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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원심판결】서울고등법원 1980.5.16. 선고 80나607 판결
【주 문】
 원심판결의 원고1에 대한 피고 패소부분 중 개호비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
 상고 기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건 사고발생 후이며 이 사건의 장진술 이전인 1978.8.1에 사고발생 전선을 피고측이 철거하였음은 피고가 스스로 인정하고 있으므로(기록 제57면) 이와 같이 현장이 보전되지 않아 검증을 통하여도 법원이 사고발생 당시의 상황을 알수 없는 경우에 현장검증을 하지 아니한 것이 심리미진이라고 할 수 없고, 또 원심이 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면 거기에 소론과 같은 과실의 경중에 관한 교량을 그르친 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 논지가 들고 있는 을 제2호증(사고속보)이나 을 제3호증의2(논지는 이것이 사진이라고 하나 기록에 의하면 사고현장 간이 계통도이다)에는 위험표시가 있고 없음에 관한 기재가 없고, 을 제3호증의 1(사진)은 제1심 증인 김상우의 증언에 의하여서도 사고장소의 사고당시의 사진임을 인정할 수 없으니, 원심이 인용한 제1심 판결이 이와 같은 취지에서 위 증인의 증언만 배척하고, 제1심 증인 이국형의 증언 등 증거에 의하여 피고가 위험표시를 사고발생전선에 시설하지 않았다고 인정한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 할 수 없고, 15,000볼트를 넘고 25,000볼트 이하의 특별고압가공전선이라고 할지라도 중성점 접지식의 것으로서 전로에 지기가 생긴 경우에 2초 안에 자동적으로 이를 전선로로부터 차단하는 장치 등을 가지는 것이 아니면전기설비기술기준령 제143조 제1항 1호 나에 규정된 이격거리만으로는 부족하고같은 령 제134조에 규정된 이격거리를 유지하여야 함은 위 조항들의 해석상 분명하니 이와 같은 취지로 판시한 원심의 조치에 소론의 법리오해가 있다고 할 수 없은즉 논지 또한 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하리라고는 볼 수 없을 뿐만아니라(당원 1966.12.27. 선고 66다1709 판결 참조)원심이 인용한 제1심 판결이유에 따르면 원심 및 제1심은 원고1의 상해는 그의 수명에는 영향을 미치지 않는다는 사실을 그 거시의 증거에 의하여 적법하게 인정하였음을 알 수 있으므로 원심이 위 원고의 평균여명까지 개호비를 인정한 것이 위법이라고는 할 수 없다.
 그러나 이 사건에 있어서와 같은불법행위를 원인으로 하는 적극적 손해의 배상에 있어서는 그 손해가 실제로 발생한 손해라야 하는 것이고 장래에 예상되는 손해라고 하더라도 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있는 것이라고 할 것인데(당원 1979.9.11. 선고 79다1059 판결,1980.5.27. 선고 80다664 판결) 원심이 유지 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면 원심은 제1심 변론종결 당시부터(논지가 1979.3.31부터 라고 주장하는 것은 착오로 인한 것으로 보인다) 여명까지 423개월의 개호비로서 금 19,558,656원이 소요된다고 하여 그 중 피고의 과실비율에 해당되는 부분의 지급을 명하면서도 이러한 개호비의 산정에 있어서 제1심 변론종결 당시부터 원심 변론종결 당시까지 실제로 그러한 비용이 지출되었다는 사실을 기초로 산정하였음을 엿볼 수 없다.
 그렇다면원심은 위 기간동안 실제로 개호비가 지급되었는지 여부에 관하여 심리판단하였어야 했을 것임에도 개호비산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 따라서 원판결 중 개호비에 관한 피고 패소부분에 대한 상고는 이유있다고 할 것이므로 이 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 노동능력을 완전히 상실한 자의 평균여명
나. 장래 예상되는 손해(개호비)중 사실심 변론종결 당시 이미 그 예상기간이 경과된 부분에 관한 실제발생여부에 관한 심리의 요부(적극)

1. 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하리라고 볼 수 없다.
2. 여명까지의 예상 개호비 중 사실심 변론종결 당시까지의, 이미 그 예상기간이 지난 부분의 것은 실체로 개호비가 지급되었는지의 여부에 관하여 심리판단하여 실제 발생한 손해에 한하여 배상을 명하여야 한다.
사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사ㆍ사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 허규, 한환진, 신현주, 하죽봉, 서예교
【원 판 결】부산지방법원 1980.9.30. 선고 79노3198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 허규의 상고이유 제 1내지 3점을 함께 본다. (변호사 한환진, 신현주, 하죽봉, 서예교의 상고이유서 기재 이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다). 원심이 유지한 1심 채용의 증거에 의하면, 1심 판시와 같이 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 적법하게 주식회사 코모도호텔의 이사로 등기된 공소외 김인형의 승낙 없이 동인 명의의 1978.2.4자 이사사임서 1통을 위조한 후 이를 부산지방법원 등기과에 제출하여 행사하고 같은 법원 소속 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 위 주식회사 코모도호텔의 법인등기부에 위 김인형이 1978.2.4 사임한 내용의 불실기재를 하게 한 후 이를 위 등기과에 비치케 하여 행사하였다는 판시사실과 또 위 코모도호텔내에 설치된 상가의 점포임대차계약을 체결함에 있어 임차인인 공소외 신귀덕 외 5명을 그 판시와 같은 방법으로 기망하여 전 임차인과의 계약해제에 필요한 배상금이라는 명목으로 도합 9,500,000원을 편취하였다는 판시사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으므로, 원래 위 김인형의 이사취임등기가 불법등기였기 때문에 그 등기를 지시하였던 공소외1이 그 사임등기를 승낙하였다거나 피고인은 위 코모도호텔의 1인 주주인 '씨.에프.디'회사 대리인원심공동피고인으로부터 위 김인형의 이사사임등기를 하라는 지시를 받고 이를 공소외 김용출에게 전달한 것에 불과하다는 논지 및 공소외 심귀덕으로부터 교부받은 금원은 차용금에 불과하다는 논지는 모두 이유없고, 또 일건 기록을 살펴보아도 1심 증거로 채택된 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성 없는 상황하에서 된 것이라고 인정되지 아니하므로 위 진술이 강요된 허위자백으로서 신빙성이 없다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 또논지는 위 주식회사 코모도호텔은 위 '씨.에프.디'회사가 전 주식을 가지고 있는 1인 회사이고 피고인은 그 대리인인위 매스리ㆍ어미의 지시에 의하여 이 사건 김인형의 이사사임등기를 한 것인데 1인 주주의 의사는 바로 주주총회 및 이사회의 결의라고 할 것이므로 그 의사에 의한 지시로 된 판시소위가 사문서위조 동 행사나 공정증서원불실기재 및 동 행사에 해당할 수는 없고 또 위 김인형은 그 인장을 위 코모도호텔에 보관하였으니 이는 이 사건 사임서 작성이나 사임등기까지도 포괄적으로 위임한 것이라고 주장하나, 소론과 같이 위'씨.에프.디'회사가 위 주식회사 코모도호텔의 전 주식을 소유하는 1인 주주라고 한다 하더라도 이사의 사임서를 작성하여 이에 터잡은 사임등기를 하는 일은 당해 이사인 김인형의 위임에 의한 것이라고 보여지지 않는 한 가사 1인 주주의 의사에 합치된다고 하여 적법시 될 수 없는 것이다. 왜냐하면 1인 주주의 의사는 바로 주주총회와 이사회의 의사와 같다고 보아 가사 주주총회나 이사회의 결의에 의한 임원변경등기가 불법하게 되었다 하더라도 1인 주주의 의사와 합치되는 이상 불실등기라고 볼 수 없음은 소론과 같으나 임원이 스스로 사임한 때에 따른 이사사임 등기는 위와 같은 주주총회나 이사회의 결의 내지 의사와는 직접 연관이 없고 오로지 당해 임원의 의사에 터잡아 마쳐지는 것이기 때문이다.또 이 사건에서 원심이 유지한 1심 채용의 증거에 의하면 위 주식회사 코모도호텔과 위 '씨.에프.디'측은 코스모스백화점 회장인공소외 1과 사이에 1977.11.1 위 코모도호텔 주식 50%의 매매계약을 체결하고 그 달 3. 1심 판시와 같이공소외 1 측 사람으로 공소외 정영진과 김인형을 이사로 취임시키기로 합의하여 그 이사등기를 마쳤던 사실이 인정되므로 위 김인형의 인장을 소론과 같이 코모도호텔 측에서 보관하고 있었다고 하여도 이러한 사정만으로 위 이사사임에 관한 문서작성까지 포괄적으로 위임한 것이라고 볼 수 없음이 명백하여 결국 위 논지도 모두 이유없으며 소론 당원 판결들은 이 사건과 저촉되지 않는다.
 따라서 피고인의 판시 소위에 대하여 사문서위조, 동 행사, 공정증서원본불실기재, 동 행사 및 사기죄로 의율한 1심 판결을 유지한 원심조치는 정당하고, 피고인의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

