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소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 조선행 외 12인 소송대리인 변호사 임봉재, 전형연
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김영우, 김근종
【피고보조참가인】 김필현 외 24인
【원심판결】서울고등법원 1979.2.21. 선고 78나2756 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 각 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원고 최상희를 제외한 나머지 원고들에 대하여 원심은 거시의 적법한 증거에 의하여, 원심판결 첨부 별지기재의 이 사건 토지는 원래 경기 평택군 오성면과 같은 군 팽성면의 경계를 이루며 흐르고 있던 안성천의 하구쪽으로 향하여 보아 우측 오성면에 속한 연안구역에 위치하고 있었는데, 약 50년전의 대홍수때 위 하천의 범람으로 말미암아 그 일대의 토양이 유실되어 지반이 낮아짐과 아울러 하폭이 확장되고 유로가 일부 변경된 이래, 동 하천의 우안을 유수의 침식작용으로 하천으로 개먹어 들어가고, 좌안은 퇴적으로 인하여 융기되어 나오는 현상이 끊임없이 계속됨으로써 그 하심이 서서히 북쪽(우안방향)으로 이동되어 간 결과 1940년대의 중반경에 이르자 마침내 이 사건 토지는 그 위로 강물이 흐르는 하상으로 포락되어 버리고, 나아가 동 하심의 북상이 계속됨에 따라 위 토지는 한때 그 하심부분을 이루었다가 점차 원래의 현상과는 달리 위 하천의 좌측 하상쪽에 위치하게 되고, 나중에는 퇴적현상으로 지반이 높아진 일부 토지가 동하천좌안에서 융기되어 나오기도 하였으나, 그것마저 매월 최소한 2-3회 이상 만조시에는 하구로부터 역류하는 조수의 영향으로 평균 약 3미터의 깊이로 물이 흐르는 하상의 상태로 계속되어 오다가 (따라서 경작은 불가능하였다) 1973년경에 이르러 안성천의 하구에 아산만 방조제가 축조되어 조수의 침입이 방지되고 동 하천의 수위가 대폭 낮아진 다음에야 비로소 동 하천의 좌안(팽성면쪽)에서 새로이 성토화된 사실, 위 안성천은 1963.4.1자 각령으로써하천법 제2조의 하천으로 그 명칭과 구간이 지정된 건설부장관이 관리하는 국유하천인 사실, 위 원고들은 이 사건 토지가 다시 소생된 1973년 이후에 동 토지의 포락당시 소유명의자나 그 상속인들로부터 이를 직접으로 매수하였거나 또는 전전 매수한 후 각기 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 각 인정하고 나서,위 인정에 의하면 이 사건 토지는 1940년대의 중반경에 안성천에 포락된 이래 20년 이상이나 하천구역의 상태로 계속 되었음에 비추어 현재와 같은 대규모의 장비 및 인원의 동원이 힘들었던 당시로서는 그 복구가 사실상 불가능하여 토지로서의 효용이 상실되었다 할 것이고, 이러한 경우 위 토지에 관한 종전의 사권은 포락으로 인하여 영구히 소멸하고, 그 후에 동 토지가 다시 성토화 되었다 하여 이미 소멸된 종전의 사권이 되살아나지 않는 것이라 판단한 다음, 원고들 소송대리인의 이 사건 토지가 비록 장기간 수침되어 왔다 하여도 위 안성천의 관리청인 건설부장관이 그 지번, 지목을 특정하여 이를 하천구역으로 인정, 고시한 사실이 없고, 하천대장에 등재되지 않은 이상, 위와 같이 수침된 사실만으로 곧 그에 관한 종전 소유권이 소멸된다고 할 수는 없고, 위 원고들이 위 토지를 취득한 후에 피고 산하 경기도 평택군수가 위 원고들에게 동 토지에 관한 재산세를 부과하고, 농수산부장관은 그에 관한 환지처분을 인가, 고시하는 등 동 토지가 위 원고들의 소유임을 사실상 인정하였을뿐 아니라 위 원고들은 이 사건 토지를 선의 무과실로 매수한 사람들이니 마땅히 그들에게 소유권을 인정해야 한다는 주장에 대하여는, 원심은포락된 토지가 그 하천관리청에서 하천법 소정의 하천구역 결정등에 의해 하천구역으로 편입시키는 절차를 밟거나 하천대장에 등재되어야만 비로소 종전의 소유권이 소멸되는 것이라고는 할 수 없고, 또한 재산세의 부과 또는 환지처분의 인정, 고시가 있었다거나 선의, 무과실로 위 토지를 매수하였다 하더라도, 포락으로 인하여 상실된 동 토지의 소유권이 다시 위 원고들에게 귀속되게 되는 것은 아니라는 취지의 설시를 함으로써, 위 주장을 모두 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 증거취사를 잘못하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진, 포락에 관한 법리오해의 위법이 없고, 또 하천법에 의한 하천구역 결정등에 관한 소론법리오해의 위법도 없으며(대법원 1978.2.28. 선고 77다2321 판결 참조), 논지가 들고 있는 대법원판결 등은 이 건에 적절한 것이 아니며, 그밖에 원심판결이 종전 대법원판결에 저촉되는 판단을 한 위법사유가 없다.
 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법도 없다.
 그리고 원심판결은 원고 최상희에 대하여, 원심인용의 제1심 판결에 의하면, 거시의 적법한 증거에 의하여 동 원고는 그 소유 명의의 토지에 관하여 본건 제소후인 1975.6.13자로 동년 3.13 매매를 원인으로 하여 소외 김정순 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실이 인정된다 하여, 동 토지의 소유명의가 여전히 동 원고에게 남아 있음을 전제로 한 동 원고의 주장은 달리 특별한 사정이 없는 한 더 살펴볼 것 없이 이유없다고 판단하고 있음이 명백한 바, 원심의 위와 같은 판단에는 위법사유 없으니, 위 원고의 상고는 더 살펴볼 것도 없이 이유없다.
 이에 이 상고를 모두 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥

토지가 1940년대의 중반경에 포락하여 20년이상이나 하천구역의 상태로 있었다면 그 토지에 관한 종전의 사권은 포락으로 인하여 영구히 소멸하고 그 토지가 그후에 다시 성토화 되었다고 하더라도 이미 소멸된 종전의 사권이 되살아 나지 않는다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 노병준 (사선)변호사 김종승
【원 판 결】대구고등법원 1980.5.22. 선고 79노921 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인이 이건 범죄행위로 소유한 금괴 1760그램은관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나 일본국에서 이를 몰수하여 몰수할 수 없으므로관세법 제198조 제1항에 의하여 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 11,264,000원을 피고인으로부터 추징하였다.
 살피건대,본건 금괴 1760그램이 일본세관에 의하여 압수되었다가 피고인의 소유 또는 점유로 환원되었는데도 동 금괴가 일본국에 있는 관계로 몰수 할 수 없는 경우라면관세법 제198조에 의하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이나, 본건 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈되므로써 우리법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다(대법원 1979.4.10. 선고 78도831 판결 참조).
 그렇다면 원심이 본건 금괴를 일본국에서 몰수하여 우리법원이 이를 몰수할 수 없는 사실을 인정하면서관세법 제198조 제1항에 의하여 본건 금괴의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 피고인으로부터 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이니 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수

