난민불인정결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울출입국관리사무소장
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 2. 26. 선고 2015구단17531 판결
【변론종결】2016. 9. 8.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2015. 1. 14. 원고에게 한 난민불인정처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 이집트 아랍공화국(이하 ‘이집트’라 한다) 국적의 외국인으로서 2014. 4. 5. 관광·통과(B-2) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 체류하다가 체류기간 만료일(2014. 5. 5.) 전인 2014. 5. 2. 피고에게 난민인정 신청을 하였다.
 나. 피고는 2015. 1. 14. 원고에게 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조에서 난민의 요건으로 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거가 있는 공포’가 있는 경우에 해당하지 않는다는 이유로 난민불인정결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 동성애자로서 그 사실이 본국에 있는 가족과 커뮤니티에 밝혀졌다. 
 2) 현재 이집트에서 법적으로 동성애를 유죄라고 명문화하고 있지는 않으나 이집트 정부는 동성애를 ‘이슬람에 반하는 성행위·이단적 행위’로 규정하고 동성애자들에 대해 풍기문란죄를 적용하여 처벌해왔다. 
 3) 또한 원고의 형은 원고가 동성애자라는 사실이 알려져 2014. 4. 20. 자유정의당으로부터 납치를 당했다가 두 달 만에 풀려난 바 있는데, 원고의 형이 납치를 당한 이유는 자유정의당이 동성애자인 원고를 잡기 위한 것이었다. 
 4) 따라서 원고는 귀국 시 특정 사회집단의 구성원인 신분으로 인하여 생명, 신체의 위협을 당할 가능성이 높은 난민에 해당한다. 그런데도 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 이집트에서 동성애자의 상황
 가) 이집트 정부는 2008년경 리비아 출신의 유학생 청년을 그가 동성애자라는 이유로 국외로 추방하였는데, 이에 위 청년은 국외추방결정의 취소를 구하였으나, 이집트 법원은 2015. 4. 14.경 정부의 위 결정이 사회악의 확산을 막기 위한 것으로 적법하다는 판결을 하였다. 
 나) 2014. 11.경 나일강의 선상에서 결혼식을 올린 동성커플은 결혼식을 촬영한 영상이 SNS로 퍼지면서 풍기문란죄로 체포되었고 법원에서 각 3년의 징역형을 선고받았다.
 다) 2014. 12.경 동성애자 남성 26명이 이집트 카이로의 한 공중목욕탕에서 나체로 체포되는 장면이 방송으로 중계되었다.
 라) 이집트는 법적으로 동성애를 유죄라고 명문화하고 있지는 않으나 대신 풍기문란죄를 적용하여 처벌한다.
 2) 원고의 진술 내용 
 가) 2015. 1. 7. 서울출입국관리사무소의 원고에 대한 면접 조사 당시의 진술 내용 
 ○ 형인 소외 1이 2012년 만수라에서 자유정의당에 가입하였고, 본인은 형의 활동을 도왔다. 소외 1은 2013년 말 또는 2014년 초에 탈당하였다. 본인이 대한민국에 입국한 이후인 2014. 4. 20. 소외 1은 동생인 본인이 동성애자라는 이유로 자유정의당에 납치되었다가 같은 해 6. 20.경 풀려났으며, 2014. 7. 중순경부터 아랍 에미레이트에 거주하고 있다. 자유정의당은 본인을 잡기 위하여 소외 1을 납치했던 것인데 본인의 출국사실을 알고 그를 풀어주었다. 
 ○ 동성애자는 마을에서 박해를 받는다. 
 ○ 본인과 같은 사례로 박해를 받아 독일에 가서 난민지위를 취득한 사람에 대해 알고 있다.
 ○ 본인은 성적인 관심을 동성에게 두고 있다.
 ○ 본인은 동성애적 성향을 사람들에게 숨기고 살았다.
 ○ 본인은 10살쯤 동성애적 성향이 있다는 것을 알게 되었다. 이성에게는 관심이 없었고 동성에게 관심이 갔고, 멋있는 남자를 보면 성적인 관심이 생겼다. 16살 후로 이성과는 연인관계가 될 수 없음을 깨닫고 자신을 이해했다.
 ○ 본인은 11살 때 외사촌인 소외 3과 처음으로 성관계를 가졌다. 그는 당시 12살 또는 13살이었으며 우리집 3층에서 한 번 성관계를 가졌다. 외사촌은 동성애자가 아니며 당시 강압이나 폭력이 없었다.
 ○ 13살 때부터 17살 때까지 4년 동안 소외 4와 성관계를 가졌다. 그의 집에 자주 갔지만 정확하게 연인 사이는 아니었다. 본인이 동성애가 좋지 않다는 생각에 위 관계를 그만두고 싶었지만 그만둘 수 없었고, 위 관계는 상대가 사우디아라비아로 출국하면서 끝나게 되었다. 본인이 먼저 상대에게 성관계를 요구하였다. 소외 4는 원래 동성애자가 아니었으며 이성과 일반적 결혼생활을 할 수 있는 사람이었다.
 ○ 본인이 소외 4와 헤어지고 1년 반 후에 스페인에서 온 이집트인인 소외 5와 3번 성관계를 가졌다. 2011. 10.에 마지막으로 성관계를 가졌는데, 정확하게 연인 사이는 아니었으며 서로의 필요에 의하여 관계를 가졌을 뿐이다. 상대가 소외 1의 친구였기 때문에 자주 만났고 유럽에서의 삶에 대해 말하다가 동성애를 말하게 되었으며 그의 집에서 성관계를 가졌다. 원고는 위 3명 외에 일회성으로 동성을 만난 적이 없다.
