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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상북도 외 1명 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】대구고등법원 1975.7.3. 선고 74나280 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 귀속재산인 본건 대지에 관하여제1중학교 교장피고 2 명의로 동 대지의 관리청인 경상북도 관재국장 사이에 귀속재산 매매계약을 체결하였으나 그 대금을 위 학교 사친회의 결의에 따라 그 사친회의 자금으로 완납한 사실과 위 대지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 경상북도 교육위원회의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후제1중학교 교장피고 2와 대한민국의 산하기관인 경상북도 관재국장 사이에 이루워진 위 귀속재산 매매계약은 안동여자중학교 그 자체로서는 동계약상의 권리의무 주체가 될 수 없는 이상 동교 교장인 피고2 개인이 위 계약의 당사자가 되어 체결한 것이라 볼 수 밖에 없고 따라서 동 계약에 의하여 이건 대지를 불하받은 사람은 피고 경상북도가 아니고 피고2 개인이라 할 것이므로 위 불하계약을 원인으로 한 피고 경상북도 명의의 소유권이전등기는 결국 원인없이 이루워진 무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거 판단을 그릇쳐 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 기록에 비추어 원심이 갑 제25,26호증에 의하여 이건 대지에 대한 매매대금을 완납한 사실을 인정하고 이에 상치되는 증인 임영섭의 증언을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거판단을 그릇쳐 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 논지는 결국 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하므로 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 기록에 비추어 원심이 이건 대지를 피고2가 을 20호증(증여공정증서)에 의하여 피고 경상북도에 증여한 행위는 피고 경상북도가 피고2의 배임행위에 적극 가담하여 이루워진 것이므로 이는 사회정의관념에 위배된 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사회정의에 반한 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있거나 증거판단을 그릇친 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

중학교 교장“갑”과 도(道) 관재국장 사이에 귀속재산 매매계약을 체결하고 위 학교 사친회가 대금을 완납하여 도(道) 교육위원회 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우에 귀속재산을 불하받은 권리주체와 소유권이전등기의 효력

중학교 교장 "갑"과 귀속재산관리청인 도(道)관재 국장 사이에 귀속재산 매매계약을 체결하고 대금은 위 학교 사친회의 자금으로 완납하며 도교육위원회명의로 소유권이전등기를 경료한 경우에 중학교 그 자체로서는 위 계약상의 권리의무의 주체가 될 수 없으니 위 교장 "갑" 개인이 위 계약의 당사자가 되어 귀속재산을 불하받았다고 밖에 볼 수 없으므로 위 불하계약을 원인으로 한 도(道)명의의 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다.
근로 소득세 부과 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성산업주식회사
【피고, 피상고인】 소공세무서장 소송수행자 홍성율
【원심판결】서울고등법원 1974.10.1. 선고, 73구401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 무효임을 주장하는 피고의 갑종근로소득세부과처분에 따라 그 부과된 세액을 이미 납부하였다는 것이므로 원고는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니함이 명백하다 할 것이니 위 처분이 무효라는 이유로 그 무효선언을 구하는 뜻에서 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다고 보아지며(대법원 1964.6.16. 선고 64누4 판결참조)따라서 이러한 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.
 반대의 견해에 입각하여 여러모로 이 사건 소가 적법하다는 소론의 논지는 이유없고 소론지적의 당원판례는 이 사건에서 적절한 것이 아니다.
 2. 원심판결이행정소송법 제7조에 규정한 관련소송의 병합소구는 본래의 행정소송이 적법함을 요건으로 하는 것이니 원고의 위 부과취소청구의 소가 그 판시와 같이 부적법한 이상 이와 관련되었다 하여 병합 제기된 납부한 세금의 환부를 청구하는 소 역시 소송요건에 흠결이 있는 부적법한 것으로 판단한 조치는 정당하고(대법원 1970.5.26. 선고 70누30 판결참조) 반대의 견해로 위 조치를 공격하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

가. 세무서장의 갑종근로소득세부과처분에 따라 부과된 세액을 이미 납부한 자는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니하므로 위 처분이 무효라는 이유로 그 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다.
나.행정소송법 제7조에 규정한 관련소송의 병합소구는 본래의 행정소송이 적법함을 요건으로 한다.
업무상배임,가중뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구고등법원 1973.6.28. 선고, 73노252 판결
【주 문】
 원판결중 무죄부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 피고인은 1971.1.1제1군청 식산과 양정계장에 보임되어 같은과의 과장인제1군 분임양곡관리관 공소외 이영석을 보조하여 정부양곡의 수매, 가공, 보관 및 방출등 업무에 종사하던 자로서 피고인이 취급하고 있던 곡가조절용 정부양곡을제1군 관내의 지정된 지역의 곡가조절을 위하여 그 지역의 지정등록소매상에게 방출하여야 할 임무에 위배하여 그 양곡을제1시 옥야동 300의 6에서 양곡소매상을 경영하고 있던 관외 업자인 이진상(제1심피고인)에게 방출하기로 동인과 공모하고 공소장 기재의 본건 곡가조절용 정부양곡인 백미 80키로들이 200가마와 대정맥 60키로들이 400가마 도합 싯가금 352만원(방출가 3,209,200원) 상당을 위 이진상에게 방출하여 정부에 위 싯가상당의 손해를 가하였다는 본건 업무상 배임에 관한 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 그 임무에 위배하여 지정된 지역관내에만 방출하여야 할 위 정부양곡을 관외업자에게 방출하였다고 하더라도 관내업자인 권명희 명의로 그 방출 한도량 범위내에서 대금을 모두 국고에 납입한 후에 위 양곡이 방출되어 국고에는 손해가 발생하지 않았으니 피고인의 소위가 업무상배임죄의 구성요건을 충족하지 못하는 것이라고 설시하고 있다.
 그러나 곡가조절용 정부양곡은 양곡관리법에 의하여 양곡의 수급조절과 적정가격유지를 목적으로 정부가 매수하여 확보하고 있던 양곡중에서 지정된 지역의 곡가조절을 위하여 방출되는 것이며 정부가 매수 확보중인 양곡은 당시 시행의양곡관리법 제6조의 규정에 의하면 곡가조절용으로 방출하는 외에 교환용으로도 사용되고 또같은법 제10조에는 농림장관은 천재, 지변, 기타 급격한 경제변동에 대비하기 위하여 양곡을 비축하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 사실들에 비추어 보면 정부가 위와 같은 여러 목적을 위하여 비축중인 양곡을 소정목적외의 용도에 자의로 방출한 것이라면 그 대금전액이 국고에 납입된 여부에 불구하고 위에 든 여러목적을 위하여 비축한 양곡의 감소를 초래하고 그 목적을 위한 사용이 저해되는 것이라 할 것이다. 그렇다면 이러한 의미에서 피고인의 소위는 정부에 재산상 손해를 가한 것이라 할 것이며 피고인이 위 양곡을 위 이진상에게 방출함에 있어서 관내업자의 승낙을 받았다고 하여도 위 이론에 소장이 있을 수 없을 것이다.
 그렇다면 원판결은 배임죄의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이며 검사의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 업무상배임에 관한 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

정부가 매수 확보중인 양곡은 당시양곡관리법 6조에 의하여 곡가조절용으로 방출하는 외에 교환용으로도 사용되고 또같은 법 10조 소정 농림장관은 천재 지변 기타 급격한 경제변동에 대비하기 위하여 양곡을 비축하여야 한다고 하는 규정들에 비추어 보면 정부양곡의 수매 가공 보관 및 방출등 업무를 보조하던 군청직원이 위와 같은 목적을 위하여 비축중인 정부양곡을 소정 목적외의 용도로 자의로 방출한 경우에는 그 대금전액이 국고에 납입된 여에 불구하고 그 목적을 위한 사용이 저해되어 정부에 재산상 손해를 가한 것이므로 배임죄가 성립한다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1975.4.22. 선고, 75노308 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 국세의 체납으로 압류한 물건을 공매처분하는 세무공무원은 체납세액의 확보와 충당을 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있는 바 이는 어데까지나 국가에 대한 임무이지 공매대상인 압류물품의 소유자나 체납자에 대한 관계에 있어서도 그들의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 공매처분을 담당하는 세무공무원이 그 절차를 함에 있어서는 법령의 정하는 바와 상사의 지시에 의하여 사무를 처리하는 것이 한편으로 압류물 소유자나 체납자의 재산들이 부당하게 처분되지 아니하도록 하는 기능도 있기는 하나 이는 반사적인 효과에 불과하고 그렇다하여 그들의 사무를 처리한다고 볼 수는 없는 것이다. 원심판결은 이러한 취지에서 세무공무원인피고인 1이 이 사건 압류물공매에 있어서 그 절차에 석연치 않은 점이 있기는 하나 피고인이 압류물소유자나 체납자들을 위하여 그들의 사무를 처리할 내부관계는 존재하지 아니하므로 그들에 대한 업무위배로 그들에게 손해를 끼쳤다는 공소사실은 죄가 되지 아니하며 따라서 동 피고인과 공모하였다는 피고인2에도 배임죄의 책임을 물을 수 없다고 단정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법있음을 찾아 볼 수 없어 반대의 견해로 나온 소론의 논지는 이유없고,
 2.형사소송법 제298조 2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 재량에 속하는 것이지 변경요구를 의무화 한 것이 아니라(대법원 1974.2.26. 선고 73노3007 판결참조) 기록을 살펴 보건데 원심이 소론과 같은 공소장변경요구를 아니한 조치를 탓할 수 없다 하겠으니 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

국세의 체납으로 압류한 물건을 공매처분하는 세무공무원의 직무는 국가에 대하여 체납세액의 확보와 충당을 위하여 이를 성실하게 수행할 의무가 있는 임무이고 공매대상인 압류물품의 소유자나 체납자에 대하여는 그들의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 세무공무원의 이러한 공매처분의 직무수행이 그들에 대한 업무위배로 그들에게 손해를 끼쳤다 할 수 없고 업무상배임죄가 되지 아니한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】춘천지방법원 1975.6.12. 선고, 75나52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고2는 원고가 이 사건 토지를 피고1의 선대인소외인로부터 매수 하였으나 피고1의 소재를 알지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못하고 있음을 잘 알고 있었고 피고1의 소재를 원고에게 알리지 말라고 하여 이를 원고에게는 비밀에 붙여왔던 사실 그럼에도 피고2는 이 사건 토지가소외인의 상속인인 피고1 앞으로 상속에 인한 소유권이전등기가 경료되여 그대로 있음을 기화로 피고1에게 이 사건 토지가 피고1 상속재산이라고 말하면서 자기에게 매도할 것을 간청하여 이미 원고에게 매도된 것이라는 정을 모르는 피고1로부터 이를 매수한 사실을 인정함으로써 이렇다면 피고2는 피고1에게 이 사건 토지가 원고에게 매도된 일이 없는 것처럼 오신케하여 이를 자기에게 이중으로 매도시킨 것인 즉 피고2와1 사이에 체결된 이사건 토지에 대한 매매계약은 피고2가 그 정을 모르는 피고1을 꼬여서 이중 매도케한 것으로서 사회정의 관념에 위반되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실이 인정됨에 따라 수긍되는 판단이라 할 것이고 논지가 지적하는 대법원 판례에 상반된 판단을 한 위법 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