관세장물인 금괴가 일본세관에 의하여 압수되었다가 압수가 해제되었으나 그 금괴가 일본에 있기 때문에 몰수 할 수 없는 경우라면관세법 제198조에 의하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이지만 그 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈되었기 때문에 우리나라 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 수원지방법원(79가합165 판결)
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. (가) 당심에서의 청구취지 변경에 기하여 원판결을 아래와 같이 변경한다.
(나) 피고는 원고에게 안양시 안양동(지번 생략) 대 52평 2홉 지상중 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 지상에 축조된 세면부록 및 목조스레트즙 평가건 공장, 사무실 및 주택 1동 건평 21평 4홉(위 공장내에 같은도면표시 고, 노, ㅊ, ㅋ, 고의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 3평 6홉 지상에 철판조 염제조 솥 같은도면표시 도, 로, ㅇ, ㅈ, 도의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 4평 5홉 지상에 철판조 염제조 솥이 설치되 있음), 같은 도면표시 ㄹ, 보, 소, 오, 조, ㅅ, ㅂ, ㅁ, ㄹ의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 지상에 축조된 세멘부록조 스레트즙 가건물 1동 건평 7평 9홉을 같은도면표시 ㅌ, ㅋ, ㅊ, ㅈ, ㅇ, ㅅ, 초, 코, 토, 포, ㅌ의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 지상에 축조된 목조스레트즙 가건물 1동 건평 3평 2홉을 같은도면표시 ㉴부분 지상에 설치된 높이 3미터 직경 2미터의 목제 염수저장통을 각 철거하고 위 대 52평 2홉을 인도하라.
(다) 피고는 원고에게 1976. 2. 1.부터 위 대지 인도시까지 매월 금 10,000원씩을 지급하라.
3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는 주문 2의 (나), (다)항과 같은 판결을 구하였다(당심에 이르러 청구취지를 변경하였다).
【이 유】안양시 안양동(지번 생략) 대 52평 2홉(172.6평방미터)이 원고 소유인 사실을 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2, 4, 6호증, 을1호증, 을2호증의 1, 2, 3 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑7호증의 각 기재, 위 증인의 증언, 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 주문기재의 건물은 피고가 경영하는 제염공장의 건물 및 그 부속시설들로서 원래 소외2가 원고의 승낙을 얻어 건축한 것인데, 피고는 1972. 8.경 이를 소외3을 거쳐 매도한 소외4로부터 다시 매수하여 원고와 사이에 위 대지에 관하여 종전건물 소유자와 원고가 맺은 임대차계약상의 임차인의 지위를 인수하여 위 계약을 1973. 1. 1.부터 차임을 매월 금 10,000원, 임대차 기간의 약정이 없는 것으로 갱신하여 그 이래 위 대지를 계속 점유사용하여 온 사실, 그 후 피고가 1976. 1. 말까지의 차임만을 지급할 뿐 그 이후의 차임을 지급하지 아니하자 원고는 1979. 3. 12. 피고에게 위 차임의 연체를 이유로 내용증명 우편으로 임대차계약을 해지한다는 의사표시를 하여 그날 위 내용증명 우편이 피고에게 도달된 사실, 위 대지에 관한 임료 상당액은 위 임대차계약에 대한 해지의사표시 이후에도 금 10,000원 이상 되리라는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 원심증인소외 5의 증언은 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없다.
그렇다면 원·피고 사이의 위 대지에 관한 임대차계약은 달리 특별한 사정이 없는 한 원고의 위와 같은 해지의사표시에 의하여 적법하게 해지되었다고 할 것이므로 피고는 위 대지상에 축조되어 있는 위 건물 및 그 부속시설을 철거하여 위 대지를 인도하고 또한 위 임대차계약 존속기간중은 약정한 차임으로, 임대차계약해지 이후에는 피고가 위 대지에 관한 차임상당액의 이득을 얻고 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 그 이득의 반환으로서 1976. 2. 1.부터 위 대지인도시까지 매월 금 10,000원씩을 지급할 의무가 있다고 하겠다.
이에 대하여 피고는 첫째로 원·피고 사이에 1978. 11. 17. 그 간의 차임 미지급액을 1979. 3. 28.까지 일괄 지급하도록 합의가 성립되어 1978. 3. 28.에 1976. 2. 1.부터 1979. 2. 말까지 37개월 동안의 차임 미지급액 370,000원을 원고에게 지급하였더니, 원고는 이를 일단 수령하였다가 몇 시간 후에 아무런 이유도 없이 이를 반환하면서 그 수령을 거절하므로 1979. 4. 16.에 이르러 1976. 2. 1.부터 1979. 4. 30.까지의 차임 금 390,000원을 변제 공탁하였으니 원고의 차임연체를 이유로 한 위 임대차계약 해지 의사표시는 부당하다고 주장하나, 이에 일부 부합되는 원심증인소외 5의 증언은 믿을 수 없고, 그 밖에 달리 원·피고 사이에 피고주장과 같은 차임지급에 관한 합의가 있었다거나 원고가 직접 위 연체차임을 수령하였다고 볼 아무런 증거가 없다.
피고는 둘째로 주문기재의 공장건물은 아직도 견고하게 현존하고 있으므로 위 대지에 관한 임대차계약의 갱신을 청구하며 원고가 위 임대차계약의 갱신을 원하지 않는다면 위 건물을 매수할 것을 청구한다고 주장하나, 토지 임차인의 계약갱신청구권이나 지상건물 매수청구권은 위에서 인정한 2기 이상의 차임 연체와 같은 임차인의 채무불이행을 이유로 하여 임대차계약이 해지된 경우에는 발생하지 않는다고 할 것이므로 피고의 위 주장 역시 이유없다고 하겠다.
그렇다면 피고에 대하여 위 공장건물 및 부속시설의 철거와 대지인도, 차임 및 차임상당액의 지급을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각할 것이나, 원고가 당심에 이르러 청구취지를 정정하는 뜻에서 청구취지 일부를 변경을 하였으므로 이에 기하여 원판결을 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤일영(재판장) 이용훈 유태현
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 이덕례
【피고, 반소원고, 상고인】 변문수 소송대리인 변호사 강호원
【원 판 결】대구고등법원 1980.4.3. 선고 79나820,821 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
농경지조성법이나 농지확대개발촉진법이 대상으로 하는 농경지 또는 미간지는 소유자가 누구이던 구애되는 것이 아니고 또 타인 소유의 미간지를 농경지로 개발조성하기 위하여 같은 법에 의한 개간허가를 받았을 경우에 그 토지소유자는 허가를 받은자의 개간을 방해할 수 없도록 소유권행사에 제한이 있음은 논지가 말하는 바와 같다.
그러나 자기 소유의 임야를 같은 법에 의하여 개간허가를 받고 농경지로 조성하는 과정에서 경매로 인하여 그 소유권이 타인에게 이전된 경우에도 같은 법에 의한 임야소유권 행사의 제한이 그대로 새로운 소유자에 적용되는 것이라고는 해석되지 아니한다.
이 사건에서 원심이 문제된 개간임야의 소유권이 피고(반소원고 이하 단지 피고라고만 한다)로부터 적법한 경매에 의하여 소외 김옥배에게 양도되고 같은 소외인을 거쳐 원고(반소피고 이하 단지 원고라고만 한다)가 이를 취득한 것이라면 피고가 개간허가를 받아 점유경작 하던 권리도 상실되는 것이라고 판단하였음은 같은 취지로서 상당하고 거기에 같은 법에 관한 법리오해가 있다는 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 관하여,
 기록에 의하면 원심이 갑 제5호증의 1, 2와 원심증인 김옥배 호상길의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 피고가 소외 김옥배로부터 돈 1,500,000원을 받고 이 사건에 문제된 토지에 대한 경작권을 포기하기로 약정한 것이라고 인정하였음은 상당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없다.
 위에 나온 증인 김옥배가 이 사건에 이해관계가 있고 또 같은 호상길이 원고와 부부간이라 하여 그들의 증언을 믿지 말아야 할 법칙이 있는 것이라 할 수 없고 또 피고측의 증인들이 피고에게 유리하게 진술한 부분이 있다고 해서 그것이 항상 진실한 것이라 할 수도 없다.
 결국 이 점에 관한 논지들은 증거의 취사에 대한 사실심의 권한 행사를 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 상고이유 제3점에 관하여,
 논지에서 말하는 반소는 문제의 임야에 대한 피고의 경작권이 인정되는 경우를 전제로 하는 것인데 그 전제 자체가 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 인정되지 않으므로 취지에서 피고의 반소청구에 대한 내용에 들어가지 않고 그것을 기각하였다 하더라도 거기에 판단유탈의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
 상고이유 제4점에 관하여,
 원심증인 변인수의 증언 가운데 반소장 청구내용인 경작권 침해로 인한 손해 10,044,250원 속에 황폐지 정지(풀밭 풀뽑기)비 3,000,000원에 관한 부분이 있기는 하나 그 부분과 피고가 유치권 행사의 대상으로 한 개간비와는 같은 것으로는 보이지 아니한다.
 따라서 위의 증언으로서는 개간으로 인한 유익비주장에 대한 증거가 되는 것이 아니고 그 외에는 아무 증거도 없으므로 원심이 증거가 없다는 이유로 유치권 항변을 받아들이지 아니한 것에 채증법칙이 있다할 수 없다.
 이리하여 상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

농지확대개발촉진법에 의하여 타인 소유의 미간지를 농경지로 개발 조성하기 위하여 개간허가를 받은 경우에는 그 토지소유자는 허가받은 자의 개간을 방해할 수 없도록 소유권 행사가 제한되는 것이지만 자기소유임야를 같은 법에 의하여 개간허가를 받고 농경지로 조성하는 과정에서 경매로 인하여 그 소유권이 타인에게 이전된 경우에는 원소유자가 개간허가를 받아 점유 경작하던 권리도 상실되는 것이므로 그 새로운 소유자는 위법에 의한 소유권행사의 제한을 받지 아니한다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 신기박
【피고, 피상고인】 박영대
【원 판 결】대구고등법원 1980.3.31. 선고 78나988 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 원판결첨부 도면표시 토지 중 1부 265평을 제외한 나머지 부분을 소외 대합토지 개량조합이 1966.12.21 나라를 대신한 경상남도 지사로부터토지개량사업법 제57조에 의하여 무상 양여 받아 소유권이전등기를 마친 것이라 하더라도 같은 토지를 포함한 인근 토지 322,605평은 피고들에게 권리양도한 소외 용호개척단 대표 이두원 외 52명이 그 전인 1964.11.10 농림부장관으로부터개간촉진법 제17조,제11조,제21-제23조에 의하여 특별개간 허가를 받아서 개간공사를 진행중인 것으로서 그 토지는 개간허가를 받은 자의 소유에 속하는 것이므로 앞서의 경상남도지사의 양여처분은 농림부장관의 권한을 무시한 당연무효의 처분이고 따라서 같은 소외 조합으로부터 권리를 다시 양수한 소외 성태석, 오상무, 배이조로부터 원고가 그것을 취득하여도 아무런 권리가 생하지 않는 것이라고 판단하고 있다.
그러나 위에 나온개간촉진법 제1조에 의하면 같은 법은 농업생산력을 증강하고 농가의 경제안정을 기하기 위하여 개간을 촉진하는데 목적이 있고같은 법 제2조에 의하면 위의 개간대상의 토지로서는 황무지 초생지 소택지 염전임야 기타의 미간지를 목적으로 하는 것으로 규정되어 있는데 반하여토지개량사업법 제1조에 의하면 같은 법은 농업경영의 합리화와 농업생산력의 발전을 위하여 농지를 개량 개발 보전하여 식량의 증산과 기타의 농산물생산을 유지하려는데 기여함을 목적으로 한다고 규정하였고같은 법 제57조에 의하면 나라는 토지개량사업을 시행하기 위하여 도로 관개용수로 배수로 제방구거의 전부 또는 1부를 토지개량사업시행자에게 무상으로 양여할 수 있다고 규정하였다.
따라서 전자인 개간촉진법의 적용대상은 농지가 아닌 미간지인데 반하여 후자인 토지개량사업법(이하 단지 전자의 법 후자의 법이라고 부른다)은 미간지가 아닌 농지이거나 또는 농경을 위하여 필요한 부수시설만이 같은 법 적용의 대상이 된다 할 것이다.
 그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 12-17호증의 기재내용과 기타의 자료에 의하면 문제의 토지에 대한 전자의 법에 의하여 농림부장관이 특별개간 허가를 할 당시에 그것이 미간지로 있은 것인가에 대하여는 너무나 많은 의심이 간다 더우기나 같은 갑호 각증에 의하면 문제의 토지에 대하여 앞서 나온 소외 대합토지개량조합이 위 특별개간허가보다 6년이나 이전인 1958년에 농림부장관으로부터 토지개량사업인가(당시의 법령은 후자 시행이전의 관계 법령으로 보여진다)를 받아 수로를 개발하고 제방을 사서 수도경작이 가능한 토지로 조성한 것이라는 부분의 기재가 있다.
그렇다면 원심으로서는 그저 경상남도지사가후자의 법 제57조에 의하여 나라를 대신해서 문제의 토지를 무상 양여한 것이 그전에 농림부장관이 특별개간허가한 처분과 저촉되어 무효인가를 따지기에 앞서 그 토지가 전자 또는 후자 어느 법의 적용을 받는 대상인가를 가렸어야 할 것이다.
만약에 특별개간허가 당시에 이미 농지로 개간 조성되었거나 농지에 부수한 관개용수로 구거 제방 도로 저수지로서 조성되어 있어서 미간지가 아니라면 농림부장관이라 하더라도 전자의 법에 의한 특별개간의 허가는 할 수 없는 것이고 그럼에도 불구하고 그 개간허가를 한 것이라면 그 처분은 대상이 아닌 것을 목적으로 한 것으로 당연무효라 할 것이다.
따라서 그 개간허가를 받은 자로부터 피고가 다시 권리를 양수하였다 하더라도 전자의 법에 의한 아무런 권한도 생길 수 없는 것이다.
결국 이 사건에서 문제된 토지가 과연 전자의 법 적용대상인 미간토지였는가 아니면 개간지로서 후자의 법적용 대상인가에 따라서 판결의 결과가 달라진다 할 것이므로 이점을 더욱 심리판단 하여야 할 것이고 상고논지 1-3은 이를 탓하는 것으로 보여져 이유있음에 돌아간다 할 것이다.
 이에 상고는 이유있으므로 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

