시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 일성신약 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정기동 외 9인)
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 19. 선고 2008누2868 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 
 1. 원고의 상고이유에 대하여 
 가. 제1점에 대하여
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법'이라고 한다)에 규정된 시정명령의 경우 그 본질적인 속성 및 사업자의 위반행위에 대하여 시정명령 제도를 둔 입법 취지 등에 비추어, 시정명령의 내용은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24616 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 원고는 자신이 제조·판매하는 의약품인 리덕틸과 관련하여 2004. 5. 26. 한양대학교 내분비내과의 유럽비만학회 참가경비 700만 원을 지원하였다고 판단하였다. 
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원고의 학회 참가자에 대한 경비지원은 결국 비용지원을 통한 이익제공 행위로서구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제4호에 규정된 부당한 고객유인행위에 해당하는데, 원고의 이러한 이익제공 행위는 원고의 법위반행위로 인정된 현금·상품권·의료기기 등의 지원행위, 골프·식사비 지원행위 등과 동일한 유형의 행위로서 가까운 장래에 반복될 우려가 있다고 볼 수 있어, 피고는 시정명령으로서 이러한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다. 
 나. 제2점에 대하여 
공정거래법 제23조 제1항 제3호는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’를 불공정거래행위 중 하나의 유형으로 규정하고 있고,제2항은 ‘불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 위임에 따라공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목에서는 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’를 부당한 이익에 의한 고객유인으로 규정하고 있다.
 이와 관련하여의약품을 제조·판매하는 사업자가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판촉계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상·내용·액수·기간·지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판촉계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증진을 위한 경제적 이익의 제공이라는 점에서 판촉계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판촉계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시의 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조·판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액 즉, 관련매출액으로 보아야 할 것이다. 그러나 이와 달리 의약품을 제조·판매하는 사업자의 이익제공 행위를 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 없다면, 그 이익제공 행위로 인한 효과 역시 해당 의약품을 거래하는 거래처 전체에 미친다고 볼 수는 없으므로, 개별적 부당한 고객유인행위와 관련된 매출액만을 관련매출액으로 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 리덕틸이나 오구멘틴의 경우 본사 차원에서 판매 증진을 위하여 의료기관 등에게 현금이나 물품 등을 지원하는 내용의 판촉계획을 수립하여 이를 실행한 사실이 인정되고, 리트모놈의 경우에는 그 지원행위의 횟수가 그리 많지 않지만 대한심폐소생학회에 대한 기부금의 제공 및 판매금액에 따른 기부금의 제공약속이 포함되어 있다는 점에서 본사 차원의 해당 의약품에 대한 계획적인 지원행위가 있었던 것으로 추단되므로, 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 지원행위 중 리덕틸, 오구멘틴, 리트모놈과 같이 본사 차원에서 해당 의약품에 대한 계획적인 지원행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 이를 해당 의약품별로 하나의 부당한 고객유인행위를 구성한다고 평가할 수 있는 점, 주요 국가 및 국제기구의 의약품 마케팅과 관련된 규제 현황과 국내 제약업체의 공정경쟁규약의 내용, 제약산업의 특성상 제약업체의 의사나 의료기관 등에 대한 정보제공과 설득을 통한 판촉활동이 불가피한 측면이 있기는 하지만, 그 상대방이 직접적인 소비자가 아니라 의약품의 오남용을 막기 위해 면허 제도를 통해 처방권을 부여받은 의료전문 종사자이고, 생명관련 사업이라는 특성 등으로 인하여 다른 업종보다 높은 규범성이 요구되는 점, 원고가 의료기관 등에 대하여 의료기기, 현금, 인력, 견본품 등을 제공하고 골프나 식사접대를 한 의도와 그 규모 등을 종합하면, 그 판시와 같은 원고의 의료기관 등에 대한 구체적인 개개의 지원행위는공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제4호 (가)목에서 정한 경우에 해당한다고 판단하였다. 또한 원심은, 의약품의 경우 최종 소비자인 환자가 의약품을 선택하는 것이 아니라 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 의사나 의료기관의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 의약품 구매로 연결될 수밖에 없는 점, 이 사건에서 문제된 원고의 구체적인 개개의 지원행위는 앞서 본 바와 같이 모두 의사나 의료기관 등을 상대로 의약품의 처방 증대 또는 판매 증진을 위한 의도로 행해진 것인 점 등을 종합하면, 원고의 의료기관 등에 대한 이 사건 각 지원행위는 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리, 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 부당한 이익에 의한 고객유인의 성립요건 및 관련매출액의 산정 등에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 리덕틸, 오구멘틴, 리트모놈을 제외한 나머지 의약품들의 경우에는 본사 차원에서 판매 증진을 위하여 의료기관 등에게 현금이나 물품 등을 지원하는 내용의 판촉계획을 수립하여 이를 실행한 사실이 인정되거나 추단되지 않고, 이익제공 행위의 유형이 단순한 견본품 제공뿐이거나 연도별 지원횟수가 그리 많지 않으며 지원시기도 특정한 시기에 집중되어 있는 점 등에 비추어, 개개의 이익제공 행위를 개별적 부당한 고객유인행위로 보아야 하므로, 리덕틸, 오구멘틴, 리트모놈과 달리 개개의 이익제공 행위가 이루어진 의료기관 등에 대한 매출액만을 관련매출액으로 산정하여야 한다는 취지로 판단하였다. 
 앞서 본 바와 같은 관련매출액에 관한 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 이유 불비, 이유 모순의 위법, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복