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공갈·장물보관·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1976.8.17. 선고 76노3693 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은절도범인으로부터 장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 자기 마음대로 이를 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는 다는 판단아래 피고인이공소외인의 부탁을 받고 그가 절취하여 온 이건 금반지 2개를 보관하고 있다가 이를 자기 마음대로 처분하여 횡령하였다고 하여도 피고인에게는 장물보관죄 이외에 다시 횡령죄는 성립하지 않는다고 판시하였는 바 원판결의 위와같은 판단은 정당하고 거기에 논지 적시와 같은 법리오해의 위법사유 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 한환진 라길조

절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.5.14. 선고 74노7621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면원심은 피고인이 침술사로서 그 간판에 “복학”이라고 표시한 것은 복학이 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭이므로 일반적으로 침술의 진료과목을 표시한 것이라고는 볼 수 없고 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위라고 판시하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떤 법리오해의 위법사유 있음을 엿볼 수 없다. 논지 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 한환진 라길조

침술사가 그 간판에 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭인 " 복학" 이라고 표시한 것은 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위이다.
소유물방해제거 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 여산송씨 시조 진사공파 대종중 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 양회경
【원심판결】 광주고등법원 1975.1.17. 선고 74나348 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 전라북도 익산군 여산면 태성리 및 호산리에 소재하는 이 사건 천호동굴은 광업법 제43조 소정의 기타 영조물에 해당한다는 사실과 원고가 문화재관리청인 문화공보부 장관으로부터 그 관리인(문화재보호법상 관리단체의 뜻)으로 지정된 사실을 확정한 다음 원고는 위 법조에 규정된 이해관계인이라 할 것이므로 원고의 승낙없이 위 법 소정의 지표지하 50미터 이내의 구역에서 광물을 채굴하는 피고에 대하여 채굴행위를 하지 못하도록 요구할 수 있다 하여 같은 취지의 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것이라고 판시하였다.
 2. 광업법 제43조는 (1) 광업권자는 철도 궤도 도로 수도 운하 항만 하호 소지 제당 관계 배수시설 묘우 교회 사찰의 경내지 저명한 고적지 기타 영조물의 지표 지하 50미터 묘지 건축물에 있어서는 지표지하 30미터 이내의 장소에는 각각 소할관청의 허가 소유자 또는 이해관계인의 승낙없이는 광물을 채굴할 수 없다.
 (2) 소할관청 소유자 또는 이해 관계인은 정당한 이유없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없다고 규정하고 있는데 이는 광업의 실시에 의하여 공공의 영조물이나 건물 기타시설의 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 대한 공법상의 제한을 가하는 것으로 강학상 공법상의 상린관계를 규정하는 것인바 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제 이행됨에 불과하고 그 위반에 대하여는 행정상의 제재 처벌(예 같은 법 제78조)함은 별론으로 할지라도 이는 결코 사법상(私法上)의 소유권등 물권 관계에서 오는 민법상의 상린관계가 아니므로 이에 터잡아 방해배제등 청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것이다. 요컨대 광업법 제43조의 규정은 민법 제241조의 토지의 심굴금지의 특별규정이 아니고 광업권의 내용에 대한 공법상의 제한으로서 그 규정이 있다 하여 소할관청 소유자 또는 이해관계인이 광업권자에 대한 금지청구권이 성립하는 것으로 해석되지 아니한다. 한편 문화재보호법의 각 규정을 볼지라도 소위 지정된 관리단체는 지정된 문화재나 그 보호구역내에서 문화재를 보호 관리할 권리의무가 있을 뿐 문화재보호법에 위반되는 행위를 한 자에 대하여 어떠한 청구권이 있다고도 해석되지 아니한다.
그렇다면 원고가 천호동굴의 소유자로서 민법상의 상린관계에 관한 요건사실을 주장 입증하여 청구를 함은 모르되 문화재관리단체라는 이유만으로 피고에 대하여 채굴행위의 금지를 구하는 소송을 제기할 정당한 당사자능력이나 권리를 보호할 이익 또는 필요가 있다고 할 수 없다고 할 것이니 원심판결이 이점을 관과하고 원고의 본소청구를 인용하였음은 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

공법상의 상린관계를 규정한 광업법 제43조는 민법 제241조의 토지의 심굴금지의 특별규정이 아니고 광업권의 내용에 대한 공법상의 제한으로서 그 규정이 있다 하여 소할관청 소유자 또는 이해관계인이 광업권자에 대한 금지청구권이 발생하는 것으로 해석할 수 없고 천호동굴을 관리하는 문화재관리단체라는 이유만으로 광업권자에 대하여 채굴행위의 금지를 소구할 정당한 당사자능력이나 권리를 보호할 이익 또는 필요가 있다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.29. 선고 74나819 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 이건 토지의 지목은 잡종지였으나 농지개혁법시행당시 사실상 논이었으므로 소외인이 이를 적법히 분배받아 상환을 완료한 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하고 판단을 그릇한 잘못 있다고 할 수 없다. 소외인 앞으로 경료된 상환완료에 인한 소유권이전등기에 기하여 원고 망 ○○○(원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 피상속인) 및 원고 △△△ 명의로 소유권 이전등기가 이루어진 원고들 공유토지로 추정한다고 판단하였음에 잘못이 없고 농지개혁법에 관한 법리오해의 위법 없다. 원심이 이건 토지는 지목은 도로이나 약 30여년 전부터 사실상 대지로 사용해 온 사실을 인정할 수 있다고 설시하였음은 원고들의 손해금액을 산정함에 있어서 이건 토지가 이미 상당기간 오래전부터 사실상 대지로 사용해 온 사실을 설시한다는 것이 이를 30여 년 전부터 그러한 것이라고 해수를 오기한 것으로 위 판문전단에 비추어 못 볼 바 아니라 할 것이고 이유의 모순 있음에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 1968.11.29 건설부장관의 인가를 받아 원고 망 ○○○와 원고 △△△의 공유이던 이건 토지를 포함한 부산시 도라지구토지구획정리사업을 시행함에 있어서 이건 토지에 대하여는 그 지목이 도로라는 이유로 환지도 지정하지 아니하고 상당한 청산금도 지급한 바 없이 동 사업을 완료함과 동시 1975.3.12 동 지구에 대한 환지처분확정공고를 한 사실을 확정한 다음 그렇다면 피고 시는 위 지구의 구획정리사업시행자로서이건 토지에 대한 상당한 청산금도 지급한 바 없이 동 사업을 시행완료하여 위와 같이 환지처분을 함으로써 그 처분공고 다음날에 원고들로 하여금 이건 토지에 대한 소유권을 상실하게 한 것은 위법이라 할 것이므로 원고들에 대하여 이건 토지에 대한 청산금 상당의 손해배상을 할 책임이 있다 하고 원고들이 받을 손해액은 결국 이건 토지에 대한 환지계획에 따른 공용부담면적을 제외한 권리면적에 대한 1975.3.13 소유권상실당시의 청산금 상당액이라 할 것이라는 전제하에 위 지구 토지의 평균감보율 35퍼센트를 공제한 것에 대한 환지처분공고 당시의 청산금 평당 20,000원을 기준으로 하여 산정하고 있다.
 그러나 원심이 판시한 바와 같이 이건 토지의 지목이 도로라 할지라도 그 소유권자인 원고들이 스스로 그 토지를 무상으로 제공한 것도 아닌데 사업시행자가 이러한 토지에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 또 상당한 청산금도 지급하지 아니한 채 환지처분의 확정공고를 거쳐 그 소유권까지 상실시킨다면 사업시행자는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행한 불법행위의 책임을 지고 그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 하였다면 지급될 것이 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수는 없다 할 것이므로(대법원 1975.4.22. 선고 74다1548 판결 참조) 이건 토지를 포함한 사업시행지구 내의 토지에 관한 환지처분을 행하기 위한 환지계획에 정해질 청산금에 상당하는 금액을 넘을 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 이건 토지에 대한 소유권을 상실한 환지처분공고 다음날인 1975.3.13 당시의 청산금 상당액을 기준으로 원고들의 손해액을 산정하였음은 토지구획정리사업법의 법리를 오해한 위법 있다 할 것이고(손해액 산정에 있어서 이건 토지지구의 환지계획에 따른 평균감보율을 공제한 나머지 권리면적을 대상으로 하고 소유권상실당시의 토지 평당 청산금을 기준으로 하였으나 이것이 환지계획에 정해진 청산금 상당액에 해당되는 것인지는 원심채택증거로서는 알기 어렵다) 이는 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 함이 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

