특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] (형사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김영미, 주민철(기소), 이제관(공판)
【변 호 인】 법무법인(유) 율촌 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 1. 16. 선고 2013고합73, 2013고합588(병합) 판결
【주 문】
 원심판결의 무죄부분 중 공소외 4 주식회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분을 각 파기한다.
 이 사건 공소사실 중 공소외 4 주식회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄.
 피고인의 항소 및 검사의 나머지 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 1) 사실오인 또는 법리오해
 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)로부터 10억 원을 성과급으로 받아간 것은 사실이다. 그러나 성과급 규모의 결정은 회사의 경영상 판단 내지 재량에 속하는 사항으로서, 피고인에 대한 성과급 10억 원은 피고인의 회사에 대한 기여도나 피해자 회사의 경영성과에 비추어 볼 때 적정한 금액이고, 피해자 회사는 피고인과 그 가족들이 주주로 구성된 이른바 ‘가족회사’로서 평소에도 형식적인 주주총회나 이사회 없이 주요 안건은 가족모임을 통해 실질적으로 결정되었으며, 이 사건 성과급 지급에 대하여도 가족모임에서 실질적인 허락을 받았으므로 피고인이 피해자 회사로부터 이 사건 성과급을 받아간 것이 횡령행위로 평가될 수 없다. 또한 피고인에 대한 이 사건 성과급은 그간 피해자 회사가 성과급을 지급해 온 방식과 절차를 모두 준수하여 지급되었고 정상적인 회계처리 절차를 거쳤을 뿐 아니라, 피해자 회사의 최대 주주인 피고인으로서는 성과급이 아니더라도 정당하게 배당금으로 10억 원을 더 받을 수 있는 상황이었으므로 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의사를 인정할 수 없다.
 2) 양형부당
 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 1) 사실오인 또는 법리오해
 가) 공소외 3 주식회사를 위한 보증 관련 업무상배임
 피고인이 피해자 회사에게 아무런 이익을 교부하지 않고 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 43억여 원의 대출금채무에 연대보증을 하게 한 것은 위 액수만큼의 채무를 부담하게 되었다는 점에서 그 자체로 피해자 회사에 손해발생의 위험을 증가시킨 것이고, 더구나 공소외 3 회사는 피고인과 피고인의 딸이 주식 전부를 소유하고 있는 회사이기에 위 보증행위는 피고인 개인의 이익을 위하여 피해자 회사에 부당한 채무를 부담하게 한 행위로서 배임행위에 해당한다.
 나) 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 신축 건물 관련 업무상배임(주위적 공소사실)
 피고인이 피해자 회사로 하여금 피고인의 개인회사인 공소외 4 회사가 토지 구입 및 건물 신축에 필요한 자금을 조달할 수 있도록 연대보증, 임대차보증금 선지급 등을 하게 한 행위는 위 공소외 4 회사의 이익을 위한 것으로서 명백히 피해자 회사의 이익을 해하는 행위이므로 배임행위에 해당한다.
 다) 공소외 4 회사 신축 건물 관련 업무상횡령, 업무상배임(예비적 공소사실)
 업무상배임의 점은 피해자 회사의 보증행위가 위 가)항과 같은 이유로 배임행위에 해당하고, 업무상횡령의 점은 피해자 회사로부터 선임대차보증금 130억 원을 지급받은 행위가 피고인 개인 소유의 회사인 공소외 4 회사에 자금을 공급할 의도로 행하여졌으므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 
 2) 양형부당
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사 정관에 성과급 지급 근거 규정이 없음에도 주주총회와 이사회 결의를 거치지 않고, 임의로 피해자 회사의 자금 10억 원을 성과급 명목으로 받아 개인적으로 사용한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인의 고의와 불법영득의사 역시 인정된다. 따라서 원심의 결론은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 이 사건 당시 피해자 회사의 발행주식은 피고인이 45%, 남편 공소외 5가 25%, 딸 공소외 6, 공소외 2가 각 15%씩을 소유하고 있었다. 피고인은 1994년부터 피해자 회사의 대표이사로 재직하여 왔다.