"을"의 선대 "갑"으로부터 부동산을 매수한 "병"이 "을"의 소재를 알지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못하고 있음을 잘 알고 있는 "정"이 "을"에게 위 부동산이 "병"에게 매도된 일이 없는 것처럼 오신케 하여 이를 자기에게 이중매도시킨 경우에 "을"과 "정"간에 체결된 매매계약의 효력

"을"의 선대"갑"으로부터 부동산을 매수한 "병"이 "을"의 소재를 알지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못하고 있음을 잘 알고 있었던 "정"이 "을"의 소재를 "병"에 알리지 말라고 하여 이를 "병"에게는 비밀에 붙여 위 부동산이 "갑"의 상속인"을" 앞으로 상속에 인한 소유권이전등기가 경료되어 있음을 기화로 "을"에게 위 부동산이 "병"에게 매도된 일이 없는 것처럼 오신케 하여 이를 자기에게 이중으로 매도시킨 "정"과 "을"사이의 위 부동산에 대한 매매계약은 사회정의 관념에 위반되는 반사회적 법률행위로서 무효이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【원고 권리승계참가인】 원고 권리승계참가인 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 상고인】 피고
【피고 보조참가인】 피고 보조참가인
【원 판 결】 대전지방법원 1975.5.23. 선고, 74나65 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 제1심에서의 본건 부동산 점유사실에 관한 자백을 적법한 사실자백으로 보고 또한 피고가 이 자백을 취소하기 위하여 이 자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 증명하기 위하여 제출한 여러 증거들을 배척하고 자백의 취소를 인정하지 아니하고 피고가 본건 목적물을 점유하고 있다고 판단하였는바 기록과 그 증거들을 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙의 위반이 있다거나 자백 또는 점유와 점유보조자에 관한 법리를 오해한 위법 및 이유모순의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2,3점에 대한 판단.
 원심은 본건 임야 6,900평에 관하여 원래의 소유자이던 소외 1로부터 소외 2가 매수하고 소외 3이 위 소외 2로부터 매수한 것을 피고의 형인 피고 보조참가인이 매수한 것인데 원고는 자기의 부가 매수하지 아니한 본건 임야를 특별조치법에 의하여 보존등기하고 다시 참가인 명의로 소유권이전등기된 것이므로 이는 원인무효의 등기라는 피고 주장에 부합되는 듯한 소론이 지적하는 을 호 각증과 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언을 갑 3호증과 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 비추어 믿지 아니하고 달리 그를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 이를 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 잘못이 있다 할 수 없고 소론이 지적하는 갑 제3증의 기재에 의하면 본건 임야를 포함한 당진군 (주소 생략), 임야 4정 6반 4무보 전체를 그 소유자였던 소외 1로부터 원고의 부인 소외 8이 매수한 사실을 수긍할 수 있으므로 이를 논난하는 논지는 이유없고 다음 피고의 통정허위 의사표시라는 주장에 대하여 그를 인정함에 족한 증거가 없다는 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에는 이유모순의 잘못은 없으므로 원판결은 정당하고 논지들은 모두 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제4점에 대한 판단.
 원판결 이유와 기록에 의하면 원심에서의 참가인의 참가신청은 민사소송법 제74조에 의한 권리승계인의 소송참가임을 알 수 있는바 이러한 소송참가의 경우는 권리승계인은 피승계인의 당사자로서의 지위를 승계한다고 할 것이고 본건에 있어 위 토지의 소유권을 양도한 원고의 소송상의 지위는 양수인의 권리승계인의 소송참가로서 참가인에게 승계된다고 할 것이고, 원고는 상대방인 피고의 승낙을 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있으나 본건에서는 원고는 참가인에 대한 본건 부동산의 양도사실을 인정하고 본 소송에서의 탈퇴신고까지 하였으되 피고가 동의하지 않으므로 원고로서 남아 있을 뿐이다. 이러한 경우 원고와 참가인이 서로 이해 대립되는 관계에 있다고 할 수 없고 또한 민사소송법 제72조의 독립당사자참가의 소송형태와 같은법 제74조의 승계참가의 소송형태는 그 소송구조에 있어 차이가 있으며, 권리양도인이 참가인에 대하여 권리양도를 부인하고 다투는 경우라면 몰라도 본건과 같이 권리양도인인 원고가 권리양도를 인정하는 경우에는 권리승계참가인이 원고에 대하여 아무러한 청구를 필요로 하지 않아 고유의 독립당사자참가의 경우와 같은 3면 소송관계가 성립될 여지가 없으므로(대법원 1969.12.9. 선고 69다1578 판결 참조)본건 승계참가에 참가인이 원고에 대한 청구가 없고, 피고만을 상대로 하고 있어 부적법하다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

민사소송법 74조에 의한 권리승계인의 소송참가의 경우는 권리승계인은 피권리승계인의 당사자로서의 지위를 승계하는 것이고 이 경우에 피참가인과 참가인이 서로 이해 대립되는 관계에 있다 할 수 없고 권리양도를 부인하고 다투는 경우라면 몰라도 권리양도인이 권리양도를 인정하는 경우에는 권리승계 참가인이 피참가인인 원고에 대하여 아무러한 청구를 필요로 하지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문정도
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 장남수
【원 판 결】 대구고등법원 1975.5.8. 선고 74나377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 이건 부동산이 피고로부터 소외인에게 매매로 인하여 소유권이전등기절차가 이행된 것이 가장매매로 인한 허위의 등기이전이라고 볼만한 증거가 없다는 원심의 판단이 채증법칙에 위배하였다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점 및 3점, 피고가 사실심 법원에서 인감증명서, 매도증서, 위임장 등의 서류를 증거로 제출하지 아니하였다 하여 그 서류 등을 자기 채무 이행기일에 준비한 사실이 없다고 단정할 수 없고, 또 쌍무계약에 있어서 당사자의 한편이 자기채무의 변제제공을 하고 상대방의 채무이행을 최고하였을 시 그 최고를 받은 상대방이 일부의 채무이행을 하였을 뿐이라면 그 상대방은 이행지체에 빠지는 동시에 그 후 상당기간까지 나머지 채무이행을 아니하였다면 최고를 한 채권자는 이행지체로 인한 해제권을 취득한다 할 것이므로 본건에 있어 피고가 원고에게 1969.1.31에 등기이전의 준비를 한 후 원고에게 잔대금의 지급을 최고하였는데 원고가 2.16에 10만원, 4.27에 5만원을 지급할 뿐 그후 수개월이 지나도록 나머지 대금을 지급하지 아니하였다면 피고로서는 1969.4.27이후에 다시 잔대금 지급을 최고할 것 없이 원피고간의 계약을 해제할 수 있는 법리이므로 피고가 1969.8.14에 잔대금의 부지급을 이유로 하여 이건 매매계약을 해제한 조치가 적법하다고 판단한 원심의 조치에 소론의 위법사유가 없고 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

쌍무계약에 있어서 당사자의 한편이 자기채무의 변제제공을 하고 상대방의 채무이행을 최고하였을시 그 최고를 받은 상대방이 일부의 채무이행을 하였을 뿐이라면 그 상대방은 이행지체에 빠지는 동시에 그 후 상대방 기간까지 나머지 채무이행을 아니하였다면 최고를 한 채권자는 이행지체에 인한 해제권을 취득한다.
살인교사피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1975.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방법원(67고2893 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 공소사실에 부합되는 공소외 1의 진술은 신빙성이 없다하여 배척하고서 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 
 1. 공소외 1은 경찰이래 2심 공판정에 이르기까지 피고인이 동녀에게 공소외 2를 살해하도록 교사하였다는 점에 대하여 시종일관 진술하고 있고, 다만 피고인의 가담경위, 정도등에 대하여 다소 전후차이가 나는 진술을 하고 있을 뿐인바, 만일 피고인이 이 사건 범행에 전연 관련된 바가 없다면 동녀가 자기의 남편을 살해하면서까지 피고인을 억지로 끌고들어갈 하등의 이유가 없고, 
 2. 본건 범행이 치정관계에서 발생된 것이므로 간통 당사자 상호간에 공모의 가능성이 농후하여 두남녀의 행락비용을 공소외 1이 거의 전담한 사실 및 피고인이 공소외 1로부터 10만 원 가까운 돈을 차용하였던 점을 보면, 피고인은 당시 용전에 궁한 상태임이 추측되는 바, ○○비료의 사무원으로 재직중이던 공소외 2가 사망하면 그 퇴직금으로 두남녀의 행락비용에 충당할 수 있는 점으로 미루어 보아서도 피고인이 범행에 가담할 동기가 뚜렷하고, 
 3. 그 살해방법에 있어서도 가장 지능적이고, 계획적인 것으로서 무식한 여자인 공소외 1의 단독범행으로는 보기어려운 점이 있으며, 
 4. 공소외 1이 범행후에도 피고인과 만나 정교를 가진바 있고, 서신연락을 한바도 있는바, 만일 피고인이 범행에 가담한 사실이 없다면 범행 후 두남녀가 연락을 계속할리 만무한 것이고, 
 5. 피고인이 간통죄로서는 법적으로 과할수 있는 최고형인 징역 3년을 선고받고도 항소권포기를 하여 형을 확정시킨점등 제반사정을 고려하면, 공소외 1의 진술은 신빙성이 있다할 것이고, 따라서 공소외 1의 진술에 의하여 피고인에 대한 공소범죄 사실을 능히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 공소외 1의 진술을 배척하고서 무죄의 선고를 하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다. 
 그러므로 살피건대, 기록에 의하여 이 사건 공소범죄사실을 뒷받침할 수 있는 증거자료를 살펴보면, 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 진술 
공소외 1에 대한 살인 및 간통죄와 피고인에 대한 간통죄의 공판기록( 광주지방법원 66고4999호)중 제1, 2심 법정에서의 공소외 1의 진술, 그리고 전문증거인 공소외 3, 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술을 들 수 있겠는데 한편, 피고인은 시종 범행사실을 부인하고 있고, 공소외 1은 위 사건으로 무기징역형을 선고받고 대전교도소에서 복역중 1968.11.14. 사망(공판기록 제74장)하여 증인조사가 불능인 바, 공소외 1의 수사기관이래 위 사건 제1, 2심 법정에서의 진술이 신빙성이 있는지의 점에 관하여 내용을 검토하여 보면, 동인은 경찰이래 검찰 제2회 피의자신문시까지는 피고인의 교사에 의하여 동녀가 남편인 공소외 2를 수면제를 복용시켜 살해한 것이라는 취지의 진술을 하였다가 검찰 제3회 피의자신문시에는 위 진술내용과는 달리 술에 취하여 물을 찾는 공소외 2에게 피고인이 수면제를 용해하여 마시게 하였다고 진술하고 있어 공소외 2를 살해한 것은 피고인의 단독범행인양 진술을 하였고, 그 사건 제1, 2심 공판정에서는 다시 진술을 번복하여 피고인의 지시에 의하여 전시와 같은 방법으로 동인을 살해한 것이라 진술하고 있을 뿐만 아니라 수면제의 구입경위에 대하여도 동녀가 단독으로 구입하였다고 하는가하면 피고인과 공동으로 구입하였다고 진술하기도 하고 혹은 일부는 동녀가 광주에서 구입하고 일부는 피고인이 부산에서 구입하였다고 하면서 가져온 것이라 진술하고 있어 일관성이 없고 또한 공소외 1은 검찰 제3회 피의자신문시부터는 공소외 2의 살해현장에 피고인이 있었다는 진술을 하고 있으나 위 사건(광주지방법원 67형제4999호) 제1심증인 공소외 5의 증언(위 사건 공판기록 제103장)에 의하면 피고인은 사건당일밤 그의 누나와 함께 범행장소와는 관계없는 △△정근처에서 통금사이렌이 울릴때까지 놀고 있었던 사실이 인정되어 공소외 1의 진술과는 상반되는 점등에 비추어 보면, 비록 공소외 2를 살해한 방법이 지능적이고 범행후 피고인과 공소외 1사이에 연락이 있었으며 피고인이 항소권포기를 한바 있다할지라도 공소외 1의 수사기관 이래의 진술을 쉽사리 믿기는 어렵다 하겠고, 공소외 1의 진술이 신빙성이 없어 취신할 수 없는 이상 동녀에게서 전문하였다는 원심증인 공소외 3, 공소외 4의 각 증언과 공소외 4의 수사기관에서의 진술도 역시 믿기 어렵다 할 것이며 달리 이 사건 공소범죄사실을 뒷받침할만한 증거가 없은즉 같은 견해로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한 원심의 조처는 정당하다 할 것이고 이를 허물하는 바 논지는 이유없다. 
 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병인(재판장) 정태규 양영태

