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임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 반소피고】 상고인 장원순 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 반소원고】 피상고인 통일건설주식회사 (구 덕영건설주식회사) 소송대리인 변호사 이응한
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.29. 선고 74나1879,1880 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제439조에 의하면 채무자가 가집행의 선고전에 이의를 신청할 때에는 지급명령은 이의의 범위내에서 그 효력을 잃는다고 하였고같은법 제445조에는 가집행선고가 있는 지급명령에 대하여 이의신청을 취하한 때에는 그 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는점등 관계규정으로 미루어보면 독촉법원이 가집행선고전의 이의신청을 적법한 것으로 인정하고 따라서 지급명령이 신청된때에 소가 제기된 것으로 간주되어 기록을 관할법원에 송부한 후에는 그 이의를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 만일 그러지 아니하고 가집행선고전에 적법한 이의신청을 하므로써 지급명령이 그 효력을 잃고 관할법원에 소로서 계속되고 있는 중에도 그 이의의 취하를 허용한다면 채무자가 되풀이 하여 다시 이의를 신청함으로써 오히려 채권자를 괴롭히는 결과를 초래시킬 수도 있을 뿐만 아니라 이의신청으로서 독촉절차를 종료시키고 한편 가집행선고후의 이의신청 취하로서 독촉절차를 확정시키려는 법의 취지에도 어긋나기 때문이다.
 그렇다면 이 사건 피고가 가집행선고전의 이의신청을 하여 제1심법원에 소로서 계속되고 있는중에 그 이의신청이 취하된 본건에서 원심이 위 이의신청 취하는 아무런 효력이 없다고 하였음은 정당하고 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할수가 없다 할 것이다.
 다음 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
 원심은 이 사건 원피고간의 중기사용계약이 1971.10.30자로 쌍방합의하에 해지된 후 그간의 관계를 결산한 결과 피고가 원고에게 380만원을 지급할 의무가 있다고 인정하고 같은해 11.24.자로 원고에게 지불각서(갑 제3호증)를 수교하므로써 이를 지급하겠다고 한 피고의 의사표시는 원심판시와 같이 피고의 착오에 기인되었던 것으로서 이는 본 소에서의 피고의 취소 의사표시로 인하여 적법하게 취소되었다고 판단하여 이 지불각서를 전제로한 원고의 본소 청구를 배척하고 도리어 원심이 계산하는바에 따르면 피고가 위 계약관계로 인하여 원고로부터 지급받을 채권이 있다고 인정하여 피고의 반소청구를 인용하였다.
 그러나 원고 소송대리인은 원심에서의 1975.12.23. 1976.1.14. 같은해 3.8및 4.14. 각 준비서면에서 피고회사 공동대표이사 이태선은 1973.10.12 원고에게 대하여 원고가 위 지불각서를 채권증서로 하여 피고에게 채권가압류집행을 한 것을 해제하여 주면 피고는 위 지불각서기재 금액인 380만원에 관하여 1973.10.31에 40만원, 같은해 11.30.에 100만원, 12.31.에 60만원, 그리고 1974.6.30에 나머지 180만원으로 각각 분할지급하겠다고 하고, 아울러 피고는 이 사건 원고의 지급명령 신청에 대하여 1973.9.21자로 하였던 이의를 취하 하겠다고 하여 서로 재합의(화해라는 용어를 쓰기도 하였다)하였고, 이재합의에 따라서 원고는 피고에 대한 2건의 채권가압류신청을 취하하고 같은 날자에 피고는 지급명령 신청에 대한 이의를 취하하였으며, 원고는 또 그 이행의 일부로서 피고로 부터 을제16호증의 1,2 (각 영수증)에 기재된 바와같이 1973.11.9에 20만원을 그리고 12.22에 40만원을 각각 지급받은 사실까지 있었던 것이라고 누차에 걸쳐 주장하여 왔음이 명백하고, 위와 같은 재합의가 이루어졌다고 주장하는 1973.10.12은 피고가 이 사건 지급명령에 대한 이의신청을 취하하고 원고는 피고에 대한 2건의 채권가압류 신청을 취하한 날(갑 제7,8호증참조)과 일치하고, 원심증인 김경택의 증언이 또한 위와같은 재합의가 있었다는 사실에 대한 일응의 뒷받침이 되고 있는바, 원고의 위와 같은 주장은 원피고 사이에 민법상의 화해계약이 있었다는 취지이고 또 본건 은 이러한 화해계약에 의하여 청구 하는 것이라는 주장이라고도 볼 수가 있으므로 원심으로서는 모름지기 원고의 주장을 더욱 명백히 한뒤에 원고주장과 같은 화해계약이 성립되었다고 인정된다면 화해계약의 효력에 관하여서까지 이를 심리판단하지 않고서는 원고의 청구를 가볍게 배척할 수 없을것이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 결국 심리미진이 아니면 원고의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미쳤다고할 것이다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단할 필요없이 위 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 이를 환송하기로 하여 관여법관등의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 상호운수주식회사 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 상고인】 박정수 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】대구고등법원 1976.2.5. 선고 75나165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 이건 화물이 해수에 침수되었다 하더라도 다른 용도로 사용할 수 있는 것이므로 원고가 소외 범한해상화재보험 주식회사나 소외 주식회사 협립제작소에 대하여 원심판결에서 판시된 바와 같이 금원을 채무불이행으로 인한 손해배상으로 현실로 지급함에 있어서는 마땅히 「민법 399조에 의한 손해배상자의 대위권」(이 부분은 상고이유서 기재를 그대로 옮겨쓰기로 한다 이하같다)을 행사하여야 되는 것이고, 그렇게 하였더라면 원고의 피고에 대한 불법행위를 이유로 하는 손해배상의 범위는 필연적으로 축소되지 않을수 없게 될것인데 원고는 이 권리를 행사한 흔적이 전혀 없으니 원심은 마땅히 이점에 관해서 석명권을 행사해서 대위권행사 여부를 확정한 연후 피고에 대한 손해배상액을 확정하여야 할 것인데 이를 하지 아니한 것은민법 399조와같은법 763조의 규정취지를 무시하고, 심리미진, 채증법칙 위배, 이유불비 및 석명권불행사의 위법을 범하였다는 것이다.
 그러나민법 399조는 (같은법 763조에 의해서 준용되는 경우도 같다)는 채권자가 채무불이행으로 인한 손해배상으로 채권의 목적이 된 물건 또는 권리의 가격전부를 지급받았을 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관해서 당연히 채권자를 대위한다는 규정으로서 동 규정의 취지는 채무불이행으로 인해서 채권자가 채권의 목적이 되는 물건 또는 권리의 가격 전부를 손해배상으로 받아 그 만족을 얻었을 때에는 그 물건 또는 권리에 관한 권리는 법률상 당연히 채무자에게 이전된다는 것이고, 그에 관해서 채권자나 채무자의 양도 기타 어느 특별한 행위를 필요로 하는것이 아니라고 할것이므로이건에 있어서 원고가 소외 범한해상화재보험 주식회사나 소외 주식회사 협립제작소에 대하여 손해배상으로 판시의 금원을 지급할시는민법 399조에 의한 「손해배상자의 대위권」을 행사하여야만 된다는 견해는 받아들일수 없으며, 동 견해를 전제로 한 석명권불행사, 심리미진, 이유불비 및 채증법칙 위배의 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 기야산업 주식회사 소유철로라체인 14상자(1,850피트)가 조금씩 해수로 인하여 녹이 쓸어 위 화물을 잘 손질하여 사용하는데 소요되는 비용 금156,880원(원가의 20%) 상당의 손해를 입게 하였다고 인정을 하였을때 원심은 위 인정을 위하여 논지에서 지적한 갑11호증, 같은 12호증, 같은 22호증의 각 기재와 원심증인 김국초의 증언외에 1심증인 양문길의 증언도 인용하였음이 명백한바, 동 각 증거를 종합하면, 원심이 위 손해액을 156,880원으로 인정한 조치는 시인될수 없는바도 아니니 동 인정을 채증법칙을 위배한 위법한 것이라고 논단하지 않으면 아니될 이유가 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여,
 논지는 원고의 피용자인 경비원의 임무소홀이 이건 사고 또는 손해발생에 관련되었다는 것인바, 기록을 정사하여도 동 사실은 원심에 이르기까지 주장한 흔적을 찾아볼수 없을뿐만 아니라 원고의 피용자인 경비원의 임무소홀이 이건 사고 또는 손해발생에 관련되었다고 인정할 수 있는 하등의 흔적을 찾아볼수 없는 이건에 있어서 이점에 대하여 하등의 판단을 하지 아니하였다고 해서 그것을 상고이유로 탓할 수 없다고 할것인즉, 논지 역시 받아들일바 되지 못한다.
 이상으로서 이건 상고는 이유가 없으므로민사소송법 제400조,제395조제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

