근저당권설정등기말소등 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2011.05.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 제주지방법원 2010. 9. 3. 선고 2009가단19405 판결
【변론종결】2011. 4. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고는 원고들에게 별지 제1목록 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 원고들의 지분에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원고들은 제1심에서 위 청구를 주위적으로 구하고, ‘별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 제주지방법원 2009. 9. 8. 접수 제32545호로 마친 근저당권이전등기와 관련하여 위 근저당권에 기한 원고들의 피고에 대한 피담보채무는 원고들 1인당 54,086,483원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확인한다.’는 청구를 예비적으로 구하다가, 당심에서 위 예비적 청구를 취하하였다).
항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 부분 중 제2면 1의 나.항을 아래와 같이 고쳐쓰고, 제3면 제18 내지 19행의 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무 450,000,000원(이하 ’이 사건 대출금‘이라고 한다)을 대위변제하였다고’ 부분을 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무 전액인 474,962,421원을 대위변제하였다고’로 고쳐쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 제1항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 그의 처인 피고와 공동명의로 제주지방법원 98타경16021호 부동산임의경매사건에서 이 사건 과수원을 680,130,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하였고, 2000. 2. 11. 이 사건 과수원에 관하여 소외 1과 피고 앞으로 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 과수원을 담보로 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)로부터 2001. 5. 24.에 50,000,000원, 2002. 5. 25.에 260,000,000원, 2002. 6. 29.에 150,000,000원 합계 460,000,000원(이하 ‘이 사건 각 대출금’이라 한다)을 대출받고, 이 사건 과수원에 관하여 근저당권자 농협, 채무자 소외 1, 채권최고액 598,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기(제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호)를 경료하여 주었다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
 이 사건 각 대출금을 변제한 것은 피고가 아닌 소외 1이고, 설령 피고가 이 사건 각 대출금을 변제하였다고 하더라도 피고는 사실상의 채무자에 해당하여, 피고가 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하므로, 이 사건 각 대출금 채무가 변제로 소멸한 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
 이 사건 각 대출금의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인으로서 이 사건 각 대출금을 대위변제한 것이므로, 피고는 원고들에게 대위변제금을 구상할 권리가 있다.
3. 판 단
가. 이 사건 대출금의 채무자 및 변제자
 살피건대, 피고와 소외 1이 부부인 사실, 피고와 소외 1이 공동명의로 이 사건 과수원을 경락받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 또는 소외 1이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에는 부족하다.
 오히려, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 농협에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 과수원에 관하여 피고와 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것은 2000. 2. 11.인데, 이 사건 각 대출금의 대출일자는 그보다 1년여가 지난 후인 2001. 5. 24., 2002. 5. 25., 2002. 6. 29.인 사실, 이 사건 각 대출금과 관련된 각 여신거래약정서 및 근저당권설정계약서에는 소외 1만이 채무자로 되어 있고, 피고는 물상보증인으로서 서명·날인한 사실, 피고가 2009. 9. 4. 소외 2로부터 500,000,000원을 변제기 2010. 9. 4., 이자 100,000,000원으로 정하여 차용한 사실이 인정되고, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정되지 않는 이상 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 이 사건 대출계약의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인으로서 소외 1의 채무를 대위변제하였다고 봄이 상당하다.
나. 물상보증인의 변제자대위
 살피건대, 피고가 이 사건 대출금 채무의 물상보증인 지위에 있는 사실, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무 전액인 474,962,421원을 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 구상권의 한도 내에서 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것인데(민법 제481조, 제482조 제1항), 비록 민법 제482조 제2항이 변제자대위와 관련하여 보증인과 제3취득자 사이의 관계(제1호), 수인의 제3취득자 사이의 관계(제3호), 수인의 물상보증인 사이의 관계(제4호), 수인의 보증인들 사이의 관계 및 수인의 보증인과 수인의 물상보증인 사이의 관계(제5호)에 대하여는 규정하고 있으나, 물상보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대하여는 아무런 규정도 두고 있지 않기는 하나, 물상보증인과 보증인은 모두 타인의 채무를 위하여 스스로 불이익을 부담하는 자라는 점에서 유사하고, 물상보증인의 채무자에 대한 구상권에 보증인의 구상권 규정을 준용하고 있으며, 양자 상호간의 법정대위 관계에 있어서 인원수에 비례하여 채권자를 대위하도록 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 물상보증인이 대위변제한 경우에도 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다고 봄이 상당하므로, 피고는 변제자대위에 따라 원고들에 대하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 원고들이 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수는 없다. 
다. 피고의 변제자대위의 범위
 원고들은 이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 소멸하였음을 이유로 이 사건 근저당권말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 피담보채권이 잔존한다면 이를 변제하는 것을 조건으로 이 사건 근저당권을 말소하여 줄 것을 아울러 구하고 있다. 
 살피건대, 원고들은 피고가 민법 제482조 제2항 제3호 및 제4호에 따라 원고들에 대하여 각 54,086,483원의 한도에서 대위할 수 있다고 주장하나, 민법 제482조 제2항 제3호는 제3취득자 상호간, 같은 항 제4호는 물상보증인 상호간의 변제자대위에 관한 규정으로, 이 사건에 직접적으로 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 채무에 대하여 전적인 책임을 부담하는 채무자로부터 이 사건 과수원의 지분을 이전받은 점, 원고들의 주장과 같이 채무자로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하게 된다면, 채무를 대위변제한 물상보증인의 지위가 불리해지는 점, 제3취득자는 부동산에 저당권이 설정되어 있는 사실을 알고 이를 취득한 자인 점 등을 아울러 고려하여 볼 때, 저당부동산의 제3취득자인 원고들에게 물상보증인 상호간 변제자대위에 관한 규정을 유추적용할 수도 없다 할 것이므로, 피고의 변제자대위의 범위가 원고들에 대하여 각 54,086,483원으로 한정된다는 원고들의 주장은 이유 없다.
 그렇다면, 원고들로서는 피고에게 대위변제금 전부를 변제하지 않는 한 피고를 상대로 하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 원고가 기본적으로는 이 사건 근저당권의 전부 말소를 구하고 있는 점, 원고들이 구하는 선이행판결은 피고의 변제자대위의 범위가 원고들에 대하여 각 54,086,483원의 한도로 제한된다는 전제 위에 있는 점 등에 비추어 원고가 피고에게 이 사건 대위변제금 전부를 변제할 의사는 없다고 봄이 상당하므로 장래이행의 소로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 미리 구할 필요가 있다고 볼 수 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 부상준(재판장) 김호용 방진형