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상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄숙자 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.23. 선고 81구298 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법 제25조에 따른 상속세과세가액의 결정은 상속세부과처분에 앞선 결정으로서 납세자에 대한 편의를 공여하기 위한 것이고 그가 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니므로(증여세에 관한당원 1977.9.28. 선고 77누70 판결 참조) 본건에서 피고가 원고들에게 한 상속세과세가액을 결정하여 통지함에 의하여 원고들이 구체적으로 납세의무를 부담하거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고 할 수 없으므로 위의 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다할 것인바 이와 같은 견해 아래 본건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 채택할 바 못되어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

상속세법 제25조에 따른 상속세 과세가액의 결정은 상속세부과처분에 앞선 결정으로서 납세자에 대한 편의를 공여하기 위한 것이고 그것이 바로 과세처분의 효력을 발생시켜 납세의무를 부담시키거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 초래하는 것은 아니므로 위 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
입찰보증금국가귀속등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한도강재공업주식회사 소송대리인 변호사 박충순
【피고, 피상고인】 조달청장
【원심판결】서울고등법원 1982.2.16. 선고 81구510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정소송법 제7조는,제3조의 소송에는 그 청구와 관련되는 원상회복 손해배상 기타의 소송을 병합할 수 있다고 규정하고 있는바 이 청구의 병합은 행정소송의 특수한 성격에 반하지 아니하는 범위내에서 할 수 있고 따라서 그 소송의 병합여부도 법원의 재량에 속한다고 할 것이며(대법원 1963.3.21. 선고 63누3 판결 참조) 소위 관련청구라는 소송요건도 당해 처분에 관련되는 원상회복 또는 손해배상의 청구, 당해 처분과 같이 하나의 절차로 이루어진다른 처분의 취소청구등 극히 제한적으로 해석하여야 할 것인데 원고가 주장하는 바에 의하면 원고가 피고가 실시한 아파트세대문틀 구매경쟁입찰에 참가하여 이를 낙찰한 후 그 계약체결에 정당한 이유 없이 불응하였다고 하여 원고의 입찰보증금은 국고에 귀속되고 피고는예산회계법 제70조의18 제1항,같은법시행령 제89조 제1항 제5호에 의하여 원고의 입찰자격을 제한하고 뒤이어 원고의 일반경쟁입찰참가자 자격등록을 취소하였다는 것이고 한편원고 의용의 자료에 의하면, 이 입찰보증금의 국고귀속은 물품구매계약 일반조건제5조 제2항 과예산회계법제70조의 5 제3항에 의한 것이므로 위전단설시와 같은 이유에서 원고의 이 사건 청구는행정소송법 제7조가 정하는 청구의 병합요건을 갖추지 아니하였다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 입찰보증금의 국고귀속처분의 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구를 민사소송의 대상으로서 행정소송으로 그 취소를 구할 수 없고 또 취소소송에 있어 거쳐야 할 전심절차를 밟지 아니하여 부적법하다고 각하한 원심조치는 결론에 있어 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원고의 이 사건 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

행정소송법 제7조는동법 제3조의 소송에는 그 청구와 관련되는 원상회복, 손해배상 기타의 소송을 병합할 수 있다고 규정하고 있는바 이 청구의 병합은 행정소송의 특수한 성격에 반하지 아니하는 범위내에서 할 수 있고 그 소송의 병합여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이며 소위 관련청구라는 소송요건도 당해 처분에 관련되는 원상회복 또는 손해배상의 청구, 당해 처분과 같이 하나의 절차로 이루어진 다른 처분의 취소청구등 극히 제한적으로 해석하여야 하는 것으로, 구매경쟁입찰에 참가하여 이를 낙찰한 후 그 계약체결에 불응하였다는 이유로 입찰보증금이 국고에 귀속되고 그 후예산회계법 제70조의18 제1항,같은법시행령 제89조 제1항 제5호에 의하여 입찰자격이 제한되고 뒤이어 일반경쟁 입찰참가자 자격등록이 취소된 경우 입찰보증금 국고귀속처분 취소청구는 뒤의 행정처분취소 청구와는 병합요건을 갖추지 못한 것이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1982.5.13. 선고 81노1186 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축주로서 피해자 공소외 1과 5층 아파트의 건축공사도급계약을 체결하고 위 공소외 1로 하여금 공사를 하게 하던중 위 공소외 1이 공사비의 중간지불 지체를 이유로 동인 소유의 나왕 10,095재 등 목재시가 도합 12,000,000원 상당과 철근 1톤 시가 250,000원 상당을 위 공사장에 적치해 놓은 채 공사를 중단하자, 피고인은 그 해 9월 초순경 위 공사도급계약을 해지하고 위 공소장의 목재와 철근을 보관하다가 그 해 10월 초순경 피고인이 공사를 직접하면서 위 목재 및 철근을 아파트의 문틀 및 슬라브공사에 임의로 사용함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 횡령죄로 의률 처단하고 있다.
 2. 그런데 우선 위 목재에 관하여 피고인은 공소외 2로부터 피고인이 매수한 것으로서 피고인의 소유라고 변명하고 있는바, 원심이 위 목재를 피해자 공소외 1의 소유라고 본 주된 이유는 다음과 같다. 즉 이 사건 목재는 도급인인 피고인이 직접 목재상인 공소외 2로부터 그 대금으로 아파트를 분양하여 주기로 하고 매수한 다음, 이를 수급인인 공소외 1에게 공사비 중간지급조로 제공하고 위 공소외 1측으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령하였다는 취지의 영수증을 받았으므로 이때부터 위 목재의 소유권은 위 공소외 1에게 이전되었다는 것이다.
 그러나 기록에 의하여 피고인과 위 정상수 사이에 체결된 공사도급계약서의 내용을 살펴보면, 공사금은 365,120,000원으로 하되 수급인인 위 정상수이 자재를 공급하여 시공키로 약정한 사실이 인정되므로 위 공사금 중에는 수급인이 공급하는 자재대금이 포함되어 있다고 할 것인바, 원심 설시와 같이 피고인이 공사자재 중 목재를 공소외 최승규로부터 직접 구입하여 위 정상수에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로, 피고인 이 위 정상수로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령한 취지의 영수증을 받은 것은 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고, 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 피고인에게 있다고 봄이 상당하다.
 만일 원심판시와 같이 위 목재의 소유권이 위 공소외 1에게 귀속되었다고 한다면 피고인은 위 목재의 대금채무를 별도로 부담하면서도 그 소유권을 취득하지 못하는 반면 위 공소외 1은 그 대금을 부담하지 않고 무상으로 위 목재의 소유권을 취득하는 부당한 결과가 되는 것이다.
 이 점에서 원심판결은 도급계약에 있어서의 자재의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하여 횡령죄의 성립을 인정한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 다음에 피고인이 피해자 공소외 1 소유의 철근 1톤을 횡령하였다는 점에 대하여 피고인은 위 철근은 위 공소외 1의 소유가 아니라 공소외 3의 소유로서 그의 승낙을 받아 사용한 것이라고 변명하고 있는바, 원심은 검찰이래 피고인 진술과 위 공소외 1의 자력에 관한 진술부분 및 도급계약서 사본기재를 합쳐보면, 가사 공소외 3이 공사현장에 철근을 남겨 두었다고 하여도 위 공소외 1이 이를 모두 소비하고 결국 남아 있었던 위 철근은 위 공소외 1의 소유인 사실이 인정된다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 위 공소외 1 이전에 공사를 맡은 바 있는 공소외 3이 공사현장에 철근 1톤을 남겨두고 공사를 포기한 사실과 그 후 공사를 맡은 위 공소외 1이 철근을 새로 구입하여 이 사건 건축공사에 사용한 사실이 인정되는바, 위 원심 거시증거를 살펴보아도 위 공소외 1이 공사를 중단한 후 공사현장에 남아있던 이 사건 철근 1톤이 위 공소외 3이 원래 남겨놓은 것이 그대로 남은 것인지 또는 위 공소외 1이 위 공소외 3의 철근을 소비하고 그 후 새로 구입하여 사용하다가 남은 것인지를 확정할 만한 자료가 없다(위 공소외 1의 진술에 의하면 남아있는 철근이 자기 소유라는 것이나 동인은 원래 공소외 3이 남겨둔 철근이 전혀 없었다고 주장하는 것이므로 위 진술부분은 신빙성이 없다.)
 결국 피고인이 사용한 이 사건 철근 1톤이 위 공소외 1 소유라고 단정한 원심판단은 증거의 증명력에 관한 판단을 그르치고 적합한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

