법외노조통보처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.01.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 전국교직원노동조합(소송대리인 법무법인 소헌 외 4인)
【피고, 피항소인】 고용노동부장관(소송대리인 정부법무공단 외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 6. 19. 선고 2013구합26309 판결
【변론종결】2015. 11. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2013. 10. 24. 원고에 대하여 한 법외노조 통보처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결의 해당 부분 중 ‘라.’항, ‘사.’항, ‘아.’항, ‘자.’항의 내용 및 ‘카.’항의 본문을 아래와 같이 변경하고, 제1심판결문 제3면 제11행의 “이 법원”을 “서울행정법원”으로, 제5면 하단 표에 기재된 “현재 담당 업무”를 “이 사건 통보 당시 담당업무”로 각 변경하며, 제6면 제12행의 인정 근거에 “갑 제45호증”을 추가하는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 『라. 피고는 2010. 2. 12. 서울지방노동위원회에 원고의 규약 중 노동관계법령에 위반된다고 판단하는 사항에 대하여 시정명령 의결을 요청하였다. 서울지방노동위원회는 2010. 3. 10. 서울2010의결6호로 원고 규약 제9조, 이 사건 규정, 부칙(2003. 2. 20.) 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 규정 등’이라 한다)이 교원노조법 제2조에 위반되는 등 원고의 규약 중 일부가 노동관계법령에 위반되는 것으로 판단하였다. 이에 피고는 교원노조법 제14조 제1항, 구 노동조합 및 노동관계조정법(2014. 5. 20. 법률 제12630호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘노조법’이라 한다) 제21조 제1항 및 제3항에 의거하여 2010. 3. 31. “이 사건 규정 등은 교원의 신분을 상실하여 노동위원회에 부당노동행위구제신청을 하지 않은 경우는 물론이고, 중앙노동위원회의 재심판정 이후 해고 관련 소송 진행 중에도 조합원 자격이 유지되는 것으로 규정하고 있는 등으로 교원노조법 제2조에 위배된다.“는 이유로 이 사건 규정 등을 2010. 5. 3.까지 시정할 것을 명하였다(이하 위 시정명령을 ‘2010. 3. 31.자 시정명령’이라 한다). 원고는 2010. 4. 6. 2010. 3. 31.자 시정명령의 이행 기한을 2010년 8월경까지로 연장해 줄 것을 요청하였고, 피고는 2010. 4. 29. 위 시정명령의 이행 기한을 2010. 8. 3.까지로 연장해 주었다.』 
 『사. 피고는 2012. 8. 3. 서울지방노동위원회에 원고의 규약에 대한 시정명령 의결을 요청하였고, 서울지방노동위원회는 2012. 9. 3. 서울2012의결7호로 이 사건 규정이 교원노조법 제2조에 위반되는 것으로 판단하였다. 이에 피고는 2012. 9. 17. 교원노조법 제14조 제1항, 노조법 제21조 제1항 및 제3항에 의거하여 2010. 3. 31.자 시정명령과 같은 이유로 이 사건 규정을 2012. 10. 18.까지 시정할 것을 명하였다(이하 ‘2012. 9. 17.자 시정명령’이라 한다). 원고는 2012. 10. 12. 위 기한을 2013. 3. 15.까지 연장해 줄 것을 요청하였으나 피고는 2012. 10. 18. 원고의 요청을 받아들이지 않았다.』
 『아. 피고는 2013. 9. 23. 원고에 대하여 ‘두 차례(2010. 3. 31.자 시정명령 및 2012. 9. 17.자 시정명령)에 걸쳐 이 사건 규정을 시정하도록 명하였으나 원고는 이를 이행하지 않고 있고, 실제로 교원노조법상 교원이 아닌 자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으로 파악된다.’는 이유로 교원노조법 제14조, 같은 법 시행령 제9조, 노조법 제12조 제3항 및 같은 법 시행령 제9조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 2013. 10. 23.까지 이 사건 규정을 교원노조법 제2조에 맞게 시정하고 노동조합의 조합원이 될 수 없는 해직자가 가입·활동하지 않도록 조치할 것을 요구하였다(이하 ‘2013. 9. 23.자 시정요구’라 한다). 2013. 9. 23.자 시정요구에는 ’위 시정 기한 내 시정 결과를 보고하지 않는 경우에는 교원노조법에 따른 노동조합으로 보지 않음을 알려드립니다.‘라고 기재되어 있었다.』
 『자. 그러나 원고는 2013. 9. 23.자 시정요구에 따른 이행을 하지 않았고, 이에 따라 피고는 2013. 10. 24. 교원노조법 제14조, 같은 법 시행령 제9조, 노조법 제2조 제4호 라목, 제12조 제3항, 이 사건 시행령 조항 등에 따라 원고가 2013. 9. 23.자 시정요구에 따른 이행을 하지 않았다는 이유로 원고를 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니한다고 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)하였다.』 
 『카. 한편 2013. 9. 23.자 시정요구 당시 피고가 원고에 대하여 가입·활동하지 않도록 조치할 것을 요구한 해직 교원은 9명으로, 그 해직교원의 성명, 이 사건 통보 당시 담당업무, 퇴직일, 퇴직 사유는 다음과 같다.』
2. 피고의 본안전항변에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제6면 제17행부터 제7면 제7행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 판단
 1) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 등 참조).