사인토지에 대하여 토지구획정리사업을 위법하게 시행한 불법행위로 인한 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 하였다면 지급될 것이 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수는 없다 할 것이므로 이건 토지를 포함한 사업시행지구 내의 토지에 관한 환지처분을 행하기 위한 환지계획에 정해질 청산금에 상당한 금액을 넘어서 동 토지에 대한 소유권을 상실한 환지처분 공고 다음날인 1975.3.13 당시의 청산금 상당액을 기준으로 손해액을 산정하였음은 위법이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 해주정씨 양평파 종중 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1976.4.23. 선고 76나140 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지는 원고 소유로서 경기 양주군 장흥면 (주소 생략) 임야 내에 설치된 원고 문중 선대의 분묘를 위한 위토인 사실과 피고가 위 분묘를 수호관리하는 대신 이 사건 부동산을 점유 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고는 1974.음 5.3 위 분묘를 의정부시 송산동에 이장한 사실을 확정한 다음 원고 주장인 위 분묘이장으로 피고는 주소지와의 거리가 약 30리가량 떨어져 있는 분묘에 대하여 분묘수호인으로서의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 피고와의 분묘수호에 관한 계약을 해지하고 이 사건 부동산의 인도를 구한다는 점에 대하여 이장된 분묘의 소재지가 위 원고 주장과 같이 피고의 주소지로부터 30리 가량 떨어져 있다 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 거리관계상 위 분묘수호 의무를 제대로 이행할 수 없다고는 할 수 없다고 판시하였다.
무릇 자손들이 선대의 분묘를 타인으로 하여금 수호케 하고 위토를 경작시키면서 제수를 제공케 하는 분묘수호계약 및 이에 부수되는 위토 경작계약을 함은 그 분묘로부터 먼 거리에 거주하는 자손들이 일상으로 분묘를 수호하기 어려운 사정에 있어 분묘 가까운 곳에 거주하는 타인으로 하여금 분묘의 손괴방지 및 벌초 산소 주위에 있는 수목의 금양을 하게 하여 분묘의 보존에 당하게 하고 한편으로 그 수호의 대가로서 위토를 경작케 하고 그 수확의 1부로서 제수를 받들게 하도록 하는 것인데 이런 수호인은 대개의 경우 농사나 노동을 하는 등 다른 정업을 가지면서 수시로 분묘 주위를 살펴보고 그 수호의무를 하고 있는 것이 우리사회에 재래로부터 내려오는 관행이라 할 것이다.
그렇다면 분묘수호인의 거주지가 분묘소재지에서 30리 가량이나 거리가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수호의무를 제대로 하기는 어려운 처지에 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 특별한 사정에 관한 심리를 한 바도 없이 특별한 사정 없는 한 거리관계로 분묘수호의무를 할 수 없다고는 할 수 없다고 단정하였음은 분묘수호계약의 실상과 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀다고 아니 할 수 없어 이 점을 논난하는 논지 이유있다.
 이상의 이유로서 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강승무)
【원 판 결】 대구지방법원 1976.2.4. 선고 75나311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결의 설시 이유에 의하면 원심은 소개영업법 제4조에는 소개영업의 요금에 관한 기준과 한도는 서울특별시 또는 도(道)의 조례로써 정하고 소개영업자는 위의 기준과 한도를 초과하여 요금을 정하지 못하도록 규정하고 있으며 같은 법 제5조에서는 소개영업자는 명목의 여하를 불문하고 소정요금 이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는바 위의 관계규정은 위의 한도를 초과하는 소개비(명목 여하를 불문하고)의 수수를 금할 뿐만 아니라 그 한도를 초과하는 소개비약정의 사법상의 효과도 부인하는 이른바 강행법규라고 해석하여야 할 것이므로 위 소개영업법 제4조에 의하여 제정된 경상북도 소개 영업의 요금의 기준과 한도에 관한 조례 (을 제4호증)가 정하고 있는 소개요금의 한도액인 금 192,000원 (매매목적물의 매매대금이 1,000만원 이상인 경우에는 소개요금의 한도액은 매매대금의 1000분의 3이며 원판결 설시의 본건 부동산의 매매대금은 6,400만원이다)을 초과하는 원, 피고사이의 위 부동산 매매소개비조로 피고가 원고에게 발행한 원판결 설시의 본건 수표액면금중 92,000원 (위 금 192,000원 중 이미 금 100,000원을 원고가 피고로부터 수령하였다)만을 인용하고 있다.
살피건대 소개영업법 제4조 제2항이 같은 조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도(道)의 조례소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또 같은 법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정 요금 이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는바 이를 법조문들은 소개영업의 보수약정 중 법 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하고 보수약정의 사법상의 효력을 법 소정의 최고액까지로 제한함으로써 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 위 법조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 소정 최고액을 초과하는 약정부분은 무효로 보아야 할 것이다. 그러니 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론 민법상의 조건 성취의 법리오해나 수표법 또는 소개영업법의 법리를 오해한 위법있다고 할 수 없다.
 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

서울특별시 또는 도(道)의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하고 명목여하를 불문하고 소정 요금 이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 금지하고 있는 소개영업법 제4조 제2항, 제1항, 제5조 제3호는 소개영업의 보수약정중 법소정의 한도액을 초과 하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하고 보수약정의 사법상의 효력을 법소정의 최고액까지로 제한함으로써 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 위 법 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 소정 최고액을 초과하는 약정부분은 무효로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김종호)
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 허홍중(육군 제2군 사령부)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.7.1. 선고 76나321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
타인의 불법행위로 인하여 사망한 자의 얻을 수 있었던 상실수익액은 그 사망자가 수입의 원천인 업무에 취업할 수 있는 시기가 사실심 최종 변론기일 후에야 도래하게 되는 경우에는 그 최종 변론기일 당시의 수익을 기준으로 하여 이를 산정하여야 하고 (당원 66.9.6. 선고 66다1217 판결, 67.2.21. 선고 66다2624 판결 참조) 불법행위 당시를 기준으로 산정할 것이 아니라고 할 것인바 원심이 본건 사고당시 14세 남짓한 피해자 망 소외인의 기대수입 상실금을 산정함에 있어 불법행위 당시(1975.9.21)나 그에 근접한 일자의 노동임금을 기준으로 하지 않고 사실심 최종 변론기일 이전의 1976.2 당시의 노임을 기준으로 산정한 조치에 피고에게 불이익한 손해액 산정을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

타인의 불법행위로 인하여 사망한 자의 얻을 수 있었던 상실 수익액은 그 사망자가 수입의 원천인 업무에 취업할 수 있는 시기가 사실심 최종 변론기일 후에야 도래하게 되는 경우에는 그 최종 변론기일 당시의 수익을 기준으로 하여 이를 산정하여야 하고 불법행위 당시를 기준으로 하여 산정할 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신정교역주식회사 소송대리인 변호사 현순철
【피고, 상고인】 부산조선공업주식회사 소송대리인 변호사 최영도
【원심판결】 서울고등법원 1976.2.26. 선고 76나1665 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 중 제3점을 본다.
 부산세관장으로부터 이 사건 가성소다에 관하여관세법 제91조에 정한 보세장치장의 물품장치기간인 2개월이 경과하였다 하여 1974.6.11과 1974.6.17 두차례에 걸쳐서 위 물건을 반출하여 갈 것을 통고받았음에도 불구하고 원고가 1년 이상이나 그대로 방치하여 이 사건 손해가 발생한 것이므로 이것은 원고의 과실에 기인한 것이라는 피고의 항변을 원심은 배척하고 있다. 대체로 과실상계라 함은 손해의 발생이나 증대에 관하여 피해자에게도 어떠한 원인사유가 있다고 보여져서 그 불법행위로 인한 손해를 가해자에게 전부 부담시키는 것이 형평의 원칙에 반한다고 인정되는 경우에 그 손해의 일부를 피해자에게 부담시키려는 제도이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서관세법 제91조가 규정한 보세장치장의 장치기간 2개월이 관세행정이 필요에 의한 것이라 하여도 그 기간 안에 출고하지 아니하고 일반적으로 통관절차의 이행을 위한 단기간의 수입하물의 보관을 목적으로 하여 설영되는 보세장치장에 그 장치기간을 1년 이상이나 보관하게 하여 이 사건 가성소다의 유출량을 증대시키고 그 용기인 드럼통의 부식을 증가시켰다면 피해자인 원고의 과실도 이사건 손해의 발생과 증대에 경합된 것이라고 보지 아니할 수 없다.기록에 의하면 (병 제6호증, 병 제2호증의 1 내지 3, 병 제3호증의 1 내지 3) 피고가 경영하는 남일창고는관세법 제89조가 규정한 보세장치장이고 보세창고는 아니다. 그렇다면 원심은 이점에 있어서 과실상계의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지 이유 있다. 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

관세법 제91조 소정 보세장치장의 장치기간 2개월이 관세행정의 필요에 의한 것이라 하여도 그 기간안에 출고하지 아니하고 일반적으로 통관절차의 이행을 위한 단기간의 수입하물의 보관을 목적으로 하여 설영되는 보세장치장에 그 장치기간을 1년 이상이나 보관하게 하여 이사건 가성소다의 유출량을 증대시키고 그 용기인 드럼통의 부식을 증가시켰다면 피해자인 수입업자의 과실도 손해의 발생과 증대에 경합된 것이라고 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한상대
【피고, 피상고인】 진양화학공업주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.11. 선고 75나652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 회계과 ○○계장인 소외인이 본건 약속어음 2매의 배서부분을 위조할 당시 동인의 사무범위는 이미 완성된 어음등 유가증권이나 현금을 수령할 권한있는 자에게 사실상 교부하고 영수증을 받는 일에 그치며 어음등 유가증권의 작성추심 또는 배서사무와는 관계 없다는 취지의 사실 및 동인의 위 본건 약속어음 배서부분의 위조경위등이 그 판시와 같은 사실등을 인정하고 그렇다면 위 소외인의 위 약속어음 위조행위는 그 사무의 범위에 속하지 않을 뿐더러 객관적으로도 그 사무집행에 관한 행위라고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는바 살피건대 소론 갑 호증(각 판결문)은 처분문서이기는 하나 그 당해사건이 아닌 본건에 있어서 반드시 그 판단내용까지 믿어야 한다는 것은 아니라 할 것이므로 원심이 이러한 취의아래 이를 그 반대되는 증거(각 판결문)에 비추어 배척한 조치는 정당하고 기타 일건 기록을 정사하여도 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 따라서 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

1. 피고 회사의 회계과 출납계장 "갑" 이 약속어음 배서부분을 위조할 당시 그의 사무범위는 이미 완성된 어음등 유가증권이나 현금을 수령할 권한 있는 자에게 사실상 교부하고 영수증을 받는 일에 그쳐있고 위 배서부분의 위조경위등(참고 판례참조)에 비추어 보면 "갑" 의 본건 약속어음 위조행위는 그 사무범위에 속하지 않을 뿐더러 객관적으로 그 사무집행에 관한 행위라고도 볼 수 없다.
2. 처분문서인 판결문이라 하더라도 당해사건이 아닌 다른 사건의 채증에 있어서 반드시 그 판단내용까지 믿어야 하는 것은 아니다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1976.5.19. 선고 75나385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 제1점의 1, 2점에 대하여
이미 존재하는 금전대차등 채권채무에 관하여 채무자가 발행한 약속어음은 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 지급확보 또는 그 지급을 위하여 발행한 것이라 할 수 있고 그 경우 채권자는 수표상의 권리와 일반채권의 그 어느 것이나를 행사할 수 있는 것이라 할 것인 바(대법원 1961.11.2. 선고 4293민상 278, 1965.11.30. 선고 65다2028 판결 참조) 그 수표상의 권리가 시효따위로 인하여 소멸하였다 하여 다른 일반채권도 당연히 소멸하는 것이 아니라 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 그 거시 증거에 의하여 (특별한 사정이 엿보이지 않는 본건 에서)원고와 소외인 간의 당초 약속어음 발행의 원인관계가 된 원심인정과 같은 연탄공장 동업계약을 합의 해제(해지)하고 위 소외인의 출자금 2,300,000원을 반환키로 약정한 사실과 그 출자금반환청구권을 원고가 정당히 양도받은 사실을 확정한 다음 원고의 위 양수금청구를 받아들인 조치에 잘못 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에 입각하여 본건의 경우 피고와 소외인간에는 다만 약속어음금채무만 남게 될 뿐이며 그것이 이미 시효소멸하였음에도 원인관계 채무가 존속하는 것으로 본 것과 그 채권의 양도통지가 유효하다고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 제1점의 3 및 제2점에 대하여
 증거의 채사 판단과 사실인정은 원심의 전권에 속하는 사항이라 할 것인바 원심이 소외인이 본건 채권을 원고에게 양도하였음을 인정한 조처나 원고가 상계항변에서 주장한 바 있는 반대채권이 있다는 점에 부합하는 증거를 원심판결 거시증거에 비추어서 배척한 조처는 수긍될 수 있고 그 판단과정에 논지와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없고 또 그와 같이 피고의 반대채권의 존재를 부정한 이상 피고가 말하는 기간 동안 위 공장의 경영자가 누구인가에 대하여 굳이 따로 판단할 필요도 없다 할 것이니 원심판결에 논지와 같이 판단유탈이 있다고 할 수도 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

