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정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성환외 2인
【원심판결】 울산지법 2008. 10. 24. 선고 2008노101 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 정치자금법 제45조 제1항은, 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 "당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입, 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용"으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다고 할 것이다.
 원심은, 피고인이 2006. 5. 31. 실시된 제4회 지방선거에 ○○○도 도지사 후보로 출마한 공소외 1의 선거대책본부장이던 공소외 2에게 그 판시 그룹 회장과 친분이 있는 위 공소외 1에게 부탁하여 한국케이블TV ○○방송을 위 그룹으로부터 인수할 수 있도록 도와달라고 하자, 공소외 2가 그 대가로 공소외 1 후보의 선거자금 명목으로 10억 원을 지원해 달라고 하여 7억 원의 이 사건 금원을 수수하게 된 것이라고 피고인과 공소외 2가 각 진술한 바가 있는 점, 당시 공소외 2는 이 사건 금원 중 3억 원을 공소외 1의 회계책임자이던 공소외 3에게 교부하여 공소외 1의 법정선거자금으로 사용하였으며, 나머지 4억 원은 공소외 1의 선거특보이던 공소외 4에게 교부하여 보관하게 하였던 점 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 종합하여, 이 사건 금원은 피고인이 ○○○도 도지사 후보 공소외 1의 선거대책본부장이던 공소외 2에게 그 정치활동을 위한 정치자금으로 제공한 것이라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 원심의 인정 사실에 의하면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
 한편, 이 사건 금원이 도지사 선거라고 하는 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 지출될 것을 예상하여 제공된 정치자금 기부의 실체를 지닌 것으로 인정되는 이상, 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 정치자금법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 금원의 수수가 방송인수를 위한 로비의 대가를 겸하여 이루어졌다 해도 그 정치자금으로서의 성격을 인정함에 지장이 되지 아니한다. 같은 취지에서 이 점에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심 판단은 정당하다.
 또한, 정치자금법 제3조 제2호에서 ‘기부’의 개념을 "정치자금을 제공하는 일체의 행위"로 규정하면서 금품의 무상대여까지도 기부로 본다고 명시하여 이를 처벌하고 있는 이상, 방송인수를 위한 로비가 성공하지 못하면 이 사건 금원을 반환하기로 약속하였다가 실제 이를 반환받는 등 일정한 경우 이 사건 금원의 반환이 예정되어 있었다 해도 당초 정치자금 명목으로 수수된 이 사건 금원은 정치자금법상의 ‘기부’에 해당한다 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단도 정당하다.
 나아가 앞서 본 바와 같이 정치자금법은 정치자금을 받는 당사자를 정당이나 선거에 입후보한 후보자 등으로 한정하지 아니하고, 누구라도 정치활동을 하는 자에게 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금이 제공된 경우에는 처벌의 대상으로 삼고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인으로부터 이 사건 금원을 수수한 공소외 2가 당시 도지사 후보로 출마한 공소외 1의 선거대책본부장으로서, 그의 당선을 위하여 선거운동을 실질적으로 수행하면서 이 사건 금원을 위 선거자금으로 수수하고, 그 중 일부를 실제로 선거운동 경비에 소비하기도 한 공소외 2에게 위 금원을 제공한 피고인의 행위는 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 정치자금법 위반죄에 해당한다 할 것이다. 이 점에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심 판단도 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정치자금 및 기부에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 될 수 없다.
 그리고 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 차한성

[1] 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 ‘정치자금’의 의미
[2] 로비가 성공하지 못하면 금원을 반환받기로 약속하였다가 실제 이를 반환받는 등 일정한 경우 금원의 반환이 예정되어 있었더라도 당초 정치자금 명목으로 금원이 수수된 이상 정치자금법상의 ‘기부’에 해당한다고 본 사례

[1] 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 "당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입, 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용"이라고 규정하고 있다. 따라서 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다.
[2] 로비가 성공하지 못하면 금원을 반환받기로 약속하였다가 실제 이를 반환받는 등 일정한 경우 금원의 반환이 예정되어 있었더라도 당초 정치자금 명목으로 금원이 수수된 이상 정치자금법상의 ‘기부’에 해당한다고 본 사례.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 홍석한외 1인)
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2008. 10. 17. 선고 2008나1528 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 자동차보험계약상 자기신체사고로 규정된 “피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때”라고 함은, 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다46375, 46382 판결 참조), 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것이며(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다59595 판결 참조), 한편자동차의 당해 장치의 용법에 따른 사용 이외에 그 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나, 그 용법에 따른 사용의 도중에 일시적으로 본래의 용법 이외의 용도로 사용한 경우에도 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 평가될 수 있다면 역시 자동차의 사고라고 보아야 할 것이다(대법원 1980. 8. 12. 선고 80다904 판결,대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다89 판결,대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다71232 판결 등 참조).
 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고를 보험자, 원고를 피보험자, 이 사건 화물자동차를 피보험자동차로 각 정하여, 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 죽거나 다친 때 그 손해를 보상하는 내용의 이 사건 자동차보험계약이 체결·진행 중인 2006. 11. 14. 14:20경 원고가 그 판시 소재 도계상업고등학교 운동장에 이르러 시동을 끄지 아니하고 이 사건 화물자동차를 일시 정차한 후, 캐비닛을 이 사건 화물자동차 적재함에 적재하던 중 원고가 입고 있던 바지가 위 적재함 문짝 고리에 걸려 중심을 잃고 땅바닥으로 떨어져 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 사고는 이 사건 화물자동차의 고유한 목적을 달성하기 위해 일시 정차하여 그 적재함의 용법에 따라 적재함에서 화물을 적재하던 중 원고의 과실이 경합하여 원고가 부상을 당한 경우로서 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 그로 인하여 발생한 이 사건 자동차보험계약이 정한 보험사고에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 같은 취지에서 피고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금지급의무가 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리오해 혹은 판례위반 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결,대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 면책약관은 ‘피보험자가 정규승차용 구조장치가 아닌 장소에 탑승중 생긴 손해’를 보험회사가 보상하지 않는 사항(면책사항)의 하나로 규정하고 있고, 여기서 탑승은 ‘탈 것에 올라타서 이동을 위한 주행중인 상태’로 제한하여 해석함이 상당하고, 이와 달리 화물자동차를 정차한 후 그 목적에 따라 고유한 장치인 화물적재함에서 화물을 적재하는 것을 정규승차용 구조장치가 아닌 장소에 탑승한 것으로 볼 수는 없다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 자동차의 용법에 따른 사용 외에 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나 혹은 일시적으로 본래의 용법 외의 용도로 사용하였음에도 보험사고로 평가할 수 있는 경우
[2] 피보험자인 운전자가 화물자동차를 정차하여 적재함에 화물을 적재하던 중 바지가 적재함 문짝 고리에 걸려 중심을 잃고 땅바닥으로 떨어져 상해를 입은 사안에서, 전체적으로 자동차의 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 자동차를 소유·사용·관리하는 동안에 그로 인하여 발생한 자동차보험계약이 정한 보험사고에 해당한다고 본 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 홍기종외 1인
【원심판결】 대구고법 2008. 11. 27. 선고 2008노293 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공소사실을 구체적으로 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 금품수수 관련 이 사건 공소사실을 살펴보면, 그 일시인 ‘2008. 4. 1. 24:00경부터 다음날 03:00경까지 사이’는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도이고, 그 장소인 ‘경북 영양군 이하 불상지’는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도이며, 그 방법인 ‘성명불상자로부터 선거운동비 명목으로 2,000만 원을 제공받았다’는 것은 범죄구성요건을 밝힐 수 있는 정도이므로, 위와 같은 정도의 기재만으로 공소사실은 충분히 특정되었다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 금품수수 관련 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 공직선거법 제230조 제4항은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거기간 중 포장된 선물 또는 돈봉투 등 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는’ 행위를 금지하고 있는바, 여기에서 구분이라 함은 동조 소정의 금품을 일정한 기준에 따라 전체를 크게 또는 작게 몇 개로 갈라 나누는 것을 말하고, 구분의 방법에는 제한이 없어 돈을 포장 또는 봉투에 넣거나 물건으로 싸거나 띠지로 감아매는 것은 물론, 몇 개의 단위로 나누어 접어 놓는 등 따로따로 배부할 수 있도록 분리하여 소지하는 것도 포함된다. 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인들이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 띠지로 감아맨 돈 등을 봉투, 주머니 등에 넣어가지고 다님으로써 선거기간 중 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

