사기 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2007.06.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김대룡
【변 호 인】 공익법무관 김계환
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 평택시 오성면에서 ‘공소외 1 주식회사’를 운영하던 자인바, 당시 부채가 2억 원 상당에 이르고, 회사운영자금이 완전히 고갈되어 약속어음으로 물품대금을 외상으로 결제하는 상태인데다 수익이 발생하지 않아 종업원 20여 명에 대한 급여를 2 내지 3개월간 지급하지 못하였기 때문에 약속어음을 교환하여 사용하더라도 지급기일에 자신이 발행한 약속어음을 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 처 공소외 2와 공모하여, 
 2004. 1.경 인천 남동구 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 3이 운영하는 ‘공소외 4 주식회사’ 사무실에서, 피고인은 위 공소외 2에게 회사자금 조달에 관한 일체의 권한을 위임하여 피해자와의 약속어음 교환을 지시하고, 위 공소외 2는 피해자에게 "회사 자금이 필요하니, 약속어음을 발행해서 우리 회사 어음과 교환해 주면 지급기일까지 지급하겠다."고 거짓말하고, 이에 속은 피해자로부터 즉시 그곳에서 피해자로부터 공소외 4 주식회사가 발행한 액면금 24,200,000원 약속어음 1매, 액면금 19,000,000원 약속어음 1매를 교부받아 사채업자에게 할인하고 지급기일에 피해자가 결제해 주었음에도, 피고인이 피해자에게 발행한 43,200,000원 상당의 (주)서방케미칼 약속어음은 지급기일에 결제하지 않아 동액 상당의 재산상 이득을 취득한 것이다.
 2. 피고인의 변소
 피고인은 이에 대하여 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 중 약속어음을 교부받을 당시 피고인이 지급기일에 위 어음금을 결제할 의사나 능력이 있었기 때문에 위와 같이 위 금액 상당을 편취할 고의가 없었다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 살피건대, 위 공소사실과 같이 피고인이 편취의 범의가 있었다는 점에 부합하는 증거들 중 검사 작성의 각 영상녹화물은 피고인과 공소외 2, 공소외 5가 이 사건과 관련하여 검사로부터 조사받는 과정을 녹화한 영상을 담은 것으로 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서나 위 진술자들에 대한 진술조서의 제출 없이 공소사실에 대한 증거로 제출되었다.
 (1) 먼저, 위 각 영상녹화물 중 피고인에 대한 영상녹화 부분은, 이와 같이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 제출 없이 유죄의 증거로 제출된다면 이는 형사소송법 제244조에서 규정한 바와 같이 피의자의 진술은 반드시 조서에 기재하도록 하고 오기 여부를 확인한 다음 피의자로 하여금 그 조서에 간인하게 하며 서명 또는 기명날인하도록 하여 피고인이 될 피의자에 대한 수사절차를 엄격히 규제하고 이 같은 절차를 거쳐 작성된 증거만 유죄의 증거로 법정에 제출하도록 하고 있는 형사소송법의 취지를 잠탈하는 부적법한 증거로서 증거능력이 없다고 할 것이다(개정 형사소송법도 제244조 제1항에서 피의자의 진술을 반드시 조서에 기재하도록 하는 현행 규정을 그대로 유지하되 그 아래에서 그 작성방법이 좀더 구체적으로 개정된 것을 감안하면, 제244조의2에서 그 작성절차와 방법이 신설된 피의자의 진술에 대한 영상녹화물은 제312조 제2항에서 규정한 바와 같이 피고인이 공판기일에 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명하기 위한 증거로서만 쓸 수 있을 뿐 피의자신문조서를 갈음하는 독자적인 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 점을 명문화한 것으로 보인다).
 (2) 다음으로, 제3자인 공소외 2, 공소외 5에 대한 영상녹화 부분은, 피고인이 이를 증거로 사용하는데 동의하지 아니하여 위 진술자들이 모두 이 법정에 증인으로 출석하여 각각 증언까지 하였음에도 위 영상녹화물을 증거로 채택한 후 다시 법정에서 이에 대한 검증을 실시하여 녹취록에 준하는 상세한 검증조서를 작성하는 것은 절차의 중복에 해당할 뿐만 아니라 검사 앞에서 피고인과 대질신문 형식으로 이루어진 위 사람들의 진술녹화영상 부분만을 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 피고인의 진술녹화영상 부분과 분리하여 검증하는 것도 사실상 어렵다고 할 것이므로 이를 위 공소사실의 증거로 채택하지 아니한다.
 나. 또한, 검사 작성의 수사보고(수사기록 제1권 104쪽)의 기재는 검찰주사가 수사기록 제106쪽의 위 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취 기재한 것에 불과한 것으로서 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 이 사건에 있어 증거로 쓸 수 없다.
 다. 그 외에 증인 공소외 5, 공소외 6의 이 법정에서의 각 진술, 공소외 2에 대한 경찰피의자신문조서 중 공소외 5의 진술부분, 공소외 5에 대한 경찰진술조서의 진술기재, 검사 작성의 수사보고의 기재, 공소외 5 작성의 진술서의 기재 및 연체대출금 상환독촉장의 기재, 강제집행신청서 등 서류의 기재, 약속어음 사본만으로는 위 공소사실의 편취범의를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 라. 오히려 앞서 든 증거들 및 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 증 제1호증(계정별 원장)의 각 기재에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 (1) 피고인과 그 처인 공소외 2는 1986.경부터 플라스틱 부품 내지 용기를 제조하는 주식회사 세방케미칼을 운영해 오면서 원료수입처나 매출처 등의 거래처와는 주로 약속어음으로 결제해 왔다.