1인 주주의 의사는 주주총회와 이사회의 의사와 같으므로 주주총회나 이사회의 결의에 의해야 할 임원변경등기가 불법하게 되었더라도 1인 주주의 의사와 합치되는 이상 불실등기라고 볼 수는 없으나, 임원이 스스로 사임한 데에 따른 이사사임등기는 주주총회나 이사회의 결의 내지 1인 주주의 의사와는 무관하고 오로지 당해 임원의 의사에 기하는 것이므로 당해 이사의 의사에 기하지 않은 이사사임등기가 1인 주주의 의사에 합치된다고 하여 불실등기가 아니라고 할 수 없다.
상습특수절도ㆍ특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인 】 변호사(국선) 박종호(피고인들 모두에 대하여)
【원심판결】춘천지방법원 1981.3.23. 선고 81노112 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 25일씩을 피고인들의 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
전과에 관한 사실은 피고인들의 자백만으로도 인정할 수 있는 것이므로 원심판결이 유지한 제1심 판결이 피고인들의 전력과 판시기간 동안에 전후 7회에 걸친 특수절도의 범행사실을 합쳐보아 상습특수절도죄로 의율한 것은 기록에 비추어 보아 적법하고, 거기에 상습범 인정에 관한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없고 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 미결구금일수 중 각 25일씩을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 우진흥업주식회사 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 피상고인】 목포시 대표자 시장 구용상
【원심판결】광주고등법원 1980.3.13. 선고 77나235 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 시가 일정 시대인 1938.12.1 그 판시 노선번호 제51호의 시도(市道)를 개설하기 위하여 당시 시행되던 조선도로령에 의한 노선 인정을 하면서 그 당시의 관계 법규에 따라 본건 부동산을 위 도로의 부지로 편입시키는 절차를 거쳐 그 소유자인 소외 목포토지합자회사에 대하여 해당 손실보상금을 전액 지급하고, 그 소유권을 취득한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 거기에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배하거나, 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또 원판결에 소론과 같이민사소송법 제188조를 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 재판한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제3점에 대하여,
민법 시행 이전에 있어서의 공용징수 등 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 소유권의 취득은 민법 부칙에 특별한 규정이 없으므로민법 부칙 제2조의 규정에 의하여민법 제187조가 적용된다 할 것이고 따라서 민법 시행 전에 공용징수에 의하여 취득한 소유권은 등기를 요하지 아니하고, 그 효력을 보유하여 이로써 제3자에 대하여 소유권자로서의 권리를 주장할 수 있다할 것인바(당원 1963.1.17. 선고 62다737 판결 참조), 기록에 의하면 도로편입 당시 목포토지합자회사의 소유명의로 등기되어 있던 본건 토지는 민법 시행 후인 1965.12.23자로 소외 천일증권주식회사에게, 그 후 원고에게 순차 소유권이전등기되었음이 확인되므로(상고이유에서는 목포토지합자회사로부터 대건기업과 주식회사신영사로 소유권이전등기가 된 것으로 주장하고 있으나 갑 1호증의1, 2의 기재에 의하면 대건기업, 주식회사신영사는 위 목포토지합자회사의 변경된 상호임을 알 수 있다), 구 민법 시행 당시 공용징수에 의하여 본건 토지의 소유권을 취득한 피고는 민법 시행 후 소유권이전등기를 받은 원고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 있다 할 것이며, 원심판결이 같은 취지로 피고에게 본건 토지를 점유할 권원이 있다고 판시한 것은 정당하고 이와는 반대의 견해를 가지고 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
징계해직처분무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 농업협동조합 중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【원심판결】서울고등법원 1980.6.16. 선고 79나3334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 대검찰청 통보내용과 같이 원고의 취급업무인 농용자재의 구매업무에 관하여 한국프라스틱협동조합의 전무이사인 소외인으로부터 동 조합원의 제품인 폴리에틸렌 필림 및 폴리에틸렌 포대 등의 구매계약이 잘 이루어지도록 해달라는 부정한 청탁을 받고 3회에 걸쳐 합계 금 150,000원을 받은 사실을 인정하고 있는바, 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배가 있음을 발견할 수 없고 또 피고가 이러한 비위행위를 감행한 원고를 징계 해직한 처분이 피고의 재량권을 넘어서는 것이라고 인정되지 아니한다고 판단하였음도 수긍이 가는 바이므로 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하였고, 또 징계권의 남용에 관한 법리를 오해한 것이라는 논지는 이유없다.
 2. 원심은 그 거시의 증거에 의하여피고의 인사규정 및 징계업무 처리요령에 의하면 직원에 대하여 징계사유가 있으면 해당 인사위원회의 의결에 따라 회장의 재결을 받아 시행하며 징계 부의권자가 제의한 징계량이 징계해직에 해당하거나 중징계에 대한 재심일 경우에는 반드시 출석통지서를 발부(징계업무처리요령 제29조 3항)하여야 하도록 규정되어 있는데 피고가 원고에 대하여 중징계인 징계해직을 함에 있어서 원고에게 출석통지서를 발부하지 아니하여 변명할 기회를 주지 아니하였음은 중대하고 명백한 절차상의 하자가 있다 할 것이나 원고가 위 징계해직처분에 불복하여 위 인사규정의 정하는 바에 따른 재심을 청구하고 그 고등인사위원회에서 이를 심의함에 있어 원고에게 출석통지서를 발부하고 원고가 이에 따라 위 고등인사위원회에 출석하여 충분히 변명을 한 사실을 인정하고 위 재심절차와 앞의 징계절차는 그 전체가 원고에 대한 하나의 징계해직처분절차를 이룬다고 할 것이어서 결국 원고에 대한 피고의 징계절차는 적법하다고 판시하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 과정에 채증법칙 위반이 있음을 발견할 수 없고원심이 피고의 인사규정이나 징계업무처리요령에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다고도 보여지지 아니하므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피고가 원고에 대하여 징계해직을 함에 있어 변명의 기회를 주지 아니하였음은 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것이나 원고가 이에 불복하여 재심을 청구하고, 그 고등인사위원회에서 이를 심의함에 있어 원고가 출석하여 충분히 변명을 하였다면 위 재심절차와 앞의 징계절차는 그 전체가 하나의 징계해직 절차를 이룬다고 할 것이므로 결국 원고에 대한 피고의 징계절차는 적법하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임병순
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송수행자 하봉훈, 최정기
【피고 보조참가인】 서울특별시 피고 및 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.7.2. 선고 79구734 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 및 피고 보조참가인 대리인의 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대,행정소송법 제14조에 의하여 준용되는 민사소송법상 구술변론주의의 원칙에 비추어 소송당사자가 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술되지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료에 공할 수 없는 것인바(대법원 1957.5.2. 선고 4290민상7호 판결,1960.9.15. 선고 4293민상제96호 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 1980.3.5 제1차 변론기일에 이 사건 솟장을 진술한 뒤에 같은 달 15자 청구의 취지와 청구의 원인변경신청서(기록 42정)를 제출하였으나 기록상 이를 진술하거나 진술간주된 바도 없는데 원심은 이에 의하여 판결하였음이 명백하므로 원심판결은 중요한 소송절차에 위배한 것으로서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

구술변론주의의 원칙상 소송당사자가 자기의 주장사실을 기재한 서면(청구취지 및 원인변경신청서)을 법원에 제출하였다고 하더라도 변론에서 이를 진술하지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료로 공할 수 없다.
주거침입ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박승서(국선)
【원심판결】서울형사지방법원 1981.3.24. 선고 81노815 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 20일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 아울러 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 그 판결이본건 범행의 증거로서 채택한 조서 중에는 사법경찰관 사무 취급이 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서, 압수조서가 포함되어 있으나 이러한 조서는형사소송법 제196조 2항과 이에 근거를 둔사법경찰관리집무규칙 제 2 조에 의하여 사법경찰관리가 검사등의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라 할 것이므로 이를 권한없는 자가 작성한 조서라 할 수 없고(대법원 1969.12.9. 선고 69도1884 판결 참조), 기록에 의하면 제1심은 증거조사 절차에서 피고인 및 원심 공동피고인이 범죄사실을 자백함으로써형사소송법 제286조의 2의 규정에 의한 간이공판절차의 결정을 하고 이에따라동법 제318조의 3의 규정에 의하여 사법경찰관 사무취급 작성의 각 조서를 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 간주하고 이를 증거로 채용하였음에 어떤 위법이 있다 할 수 없고, 위 각 조서에 전문진술이 포함되어 있다 하더라도 위와 같은 경우에는 증거로 할 수 있다 할 것이고 원심이 증거로 인용한 압수물의 압수경위에 소론과 같은 흠이 있다 하더라도 이 증거를 제외한 제1심 판결이유 설시 증거만으로도 공소범죄 사실이 충분히 인정되므로 그와 같은 흠은 판결에 영향이 없어 어느 경우에나 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없고 단기 6월 장기 8월이 선고된 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 미결구금일수 중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

