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이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】부산고등법원 1990.5.25. 선고 89르891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 내세우는 이혼사유 중 피청구인이 1988.4.14. 청구인을 폭행하였다는 주장에 관하여는,청구인과 피청구인이 별거 중 청구인이 피청구인의 부모에게 피청구인을 내어놓으라고 하다가 몰래 감추어 온 녹음기가 발각되어 시비끝에 그들로부터 뺨을 맞은 사실만을 인정하고 그 나머지 주장에 부합하는 증거들을 적법히 배척하고 나서 내세운 증거에 의하여청구인부부가 별거하게 된 것은 청구인의 어머니가 피청구인을 학대하고 청구인도 피청구인에게 일방적으로 이혼을 구하면서 동거를 거절한 데서 비롯되었는데도 청구인이 허위의 사실을 들어 피청구인을 상대로 이혼심판을 청구하였다가 패소확정 되었으며 그후 피청구인측에서 청구인과 그의 제자 사이를 의심하여 그 제자의 집에 침입하였다가 그 때문에 피청구인의 어머니가 벌금 20만원의 형을 받자 쌓인 감정이 악화된 상태에서 앞서와 같은 폭행사건이 벌어진 사건을 인정하고 사실이 이와 같다면 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 청구인이 피청구인의 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 것이라고 할 수 없고 또 청구인부부의 혼인생활이 파탄에 이르렀다 하여도 이는 청구인의 책임있는 사유에 기인한 것이어서 이 사건 이혼청구를 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

청구인의 어머니가 피청구인을 학대하고 청구인도 피청구인에게 일방적으로 이혼을 구하면서 동거를 거절한 데서 청구인부부가 별거하게 된 것이고, 그 후 감정이 악화된 상태에서 청구인이 피청구인의 부모에게 피청구인을 내어 놓으라고 하다가 몰래 감추어 온 녹음기가 발각되어 시비끝에 그들로부터 뺨을 맞은 것이라면, 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 청구인이 피청구인의 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 것이라고 할 수 없고, 또 청구인부부의 혼인생활이 파탄에 이르렀다 하여도 이는 청구인의 책임있는 사유에 기인한 것이어서 이 사건 이혼청구를 받아들일 수 없다고 한 원심의 판단은 옳다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.4. 선고 90구4374 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제81조, 제65조 제5항, 제56조의 규정들에 의하면 국세부과처분에 대한 심판청구가 그 심판결정기간의 경과로 인하여 기각된 것으로 보는 경우에는 행정소송의 제기기간은 그 기각간주되는 다음날부터 진행되고 그 기간경과 후에 심판청구인에게 결정서등이 송달되었다 하여 그 제기기간을 달리할 수 없다(당원 1986.7.27. 선고 85누999 판결 ; 1985.10.22. 선고 84누713 판결 등 참조).
 기록에 의하면 원고가 이 사건 부과처분에 대한 심판청구를 적어도 1989.9.21.에 한 사실이 인정되므로(심판청구서에는 1989.9.19. 접수된 것으로 되어있으나 심판결정서에는 그 해 9.21. 심판청구가 있는 것으로 기재되어 있어 어느 쪽이 옳은지는 알 수 없다) 국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 규정에 의하여 국세심판소는 특별한 사정이 없는 한 그로부터 90일내인 1989.12.20.까지는 심판청구에 대한 결정을 하여야 하였을 터인데 그 기간 내에 그에 대한 결정을 한 바 없음이 분명하므로 이 사건 행정소송의 제기기간은 위 심판청구가 기각 간주된 다음날인 1989.12.21.부터 진행한다 할 것인데도 원고가 위 법 제56조 제2항이 정하는 60일의 제소기간을 넘긴 1990.3.16.에야 이 사건 소송을 제기하였음을 알 수 있다. 제소기간의 준수여부는 법원의 직권조사사항이므로 원심으로서는 위 심판결정기간 중 보정기간이 있었는지 등을 살펴 이 사건 소송이 적법한 제소기간 내에 제소되었는지를 따져 보아야 옳았을 터인데도 그렇게 함이 없이 이 사건 소송이 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 제소기간에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

국세부과처분에 대한 심판청구가 그 심판결정기간의 경과로 인하여 기각된 것으로 보는 경우에는 행정소송의 제기기간은 그 기각간주 되는 다음날부터 진행되고 그 기간경과 후에 심판청구인에게 결정서 등이 송달되었다 하여 그 제기기간을 달리할 수 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정국사 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 대구지방법원 1990.7.27. 선고 90나1753 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 사찰은 1940.5.경 신도들의 시주를 모아 이 사건 사찰건물들을 신축하고 그 후 신도회에서 소외 1을 주지로 선임한 다음 1962.10.15.경 그 소속종단을 대한불교 법화종으로 하여 불교단체등록까지 마친 사실과 원고 사찰의 현재의 주지인 소외 2가 1982.10.25. 위 법화종의 종헌에 따라 적법하게 주지로 임명되어 그 무렵 취임등록까지 마치고 원고사찰의 법요집행 등을 주재하고 있는 사실을 인정하고 나서 이에 배치되는 증거들을 적법하게 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 또한 위와 같이 원고 사찰이 당사자능력을 갖추었다고 보는 바에야 원고 사찰의 주지이던 위 소외 1이 대한불교 태교종으로 그 소속을 변경하였다고 하여 그것만으로 원고 사찰의 실체가 상실되었다고 볼 수도 없고 또 원고 사찰에 대한 사찰등록대장이 담당공무원에 의하여 위 소외 1을 대표자로 하여 등록된 사항이 삭제되고 위 소외 2를 대표자로 하여 재등록되고 그에 기하여 불교단체등록증이 새로 발급되었다 하더라도 그것만으로는 위 소외 2가 원고 사찰의 대표자 자격을 갖는데 영향을 미칠 수 없다 하겠으므로 같은 취지에서 이에 관한 피고들의 주장을 배척한 원심의 판단도 정당하다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 건물이 신축된 후 몇 차례 증·개축되었으나 그 동일성이 유지되어 온 사실과 원고 사찰이 위 소외 1의 공동상속인인 피고 2, 피고 1 등을 상대로 이 사건 부동산에 대한 소유권보존 및 이전등기의 말소소송을 제기하여 원고 승소의 확정판결을 받은 사실 및 위 소송이 계속 중에 위 피고들이 그 건물의 소재지와 구조, 면적 등이 등기부상의 기재와 합치하지 아니함을 들어 이 사건 건물에 관하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기를 한 다음 피고 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 적법하게 인정한 다음 이를 바탕으로 이 사건 등기들이 모두 원인 없는 무효의 등기라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 당사자능력을 갖춘 사찰의 소속종단이 변경된 경우 사찰의 실체가 상실되는지 여부(소극)
나. 대표자 갑으로 된 사찰등록이 말소되고 대표자 을로 재등록된 것이라 하더라도 을의 대표자 자격에 영향이 없다고 한 사례

가. 원고 사찰이 당사자능력을 갖춘 이상 주지가 그 소속종단을 대한불교 법화종에서 대한불교 태고종으로 변경하였다고하여 원고 사찰의 실체가 상실되었다고 볼 수 없다.
나. 갑을 대표자로 한 원고 사찰에 대한 사찰등록대장이 담당공무원에 의하여 삭제되고 을을 대표자로 하여 재등록되고 그에 기하여 불교단체등록증이 새로 발급되었다 하더라도 그것만으로는 을이 원고 사찰의 대표자 자격을 갖는데 영향을 미칠 수 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1989.11.24. 선고 89나7403 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 소외 1 소유이던 이건 부동산에 관하여 1980.10.20. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 후, 이에 대하여 1981.3.12. 채권자를 피고로 하는 가압류결정의 기입등기가 경료된 사실, 한편 위 소외 1의 채권자이던 소외 3, 소외 4가 위 소외 2 및 피고를 상대로 위 소외 1과 소외 2 사이의 매매계약이 사해행위라는 이유로 그 매매계약의 취소와 소외 2 명의의 소유권이전등기 및 피고명의의 가압류등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 1984.5.24. 위 소외 2에 대한 청구부분은 승소하였으나 피고에 대한 청구부분은 패소하여 위 판결이 그 무렵 확정됨으로써 이에 기하여 이건 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 말소되었으나 피고 명의의 가압류등기는 말소되지 아니한 사실, 그 후 소외 3, 소외 4가 위 소외 1로부터 이건 부동산을 매수하여 1985.5.6. 그 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 원고들에게 매도하여 원고들이 1988.9.23. 그 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고가 위 가압류결정의 본안사건인 대구지방법원 상주지원 81가단28 수표금청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1989.2.1. 이건 부동산에 대하여 위 가압류결정에 기한 강매경매개시결정을 받은 사실을 인정한 다음, 이건 부동산에 관하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전등기는 위 사해행위 취소판결의 확정으로 원인무효가 되어 말소되었고 원고들은 그 정당한 소유자인 소외 1로부터 이를 전전양도 받은 것이므로 피고가 위 소외 2에 대한 채무명의에 기하여 원고들 소유의 이건 부동산에 대하여 한 강제집행은 허용될 수 없는 것이라고 판시하였다.
 그러나 사해행위의 취소는 상대적 효력밖에 없는 것이므로 원심판시와 같이 이건 사해행위의 목적부동산에 수익자 소외 2의 채권자인 피고의 가압류등기가 경료되었고 그 후 채무자 소외 1과 수익자 소외 2 사이의 위 부동산에 관한 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되어 소외 2의 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 피고의 가압류의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니므로 채무자 소외 1로부터 위 부동산을 전전하여 양도받은 원고들은 가압류의 부담이 있는 소유권을 취득하였다 할 것이다.
원심이 이건 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유만으로 그 가압류권자인 피고의 이건 부동산에 대한 강제집행을 불허한 조치는 사해행위취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