민법상 손해배상자의 대위의 취지는 채권자가 채권의 목적이 되는 물건 또는 권리의 가격 전부를 손해배상으로 받아 그 만족을 얻었을 때에는 그 물건 또는 권리에 관한 권리는 법률상 당연히 채무자에게 이전되는 것이고 그에 관하여 채권자나 채무자의 양도 기타 어떤 특별한 행위를 필요로 하는 것이 아니다.
졸업인정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 송지원
【피고, 피상고인】 서울난곡국민학교장 소송대리인 변호사 박승서
【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.21. 선고 75구172 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 행정행위에 하자가 있는 경우 즉 위법 또는 부당한 경우에는 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이지만 이러한 취소원인이 있는 경우에도 언제든지 취소할 수 있는 것은 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대한 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리, 자유를 제한, 정지 또는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 국민에게 이익을 주게 되므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있음에 반하여 그 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하거나 국민에게 권리를 설정부여하는등 이익을 주는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 그 취소로 말미암아 국민의 기득의 권리, 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 국민의 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이런 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치못한다고 해석할 것인바, (대법원 61.3.13. 선고 4292행상92 판결 및73.6.26. 선고 72누232 판결등 참조) 원심은 원고가 1967.2.8생으로 서울난곡국민학교 제2학년에 재학중이던 1974.9.경 학력이 우수하다하여 제6학년에 이른바 월반하여 1975.2.5 피고로부터 졸업인정을 받아 졸업장을 수여받았으나 피고가 그해 3.14 원고에 대한 위 졸업인정은 교육법의 관계규정에 위반한 처분이라는 이유로 이를 취소하기에 이른 사실을 확정한 후,헌법 제27조의 규정에 의하여 우리나라는 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항은 법률로 정하도록 하는 교육법률주의에 입각하여 교육에 관한 기본법인 교육법을 제정하였고교육법 제8조,95조,96조,같은법시행령 제76조의 각 규정을 종합하면 초등교육은 국민의 권리이자 의무로서 초등교육기관인 국민학교의 수업년한은 6년으로 되어있고 모든 국민은 그 보호하는 자녀로 하여금 위 6년의 초등교육에 취학시킬 의무가 있고 학교장은 학교의 전과정을 수료하였다고 인정한 자에게만 졸업을 인정하여 졸업장을 수여할 수 있도록 규정되어 있으므로 피고가 국민학교 제2학년에 재학중인 원고를 학력이 우수하다는 이유로 제2학년에서 제3,4,5학년의 교과과정을 거치지 아니한 채 제6학년에 월반을 시킨 처분이나 그에 따라 국민학교 6년간의 전 교육과정을 수료하지 아니한 원고에게 졸업인정을 한 처분은 교육법상 아무런 근거없이 한 처분으로서 앞에든 교육법의 관계 규정에 위배한 위법한 행정처분이라고 인정함이 상당하다 할 것이고 한편 행정청은 그가 행한 행정처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 이를 시정할 수있는 권한이 있다 할 것이므로 피고가 원고에게한 졸업인정처분이 위법한 것이라 하여 이를 시정하는 의미로 취소한 본건졸업인정취소처분은 결국 적법하다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나피고의 원고에 대한 위 졸업인정처분에 원판시와 같은 법규위반의 하자가 있다 하더라도 그 처분을 취소함으로 말미암아 원고에 대하여 기득권을 박탈하는 결과가됨이 명백한 이상 위 졸업인정처분을 취소함에 있어서는 앞서 살펴본바와 같은 조리상의 제한이 있다할 것임에도 이를 간과한채 원고의 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부에 관하여 아무런 설시를 함이 없이 그 취소처분이 적법한 행정처분이었다고 단정한 원판결에는 필경 행정처분의 취소권제한에 관한 법리를 오해한 허물이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것인즉 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 논지는 이유 있다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

행정처분에 법규위반의 하자가 있다 하더라도 행정청이 그 처분을 취소함으로 말미암아 기득권을 박탈하는 결과가 됨이 명백할 때에는 이를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.10.21. 선고 76노4972 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 향토예비군설치법 제3조 제4항은 동법조 제1, 2, 3항과 대비하여 볼때 어디까지나 새로이 예비군으로 될자의 예비군대원편입을 위한 신고에 관한규정이요, 이미 예비군에 편성된 자가 주소를 이동한 경우의 그 이동신고에 관한 것까지를 포함한 규정으로는 볼 수 없다할 것이므로 위 주소이동 신고의 불이행을 향토예비군설치법 제15조 제6항 위반으로 처벌할 수는 없다 할 것이고 이 사건 당시의 동법시행령 제22조 제1항 4호에 주소이동신고의 규정이 있다하여 달리 볼 수없다. 원심이 같은 취지의 견해에서 피고인에 대한 본 위 적공소사실은 향토예비군설치법 제3조 4항, 제5조 6항 위반죄로 되지 아니한다고 하였음은 정당하고 위 법조항들에 대한 법리를 오해하여 법률적용을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다. 지적하는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지못한다.
 이와 상치되는 견해에 입각한 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

향토예비군설치법 제3조 제4항 소정의 예비군대원신고는 새로이 예비군으로 될자의 대원신고에 관한 규정이므로 이미 예비군에 편성된 자가 주소를 이동하고 그 이동신고를 하지 않았다 하더라도 동조 소정의 신고불이행으로 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 이재도
【피고, 피상고인】 (1) 노육범
【피고, 상고인】 (2)김임숙 (3)이경수 (4)노청범 피고 (2)(3)(4) 소송대리인 변호사 조규광
【당사자참가인】 황상기
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.21. 선고 75나1648 판결
【주 문】
 (1) 원고의 피고 노육범에 대한 상고와 피고 김임숙, 이경수, 노청범의 상고를 모두 기각한다.
 (2) 당사자 참가인의 참가를 각하한다.
 (3) 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하고 당사자 참가비용은 그 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 피고 노육범에 대한 상고이유를 먼저 본다.
 원심은 을 제9호증의 1, 2에 의하여 원고가 피고 노청범에 대한 채무의 담보로서 노청범이가 지정한 피고 노육범 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 이 사건 부동산은 피고 노육범으로 부터 1974.1.18소외 김연종 앞으로, 1974.5.2 다시 유왈대 앞으로 각 소유권이전등기 절차가 이루어 졌다는 사실을 인정하고, 따라서 이들의 소유권이전등기가 원심설시와 같은 통모에 의한 가장행위 내지는 악의 취득등 특별한 사정이 있었다는 점에 관한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 원고의 피고 노육범에 대한 1974.4.3자 명의신탁해제등을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구는 이미 이행불능상태에 있는 것이라고 판단하였는바, 위 소외인들의 소유권이전등기가 피고 노청범이나 동 노육범과 통모한 가장행위라는 논지는 상고이유에서 비로서 주장되고있음에 지나지 않고 그 밖에 이들의 등기가 원고에게 대항될 수 없는 것이라고 볼 기록상의 근거가 발견되지 않는 바이므로 이점 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하여 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이 있다고 할수 없고, 또 1975.6.30에 항소가 제기되고 1976.6.9에 비로서 원심변론이 종결된 본건에 있어서는 원심이 원고에게 위와 같은 사실에 대한 반증의 기회를 주지 않은것이라고 비난될 수도 없다.
 (2) 다음 피고 김임숙, 이경수, 노청범의 소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 위 상고이유에 포함된 범위내에서)제1점을 본다.
 원심은 그 판시증거들을 종합하여 원고는 원심판시 서울 서대문구 불광동 소재 대지와 영등포구 시흥동 소재 대지들을 매수하여 그 지상에 주택을 신축함에 있어 원심판시와 같은 담보방법으로 수차에 걸쳐 금전을 차용하여 1971.12.4 현재 그에게 지급할 채무원리금이 모두 3,935,000원이 되었다는 사실을 확정하고, 이를 바탕으로 그 청산관계를 계산한 끝에 피고 노청범은 오히려 원고로부터 921,183원을 더 지급받은 것이 되었다는 사실을 인정하고있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조 검토하면 원심의 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바이므로 1971.12.4자로 확정된 채권액 3,935,000원에는 위 불광동 토지관계로 인한 채권 2,000,000원은 여기에 포함되지 아니한 별도의 채권이라고 하는 논지는 받아들일수가 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심은 또한 원심이 배척한 원심증인 이옥균의 증언이외에는 피고 노청범이 원고로부터 원심판시 시흥동 건축공사를 인수한 후 소론 주장의 현장경비원의 급료 140,000원을 포함한 관리비 등 합계 700,000원을 지출하였다는 피고주장을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는데 여기에 논지가 말하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 허물이 있는 것으로 보여지지는 않는다.
 상고이유는 요컨데 원심이 적법하게 배척한 증거들이나 원심이 인정하지 아니한 사실들을 내세워 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것 밖에 되지 않아 채용될 수가 없다.
 (3) 끝으로 당사자 참가인 황상기의 참가에 관하여 살피건데당사자 참가인은 피고 김임숙에 관련된 원심판시 부동산이 자기의 소유라고 주장하여 당심에서 비로서 독립 당사자참가를 하고 있으나 이러한 참가는 그 실질에 있어서 소송제기의 성질을 가지고 있어 이를 할 수 없는 것이라고 할 것이므로(본원 1961.11.23. 선고 4293민상717 판결참조)이 참가는 부적법한 것이 된다할 것이다.
 (4) 그러므로 원고의 피고 노육범에 대한 상고와 피고 김임숙, 이경수, 노청범의 상고는 모두 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하고 당사자 참가인의 참가는 이를 각하하기로 하며, 상고 소송비용은 재소자인 각 상고인들의 부담으로 하고 당사자참가비용은 그 참가인 의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 유사영 외 4명
【피고, 재심원고, 상고인】 강영진 외 1명 소송대리인 변호사 박병기
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.25. 선고 74사11 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 재심의 대상이 되는 확정판결은 그 사실인정에 있어 피고들 주장의 피고 강영진에 대한 유죄의 1심형사판결을 그 증거로 채택하였으나 동 판결은 항소심에서 파기되어 무죄가 선고되고 이는 대법원에서 상고기각되어 확정되므로서 위 본건 확정판결은 그 결론에 영향을 미칠 가능성이 인정되므로 이는민사소송법 422조 1항 8호 소정의 재심사유에 해당된다고 판단하고 나아가 본안에 관하여 심리하여 위 1심의 형사판결을 제외하고도 위 재심의 대상이 되는 확정판결이 그 거시의 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정함에 있어 하등 방해가 되지 아니하며 위 형사판결이 그 후 무죄판결로 확정되었다 하여 위 재심의 대상이 된 확정판결의 결과에 아무런 영향이 없다고 판단하고, 따라서 위 1심 형사판결의 변경을 이유로 하는 본건 재심청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 기록을 정사하면 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정은 정당하고 거기에 경험칙에 위배하여 증거 또는 사실을 잘못 판단한 위법이나민법 750조 소정의 과실의 범위를 잘못 해석한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
민사소송법 422조 1항 7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때라함은 그 증인이 직접 그 재심의 대상이 된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위로 진술한 경우를 가르치는 것이지 그 증인이 그 재심의 대상이 된 소송사건 이외의 사건에서 증인으로서 허위진술을 하고 이 허위진술의 증인신문조서가 재심의 대상이 된 판결에서 서증으로 제출되어 이것이 증거로 채택된 경우까지 포함하는 취지가 아니라고 보는 것이 상당하다고 할 것인바(당원 1966.9.20선고 66다1203판결 참조)원심이 이러한 취의의 아래 본건 재심의 대상이 된 확정판결에서 검증의 결과로서 증거로 채택된 그 증인신문 조서 기재의 증언 이후에 위증죄의 대상이 되어 그 증인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다고 하여도 이로서는민사소송법 422조 1항 7호의 재심사유가 되지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 동 법조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려화재해상보험주식회사외 1명 소송대리인 변호사 정순학 구용완
【피고, 피상고인】 (1) 이종목 (2) 송남의 (3) 전철수 (4) 정성조 (1)(3)(4) 피고들 소송대리인 변호사 송인직
【원심판결】서울고등법원 1976.3.12. 선고 75나2865 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인 변호사 정순학과 구용완의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 환지된 본건 토지에 관하여 소외 유성온천 주식회사(1심피고)명의로 남아있는 지분 39.48/232은 원고들과 피고 이종옥이 당초의 본건 토지를 위치를 특정하여 전체를 매수함으로써 실제상 잔존할 수 없는 것으로서 모두 원고들 및 피고 이종옥에게 이전되었어야 할것이 착오로 남아있는 것이라고 하여도 이 부분에 대하여 위 원고들이 경정등기의 방법으로 지분표시를 경정하던가 또는 추가로 지분 이전등기를 넘겨받지 않고 있는 사이에 위 소외 회사가 위 잔존지분을 피고 이종옥과 피고 송남의에게 양도한 처분행위는 허위표시등의 이유로 무효라고 볼 사정이 없는한 공유지분의 매매로서 유효하고 이에따라 마쳐진 공유지분 이전등기도 유효하다고 판시하고 이와 반대의 취지의 원고들의 주장을 배척하였다.
 살피건데원심은 본건과 같은 경우를 부동산의 이중 매도의 경우와 동일시하여 위와 같은 결론을 내린 것으로 보여지나 본건과 같은 경우는 부동산의 이중매도의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전혀 상이하다는 것이 당원의 종래견해 (대법원 1972.3.31. 선고 72다27판결)이므로 원심이 앞서와 같이 사실이 원고들 주장과 같다 하더라도 지분 39.48/232의 이전등기는 순차 유효하다는 취지의 판단아래 원고들의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이점 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 그 밖의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

