시정명령취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.18 / 시행일:

【원 고】 주식회사 티브로드강서방송외 4 (소송대리인 변호사 오승돈)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 박노창)
【변론종결】2008. 11. 13.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고가 2007. 10. 8. 원고들에 대하여 한 별지 제1목록 기재 각 시정명령 및 과징금납부명령을 각 취소한다.
【이 유】Ⅰ. 처분의 경위
1. 원고들의 적격성 및 일반현황
 원고들과 주식회사티브로드지에스디방송, 주식회사티브로드케이씨엔방송 등7개회사들은방송법 제9조 제3항에 의거방송위원회의 추천을 거쳐 정보통신부장관으로부터 일정한 지역을 사업구역으로 종합유선방송사업 허가를 받아 다채널유료방송 서비스업 등을 영위하고 있는 사업자로서독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호가 규정하고 있는 사업자에 해당한다.
 원고 등 7개 사업자는 태광산업 기업집단 소속 계열회사로서 복합 종합유선방송사업자(MSO : Multiple System Operator) 주식회사티브로드에 소속된 종합유선방송사업자(SO : System Operator)이며, 그 현황은 아래 〈표 1〉과 같다.
 〈표 1〉 일반현황
(2006년말 기준, 단위 : 백만 원)
회사명대표자허가구역설립일상시 종업원수자본금매출액당기순이익티브로드강서방송소외 1서울 강서구1994. 2. 18.23명5,7003,053△1,158티브로드지에스디방송소외 1〃1995. 6. 13.46명3,00019,134△4,093티브로드기남방송소외 1경기 용인, 이천, 안성, 평택1997. 7. 10.58명23,25053,6442,334티브로드케이씨엔방송소외 2〃1995. 12. 8.15명14,00013,035△2,762티브로드낙동방송소외 1부산 강서구, 북구, 사상구1994. 3. 9.36명20,74710,220△10,083소외 3티브로드동남방송소외 1부산 남구, 수영구1994. 3. 11.18명7,00012,948315티브로드새롬방송소외 2인천 서구1994. 3. 25.18명12,00916,198△736
2. 시장구조 및 업계현황
 가. 다채널 유료방송시장의 일반현황
 (1) 다채널유료방송시장의 개요
 다채널유료방송 서비스를 제공하는 사업자는 ① 다채널방송을 행하기 위한 유선방송국설비를 갖추고 전송선로를 이용하여 방송서비스를 공급하는 종합유선방송사업자(SO), ② 위성을 통해 방송서비스를 공급하는 위성방송사업자, ③ 방송법상 사업자는 아니지만 과거 난시청 지역 해소를 위해 지상파를 재전송하던 중계유선방송사업자(RO : Retransmission Operator)가 있다.
 위성방송사업자는 일반위성방송사업자인 한국디지털위성방송 주식회사(이하 ‘스카이라이프'라 한다)와 위성이동멀티미디어방송(위성 DMB)사업자가 있다. 스카이라이프는 2002. 3. 1.부터 방송을 시작하여 디지털 고화질로 다채널 서비스 제공, 난시청 지방에 대한 서비스 제공, 적극적인 마케팅의 실시 등으로 다채널유료방송 시장에서의 시장점유율을 높여가고 있다. 위성 DMB의 경우 이동형 매체라는 특성과 함께 송신채널 숫자의 제한, 화면 크기의 제한, 단말기의 제한 등의 특성으로 인해 고정형의 다채널유료방송시장에서 활동하는 사업자로 보기는 어렵다.
 중계유선방송사업자는 방송위원회의 종합유선방송사업자로의 전환정책 등으로 다채널유료방송 시장에서의 영향력이 급격히 감소하여 종합유선방송사업자의 경쟁자로서의 기능을 상실하였다.
 (2) 다채널 유료방송시장의 주요 특성 및 규제
 방송위원회는 77개 방송구역별로 종합유선방송사업자에게 지역독점을 허용하고 있고, 대규모 투자가 필요한 위성방송은 스카이라이프로 하여금 전국을 방송구역으로 하여 독점을 허용하고 있는바, 이는 동일지역에서 복수사업자간 경쟁이 전송망의 중복투자 등 비효율성을 초래하기 때문이라는 판단에 기인한 것이다.
