예배및출입방해금지등가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.23 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【제1심결정】 서울동부지방법원 2005. 11. 16.자 2005카합1583 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심 결정을 취소한다. 
 피신청인들은 신청인들 및신청인 1 교회 소속 교인들이 별지 목록 기재 건물 및 대지에서 행하는 설교와 예배 및 이에 수반되는 위 교회 행정업무 등 일체의 교회업무를 방해하는 행위를 하거나, 방해할 목적으로 별지 목록 기재 건물 및 대지에 출입하여서는 아니 된다.
 피신청인들이 위 명령에 위반하는 경우 각 행위시마다 1회 10,000,000씩을 각 신청인신청인 1 교회에 지급하여야 한다.
 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
【이 유】1. 기초사실
 기록 및 심문·변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 소명된다.
 가.신청인 1 교회 교인들의 일부가 교단 탈퇴 결의에 이르게 된 과정
 (1)신청인 1 교회(다음부터신청인 교회라 한다)는 대한예수교장로회 통합교단 서울동남노회(다음부터 “서울동남노회”라 한다) 소속 지교회인데, 1959년경 창립되었고, 1968년경신청외 2 목사가 담임목사(당회장)로 부임하여신청인 교회를 대표하다가 2003. 12. 21. 은퇴한 다음 원로목사로 추대되었으며, 같은 날신청외 1 목사가 담임목사(당회장)로 취임하여신청인 교회의 대표자가 되었다.
 (2) 별지 목록 기재 각 부동산(다음부터 “이 사건 교회건물 등”이라 한다)은 모두신청인 교회의 소유이다.
 (3)신청인 교회는 2004. 4.경부터신청외 2 원로목사를 추종하는 교인들(다음부터 “피신청인측 교인들”이라 한다)과신청외 1 담임목사를 추종하는 교인들(다음부터 “신청인측 교인들”이라 한다) 사이에 분규가 발생하여 수개월 동안 예배 및 집회 방해, 상호비방, 충돌과 폭력사태가 이어졌다.
 (4) 서울동남노회는 피신청인측 교인들의 청구에 의하여 진행된 절차를 통하여 2005. 3. 5.신청외 1 목사의신청인 교회 당회장권을 일시 정지하는 가처분결정을 하였고, 2005. 3. 14.신청인 교회의 임시당회장으로신청외 3 목사를 파송하였다.
 (5)신청외 1 목사는 위 가처분결정에 이의신청을 제기하여 그 효력발생을 정지시킨 다음, 2005. 4. 10. 교인총회(다음부터 “이 사건 교인총회”라 한다)를 소집, 개최하였는데, 이 사건 교인총회에서 신청인측 교인들은 소속교단인 대한예수교장로회 통합교단으로부터 집단적으로 탈퇴하는 내용의 결의(다음부터 “이 사건 탈퇴결의”라 한다)를 하였다.
 (6) 서울동남노회 재판국은 2005. 4. 28.신청외 1 목사에 대하여 대한예수교장로회 목사의 직을 면직함과 동시에신청인 교회에서 출교처분하는 내용의 결정을 하였다.
 나. 당사자 관계
 (1) 신청인신청인 1 교회(다음부터 “신청인 교회”라 한다)는 이 사건 탈퇴결의에 의하여 소속 교단인 대한예수교장로회 통합교단(서울동남노회)에서 탈퇴하였다고 주장하는 교회이다.
 (2) 신청인3은 신청인 교회의 부목사이고, 나머지 신청인들은 신청인 교회의 교인들이다.
 (3) 피신청인9는 이 사건 탈퇴결의가 있기 이전신청인 교회(다음부터 “종전신청인 교회”라 한다)의 부목사이고, 나머지 피신청인들은 종전신청인 교회의 교인들이다.
2. 당사자들의 주장
가. 신청인들의 주장
 종전신청인 교회는 이 사건 탈퇴결의에서 의결권을 가진 교인 중 2/3 이상이 찬성하여 소속교단인 대한예수교장로회 통합교단(서울동남노회)을 탈퇴하는 내용의 결의를 하였으므로, 종전신청인 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 신청인 교회로서 존속하고 이 사건 교회건물 등은 신청인 교회 소속 교인들의 총유로 귀속되었고, 신청인 교회 및 그 목회자, 장로, 교인대표인 신청인들은 이 사건 교회건물 등에서 방해받지 않고 예배 등 교회업무를 수행할 권리가 있다.
