chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인
【변호인】 변호사 고석윤, 임순철
【원심판결】서울고등법원 1984.12.21. 선고 84노2818,84감노428 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 피고인은 제1심 공동피고인1,2와 같이 상습으로 1984.4.24. 03:30경 서울 중구 청계천 4가 소재 광장시장내에서 피해자 여복선(54세)에게 접근하여 피고인과제1심공동피고인 2는 위 피해자 뒤에서 바람을 잡고제1심 공동피고인 1은 기히 소지하고 있던 면도칼로 위 피해자의 가방을 찢고 그 안에 있던 피해자 소유의 청색가방 1개, 밤색지갑 1개, 지갑내에의 현금 226,250원 수첩 1매 등을 속칭 소매치기 수법으로 빼내어가 이를 합동하여 절취하였다는 사실을 단정하였다.
 2. 기록에 의하여 증거를 검토하건대,
 ㄱ.제1심공동피고인 1에 대한 검사작성의 피의자신문조서 기재에 의하면, 동인이 소매치기할 때 피고인과제1심공동피고인 2가 뒤에 서있었는데 그들이 어떻게 하였는지는모르겠다 하고 또 훔칠 때 그들이 저의 뒤에 있었다는 취지(수사기록 45, 46면)를 말하고 있는데 이에 의하면, 위 판시의 피해자 뒤에서 피고인이 바람을 잡았다는 점과 부합되지 아니할 뿐 아니라 절취하는제1심공동피고인 1의 뒤에서 어떻게 바람을 잡을 수 있는가도 의심이 가며
 ㄴ. 동인에 대한 검사작성의 진술조서기재에 의하면, 시장에서 같이 만나 소매치기하였는데 제가 기계로서 역할을 하고 피고인과제1심공동피고인 2는 뒤에서 바람을 잡았다고도 하고 그들은 옆에서 있었다는 취지(수사기록 제26, 27면)를 말하고 있는데 여기의 " 뒤" 나 " 옆" 이란 피해자를 기준한다고 보더라도 어떠한 모습으로 바람을 잡았는지 도무지 알 수 없다.
 ㄷ. 위 ㄱ, ㄴ 에서 본바와 같이 동인의 진술자체가 피고인의 위치 내지 행동에 관하여 서로 어것지게 되어 일관성이 없을 뿐 아니라 동인은 제1심 법정에서 본건 범행은 그의 단독행위라 하고 피고인과 공모하거나 합동한바 없다고 진술하고 있다. 그리고 제1심 의용의 전증거에 의하여도 피고인이 어떠한 형태로 바람을 잡았는지를 알 길이 없다.
 이런 점을 미루어 볼때제1심공동피고인 1의 검찰에서의 진술만으로써는 원판시 범행을 단정하기에는 미흡하다.
 ㄹ. 제1심증인 김남희 및 김성호의 각 증언은 모두 범행현장을 목격한 것이 아니고 범행후에 피고인을 체포하여 검찰에 인계하였다는 것이고 압수조서의 기재도 이 사건 장물은제1심공동피고인 1로부터 압수하였다는 것이니 이들로써는 피고인에 대한 범죄인정의 자료도 되지 아니한다.
 3. 그렇다면 제1, 2심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 단정하고 또 피고인이 어떠한 방법으로 바람을 잡았는지에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창
이익금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송재원 외 1인
【피고, 상고인】 이종천 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】서울고등법원 1984.7.19. 선고 83나4644 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들과 피고가 동업으로 두부공장을 경영하면서 원고 최 영식은 주로 물품구입, 판매 및 직원관리를 맡고 원고 송 재원은 공장의 운영 및 장부관리를 맡았는데 원고들과 피고사이에 분쟁이 생겨 1978.6. 무렵부터 원고들이 공장업무에 참여하지 아니하므로 피고가 단독으로 운영하면서 인부 2명을 고용하여 원고들이 맡아오던 업무에 종사하게 한 사실을 인정한 다음, 피고의 상계항변 즉 피고가 위 인부 2명의 인건비로 지급한 도합 22,920,000원은 원고들이 동업자로서의 의무를 이행하지 아니하여 생긴 손해이므로 이중 피고의 손해에 해당하는 1/3인 7,640,000원을 자동채권으로 하여 피고가 원고에게 지급할 이 사건 이익배당금과 대등액에서 상계한다고 주장한데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 원고들이 1978.6. 이후부터 사실상 위 공장에 출입할 수 없게 된 상태에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 원고들이 오로지 그들의 책임있는 사유로 말미암아 위 동업계약상의 업무집행의무를 이행하지 아니하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 위 피고의 상계항변은 이유없다고 판단하여 이를 배척하고 있다.
 2. 그러나일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있음에 비추어 볼 때, 이 사건에서와 같이 원고들과 피고가 동업계약에 따라 서로 업무를 분담하여 동 업체를 운영하여 오다가 원고들이 그 맡은 업무를 수행하지 아니하기 때문에 부득이 제3자를 고용하여 그 업무를 대행케 함으로써 손해가 발생한 경우에 있어서 동업계약에 따른 업무수행 의무불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 그 의무자인 원고들에게 있다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 입증책임을 전도하여 원고들의 귀책사유에 관한 입증책임이 피고에게 있는 것으로 전제하고 원고들에게 귀책사유 있음을 인정할 증거가 없다하여 피고의 상계항변을 배척하고 말았으니 이는 입증책임의 분담에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라, 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 원고들이 그들의 책임질 수 없는 사유로 1978.6.부터 공장에 출입을 할 수 없게 되었다고 인정할만한 자료는 눈에 띄지 않는다.
 3. 결국 원심판결의 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있으므로, 동업계약에 따라 서로 업무를 분담하여 동 업체를 운영하여 오다가 동업자중 1인이 그 맡은 업무를 수행하지 아니하기 때문에 부득이 제3자를 고용하여 그 업무를 대행케 함으로써 손해가 발생한 경우에 있어서 동업계약에 따른 업무수행의무불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 업무를 수행하지 않은 그 의무자에게 있다고 보아야 한다.
음반에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1984.11.1. 선고 84노606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 검사의 이 사건 상고이유의 요지는 다방내실은 불특정다수인이 볼 수 있는 곳에 해당하므로 그곳에서 음란한 비디오 테이프를 상영한 피고인의 소위는음반에 관한 법률 제10조 소정의 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용한 것에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 소위는 불특정다수인에게 시청케 한 것이 아니라고 판시한 제1심 조치를 유지한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 것이라고 함에 있다.
음반에 관한 법률 제10조 후단이 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다고 규정한 취의는 국헌을 문란하게 하거나 직접, 간접으로 대한민국의 국위를 손상하는 음반(같은법 제10조 제1호)미풍양속을 심히 해할 염려가 있는 음반(같은 제2호), 문화공보부에 등록을 하지 아니한 자가 제작한 음반(같은 제3호) 등을 불특정다수인이 시청하지 못하게 함으로써 국가의 안녕질서 및 그 위신과 사회의 건전하고 선량한 풍속을 보호하며 아울러 저작권의 보호 및 세수의 확보 등을 기하려함에 있다고 보여지고불특정다수인이라 함은 그 개성 또는 특성이나 상호간의 관계등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들을 말하는 것인바 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1982.8.중순 일자불상 21:00경 피고인의 아버지 소유인 경상북도 영일군 구룡포읍에 있는 건물 2층 내실에서 그 2층을 임차하여 다방을 경영하고 있는 공소외 차건희와 위 다방건물 앞에서 제일식품이라는 상호로 식료품상을 경영하던 공소외 김점옥에게 약 40분간 120 비디오필름인 도색영화를 칼라텔레비죤으로 상영하였는데 당시 위 다방은 내부수리중에 있었고 피고인은 건물관리인으로서 수리상황을 살피기 위하여 그곳에 갔는데 마침 위 김점옥도 다방 내부를 구경하러 와있다가 김점옥이 그 비디오 테이프를 보여달라고 요청하여 이를 상영하게 되었다는 것이므로 피고인과 위 차건희, 김점옥 등의 관계, 위 비디오테이프를 상영한 장소와 그 경위 등을위 법 제10조 후단의 취지에 비추어 볼때 피고인의 소위는 위와 같은 테이프를 불특정다수인에게 시청케 한 것이라고 할 수 없다고 할 것이다.
위 법문은 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다고 마치 그 상영장소가 불특정 다수인이 시청가능한 장소에서 사용하면 족한듯이 표현하여 오해의 소지가 있는 듯하나 입법취지나 그 목적등에 비추어 볼때 은밀한 곳이라도 불특정다수인을 모이게 하여 상영하였다면 역시 처벌의 필요성이 있는 것이므로 이는 불특정다수인이 있는 곳에서 사용하는 것을 규제하는 취지로 풀이하여야 할 것인즉 이 사건의 경우와 같이 다방 내실은 불특정다수인이 시청할 수 있는 곳에 해당한다는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아드릴만한 것이 되지 못한다.
 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

