손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김석자 외 5인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 김홍균 외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 (72가합567 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화에 대한 피고들 패소부분을
취소한다.
 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화의 청구를 기각한다.
 (2) 원고들의 각 항소와 피고들의 원고 김석자에 대한 항소를 기각한다.
 (3) 소송비용중 원고 김석자와 피고들 사이의 항소 소송비용은 원고 김석자 및 피고들의
각 부담으로 하고, 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화와 피고들 사이의 1,2심
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고 김석자에게 금 1,162,000원 및 위 금원 중 금 812,000원에 대한
1970.10.28.부터 완제일까지 월 금 18,800원의 율에 의한 금원, 원고 전준두에게 금
200,000원, 원고 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화에게 각 금 100,000원을 지급하라는 판결
【이 유】 (1) 피고들 및 소외 김재경, 김자경, 김옥동의 공유이었던 서울 성동구 행당동 317의729
및 같은동 317의49 양 대지상에 원고 김석자소유의 부럭 및 목조와즙 평가건 주택 1동 건평
27평 7홉중 일부가 침범되어 있다는 이유로 피고들 및 위 소외인들이 공동원고가 되어 원고
김석자를 상대로 제소한 서울민사지방법원 70가3050 건물철거등청구사건(이하 전소송이라고
부른다)의 가집행 선고부 1심 판결에 기한 가집행으로 인하여 1970.10.27. 원고 김석자소유
위 건물중 일부가 철거된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증
의 1,2,3(각 판결), 갑 3호증(집행조서)의 각 기재내용과 원심증인 우원기의 증언에 변론의
전취지를 종합하여 보면, 위 소송의 1심에서 원고 김석자는 위 대지중 위 건물이 점유하고
있는 부분은 원고 김석자가 피고들로부터 매수하였다고 항변하였으나 위 1심 법원의 판결은
원고 김석자가 위 대지중 19평에 해당하는 대금만 지급하고, 나머지 평수에 대한 대금을 지
급하지 아니하였으며 피고들은 적법하게 위 잔대금 지급을 최고한 후 위 잔대금 미지급을
이유로 매매계약의 해제통고를 함으로써 매매계약이 해제된 사실을 인정하여 원고 김석자의
항변을 배척하고, 위에서 본 바와 같이 위 건물의 철거를 명하는 판결을 선고한 사실, 그뒤
원고 김석자는 위 판결에 불복항소하여 그 항소심인 서울고등법원은 원고 김석자가 위 건물
이 침범하고 있는 위 대지를 매수하였고, 피고들은 적법한 잔대금 지급이행의 최고없이 위
매매계약을 해제한 것이니 위 계약해제는 효력이 없고, 위 잔대금 71,500원은 원고 김석자
가 적법히 변제공탁하였다고 판시(그 판시중에는 분명치 아니하나 위 변제공탁은
1970.1.20. 금 15,000원, 1970.6.24. 금 7,000원, 1971.3.17. 금 49,500원등 3회에 걸쳐 도
합 금 71,500원을 공탁한 것인바, 3회째의 변제공탁은 전소송의 1심 판결선고후에 한 것이
다)하여 원고 김석자의 위 항변을 받아들여 전소송의 1심 판결을 취소하고, 피고들의 청구
를 기각하는 판결을 선고하여 위 1심 판결에 붙은 가집행선고는 실효되었고, 위 항소심 판
결은 그뒤 대법원에서 확정된 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 (2) 원고들은 먼저 주위적 청구로서 피고들이 전소송의 1심 판결에 붙은 가집행선고를 가
지고 피고 김석자소유의 위 건물일부를 철거집행한 것은 불법행위를 구성한다고 주장하므로
살피건대, 원고들의 전거증으로서도 위 전소송의 제기, 수행, 집행이 피고들의 부당제소,
부당집행에 해당한다고 볼만한 자료는 없고, 오히려 위에서 본 바와 같이 전소송의 1심과 2
심의 판결이 각기 결론을 달리하는 것은 피고들의 계약해제주장에 대하여 먼저 적법한 이행
의 최고가 있었다고 볼 것인가에 관한 위 각 법원의 견해의 차이로 인한 것임이 분명하므로
달리 피고들이 고의, 과실로 위 전소송을 제기하고, 1심 판결의 집행을 단행하였음을 전제
로 하는 일반 불법행위의 성립을 주장하는 원고의 주위적 청구는 이유없어 받아들이지 아니
한다.
