공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 12. 선고 2004노2483 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 요지
 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 (당명 1 생략)당 전국청년위원장이자 제17대 국회의원선거 동대문을 선거구에 (당명 1 생략)당 후보로 입후보한 자로서, 사실은 망 공소외 1 전 대통령(이하 '공소외 1'이라고 줄여 부른다)의 비자금이 (당명 2 생략)당 대표 피해자 공소외 2(이하 '피해자'라고 한다)에게 전달되어 제17대 국회의원선거에서 사용된 사실이 없음에도 불구하고, 제17대 국회의원선거 대구 달성군 선거구에 (당명 2 생략)당 후보로 입후보한 피해자로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로, 2004. 4. 11. (당명 1 생략)당 영등포당사에서, (당명 2 생략)당이 영주와 인천에서 돈 살포를 하고 있다는 취지의 기자회견을 하던 (당명 1 생략)당 선거대책본부장 공소외 3을 배석하여 기자회견을 마칠 즈음 기자 수십 명이 듣는 가운데 '피해자가 공소외 1 대통령의 스위스 부패자금이 지금 쓰여지고 있는 것이 아닌지 검토가 필요하다. 공소외 1의 스위스 부패자금이 피해자에게 전달되었다는 이야기들이 있다'는 취지로 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자에게 불리한 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. 
 위 공소사실에 대하여 원심은, 피고인의 이 사건 발언은 그 통상적 의미와 문맥, 정황 등을 고려할 때, '피해자가 공소외 1의 스위스은행 비밀계좌에 입금한 부패자금(이하 '스위스은행 비자금'이라고 한다)을 지금 쓰고 있다.'는 사실과 '공소외 1의 스위스은행 비자금이 피해자에게 전달되었다.'는 사실의 적시에 해당하여 그 표현이 사실적시가 아닌 의견표명에 불과하다는 피고인의 주장을 배척하면서도, 다른 한편, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하기 위해서는 공표된 사실의 허위성에 대한 적극적인 증명이 필요한 데 이 사건의 경우 고발인의 진술만으로는 공소외 1의 스위스은행 비자금이 존재하지 않는다거나 그것이 피해자에게 전달되지 아니하였음을 적극적으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 가사 피고인의 발언 내용이 허위사실이라 하더라도 피고인이 제출한 소명자료에 의하면 ① 공소외 1이 공소외 4를 통해 스위스은행 비자금을 관리하였고, 공소외 4의 해임 이후 공소외 1이 그 예금주를 피해자 명의로 바꾸었으며, 10·26 사태 이후 공소외 5가 피해자를 보안사요원과 함께 스위스로 보내 예금을 모두 찾아왔고, 그 때 따라갔던 요원 중 한 사람이 수고비로 5만 달러를 받았다고 발설하였다는 내용, ② 공소외 4의 아들 공소외 6이 미국 의회 청문회에서 공소외 4 명의의 스위스은행 비밀구좌는 공소외 1의 것이라고 진술하였다는 내용, ③ 공소외 5 보안사령관이 공소외 1의 비자금을 수사하다가 나온 9억 원 중 6억 원을 피해자에게 주었다는 내용 등이 판시 공소외 7 회고록 등과 인터넷, 시민단체 등을 통하여 전파된 사실이 인정되므로, 피해자와 상반된 이해관계를 가지는 정당 소속의 피고인으로서는 이 사건 발언의 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 다만 원심에서 새롭게 추가된 예비적 공소사실인 공직선거법 제251조의 후보자비방죄 및 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄가 유죄로 인정된다는 점을 들어 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심이 위 판시와 같은 이유로 피고인이 공표한 사실의 허위성이나 그에 대한 피고인의 인식에 관한 각 입증이 없다고 판단한 조치는 이를 수긍하기 어렵다. 
 (1) 먼저 피고인이 이 사건 발언을 통하여 적시한 사실이 무엇인지에 관하여 보건대, 원심이 인정한 이 사건 발언의 내용과 문맥, 그 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경 등에 비추어 보면, 피고인의 발언 중 공소외 1의 스위스은행 비자금이 지금 선거에 쓰이고 있는 것이 아닌지 검토가 필요하다는 부분은 위 비자금이 피해자에게 전달된 사실이 있음을 전제로 이에 기한 추리성 의혹을 제기한 것으로 평가할 수 있을 것이므로, 이 사건 범죄의 성립 여부는 위 비자금이 피해자에게 전달되었다고 하는 부분(이하 '비자금 전달부분'이라고 한다)의 허위성 및 그에 대한 피고인의 인식 여부에 달려 있다고 보아야 할 것이다. 
