건물등철거 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2014.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국특수단조 주식회사 (소송대리인 법무법인 김해 앤 세계 담당변호사 황태진)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2013. 6. 26. 선고 2013가합945 판결
【변론종결】2014. 5. 1.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 경남 남해군 미조면 (주소 1 생략) 도로 133㎡, (주소 2 생략) 대 36㎡ 지상에 설치한 쇠파이프 등 철제 구조물을 모두 철거하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고에게 경남 남해군 미조면 (주소 1 생략) 도로 133㎡, (주소 2 생략) 대 36㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 설치한 쇠파이프 등 철제 구조물 및 블록조 화분 등의 철거 및 불법행위로 인한 손해배상금 지급을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고는 위 철제 구조물 등 철거청구 부분에 대하여만 항소를 제기하였고, 당심에서 청구취지를 변경하면서 위 철거청구 중 이 사건 토지 지상에 설치한 쇠파이프 등 철제 구조물만의 철거를 구하는 것으로 청구취지를 감축하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 감축된 철거청구 부분에 한정된다.
2. 기초사실
 가. 주식회사 남해파라다이스(이하 ‘남해파라다이스’라 한다)는 별지 목록 기재 토지부분 및 건물부분(이하 위 토지부분과 건물부분을 합하여 ‘이 사건 콘도’라 한다)의 전 소유자로서 휴양콘도미니엄업 등을 운영하는 법인인데, 이 사건 콘도를 운영하면서 이 사건 토지를 이 사건 콘도의 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하였다.
 나. 남해파라다이스의 사내이사였던 소외인은 2006. 8. 10. 그 명의로 이 사건 토지에 관하여 1990. 2. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 자신의 아들인 피고에게 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 다. 원고는 2011. 6. 9. 창원지방법원 진주지원 2010타경2977호 부동산임의경매절차에서 남해파라다이스 소유의 이 사건 콘도의 대부분의 지분을 매수하였고, 현재 이 사건 콘도를 운영하고 있다.
 라. 피고는 원고가 이 사건 콘도를 매수한 이후인 2011년 7월경부터 이 사건 콘도와 이 사건 토지의 경계 위에 쇠파이프 등 철제 구조물(이하 ‘이 사건 철제 구조물’이라 한다) 및 블록조 화분 등을 설치하였다가, 2014년 2월경 이 사건 철제 구조물의 높이를 처음의 절반가량으로 줄였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5, 6, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 가지번호를 특정하지 않는 한 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 1) 주위적 주장
 ① 이 사건 콘도의 전 소유자였던 남해파라다이스가 이 사건 토지에 대하여 통행을 위한 지역권을 보유하고 있었는데, 원고가 이 사건 콘도를 매수함으로써 위 지역권도 승계취득하였고, ② 또한 원고는 이 사건 토지를 이용하지 않으면 이 사건 콘도 운영에 필요한 버스 등 자동차의 출입이 현저히 곤란하여 이 사건 콘도 영업을 할 수 없으므로 이 사건 토지에 대하여 주위토지통행권을 가지는데, 피고의 이 사건 철제 구조물 설치행위는 원고의 위 권리를 방해할 뿐만 아니라, ③ 피고의 이 사건 철제 구조물 설치행위는 피고에게는 아무런 이익도 없는 반면 원고에게는 막대한 영업손해를 끼치는 점, 원고의 이 사건 토지에 대한 매수 제의를 피고가 거절한 점 등에 미루어 볼 때 권리남용에 해당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 철제 구조물을 철거할 의무가 있다.
 2) 예비적 주장
 설령 이 사건 철제 구조물에 대한 철거청구가 모두 인정되지 않는다 하더라도, 특히 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 대 36㎡ 지상의 철제 구조물 설치행위는 소위 전형적인 ‘알박기’에 해당하므로, 피고는 원고에게 그 지상 철제 구조물을 철거할 의무가 있다.
[원고의 주위적 주장과 예비적 주장은 하나의 동일한 사실관계를 전제로 하고 있어 양립불가능한 관계에 있지 않을 뿐만 아니라, 원고의 주위적 주장에는 소위 ‘알박기’로 인한 권리남용 주장도 포함되어 있다고 볼 것이고, 실제로 주위적 주장에 관한 판단에서 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 대 36㎡ 지상의 철제 구조물 설치행위에 관한 판단이 모두 이루어지므로, 예비적 주장에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.]