음반에관한법률 제10조 후단의 규정중 불특정다수인이라 함은 그 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들을 말하며 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다는 것은 위 법률의 입법취지나 목적 등에 비추어 볼 때 은밀한 곳이라도 불특정다수인을 모이게 하여 사용한 경우는 처벌의 필요성이 있는 것이므로 이는 불특정다수인이 있는 곳에서 사용하는 것을 규제하는 취지로 풀이하여야 할 것이다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1984.11.9. 선고 84노909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은교통사고처리특례법 제3조 제2항소정의 피해자의 명시한 의사에 반하여, 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인위 같은항 제2호 전단의도로교통법 제11조의 2 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치 된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운행한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고 교통사고 장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니라고전제한 후, 이 사건 사고는 피고인이 중앙선을 넘어 운행함에 기인한 것이 아니라 피고인이 진행 차선인 우측차선을 따라 정상운행하던 중, 추월 버스를 피하려고 급제동한 까닭에 차체가 눈길에 미끄러지면서 순간적으로 중앙선을 넘게 되어 반대차선의 진행차량과 충돌하여 김상용등 6명을 치상함에 이른 사실을 확정하고 위와 같은 경우는위 특례법 제3조제2항 단서 제2호 전단에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 공소를 기각하였는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인위 동항 제2호 전단의 도로교통법 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운행한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고 교통사고 장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·강도살인(피고인)에대하여인정된죄명:특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조영황
【원심판결】서울고등법원 1984.11.24. 선고 84노2318 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인2,3의 상고를 모두 기각한다.
 피고인3의 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인2,3의 각 상고이유 및 같은 피고인들에 대한 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인2,3의 강도살인 범행사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정의 과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또 그 범행의 동기나 피고인들의 연령, 성행 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴보아도 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다고 생각되지 않으므로, 사실오인과 양형부당을 주장하는 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인1의 상고이유 및 같은 피고인에 대한 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인1이 그 판시 일시경 피고인2,3과 합동하여 택시를 잡아타고 한적한 곳에 이르러 운전사를 상대로 금품을 강취할 것을 공모하고, 피해자운전의포니택시를 불러세워 피고인1은 운전사 옆좌석에, 나머지 피고인들은 뒷좌석에 각 승차한 후 경기 이천까지의 요금을 30,000원으로 약정하고 경기 이천군 신둔면 수하리 114의 3 도로상까지 가서 택시를 세우고 모두내린 다음, 피고인2가 피해자에게 택시요금이 없으니 다음에 받아가라고 시비하는 사이에 피고인1은 피해자가 경찰관서 등에 무임승차 신고를 할 것이 두려워 겁을 먹고 피고인3의 가방을 넘겨받아 먼저 산쪽으로 도주해 버리고 피고인3도 기회를 보아 도망갈 태세를 취하던중, 피해자가 피고인2의 옷자락을 붙잡고 요금을 내놓으라고 하며 휴대하고 있던 공구(스파나)로피고인 2의 우측 두정부를 내려쳐 피가 나자 같은 피고인은 격분하여 순간적으로 살의를 품고 피고인3과 합세하여 원심판시와 같이 피해자에게 폭행을 가하여 살해하고 피해자 주머니에서 현금 84,000원과 택시 안에서 현금 4,000원을 꺼내어 강취하였으며 또 택시요금 30,000원의 지급을 면하여 재산상의 이익을 취득한 사실을 인정한 다음, 피고인1의 위 행위에 대하여형법 제334조 제2항의 특수강도죄를 적용하고 있다.
 (2) 그러나형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 주관적 요건으로서 공모가 있어야 하고 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 하는 것인바(당원 1981.9.8. 선고 81도2159 판결 참조), 피고인한기남이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 원심판시와 같이 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버린 것이라면 다른 피고인들과 사이에 강도의 실행행위를 분담한 협동관계가 있었다고 보기 어려우니 피고인을 위 법조에 규정된 특수강도의 합동범으로 다스릴 수는 없다고 할 것이다.
 (3) 결국 원심판결은 합동범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이점에 관한 논지는 이유있는바, 피고인1의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄에 대하여는 위 피고인이나 변호인으로부터 아무런 상고이유의 주장이 없으나 원심은 위 특수강도죄와 실체적 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결중 위 피고인에 관한 부분전부를 파기할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 피고인2,3의 상고를 모두 기각하고, 피고인3의 상고후 구금일수중 65일을 그 본형에 산입하기로 하며, 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 주관적 요건으로서 공모가 있어야 하고 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 하는 것이므로 피고인이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버렸다면 다른 피고인들과의 사이에 강도의 실행행위를 분담한 협동관계가 있었다고 보기는 어려우므로 피고인을 특수강도의 합동범으로 다스릴 수는 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.3.15. 선고 83노4743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 택시운전사들의 근로계약 형태를 운전사의 하루의 총수입금중 사납금을 공제한 나머지 수입은 운전사 개인의 수입으로 하여 거기에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되는 이른바 일당도급제 근로계약으로 풀이하고 또 피고인이 공소외인 등을 감정적으로 부당하게 해고처분하였다고 인정할 자료도 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 그와 같은 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 근로기준법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

택시운전사들과 같이 운전사의 총수입금중 사납금을 공제한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 이른바 일당도급제 근로계약의 경우 여기의 운전사 개인의 수입에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있다고 보아야 한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강소광
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.1.20. 선고 83노4433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인은 1956.4.경 공소외 장 인준의 소개로 공소외 황 기문으로부터 이 사건 부동산을 매수함에 있어 이 사건 부동산에 관한 권리문서와 위 황 기문의 인감도장을 지참하고 있을 뿐만 아니라 위 장 인준이 위 황 기문의 처 및 작은어머니가 된다고 소개하는 여인들과 위 황 기문 명의로 매매계약을 체결한 사실, 피고인이 이 사건 부동산을 위와 같이 매수한 뒤 1958.1.27 그중 일부를 공소외 강 석원에게 매도함에 있어 당시 경기 여주읍 하리 이장인 이 봉운이 입회한 사실등을 각 인정하고 나서 이에 배치되는 그 거시 일부증거들을 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 부동산을 위와 같이 매수할 때 그 참석자와 위 황 기문과의 신분관계를 위 장 인준이 소개한대로 믿고 있었고, 나아가 이 사건부동산을 매수한지 20여년이 경과된 터이어서 그 매수당시에도 위 이 봉운이 입회한 것으로 기억되었기 때문에 이 사건 증언시 그와 같이 증언하였다고 보여지므로 이는 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기는 어렵다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 하면서 이를 유지하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환
광업권설정출원각하처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 광업등록사무소장
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울고등법원 1983.9.14. 선고 82구839 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를(제출기간 도과후의 상고이유서는 적법한 기간내에 제출 된 상고이유를 보충하는 범위내에서) 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고들이 1981.7.21 피고에게 충남 보령군 오천면 소성리 소재 대천 지적 124호에 대하여 활석 광업권설정출원을 하였는데 위 출원구역에는 원고들의 위 출원이전에 등록 (등록번호 생략)으로 소외인 명의의 석면 흑연광업권이 이미 설정되어 있어 피고는 기등록된 위 석면 흑연광과 원고들 출원의 활석광과의 관계를 알아보기 위하여 1982.3.30. 원고 1과 기등록 광업권자인 위 소외인의 대리인인 피고 보조참가인을 현장에 출석시켜 각 그 광맥의 노두를 지적하도록 하였더니 원고 1이 지적하는 활석광의 노두와 피고 보조참가인이 지적하는 석면광의 노두가 일치하였으며, 그 노두에서 표품을 채취하여 감정의뢰한 결과 활석과 석면은 동일 광상에 공존하는 광물인 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 증거취사와 그 사실인정 과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다.
 2. 광업법에 의하면 광업권은 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고(제5조), 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외의 경우를 제외하고는 2이상의 광업권을 설정할 수 없으며(제24조) 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하며(제26조), 이 경우 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 본다(제28조)라고 각 규정되어 있고, 이 사건에 있어 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 원고들이 출원한 활석광과 기등록된 위 소외인의 석면광이 동일 광상에 부존한다는 것이니 이는 동일 광물로 보게 되어 거기에 중복하여 광업권설정을 허가할 수는 없다 할 것이며, 또 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 40조 등의 규정에 의하여 그 광업권이 취소되지 아니하는한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속한다 할 것이므로 이 사건에 있어 이건 광구에 이미 설정된 위 소외인의 석면, 흑연광업권이 적법하게 취소된 바 없다면 그 광업권은 그 존속기간 동안 유효하게 존속하고 있다 할 것이고(당원 1984.12.26. 선고 84누635 판결 참조), 나아가 광업법시행령 제11조에 광업권 설정의 출원구역이 타인의 이종광물 광구와 중복되는 경우에 그 이종광물 광업권자가 실지조사 출석명령에 2회에 걸쳐 불응한 때는 당해 광업권설정에 이의가 없는 것으로 본다라고 규정되어있는데, 이는 동일광구에 대한 기등록 이종광물 광업권자의 이의권 상실여부에 관한 규정에 불과하고 이로써 그 타인이 2회에 걸쳐 실지조사에 불출석하면 피고는 광업법등에 정해져 있는 중복 광업권설정요건을 따질 것도 없이 반드시 그 광구에 대한 중복광업권 설정출원을 받아들이라는 의미로는 볼 수 없다 할 것인바, 원심은 앞에서 본 광업법과 동시행령상의 각 규정을 위와 같은 취지로 각 판시하고 있으니 이는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 결국 모두 그 이유없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