당선 등의 목적으로 선거기간 중 다수의 선거인에게 배부하도록 구분된 형태로 되어 있는 금품을 운반하는 행위를 금지하는 공직선거법 제230조 제4항에서 ‘구분’이란 같은 조에 정한 금품을 일정한 기준에 따라 전체를 크게 또는 작게 몇 개로 갈라 나누는 것을 말하고, 구분의 방법에는 제한이 없어 돈을 포장 또는 봉투에 넣거나 물건으로 싸거나 띠지로 감아매는 것은 물론, 몇 개의 단위로 나누어 접어 놓는 등 따로따로 배부할 수 있도록 분리하여 소지하는 것도 포함된다.
교육위원선거당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 익산시선거관리위원회위원장 (소송대리인 변호사 국중돈)
【참 가 인】 
【원심판결】 광주고법 2008. 8. 22. 선고 2008수10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제60조 제2항은 “교육 또는 교육행정경력이 있는 자(이하 ‘경력자’라 한다)로서 교육위원 후보자가 되고자 하는 자는 후보등록일을 기준으로 교육 또는 교육행정경력이 10년 이상 있거나 양 경력을 합하여 10년 이상 있는 자이어야 한다.”라고 규정하면서제3항 제1호에서는 ‘교육경력은유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원,초·중등교육법 제2조 및고등교육법 제2조에 규정된 학교에서 교원으로 근무한 경력’이라고 규정하고 있는바, 여기의 ‘교원으로 근무한 경력’은 교원으로서 그 직무에 실제로 종사한 것을 의미한다고 봄이 상당하다.
 한편,교육공무원법 제44조 제1항 제11호는 ‘교원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률 제5조의 규정에 의하여 노동조합 전임자로 종사하게 된 때’에는 본인의 의사에 불구하고 휴직을 명하여야 한다고 규정하고,‘교원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제1항은 “교원은 임용권자의 허가가 있는 경우에는 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다.”라고 규정하고,제3항은 “전임자는 그 전임기간 중 봉급을 받지 못한다.”고 규정하며,국가공무원법 제73조 제1항은 “휴직 중인 공무원은 신분은 유지하나 직무에 종사하지 못한다.”고 규정하고 있는바,이들 규정을 종합하여 보면 교원의 노동조합 전임자로서의 전임기간은구 법 제60조 제2항 및제3항의 ‘교육경력’에 포함되지 아니하는 것으로 봄이 상당하고, 이러한 해석이‘교원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제4항의 “전임자는 그 전임기간 중 전임자임을 이유로 승급 기타 신분상의 불이익을 받지 아니한다.”는 규정 또는 근무성적평정을 함에 있어 위와 같은 휴직기간을 재직기간에 포함시켜 평정하고 있는 ‘교육공무원 승진규정’과 모순·저촉되는 것이라고는 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 원고의 경력자 교육위원으로서의 경력기간을 산정함에 있어 원고가 교원노동조합의 전임자로서 근무한 기간을 제외한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

[1]구 지방교육자치에 관한 법률 제60조 제3항 제1호의 ‘교원으로 근무한 경력’의 의미
[2] 교원의 노동조합 전임자로서의 전임기간이구 지방교육자치에 관한 법률 제60조 제2항 및제3항의 ‘교육경력’에 포함되는지 여부(소극)
면책 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2007. 11. 12.자 2007라569 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제33조에 의하면, 면책을 비롯한 파산절차는 위 법에 특별한 규정이 없는 한 ‘민사소송법’의 규정을 준용하도록 하고 있고,‘민사소송법’ 제443조에 의해 항고법원의 소송절차에 준용되는 민사항소심은 속심제로서 소송절차는 속심제를 취하고 있는 이상(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결 등 참조),제1심의 면책불허가결정에 대한 채무자의 즉시항고를 심리하는 항고심에서의 새로운 사실과 증거의 제출은 항고심에서 심문을 연 때에는 그 심문종결시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지시까지 가능하다 할 것이므로, 항고심법원으로서는 그때까지 제출한 자료를 토대로 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여 보아야 할 것이다.
 그런데 원심결정의 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 2006. 5. 30. 제1심법원에 파산 및 면책 신청을 하여 2006. 7. 26. 파산선고와 동시에 파산폐지결정을 받은 사실, 위 파산선고에 대하여 재항고인의 채권자들 일부가 이의신청을 하자 제1심은 2007. 3. 30. 및 같은 해 4. 24. 등 2회에 걸쳐 재항고인에 대한 의견청취기일을 각 2007. 4. 24. 및 5. 22.로 지정하면서 재항고인에게 “1. 2005. 8. 1.부터 2006. 5. 31.까지 10개월 동안 채권자들로부터 돈을 빌린 내역 및 용처의 구체적 소명 … 4. 송달불능된 채권자들의 송달가능한 주소 보정”(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 명하였으나 재항고인은 송달장소로 신고한 법무사 사무실을 통하여 이를 전달받고도 두 번 모두 남편의 국외파견근무를 이유로 의견청취기일의 장기연장만을 신청한 채 위 보정명령에 대해서는 보정명령 1항과 관련한 남편의 추상적인 진술서만 제출하고 보정명령 4항에 대해서는 보정하지 아니한 채 의견청취기일에 모두 불출석한 사실, 이에 원심은 2007. 6. 7. 재항고인이 이 사건 보정명령에 불응하고 의견청취기일에 정당한 이유 없이 출석하지 않은 것은법 제564조 제1항 제5호에 정한 채무자의 의무위반에 기한 면책불허가사유에 해당하고, 나아가법 제564조 제2항에 정한 재량면책사유도 존재하지 아니한다는 이유로 면책불허가 결정을 한 사실, 재항고인은 2006. 11. 30.부터 2007. 8. 22.까지 남편의 파견근무지인 미국으로 출국해 있다가 귀국에 앞서 2007. 6. 18. 제1심결정에 대해 즉시항고를 제기한 다음 원심이 2007. 8. 23.로 지정한 심문기일에 출석하여 원심의 수명법관으로부터 기일의 정함이 없이 제1심의 보정명령과 유사한 내용의 보정(출입국내역 제출, 항고이유서에 기재한 다단계사업 참여기간과 시작 경위 및 투자금액에 대한 구체적 내역 제출, 2005. 8. 1.부터 2006. 5. 31. 사이 채권자들과의 차용내역 및 사용내역 소명, 현대카드의 발급일로부터 매월 사용내역)을 지시받고 그 중 일부 사항에 관하여는 구두로 심문까지 마친 후 심문이 종결되자 같은 해 10. 1. 위 출입국내역과 남편의 급여압류내역서의 첨부와 함께 위 보정사항에 관한 비교적 상세한 내용의 보정서를 제출한 사실, 그런데 원심은 같은 해 11. 12.자로 재항고인의 항고를 기각하면서 그 기각사유로, 재항고인이 제1심의 이 사건 보정명령을 불이행하고 그에 대한 소명도 전혀 없었으며, 남편의 국외파견근무를 이유로 하는 의견청취기일 장기연장신청은 합리적 사유가 되지 못한다는 사정을 들어법 제564조 제1항 제5호의 면책불허가사유가 존재한다고 판단하고, 달리 기록상 재량면책의 사유도 존재하지 아니한다는 이유를 적시하였다.
 그런데 앞서 본 법리와 이 사건 재판의 진행과정에 비추어 보면, 재항고인이 원심의 지시에 따라 보정한 내역의 당부를 떠나 제1심이 면책불허가사유로 든 보정명령불이행의 점에 대해서는 원심에서 추가로 지정한 심문기일에 출석한 재항고인에게 원심이 제1심의 보정명령과 유사한 내용의 보정을 명하면서 그 중 일부에 대한 심문까지 마쳤고, 이에 재항고인이 위 보정명령에 따른 보정서를 제출하여 보정명령에 응하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 속심적 성격인 항고심의 성격에 비추어 원심의 보정명령에 따라 재항고인이 추가로 소명하거나 제출한 자료까지 포함하여 이를 토대로법 제564조 제1항 제5호의 의무위반에 기한 면책불허가사유가 존재하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 위와 같이 원심의 추가 심문 및 보정명령에 따라 행해진 재항고인의 보정내용을 전혀 감안하지 아니한 채 제1심에서의 소명 및 제출자료에만 근거하여 면책불허가사유가 존재한다고 판단한 것은 항고심의 구조에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 제1심의 면책불허가결정에 대하여 즉시항고한 채무자가 항고심에서 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있는지 여부(적극) 및 그 제출의 종기(항고심 심문종결시 또는 결정고지시)
[2] 보정명령 불이행 등을 이유로 한 제1심의 면책불허가결정에 대하여 즉시항고한 채무자가 항고심의 보정명령에 따라 추가로 소명하거나 제출한 자료가 있다면, 항고심은 이를 포함하여채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제5호에 정한 면책불허가사유의 존부를 판단하여야 한다고 한 사례
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2008. 10. 10. 선고 2008노324 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 “성명불상의 노조원들과 공모하여 2007. 1. 17. 20:00경 및 2007. 1. 19. 20:00경 이 사건 도로법위반의 공소사실 기재와 같이 원주시청 앞 인도 위에 비닐하우스를 설치하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였다”는 도로법위반의 공소사실로 2007. 8. 29. 춘천지방법원 원주지원에 약식명령 청구되었다가 2007. 10. 17. 공판절차에 회부됨으로써,같은 법원 2007고단626호로 재판이 계속되어 2007. 11. 13. 각 벌금 500,000원의 판결이 선고되었고 그 판결은 2007. 11. 21. 확정된 사실, 피고인들이 2007. 1. 17. 18:37경부터 노조지부 사무실의 철거에 항의하기 위하여 천막을 설치하여 놓고 농성을 계속하던 중 2007. 1. 30. 14:00경 천막이 강제철거 당하자 같은 날 18:44경 다시 동일한 천막을 설치하였고 종국적으로 2007. 2. 1. 18:26경까지 도로를 점용하게 된 사실을 인정한 다음, 천막 설치의 목적, 천막의 규모 및 형태, 천막을 설치하여 둔 기간 및 장소 등을 고려하여 보면 피고인들이 천막철거 후 새로운 범의를 가지고 새로운 천막을 다시 설치한 것이라기보다는 단일하고 계속된 목적과 범의하에 일정 기간 동안 계속하여 천막을 설치하여 둔 것이라고 보아, 판결이 확정된 위 범죄사실과 그 판결선고 전에 범한 이 사건 도로법위반의 공소사실은 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 동안 계속하여 행한 것으로 그 보호법익도 동일한 경우로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정된 판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 면소를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

