소유권보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 8인 
【당사자참가인, 피항소인】 당사자참가인 문중
【원심판결】 제1심 서울지방법원(69가2477, 9541 판결)
【주 문】
 제1심판결중 원·피고들에게 소유권의 확인 및 피고들에게 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 명한 당사자참가인 승소부분을 취소한다.
 당사자참가인의 위 청구부분을 기각한다.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 당사자참가인의 예비적 참가신청을 각하한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고와 피고들간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 참가로 인한 부분은 각 참가인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 원고에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보에 관한 서울민사지방법원 성북등기소 1960.5.28. 접수 제3160호로써 한 소유권보존등기의 각 9분의 1 공유지분에 대한 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고 및 참가인의 부담으로 한다.
 당사자참가인의 청구취지
 (본위적으로) 원고와 피고들( 피고 2 제외)은 당사자참가인에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보가 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 
 당사자참가인에게 피고 (1), (3) 내지 (8)은 위 부동산에 관한 1960.5.28. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제3160호로써 한 소유권보존등기의 각 9분의 1 피고 (7) 3은 같은 등기의 54분의 3 피고 (8) 4는 같은 등기의 54분의 2, 피고 (9) 5는 같은 등기의 54분의 1의 각 공유지분에 대한 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 원·피고의 부담으로 한다.
 (예비적으로 당심에서 추가)
 원고와 피고는 위 부동산이 당사자참가인의 소유임을 확인한다.
 당사자참가인에게 피고 (1),(3) 내지 (6)은 위 부동산에 대한 각 9분의 1 (7) 피고 3은 같은 부동산에 대한 54분의 3, 피고 (8) 4는 같은 부동산에 대한 54분의 2 피고 (9) 5는 같은 부동산에 대한 54분의 1 각 공유지분에 관하여 1971.3.4.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 원·피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본안에 앞서
 원고는 당사자참가인 문중은 존재하지 아니하므로 당사자적격이 없으며 가사 당사자참가인 문중이 존재한다 하더라도 이 사건 대표자로 칭하는 피고 2는 대표자 자격이 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 병 제25호증(각 증인심문조서) 공문서인 병 제4호증의 1,2,3 및 같은 병 제12호증의 1,2(각 판결) 같은 병 14호증의 1 내지 4(각 증인심문조서) 공인부분이 인정되므로 진정성립이 추정되는 병 제3호증(솟장)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 당사자참가인 문중은 성주이씨 농서공의 7대손 도정공 휘전 이하 4대 및 그 배위의 묘등 분묘 12기의 수호 봉제사와 그 제위토등 재산의 관리 및 종원간의 돈독을 목적으로 위 도정공의 후손을 종원으로 하여 1925 이전부터 성문규약없이 문장과 종손이 중심이 되어 위 후손(광해조 폐비 사건때 전라도 보성 시천에 은거한 도정공의 4대손 휘성의 후손만이 남아 있고 그외의 후손은 무효이다)이 전라도에 대다수가 거주하고 있는 관계로 전남 곡성군 석곡면 비봉리에 있는 위 도정공의 4대손 성의 묘제때(매년 음 10.15.) 그 묘전 또는 그 제실인 비봉제등에서 당일 참가한 종원의 결의로써 문중사무를 처리하여 오다가(따라서 문중의 결의는 시제때 모인 종원들의 결의에 의하는 관례가 있었다고 할 것이다) 1966.11.15.(음 10.15.)의 위 시제때 성문규약을 제정하고 종원 피고 2를 대표자로 선정하여 그때부터 위 성문규약과 대표자에 의하여 활동하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 본안전항변 모두 이유없다. 
 2. 그러므로 본안에 관하여 본다.
