손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한주택공사
【원심판결】 창원지방법원 1992.11.5. 선고 92나4004 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고가 1981.3.17. 피고 공사로부터 판시 아파트 단지 내의 상가 101호(이 사건 건물)를 건물에 귀속될 대지공유지분과 함께 분양받아, 이중 건물에 대하여만 같은 해 6.30. 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 8.5. 소외 주식회사 럭키를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그 후 토지구획정리사업이 완료됨에 따라 이 사건 건물의 대지공유지분이 확정되고, 한편 위 건물에 대하여는 위 근저당권이 실행되어 1987.8.10. 소외인이 이를 경락받아 같은 해 12.30. 그 소유권이전등기가 경료되고 이어서 1988.1.8. 소외 1에게 소유권이전등기가 경료되었던바, 피고 공사는 1988.9.13. 위 소외 1의 요구에 따라 위 대지지분에 관하여 위 소외 1 명의로 소유권이전등기를 해 줌으로써 같은 날 이 사건 건물에 관한 등기부가 개제되면서 그 표제부에 이 사건 건물을 전유부분으로, 위 대지지분권을 대지권으로 하는 표시등기가 경료되었다는 것이다.
 위 사실관계하에서 우선 원심은, 원고가 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조의 시행일(1986.4.10.) 이전에 피고 공사로부터 이 사건 건물 및 그 대지지분을 분양받아 그 중 건물에 대하여만 소유권이전등기를 한 후 근저당권설정등기를 경료하였다면, 그 후 위 법 시행 이후에 위 근저당권이 실행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심판단은 옳다 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다 할 것이다. 
 2. 나아가 원심은 피고 공사의 주장, 즉 이 사건 분양 당시 원·피고 사이에 건물과 대지의 분리처분을 금지하는 특약을 맺은 바 있는데 원고가 이를 어기고 위와 같이 건물부분에 대하여만 근저당권을 설정한 탓으로 동 근저당권이 실행되게 되어 결국 피고 공사가 새로운 건물소유자인 위 소외 1에게 대지지분이전등기를 해 주게 되었다면 피고 공사로서는 자신의 분양계약상의 의무는 다한 것이라는 취지의 주장에 대하여 판시하기를, 갑 제2호증(분양계약서)의 기재와 제1심증인 1, 원심증인 1의 각 증언에 의하면 원·피고 사이에 이 사건 건물에 귀속될 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다고 약정한 사실은 인정되나 이는 그 약정 당사자인 원·피고 사이의 대내적인 관계를 규율하는 데 그치는 것일 뿐아니라, 동 약정은 어느 일방이 건물부분을 그대로 보유하면서 대지지분만을 따로 처분하였을 경우에 관한 것이지 이 사건과 같이 건물만 처분되었을 때 대지지분도 함께 처분된 것으로 할 것인지의 여부에 관한 약정이라고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 믿지 아니하는 위 증인들의 증언 외에는 달리 이 사건 건물의 처분만으로 그 대지지분도 함께 처분되는 것으로 하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없으므로 위 약정을 근거로 내세운 피고의 위 주장은 이유 없다고 판시하면서, 피고 공사에 대하여 위 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상을 명하고 있다.
 그러나, 위와 같은 이유로 피고 공사의 위 주장을 배척한 원심판시에는 납득하기 어려운 바가 있다.
 계약서에 담긴 의사표시를 해석함에 있어서는 계약서의 문언을 기초로 하여야 할 것임은 물론이지만, 그렇다고 하여 그 문언 자체에만 얽매일 것이 아니라, 그 문언의 기재내용을 바탕으로 하되 논리칙과 경험칙에 따라 당사자가 그 문언에 부여한 진정한 의미를 객관적, 합리적으로 해석하여야 할 것이다.
