유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2016누48791,2심-대법원,2016두59089,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2014. 12. 30. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 2013. 12. 30. ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'라고만 한다)와 사이에 생략 ○○○○○ 차량(2.5톤 냉동 탑차, 이하 '이 사건 차량'이라 한다)에 관하여 위탁관리계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다)을 체결하고, 2014. 1. 4. 이 사건 차량의 전 관리권자인 소외2로부터 이 사건 차량에 대한 관리권을 양수하였다.
나. 망인은 2014. 1. 16.부터 ○○○○의 통제를 받는 ○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○'라고만 한다)와 사이에 2011. 3. 2. 물류운송계약(이하 '이 사건 운송계약'이라 한다)을 체결한 음식점 프랜차이즈 사업을 하는 주식회사 ○○○○(이하 '○○○○'이라고만 한다)의 식자재 배송 업무를 수행하였다.
다. 망인은 2014. 4. 21. 05:04경 ○○시 이하생략 도로에서 이 사건 차량을 운전하여 가던 중 이 사건 차량의 좌측 전면으로 철제 중앙분리대를 충격하여 ○○○○○○○○병원으로 후송되었으나 치료 도중 사망하였다.
라. 망인의 모인 원고는 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해라고 주장하며 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2014. 12. 30. 망인의 근로자성이 인정되지 아니한다는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7, 8, 10, 17, 18호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
① 망인은 ○○○○에 지입차주 형식을 통한 배송기사로 근무하기 위해 입사지원을 한 후 모든 계약 절차를 ○○○○의 요구 하에 진행하게 되었고, 채용 후 업무내용도 채용공고문에 기재된 바와 같이 ○○○○에 의해 결정되어 있었으며, ② 이 사건 위탁계약에 의하면 망인은 ○○○○의 근무규정을 적용받도록 되어 있어 ○○○○의 지휘·감독 하에서 근무할 수밖에 없었고, ○○○○는 망인에게 매일 배송업무일지를 작성하게 하고 차량의 적정온도 유지를 위해 온도기록지를 제출하게 하는 등 구체적인 업무 지시를 하였으며, ③ 망인은 ○○○○가 지정한 시간대에 주문받은 물품을 물류센터에서 목적지까지 배송하기 때문에 근무시간과 장소의 구속을 받았고, ④ 이 사건 차량은 ○○○○의 소유였으며, 유류비와 도로비는 ○○이 지급하는 등 망인은 독립적으로 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없고, ⑤ 망인은 ○○○○로부터 배송물량이나 운행일수에 관계없이 월 440만원의 고정급을 지급받아 사업에 수반되는 위험을 부담하지 않았으며, ⑥ 자동차 관리권의 양도양수는 사업주에 의해 제한되어 있었고, 이 사건 차량에 '○○○○(주)'라는 상호를 표기하도록 하였으며, 망인은 ○○○○의 업무만을 수행할 수밖에 없어 ○○○○에 전속되어 계속 근무하는 관계에 있었는바, 이러한 점들을 종합하여 보면 망인은 근로기준법상 근로자에 해당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) ○○○○의 인터넷 홈페이지에는 '직영차주 모집'이라는 제목 하에 '제목 프랜차이즈 배송 - 2회전, 차종 2.5톤 냉탑, 배송품목 체인점 품목, 휴무 일요일, 월급 440만 원(부가세+유가보조금별도), 지입료 18만 원, 인수금 08년식 - 4,200만 원, 근무시간 01시 출근 06시경 복귀 후 2회전 상차 후 익일 출근 전 배송 마무리 하면 됨'이라고 기재된 직영차주 모집광고가 게재되어 있다.
2) 망인은 2013. 12. 30. ○○○○와 사이에 이 사건 위탁계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.
위탁관리계약서
자동차운수사업법 제27조 제2항 및 관련 규정에 의하여 일반 화물자동차 운송사업의 관리를 위탁함에 있어 위탁자(○○○○, 차량등록 운송사업자, 이하 '갑'이라 한다)와 수탁자(망인, 현물출자차주 겸 개인사업자, 이하 '을'이라 한다)간에 다음과 같이 위탁관리계약을 체결한다.
