소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2968 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에 대하여 별지목록기재의 각 부동산의 지분 18분지 3(피고지분)에 관하여 1970.4.24.자 매매를 원인으로 하는 공유지분이전등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 2,3항과 같다.
【이 유】 1. 주문기재의 본건 각 부동산중 지분 3분지 1(2분지 1중 9분지6)이 원래 소외 1 소유이었는데 1968.2.1.에 1968.1.29.자 공유지분매매를 원인으로 원고 및 피고 공동명의로 공유지분이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(등기부등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(합의서), 갑 제6호증(토지양도서),의 각 기재내용, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 당원의 형사기록에 대한 검증결과(1,2차 단 2차 검증결과중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외한다)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 본건 각 부동산중 지분 3분지 1을 상속취득하여 1963.3.2. 동 소외인명의로 공유지분이전등기를 마쳤던 것이나, 동 소외인의 근친들이 동 재산을 횡취할 염려가 있어 동 소외인은 동 재산의 보존책으로 이를 동 소외인의 재당숙인 원고 및 당숙인 피고 공동명의로 등기명의신탁을 하기로 하여 앞에서 본 바와 같이 1968.2.1. 원고 및 피고 명의로 공유지분이전등기를 마친 사실, 그 후인 1970.1.25. 소외 1의 대리인인 동인의 조모 소외 2는 원고 및 피고에 대하여 위 지분에 관한 명의신탁을 해지하는 의사표시를 함과 동시에 동 지분을 1,800,000원으로 평가하여 원고에게 이를 매도하되, 원고는 동 대금을 금원으로 지급하는 대신 동 금액에 상당한 다른 토지를 매수하여 소외 1명의로 소유권 이전등기를 경료하여 주기로 하고, 그때에 소외 1은 본건 각 부동산의 위 지분에 관하여 같은 날자(대토를 소외 1명의로 소유권이전등기를 경료한 날) 매매를 원인으로 원고 명의로 공유지분이 전등기를 경료하여 주기로 원고와 약정한 사실, 그런데 동 지분중 2분지 1은 앞에서 본 바와 같이 이미 원고명의로 공유지분이전등기가 경료되어 있으므로 나머지 피고 명의의 지분에 관하여서만, 위 신탁해지를 원인으로 하는 소외 1명의로의 공유지분이전등기를 생략하고 피고 명의로부터 바로 원고 명의로 위와 같은 날자 매매원인의 공유지분이전등기를 경료하여 주기로 소외 2, 원고 및 피고 3인이 합의한 사실, 원고는 1970.4.19. 소외 1의 대리인인 소외 2로부터 경기 광주군 대왕면 (주소 생략) 답 998평이 원고 및 소외 1간의 위 1970.1.25.자 약정에 따른 대토로서 적합하다는 확인을 받고 1970.4.20. 이를 금 1,696,000원에 매수하여 1970.4.24. 소외 1명의로 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 각 인정할 수 있고, 위 각 인정사실에 반하는 당원의 2차 기록검증결과중 일부는 앞에서 인용한 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 다른 반증없으니, 특단의 사유가 없는한 피고는 원고에게 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분(18분지 3)에 관하여 위 1970.4.24.자 매매원인의 공유지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 
