퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오승근)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최석봉 외 3인)
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.6. 선고 90나10256 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 기타수당이라는 명목으로 지급받은 임금도 제법정수당의 산정을 위한 통상임금에 포함되어야 한다고 주장함에 대하여, 기타수당이 근로자의 소정근로 또는 총근로에 대하여 정기적, 일률적으로 지급되는 수당이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없어, 위 기타수당이 통상임금에 포함될 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
근로기준법 제46조는 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하도록 규정하고 있으므로, 원고가 피고로부터 수령한 위 기타수당이 통상임금의 범위에 포함되느냐의 여부에 따라서 원고가 지급을 구하는 시간외, 야간 및 휴일근로수당은 물론 퇴직금의 액수에 영향을 미친다고 하여야 할 것이다.
 그런데, 원심이 채택한 갑제1호증의 1 내지 36(각 임금계산서)의 각 기재에 의하면, 원고는 미지급임금의 지급을 구하는 근로기간(86.3.- 89.2.) 36개월 중 24개월 동안 매월 적을 때는 금 15,047원부터 많을 때는 금 71,315원까지를 임금계산서상 기타수당의 명목으로 다른 임금과 함께 피고로부터 수령한 사실(원고 이외의 다른 근로자들도 같은 기간동안 기타수당이란 명목으로 비슷한 금액의 임금을 피고로부터 수령하였다)이 인정되는바, 원고가 위와 같이 상당한 기간동안 피고로부터 다른 명목의 임금과 함께 상당한 액수의 기타수당을 수령하였다면, 이는 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하는 통상임금의 범위에 속할 개연성이 충분히 있다고 여겨지므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하는 등의 방법으로 위 기타수당의 내역을 밝혀 이를 통상임금의 범위에 포함시킬 것인가의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 위 기타수당이 통상임금에 포함된다고 인정할 증거가 없다는 이유를 붙여 원고의 위 주장을 배척한 것은, 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이를 탓하는 상고논지는 이유가 있다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 도급제에 의하여 지급된 기본급에 관하여는 매월의 기본급 총액을 당해 월의 총근로시간수로 나누고, 월급금액으로 지급된 막장수당, 후생수당, 벽지수당, 입갱발파수당, 근속수당에 관하여는 위 각 수당의 합계액에서 월간주휴수당 합계액을 공제한 금액을 당해 월의 소정근로시간수로 나누어 각 시간급 통상임금을 산정하고, 이를 합산한 금액을 원고의 시간급 통상임금으로 확정한 다음, 원고의 시간외 근로수당을 산정함에 있어서는, 원고의 근무형태의 기본이 도급제로서 시간외 근로시간수에 상당하는 시간급 통상임금은 이미 지급되었다고 보아야 한다는 이유로 "시간외 근로수당=시간급 통상임금 ×시간외 근로시간수 × 0.5"의 산식에 의하여 시간외 근로수당을 산정하고, 여기에서 기지급 시간외 근로수당을 공제한 금액을 미지급 시간외 근로수당으로 인정하였다.
 그런데, 도급제에 의하여 지급된 기본급 총액은 총근로시간의 근로에 대한 임금이므로, 그중에는 시간외 근로에 해당되는 통상임금(100/100)이 포함되어 있다고 할 수 있으나, 소정근로시간의 근로에 대하여 월급금액으로 지급하기로 되어 있는 위 각 수당에는 시간외 근로에 대한 것은 포함되어 있지 않다고보아야 할 것이므로, 근로기준법 제46조에 의하여 원고에 대한 시간외 근로수당의 산정을 위한 산식은 "시간외 근로수당 =(시간급 통상임금 × 시간외 근로시간수 × 1.5) － (기본급 × 시간외 근로시간수 / 총근로시간수)"가 되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 시간외 근로수당의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 상고논지는 위 범위내에서 이유가 있다.
 2. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 (1) 법령위배의 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 근로기준법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)이 지하작업에 있어서 근로자의 입출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정하고 있으나, 이는 입출갱에 요하는 시간을 구 근로기준법 제43조(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)소정의 기준근로시간산정의 기초가 되는 작업시간(1일 6시간)에서 제외한다는 취지일 뿐, 이를 임금지급의 대상이 되는 실근로시간에서 제외하는 것으로 볼 수 없다는 이유로, 입출갱에 요하는 시간도 근로시간에 포함된다고 인정하였다.
 일반적으로 석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 근로시간에 포함된다고 보는 것이 원칙이나, 위 구 근로기준법 제43조가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 1일 근로시간 8시간보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정한 것은 지하작업 자체의 유해 위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱 소요시간이 상이할 수 밖에 없는 점을 감안한 것이라고 해석되므로, 같은법시행령 제27조 제2항이 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 것은 위와 같은 모법규정의취지에 따른 것으로서 위 각 규정하에서는 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수 밖에 없다 할 것이다(원고들이 소속되어 있는 함태광산 노동조합과 피고 사이에 체결된 단체협약 제11조가 갱내근로자의 근로시간을 1일 정미 6시간으로 규정한 것도 위 구 근로기준법시행령 제27조 제2항의 규정취지에 따라 입갱 및 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외하는 것을 그 전제로 한 것으로 보여진다).