사해행위의 목적부동산에 수익자에 대한 채권자의 가압류등기가 경료된 후 채무자와 수익자 사이의 위 부동산에 관한 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되어 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도 사해행위의 취소는 상대적 효력밖에 없어 특단의 사정이 없는 한 가압류의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니므로 채무자로부터 위 부동산을 진전하여 양도받은 자는 가압류의 부담이 있는 소유권을 취득하였다 할 것인바, 원심이 위 부동산에 관한 수익자 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유만으로 가압류채권자의 위 부동산에 대한 강제집행을 불허한 조치는 사해행위취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.2.28. 선고 89구344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 그 동생 소외 1을 대리한 소외 2가 부동산소개업자에게 원판시 토지와 건물의 알선을 의뢰하면서 양도소득세 관계로 법인에게는 매도하지 아니한다고 조건을 붙이자 소개업자 소외 3이 그 무렵 영신신용협동조합의 이사장인 소외 4가 사옥신축용 부지를 물색중인 사실을 알고 조합에 그 매수를 권유하여 실질적으로는 조합의 자금으로 그 매매대금을 지급하면서도 위 소외 2에게는 원매자가 조합인 사실을 숨긴 채 1983.12.16. 매수인 명의를 소외 4와 그의 처 소외 5로 한 원판시 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 이 사건 부동산의 양도는 개인과 거래한 것이라고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 2. 원심판결에 소득세법 제23조 제4항 단서 및 같은 법 제45조 제1항 제1호 단서와 같은법시행령 제170조 제4항 제1호에 관한 법리오해가 있다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실이나 원심의 판시내용과 다른 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다. 소론이 내세우는 당원 1989.12.26. 선고 89누1971 판결은 1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 이전의 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 해석에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

원고의 대리인이 부동산소개업자에게 원고소유 부동산의 알선을 의뢰하면서 양도소득세 관계로 법인에게는 매도하지 아니한다고 조건을 붙였는데, 소개업자가 법인에게 매수를 권유하여 실질적으로는 법인의 자금으로 그 매매대금을 지급하면서도 원고의 대리인에게는 원매자가 법인인 사실을 숨긴 채 매수인 명의를 그 법인의 대표이사 개인과 그의 처로 한 매매계약을 체결한 것이라면 원고의 위 부동산의 양도는 개인과 한 거래라고 보아야 할 것이다.
보호감호,상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피감호청구인】 A
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.20. 선고 90노1692, 90감노112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다 하더라도 이 사유만으로 헌법 제12조, 제27조에 위배된다 할 수 없다는 것이 당원의 견해이므로 ( 당원 1990.2.23. 선고 89감도171 판결 참조), 논지는 받아들일 수 없다. 
 2. 피감호청구인이 항소심 판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 하고, 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심 판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없는 것이므로( 당원 1990.6.12. 선고 90감도85 판결 참조), 논지 또한 이유없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 법원으로 하여금 기간의 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정한 사회보호법 제5조의 위헌 여부(소극) 
나. 감호사건만이 상고된 경우 피고 사건의 범죄사실 인정에 관한 채증법칙위반 등을 상고이유로 함의 가부(소극)

가. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다 하여 헌법 제12조, 제27조에 위배된다 할 수 없다. 
나. 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고를 하고, 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.20. 선고 89노3754 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1986.6.중순경 피고인의 집에서 상피고인 C로부터 월선조업혐의로 적발되어 조사를 받게된 6척의 선박들의 선주 및 선장들에게 불리한 처분이 내려지지 않도록 조사하여 달라는 청탁을 받고 그 사례조로 금 4,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인은 이 사건에 앞서 1989.5. 하순에도 위 C가 피고인의 집에 찾아와 놓고간 돈 3,000,000원을 그 대로 돌려준 일이 있었던 사실, 그 후 위 C가 같은 해 6.15. 23:00경 피고인의 부재중 그의 처에게 돈 4,000,000원이 든 과일바구니를 현관진열대에 놓고 나오자 피고인의 처가 뒤쫓아가 이를 돌려주려 하였으나 동인이 황급히 뛰어나가 버려 이를 돌려주지 못한 사실, 피고인은 나중에야 위와 같은 사정을 알고 이를 반환하기 위해 피고인의 사무실 옷장 캐비넷 설합에 위 돈을 보관하고 있었으나 판시와 같은 격무로 위 돈을 미쳐 돌려주지 못하고 있다가 같은 해 7.12.경 연안부두 수협경기지부 앞 도로상에서 위 C를 만나 위 돈을 돌려준 사실을 인정한 다음 사정이 이와 같다면 피고인은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈을 일단 보관한데 불과하다할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판시하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 피고인의 소위에 대하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 그 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 증거와 검사 작성의 D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하면 피고인은 인천지구 해양경찰대의 L로 M 직무대리로 근무하면서 수사요원의 지휘감독 및 해상범죄 수사업무를 총괄하는 책임을 맡고 있었는데 1989.5.3. 서해 특정어로해역에서 조업하던 원심 상피고인 C 소유의 N 등 안강망어선 6척이 해군함정에 의하여 월선조업혐의로 적발되어 피고인의 지시로 같은 달 13. 위 선박들의 선주와 선장들이 월선조업한 것으로 조사완료하였음에도(월선조업의 경우에는 선박은 어업허가취소, 선장은 해기사면허취소의 행정처분을 받게된다) 피고인은 같은 달 15. 부하직원들에게 이미 조사한 월선조업수사자료를 없애고 위 선박들이 경비정의 정선명령에 위반한 것처럼 재조사하도록 지시한 사실, 피고인은 같은해 5.30. 위 사건을 정선명령위반으로 일단락 짓고 관할행정관청에 위 선주 및 선장들의 정선명령위반에 대한 행정처분을 의뢰하였는데 위의 경우에도 월선조업과 마찬가지로 선장의 해기사면허 취소사유에 해당하는 것으로 관계규정이 개정된 사실을 뒤늦게 안 위 선주들로부터 선장들의 해기사면허가 취소되지 않도록 가벼운 조치를 취하여 달라는 청탁을 받고 같은 해 6.22. 위 선박들의 정선명령위반도 고의가 없었다는 허위내용의 의견서를 피고인 명의로 작성하여 선주들로 하여금 관할 행정관청인 인천시청에 제출케 하는 한편 선주들에게 행정처분유보요청서를 제출하도록 종용한 사실, 피고인은 위 금원을 수수한 이후에 위 C를 여러번 만난 사실이 있었는데도 선장들의 해기사면허가 취소된 날인 1989.7.12. 위 금 4,000,000원을 반환한 사실 등을 인정할 수가 있다.
위 인정과 같은 사실관계 아래에서라면 피고인은 선박에 대한 어업허가취소와 선장에 대한 해기사면허가 취소되지 않도록 선처를 바란다는 취지에서 위 C가 제공하는 원판시 금원을 수취한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 위 금원의 수수에 관하여 영득의 의사가 없었다고 할 수는 없을 것이다.
원심이 수사업무에 바빠서 위 돈을 되돌려 주지 못하고 사무실 캐비넷에 보관하였다가 나중에 돌려주었다는 피고인의 변소를 쉽사리 받아들여 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 무죄를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없는바 이 부분 공소사실은 원판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【청구인, 상고인】 A
【피청구인, 피상고인】 B
【원심판결】 부산고등법원 1990.5.25. 선고 89르891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 내세우는 이혼사유 중 피청구인이 1988.4.14. 청구인을 폭행하였다는 주장에 관하여는, 청구인과 피청구인이 별거 중 청구인이 피청구인의 부모에게 피청구인을 내어놓으라고 하다가 몰래 감추어 온 녹음기가 발각되어 시비끝에 그들로부터 뺨을 맞은 사실만을 인정하고 그 나머지 주장에 부합하는 증거들을 적법히 배척하고 나서 내세운 증거에 의하여 청구인부부가 별거하게 된 것은 청구인의 어머니가 피청구인을 학대하고 청구인도 피청구인에게 일방적으로 이혼을 구하면서 동거를 거절한 데서 비롯되었는데도 청구인이 허위의 사실을 들어 피청구인을 상대로 이혼심판을 청구하였다가 패소확정 되었으며 그후 피청구인측에서 청구인과 그의 제자 사이를 의심하여 그 제자의 집에 침입하였다가 그 때문에 피청구인의 어머니가 벌금 20만원의 형을 받자 쌓인 감정이 악화된 상태에서 앞서와 같은 폭행사건이 벌어진 사건을 인정하고 사실이 이와 같다면 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 청구인이 피청구인의 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 것이라고 할 수 없고 또 청구인부부의 혼인생활이 파탄에 이르렀다 하여도 이는 청구인의 책임있는 사유에 기인한 것이어서 이 사건 이혼청구를 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

