위 공소사실의 내용은 ‘피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 피해자를 협박한 후 강간하려다 미수에 그치고, 피해자의 안면 등을 주먹으로 폭행하여 약 2주간의 상해를 입혔다’는 것이므로, 위 공소사실은 결국 ‘ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조의 미수범 중 같은 법 제6조의 미수범이 사람을 상해한 경우에 해당하여, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항을 적용할 수 있을 뿐, 같은 법 제12조를 적용할 수는 없다고 할 것( 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조는 같은 법 제9조의 미수범을 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 이 경우의 미수범은 상해가 미수에 그친 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다)인바, 원심판결은 위 공소사실에 관한 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이어서 결코 파기를 면할 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항(카메라를 이용하여 타인의 신체를 촬영한 점, 징역형 선택), 총포·도검·화약류 등 단속법 제71조 제1호, 제12조 제1항 본문(허가 없이 전자충격기를 소지한 점, 징역형 선택) 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범 가중} 
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범인 점, 일부 피해금원을 공탁한 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작) 
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 폐기 
형법 제48조 제3항, 제1항 제2호
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 이민호 최건호