현상변경등 불허가처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인)
【피고, 피상고인】 문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【원심판결】 서울고법 2012. 9. 11. 선고 2012누13995 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 문화재보호법 제35조 제1항 제2호는 ‘국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 문화재보호법 시행규칙 제15조 제2항은 허가사항 중 하나로 ‘역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’[제1호 (가)목]를 들고 있다. 여기에서 말하는 역사문화환경 보존지역이란, 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 원칙적으로 지정문화재의 외곽 경계로부터 500m 안의 범위에서 조례로 정하는 지역을 말하는데(문화재보호법 제13조 제1항, 제3항), 문화재보호법 제36조는 위 허가기준 중 하나로 ‘문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할 것’(제2호)을 들고 있다.
문화재는 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 원형유지를 기본원칙으로 하여 보존·관리하여야 하고, 이를 위해서는 문화재 자체뿐만 아니라 그 주변 자연경관 등과 같은 역사문화환경 역시 함께 보호할 필요가 있다고 할 것이나, 이에 따라 문화재 주변 지역에서 이루어지는 건설공사 등을 제한함에 있어서는 건설공사 등으로 인한 문화재의 훼손가능성, 문화재 보존·관리에 미치는 영향 등의 공익적 요소와 그 건설공사 등의 내용, 건설공사 등의 제한으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등의 사익적 요소를 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 하남 이성산성은 삼국시대 신라가 한강유역을 확보한 후 신주(新州)를 설치할 때 주성(州城)의 목적으로 하남시 춘궁동, 초일동, 광암동 등에 걸쳐 있는 해발 209.8m의 이성산에 높이 4∼5m, 둘레 1,844m로 축조한 포곡형(包谷形) 석축산성으로서 북서쪽으로 한강 유역, 아차산, 풍납토성, 몽촌토성 일대를 한 눈에 조망할 수 있고, 그 동안 실시된 지표조사 및 발굴조사를 통하여 삼국시대 건물지와 부대시설, 각종 토기 등이 발견되는 등 역사적 중요성이 인정됨으로써 2000. 9. 16. 국가지정문화재(사적 제422호)로 지정되었고, 아직까지 발굴이 완료되지 아니한 상태이다.
 ② 이성산성의 외곽경계로부터 반경 약 500m 거리 내에 있는 지역은 이성산성의 역사문화환경 보호를 위한 보존지역으로 지정되어 있다. 피고는 2006. 6. 23. 문화관광부령 제137호로 개정된 구 문화재보호법 시행규칙에서 국가지정문화재 지정 시 그 보존지역에 대한 현상변경 등 행위의 범위를 고시하도록 의무화함에 따라 2008. 7. 10. 이 사건 보존지역에 대한 이 사건 현상변경허용기준을 고시하였는데, 거기에서는 위 보존지역을 4개의 구역으로 구분한 다음, 각 구역별로 건축물 등의 신축 및 재·개축 허용 여부, 건축물 등의 최고 높이와 층수 등을 규정하고 있다.
 ③ 이 사건 보존지역 남쪽 경계선 부근으로는 서울외곽순환도로가, 그 안쪽으로는 서하남로(왕복 4차로)가 각 동서 방향으로 통과하고 있고, 위 도로 사이에는 춘궁저수지가, 서하남로를 따라 좌우에는 이성산성 진입로, 각종 음식점과 사업장 건물들, 2개의 송전선로와 이를 지지하기 위한 수개의 철탑 등이 위치하고 있다.
 ④ 원고는 정부가 자본금의 51% 이상을 출자한 시장형 공기업으로서 전력자원의 개발과 발전, 송전, 변전, 배전 등의 사업을 수행하고 있다. 원고는 하남시에 전력을 공급하기 위하여 1979년경 설치된 이 사건 송전선로(위 2개의 송전선로 중 서하남로 남쪽에 위치한 것이다) 중 춘궁저수지를 통과하는 부분의 지상고가 내부규정으로 정한 19m보다 낮은 11m에 불과하여 낚시대, 낚시줄 등과 접촉하는 사고가 빈발하자 자칫 인명피해나 대규모 정전사태로 이어질 우려가 있다고 보아 춘궁저수지 옆 하남시 춘궁동 (지번 생략) 등 부지에 설치된 높이 34m의 이 사건 기존 철탑을 높이 46m의 신형 철탑으로 교체하여 위 송전선로의 안전 지상고를 확보하는 것을 내용으로 하는 이 사건 공사를 실시하기로 계획하였다.
 ⑤ 이 사건 공사 계획에 의하면, 이 사건 기존 철탑 바로 옆 부지에 가설철탑과 가설선로를 설치하여 전기공급을 계속하면서 이 사건 기존 철탑을 신형 철탑으로 교체한 후 가설철탑을 철거하고 가설선로를 신형 철탑으로 옮기는 방식으로 공사를 진행하고, 철탑 형태를 삼각주에서 원통형으로 변경하여 바닥너비를 7m에서 2.5m로 줄이며(다만 철탑 부지면적은 변경이 없다), 공사에 제공되는 부지면적은 1,097㎡(=작업장 및 가설 철탑 부지면적 978㎡＋이 사건 신형 철탑 부지면적 119㎡), 공사기간은 약 3개월이다.
