국가안전기획부법위반·공직선거및선거부정방지법위반·통신비밀보호법위반·출판물에의한명예훼손·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 오제도 외 5인
【원심판결】 서울고법 1999. 1. 22. 선고 98노2706 판결
【주 문】
 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인들과 피고인 6 및 검사의 상고이유를 다음과 같이 항목별로 나누어 판단한다.
 1. 피고인 1의 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제18조 제3항에 관한 법리를 오해하여 소송절차가 위법하다는 주장에 대하여
공직선거법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다.
 한편, 공직선거법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다.
 기록에 의하면, 제1심법원에서는 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 일부 불명확한 부분이 있어 여러 차례 석명을 구하여 공소사실을 특정하는 한편, 검사가 신청한 2회에 걸친 공소장변경을 허가하여 제8회 공판기일에 이르러 비로소 피고인들에 대한 모든 공소사실이 확정되자, 이에 따라 이 사건을 선거범 및 이와 상상적 경합관계에 있는 죄에 대한 사건과 나머지 죄에 대한 사건으로 분리 심리하여 결심한 후 선거범 및 이와 상상적 경합관계에 있는 죄에 대하여는 통틀어 선거범으로 취급하여 나머지 죄와는 별도로 형을 선고한 사실이 인정되고, 원심은 이러한 제1심의 조치가 타당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법 제18조 제3항에 대한 법리오해의 위법이나 소송절차에 관한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제1심 판시 범죄사실 제1의 가 내지 라항(공소외 1 X-파일 사건 등)에 대하여
 가. 피고인 1, 피고인 6, 피고인 5의 사실오인 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1, 피고인 6, 피고인 5가 제1심 판시 범죄사실 제1의 가 내지 라항 기재 각 범죄사실을 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 나. 피고인 5의 출판물에의한명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 참조).
 기록에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고인에게 이 사건 책자 및 기사의 내용이 모두 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 형법 제309조 제2항 위반의 이 사건 범행에 대하여는 피고인의 행위가 오로지 공공의 이익을 위한 것이었더라도 형법 제310조가 적용되지 않아 위법성이 조각되지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 위법성조각사유에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 피고인 6의 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장에 대하여
어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결, 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 국가안전기획부장의 비서실장으로서 국가기관인 국가안전기획부(이하 '안기부'라 한다)의 자금으로 허위의 사실로 특정 후보를 비방하는 내용의 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하였다는 것이어서, 그러한 책자의 발간·배포나 기사의 게재가 상관의 지시에 따른 것인지 여부를 불문하고 위와 같은 정당행위의 요건을 갖추었다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는 것은 아니라고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 라. 피고인 6의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여
공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 이 사건에서와 같이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없고(대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결 등 참조), 설령 안기부가 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 안기부 직원의 정치관여가 법률로 엄격히 금지되어 있고, 피고인도 상피고인 1의 의도를 잘 알고 있었으며, 여기에 피고인의 경력이나 지위 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제1심 판시 범죄사실 제1의 마, 바항(공소외 2 편지 사건 등)에 대하여
