직무집행정지및직무대행자선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2020.04.24 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인)
【피신청인, 상대방】 류우건설 주식회사
【원심결정】 서울고법 2019. 11. 22.자 2019라20671 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 민사집행법 제300조 제2항에서 정한 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유가 있는 경우 허용되는 응급적·잠정적인 처분이므로 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 한다(대법원 1995. 3. 10.자 94마605 결정, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조).
법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다. 단체의 대표자 등에 대하여 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소에 해당하고, 이를 허용하는 법적 근거가 없는 경우 대표자 등에 대하여 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분 신청은 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없어 허용되지 않는다(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등 참조).
조합이 해산한 때 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행하고 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조 제1항, 제2항). 민법은 조합원 중에서 청산인을 정한 때 다른 조합원의 일치가 아니면 청산인인 조합원을 해임하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고(제723조, 제708조), 조합원이 법원에 청산인의 해임을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 민법상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.
 2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 피신청인은 도시형생활주택사업을 하기 위하여 의정부시 (지번 1 생략) 대 429.1㎡, (지번 2 생략) 대 514.4㎡를 매수하여 2012. 8. 29. 피신청인 앞으로 소유권이전등기를 하고, 2012. 11. 22. 건축허가를 받았다.
 나. 신청인은 2014. 5. 15. 피신청인과 위 사업을 동업하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다) 위 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 2014. 6. 11. 신청인 앞으로 소유권이전등기를 하였다.
 다. 피신청인은 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 20.까지 3차례에 걸쳐 신청인에게 신청인이 약정한 투자금 중 일부만을 지급하여 공동사업 진행이 불가능하다는 이유로 이 사건 동업계약을 해지하고 위 매매계약을 해제한다는 취지의 통지를 하였다. 신청인은 2014. 11. 18. 피신청인에게 약정 투자금의 지급기일을 정하지 않았고 일방적인 해지 통보로 발생한 손실에 대하여 별도의 손해배상청구를 하겠다고 답변하였다. 위 건축허가는 건축허가일부터 2년 이내에 공사에 착수하지 않았다는 이유로 2014. 12. 23. 취소되었다.
 라. 피신청인은 2015. 3. 18. 신청인을 상대로 의정부지방법원 2015가합1793호로 이 사건 동업계약 해지와 위 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로 위 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2016. 8. 25. 패소판결을 선고받았다. 피신청인은 항소심에서 청구를 교환적으로 변경하였는데, ① 피신청인에게 위 토지에 관하여 이 사건 동업계약의 청산을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하거나, ② 위 토지를 경매에 부쳐 피신청인과 신청인에게 분배한다는 것이다. 항소심은 2018. 9. 14. 청산절차 없이 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 경우에 해당하지 않는다는 이유로 피신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2016나208909). 위 항소심판결은 그대로 확정되었다.
 마. 신청인은 2016. 7. 25. 피신청인을 상대로 의정부지방법원 2016가합54411호로 이 사건 동업계약에 따른 동업청산금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2017. 11. 29. 청산절차를 거치지 않았고 청산절차를 거칠 필요가 없거나 청산절차 없이 잔여재산을 분배할 수 있는 경우에 해당하지 않는다는 이유로 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 9. 14. 신청인의 항소가 기각되어(서울고등법원 2018나2000235) 그대로 확정되었다.
 바. 신청인은 2018. 12. 31. 피신청인을 상대로 의정부지방법원 2018비합10023호로 피신청인을 이 사건 동업계약의 청산인에서 해임하고 일시 청산인을 선임해 줄 것을 청구하였으나, 위 법원은 2019. 3. 15. 각하 결정을 하였다. 위 결정은 2019. 7. 25. 항고가 기각되고(서울고등법원 2019라20380)2019. 11. 15. 재항고가 기각되어(대법원 2019마6200) 그대로 확정되었다.
 사. 신청인은 피신청인을 상대로 이 사건 가처분을 신청하였다. 신청취지는 신청인과 피신청인으로 구성된 조합의 청산사무 종결 시까지 피신청인이 조합의 청산인으로서 직무를 집행해서는 안 되고, 위 직무집행정지 기간 동안 법원이 지정하는 자를 위 조합의 청산인 직무대행자로 선임한다는 것이다.
 3. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 가처분 신청을 각하하였다. 신청인은 이 사건 조합의 공동청산인인 피신청인을 상대로 해임청구의 소를 제기할 근거가 없으므로, 해임청구권을 피보전권리로 하는 이 사건 가처분 신청은 부적법하다.
 원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직무집행정지와 직무대행자선임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다.
 나머지 재항고이유 주장은 원심이 이 사건 신청에 대해 실익이 없다고 판단하였다는 것을 전제로 한다. 그러나 원심은 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있어 청산절차를 밟을 필요 없이 잔여재산분배청구권을 행사할 수 있는 경우 직무집행정지와 직무대행자선임의 가처분을 구할 실익이 없다고 밝혔을 뿐이고, 이 사건이 위와 같은 경우에 해당하여 신청의 실익이 없다고 판단한 것은 아니므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민유숙(재판장) 김재형(주심) 이동원

민사집행법 제300조 제2항에서 정한 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 하는지 여부(적극) / 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는지 여부(적극) / 민법상 조합의 청산인에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

민사집행법 제300조 제2항에서 정한 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유가 있는 경우 허용되는 응급적·잠정적인 처분이므로 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 한다.
 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다. 단체의 대표자 등에 대하여 해임을 청구하는 소는 형성의 소에 해당하고, 이를 허용하는 법적 근거가 없는 경우 대표자 등에 대하여 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분 신청은 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없어 허용되지 않는다.
 조합이 해산한 때 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행하고 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조 제1항, 제2항). 민법은 조합원 중에서 청산인을 정한 때 다른 조합원의 일치가 아니면 청산인인 조합원을 해임하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고(제723조, 제708조), 조합원이 법원에 청산인의 해임을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 민법상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.