 (2) 이제 비자금 전달부분의 허위성에 관한 입증에 대하여 본다. 
공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조). 
그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조), 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 피고인이 위 비자금 전달부분에 대한 소명으로 제출한 근거자료 중 주된 것으로는 재미언론인 공소외 7이 집필한 판시 저서의 해당 부분 기재를 들 수 있으나, 이에 따르면 공소외 4가 관리한 그 명의의 스위스은행 비자금의 조성 및 존재에 관한 의혹부분은 상당한 지면을 할애하여 비교적 상세히 언급하면서 부분적으로 객관적 근거도 제시하고 있는 반면(위 저서에는 공소외 4측은 그 비자금이 공소외 1 것이라고 주장하는 것으로 소개되어 있다), 위 스위스은행 비자금의 예금주가 피해자 명의로 바뀌고 그 돈을 피해자가 찾아왔다고 하는 부분에 대하여는 불과 6행의 지면만을 빌어 그나마 "일설에 의하면--", 혹은 "--라는 얘기가 있다." 하는 식으로 구체적 시점과 장소, 관련자 및 방법 등을 특정함이 없이 막연한 소문 혹은 불특정인의 구체성 없는 발언을 소개하는 수준에 그치고 있고, 그 밖에 피고인의 이 사건 발언 이전까지 위 의혹사실을 언급한 바 있는 자료로서 피고인이 제출한 판시 논문이나 방송토론회 발표자료 혹은 신문기사 등의 내용도 위 비자금 전달부분과는 무관하거나 위 공소외 7의 저서에 수록된 내용에도 미치지 못하는 정도의 소문을 소개하는 것에 불과함을 알 수 있다(이 사건 발언 이후의 자료로서 피고인이 원심에 제출한 판시 인터넷 뉴스 등에 소개된 2004. 8.경 일부 시민단체의 성명서 등에는 위 비자금 전달부분에 관한 피해자의 해명을 요구하는 내용이 들어 있으나 그 의혹의 출처로서 위 저서를 들고 있을 뿐이므로 별도의 소명자료로서의 가치를 인정하기 어렵다). 
 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 내용의 소명자료만으로는 피고인이 공표한 이 사건 의혹사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없다 할 것인데, 위에서 살펴 본 자료들 이외에는 피고인이 수사기관 및 제1심과 원심에 이르기까지 그 점에 관한 별도의 구체성 있는 소명자료를 제출하지 못하고 있으므로 달리 위 의혹사실의 존재를 수긍할 만한 새로운 소명자료가 추가로 제시되지 않는 한 결국 피고인으로서는 위 의혹사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하지 못한 경우에 해당하여 허위사실 공표로서의 책임을 져야만 할 것이다. 
 (3) 다음으로 피고인이 이 사건 발언의 허위성을 인식하였는지 여부에 관한 원심의 예비적 판단부분에 대하여 본다.
공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 이러한 법리에 따라 앞서 본 이 사건 발언의 내용, 경위, 시점, 피고인의 지위, 예상되는 파급효과 등 관련 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 그 소명으로 제출한 위에서 본 구체성 없는 자료들만으로는 피고인에게 그 허위성의 인식이 없다고 보기는 어렵다 할 것이다. 
 (4) 그렇다면 원심판결에는 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 등에 있어서 공표 사실의 허위성의 입증 및 그 인식 여부에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 혹은 법리오해 등의 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이니, 이를 지적하는 취지도 포함된 검사의 상고이유는 이유 있다 할 것이다
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도
[2] 피고인이 자신의 발언 내용에 대한 소명자료로 제출한 자료가 피고인이 공표한 사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없어 달리 위 사실의 존재를 수긍할 만한 새로운 소명자료가 추가로 제시되지 않는 한 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 정한 허위사실 공표의 책임을 져야 한다고 한 사례
[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 허위성의 인식 유무에 대한 판단 기준

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다.
[2] 피고인이 자신의 발언 내용에 대한 소명자료로 제출한 자료가 피고인이 공표한 사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없어 달리 위 사실의 존재를 수긍할 만한 새로운 소명자료가 추가로 제시되지 않는 한 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 정한 허위사실 공표의 책임을 져야 한다고 한 사례.
[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다.