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건설업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전일기업주식회사
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1981.12.8. 선고 81구287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 (가) 먼저 원심이 원고가 자신이 도급받은 이 사건 건설공사를 일괄하여 도급금액의 85퍼센트에 소외 동영토건주식회사에 하도급시킴으로서건설업법 제34조 제1항의 규정에 위반하였다는 피고의 주장을 배척하고, 피고는 이 점을 이 사건 영업정지처분의 사유로 삼지 않은 것으로 본 사실을 인정함에 있어 그 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 채증상의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
 (나) 원심은 원판시 설시와 같은 이유를 내세워같은 법 제37조 제2항 제4호에서 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 라 함은 건설업자가법 제34조 제1항에 위반하여 도급받은 건설공사를 일괄하여 타인에게 하도급 시키거나같은 조 제2항 전단에 위반하여 도급받은 공사의 일부를 당해 단종공사업자가 아닌 자에게 하도급시킨 경우만을 가리키는 것으로서 건설업자가법 제34조 제2항 전단에 규정된 대로 도급받은 공사 중 단종공사에 해당하는 건설공사를 당해 단종공사업자에게 하도급시킨 후 발주자에게 서면으로 통지하지 아니하므로써동조 제2항 후단에만 위반한 경우에는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 에 해당하지 않는다고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍된다. 왜냐하면,구 건설업법 (1975.12.31 법 제2851호) 제37조 제1항 제3호에는제34조 제2항(단종공사에 해당하는 건설공사는 당해 단종면허가 있는 자에게 하도급시킬 수 있으되 이를 발주자에게 통지하여야 한다)의 규정에 위반하여 통지를 하지 아니하고 하도급한 때에는 당해 건설업자에게 필요한 지시를 하거나 시공을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있었던바, 위 규정은 단종면허가 있는 자에게의 하도급을 전제로 그 통지만을 하지 않은 경우의 조치라고 생각되고, 구법상 일괄 하도급 금지(같은 조 제1항), 또는 서면에 의한 사전승낙을 받아 일반면허나 특수면허를 가진 자에게 일부 하도급할 수 있다는같은 조 제2항의 규정에 위반한 경우 등은 면허 취소사유에 해당하였으나(같은 법 제38조 제1항 제13호),현행법(제37조 제2항 제4호)은 위와 같은 경우를 구별함이 없이 모두 영업정지사유로서제34조의 규정에 위반하여 하도급하거나 하도급받은 때라고 변경하여 규정하고 있어 단종공사에 한하여 단종면허있는 자에게 하도급을 하고 다만 그 사실을 발주자에게 통지하지 않은 사유만으로제1항,제3항 위반의 경우와 동일한 제재를 받는다 함은 위반사유의 경중에 비추어 너무 가혹할 뿐만 아니라법 제34조 제4항에 의하면, 서면승낙을 받아 일반면허 또는 특수면허 있는 자에게 하도급을 한 경우에 그 하수급인은 단종공사에 한하여 단종면허를 가진 자에게 다시 하도급을 줄 수 있도록 되어 있고, 이때에는제2항의 경우와 같은 통지의무나, 그 위반에 대한 아무런 제재규정이 없어서 다같은 단종공사업자에게 하는 하도급이면서도제2항의 경우에만 하도급사실을 통지하지 않았다하여제37조 제2항 제4호에 해당함을 이유로 영업정지의 사유가 되고,제4항 후단의 경우에는 이에 해당하지 않는다고 한다면 형평의 원칙에도 맞지 아니하기 때문이다. 물론같은법 제35조 제1항에 의하면, 발주자는 부적당한 하수급인의 변경을 요구할 수 있고, 이는 위 통지의무의 이행이 준수됨으로써 실효성을 거둘 수 있다는 주장도 일리는 있으나, 위 규정은 통지의무가 따르지 아니하는법 제34조 제3항의 하수급의 경우에도 적용되는 것이어서 위 규정이 있다하여 위와 같은 해석을 달리할 이유는 되지 아니한다.
 그렇다면 이 사건 피고의 처분은 영업정지처분의 사유가 되지 아니하는 사유를 들어서 한 위법한 처분임이 분명하므로 나머지 이유는 판단할 필요도 없이 피고의 처분을 취소한 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

건설업법 제37조 제2항 제4호에서 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 라 함은 건설업자가법 제34조 제1항에 위반하여 도급받은 건설공사를 일괄하여 타인에게 하도급시키거나동조 제2항 전단에 위반하여 도급받은 공사의 일부를 당해 단종공사업자가 아닌 자에게 하도급시킨 경우만을 가리키는 것이고 건설업자가법 제34조 제2항 전단에 규정된대로 도급받은 공사 중 단종공사에 해당하는 건설공사를 당해 단종공사업자에게 하도급시킨 후 발주자에게 서면으로 통지하지 않음으로써동조 제2항 후단에만 위반한 경우에는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 에 해당하지 않는다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.14. 선고 82노959 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 수사관계 공무원이 취급하는 형사사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 피해자 공소외인으로부터 도합 600,000원을 받은 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 또 논지는 피고인이 받은 돈을 피해자 본인에게 반환하였는데도 이를 피고인으로부터 추징함은 위법하다는 것이나, 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서에 의하면 피고인은 피해자로부터 받은 600,000원을 일단 모두 소비한 사실이 인정되므로 그후 그 금액 상당의 돈을 피해자에게 변제하였다고 하여도 교부받은 돈 자체를 반환한 것이 아닌 이상 위 금액의 추징을 명한 1심 판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 또 논지는 원심판결이 소송촉진등에 관한 특례법 제24조 소정의 미결구금일수 불산입일수를 초과하여 35일을 본형에 산입하지 않은 것은 위법하다는 것이나, 위 특례법규정은 상당한 이유없이 상소를 제기한 경우에 본형에 산입하지 아니할 최소한의 미결구금일수를 규정한 것에 불과하고 그 이상의 미결구금일수 불산입을 금하는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 60일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 청탁의 명목으로 교부받은 돈을 소비한 후 동액 상당금을 반환한 경우 추징의가부
나. 소송촉진등에관한특례법 제24조 소정의 미결구금일수 불산입일수를 초과하여 본형에 산입하지 않을 수 있는지 여부

가. 피고인이 피해자로부터 청탁의 명목으로 교부받은 돈을 일단 모두 소비한 후 동일액수의 돈을 변제하였다 하여도 교부받은 돈 자체를 반환한 것이 아니면 피고인으로 부터 그 금액을 추징하여야 한다.
나. 소송촉진등에관한특례법 제24조는 상당한 이유없이 상소를 제기한 경우에 본형에 산입하지 아니할 최소한 미결구금일수를 규정한 것에 불과하고 그 이상의 미결구금일수 불산입을 금하는 것이 아니다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 계룡건설산업주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.2.11. 선고 81구515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법시행령(1978.12.30 대통령령제9230호) 제68조 제1항은구 법인세법(1979.12.5법률 제3099호)이 정하는 중소기업의 범위를 제조업, 광업, 건설업, 운수업, 수산업을 주된 사업으로 영위하는 법인으로서 고정자산총액이 그 사업연도 개시일로부터 종료일까지 계속하여 3억원 이하이거나 상시 사용하는 종업원 수가300인 이하(건설업은 50인이하)인 법인인 경우에 증설 또는 중소기업간의 합병또는 통합으로 인하여 고정자산 총액이 3억원을 초과하는 경우에도 그 증설 등을 한 날이 속하는 사업연도 개시일부터 2년간은 이를 중소기업으로 본다고 규정하고 있는바 이 고정자산의 총액은 법인의 유형고정자산의 취득가액의 합계액을 뜻하므로 토지, 건물 등의 고정자산도 목적사업에 공여된 것이라면 증설에 속한다고 풀이할 것이다.
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 건설업을 그 사업목적으로 하는 법인으로서 그 고정자산 총액이 3억원 미만의 중소기업이었는데 1979.7.21대전시 중구 오류동 168의7 대지 561평 5홉과 그 지상건물을 취득하여 이를 원고 법인의 본점사무실로 사용하여 왔다는 것이므로 이 부동산의 취득으로 원고 법인의 고정자산 총액이 비록 3억원을 초과하게 되었다고 하더라도 위구 법인세법시행령 제68조의 규정에 의하여 원고 법인은 위 부동산을 취득한 날이 속하는 사업연도 개시일로부터 2년간은 여전히 중소기업의 범위에 속한다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서구 법인세법 제22조 제5항의 규정에 따라 중소기업에 해당하는 내국법인에 대하여 부과하는 낮은 율에 의한 법인세를 부과하지 아니하고위 법 제22조 제1항의 높은 율에 의하여 부과한 피고의 이 사건 법인세 및 방위세의 부과처분은 위법이라고 판시한 조치는 정당하고위구 법인세법시행령 제68조 제1항 제1호가 정하는 증설은 제조 기계시설 등 생산성 고정자산의 증설을 의미하고 이 사건의 경우와 같이 토지 건물 등의 취득은 기업생산에 직접 공하지 않는 자산의 증가로서 증설이아니라고 할 근거가 없으므로 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 바가 되지 못한다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 법인세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9230호) 제68조 제1항에 규정된 중소기업의 범위를 정하는 기준인 고정자산 총액은 법인의 유형고정자산의 취득가액의 합계액을 뜻하므로같은 항 제1호가 정하는 증설에는 제조기계시설등 생산성 고정자산뿐 아니라 토지건물등의 고정자산도 목적사업에 공여된 것이라면 그 취득도 증설에 속한다 할 것이다.
압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기옥
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.9. 선고 81구230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세징수법 제38조에 의하면 동산 또는 유가증권의 압류는 세무공무원이 점유함으로써 행하게 되어 있고 다만 운반하기 곤란한 재산은 시장, 군수, 체납자 또는 제3자로 하여금 보관하게 할 수 있으나 이 경우에는 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하여야 한다라고 규정되어 있으므로 세무공무원이같은 법 제29조의 규정에 의한 압류조서를 작성하고 체납자에게 압류동산을 보관시켰다 하더라도 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 이상 압류의 효력이 없다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 1981.2.17에 소외 아산산업주식회사에 대한 법인세 등 체납국세에 관한 체납처분으로 위 회사 창고내에 적재되어 있는 엄나무 마루판 10,000평을 포함한 그 창고내에 있는 재고품에 대하여 압류를 하고 그 압류조서를 작성한 다음, 이를 위 체납자에게 보관시켰을 뿐, 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 한바 없었는데 같은 해 4.8에 이르러 비로소 위 창고문을 폐쇄하고 봉인을 하였다는 것이니 피고의 압류처분은 1981.4.8에 이르러 효력이 발생한 것이라고 본 원심판단은 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다.
 또한 원심이 판시 증거들에 의하여 원고는 1981.1.28부터 같은 해 1.31까지 사이에 위 소외 회사에게 대성목재주식회사 제품(1자 6자 12미리미터 규격)인 엄나무 마루판 10,000평을 외상으로 판매하고 이를 같은 달 31 위 소외 회사창고에 입고시킨 바 있었으나 같은 해 4.1 그때까지 팔다 남은 8,300평에 대하여는 매매계약을 합의해제하고 그날 점유개정의 방법에 의하여 인도받았다는 사실을 인정하고 있는 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고는 인정되지 아니하며,체납자인 소외 아산산업주식회사가 체납처분에 의한 압류를 면하고자 위와 같은 매매계약의 합의해제 및 점유개정에 의한 인도를 한 것이었다 하여 그 효력이 당연히 부정되는 것은 아니므로, 원심이 위와 같은 사실관계하에서 판시 엄나무 마루판 8,300평에 대한 피고의 압류는 체납자의 재산이 아닌 원고 소유의 물건에 대하여 한 것으로서 위법한 처분이라고 판시하였음은 정당하고, 따라서 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 봉각 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 경우 압류효력의 유무
나. 체납자가 매수한 물품을 합의해제하여 점유 개정에 의한 인도를 한 후에 행하여진 동 물품에 대한 압류의 효력