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 및 공범에 관한 법리오해의 점에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결과 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 제1심 판시 범죄사실 제1의 마항 기재 범죄사실을, 나아가 피고인 1은 제1심 판시 범죄사실 제1의 바항 기재 범죄사실을 각 범하였다고 인정하기에 충분하고, 한편 원심판결에서 인용한 제1심판결은 위 피고인들이 공모에 이르게 된 과정과 구체적 행위의 분담 내용을 적절히 설시하고 있다고 보이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 이유불비, 이유모순, 공범에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 정당행위, 정당방위 및 긴급피난 주장에 대하여
 원심은, 안기부와 같은 국가기관은 비록 그에 대한 야당이나 일반인의 공격이 부당하다고 하더라도 특별히 긴급한 경우가 아니면 원칙적으로 적법한 절차와 수단으로 이에 대응하여야 하고, 특히 대통령선거를 앞둔 시점에서는 엄정한 정치적 중립을 지킴으로써 선거에 영향을 줄 수 있는 언동을 최대한 자제하여야 할 것인바, 공소외 2의 편지에 대한 압수수색영장을 신청하면서 필요 이상으로 새정치국민회의(이하 '국민회의'라고 한다)의 공소외 1 후보와 공소외 2의 친분관계에 대한 수사결과를 장황하게 기재함으로써 스스로 야당에게 정치적 공격의 빌미를 제공한 점, 또 야당의 정치적 공격이 안기부에 대한 국민의 신뢰에 영향을 준다고 하더라도 위 피고인들이 적법한 절차와 방법을 어기면서까지 이에 대응하여야 할 긴급한 필요성이 있었다고 볼 수 없는 점, 그리고 그에 대한 대응방법도 법에 의하여 공개가 금지된 편지의 내용을 공개하고 언론과 우익단체 등을 동원하여 특정 후보에 대한 비방을 자행하는 등 사회적 상당성이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들의 행위를 정당행위, 정당방위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위, 정당방위 또는 긴급피난에 관한 법리오해나 그 전제사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공직선거법 제251조 단서에 해당한다는 주장에 대하여
공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유와 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인들은 밀입북한 공소외 2가 국민회의 공소외 1 후보 앞으로 보낸 편지가 압수수색영장 청구과정에서 언론에 공표되어 야당으로부터 공격을 받게 되자 긴급대책회의를 개최하여 강력 대응하기로 한 다음, 피고인 2는 국회 정보위 소집을 요구하여 국민회의측을 압박하고, 북경에서 온 제2의 편지 내용에 대한 의혹 해명을 촉구하며, 마지막으로 공소외 1 후보의 해방 직후 좌익행적 등을 공격한다는 내용의 기본대응계획을 작성하고, 피고인 4는 기자간담회를 개최하여 공소외 2의 편지 전문을 공개하면서 공소외 1 후보와 공소외 2가 함께 찍은 사진 등을 배포한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 위 피고인들이 기자간담회를 통하여 공소외 2의 편지를 공개한 취지는 공소외 1 후보가 공소외 2의 월북에 관여하거나 북한 당국과 모종의 관계에 있는 등 대통령선거에서 당선되어서는 안될 인물이라는 인신공격적 비방의 성격을 강하게 띠고 있는 것으로 보이므로, 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위한 공공의 이익과 사적 이익 사이의 상당성이 인정될 여지가 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 공직선거법 제251조 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 라. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여
 안기부가 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 안기부 직원의 정치관여가 법률로 엄격히 금지되어 있고, 위 피고인들 모두가 상피고인 1의 의도를 잘 알고 있었으며, 여기에 위 피고인들의 경력이나 지위 등을 보태어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 위 피고인들의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 마. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 통신비밀보호법위반죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
통신비밀보호법 제11조는, 누구든지 같은 법에 규정된 통신제한조치 등으로 취득한 내용은 같은 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 이를 다른 기관 또는 외부에 공개하거나 누설할 수 없다고 규정하고, 제12조에서는, 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용은 통신제한조치의 목적이 된 제5조 제1항에 규정된 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 또는 그 범죄로 인한 징계절차에 사용하는 경우, 통신의 당사자가 제기하는 손해배상소송에서 사용하는 경우, 기타 다른 법률의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 사용할 수 없다고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 가사 이 법에 규정된 통신제한조치로 취득한 공소외 2 편지의 존재 및 일부 내용이 이미 압수수색영장 청구과정에서 언론에 공개되었고, 그 이후 위 피고인들이 이를 기자간담회에서 공개하게 된 것은 야당의 공세에 대한 해명 차원에서 이루어진 것이며, 공소외 2의 편지가 북한의 대남공작 차원에서 보내진 것이라 할지라도, 이러한 사정들은 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외 사유 어디에도 해당하지 않으므로, 그러한 사정만으로는 통신제한조치에 의하여 입수된 공소외 2의 편지 내용을 공개하는 것이 정당화될 수 없다. 같은 취지로 위 피고인들의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 통신비밀보호법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 제1심 판시 범죄사실 제1의 사항(공소외 3 기자회견 사건)에 관하여