개간촉진법의 적용대상은 농지가 아닌 미간지이고 토지개량사업법의 적용대상은 미간지가 아닌 농지이거나 농경을 위하여 필요한 부수시설이므로 이미 농지 또는 그에 부수된 시설로 조성되어 미간지가 아닌 토지에 대하여 농림부장관이 개간촉진법에 의한 개간허가를 하였다면 그 처분은 당연 무효이다.
상해치사등·사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 최영환
【원 판 결】대구고등법원 1980.5.1. 선고 80노84 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심은 제 1 심 판결을 유지하므로써 제 1 심 판결적시의 각 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 공소범행일시와 장소에서 피해자 김중섭의 목을 두 손으로 힘껏 눌러 동인으로 하여금 좌측 갑상연골골절 및 경부압박으로 그 자리에서 질식사망하게 하고 그 사체를 톱밥더미에 묻어 유기한 것이라는 공소사실을 인정하고 있다.
 기록에 의하여 보면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실에 관하여 한결같이 완강하게 부인을 하고 있고, 공판정에서의 피고인의 부인진술에 반하는 모든 증거관계를 유죄의 증거로 삼는데 동의를 하지 않고 있음이 명백하다.
 그런데제 1 심판결이 적시하고 있는 증거관계를 보면 피고인이 경찰에서 작성한 자술서(수사기록 329정)와 제 1 심증인 양의도의 증언을 이 사건 유죄의 증거로 삼으면서, 위 진술서는 증인 양의도의 증언에 비추어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 임의로 작성된 것임을 인정할 수가 있고, 위 양의도의 증언은 이 증인에 대한 피고인의 반대신문 태도에 비추어 그 증언내용이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 있다고 설시하고 있다.
 그러나 위 진술서는 피고인이 경찰에서 조사받으면서 작성한 것으로서 위 증인 양의도의 증언에 의하더라도 이 증인이 그 작성 과정을 직접 봤다는 것도 아닐 뿐더러, 제 1 심 및 원심증인 설명자의 증언에 의하면 피고인은 경찰에서 엄문을 당한 흔적이 있었다는 것이므로 (공판기록 275면 참조) 이러한 사정하에서 작성된 피고인의 자술서에 임의성을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 위 증인 양의도의 증언내용은 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 자기에게 자백진술을 하였다는 것으로서 이는 이른바 전문증거라고 할 것인데, 이 진술은 원 진술자인 피고인이 피의자로서 경찰에서 엄문에 의한 조사받을 당시에 그 경찰에서 한 진술이고, 피고인이 이 진술을 할 때 이 사건 담당수사경찰은 그 자리에 없었고 또 위 양의도는 비록 이 사건을 처리하는 수사경찰은 아니지만 평소 수사업무에 종사하는 경찰관인 점 사정에 비추어 볼 때, 원 진술자인 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지않다.
 그렇다면 원심은 위 자술서나 증인 양의도의 증언까지를 종합하여 이 사건 공소사실을 인정하였음은 결국 증거로 할 수 없는 것을 증거로 한 채증법칙의 위배가 있다고 할 것이고 이는 이 사건 판결결과에 까지 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행

피고인이 경찰에서 작성한 자술서가 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만아니라 피고인이 경찰에서 엄문을 당하면서 작성한 것이라고 보여진다면 그 자술서에 임의성을 인정하기 어렵다 할 것이고 경찰관이 증인 갑의 증언내용이 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 담당수사경찰이 없는 자리에서 자기에게 자백진술을 하였다는 내용이라면 이는 전문증거라고 할 것이므로 원 진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이라고 보기 어렵다면 이러한 증거들을 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
재판권에관한재정신청 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【신청인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 이건호(신청인들모두) 변호사 안동일(신청인
【의견진술검사】 검찰총장대리검사 이영기
【계속군법회의사건명】수도경비사령부 계엄보통군법회의 80보군형공 제289호 반공법위반, 계엄포고위반사건
【주 문】
 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 대한 재판권이 있다.

【이 유】 피고인들의 변호인들의 신청이유의 요지는,
 피고인들은 군인 또는 군속이 아닌 일반국민으로서 1980.7.11 수도경비사령부 계엄보통군법회의에 반공법위반죄로 기소되어 현재 공판에 계속중에 있는데 목하 비상계엄하라 하더라도 군법회의 재판권을 규정한 계엄법 16조에 열거된 범죄에는 반공법위반죄가 없다.
 그렇다고 이를 재판할 일반법원이 없거나 관할법원과의 교통이 차단되어 있는 등 군형법 18조 소정의 군법회의에서 재판해야 할 특별한 사정이 있는 것도 않임은 공지의 사실이니 이 범죄에 대하여는 군법회의에 재판권이 없음이 명백하다.
 그러므로 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 재판권이 없다는 재정을 구하는데 있다.
 그러나 피고인들은 모두 계엄포고위반죄와 반공법위반죄의 경합범으로 기소되었음이 기록상 명백하다.
 그렇다면 위반공법위반죄는 국가보안법위반죄와 동질의 것으로서 소론계엄법 제16조 제25호 소정의 군사상 필요에 의하여 제정된 법령에 규정된 죄에 해당하여(1954.2.15. 자 4287재형신 제1호 참조) 군법회의에 고유의 재판권이 있다.
또 군법회의에 고유의 재판권이 있는 어떤 범죄(본건에서는 계엄포고위반)와 경합범으로 기소된계엄법 제16조가 규정하지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다 (1957.7.29. 자 4290재정 제2호 참조).
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍

가. 반공법위반죄는 국가보안법위반죄와 동질의 것으로서계엄법 제16조 제25호 소정의 군사상 필요에 의하여 제정된 법령에 규정된 죄에 해당되어 군법회의에 고유의 재판권이 있다.
나. 군법회의에 고유의 재판권이 있는 범죄와 경합범으로 기소된계엄법 제16조가 규정하고 있지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다.
수표및보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸, 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸, 상고인】 주식회사 경남은행 소송대리인 변호사 윤제창
【원 판 결】대구고등법원 1980.3.7. 선고 78나871 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 각 상고비용은 원·피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 논지에서 말하는 바와 같은 이 사건에서 문제된 수표 4매 액면 도합 35,000,000원을 피고 은행제1지점 관내 남부간이예금취급소장이던 소외인이 지급 보증을 하게된 경위와 위 예금취급소장의 권한 업무한계등을 설명한 후 비록 원고나 원고의 대리인 소외 박규창이가 위 소외인의 행위가 피고 은행의 정상적인 업무라고 믿었다 하더라도 그로써는 이른바 권한유월에 의한 표현대리가 될 수는 없는 것이므로 피고 은행에 대하여 본인으로서의 책임을 추궁할 수 없다고 설시하였는 바 그 조처는 그대로 수긍이 간다.
지방은행의 예금취급소장이 그 자격을 사용하여 액면이 거액인 개인의 수표를 지급 보증한다는 것은 이례에 속한다 할 것이므로 원고가 논지에서 말하는 바와 같이 국민학교 밖에 나오지 않은 사람이라고 해서 그 이례에 속하는 것을 당연한 것으로 믿었다고 함은 이유없다.
더우기나 원고가 그것에 대응하는 이권을 넘겨주는 처지에서 또 집달리 사무를 취급한 바 있는 사람까지를 대리인으로 하여 관여케 하였다면 과연 소외구판진에게 거액의 개인 수표의 지급보증을 할 권한이 있는 가를 지점이나 본점에 문의해 보았어야 할 것이다.
그와 같은 자기방위를 위한 조처를 한 바 없었다면 원고로서는 대리권 있는것으로 믿은데 과실이 있다 하지 않을 수 없으므로 같은 취지의 원심판결을 탓하는 논지 이유없고 거기에 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 것으로도 여겨지지 아니한다.
 (2) 원심이 피고에게 불법행위자의 사용자로서의 책임을 지우고 손해배상액을 정함에 있어서 피해자인 원고에게도 과실이 있은 것이라 하여 과실상계를 하였음은 상고이유 제1점에 대한 판단에 비추어 상당하다 할 것이고 그 상계액수도 이 사건에 나타난 제반자료에 비추어 공평한 것이라 여겨지므로 거기에 책임한도에 관한 법리오해가 있다거나 심리미진의 위법이 있다는 논지 모두 이유없다.
 피고 대리인의 상고이유를 본다.
원심이 그 받아들인 증거에 따라서 이 사건에서 문제된 수표를 피고 은행의 진주시 남부예금취급소장이던 소외구판진이가 지급보증한 것은 외관상 피고 은행의 업무로 보여지고 또 본래의 업무와 밀접한 관계가 있는 것이라고 사실판단을 한 후 그렇다면 피고 은행으로서는 사용자로서 피용자인 같은 소외인의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임을 져야 하는 것이라고 판단한 것은 기록에 비추어 상당한 것이라 할 것이다.
 원심이소외인의 증언 및 당사자 본인 심문결과의 일부를 위의 사실판단에서 배척하였음은 논지가 말하는 바와 같으나 그것이 사실심의 권한 행사를 넘은 증거판단으로는 여겨지지 아니하고 비록 같은 소외인의 권한이 논지가 말하는 바와 같이 한정되어 있다 하더라도 그 사정은 같은 소외인과 간의 내부 관계에 불과하여 제3자인 원고가 그 외관을 믿은 것을 탓하여 사용자로서의 책임을 면할 수는 없는 것이다.
 그외 원판결에 이유불비나 수표의 지급보증에 대한 어떤 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
 이리하여 원고와 피고의 각 상고는 이유없으므로 각 기각하고 상고비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