 이러한 독점 허용에 따른 소비자 피해를 방지하기 위해 요금규제가 이루어지고 있는바, 방송법상 유료방송 사업자는 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하고, 이용요금에 대하여는 방송위원회의 승인을 얻어야 하며, 신고한 약관이나 승인을 얻은 이용요금을 변경하고자 하는 경우에도 승인을 얻도록 규정되어 있다. 이러한 이용요금의 승인제는 종합유선방송사업자에 대해서는 최고가격 상한제로, 스카이라이프에 대해서는 요금할인에 대한 규제(조건부 상한제)로 작용하고 있어 현재까지 양 매체에 대한 요금규제 방식은 비대칭 규제가 적용되고 있다.
 나. 원고 등 7개 사업자가 속한 지역시장의 상황(2005. 12.경 기준)
 (1) 티브로드강서방송, 티브로드지에스디방송
 위 회사들의 방송구역 내 유료방송 가입자의 거의 대부분(97.1%)이 위 회사들의 가입자들이고, 스카이라이프 가입자는 전체의 2.9% 수준에 불과하다. 위 회사들은 티브로드강서방송이 2004. 9. 태광산업 MSO에 편입된 후 해당 방송권역 내에서 유선방송 서비스를 독점적으로 공급하는 사업자가 되었다.
 (2) 티브로드기남방송, 티브로드케이씨엔방송
 위 회사들의 방송구역 내 유료방송 가입자의 거의 대부분(89.2%)이 위 회사들의 가입자들이고, 스카이라이프 가입자는 전체의 10.8% 수준에 불과하다. 위 회사들은 2004. 7. 동일구역 내 주식회사 한빛기남방송 및 경기케이블네트워크 주식회사와의 기업결합을 통해 해당 방송권역 내에서 유선방송 서비스를 독점적으로 공급하는 사업자가 되었다.
 (3) 티브로드낙동방송
 위 회사의 방송구역 내 유료방송 가입자의 거의 대부분(95.7%)은 위 회사와 주식회사 북부산방송의 가입자들이고, 스카이라이프 가입자는 전체의 4.3% 수준에 불과하다. 티브로드낙동방송은 부산 사상구 전지역과 강서구 일부 지역에만, 주식회사 북부산방송은 부산 북구 전지역과 강서구 일부 지역에만 각각 가입자가 있어 형식적으로는 경쟁관계에 있는 것처럼 보이나, 양 회사가 투자여력의 부족, 지분 소유관계(티브로드낙동방송이 주식회사 북부산방송의 주식을 41.6% 소유하고 있다) 등의 이유로 서로 상대방의 주 영업지역으로는 진출하지 않고 있어, 실질적으로는 각각의 주 사업지역에서 독점적 사업자로서의 위치를 차지하고 있다.
 (4) 티브로드동남방송
 위 회사의 방송구역 내 유료방송 가입자의 거의 대부분(94.7%)은 위 회사의 가입자이고, 스카이라이프 가입자는 전체의 5.3% 수준에 불과하다.
 (5) 티브로드새롬방송
 위 회사의 방송구역 내 유료방송 가입자의 거의 대부분(88.5%)은 위 회사의 가입자이고, 스카이라이프 가입자는 전체의 11.5% 수준에 불과하다. 위 회사는 2004. 8. 경쟁사업자의 인수 등을 통하여 해당 방송권역 내에서 유선방송 서비스를 독점적으로 공급하는 사업자가 되었다.
3. 원고 등 7개 사업자의행위
 원고 등 7개 사업자는 2005. 11.경 주식회사 티브로드(MSO)가 작성한 ‘TK MSO APT 방송가입 변경 추진정책’ 및 ‘티브로드 공동주택 단체해지 계획’ 등의 기획안에 따라, 자신들이 공급하는 상품 중 최저가에 해당하는 단체계약상품에 대하여 2005. 12. 1.부터 신규계약을 중지하고, 계약기간 중인 단체계약은 계약만료 시점에 계약의 갱신을 거부하는 방법으로 순차적으로 단체계약 상품의 공급을 폐지하였다.
 한편 원고 등 7개 사업자는 단체계약 가입자를 대상으로 개별 가입을 유도하기 위하여 2006. 1.부터 단체계약 가입자 등을 대상으로‘경제형’ 이상의 상품에 대한 판매 촉진 활동을 강화하였다. 이를 위해 위 회사들은 경제형 이상의 가입자를 유치하는 영업점에 대해 건당 유치 수수료를 지급하고, 신규 가입자에 대해 설치비 및 3개월분 수신료를 면제하여 주었다.