청구인의 어머니가 피청구인을 학대하고 청구인도 피청구인에게 일방적으로 이혼을 구하면서 동거를 거절한 데서 청구인부부가 별거하게 된 것이고, 그 후 감정이 악화된 상태에서 청구인이 피청구인의 부모에게 피청구인을 내어 놓으라고 하다가 몰래 감추어 온 녹음기가 발각되어 시비끝에 그들로부터 뺨을 맞은 것이라면, 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 청구인이 피청구인의 존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 것이라고 할 수 없고, 또 청구인부부의 혼인생활이 파탄에 이르렀다 하여도 이는 청구인의 책임있는 사유에 기인한 것이어서 이 사건 이혼청구를 받아들일 수 없다고 한 원심의 판단은 옳다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주고등법원 1990. 4. 27. 선고 89노395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되며, 가사 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 이를 행사하였다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반의 범죄를 구성하고, 또 그것이 설사 등기명의자의 지시에 따른 것이라 할지라도 이에 터잡아 이루어진 등기부상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지 여부와는 관계없이 위 특별조치법 제13조 제1항에 해당하는 죄가 성립함에는 변함이 없다는 것이 당원의 견해이므로(당원 1987. 12. 22. 선고 87도2211 ; 1988.12.27. 선고 88도507 각 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도2629 판결 참조) 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 피고인이 이와 같은 판시 소위가 위 특별조치법에 위반되는 것인지를 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하며 이것이 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없을 것이다.
 또 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에서 양형부당 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 허위의 보증서에 의하여 경료된 소유권이전등기가 등기명의자의 지시에 따른 것으로 실체관계에 부합하는 경우 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반죄의 성립여부(적극)
나. 법률의 부지와 형법 제16조 소정의 법률의 착오

가. 허위의 보증서를 작성하게 하거나 이를 행사하였다면 그것이 설사 등기명의자의 지시에 따른 것이라 할지라도 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합하게 되었는지 여부와는 관계없이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항의 죄가 성립한다.
나. 피고인이 자신의 범행이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 위반되는지를 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하며 이것이 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 B 담당변호사 C
【원심판결】 대구지방법원 1990. 6. 2. 선고 89노264 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 검사의 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 동업자인 피해자 D, 동 E 등과 공동 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 1982.4.22. 20:00경 공소외 F 경영의 G에 판매하고 1983.12.27. 그 대금 중 금 1,200,000원을 수금하여 보관하던 중, 그 시경 위 금원을 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 공소장 기재와 같이 1988.2.17.까지 5회에 걸쳐 도합 금 3,670,000원을 수금하여 이를 횡령한 것이라는 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 검사는 1989.5.26. 위 횡령의 공소사실을 "피고인은 1982.4. 초순경부터 피해자 D, 동 E와 함께 각처에 마늘 등 농산물을 공동으로 구입하여 판매하고 그 이익 및 손해금을 분배하는 조건으로 동업을 해오던 자인바, 1982.4.22. 20:00경 피고인과 위 피해자들이 공동으로 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 공소외 F 경영의 G에 외상으로 판매한 후 그 대금을 수령함에 있어 피고인과 위 피해자들 사이에 장차 피고인이 채무자인 위 F로부터 동 마늘대금 중 금 6,000,000원을 수령하면 이를 즉 시 위 피해자들에게 우선적으로 지급하기로 상호 약정하였는바, 그 후 피고인은 1983.12.27. 위 F로부터 위 마늘대금 중 금 1,200,000원을 수령하였으면 그 즉시 이를 위 피해자들에게 지급해 주어야할 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 그시경 이를 자신의 생활비 등으로 소비하여 그 이익을 취하는 한편 위 피해자들에게 동액상당의 재산상 손해를 가한것"이라는 내용, 즉 배임으로 공소장변경을 신청하고 있는바 먼저 공소제기된 횡령의 공소사실과 공소장변경을 신청한 배임의 공소사실은 피고인이 피해자들과 공동구입한 마늘을 판매하고 그 대금을 수령하여 임의로 소비하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 원심으로서는 위 공소장변경신청을 허가하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하고 횡령의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 말았음은 공소장변경의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

검사가 횡령의 공소사실을 배임으로 공소장변경을 신청하고 있고 변경 전후의 공소사실에 있어서 피고인이 피해자들과 공동구입한 마늘을 판매하고 그 대금을 수령하여 임의로 소비하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하므로 위 공소장변경신청을 허가하였어야 함에도 불구하고 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하고 횡령의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 공소장변경의 법리를 오해한 위법이 있다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최락구
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1990.7.6. 선고 89나4857 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 또는 그 이외의 원인으로 그 소유자가 다르게 될 때 성립하는 것이므로 피고가 이 사건 토지의 소유자이던 망 소외인으로부터 토지사용승낙을 받고 이 사건 건물을 신축하고 그 토지에 대한 경작료를 납부하여 왔을 뿐이라면 관습에 의한 법정지상권은 성립할 여지가 없고 따라서 그에 기한 건물의 매수청구권도 발생하지 아니한다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 원심은 관습상의 법정지상권이 성립하지 아니함을 전제로 피고의 건물매수청구권에 관한 주장을 배척하고 있음이 분명하므로 거기에 판단을 유탈한 허물이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

토지의 소유자로부터 토지사용 승낙을 받아 건물을 신축하고 그에 대한 경작료를 납부하여 온 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 성립할 여지가 없고 따라서 그에 기한 건물의 매수청구권도 발생하지 아니한다.
건물철거명령부존재확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 피상고인】 마포구청장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1990.3.30. 선고 89구3474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정청의 처분에 대한 부존재확인을 구하기 위하여는 실제로는 그러한 처분이 존재하지 아니함에도 불구하고 행정청에 의하여 마치 그와 같은 처분이 존재하는 듯한 외관이 작출되는 등으로 그 이해당사자에게 어떤 법적 불안이 발생하여 이를 제거하여야 할 필요가 있어야 하는 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고 스스로 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분의 상대방이 소외인이고 원고에 대하여는 아무런 처분도 한 바 없다고 인정하고 있을 뿐 아니라 피고가 위 소외인에 대한 처분을 근거로 막바로 원고에 대하여 이 사건 위반건축물부분에 대한 철거대집행을 시행하려 한다거나 피고의 위 처분으로 말미암아 원고에게도 위 건축물부분의 철거의무 등이 있다고 보여질 만한 외관이 작출되어 원고에게 어떠한 법적 불안이 조성되어 있다고 인정할 자료도 없어 이 사건 소는 결국 확인의 이익이 없다고 판단한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

행정청의 처분에 대한 부존재확인을 구하기 위하여는 행정청에 의하여 마치 그와 같은 처분이 존재하는 듯한 외관이 작출되는 등으로 그 이해당사자에게 어떤 법적 불안이 발생하여 이를 제거하여야 할 필요가 있어야 하는 것인바, 처분청인 피고 스스로 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분의 상대방이 소외인이고 원고에 대하여는 아무런 처분도 한 바 없다고 인정하고 있을 뿐 아니라 피고가 소외인에 대한 처분을 근거로 막바로 원고에 한하여 이 사건 위반건축물부분에 대한 철거대집행을 시행하려 한다거나 위 처분으로 말미암아 원고에게도 위 건축물부분의 철거의무 등이 있다고 보여질 만한 외관이 작출되어 어떠한 법적 불안이 조성되어 있다고 인정할 자료도 없다면 원고에 대한 계고처분의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 결국 확인의 이익이 없다고 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강인애)
【피고, 상고인】 한국 지.에이.피 전자공업주식회사 (소송대리인 변호사 이석조)
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.14. 선고 90나9799 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상해의 후유증으로 인하여 노동능력을 완전히 상실하였다는 것만으로 반드시 그 평균여명에 단축이 초래된다고 단정할 수는 없고, 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미치게 될 것인가는 결국 그 후유증의 구체적인 내용에 따라 의학적인 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다 할 것이므로(당원 1986.12.23. 선고 86다카536 판결 참조) 원심이 그와 같은 취지에서 원고의 신체를 직접 감정한 신경외과 및 신경정신과 전문의의 일치된 감정결과를 받아들여 그 평균수명에 영향이 없을 것으로 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지가 지적하는 판례는 그 후유증의 태양이나 정도를 이 사건과 달리하고, 동일인에 대한 수개의 신체감정결과가 상이한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