가. 세무공무원이 동산 또는 유가증권의 압류를 실시함에 있어서국세징수법 제29조의 규정에 의한 압류조서를 작성하고 체납자에게 압류동산을 보관시켰다 하더라도 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 이상 압류의 효력이 없다.
나. 체납자가 체납처분에 의한 압류를 면하고자 원고로부터 매수하여 팔다 남은 제품에 대하여 매매계약의 합의해제 및 점유개정에 의한 인도를 한 것이라 하여 당연히 그 효력이 부정되는 것이 아니므로 체납자가 1981.4.1 원고와 간의 매매계약을 합의해제하고 점유개정의 방법에 의한 인도 후인 동년 4.8에 피고가 위 제품에 대하여 한 압류는 체납자의 재산이 아닌 원고 소유건물에 대한 것으로서 위법하다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1982.2.18. 선고 81노1337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 일건 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 의용의 증거를 종합하여보면, 피고인과 공소외 최원화 및 백도희가 골재채취사업을 동업하기로 약정하여 그 약정내용에 따라 피고인이 1980.7.1 경상북도 상주군수로부터 18,946루베의 골재채취허가를 얻어 그해 10.31까지 위 두사람과 그후 이 동업에 가담한 공소외 최상동 등이 위 허가에 따른 골재채취사업을 한 사실을 인정할수 있으므로 피고인이 이 골재채취허가를 얻는데 위 최원화과 백도희로부터돈을 교부받은 사실이 있다고 하더라도 이는 변호사법 제54조가 정하는 타인의 사무에 관하여 금품을 제공한 것이라고 볼 수 없다 는 제1심 판시는 정당하다고 보여지고 그에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 사실오인의 잘못을 가려낼 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 관할군수로부터 골재채취 허가를 얻는데 동업자인 공소외인들로 부터 돈을 교부받은 사실이 있다 하더라도 이는 변호사법 제54조가 정하는 타인의 사무에 관하여 금품을 제공받은 것이라고 볼 수 없다.
부당이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 15인 원고들 소송대리인 변호사 임병수
【피고, 상고인】 제주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1981.10.27. 선고 79구20 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 동 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 부당이득세법 제 1 조에 의하면 물가안정에 관한 법률이나 기타 법률에 의하여 정부가 결정, 지정, 승인인가 또는 허가하는 물품의 가격 등의 최고액을 기준으로 거래단계별, 지역별 기타의 구분에 따라 국세청장이 따로 정하는 가액(기준가격)을 초과하여 거래를 함으로써 부당한 이득을 얻은 자는 부당이득세를 납부하도록 되어 있으며 국세청장은 위 기준가격을 고시하여야 하며 같은 법 제 2 조에 의하면 부당이득세의 과세표준은 실제로 거래한 가격 등에서 기준가격을 차감한 금액으로 하도록 되어 있고 성립에 다툼이 없는 갑제 4 호증(기준가격고시)의 기재내용에 의하면 국세청장은 1977.7.25 고시로서 위 법 제 1 조 2항의 규정에 의한 시멘트 1 포(40키로그램)당 도매단계에 있어서 의 기준가격을 금 768원으로 변경하였으며 동 고시부칙 1 항은 이 고시는 1977.7.18부터 적용한다고 되어 있고 동 3항에 의하면 중요 공산품(시멘트 포함)등의 가격중 시, 도지사가 지역적인 특수성을 감안하여 관할 구역에만 적용되는 별도의 가격을 정할 필요가 있다고 인정할 때에는 해당 품목의 주무부장관의 승인을 얻어 별도가격을 지정하여 적용할 수 있다고 되어 있으므로 도지사가 위 승인을 얻어 위 별도가격을 지정하는 것은 국세청장의 위임에 의한 것으로 위 법 제 1 조 소정의 국세청장의 기준가격 지정에 해당한다고 할 것이므로 도지사의 위 별도 가격지정의 적용시기에 관하여 다른점이 없으면 위 부칙 1 항에 따라 1977.7.18이 그 적용시기가 된다고 보아야할 것이라고 판시하였다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 제주도지사의 1977.8.23자 고시 제1040호 시멘트 및 석면스레트 가격 변경지정(시멘트 40키로그램 도매단계 888원, 소매단계 1,010원등)은 상공부고시 제77-40호에 의거하여 상공부장관의 협의를 거처 제주도에 적용할 시멘트 등의 가격지정임을 알 수 있어도 위 제주도고시가 위 원심인정과 같이 국세청장의 위임에 의하여 이루어진 것이라고 볼만한 자료는 발견할 수 없다.
 그리고 물가안정 및 공정거래에 관한 법률 제 2 조에 의하면 (1) 정부는 국민생활과 국민경제의 안정을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 특히 긴요한 물품의 가격 부동산 등의 임대료 또는 용역의 대가의 최고가액(최고가격)을 지정할 수 있다. (2) 제 1 항의 규정에 의한 최고가격은 생산단계, 도매단계, 소매단계등 거래단계별 및 지역별로 지정할 수 있다.
 (3)생략 (4)정부는 제 1 항 또는 제 3 항의 규정에 의하여 최고가격을 지정하거나 폐지한 때에는 지체없이 이를 고시하여야 한다고 규정하고 동 제23조는 제 2 조 제 1 항의 규정에 의한 최고가격과 제 5 조 제 2 항 및 제 3 항의 규정에 의하여 주무부장관이 결정변경 및 지정한 가격은 각각 이를 부당이득세법 제 1 조의 규정에 의한 정부결정 가격으로 본다고 규정하고 있으며 이에 따라 상공부장관은 1977.7.18자(동일 시행)로 상공부고시 77-40호에 의하여 중요 공산품의 최고가격 지정변경을 고시하여 시멘트 40키로 그램의 도매단계 가격을 768원으로 변경함과 동시에 그 제 3 항에서 " 사" 호를 신설하여 시, 도지사는 이고시에서 지정한 가격중 지역적인 특수성을 감안하여 관할 구역에만 적용되는 별도의 가격을 정할 필요가 있다고 인정할 때에는 사전 상공부장관의 협의를 거쳐정할 수 있다고 하였음은 공지의 사실에 속한다.
 이를 미루어 보아도 위 제주도지사의 1977.8.23자고시 제1040호는 위 상공부고시 77-40호에 의거하였음을 뒷받침한다고 하겠다.
그렇다면 위 제주도지사의 고시에 따른 시멘트가격은 부당이득세법에 정한 국세청장의 기준가격이라고 할 수 없음에도 불구하고 이를 기준가격이라는 전제에서 부당이득세의 산정기준으로 한 원심판결의 조치는 부당이득세법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이런 취지가 포함된 상고논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

