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원인무효로인한부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 후암교회 소송대리인 변호사 정장훈
【피고, 피상고인】 최칠복 소송대리인 변호사 김영천
【원심판결】서울고등법원 1983.9.30. 선고 83나583 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(대한예수교장로회 헌법)중의 권징조례 제1장 제2조에 의하면 위 장로회의 각 재판기관에서 하는 권징재판은 진리를 보호하며 그리스도의 권병과 존영을 견고하게하며 악행을 제거하고 범죄(종교상의 비위)한 자의 신령적 유익을 도모하는데 그 목적이 있음이 분명하다.
 이를 부연하면소위 권징재판은 원고와 같은 종교단체가 그 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사등 교역자나 교인에게 그 헌법소정의 범죄가 있는 경우에 종교상의 방법에 따라 징계제재하는 종교단체 내부에서의 규제에 지나지 아니하고 그것이 교직자나 교인 개인의 특정한 권리의무에 관한 법률관계를 규율하는 것이 아님이 명백하므로 그 재판기관에서 한 권징재판 그 자체는 소위 법률상의 쟁송의 대상이 될 수 없다 할 것이다(당원 1978.12.26. 선고 78다1118호 판결 참조).
 이는 헌법에서 보장된 종교의 자유에 포함되는 종교단체의 자율권을 존중하는데 연유한 것으로 해석된다.
 그러나 이 사건에서와 같이원고교회 대표자의 지위에 관하여 소송상 그 대표권을 부인하면서 그 전제로 권징재판의 무효를 다투고 있는 경우에 있어서는 그 유.무효를 가려보아야 할 것인데 이때에 있어서도 그 권징재판이 교회헌법에 정한 적법한 재판기관에서 내려진 것이 아니라는 등 특별한 사정이 없는 한 교회 헌법규정에 따라 다툴 수 없는 이른바, 확정된 권징재판을 무효라고 단정할 수 없다고 함이 위 종교단체의 자율권을 인정하는데서 나온 귀결이라고 할 것이다.
 원심판결은 원고 교회가 속하고 있던 대한예수교장로회 수도노회 재판국에서 한 원고교회 목사였던 한재호에 대한 정직 및 면직판결은 변호할 자를 선임 아니하고 또 증거조사를 아니하였다는 절차위배가 있다하여 그 권징재판을 무효라고 판시하고 있으나 이는 위에서 설명한 권징재판에 관한 법리를 오해한데서 나온 위법한 조치라고 아니할 수 없다.
 2. 위 장로회 헌법 정치 제4장 제4조에 의하면 부목사는 위임목사를 보좌하는 직책이 있을 뿐이며 동 제9장 제1조에는 당회는 지교회 목사와 처리장로로써 조직한다고 규정하고 동 제3조는 당회장은 그 지교회 담임목사가 될 것이라하고 동 제4조는 어떤 교회에서든지 목사가 없으면 그 교회에서 목사를 청빙할 때까지 노회가 당회장 될 사람을 파송 할 것이라고 규정하고 있어 부목사는 지교회의 당회 구성원이 될 수 없음을 알 수 있어 부목사는 당회장 내지 임시당회장이 될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심판결은 수도노회가 위 한재호 목사에 대한 면직재판이 있는 후 원고 교회의 시무목사가 없어 당회장이 될 사람이 없다는 이유로 임시 당회장으로 차낙현을 파송한 1981.6.20당시 원고 교회에는 1980.10.4 소정의 절차를 거쳐 목사로 취임한 부목사 이진이 봉직하고 있어 당회 구성에 아무런 지장이 없었던 사실이 인정되는 바, 그렇다면 수도노회가 원고교회 당회를 구성하기 위하여 소외 차낙현을 파송한다는 것은 부당하다 할 것이니 그 효력을 인정하기 어렵다하여 차낙현이 원고 교회를 대표하여 제기한 이 사건 소송은 부적법하다고 판시하였음은 위 교회헌법규정에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 그 규정을 잘못 이해하여 사실을 단정하고 나아가서 교회 대표자에 관한 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없다.
 3. 그렇다면 위의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점들을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이니 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 소위 권징재판은 원고와 같은 종교단체가 그 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 목사 등 교역자나 교인에게 그 헌법 소정의 범죄(종교상의 비위)가 있는 경우에 종교상의 방법에 따라 징계제재하는 종교단체 내부에서의 규제에 지나지 아니하고 그것이 교직자나 교인개인의 특정한 권리의무에 관한 법률관계를 규율하는 것이 아님이 명백하므로 그 재판기관에서 한 권징재판 자체는 소위 법률상의 쟁송의 대상이 될 수 없다.
나. 교회 대표자의 지위에 관하여 소송상 그 대표권을 부인하면서 그 전제로 권징재판의 무효를 다투고 있는 경우에 있어서는 그 유.무효를 가려 보아야 할 것인데 이때에 있어서도 그 권징재판이 교회헌법에 정한 적법한 재판기관에서 내려진 것이 아니라는 등 특별한 사정이 없는 한 교회헌법 규정에 따라 다툴 수 없는 이른바 확정된 권징재판을 무효라고 단정할 수 없다.
수익자부담금부과처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원 고】 이동주
【피 고】 전주시장
【환송판결】 대법원(1984.3.13. 선고 82누212 판결)
【주 문】
피고가 1980. 11. 15. 원고에게 한 수익자부담금 1,498,083원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1979. 5. 4.부터 시행한 동서관통도로 개설사업으로 인하여 전주시 경원동 1가 40의 9 대 95.97평방미터의 소유자인 원고가 현저히 이익을 받는 자로 보고 피고는 1980. 11. 15. 원고에게도시계획법 제65조,동법시행령 제56조에 의하여 수익자부담금 1,498,083원을 부과처분(이하 이건 처분이라고 한다)한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 수익자부담금의 산출근거가 명시되지 아니한 고지서에 의하여 이건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 한편도시계획법 제65조 제3항은제1항의 규정에 의한 부담금을 납부할 자가 이를 납부하지 아니할 때에는 도시계획사업시행자는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다고 규정하고,동조 제4항은제1항의 수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항은 그 사업시행자가 시장, 군수 또는 도지사인 경우에는 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고 전주시조례(제1040호) 제10조 제1항은 시장 또는 그 위임을 받은 공무원은 부담금을 결정부과할 때에는 부담금의 종류·금액·납부장소·납기등 기타 필요한 사항을 납입의무자에게 통지하여야 한다고 규정하고 동 조례 제13조는 부담금의 징수에 있어서는 조례에 정한 것을 제외하고는 국세 및 지방세징수의 예에 의한다고 규정하고 있고국세징수법 제9조 제1항은 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고지방세법 제25조 제1항은 지방세를 징수하고자 할 때에는 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 납세의무자 또는 특별징수의무자에 대하여 납부 또는 납입할 금액, 기한, 장소 기타 필요한 사항을 기재한 문서로써 납부 또는 납입의 고지를 하여야 한다고 규정하고동법시행령 제8조는법 제25조의 규정에 의한 납부 또는 납입고지는 납부 또는 납입할 지방세의 년도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 전시 제규정의 취지를 종합하면 수익자부담금의 납부 또는 납입고지는 수익자부담금액의 산출근거가 명시되어 있는 납부 또는 납입고지서로써 하여야 한다고 할 것이므로 이건 처분은 전시 강행규정에 위배되어 위법하다고 할 것이다.
따라서 이건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 김상기 강병호

수익자부담금의 납부 또는 납입고지는 수익자부담금액의 산출근거가 명시되어 있는 납부 또는 납입고지서로서 하여야 한다고 할 것이므로 수익자부담금의 산출근거가 명시되지 아니한 고지서에 의하여 한 수익자부담금 부과처분은 위법하다.
업무상과실장물보관 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.2.16. 선고 83노2452 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 전당포를 경영하는 자로서 업무상과실로윈심 공동피고인로부터 장물인 카메라 1대를 전당잡아 보관하였다는 요지의 공소사실에 대하여, ① 피고인은 약 3년전에 이웃에 거주하던윈심 공동피고인으로부터 텔레비젼 1대와 카메라 1대의 전당을 의뢰받은 일이 있고,②위 김방우에게 이 사건 카메라의 출처와 전당이유를 물었더니 동인의 소유물인데 아이들 공납금을 마련하기 위하여 전당하는 것이며 2,3일 후에 찾아 가겠다고 말하므로 동인의 나이(48세)나 신분(운전사)으로 보아 카메라 정도는 소유할 수 있다고 믿었으며, ③위 김방우로부터 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 전당한 일시, 품명, 특징, 주소, 직업, 주민등록번호, 성명, 연령, 인상의 특징 등을 기재한 후 돈 60,000원에 전당한 사실을 인정한 후, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 전당포 경영자로서 업무상 요구되는 주의의무를 다한 것이고 장물보관에 관한 업무상 과실은 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 사실인정과 과실책임에 관한 판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하거나 업무상 과실장물취득죄의 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

전당포를 경영하는 피고인이 공소외 (갑)으로부터 카메라의 전당을 의뢰받음에 있어서 위 카메라가 (갑)의 소유물이며 아이들 공납금을 마련하기 위하여 전당하는 것인데 2, 3일 후에 찾아 가겠다는 위 (갑)의 말을 듣고 동인의 나이(48세)나 신분(운전사)으로 보아 카메라 정도는 소유할 수 있다고 믿고서 위 (갑)으로부터 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 전당한 일시, 품명, 특징, 주소, 직업, 주민등록번호, 성명, 년령, 인상의 특징 등을 기재한 후 돈 60,000원에 전당한 것이라면 피고인은 전당포 경영자로서 업무상 요구되는 주의의무를 다하였다고 볼 것이다.
