변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2014. 11. 7. 선고 2011노3973, 2014노576 판결
【주 문】
 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사실조사행위와 자료수집행위가 법률사무에 해당하는지 여부
 가. 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 사실관계 파악을 위한 자료수집행위로서 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않으므로 피고인이 사실조사와 자료수집을 하면서 의뢰인들로부터 비용을 받은 행위는 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 나. 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 등 참조).
 다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위와 관련된 행위에 해당하고, 따라서 위 행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다.
 1) 피고인이 이 사건 의뢰인들로부터 사건을 의뢰받았을 때 의뢰인들에게는 관련 민사소송사건과 형사소송사건이 계속 중이거나 수사기관의 수사가 진행 중이었다.
 2) 피고인이 의뢰인들과 체결한 용역계약의 계약서에는 의뢰한 사건의 실체적 진실과 수사기관 조사의 문제점 유무에 대한 연구·조사를 용역계약의 목적으로 규정하고 있다.
 3) 위 용역계약에 따라 피고인은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 관계자들을 찾아가 진술을 녹취하고, 그 녹취 내용에 대한 녹취록 작성을 맡기는 등의 사실조사행위와 자료수집행위를 하였다.
 라. 그런데도 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위가 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 위 행위가 ‘그 밖의 법률사무’에 해당하는지 여부를 살피지 아니한 채 곧바로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 이러한 원심판단에는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 2. 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였는지 여부
 가. 원심은 피고인의 항소이유서 등의 작성행위, 상고이유서에 대한 자문행위, 고소취하 권유행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 법률사무의 유형 중 ‘대리’에 해당한다고 판단하면서도, 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 나. 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 피고인이 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 피고인이 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도1655 판결 등 참조). 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 그 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다고 보아야 한다. 이때 피고인이 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 그 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 피고인이 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 그 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조).
 다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 의뢰인들로부터 이익을 수수하였다고 볼 수 있고, 또한 피고인이 지출한 비용은 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하므로, 피고인이 의뢰인들로부터 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 볼 수 있다.
 1) 피고인은 자신의 이름이 상호에 포함된 ‘○○○형사문제연구소’를 운영하면서 이 사건 의뢰인들과 용역계약을 체결하였는데, 피고인과 의뢰인들은 위 용역계약 체결 무렵 서로 알게 되었고, 피고인이 자신에게 경제적 이익이 없는데도 의뢰인들을 위하여 사실조사 등을 할 뚜렷한 동기는 보이지 아니한다.
 2) 이 사건 의뢰인들인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 피고인에게 각 1,700만 원, 140만 원, 180만 원, 1,300만 원을 지급하였다고 주장하였고, 피고인은 원심에서 의뢰인들을 위한 녹취록 작성 비용으로 공소외 2에 대하여 2,520만 원, 공소외 3에 대하여 60만 원, 공소외 4에 대하여 120만 원, 공소외 5에 대하여 1,720만 원이 소요되었다고 주장하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 사실의 실체를 파악하고 수사기관 조사에 문제점이 있는지 여부를 조사하기 위한 것인데, 비록 녹취록과 관련한 비용 항목이 용역계약서에 기재되어 있다고 하더라도, 관계자들의 진술을 녹취한 것을 녹취록으로 작성하는 것이 반드시 필요하였다고 보기 어렵고, 특히 녹취록 작성에 상당한 비용이 소요될 것으로 예상되는 상황이었으므로, 피고인으로서는 녹취파일을 의뢰인들에게 전달하거나 의뢰인들과 협의하여 녹취록 작성에 필요한 부분을 특정하는 절차가 필요하였던 것으로 보이는데도, 피고인은 공소외 4의 요구에 따라 녹취록을 작성한 것을 제외하고는 의뢰인들과의 협의절차 없이 임의로 녹취록을 작성하였다. 위와 같은 사정에 더하여 녹취록의 일부가 피고인의 사위에 의하여 작성되었고, 녹취록 작성 대금의 일부가 피고인의 아내에게 송금된 점, 이 사건 의뢰인들이 녹취록을 받지 못하였거나 녹취록에 해당 사건과 관계없는 내용이 무분별하게 포함되어 있다고 주장하는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 의뢰인들로부터 이익을 수수하기 위하여 녹취록을 작성하였다고 볼 수 있다.
 3) 또한 피고인은 녹취록 작성 외에도 다른 비용이 지출되었다고 주장하나, 피고인이 주장하는 비용에는 약값, 사우나요금, 문병비, 엔진오일 교체비용, 자동차 타이어 교환비용, 차량보험료, 사무실임대료, 전기수도요금 등 사실조사에 필요한 실비로 보기 어려운 항목이 다수 포함되어 있다.
 라. 그런데도 이와 달리 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘금품·향응 또는 그 밖의 이익’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 3. 파기의 범위
 이 사건 변호사법위반죄 공소사실은 각 의뢰인별로 포괄일죄의 관계에 있는데, 제1심은 의뢰인 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분에 대하여는 전부 유죄로, 공소외 1 부분에 대하여는 모두 무죄로, 공소외 3 부분에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄로 판단하였다. 피고인과 검사가 각 유죄와 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 원심은 검사의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 유죄 부분을 파기하여 모두 무죄로 판단하였으며, 이에 대하여 검사는 원심판결 중 제1심판결을 파기하여 무죄로 판단한 부분에 대하여만 상고하였다. 원심판결 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분과 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있는데, 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분과 상고하지 아니한 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 공소외 3 부분은 전부를 파기한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

[1] 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 법률사무’의 의미 및 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위 외에 그 행위와 관련된 행위도 해당하는지 여부(적극)
[2] 변호사가 아닌 사람이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득한 경우, 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극) / 이때 일부 비용이 지출되었으나 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출된 비용에 불과한 경우, 법률사무의 대가인 이익의 범위(=수수한 이익 전부)

[1] 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다.
[2] 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다. 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다. 이때 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다.