이미 존재하는 금전대차등 채권채무에 관하여 그 채무자가 발행한 약속어음은 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 확보 또는 그 지급을 위하여 발행한 것이라 할 수 있고 그 경우 채권자는 수표상의 권리와 일반채권의 그 어느 것이나 행사할 수 있는 것이라 할 것인바 수표상의 권리가 시효 따위로 인하여 소멸하였다 하여 다른 일반채권도 당연히 소멸하는 것이 아니다.
구상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.11.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 ○○학원
【피고, 항소인】 신흥자동차주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(75가합746 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 3,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 을 제3호증의 1,2, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2의 각 기재에 위 증인의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고회사소속 (차량번호 1 생략)호 좌석뻐스 운전수 소외 2는 1972.1.14. 달성군 성서면에서 대구시 동구 효목동 방면으로 시속 약 60킬로미터의 속도로 운행중 같은 날 18:10경 대구시 동구 신천동 5구 166소재 육군군의학교 정문앞을 통과하게 되었는바 마침 그때 약 30미터 전방 도로우측 1차선 중간지점에 소외 3이 같은 방향으로 걸어가고 있음을 목격하게 되었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방과 좌우를 잘 살펴 속도를 줄이고, 경적을 울리면서 만약의 경우 급정차할 수 있는 조치를 취하여 동인을 안전하게 피하여 운전할 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 무사하리라 경신한 나머지 위 주의의무를 태만히 한채 같은 속도로 운행한 과실로 인하여 소외 3이 급작히 그의 진로를 바꾸어 도로를 횡단하는 것을 뒤늦게 발견하고 당황한 나머지 이를 피하기 위하여 급히 좌회전한 탓으로 소외 3을 충격하여 사망케하고, 계속하여 도로중앙선을 침범하여 때마침 반대방향에서 진행하여 오던 원고법인소속 (차량번호 2 생략)호 마이크로뻐스 좌측부분을 충돌하여 그 차에 타고 있던 원고법인의 ○○대학교 신축건설본부기술요원인 소외 4를 사망케한 사실 및 원고법인은 이건 사고로 인하여 근로기준법에 의하여 망 소외 4의 유족에게 1972.1.18. 장사비 150,000원과 같은 해 6.15. 유족보상금 1,004,000원 및 1975.7.14. 동 유족들이 원고를 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 일부승소판결문에 의하여 인용된 돈 354,696원, 합계 돈 1,508,696원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
 원고소송대리인은, 원고법인이 위 사고로 인하여 망 소외 4의 유족에게 지급한 돈의 배상을 구한다고 주장하는데 대하여, 피고는 위 피해자 망 소외 4의 유족에게 이건 사고로 인한 손해금으로 돈 1,200,000원을 지급하고, 그들이 더 이상의 손해배상청구를 하지 않기로 하는 합의를 하였으므로 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 피고와 망 소외 4의 유족사이에 위와 같은 합의가 있었던 사실에 관하여는 원, 피고사이에 다툼이 없으나 이건 사고에 있어서 망 소외 4가 사망함으로써 입은 손해는 동인이 승차한 마이크로뻐스의 소유자인 동시에 동인의 사용자인 원고와 직접 손해발생의 원인을 발생케한 위 가해뻐스의 소유자이며, 동 뻐스운전수의 사용자인 피고가 부진정연대채무자로서 이를 배상하여야 할 것이므로 피해자들이 피고로부터 손해배상으로서 돈 1,200,000원을 수령하고 나머지를 포기하였다 하여도 그들의 손해전부가 만족되지 아니한 이상 그 범위에서 원고에 대하여 손해배상과 근로기준법에 따른 재해보상금을 청구할 수 있는 이치이고, 그 경우에 있어서 피고와 위 유족들사이의 위와 같은 합의가 원고에 대한 관계에까지 효력을 미칠 수는 없다할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다할 것이다. 
 따라서 원고는 특별한 사정이 없는한 이건 사고의 직접적인 책임자로서 원고가 피해자측에 지급한 보상금 합계 돈 1,508,696원과 이에 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1975.7.3.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 배상할 책임이 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 원판결에 대한 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용 서정제

원고와 피고가 피해자에 대하여 부진정연대채무자로서 손해배상을 하여야 할 것이므로 피해자가 피고로부터 손해배상으로 돈 1,200,000원을 수령하고 나머지를 포기하였다 하더라도 그 손해 전부가 만족되지 아니하는 이상 그 범위에서 원고에게 손해배상과 근로기준법에 따른 재해보상금을 청구할 수 있는 것이고 그 경우에 피고와 피해자간의 합의가 원고에 대한 관계에까지 효력을 미칠 수는 없다.
영업정지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 중구청장
【주 문】
 피고가 1976.5.21.자로 원고가 경영하는 일반유흥음식점 ○○에 대하여 한 영업정지처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 1976.3.26. 피고로부터 일반유흥음식점의 식품영업허가를 받아 주소지에서, ○○이라는 상호로 음식점영업을 경영하고 있는 사실, 피고는 1976.5.21. 원고에 대하여 주문기재와 같은 15일간의 영업정지처분을 하였던 사실은 당사자사이에서 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(영업정지 명령서), 을 제4호증(허가조건)의 기재와 피고의 주장에 의하면, 피고는 원고에게 위 영업허가를 하면서 식품위생법 제23조 2항에 의하여 많은 허가조건을 부관으로 정하였고, 특히 허가조건 제13항으로 "물수건은 허가된 제품을 사용하거나 업소내에 위생적인 소독시설을 갖추어 사용할 것을 정하였는데 원고 업소에서는 1976.5.10.에 비위생적인 무허가 물수건을 사용하다가 적발되었다"는 이유를 내세워 위 같은법 제25조에 의하여 이건 영업정지처분을 명하게 된 것임을 알 수 있다. 
 원고 소송대리인은 위 처분이 위법하다는 이유로 다음과 같이 주장한다.
 즉, 원고는 위 업소 내에서의 물수건사용을 위해 1976.5.3. 한국상공업산업 주식회사로부터 물수건 소독기인 자외선 살균위생함을 매수하여 이를 위 업소에 비치하여 이를 이용하고 있었는데 피고산하 직원은 이를 간과하고 무성의한 적발보고를 하므로서 이건 처분에 이른 것이니 이는 위법한 것이라고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살펴보니, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(시험성적통지서), 갑 제8호증(질의회신), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(표준계산서), 갑 제6호증(사진)의 기재와 증인 소외인의 증언을 종합하면, 원고의 주장과 같이 원고는 1976.5.3.부터 물수건 소독기인 자외선 살균위생함을 매수하여 이를 그때부터 위 업소에 비치하여 물수건의 소독을 위해 이를 사용해 왔던 사실, 위 자외선 살균위생함은 가동 후 3분내에 평판조사로 대장균 등의 병균을 100퍼센트 멸균할 수 있는 시설인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 기재는 위 증거에 비추어 볼 때 부정확한 보고를 토대로 하여 작성된 것으로 보여 믿을 수 없고 달리 반증이 없는 바, 위 인정에 따르면 원고업소는 위에서 본 허가조건 제13항 중 후단의 조건 즉 "물수건은 업소 내에 위생적인 소독시설을 갖추어 사용할 것"을 충실히 이행하였다고 할 것이니(전단의 조건 즉 "물수건은 허가된 제품을 사용할 것"이라는 조건을 이행할 것이냐, 위에서 본 후단의 조건을 이행할 것이냐는 임의 선택적인 것이다) 위 허가조건 제13항의 위배있음을 이유로 한 피고의 이건 처분은 위법임을 면치못한다 할 것이다.
 따라서 위법인 행정처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 박정근(재판장) 예상해 주상수

허가당국이 식품영업허가조건으로 물수건은 허가된 제품을 사용하거나 업소 내에 위생적인 소독시설을 갖추어 사용할 것을 정한 경우 영업자가 가동 후 3분내에 평판조사로 대장균 등의 병균을 100퍼센트 멸균할 수 있는 자외선 살균위생함을 사용하였다면 이는 영업허가조건을 위배한 것이 아니다.
부동산경매정지가처분신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.11.16 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피신청인】 모빌코리아윤활유공업주식회사
【주 문】
 이 신청을 기각한다.

