양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.04.21 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이준범 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 2. 선고 98나38397 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 소외 삼해통산 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 82필지 60,874평에 대하여 1971. 2. 25. 서울특별시장으로부터 토지구획정리사업법 제39조에 따른 구획정리사업 시행지구 내에서의 토지형질변경 허가를 받아 택지조성공사를 하다가 같은 해 7월 자금부족으로 공사를 중단하게 되었고, 한편 위 공사 대상 토지의 소유자들인 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 '지주조합'이라고 한다)는 피고를 대표자로 선임한 다음 1971. 9. 28. 소외 회사로부터 피고 앞으로 위 토지형질변경 허가명의를 승계받아 잔여공사를 인수하기로 하면서, 그 수익금은 소외 회사와 지주조합이 반분하고 지주조합원 사이에서는 각 출자비율에 따라 분배하기로 약정함으로써 위 택지조성공사의 완성을 공동사업으로 하는 조합계약을 체결하였고, 이에 따라 지주조합이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974. 4. 20. 서울특별시로부터 그 준공검사를 받았다.
 소외 회사는 1972. 3. 27. 원고에게 소외 회사가 위 택지조성공사의 완공으로 지주조합으로부터 받게 될 소외 회사 몫의 수익금 중 40%(총 수익금의 20%에 해당한다)에 상당하는 수익금청구채권을 양도하였고, 지주조합은 같은 달 29일 이를 승낙하였다.
 지주조합과 소외 회사는 위 공사가 준공된 후 그 동업관계의 청산문제를 둘러싸고 분쟁을 계속하다가 1976. 2. 13.과 같은 해 4월 19일 및 같은 달 28일 3회에 걸친 합의를 통하여 서울특별시로부터 환지예정지로 지정된 면적에서 토지소유자에게 주는 환지보장평수를 공제하고 지주조합과 소외 회사에게 공사대금으로 지급되는 토지 중 공사비와 제 경비로 충당되는 면적을 제외한 공사수익 토지를 평당 금 25,000원으로 환산하여 현물로 분배하기로 약정하면서, 공사에 수반한 제 경비의 산출방식, 상호간의 출자금에 따른 지분비율 등에 관하여 위 1971. 9. 28. 자 약정을 수정·보완한 대략적인 합의를 하고, 위 합의에 따라 공인회계사인 소외 3에게 그 회계업무를 위임하였다.
 이에 따라 소외 3이 1976. 5. 17. 자로 작성한 청산보고서에 의하면 이 사건 공사의 총 수입은 지주들로부터 지급받은 토지 5,379.27평 및 금 500,000원 상당인데[그 중에는 그 후 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 2,386.5㎡로 환지확정된 (주소 3 생략) 외 11필지 726평이 미수분으로 포함되어 있다. 이하 이를 '이 사건 대지'라고 한다], 위 총 수입을 각자의 출자지분에 따라 분배하면 소외 회사는 금 26,757,026원(평수로 환산하면 1070.28평), 피고는 금 25,376,222원(1015.04평), 소외 2는 금 11,606,999원(464.28평), 소외 1은 금 8,403,074원(336.12평)이 된다는 것이었다. 
 그러나 위 보고서는 3인 지주조합의 대표인 피고의 경리 부실, 공사비로 수령한 토지의 임의처분, 일부 조합원들 사이의 비밀약정 등에 의하여 난맥을 이룬 청산자료를 회계감사방식에 따라 정확하게 그 진위를 가려 계산하지 아니하고 피고를 도와 경리를 담당하고 있던 소외 4와 소외 회사의 경리담당인 소외 5가 내놓은 부실한 자료에 의한 수치를 토대로 하여 이루어진 결과, 수익 토지, 공사비, 지주들간의 출자비율, 지급이자, 경비 등의 계산이 실제와 현저한 차이가 있었고, 이에 지주들 중 소외 2와 소외 1이 자신들의 출자지분이 부당하게 적게 계상되었다는 이유로 이의를 제기하여 청산합의에 이르지 못하였다. 
 그 후 소외 회사와 피고는 1977. 9. 2.과 같은 해 10월 7일, 그리고 같은 해 11월 23일 소외 2와 소외 1을 배제한 채 청산에 관한 약정을 맺었는데, 그 약정에 의하면 피고는 소외 회사에게 위 1976. 5. 17. 자 소외 3 작성의 청산보고서에 의하여 소외 회사의 공사비로 이 사건 대지를 포함하여 합계 1,872.09평을 지급하고, 소외 회사는 이 사건 대지 중 150평을 다시 피고에게 양도한다고 되어 있다.
 소외 회사는 1977. 12. 28.부터 1979. 12. 6.까지 사이에 서울 강남구 (주소 4 생략) 등 9필지 808.57평을 분배받아 소유권이전등기를 경료하였고, 피고도 그 무렵 투자금 및 수익금 명목으로 다른 토지를 분배받았다.