부가가치세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 강금자
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.8. 선고 83구697 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 원고가 이 사건 건물을 소외 망 강귀영으로부터 공사비 금 114,450,000원에 도급받아 건축한 후 이를 위 강귀영의 상속인인 소외 강만희에게 공급한 것으로 보고 이 사건 부가가 치세 부과처분을 행한 사실을 인정한 후,원고의 주장 즉 원고는 이 사건 건물을 원고 스스로 소유, 사용하기 위하여 건축하였을 뿐, 타인으로부터 건축도급을 받아 건설용역을 제공한 경우가 아니며 완공 후 위 강 만희에게 매도한 일 밖에 없는데 피고는 원고가 강만희에게 건설용역을 공급한 것으로 오인하여 이 사건 부과처분을 하였으니 이는 납세의무 없는 자에 대한 부과처분으로서 당연무효이라는 주장에 대하여, 앞서 인정한 바와 같은 사정 아래에서는 가사 원고주장이 사실이라 하더라도 이 사건 부과처분에 관한 그 주장의 하자는 피고가 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하여 당연무효사유에 해당하는 하자로는 볼 수 없다고 판시함으로써 원고의 청구를 기각하였음이 분명한바, 기록과 대조하여 검토해 보아도 원심의 위 사실인정에 이른 증거취사의 과정은 적법한 것으로 수긍이 가고 사실관계가 이와 같다면 원고주장과 같은 내용의 하자로서는 취소사유에 해당할지언정 무효사유에 해당한다고는 보여지지 아니하므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하다 하고 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

원고가 이 사건 건물을 원고 스스로 소유 사용하기 위하여 건축하였을 뿐 타인으로부터 건축도급을 받아 건설용역을 제공한 사실이 없고, 완공 후 소외인에게 매도한 일 밖에 없는 데도 피고(세무서장)는 원고가 위 소외 인에게 건설용역을 공급한 것으로 오인하여 한 부가가치세 부과처분에 있어서의 하자는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하므로 부과처분의 취소사유에 해당할 뿐 무효사유에는 해당되지 않는다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한갑수
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.23. 선고 83구187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1978.5.7 소외 한국도로공사로부터 이 사건 양도자산인 원판시 임야 14,600평을 대금 13,876,000원에 매수함에 있어서 계약당일에 계약금 1,400,000원을, 같은 해 8.7 중도금 7,000,000원을, 같은 해 11.6 잔금 5,476,000원을 각 지급하기로 약정하고 계약금은 위 계약당일에 지급하였으나 그 중도금은 그 지급기일이 경과한 후인 1978.10.30 공무원연금으로 지급하였으며 그 잔금은 1978.12.18 지급한 사실 및 원고는 위 임야를 1979.8.7 소외 고영수에게 대금 15,576,000원에 매도함에 있어서 계약당일에 계약금 1,500,000원을, 같은 해 9.7 중도금 8,500,000원을, 같은 해 12.7 잔금 5,576,000원을 각 지급하기로 약정하고 계약금 1,500,000원은 계약당일에 지급받았으나 중도금지급기일인 1979.9.7 위 중도금중 3,500,000원만 지급받고 잔금지급기일에 위 나머지 중도금 5,000,000원 및 잔금 5,576,000원, 합계 금 10,576,000원을 지급받음에 있어 그중 5,416,000원은 현금으로 지급받고 그 나머지는 그 매수인 소유인 경기 화성군 봉담면 내리 산 5 임야 6,450평을 금 5,160,000원으로 계산하여 대물변제로 양도받은 사실을 인정하였는바 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2.구 소득세법 (1982.12.21자 개정전) 제27조의 규정에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정하고 있고 위 규정은소득세법 제95조에 의한 양도차익예정신고나같은법 제100조에 의한 과세표준확정신고가 있었는지의 여부를 가리지 아니하고 적용된다함이 당원의 판례 (당원1981.3.10. 선고 80누303 판결 ;1983.8.23. 선고 83누60 판결 참조)인바 이와 같은 취지에서 원심이 이건 자산인 임야 14,600평의 양도로 인하여 발생한 양도차익을 계산함에 있어서 원가가 위에 든 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한바 없다 하더라도 그 양도시기는 중도금 일부를 수령한 1979.12.7로 보아야 한다고 설시한 다음 기준시가에 의하여 양도가액과 취득가액을 결정하는 이상 위 양도시기와 그 취득시기인 1978.12.30사이에는 기준시가의 변동이 없음은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 양도소득세 과세요건이 되는 양도차익은 존재하지 않으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정한구 소득세법(1982.12.21 개정전의 법) 제27조는 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 있었는지의 여부를 가리지 아니하고 적용된다 할 것이다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤상의 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】 한지근 외 4인
【원심판결】 대구고등법원 1984.2.8 선고 83나1572 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 원고소유 오토바이와 소외 정현 소유의 영업용 택시(운전자 소외 김정규)의 충돌사고로 부상을 당한 피고 한지근이 그 처자인 나머지 피고들과 함께 위 원고 외 1명을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 법원은 이에 대하여 원고들의 부진정연대채무를 인정하여 각자 판시와 같은 금원을 지급하라는 판결이 선고된 후 원고만이 항소하여대구고등법원 82나820호) 1982.12.8 변론종결한 다음 같은달 29 판시와 같은 감액변경하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 위 항소심판결을 채무명의로 피고들은 원고소유의 판시 부동산에 대하여 강제집행 개시결정에 의하여 경매가 개시된 바 피고들은 제1심판결 선고후인 1982.5.4 위 정현(당해사건의 1심 공동피고)으로부터 판시와 같은 1심 인용 일부금을 포기하고 돈 900만원을 지급받고 이 사건 사고로 더 이상의 손해배상 청구를 하지 아니하기로 합의가 이루어진 사실을 확정한 후 위와 같이 피고들은 소외 정현으로부터 위 금원을 받음으로써 그 액수에 미달하는 원고의 손해배상채무도 그 때에 이미 소멸하였으나 원고는 그 사실을 항소심판결 후에야 알게 되어 그 변론종결 전에 주장, 입증할 기회를 놓쳤던 것이므로 위 항소심판결을 채무명의로 하는 이건 강제집행에 착수한 것은 권리남용에 해당하여 집행력이 배제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 판시 손해배상채무가 부진정연대관계에 있고 그중 1인의 정현의 위와 같은 채무변제로 인하여 그 범위내에서 원고의 피고들에 대한 위 손해배상채무도 면책되었다 할 것이나 위 사유는 원고가 집행력의 배제를 구하는대구고등법원 82나820호 사건의 변론종결 전에 생긴 것임이 분명하여 원고가 그 사건 변론종결 전에 그 사정을 알았는가의 여부에 관계없이(피고들이 위 인정과 같이 합의금을 받아 사실상 손해배상채권의 만족을 거두었는데도 2중의 만족을 얻기 위하여 강제집행을 한다면 그것만으로는 권리남용이 된다고 보기 어렵지만 경우에 따라서는 불법행위 또는 부당이득이 될 수는 있을 것이다) 위 사유를 가지고민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 원인으로 삼을 수 없음은 위 확정판결의 기판력에 관한 법의 취지에 비추어 당연하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 생각컨대,확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 확정판결의 변론종결(1982.12.8) 이전에 판시 금원을 수령(1982.5.4)함으로써 그 한도에서 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 상대방에 이를 감추고 이미 소멸한 채권의 존재를 주장유지하여 위와 같은 확정판결을 받았다는 것이니 이와 같은 채무명의에 기한 강제집행을 용인함은 이미 변제되어 소멸하여 부존재하는 채권을 2중으로 받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 위와 같은 피고의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이다.민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다 할 것이다.
이러한 경우의 불법은 당해판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문이다. 그러함에도 원심이 이와 다른 견해에서 기판력 이론과민사소송법 제505조 제2항에만 집착하여 판시와 같이 판단하였음은 이의의 소에 관한 본질을 잘못 이해함에 연유한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는 다 할 것인바, 피고들이 확정판결의 변론종결 이전에 부진정연대채무자 중의 1인으로부터 금원을 수령하고 더 이상 손해배상을 청구하지 않는다고 합의함으로써 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 원고에게 이미 소멸한 채권의 존재를 주장 유지하여 위의 확정판결을 받은 것이라면, 위 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행을 용인함은 이미 변제, 소멸된 채권을 이중으로 지급받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 이와 같은 피고들의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이는 허용되지 아니한다.