 ② 피해자 회사에서 이사의 보수는 주주총회 결의로 정하여야 하나(상법 제388조, 피해자 회사의 정관 제37조 제1항), 피해자 회사는 주주총회로 성과급을 정한 바 없었고, 내부 규정으로도 성과급 지급 근거를 마련해 놓지 않았으며, 피고인과 피해자 회사가 성과급 지급에 관한 구체적인 약정을 한 사실도 없다.
 ③ 피고인이 10억 원을 성과급으로 받아갈 당시 피해자 회사의 주주총회 및 이사회가 개최되지 않았다. 피고인은 당시 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 등으로부터 이사회 및 주주총회에 관련된 포괄적인 경영위임을 받았으므로, 주주총회나 이사회의 결의를 거치지 않아도 위법하지 않다고 주장한다. 그러나 주식의 45%를 소유하는 피고인이 주주총회와 이사회 결의 사항을 포함한 경영 전반에 관하여 피고인 이외의 주주와 이사 모두로부터 명시적이나 묵시적으로 포괄적 위임을 받았다는 자료는 없다. 오히려 당시 25%의 주식을 소유한 이사 공소외 5는 피고인에게 포괄적으로 이사회 및 주주총회에 관련된 사항을 모두 위임하지 않았다고 명시적으로 다투고 있다.
 피고인은 피해자 회사는 주주총회나 이사회 결의 없이 운영되어 왔다고 주장하나, 구체적으로 언제, 어떠한 이사회 및 주주총회 결의 사항을 결의 없이 운영하였는지는 밝히지 않고 있으며, 설사 종래 절차를 따르지 않은 경우가 있다고 하여 이후에 적법한 절차를 거치지 않은 것이 정당화 된다거나 이사 및 주주들의 포괄적 위임이 있었다고 볼 것은 아니다.
 ④ 피고인은 이사회 및 주주총회에 관련된 포괄적 위임을 받지 않았다고 하더라도 2006. 1. 21.경 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과의 회의에서 성과급 지급 여부와 그 규모를 결정했으며, 2006. 1. 22.경 가족모임에서 성과급 지급에 대한 명시적 또는 묵시적 허락을 받았으므로, 성과급에 관하여 실질적인 이사회와 주주총회를 거쳤다는 취지로 주장한다.
 그러나 2006. 1. 21. 당시 회의에 피해자 회사의 25%의 지분을 소유한 주주이자 이사인 공소외 5, 감사인 공소외 11에게 위와 같은 이사회 개최사실을 알리거나 공소외 5나 공소외 11이 참석한 사실이 없으며, 위 회의에 참여한 4명 중 이사는 피고인과 공소외 8 2명에 불과한 점, 공소외 8 역시 피고인 다음으로 많은 성과급인 2천만 원을 받아간 점, 상법과 정관이 정한 이사회 소집 및 통지 등에 관한 절차를 지켰다는 것을 증명할 적법하게 작성된 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때 성과급 지급에 관하여 적법한 이사회가 개최되었다고 인정하기는 어렵다.
 2006. 1. 22.경 가족모임에서 피해자 회사의 나머지 주주인 가족들의 명시적 또는 묵시적 동의를 받았다는 피고인의 주장에 대하여, 가족모임의 구성원이고 주주인 공소외 5, 공소외 6이 그러한 동의를 한 사실이 없다고 명시적으로 다투고 있음에도 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없어 피고인의 주장만을 그대로 믿기는 어렵다.
 피고인은 2006. 3.경에 이사 보수의 한도액을 40억 원으로 정하는 내용의 2005. 3. 30.자 주주총회 의사록, 성과급 지급 기준이 마련되었다는 2005. 3. 30.자 이사회 의사록, 그리고 피고인이 위 성과급 지급 기준을 충족하였으므로 피고인에게 10억 원을 성과급으로 지급한다는 내용의 2005. 11. 2.자 이사회 의사록을 각 소급하여 작성하도록 이동수 등에게 지시하였고, 이에 따라 사후에 소급 작성된 위 각 의사록에 날인된 공소외 5와 감사 공소외 11의 인영은 공소외 5, 공소외 11의 명시적인 동의를 받지 않고 다른 사람에 의해서 날인된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 성과급 명목으로 10억 원을 지급한 것은 최대 이해당사자인 피고인을 비롯하여 성과급 명목의 돈을 지급받는 이사가 다른 이사 등에게 알리지 않고 자의적으로 결정하여 금원을 수령한 후에 사후적으로 성과급으로 지급하였다는 근거를 마련한 것으로 보인다. 
