부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대구광역시 중구
【원심판결】 대구지법 2009. 9. 22. 선고 2009나4266 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심은 그가 채택한 증거에 의하여, 원고가 강제경매절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2008. 5. 27. 그 대금을 완납한 후 2008. 6. 13. 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지는 1963. 12. 21. 지목이 도로로 변경된 이래 도로로 이용되어 왔고, 그 동쪽과 남쪽의 대구 중구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 1,854㎡, 서쪽의 같은 동 (지번 2 생략) 도로 40㎡, 북쪽의 같은 동 (지번 3 생략) 대 12㎡로 둘러싸여 있고, 위 (지번 2 생략) 도로의 서쪽에 인접한 ○○동 (지번 4 생략) 지상에는 ○○4동 새마을금고 건물이 있는 사실, 피고는 1995년경 도시계획사업의 일환으로 ○○4동 주거환경개선지구 진입로 개설 공사를 실시하면서 위 (지번 1 생략) 도로 및 위 (지번 3 생략) 대지를 각 협의취득한 후 아스팔트 포장을 하여 차도를 설치하였으나, 이 사건 토지는 잔여지로 남게 되었고, 당시 소유자의 매수청구가 없어 피고가 이를 매수하지 않은 채 위 공사가 완료된 사실, 피고는 1998년경 국(國)으로부터 위 (지번 2 생략) 도로를 무상양여 받았는데, 피고가 위 (지번 2 생략) 도로와 이 사건 토지에 경계 구분 없이 보도블록을 설치하여 일반인이 이를 인도로 사용한 사실을 인정하고, 이로써 피고가 이 사건 토지에 관하여 사실상 지배주체로서의 점유를 개시하였다고 보았다. 이어서 원심은, 피고가 위와 같이 점유를 개시하였다 하더라도, 현재까지도 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원심 판시 증거에 의하면, 피고가 2009. 5. 19.경 이 사건 토지에 설치되어 있던 보도블록을 제거한 사실이 인정되는바, 피고는 이로써 원고에게 이 사건 토지의 점유이전의 의사를 표시하였다고 할 것이고, 위 차도와 위 새마을금고 건물 사이에 위 (지번 2 생략) 도로가 있어 별도로 이 사건 토지에 인도를 설치할 필요성이 없는 점 등을 고려하면, 피고는 2009. 5. 19.경에는 이 사건 토지의 점유를 종료하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조), 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다. 따라서 그동안 일반인의 통행에 제공되던 토지에 대한 지방자치단체의 사실상 지배가 지방자치단체의 어떤 행위로 인하여 상실되어 그에 대한 점유가 종료되었는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 토지가 일반인의 통행에 기여하는 내용과 그 태양 및 통행 방법, 소유자가 일반인의 통행을 제한하고 당해 토지를 배타적으로 사용할 수 있는지 여부, 이러한 소유자의 배타적 사용을 지방자치단체가 용인하였다고 볼 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면 이 사건 토지는 피고가 소유·관리하는 차도, 인도 등에 의해 둘러싸인, 한 변이 짧고 두 변이 긴 삼각형 형상으로 된 면적 11㎡의 매우 좁고 긴 토지임을 알 수 있고, 이와 같은 이 사건 토지의 모양과 위치에다가 원심이 인정한 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 토지는 피고가 그 소유의 인접 차도, 인도 등과 일체로서 일반인의 통행에 제공한 토지라고 봄이 상당하므로, 그러한 상황에서 피고가 이 사건 토지상의 보도블록을 제거하였다 하더라도 그 토지가 종전과 마찬가지로 인접토지와 함께 구분 없이 일반인의 통행에 사용되고 있는 이상 여전히 피고가 이를 점유하고 있다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심에는 토지의 점유·사용에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 일반인의 통행에 제공되던 토지에 대한 지방자치단체의 사실상 지배가 지방자치단체의 어떤 행위로 상실되어 그 점유가 종료되었는지 여부의 판단 방법
[2] 지방자치단체가 소유·관리하는 차도, 인도 등에 의해 둘러싸인 삼각형 형상의 사유지가 그 차도, 인도 등과 일체로서 일반인의 통행에 제공한 토지라고 봄이 상당하므로, 지방자치단체가 그 토지상의 보도블록을 제거하였다고 하더라도 종전과 마찬가지로 일반인의 통행에 사용되고 있는 이상 여전히 지방자치단체가 이를 점유하고 있다고 본 사례

[1] 일반인의 통행에 제공되던 토지에 대한 지방자치단체의 사실상 지배가 지방자치단체의 어떤 행위로 인하여 상실되어 그에 대한 점유가 종료되었는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 토지가 일반인의 통행에 기여하는 내용과 그 태양 및 통행 방법, 소유자가 일반인의 통행을 제한하고 당해 토지를 배타적으로 사용할 수 있는지 여부, 이러한 소유자의 배타적 사용을 지방자치단체가 용인하였다고 볼 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 지방자치단체가 소유·관리하는 차도, 인도 등에 의해 둘러싸인 삼각형 형상의 사유지가 그 모양과 위치 등 여러 사정에 비추어 위 차도, 인도 등과 일체로서 일반인의 통행에 제공한 토지라고 봄이 상당하므로, 그러한 상황에서 지방자치단체가 그 토지상의 보도블록을 제거하였다고 하더라도 그 토지가 종전과 마찬가지로 인접 토지와 함께 구분 없이 일반인의 통행에 사용되고 있는 이상 여전히 지방자치단체가 이를 점유하고 있다고 본 사례.