나.민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다 할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 상당하다 할 것이다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김성길
【원심판결】전주지방법원 1983.10.19. 선고 82노958 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자를 위한 재산상 이득의 의사를 가지고 그 임무에 위배한 행위로서 본인에게 손해를 가하게 됨을 요한다고 할 것인바, 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 농협중앙회의 농산물판매장업무취급 요령 제15조 제2항에 신용이 확실한 거래인에 대하여는 조합장 책임아래 무담보 외상판매할 수 있다는규정이 있고,피고인 들이 외상판매한 이 사건 쌀은 저질일 뿐 아니라 보관기간이 오래되어 변질이나 부패 위험이 많아서 시급히 처분하여야 할 사정이었고 이러한 쌀을 외상판매함에 있어서는 보통 품질의 쌀을 외상판매하는 경우와 같이 부동산 담보설정 또는 보증인을 세우는 등의 조치를 취하기는 어려웠던 사실, 이에 피고인들은 위 쌀의 처분에 관하여 고심하던 끝에 조합장의 결재를 얻어, 대량 수요자인 미곡상 박갑송, 박종보의 신용상태를 조사하고 동인들이 당시 자력과 신용을 갖춘 확실한 거래인이라고 판단하여 그들로부터 인수증 또는 보관증을 받고 이 사건 쌀을 판매하고 그 대금은 즉일 또는 3, 4일이나 늦어도 10일이내에 모두 지급받아 조합에 입금한 사실을 인정하고 피고인들의 위와 같은 처사가 자기 또는 제3자를 위한 이득의 의사에서 나온 것이라거나, 그 손해발생의 가능성을 인식하고 한 행위라고는 할 수 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 보여지고 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 소론과 같은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

쌀이 저질이고 변질의 우려가 있어 시급히 처분해야 할 형편이나 일반품질의 쌀을 외상판매하는 경우와 같이 부동산담보설정 또는 보증인을 세우는 등의 조치를 취하기 어려워서 단위농협직원인 피고인들이 조합장의 결제를 얻어 자력과 신용을 갖춘 확실한 거래인이라고 판단된 공소외 미곡상들에게 인수증 또는 보관증을 받고 쌀을 외상판매하고 그 대금을 즉일 또는 3, 4일이나 늦어도 10일 이내에 모두 지급받아 조합에 입금하였다면 피고인들의 행위는 자기 또는 제3자를 위한 이득의 의사에서 나온 것이라거나 그 손해발생의 가능성을 인식하고 한 행위라고는 할 수없어 배임죄를 구성하지 아니한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 완주군수
【원심판결】광주고등법원 1984.1.17. 선고 83구45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하면, 원고는 완주군청 건설과 관리계에서 하천 골재채취관계업무를 취급하다가 1981.11.11부터 같은과 농지계에서 근무하던 중소외인으로부터 완주군 구이면 덕천리 792에서 하천골재채취를 하려고 하니 82년도 하천골재 채취예정지 고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 1981.12. 일자미상 11:00경 완주군청 구내식당 입구에서 그 지위를 이용하여 전라북도지사의 직무에 속하는 골재채취허가 예정지 고시를 받을수 있도록 알선하여 준다는 명목으로소외인으로부터 현금 200,000원의 뇌물을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 설시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면원고가 이 사건 징계사유와 같이위 한병주로부터 하천골재 채취예정지고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 그 명목으로 그로부터 200,000원을 받은 사실을 인정하기에 충분하므로 원고가 형법상 알선수뢰죄의 주체가 될수 없어 위 금원수수가 형법상 알선수뢰죄가 성립될 수 없다하여도 원고가 위와 같이 하천골재 채취예정지 고시가 되도록 하여 준다는 명목아래 현금 200,000원을 받은 이상 이는지방공무원법 제69조 및 완주군 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조 제1항 제6호(청렴의무위반)에 저촉된 행위라 할 것이고 또 원고에 대한 파면처분이 징계재량의 형평을 그르친 것이라고도 인정되지 아니하므로 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분을 정당하다하여 유지한 원심의 조치에 수긍이가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

군청 건설과 관리계에서 하천골재 채취관계업무를 취급하다가 같은과 농지계에서 근무하던 원고가 공소외인으로 부터 하천골재채취예정지 고시가 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 그 명목으로 200,000원을 받았다면 원고가 형법상 알선수뢰죄의 주체가 될 수 없어 위 금원수수가 형법상 알선수 뢰죄가 성립될 수 없다 하더라도 원고의 위 소위는지방공무원법 제69조및 완주군 지방공무원징계양정에관한규칙 제2조 제1항 제6호(청렴의무 위반)에 저촉된 행위라 할 것이므로 피고(완주군수)의 원고에 대한 파면 처분은 적법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ절도ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상고인 피고인겸, 피감호청구인】 변호인 변호사 방 예원
【원심판결】광주고등법원 1984.5.10. 선고 84노174,84감노22 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 25일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 피고인겸 피감호청구인의 전과사실 및 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제1심 판시 피고인겸 피감호청구인에 대한 범죄사실이 절도의 습벽에서 한 행위로 인정하여 상습절도죄로 의율처단한 조치는 정당하고사회보호법 제20조 제7항과같은법 제42조에 의하면 보호처분의 상소심절차에 관하여 형사소송법의 규정을 준용할 수 있게 되어 있으므로 원심이 이 사건이같은법 제364조 제5항의 요건에 해당한다 하여 변론없이 제1심판결을 기각한 조치에 소론과 같은 위법은 없다.그리고 보호감호처분이 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조,소송촉진 등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 25일을 그 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

사회보호법 제20조 제7항과제42조에 의하면 보호처분의 상소심절차에 관하여 형사소송법의 규정을 준용할 수 있으므로 위 피고인 겸 피감호청구인의 항소에 대해동법 제364조 제5항의 요건에 해당한다 하여 변론없이 제1심판결을 기각한 조치에 아무런 위법이 없다.
재산세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 광산군수
【주 문】
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 9. 12. 원고에게 광산군 송정읍 우산리 1034의 11 대 724.8평방미터, 같은 리 1048의 1 대 486.1평방미터, 같은 리 1048의 2 대 431.3평방미터에 대하여 한 83년도 2기분 재산세 금 52,152원과 방위세 금 10,430원의 부과처분은 이를 취소한다는 판결.
【이 유】먼저 직권으로 이 사건 소의 적법여부를 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 8의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1983. 9. 10. 원고에게 청구취지기재의 토지에 대하여 83년도 2기분 재산세 금 52,152원 방위세 금 10,430원을 부과하고 원고는 1983. 9. 12. 위 납세고지서를 수령하고 이에 불복 같은해 10. 8. 피고에게 재조사청구를 하여 같은해 11. 26. 피고로부터 재조사청구기각결정(1983. 11. 22.자)의 통지를 받고 다시 이에 불복하여 같은해 12. 20. 전라남도지사에게 심사청구를 하여 1984. 2. 26. 심사청구기각결정의 통지를 받고 또 다시 이에 불복하여 같은해 3. 19. 내무부장관에게 심사청구를 하고 같은해 5. 2. 내무부장관으로부터 심사청구기각결정의 통지를 받은 사실을 인정할 수 있고 원고는 이에 불복하여 1984. 5. 28.에 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백한 바, 지방세법 제58조 제1항, 제2항, 제3항, 제6항, 제9항, 제11항, 제13항의 규정취지로 미루어 보면 지방세의 부과징수처분에 관한 행정소송은 소원법의 규정을 적용하지 않고 지방세법이 규정한 바에 따라 재조사청구 심사청구를 경한 후에 제기하여야 할 것이고, 이러한 재조사청구기각결정에 대한 심사청구는 재조사청구에 대한 결정기간(청구를 받은 날로부터 30일)내에 결정의 통지를 받은 때에는 통지를 받은 날로부터 30일내에, 그 결정기간내에 통지를 받지 못한 때에는 위 결정기간의 만료로 인하여 재조사청구가 기각된 것으로 보아서 위 결정기간이 만료된 날로부터 30일내에 제기하여야 한다고 할 것인 즉, 이 사건에 있어서 원고는 앞에서 본 바와 같이 1983. 10. 8. 재조사청구를 하였으므로 이에 대한 30일의 결정기간은 같은해 11. 7.(월요일)에 만료됨이 역수상 명백하여 원고가 위 기간내에 결정의 통지를 받지 못하였음은 위에 인정한 바이므로 위 재조사청구는 그 결정기간의 만료일에 기각된 것으로 볼 것이고 이에 대한 심사청구기간은 위 결정기간 만료일의 익일부터 기산한 같은해 12. 7.(수요일)까지임이 역수상 명백함에도 불구하고 원고는 1983. 12. 20.에 전라남도지사에게 심사청구를 하였음은 위에 본 바이니 이건 심사청구는 심사청구기간을 도과한 후에 한 것이어서 부적법하다고 아니할 수 없다. 
그렇다면 이 사건 소는 소제기에 앞서 심사청구기간을 준수하지 아니하여 부적법한 것이어서 각하를 면치 못한다고 할 것이므로 본안에 대한 판단을 할 필요없이 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 김상욱 강병호

지방세부과처분에 대한 재조사청구기각결정에 대한 심사청구는 그 결정기간내(30일)에 통지를 받지 못한 때에는 위 결정기간만료로 재조사청구가 기각된 것으로 보아 위 결정기간이 만료된 날로부터 30일내에 제기하여야 할 것인즉, 원고는 1983. 10. 8. 재조사청구를 하였으므로 이에 대한 30일의 결정기간은 11. 7.에 만료됨이 역수상 명백하며 원고가 이 기간내에 결정의 통지를 받지 못하였다면 이에 대한 심사청구기간은 위 결정기간만료일의 익일부터 가산한 12. 7.까지임이 역수상 명백함에도 원고가 같은해 12. 20.에야 도지사에게 심사청구를 하였음은 심사청구기간을 준수하지 아니하여 부적법한 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최건, 안병수
【원심판결】대구고등법원 1984.2.14. 선고 82노1471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 130일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인 변호사 안 병수의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 원심판시와 같이 보세장치장에 반입된 냉동전갱이 도합 297톤을 냉동고등어로 표시하여 수입신고를 하고 그 수입면허를 받음에 있어서 수입물품에 대한 검사를 담당한 부산세관 수입과 근무공소외 1에게 공소외 이충의를 통하여 냉동전갱이를 냉동고등어로 검사하여 줄 것과 수입면허가 당일에 나오게끔 하여 줄 것을 청탁하고그 대가로 300,000원을 교부한 사실이 넉넉히 인정되고 원심의 증거취사과정에 아무런 위법이 없으므로 원심판결에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 또 논지는 세무직 8급공무원이라는공소외 1의 직위와 공여된 금액이 300,000원에 불과한 소액이라는 점 및 우리 사회에서의 일반관행 등을 함께 고려해 본다면 피고인의 위 금원 공여행위는 위법성이 조각되어야 마땅하다는 것이나, 위 주장과 같은 사정을 뇌물공여죄의 위법성 조각사유라고 볼 수는 없으므로 위 논지도 이유없다.
 2. 변호사 안병수의 상고이유 제2점의 (1) 및 피고인 본인과 변호사 최건의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 채용한 증거(특히 검사의 홍존중에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰관 사무취급의 하승부에 대한 각 진술조서 기재)에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 소외 두산산업주식회사의 수입대행으로 보세장치장에 반입된 냉동전갱이 297톤 원가 201,366,000원 상당을 냉동고등어인 것처럼 가장하여 냉동고등어로 수입신고를 하고 그 신고대로 수입면허를 받은 다음 위 전갱이중30톤을 수입면허 없이 반출하여 수입하였으나 나머지 267톤은 수사기관에 적발되어 수입의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 아무런 흠이 없다.
 논지는 피고인에게 냉동전갱이를 냉동고등어로 가장하여 수입한다는 의사나 인식이 전혀 없었음에도 불구하고 위와 같이 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반한 것이라고 주장하나 이는 원심의 적법한 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 이유없다.
 3. 변호사 안병수의 상고이유 제2점의 (2)를 본다.
관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수출, 수입 또는 반송의 면허의 대상은 수출.입 신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 있는 물품이며 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 않는 것이고, 위에서 동일성이 있는 물품이라고 함은 동종의 물품으로 수출입면허 부여의 요건이 동일한 것을 말하며 수출입면허 부여의 요건이 다른 것은 동일성을 인정할 수 없다는 것이 당원의 견해이다.(1983.12.13 선고 83도2193 판결 참조).
