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상속한정승인 (가사, 대법원)
공포일: 2006.01.24 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 전주지법 2002. 8. 13.자 2002브13 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】원심은, ① 재항고인은 피상속인이 사망한 1996. 7. 15. 당시 사망사실을 알게 되었으므로 2002. 4. 11.에 이르러서야 한 한정승인신고는민법 제1019조 제1항이 정한 기간을 도과한 것으로서 부적법하고, ②개정 전 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 민법’이라 한다) 제1019조 제3항은부칙 제1항과제2항에 의하여 그 효력이 소급하지 않으므로 이 사건에개정 전 민법 제1019조 제3항을 적용할 수 없으며, ③ 재항고인은 1996. 7. 15.경 피상속인의 사망사실을 알았으므로, 1998. 5. 27. 이후 개정 전 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 사람들에 한하여 단순승인 의제의 효과를 배제하기 위한 한정승인신고를 할 수 있도록 하였을 뿐 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 안 사람들은 그 적용 대상에서 제외하고 있는개정 전 민법 부칙 제3항이 적용될 수도 없고, ④ 그 판시 사정들을 참작할 때구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라고 한다) 제1026조 제2호에 대한 헌법재판소의 1998. 8. 27.자 헌법불합치결정의 소급효가 그 결정 이후에구 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 제소된 일반 사건에도 미친다고 볼 수 없다는 이유로, 한정승인신고의 수리를 구하는 재항고인의 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 한 제1심결정을 유지하였다.
2. 그런데헌법재판소는 2004. 1. 29. 2002헌가22 등 사건에서, 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 그 이후에 상속채무가 상속재산을 초과한 사실을 안 사람을개정 전 민법 부칙 제3항의 적용 대상에서 제외한 것이 평등원칙 등에 위배된다는 이유로, 원심의 위와 같은 판단의 전제가 되었던개정 전 민법 부칙 제3항 중 일부에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고, 이에 따라 개정된 민법(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라고 한다)은개정 전 민법 부칙에 제4항을 신설하면서그 제1호에 ˝1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후 개정 민법의 시행 이전에 상속채무 초과사실을 알고도 한정승인을 하지 아니한 사람은 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인을 할 수 있다.˝고 규정하였으므로, 재항고인이 1998. 5. 27. 이전에 상속개시 사실을 알았다고 하더라도 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고,개정 전 민법 부칙 제3항을 그대로 적용하여 한정승인신고 수리를 구하는 재항고인의 이 사건 심판청구를 각하한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 결과적으로개정 민법 부칙 제4항과 한정승인 등에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

상속인이 1998. 5. 27. 이전에 상속개시 사실을 알았다고 하더라도 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정된 민법(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것)의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아, 한정승인신고 수리를 구하는 상속인의 심판청구를 각하한 원심결정을 파기한 사례
소유권이전등기등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2006.01.20 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 원고의 주장

원고는, 자신이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 실제 매수한 소유자로서 이를피고 김영식에게 명의신탁하였는데,피고 김영식은피고 정남화와공모하여 아무런 원인관계 없이피고 정남화의 아들인피고 김승범에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었고,피고 김승범은 2004. 3. 18. 위 가등기에 터잡아 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는바, 원고는 이 사건 부동산을 매수하면서 2001. 6. 17. 계약금 10,000,000원, 2001. 6. 20. 권리금 10,000,000원을 각 지출하였고, 매매잔금 마련을 위해소외 대한생명보험주식회사로부터 대출한 150,000,000원에 대한 선이자로서소외 장경래를 통하여피고 정남화에게 30,000,000원을 송금하였으며, 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사비용 25,000,000원을 지출하였으므로, 피고들은 원고에게 매수자금 상당의 부당이득 내지는 공동불법행위로 인한 손해배상으로서 75,000,000원(10,000,000원+10,000,000원+30,000,000원+25,000,000원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
2. 당원의 판단

가. 명의신탁 여부

살피건대 원고가 이 사건 부동산을 매수해피고 김영식에게 명의신탁하였는가에 관하여 보건대, 갑3호증의 1, 2, 갑4호증의 각 기재, 증인신우영의 증언만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 갑7호증, 갑13호증의 1, 2, 갑14호증, 을1호증, 을2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산의 등기권리증은피고 정남화가보관하고 있고 이 사건 부동산에 관한 취득세 및 재산세는피고 김승범,정남화가납부한 사실,대한생명보험주식회사는피고 김영식에게 150,000,000원을 대출하면서 2001. 6. 26. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 195,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였는데,피고 정남화는2002. 10. 2. 위 근저당권설정등기를 말소하고소외 중소기업은행 명의로 채권최고액 216,000,000원의 새로운 근저당권설정등기를 경료한 사실(위 두 근저당권설정등기 사이에 2001. 7. 3. 소외 농업협동조합중앙회 명의의 채권최고액 208,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으나 이 역시피고 정남화에 의해 2001. 7. 12. 말소되었다), 원고의 처인소외 이미희는2002. 8. 8.피고 정남화, 소외 배병국이 이 사건 부동산에 원고나이미희의 허락없이 무단으로 침입했다고 주장하면서 이들을 주거침입 혐의로 고소하였다가, 2005. 1. 21.피고 정남화와사이에 이 사건 부동산이피고 김승범의 소유임을 전제로피고 정남화로부터 5,000,000원을 지급받는 것을 조건으로이미희는이 사건 부동산에서 퇴거하기로 합의한 사실,피고 정남화와배병국은 2004. 9. 17.이미희의 고소사실에 대하여 수원지방검찰청으로부터 각 혐의없음 결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 실제 매수하여 그 처분권을 행사할 수 있는 지위에 있었다거나피고 김영식에게 명의신탁하였다고 보기 어렵다.
나. 원고의 손해발생 여부

한편, 원고가 이 사건 부동산을 매수하기 위한 계약금 10,000,000원, 권리금 10,000,000원, 매매잔금 마련을 위한 대출금에 대한 선이자 30,000,000원, 이 사건 부동산에 관한 인테리어 비용 25,000,000원을 자기의 비용을 들여 지출함으로써 동액 상당의 손해를 보았는가에 관하여 보건대, 갑3호증의 1, 2, 갑8, 9, 10호증, 갑11호증의 1, 2, 갑12호증의 각 기재, 갑16호증의 1 내지 19의 각 일부기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려, 갑13호증의 14, 28, 을3호증의 각 기재, 갑16호증의 1 내지 19의 각 일부기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 정남화는2001. 6. 19.소외 최홍림을통하여 원고에게 30,000,000원을 송금하였고 2001. 6. 20. 원고에게 25,000,000원을 추가로 송금한 사실, 이 사건 부동산에 관한 잔금 대출이자는피고 정남화가계속 납부해온 사실,장경래는피고 정남화에게 2001. 8. 18.부터 2001. 11. 29.까지 총 21회에 걸쳐 30,000,000원을 훨씬 초과하는 80,530,700원을 송금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 지출하였다는 계약금 및 권리금 합계 20,000,000원은피고 정남화가송금한 금액에서 지출한 것으로 보이고,장경래가피고 정남화에게 송금하였다는 30,000,000원은 이를 특정하기 곤란할 뿐만 아니라 대출금에 대한 선이자 명목으로 송금하였다고 보기도 어렵다.
3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

