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친생자관계부존재확인 (가사, 광주지방법원목포지원)
공포일: 1989.06.02 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인의 심판청구를 기각한다.
 심판내용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 피청구인이 그 출생일에 청구인과 청구외1 사이에서 출생한 것으로 호적상 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 청구인은 이 사건 심판청구 원인으로서, 청구인과 청구외1은 혼인을 전제로 수년간 동거하였으나, 위청구외 1이 아이를 낳지 못함으로써 청구인은 위청구외 1과의 혼인신고를 미루어 왔는데 위청구외 1이 1980.경 친척들과 상의를 한 후 어디에서인지는 모르나 생후 2∼3개월 가량된 피청구인을 데리고 와서 피청구인을 친자식처럼 양육하겠다고 하면서 청구인과의 혼인신고를 원하므로, 청구인은 이를 승낙하고서, 1980.5.22. 위청구외 1과의 혼인신고를 함과 동시에, 피청구인이 마치 1978.10.26. 청구인과 위청구외 1사이에서 출생한 것처럼 피청구인에 대한 출생신고를 마쳤던 바, 위청구외 1은 청구인 몰래 부정행위를 일삼음으로 청구인은 1983.5.23. 위청구외 1과 협의이혼을 하였고, 한편 피청구인도 학교에는 다니지 아니하고 불량소년들과 어울려 다니면서 가출을 일삼으며, 걸핏하면 파출소나 경찰서 등에 연행되는 등 그 소행이 좋지 아니하므로, 청구인은 피청구인과의 친자관계를 해소시키기 위하여 이 사건 심판청구에 이르게 되었다고 주장하고, 앞서 든 갑 제1호증(호적등본)의 기재 및 증인청구외 2의 증언에 심리의 전취지를 종합하면 청구인 주장의 위 일련의 사실들이 일응 인정되기는 한다.
 그러나 위 인정사실과 같이 청구인이 그의 친생자가 아닌 피청구인과 부자관계(부자관계)를 맺기 위한 방법으로 입양신고를 하지 아니하고 이에 갈음하여 청구인과 위청구외 1 사이에서 출생한 친생자로서 출생신고를 한 경우, 위 신고에 의하여 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 발생하지는 않는다고 하더라도, 허위의 위 친생자 출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고 보아야 할 것이고, 따라서 만약 피청구인에게 파양의 사유가 있다면 청구인으로서는 그와 피청구인이 양친자관계라는 사실과 피청구인에게 파양의 원인이 있음을 주장하여 호적을 입양으로 정정한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 피청구인과의 친자관계를 해소시킬 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건에서처럼 청구인과 피청구인간에 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자로 등재된 것은 허위기재라는 이유를 들어 곧바로 친생자관계부존재확인심판 청구를 할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 청구인의 이사건 친생자관계부존재확인심판 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 심판내용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 전도영(심판장) 한덕렬 강형주

친생자가 아닌 자와 부자관계를 맺기 위하여 입양신고를 하지 아니하고 이에 갈음하여 친생자로서 출생신고를 한 경우 그 신고에 의하여 그들 사이에 친생자관계가 발생하지는 아니한다 하더라도 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 입양신고의 기능은 발휘한다고 보아야 할 것이므로 이러한 친자관계를 말소시키기 위하여는 그들 사이에 파양의 원인이 있음을 주장하여 호적을 입양으로 정정한 뒤 파양의 기재를 하여야 하고 호적부의 기재가 허위라는 이유를 들어 곧바로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수는 없다.
사업종류변경처분등취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.06.01 / 시행일:

【원 고】 가람카본주식회사
【피 고】 성남지방노동사무소장
【주 문】
 1. 피고가 1988.9.9. 원고에 대하여 한 1986년도 확정보험료 금 8,031,890원, 가산금 803,180원, 1987년도 확정보험료 금 8,891,760원, 가산금 889,170원, 1988년도 개산보험료 금 8,211,090원의 부과처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(사업종류변경), 같은 호증의 2(개별실적요율변경), 같은 호증의 3, 4(보험료조사징수통지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1986년도 내지 1988년도의 각 재산 및 확정보험료를 보고 납부함에 있어 원고의 사업이 노동부고시 사업종류예시표상의 전기기계기구제조업에 속하는 것으로 하여 근로자에게 지급한 임금총액에 전기기계기구제조업에 적용되는 개별실적보험료율(1986년도 9/1000, 1987년도 7.5/1000, 1988년 5.85/1000)을 곱한 보험료 즉 1986년도 확정보험료 3,011,960원, 1987년도 확정보험료 3,066,120원, 1988년도 개산보험료 2,737,020원을 각 피고에게 보고 납부하였던바, 피고가 이를 조사하여 1988. 9. 9.자로 원고에게 비금속광물제품제조업에 적용되는 개별실적보험료율(1986년도 23/1000, 1987년도 29.25/1000, 1988년도 23.4/1000)에 의한 보험료를 산정하고 기납부보험료를 공제하여 주문 제1항 기재와 같이 추가로 보험료부가처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는 위 처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 원고의 사업이 노동부고시사업종류예시표상의 전기기계기구제조업에 해당하므로 그에 해당하는 보험료율에 의한 보험료를 부과하여야 함에도 불구하고 피고가 비금속광물제품제조업에 적용되는 보험료율에 의한 보험료를 부과함은 위법하므로 위 처분은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증의 2(행정심판청구서), 갑 제3호증(사업자등록증), 갑 제4호증(분류표), 갑 제5호증(조합원증), 갑 제8호증(보험료보고서), 을 제1호증의 1(산업재해보상보험료율고시), 같은 호증의 2(사업종류예시표), 을 제3호증의 2(재결서), 증인 박태식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(회신)의 각 기재와 같은 증언의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978. 7.25.부터 현재에 이르기까지 전기기계제조업으로 사업자등록을 하고 주로 카본부러시제조생산업을 하여오고 있는데 위 카본부러시는 회전체를 갖는 전동기에서 회전체와 정기체 사이에서 전류를 전달시키는 통로의 역할을 하는 전기기계기구의 핵심부품으로 원고회사에서는 그 재료가 되는 부러시자재탄소를 전량수입하여 사용하고 있으며, 카본부러시제조공정은 소재탄소자체의 제공정 보다 휠씬 단순하여 재해위험도가 낮은 사실, 노동부장관이 고시한 산업재해보상보험료율을 적용을 위한 사업종류예시표에 의하면 사업종류이 분류원칙으로서 적용사업단위의 주된 최종제품, 완성품, 제공되는 서어비스의 내용에 의하되 재해율에 격차가 있는 것은 작업공정 등의 실태를 기초로 하여 분류하였음을 명시하고 있는 그 예시표 분류번호 227 사업종류 전기기계기구제조업에는 전기기계기구부분제품제조업을 내용 예시하고 있는 반면 분류번호 219 사업종류 비금속광물제품제조업 중 사업세목 2193 탄소 또는 흑연제품제조업은 등화용 카아본, 카아본흑연, 금속흑연, 부러시자재탄소, 전극, 흑연전극, 흑연도가니 등의 탄소 또는 흑연제품을 제조하는 사업으로 내용 예시하고 있는 사실, 원고 회사는 한국전기공업협동조합의 조합원으로 가입되어 있으며 카본부러시를 제조생산하는 다른 사업장 중에는 위 예시표 중 전기기계기구제조업으로 분류되어 그에 상응하는 산재보험료를 보고 납부한 예가 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 을제 6호증(질의회시)의 기재는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없는바, 위 인정 사실에 의하면 비록 부러시자재탄소가 비금속광물제품에 속한다 하더라도 이로 인하여 제조된 카본부러시는 전기기계기구부분품에 속하는 물건이라고 해석되고 따라서 최종제품으로서 위 카본부러시를 생산하는 원고가 납부하여야 할 보험료는 전기기계기구제조업에 해당하는 각 연도의 보험료율에 의하여 산정해야 함에도 불구하고 피고가 원고의 사업을 금속제품제조업에 해당한다는 전제아래 그 사업에 적용되는 보험료율을 적용하여 추가로 보험료를 산정한 이 사건 보험료부과처분은 위법하다 하겠다.
 그렇다면 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 소 청구는 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 서태영 홍성무
정식재판청구기각결정에대한즉시항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1989.06.01 / 시행일:

【피고인, 겸 항소인】 
【원심판결】 제1심서울지방법원 동부지원(89고단497 결정)
【주 문】
 원심결정을 취소하고, 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다.