 그럼에도 불구하고 피신청인들은 이 사건 교회건물 등에서 신청인 교회 및 그 소속 교인들인 나머지 신청인들이 행하는 설교와 예배 및 이에 수반되는 행정업무 등 교회업무를 방해하고 있으므로, 신청취지 기재와 같은 가처분 및 간접강제를 구한다.
나. 피신청인들의 주장
 이 사건 탈퇴결의는 ① 소집을 위한 당회의 결의가 없고, 교회주보를 통하여 1주 전에 공고하지 아니하는 등 소집절차에 하자가 있고, ② 무기명투표를 하지 않고, 참석자 명단도 미리 작성하지 아니한 상태에서 거수를 통하여 결의를 함으로써 정확하게 참석자와 찬성자 숫자를 파악하지 못하는 등 결의 방법에 문제가 있으므로 무효이고, 한편, 신청인 교회의 당회장이라고 주장하는신청외 1 목사는 2005. 4. 28. 서울동남노회 재판국으로부터 목사의 직을 면직함과 동시에신청인 교회에서 출교처분 당하였으므로 신청인 교회 및 위신청외 1 목사를 추종하는 나머지 신청인들은 종전신청인 교회 교인들인 피신청인들을 상대로 신청취지 기재와 같은 가처분을 구할 권리가 없다.
 가사 결의 절차가 유효하다고 하더라도 이 사건 탈퇴결의는 의결권을 가진 교인의 2/3 이상의 찬성을 얻지 못함으로써 신청인들은 종전신청인 교회 재산에 대한 권리를 상실하였으므로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 없다.
3. 쟁점
 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들 중 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 통하여 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우에는 사단법인 정관변경에 준하여 종전 교회의 실체가 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속될 것이나, 찬성자가 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한다면 종전 교회는 여전히 독립 교회로서 유지되므로, 교단 가입 결의에 찬성하고 나아가 종전 교회를 집단적으로 탈퇴한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하였다고 볼 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 참조).
 한편, 위와 같은 교인총회에서의 결의는 총회소집통지 등 적법한 소집절차를 거쳐 이루어져야 한다(대법원 2006. 6. 9.자 2003마1321 결정 참조).
 따라서 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 탈퇴결의의 소집절차 및 결의방법 등이 적법한 절차를 거쳐 이루어졌는지 여부, ② 이 사건 탈퇴결의가 적법하게 이루어졌다면 종전신청인 교회의 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성을 얻었는가 여부이다.
4. 이 사건 탈퇴결의가 적법한 절차를 거쳐 이루어졌는지 여부에 관한 판단
가. 관련 규정
 (1) 대한예수교장로회(통합) 헌법
 제64조(당회의 조직 및 폐지) 1. 당회는 지교회에서 시무하는 목사, 부목사, 장로 2인 이상으로 조직한다.
 제88조(공동의회) 공동의회는 다음과 같이 한다.
 1. 공동의회 회원은 그 지교회 무흠 세례교인(입교인) 중 18세 이상인 자로 한다.
 2. 공동의회는 당회의 결의로 당회장이 소집하되, 일시ㆍ장소ㆍ안건을 한 주일 전에 교회에 광고한다.
 3. 공동의회는 다음과 같은 경우에 당회의 결의로 소집한다.
 1) 당회가 소집할 필요가 있을 때
 2) 제직회의 청원이 있을 때
 3) 무흠 세례교인(입교인) 3분의 1 이상의 청원이 있을 때
 4) 상회의 지시가 있을 때
 4. 공동의회 개회는 회집된 회원으로 할 수 있다.
 5. 공동의회의 결의사항은 다음과 같다.
 1) 당회가 제시한 사항
 2) 예산 및 결산
 3) 직원 선거
 4) 상회가 지시한 사항
 6. 공동의회의 결의는 명시된 사항이 아닌 것은 다수결로 하고, 인선은 무기명 투표로 한다.
 7. 공동의회의 의장과 서기는 당회장과 당회 서기로 한다.
 (2) 종전신청인 교회의 규약
 제6조(정기총회) 
 1. 매년 12월 마지막 주일에 회장이 소집한다.
 2. 임원선거, 예산안 통과, 결산 심의, 규약개정 및 기타 중요한 일을 의결한다.
 제7조(임시총회) 정기총회에 준하여 중요한 의결을 한다.
나. 소명되는 사실
 이 사건 기록(기록에 첨부된 이 사건 교인총회 동영상 포함) 및 심문ㆍ변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 소명된다.