 2) 노조법 제2조 제4호는 노동조합을 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체‘로 정의함과 동시에 그 소극적 요건으로서 같은 호 라목은 ’근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우‘를 들고 있다. 한편, 노동조합의 설립에 관한 노조법 제10조 내지 제12조에 의하면 노동조합을 설립하고자 하는 자는 행정관청에 신고서를 제출하여야 하고 행정관청은 소정의 심사와 보완요구 등을 거쳐 신고서의 반려 또는 신고증의 교부를 하여야 하며, 같은 법 제12조 제4항은 “노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 내용과 형식에 비추어 보면 노동조합은 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받은 경우 설립신고서가 접수된 때로 소급하여 적법하게 설립된 것으로 간주되므로 사후적으로 노조법 제2조 제4호 단서에 해당하여 설립요건을 충족하지 못하게 되었다는 이유만으로 곧바로 노조법상 노동조합이 아니게 되는 법적 효과가 발생한다고 보기 어렵다. 노조법 제2조 제4호 단서는 일반적·추상적인 규율을 하고 있을 뿐이고 행정관청이 설립신고증의 교부를 취소 또는 철회하거나 적극적으로 노조법상 노동조합으로 보지 아니한다는 통보와 같은 집행행위를 매개로 하여 국민의 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생시킨다고 봄이 상당하다. 따라서, 이 사건 통보를 단순한 사실 또는 관념의 통지로 보기는 어렵다.
 3) 또한, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고에 대하여 이 사건 통보를 함으로써 교육부장관이 시·도 교육청에 원고의 교원노조법상 노동조합으로서의 지위 및 권한이 상실되었다는 이유로 원고에 대하여 법적 조치들을 취할 것을 명한 점, 이 사건 통보 이후에 원고는 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제 신청을 하기 어려워진 점(노조법 제7조 제1항), 원고가 노동조합의 명칭을 사용하는 데에 사실상 장애가 있는 점(노조법 제7조 제3항), 교원노조법에 따라 적용이 배제되는 노동운동 금지규정인 국가공무원법 제66조 제1항과 사립학교법 제55조가 적용되어 실질적인 노동조합 활동에 제약을 받을 수 있는 점(교원노조법 제1조, 국가공무원법 제66조 제1항, 사립학교법 제55조) 등에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 통보로써 교원노조법 및 노조법에 따라 부여받은 권한을 행사하지 못할 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 원고로 하여금 이 사건 통보의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소하게 하는 것이 원고에게 이러한 불안정한 지위에서 벗어날 수 있게 해 주는 것이 되고, 이 사건 통보에 따른 교육부장관의 후속 조치로 인해 발생할 수많은 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 되어 법치행정의 원리에도 부합한다. 게다가 앞서 본 사실에 비추어 보면, 이 사건 통보는 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분의 외형을 갖고 있고, 원고로서는 이 사건 통보에 의해 비로소 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 않는 효과가 발생한다고 보아 이 사건 통보를 행정처분으로 인식할 가능성도 매우 높다. 
