소유권말소등기 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2023.09.13 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 주수창)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 북부 담당변호사 박성현 외 1인)
【변론종결】2023. 8. 23.
【주 문】
 1. 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고는 소외인(39. 4. 생)에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 2/3 지분에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 3. 10. 접수 제25660호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 1) 원고들과 피고는 2005. 5. 23.경 매매대금을 1/3씩 균등하게 부담하여 토지거래허가구역 내 농지인 소외인 소유의 부천시 (이하 생략) 전 2,592㎡(이하 ‘이 사건 모토지’라 한다)를 공동으로 매수하여 이 사건 모토지의 각 1/3 지분씩을 소유하기로 하되, 이 사건 모토지에 관한 소유권이전등기는 피고 단독 명의로 하고, 피고는 원고들 명의로 지분등기가 되지 않는 사정을 감안하여 원고들에게 이 사건 모토지에 대한 근저당권설정등기를 해주며, 이 사건 모토지에 부과 내지 발생된 각종 세금과 공과금은 원고들과 피고가 균등하게 부담하기로 약정하였다. 
 2) 이에 따라 원고들과 피고는 2005. 5. 23.경 소외인과 사이에, 이 사건 모토지에 관하여 매매대금을 3억 9,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 이 사건 매매계약상의 매매대금을 거의 균등하게 부담하였다. 
 나. 1) 그 후 피고와 소외인은 2006. 2. 22. 이 사건 모토지의 매도인을 소외인, 매수인을 피고로 하여 관할관청으로부터 토지거래허가를 받았고, 그 후 이 사건 모토지에 관하여 매도인을 소외인, 매수인을 피고 단독으로 한 2006. 2. 25.자 매매계약서를 작성하였다. 
 2) 이에 따라 소외인은 2006. 3. 10. 피고에게 이 사건 모토지에 관하여 인천지방법원 부천지원 같은 날 접수 제25660호로 2006. 2. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다. 
 다. 그 후 이 사건 모토지는 2013. 8.경 아래 표의 ‘이 사건 모토지 분할 내역’과 같이 4필지로 분할되었고, 그 후 위 4필지 중 1, 3번 2필지는 아래 표 ‘분할된 토지의 재분할 등 내역’과 같이 합병 후 분할 내지 재분할되었다. 
이 사건 모토지 분할 내역분할된 토지의 재분할 등 내역1(이하 생략) 전 798㎡2015. 4.경 분할2015. 10.경 분할 토지 합병 후 토지 :2015. 10.경 분할(이하 생략) 전 313㎡(이하 생략) 전 556㎡(지번 5 생략) 전 485㎡(이하 생략) 전 798㎡(별지 목록 제4번 부동산)(지번 6 생략) 전 242㎡2(지번 2 생략) 전 797㎡???(별지 목록 제3번 부동산)3(지번 3 생략) 전 200㎡2015. 10.경 분할2015. 10.경 분할 토지 합병 후 토지 :2015. 10.경 분할(지번 3 생략) 전 95㎡(지번 3 생략) 전 95㎡(지번 7 생략) 전 105㎡(지번 3 생략) 전 200㎡(별지 목록 제1번 부동산)(지번 8 생략) 전 105㎡4부천시 (지번 4 생략) 전 797㎡???(별지 목록 제2번 부동산)
 라. 1) 원고들과 피고는 2017. 1. 16.경 아래와 같은 내용으로 약정하였다. 
부동산의 표시1. 부천시 소사구 (지번 2 생략) 전 797㎡2. 부천시 소사구 (지번 4 생략) 전 797㎡3. 부천시 소사구 (지번 3 생략) 전 95㎡?상기 부동산에 관하여 다음과 같이 합의한다.1. 1번 부동산은 원고 2의 소유로 한다.2. 2번 부동산은 원고 1의 소유로 한다.3. 3번 부동산은 원고들의 공동 소유로 한다.4. 상기 부동산은 1호, 2호, 3호의 소유권이전등기 전 2017. 1. 16. 가등기하기로 한다.5. 가등기 후 본등기시 발생하는 양도소득세, 취득세 등 일체의 비용은 각 부동산의 명의자가 책임지기로 한다.6. 공동 투자 후 분할하여 각자의 명의로 이전등기를 하여야 함에도 불구하고, 형식상 피고의 명의로 소유권이전등기를 하였으므로 위 부동산 소유권이전(본등기)시 현 명의자 피고에게 부과되는 양도세를 비롯한 모든 비용은 피고에게 묻지 않고 각각의 명의자가 책임지기로 한다.7. 현 명의자 피고는 농지원부의 효력을 지속하여 양도세가 발생하지 않도록 한다.8. (지번 8 생략)번지에 발생한 양도소득세는 원고들이 공동 부담한다.9. 가등기와 동시에 타 지번에 설정된 근저당권설정등기와 가처분은 말소하기로 한다.10. 상기 토지에 대한 대금은 평당 1,300,000원으로 하여 정산 종결되었음을 확인한다.11. 위 부동산에 대하여 소유권이전등기를 실행할 때 현 소유자 피고는 매도인 인감증명서를 포함한 매매이전등기에 필요한 서류 일체를 반드시 제공한다.