환지된 토지의 위치를 특정하여 전체를 매수하여 실제로 잔존부분이 존재할 수 없는 경우에 착오로 매도인 명의로 남아있던 지분을 매도인이 다시 타에 처분하여도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 상이한 것으로 이에 기한 소유권이전등기는 부적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 양현오 소송대리인 변호사 명순경, 김용진
【피고, 피상고인】 강원산업주식회사 소송대리인 변호사 정태섭
【원 판 결】서울고등법원 1976.12.3. 선고 76나2109 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 원심은 제1심판결을 인용함으로써 그 판시증거들을 취사선택하여 피고 회사에서는 소외 박종래 소유인 이 사건 사고차량을 포함한 원심판시의이른바 지입차량들이 원심판시와 같은 경위로 피고 회사 생산의 연탄을 운반하게 됨에 따라 피고 회사에서는 단지 피고공장내에서의 차량운행질서 유지 내지는 그 연탄의 판매질서유지에 관한 사항에 한하여서만 이들 차량에 대하여 지시 내지는 감독을 할 뿐 그 외의 차량운행에 관한 사항이나 연탄운반으로 인한 운반비등 모든 수익관계 또는 운전사의 선임 내지는 감독 등에 대해서는 일체 관여하지 않고, 이러한 것은 모두 이 차량의 소유자들이 자기의 이익을 위하여 처리하고 있다는 사실을 인정하고 있고, 아울러 본건 차량을 포함한 위 차량들이 피고 회사에 지입이라는 용어로서 등록을 한 것이라고 되어 있지만 이는 일반적으로 소유명의를 타에 양도하여 자동차등록부등에 등재케 하는 그러한 의미에서의 지입이나 등록을 말하는 것이 아니라 일시에 또는 수시로 연탄을 운반하고저 많은 차량들이 피고 회사의 연탄공장에 들어오는 혼란을 방지하는 수단으로서 피고 회사로 부터 인정을 받은 일정차량들만이 공장에 출입하여 연탄을 운반할 수 있다는 피고 회사의 인정과정을 뜻하고 있음에 불과하고, 또 이 사건 차량이나 그 밖의 위와 같은 의미에서의 이른바 지입등록을 한 차량들에게 피고 회사의 상표인 “삼표연탄”이라는 표시와 피고 회사 공장으로부터 부여받은 일련번호(본건 차량은 504이다)를 차체에 새기게 한 것이나 차주들이 피고 회사에게 서약한 원심판시 8개항이라는 것도 모두 위 원심판시와 같은 공장내에서의 차량운행질서 내지는 이들 차량들이 연탄을 운반하는 경우에 있어서의 판매질서 유지를 위한 방법에 불과한 것이라는 취지로 판단하고 있다.
 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 원심에 의한 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바로서 원심의 판단과정에 소론과 같은 증거의 가치판단을 잘못한 채증법칙의 위배나 사실오인, 심리미진 내지는 판단유탈등의 위법사유가 있음이 발견되지 않는다.
이점 상고논지는 원심에 의하여 이미 적법하게 배척되었거나 인정되지 않은 사실과 증거들을 다시 내세워 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 (2)위와같은 인정사실에 기초할 때 피고 회사가 이 사건 차량을 자기를 위하여 운행한다거나 또는 이 사건 차량의 운전사인 소외 송영식을 피고 회사의 피용자라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이를 전제로 한 원고의 청구를 배척한 제1심판결을 유지하고 있음은 정당한 것으로 인정되어 여기에자동차손해배상보장법 제3조나 사용자의 배상책임을 규정한민법 제756조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 소론지적의 본원판례들은 본건에 적절하지가 않다.
 그리고피고 회사는 피고 회사 공장내에서의 차량질서를 유지하고 아울러 연탄수송차량들을 확보하여 피고 회사 영업실적의 향상을 도모하고저 본건과 같은 이른바 지입제도를 설정한 것이라는 사실은 원심도 이를 인정하고 있는 바이지만 사실관계가 위와 같은 이상 이러한 제도로서 바로 피고 회사가 이 차량들을 자기를 위하여 운행하는 것이 되거나 이 차량운전사들에 대한 사용자의 지위에 서는 것이라고 볼 수는 없으므로 원심판결의 결론에 아무런 영향이 없다.
 (3) 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

회사가 공장내에서의 차량운행질서 내지 연탄판매 질서유지를 위한 방법으로 지입이라는 용어로서 등록을 하였을 뿐 차량운행에 관한 사항이나 운반비등 모든 수익관계 또는 운전사의 선임 감독등에 대해서는 차량소유자들이 자기 이익을 위하여 처리하고 있는 경우에는 위 차량의 사고에 대하여 회사는자동차손해배상보장법 3조나 민법상 사용자로서의 배상책임이 없다.
저작권침해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정운경 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 피상고인】 삼립식품공업주식회사 소송대리인 변호사 현순철
【원 판 결】서울고등법원 1976.12.10. 선고 76나2052 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고의만화제명 “또복이”는 사상 또는 감정의 표명이라고 보기 어려워 저작물로서의 보호는 인정하기 어렵다는 취지로 판단하고 있는바, 기록을 정사하여 보아도 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에는 소론 저작물에 관한 법리오해나 저작권법의 해석을 잘못한 위법이 없고, 원판결에는 소론 심리미진의 위법이나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥
경매대금지급 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 이근수
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김진석, 정태정
【원심판결】서울고등법원 1976.3.12. 선고 75나944 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 첫째, 기록에 의하면 원심판결 판시 이건 부동산에 대하여 1972.2.제 2순위 저당권자인 주식회사 한일은행이 동 저당권에 의하여 경매신청을 하여 동 경매사건은서울민형사지방법원 인천지원 72타177호사건으로 절차가 진행중1972.5.18.에는 제1순위 저당권자인 원고가 동저당권에 의하여 경매신청을 하였고, 1973.3.13 에는 소외 유인수가 강제집행신청을 하여서 위 두사건기록은 위 72타177호 사건 기록에 첨부된 사실이 명백한 바,임의경매 절차중 그 대상이 되고 있는 부동산에 대하여 강제경매신청이 있어 동 기록이 임의경매사건 기록에 첨부되었으며 양절차의 채무자가 동일하다고 하더라도 임의경매절차가 강제경매절차로 그 성질이 변경되는 것이 아니므로 이건 경매사건을 임의경매 사건으로 취급한 원심의 조치는 정당하며, 거기에 이유모순 또는 경매절차에 관한 법리를 오해하였다고 할수 있는 위법의 흠을 찾아볼수 없다.
 둘째, 임의경매에 있어서는 경락대금에서 경매의 비용을 공제하고, 그 잔액은 경매법원이 정하는 기일에 이를 수령할 권리를 가진 사람에게 지급 또는 배당하여야 할 것이나 그 지급 또는 배당에 있어서는 그 사람에게 적당한 방법으로 교부하면 그로써 족한 것이고, 특히 민사소송법에 따른 배당절차를 필요로 하는 것이 아니며, 경매법원에 의하여 사실상 작성되는 경매대금 교부표(또는 배당표등)와 경락대금교부조서(또는 배당조서)는 계산관계를 명확히 하기 위한 사무처리상의 편의에 의한 것이라고 할 것이므로 경매대금 교부표가 작성되고, 경매대금조서가 작성되었다고 하더라도 그 이유만으로 곧 경매대금의 교부가 되었다거나 경매대금의 수령권이 확정되었다고 논단할 수 없는 바이고, 한편 원심은 이건에 있어서, 경매대금에서 피고에게 체납관세로 교부하여야 할 금원중 32,268,736원은 위 법원출납공무원에 의하여 보관중이고 아직 피고에게 교부되지 아니하였다고 인정하였는 바, 기록에 의하면 동 인정은 정당하므로 원심이 위 금원이 피고에게 교부되지 아니하였다고 한 위 판단에 배당절차(교부절차)에 관한 법리를 오해한 흠이 있다고 할 수 없다.
 셋째, 앞에서 적은 바와 같이임의경매에 있어서 경매대금 교부표를 작성하고, 경매대금교부조서를 작성하는 것은 계산관계를 명확히 하기 위한 실무상의 편의에 의한 것이고, 그 자체로서 곧 경매대금교부 금액을 확정하기 위한 것이라고는 할수 없는 것이고, 이건에 있어서 경매대금교부표에 위 금원이 피고에게 교부할 금액으로 기재되어 있다고 해서 그로써 위 금원이 아직 피고에게 지급되지 아니하였는데도 불구하고, 피고가 원고의 취득할 재산으로 동액 상당의 이익을 취득하였다고 논단할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 있는 흠이 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유 없으므로민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 95조,89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

