시정명령및과징금납부명령취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 유니버설 뮤직 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤세리 외 4인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011누25878 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다고 할 것이지만(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 하며, 그에 대한 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 피고에게 있다고 할 것이다.
 나. 원심은, ① 원고가 음원사업자들의 모임인 디지털음악산업발전협의회(이하 ‘협의회’라 한다)의 회원사로 회의에 참석하면서 논-디알엠(Non-Digital Rights Management, 이하 ‘Non-DRM'이라 한다) 상품의 출시 조건 등에 관하여 적극적으로 의견을 개진하여 왔던 점, ② 온라인 음악서비스 사업자(OSP)와 음원사업자(CP)의 지위를 겸하는 엠넷미디어 주식회사 등 주요 4개사가 먼저 곡수 무제한의 Non-DRM 상품에는 음원을 공급하지 않고 월 40곡 5,000원, 월 150곡 9,000원의 월정액 Non-DRM 상품에만 음원을 공급하기로 합의하였고, 그 후 개최된 협의회 회의에서 다른 음원사업자들도 위 합의에 가담하기로 하여 이 사건 합의가 이루어졌는데, 원고가 비록 위 회의에 참석하지는 않았으나 그 합의 내용을 알고 있었고, 이 사건 합의를 수용할 필요도 있었던 점, ③ 원고가 영국 본사의 지시를 받아 사업 운영을 한다는 점만으로 이 사건 합의에 가담하지 않았다고 단정하기 어려운 점, ④ 원고는 이 사건 합의에 가담한 다른 음원사업자들과 마찬가지로 곡수 제한 Non-DRM 상품에 대한 음원 공급계약을 체결하고 음원을 공급하였던 점 등 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 원고가 이 사건 합의에 가담하였다고 본 피고의 이 사건 처분을 정당하다고 판단하였다.
 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
 (1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 우선 이 사건 합의를 주도한 주요 4개사가 음원사업자와 온라인 음악서비스 사업자의 지위를 겸하고 있는 것과 달리 원고는 음원사업자의 지위만을 가지고 있어 반드시 공동의 이해관계를 가졌다고 할 수 없어 이 사건 합의에 가담할 유인도 동일하다고 할 것만은 아니라고 보인다. 또한 원고는 협의회 회원사로서 회의에 참석하여 의견을 개진하기는 하였으나, 한국에서 Non-DRM 상품에 음원을 공급할 경우 전세계 시장에서의 원고의 음원 유통에 혼란이 발생할 우려 및 음원 가치 하락 등을 이유로 줄곧 Non-DRM 상품에 대한 음원 공급에 반대하는 태도를 견지하여 온 점에 비추어 이 사건 합의가 원고의 기존의 입장과 부합한다고는 볼 수 없는 측면이 있다. 더구나 원고는 피고가 이 사건 합의가 이루어진 시점으로 판단한 주요 4개사 합의 직후에 있었던 협의회 회의에 불참하였을 뿐 아니라 그 후 개최된 협의회 회의에서 다른 음원사업자들이 원고도 이 사건 합의에 가담하였는지 여부 등에 관하여 의문을 제기하기까지 하였고, 이에 원고의 신임 대표이사가 모든 의사결정은 영국 본사의 승인이 필요하다는 취지로 대답하였다. 이후 원고도 다른 음원사업자와 마찬가지로 곡수 등을 제한한 Non-DRM 상품에 대하여 음원공급계약을 체결하였지만, 이는 당시의 시장 상황 등을 고려하여 본사와의 협의 끝에 이루어진 경영 판단에 의한 것이라고 볼 여지도 충분하다고 보인다.
 (2) 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 비록 원고가 이 사건 합의의 내용을 알고 있었고 이를 수용할 필요도 있었으며, 결국 곡수 등을 제한한 Non-DRM 상품에 대해서만 음원공급계약을 체결하였다고 하더라도, 원고와 다른 음원사업자들 사이에 그와 같은 내용의 음원 공급에 관하여 묵시적이나마 의사의 일치가 있었다는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 다른 음원사업자들과 묵시적 합의를 하였다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공정거래법상 부당하게 경쟁을 제한하는 공동행위의 ‘합의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 피고는 원고가 이 사건 합의에 가담하였다는 것을 전제로 그 합의가 부당한 공동행위에 해당한다고 하여 이 사건 시정명령을 하면서도, 곡수 및 가격 제한 조건부로 음원을 공급하는 것을 전부 금지하는 듯한 내용으로 시정명령을 하였다. 이에 원심은 제한 조건부 음원 공급행위라도 ‘합의에 따른’ 것만을 금지하는 것으로 충분한데도, 합의와 관계가 없더라도 제한 조건부로 음원을 공급하는 행위는 이를 전면 금지하는 내용으로 이 사건 시정명령을 하였으니 이는 비례의 원칙에 위배되는 것이어서 위법하다는 이유로 이를 취소하였다.
 이에 대한 피고의 상고이유는, 이 사건 시정명령의 문언, 관련 법령, 이 사건 시정명령의 이유 등을 종합하여 보면 이 사건 시정명령은 ‘다른 음원사업자들과 합의하여’ 국내 온라인 음원 공급시장에서 경쟁제한 행위를 하는 것을 금지하는 의미이므로 원심판결의 위와 같은 판단은 이 사건 시정명령의 의미를 잘못 이해한 것이라는 취지이다.
 그러나 위와 같은 상고이유의 주장은, 원고가 이 사건 합의에 가담하였다는 점이 증명된 것을 전제로 하여 이 사건 시정명령이 적법하다고 주장하는 것인데, 앞서 원고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 원심판결에는 그 전제가 성립되었다고 볼 수 있는지에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다. 따라서 이 사건 시정명령의 의미를 피고의 위 상고이유 주장과 같이 이해할 것인지 여부에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 시정명령 부분의 원심판결도 함께 취소함이 상당하다.
 3. 결론
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에 묵시적인 합의가 포함되는지 여부(적극) 및 합의의 존재를 인정하기 위한 증명의 방법과 증명책임의 소재(=공정거래위원회)