 그런데관세법 제137조의 2의 규정에 의하면, 관세를 납부하여야 할 물품에 대하여는 그 관세를 납부 한 후가 아니면 수입면허를 할 수 없도록 되어 있고 이와 같이 관세의 납부를 수입면허의 요건으로 규정한 것은 적정한 관세의 징수를 확보하고자 하는데에 그 목적이 있는 것으로서 적정한 관세납부는 면허부여요건의 하나라고 하겠으므로, 수입신고한 물품과 반입한 물품이 동종의 물품이라고 할지라도 그 물품원가가 서로 달라서 물품원가를 기준으로 산출하는 세액에 차이가 있다면 면허부여의 요건이 다르다고 볼 수 밖에 없다.
 이 사건에서 피고인이 수입신고를 한 고등어와 실지로 반입한 전갱이는 영문학명상으로는 고등어(Ma-ckerel)과에 속하고 그 세율에도 차이가 없음은 소론과 같으나, 피고인이 증거로 함에 동의한 장강현 작성의 감정서 기재에 의하면 냉동고등어 297톤의 물품원가(도착가격)는 136,295,622원인 반면에 냉동 전갱이 297톤의 물품원가는 201,366,000원으로서 현저한 차이가 있음을 알 수있으므로, 위 고등어와 전갱이가 소론과 같이 동종의 물품이라고 치더라도 수입면허 부여의 요건이 서로 다르다고 보지 않을 수 없다.
 결국 피고인이 수입신고를 한 고등어와 반입한 전갱이는 동일성이 있는 물품이라고 볼 수 없으므로 피고인은 수입면허없이 냉동전갱이를 수입한 자로서 무면허수입죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고 소론과 같이 무면허수출.입죄에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 채증법칙위반 또는 이유불비의 잘못이 없으며, 소론 당원판례와 저촉되는 해석을 한 잘못도 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 130일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 수출, 수입 또는 반송의 면허의 대상이 되는 “수입신고서에 기재된 물품과 동일성이 있는 물품”의 의미
나. 수입신고한 물품과 반입한 물품이 동종이지만 그 물품원가가 서로 다른 경우 그 수입면허요건의 동일여부(소극)

가.관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수출, 수입 또는 반송의 면허의 대상은 수출입신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 있는 물품이며 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 않는 것이고, 동일성이 있는 물품이라고 함은 동종의 물품으로 수출면허부여의 요건이 동일한 것을 말하며 수출입면허 부여의 요건이 다른 것은 동일성을 인정할 수 없다.
나.관세법 제137조의2가 관세의 납부를 수입면허의 요건으로 규정한 것은 적정한 관세의 징수를 확보하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 적정한 관세납부는 면허부여 요건의 하나라고 하겠으므로 수입신고한 물품인냉동 고등어와 반입한 물품인 냉동 전갱이가 모두 고등어과에 속하는 동종의 물품이라고 할지라도 그 물품원가가 서로 달라서 물품원가를 기준으로 산출하는 세액에 차이가 있다면 면허부여의 요건이 다르다고 볼 수 밖에 없다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】부산지방법원 1984.7.2. 선고 84로5 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 “명백한 증거가 새로 발견된때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인증의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 항고인이 새로 발견되었다고 내세우는 확정된 민사판결과 토지등기부등본에 의하면 소론과 같이 이 사건 확정판결과 상반되는 내용의 민사판결이 확정된 사실은 인정되나 그와 같은 자료들만으로는 이 사건 확정판결이 증거로 인용한 자료들에 비추어 그 자료들보다 그 증거가치를 우월하게 판단할 수 있는 객관적 근거를 발견할 수 없으므로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 선고할 명백한 증거가 새로 발견된 때”에 해당한다고는 할 수 없다 하여 이 사건 재심청구를 배척한 조치는 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

형사소송법 제420조 제5호에 규정된 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인증의 자료로 한 증거보다 경험칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 남성성냥공업주식회사 소송대리인 변리사 이종완
【피심판청구인, 상고인】 조창순 소송대리인 변호사 최병륜
【원심심결】 
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 실용신안등록 제20160호는 피심판청구인이 1980.8.1 출원하여 1981.9.18 등록된 것으로서 그 고안(이건 고안이라한다)의 요지는 그 판시내용과 같은 성냥통인 사실을 확정한 다음 갑 제3호증(판결), 갑 제4호증(증인신문조서)의 각 기재내용과 피심판청구인의 1982.5.19자 답변서의 기재내용등을 종합하면, 피심판청구인은 이건 고안을 그 출원 전에 시험하기 위하여 수회에 걸쳐 시험 제조하고 이를 시험 판매한 사실이 인정된다하여 이건 고안은구 실용신안법 제5조 제1항 제1호 소정의 " 출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안" 에 해당됨에도 불구하고 잘못 등록된 것이고 따라서같은법 제19조 제1항 제1호의 규정에 의하여 그 등록은 무효임을 면할 수 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거들을 살펴보니갑 제3호증(판결)은 이건 당사자 사이의 실용신안권 침해금지가처분사건에 대한 제1심법원의 미확정판결이나 소명자료에만 의하여 그 판결에서 인정한 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 가치는 별로없는 것이라 할 것이므로 그 판결만에 의하여 원판시 사실을 인정하기에는 미흡한것이라 할 것이다.
 또 갑 제4호증(증인신문조서)의 기재내용을 보면 원판시 사실과 관련된 것으로는 " 신청인이 시판한 것은 80.6월경이다" 라는 진술내용이 있을 뿐인바, 그 진술내용만에 의하여 피심판청구인이 이건 고안을 그 출원전에 시험 판매한 것이라는 원판시 사실을 인정할 수는 없을 것이다. 원심은 피심판청구인의 1982.5.19자 답변서의 기재내용을 원판시 시험판매사실을 인정하는 자료의 하나로 적시하고 있으나 위 답변서에서 피심판청구인은 이건 고안의 연구과정에서 만든 성냥통을 시험판매하여 상인 또는 소비자의 반응에서 나온 장·단점을 감안하여 이건 고안을 완성하여 이건 등록신청을 한 사실은 있으나 이건 고안자체를 시험 판매한 사실은 없다고 진술하고 있을 뿐 원판시 사실을 시인하는 내용의 진술은 하지 아니하고 있음을 알 수 있으므로 위 답변서의 기재내용이 원판시 사실을 인정할 자료가 된다고 할 수도 없을 것이다.
 원심이 그 판시증거만으로 원판시 시험판매사실을 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원심이 피심판청구인이 이 사건 고안의 출원전에 시험판매한 사실이 있음을 인정할 수 있는 증거로 든 갑 제3호증(판결)은 이건 당사자사이의 실용신안권침해금지가처분사건에 대한 제1심 법원의 미확정판결로서 동 판결은 소명자료에만 의하여 한 사실인정이어서 그 판결에서 인정한 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 가치는 별로 없다 할 것이다.
배임ㆍ상호신용금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.9.2. 선고 83노2621 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여,
제3자가 자기소유의 부동산에 관하여 채무자를 위하여 일정한 채무최고액을 정하여 채권자에게 근저당권설정을 계약하고 동 설정등기를 거친 경우에 특별한 사정이 없는 한 채권자 및 채무자는 그 한도액내에서 금원대차를 할 수 있고 그 대차시마다 근저당권설정자의 승낙을 받을 필요가 없다고 할 것이며 설령 그 한도액을 초과하는 대차를 한다 할지라도 근저당권설정자는 그 한도액 범위내에서만 담보책임이 있으므로 이 경우에도 근저당권설정자의 사전 승낙이 필요없다고 해석된다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 피고인1이 공소외 삼보상호신용금고로부터 금원을 차용함에 있어 박 다실이 그 담보로서 자기소유의 부동산에 채무최고액 금 160,000,000원 (제1번) 및 금 50,000,000원 (제2번)의 근저당권의 설정등기를 하였는바, 피고인1은 이 근저당권을 담보로 동 금고로부터 합계 금 200,000,000원을 차용하였는데 금원차용시마다 위 박다실의 사전승락을 받도록 하는등 특별사정이 있다고 볼 자료가 없으므로피고인서교하가 동 금원차용시마다 박다실의 사전승락을 받지 아니하였다 하여도 동인에 대한 임무위배의 배임죄가 성립되지 아니한다고판시하였는바, 기록에 의하여 검토하니 그 조치에 수긍이가므로 채증법칙위배 및 배임죄의 법리오해를 들고 원심의 피고인1 및2에 대한 무죄판시를 비난하는 소론은 이유없다.
 2. 피고인 나대렬의 상고에 대하여,
 원심판결이 확정한 사실에 의하면,상호신용금고에서는 동일인에 대하여 금 20,000,000원을 초과하여 대출할 수 없음에도 불구하고 (상호신용금고법 제12조,동시행령 제8조 참조) 피고인나 대열은 삼보상호신용금고의 영업부장으로 있으면서 1981.3.4위 서교하에게 금 20,000,000원을 대출하고 동일 상전실업 같은달 6 차제근, 같은달 김정만, 같은달 12 박승열, 같은해 4.9 김종현, 같은해 5.21 김명태, 이용호 및 이종현, 같은해 7.5 박갑준의 명의로위 서교하에게 각 20,000,000원, 합계 180,000,000원을 대출하였다는 것이다.
기록에 의하면, 채무자서교하, 담보제공자 박다실이 설정한 근저당권설정등기를 담보로 하여 위 각대출을 한 점이 수긍되므로 위 대출은 모두서교하에 대한 것으로 위 법조에 저촉되는 행위라 할 것이며 금 20,000,000원을 초과대출시마다 동 죄가 성립한다고 할 것이므로 원심이 위 각 초과대출행위를 실질적인 경합범으로 단정하였음은 또한 정당하다고할 것이다. 이와 견해를 달리하여 그 초과대출행위를 포괄1죄라고 주장하는 소론은 채택할 바 못되며 이 사건에선 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함은형사소송법 제383조의 규정에 뚜렷한 바이니 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 제3자가 자기소유의 부동산에 관하여 채무자를 위하여 일정한 채무최고액을 정하여 채권자에게 근저당권설정을 계약하고 등기를 마친 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권자 및 채무자는 그 한도액내에서 금원대차를 할 수 있고 그 대차시마다 근저당권설정자의 승락을 받을 필요가 없다고 할 것이며 설령 그 한도액을 초과하여 대차를 한다 할지라도 근저당권설정자는 그 한도액 범위내에서만 담보책임이 있으므로 이 경우에도 근저당권설정자의 사전승락이 필요없다고 해석되므로 채무자가 금원차용시 마다 설정자의 사전승락을 받지 않았다 하여도 배임죄를 구성하지 않는다.