타인이 부동산에 관한 취득세 및 재산세를 납부한 점, 등기권리증을 보관하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 부동산을 실제 매수하여 처분권을 행사할 수 있는 지위에 있었다거나, 명의신탁 하였다고 볼 수 없으므로 공사비용 등의 손해배상청구는 받아들일 수 없다.
소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2006.01.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 기아인터트레이드의 파산관재인 최호영(소송대리인 변호사 임택석)
【피고, 항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 5. 12. 선고 2004구합37277 판결
【변론종결】2005. 11. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2003. 6. 2. 원고에 대하여 한 1996년 사업연도 귀속 소득세 37,888,450원과 1997년 사업연도 귀속 소득세 2,226,400,000원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결 중 제2면 제8행의 “미화 167,6333.20 달러”를 “미화 167,633.20 달러”로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규
관세법위반·상표법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2006.01.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박병모
【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 박성규
【원심판결】 인천지법 2005. 10. 28. 선고 2005고단4246 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결선고 전의 당심 구금일수 83일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
피고인은 이미 동종의 범행으로 여러 차례 처벌을 받은 전과가 있을 뿐만 아니라, 동종전과 등으로 징역 1년의 실형을 복역하고도 출소 후 누범기간 내에 또다시 동종의 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행은 피고인이 위조 로렉스 시계 등 위조 물품 1,121개를 컨테이너 바닥에 교묘하게 은닉하였음에도 불구하고 적하목록에는 가리비 등만이 들어 있는 것처럼 기재하여 밀수입을 하려다 예비에 그친 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 그 밖에 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 사정을 감안한다 하더라도, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 위 주장은 이유 없다{피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 지나 ‘피고인은 가짜 시계를 아직 인도받지도 않았고 보지도 못하였으므로 상표법 위반의 점에 대하여는 밀수입과 마찬가지로 예비의 단계에서 적발된 것이라 할 것이어서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다’고 추가적으로 주장한다. 그러므로 이에 대하여 부가적으로 판단하건대, 상표법은 법의 의제에 의하여 상표권 침해의 예비에 해당하는 ‘타인의 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 양도 또는 인도하기 위하여 소지하는 행위’도 상표권침해로 규정하고 있는바(상표법 제66조 제1항 제4호), 원심이 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는, 이 사건 위조물품의 국내 반입 경위 및 반입 동기, 반입한 위조물품의 양 등에 비추어 보면, 피고인이 타인의 등록상표가 표시된 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 타인에게 양도 또는 인도하기 위하여 위 위조 로렉스 시계 등 위조물품 1,121개를 위와 같이 밀수입하려고 소지하였음이 인정되고, 따라서 피고인이 원심판시 제2항과 같이 각 상표권자의 상표권을 침해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다}.
3. 결 론
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고 전의 당심 구금일수 83일을 원심판결의 형에 산입한다.

판사 김수천(재판장) 임정택 신교식

인천항에서 밀수입할 목적으로 위조 로렉스 시계 등 다량의 위조 물품을 은닉한 컨테이너를 보세구역으로 반입하다가 세관직원에게 적발된 경우, 밀수입예비로 인한 관세법 위반죄뿐 아니라 상표권침해로 인한 상표법 위반죄도 성립한다고 판단한 사례

인천항에서 조개류를 적재한 컨테이너의 바닥에 밀수입할 목적으로 위조 로렉스 시계 등 다량의 위조 물품을 은닉하였음에도 컨테이너를 보세구역으로 반입하면서 적하목록에는 조개류만이 들어 있는 것처럼 기재, 제출하였다가 세관직원에게 적발된 경우, 밀수입예비로 인한 관세법 위반죄뿐 아니라 상표권침해로 인한 상표법 위반죄도 성립한다고 판단한 사례.
골프회원입회계약부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.17 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 ○○○ 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인)
【상 대 방】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 6인)
【원심결정】 서울고법 2005. 7. 5. 자 2005라328 결정 
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
1. 기록과 원심결정에 나타난 신청외 회사의 이 사건 골프장 조성사업 및 회원모집의 경위, 재항고인들이 이 사건 회원권을 취득하게 된 경위, 상대방이 이 사건 골프장의 부지를 낙찰 받고 그 낙찰대금을 납부한 사정, 상대방이 재항고인들을 상대로 제기한 이 사건 소의 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이, 이 사건 소의 목적물인 ‘골프회원권’은 이 사건 골프장이 완공될 경우 정상적인 회원제골프장의 회원권과 동일한 권리의무가 인정될 것이므로 민사소송 등 인지규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제9조 제1항에 열거되어 있는 ‘골프회원권’에 해당한다는 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 판단 누락, 이유 불비 등의 위법이 없다.
2. 규칙 제9조 제1항은 그 조항에 열거되어 있는 물건 등이라고 하더라도 지방세법이나 같은 법 시행령의 규정에 의한 과세시가표준액의 정함이 있는 것이 그 적용대상이고, 지방세법이나 같은 법 시행령의 규정에 의한 과세시가표준액의 정함이 없는 물건 등은 규칙 제9조에서 규정되지 아니한 물건 등에 해당하므로 이 경우에는 규칙 제11조가 적용되어야 할 것이다.
따라서 위와 같이 지방세법이나 같은 법 시행령의 규정에 의한 과세시가표준액의 정함이 없는 경우에는 소가를 산출할 수 없으므로 규칙 제18조의2가 적용되어야 한다는 취지인 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 규칙 제11조에서는 제9조 및 제10조에 규정되지 아니한 물건 또는 권리의 가액은 소를 제기할 당시의 시가로 하고, 시가를 알기 어려운 때에는 그 물건 등의 취득가격 또는 유사한 물건 등의 시가로 하고, 제12조 제1목에서는 ‘확인의 소(소극적인 확인의 소를 포함한다)에 있어서는 권리의 종류에 따라 제10조 및 제11조의 규정에 의한 가액’에 의하여 소가를 산정한다고 각 규정하고 있고, 원심결정과 기록에 의하면 이 사건 골프장 조성사업을 시행하던 신청외 회사가 관할 행정기관으로부터 1997. 9. 24. 1장당 입회금 1억 7,000만 원(같은 해 10. 7. 1장당 입회금을 1억 6,000만 원으로 하는 변경승인을 받았다.)으로, 1997. 12. 8. 1장당 입회금 1억 8,000만 원(1998. 4. 29. 1장당 입회금을 1억 7,000만 원으로 하는 변경승인을 받았다)으로 하는 회원모집승인을 받고 회원을 모집한 사실, 신청외 회사가 각 기존 채무의 담보 명목으로 1997. 11. 21.경 재항고인 1 회사에게 회원증 20장을, 1998. 6. 19.경 재항고인 2 회사에게 회원증 22장을, 1998. 7. 28.경 재항고인 1 회사에게 회원증 250장을 각 사단법인 한국골프장경영협회의 확인을 받아 발행하여 준 사실, 상대방이 재항고인들을 상대로 신청외 회사가 재항고인들에게 발행한 292장(20장 + 22장 + 250장)의 회원권에 대한 부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하여 제1심에서 전부 승소한 사실, 이에 재항고인들이 제1심판결 전부에 대하여 불복한 사실이 각 인정되고, 이 사건 소를 제기할 당시 이 사건 골프회원권의 시가에 관한 자료가 제출되어 있지 아니한 이 사건에서, 원심이, 이 사건 골프회원권은 소를 제기할 당시 그 시가를 알 수 없는 경우에 해당하고, 이 사건 회원권 1장당 취득가액은 재항고인 1 회사 또는 재항고인 2 회사가 이를 취득할 당시 신청외 회사가 모집하던 1장당 입회금 1억 6,000만 원이라고 할 것이며, 이 사건 소의 목적으로 재항고인들의 불복의 대상이 된 골프회원권의 수량은 292장이고, 따라서 이 사건 소의 소가가 467억 2,000만 원(1억 6,000만 원/장 × 292장)이라고 판단한 조치는 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
4. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김황식