사법경찰관사무취급이 작성한 피의자신문조서, 참고인 진술조서, 압수조서는형사소송법 제196조 제2항,사법경찰관리집무규칙 제2조에 의하여 사법경찰관리가 검사등의 지휘를 받고 조사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류이므로 이를 권한없는 자가 작성한 조서라고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 유덕재 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】 성북 세무서장 소송수행자 박정수
【원심판결】서울고등법원 1980.10.15. 선고 80구274 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 재산인 각 임야는 원래 기계유씨 언염파종중의 분묘 20여 기가 산재하여 있고 1950년에는 위 종중의 사설묘지로서 허가까지 받은 위 종중의 소유인데 1972.4.12 그 소유권보존등기를 함에 있어서 편의상 위 종중 대표자인 원고 명의로 등기부상 등재되었던 사실, 그 후 경인고속도로가 개통되어 위 임야가 묘지로서 적당하지 않게 되자 다른 곳에 종중 묘지를 마련할 목적으로 종중결의를 거쳐 위 각 임야를 매각하게 된 사실, 그러나 위 각 임야가 등기부상 원고 소유로 등재되어 있었던 관계로 1977.9.5 원고 개인이 이를 소외 권오은에게 대금 19,782,000원에 매도하는 형식을 취하였고 그 후 이 매도대금으로 위 종중 명의로 다른 곳에 위 종중 소유의 토지를 구입하였던 사실, 위 종중은국세기본법 시행령 제8조에 규정된 과세단위로 볼 수 있는 단체인 주무관청의 허가를 받아 설립되었거나 공익을 목적으로 출연된 기본재산이 있는 재단으로서 등기되지 아니한 것에 해당되지 않는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 각 임야는 내부적인 관계에서는 위 종중의 소유라 하더라도 대외적인 관계에서는 원고의 소유라 할 것이고 위 종중의 국세기본법, 소득세법 및 법인세법등에 의하여 규정된 과세단위도 볼 수있는 단체에 해당되지 아니하므로 위 각 임야를 원고의 소유로 보고 한 피고의 위 과세처분이 세법상의 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다 하여 과세처분취소를 구하는 원고의 본건 청구를 배척하였다.
 2.국세기본법 제14조 제1항은 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다고 규정하며소득세법 제7조 제1항,법인세법 제3조 제1항도 같은 취지의 실질과세원칙을 명시하고 있다. 따라서 위 원판시의 확정사실과 같이 본건 임야들이 위 종중의 소유이나 등기부상 원고 명의로 등재되어 있는 것은 위 종중의 대표자인 원고에의 명의신탁한 것이고 또 위 종중 결의에 의하여 위 임야를 타에 매각한 것이라면 양도의 주체 및 양도소득세의 납세의무자는 위 명의수탁자인 원고가 아니라 위 종중이라 할 것이므로(당원 1981.2.24. 선고 80누376 판결 참조) 대외적 관계에서는 원고 소유라는 전제에서 위 양도에 따른 양도소득세를 원고에 부과한 피고의 본건 처분을 정당하다고 한 원판시는 위 설시의 실지과세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 위 원판시는 위 종중이 세법사의 과세단위로 볼 수 없으니 등기명의인인 원고에의 과세를 적법시한 것 같으나소득이나 수익 및 거래의 법률상 귀속은 명목뿐이고 사실상 귀속자가 따로 있을 때는 명목상의 귀속자에 세금을 부과하지 아니하고 실질상의 귀속자에 이를 부과한다는 취지인 만큼 실질상의 귀속자가 과세단위로 볼 수 있는 여부에 불구하고 명목상의 귀속자에겐 과세할 수 없는 것이라고 해석된다. 그리고 위 종중이 국세기본법상의 법인격이 없는 사단, 재단 또는 단체에 해당되지 아니한다 하여도소득세법 제1조 제3,4항시행규칙 제2조 제1항에 규정된 단체의 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고 이익의 분배방법 및 비율이 정하여져 있지 아니하는 단체로서 거주자로 보고 또법인세법 제1조 제2항에 규정된 법인격 없는 사단, 재단, 기타 단체는 비영리내국법인으로 보고 이 법을 적용한다는 규정에 따라 과세단위로 볼 수 있다고 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 과세단위에 관한 법리오해 있다고 할 것이다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

1. 명의신탁자가 부동산을 매각처분한 경우에는 실질과세의 원칙상 양도의 주체 및 양도소득세의 납세의무자는 명의수탁자가 아니라 명의신탁자이다.
2. 종중이국세기본법 시행령 제8조 소정의 법인격 없는 사단, 재단 또는 단체에 해당되지 아니한다 하여도소득세법 제1조, 제3,4항동시행규칙 제2조 제1항 및법인세법 제1조 제2항의 규정에 따라 과세단위로 볼 수 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국(大韓民國) 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 길경량, 조한옥
【피고, 피상고인】 (1) 광주시 외 2인 대표자 시장 송인종 소송대리인 변호사 이덕수 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】광주고등법원 1979.12.27. 선고 77나301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 및 보충상고 이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 광주시가 기업자가 되어 토지수용법에 의하여 본건 토지를 수용함에 있어서 본건 토지 중 273/936지분에 관하여 등기부상 그 지분권자로 등기되어 있었던 원심피고 남재풍과 사이에 1967.5.26 토지수용법상의 협의가 성립되었다는 사실을 인정하고 있는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 협의수용에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 부동산에 관한 등기는 적법하게 경유된 것으로 추정되므로 원심판시와 같이 피고 광주시가 귀속재산으로서 원고의 소유인 본건 토지를 수용함에 있어서 이것이 귀속재산임을 알지 못하고 본건 토지 중 663/936지분에 관하여 그 지분권자로 등기되어 있는 원심피고 김명중과 273/936지분에 관하여 그 지분권자로 등기되어 있는 원심피고 남재풍을 피수용자로 확정하고, 수용절차를 진행하였다 하더라도 피고 광주시에게 과실이 있다고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해, 사실오인 및 심리미진의 잘못이 없다. 이와 같이기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유자로 등기된 자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하더라도토지수용법 제23조,제61조,제64조의 규정 등에 비추어 볼 때, 그 수용의 효과를 부인할 수는 없다고 봄이 상당하다(당원 1971.5.24. 선고 70다1459 판결,1971.6.22. 선고 71다873 판결1974.12.24. 선고 73다1645 판결 참조).
 이러한 취지에서 원심이 본건 토지 중 663/936지분에 관하여는 그 판시의 1967.5.9자 수용재결에 의한 토지수용의 효과로써, 273/936지분에 관하여는 그 판시의 1967.5.26 무렵에 이루어진 협의성립 확인의 효과에 의하여 피고 광주시가 이를 원시 취득하고 종전의 원고의 권리는 소멸되었다고 판시한 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 잘못이 없으며, 소론이 들고 있는당원 1968.3.19. 선고 68다66 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 그리고토지수용법에 의하여 수용의 대상이 되는 토지에 대하여는 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 이용되고 있는 토지에 관한토지수용법 제5조의 규정에 의한 제한 외에는 아무런 제한이 없으므로, 국가소유의 토지도 기업자인 공공단체가 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 이를 수용할 수 있다고 봄이 상당하다.토지수용법 제1조의 규정이 국유의 토지를 수용의 대상에서 제외하는 취지의 규정이라고는 보기 어렵다.이러한 의미에서 국유인 본건 토지가 기업자인 피고 광주시에 의하여 적법하게 수용되었다고 본 원심의 판단도 정당하고, 여기에는 법리오해의 잘못이 없다.
 2.소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 권리자가 그 권리가 있음을 알지 못하여 이를 행사하지 못하였다 하여도 소멸시효기간의 진행에는 아무 영향이 없다고 할 것이므로 원고의 주장과 같이 1967.5.9자로 피고 광주시에 대한 금 411,060원의 손실보상청구권 또는 손해배상청구권이 발생되었다면 그 소멸시효는 그 날로부터 진행되는 것으로 보아야 할 것이고,지방재정법 제53조의 취지는 그 금전급부의 원인이 무엇이던지 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것이므로(본원 77.12.13. 선고 77다1048 판결 참조) 원심이 원고주장과 같은 손실보상청구권 또는 손해배상청구권이 그 판시와 같은 이유로지방재정법 제53조 소정의 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못이 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

가. 기업자가 등기부상 소유명의자를 피수용자로 하여 한 수용의 효력
나. 국유의 토지가 수용의 대상이 될 수 있는지의 여부(적극)
다. 지방자치단체에 대한 손실보상청구권 또는 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 및 소멸시효기간

1. 기업자가 과실없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하더라도 그 수용의 효과를 부인할 수 없다.
2. 토지수용법에 의하여 수용의 대상이 되는 토지에 대하여는동 법 제5조의 규정에 의한 제한 외에는 아무런 제한이 없으므로 국유의 토지도 이를 수용할 수 있다.
3. 지방자치단체에 대한 손실보상청구권 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 권리자가 그 권리가 있음을 알지 못하였다 하여도 동 청구권이 발생된 날부터 진행하고, 동 소멸시효기간은지방재정법 제53조에 의하여 5년이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사금성사 소송대리인 변호사 전정구, 이정호
【피고, 상고인】 부산직할시 시장 김무연 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】서울고등법원 1981.1.16. 선고 80나1867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장 또는 유추해석을 하여서는 안될 것인바, 법령의 해석을 잘못하여 중과세처분을 할 수 없는 물품에 대하여 중과세를 하였다거나 과세대상이 아닌 물품에 대한 과세처분은 법률에 근거가 없는 처분으로서 그 하자가 명백하고 중대하여 당연 무효라고 할 것이니 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 이 건 청구를 인용하였음은 정당하다 할 것이고, 이 사건 과세처분이 단순한 세율에 관한 문제임을 전제로 한 논지는 이유가 없고 소론이 지적하는 판결은 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다.
 다음 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실과지방세법 제112조 제3항동 법 시행령 제84조의 2 제1항,제2항,제79조의 6 제1항,제142조의 2 제3항,동 법 시행규칙 제47조,제47조의 3 등 관계법령을 해석 적용하여 원고의 이 건 부산시 부산진구 학장동 750의1 소재 주물공장의 취득이지방세법 제112조 제3항에 규정된 대도시내에서의 공장의 신설이나 증설이 아니라고 판시하였음은 정당하고, 필경 소론 논지는 그 독자적 견해에 의하여 원심판결을 비의하는 것에 지나지 않아 논지 또한 그 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용을 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