【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 원심은 항고인이 그에 대한서울지방법원 동부지원 87고약12751호 약식명령이 발령되어, 확정된 사실을 1988.11.10.경에는 적어도 알았을 것임에도 불구하고 그날부터 법정 정식재판청구기간인 7일이 도과한 이후인 1988.11.26.에 이르러서야 비로소 이 사건 정식재판청구서를 법원에 제출하였으니, 항고인의 이 사건 정식재판청구는 그 법정기간이 도과한 이후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 기가하였으나, 항고인은 그가 서울지방법원 동부지원 법원주사공소외인로부터 정식재판청구권회복청구서와는 별도로 정식재판청구서를 추가 제출하라는 내용의 보완요구서를 송달받고 같은 날 동 청구서를 위 법원에 제출하였으나 동 법원 접수담당공무원의 사무착오로 인하여 위 정식재판청구서가 위 법정 정식재판청구기간이 도과한 이후에 제출된 것으로 잘못 처리되었음에도 불구하고 원심이 항고인의 이 사건 정식재판 청구를 기각하는 결정을 한 것은 부당하다는 것이다.
 위 항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 서울지방법원 동부지원은 항고인에 대한87고약12751호 사기 피고사건에 관하여 1987.7.27. 항고인을 벌금 100만원에 처한다는 약식명령을 발령하고 그 무렵 항고인에게 위 약식명령을 발송하였으나 수취인불명을 이유로 그 송달이 불능되자 같은 해 9.14. 위 약식명령등본을 공시송달하였는데, 그후 항고인은 위 약식명령이 발령된 사실을 1988.11.10.경에야 비로소 알게 되었으므로 위 약식명령에 대한 정식재판청구를 법정기간내에 하지 못한 것이 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 하여 같은 달 17.경에 이르러 위 법원에 정식재판청구권회복청구서를 제출하였고 이에 대하여 같은 법원주사공소외인은 항고인이 위와 같이 위 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구를 하면서 그와 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 하자가 있다 하여 같은 달 18. 항고인에게 위 하자의 보완요구서를 발송하였고 그 후 같은 달 26.에 이르러 항고인이 이 사건 정식재판청구서를 추가로 제출하자 위 법원은같은 법원 88초1487호 결정으로써 항고인의 이 사건 정식재 판청구권회복청구를 허가한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 보건대, 일반적으로 약식명령이 대하여 정식재판청구권의 회복청구를 하려는 자는 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 법정 정식 재판청구기간 이내에 서면으로 정식재판청구권의 회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이 사건에 있어서 항고인은 위 법정기간내에 정식재판청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니한 잘못이 있고, 이는 사후에 정식재판청구서를 보정한다고 하더라고 그 하자가 치유되는 것이 아님에도 불구하고위 88초1487호 사건의 결정법원은 이를 간과한 채 항고인에게 정식재판청구서의 제출을 보완하도록 하여 이에 따라 항고인이 이를 보완하자, 항고인의 정신재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하였고, 동 결정은 그 항고기간의 도과로 인하여 확정되었으며, 그 안에는 이 사건 정식재판청구를 허용하는 취지도 역시 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 비록위 88초1487호 결정에 위에서 본 바와 같은 하자가 있다고 하더라고 이로 인하여 위 결정이 당연무효는 될 수 없다 할 것이고, 따라서 당연무효가 아닌 이상 원심은 위 결정에 기하여 항고인에 대한87고약12751호 사기 피고사건에 대한 공판절차를 개시, 진행하여야 함에도 불구하고 또다시 위 결정에 저촉되는 새로운 결정을 내린 조치에는 재판의 확정력의 법리에 위배된 잘못이 있다 할 것이어서 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.
 이에 당원은 위 항고이유에 관하여 판단할 것도 없이형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌

가. 약식명령에 대한 정식재판청구를 기각한 결정에 대하여 제기된 항고가 이유있는 경우 항고심법원으로서는 원심법원으로 하여금 본안에 관한 공판절차를 진행하도록 원심결정을 취소하여 사건을 원심법원으로 환송하여야 한다.
나. 정식재판청구기간내에 정식재판청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구는 위 기간경과후에 제기한 잘못이 있음에도 불구하고 법원이 정식재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하여 그 결정이 확정된 경우에도 위 결정이 당연무효가 아닌 이상 법원은 그에 따라 본안에 대한 공판절차를 개시, 진행하여야 하므로 이에 이르지 아니한 채 또다시 위 정식재판청구를 기각하는 결정을 하였다면 이는 위 허가결정에 저촉되는 것으로서 재판의 확정력의 법리에 위배된다.
등기공무원처분에대한이의기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 10인
【원 결 정】 수원지방법원 1987.7.23. 자 87라91 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 재항고이유에 대하여
 원결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등기신청은 신청대리인인 소외 1이 1987.2.25. 11:00경 재항고인들의 반대이해당사자들에 의한 등기신청방해현장을 피해 다른 사람으로 하여금 등기신청서류를 가지고 있게 하고 자신은 등기 신청서류를 소지하지 아니한 채 등기소 안으로 들어와 등기소장 및 담당등기공무원 소외 2를 만나 이 사건 등기신청을 하러 왔다는 취지의 이야기를 한 다음 외부로부터 등기신청 서류를 교부받아 제출할 기회를 기다리고 있게 되자 등기소장 및 담당등기공무원은 각자 소관업무를 집행하게 되었는데 그 사이 위 소외 1은 외부로부터 이 사건 등기신청서류를 교부받아 비어 있는 등기소장의 책상 위에 놓아두고 위 반대이해당사자들을 피해 등기소장 책상 뒷편에 있는 직원용 비상출입문을 통하여 등기소를 빠져나가고 반대이해당사들이 사무실로 들어와 등기소장의 책상위에 놓여있던 위 등기신청서류를 탈취하여 가버렸는데 그 후 위 등기신청서류는 회수되었으나 위 소외 1은 당일 근무시간 종료시간까지 등기소에 출석하지 아니하자 등기공무원은 이 사건 등기신청서류가 당일 11:00-12:00 사이에 접수된 것으로 하여 접수번호를 부여한 다음 이 사건 등기신청은 당사자 본인이나 대리인이 출석하여 한 것이 아니라는 이유로 각하한 사실이 인정된다고 설시하고 있는 바, 원심이 이와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
사실관계가 이와 같다면 소외 이호성에 의하여 비어 있는 등기소장 책상위에 놓여진 등기신청서의 제출행위에 대하여는 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조의 "등기공무원이 신청서를 받았을 때"에 해당되지 아니함이 명백하여 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 원심이 설시한 등기신청서류의 회수시라고 보아 마땅하다 할 것이다. 
 그런데 부동산등기법 제53조에 의하여 접수된 등기신청은 그후 등기공무원의 심사를 거쳐 등기되어야 하는 것으로 판정되거나 부적법한 것으로서 각하되거나 혹은 신청인의 신청에 의하여 취하되거나 하는 세가지 가운데 어느 하나로 낙착될 수밖에 없는 것이나 위에서 본 등기공무원이 부동산등기법 제55조의 규정에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우의 심사의 기준시(한자생략)는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것인 등기신청서류의 제출시가 아닌 것이다. 
 부동산등기의 신청, 접수, 심사에 관한 법리가 이와 같은 것이므로 원심이 위에서 본 바와 같은 사실관계 아래에서 그 등기신청이 당사자 본인이나 대리인이 출석하여 한 것이 아니라고 판단한 것은 심사의 기준시 현재로 볼 때 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 결국 논지들은 모두 이유없이 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 등기신청대리인이 비어 있는 등기소장의 책상위에 등기신청서류를 놓고간 뒤 그 서류가 타인에 의해 탈취되었다가 후에 회수되었다면, 등기소장 책상위에 등기신청서가 놓여진 것은 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조의 "등기공무원이 신청서를 받았을 때"에 해당되지 않으므로 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 등기신청서류의 회수시라고 보아야 한다. 
나. 등기공무원이 부동산등기법 제55조에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우 심사의 기준시는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것이지 등기신청서류의 제출시가 아니다.
체비지명의변경유보처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.05.25 / 시행일:

【원 고】 이창열
【피 고】 천안시장
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고와 소외 방 명진 명의로 1988.5.4. 제출한 천안시 서부지구 토지구획정리사업조합 지구내의 체비지 159블록 1-2호 264.5 평방미터에 대한 소유권명의변경신청에 대한 유보처분을 취소하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(체비지양도·양수회시), 갑 제2호증(체비지확인서), 갑 제호증의 1(양도·양수증서), 같은 호증의 2(체비지명의변경신청서), 을 제2호증(부동산가압류결정), 을 제5호증(감사결과), 을 제7호증(회신), 을 제9호증의 1(서부지구 토지구획정리사업환지계획인가), 같은 호증의 2(체비지매각대장), 을 제10호증(86년도 제1차 대의원 회의록), 을 제11호증(이사회 회의록)의 각 기재와 증인 김기주의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 천안시 봉명동과 성정동 및 쌍용동 일부가 1976.3.27. 건설부 고시 제37호로 토지구획정리사업지구로 지정고시되자 위 지역 토지소유지들이 천안시 서부지구 토지구획정리사업조합(이하 조합이라고만 한다)의 설립을 추진하여 1981.11.2. 건설부장관으로부터 권한위임을 받은 충남도지사로부터 조합설립 및 사업시행인가를 받고 1983.9.3. 개최된 제6차 조합원 총회에서는 창업비로 금 1억원을 기채하기로 하고 기채하는 창업비는 체비지로 지급하되 체비지 환가방법은 그 당시의 평균싯가인 평당 금 59,000원으로 결가하여 지급하기로 결의하였는데 원고는 1983.12. 하순경 당시 창업준비중이던 소외 김기주에게 금 5,000,000원을 창업비로 대여한 사실, 조합은 1984.12.8. 제7차 조합원총회에서 창업비를 포함한 예비비를 금 132,536,000원으로 변경하고 1985.6.18.에는 사업계획을 변경하여 당초 인가된 예비비 금 150,000,000원을 금 634,056,000원(창업비 포함)으로 변경신청하여 같은 달 29. 충남도지사로부터 사업계획변경승인을 받아 1985.9.9 환지계획인가를 받은 후 1985.11.29. 해당 조합원들에게 환지예정지지정통보를 하였으며 창업비 기채채무를 지급하기 위하여 기채채무액을 조정하고 1986.5.24. 조합원 총회의 권한을 위임받은 대의원총회에서 창업비로 지채한 채무액 금 283,538,000원 중 금 250,331,000원에 대하여는 종전 총회의 결의대로 체비지로 지급하기로 결의하여 1986.9.23. 체비지 2,061.8평을 창업준비자인 소외 김기주에게 지급하였는바, 위 김기주는 1986.12.10. 원고로부터 기채한 금 5,000,000원에 해당하는 체비지로 서부지구 159부록 1-2호 264.5평방미터(이하 이 사건 체비지라 한다)를 원고에게 지급하기로 하고 원고의 요청에 따라 이 사건 체비지에 관하여 체비지매각대장상 명의를 직접 원고로 등재토록 한 사실, 한편 1987.1.7.경 일부조합원들이 창업비 부당지급 등을 이유로 진정을 함에 따라 실시된 충청남도의 감사결과 체비지의 싯가를 과소평가함으로 인해 창업비가 과다지급된 점 등이 지적되어 감독관청인 충남도지사는 조합의 설립 및 동 사업시행인가를 취소하는 한편 피고로 하여금 그 사업을 인수시행케 하고 과다지급된 창업비의 환수지시를 함으로써 현재 그에 대한 소송이 진행중이고 위 사업은 종료되지 않고 있는 사실, 원고는 1988.5.4. 이 사건 체비지를 소외 방명진에게 금 12,000,000원에 양도하고 피고에 대하여 위 방명진에게로의 명의변경신청을 하였으나 피고가, 조합원들이 체비지지급결의를 한 이사들을 상대로 한 손해배상청구소송이 진행중이라는 이유로 이를 거부한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 조합이 조합의 총회가 결의한 처분방법에 따라 체비지를 지급한 것은 적법하고 조합의 집행임원들과 사이에 소송이 진행중이라는 이유로 그 판결확정시까지 명의변경을 유보한다는 것은 원고의 재산권 행사를 제한하는 것이 되어 부당하므로 그 거부처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 함이 없이 이를 거부하는 행위가 항고소송의 대상인 거부처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 법규 또는 조리상의 권리상의 권리가 있고 반면에 행정청으로서는 그러한 행정행위를 하여야 할 의무가 있어야 할 것인데 이 사건에 있어서 원고는 토지구획정리사업의 종전 시행자인 조합으로부터 이 사건 체비지를 지급받아 체비지매각대장상 원고명의로 등재까지 마친 이상 그 이후에 소외 방명진에게 이 사건 체비지를 전매하여 그 매수인인 위 방명진 앞으로 그 명의변경을 요구할 법규 또는 조리상의 권리는 없다 할 것이고 조합으로부터 사업시행자의 지위를 인수한 피고로서도 반드시 명의변경신청에 응하여야 할 의무는 없다 하겠고 피고가 이를 거부하였다 하여 원고의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것도 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 명의변경유보처분이 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 소송요건을 흠결한 부적법한 소라 할 것이어서 이를 각하 하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고인 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 서태영 홍성무

