소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박형수) 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구 외 1인)
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 12. 29. 선고 2009나1488 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 원고 소송대리인이 제출한 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 주택분양보증인의 보증채무 범위에 관한 주장 부분
구 주택법(2005. 1. 8. 법률 제7334호로 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18733호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의한 피고(종전의 주택사업공제조합)의 주택분양보증제도는 구 주택법에 의하여 제정된 주택공급에 관한 규칙에 규정된 절차와 방법에 따라 주택건설사업자와 분양계약을 체결하고 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 주택분양보증을 한 피고는 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자로부터 주택을 분양받은 수분양자들이 위와 같은 분양계약에 따라 계약금 및 중도금을 납부할 것을 전제로 그들이 납부한 분양대금의 환급이나 주택의 분양에 대한 보증채무를 부담한다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001다5111 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, (1) 피고가 분양보증계약에 따라 부담하는 보증채무의 내용은 그 분양보증계약의 내용에 따라 결정될 뿐 이 사건 분양자들과 원고 사이의 분양계약의 내용에 따르는 것이 아니고, 피고는 이 사건 분양자들과 이 사건 분양보증계약을 체결할 당시의 이 사건 입주자모집공고에서 정한 최초 분양계약의 내용[이 사건 분양계약서(갑 제1호증)와 같은 내용이다]에 따른 분양대금 및 그 지급방법 등을 기준으로 보증금액을 산정하고 일률적으로 분양보증계약을 체결하였으므로, 피고는 이 사건 분양계약서에 나타난 내용을 기초로 하여 보증채무를 부담한다고 보아야 하며, 이 사건 분양계약서와 달리 체결되거나 변경된 이면계약의 내용에 대해서까지 피고가 보증채무를 진다고 볼 수는 없다고 판단하고, (2) 나아가 피고는 이 사건 분양보증계약에서 보증채권자가 분양계약서에 정한 계약금 및 중도금을 초과하여 납부한 입주금과 사용검사일 이전에 납부한 잔금에 대해서는 보증채무를 부담하지 않는 것으로 하고 있으므로(주택분양보증약관 제4조 제1항 제7호 및 제2항 제1호), 피고는 이 사건 분양계약서에서 정한 총 분양대금 중 계약금 및 중도금 부분에 대하여 보증채무를 부담하고, 원고가 이면계약에 따라 이를 초과하여 지급한 부분에 대해서는 그 지급 명목이 중도금인지 또는 잔금의 일부를 선이행한 것인지에 상관없이 보증채무를 부담한다고 볼 수 없으며, (3) 결국 피고가 주택의 분양으로 보증채무를 이행한 이 사건에서 주택분양보증약관 제4조 제2항에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 입주금은 이 사건 분양계약서에서 정한 잔금에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 주택분양보증제도에 관한 일반 법리와 아울러, 주택공급에 관한 규칙(2004. 10. 22. 부령 제410호로 개정된 것)은 주택건설사업자가 입주자를 모집하기 전에 분양보증을 받아야 하며( 제7조), 입주자를 모집할 때에는 입주자모집공고안 등을 갖추어 시장 등의 승인을 얻어야 하고 그 승인된 내용은 피고에게 통보하여야 하는데( 제8조 제1, 2항), 입주자모집공고에는 분양가격 및 임대보증금, 임대료와 청약금·계약금·중도금 등의 납부시기와 납부방법, 그리고 분양보증을 받은 경우에는 그 내용이 포함되도록( 제8조 제4항 제5, 6호) 규정하고 있음에 비추어 보면, 보증채무 이행방법으로 분양이행을 택하여 이 사건 분양자들을 승계하여 이 사건 공사를 마친 피고에게 원고가 지급하여야 할 입주금은 이 사건 입주자모집공고와 내용이 같은 이 사건 분양계약서에서 정한 잔금이라는 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 주택분양보증인의 책임범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 처분문서의 해석을 그르치고 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙과 상계에 관한 주장 부분
 원심은 (1) 이 사건 분양보증계약의 내용 및 이 사건 분양계약의 내용에 비추어 보면, 원고가 입주금을 이 사건 분양자들 중 한 회사와 피고의 공동명의로 된 계좌로 지급하였다는 사정만으로 원고가 이면계약에 따라 초과 지급한 입주금에 대하여 보증채무를 질 수 없다는 피고의 주장이 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, (2) 원고가 초과 지급한 입주금은 피고에게 지급되지 아니하고 이 사건 분양자들에게 지급되었으므로 원고가 주장하는 자동채권이 성립하지 않아 상계할 수 없다는 이유로, 이 부분에 관한 원고의 주장들을 모두 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙, 상계항변에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 그 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있다. 변론주의의 원칙상 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는지 여부를 석명할 의무는 없으나 ( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우에는 법원이 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있게 된다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 등 참조). 