광업법시행령 제11조에 광업권설정의 출원구역이 타인의 이종광물광구와 중복되는 경우에 그 이종광물광업권자가 실지조사출석명령에 2회에 걸쳐 불응한 때는 당해 광업권설정에 이의가 없는 것으로 본다라고 규정되어 있는데 이는 동일광구에 대한 기등록 이종광물 광업권자의 이의권 상실여부에 관한 규정에 불과하고 이로써 그 타인이 2회에 걸쳐 실지조사에 불출석하면 광업법등에 정해져 있는 중복광업권 설정요건을 따질것도 없이 반드시 그 광구에 대한 중복광업권 설정출원을 받아들이라는 의미로는 볼 수 없다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 지익표
【원심판결】광주지방법원 1984.12.6. 선고 84노507 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
건축법 제5조 제1항에 의하면 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하는 행위와 기타 구역안에서 연면적 200평방미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축하는 행위는 당국의 허가를 받아야 한다고 규정하고,위 규정에 위반한 무허가건축행위 중 도시계획구역안에서의 무허가건축행위에 대하여는같은법 제54조 제1항에 의하여 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하고, 도시계획구역외에서의 무허가건축행위에 대하여는같은법 제55조 제2호에 의하여 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 그 처벌규정을 달리하고 있음으로같은법 제5조 제1항에 의한 허가없이 건축물을 건축한 경우에도 그 건축지점이 도시계획구역안인지, 도시계획구역외인지를 먼저 심리확정하여야 할 것인바,기록을 정사하여 보아도 피고인이 이 사건 창고를 건축한 지점이 어느 구역에 해당하는지를 알아볼 만한 자료가 없을 뿐만아니라 위 제1심판결은 위 건축지점이 도시계획구역안인지, 그 밖인지의 여부를 심리확정하지도 아니한 채 만연히같은법 제54조를 적용하여 피고인을 처단하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 법률적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고, 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

건축법 제5조 제1항의 규정에 위반한 무허가건축행위중 도시계획구역내에서의 무허가건축행위에 대하여는동법 제54조 제1항에 의하여, 도시계획구역외에서의 무허가건축 행위에 대하여는동법 제55조 제2호에 의하여 각각 처벌하는 것으로 그 처벌규정을 달리하고 있으므로동법 제5조 제1항에 의한 허가없이 건축물을 건축한 경우, 그 건축지점이 도시계획구역내인지, 도시계획구역외인지를 먼저 심리확정하여야 한다.
법인세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양화물주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.13. 선고 80구748 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고들은 화물자동차의 지입료를 수입원천으로 하여 운수보조써비스업을 경영하는 내국법인들로서 1979.3.2 1978. 사업연도의 총수입금액을 원고 동양화물주식회사는 금 20,881,200원, 원고 동신기업운수주식회사는 금 17,403,800원으로 하여 법인세 과세표준확정신고를 하고 이를 기초로 계산한 법인세와 방위세를 각 자진납부하였는데 그후 피고는 원고들이 위 과세표준확정신고를 함에 있어 급료를 제외한 손금에 대한 장부와 증빙서류를 제출하지 아니하여 장부와 증빙서류에 의하여 소득금액을 결정할 수 없다는 이유로 당시 시행되던법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정전) 제33조 제4항 및같은법시행령 (1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정전) 제93조 제1항 제1호,제2항 제1호의 규정에 의하여 원고들에 대한 1978. 사업연도 법인세를 추계조사방법에 따라 추가로 부과함에 있어서 원고들의 위 사업연도 총수입금액은 원고들이 신고한 대로 인정하면서 원고들을 국세청장이 소득표준심의회의 심의를 거쳐 결정한 1978년도 소득표준율표상의 소득금액실지조사 기피자라고 하여 지입료 수입에 대한 기본율 31퍼센트 및 운송수입에 대한 기본율에 10.5퍼센트에 실지조사 기피자에 대한 차등율 130퍼센트를 곱한 높은 율에 따라 계산한 각 소득금액에서 대표자에게 지급한 급료를 각 공제하여 원고 동양화물주식회사의 법인세 과세표준금액을 금 5,075,523원, 원고 동신기업운수주식회사의 법인세과세표준금액을 금 2,813,731원으로 추계한 후 이에 의한 법인세와 방위세의 각 세액을 결정하여 1980.1.20자로 원고들에게 고지하여 이 사건 추가부과처분을 하였다는 사실을 확정한 다음,소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로 추계과세는 실액조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수 밖에 없는 경우에 한함은 물론 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 합리성 및 타당성에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 할 것인데 원고들이 급료를 제외한 손금에 대한 장부 및 증빙서류를 제출하지 아니하였다는 사실만으로는 위 높은 율에 의한 피고의 추가부과처분이 합리적이고 타당한 것이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 높은 율에 의한 이 사건 추가부과처분은 합리성과 타당성을 결여한 추계과세처분으로서 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인이 나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가.구 법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4항의 소득표준율에 의한 추계과세는 과세처분과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로 추계과세는 실액조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수 밖에 없는 경우에 한함은 물론 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 한다.
나. 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 합리성 및 타당성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 서윤홍
【원심판결】대구고등법원 1984.12.28. 선고 84노1383 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인의 항소를 기각한다.
 원심판결선고전의 원심구금일수중 125일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것으로서 원심인정과 같이 피고인이 다른사람과 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 공모하고 그 제종원료인 염산에 페트린및수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하여 미수에 그쳤다는 것이라면, 피고인의 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론의 불능범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 피고인은 공소제기전부터 계속 구금되어 있음이 뚜렷하므로 원심이 피고인의 항소를 기각하는 경우에는형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 위 구금일수를 전연 본형에 산입하지 아니한 위법이 있고 이는 원심판결에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.
 피고인의 항소이유를 살피건대, 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 불능범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 형의 양정이 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니한다. 항소논지는 이유없다.
 그러므로 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 원심구금일수중 125일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 곽동헌
【원심판결】인천지방법원 1984.12.20. 선고 84노725 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 논지는 피고인이 이 사건 범행당시 휘두른 가위는 양복점에서 재단용으로 사용하는 문명의 이기이지 흉기가 아니라는 것이나,가위는 이를 범행의 도구로 사용할 때에는 능히 사람을 살상할 수 있는 위험한 물건이므로폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조제1항에 규정된 흉기로 볼 수 있음에 의문의 여지가 없으니논지는 이유없다.
 논지는 또 피고인이 다른 사건으로 재판을 받아 현재 집행유예기간중에 있으므로 그 기간을 경과시키기 위하여 상고하였다는 것이나 이러한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창
상속세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.5.25. 선고 83구521 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세 제25조에 따른 상속세 과세가액의 결정은 상속세부과처분에 앞선 결정으로서 그가 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고 그 결정의 통지를 받은 사람이 구체적으로 납세의무를 부담하거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고 할 수 없어 위 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것이므로(당원 1977.9.28. 선고 77누70 판결; 1984.4.24. 선고 83누731 판결등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
 논지는 위와 같은 이유로 이 사건 소를 부적법하다고 각하한 원심판결에 대하여 본안에 관한 사유를 들어 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상속세법 제25조에 따른 상속세 과세가액의 결정은 상속세부과처분에 앞선 결정으로서 그것만으로 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니고 그 결정의 통지를 받은 사람이 구체적으로 납세의무를 부담하거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고 할 수 없어 위 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.7.27. 선고 84노760 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 대전시 중구 내동 39의 1 지상연립주택중 이(E)동101호, 시(C)동 104호, 105호, 205호, 302호, 303호, 305호를 그 소유자인 공소외 노재성으로부터 양도받기로 하였다는 약정을 근거로 하여 그 연립주택의 등기부상 명의자인 공소외 노재성(위 101호, 305호), 김종경(위 105호), 이열희(위 205호), 박세순(위 104호), 이옥기(위 302호), 이재원(위 303호)을 피신청인으로 하여 1982.11.24 위 연립주택 처분금지가처분신청을 공소외 정세철 변호사를 대리인으로 선임하여 대전지방법원에 제출한 사실, 피고인은 그 신청사건에서 대전지방법원으로부터 금 5,000,000원을 공탁하라는 명령을 받은 후 같은날 위 노재성에 대하여 공사자재대금 채권을 가지고 있어 피고인과 공통의 이해관계가 있는 공소외 배대석으로부터 금 4,685,000원을 그중금 1,685,000원은 공탁금회수 즉시 바로 반환하기로 하고 금 3,000,000원은 차용한 것으로 하여 이를 교부받아 피고인이 가지고 있던 금315,000원을 보태어 공탁금 5,000,000원을 신청인인 피고인명의로 공탁한 사실을 인정할 수 있는바 사실이 이러하다면 피고인이 법원으로부터 회수한 공탁금은 어디까지나 가처분사건의 신청인 겸 공탁자로서 공탁금회수청구권에 의하여 이를 회수한 피고인 소유이고 배대석의 주장과 같이 위 4,685,000원에 대하여 공탁금회수 즉시 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그 결론에는 영향이 없다 할 것이고 달리 위 공탁금이 위 배대석의 소유라고 볼만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실 오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