 나. 피고의 주장
 원고는 이 사건 토지에 대하여 지역권 및 주위토지통행권을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라 피고의 이 사건 철제 구조물 설치행위는 이 사건 토지 소유자의 정당한 권리행사이다.
 다. 판단
 1) 지역권 승계취득 여부에 관한 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 남해파라다이스가 이 사건 콘도를 운영하면서 이 사건 토지를 이용하고 있었던 사실은 인정되나, 남해파라다이스가 이 사건 토지에 대하여 지역권을 취득한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 지역권 승계취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2) 주위토지통행권의 성립 여부에 관한 판단
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결, 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 95다1095 판결 등 참조).
 살피건대, 갑 제4, 7, 8, 9, 13호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 피고가 이 사건 철제 구조물 및 블록조 화분을 설치하기 전까지 이 사건 토지는 이 사건 콘도의 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용되고 있었던 사실, 피고의 이 사건 철제 구조물 등 설치행위로 인하여 원고가 이 사건 토지를 도로나 주차장으로 이용하지 못하게 된 사실, 피고의 이 사건 철제 구조물 등 설치행위로 인하여 도로에서 이 사건 콘도로 이르는 도로의 폭이 좁아지고, 이 사건 콘도의 일부 주차장도 그 기능을 상실한 사실은 인정된다.
 한편 갑 제4, 9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 또는 영상 및 당심 수명법관의 현장검증 결과에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 이용하지 않더라도 도로에서 이 사건 콘도로 진입할 수 있고 원고의 영업에 필요한 차량(대형차량 포함) 등이 지나다닐 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 콘도와 공로 사이에 이 사건 콘도에 필요한 통로가 없다고 볼 수는 없으므로 원고는 이 사건 토지에 주위토지통행권을 가지지 못한다.
 따라서 원고의 주위토지통행권 주장은 이유 없다. 
 3) 권리남용 여부에 관한 판단
 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐, 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다1458 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고의 이 사건 철제 구조물 설치행위로 인하여 도로에서 이 사건 콘도로 이르는 진입로의 폭이 좁아지고, 이 사건 콘도의 주차장 중 차량 약 10대 정도의 주차공간이 그 기능을 상실하여 원고와 원고 고객들에게 일부 불편이 야기되고, 이 사건 콘도의 전체적인 미관이 다소 훼손되고 있는 사실은 인정된다.
 한편 갑 제4, 9, 13, 18호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 또는 영상 및 당심 수명법관의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 원고의 고객들이 이 사건 토지를 이용하지 않더라도 도로에서 이 사건 콘도로 진입하는 데 별다른 문제가 없는 점, 이 사건 콘도에는 이 사건 토지 부분 외에도 다른 주차장에 주차할 공간이 충분히 있는 점, 이 사건 철제 구조물이 철거된다 하더라도 블록조 화분 등 구조물은 그대로 남아 있어 어차피 원고로서는 이 사건 토지를 주차장으로 이용할 수 없는 점, 원고로서는 이 사건 콘도를 경매로 취득할 당시 이미 이 사건 토지가 경매의 목적물이 아니라는 사실을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고는 당심에서 이 사건 철제 구조물의 높이를 처음의 절반가량으로 줄여서 이 사건 콘도의 미관 훼손 정도가 그리 크지 않은 점, 피고로서는 자신 소유의 이 사건 토지의 경계를 명확히 하고 타인의 무단이용을 방지하기 위하여 이 사건 철제 구조물을 설치한 것으로 볼 여지도 있는 점, 피고가 원고의 이 사건 토지에 대한 매수 제의에 응하지 않는다고 하여 그러한 사유만으로 피고에게 부당한 이득을 취할 목적이 있다고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 철제 구조물 설치행위의 목적이 오로지 원고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 피고에게 아무런 이익이 없는 경우라고 할 수 없으며, 원고에게 다소 손해가 발생한다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고의 이 사건 철제 구조물 설치행위가 사회질서에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 권리남용 주장도 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 문형배(재판장) 임지웅 김도균