농성중 인도 위 천막의 설치로 인한 도로법 위반행위에 천막의 강제철거 후 이를 다시 설치하여 이루어진 사정이 있더라도, 그 일부에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결선고 전에 범한 도로법위반의 공소사실에 미친다고 보아 면소판결을 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 허금탁)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 20. 선고 2006나57942 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
연출자는 연극이나 뮤지컬과 같은 공연에서 작품해석, 연기 등 예술적 사항뿐만 아니라, 기술적 사항을 총괄하여 공연제작을 통합·조정하는 총책임자로서, 특별한 사정이 없는 한 공연 직전에 무대감독에게 공연의 지휘·감독권을 넘겨줄 때까지 공연제작에 대한 책임이 있으므로, 공연 중에 사고가 발생한 경우라도 연출자의 부적절한 결정으로 말미암아 사고가 발생하거나, 연출자로서의 통상적인 지휘·감독의무만 다해도 사고발생을 방지할 수 있는데 이를 방치함으로써 사고가 발생한 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 특히공연의 극적 효과를 높이기 위하여 폭죽과 같이 인화성 있는 물질을 사용하는 경우에는 그로 인하여 화재가 발생하지 않도록 특수효과 부문 담당자 등을 지휘·감독하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 특수효과와 관련된 분야는 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 특수효과 부문 담당자 등이 그 역할을 분담하고 있으므로, 연출자는 기술전문가인 특수효과 부문 담당자 등에게 요구되는 주의의무와는 달리, 동종의 업무에 종사하는 연출자를 표준으로 하여 통상적으로 요구되는 정도의 지휘·감독의무만 다하면 된다고 할 것이다.
 원심판결 이유 및 원심이 그 판결에서 적법하게 채용하고 있는 증거들에 의하면,소외 1 주식회사는 ‘방귀대장 뿡뿡이 초록별 대모험’이라는 제목의 가족뮤지컬(이하 ‘이 사건 공연’이라 한다)을 공연하기 위하여, 피고에게 연출 부문을,소외 2에게 특수효과 부문을 맡기고 이에 대하여 보수를 지급하기로 약정한 다음 2004. 2. 5.부터 공연을 하여 왔는데, 2004. 2. 29. 11:30경 공연 도중 관람석 뒤쪽에 있는 영사실 주위의 벽면과 천장에서 화재(이하 ‘이 사건 화재’라 한다)가 발생하여 영사실 외벽면, 바닥, 의자 등이 소훼된 사실, 이 사건 공연에는 극적 효과를 높이기 위하여 폭죽이 사용되었는데,소외 2가 특수효과 부문 담당자로서 관람석 뒤쪽에 있는 영사실 주위의 벽면으로부터 약 2m 50㎝ 떨어진 곳에 폭죽 발사대를 설치하고 공연 도중 폭죽 발사대 와이어 고정점에서 폭죽(라인로켓 30m짜리 실내용)을 점화하는 방법으로 폭죽을 발사한 사실, 그런데 위와 같이 사용된 폭죽 가운데는 구체적인 제품정보가 표시되지 않은 것이 포함되어 있었고, 폭죽에 부착된 사용설명서에는 ‘인화물질이 없는 곳에서 사용’, ‘안전거리를 10m 이상 확보하여 사용’이라고 기재되어 있었던 사실, 화재가 발생된 벽면은 세로 방향으로 목재구조물이 3㎝ 간격으로 설치되어 있었고, 그 안쪽에 검정색 스펀지, 석고보드, 비닐커버, 유리섬유, 블록벽면의 순서로 구성되어 있었는데, 국립과학수사연구소의 감정결과에 의하면 폭죽 발사로 인한 불꽃이 뒤쪽 벽면의 가연성 소재인 방음용 스펀지 및 비닐 등에 착화되어 화재가 발생하였을 가능성이 있다고 추정된 사실, 원고는 2004. 6. 22. 피보험자로서 서울교육문화회관의 운영을 맡고 있는 대교개발 주식회사(이하 ‘대교개발’이라고 한다)에 이 사건 극장의 화재 손해에 관하여 화재보험금 53,493,412원을 지급한 사실을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 공연제작을 통합·조정하는 총책임자인 연출자로서, 이 사건 공연에 인화성 물질인 폭죽이 사용되었으므로, 특수효과 부문 담당자인소외 2가 폭죽을 발사할 때 그 발사대의 위치를 적절한 곳으로 정하여 안전거리를 유지하는 등으로 화재가 발생하지 않도록 지휘·감독하여야 하는데도 이를 게을리한 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 사건 화재로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고에게 손해배상책임을 인정한 것은 결론적으로 정당하고, 거기에 폭죽사용 결정주체에 대한 채증법칙 위반이나 연출자의 지휘·감독의무에 대한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 공연 중 발생한 사고로 인한 손해에 대하여 연출자에게 배상책임이 인정되는 경우
[2] 공연의 극적 효과를 높이기 위하여 폭죽 등 인화성 있는 물질을 사용하는 경우, 연출자가 부담하는 주의의무의 내용과 정도
[3] 뮤지컬 공연 중 극적 효과를 높이기 위하여 폭죽을 사용하면서 안전거리를 유지하지 않고 폭죽 발사대를 설치하는 등의 잘못으로 화재가 발생하여 공연장에 손해를 입힌 사안에서, 연출자에게 특수효과 부문 담당자 등에 대한 지휘·감독의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례
손해배상(기) (민사, 대전지방법원)
공포일: 2009.02.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대전지법 2008. 9. 3. 선고 2007가소166477 판결
【변론종결】2009. 1. 22.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 1,049,140원과 이에 대하여 2008. 3. 18.부터 2009. 2. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 1,200,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 2007. 8. 28. 14:10경 원고 소유의(차량번호 생략) 투싼 승용차(이하 ‘피해차량’이라 한다)를 운전하여 대전 유성구에 있는 현충원 부근에서 동학사 방면으로 진행하던 중, 근처의 골프장에서 고객소외인이 타구한 골프공이 골프장 밖으로 날아와 피해차량의 운전석 뒤편 유리창에 부딪치는 사고를 당하였고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 위 사고로 인하여 목뼈의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입었으며, 피해차량의 유리창이 파손되었다.
 나. 위 골프장은 피고가 운영하는 곳으로 이 사건 사고가 발생한 8차로 도로에 인접하여 위치해 있고, 도로와 골프장 사이에 높이가 적정치 못한 펜스만이 설치되어 있어, 종종 이 사건 사고와 같은 유형의 사고가 발생하고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 4호증의 1 내지 4의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지
 2. 판 단
 가. 손해배상책임의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 위 골프장을 운영하는 피고로서는 이 사건 사고가 발생한 도로와 골프장 사이에 골프장 이용자가 타구한 골프공이 골프장 밖으로 날아가지 못할 정도로 충분히 높은 펜스를 설치하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 적절한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다.
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 사고로 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 손해배상의 범위
 (1) 적극적 손해
 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증의 1, 갑 5호증, 갑 7호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고가 피해차량 수리비로 236,610원, 수리기간(3일) 동안의 다른 차량 대여료로 396,330원, 치료비로 116,200원(19,100원 + 26,800원 + 70,300원) 합계 749,140원을 지출한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 위자료
 원고의 나이, 이 사건 사고의 경위와 결과, 상해 부위와 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여, 30만 원으로 정함이 상당하다.
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 1,049,140원(재산상 손해 749,140원 + 위자료 30만 원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 사고일 이후로서 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서부본 송달일 다음날인 2008. 3. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 2. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정인숙(재판장) 박형건 이유진