가. 지방은행의 예금취급소장이 그 자격을 사용하여 액면이 거액인 개인의 수표를 지급보증한다는 것은 이례에 속하는 것이므로 위 예금취급소장이 거액의 개인수표를 지급보증할 권한이 있는가를 지점이나 본점에 문의해 보는 조처를 취한 바 없다면 위와같은 대리권 있는 것으로 믿은데 과실이 있다고 할 것이다.
나. 지방은행의 예금취급소장이 개인수표를 지급보증하는 것은 외관상 그 은행의 업무로 보여지고 또 본래의 업무와 밀접한 관계가 있는 것이므로 은행은 사용자로서 그 피용자인 예금취급소장의 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 한다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1980.4.23. 선고 79노7750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심이 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 인정하면서 설시한 사고의 지점과 당시의 상황 기타는 수긍이 가고 거기에 업무상 과실에 대한 법리오해가 없다.
문제의 사고지점은 잠수교 노상으로서 자전차의 출입이 금지된 곳이고 제한속도는 70키로인데 피고인은 불과 40키로로 운행한 점 등 원심이 인정한 사실로 보아 거기에 자전차를 탄 피해자가 나타나리라고는 예견할 수 없다고 본 원심의 판단에 예견가능한 과실책임을 간과하고 운전자의 주의의무를 오해한 것이라 할 수 없다.
 그외 논지 가운데서 단지 사실과 증거를 탓하는 부분은 원심의 전권행사를 탓하는 것으로 이유없고 판시이유에 어떤 모순이 있는 것으로도 여겨지지 아니한다.
 이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1980.4.4 선고 79노4740 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심이 이 사건 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하면서 설시한 이유를 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 신빙성 없는 증거에 의하여 신빙할 수 있는 증거를 배척한 위법이 없다.
 비록 피고인이 검사앞에서 범행을 자인한 바 있다 하더라도 그것의 임의성에 의심이 가고 또 공범의 증언진술에서 그 가담사실이 인정되지 않는다면 그 자인진술은 증거로 쓰여질 수 없는데 같은 취지의 원심설시는 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
 그리고 논지에서 말하는 바 증인 신용태는 피고인을 이 사건으로 검거하여 수사한 경찰관인데 수사과정에서 피고인이 범행을 자인하게 된 경위를 그가 증언하였다 해서 그것을 유죄인정의 직접증거로 삼을 수는 없다.
 사법경찰관에 대한 피의자의 진술은 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한형사소송법 제312조 제2항의 취지에서 보아 수사경찰관으로서 수사경위를 진술한데 불과한 위 증인 신용태의 증언은 증거 능력이 없다 할 것이므로 원심이 그것을 받아들이지 아니한 것은 정당하다 할 것이다.
 그외 논지 또한 사실심법원의 권한에 속하는 증거취사를 탓하는 것으로서 이유없다. 이리하여 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 경우에 피고인을 검거하여 수사한 경찰관이 증인으로 나와서 피고인이 수사과정에서 범행을 자인하게 된 경위를 진술한 증언은 본조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 증거능력이 없다할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 장남수, 강안희
【원 판 결】대구고등법원 1979.6.14. 선고 79나54 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유를 판단한다.
 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 사실을 요약하면, 본건 부동산은 원고와 피고가 1971.9.29 공동으로 출자하여 소외 임영근으로부터 대금 4,100,000원에 매수한 것이므로 피고는 이를 2등분하여 원고의 소유지분에 해당하는 1부분을 원고의 소유로 하여야 한다는 것이고, 피고는 이에 맞서 이 사건 토지의 매수에 있어서 원고는 대금을 출자한 사실이 없고 피고가 그 대금 전액을 지급하여 이를 매수한 것이므로 이 사건 부동산은 피고의 단독소유라고 다투고 있음이 명백하다.
 그런데 원심은, 이 사건 계약관계는 원고와 피고가 상호 출자하여 공동 사업을 영위할 것을 내용으로 하는 조합계약으로서 이 부동산은 그 매수와 동시에 원·피고의 합유재산에 속하게 된 것이라고 보고, 따라서 설사 피고 주장과 같이 피고가 단독으로 이 부동산의 매수대금을 지급하였을 뿐, 원고는 아직까지 그가 부담할 출자의무를 이행하지 아니한 것이 사실이라고 하더라도, 2인만으로써 구성된 위 조합에서 1인인 원고가 이 사건 소제기로서 탈퇴를 하고 그 해산을 구하고 있는 이상, 원·피고간의 위 조합관계는 종료, 해산이 되고 조합재산인 이 부동산에 대한 합유관계 역시 종료되었다 할 것이므로, 피고는 이 사건 부동산을 2등분으로 분할하여 그 1을 원고소유로 한다는 원고의 청구에 응할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나원·피고사이의 위 계약이 원심판단과 같은 조합계약으로서 이 사건 부동산이 원·피고의 합유재산이고, 또 원고의 본소 청구가 위 조합관계에서 탈퇴하여 그 해산을 구하고 동시에 잔여재산에 관한 귀속을 가리고저 하는 소라고 본다고 할지라도, 원고는 피고와 현실적으로 공동출자하여 이 사건 토지를 매수한 것이라고 전제하여(원고는 피고가 원고의 출자의무를 체당한 것이라고 주장하고 있는 것도 아니다). 원고의 출자비율에 해당하는 2등분중 그 1을 원고의 소유로 하여야 한다고 주장하고 있는 것이고민법 제724조 제2항에 의하더라도 조합청산시의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하도록 되어 있는 것이므로, 원심으로서는 위 부동산의 매수대금을 피고가 단독으로 출자 지급하였을 뿐 원고는 매수대금을 출자한 사실이 없다는 피고의 주장을 심리판단하여 원·피고사이의 출자가액을 확정짓지 않고서는 본건 부동산에 관한 공동분할을 명할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 출자가액을 확정하지 아니한 채 가볍게 이 사건 부동산의 공동분할을 명하여 그 1을 원고의 소유로 한다고 판단하였음은 결국 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 이 점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행

원고가 피고와 토지를 매수하여 공동사업을 경영하기 위하여 조합계약을 체결하였다가 그 후 조합에서 탈퇴하고 조합재산인 위 토지의 분할을 청구하는 경우에 조합청산시의 잔여 재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 되어 있으므로 원·피고사이의 위 토지매수대금 출자액을 확정짓지 않고서는 위 토지의 분할을 명할 수 없는데도 조합관계의 종료에 따라 위 토지의 합유관계도 종료되어 당연히 그 1/2의 권리가 원고에게 있다고 보아 공동분할을 명한 것은 위법하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한일여객자동차 주식회사 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 상고인】 한국자동차보험 주식회사 소송대리인 변호사 김인규
【원 판 결】대구고등법원 1980.3.12. 선고 79나683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 자동차의 운행에 있어서의 당해 장치를 비단 그 원동기뿐만이 아니라 자동차를 구성하고 있는 창문과 차체로 차단된 공간으로서의 자동차 내부까지를 포함한 장치일체를 말하는 것이라고 볼 것이라는 전제하에 이건 버스차내의 화재는 그 판시 승객의 휘발유 지참행위와 성냥불꽃을 던진 행위가 그 주된 직접 원인이 되어 발생하였다 할지라도 그 인정사실과도 같이 위 버스의 원동기에 의한 진행시의 진동때문에 위 지참휘발유통이 흔들려 비닐마개 틈으로 휘발유가 스며나와 버스바닥에 흘러 퍼지게 되었고 그 버스의 조명시설이 승객의 소지품을 찾는데 적당치 못한 사정이었으며 그밖에 출입문 등 위 차의 구조가 승객의 탈출 등 대피에 부적당한 상태였음이 위 화재발생의 간접적 원인이 되었다 할 것인데 그러한 요인들은 위에서 본 장치일체의 그 용법에 따른 사용에서 비롯되었다 할 것이므로 위 사고는 위 버스의 운행으로 승객들에게 사상의 손해를 입게된 경우로서 위 버스 소유자인 원고는자동차손해배상보장법 제3조 소정 배상책임을 지게된다고 하였음은 수긍되는 법률의 해석과 적법한 사실인정에 의한 정당한 판단이라 할 것이고 자동차손해배상보장법 소정의 자동차운행에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거물에 의하여 인정한 이건 부상피해자들의 상해구분 급수에 관하여 피해자 이덕순 고철환에 대한 상해급부 부분에 있어서 원심이 위 인정에 배치되는 을 제4호증의 1,2의 각 기재중 믿지 아니한다고 배척한 가필기재 부분을 들고 원판결에 법령위반있다고 함에 있는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점 및 보충 상고이유를 판단한다.
 그러나 갑 제1호증의 2 자동차손해배상 책임보험 보통보험 약관 제1조 및 제4조를 자세히 검토하여 보면 피보험자인 원고가 손해배상책임을 부담하게 되는 손해를 피고가 보상하는 책임을 진다고 한 것으로서 즉 원고가 부담 지급하게 될 손해로서 지급할 배상금을 말하는 것이요, 그 중 현실로 일부 지급된 배상금으로 한정한다는 취지는 아니라 할 것이므로 원심이 같이 보는 뜻에서 그 채택증거들에 의하여 인정한 이건 피해자들의 각 상해급수에 따라 원고가 배상금으로 이미 지급한 금액외에 지급할 예정인 금액까지를 합한 상해보험급별 금액한도액을 피고가 보상지급할 금액으로 인용하고 있음은 정당하다 할 것이고 여기에 소론 자동차손해배상보장법의 관계규정 및 상법규정에 위반한 위법있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 양병호 서윤홍

버스 내의 화재가 다른 직접적인 원인이외에도 그 버스의 원동기에 의한 진동때문에 승객이 지참한 휘발유통의 마개 틈으로 휘발유가 스며나왔다고 버스의 조명시설이 승객의 소지품을 찾는데 적당치 못하였으며 출입문 등 차의 구조가 대피에 부적당한 상태였음이 위 화재발생의 간접적 원인이 되었다면 이는 버스의 위 장치들을 그 용법에 따라 사용함으로써 비롯되었다고 할 것이므로 위 화재 사고는 위 버스의 운행으로 승객들에게 사상의 손해를 입게한 경우이어서 버스 소유자는자동차손해배상보장법 제3조 소정의 배상책임을 져야 한다.
공도화변조·공도화변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이기홍
【원 판 결】광주고등법원 1980.4.10. 선고 77노436 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심이 인정한 바에 의하면이 사건에서 문제된 광주시 유덕 경지정리확정지구 원도 제7호는 비록 그것이 가환지에 관한 것이라 하더라도 광주시장의 위탁에 의하여 대한지적협회 전남도지부가 측량 작성하여 같은 도 세정과 지적계 기좌의 검사를 마친 후 광주시에 납품되고 다시 같은 시 본청으로부터 서구청에 회송되어 온 것을 피고인이 지적계장으로 보관하게 되었다는 것이므로 위의 지적도는 이미 이해관계인의 권리에 관한 사항을 기입한 것으로서형법 제225조에 이른바 공무소가 비치한 도화라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인이 소정의 절차를 거침이 없이 단독으로 그 내용에 변경을 가져오는 기재를 하였다면 같은 도화의 변조죄를 범한 것에 해당하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하다 할 것이다.
 논지에서 말하는 바측량도면의 정정은 측량기사가 지적측량규정에 따라서 그 작성 또는 정정을 스스로 하는 경우를 말하는 것이고 이 사건에서와 같이 다른 측량기사가 적법히 작성완료한 것을 보관하면서 그 내용을 함부로 변경한다는 것은 비록 피고인이 측량기사라 하더라도 허용될 수 없는 것이다.
 따라서 이 점과 관련하여 원심이 지적도의 성격과 그 정정에 관한 법률해석을 잘못한 것이라는 논지 이유없다.
 다음에 원심이 이 사건의 피고인의 소위가 이른바 법률의 착오에 해당하는 것이라고 한 피고인의 주장과 긴급피난 정당행위에 각 해당하는 것이라는 주장을 각 받아들이지 아니한 것에 법리오해가 있는 것으로도 여겨지지 아니한다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