 가. 피고인 1의 사실오인의 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1의 사항 기재 범죄사실을 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 나. 피고인 1의 정당행위 및 형법 제310조의 위법성조각사유의 주장에 대하여
 원심은, 대공수사를 담당하는 안기부에서 각 대선후보 진영의 대공혐의점에 대하여 수사를 하지 아니하고, 오히려 민간인을 내세워 특정 후보에 대하여 허위의 사실을 공표하도록 하였다면 그러한 행위는 정당행위의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 정당행위에 관한 법리오해나 그 전제사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 형법 제307조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없는 것이므로(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 참조), 같은 이유로 형법 제307조 제2항 위반의 이 사건 범행에 대하여는 피고인의 행위가 오로지 공공의 이익을 위한 것이었더라도 형법 제310조가 적용되지 않아 위법성이 조각되지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 5. 제1심 판시 범죄사실 제2항(공소외 4 의원 명함사건)에 관하여
 가. 피고인 1, 피고인 3의 사실오인의 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1과 피고인 3이 제1심 판시 범죄사실 제2항 기재 범죄사실을 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 나. 피고인 1, 피고인 3의 정당한 직무집행행위라는 주장에 대하여
 원심은, 위 피고인들 주장과 같이 공소외 4의 명함 배포행위가 대한민국 국회의원으로서의 행동으로는 적절하지 못하다고 하더라도 대공수사를 담당하는 안기부로서는 적법한 절차에 따라 범죄 성립 여부를 검토하고, 이에 대한 수사를 진행할 수 있음을 별론으로 하고, 그 사실을 반대 정당에 제공하고, 또 이를 언론에 보도되도록 유도하는 방법으로 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 비방하는 내용을 유포하는 행위는 정당한 직무집행행위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당한 직무집행행위에 관한 법리오해나 그 전제사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 피고인 1의 형사책임론에 관한 법리오해의 주장에 대하여
 기록에 의하여 인정되는 피고인의 이 부분 범죄사실은, 피고인이 안기부장으로 있으면서 국민회의 소속 공소외 4 의원 명함사건에 관한 정보를 수집한 뒤 반대편인 신한국당 사무총장 공소외 5 의원 및 언론기관에 그에 관한 자료와 비판논리를 제공함으로써, 신한국당으로 하여금 이에 관한 성명을 발표하게 하고, 언론으로 하여금 이를 보도하게 하여 국민회의 등을 비방함으로써 정치에 관여하였다는 것인바, 이는 전체적으로 볼 때 피고인이 신한국당이나 언론을 이용하여 저지른 자신의 행위로 인하여 처벌받는 것이지 자신과 관계 없는 신한국당의 발표행위로 인하여 처벌받는 것이 아님이 분명하므로, 원심판결에 형사책임론에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 라. 피고인 3의 기대가능성이 없다는 주장에 대하여
 안기부가 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 안기부 직원의 정치관여가 법률로 엄격히 금지되어 있고, 피고인도 상피고인 1의 의도를 잘 알고 있었으며, 여기에 피고인 3의 경력이나 지위 등을 보태어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 6. 제1심 판시 범죄사실 제3항(공소외 6 감금 사건)에 관하여
 가. 피고인 1의 사실오인 내지 특별권력관계 내에서 가능한 직무명령의 범위에 속한다는 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 안기부장의 직권을 남용하여 안기부 직원인 공소외 6을 감금하였다는 제1심 판시 범죄사실 제3항 기재 범죄사실을 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 기록에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인 1에게 지시하여 임의동행을 거부하는 공소외 6을 강제로 연행하여 조사하였으나 위법사실에 대한 증거를 확보하지 못하였음에도 불구하고, 그를 안기부 건물 1014호실에 변호인의 접견을 포함한 외부와의 일체의 연락을 차단한 채 대통령선거가 끝날 때까지 10일간 연금한 사실이 인정된다.