【신청취지】 위 당사자간 부산지방법원 76타2676호 부동산임의경매개시절차는 당원 76나928 근저당권설정등기말소사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다는 재판을 구하다. 
【이 유】 신청인은 ○○○○상사라는 상호로서 윤활유를 판매하는 업자로서 1975.1.17. 동업자인 신청외인과 함께 피신청인회사로부터 동 회사에서 제조, 판매하는 각종 윤활유를 공급받기로 함에 있어 동일자 이전의 위 신청외인과 피신청인회사와의 거래로 생한 위 윤활유 외상대금 채무를 포함하여 동일자 이후의 위 거래로 생한 장래의 채무를 담보하기 위하여 신청인 소유인 별지목록기재 부동산에 관한 1975.1.27. 부산지방법원 동래등기소 접수 제3369호로서 같은 날자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 5,000만원의 근저당권설정등기를 피신청인 회사명의로 한 사실, 피신청인회사는 위 근저당권의 실행으로 그 목적물인 이건 부동산에 관하여 부동산임의경매신청을 하고, 그 사건이 부산지방법원 76타2676호로서 진행중임은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 신청인은 주장하기를 신청외인은 1974.12.20.경 피신청인회사로부터 위 윤활유를 공급받아 왔고, 신청인은 1975.1.17.부터 위 신청외인과 동업으로 피신청인회사로부터 위 기름을 공급받아 오다가 같은 해 4.1.에 이르러 위 신청외인과 동업계약을 해제하고, 그 이후부터 같은 해 8.12.까지는 단독으로 피신청인회사와 거래를 하여 왔는데 신청외인이 거래를 개시한 일자인 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 하기 이전인 1975.3.31.까지 피신청인회사와의 위 윤활유의 거래총액이 장부상으로는 금 11,325,274원이고, 1975.4.1.부터 1975.8.12.까지 사이에 신청인 단독으로 거래한 위 윤활유대금은 합계 금 21,022,421원인 바, 신청외인 및 동인과 신청인의 공동거래로 생한 위 금 11,325,274원의 윤활유대금은 그중 현금으로 금 2,550,000원을 변제하고, 신청인이 보관하고 있던 금 4,460,218원상당의 윤활유의 현품을 반환함으로써 동액상당이 대물변제되었으며, 또 피신청인회사 스스로가 위 대금에서 공제하여 주기로 한 단가착오로 인한 증액된 금 1,396,284원을 제하면 그 채무잔액은 금 2,918,807원이고, 신청인 단독거래로 생한 위 윤활유대금 21,022,421원은 그중 신청인이 금 19,600,010원을 지급함으로써 금 1,422,411원이 잔존하게 되어 신청인과 피신청인회사와의 이건 거래가 종료된 1975.8.12. 현재 위 윤활유 대금잔액은 합계 금 4,341,218원이나 신청인은 1976.2.23. 피신청인회사에게 금 4,341,218원을 지급함으로써 이건 근저당권의 피담보채무는 전액 변제소멸되었으므로 이를 그 원인으로 한 당원 76나928호 근저당권설정등기말소 청구사건을 본안으로 보고 그 근저당권에 기한 부산지방법원 76타2676호 부동산임의경매개시절차는 위 본안판결의 선고시까지 정지를 구하고져 이건 신청에 이르렀다고 한다. 
 그러나 신청인의 위 주장사실중 신청외인이 피신청인회사와 거래를 시작한 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 한 1975.4.1.이전까지 위 윤활유거래로 인한 대금 11,325,274원중 피신청인회사의 단가착오로 금 1,396,284원이 증액되고, 이 증액된 금액을 위 대금 11,325,274원에서 공제하여 주기로 하였다는 점에 관하여는 신청인이 제출한 전 소명자료(즉 이 신청의 본안사건에서 신청인이 제출한 각 증거)에 의하여도 이를 인정할 수 없다.
 그렇다면 이 점을 제외한 나머지 점에 관한 신청인의 주장사실을 그대로 다 받아들인다 하더라도 이건 근저당권의 피담보채무는 적어도 신청인이 주장하는 단가착오로 인하여 증액되었다고 하는 금 1,396,284원의 범위내에서는 아직 잔존하고 있음이 분명하다.
 따라서 이건 근저당권의 피담보채권 전액이 변제로 소멸되었음을 전제로 한 이건 신청은 벌써 이점에서 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용 서정제(판사)
보증채무금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.11.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(75가합287 판결)
【주 문】
 1. 원판결의 피고 패소부분중 피고에 대하여 원고에게 금 2,400,000원과 이에 대한 1975.12.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,400,000원과 이에 대한 1975.4.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고가 소외 1에게 1974.11.26. 금 1,400,000원, 같은 해 12.30. 금 1,000,000원을 각 대여하고, 피고가 위 소외 1의 위 각 차용금채무를 연대보증한 사실에 관하여 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 위 소외 1이 위 차용금채무의 지급을 위하여 원고에게 교부한 수표가 1975.4.10. 부도된 직후 그의 소유부동산 싯가 금 1억원상당에 관하여 원고를 포함한 채권자들에게 근저당권을 설정하여 주고, 위 소외 1의 차용금채무에 관한 원고와 피고 사이의 위 연대보증계약은 이를 합의 해제하였다는 취지의 항변을 하나 위 연대보증계약을 합의 해제하였다는 점에 관하여 당심증인 소외 2의 증언은 이를 인정할 자료가 되지 아니하고, 그 밖에 이점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 다만, 원고는 위 대여금에 대하여 그 지급을 위하여 교부받은 수표가 부도된 다음날인 1975.4.11.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 위 수표의 지급을 위한 제시를 곧 위 대여금채무의 이행청구라고 할 수 없고, 피고에 대하여 이 사건 소장부본이 송달되기 전에는 피고나 주채무자인 위 소외 1이 그 이행청구를 받았다는 점에 대한 원고의 아무런 주장과 입증이 없으므로 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1975.12.8.이전의 지연손해금 청구부분은 이유없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 위 소외 1의 연대보증인으로서 원고에게 위 소외 1의 차용원금 합계 금 2,400,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날인 1975.12.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정되는 범위안에서만 정당하다고 할 것이어서 이를 일부 인용하고, 그 나머지를 부당하다 하여 기각할 것인바, 원판결중 피고에 대하여 위 인정되는 범위를 초과한 금원의 지급을 명한 부분은 부당하고, 피고의 항소는 그 부분에 대한 한도내에서만 이유있어 원판결중 위 부당한 부분을 취소하여 이에 해당하는 원고의 청구부분을 기각하고, 그 부분을 제외한 원판결부분은 정당하고, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조 단행을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

대여금에 대하여 그 지급을 위하여 교부받은 수표가 부도된 다음날부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 위 수표의 지급제시를 곧 위 대여금채무의 이행청구라고 할 수 없어 솟장부본송달된 다음날부터 지연손해금청구가 가능하다.
상소권회복청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.10 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 권태홍
【원심결정】 서울고등법원 1976.9.18. 고지 76초37 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 재항고 이유를 본다.
형사소송법 제60조 제4항이 규정한 신체구속을 당한 자라함은 그 사건에서 신체를 구속 당한자를 가리키는 것이요 다른 사건으로 신체구속을 당한자는 여기에 해당되지 아니한다고 보는 것이 상당하다 따라서 이 사건의 경우와 같이 재항고인이 다른 사건으로 구속된 경우는형사소송법 제60조 제4항의 적용을 받을 수 없는 것이요 재항고인으로서는 이 강도상해사건에 관하여서는 송달받기 위한 신고의무를 면제받을 수 없는 것이다.당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심 결정은 정당하다(당원 1963.11.28 고지 63모10 결정 참조)이 처럼 재항고인이 1964.5.12 서울 형사지방법원에서 이 사건에서 무죄선고를 받고서도(당시 재항고인은 주거가 부정상태이다) 즉시 법원에 송달받기 위한 신고의무를 이행하지 아니하였으므로 항소심인 서울고등법원이 피고인에게 대한 모든 소환절차를 공시송달절차로 하기로 한 것은 위법이라고 말할 수 없다. 위에서 본 당원의 견해와는 다른 입장에서 이론을 전개하는 논지는 변호인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 이러한 관계로 재항고인이 위의서울고등법원 판결(1968.11.15 선고 64노161 판결)에 대하여 상고기간을 도과한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유라고 보기는 곤란하다. 그리고 원심이 이 사건의 상소권회복청구신청을 받고서도 재판의 집행을 정지하는 결정을 하지 아니하였다 하여 이것이 원심결정을 위법하게 하는 것은 아니다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여 법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

형사소송법 제60조 제4항이 규정한 신체구속을 당한 자라 함은 그 사건에서 신체를 구속 당한 자를 가리키는 것이요 다른 사건으로 신체구속을 당한 자는 여기에 해당되지 아니한다고 보는 것이 상당하므로 다른 사건으로 신체구속을 당한 자로서는 이 강도상해사건에 관하여는 송달받기 위한 신고의무를 면제받을 수 없는 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6명 소송대리인 변호사 김순재
【피고, 상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.1. 선고 76나597 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
그러나 원심이 이건 사고 현장은 차도와 인도의 구분이 없는 도로이므로 보행자인 원고 허부순은 좌측통행을 하면서 이건 사고차량과의 충돌을 예방하기에 필요한 주의의무를 다하여야 할 것임에도 위 원고는 우측통행을 하는등 원판시와 같은 주의의무를 다하지 못하여 이건 사고를 당한 사실을 인정하고 위 원고의 과실을 참작하여 이건 사고로 인하여 피고가 위 원고에게 배상하여야 할 그의 재산상의 손해액을 원판시와 같이 산정하였음을 기록에 대조하여 살펴볼지라도 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 위 원고의 과실정도에 비추어 볼 때 이를 과소하게 참작함으로써 과실상계의 법리를 오해한 허물있다고는 보여지지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

차도와 인도의 구분이 없는 도로에서 보행하는 자는 좌측통행을 하면서 차량과의 충돌을 예방하기에 필요한 주의의무를 다하여야 하고 우측통행을 하는 등 주의의무를 다하지 못하여 차량사고를 당한 경우에는 그의 과실책임을 면치 못한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 평산신씨 사간공파 제9세손 휘“정”자손 종친회 소송대리인 변호사 오주영 소송복대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박철 
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.25. 선고 72나2244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 본건 토지를 포함한 20여필지의 토지가 모두 당초 원고 종중의 소유였던 사실 토지사정 당시 망 소외 1(원심 피고, 소외 2 외 15명의 피상속인)의 이름으로 명의신탁을 해두었던 사실, 원고 종중에서 위 망 소외 1이 사망한 후 그 명의신탁 관계를 해지하려고 일부 상속인들에게 그 뜻을 통지하자 위 망 소외 1의 상속인 16명은 모두 본건 부동산을 공동 상속한 양으로 공동 명의로 보존등기를 한 다음 그중 본건 부동산은 그 상속인들 중의 한사람의 남편인 피고가 위 상속인들로부터 이를 매수한 양 가장하여 본건 소유권을 이전등기한 사실을 확정하고 그중 피고가 그 뒤에 제3자에게 처분하였거나 지분을 넘겨준 부분을(피고로부터의 전득한 자에 대한 악의의 점에 관한 주장 입증이 없는 부분)제외한 즉 본건 토지 중 아직 피고명의로 있는 지분 부분에 한하여(286의1 대 1,536평의 1,536분의 500부분) 위 소외상속인들을 대위하여 한 원고 종중의 본건 이전등기말소청구를 인용하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 원고 종중의 이 사건 대위청구가 그 공동상속인 전원의 권리를 대위행사하고 있음이 분명하니 결국 그 지분비율에 따른 권리를 행사하고 있는 것으로 못볼바 아니므로 목적물을 특정하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

종중의 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기말소의 대위청구가 명의수탁자의 공동상속인 전원의 권리를 대위행사하는 경우에는 결국 그 지분에 따른 권리를 행사하고 있는 것이라고 볼 수 있으므로 목적물을 특정하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김진현)
【원심판결】 대구지방법원 1976.2.25. 선고 75나300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 원고를 상대한 대구지방법원 안동지원 74가단89 약속어음금 청구사건의 확정판결을 채무명의로 한 강제집행으로 강제경매사건이 진행중인 1974.12.25 위 채무명의에 표시된 채무원리 외에 기타 비용조로 합계 금 316,500원을 원고가 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데 피고는 그 외에 집행비용으로 금 28,580원을 더 지급키로 약정하였다 주장하나 이를 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
그렇다면 위 채무명의의 채무원리금은 모두 변제되고 소멸되었다 할 것이고 피고주장인 금 28,580원의 집행비용에 관하여 설사 그런 약정이 있다고 할지라도 이는 위 채무명의에 포함된 채무라 할 수 없으니 위 채무명의 집행력 배제를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 소론 위 채무명의에 터잡은 강제집행인 강제경매가 경락으로 인하여 집행이 종료되었다는 점은 원심에서 주장아니하였던 사실이므로 이를 근거로 청구이의의 이익이 없다는 주장은 받아들일 수 없는 바이며 피고주장의 집행비용 약정의 유무는 이사건 귀결에 아무 소장이 없는 것이니 이점에 관한 증거신청을 채용 아니하였다 하여 심리미진이나 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