수급인이 자재를 구입하여 시공키로 약정한 도급계약에 있어서는 그 공사금 중에 수급인이 공급하는 자재 대금이 포함되어 있다 할 것이므로 도급인이 공사자재 중 목재를 직접 구입하여 수급인에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로 도급인이 수급인으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 금원을 수령한 취지의 영수증을 받았다면 이는 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 도급인에게 있다고 봄이 상당하므로 도급인이 후에 이를 임의 사용한 일이 있다 하여도 횡령죄를 구성하지 않는다.
관세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대영수산주식회사
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】서울고등법원 1981.2.24. 선고 79구49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 소송수행자 및 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 청특자금을 후취담보로 융자받아 이 사건 선박들을 수입함에 있어관세법(1968.12.31 법 제2062호) 제28조 제1항에 의하여 5년간 용도 외 사용이나 양도하지 아니할 것을 조건으로 그 관세를 면제받아 위 선박들을 기선선망 어업에 투여하고 있던중 1969.12.2 소외 성업공사의 담보권실행으로 수산어업협동조합 중앙회에 경락된 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 전제한 후, 그 거시의 증거에 의하여 위 담보권실행은 담보권자의 의사와는 관계없이 정책적으로 정한 정부의 불실기업정리대책에 따라 경매신청되고 미리지정된 경락인에게 경락된 사실이 인정되므로 위와 같은 경우는 위관세법 제28조 제2,3항이 규정하는 “세관장의 승인을 받아야 할 양도” 해당하지 아니한다고 하여 면세된 관세를 부과한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 판단하고 있다. 그러나 위관세법 제28조의 규정에 의하면,그 제1항 제1호에서10호까지의 특정용도에 사용될 물품이 수입될 때에는 그 관세를 감면할 수 있다 하고,동 제2항은 전항의 규정에 의하여 관세를 면제받은 물품은 수입면허일로부터 5년내에 전항, 각호의 용도 외에 사용하거나 양도할 수 없다. 다만 대통령령으로 정하는 바에 의하여 미리 세관장의 승인을 얻은 때에는 예외로 한다 하고동조 제3항은제1항 각호의 물품을 그 용도 외에 사용하거나 양도한 때에는 면제된 관세를 즉시 징수한다고 규정하고 있는바,여기서 양도라 함은 일반적으로는 자유의사에 의한 소유권의 변동을 가져오는 행위를 말하는 것이나 면세 수입된 물품을 자의로 채권담보로 제공하여 그 담보권의 실행으로 그 물품이 경매에 의하여 타인에 경락된 경우에도 세관장의 승인없이 양도한 때에 해당한다고 해석할 것이므로(당원 1977.5.10. 선고 76누82 판결 및1978.2.14. 선고 77누162 판결 각 참조)이 사건 면세 수입된 어선들이 채권담보로 저당권을 설정하였다가 그 담보권의 실행으로 세관장의 승인없이 다른 사람에게 경락되었다면 세관장의 사전승인없는 양도로서 면세된 관세의 추징사유가 발생되었다고 할 것이고, 비록 원심판시와 같은 경위로 정부의 불실기업정리대책에 따라 그 담보권실행으로 경매된 것이라 하여도 이를 위 법조에서 규정한 양도행위에 해당되지 않는다거나 세관장의 승인이 있는 것으로 의제될 수는 없다 할 것이고, 또 이 사건 선박들이 그후 수산업협동조합 중앙회를 거쳐 동종 목적에 사용할 소외 경희어업주식회사에 양도되었다 하여 면세된 관세의 징수에는 아무런 소장도 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 정부의 불실기업정리대책에 따른 담보권실행의 경우라 하여 이 사건 경매에 의한 경락은 위 법조에서 규정하는 “세관장의 승인을 받아야 할 양도” 해당하지 아니한다고 한 원심판단은 결국 위 관세법의 규정을 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 상고논지는 이 점에 있어서 이유있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

면세수입된 물품을 채권담보로 제공하였다가 정부의 부실기업정리 대책에 따라 그 담보권 실행으로 경매된 경우 세관장의 사전승인없이 한 양도로서 면세된 관세의 추징사유에 해당하는지 여부

관세법 제28조 제2항,제3항이 규정하는 세관장의 승인을 받아야 할 양도라 함은 일반적으로는 자유의사에 의한 소유권의 변동을 가져오는 행위를 말하는 것이나 면세수입된 물품을 자의로 채권담보로 제공하여 그 담보권의 실행으로 그 물품이 경매에 의하여 타인에게 경락된 경우에도 세관장의 승인없이 양도한 때에 해당한다 할 것이므로 이 사건 면세수입된 어선들이 채권담보로 저당권을 설정하였다가 그 담보권의 실행으로 세관장의 승인없이 다른 사람에게 경락되었다면 세관장의 사전승인 없는 양도로서 면세된 관세의 추징사유가 발생되었다고 할 것이고, 정부의 부실기업정리 대책에 따라 그 담보권 실행으로 경매된 것이라 하여도 이를 위 법조에서 규정한 양도행위에 해당되지 않는다거나 세관장의 승인이 있는 것으로 의제될 수는 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인, 재심피고】 강길순
【피고, 상고인, 재심원고】 김인태 소송대리인 변호사 현규병
【원심판결】서울민사지방법원 1980.8.22. 선고 80나216 판결
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 피고(재심원고)의 재심청구원인을 판단한다.
 본건 재심의 대상인 원판결 (본원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결) 이유에 의하면, 원고(재심피고)가 본건 대지 48평을 매수하여 1957.8.경 그중 2평을 침범, 점유하고 있는 소외 김승태에 대하여 그 지상 건물부분의 철거를 구하였으나 동인이 이에 불응하다가 끝내는 그 건물을 피고에게 양도하였으므로 결국 피고에 대하여 본건 소를 제기하기에 이르렀다는 원심 인정사실이 적법히 인정되며 점유자는 특단의 사정이 없는 한평온, 공연하게 점유한 것으로추정된다고 할 것이나 본건과 같은 경우에 있어서는 원판시와 같은 원고의 철거요구에 의한 분쟁으로 인하여 그 추정은 깨어졌다 할 것이니 피고가 그 평온공연한 점유에 대한 입증을 하여야 할 것이며 기록에 의하면 원심이 위 김승태의 점유가 평온, 공연한 점유라는 사실을 인정할 수 없다하여 그 점유를 승계 주장하고 있는 위 피고의 시효기간 완성의 주장을 배척한 것은 정당하다고 판시하고 있다.
 그런데민법 제245조 규정의 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 않는 것을 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의 등을 받거나 소유권을 위요하여 분쟁이 있었다 하더라도 이로써 점유의 평온성이 상실되지 아니한다는 것이본원이 1954.11.6. 선고한 단기 4287민상189 판결과1962.1.18. 선고한 4294민상153 판결에서 판시한 견해이므로본건 재심대상인 원판결의 판시내용은 종전에 대법원에서 판시한민법 제245조의 해석적용에 관한 위의 의견을 변경하는 경우에 해당한다 할 것인바 이러한 경우에 있어서는 대법원판사 전원의 3분지 2 이상의 합의체에서 심판하여야 하는데(법원조직법 제 7 조 제 1 항 참조) 본건 재심대상인 원판결은 대법원판사 전원의 3분지 2에 미달하는 수에 해당하는 3인의 대법원판사만으로 구성된 부에서 심판하였음이 분명하므로 이는민사소송법 제422조 제 1 항 제 1 호의 “법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당된다 할 것이고 따라서 본건 재심사유는 이유있다할 것이므로 본건 재심대상인 원판결은 취소를 면할 수 없다 할 것이다.
 2. 그러므로 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지 2평에 한 취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여 소외 김승태가 1956.10.1 본건 건물을 소외 김종렬으로부터 매수하여 그 건물과 그 부지를 점유하여 오다가 1976.12.27 동 건물을 피고에게 매도한 사실은 인정할 수 있으나 원고는 피고가 주장하는 시효기간 만료 전인 1975.8.경 본건 대지 48평을 매수하여 본건 건물의 소유자이던 소외 김승태에 대하여 그중 본건 대지의 침범부분 2평, 지상 건물부분의 철거를 구하였으나 동인이 이에 불응하다가 본건 건물을 피고에게 양도하였으므로 결국 피고에 대하여 본건 소를 제기하기에 이르렀다는 취지의 사실을 인정하고 그렇다면 위 소외인의 본건 대지 2평의 점유는 위 분쟁 당시 이미 평온, 공연성을 잃게 되었다 할 것이라는 이유로 피고의 시효취득주장을 배척하고 있다.
 그러나민법 제245조에 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위요하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다할 것이므로 위에서 본 바와 같은 분쟁으로 인하여 소외 김승태의 본건 대지 2평에 대한 점유의 평온, 공연성이 상실되었다고 본 원심의 판단은 점유의 평온, 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

가. 3인의 대법원판사로 구성된 부에서 종전의 대법원 견해를 변경하는 판단을 한 경우 재심사유인 " 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때" 에 해당하는지 여부(적극)
나. 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 점유물의 소유권을 위한 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온,공연성이 상실되는지 여부

가. 종전에 대법원에서 판시한 법률해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 대법원판사 전원의 3분지 2이상의 합의체에서 심판하여야 하는데, 이 사건 재심대상 판결은 대법원판사 전원의 3분지 2에 미달하는 수에 해당하는 3인의 대법원판사만으로 구성된 부에서 심판하였음이 분명하므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제1호의 재심사유인 “법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때”에 해당한다.
나.민법 제245조에 규정된 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위요하여 당사자사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인 1 외 1인 청구인들 소송대리인 변호사 신순언 
【피청구인, 피상고인】 피청구인 1 외 4인 피청구인들 소송대리인 변호사 송영규 
【원심판결】 서울고등법원 1980.3.10. 선고 79르154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 대하여,
재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 기타 지분권의 반환 등을 구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다할 것이고 이와 같은 경우에도 위 민법 제999조에 의하여 준용되는 동법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것이다. 
 원판결 이유에 의하면, 본건 부동산은 원래 망 청구외 1의 소유로 그가 사망하자 피청구인들이 공동상속한 후 위 망 청구외 1이 경영하던 청구외 2 주식회사의 종업원에 대한 체불노임 금 18,446,250원의 지급을 위한 담보로 위 부동산을 위 회사의 종업원이었던 청구외 3 외 수인명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데 위 청구외 3 등이 그 채권의 만족을 위하여 위 부동산을 금 50,000,000원에 매각하여 자신들의 노임에 충당하고 잔액금 31,553,750원을 피청구인들에게 되돌려주자 피청구인들만이 위 금원을 상속지분비율에 의하여 분배하였고 청구인들은 인지심판확정으로 망 청구외 1의 사망시에 소급하여 공동재산상속인이 되어 피청구인들은 적법한 상속지분을 초과하여 분배받아 청구인들의 상속권을 침해하여 법률상 원인없이 청구인들의 상속지분으로부터 위 초과분 상당의 금원의 이득을 얻고 청구인들에게 같은 액 상당의 손해를 입힌 셈이 되었다 할 것인즉 청구인들은 위 상속지분권에 기하여 청구인들의 각 상속지분금 내지는 위 부당이득금의 반환을 구하고 있는바, 위주장에 의하면 청구인들이 망 박경규의 상속재산인 위 부동산을 피청구인들과 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기하여 위 상속재산을 처분한 대금의 반환청구를 하고 있음이 명백하므로 이는 상속회복청구의 소라 아니할 수 없고 또 상속회복청구의 소라고 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인간의 분할을 의미하는 일반상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없다할 것인바, 이 건의 경우 위 제척기간의 기산점인 청구인들이 그 침해를 안 날이라 함은 위에서 본 인지심판이 확정된 날인 1973.1.5이라고 보이고 3년의 제척기간의 도과로 이건 청구권이 소멸되었다고 판단한 원판결은 정당하고 거기에 논지의 이유불비, 이유모순, 제척기간의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유 없다. 
 제 3 점에 대하여,
 소론 서울고등법원 75르100 사건의 확정판결이 본건과 동일한 소송물에 대한 것이라는 주장은 당원에 이르러 비로소 나온 주장으로 이를 판단할 자료가 없고 위 확정판결일부터 본건 청구의 제척기간을 기산할 것이라는 견해는 부당하여 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 인지심판확정으로 공동상속인이 된 자가 다른 공동상속인에 대하여 한 상속재산처분대금의 반환청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)
나. 개개의 재산에 대한 구체적 권리행사로서의 상속회복청구의 소와 일반적인 상속인의 지위회복을 구하는 일반상속회복청구의 소가 각기 제척기간의 기산점을 달리하는지 여부(소극)
다. 인지심판 확정으로 공동상속인이 된 자가 제기한 상속회복청구의 소와 제척기간의 기산점

