보육시설장 자격정지등 처분 취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2011.11.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 사천시장 (소송대리인 변호사 이희용)
【제1심판결】 창원지방법원 2010. 10. 21. 선고 2010구합915 판결
【변론종결】2011. 9. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2010. 2. 3. 원고에 대하여 한 45일의 보육시설장 자격정지처분, 38,640,000원의 보조금환수처분, 보육시설운영정지 3월에 갈음하는 정원감축(36명에서 24명으로, 기간 1년)처분을 각 취소한다. 
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 원고는 사천시(이하 생략) 1층에서 정원 36명의 민간지정영아전담보육시설인 ‘○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하고 있다.
 나. 피고는 관내 18개소의 정부지원보육시설에 대한 감사를 실시한 결과, 2009. 10. 8. 원고가 6개반 32명을 보육하면서 2008. 3.부터 감사실시 당시까지 정원 외 유아 12명을 초과보육한 사실(이하 ‘초과보육’이라 한다), 현원 32명의 6개반에 배치된 교사가 초과보육 12명의 유아를 보육하고 있는 사실을 각 확인하고, 2010. 2. 3. 구 영유아보육법제40조 제3호,제45조 제1항 제1호,제46조 제4호, 보건복지가족부의「2009 보육사업안내」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 의하여 아래와 같은 내용의 처분을 하였다.
 - 보육시설장 자격정지 45일
 - 보육교사 서면시정(소외 2,3,4,1)
 - 보조금(인건비) 환수 96,621,000원
 - 보육시설 운영정지 3월에 갈음하는 정원감축(2010. 3. 2.부터 1년간 현원 20%의 감축) 
 - 시간연장 지정취소 
 다. 위 각 처분에 대한 원고의 행정심판청구에 따라, 경상남도행정심판위원회는 2010. 3. 24. 시간연장지정취소처분은 이를 취소하고, 보조금(인건비) 환수금 96,621,000원은 이를 38,640,000원으로 변경하며, 나머지 청구는 이를 기각하는 재결을 하였다. 
 라. 이에 원고는 이 사건 소로서 보육시설장 자격정지처분, 38,640,000원의 보조금환수처분, 3개월간의 보육시설운영정지에 갈음한 정원감축처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 취소를 구하고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 42호증, 을 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. 
 (1) 피고는 행정처분 통지서에 위반사항 및 처분근거에 관한 법규정만을 언급하였을 뿐 구체적인 위반사항을 명시하지 아니하여, 처분사유인 각 위반사항과 처분근거가 불명확하다. 
 (2) 원고가 피고로부터 수령한 보조금은, 이 사건 처분의 근거 법령인법 제40조 제3호,법 제45조 제1항 제1호,제46조 제4호에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당되지 아니한다.
 (3) 정원 외 유아 12명에 대한 보육에 일부 보육교사가 관여한 것은법 제44조 제3호에 의하여 시정을 명하여야지,제40조 제3호,제45조 제1항 제1호,제46조 제4호를 바로 적용한 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 어긋난다.
 (4) 이 사건은 원고가 보조금 전액을 해당 보육교사의 급여로 전부 지급하여 보조금 환수에 관한 입법취지와는 다른 사안이고, 위와 같은 사정은법 제44조 제3호에 의하여 보육시설종사자 배치기준 위배로서 시정을 명하는 것으로 충분하다.
 (5) 일부 다른 보육시설의 경우 시정명령이나 보조금을 반납받는 수준에서 처분이 마무리된 점에 비추어, 이 사건 처분은 형평성에 어긋날 뿐만 아니라, 원고가 지급받은 보조금 중 초과보육 아동의 숫자 등을 고려하여 반환을 명해야 하는 점, 원고가 인건비 보조금을 전액 해당 교사의 급여로 지급한 점, 이 사건 어린이집을 운영하면서 그간 한 번도 경고나 시정명령을 받은 바 없이 보육과 교사들의 처우개선, 보육시설의 질적인 향상을 위해 노력해 왔고, 이 사건 어린이집이 여성가족부로부터 보육시설평가인증을 받은 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다. 
 나. 피고의 주장
 원고는 초과보육을 함으로써 이 사건 지침 등에 따른 보육시설의 설치기준과 보육시설종사자의 배치기준을 위배하여 피고로부터 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당하므로 피고의 이 사건 처분은 정당하고, 원고의 비위행위의 기간 및 내용에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 
 다. 관계 법령 
 별지 기재와 같다. 
 라. 판단
 (1) 위반사항 및 처분근거가 제시되지 않았다는 주장
행정절차법 제23조 제1항에서 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는 것은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 참조).