 따라서 성과급 명목의 금원 지급과 관련하여 내부기안과 결재 과정 및 회계처리 절차가 이루어졌다는 사정과 피고인이 45%의 주식을 소유한 주주이고 가족들이 주주라는 사실만으로는 실질적인 이사회와 주주총회를 거쳤다고 인정할 수 없다.
 ⑤ 피고인에 대한 성과급 지급 규모의 적정성 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 소급하여 작성된 이사회 회의록 이외에 피해자 회사에는 성과급 지급 기준에 관한 규정이 마련되어 있지 않았으며, 피고인의 성과가 객관적 기준에 의하여 평가된 적이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 규모나 경영 상태 및 성과급의 적정성 여부를 검토하지 아니하고 특정 1인에게 일시에 지급하는 성과급으로는 이례적으로 보이는 규모의 10억 원을 성과급으로 수령하였으며, 당시 피고인과 함께 성과급을 받은 피해자 회사의 다른 임직원 86명 전체의 수령액 합계는 126,750,000원 정도로서 피고인이 받아간 금액의 1/10 정도에 불과하고, 피고인의 10억 원 다음으로 많은 성과급 액수는 이사 공소외 8의 성과급 2천만 원이다. 이와 같이 지급되는 성과급 명목의 돈 중 대부분을 피고인이 수령한 점은 성과급 제도를 활성화하여 직원들의 사기를 진작하기 위하여 성과급을 지급한 것이라는 피고인의 변소와도 부합하지 않고, 기록을 살펴보아도 피고인이 객관적 기준이나 적법한 절차를 거치지 않고 10억 원을 성과급 명목으로 받아가는 것이 적정하다고 평가할 만한 사정은 보이지 않는다. 오히려 피해자 회사의 당기 순이익, 피고인의 연간 보수, 임직원 전체의 연간 보수, 피해자 회사의 규모와 경영 상태, 그 전후 성과급 지급 내역 등에 비추어 볼 때 이례적인 액수라 할 것이다.
 ⑥ 한편 피고인은 피해자 회사로부터 성과급의 형식이 아닌 배당금의 형식으로도 얼마든지 10억 원을 수령할 수 있었으므로 성과급 명목으로 횡령할 이유가 없었다고 주장한다.
 그러나 이익 배당금은 회사의 주주가 상법에 따른 이익을 주식 비율에 따라 배당받는 것으로, 회사의 대표이사가 업무에 대한 보수를 받아간 것과는 구별되어야 할 뿐만 아니라, 피해자 회사의 주식 45%만을 소유하고 있는 피고인에게 배당금으로 10억 원이 더 지급되기 위해서는 약 22억 원 이상이 배당금으로 추가로 책정되었어야 하는 점을 고려하여 보면, 배당가능이익을 주주에게 공평하게 배당하지 않고 특정주주에게만 성과급 형식으로 지급하는 것이 배당과 아무런 차이가 없다는 피고인의 위와 같은 변소는 그대로 받아들이기 어렵다.
 ⑦ 위 10억 원 중 세금 등을 제외한 7억 원은 피고인과 피고인의 딸 공소외 2가 소유하고 있는 공소외 4 회사에 입금되어 피해자 회사와는 관련 없는 개인적인 용도로 사용되었다.