갑 제2호증(분양계약서)을 통해 위 특약의 내용을 살펴보면, 분양계약 제3조 제2항에, “공유대지지분에 대한 소유권이전등기는 공부정리완료 후에 건평비율에 의하여 공유지분으로 이전하며, 수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다.”라고 규정되어 있고, 한편 원심이 배척한 위 증인들(피고공사직원들)의 증언내용에 의하면 위 아파트를 분양한 피고 공사는 건물준공 후에 각 수분양자에게 건물에 대한 소유권이전등기를 해 주되 대지지분등기는 토지구획사업의 완료로 지적공부가 정리된 후에 건물의 최종소유자에게 해 주기로 약정하였다는 취지인바, 이에 의하면 이 사건 건물이 처분되었다 하여 그 대지지분도 함께 처분되는 것으로 볼 수는 없음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물의 최종소유자가 피고 공사에 대하여 바로 그 대지지분에 대한 이전등기청구권을 가지는 것은 아니라고 볼 것이지만, 이 사건에서 위 증거들에 의하여 인정되는 위 분리처분금지특약의 실질적 내용은, 일반적으로 구분건물의 경우 그 대지지분도 함께 거래가 이루어지는 것이 통상적일 뿐 아니라 건물과 대지지분의 소유자가 달라질 경우 일어날 복잡한 법률관계 등을 고려하여 볼 때, 그 형식적인 문언과 같이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니라 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자인 원고가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 피고 공사로서는 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 한다는 양 당사자의 의사가 담긴 것으로 볼 여지가 충분한 것으로 보인다(원심은, 위 특약은 약정 당사자인 원·피고 사이의 대내적인 관계를 규율하는데 그치는 것이라고 설시하였으나, 원고가 특약의 당사자라면 그 특약위반으로 인한 불이익까지 받아야 함은 당연한 것이어서, 원심의 위와 같은 설시는 잘못이라 할 것이다.). 
 원심으로서는 위 특약의 문구에만 집착할 것이 아니라, 이 사건에서 위 분양계약시 이루어진 원·피고 사이의 위 특약의 진정한 의미가 과연 무엇인지를 따져 보았어야 할 것이다.
 이에 이르지 아니한 원심판결에는 당사자의 의사표시의 해석을 그르치거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조의 시행일(1986.4.10.) 이전에 건물에 대하여만 근저당권설정등기가 경료된 경우, 위 근저당권의 실행에의한 경락인이 대지지분에 대하여도 권리를 취득할 수 있는지 여부(소극) 
나. 아파트분양계약에서 “…수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다”는 특약의 의미내용
다. 수분양자가 위 “나”항의 약정에 위배하여 건물만을 양도하자 분양자가 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 준 경우 분양자는 수분양자에게 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 하기 어렵다고 한 사례

가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조의 시행일(1986.4.10.) 이전에 건물 및 대지지분을 분양받았으나 건물에 대하여만 소유권이전등기를 경료한 소유자로부터 근저당권설정등기를 경료받았다면, 그 후 위 법 시행일 이후에 근저당권이 실행되었다 하더라도 경락인은 건물에 대하여만 권리를 취득할 수 있을 뿐 대지지분에 대하여는 아무런 권리를 취득할 수 없다. 
나. 아파트분양계약에서 “…수분양자는 대지지분을 건물과 분리하여 처분할 수 없다”고 한 특약의 실질적 내용은 일반적으로 구분건물의 경우 대지지분도 함께 거래가 이루어지는 것이 통상적일 뿐 아니라 건물과 대지지분의 소유자가 달라질 경우 일어날 복잡한 법률관계 등을 고려하여 볼 때, 형식적인 문언과 같이 대지지분만을 분리하여 처분하는 것을 금지함에 그치는 것이 아니라 건물만을 분리하여 처분하는 것도 아울러 금지하는 내용을 포함하는 것으로서, 만약 수분양자가 이에 위반하여 건물만을 타인에게 양도하는 경우 분양자로서는 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 줌으로써 자신의 의무는 다하는 것으로 된다고 볼 수 있다.
다. 수분양자가 위 “나”항의 약정에 위배하여 건물만을 양도하자 분양자가 최후의 건물소유자에게 대지지분에 대한 이전등기를 해 준 경우 분양자는 수분양자에게 대지지분이전등기의무이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 하기 어렵다고 한 사례.