 이처럼 공소외 6을 연금하게 된 경위나 태양, 방법, 기간 등에 비추어 볼 때, 이는 안기부장으로서 그 소속 직원에 대한 직무명령 범위 내의 행위가 아니라 그 직권을 남용하여 법률의 절차에 의하지 아니한 감금행위라고 하지 않을 수 없는바, 같은 취지로 직무범위 내의 행위라는 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 특별권력관계 내에서 가능한 직무명령의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 나. 피고인 1의, 불법행위를 막기 위한 불가피한 조치로서 위법성이 없거나 위법성의 인식이 없다는 주장에 대하여
 안기부법 제11조에서는 부장·차장 및 기타 직원이 그 직권을 남용하여 법률에 의한 절차에 의하지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하는 행위를 금지하고 있으므로, 안기부장인 피고인으로서는 그 소속 직원이라 할지라도 법률에 의한 절차에 의하지 아니하고는 체포·감금할 수 없는 것인바, 공소외 6이 국민회의와 연계하여 양심선언을 한다는 첩보가 입수되었다 할지라도 그가 허위사실을 공표할 것이라는 확증이 없고, 불법적인 감금이 아닌 다른 합리적인 방법으로도 그 예방의 목적을 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위를 허위사실 공표 등을 방지하기 위한 불가피한 행위로서 위법성이 없다고 볼 수 없고, 또 그에 앞서 소속 법제관실의 의견을 들었다는 사정만으로 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수도 없다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 불가피한 행위로서 위법성이 없다거나 위법성의 인식이 없다는 점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 피고인 1의 과잉방위 내지 과잉피난의 형사책임 감면에 관한 법리오해 및 판단유탈의 주장에 대하여
 기록에 의하면, 피고인이 공소외 6을 감금하면서 그가 허위사실을 공표할 것이라는 점에 관하여 확증이 있었던 것이 아니라 단지 국민회의와 연계하여 양심선언을 할 것이라는 첩보가 입수되었던 것에 불과한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인으로서는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해나 현재의 위난이 있다고 할 수 없어 정당방위나 긴급피난의 요건에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 정당방위 또는 긴급피난의 요건에서 그 방위행위나 피난행위의 정도가 초과된 과잉방위나 과잉피난에 해당한다고도 볼 수 없다.
 원심판결에는 피고인의 이와 같은 형의 감면 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있으나, 그 주장은 결국 이유 없으므로, 피고인에 대하여 형을 감경하거나 면제하지 않은 결과에서는 정당하여 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 7. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 피고인 1, 피고인 6, 피고인 5에 대한 변조사진 관련 무죄 부분에 관한 사실오인 내지 실행의 착수시기에 대한 법리오해 주장에 대하여
안기부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결에서는, 피고인 1, 피고인 6, 피고인 5는 공소외 1 후보에 대한 반대여론을 조성할 목적으로, 공소외 1 후보 사진이 한민통 행사에서 북한 인공기나 김일성 사진과 같이 부착된 것처럼 변조된 사진 3매를 일본 주간지에 보도되게 한 후 이를 국내에 배포하거나 국내 언론에 보도되도록 하기로 모의한 다음, 피고인 5가 일본으로 가 공소외 7에게 변조사진 3매를 교부하면서 이를 일본 잡지에 게재하여 달라고 부탁한 사실, 그런데 공소외 7은 피고인 5의 오랜 지인으로서 그가 경영하는 ○○○○○○사의 동경지사장으로 종사하여 왔으며, 평소에도 공소외 1 후보에 대한 미확인 정보들을 피고인 5에게 제공하여 왔고, 잡지에 공소외 1 후보에 대한 비방기사를 게재하는 등 공소외 1 후보에 대한 반대 성향을 보여온 사실, 피고인 5는 변조사진 3매도 공소외 7을 통하여 입수하였고, 다시 그에게 이를 전달하면서 부탁한 내용은 ○○○○○○나 그가 발행하는 잡지인 민단정론에 이를 게재하여 달라는 것이 아니라, 다른 일본 잡지에 변조사진을 게재하고 일본어 기사가 나올 수 있도록 하여 달라는 것인 사실을 각 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 결국 공소외 7은 피고인 5와 공범자이거나 그를 도와주는 관계에서 허위사실의 확산, 유포를 부탁받은 자라고 할 것인데, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 7은 피고인 5의 위와 같은 부탁을 실행하지 아니하였다는 것이므로, 결국 위 피고인들의 이 부분 범행은 정치관여의 예비 또는 음모의 단계에서 그치고 실행의 착수로 나아가지 못했다고 판단하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 안기부법상 사실유포로 인한 정치관여죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다.
