불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2022.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정우 외 1인)
【피고, 상고인】 해군사관학교장
【원심판결】 부산고법 2021. 1. 27. 선고 (창원)2020누11933 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 가. 원고는 2019. 6.경 해군사관학교에 입학원서(2020학년도 제78기)를 접수하여 2019. 7. 27. 1차 필기시험에 합격한 다음, 2019. 9. 18.부터 2019. 9. 20.까지 실시된 2차 시험(신체검사, 체력검정, 면접)에 응시하였다.
 나. 피고는 2019. 9. 10. 군사안보지원부대에 원고를 포함한 2차 시험 응시자들에 대하여 신원조사(이하 ‘이 사건 신원조사’라고 한다)를 의뢰하였고, 2019. 10. 2. 군사안보지원부대로부터 이 사건 신원조사에 대한 결과를 회신 받았다.
 다. 피고가 회신 받은 이 사건 신원조사 결과에는 원고가 2018. 12. 31. 2회에 걸친 절도 혐의로 기소유예처분을 받은 전력과 2019. 1. 18. 도로교통법(무면허운전) 위반 등을 이유로 소년보호처분을 받은 전력(이하 위 기소유예처분과 소년보호처분을 합하여 ‘기소유예 등 전력’이라고 한다)이 기재되어 있었다.
 라. 피고의 사관생도 선발업무 추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 한다)는 2019. 10. 15. 기소유예 등 전력에 비추어 원고를 불합격하는 내용으로 심의·의결하였고, 피고는 2019. 10. 17. 해군사관학교 인터넷 홈페이지를 통해 원고에 대하여 불합격 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다.
 2. 이 사건 신원조사의 하자에 관하여
 가. 원심의 판단
 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 신원조사가 「형의 실효 등에 관한 법률」(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 위반하였고, 상위 법령의 위임 한계를 벗어나 무효인 규정에 근거하였을 뿐 아니라 피고 내부의 관련 규정도 위반하였다고 판단하였다.
 1) 형실효법은 신원조사를 하는 경우(제6조 제1항 제5호)와 사관생도 입학 등에 필요한 경우(제6조 제1항 제7호)를 구분하고, 「형의 실효 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘형실효법 시행령’이라고 한다) 제7조 제2항 제1호와 제2호는 각각의 경우에 대한 수사경력조회 및 그 회보 범위를 구분하고 있다. 그런데 피고는 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 구 보안업무규정(2020. 1. 14. 대통령령 제30352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 근거하여 군사안보지원부대에 원고에 대한 신원조사를 의뢰한 후 기소유예 등 전력이 포함된 수사경력자료를 회보 받았다. 
 2) 구 국가정보원법 및 구 보안업무규정에 따른 신원조사는 국내 보안정보 수집·작성 및 배포와 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무 수행을 위해 필요한 범위에서 실시되어야 하고, 그 신원조사 결과 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 사람에 대해서만 관계기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다. 그런데 국방보안업무훈령(2019. 9. 24. 국방부훈령 제2319호로 개정된 것, 이하 같다) 제69조 제3항 [별표 4의2] 신원조사 업무처리지침(이하 ‘업무처리지침’이라고 한다) 제4조 제2항 제6호는 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 경우인지 여부나 해당 정보가 국가보안이나 국가안전보장과 관련된 것인지를 가리지 않고 신원조사 결과를 선발심의를 위한 참고자료로 활용할 수 있도록 선발부서에 제공하도록 규정하고 있으므로 위 업무처리지침 규정은 상위 법령이나 그 위임범위를 위반하여 무효이다.
 3) 업무처리지침 제3조 제1항 제1호는 임관·임용 예정자 선발의 경우 최종 모집인원의 120%에 대해서만 신원조사를 요청하도록 정하고 있고, 업무처리지침과 피고 내부의 「사관생도 선발예규」(이하 ‘선발예규’라고 한다) 제4조 제3호는 2차 시험 통과자에 대해서만 신원조회를 요청하도록 정하고 있다. 그런데 피고는 최종 모집인원의 4배수(남자) 내지 8배수(여자)에 이르는 2차 시험 응시자 전원에 대해서 2차 시험 합격자 결정 이전에 신원조회를 의뢰하였으므로 결국 이 사건 신원조사는 위 규정을 위반한 것이다. 
