성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간·감금·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 우재욱
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 11. 선고 2008노606 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 무죄 및 공소기각 부분
 가. 제1점에 대하여
 (1) 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 ‘피고인 아닌 자’에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 ‘조사자’라고 한다)도 포함되는데, 위 조항에 따라 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야만 하는 것이라서 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서의 진술을 부인하는 취지로 증언을 한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다고 봄이 상당하다. 
 같은 취지에서 원심이, 공소외 1이 제1심법정에서 진술한 이상 수사기관에서 이루어진 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 조사자 공소외 2의 증언 부분은 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 조사자 증언의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 한편, 원심은 공소외 1에 대한 각 검찰 및 경찰진술조서는 공소외 1이 제1심법정에서 실질적 진정성립을 부인하는 취지로 진술하고 있고 달리 위 각 조서의 실질적 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 증거능력을 부정한 다음, 증인 공소외 1의 법정진술과 증인 공소외 2의 법정진술 중 증거능력이 인정되는 부분의 진술만으로는 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간), 감금의 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해, 자유심증주의의 한계 일탈 등의 위법이 없다.
 나. 제2점에 대하여
 형사공판절차에서 증인의 구인은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 불응하거나(법 제152조), 법원에 출석해 있는 증인이 정당한 사유 없이 동행명령에 따른 동행을 거부하는 때(법 제166조 제2항)에 한하여 허용되므로, 원심 재판과정에서 증인소환장을 송달받은 적이 없고 법원에 출석하지도 아니한 공소외 1을 구인하여 달라는 검사의 신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 없다.
 다. 제3점에 대하여
 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이고(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 참조, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 등 참조), 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7482 판결 등 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 검사는 제1심판결 선고 이후인 2008. 4.경 공소외 1을 소환하여 제1심법정에서의 증언 내용을 추궁하면서 그 과정을 영상으로 녹화하였고, 검찰수사관 공소외 3은 공소외 1의 진술내용을 요약한 수사보고서를 작성한 사실, 검사는 원심 제3차 공판기일에 위 영상녹화물과 수사보고서를 증거로 신청하였으나 피고인의 변호인은 위 증거들에 대하여 부동의한 사실, 이에 검사는 원심 제4차 공판기일에 공소외 3을 증인으로 신청하였으나 원심재판부는 그 증인신청을 기각하고 위 증거들에 대하여도 증거신청을 기각한 사실이 인정되는바, 위와 같은 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 없다.
 2. 유죄 부분
 이 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 각 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 ‘피고인 아닌 자’에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 ‘조사자’라고 한다)도 포함된다. 따라서 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.