 이에 따라 기존의 단체계약 가입자 중 상당수는 원고 등 7개 사업자와 개별계약으로 전환하였고(아래 〈표 2〉, 〈표 3〉 참조), 개별계약으로 전환하지 않은 나머지 가입자들 중 대부분은 공청시설을 통해 지상파 방송만을 시청하였으며, 극히 일부의 가입자들만 스카이라이프로 가입을 전환한 것으로추정된다.
〈표 2〉 단체계약 갱신거절 후 개별가입 전환 현황(2005. 11. ~ 2006. 12.)
회사명기존 단체계약 세대수계약해지 세대수단체계약해지 후 개별가입자 현황고급형경제형기본형의무형계가입률(%)티브로드강서방송5,8653,825421,519204-1,76546.1티브로드지에스디방송24,17019,5292388,505715-9,46148.4티브로드기남방송56,67841,2156,1119,0222,4606417,65743.0티브로드케이씨엔방송85,71678,68111,18717,2806,2266134,75444.0티브로드낙동방송47,34347,3433,96917,3392,055-23,36349.0티브로드동남방송63,25153,6435,50917,5263,217-26,25249.0티브로드새롬방송55,33051,2762,16622,1691,503825,93650.4합 계338,353295,51229,22293,36016,380133139,09547.1
〈표 3〉 개별가입 전환에 따른 수신료 부담 증가(2005. 11. ~ 2006. 12.)
회사명단체계약 해지 전개별가입 후 수신료(천원)가입자수평균단가(원)수신료(천원)가입자수평균단가(원)수신료증가율(배)(주 10)티브로드강서방송2,4983,82565314,2971,7658,1009.2티브로드지에스디방송50,80819,5292,60274,4709,4617,8712.3티브로드기남방송101,20641,2152,455151,20417,6578,5632.4티브로드케이씨엔방송159,79478,6812,030288,31934,7548,2962.9티브로드낙동방송95,00847,3432,906210,57723,3639,0132.1티브로드동남방송106,42753,6431,983230,35326,2528,7753.0티브로드새롬방송135,91051,2762,645218,89225,9368,4402.3
수신료증가율(배)
4. 피고의 처분
 가. 피고는 2007. 10. 8. 이 사건 행위가공정거래법 제3조의2 제1항 제5호의 ‘소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’에 해당된다고 보고 별지 제1목록 기재와 같은 각 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 나. 과징금 산정과정
 (1) 기본과징금의 산정
 회계관련 전산화시스템 미비 등으로 인하여 관련매출액을 산출할 수 있는 구체적인 회계자료가 보존되어 있지 아니하여 관련매출액을 산정하기 곤란하므로 정액으로 부과하기로 하여 기본과징금을 50,000,000원으로 산정한다.
 (2) 의무적 조정과징금의 산정
 위반기간이 1년 초과 2년 이내인 경우에 해당하므로 기본과징금의 10%에 해당하는 금액을 가산한다. 티브로드기남방송, 티브로드케이씨엔방송, 티브로드새롬방송은 최근 3년간 3건의 법위반행위가 있으므로 추가로 기본과징금의 10%에 해당하는 금액을 가산한다.
 (3) 임의적 조정과징금의 산정
 조사기간 중 소명자료 제출 등에 있어 공정거래위원회의 조사에 적극 협력하였고, 새로운 방식의 단체계약 제도개선(안) 등을 제출한 바 있어 기본과징금의 20%에 해당하는 금액을 감경한다. 티브로드강서방송은 최근 2년 이상 당기순이익 적자를 연속적으로 시현하였으므로 기본과징금의 10%에 해당하는 금액을 추가 감경하고, 티브로드지에스디방송, 티브로드케이씨엔방송, 티브로드낙동방송, 티브로드동남방송, 티브로드새롬방송에 대하여도 같은 이유로 기본과징금의 20%에 해당하는 금액을 추가 감경한다.
 (4) 부과과징금의 결정
 티브로드강서방송, 티브로드지에스디방송에 대하여는 위반행위의 파급효과가 일부지역에 국한되는 점 및 실제적인 지급능력, 이 사건 행위로 인한 단체계약해지자수가 4만 명 미만인 점 등을 감안하여 임의적 조정과징금에서 70%에 해당하는 금액을 감액한다. 나머지 5개 회사들에 대하여는 위반행위의 파급효과가 일부지역에 국한되는 점 및 실제적인 지급능력 등을 감안하여 임의적 조정과징금에서 50%에 해당하는 금액을 감액한다.