 ○ 원고는 성관계 시 주로 여자 역할을 하였고 파트너와 동성애자 모임에 참가한 적은 없다. 당연히 외부에서 애정표현을 한 적도 없다. 원고가 동성애자라는 사실을 알게 된 사람은 있지만 성관계 장면이 발각된 적은 없다. 누군가가 자유정의당에 원고가 동성애자라는 사실을 알렸다. 형과 함께 당원활동을 하던 사람이 전화로 형의 납치사실을 알려줬다.
 ○ 본인은 이성을 사귄 적이 없고, 본인의 동성애적 성향을 형인 소외 1에게 알렸다. 동성애자는 사회적인 제재를 받고 본인은 법적인 제재를 받지 않았지만 법적으로 제재를 받는 경우도 있으며 동성과 연인관계라는 것이 발각되면 심각한 문제가 발생한다. 
 ○ 가족들은 본인이 동성애자라는 사실을 알고 연락을 끊었고, 소외 1이 본인의 동성애적 성향을 바꾸도록 도움을 주었으나 바꿀 수 없었다.
 ○ 본인은 대한민국에 입국한 후 ○○○○○라는 동성애자 어플을 통해 ‘△’이라는 남성과 2번 성관계를 가졌다. 지금은 그와 연락하지 않으며, 핸드폰을 잃어버려 새로 샀다.
 ○ 이집트에 있던 동성애자 관련 사이트인 (사이트명 생략)은 단속으로 없어졌고, 요즘은 자주 가는 동성애 사이트가 없으며, 이집트에 있을 때부터 동성애 사실을 숨겼기 때문에 이집트에 어떤 동성애자 단체가 있는지 모른다. 동성애자들이 모이는 비밀장소가 있다는 사실을 방송매체를 통하여 알게 되었으나 그 장소를 찾기가 매우 어렵다. 
 나) 당심 법원에서의 원고본인신문 당시 진술 내용
 ○ 원고는 동성인 남성에 대하여 성적인 이끌림을 가지고 있다. 원고가 5살 내지 7살 때부터 자신의 성정체성을 느끼기 시작했다. 동성애자가 아닌 이성애자로 살아가려고 노력해 본 사실이 없다. 이집트법상 금지가 심하여 동성 연인과 긴 관계를 갖지는 못했지만 한 번 사귀게 되면 두 달 정도 관계를 유지하였다.
 ○ 원고는 여성과 교제한 사실이 없다. 형인 소외 1로부터 성적 성향을 바꾸라는 이야기를 여러 번 들었었고, 바꾸려고 노력하였지만 바꿀 수 없었다. 
 ○ 이집트에서 동성애자는 아무런 도움을 얻지 못하며 거부를 당한다. 동성애자라는 사실이 알려지면 중한 처벌을 받는다.
 ○ 원고는 5살 내지 7살 무렵 자신보다 한 살 더 많은 사촌 소외 6과 처음으로 성관계를 가졌다. 원고는 10살 내지 11살 무렵 원고보다 나이가 더 많은 ‘□’이라는 남자와 성관계를 가졌다. 원고는 대한민국에 입국하기 전 마지막으로 2010년부터 2012년까지 사이에 스페인에서 온 소외 7과 성관계를 가졌다. 
 ○ 원고는 대한민국에 입국한 후 ‘△’이라는 남성과 성관계를 가진 적이 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제3호증의 각 기재, 당심법원에서의 원고본인신문 결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 난민의 요건 및 입증책임
 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정 등을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 하고, 이 때 난민 인정의 요건이 되는 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있을 것이며, 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 된 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 등 참조).
 2) 원고에게 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있는지 여부 
 위 인정 사실 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고에게는 이집트에서 이집트 정부 등으로부터 동성애자라는 이유만으로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거 있는 공포가 있다고 판단되므로 원고는 난민법 제2조 제1호의 난민에 해당한다고 봄이 상당하다.
 가) 앞서 본 2015. 1. 7. 서울출입국관리사무소의 원고에 대한 면접 조사 당시의 원고의 진술 내용 및 당심법원에서의 원고본인신문 당시 원고의 진술 내용 등에 의하면 원고는 자신의 성정체성을 알게 된 경위, 대한민국에 입국하기 전까지의 행적, 동성애자들에 대한 이집트의 제재 상황 등에 관하여 어느 정도 일관된 진술을 하고 있고, 동성애자들에 대한 이집트의 제재 상황에 관한 진술은 이집트의 객관적인 상황 등과도 대체로 부합하는바, 여기에다가 원고의 당심법원에서의 진술 태도 등을 더하여 보면, 비록 이집트에서 원고가 성정체성을 알게 된 시기, 원고의 성관계 시기 등에 관하여 면접 조사 당시 및 당심법원에서의 원고본인신문 당시 원고의 진술이 다소 차이가 있다고 하더라도 전체적으로는 원고 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단되고, 이에 의하면 원고를 동성애자로 인정할 수 있으며, 원고의 위 진술에 의하면 이러한 사실은 이집트에서 다른 사람들도 알게 된 것으로 보인다.
 나) 앞서 본 이집트에서 동성애자의 상황에 의하면, 이집트에서는 동성애자임이 밝혀지면 박해를 받을 위험이 매우 높은 것으로 보이고, 난민의 기본적인 권리와 자유의 광범위한 행사를 보장하고자 하는 난민의 지위에 관한 협약의 취지상 그러한 우려로 인하여 자신의 성정체성을 외부로 표현하지 못하는 경우 그 자체를 박해의 일종으로 볼 여지도 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용