이 사건 제주도지사의 1977.8.23자 고시 제1040호 시멘트 및 석면스레트 가격변경지정은 상공부 고시 제77-40호에 의거하여 상공부장관의 협의를 거쳐 제주도에 적용할 시멘트등의 가격지정임을 알 수 있어도 부당이득세법이나 국세청장의 위임에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위의 가격변경지정에 의한 시멘트 가격은 부당이득세 산정기준인 국세청장의 기준가격이라 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강귀남
【피고, 상고인】 김제세무서장
【원심판결】광주고등법원 1981.10.27. 선고 80구72 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 이건 부동산을 분할하여 최초로 매도한 소외 조찬만에 대한 판시 부동산의 양도행위는동법시행규칙 제6조 2항에 의하여 1세대 1주택 양도의 경우가 아닌바, 피고는 그 세액을 산출함에 있어 원고가 동 부동산을 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고를 하지는 않았으나 이 사건 부동산의 처분내용이 원심판시와 같음이 분명한 이 사건에 있어서 위 부동산이 각 등기부에 기재된 1977.3.30을 양도일로 보고 위 토지와 건물의 실지거래가액을 알 수 없다고 보아 같은 날 당시의 싯가표준액으로 평가한 금액을 양도가액으로 하여 양도소득세 및 방위세를 부과한 피고의 처분은 위법한 것이라고 판단하고, 본건 양도일을동법 제27조에 의하여 1977.2.말일로 보고 실지거래가액인 금 5,990,000원을 매도대금으로 하여 이를 기준으로 판시와 같이 양도소득세 및 방위세를 계산하여 원고의 양도소득세액을 금 996,585원, 방위세액을 금 99,657원으로 인정하고 이를 초과하는 피고의 과세처분을 취소하고 있다.
 살피건대, 원심이 이건 부동산의 양도일로 적법히 인정한 1977.2.말일 당시 시행 중이던소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전까지) 제23조 제5항,제45조 제1항,동법시행령 제170조 제3,4항의 규정을 종합하면, 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액산출에 있어서의 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함이 원칙이나, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 싯가표준액에 의한다 할 것이며,제23조의 양도소득을 산출함에 있어서법 제95조의 자산양도차익 예정신고나법 제100조 및동법시행령 제170조 제4항의 과세표준 확정신고를 하지 아니하므로서 실지거래가액이 불분명한 경우에는 싯가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 할 것인바(당원 1977.12.27. 선고 77누222 판결;1980.3.11. 선고 79누394 판결;1980.2.26 선고 79누329 판결 각 참조) 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고가 없었을 뿐 아니라 기록상 이건 실지거래가액에 부합하는 갑 제7호증(부동산 매매계약서)의 기재와 이건 대지 및 건물의 매수인인 환송 전 원심증인 조찬만의 증언은 동 실지거래가액이 이건 대지 및 건물의 싯가표준액의 반에도 못미칠 뿐 아니라 이건 대지의 주변상황에 비추어 믿기 어렵고 다른 증거도 없어 이와 같은 경우는 실지거래가액이 불분명한 경우라 할 것이므로 그 양도가액은 그 양도 당시의 싯가표준액에 의하여 산출하여야 할 것임에도 불구하고 그 실지거래가액을 양도가액으로 하여 양도소득세 및 방위세액을 산출한 원심조치는 양도소득세의 산출기준에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반하고 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.뿐만 아니라 원심은 이건 양도소득세 및 방위세를 산출함에 있어서 위 부동산의 양도가액은 실지거래가액을 기준으로 하고 있음에 반하여, 이의 취득가액은 원고가 위 부동산 취득할 당시의 싯가표준액을 기준으로 하여 산출하고 있는바 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하던지 또는 다같이 싯가표준액에 의하여야 할 것이므로(위 당원 1980.7.8. 선고 80누95 판결 참조) 원심이 그 취득가액은 싯가표준액으로 하고 그 양도가액은 실지거래가액으로 한 조치는 양도차익계산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다. 이와 같은 점들을 탓하는 논지는 모두 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고가 없는 경우 시가표준액에 의한 양도차익 산출의 적부
나. 양도소득세 산출에 있어서 부동산의 양도가액과 취득가액은 동일한 산출방법에 의해야 하는지 여부

가.구 소득세법 (1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전까지의 법) 제23조 제5항,제45조 제1항,동법 시행령 제170조 제3,4항의 규정을 종합하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서의 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함이 원칙이나 양도소득을 산출함에 있어서 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않으므로써 실지거래가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 따라 양도차익을 계산해야 할 것이다.
나. 양도소득세를 산출함에 있어서 부동산의 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액을 기준으로 하든가 또는 다같이 시가표준액을 기준으로 하여 산출해야 한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대주산업주식회사
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【보조참가인】 서울특별시
【원심판결】서울고등법원 1982.2.23. 선고 80구246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
하천법 제74조 제3항에서 규정한 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여는토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다는 것이 당원의 판례이다.(당원 1975.6.10. 선고 75누95 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 피고 재결은하천법 제74조 제3항의 규정에 의한 손실보상에 관한 재결임이 분명하므로 이에 대하여 이의신청절차를 거칠 필요가 없는 것이니 이의신청절차를 거치지 아니하고 제기된 이 소가 부적법하다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

하천법 제74조 제3항에서 규정한 관할 토지수용위원회에 의한 손실보상에 관한 재결에 대하여는토지수용법 제73조 이하 소정의 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.8.26. 선고 81노2341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 공소외 이덕상로부터 받은 돈 100,000원은 피고인 의 차남 결혼식이 있었던 1979.9.1.14:00경 그예식장에서 동인이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것이고, 또한 공소외 한창익, 유근홍으로부터 받은 돈 각 금50,000원도 피고인의 3남 결혼식이있었던 1980.1.15.14:00 그 예식장에서 동인들이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것일 뿐만 아니라 피고인이 위 공소외인들과는 개인적으로도 친분관계를 맺어온 사이였다면, 비록 위 공소외인들이 피고인의 직무와 관련이 있는 사업을 경영하는 사람들이 었다 하더라도 그 사정만으로 위의 각 금원이 축의금을 빙자하여 뇌물로 수수된 것이었다고 단정할 수는 없다. 따라서 범죄의 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 수긍할 수 있고 거기에 뇌물죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없으므로 논지 이유없다. 
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인의 아들들의 결혼식장에서 공소외인 들이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것일 뿐만 아니라 피고인이 동 공소외인들과는 개인적으로도 친분관계를 맺어온 사이였다면 비록 동 공소외인들이 피고인의 직무와 관련이 있는 사업을 경영하는 사람들이었다 하더라도 그 사정만으로 위 금원이 축의금을 빙자하여 뇌물로 수수된 것이라고 단정할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김준수 
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.26. 선고 80나3493 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고는 사실상의 처남, 매부사이로 경기 광주군 ○○면(주소 생략)에서 함께 살고 있어 피고에 대한 1심판결 정본이 위 주소지로 송달된 결과 1980.8.25 피고와 동일세대를 이루어 동거하고 있던 피고의 내연의 처의 조카이며 원고의 아들인 소외인이 이를 수령한 사실을 인정할 수 있으므로 피고에 대한 이 사건 1심판결 정본의 송달은 민사소송법 제172조 제1항 소정의 수송달자의 동거자에 대한 송달로서 적법하다 할 것이니 위 송달일로부터 불변기간이 경과되어 제기된 피고의 이건 추완항소는 부적법하다 하여 각하하고 있다. 
 2. 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일세대에 속하여 생활을 같이하는 자를 말한다 할 것이므로 수송달자가 동일송달장소에 거주한다 하더라도 세대를 달리하는 반대 당사자의 아들이라면 이를 동거자라고 볼 수 없고 따라서 특별한 사정이 없는 이상 그에 대한 송달은 효력이 없다고 할 것이다. (참조 대법원 1978.2.28. 선고 77다2029 판결) 
 3. 그런데 원심이 위에서 인정한 바와 같이 위 수송달자가 피고의 내연의 처 조카로서 같은 장소에 거주하고 있다 하더라도 그가 바로 원고의 아들이고 원고 또한 같은 장소에 거주하고 있다면 위 수송달자는 원고와 동일세대에 속하여 원고와 생활을 같이하는 자라고 할 것이어서 원고의 아들인 위 박찬희은 특별한 사정이 없는한 피고에 대한 송달서류를 영수할 권한이 없다 할 것이고 따라서 위 송달은 그 효력이 없다고 할 것임에도 원심은 위 송달이 적법함을 전제로 하여 피고의 항소를 각하 하였으니 원심은 필경 보충송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 
 따라서 이를 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라 함은 송달을 받을 자와 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다 할 것이므로 수송달자가 송달받을 자의 내연의 처의 조카로서 동일송달장소에 거주한다 하더라도 세대를 달리하는 반대당사자의 아들이라면 이를 동거자로 볼 수 없고 따라서 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 송달은 효력이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국수산개발공사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.10.29. 선고 81구84 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1972.8.2 대통령 긴급명령 제15호경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제59조 제 2 항은 지정산업 또는 기업이 합리화 기준에 따라 자산의 양도를 한 때에는 그 양도차익에 대한 법인세 및 부동산투기억제세를 면제한다는 취지를 규정하고동제70조는 (1) 다른 법률 중에서 이 령에 저촉되는 규정이 있을 때에는 이 령의 규정에 의한다. (2) 이 령의 조세에 관한 규정은 이를조세감면규제법 제 2 조에 게기하는 법률로 본다고 규정하고 당시의조세감면규제법(1965.12.20 법률 제1723호 -1971.12.9 법률 제2332호로써 개정된 것 까지) 제 2 조는 이 법 및 조약과 다음 각 호에 게기하는 법률에 의하지 아니하고는 조세의 감면은 할 수 없다 하여 1내지 20의 법률을 열거하였다.
이에 의하면 위 긴급명령은 일반적으로 다른 법률에 우선하는 것이나 조세의 감면에 관한 한 특별법인 조세감면규제법이 우선 적용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 그러므로 그 후인 1974.12.19 법률 제2678호(1975.1.1 시행)로써조세감면법 제 2 조 제 2 항이 신설되어 (2) 이 법 및 조약과 제 1 항 각호에 게기하는 법률에 의하여 감면되는 조세중 소득세, 법인세와 영업세는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외 하고는 가산세,소득세법 제23조의 규정에 의한 양도소득에 대한 소득세와법인세법 제59조의 2 의 규정에 의한 특별부가세가 포함되지 아니하는 것으로 한다고 규정하고 있으며법인세법(1967.11.29 법률 제1964호 -1974.12.21 법률 제2686호(1975.1.1 시행)로써 개정된것 까지) 제59조의 2는 토지의 양도로 인하여 발생한 양도차익에 대한 특별부가세를 과세토록 규정하고동 부칙 제15조 제 2 항은 이 법 시행당시 다른 법령에 규정한 부동산투기억제세 면제에 관한 규정은 이 법에 의한 특별부가세의 면제에 관한 규정으로 본다 하였으니 위 개정된 조세감면규제법이 시행된 이후에 있어서는 위 령에 의한 지정산업체에 대하여는 특별부가세(종전의 부동산투기억제세)가 면제되지 아니한다고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 소론은 이긴급명령 제59조는조세감면규제법 제 2 조에서 말하는 " 이 법에 특별한 규정이 있는 경우" 라고 강변하고 있으나 법문상 그렇게 해석되지 아니하며 또 소론이 들고 있는위 규제법 제 4 조 제10항은 관광단지개발촉진법의 규정에 의하여 관광단지 개발사업을 시행하는 자가 대통령령이 정하는 관광단지내에서 영위하는 관광단지 개발사업으로 인하여 생기는 소득에 대하여는 법인세(법인세법 제59조의 2 의 규정에 의한 특별부가세를 포함한다)를 면제한다고 규정하고 있으나 이는 동 조의 전후 문면으로 보아 다른 납세법인과 달리 특별부가세를 면제한다는 특별 규정을 둔 것으로동 법 제 2 조 제 2 항에서 말하는 이 법에 특별규정이 있는 경우에 해당하는 것인만큼 이런 특별규정이 없는 원고에 대하여까지 특별부가세가 면제된다고 해석되지 아니하므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