가.임의경매진행중 강제경매신청이 있어 기록이 첨부된 경우 임의경매절차가 강제경매절차로 그 성질이 변경되는 것이 아니다.
나. 임의경매에 있어서 경매대금교부표를 작성하고 경매대금교부조서를 작성하는 것은 계산관계를 명확히 하기 위한 실무상의 편의에 의한 것에 불과하므로 경매대금교부조서가 작성되었다고 하더라도 그 이유만으로 경매대금이 교부되었다거나 경매대금의 수령권이 확정되었다고 할 수 없다.
사문서변조·사문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주지방법원 1977.3.30. 선고 76노2722 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 B가 매도인이고 피고인과 공소외 C가 공동매수인이 된 본건 부동산 매매계약서 2통을 1974.10.20 작성하여 그중 1통을 피고인이 소지함을 기화로 1974.10하순경 그 소지중인 계약서의 좌단난외에 '전기 부동산에 대한 제3자에 대여한 전세계약은 을등(매수인등)이 승계하고 전세금반환의무를 부하기로 함'이라고 권한없이 기필하고 그밑에 피고인의 인장을 날인하여 행사의 목적으로 권리의무에 관한 타인의사문서인 부동산매매계약서 1매를 변조하고 1975.9.20 대구북부경찰서에 위 C를 사기죄로 고소하면서 고소장에 이를 첨부 제출하여 행사하였다는 검사의 공소사실에 대하여 가사 그와 같은 사실이 있다고 할지라도 그것은 문서작성 명의인으로서 자기의 의사표시를 문서에 기재한 것으로서 타인의 문서를 변조한 소위에 해당한다고 할 수 없어 사문서변조죄에 해당하지 아니하고 따라서 변조사문서 행사죄도 성립될 여지가 없다고 판단하였다. 그러나 위 부동산 매매계약서와 같이 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있는 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되는 것으로 볼 것이고 피고인이 그 명의자의 한사람이라 하더라도 타 명의자와 합의없이 행사할 목적으로 그 문서의 내용을 변경하였을 때에는 사문서 변조죄가 성립된다 할 것인바 본건에 있어서 위 부동산매매계약서는 타인의 문서에 해당된다 할 것이고 한편 피고인이 계약서상에 위와 같은 기재를 권한없이 기입하였다면 비록 그 가필한 하단에 피고인만의 날인이 있고 없고를 불문하고 사문서변조죄가 성립되고 위문서를 타에 행사하였다면 동 행사죄가 성립된다고 보아야 할 것임에 도 불구하고 원심이 피고인의 위와같은 소위를 사문서변조죄 및 동행사죄가 성립될 수 없다는 취지로 판단하였음은 사문서변조죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥
보사용방해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 이우정 소송대리인 변호사 이병린
【피신청인, 상고인】 중앙농지개량조합 소송대리인 변호사 이익재
【원 판 결】서울민사지방법원 1976.2.13. 선고 75나934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 된 외오리보가 설치된 하천은 공유하천이라는 것이고, 위 외오리보는 1927년 조선하천령이 시행되기 이전에, 그 지역의 경작자들이 몽리답의 관개를 위하여 위 하천에 나무와 돌등을 쌓아 물을 막아 설치한 것으로서 그 후 왜정때에 현재와 같은 형태의 콩크리트보가 형성되었으며, 신청인을 포함한 경작자들은 위 보가 설치된 이래 위 보로부터 인수하여 답을 경작하여 왔다는 것이니, 그렇다면,공유하천에 설치된 이 사건 보에서 신청인 소유의 농지에 관개하기 위하여 인수하는 관행이 있었다고 할 것이고, 그 농지의 소유자인 신청인은 농지의 관개에 필요한 한도내에서 용수권이 있다고 할 것이며 또한 1975.4 중순경 피신청인 직원8명 가량이 이 사건 보에서 신청인의 답에 연결되는 수로를 약15미터가량 파괴하고 동년 6.27경에 다시 피신청인 직원 10여명이 위 수로를 약 21미터가량 파괴하여 신청인이 영농을 위하여 위 보로부터 인수하는 것을 방해한 사실이 있다는 것이니, 사실관계가 위와 같다면 피신청인의 위와 같은 행위에 의한 상태를 그대로 방치한다는 것은 신청인에게 회복할수 없는 손해가 발생할 급박한 사정에 놓여있는 것이라고 보아 마땅하다 할것인 바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관행에 의한 용수권과 보전의 필요성에 관한 법리오해의 위법이 있거나 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다고 할수 없다.
 결국 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

공유하천에 보를 설치하여 그 지역의 경작자들이 위 보로부터 인수하여 답을 경작하여 온 관행이 있었다면 그 농지의 소유자는 농지의 관개에 필요한 한도 내에서 용수권이 있다 할 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 배정현
【원심판결】서울고등법원 1977.5.2. 선고 73노1041 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 (1) 제1점에 대하여
 논지는 아마인유는 본건 사회부에서 그 기준과 규격에 관한 고시를 아직 하지 아니한 것이므로 그 허가를 받거나 할 수 없는 이른바 자유품목이라고 주장한다. 그러나식품위생법 제6조 제2항의 규정에 비추어 볼때 설사 아마인유의 기준과 규격에 관하여같은법 제6조 제1항에 의한 고시가 없다고 하여 아마인유가 곧 허가없이 식용으로 제조, 판매할 수 있는 자유품목이라고는 말할 수 없다.따라서 피고인이 아마인유에 대하여 허가(식용유제조업)를 받지 아니하고 제조한 것은 무허가 제조임에 틀림없고,또한 그것이 비록 식용으로 사용하여도 위생상 아무러한 위해가 없다 할지라도 피고인의 아마인유 제조행위는식품위생법 제23조의 규정에 위반된다고 보아야된다(당원 1970.5.26. 선고 70도707 판결참조)원심판결에는 식품위생법령에 관한 오해가 없다. 다시 말하면 아마인유가 인체에 해로운 것이 아니라 하더라도 이것을 식용유 판매업자에게 판매한 이상식품위생법상 제23조에 위반 되는 것이다.
 (2) 제2점에 대하여
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인은 이 사건 아마인유를 식용으로 특정하여 판매한 것이 뚜렷하다. 따라서 그것이 설령 인체에 해가 없고 또한 외국에서는 식용으로 이용되어 오고 있다 할지라도식품위생법 제23조에 위반된다.
원심판결에는 심리미진이나 증거판단에 있어서 위법을 범한 허물이 없다.
 (3) 제3점에 대하여
 위에서 든 증거들에 의하면 피고인에게 이 사건 범행에 대한 위법성의 인식이 있었음도 쉽게 인정된다. 따라서 원심판결에는 범죄구성요건에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

1. 보사부에서 그 기준과 규격에 관한 고시가 없다 하더라도 아마인유는 허가 없이 식용으로 제조판매할 수 있는 자유품목이 아니므로 허가없이 제조한 것은 무허가 제조이다. 
 2.유해식품이 아닌 제품이라도 허가없이 식용으로 제조판매하는 행위는식품위생법 제23조의 규정에 위배된다.
국유재산법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 A외 70명
【상 고 인 피고인】 (1)-(23) 검사 (24)-(71)
【변 호 인】 변호사(국선) B(피고인 C, 피고인 D,피고인 E)
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.4.23. 선고 74노6620 : 1976.6.4. 선고 74노6620 : 1976.6.25. 선고 74노6620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 (1) 내지 (23)피고인들의 상고이유를 본다.
 논지들은 모두 원심이 증거취사를 잘못하여 피고인들에 대한 사실을 그릇인정 하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지로 요약되는 바, 기록에 의하여 자세히 살펴보니 피고인들에 대한 공소범죄사실은 모두 수긍이 가고 원심이 피고인들에 대한 그 판시와 같은 각 사실을 인정하는 과정에 거친 채증에 소론과 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 모두 이유 없다.
 다음 피고인 C의 변호인들의 상고이유를 본다.
 논지도 원심이 피고인 C에 대한 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이나 기록에 의하면 동 피고인에 대한 원심판시범죄사실 역시수긍이 가고 달리 원심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 논지 또한 이유 없다.
 끝으로 검사의 (24) 내지 (71)피고인들에 대한 상고이유를 본다.
 첫째 논지는, 위 피고인들에 대한 각 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고 원심이 그 증명이 없다는 이유로 각 무죄의 선고를 하였음은 증거의 취사를 잘못하여 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미친위법을 범한 것이라는데에 있는 바, 기록에 의하여 살펴보니 동 피고인들에 대한 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수없으니 이점 논지는 이유 없다.
 둘째 논지는, 일죄의 일부에 대하여 공소시효가 완성되고, 나머지 부분에대하여 유죄의 증거가 없다고 하더라도 면소의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 일부 피고인들에 대하여 일죄의 일부에 유죄의 증거가 없다는 이유로 전부 무죄의 선고를 하였음은 면소판결 또는 시간적으로 연속되는 포괄적일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 소론과 같은 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소부분은 이유에서만 설시함이 옳다고 할 것인 바 같은 취지의 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에 터잡은 주장으로서 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
 따라서 이 사건 피고인들의 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고는 모두 이유 없으므로 일치된 의견으로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

포괄적 일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소부분은 판결이유에서만 설명하면 족하다.
대체집행허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.08 / 시행일:

【재항고인】 김택호
【원 결 정】서울민사지방법원 1977.5.20. 자 77라89 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
민사소송법 제694조 단서에서 대체집행에 관하여 '결정전에 채무자를 심문하여야 한다'라고 규정한 취지는 당해 결정전에 채무자에게 진술의 기회를 주기 위한 것이고 채무자가 적법한 통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 경우에도 반드시 채무자의 진술을 들어야 한다는 뜻은 아니라고 해석함이 타당하다고 할 것인바 (본원 1959.5.23자 4292민재항62결정) 기록에 의하면 본건 제1심 법원은 재항고인 (채무자)이 적법하게 심문기일 소환장을 받고 신병 (당뇨병)을 이유로 위 심문기일에 대한 연기신청을 한후 출석하지 아니하여 위 연기신청을 이유없는 것으로 보아 이를 받아들이지 아니하고 본건 결정을 한 사실이 엿보이므로 위 제1심결정을 유지한 원심결정에 위 민사소송법 규정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또한대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이며 실체상의 청구권 존부등에 관한 주장이나 확정된 판결에 대하여 재심사유가 있다는등 이유로써는 대체집행을 명한 결정을 비난할수 없다 할 것이므로(본원 1959.12.30자 4292민재항245결정) 재항고인이 위와같은 사유등을 내세워 원심결정을 공격하는 논지도 그 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