가. 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 기타 지분권의 반환 등을 구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당한 바, 이 사건 청구인들은 인지심판 확정으로 피상속인의 사망시에 소급하여 상속재산을 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기하여 공동상속인들에 대하여 상속재산을 처분한 대금의 반환청구를 하는 것이므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당한다. 
나. 상속회복청구의 소로 인정되는 이상 그것이 개개의 재산에 대한 구체적인 권리를 행사하는 경우와 일반적인 상속인의 지위회복이나 상속재산 전체에 관한 상속인간의 분할을 의미하는 일반 상속회복청구의 경우를 나누어 제척기간의 기산점을 달리 볼 수는 없는 것이다.
다. 인지심판확정으로 피상속인의 사망시에 소급하여 공동상속인이 된 자가 제기한 상속회복청구의 소에 있어서 제척기간의 기산점인 그 침해를 안날이라 함은 인지심판이 확정된 날이라 할 것이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김광정 외 1인
【원심판결】 대전지방법원 1982.5.26. 선고 82노154 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인들 상고이유를 함께 본다
 1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 공소외 1에게 3,000,000원을 이자 월 3푼으로 변제기를 정함이 없이 대여하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 피고인 명의로 가등기를 거쳐 소유권 이전의 본등기를 경료한 후, 위 담보부동산을 환가하여 피고인의 채권 5,340,000원의 변제에 충당하고 그 잔액이 있으면 이를 피해자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 공소외 2로부터 5,000,000원을 차용하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 동인명의로 가등기 및 채권최고액 8,000,000원의 근저당권 설정등기를 각 경료하여 줌으로써 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 위 금액상당의 이익을 취득한 사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율 처단하고 있다.
 2. 일반적으로 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과 후 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법으로는 담보목적물을 환가처분하여 그 대금으로 채권변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하는 이른바 처분정산의 방법과, 양도담보권자가 담보목적물을 평가하여 채권액을 초과하는 금액을 채무자에게 지급하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 이른바 귀속정산의 방법을 생각할 수 있다.
그런데 채권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하는 방법으로 위와 같이 양도담보 목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 대신에 다시 제3자 앞으로 가등기를 경료하거나 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 이로써 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다고 하여도, 채무자로서는 가등기 또는 근저당권등기의 부담은 붙을지언정 담보목적물의 환수권을 상실하지 아니하여 위에 본 환가처분이나 평가처분보다 불이익하다고 볼 수 없으므로, 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 채권추심을 위한 양도담보권자의 담보설정행위를 위법한 담보물의 처분행위라고 단정할 수 없다.
당원 1977.5.24. 선고 76도4180 판결은 양도담보권자가 제3자의 채무를담보하기 위하여 양도담보 목적물에 근저당권을 설정한 경우에 이를 배임행위로 보고 있으나 양도담보채권자가 자기의 채권추심을 위한 담보권 실행의 방법으로 근저당권을 설정한 이 사건의 경우와 사안이 다르므로 당원의 위 견해와 저촉되지 않는다. 
 3. 그렇다면 이 사건에서 양도담보권자인 피고인이 그 변제기 경과 후 원심판시와 같이 그 양도담보 부동산에 대하여 공소외 2 앞으로 가등기와 근저당권설정등기를 경료하였다고 하여도, 그것이 피고인의 변명대로 위 공소외 2로부터 차용한 금원을 가지고 이 사건 양도담보채무의 변제에 충당하기 위한 담보권 실행의 방법으로 행한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이를 담보권자로서의 임무에 위배한 위법한 행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인에 대하여 배임의 범의를 인정할 수도 없는 것이다.
 원심으로서는 위 공소외 2 앞으로의 담보권 설정이 피고인의 변명과 같이 그 담보권 실행의 방법으로 한 것인지의 여부와 위와 같은 담보권 실행의 방법이 당사자의 의사에 반하는 것인지의 여부를 좀더 심리하여 배임죄의 구성요건 충족여부와 범의 유무를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기의 경료만으로 바로 배임행위가 되는 것으로 판단하였음은 양도담보권자의 담보권 실행에 관한 배임죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

채권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하는 방법으로 양도담보 목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 대신에 다시 제3자 앞으로 가등기를 경료하거나 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 이로써 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다 하여도, 채무자로서는 가등기 또는 근저당권등기의 부담은 붙을지언정 담보 목적물의 환수권을 상실하지 아니하여 위의 환가처분이나 평가처분보다 불이익하다고 볼 수 없으므로 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 채권추심을 위한 양도 담보권자의 담보설정행위를 위법한 담보물의 처분행위로서 채무자에 대한 배임행위가 된다고 단정할 수 없다.
보호감호ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1982.5.6. 선고 82노405,82감노99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제6조 제2항 제1호에 규정된 " 죄명이 같은 경우" 의 죄명이란동조 제2항 각호의 규정내용을 서로 대비검토하여 보면, 형법 각칙 또는 형법이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 의미하므로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 죄명만 가지고동조 제2항 제1호의 규정된 죄명이 같은 경우로 보아 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수는 없는 것이다.(당원 1982.3.23. 선고 81도3342,81감도158 판결 참조).
 원심판결에 의하면, 원심도 이와 같은 견해 아래 1969.5.5자 및 1976.6.9자 폭력행위등처벌에관한법률 위반사건은 상해 및 상해와 재물손괴인데 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률 위반사건은 공갈이므로 이 사건과 동종 또는 유사한 죄의 전과는 1977.9.9자 공갈 및 공갈미수 뿐이어서사회보호법 제5조 제2항 제1호의 소정의 2회 이상 실형을 받아 그 형기합계가 3년 이상인 때에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

사회보호법 제6조 제2항 제1호에 규정된 " 죄명이 같은 경우" 의 죄명이란같은 조 제2항 각 호의 규정내용을 서로 대비검토하여 보면 형법 각칙 또는 형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 의미하므로 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 죄명만 가지고같은 조 제2항 제1호에 규정된 죄명이 같은 경우로 보아 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수 없다.
업무상과실치상ㆍ축산물가공처리법위반ㆍ환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】전주지방법원 1982.2.10. 선고 81노670 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고,또 조산한 송아지일지라도 축산물가공처리법에서 말하는 수축에 해당한다고 볼 것이므로 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 법률적용을 그르친 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김윤선
【피고, 피상고인】 마산시장
【원심판결】대구고등법원 1982.5.11. 자 81구132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이상업지역안에 있는 본건 대지 86평방미터가 폭 25미터의 도로에 6미터 이상 접하여 있으며 위 대지 위에 건축물을 건축하게 되면 원판시와 같은 이유로 마산시의 도시 미관과 기능을 심히 저해하게 될 것이라면건축법 제53조의 7 제2항과 마산시 건축조례 제37조의 규정취지에 비추어 볼 때 위 대지에 대하여는 건축물의 대지면적의 최소한도를 완화하도록 규정한 위 조례 제40조의 규정은 적용되지 아니하고건축법시행령 제159조 제1항 제1호 단서가 적용된다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 대지가건축법시행령 제159조 제1항 제1호 단서 규정의 건축물의 대지면적의 최소한도인 330평방미터에 미달한다고 하여 원고의 건축허가신청을 받아들이지 아니한 피고의 불허가처분은 정당하다고 한 것은 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

상업지역안에 있는 본건 대지 86평방미터가 폭 25미터의 도로에 6미터 이상 접하여 있으며 위 대지위에 건축물을 건축하게 되면 도시미관과 기능을 심히 저해하게 될 것이라면건축법 제53조의 7 제2항과 마산시 건축조례 제37조의 규정취지에 비추어 볼 때 위 대지에 대해서는 건축물의 대지면적의 최소한도를 완화하도록 규정한 위 조례 제40조는 적용되지 아니하고건축법시행령 제159조 제1항 제1호 단서가 적용된다 할 것이므로 위 대지가 동시행령에 규정된 최소한도의 건축대지 면적에 미달한다 하여 원고의 건축허가신청을 받아들이지 아니한 피고의 불허가처분은 정당하다.
경락허가결정항고기각결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【채권자, 준재심피신청인, 피상고인】 해태유업주식회사
【채무자, 준재심신청인, 상고인】 망 신영수 소송수계인 이상순 외 6인 채무자들 소송대리인 변호사 박상일
【원심판결】서울민사지방법원 1981.1.28. 선고 79사11 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 채무자들의 부담으로 한다.

【이 유】 채무자들 소송대리인의 상고이유(제출기간 도과 후에 제출된 준재심신청인 이상순의 상고이유 보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 제 1 점에 대하여,
민사소송법 제431조,제422조 제 1 항 제 6 호에 의하여 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인때는 확정된 준재심대상 결정에 대하여 재심을 제기할 수 있고, 위의 " 위조나 변조" 에는 형사상 처벌될 수 있는 허위공문서의 작성을 포함하는 것이라 할 것이나 위와 같은 경우에는같은조 제 2 항에 의하여 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수없을 때에 한하여 재심사유가 되는 것이다.돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면 채무자들은 허위로 작성되었다는 소론 변론조서에 대하여 위 제 2 항의 요건에 관한 주장입증을 한 바 없음이 분명하니 결국 원심이 재심사유에 해당하지 아니함을 이유로 이건 준재심의 소를 기각한 조처는 정당하다. 논지는 원심판결중 소론 변론조서가 허위로 작성되었다고 볼 아무런 자료가 없다는 판시를 들어 사실오인 및 심리미진의 위법이 있다고 논란하나 이는 판결결과에 영향이 없는 부가적 판단이어서 논지는 받아들일 수 없다.
 제2, 3, 4점에 대하여,
 소론은 요컨대, 재심대상 결정의 심판대상인 이 사건 경락허가결정은 소론 강제집행정지결정에 의하여 강제집행이 정지된 가운데 이루어진 것이고, 또한 소론 채무자의 공탁으로 그 집행채권이 모두 소멸된 후에 이를 무시하고 절차가 진행되었던 것이므로 그 경락허가는 당연무효인데 원심판결은 이 점에 대한 심리를 다하지 아니하여 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 채무자들 주장의 재심사유가 인정되지 아니한다고 하여 이건 준재심의 소를 기각한 이 사건에 있어서 위와 같은 사유는 어느것이나 재심사유를 인정하지 아니한 원심판단에 대한 불복사유가 되지 못한다고 할 것이니 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