긴급명령은 일반적으로 다른 법률에 우선하는 것이나 대통령 긴급명령 제15호경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제59조 제 2 항,제70조와 당시의조세감면규제법(1965.12.20 법률 제1723호-1971.12.9 법률 제2332호로써 개정된 것까지) 제 2 조에 의하면 조세의 감세에 관한 한 특별법인 조세감면규제법이 우선하여 적용된다고 해석함이 상당하다.
행정처분(종합소득세등부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이영우 소송대리인 변호사 김은집
【피고, 피상고인】 경주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1981.12.29. 선고 81구106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 원고 명의로 된 1978년도 귀속 종합소득세의 과세표준확정신고(토사석채취업으로 인한 사업소득총수입금액 126,102,702원, 소득금액 23,955,514원)를 받고, 이를 근거로 하여 원고의 당해연도 종합소득세를 금 9,853,285원, 이에 대한 방위세를 금 2,149,807원으로 결정하여 1979.6.21자로 부과처분하였는데 원고는 위 부과처분에 대한 세법 소정의 불복절차를 밟지 않은 채 1979.9.4에 이르러 국세청장에게 위와 같이 신고된 소득의 사실상 귀속자는 소외 김중규이고 위 소득에 대하여는 위 김중규가 탈세하였다는 취지의 제보만을 하게 되자 이에 따라 피고는 직권으로 재조사를 실시한 결과, 신고된 위 총수입금액 중 금 40,707,800원 만이 원고의 당해연도 총수입금액으로 인정된다 하여 이를 근거로 하여 당초 결정한 위 각 세액 중 그 판시의 각 세액을 감액하여 원고의 당해연도 종합소득세를 금 5,556,716원, 이에 대한 방위세를 금 1,213,374원으로 갱정결정하여 1980.11.14자로 원고에게 그 처분의 통지를 하였다는 것이다.
 그러하다면 위와 같은피고의 1980.11.14자 본건 갱정처분은 이에 선행된 당초의 과세처분인 1979.6.21자 처분에 오류가 있다하여 과세표준 및 세액을 감액정정한 처분이고, 그것은 본건 당초처분의 전부를 취소한 다음에 새로이 잔액에 관하여 구체적 조세채무를 확정시키는 효과를 갖는 처분이 아니라 본건 당초 처분의 일부(감액된 부분)를 취소하는 효력만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며, 따라서 본건 갱정처분은 원고에게 이익되는 처분이고 원고가 그밖에 불이익을 입었다고 한다면 그것은 본건 당초 처분에 기한 효과이고 본건 갱정처분과는 관계가 없는 사항이며, 본건 당초 처분의 위법을 이유로 조세채무액을 다투는 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 본건 갱정처분을 대상으로 그 취소를 구할 소의 이익은 없다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 본건 갱정처분의 취소를 소구하는 것으로 볼때 이는 부적법하고 가사 이 사건 소의 대상이 1979.6.21자 부과처분이라고 하더라도 또한 적법한 전치절차를 밟지 아니한 부적법한 것이어서 각하되어야 한다고 판시한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

선행된 당초의 과세처분에 오류가 있다하여 과세표준 및 세액을 감액정정한 갱정처분은 새로이 잔액에 관하여 구체적 조세채무를 확정시키는 효력을 갖는 것이 아니라 당초 처분의 일부를 취소하는 효력만을 갖는데 불과한 것으로서 납세의무자에게 이익되는 처분이므로 당초처분의 위법을 이유로 조세채무액을 다투는 것은 별론으로 하고 위 갱정처분을 대상으로 그 취소를 구할 소의 이익은 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.17. 선고 81노6263 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 제1심이 거시한 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하다 하여 제1심판결을 유지하고 있다.
 그런데 제1심판결 거시증거를 기록에 대조하여 살펴보면 그중 피고인 및 1심 공동피고인을 검찰 및 법정에서 공소사실을 모두 부인하고 있고, 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재는 이 사건 공소사실과는 아무런 관계가 없는 내용이고, 검사작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 진술조서는 기록상 그 존재를 발견할 수 없으며, 증인 공소외 3, 동 공소외 4의 증언은 증인들이 현장에서 목격한 바에 의하면 각 판시 일시에 피고인과 공소외 5가 시비한 사실이 있을 뿐, 피고인이 동인의 안면(가, 사실)또는 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 구타한 사실은 없고, 도리어 공소외 6은 스스로 흥분하여 재털이를 책상위 유리에 내리쳐 스스로 상처를 입었다는 내용으로서 피고인이 진술내용을 뒷받침하는 반대증거에 지나지 아니하고, 증인 공소외 2의 증언 일부에 의하여도 이와 동일한 내용이고(단 판시나 사실의 공소외 5에 대한 폭행사실에 부합하는 부분은 제외함)증인 공소외 1의 증언은 판시 가, 나 사실의 피고인이 공소외 5를 폭행하는 것을 보지 못하여 모른다는 것이고 의사 공소외 7 작성의 공소외 5에 대한 진단서 역시 그 부상일자에 비추어 이 사건과는 아무런 관계가 없음이 명백하므로 이상의 각 증거는 유죄의 증거로 쓰여질 수 없는 것이고 그 외에 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자라는 공소외 5, 공소외 6에 대한 검사작성의 피의자신문조서, 법정에서의 진술,증인 공소외 2의 일부 증언과 의사 공소외 8 작성의 상해진단서 뿐인바, 기록에 의하면 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2는 피고인과 같은 전국 자동차노동조합 ○○택시지부 소속원으로서 동 조합운영에 관하여 의견을 달리하고, 서로 폭행, 상해를 이유로 고소를 한 이해상반하는 자들로서 쌍방의 진술이 일치되지 아니하는 반면, 공소사실 기재 일시,장소에 이들과 같이 있어 현장의 분쟁상황을 목격하였다는 위 증인 공소외 3, 공소외 4 및 증인 공소외 9의 증언은 한결같이 피고인의 폭행 및 상해의 사실이 없었다고함에 비추어 쌍방고소의 당사자인 위 원심 및 법정에서의 진술 및 증인 공소외 2의 일부 증언은 믿을 수 없다고 봄이 경험칙에 맞는다 할 것이며,(더우기 임영섭, 강유문은 본건과는 다른 공소사실로 기소되어 병합심리되는 공동피고인이었음이 기록상 명백하므로 이 사건에 관하여는 증인의 지위에 있다할 것인데 선서없이 한 위 법정진술이나, 피고인이 증거로 함에 동의한 바없는 동인들에 대한 위 피의자 신문조서는 증거로 쓸 수도 없는 것이다. 
 위와 같이 공소외 6의 부상이 자기의 행위의 결과에 인한 것이라면 그 진단서 역시 이 사건 범행의 증거가 될 수는 없다 할 것이고 그밖에 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거도 찾아 볼 수 없다. 
 그럼에도 불구하고 이 사건의 증거자료가 되지 아니하거나 신빙성이 없는 거시증거만으로 공소사실을 인정한 제1심판결을 그대로 지지한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
철도소운송업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사
【변 호인】 변호사 황석명
【원심판결】 춘천지방법원 1981.1.23. 선고 80노178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면, 대한석탄공사○○광업소는 동 광업소에서 생산되는 석탄을 위 석탄공사가 설치 관리하고 있는 본건 △△△역과 □□□역의 각 저탄장으로 일단 집화시켰다가 1부는 철도차량에 의하여 타지역으로 수송하고 1부는 화물자동차편으로 ○○읍내에 소재하는 연탄공장으로 수송하고 있는데 위 광업소는 위와 같이 석탄의 생산지에서 저탄장까지의 운탄작업을 위하여 10여년전부터 공개입찰의 방식에 의하여 강원도내의 운수업자에게 그 수송도급을 주고 있으며 본건의 경우 공소외 주식회사와의 계약에 의하여 공소사실과 같은 내용의 운탄작업의 도급을 주게 되어 피고인들은 위 운송회사의 소외 지입차주로서 실제 그 운탄작업을 담당하고 있었음을알 수 있다.
 그렇다면 피고인들의 본건 무연탄운송행위는 대한석탄공사 도계광업소가 자기가 생산한 석탄을 자기가 소유 관리하는 저탄장까지 운송하는 행위를 피고인들이 동 광업소로부터 도급받아서 단지 그 운반만을 담당한 것 뿐이니 이것을 철도소운송사업법 제2조 제3호에서 말하는 철도에 의하여 운송되는 물품을 집화하는 철도소운송업을 경영한 것이라고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다. 
왜냐하면 위와 같은 본건 무연탄의 저탄장에의 집화행위의 주체는 대한석탄공사이며 피고인들은 단지 도급계약에 의하여 그 무연탄을 위 저탄장까지 운반한 것에 불과하며 생산자가 그 생산물품을 집화하기 위한 운송은 철도소운송사업법 시행령 제3조에 의하여 소운송업면허를 요하지 아니할 뿐 아니라 피고인들은 그 집화과정에서 운반작업을 담당하였을 뿐이니 피고인들의 소위가 철도소운송업법 제2조에 규정된 철도에 의한 물품운송의 알선이나 물품의 수취, 집화, 배달 또는 철도이용 내지 화차하역하는 행위에 해당되지 아니하기 때문이다. 
 그렇다면 원심판결이 한 저탄장이 철도역구내에 있는 여부 및 그 작업장의 배타적 관리에 관한 판시의 당부를 가릴것 없이 원심의 결론은 정당하므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