가.민사소송법 제694조 단서의 규정취지는 대체집행결정 전에 채무자에게 진술의 기회를 주기 위한 것이고 채무자가 적법한 통지를 받고도 정당한 사유없이 출석하지 아니하는 경우에도 반드시 채무자의 진술을 들어야 한다는 뜻은 아니다.
나. 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(75고합591 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 타알색소가 첨가된 고춧가루는 인체에 현저히 유해한 것이므로 피고인이 그러한 고춧가루를 판매 목적으로 매수 보존한 소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호,식품위생법 제6조 2항에 해당되는 것임에도 불구하고 원심이 식품위생법만을 적용하였으니 원심판결에는 법률적용의 잘못이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대,보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호에서 말하는 "현저히 유해"의 기준은같은법 제8조에 의하여 따로이 대통령령으로 정하도록 규정되어 있는바보건범죄단속에관한특별조치법시행령 제4조에 규정된보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호의 규정에 의한 "인체에 현저한 유해"의 기준내용에는 고춧가루에 타알색소가 첨가되는 경우는 포함되어 있지 아니함이 뚜렷하고위 시행령 제4조에 열거된 기준이 예시적인 것에 불과하다고 볼 수도 없는 노릇이니 원심이 보건범죄단속에관한특별조치법을 적용하지 아니한 조처는 정당하므로 이 점에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이고, 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제5항에 의하여 검사의 항소를 기각한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

보건범죄단속에관한특별조치법 2조 1항 1호에서 말하는 "현저한 유해"의 기준은같은법 제8조에 의하여 따로이 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고위 특별조치법시행령 4조에 규정된 "인체에 현저한 유해의 기준내용에는 고춧가루에 타알색소가 첨가되는 경우는 포함되어 있지 아니함이 뚜렷하고위 시행령 4조에 열거된 기준이 예시적인 것에 불과하다고 볼 수 없는 노릇이니 피고인이 타알색소가 첨가된 고춧가루를 판매목적으로 취득한 소위에 대하여 원심이 위 특별조치법을 적용하지 아니한 조처는 정당하다.
수정분방위세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.07.07 / 시행일:

【원 고】 경북능금협동조합
【피 고】 대구세무소장
【주 문】
 원고의 이사건 소를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976.3.8. 원고에 대하여 한 1975년도 수정분 방위세 금 924,867원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고소송대리인은, 원고 조합은 비영리법인이므로 1975년도 원고의 순이익금 35,799,574원에 관하여법인세법 제22조 4항소정의 비영리법인에 대한 법인세율에 따라 산출된 법인세액의 100분의 20에 해당하는 방위세 금 1,863,176원을 1976.2.27. 자진신고, 납부하였는데, 피고는, 원고 조합은 영리법인이므로법인세법 제22조 제1항소정의 영리법인 세율에 의한 법인세를 산출하여 그 100분의 20에 해당하는 방위세를 납부하여야 하므로 1976.3.8. 원고에 대하여 그 피납차액인 수정방위세 금 924,867원을 부과처분하였으나, 원고 조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 비영리법인이므로 원고 조합이 영리법인임을 전제로 한 위 수정방위세부과처분은 위법이라고 주장하고, 피고는 원고에 대하여 1976.3.8. 수정방위세부과처분을 한 사실이 없고, 다만 방위세 자진신고 및 그 납부에 있어 계산에 잘못이 있으므로 미납된 방위세를 자진납부 할 것을 권고하였을 뿐이므로 피고의 수정방위세부과처분이 있음을 전제로 한 이사건 소는 부적법하다는 취지로 다툰다.
 먼저, 원고의 주장사실과 같은 피고의 과세처분이 있었는지를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(영수증서), 같은 제2호증(방위세수정신고), 같은 제3호증(영수증서), 을 제1호증(세액계산서), 같은 제4호증(세액계산서), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3호증(결정결의서)의 각 기재에, 변론의 전취지를 종합하면, 원고 조합은 1975년도분 순이익 금 35,799,574원에 대하여 원고 조합이 비영리법인임을 전제로 한 방위세법상의 산출세액 금 1,863,176원을 자진신고, 납부한 사실 피고는 1976.3.8. 원고에게 위 자진신고 및 납부세액에 오류가 있으므로국세기본법 제45조 및동법시행령 제25조,제26조에 의하여 과세납부방위세 금 840,789원과 그 가산세 금 84,078원을 합한 금 924,867원에 대한 과세표준수정신고서를 제출함과 동시에 위 세액을 1976.4.1.까지 자진납부하라는 내용의 자진신고 및 납부를 권장한 사실, 원고는 위 권장의 취지에 따라 1976.3.31. 법인세의 과세표준신고 및 자진납부세액계산서를 제출함과 아울러 위 세금 924,867원을 자진납부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나며 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 증인소외인의 증언은 믿지 아니하고, 달리 위 주장사실을 뒷받침할 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 1976.3.8. 원고에게 수정분방위세를 자진신고, 납부할 것을 권장하였다 할 것인즉, 법적효과를 수반하지 아니하는 위와 같은 단순한 권고는, 피고의 행정처분이라 할 수 없으므로 이는 위법한 행정처분의 소급적 취소, 또는 변경을 바라는 형성의 소인 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고에 대하여 1976.3.8. 피고의 위법한 수정분방위세부과처분이 있음을 전제로 한 원고의 이사건 소는 결국 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

피고가 원고에 대하여 원고의 방위세과세표준신고 및 자진납부세액에 오류가 있다하여국세기본법 45조에 의한 과세표준수정신고서를 제출하고 그에 따른 세액을 자진납부하라는 내용으로 자진신고 및 자진납부를 권고하고 이에 따라 원고가 신고 및 납부를 한 것이라면, 이는 법적효과를 수반하지 아니하는 단순한 권고이고, 행정처분이라 할 수 없어 행정소송의 대상이 될 수 없다.
재심청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.04 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 김동환
【원 결 정】서울고등법원 1977.4.21 자 77소2 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인 변호인의 재항고이유를 판단한다.
 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 재심을 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 하므로 이 경우에 법원으로서는 적어도 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회는 부여하여야 할 것인 바(본원1961.4.23자 4294형재항13결정) 일건 기록에 의하면 원심은 재항고인 의 재심청구에 대하여 기각결정을 함에 있어서 상대방인 검사의 의견은 들었으나 재심을 청구한 자의 의견을 들었거나 또는 그 의견을 진술할 기회를 주지 아니하였음이 명백하므로 원심의 위 조치는형사소송법 제432조의 절차를 위반한 위법이 있다고 할것이다. 그러니 이를 지적하는 재항고 논지는 이유있어 원결정은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 다른 논점을 판단할 필요없이 원결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(76고합1062 판결)
【주 문】
 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 공소외 1과 다투었을 뿐 피해자 피해자를 구타한 사실이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실요인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인의 법정 및 수사기관에서의 진술, 공소외 1, 2, 3, 4등의 수사기관에서의 각 진술등 모든 증거를 종합하여 보면 본건 기본적 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분하다할 것인데 원심이 그 범죄의 증명이 없다하여 본건 기본적 공소사실에 대한 범죄의 인정을 하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 
 그러므로 먼저 검사의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심 판시의 각 증거와 공소외 5작성의 감정서의 기재와 동인의 법정에서의 진술등을 종합하면 피고인과 피해자는 도박을 하다가 서로 다툼이 생겨 서로 양팔을 맞잡고 일어나 흔들어 밀치면서 다투게 되었고 이때에 공소외 1이 싸움을 말리다가 피고인과 싸움이 되어 피고인은 피해자와의 다툼을 중단하고 공소외 1과 싸우려고 함께 밖으로 나갔고 그 직후 피해자는 방바닥에 누워 입에 거품을 물고 눈만 껌벅거리고 있자 인근 사람들이 병원으로 곧 옮겼으나 사망한 사실, 피해자의 사인은 관상동맥폐쇄로 인한 심부전증에 인한 것이고 그 관상동맥폐쇄의 직접적 원인은 동맥경화이지 외부의 충격에 의하여 오는 것이 아니며 피해자는 동맥경화증이 심하여 이미 치료불가능 상태에 있었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 피해자의 양팔을 잡고 두세번 흔들고 밀치는등 폭행을 함에 있어 피해자의 사망을 예견할 수 없었다 할 것이고 위 폭행과 사망과의 사이에 상당인과관계가 있었다고 할 수 없고 달리 증거없으니 원심이 위와 같은 이유로 본건 기본적 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 한 조처는 정당하고 달리 사실오인의 위법이 없다. 
 다음 피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 위에서 판단한 바와 같이 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 그렇다면 항소인들의 각 항소는 그 이유없음이 뚜렷하므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 각 기각하기로 한다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

피고인과 피해자는 도박을 하다가 서로 다툼이 생겨 서로 양팔을 맞잡고 일어나 흔들어 밀치면서 다툰후 곧 사망하였는바 동인의 사인이 관상동맥폐쇄로 인한 심부전증에 인한 것이고 그 관상동맥폐쇄의 직접적 원인이 동맥경화로서 외부의 충격에 의하여 오는 것이 아니며 그 동맥경화증이 심하여 이미 치료불가능상태에 있었음이 인정되는 본건에서는 피고인은 피해자의 양팔을 잡고 두세번 흔들고 밀치는등 폭행을 함에 있어 동인의 사망을 예견할 수 없었다 할 것이고 위 폭행과 사망과의 사이에 상당 인과관계가 있었다고 할 수 없다.
강도상해·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(74고합194 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심법정에 현출된 모든 증거를 합쳐보면 피고인에 대한 본건 강도상해의 점이 인정됨에도 불구하고 원심이 강도상해의 공소사실중 강취의 점에 관한 증거가 없다고 하여 강도와 상해를 분리하여 상해의 점만 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 피고인은 원심법정이래 강도상해의 범행을 극구 부인하면서 피고인은 그 당시 피해자에게 폭행을 하여 상해을 입혔으나 그것은 금품을 강취하기 위한 것이 아니라 피고인과공소외 1이 싸우고 있는 현장에 피해자가 개입하므로 폭행을 하게된 것이라고 변소하고 있는바, 피고인과 증인공소외 2,3,4의 원심법정에서의 각 진술을 합쳐보면 피고인은 피해자에게 폭행을 가하기 전에 웃옷을 벗어 부치고공소외 1과 싸움을 하고 있었고, 피고인은 그 부근에 있던 피해자가공소외 1과 한편인 것으로 오인하여 폭행을 가하게 된 사실,공소외 2가 싸움을 말리다가 땅에 떨어져 있던 피해자의 시계를 발견하고 그것이 피고인의 소유인줄 잘못 알고 이를 피고인의 호주머니에 넣어준 사실을 인정할 수 있고 이와는 달리 시계강취의 점에 부합되는 듯한 증인공소외 5,6의 법정 또는 수사기관에서의 일부진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 일부 진술기재등은 위 인정사실에 비추어 믿지 않으며 그 이외의 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서,공소외 1에 대한 진술조서, 검증조서 및 증거물등은 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않아 증거능력이 없고 달리 강취의 점을 인정할 증거 없는바, 원심이 강취의 점에 관한 증거가 없다고 하여 강도상해의 공소사실을 상해죄로 처단한 조처는 정당하고 달리 원심판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다거나 공소사실의 동일성을 해하면서 기소없는 사실에 대하여 재판한 위법이 있다고 할 수 없고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고 생각되지 않으므로, 결국 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