 4) 따라서, 이 사건 통보는 단순한 사실의 통지나 관념의 통지에 불과한 것이 아니라 원고가 노동조합의 지위에서 가지는 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당하고, 원고로서는 이 사건 통보의 취소를 구하는 것이 원고에게 가장 유효적절한 권리구제수단이 되므로 소의 이익도 있다고 봄이 타당하다. 피고의 본안전항변은 모두 이유 없다.
3. 이 사건 통보의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 처분의 법령상 근거의 위법성
 가) 교원노조법 제2조의 위헌성
교원노조법 제2조에 의하면 해직된 교원은 중앙노동위원회의 재심판정 이후에 설령 법원에서 부당노동행위로 인정되더라도 노동조합에 가입할 수 없는 점, 기간제 교원들은 6개월마다 노동조합 가입과 탈퇴를 반복해야 하는 점, 해직된 교원은 해고되더라도 교육업무에 종사하는 자로서 교원의 노동조합 이외에는 다른 노동조합에 가입할 방법도 없는 점, 사립학교 교원은 일반적인 사기업 근로자와 마찬가지로 헌법 제33조 제1항에 따라 노동3권을 갖고 있는데 교원노조법은 헌법적 근거 없이 사립학교 교원의 노동3권도 박탈하고 있는 점, 교원이 해직되었다는 이유만으로 본인의 의사에 반하여 노동조합에서 강제로 탈퇴하게 한다면 직업선택의 자유를 침해하는 것이고, 노동조합 활동을 통한 자긍심과 보람을 느낄 수 있는 기회를 차단하는 것인 점 등을 고려하면 교원노조법 제2조는 헌법상 과잉금지원칙에 위배되어 해직된 교원들의 헌법상 단결권(헌법 제33조), 직업선택의 자유(헌법 제15조) 및 행복추구권(헌법 제10조)을 본질적으로 침해한다. 또한 헌법 제31조 제6항은 교원의 신분을 법률로 보장함으로써 교원의 자주성·전문성을 제고하기 위한 규정인데, 교원노조법 제2조는 위와 같이 해직된 교원의 노동3권을 박탈함으로써 교원의 신분을 불안정한 상태에 놓이게 하므로 교원지위법정주의에도 위배된다. 나아가 산업별·직종별·지역별 노동조합(이하 ‘초기업단위 노동조합’이라 한다)에는 해고된 근로자도 자유롭게 가입할 수 있는데 성질상 초기업단위 노동조합과 유사한 교원의 노동조합에 해직된 교원이 가입할 수 없다고 하는 것은 합리적 이유 없이 초기업단위 노동조합과 교원의 노동조합을 차별하는 것이고, 또한 기간제 교원은 노동조합에 가입 및 탈퇴를 계속 반복해야 하므로 교원노조법 제2조는 기간제 교원과 정규직 교원을 합리적인 이유 없이 차별하는 것이므로 교원노조법 제2조는 헌법상 평등원칙에도 위배된다. 
 나) 이 사건 시행령 조항의 위헌성 
 (1) 노조법 제12조 제3항 제1호에 의하면 행정관청은 설립 중 노동조합에 대하여 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 경우 설립신고서를 반려할 수 있고, 노조법 제12조 제2항에 의하면 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 노조법 시행령 제9조 제1항은 노조법 제12조 제2항의 위임을 받아 노조법에서 정한 보완 요구 절차를 규정하고 있다. 그러나 노조법은 이미 설립된 노동조합에 대하여는 기왕에 형성된 법률관계를 존중하여 규약에 대한 시정명령에 불응하더라도 벌금만 부과할 뿐이고, 노조법에는 시정명령에 불응하였다는 이유로 노동조합의 법적 지위를 상실하게 하는 규정이나 이와 관련된 절차를 위임한 규정이 존재하지 않는다. 
 (2) 또한 노동조합의 헌법상 단결권 등을 침해하는 제도였던 노동조합에 대한 행정관청의 해산명령도 구 노조법(1987. 11. 28. 법률 제3966호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 규정되어 있었다가 1987. 11. 28. 삭제되었다. 그러나 이 사건 통보는 구 노조법이 규정한 해산명령과 주체, 대상, 근거 및 법률 효과가 동일하여 해산명령처럼 노동조합의 헌법상 단결권 등을 본질적으로 침해하는 것임에도 그나마 법률로 규정되어 있던 해산명령과 달리 시행령에 따른 것이다. 