 갑 1, 13호증(가지번호 포함), 을 2호증의 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사실 및 사정들, 즉, ① 감사과정에서 지적된 위반사항에 관하여 원고가 확인서를 작성하여 구체적인 사실관계를 확인하였던 점, ② 그 중 일부 지적사항에 관하여 2009. 12. 9. 시정명령을 하였고, 처분통지서에 정원 외 유아를 보육하고 보육교사들이 정원 외 유아의 보육에 관여한 사실로 인하여 보조금환수 및 시설장 자격정지, 보육시설운영정지등의 처분이 예정되어 있음을 명시하여 청문을 실시한 뒤 이 사건 처분에 이르렀던 점, ③ 감사 무렵부터 경상남도행정심판위원회에 행정심판청구를 하는 등으로 이 사건 처분에 이르기까지 약 4개월이 소요된 점 등을 종합하면, 원고로서는 그간의 경과에 비추어 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고, 이에 따라 불복절차에 별다른 지장을 받지 않았다고 보이므로, 원고가 주장하는 사유만으로는 절차의 위법이 있다고 보기 어렵다. 
 (2) 이 사건 처분의 적법 여부 
 ㈎ 피고는, 원고가 초과보육행위를 숨기고 피고로부터 수령한 보조금은 법에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당된다며 이 사건 처분을 하였다. 
 이에 대하여 원고는, 초과보육한 아동 12명에 대해서는 피고로부터 보육료를 신청하거나 이를 교부받은 사실이 없으므로, 총 정원 범위 내에서 실제 보육한 유아에 대해서만 보육료를 교부받은 행위는 위 규정에 해당되지 않는다고 주장한다. 
 ㈏ 원고가 초과보육을 한 사실, 원고는 피고로부터 교부받은 보육교사 인건비에 대한 보조금을 정원의 범위 내에서 교부받아 이를 해당 교사의 급여로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 바이므로, 이하 원고가 위와 같은 경위로 피고로부터 받은 보조금이 법에서 정한 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 
 ①법 제40조에서는 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자가 운영하는 시설이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우(제1호), 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우(제2호), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우(제3호), 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우(제4호)에 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고,법 제54조 제2항에서는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 또한,법 제44조 제2호 및제3호,법 제15조에서는, 보건복지가족부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 보육시설의 설치기준 및 보육시설종사자의 배치기준을 위반한 경우에는 보육시설의 장 또는 그 설치·운영자에게 그 기간을 정하여 시정 또는 변경을 명할 수 있고,법 제45조 제1항 제3호에 따르면, 보건복지가족부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 가정보육시설을 설치·운영하는 자가법 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 시설운영정지를 명하거나 시설의 폐쇄를 명할 수 있으며,법 제54조 제3항 제7호에서는 가정보육시설을 설치·운영하는 자가제45조 제1항에 따른 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 위반하여 사업을 계속한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
 ② 위와 같은 법 규정과 법리에 비추어 알 수 있는 아래 사정을 종합하면, 원고가 피고에게 보조금을 신청할 당시 초과보육으로 보육시설의 설치기준 및 보육시설종사자의 배치기준을 어겼고, 원고가 피고에게 위 사실을 알리지 않았다고 하여, 원고가 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 통하여 보조금을 지급받았다고 볼 수 없다. 
 ㉮ 법은 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우”에 관하여는 보조금 반환명령을 함과 동시에 곧바로 형벌을 부과할 수 있도록 하는 반면, 보육시설의 설치기준 등을 위반한 경우에는, 먼저 기간을 정하여 시정 또는 변경 명령을 하고, 그 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우 다시 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 하고, 그 시설운영정지명령 또는 시설의 폐쇄명령을 위반한 경우 형벌을 부과할 수 있도록 하고 있으며, 그 형벌의 정도도 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 비하여 낮다.
 ㉯법 제40조 제3호,법 제54조 제2항에서 규정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 관한 해석에 있어서는 차이를 둘 합리적인 이유가 없고,법 제40조 제3호는 보조금을 반환하여 수익적 행정처분을 취소하는 제재적 처분에 해당하고법 제54조 제2항은 형벌법규에 해당하므로, 그 근거조항은 엄격하게 해석하여야 하는바, 같은 규정인법 제45조 제1항 제1호,제46조 제4호 역시 달리 볼 이유가 없다.
 ㉰ 일반적으로 다른 법률에서 규정한 ‘거짓 기타 부정한 방법으로’ 급여 등을 받는 경우는 급여 등을 받은 사람이 주관적으로 부정한 수단임을 인식하면서 적극적인 방법으로 받을 수 없는 급여를 받은 경우를 말하고, 신고의무 등을 소극적으로 게을리 한 것은 이에 해당하지 않는 것으로 해석된다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결,대법원 2001. 6. 12. 선고 2001두458 판결 등 참조).
 ㉱법 제40조 제4호에서 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우에도 보조금 반환명령을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 원고가 보조금을 신청하거나 교부받을 당시 이 법을 위반한 사실이 존재하였다고 하더라도 ‘거짓 또는 부정한 방법으로’ 보조금을 교부받은 것으로는 보기 어렵다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 참조).
 ㈐ 따라서법 제40조 제3호,법 제45조 제1항 제1호,제46조 제4호에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 정용달(재판장) 문흥만 박운삼