강도상해로 공소제기된 사안에 대하여 원심이 강취의 점에 관한 증거가 없다고 하여 강도상해의 공소사실을 상해죄로 처단한 조처는 정당하고 공소사실의 동일성을 해하면서 기소없는 사실에 대하여 재판한 위법이 있다고 할 수 없다.
제3자이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원(75가합5 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하한다.
 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고가소외인에 대한춘천지방법원 71차701호 가집행선고부 지급명령의 집행력있는 정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대한위 법원 76타183호 부동산 강제경매는 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(부동산강제경매개시결정), 을 제1호증(경락기일조서), 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 별지목록기재 부동산에 대한 청구취지기재 강제집행은 1977.3.31. 경락허가결정이 선고되었고, 위 결정의 확정으로 강제집행절차가 종료한 사실이 인정되므로 원고 주장사실에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원고의 이 소는 소외 이익이 없는 부적법한 것이므로 각하하여야 할 것인 즉 이와 결론을 달리한 원판결을 취소하고 원고의 소를 각하하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하며 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김달식(재판장) 조윤 남용희
관세법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(76고합94 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년과 벌금 400,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 징역형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 압수된 일제 세이코 손목시계 24개(증제1호), 일제 세이코 손목시계줄 4개(증제2호), 일제 전기면도기 4개(증제3호)를 몰수한다.

【이 유】 항소이유의 요지는, 이사건 범행은 그 방법이 교묘하고 악질적이며, 국가 경제와 안보에 중대한 악영향을 미칠 우려가 있는 점등에 비추어 피고인에게 징역 2년에 4년간 집행유예 및 벌금 400,000원을 선고한 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 원판시와 같이 피고인이 주문기재의 물건들을 일본국에서 구입하여 부산항에 입항한 후 위 물건중 일부인 손목시계 9개 도합 시가 금 225,000원 상당을 세관에 신고하지 아니하고, 피고인의 몸에 숨겨 양륙함으로써 사위의 방법으로 그 해당 관세 및 방위세를 포탈한 사실과 같은 무렵에 그 나머지 물건들이 양륙되기전에 세관원에게 적발됨으로써 그 해당 관세 및 방위세를 포탈하려다가 미수에 그친 사실을 인정한 다음, 관세 및 방위세 포탈기수의 죄와 그 미수의 죄를 별개의 범죄로 보고 실체적 경합범으로 의율처단하고 있다.
 그러나 위 사실을 따져보면, 「피고인은 위 물건들을 밀수입(즉 관세포탈)할 의사로 일본국에서 이를 한꺼번에 구입하여 부산항에 입항한 다음, 그 양륙방법(즉 관세포탈의 구체적 방법)으로서 조금씩 수회에 나누어 양륙하려고 하다가 도중에 적발된 것인바, 이러한 피고인의 행위는 단일한 의사에 기한 단일한 행위로서 위와 같이 일본국에서 밀수입할 물건들을 구입한 때에 관세포탈의 범행의 실행에 착수하였다고 볼 것이고, 그리하여 그중 일부의 물건을 위와 같은 방법으로 세관에 신고하지 아니한채 양륙함으로써 그 범행은 이미 기수의 단계에 이르렀다고 할 것이므로, 따라서 나머지 물건에 대한 미수의 점은 위 기수의 범행에 흡수된다고」보아야 할 것이다.
 그렇다면 결국 원심은 관세포탈죄의 죄수에 관하여 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실
 피고인은 ○○상선주식회사 소속 △△△△△호의 통신장으로 있던 사람으로서 1976.1.16. 18:00경 위 선박이 일본국 고베항에 기항했을때 그곳에 있는 고베상회에서 일제 세이코손목시계 24개, 같은 손목시계를 4개, 일제 전기면도기 4개 도합 시가 금 628,000원 상당을 구입하여 위 선박안 피고인의 침실 옷장속에 은익, 그달 20일 09:00경 부산항에 입항하자, 위 물건들을 일부씩 양륙하여 그 해당관세 금 155,116원과 방위세 금 7,548원을 사위의 방법으로 포탈하기로 하고, 그중 일제 세이코손목시계 9개를 피고인의 몸에 숨겨 양륙하였으나, 그 나머지 물건들은 같은 무렵 세관원에게 적발됨으로써 적발된 물건들에 대한 해당관세 및 방위세의 포탈목적을 달하지 못하고, 양륙한 위 손목시계 9개에 대하여는 그 해당관세와 방위세를 포탈한 것이다.
 증 거
 원심판시의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
 법률적용
 피고인의 판시소위는 포괄하여 관세법 제180조 제1항과 방위세법 제13조 제1항에 각 해당하는바, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로, 형법 제40조, 제50조에 의하여 죄질이 무거운 판시 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 관세법 제187조, 제180조 제1항에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하여 그 형기와 금액범위안에서 피고인을 징역 2년과 벌금 400,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 징역형에 산입하되, 포탈세액이 그리 많지 않고, 범칙물품이 모두 압수되어 실해가 없으며, 초범으로 잘못을 뉘우치고 있는점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 압수된 일제 세이코손목시계 24개, 같은시계줄 4개 및 일제 전기면도기 4개(증제1,2,3호)는 피고인이 소유하는 관세포탈품이므로, 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 모두 몰수하기로 한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

피고인이 밀수입할 의사로 일본국에서 한꺼번에 물건들을 구입하여 부산항에 입항하였으나 그 양륙방법으로서 이를 조금씩 나누어 수회에 걸쳐 일부는 양륙하고 일부는 양륙하려고 하다가 도중에 적발되었다면 그 범행중 양륙한 부분은 이미 기수에 달하였다 할 것이어서 그 나머지 물건에 대한 관세포탈의 미수의 점은 기수죄에 흡수된다고 보아야 할 것이다.
집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【재항고인】 (상대방) 홍정선
【원 결 정】 부산지방법원 1977.2.11 고지 77라8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 토지소유권에 기한 건물철거 및 그 토지(대지)명도청구소송에 있어서 건물철거청구는 그 토지명도 청구권에 터잡아 하는 것이며 건물철거는 그 토지명도의 수단내지 이행의 태양으로서 그 명도청구권의 내용에 불과하고 그 토지명도집행의 방법을 명시하는데 지나지 않는 다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 해석함이 타당하고 한편 위 건물의 철거를 동시에 집행하지 아니하고 위토지 명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외하고 그 부분에 관한 명도집행은 그 건물철거시에 그 철거와 함께 이를 하지 아니하면 아니된다고 할 것인바, 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면 제1심이 위와 같은 취의아래 재항고인이 본건 이의신청권에 대한 그 시설물의 철거와 대지의 인도를 명하는 위 1심결정 적시의 가집행선고 부 판결에 기하여 한 본건 대지의 인도에 관한 집행은 그것으로서 완료되지 않았다는 전제하에 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 재항고인이 위 판결에 기하여 그 대지의 명도집행만을 집달리에게 위임하였는데도 불구하고 그 집달리는 그 대지 193평1홉의 인도집행을 함에 있어서 위 시설물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 위 1심결정 주문에서 그 집행을 불허한 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다고 하여 이에 대한 본건 집행방법에 관한 이의는 이유있다는 취지로 판단하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 집행방법에 관한 이의의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

가. 건물철거 및 그 토지(대지)명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 할 것이다.
나. 위 건물철거를 동시에 하지 아니하고 위 토지명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외되어야 한다.
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(74고합175 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 검사는 이 사건에 있어서 주위적으로 폭행치사죄로 공소를 제기하였는바, 원심은 이에 대하여 판단을 하지 아니하였으니 원심판결에는 심판을 청구한 사실에 대하여 판단하지 아니한 위법이 있으며, 원심이 주위적 공소사실에 대하여 유죄로 인정하지 아니한 것이라면 이는 사실을 오인한 위법이 있는 것으로 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이다.
 살피건대, 기록에 의하면 본건 심판의 대상이 된 사실은 공소장 기재의 전기주위적 공소사실인 폭행치사죄의 공소사실과 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 사실의 두 가지인 것은 명백한바, 두 개 이상의 공소사실이 있는 경우에 그 한쪽에 대하여 유죄의 판결을 하면, 그 판결은 그 반면에 있어서 그 나머지 공소사실을 배척한 취지까지도 표명한 것이라고 볼 것이므로 본건에 있어서 원심이 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의점에 관하여 유죄의 판결을 한 이상 다시 그 판결의 주문 및 이유에 있어서 폭행치사의점에 관하여 판단을 표시함을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하더라도 피고인의 원심 판시 폭행치상의 소위와망 공소외인의 사망과 사이에는 인과관계가 있다고 인정하기 어려우므로 주위적 공소사실을 인정하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 검사의 항소는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