원고가 토지구획정리사업조합으로부터 체비지를 양도받아 체비지매각대장상 자기명의로 등재된 이상 그 후 소외 갑에게 위 체비지를 전매하여 그 매수인인 위 갑 앞으로 명의변경을 요구할 법규 또는 조리상의 권리는 없다 할 것이고 위 조합으로부터 사업시행자의 지위를 인수한 행정청으로서도 반드시 명의변경신청에 응하여야 할 의무는 없다 할 것이며 이를 거부한 것이 원고의 권리 또는 법적 지위에 어떤 영향을 주는 것도 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라 할수 없다.
추가보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 기선산업주식회사 소송대리인 변호사 이병우 외 1인
【피고, 피상고인】 노동부 서울남부지방사무소장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.27. 선고 86구490 판결
【주 문】
 원심판결 중 산업재해보상보험적용사업종류변경처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 소를 각하한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 소각하 부분에 관한 소송 총비용 및 상고기각 부분에 관한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 직권으로 피고가 1985.12.28.자로 한 산업재해보상보험적용사업종류변경처분에 관한 소의 적법여부를 판단한다.
 기록에 의하면, 피고가 1985.12.28.자로 원고 회사에게 산업재해보상보험적용사업종류를 식료품 제조업에서 화물취급으로 변경하고, 이를 1982년도부터 소급적용하여 1985년도까지의 추가분 산업재해보상보험료로 금 45,846,900원의 부과처분을 한 사실이 인정되는 바, 원심은 위 산업재해보상보험적용사업종류변경처분도 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 그 본안에 들어가 판단하여 원고의 취소청구를 기각하고 있다.
 그러나행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다 할 것인 바, 산업재해보상보험적용사업변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그 밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
 따라서 원심이 이 점을 간과하고 본안에 들어가 판단한 것은 위법하므로 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
 2. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 하역업, 노무공급업, 상하차작업, 포장, 기타 부대작업 및 판매에 대한 용역업을 목적으로 하여 설립된 원고 회사가 1982년 이래 소외 동양맥주주식회사 및 진로주조주식회사와 계약을 맺고 대부분의 근로자들을 위 소외회사들의 공장 및 지방출장소에서 제품 및 공병의 상ㆍ하차 및 운전조수 등의 화물취급작업에 종사하게 하고 있고, 일부 근로자들만을 동양맥주 주식회사의 생산공장에 투입하고 있는 사실을 인정하고,산업재해보상보험법 제21조,같은법시행령 제46조,제47조에 의하여 화물취급업과 식품제조업 중 화물취급업이 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업으로 보아 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료 적용을 위한 사업종류예시표상의 화물취급업의 보험료율을 적용하여 한 피고의 추가보험료부가처분을 적법하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 상고이유 제2점을 판단한다.
산업재해보상보험법시행령 제46조에 의하면, 노동부장관은법 제21조의 규정에 의하여 보험료율을 결정한 때에는 지체없이 그 적용대상사업의 종류와 내용을 명시하여 이를 고시하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 논지가 주장하는 바와 같이 노동부장관이 보험가입자에게 결정된 보험료율을 개별적으로 통지까지 하여야 하는 것은 아니다.
 그리고 이 사건 추가보험료부과처분 중 1982, 1983, 1984년도 추가보험료부과처분은같은 법 제25조 제3항에 의하여, 1985년도 추가보헙료부과처분은같은법 제23조 제3항에 의하여 이루어진 것임이 명백하므로 그것이 법률에 근거없이 산업재해보상보험적용사업종류변경전으로 소급하여 부과된 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 위 산업재해보상보험적용사업변경처분에 관한 부분을 파기하고, 위에서 판시한 바에 따라 당원이 자판하기에 충분하므로 위 처분에 관한 소를 각하하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하므로 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 않는 것인 바, 산업재해보상보험적용사업종류변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료납부의무를 부담하게 된다거나 그밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한정희 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대전세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.10.12. 선고 86구183 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은소득세법 제7조 제1항 단서와동법시행령 제21조 제1호의 규정은 건설업면허를 가진 자가 도급받은 건설공사를 면허없는 자에게 하도급주는 경우에 적용되는 규정이고 이 사건과 같이 건축주가 건설회사의 면허를 빌려 직접 건물을 신축하여 판매한 경우에는 적용되지 아니한다고 판시하였는바, 그 판시는 정당하고 이와 다른 해석을 하는 원고의 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 피고가 원고의 1981년도와 1982년도 귀속과세표준을 추계조사결정의 방법으로 결정한데 대하여 원고는 한산아파트를 신축 분양하는 기간동안 현금출납장부만 작성하였고 1984.2.21.에 피고가 과세표준을 조사할 때에도 아파트매매계약서 11통을 제시하였을 뿐이며 1985.1.9.에 위 양년도의 대차대조표 손익계산서 합계잔액시산표 등을 제시하였으나 피고의 조사결과 사후 작성된 것으로 판명되어 이들 장부에 의한 실지조사가 불가능하기 때문에 피고가 추계조사결정을 한 사실을 인정하고 이 부분에 대한 원고청구(계산착오가 생긴 부분은 제외)를 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법령위반의 허물이 있다 할 수 없다.
 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 피고의 상고이유에 대하여,
 원심은 건축에 경험이 없는 원고가 부실업자로부터 인수받아 신축한 아파트는 대전시내의 변두리지역에 있는 것이고 피고가 동업자권형의 기준으로 한 아파트는 주택공사가 원고보다는 여러가지 면에서 유리한 조건하에 신축한 것이기 때문에 피고가 그 건물의 위치가 변두리지역에 있다는 점만을 참작하여 추계조사결정을 한 것은 합리적이고 타당성이 있다고 할 수 없다는 이유로 피고의 과세처분을 취소하였는 바, 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

소득세법 제7조 제1항 단서와동법시행령 제21조 제1호는 건설업면허를 가진 자가 도급받은 건설공사를 면허없는 자에게 하도급주는 경우에 적용되는 규정이고 건축주가 건설회사의 면허를 빌려 직접 건물을 신축하여 판매한 경우에는 적용되지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조영래 외 4인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】 대전지방법원 1988.2.24. 선고 87나249 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 1970.10.31. 임야소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특조법이라고 한다)에 의하여 1963.1.27. 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으나 위 소외인은 1952.3.15.에 이미 사망하였으므로 위 소외인의 사망 이후인 1963.1.27. 그로부터 매수한 것으로 하여 특조법에 의하여 마쳐진 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 원인서류인 보증서 및 확인서가 허위로 작성된 것이 분명하여 특별한 사정이 없는 한 원인무효라고 전제한 후 나아가 피고들 명의의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합된다는 피고들의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 배척하고 원고의 이사건 말소등기청구를 인용하였다.
 그러나 특조법에 따른 절차에 따라 마쳐진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되는 것이며 이 추정력은 특조법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는 것이라 할 것이고( 당원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결; 1982.9.14. 선고 82다카233 판결 각 참조) 이 사건의 경우에 있어서와 같이 피고 최선득의 매수일자가 등기명의인인 위 최복길의 사망일자보다 뒤로 되어 있다는 사유만 가지고서는 당연히 그 원인증서에 갈음하는 보증서와 확인서가 허위로 작성된 것이라고 할 수 없고 특조법에 의한 피고 최선득 명의의 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 볼 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 원심판결에는 특조법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력과 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