민사소송법 제422조 제 1 항 제 6 호 소정의 증거된 문서 기타 물건의 “위조나 변조”에는 형사상 처벌될 수 있는 허위공문서작성을 포함하는 것이고 이 경우에같은조 제 2 항에 의하여 유죄의 판결이 확정된 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심사유가 된다.
납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이희복 소송대리인 변호사 이재수
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.2. 선고 81구254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다고 할 것이다(당원 1981.1.13 선고 80누403 판결 참조).
 원심판결에 의하면, 원심은 소외 화진교통주식회사에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 동 회사의 주주명부에 형식상 주주로서 등재되어 있었으나 동 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고가 위 소외 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위해서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정기섭 소송대리인 변호사 김영주
【피고, 피상고인】 홍영희 소송대리인 변호사 김광일
【원심판결】대구고등법원 1981.12.30. 선고 81나586 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고의 대리권 주장에 대하여 갑 제6 호증의 기재내용은 단지 원매자를 물색해 달라는 의미로 “복덕방에 내어 놓고 빨리 팔도록하라”는 문구를 기재한 것임이 뚜렷하므로 위 갑 제 6 호증의 기재내용을 피고가 소외 조덕구에게 어떤 대리권을 수여한 취지로 받아들일 수 없다고 이를 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 소론 갑 제 6 호증을 검토하건대,동 호증은 미국에 거주하는 피고가 1980.4.15자(서울우체국 같은 해 4.19 접수)로 한국에 있는 남편인 소외 조덕구에게 보낸 서신인바, 그 내용은 피고는 미국에서 병을 얻어 치료하는데 필요하니 돈을 만들어 인편으로 보내주도록 부탁하고 아파트를 구하는데도 금원이 필요하니 편지받는 즉시로 집을 복덕방에 내놓아 시세보다 싸게 팔도록 촉구하고 있으니 이는 피고가 그 남편인 소외 조덕구에게 가옥의 매각처분을 위임한 것으로 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 하겠다.
 원심은 갑 제4호증을 들고 위 제 6호증의 내용은 원매자를 물색하라는 뜻이라고 새기고 있으나 동 갑 제4호증의 내용을 살펴보면 이것 역시 피고가 1980.5.31자(서울우체국 같은 해 6.7 접수)로 남편인 위 조덕구에 보낸 서신으로 “시세보다 3-5만원정도 싸게라도 속히 매매되도록 여러군데 복덕방에 내놓으십시요 - 우선 집을 매매하도록 작자를 시일을 두고 계속해서 추진하세요 작자가 나서면 제가 나갈 것”(원문대로)이라 하고 있으니 이로써 앞에서 본 갑 제 6 호증의 내용이 매각처분권을 부여한 것이 아니라거나 철회하였다고도 볼 수 없고 원심이 말하고 있는 을 제 6 호증은 피고가 1980.6.13자로 부산거주동생 홍성현에게 보낸 서신인데 그 내용은 남편 조덕구는 믿을 사람이 못되니 집 매각 건을 동생에게 위임하며 불원위임장을 보낼 것이니 조덕구에게 이런 위임장 보낼 것이란 말 하지 말고 원매자물색을 독촉하라는 것이나 이는 위 조덕구가 피고의 위임에 의하여 1980.6.9 원고에게 본건 가옥을 매각한후일 뿐 아니라 조덕구에겐 그 서신내용 취지를 알리려고 아니하였음이 뚜렷하므로 이로써 위 조덕구에게 부여한 위 매각처분 위임을 취소하였다고도 볼 수 없다 할 것이며 을 제 7호증은 위 갑 제 4, 6 호증을 피고가 위 조덕구에게 발송하기 훨씬 전에 조덕구가 피고에게 보낸것으로 이로써 위 매각처분 위임을 좌우할 수 없다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 위 갑 제 4, 6 호증의 가치판단을 잘못한 채증법칙을 위배의 허물을 면할 수 없다.
 원심의 위와 같은 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

아내가 미국에서 병을 얻어 치료하는데 필요하니 돈을 만들어 인편으로 보내주도록 부탁하고 아파트를 구하는데도 금원이 필요하니 편지받는 즉시로 집을 복덕방에 내놓아 시세보다 싸게 팔도록 촉구하는 내용의 서신을 한국에 있는 남편에게 보내왔다면 이는 아내가 그 남편에게 가옥의 매각처분을 위임한 것으로 봄이 경험칙에 합당하다.
유가증권위조·유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.12.29. 선고 81노5457 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
어음에 기재되어야 할 어음행위자의 명칭은 반드시 어음행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로 비록 그 칭호가 타인의 명칭이라도 통상 그 명칭을 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 어음상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다고 할 것이다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결에서 적법히 인정한 바에 의하면, 피고인이 이 사건 공소장에 기재된 바와 같이 이미 사망한 그의 망부 공소외 1의 명칭을 사용하여 약속어음을 각 발행한 것은 사실이나, 한편 피고인은 위 망인의 생존시 그가 경영하는 제과업을 함께 운영하면서 위 망인의 지시에 따라 1969.12.3 주식회사 국민은행 ○○지점에 위 망인명의로 개설된 당좌계정을 이용하여 거래상 위 망인명의의 약속어음을 발행하여 왔고, 1976.7.13 그가 사망한 후에는 피고인이 위 제과업을 이어받아 경영하면서 이 사건 발생시까지 약 3년간 위 당좌계정을 그대로 둔 채 위 망인명의로 약속어음 등을 발행하여 그것이 이 사건 약속어음을 제외하고는 모두 각 그 지급기일 내에 결재되어 왔으며, 이 사건 피해자 공소외 2도 피고인이 발행하는 어음상의 명칭이 피고인의 별명으로 여겨왔다는 것인바, 이러한 사실관계하에서 보면 결국 피고인은 그 망부의 사망후 그의 명의를 평소 자기를 표시하는 명칭으로 거래상 사용하여 온 것이라고 볼 것이므로 이 사건 약속어음 발행은 피고인 자신의 어음행위라고 볼 것이고 이를 가리켜 타인의 명의를 모용하여 약속어음을 위조한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심판결은 그 표현에 다소 미흡한 점은 있으나 결국 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였으니 그 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 적시의 당원판례( 1971.7.27. 선고 71도905 판결)는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

어음에 기재되어야 할 어음행위자의 명칭은 반드시 어음행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다고 볼 것이므로 비록 그 칭호가 타인의 명칭이라도 통상 그 명칭은 자기를 표시하는 것으로 거래상 사용하여 그것이 그 행위자를 지칭하는 것으로 인식되어 온 경우에는 그것을 어음상으로도 자기를 표시하는 칭호로 사용할 수 있다 할 것이므로 피고인이 그 망부의 사망 후 그의 명의를 거래상 자기를 표시하는 명칭으로 사용하여 온 경우에는 피고인에 의한 망부 명의의 어음발행은 피고인 자신의 어음행위라고 볼 것이고 이를 가리켜 타인의 명의를 모용하여 어음을 위조한 것이라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현상열
【피고, 상고인】 광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1981.12.29. 선고 81구50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은, 원고는 1978.5.26 소외 일신중기주식회사로부터 본건 중기 1대를 매수, 인도받은 사실과 동 소외 회사는 부가가치세 예정신고를 함에 있어 당시 세무신고요령을 지도차 파견나왔던 피고 산하 세무공무원의 종용에 따라 위 중기매매에 대한 세금계산서의 작성일자 및 매매일자를 같은 해 4.30로 소급 기재한 사실을 단정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 잘못이있다할 수 없고위와 같이 세무공무원의 지시, 종용에 의하여 세금계산서 작성일자를 소급 기재한 경우에는부가가치세법 제16조에 따른 불이익을 받지아니한다는 원판시는 본건에 대한 당원의 환송판결의 판단에 따른 것으로 정당하니거기에 소론과 같은 법리오해가 있을 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