상해의 후유증으로 인하여 노동능력을 완전히 상실하였다는 것만으로 반드시 그 평균여명이 단축된다고 단정할 수는 없고, 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미치게 될 것인가는 결국 그 후유증의 구체적인 내용에 따라 의학적인 견지에서 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 피상고인】 주식회사 한일은행
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.19. 선고 89나44086 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건에 있어서 피고가 채무자인 소외 대한파라슈트주식회사의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당한 "대환"은 형식적으로는 별도의 대출에 해당한다 할 것이나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하다는 원심의 판단은 정당하고(당원 1986.2.11. 선고 85다카1670 판결 참조) 소론의 대출원장에 잔액이 "0"으로 또는 "완제"라는 표시가 있다고 하여도 이는 장부처리상 그렇게 한 것이므로 달리 볼 것 아니며 이와 같은 경우 구 채무는 소멸하고 새로운 채무가 발생하였다고 보아야하는 것은 아닐 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 경개의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당한 "대환"은 형식적으로는 별도의 대출에 해당한다 할 것이나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 구 채무는 소멸하고 새로운 채무가 발생하였다고 볼 수 없다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 충분히 인정되고, 그 증거취사과정을 살펴보아도 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 허위공문서작성, 동행사의 공소범행에 대하여 허위의 인식이나 범위가 없었다는 논지는 이유없다.
 2.허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못함은 소론과 같으나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것이다.(당원 1981.7.28. 선고 81도898 판결 참조).
기록과 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 당시 횡성군 안흥면 호적계장이던 피고인이 안흥면장의 결재를 받아 그 판시와 같은 허위내용의 호적부를 작성한 것임을 알 수 있으므로 이와 같은 피고인의 행위는 호적부의 작성권자인 안흥면장의 작성행위에 대한 간접정범에 해당한다고 하겠으니 원심이 피고인의 위 행위에 대하여 허위공문서작성, 동행사죄로 의율 처단한 조치는 정당하고 거기에 허위공문서작성죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것인바, 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범이 성립된다.
폭행치사(예비적죄명:과실상해) (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인 】 피고인
【변 호 인】 법무법인 
【원심판결】대구지방법원 1990.6.8. 선고 89노1938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실이 충분히 인정되고, 그 증거 취사과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 피고인의 이 사건 폭행과 상해의 결과간에 인과관계가 없다는 논지는 이유없다.
 논지는 이 사건에서 피고인이 저지른 피해자에 대한 폭행행위는 교사인 피고인에게 주어진 교권을 행사한 것으로서 피교육자인 학생에 대한 정당한 징계행위라고 주장하나 원심이 판시한 바와 같이피고인 이 국민학교 5학년인 피해자를 양손으로 교탁을 잡게 한 다음 길이 50센티미터, 직경 3센티미터 가량되는 나무 지휘봉을 거꾸로 잡고 엉덩이를 두번 때리고, 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 트는 피해자의 엉덩이 위 허리부분을 다시 때려 판시와 같이 6주간의 치료를 받아야 할 상해까지 입힌 것이라면 위 징계행위는 그 방법 빛 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 피고인의 정당행위 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 정당행위의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

교사가 국민학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다.
강도상해,강도치사,특수강도,특수절도,공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】서울고등법원 1990.7.12. 선고 90노1042 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.
 기록에 의하면, 피고인들이 제1심 제3회 공판기일에서 검사가 작성한 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 각기 그 성립의 진정함과 각 그 조서에 기재된 진술이 임의로 되었다는 것까지 인정하였음이 분명할 뿐만 아니라, 피고인들이 검사의 조사를 받으면서 모두 이 사건 각 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 진술하고 있음이 명백한바, 피고인들과 학력, 경력, 직업, 지능정도 등에 비추어 볼 때 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 각 진술이 임의로 된 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 취지의 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 변호인의 피고인 A에 관한 상고이유, 피고인 C에 관한 상고이유 제3점, 피고인 D에 관한 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인 A에 대한 강도상해 공소사실, 피고인 C 및 D에 대한 강도치사 공소사실, 피고인 D에 대한 각 특수강도 및 특수절도 공소사실, 피고인 E에 대한 각 특수절도 공소사실을 모두 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 공동정범 또는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제1점 및 피고인 E에 관한 상고이유에 대한 판단.
형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있는 것이므로(당원 1985.7.9. 선고 85도951 판결 ;1986.10.28. 선고 86도1773 판결 ;1987.7.7. 선고 87도973 판결 ;1987.12.22. 선고 87도1020 판결 등 참조), 원심판결에 자백에 대한보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 모두 받아들일 것이 못된다.
 4. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 관하여는 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심이 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다.
 5. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제4점, 피고인 D에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단.
 위 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 6. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부씩을 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
담장철거 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1990.5.30. 선고 89나11358 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지[대구 중구 (주소 1 생략) 대 19.2평방미터]는 원래 망 소외 1의 소유로서 1966.12.경부터 소외 2(이하 소외인이라고 한다)를 비롯한 인근 주민들이 통로로 사용하여 오던 것인데 원고가 1987.10.5.경 소외인으로부터 인접 토지인 대구 중구 (주소 2 생략) 대지를 매수하여 원고도 그 무렵부터 이 사건 대지를 통로로 이용해 온 사실을 인정하고 나아가 소외인은 적어도 1986.12.경 자기가 소유하던 위 (주소 2 생략) 대지의 통로로 사용하기 위하여 이 사건 대지상에 통행지역권을 시효취득하였다할 것이고 소외인의 대지를 매수한 원고 역시 위(주소 2 생략)대지의 이용편의를 위하여 이 사건 대지상의 통행지역권을 승계 취득하였다고 할 것이어서 그 통행지역권에 기하여 그 통행에 방해되는 그 지상건물(가재기)의 소유자인 피고에게 그 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단하였다.
민법 제294조에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용하게 되어 있으므로 지역권을 시효취득한 자는 등기함으로써 그 지역권을 취득하는 것이라고 보아야 할 것인데 원심이 설시하는 바에 따르면 원고는 그 지역권을 등기한 바 있다는 것이 아니고, 원심의 판결이유에 의하면 이 사건 대지는 피고가 위 소외 1의 상속인들로부터 매수하여 1988.3.30. 소유권이전등기까지 마치었다는 것이므로(원심 변론종결일 기준) 가사 원고가 원심이 설시한 바와 같은 경위로 지역권을 승계 취득하였다 한들 원고는 피고에 대하여 이를 주장할 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 원심판결에는 통행지역권의 시효취득에 대한 법리를 오해한 위법이있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

민법 제294조에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은법 제245조의 규정을 준용하게 되어 있으므로 지역권을 시효취득한 자는 등기함으로써 그 지역권을 취득하는 것이라고 보아야 할 것인데 원고가 지역권을 등기한 바 없고 그 대지는 취득시효 기간이 지난 뒤에 피고가 소유자로부터 매수하여 소유권이전등기까지 경료하였다면 원고가 지역권을 승계취득하였다고 하더라도 피고에 대하여 이를 주장할 수 없다.
영업허가권명의변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이갑열
【피고, 피상고인】 오산시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.18. 선고 88구6537 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 유흥음식점(캬바레)인 ○○○의 허가명의는 원래 원고 명의로 되어 있었는데 소외 1(이하 소외인이라고 한다)의 1987.3.23. 영업권양수를 원인으로 한 영업허가사항변경신청에 의하여 피고가 영업허가 명의를 원고로부터 소외인으로 변경하는 처분을 하였다고 확정하고 원고는 소외인에게 위 ○○○의 영업권을 양도한 바 없고 허가명의를 소외인 앞으로 변경하는데 동의한 바 없음에도 불구하고 위 ○○○의 영업관리권만을 위임받은 소외 2가 원고의 인장을 위조하고 관계서류를 위조하여 위와 같은 변경신청을 하여 이에 터잡아서 영업허가명의의 변경이 이루어진 것이므로 그 명의변경처분은 위법한 처분으로서 취소되어야 한다는 원고 주장에 대하여는 피고가 이 사건 허가명의변경을 허가함에 있어 위조된 양도, 양수서와 절취한 영업허가증 및 위생등급표가 첨부되었는데도 원고의 진정한 의사에 기한 유효한 것으로 잘못 알고 접수 허가한 것인 점에서 착오에 기한 것이긴 하나 행정행위의 절차에 하자가 있다거나 착오의 결과로 인한 행정행위의 내용이 위법 또는 부당하게 되었다고는 볼 수 없다 하겠으니 그것만을 이유로 행정처분을 취소할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 식품위생법에 따른 영업허가명의의 변경은 적법한 영업권의 양도가 있었음을 전제로 하여 하는 것으로서 이 사건에서 피고가 영업허가명의변경을 한 것이 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이루어진 것이 사실이라면 이는 영업권을 양도하지 아니한 원고의 영업허가를 취소한 결과가 되어 위법한 것이라고 보아야 할 것이며, 사실관계를 오인한 결과 처분의 내용에 하자가 생기게된 것이라고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 피고가 한 영업허가명의변경의 성질을 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