나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 공소외 3 회사를 위한 보증 관련 업무상배임 
 가) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2006. 5. 24.경부터 부동산 매매업 및 건물신축 판매업 등을 목적으로 한 공소외 3 회사를 인수하여 위 회사를 운영하던 중, 공소외 3 회사 운영은 피해자 회사와는 아무런 관련이 없었고, 공소외 3 회사로부터 아무런 담보를 받지도 아니하였으며, 피해자 회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해자 회사 대표이사로서의 업무상 임무를 위배하여 위 회사로 하여금 공소외 3 회사가 2010. 5. 17. ◇◇은행으로부터 10억 원을 대출받을 때와 2011. 4. 20. 다시금 위 10억 원 및 기존 대출금 33억 4,000만 원에 대하여 대출을 연장할 때 공소외 3 회사의 대출금반환채무에 대하여 각 연대보증을 하게 함으로써, 공소외 3 회사로 하여금 연대보증액 합계 43억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
 나) 원심의 판단
 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 회사가 공소외 3 회사의 채무를 연대보증할 당시 ◇◇은행에 충분한 물적 담보가 제공된 상태였으므로, 거래관념상 ◇◇은행이 담보권을 먼저 실행하지 않고 피해자 회사에 연대보증채무의 이행을 구할 가능성은 매우 낮은 점, 만일 ◇◇은행의 청구에 따라 피해자 회사가 연대보증채무를 이행한다 하더라도, 피해자 회사는 나중에 공소외 3 회사에 대하여 구상권을 행사하거나 변제자대위 법리에 의하여 담보권을 실행할 수 있는 점, 2010년 당시 공소외 3 회사의 경영실적은 과거보다 개선된 상태였고, 보유 중이던 미분양상가의 평가가치를 고려하더라도, 공소외 3 회사의 변제자력은 충분하다고 보이는 점, 결과적으로 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지도 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 3 회사를 위하여 연대보증을 하게 한 것이 피해자 회사에 손해를 가한 것으로서 배임행위에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 
 ① 피고인은 피해자 회사가 공소외 3 회사의 대출금반환채무를 처음 연대보증하기 이전인 2010. 4. 20. ◇◇은행에 위 채무를 담보하기 위하여 잔액 합계 약 43억 3천만 원의 예금채권에 대하여 질권을 설정해 주었고, 그와 같은 질권은 피해자 회사가 연대보증인의 지위에서 벗어난 2012. 2. 15. 이후까지 유지되었으며, 질권이 설정된 예금채권의 잔액은 약 43억 3천만 ~ 46억 원 정도로서 항상 위 대출금 합계를 초과하거나 근소하게 미달하는 상태를 유지하고 있었다.
 ② 공소외 3 회사는 2008년과 2009년에는 당기순손실을 기록하였으나, 피해자 회사가 연대보증을 하기 시작한 2010년에는 매출이 증가하여 15억 7천만 원의 당기순이익을 기록하기도 하였다.
 ③ 또한, 공소외 3 회사는 ◇◇은행에 대한 대출금반환채무를 부담하는 동안 ☆☆☆프라자의 미분양상가를 아무런 제한물권의 부담이 없는 상태로 보유하고 있었는데, 위 상가의 예정 분양가액 합계는 약 179억 9천만 원이었고, 2012. 8. 27.까지 미분양된 위 상가의 감정평가액 합계는 약 76억 1천만 원이었으며, 이를 기초로 ◇◇은행이 담보인정가액으로 평가한 액수는 약 45억 6천만 원이었다.
 ④ 공소외 3 회사는 피해자 회사가 연대보증을 한 기간 동안 ◇◇은행에 위 대출금의 이자를 지체함이 없이 제때에 변제하였다.
 다) 판단
 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 또한 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결).
 위 법리에 비추어, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 면밀하게 살펴보아도 피고인이 공소외 3 회사가 채무변제능력을 이미 상실한 관계로 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아가 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 한 것으로 볼 수 없으므로 피고인이 피해자 회사에게 공소외 3 회사를 위해 연대보증을 하게 한 행위에 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없다. 또한 위 연대보증으로 인해 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없으므로 결국 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 공소외 4 회사 신축 건물 관련 부분
 가) 직권판단
 검사의 이 부분 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실을 아래 나)(1), 다)(1)항과 같이 각 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 변경된 공소사실에 관한 피고인과 검사의 주장에 관하여는 다음 항에서 살펴본다.
 나) 주위적 공소사실에 대한 판단
 (1) 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 1994. 6.경부터 현재까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하는 사람이다. 피해자 회사는 이미 서울 서초구 서초동에 지상 20층, 지하 5층의 강남 본사빌딩을 보유하면서 학원사업을 영위하고 있었으나, 원래 피해자 회사의 학원사업이 시작된 곳이고 강북지역 학원사업의 중심지인 서울 종로지역은 낙후된 시설, 협소한 공간 등의 문제로 인하여 2002년부터 이 지역에 새로이 건물을 신축하거나 기존 건물을 매수하는 사업을 추진하였다.