납세의무자가 부가가치세 예정신고를 함에 있어서 세무공무원의 지시 종용에 의하여 세금계산서의 작성일자를 사실과 달리 소급 기재한 경우에는부가가치세법 제17조 제2항 소정의 불이익(매입세액의 불공제)을 받지 아니한다.
사기·업무상횡령·직무유기·허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인 1 및 검사( 피고인 2에 대하여) 
【변 호 인】 변호사 조찬영
【원심판결】 전주지방법원 1982.4.22. 선고 81노685 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 
 2. 피고인 2에 대한 검사에 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 피고인 1 변호인의 상고이유를 본다. 
 (1) 업무상 횡령사실에 관한 상고이유
 기록에 의하여 원심이 거시한 각 증거를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인 1의 업무상 횡령사실이 넉넉히 인정되고 그 증거 취사과정을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 
 (2) 직무유기 사실에 관한 상고이유
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 공소외 1의 집에서 동인이 판매 목적으로 전매청장이 매도하지 아니한 외제담배 1,500갑을 소지하고 있는 사실을 인지하고 특별사법경찰관으로서 위 범칙품인 외제담배를 영장없이 긴급압수한 후 정당한 이유없이 법정기일내에 압수를 계속하기 위한 사후영장을 신청할 직무수행을 유기한 사실을 인정하고 위 피고인을 직무유기죄로 의율 처단하고 있다. 
 그러나 형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 하므로 다만 직무수행에 관련하여 태만, 분망, 착각 등 일신상 또는 객관적 사유로 인하여 부당한 결과를 초래한 것에 지나지 않는 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다 고 함이 당원의 판례이다( 1960.7.30. 선고 4292형상1081 판결, 1972.9.12. 선고 72도1175 판결 및 1975.3.25. 선고 75도70 판결 각참조). 
 기록에 의하면 위 피고인은 1심 제2차 공판기일에서 위 피고인이 압수수색영장을 경찰에 신청하게 되면 범정이 무거워 검찰에서 고발지휘가 떨어지기 첩경이며 그 사건에 관하여 벌금형이 선고될 때까지 상여금의 지급이 지연되거나 구공판되어 체형이 선고되면 상여금의 지급을 받지 못하게 될 우려가 있어 위 압수물에 대한 압수수색영장 신청직무를 고의로 유기하였다는 공소사실을 자백하였으나, 그 후부터는 이를 부인하고 당시 검거한 공소외 1이 도주해버려 그 체포에 진력하느라고 사실상 압수수색영장을 신청할 겨를이 없었고 또 임의제출 형식으로 압수조서만 작성하면 되는 것으로 판단하였기 때문에 영장을 신청하지 아니한 것이라고 변명하고 있다. 
 그런데 이 사건 범행 당시 시행되던 담배전매법(1972.12.30 법률 제2405호)제52조 제1항의 규정에 보면 범칙자에 대하여 벌금형이 아닌 유죄판결이 선고된 경우에도 통보자나 검거자에 대하여 상여금을 교부하도록 되어 있음이 명백하므로, 체형이 선고되면 상여금을 지급받지 못하게 될 우려가 있어 압수수색영장을 신청하지 아니하였다는 위 피고인 자백부분은 도저히 납득이 가지 않는다. 뿐만 아니라 원심이 채용한 1심증인 공소외 2, 공소외 3의 각 증언 및 원심이 조사한 증인 공소외 3의 각 증언에 보면 범칙물건인 담배를 압수한 경우에 대부분 임의제출형식으로 처리하여 왔으며 이 사건의 경우에는 도주한 공소외 1을 찾는 데에 급급하여 미처 영장청구를 할 겨를도 없었다는 취지로 위 피고인 변명과 부합하는 진술을 하고 있으므로, 이에 비추어 보면 위 피고인의 자백은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 
 그밖에는 기록을 살펴보아도 위 피고인이 위 공소내용과 같은 의도하에 압수수색영장의 신청직무를 유기한 것이라고 인정할 증거가 없고, 오히려 위에 든 각 증거에 비추어 보면 위 피고인이 압수수색영장을 신청하지 아니한 것은 단순히 태만 또는 분망으로 그 신청을 해태한 것에 불과함이 명백하다고 할 것이다. 
 그렇다면 위와 같은 압수수색영장신청의 해태를 직무유기죄에 해당한 것으로 판단한 원심조치는 증거판단을 그르치고 직무유기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (3) 결국 위 직무유기죄에 관한 원심판단은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 위 피고인의 업무상횡령죄와 직무유기죄를 실체적 경합범으로 처리하여 위 피고인에게 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다.
 2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 본다. 
 재판의 선고는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하므로 재판서에 의하지 아니한 선고가 위법함은 더 말할 것도 없다.
 그러나 민사소송법 제56조에 의하면 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로서 증명한다고 규정되어 있는바, 원심 제3차 공판조서에 의하면 원심재판장은 판결서에 의하여 원심판결을 선고한 사실이 기재되어 있으므로 원심이 재판서에 의하지 아니하고 판결을 선고한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 
 또 형사소송법상 소론과 같이 법원이 판결서등본을 5일 내에 당사자에게 교부하여야 한다고 볼 근거가 없으므로 이러한 교부의무가 있음을 전제로 판결서등본 교부의 지체로 상소권행사가 방해되었다는 취지의 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 전주지방법원 합의부에 환송하고 피고인 2에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 하므로 전매공무원인 피고인이 외제담배를 긴급압수한 후 도주한 범칙자를 찾는데 급급하여 미처 압수수색영장을 신청하지 못한 이 사건에서와 같이 직무수행과 관련하여 태만, 분망, 착각 등 일신상 또는 객관적 사유로 인하여 부당한 결과를 초래한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다.
담보취소결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.23 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 대성건설 소송대리인 변호사 한봉세
【원심결정】 대구고등법원 1982.6.21.자 82카173 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 가집행선고있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행정지 때문에 채권자에게 손해가 발생한 경우에 그 손해배상의 확보를 위한 것임은 소론과 같다.
 그러나 기록에 의하면,원심에서 한 이 사건 강제집행정지 결정은 원심의 본안판결 선고시까지 존속하는 것임이 그 결정자체에 의하여 명백하므로 원심이 본안판결을 선고한 1982.4.29 위 정지명령의 효력은 소멸되었다 할 것인즉, 그 후에 채권자가 위 가집행선고있는 판결의 채무명의에 의하여 재항고인의 공탁금반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻고, 이 사건 담보취소신청을 함에 이른 것으로서 이는 위 압류전부명령에 의하여 공탁금반환청구권을 취득한 채권자가 담보제공자인 재항고인을 대위하여 담보취소신청을 하는 것이므로 그 신청을 인용한 원심결정은 옳고, 소론 인용의 판례는 강제집행정지의 담보는 정지대상이 된 채무명의에 의한 채권 그 자체를 담보하는 것은 아니라는 것으로서 이 사건에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

이 사건 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지결정은 원심의 본안판결 선고시까지 존속하는 것임이 그 결정자체에 의하여 명백하므로 원심이 본안판결을 선고한 1982.4.29 그 정지명령의 효력은 소멸되었다 할 것인즉, 그 후에 채권자가 위 가집행선고부 판결의 채무명의에 의하여 재항고인의 공탁금 반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻고 이 사건 담보 취소신청을 함에 이른 것으로서 이는 위 압류전부명령에 의하여 공탁금 반환청구권을 취득한 채권자가 담보제공자인 재항고인을 대위하여 담보취소신청을 하는 것이므로 그 신청을 인용한 원심결정은 타당하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.6.25. 선고 79노6784 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실의 요지는, 피고인은 공소외 1에 대한 판시 건물의 공사금을 적법히 양수한 피해자와 공사금 채권액을 9,350,000원으로 정하고 동 채권의 담보로 피고인이 피해자에게 건축중단된 미완성인 이건 건물을 상인들에게 임대하여 그 임대차 보증금이나 임대료로 공사금 채권에 충당하도록 수익권을 부여하기로 약정하였으므로 피고인으로서는 동 약정에 따라 공사금 채권을 변제 충당하기까지 수익권을 침해하거나 수익권의 행사를 방해하지 아니할 의무가 있음에도 1976.5.15 피해자가 그 채권전액의 변제에 충당되기도 전에 공소외 2에게 금 450만원에 동 건물의 소유권을 양도하면서 건물 양도 및 포기각서를 작성해 주어 동 공소외 2가 동 포기각서를 근거로 동 건물에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고인 앞으로 대위 보존등기를 마친 후 동 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 하므로서 피해자에 대한 수익권을 침해하여 동인으로하여금 위 공사금 채권액 935만원을 변제 충당할 수 없게 하여 재산상 손해를 입힌 사실을 인정한 다음 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라함은 타인을 위하여 사무를 처리하는 모든 경우를 지칭하는 것이 아니고 성질상 고도의 신뢰관계를 기초로 하여 이루어지는 재산상의 약정에 따라 급부의무를 부담하는 자를 말하는 것으로서 그 의무를 위반한 경우에 상대방에게 손해를 가져오는 결과를 발생시키므로 그 의무위반행위를 처벌하여 의무이행의 확보를 기하는데 목적이 있으므로 재산상 약정의 경우에 당사자간에 약정을 하게된 경위나 그 관계, 약정에 따른 결과 등을 확신하고 그것을 기초로 하여 상호신뢰하에 급부의무관계를 형성하는 것인 이상 약정에 따른 급부의무자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로 이 건에 있어 피고인이 피해자에게 동 건물을 위 공사금 채권의 변제충당시까지 사용수익케 할 채무의 이행관계를 타인인 피해자의 사무처리로 보아 피고인에게 배임죄의 성립을 인정하고 있다.
 그러나 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기서 타인의 사무라 함은 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우 예컨대 위임, 고용, 도급, 임치 등 계약상 타인의 재산을 관리 보존하는 임무를 부담하여 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우와 등기협력의무와 같이 매매, 담보권의 설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전이 그의 적극적, 소극적 협력에 관계되는 경우를 뜻한다 할 것이고 타인에 대하여 단순히 채무(급부의무)를 부담함에 그치는 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없다 할 것인바, 이 사건에서 피고인과 피해자간의 이건 건물에 관한 사용수익권을 부여하는 약정은 피고인이 피해자에 대하여 부담하고 있는 판시 공사대금 채무의 변제 방편으로 피해자에게 위 건물을 타에 임대하여 임대차 보증금과 임대료 수익행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것이므로, 피고인의 위와 같은 내용의 채무 부담행위는 피해자의 재산을 관리 보전할 임무 부담행위도 아니고, 피해자의 위 채권의 실현에 특별히 피고인의 협력의무를 수반하는것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 피해자인 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인 자신의 사무에 불과한 위 건물에 세를 놓아 그 집세로 공사금 채무에 충당함을 수인할 의무에 위반하여 피고인이 이건 건물을 제3자에 매도하여 소유권이전등기를 경료케하므로서 피해자에게 채권변제충당의 실을 거두지 못하게 하였다 하더라도,이는 민사상 채무불이행 또는 손해배상책임을 부담함은 별론으로 하고 피고인을 배임죄로 문죄할 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 그렇다면 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 다른 상고이유는 가려볼 필요도 없이 피고인의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