 나. 상호신용금고는 동일인에 대하여 20,000,000원을 초과하여 대출할 수 없음에도 불구하고 상호신용금고가 동일한 채무자에게 10회에 걸쳐 각 20,000,000원씩 합계 200,000,000원을 대출한 것이 비록 타인의 명의로 대출한 것이라 하더라도 실질적으로 동일한 채무자에게 동일한 근저당권설정등기를 담보로 하여 각 대출한 것으로 인정된다면 위 대출행위는상호신용금고법 제12조 규정에 위배되는 행위로서 금 20,000,000원을 초과하는 대출시마다 동 죄가 성립한다 할것이므로 위 각 초과대출행위는 실질적인 경합범에 해당한다.
개인택시사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김의섭 소송대리인 변호사 한만수
【피고, 상고인】 경상북도지사
【원심판결】대구고등법원 1984.2.7. 선고 83구255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 법규명령의 성질을 가진 것으로 볼 수 없으므로(당원 1984.2.28. 선고 83누551 판결;1984.4.10. 선고 83누676 판결) 위 규칙은자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하는 근거가 될 수 없다.
 논지는 견해를 달리하여 피고의 개인택시운송 사업면허취소처분이 재량권남용이라는 원심판단에 법리오해가 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.1 교통부령 제724호)은 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고 법규명령의 성질을 가지는 것으로 볼 수 없으므로 위 규칙으로써는자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원 고】 김봉집
【피 고】 서부산세무서장
【주 문】
1. 피고가 1982. 11. 18. 원고에 대하여 한 1982년 수시분 양도소득세 금 13,488,773원 및 방위세 금 2,697,754원의 부과처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1982. 11. 18. 원고에 대하여 1982년 수시분 양도소득세 금 13,488,773원 및 방위세 금 2,697,754원의 부과처분(이하 이 사건 과세처분이라고 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증, 갑 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 부산 서구 괴정동 553의 2 대 754,4평방미터(이하 이 사건 대지라고 한다)는 원래 원고의 아버지 소외 김승태가 1968. 5. 10. 이를 취득하여 소유하다가 1978. 8. 25. 원고에게 증여하고, 같은해 9. 2. 원고앞으로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경유한 부동산인 사실, 원고는 이 사건 대지를 증여받은 후 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 소외 김효순 외 2인과의 사이에 원고는 이 사건 대지를 출자하고 같은 소외인들은 공사비 일체를 출자하여 그 지상에 지하 1층, 지상 2층 건물을 건축한 다음 지하층은 원고의 단독소유로 하고 지상 1, 2층은 같은 소외인들의 공동소유로 한다는 내용의 동업계약을 체결하고 위 계약내용에 따라 각 출자하여 공사를 진행함으로써 이 사건 대지상에 지하 1층 건평 195.87평 및 지상 1, 2층 건평 260.58평, 도합 건평 456.35평의 건물을 건축한 사실, 그런데 피고는 원고가 1980. 7. 7.자 소외 김효순 외 2인과의 동업계약에 따라 이 사건 대지를 출자한 것은 자산이 유상으로 사실상 이전된 것으로써소득세법 (1979. 12. 28. 법률 제3175호) 제4조 제3항의 규정에 의하여 자산의 유상양도에 해당한다고 보고 또 원고의 아버지 소외 김승태가 1978. 8. 25. 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자인 원고에게 이 사건 대지를 증여한 후 원고가 그 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 다시 이를 양도한 것이므로같은법 제55조 제2항의 규정에 의하여 이 사건 대지는 증여자인 위 김승태가 직접 양도한 것으로 보아야 한다하여 이 사건 대지의 양도에 따른 양도소득세 및 방위세를 부과함에 있어 먼저 이 사건 대지의 양도비율을 위 동업계약의 이익분배방법에 따라 430.76평방미터(＝754.4평방미터×지하층 건평 260.58평/건물전체건평 456.35평)로 계산하고 양도일을 원고가 이 사건 대지를 출자한 1980. 7. 7.로 취득일을 원고의 아버지 위 김승태가 이 사건 대지를 취득한 1968. 5. 10.로 본 다음 원고가 이 사건 대지를 유상양도하고도같은법 제95조 또는제100조의 각 규정에 의한 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없다는 이유로같은법 제23조 제4항,제45조 제1항 및같은법 시행령 제170조 제3항의 각 규정에 의하여 기준시가에 따라 양도가액을 금 23,455,256원, 취득가액을 금 71,811원으로 산출한 뒤 위 양도가액에서 취득가액, 자본적 지출액 금 2,154원 및 양도소득공제액 금 900,000원을 각 차감하여 과세표준을 금 22,481,291원으로 확정하고 여기에 소정세율을 적용하여 산출한 세액 금 11,240,645원에 신고 및 납부불성실 가산세 금 2,248,128원을 가산한 금 13,488,773원을 양도소득세로, 방위세법 소정의 세율을 적용하여 산출한 세액 금 2,248,127원에 가산세 금 449,625원을 가산한 금 2,697,754원을 방위세로 각 결정하여 앞서 본 바와 같이 원고에게 부과고지한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 피고는 원고의 아버지인 소외 김승태가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 원고에게 이 사건 대지를 증여한 후 원고가 증여일로부터 2년 내에 이를 다시 양도한 것이라고 보아 같은소득세법 제55조 제2항의 규정에 의하여 증여자인 위 김승태가 이를 직접 양도한 것이라고 하면서도 원고에게 이 사건 과세처분을 하였음은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 위 법조 및같은법시행령 제111조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일로부터 2년내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다고 되어 있으므로 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세는 자산의 양도자로 보는 증여자에게 과세하여야 함을 알 수 있는 바, 앞서 본 바와 같이 원고의 아버지 소외 김승태가 1978. 8. 25. 특수관계자인 원고에게 이 사건 대지를 증여하고 원고가 그 증여일로부터 2년내인 1980. 7. 7. 이를 소외 김효순 외 2인과의 동업계약에 따라 출자함으로써 자산이 유상으로 사실상 이전된 것에 관하여 피고는 이것이 같은 법조의 규정에 의한 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위한 부당행위에 해당하는 것으로 보는 이상 이 사건 대지는 증여자인 위 김승태가 직접 양도한 것이 되어 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세는 증여자인 위 김승태에게 과세함은 별론으로 하고 원고에게 이를 부과할 수는 없음이 명백한 즉 피고의 원고에 대한 이 사건 과세처분은 이 점에서 위법하다고 아니할 수 없다.
그렇다면 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다하여 그의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복

소득세법 제55조 제2항 및같은법시행령 제111조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일로부터 2년내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 보게 되어있으므로 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세등은 자산의 양도자로 보는 증여자에게 과세하여야 한다.
강도예비ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 나항윤
【원심판결】서울고등법원 1984.4.2. 선고 84노108,84감노16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면제1심 공동피고인이 제1심 제1차공판기일에서 검사의 신문에 답하여 피고인과 금품을 강취할 것을 공모, 예비한 사실이 있다고 진술한바 있음은 소론과 같으나 곧 이은 변호인의 신문에 대하여는 자기가 피고인에게 강도를 하자는 애기를 한바는 없고 술을 마시면서 은연중 그런 말을 한 것같이 생각되며 피고인도 자기의 뜻을 알고 있었던 것으로 추측한다고 진술한 점에 비추어위 공동피고인 김용덕의 진술은 자기의 추측적인 생각을 진술한 것에 불과하다 할 것이므로 그 진술에 의하여 피고인이위 김용덕과 강도범행을 공모하였다거나 피고인에게 강도예비의 범의가 있었다는 사실을 인정할 수는 없다 할 것이고,그 밖에 논지가 들고 있는 증거도 피고인에 대한 강도예비의 공소사실을 인정하기에는 미흡하다. 원심이 같은 이유로 피고인에 대한 공소범죄사실은 증명이 없다하여 무죄판단을 한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환
특정가중처벌등에관한법률위반ㆍ도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 도태구
【원심판결】서울고등법원 1984.4.20. 선고 84노461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인이 원심판시와 같이 자동차운전면허도 없이 화물자동차를 운전하다가 운전상 과실로 피해자를 충격하여 두개골 골절등 상해를 가하고도 구호하는등 필요한 조치를 취함이 없이 도주하여 위 피해자로 하여금 현장에서 사망케 한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정에 아무런 잘못도 없다.
논지는 피고인이 사고발생을 부모에게 알려 사후 조치를 취하려고 사고현장을 떠난 것이지 도주한 것이 아니라고 하나,도로교통법 제45조 제1항의 규정에 의하면 운전자가 운전중 사람을 사상하였을 때에는 즉시 정차하여 사상자를 구호하는등 필요한 조치를 스스로 취할 의무가 있으므로 이러한 조치를 취함이 없이 사고현장을 떠난 이상 구호등 조치위반의 죄책을 면할 수 없으니논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

운전자가 운전 중 사람을 사상한 때에는 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 스스로 취할 의무가 있으므로 이러한 조치를 취함이 없이 사고현장을 떠난 이상 비록 피고인이 부모에게 사고발생을 알려 사후조치를 취하려고 사고현장을 떠난 것이며 도주한 것이 아니라 하더라도 구호 등 조치위반의 죄책을 면할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 채정부 소송대리인 변호사 서윤홍, 이국녕
【피고, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1983.11.22 선고 83나36 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외1에게 1981.12.12 돈 30,000,000원 그달 2,825,000,000원등 합계 돈 55,000,000원을 대여한바 있었던 사실 및소외 1은 장차 원고에 대한 위 차용금채무의 집행을 면탈하기 위하여 그의 전재산이였던 이 사건 부동산을 은닉할 것을 그의 처였던 피고와 통모한 후 당시로서는 그녀와 동거하고 있음으로써 진실로 이혼하지 않았음에도 이혼한 것처럼 가장하여 1982.1.8자로 협의이혼신고를 하고 이어 이 사건 제1, 2목록 기재 부동산에 관하여는 같은날의 매매등 제3내지 6목록기재 부동산에 관하여는 그해 2.8자 매매를 원인으로 하여 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 그렇다면 피고와소외 1은 그들 사이에 맺은 위 각 부동산에 관한 위 각 매매는소외 1의 채권자인 원고등을 해함을 알면서소외 1의 일반재산을 감소시키는 이른바, 사해행위를 하였다 할 것이고 따라서 그 각 매매는 취소되어야 하며 그에 따른 원상회복으로서 피고는 위 각 부동산에 관한 그 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무를 면치 못한다 할 것이라고 판시하였다.