임야소유권이전등기에관한특별조치법의 절차에 따라 마쳐진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되며 이 추정력은 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는 것이고, 매수일자가 등기명의인인 매도인의 사망일자보다 뒤로 되어 있다는 사유만 가지고서는 당연히 그 원인증서에 갈음하는 보증서와 확인서가 허위로 작성된 것이라고 할 수 없고 동법에 의한 매수인명의의 등기의 적법추정력이 깨어진다고 볼 수 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 박창태
【원 판 결】 서울고등법원 1988.7.21 선고 87나5277 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고공사의 장성광업소 금천갱에서 유탄작업을 하다가 천정에서 괴탄 덩어리가 떨어져 이에 맞아서 제4-5요추 추가판탈출증 등의 상해를 입은 사실과 그 사고는 채탄반장이나 선산부의 업무상 주의의무 태만과 원고의 과실이 경합하여 발생된 것이고 그 과실비율은 원고가 30% 피고공사측이 70%라고 판시하였는 바, 그 판시 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실의 오인이나 과실의 비율을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 그가 얻고 있던 수입 중 노동능력상실 정도에 상응하는 수입상실 손해를 입었다고 인정하는 경우는 피해자가 종전 직장에서 퇴직하게 되어 입게 되는 퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서도 퇴직금 전액을 상실한 것으로 볼 것이 아니라 위 퇴직금 중 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바( 당원 1989.1.31. 선고 88다카88 판결), 원심은 원고가 이 사건 사고로 광부로서의 수입의 4할을 상실한 것으로 인정하면서 일실한 퇴직금을 계산하는데 있어서는 퇴직금 전액을 상실한 것으로 본 것은 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 그 나머지 피고 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 그 노동능력상실 정도에 상응하는 수입상실손해를 입었다고 인정하는 경우에는 피해자가 종전직장에서 퇴직하게 되어 입는 퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서도 퇴직금 전액을 상실한 것이 아니라 퇴직금 중 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다.
주주총회결의무효재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박원철
【피고, 피상고인】 특산흥업 주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.4. 선고 87나5159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 원심판결을 기록에 의하여 살펴보건대, 피고 회사는 1970.10.14. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인의 원시 주주가 발기인이 되어 설립되었는데 원심판시와 같은 과정을 거쳐 1985.4.4. 이 사건 주주총회 소집 당시 피고 회사의 주주는 소외 7(40주), 소외 8(10주), 소외 9(50주), 소외 10(50주), 소외 11(10주), 원고(40주) 등 6명 이었다고 한 원심의 인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
이 사건 임시주주총회가 정관상 요구되는 이사회의 결의없이 소집되었고, 주주인 원고를 제외한 나머지 주주들에게만 소집통지를 하여 원고의 참석없이 결의가 이루어졌지만, 당시 원고 앞으로 주주명부상의 명의개서가 되어 있지 아니하였고 원고에 대한 주식양도의 효력자체가 다투어져 원고가 그 주주권확인소송을 제기하여 계속중인 사정 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 하자는 이 사건 주주총회의결의 취소사유가 될 수 있을지언정 무효 또는 부존재사유는 되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하다. 논지 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

임시주주총회가 정관상 요구되는 이사회의 결의없이 소집되었고, 갑을 제외한 나머지 주주들에게만 소집통지를 하여 갑의 참석없이 결의가 이루어졌더라도, 당시 갑 앞으로 주주명부상의 명의개서가 되어있지 않았고 갑에 대한 주식양도의 효력 자체가 다투어져 갑에 의해 주주권확인소송이 제기되어 계속중이었다면 그와 같은 하자는 주주총회결의 취소사유가 될 수 있을지언정 무효 또는 부존재사유는 되지 않는다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.10.6. 선고 88노264 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
건축법 제41조 제4항 및동법시행령 제90조 제1호 본문(1988.2.24.대통령령 제12403호로 개정되기 이전의 것)의 규정에 의하면, 주거전용지역또는 주거지역 안에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분으로부터정북방향으로의 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배(2층 이하로서 높이 8미터 미만인 건축물에 있어서는 4배) 이하로 건축물의 높이를 제한하고 있는바, 위 시행령에 규정된 '정북방향'이라고 함은 자북방향이 아니라 도북방향을을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 건축물의 3층 부분으로부터 그 인접대지경계선까지의 도북방향에 의한 수평거리가 6.568미터인 사실을 확정한 다음 그 건축물의 높이는 그 이격거리의 2배인 13.136미터이하로 제한되므로 그 제한범위내인 공소사실 기재의 이 사건 건물높이 13미터가건축법 제41조 제4항,동법시행령 제90조 제1호에 저촉되지 아니한다고판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 원심이 같은 취지에서 제1심판결을그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은건축법시행령 제90조 제1호 소정의 정북방향의 개념에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조언
【피고, 반소원고, 피상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.7. 선고 87나5005(본소), 5006(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이, 소론과 같은 사실을 확정한 다음 이 사건 대지가 1984.8.25. 지적측량결과 등기부상 원고의 소유임이 밝혀져 원고가 그 지상건축물의 철거 및 대지의 인도를 요구하는 등 경계문제로 상호분쟁이 있었다는 사정만으로 피고의 자주점유가 타주점유로 바뀌었다든가 점유의 평온 공연성이 상실되었다고 할 수는 없다고 할 것이고 그 후 피고가 자신이 점유하고 있던 나머지 대지의 매수제의를 하였다는 사실만으로 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권을 확정적으로 승인한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이라고 판단한 것은 소유권의 시효취득이 문제되는 경우에 시효이익 향수의사의 표기 여부에 관한 점유자의 의사해석을 정확하게 한 것으로 여겨져 옳고 여기에는 시효이익의 포기와 상대방의 소유권 승인에 관한 위법이 있다고 볼 수 없으며 원심이 확정한 설시 사실관계에 의하면 원고와 피고는 원고의 건물준공허가를 얻기 위한 방편으로 이 사건 대지를 사용하도록 하는 점유매개관계(사용대차)가 성립되어 피고는 간접점유자로서 그리고 원고는 직접점유자이기는 하나 타주점유자로서 잠시 점유했다가 다시 피고의 직접점유로 회복되었다는 것에 있으므로 위와 같은 사실을 피고의 취득시효 중단이라고 할 수는 없는 것이어서 이 점에 관한 소론도 받아들일 수 없다. 
 그리고 소론의 외국인 국적주장은 이 사건에 있어서는 소송요건이 되는 당사자 적격에 관한 것이라고 볼 수 없고 이 점에 관한 소론은 독자적 주장에 불과하여 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 대지경계 문제로 상호분쟁이 있었다는 사정과 점유형태의 변경
나. 점유자가 분쟁의 대상이 된 토지의 등기부상 소유자에게 그 토지를 제외한 나머지 점유대지의 매수제의를 한 경우 분쟁토지에 관한 상대방의 소유권을 승인한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
다. 점유자가 등기부상 소유자에게 분쟁토지의 일시 사용을 승낙한 경우 점유취득시효의 중단 여부(소극)

가. 지적측량결과 대지의 등기부상 소유자로 밝혀진 자가 점유자를 상대로 그 지상건축물의 철거 및 대지의 인도를 요구하는 등 경계문제로 상호분쟁이 있었다는 사정만으로 점유자의 자주점유가 타주점유로 바뀌었다든가 점유의 평온, 공연성이 상실되었다고 할 수는 없다.
나. 점유자가 분쟁의 대상이 된 토지의 등기부상 소유자에게 그 토지를 제외한 나머지 점유대지의 매수제의를 하였다는 사실만으로 분쟁토지에 대한 등기부상 소유자의 소유권을 확정적으로 승인한 것이라고 단정할 수 없다.
다. 토지의 점유자와 등기부상 소유자사이에 후자의 건물준공허가를 얻기 위한 방편으로 그 토지를 사용하도록 하는 점유매개관계(사용대차)가 성립되어 전자는 간접점유자로서 후자는 직접점유자이기는 하나 타주점유자로서 잠시 점유했다가 다시 전자의 직접점유로 회복되었다면 이를 취득시효의 중단이라고 할 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】인천지방법원 1988.5.12. 선고 87노759 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인같은 항 제2호 전단의중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고 교통사고가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니라는 것이 당원이견지해온 견해이다.(1985.3.12.선고 84도2651 판결 ;1985.3.26.선고 85도83 판결 등).
 이 사건에서 원심이 유지한 1심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 사고차량을 운전하여 번호미망 영업용 차량을 뒤따라 가다가 앞차가 급정차하자 충돌을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 틀면서 급제동을 하였으나주행탄력으로 사고차량이 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 때마침 위 도로를 횡단키 위해 그곳에 서있던 피해자들을 충돌하였다는 것이므로, 이 사건 사고가 비록 중앙선을 넘어선 지점에서 발생하였다고 하여도 중앙선침범은 부득이한 것이어서 위 처벌특례의 예외인 중앙선침범에 해당하지 않는다고 판단한원심판결은 정당하다.
 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 논지는 사실심 변론에서 조사되지 아니한 증거들을 들어 원심인정을 탓하고 있어 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