배임죄에 있어서의 타인의 사무라 함은 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우와 매매, 저당권의 설정등 거래를 완성하기 위한 등기협력의무와 같이 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전이 그의 적극적, 소극적 협력에 관계되는 경우를 뜻하고 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자에게 건물 사용권을 부여하고 피해자에 의한 임대보증금과 임대로 수익행위를 인용해야 할 소극적 의무를 부담함에 그치는 경우에는 피고인 본인의 사무로 인정될지언정 피해자인 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다.
사례금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉재
【피고, 상고인】 유남규
【원심판결】서울고등법원 1982.1.19. 선고 81나1622 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고의 권리상고 이유를 본다.
 상고이유 제1점의 요지는 원고가 위임 계약에 의한 수임사무의 처리를 하였다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 피고의 보수금 지급의무를 인정한 것은 위임 계약에 관한 법리오해와 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 함에 있고, 상고이유 제2점의 요지는 이 사건 보수액을 300만원으로 인정한 원심조처는 보수액 산정기준에 관한 법리를 오해한 것이라고 함에 있으나, 이상의 사유는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 않으므로 적법한 상고이유라고 볼 수 없으니 논지 이유없다.
 2. 다음에 허가상고 이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고는 변호사인 원고에 대하여 피고가 소외 전택부에게 매도한 토지대금 중 잔금 233,159,000원 청구사건에 관한 전심급의 소송대리사무를 위임하고 착수금으로 3,000,000원을 지급하였으며,보수금은 전부승소시에 10,000,000원, 일부승소시에는 10,000,000원을 기준으로 승소금액에 비례한 금액을 지급하되 피고가 임의로 청구를 포기, 인낙, 화해를 하거나 소취하를 한 경우에는 전부승소에 준하기로 약정한 사실, 그 후원고는 위 전택부와 위 토지에 가등기를 마친 소외 이 종웅 등에게 잔대금이행을 촉구하는 통고서를 발송하고 위 토지 위에 건립된 연립주택의 각 매수자들에게 협조를 요청하는 통고문을 발송하였으며 또 서대문경찰서에 위 소외인들 상대로 피고 명의의 고소장을 작성제출함과 동시에 국보위비상대책위원회에도 피고명의로 된 진정서를 작성제출하였던 사실, 그러던 중 위와 같은 일련의 조치가 분쟁해결을 촉진한 하나의 원인이 되어 위 소외인들로부터 화해요청이 있어 이 사실을 피고에게 알려주자 같은 해 10.경 피고는 위 소외인들과 화해를 하였고, 그 화해의 내용은 피고가 위 소외인들로부터 위 대지잔금으로 192,000,000원을 2차를 나누어 지급받기로 하는 내용인 사실을 각각 인정한 다음, 비록 원고와 피고사이에 위와 같은 소제기에 의하지 아니한 사무처리의 경우를 예상하여 보수약정을 한 바 없다고 하여도 위임자인 피고는 수임자인 원고에게 원고가 처리한 사무에 상응한 보수를 지급할 의무가 있는바, 위 사무처리에 원고가 기울인 노력의 정도 등 원심판시의 여러 사정을 참작하면 원고에 대한 보수금은 3,000,000원이 상당하다고 판단하였다.
 (2) 생각컨대,민사사건의 소송대리사무를 위임받은 변호사가 소송제기 전에 상대방에 채무이행을 최고하고 형사고소를 제기하는 등의 사무를 처리함으로써 사건위임인과 상대방 사이에 재판외 화해가 성립되어 결과적으로 소송제기를 할 필요가 없게 된 경우에, 사건 본인과 변호사 사이에 위와 같은 소제기에 의하지 아니한 사무처리에 관하여 명시적인 보수의 약정을 한바 없다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 사건위임인은 변호사에게 위 사무처리에 들인 노력에 상당한 보수를 지급할 의무가 있음은 원심이 판시한 바와 같다.
 그러나 이 사건에서 원고는 피고로부터 소송사건위임을 받을 때에 착수금으로 3,000,000원을 이미 지급받았음이 원심 확정사실에 비추어 명백한 바,변호사가 소송사건 위임을 받으면서 지급받은 착수금 또는 착수 수수료는 일반적으로 위임사무의 처리비용외에 보수금 일부의 선급금조로 지급받는 성질의 금원이라고 볼 것이고(이 경우의 보수금은 위임사무인 소송사건의 성공여부와는 관계없이 지급되는 것이 보통이다), 이와 같이 착수금 중에 보수금 일부의 선급금적 성질이 포함되어 있음을 감안한다면 이 사건에서 원고가 위임받은 본래의 소송사건 사무를 개시하기 전에 처리한 사무의 내용 즉 채무자에게 이행을 최고하고 서신과 관계인에게 협조를 구하는 서신을 발송하고 상대방에 대한 고소장과 진정서를 관계기관에 작성 제출한 사무처리의 내용과 거기에 들인 원고의 노력의 정도 등을 살펴볼때 위와 같은 정도의 소송사건 착수 전의 사무처리에 대한 보수는 이미 지급된 위 착수금 3,000,000원 중에서 충분히 보상 되었다고 봄이 상당하다.
 (3) 결국 원심이 위와 같은 원고의 사무처리에 대하여 위 착수금 외에 별도로 3,000,000원의 보수금을 지급함이 상당하다고 판단한 것은 변호사 보수금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것으로서 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 민사소송대리업무를 위임받은 변호사가 소제기 이외의 방법으로 재판외 화해를 성립시켜 소제기가 불필요하게 된 경우 변호사의 보수청구권 유무
나. 변호사가 소송사건을 수임하면서 지급받는 착수금의 성질

가. 민사사건의 소송 대리업무를 위임받은 변호사가 그 소송 제기전에 상대방에 채무 이행을 최고하고 형사고소를 제기하는 등의 사무를 처리함으로써 사건위임인과 상대방 사이에 재판 외 화해가 성립되어 결과적으로 소송제기를 할 필요가 없게된 경우에, 사건본인과 변호사 사이에 소제기에 의하지 아니한 사무처리에 관하여 명시적인 보수의 약정을 한바 없다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 사건위임인은 변호사에게 위 사무처리에 들인 노력에 상당한 보수를 지급할 의무가 있다.
나. 변호사가 소송사건 위임을 받으면서 지급받는 착수금 또는 착수 수수료는 일반적으로 위임사무의 처리비용 외에 보수금 일부(이 경우의 보수금은 위임사무인 소송 사건의 성공여부와 관계없이 지급되는 것이 보통이다)의 선급금조로 지급받는 성질의 금원이라 볼것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 우성산업주식회사 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 피상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1980.2.19. 선고 79구66 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 법인세법 제7조 제1항,제4항,제5항,제6항,제7항,동법시행령 제7조 제1항 제1호,제2호 등에 의하면 내국법인의 법인세의 납세지는 등기부상에 기재된 본점 또는 주사무소의 소재지이고, 납세지가 변경된 때에는 변경된 날로부터 2주일 이내에 변경 전 및 변경 후의 각 납세지 소관 세무서장에게 신고하여야 하고, 그 신고가 없는 때에는 종전의 납세지를 그 법인의 납세지로 하되 소관 지방국세청장은 법인의 본점 또는 주사무소의 소재지가 등기된 주소와 동일하지 않거나 자산 또는 사업장과 분리되어 있어 조세포탈의 우려가 있다고 인정되는 때에는 등기된 법인의 주소지와 다른 납세지를 지정할 수 있도록 규정하고 있고,국세기본법 제43조,제44조,동법시행령 제24조에 의하면 과세표준신고서는 그 신고 당시 당해 국세의 납세지를 관할하는 세무서장에게 제출하여야 하고 국세의 과세표준과 세액의 결정은 그 처분 당시 당해 국세의 납세지를 관할하는 세무서장이 하되 과세표준신고가 잘못 제출된 경우에는 관할 세무서를 밝혀 그 세무서장에게 제출토록하고, 그를 접수한 후에 소관외의 것임을 안 때에는 그 신고서를 지체없이 관할 세무서에 송부하도록 규정되어 있으므로법인이 납세지 변경신고를 하였으나 구 납세지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는 납세지지정절차를 거쳐야 하고 이러한 납세지 지정절차 없이 구 납세지를 관할하는 세무서장이 과세하였다면 그와 같은 과세처분은 관할 없는 세무서장이 한 처분으로서 위와 같은 관계법령에 위배하여 위법한 처분이라고 할 것이다.
 원심이 원고 회사는 부산 중구 중앙동 3가 18을 본점 소재지로 하여 주식회사 현대극장이라는 상호로써 그 사업을 경영하다가 1977.5.7 상호를 현재의 우성산업주식회사로 변경하고 본점 소재지를 마산시 대성동 2가 4의 9로 이전하고 구 납세지를 관할하는 피고에게는 1978.1.18 자로 신 납세지를 관할하는 마산세무서장에게는 같은 달 20자로 각 납세지 변경신고를 하였으나, 원고 회사의 구 납세지 관할 세무서장인 피고는 납세지 지정절차도 없이 원고 회사가 세금포탈의 우려가 있다는 이유로 1978.7.19에 원고 회사의 1978년도 수시분 법인세 232,350,708원과 그에 따른 방위세 47,280,864원을 부과한 사실을 인정하면서도, 이중과세가 아닌 한 신ㆍ납세지 중 어디에서 과세하던 유효하다 하여 납세지 지정절차 없이 피고가 한 본건 과세처분도 위법한 처분은 아니라고 판단하였음은 위에서 본 납세지 및 조세부과징수의 관할에 관한 규정의 해석을 그릇하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

