공문서위조·위조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2003.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2003. 4. 29. 선고 2002노2813 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 검사가 2001. 10. 24. 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 ‘포항시 북구 동빈동 1가 (이하생략)’으로 기재함과 아울러 피고인이 다른 사건으로 경주교도소에 수용중으로서 2001. 11. 16. 그 형기가 종료될 예정임을 표시하였음에도 불구하고, 제1심은 공소장 부본을 피고인의 위 주거지에 우편으로 발송하여 그 송달불능보고서가 2001. 11. 2. 제1심에 접수되었으며, 피고인의 출소 후 ‘답변서 및 정상관계 진술서’가 피고인의 위 주거지로 발송되었으나 그 송달불능보고서가 2002. 3. 15. 제1심에 접수되었다.
 나. 검사가 2002. 5. 2. 피고인이 2001. 12. 22. ‘포항시 북구 죽도동 (이하생략)’으로 주민등록전입신고를 한 것으로 되어 있는 주민조회서를 제1심에 제출함으로써 피고인의 주소를 보정하자, 제1심은 2002. 5. 3. 관할 경찰서에 피고인의 소재탐지를 촉탁하였고, 그 결과 2002. 5. 14. ‘포항시 북구 죽도동 (이하생략)’은 피고인의 형인 공소외 1의 거주지로서 피고인은 형과 10년이 넘게 왕래가 없으며 피고인은 소재불명이라는 내용의 소재탐지보고서가 제1심에 접수되었다.
 다. 그런데 수사기록에 의하면, 피고인의 동거녀인 공소외 2가 경찰에서 참고인으로 조사받은 바 있는데, 그 진술조서에는 공소외 2의 주거지가 ‘포항시 남구 오천읍 (이하생략)’으로 기재되어 있고, 핸드폰 번호(번호생략)와 집 전화번호(번호생략)가 기재되어 있었으며, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에도 자택전화번호가 ‘휴대폰 (번호생략)(처 공소외 2)’로 기재되어 있었다.
 라. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2002. 6. 12. 위 피고인의 동거녀의 주거지나 핸드폰으로 연락을 취해보지도 않은 채, 피고인에 대한 공소장 부본과 2002. 6. 20. 10:00로 된 공판기일 소환장의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다.
 마. 제1심은 2002. 6. 20.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2002. 7. 11. 10:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 2002. 7. 11. 10:00 공판기일에 피고인의 출석 없이 개정하여(그 공판조서에 의하면 개정의 근거법령이 형사소송법 제365조로 되어 있으나 위 조항은 항소심의 공판기일에 관한 것이므로 이는 오기로 보이고, 제1심의 개정의 근거는 소송촉진등에관한특례법 제23조라 할 것이다.) 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2002. 7. 25. 피고인을 공문서위조죄 등으로 징역 8월에 처하였다. 
 바. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당으로 항소함에 따라 원심은 소송기록접수통지서, 항소이유서, 소환장 등의 서류를 피고인의 주민등록지인 ‘포항시 북구 죽도동 (이하생략)’으로 발송하였으나 모두 송달불능되자 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 명하였고, 검사가 제1심에서 제출된 소재탐지보고서와 거의 같은 내용으로 된 경찰의 소재수사결과보고서를 원심에 제출하자, 원심은 2003. 3. 25. 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인에 대한 서류의 송달은 공시송달로 할 것을 명하고, 2003. 4. 29. 검사의 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다.
 사. 그 후 형집행을 위하여 검거된 피고인이 상고권회복청구를 함에 따라 원심은 2003. 7. 31. 피고인의 상고권을 회복하는 결정을 하였고, 그 결정이 확정됨으로써 피고인이 이 사건 상고에 이르게 되었다.
 2. 위 인정 사실에 의하면 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 가. 제1심판결의 위법
 (1) 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제23조, 같은법시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고인의 동거녀의 핸드폰 번호와 주거지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 검사의 신문을 받으면서 자신의 자택전화번호로서 동거녀의 핸드폰 번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 피고인의 동거녀의 주거지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다 할 것이다.
 (2) 그리고 특례법 제23조와 같은법시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 위 6월의 기간이 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라는 점에 비추어 보면, 그 기산점이 되는 ‘송달불능보고서가 접수된 때’는 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 한편 형사소송법 제65조에 의하여 이 사건 공소장 부본 송달 당시 준용되던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제169조는 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 하도록 하고 있는바, 이 사건 공소제기 당시 피고인은 경주교도소에 수용중이었으므로, 제1심은 피고인에 대한 공소장 부본을 경주교도소 소장에게 송달하였어야 함에도 불구하고 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 부적법하게 공소장 부본을 송달하였고, 피고인이 아직 경주교도소에 수용되어 있던 2001. 11. 2. 그 송달불능보고서가 제1심에 접수된 사실은 위에서 본 바와 같다.
 그렇다면 이러한 부적법한 공소장 부본의 송달에 따른 그 송달불능보고서가 접수된 시점을 기산점으로 하여 위 6월의 기간을 산정할 수는 없다 할 것이며, 그 후 ‘답변서 및 정상관계 진술서’의 송달불능보고서가 제1심에 접수된 2002. 3. 15.을 기산점으로 해서는 제1심의 공시송달결정은 물론 그 판결선고도 6월이 경과하기 전에 이루어졌음이 명백하므로, 제1심은 특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법을 저질렀다 할 것이다.