법령의 해석을 잘못하여 중과세처분을 할 수 없는 물품에 대하여 한 중과세나 과세대상이 아닌 물품에 대하여 한 과세처분은 법률의 근거가 없는 처분으로서 당연무효이므로 이에 기하여 납부받은 세금은 부당이득으로서 반환하여야 한다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한정희 외 2 인(망 한상규의 소송수계인)
【피고, 상고인】 사두병 소송대리인 변호사 김용환
【원심판결】서울고등법원 1980.12.3. 선고 80나1023 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 1. 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 (1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 선대인 소외 망 사광석이 그 판시와 같은 위토 경작계약에 의하여 이 사건 토지를 원고들 선조의 분묘관리수호와 시제제수를 준비하기 위한 위토답으로 경작하여 오다가 1975년 무렵 노령으로 그의 장남인 피고에게 위토 경작인의 지위를 양도하여 피고가 경작하던 중 같은 해 9.2 원고의 선대 소외 망 한상규와 사이에 위토 경작인의 지위를 포기하여 이 사건 토지를 인도하고 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였는데도 피고는 위 토지를 반환하지 아니하고 계속 경작한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위토 경작계약이 합의 해지됨으로써 피고에게는 이 사건 토지를 점유 경작할 아무런 권원이 없으므로 이 사건 토지의 현재 소유자인 원고 한정희에게 이를 인도하고 1976년부터 1979년까지 4년간 경작하여 취득한 이익을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판시하였다.
 (2) 그러나위토 경작계약을 그대로 유지하면서 위토 경작인 지위를 승계하는 일은 위토 경작계약의 당사자 변경에 해당하므로 위토 소유자와 구 경작자와의 합의 없이는 이루어질 수 없다고 할 것인바, 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 인정과 같은 피고의 위토 경작인 지위승계가 당시 위토 소유자였던 소외 망 한상규와 구 경작자인 소외 사광석의 합의하에 된 것이라고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원심이 위 사실인정의 자료로 삼은 갑 제11호증과 원심이 배척한 바 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고들의 선대 망 한상규는 1975년경에 피고를 상대로 이 사건 토지를 위 망인의 승낙 없이 자의로 점유 경작하여 1975년도의 소출을 부당이득하였다는 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하여 1976.5.20에 이르러 승소판결을 받은 바 있고 또 1975.7.26에 소외 망 사광석에게 산주의 동의 없이 산직을 그 아들인 피고에게 이양하였음을 힐난하고 위토 반환을 요구하는 취지의 통고서를 발송한 사실이 인정되므로 원심이 소외 망 사광석의 위토 경작인 지위를 피고가 적법히 승계한 것으로 판시한 부분은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니 할 수 없다.
 (3) 이와 같이피고가 적법히 위토 경작인의 지위를 승계한 사실이 인정되지 않는다고 한다면 원심판시와 같이 피고와 소외 망 한상규와 사이에 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였다고 한들 위토 경작권을 가진 소외 망 사광석에게는 아무런 효력이 없으니 따로이 위 망 사광석과의 위토 경작계약이 적법히 해지되었음이 인정되지 않는 한 위 망 사광석과의 위토 경작계약은 여전히 존속하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것이다.
 그렇다면 원심이 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약이 적법히 해지되어 피고의 점유권원이 상실되었음을 전제로 피고에게 그 인도를 명한 것은 부당하고(원심은 피고와의 인도약정을 이유로 인도를 명한 것이 아니다), 더우기 부당이득반환을 명한 부분은 위 망 사광석과의 위토 경작계약이 종료되었음이 확정되지 않는 한 피고가 이 사건 토지를 사용 수익하였다고 하여 바로 이 사건 위토 소유자에게 원고들 주장과 같은 범위의 손해가 발생하였다고는 할 수 없음에 비추어 이 역시 부당하다고 할 것이다.
 (4) 기록에 의하면 원고 한정희는 원심 제2차 변론기일에 진술한 1980.6.16자 준비서면에서 소외 망 사광석과의 위토 경작계약을 위 망인의 계약불이행을 이유로 해지하였음을 전제로 하여 피고에게 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구하는 취지의 주장을 하였다가 그 뒤 원심 제4차 변론기일에 진술한 그 해 9.13자 청구취지 정정신청서에서 원고들은 피고와의 사이에 위토 경작계약을 합의해지하였음을 이유로 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구한다는 취지의 주장을 하고 있는바, 원심으로서는 원고들의 뒤에 한 주장이 앞의 주장을 철회한 취지인지 아니면 뒤의 주장을 추가하는 취지인지를 밝히고 철회한 것이 아니라면 소외 망 사광석과의 위토 경작계약이 적법히 해지된 여부를 심리하여 확정한 다음 피고의 이 사건 토지인도의무의 유무와 부당이득반환의무의 유무 및 그 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다.
 2. 그러므로 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 더 심리케 하고저 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

위토경작계약을 그대로 유지하면서 위토경작인의 지위를 승계하는 일은 위토경작계약의 당사자변경에 해당하므로 위토소유자와 구 경작자와의 합의 없이는 이루어질 수 없고, 위토의 현 경작자가 위토경작계약의 당사자 변경에 의한 위토경작인의 지위를 승계할 자가 아니라면 그와 위토소유자와의 사이에 위 위토경작계약을 해지하기로 합의하였어도 원래의 위토경작자에게는 아무런 효력이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 이상진 외 4인
【피고, 피상고인겸 상고인】 동진산업주식회사 소송대리인 변호사 이병용
【원심판결】서울고등법원 1980.11.28. 선고 80나763 판결
【주 문】
 1. 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고들의 상고를 기각하고, 이로 인한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피고 대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 이상진이 피고 회사에 입사할 당시부터 “제5 요추 분리증 편측”이라는 기왕증이 있었으나 통증이 없어 이 사건 사고 당시까지 별 지장이 없이 근무하여 왔었는데 이 사건 사고 이후에는 “제5 요추 분리증 양측”으로 가중되어 그 판시와 같은 통증과 운동장애를 일으킴으로써 척추유합술을 시행하여야 하고 또 그 판시 비율에 따른 노동능력을 상실한 것으로 인정하였다.
 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것들을 기록에 비추어 자세히 살펴 보아도 위 원고의 “제5 요추 분리증 양측”이라는 기왕증이 이 사건 사고 후 “제5 요추 분리증 양측”이라는 명칭의 증상으로 악화되었다고 인정할 자료를 찾아 볼 수 없는 바, 원심의 위 판시취지는 위 “제5 요추 분리증 편측”이라는 기왕증만으로는 그 판시와 같은 통증이나 운동장애가 없으나 이 사건 사고 후 “제5 요추 분리증 양측”이라는 증상으로 가중됨으로써 그 판시와 같은 통증과 운동장애를 초래하였다는 취지로 해석되니 결국 원판결에는 증거없이 사실을 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 또 원판결 이유에서원심은 원고 이 상진이가 이 사건 사고로 입은 손해인 일실이익금 17,991,329원, 일실퇴직금 3,302,969원, 향후 치료비 801,000원 등 도합 22,095,198원에서 피고로부터 수령한 휴업급여금 329,981원을 먼저 공제한 다음 그 잔액 21,765,217원에 대하여 과실상계를 하고 피고가 배상할 금액을 11,000,000원으로 정하였으나 손해발생으로 인하여 피해자에게 이득이 생기고 한편 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후에 위 이득을 공제하여야 할 것이므로 (당원 1973.10.23. 선고 73다337 판결 참조)원판결은 이 점에서도 배상액 산정을 그르친 위법이 있다.
 2. 원고들 중 원고 이 상진은 1981.2.7 상고이유서를 제출하였으나 이는민사소송법 제397조 소정의 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 것임이 기록상 명백하여 적법한 상고이유서라고 볼 수 없고, 나머지 원고들은 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
 3. 그러므로 원판결 중 피고 패소부분은 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 더 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며 원고들의 상고는 모두 이를 기각하고, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

손해발생으로 인하여 피해자에게 이득이 생기고, 한편 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후에 위 이득을 공제하여야 한다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1979.11.9. 선고 79노220 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판매한 본건 합동요구르트는 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라는 사실을 인정한 다음 유산균음료 판매업은식품위생법 제23조에 의하여 허가를 받아야 할 영업의 종류를 규정한같은 법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니한다는 이유로 유류판매업 허가를 받지 아니하고 본건 합동요구르트를 판매하였다는 본건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다는 취지로 판시하고 있다. 그러나피고인이 판매한 합동요구르트가 원심판시와 같이 청량음료 제조업허가를 받아 제조된 유산균음료라 하더라도 유산균음료는 유 또는 유제품을 원료로 하여 제조하는 것으로서(식품 등의 규격 및 기준에 관한 규칙 별표의 제4 식품별 규격 및 기준 35참조) 유류제품의 일종임에는 틀림이 없으므로 유산균음료 판매업도식품위생법 시행령 제9조 제38호 소정의 유류판매업에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 유산균음료인 합동요구르트 판매업을 함에 있어서는식품위생법 제23조 소정의 허가를 받아야 한다고 할 것이다. 유산균음료 제조업이식품위생법 제22조의 규정에 의한 영업의 종류로서같은 법 시행령 제9조 제24호 소정의 청량음료 제조업에 포함되어 규정되어 있다 하여 유산균음료 판매업이같은 조문 제38호 소정의 유류판매업에 해당하지 아니하는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은식품위생법 제23조의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정용국 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】서울고등법원 1980.6.27. 선고 79나2949 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 강서구 공항동 2의76 도로 290평은 원래 원고 소유인 공항동 2의5 답 1,657평에서 분할된 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 증거에 의하여 이 건 도로는 원래 경기 김포군 양서면 방화리와 송정리의 경계를 이루는 도로였는데 1963.1.1 이 지역이 서울시로 편입되면서 강서구 방화동과 공항동의 경계도로로 있던 것을 서울특별시가 1969.1.18 김포 오류지구 도시계획사업으로 위 땅을 도로로 확정 고시하고 주민의 통행로로서 통하다가 피고 산하 양서출장소가 1974.7.25부터 9.10 사이에 소외 태화실업을 시켜 하수관을 매설하고 1975.8.1 지목을 답에서 도로로 변환하고 피고 산하 강서구청이 1979.1.1부터 같은 해 5.15까지 소외 천연건설을 시켜 하수구 토관을 대형으로 교체하고 도로 포장공사를 완료한 사실을 인정할 수 있다 하고, 피고는 위 도로부지에 대한 소유권을 취득하지 아니하고 도로로 확정 고시하고 지목을 도로로 변경하고 하수구를 완전 보수하여 포장공사를 끝냄으로써 1979.5.15부터 원고의 점유 사용을 배제하고 피고가 도로로서 점유 사용하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 이용으로 인하여 임대료 상당의 이득을 하고 원고는 그 상당의 손해를 보고 있다고 할 것이므로 이를 원고에게 반환하여야 할 것이라고 판단하였다.
 2. 기록에 의하면, 피고는 1979.5.2 제1심 변론기일에서 진술한 같은 4.11자 준비서면에서 원고는 1972.경부터 위 공항동 2의5 답 1,657평을 20필지로 분할하여 타에 주택지로 매각하면서 그 주택지의 매수자들의 편의를 도모하기 위하여 스스로 본건 토지290평을 도로로 제공하여 그 주택지를 매수한 사람들이 건축물을 축조하고 이를 공로에 통하는 도로로 사용하였던 것이며, 동 주민들의 새마을 사업의 일환으로 피고 산하 기관의 원조 아래 도로포장 및 하수관 교체공사 등을 하였으니 피고 시가 본건 토지 위에 도로를 개설한 바 없다는 취지를 주장하였음이 분명하고 이런 사실은 원심 의용의 증거와 원심이 배척 아니한 을 제2호증 동 제6,7호증에 의하여 짐작이 가는바, 원심은 이 주장에 관하여 아무런 판단을 아니하고 있다.
 3.원래의 토지 소유자가 그 소유 토지를 택지로 분할 처분하면서 매각하고 남은 토지를 주민들의 공로에의 통로로 제공한 경우 통로로 사용하고 있는 주민들이 그 토지의 현황에 따라 그 효율을 높이기 위하여 접수정의 설치, 하수도 및 도로 포장공사를 함에 있어 행정관청인 피고 시가 공사비의 상당부분을 제공 부담하였다는 사실만 가지고는 피고 시가 그 토지를 점유 관리하고 있다 할 수 없다고 할 것이니(당원 1980.7.8. 선고 79다1422 판결 및1979.10.16. 선고 78다2086 판결 각 참조) 원심판결의 위의 판단유탈은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