 나. 대법원의 판단
 그러나 이와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
 1) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 구 보안업무규정 제1조, 제33조 제1항, 제3항 제1호, 제6호, 제34조 제1항, 제45조 제1항, 구 「보안업무규정 시행규칙」(2020. 3. 17. 대통령훈령 제420호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제2항, 업무처리지침 제2조 제1항, 제3항 제2호 (가)목에 의하면, 국가보안업무의 일환으로 이루어지는 사관생도 지원자에 대한 신원조사업무는 국가정보원이 법률에 근거하여 담당하는 고유 업무 중 하나로서, 군사안보지원사령관이 국가정보원장, 국방부장관으로부터 순차로 그 업무 권한을 위탁·위임받아 이를 실시한다. 
또한 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있으므로(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결 참조), 각 군 사관학교장에게는 국가에 대한 충성심, 성실성 및 신뢰성 등 여러 방면에서 자질이 우수한 사관생도를 선발할 책무가 있다. 이러한 취지에서 형실효법 제6조 제1항 제7호, 제5항, 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 각 군 사관생도의 입학·선발 업무에 필요한 경우 범죄경력자료와 수사 또는 재판 중에 있는 사건의 수사경력자료는 물론 소년부송치·기소유예 또는 공소권없음으로 결정된 수사경력자료까지도 조회·회보의 범위로 정하고 있다.
따라서 각 군 사관생도 선발 과정에서 각 군 사관학교장의 요청에 따라 군사안보지원사령관이 구 보안업무규정 제33조 제1항, 제3항, 제45조, 국방보안업무훈령 제69조 제2항을 근거로 신원조사의 형식으로 실시하여 각 군 사관학교장에게 최종적으로 회보할 수 있는 범죄경력 등의 범위는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 바에 의할 수 있다고 보아야 한다. 
 2) 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 사관생도 선발과 관련하여 범죄경력자료와 수사경력자료를 조회하여 회보할 수 있는 수사자료표 관리기관의 권한 및 범위를 정한 규정이다. 따라서 수사자료표를 관리하는 기관은 그에 대한 범죄경력자료 등의 회보 요청이 사관생도의 선발·입학에 필요한 경우임이 명백할 때에는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 범위에서 자료를 조회·회보할 수 있다.
 3) 이와 같이 피고가 군사안보지원사령부로부터 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 대로 사관생도의 입학·선발의 필요에 따라 기소유예 등 전력을 회보 받은 이상, 국가정보원법 및 보안업무규정을 기반으로 하는 신원조사의 실시 범위 등은 이 사건 신원조사 내지 이 사건 처분의 적법 여부에 영향이 있다고 할 수 없고, 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였는지 등의 여부 역시 이 사건 처분의 하자를 규명하는 데 문제가 될 여지가 없다. 나아가 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 범죄경력자료 등의 회보 방식을 제한하고 있지 않으므로 범죄경력자료 등의 조회·회보에 한정하여 볼 때 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였다고 보기도 어렵다. 
 4) 이 사건 신원조사가 원심이 지적하는 바와 같이 업무처리지침 제3조 제1항 제1호와 선발예규 제4조 제3호를 위반한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 업무처리지침과 선발예규는 국민에 대한 관계에서 효력이 인정되기 어려운 사무처리지침에 불과하므로, 이를 위반하였다고 하여 이 사건 신원조사가 위법하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 위법의 정도가 이에 후속하여 이루어진 이 사건 처분까지 위법하게 할 정도로 중대하다고도 보기 어렵다.
 5) 그렇다면 이 사건 신원조사 결과에 기소유예 등 전력이 포함되어 조회·회신된 것을 두고 법령상 근거가 없거나 상위 법령을 위반한 규정에 근거하였다는 등의 사유로 위법하다고 볼 수 없다. 