집행당사자 간에 채무명의에 표시된 채무원리 외에 집행비용으로 금28,580원을 더 지급키로 한 약정이 있다고 할지라도 이는 채무명의에 포함된 채무라 할 수 없으니 채무명의집행력배제를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다.
특수강도·특수강도상해·강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김영수
【원 판 결】서울고등법원 1976.8.18. 선고 76노548 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단
 원판결을 기록에 대조하여 정사한 즉 본원의 환송전 항소심판결은 피고인에 대한 공소범죄 사실 6개중 1의 가, 나, 2의 가, 범죄사실을 유죄로 인정하고 공소사실중 1의 다, 라. 2의 나에 대하여는 무죄를 선고하였고 검사는 무죄부분에 대하여 상고를 하지 아니하고 피고인만이 유죄로 선고된 범죄에 대해서만 상고한 것을 본원의 환송전 원심이 유죄의 증거로 한 증거만으로는 위의 공소범죄사실을 유죄로 인정할 수 없다 하여 환송전 원판결에는 경험칙과 논리칙에 위반하는 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 이를 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하였는바 원심은 피고인에 대한 공소범죄사실중 1의 가, 나, 다, 라에 대하여는 무죄를 선고하고 환송후 더 증거조사를 한 바 없이 환송전의 증거에 의하여 2의 가, 나, 공소범죄사실을 유죄로 인정하여 피고인을 징역 5년에 처하였음을 알 수 있다.
 위의 사실에 의하면 환송전 원심이 무죄를 선고한 2의 나 공소범죄사실은 검사가 상고하지 아니하여 확정되었고 파기 환송된 것은 환송전 원심이 유죄로 인정한 1의 가, 나 2의 가, 공소범죄사실 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기 환송된 공소범죄사실만이 계속된 것이므로 환송후의 원심은 마땅히 환송전 유죄로 선고된 공소범죄사실에 대해서만 심리할 수 있을 것인데 위에서 본바와 같이 무죄로 확정된 2의나, 공소범죄사실을 심리하여 이를 유죄로 인정한 환송후의 원판결은 심리범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고(대법원1974.10.8 선고74도1301 판결 참조) 또한 환송후의 원심이 2의 가, 공소범죄사실을 유죄로 인정하였음은 환송판결의 취지에 어긋나는 것으로서 환송판결이유에 적시한바의 경험칙과 논리칙에 반하는 채증법칙위배의 위법과 심리미진으로 인한 증거상의 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

피고인에 대한 공소범죄사실중 갑, 을, 병을 유죄로 인정하고 정, 무, 기에 대하여는 무죄를 선고한 항소심판결에 피고인만이 유죄선고된 범죄에 대해서 불복 상고한 것을 상고심은 원심이 유죄인정한 부분만을 파기환송한 경우에 항소심의 심판범위

항소법원의 피고인에 대한 공소범죄사실 6개중 " 갑" , " 을" , " 병" 을 유죄로 인정하고 " 정" , " 무" , " 기" 에 대하여는 무죄를 선고한 판결에 검사는 무죄부분에 대하여 상고를 하지 아니하고 피고인만이 유죄선고된 범죄에 대해서만 상고한 것을 상고심은 환송전 원심이 유죄의 증거로 한 증거만으로는 위의 공소범죄사실을 유죄로 인정할 수 없다 하여 이를 파기환송한 경우에는 파기 환송된 것은 위의 " 갑" , " 을" , " 병" 공소범죄사실 뿐이므로 환송후의 원심은 마땅히 " 갑" , " 을" , " 병" 공소범죄사실에 대해서만 심리할 수 있고 무죄로 확정된 " 기" 공소범죄사실은 심리할 수 없다.
야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사(국선) B
【원 판 결】 청주지방법원 1976.9.6. 선고 76노631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고제기후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심판결을 포함한다. 이하 같다)의 형량이 너무 무거우니 관대한 처분을 바란다는 것이고 다시 변호인은 형사소송법383조가 헌법24조, 100조 2항의 규정에 위반된다는 것인바 양형부당은 징역 장기 2년 단기 1년 6월의 선고를 받은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 헌법 24조는 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있는바 헌법 100조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 법원은 최고 법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다고 규정하고 있고 한편 헌법 105조 2항에는 명령, 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 다시 헌법 108조 2항은 군법회의의 상고심은 대법원에서 관할 하도록 규정하고 있는 외에는 대법원의 재판권에 관해서 헌법은 하등 규정한바가 없는데 헌법 101조는 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정하고 있으므로 위 헌법 조문에서 규정되어 있는 외에는 법률은 대법원의 재판권에 관해서 합리적인 범위내에서 적의 규정할 수 있다고 할 것인즉 법률이 형사사건에 관해서 상고할 수 있는 사유를 제한하였다고 해서 그것이 곧 헌법 24조, 100조에서 보장하고 있는 대법원에 이르기까지 재판을 받을 권리를 제한하는 것이라고 할 것이 아닌바,형사소송법 383조 4호는 그 규정취지로 보아 현 우리 사법현황에 비추어 입법의 합리적인 범위를 이탈한 것이라고는 인정할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치 못할 것이므로 같은법 390조, 399조, 364조4항에 의하여 기각하기로 하고 상고 제기후의 구금일수중 40일을 형법제57조에 의하여 원심에서 유지한 제1심판결의 본형에 산입하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

헌법 24조, 100조, 105조 2항, 108조 2항, 101조에서 규정되어 있는 외에는 법률은 대법원의 재판권에 관해서 합리적인 범위내에서 적의 규정할 수 있다고 할 것이므로 형사소송법 383조 4호가 형사사건에 관해서 상고할 수 있는 사유를 제한하였다고 해서 그것이 곧 헌법 24조, 100조에서 보장하고 있는 대법원에 이르기까지 재판을 받을 권리를 제한하는 것이라고 할 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 태창기업주식회사 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1976.8.13. 선고 75나788 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원·피고간에 이건 우단 매매계약을 체결함에 있어 당사자의 일방이 위약시에 있어서의 손해배상액을 예정하였고 또 위 물품의 매수인인 원고가 위 물품인도 기일전 20일까지 취소불능 내국신용장을 개설하여 이를 피고에게 수교하기로 약정하였는데 위 매매계약 4, 5일 후에 위 물품을 제조하여 원고에게 매도하기로 약정한 피고가 위 계약의 무효를 주장하면서 위 계약상의 물품인도 채무를 이행하지 않겠다는 뜻을 통고하는 등으로 원고의 위 선이행채무에 대한 수령을 거절한 이래 위 물품인도 채무를 이행하지 아니한 사실을 인정한 후 위와 같이 피고가 원고의 선이행채무에 대하여 미리 그 수령을 거절한 때에도 그 변제준비의 완료를 통지하여 그 수령을 최고하여야만 비로소 원고는 위 선이행채무불이행에 대한 책임을 면하게 되고 피고가 위 물품인도채무에 대한 이행지체로 된다고 할 것인데 위와 같이 변제준비의 완료를 통지하여 그 수령을 최고한 사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 물품인도채무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척하였다. 그러나 민법 460조 단서에 채권자가 미리 변제받기를 거절하는 경우에도 채무자는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 방법으로 소위 언어상의 변제 제공을 하는 것으로 족하다는 취지로 규정한 것은 전에 수령을 거절한 채권자라 할지라도 그후에 번의하여 수령하는 경우도 있을 수 있는 것이므로 그러한 경우에는 신의칙상 위와 같은 언어상의 변제제공방법을 하여야 할 의무 있음을 규정한 취지라 할 것이므로 채권자가 변제를 수령하지 않을 의사가 명백하여 전의 수령거절 의사를 번의할 가능성이 보이지 않는 경우에까지 구두의 변제제공을 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 경우에는 채무자는 민법 460조 단서소정의 소위 언어상의 변제제공 조차도 아니 하더라도 채권자에게 채무불이행의 책임이 없다고 해석함이 타당할 것이다. 그런데 이건의 경우를 보면 원심이 인정한 사실에 의하면 이건 매매계약을 체결한 것은 1974.11.2이고 물품인도기일은 1974.11말부터 하기로 약정하였는데 위 계약일의 4, 5일 후부터 피고는 위 계약의 무효를 주장하면서 위 물품인도채무를 이행하지 않겠다는 뜻을 원고에게 통고하면서 원고의 위 선이행채무에 대한 수령을 거절하였다는 것이고 원심증인 소외인의 증언에 의하면 이건 피고의 물품매도 계약은 피고가 직조하여 그 물품을 매도하기로 한 것이고 원고는 위 물품이 약정대로 인수될 것을 예정하여 외국회사에 수출하는 약정을 하였는데 피고는 단순히 원고의 위 선이행채무의 변제수령을 거절한 것이 아니고 위 물품의 직조에도 착수하지도 않고 원고측이 위 선이행채무인 신용장을 개설하겠다고 하여도 피고 회사의 대표자가 계약이행을 거부하므로 위 물품의 생산을 않을 것인데 신용장은 개설해서 무엇하느냐는 취지로 거절하였다는 것이므로 위 증언의 취지와 원심인정사실 및 기록에 나타난 변론의 전 취지에 의하면 피고가 이건 계약상의 채무 이행을 아니할 의사를 구두로만 표시하였을 뿐 아니라 납품기한이 지연될 수 없는 이건 직물의 직조에도 착수하지 않는 등 이건 계약을 이행할 의사가 없음을 분명히 표시한 것으로 볼 수 있어 피고의 위 원고의 선이행채무의 수령거절 또한 번의할 가능이 없는 분명한 것이였다고 보여지고 갑 6호증의 2의 기재에 의하면 원고는 위 선이행채무인 내국신용장 개설 준비를 완료하였던 사실을 규지할 수 있음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 민법 460조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