 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공소외 2 평양방송 보도 관련 무죄 부분에 관하여
 (1) 사실오인 내지 공모공동정범에 대한 법리오해의 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 2의 평양방송 연설의 보도가 위 피고인들이 대책회의 당시 의도한 목적을 이루는 데 도움이 되는 사실은 인정할 수 있으나, 다른 한편 공소외 2가 평양방송을 통하여 자신의 월북 동기 등에 대한 연설을 한 시점은 1997. 12. 12.로서 그 이전에 개최된 같은 달 6. 자 대책회의에서 위 피고인들이 이러한 일이 발생할 것이라는 사실을 알 수 있었다고 보기 어렵고, 또 그 대책회의 당시 위 피고인들이 공소외 1 후보를 비방하기 위하여 북경에서 온 제2 편지의 공개 등 새로운 이슈의 제공과 해방 이후의 좌익행적, ○○○○○○지의 내용, 한민통 활동, 김일성 사망 조문 옹호 등에 대한 해명 촉구 등의 방법을 논의했다고 하더라도, 이는 이미 과거에 이루어진 여러 사건을 이용하여 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 모의를 한 것으로 보일 뿐, 대책회의 이후에 발생할 평양연설을 보도하는 방법으로 비방하는 내용의 모의까지 한 것으로 볼 수는 없으며, 나아가 대책회의 결과 작성된 기본대응계획 중 상당 부분은 상황의 변화로 인하여 원래의 문안대로 실행되지 않았으므로, 대책회의 당시 제1심판결 판시 제1의 바항 범행에 대한 공모가 있었다고 인정할 수는 없고, 또한 그 후에 위 피고인들이 상피고인 1, 원심 공동피고인 2와 판시 제1의 바항 범행을 별도로 공모한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 사실을 오인하였다거나 공모공동정범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다.
 (2) 피고인 3의 실행행위 가담부분에 대한 사실오인의 주장에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 한국방송공사 사장 공소외 8에게 압력을 가하여 공소외 2의 평양연설을 보도하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같이 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 (3) 피고인 2의 실행 가담의 점에 대한 사실오인 내지 판단유탈의 주장에 대하여
 원심은, 피고인이 공소외 2의 평양연설 내용 보도와 관련하여 상피고인 1 등과 별도로 공모한 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 제1심의 조치를 시인하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 원심이 이 부분 공소사실에 관한 제1심의 판단을 정당한 것으로 판단한 이상, 그에 관하여 증거판단을 유탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 8. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지 및 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하는지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행 방법
[3] 형법 제309조 제2항 위반죄에 대하여 위법성조각에 관한 같은 법 제310조가 적용되는지 여부(소극)
[4] 정당행위의 성립 요건
[5] 상관의 위법 명령에 대한 하관의 복종의무 유무(소극)
[6] 공모공동정범의 성립요건
[7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 소정의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건
[8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례
[9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항 제2호 소정의 사실의 유포에 의한 정치관여죄의 실행의 착수시기

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다.
 [3] 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.
 [4] 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.
 [5] 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.
 [6] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.
 [7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다.
 [8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례.
 [9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.