식품위생법에 따른 영업허가명의의 변경은 적법한 영업권의 양도가 있었음을 전제로 하여 하는 것으로서, 영업권자인 원고가 그 영업권을 양도한 바 없고 허가명의를 타인 앞으로 변경하는데 동의한 바 없음에도 불구하고 원고로부터 영업관리권만을 위임받은 자가 원고의 인장을 위조하고 관계서류를 위조하여 한 명의변경신청에 터잡아서 영업허가명의의 변경이 이루어진 것이라면, 이는 영업권을 양도하지 아니한 원고의 영업허가를 취소한 결과가 되어 위법한 것이라고 보아야 할 것이며, 사실관계를 오인한 결과 처분의 내용에 하자가 생기게 된 것이라고 보아야 할 것이다.
업무상배임(인정된죄명:배임) (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1990.7.18. 선고 89노707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
 기록을 살펴보면 피고인은 판시1 사실에 대하여는 제1, 2심을 통하여 이를 시인하는 취지의 진술을 한 것으로 되어 있고 판시2의 근저당권설정등기 사실도제1심의 제5차 공판기일에 시인한 것으로 되어 있다.
 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없으며 이 사건에서 문제가 된부동산이 명의신탁이 된 것인 이상 신탁자와의 사이에 금전적인 계산을 할 것이 있다고 하여도 명의신탁 관계가 유지되고 있는 법률관계하에서 신탁자의 승낙없이나 처분권한없이 근저당설정등기를 하게 되면 배임행위에 해당한다고 아니할 수없다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

신탁자와의 사이에 금전적인 계산을 할 것이 있다고 하여도 부동산에 관한 명의신탁관계가 유지되고 있는 법률관계하에서 수탁자가 신탁자의 승낙이나 처분권한 없이 근저당권설정등기를 하게 하면 배임행위에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1990. 4. 20. 선고 89노3754 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1986.6.중순경 피고인의 집에서 상피고인 C로부터 월선조업혐의로 적발되어 조사를 받게된 6척의 선박들의 선주 및 선장들에게 불리한 처분이 내려지지 않도록 조사하여 달라는 청탁을 받고 그 사례조로 금 4,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인은 이 사건에 앞서 1989.5. 하순에도 위 C가 피고인의 집에 찾아와 놓고간 돈 3,000,000원을 그 대로 돌려준 일이 있었던 사실, 그 후 위 C가 같은 해 6.15. 23:00경 피고인의 부재중 그의 처에게 돈 4,000,000원이 든 과일바구니를 현관진열대에 놓고 나오자 피고인의 처가 뒤쫓아가 이를 돌려주려 하였으나 동인이 황급히 뛰어나가 버려 이를 돌려주지 못한 사실, 피고인은 나중에야 위와 같은 사정을 알고 이를 반환하기 위해 피고인의 사무실 옷장 캐비넷 설합에 위 돈을 보관하고 있었으나 판시와 같은 격무로 위 돈을 미쳐 돌려주지 못하고 있다가 같은 해 7.12.경 연안부두 수협경기지부 앞 도로상에서 위 C를 만나 위 돈을 돌려준 사실을 인정한 다음 사정이 이와 같다면 피고인은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈을 일단 보관한데 불과하다할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판시하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 피고인의 소위에 대하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 그 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 증거와 검사 작성의 D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하면 피고인은 인천지구 해양경찰대의 L로 M 직무대리로 근무하면서 수사요원의 지휘감독 및 해상범죄 수사업무를 총괄하는 책임을 맡고 있었는데 1989.5.3. 서해 특정어로해역에서 조업하던 원심 상피고인 C 소유의 N 등 안강망어선 6척이 해군함정에 의하여 월선조업혐의로 적발되어 피고인의 지시로 같은 달 13. 위 선박들의 선주와 선장들이 월선조업한 것으로 조사완료하였음에도(월선조업의 경우에는 선박은 어업허가취소, 선장은 해기사면허취소의 행정처분을 받게된다) 피고인은 같은 달 15. 부하직원들에게 이미 조사한 월선조업수사자료를 없애고 위 선박들이 경비정의 정선명령에 위반한 것처럼 재조사하도록 지시한 사실, 피고인은 같은해 5.30. 위 사건을 정선명령위반으로 일단락 짓고 관할행정관청에 위 선주 및 선장들의 정선명령위반에 대한 행정처분을 의뢰하였는데 위의 경우에도 월선조업과 마찬가지로 선장의 해기사면허 취소사유에 해당하는 것으로 관계규정이 개정된 사실을 뒤늦게 안 위 선주들로부터 선장들의 해기사면허가 취소되지 않도록 가벼운 조치를 취하여 달라는 청탁을 받고 같은 해 6.22. 위 선박들의 정선명령위반도 고의가 없었다는 허위내용의 의견서를 피고인 명의로 작성하여 선주들로 하여금 관할 행정관청인 인천시청에 제출케 하는 한편 선주들에게 행정처분유보요청서를 제출하도록 종용한 사실, 피고인은 위 금원을 수수한 이후에 위 C를 여러번 만난 사실이 있었는데도 선장들의 해기사면허가 취소된 날인 1989.7.12. 위 금 4,000,000원을 반환한 사실 등을 인정할 수가 있다.
위 인정과 같은 사실관계 아래에서라면 피고인은 선박에 대한 어업허가취소와 선장에 대한 해기사면허가 취소되지 않도록 선처를 바란다는 취지에서 위 C가 제공하는 원판시 금원을 수취한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 위 금원의 수수에 관하여 영득의 의사가 없었다고 할 수는 없을 것이다.
원심이 수사업무에 바빠서 위 돈을 되돌려 주지 못하고 사무실 캐비넷에 보관하였다가 나중에 돌려주었다는 피고인의 변소를 쉽사리 받아들여 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 무죄를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없는바 이 부분 공소사실은 원판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
건축법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.29 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 환경그룹 대리인 변호사 윤재기 외 1인
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.7.26 고지 90라369 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 1.건축법상 증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말하는 것인바(건축법시행령 제2조 제1항 제2호). 이 사건에 있어서와 같이 위반자가 기존건물 5층의 중간부분에 철골 및 강판으로 바닥을 설치하여 1개층을 더 만들어 사무실등으로 사용하고, 옥상에 함석 판넬로 지붕을 설치하여 창고 및 사무실 등으로 사용하였다면, 이는 위 증축에 해당되는 것이므로,원심이 그와 같은 취지에서 위반자에 대한 이 사건 과태료부과가 적법하다고 판시한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 증축에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 위반자가 위와 같이 건축법에 위배하여 증축을 한 이상, 그 후에 용적율의 변경으로 당해 건축물의 연면적이 그 범위를 초과하지 아니하게 되었다거나, 이를 이유로 그 증축부분에 대하여 사후 허가를 받았다 하여 이 사건 과태료부과에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

기존건물 5층의 중간부분에 철골 및 강판으로 바닥을 설치하여 1개층을 더 만들어 사무실 등으로 사용하고 옥상에 함석 판넬로 지붕을 설치하여 창고 및 사무실 등으로 사용한 경우에는 건축법상 증축에 해당된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.30. 선고 89구10793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은 법 제170조 제1항(1988.8.1.령 제12767호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하면, 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하고, 예외적으로는 같은법시행령 제170조 제4항 각호에 규정하고 있는 경우에 한하여 실지거래가액에 의하도록 하고 있으며, 그 제3호로 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래를 규정하고 있는바, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 그 판시와 같이 1985.3.14. 소외 1로부터 서울 강동구 (주소 생략) 지상 무허가주택 1동을 금 12,000,000원에 매수하였는데, 같은 해 4.30. 위 주택이 철거되고 그 대가로 철거보상금을 지급받은 외에 1987.5.경 그 지상에 신축될 올림픽선수, 기자촌아파트 34평형 1동을 분양받아 그 계약금 7,200,000원을 지급한 상태에서 자녀의 혼사비용 마련을 위해 같은 해 11.30. 소외 2에게 위 아파트당첨권을 양도하고 같은 해 12.14. 그 명의변경 절차를 마친 사실을 확정하고 원고의 위 아파트당첨권의 양도가 투기거래라고 인정할 수 없다고 한 후, 원고의 위 아파트당첨권의 양도에 대하여는 소득세법 제23조 제4항과 제45조 제1항 제1호의 규정에 따라 기준시가에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 할 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법률의 해석을 그르친 위법이 없다.
 (2) 한편 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 기준시가는 소득세법 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제5호, 같은법시행규칙 제56조의5 제10항에 의하여 양도자산의 종류, 규모, 분양가액 및 취득, 양도당시의 매매실례가액을 감안하여 국세청장이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액을 말하는 것인바, 원심이 을제8호증(아파트당첨권 프레미엄 매매실례가액표)는 서울지방국세청장이 위 양도당시의 아파트당첨권 프레미엄에 대한 매매실례가액을 조사한 가액표일 뿐으로서 이것을 위 법규정에 따른 기준시가로 볼 수는 없고 달리 이 사건 아파트당첨권에 관한 기준시가가 정하여져 있다고 인정할 증거가 없으므로, 피고가 위 을제8호증을 근거로 삼아 원고에게 부과한 이 사건 과세처분은 과세근거를 흠결한 위법한 처분이라고 판단한 조치는 옳게 수긍되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