가환지에 관한 경지정리확정지구 원도를 광주시장의 위탁에 의하여 대한지적협회 전라남도지부가 측량 작성하여 전라남도 세정과 지적계 기좌의 검사를 마친 후 광주시에 납품하고 다시 서구청으로 회송되어 온 경우에 위 지적도는 이미 이해관계인의 권리에 관한 사항을 기입한 것으로서형법 제225조 소정의 공무소가 비치한 도화라고 봄이 상당하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이흥일 법정대리인 친권자 부친 이건영
【피고, 상고인】 인천세무서장 소송수행자 이강원, 백기현
【원 판 결】서울고등법원 1980.1.15. 선고 79구44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나상속세법 제31조의 3 제1항에서제29조의 4의 경우에 당해증여전 3년 이내에 동일인으로부터 받은 증여가액의 합계액이 200만원 이상이 될 때에는 그 증여의 가액을 합산한다 함은 1회에 수개의 재산권을 증여함으로써 증여를 받은 당시 증여재산의 가액을 합계할 경우에 관한 규정으로 볼 것이므로 원심이 제1목록 기재의 부동산의 증여가 있은지 1년 가까이 지난 후 제2목록 기재의 건물의 증여가 있은 이 사건과 같이 두 차례의 증여가 이루어진 경우에는 각 별로 증여된 재산가액을 과세가액으로 하여 각각 증여세를 산정하여야 할 것이라고 하였음은 정당하고 법규적용을 그릇한 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 인정한 사실에 의하면원고의 아버지 소외 이건영은 위 제2목록 기재 건물을 건축할 당시 그 판시와 같이 합계 금 25,000,000원을 차용하여 동 건축비에 투입 준공하였는데 채무변제의 독촉이 심하자 그의 처(원고의 어머니)인 소외 박정문 이름으로 소외 송순덕으로부터 금 25,000,000원을 차용하여 위 채무를 변제하고 1978.1.18 동 건물에 대하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료함으로써 이를 증여함과 동시에 동일자로 동 건물을 저당목적물로 하여 채무자를 위 박정분 채권자를 송순덕으로 한 근저당권 설정등기를 경료하여 그 채무에 대한 책임 재산이 되었다는 것인 바, 원심이 채택하고 있는 증거들과 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합하여 보면 원심인정 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로이렇다면 동 건물의 증여가액은 그 본래의 과세시가표준액에서 위 피담보 채무액을 공제한 금액이어야 할 것인데 이를 공제하지 아니하고 증여가액을 정한 피고의 조치를 부당하다고 한 원심판단은 정당하고 증거없이 사실을 오인할 때 비롯된 위법사유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 양병호 서윤홍

가.상속세법 제31조의 3 제1항은 1회에 수개의 재산권을 증여함으로써 증여를 받을 당시 증여재산의 가액을 합산할 경우에 관한 규정이므로 제1 부동산이 증여된 후 1년쯤 지나 제2 부동산이 증여되었다면 각 별로 증여된 재산가액을 과세가액으로 하여 각각의 증여세를 산정하여야 한다.
나. 원고의 아버지가 원고에게 부동산을 증여하면서 자기의 채권자를 위하여 근저당권을 설정하였다면 부동산의 증여가액은 그 본래의 과세시가표준액에서 위 피담보채무액을 공제한 금액이어야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 천일정기화물자동차 주식회사 소송대리인 변호사 김홍관
【원 판 결】서울고등법원 1980.3.7. 선고 79나2536 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 먼저 제2점에 대하여,
 원심은, 이 사건 피해자 원고는 1970.10.30생으로서 사고당시 만 7세 7월 남짓한 남자어린이고 그의 아버지인 원고소외 1은 농업에 종사하고 있는 터이므로, 원고도 장차 성장하여 병역의무를 마치고 역시 농업에 종사하여 수입을 얻을 수 있을 것으로 기대된다고 하여 농촌노동임금을 기준으로 하여 원고의 장래에 있어서의 일실 손해액을 산정하고 있는데,위 원고이준학의 현재의 생활근거지가 비록 서울 강남구 대치동으로서 도시에 속하고 있다 하더라도 그의 아버지의 직업이 농업이라는 점에 비추어 원심이 그도 장래 농업에 종사하여 수입을 얻을 것으로 기대된다고 판단하였음은 정당한 것으로 인정이 되므로, 원고이준학의 현재의 생활근거지가 도시라는 사실을 내세워 그의 장래의 일실손해액은 도시일용노동임금을 기준으로 하여야 한다는 상고이유는 채용할 수가 없다.
 2. 다음 제3점에 대하여,
 원심은 원심감정인 의사 김성준의 감정결과에 입각하여, 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 사고로 인하여 좌우측 하퇴부를 모두 절단하게 되는 원고는 비록 양측 하지에 의족을 부착한다 하더라도 그는 어린이로서 근육과 골격이 성장도중에 있기 때문에 골근육이 완전성숙하는 16세까지는 개호인을 둘 필요가 있고 그 개호인의 자격은 건강한 남자가 적당하다고 인정하고, 이러한 개호인을 고용하려면 최소한도 농촌일용노임 상당정도의 보수는 지급하여야 된다고 판단하여 농촌일용노임을 기준으로 하여 개호인의 보수를 산정하고 있는데,원심이 채택한 감정결과에 의하면 이 사건에서 원고이준학에게는 원심판시와 같은 이유에서 16세까지 건강한 성인 남자의 개호인이 필요하다는 원심의 인정사실에 충분한 뒷받침이 되고 있으며, 이러한 개호인의 보수로서는 최소한도 농촌일용노동의 임금이 지급되어야 할 것이라는 것은 우리의 경험칙에 의하여서도 충분히 수긍이 될 수 있는 바이므로, 아무런 반증도 제시함이 없이 막연히 개호인으로서는 여자로서 충분하고 또는 그 보수도 도시에 있어서의 가정부의 월보수인 10만 원정도로서 충분하다고 전제하여 원심판결을 공격하는 논지도 받아들일 수가 없다.
 3. 끝으로 제1점에 대하여,
 원심이 제1심판결 부분을 인용하므로써 이 사건 사고에 있어서는 그 판시와 같은 쌍방간의 과실이 있다고 인정하고, 이를 참작하여 과실상계를 한 다음이 사건 배상액을 결정하였음도 기록상 충분히 납득이 되는 바이므로, 이 사건에서 오히려 원고의 과실이 더욱 크고 중하다고 전제하고, 아울러 원심에서의 과실상계액수가 너무 적게 책정되었다고 주장하는 상고이유 또한 인용될 수가 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없는 것으로 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행

1. 교통사고로 인한 피해자의 생활근거지가 비록 도시에 속하고 있다 하더라도 그의 아버지의 직업이 농업이라는 점에 비추어 원심이 피해자 역시 장래 농업에 종사하여 수입을 얻을 것으로 기대된다고 판단하였음은 정당하다.
2. 감정인의 감정결과에 의하여 좌우측 하퇴부가 절단된 피해자에게 골근육이 완전성숙하는 16세시까지 건강한 성인 남자의 개호인이 필요하다고 인정되는 이상 개호인의 보수로서는 최소한도 농촌일용노동의 임금이 지급되어야 할 것이라는 점은 경험칙상 충분히 수긍 될 수 있다.
재산세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1980.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장 소송수행자 이영휘, 김홍수
【원 판 결】 서울고등법원 1980.3.11. 선고 79구512 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 3필지의 토지는 노폭 1.5미-터의 사도에 접하여 있는 주택용 대지로서 건축법 제27조의 1항의 제한에 저촉되기는 하나 같은 법 시행 이전에 분할된 것이기 때문에 같은 법 시행령 부칙 제3항에 따라 건축이 가능한 것임에도 불구하고 원고가 그 소유자로서 용도에 따른 건축을 함이 없이 그대로 방치하고 있음은 지방세법에 규정된 이른바 공한지세의 부과대상이 되는 것이라고 판단하였다.
그러나 지방세법 제188조 제1항 제1호의 (3)목같은 법 시행령 제 142조 제1항 제1호의 (6)목에서 말하는 공한지라 하더라도 같은 법 시행규칙 제78조의 3 제1호에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지는 과세대상의 공한지에서 제외하도록 규정되어 있는 바 위의 용도에 따른 사용이 금지된 것이라고 함은 토지의 소유자가 충분히 용도에 따른 이용을 하려 하여도 그 토지의 1부에 대한 법령상의 제한 때문에 그 전부를 사실상 이용할 수 없는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데 원심이 받아들인 갑 제4호증의 1-4 제5호증의 각 기재내용에 의하면 문제된 토지 3필지 합계 515평 가운데 (주소 1 생략) 대 417평은 전연 도로에 접한 부분이 없어서 건축법에 따른 건축허가가 불가능하며 나머지 (주소 2 생략) 대 79평과 (주소 3 생략) 대 19평은 같은 법 시행 이전에 분할 된 것이므로 같은 법 시행령 부칙 제3에 따라 건축은 할 수 있기는 하나 그 단서의 제한으로 막 다른 도로폭을 표준으로 하여 건축선을 후퇴하게끔 제한되어 있고 같은 양 필지에 이르는 폭 1.5미-터 도로의 길이가 100여미-터나 되는 사실을 알 수 있는 바 그렇다면 문제의 토지는 결국 소유자인 원고가 용도에 따라 전부에 건축을 하려 하여도 법령의 제한으로 인하여 전혀 불가능 하거나 그중 1부에 한하여서는 법령상 건축이 가능하나 용도에 따른 충분한 사용이 불가능한 것이 아닌가 여겨진다.
 그리고 인근에 도로의 폭을 늘릴 수 있는 특별한 사정이 있는 여부에 대하여는 원심이 전혀 심리를 한 바가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 말한 설시이유에 따라서 문제의 토지전부가 지방세법에 이른바 공한지세 부과의 대상이 되는 토지라고 판단하였음은 같은 법에 대한 해석을 잘못하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지 이유있음에 돌아간다.
 이에 상고는 이유있다 하여 원판결을 파기하고 다시 원심으로 하여금 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

지방세법상의 공한지에서 제외 되는 토지 중 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 소정의 용도에 따른 사용이 금지된 토지라고 함은 토지의 소유자가 용도에 따른 이용을 하려고 하여도 그 토지의 1부에 대한 법령상의 제한 때문에 그 전부를 사실상 이용할 수 없는 경우까지도 포함되는 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 최해조
【피고, 피상고인】 대구시장 소송수행자 박타관
【원 판 결】대구고등법원 1980.2.20. 선고 79구157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】토지구획정리사업법 제79조에 규정한 사업시행지구안에 토지 또는 건축물을 가진자에 변동이 있는 경우 그 사유를 사업시행자에게 신고하지 아니한 이상은 사업시행에 따른 처분에 대하여 권리변동의 효력을 주장하거나 종전 권리자에 대한 처분을 부인할 수 없다고 함은 당원의 판례이다(대법원 1974.5.28. 선고 73다1973 판결 참조).
 이 사건에 있어서 원심이 논지에서 말하는 바와 같이 피고가 시행한 대구시 북구 신암 복현 산격동 일원의 토지구획정리 사업지구내에 있던 원고 소유의 두 필지의 토지중 하나에 권리변동이 있었다 하더라도 그 사업으로 인한 환지처분의 인가와 공고가 있을 때까지 그 변동사유를 신고치 아니 함으로써 변동이전의 상태로 환지처분된 것이므로 그 시정을 구하는 원고의 청구는 이유가 없다고 판단하였음은 같은 취지로서 정당하고 거기에 법리오해나 심리미진의 잘못이 없다.
 위의 환지처분 이후에 원고의 진정이 있어서 피고가 이해관계인과 협의하여 처리하겠다는 회답을 한 바 있다고 해서 이미 종결된 환지처분이 위법으로 된다 할 수 없고 또 피고가 시행한 앞서의 토지구획정리 사업의 시행인가 일자가 1972.5.16이 아닌 1973.5.22이라고 원심이 인정한 것에 채증법칙위반도 없다.
 논지 모두 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