 (3) 또한, 제1심은 2002. 6. 12. 최초로 공시송달결정을 하면서 2002. 6. 20. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달하였으나, 형사소송법 제64조 제4항, 제2항에 의하면 최초의 공시송달은 그 사유를 법원게시장에 공시한 날로부터 2주일이 경과하면 효력이 발생한다고 하고 있으므로, 위 소환장의 송달의 효력은 위 공판기일인 2000. 6. 20.이 경과한 후에 비로소 발생한다 할 것이고, 따라서 위 공판기일에 관해서는 피고인은 소환을 받지 못하였다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심은 2002. 6. 20. 10:00 공판기일에서 다음 공판기일을 2002. 7. 11. 10:00로 정하고 그 소환장 역시 공시송달한 다음 2002. 7. 11. 10:00 피고인이 그 기일에 불출석하자 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결하였는바, 이러한 제1심의 조치는 피고인이 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 한 특례법시행규칙 제19조 제2항을 위반한 것이라고 아니할 수 없다. 
 나. 원심판결의 위법
 (1) 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고인의 동거녀의 핸드폰 번호와 주거지가 기록상 나타나 있고, 피고인이 검사의 신문을 받으면서 자신의 자택전화번호로서 동거녀의 핸드폰 번호를 진술하고 있음에도 불구하고, 원심은 공시송달결정을 함에 앞서 피고인의 동거녀의 주거지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 함으로써 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하였다.
 (2) 또한, 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였음에 구애되지 말고 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 제1심의 위법한 절차진행으로 말미암아 피고인이 소송절차에서 배제되어 제1심의 위법을 지적할 기회조차 박탈당하였다는 점을 감안하면 더욱 더 원심은 직권으로 제1심의 위법을 시정할 필요가 있었다 할 것이고, 따라서 이러한 조치를 취하지 않은 원심 역시 위법하다 할 것이다. 
 3. 이 사건 상고의 적법 여부
 원심의 상고권회복결정이 확정되어 피고인의 상고권이 회복되었다고 하더라도 이 사건 상고가 적법한지 여부에 관하여 의문이 갈 수 있다. 외관상으로만 보면, 제1심판결에 대하여 피고인은 불복하지 않고 검사만이 양형부당으로 항소하여 원심은 검사의 항소를 기각하고 있는데, 이와 같은 경우에 대법원은 일관하여, 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고 검사만 항소하여 그 항소가 기각된 경우 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니므로 피고인은 그 판결에 대하여 상고할 수 없다고 보고 있으며, 위 법리에 따르면 피고인의 이 사건 상고는 부적법하다고 보이기도 하기 때문이다.
그러나 위와 같은 법리는 제1심이 통상적인 절차에 따라 진행되어 피고인이 공격·방어권을 제대로 행사할 수 있었던 경우에만 적용될 수 있고, 이 사건과 같이 제1심 및 원심의 소송절차에서 피고인이 부당하게 배제되어 공격·방어권을 전혀 행사할 수 없었던 경우에는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 만약 그렇게 해석하지 않고 위 법리에 따라 피고인의 상고가 부적법하다고 해석한다면, 제1심이나 원심에서 피고인의 공격·방어권이 부당하게 침해된 사실을 인정하면서도, 그 위법을 시정하지 않고 오히려 피고인이 공격·방어권을 행사할 기회조차 영원히 박탈하는 결과에 이르고, 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하는 한편 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에 반하기 때문이다.
 따라서 피고인의 이 사건 상고는 적법하다고 할 것이고, 앞에서 본 바와 같은 원심과 제1심의 위법을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 4. 원심이 취하여야 할 조치
 현재 피고인의 소재가 확인된 이상, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 공소장 부본을 송달하고, 피고인에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하는 등 새로이 소송절차를 진행한 다음, 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다. 그리고 검사가 항소를 취하함으로써 제1심판결을 확정시키려고 하는 것은 피고인의 재판청구권을 부당하게 침해하는 것으로서 허용되지 않음을 지적해 두고자 한다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

[1] 제1심 및 원심의 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 행하여진 소송절차를 위법하다고 한 사례 
[2] 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 이루어진 판결에 대하여 검사만이 양형부당으로 항소하였으나 항소가 기각된 후에 상고권회복결정이 확정되어 피고인이 상고에 이르게 된 경우, 그 상고가 적법한지 여부(적극)

[1] 제1심 및 원심의 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 행하여진 소송절차를 위법하다고 한 사례.
 [2] 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 이루어진 판결에 대하여 검사만이 양형부당으로 항소하였으나 항소가 기각된 후에 상고권회복결정이 확정되어 피고인이 상고에 이르게 된 경우, 외관상으로만 볼 때, 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고 검사만 항소하여 그 항소가 기각된 것이므로 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니어서 피고인은 그 판결에 대하여 상고할 수 없다고 보는 법리에 따르면 피고인의 상고는 부적법하다고 보이기도 하나 위와 같은 법리는 제1심이 통상적인 절차에 따라 진행되어 피고인이 공격·방어권을 제대로 행사할 수 있었던 경우에만 적용될 수 있고, 제1심 및 원심의 소송절차에서 피고인이 부당하게 배제되어 공격·방어권을 전혀 행사할 수 없었던 경우에는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 만약 그렇게 해석하지 않고 위 법리에 따라 피고인의 상고가 부적법하다고 해석한다면, 제1심이나 원심에서 피고인의 공격·방어권이 부당하게 침해된 사실을 인정하면서도, 그 위법을 시정하지 않고 오히려 피고인이 공격·방어권을 행사할 기회조차 영원히 박탈하는 결과에 이르고, 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하는 한편 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에 반한다.