서울지방국세청장이 아파트당첨권 프레미엄에 대한 매매실례가액을 조사한 가액표는 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 소득세법 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제5호, 같은법시행규칙 제56조의5 제10항 소정의 기준시가로 볼 수는 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.7.29. 고지 90라351 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유에 대한 판단.
경매할 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하였을 뿐, 그 가등기에 기한 본등기를 하지 아니한 사람은, 등기의무자를 상대로 그 본등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였다고 하더라도, 경매법에 의한 경매절차의 이해관계인이라고 볼 수 없으므로(당원 1985.10.11. 자 85마504 결정 참조), 논지는 이유가 없다.
 2. 재항고인 2의 재항고이유에 대한 판단.
 기록에 의하면 경매법원이 각 경매기일을 위 재항고인에게 모두 통지하였음이 분명하고, 경매법원이 경매할 부동산을 평가하게 할 감정인으로 집달관을 정할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 경매절차가 적법하게 진행된 이상, 경락가격이 시가에 비하여 너무 싸다는 주장은, 경락허가결정에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

경매부동산에 관한 소유권이전청구권보전의 가등기권자는 등기의무자를 상대로 그 본등기절차의 이행청구소송을 제기하였다고 하더라도 구 경매법에 의한 경매절차의 이해관계인이라고 볼 수 없다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 하상구
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 이영화
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1989.11.30.자 88항당75 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피심판청구인이 1983.4.21. 출원하여 1985.7.9. 실용신안등록 제28788호로 등록된 실용신안(이 뒤에는 "이 사건 고안"이라고 약칭함)과 심판청구인이 1983.3.23. 출원하여 1986.4.12. 공고된 고안(이 뒤에는 "선출원고안"이라고 약칭함)을 대비하여 보면, 이 사건 고안은 "통상의 회전하는 3각형스핀들로 된 분사식 타래실 염색기에 있어서, 스핀들의 형태를 둥근 돌기부(A1), (A2), (A3)를 가진 변형 2등변삼각형의 형태로 하고, 돌기부(A1)에는 n개의 분사공을, 돌기부(A2), (A3)에는 n'개의 분사공을 두며 분배관의 각 격실에는 각각 구멍(D4),(D5),(D6)을 뚫어서 관체에 뚫어 놓은 구멍과 서로 맞 통할 수있게 하되 분사공수 n과 n'의 관계는 n이 n'보다 크고, n이 2n' 보다 작게 되도록 한 염액분사식 타래 염색기"에 관한 기술구성임에 비하여, 선출원고안은 "스핀들의 단면을 다각형으로 하고 그 각 모서리부에 분출구멍을 형성함과 아울러 그 각 모서리부의 분출구멍에 대한 분사실을 독립적으로 설치한 것에 있어서, 스핀들의 근기부 끝쪽인 각 분사실의 한쪽 끝을 각각 개구하고, 그 개구단면에는 염색액 안내판을 누수되지 않도록 압압당접함과 아울러 회동불능하게 설치하며 또한 그 염색액 안내판에는 그 윗부분에 위치하여 스핀들의 회전에 의하여 윗부분에 위치한 분사실에 대해서만 염색액을 공급하는 공급구를 형성함을 특징으로 하는 염색기계에 있어서의 스핀들에 대한 염색액 공급장치"에 관한 기술구성이므로, 양자의 기술구성을 대비하여 볼 때, 양자는 스핀들의 형태가 2등변삼각형으로 스핀들의 회전에 따라 순환펌프로부터 공급되는 염색액을 분배관의 구멍 또는 염색액 안내판의 공급구에 의하여 스핀들의 정점위치에서만 분사되도록 함으로써 염색작업시 타래실의 회전작용을 원활하게 하여 염색효과를 높일 수 있도록 한 기술구성 및 작용효과가 동일하고, 다만 양자 사이에는 스핀들의 돌기부분의 유무, 염색액의 공급경로, 분사공수 등에 있어서 차이가 있기는 하나, 이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 단순한 설계변경에 지나지 않고, 이를 새로운 기술구성이라거나 그로 인하여 상승적인 작용효과가 있다고는 볼 수 없기 때문에, 이 사건 고안은 선출원고안의 출원서에 최초에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 고안과 동일한 때에 해당하므로, 구 실용신안법(1990.1.13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제5조의2 제1항에 따라서 이를 무효로 하여야 한다고 판단하였다.
 관계증거와 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 심리미진, 이유불비, 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피심판청구인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

염액분사식 타래 염색기에 관한 이 사건 등록고안이 염색기계에 있어서의 염색액 공급장치에 관한 선출원 고안의 출원서에 최초에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 고안과 기술구성 및 작용효과가 동일하고, 양자사이의 차이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 단순한 설계변경에 지나지 않고 새로운 기술구성이라거나 그로 인하여 상승적인 작용효과가 있다고는 볼 수 없는 것이라면, 이 사건 고안은 구 실용신안법(1990.1.13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의것) 제19조 제1항 제1호, 제5조의2 제1항에 따라서 이를 무효로 하여야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼원화성
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.1.31. 선고 89나23222 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 약속어음의 배서인은 적법하게 자신의 소구의무를 이행하고 소지인으로부터 어음을 환수한 경우에 전 배서인에 대하여 재소 구할 수 있는 것이므로 소구의무를 부담하지 않는데도 소지인의 상환요구에 응하여 어음금을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 전 배서인에 대하여 재소구 할 수 없다 할 것인바, 과연 원고가 자신의 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 환수하였는가 하는 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(약속어음표면 및 이면)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1은 1987.6.22. 위 소외 2에게 액면 돈 9,800,000원, 지급기일 1987.10.10. 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 주식회사 제일은행 신림동지점으로 된 약속어음 1장을 발행하고, 소외 2는 같은 달 23. 위 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 24. 피고에게, 피고는 같은 달 25. 원고에게 각 지급거절증서작성을 면제하여 이를 배서양도하였는데, 원고는 같은 달 25. 위 소외 회사에게 지급거절증서작성을 면제하지 아니한 채 이를 배서양도한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 위 어음의 최후소지인인 소외 회사가 지급기일에 위 어음을 지급제시하였다가 지급거절당하고 지급거절증서를 작성하여 그 지급거절당한 사실을 증명한 경우에만 소외 회사에 대하여 소구의무를 부담한다 할 것인데, 소외 회사가 위 어음을 지급제시하였다가 지급거절 당하자 그 지급거절증서를 작성하였음에 관하여 원고의 아무런 주장, 입증이 없는 바이니, 결국 원고는 소외 회사에게 어음금을 지급하고 위 어음을 취득하였다고 하더라도 전배서인인 피고에 대하여 재소구할 수 없다고 판시하여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심인정과 같이 피고가 원고에게 지급거절증서 작성의무를 면제하고 배서 양도한 것이라면 피고로서는 어음소지인의 소구에 대하여 거절증서작성이 없다는 이유로 청구를 거절할 수 없을 것이며 위 원심인정의 사실관계에서 원고가 어음의 최후 소지인 삼성물산(주)에 대하여 거절증서 작성유무를 확인하지 아니하고 그 소구청구에 응하였다고 하더라도 거절증서 작성의무를 면제하고 배서한 피고로서는 그점을 탓할 수 없을 것이다. 만일 그 어음의 최종소지인인 소외 삼성물산(주)이 거절증서를 작성함이 없이 직접 피고에게 소구하여 올 경우 피고는 거절증서 작성의무를 면제한 배서인이므로 거절증서작성이 없다는 이유로 그 소구를 거절할 수 없다고 보아야 할 것이고 어음의 배서인은 어음소지인의 소구에 응하였거나 기타의 사유로 어음을 회수한 경우에 자기의 배서를 말소할 수 있고 그렇게 되면 그 배서는 배서의 연속에 관한 한 없는 것으로 보게 되어 있으므로 삼성물산(주)이 적기에 거절증서를 작성하지 아니하였다 하여 피고의 원고에 대한 소구의 무에 어떠한 영향이 미친다고 할 수 없다.
 원심판결은 어음에 배서를 한 자의 소구의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이 점에서 상고는 이유있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 상환채무 없는 자가 소지인의 소구에 응하여 상환을 하고 어음을 환수한 경우 전자에 대하여 재소구를 할 수 있는지 여부(소극)
나. 배서인이 한 지급거절증서작성의무 면제의 효력이 미치는 범위