토지구획정리사업법 제79조에 규정한 사업시행지구안에 토지 또는 건축물을 가진자에 변동이 있음에도 그 사유를 사업시행자에게 신고하지 아니한 경우에는 사업시행에 따른 처분에 대하여 권리변동의 효력을 주장하거나 종전 권리자에 대한 처분을 부인 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.07 / 시행일:

【재항고인】 손영진
【원 결 정】서울민사지방법원 1980.3.28. 자 80라58 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
경매법 제33조 제2항의 규정에 의하여 준용되는민사소송법 제648조 제2항의 규정에 의하면, 최초에 경매하기 위하여 정한 최저경매가격 기타 매각조건은 재경매 절차에도 적용한다고 규정하고 있고, 여기서 최초에 경매하기 위하여 정한 최저 경매가격이라 함은 전 경락인에게 경매허가할 때에 정하여졌던 최저 경매가격을 말하는 것이라고 할 것이니(대법원 1975.5.31 자 75마172 결정 참조) 원심이 같은 취지에서 전 경락인에게 경매허가 하던 때에 정하였던 최저경매가격에 의하여 재경매를 실시한 원심의 조처는 정당하고, 논지주장의 사유만으로서는 원결정에 소론과 같은 형평의 원칙위배 내지는 다른 위법사유 있다할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수
행정처분무효확인청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1980.07.29 / 시행일:

【원 고】 합자회사 삼부개발
【피 고】 부산시 동래구청장
【주 문】
피고가 1979. 1. 30.자로 원고에 대하여 한 등록세 7,158,900원 및 방위세 1,431,780원의 추징부과처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1979. 1. 30.자로 원고에 대하여 주문기재의 등록세 및 방위세의 추징부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 갑 제3호증의 1, 2, 같은 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인소외인의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는주택건설촉진법 제6조에 의한 주택건설사업자로 부산시에 등록된 주택건설업자인 바, 1978. 8. 28. 및 같은해 9. 24.의 2차에 걸쳐 부산 동래구 수안동 691의 1, 3 답 2필지 합계 1,342평을, 건축후 분양할 시민용 아파트의 부지용지로 매수하여 같은해 9. 28. 원고명의에 소유권이전등기를 경료할 때에 일반세율에 의한 당해 등록세 및 방위세를 자진 납부한 사실, 위 소유권이전등기후 이내 위 토지상에 2동의 아파트건축공사에 착공하여 그중 한 동은 1979. 4. 16.에 나머지 한 동은 같은해 6. 11.에 각기 준공검사를 마치고 각 수요자에게 분양한 사실, 피고는 원고의 위 부동산의 취득이지방세법 제138조 소정의 대도시 지역내 법인등기등의 중과세대상이라 하여 당해 등록세율의 5배의 세율에 좇은 등록세액 및 이에 따른 방위세액에서 원고가 이미 납부한 등록세 및 방위세를 공제한 나머지 등록세액 7,158,900원 및 나머지 방위세액 1,431,780원의 추징부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그렇다면 원고가 위 부동산을 취득한 것은 분양할 시민용 아파트부지용지로 매입하였음이 명백하다 할 것이고지방세법 제138조 제1항에 의하면 대도시 지역내 법인등기등의 중과의 규정으로서제131조 및제137조에 규정한 당해 세율의 5배로 중과할 경우는 1. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 등기 2. 대도시외의 법인이 대도시내에로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기, 이 경우 전입은 법인의 설립으로 보아 세율을 적용한다. 3. 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기 4. 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기의 경우로 명시, 제한하고 있어 원고의 이사건 부동산소유권이전등기가지방세법 제138조 제1항 소정의 중과대상에 해당되지 않음이 명백하다 할 것이다.
그런즉 피고가 원고에 대하여 한 이사건 추징부과처분은 과세대상을 그르쳐 한, 그 하자가 명백하고 중대한 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 이의 확인을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락

법인의 대도시 지역내 아파트건축부지용 토지의 취득등기는지방세법 제138조 소정의 대도시 지역내 법인등기등의 중과세대상에 해당되지 아니함이 명백하여 그 해당함을 전제로 한 이사건 등록세 및 방위세 추징부과처분은 과세대상을 그르쳐 한, 그 하자가 명백하고 중대한 당연무효의 행정처분이라 할 것이다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1980.07.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산직할시장
【주 문】
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1979. 7. 24.자 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】직권으로 살피건대, 원고는 피고가 1979. 7. 24.자 경찰공무원 인 원고에 대하여 파면처분을 하였는바, 이는 피고가 징계권을 남용하여 한 위법한 처분이므로 그 취소를 구하고자 이사건 소에 나아왔다는 것인데, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 이사건 소에 나아옴에 앞서 같은해 8. 8. 총무처 소청심사위원회에 소청을 제기하고 위 소청심사위원회는 같은해 9. 26. 기각결정을 하고 같은해 10. 12. 원고에게 결정정본을 발송하여 원고는 그 직후 이를 수령한 사실을 인정할 수 있는 바이고, 원고가 같은해 10. 31. 내무부장관을 피고로 하여 서울고등법원에 이사건 파면처분 취소 청구의 소를 제기하고 그후 1980. 2. 29.에 이르러 피고정정을 함으로써 피고가 당사자로 되고 따라서행정소송법 제4조에 의하여 이 사건은 본원의 전속관할에 속하는 것임으로써 서울고등법원은 같은해 3. 5. 이사건을 본원에 이송하는 이송결정을 하여 기록을 송부함으로써 이 사건은 같은달 19. 본원에 접수되기에 이른 사실은 기록상 명백하다.
그런데 이사건 소제기의 효력은 이송에 의하여 적법한 관할법원인 본원에 접수된 날짜에 발생하는 것으로 보아야 할 법리이고 보면 원고가 위 소청심사위원회의 기각결정정본의 송달을 받은날로부터 1월 이내에행정소송법 제5조 소정의 출소기간이 도과하여 이사건 소제기에 나왔음은 역수상 명백하다 할 것이다.
그렇다면 본안에 들어가 살펴볼 필요도 없이 원고의 이사건 소는 출소기간이 경과하여 제기된 부적법한 소라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1980.07.29 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 
【피 고】 경상북도지사
【주 문】
원고들의 이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고들에 대하여 1979. 10. 2.자로 한 별지 제2, 3목록기재 원고들의 소유건물에 대한 대집행계고처분은 무휴임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다.
피고소송대리인은 원고들의 이사건 대집행계고처분 무효확인의 소는 이를 구할 소의 이익이 없어 부적법하다고 항변하므로 보건대, 원고들의 이사건 청구는 피고가 1979. 10. 2.자로 별지 제1목록기재 토지가 소외 ○○금속 안강공장건설공사에 편입되었다하여 토지수용령 제61조 제2항을 근거로 계고서 송달일부터 7일내에 위 지상 별지 제2, 3 목록기재 건물의 철거를 명하였으며 같은달 9. 행정대집행을 실시하였는바, 피고는 이사건 계고처분에 이르기까지 1978. 12. 6. 건설부고지 제391호로 ○○금속 안강공장건설지구의 일부로 결정 고지한데 이어 소외 ○○금속공업주식회사가 기업자로서 위 사업에 필요한 별지 제1목록기재 토지의 소유권을 취득하기 위하여 소유권자인 원고와는 협의도 하지 아니한 채 경상북도 토지수용위원회에 재결을 신청하고 한국합동토지평가사무소 및 고려감정평가합동사무소에 형식적으로 평가감정을 의뢰 감정평가한 현저히 저렴한 가격으로 보상액을 책정한데 대하여 원고등은 위 재결에 불복, 중앙토지위원회에 이의 신청을 하였으나 중앙토지수용위원회는 별지 제1목록기재 토지 및 같은 제2목록기재 건물에 대하여는 이를 기각하고 누락된 같은 제3목록기재 건물부분에 대하여는 손실보상금 1,192,000원을 보상하기로 한다는 내용의 재결을 한바 이는 모두 위법한 처분인즉 이에 근거한 이사건 대집행계고처분은 위법함이 중대하고 명백하여 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 이의 무효확인을 구한다는 것이나, 위 대집행계고처분뒤에 이미 대집행이 종료된 사실은 원고들 스스로가 이를 시인하고 있는 것이고 보면, 원고가 이사건 대집행계고처분의 무효확인을 구함은 대집행을 막기 위한 데에 있지 아니하고 이를 전제로 하여 대집행이 위법하게 실시되었다는 데에 이르고자 함에 있다 할 것인바, 그렇다면 원고들이 대집행계고처분의 무효를 이유로 하여 위법한 대집행실시로 인한 손해배상청구를 함은 별론으로 하고 대집행계고처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없는 것이라 할 것이니 원고들의 이사건 소는 부적법하다 할 것이어서 피고소송대리인의 이점 항변은 이유있다 하겠다.
그러므로 나아가 본안에 대하여 살펴볼 필요도 없이 원고들의 이사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락

대집행계고처분의 무효확인을 구함이 대집행을 막기 위한데에 있지 아니하고 이를 전제로 대집행이 위법하게 실시되었다는데에 이르고자 함에 있다면 대집행계고처분이 무효를 이유로 하여 위법한 대집행실시로 인한 손해배상청구를 함은 별론으로 하고 대집행계고처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익이 없다.
법인세특별부가세등부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1980.07.29 / 시행일:

【원 고】 학교법인 ○○학원
【피 고】 상주세무서장
【주 문】
피고가 1979. 7. 27.자 원고에 대하여 한 1979. 사업년도 법인세 특별부가세 10,367,821원 및 동 방위세 1,777,201원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1979. 7. 27.자 원고에 대하여 주문에 적은 바와 같은 법인세 특별부가세 및 방위세부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2, 4, 5, 6호증, 같은 을 제3호증의 1 내지 6, 제7호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 학교법인으로서 1978. 2. 24. 소외 1에게 그 소유재산인 경북 상주군 화북면 중벌리 (지번 1 생략). 임야 604정 4단을 대금 43,879,400원에 매도한 사실, 피고는 위의 사실로 인하여 원고에게 양도차익 29,587,758원(양도가액을 매매계약서상의 가액 43,879,400원으로 하고 이에서 법정공제금을 제한 차액)이 발생하였다 하여 법인세법(1976. 12. 22. 법제2932호) 제59조의 2 소정의 과세표준에 좇아 위 양도차익을 과세표준으로 한 법인세 특별부가세 및 방위세법 제4조, 제6조에 의하여 이를 표준으로 한 방위세를 위와 같이 원고에게 부과한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
그러나 위 법 제59조의 2 소정의 법인에 있어 토지등 양도에 대한 특별부가세의 과세표준은 법인에 있어 과세대상이라고 하여야 할 토지등 양도에 대한 특별부가세의 과세표준에 관한 규정이라 할 것이므로 원고의 위 부동산의 양도로 인하여 차익이 생겨났다 할지라도 우선 그 차익의 존부에 앞서 법인세 특별부가세의 과세대상인지의 여부가 선결되어야 한다고 할 것인바, 같은법 제1조에 의하면 원고와 같이 사립학교법 제10조의 규정에 의하여 설립된 법인에 대하여는 그 법인의 정관 또는 규칙상의 사업목적에 불구하고 다음 각호에 게기하는 수익사업 또는 수입에서 생긴 소득에 대하여만 법인세를 부과한다고 하면서 “1. ……임업……부동산업……”으로 인한 수입을 그 과세대상으로 규정하고 있으므로 학교법인인 원고에 있어 이사건 부동산의 매매행위가 임업이나 부동산업에 해당하여야만 그 차익을 과세표준으로 하여 법인세 특별부가세 및 이를 표준으로 한 방위세를 납부할 의무있다 할 것인즉 피고의 전거증에 의하여도 원고의 이사건 부동산의 매매행위가 임업 또는 부동산업으로서 한 것이라고 인정하기에 부족하고, 오히려 전현 증거들에다 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1, 제9호증의 1, 증인 소외 2의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 3, 제8호증의 1 내지 5, 제9호증의 2, 제11호증, 제12호증의 1 내지 7, 제13호증의 1 내지 5의 각 기재, 위 증인의 증언을 보태어 모두어 보면, 위 부동산은 원고의 성립당시부터의 기본재산이었는바, 동 부동산은 임야임으로써 1957. 9. 6.부터 산림간수관리요원을 두어 관리케 하면서 한편 나라의 산림녹화권장도 있어 황폐한 임야부분의 조림지작업비 및 조림비를 지출하여 일부 조림도 하면서 관리하여 오다가 원고운영의 학교의 학생수가 불과 200여명이어서 시설확충 및 운영비충당에 애로가 있어 이사회의 결의 및 1977. 1. 31. 주무관청으로부터의 기본재산대체의 처분허가를 얻어 같은해 10. 22. 소외 1에게 위와 같이 매도하여 그 대금중 16,200,000원은 새로운 기본재산으로서 국유임야인 상주군 화북면 입석리 (지번 2 생략) 임야 185정 2단 8무 같은리 (지번 3 생략) 임야 91정 3단 5무 및 같은리 산 22 임야 348정 8단 8무를 매입하는데 지불하고 1978년도 정규교실증축비조로 돈 11,000,000원, 1977. 12. 5.부터 1978. 3. 23.까지 원고운영의 학교의 이전비 및 운영비에 충당한 사실을 인정할 수 있을 따름이다. 
그렇다면 위 인정의 일련의 사정에 비추어 원고의 이사건 부동산매매행위는 원고가 임업 또는 부동산업을 영위한 것으로 인정할 수 없다 할 것이므로 원고에게 이로 인한 차익이 있다 가정하더라도 법인세 특별부가세 및 방위세의 각 과세대상은 될 수 없다 할 것이다.
따라서 나아가 원고에 있어 이사건 부동산의 양도로 인한 차익의 존부 및 금액에 대하여 따져볼 필요도 없이 피고가 법인세법 제59조의 2 및 방위세법 제4조, 제6조에 의하여 원고에 대하여 한 이사건 법인세 특별부가세 및 방위세의 각 부과처분은 과세대상을 오인하여 부과한 위법한 처분으로서 각 그 취소를 면할 수 없다 할 것인즉 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락

학교법인의 기본재산인 임야의 양도로 인하여 차익이 있었다 하더라도 그것이 임업이나 부동산업에 인한 수입이라고 볼 수 없는 한 그 차익은 법인세 특별부가세의 과세대상이 되지 아니한다.
방해물제거등가처분에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.25 / 시행일:

【특별항고인】 박정환 외 1인
【원 결 정】전주지방법원 군산지원 1980.5.1. 자 80카344 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건데,
민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여 제기할 수 있는 것인 바, 본건 가처분을 명하는 결정에 대하여는 채무자는민사소송법 제715조,제703조에 의하여 이의를 신청할 수 있게 되어 있으므로 가처분을 명하는 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지 못한다 할 것이다.
 따라서 이건 특별항고는 부적법하다 하여 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 안병수 유태흥

가처분을 명하는 결정에 대하여 채무자는민사소송법 제715조,제703조에 의하여 이의를 신청할 수 있으므로 이는 불복을 신청할 수 없는 결정이 아니어서 특별항고의 대상이 되지 못한다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합2095 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 원고에게 금 17,235,000원 및 이에 대한 이사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】원고가 1978. 6. 17. 피고들로부터 피고들 소유인 서울특별시 강남구 도곡동(지번 생략) 답 277평(이하 이사건 토지라고 쓴다)을 금 15,235,000원에 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증, 갑 제5, 6호증, 갑 제8호증의 1, 2 공성부분의 성립에 관하여 다툼이 없고 피고들이 수령사실을 인정하는 갑 제4호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 증언 및 당원의 서울특별시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이사건 토지는 위 매매계약일자 이전인 1977. 10. 25. 이미 서울특별시 고시 제375호에 의하여 유통업무설비지구로 시설결정이 되고, 그해 12. 28. 서울특별시 고시 제456호에 의하여 지적승인까지 난 사실, 이사건 토지는 앞으로 최종적인 가격은 도시계획사업 시행단계에 이르러 토지 소유자와의 협의를 거쳐 결정되겠지만 일응은 1978. 3. 16.자를 기준으로 한 감정원 평가액인 금 6,371,000원(평당 가격 23,000원)에 서울특별시에 의하여 공용수용되게 되어 있는 토지인 사실, 그런데 원고는 매매계약당시 위와 같은 사실을 알지 못하고 피고들 측에서 교부하여 주는 등기부등본, 토지대장등본, 위 유통업무설비 지적승인이 나기 전의 지적도등본(갑 제8호증의 2)등에 표시되어 있는 그대로 절대농지지역으로만 믿고, 또 앞으로 절대농지지역에서 오는 계약이 풀리게 되면 그 지상에 건축을 할 수도 있으리라는 기대하에 위 감정원 평가액의 2배가 넘는 평당 55,000원에 이를 매수한 사실, 위 매매계약당시 이사건 토지가 이미 위에서 본 바와 같이 유통업무설비지구로 확정된 사실을 뒤늦게 안 원고가 1979. 4. 23. 피고들에게 계약내용의 중요한 부분에 착오가 있음을 이유로 이를 취소한다는 의사표시를 한 사실 등을 각 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재와 당심증인소외 2의 증언 및 당심의 기록검증결과 등은 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
그렇다면 원고가 도시계획상 유통업무설비지구로 확정되어 행정청에 의하여 공용수용될 이사건 토지(따라서 공적 기관의 감정가격에 따라 손실보상만을 받게 되어 있는 토지)를 일정기간 농지로 사용하다가 적당한 시기에 그 제한이 풀리게 되면 건축까지 가능한 토지로 잘못 안 것은 매매목적물의 성상에 관한 착오라 할 것이고, 위와 같은 착오가 없었더라면 원고는 물론이고 원고와 같은 입장에 있는 보통사람이면 누구라도 앞으로 손실보상금으로 지급받게 될 금액의 2배 이상이나 되는 가격에 이를 매수하지는 않을 것이므로 이는 계약내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 따라서 이를 이유로 한 1979. 4. 23.자 원고의 취소권 행사는 정당하다고 할 것이다.
피고들은 원고가 도시계획 저촉여부를 스스로 알아보지 아니하고 이사건 토지를 매수하였으므로 원고에게 중대한 과실이 있다고 주장하는바, 보건대, 매매계약당시 피고들이 위 인정과 같이 등기부등본, 토지대장등본, 위 유통업무설비 지적승인이 나기 전의 지적등본등 토지매매시 확인에 필요한 모든 서류를 구비하여 주므로 그러한 상황에서 원고는 그 기재를 믿고 위의 서류에 나타나 있지 아니한 도시계획상황을 따로이 알아보지 아니하였다는 사정만 가지고는 원고에게 중대한 과실이 있다고 인정할 수 없으므로 피고들의 위 주장은 이유가 없다.
피고들은 원고로부터 원고 앞으로 이전된 이사건 토지를 되돌려받을 때까지는 원고에게 매매대금을 반환할 수 없다고 다투는바, 착오로 인하여 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것이고 그 취소에 의한 계약당사자 쌍방의 부당이득반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 아니므로 피고들의 위 주장은 이유없다.
피고들은 이사건 토지의 소유권을 취득한 원고는 서울특별시로부터 손실보상금으로 금 6,371,000원을 지급받을 수 있을 것이므로 매매대금중 그 차액인 금 8,864,000원만을 피고들에게 청구해야 한다고 주장하는바, 매매계약이 취소되면 그 계약은 처음부터 무효인 것으로 되므로 원고가 이사건 토지소유권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고와 피고들 사이의 이사건 토지에 관한 매매계약이 착오에 의하여 취소되었음을 이유로 피고들에 대하여 매매대금 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터의 지연손해금의 반환을 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 따라서 피고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤승영(재판장) 이재훈 유지담