공탁금회수 즉시 반환하기로 하고 차용한 금원을 피고인명의로 공탁하였다가 공탁금회수 청구권에 의하여 법원으로부터 회수한 금원은 공탁자인 피고인의 소유이고 공탁금회수 즉시 채권자에게 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그 결론에는 영향이 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 문진학
【원심판결】 서울민사지방법원 1983.12.30. 선고 82나93 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점중 원심판결이 지적공부에 등록된 토지 경계의 법적효력에 관하여 당원의 판례(당원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결 ; 1971.3.31. 선고 71다244 판결; 1971.6.22. 선고 71다 871 판결; 1976.4.27. 선고 75다1621 판결)에 상반되는 해석을 한 위법이 있다는 부분에 관하여 보건대, 소론이 들고 있는 판례는 특별한 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계등은 모두 지적공부상의 등록으로써 특정하는 것이므로 토지에 대한 소유권의 범위는 위 지적공부상의 경계선에 의하여 확정된다는 취지임은 소론과 같으나 원심판결은 원고가 공유지분이 있는 서울 성북구 (주소 1 생략) 및 피고들 각 소유의 (주소 2 생략) 내지 (주소 4 생략) 등 4필 토지는 모두 1959.12.11. (주소 5 생략)에서 분할된 토지중의 일부인데 분할당시의 지적측량규정(1954.11.12 제정, 대통령령 제951호)상 기등록지의 내부분할시 시행되는 이동측량방법인 측판측량법에 의하여 작성된 지적도에 따르면 위 토지 4필지의 경계가 위 기등록지 내부에서는 현실의 경계와 부합하여 서로 경계를 침범한 바가 없으나 고정된 도근점을 기준으로 하여 위 지적도에 등록되어 특정된 위 (주소 1 생략) 대지의 경계를 측량한 결과에 의하여 피고들은 동 대지중 원심판시 부분을 각 점유하고 있는 사실을 확정하고 있는바, 위와 같이 특별한 사정이 없는 한 지적도에 등록된 경계에 따라 토지소유권의 범위가 확정됨을 전제로 그 진정한 위치를 측량하여 소유권의 범위를 확정한 조치는 정당하고 논지가 지적하는 판례에 저촉되는 바 없다.
 결국 원심판결 이유와 기록에 의하면 그 판시 취지는 현재 등록된 지적도상의 (주소 1 생략) 토지의 위치를 삼각측량의 방법에 의하여 한 감정결과 피고들이 (주소 1 생략) 토지중 각 판시부분을 점유하고 있다는 것이지 위 지적도상의 경계표시가 잘못되었다는 취지가 아님을 알 수 있는바, 논지는 원심의 위와 같은 판단취지를 오해한데 기인한 것으로 보이니 논지는 이유없다.
 2. 나머지 상고이유들의 요지는 원심판결에는 지적법규의 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것으로 이러한 위법은 결국 단순한 법령위배에 지나지 아니하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 상고이유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 피고들의 상고를 각 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

특별한 사정이 없는 한 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정되는 것이므로 지적도에 등록되어 특정된 토지의 경계를 침범하였다면 토지소유권을 침해한 것이 된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사동성 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 공주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.26. 선고 83구53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.12.31 수출용 재화 금 254,970,518원 상당을 원판시 소외회사 등에게 공급하였으나 공급받는 회사측의 사정으로 위 재화에 대한 내국신용장을 위 물품공급 이전에 발부받지 못하여 1980년도 거래분 부가가치세신고를 함에 있어서 위 거래분에 대하여는 영세율 적용을 받지 아니하고 그에 해당하는 부가가치세를 납부하고 1981.제1기 부가가치세 예정신고시(1981.4.25) 이미 전년도에 위 회사등에 공급한 위의 재화에 관하여 각 공급일자를 1981.1.21부터 1.31까지로 한 새로운 공급이 있었던 것처럼 기재된 새로운 세금계산서를 재발급 받아 이를 영세율 적용 거래분으로 신고하므로써 해당 부가가치세 매입세액을 환급받은 사실을 확정한 다음 원고가 1980년도에 공급한 재화에 관하여 1981년도에 다시 영세율 적용을 받는 재화의 공급이 있었던 것처럼 하여 1981년도 과세기간 공급가액에서 해당 영세율을 적용하여 세액을 환급받은 것은 부당하다고 판시하고 있다.
 소론은 원심판결이 수정세금계산서의 발급은 당해거래에 대한 공급시기가 속하는 과세기간에 한하여 발급 받을 수 있는 것인데 원고가 그 과세기간이 지난후에 수정세금계산서를 발급받은 것이 부당한 것이라고 판단한 것을 전제로 하여 원심판결에 수정세금계산서에 대한 규정의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 이는 원고가 1980년도에 공급한 재화의 공급시기를 그 과세기간이 다른 1981년 1월에 공급한 것처럼 허위의 세금계산서를 새로 발급받아 이를 이용하여 1981년도에 영세율 적용을 받는 거래가 있었던 것처럼 신고하여 1981년도 과세기간 공급가액에서 매입세액을 환급받은 것이 부당하다는 원심의 위 판시내용과 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

영세율의 적용을 받는 재화의 공급이라도 1980년도에 공급한 재화를 그 과세기간이 다른 1981년도에 공급한 것처럼 허위의 세금계산서를 새로 발급받아 이를 이용하여 1981년도 과세기간 공급가액에서 당해 영세율을 적용하여 세액을 환급받는 것은 부당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정태
【피고, 상고인】 김판옥 소송대리인 변호사 이덕수
【원심판결】광주지방법원 1984.10.28. 선고 84나220 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 김 영근이 1953.7.3 소외 망 김 태순으로부터 이 사건 토지를 증여받았음을 청구원인으로 하여 위 망인의 상속인인 피고에게 위 김 영근 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주된 청구에 대하여 위 증여사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 그러나 그 판시 증거들에 의하면 위 김 영근은 1949.7.경 당숙인 소외 망 김 태순에게 그의 신병치료를 위한 약값 30,000원을 지급한 데 대한 보상으로 당시 위 망인의 소유이던 위 토지를 넘겨받아 1953.7.경 그 위에 집을 짓고 살려고 가건물을 축조하고 그 이래 위 토지를 평온, 공연하게 점유하여 오다가 1973.3.15 원고에게 위 토지와 그 지상건물을 아울러 매도하여 그 이래 원고가 위 점유를 계속해 온 사실이 인정되는 반면, 피고가 항쟁하는바 위 김 영근이 1953.경 위 김 태순으로부터 위 토지에 관하여 단지 그 지상에 집을 지어 사용할 권리만을 취득했다는 사실은 인정되지 않음에 비추어, 위 김 영근은 적어도 위 건물을 건축한 1953.7.경부터는 위 토지가 자기의 소유로 알고 그 소유의 의사를 대외적으로 표시하고 이를 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이고 원고도 위 점유를 그대로 승계하였다고 할 것이니 위 건축시부터 20년이 경과한 1973.8.1에는 위 토지에 관한 취득시효가 완성되었다고 보아야 한다고 판시하고 이를 원인으로 한 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
 살피건대취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정되거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것인바 원심판결은 한편으로는 위 김 영근이 1953.7. 경 건물건축시에 비로소 소유의 의사를 대외적으로 표시한 것으로 인정하고 그때를 시효의 기산점으로 삼고 있어 이점에 비추어 보면 원심은 위 김 영근이 1949.7. 위 토지를 위 김 태순으로부터 넘겨받았을 때에는 타주 점유였다가 위 건물건축시에 이르러 비로소 소유의 의사를 표시함으로서 그 시점부터 자주점유로 반환된 것으로 판시한 취지로 볼 수 밖에 없는 반면에 다른 한편으로는 위 김 영근의 점유취득권원의 성질이 타주점유라는 취지의 피고의 항쟁사실을 배척한 점에 비추어 보면 위와 반대로 위 김 영근은 점유개시시기부터 자주점유를 한 것으로 인정한 취지로 볼 수 밖에 없어 판시내용의 앞 뒤가 정면으로 모순되고 원심이 위의 상반되는 두 사실중 어떤 사실에 기초하여 취득기간이 경과되었다고 인정한 것인지 종잡을 수 없다. 또한타인소유의 토지를 소유의사가 없이 점유하던 자가 그 지상에 단지 그 소유의 건물을 건축하였다는 사실만으로는 그 토지에 대한 소유의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없는 법리이므로 원심이 만일 위 전자의 사실에 기초하여 취득시효기간의 완성을 인정한 것이라면 거기에는 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 한편시효기간의 기산점을 점유개시시기와 다르게 임의로 선택하여 정할 수는 없는 것이므로 원심이 위 후자의 사실에 기초하였다 하더라도 그 시효기간의 기산점을 점유개시시기와 다른 때인 1953.7. 경으로 삼아 그로부터 20년이 지난 1973.8.1자로 시효기간이 완성하였다고 판시한 조치에도 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.
 따라서 원심판결에는 이유모순, 이유불비 및 부동산의 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있음이 명백하고 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심법원인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 소유의 의사가 있다고 인정할 수 있는 경우
나. 타인의 토지 위에 건물을 건축한 것만으로 그 토지에 대한 소유의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부
다. 취득시효 기산점의 임의선택가부(소극)

가. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정되거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있다.
나. 타인소유의 토지를 소유의사없이 점유하던 자가 그 지상에 단지 그 소유의 건물을 건축하였다는 사실만으로는 그 토지에 대한 소유의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다.
다. 취득시효기간의 기산점을 점유개시 시기와 다르게 임의로 선택하여 정할 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.6.14. 선고 83구1016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전) 제15조 제1항 제2호는 “당해 주택의 보유기간이 2년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대 1주택임을 입증하는 경우”를 양도소득세를 부과하지 아니하는 “1세대 1주택”으로 규정하고 있는 바 위 규정의 “주택의 보유기간”은 거주자가 당해 주택을 매수하고 그 매매대금의 거의 전부를 지급하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 산정할 것이다. 소론 구 소득세법(1982.12.21 법 제3576호로 개정되기 전) 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는 규정에 불과하므로 위 시행령 제15조 제1항 제2호가 규정하는 “주택의 보유기간”을 산정함에 있어서는 위 법 제27조의 규정은 적용되지 아니한다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 1979.4.19 원판시 주택을 그 판시 소외인으로부터 대금 13,500,000원으로 매수하기로 하는 계약을 체결하고 같은날 계약금으로 금 2,000,000원을 같은해 6.15 중도금으로 금 6,000,000원을 각 지급하고 1980.6.30 잔대금으로 금 5,000,000원을 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급한 것이라면 원고의 위 주택의 보유기간은 1980.6.30부터 산정하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 주택의 보유기간의 산정에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것)제15조 제1항 제2호 소정의 “주택의 보유기간”은 거주자가 당해주택을 매수하고 그 매매대금의 거의 전부를 지급하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 산정할 것이며, 양도차익을 산정함에 있어 취득시기를 의제하는 구 소득세법(1982.12.21 법 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조의 규정은 여기에 적용되지 아니한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.11.1. 선고 84노1480 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인이 1983.7.29. 12:00경 대구 남구 대명 6동 1551의 34 소재 공원아파트 공사현장 사무실에서 위 아파트전기공사를 한 피해자 이만호가 총수급한 공사비 12,620,000원중 기성고 6할의 상태에서 위 공사비에 대한 대물변제조로 위 아파트 3층 307호를 위 이 만호에게 분양하기로 약정하였으므로 그에게 위 아파트의 소유권을 넘겨줘야 함에도 불구하고 피고인의 채권자인 김옥수에 대한 채무담보조로 같은해 11.11 위 아파트에 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 위 이만호에게 위 공사비 상당의 재산상 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여당원 1984.7.24 선고 84도815호 판결이유를 인용하면서 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제예약은 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것인데 위 이만호는 그 잔여공사를 시공하지 아니하였으므로 위 이만호로서는 아직 피고인에게 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하다 하겠고 따라서 피고인이 위 아파트를 다시 다른채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수는 없다할 것이라고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 피해자인 이만호는 검찰에서 피고인과의 위 대물변제약정은 그 약정당시까지 시공한 공사대금 채권에 대한 것이 아니고 아파트공사가 완성되면 위 이만호가 나머지 전기공사를 완성할 때 그 소유권을 이전하여 주기로 한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는바, 이에 의하면 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정은 원판시와 같이 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것임이 명백하다. 원심인용의 당원 판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것이므로 원심이 이를 인용하여 위와 같이 판시한 것은 위 판례의 취지를 오해한 나머지 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이나 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정이 위 이만호가 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 한것임이 증거에 의하여 명백한 이 건에 있어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 논지는 결국 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

도급인이 수급인에게 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 하여 그 공사비에 대한 대물변제로 부동산의 소유권을 이전키로 하였으나 수급인이 위 공사를 완성하지 않았다면 수급인으로서는 도급인에게 위 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 않다 할 것이므로 도급인이 위 부동산을 다시 다른 채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】대구지방법원 1984.4.26. 선고 83노2512 판결
【주 문】
 원심 및 제1심 판결을 모두 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송 한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 고소인의 고소장 및 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면 동인이 1983.7.31과 8.7의 각 간통사실(이 사건 공소사실이 아니다)외에도 간통한 사실이 확정되었을 때에는 전부 처벌을 원한다는 진술을 한 사실은 인정이 되나 간통죄는 1개의 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것으로서 그 고소는 각 성교행위를 특정할 수 있는 정도의 것이어야 하고 위와 같은 포괄적인 처벌의 의사만으로는 이 사건 각 간통사실에 대한 적법한 고소가 있었다고 할 수 없다고 하여 이건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 그러나고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시인 바 범죄사실의 신고는 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 특정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 반드시 고소인 자신이 직접 범죄의 일시, 장소, 태양 등까지 구체적으로 상세히 지적할 필요까지는 없다 할 것이다. (당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결 참조).
 그런데 기록에 의하여 살펴보면 고소인의 1983.8.11자 대구북부경찰서 제출고소장에는 “고소인의 남편피고인 1과 상간자공소외 1는 1983.5.20에도 간통죄로 고소하였다가 일단 용서하여 고소취소를 하였음에도피고인 1은 구속이 해제된 날부터 현재까지공소외 1 집에서 동인과 동거하고 있으니 용서후의 간통사실에 대하여는 도저히 용서할 수 없으니 엄중처벌하여 달라”는 기재가 있고 사법경찰관사무취급작성의 고소인에 대한 진술조서에는 “1983.7.31과 동년 8.7 양인이 동거하고 있는 것을 발견하고 간통한 것을 알았는데 제가 발견한 사실외에 간통한 사실이 확인되었을때는 전부 처벌을 원합니다.”라는 취지의 진술기재와 피고인 및공소외 1의 검찰, 경찰에서의 피의자심문조서에서 공소장기재, 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 간통한 사실을 전부 자백하고 있는 사실을 종합하여 보면 고소인이 그 고소장에 피고인 등에 대한 위 6회에 걸친 간통사실의 일시를 하나하나 구체적으로 명시하지는 못하였다 하더라도 고소인이 어떤 내용의 범죄사실에 관하여 피고인들을 처벌하여 달라는 의사표시를 하고 있는 것인가는 구체적으로 확정되었다 할 것이어서 이 건에 관한 적법한 고소가 있었다 할 것임에도 불구하고 원심은 고소사실이 특정되지 아니하였다고 하여 공소기각의 판결을 한 제1심판결을 유지하였으니 결국 원심 및 제1심판결에는 적법한 고소를 그릇 해석하므로써 적법한 공소를 기각한 위법이 있으므로 이 점을 탓하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기위하여 대구지방법원에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시인 바 범죄사실의 신고는 어떠한 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 특정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 반드시 고소인 자신이 직접 범죄의 일시, 장소, 태양 등까지 구체적으로 상세히 지적할 필요까지는 없다.
사기·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이상희
【원심판결】대구지방법원 1984.3.22. 선고 83노2254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 ① 피고인이 칠곡태전교쪽에 있는 땅 100평을 사주겠다고 기망하여 피해자 문 화자로부터 300만원을 교부받아 편취하였다는 공소사실에 대하여는 제1심법정에서의 증인 이 광월의 진술과 원심 및 제1심법정에서의 증인 피 윤생의 진술에 의하면 피고인이 교부받은 300만원은 월 3푼의 이자를 주기로 하고 차용한 것으로 인정되고, 공소사실에 부합되는 피해자 문 화자의 진술이나 그 남편인 조 현욱의 진술은 그 판시와 같은 의심이 가는 점에 비추어 믿을 수 없어 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유에서, ② 피고인이 그 소유의 임야 12정 5단 5무보중 6,000평을 피해자 이 해곤에게 팔아 그 대금을 모두 받고서도 공소외 소 준영에 대한 400만원의 채무를 담보하기 위하여 위 임야에 대한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료해 주어 배임행위를 하였다는 공소사실에 대하여는, 피고인이 피해자 이 해곤에게 그 소유의 임야중 6,000평을 매도하고 대금전액을 수령한 사실과 그후 임야전체에 대하여 공소외 소 준영앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료해 준 사실은 인정되나, 판시증거에 의하면 피해자 이 해곤에게 매도한 임야 6000평은 피해자가 자기비용으로 분할이전해 가기로 약정한 것이었는데 비용관계로 분할이전등기가 지체되고 있던 중 피고인이 공소외 소 준영에게 400만원의 채무담보를 위하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하여 줄 형편에 놓여 그중 6000평은 이미 피해자에게 매도하였다는 사실을 고지하는 한편 후일 피해자의 요청이 있으면 피고인으로부터 다른 토지 47평을 추가담보로 제공받는 대신 6000평에 대하여는 가등기를 말소하고 피해자에게 이전등기하여 주기로 약정이 되어 임야전체에 대한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하여 주게 된 사실을 인정할 수 있으므로 배임의 범의를 인정할 수 없다는 이유에서 각각 무죄 판단을 하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 판단을 하기 위하여 거친 증거취사와 사실인 정의 과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 관한 상고논지는 이유없다.
 2. 논지는 그밖에 이 사건은검사가 10년 이상의 징역형에 해당한다는 의견진술을 한 경우이므로 원심이 일부무죄를 선고하고 피고인에 대한 구속기간을 갱신하지 아니한 것은 절차위반이라고 주장한다.
그러나형사소송법 제92조 제1항에 의하면 구속기간은 2개월로 하되 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다고 규정되어 있으므로 소론과 같은 검사의 의견진술이 있었다는 점만으로 구속기간을 갱신하지 아니한 원심의 조치가 위법이 될 수 없을 뿐 아니라,논지주장의 사유는 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