생산자가 생산한 석탄을 자기가 소유관리하는 저탄장까지 운송하는 행위를 피고인이 생산자로 부터 도급받아서 그 운반 작업을 담당한 경우는 철도소운송사업법 제2조 제3호에서 말하는 철도에 의하여 운송되는 물품을 집화하는 철도소운송업의 경영에 해당하지 아니 한다.
납세의무자지정압류처분취소·행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영주
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1982.2.9. 선고 81구139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1980.12.18 원고에 대하여 원고가 소외 삼화산업주식회사의 과점주주에 해당한다하여 소외 회사의 체납국세 9,213,918원에 대한 제2차 납세의무자로 지정하고 원고 소유인 원심판결 별지목록기재 부동산에 대한 압류처분을 한 사실과 1979.12.31 당시 및 그 이래로 소외 회사의 주주명부상에는 동 회사의 발행 총주식 20,000주 중 원고가 2.5퍼센트에 해당하는 500주를 원고의 아들인 소외 박기수 및 박기철과 자부인 소외 서말남이 각 30퍼센트에 해당하는 6,000주씩을 소유하여 그들의 위 회사의 총주식의 51퍼센트 이상인 92.5퍼센트를 소유하는 것으로 되어 있는 사실 및위 회사는 위 박기수가 대표이사로 경영하였고 설립 당시에도 그가 자본금 2,000만원을 혼자서 출자한 사실상 그의 1인 회사인데 주식회사의 형식을 갖추기 위하여 원고를 주주로 등재한 것이며 원고는 그가 위 회사의 주주로 된 사실도 몰랐고 회사의 경영에는 관여하지도 아니한 사실을 인정한다음, 원고는 소외 회사의 형식상의 주주에 불과하고 그 주식의 소유권을 취득하거나 회사의 경영에 참여한 바 없다 할 것이므로국세기본법 제39조 제2호,그 시행령 제20조가 규정하는 과점주주에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고에 대한 본건 과세처분은 위법하다고 판단하였는바 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으며 소론의 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

소외 회사는 원고의 아들인 소외(갑)이 단독출자한 사실상 동 소외인의 1인 회사로서 주식회사의 형식을 갖추기 위하여 원고가 주주명단에 주주로 등재된 것이고 원고는 그가 동 회사의 주주로 된 사실조차 몰랐고 회사의 경영에는 관여한바 없다면, 원고는 동 회사의 형식상 주주에 불과하고 그 주식의 소유권을 취득하거나 회사의 경영에 참여한 바 없다 할 것이므로 과점주주에 해당한다고 볼 수 없다.
도로교통법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영수
【원심판결】제주지방법원 1982.6.9. 선고 82고합55 판결
【주 문】
 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처한다.
 제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 1. 피고인 및 국선변호인의 비약적 상고이유를 함께 본다.
 논지는 제1심이 피고인의 절도범행에 상습성을 인정하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 처단한 것은 부당하다는 것과 관대한 형벌을 바란다는 것, 그리고 피고인의 이 사건 범행은 헌법에 보장된 교육이나 근로의 권리가 부여되지 아니한 데에 기인한 것으로서 그 책임이 국가위정의 태만과 무위에 있는데도 만연히 유죄판결을 내린 것은 헌법에 위반된다는 것이다.
 그러나 이상의 사유는 결국 사실오인과 양형부당을 주장하거나 또는 근거없이 피고인의 형사책임을 부인하는 데에 지나지 아니하여형사소송법 제372조에 규정된 비약적 상고이유에 해당한다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결에는 다음과 같은 법령적용의 착오가 있음이 발견된다.
 (1) 첫째로, 제1심은 피고인의 판시소위 중 소정 면허없이 오토바이를 운전한 행위에 대하여도로교통법 제77조 제3호를 적용하였으나, 도로교통법은 위판시 행위 전인 1980.12.31 일부 개정되어제77조 제3호는 횡단 등 금지위반에 대한 처벌규정으로 변경되었고 이 사건과 같이 소정 면허없이 원동기장치 자전거를 운전한 자에 대한 처벌규정은제77조 제4호에 규정되어 있으므로, 결국 제1심은 행위시의 법률을 적용하지 아니하고 행위 전에 이미 변경된 구법을 적용한 잘못이 있다.
 둘째로, 제1심은 도로교통법 위반의 각 행위에 대하여도로교통법 제75조 및제77조의 각 소정형 중 벌금형을 선택한 후 피고인에게 판시 전과가 있음을 이유로형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 있다.
 그러나형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없는 것이므로(당원 1960.12.21. 선고 4294형상841 판결,1982.7.27. 선고 82도1018 판결 각 참조),이 점에서도 제1심은 법률적용을 그릇친 잘못이 있다.
 (2) 결국 제1심판결은 이를 파기할 수 밖에 없는 바 소송기록과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 자판하기로 한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 제1심판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 판시 1의 상습절도의 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제5조의4 제1항,형법 제329조에, 판시 2의 각 무면허운전의 점은도로교통법 제75조 제1호,제38조,제55조 및같은 법 제77조 제4호,제38조,제55조에 각 해당하므로 각 소정형중 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을 도로교통법위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 특가법위반죄의 형에형법 제42조의 제한내에서 누범가중을 하며, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로 이중 각 도로교통법위반죄에 대하여는같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 판시 2의 다의 죄에 정한 형에 경합가중을 한 후,같은 법 제38조 제1항 제3호에 의하여 판시 특가법위반죄의 유기징역형과 판시 도로교통법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하여 각 소정형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입하며형법 제69조,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 않을 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고 이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다.
원인무효에인한토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박의출 소송대리인 변호사 김태윤
【피고, 상고인】 김효배 소송대리인 변호사 고재량
【원심판결】광주고등법원 1981.12.30. 선고 80나332 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 임야는 원래 소외 망 김일록의 소유이었는데 원심 공동피고 임무죽이가 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의거하여 1971.12.20에 1958.9.15자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고 동인으로부터 다시 피고 김 효배 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음 원소유자인 위 김일록은 1931.4.18 사망하였는데 위 피고 임무죽 명의의 이전등기는 위와 같이 1958.9.15 자 매매를원인으로 하여 경료된 것이므로 그 이전등기의 적법추정력은 깨어지고 따라서위 임무죽 명의의 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 가의 여부에 대한 입증책임은 피고에게 있음을 전제로 하여 위 임무죽이가 이 사건 임야를 위 김일록의 사망전인 1926년경에 매수한 것이라는 피고측 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 후 달리 매수사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 원고의 이 사건 말소등기청구를 인용하고 있다.
 그러나 위 임무죽 명의의임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 그 등기절차에 관한 같은 법의 제규정 취지에 비추어 그 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 등기 적법성이 추정된다 할 것이며, 원고가 그 등기의 말소를 소구하려면 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 같은 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다던가 기타 어떤사유로 인하여 그 등기가 같은 특별조치법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장 입증하여야 한다고 할 것이며(당원 1979.7.24. 선고 79다971 판결,1979.12.11. 선고 79다973 판결 참조) 위에서 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하며 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 등기명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용되는 것이므로 위 임무죽의 매수일자가 등기명의인인 망 김일록의 사망일자보다 뒤로 되어 있다고 하여 이것만으로는 그 등기의 적법추정력이 깨어져서 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 점에 관한 입증책임이 피고에게 전도되는 것은 아니라고 할 것이다.(당원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결 참조).
 그렇다면 이 사건 임야에 관한 등기가 실체관계에 부합하는 가의 여부에 관한 입증책임이 피고에게 있음을 전제로 한 원심판결은 임야 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 적법추정력과 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결을 파기할 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 적법추정력을 깨뜨리기 위한 주장입증방법
나. 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료한 자의 임야매수일자가 원래 등기명의인의 사망일자보다 후인 경우에 입증책임이 전환되는지 여부

가. 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권 이전등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 적법한 등기로 추정되고 위 특별 조치법에 의한 등기의 말소를 소구하는 자는 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 위 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다던지 기타 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치 법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장 입증하여야 한다.
나. 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 등기명의인으로부터 직접 양수한 경우 뿐아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용되는 것이므로 위 특별조치법에 의한 등기를 경료한 자의 매수일자가 원래 등기명의인인 소외 망인의 사망일자보다 후라 하여 이것만으로 그 등기의 적법추정력이 깨어져서 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 점에 관한 입증책임이 현재의 등기명의인인 피고에게 전도되는 것은 아니다.
의사면허취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 보사부장관
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.30. 선고 76구207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면 피고는 원고가 1968.2.16 시행한 제22회 의사국가고시에서 부정행위가 있었다는 이유로 1976.2.14자로 원고에 대한 의사면허취소 처분한 사실에 대하여 위 국가고시의 부정행위에 부합하는 을 제1호증 원고 및 소외 1에 대한 검사작성의 피의자심문조서 및 자술조서 검사 작성의 소외 2, 소외 3에 대한 진술조서를 적법히 배척하고 기타 위 부정행위를 인정할 만한 자료가 없고 오히려 원고는 중국에서 의과대학을 졸업한 사람으로서 피고로부터 미수복 등지에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법에 의하여 의사국가고시에 응시할 자격을 정당히 부여받아 위와 같이 제22회 의사국가고시에 응시하여 280점 만점에 205.45을 받아 합격점수 168점을 훨씬 상회하는 성적으로 합격하였는데 위 시험은 총 12과목에 객관식 문제를 출제하였고 그중 중요한 내과, 소아과, 외과, 산부인과, 예방의학 및 보건법규에 관하여는 주관식 문제를 병행하여 출제하였으며 오전, 오후 각 90분에 각 90문제씩을 풀도록 시간이 배정되어 응시자들이 시험답안 작성에 몹시 바빴고 부정을 방지할 목적으로 문제배열을 달리하여 에이(A)형 문제 외 비(B)형 문제로 나누어 시험지를 배부하고 서로 형을 달리하는 문제를 배부받은 사람들의 옆좌석에 앉도록 배치하였으며 위 수험장에는 4인용의 긴책상 앞 끝에만 응시자들을 앉게하여 옆사람의 답안지를 보고 정답을 작성하기가 어려웠던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 취소사유기재와 같은 부정을 하였다고 보기 어렵다. 그러므로 원고가 위 국가고시에서 시험부정을 하였음을 전제로 한 위 의사면허취소 처분은 위법하다 할 것이므로 이를 취소한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배함으로써 사실을 잘못 인정한 것이거나 심리미진, 이유불비로 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
의사시험은 고도의 학문적인 기술에 관한 것으로 그 합격여부의 결정에 관하여는 법원이 관여할 바가 아니라 함은 소론과 같다고 하더라도 의사면허를 취소하는 처분에 법률상의 하자가 있는지의 여부는 사법심사의 범위에 속하는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 한 피고의 이건 처분의 적부에 관한 원심판단은 정당하고 그것이 사법심사의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이라는 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 이건 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