본건 심판의 대상이 된 사실은 주위적 공소사실인 폭행치사와 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 두가지인 것은 명백하나 두 개 이상의 공소사실이 있는 경우에 그 한쪽에 대하여 유죄의 판결을 하면 그 판결은 그 반면에 있어서 그 나머지 공소사실을 배척한 취지까지도 표명한 것이라고 볼 것이므로 본건에 있어서 원심이 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 유죄의 판결을 한 이상 다시 그 판결의 주문 및 이유에 있어서 폭행치사의 점에 관하여 판단을 표시함을 필요로 하는 것은 아니다.
특수강도상해·특수절도·횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(76고합166 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 징역 10월에 처한다
 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 피고인들에 대한 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 요지의 첫째는 동 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고,피고인 2 및 그 변호인의 항소이유 요지의 첫째는 동 피고인은 본건 공소사실중,공소외 1과 공모합동하여공소외 2의 소유의 손목시계등을 절취하고 체포를 면탈할 목적으로 동인에게 상해를 가한 일이 없는데 원심이 동 피고인을 그 부분에 대하여서까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이며, 피고인들 및피고인 2의 변호인의 항소이유 요지의 둘째는 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 원심이피고인 1에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저피고인 1의 사실오인에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음으로 동 피고인과 위 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 동 피고인의 항소는 이유있다.
 다음피고인 2와 그 변호인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은피고인 2에 대하여 강도상해죄와 횡령죄로 기소된 것을 그대로 인정하여 처벌하였음이 명백한바, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 강도 상해죄의 부분에 관하여 특수절도죄와 공소사실을 예비적으로 추가하여 공소장을 변경하고, 당원은 이에 대하여 뒤에 보는 바와 같이 예비적 공소사실을 인정하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분은 유지될 수 없고, 파기를 면할 수 없다.
 따라서 원심판결을 파기하고 다원이 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 범죄사실과 증거의 요지
 당원이 인정하는피고인 1에 대한 범죄사실은 원심판결 기재와 같고,피고인 2에 대한 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 "2"중 원심판결 제3정 4행 "시가 14,300원상당" 이하를 "시가 14,300상당을 절취한 것이다"라고 고치는 것 이외에는 원심판결의 기재와 같이 이에 대한 증거의 요지는 원심판결기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
피고인 1 :형법 제331조 2항,1항,제53조,제55조 1항 3호,제57조,제62조
피고인 2 :형법 제331조 2항,1항,제355조 1항(징역형 선택)제37조 전단,제38조 1항 2호,제50조(특수절도죄의 형에 경합가중)제53조,제55조 1항 3호,제57조,제62조
 (피고인 2에 대한 주위적 청구에 관한 판단)
 본건 공소사실중피고인 2에 대한 주위적 공소사실은 동 피고인은 판시와 같이공소외 1과 공모하여 피해자공소외 2의 집에서 물건을 절취하여 그 집을 나오다가 위 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로, 위 피해자의 좌측 손가락을 물어뜯어 약 1주의 치료를 요하는 좌수 제2교상을 가하였다는 것이다.
 살피건대, 원심판결이 거시하는 증거를 조사하여보면피고인 2가공소외 1과 공모하여 판시와 같은 절도행위를 한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 동 피고인은공소외 1이 위 피해자에게 발각되자 동인의 좌측 손가락을 물어뜯은 사실에 대하여는 전혀 알지 못하였을 뿐만아니라 더구나 이 일에 대하여는 처음부터 전혀 예기하지 못한 것을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거가 없다.
 따라서 동 피고인의 소위와공소외 1의 소위를 동일하게 평가할 수는 없으므로 동 피고인에 대하여는 동 피고인에게 범의가 있었던 특수절도죄의 기수를 가지고 논함이 상당하고 동 피고인이 예기하지 않았던공소외 1의 준강도의 소위에 대하여는 동 피고인에게 준강도의 형책을 분담시킬 것이 아니므로 동 피고인에 대한 주위적 청구는 인정하지 않는다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

원심판결이 거시하는 증거에 의하면 피고인이 공소외인과 공모하여 판시와 같은 절도행위를 한 사실은 인정되나 피고인은 위 공소외인이 피해자에게 발각되자 동인의 좌측 손가락을 물어뜯은 사실에 대하여는 전혀 알지 못하였을 뿐만 아니라 더구나 이 일에 대하여는 처음부터 전혀 예기하지 못한 것을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우 할 증거가 없으니 피고인의 소위와 위 공소외인의 소위를 동일하게 평가할 수 없으므로 피고인에 대하여는 동범의가 있었던 특수절도죄의 기수를 가지고 논함이 상당하다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(75가합80 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 소외(원심 피고)1에게 강원도 삼척군 북평읍 송정리 848의 83 대지 17평에 관하여 1962.8.6. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 취지의 판결을 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5,9호증(각 등기부등본)의 각 기개에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원래 소외 동선물산주식회사의 소유이던 강원도 삼척군 북평읍 송정리 848의 14대지 243평(이하 본건 원래의 토지라고 칭한다)을 양수하고 이에 관하여 1962.12.31.자 자기 명의로의 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 그 뒤 본건 원래의 토지중 그 243분의 226 지분을소외 2에게 매도하고 이에 관하여 1964.3.19.자소외 2 명의의 일부 이전등기를 하여주므로써 본건 원래의 토지가 피고와소외 2 양인의 공유 토지로 된 사실 및 피고와소외 2는 1974.8.30.에 이르러 위 공유물 분할 절차를 밟고 본건 원래의 토지에서 주문 기재의 대지 17평(이하 본건 토지라고 칭한다)을 분할해 낸 다음 이에 관하여 동년 9.9자 피고 명의의 소유권이전등기를 하는 한편 나머지 대지에 관하여는 동일자소외 2 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고와 원심 피고이었던소외 1 사이에 1962.8.6. 피고는 본건 토지를 포함한 토지 50평을 사실상 특정하여소외 1에게 대금 30,000원에 매도하고소외 1은 위 매매대금중 금 10,000원은 계약금으로하여 동일 피고에게 지급하고 나머지 대금 20,000원은 동년 10.5.까지 피고에게 지급하기로 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 및소외 1이 위 매매계약 당일 피고에게 위 약정에 따른 매매계약금 10,000원을 지급한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그리고 원심증인소외 3,4, 당심증인소외 5의 각 일부 증언에 원심이 한소외 1에 대한 당사자 본인 신문결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 피고로부터 위 특정된 토지 부분 50평을 위와 같이 매수하고 그 무렵 이를 인도받은 후 그 지상에 건물을 신축하여 사용하다가 1968.1.13. 원고에게 위 건물과 그 부지를 매도하고 이를 인도하여 준 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증될 만한 것이 없다.
 원고는소외 1을 대위하여 피고에게 위 토지 50평 중 현재 그 이행이 가능한 본건 토지에 관하여서만 1962.8.6.자 위 매매를 원인으로 하는소외 1 명의의 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 첫째로,소외 1이 위 매매계약에서 정한 잔대금 지급기일까지 그 잔대금을 지급하지 아니할 뿐 아니라 그 뒤로도 계속 그 채무이행을 하지 아니하여 피고는 하는 수 없이 1975.2.27.소외 1에게 위 매매계약해제의 의사표시를 하고 위 매매계약을 적법하게 해제하였기 때문에 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 우선소외 1이 과연 그의 피고에 대한 위 매매잔대금 지급의무를 이행하지 아니하였는지의 여부에 관하여 살피건대,소외 1이 위 매매잔대금을 위 약정의 기일을 도과시키고 지금까지도 피고에게 결제한 바 없다는 취지의 을 제1호증(해약통지서)의 일부 기재나 당심증인소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 이 점을 인정할만한 증거없으며, 오히려 당심증인소외 5의 일부증언, 원심이 한소외 1에 대한 당사자 본인신문결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 위 약정의 매매잔대금 지급기일 무렵 극장건물을 신축하고 있는 피고에 대하여 그 건축 자재를 운반하여 주고 운송임 채권 금 300,000원 가량을 가지게 되어 이를 가지고 위 매매잔대금 채무와 대등액에서 상계하여 위 매매잔대금 채무를 소멸시켰던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없으므로소외 1이 위 매매잔대금 지급의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 하겠다.(따라서 을 제1호증인 위 해약통지서가소외 1에게 도달하였다고 하더라도 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다)
 피고는 둘째로,소외 1이 피고에 대하여 가지고 있던 등기청구권은소외 1이 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년간 행사하지 아니함으로써 소멸시효가 완성되었기 때문에 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위와 같이 본건 토지를 매수한소외 1이 그 목적물을 인도받아 사용 수익한 경우에는소외 1의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석할 것이므로 이와 견해를 달리 한 피고의 위 주장도 받아들일 수 없는 것이라고 하겠다.
 그렇다면 피고는소외 1에게 본건 토지에 관하여 1962.8.6. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다 할 것이므로소외 1에 대하여 본건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자로서소외 1을 대위하여 피고에게 위 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당한 것으로서 이를 인용할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각하였으므로 원고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박보무
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백입분 소송대리인 변호사 원종백
【피고, 상고인】 이병선 외 15명 피고들 소송대리인 변호사 성태경, 장준택
【(1) 내지 (8)피고들, 보조참가인】 창녕성씨 정제공파 종친회 소송대리인 변호사 성태경, 허규, 장준택
【원 판 결】서울고등법원 1976.5.21. 선고 74나1805 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 이병선, 조간란, 이병만, 이인숙, 이병길, 이수웅, 이병숙, 이병윤 등의 보조참가인(이하 편의상 단순히 보조참가인이라고 약칭하기로 한다)의 소송 대리인 허규 및 피고등 소송 대리인의 상고이유에 대하여 같이 판단한다.(소송대리인 장준택이 제출한 상고이유서는 소정기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유에 포함된 범위에서만 판단한다)
 제1점에 대하여,
 원심판결을 정독하면, 논지에서 지적하는 증거에 의해서 원심이 인정한 사실은 보조참가인은 창녕성씨 9세손인 정제공 성담년을 공동선조로한 종원들로 구성되고, 조상에 대한 봉제사, 종원간의 친목등을 목적으로 조직된 종중이며, 그 종원인 소외 성하종, 성각용, 성하길이 1965말경 소외 망 이옥산의 상속인인 피고 이병선, 조간란, 이병만, 이인숙, 이병길, 이수웅, 이병숙,이병윤에게 이건 토지를 증여하고, 그 목적물에 관하여 후일 어떤 고장이 생기면 보조참가인인 종중이 담보책임을 지기로 특약하였으며 그후 보조참가인이 위 소외인 등의 증여행위를 추인하였다는 것뿐이고, 이건 부동산이 보조참가인인 종중의 소유인 사실까지 인정한 것이라고는 보여지지 아니하므로 이유불비 또는 이유모순이라고 논지는 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 1심에서의 두차례에 걸친 형사기록검증결과중 이건 부동산을 보조참가인인 종친회가 소외성필용에게 명의신탁하였다는 주장에 부합되는 부분은 믿을 수 없다고 판단하였음이 분명하므로 동 판단의 정당여부는 별문제로 하고 형사기록검증결과중 보조참가인인 종친회측 증인의 증언부분에 대하여 판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록에 의하면 피고들 주장의 취지는 이건 대지 인근에 위치하고 있는 논현동 산 16 임야 7단 9무보내에 정제공의 배위 동래정씨의 분묘가 있었는데 위 임야와 위 분묘를 위한 의토인 같은동 244 전 103평과, 같은동 217의2 전644평, 그리고 위 분묘와 위의 토를 관리하고 있던 고직이가 13대째 살고있던 이건 대지는 모두 보조참가인인 종친회 소유재산으로서 단지 사정명의만 원고의 시조부인 소외 성필용 또는 동 소외인 외 3인 명의로, 신탁하여 동인등 명의로 등기를 하게 되었다는 것이고, 원심증인 성주련, 성낙린, 성일모, 성환모, 성을용의 각 증언중 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분과 1심형사기록 검증결과중 역시 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분과 1심형사기록 검증결과중 역시 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분을 종합하면, 이건 대지에는 위 묘를 관리하는 고직이가 13대째 살고 있었으며 동토지에서 생산되는것을 제수로 사용해 온 사실을 엿볼 수 있는 데 과연 그렇다면 원래 종중재산은 종원에게 신탁하여 관리케 하는 것이고, 종중토지는 종원에게 신탁하여 그 명의로 사정받아 등기를 하는 것이 통상적인 사례였음을 생각하면 이건에 있어서 수긍함에 족한 특별한 사정이 없으면, 이건 대지는 일응 피고들 주장과 같이 보조참가인인 종친회의 재산이고, 위 소외 성필용 명의의 등기는 보조참가인인 종친회의 신탁에 의한 것이라고 볼 수 없는바도 아니니 위 분묘의 설치자가 누구이고, 이건 대지가 위 소외인 명의로사정받기전에 과연 누구의 재산으로 관리되어 왔으며, 그 위에 위 분묘를 수호하는 고직이가 13대나 살아오게 된 사정이 무엇인가등을 밝히지 아니하고 위 소외 성필용 명의로 사정받어 그 명의로 등기가 되었다는 그 이유만으로서 곧 이건 토지가 위 소외인 개인소유라고 단정하는 것은 좀처럼 납득하기 어려운 일이라고 아니할 수 없다.
 그러므로 이건에 있어서 앞에서 적은바와 같은 특별한 사정에 대하여 석명을 시키고, 그점에 대하여 심리판단을 함이 없이 이건 토지가 위 소외인 개인소유라고 인정하고, 명의신탁에 관한 피고들 주장을 배척한것은 요컨대 석명권을 행사할 책무를 다하지 아니하여 심리를 미진하고, 나아가서 피고들주장을 배척하는데 충분한 이유를 명확히 하지 못하였다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이므로민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