 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 원칙적으로 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매수를 추진하되, 부득이 직접 건물을 소유하는 대신에 공간을 임차하여 사용을 하고자 하는 경우에도 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차 사용하고자 하는 경우에는 함부로 피해자 회사의 자금과 신용을 제공해서는 아니 될 뿐 아니라 이사의 자기거래, 사업기회 유용 등을 엄격히 규제하는 상법 규정에 따라 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 포기하고 대표이사인 피고인이 신축하는 건물을 임차 사용할 것인지, 이러한 대표이사의 건물 신축에 피해자 회사의 자금과 신용을 제공할 것인지에 관하여 이사회결의 등 적법한 절차를 거쳐야 하고, 이러한 과정에서 모든 것이 피해자 회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행해야 할 업무상 임무가 있다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 임의로 포기하고 이미 2004. 11. 30. 및 2005. 7. 1. 피해자 회사가 보유하고 있던 공소외 4 회사의 지분을 각 이전하여 피고인과 자신의 친딸 공소외 2가 지분 전부를 보유하고 역시 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 회사 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축하기로 마음먹었다.
 이어서 공소외 4 회사가 건물신축에 필요한 인근 토지 및 지상건물 매입 자금을 마련하기 위해 2005. 9. 14.부터 2006. 1. 20.까지 합계 231억 8,600만 원을 ◇◇은행으로부터 대출받으면서 임의로 피해자 회사로 하여금 이 대출금 채무에 대해 연대보증을 서게 하였다.
 또한 공소외 4 회사 명의로 아직 신축공사도 시작하기 전인 2006. 5. 16.에 피해자 회사로 하여금 장차 공소외 4 회사가 신축할 건물을 미리 임차하는 내용으로 된 ‘부동산 입주를 위한 약정서’를 공소외 4 회사와 체결하게 한 다음, 피해자 회사의 자금을 임차보증금 선지급금 명목으로 공소외 4 회사에 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 합계 130억 원을 지급하였다.
 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증금 130억 원을 임의로 대여금으로 처리한 다음, 또다시 2010. 2. 16.에 공소외 4 회사와 임대차보증금 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 공소외 4 회사에 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 임대차보증금 명목으로 합계 124억 원을 지급하였다.
 이로써 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유한 공소외 4 회사 소유로 건물 신축을 추진하면서 이 회사의 위 은행 대출금에 대해 피해자 회사가 연대보증을 제공하고, 아직 착공도 되지 아니한 상태에서 피해자 회사의 자금을 공소외 4 회사에 임대차보증금 명목으로 선지급하거나 이미 차용금으로 임의 회계처리한 선지급금이 있음에도 또다시 임대차보증금을 선지급함으로써 공소외 4 회사에 총 485억 8,600만 원 상당(= 231억 8,600만 원 + 130억 원 + 124억 원)의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 (2) 피고인 및 변호인의 주장
 피고인에게는 배임의 고의가 없었으며, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것도 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다.
 (3) 판단
 (가) 공소외 4 회사의 ◇◇은행에 대한 231억 8,600만 원 대출금반환채무에 관한 연대보증
 앞서 공소외 3 회사를 위한 연대보증으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 부분에서 본 법리에 비추어 살핀다. 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 회사가 공소외 4 회사를 위한 연대보증을 할 당시 주채무에 대하여는 충분한 인적·물적 담보가 확보된 점, 공동 연대보증인인 피고인이나 주채무자인 공소외 4 회사 역시 상당한 변제 자력을 가지고 있었던 점, 결과적으로도 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사의 채무를 연대보증하도록 함으로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 인식하였다고 단정하기도 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 ① 피고인은 공소외 4 회사가 ◇◇은행으로부터 대출을 받거나 사채를 발행하여 인수시킬 때마다 그 대출금반환 및 사채상환 채무를 담보하기 위하여 ◇◇은행에 다음 표 기재와 같이 여러 부동산에 관하여 채권최고액 325억 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 그 중 ◇◇은행의 근저당권에 우선하는 근저당권의 채권최고액이나 실제 채권액의 합계는 총 44억 원 정도에 불과하다.