제2조(관리위탁대상의 표시)
갑은 을에게 아래 화물자동차 운송사업의 차량 및 운영 관리권을 위탁한다.

현물출자자차량번호차명년식적재정량차대번호

망인생략2.5톤냉탑2007년식(생략)(생략)

제3조(위탁관리 기간)
① 본 계약의 위탁관리 기간은 1년으로 하되, 기간이 만료되어 재허가 신청 시에는 특별한 사유가 없는 한 을에게 우선권을 주어 계약이 갱신되도록 한다. 단, 계약내용의 변동이 없을 시 계약기간의 만료 후에도 갑, 을 쌍방의 합의에 의하여 재계약한 것으로 본다.
③ 을은 갑의 계약업체에 근무하여 용역비를 수령할 경우, 갑의 계약업체와의 계약서 기준에 준하여 근무하며, 갑의 계약업체의 근무(근무조건 변경시 포함)규정을 준수하여야 하며, 근무규정을 위반할 시(무단결근, 배송 거부, 단체 행동 등) 발생하는 모든 비용 및 민, 형사상의 배상을 다 해야 한다.
제4조(차량의 양도 양수)
① 갑의 명의로 등록된 차량의 멸실, 훼손, 도난 등은 을이 책임지며 계속해서 위탁관리를 수행치 않을 경우 차량의 감가상각 및 차량의 현 시세가액으로 갑이 인수하며 제3자에게 인수할 경우 별도 협의한다.
제5조(위탁관리료)
① 을은 매월 관리료 180,000원(ⅤAT별도)을 위탁관리권 수탁의 대가로 갑에게 납부하여야 한다.
제6조(차량의 관리 및 운전자의 의무)
① 을은 차량을 인수한 후 고장, 수리 및 주유, 제세공과금, 보험료등과 기타 차량관리 운영에 필요한 일체의 비용을 자신이 부담한다.
② 갑은 을에게 위탁하는 차량을 을의 동의 없이 담보물로 제공하거나 근저당설정을 할 수 없다.
③ 차량 뒤쪽 하단에 상호표시를 을이 표시하며 상호미표시에 대한 과태료는 을이 부담한다.
④ 을은 을의 차량을 주차하여 발생하는 밤샘주차위반에 따른 과태료를 부담해야 한다.
⑤ 을은 반드시 화물자동차운수사업법에 의거한 화물운송종사자자격증을 발급받아 소지 및 비치하여야 한다. 자격증의 미소지 및 미비치로 인한 벌과금은 전적으로 을이 부담한다.
제7조(종사원의 관리 및 임금 등)
① 을은 차량운행관리에 필요로 하는 종사원을 채용 또는 변경할 시는 반드시 서면으로 근로계약을 체결한 후 근로자를 고용하며, 임금 등 현금지급(급여, 상여금, 퇴직금, 산재보험료, 기타)시는 임금대장을 작성하고 그 영수인을 받아 갑에게 제출하여야 한다.
② 을이 채용한 근로자에 대하여 후생 복지 등 노사문제는 일체 을이 책임진다.
제13조(사업자 등록)
을은 차량을 이용한 운송사업을 영위함에 있어 세법에 정한 사업자등록증을 을의 명의로 교부받아 제세무를 부책하여야 한다.
제25조(산재보험)
을은 개인사업자이므로 산재보험에 가입하지 않으며 갑이 지정하는 보험회사와 을이 독자적으로 운전자보험 및 손보사의 보험에 가입할 수 있다(을이 원할 경우 을의 부담으로 산재보험에 가입할 수 있다).
3) 망인은 2014. 1. 4. 이 사건 차량의 전 관리자인 소외2로부터 이 사건 차량에 대한 관리권을 양수하였는데, 그 양도대금은 3,900만 원으로 하되, 그 중 계약금 300만 원은 2013. 12. 31., 중도금 600만 원은 2014. 1. 3., 잔금 3,000만 원은 2014. 1. 8. 지급하는 것으로 정하였다.