법인이 납세지 변경신고를 하였으나 종전의 납세지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는 납세지지정절차를 거쳐야 하고 이러한 납세지 지정절차 없이 종전의 납세지를 관할하는 세무서장이 과세한 경우에는 그 같은 과세처분은 관할없는 세무서장이 한 처분으로서 위법하다.
보호감호ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피고인, 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김제태
【원심판결】서울고등법원 1982.6.3. 선고 82노812,82감노224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고 전의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 검사가,피고인은 절도죄, 특수절도죄, 상습특수절도죄 등으로 8회에 걸쳐 처벌을 받고 그 집행을 종료한 후 3년이내인 1981.9.20.16:00경 상습으로 이 사건 준강도범행을 저지른 자로서 누범으로 처벌할 경우라 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4, 제5항,형법 제335조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는형법 제335조의 단순 준강도죄의 공소 사실도 포함되어 있는 것이고, 이러한 경우 법원은 공소장 변경의 절차없이도 준강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있는 것이므로제1심법원이 검사의 소론 공소사실을 공소장 변경의 절차없이 준강도죄로 심리판단한 조치에 위법이있다 할 수 없고, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 준강도 범죄사실이 적법하게 인정되고 기록에 의하여 살펴보아도 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙 위반의 위법이나 준강도죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 이 판결선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인에 의한 이 사건 준강도 범행이 누범으로 처벌할 경우라 하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4, 제5항,형법 제335조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는형법 제335조의 단순 준강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이러한 경우 법원은 공소장 변경의 절차 없이도 준강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단 할 수 있다.
주주권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김해병 망 김동열의 소송수계인 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김윤행, 백락민
【피고, 피상고인】 주식회사 국도극장 소송대리인 변호사 홍현욱, 변정수
【피고보조참가인】 이정환 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1980.11.19. 선고 79나884 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고 김해병은 1955.10.5 부재자인 그의 부 망 김동열의 재산관리인으로 선임되고, 같은 해 10.15경에는 1946년 위 김동열이 설립하고 김동열과 원고 김해병이 대주주로 된 사실상 가족회사인 피고회사 대표 취체역 사장으로 취임하여 피고 회사를 운영하여 왔으나, 1957년경 많은 부채로 인하여 피고 회사가 파산에 직면하자, 같은 원고 및 망 김동열 소유의 피고 회사 주식 전부를 매도하기로 하고 이를 소외 망 민위식에게 위임하였던바, 같은 민위식은 1957.10.8 피고보조참가인 안태식, 이정환 등을 대리한 소외 백순성과 위 주식매매계약을 체결함에 있어서 당시의 피고 회사의 총자산평가액 중에서 사채와 체납세금 등합계금 2억 6천만환(당시 화폐단위)을 공제한 잔액을 주식수로 나누어 1주당금액을 465원으로 정하여 원고 김해병 및 김동열 소유 주식 등에 관한 매매계약을 작성하고, 그 후 원고 김해병은 1957.10.10경 위와 같이 매도한 주식의 주권에 양도를 위한 배서를 하고 당시 주주명부에 가름하여 사용되던 피고회사의 주권대장에 명의개서를 한 후,같은 해 12.11 서울민사지방법원으로부터 위 망 김동열 소유주식의 매각에 대한 재산관리인 권한외의 초과행위 허가를 받아 그 허가결정등본을 매수인측에 수교한 사실을 인정하고, 본건 주식양도관계서류에 날인된 같은 원고의 인영은 모두 같은 원고 모르게 원고 명의의 대표 취체역직인 또는 업무용사인을 모용하여 위조한 것이라는 취지의 원고들 소송대리인의 주장에 부합하는 듯한 증거들을 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 백순성의 증언중, 주식매매대금의 결제방법에 관한 수차례의 증언이 일관되어 있지 않은 점이 있다고 하더라도 위 주식매도 후 장구한 세월이 흐른점에 비추어 이점이 위 인정에 방해가 된다고는 할 수 없다하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 이에 채증법칙을 위배한 위법을 발견할 수 없어서 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 먼저 주식양도의 요건을 갖추지 못하여 그 양도가 무효라는 주장에 관하여 보건대, 상법상 기명주식의 양도는 배서에 의하거나 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부의 방식으로 하여야함은 소론과 같은바, 을 제1호증의 2(위임장)에 의하면 원고 김해병의 주식(54,837주)과 망 김동열의 주식(47,600주)을 합한 102,437주에 대하여 위민위식에게 매도 위임이 되어 있고, 을 제10호증에 의하면 망 김동열 소유주식 47,600주에 대하여당시의 동인의 재산관리인인 원고 김해병이 양도증서를 작성하고 기명날인을 하였고, 원심이 배척하지 아니한 을 제11호증 (주식명의서환청구서)의 기재를 보면 원고 김해병 소유주식 54,837주에 대하여 별지 주식양도증서와 같이 양도하였으므로 명의개서를 청구한다는 문언에 비추어 보면 이 역시 양도증서를 작성교부한 것으로 인정함이 상당하고, 그 밖에 원심거시의 증거들에 의하면 이 사건 주식은 주권과 양도증서의 교부방식에 의하여 적법하게 양도된 것으로 인정하기에 충분하므로, 비록 원심판시에 논지가 지적하는 바와 같이 주식양도의 요건을 제대로 갖추지 못한 배서교부의 방식에 의하여 위 주식들이 양도된 것으로 인정한 듯한 허물이 있기는 하나 위 주식들이 적법하게 양도된것으로 판단한 그 결론에 있어서는 정당하여 이점 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
법원의 재산관리인의 초과행위허가의 결정은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위를 위한 경우 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서 원고 김해병이 1955.10.5 위 부재자의 재산관리인으로 선임되었고 1957.12.11 법원의 초과행위허가결정을 받아 그 허가결정등본(을 제2호증)을 매수인에게 교부하므로서 이미 1957.10.18에 한 위 부재자 김동열 소유의 주식매매계약을 추인한 것으로봄이 상당하다 할 것이니(당원 1956.6.14. 선고 1956년 민상 제43호 판결 참조)같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 재산관리인의 권한초과행위에관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며 소론이 지적하는 판례는 재산관리인이 법원의 처분허가를 얻은 사실이 없음을 기초로 한 것으로 그 처분허가를 추후에 받은 본건의 경우와는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 못된다할 것이며, 기록에 의하면(1978.2.28자 준비서면 참조) 원고는 이 사건 주식을 판시와 같이 소외인들에게 양도한 후 1957.12.11 부재자 김동열의 재산관리인으로서 부재자의 이 사건 주식의 양도에 관한 권한초과행위의 허가결정을 받아 양수인측에 교부하였다고 주장하고 있는바, 이는 위 주식양도의 묵시적추인이 있었었다는 주장으로 못 볼바 아니므로 무권한의 위 주식양도를 추인한 흔적이 없다는 소론은 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

법원의 재산관리인의 초과행위허가의 결정은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위를 위한 경우뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위를 행위로도 할 수 있다고 봄이 상당하므로 부재자의 재산관리인 법원의 초과행위허가결정을 받아 그 허가결정등본을 매수인에게 교부한때에는 그 이전에 한 부재자소유의 주식매매계약을 추인한 것으로 볼 수 있다.
입양무효 (가사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【청구인, 재심피청구인, 피상고인】 망 청구외 1의 소송수계인 청구인 1 외 1인 
【피청구인, 재심청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 광주고등법원 1982.2.2. 선고 80므1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피청구인(재심청구인, 이하 피청구인이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 재심대상판결에서 피청구인을 망 청구외 1의 양자 및 그 남편인 망 청구외 2의 사후 양자로 한 이 사건 입양에 당사자간의 합의가 없었다는 사실을 인정하는 자료가 된 증인 청구외 3의 증언이 그후 위증으로 밝혀져 그 위증의 유죄판결이 확정된 사실이 인정되므로 위 재심대상판결에는 일단 재심사유가 있으나, 한편 피청구인은 호주인 청구외 4의 장남으로서 본가가 아닌 청구인이나 망 청구외 2의 양자가 될 수 없는 신분임에도 위와 같이 입양이 되었음이 인정되니 이 사건 입양은 결국 무효라 할 것이고 따라서 위 증인의 허위진술은 판결결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이어서 피청구인의 재심청구는 이유없다고 판단하였다. 
그러나 민법 제884조 제1호, 제875조의 규정에 의하여 직계장남자의 입양금지규정에 위반한 입양은 무효가 되지 아니하고 취소의 원인임에 불과하니 그 입양이 무효임을 전제로 하여 판결결과에 아무런 영향이 없다고 한 원심의 위 판시는 필경 입양금지규정에 위반한 입양의 효력에 관한 법리를 오해하고 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이니 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 
 그러므로 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

직계장남자의 입양규정에 위반한 입양은 민법 제884조 제1호, 제875조의 규정에 의하여 취소할 수 있음에 불과한데 위 입양이 무효임을 전제로 하여 「그 입양에 관하여 당사자간에 합의가 없었다는 사실」을 인정하는 자료가 된 증언에 대하여 위증의 유죄판결이 확정되었음에도 불구하고 위 허위진술이 판결결과에 아무런 영향이 없다고 한 원심의 판단은 위법하다.
행정처분취소(양도소득세및동방위세부과처분취소) (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 방정석 소송대리인 변호사 김종호
【피고, 상고인】 서대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1981.12.29. 선고 80구140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고 외 4인이 1978.2.경 소외 여갑연으로부터 이 사건 토지 합계 1,654평을 대금 82,700,000원에 매수하여, 주택건립에 적합한 택지로 분할하여, 그 이용도를 높이기 위하여 위 토지상에 진입도로, 소방도로를 신설하는 등 소규모의 구획정리공사를 한 끝에 원심판결 첨부 도면과 같이 합계 1,251.9평의 택지 28필지와 도로 6필지로 분필한 후, 위 28필지의 택지 1,251.9평을 1978.12.까지 소외 이두환 외 27명에게 총대금 128,975,680원에 모두 분양한 사실을 인정한 다음,소득세법시행규칙 제47조 제3호에 토지이용의 편의를 위하여, 당해 토지에 도로를 신설한 경우, 그 시설비를 양도가액에서 공제할 필요비로 규정하고 있는 취지와 위 토지들이 높은 가격으로 전매된 것은 위와 같은 도로신설의 효과라는 점, 도로에 편입된 토지들은 실질상 이미 위 택지들의 이용에 공여되어 있어 그 경제적 가치를 상실한 점 등을 종합하여 위 택지양도에 따른 양도차액을 계산함에 있어 위 택지부분 뿐만 아니라 도로부분까지 포함한 전면적의 실지취득가액금 82,700,000원 전액을소득세법 제45조 제1항 제1호의 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액으로 보고 이를 양도가액에서 공제하여야 할 것으로 판단하고 있다.
그러나소득세법 제45조 제1항 제1호의 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액이라 함은 양도된 자산 자체의 취득에 필요한 가액을 말한다고 할 것이므로 양도된 토지와는 별개인 도로부분의 매입가액까지 취득에 소요된 가액으로 인정한 원심의 조치에는 분명히 잘못이 있다 하지 않을 수 없다.
그러나 한편소득세법 제45조 제1항 제2호에는 설비비와 개량비를 취득에 소요된 가액과 마찬가지로 양도가액에서 공제할 필요경비로 규정하고 있고,소득세법시행령 제94조 제2항 제4호와동 시행규칙 제47조 제4호 및제6호에 의하면, 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액 및 이에 유사한 비용은 위 시설비와 개량비에 포함되는 것으로 규정되어 있으며, 여기서 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여하였다 함은 반드시 그 도로 부분의 토지소유권을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 이전시킨 경우만을 지칭하는 것으로는 해석되지 아니하고 국가 또는 지방자치단체가 무상으로 이를 공공용물로서 일반공중의 이용에 제공하게 할 수 있는 상태에 이르게 되면 족하다고 해석할 것이고, 나아가 반드시 국가 또는 지방단체에 의하여 공중의 이용에 공여하게 되지 않더라도 이 사건에서 원심인정과 같이 사실상 단지 내의 진입로나 세도로 제공되어 일반 공중이 무상으로 이를 사용할 수 있게 되고 그로 인하여 그 경제적 가치를 상실한 경우라면 그 도로부분의 가격은 위와 같이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여된 도로의 가액과 유사한 내용으로서 시설비 또는 개량비에 해당된다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 이 사건 도로부분의 취득가액은 어차피 필요경비로서 양도가액에서 공제될 성질의 것이 되는 것인즉, 이를 필요경비로서 공제한 원심의 조치는 결국 옳다고 할 것이며 원심의 위 잘못을 비난하는 논지는 결국 그 이유없다 할 것이다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