의사시험은 고도의 학문적인 기술에 관한 것으로 그 합격여부의 결정에 관하여는 법원이 관여할 바는 아니라 하더라도 의사면허를 취소하는 처분에 법률상의 하자가 있는지의 여부는 사법심사의 범위에 속한다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이효구 외2인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1982.1.21. 선고 81구413 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 이효구, 강동연의 상고이유 및 원고 최종석의 상고이유 제1점을 본다.
의료법 제60조 제2항에 의하면,(이법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 " 의료인" 은 " 의료유사업자" 로, " 면허" 는 " 자격" 으로, " 면허증" 은 " 자격증" 으로, " 의료기관" 은 " 시술소" 로 한다)고 규정하고 있고, 한편의료법 제2조,제5조 내지제7조,제9조와같은법시행령 제10조,제13조의2 및같은법시행규칙 제2조의 각 규정을 종합하여 보면, 의료인중 조산원의 경우를 제외하고 의사, 치과의사, 한의사의 면허에 있어서는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 학교를 졸업하고 학위를 얻은 자나 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 면허를 받은 자 또는 대한민국과 국교 관계를 맺고 있는 외국에서 소정의 면허를 받은 대한민국의 국적을 가지고 영주권을 얻은 자에 대하여, 또 간호원의 면허에 있어서는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 학교를 졸업하거나 소정 면허를 얻은 자들에 대하여도 모두 우리나라에서 실시하는 소정의 국가시험에 응시하여 합격되어야 당해 면허를 취득할 수 있도록 되어 있음을 알 수 있는바, 위 각 규정의 취지와 침사 등 의료유사업자의 시술행위의 성질 등을 아울러 고찰하여 보면침사 등 의료유사업자의 자격에 있어서도 의료법시행후 외국에서 소정의 면허 또는 자격을 얻었다 하더라도 국내에서는 다시 시험을 거치지 아니하면 그 면허(자격)를 바로 인정할 수는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이며, 달리 외국에서 얻은 면허(자격)가 곧 바로 국내에서 인정될 수 있는 현행법상의근거규정 또한 발견할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.
 다음 원고 최 종석의 상고이유 제2점을 본다.
행정소송법 제9조에 " 법원은 필요한 경우에 직권으로써 증거조사를 할 수있고 또 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다" 고 규정되어 있다하여 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초하여 판단할 수 있는것이라 할 것인바, (당원 1975.5.27. 선고 74누233 판결,1981.3.24. 선고 80누493 판결 참조)기록을 살펴보아도 원고 최 종석이 1945.2.12 일본에서 침구사 자격을 취득하였다는 사실이 기록상 나타난 흔적이 없음이 명백하므로 원심판결에는 소론과 같은 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 외국에서 취득한 침사 등 의료유사업자의 자격에 관하여 국내에서도 곧바로 동등한 자격이 인정되는 것인지 여부
나.행정소송법 제9조에 의하여 법원이 직권으로 증거조사할 수 있는 사실의 범위

가. 의료법시행 후 외국에서 침사등 의료유사업자의 면허 또는 자격을 얻었다 하더라도 국내에서는 다시 소정의 시험을 거치지 않으면 그 면허(자격)를 바로 인정할 수 없다.
나.행정소송법 제9조가 법원은 필요한 경우에 직권으로 증거조사할 수 있고 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있다하여 당사자가 주장하지 않은 사실을 법원이 아무런 제한없이 판단할 수 있는 것이 아니라 일건 기록에 나타난 사실에 관해서만 직권으로 조사하고 이를 기초하여 판단할 수 있는 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임광규
【원심판결】 청주지방법원 1980.12.5. 선고 79노550 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실의 주요한 내용은 피고인이 공소외 1로부터 동인이 체비지상에 소유하던 ○○양화점 자리를 임차 사용하다가 동인이 공소외 2에게 매도하였다 하여 동인에게 임차점포를 내어 주었고, 그 당시 이건에서 문제된 △△△자리가 공지였다는 점에 있음이 명백한바, 원심이 거시증거를 취사하여 피고인의 증언이 전체적으로 보아 기본적인 점에 있어서 객관적 사실에 일치되고, 기억에 반한다는 확증이 없다하여 무죄를 선고한 조치를 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하게 수긍이 가고, 위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하므로서 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실에 부합된다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없으며, 그 증언이 재판에 영향을 미칠 것도 요구되지 아니한다 함은 소론과 같다. 
그러나 기억에 반하는 것인지의 여부가 분명하지 않은 경우, 증인이 객관적 사실과 부합되는 진술을 한 경우에는 특단의 사정이 없으면 기억에 반하는 진술을 하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 또한 증언의 내용인 사실의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 그 사실을 구성하는 극히 사소한 부분에 기억과 일치되지 아니하는 점이 있다 하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오로 인한 진술에 기인한 것이었다고 인정된다면 이 역시 위증죄의 성립이 인정될 수 없다 할 것이고, 원심이 같은 취지에서 피고인의 진술이 전체적으로 보아 기억에 반하여 한 증언이 아니고 판시와 같은 일부 사실에 대하여 기억과 일치 되지 아니하는 진술이 있다하여 그것만으로는 기억에 반한 허위의 진술이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단조치는 수긍이 가고 기록에 대조하여 보아도 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 
 따라서 검사의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 증인의 기억에 반하나 객관적 사실에 부합하는 증언과 위증죄의 성부
 (적극)
나. 증언이 기억에 반하는지 여부가 불분명한 경우 전체적 취지가 객관적 사실과 일치하고 극히 사소한 부분만이 기억과 불일치하는 경우 위증죄의 성립여하

가. 위증죄에 있어서의 위증은 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실에 부합된다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없다.
나. 증언이 증인의 기억에 반하는 것인지의 여부가 불분명한 경우에 증언이 객관적 사실과 부합되면 특단의 사정이 없는 한 기억에 반하는 진술을 하였다고 단정할 수 없고, 또한 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 극히 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하는 점이 있다 하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오로 인한 진술이라고 인정된다면 위증죄는 성립될 수 없다.
보험요율고시무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사대한여행사 소송대리인 변호사 한춘희
【피고, 피상고인】 노동부 서울중부지방사무소장
【원심판결】서울고등법원 1982.2.25. 선고 81구347 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 1981.2.24자 관광안내업자에 대한 보험요율의 일율 적용통지처분에 관한 부분을 파기하고 위 처분에 관한 소를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 3. 위의 소각하 부분에 관한 소송비용 및 상고기각 부분에 관한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 우선 직권으로 피고가 1981.2.24자로한 관광안내업체에 대한 보험요율의 일율적용통지처분에 관한 이 소의 적법여부를 본다.
 (1) 기록에 의하면, 피고는 1981.2.24자로 원고에게 관광안내업체에 대한 보험요율의 일율적용통지(이하 일율적용통지라고 약칭한다)와산업재해보상보험법시행령 제55조에 의한 보험료조사 징수통지(이하 조사징수통지라고 약칭한다)를 한 사실이 인정되는바, 원심은 위 일율적용통지도 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 그 본안에 들어가 판단하여 원고의 이 사건 무효확인청구를 기각하고 있다.
 (2) 그러나행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 처분에 한하므로, 단순한 사실상의 통지나 권고 등과 같이 그 행위의 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 행위는 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.
기록에 의하여 위 일율적용통지의 내용을 보면 종전에 차량을 보유 운행하는 관광안내업을 기타의 각종 사업으로 분류하여 보험요율을 적용하던 것을 자동차여객운수업으로 분류를 변경하여 이에 따른 차액의 보험료를 부과하니 법령의 일율적용상 불가피한 조치로 이해하고 납부하여 주기 바란다는 취지로서 이 통지와 함께산업재해보상보험법시행령 제55조의 규정에 의한 조사징수통지서를 발부하고 있는 바, 이는 원고에게 위 산업재해보상보험법시행령의 규정에 의한 조사징수통지를 함에 있어서 이 조사징수통지를 하게된 경위를 설명하고 원고의 이해와 납부를 바라는 이른바 사실상의 통지 내지 권고행위에 지나지 않는다고 볼 것이다.
그렇다면 위와 같은 일율적용통지만으로는 원고의 보험료 지급의무에 어떠한 법률적 영향을 미친다고 볼 수 없으니 이 통지는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이점을 간과하여 위 통지도 행정소송의 대상이 되는 처분임을 전제로 그 본안에 들어가 판단한 것은 위법한 것이니 이 부분은 파기를 면치 못한다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심 확정사실에 의하면 1980.12.24자 노동부고시 제19호는 보험요율사업을 분류함에 있어서 차량을 보유 운행하는 관광안내업을 자동차운수업에 분류하고 있음이 인정되는바, 이는 차량을 보유 운행하는 관광안내업을 자동차운수업과 같이 취급하여 단일보험요율을 적용코자 함에 있는 것으로서 이러한 고시를 소론과 같이 법령에 위반한 무효의 조치라고 볼수는 없으니 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면, 원고는 원심변론에서 1980.12.24자 노동부고시가 무효임을 이유로 이에 터잡은 피고의 이 사건 조사징수통지 및 납입통지 등이 무효임을 주장하였던 것이고 소론과 같은 보험료의 정산내용이나 위 고시의 소급적용관계 등을 들어 무효사유로 주장한 흔적이 없으니, 원심이 이러한 점을 석명권을 행사하여 심리를 하지 아니하였다고 하여도 위법하다고 할 수 없는 것으로서 원심판결에 심리미진, 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 위 일율적용통지처분에 관한 부분을 파기하고 위에서 판시한 바에 따라 당원에서 자판하기에 충분하므로 위 처분에 관한 이소를 각하하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제95조 및제96조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고가 원고에 대하여 한 관광안내업체에 대한 보험요율의 일율적용통지는 그 내용이 차량을 보유 운행하는 관광안내업을 종전과 달리 자동차 여객운수업으로 분류변경하여 차액의 보험료를 부과하니 법령의 일율적용상 불가피한 조치로 해석하고 납부하여 주기 바란다는 취지로서 이 통지와 함께산업재해보상보험법시행령 제55조의 규정에 의한 조사통지서를 발부하고 있지만 이 건 통지는 조사징수통지를 하게 된 경위를 설명한 사실상의 통지 내지 권고행위에 불과하므로 그 같은 통지만으로는 원고의 보험료지급의무에 대한 어떠한 법률적 영향을 미친다고 볼수 없으니 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김순동 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 여주군 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1982.2.5. 선고 81나1623 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 소외 망 민정식의 가족으로는 장남인 소외 민병해, 차남인 소외 민병호 처인 원고가 있었는데소외 망 민정식은 1951.7.2 사망하였으며, 그의 장남인 소외 민병해는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명 기간만료로 사망간주된 사실을 인정하고 그렇다면 소외 민병해는 소외 망 민정식의 사망이전에 사망한 것으로 간주되었으므로 소외 망 민정식의 재산상속인이 될 수 없다고 판단하였는 바, 실종선고로 인하여 사망으로 간주되는 시기에 관하여 실종기간 만료시기설을 취하는 우리 민법하에서는 원심의 위 조치는 정당하다고 인정되고 소론이 지적하는당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결은 원고가 소제기후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소전으로 소급한다고 하여도 실종선고확정으로 소송절차가 중단되는 것이지 제소자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지이고 또당원 1978.3.28. 선고 78다188 판결은 원심이 피상속인의 실종기간이 구 민법 시행 당시인 1955.7.8에 만료되었고 그 실종선고는 신 민법 시행중인 1973.2.14에 있었던 사실을 인정하면서도 위민법부칙 제25조 제2항에 위배하여 상속인 갑, 을,병이 위 피상속인의 공동재산상속인이 아니고 상속인 갑만이 호주 및 재산상속이라고 판단한 것은 위법이라는 취지이고,1980.8.26. 선고 80다351 판결은 신 민법하에서 선고한 실종선고의 효과로서 그 사망간주 시기가 구 민법하에 소급되면서 그 이후에 일어난 구 민법 아래서의 사망이 직접적인 상속개시원인이 되는 대습상속의 경우에 관한 것으로서 모두 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 채용할 수없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