 2. 피고는, 원고는 본건 소송의 본안전가처분으로서 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 대한 공유지분이전등기 청구권의 보전을 위하여 서울민사지방법원에 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 1971.4.15. 동 법원으로부터 피고 명의의 위 지분에 관한 매매, 양도, 저당권 및 전세권의 설정등 기타 일체의 처분을 금지한다는 내용의 가처분결정을 얻고 1971.4.18. 본건 각 부동산의 등기부에 동 가처분기입등기를 한바 있으나, 1967.6.2. 원·피고간, 피고는 원고에게 금 800,000원을 지급하고, 원고는 본건 각 부동산중 피고명의의 지분을 피고 소유로 인정하고 위 가처분해제 신청을 하여 주기로 합의하여, 피고는 즉시 원고에게 금 800,000원을 지급하였고, 원고는 1971.6.4. 위 가처분해제신청서를 서울 민사지방법원에 제출하여 동원이 1971.6.8. 동 가처분등기의 말소등기촉탁을 함으로써 동 가처분등기가 말소되었으며, 피고는 같은날 피고명의의 위 지분에 관하여 소외 6에게 공유지분이전등기를 경료하여 주었으므로 원고의 본건 지분이전등기청구는 그 권원이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고의 동 이전등기의 무는 이행불능에 돌아간 것이라고 주장함에 대하여 원고는, 원고가 피고 주장과 같은 가처분결정을 얻어 이를 집행한 사실 및 피고주장과 같이 1971.6.8. 동 가처분등기가 말소되고 같은날 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 관하여 소외 6명의로 공유지분이 전등기가 경료된 사실은 이를 인정하나, 피고 주장의 1971.6.2.자 원·피고간의 합의사실은 이를 부인하고 특히 피고는 원고 명의의 가처분해제신청서를 위조하고 이를 위 법원에 제출하여 위 가처분등기를 말소하게 한 것이므로 동 가처분은 현재도 그 효력이 존속하고 있다고 주장하므로 살피건대, 원·피고간에 피고 주장과 같은 합의가 있었다는 사실은 이에 부합하는 원심증인 소외 4의 증언 및 당원의 2차 형사기록검증결과중 일부는 다음에서 드는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 또 을 제2호증(합의서), 을 제3호증(영수증)은 당원이 믿지 아니하는 위 각 증거이외에는 각 그 진정성립을 인정할 자료가 없으니, 사실인정의 증거로 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 동 합의의 존재를 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유가 없다고 할 것이고, 당원의 1,2차 형사기록검증결과(단, 2차 검증결과중 앞에서 믿지 아니한 부분은 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위와 같이 본건 소송의 본안전가처분으로서 처분금지가처분결정을 얻고 이를 집행하자,피고는 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분을 피고가 취득하기 위하여 원고와 교섭을 벌렸으나 아무런 합의가 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 피고는 1971.6.2. 소외 4, 소외 5와 공모하여 원고 및 피고 명의의 피고의 위 주장과 같은 내용의 합의서 1통, 원고가 동 합의에 기하여 피고로부터 금 800,000원울 수령한다는 내용의 원고명의의 영수증 1매, 원고명의의 위 가처분취하서 및 가처분해제신청서 각 1매를 각 위조하고 이를 1971.6.4. 서울민사지방법원에 제출하여 동 법원으로 하여금 위 가처분등기의 말소등기촉탁을 하게 함으로써 1971.6.8. 동 가처분등기가 말소된 사실을 각 인정할 수 있으니, 위 가처분등기는 비록 말소되었다고 하더라도 그것이 위 인정과 같이 가처분 권리자의 의사와 관련없이 부적법하게 말소된 이상 동 가처분의 효력은 아직 존속하고 있다고 할 것이고, 그렇다면 동 가처분의 집행 후에 본건 각 부동산 중 피고명의의, 지분에 관하여 경료된 소외 6명의의 지분이전등기는 가처분권리자인 원고에게 대항할 수 없는, 말소되어야 할 등기라고 할 것이므로 피고 명의의 위 지분에 관하여 소외 6명의로 공유지분이전등기가 경료되었으니 피고의 원고에 대한 동지분에 관한 이전등기의무가 이행불능에 돌아간 것이라는 피고의 위 주장도 역시 이유없다고 아니할 수 없다. 
 3. 그렇다면 피고에 대하여 본건 각 부동산중 피고 명의의 지분에 관하여 1970.4.24.자 매매를 원인으로 공유지분이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장순룡(재판장) 황선당 박창래

가처분취하서, 해제신청서를 위조하여 법원에 제출하여 법원으로 하여금 가처분등기를 말소케 하여 그 가처분등기가 말소되었다고 하더라도 가처분권리자의 의사와 관련없이 말소된 이상 가처분의 효력은 존속한다.