 2) 이에 따라 피고는 2017. 1. 16., 원고 1과 사이에, 별지 목록 기재 제1번 부동산 중 1/2 지분 및 별지 목록 기재 제2번 부동산에 관하여, 원고 2와 사이에, 별지 목록 기재 제1번 부동산 중 1/2 지분 및 별지 목록 기재 제3번 부동산에 관하여 각 매매완결일자를 2019. 3. 30.로 하고 위 완결일자가 경과하였을 때에는 쌍방의 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다는 내용으로 각 매매예약을 하였고, 2017. 1. 17. 및 2017. 1. 20. 원고들에게 각 해당부동산 내지 지분에 대한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다. 
 마. 1) 그 후 원고들이 피고를 상대로 제3자간 명의신탁약정 무효를 주장하며 소외인을 대위하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다) 중 각 2/3 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기를 청구하는 등의 소송을 제기하여, 2021. 10. 26. 제1심법원{서울북부지방법원 2020가단103761, 2020가단103779(병합)}으로부터 일부승소판결을 선고받았다. 
 2) 이에 피고가 항소하여 2022. 11. 16. 항소심법원{서울북부지방법원 2021나41434, 2021나41441(병합)}으로부터 ‘이 사건 매매계약 중 원고들에 관한 부분은 원고들이 토지거래계약 허가구역 내 토지였던 이 사건 모토지에 관하여 원고들의 명의로 토지거래계약 허가를 받을 의사 없이 향후 토지거래계약 허가 요건을 충족할 피고의 명의를 내세워 이 사건 모토지의 지분소유권을 취득하려는 의도로 체결된 것이므로, 이는 토지거래계약 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 매매계약으로서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항에 따라 그 계약이 체결된 때부터 확정적으로 무효이고, 원고들에게 소외인에 대한 피보전채권이 발생하지 아니하였다.’라는 이유로 원고들이 소외인을 대위하여 이 사건 각 부동산 중 2/3 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기를 구하는 부분에 대해 각하판결을 선고받았고, 2022. 12. 6. 이 판결이 그대로 확정되었다. 
 바. 1) 한편, 원고들과 소외인 사이에 2022. 11. 30. 다음과 같은 내용의 약정서가 작성되었다.
《약정서 생략》
 2) 또한 2022. 11. 30. 소외인 명의로 피고에 대하여 아래와 같은 내용의 채권양도통지서가 작성되었다. 
《양도통지서 생략》
 [인정근거] 다툼 없는 사실 또는 갑 제1 내지 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고 주장 요지
 이 사건 각 부동산 중 2/3 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 3자간 명의신탁약정에 따른 것이어서 무효이고, 원고들이 소외인에 대하여 아래와 같은 이유로 이 사건 부동산 중 2/3 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로, 원고들은 소외인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고를 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다. 
 ⑴ 이 사건 각 토지는 2013. 5. 24.이후 토지거래허가구역에서 제외되었는데, 원고들과 소외인이 2022. 11. 30. 이 사건 매매계약 중 원고들에 대한 부분이 토지거래허가에 위반되어 무효인 것을 인식한 상태에서, 원고들에 대한 부분을 유효로 하고, 소외인이 원고들에게 그 유효부분에 대하여 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이전해 주기로 하는 새로운 약정을 하였으므로, 피고 소외인은 원고에게 이 사건 2022. 11. 30.자 약정에 따라 이 사건 각 부동산 중 2/3 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 ⑵ 원고들이 2022. 11. 30. 소외인으로부터 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권을 양도받았다. 
나. 판단
 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
 그러므로 살피건대, 원고들의 피고에 대한 청구는 원고들이 소외인에게 가지는 이 사건 각 부동산 중 2/3 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하는 채권자대위소송에 해당하는데, 아래에서 보는 바와 같이 그 피보전채권으로 주장하는 원고의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하므로, 원고들의 이 사건 소는 그 당사자 적격이 인정되지 않아 부적법하다. 
 ⑴ 앞서 본 이 사건 2022. 11. 30.자 약정서의 내용 및 그 체결경위, 그 전·후의 경과에 비추어 보면, 원고들과 소외인 사이의 2022. 11. 30.자 약정은 무효행위의 추인에 해당하는 것인데, 강행법규 위반으로 인하여 확정적으로 무효인 경우에는 추인의 효력이 발생하지 않는다. 
 ⑵ 원고들이 2022. 11. 30. 소외인으로부터 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권을 양도받았다고 하나, 물권적 청구권은 물권과 분리하여 양도할 수 없고, 원고들이 피고를 상대로 직접 이행을 구하는 것이 아닌 채권자대위 청구인 이 사건에서 원고들 주장 사유는 그 자체로 원고들의 피고 소외인에 대한 피보전채권에 해당하지 않는다.
 ⑶ 그밖에 원고들이 소외인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다는 점에 대한 주장·입증이 부족하다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하여 각하한다. 
[별지 생략]

판사 조은아