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 이 사건 분양계약서에는 이 사건 부동산에 관하여 총 분양대금을 300,190,000원으로 정하되(이후 분양대금이 299,800,000원으로 변경되었다), 계약금 60,038,000원을 2회로, 중도금 180,114,000원을 6회로 나누어 지급하고, 잔금 60,038,000원은 입주지정일(2006. 8. 20.)에 납부하기로 되어 있다.
 원고는 위와 달리 체결된 이 사건 이면계약에 따라 이 사건 분양자들에게 2004. 12. 7. 계약금 40,190,000원을 지급하고, 2005. 2. 16. 중도금 220,000,000원을 지급하였고, 피고가 분양이행에 의하여 공사를 완료한 후 2008. 7. 2. 피고를 피공탁자로 하여 잔금으로 10,000,000원을 공탁하였다.
 그렇지만 위에서 본 바와 같이 원고가 피고에게 지급하여야 할 입주금은 이 사건 분양보증계약서에서 정한 잔금으로서, 분양대금 299,800,000원에서 이 사건 분양보증계약서에 따른 계약금 및 중도금 액수 합계 240,152,000원(60,038,000원 + 180,114,000원)을 공제한 59,648,000원이다.
 (2) 그런데 피고의 제1심 소송대리인은 2008. 10. 1.자 답변서 등에서 이 사건 부동산의 분양대금은 이 사건 분양계약서에 따른 299,800,000원이고 피고의 분양보증채무는 계약금, 중도금에 한하므로 잔금을 미리 지급했더라도 원고는 피고에게 미리 지급한 잔금을 다시 지급해야 한다고 주장하면서도, 이 사건 분양계약서에 정한 계약금 및 중도금과 달리 원고가 실제로 지급한 계약금 40,190,000원 및 중도금 220,000,000원을 기초로 잔금이 39,610,000원이고 그 중 미지급 잔금 29,610,000원에 대한 지급의무가 있다는 취지로 주장하였다.
 (3) 그러나 피고의 원심 소송대리인은 2009. 8. 26.자 및 2009. 11. 23.자 각 준비서면에서, 피고는 이 사건 분양계약서에서 정해진 대로 분양대금 300,190,000원을 계약금 2회, 중도금 6회, 잔금으로 나누어 지급하는 계약에 대하여만 분양보증계약을 체결하였고, 이와 달리 체결한 이 사건 이면계약에 대하여는 보증채무를 지지 않고 계약금 및 중도금을 초과하여 납부한 분양대금이 있더라도 사용검사일 전에 납부하였다면 분양이행을 이행한 피고에게 대항할 수 없으며 이 사건 분양계약서에서 정한 잔금을 지급할 의무가 있다는 주장을 명확히 한 사실을 알 수 있다.
 비록 피고의 원심 소송대리인이 원고로부터 지급받아야 하는 잔금의 액수를 적시하지는 않았지만, 위 주장은 피고의 제1심 소송대리인이 원고가 실제로 지급한 계약금 및 중도금 액수를 기초로 하여 잔금 지급의무를 산정한 것과는 다른 취지임을 충분히 알 수 있고, 위 주장 내용에 따르면 피고가 원고에게 지급을 주장하는 잔금 내지 입주금 액수는 이 사건 분양계약에서 정한 바에 따른 위 59,648,000원으로서 제1심에서 지급을 주장한 금액과는 현저하게 차이가 있다.
 다. 사정이 위와 같다면, 원심으로서는 피고가 원심에서 원고의 지급의무를 주장하는 잔금액이 제1심에서 주장한 금액을 변경하는 것인지 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 함이 상당하다.
 그런데 원심은 원고가 지급할 잔금을 위 59,648,000원이라고 인정하면서도, 위와 달리 석명권을 행사하지 아니하고, 잔금 액수에 관한 피고의 제1심에서의 주장이 원심에서도 그대로 유지된다고 보아 피고가 구하는 원고의 잔금 지급의무를 29,610,000원으로 한정하고 그 범위 내에서만 동시이행을 명하였으므로, 이러한 원심판결에는 필요한 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 석명의무 위반을 이유로 한 피고의 상고를 받아들여 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1] 주택분양보증을 한 ○○○ 주식회사는, 주택건설사업자에게서 주택을 분양받은 수분양자들이 분양계약에 따라 계약금 및 중도금을 납부할 것을 전제로 분양대금 환급이나 주택 분양에 대한 보증채무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무