부당노동행위구제처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.01.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김정호)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 전국자동차판매노동자연대노동조합 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 정준영)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 9. 14. 선고 2017구합61584 판결
【변론종결】2018. 11. 21.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2017. 3. 9. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 사이의 중앙2016부노254, 255/중앙2017부노4, 5(병합) 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 부당노동행위 부분(이하 위 재심판정 중 부당노동행위에 관한 부분을 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 취소한다.
【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 카마스터의 근로자 비해당성
 원고와 자동차 판매용역계약을 체결한 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 ‘이 사건 카마스터들’이라 한다)은 각자 개인사업자 등록을 하여 사업소득세를 납부하고, 출·퇴근 시간이 자유롭고, 독자적인 영업활동을 하며, 원고의 지휘나 감독을 받은 사실이 없어 업무상 종속 관계에 있지 아니하다. 따라서 원고는 이 사건 카마스터들의 사용자가 아니고, 이 사건 카마스터들은 개인사업자들이므로 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자라고 볼 수 없다.
 나. 부당노동행위 불성립
 원고가 이 사건 카마스터들과의 계약을 해지한 사유는 모두 정당하며, 원고가 운영하는 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차’라 한다) ○○대리점(이하 '이 사건 대리점‘이라 한다)의 현대자동차와의 재계약 및 다른 직원들의 취업을 위하여 계약을 해지하게 된 경위 등을 참작하면 부당노동행위라고 볼 수 없으므로 이 사건 재심판정은 취소되어야 한다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 이 사건 카마스터들의 노동조합법상 근로자 해당 여부
 1) 관련 법리
 노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
 노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다[대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 2014두12604(병합) 판결 참조].
 2) 판단
 제1심 법원이 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 카마스터들이 노동조합법상 근로자가 아니라는 원고의 주장은 이유 없다.
 가) 이 사건 카마스터들의 기본급은 정해지지 않았고, 세율 3.3%의 사업소득세를 내고 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 카마스터들은 일반 개인사업자와는 달리 최종 소비자들을 통해 직접 소득을 얻는 것이 아니라 현대자동차가 원고에게 판매수수료를 지급하면, 원고와 이 사건 카마스터들의 판매용역계약에 따라 판매수수료 중 일정 금액을 판매수당으로 지급받는다. 따라서 이 사건 카마스터들의 소득은 원고에게 의존하고 있고, 원고가 판매수당을 지급하지 아니하는 경우 생계에 직접적으로 영향을 끼치게 되므로 개인사업자로서 사업소득세를 낸다는 이유만으로 노동조합법상 근로자성을 부인하기 어렵다.
 나) 이 사건 카마스터들은 이 사건 대리점에 당직 근무를 서면서 대리점을 찾아오는 손님을 대상으로 자동차 판매행위를 하는 경우 외에는 외근을 통한 판매행위를 많이 하기 때문에 일정한 사업장 내에서 근로하는 다른 근로자들과 달리 출·퇴근 시간에 크게 제약을 받는다고 보기 어렵다. 갑 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 카마스터들은 오전에는 오전 조회 등을 이유로 일정 시간에 출근을 했던 것으로 보이고, 원고는 특별한 사유가 있는 경우 ‘긴급회의‘라는 명목으로 이 사건 대리점으로 카마스터들을 소집하기도 하였으며(을나 제4호증의 2), 당직을 서는 경우에는 이 사건 대리점의 영업시간을 준수하기 위해 이 사건 카마스터들도 출·퇴근 시간을 지켜야 했을 것으로 보인다.
 다) 이 사건 카마스터들이 자동차 판매를 위하여 독자적인 영업활동을 하였다고 하더라도, 이는 원칙적으로 현대자동차와 원고 사이의 판매대리점계약 및 원고와 이 사건 카마스터들 사이의 판매용역계약의 범위 내에서 이루어지고, 이를 지키지 않는 경우 불이익을 받을 수도 있기 때문에 영업활동의 범위에도 한계가 존재한다고 보인다.
 라) 이 사건 카마스터들과의 판매용역계약 당사자는 원고이고, 판매용역계약의 가장 중요한 내용인 판매수당의 비율도 원고와 사이에서 정하게 된다. 이 사건 카마스터들의 자동차 판매량이 증가해야 그에 따라 원고의 수익도 증가하게 되고, 자동차 판매를 위해 이 사건 카마스터들에게 부여된 사번도 원고의 요청에 의해서 현대자동차가 등록/삭제를 할 수 있게 되어 있다.
 마) 원고는 이 사건 카마스터들 중 누가 언제 당직을 하는지 등에 관하여 관여하지 않았다고 주장한다. 이 사건 대리점에는 현대자동차 △△△대리점이 시행하는 당직에 관한 규정과 같은 규정은 존재하지 않는 것으로 보인다. 그러나 당직 근무는 대부분의 카마스터들이 선호하는 근무이므로 이에 대해 다툼이 생기는 경우 이 사건 대리점을 운영하는 원고는 이를 조율할 위치에 있고, 실제로 일정한 기준에 따라 당직표를 만들고 이를 승인 내지 확인하였던 것으로 보인다(을나 제6호증). 또한, 현대자동차의 대리점에 대한 미스테리 쇼핑이 있는 경우 당직 근무자의 복장, 친절도, 전시장 청결도 등의 평가가 이 사건 대리점을 운영하는 원고에게 중요한 영향을 미치기 때문에 카마스터들이 당직 근무를 소홀히 하더라도 아무런 관여를 하지 않았다는 원고의 주장은 믿기 어렵다. 