 원심이 이와 견해를 달리하여 입출갱시간을 근로시간에 포함하는 것으로 해석하였음은 위 관계법령에 대한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (2) 채증법칙 위배의 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 증거취사를 한 끝에 원고를 비롯한 함태탄광의 갱내근로자들은, 작업개시시간 1시간 전쯤부터 입갱하기 시작하여 늦어도 작업개시시간 약 20분 전까지 작업장 인근의 대기실에 도착하여 출근확인, 보안교육 및 작업지시 등을 받은 다음, 작업개시시간 정시에 작업을개시하여 작업종료시간까지 휴식시간을 포함하여 하루 8시간 작업을 하고 출갱을 하는 사실을 인정하고, 그러므로 원고의 1일 실근로시간은 여기에서 휴식시간 1시간은 공제하더라도 입출갱에 요하는 시간을 보태면 적어도 원고가 구하는 8시간을 초과한다고 판단하였다.
 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간이 근로시간에 포함되지 않음은 위에서 본 바와 같으므로 원심이 갱내 대기소까지의 입갱 및 그로부터의 출갱시간까지 근로시간에 포함되는 것으로 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 그밖에 근로시간 계산의 기초사실을 인정함에 거친 증거취사내용을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 증거판단과 사실인정은 정당하게 수긍되고, 소론이 들고 있는 을 제4호증의 1, 2(탄광갱내 작업시간에 대한 표준화연구)는 그 중 일부 내용이 노사간의 단체협약(휴게시간)과도 어긋나고, 증인 소외인의 증언과도 상치되는바 있는 점 등에 비추어 원심이 위 서증의 일부 기재를 배척한 조치에 수긍이 가고, 달리 원심의 사실인정이나 증거판단에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 쌍방의 상고를 받아 들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 근로자가 근로기간 중 상당기간 동안 기타수당이라는 명목의 금원을 다른 임금과 함께 수령한 경우 그 내역 여하에 따라서는 통상임금의 성질을 띤것이라고 볼 여지가 있음에도 그 내역을 밝혀 보지 않은 채 통상임금이라고볼 증거가 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
나. 기본급은 도급제에 의하여, 막장수당, 벽지수당, 입갱발파수당 등 각수당은 월급금액으로 각 지급받아 온 경우 시간외 근로수당의 산정을 위한 산식
다. 구 근로기준법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로삭제) 소정의 "지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간은 근로시간에서 제외된다"는 규정의 의미

가. 근로자가 근로기간 36개월 중 24개월 간 기타수당의 명목으로 다른 임금과 함께 사용자로부터 이를 수령하여 왔다면 그 내역 여하에 따라서는 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급해 온 통상임금의 성질을 띤 것이라고 볼 여지가 있음에도 석명권을 행사하는 등의 방법으로 기타수당의 내역을 밝히지 아니하고 기타수당이 통상임금에 포함된다는 증거가 없다는 이유로 통상임금으로 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.
나. 기본급은 도급제에 의하여, 막장수당, 벽지수당, 입갱발파수당 등 각 수당은 월급금액으로 각 지급받아 온 경우 도급제에 의하여 지급된 기본급 총액은 총근로시간의 근로에 대한 임금이므로, 그중에는 시간외 근로에 해당되는 통상임금(100/100)이 포함되어 있다고 할 수 있으나, 소정근로시간의 근로에 대하여 월급금액으로 지급하기로 되어 있는 위 각 수당에는 시간외 근로에 대한 것은 포함되어 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 근로기준법 제46조에 의한 시간외 근로수당의 산정을 위한 산식은 "시간외 근로수당=(시간급 통상임금×시간외 근로시간수×1.5) - (기본급×시간외 근로시간수/총근로시간수)"가 되어야 한다.
다. 일반적으로 석탄채굴과 같은 지하작업에 있어서 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 근로시간에 포함된다고 보는 것이 원칙이나, 구 근로기준법 제43조(1990.1.13. 법률 제4220호로 삭제)가 지하작업의 1일 근로시간을 일반근로의 경우보다 2시간을 단축하여 6시간으로 규정한 것은 지하작업 자체의 유해 위험성과 더불어 각 지하작업장마다 입갱 및 출갱 소요시간이 상이할 수밖에 없는 점을 감안한 것이라고 해석되므로, 같은법시행령 제27조 제2항(1990.7.14. 대통령령 제13053호로 삭제)이 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 것은 위와 같은 모법 규정의 취지에 따른 것으로서 위 각 규정하에서는 입갱 및 출갱에 요하는 시간은 지하작업의 근로시간에서 제외되는 것으로 볼 수밖에 없다.