피고인이 범행을 교사하였다는 내용의 정범의 진술이 경찰, 검찰 및 법정에서마다 불일치하여 일관성이 없고 또 그 일부 진술이 다른 증인의 증언과도 상반된다면 이를 쉽사리 믿기 어려울 뿐더러 동인의 진술이 신빙성이 없어 믿을 수 없는 이상 그로부터 들어서 안다는 증인들의 증언이나 동인의 수사기관에서의 진술 역시 믿기 어렵다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 대전지방법원 1975.9.27. 고지 75라61 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 기록을 정사하여도 이 사건 경락 부동산의 평가를 저렴하게 하였다고 볼만한 자료는 없을 뿐더러 이 감정을 감정원이 아니 하였다 하여 위법일 것도 없다. 왜냐하면 감정 평가에 관한 법률 제13조의 취지는 법원이 주관하는 경매사건에서 재산을 평가하는 경우까지 포함하는 취지라고는 볼 수 없기 때문이다.
 그리고 이 사건 경매절차에서 그 공고를 하면서 토지의 지목을 답이라 하지 아니하고 대로 표시하였다 하여 위법도 아니다. 그리고 기록 제22장의 기재에 의하면 이 사건 채무명의가 적법하게 재항고인에게 송달된 사실이 인정된다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여 법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

감정평가에 관한 법률 13조의 취지는 법원이 주관하는 경매사건에서 재산을 평가하는 경우까지 포함하는 취지라고 볼 수 없기 때문에 경매부동산의 감정을 위 법조 소정의 감정원이 아니하였다 하여 위법이 아니다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(예비:식품위생법위반)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.11.18 / 시행일:

【피 고 인】 나상준
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(75고합101 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
 압수된 오비맥주 병마개 1봉지(증 제1호), 맥주 원료 1통(증 제5호), 병마개펀치 1개(증 제7호)는 이를 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원판결은 피고인이 이건 위조한 오비맥주의 가액이 싯가 56,000원 상당에 불과하다고 하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 2호를 적용한 주된 공소사실을 배척하고 단순히 식품위생법위반의 예비적 공소사실만을 인정하여 피고인을 처단하였으나 위 특별조치법의 조항은 그 법문에서 명백히 식품가액의 연간제조 또는 판매량을 기준으로 하여 가중처벌하고 있고, 피고인의 이건 1개월미만 기간동안의 제조가액을 연간으로 환산하여 보면 최소한 그 가액이 돈 672,000원이 됨은 산수상 명백하므로 이는 당연히 위 특별조치법을 적용하여 처단되어야 할 것인데 이에 이르지 못한 원심판결은 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대,위 특별조치법 제2조 1항 2호의 이른바 "식품 또는 첨가물의 가액이 소매가격으로 연간 10만원이상 100만원미만인 때"라 함은 실지로 위 법에 저촉되는 범죄행위로 말미암아 생긴 구체적 심품 또는 첨가물의 소매가격이 연간 10만원이상 100만원미만인 경우만을 지칭한다고 해석하여야 할 것이고, 위 항소이유에서 지적한 바와 같이 그 범행이 1년미만의 기간동안에 이루어졌고, 그 소매가격이 10만원미만이 되는 경우에도 이를 산수적으로 계산한 결과 연간 가격으로 환산한 가액이 10만원이상이 되면 위 조항에 해당되는 것이라고 확대해석 할 수는 없다할 것이므로(이와 같이 해석하지 않으면 피고인이 같은 범행을 계속적으로 저지를 것이라는 가상아래 처벌하게 되는 부당한 결과를 초래하게 된다) 결국 위 특별조치법의 적용을 배척한 원심판결은 정당하고 이점 사실오인에 관한 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 관하여 살펴보건대, 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 검사의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는식품위생법 제43조 1항,제3조 2항,1항에 해당되는바, 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 130일을 위 형에 산입하며, 압수된 오비맥주 병마개 1봉지(증 제1호), 맥주원료 1통(증 제5호), 병마개펀치 1개(증 제7호)는 이건 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

보건범죄단속에관한특별조치법 2조 1항 2호의 이른바 "식품 또는 첨가물의 가액이 소매가격으로 연간 10만원이상 100만원미만인때"라 함은 실지로 위 법에 저촉되는 범죄행위로 말미암아 생긴 구체적 식품 또는 첨가물의 소매가격이 연간 10만원이상 100만원미만인 경우만을 가리킨다 할 것이고 그 범행이 1년미만의 기간동안에 이루어졌고 그 소매가격이 10만원미만이 되는 경우에도 이를 산수적으로 계산함으로써 연간 가격으로 환산한 가액이 10만원이상이 된다고 하여 위 조항에 해당되는 것이라고 확대할 수는 없다.
준재심청구기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김하전
【원 결 정】 광주지방법원 1975.6.27. 고지 75라4 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다. 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 재항고인이 광주지방법원 합의부(광주지방법원 68타490 경매신청사건의 항고법원)가 한 준재심청구기각결정(동법원 74사1 결정)에 대하여 항고를 제기하였음이 분명하니 동 법원 합의부는 이를 재항고로 보아 기록을 본원에 송부하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 동 법원 합의부는 기록을 원심법원에 송부하고 원심법원이 위 재항고에 대하여 항고기각의 결정을 하였는 바, 원심법원의 결정은 권한없는 법원이 한 것에 귀착한다 할 것이다. 그러므로 원심결정을 취소하기로 하고 이 사건을 광주지방법원 합의부의 결정(동법원 74사1 결정)에 대한 재항고로서 처리하기로 한다.
 본건 재항고이유 중 위 광주지방법원 69라55 결정 (본건 신청의 대상인 결정)은 경락허가결정이 확정되고 경락대금까지 완납되어 강재경매절차가 완결되었는데도 경매절차상의 하자를 이유로 하여 경락허가 결정을 취소한 것일 뿐만 아니라 그 경매절차상의 하자도 없고 압류의 효력도 생겼는데도 불구하고 이를 오해 내지 간과하여 경락허가결정을 취소한 것이라는데 귀착되는 논지는 재항고인이 동 사유를 이미 위 69라55결정에 대한 재항고사유로서 주장하여 이에 대하여 재항고 법원의 판단을 받았음이 기록상 뚜렷하다. 그러니 동 사유에 입각한 판단유탈의 주장이나 민사소송법 제422조 제1항 10호에관한 주장등은 이유없고 그 밖의 논지들도 적법한 준재심사유가 되지 못한다.
 그렇다면 위 74사1결정은 정당함에 귀착된다 할 것이니 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희
소유권이전등기등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【당사자참가인, 항소인】 광주이씨 대종회
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(74가합36(소유권이전등기, 본소) 74가합260(소유권확인등, 당사자참가)판결) 
【주 문】
 당사자참가인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 원고의 본소청구의 취지
 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재 임야에 대한 피고의 1/5공유지분중 3,000/12,504 지분에 관하여 1972.1.24. 양도약정을 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 2. 당사자참가인의 청구취지
 원고는 별지목록 기재 임야에 대한 피고의 1/5공유지분에 관한 1974.1.25. 서울민사지방법원 성남등기소 접수 제1186호로 된 같은달 22(서울민사지방법원, 서울형사지방법원) 성동지원의 가처분결정을 원인으로 한 처분금지가처분등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 별지목록 기재 임야의 1/5지분이 당사자참가인의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 우선 당사자참가인(이하 참가인이라고만 표시한다)의 본건 참가신청의 적법여부에 관하여 살펴본다.
 참가인의 참가신청의 요지는, 별지목록 기재 본건 부동산은 원래 참가인의 소유인 것을 임야 사정 당시 소외 1 외 4인에게 명의신탁하여 사정을 받았던 관계로 위 5명이 공유자로 등기가 되어 있다가 그후 위 등기명의자들중 사망한 사람의 각 수탁 공유지분에 관하여는 그들의 재산상속인들 명의로 상속에 인한 소유권이전등기가 되었고, 위 명의수탁자중의 1인인 소외 2 명의로 있던 본건 부동산에 대한 1/5 공유지분에 관하여는 1971.3.22. 동인의 재산상속인중의 한사람인 피고 명의로 소유권이전등기가 경료 되어 있었던 바, 1971.4.경 참가인이 위 부동산에 관한 당시의 명의수탁자였던 피고등 7인을 상대로 위 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 서울민사지방법원 71가합2312호로 제기하여 1,2,3심을 통하여 소송계속이 된 결과 참가인의 승소로 판결이 확정되었고, 이에 기하여 1974.3.6. 본건 임야전체에 관하여 참가인 명의로 소유권이전등기가 되었던 것인데 원고는 그 이전인 1974.1.경 본건 부동산의 1/5지분에 관하여 피고명의의 공유지분이전등기가 되어 있던 1972.1.24.에 위 피고지분중 3,000/12,504 지분을 피고로부터 양수하였다고 하며, 위 약정에 의한 지분이전청구권을 피보전권리로 주장하여 피고를 상대로(서울민사지방법원, 서울형사지방법원) 성동지원에 위 부동산에 관한 피고공유지분의 처분금지가처분신청을 하여 같은달 22 위 법원에서 그와 같은 처분금지가처분결정이 되어 같은달 25 본건 부동산에 관하여 원고명의로 당사자참가취지기재의 가처분기입등기가 되었던 것이나 피고의 원고에 대한 위 지분양도약정은 당시 참가인과 피고등간에 소송계속중이던 본건 부동산에 관한 위의 신탁해지로 인한 소유권이전등기 청구사건에서 피고가 승소될 것을 정지조건으로 한 것이었는데 그 사건은 위와 같이 피고의 패소로 확정되어 위 원,피고간의 양도약정은 조건불성취로 효력을 발생할 수 없게 되었으므로 위 약정의 유효함을 전제로 하는 본건 부동산에 관한 원고명의의 위 처분금지가처분등기는 원인무효의 등기가 되었다는 것을 청구원인으로 삼아 원고에 대하여는 위 가처분기입등기의 말소등기절차이행을, 피고에 대하여는 위 부동산에 관한 1/5지분(원래 피고소유명의로 있던 지분)이 참가인의 소유임의 확인을 구한다는 것임이 뚜렷하다. 
 생각하건대 민사소송법 제72조의 독립당사자참가소송은 그 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 그 소송의 결과에 의하여 권리침해를 당하게 된다고 주장하는 제3자로 하여금 다른 당사자간에 계속중인 소송에 당사자로 참가시키므로써 원고, 피고 및 참가인 3자간의 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 서로 모순없이 합일적으로 해결하려는 것이므로 참가인의 주장자체로 보아 참가인이 본소의 원, 피고중 어느 일방에 대하여는 승소할 수 없는 청구를 하고있는 경우에는 그 참가신청은 당사자참가로서의 소송요건을 구비하지 못한 것으로서 허용될 수 없다고 할 것인바, 본건 참가인의 원고에 대한 청구인 본건 부동산에 관한 원고명의의 위 가처분기입등기의 말소청구에 관하여 살펴보면, 원래 위 등기는 법원의 가처분결정의 집행으로서 이루어진 것인만큼(이 점은 참가인의 주장자체가 그러하며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하여서도 인정된다) 그 성질상 가처분 이의 또는 취소신청에 의한 소송의 결과 위 가처분결정이 실효하게 되거나 또는 제3자이의나 집행방법에 관한 이의 등에 의한 소송결과에 의하여서만 말소될 수 있는 것이고, 이를 위 참가인주장과 같은 사유를 청구원인으로 삼은 급부소송의 방법으로서는 말소될 수 없는 것이어서 참가인은 원고에 대하여 그 주장자체에 의하여도 승소할 수 없다 할 것이므로 결국 참가인의 본건 참가신청은 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 것이 된다 하겠다. 
 그렇다면 참가인의 본건 당사자참가신청은 이를 각하할 것인 바 원판결은 당원과 견해를 같이하여 정당하고 참가인의 항소는 이유없으니 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

