공직선거법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2015.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 허훈(기소), 윤수정(공판)
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 황진효
【주 문】
 피고인들을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.
 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. 

【이 유】【범죄사실】[피고인들의 지위]
피고인 1은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 ○○광역시△구의회의원선거(이하 ‘제5회 선거’라 한다) ‘라’선거구(◁◁1동, ▷▷1·2·5동)에서 □□□당 소속 후보자로 출마하여 당선되어 2012. 7.경부터 ‘의장’으로 활동하다가, 2014. 6. 4. 실시된 제6회 ○○광역시△구의회의원선거(이하 ‘제6회 선거’라 한다) ‘다’선거구[◎◎5동, ◁◁1·4동, ▷▷1·2·4·5동(제5회 선거에서의 ‘다’선거구 및 ‘라’선거구가 통합된 선거구, 이하 같다)]에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 당선된 사람이다.
피고인 2는 제5회 선거 ‘가’선거구(♤♤1·2·3·6동)에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 당선되어 2012. 7.경부터 ‘부의장’으로 활동하다가, 제6회 선거 같은 선거구에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 당선된 사람이다.
피고인 3은 제5회 선거에서 위 정당 소속 비례대표후보자로 출마하여 당선되어 2012. 7.경부터 ‘사회도시위원장’으로 활동하다가, 제6회 선거 ‘다’선거구(◎◎5동, ◁◁1·4동, ▷▷1·2·4·5동)에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 당선된 사람이다.
피고인 4는 제5회 선거 ‘나’선거구(◎◎1·2·4동)에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 당선되어 2012. 7.경부터 ‘운영총무위원장’으로 활동하다가, 제6회 선거 같은 선거구에서 위 정당 소속 후보자로 출마하여 낙선한 사람이다.
[범죄사실]
 지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다.
1. 피고인 1
 피고인은 2012. 7. 12. 12:00경 (주소 1 생략)에 있는 ‘◇◇◇◇숯불갈비’ 식당에서 피고인의 선거구 안에 있는 ◁◁1동장 등 주민센터 직원 5명에게 106,667원 상당의 식사를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2012. 7. 12.경부터 2014. 4. 14.경까지 총 30회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 선거구민 등 243명에게 합계 4,027,019원 상당의 식사를 제공하였다.
 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자나 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다.
2. 피고인 2
 피고인은 2012. 7. 30. 12:00경 (주소 2 생략)에 있는 ‘☆☆’ 식당에서 피고인의 선거구민과 연고가 있는 ○○광역시△구청 문화관광 담당공무원 등 구청 직원 3명에게 시가 54,000원 상당의 식사를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2012. 7. 30.경부터 2014. 4. 23.경까지 총 28회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 선거구민 등 202명에게 합계 4,173,009원 상당의 식사를 제공하였다.
 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자나 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다.
3. 피고인 3
 피고인은 2012. 7. 24. 18:30경 (주소 1 생략)에 있는 ‘◇◇◇◇숯불갈비’ 식당에서 피고인의 선거구 안에 있는 ◎◎5동장 등 주민센터 직원 6명에게 121,714원 상당의 식사를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 2012. 7. 24.경부터 2014. 4. 1.경까지 총 37회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 선거구민 등 237명에게 합계 4,672,892원 상당의 식사를 제공하였다.
 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자나 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다.
4. 피고인 4
 피고인은 2012. 7. 6. 18:30경 (주소 3 생략)에 있는 ‘▽▽▽▽▽’ 식당에서 피고인의 선거구 안에 있는 ◎◎◎동장 등 주민센터 직원 6명에게 163,714원 상당의 식사를 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 2012. 7. 6.경부터 2014. 4. 1.경까지 총 18회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 선거구민 등 96명에게 시가 합계 1,971,303원 상당의 식사를 제공하였다.
 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 자나 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 공소외인에 대한 검찰 진술조서
1. 수사보고(자료 첨부), 수사보고서(업무추진비 집행계획 사본 첨부)
1. 고발장
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 피고인들 : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택, 범행일시별로 포괄하여)
1. 경합범가중
 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2013. 7. 24.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2013. 1. 29.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2013. 6. 19.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
 라. 피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2013. 1. 9.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항
【기부행위 및 정당행위 해당 여부에 대한 판단】1. 공직선거법 제113조가 지방의회의원 등은 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정 방식에 비추어, 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조).