가. 소구의무를 부담하지 않는 자가 어음소지인의 상환요구에 응하여 어음금을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 전 배서인에 대하여 재소구할 수 없다.
나. 지급거절증서작성의무를 면제하고 약속어음을 배서양도한 배서인 갑으로서는 어음소지인의 소구에 대하여 거절증서 작성이 없다는 이유로 청구를 거절할 수 없으므로, 갑으로부터 어음을 취득한 을이 지급거절증서작성의무를 면제하지 아니하고 최후소지인인 병에게 위 어음을 배서양도하였음에도 병에 대하여 거절증서작성 유무를 확인하지 아니하고 그 소구청구에 응하였다고 하더라도 그 점을 탓할 수 없을 것이므로 을의 소구를 거절할 수 없고, 어음의 배서인은 어음소지인의 소구에 응하였거나 기타의 사유로 어음을 회수한 경우에는 자기의 배서를 말소할 수 있고 그렇게 되면 그 배서는 배서의 연속에 관한 한 없는 것으로 보게 되어 있으므로 병이 적기에 거절증서를 작성하지 아니하였다 하여 갑의 을에 대한 소구의무에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인 】 피고인들
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노629 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 변호사 C의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 상해죄의 피해자에 대한 의사 작성의 진단서가 증거로 제출되지 아니하였다고 하여 피해자가 입은 상처를 촬영한 사진을 증거로 할 수 없는 것은 아닐 뿐만 아니라, 기록에 의하면 제1심법원 재판장이 검사가 증거로 제출한 사진 8통에 관하여 적법하게 증거조사를 마쳤고, 피고인들과 변호인들이 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
 소론이 내세우는당원 1967.7.4. 선고 67도613 판결은 피고인이나 변호인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니한 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고인들이 각 상고이유와 변호인들의 각 상고이유 제1심 및 변호사 C의 상고이유 제3점, 제4점에 대한 판단.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해) 공소사실과 피고인들에 대한 강도상해 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 강도상해죄 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 변호사 B의 상고이유 제2점에 대한 판단.
이 사건에 있어서와 같이 징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로(당원 1990.2.9. 선고 89도2437 판결참조), 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 육군고등군사법원 1990.4.17. 선고 89노416 판결
【이 유】 변호인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 1989.6.9. 21:50경 뒷 자리에 피해자 C를 태우고 오토바이를 운전하고 가다가 상주시 D에 있는 E약국앞 도로에서 횡단보도를 건너편 피해자 F를 들이 받는 사고를 일으켜 위 피해자들에게 상해를 입게 하고도 그들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것인바, 제1심은 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검찰관 작성의 피고인에 대한 제1, 제2각회 피의자신문조서 및 제1심법원의 증인 C·G에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심이 채택한 위 각 증거와 원심증인 H·I의 각 증언을 종합하여 공소사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 2. 제1심과 원심이 채택한 위 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보건대, (i) 피고인은 이 사건 교통사고가 일어난 직후 사건을 수사한 상주경찰서 경찰관과 사건을 이송받아 계속 수사한 군사법경찰관에게는 물론 원심의 공판기일에 이르기까지 일관하여, 사고가 일어나던 날 고등학교 동창생인 피해자 C와 함께 술을 마신 후 많이 취한 C를 대신하여 자신이 C 소유의 오토바이 뒷 자리에 C를 태우고 오토바이를 운전하고 가던 중, C가 도중에 자기가 오토바이를 운전하겠다고 고집하므로 서로 자리를 바꾸어 C가 오토바이를 운전하고 가다가 사고가 일어난 것이라고 범행을 부인하고 있으며, (ii) 원심증인 H는 이 사건 사고가 일어난 장소를 관할하는 파출소에 근무하는 순경으로서, 교통사고발생신고를 받고 바로 피해자들이 입원하여 있던 병원으로 가서 사고경위를 조사하였는데, 그 당시 피해자 C는 자기가 오토바이를 운전하고 가다가 사고를 내었다고 말하였으므로 사고차량의 운전자를 C로 기재한 교통사고발생보고서를 작성하여 상주경찰서장에게 보고하였다고 진술하고 있고, (iii) 원심증인 I는 자신이 당시 사고현장을 목격하기는 하였으나 오토바이를 누가 운전하였는지는 모른다고 진술하고 있으므로, (iv) 이들 각 증거는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 되지 못하고, (v) 다만 제1심증인 G는 당시 사고현장 부근에서 오토바이가 달려오다가 "타닥"하는 소리를 내면서 넘어지는 소리를 듣고 쳐다보았더니 군복을 입은 피고인이 오토바이 핸들을 잡고 오토바이와 같이 끌려가고 있었다고 진술하고 있고, (vi) 제1심증인 C는 사고가 일어나던 날 피고인 등 친구들과 함께 술을 마신 후 술집을 나와 오토바이를 운전하려다가 너무 취하여 오토바이를 넘어뜨리자, 피고인이 오토바이를 대신 운전하여 집에까지 데려다 준다고 하기에 오토바이 뒷 자리에 탓는데 그 이후의 일은 사고를 당하여 병원에 간 것조차 전혀 기억할 수 없다고 진술하고 있으므로, (vii)결국 원심은 위 G와 C의 제1심공판에서의 각 진술만에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 셈이 된다.
 3. 그런데 변호사 J가 상고이유서에 첨부하여 제출한 육군보병 제5사단 보통군사법원 군법원서기가 작성한 공소장등본과 육군보병 제5사단 보통검찰부 서기가 작성한 수사기록 등본의 각 기재내용에 의하면, 피고인이 제1심과 원심에서 유죄판결을 선고받은 후 1990.7.13.경 자신의 무고함을 들어 이 사건을 재수사하여 줄 것을 육군범죄수사단에 탄원하여 군사법경찰관이 마침 육군에 입대하여 복무중인 위 C를 비롯한 사건 관계자들을 상대로 다시 수사를 하게 되었던바, 그 재수사과정에서 C는 피고인이 일관하여 주장한 바와 같이 처음에는 피고인이 오토바이를 운전하였으나 도중에 피고인과 자신이 서로 자리를 바꾸어 자신이 오토바이를 운전하고 가다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 자백함으로써, 이 사건 제1심공판에서의 자신의 증언이 허위의 공술이었음을 시인하였을 뿐만 아니라, 그 밖에도 사고현장을 목적하였다는 K의 진술, C에 대한 거짓말탐지기의 시험결과 등, C의 위와 같은 진술을 뒷받침하는 새로운 증거들이 재수사과정에서 나타난 결과, 군검찰관이 C를 이 사건 교통사고를 일으킨 진범인으로 지목하여 1990.8.9. 육군보병 제5사단 보통군사법원에 C를 교통사고처리특례법위반죄 등으로 공소를 제기한 사실이 인정된다.
 사실관계가 이와 같다면 원심판결에는 형사소송법제420조 제5호 소정의 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당하는 재심사유가 있는 경우로서, 같은 법 제338조 제3호 소정의 "재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것 이므로, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있고 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

