근저당권설정등기말소청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.09.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 윈앤윈 담당변호사 유수진)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 박종학 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2012. 12. 28. 선고 2012가합3395 판결 
【변론종결】2013. 7. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 말소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 부동산 중 223,415/610,596 지분을 초과하는 부분에 서울서부지방법원 2011. 11. 9. 접수 제50909호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.
 2. 원고 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 부동산에 서울서부지방법원 2011. 11. 9. 접수 제50909호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】 1. 기초사실 
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래에서 삭제하거나 고치는 부분 외에는 제1심 판결 이유 중 해당부분(제2쪽 9째 줄부터 제4쪽 밑에서 셋째 줄까지) 기재와 같다. 민사소송법 제420조에 따라 인용한다.
 〈삭제하거나 고치는 부분〉 
 ○ ‘피고 1’을 ‘피고’로, ‘2차 대여’를 ‘이 사건 대여’로, ‘이 사건 제2근저당권’을 ‘이 사건 근저당권’으로 각 고친다.
 ○ 제2쪽 10째 줄부터 15째 줄까지를 삭제하고 ‘1. 기초사실’ 중 ‘나.’항을 ‘가.’항, ‘다.’항을 ‘나.’항, ‘라.’항을 ‘다.’항, ‘마.’항을 ‘라.’항, ‘바.’항을 ‘마.’항으로 각 고친다.
 ○ 제2쪽 16째 줄 ‘망인’을 "망 소외 1(2009. 12. 14. 사망하였다. 이하 ‘망인’이라 한다)"로 고친다. 
 ○ 제2쪽 18째 줄 ‘제1부동산’을 "소외 2 명의 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)"로 고친다.
 ○ 제3쪽 16째 줄 ‘피고 2는’부터 18째 줄 ‘정비사업에 의한 분양),’까지를 삭제한다.
 ○ 제3쪽 18째 줄에서 19째 줄 사이 ‘같은 법원’을 ‘서울서부지방법원’으로 고친다. 
 ○ 제4쪽 첫째 줄 ‘각 제1,’을 삭제한다. 
 ○ 제4쪽 둘째 줄 ‘이 사건 제3, 4 근저당권’과 셋째 줄 ‘이 사건 제4근저당권’을 각 ‘이 사건 새로운 근저당권’으로 고친다. 
 ○ 제4쪽 5째 줄 ‘결정을 하였고’부터 7째 줄 ‘임의경매개시결정을 하였다’까지를 ‘결정을 하였다’로 고친다. 
 ○ 제4쪽 8째 줄 ‘갑 제1 내지 8’을 ‘갑 1에서 3’으로 고치고 ‘을 제8, 9, 12 내지 18호증’을 ‘을 8, 9, 12호증’으로 고치며 9째 줄에서 10째 줄 ‘제4호증(현금차용증), 을 제13호증(현금차용증)의 각’을 삭제한다.
 ○ 제4쪽 11째 줄, 12째 줄 ‘갑 제1, 4호증에 첨부된 각’을 ‘갑 1호증에 첨부된’으로 고치고 12째 줄 ‘갑 제1, 4호증에 날인된’을 ‘갑 1호증에 날인된’으로 고친다. 
 ○ 제4쪽 12째 줄에서 13째 줄 사이 ‘을 제14, 15호증의 각 기재 및’을 삭제한다.
 ○ 제4쪽 13째 줄에서 14째 줄 사이 ‘제5호증(근저당권설정계약서)의 각’을 삭제한다. 
 ○ 제4쪽 15째 줄 ‘제1, 2, 4, 5호증, 을 제13호증의’를 ‘제1, 2호증’으로 고친다.
 ○ 제4쪽 17째 줄 ‘갑 제1, 4호증에 첨부된 각’을 ‘갑 1호중에 첨부된’으로 고치고 제19째 줄 ‘갑 제1, 4호증’을 갑 1호증‘으로 고친다. 
 2. 원고 주장 
 (1) 망인은 △△재건축조합 재건축사업과 관련하여 시세차익을 취하기 위하여 불법행위를 하였다. 피고는 이에 적극 가담하는 과정에서 이 사건 대여금을 대여하였다. 이는 민법 제746조에서 정한 불법원인급여에 해당하거나 민법 제103조에서 정한 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.