당사자참가소송은 원고, 피고, 참가인 3자간의 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 모순없이 합일적으로 해결하려는 것이므로 참가인의 주장 자체로 보아 원, 피고중 어느 일방에 대한 청구가 부적법하여 각하될 성질의 것이라면 그 참가신청은 요건을 구비하지못한 부적법한 것이다.
등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1975.9.18. 고지 75라27 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 원심이 이 사건에서 등기신청인 소외인이 이미 말소된 바 있는 가등기의 회복등기를 신청하면서 부동산등기법 제75조에 위배하여 이해관계있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 이는 같은 법 제55조 제8호의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당하는 것이지, 같은 조문 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것이 아니라고 전제하여, 등기공무원이 일단 위 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 위 가등기가 민사소송절차에 의하여 말소되지 않고 있는 이상, 등기공무원은 이 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기신청을 거부할 수는 없다 할 것이므로 이러한 본 등기신청을 수리하여 기입을 한 등기공무원의 처분이 이 사건이의의 방법에 의하여 말소될 수도 없다 할 것이다.
 그러므로 이 재항고는 그 이유없는 것이 된다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이
결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

부동산등기법 75조 소정의 이해관계있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 가등기의 회복등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에 그 가등기의 말소방법과 등기공무원은 위 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기신청을 거부할 수 있는지 여부

등기신청인이 이미 말소된 가등기의 회복등기를 신청하면서 부동산등기법 75조에 위배하여 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았다 하더라도 등기공무원이 일단 위 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없고 위 가등기가 민사소송절차에 의하여 말소되지 않고 있는 이상 등기공무원은 그 가등기에 터잡은 소유권이전의 본등기 신청을 거부할 수 없다.
형집행유예취소청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【즉시항고인】 검사
【원 결 정】대구지방법원 1975.9.26. 자 75로3 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다. 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 즉시항고 이유에 대한 판단
형법 제62조 1항 단행중 "금고 이상의 형의 선고를 받아"라는 의미가 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고 받은 경우도 포함하는 것이라고 함이 당원의 판례이고(대법원 1960.5.10. 선고 4292형상563 판결참조)형법 제64조에서 말하는같은법 제62조 1항 단행의 해석을 위와 달리할 근거가 없다고 할 것인 바, 기록에 의하면피고인은 1973.7.2 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 이 판결은 그경 확정되고 그 이후인 1973.11.9 같은 법원에서 윤락행위등 방지법위반으로 징역8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 이 판결은 같은해 11.17 확정된 사실을 알 수 있으니피고인에 대한 위 1973.11.9자 집행유예선고는 취소되어야 하는 것인데 이와 다른 견해에서 검사의 이 사건 형집행유예취소신청을 기각한 제1심결정을 유지한 원결정은 위의 법령의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 이점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 취소하고 이 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

형법 64조1항 단행중 "금고이상의 형의 선고를 받아"라는 의미의 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고 형의 집행유해를 선고받은 경우도 포함하는 것이고형법 64조에서 말하는같은 법 62조1항 단행의 해석도 위와 달리할 근거가 없으므로 피고인이 1973.7.2 특수절도죄로 징역1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 이 판결이 확정된 이후인 1973.11.9 윤락행위등방지법위반으로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 이 판결이 확정된 경우 위1973.11.9자 집행유예선고는 취소되어야 한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.12 / 시행일:

【재항고인】 망 재항고외인 소송수계인 재항고인 1 외 4명
【원 결 정】 대구지방법원 1975.7.30. 고지 75라37 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면 이 사건 경매부동산의 소유자인 재항고외인이 경매개시결정이전인 1975.1.9에 사망하였다는 사실은 원심에 이르기까지 주장되지도 아니하였을 뿐더러 그 사실을 인정할 만한 아무런 자료도 없었고, 또 근저당권에 의한 저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고 그 절차를 속행하여 저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나 허가결정을 위법이라 할 수 없다고 함이 본원의 판례취지이다.(대법원 1969.9.23. 자 69마581 결정, 1969.2.14. 자 66마6 결정 각 참조).
 그러므로 이 사건 경매신청이전에 그 부동산의 소유자인 재항고외인이 사망하였다 하더라도 그 상속인들로부터 수계신청이 없었던 이상 경매법원이 위 재항고외인을 소유자로 하여 이 사건 경매개시결정이나 경락허가결정을 하였다 하여 이를 위법이라고 할 수는 없다.
 따라서 재항고 논지는 그 이유없는 것이 된다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

경매신청 이전에 그 부동산의 소유자 "갑"이 사망하였다 하더라도, 그 상속인들로 부터 수계신청이 없었던 이상 경매법원이 위 "갑"을 소유자로 하여 경매개시 결정이나 경락허가 결정을 하였다하여 이를 위법이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤홍렬
【피고, 상고인】 조선맥주주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.18. 선고 74나1061 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 피고대리인들의 상고이유를 판단한다.
 제1점
 원판결이 인정한 소론 관세등 설시금액은 불법행위로 인한 손해로 본 취지가 아니고 이 사건 자동차에 관한 매매계약에 있어서의 약정에 따라 원고가 부담하게 된 돈으로 본 취의가 그 판문위에서 분명하니 거기에 손해배상의 법리오해가 있다고 할 수 없으며 손해배상에 의한 전보의 대상이 되는 법적 불이익임을 전제로 펴는 논지는 이를 채용할 길이 없으니 논지는 이유없다.
 제2점
 원판결은 피고가 이 청구에 대하여 동시이행의 항변을 한 것으로 인정하고 있으나 기록을 검토하여도 이를 인정할 증거가 눈에 아니 뜨이니 원고대리인의 ‘원고주장과 같이 적법하게 매매계약을 해제 하려면 매매목적물을 피고에게 반환하고 해제를 하여야 할 것이라고 진술’ (350정)한 대목으로는 동시이행의 항변으로 볼 수 없다. 원심이 피고가 그 항변을 한 것으로 인정한 것은 잘못된 일이라고 하겠으나, 그 항변을 아니한 피고에게 차량과 상환으로 청구를 인용한 원심처사는 피고에게 이익되는 조치이므로 이에 대하여 불복을 달 수 없는 터이니 논지는 채용할 길이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