 그 후 소외 회사와 피고는 1988. 12. 9. 소외 2와 소외 1을 배제하고 다시 청산에 관한 합의를 하였는데, 그에 따르면 공인회계사인 소외 6이 새로 작성한 청산보고서(이에 의하면 소외 회사와 지주조합이 배분받을 이익금은 소외 회사 594.14평, 피고 1,508.05평, 소외 2 424.21평, 소외 1 451.07평이 된다는 것이나 이 또한 소외 3 작성의 청산보고서와 마찬가지로 소외 4가 부실하게 작성한 금전출납부를 근간으로 한 것이어서 수익토지의 계상, 공사비 지급 내역 등이 불분명한 것이었다.)에서 산출한 공사비와 손익계산 내역을 그대로 인정하고, 소외 회사는 자신이 받아야 할 토지 중에서 지주조합이 소외 회사에 공사비로 지급하기로 한 토지 중 357평을 포기하기로 한다고 되어 있다. 
 한편, 피고는 1983. 10. 25. 이 사건 공사의 총 수입 토지 중 미수분인 이 사건 대지를 소외 7 등으로부터 넘겨받아 관리해 오다가 1989. 4. 29. 소외 회사의 동의하에 이를 소외 8에게 대금 2,454,460,000원에 매도하였고, 그 후 그 대금을 교부받아 금융기관에 예치하여 두었다가 이를 인출하여 그에 관하여 1994. 6. 22.경까지 금 837,331,492원의 이자가 발생하였으며, 또한 피고는 1990. 2. 24. 서울특별시로부터 이 사건 대지와 관련한 환지반환대금으로 금 3,690,000원을, 1991. 9. 18. 소외 9로부터 이 사건 대지와 관련한 임대료로 금 1,636,000원을 각 지급받았다.
 피고는 위 매매와 관련하여 취득세 금 4,696,630원, 부동산 소개비 금 35,000,000원, 명도비용 금 7,000,000원, 등기비용 금 20,963,920원, 양도소득세 금 654,618,620원, 주민세 금 40,913,660원, 양도소득세 부과처분에 대한 이의신청, 심사청구, 심판청구와 관련한 세무사 보수 금 8,500,000원, 양도소득세 부과처분의 취소소송과 관련한 변호사 보수 금 65,000,000원 등 합계 금 836,692,830원을 지출하였다.
 한편, 지주조합은 1973. 8. 12. 이 사건 공사의 일부를 도급받아 시공한 소외 10과의 사이에 소외 10의 공사대금 중 소외 회사가 부담해야 할 부분을 지주조합이 지불하되, 평당 금 25,000원으로 환산하여 토지로 지불하겠다고 약정하였고, 이에 따라 지주조합의 대표자인 피고가 1973. 8. 20. 소외 10에게 이 사건 대지 726평 중 329평을 넘겨주기로 한 바 있는데, 그 후 소외 10은 위 약정에 의한 329평 중 122.58평을 지급받지 못하였으니 이 사건 대지의 매매대금 2,454,460,000원 중에서 위 122.58평에 해당하는 매매대금을 지급받아야 한다며 피고를 상대로 그 지급을 구하는 소송을 제기하여 그 중 3분의 1에 해당하는 금 138,139,442원{(금 2,454,460,000원×122.58/726)/3} 및 이에 대한 지연손해금에 대하여 일부 승소의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 그 후 나머지 3분의 2에 대하여 지주조합원인 소외 2의 재산상속인인 소외 11과 소외 1의 재산상속인인 소외 12 외 6인을 상대로 같은 내용의 소송을 제기하여 1999. 1. 14. 승소판결을 받았다. 
 현재 소외 회사와 지주조합 사이의 위 조합관계는 사실상 목적 사업의 완료로 해산되었고, 달리 조합의 잔무로서 처리할 일은 없으며 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있다.