4) 망인 명의로 2014. 1. 6. 상호를 '○○○○'로 하고 사업의 종류를 '화물운송'으로 한 사업자등록이 되었고, 자동차등록증상 이 사건 차량의 소유자는 ○○○○로 되어 있으며, 이 사건 차량에 관하여 ○○○○ 명의로 전국화물자동차운송사업연합회공제조합에 가입되어 있다.
5) 그 무렵 ○○○○와 망인은 화물운송(용차)계약을 체결하였는데 용차비 440만 원(부가세 별도), 계약기간 2014. 1. 8. ~ 2015. 1. 31., 근무시간 8시간, 차량이 추가 투입되면 견적 후 투입차량의 급여는 조정하고, ○○○○가 망인에게 화물의 운송을 위탁하고, 망인은 ○○○○로부터 위탁받은 화물을 ○○○○가 지정한 장소에서 인수하여 지정한 장소까지 운송하되 합의된 운송비를 지급하기로 하는 내용이었다.
6) 이 사건 운송계약상 ○○은 ○○○○○에게 주 6일, 2회전 배송(운행구간: ○○ -〉자택 -〉상온 -〉○○ -〉냉동, 냉장 -〉○○)을 기준으로 월 440만 원의 용역비를 지급하여야 하고, 운송과 관련된 실비용(유류비, 도로비, 주차비)을 부담하여야 하되, 그 중 유류비는 운송 업무를 수행하는 기사에게 직접 지급하도록 정하여져 있다. 그 밖에 이 사건 운송계약의 주요 내용은 다음과 같다.
물류운송계약서
제2조(계약조건, 용역비 및 기타 경비)
가. 계약내역
계약기간: 2011. 3. 5. ~ 2012. 3. 4.
다. 계약기간은 계약 만료일로부터 2개월 전에 ○○ 혹은 ○○○○○의 서면으로 계약해지 통보가 없으면 자동으로 1년간 연장되는 것으로 한다.
제3조(배차통보)
가. ○○은 ○○○○○에게 당일 혹은 전일 배차통보를 원칙으로 하되 배차시간을 엄수하여야 한다.
나. ○○○○○는 ○○의 지시에 따라 ○○의 사업장에서 요구하는 지역으로 운행함을 원칙으로 한다.
제4조(대금지급)
가. ○○○○○는 ○○에게 세금계산서와 거래명세표, 납품명세서, 유류비 영수증 및 고속도로 통행료 영수증 등을 첨부하여 당월 1일부터 당월 말일까지 정산하여 운송요금을 익월 8일까지 청구하며, ○○은 이에 대하여 확인한 후 익월 20일까지 현금으로 지급한다.
제8조(화물운송)
가. ○○은 ○○○○○의 차량을 사용하되 1일 운송할 수 있는 화물은 면밀히 분석하여 1일 전 및 당일에 ○○○○○의 기사에게 통보하여야 한다.
제10조(손해배상)
가. ○○○○○가 본 계약을 이행함에 있어 고의, 과실 또는 계약위반으로 ○○에게 계약 및 재산상의 피해(운송 중 발생하는 적재화물의 파손, 분실, 도난, 상품의 미배송으로 인한 손해 포함)를 주었을 때 ○○○○○는 ○○에게 그 피해액을 지체 없이 배상하여야 한다.
다. ○○○○○가 무단결근으로 인하여 업무에 지장을 초래하였을 경우 배송중단으로 인한 손해배상금액을 ○○○○○가 ○○에게 지급하여야 한다.
제11조(계약해지 및 기사교체)
1. ○○은 다음의 경우에 ○○○○○와의 계약해지 및 기사교체를 요구할 수 있다.