" 원고주장과 같이 적법하게 매매계약을 해제하려면 매매목적물을 피고에게 반환하고 해제하여야 할 것이라고 진술" 한 것은 동시이행의 항변으로 볼 수 없음에도 원심이 피고가 항변한 것으로 인정한 것은 잘못된 일이라 하겠으나 그 항변을 아니한 피고에게 차량과 상환으로 청구를 인용한 원심처사는 피고에게 이익되는 것이므로 이에 불복할 수 없는것이다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 사회복지법인부산어린이마을 대표이사 양은찬 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1974.3.19 선고 73나632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
민사소송법 제206조는 화해를 조서에 기재한 때에는 그 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 한번 재판상의 화해가 성립한 경우에 있어서는 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라 하더라도 그것은 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과하고 재심의 절차에 의하여 그 구제를 받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서의 무효를 주장할 수는 없다하겠으며 이 법리는 민사소송법 제355조에 의한 화해에 관하여도 같다고 할 것인바 원판결이 이건 부동산에 관한 피고명의의 소유권 이전등기가 원, 피고 사이의 재소전화해에 의하여 경료된 것인 만큼 위 화해당시 원고가 원고재단의 기본재산인 이건 부동산을 담보로 제공함에 있어 재단이사회의 결의가 없었고, 감독 주무관청인 문교부장관의 허가를 얻지 아니하였거나 또는 금전대차거래가 없었다는 이유를 들어 위 화해에 의하여 이루어진 이건 부동산에 관한 원 피고 사이의 소유권 이전등기의 무효를 주장할 수 없음은 제소전 화해의 효력에 의하여 명백하다는 취지로 판단한 것은 정당하며 반대의 견해로 원판결에 민법 제45조, 부동산등기법, 민사소송법 제4조, 제206조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 이 상고를 기각하고 상고비용은 제소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

민사소송법 제206조 소정의 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 한번 재판상의 화해가 성립한 경우에는 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라도 그것은 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과하고 재심절차에 의한 구제를 받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서의 무효를 주장할 수 없으며 이 법리는 제소전 화해 (민사소송법 제355조)에 관하여도 같다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】서울고등법원 1974.7.19. 선고 74나626 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 원고1에 대한 상고이유를 판단한다.
 제1점
원판결은 원고안영자이 설시 자동차사고로 왼팔을 상박골에서 절단하여버려 도시일용노동력의 40%를 잃은 상해를 입었다고 인정하고 있다. 그리고 이 원고는 전과목을 담당하고 가르쳐야 하는 국민학교 교사로서는 신체상의 지장이 이를 감당하기 어려워교육공무원법 제46조 제1호의 직권면직사유가 있는 사람에 해당된다고 인정하고 원고가 자진하여 사의를 밝히고 물러나온 것을 이 사건 사고로 피치 못할 사정이라고 인정한 원심의 판단은 그 설시 증거에 의하여 옳게 시인되니 거기에 소론 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점
 논지가 지적하는 학교를 그만두므로 해서 교통비의 절약이 있다고 한다면 손익상계의 대상이 됨을 의심할 수 없겠으나 피고대리인은 막연히 교통비 하루에 80원이 원고1이 학교를 그만두므로서 되니 손익상계하여야 된다고만 주장하였을 뿐 구체적으로 80원의 절약이 있다는 입증을 모르는 체하고 있는 본건에서 원심이 여기에 대한 판단을 아니하고 있음은 이를 배척하여 버린 취지로 못 볼 바 아니므로 거기에 소론판단 유탈의 위법은 없다고 하리니 논지는 이유없다.
 제3점
논지 주장의 계산의 착오는 위산이 명백한 경우에 해당되어 판결경정의 절차를 밟아 그 시정을 구할 길을 찾아야 될 것이므로 이를 이유삼아 상고로서 이 시정을 구함은 적법하다고 할 수 없으니 논지는 채용할 길이 없다.
 (2) 피고 안상호, 신복순은 상고하고도 상고이유를 내지 않았으며 상고장에 이유를 주장하였다고 볼 수 없어 이들의 상고는 기각을 면치 못한다.
 이러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

가. 자동차사고로 도시일용노동력의 40%를 잃은 국민학교 교사가교육공무원법 46조 1호의 직권면직사유에 해당되어 자진 사퇴한 것이 위 사고로 인한 피치 못할 사정인지 여부
나. 명백한 손해배상액 계산의 착오를 이유로 한 상고가 적법한지 여부

가. 자동차 사고로 도시일용노동력의 40프로를 잃은 국민학교 교사가 교육공무원법 46조 1호의 직권면직사유에 해당되어 자진하여 사의를 밝히고 물러나온 것은 위 사고로 인한 피치 못할 사정에 해당된다
나. 명백한 손해배상액 계산착오는 판결경정의 절차를 밟아 그 시정을 구할 길을 찾아야 될 것이므로 이를 이유삼아 상고로서 이 시정을 구함은 부적법하다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송병진
【피고, 상고인】 부산시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】 대구고등법원 1975.7.6. 선고 74나1027 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1)제1점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 1969년 10월경에 이르러 피고의 도시계획에 따라 부산시 주민 복지사업비로서 이 사건에서 문제가 되어 있는 원고 소유 토지를 포장하고 그 양쪽에 하수구축조공사를 시행하고, 인근주민들한테서는 그 수익자부담금까지 징수하였다는 것이다. 기록을 정사하건데 원심이 한 이러한 사실인정은 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이나 이 사건 환송판결의 취지에 어긋나게 증거의 가치를 판단하여 사실을 오인한 위법사유가 없다. 그렇다면 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 피고는 이 사건의 토지를 1969년 10월경부터 사실상의 도로로서 점유하고 있다고 말할 수 있다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 원고의 이 사건 청구를 허용한 것은 부당이득을 원인으로 한 청구를 인용한 사실이 원심판문에 비추어 명백하다. 논지는 마치 원심이 원고의 손실보상청구를 인용하고 있는 양 오해하고, 이것을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 이유없다. 논지가 내세우는 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 (3) 제3점에 대하여,
 원심은 이 사건 제1심 감정인 소외인의 감정결과를 토대로 하여 1969년부터 1972년까지의 각 연도별 평당 임대료를 계산하고 있는데 이 감정서의 기재에 보면 (기록 제152장 참조)위의 임대료는 당해년도의 시가 평가액의 8%로 사정한 것으로 되어있다. 그러나 이 사건에서 문제로 된 토지들은 도로로 개통됨으로써 그 시가가 상승되었을 것은 자명하다 할 것이므로 이러한 상승가격인 이른바 개발이익은 공제하고 그 시가를 평가하였어야 마땅할 것이다.
원심이 이러한 점을 고려하지 아니하고 위의 감정서의 기재를 채증한 것은 임료산정에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.(당원 1975.3.11. 선고 75다151 판결참조). 이 논지는 이유없다.
 이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

토지임대료를 당해년도의 시가 평가액의 8%이라고 감정 한 경우에는 여기에서 도로 개통으로 그 시가가 상승된 이른바 개발이익을 공제하고 평가하여야 하므로 법원이 이러한 점을 고려하지 아니하고 위의 감정서를 채증한 것은 잘못이다.
건물철거등(본소)·소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 주운화
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 5명 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 대구지방법원 1975.5.12. 선고 74나239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하 같다)소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 소외 1이 대구시 중구 (주소 1 생략) 답242평을 등기부상 분할함에 있어서 그 설시 토지대장상에 분필되여 있는 대로의 필지평수에 맞추어 분할등기를 한 다음 위 토지상 건립주택 대지의 매수자들에게 각 해당 대지를 활당하여 바로 각 매수인 단독 소유명의로 소유권이전등기를 경료하여 준것이라는 취지로 사실을 인정하였음은 채증에 맞지 아니한 잘못 있다할지라도 그 채택증거를 종합하여 소외 1이 1954년경에 등기부상1필지이던 위 토지 242평을 매수하고 그 지상에 부지를 적당히 안배하여 주택 5동을 건립하고 각 주택의 경계에는 담장을 설치하여 그 담장내를 각 주택의 대지로 사실상 구획지은 다음 그 주택(대지 포함)을 나누어 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각기 주택1동씩을 매도함에 따라 각 매수인들에게 각 해당 대지에 대한 소유권을 이전함에 있어서 마땅히 각 해당 대지의 면적과 부위를 실측 확정하여 등기부상 분필등기를 한 다음 각 단독 소유명의를 갖추도록 조치하여야 할 것임에도 불구하고 각 주택의 실제 대지를 실측하지 아니한 채 어림잡아 각 해당 대지를 활당하여 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 4로부터 매수한 원고 소유의 주택 및 대지나 피고 1이 매수한 주택 및 대지와 소외 2로부터 전전취득한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등(이하 피고 2 등이라 약칭한다)의 주택 및 대지는 현재도 모두 위 소외 1이 이건 건물등을 건축한 당시의 경계담장대로 구획되어 있는 사실 위와같이 종전의 토지대장에 의거하여 적의 분필함에 따른 소유권이전등기를 경료한 관계로 현재의 피고 1 및 피고 2 등의 각 주택대지중 그 판시(가)및 (나)부분이 위 토지에서 분할되여 원고 소유명의로 된 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 사실(피고등 주택뿐 아니라 위 토지상의 나머지 주택 어느 것을 막론하고 그 대지가 현재의 등기부상 타인명의로 된 인접대지를 서로 침범하거나 침범당하고 있는 실정)등을 인정함으로써 피고 1 주택 및 피고 2 등 주택이 차지하고 있는 위 (주소 2 생략) 대지중 (가)부분과 (나)부분은 비록 이것이 현재 원고 소유명의로 등기되여 있다 하더라도 이는 결국 위와 같이 토지분할을 잘못한 결과이요, 원고가 그 주택으로 전전 취득한 매매목적물에 포함된 것이 아니므로 이 부분에 관한 원고 명의의 소유권등기는 그 원인이 없는 무효한 등기라고 한 원심의 적법한 사실확정에는 영향을 미칠 수 없는 것이라고 본다. 따라서 원판결의 결과에 영향이 없는 사실확정을 논난함에 돌아가는 논지는 이유 없다.
 위 (주소 2 생략) 대지에 대한 소외 4(원고의 전 소유자) 명의의 소유권이전등기가 그 위치 평수에 관하여 피고 1과 소외 2(피고 2 등의 전 소유자)와의 합의에 의하여 이루어진 것이라고 인정할만한 증거 있음을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 피고등의 착오에 의한 것이라 하더라도 취소할 수 있음에 지나지 못한 것이라는 주장과 더불어 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 들고 원판결에 이유불비의 위법 기타 위법있다고 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다 소론과 같은 확정판결에 의하여 피고등에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이라 하더라도 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것인바 위 판결의 주문에는 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있음에 지나지 못하므로 소유권이전등기의무 있음을 확정하는 데 그칠 뿐 그 주문에 하등표명된 바 없는 그 부동산 소유권의 존재에 관하여까지 기판력이 미친다고 볼 수는 없다. 피고등에 있어 이 사건 토지부분에 대한 원고의 실체적 소유권을 부정하고 그 소유권은 피고등에게 있음을 전제로 그 부분에 대한 원고명의의 소유권등기의 말소를 청구하는 이 사건 반소청구에는 위 확정판결의 기판력이 미칠 수 없다고 보아야 할 것인즉 원판결에 확정판결의 기판력에 위배한 잘못 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

