요양취소처분 및 부당이득금징수결정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대전고등법원,2016누13562,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 10. 13. 원고에 대하여 한 요양취소처분 및 부당이득금 징수 결정 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2014. 9. 17. 천안시 동남구 광덕면 안심대길 이하생략 소재 ○○ 임업호두 수확현장(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 호두수확을 하던 중 나무에서 주락하는 재해를 당하여 상병명 '경추추간판탈출증(C7-T1)，Tl，T9 압박골절，L3 파열골절，L4 늑돌기골절，제1경추골절，제2경추골절，제3경추골절，양측 늑막삼출，경추의 후궁골절 (제6，7번)'으로 요양승인되었다.
나. 피고는 2015. 10. 13. '원고가 재해 당일 본인 소유의 호두농장 작업을 마친 후 사촌동생이 운영하는 이 사건 사업장의 호두수확을 도와주러 갔다가 다친 것일 뿐，일당을 받고 근로자로서 일하다가 다친 것이 아니라는 점'을 이유로 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제3호(그 밖에 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우)에 근거하여 요양승인 결정을 취소하고 지급된 보험급여 106,245,690원을 부당이득을 징수하는 내용의 결정 (이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 제기하였으나 2015. 12. 1. 심사청구가 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실，갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함，이하 같다)，을 제6호증의 각 기재，변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 사업장에 고용되어 근로자로 일을 하러 간 것이고，보험조사 당시 치매 증세로 인하여 제대로 진술을 하지 못하였으며，사고 당일 임금은 원고에게 사고가 발생한 후 입원 및 사고처리 등으로 원고에게 바로 지급되지 못하였고 시일이 지난 후 사업주가 원고의 배우자에게 일당을 지급하였던 이상 원고의 근로자성을 부인하여 요양결정을 취소하고 보험급여를 부당이득으로 징수한 이 사건 처분은 부당하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
앞서 든 각 증거와 을 제1 내지 5호증의 각 기재，증인 소외2，소외1의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면，원고가 산업재해보상보험법에서 규정하는 임금을 목적으로 사업주와의 종속적인 관계에서 근로를 제 공하는 근로자의 지위에 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 전제에서 요양결정을 취소 하고 보험급여를 부당이득을 징수한 이 사건 처분은 정당하다.
1) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제5조 제2호는，같은 법상의 '근로자'라 함은 근로기준법에 따른 '근로자'를 말한다고 규정하고 있고，근로기준법 제2조에서는 '근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다'고 규정하고 있다. 산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식 이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고，위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는，업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부，사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부，노무제공자가 스스로 비품，원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 및 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있는지 여부，보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항，근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도，사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부，양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7·선고 2004다29736 판결，대법원 2012. 1. 12. 선2010다50601 판결 등 참조). 다만，기본급이나 고정 급이 정하여 졌는지，근로소득세를 원천징수하였는지，사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서，그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).
2) 원고와 소외1은 사촌지간으로，소외1과 소외3，소외4，소외5 등은 ○○ 임업으로부터 호두농원을 임대받아 운영하였고，원고는 자기 소유의 호두농장을 운영 하였다. 매년 9월 초는 수확시기로서，숙련된 수확기술을 요하는 호두수확 작업의 특성상 원고를 비롯하여 호두농장을 운영하는 사람들은 일정을 조율한 후 돌아가면서 서로의 호두농장에 가서 일을 해 주는 방식으로 호두를 수확하였고，위와 같이 일을 해 주는 대가에 대한 정산은 품앗이의 형태로 상대방의 호두농장에 가서 수확을 도와주거나，수확이 끝난 후 사후적으로 일당을 지급하는 방식으로 이루어졌다.
3) 원고는 소외1으로부터 시간이 있으면 와서 호두수확을 도와 달라는 부탁을 받고 사고 당일 차량을 끌고 소외1의 호두농장에 도착하였는데，원고가 도착하였을 당시 위 호두농장에서는 이미 아침부터 호두수확 작업이 진행 중이었다. 소외1은 사고 당일 원고가 오전 10시쯤 호두농장에 왔다고 진술하는 반면，원고는 자신의 농장에서 일을 마치고 오후 3시쯤 소외1의 호두농장에 갔다고 진술하여 도착시각에 관한 진술이 양자간 엇갈리기는 하나，적어도 원고가 일당을 받고 일하는 통상적인 인부들처럼 오전 7시부터 소외1의 호두수확 작업에 참여한 것이 아님은 명백하다.
4) 2015. 8. 12. 재조사 당시 원고와 피고 측 담당자 간에 이루어진 문답내용을 기재한 문답서 내용에 의하면，원고는 산재처리가 이루어진 경위에 대하여 ”사고 당일 아침에 우연히 소외1을 만났는데 소외1이 일을 일찍 마치면 도와 달라고 하여 헤어진 뒤 각자 농장에서 호두수확 작업을 하다가 15:00경에 내가 운영하는 호두농장 수확 작업을 마치고 인부들에게 일당을 현금으로 지불한 후 소외1이 운영하는 호두농장으 로 갔다. 일당을 받기로 한 것은 아니고 개인적으로 사촌동생의 호두 수확을 도와주러 간 것이다. 아침 7시부터 저녁 6시까지 일하는 경우에만 일당을 주고 있고 단순히 도와주러 가는 상황에서는 일당은 받지 않는다'고 진술하였다. 이와 같은 내용의 진술은 재조사 당시 반복적으로 이루어졌을 뿐만 아니라 녹취록 기재를 통해 진술의 전후 맥락을 살펴보더라도 그 진술이 일관되고 명료하다.
5) 원고는 위 재조사 당시의 진술이 치매상태에서 이루어진 것으로서 사실에 반하고 전후 사정을 혼동하여 이루어진 허위의 진술이므로，위 재조사 결과내용에 기조하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나，원고가 제줄한 치매 진단서는 그 진단일자가 2016. 1. 14.로 진단서가 작성된 시점과 재조사가 이루어진 2015. 8.경사이의 시간적 간격이 상당할 뿐만 아니라，원고는 사고로 경추골절 등 허리주변 부위에 심각한 부상을 입기는 하였으나 머리부위의 부상은 입은바 없고 사고 전후로 신경 정신과 계통의 치료를 받은 내역도 존재하지 않는 점에서，재조사 시점에도 원고가 치매를 앓고 있었다고 보기는 어렵다.
6) 이 사건에서 원고가 소외1으로부터 근로의 대가로 임금을 지급받은 사실을 객관적으로 확인할 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라(소외1의 진술에 의하면，사고가 발생한 후 한참이 지난 뒤 소외1의 부인이 원고의 부인에게 일당을 주었는데，그 정확한 액수가 얼마였는지는 기억할 수 없고，정산을 위한 장부도 작성된 바 없다는 것이다)，원고는 자기 소유의 호두농장을 운영하면서 때때로 품앗이 형태로 소외1의 호두수확을 도와준 정도인데，이는 사용자와의 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로 자의 근로형태와는 상당한 차이가 있고 호의로 서로의 호두수확 업무를 도와준 것에 불과할 뿐 기본적으로 업무내용이나 업무시간，업무장소가 사용자의 지시에 의하여 정하여졌다거나 근로 자체에 대한 대상적 성격으로서의 임금이 지급되었다는 등 근로자성을 인정할 수 있는 본질적인 징표들이 부존재하는 이상 원고가 소외1으로부터 급여를 지급받는 근로자로서 호두수확과 관련된 노무를 제공하였다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2