가. ○○○○○의 기사가 작업수행이 현저하게 불성실하고 부적당하다고 ○○이 판단할 때
나. 작업내용 중 비밀이 요구되는 사항을 ○○○○○가 외부에 누설하였을 때
다. ○○의 작업지시에 ○○○○○가 불응하였을 때
라. ○○○○○의 기사가 본 계약을 위반하였읕 때
마. ○○과 ○○○○○가 합의하였을 때
7) 이 사건 운송계약에 따른 용역비 440만 원은 인건비 2,929,167원, 차량고정비 1,229,769원, 관리비 및 소모품비 250,000원의 합계 4,408,936원으로 견적을 내어 이와 유사하게 책정된 것인데, 위 항목 중 차량고정비는 차량감가상각비, 차량금융비용, 취·등록세, 공채매입비, 보험료, 제세공과금, 일반잡비, 정비수리비로 구성되어 있다.
8) 망인은 매일 ○○로부터 거래명세서에 의한 그날의 배송지시를 받아 01:00경부터 위 2회전 배송이 끝날 때까지 운송 업무를 수행하였고, 매일 이 사건 차량에 설치된 냉동·냉장실의 시간별 온도가 기록된 기록지와 그날의 운행경로, 주행거리 및 통행요금 등이 기재된 운행일지를 ○○에 제출하였다.
9) ○○○○는 망인이 수행한 매월 1일부터 말일까지의 운송 업무에 대하여 그 익월 20일에 ○○로부터 지급받은 기본 용역비 440만 원에서 지입료 198,000원(이 사건 위탁계약에 따른 위탁관리료) 및 자동차보험료, 운송협회비, 물품손실비 등을 제한 금액을 정산하여 지급하였고, 망인을 대신하여 ○○로부터 지급받은 용역비 440만 원에 대한 부가가치세를 납부하였다.
10) 망인은 ○○로부터 매월 운송 업무에 실제 소요된 유류대를 정산하여 이를 직접 지급받았고, ○○○○로부터 매월 운송 업무에 실제 소요된 도로비를 정산하여 지급받았다.
11) 이 사건 차량의 우측 뒷부분 하단에는 '○○○○(주)'라는 상호가 부착되어 있다.
12) ○○○○에는 망인과 같은 지입차주가 180여 명이 있는데, 지입차주가 근무를 못하는 날이 생기면 지입차주가 다른 사람으로 대체하거나, ○○○○가 대체하여 정해진 운송업무를 수행하게 되고, 일하지 못한 날에 비례하여 월 용역비가 감액된다.
13) 2014. 1. 2.부터 2014. 2. 25.까지 망인의 휴대폰 통화내역에 의하면, 망인은 간헐적으로 ○○○○의 직원과 통화를 한 사실이 있으나, 대부분의 통화는 ○○이나 ○○의 프랜차이즈 가맹점과 이루어졌다.
14) 망인은 ○○○○의 고용보험, 산재보험, 국민연금, 건강보험의 적용을 받지 아니하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 16, 20호증, 을 제5호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○ 주식회사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 망인은 일정한 자본을 투자하여 운송사업을 영위하는 지입차주로서 지입회사인 ○○○○로부터 운송용역을 제공하는 대가로 이에 따른 용역비를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 망인이 상당기간 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 ○○○○로부터 일정한 금원을 지급받은 것은 이 사건 운송계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 망인이 ○○○○에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 운송물품, 운송경로 및 운송장소 등 망인의 업무 내용은 ○○○○와 망인 사이의 화물운송계약이 아닌 이 사건 운송계약에 따라 운송 용역을 제공받는 ○○의 배송지시에 의하여 정하여졌고, 이에 따라 망인의 근무시간과 근무장소도 ○○이 지정한대로 정하여졌다. 반면에 ○○○○는 망인의 위와 같은 업무 내용의 결정에 전혀 관여할 수 없었다. ○○○○의 인터넷 홈페이지에 게재된 직영차주 모집광고에 나타난 운송 업무의 내용은 ○○○○가 ○○○○○를 통하여 체결한 이 사건 운송계약의 내용을 요약하여 모집하고자 하는 지입차주에게 홍보하기 위한 것으로 보일 뿐 이를 근거로 ○○○○가 망인 등 그 소속 지입차주들의 운송 업무 내용을 정한 것으로 보기 어렵다.