 (3) 따라서 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 노동조합에 대한 헌법상 단결권 등을 침해하여 법률유보원칙에 위배되고 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌이므로 이에 근거한 이 사건 통보는 무효이다. 
 다) 처벌규정의 위임의 한계 일탈(죄형법정주의 위반)
 죄형법정주의 원칙상 처벌규정(구성요건과 형벌에 관한 규정)의 위임은 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 노조법 제7조 제3항, 제93조 제1호에 의하면 노조법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합의 명칭을 사용할 수 없고, 노동조합의 명칭을 사용할 경우 500만 원 이하의 벌금에 처하게 되는데, 설립 단계의 노동조합의 경우 같은 법 제10조, 제12조에 의하여 구성요건이 확정되나, 설립 후 노동조합의 경우 법률의 위임 없이 오로지 이 사건 시행령 조항에 의하여 구성요건이 결정된다. 이처럼 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 구성요건을 정하고 있다는 점에서 위법하다. 
 2) 처분사유의 부존재(노조법 제2조 제4호 단서 요건의 불비)
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제12면 제13행부터 제13면 제3행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 3) 기타 위법 사유
 가) 행정규제기본법 제4조 제3항 위반
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제12면 제6 내지 8, 10행의 각 “시정명령”을 “시정요구”로 변경하는 외에는 제1심판결문 제12면 제4행부터 같은 면 제11행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 나) 행정절차의 미준수
 행정절차법은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 사전에 통지(행정절차법 제21조)하거나 의견진술기회(같은 법 제22조 제3항)를 주어야 한다. 그러나, 피고는 원고의 법적 지위를 박탈하는 2013. 9. 23.자 시정요구와 이 사건 통보를 하면서 행정절차법 제21조, 제22조 제3항에 따른 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 아니하였는바, 이 사건 통보는 위법하다. 
 4) 비례원칙 위반
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제13면 제5행부터 같은 면 제10행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 5) 신뢰보호원칙 위반
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제13면 제12행부터 제14면 제1행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 6) 실권의 법리 위배 등
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제14면 제3행부터 같은 면 제6행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
 1) 이 사건 통보의 법령상 근거에 관한 판단
 가) 교원노조법 제2조의 위헌성에 관한 판단
 원고의 이 부분 주장과 관련한 이 법원의 위헌법률심판제청신청에 대하여 헌법재판소는 2015. 5. 28. 교원노조법 제2조가 원고의 기본권을 침해한다거나 헌법에 위반된다고 볼 수 없다고 결정하였다[2013헌마671, 2014헌가21(병합) 결정]. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 나) 이 사건 시행령 조항의 위헌성에 관한 판단
 (1) 관련 규정 및 관련 법리
 (가) 노조법 제5조는 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 교원의 노동조합 조직 및 가입과 관련하여 교원노조법 및 같은 법 시행령이 제정되었다(교원노조법 제1조 참조). 교원노조법 제14조 제1항 및 같은 법 시행령 제9조 제1항에 따라 교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 교원노조법 및 같은 법 시행령이 정하지 아니한 사항에 대하여는 노조법 및 같은 법 시행령이 준용된다. 이에 따라 교원의 노동조합인 원고에게 적용되는 노조법 시행령 제9조 제1항은 “행정관청은 노조법 제12조 제2항에 따라 노동조합의 설립신고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보완을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 ‘설립신고서에 규약이 첨부되어 있지 아니하거나 설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우‘를 규정하고 있다. 그러나 이 사건 시행령 조항은 설립 신고에 관한 노조법 시행령 제9조 제1항과 달리 어떠한 법률의 위임을 받았는지에 대하여 명시적으로 규정하고 있지 않으면서 “노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 노조법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.“라고 규정하고 있다. 
 (나) 또한 노조법 제2조 제4호 본문은 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체’를 노동조합으로 규정하고 있고, 같은 호 단서는 ‘다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있으며, 노조법 제2조 제4호 라목은 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.’라고 규정하고 있다. 