도시계획상 유통업무설비지구로 확정되어 행정청에 의하여 공용수용될 이사건 토지(감정가격에 따라 손실보상을 지급받게 되어 있는 토지)를 일정기간 농지로 사용하다가 적당한 시기에 건축까지 가능한 토지로 잘못 안 것은 매매목적물의 성상에 관한 착오라 할 것이고, 위와 같은 착오가 없었더라면 원고는 물론이고 원고와 같은 입장에 있는 사람이면 누구라도 손실보상액의 2배 이상이나 되는 가격에 이를 매수하지 않을 것이므로 이는 계약내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이다.
석탄가공업허가증갱신발급처분무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한일연탄주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 전라북도지사 소송대리인 변호사 이기홍
【피고 보조참가인】 김석영
【원심판결】광주고등법원 1979.12.14. 선고 78구2887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 석탄수급조정에 관한 임시조치법 소정의 석탄가공업에 관한 허가는 그 성질이 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공 복리를 위한 금지를 해제하는 명령적 행정행위여서 그 허가를 받은 자는 영업자유를 회복하는데 불과하는 것이고 독점적영업권을 부여받는 효과가 있는 것은 아니기 때문에 동법 및 동법 시행령에 석탄가공업시설기준을 설정하는 등 영업허가 요건을 규정하므로서 원고들과 같이 기히 석탄가공업허가를 받은 자가 현실로 영업수입의 독점적 이익을 받고 있다 하더라도 이는 석탄가공업허가제도의 반사적 효과에 지나지 않는 것이므로 피고의 이 사건 처분으로 인하여 기존허가를 받은 원고 등이 영업상의 이익이 감소된다 하더라도 이 사건 처분이 원고 등의 권리 내지 법률상 보호를 받을 이익이 침해되는 것이 아니고 반사적 이익을 침해하는 것에 지나지 않는다는 취지의 이유에서 원고등으로서는 이 사건 처분의 위법, 부당을 주장하여 그 무효확인이나 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 판단아래 이 사건 소를 모두 각하 하였는 바,석탄수급조절에 관한 임시조치법 제1조에 의하면 이 법은 석탄 및 석탄가공제품의 수급을 조정하므로써 국민생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고 있고,동법 제5조에 의하면 석탄가공업을 하고자 하는 자는 동력자원부장관의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준과 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다하고동법 시행령 제8조 제1항에 의하면동법 제5조 제2항에 석탄가공업의 허가기준(시설)과제2항에 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자는 그 석탄가공시설의 설치 장소가 연탄의 수급 및 환경 위생상지장이 없는 적절한 장소인가의 여부에 관하여 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다고 규정하고,동법 제7조에 의하면 동조 각 호에 해당하지 아니한 자는 누구나 석탄가공업의 허가를 받을 수 있고,동법 제8조에 의하면 허가된 석탄가공업의 전부 또는 일부의 양도, 상속, 합병에 의하여 그 지위가 승계한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정취지를 종합하여 보면, 석탄가공업의 허가는 석탄가공제품의 수급의 조정으로서 국민생활의 안정을 도모할 공익적 목적에 있다 할 것이고,동법 시행령 제8조 제2항 규정취지는 석탄가공업자의 석탄가공업 설치 장소가 연탄의 수급에 있어서나 또는 환경위생상에 지장이 없는 적절한 장소인가의 여부를 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자가 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다는 임의규정에 불과하다 할 것이니 위와 같이 영업허가 요건을 규정하므로써 기히 석탄가공 영업허가를 받은 자가 현실적으로 영업수입의 독점적 이익을 받는 결과가 된다 하더라도 그 이익은 위 허가제도의 반사적 효과라 할 뿐더러 달리 기존 피허가 업자의 경영의 합리화를 보호키 위하여 새로운 허가에 관하여 제한을 한 아무런 규정도 없다 할 것이므로 이 사건 석탄가공업허가는 이른바 명령적 행정행위 즉 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공복리를 위한 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 인한 영업자유의 회복으로 본 원심판단은 시인되고거기에 소론과 같은 석탄가공업의 허가에 관한 법리오해 있다 할 수 없으므로 이와 배치 되는 견해에서 이 사건의 허가는 소위 형성적 행정행위에 속한다 함을 전제로 한 논지는 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조

석탄수급조정에 관한 임시조치법 소정의 석탄가공업에 관한 허가는 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니라 질서유지와 공공복리를 위한 금지를 해제하는 명령적 행정행위여서 그 허가를 받은 자는 영업자유를 회복하는데 불과하고 독점적 영업권을 부여받은 것이 아니기 때문에 기존허가를 받은 원고들이 신규허가로 인하여 영업상 이익이 감소된다 하더라도 이는 원고들의 반사적 이익을 침해하는 것에 지나지 아니하므로 원고들은 신규허가 처분에 대하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최전
【피고, 상고인】 심효섭 소송대리인 변호사 민경택
【원 판 결】서울고등법원 1980.3.14. 선고 79나2148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 관하여,
 원심은 원고의 아버지인 소외 망 최윤석이 1941.4.26 원심판결 설시의 본건 토지를 그 소유자이던 일본인 소외 미원희일랑으로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 경유한 후, 이를 점유 관리하여 오다가 1948.8.10 사망하였는데 그 상속인인 원고가 그 상속등기를 경료하지 아니하고 객지에 나가 있는 동안에 소외(1심 피고) 최병욱이가 본건 토지를 1940.1.20에 위 소외 최윤석으로부터 매수한 것처럼 관계문서를 허위 작성하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 본건 토지를 담보로 제공하고, 소외 김은녀로부터 금원을 차용하였고, 이를 변제하지 못하여, 위 소외 김은녀가 임의 경매신청을 하여 본건 토지가 피고에게 경락되므로써 본건 토지에 관하여 피고 명의로 본건 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 그렇다면 본건 토지에 관하여 경료된 위 최병욱 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아서 이루어진 피고명의의 소유권이전등기는 모두 그 원인을 결여한 무효인 등기이므로 피고는 위 망 최윤석의 상속인인 원고에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 위 최병욱 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 항변을 배척하였다.
 살피건대, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심판결에 소론 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 있다.
 그리고 원심이 원고의 입증을 받아들여서 본건 토지에 관한 위 소외 최병욱 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 사실을 적법하게 인정하였음이 명백하니 원판결에 소론과 같은 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
논지는 모두 이유없다.
 제3점에 관하여,
 무릇취득시효의 요건이 되는 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 뜻을 표시한 경우에 인정될 수 있는 것인 바,(대법원 1974.8.30. 선고 74다945 판결 참조) 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 위 소외 최병욱의 아버지인 위 소외 망 최원부가 본건 토지를 자주점유하였다는 원고의 주장은 인정할 수 없고, 도리어 위 최원부 및 동 최병욱과 소외 최희석이가 본건 토지를 원고의 아버지인 위 소외 망 최윤석으로부터 관리위임을 받아 이를 관리하여 왔던 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으니, 피고의 소론 취득시효 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 안병수
임야인도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고인규 외 3인 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 임원길 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나1403 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
 원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 소외 망 고재승의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 고재승의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 고재승이 1920.5.24에 사망하고 장남이던 소외 고익상이 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 고은상과 고필상에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 고은상, 고필상이 각 사망함으로써 원고 고인규와 고인종에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 소외 망 고익상이가 후사없이 사망 함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 소외 망 고은상과 고필상에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 소외 망 고재승과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 고재승의 장남이던 고익상의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.
 그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 소외 망 고익상을 원고 고인규, 고인종의 각 조부이던 고은상과 고필상의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위소외 망 고익상의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다(대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).
 그렇다면 이 사건에 있어서 소외 망 고익상이 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 고인규의 조부이던 소외 망 고은상이가 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 고익상의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 고인규의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).
 상고이유 제2점에 관하여,
 공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은민법 제267조에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 고인종이 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 최찬성, 서영주에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.
 따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다.
 상고이유 제3점에 관하여,
 원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.
 그러나공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로(대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.
 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

1. 구 관습법상 조상의 분묘를 수호관리하고 소유하는 권리는 제사상속인인 종손에게 있지만 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 자종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다.
2. 공유자가 공유물에 대한 관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이필규 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원 판 결】서울고등법원 1980.3.31. 선고 79나1767 판결
【주 문】
 원판결 주문 제2항의 피고 패소부분 중 확정된 금 16,410,453원을 초과하는 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제3점을 함께 판단한다.
피고만이 항소를 한 경우에도, 상대방이 항소심에서 청구취지의 확장을 한 경우엔 부대항소가 있는 것으로 의제된다 할 것이므로(같은 취지대법원 1967.9.19. 선고 67다1709 판결)이 청구취지의 확장에 따라 제1심보다 항소심의 인용액이 늘어났다고 하여서 불이익 변경금지 원칙에 어긋난다고 볼 수 없고, 또 항소심에서, 제1심 사실인정에 따르면서도 원고의 과실상계 정도를 제1심과 달리 새로이 정할 수 있다 할 것이므로, 원심이 제1심의 과실상계 정도와, 다소 다르게 인정한 원판결에 위법이 있다 할 수 없다.
 피고 소송대리인의 논지들은 모두 이유없다.
 (2) 위 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 이 사건 재해로 인한 제1차 장해급여금으로 금 1,216,821원을 받은 외에 제2차로 1979.10.30 금 2,694,390원을 받은 것이 사실조회에 대한 회시(기록 194면)에서 엿보이고, 원고 소송대리인 또한 이를 자인(원고 소송대리인의 1980.3.14. 자 청구취지 확장 및 청구원인 보충서 참조)하고 있으며, 피고 소송대리인은 이의공제를 주장(기록 199면)하고 있음에도 불구하고, 원심에서는 이를 간과하고 위 제1차로 받은 장해 급여 금액만을 그 인정의 손해금에서 공제하여 나머지 금 2,694,390원에 대하여는 2중으로 보상을 받는 결과를 초래하여, 이 점에 있어서 원심판결에는 심리미진 내지 손익계산에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
 이 점에 있어서 논지는 이유있어 원판결 중 피고가 상고하지 아니하여 확정된 금 16,410,453원을 제외한 나머지 부분을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김태현
이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【재항고인】 조선단
【원 결 정】부산지방법원 1980.4.8. 자 80라161 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】약속어음은 그 성질상 그 어음에 표시된 지급지가 의무이행지라 할 것이므로 그 의무이행을 구하는 소송의 토지관할권은 지급지를 관할하는 법원에 있고 채권자의 주소지를 관할하는 법원에 있는 것이 아니다.(대법원 1973.11.26. 선고 73마910 결정 참조).
 원심이 이 사건에서 원고의 청구가 문제된 어음을 피고가 발행한 것을 원인으로 하고 있으므로 그 관할법원은 그 어음에 지급지로 기재된 삼천포시를 관할하는 부산지방법원 진주지원이라고 본 것은 같은 취지로서 상당하다 할 것이다.
 약속어음발행인의 어음금 지급채무와 배서양도인의 그것과 간에 성질상 차이가 있다고 해서 그 어음에 기재된 지급지를 표준으로 하여 관할법원을 정하는데 차이가 있는 것이라고는 해석되지 아니하므로 논지 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍

약속어음은 그 어음에 표시된 지급지가 의무이행지이고, 그 의무이행을 구하는 소송의 토지관할권은 지급지를 관할하는 법원에 있고, 채권자의 주소지를 관할하는 법원에 있는 것이 아니다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오종환 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 정치석 소송대리인 변호사 임승민
【원 판 결】서울고등법원 1979.8.16. 선고 79나847 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것인 바(대법원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 이희주가 소외 정정근을 상대로 한 말소된 가등기 회복등기 사건의 확정판결로 회복등기를 신청할 당시 원고는 등기상 이해관계 있는 제3자라 할 것임에도 불구하고, 원고의 승락서나 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부됨이 없이 위 이희주 명의의 가등기의 회복등기가 이루어지고, 이를 바탕으로 동인 명의의 소유권이전의 본등기 및 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 위 이희주 명의의 위 가등기 회복등기는 원고에 대한 관계에서 무효이고 이에 터잡은 동인명의의 소유권이전의 본등기 및 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 논지가 지적하는 당원판례들은 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못하므로 소론 판례위반의 허물도 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 김용철 김기홍

회복등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있을때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다