형사소송법 제92조 제1항에 의하면 구속기간을 2개월로 하되 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 갱신할 수 있다고 규정되어 있으므로 10년 이상의 징역형에 해당한다는 검사의 의견진술이 있었다는 점만으로 구속기간을 갱신하지 아니한 조치가 위법이 될 수 없다.
상품권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.12.24. 선고 84노2806 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
피고인이 발행한 특별주문권이 원심이 확정한 바와 같이 그 소지자에 대하여 시중가격보다 할인판매하겠다는 취지만이 담겨 있고 일람출급성도 없는 것이라면 이를 상품권법 소정의 상품권이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상품권에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 강릉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.11.9. 선고 82구126 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 소외 와룡산업주식회사에 대하여 1981.4.2 판시 법인세, 방위세등 부과처분을, 같은달 17 판시 법인세, 방위세, 갑종근로소득세등 부과처분을 함에 있어서 각 그 납세고지서에 세액과 납부기한만을 기재하고 세액산출근거를 명시하지 않은 사실, 피고는 같은달 22 위 회사에 대한 위 체납국세가산금에 대하여 제2차 납세의무자인 원고에게 그 납부고지처분을 한 사실을 확정한 후 법인세법 제37조, 같은법시행령 제99조, 국세징수법 제9조의 규정을 종합하여 법인세를 부과징수함에 있어서는 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세서를 기재하여 통지하도록 되어 있고 이는 강행규정이라고 보아야 할 것이므로 피고의 위 와룡산업주식회사에 대한 위 각 부과처분은 위법하고 따라서 제2차 납세의무자인 원고에 대한 이 사건 부과처분도 위법하다고 판단하였다.
 그러나 국세징수법 제12조 소정의 제2차 납세의무는 그 제도적 취지와 규정내용으로 보아 주된 납세의무와의 관계에서 이른바 부종성과 보충성을 가지는 것이나 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 형식적으로는 독립된 부과처분이라고 할 것이고 원심판시 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세서를 기재하여 발부 통지하도록 한 취지가 조세행정의 공정과 납세자에게 부과처분의 내용을 자세히 알리고 이에 대한 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 주고자 하려는데 있음을 고려할 때 피고가 위 회사에 대하여 원심판시와 같이 그 납세고지서에 그 세액산출근거를 명시하지 아니하고 이를 발부 통지하였다고 할지라도 그 부과처분이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 원고에 대하여 이 사건 납부통지를 하면서 그 과세표준과 세액의 계산명세서를 기재한 서류를 첨부하였다면 피고의 원고에 대한 이 사건 부과처분은 적법하다고 볼 것임에도 원심이 이 점에 대한 심리를 하지 않은 채 위 회사에 대한 위 납세고지서에 그 산출근거가 기재되지 않았음을 이유로 원고에 대한 이 사건 부과처분이 위법하다고 단정하였음은 필경 심리를 다하지 아니하고 제2차 납세의무자에 대한 납부고지처분 및 법인세법 제37조, 같은법시행령 제99조, 국세징수법 제9조의 법리를 오해한 위법을 저질러서, 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

국세징수법 소정의 제2차 납세의무는 주된 납세의무와의 관계에서 이른바 부종성과 보충성을 가지는 것이나 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 형식적으로는 독립된 부과처분이라고 할 것이므로 주된 납세의무자에 대한 납세고지서에 그 세액산출근거를 명시하지 아니하였다고 할지라도 그 부과처분이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 제2차 납세의무자에 대한 납부통지를 하면서 그 과세표준과 세액의 계산명세서를 기재한 서류를 첨부하였다면 그 부과처분은 적법하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이현숙
【피고, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1984.6.20. 선고 82나1711 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고는 경남 사천군소재 탁주제조업체인양조장에 대하여 각자의 지분권을 주장하면서 오랜 분쟁을 계속하여 오다가 1980.5.23 원·피고사이에 위 양조장의 주류제조면허를 원·피고 공동명의로 새로 발급받기로 하여, 위 양조장의 운영, 제조 및 인사권은 원고가 독점하기로 하되 피고는 원고로부터 원고가 제조한 주류를 생산원가에 인수하여 판매할 권리를 가지기로 하며, 그 인수해간 주류대금을 그 익월 초에 원가계산을 하여 정산하기로 하는 등의 내용으로 동업약정을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 동업약정은 그후 같은해 9.26에 이르러 원·피고간에 새로이 체결된 새 동업약정으로 대체되었으므로 같은해 5.23자 동업약정에 따른 이 사건 주류대금청구는 부당하다는 피고의 주장에 대하여 그 거시증거에 의하면 위 동업약정 후 같은해 9.26에 이르러 원·피고사이에 위 양조장에서의 주류제조 및 판매를 완전히 공동으로 행하기로 하고 그 손익비율을 원고가 65, 피고가 35로 하기로 하는 새로운 동업약정을 체결한 사실은 인정이 되지만, 한편 위 새 동업약정체결후 주류배달용 차량의 구입, 관리 등에 관하여 원·피고사이에 분쟁이 생기고 이를 이유로 원고가 같은해 10.16경 위 새로운 동업약정에 따른 동업을 거절한 채 주류의 제조는 원고가 독점하고 피고는 이를 인수해 갈 것을 요구하면서 주류공급을 중단해 버리자 피고는 원고의 요구에 따라 종전처럼 원가계산에 의해 주류대금 일부를 지급해 가면서 주류를 계속 공급받아온 사실이 인정되므로 피고로서는 원·피고간의 묵시적 합의에 의하여 이미 실효된 위 새 동업약정을 내세워 종전동업약정에 따른 원고의 이 사건 주류대금청구를 거절할 수 없다 하여 이를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하여 원심이 거시한 제1심 증인 배 원호, 원심증인 이 문수의 각 일부증언과 제1심에서의 피고 본인신문결과 일부 및 변론의 전취지를 종합하여 보아도 원심인정과 같이 원·피고간의 위 새 동업약정이 원고의 새 동업약정에 따른 동업의 일방적 거절과 피고의 이에 대한 묵시적 승인에 의하여 실효되었다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 원심이 배척한 을 제34, 44호증의 각 기재에 원심증인 김 광락의 증언을 모아보면 피고가 1982.1.19 부터 같은해 1.23까지 위 양조장에서 원고의 승낙을 받지 아니하고 탁주를 화물차량으로 싣고 나온 사실이 있어 절도죄로 기소되었으나 피고가 위 새 동업약정에 따른 동업을 거절하는 원고에 대하여 위 동업약정의 이행을 계속 요구하면서 위 새 동업약정에 따른 동업자로서의 권리회복을 위하여 위 탁주를 출고한 것이라는 취지에서 무죄를 선고받고 위 판결이 그대로 확정된 사실이 엿보이는바, 원래민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에서 원심이 이를 배척하였음은 경험칙에 위배된다 할 것이며, 나아가 원심이 적법히 인정한 사실에 의하더라도 피고는 위 새 동업약정 체결후에 있어서는 위 양조장의 주류협회분담금(11월분과 12월분) 주세, 새마을성금 등을 납부한바 있고 위 양조장에서 사용할 주류판매계산서 용지인쇄대금을 지불한 바 있다는 것인데 위 새 동업약정이 실효되었더라도 피고가 위 양조장의 위 공과금 등을 특별히 납부해야 할 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 이는 이례에 속한다 할 것이므로 결국 위 인정사실에 비추어 보더라도 위 새 동업약정이 원·피고간의 묵시적 합의에 의하여 실효되었다는 원심의 사실인정은 또한 경험칙에 위배된다 할 것이다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 증거없이 또 경험칙에 위배하여 사실인정을 그르친 위법을 범하였다 할 것으로서 그 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당된다 할 것이므로 이점을 탓하는 취지로 보이는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 없음에도 이를 배척함은 경험칙에 위배된다.
토지양여허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 정연우 외 2인
【피고, 피상고인】 서울지방국토관리청장
【원심판결】서울고등법원 1984.11.26. 선고 84구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다(추가상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 위 폐천부지의 양여행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
 같은 취지로 판단하여 이 사건 항고소송을 각하한 원심조치는 정당하고 이러한 원심판단에 심리미진과 법리오해에 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 위와 같이 이 사건 양여행위를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없는 이상 제소기간 경과에 관한 원심판단은 불필요한 부가적 판단으로서 원심판결의 결론에 영향이 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고, 상고를 기각하기로 하며 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 위 폐천부지의 양여행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박동훈
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.11.23. 선고 84구99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심판결 의용의 증거를 검토하건대, 소외 남 백우는 다른 채권자 5명과 공동으로 채무자 소외 최 흥도에게 합계 금 68,000,000원을 대여하고(차용증서 및 담보약정서에는 남 백우 몫은 채권자 남 동훈 명의로 금 16,000,000원) 그 담보로서 동 최 흥도 소유의 본건 부동산에 소유권이전의 가등기를 함에 있어 위 타 채권자 5명과 함께 허 무인인 부산 남구 대연동 1479의 29 박 동훈(朴 東薰)으로 가등기권리자로 등기하였다가 그들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료한 후 위 남 백우는 사위인 원고(朴 東薰)와는 아무상의도 없이 등기부상의 위 박 동훈(朴 東薰)의 명의 및 주소를 원고의 명의 및 주소로 경정등기를 경료하고 채 1개월도 되지 아니한 때에 다른 공유자와 같이 이 부동산을 소외 신 중업에 매도하고 그 소유권이전등기를 한 사실을 수긍할 수 있으므로 원심판결이 이런 취지의 사실을 인정한 조치는 정당하다고 할 것이다.
 원심판결은 위와 같은 사정하에서는 원고는 위 남 백우로 이 사건 부동산의 소유지분을 증여받은 것이라고는 볼 수 없다 하여 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 단정하였는바, 그 조치는 또한 정당하다할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.상속세법 제32조의 2 제1항에 권리의 이전이나 그 행사에 등기등록 명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자의 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있기는 하나 이는 실질소유자와 명의자가 합의 또 의사소통하에 그런 등기등을 한 경우에 적용되는 것이지 본건과 같이 위 남 백우가 원고의 의사와는 관계없이 일방적으로 원고명의로 사용하여 등기한 경우는 증여의제의 규정을 적용할 수없다 할 것이니 소론은 채택할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