골프장 이용자가 친 골프공이 골프장 밖으로 날아가 인접 도로에서 운행중인 차량을 파손하고 그로 인해 운전자가 상해를 입은 사안에서, 골프장 이용자가 친 골프공이 골프장 밖으로 날아가지 못할 정도로 충분히 높은 펜스를 설치하여야 함에도 적절한 조치를 취하지 않은 골프장 운영자의 손해배상책임을 인정한 사례.
도로법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.02.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 곽영환
【주 문】
피고인들을 각 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】1.피고인 1(대법원판결의 원심공동피고인 1)
 피고인은(차량번호 1 생략) 트랙터에(차량번호 2 생략) 트레일러를 연결한 대형 화물 트럭을 운전하는 사람이다.
 피고인은 2007. 12. 18. 06:54경 경북 칠곡군 지천면 연화리 국도4호선 도로에서 제한 축하중 10톤을 초과하여 제2축에 14.50톤, 제3축에 12.95톤, 제4축에 10.80톤, 제5축에 12.85톤 및 제한 총중량 40톤을 초과하여 총중량 56.75톤의 항타기를 적재하고 위 트럭을 운행하여 운행제한을 위반하였다.
2.피고인 2(대법원판결의 피고인)
 피고인은(차량번호 1 생략) 트랙터의 소유자로 운수업에 종사하던 사람이다.
 피고인의 종업원인 위피고인 1이 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 제한 축하중 및 제한 총중량을 초과하여 화물을 적재한 채로 위 화물 트럭을 운행하여 운행제한을 위반하였다.
【증거의 요지】1.피고인 1의 법정진술
1.피고인 2의 일부 법정진술
1.피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 운행제한위반차량 적발보고서
1. 법인진술서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 :구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제83조 제1항 제2호,제54조 제1항(벌금형 선택)
피고인 2 :구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제86조,제83조 제1항 제2호,제54조 제1항
1. 노역장유치
 각형법 제70조,제69조 제2항

판사 안복열
이혼 (가사, 부산지방법원가정지원)
공포일: 2009.02.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 12. 17.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 원고와 피고는 이혼한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고와 피고는 2005. 9. 30. 미리 혼인신고를 하고, 같은 해 12. 17. 결혼식을 올린 법률상 부부이다.
 나. 원고와 피고는 위와 같이 결혼식을 올리고 신혼여행을 다녀온 후 2006. 1. 17. 당시 원고가 유학 중이던 미국으로 함께 출국하였다가 원고가 MBA 과정을 마친 2007. 8. 18. 귀국하여 원고의 본가에서 원고의 부모들과 함께 생활하였다.
 다. 원고와 피고는 신혼여행 기간은 물론 미국에서 함께 생활하는 동안 부부관계를 하지 않았고, 이로 인하여 둘 사이의 관계도 좋지 않게 되었는데, 이를 알게 된 원고의 부모들이 2007. 8. 31.경 원·피고에게 부부관계를 갖도록 노력해 보라고 하였으나 그 후 현재까지도 원고와 피고는 부부관계를 맺지 않았다. 
 라. 그 후 원고는 2007. 11. 30. 이 사건 이혼 소송을 제기하였다.
 마. 원고는 이 사건 재판 계속 중 계속된 조정이나 화해절차에서 피고와 관계 개선을 위해 아무런 노력이나 시도를 하지 않았으며, 이 법원의 권유에 의한 심리상담 절차에서도 원·피고 사이의 혼인관계를 유지 하거나 개선하기 위하여 별다른 노력이나 의지를 보이지 않았다.
 바. 원고는 이 사건 이혼 소송을 제기한 후 피고에게 원고의 부모집에서 나갈 줄 것을 강력하게 요구하였으나 피고는 이에 응하지 않고, 현재까지 원고의 부모집에서 함께 생활하면서 각방을 사용하고 있다. 
 사. 원고는 이 사건 소 제기 이후 현재까지 강력하게 이혼의사를 밝히고 있는 반면, 피고는 절대로 이혼에 응할 수 없다고 하고 있다. 
 [인정증거 : 갑 1호증, 을 4호증, 을 5호증, 변론 전체의 취지]
 2. 판단
 원고는, 결혼식 당일부터 현재까지 뚜렷하고 합리적인 이유 없이 원고와의 신체적 접촉이나 성행위를 거부한 피고의 잘못으로 인하여 원고와 피고의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 주장하면서 피고를 상대로 이혼을 구하고 있다. 
 그러므로 보건대, 갑 2 내지 12호증의 각 기재 및 증인소외인의 증언만으로는 원고가 주장하는 대로 피고가 뚜렷한 이유 없이 원고와의 신체적 접촉이나 성관계를 거부하고 있다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 더욱이 앞에서 인정한 사실들만으로는 원고와 피고의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 이혼 청구는 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김관구
인신보호 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.02.17 / 시행일:

【구제청구자 겸 피수용자】 
【변 호 인】 변호사 황성하(국선)
【수 용 자】 
【주 문】
 이 사건 구제청구를 기각한다.

【이 유】 구제청구자 겸 피수용자(이하 ‘청구인’이라 한다)는 청구인의 아들 등 가족들에 의하여 강제로◇◇병원에 수용되어 수용이 위법하게 개시되었고, 그렇지 않다 하더라도 청구인의 수용원인이 된 질병이 완치된 상태여서 그 수용사유가 소멸되었음에도 계속 수용되어 있는 경우에 해당하여 청구인의 수용은 해제되어야 한다.
 살피건대, 청구인, 수용자, 청구인의 아들신청외 2 및 이혼한 전처신청외 3에 대한 심문결과와 진료기록부 등에 의하면 청구인은 2003. 6. 19. 소주 2병과 수면제 120알을 먹고 자살을 시도하여 조울증으로◇◇병원에 적법하게 수용된 사실, 2008. 6. 19.◇◇병원에서 퇴원한 후 2008. 7. 21. 다시 조울증으로◇◇병원에 재입원한 사실, 현재까지도 청구인의 조울증은 완치되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정사실을 뒤집고 청구인이 위법하게 수용되었거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다.
 그렇다면, 청구인의 이 사건 구제청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김성수
청원법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 유경필
【변 호 인】 변호사 이정주(국선)
【주 문】
피고인은 무죄