(2) 망인과 ○○○○의 직원 사이에 간헐적으로 이루어진 통화기록만으로 상록 운수가 망인의 운송업무 수행과 관련하여 구체적인 업무지시를 한 것으로 보기는 어렵고, 달리 ○○○○가 망인의 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 하였음을 알 수 있는 자료가 없다.
(3) 망인이 이 사건 차량의 전 관리자인 소외2로부터 이 사건 차량의 관리권을 양수하였는데, 그 양도대금의 액수가 차량의 매매가액에 근접하는 액수로 보이는 점, 망인은 이 사건 위탁계약에서 현물출자자로 표현되는 점, 망인의 동의 없이 자동차등록증상 소유 명의자인 ○○○○가 이 사건 차량에 관하여 담보권을 설정할 수 없게 되어 있는 점, 차량의 유지보수에 관한 책임 및 비용을 모두 망인이 부담하는 점, 이 사건 위탁계약이 종료되는 경우 ○○○○는 망인에게 이 사건 차량의 시세에 따른 금액을 지급하거나 망인이 이 사건 차량을 제3자에게 양도할 수 있게 되어 있는 점 등에 비추어, 망인은 운송사업의 주된 생산수단이 되는 이 사건 차량을 실질적으로 소유하면서 이 사건 운송계약에 따른 운송 업무를 수행하였다고 할 것이고, 반면에 ○○○○가 망인이 운송 업무를 수행함에 있어 필요한 물품비품 등을 제공하지는 아니하였다.
(4) 이 사건 위탁계약에 의하면 망인이 이 사건 운송계약에 따른 운송 업무를 반드시 본인이 직접 수행하여야 하는 것은 아니었고, 제3자를 고용하여 그로 하여금 대행하게 할 수 있다는 점이 예정되어 있었고, 화물운송(용차)계약에도 투입된 차량에 따라 급여가 조정될 수 있는 것으로 하였다.
(5) 망인은 이 사건 운송계약에 따라 ○○○○가 지급받은 용역비 440만 원에서 지입료 198,000원 및 자동차보험료, 운송협회비, 물품손실비 등을 제한 금액을 모두 지급받았고, 이 사건 운송계약에 따라 용역비와 별도로 ○○이 부담하기로 한 유류대, 도로비가 정산을 거쳐 매월 망인에게 입금되었으므로, 이 사건 운송계약에 따라 ○○이 지불하는 금원 중 ○○○○에게 실질적으로 귀속되는 부분은 매월 고정적인 지입료 198,000원만이 있을 뿐이고, 이를 제외한 나머지 금원은 모두 망인에게 귀속되었으며, 물품손실비 및 보험료, 차량의 유지보수비를 모두 망인이 부담하는 등 이 사건 운송계약에 따른 운송 업무의 수행으로 인한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 모두 망인에게 귀속되었다.
(6) 망인이 매월 고정적인 440만 원의 용역비를 지급받은 것은 매주 6일 정해진 경로에 따라 2회전 배송을 하여야 하는 것으로 정해진 이 사건 운송계약의 계속적·정형적 특성에 따른 것이고, 망인을 비롯한 ○○○○의 지입차주들이 업무를 수행하지 못하는 경우 수행하지 못한 날수에 비례하여 용역비가 감액되었으며, 위 용역비에 관한 견적 내용에 의하면 위 용역비에는 인건비뿐만 아니라 차량감가상각비, 차량금융비용 등 차량의 제공에 대한 대가가 포함되어 있고 화물운송(용차)계약에도 운송에 대한 대가를 지급하는 것으로 되어 있는바, 위 용역비는 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진다기보다는 일의 완성에 대한 대가로 보인다.
(7) 이 사건 위탁계약에서도 망인이 개인사업자로서 사업자등록을 마쳐야 함을 명시하고 있고, 이에 따라 망인은 그 명의로 사업자등록을 하였으며, 용역비에 대한 부가가치세만을 납부하였을 뿐, 근로소득이 발생하였음을 전제로 하는 근로소득세가 원천징수되지도 아니하였고, ○○○○의 고용보험, 산재보험, 의료보험 및 국민연금 등 사회보장제도의 적용을 받지 아니하였다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2