교통사고처리특례법 제13조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인같은항 제2호 전단의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고, 교통사고가 중앙선을 넘어선 지점에서 일어난 모든 경우를 포함하는 것은 아니다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍은제5구역 제2지구 주택개량재개발조합 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 
【피고3의 보조참가인】 피고3의 보조참가인
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.1. 선고 88나7615 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 본다.
도시재개발법 제9조, 제17조, 제18조의 규정에 의하여 도시재개발사업을 시행하기 위하여 재개발사업구역내의 소유자들로 구성된 재개발조합의 법률관계에 관하여는 같은 법 제20조(조합원의 강제가입), 제27조, 제54조(부과금, 부당금 청산금의 강제부과 징수), 제36조(지장물 등의 이전요구), 제37조(손실보상), 제38조(수용), 제41조(관리처분계획의 인가), 제67조(행정심판), 제69조(임직원에 대하여 뇌물죄의 적용) 등에서 보는 바와 같이 공법상의 권리의무를 그 내용으로 하고 있으므로, 조합이 설립된 뒤에 특히 사법상의 계약에 의하여 취득하는 권리의무를 제외하고 위 조합이 재개발사업을 시행하는데 필요하여 취득하는 권리와 부담하는 의무는 도시재개발법이 정하는 바에 따라 발생 부담한다고 할 것인 바, 원고조합의 정관에 조합원은 사업시행 구역내에 있는 자기소유의 건축물 등 지장물을 30일 이내에 철거하여야 한다고 규정하였어도 이로써 원고조합과 조합원간에 철거에 관한 사법상의 권리의무가 발생하는 합의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(특히 이 사건에 있어서 피고 김재건은 조합의 설립과 재개발사업에 반대하여 조합원으로도 강제가입이 되었다) 공법상의 어떤 권리의무를 설정하는 효력이 있다고 할 수 없고, 이는 도시재개발법 제36조에 규정한 사업시행자는 재개발구역안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 그 철거 또는 이전을 요구할 수 있다는 뜻을 주의적으로 표현한 것에 불과하다고 보아야 할 것이므로, 원고조합이 위 법 제36조에 정한 행정대집행의 방법에 의하여 이 사건 건물을 철거하지 않고 민사소송의 방법으로 이 사건 건물의 철거를 구할 수는 없다 고 할 것이므로 논지 이유없다. 
 상고이유 제(3)점을 본다.
 도시재개발법 제17조에는 법 제9조의 규정에 의한 조합을 설립하여 재개발사업을 시행하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정관 및 사업시행계획서를 작성한 후 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 건설부장관의 인가를 받도록 되어 있고, 같은 법 제40조, 제41조에 의하면 재개발사업시행인가의 고시가 있는 날로부터 60일 이내에 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지와 건축물의 소유자는 분양신청을 하여야 하고 시행자는 그 기간이 경과한 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획을 정하여 건설부장관의 인가를 받도록 규정되어 있는 바, 위 규정들을 도시재개발법 제42조, 제43조, 제45조, 제47조의 규정들과 종합하여 살펴보면 원고가 조합설립 및 사업시행인가를 받을 당시에 작성하여 제출한 정관에 관리처분 계획에 관한 내용이 포함되어 있다고 해서 이를 위 제41조에 정한 관리처분 계획의 인가가 있었다고 할 수 없다. 
 상고이유 제(4)점을 본다.
피고 1이 이 사건 건물의 철거에 불응하고 있는 것이 권리남용에 해당한다고 하더라도 이미 살펴본 바와 같이 민사소송의 방법으로 이의 철거를 구할 수는 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 도시재개발법상 재개발조합의 법률관계
나. "조합원은 사업시행구역내에 있는 자기 소유의 건축물 등 지장물을 30일 이내에 철거하여야 한다"는 재개발조합의 정관규정이 있을 경우 민사소송에 의한 건물철거소송의 가부(소극)

가. 도시재개발법상 재개발조합의 법률관계는 공법상의 권리의무를 그 내용으로 하므로 조합설립후 특히 사법상의 계약에 의하여 취득하는 권리의무를 제외하고 조합이 재개발사업을 시행하는데 필요하여 취득하는 권리와 부담하는 의무는 도시재개발법이 정하는 바에 따라 발생, 부담한다.
나. 재개발조합의 정관에 "조합원은 사업시행구역내에 있는 자기소유의 건축물 등 지장물을 30일 이내에 철거하여야 한다"고 규정하였어도 이로써 당해조합과 조합원간에 철거에 관한 사법상의 권리의무가 발생하는 합의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 공법상의 어떤 권리의무를 설정하는 효력이 있다고 할 수 없고, 이는 도시재개발법 제36조의 규정을 주의적으로 표현한 것에 불과하므로, 조합이 같은 법조 소정의 행정대집행의 방법에 의하여 건물을 철거하지 않고 민사소송의 방법으로 건물의 철거를 구할 수는 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심심결】 특허청 1988.4.30. 자 86항당292 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특허권이 특허료의 불납으로 소멸한 경우에도 이해관계인은 이 특허권의 무효심판을 청구할 수 있으며, 이해관계는 심판청구 당시에 존재함으로써 족한 것이지 특허권이 존속하고 있는 기간 중에 이해관계가 존재하였어야 하는 것은 아니라 할 것이다.
 원심결이 심판청구인은 이 사건 특허권이 소멸하기 전에 이해관계가 있었다는 증거가 없다는 이유로 심판청구를 부적법하다고 하여 각하한 것은 특허의 무효심판청구에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

특허권이 특허료의 불납으로 소멸한 경우에도 이해관계인은 특허권의 무효심판을 청구할 수 있으며, 이해관계는 심판청구당시에 존재함으로써 족한 것이지 특허권이 존속하고 있는 기간 중에 존재하여야 하는 것은 아니다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 미광핸드백 (소송대리인 중부종합법무법인 변호사 정재헌)
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 유영대 외 1인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1988.6.30. 자 1986년 항고심판(당) 제17호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
상표권자가 다른 사람과 동업으로 지정상품을 생산하여 등록상표를 붙여 판매한 경우에, 위에서 본 다른 사람은 상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 타인에 해당하지 않는다 고 볼 것이므로 이와 반대의 견해로 이 사건을 판단한 원심결은 부당하고 이를 비난하는 논지는 이유있다. 
 이에 원심결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.2. 선고 87나3035 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원고들은 1986.10.23. 국제실업주식회사를 상대로 한 노임청구사건의 집행력있는 판결정본에 의하여 위 회사의 피고에 대한 국세환급금 등 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받고 그 무렵 위 결정이 피고에게 송달된 사실과 위 회사가 피고를 상대로 법인세 금 60,964,414원, 방위세 금 13,019,163원의 부과처분취소소송을 제기하여 피고의 부과처분 중 법인세 금 13,109,649원과 방위세 금 2,208,056원을 초과하는 부분을 취소한다는 내용의 승소판결을 받아 이 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 피고가 위 회사에 대하여 납기를 1985.4.18.로 한 1985년도 법인세 금 430,938,180원의 조세채권을 가지고 있고 위에서 본 바와 같은 판결에 따라 국세환급금 58,165,860원, 환급가산금 24,023,660원과 대등액에서 상계충당 하였다고 하는 피고의 주장에 대하여 충당이 있었다고 해도 민법상의 상계와 달라 소급효가 있다고 할 수 없으므로 위 충당에 앞서 원고들이 국제실업주식회사에 대한 확정된 노임채권을 채무명의로 하여 앞에서 본 바와 같은 압류 및 추심명령을 받은 이상 근로기준법 제30조의2의 규정에 의하여 원고들의 노임채권은 피고의 위 조세채권에 우선한다고 판단하였다. 
국세기본법 제51조 제2항의 규정에 의하여 국세환급금에 대한 충당이 있은 경우 국세의 납기가 도래하였다고 해서 그 시기에 소급하여 환급금의 반환채무가 소멸한다고 풀이할 수 없다. 위의 충당이 있으면 환급금채무와 조세채권이 대등액에서 소멸되며 이 점에서 민법상의 상계와 비슷하나 충당의 요건이나 절차, 방법 및 효력에 관하여서는 세법이 정하는 바에 따라 결정되는 것이며 상계의 소급효에 관한 민법 제493조 제2항과 같은 규정을 두고 있지 아니한 이상 일반원칙으로 돌아가 충당의 효력은 그 행위가 있은 날로부터 장래에 향하여서만 발생한다고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지로 원고들의 청구를 인용한 것은 정당하고 반대의 견해에선 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