【이 유】1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은공소외 1 주식회사 영업상무로 일하던 자인바, 위 회사에서 퇴직한 이후로 퇴직금 및 영업활동 수당을 지급받지 못하자 위 회사를 모해할 목적으로, 2006. 3. 중순경 서울 광진구 자양동(지번 생략) 소재(명칭 생략) 사무실에서 사실은 위 회사가 의약품을 취급할 수 없는 자에게 의약품을 판매하거나, 무허가 의약품을 제조한 사실이 없음에도 “공소외 1 주식회사에서 2004. 3.경부터 2005. 6.경까지 약 5회에 걸쳐 의약품을 취급할 수 없는 자에게 의약품을 판매하였고, 2005. 1.경에는 전북 부안 소재○○○ 약국에 허가를 받지 않은 씨벨라돈정을 제조·판매하였고, 의약품 동등성이 입증되지 않고 보험가도 없는 이부프로펜을 약국에서 불법대체 조제 등으로 사용되도록 조장한다”는 내용의 허위사실을 기재한 진정서를 작성하고 식품의약품안전청장에게 우송하여 같은 달 27. 식품의약품안전청 의약품관리팀에 도달하게 함으로써 허위의 사실을 적시한 청원을 하였다는 것이다.
2. 판단
 가. 무자격자에 대한 의약품 판매의 점
 ⑴ 먼저, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(수사기록 6쪽) 및 피고인의 진술서(수사기록 21쪽)는 이 법정에서 피고인이 그 내용을 부인하므로 모두 그 증거능력이 없다. 
 ⑵ 그리고, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①공소외 2가 이 법정에 증인으로 출석하여 매출원장(수사기록 15쪽)에 기재된 5차례의 거래 중 델타비타정에 대한 2차례의 거래에 대하여는 의약품 도매상이 아닌 자신이 매입한 것이라고 진술하였고, 나머지 바이오아세트에프정에 대하여는 자신이 매입한 것이 아니라고 부인하였으나 위 매출원장에공소외 2가 공급받은 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위 의약품도공소외 2가 매입하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ②공소외 1 주식회사의 관리부장으로 근무하였던공소외 3도 이 법정에 증인으로 출석하여공소외 2에게 의약품을 판매한 사실이 있음을 인정한 점, ③ 설사 위 매출원장에 사실과 다른 내용이 기재되어 있었다고 하더라도 위 매출원장을 기초로 진정서를 제출한 피고인으로서는 특별히 위 매출원장에 기재된 내용이 허위라고 인식하기는 어려웠을 것으로 짐작되는 점 등의 여러 사정에 비추어, 제7회 공판조서 중 증인공소외 4의 진술기재, 증인공소외 5의 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중공소외 4의 진술기재,공소외 4의 공무원진술서의 기재만으로는, 무자격자에 대한 의약품 판매의 점에 관한 위 청원내용이 모두 허위라거나 피고인에게 허위성의 인식이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 나. 씨벨라돈 제조·판매의 점
 ⑴ 제7회 공판조서 중 증인공소외 4의 진술기재, 증인공소외 3,5의 각 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중공소외 4의 진술기재,공소외 4의 공무원진술서의 기재에 의하면,공소외 1 주식회사가 2005. 1.경 씨벨라돈정을 제조·판매한 적이 없음에도 불구하고 피고인이 그와 같은 내용으로 청원한 사실은 인정된다.
 ⑵ 나아가 피고인에게 허위성의 인식이 있었는지에 관하여 보건대, 먼저, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(수사기록 6쪽) 및 피고인의 진술서(수사기록 21쪽)는 이 법정에서 피고인이 그 내용을 부인하므로 모두 그 증거능력이 없고, 매출원장(수사기록 14쪽)에 2005. 1. 12.○○○약국(전북)에 씨벨라돈 1,000병 들이 10개를 220,000원에 공급하였다는 내용이 기재되어 있는 점 및 위 매출원장을 기초로 진정서를 제출한 피고인으로서는 위 매출원장에 기재된 내용이 사실이라고 믿었을 가능성이 큰 점 등의 여러 사정에 비추어, 제7회 공판조서 중 증인공소외 4의 진술기재, 증인공소외 5의 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중공소외 4의 진술기재,공소외 4의 공무원진술서의 기재만으로는, 씨벨라돈 제조·판매의 점에 관하여 피고인에게 허위성의 인식이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다. 이부프로펜 판매의 점
 ⑴청원법 제11조는 ‘누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다’라고 규정하고 있는바, 비록 청원내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 단지 청원사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 청원법위반죄가 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다.
 ⑵ 기록에 의하면,공소외 1 주식회사가 의약품 동등성이 입증되지 아니하고 보험가도 없는 이부프로펜을 약국에 판매한 사실은 인정되므로, 피고인이 이러한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체 조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하였다고 하더라도 전체적으로 볼 때, 이부프로펜 판매의 점에 관한 청원내용이 허위라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 김세종
주주총회취소 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2009.02.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 에이치제이라이프씨앤디 (소송대리인 법무법인 수목 담당변호사 이중훈외 2인)
【변론종결】2009. 1. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고의 2008. 3. 14.자 임시주주총회에서 한 이사 원고, 이사소외 2, 감사소외 1의 해임결의 및 이사소외 6, 감사소외 7의 선임결의를 취소한다.
【이 유】 1. 기초사실
다음의 사실은 갑 제6 내지 9, 11 내지 13, 16 내지 18, 22, 26, 36 내지 38호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제21호증의 1 내지 4, 갑 제35호증의 1 내지 5, 을 제1, 2, 5, 7, 12호증, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1 내지 6의 각 기재, 갑 제32 내지 34호증, 을 제3, 13 내지 15호증의 각 일부 기재, 증인소외 2,1,8,9,10의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고회사는 2006. 12. 21. 부천시 원미구 중동(이하 생략) 대 13,860㎡ 지상에 주상복합아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기 위하여소외 6에 의해 설립된 법인이고, 원고는 피고회사 설립 당시소외 6에게 운영자금을 투자한 투자자이다.
 나.소외 6은 2006. 12. 5.경 원고로부터 3억 원의 운영자금을 지원받기로 하면서 원고에게 위 3억 원 중 1억 5,000만 원은소외 6이 원고로부터 차용하여 투자하는 것으로 하되 차용원금은 2007. 11. 30.까지 상환하고, 사업시행으로 인해 발생하는 수익 중 80%는소외 6이, 20%는 원고가 각 수령하되소외 6은 위와 같이 수령한 수익금 중에서 이 사건 사업으로 인한 부가가치세 등 제세공과금을 지급하겠다는 내용의 각서를 작성하여 주었다.
 다. 한편, 피고회사 설립 시 발행된 주식 60,000주 중 원고가 12,000주, 원고의 처소외 1이 11,400주,소외 11이 9,600주,소외 9가 10,800주,소외 10,2가 각 7,200주,소외 12가 1,800주 등을 인수하였다.
 라. 그런데소외 12가 2007. 1. 4.소외 10에게 자신의 주식 1,800주를 양도하였고 그 무렵 피고회사 주주명부 상 이에 따른 명의개서가 완료되었다.
 마. 2007. 7. 4.소외 1이소외 7에게 자신이 소유한 주식 11,400주 전부를,소외 2가소외 7에게 자신이 소유한 주식 7,200주 중 3,600주를 각 양도(이하 ‘2007. 7. 4.자 주식양도’라 한다)하였고, 그 무렵 위 주식양도에 따라 피고회사 주주명부 상 명의개서가 완료되었다.
 바. 피고회사 이사회는 2008. 2. 27. 이사인 원고,소외 2와 감사소외 1을 해임하고 새로운 이사, 감사를 선임하기 위한 임시주주총회를 개최하기로 결의하였고, 피고회사 대표이사는 2008. 2. 29. 피고회사 주주명부 상 주주들에게 2008. 3. 14. 임시주주총회를 개최한다는 사실을 통지하였다.