골프장개장 전에 발행된 회원제골프장 회원권에 대한 부존재확인을 구하는 소에 있어서, 민사소송 등 인지 규칙 제11조가 적용됨을 전제로, 위 회원권의 취득가격을 기준으로 소송목적의 값을 산정한 원심의 조치를 수긍한 사례

골프장개장 전에 발행된 회원제골프장 회원권에 대한 부존재확인을 구하는 소에 있어서, 민사소송 등 인지 규칙 제11조가 적용됨을 전제로, 위 회원권의 취득가격을 기준으로 소송목적의 값을 산정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
재판의집행에관한이의결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【피 고 인】 피고인
【원심결정】 서울고법 2004. 11. 29. 자 2004로18 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
형법 제80조에서 추징에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있는바, 여기에서 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우에는 검찰징수사무규칙 제17조에 의한 검사의 징수명령서를 집행관이 수령하는 때에 강제처분의 개시가 있는 것으로 보아야 하고, 다만 집행관이 그 후에 집행에 착수하지 못하면 시효중단의 효력이 없어진다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 19. 자 99모140 결정 참조).
기록에 의하면 피고인에 대하여 추징을 선고한 판결이 1999. 12. 17. 확정되었고, 검사는 추징의 시효 만료 전인 2002. 12. 10. 추징을 위하여 이 사건 징수명령을 발하였으며, 집행관은 2002. 12. 13. 이 사건 징수명령서에 기재된 피고인의 주소지인 서울 성북구 (주소 생략)에 갔으나 위 장소에 있는 주택은 다가구주택임에도 피고인이 거주하는 호수가 특정되지 아니하고 일부 세대는 폐문 부재하여 집행을 하지 못하였고, 그 후 피고인이 거주하는 호수를 알아낸 다음 2003. 2. 10. 피고인의 주거지에 가서 피고인 소유의 동산을 압류하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 집행관이 1999. 12. 17.부터 3년이 경과하지 아니한 2002. 12. 13. 이전에 이 사건 징수명령서를 수령하였음이 분명하고, 그 후 상당한 기간이 경과되기 전에 이 사건 징수명령이 집행되었으므로, 위 동산압류에 의한 강제처분은 추징의 시효가 완성된 후의 집행이 아니라 할 것이다.
그렇다면 원심이 이와 달리 집행관이 추징금의 집행을 위하여 납부의무자의 주거지에 갔으나 그 장소가 수세대가 거주하는 주택으로 호수가 특정되지 아니하고 일부 세대는 폐문 부재라는 이유로 집행을 하지 못하였다는 사정만을 들어 이 사건 추징은 판결이 확정된 때로부터 3년이 경과한 시점에 시효완성으로 인하여 집행이 면제되었다고 단정해 버린 것은 추징의 시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우 시효중단의 시점
[2] 집행관이 추징의 시효 만료 전에 징수명령서를 수령하고, 그 후 상당한 기간이 경과되기 전에 징수명령이 집행되었다면 추징의 시효가 완성된 후의 집행이 아니라고 한 사례

[1] 형법 제80조에서 추징에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있는바, 여기에서 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우에는 검찰징수사무규칙 제17조에 의한 검사의 징수명령서를 집행관이 수령하는 때에 강제처분의 개시가 있는 것으로 보아야 하고, 다만 집행관이 그 후에 집행에 착수하지 못하면 시효중단의 효력이 없어진다.
[2] 집행관이 추징의 시효 만료 전에 징수명령서를 수령하고, 그 후 상당한 기간이 경과되기 전에 징수명령이 집행되었다면 추징의 시효가 완성된 후의 집행이 아니라고 한 사례.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 고황재단 [소송대리인 법무법인 로(Law)21 담당변호사 이환권외 1인]
【피고, 상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 23. 선고 2003누14422 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유를 본다.
구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1호,제127조 제1항 제1호,제184조 제1호,제234조의12 제2호 소정의 비영리사업자가 부동산을 그 사업에 사용하는 것인지 아니면 수익사업에 사용하는 것인지의 여부는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누13104 판결,2002. 4. 26. 선고 2000두3238 판결 등 참조).
기록과 원심판결에 나타난 원고가 이 사건 건물(지하 1층 지상 7층)을 신축한 목적 및 이 사건 건물의 관리를 그 시공사인 엘지건설 주식회사(이하 ‘엘지건설’이라 한다)에게 위탁하게 된 경위, 이 사건 건물 중 학생 및 교수식당, 은행, 서점, 문구점, 편의점, 안경점, 사진관, 레스토랑, 호프집, 당구장, 만화방 및 노래방 등으로 사용되고 있는 지하 1층과 지상 1층 시설부분(이하 ‘쟁점부분’이라 한다)의 설치장소, 대상고객, 취급업종, 이용요금 및 그 운영실태, 위 위탁관리로 인한 수익금의 지출용도 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이 쟁점부분은 원고가 운영하는 경희대학교 수원캠퍼스의 기숙사 거주학생과 일반학생 및 교직원들의 후생복지를 위한 시설로서 원고가 수행하는 교육사업에 사용되는 것이라 할 것이고, 비록 원고가 엘지건설로 하여금 쟁점부분을 위탁관리하도록 하고 엘지건설로부터 학교발전기금 등의 상당한 금원을 지급받기로 하였다고 하더라도, 쟁점부분이 위와 같이 학생 및 교직원들의 후생복지시설로 운용되고 있고 그 위탁관리계약에 의하여 그로부터의 이탈이 엄격히 통제되고 있으며, 달리 임대사업으로서의 수익성이 있다거나 임대수익을 목적으로 한 것이라고 볼 증거가 없는 이상, 위와 같은 금원의 취득으로 인해 쟁점부분의 사용이 수익사업으로 되는 것은 아니라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익사업에 관한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