민법 제460조 단서는 전에 수령을 거절한 채권자라도 그 후 번의하여 수령을 하는 경우도 있을 것이므로 그 경우에는 신의칙상 채무자는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 소위 언어상의 변제제공방법을 하여야 할 의무 있음을 규정한 취지이고 변제를 수령하지 않을 의사가 명백하여 전의 수령거절의사를 번의할 가능성이 보이지 않는 경우에까지 구두의 변제제공을 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 경우에는 채무자는 위의 소위 언어상의 변제제공을 아니 하더라도 채권자에게 채무불이행의 책임이 없다고 해석함이 타당하다.
과실인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최병길
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.25. 선고 76나229 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 표현대리의 주장에 대하여 원고가 피고에게 본건 과실대금을 지급한 그날 밤에 소외 1이 피고를 찾아와서 피고가 원고앞으로 발급하여 주어 있던 판시 과실보관증이나 원고의 위임장도 소지하지 아니한 채 본건 매매계약을 해제하겠다고 했고 원고가 계약금 100,000원을 소외 1에게 주어 피고에게 지급하라는 것을 위 소외 1이 이를 지급하지 않고 피고로 하여금 계약금을 받았다고 원고에게 대답해 달라고 부탁한 점등으로 보아 쉽게 위 소외인의 대리권 유무에 관하여 의심을 품을 수 있었음에도 불구하고 대금을 지급 받고 보관증까지 교부한 원고에게 확인해 보지도 아니하고 위 소외 1의 말만을 믿고 본건 매매계약을 해제하고 매매대금을 소외 1에게 직접 반환한 것은 피고의 과실에 의한 것이라고 볼 수 있으므로 피고가 소외 1에게 본건 매매계약해제에 대하여 원고를 대리할 권한이 있다고 믿는데 있어 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 하여 위 주장을 배척하였는데 원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 보면 정당하여 여기에 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 본건과 같은 임치계약상 수치인이 반환할 목적물은 당사자 사이에 특약이 없으므로 수취한 물건 그 자체이고 그 물건이 전부 멸실된 때에는 임치물 반환채무는 이행불능이 되는 것이고 임치한 물건이 대체물인 경우라도 그와 동종 동량의 물건을 인도할 의무가 있다할 수 없다. 같은 견해에서 원심이 피고가 수취한 본건 사과 및 배를 일부 매각하고 일부는 피고의 부주의로 부패하여 전부 멸실된 사실을 확정하고 이 경우에 피고의 임치물반환 의무는 이행불능이 되고 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고에게 그로인한 손해를 배상할 의무있다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 임치 및 이행불능에 관한 법리오해, 심리미진이나 전보배상에 관한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 관하여,
 원심은 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 1975.3경 사과 중품 5관드리 1상자당 싯가는 금 2,500원, 배 중품 5관드리 1상자당 싯가는 금 2,000원인 사실을 인정하고 이를 근거로 하여 원고의 손해금을 산정하고 있다.
그러나 위 증인의 증언(기록 105정)을 보면 1975.3 당시의 싯가는 사과 1상자당(5관입) 금2,500원, 배 1상자당(5관입) 금2,000원 정도 한다고만 진술하고 그 사과 및 배의 품질인도 장소 등에 대하여는 아무런 언급이 없으며 반면 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 1975.3.10 본건 사과를 상자당 금1,350원, 배는 상자당 금1,200원에 원고에 매도한 사실이 있고 같은달 14 같은 사과를 상자당 금 1,500원에 소외 진경숙에게 매도한 사실이 있으므로 그당시의 싯가는 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당이라고 봄이 타당할 것임에도 원심이 품질이나 그 인도장소등에 대한 아무런 말이 없는 위 증인의 증언만으로 1975.3당시의 본건 사과 및 배와 동 품질의 싯가를 위와 같이 인정한 것은 채증법칙을 위배하거나 아니면 심리미진의 위법을 범하였다 아니할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤으므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

임치계약상 수취인이 반환할 목적물은 당사자 사이에 특약이 없는 한 수취한 물건 그 자체이고 그 물건이 전부 멸실된 때에는 임치물 반환채무는 이행불능이 되는 것이고 임치한 물건이 대체물인 경우라도 그와 동종 동량의 물건을 인도할 의무가 없고 수취인의 과실로 인하여 임차물이 멸실된 경우에는 멸실당시의 그 물건 싯가액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 갈산단위농업협동조합
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(74가합267 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 금 1,882,354원 및 위 금원중 금 80,000원에 대하여 1973.1.21.부터 동년 8.31.까지 연 2할 4리의, 동년 9.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 70,000원에 대하여 1973.2.7.부터 동년 8.31.까지 연 2할 4리의, 동년 9.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 65,000원에 대하여 1973.2.3.부터 동년 6.30.까지 연 2할 4리의, 동년 7.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 48,393원에 대하여 1973.1.29.부터 동년 8.31.까지 연 2할 4리의, 동년 9.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 50,000원에 대하여 1972.12.30.부터 1973.6.30.까지 연 2할 4리의, 동년 7.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 90,000원에 대하여 1972.12.21.부터 1973.6.30.까지 연 2할 4리의, 동년 7.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 24,300원에 대하여 1973.3.15.부터 동년 11.30.까지 연 2할 4리의, 동년 12.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 100,000원에 대하여 1972.8.31.부터 1973.6.25.까지 연 2할 4리의, 동년 6.26.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 50,000원에 대하여 1972.2.5.부터 동년 6.30.까지 연 2할 8푼의, 동년 7.1.부터 동년 8.2.까지 연 3할 6푼 5리의, 동년 8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 220,000원에 대하여 1972.9.27.부터 1973.10.31.까지 연 2할 4리의, 동년 11.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 70,000원에 대하여 1972.10.26.부터 1973.9.30.까지 연 1할 2푼의, 1973.10.1.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 91,784원에 대하여 1972.12.30.부터 1973.11.30.까지 연 1할 2푼의, 동년 12.1.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 80,000원에 대하여 1973.3.30.부터 동년 11.30.까지 연 1할 2푼의, 동년 12.1.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 80,000원에 대하여 1973.3.30.부터 동년 12.20.까지 연 1할 2푼의, 동년 12.21.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 49,000원에 대하여 1973.3.30.부터 동년 11.30.까지 연 1할 2푼의, 동년 12.1.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 162,000원에 대하여 1973.4.28.부터 동년 12.10.까지 연 2할 4리의, 동년 12.11.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 111,230원에 대하여 1973.3.28.부터 동년 11.30.까지 연 1할 2푼의, 동년 12.1.부터 완제일까지 연 2할 3푼의, 금 156,915원에 대하여 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의, 금 180,000원에 대하여 1973.5.18.부터 동년 10.31.까지 연 2할 4리의, 동년 11.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 금 103,732원에 대하여 1972.8.31.부터 동년 12.11.까지 연 2할 4리의, 동년 12.12.부터 완제일까지 연 2할 5푼의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 연대부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 판시할 이유는 (1) 원심인용의 을 제2호증(시인서)의 진정성립을 인정할 수 있는 증거로서 당심감정인 소외 2의 감정결과를 추가하고, (2) 원심인용사실에 일부 어긋나는듯한 당심증인 소외 3의 일부증언은 원심인용의 각 증거에 비추어 믿을 수 없다라고 첨가하고, (3) 원고 소송대리인은 당심에 이르러, 본건 신원보증서(갑 제1호증의 2)가 소외 1에 의하여 위조되었다고 가정하여도 피고등은 비료배급을 타기 위한 대리권을 위 소외 1에게 수여하고 그들의 인감도장을 동인에게 맡겨 놓았던 것으로서 원고조합으로서는 동인이 본건 신원보증서를 작성할 권한이 있다고 믿었으므로 민법 제126조의 표현대리의 법리에 의하여 피고등은 신원보증인으로서의 책임이 있다고 주장하므로 살피건데, 원심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1은 원고조합의 조합장 및 갈산면 ○○리장직에 있으면서 같은 리의 주민들에게 배급될 비료등의 수급사무를 일괄처리하기 위하여 주민들의 인장을 평소에 보관하고 있었던 사실이 인정되므로 이러한 사정과 위 소외 1이 원고조합의 조합장으로서의 그 직무의 특수성과 중요성 및 본건 신원보증인의 책임의 범위가 무제한으로 되어있는 점등에 비추어 볼 때 원고조합으로서는 본건 신원보증계약당시 위 소외 1이 피고등의 인장과 인감증명을 소지하고 있었다는 사실 자체만으로 동인이 피고등을 대리할 권한이 있다고 믿을 것이 아니라 마땅히 피고등이 위 소외 1에게 본건 신원보증계약의 대리권을 수여하였는지 여부를 같은 면에 살고 있는 피고등에게 알아보았어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하였으니 위 소외 1이 피고등을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고는 볼 수 없으므로 위 표현대리의 주장은 받아들일 수 없다라고 첨가하는 이외에는 원판결 설시이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 원판결이유를 그대로 인용한다. 
 그렇다면 원판결은 당원과 결론을 같이하여서 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하는 것이며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

소외 1이 원고조합의 조합장 및 갈산면 ○○리장직에 있으면서 동리 주민들에게 배급될 비료등의 수급사무를 일괄처리하기 위하여 주민들의 인장을 평소 보관하고 있던 것이라면 원고조합은 본건 신원보증계약당시 위 소외 1이 피고등의 인장과 인감증명을 소지하고 있었다는 사실만으로 동인이 피고등을 대리할 권한이 있다고 믿을 것이 아니라 마땅히 대리권수여여부를 같은 면에 살고 있는 피고들에게 알아보았어야 할 주의의무가 있다할 것이다.
이혼청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1976.11.04 / 시행일:

【청구인, 항소인】 
【피청구인, 피항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(75드259 심판)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인을 이혼한다.