 사. 피고회사는 2008. 3. 14. 본점 회의실에서소외 2를 제외한 나머지 주주들이 참석하여 개최된 임시주주총회(이하 ‘이 사건 임시주주총회’라 한다)에서 이사인 원고,소외 2와 감사소외 1을 해임하고 이사소외 6과 감사소외 7을 선임하는 안건에 대한 찬반투표를 실시하여, 출석 주주의 의결권 56,400주 중 찬성 44,400주, 반대 12,000주로 위 안건을 승인하는 것으로 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였다.
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 (1)소외 2와소외 1이 원고와소외 3,4,5(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게 자신들이 가지고 있는 피고회사 주식을 전부 양도한 다음 피고회사에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 위 각 주식양도사실을 통지하였고, 위 통지는 2007. 7. 4.자 주식양도에 따른 확정일자 있는 양도통지가 있기 전에 이루어 졌다.
 (2) 따라서 위 각 주식양도가 2007. 7. 4.자 주식양도 보다 우선하므로 피고회사는 원고 등의 요구에 따라 위 각 주식양도에 따른 주주명부 상 명의개서를 하여야 함에도 불구하고 원고 등의 명의개서 요구를 부당하게 거절하였고, 이로 인하여 원고 등이 이 사건 임시주주총회에 출석하여 의결권을 행사할 수 없었다.
 (3) 그런데 원고 등이 위 임시주주총회에 출석하여 반대 의결권을 행사하였더라면 이 사건 결의는 의결정족수에 미달하였을 것이므로 이 사건 결의는 결의방법에 하자가 있어 취소되어야 한다.
 나. 판단
 (1) 그러므로 살피건대, 갑 제1 내지 3, 29, 30호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제27, 28호증의 각 1 내지 4의 각 기재, 증인소외 2,1의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 12.경소외 2가 원고에게 피고회사 주식 7,200주,소외 1이소외 3,4에게 같은 주식 각 3,000주를,소외 1이소외 5에게 같은 주식 5,400주를 각 양도(이하 ‘이 사건 주식매매’라 한다)하고 2008. 2. 18. 피고회사에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 이 사건 주식매매사실을 통지한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 그런데 기명주식이 양도되었다 하더라도 주주명부상의 주주 명의를 양수인 명의로 개서하지 않는 한 양수인은 주식회사에 대한 관계에 있어서는 주주총회에서 의결권을 행사하기 위하여 주주로서 대항할 수 없다 할 것이고, 이것은 양도통지를 한 경우에도 마찬가지라 할 것인바(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결,대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 등 참조), 갑 제27, 28호증의 각 1 내지 4의 각 기재만으로는 원고 등이 피고회사에게 이 사건 주식매매로 인한 명의개서를 청구하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최영헌(재판장) 이춘근 김재향
장애인고용부담금부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2009.02.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 한국장애인고용촉진공단
【변론종결】2008. 12. 12.
【주 문】
1. 피고가 2008. 3. 31. 원고에 대하여 한 2004년도 장애인고용부담금 징수통지처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 항공운송업을 영위하는 회사로서 해외에 173개의 사무소를 두고 있고, 원고의 해외 사무소에서는 본사에서 파견된 대한민국 국민인 근로자들 외에도 현지에서 원고에 의하여 고용된 외국인 근로자(Regional Staff; 이하 ‘해외 현지채용 직원’이라 한다)들이 근무하여 왔다.
 나. 원고는 2005. 3. 25.장애인고용촉진 및 직업재활법(이하 ‘장애인고용촉진법’이라 한다) 제33조 제1항에 따라 2004년도 장애인고용부담금을 신고·납부하였는데, 당시 장애인고용부담금의 산정근거인장애인고용촉진법 제28조 제1항의 ‘근로자의 총수’를 산정함에 있어서 해외 현지채용 직원은 이를 포함시키지 아니하였다.
 다. 피고는 ‘근로자의 총수’를 산정함에 있어서 해외 현지채용 직원을 포함시켜 원고가 납부할 2004년도 장애인고용부담금을 다시 산정한 뒤, 이를 근거로 2008. 3. 31. 원고에게 “이미 납부된 2004년도 장애인고용부담금에 추가하여 장애인고용부담금 46,754,000원 및 가산금 4,675,400원, 합계 51,429,400원을 납부하라”고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 해외 현지채용 직원은 장애인고용촉진법상 장애인고용부담금의 산정근거인 ‘근로자의 총수’에 포함되지 아니하고, 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 비록 장애인고용촉진법에는 장애인고용부담금의 산정근거인 ‘근로자의 총수’에서 해외 현지채용 직원을 제외시키는 취지의 명시적 규정이 없으나, 관계 법령에 대한 다음의 해석을 종합하면, 해외 현지채용 직원은 그가 대한민국 국내에서 과거에 근무하였거나 장차 근무할 가능성이 있는 등의 특별한 사정이 없는 이상 ‘근로자의 총수’에 포함되지 아니한다고 해석된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 (1) 장애인고용촉진법에 따른 장애인고용의무제도는 대한민국헌법 제32조 제1항,제34조 제1항,제2항,제5항에 따른 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위하여 계약자유의 원칙과 기업의 경제상 자유를 제한하는 제도이다(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌바96 결정 참조). 그런데 외국인은 원칙적으로 대한민국 헌법에 따른 사회적 기본권을 누릴 수 없거나 제한적으로밖에 향유하지 못하는바(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정 참조), ‘자신의 국적국에서만 생활·근무하는 외국인’이 단지 현지에서 대한민국의 법인과 근로계약을 체결하여 근무하고 있다는 사정만 가지고 그가 이러한 사회적 기본권을 모두 누릴 수 있다고 보기는 어렵다.
 (2) 장애인고용부담금은 장애인고용의무의 이행을 강제하기 위한 것인바, 만약 그 산정근거에 해외 현지채용 직원이 포함된다고 해석한다면 사업주는 해외 현지채용 직원의 수에 따라 그 중 의무고용률에 따른 일부를 장애인으로 고용할 의무를 부담할 것이다. 그런데장애인고용촉진법 제2조 제1호 및같은 법 시행령 제3조는 장애인의 의미를 국내법에 따라 규정하고 있으므로, 사업주가 고용할 의무를 부담하는 장애인은 사실상 대한민국 국민에 국한될 것으로 보인다. 따라서 위의 해석에 따를 경우, 사업주는 그 경영상 판단에 따라 해외 현지채용 직원을 고용함에 있어서 그 일부를 대한민국 국민인 장애인으로 고용하거나 국내의 사무소에서 그에 상응하는 수의 장애인을 고용하여야 하는데, 이는 해외 현지채용 직원의 고용목적에 비추어 볼 때 그 자체로 불합리할 뿐만 아니라 장애인고용촉진법의 입법 목적을 넘는 결과로 보인다.
 (3)장애인고용촉진법 제28조 제3항에 따르면 의무고용률은 전체 인구 중 장애인의 비율, 전체 근로자 총수에 대한 장애인 근로자의 비율, 장애인 실업자 수 등을 고려하여 정하여지도록 규정되어 있는데, 의무고용률의 결정근거인 ‘전체 인구’, ‘장애인’, ‘전체 근로자’, ‘장애인 근로자’, ‘장애인 실업자’ 등의 수는 모두 전세계가 아니라 국내만을 대상으로 산정된다.
 (4) 피고는 “만약, 해외 현지채용 직원을 ‘근로자의 총수’에서 제외한다면 ① 국내 사업주가 장애인 고용의무를 피하기 위하여 해외 현지채용 직원의 고용을 늘리는 폐해가 발생할 가능성이 있고, ② 해외에서 사업이 많은 사업주의 경우 기업규모(고용능력)에 비하여 훨씬 적은 수의 장애인만을 고용할 의무를 부담하여 형평에 반할 수 있다.”는 취지로 주장한다. 그러나 ①항의 가능성만으로 장애인고용촉진법을 달리 해석할 수는 없고, 장애인고용촉진법이 의무고용 장애인의 산정근거를 ‘기업규모(고용능력)’가 아닌 ‘근로자의 총수’로 특정하여 명시한 이상 ②항의 사정만 가지고 형평에 반하는 결과가 발생한다고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경구(재판장) 이진석 정욱도