 (1) 서울동남노회가 2005. 3. 5.신청외 1 목사의신청인 교회 당회장권을 일시 정지하는 가처분결정을 하자,신청외 1 목사는 위 가처분결정에 이의신청을 제기하여 그 효력발생을 정지시켰는데(대한예수교장로회 헌법조례 제46조 제4항에 의하면 가처분에 대하여 이의신청이 있으면 상급 재판국의 결정이 있을 때까지 그 효력발생이 정지된다), 위 이의신청에 대한 총회 재판국의 결정이 2005. 4. 11.로 예정되어 있었고, 당시의 여러 정황에 의하면 총회 재판국에서는신청외 1 목사의 이의신청을 기각할 것으로 전망되었다.
 (2) 신청인측 교인들이 중심이 된 ‘신청인 교회 정상화대책위원회’는 위와 같은 노회 또는 총회의 결정에 의하여신청외 1 목사가 당회장권을 상실하는 것을 방지하기 위하여 2005. 3. 11. 교인총회를 개최하여 서울동남노회를 탈퇴하기로 결의하였으나 그 결의가 적법하게 이루어졌는지 여부가 불확실하여 다시 2005. 4. 10.에 위 교인총회 의결사항을 추인하는 것 등을 목적으로 하는 이 사건 교인총회를 개최하기로 하고 2005. 4. 3.신청외 1 목사 명의로 다음과 같은 내용의 공고문을 본당에 있는 게시판에 부착하였는데, 이 사건 교인총회의 개최 내용을 교회 주보에 게재한 바는 없고, 한편,신청외 1 목사가 이 사건 교인총회를 소집하기 전에 당회의 결의를 거친 바 없다.
 ㈎ 일시 : 2005. 4. 10. (주일 1부 내지 5부 예배시)
 ㈏ 장소 :신청인 교회 본당
 ㈐ 안건 : ① 2005. 3. 11. 교인총회 의결사항 추인 건(서울동남노회 탈퇴 건, 담임목사ㆍ부목사 및 장로 인준의 건,신청인 교회 규약 제정의 건, 불법행위를 한 교인 출교처분의 건, 교회내 모든 분규 대처 관련 ‘정상화대책위원회’로 권한 위임 건), ② 독립교회연합회 가입 인준 건, ③신청인 교회 정관(안) 통과 건
 (3) 이 사건 교인총회가 개최된 2005. 4. 10.신청인 교회의 1부 예배는 오전 7시, 2부 예배는 오전 9시, 3부 예배는 오전 10시 30분, 4부 예배는 낮 12시, 5부 예배는 오후 1시 30분에 시작하였고 예배 도중에신청외 1 목사의 진행 아래 이 사건 탈퇴결의가 이루어졌는데, 당시신청인 교회의 의결권 있는 교인(무흠 세례교인 중 18세 이상인 자)의 명부가 미리 작성ㆍ비치되어 있지 아니하였다.
 (4) 이 사건 교인총회의 소집공고를 할 때 안건으로 ‘서울동남노회’ 탈퇴 건을 안내하였으나 이 사건 교인총회에서는 ‘교단’ 탈퇴 건으로 변경하여 결의가 이루어졌다.
 (5) 이 사건 교인총회의 결의는 거수에 의하여 이루어졌는데, 각 안건마다 진행자인신청외 1 목사의 요구에 따라 5초 내지 10초 정도 손을 들었다가 내리는 방식이었을 뿐, 예배에 참석하여 거수한 사람들이 의결권 있는 교인(18세 이상의 세례교인)인지 여부에 대한 확인작업은 없었으며, 중복투표(1부 예배 내지 5부 예배까지 5차례 결의가 이루어짐)를 막기 위한 별다른 장치도 마련되어 있지 않았다.
 (6) 이 사건 교인총회 회의록에 의하면 이 사건 탈퇴결의는 주일예배(1부 내지 5부) 참석인원 6,686명 중 6,488명 찬성, 198명 반대로 의결되었다고 기재되어 있는데, 참석인원 6,686명중 의결권이 없는 교인의 숫자나 결의에 참석하지 아니하고 기권한 교인의 숫자는 1명도 없는 것으로 나타나 있다.