〈표 4〉 과징금 산정 내역
(단위 : 백만 원, %)
회사명기본과징금가중률의무적 조정과징금감경률임의적 조정과징금감경률부과과징금티브로드강서방송5010553038.57011티브로드지에스디방송5010554033709티브로드기남방송50206020485024티브로드케이씨엔방송50206040365018티브로드낙동방송50105540335016티브로드동남방송50105540335016티브로드새롬방송50206040365018
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재
Ⅱ. 처분의 적법 여부
1. 원고들의 주장
 가. 부당성이 없다는 주장
 원고 등 7개 사업자는 단체계약 상품의 원가가 2,000원도 훨씬 넘어 손실을 줄이기 위하여 불가피하게 이를 폐지한 것으로서 부당한 행위라고 할 수 없다.
 나. 근거규정이 없다는 주장
공정거래법 제3조의2 제1항은 시장지배적사업자의 지위남용행위를 금지하면서제1호 내지제5호까지 모두 6가지의 남용행위의 유형을 규정하고 있고,같은 조 제2항에서는 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있다. 이에 따라공정거래법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제5조 제1항 내지제5항에서는공정거래법 제3조의2 제1항 제1호 내지제5호 전단의 5가지의 남용행위의 유형 또는 기준에 관하여 규정하고 있으나,제5호 후단의 행위(부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위)에 대해서는 구체적인 유형 또는 기준에 관하여 규정하고 있지 않다. 이처럼 공정거래법 시행령상 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’의 구체적인 유형 또는 기준에 관한 규정이 없는 이상, 이 사건 행위를공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단의 행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다.
 다. 공정거래법 적용 배제 주장
 방송법은 공정거래법과의 관계에서 특별법과 일반법의 관계에 있으므로, 이 사건 행위와 같은 유료방송 이용요금의 결정행위에 관하여는 특별법인 방송법이 적용되어야 하고 공정거래법의 적용은 배제되어야 한다.
 라. 법령에 따른 정당한 행위라는 주장
 방송법은 종합유선방송사업의 허가제를 통하여 종합유선방송사업자의 독점적 지위를 허용하면서도 방송의 공공성 및 공익성의 관점에서 고도의 공적규제를 가하고 있는바, 이 사건 행위는 방송법 소정의 절차에 따른 것이었으므로공정거래법 제58조에 정한 "법령에 따른 정당한 행위"로서 공정거래법의 적용이 배제된다.
2. 관련법령
 별지 제2목록 기재와 같다.
3. 판단
 가. 부당성이 없다는 주장에 대하여
 살피건대, ① 종합유선방송사업자 등 제도적으로 일정한 지역에서 독점권을 보장받고 있는 사업자들의 영업의 자유는 그렇지 않은 일반적인 사업자들에 비하여 소비자들의 권익 보호 등의 공익적 목적을 위하여 좀더 제한이 가중되어야 할 것인 점, ② 단체계약 상품의 수익이 실제로 적자를 기록하고 있었다는 사정을 뒷받침할 만한 아무런 신빙성 있는 자료가 없을 뿐만 아니라(갑 제8호증의 1 내지 7은 이 사건 행위가 있기 전이 아니라 최근에 원고들이 작성한 것으로 보이는바 그 기초자료도 명확하지 않다), 원고 등 7개 사업자가 이러한 원가분석을 바탕으로 단체계약 상품의 적절한 가격수준이 어느 정도가 되어야할지 여부를 고려한 흔적도 보이지 않는 점(즉, 을 제1, 2, 4호증 등 이 사건 행위의 시행 배경이 되었던 태광 MSO의 문건들을 보더라도, 단체계약 상품을 폐지할 경우 기대되는 매출액 증대 효과가 어느 정도일지를 분석하고 있을 뿐, 단체계약 상품의 원가가 얼마이고 수익이 얼마이므로 얼마 만큼 적자를 기록하고 있다는 등의 기재는 전혀 찾아볼 수 없다), ③ 원고 등 7개 사업자의 수익은 가입자들로부터 받는 수신료 이외에도 광고수익, 시설설치수익, 장비대여수익, 기타사업수익 등으로 이루어져 있어(갑 제10호증의 2, 제12호증의 2 등 참조), 단순히 수신료만을 기준으로 채산성을 판단할 수는 없는 점, ④ 설사 단체계약 상품의 자체 수익성이 적자였다고 하더라도, 가입자들이 수용 가능한 정도로 순차적으로 요금을 인상하는 등의 다른 대안을 고려하지 아니하고 곧바로 일시에 해당 상품 자체를 폐지하는 극단적인 방법을 취한 것은 정당화되기 어렵다는 점, ⑤ 이 사건 행위로 인하여, 기존의 단체상품 가입자들 중 약 절반 가량은 개별계약으로 전환할 수 밖에 없어 종전보다 다액의 수신료를 부담할 수 밖에 없게 되었고(개별계약 중 ‘기본형’으로 전환한 가입자들을 기준으로 할 경우 종전과 동일한 상품을 이용하면서도 그 수신료는 적게는 2.1배에서 많게는 9.2배에 해당하는 금액을 부담하게 되었다), 나머지 절반 가량의 가입자들은 대부분 더 이상 유료방송을 시청하지 못하게 되었던 점 등의 사정을 종합적으로 고려한다면, 이 사건 행위는 단체계약 상품 가입자들의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위로서 ‘부당성’이 인정된다고 하지 않을 수 없다.