 2. 기록에 의하여 검토하건대, 위 원심 인정한 바와 같은 소외1에 대한 원고의 대여금 채권을 수긍못할 바 아니며 소론이 들고 있는 증거들이 동 사실인정에 저촉된다고도 할 수 없는 바이니 이 점에 관한 채증법칙 위배를 들고 있는 소론은 채택할 바 못된다.
 3. 그러나 원심의용의 전증거에 의하여도소외 1이 위 채무집행을 면탈하기 위하여 피고와 통모하여 허위로 협의 이혼하고 이 사건 재산을 피고에게 소유권이전등기를 하였다고 확인할 수 없다. 오히려 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 이경필 원심증인 김경란의 각 증언을 종합하면, 소외1은 여자관계가 복잡하여 그로 인하여 그 처였던 피고와 사이에 가정불화가 자주 나고 피고는소외 1로부터 폭행을 당하는등 가정생활이 파탄하게 되어 끝내 이혼하게 되어소외 1은 한시택시와 생맥주홀 경영권등 약 금 60,000,000원 상당의 것을 가지며 피고에게는 이 사건 재산을 분여하기로 하여 1982.1월경 협의이혼이 성립되고 피고는 그 후인 같은해 9월경부터 소외2와 동거하고 있는 점은 수긍되는데 원심은 위 인정사실에 반대되는 이런 증거들에 대한 판단을 아니하고 있다. 그렇다면 원심의 위 조치는 채증법칙에 위반되고 또 증거판단을 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 4.통정에 의한 허위표시행위가 채권자취소권의 대상이 되는 점은 원판시와 같으나 위에서 본 바와 같이 소외윤재만의 피고에 대한 재산분여행위가 통정에 의한 행위에 해당되지 아니하여 그것을 채권자인 원고를 해하는 소위 사해행위로 보려면 이혼에 따른 재산분여행위가 상당정도를 넘는 과대한 것인지, 그리고위 윤재만의 잔유재산과 원고의 채권액을 비교하여 그 채권자취소권의 범위를 확정하여야 할 것임에도불구하고 원심은 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니 여기에는 사해행위에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 이런 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 소외 (갑)의 그 처인 피고에 대한 재산분여행위를 (갑)의 채권자인 원고를 해하는 소위 사해행위로 보려면 위 (갑)과 피고간의 이혼에 따른 재산분여행위가 상당정도를 넘는 과도한 것인지 그리고 위 (갑)의 잔류재산과 원고의 채권액을 비교하여 취소권의 범위를 확정해야 할 것이다.
나. 통정에 의한 허위표시행위는 채권자취소권의 대상이 된다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 고려의 관리인 김지완
【피고, 상고인】 군산세무서장
【원심판결】광주고등법원 1984.1.17 선고 81구80 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 모아 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고는 주식회사 고려에 대한 세무사찰의 결과, 주식회사 고려의 자산장부상의 주주가지급금계정의 금 743,350,193원, 받을 어음계정의 금 700,000원, 대여금계정의 금 550,000,000원, 미결산금계정의 금 1,588,312,400원, 합계 금 3,581,662,593원중에서 가공증자 가지급금 금 161,600,000원, 소외 김택하에 대한 가지급금 금 200,000,000원, 소외 고려종합식품주식회사에 대한 가지급금 금 328,000,000원, 합계 금 689,600,000원을 차감한 나머지 금 2,892,062,593원을 주식회사 고려가 1972.9.1부터 1980.6.30까지 사이에 사채이자로 지급된 돈이라고 단정하고 위 금 2,892,062,593원에서 확인된 채권자들에게 지급된 이자 합계 금 262,026,000원, 1974.12.31 이전에 지급된 이자 금 217,887,804원(조세채권이 확정되었다고 하더라도 소멸시효가 완성된 부분) 이 사건 처분당시 과세시기가 도래하지 않은 1980.1.1 이후에 지급한 이자 금 422,718,162원을 각 공제한 나머지 금 1,989,330,627원에 대하여법인세법 제63조 제1항의 규정에 따른 지급조서의 제출의무를 이행하지 않았다는 이유로 1980.10.2같은법 제41조 제4항에 의거하여 1975.1.1부터 1979.12.31까지 해당 사업년도 및 과세기간별로 구분하여 이건 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 위 금 2,892,062,593원이 원고가 사채이자로 지급된 돈이라는 점에 부합하는 듯한 을 제6호증의 1, 을 제11호증의 각 기재와 증인 정봉준의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 돈이 사채이자로 지급된 것임을 전제로 하여 부과한 이 사건 처분은 위법이라고 판시하였다.
민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자간에 분배되고 항고소송의 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 하는 것이 당원의 일관된 견해이므로 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 할 것이며 위와 같은 합리적으로 수긍할 수 있는 증거와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다고 풀이하여야 할 것이다.
 돌이켜 일건기록을 살펴보면,이 사건 주주가지급금계정, 받을 어음계정, 대여금계정, 미결산금계정에 계상된 금액에 대하여 피고의 세무조사 당시 주식회사 고려는 그 근거와 증빙을 제시하지 못하였을 뿐만 아니라 1972.9.1부터 1980.6.30까지의 기간중 지급된 사채이자를 변태기장한 것이라고 주식회사 고려의 대표이사를 대리한 부사장 김택림이 피고에게 확인서(을 제11호증)를 제출하고 국세청 조사국 세무공무원에게 그와 같은 전말을 진술한(을 제6호증의 1)사실이 인정되는 이 사건에 있어서 피고가 위을 제6호증의 1 및 을 제11호증을 제출하고 다시 증인 정봉준의 증언에 의하여 이와 같은 사실을 입증하였다면그와 반대되는 이 사건 부과처분의 위법사유에 관하여서는 원고에게 이를 주장 입증할 책임이 돌아간다고 할 것임에도 불구하고 위 을 제6호증의 1 및 을 제11호증의 각 기재와 증인 정봉준의 증언을 대비되는 증거나 합리적인 이유의 설시도 없이 이를 배척하고 달리 이 돈이 사채이자로 지급된 것이라고 인정할 만한 자료가 없다고 하여 이 사건 부과처분이 위법하다고 판시한 원심조치는 필경 항고소송에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 입증책임을 전도하여 판결에 그 이유를 갖추지 아니한 잘못을 저질렀다 할 것이니 상고는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자간에 분배되고 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다 할 것인바 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다 할 것이며 이와 상반되는 주장과 입증은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다고 할것이다.
나. 주주가지급금계정, 받을어음계정, 대여금계정, 미결산금계정에 계상된 금액에 대하여 세무조사당시 근거와 증빙을 제시하지 못하였고 부사장이 사채이자를 변태기장한 것이라는 확인서까지 제출한 사실이 입증된 이상 그와 반대되는 부과처분의 위법사유는 원고에게 입증책임이 있다.
감차처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙택시주식회사 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원심판결】대구고등법원 1983.8.11 선고 82구272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 이 사건 당시 시행되던자동차운수사업법 제31조에는 (1)이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때 (2)허가 또는 인가를 얻은 사항을 정당한 사유없이 실시하지 아니한 때 (3)공공복리에 반하는 행위를 한 때 (4)사업경영의 불확실 또는 자산상태의 현저한 불량 기타 사유로써 사업을 계속함에 적합하지 아니한 때 중의 하나에 해당할 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 되어 있고자동차운송사업등 운송규칙 제34조 제1항 제6호에는 여객자동차운송사업용 자동차의 운전사는 건널목을 통과하고자 할 때에는 일단 정지하여 통행의 안전을 확인할 것을 준수하여야 한다고 되어 있으며자동차운수사업법 제31조등에 관한 처분요령 제7조 제1항 별표1의 61에의하면 철도건널목 통과시 일단정지 불이행으로 사고를 야기케 한 때에는 위반차량의 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 사고차량의 면허취소처분을 함에 있어 사고차량 운전사의 철도건널목 통과시 일단정지 불이행을 위반사유로 적시하고 그 법규의 적시에 있어서는자동차운수사업법 제31조 및동법 제31조등에 관한 처분요령 제7조 제1항의 규정만을 적시함에 그쳤고위 법 제31조중 그 어느 항에 해당되는지에 관하여는 그 적시가 없음은 소론이 지적한 바와 같으나 위 위반사유와 적시법규를 종합하여 보면 그 취지는자동차운수사업법 제31조 제1호와 이 법에 의거한자동차운송사업등 운송규칙 제34조 제1항 제6호에 위반한 때임을 전제로 하는 것이라고 인정되므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 석명권 불행사와 소송물불특정 내지 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
자동차운수사업법 제31조등에 관한 처분요령은 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하며 그 규정이자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 또는 법원도 그 훈령의 기속을 받은 것은 아니고 따라서 자동차운수사업 면허취소 등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법이 문제는 생기지 아니하고 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없으며 그 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로(당원 1983.9.13 선고 82누301 판결 및1984.2.28 선고 83누551 판결 참조) 위 처분요령의 위 자동차운수사업법에 저촉여부는 거론될 여지가 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여,
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 피고로부터 택시여객자동차운송사업면허 (면허대수 17대)를 받아 택시여객자동차운송사업을 경영하는 회사로서원고회사 소속 운전사인 소외박한용이가 1982.1.25.13:40경 원고회사 소속 경북 1바8925호 택시를 운전하여 경북 영천군 금호읍 냉천동 소재 철도건널목을 냉천동쪽에서 대미동쪽으로 건너가게 되었는데 일단정지하여 통행의 안전을 확인하지 아니한 채 그대로 위 건널목을 시속 30킬로미터 정도로 통과하다가 그때 동 건널목으로 진행하여온 영주발 대구행 제523호 여객열차와 충돌하여 그 차에 타고 있던 박규성, 김정자, 박귀분을 즉시 사망케 하고 박귀희에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성안면부열상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정에 수긍이 가고 또 이 사건 위반차량의 면허를 취소한 피고의 이 사건 감차처분이 재량권을 남용한 위법한 것이라고도 인정되지 아니하므로 원심판결에 채증법칙 위반과 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가.자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령의 성질과 자동차운수사업면허 취소등 처분의 적부판단의 기준이 되는 법령
나. 철도건널목 통과시 일단 정지불이행으로 승객 3명을 사망케 한 택시의 면허를 취소한 처분의 적부

가.자동차운수사업법 제31조등에 관한 처분요령은 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하며 그 규정이자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원을 기속하는 것이 아니고 따라서 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 처분이라 하여 적법한 것이라고도 할 수 없으며 그 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
나. 원고회사 소속 운전사가 택시를 운전하여 철도건널목을 건너감에 있어서 일단 정지하여 통행의 안전을 확인하지 아니한 채 그대로 건널목을 시속 30Km 정도로 통과하다가 그때 건널목으로 진행하여 온 여객열차와 충돌하여 그 차에 타고 있던 승객 중 3명이 즉사하고 1명이 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 열상등 상해를 입었다 하여 피고(경상북도지사)가 이 사건 위반차량의 면허를 취소하는 감차처분을 한 것은 재량권을 남용한 위법한 것이라고 볼 수 없다.