소득세법 제45조 제1항 제1호 소정의 양도자산의 취득에 소요된 실지거래가액이라 함은 양도된 자산 자체의 취득에 필요한 가액을 말하는 것이므로 양도된 토지와는 별개로서 양도토지의 이용도를 높이기 위한 도로부분의 매입가액까지 취득에 소요된 가액으로 인정할 수는 없으나,같은법조 제1항 제2호에는 설비비와 개량비를 양도가액에서 공제할 필요경비로 규정하고 있고 ,같은법시행령 제94조 제2항 제4호와같은 시행규칙 제47조 제4호 및제6호에 의하면 토지이용의 편의를 위하여 양도토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액 및 이에 유사한 비용은 위 시설비와 개량비에 포함되는 것으로 규정되어 있는바, 여기서 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여하였다 함은 반드시 그 토지부분의 토지소유권을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 이전시킨 경우만을 지칭하는 것으로 해석되지 아니하고 국가 또는 지방자치 단체가 무상으로 이를 공공용물로서 일반공중의 이용에 제공하게 할 수 있는 상태에 이르게 되면 족하다고 해석할 것이고, 나아가 사실상 단지내의 진입로나 세도로 제공되어 일반공중이 무상으로 이를 사용할 수 있게 되고 그로 인하여 그 경제적 가치를 상실한 경우라면 그 도로부분의 가격은 위와 같이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여된 도로의 가액과 유사한 내용으로서 시설비 또는 개량비에 해당된다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 이 사건 도로부분의 취득가액은 필요경비로서 양도가액에서 공제될 성질의 것이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 남도관광주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장
【원심판결】서울고등법원 1982.2.4. 선고 81구312 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 부동산의 매매 및 토목건축사업 등을 설립목적으로 하는 법인으로서 1976.2.26 이 사건 과세대상 토지를 취득한 이래 이를 목적사업에 사용한 바 없이 보유하여 오다가 1979.7.12에 이르러 위 토지상에 연립주택을 건립하고자 그 건축계획 심의신청을 하고 그 심의 결과 위 토지는 주거 및 주차장정비지구로서 연립주택 건설이 가능하나 몇가지 설계를 변경하는 등 미비점을 보완하여야 한다는 조건으로 심의 통과되었으나 그 미비점을 보완하여 건축허가를 신청함이 없이 1979.9.무허가건축공사를 일부 착공하였다가 1980.5.에 공사를 중단한 채, 이 사건 재산세납기개시일까지 방치하여 두고 있는 사실을 인정한 다음, 원고 법인이 그간 부동산 매매의 실적이 전혀 없다는 점에 비추어 이 사건 토지를 당초지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목 " 라" 의 주택건설용 부지로 취득한 것이었다고 볼 수 없고 이 사건 토지를 그 고유목적인 부동산매매를 위하여 사용하고 있다고 할 수도 없으며 또 그 고유목적에 사용하지 않은 것에 정당한 사유가 있다고 볼 자료도 없다는 이유를 들어 원고가 이 사건 토지를 취득한 날로부터 6월이 경과한 1976.8.26부터 이 사건 토지는 비업무용 토지에 해당되고, 이 사건 재산세 납기개시일인 1980.9.16까지의 보유기간이 3년을 초과함이 역수상 명백함으로 이에 대한 재산세율은지방세법 제188조 제1항 제1호 제(3)목 소정의 보유기간 3년초과의 비업무용 토지에 대한 세율인 70/1000이 적용되어야 한다고 판시하여 같은 취지인 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있다. 생각컨대,지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목에서 법인의 비업무용 토지를 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라고 규정함에 있어" 사용" 이라 함은 법률에 위배되지 않는 사용을 의미한다고 할 것이므로 이 사건에서와 같이 건축허가 신청조차 없이 불법적인 무허가 공사를 하다가 방치하고 있은 사실을 들어, 여기서 말하는 " 사용" 에 해당된다고는 할 수 없고, 소론이 주장하는 바의 사업부진 등의 사유는 이를 사용하지 않는데 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 할것인 즉, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 재산세 납기개시일 현재 이 사건 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 않고 있다고 판단한 조치는 정당하며반대의 견해에서 이를 비난하는 논지는 이유없다.
 그러나 원심이 이 사건 토지의 비업무용 토지로서의 보유기간이 3년이 초과한다고 판단한 점이 적법한가를 살펴보건대, 원심이 인정하고 있는 바와 같이원고는 부동산매매 및 토목건축사업을 그 목적사업의 하나로 삼고 있고 이 사건 토지 위에 연립주택을 건립하고자 설계를 마치고 건축계획심의까지 받았으며 비록 무허가 공사이기는 하나 실제로 연립주택건립공사를 일부 시공한 바 있다면 그것이 탈세를 위한 위장행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고는 이 사건 토지를 주택건설용 토지로 보유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고에게 부동산매매의 실적이 없었다는 사유만으로 이 토지가 주택건설용 토지에 해당되지 않는다고 단정할 수는 없다고 할 것인바,지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목 " 라" 에 의하면, 법인이 취득한 후 납기개시일까지의 기간이 2년이 경과하지 아니한 주택건설용 토지는 비업무용 토지로 보지 않는다고 규정하고 있으므로 이 사건 토지가 과연 주택건설용 토지라고 한다면 원고 법인이 취득한 날로부터 2년이 경과한 1978.2.26에야 비로소 비업무용 토지가 되었다고 할 것이고 그때부터 이 사건 재산세 납기개시일인 1980.9.16까지는 3년이 경과되지 아니하였으므로 그 재산세율은지방세법제188조 제1항 제1호 제(3)목에 따라 원심이 인정한 세율보다 낮은 세율이 적용되어야만 옳다고 할 터임에도 불구하고 원심은 특별한 사정에 대한 아무런 심리도 함이 없이 이 사건 토지를 주택건설용 토지가 아니라고 단정한 끝에 고율의 재산세를 적용하여야 한다고 판시하였으니 이 점에서 원심은 지방세법의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 잘못을 저질렀다고 할 것이며, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가.지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목에서 말하는 " 사용" 의 의미
나. 부동산 매매 및 토목건축사업을 하는 법인이 과세대상 토지위에 무허가이긴 하나 주택건립공사를 일부 시공한 경우 주택건축용 토지의 보유로 볼 수 있는지 여부

가.지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목은 법인의 비업무용 토지란 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라고 규정하는 바, 여기서 " 사용" 이라함은 법률에 위배되지 않는 사용을 의미하고 건축허가신청 조차 없이 무허가공사를 하다가 방치한 경우는 이에 해당된다고 할 수 없고, 사업부진등의 사유는 이를 사용하지 않는데 대한 정당한 이유가 될 수 없다.
나. 부동산매매 및 토목건축사업을 그 목적사업으로 하는 원고 회사가 과세대상 토지 위에 연립주택을 건립하고자 설계를 마치고 건축계획심의까지 받았으며 비록 무허가공사이기는 하나 실제로 연립주택 건립공사를 일부 시공한 바 있다면 그것이 탈세를 위한 위장행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고회사는 위 토지를 주택건설용 토지로 보유하고 있다고 할 것이고 원고회사에 부동산 매매의 실적이 없었다는 사유만으로 위 토지가 주택건설용 토지에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1982.5.6. 선고 82노132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 모아보면, 원심판시 사실을 인정하기에 넉넉하여 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고도로교통법 제81조의 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 그 개인의 업무에 관하여 이 법에 위반하였을 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌금형 또는 과료를 과한다는 양벌규정은 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지 제거하여 교통의 안전과 원활을 도모하기 위하여 도로교통법에 위반하는 행위자 외에 그 행위자와 위 법 소정의 관계에 있는 고용자 등을 아울러 처벌하는 이른바 질서벌의 성질을 갖는 규정이므로 비록 행위자에 대한 감독책임을 다하였다거나 또는 행위자의 위반사실을 몰랐다고 하더라도 이의 적용이 배제된다고 할 수 없으므로이와 같은 취지에서 피고인에게 벌금형을 과한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

도로교통법 제81조의 양벌규정은 도로에서 발생하는 모든 교통상의 위해를 방지, 제거하여 교통의 안전과 원활을 도모하기 위하여 도로교통법에 위반하는 행위자 외에 그 행위자와 위 법 소정의 관계에 있는 고용자등을 아울러 처벌하는 이른바 질서벌의 성질을 갖는 규정이므로 비록 행위자에 대한 감독책임을 다하였다거나 또는 행위자의 위반사실을 몰랐다고 하더라도 이의 적용이 배제된다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1982.5.28. 선고 82노1290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한위법이 없고피고인의 소위가 피해자에 대하여 소론의 채권을 변제받기 위한방편이었다 하더라도 판시와 같은 기망수단에 의하여 판시 약속어음을 교부받은 행위는 위법성을 조각할만한 정당한 권리행사 방법이라고 볼 수는 없고, 설사 그와 같은 행위가 허용된다 하더라도교부받은 재물이 불가분인 경우에는 그 전부에 대하여 사기죄가 성립되는 것인바, 약속어음은 그 자체가 재산적가치를 지닌 유가증권으로서 재물성이 있고 소론의 채권은 판시 약속어음의 금액의 일부에 해당함이 분명하고 판시 어음은 단일하여 불가분하다 할 것이니위 어음을 기망행위에 의하여 교부받은 이상 그 어음금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이므로 같은 취지의 원심조치는 정당하고 거기에 소론과같은 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 채권을 변제받기 위한 방편으로 기망하여 약속어음을 교부받은 경우 위법성 조각여부
나. 피해자에 대하여 채권을 가지는 피고인이 피해자를 기망하여 교부받은 약속어음의 액면금이 채권액을 초과하는 경우 사기죄의 성립범위

가. 피고인의 소위가 피해자에 의한 채권을 변제받기 위한 방편이었다 하더라도 이 사건에서와 같이 피해자에게 환전하여 주겠다고 기망하여 약속어음을 교부받는 행위는 위법성을 조각할 만한 정당한 권리행사방법이라고 볼 수 없다.
나. 약속어음은 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권으로서 재물성이 있고 이 사건 어음은 단일하여 불가분이므로 설사 피고인이 피해자에 대하여 편취어음금의 일부에 해당하는 채권을 가진다 하더라도 이 사건의 어음을 기망에 의하여 교부받은 경우에는 그 어음금 전부에 대하여 사기죄가 성립한다.