토지 소유자가 그 토지를 택지로 분할 처분하면서 매각하고 남은 토지를 주민들의 공로에 의 통로로 제공한 경우 통로로 사용하고 있는 주민들이 그 현황에 따라 그 효율을 높이기 위하여 집수정의 설치, 하수도 및 도로포장을 함에 있어 피고 시가 공사비의 상당부분을 제공 부담하였다는 사실만 가지고 피고시가 그 토지를 점유 관리하고 있다고 할 수 없다.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【심판청구인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.9.22. 선고 73므24,25,26,27,80카4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인들 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 본다.
재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 기타 지분권의 반환 등을 구하는 경우에는 그 소유권 또는 지분권 등이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하고, 이와 같은 경우에는민법 제999조에 의하여 준용되는민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있으며, 또 상속재산의 일부에 대하여 제소하여 제척기간을 준수하였다 하여 그로써 다른 상속재산에 대한 소송에 그 기간 준수의 효력이 생기지 아니한다 함은 당원이 판례로 하는 견해인바(대법원 1978.12.13. 선고 78다1811,1977.2.22. 선고 76므55,1980.4.22. 선고 79다2141,1981.1.13. 선고 80사26,1981.1.27. 선고 79다854 등 참조) 원심판결이유에 의하면 원심은 이와 같은 입장에서 이 사건은 청구인들이 인지심판확정에 의하여망 청구외인의 상속인의 지위를 취득함으로써 위 망인의 재산을 피청구인들과 공동상속하였음에도 타청구인들만 이 그 적법한 상속지분을 초과하여 이 사건 상속재산을 분할취득함으로써 청구인들의 상속재산분할청구권을 침해하였음을 이유로 청구인들의 상속지분에 해당하는 금원의 지급을 구하고 있음이 명백하다 하여 이를 상속회복청구의 소로 보고, 따라서 이 소에는민법 제999조에 의하여 준용되는민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다 할 것인데, 위 규정에 의하면 위 상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년을 경과하면 그 청구권이 소멸되도록 되어 있으며 청구인들이 이 사건에서 그 침해를 안 날이라 함은 위 인지심판이 확정된 1973.1.5이라 할 것이고 청구인들이 이 사건 소를 제기한 것은 기록에 의하면 1976.12.20임이 명백하므로 역산상 3년간의 제척기간이 초과되어 그 청구권이 소멸되었다 하여 청구인들의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구와 상속에 기한 구체적 재산상의 청구를 혼동한 위법이 있거나 인지심판 및 호적등재의 효력과 법리를 오해한 위법 및 상속회복의 법적 효력을 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이와 반대되는 견해 아래 원심판단을 비의하는 논지는 모두 그 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

가. 상속에 의한 재산권의 귀속을 이유로 참칭상속인들을 상대로 등기의 말소등을 구하는 소송의 성질(상속회복청구의 소)
나. 상속재산의 일부에 대한 상속회복청구의 제소기간 준수와 타 상속재산에 관한 소송에의 효력

1. 참칭상속인 또는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소기타 지분권의 반환 등을 구하는 경우에는 그 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하를 불구하고 재산상속회복청구의 소이다.
2. 상속재산의 일부에 대한 상속회복청구의 제소기간을 준수하였다고 하여 그로써 다른상속재산에 대한 소송에 그 기간준수의 효력이 생기지 아니한다.
강도살인ㆍ살인ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 김제선
【원 판 결】서울고등법원 1981.3.18. 선고 81노37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 피고인에게 강취의 의사가 인정되는 데도 원심이 피고인에 대하여 강도살인으로 의율하지 아니하고 살인 및 절도로 의율한 것은 강도살인의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면1심에서 검사는 법원의 허가를 얻어 본래의 강도살인죄에 택일적으로 살인 및 절도죄를 추가하는 공소장변경을 하였음이 분명하므로 원심이 유지한 1심이 위와 같이 택일적으로 공소제기된 살인 및 절도죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 검사로서는 소론과 같은 이유를 들어 불복할 수는 없는 것이다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

본래의 강도살인죄에 택일적으로 살인 및 절도죄를 추가하는 공소장변경을 하여 법원이 택일적으로 공소제기된 살인 및 절도죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 검사는 중한 강도살인죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법이라는 이유로 상소할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 경산군 농업협동조합 소송수계인 농업협동조합 중앙회 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 나라 법률상대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 김순진, 황용호, 박성훈, 윤기탕
【원심판결】대구고등법원 1980.2.28. 선고 78나831 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1945.8.9 현재 소외 조선흥업주식회사의 주주는 모든 일본국민인 사실이 인정된다는 이유로 그 당시 현재 등기부상 위 소외 회사의 소유로 등기가 되어 있던 본건 부동산은 귀속재산이 되었다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나1945.8.9 현재 주식의 전부가 일본국민에 소속되어 있던 주식회사라 하더라도 그 주식회사가 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립된 국내회사라면 그 주식만이 국가에 귀속되고 그 재산은 귀속되지 아니하는 것임이귀속재산처리법 제2조 제3항의 규정에 비추어 명백하므로 원심이 위 소외 회사가 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립된 법인 인지의 여부에 관하여 심리 판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사유만으로 곧 본건 부동산이 귀속재산이 되었다는 취지로 판단한 것은 귀속재산처리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이요, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

1945.8.9 현재 주식의 전부가 일본국민에게 소속되어 있던 주식회사라 하더라도 동 회사가 1945.8.9 이전에 국내에서 설립된 내국회사라면 그 주식만이 국가에 귀속되고 그 재산은 귀속되지 아니한다.
경락불허가결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【준재심신청인】 이동섭
【준재심대상결정】 대법원 1979.12.26. 자 79마375 판결
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【이 유】 1. 준재심신청인의 준재심이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 준재심대상결정은 경매법원 집달관이 1979.6.12. 12:30 경매가격신청을 최고한 다음 준재심신청인을 최고가격 경매인으로 정하고 같은 날 12:40에 경매종결을 고지하였음이 경매조서(기록 212면)로 보아 분명한데 이것은경매법 제33조에서 준용하는민사소송법 제635조 제2항,제633조 7호에 해당되어 직권으로 경매를 불허하여야 할 것임에도 불구하고 그 경락을 허가한 경매법원의 결정은 부당하고 이 점을 간과한 그 원결정 또한 위법하다 하여 그 원결정을 파기하고 경매법원의 경락허가 결정을 취소하여 이 사건 경락을 불허하였음이 명백하다. 한편 준재심신청인이 제출하여 기록에 편철된 각 형사판결등본에 의하면 신청외인은 1979.12. 초순 14:00경 대법원 민사과 사무실에서 원래“11:30”으로 기재되어 있던 위 경매조서의 경매 신청최고시간을 “12:30”으로 고쳐 위 경매조서를 변조하였던바, 그는 이러한 행위 등에 대하여 서울형사지방법원에 공문서변조 등 죄로 공소가 제기되어1980.4.30. 위 법원에서 유죄판결(80고합171 판결)을 선고받고, 이에 불복하여 항소하였으나 같은 해 7.3 그 항소법원인 서울고등법원 역시 형을 감경하였을 뿐 유죄판결(80노836 판결)을 선고하고, 같은 해 7.11 그 판결이 확정되었음을 인정할 수 있다.
 그렇다면 준재심대상결정의 자료가 된 위 경매조서는 변조된 것이고 그 변조에 대하여 유죄의 판결이 확정되었으므로 준재심대상결정에는민사소송법 제422조 제1항 6호가 정한 재심사유가 있다고 할 것이다.
 2. 그러므로 나아가 준재심대상결정의 당부에 관하여 본다.
기록에 의하여 위 경매조서를 살펴보면 준재심대상결정의 재항고인의 재항고이유 제3점이 지적하는 바와 같이경매법원의 집달관은경매법 제33조에서 준용하는민사소송법 제627조 제1항에 의하여 최고가 경매인의 성명과 그 가격을 호창한 흔적을 찾아볼 수 없으니 이는 같은 경매법조에서 준용하는민사소송법 제635조 제2항,제633조 7호에 해당되어 직권으로 경락을 불허하여야 할 것임에도 불구하고 (당원 1965.7.2. 자 65마434 결정 참조) 그 경락을 허가한 경매법원의 결정과 이를 간과한 준재심대상결정의 원결정은 모두 위법하고, 그 원결정을 파기하고 경매법원의 경락허가결정을 취소하여 이 사건 경락을 불허하여야 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 준재심대상결정은 준재심사유가 있음에도 결국 정당한 것으로 인정된다.
 3. 따라서 이 사건 준재심신청을 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 유종섭
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.12.30. 선고 80노1833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 검토하건대, 제1심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 이를 유지한 원심판결의 판단은 정당하다고 시인되므로 채증법칙 위배 및 사실오인을 들고 있는 소론은 이유 없다.
 2. 피고인이 그가 설치한 주차장시설 및 전화가입권을 매각하고 아니하고는 그의 권리행위에 속한다 할 것이나 피고인이 임차하고 있다가 기간만료로 인하여 명도 반환키로 약정까지 하고 있던 주차장부지에 관하여 그런 사정을 속이고 계속 그 부지를 임차할 수 있다고 거짓말을 하여 그 위에 설치된 주차장시설과 부지 임차권리, 전화가입권 등을 피해자 정명준에게 양도하기로 약정한 점을 기망행위로 보았음이 제1,2심판결 취지인바, 주차장을 양도하는 피고인으로서는 주차장부지의 임차기간이 만료되고 또 이를 임대인에게 명도 반환하기로 약정한 사실을 양수인인 위 정명균에게 고지할 의무가 있다고 할 것이며 기록에 의하면 그런 사정을 고지하였다면 위 정명균가 양수치 아니할 것임이 분명하므로 그를 고지 아니한 점에 기망행위가 있다할 것이니 이런 취지에서 한 원판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