국세기본법 제51조 제2항에 의한 국세환급금의 충당이 있으면 환급금채무와 조세채권이 대등액에서 소멸되는 점에서 민법상의 상계와 비슷하나 충당의 요건이나 절차, 방법 및 효력에 관하여서는 세법이 정하는 바에 따라 결정되는 것이며 상계의 소급효에 관한 민법 제493조 제2항과 같은 규정을 두고 있지 않은 이상 일반원칙으로 돌아가 충당의 효력은 그 행위가 있은 날로부터 장래에 향하여서만 발생하므로 국세환급금에 의한 충당이 있은 경우 충당된 국세의 납기에 소급하여 환급금의 반환채무가 소멸한다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국햄 소송대리인 변호사 이원무
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.5.27. 선고 86구1321 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종함하여 원고는 부가가치세 과세사업인 햄, 소세지등 육가공품 제조판매를 주된 사업목적으로 하여 이 사건 공장건물을 신축하고 기계시설을 갖추었으며 그 주된 사업을 개시하기에 앞서 정관상 목적사업범위내의 부대사업으로서 위 공장건물과 기계시설을 이용하여 1984 제1기 확정신고기간부터 부가가치세 면세사업인 포장육의 생산판매업을 영위하여 왔다는 사실을 인정하면서 원고 회사의 공장건물이나 기계설비 등이 주로 햄, 소세지등 육가공품 제조를 위하여 갖추어진 것인 만큼 원고가 육가공품 제조를 위한 기계시설을 다 갖추지 못하여 임시로 이미갖추어진 기계설비를 이용하여 면세사업인 포장육의 생산 판매를 영위한다고 하여 원고의 목적사업이 과세사업으로부터 면세사업으로 바뀌었다거나 원래부터 면세사업을 목적으로 하였다고 볼수는 없으므로 피고가 원고의 목적사업이 면세사업 내지는 면세사업과 과세사업의 겸업으로 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이원고가 주된 사업이 개시에 앞서 부대사업으로서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부가가치세면세사업을 영위하였다면 원고는부가가치세법시행령 제61조 소정의 "과세사업과 면세사업을 겸영"하는 사업자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 경우 부가가치세면세사업에 대한 투자에 관련된 매입세액은부가가치세법 제17조 제2항 제4호의규정에 의하여 매출세액에서 공제하거나 환급할 수 없는 것이다.
 그리고이 사건 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액 가운데 환급할 수 없는 면세사업에 관련된 매입세액을 계산함에 있어서는 공장건물과 기계시설이 과세사업과 면세사업 중 어느쪽에 사용된 것인지 사용될 것인지 그 실지귀속을 가려 이에 따르되 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 관하여는부가가치세법시행령 제61조 제1항에 규정하는 방법 즉 면세사업에 관련된 매입세액 =공통매입세액 × (면세공급가액 / 총공급가액)의 산식에 의하여 안분 계산하고 그에 따라 그 매입세액의 공제(환급)범위를 확정하여야 할 것이다. 만일 당해과세기간 중 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 그 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우의 공통매입세액 안분계산은 당해 과세기간의 총매입가액(공통매입가액을 제외한다)에 대한 면세사업에 관련된 매입가액의 비율에 의할 것이다(위 제4항).
 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액을 전부 과세사업에 사용되는 것으로 전제하여 그 중 면세사업에만 사용된 부분과 과세사업에 공통으로 사용된 부분을 전혀 가리지 아니한 채 이 사건 과세처분을 전부 취소하였으니 원심판결은 부가가치 세법상 매출세액에서 공제하지 아니하는 매입세액에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 주된 사업의 개시에 앞서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부대사업으로서 부가가치세 면세사업을 영위한 경우부가가치세법 제17조 제2항 제4호의 적용여부(적극)
나. 전항의 경우 면세사업에 관련된 매입세액의 계산방법

가. 주된 사업의 개시에 앞서 부대사업으로서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부가가치세면세사업을 영위한 자는부가가치세법시행령 제61조 소정의 "과세사업과 면세사업을 겸영"하는 사업자에 해당하므로 이 경우 부가치세면세사업에 대한 투자에 관련된 매입세액은부가가치세법 제17조 제2항 제4호에 의하여 매출세액에서 공제하거나 환급할 수 없다.
나. 전항의 경우 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액 가운데 면세사업에 관련된 매입세액을 계산함에 있어서는 공장건물과 기계시설이 과세사업과 면세사업 중 어느쪽에 사용되는지 그 실지귀속을 가려 이에 따르되 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 관하여는부가가치세법시행령 제61조 제1항 소정의 방법, 즉 면세사업에 관련된 매입세액 = 공통매입세액 × (면세공급가액 / 총공급가액)의 산식에 의하여 안분계산하고 그에 따라 그 매입세액의 공제(환급) 범위를 확정하여야 하며, 만일 당해 과세기간 중 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우의 공통 매입세액안분계산은 그 과세기간의 총매입가액(공통매입가액을 제외한다)에 대한 면세사업에 관련된 매입가액의 비율에 의한다.
강제집행 면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1988.1.28. 선고 87노89 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 이 재진이 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 하자 강제집행을 면탈한 목적으로 임대차조사를 하러나온 집달관 김 성호에게 공소외 구 정숙이 이 사건 부동산 중 건물의 일부를 보증금 없이 월 금 20,000원의 차임을 지급하며 살고 있는데도 전세금1,000,000원을 지급하고 1년간 임차를 하고 있다고 거짓말을 하였다는 것이고 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 보건대, 제1심의 검증결과에 의하면, 이와 같은 허위의 임대차사실이 부동산임대차 보고서에 기재되고 경매법원이 위 구 정숙에게 배당요구 할 것을 통지한 사실을 인정할 수가 있는 바, 사실관계가 그와 같다면 이는 단순히 거짓말을 한 것을 넘어서 경매목적 부동산(피고인의 남편인공소외 1 소유)에 대한 강제집행을 면탈한 목적으로 허위의 채무를 부담한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고강제집행면탈죄는 위태범이므로 여기에서 허위의 채무를 부담한다는 것은 채무가 없으면서도 있는 것처럼 가장하는 것을 말하는 것이고 이로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 되는 것이지 반드시 채권자를 해하는 결과가 있어야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 그러므로 위 구 정숙이 그 후 배당요구를 한 바 없고 우선변제를 받은 바 없다고 하여도 강제집행면탈조의 성립에는 영향이 없다고 할 것이고 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

강제집행면탈죄는 위태범이므로 허위의 채무를 부담한다는 것은 채무가 없으면서도 있는 것처럼 가장하는 것을 말하고 이로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 되는 것이지 반드시 채권자를 해하는 결과가 있어야 하는 것은 아니다.
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1988.4.27. 선고 84노5252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결에 의하면 이중기소 여부를 판단 하면서 두개의 공소사실을 다음과 같이 설명하고 있다. 이 사건 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 피해자 이 규철이 1979.7.19. 실용신안등록 제16313호로 등록받은 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니 약 25,000개를 생산, 전국 낚시점에 개당 1,300원내지 1,500원에 판매함으로써 피해자의 실용신안권을 침해하였다는 것이고, 먼저 공소가 제기된 의장법위반 및 실용신안법위반의 공소사실은 피고인이 제조하는 물고기포획바구니용 골격의 의장에 관하여는 1982.4.17. 의장등록 제82-36447호로 스프링복선 나사형의 의장등록을 받았으나, 그 실용신안에 관하여는 1981.7.1. 실용신안등록출원을 하여 1982.6.10. 특허청으로부터 거절통지를 받고도 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 스프링 단선 나선형의 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록출원 중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 표시하고, 이를 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매하였다는 것이다.
그리고 원심은 제조, 판매한 물건은 이 사건에서는 물고기포획용 접철식 바구니이고 먼저 공소제기된 사건에서는 물고기바구니용 골격으로 서로 다르지만 먼저 공소제기된 사건의 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 따로 물고기바구니용 골격 약 25,000개도 제조, 판매하였다는 것이 아니라 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 그 포장지에 위 바구니의 골격에 관하여 허위표시를 하였다는 취지임이 분명하고, 그렇다면 두사건의 공소사실은 그 내용이 서로 동일한 것은 아니라 하더라도 피고인의 행위를 사물자연의 상태로서 사회통념에 비추어 볼 때 이는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이라고 보아야 하고 따라서 이 사건 공소사실은 먼저 공소가 제기된 사건의 범위내에 속하는 것이라 할 것이므로 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경 사이에 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록 출원중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 허위표시하고, 허위표시한 위 골격을 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매한 행위에 대하여 검사가 먼저 사건에서는실용신안법 제32조 제3호의 판매죄로, 이 사건에서는위 법 제30조 제1항제1호의 침해죄로 공소를 제기하였음이 분명하다. 이에 대하여 원심은 피고인이 허위표시를 하여 제조판매한 물건은 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격임에도 불구하고 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니라고 잘못 인정하면서 피고인의 위와 같은 행위는실용신안법 제32조제3호의 판매죄와동법 제30조 제1항 제1호의 침해죄의 2개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판시한 것이다.
상상적경합이라 함은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 경우를 말하는 바.실용신안법 제32조 제3호의 판매죄는 등록된 것이 아닌 물건이나 실용신안등록출원중이 아닌 물건 또는 그 물건의 용기, 포장류에 등록표시 또는 실용신안등록출원표시를 한 것을 판매하는 것을 구성요건으로 하고 있고,동 제30조 제1항 제1호의 침해죄는 타인의 실용신안권을 침해하는 것을 구성요건으로 하고 있으므로 이에 비추어 보면 피고인의 위 판매행위는실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 구성요건을 충족한다고 할 수 있으나동 제30조 제1항 제1호의 구성요건은 판매행위 외에 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격이 피해자인 이 규철이 등록한 실용신안인 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식바구니의 권리범위내에 속하는 것이어야 하는데 원심은 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격(원심은 물고기바구니용 골격이라고 줄여서 표시하고 있다)은 피해자가 등록한 실용신안의 권리 범위내에 속하는 것이 아니라는 취지로 판단하고 있으니 피고인의 위 판매행위는실용신안법 제30조 제1항 제1호의 구성요건을 충족하고 있다고 할 수 없는 것이다.
 따라서 원심이 피고인의 행위에 대하여 두개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 범위내에 속하는 사실을 내용으로 하여 다시 공소가 제기된 경우임이 분명하다. 그리하여 원심의 판단은 결과에 있어 정당하므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
침사자격확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장영식 소송대리인 변호사 박준석 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】부산고등법원 1988.9.16. 선고 88구32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심이 원고에 대하여 해방전에 침사자격면허를 취득한 사실을 인정한 조치는 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없다.
폐지전의의료사업자령(1960.11.28. 보건사회부령 제55호) 부칙 제2조에서 정한 자격증갱신기간내에 그 자격증의 갱신발급을 받지 아니하였다고 해서 원고의 침사자격에 영향이 있는 것은 아니므로(당원 1978.11.14. 선고 78누320 판결;1980.11.25. 선고 80누345 판결 참조) 이에 반하는 소론은 독자적인 견해로서 채택할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