【항소 및 청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 갑 2호증(조사보고소)의 각 기재에 원심의 형사기록 검증결과와 원심증인청구외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 청구인과 피청구인 1974.1.29. 혼인신고를 마친 법률상의 부부인 바, 피청구인은 1974.11.경부터 1975.3.경까지 사이에 이웃집 연탄을 절취하여 타에 매도하므로서 동 사실로 1975.8.5. 부산지방법원 마산지원에서 절도죄로 벌금 30,000원의 형을 선고받은 사실이 있는 바 그 후 반성한 바 없이 다시 1976.4.25. 11:00경 같은 집에서 세들어 살고 있는청구외 2 소유의 반지 3개 싯가 금 36,500원상당을, 1976.5.16. 14:00경 같은 사람소유 현금 500원을, 1976.5.12. 15:00경 같은 사람소유 현금 11,000원을 각 절취하고 동 사실로 1976.5.24. 부산지방법원 마산지원에 구속기소된 사실, 청구인은 해군장교로 복무하면서 그 봉급으로 피청구인과의 결혼생활을 영위해가고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그렇다면 청구인은 군인으로서 검소하고 근면한 생활태도와 청렴결백한 살림을 자랑으로 삼아야하고 더구나 장교로서 법규를 준수하여 솔선 수범하므로서 부하로부터 신뢰와 존경을 받을 수 있는 기품과 위엄을 갖추어야 할 것인 바 그 내조자인 피청구인이 청구인의 봉급에 만족하지 않고 앞서 본 바와 같이 수회에 걸친 범법행위를 자행하면서까지 그 물욕을 채우는 등 청구인에게 막대한 정신적 고통을 입히고 그 품위유지조차 어렵게 하므로서 서로 신뢰하고 단란하여야 할 가정생활이 파탄에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있으니 이는민법 제840조 제6호의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다 할 것이어서 이를 이유로 하는 청구인의 이건 이혼청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바 원심판은 이와 결론을 달리하여 부당하고 청구인의 항소는 이유있으므로 원심판을 취소하고, 심판비용의 부담에 관하여는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합5230 판결)
【주 문】
 원판결중 아래 지급을 명하는 돈에 대응하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 7,202,019원 및 이에 대한 1973.11.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송총비용은 3분하여 그 2를 피고의, 나머지를 원고의 각 부담으로 한다.
 위 돈 지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 (원고 당심에서 청구취지 일부확장)
 원고는, 피고는 원고에게 돈 8,996,285원 및 이에 대한 이 사건 솟장 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 원고가 1955.1.14. 피고와 결혼하여 1956.3.22.에 장녀 윤주를, 1957.11.18.에 장남 진국을, 1959.3.16.에 2녀 윤진을, 1961.2.5. 2남 성국을, 1962.1.2. 3남 영국을 각 출산하여 결혼생활을 계속하다가 1964.5.13. 협의이혼하였으며, 협의이혼을 한후에도 일시 피고와 동거하였으나 1965.4.부터는 서울특별시 마포구 북아현동(지번 생략) 소재 원고의 친정으로 이사하면서 위 5남매의 자녀를 모두 데리고 나와서 그 자녀들중 위 윤주, 윤진 자매는 피고가 1965.8.경에 다시 데려가기까지, 나머지 진국, 성국, 영국 3형제는 피고가 1973.12.8.에 데려가기까지 각 양육하였던 사실은 당사자자간에 다툼이 없다.
 피고는, 원고와 위와같이 협의이혼할 당시 원고는 자기의 비용부담으로 위 자녀들을 양육하기로 한다는 피고와의 협정에 따라 위와 같은 기간동안 자녀들을 양육하였던 것이라고 주장하나 이에 부합하는 원심증인소외 1의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 위 피고 주장은 받아들일 수 없다.
 위와같이 위 원·피고간의 협의이혼당시 자녀양육에 관한 별단의 협정을 인정할 수 없고보면,민법 제837조에 의하여 위 자녀들의 아버지인 피고에게 그 부양책임이 있는 것인데 위와같은 기간동안 원고가 자녀들을 양육하므로서 원고는 법률상 원인없이 원고가 위 자녀들의 양육을 위하여 지출한 비용상당의 이득을 하게된 반면, 원고는 동액상당의 손실을 입은 것이므로 피고는 원고에게 그 부당이득의 반환의무가 있다 하겠다.
 2. 나아가 피고가 반환하여야 할 이득액수에 관하여 보건대, 원심 및 환송후 당심증인소외 2,소외 3의 각 일부증언, 원심감정인소외 4의 감정결과를 종합하여 보면, 위 원고가 자녀들을 양육한 동안 출연한 비용은 음식비 돈 3,401,586원, 의복비 돈 50,858원, 생일, 기념일등 행사비 돈 229,174원, 간식비 돈 770,000원, 의료비 돈 137,877원, 문화비 돈 31,000원, 교육비(유치원, 국민학교, 중학교, 고등학교 등 통상의 교육과정이수로 인하여 지출된 비용) 돈 2,581,524원 도합금 7,202,019원상당인 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없다.
 원고는 이외에 ① 1966년 1월부터 1969년말까지 4년간 국민학교 재학중의 위 1,2,3남의 가정교사에게 지급한 월급 총계 돈 480,000원 ② 1970.1월부터 1971년말까지 2년간 중학교 재학중의 위 장남 및 국민학교에 재학하는 위 2,3남을 위한 가정교사에게 지급한 월급 합계 돈 480,000원 ③ 1972. 1년간 국민학교 재학중의 위 2,3남의 가정교사에게 지급한 월급 돈 120,000원 ④ 장남 진국이 국민학교 5학년에 재학하는 1년동안 사설학원에 다니므로서 지출한 학원비 96,000원 ⑤ 동 장남의 중학 1학년 동안의 학원비 돈 120,000원 ⑥ 동 장남의 중학 3년 1년동안의 학원비 돈 240,000원 ⑦ 2남 성국의 중학 1년에 재학하는 동안중 1개월간의 학원비 8,000원을 각 지출하였다고 주장하여 그 돈의 반환을 구하나 원고가 위 주장과 같은 가정교사 월급 또는 학원비를 지출하였다는 증거로 내세우는 위 증인소외 2,소외 3의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 가사 원고가 위와같은 비용을 지출하였다 하더라도 이는 이 사건 증거조사의 결과 및 당사자변론의 전취지에 의하여 인정되는 위 자녀부양의무자의 신분, 자력등에 상응한 양육비용으로는 볼 수 없고, 원고의 위 자녀들에 대한 애정의 발로로서 지출한 것에 불과하다고 보이므로 원고는 피고에게 이를 부당이득으로 반환을 구할 수 없는 것이라 하겠으니 위 원고의 청구는 받아들일 수 없다.
 3. 그렇다면 원고의 이 소송청구는 위 인정의 돈 7,202,019원과 이에 대한 원고 청구의 이 사건 솟장송달 익일임이 명백한 1973.11.28.부터 완제일까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도에서 정당하므로 인용하고, 원고의 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 원고 청구를 모두 기각하여 이와 일부 견해를 달리하여 부당하므로 원판결중 위의 돈에 대응하는 원고 패소부분을 취소하여 원고에게 위 돈의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유없으니 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조,제92조, 가집행의 선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

가. 원 피고간 협의이혼당시 자녀양육에 관한 별단의 협정이 없는 경우민법 837조에 의하여 자녀들의 아버지인 피고에게 그 부양책임있으므로 그 자녀들을 양육한 모인 원고는 그 양육을 위하여 지출한 비용상당액을 부당이익으로서 피고에 대하여 그 반환을 구할 수 있다.
나. 자녀들에 대한 가정교사월급이나 학원비는 자녀부양의무자의 신분, 자력등에 상응한 양육비용으로는 볼 수 없고 원고의 자녀들에 대한 애정의 발로로서 지출한 것에 불과하다고 보이므로 이를 부당이익으로 반환을 구할 수 없다.
지적도오류정정동의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(75가합537 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 대전지방법원 홍성지원에 환송한다.

【이 유】 원고는, 원고소유인 충남 서천군 (주소 1 생략) 대 90평과 피고소유인 (주소 2 생략) 대 50평이 등기부 및 토지대장에는 제대로 등재되어 있으나 지적도에는 원고소유의 토지가 50평, 피고소유의 토지가 90평으로 잘못 등재되어 있으므로 지적도상의 경계표시정정신청을 하고져 하나 피고가 이에 동의하지 아니하므로 본소로서 그 동의를 구한다고 주장하므로 직권으로 위와 같은 소송이 소의 이익이 없는 부적법한 소인지에 관하여 살피기로 한다.
 원래 특정의 토지가 토지대장 및 지적도등 지적공부상에 1필지로 등록되었다면 특단의 사정이 없는한 그 토지의 지적 및 경계등은 그 등록으로써 특정되는 것이고, 따라서 그 토지에 대한 소유권의 범위는 이들 지적공부상의 경계선에 의하여 확정되어져야 할 것이므로 지적도의 경계표시가 잘못된 경우에 이를 바로잡지 않는 한 그의 완전한 소유권행사에 장애가 따를 것임은 자명하고 지적법 제38조에는 "① 소관청은 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권으로 조사 또는 측량하여 이를 정정할 수 있다. ② 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다. ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 오류사항의 정정으로 면적이 감소되거나 경계가 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 그 정정은 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하여야 한다"고 규정하여 토지소유자의 신청에 의한 지적도오류정정에 있어서 면적이 감소되거나 경계가 변경되는 경우의 이해관계인의 승낙을 요건으로 하고 있으므로 토지 소유자가 그 이해관계인의 승낙을 받지 못할 경우에는 소로서 이를 구할 이익이 있다할 것이다. 
 따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 단정할 수 없으므로 원심은 마땅히 본안에 들어가 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 소를 각하하였음은 부당하고 결국 피고의 항소는 그 이유있으므로 민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고 이 사건을 제1심법원인 대전지방법원 홍성지원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정기승(재판장) 장희목 오복동