공소외인으로부터 주차장부지를 임차하여 주차장을 경영하던 피고인이 그 임차기간이 만료되었고, 또 이를 임대인에게 명도반환하기로 약정하고도 이 사실을 고지하지 아니하고 주차장시설과 부지임차권 등을 타에 양도한 경우에는 위 사실을 고지하지 아니한 점에 기망행위가 있다고 할 것이다.
조세범처벌법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 부산지방법원(80고합1045 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
단 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다
이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 무죄

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 피고인이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니함으로써 조세를 포탈하였다는 것으로 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여조세범처벌법 제9조 제1항만을 적용하여그 1,2,3호중 어느호에 해당되는지 특정되지 아니하였으며, 아니라 해도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이므로 살피건대,조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자를 그 소정 각 호의 구분에 따라 처벌하다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 말하고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이어서 (대법원 1977. 5. 10. 76도4078 판결 참조) 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니하였다는 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하고, 달리 피고인이 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 조세포탈의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 피고인의 항소는 이점에서 그 이유있다 할 것이다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유는 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항의 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 부산 남구 남천동 148의 22. 1550세대에 대하여만 가스공급허가를 받았음에도 불구하고, 1980. 1. 1.부터 그해 10. 31.까지의 의 사이에 부산 동구 범일2동 100 범일삼익맨션아파트등 5개 아파트 가스공급실등에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 액체상태의 프로판가스 93,270키로그램을 금 46,857,624원에 구입한 다음 이를 기체화하여 위 5개 아파트 723세대에 기존 중앙공급식 집합장치시설을 이용하여 금 60,428,796원에 판매하여서 허가받은 공급지역 이외의 지역에 가스를 공급한 것이다
【증 거】판시사실은,
1. 피고인 및공소외 1의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1.공소외 2 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재
1. 압수된 가스매입매출집계표 (증 제1호)의 현존등을 종합하면 이를 이정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법률적용】법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는가스사업법 제51조 제1호,제8조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 피고인에게는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】이 사건 공소사실중 피고인은 1977. 9.부터 부산 남구 남천동(지번 생략)(명칭 생략)아파트 단지 가스공급실의 안전관리 총괄자로 위장하여 위 아파트 단지 3,000세대 및 범일삼익맨션등 5개 아파트 723세대에 프로판가스판매를 하던 자로서부가가치세법 제5조 소정의 사업자등록을 하지 아니한채로, (1) 1979. 1. 1.부터 그해 12. 31.까지의 사이에 부산 남구 남천동 148의 22에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 실수요자로 가장하여 액체상태의 프로판가스를 대리점가격으로 매입하여 이를 각 아파트세대에 소비자가격으로 판매하여 그 가스판매 대금 107,758,013원, 안전보안유지비 금 10,806,100원 도합 금 118,564,113원의 매출수입이 있었음에도, 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 그 부가가치세금 0,778,555원, 소득세 금 1,249,496원, 방위세 금 124,949원, 도합 금 12,153,000원을 포탈하고, (2) 1980. 1. 1.부터 그해 6. 30.까지의 사이에 위 장소에서 위와 같은 방법으로 위 아파트등에 가스를 판매하고, 그 가스판매 대금 142,741,833원, 안전보안유지비 금 10,158,400원, 도합 금 153,700,233원의 매출수입이 있었음에도 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 실은 앞서 파기이유에서 판시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 할 것이어서형사소송법 제325조에 무죄를 선고하는 것이다.
이에 주문과 판결한다.

판사 이민수(재판장) 최덕수 여춘동

조세범처벌법 제9조 소정의 부정한 행위라 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다.
강간피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.06.05 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(79고합639 판결)
【주 문】
피고인을 강간의 점에 대하여 징역 10월에 처한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은고소인과 서로 마음이 합치되어 정교를 한 것이고, 결코 동녀를 강간한 것이 아님에도 불구하고 원심은 피고인이 동녀를 강간하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 위 고소인이 제1심 판결선고전에 이사건 고소를 취소하였으므로, 원심은 이건 강간의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 함에도 불구하고 유죄의 선고를 하여 판결에 영향을 미쳤고, 셋째로, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 피고인이 위 고소인을 강간한 사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 이 점에 관하여 원심판결을 나무라는 피고인과 변호인의 위 주장은 이유없고, 일건 기록에 의하면 피고인의 변호인에 의하여고소인 명의의 합의서가 1979. 11. 8. 제1심 법원에 제출되어 있으나, 위 합의서는고소인이 본건 고소사실 일체에 대하여 고소인 및 피고소인(피고인) 상호간에 원만히 해결되었으므로, 이후에 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재된 서면에 불과하고,고소인은 같은해 11. 29. 제1심 법정에 나와 위 합의서는 강요에 의한 것이라고 말하고 1980. 1. 4. 같은 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 말함으로써 오히려 피고인에 대한 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서가 위 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소취소의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인과 변호인의 주장도 이유없다.
그런데 일건 기록에 의하면 환송전 당심은 피고인에 대한 변호사법위반의 죄와 강간죄에 관하여 전자의 죄에 대하여는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 8월 추징금 450,000원을 선고하고, 후자의 죄에 대하여는 제1심 판결선고전에 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 선고하였는바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 공소기각된 후자의 죄에 대하여서만 상고한 것을 상고심은 검사의 상고를 받아들여 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하였으므로, 피고인에 대한 변호사법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 8월과 추징금 450,000원의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 강간죄 뿐이어서 환송후의 당심에는 파기환송된 강간사건만이 계속된 것이므로 환송후의 당심으로서는 강간죄에 대해서만 심리할 수 있고, 이를 심리하여 별개의 형을 선고할 수 밖에 없다고 할 것이다.
그러므로, 이건 강간죄에 관하여 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 제1심 판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위는형법 제297조에 해당하는바, 피고인은 초범이고 위 피해자의 오빠에 관한 일을 보아주던중 극히 우발적으로 이건 범행에 이르렀고 그간 지난날의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 그 형기 범위내에서 처단하여야 할 것이나, 위 변호사법위반죄와 이건 강간죄를 경합범으로 처단하여 징역 1년 6월의 형을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소를 제기하여 환송전 당심에서 위 변호사법위반죄에 한하여 징역 8월을 선고하여 그 부분 판결이 확정되었으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인을 징역 10월에 처한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

법원에 제출된 합의서에 고소인과 피고소인 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재되어 있을 뿐이고, 그 합의서 제출후에 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술하였다면 위 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소는 취소되지 아니한 것이다.
가압류집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.30 / 시행일:

【재항고인】 학교법인 석남학원 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울민사지방법원 1980.9.11. 고지 80라83 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
사립학교법 제28조 제2항과같은 법 시행령 제12조에 의하여 학교법인의 재산 중 당해 학교법인이 설치 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 것으로서위 시행령 제12조 각 호에 해당하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 따라서 강제집행이나 그 집행보전의 대상이 될 수 없는 것임은 논지와 같으나, 이 사건에 있어서는 가압류의 대상이 된 부동산이 모두 채무자 명의로 등기되어 있는 것이어서,원심이 재항고인의 주장은 일건 부동산들에 관한 등기부상의 소유명의자와 실제소유자가 다르다는 것으로 결국 실체권리관계를 사유로 하고 있음이 명백하고, 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 가능한 것이고 실체권리관계를 내세워 다툴 수는 없는 것이라 하고, 달리 위 가압류의 집행에 있어서 어떠한 절차상의 위법이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다 하고 항고를 기각하였음은 정당하다.
 논지는 이 사건 부동산에 관한 채무자 명의의 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 것이고, 재항고인은 채무자를 상대로 하여 그 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차 이행을 명하는 승소판결까지 받았으며, 일건기록의 증거에 비추어 보면 재항고인의 소유임이 명백하다고 주장하나 이 사건의 모든 소명에 의하여도 재항고인의 소유임이 명백하다고는 할 수 없어 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 할 수 있는 것이므로 채무자명의의 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기이고, 동 부동산의 소유자는 재항고인이라는 실체권리관계사유는 부동산가압류집행에 있어서의 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다.
경락불허결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.30 / 시행일:

【재항고인】 충남 낙농협동조합
【원심판결】청주지방법원 1981.1.19. 고지 80라16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
농지담보법 제3조(농지저당기관)와같은 법 시행령 제1조(농지저당기관)에 의하면 같은 법에 의하여 농지저당기관이 될 수 있는 자는 농업협동조합, 농업협동조합중앙회와 수산업협동조합이라 할 것이고,농업협동조합법 제2조 제1항과 같은 법 제4장에 의하여 농업협동조합은 단위농업협동조합과 함께 재항고인 조합과 같은 특수농업협동조합을 포함하기는 하나, 한편같은 법 제125조에 의하면 특수농업협동조합의 사업내용에는 신용사업을 포함하고 있지 아니하고, 또한농지담보법 제1조(목적)에 의하면 같은 법은 농지를 담보로 제공하여 농업자금을 원활히 조달하게 하여 농가경제의 향상을 도모함을 목적으로 하고 있으며,같은 법 제6조(선이자 및 복리금지)에 의하면 농지저당기관은 같은 법에 의한 대부금에 선이자를 받거나 이자를 원금에 가산할 수 없다고 규정하고 있어 이에 비추어 보면 여신업무를 취급할 수 없는 재항고인 조합은 농지담보법에 의한 농지저당기관이 될 수 없고, 따라서같은 법 제4조의 규정하는 바에 의하여 그 담보농지를 인수할 수 있으려면 그 경매절차가 농업자금으로 대부한 채권을 피담보채권으로 하는 저당권에 기한 것이어야 하고 이 사건에 있어서와 같이 농업자금으로 대부한 채권도 아닌 물품외상대금 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 기한 경매절차에 있어서는 이를 적용할 수 없다 할 것이다.
 논지는 이유없다(재항고인은 그밖에 이 사건 경매에 있어서 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법에 따른 감정인에 의한 평가를 거침이 없이 경매를 진행한 위법이 있다는 제1심 결정을 탓하고 있으나, 원심은 재항고인 조합은 같은 법에 의한 금융기관이 아니고 또한 그 채권이 같은 법에 의한 연체대출금도 아니라고 정당하게 판단하고 있다).
 그렇다면 이 사건 경락은 농지소재지 관서의 증명을 갖추지 아니한 것이어서 불허하여야 할 것인바, 제1심결정을 유지한 원결정은 결론에 있어 정당하고 재항고는 이유없다.
 따라서 이 재항고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

농업협동조합법상의 특수농업협동조합인 낙농협동조합은 여신업무를 취급할 수 없으므로 농지담보법에 의한 농지담보기관이나 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법에 의한 금융기관이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1) 명상숙 외 3인
【피고, 피상고인】 (1) 이효식 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1981.1.30. 선고 80나1112 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고장에 상고이유를 기재한 바 없고, 따로이 소정기간내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으므로(다만,진정서라는 제목의 서면이 제출된 바 있으나 그 내용은 원고들의 억울한 사정을 호소한 것에 불과하고 구체적으로 불복대상인 원판결의 어느 부분이 어떻게 법령에 위배되었는지를 명시한 바 없어 이를 상고이유로 볼 수 없다.대법원 1971.3.23. 선고 71므5 판결 참조),민사소송법 제399조,제95조 '제89조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
양육비ㆍ교육비 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.9.24. 선고 78나701 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지를 하거나 부모의 혼인으로 그 혼인 중의 출생자로 간주되어야만 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무를 비롯한 친자관계로 인한 법률상 효과가 발생하는 것이고, 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 원심판시와 같이 피고의 호적에 소외인을 피고의 친생자로 인지하는 신고기재가 되었다가 법원의 인지무효 심판에 의하여 말소 제적된 사실이 있을 뿐 그밖에 피고가 위 소외인을 인지하였다거나 혼인중의 자로 간주되어 피고와 위 소외인 사이에 법률상 친자관계가 형성되었다고 볼 자료가 없으므로 비록제3자인 원고가 피고의 혼인외 출생자라고 주장하는 위 소외인을 그 주장과 같이 양육 및 교육하면서 그 비용을 지출하였다고 하여도 법률상 부양의무 없는 피고가 그로 인하여 부당이득을 하였다거나 원고가 피고의 사무를 관리하였다고 보기는 어려운 바이니, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 거기에 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 위소외인이 그 후 피고를 상대로 소를 제기하여 1,2심에서 승소심판을 받고 현재 상고되어당원 81므14호로 계속 중임은 당원에 현저한 사실이나 만일 위 승소심판이 확정되어 위 소외인과 피고사이에 친자관계가 형성된다고 하여도 이는 이 사건의 사실심 변론종결 후에 생긴 인지심판 확정이라는 사유로 말미암은 것이므로 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다.)
 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

제3자인 원고가 피고의 혼인외 출생자를 양육 및 교육하면서 그 비용을 지출하였다고 하여도 피고가 동 혼인외 출생자를 인지하거나 부모의 결혼으로 그 혼인중의 출생자로 간주되지 않는 한 실부인 피고는 동 혼인외 출생자를 부양할 법률상 의무는 없으므로 피고가 원고의 위 행위로 인하여 부당이득을 하였다거나 원고가 피고의 사무를 관리하였다고 볼 수 없다.
공갈ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 황계룡
【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.12.16. 선고 80고군형항제215호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 직권으로 판단컨대,형법 제37조는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고,동법 제38조,제39조에서 경합범의 처벌례 등에 관하여 규정하고 있다. 그런데 기록(그 중 수사기록 제14정, 15정, 17정, 54정, 73정, 76정, 94정)을 살펴보면 피고인은 1979.5.31서울지방법원 의정부지원에서 무고, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 징역 2년에 3년간 집행유예의 선고를 받게 되자 이에 불복항소하고, 또 1980.3.경 대전지방법원 공주지원에서 군사시설보호법위반으로 벌금 100,000원을 선고 받은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 1979.5.31자의 제1심 판결이 언제 확정되었는가에 따라서 위 판결이 확정된 죄와 이건 공소 범죄사실간에는형법 제37조 후단 소정의 경합범에 해당될 수도 있는 터이므로 원심으로서는 위의 판결이 언제 확정되었는가를 심리하여서 경합범에 해당되는지 여부를 판단했어야 하고 또 1980.3. 피고인에게 선고된(원심은 이점 역시 언제 확정되었는지 심리치 아니하였으나 항소한 흔적이 보이지 않으므로 그 항소기간도과시경 확정되었으리라 믿어둔다) 군사시설보호법위반사건과 이건 공소 제1 범죄사실간에는형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지만, 이와 공소 제2 범죄사실간에는 물론 공소 제1, 2 범죄사실 상호간에도형법 제37조 전후 단 어느 경우의 경합범에 해당되지 아니한데도, 원심판결은 심리를 미진하고형법 제37조의 법리를 오해하여 이건 공소 제1, 2 범죄사실 전부를형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하였은즉, 이는 필경 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원인 육군계엄고등군법회의에 대응한 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