침사자격면허를 가진 자가 폐지전의의료유사업자령(1960.11.28. 보건사회부령 제55호) 부칙 제2조 소정의 자격증 갱신기간내에 그 자격증의 갱신발급을 받지 않았더라도 침사자격에 영향이 있는 것은 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박내기 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.5.13. 선고 87구1159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 1.소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항,제45조제1항 제1호에 의하면 자산의 양도차익의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하고 다만 대통령령이 정하는 예외적인 경우에 한하여 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고 이에 따라같은법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항은 예외적으로 실지거래가액에 의할 경우로 1. 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우, 2. 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우, 3. 양도자가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우의 세가지 경우를 열거하고 있다.
위 시행령 제170조 제4항의 규정 내용을 살펴보면,제3호는제1호 및제2호에 해당하지 않은 경우라도 과세표준확정신고시까지 제출한 증빙서류에 의하여 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수 있다는 취지임이 분명하므로,제1호 및제2호의 실지거래가액에 의할 경우에 있어서는 과세표준확정신고기간경과 후에 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수 있음은 더 말할 나위도 없다.
 논지는위 제2호의 경우에도 과세표준확정신고기간 경과 후에 실지거래가액이 확인된 경우에는 실지거래가액에 의할 수 없다는 것이나 독단론에 불과하여 채용할 수 없으며, 소론 판례는위 제3호의 경우에 관한 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 토지거래가 위소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지적하는 거래에 해당한다고 보고 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 피고처분을 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 소론 재산제세조사사무처리규정(1982.10.4. 국세청훈령 제888호로 개정된 것) 제72조 제3항의 규정은 위소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호 단서,같은법시행령 제170조 제4항 제2호에서 위임한 바에 따라 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래의 유형을 규정한 것이므로, 원심이 위 처리규정에 의한 피고의 처분을 유지한 조치는 정당하고 소론과 같이 조세법률주의에 위배되거나 훈령의 성질을 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

과세표준확정신고기간 경과후소득세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제1호 및제2호의 실지거래가격이 확인된 경우 그 양도차익의 산정기준

소득세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항의 규정내용을 살펴보면제3호는제1호 및제2호에 해당하지 않은 경우라도 과세표준확정신고시까지 제출한 증빙서류에 의하여 양도차익을 산정할 수 있다는 취지이므로,제1호 및제2호의 경우에는 과세표준확정 신고기간경과후에 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수 있다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 남도상호신용금고 파산관재인 옥 치묘 소송대리인 변호사 이 형규
【피고, 피상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1988.4.1. 선고 87무1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여,
행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 그것이 직권조사 사항에 속하는 것이냐의 여부에 관계없이 그 판단여하에 따라 판결결과에 영향을 미치는 것으로 당사자가 이를 주장하거나 또는 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 때를 말하는 것이므로 당사자가 주장하지 아니하거나 그 조사를 촉구하지 아니한 사항은 여기에 해당되지 아니한다할 것이다(당원 1985.8.27. 고지 85사43 결정 등 참고).
 그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 재심대상 판결의 변론절차에서 이 사건 과세처분과 내용상 서로 관련있는 선행처분(1983.8.9.자 법인세 및 방위세부과처분)에 대하여 이미 적법한 전치절차를 거쳤음을 들어 이 사건 과세처분에 대한 전치절차는 필요가 없다는 취지의 주장을 하였거나 그에 관한 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 주장하는 바와 같은 판단유탈이 있다 할 수 없다.
 뿐만 아니라같은 법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 재심사유를 상소에 의하여 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정되어 있고, 판단유탈과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본의 송달에 의하여 이를 알게 되었다고 봄이 상당하다 할 것인데(당원 1985.10.22. 선고 84후68 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고는 이 사건재심대상 판결에 대하여 상고를 제기하면서 주장과 같은 판단유탈을 상고이유에서 주장한 바가 없으므로 재심원고가 내세우는 사유들이 위 법조의 재심사유에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고 같은 취지에서 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
 당사자는 사실심 번론종결시까지 주장하지 아니한 새로운 사실을 상고이유로서 주장하지 못한다 할 것인데 기록에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 재심사유의 하나로서민사소송법 제422조 제1항 제10호 사유를 주장하였을 뿐같은 법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유는 주장한 사실이 전혀 없으므로 이에 대하여는 더 살펴볼 필요가 없다 하겠다. 주장은 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가.민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"의 의미
나. 상고심에서 주장하지 아니한 항소심판결의 판단유탈을 재심사유로 할 수 있는지 여부(소극)

가.민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 그것이 직권조사사항에 속하는지 여부에 관계없이 그 판단여하에 따라 판결결과에 영향을 미치는 것으로 당사자가 이를 주장하거나 또는 직권조사를 촉구하여 그 판단을 구하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 때를 말하는 것이므로 당사자가 주장하지 아니하거나 그 조사를 촉구하지 아니한 사항은 여기에 해당되지 않는다.
나. 판단유탈과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본의 송달에 의하여 이를 알게 되었다고 봄이 상당하므로 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하면서 상고이유에서 판단유탈을 주장한 바가 없었다면민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 삼을 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.7.6. 선고 87나2476 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 아들인 소외인이 피고 몰래 피고의 인장을 사용하여 이 사건 약속어음에 피고 명의의 배서를 하여 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음 위 소외인이 피고 명의로 위 배서를 한 것은 서명대리 행위로서 피고는 배서인으로서의 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 피고가 위 소외인에게 이 사건 약속어음을 배서양도 할 대리권을 주었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 대리주장을 배척하고 있는바, 원심의 판단과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심은 소외인의 위 배서행위는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 소외인은 피고의 아들로서 피고가 경영하는 ○○공업사에서 독자적으로 공구박스의 주문을 받아 제작해 왔으며 피고가 연로하고 문맹이어서 ○○공업사의 대외관계일을 위 소외인이 주로 처리하여 온 사실은 인정할 수 있으나 위 소외인이 원고로부터 구입하는 물건은 경첩, 겉고리 등으로 1회에 그 대금액이 십여만원 정도였는데도 원고는 위 소외인으로부터 액면 금 5,000,000원이나 되는 이 사건 약속어음에 피고 명의의 배서를 받으면서도 피고에게 전혀 확인을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 원고가 이 사건 약속어음을 취득함에 있어 위 소외인에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로 원고의 위 표현대리 주장도 이유없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 소외인은 피고의 아들로서 피고가 경영하는 ○○공업사의 대외관계일을 피고를 대리하여 처리해 오면서 이 사건 어음의 배서 이전에도 6번에 걸쳐 피고 명의로 어음에 배서를 하여 원고에게 양도하였는데 그때마다 그 어음들은 각 지급기일에 아무 탈 없이 결제되었으며 그 중 1986.9.3.에 결제된 약속어음의 액면금액은 금 5,940,000원이었음이 명백한 바, 사실관계가 이와 같다면 원고로서는 위 소외인에 피고를 대리하여 피고 명의로 어음행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 이 경우 원고가 위 소외인이 원판시 어음을 배서할 당시 피고 명의로 어음에 배서를 할 권한이 있는지 여부에 관하여 피고에게 확인하지 아니하였다고 하여 위와 같이 믿은 점에 과실에 있다 할 수는 없을 것이다.
 원심이 그 판시 사실만 인정하고 원고가 위 약속어음을 취득함에 있어 위 소외인에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 없다고 하여 원고의 표현대리 주장을 배척한 것은 채증법칙위반과 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

갑의 아들인 을이 갑이 경영하는 사업체의 대외관계일을 갑을 대리하여 처리하여 오면서 전에도 6번에 걸쳐 갑명의로 어음에 배서를 하여 병에게 양도하였는데 그때마다 그 어음들은 각 지급기일에 아무 탈없이 결제되었다면 병으로서는 을에게 갑을 대리하여 갑명의로 어음행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있고 갑에게 확인하지 아니하였다고 하여 과실이 있다고 할 수 없다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 장수동 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박홍우
【피고, 피상고인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.10. 선고 87구163 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
건물의 존공처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 허가사항대로 이행되어 건축행정목적에 적합한 가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이므로 (당원1985.1.22. 선고 84누515 판결 참조), 건축허가에 포함되지 아니하고 따라서 준공검사필증에도 기재되지 아니한 증축부분에 대하여는 준공검사의 효력이 미치지 않는다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 준공검사에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소론 공사완료신고에는 증축부분에 대한 설계변경신고도 포함되어 있으므로 그 신고에 따른 준공검사합격인정처분은 설계변경 부분에 대한 신고수리처분 또는 건축허가처분의 성격을 겸유한 것으로 보아야 한다는 원고 주장은 독단적인 입론에 불과하여 채용할 수 없으므로, 위와 같은 입론에 터잡아 원심판결에 법리오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심판결이 이 사건 증축부분은 특정건축정리에관한특별조치법의 적용대상인 건축물에 해당하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 불법건축물을 그대로 방치한다면 위반건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게하고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인근건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다고 판단하고, 이 사건 증축부분의 철거의무불이행은 심히 공익을 해하는 것이 아니라 오히려 이를 강제 철거하는 것이 국가경제적으로 현저한 손해를 초래한다고 원고 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 위 논지도 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