가. 1필의 토지위에 수동의 건물을 지어 담장으로 구분하고 어림잡아 분할등기를 하였기 때문에 위치와 지적이 사실과 정확하게 일치하지 않을 때 주택을 전전 매수한 자들간의 토지소유권의 경계
나. 확정판결의 기판력이 미치는 범위

가. 1필지의 토지위에 소유자가 5동의 건물을 지어 담장을 쳐서 구분한 이상 토지의 분할등기가 실제의 토지 위치나 지적과 약간의 차이가 있더라도 주택을 전전매수한 자들 사이의 토지소유권은 담장을 경계로 한다.
나. 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 미치므로 주문에 소유권이전등기절차이행을 명하는 확정판결은 소유권이전등기의무 있음을 확정하는데 그칠 뿐 그 주문에 하등 표명된 바 없는 그 부동산 소유권의 존재에 관하여 까지 기판력이 미친다고 볼 수 없다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.19. 선고 73나2500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결의 인정한 사실과 판단은 원설시 긴급명령 15호가 발효될 당시에 소외 1, 소외 2가 공동광업권을 가지고 경영하는 ○○광산에 대한 영업세법에 의한 영업검찰은 소외 2가 아닌 소외 1 명의로 되어 있고, 원고는 영업감찰이 없는 소외 2와 위 광산부속의 석불공장을 경영하기로 동업계약을 맺은 바 되니, 원고와 소외 2간의 동업체를 가리켜 설시 긴급명령 제11조 소정의 기업이라고 할 수 없다고 판단하고, 원고의 청구를 배척하였음은 옳고 거기에 논지가 여러가지로 비난하는 위법(심리미진, 사실오인, 법리오해의 잘못)이 있다고 하기 어렵다. 원판결은 옳고 논지는 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

긴급명령15호 발효 당시 공동광업권을 가지고 경영하는 광산에 대한 영업세법에 의한 영업감찰이 없는 공동광업권자와 광산부속의 석불공장을 경영하기로 동업계약을 맺은 경우에 그 동업체를 긴급명령 11조 소정의 기업이라고 할 수 있는지 여부

긴급명령 15호가 발효될 당시 "갑" "을"이 공동광업권을 가지고 경영하는 광산에 대한 영업세법에 의한 영업감찰은 "갑"명의로 되어 있고 "병"은 영업감찰이 없는 "을"과 위 광산부속의 석불공장을 경영하기로 동업계약을 맺은 경우에 "을" "병"간의 동업체는 긴급명령 제11조의 기업이라 할 수 없다.
군용물에대한업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 (사선)변호사 B
【원 판 결】 해군고등군법회의 1975.2.15. 확인 75고1 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 해군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심의 75.2.14.10:00공판조서를 보면 재판부는 사실심리와 증거조사에 대하여 피고인과 그 변호인의 의견을 물은 다음 변론을 종결하였음을 알 수 있고 이어 휴정에 들어갔다가 곧바로 판결의 선고를 한경과를 엿볼 수 있을뿐 군법회의법 제345조 2항에 규정한 피고인과 변호인에게 최종의견 진술의기회를 준 사실이 있음을 해아릴 수 없다. 따라서 원심의 위와 같이 피고인과 변호인의 최종방어권을 봉쇄한 채 심리를 마치고 선고한 판결은 위법 (당원 63.6.10. 선고 62도225 판결참조)하여 이는 결과에 영향이 갈 것이므로 이점을 공격하는 논지는 이유있고 원판결은 이점에서 다른 상고이유를 판단할나위 없이 유예될 수 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철
주류제조면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 북경주조합자회사 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 충주세무서장 조동준 소송대리인 변호사 조규광
【원심판결】서울고등법원 1975.9.3. 선고 75구96 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유중 제1점을 본다.
 원심은 그 판시에서 "원고가 사업장이전 관계로 주류를 제조하지 못한 것에 대하여는 그와 같은 사례가 초래된 것 자체가 원고의 과실에 기인하는 것으로서 그에 대한 책임을 면할 수 없는 처지라 가정하더라도 주류라는 것은 매월 일정량을 생산하여야 하는 것이 아니라 연도말에 가서 기준수량을 일시에 생산한다 하더라도 무방한 것이고 이사건에서 피고가 1974.9.24 부터라도 위법인 제조등 정지처분에 의하여 원고의 주류제조업무를 금지하지 아니하고 원고에게 제조하도록 허용하였더라면 원고는 그 제조장의 시설규모등으로 보아 법에 정한 기준수량은 충분히 제조할 수 있었음이 인정되므로 원고가 이사건의 주조년도에 기준수량을 제조하지 못한 결정적 원인은 피고가 이 사건 주조년도의 후반기에 가서까지 위법인 정지처분을 계속하여 원고로 하여금 그간의 제조실적부진으로 인하여 미달된 수량을 만회할 기회를 주지 아니한대에 있고 원고에게만 그에 대한 책임을 물을 수 없다"라는 취지로 설시하여 이 사건 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나주세법 제16조 제1항 제1호의규정에 의하면 1주조년도중 주류의 제조를 하지 아니하였거나 또는 그 제조수량이제6조의 기준제조수량에 미달하면 그 주류제조의 면허를 취소하여야한다고 규정하면서 다만 그 예외가 되는 것은 국가시책에 의하여 기준제조석수에 미달한 경우에 한하되 이 경우도주세법 시행령 제21조 제1항이 정하는바에 따라 그 사유를 증명할 증빙서류를 첨부한 신청서를 그 주조년도 경과후 15일이내에 소관 세무서장에게 제출하여 승인이 있는 때에 한정하게끔 되어 있는 것이다. 이처럼 주류의 제조수량이 법이 정한기준제조수량에 미달한 경우에 그 제조면허를 취소하는 예외를 엄격히 한 것은 주세에 의한 세수를 확보하자는데 그 목적이 있다 할 것이다. 나아가주세법시행령 제20조 제3항의 규정은 그 취지를 더욱 분명히 하기 위하여 주류의 제조 또는 출고의 정지처분을 받은 기간에 대한 제조불능수량은주세법 제6조의 규정에 의한 기준수량에서 공제하지 아니하는 것이 원칙이고 다만 이 사건의 경우처럼 고발된 경우로서 그 사건에 대하여 무혐의 처분을 받은 경우에는 그 처분기간중의제조 불능수량만큼은 공제하여 주게끔 되어 있다. 이와 같이 주세법령은 기준제조 수량의 확보에 관하여는 매우 엄격한 규정을 두고있으므로 이 법령이 허용하지 아니하는 예외를 함부로 인정할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 원심이 법령이 허용하지 아니하는 사유를 들어서 이것을 주류제조면허취소를 제한하는 사유로 본 것은 주세에 관한 법령을 오해하였다 할 것이다.
 논지는 이점에서 이유있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

가. 주세 법령이 허용하지 아니하는 사유를 들어서 주류제조면허 취소를 제한하는 예외 사유로 본 것이 적부
나. 1945.8월 시행된 조선변호사 시험에 합격한자가변호사법 부칙(1962.4.3.) 4항의 수습변호사와 동등이상의 자격이 있는 자에 해당하는지 여부

주세법 16조 1항 1호,6조동법시행령 21조 1항에 의한 면주류의 제조수량이 법이 정한 기준제조수량에 미달할 경우 그 제조면허를 취소하여야 하고 그 예외를 엄격히 제한하고 있으므로 원심이 법령이 허용하지 아니하는 사유를 들어서 이것을 주류제조면허취소를 제한하는 예외사유로 본 것은 잘못이다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이성암
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.19. 선고 73나446,447 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 논지는 본건 부선은 선박법 제6조제20조에 의하여 등기를 요하지 않는 선박에 해당하지 않으며 따라서 원판결은 상법 제740조제741조제743조제745조선박법 제20조에 의하여 등기를 요하는 선박의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 함에 있다.
그러나 선박법 제6조제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤미만의 선박이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 선박은 등기할 선박이 아니라 할 것이며 항진기관이나 항진추진기가 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 또 비록 그 선박이 상법 제740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용된다고 하드라도 이를 등기할 선박이 아니라 해석함이 상당하다 할 것인 바 원심판결이 본건 선박인 위 부선은 비록 총 톤수가 297.91톤이고 싯가가 4,000,000원 이상이며 영업에 사용된다고 하드라도 그 자체 항진기관 또는 항진추진기가 없으며 다른 선박에 의하여 예인되는 부선이므로 등기할 선박에는 해당하지 않는다고 판단한 점에 소론과 같이 선박법 제20조, 상법 제740조, 제741조, 제743조, 제745조의 선박의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것인바 원판결이 그 거시의 여러 증거에 의하여 확정한 사실들에 비추어 볼때 원판결이 원고가 본건 선박을 취득하기 전부터 소외 일성(" 안성" 은 " 일성" 의 오기로 인정됨)물산주식회사가 채무자로 된 피고명의의 극도액 금8,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있었으나 이 등기사실만으로서 곧 원고가 위 선박의 소유자가 되면서 그 채무를 인수한 것이라고 할 수 없다고 판단한 조처에 경험칙 및 논리칙에 어긋나거나 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 못한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없어 피고의 본건 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

선박법 제6조, 제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만의 선박이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 선박은 등기한 선박이 아니라 할 것이며 항진기관이나 항진추진기가 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하에 불구하고 또 그 선박이 상법 제740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용된다고 하드라도 이는 등기할 선박이 아니다.
도료점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.3. 선고 74구44 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 기록에 의하면 원고 회사는 1973.8.30. 동년 8. 28자 본건 도로점용료 부과처분에 관한 납부통지를 받고 이에 불복하여 동년 9.7. 피고 시장에게 위 처분에 대한 심사청구를 하였던 바 동년 9.15. 피고 시장으로 부터 위 심사청구는 그 청구의 근거와 증거가 없다는 이유로 위 심사 청구서가 반려되자 동년 10.12. 다시 피고시장에게 위 부과처분에 대한 이의신청서를 제출하였으나 동년 10.16. 피고 시장으로부터 위 이의신청은그 이유가 없다는 내용의 이의에 대한 회시를 받게되자 원고회사는 동년 11.14. 처분청인 피고시장을 경유하여 국무총리에게 위 부과처분에 대한 소원을 제기하고 동년 12.27.자 국무총리의 소원 기각재결서를 1974.1.16. 송달받고 동년 2.11.이건 소송을 제기하고 있음을 알 수 있다.
그러나지방자치법 제130조 제3항,제4항,제5항동법 제127조의 규정에 의하면 지방자치단체의 공공시설에 관한 사용료부과처분을 받은자가 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는 그 통지를 받은날로부터 10일 이내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하고 이에 대한 지방 자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있을때는행정소송법 제5조에 의하여 그 결정서 송달을 받은날로부터 1월이내에 법원에 행정소송을 제기하여야 하는 것인 바 위 1973.9.7.자 원고회사의 피고시장에 대한 심사청구는 그 표제야 어떻든 이를 위지방자치법 제130조 제3항 소정의 이의신청으로 보아야 할 것인즉 피고 시장이 심사청구의 근거가 없다는 이유로 심사청구서를 반려한 것은 아무런 효력이 없다고 할 것이며 위 1973.10.16.자 피고시장의 이의에 대한 회시는 이를 원고의 위 1973.9.7.자 이의신청을 기각하는 재결로 보아야 할 것이므로 원고회사로서는 위 이의신청 기각회시를 받은 동년 10.16.부터 1개월 이내에 행정소송을 제기하여야 할 것인데도, 위에서 본바와 같이 국무총리에 대하여 다시 소원을 제기하는 등 불필요한 절차를 거치는 사이에 위 제소기간을 도과하여 1974.2.11.자로 본건 솟장을 원심 법원에 제출하고 있다.
 따라서 위 점용료부과처분이 위법하다는 이유로 취소를 구하는 원고의 본위적 청구는 이미 행정소송의 제소기간을 도과한 부적법한 것으로서 본안에 나아가 판단하기에 앞서 각하되어야 할 것이었는데 이를 간과한 원심은 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