[1]구 지방세법 제107조 제1호 및제127조 제1항 제1호에서 정한 비영리사업자가 부동산을 그 사업에 사용한 것인지 아니면 수익사업에 사용한 것인지 여부의 판단 기준
[2] 학교법인이 학생 및 교직원들의 후생복지시설로 사용할 목적으로 취득한 부동산을 제3자에게 위탁관리하게 하면서 제3자로부터 학교발전기금 등의 상당한 금원을 수령하였다 하더라도 위 부동산을 수익사업에 사용한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
정보비공개결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민주사회를위한변호사모임 (소송대리인 변호사 김진외 1인)
【피고, 상고인】 의정부지방검찰청 검사장
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2003누23006 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유를 본다.
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결,2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 등 참조), 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결,2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등 참조).
구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제7조 제1항 제1호는 다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개 사항으로 규정된 정보를,제2호는 공개될 경우 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다고 인정되는 정보를,제4호는 범죄의 예방, 수사, 형의 집행, 교정 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를,제6호는 당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보(이하 ‘개인식별정보’라 한다)를 각 비공개대상정보로 규정하고 있어 그 비공개사유의 요건이 되는 사실을 달리하고 있고,법 제7조 제1항 제1호의 입법 취지는 비밀 또는 비공개사항으로 다른 법률 등에 규정되어 있는 경우는 이를 존중함으로써 법률 간의 마찰을 피하기 위한 것이고, 제2호의 입법 취지는 정보공개로 발생할 수 있는 국가안전보장 등 국가의 중대한 이익침해를 방지하고자 함에 있으며,제4호의 위 정보를 비공개대상정보로 하고 있는 것은 범죄의 일방예방 및 특별예방, 원활한 수사 및 교정행정의 원활성을 보호하고자 함에,제6호의 개인식별정보를 비공개대상정보로 하고 있는 것은 개인의 사생활의 비밀과 자유의 존중 및 개인의 자신에 대한 정보통제권을 보장하는 등 정보공개로 인하여 발생할 수 있는 제3자의 법익침해를 방지하고자 함에 있으므로,법 제7조 제1항 제2호,제4호,제6호와제1호를 비공개대상정보로 한 근거와 입법 취지가 다를 뿐 아니라 그 내용과 범위 및 요건이 다른 점 등 여러 사정을 합목적적으로 고려하여 보면, 피고가 처분사유로 추가한법 제7조 제1항 제1호에서 주장하는 사유는 당초의 처분사유인같은 항 제2호,제4호,제6호에서 주장하는 사유와는 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다고 할 것이고, 추가로 주장하는위 제1호에서 규정하고 있는 사유가 이 사건 처분 후에 새로 발생한 사실을 토대로 한 것이 아니라 당초의 처분 당시에 이미 존재한 사실에 기초한 것이라 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건의 당초 처분사유인 이 사건 각 정보가법 제7조 제1항 제2호,제4호,제6호 본문의 비공개대상정보에 해당한다는 것과 추가 처분사유인 이 사건 각 정보가법 제7조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다는 것은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 수 없으므로, 위와 같은 처분사유의 추가는 허용되지 아니한다고 본 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 위법이 없다.
나아가 원심은, 이 사건 각 정보 중 별지 제3목록 기재 정보를 제외한 나머지 정보에는 부교 운반용 장갑차의 일부 제원·구조·통신체계 등을 개략적으로 알 수 있는 정보가 들어 있기는 하나, 훈련 당시 주한미군의 이동경로, 작전지휘체계, 작전지휘사항 등의 군사작전상의 정보는 들어 있지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 이것이 공개되더라도 주한미군 및 국군의 군사작전수행, 한미 양국의 합동군사훈련 및 군사동맹관계에 현저한 지장을 주게 된다거나 국방, 외교관계 등에 영향을 미친다고 하기 어렵고, 그 정보 중에 공개되어서는 안 되는 정보수집과정이나 방법, 경로 등이 포함되어 있지는 않으므로 ‘범죄의 예방, 수사 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하는 정보’에 해당한다고 할 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