2. 그리고 이 사건에서 피고인들이 음식물 등 제공에 사용한 금원이 ○○광역시△구의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가.목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 나.목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는 이상, 그 지급은 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 
3. 나아가, 이 사건 각 기부행위가 이루어진 모임 또는 회식의 성격에 덧붙여, 앞에서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제5회 선거에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 ‘라’선거구, ‘가’선거구, ‘나’선거구의 후보자로 각각 출마하여 당선되었고, 제6회 선거에서도 같은 선거구의 후보자로 출마할 생각을 하고 있었으며, 피고인 3은 제5회 선거에서는 비례대표 후보자로 출마하여 당선되었지만, 제6회 선거에서는 ‘다’선거구의 후보자로 출마할 생각을 하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 약 20개월 동안 각기 18 ~ 37회에 걸쳐 96 ~ 243명을 상대로 합계 수백만 원이 넘는 음식물 등을 제공한 점, ③ 이 사건 각 기부행위의 상대방이 ○○광역시△구청, ○○광역시△구 관내 주민센터의 공무원, 청원경찰, 주정차단속원 등이나 그들은 대부분 피고인들이 당선된 선거구의 주민들로서 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자인 점, ④ 공직선거법 제112조 제2항 제2호 아.목에서는 기관·단체·시설의 대표자가 소속 상근직원에게 연말·설 등에 의례적인 선물을 할 수 있으나, 그 경우에도 행정기관 및 이에 준하는 단체의 직원은 제외하도록 규정하고 있고, 공직선거관리규칙 제50조 제6항에서는 통상적인 범위 안에서 1명에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위를 식사류는 10,000원 이하로 규정하고 있는데, 이 사건 각 기부행위는 위 규정상의 허용 범위를 벗어난 것으로 보이는 점, ⑤ 지방자치단체의 집행기관은 지방자치단체장이고 지방의회는 조례 제정, 예산 심의, 행정사무의 감사 등의 업무를 주로 담당하므로, 기부행위의 동기 측면에서도 이 사건 각 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나라고 보기는 어려운 점, ⑥ 2004. 3. 12. 공직선거법 개정으로 기부행위 제한기간 규정을 삭제함으로써 국회의원·지방의회의원·후보자 등의 기부행위는 상시 금지되게 된 점, ⑦ 지방재정법시행령의 위임에 따라 안전행정부령으로 제정된 ‘지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙’은 지방자치단체의 장과 보조기관, 사업소장의 직무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 추진을 위한 비용의 집행기준을 정한 것일 뿐이고, 지방자치단체의 장 등과는 지위, 업무를 달리하는 지방의회의원의 업무추진비를 그 규율대상으로 정하고 있지 아니하므로, 이 사건 각 기부행위의 위법성 조각 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각 기부행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
【양형의 이유】[처단형의 범위] 각 벌금 50,000원 ~ 10,000,000원
[유형의 결정] 각 선거범죄, 기부행위 금지·제한 위반, 제1유형(기부행위)
[특별양형인자] 각 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우(감경요소), 후보자의 범행(가중요소)
[일반양형인자]
 - 피고인 1, 피고인 3 : 각 형사처벌 전력 없음(감경요소)
[권고형의 범위] 각 벌금 1,000,000원 ~ 5,000,000원(기본영역)
[수정된 권고형의 범위] 각 벌금 1,000,000원 ~ 9,166,666원[기본범죄의 형량범위 상한(벌금 5,000,000원)에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(벌금 2,500,000원)을 합산하고, 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3(벌금 1,666,666원)을 합산하되, 원 미만은 버림]
[선고형의 결정] 각 벌금 1,500,000원
 피고인들이 제5회 선거에서 구의회의원으로 당선되어 약 2년 동안 의장이나 부의장, 또는 위원장으로서 직무를 수행하면서 지역 현안 해결 등을 위하여 노력한 것으로 보이는 점, 이 사건 각 기부행위가 제6회 선거에 임박해서 이루어진 것은 아니고, 현금 지급의 방식을 취한 것도 아닌 점, 피고인 1, 피고인 3은 초범이고, 피고인 2, 피고인 4는 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
 그러나, 공직선거법은 금권의 영향력으로 인한 과열·혼탁 선거를 방지하기 위하여 그 명목·형식에 불구하고 기부행위를 엄격히 금지하고 있고, 선거와 관련된 기부행위는 선거에 있어 후보자의 정책이나 식견보다는 자금력에 의하여 그 결과를 좌우하게 하여 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 크다. 피고인들의 이 사건 각 기부행위가 나름의 업무추진비 집행절차를 거쳐 선거구 내에 있는 공무원들과의 간담회 형식으로 이루어졌다고 하더라도, 현역의원이 아니거나 현역의원이라도 의장이나 부의장, 또는 위원장 등의 직위에 있지 아니하여 별도의 업무추진비를 제공받지 못하는 후보자들과 비교할 때, 현역의원으로 활동하면서 업무추진비를 사용하는 기화에 은근히 향후 선거에서의 자신들의 대외적인 이미지를 개선하거나 지지를 유도하는 포석을 마련하는 방법으로 이용될 우려가 상당한 행태로 볼 수 있는 점, 이 사건 각 기부행위가 약 20개월 남짓한 기간 동안 지속적으로 이루어진 점 등을 고려하면, 피고인들에 대하여 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다.
 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 횟수, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 당선무효에 해당하는 형을, 피고인 4에 대하여는 공무담임권을 제한하는 형을 각각 정하여 선고한다.
[별지 생략]

판사 신종열(재판장) 이환기 류일건