소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 조합 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 
【원심판결】 서울지법 2002. 11. 28. 선고 2002나37169 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 조치
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 판시 토지 상에서 재건축을 시행하기 위하여 설립된 법인 아닌 사단이고 피고 1, 피고 3 및 제1심 공동피고 ○○○(아래에서는 ‘피고 등’이라 한다)은 그 재건축구역 내의 토지와 건축물의 소유자로서 원고의 조합원들인 사실, 원고는 1998. 1. 6.경 관할 구청으로부터 이 사건 재건축공사에 관한 주택건설사업계획승인을 받고 소외 회사와 공동시공방식(지분제)에 의한 공사도급계약을 체결한 사실, 원고는 1998. 6.경 피고 등을 포함하여 조합원들에게 신축될 아파트의 동·호수를 배정하였는데 원고가 분양공고를 하여 조합원들로부터 분양신청을 받게 되자 피고 등은 조합원분담금이 증액된 데에 대하여 불만을 품고 분양신청을 하지 아니하여 원고와 피고 등 사이에서는 분양계약이 체결되지 않은 사실, 원고의 조합규약에는 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 경우에는 금전으로 청산한다고 규정되어 있는 사실, 판시 아파트가 완공된 후 피고 등은 집합건축물대장에 자신들이 배정받은 동·호수의 소유자로 등재되어 있음을 근거로 하여 자신들 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 대지에 관하여는 원고의 거부로 대지권등기를 마치지 못한 사실, 피고 1, 피고 3 명의의 소유권보존등기에 기초하여 피고 2, 피고 4, 피고 5 명의로 지분소유권이전등기 또는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, ○○○ 명의로 보존등기된 아파트에 대하여 피고 대한민국의 체납처분에 따른 압류등기가 마쳐진 사실을 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축·분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금과 토지를 제공받아 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 때부터 일반분양 부분을 제외한 건물의 소유권은 조합원들이 원시취득하는 것인바, 주택조합의 규약 및 정관에서 정한 자격요건을 갖추어 적법한 조합원으로서의 자격을 취득한 자가 그 소유의 토지 등을 주택조합에 현물로 출자한 후 그 주택조합으로부터 조합아파트를 배정받고 그 이후로 조합아파트가 완공될 때까지 조합원의 지위를 상실하지 아니하고 계속 유지하고 있었다면 조합원이 주택조합과 사이에 배정받은 아파트에 관하여 별도로 분양계약을 체결하였는지 여부 및 조합원이 부담해야 할 부담금을 주택조합에 납부하였는지 여부에 상관없이 완성된 조합아파트는 조합원이 원시취득하는 것이고, 조합원이 주택조합에 납부해야 할 부담금을 제대로 납부하지 않았다는 이유로 조합원 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고는 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건에서 피고 등 명의의 소유권보존등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.
 2. 대법원의 판단
 건물신축공사의 도급계약에 있어서 건축재료의 전부 또는 주요 부분을 도급인이 제공한 경우에는 완성된 건물의 소유권을 도급인이 원시취득하되 이를 수급인이 제공한 경우에는 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 일단 수급인에게 귀속된다는 것은 대법원의 확립된 판례이다. 
 그런데 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 원고의 조합규약에 조합원은 재건축조합이 시행하는 재건축구역 내의 토지와 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 원고 조합에 출자할 의무를 부담하고 신축되는 주택의 분양신청권을 가진다고 명시되어 있으며 이 사건 재건축사업을 시행하기 위한 자금은 조합원들이 출자한 토지 외에도 조합원들로부터 수령한 분담금과 참여조합원인 시공회사가 조달하는 자금 등으로 충당하도록 정하여진 사실, 신축되는 주택에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 분양공고일부터 60일 이내에 원고가 정하는 구비서류를 첨부하여 원고에게 분양신청을 하여야 하며 조합원이 위 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 때에는 금전으로 청산하도록 규정되어 있는 사실, 원고와 소외 회사 사이에서 체결된 재건축공동사업약정서에 의하더라도 원고의 주관하에 각 조합원들은 추첨방식으로 평형·동·층·호수를 선택한 다음 소정의 기간 내에 분양계약을 체결하고 조합원분담금을 납부하여야 하고 만약 시공자가 공사를 완료하여 사용검사를 받은 후에도 조합원이 분담금을 납부하지 않는 경우에는 시공자는 해당 조합원의 입주 및 세대별 열쇠의 교부를 거부할 수 있도록 약정하였는데 위 약정은 원고의 조합규약 부칙에 따라 조합원에게도 효력을 미치는 사실을 인정할 수 있다.
 위에서 본 도급건축물 소유권 귀속에 관한 법리를 기초로 하여 이 사건에서 원고의 조합규약과 공사계약서의 내용을 종합하여 볼 때, 신축된 건물의 소유권은 도급인인 원고가 원시취득하고 조합원들은 원고에게 분양신청을 하고 분양계약을 체결함으로써 배정받은 동·호수에 관하여 권리를 취득한다고 보아야 할 것이고, 피고 등과 같이 동·호수를 배정받은 조합원이라고 할지라도 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 이상 금전청산의 대상이 되어 원고에게 더 이상 그 아파트에 대한 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다. 
 따라서 피고 등 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기는 무효라고 할 것이어서 피고 대한민국을 제외한 피고들은 각 자신들 명의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 피고 대한민국은 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 등이 각 배정받은 아파트를 원시취득하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 재건축조합이 신축한 건물의 원시취득자 및 분양계약을 체결하지 아니한 조합원의 지위 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 나아가 직권으로 살피건대, 이 사건 소는 법인 아닌 사단에 있어 총유물의 보존·관리행위로서 제기되는 것이고 총유물의 관리행위는 그 단체의 규약에 정한 절차에 의하고 규약의 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의하여야 할 것인바, 원심으로서는 총유물의 보존행위로서 구하는 이 사건 소제기에 관하여 원고 조합의 규약상 어떤 절차를 필요로 하는지(원고 조합규약에는 조합원으로 구성되는 총회 외에도 조합장, 이사, 감사로 구성되는 이사회를 두고 총회의 결의로 정해진 사항 외에 재건축사업에 관련된 사항은 이사회의 결의사항으로 정하고 있는 사실이 엿보인다.), 그리고 원고가 필요한 절차를 이행하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이라는 점 역시 덧붙여 둔다.
 3. 결 론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 재건축조합이 재건축사업을 시행하여 신축한 집합건물의 원시취득자 확정 방법

[2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다.

[2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례.