당초의 정보공개거부 처분사유인구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제2호,제4호,제6호의 사유와같은 항 제1호의 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 정보비공개결정 취소소송에서같은 항 제1호의 처분사유의 추가가 허용되지 않는다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·위조사문서행사·주식회사의외부감사에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 8인
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 14. 선고 2005노1086 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’이라고만 한다) 제20조 제1항 제8호{외감법은 2003. 12. 11. 개정되면서 종전 제20조의 제1항을 제2항으로 변경하고 제1항에는 새로운 벌칙조항을 신설하였는바, 그 경과규정인 부칙 제6항에서는 개정법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있으므로, 피고인의 2002. 3.경과 2003. 3.경의 외감법 위반의 점에 대하여는 개정 전의 법률 제20조 제1항 제8호의 적용 여부가 검토되어야 하는 것이다. 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 위 각 행위에 대하여 개정 후의 규정인 제20조 제2항 제8호를 적용한 것은 잘못이라고 할 것이나, 위 규정들은 개정 전후를 통하여 그 구성요건이나 법정형 등이 동일하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없는 것이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2303 판결 참조), 상고이유도 위 규정의 위헌여부만을 문제로 삼고 있으므로, 개정 전의 제20조 제1항 제8호에 대하여 그 위헌 여부를 판단하기로 한다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고만 한다.}가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결, 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 전원재판부 결정 참조). 한편, 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부는 당해 법률의 적용 대상자로 하여금 행정입법에 의하여 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하였는지 여부에 달려 있고, 이때 그 예측가능성의 유무는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에도 당해 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 연혁 등도 아울러 고려하여야 하는 것인바(대법원 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 등 참조), 외감법의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정·타당하다고 승인된 회계원칙‘이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 이 사건 벌률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다. 그리고 적정한 기업회계처리를 통하여 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전을 도모하려는 이 사건 법률조항의 입법 목적이나 그 법정형의 범위 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가이념에 어긋난다거나 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보이지도 않는다.
결국, 이 사건 법률조항이 죄형법정주의에 위배되어 위헌이라는 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 같은 법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없고, 한편 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부는 당해 법률의 적용 대상자로 하여금 행정입법에 의하여 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하였는지 여부에 달려 있고, 이 때 그 예측가능성의 유무는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에도 당해 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 연혁 등도 아울러 고려하여야 하는 것인바, 위 법률의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정·타당하다고 승인된 회계원칙’이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 위 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 위 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없고, 적정한 기업회계처리를 통하여 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법률조항의 입법목적이나 그 법정형의 범위 등에 비추어 볼 때 위 법률조항이 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가이념에 어긋난다거나 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보이지도 않는다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 권성원외 2인
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 14. 선고 2003노1753 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도1152 판결 등 참조), 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며(대법원 1979. 5. 8. 선고 79도493 판결 등 참조), 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다고 봄이 상당하다.
또한, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 실황조사서에 기재된 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다(대법원 1984. 5. 29. 선고 84도378 판결 등 참조).
원심은 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인이 범행 과정을 진술 또는 재연한 부분과 피고인이 미국 수사기관에 범행을 자백한 내용과 경위에 관한 증거들, 즉, 미군 범죄수사대(CID) 수사관인 공소외 1이 작성한 수사보고서, 미국 연방수사국(FBI)의 수사관 공소외 2의 검찰 및 경찰에서의 진술, 제1심 증인 공소외 1과 공소외 2의 각 진술 및 피고인이 공소외 1, 공소외 2 및 또 다른 미국 연방수사국 수사관 공소외 3에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 위 수사관들에게 제출한 진술서는 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 증거로 쓸 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 위의 법리들이나 이 사건 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장한 것처럼 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
원심은 검사가 주장하듯이 미합중국 치안판사(United States Magistrate Judge)가 주재하여 진행한 범죄인인도 공판기일에서의 피고인 진술을 기재한 조서가 증거능력이 없다고 판단한 것이 아니라, 위 조서에 증거능력이 있음을 전제로 거기에 적힌 피고인 진술이 전체적으로 보아 이 사건 공소사실을 부인하는 취지라고 판시하였을 뿐이며, 기록에 비추어 볼 때 이러한 원심의 조치는 정당하므로, 이 부분에 관한 원심 판단에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
나아가 원심의 가정적 판단, 즉, 설사 위에서 증거능력이 부정된 증거들의 증거능력을 인정한다 하여도, 기록상 드러난 판시의 여러 사정을 종합하여 보면 피고인의 자백은 신빙성이 없다는 판단 또한 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 기록상 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 충분한 증거가 없으므로, 앞서 살펴본 원심의 주된 판단에 위법이 있다 한들 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 외국의 권한 있는 수사기관이 형사소송법 제312조 제2항에 정한 ‘검사 이외의 수사기관’에 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인의 자백진술과 이를 기초로 한 범행재연상황을 기재한 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력
[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며, 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다.
[2] 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.
[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
미성년자의제강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 위대훈
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 30. 선고 2005노2022 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.
원심은 그 설시 증거들을 종합하여 초등학교 4학년 담임교사(남자)인 피고인이 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생인 피해자의 성기를 4회에 걸쳐 만진 사실을 인정한 다음, 그와 같은 피고인의 각 행위는 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 교육방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회환경과 성적 가치기준·도덕관념에 부합되지 아니하므로, 형법 제305조에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 위의 법리나 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인이 상고이유로 내세운 것처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 미성년자의제강제추행죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄의 성립요건
[2] 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위가 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.
[2] 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위가 미성년자의제강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김철기
【원심판결】 서울북부지법 2005. 7. 22. 선고 2005노517 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
피고인은 원심 제1회 공판기일인 2005. 7. 11. 현재 70세 이상이어서형사소송법 제33조 제2호의 국선변호인 선정대상이고, 따라서 이 사건에 대하여 항소심인 원심으로서는형사소송법 제370조,제283조의 규정에 의하여 변호인의 출석 없이는 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 이 사건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 등 참조), 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이어서, 상고이유를 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2005. 8. 25. 선고 2005노540 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 이 사건 공소사실에서 피고인이 운전을 한 것으로 특정된 장소인 ‘청화아파트 단지’와 ‘서울정수기능대학’이 도로교통법상 일반교통에 사용되는 곳임을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 무면허운전의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 검사는 피고인이 운전을 한 것으로 특정된 장소인 ‘청화아파트 단지’와 ‘서울정수기능대학’이 도로법상 일반교통에 사용되는 곳임을 뒷받침하는 증거로서 현장사진을 포함한 수사보고서를 원심법원에 제출하였는바, 그에 의하면 피고인이 차량을 운전한 장소는 비록 아파트단지 또는 대학구내의 통행로이기는 하지만 그 일부에 중앙선이 그어져 있고, 특히 위 아파트단지의 정문에서 후문을 통하여 다른 도로로 연결되어 있을 뿐만 아니라, 그 입구에 차단기가 설치되어 있지 아니하거나 또는 차단기가 설치되어 있더라도 위 아파트단지 내 ‘청화상가’ 건물 안에 식당 및 학원 등이 모여 있어 불특정 다수의 사람들이 차량을 운행하는 데 대하여 아파트 경비원들이 별다른 통제를 하지도 않고, 정수기능대학의 경우에도 심야시간에만 정문을 닫고 그 외에는 항상 개방하기 때문에 별다른 통제 없이 누구나 차량으로 통행하고 있다는 것이므로, 이와 같은 아파트단지와 대학구내 통행로의 관리 및 이용 상황에 비추어 보면, 피고인이 운전한 위 도로는 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 일반교통에 사용되는 곳으로 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 검사가 추가입증을 위하여 원심법원에 제출한 수사보고서를 증거로 제출하는지 여부를 확인하고 이에 관한 증거조사를 통하여 위 장소가 도로교통법상의 ‘도로’에 해당하는지 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 위 장소가 도로교통법상의 ‘도로’에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 도로교통법상의 ‘도로’의 개념에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

피고인이 운전을 한 것으로 특정된 장소인 아파트단지와 대학구내 통행로의 관리 및 이용 상황에 비추어 피고인이 운전한 도로가 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 일반교통에 사용되는 곳으로 볼 여지가 있음에도, 위 장소가 도로교통법상의 도로에 해당하지 않는다고 보아 무면허운전의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례
건축허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 오욱환)
【피고, 상고인】 옹진군수 (소송대리인 변호사 안수일)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 20. 선고 2004누13945 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 부칙 제19조는, "이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가·용도변경신고·사업승인 등을 신청 중인 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여는 제76조 내지 제78조의 규정에 불구하고 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 건축법의 규정에 의한다."고 규정하고 있는바, 이는 국토계획법의 제정에 따라 대체되거나 그 규정이 변경된 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 건축법(이하 이 세 개의 법을 ‘종전의 건축 관계 법령’이라 한다)의 규정에 의거하거나 그 규정에 적합한지 여부를 심사한 후에 이루어지게 되는 건축허가·용도변경신고·사업승인을 위 국토계획법 시행 전에 신청한 자에 대하여는, 그 신청 관련 건축물 등의 용도·규모 등에 관련된 종전의 건축 관계 법령의 규정들이 국토계획법의 제정에 따라 변경되더라도, 종전의 건축 관계 법령을 적용함으로써 그의 재산권이나 신뢰를 보호하고자 함에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다. 
한편, 국토의 이용과 관련된 ‘사업승인’에는 그 사업승인으로 건축허가가 의제되는 것도 있고, 이 사건 관광숙박업사업계획승인과 같이 그 사업승인을 위하여는 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여 건축 관계 법령의 규정에 적합한지 여부에 관한 심사를 거쳐야 하고 그 결과 사업승인에 따라 여러 가지 허가와 승인이 의제되지만 건축허가만은 의제되지 아니하는 것도 있는바, 위 법 시행 전에 후자의 사업승인을 신청 중인 경우에도 종전의 건축 관계 법령의 존속을 신뢰하고 그 규정에 따라 많은 비용을 들여 사업을 계획하고 사업승인을 신청하기에 이르렀다는 점에서는 전자의 사업승인과 다를 바 없고, 따라서 위 부칙 제19조의 사업승인에는 이와 같은 유형의 사업승인도 포함되는 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우에는 사업승인을 신청 중인 때만이 아니라 사업승인을 이미 받은 때도 여기에 포함되는 것으로 해석함이 당연하다 할 것이다.
원심은, 원고가 국토계획법 시행 전에 인천광역시장으로부터 관광진흥법에 의한 관광숙박업사업계획승인을 받았으나, 위 승인받은 사업을 위한 이 사건 건축물에 대한 건축허가는 국토계획법 시행일 이후에야 신청한 이 사건에 대하여, 관광진흥법에 의한 관광숙박업사업계획의 승인이 건축허가를 의제하는 것은 아니더라도 위 국토계획법 부칙 제19조에서 규정하고 있는 사업승인에 해당한다고 보아, 위 부칙규정에 따라 종전의 건축 관계 법령의 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장한 것과 같이 위 관광숙박업 사업계획의 승인 및 건축허가에 관한 법리 또는 위 국토계획법 부칙 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제19조의 입법 취지
[2] 건축허가가 의제되지 않는 사업승인을 이미 받은 경우가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제19조에서 정한 ‘사업승인 등을 신청 중’인 경우에 포함된다고 한 사례