 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 대지에 관하여는 아직 동업관계에 있는 소외 회사와 지주조합 사이에 투자금 및 이익금 등에 관하여 상호간에 이견이 해소되지 아니하여 청산이 완료되지 아니하였다고 추인되고, 따라서 이 사건 대지의 매매대금과 그 예금이자, 환지반환대금 및 임대료수익(이하 이를 통틀어 '예금이자 등'이라 한다)은 소외 회사와 피고 등 사이의 조합관계에서 생긴 잔여재산이라고 봄이 상당하므로, 위 매매대금 및 예금이자 등에서 세금, 소송비용 등의 필요경비와 지주조합의 소외 10에 대한 미지급 공사비인 이 사건 대지 중 122.58평에 해당하는 매매대금 및 그에 해당하는 예금이자를 공제한 금 1,904,628,793원[(금 2,454,460,000원＋금 837,331,492원＋금 3,690,000원＋금 1,636,000원)－{금 836,692,830원＋(금 2,454,460,000원＋금 837,331,492원)×122.58/726}] 중 50%에 해당하는 금 952,314,396원은 소외 회사에게 배분될 이익금이라고 할 것인데, 목적사업의 완료로 해산된 위 조합관계에 있어서 달리 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있는 이상 소외 회사는 청산절차를 밟을 필요 없이 바로 이 사건 대지와 관련한 이익금의 분배를 청구할 수 있다고 할 것이고, 한편 원고가 소외 회사로부터 양수한 이익금채권은 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 이익금에 대한 분배청구권을 가리키는 것이어서, 소외 회사의 피고에 대한 금 952,314,396원의 이익금반환청구채권 중 원고가 양수한 40%(전체 이익금의 20%)에 해당하는 금 380,925,758원은 소외 회사의 원고에 대한 채권양도에 의하여 원고에게 이전되었다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 있다. 
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
조합의 목적 달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등 참조), 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 따라서 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 받아들일 수 없다. 
 3. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점 및 원고의 상고이유에 대하여
 조합 해산시에 각 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배 청구는 청구의 상대방인 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그 분배 청구의 당부를 판단함에 있어서는 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산의 보유 내역 등을 심리하여 상대방 조합원이 현재 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지 여부 및 그 정도를 먼저 확정하여야 한다고 할 것이다. 
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사와 피고를 비롯한 3인의 지주들은 택지조성공사의 완성을 공동사업으로 하는 조합계약을 체결한 다음 그 공사를 완성하여 주고 공사대금으로 토지를 제공받기로 한 것이고, 이 사건 대지는 위와 같은 공사로 인한 총 수익 토지 중의 일부이며, 한편 소외 회사와 피고는 위 공사 총 수익 토지 중에서 다른 일부씩을 이미 이전받아 갔다는 것이므로, 원고가 조합원 중 1인인 소외 회사로부터 잔여재산 분배청구권의 일부를 양도받았음을 내세워 다른 조합원인 피고를 상대로 이 사건 대지의 매매대금과 그 예금이자 등의 분배를 청구하고 있는 이 사건에서는 위 공사로 인한 총 수익 토지에서 조합채무를 변제하고 남은 잔여재산이 얼마나 되는지, 그 잔여재산 중에서 피고에게 정당하게 분배되어야 할 몫은 얼마인지, 피고가 현재 보유하고 있는 잔여재산이 이미 이전받아 간 토지 부분 및 공사비로 내놓아야 할 토지와 상계처리한 토지 부분까지 포함하여 모두 얼마나 되는지 등이 밝혀지기 전에는 피고가 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지의 여부 및 그 정도 등을 알 수 없어 원고의 청구의 당부를 판단할 수 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 점에 대하여는 심리하지도 않은 채 위 공사로 인한 총수익 토지에서 조합채무를 변제하고 남은 잔여재산 중 일부분에 불과한 것으로 보이는 이 사건 대지의 매매대금과 그 예금이자 등만이 분배대상이 되는 잔여재산이라는 전제하에, 거기에서 필요경비 등을 공제한 잔액 중 50%에 해당하는 금 952,314,396원이 소외 회사에게 분배될 이익금이라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 일부 인용한 것은 잔여재산의 분배에 관한 법리를 오해하여 심리미진과 이유불비의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 이유 있다.
 그리고 위와 같은 원심의 잔여재산 분배방법상의 위법은 원심판결의 피고 패소 부분뿐만 아니라, 원고 패소 부분의 판결 결과에도 영향을 미쳤음이 분명하므로 원고의 상고이유 중 이와 같은 취지를 포함하고 있는 부분 또한 이유 있으므로 원심판결의 원고 패소 부분 또한 피고 패소 부분과 마찬가지로 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조무제(재판장) 이용훈(주심) 이용우

[1] 조합이 해산되어 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우, 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 잔여재산 분배청구권의 행사 방법 
[2] 조합이 해산되고 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있어 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 다른 조합원을 상대로 제기한 잔여재산 분배청구소송에서 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 잔여재산 보유 내역 등을 심리하여 상대방 조합원이 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지 여부 및 그 정도를 확정함이 없이 원고의 청구를 일부 인용한 원심을 파기한 사례

[1] 조합의 목적 달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다. 
[2] 조합이 해산되고 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있어 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 다른 조합원을 상대로 제기한 잔여재산 분배청구소송에서 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 잔여재산 보유 내역 등을 심리하여 상대방 조합원이 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지 여부 및 그 정도를 확정함이 없이 원고의 청구를 일부 인용한 원심을 파기한 사례.