 나. 근거규정이 없다는 주장에 대하여
 원고들은공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단의 규정이같은 항 제1호(가격남용행위),제2호(출고조절행위)에 규정되어 있지 않는 행위도 규제에 포섭하기 위한 취지의 보충적인 일반조항이므로 반드시 공정거래법 시행령에서 구체적인 행위의 유형 및 기준이 설정되어 있어야 한다는 취지로 주장하면서, 그 근거로대법원 2008. 2. 14. 선고 2005두1879 판결을 인용하고 있다.
 위 대법원 판결은 불공정거래행위에 관한공정거래법 제23조 제1항 제8호의 해석과 관련된 것으로서,위 제8호에서는같은 항 제1호 내지제7호와 달리 그 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대강의 기준조차도 전혀 제시되어 있지 아니한 관계로, 수범자인 사업자의 입장에서 구체적으로 통상의 사업활동 중에 행하여지는 어떤 행위가위 제8호에서 규정한 ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하는 것으로서 금지되는지 여부를 예측하기가 매우 어려우므로, 공정거래법 시행령에위 제8호와 관련된 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를공정거래법 제23조 제1항 제8호의 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다는 취지이다.
 이에 반하여공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ① 시장지배적지위, ② 소비자 이익 저해, ③ 부당성, ④ 현저성 등 기본적 행위유형이나 이를 가늠할 대체적인 기준을 명시하고 있으므로, 이를 단순히같은 항 제1,2호에 대한 관계에서 보충적인 일반조항에 불과한 것으로 볼 수는 없다. 따라서위 제5호 후단의 행위에 대하여 공정거래법 시행령상 구체적인 유형 및 기준에 관한 규정이 없다 하더라도, 문제된 행위에 대하여위 제5호 후단을 직접 적용할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 반대되는 원고들의 주장은 이유 없다.
 다. 공정거래법 적용 배제 주장에 대하여
 공정거래법은 사업자의 시장지배적지위의 남용 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고 있는 반면(공정거래법 제1조), 방송법은 방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서(방송법 제1조) 서로 그 입법목적을 달리 하고 있는 점 등을 고려한다면 방송법과 공정거래법이 서로 특별법과 일반법의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 라. 법령에 따른 정당한 행위라는 주장에 대하여
공정거래법 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 등 참조).
방송법 제77조는 종합유선방송사업자로 하여금 그 이용요금 및 기타 조건에 관한 약관을 정하여 방송위원회에 신고하여야 하고, 방송위원회가 위 약관이 현저히 부당하여 시청자의 이익을 저해한다고 판단하는 때에는 약관의 변경을 명할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 종합유선방송사업자에게 약관신고의무를 부과하고, 방송위원회로 하여금 이를 심사하여 약관변경명령을 발할 수 있는 권한을 부여하는 조항일 뿐, 방송위원회로 하여금 종합유선방송사업자의 이용요금 결정에 개별적, 직접적으로 관여하도록 허용하는 것은 아니므로, 방송법을 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수는 없다. 또한, 이 사건 행위가 방송위원회의 명령에 따라 행한 행위라고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
Ⅲ. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1 생략]

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주