외국인은 원칙적으로 대한민국 헌법에 따른 사회적 기본권을 누릴 수 없거나 제한적으로밖에 향유하지 못하므로 ‘자신의 국적국에서만 생활·근무하는 외국인’이 단지 현지에서 대한민국의 법인과 근로계약을 체결하여 근무하고 있다고 하여 우리 헌법이 보장하는 사회적 기본권을 모두 누릴 수 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 해외 현지채용 직원은 국내에서 과거에 근무하였거나 장차 근무할 가능성이 있는 등의 특별한 사정이 없는 이상 장애인고용부담금의 산정근거인장애인고용촉진 및 직업재활법 제28조 제1항의 ‘근로자의 총수’에 포함되지 않는다.
건물명도등·건물철거및토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2008. 8. 22. 선고 2008나3784, 3791 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결,대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다1458 판결,대법원 2005. 4. 15. 선고 2005다7610 판결,대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결,대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결,대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다49113 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 구분건물이 당장 철거될 경우 피고들은 건축비, 매수자금 내지는 임대차보증금을 전액 회수할 수 없게 되는 손해를 입게 되는 점, 이 사건 구분건물은 신축된 지 4년밖에 되지 않은 건물로서 당장 철거될 경우 사회·경제적 손실이 발생할 뿐만 아니라 인접 구분건물에도 피해가 발생할 가능성이 있는 점, 원고는 이 사건 구분건물의 완공된 후 그 사실을 알고 이 사건 토지를 낙찰받았을 뿐만 아니라 이 사건 구분건물이 당장 철거된다고 하여도 이 사건 토지 일대에 대한 주택재개발사업이 시행될 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 상에 건물을 신축할 수 없는 반면, 이 사건 구분건물을 그대로 둔다 하여도 그 건물소유자 등을 상대로 임대료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있고, 주택재개발사업이 시행될 경우 이 사건 구분건물의 존재 여부가 원고의 권리행사에 특별한 장애가 되지는 않는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 철거 등 청구는 원고에게 특별한 경제적 이익이 없는 반면, 상대방에게 고통을 주고, 객관적으로 사회·경제적 손실을 초래하는 청구로서 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 앞서 본 법리에 비추어, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 구분건물을 철거함으로 인하여 피고들이 손해를 입게 된다고 하더라도, 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정, 즉 이 사건 토지는 별다른 법적 규제가 없는 도시지역, 제1종 일반주거지역에 해당하여 원고가 이를 다른 용도에 사용할 수 있는 점, 원고가 이 사건 구분건물의 철거를 구하지 않고 다른 방법으로 소유권을 행사하는 이익을 얻을 수 있도록 하기 위하여 피고들이 시가에 상당한 금액에 이 사건 토지를 매수하거나 상당한 금액의 임료를 지급하고 임대차계약을 체결하자고 제안하는 등 성의 있는 노력을 다하였다고 볼 만한 자료가 충분하지 아니한 점, 원고가 부당한 이익의 획득을 목적으로 이 사건 철거청구를 한다거나 피고들에게 이 사건 대지를 부당한 가격으로 매수할 것을 요구하고 있다거나 또는 원고가 피고들에게 이 사건 대지를 고가에 매각할 목적으로 이 사건 대지를 경락받았다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 구분건물의 철거와 토지인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건
[2] 신축한 지 4년이 된 구분건물의 부지를 낙찰받은 자가 그 구분건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2008. 8. 27. 선고 2008나1741 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 92다4147 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다2490, 2506 판결 등 참조),매매계약 당사자 중 매도인이 매수인에게 매매계약의 합의해제를 청약하였다고 할지라도, 매수인이 그 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는민법 제534조의 규정에 비추어 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 보게 되는 것이고, 그로 인하여 종전의 매도인의 청약은 실효된다 할 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다17834 판결 참조).
 원심은, 원고가 피고에게 발송한 각 내용증명의 취지는 피고에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산 중 10분의 1 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라고 한다)에 관하여 체결한 2003. 12. 29.자 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)의 이행을 촉구하면서 그 이행이 곤란한 경우 원고가 지급한 바 있는 9,000만 원을 즉시 반환하여 달라는 것인데, 피고가 원고에게 그 답신으로 발송한 각 내용증명에는 원고의 위와 같은 의사표시를 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시로 받아들이면서 피고도 원고의 해제 의사표시에 관하여 승낙한다고 기재되어 있을 뿐 위 9,000만 원을 지급하겠다는 내용은 없고, 오히려 위 돈의 반환과 관련하여 원고가 위 토지 전부를 사용, 수익한 것에 따른 정산을 하여야 한다는 것이므로, 피고의 위와 같은 통지는 새로운 해제계약의 청약으로 볼 수 있을지언정 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승낙한 것으로 볼 수는 없다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 선택채권 또는 계약의 합의해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 매매계약은 원고가 피고로부터 이 사건 토지 지분을 1억 2,000만 원에 매수하는 내용의 계약임을 알 수 있으므로, 위 매매계약에 따른 원고의 매매대금 지급의무와 피고의 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데, 기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 이 사건 소로서 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여 피고는 원심 제1차 변론준비기일에서 매매대금 중 3,000만 원은 수령한 바 없으므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다는 취지의 2008. 3. 4.자 준비서면을 진술하고 있음을 알 수 있고, 위와 같은 피고의 주장은 동시이행의 항변을 하는 취지라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위 항변에 관하여 나아가 심리하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 피고에 대하여 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 동시이행항변에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 계약의 합의해제 또는 해제계약의 의의 및 성립요건
[2] 매도인이 매매계약의 합의해제를 청약하였으나 매수인이 그 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 경우, 종전의 매도인의 청약이 실효되는지 여부(적극)
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 다래 담당변호사 김준성
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 11. 1. 선고 2005노3002 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 다중회선을 이용한 전송시스템 기술(Internet Bonding Technology)이 구현된 인터넷 가상사설네트워크(Virtual Private Network) 응용프로그램인 (프로그램 1 생략)은 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하기 전에 개인적으로 창작한 것이어서 그 저작권이 위 피고인에게 원시적으로 귀속되었고, 그 후 위 피고인이 공소외 1 주식회사에 입사하여 공소외 1 주식회사의 기획하에 업무상 (프로그램 2 생략)을 개발하였다고 하더라도, (프로그램 2 생략)은 (프로그램 1 생략)에 대하여 새로운 프로그램이라고 할 정도의 창작성을 갖추었다고는 보기 어려워 (프로그램 2 생략)의 저작권이 공소외 1 주식회사에 원시적으로 귀속된다고는 보기 어렵지만, 다른 한편 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 결국 위 피고인은 공소외 1 주식회사와의 사이에 자신에게 귀속되었던 (프로그램 2 생략)에 관한 저작권의 전부를 공소외 1 주식회사에게 양도하기로 하는 내용의 묵시적 합의를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 컴퓨터프로그램 보호법 제5조의 업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.
 2. 다음으로 상고이유 제1점을 본다.
 원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은 원 프로그램 저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성자에게 귀속되고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다45895 판결 등 참조), 한편 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호에 따르면 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.
 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (프로그램 1 생략)은 원래 공소외 2가 창작하여 GNU 일반공중사용허가서(General Public License, 이하 ‘GPL’이라 한다)의 조건을 붙여 공개한 프로그램인 (프로그램 3 생략)을 개작한 것인데, GPL에 의하여 공개된 프로그램의 저작권자는 원 프로그램을 개작한 프로그램의 작성자가 개작프로그램의 원시코드(source code)를 일반 공중에게 공개하고 일반 공중의 사용을 허락할 것을 조건으로 개작프로그램의 작성자에게 원 프로그램에 대한 개작권을 부여한 것이라 하더라도, (프로그램 1 생략), (프로그램 2 생략)이 원 프로그램인 (프로그램 3 생략)에 대하여 새로운 프로그램이라고 할 정도의 창작성이 인정되는 이상 (프로그램 2 생략)의 저작권자는 공소외 1 주식회사이므로, 비록 공소외 1 주식회사가 (프로그램 2 생략) 원시코드의 공개를 거부함으로써 GPL을 위반하였다고 하더라도, 공소외 1 주식회사가 (프로그램 3 생략)의 저작권자에 대하여 그로 인한 손해배상책임 등을 부담하는 것은 별론으로 하고, (프로그램 2 생략)의 원시코드가 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 이상 공소외 1 주식회사의 영업비밀에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 영업비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