가. 지방자치단체의 도로점용료부과처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송의 제소기간
나. 지방자치단체의 장이 원고에게 보낸 이의에 대한 회시를 이의신청을 기각한 재결로 볼것인지의 여부

가. 지방자치단체의 공공시설에 관한 사용료(도로점용료) 부과처분을 받은 자는 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는지방자치법 130조3항4항,5항동법 127조의 규정에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 10일이내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하고 이에 대한 지방자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있을 때는행정소송법 5조에 의하여 그 결정서 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 법원에 행정소송을 제기하여야 한다.
나. 원고회사가 제출한 이의신청에 대하여 피고시장이 보내온 이의신청에 대한 회시는 위 이의신청을 기각하는 재결로 보아야 할 것이다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임봉재
【피고, 상고인】 중구보건소장 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.2. 선고 74구246 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제 1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 그 경영의 양식 및 주류판매영업에 관하여 피고로부터 영업정지처분을 받고 서울고등법원에 피고를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편 처분의 집행정지신청을 한 결과 동 법원은 1974.3.11자로 위 영업정지처분은 위 본안소송사건의 판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 집행정지결정을 한 바 있는데 원고는 위 본안소송을 1974.4.10 취하하였던 사실을 확정한 다음 위 집행정지결정의 효력은 그 결정에 취소되지 아니하는 한 본안소송의 판결선고시에 없어지는 것이라 할 것인 바 그와 같은 때가 아닌 원고가 본안소송을 취하하는 본건의 경우에는 그 집행정지결정의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니라고 단정하여 유효하게 존속하고 있다고 보는 전제에서 이 사건 행정처분은 위 결정에 반하는 위법된 처분이라고 판시하였다.
그러나 행정처분의 집행정지는 소위 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 그 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안 소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 한다 할 것이고 행정소송법 제10조 규정의 해석상으로 도 그렇게 보아야 할 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 그 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 이에 따라 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것은 아니라고 보아야 할 것인 바 그렇다면 이 사건 집행정지결정은 본안소송의 취하로 말미암아 이미 그 효력이 소멸된 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대로 본안소송 취하 후에도 그대로 효력을 유지하고 있는 것으로 보고 위와같이 판단하였음은 행정처분의 집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

행정처분의 집행정지는 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 염동호
【원심판결】 서울고등법원 1974.12.26. 선고 74나1194 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 동 판결 첨부 제1목록중의2, 3토지는 처음부터 (1919.7.28.과 30)피고선대 소외 1 명의로 임야사정이 되었고 제2목록중 2내지 7토지는 1911.9.30.에 원고선대 소외 2 명의로 토지사정이 되었으나 그 후 피고선대에게 양도된 것으로 못볼 바 아니라 하고 당심에 계속중인 동 제1, 2목록중의 각1토지(제2목록의1 토지는 제1목록의 1임야에서 분할된 토지)는 1919.7.27. 원고선대 소외 2 명의로 임야사정 된 것이여서 그 이전에 이미 사망한 소외 1(1918.11.4에 사망)이 위 토지를 양도 받었으리라고 추정할 여지가 없으니 이 토지들에 대한 지세 및 임야세 명기장상의 소외 1 명의의 기재는 실체에 부합하지 아니한 것이라는 취지로 판시하고 있는바 여기엔 이유 모순내지 불비의 위법이 있다 할 수 없으니 소론의 논지 이유없고,
 제2, 3점에 대하여,
위와 같이 소외 2 명의로 사정되어 동인의 소유인 이상 그로부터 피고 선대 소외 1이 승계취득 하였다하여 한 피고명의의 소유권보존등기는 원고가 그 승계취득사실을 부인하는 이 사건에 있어서는 보존등기의 추정력은 깨어진다고 보아야 할 것이며(대법원 1974.2.26. 선고 73다1658 판결참조)을 제5,6호증인 지세명기장 및 임야세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하여 소유권변동을 기재하는 토지대장이나 임야대장과는 다르다 할 것이므로(대법원 1975.3.11. 선고 74다1082 판결참조)이의 기재로써 당연히 권리양도 내지 소유권 추정력이 있다고 할 수 없을 뿐아니라 소론과 같은 일정시대의 등기사무처리에 관한 법령이 있다 하여 위의 이론을 달리할 바 못되므로 위 소외 1의 승계취득을 주장하는 피고가 구체적으로 그 승계사실을 주장 입증하지 아니한 이 사건에 있어서 피고명의의 이 사건토지들에 대한 그 보존등기는 실체적 권리관계에 부합되지 아니한다고 단정한 동 판결의 조치는 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

지세명기장 및 임야세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하여 소유권 변동을 기재하는 토지대장이나 임야대장과는 달라 이의 기재로써 당연히 권리양도 내지 소유권 추정력이 있다고 할 수 없으므로 임야사정을 받은 "갑"측에서 그로부터 그 부동산을 승계취득하였다는 "을"의 승계취득사실을 부인하는 경우에는 선대인 "을"의 승계취득을 주장하는 "병"이 구체적으로 그 승계사실을 주장 입증하지 아니하면 "병" 명의의 위 부동산에 대한 보존등기의 추정력은 깨어진다고 볼 것이고 동 보존등기는 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 것으로 말소되어야 한다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한미합자제일농약주식회사
【피고, 피상고인】 대구 동대구세무서장 소송수행자 손덕수, 이동운
【원심판결】 대구고등법원 1974.7.9. 선고 73구95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원판결에 의하여 다른 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 원고 회사가 소외인으로부터 가수금 명목으로 입금된 금 37,418,000원을 동인으로 부터서의 차용금으로 단정한 조치는 정당하다 할 것이며 이 차용금이 1972.8.2 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 (소위 8.3조치) 제10조 소정의 기업사채에 해당되어 그 채권자인 위 소외인의 사채신고가 없어 원고 회사는 채무면제(위 명령 제18조 참조)를 받게 되었으니 원고 회사가 위 소외인의 사실상 1인주 회사라 할지라도 원고 회사와 위 소외인은 인격을 달리하는 별개의 법주체인만큼 원고 회사는 위 채무를 면제 받은 만큼의 소득을 보았다. (법인세법 제9조 제2항동 시행령 제12조 제1항 7호 참조)할 것이니 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 원판시를 공격하는 소론의 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없이 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

회사가 소외인으로부터 가수금 명목으로 입금된 차용금이 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제10조 소정의 기업사채에 해당하고 채권자의 신고가 없어 같은 긴급명령 제18조에 의하여 채무를 면제받은 소득에 대한 법인세 부과처분은 정당하다.
소유전이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1974.12.13. 선고 74나748 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본시 서울 성북구 (주소 1 생략) 대36평은 원고와 소외 1 두사람의 공유로서 그 공유등기가 되어 있었는데 1970.10.23 원고와 위 소외 1은 이를 분할하여 현 (주소 1 생략) 대18평에 해당되는 토지부분은 원고의 현 (주소 2 생략) 대18평에 해당되는 부분은 동 소외 1의 단독소유로 하는 공유물분할 합의가 이루어 졌으며 피고는 1973.9.6 분할되기 전의 위 대지 36평중 소외 1의 지분에 관하여 같은해 7.30 지분권매수를 원인으로 하여 피고명의로 지분권이전등기를 경료한 사실과 1973.10.17 위 토지는 같은 동 (주소 1 생략) 대18평과 (주소 2 생략) 대18평의 두 필지로 분필등기가 된 사실(토지대장에 의하면 1972.6.17분할)을 확정한 다음 위와 같은 원고와 소외 1 사이의 분할특약은 공유물을 분할함에 있어서 그 방법 및 단독 소유권의 귀속등에 관한 특약으로 공유 및 공유지분의 성질상 이는 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계로서 같은 소외인으로부터 지분권이전을 받은 피고에게 당연히 승계된다 하고 피고는 승계된 공유물분할의 특약에 따라서 원고의 단독소유로 하기로 한 (주소 1 생략) 대18평에 관하여 원고에게 지분권이전등기를 이행할 의무가 있다고 단정하였다.
 2. 그러나 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권의 양수 받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정(민법 제268조 제1항 단서)역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계 임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없으므로 원판시는 공유물의 분할특약에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 원고와 소외 1 사이에 분할되기전의 이 사건 토지에 대하여 그 토지의 특정부분을 분할하여 단독 소유하기로 하는 특약을 하고 각자가 그 특정부분을 점유사용하여 왔고 공부상에도 토지분할이 되었으나 그 소유권등기만은 종전 지분등기를 그대로 두고 있었다는 것이니 사정이 이렇다면 원고와 위 소외 1간의 각 단독소유등기가 될 때까지의 위 토지에 관한 위 특약에 의한 법률관계는 내부적으로는 특정한 부분의 소유권을 취득한 것이고 그 공유지분등기는 각자 특정취득한 부분에 관하여 상호명의신탁을 하고 있는 상태 이른바 구분소유적 공유관계(대법원 1973.2.28. 선고 72다317 및 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 각 판결 참조)에 있었다고 보아지므로 피고가 위 소외 1로부터 그 지분을 양수하였다는 것이 지분권을 목적한 단순한 공유지분인지 위에서 본 구분소유적 공유관계의 특정토지부분인지를 가려본 다음에 원 피고간의 법률관계를 귀결지었어야 할 것임에도 불구하고 이러한 점을 밝혀보지도 아니하고 앞에서 본바와 같이 판시한 원심판결은 공유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정(민법 제268조 제1항 단서) 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없다.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최봉수
【원 판 결】 광주고등법원 1975.6.19. 선고 75나155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원 피고간에 본건 부동산의 추가매매계약체결시 원고가 계약불이행할 시의 손해배상예정액을 114만원으로 정한 것은 부당하게 과다하다 아니할 수 없고 또 원 피고간에 손해배상액을 예정한 이건에 있어서는 동 예정액이 원 피고간의 계약관계에 있어서 부당하여 과다한지의 여부만 판단하면 족하고 피고의 실제 손해액에 대한 구체적인 심리는 할 필요가 없다 할 것이니 원심판결에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

