위헌제청 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2001.03.15 / 시행일:

【신 청 인】 거동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)
【주 문】
 이 사건 위헌제청신청을 기각한다.

【신청취지】 이 법원 2000누1224 과징금부과처분취소 사건의 전제가 되는 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항이 헌법 제13조 제1항, 제2항의 규정에 위반되는지 여부에 관하여 헌법재판소에 심판을 제청한다는 결정 
【이 유】 1. 사건의 개요
 신청인은 ① 1995. 6. 10. 전라남도 여천군으로부터 도급받은 전남 여천군 돌산읍 우두리 소재 월전선착장 축조공사를 신청외인에게 금 101,258,900원에 일괄 하도급하여 같은 해 6. 11.경부터 8. 3.경까지 사이에 이를 시공하게 하고, ② 1995. 6. 10. 전라남도 여천군으로부터 도급받은 전남 여천군 남면 화태리 소재 독정이 방파제 축조공사를 신청외인에게 금 249,986,150원에 일괄 하도급하여 같은 해 6. 11.경부터 8. 21.경까지 사이에 이를 시공하게 하고, ③ 1995. 3. 15. 광양교육청으로부터 도급받은 동광양중앙초등학교 교사증축공사 중 비계·구조물해체공사 금 16,489,708원 상당, 조적공사 금 37,357,859원 상당, 의장공사 금 33,112,494원 상당, 창호공사 금 32,549,760원 상당, 미장·방수공사 금 28,304,336원 상당, 도장공사 금 13,794,412원 상당을 해당 각 전문건설업면허가 없는 중앙종합건설 주식회사에 하도급하여 같은 해 3. 16.경부터 7. 12.경까지 사이에 이를 시공하게 하고, ④ 1995. 4. 11. 광양교육청으로부터 도급받은 광양중학교 교실 및 창고증축공사 중 비계·구조물 해체공사 금 11,816,138원 상당, 조적공사 금 23,293,721원 상당, 의장공사 금 40,723,899원 상당, 미장공사 금 13,024,502원 상당, 창호공사 금 22,964,885원 상당, 도장공사 금 8,407,180원 상당을 해당 각 전문건설업면허가 없는 위 중앙종합건설 주식회사에 하도급하여 같은 해 4. 11.경부터 7. 12.경까지 사이에 시공하게 하고, ⑤ 1995. 7. 5. 광양교육청으로부터 도급받은 광양중학교 교실보수공사 중 의장공사 금 29,220,160원 상당, 창호공사 금 11,124,676원 상당, 지붕·판금공사 금 14,220,666원 상당을 해당 각 전문건설업면허가 없는 위 중앙종합건설 주식회사에 하도급하여 같은 해 7. 5.경부터 9. 2.경까지 사이에 시공하게 하고, ⑥ 1996. 4. 20. 광양교육청으로부터 도급받은 광양중앙초등학교 계단실증축공사 중 비계·구조물 해체공사 금 5,496,031원 상당, 조적공사 금 8,437,679원 상당, 의장공사 금 5,331,475원 상당, 미장·방수공사 금 11,871,227원 상당, 창호공사 금 3,355,168원 상당, 도장공사 금 3,788,803원 상당을 해당 각 전문건설업면허가 없는 위 중앙종합건설 주식회사에 하도급하여 같은 해 4. 20.경부터 8. 17.경까지 사이에 시공하게 하였다.
 전라남도지사는 1999. 12. 22. 신청인의 위 하도급에 대하여 건설산업기본법 제29조의 규정에 의한 하도급제한을 위반하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2항 제2호, 제84조, 같은법시행령 제80조 제1항 [별표 6] (나)목의 규정을 적용하여 과징금 147,624,000원을 부과하는 처분을 하였고, 신청인은 이에 대하여 위 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 
 2. 신청인의 주장
 일부 하도급 위반행위에 대한 과징금의 비율을 구 건설업법시행령 제49조의 [별표 6] (나)목 3번 항목에서 5천만 원까지는 하도급금액의 12%, 1억 원까지는 9%, 5억 원까지는 6%, 30억 원 이상은 3%로 규정하였던 것을, 건설산업기본법시행령 제80조의 [별표 6] (나)목 2번 항목에서 5천만 원까지는 24%, 1억 원까지는 18%, 5억 원까지는 12%, 30억 원 이상인 경우 6%로 규정하여 불리하게 변경되었고, 신청인의 건설업 하도급 위반행위는 1995. 4. 11.부터 1996. 8. 17.까지의 것이므로 이에 대한 행정처분(건설업 영업정지 및 과징금의 부과처분)은 행위시의 법률인 구 건설업법(건설업법은 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되어 건설산업기본법으로 명칭이 변경되었다. 이하 '구 건설업법'이라 한다.)에 의하여 부과되어야 함에도, 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항이 건설산업기본법 시행 전의 행위에 대한 행정처분은 개정규정에 의하도록 규정함으로써, 전라남도지사가 신청인에게 불리한 인상된 건설산업기본법시행령에 정한 기준에 의하여 과징금을 부과하게 되었고, 따라서 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항은 형벌불소급 및 소급입법 금지를 규정한 헌법 제13조 제1항, 제2항의 규정에 위배되어 무효라고 주장한다. 
 3. 관계 법령
 * 구 건설업법
제50조(영업정지 등)②건설부장관은 건설업자가 법 제22조 제2항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급 제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 
제51조(과징금처분)① 제50조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
제52조(건설업의 면허취소 등)건설부장관은 건설업자가 법 제22조 제1항의 규정에 의한 하도급 제한에 위반한 때에는 건설업의 면허를 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 
 * 구 건설업법시행령
제49조(영업정지 또는 과징금 부과기준 등)① 법 제50조 내지 법 제52조의 규정에 의하여 영업정지를 명하거나 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 영업정지 기간 또는 과징금의 금액은 [별표 6]과 같다. 
 [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준(제49조 관련)
 나. 법 제50조 제2항의 규정에 의한 위반행위별 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액 (3. 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업면허를 받지 아니한 자에게 하도급한 때：해당 법조문 법 제50조 제2항 제3호：영업정지의 기간 6월：과징금의 율은 5천만 원까지 12%, 1억 원까지 9%, 5억 원까지 6%, 30억 원 이상 3%) 
 * 구 건설산업기본법(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되기 전의 것)
제82조(영업정지 등) ② 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 제29조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 
제84조(영업정지 등의 세부처분기준) 제82조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 제83조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간, 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
 * 구 건설산업기본법시행령(2000. 4. 18. 대통령령 제16790호로 개정되기 전의 것)
제80조(영업정지 또는 과징금 부과기준 등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 [별표 6]과 같다. 
 [별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준( 제80조 제1항 관련) 
 나. 법 제82조 제2항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 위반행위별 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액 (위반행위 2. 법 제82조 제2항 제2호 소정의 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업면허를 받지 아니한 자에게 하도급한 때：영업정지기간 6월：과징금의 비율은 5천만 원까지 24%, 1억 원까지 18%, 5억 원까지 12%, 30억 원 이상인 경우 6%) 
 4. 판 단
 가. 먼저, 이 사건과 관련된 일부 하도급으로 인한 과징금 부과기준을 규정한 법률 조항에 관하여 살피건대, 구 건설업법 제50조 제2항은 건설업자가 구 건설업법 제22조 제2항 내지 제4항의 규정에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 위 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임하였으며, 구 건설산업기본법(2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항은 건설업자가 위 건설산업기본법 제29조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 위 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임하였다. 이는 과징금의 부과기준을 하도급금액의 100분의 50에서 100분의 30으로 낮추어 개정한 것이 명백하고, 위 건설산업기본법의 시행일인 1999. 4. 15. 이전의 행위에 대하여도 과징금의 비율이 가벼운 개정 법률에 의하여 행정처분을 하여야 함을 규정한 것으로 볼 때 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항 자체는 소급입법의 금지를 원칙으로 하는 헌법 정신에 반하지 않는다 할 것이다. 
 나. 다음으로, 구 건설업법 제51조 제1항의 위임에 의한 구 건설업법시행령 제49조 제1항은 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업면허를 받지 아니한 자에게 하도급한 때에는 과징금의 율을 하도급금액을 기준으로 하여 5천만 원까지 12%, 1억 원까지 9%, 5억 원까지 6%, 30억 원 이상 3%로 규정하였던 것을, 위 건설산업기본법 제84조의 위임에 의한 구 건설산업기본법시행령(2000. 4. 18. 대통령령 제16790호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항은 과징금의 비율을 5천만 원까지 24%, 1억 원까지 18%, 5억 원까지 12%, 30억 원 이상인 경우 6%로 인상하였고, 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항에서 종전의 행위에 대하여도 개정법률에 의하여 행정처분을 하도록 규정함으로써 결과적으로 국민의 재산권을 소급입법에 의해 침해한 것이라는 주장에 대하여 살피건대, 우리 헌법 제107조 제2항에 의하여 명령·규칙·처분의 위헌, 위법 심사권은 대법원을 최종심으로 하는 각급 법원에 부여되어 있는 이상, 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하므로 법원이 스스로 재판의 전제되는 당해 시행령·규칙·처분의 위헌 여부를 판단하면 되는 것이고, 법률과 시행령이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법규적 효력을 가질 경우 당해 법률을 형식적 위헌심사의 대상으로 상정하고 실질적으로는 법률의 위임에 의한 시행령 등 하위법규의 위헌성을 문제삼아 위헌심판제청을 하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 
 5. 결 론
 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박행용(재판장) 이재강 강신중