 (2) 이 사건 대여금채권은 피고가 망인이 이사로 재직 중이던 주식회사 썬 부동산 컨설팅(이하 ‘썬 부동산’이라 한다)에 투자한 것으로 상사채권에 해당한다. 이 사건 소제기 당시 이 사건 대여금채권 변제기로부터 상사 소멸시효기간인 5년이 경과하였다. 이 사건 대여금채권은 시효로 소멸하였다. 
 (3) 제2부동산이 신축되기 전 피고는 제1부동산에만 근저당권을 설정하고 이 사건 대지지분에는 근저당권을 설정하지 않았다. 제2부동산에 대하여는 합필환지 경우에 준하여 제1부동산과 이 사건 대지지분 권리가액 합계에서 제1부동산에 대한 권리가액 상당이 차지하는 공유지분에 관하여 근저당권이 설정되어야 한다. 그런데 제2부동산 전체에 이 사건 근저당권이 이기되었다. 이 사건 새로운 근저당권은 법률상 원인 없이 마친 것으로서 무효이다. 
 3. 판단 
 가. 불법원인급여 또는 민법 제103조 해당 여부 
 망인이 이 사건 정비구역 내 부지 매입비용 등 명목으로 금원을 편취한 것 등과 관련하여 형사재판에서 최종적으로 징역 1년 4월의 형이 확정된 사실[서울서부지방법원 2006고단68, 2006고단352(병합), 서울서부지방법원 2006노512]은 당사자들이 다투지 않는다. 그러나 나아가 피고가 망인이 한 위와 같은 불법행위에 가담하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 
 이와 다른 전제에 선 피고 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 상사소멸시효 완성 여부 
 을 10호증 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 이 사건 대여 당시 망인이 동생인 소외 3 등과 함께 썬 부동산을 설립하여 운영하였던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여금은 피고가 망인에게 대여한 것이다. 
 이와 달리 이 사건 대여금은 피고가 썬 부동산에 대여 또는 투자한 것이라는 것을 전제로 한 원고 이 부분 주장 또한 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다. 이 사건 새로운 근저당권이 법률상 원인 없이 마쳐진 것인지 여부 
 제2부동산에 마쳐진 이 사건 새로운 근저당권 설정등기는 제2부동산 중 제1부동산과 이 사건 대지지분을 일체로 평가한 전체 권리가액에서 제1부동산에 관한 평가액이 차지하는 비율에 상응하는 지분에 관하여 이기된 부분만이 정당하고 이를 초과한 부분은 아무런 법률상 원인이 없이 이기된 것으로서 무효라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 이 사건 근저당권은 원고 소유인 제1부동산과 이 사건 대지지분 중 제1부동산에만 설정된 것이다. 따라서 이 사건 근저당권이 확보하고 있던 담보가치는 위 각 부동산 중 제1부동산 시가 상당액에 국한 된 것이었다. 제2부동산은 도시정비법상 이전고시에 따라 제1부동산과 이 사건 대지지분에 관한 소유권이 일체로서 강제적으로 변환된 것이다. 제2부동산 전부에 이기된 이 사건 새로운 근저당권 설정등기는 원래 확보하였던 담보가치를 초과한 부동산을 담보 목적물로 하게 되었다. 이는 원고와 피고 의사와 관계없는 우연한 외부 사정에 의해 담보 권리자인 피고로서는 담보가치를 추가로 획득하게 되는 망외 이익을 얻게 되는 반면 담보권설정자인 원고 입장에서는 합리적 이유 없이 아무런 제한이 없던 부동산에 물적 부담을 안게 되는 의도치 않은 불측의 손해를 입게 되는 것이 되므로 부당하다. 