다. 판단
 앞의 소명사실 및 그 밖에 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 탈퇴결의와 같이 소속 교단을 탈퇴하거나 변경하는 내용의 결의는 교회 소속 교인들 총유 재산의 귀속을 결정하는 효과를 가져오는 등 소속 교인들에게 미치는 영향이 심대하기 때문에 그 소집절차나 결의방법에 있어서 상대적으로 엄격한 적법성이 요구되는 점, ② 종전신청인 교회에 적용되던 대한예수교장로회 헌법에 따르면 교인총회(공동의회)의 소집은 당회의 결의를 거치도록 되어 있으나 이 사건 교인총회는 이러한 절차를 거치지 아니한 점, ③ 이 사건 교인총회는 소속 교인들 사이에 첨예하게 대립하고 있는 안건을 결의하기 위한 것이므로 그 소집공고는 특히 소집권을 행사한 당회장의 반대파 교인들에게 충분히 총회 안건과 내용이 알려지는 방식으로 이루어져야 할 것임에도 이 사건 교인총회의 소집공고는 주보에도 게재되지 아니하고 본당 내부 게시판에 게시함에 그쳐 소속 교인들이 이를 알기 어려웠던 점(상당수 교인들은 당일 예배에 참석하여 비치된 유인물을 보고 총회 개최 사실을 알게 된 것으로 보인다), ④ 이 사건 교인총회는 5차례의 예배에 걸쳐 나누어 이루어졌는데 당시신청인 교회의 의결권 있는 교인(무흠 세례교인 중 18세 이상인 자)의 명부가 미리 작성ㆍ비치되어 있지 아니한 상태에서 거수로 표결이 이루어져 의결권 없는 자의 투표 및 중복투표(예컨대 1부 예배 참석 신자가 퇴장하지 아니하고 남아서 2부, 3부 예배에서도 의결권 행사할 수 있었음)가 가능하도록 방치된 점, ⑤ 이 사건 교인총회 회의록에 의하면 이 사건 탈퇴결의에는 1부 내지 5부의 예배 참석인원 전원이 의결권 있는 세례교인으로 나타나 있고, 투표에서 기권한 교인의 숫자는 1명도 없다고 기재되어 있는데, 일반적인 예배 참가자 현황이나 투표 행태에 비추어 볼 때 이와 같은 결과는 극히 이례적인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 탈퇴결의는 그 교인총회의 소집절차나 결의방법에 중대한 흠이 있는 것으로서 무효라고 판단된다.
 신청인들은 ‘총회결의 확인 서명부’(소갑 제32호증의 1 내지 7)를 소명자료로 제출하면서 이 사건 교인총회에 참석한 교인들이 당시에 적법하게 의결권을 행사하였음을 확인하고 있고 그 숫자가 의결권 있는 교인의 2/3 이상에 이른다고 주장하고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 소속 교단을 탈퇴하거나 변경하는 내용의 결의는 그 소집절차나 결의방법에서 엄격한 적법성이 요구되는 점, 나아가 위 ’총회결의 확인 서명부‘는 이 사건 탈퇴결의가 이루어진 2005. 4. 10. 이후 14개월 정도 지난 후인 2006. 6.경에야 신청인 교회 측에서 소속교인으로부터 개별적으로 확인서명을 받아 제출한 것으로서 그 내용의 신빙성에도 의문이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 자료만으로 이 사건 탈퇴결의의 흠이 치유된다고 보기 어렵다. 
라. 소결론
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 탈퇴결의는 그 소집절차나 결의방법에 중대한 흠이 있기 때문에 2/3의 찬성이라는 의결정족수의 충족 여부 등의 쟁점에 더 나아가 판단할 필요 없이 무효라고 할 것이다.
 한편, 신청인 교회의 대표자신청외 1 목사는 2005. 4. 28. 서울동남노회 재판국의 결정에 의하여 목사의 직을 면직하고신청인 교회로부터 출교처분을 당하였으므로, 신청인 교회의 이 사건 신청은 대표권 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하고, 나머지 신청인들은 종전신청인 교회 교인들로서 이 사건 교회건물 등의 총유권자인 피신청인들을 상대로 신청취지 기재와 같은 가처분을 구할 권원이 없다.
5. 결론
 따라서 신청인 교회의 이 사건 가처분신청 및 간접강제신청은 부적법하므로 각하하고, 나머지 신청인들의 이 사건 가처분신청 및 간접강제신청은 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 결정에서는 이 사건 신청을 모두 기각하였으나 신청사건에서 각하와 기각의 효력에 차이가 없으므로, 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 김경종(재판장) 서경환 박영재