 (다) 한편 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 그 취지는 모든 대통령령의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다는 것이 아니고, 대통령은 국민의 기본권 제한 등 헌법이 반드시 법률에 의하여서만 규율할 수 있도록 하는 것을 제외하고는 법률의 집행을 위한 구체적인 방법과 절차 등에 관하여 대통령령을 제정할 수 있는 것으로 보아야 하며(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두10432판결 등 참조), 위임명령은 원칙적으로 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 위임근거가 있어야 하나, 다만 예외적으로 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하여 모법의 규정에 위배되지 않는 경우(대법원 1990. 7. 24. 선고 89누7276 판결 참조), 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 경우(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누9221 판결 참조) 등에는 모법에 별도의 위임규정이 없더라도 무효로 되지 아니한다. 또한 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 집행명령은 상위법령이 규정한 범위 내에서 이를 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 상위법령의 위임이 없는 한 상위법령이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 상위법령에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076판결 등 참조). 
 (2) 판단 
노조법 제2조 제4호 본문, 단서, 같은 호 각 목의 기재 내용에 의하면, 노동조합의 소극적 요건과 효과에 대하여 명확히 규정되어 있어 ‘노동조합이라는 명칭을 가진 결사체가 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 해석할 수밖에 없고 달리 해석할 여지는 없어 보이는 점, 이에 비추어 볼 때 노동조합의 지위와 관련한 헌법상 단결권 등에 대한 기본적인 제한요건은 국회에서 제정한 법률인 노조법에 규정되어 있다고 봄이 상당한 점, 구 노조법상 해산명령은 노동조합 자체의 해산을 명하는 것이어서 단지 노조법상의 노동조합으로 보지 않는 것에 불과한 이 사건 통보와는 그 법적 효과가 같지 아니하므로 구 노조법상의 해산명령과 이 사건 통보를 동일하게 볼 수는 없는 점, 노조법 제2조 제4호의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 시행령 조항의 내용 중 시정요구에 관한 부분은 노동조합에게 시정할 기회를 제공하는 것(이는 노조법 제2조 제4호에 규정되어 있지 않은 내용이다)으로서 오히려 노동조합에게 유리한 내용으로 보이기도 하는 점 등의 여러 사정을 앞서 본 위임명령 및 집행명령 등의 법리에 비추어 보면, 이 사건 시행령 조항은 노조법 제2조 제4호 단서의 범위 내에서 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 경우 단서에 따라 노동조합으로 보지 아니하는 효과가 발생하였음을 알려주는 것이고, 노조법 제2조 제4호 단서에서 규정한 사항 이외에 새로운 법률 사항을 정한 것으로 보기는 어려우므로 노조법 제2조 제4호 단서가 이 사건 시행령 조항에 구체적인 사항에 관하여 위임을 하지 않았다고 하더라도 이 사건 시행령 조항이 법률의 수권 없이 규정하였거나 새로운 법률사항에 해당하는 것을 규정하여 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하였다고는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 노조법 제2조 제4호 단서의 취지를 해석 가능한 범위 내에서 구체화한 경우에 해당하므로 헌법 제37조 제2항, 제75조에 위배되어 무효라고 할 수 없다(원고가 노조법 시행령 제9조 제1항은 노조법 제12조 제2항에 명확한 근거가 있으나 이 사건 시행령 조항은 노조법상 위임의 명확한 근거가 없다는 점을 들면서 법률체계상 모순된다는 주장을 하기도 하나, 그와 같은 사정이 위 판단에 방해가 되지는 아니한다). 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 
 다) 처벌규정 위임의 한계 일탈 여부
 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항이 법률의 수권 없이 규정하였거나 새로운 법률사항에 해당하는 것을 규정하여 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없고, 노조법 제2조 제4호 본문, 단서, 같은 호 라목의 기재 내용에 의하면, ‘노동조합이라는 명칭을 가진 결사체가 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 해석할 수밖에 없는 이상, 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의 원칙에 비추어 보더라도 노조법 제7조 제3항과 관련하여 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 없이 구성요건을 정하여 위법하다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
 2) 처분사유의 존부에 관한 판단
 가) 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 사유가 발생하면 노동조합이 실질적으로 자주성을 갖추고 있는지 여부와 무관하게 노조법 제2조 제4호 단서에 따라 노동조합으로 보지 않는다고 해석하는 것이 노조법 제2조 제4호의 문언에 부합하고, 노조법 제12조 제3항에 의하면 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 경우 설립신고서를 반려하도록 규정하고 있으므로 행정관청은 노동조합이 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지 여부를 심사할 수 있고 이에 해당하는 노동조합에 대하여는 설립신고서를 반려할 수 있는 점, 노조법 제2조 제4호의 본문은 노동조합이 되기 위한 적극적 요건을 규정하고 있고 같은 호 단서 및 각 목은 노동조합이 될 수 없는 소극적 요건을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 노조법 제2조 제4호 각 목 및 단서의 노동조합의 소극적 요건들을 단순히 적극적 요건을 예시·확인 또는 부연하는 규정에 불과한 것으로 볼 수는 없다.