건물의 준공처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 허가사항대로 이행되어 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부함으로써 허가받은 자로 하여금 그 건물을 사용수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이므로 건축허가에 포함되지 않고 따라서 준공검사필증에도 기재되지 아니한 증축부분에 대하여는 준공검사의 효력이 미치지 않는다.
재물손괴,업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1989.1.20. 선고 88노450 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점(재물손괴)에 대하여,
 원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여 피고인이 판시 목욕탕의 지하수 우물에 연결된 프라스틱파이프를 쇠망치로 내려쳐서 손괴하였다고 인정하였다.
 그러나 재물손괴죄의 객체는 타인의 재물이라 할 것인데 제1심판결을 보더라도 위 프라스틱파이프가 누구의 소유인가에 대하여는 아무런 설시도 하지아니하였는데다가 내세운 증거를 설펴보아도 그 파이프가 그 목욕탕을 경영하는 김 막달의 소유라고 인정되지 아니한다.
 오히려 기록에 있는 약정서, 지하수개발공사 계약서의 기재에 의하면, 위지하수의 시설일체는 피고인이 1986.3.경 그 토지의 소유자이던 지 충규등의승낙을 받아 자기비용으로 개발하여 설치한 것으로서 그 기능이나 경제적 효용으로 보아 그 토지 및 건물과는 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 사정이엿보이고 피고인도 항소이유에서 이 점을 상세히 주장하고 있는 것이다.
 그런데도 원심이 변론없이 항소를 기각하면서 제1심판결이 든 증거에 의하면,피고인에 대한 이 사건범죄사실을 인정할 수 있다고만 판단한 것은 재물손괴죄의 객체에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 제2점(업무방해)에 대하여,
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면,피고인에 대한 이 사건 업무방해범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제1심이 든 증거에 의하면, 이 사건 목욕탕의 전소유자가 위 지하수를 사용하여 목욕탕을 경영하여 왔고 위 김 막달이 이를 경락받아 그전과 같은 방법으로 위 지하수를 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 별다른 사정이 없는 한 비록 그가 정당한 권리없이 위 지하수를 사용함으로써 피고인이 손해를입더라도 피고인이 소송절차등에 의하여 그 권리를 구제받는 것은 별문제로하고 적어도 위 김 막달의 목욕탕 경영은 법률로서 보호받아야 할 업무라 할것이고, 따라서 피고인이 판시와 같은 방법으로 지하수의 공급을 중단한 행위는 업무방해죄를 구성하는 것이다. 주장은 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 재물손괴죄에 관한 유죄부분만 파기하여야 할 것이나그 죄와 이 사건 업무방해죄는 상상적 경합관계에 있어 과형상 1죄로 처단하여야 할 것이므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1988.9.21. 선고 87노1691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 토지를 공소외 유 삼열로부터 양수하였는데 원래의 소유자이고 토지대장상의 명의인인 홍 기선으로부터 직접 매수한 것처럼 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 절차를 거쳐 피고인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다면같은 법 제13조 제1항 제1호,제3호 소정의 범죄를 구성하며, 설사 위소유권보존등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체가 유효하다고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 소장이 없을 뿐만 아니라, 1982.4.3.위 법제10조 제1항이 개정되어 확인서를 발급받는 자가 "미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자" 뿐만 아니라 "미등기부동산을 사실상 양수한 자"로 바뀌었다고 해서 양수 경위가 실제와 다른 내용의 확인서를 발급받은 행위가 위 법소정의 범죄를 구성하지 않게 되었다고 볼 수 없으며, 또 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 공소외1에게 위임하여 위 법 소정의 확인서를 발급받은 경위에 비추어 볼 때 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

갑이 을로부터 토지를 양수하였는데 원래의 소유자이고 토지대장상의 명의인인 병으로부터 직접 매수한 것처럼 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마쳤다면 설사 그 등기가 실체관계에 부합되어 유효하다거나 1982.4.3.동법 제10조 제1항이 개정되어 확인서를 발급받는 자가 "미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자"에서 "미등기 부동산을 사실상 양수한 자"로 바뀌었다 하더라도동법 제13조 제1항 제1호,제3호 소정의 범죄를 구성한다.
견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.1. 선고 87구1181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 1985.11.11.부터 1987.2.18.까지 서울특별시 강남구청 세무과에서 대치3동의 재산세담당공무원으로 근무하던중구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 (3)목 및같은법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정된 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 "가"소정의 공한지(동일인이 소유하는 모든 토지를 합계한 면적이 662제곱미터를 초과하는 토지)에 대하여 재산세를 중과하는 규정이 신설됨에 따라, 납세의무자를 찾아내기 위하여 토지소유자들의 주민등록번호를 전산자료로 컴퓨터에 입력하는 작업을 하게 되어 원고도 대치3동 소재 토지에 관하여 위와 같은 작업을 함에 있어서 대치3동 소재 토지의 소유자들 중 소외 김 진우, 배 광우, 이 응기 등 3인의 주민등록번호를 1986년도 토지에 관한 재산세납기개시일인 1986.9.16.까지 입력하지 아니하여 다른 지역에 있는 위 소외인들 소유의 토지들과 면적이 합산되지 못하게 된 결과, 1986.9.에 위 소외인들 소유의 공한지에 관하여 부과될 1986년도 제산세 합계 금 13,660,810원을 부과하지 못하게 된 사실, 서울특별시장이 1986.1.14. 이후 그 예하의 지방세담당공무원들에 대하여 여러차례(공문으로 32회, 회의를 통하여 24회)에 걸쳐 위와 같은 주민등록번호의 조사 및 전산자료입력을 철저히 하라는 지시를 하였고, 8.5.에는 그 조사입력사무를 불성실하게 처리한 공무원에 대하여는 징계처분 등 인사처리를 하겠다는 통고까지 하였음에도 불구하고 원고는 위 소외인들의 주민등록표 등을 열람하거나 관할 동사무소에 조회하여 보지 아니하고, 오래전에 등기부에 기재된 주소지로 주민등록번호를 우편조회만 함으로써 이를 제때에 확인하지 못하고 그 후 1986.12.26. 경에야 위 소외인들이 소유하는 토지들의 면적을 합산하면 공한지에 해당한다는 사실을 발견하고 뒤늦게 재산세를 부과한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 강남구청 전체의 전산자료입력처리비율보다 1.78 내지 5.54퍼센트 정도 더 전산자료를 입력처리한 사실을 감안하더라도, 원고의 위와 같은 행위는지방공무원법 제48조 소정의 성실의 의무에 위반한 것으로서같은 법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하였다.
 2. 논지는지방공무원법 제48조가 규정하고 있는 성실의 의무는 민주국가에 있어서는 국가에의 신복적예속을 의미하는 무정량의 충성의 의무가 아니고 원칙적으로 주어진 일정한 직무에 관하여 국민전체의 이익을 도모하는 법적 의무라고 할 것인데, 원고가 당시 강남구청의 과중한 업무 때문에 수립된 "재산세 합산과세에 따른 주민등록번호 우편조회계획"에 따라서 사무를 처리한 것은 적법 타당하고, 동사무소에 출장하여 주민등록표 등을 열람하는 것은 당시의 강남구청의 실정으로는 불가능하였으므로 원고가 성실의 의무에 위반한 것이라고는 볼 수 없다는 것이다.
 그러나 성실의의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적인 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 하는 것인 바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 원고가 위와 같은 성실의 의무를 위반하여지방공무원법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 공무원의 성실의 의무나 징계사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

지방공무원법 제48조 소정의 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적인 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 학교법인 대림학원 소송대리인 변호사 백종무
【피고, 반소원고, 피상고인】 재단법인 제7안식일예수재림교 한국연합회유지재단
【원 판 결】 수원지방법원 1988.3.4.선고 87나351, 352(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 민법 제219조에서 규정하고 있는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상및 이용과, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것 ( 당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결; 같은 1985.10.22. 선고 85다카129 판결; 같은 1988.2.9. 선고 87다카1156 판결 참조) 인데 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위 요건을 갖춘 통행로라고 보아 무방할 것이다.
그러나 위 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위 토지소유자가 그 용법에 따라 기존통행로로 이용되던 토지사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것인즉 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이라고 해석함이 옳다 할 것이다. 
 원판결 이유에 의하면, 그 설시 별지 제2 도면표시 (가)부분상에는 이미 공로로 통하는 통행로가 개설되어 있어서 피고교회 교인 등의 통행로로 사용되고 그밖에 다른 통행로가 개설되어 있지 아니한 사실을 인정한 뒤 원고의 위(가)부분 토지는 원고가 위 대림공업전문대학의 통학로를 새로 내려고 예정하고 있는 곳으로서 원고에게는 피고가 위 같은 도면표시 (나)부분으로 통행하는 것이 가장 손해가 적은 것이라는 주장에 대하여, 아직 원고가 주장하는 바와 같은 통학로가 개설되어 있지도 아니하고 단지 그와 같은 통학로를 개설할 예정이라는 점만 가지고서는 피고가 이미 개설되어 있는 위 (가)부분의 통행로보다 새로 개설해야 될 위 (나)부분의 통행로를 통행하는 것이 원고에게도 가장 손해가 적게 된다고 단정할 수 없고 오히려 피고가 기존의 위 (가)부분을 통행로로 사용하는 것이 원고에게 가장 손해를 적게 입히는 길이라고 판단하고 있는 바, 원고가 위 (가)부분에 겹쳐 새로운 통학로를 개설한다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건의 경우 원심의 위와 같은 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 그리고 소론이 지적하는 구조물의 철거는 그 자체만으로는 주위토지 통행이 불가능하게 되는 12미터의 낙차가 생기는 상태가 초래되는 것이라고 보이지 않으므로 위와 같은 원심판단이 소론과 같은 이유모순의 위법을 초래하는 것이라 할 수 없어 받아들일 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 한다. 
나. 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 대지소유자와 그 주위토지 소유자간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 전항의 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나 주위토지 통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지 사용방법을 바꾸었을 때(예컨대, 그 지상에 건축물의 축조 등)에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하는 것이다.