상속세법 제32조의 2 제1항 소정의 증여의제규정은 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통하에 명의자 앞으로 등기를 한 경우에 적용되는 것이므로 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 명의자 명의를 사용하여 등기한 경우에는 적용될 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 재단법인 홍익회 소송대리인 변호사 이경호
【피고, 피상고인 겸 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.2.21. 선고 81구208 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고 법인은 교통부 또는 철도청에서 공상으로 퇴직한 자, 순직한 자의 유가족 및 영년근속퇴직자로서 생계가 곤궁한 자를 원호하고 교통부 또는 철도청 재직자의 복리와 교통여객의 편의를 도모함으로써 교통사업발전에 기여함을 목적으로 하여 설립된 비영리공익법인으로서 수익사업으로 철도구내 열차내 기타 장소에서 식품및 물품판매, 철도구내 용역 및 광고사업 등을 영위하고 있는데 피고가 본건 기부금 한도초과액이라고 본 금액은 원고가 위 수익사업에서 생긴 소득중에서 위 정관에 정한 목적사업의 하나인 교통부 또는 철도청 재직자의 복리를 위하여 교통부장관, 철도청 및 그 산하 행정청에 금품으로 지출한 것이라는 것인바 위 사실관계에 의하면 위 금액은 원고법인 자신의 고유목적인 교통부 또는 철도청 재직자의 복리에 지출된 것으로서 단지 그 복리를 위한 사무를 교통부등에 위임한 것에 불과하고 교통부등에 이를 무상으로 기증한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이를 법인세법 제18조 제1항, 당시의 같은법시행령(1981.12.31 개정되기 이전의것) 제42조 제14호 소정의 지정기부금에 해당한다고 하면서 같은법 제18조 제2항 제1호 소정의 기부금에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 제2점.
 기록에 의하면 소외 일양식품공업주식회사는 원고법인이 전액 출자하여 설립, 운영하고 있는 이른바 자회사인데 원고는 위 소외회사에게 1978년 및 1979년의 2개 사업년도에 걸쳐 당좌대월 이자율에 못미치는 중소기업육성자금 여신율인 연 15퍼어센트의 이율로 금원을 대여하고 위 이자율에 따라 그 이자를 지급받아온 사실이 인정되는 바 위 사실관계에 의하면 법인세법 제20조가 규정하는 부당행위계산 부인의 법리에 비추어 원고가 위 소외회사의 당시의 같은법시행령(1982.12.31 개정되기 이전의 것) 제46조 제1항 제1호 소정의 출자자에 해당하는 이상 원고와 위 소외회사는 상호간에 특수관계에 있게 된다 할것이고 이른바 모회사의 자회사에 대한 금원의 대여가 법인세법 제20조 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시키는 부당행위가 되느냐의 여부는 오로지 모회사의 법인세액에 의해 판단해야 할 것이며 위 양회사의 법인세액의 합산액에 의해 판단해야 할 것은 아니라 할 것으로서 원고가 그 특수관계에 있는 위 소외회사에게 중소기업육성자금 여신율인 연15퍼어센트의 이율로 금원을 대여한 것은 그 거래형태가 순경제인으로서 거래의 객관적, 경제적 합리성을 결하였다고 보아야 할 것이어서 같은법시행령 제46조 제2항 제7호 소정의 낮은 이율로 금전을 대부한 때에 해당된다 할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원심의 조치는 그 이유설시에 다소 미흡한 바가 있지만 결과에 있어선 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 원판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 그 수익사업의 하나인 객차내 광고사업을 영위하면서 광고유치의 원활한 운영을 위하여 원고의 사원은 물론 외부인사도 광고유치를 할 수 있게 함과 아울러 광고유치자에게는 광고유치수수료를 지급할 수 있도록 한 사실과 소외 1은 원고의 광고업무담당 외무원으로서 원고를 위하여 광고알선을 하고 그 수수료를 받아오던중 주식회사 금성사제품의 79년도분 광고계약을 알선하게 되어 원고로부터 매월 그 광고금액의 20% 해당 도합 금 14,729,760원을 광고유치수수료로 지급받은바 있는데 다만 그 친구되는 소외 2, 소외 3 명의로 이를 지급받은 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 제2점.
 기록에 의하면 원심이 원고가 그 수익사업을 위해 식품등을 공급받는 거래처중 일부업체로부터 판매장려비를 지급받은 사실이 있다 하더라도 이로써 곧 원고와 위 일양식품공업주식회사와의 거래에 있어서 판매장려비를 지급받지 아니한 것이 같은법 제20조 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것이라고는 인정되지 아니한다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

모회사가 전액출자하여 특수관계에 있는 자회사에게 당좌대월이자율에 못 미치는 중소기업육성자금 여신율인 연 15%의 이율로 금원을 대여한 것은 그 거래형태가 순경제인으로서 거래의 객관적 합리성을 결하였다고 보아야 할 것이어서 법인세법 제20조 소정의 조세의 부담을 부당히 감소시키는 부당행위인 같은법시행령 제46조 제2항 제7호 소정의 낮은 이율로 금전을 대부한 때에 해당된다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1984.11.26. 선고 84구248 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 1점을 본다.
행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없는 것인바, 이 사건에서 원고가 피해자를 구타하여 방광파열의 상해를 가하였다는 징계사유를 인정한 피고조치가 원고 주장과 같이 사실관계를 오인한 것이라고 하여도 이러한 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 당연무효 사유가 아니라고 본 원심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는이유없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
국가공무원법 제83조 제3항의 규정에 의하면, 수사기관은 조사 또는 수사한 공무원의 소속기관의 장에게 당해 사실을 통보하도록 되어 있음에도 불구하고 피고가 원고의 소속기관의 장에게 통보하지 아니하고 원고에 대한 징계절차를 진행하였다고 하여도 이것이 소론 주장과 같이경찰공무원징계령 제12조 및제13조에 의하여 보장된 원고의 진술기회를 침해한 것이라고는 볼 수 없으니이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

가. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다.
나.국가공무원법 제83조 제3항의 규정에 의하면 수사기관은 조사나 수사를 개시한 때와 이를 종료한 때는 공무원의 소속기관의 장에게 당해사실을 통보하도록 되어 있으나 그 통보없이 징계절차를 진행하였다고 하여도경찰공무원징계령 제12조 및제13조에 의하여 보장된 진술기회를 침해한 것이라고는 볼 수 없다.
의료업업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1984.11.28. 선고 84구218 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.의료법 제51조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 보건사회부장관 또는 도지사는 의료기관이 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 사실이 있는 때에는 그 의료업을 정지하거나 그 개설허가를 취소하거나 그 의료기관의 폐쇄를 명할 수 있도록 되어 있는바, 위에서 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다고 보아야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 경영하는 외과의원의 사무장으로 있던 소외 정 영희가 무자격자임에도 불구하고 1983.6.22부터 그달 24까지 3일간 손등에 외상을 입고 위 의원에 찾아온 소외 김 영규에게 방사선 촬영과 파열부분의 봉합수술을 하고 상처부분을 소독하는등 계속치료를 한 사실, 원고는 위 정 영희가 치료행위를 한 3일간 매일 오후에 타업소 종업원의 건강진단 관계로 자리를 비운 관계로 그달 25에야 비로소 위 진료사실을 알게 되어 그때부터 1983.7.9까지 직접치료한 사실을 인정하고, 원고가 무자격자인 위 정 영희로 하여금 의료행위를 하게 하거나 또는 의료행위를 하는 것을 알고도 묵인한 것으로 볼 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 인정과 같이 단순히 원고가 알지 못하는 사이에 행해진 위 정 영희의 치료 사실만 가지고의료법 제51조 제1항 제2호에 해당하는 것으로 보고 업무정지를 명한 피고처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 3. 그러나 원고가 위 정 영희의 의료행위를 알지 못하였다고 하여도 원고의 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 원고가 개설한 의료기관에서 위 인정과 같은 무면허의료행위가 자행된 것이라면의료법 제51조 제1항 제2호 소정의 행정처분요건을 충족한다고 할 것이므로, 원심이 이러한 원고의 감독상 과실 또는 부주의등 책임있는 사유의 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 원고가 모르는 사이에 무면허의료행위가 행해진 것이라는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 원심 확정사실과 같이 소외 김 영규가 원고 경영의 의원에서 무자격자인 사무장으로부터 3일간 계속하여 진료시간에 봉합수술과 방사선촬영등 치료를 받았는데도 이러한 의료행위가 계속된 사실을 원고가 몰랐다면 이는 일단 원고의 감독상 과실이나 부주의에 기인한 것이라고 보지 않을 수 없을 것이다.
 원심으로서는 이러한 원고의 감독상 과실이나 부주의의 유무에 관하여 좀더 살펴보고 그것이 인정되는 경우에 나아가 이 사건 업무정지처분의 내용이 원고의 위반행위의 정도에 비추어 상당한 것인지 등에 관하여 살펴보았어야 할것이다.
 4. 결국 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

의료법 제51조 제1항 제2호 소정의 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다.
재산세과세처분무효 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동광산업주식회사 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 피상고인】 마산시장
【원심판결】대구고등법원 1984.5.15. 선고 84구7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 원심판결이 확정하고 있는 사실에 의하면 원고회사는 석재의 가공 및 수출업, 고령토 활석제분 및 수출업, 오락기구 제조수출업 및 이에 부대하는 일체의 사업을 사업목적으로 하여 1974.6.12에 설립된 법인으로서 1976.9.27 그 사업목적중 오락기구제조수출업 대신에 합성수지 재생 및 가공업, 연와제조및 가공업을 추가하였다가 1983.9.3에 이르러 부동산임대업을 사업목적에 추가하였다는 것이니, 원고가원판시 토지 5,651.2평방미터를 1978년도부터 1982년도까지 사이에 위와 같은 법인의 사업목적에 직접 사용하지 아니하고 타에 임대하였었다면 그 토지는 당시의지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목,같은법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 본문 소정의 법인의 비업무용 토지에 해당할 뿐 아니라, 설령 피고가 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는 토지를 비업무용 토지에 해당하는 것으로 오인하여 이 사건 재산세등의 과세처분을 하였다 하여도 그 과세처분이 당연무효의 처분이 될 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서 판시 과세처분이 당연무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 법인의 사업목적에 직접 사용하지 아니하고 타에 임대한 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부(적극)
나. 비업무용 토지 아닌 것을 비업무용 토지로 오인하여서 한 재산세 등의 과세 처분이 당해무효인지 여부(소극)

가. 토지를 법인의 사업목적에 직접 사용하지 아니하고 타에 임대하였었다면 그 토지는구 지방세법(1981.12.31 법률 제3488호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 제3목,같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 제7목 본문 소정의 법인의 비업무용토지에 해당한다.
나. 법인의 비업무용토지에 해당하지 않는 토지를 비업무용 토지에 해당하는 것으로 오인하고 재산세 등의 부과처분을 하였다 하여도 그 과세처분이 당연무효의 처분이 될 수없다.
절도교사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1983.12.27. 선고 83노1368 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 보면 이건 민화를 공소외1이 구입한 동인 소유의 재산으로서 그의 점유에 속한다고 인정한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되었거나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 결국 증거의 취사에 관한 사실심의 전권사항을 탓하는 것에 불과하여 채용할 수 없으며 위와 같이 피고인이 그 아들인공소외 2로 하여금 절취하도록 교사한피해품인 이건 민화가 피고인의 오빠인이 정만이 매수한 동인의 특유재산이라면 이에 대한 점유, 관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속한다 할 것인즉 이 사건 절도교사는 피고인과 친족관계에 있는 피해자이 정만의 고소가 있어야 논할 수 있다할 것인바 원심이 피고인에 대한공소외 1의 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 조치는 옳게 수긍이 되고 위 민화가공소외 1 부부의 공유재산이고 따라서 위 양인의 공동점유하에 있다는 전제아래 원판결에 부부 재산관계(점유)의 법리를 오해한 위법이있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

이건 피해품인 민화가 피고인의 오빠가 매수한 것이라면 이는 동인의 특유재산으로서 이에 대한 점유·관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 비록 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속하고 그 부부의 공동점유하에 있다고 볼 수는 없어 이를 절취한 행위에 대하여는 친족상도례가 적용된다.
절도·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 이영수
【원심판결】서울형사지방법원 1984.5.1. 선고 84노122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심유지의 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인과 피고인의 승락없이 운전한 자동차의 소유자 이병구는 한 동리에 거주하면서 1983.1.경부터 직장관계로 주1회 내지 월1회 정도로 자주 만나는 사이였고, 1983.9.10경에는 피고인이 운전을 배우고 싶다하여 피해자가 동승하여 피고인에게 그차를 직접 운전케 한 일도 있었는데 공소사실기재일시인 1983.9.25. 17:00에도 자동차소유자인 이병구가 전에 근무하던 반도상사에 놀러갔다가 피고인과 만나 소주를 마시는 등 함께 놀다가 헤어졌다는데 피고인은 그때 이병구가 자동차의 시동열쇠를 차에 둔채 집으로 들어가는 것을 보고 운전연습을 할 욕심에서 다시 돌아와 그 차를 운전하게 되었다는 것이고, 이병구 또한 그 다음날 아침에 차가 없어진 것을 발견하였으나 피고인이 운전하고 간 것으로 짐작하여 도난신고도 한바 없었다는 것이며 한편 피고인이 위 이병구의 자동차를 승락없이 운전한 시간은 공소사실 기재대로 인정한다 하더라도 1시간 30분(기록에 의하면 피고인은 30분 가량이었다고 다툰다)밖에 되지 아니한다. 위와 같은 피고인과 피해자간의 친분관계, 피고인이 피해자소유의 자동차를 승락없이 운전하게 된 경위 그 운행시간 등에 비추어보면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 소위가 피해자의 자동차를 절취한 죄에 해당한다는 소론 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 원심유지의 제1심판결은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시사용한 제1심 판시 피고인의 소위는 그 주 목적이 자동차의 일시사용에 있었던 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 내세우려고 한 500원 상당의 유류소비행위는 위와 같은 자동차의 일시사용에 필연적으로 부수되어 생긴 결과로서 원심이 절도죄를 구성하지 않는다고 본 자동차의 일시사용행위에 포함된 것이라 할 것이므로 자동차 자체의 일시사용과 독립하여 별개의 절도죄를 구성하는 것이라고 볼 수 없다. 한편 이와 같이 예비적 공소사실이 주위적 공소사실과 독립하여 별개의 죄를 구성하지 않는 내용이라면 법원으로서는 더 이상의 심리를 할 것이 없어 공소장변경의 허가를 할 필요가 없는 경우라 할 것이므로 원심이 검사의 소론 공소장변경허가신청을 받아들이지 아니한 조치도 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시사용한 경우, 이에 따른 유류소비행위는 위 자동차의 일시사용에 필연적으로 부수되어 생긴 결과로서 절도죄를 구성하지 않는 위 자동차의 일시사용행위에 포함된 것이라 할 것이므로 자동차 자체의 일시사용과 독립하여 별개의 절도죄를 구성하지 않는다.
저택침입 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1984.12.15. 선고 84노523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다. 원심이 이와 같은 견해에서 공소외 박노선의 피고인 소유의 부동산에 대한 임의 경매신청에 의하여, 그 근저당권이 설정되지 아니한 이 사건 건물에 대한 경락허가 결정이 무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 위 박노선에게 이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 소위는 주거침입죄에 해당한다고 할 것이라 하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간호자가 건조물등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)·특수절도·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 및 피고인
【변호인】 변호사 최건
【원심판결】서울고등법원 1984.12.4. 선고 84노2691,84감노410 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인 겸 피감호청구인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 단지산지기로서 종중 소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 횡령죄가 아니고 절도죄를 구성한다고 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 주장은 피고인들에 대하여 각 징역10년의 형보다 가벼운 형을 선고한 이 사건에서는 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

산지기로서 종중 소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 횡령죄가 아니고 절도죄를 구성한다.