가혹행위·추행 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 박영신
【원심판결】 고등군사법원 2008. 2. 19. 선고 2007노249 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가혹행위의 점에 대하여
 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 사격장에서 소속 중대원인 피해자가 사격통제에 따르지 않는다는 이유로 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 행위는 약 30분에 걸쳐 고통을 가하였다는 점에서 다소 지나친 측면은 인정되지만, 이러한 행위는 안전사고 예방을 주목적으로 하는 사격장의 특성을 고려할 때 그 동기를 수긍할 수 있고, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 ‘엎드려뻗쳐’보다 고통이 심한 ‘팔굽혀펴기’를 얼차려 항목으로 규정하고 있으며, 위 행위로 인하여 피해자가 상해를 입은 바도 없으므로 피고인의 위와 같은 행위는 군형법 제62조 소정의 가혹행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 가혹행위의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 군형법 제62조에서 규정하고 있는 가혹행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다만, 상고이유에서 검찰관이 주장하는 바와 같이 위 엎드려뻗쳐 이후에 바로 이어서 피해자를 군화발로 때리고, 피해자의 총을 걷어차서 총 소염기 부분이 입술에 부딪치게 하여 피해자에게 구순부열상을 입게 한 행위까지 포함하여 판단하면 가혹행위가 될 여지가 있으나, 기록에 첨부된 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인의 위와 같은 폭행이나 상해행위는 검찰관이 이 사건 가혹행위의 점에 포함하여 기소하지 아니하고 별도로 항을 나누어 상해로 기소하였음이 명백하므로, 불고불리의 원칙에 따라 법원이 기소된 공소사실과 달리 사실인정을 할 수는 없다고 할 것이어서, 결국 검찰관의 상고이유는 이유 없다.
 2. 추행의 점에 대하여
 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결, 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 형법이나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘형법 등’이라 한다)에서 규정하고 있는 추행 관련 범죄는 범행수단(폭행ㆍ협박ㆍ위계ㆍ위력 등), 범행대상(미성년자ㆍ심신미약자ㆍ13세 미만 등), 범행장소(공중밀집장소 등), 피해자와의 관계(업무ㆍ고용 관계, 구금자와 감호자 관계, 장애인과 감독자 관계 등) 등 구성요건을 일정한 범위로 제한하고 있고, 행위의 유형에 따라 징역형부터 벌금형에 이르기까지 다양한 법정형을 규정하고 있지만, 군형법 제92조의 추행죄는 위와 같은 구성요건적 수단이나 정황 등에 대한 제한이 없고 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시하고 있을 뿐이며, 법정형도 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 
 따라서 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이지만(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 등 참조), 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 범행 장소가 소속 중대 복도 및 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행 시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 행위로 인하여 피해자들이 성적 수치심을 느꼈다거나 이러한 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 추행의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 오인하는 바람에 그 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 원심이 인정한 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려워 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다고 판단되는바, 이와 결론을 같이하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 검찰관의 상고이유의 주장은 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’과 형법 등에서 말하는 ‘추행’의 의미가 같은 것으로 전제하여 원심의 판단에 대한 위법을 지적하는 것으로서, 앞서 본 법리에 비추어 이를 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 군형법 제62조의 ‘가혹행위’의 의미 및 판단 방법
[2] 육군 중대장이 사격통제에 따르지 않는 중대원에게 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 행위가 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 군형법상 추행죄에서 말하는 ‘추행’의 의미 및 판단 방법
[4] 육군 중대장이 소속 중대원들의 젖꼭지 등 특정 신체 부위를 비틀거나 때린 사안에서 군형법 제92조의 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다.
[2] 육군 중대장이 사격통제에 따르지 않는 중대원에게 약 30분간 ‘엎드려뻗쳐’를 시킨 사안에서, 상대적으로 긴 시간 고통을 가한 점에서 다소 지나친 점이 있지만, 육군 얼차려 규정 시행지침에서 이보다 심한 ‘팔굽혀펴기’를 규정하고 있는 점, 안전사고 예방이 필요한 사격장의 특성 등에 비추어 볼 때, 군형법 제62조에서 말하는 ‘가혹행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.
[3] 군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익이다. 형법이나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘형법 등’이라 한다)에서 규정하고 있는 추행 관련 범죄와 달리 군형법 제92조의 추행죄는 구성요건적 수단이나 정황 등에 대한 제한이 없고 대표적 구성요건인 ‘계간’을 판단지침으로 예시하고 있을 뿐이며, 법정형도 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 형법 등에서 말하는 ‘추행'의 개념과 달리 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다.
[4] 육군 중대장이 소속 중대원들의 젖꼭지 등 특정 신체부위를 비틀거나 때린 사안에서, 장소의 공개성, 범행시각, 피해자들이 불특정 다수인 점 등에 비추어 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위라고 보기 어려우므로, 군형법 제92조의 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례.