직무유기ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 현규병
【원심판결】서울고등법원 1984.2.23. 선고 83노1783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 특수직무유기사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 특수직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대하여,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조 (특수직무유기)는 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원이 이법에 규정된 죄를 범한 자를 인지하고 그 직무를 유기한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바 이는형법 제122조의 직무유기죄와는 달리 위법이 새로운 범죄유형을 정하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라고 할 것인바,원심판결의 확정한 사실은 피고인은 충청북도 청원군 산림과 농림기원보로서 사법경찰리 직무취급을 겸하여 산림법위반의 범죄수사에 종사하는 공무원으로서공소외인이특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호 위반의 죄를 범하였음을 인지하였으므로 위 부정임산물에 압수극인을 타기하여 반출을 방지하고 이에 대한 범죄인지보고 및 범죄수사를 하여야 할 직무가 있음에도 불구하고 정당한 이유없이 위와 같은 조치를 취하지 아니하고, 오히려 그 범죄사실을 은폐하기 위하여 부정임산물에 생산품확인극인을 찍어 주는 한편 그의 직무에 관한 허위의 공문서인 복명서, 극인사용대장, 임산물생산 및 극인타기대장을 작성 행사하였다는 것이고당원 1982.12.28 선고 82도2210 판결은 그 소속 예비군대원의 훈련불참 사실을 알았으면 이를 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상의 의무가 있음에도 이를 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한양 허위내용의 학급편성명부를 작성행사한 경우 직무위배의 위법상태는 허위공문서 작성당시부터 그 속에 포함되어 별도로형법 제122조의 직무유기죄가 성립되지 아니한다는 것으로서 위 당원판례가형법 제122조의 직무유기죄와는 별도의 범죄인 이 사건특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조의 특수직무유기죄에 적절한 것이 될 수 없음이 명백하므로 원심판결이 위 당원판례에 위반된 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조(특수직무유기) 규정의 성질
나. 산림법 위반의 범죄수사에 종사하는 공무원이 직무에 위배하여 허위공문서 등을 작성 행사한 경우 특수직무유기죄의 성부

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조(특수직무유기)는형법 제122조의 직무유기죄와는 달리 새로운 범죄유형을 정하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라고 할 것이다.
나. 공무원이 그 직무상의 의무에 위배하여 허위공문서를 작성행사한 경우 직무위배의 위법 상태는 허위공문서작성당시부터 그 속에 포함되어 별도로형법 제122조의 직무유기죄가 성립되지 않는다는당원 1982.12.28 선고 82도2210 판결은형법 제122조의 직무유기죄와는 별도의 범죄인특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조의 특수직무유기죄에는 적절한 것이 될수 없다 할 것이므로, 사법경찰리 직무취급을 겸하여 산림법위반의 범죄수사에 종사하는 공무원이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 범죄사실을 인지하고도 필요한 조치를 취하지 아니하고 그 범죄사실을 은폐하기 위하여 그 직무에 관한 허위의 공문서를 작성행사하였다면특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제15조의 특수직무유기죄가 성립한다 할 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영자 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.30 선고 82구953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고와 소외 이광국은 1980.10.8 소외 이성호, 이성순, 이성만, 이성남(이하 이성호등 4인이라 한다)과 사이에 이성호 등 4인의 소유인 서울 도봉구 공릉동 437의4 내지 7 4필지 도합 316평(원심은 같은 동 347의 3 내지 5 및 7의 4필지로 표시하고 있으나 이는 오기이다) 지상에 22평 연립주택 12세대분을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 위 이성호 등 4인은 위 대지를 출자하는 외에 소요건축비의 1/6을 부담하며 원고와 소외 이 광국은 소요건축비의 5/6를 부담하고 사업으로 얻은 이익은 위 건축비 부담비율에 따라 분배하기로 약정한 후, 이에 따라 주택분양사업을 경영한 결과 1981년도 과세기간 동안의 총수입 금액이 201,000,000원이 되었다는 것이다.
 (2)소득세법시행령 제60조 제1항에 의하면 " 부동산소득과 사업소득의 각 연도의 총수입 금액에 대응하는 필요경비는 다음 각호에 게기하는 것으로 한다. 1. 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가격과 그 부대비용. 이 경우에 사업자가 사업용 이외의 목적으로 매입하였던 것을 사업용으로 공한 것에 있어서는 당해 사업자가 당초에 매입한 때의 매입가액과 그 부대비용으로 한다. 2. 부동산의 양도 당시의 장부가액(부동산매매업의 경우에 한한다...(이하 생략)" 이라고 규정되어 있고, 한편같은법시행령 제33조 제2항에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정되어 있다.
 위 각 규정에 비추어 보면이 사건에서 원고와 소외인들이 연립주택을 신축하여 분양한 사업은 건설업에 해당하므로 그 사업소득의 필요경비는 위소득세법시행령 제60조 제1항 제1호의 규정에 의하여 계산하여야 할 것인바, 위 연립주택 신축 및 분양사업의 사업자는 동업계약을 체결하여 조합체를 형성한 원고와 위 소외인들이고 소외 이성호 등 4인이 출자한 대지는 공동사업을 위하여 위 조합체에 양도한 자산이라고 할 것이므로, 필요경비로서의 위 대지가액을 산정함에 있어서는 위소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 위 조합체에 출자한 당시의 가액을 기준으로 계산하여야 할 것이다.
 논지는 사업자인 위 소외 이성호 등 4인이 사업용 이외의 목적으로 매입하였던 것을 사업용으로 공한 것이므로위 시행령 제60조 제1항 제1호 후단의 규정에 의하여 위 이성호 등 4인이 당초에 취득한 때의 매입가액과 그 부대비용을 가지고 필요경비를 계산하여야 한다는 것이나, 위 연립주택 건축 및 분양사업의 사업자는 조합체를 형성한 원고와 위 소외인들이지 위 대지소유자인 위 이성호 등 4인 개인이라고 볼 수 없으므로 논지와 같이 사업자가 사업용 이외의 목적으로 매입하였던 것을 사업용으로 공한 것에 해당하지 않는다.
그렇다면 원심이 이 사건 대지에 관한 필요경비의 계산은 소외 이성호 등 4인이 당초에 취득한 가액이 아니라 위 공동사업을 위하여 출자한 당시의 가액을 기준으로 하여야 한다고 판단한 것은 정당하고 원심판시 이유의 설명에 일부 미흡한 점이 없지 않으나 소론과 같이 조세법률주의에 어긋난 해석을 한 잘못이 있다고 볼 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다.
 (3) 이밖에 논지는 원심판결이 위 대지의 출자당시 가액을 79,000,000원으로 평가하여 필요경비로 계산한 점에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 다투고 있다.
 그러나과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 소득액 확정의 기초가 되는 필요경비액에 대한 입증책임도 원칙적으로 과세관청에게 있고 다만 구체적 경비항목에 관한 입증의 난이라든가 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세자 측에 그 입증책임을 돌리는 경우가 있음에 그치는 것이다.
그러므로 이 사건 사업소득의 필요경비인 대지 가액을 그 대지소유자가 사업에 출자한 때의 가액을 기준으로 산정하는 것이 정당하다고 할 경우에 그 가액이 얼마인가 하는 점은 과세처분의 적법성에 대한 입증책임을 지는 피고가 입증할 사항이고 원고에게 그 입증책임이 있는 것이 아닌바, 기록에 의하면 피고는 이점에 관하여 아무런 입증을 한 바 없으므로 원심으로서는 소득을 확정할 필요경비에 대한 증명이 없다 하여 이 사건 부과처분을 취소하였어야 할 것이다.
 그런데 원심은 원고측의 입증에 의하여 위 대지의 출자가액을 79,000,000원 상당이라고 인정하고 이를 기초로 소득액을 산정한 후 이 사건 부과처분증 일부만을 취소하고 있는바, 가사 원심의 위 필요경비 인정이 잘못된 것이라고 하여도 출자당시 가액이 원심인정보다 적다는 점에 대하여 아무런 입증을 한 바 없는 피고로서는 위 원심인정의 잘못을 탓하고 나설 수는 없다고 할 것이다. 이점에 관한 논지도 이유없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 연립주택신축 및 분양사업의 동업계약을 체결하여 조합체를 형성한 사업자들 중의 1인이 출자한 대지는 공동사업을 위하여 위 조합체에 양도한 자산이라고 할 것이므로 필요경비로서의 위 대지가액을 산정함에 있어서는소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 위 조합체에 출자한 당시의 가액을 기준으로 계산하여야 할 것이다.