 순번 일자 채무액 담보 제공 부동산 감정가액 담보 소유자 1 2005. 9. 14. ① 120억 원(대출) 서울 종로구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략) 118억 1,500만 원 공소외 4 회사 서울 종로구 (지번 7 생략) 및 지상 건물 95억 300만 원 피고인 및 공소외 5 ② 30억 원(사채) 서울 서대문구 창천동 (주소 2 생략) 외 3필지 지상 ▽▽▽▽▽텔 301호, 401호, 501호 65억 9,000만 원 피고인 2 2005. 10. 20. 46억 원(대출) 서울 종로구 (지번 8 생략) 20억 9,400만 원 공소외 4 회사 3 2005. 11. 3. 4억 원(사채) 서울 종로구 (지번 9 생략) 5억 7,000만 원 공소외 4 회사 4 2006. 1. 20. 31억 8,600만 원(대출) 서울 종로구 (지번 10 생략) 19억 1,600만 원 공소외 4 회사 채무액 합계 231억 8,600만 원 감정가액 합계 324억 8,800만 원 
 ② 또한, 위 표 기재 각 부동산 중 이 사건 토지 즉, 서울 종로구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략)(이상 (지번 1 생략)을 제외한 나머지 토지는 2009. 7. 3. (지번 1 생략) 토지에 합병되었다), (지번 8 생략), (지번 9 생략), 같은 구 (지번 10 생략) 및 당시 지상에 있던 건물의 매입가액 합계는 약 299억 8천만 원이었다(그 중 위 각 건물에 대한 임대차보증금반환채무액의 합계는 약 23억 9천만 원이고 이를 담보하기 위한 근저당 채권최고액은 26억 원에 불과하다).
 ③ 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 대한 위 대출금반환 및 사채상환 채무를 담보하기 위하여 2005. 9. 14.과 2005. 10. 10. 2차례에 걸쳐 합계 26억 원의 예금채권에 대하여 ◇◇은행에 질권을 설정해 주었다.
 ④ 피고인은 위 각 대출 또는 사채발행 당시 개인의 지위에서도 연대보증을 하였는데, 최초 대출 이전인 2005. 8. 31. 당시 ◇◇은행에 대하여 약 51억 원의 예금채권을 가지고 있었고, 2006년 초반을 기준으로 약 56억 5,000만 원 상당의 예금 등 금융자산을 보유하고 있었으며, 평가가치가 약 258억 원 상당에 이르는 피해자 회사에 대한 주식 72,000주를 보유하고 있었다.
 ⑤ 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 위 각 대출금에 대한 이자를 연체하지 않고 제대로 지급하였고, 피고인은 이 사건 건물이 완공되자 2011. 11. 16. 피해자 회사와 공소외 4 회사의 일부 연대보증계약을 해지하고, ◇◇은행에 위 건물에 대하여 1순위 근저당권을 설정해 주었으며, 2012. 6. 기준 위 건물의 감정가액은 약 509억 5천만 원에 이른다. 또한 2012. 7.경 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 대한 대출원금을 모두 상환하여 피해자 회사는 아무런 재산 출연 없이 그 무렵 연대보증인의 지위에서 완전히 벗어났다.