 (3) 다음 원고들은 예비적으로 민사소송법 201조 2항에 의하여 가집행선고 실효를 이유로
가집행으로 인한 손해의 배상을 구하는바, 가집행선고가 본안 판결의 변경으로 실효된 경우
에 가집행 채권자가 부담하는 가집행으로 인한 손해배상책임은 가집행선고부본안판결의 취
소로 인하여 가집행선고가 실효되므로써 족하며, 달리 가집행채권자의 고의 과실을 요하지
아니한다고 할 것이고, 전소송에서 가집행선고부 1심 판결이 상급심 판결에 의하여 취소 확
정된 점은 위에서 인정한 바와 같은이상 피고들은 위 가집행으로 인하여 원고 김석자에게
입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 피고들은 위 가집행의 공동집행의 채권자이
었으므로 위 손해의 배상에 있어서는 연대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 그러나 원고 김석자를 제외한 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화는 위 전소송
의 당사자도 아니었고, 위 가집행의 집행채무자도 아니었으므로 특단의 사정이 없는 한 위
원고들은 피고들에 대하여 민사소송법 201조 2항에 의한 손해배상청구권이 있다고 볼 수 없
으므로 그들이 입은 손해의 내용과 수액에 관하여는 판단할 필요없이 원고 김석자를 제외한
나머지 원고들의 청구는 이유없어 받아들이지 아니한다.
 (4) 그러므로 나아가 원고 김석자가 입은 손해의 액수에 관하여 살펴본다.
 원심의 현장검증 결과 원심 감정인 안인모의 감정 의견과 당심증인 안인모의 증언에 변론
의 전취지를 모아보면, 위 가집행으로 인하여 철거된 원고 김석자소유 건물의 실제 평수는
18평이고, 위 철거부분의 철거당시경의 시가가 금 812,000원 상당(위 철거된 부분을 철거되
기 전의 현상과 동등 정도로 복구하는데 드는 비용도 같은 액수임)인 사실을 인정할 수 있
고 반증은 없으므로 위 금 812,000원은 원고 김석자가 위 가집행으로 인하여 입은 손해라고
할 것이고, 또한 원고 김석자는 5인의 가족을 거느린 가장으로서 그 주거이던 위 건물일부
를 철거당함으로써 상당한 정신적 고통을 당한 사실을 경험칙상 인정할 수 있고, 피고들도
위 가집행에 있어서 이러한 사정은 예견할 수 있었다고 할 것이므로 피고들은 원고 김석자
의 정신적 고통을 위자하여 줄 의무가 있다고 할 것인바,(민사소송법 제201조 2항에 규정된
손해배상의 범위는 일반의 손해배상과 마찬가지로 상당인과관계있는 모든 손해를 포함한다
고 할 것이다.)
 위에서 인정한 건물의 철거경위, 원고 김석자의 가족관계, 그밖에 변론에 나타난 제반사
정을 참작하면 그 위자료로서는 금 30,000원이 상당하다고 할 것이다.
 원고 김석자는 나아가 위 건물철거로 인하여 이를 사용수익하지 못함으로써 얻은 임대료
상당의 손해금의 지급을 구하고 있으나 물건의 멸실로 인한 손해를 그 교환가치에 따라 배
상하는 이른바 전보배상의 경우에는 현재 및 장래에 있어서 멸실된 물건의 통상의 사용수익
으로 인한 이익은 그 교환가치에 포함되어 있어서 그 전보배상을 받으면 족하고, 달리 사용
수익하지 못함으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이므로 위 철거된 부분에 대한
임대료상당의 손해배상을 구하는 원고의 김석자의 청구는 이유없다고 할 것이다.
 다만 위 청구중에는 전보배상금에 대한 지연손해금을 구하는 부분도 들어 있다고 보여지
므로 피고들은 원고 김석자에게 위 인정 금 812,000원에 대하여 위 가옥 철거 다음날인
1970.10.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할
것이다.
 또한 원고 김석자는 전소송에서 지출한 변호사 비용 금 150,000원의 배상을 구하고 있으
나 위 변호사 비용은 피고들이 원고 김석자를 상대로 제기한 전소송에서 원고 김석자가 응
소한 결과로 지출한 비용일 뿐이며, 위 가집행으로 인하여 위 원고가 입은 상당인과관계 있
는 손해라고 인정되지 아니하여 위 원고의 이부분 청구도 이유없어 받아 들이지 아니한다.
 (5) 그렇다면 피고들의 위 가집행에 관하여 달리 원고 김석자 자신에게도 어떠한 과실이
있었다고 볼만한 자료가 없는 본건에 있어서 피고들은 위 인정 도합 금 842,000원 및 그중
금 812,000원에 대한 1970.10.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고 김석
자에게 지급할 의무가 있으므로 위 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 정당하여 이를
인용하고, 위 원고의 나머지 청구와 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화의 본소
청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하는 바, 원판결중 이와 결론을 같이하는 원고 김석
자에 관한 부분은 정당하고, 이에 대한 쌍방의 항소는 이유없어 기각하고, 이와 결론을 달
리하는 원고 전준두, 전경룡, 전일암, 박달막, 전준화에 관한 피고들 패소부분은 부당하고,
이에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 위 부분을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에
관하여는 민사소송법 96조, 95조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 노종상 천경송

1심 가집행선고가 2심에서 취소 확정되었다는 사정만을 그 소의 제기나 집행이 부당제소 부
당집행으로 인한 불법행위에 해당된다고 볼 수는 없고 다만 민사소송법 201조 2항에 의해
고의 과실이 없더라도 가집행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.