갑이 을을 뒤에 태우고 오토바이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 상해를 입히고 도주하였다는 공소사실로 갑이 피고인으로 제소되었으나 갑은 사고당시 을이 운전하였다고 범행을 부인하였지만 제1, 2심에서 모두 유죄가 선고된 후 갑의 탄원에 의한 재수사과정에서 을이 자기가 운전하다가 사고를 일으켰음을 자백하여 군검찰관이 을을 교통사고를 일으킨 진범인으로 지목하여 군사법원에 교통사고처리특례법 위반 등으로 공소를 제기한 경우에는 갑에 대한 원심판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당하는 재심사유가 있다고 할 것이므로 같은 법 제383조 제3호 소정의 "재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 3인
【상 고 인 】 피고인들
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노629 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 변호사 C의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 상해죄의 피해자에 대한 의사 작성의 진단서가 증거로 제출되지 아니하였다고 하여 피해자가 입은 상처를 촬영한 사진을 증거로 할 수 없는 것은 아닐 뿐만 아니라, 기록에 의하면 제1심법원 재판장이 검사가 증거로 제출한 사진 8통에 관하여 적법하게 증거조사를 마쳤고, 피고인들과 변호인들이 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
 소론이 내세우는 당원 1967.7.4. 선고 67도613 판결은 피고인이나 변호인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니한 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고인들이 각 상고이유와 변호인들의 각 상고이유 제1심 및 변호사 C의 상고이유 제3점, 제4점에 대한 판단.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해) 공소사실과 피고인들에 대한 강도상해 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 강도상해죄 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 변호사 B의 상고이유 제2점에 대한 판단.
이 사건에 있어서와 같이 징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로(당원 1990.2.9. 선고 89도2437 판결참조), 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 육군고등군사법원 1990.4.17. 선고 89노416 판결
【이 유】 변호인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 1989.6.9. 21:50경 뒷 자리에 피해자 C를 태우고 오토바이를 운전하고 가다가 상주시 D에 있는 E약국앞 도로에서 횡단보도를 건너편 피해자 F를 들이 받는 사고를 일으켜 위 피해자들에게 상해를 입게 하고도 그들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것인바, 제1심은 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검찰관 작성의 피고인에 대한 제1, 제2각회 피의자신문조서 및 제1심법원의 증인 C·G에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심이 채택한 위 각 증거와 원심증인 H·I의 각 증언을 종합하여 공소사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다.
 2. 제1심과 원심이 채택한 위 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보건대, (i) 피고인은 이 사건 교통사고가 일어난 직후 사건을 수사한 상주경찰서 경찰관과 사건을 이송받아 계속 수사한 군사법경찰관에게는 물론 원심의 공판기일에 이르기까지 일관하여, 사고가 일어나던 날 고등학교 동창생인 피해자 C와 함께 술을 마신 후 많이 취한 C를 대신하여 자신이 C 소유의 오토바이 뒷 자리에 C를 태우고 오토바이를 운전하고 가던 중, C가 도중에 자기가 오토바이를 운전하겠다고 고집하므로 서로 자리를 바꾸어 C가 오토바이를 운전하고 가다가 사고가 일어난 것이라고 범행을 부인하고 있으며, (ii) 원심증인 H는 이 사건 사고가 일어난 장소를 관할하는 파출소에 근무하는 순경으로서, 교통사고발생신고를 받고 바로 피해자들이 입원하여 있던 병원으로 가서 사고경위를 조사하였는데, 그 당시 피해자 C는 자기가 오토바이를 운전하고 가다가 사고를 내었다고 말하였으므로 사고차량의 운전자를 C로 기재한 교통사고발생보고서를 작성하여 상주경찰서장에게 보고하였다고 진술하고 있고, (iii) 원심증인 I는 자신이 당시 사고현장을 목격하기는 하였으나 오토바이를 누가 운전하였는지는 모른다고 진술하고 있으므로, (iv) 이들 각 증거는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 되지 못하고, (v) 다만 제1심증인 G는 당시 사고현장 부근에서 오토바이가 달려오다가 "타닥"하는 소리를 내면서 넘어지는 소리를 듣고 쳐다보았더니 군복을 입은 피고인이 오토바이 핸들을 잡고 오토바이와 같이 끌려가고 있었다고 진술하고 있고, (vi) 제1심증인 C는 사고가 일어나던 날 피고인 등 친구들과 함께 술을 마신 후 술집을 나와 오토바이를 운전하려다가 너무 취하여 오토바이를 넘어뜨리자, 피고인이 오토바이를 대신 운전하여 집에까지 데려다 준다고 하기에 오토바이 뒷 자리에 탓는데 그 이후의 일은 사고를 당하여 병원에 간 것조차 전혀 기억할 수 없다고 진술하고 있으므로, (vii)결국 원심은 위 G와 C의 제1심공판에서의 각 진술만에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 셈이 된다.
 3. 그런데 변호사 J가 상고이유서에 첨부하여 제출한 육군보병 제5사단 보통군사법원 군법원서기가 작성한 공소장등본과 육군보병 제5사단 보통검찰부 서기가 작성한 수사기록 등본의 각 기재내용에 의하면, 피고인이 제1심과 원심에서 유죄판결을 선고받은 후 1990.7.13.경 자신의 무고함을 들어 이 사건을 재수사하여 줄 것을 육군범죄수사단에 탄원하여 군사법경찰관이 마침 육군에 입대하여 복무중인 위 C를 비롯한 사건 관계자들을 상대로 다시 수사를 하게 되었던바, 그 재수사과정에서 C는 피고인이 일관하여 주장한 바와 같이 처음에는 피고인이 오토바이를 운전하였으나 도중에 피고인과 자신이 서로 자리를 바꾸어 자신이 오토바이를 운전하고 가다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 자백함으로써, 이 사건 제1심공판에서의 자신의 증언이 허위의 공술이었음을 시인하였을 뿐만 아니라, 그 밖에도 사고현장을 목적하였다는 K의 진술, C에 대한 거짓말탐지기의 시험결과 등, C의 위와 같은 진술을 뒷받침하는 새로운 증거들이 재수사과정에서 나타난 결과, 군검찰관이 C를 이 사건 교통사고를 일으킨 진범인으로 지목하여 1990.8.9. 육군보병 제5사단 보통군사법원에 C를 교통사고처리특례법위반죄 등으로 공소를 제기한 사실이 인정된다.
 사실관계가 이와 같다면 원심판결에는 형사소송법제420조 제5호 소정의 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당하는 재심사유가 있는 경우로서, 같은 법 제338조 제3호 소정의 "재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있고 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

갑이 을을 뒤에 태우고 오토바이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 상해를 입히고 도주하였다는 공소사실로 갑이 피고인으로 제소되었으나 갑은 사고당시 을이 운전하였다고 범행을 부인하였지만 제1, 2심에서 모두 유죄가 선고된 후 갑의 탄원에 의한 재수사과정에서 을이 자기가 운전하다가 사고를 일으켰음을 자백하여 군검찰관이 을을 교통사고를 일으킨 진범인으로 지목하여 군사법원에 교통사고처리특례법 위반 등으로 공소를 제기한 경우에는 갑에 대한 원심판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당하는 재심사유가 있다고 할 것이므로 같은 법 제383조 제3호 소정의 "재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한상대
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.6.15. 선고 89구1452 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 1979.2.28. 원고의 소외 1에 대한 금 253,000,000원의 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 중 별지 제1목록 기재 부동산을 양도하기로 하는 대물변제계약을 체결하고, 1980.3.24. 원고의 소외 2에 대한 금 80,130,000원의 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 중 별지 제2목록기재 부동산을 양도하기로 하는 대물변제계약을 각 체결한 후, 그중 자신명의로 등기가 경료된 각 1/2지분에 대하여는 그 즉시 위 소외인들 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 주었으나 원고가 소외 3에게 명의신탁하여 준 각 1/2지분에 대하여는 원심판시와 같은 경위를 거쳐 각 원고명의로 지분권이전등기를 경료한 후, 1986.12.8.에 위 소외 1, 소외 2 명의로 각 지분권이전등기를 경료하였다는 것이다.
 (2) 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조제1,2항에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부 즉 중도금과 이와 유사한 성질의 현금 또는 유가물을 영수한 날 또는 영수할 날로 보게 되어 있었는데 법률 제3576호로 소득세법 제27조가, 1982.12.31. 대통령령 제10977호로 시행령 제53조가 개정되어 1983.1.1.부터는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날을 양도시기로 보게 되었으며, 같은 부칙 제3조는 제27조의 규정은 이 법 시행 후 최초로 양도하는 분(이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 양도시기가 도래한 분을 제외한다)부터 적용한다고 되어 있는바, 대물변제란 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이 유상으로 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 할 것이며, 당사자 사이에 대물변제의 약정이 있었다고 하더라도 마찬가지로 보아야 할 것이다.
 따라서 원고가 소외 1, 소외 2 등과 위 소득세법 개정 전인 1979.2.28.과 1980.3.24.에 대물변제의 약정을 하였고, 이에 따라서 대물변제로 위 법개정 후인 1986.12.8. 소유권이전등기를 경료하여 준 이 사건에 있어서, 구 소득세법 제27조의 규정에 비추어 보더라도 이 사건 부동산의 양도시기는 대물변제약정을 한 날이 아니고, 계약금과 중도금을 포함한 그 대금의 지급시기가 되는 소유권이전등기일인 1986.12.8.로 보아야 할 것일 뿐만 아니라, 개정된 소득세법이 시행되기 전에 양도시기가 도래하지 않았으므로 개정된 소득세법에 의하여 양도시기를 정하여야 할 것이며 이에 의하더라도 그 대금의 청산이 이루어진 것으로 보는 이 사건 부동산의 소유권이전등기시인 1986.12.8.이 될 것이다.
 원심이 위 개정전 소득세법 제27조를 적용하여 위 부동산의 양도시기를 1986.12.8.로 본 것은 잘못이라 하겠으나, 개정 전 소득세법에 의하더라도 이 사건 부동산의 양도시기는 위에서 본 바와 같이 1986.12.8.이므로 이 사건 부동산의 양도로 인한 부과권의 소멸시효는 이를 기준으로 하여 기산하여야 할 것으로 보아 원고의 시효소멸주장을 배척한 것은 결론에 있어서 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

대물변제란 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 당사자 사이에 대물변제의 약정이 있었다고 하더라도 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이 유상으로 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 할 것이다.