 (나) 공소외 4 회사에 130억 원 임대차보증금 선지급
 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 4 회사의 신축건물은 피해자 회사가 종전에 사용하던 건물의 입지와 상태, 가격 조건 등과 비교하여 피해자 회사의 학원 건물로 사용하기에 상당히 좋은 조건들을 갖추고 있어 피해자 회사의 입장에서는 신축비용을 최대한 안정적으로 조달하여 공사를 차질 없이 진행하며, 신축비용을 최대한 절감하여 피해자 회사가 향후 지출할 임대료를 줄일 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ② 피해자 회사가 공소외 4 회사에 임대차보증금을 선지급하고 공소외 4 회사가 이를 재원으로 하여 토지 매수 및 건물 신축을 위한 자금을 조달한다는 것은 공소외 4 회사가 대출받기 이전부터 계획되어 있었으며, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 입장에서 공소외 4 회사의 신축건물에 관한 임대차계약은 상당한 합리성을 가지고 있었으므로, 이를 위하여 임대차보증금을 선지급한다는 것이 피해자 회사의 이익과 무관하다고 단정하기도 어려운 점, ③ 피고인은 위 130억 원의 지급 명목을 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 기재하였고, 이는 2006년도 감사보고서에도 반영된 점, ④ 피해자 회사가 위 130억 원을 지급한 이후 신축건물의 토지에서 문화재가 발굴되는 우연하고도 후발적인 사정으로 착공이 늦어졌으나, 당시 신축건물에 대한 실제 임대차계약 체결 가능성이 객관적으로 희박했다고 볼 만한 증거도 발견되지 않는 점, ⑤ 신축건물의 착공이 늦어지자 피고인은 2007. 4. 30. 위 130억 원을 임대차보증금 선급금에서 일정한 이율이 정해진 대여금으로 전환하여 관리하기도 하였으며, 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 건물 준공 직후인 2011. 11. 18. 대여금 원금 130억 원을, 2012. 1. 26.에는 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자 34억 1,700만 원 상당을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금 130억 원을 공소외 4 회사에 임대차보증금 명목으로 선지급한 것을 임무에 위배한 행위라고 할 수 없고, 피해자 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (다) 공소외 4 회사에 124억 원 임대차보증금 선지급
 검사는 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 앞서 지급하여 대여금으로 전환하였던 130억 원을 다시 임대차보증금으로 전환하거나, 130억 원을 우선 변제받도록 하였어야 함에도 불구하고, 130억 원이 이미 지급된 상태에서 124억 원을 선임대보증금으로 지급함으로써 이중으로 자금을 지원하여 피해자 회사에 손해를 입힌 것이라고 보고 있는 듯하다.
 그러나 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결). 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 4 회사 신축건물의 공사가 당초 예상과 달리 4년 이상 지연되어 부득이 건물 신축에 추가 자금 조달이 필요한 상황에서 금융기관 대출로 추가 자금을 조달할 경우 준공이 지연되고 피해자 회사의 임대료가 인상될 수밖에 없으므로, 그보다는 대여금으로 전환된 130억 원을 그대로 두고 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급하여 공사비용의 원활한 조달을 통하여 안정적으로 건물을 준공하는 것이 피해자 회사에 대하여도 이익이 된다는 경영상 판단 하에 지급한 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 공소외 4 회사는 피해자 회사가 지급한 위 선임대차보증금 124억 원으로 기존 대출금을 상환하고, 신축건물의 시공사인 현대산업개발에게 공사대금을 지급하였으며, 현재 위 124억 원은 신축건물의 준공 이후 피해자 회사와 공소외 4 회사 사이에 협의를 거쳐 확정된 신축건물에 대한 최종 임대차보증금 약 148억 3,000만 원에 포함된 실제 임대차보증금으로 전환·사용되고 있는 점, ③ 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 130억 원에 대하여, 124억 원이 지급된 이후에도 2012. 1. 26.까지 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자를 지급받았으므로 130억 원을 다시 보증금으로 전환하지 않고 124억 원을 추가로 지급한 것이 반드시 손해가 된다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 대여금으로 전환된 130억 원을 그대로 두고 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급한 것을 임무에 위배한 행위라고 할 수 없고, 피해자 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (라) 소결론
 위에서 살핀 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 피고인에게 배임행위와 배임의 고의가 있었고, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 다) 예비적 공소사실에 대한 판단
 (1) 예비적 공소사실의 요지
 피고인은 2006. 5. 16.경 피해자 회사 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중 공소외 4 회사가 추진하던 건물신축 자금이 부족하자, 건물이 착공조차 되지 않았음에도 피해자 회사가 공소외 4 회사로부터 건물을 임차하는 것처럼 ‘부동산입주를 위한 약정서’를 작성한 후, 2006. 5. 24. 공소외 4 회사에 임대차보증금 선지급 명목으로 40억 원, 2007. 1. 12. 같은 명목으로 40억 원, 2007. 2. 13. 같은 명목으로 50억 원 등 합계 130억 원을 지급하였다.