 나) 또한 노조법 제2조 제4호 나목은 ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우’, 다목은 ‘공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우’, 마목은 ‘주로 정치운동을 목적으로 하는 경우’를 노동조합으로 보지 않는 요건으로 규정하고 있어서 나, 다, 마목에 해당하면 곧바로 노조법 제2조 제4호 본문의 노동조합이 갖추어야 할 자주성·독립성 요건을 충족시키지 못하게 된다. 따라서 노조법 제2조 제4호 나, 다, 마목에 해당하는 경우에는 실질적으로 노동조합의 자주성, 독립성 등 적극적 요건이 충족되지 못한 경우에만 노조법 제2조 제4호 단서에 해당한다고 해석할 필요가 없으므로, 노조법 제2조 제4호 가, 라목만 나, 다, 마목과 달리 그 요건에 덧붙여 실질적으로 노동조합의 자주성, 독립성 등 적극적 요건이 충족되지 못할 것을 추가적으로 요구하는 것은 노조법 제2조 제4호 각 목의 통일적·유기적 해석에 부합한다고 보기 어렵다.
 다) 따라서 노조법 제2조 제4호 각 목에 해당하는 경우에는 노조법 제2조 제4호 단서에 따라 노동조합으로 보지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 게다가 앞서 본 인정 사실 및 갑 제4, 60호증의 각 기재와 영상에 의하면, 이 사건 통보 이전에 원고는 이 사건 규정을 교원노조법 제2조에 맞게 시정하고 노동조합의 조합원이 될 수 없는 해직자가 가입·활동하지 않도록 조치할 것을 요구하는 피고의 2013. 9. 23.자 시정요구에도 불구하고 그 이후인 2013. 10. 16.부터 같은 달 18.까지 진행된 원고의 조합원 총투표 결과 피고의 위 시정요구를 거부하기로 최종 입장을 정하기까지 하였으므로, 원고가 위 단서의 요건에 해당함은 분명하다. 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 
 3) 기타 위법 사유의 존부
 가) 행정규제기본법 제4조 제3항 위반 여부
 (1) 행정규제기본법상 행정규제란 국가나 지방자치단체가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민(국내법을 적용받는 외국인을 포함한다)의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등이나 조례·규칙에 규정되는 사항을 말하고(행정규제기본법 제2조 제1항 제1호), 행정규제는 법률에 근거하여야 하며, 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다(같은 법 제4조 제1항 및 제2항). 한편, 같은 법 제4조 제3항은 “행정기관은 법률에 근거하지 아니한 행정규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에 의하면 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항의 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항을 정한 시행령은 그 효력이 없어서 위와 같이 제정된 시행령에 근거한 처분은 위법하다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조). 