[1] 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항의 위헌 여부(소극) 
 [2] 법률과 시행령이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법규적 효력을 가질 경우, 법률의 위임에 의한 시행령 등 하위법규의 위헌성을 문제삼아 법률의 위헌심판제청을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[1] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제2항은 건설업자가 같은 법 제22조 제2항 내지 제4항의 규정에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 위 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임하였으며, 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되어 2000. 1. 12. 법률 제6112호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항은 건설업자가 위 건설산업기본법 제29조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 위 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임하였는바, 이는 과징금의 부과기준을 하도급금액의 100분의 50에서 100분의 30으로 낮추어 개정한 것이 명백하고, 위 건설산업기본법의 시행일인 1999. 4. 15. 이전의 행위에 대하여도 과징금의 비율이 가벼운 개정 법률에 의하여 행정처분을 하여야 함을 규정한 것으로 볼 때 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항 자체는 소급입법의 금지를 원칙으로 하는 헌법 정신에 반하지 않는다. 
 [2] 우리 헌법 제107조 제2항에 의하여 명령·규칙·처분의 위헌, 위법 심사권은 대법원을 최종심으로 하는 각급 법원에 부여되어 있는 이상, 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하므로 법원이 스스로 재판의 전제되는 당해 시행령·규칙·처분의 위헌 여부를 판단하면 되는 것이고, 법률과 시행령이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법규적 효력을 가질 경우 당해 법률을 형식적 위헌심사의 대상으로 상정하고 실질적으로는 법률의 위임에 의한 시행령 등 하위법규의 위헌성을 문제삼아 위헌심판제청을 하는 것은 허용되지 아니한다.