피고인의 두 개의 전과에 대한 판결확정일자를 심리하여 그 일자를 확정하였더라면 이건 공소범죄사실과 위 판결이 확정된 죄와는형법 제37조 후단의 경합범에 해당될 수도 있을 경우에 위 판결확정일자를 심리하지 아니한 원심은 심리미진 및형법 제37조의 법리오해의 위법을 범한 것이다.
상해치사ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 윤병철(국선변호인)
【원심판결】대구고등법원 1981.2.3. 선고 80노1142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
두 사람에 대하여 각기 칼을 휘둘러 한 사람을 사망에 이르게 하고 또 한 사람에 대하여는 상처를 입게 하였을 경우에는 상해치사죄와 상해죄의 두개의 죄가 성립되는 것으로서 이는 상해치사죄의 일죄만 성립한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 소론 적시의 판례는 이 사건에 적합한 것이 되지 못하며 제1심이래 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서는 형과 양정이 너무 무겁다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서 이건 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 후의 미결구금일수중 40일을 피고인에 대한 원심 선고형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김덕규 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김동정
【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.2.20. 선고 77나2628 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고들 소송대리인 주장의 본건 구거부지 및 폐천부지가 피고가 소유하거나 피고가 관리하는 국유지라고 인정할만한 아무런 증거가 없다고 판시하고 있다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 본건 구거부지 및 폐천부지는 피고 시가 관리하는 준용하천인 대방천의 하천구역임이 명백한바(을 제3호증의3 제14호증의1 참조)을 제15호증의1,2,3의 기재에 의하면 그 하천구역의 일부인 상도동 320의21 구거 364평방미터(소장 다, 아 부분에 해당함)는 피고 시의 소유임을 짐작할 수 있다. 그리고 원심판결은 본건 구거 및 폐천부지를 국유지로 전제하고 있는바, 그렇게 본데는하천법 제10조의 준용하천에같은 법 제3조의 준용이 있어 준용하천은 국유로 된다는데 근거를 둔 것 같으나하천법 시행령 제9조 제3항에 규정한 바에 따르면 준용하천에는하천법 제3조에 규정된 하천국유의 규정은 준용되지 아니함이 명백하다 할 것이니 준용하천이 당연히 국유로 된다고도 볼 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 위 대방천의 하천구역의 권리귀속에 관하여 좀더 소상하게 심리하여 이를 확정한 연후에 원고들 청구의 당부를 가려야 할 것인데도 불구하고 위의 증거를 도외시하고 위 원고 주장을 인정할 증거가 없다고 하였음은 준용하천의 권리귀속에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하고 또 채증법칙에 위배한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 김진휘
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.25. 선고 75나2753 판결
【주 문】
 1. 원판결 중 원고 1의 별지1목록 기재 토지에 대한 1968년도 분과 별지2목록 기재 토지에 대한 1968년도 및 1969년도분의 보상청구를 기각한 부분과 원고 2의 별지3목록 기재 토지에 대한1968년도분과 별지4목록 기재 토지에 대한 1968년도 및 1969년도분의 보상청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 3. 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
징발재산정리에 관한 특별조치법 개정법률(1970.12.31. 시행 법률 제2264호) 부칙 제2항, 같은 법 제8조의3 및 제9조와 징발법 제21조 등이 소론 불소급의 원칙이나 헌법에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또 소론 당원 판결이 있다고 하여도 원판결이 당원의 파기환송 취지에 따라 당원 1975.7.8. 선고 70다340 판결의 판시 취지대로 위 각 법률규정을 유효한 것으로 해석한 점에 아무런 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 위 징발재산정리에 관한 특별조치법 개정법률 부칙 제2항, 같은 법 제8조 제1항, 제3항, 제8조의3, 제9조, 징발법제21조, 같은 법시행령 제11조, 제13조의 각 규정에 의하면 이 사건에 있어서 피징발자는 어떠한 절차에 의하더라도 징발재산에 대한 사용료 상당의 보상금으로서 당해 사용년도 별로 그 재산에 대한 과세표준을 기준으로 하여 국방부 보상심의회에서 사정하는 보상요율에 의하여 결정된 금액만을 청구할 수 있되 그것조차도 징발보상증권으로 지급받도록 되어 있고 오직 그 보상금액 또는 단수가 10,000원 미만인 경우에만 현금으로 지급받을 수 있는 것으로 되어 있음에도 불구하고 원고들은 위 토지들에 대한 년도별 과세표준과 그 보상요율에 관하여 아무런 입증을 하지 않을 뿐 아니라, 10,000원을 초과하는 청구부분에 관하여 징발보상증권의 발급청구도 변경하지도 아니하고 있으며, 그 단수가 10,000원 미만일 청구부분도 이 사건에서와 같이 보상금액이 10,000원 이상일 경우에는 먼저 발급할 증권의 액면 등이 규정되지 않는 한 그 단수도 측정될 수 없으므로 이 부분 역시 이유 없다는 취지로 판단하여 원고들의 청구를 모두 배척하고 있다.
 살피건대, 징발보상금액을 산정함에 있어서 그 보상기준이 되는 과세표준에 대한 입증책임은 피징발자측인 원고들에게 있으나 보상심의회에서 사정하는 보상요율에 관한 입증책임은 원고들에게 있다고 볼 수 없으므로 원심으로서는 보상요율의 사정업무를 관장하는 피고에게 그 석명을 구하고 그때도 밝혀지지 않거나 그 요율이 부당한 때에는 직권으로 감정을 명하여 징발법 제19조의 범위 내에서 보상금액을 산출하여야 할 책무가 있는 것인바(당원 1980.7.22. 선고 80다127 판결 참조), 원심의 사실조회에 대한 부산 남구청장의 회시(기록599-1.2정. 600정)에 보면 원고 1이 그 보상을 청구하고 있는 이 사건 징발토지 중 별지 1목록기재 토지에 대한 1968년도분과 별지 2목록기재 토지에 대한 1968년도 및 1969년도분의 각 년도별 과세표준액과 원고 2가 그 보상을 청구하고 있는 이 사건 징발토지 중 별지 3목록기재 토지에 대한 1968년도분과 별지 4목록기재 토지에 대한 1968년도분 및 1969년도분의 각 년도별 과세표준액이 명시되어 있으므로 특단의 사정이 없는 한 위 각 토지 부분에 관하여는 과세표준의 입증이 있다고 할 것이니 원심으로서는 마땅히 피고에게 그 심의회가 사정한 요율의 석명을 구하고 그 입증을 촉구하거나 감정을 명하는 방식으로 그 요율을 밝혀 원고들이 증권발급 청구로 청구취지를 변경하지 않는 경우에도 현금지급이 가능한 10,000원 미만의 청구부분은 이를 인용할 수 있는 것임에도 불구하고(당원 1981.1.27. 선고 80다51 판결참조) 원심이 이에 나아가지 아니하고 위와 같이 위 청구부분까지도 이유없다고 기각하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러나 위 청구부분 외의 징발토지에 대한 청구에 관하여 원심이 그 사용년도별 과세표준에 대한 주장입증이 없다는 이유로 이를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 아무런 위법이 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
 3. 그러므로 원판결 중 원고 1의 별지 1목록기재 토지에 대한 1968년도분과 별지 2목록기재 토지에 대한 1968년도분 및 1969년도분의 보상청구를 기각한 부분과 원고 2의 별지 3목록기재 토지에 대한 1968년도분과 별지4목록기재 토지에 대한 1968년도분 및 1969년도분의 보상청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 원고들의 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

징발보상금액을 산정함에 있어서 그 보상기준이 되는 과세표준에 대한 입증책임은 피징발자인 원고에게 있으나 국방부보상심의회에서 사정하는 보상요율에 관한 입증책임까지 원고에게 있다고 볼 수 없으므로 법원으로서는 보상요율의 사정업무를 관장하는 피고에게 그 석명을 구하거나 직권으로 감정을 명하여서라도 보상금액을 산출할 책무가 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상옥
【피고, 피상고인】 권혁출
【원심판결】서울고등법원 1980.5.30. 선고 79나3647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
특정의 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기 소유의 부동산을 채권자 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하였을 경우에 채무자는 피담보 채무를 변제한 후 채권자에 대하여 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이고, 피담보 채권의 변제와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없다고 해석할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 채무의 담보를 위하여 원고의 의사에 기하여 경유된 사실을 인정한 후 원고가 위 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여는 피담보채무의 변제가 앞서 이행되어야 하고, 피담보 채무의 이행과 교환으로 그 말소를 구함은 실당하다 하고, 또 원고의 주장과 같이 피고가 추가로 돈 1,500,000원을 대여하여 주기로 약정하고도 그 이행을 아니하였다 하여 그것만으로 피고가 위 소유권이전등기를 말소할 의무 있다고 할 수 없다 한 원심의 인정 판단은 정당하고, 원심판결에는 소론의 위법은 없다. 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

특정채무의 담보를 위하여 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우에 채무자는 피담보채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이고, 피담보채무의 변제와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1980.7.25. 선고 80나419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고가 시행하는 종로구 원남동 일대의 가각정리 사업구역 내에 포함되어 있는 본건 토지에 관하여 그 소유자 소외 이정순과의 사이에 토지취득에 관하여 성립된 협의는 토지수용법상의 협의가 아니라 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 협의로 인정하였는 바, 기록을 살피건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다.
 2.민법 제370조,제342조에 의하면 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 이런 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다.소론은 본건 토지는 도로화 되었다는 전제에서 도로에 대하여는도로법 제 5 조에 따라 사권의 행사를 할 수 없어 그 토지에 설정된 저당권을 행사할 수 없게 되었으니 보상금에 대하여 물상대위를 인정하여야 한다는 것이나 도로법상의 도로부지가 되기 위하여서는 도로법 소정의 노선인정과 구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획 결정 기타 제반절차를 거쳐야 하는바(당원 1979.4.10. 선고 79다161 판결 참조)본건에 있어 그런 절차를 밟았다고 볼 자료가 없으므로 이를 도로라 할 수 없어 저당권의 행사가 제한되었다고도 볼 수 없으니 이런 취지에서 물상대위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 물상대위에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여민법 제370조제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김의경 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 상고인】 서남옥 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조재연
【원심판결】대구고등법원 1980.9.17. 선고 79나1026 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.외국인토지법은 그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 외국인 또는 외국법인의 토지에 관한 권리의 득실변경을 규제하기 위한 것으로 토지에 대한 권리취득에 일정한 제한을 두고 있음이 명백한바, 본건은 그 제한 대상이 아닌 건물에 대한 원고의 권리취득에 관한 것임이 기록상 뚜렷하니 여기에 위 동법은 적용할 여지가 없다할 것이므로 이점에 관한 소론은 이유없다.
 2.외국환관리법상의 비거주자가 재무부장관의 허가 없이 국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 취득하여서는 아니된다고 규정하고 있으나(외국환관리법, 제30조동 시행령 제37조 참조) 이는 효력법규가 아니라 단속법규에 불과하여 위 제한규정들에 위반되거나 저촉되는 행위라 할지라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이니(당원 1975.4.22. 선고 72다2161 전원부 판결 참조) 원고의 본건 부동산 취득에 있어 사법상의 효력에 아무런 하자가 없다고 한 원심판결은 결론에 있어 정당하고 외국환관리법상의 제한규정을 효력법규라는 전제에서 나온 소론은 채택할 수 없고,이 판결에 저촉되는당원 1979.9.25. 선고 79다1150 판결을 폐기한다.
 3.원심판결의 취지는 본건 건물은 원고가 단독으로 매수한 것이나 그 소유권이전등기는 그 처인 소외 서남복에게 명의신탁하여 경료하였다가 그 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경유하였는데 본건 건물을 원고가 피고 서남옥에게 임대하고 그 당시는 등기부상 위 서 남복 명의로 있었기 때문에 편의상 임대차계약서에 임대인을 등기명의와 같이 위 서남복이라 기재하였을 뿐이라는 것인바, 기록에 의하면 그와 같은 조치에 수긍이 가며 그 과정에 거친 증거취사에나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으며원심이 원고가 임대인으로서 또 소유권자로서 하는 본건 명도청구를 인용한 설시과정에 소론과 같은 이유모순이 있음을 찾아 볼 수 없어 논지이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 서일교 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창

가. 외국인의 건물에 관한 권리취득과 외국인토지법의 적용 여부(소극)
나.외국환관리법 제30조가 효력규정인지의 여부(소극)
다. 건물소유권의 명의신탁자가 동 건물을 임대하면서 임대차계약서상에 임대인을 수탁자로 표시한 경우의 임대인

가. 외국인토지법은 외국인 또는 외국법인의 토지에 관한 권리의 득실 변경을 규제하기 위한것이므로 건물에 대한 권리취득에 위 법이 적용될 여지가 없다.
나. 외국환관리법상의 비거주자가 재무부장관의 허가없이 국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 취득하여서는 아니된다는 규정은 효력법규가 아니라 단속법규에 불과하므로 이에 위반하거나 저촉되는 행위라 할지라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.
다. 원고가 건물을 매수하여 그 처에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하고 이를 피고에게 임대함에 있어 편의상 임대차계약서에 임대인을 등기명의와 같이 그 처 명의로 기재하였을 뿐인 경우에는 위 계약상 임대인은 원고라고 할 것이다.