매매당사자 간에 계약불이행으로 인한 매수인의 손해배상액을 예정한 후 매수인이 계약해제로 인한 매매대금의 반환을 소구한 경우에 법원은 손해배상예정액이 매매당사자간의 계약관계에 있어서 부당하여 과다한지의 여부만 판단하면 족하고 매도인이 실제손해액에 대한 구체적인 심리는 필요없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대전지방법원 1975.3.12. 선고, 74노499 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대전지방검찰청 검사 이진호의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 기록에 첨부되어 있는 의사 홍춘범 작성의 피고인에 대한 진단서(1972.11.17작성) 및 서산읍장 작성의 확인서에 의하여 피고인은 이 사건 입영일자인 1972.12.5 당시 폐결핵으로 인하여 전신쇠약, 해소, 객담등 증세로 (3개월간의)안정과 가료를 요하는 상태에 있어 같은해 11.29 당국에 입영연기원을 제출했었다는 사실을 인정하고 위와 같은 사유는병역법 제84조 제1항 소정의 입영하지 아니한 정당한 사유에 해당한다고 판시하고 있는 바 원심에서의 사실인정과 그 사실에 기초한 법률판단은 정당한 것으로 보여진다. 위 진단서 내용중에 3개월간의 안정과 가료를 요한다고 기재된 이외에 소론과 같은 "운동가"라고 기재된 부분이 있다 하여 그것만으로써 곧 원심의 위와 같은 법률판단이 잘못된 것이라고 단정할 근거는 되지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결에 법리의 오해가 있다는 상고논지는 채용될 수 없다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

폐결핵으로 인하여 전신쇠약, 해소, 객담등 증세로 3개월간의 안정과 가료를 요하는 상태에서 당국에 입영연기원을 제출한 경우병역법 84조 1항 소정의 입영하지 아니한 정당한 사유에 해당하는지 여부

폐결핵으로 인하여 전신쇠약 해소 객담등 증세로 3개월간의 안정과 가료를 요하는 상태에 있어 당국에 입영연기원을 제출한 사유는병역법 84조 1항 소정의 입영하지 아니한 사유에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 신효근
【원심판결】 서울고등법원 1975.8.28 선고 75나634 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건의 망인(1953.12.4생으로서 1974.5.26 이 사건 기차사고로 사망)과 같이 젊은 사람이 일행들과 함께 야유회에 갔다가 술에 취하여 기차를 타고 소화물 칸에서 노는 경우에는 기차의 차장이 한 번 객차 칸으로 망인의 일행들을 돌려보냈다 하더라도 취기와 군중심리에 승하여 다시 위 소화물 칸으로 되돌아오리라는 것은 예견될 수 있고 또한 그 소화물 칸의 바깥을 향한 문이 열려있으면 위의 기차가 언덕진 곳을 통과할 때 승객들이 중심을 잃고 실족하여 추락할 수 있으리라는 것도 예견할 수 있는데 위 기차의 차장인 소외인이 위의 망인들이 소화물 칸으로 되돌아오지 못하도록 객차와 위 소화물 칸을 연결하는 문을 폐쇄하지 아니하였고 또한 위 소화물 칸의 바깥을 향한 문을 잠가놓지 아니한 것은 차장에게 여객운송에 관한 주의를 다하지 못한 허물이 있다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심 판결을 유지하고 있는 원심판결은 정당하고 여기에는 운송인의 책임에 관한 법리를 잘못 판단하였거나 또는 업무상과실에 관한 법리오해 내지 과실책임의 소재를 그릇 해석한 위법사유가 없다. 따라서 이 사건 기차사고가 불가항력적인 것이고 망인이 자초한 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

기차의 차장이 술에 취하여 기차를 타고 소화물 칸에서 노는 승객들을 한번 객차칸으로 돌려보냈다 하더라도 그들이 소화물 칸으로 되돌아오지 못하도록 객차와 소화물 칸을 연결하는 문을 폐쇄하지 아니하고 소화물 칸의 바깥을 향한 문을 잠가놓지 아니한 경우에는 여객운송에 관한 주의를 다하지 못한 과실책임이 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 조선대학교 소송대리인 변호사 오석표
【피고, 상고인】 광주시장 소송대리인 변호사 김용채
【원심판결】 광주고등법원 1974.11.21. 선고 74구13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 국공유지의 점용허가를 받아 점유하고 있는 토지중 2,455평은 학생 및 인근 주민들의 통행로로 사용하고 있는 사실을 확정하고 이의 점용은 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이니 이에 대한 피고의 도로사용료의 부과처분을 부당하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 기록에 의하면 위와 같은 사실을 수긍할 수 있고 소론 증거에 의하여도 피고 주장 도로사용이 외의 목적으로 위 토지를 점용하고 있음을 긍인할 수 없으며 위 설시와 같이 학생 및 인근주민들의 통행로로서 이를 점용하였다면 공용 또는 공익을 목적한 것으로 본 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 원판결에는 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

학교법인이 국공유지의 점용허가를 받아 학생 및 인근주민들의 통행로로 사용하고 있는 토지의 점용은 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이므로 이에 대한 지방자치단체의 도로사용료의 부과처분은 부당하여 그 취소를 면치 못한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산시농업협동조합 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 
【원 판 결】대구고등법원 1975.5.22. 선고 74나67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원심이 증거로 채택한 갑 제1, 2호증 각 판결의 이유설시를 종합하여 보면소외 전국현이나 동 이성희는 원고조합 대신동예금취급소의 창구에서 창구계원에게 새생활예금 또는 정기예금을 할 의사를 표명하면서 금원을 제공하여 새생활예금증서 또는 정기예금 증서를 각 교부 받았으나 위 예금취급소장소외 김두식은 그 예금을 예금취급소의 업무과정에 따른 입금절차를 밟지 아니하고 이를 타에 대출유용하였다는 취지의 사실을 인정함으로써소외 김두식이 동 예금을 위 예금취급소에 입금하지 않고 횡령하였다 할 지라도 동 예금취급소와 예금들과 사이에는 적법한 예금계약이 성립된 것이므로 원고조합은 그들의 청구에 따라 예금을 환급할 의무있다는 뜻으로 판단하고 있음을 알 수 있으므로 원심이 동호증들을 증거로 의용하여 위와 같은 사실을 인정하고소외인과 더불어 공동불법행위자인 피고는 이로 말미암아 원고조합이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 동호증들의 판시내용을 반대로 보고 논리칙을 위배한 채증법칙위반의 잘못있다고 하는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 김용철

농업협동조합 예금취급소 창구계원이 예금주로부터 금원의 제공을 받고 예금증서를 교부하였으나 그 예금이 동 예금취급소 업무과정에 따른 입금이 되지 아니한 경우 예금계약이 성립하는지의 여부

예금주가 농업협동조합 예금취급소 창구계원에게 새생활예금 또는 정기예금을 할 의사를 표명하면서 금원을 제공하여 새생활예금증서 또는 정기예금증서를 각 교부하였으나 동 예금취급소장은 그 예4금을 예금취급소의 업무과정에 따른 입금절차를 밟지 아니하고 횡령하였다 할지라도 동 예듬취급소와 예금주와 사이에는 적법한 예금계약이 성립된 것이므로 농업협동조합은 예금주에게 예금을 환급할 의무 있는 것이다.
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.11.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 진양군 대평면 내촌리 김해김씨 안경공파 문중
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(73가118 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 이 사건을 부산지방법원 진주지원에 환송한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 진양군 대평면 (주소 생략) 전 3,172평에 관하여 1973.3.10. 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 살피건대, 판결은 합의재판에 있어서는 법관의 합의에 의하여 성립되고, 선고에 의하여 그 효력이 생기는 것이며, 판결의 선고는 변론방식에 관한 것이므로 조서가 멸실된 경우를 제외하고는 항시 조서에 의하여서만 이를 증명할 수 있는 것인 바, 이건 기록을 정사한 바에 의하면, 원판결선고조서를 발견할 수 없으므로 원판결이 적법하게 선고되었다고 할 수 없고, 선고없는 판결은 법률상 그 효력이 없는 것이므로 그 판결의 정본이 당사자에게 송달되었다 하여도 역시 그 효력이 없는 것이고, 그 판결에 대하여 피고가 항소를 하였다 하여도 이심의 효력이 생기지 아니하는 것이므로 피고의 이사건 항소는 부적법한 것으로 각하를 면하지 못할 상태에 있다 할 것이다.
 그러나 현실적관찰에 있어서, 이미 판결원본이 작성되어 기록에 편철되고, 당사자에게 송달되었으며, 또 패소당사자로부터 불복항소가 있어 사건이 항소심에 계속중에 있어 공연하게 판결의 결과가 발표된 이상 오늘에 와서 원심으로 하여금 다시 유효한 선고를 함으로써 그 흠결을 보정할 기회를 상실하였다 할 것이므로 이 형식상의 판결을 취소한 후 원심으로 하여금 다시 유효한 소송절차에 의거한 판결을 하게 할 필요와 실익이 있다고 할 것이다.
 따라서 원심의 위와 같은 판결선고절차에 관한 위법도 민사소송법 제387조의 이른바 판결의 절차가 법률에 위배한 경우에 해당한다고 할 것인즉 원판결을 취소하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 권연상 박준용

1. 선고없는 판결은 법률상 그 효력이 없다.
 2. 선고가 없었음에도 불구하고 이미 판결원본이 작성되어 기록에 편철되고 당사자에게 송달되었으며 또 패소당사자로부터 불복항소가 있어 공연하게 판결의 결과가 발표된 이상 원심으로서는 다시 유효한 선고를 함으로써 그 흠결을 보정할 기회를 상실하였다 할 것이므로 이 형식상의 판결을 취소한 후 원심으로 하여금 다시 유효한 소송절차에 의거한 판결을 하게할 필요와 실익이 있다 할 것이므로 이는 민사소송법 387조의 이른바 판결의 절차가 법률에 위배한 경우에 해당한다고 할 것인즉 원판결을 취소하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.