 바) 원고는 이 사건 카마스터들이 조회·석회에 참여하지 않거나, 헬로콜 등을 하지 않는다고 하여 불이익이 없었다고 주장하나, 실제로 원고는 ‘아침 조회 미참여’를 소외 4와 소외 8에 대한 판매용역계약 해지사유의 하나로 적시하였고(을가 제27, 33호증), 문자메시지를 통해 헬로콜, 동영상 시청, 테스트 실시 등을 요청하였는데(을나 제4호증의 2), 이는 이 사건 대리점의 평가에 영향을 주는 것이므로 이 사건 카마스터들이 이를 실시하지 않을 경우 원고가 간접적인 불이익을 주었을 가능성은 존재한다고 보인다.
 사) 이 사건 카마스터들의 사용자는 원고이므로 현대자동차의 다른 대리점과 운영상의 차이가 있는 경우 이를 곧바로 원고와 이 사건 카마스터들 사이의 법률관계에 적용할 수는 없으나, 현대자동차가 대리점 운영자와 카마스터들에게 내리는 지침 또는 지시(협조전 등)는 각 대리점과 카마스터들에게 공통적으로 적용되었을 것으로 봄이 타당하다.
 나. 원고의 부당노동행위 성립 여부
 1) 관련 법리
 사용자의 행위가 노동조합법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 참조). 또한, 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결 등 참조).
 2) 원고의 참가인 탈퇴 종용 행위에 대한 판단
 제1심 법원이 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 원고가 이 사건 카마스터들에게 참가인 탈퇴를 종용한 행위가 인정되고, 이는 노동조합법 제81조 제4호의 부당노동행위에 해당한다.
 가) 원고는 이 사건 카마스터들을 비롯한 이 사건 대리점 소속 카마스터들에게 참가인으로부터 탈퇴할 것을 수차례 얘기하였다. 소외 6과 소외 9에게 2016. 7. 13. ‘강요는 하지 않으나 이 사건 대리점에 남아서 함께 일을 같이 하고 싶다’고 말하면서도 ‘정해진 시간까지 탈퇴서를 주지 않으면 마지막 인연이라고 생각하고 조치를 할 수 밖에 없다’는 취지로도 말하였다. 이는 이 사건 카마스터들이 참가인을 탈퇴하지 않으면 원고와의 계약을 해지하겠다는 것으로 보인다.
 나) 원고는 이 사건 대리점에 참가인 소속 조합원이 있으면 현대자동차와 재계약을 할 수 없다는 이유로 참가인 탈퇴를 종용한 것이라고 하나, 이 사건 카마스터들의 노동조합법상의 근로자성을 인정하는 이상 헌법상의 노동 3권은 보장되어야 하고, 원고가 주장하는 사유만으로 부당노동행위 의사가 인정되지 않는다거나, 참가인 탈퇴 종용에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.
 다) 실제로 참가인에 가입했던 이 사건 대리점 카마스터들 중 일부는 원고의 참가인 탈퇴 종용에 따라 참가인을 탈퇴하였다(을가 제36 내지 38호증). 따라서 원고는 이 사건 카마스터들의 탈퇴를 종용하여 참가인의 운영에 개입하였다고 봄이 타당하다.
 3) 원고와 이 사건 카마스터들 사이의 판매용역계약 계약 해지 행위에 대한 판단
 제1심 법원이 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 원고가 이 사건 카마스터들과 일방적으로 계약을 해지한 행위는 노동조합법 제81조 제1호, 제4호의 부당노동행위에 해당한다.
 가) 원고와 이 사건 카마스터들 사이의 판매용역계약 계약서에는 계약 해지사유로 ① 카마스터의 영업실적이 극히 부진하여 계약을 존속시킴이 부적합한 경우, ② 카마스터의 고의 또는 중대한 과실로 원고의 명예를 훼손하거나 영업상 손실을 가져온 경우, ③ 원고가 정한 판매조건 및 판매지침을 위반하는 경우, ④ 카마스터에 대한 파산선고, 압류, 가압류, 가처분 등의 조처가 있는 경우 등 4가지를 규정하고 있다.
 나) 원고가 계약 해지를 하면서 주장한 해지사유의 요지는, 소외 3·소외 2의 경우 ‘영업실적 극히 부진’이고, 소외 1의 경우 ‘소속 팀의 판매부진, 원고를 찌르려고 한 행위, 과음’이고, 소외 4의 경우 ‘타사 자동차 판매 1회, 신원보증 지연, 지각 출근’이고, 소외 5·소외 6·소외 7의 경우 ‘시장 점유율과 고객 만족에 대한 인식 부족’이다. 이 중 영업실적 부진을 제외하고는 판매용역계약상 계약 해지사유에 해당한다고 보기 어려운데, 소외 3·소외 2의 2015년 월 평균 판매대수는 모두 2대 이상으로 영업실적이 계약을 존속시키기 어려울 만큼 극히 부진하다고 보이지 않는다. 또한 다른 카마스터들에 대하여 원고가 주장하는 해지사유가 실제로 있다고 볼 만한 증거가 없다.
 다) 원고는 이 사건 카마스터들에게 계약을 해지하기에 앞서, 위와 같은 해지사유에 대해서는 전혀 언급하지 않고 오로지 참가인 탈퇴만을 종용하였고, 이 사건 카마스터들이 참가인을 탈퇴하지 아니하자 판매용역계약을 해지하였다.
 라) 원고는 계약 해지가 적법하게 성립하는지 여부와 상관없이 일방적으로 이 사건 카마스터들의 사번을 삭제하였고, 더 이상 이 사건 카마스터들이 근무할 수 없도록 조치하였다.
 마) 따라서 원고가 내세우는 계약 해지사유는 명목적인 것에 불과하고, 원고는 이 사건 카마스터들이 참가인에 가입한 이유만으로 불이익을 주고, 참가인의 운영에 개입하였다고 봄이 타당하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 김진석 이숙연