 그 후 피고인은 2007. 4.경 임의로 위 선지급금을 모두 공소외 4 회사에 대한 대여금으로 회계 처리한 다음, 위 건물의 신축자금이 계속 부족하자 아직 건물이 준공되지 않았을 뿐 아니라 위와 같이 임대차보증금 선지급금 명목으로 이미 지급한 130억 원이 있음에도 불구하고, 2010. 2. 16. 또다시 임대차보증금 선지급 명목으로 50억 원, 2011. 1. 10. 같은 명목으로 50억 원, 2011. 9. 30. 같은 명목으로 24억 원 등 모두 124억 원을 추가로 지급하였다.
 이로써 피고인은 이와 같이 피해자 회사의 자금 합계 254억 원(=130억 원 + 124억 원)을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
 (2) 피고인 및 변호인의 주장
 피고인은 피해자 회사로부터 공소외 4 회사에 지급된 선임대차보증금 130억 원 및 124억 원을 자기 소유인 것처럼 처분하려는 의사가 전혀 없었으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 인정되지 않아 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.
 (3) 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 회사의 입장에서 공소외 4 회사의 신축건물을 학원 건물로 사용하기 위하여 신축비용을 최대한 안정적으로 조달하여 공사를 차질 없이 진행하며, 신축비용을 최대한 절감하여 피해자 회사가 향후 지출할 임대료를 줄일 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ② 피해자 회사가 공소외 4 회사에 임대차보증금을 선지급하고 공소외 4 회사가 이를 재원으로 하여 토지 매수 및 건물 신축을 위한 자금을 조달한다는 것은 공소외 4 회사가 대출받기 이전부터 계획되어 있었던 점, ③ 입지가 좋은 건물을 유리한 조건으로 선점하기 위하여 선임대차보증금을 지급하는 경우가 상거래상 이례적인 경우라고 단정하기 어려운 점, ④ 피고인은 위 130억 원의 지급 명목을 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 기재하였고, 이는 2006년도 감사보고서에도 반영된 점, ⑤ 피해자 회사가 위 130억 원을 지급한 이후 신축건물의 토지에서 문화재가 발굴되는 우연하고도 후발적인 사정으로 착공이 늦어지자, 피고인은 2007. 4. 30. 위 130억 원을 임대차보증금 선급금에서 일정한 이율이 정해진 대여금으로 전환하여 관리하였으며, 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 건물 준공 직후인 2011. 11. 18. 대여금 원금 130억 원을, 2012. 1. 26.에는 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자 34억 1,700만 원 상당을 지급받은 점, ⑥ 피고인이 대여금으로 전환된 위 130억 원을 그대로 두고 공소외 4 회사에게 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급하는 데에는 경영상 판단에 따른 참작할 사정이 있다고 보이는 점, ⑦ 새로 지급된 위 124억 원도 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 처리된 점, ⑧ 현재 위 124억 원은 신축건물의 준공 이후 피해자 회사와 공소외 4 회사 사이에 협의를 거쳐 확정된 신축건물에 대한 최종 임대차보증금 약 148억 3,000만 원에 포함된 실제 임대차보증금으로 전환·사용되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금 130억 원 및 124억 원을 사실상 자기의 소유인 것처럼 처분할 의사로 공소외 4 회사에 지급한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 예비적 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사에 대한 지배력을 이용하여 성과급 명목으로 10억 원을 횡령한 것으로서 그 횡령액수가 적지 않은 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다고 보이지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 피고인이 횡령한 위 10억 원 전부를 피해자 회사에 반환한 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 대법원 양형기준의 권고 형량범위 등을 종합해 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결의 무죄부분 중 공소외 4 회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 한편 피고인의 항소와 원심판결의 유죄부분 및 무죄부분 중 공소외 3 회사를 위한 연대보증으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
 이 사건 공소사실 중 공소외 4 회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 각 공소사실의 요지는 2.나.2)나)(1)항, 2.나.2)다)(1)항의 각 기재와 같은바, 이는 각 2.나.2)나)(3)항, 2.나.2)다)(3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.

판사 김종근(재판장) 왕정옥 이인석