[1] 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 부칙 제19조는, "이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 다른 법률에 의하여 건축허가·용도변경신고·사업승인 등을 신청 중인 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한, 건폐율 및 용적률에 관하여는 제76조 내지 제78조의 규정에 불구하고 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 건축법의 규정에 의한다."고 규정하고 있는바, 이는 국토계획법의 제정에 따라 대체되거나 그 규정이 변경된 종전의 국토이용관리법·도시계획법 또는 건축법(이하 이 세 개의 법을 ‘종전의 건축 관계 법령’이라 한다)의 규정에 의거하거나 그 규정에 적합한지 여부를 심사한 후에 이루어지게 되는 건축허가·용도변경신고·사업승인을 위 국토계획법 시행 전에 신청한 자에 대하여는, 그 신청 관련 건축물 등의 용도·규모 등에 관련된 종전의 건축 관계 법령의 규정들이 국토계획법의 제정에 따라 변경되더라도, 종전의 건축 관계 법령을 적용함으로써 그의 재산권이나 신뢰를 보호하고자 함에 그 입법 취지가 있다.
[2] 국토의 이용과 관련된 ‘사업승인’에는 그 사업승인으로 건축허가가 의제되는 것도 있고, 사업승인에 따라 여러 가지 허가와 승인이 의제되지만 건축허가만은 의제되지 아니하는 것도 있는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행 전에 후자의 사업승인을 신청 중인 경우에도 종전의 건축 관계 법령의 존속을 신뢰하고 그 규정에 따라 많은 비용을 들여 사업을 계획하고 사업승인을 신청하기에 이르렀다는 점에서는 전자의 사업승인과 다르지 않다는 등의 이유로, 건축허가가 의제되지 않는 사업승인을 이미 받은 경우가 같은 법 부칙(2002. 2. 4.) 제19조에서 정한 ‘사업승인을 신청 중’인 경우에 포함된다고 한 사례.
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 소병수
【원심판결】 청주지법 2005. 6. 22. 선고 2005노279 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다고 보는 것이 상당하다.
2. 그런데 원심은, 피고인이 (종중명 생략) 종중의 종원으로 종중의 적법한 대표자가 아닌데도 판시 토지들이 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 점을 이용하여 자신이 위 종중 대표자인 것처럼 허위의 종중 규약과 회의록을 작성한 후 이를 근거로 위 토지들에 대하여 각 소유자를 ‘(종중명 생략), 종중 대표자 조무연 000000-0000000’로 소유권보존등기를 경료함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 즉시 그 곳에 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대하여, 비법인사단·재단의 대표자 표시는 그 내용에 관계없이 그 등기의 효력에 영향을 주는 권리의무에 관한 사항이 아니므로 대표자 표시가 사실과 다르다 하더라도 그 대표자 표시만으로 등기 전체가 불실기재라고 볼 수는 없고, 부동산등기부에 있어서 법인 아닌 사단 또는 재단이 등기권리자인 경우 이미 기재되어 있는 대표자가 수차례 변경되어 결과적으로 사실과 다르게 되거나 대표자 표시가 처음부터 없는 경우도 있으므로 등기부상 대표자 표시에 대표권에 대한 추정력 등 어떠한 효력이 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 형법이 보호하는 불실기재의 대상이 된다고 보기 어렵다고 하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 조치를 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어 보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다.
시정명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국휴렛팩커드 유한회사 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회
【피고 보조참가인, 상고인】 한진정보통신 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중외 3인)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 13. 선고 2002누16612 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이유】상고이유를 본다.
1. 주식회사 스캐너프라자에 대한 거래거절 여부의 점에 대하여
원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 원칙적으로 협력업체 이외의 판매업자에게는 제품을 공급하지 않는 데다가 가격할인율을 적용받지 아니하는 비협력업체인 주식회사 스캐너프라자(이하 ‘스캐너프라자’라 한다)가 제시한 가격이 협력업체인 주식회사 정원시스템에 공급하기로 했던 가격보다 더 낮았기 때문에 원고가 스캐너프라자 또는 스캐너프라자의 요청을 받은 원고의 총판인 코오롱정보통신 주식회사(이하 ‘코오롱’이라 한다)의 전산장비 공급요청을 거절한 것이므로, 원고가 스캐너프라자 또는 코오롱의 위 전산장비 공급요청을 거절한 것이 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 거래거절로서 불공정한 거래행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 가. 피고 보조참가인에 대한 거래거절 여부의 점에 대하여
원심은 채택 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 사업활동을 방해하기 위하여, 제논이 이미 참가인과 18GB 규격 하드디스크의 공급에 관한 합의를 하였음에도 정식 서면계약을 체결하지 말도록 지시하여 제논으로 하여금 참가인에게 위 하드디스크를 공급하지 못하게 하고, 제논과 참가인의 하드디스크 공급요청도 거절하였다는 점에 부합하는 그 판시와 같은 증거는 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 제논과 참가인의 하드디스크 공급요청을 거절하여 부당한 거래거절 또는 사업활동방해행위를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 증거를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고 보조참가인에 대한 기타의 사업활동방해 여부의 점에 대하여
원심은 채택 증거를 종합하여, 참가인은 공군중앙관리단(이하 ‘공군’이라 한다)에 납품한 이 사건 18GB 규격의 하드디스크(이하 ‘이 사건 하드디스크’라 한다)를 코오롱의 대리점인 주식회사 에쏘테크(이하 ‘에쏘테크'라 한다)에게 공급요청을 하였고, 에쏘테크는 코오롱을 거쳐 원고로부터 이를 공급받아 참가인에게 공급한 사실, 그런데 이 사건 하드디스크에 최종사용자가 공군이 아닌 법무부로 되어 있음을 발견한 공군이 위 하드디스크에 관한 공급자증명을 요구하자, 참가인은 위 에쏘테크, 코오롱을 거치지 않고 직접 원고에게 공급자증명을 요구한 사실, 원고는 위 하드디스크의 최종사용자가 공군이 아닌 법무부로 되어 있었고, 참가인이 구입한 서비스 레벨 또한 공군이 요구한 서비스 레벨(24시간 on-site 지원)보다 낮은 ‘익일지원’ 수준으로 되어 있음을 확인하고, 참가인에게 코오롱을 거쳐 공급자증명의 발급을 요청할 것과 최종사용자를 공군으로 바꾸어 발주할 것을 요구하며 이의 발급을 거절한 사실, 그 후 원고와 참가인 사이에 참가인이 원고에게 위 규격의 하드디스크를 직접 발주하기로 하고, 참가인이 원고로부터 위와 같은 규격의 하드디스크에 관한 견적서를 발급받아 이를 공군에 제출하여 검수를 완료한 사실을 인정한 다음, 참가인으로부터 위 하드디스크에 관한 공급자증명의 발급을 요청받은 원고로서는 공급자증명을 발급하기 전에 참가인에게 위 하드디스크의 납품경로, 최종사용자의 일치 여부, 서비스 레벨 수준의 상이 여부에 대한 확인을 요구할 수 있다고 할 것이고, 이러한 사항을 요구하는 과정에서 공급자증명의 발급이 지체된 것인 이상 원고의 공급자증명의 발급 지체는 참가인의 사업활동방해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
관계 증거를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