 ⑥ 이 사건 현상변경허용기준에 의하면, 위 공사면적 중 557㎡(작업장 및 가설 철탑 부지 중 일부이다)는 건축물 등을 신축할 수 없고, 기존 건축물 등 개·재축만이 가능한 제1구역에 속하고, 나머지는 전부 평스라브 지붕의 경우 최고높이 11m 및 3층 이하, 경사지붕(경사 3:10 이상)의 경우 최고높이 15m 및 3층 이하로 제한되는 제3구역에 속한다.
 ⑦ 이 사건 공사 부지는 이성산성 외곽 경계로부터 남쪽 450m 지점 평지에 위치하고 있으며, 동쪽에 사업장 건물 등이, 서쪽에 춘궁저수지가, 남쪽에 서울외곽순환고속도로가, 북쪽에 서하남로가 위치하고 있다. 이 사건 공사 부지와 이성산성 사이에는 수목이 숲을 이루고 있는 구릉이 형성되어 있어 양쪽 모두에서 서로가 육안으로 관찰되지 아니하며, 이성산성 최정상부에 설치된 산불감시초소나 기타 산성 내 다른 지점에서 이 사건 기존 철탑은 보이지 아니하고, 다른 철탑들과 주변 건축물만이 관찰된다.
 ⑧ 원고는 2011. 6. 1. 피고에게 이 사건 공사 부지에서 이 사건 공사를 실시하는 것을 허가하여 달라는 취지의 국가지정문화재 현상변경 등 허가신청을 하였다. 피고는 2011. 7. 19. ‘문화재위원회 심의 결과 문화재 주변 역사문화환경을 훼손할 우려가 있어 부결되었다’는 이유를 들어 위 신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.
 3. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공사는 기본적으로 송전선로의 안전 지상고를 확보하기 위하여 이 사건 기존 철탑을 그 보다 12m 높은 신형 철탑으로 교체하는 것을 내용으로 하는데, 이성산성에서 이 사건 기존 철탑은 조망되지 아니하고, 이 사건 신형 철탑이 조망될지 여부는 불분명하나 이미 다른 다수의 철탑들과 건물 등이 조망되고 있는 상황이므로 설령 12m 부분이 새로이 조망된다고 하더라도 전체적인 경관에 미치는 영향은 크지 아니할 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공사 부지면적 중 건축물 등의 신축이 금지되는 제1구역에 속하는 557㎡를 포함한 978㎡는 작업장 및 가설 철탑 부지로 임시 사용되는 것에 불과하고, 제3구역에 속하는 나머지 철탑 부지면적은 종전과 변경이 없는 점, ③ 이 사건 공사부지는 국가지정문화재로 지정된 이성산성의 역사문화환경 보호를 위하여 지정된 보존지역에 속할 뿐이므로 공사과정에서 미발굴 매장문화재가 훼손될 가능성이 높다고 보기 어렵고, 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률은 매장문화재를 발견한 자 등은 그 사실을 신고하여야 하고, 신고하지 아니하고 은닉 또는 처분하거나 현상을 변경하면 형사처벌하도록 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 현상변경허용기준은 이 사건 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관한 인가·허가 등을 담당하는 행정기관이 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하는 데 필요한 일응의 기준을 제시함으로써 행정행위의 투명성을 높이고 국민편의를 도모하기 위하여 제정된 것으로서 그 자체로 문화재보호법 제36조가 정한 허가기준을 법정한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ 일반 건축물 등이 건축된 경우와 달리 이 사건 기존 철탑이 교체되었다고 하여 인구나 교통량이 증가된다고 보기 어렵고, 오히려 감전사고로 인한 인명피해나 대규모 정전사태 예방에 기여할 것으로 보이는 점, ⑥ 원고가 안전 지상고 확보를 위한 필요최소한의 범위를 넘어 이 사건 공사를 시행하려 한다고 의심할 만한 별다른 사정을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원심 판시와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 이성산성의 역사문화환경 보호라는 공익이 그로 인하여 침해되는 원고의 재산권 행사의 자유뿐만 아니라 감전사고로 인한 인명피해나 대규모 정전사태 예방이라는 또다른 공익보다 크다고 하기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위의 허가기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 문화재 주변 지역에서 이루어지는 건설공사 등을 제한할 때 고려해야 할 사항
[2] 한국전력공사가 하남 이성산성의 역사문화환경 보존지역 내에 설치된 기존 철탑을 신형 철탑으로 교체하기 위하여 문화재청장에게 이를 허가해 달라는 취지의 국가지정문화재 형상변경 등 허가신청을 하였으나 문화재청장이 위 신청을 불허하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례