공제금지급청구 (민사, 대법원)
공포일: 2014.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 심우섭)
【원심판결】 부산고법 2014. 5. 22. 선고 2013나52301 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 중개행위에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 주식회사 스타부동산중개컨설팅(이하 ‘스타부동산중개컨설팅’이라 한다)의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 중개행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 공제계약에서 위험인수 및 책임개시에 관한 법리오해 주장에 대하여
 가. 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로서(제1조), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생하게 한 재산상의 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 국토해양부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 공인중개사협회가 하는 공제사업에 의한 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정하고(제30조 제3항, 제42조) 있다. 이와 같이 이 사건 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서, 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 가지고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위하여는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 아니하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 (1) 스타부동산중개컨설팅은 2010. 10. 15. 피고와 공제기간을 2010. 10. 15.부터 2011. 10. 14.까지로 하여 스타부동산중개컨설팅이 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 가한 경우 피고가 그 손해를 보상하기로 하는 내용의 이 사건 공제계약을 체결하였다.
 (2) 원고와 스타부동산중개컨설팅은 2010. 9. 13. 원고가 그 소유의 이 사건 부동산을 선담보 제공 조건으로 매도할 경우 그 잔대금의 회수를 스타부동산중개컨설팅이 책임지되, 원고는 스타부동산중개컨설팅에게 65,000,000원을 컨설팅 비용으로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 용역계약을 체결하였다.
 (3) 원고는 2010. 9. 13. 스타부동산중개컨설팅의 중개로 소외 1, 2에게 이 사건 부동산을 285,000,000원에 매도하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 ‘매도인은 계약과 동시에 매수인이 은행대출을 필요로 할 때 이 사건 부동산을 담보로 하는 선대출에 동의하고 대출 발생 후 2010. 9. 30. 이전에 명의를 이전하기로 한다’는 취지로 약정하였는데, 소외 1, 2는 처음부터 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금을 수령한 후에는 중도금과 잔금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
 (4) 소외 1은 원고에게 이 사건 매매계약 당일인 2010. 9. 13. 1차 계약금 22,000,000원을, 2010. 9. 16. 2차 계약금 23,000,000원을 각 지급하였고, 소외 2는 이 사건 매매계약에 따라 2010. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 밀양축산업협동조합, 채무자 소외 2, 채권최고액 195,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마친 다음 밀양축산업협동조합으로부터 150,000,000원을 대출받았음에도 소외 1, 2는 원고에게 약정한 중도금과 잔금을 지급하지 아니하였다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 스타부동산중개컨설팅의 중개로 체결된 이 사건 매매계약에 따라 소외 1, 2가 2010. 9. 14. 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈 상당액의 재산상 이익을 취득하였을 때 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공제계약이 체결된 2010. 10. 15. 당시에는 공제사고의 발생이 이미 확정되어 있었고 이러한 위험은 이 사건 공제계약에 따라 피고가 인수하는 위험에 포함되지 아니하므로 피고는 원고에 대하여 공제금지급의무를 부담하지 아니한다고 볼 여지가 많다.
 그럼에도 원심은 스타부동산중개컨설팅의 중개행위에 포함되는 이 사건 매매계약의 중도금 및 잔금 지급기일이 이 사건 공제계약의 공제기간 내에 있다는 등의 이유로 공제사고가 공제기간 내에 발생하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 공제계약에서 공제사고의 발생 시기나 공제사업자가 인수하는 위험의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로서(제1조), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생하게 한 재산상의 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 국토해양부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 공인중개사협회가 하는 공제사업에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정하고(제30조 제3항, 제42조) 있다. 이와 같이 위 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서, 중개업자와 한국공인중개사협회 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 가지고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위하여는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다.