[1] 비협력업체의 전산장비 공급요청을 거절한 행위가 불공정거래행위인 거래거절에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 다른 사업자로부터 전산장비의 공급자증명을 요구받고 그 발급 전에 납품경로 등을 확인하는 과정에서 공급자증명의 발급이 지체된 경우, 그 발급지체가 불공정거래행위인 사업활동 방해에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유병화
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 14. 선고 2004누1423 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】이 사건에 적용되는구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로서 대통령령이 정하는 양도비를 규정하고 있고, 그 위임을 받은구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제163조 제5항 제2호는 법령 등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권을 만기 전에 재정경제부령이 정하는 금융기관 등에 양도함으로써 발생하는 매각차손이라고 규정하고 있으며, 위 시행령의 위임에 따른구 소득세법 시행규칙(2002. 4. 13. 재정경제부령 제259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제79조 제2항은 위 시행령에서 말하는 금융기관은 증권거래법에 의하여 증권업을 영위하는 증권회사를 말한다고 규정하고 있는바,위 규정에서 양도대상 기관을 증권회사로 한정하고 있는 것은 예시적 규정에 불과하다고 할 것이므로, 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 국민주택채권을 매각한 경우에도 그 사실이 입증되는 한 그 매각차손은 양도비에 해당한다고 보아야 할 것이다.
다만, 위 시행령과 시행규칙 등에서 양도대상 기관을 증권회사로만 한정하고 있는 것은 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자와 같은 개인에게 매각할 경우에는 그 매매가격의 진정성이나 투명성을 확인하는 데에 어려움이 있는 것이 보통이어서, 결과적으로 부당한 세수감수로 이어질 우려가 있는 점 등을 고려한 것으로 보여지는바, 이러한 사정 등을 종합하여 보면 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 매각한 경우에도 양도비로서 필요경비에 산입될 수 있는 매각차손은 같은 날 이를 증권회사에 매각하였을 경우에 생기는 매각차손의 범위 내로 한정된다고 보는 것이 상당하다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005두8467 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 아파트 분양권을 취득하면서 매입한 이 사건 채권을 채권매매업자에게 매각함으로써 발생한 매각차손은 필요경비로 공제되어야 하되, 그 매각차손은 이 사건 채권을 채권매매업자에게 매각된 날의 증권회사의 채권거래시세를 기준으로 하여 계산하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도자산의 필요경비, 위임입법의 효력, 실질과세의 원칙, 조세공평의 원칙, 엄격해석의 원칙 등에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)
공연음란 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 안상운외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 21. 선고 2003노6401 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】형법 제245조 소정의 "음란한 행위"라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 등 참조), 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들과 공소외 1, 공소외 2가 (조합명 생략) 협동조합이 새로 개발하여 시판하는 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 공연을 하기로 순차 공모한 후, 2003. 1. 26. 16:10경부터 16:20경까지 사이에(실제공연시간은 약 3분간임), 화랑인 인사아트플라자갤러리에서, 일반 관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 여성 누드모델인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던져 주었다는 이 사건 범죄사실은 그 증명이 충분하다.
나아가 위의 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 행위는 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
기록상 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 이를 기획하거나 직접 참여하였음을 인정하기에 충분하므로, 범행에 관한 공모 내지 고의가 없었다는 주장도 받아들일 수 없다.
같은 취지에서 공연음란의 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 공연음란죄에 있어서의 음란성 및 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미
[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.
[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.
석유사업법위반·소방법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2003. 10. 30. 선고 2003노2032 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 석유사업법위반의 점에 대하여
구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 등의 행위를 금지하고 있고,같은 법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와같은 법 시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 ‘자동차 등’이라 한다)의 연료용으로 사용되어 질 수 있는 것(다만, 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 구 석유사업법이 석유의 수급 및 가격의 안정 외에도 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에제26조를 두고 있는 점에 비추어,구 석유사업법 제26조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유류 제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이므로, 위 조항의 적용대상은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 생산·판매되는 유사석유제품 중 휘발유 또는 경유보다 품질이 낮은 제품을 생산·판매하는 등의 행위에 한정된다고 할 것이고, 한편구 석유사업법 시행령 제30조는구 석유사업법 제26조의 규정에 의한 유사석유제품은 조연제·첨가제 기타 명목의 여하를 불문하고 자동차 등의 연료로 사용되어질 수 있는 것을 말한다고 규정하고 있어서,구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품이 대기환경보전법에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는구 석유사업법 제26조의 적용대상이 아니라고 할 수 없다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004도5529 판결 참조).
원심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적으로 이 사건 엘피파워(LP-POWER)를 판매하였고, 위 엘피파워는 석유제품인 솔벤트와 석유화학제품인 톨루엔 및 메틸알코올 등을 혼합하여 제조한 유사석유제품으로서, 그 구성성분이나 자동차 연료로서의 기능면에서 휘발유에 비하여 품질이 낮은 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 위 엘피파워가 대기환경보전법에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다고 하더라도 위 엘피파워는구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품에 해당한다고 할 것이다.
원심의 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인의 엘피파워 판매행위에 대하여구 석유사업법 제26조를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나구 석유사업법 제26조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편,형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이므로(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 엘피파워가구 석유사업법 제26조에서 규정하는 유사석유제품인 사실을 몰랐다고 하더라도 이는 법률의 부지에 불과하여, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 소방법위반의 점에 대하여
원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 소방법위반죄의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록상 피고인이 관할 소방서장에게 위험물취급소 설치허가를 신청하였다거나 피고인의 그와 같은 신청에 대하여 관할 소방서장이 엘피파워가 유사석유제품이라는 이유로 위험물취급소 설치허가를 거부하였다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 가사 관할 소방서장이 피고인의 위와 같은 신청에 대하여 거부처분을 하였다고 하더라도, 그 상태에서 피고인이 위험물인 엘피파워를 취급한 이상 소방법위반죄의 성립을 좌우할 수는 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소방법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 양형부당의 점에 대하여
피고인에 대하여 벌금 3,000,000원이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1]구 석유사업법 제26조에서 정한 유사석유제품이 대기환경보전법에서 규정하고 있는 첨가제 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로구 석유사업법 제26조의 적용대상에서 배제되는지 여부(소극)
[2] 피고인이 석유제품과 석유화학제품 등을 혼합하여 제조한 엘피파워가구 석유사업법 제26조에서 정한 유사석유제품에 해당된다고 한 원심의 조치를 수긍한 사례
[3] 법률의 착오에 관한형법 제16조의 규정 취지
이혼및재산분할등 (가사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상기외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호외 14인)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 22. 선고 2003르1700 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원·피고간의 혼인관계는 더 이상 회복하기 힘들 정도로 파탄되었다고 할 것이지만, 피고의 귀책사유로 혼인관계가 파탄에 이른 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 전제로 하는 원고 주장을 배척하는 한편, 원·피고간의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 책임은 (상호 생략) 식당의 운영은 물론 가사·양육을 등한시하면서 피고 및 자녀들에게 폭언과 폭행을 행사하고, 소외인과 만나면서부터는 상식적으로 이해할 수 없는 행각을 보이면서 (상호 생략) 식당의 수입 등을 임의로 사용하고 거액의 채무를 부담하여 갈등을 초래하는 한편 이러한 갈등을 해소하려는 아무런 노력도 없이 피고와 자녀들의 간절한 바램을 외면하고 도리어 이혼을 요구한 원고에게 있음이 명백하므로, 이와 같이 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 원고의 이혼청구는 원칙적으로 허용될 수 없고, 달리 피고 역시 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니할 뿐이라는 등의 특별한 사정도 인정되지 않는다고 하여 원고의 이혼청구 등을 모두 배척하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사실오인 또는 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.
기록에 의하면, 원고는 당초 나류 가사소송사건 및 마류 가사비송사건인 이혼청구 및 재산분할청구를 병합한 가사소송을 서울가정법원에 제기하였다가 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 원심에 이르러, 주위적으로 위와 같은 취지의 청구를 유지하는 한편, 부부간의 명의신탁약정의 해지에 관한 법리에 의하거나 민법 제829조 제3항의 부부 공유의 재산분할청구권에 관한 규정이 혼인 전 부부재산약정이 없는 경우에도 유추 적용될 수 있음을 전제로 하여, 제1차 예비적 청구로, 피고 명의의 부동산들 중 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 제2차 예비적 청구로, 부부 공유재산인 피고 명의의 부동산들을 경매에 붙여 그 대금을 원·피고에게 1/2씩 분할할 것을 구하는 추가적·예비적 청구변경신청을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 부부간의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구나 민법 제829조 제2항에 의한 부부재산약정의 목적물이 아닌 부부 공유재산의 분할청구는 모두 통상의 민사사건으로, 그 소송절차를 달리하는 나류 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건인 이혼 및 재산분할청구와는 병합할 수 없다.
따라서 원심이 같은 취지에서 원고의 추가적·예비적 청구변경신청은 부적법하다는 이유로 이를 허용하지 않은 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 청구의 병합 또는 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 원심이 원고의 추가적·예비적 청구변경신청을 불허하였고 그것이 위에서 본 바와 같이 정당한 이상, 추가적·예비적 청구변경신청에 의한 새로운 청구에 대한 본안판단을 함께 할 필요는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