소외인 명의로 사정받아 등기되어 있는 대지에 묘를 관리하는 고직이가 13대째 살고 있었으며 동 토지에서 생산되는 것을 제수로 사용해 온 사실을 엿볼 수 있다면 위 분묘의 설치자가 누구이고 위 대지가 소외인 명의로 사정받기 전에 과연 누구의 재산으로 관리되어 왔으며 그 위에 위 분묘를 수호하는 고직이가 13대나 살아오게 된 사정이 무엇인가 등을 밝히지 아니하고 위 토지가 위 소외인 개인소유라고 단정하여 명의신탁에 관한 피고들 주장을 배척한 것은 석명권을 행사할 책무를 다하지 아니한 것이다.
하천사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강봉희 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 부산시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】 대구고등법원 1975.12.24. 선고 75구13 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시한 여러 증거에 의하여, 원고는 1960.11.25 피고가 관리하는 부산시내 보수천중의 원판결 별지기재 부분구역에 대하여 당시 소관청인 경상남도지사로부터 20년간의 하천점용 및 공작물설치허가를 받고 이에 따라 약 2억원의 투자와 10년간의 하천복개공사를 한 끝에 1971년에 이를 준공하여, 그중 169평은 부산시의 지시로 도로 부지에 제공하고 나머지 1,334평의 복개위에 1973.5.21 부산시장으로부터 가건물 건축허가를 받아 단층가건물 점포를 건립한 후 이를 영세상인들에게 임대하여 자기가 복개한 복개지상을 점용사용하고 있는 사실 및 이것이 공작물설치에 의한 하천부지 점용이라 하여 피고는 1974.12.30 그 사용료로 금 5,607,609원과 가산료금 560,761원을 부과처분한 사실을 인정한 후, 이건 부과처분당시 시행된 부산시 하천점용 및 사용료징수조례(을제10호증) 제2조에 의한 별표 제1항의 규정은 하천을 복개하여 국유 또는 지방자치단체로 귀속시키지 아니하고 점용 사용하거나, 이미 복개된 하천을 사용하는 경우 또는 하천에 그외의 공작물을 설치하여 사용하는 경우에 사용료를 징수하기 위한 규정이고, 이건에 있어서와 같이 하천부지 점용허가를 받은 자가 그의 비용으로 하천부지를 복개하여 그것을 국유로 귀속시킨 대가로 당초 허가된 기간동안 복개지상을 점유사용하는 경우에는, 위 규정상 하천사용료를 징수할 수 없고, 이 규정에 의하면,자기가 복개한 것을 국, 공유로 귀속시킨 자는 복개지상을 무료로 허가기간동안 점유사용할 수 있으니, 이러한 권리를 받은 자는 그 복개지상을 그대로 점유사용하거나, 그 지상에 건물이나 점포를 가설하여 상업을 하거나간에 그로 인하여 생긴 이득에 대하여는 영업세등 타세를 부과징수함은 별론으로 하고, 하천사용료를 부과징수한다면 여러가지 불합리가 있으므로, 원고의 위 가건물점포에 대하여 위 규정으로써는 하천사용료를 부과할 근거가 되지 못하고, 달리 원고에게 이를 부과할 근거를 찾아볼 수 없음에도, 피고가 원고에 대하여 위와 같이 하천사용료를 부과처분한 것은 조세법률주의에 위배되어 취소를 면할 수 없다는 이유로 피고의 본건 하천사용료 부과처분을 취소하였다. 그러나 원고가 준공하여 나라에 이미 귀속시킨 하천복개시설은하천법 제2조 제1항 3호에서 말하는 하천부속물이라 할 것이고,같은법 제8조에 의하면 하천법에 관한 동법의 규정은 하천부속물에 이를 준용하도록 되어 있으며,같은법 제25조 제1항 3호에 의하면 하천부속물을 점용함에는 관리청의 허가를 받아야 하고같은법 제33조에 의하면 관리청은동법 제25조의 규정에 의하여 허가를 받은 자로부터 조례로 정하는 바에 따라 그 점용료 또는 사용료를 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 원심이 적법히 내세운 갑 제1호증(허가서)의 기재에 의하면, 이건 복개는 그 공사의 준공인가와 동시에 국유로 귀속되며 원고는 그 복개위를 점용허가일로부터 20년간 점용, 사용하기로하되, 그 점용요금은 1960년도에 한해서는 연액 구화 금 315,630환으로 하고, 그 다음해부터는 이를 재조정하기로 한다는 취지의 기재가 있음에 비추어보면, 피고의 원고에 대한 본건 하천점용허가는 원고의 공사준공으로 국유로 귀속되어하천법 제25조 제1항 3호 소정의 하천부속물이 되는 이건 복개의 점용허가로 보아야 할 것이고, 따라서 그 점용료, 사용료는 위 조례의 별표 제4항의 규정에 의할 것인바 (피고소송대리인도 원심에서 피고는 하천법 25조에 따라 원고에게 하천부속물이 된 복개지상에 대한 점용허가를 해준 것이고 원고는 동 허가에 따라 그 복개지상에 가건물인 점포를 소유하면서 동 하천 부속물인 복개시설을 점유사용중이므로 피고의 원고에 대한 본건 하천사용료의 부과처분은 적법하다고 주장하고 있다.(1975.11.26 피고의 준비서면참조) 원심은 이와는 달리 위 조례의 별표 제1항 소정 '국유 또는 지방자치단체의 소유로 귀속되는 공작물의 설치'의 경우라 하여 이 조항이 적용되어야 한다고 보고, 이건에 있어서는 하천사용료를 부과징수할 수 없으며 원고가 위 복개공사를 준공하여 이를 국유로 귀속시킨 대가로 허가일로부터 20년간 위 복개지상을 무료로 사용할 수있다고 판시하였음은, 하천법에 관한 위의 각 규정이나 부산시 하천점용료 및 사용료 징수조례에 관한 법리를 오해하고, 이로 인하여 판결에 영향을 미친 것이라 하겠으니 이점 상고논지는 이유있다.
 이에 원판결은 이를 파기하고 원심으로 하여금 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안종순 소송대리인 변호사 송명관
【피고, 상고인】 이충남 소송대리인 변호사 박 철
【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.17. 선고 76나2273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1,2점에 대하여,
 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 채무자인 소외 김용식은 채권자인 원고를 해함을 알면서 또 피고와 통모하여 그 설시와 같이 현저히 부당한 가격으로 피고에게 원판결 설시의 이건 선박을 대물변제하였고, 피고가 선의의 수익자라고 인정할 만한 증거는 없다고 판단하고 있는바, 기록을 정사하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고, 원판결에는 소론 심리미진의 위법이나 사해행위 취소권에 관한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제3점에 대하여,
 특정물에 관한 소유권이전등기를 청구하는 채권자는 그 특정물이 이중으로 처분되었다고 하여도 이를 사해행위라고 주장할 수 없다는 것(대법원 1959.10.8 선고 4291민상432 판결,대법원 1969.1.28 선고 68다2022 판결) 이 본원의 판례이기는 하나 원심이 적법하게 확정하고 있는바와 같이채무자인 소외 김용식이가 1974.12경 원고에게 그 설시 대여금 채무의 담보로 이건 선박에 관한 1/2지분권이전 등기를 하여 주기로 약정한 후 결국 이를 이행하지 아니하다가 1975.1.31에 그 설시와 같이 이건 선박에 관하여 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 이건의 경우에 있어서는 채권자인 원고는 그 본래의 금전채권을 사해당한 것이라고 하여 수익자인 피고에 대하여 사해행위의 취소를 주장할수 있는 것이라고 할것이므로 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고 할지라도 이는 원판결의 결과에는 영향이 없는 것이라고 할것이다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

금전채권의 담보로 특정물(선박)에 관한 이전등기를 하여 주기로 약정한 후 채무자가 채권자를 해함을 알면서 또 제3자와 통모하여 현저히 부당한 가격으로 위 선박에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 있어서는 채권자는 그 본래의 금전채권을 사해당한 것으로 수익자인 제3자를 상대로 그 사해행위의 취소를 구할 수 있다.