 ② 도시정비법 제55조 제1항은 "대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다"고 규정하고 있다. 이는 종전 토지 또는 건축물에 설정된 저당권 등이 도시정비법에 따른 이전고시 이후에도 새롭게 이전받은 대지 또는 건축물 위에 여전히 존속한다는 것을 규정하고 있을 뿐이고 구체적으로 존속하는 권리 범위는 규정하고 있지 않은 것으로 보는 것이 타당하다. 위 규정을 ‘이전받은 대지 또는 건축물 전부’에 저당권 등이 설정된 것으로 본다는 의미로 해석하여야 할 합리적 이유나 근거가 없다.
 ③ 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침에 있는 합필환지 규정을 준용 또는 유추적용 할 수 있는가 하는 문제는 도시정비법에 따른 이전고시에 불구하고 종전 토지나 건축물에 설정되었던 저당권설정등기 등이 새롭게 이전받은 대지나 건축물 위에 이전되지 않은 경우에 이를 이전받는 과정에서 문제될 여지가 있을 뿐이다. 이 사건에서처럼 새롭게 이전받은 대지나 건축물 위에 종전 토지 등에 마쳐져 있던 저당권설정등기 등이 이미 이전된 경우에는 위 등기예규 준용이나 유추적용 여부가 문제될 여지가 없다. 이 경우에는 이미 이전된 등기에 법률상 원인이 있는지 여부만이 문제될 뿐이다. 
 ④ 제1부동산에 피고 명의로 이 사건 근저당권이 설정된 상태에서 이 사건 대지지분에도 제3자 명의 근저당권이 설정되어 있는 경우를 상정하여 보면 이 경우에도 제2부동산 전부에 피고 명의로 마쳐진 이 사건 새로운 근저당권설정등기가 유효하다면 이 사건 대지지분 위에 제3자 명의로 마쳐진 근저당권설정등기 역시 제2부동산 전부에 유효하게 성립하는 것으로 보아야 한다. 이 경우 제2부동산 전부에 유효하게 존속하는 피고와 제3자 명의 근저당권설정등기는 우열을 가릴 수 없게 된다. 이 사건 대지지분에 제3자 명의 근저당권설정등기가 있었는지 아닌지에 따라 제2부동산 중 유효하게 존속하는 피고 명의의 이 사건 새로운 근저당권 범위가 달라지는 것으로 볼 수도 없다. 
 ⑤ 결국 제2부동산 위에 유효하게 존속하는 이 사건 새로운 근저당권 범위는 제2부동산의 기초가 된 제1부동산과 이 사건 대지지분 중 피고가 원래 담보가치로 확보하고 있던 부분에 국한되는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 갑 12호증의 1, 2 각 기재에 의하면 제1부동산과 이 사건 대지지분 평가액은 2005. 11. 24.경 인가된 관리처분계획상 사업시행고시일 현재 각 223,415,000원과 251,832,000원이고 이를 일체로 평가한 권리가액은 588,067,000원으로 각 평가되었다가 2007. 8. 13.경 변경된 관리처분계획안에 따르면 제1부동산과 이 사건 대지지분 평가액에는 변동이 없으나 이를 일체로 평가한 권리가액은 610,596,000원으로 증액 결정된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 제1부동산과 이 사건 대지지분을 일체로 평가한 권리가액에는 이 사건 주택재건축정비사업에 따른 개발이익 등이 반영된 것으로 볼 수 있고(구체적으로는 제1부동산과 이 사건 대지지분 각 평가액 합산액과 일체로 평가한 권리가액 사이 차액이 이러한 개발이익 등에 해당한다) 이는 원고나 피고 일방에게 귀속시킬 수 없는 외부 사정에 인한 이익이다. 이 사건 새로운 근저당권은 제2부동산 중 제1부동산과 이 사건 대지지분을 일체로 평가한 권리가액 610,596,000원에서 원래 이 사건 근저당권이 담보가치로 파악하고 있던 제1부동산 평가액인 223,415,000원이 차지하는 비율인 223,415/610,596 지분에 한하여 정당하고 이를 초과하는 부분은 아무런 법률상 원인이 없다. 
 피고는 원고에게 제2부동산 중 223,415/610,596 지분을 초과하는 부분에 서울서부지방법원 2011. 11. 9. 접수 제50909호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 4. 결론 
 원고 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 말소를 명한 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 부분 말소를 명한다. 원고 나머지 항소를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 이병삼 한성수