소유자의 신청에 의한 지적도오류정정에 있어 면적이 감소되거나 경계가 변경되는 경우 이해관계인의 승낙을 요건으로 하고 있으므로 그 이해관계인의 승낙을 얻지 못할 때에는 소로서 이를 구할 이익이 있다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】 대한민국 
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.18. 선고 74나1980 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택의 증거에 의하여 원고가 동인과 피고 보조참가인(아래서는「참가인」이라고 한다) 사이에 작성된 약속어음금 지급에 관한 공정증서 정본에 기하여 「참가인」의 피고에 대한 소양강다목적땜공사로 인한 손해보상금 채권 금 7,591,000원에 대하여 원판결 설시의 채권압류 및 전부명령을 얻어 동 명령이 1973.1.8 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음 원고가 주장하는 사실 즉 「참가인」이 그 소유의 원판결 설시 창성광산을 피고에게 양도하여 「참가인」이 피고에 대하여 피고가 지급하기로 약정한 위 설시의 보상금채권 7,591,000원이 있었다는데 부합되는 제1심의 사실조회 결과를 배척하고 그 채택의 증거에 의하여 피고소속 건설부장관은 위 소양강 다목적땜 축조공사를 시행함에 있어서 「참가인」소유의 위 창성광산을 포함한 부근일대를 하천구역예정지로 고시한바 건설부장관은 위 땜 축조후 수몰될 것이 예상되는 하천구역예정지내에 있는 토지, 건물, 광구등의 재산을 매수 또는 사용하고자 그 사무를 강원도지사에게 위임하였으므로 강원도지사는 1972.12.31 건설부장관의 승인을 얻어 위 창성광산의 매수대금을 금 7,591,000원으로 정하여 「참가인」에게 창성광산의 매매를 청약하였으나 「참가인」은 대금이 싸다는 이유로 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 1973.1.8 까지 이를 승락하지 아니한 사실(피고는 위 돈을 보상금이라고 부르기는 하였으나 건설부장관의 하천구역 예정지 지정으로 인하여 「참가인」에게 손실이 생겼다는 주장 입증이 없는 본건에 있어서 원심채택의 각 증거를 구하천법 제62조 등에 비추어 볼 때 위 돈은 창성광산의 매수에 관한 대금으로 해석된다)을 인정하고 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 당시에 「참가인」은 피고에 대하여 원고주장과 같은 채권을 갖고 있지 않았다고 판단하고 있다.
 살피건대 제1심 제4차 변론기일에서 진술된 피고소송수행자 제출의 1974.6.7.자 접수 준비서면에 논지지적과 같은 기재가 있음을 알수 있으나 동 기재를 그후의 피고측의 진술과 대조하여 검토하여 보면 논지 지적의 문언이 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 당시에 원고주장과 같은 전부 채권이 있었음을 피고가 자백한 취지였다고 보기는 어려운 것이라고 할 것이니 원판결에 소론 자백에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없고 또 증거의 취사는 사실심법관의 전권에 속하는 것이므로 원심이 소론 사실조회 결과를 배척한 조처가 채증법칙에 위배되는 것이라고 할 수 없으며 원심의 위 사실 인정과정에 그밖의 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없다.
 그러니 상고논지 제3점과 상고논지 제2점중 위에 배치되는 부분은 이유없다. 그리고 기록에 의하면 본건에 있어서는 위 창성광산을 위 소양강다목적땜 축조 후에 수몰될 것이 예상되는 광구로 보고 피고소속 건설부장관이 1968.2.24.자 건설부 고시 제117호로서 구하천법시행령 제7조 제2항에 의거하여 동광구에 대하여 하천예정지의 구역과 준용할 규정(구하천법 제4조는 들어 있지 않다)을 고시한 하천 예정지 지정고시만이 있었음을 알 수 있는 바 구하천법은 제4조에서 「하천은 이를 국유로 한다」고 규정하였고 제8조에서 「하천 또는 연안구역에 관한 본법의 규정은 각령의 정하는 바에 의하여 새로이 하천 또는 연안구역으로 될 것에 이를 준용한다」고 규정하고 있는데 구하천법시행령 제7조 제1항은 하천예정지에 준용할 규정들을 열거하면서 구하천법 제4조는 그 열거에서 제외하고 있다.
위 규정들의 취지를 풀이하여 보면 땜의 건설등 하천의 공사로 인하여 하천의 증폭이 생기는 경우에 있어서 하천구역예정지의 지정 및 그에 따른 고시가 있는 것만으로서는 그 구역내에 있는 토지들의 소유권이 국가에 귀속되지 않는 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 땜의 부지 등은 담수전 땜건설자가 이를 매수하면 보상문제는 생기지 않을 것이나 땜의 부지등을 매수함이 없이 땜을 건설한 결과 구하천법 제62조(공용부담등으로 인한 손실보상)소정의 손실을 받은 사람이 생기게 되면 그 사람은 같은 규정에 의한 손실보상청구권을 행사할 수 있을 것이다. 그런데 원심은 본건에 있어서는 건설부장관의 위 하천구역예정지 지정으로 인하여 「참가인」에게 손실이 생겼다는 주장 입증이 없어서 그로 인하여 「참가인」에게 손실이 생긴 것으로 볼 수 없고 다만 강원도지사가 1972.12.31 건설부장관의 승인을 얻어 위 광구에 대한 매수 대금을 내부적으로 금 7,591,000원으로 책정하여 「참가인」에게 매매를 청약하였으나 「참가인」이 이를 승락하지 아니하여 매매계약도 체결되지 못한 것이라고 판단하고 있는 바 그 과정에 아무런 위법이 없으니 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 당시에 「참가인」이 피고에 대하여 위 광구에 관하여 손실보상청구권이나 매매대금 채권을 갖고 있지 않았다고 할 것이며 논지지적의 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하는 것이라고 할 것이다.
그러니 상고논지 제1점과 상고논지 제2점중 위 인정에 저촉되는 부분도 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

구 하천법 제4조, 제8조구 하천법시행령 제7조 제1항의 규정취지를 풀이하여 보면 땜의 건설등 하천의 공사로 인하여 하천의 증폭이 생기는 경우에 있어서 하천구역 예정지의 지정 및 그에 따른 고시가 있는 것만으로서는 그 구역내에 있는 토지들의 소유권이 국가에 귀속되지 않는 것이라고 보아야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천일곡산공업주식회사 소송대리인 변호사 조성기
【피고, 상고인】 신한해운주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.23. 선고 76나95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 옥수수 침유사고는 피고회사 소속 선박인 ○○호의 선창밑에 설치된 유조탱크와 갑판사이의 제3번창의 기주에 직립으로 부착하여 시설한 유류검량관에 생긴 틈 또는 구멍으로 새어나온 기름에 오염되어 훼손된 것이라고 인정하고 그 거시의 증거에 의하여 ○○호가 태국에서 옥수수를 싣고 발항하기 이전부터 위 검량관의 파손부위가 이미 낡아 있었는데 위의 선박이 본건 옥수수를 싣고 항해하던중 강풍과 풍랑을 만나 선박이 전후 좌우로 심하게 동요하므로 인하여 본건 옥수수가 적재된 제3번 창밑의 탱크에 저장된 중유가 역상류하면서 위 검량관의 낡은 부위에 생긴 틈과 구멍으로 새어나와 부근에 쌓인 옥수수를 오염시켜 훼손하였다고 인정한 다음 이 사고는 발항당시 피고가 상당한 주의로서 세밀히 검량관의 노후여부를 조사하였더라면 이를 사전 발견하여 예방할 수 있었을 것이라고 판단하여 피고의 위의 사고는 불가항력으로 인한 것이거나 아니면 항해상의 과실로 인한 것으로서 책임이 없다는 항변과 또 위와같은 하자는 숨은 하자로서 피고가 세밀히 조사하였다 하더라도 이를 발견할 수 없으니 이는 항해상의 과실이고 피고는 감항능력에 관한 주의의무를 해태한 바 없다는 피고의 항변을 배척하였다.
 원심이 이러한 판단을 함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정과정과 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에는 채증법칙에 위배되는 잘못이 없고 원심이 원고의 증거를 채택하고 피고항변에 부합하는 을호 각증과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과를 배척하였다하여 채증법칙에 위배되었다고 할 수 없으며 논지가 을 제1호증의 4로 제출하였다고 주장하는 서면은 기록에는 편철되어 있으나 서증목록에는 1, 2심을 통하여 제출된 흔적이 없어 결국 이는 적법히 제출된 증거라고 할 수 없으므로 원심이 이에 관한 판단을 하지 아니하였다 하여 채증법칙위배 내지 판단유탈이라고 할 수 없고 다음 원심은 앞에서 본 바와 같이 피고의 본건 선박의 감항능력에 대한 주의의무를 해태한 과실이 없다는 항변과 선장 기타 선박상용인의 항해상의 과실(선박 관리에 관한 과실) 항변을 적법히 배척하고 본건 사고는 발항당시 피고가 상당한 주의로서 세밀히 위 검량관의 노후여부를 조사하였더라면 이는 사전 발견하여 예방할 수 있었던 사실을 인정하고 있어 소론이 지적하는 잠재적 하자나 발견할 수 없는 하자에 기인한 것이 아니라는 취지로서 판단하고 있음을 알 수 있으므로 잠재적 하자에 기인한 사고임을 전제로 하는 소론 선하증권면상의 특약은 간접적으로 배척된 것이라 볼 수 있고 또 판결 결과에도 영향이 없다 할 것이고 이점에 대한 논지 역시 이유없고 그 밖에 원판결에는 선박소유자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과한 것으로서 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

발항하기 이전부터 유류검량관이 파손부위가 이미 낡아서 발항당시 선박소유자가 상당한 주의로서 세밀히 검량관의 노후여부를 조사하였더라면 이를 사전 발견하여 예방할 수 있었을 것인데 위와 같은 주의의무를 다하지 아니하고 선박이 운송물(옥수수)을 싣고 항해중 강풍과 풍랑을 만나 전후 좌우로 심하게 동요하므로 제3번 창밑의 탱크에 저장된 중유가 역상류하면서 위 검량관의 낡은 부위에 생긴 틈과 구멍으로 새어나와 부근에 쌓인 운송물을 오염시켜 훼손한 경우에 선박소유자는 상법 787조에 의한 손해배상책임을 면치 못한다.
담장철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.16. 선고 76나310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에서 원고의 주위적 청구인 위 요지 통행권에 기한 주장과 예비적 청구인 피고 소유대지중 종전 통행부분에 대하여 60년전부터 계속되고 표현되게 통행하여 왔으므로 동 부분에 대하여 통행지역권의 시효취득한것이라는 주장에 대하여 원래 위 요지 통행권이나 통행지역권은 모두 인접한 토지의 상호 이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리라 할 것인데 원고는 위 토지의 소유자도 아니고 그 토지에 대한 지정권 또는 전세권자도 아니고 결국 위 토지의 불법점유자라 할 것이어서 원고가 그 토지상에 원고소유건물을 가졌다 하더라도 본건 토지를 사용할 정당한 권원없는 원고로서는 토지소유권의 상린관계로서 위 요지 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음을 알 수 있는바 원심의 사실확정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할수 없고 또 그 판단 판결은 정당하므로 이를 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

위 요지 통행권이나 통행지역권은 모두 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 전세권자등 토지사용권을 가진자에게 인정되는 권리라 할 것이므로 위와 같은 권리자가 아닌 토지의 불법점유자는 토지소유권의 상린관계로서 위 요지 통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다.
토사매각대금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사공영사
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】서울고등법원 1976.5.25. 선고 74누178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1 및 제2점에 대하여 판단한다.
 1. 원심이 적법히 확정한 사실은피고의 원고에 대한 본건 토사매각대금부과처분은 사법상의 물품대금채무에 대하여 한 대금부과란 행정처분이라는 것이므로 본건 부과처분은 행정처분의 대상이 될 수 없는 부적법한 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하다고 하지 않을 수 없으므로 무효라고 할 것이다. 같은 취지에서 본건 부과처분이 무효하다고 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 또이 소위 처분이 무효한 행정처분이기는 하지만 일종의 행정처분인 외형을 갖추고 있으므로 그 무효의 선언을 구하는 의미에서의 그 취소를 구하는 본소는 행정소송의 대상이 될 수 있다고 인정한다. 그러므로 위와 반대의 견해하의 논지는 모두 이유 없고 피고가 내세우는 당원의 판결들도 피고의 주장을 뒷받침함에 적합한 것이되지 못함을 다짐하여 둔다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 토사매각대금부과처분은 피고가 한강유역의 정리로 인하여 발생한 모래를 원고에게 매각한 대금중 일부 누락 된 대금에 대한 부과처분이라고 인정한 후 위 모래의 매각은 피고에 의한 행정처분으로 볼 것이 아니라 피고와 원고간의 사법상의 법률 행위로 인정된다고 판단하였다.
 원심의 인정판단은 원판결 거시의 관계법조와 증거에 비추어 적법하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없음을 재확인 한다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

지방자치단체의 장이 사인에 대한 사법상의 물품대금채무에 대하여 한 대금부과처분은 행정처분의 대상이 될 수 없는 부적법한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 것이므로 무효라고 할 것이고 또 이 처분이 무효한 행정처분이지만 일종의 행정처분의 외형을 갖추고 있는 경우에는 그 무효의 선언을 구하는 의미에서의 취소를 구하는 행정소송의 대상이 될 수 있다.