 (2) 피고인은 위 회사의 공장을 평택으로 이전한 후 사업규모를 확장하는 과정에서 2003. 6. 11. 공소외 4 주식회사로부터 1억 7,380만 원(부가세 포함)에 압출기를 구입하고 그 매매대금의 지급으로 같은 날 1,000만 원권 약속어음 3장을, 2003. 9. 22.경 2,000만 원권 약속어음 5장을 각 교부하였고 2003. 9. 말경에 현금 3,000만 원을 지급하였는데(그 무렵 회사 운영자금이 필요하다는 피고인의 요청에 따라 공소외 4 주식회사의 도움을 받아 위 기계를 담보로 주식회사 세방케미칼 명의로 대출받은 시설자금 1억 원 중에서 지급한 것이다.), 위 약속어음들 중 2,000만 원권 1장을 제외한 나머지 약속어음은 각 지급기일에 그 어음금이 모두 지급되었다.
 (3) 피고인이 운영자금으로 위 공소사실과 같이 약속어음을 교환하여 사용할 당시인 2004. 1.경에 피고인 등은 2002. 1. 24.경 법인전환하면서 신용대출받은 1억 원의 채무와 2000.경의 은행대출금 3,000만 원, 개인적인 채무 약 7,000~8,000만 원, 그리고 앞서 본 시설자금대출 1억 원의 채무를 부담하고 있는 반면, 2006. 3.경까지 위 기계 등을 정상적으로 가동하여 매월 1억 원대의 매출을 유지하고 있었다.
 (4) 그런데 매출이 증가하지 아니한 채 원료가격이 갑자기 폭등하는 바람에 2004. 4. 말경 위 회사는 부도가 나게 되었고 그 직후 갑작스런 퇴직금 지급요구로 인해 근로자들에게 2~3개월 가량의 임금을 지급하지 못하게 되었다.
 (5) 공소외 2는 피고인의 처로서 주식회사 서방케미칼의 자금 관련 업무를 맡아 실질적으로 회사 운영을 담당해 오던 중 위 회사 부도 직후인 2004. 5. 25.경 유방암으로 수술을 받게 된 무렵부터 공소외 4 주식회사와 사이에 연락이 원활하지 않게 되자 위 공소외 4 주식회사측에서 2005. 12. 23. 피고인과 공소외 2를 상대로 이 사건 고소를 제기하게 되었다.
 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 2003. 하반기부터 사업 확장으로 인해 자금사정이 다소 좋지 않자 마침 위 기계를 판매한 공소외 4 주식회사에 요청하여 위 각 약속어음을 교환한 후 운영자금으로 사용하였으나 그 직후 원료가격이 폭등하는 등의 사정이 발생하여 피고인측에서 발행한 약속어음이 지급기일에 그 지급이 거절된 것일 뿐 위 약속어음 교환 행위 자체를 피고인의 평소 사업운영 범위와 변제자력을 크게 벗어난 것으로 보기 어렵다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이영한

[1] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 제출 없이 피고인의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물만이 유죄의 증거로 제출된 경우에 그 영상녹화물의 증거능력 유무(소극)
[2] 참고인에 대한 진술조서 없이 제출된 참고인들의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물을 증거로 채택하지 아니한 사례 
[3] 피고인과 참고인들의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물의 내용을 검찰주사가 그대로 녹취·기재한 것에 불과한 검사 작성의 수사보고의 기재의 증거능력 유무(원칙적 소극)

[1] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 제출 없이 피고인의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물만이 유죄의 증거로 제출된 경우, 이는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제244조에서 규정한 바와 같이 피의자의 진술은 반드시 조서에 기재하도록 하고 오기 여부를 확인한 다음 피의자로 하여금 그 조서에 간인하게 하며 서명 또는 기명날인하도록 하여 피고인이 될 피의자에 대한 수사절차를 엄격히 규제하고 이같은 절차를 거쳐 작성된 증거만 유죄의 증거로 법정에 제출하도록 하고 있는 형사소송법의 취지를 잠탈하는 부적법한 증거로서 증거능력이 없다. 
[2] 참고인에 대한 진술조서 없이 제출된 참고인들의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물에 관하여, 참고인들이 법정에서 증언을 하였으므로 다시 위 영상녹화물에 대하여 검증을 하는 것은 절차의 중복에 해당한다는 이유와 참고인의 진술이 검사 앞에서 피고인과의 대질신문 형식으로 이루어져서 참고인의 진술녹화영상부분만을 증거능력이 없는 피고인에 대한 진술녹화영상부분과 분리하여 검증하는 것이 사실상 불가능하다는 이유로 증거로 채택하지 아니한 사례.
[3] 피고인과 참고인들의 검찰에서의 진술을 녹화한 영상녹화물의 내용을 검찰주사가 그대로 녹취·기재한 것에 불과한 검사 작성의 수사보고의 기재는 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 이상 증거로 쓸 수 없다.