소외망인이 1951.7.2 사망하였으며, 그의 장남인 소외 (갑)은 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 소외망인 사망전인 1950.8.1생사 불명기간 만료로 사망 간주된 사실이 인정되는 사안에 있어서 소외 (갑)은 소외 망인의 사망이전에 사망한 것으로 간주되었으므로 소외망인의 재산상속인이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 실종선고로 인하여 사망으로 간주되는 시기에 관하여 실종 기간 만료시기설을 취하는 우리 민법하에서는 정당하다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 성창전기 주식회사 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 박영서)
【원 심 결】 특허청 1980.9.30. 자 1978년 항고심판 당 제154 심결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 일건 기록을 자세히 살펴보니 피심판청구인이 1975.9.1에 출원하여 1977.8.23에 등록된 (등록번호 생략) 실용신안에 대하여 심판청구인들이 1977.9.2 등록무효심판청구를 하고 특허청 심판소가 1977년 심판 제304호(1978.7.10자)로 위 심판청구는 성립할 수 없다라는 심결을 하였는바, 심판청구인들이 이에 불복하여 1978.8.10 항고심판청구(1978년 항고심판 당 제152호)를 한 후, 그 다음날 위 같은 심결(1977년 심판 제304호)에 대하여 재차 항고심판을 중복하여 청구(1978년 항고심판 당 제154호)하고 특허청 항고심판소는 위 각 항고심판 청구사건을 별개의 사건으로 착각하여 동일 당사자의 별개의 심판이라 하여 병합심결의 형식으로 1개의 항고심결을 하였음이 분명하다.
 그렇다면 1개의 심결에 대하여 중복하여 제기된 위 1978년 항고심판 당 제154호 항고심판청구(이하 이건 항고심판청구라고 한다)는 부적법한 것이어서 각하를 면할 수 없다 할 것인데 기록에 철하여져 있는 심결서 정본을 보면 특허청 항고심판소는 이건 항고심판청구를 각하하지 아니하였고, 또 이에 대한 어떠한 심결도 하지 아니한 채 위 1978년 항고심판 당 제152호 사건을 심결하면서 그 심결서 좌측 모두에 이건 항고심판청구의 사건번호와 당사자 표시만을 중복으로 첨가 표시하고 있음에 불과하다(특허청 항고심판소는 위와 같이 동일 당사자간의 한개의 심결에 대하여 제기된 이중의 항고심판 청구사건을 각 별개의 사건으로 오해하여 동일 당사자간의 2이상의 심판사건이라 하여 병합심결의 형식을 취하고 있으나 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제120조 제1항에 의하면 심판관은 당사자 쌍방 또는 일방의 동일한 2이상의 심판에 대하여 그 심리 또는 심결의 병합을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 병합할 수 있는 2이상의 심판이라 함은 실용신안등록권자 " 갑" 에 대한 " 을" 의 무효심판청구와 " 갑" 에 대한 " 병" 의 무효심판청구가 동시에 계속한 때 혹은 2개의 실용신안등록권자 " 갑" 에 대하여 " 을" 이 각각의 권리에 대한 무효심판청구를 이시에 제기하여 계속된 경우를 의미하는 것이지 이 사건과 같이 동일한 당사자 사이의 (등록번호 생략) 실용신안등록무효를 구하는 청구에 대한 1개의 심결에 대하여 중복된 2개의 항고심판청구가 제기된 경우까지 병합심리 또는 병합심결할 수 있다는 취지가 아니어서 원심결은 이점 병합심리 또는 병합심결의 법리를 오해하였다 할 것이다).
 그렇다면 앞서 적법히 제기된 위 1978년 항고심판 당 제152호 사건만이 항고심판소의 심결을 받은 것이고 이건 항고심판청구는 항고심판소의 적법한 심결을 거친바 없으므로 항고심판소가 이에 대하여 심결을 하였음을 전제로 한 피심판청구인의 이건 상고는 부적법하다 아니할 수 없고, 그 흠결은 보정할 수 없는 것이라 할 것이다.
 따라서 이건 상고를 각하하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제120조 제1항에서 말하는 병합할 수 있는 2이상의 심판이라 함은 실용신안등록권자 " 갑" 에 대한 " 을" 의 무효심판청구와 " 갑" 에 대한 " 병" 의 무효심판청구가 동시에 계속한 때 혹은 2개의 실용신안등록권자 " 갑" 에 대하여 " 을" 이 각각의 권리에 대한 무효심판청구를 이시에 제기하여 계속된 경우를 의미하는 것이고 1개의 심결에 대하여 중복된 2개의 항고심판청구가 제기된 경우까지 병합심리 또는 병합심결할 수 있다는 취지가 아니다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외1인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박준( 피고인 2에 대한) 
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.9.24. 선고 80노4644 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 판단한다.
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법(예컨데 흉기의 대여, 사기를 기도함을 알면서 범인을 피해자에게 소개하는 행위 등)이건, 정신적 방법(예컨데 정범에 대한 조언, 격려 등)이건, 직접적이건, 간접적이건(간접방조의 경우) 가리지 아니한다 할 것인바, 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시증거를 종합하여 원심공동피고인 1이 그가 사무국장으로 있는 판시 ○○기념사업회를 재단법인으로 발족시키기 위하여 필요한 설립기금 2억원을 마련하기 위하여 위 기념사업회에 관계하는 저명인사들을 통하여 판시 성남시 소재 △△△ 복개상가 건축사업허가를 행정당국으로부터 받아준다는 명목으로 동 기금 2억원을 제공받기로 판시 공소외 1 주식회사 대표이사인 원심공동피고인 2와의 사이에 약속된 바있으나 공소외 1 주식회사는 위 복개상가 건축사업을 수행할 자금과 능력이 없는 것으로 판명이 되자 자금과 능력이 있는 자로 보이는 판시 공소외 2 주식회사 대표이사인 원심공동피고인 3을 선택하여 1979.11. 말경 피고인 2에게 원심공동피고인 3과 위 문제를 교섭해달라는 부탁을 하고, 피고인 2는 이를 다시 원심공동피고인 3과 친분이 있는 피고인 1에게 부탁하여 피고인들은 그 수일 후 원심공동피고인 3을 만나 위와 같은 취지의 교섭을 하므로서 같은 해 12.초 원심공동피고인 1과 원심공동피고인 3을 만나게 하여 양자간에 원심공동피고인 1이 공소외 2 주식회사 명의로 위 복개상사 건축사업허가를 받아주는 조건으로 원심공동피고인 3으로부터 금 2억원을 위 기념사업회 설립기금조로 제공하겠다는 약정이 성립되도록 하는 한편 동 12.8에는 피고인들이 원심공동피고인 3이 위 금 2억원의 이행을 담보하는 취지로 제공하는 판시 보통예금통장사본 1매를 교부받아 원심공동피고인 1에게 전달하는 등 원심공동피고인 1의 위 변호사법 위반행위를 조력한 사실을 인정하여 피고인들에게 본건 방조범의 성립을 인정하고 있는 바, 원심이 인용한 제1심인정사실을 기록에 대조 검토하면 이는 정당한 것으로 수긍이 되고 위와 같은 사실관계하에서는 피고인들이 정범인 박인성의 위 변호사법 위반행위를 하려한다는 정을 알면서, 위 천상수을 소개하고 교섭하는 등 정범에 가담, 조력한것임이 명백하여 피고인들에게 본건 방조의 범의와 방조행위가 있었다 할 것이니 , 피고인들에 대하여 방조범의 성립을 인정한 원심판단은 정당하고 거기에 소론 채증법칙을 위반하여 증거능력없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이나 심리미진의 위법을 범하여 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 모두이유없다. 
 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법이건, 정신적 방법이건, 직접적이건, 간접적이건 가리지 아니한다 할 것인바, 피고인들이 정범의 변호사법 위반행위(금 2억원을 제공받고 건축 사업허가를 받아 주려한 행위)를 하려한다는 정을 알면서 자금능력있는 자를 소개하고 교섭한 행위는 그 방조행위에 해당한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 황성두
【피고, 피상고인】 김맹삼 외2인
【원심판결】제주지방법원 1982.4.8. 선고 81나49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건임야에 대한 1/2지분에 관하여 피고 김 맹삼의 남편이며, 같은 김 여삼, 같은 김여완의 선대인 소외 망 김만금 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 위 보존등기는 적법한 것으로 추정된다고 전제하고 원고주장인 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 소외 망 황 정화의 소유인데 위 김만금은 관계문서를 위조하고, 허위의 확인서 및 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 위와 같은 소유권보존등기를 경유한 원인무효한 것이라는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나부동산소유권보존등기가 경료된 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 양수받은 것이라는 주장이 있고, 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다 할 것인바(당원 1974.2.26. 선고 73다1658판결 참조), 기록에 의하면 피고들은 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 소외 망 황 정화의 소유인 것을 동인으로부터 소외 망 김기봉이 1920.3.경 이를 매수하고 1950년 음력 8. 15 그의 자인 소외 망 김만금에게 증여하여 위 김만금 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있고(피고의 1981.6.8자 준비서면 참조) 원고는 그 매도사실을 부인하고 있으므로 피고들은 위 매수사실을 입증할 책임이 있고 원심으로서는 그 입증에 따라 판단을 하여야 할 것인데도 불구하고 그 매매사실에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 위에서 본 바와 같이 위 보존등기의 추정을 뒤집을 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