 (2) 원고는 2013. 9. 23.자 시정요구로 인하여 해직 교원을 조합에서 배제하고 이 사건 규정을 시정할 의무를 지게 되므로 2013. 9. 23.자 시정요구는 원고의 권리·의무에 변동을 일으키는 행정행위에 해당하고[헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마671, 2014헌가21(병합) 결정 참조], 이 사건 통보 역시 원고가 노동조합의 지위에서 가지는 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정행위에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 위 규정 내용 등에 비추어 볼 때 2013. 9. 23.자 시정요구 및 이 사건 통보가 행정규제기본법상의 행정규제인 것으로 보이기는 하나, 한편 이 사건 시행령 조항이 노조법 제2조 제4호 단서의 취지에 따라 그 세부적인 내용을 구체화한 경우에 해당하는 것으로 법률에서 정하지 아니한 새로운 입법사항을 규정한 것이 아니라는 것은 앞에서 본 바와 같다. 이에 따르면 이 사건 시행령 조항은 노조법 제2조 제4호 단서에서 정한 행정규제사항의 세부적인 내용을 정한 것으로 적법하고, 2013. 9. 23.자 시정요구 및 이 사건 통보는 법률에 근거한 행정규제로 볼 수 있다. 따라서 2013. 9. 23.자 시정요구는 행정규제기본법 제4조 제3항에 위배되지 않으므로 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(또한 앞서 본 바와 같이 노조법 제2조 제4호의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 시행령 조항의 내용 중 시정요구에 관한 부분은 노동조합에게 시정할 기회를 제공하는 것으로서 오히려 노동조합에게 유리한 내용으로 보이기도 한다).
 나) 행정절차법 위반 여부
 (1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항 제3호에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 통지하고, 처분에 대한 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 그러하지 않아도 된다.
 (2) 이 사건 통보에 앞서 2010. 3. 31.자, 2012. 9. 17.자 및 2013. 9. 23.자로 시정명령 내지는 시정요구(이하 ‘시정요구 등’이라 한다)가 이루어졌고, 시정요구 등을 통하여 피고는 원고에게 이 사건 규정을 교원노조법 제2조에 맞게 시정할 것과 노동조합의 조합원이 될 수 없는 해직자가 가입·활동하지 않도록 조치할 것을 명령하거나 요구하고, 이를 이행하지 아니하는 경우 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보할 예정이라고 알린 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고는 서울지방노동위원회의 의결을 거친 피고의 2010. 3. 31.자 및 2012. 9. 17.자 시정명령을 받고 위 각 시정명령의 이행기한 연장을 요청하기도 하였던 점, 처분의 상대방인 원고의 입장에서는 위 시정요구 등 및 이 사건 시행령 조항을 통하여 규약을 시정하지 아니할 경우 법외노조 통보를 받게 될 것임을 충분히 알 수 있었던 점, 위 시정요구 등에 대한 결과보고를 함에 있어 시정할 수 없는 사항이 있다면 그 사유와 앞으로의 시정계획, 애로사항 등에 관한 의견진술을 언제든지 할 수 있었던 점 등을 고려하여 보면 피고는 위 시정요구 등을 통하여 원고에게 이 사건 통보에 대한 사전 통지를 함과 아울러 행정절차법 소정의 의견진술의 기회를 주었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 통보가 사전통지 및 의견청취의무를 위반하여 이루어진 처분이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라 2013. 9. 23.자 시정요구 역시 그 전의 2010. 3. 31.자 및 2012. 9. 17.자 시정명령 및 위 시정요구의 내용에 비추어 볼 때 원고로서는 충분히 사전통지를 받았거나 의견제출의 기회를 부여받았다고 봄이 상당하므로 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 4) 비례원칙 위반 여부에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제26면 제11행의 “이 법원”을 “서울행정법원”으로, 같은 면 제17행의 “명하였으나”를 “명하거나 요구하였으나”로, 같은 면 제18행의 “시정명령”을 “시정명령 및 시정요구”로 각 변경하고, 제1심판결문 제27면 제5행의 ”점“ 다음에 ”, 2013. 9. 23.자 시정요구 이후인 2013. 10. 16.부터 같은 달 18.까지 진행된 원고의 조합원 총투표 결과 원고는 피고의 위 시정요구를 거부하기로 최종 입장을 정한 점“을 추가하는 외에는 제1심판결문 제25면 제16행부터 제27면 제6행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 5) 신뢰보호원칙 위반 여부에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제27면 제8행부터 제28면 제17행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 6) 실권의 법리 위반 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제29면 제7행의 “5)항”을 “4)항”으로 변경하는 외에는 제1심판결문 제28면 제19행부터 제31면 제3행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
　
(별지 생략)

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용