일반공중사용허가서(General Public License, GPL)의 조건이 부가된 인터넷 가상사설네트워크(Virtual Private Network) 응용프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권자가 GPL을 위반하여 개작프로그램 원시코드(source code)의 공개를 거부한 사안에서, 개작프로그램의 원시코드가 개작프로그램 저작권자의 영업비밀에 해당한다고 한 사례

일반공중사용허가서(General Public License, GPL)의 조건이 부가된 인터넷 가상사설네트워크(Virtual Private Network) 응용프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권자가 GPL을 위반하여 개작프로그램 원시코드(source code)의 공개를 거부한 사안에서, 개작프로그램의 원시코드가 개작프로그램 저작권자의 영업비밀에 해당한다고 한 사례.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고(재심원고)】 
【피고(재심피고)】 
【재심대상판결】 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다30741 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 재심사유를 본다.
 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고 한다)는, 재심대상판결의 원심판결에 대한 상고이유에 관한 주장이상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호,제4호,제5호에 해당하여 심리불속행 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 재심대상판결이 이를 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 상고를 기각하면서 상고이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으므로, 이를 바로잡기 위하여 재심청구에 이르렀다고 주장한다.
 그러나상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호,제4호,제5호에 해당하는 사건을 심리불속행으로 상고기각하였다는 사유는 적법한 재심사유가 되지 아니하고, 재심대상판결이 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법이 정하는 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 이상, 재심대상판결이 상고이유에 대한 판단을 누락하였다거나 종전의 당원 판결에 위반된다고 할 여지가 없는 것이다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95재누176 판결,대법원 1996. 11. 22. 선고 96재다325 판결,대법원 1997. 2. 25. 선고 96재누197 판결 등 참조).
 그러므로 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 정재호)
【원심판결】 부산고법 2008. 9. 18. 선고 2007나18515 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 과실상계의 적정 여부에 관하여
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2003다54599 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 일실수입의 산정에 관하여
 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력 상실의 정도를 밝히기 위하여는 기왕에 존재하고 있던 청각장해 등과 이 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 청각장해 등으로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하여야 할 것인데, 원고는 2005. 9. 15. 제1심법원에 정형외과 및 신경외과 부분에 관한 신체감정을 신청하였고, 제1심법원의 동아대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 신경외과 부분에 해당하는 문제가 없다는 결과가 나오자 2006. 7. 11. 정신과 및 이비인후과 부분에 대한 신체재감정신청을 하였으며, 2007. 5. 18. 돌연히 원고의 기왕증은 이 사건 사고로 인한 노동능력 상실과는 무관하다고 주장하며 위 신체재감정신청을 철회하였고, 이후 제1심법원 및 원심법원의 여러 번에 걸친 신체감정 촉구에도 지속적으로 불응하였으므로, 일실수입 산정의 전제가 되는 노동능력 상실 정도에 관한 입증이 부족하다고 볼 수밖에 없다는 이유로 원고의 일실수입 상당의 손해배상 청구를 배척하였다.
 그러나 이러한 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
피해자가 기왕의 장해로 인하여 이미 노동능력의 일부를 잃고 있는 경우 당해 사고로 인한 노동능력 상실의 정도를 산정하기 위하여는 기왕에 있던 장해와 당해 사건 사고로 인한 장해를 합하여 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법에 의할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다20730 판결 등 참조).그리고 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 한다. 또한 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식·경험을 이용하는 것에 불과하며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 여러 조건과 경험칙에 비추어 법관이 규범적으로 결정하여야 한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 이 사건 기록에 의하면, 원고는 이 사건 사고 당시 7세 10개월의 여자 어린이로서, 생후 6개월 정도가 경과한 1994. 2. 7.경 홍역을 앓아 양쪽 귀의 청력이 약화되었고, 1995년 8월경 부산백병원에서 청력검사를 받은 결과 양쪽 귀의 청력장해가 발견되었으며 원고의 언어발달의 지연은 청력장해 때문인 것으로 판정된 사실, 원고는 2000년 6월경 부산구화학교에서 청각 및 조음장애 극복을 위한 언어치료를 받았고, 같은 해 11. 22.경 청력이 좌측 92dB, 우측 90dB로서 청각장해 2급으로 등록된 사실, 원고는 이러한 기왕의 장해가 있는 상태에서 2001. 7. 5. 이 사건 사고를 당하였는데, 제1심법원의 동아대학병원장에 대한 신체감정촉탁결과(정형외과 부분)는 원고가 이 사건 사고로 인하여 우견관절 운동장해로 23%, 우상완 단축으로 20%의 노동능력을 영구적으로 상실한 것으로 나타난 사실 등을 알 수 있다.
 따라서 원심으로서는 앞서 열거한 바와 같은 원고의 연령, 교육 정도 및 신체기능장애 정도 등 원고의 제조건과 경험칙에 비추어 위와 같은 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 결정하거나, 이를 결정할 만한 원고의 여러 조건 등이 충분히 심리되지 않았다면 이에 관하여 더 심리를 한 다음 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 결정한 후, 기왕에 존재하고 있던 장해와 이 사건 사고로 인한 장해를 합하여 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법으로 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력상실의 정도를 산정하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 신체감정 촉구에 불응하였다는 이유만으로 원고의 일실수입 상당의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 기왕증이 있는 경우의 일실수입의 산정 및 노동능력상실률에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 기왕증이 있는 경우 일실수입의 산정 및 노동능력상실률의 결정 방법
[2] 기왕증이 있는 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서 피해자가 법원의 신체감정 촉구에 불응하였다는 이유만으로 피해자의 일실수입 상당의 손해배상청구를 배척한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 10. 선고 2006나82290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심은, 원고의 이 사건 청구가 그 청구원인에도 불구하고 의정부시 녹양동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 지분권이 상속을 원인으로 자신에게 귀속되었음을 주장하며 위 토지를 단독상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 이전을 구하는 것이므로민법 제999조의 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단한 다음, 같은 취지에서 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그러나상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이고(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결,대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조),여기에서 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결,대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 원고가 이 사건 토지 중 일부 지분을 상속받았음에도 피고가 진정한 상속인임을 참칭하면서 자신의 상속재산에 대한 권리를 침해하고 있다는 것이 아니라, 원고가 망소외 1과 망소외 2의 사망 후 상속재산협의분할을 통하여 상속받은 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 공동상속인인 피고에게 명의신탁하면서 편의상 피고가 위 토지 전체에 관하여 상속등기를 하는 방식으로 등기를 이전하여 두었는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행된 후 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 유예기간 경과 이후부터 위 명의신탁약정이 무효로 되었기에, 피고를 상대로 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구한다는 것임을 알 수 있는바, 위와 같이피상속인의 사망 후에 그 공동상속인들 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하여 두었다가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 명의신탁이 유예기간 도과 후 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 그 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다. 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이다.
 따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 상속회복청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 청구가 상속회복청구임을 전제로 하는 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 그 판단을 생략한다.
 2. 그러나 원심은 부가적으로, 원고가 상속재산협의분할 및 명의신탁약정 사실의 근거로 제출한 증거들은 그 판시와 같이 믿기 어렵거나 그 주장사실을 인정하기 부족하다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 보이지 아니한다.
 3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 결국 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 기각될 수밖에 없는 운명이라고 할 것인바, 비록 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단이나 이에 대한 원심의 판단에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있지만, 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 있는 이 사건에서 원심으로서는 제1심의 소각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수 없어 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없으므로, 원고의 항소를 기각한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미
[2] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)
업무상횡령·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 주재현
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노2469 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 않는다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 경위로 공소외 1 주식회사의 2006. 2. 8. 자 정기주주총회가 개최되어 감사선임에 관한 결의가 이루어진 사실을 인정하고, 나아가 공소사실에 적시된 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 채증법칙 위반, 주주총회의 결의부존재사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 검사는 원심이 위 주주총회 당시 피고인 외에 참석 주주로 인정한 공소외 2, 공소외 3은 주식양도와 관련하여 정관이 요구한 이사회의 승인을 받지 못하여 결국 주주들 중 주식비율 65%의 주주에게 소집통지가 이루어지지 못하여 결의부존재의 사유가 존재한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실에 따르더라도 당시 피고인의 보유주식이 35%에 이르고, 공소외 2 등에게 주식을 양도한 공소외 4 등은 피고인에게 명의만을 대여한 사람들로서 그 실질주주에 해당하는 피고인이 위 주주총회에 참석하였던 사정을 종합하면, 검사가 주장하는 위 사정만으로는 위 주주총희의 결의에 부존재사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 공정증서원본의 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부(소극)
[2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례

[1] 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다.
[2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례.
업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 26. 선고 2008누9005 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 채증법칙 위반 및 심리미진 주장에 대하여
 사실심의 전권사항인 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 원고의 주장에 부합하는 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4호증의 기재는 믿기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 법리오해 주장에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’(이하 "공인중개사법"이라 한다) 제26조 제2항, 제25조 제4항에서 정하는 "서명·날인"은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호는 같은 법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 정한 거래계약서에의 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있는 것이므로, 위 제39조 제1항 제9호 소정의 "서명·날인을 하지 아니한 경우"라 함은 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함하는 것으로 해석하였다. 그리고 원심은 위와 같은 해석을 전제로, 원고가 이 사건 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사법 제39조 제1항 제9호의 업무정지사유로 규정된 "거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우"에 해당한다고 판단하여, 이를 다투는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 공인중개사법 규정의 "서명·날인"의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 재량권 일탈·남용 주장 등에 대하여
 원심은, 이 사건 공인중개사법 위반행위가 3가지에 달하는 점, 특히 중개대상물확인·설명서에 중개수수료의 금액과 그 산출내역을 기재하지 아니한 것은 그 위반의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 공인중개사법 시행규칙 별표 2가 위 각각의 위반행위에 대하여 업무정지 기준을 각 업무정지 3월로 규정하고 있음에도, 피고는 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 3월의 업무정지기간을 가중하지 아니하고 오히려 이를 반으로 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익이 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 이 사건 처분의 공익상 필요보다 크다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해, 공인중개사법 내지 공인중개사법시행규칙의 헌법 위반 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 거래계약서에 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호에 정한 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’의 의미
[2] 공인중개사가 부동산 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호에서 업무정지사유로 규정한 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당한다고 한 사례

[1] 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제26조 제2항, 제25조 제4항에서 정하는 ‘서명·날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 서명 및 날인의 의미로 해석해야 하고, 또한 같은 법 제39조 제1항 제9호는 같은 법 제26조 제2항, 제25조 제4항에 정한 거래계약서에 서명·날인의무를 위반한 경우를 업무정지사유로 규정하고 있으므로, 위 제39조 제1항 제9호에 정한 ‘서명·날인을 하지 아니한 경우’란 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 않은 경우도 포함한다.
[2] 공인중개사가 부동산 거래계약서에 날인을 하지 않은 것은 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제39조 제1항 제9호에서 업무정지사유로 규정한 ‘거래계약서에 서명·날인을 하지 아니한 경우’에 해당한다고 한 사례.