나. 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 소득액 확정의 기초가 되는 필요경비액에 대한 입증책임도 원칙적으로 과세관청에게 있고 다만 구체적 경비항목에 관한 입증의 난이라든가 당사자사이의 형평 등을 고려하여 납세자측에 그 입증책임을 돌리는 경우가 있음에 불과하므로 이 사건 사업소득의 필요경비인 대지가액을 산정함에 있어 그 가액이 얼마인가 하는 점은 과세처분의 적법성에 대한 입증책임을 지는 피고가 입증할 사항이고 납세자인 원고에게 그 입증책임이 있는 것이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률(관세)ㆍ관세법위반ㆍ방위세법위반ㆍ외환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김동규, 민경택
【원심판결】대구고등법원 1984.3.23. 선고 83노69 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 1. 피고인1 및 그 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 채택증거를 살펴보면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 검사작성의 피고인 및원심공동피고인에 대한 피의자신문조서중의 자백이 고문 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 보이지 않으므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 공모의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인2 및 그 변호인의 상고이유 (변호인의 상고이유 보충서기재상고이유는 그 제출기간도과 후에 제출된 것이어서 판단하지 아니한다)를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정할 수 있고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중의 자백이 고문으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 보이지 않으므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해내에 반입한 때에는 관세포탈죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 그 판시 소위를 관세포탈미수죄에 의율한 조처는 정당하다.소론은 위와 달리 실행의 착수를 인정하려면 선박에 적재한 화물을 양육하는 행위 또는 그에 밀접한 행위가 있어야 한다는 독자적인 견해에서 원심판결에 관세포탈미수죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리오해가 있다는 것이니 받아들일 수 없다.
 3. 다음 직권으로 살피건대, 피고인1에 대한 원심판결 및 원심이 유지한 피고인2에 대한 제1심판결은 피고인들이 금괴를 밀수입하려다 미수에 그친 각 소위가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항,제4항 제2호,관세법 제182조 제2항,제181조 본문전단의 무면허수입미수의 죄와관세법 제182조 제2항,제180조 제1항 전단의 관세포탈미수의 죄 및방위세법 제13조 제1항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항 전단의 방위세포탈미수의 죄에 각 해당하고 위 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있는 것이라고 판단한 다음 (피고인1에 대하여는 그밖에 제1심판시 제12의 소의가형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음을 인정하였다)형이 무거운특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항,제4항 제2호,관세법 제182조 제2항,제181조 본문전단의 무면허수입미수의 죄에 정한 형으로 각 처단하고 있다.
 그러나외국환관리법 제27조,제4조 제6호,같은법시행령 제34조에 의하면 재무부장관의 정하는 바에 의하여 허가를 받은 자는 금 기타의 귀금속을 수출 또는 수입할 수 있도록 규정하고 있고 이에 위반하여 수출입하는 자에 대하여는같은법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로금 기타의 귀금속을 밀수입하는 소위는 특별법인 외국환관리법령에 의하여 처단하여야 하고관세법 제137조,제181조는 그 적용이 없다고 할 것인바(당원 1976.6.22 선고 76도582 판결;1978.6.27 선고 78도925 판결등 참조), 이 사건 금괴를 밀수입하려다 미수에 그친 그 소위에 대하여 무면허수입미수의 죄에 해당한다고 보아특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항,제4항 제2호,관세법 제182조 제2항,제181조 본문전단을 각 적용한 원심판결은 위 외국환관리법위반죄와 무면허수입죄와의 관계를 오해한 것이라 할 것이고 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 피고인2의 양형부당에 대한 상고이유와 그 변호인의 무면허수입죄에 있어서의 착수시기에 관한 법리오해에 대한 상고이유를 판단할 것없이 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해내에 반입한 때에는 관세포탈죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 선박에 적재한 화물을 양육하는 행위 또는 그에 밀접한 행위가 있음을 요하지 아니한다고 할 것이다.
나. 금 기타 귀금속을 밀수입하는 소위는 특별법인 외국환관리법령에 의하여 처단하여야 하고관세법 제137조,제181조는 그 적용이 없다고 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.1.18. 선고 83노780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건기록에 의하여, 원심거시의 증거를 모아보면 원심이피고인은 충청남도 보령군 대천읍에서아리랑상회라는 상호로 년간 외형거래액이 11억원 상당이 되는 식품, 주류 등의 도매업을 경영하던 중 1981.4. 경부터 화남산업주식회사와 판매대리점계약을 체결하고 피고인 누이 소유의 부동산에 대하여 근저당권자를 화남산업주식회사 채무자를 피고인 채권최고액을 금 9,900,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주고 과일통조림, 넥타 등을 위 회사로부터 공급받아 이를 판매하여 오다가 위 회사의 영업3계장인 이영묵이 1982.7.10경 제품판촉활동차 대천읍에 들려 피고인에게 " 대천지역은 해수욕장 경기가 있으니 회사제품을 많이 구입하여 달라 판매이익은 충분히 보장하여 주겠다" 고 제안하여 피고인이 1982.7.12 금 9,675,394원, 같은달 31일 금 8,871,225원, 같은해 8.12 금 6,190,800원, 같은달 14일 금 3,527,403원, 같은 달 31일 금 8,007,640원 같은해 9.6 금 8,191,150원 합계금 44,463,612원 상당의 황도통조림, 사과넥타, 오렌지쥬스 등을 공급받아 평소거래량의 3배정도의 거래가 이루워져 1982.7.12부터 같은해 9.6까지 이중 금 26,180,822원의 대금을 결제하고 나머지 금 18,282,790원 상당의 대금지급을 위하여 위 회사에 교부한 같은 금액 상당의 약속어음 4매가 1982.11.1이후 부도가 되어 그 부도금액상당의 대금결제가 이루어지지 아니하였으나 피고인과 위 회사 사이에 1982.7.1이전 까지는 위 저당권범위내에서 외상거래가 계속되다가 그 이후 거래량이 크게 늘어나면서 피고인에게 추가담보요구의 의사를 표시한 일은 있으나 강력하게 이를 요구하지는 아니하였고 그뒤 피고인 경영의아리랑상회의 영업이 저조하여 대금회수도 여의치 아니하였을 뿐만 아니라 현대화체인 홍성지점의 인수문제로 분쟁도 있어 자금난이 가중하여 1982.10.4부터 부도가 나기 시작하여 같은 해 11.1 이후 위 약속어음 액면 금 18,282,790원 상당의 대금결제가 이루어지지 못하게 된 사실 등을 인정하고 이는 자금사정의 악화로 물품대금의 일부가 결제되지 못한것 뿐이지 처음부터 그 미지급대금상당의 물품을 편취할 의사로 대금지급의 의사와 능력없이 거짓말을 하여 위 이영묵을 기망한 것이라고 보기 어렵다고 판시한 조치는 정당하다 할 것이고, 이에 소론 채증법칙 위반의 허물을 가려낼 수가 없으므로 상고는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 1981.4경부터 공소외 회사와 판매대리점계약을 체결하고 위 회사 앞으로 채권 최고액을 9백 9십만원으로 한 근저당권설정등기를 경료한 뒤 과일, 통조림 등을 위 회사로부터 공급받아 판매하여 오다가 위 회사측의 제의로 1982. 7, 8, 9월에는 평소 거래량의 3배 정도의 거래가 이루어져 그 대금중 일부는 이를 결제하고 나머지 금 1천 8백만원 상당의 대금지급을 위하여 위 회사에 약속어음 4매를 교부하였으나 그것이 부도처리됨으로써 그에 해당하는 대금이 결제되지 아니한 경우, 1982.7.1 이전까지는 위 저당권범위내에서 외상거래가 계속되었고 그 뒤 피고인의 위 영업실적이 저조하여 대금회수가 여의치 못하였을 뿐 아니라 현대화 체인지점인수문제로 자금난이 가중하여 위 약속어음이 부도가 난 것이라면이는 자금사정의 악화로 물품대금의 일부가 결제되지 못한 것일뿐 처음부터 그 미지급대금 상당의 물품을 편취할 의사로 대금지급의 의사와 능력없이 거짓말로 위 회사를 기망한 것이라고 보기 어렵다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대림흥산주식회사 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.2.17. 선고 83구689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 원고는 상가점포를 소유하면서 상인들에게 임대를 주어 그들로부터 지급받는 임대료와 관리비를 수입으로 하는 부동산임대업을 경영하는 법인인바, 피고는 원고가 1981년도 1,2기분 부가가치세 확정신고기간과 1982년 1기분 부가가치세 예정신고기간중 제출한 위 상가점포 임차인인 전대사업자들(임차한 상가점포를 다시 실수요자들에 전대하는 사업자들)에 대한 세금계산서에 위 임차인들의 사업자등록번호를 기재하지 아니하고 주민등록번호를 기재하였다는 이유로 이 사건 불성실 가산세를 부과하였다.그러나 위 전대사업자들은 1981.1.1 전에는 부동산임대업이 부가가치세 과세대상이 아니었으므로 사업자등록을 한 바 없고 부가가치세 과세대상이 된 1981.1.1 이후에도 사업자등록신청을 하지 아니하였는데 피고가 1982.2.경에 1981.1.1자로 소급하여 위 전대사업자들에게 사업자등록번호를 부여하고 그해 3.경 사업자등록증을 일괄 교부하였다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면 원고가 1981년도 제1,2기분 및 1982년도 제1기분의 과세기간중 임차인인 전대사업자들에게 세금계산서를 발행 교부할 당시에는 전대사업자들의 사업자등록번호가 존재하지 아니하여 이를 세금계산서에 기재할 도리가 없었다고 할 것이므로 사업자등록번호 대신 주민등록번호를 기재하였다고 하여 불성실 가산세를 부과할 수는 없음이 명백하다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 법리를 오해한 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부동산임대업을 경영하는 원고법인으로부터 상가점포를 임차하여 상인에게 전대한 전대사업자들이 1981.1.1 전에는 부동산임대업이 부가가치세 과세대상이 아니어서 사업자등록을 한 바 없고 부가가치세 과세대상이 된 1981.1.1 이후에도 사업자등록신청을 하지 아니하였는데 피고(남산세무서장)가 1982.2경 1981.1.1자로 소급하여 위 전대사업자들에게 사업자등록번호를 부여하고 그 해 3월경 사업자등록을 일괄 교부한 경우라면, 원고가 1981년도 제1, 2기분 및 1982년도 제1기분의 과세기간중 임차인인 전대사업자들에게 세금계산서를 발행 교부할 당시에는 전대사업자들의 사업자등록번호가 존재하지 아니하여 이를 세금계산서에 기재할 도리가 없었다고 할 것이므로 원고가 사업자등록번호 대신 주민등록번호를 기재하였다고 하여 불성실 가산세를 부과할 수는 없다.