 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 신원조사가 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 형실효법 제6조 제1항 및 신원조사제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 등에 관하여
 가. 관련 법리
사관생도 지원자의 선발시험에 있어서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 사관학교장이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육 목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라고 할 것이어서, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결 등 참조).
 나. 원심의 판단
 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
 1) 이 사건 신원조사로 기소유예 등 전력이 회보된 것은 위법하기 때문에 이를 토대로 한 이 사건 처분 역시 위법하다.
 2) 원고에게는 선발예규 제22조 각호에서 정한 불합격사유가 존재하지 않는다.
 3) 피고는 원고에 대한 이 사건 신원조사 결과만을 고려하여 이 사건 처분을 하였을 뿐 선발예규 제23조 제1호 (나)목에서 정한 나머지 사유를 종합적으로 고려하지 않았다.
 다. 대법원의 판단
 그러나 이와 같은 원심의 판단 역시 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
 1) 피고가 이 사건 신원조사 결과로 기소유예 등 전력을 회보 받은 것이 위법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한 형실효법령이 군인사법 제10조 제2항 등에서 정한 결격사유에 이르지 않는 기소유예처분 등에 관한 수사경력자료를 사관생도를 선발하는 데 참고하도록 조회·회보할 수 있다고 규정한 취지 등을 고려할 때 기소유예 등 전력이 피고가 사관생도를 선발하는 데 참작할 수 없는 사유라고 볼 수 없다.
 2) 선발예규 제22조 제2호에서 성적 이외의 탈락 기준으로 "신원조사 결과 ‘부’로 판정된 자"를, 제23조 제1호 (나)목에서 최종합격자 선발 시 고려하여야 할 사항 중 하나로 ‘신원조회 결과’를 각각 규정하고 있는 점으로 볼 때, 피고는 사관생도를 최종 선발하는 데에 신원조사 결과를 여느 사항보다도 중히 고려하는 것으로 보이고, 이는 사상이 건전하고 품행이 단정한 사람 중에서 장교를 임용하고자 하는 취지에도 부합한다(군인사법 제10조 제1항 참조).
 이렇듯 사관생도를 선발하는 기관인 피고가 선발과 관련된 여러 고려 요소 중 하나의 것을 다른 것보다 우위에 두는 기준을 마련하거나 그러한 방식으로 평가하는 것은 피고의 재량권 행사 범위 내에 있다.
 설령 업무처리지침의 개정으로 종래의 신원조사 적부심의 제도가 폐지되고 현행과 같이 신원조사 결과 자체를 제공하는 제도가 신설되어, 종래 신원조사 적부심의 제도를 전제로 한 선발예규 제22조 제2호를 2020학년도 제78기 해군사관생도 선발에 그대로 적용할 수 없다고 하여, 신원조사 결과를 중요 고려사항으로 보고 한 이 사건 처분을 위법하다고 보기는 어렵다.
 3) 피고는 기소유예 등 전력의 존재 자체만으로 원고의 사관생도 지원 자격을 제한하거나 불합격처분을 한 것이 아니라, 2건의 절도 혐의로 인한 기소유예처분과 무면허운전 등으로 인한 소년보호처분이 원고의 해군사관학교 사관생도 지원일로부터 역산하여 모두 1년이 채 되지 않은 기간 내에 이루어졌다는 사정을 원고에게 유리한 다른 사정들보다 중히 고려하여 이 사건 처분에 이른 것으로 보이고, 이를 두고 피고가 현저하게 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.
 4) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 선발예규에서 정한 바와 같이 피고 추진위원회의 심의·의결 등의 절차를 거쳤다. 
 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 사관생도 선발권자의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장 역시 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

[1] 각 군 사관생도 선발과정에서 각 군 사관학교장의 요청에 따라 군사안보지원사령관이 신원조사를 실시하여 형의 실효 등에 관한 법률 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 범위에서 범죄경력자료 등을 각 군 사관학교장에게 회보할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 사관생도 지원자의 선발시험에서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등을 정하는 것은 사관학교장의 재량행위인지 여부(적극)