[1] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우
[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수 있는지 여부(소극)

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.
[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 춘천지법 2005. 11. 4. 선고 2005노536 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인들의 상고이유를 함께 본다.
1.형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조).
운전교습용 비디오 카메라 장치의 특허권자에게 대가를 지불하고 사용승낙을 받았다고 하여 불법교육이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수는 없고, 달리 상고이유에서 내세우는 사정들을 포함하여 기록에 나타난 모든 사정에 의하더라도 그와 같은 오인을 정당화할 만한 사유가 있었다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2.도로교통법 제107조의2 제5호가제71조의16 규정에 위반하여 자동차운전학원으로 등록하지 않은 사람이 대가를 받고 자동차운전교육을 하는 행위를 처벌한다고 규정하는 것은, 자동차운전에 의한 교통상의 위험을 고려하여 자동차운전학원을 설립운영하고자 하는 자에게 대통령령이 정하는 시설, 설비 등을 갖추어 등록하게 하는 방법으로 그의 자격요건을 엄격하게 요구하려는 취지로서 교통질서유지와 공공복리를 위하여 마련되었으므로, 국민의 자유와 권리를 제한하는 결과가 생긴다고 하더라도헌법 제37조 제2항에 근거한 불가피한 것이고, 그 규정이 헌법상의 직업선택의 자유, 과잉금지 또는 법익균형의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위반한다고 할 수 없으며 그 정도에 있어서도 재산권을 본질적으로 침해한다고 볼 것은 아니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도3614 판결,2004. 7. 22. 선고 2004도1151 판결 등 참조). 이 점을 주장하는 피고인2의 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 각 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 30. 선고 2005노1712 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 이 사건 교통사고로 약 8주간의 치료를 요하는 좌쇄골 분쇄골절, 다발성 늑골 골절, 흉골 골절 등의 상해를 입은 사실, 위와 같은 상해로 인한 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 깊은 호흡을 하게 되면 흉곽용적을 많이 늘려야 하므로 골절편의 움직임으로 인해 심한 통증이 유발되는 사실, 피고인은 사고 직후 처음 응급실에 도착했을 때부터 수련의에게 가슴 통증을 호소하였고, 그 후 음주측정을 요구하는 경찰관에게도 계속 가슴과 어깨의 통증을 호소한 사실, 피고인은 3시간 동안 20여 회에 걸쳐 음주측정기를 불었으나 끝내 음주측정이 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로, 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 운전자가 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡에 의한 음주측정에 응하지 못한 경우, 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.
[2] 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○저축은행 (소송대리인 변호사 정덕관)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 문수 담당변호사 이기열)
【원심판결】 부산고법 2005. 9. 23. 선고 2005나5348 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다. 
그런데 신규로 사업을 개시한 자가 휴업 또는 폐업하거나 사업개시일 전에 등록한 자가 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 지체 없이 관할세무서장에게 신고하여야 하고, 사업자가 폐업하거나 사업개시일 전에 등록한 자가 그 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 사업장 관할세무서장은 지체 없이 그 등록을 말소하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 할 것이다. 
원심이 같은 취지에서, 이 사건 점포의 임차인인 피고가 사업자등록 후인 2003. 5. 27. 소외인에게 이 사건 점포를 전대하고, 그 무렵 스넥코너 영업을 그만두어 사실상 스넥코너 영업을 폐업함으로써 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가건물임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록으로 볼 수 없게 되었고, 한편 위 점포를 전차하여 스넥코너 영업을 한 소외인은 그 명의로 이 사건 점포에 대하여 사업자등록을 한 바 없으므로, 피고는 이 사건 점포에 대하여 대항력 및 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법상 대항력 또는 우선변제권을 가지기 위한 요건
[2] 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우, 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위한 방법

[1] 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다.
[2] 부가가치세법 제5조 제4항, 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다.