부동산 소유권 보존 등기가 경료되어 있는 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 부동산을 양수한 것이라고 주장하고 전 소유자는 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김광식 외 5인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 이남신
【피고보조참가인, 상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 이남신
【원심판결】서울고등법원 1981.3.10. 선고 80구413 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고 및 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
토지수용법 제4조 제3항에 의하면, 이 법에서 관계인이라 함은 수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고들은 이 사건 토지에 대한 수용절차 개시 이전에 그 소유자인 광주시로부터 시장법에 의한 영구 상설, 민영시장을 개설하되 그와 같은 시장개설 후에 소유권이전등기를 넘겨 받기로 하며, 다만 매매계약체결과 동시에 토지를 사용할 수 있기로 하는 조건으로 이 사건 수용대상 토지를 매수하여 그 무렵 대금전액을 지급하였으나 아직 시장을 개설하지 못하여 그 소유권이전등기를 마치지 못하였다는 것이므로이와 같이 토지에 대한 수용절차 개시 이전에 당해 토지를 매수하여 대금전액을 지급하고 그 토지를 인도받아 사용권을 취득하였으나 그 소유권이전등기만을 마치지 아니한 자는 그로써 당해 토지의 소유권을 주장할 수 있는 것은 아니라 하더라도 그 토지의 매수인으로서 사실상의 소유자이며 토지수용으로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어 이러한 자는 위 법조에서 말하는 관계인으로 해석함이 상당하고 따라서 토지수용위원회의 수용재결에 대하여 이의가 있는 경우에는 이의를 신청할 수 있다고 볼 것이다.
 같은 취지에서, 원고들이 이 사건 수용재결에 대하여토지수용법 제73조 소정의 정당한 이의신청인이 될 수 없다는 이유로 원고들의 이의신청을 각하한 피고의 본건 재결처분을 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론 토지수용법에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판례(1973.2.26 선고 72다2401,2402 판결)는 이 사건에는 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

토지에 대한 수용재결절차개시 이전에 당해토지를 매수하여 대금을 완급하고 그 토지를 인도받아 사용권을 취득하였으나 그 소유권이전등기만을 마치지 아니한 자는 토지수용으로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어토지수용법 제4조 제3항에서 말하는 관계인으로 해석함이 상당하므로 토지수용위원회의 수용재결에 대하여 이의를 신청할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 송계 소송대리인 변호사 박천봉
【피고, 재심원고, 피상고인】 박병배 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】서울고등법원 1981.12.10. 선고 81사13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심피고, 이하 원고라고만 한다)소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 증거흠결 이외의 사유로 위증에 관한 유죄 확정판결을 받을 수 없는 때에는 증거흠결 이외의 사유 즉 범인의 사망, 사면 또는 공소시효 완성과 같은 사유만 없었다면 위증의 유죄 확정판결을 받을 수 있었으리라는 점을 재심청구인 측에서 입증하여야 한다함이 당원의 판례(당원 1981.10.27. 선고 80다2662 판결 등 참조)임은 소론과 같으나 이 사건의 경우 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 이 사건 재심대상 판결의 증거가 된 원심판시의 증인들의 증언이 모두 위증이었으나 공소시효의 만료로 인하여 위증에 대한 유죄 확정판결을 받을 수 없었을뿐 공소시효가 만료되지 않았다면 위증의 유죄 확정판결을 받을 수 있었으리라고 함을 인정하고 있음이 분명하므로 재심청구인에게 입증 책임있는 사항을 증거없이 인정하여 위 판례를 위반하였다고는 할 수 없다. 소론은 결국 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 이러한 사유와 그의 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이있다는 논지들은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 공소시효의 만료로 인하여 위증에 대한 유죄확정판결을 받을 수 없는 때에는 공소시효 완성의 사유만 없었다면 위증의 유죄확정판결을 받을 수 있었으리라는 점을 재심청구인 측에서 입증하여야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 강재명 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 피상고인】 조흥수 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1980.10.27. 선고 79나1386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 원고소유의 대지 경계선부근에 건축된 피고 조흥수 소유의이 사건 건물에 대하여민법 제242조 및제244조 소정의 경계선 부근의 건물 및 지하시설 등에 관한 제한 규정에 위반된다는 이유로 위 법정거리를 두지 아니한 지하실 부분과 지상층 부분의 철거 등을 구하는 이 사건 청구에 관하여 이 사건 소는 건물이 완성된 후에 제기된 것이므로 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 건물은 이 사건 소제기 전에 완공된 사실은 인정되나 원고가 법정제척기간내에 소제기의 방법이 아닌 건축허가처분에 대한 이의를 하므로써 이 사건과 같은 주장을 한 사실을 확정하고 위 피고의 항변을 배척하였음이 판결문상 명백한바, 원심이 피고의 위 항변을 받아들인 듯 오해하고 세운 제척기간에 관한 법리오해의 논지는 이유없다 할것이고, 또한 원심은, 피고 조흥수 소유의 이 사건 건물의 지하실 부분 중원판시(나)부분 3.8평이 원고소유의 대지를 불법 침범한 사실을 확정한 후 그 침범부분에 관하여는 이를 철거하고 그 부분을 매몰할 것을 명하고, 그 외 정화조 등 지하시설물 및 지하실공사에 관하여는건축법 제53조의 2 제2항에 의하여민법 제244조 제1항 규정의 적용이 배제된다는 이유로 위 법정거리내에있는 나머지 지하실부분에 관한 철거청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비 및 건축법과 민법상 상린관계에 관한 법리오해의 위법을 발견할 수 없고, 또 위 민법상의 법정거리를 두지 아니한 것을 이유로 지하실부분의 철거를 구하는 이 사건에 있어서 원심이건축법 제53조 2 제 2 항 단서 규정의 " 지하층공사시 필요한 안전조치를 하여 위해를 방지" 또는 " 오물정화조의 방수" 의무를 피고가 이행하였는가의 여부를 심리하지 아니하였다하여 심리미진이라 할 수 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은, 이 사건 건물은 원고소유의 대지에 인접하고 있는 피고 조흥수 소유의 서울 중구 오장동 90의 6 대지 위에 같은 김 정순이 1973.9. 착공하여 1977.9.경 완공된 것으로서 그중 지상건물부분은 철근콘크리트조 연건평 594.42평방미터의 4층 건물로서 현재 병원으로 사용 중이고, 그 건물의 축조 상황은 원고의 대지를 침범하고 있지는 아니하며 다만민법 제242조 소정의 확보거리 0.5미터를 다 두지 못하고 원고소유 대지로부터 30센치미터를 두고 세워져 있어 지상 1,2,3,4층 각 층마다 1.2평(원심인용의 감정서기재에 의하면, 19미터 X0.2미터=3.8평방미터=1.2평)씩만이 법정거리내에 들어 있는 사실을확정한 후, 이 사건 지상건물은 원고 소유 아닌 피고측 소유대지에 세워져 있고 건축된지 수년이 지난 지금 법정거리안에 있는 주소부분을 철거하는 것은 원고에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 원고의 위 부분의 철거청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당된다고판단하고 있는바, 원판결 설시와 같은 사정아래에서는 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은, 원고의 전 거증에 의하더라도 이 사건 건물의 정화조로부터 악취가 발산되고 또 같은 건물의 축조로 인하여 원고는 일조통풍이 저해되므로써 정신적 고통을 입었다는 원고의 주장에 미흡하다고 한 후이웃토지의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에도 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 아니하는 한 이를 감수할 것인바, 이 사건 건물로 인하여 원고가 입은 정도의 고통은 감내하여야 할 것이라는 취지의 판단을 하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정에 거친 증거의 취사과정에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법을 발견할 수 없고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할수 없으므로 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 경계로부터 법정거리를 두지않고 세워진 건물의 철거청구는 건축허가처분에 대한 이의로써도 가능한지 여부
나. 법정거리안에 세워진 건물 부분의 철거청구가 권리남용에 해당한다고 한 사례
다. 사회통념상 인용범위내의 일조권 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료청구권 유무

가. 경계로부터민법 제242조,제244조에 따른 법정거리를 두지 않고 세워진 건물의 철거 등을 구하는 이 사건 청구에 관하여 피고가 이 사건 소는 건물이 완성된 후에 제기된 것이므로 부적법하다는 항변을 하였는 바, 원심이 원고가 법정제척기간내에 소제기의 방법이 아닌 건축허가처분에 대한 이의를 함으로써 이 사건과 같은 주장을 한 사실을 확정하고 위 피고의 항변을 배척하였음은 정당하다.
나. 이 사건 건물은민법 제242조 소정의 확보거리 0.5 미터를 다 두지 못하고 원고소유 대지로 부터 30센치미터를 두고 세워져 있어 동 건물의 각층마다 1.2평씩만이 법정거리내에 들어 있는바 동 건물이 건물이 건축된지 수년이 지난 지금 법정거리안에 있는 건물부분을 철거하는 것은 원고에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 원고의 위 건물 부분의 철거청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당한다.
다. 이웃 토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 한다.