 이 사건의 서울 성북구 (주소 생략) 임야 8정 7무보에 관하여 소외 1, 소외 2와 피고 1, 소외 2, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 및 1심피고 망 소외 3의 9인 명의로 청구취지에 나온 바와 같이 소유권보존등기절차가 마쳐있는 사실에 대하여는 원·피고 및 참가인 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증(호적등본)의 기재에 의하면 망 소외 3은 이 사건 제1심 계속중 69.12.19. 사망하고 그의 이 사건 임야의 소유권지분은 그의 장남인 피고 3이 6분의 3 차남인 피고 4가 6분의 2 처인 피고 5가 6분의 1의 각 율로 상속한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 (가) 원고는 위 임야는 원고의 백부 망 소외 1의 소유이었으므로 최근친자인 원고에게 귀속되었는데 미등기이었음을 기화로 피고들은 관계서류를 위조하여 그들 공동명의로 앞에 나온 바와 같이 소유권보존등기절차를 한 것이니 피고들에게 이의 말소등기절차의 이행을 구한다 주장하고 
 (나) 당사자참가인은 본위적청구로서 위 임야를 원고는 자기소유라 주장하고 피고들을 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나 같은 임야는 원래 당사자참가인 문중의 소유로서 미등기이던 것을 피고들이 아무런 권원없이 앞에 나온 바와 같이 9인의 공동명의로 소유권보존등기절차를 경료하였던 것이니 원·피고에게 위 임야가 참가인 소유임의 확인과 피고들에게 위 임야에 대한 부실등기의 말소등기절차의 이행을 구한다 주장하므로 살피건대, 원고 및 참가인 제시의 전증거로도 이 사건 임야에 대한 피고들 명의의 앞에 나온 등기가 원인이 없이 이루어진 부실의 등기라 인정하기에 모자랄 뿐 아니라 앞에 나온 병 제3호증(솟장) 같은 병 제4호증의 1,2,3과 같은 병제12호증의 1,2(각 판결) 같은 병 제14호증의 1 내지 4 및 같은 병 제25호증(각 증인심문조서) 성립에 다툼이 없는 병 제27호증(검증조서) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 병 제6호증의 1 내지 14(각 영수증) 같은 병 제13호증(사실조회 회신)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 임야는 당사자참가인 문중원의 공동 중간 시조인 앞에 나온 도정공 소외 4등 선조의 분묘 10여기가 설치되어 있는 당사자참가인 문중 소유의 임야로서 그 인근에 있는 같은 문중소유의 임야 및 제위토와 같이 소외 5의 9대조 이래 대대로 그의 선조들에게 위 분묘의 수호와 아울러 이를 관리시켜 오던중 토지 일제조사 시행당시인 1917년경 그의 종원인 망 소외 1에게 명의신탁을 하여 그의 이름으로 사정에 대한 이의절차를 거쳐 소유권재결을 받아두고 그 토지의 관리는 계속하여 소외 5의 조부 소외 8을 거쳐 그의 아들인 소외 6 그의 손자인 소외 5등에게 대를 이어 맡겨 오던중 1960년경 위 명의신탁을 해지 하고 피고등 앞에 나온 9명에게 이 사건 임야에 대한 소유권등기명의신탁을 하게 되어 그들은 위 신탁에 기하여 그들 공동명의로 이 사건 임야에 관한 앞에 나온 소유권보존등기절차를 마친 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 듯한 원심증인 소외 7의 증언부분은 믿지 아니하고 원고 제시의 나머지 증거는 위 인정에 방해되지 아니하고 이밖에 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다. 
 따라서 피고들 공동명의 이 사건 임야에 대한 위 등기가 원인없이 이루어졌음을 각 전제로 한 원고의 청구 및 참가인의 위 본위적청구는 결국 각 이유없다.
 또 당사자참가인은 예비적청구의 참가이유 및 청구원인으로서 주장하기를 이 사건 임야는 당사자참가인 문중의 소유인데 원고는 자기의 소유라 주장하고 피고들을 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나 같은 임야는 원래 당사자 참가인 문중의 소유로서 피고들에게 소유권등기명의신탁을 하여 그들 명의로 소유권보존등기절차를 하였었던 것이고 참가인은 다시 1971.3.4. 그 명의신탁을 해지하였으므로 위 등기는 그 원인이 소멸되었으니 청구취지로서 피고들에게는 그 보존등기의 말소등기절차의 이행과 참가인 소유임의 확인을 구하고 원고에게는 이 사건 임야는 참가인 소유임의 확인을 구하고 있다.
 그러나 위 참가인의 주장에 의하면 명의신탁해지를 이유로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 이 사건 임야에 대한 등기명의를 참가인이 회복하지 못하고 있음이 명백하고 따라서 참가인은 이 사건 임야에 대한 소유권은 대외적으로는 아직 회복하지 못하였다 할 것이므로 참가인의 원고에 대한 이 사건 임야가 참가인 소유임의 확인을 구한다는 부분은 그 주장 자체가 이유없음이 명백하고 따라서 당사자참가인의 청구는 피고들에 대한 소유권확인 및 등기이전을 구하는 부분만이 성립할 수 있다 할 것이므로 참가인의 이 사건 예비적 독립당사자 참가신청은 부적법하다 할 것이다.
 4. 결론
 그러하다면 원고의 이 사건 청구 및 당사자참가인의 이 사건 본위적청구는 실당하므로 이를 모두 기각할 것인 바, 제1심판결은 일부 결론을 달리하여 참가인의 위 청구를 인용하고 있어 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 일부 이유있으므로 제1심판결중 참가인의 청구를 인용한 부분은 취소하고 참가인의 청구를 기각하며 당심에서 추가한 독립당사자참가인의 예비적청구는 앞에 설시한 바와 같이 부적법하므로 나아가 본안에 대한 판단을 가할 것 없이 그 신청을 각하하고 소송비용은 1, 2심 모두 원고와 피고간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 참가에 관한 부분은 참가인의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 이재인 이영모

참가인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 참가인은 소유권을 주장할 수 없어 참가인의 원고에 대한 소유권확인청구는 주장자체가 이유없고 피고에 대한 소유권이전등기등 청구만 성립되는 경우에는 참가인의 당사자참가 신청은 부적법하다.