업무상횡령·배상명령신청 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 홍승표
【변 호 인】 변호사 장동환
【배상 신청인】 
【배상신청대리인】 변호사 한상곤
【원심판결】 전주지방법원 2009. 8. 11. 선고 2009고정449 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.
 이 사건 배상명령신청을 각하한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심은 (1) 피고인 1에 대한 제1, 2회 각 경찰피의자신문조서(대질 부분 제외), 피고인 5에 대한 제1회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외), 피고인 9, 8, 10, 3, 6, 7, 4, 13, 12, 2에 대한 각 제1회 경찰피의자신문조서(각 대질부분 제외)는 각 형사소송법 제244조의3 제2항에 위반하여 각 그 증거능력이 없고, (2) 피고인 5에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외)는 이미 변호인을 선임한 위 피고인이 자신의 변호인의 참여를 희망함에도 변호인의 참여 없이 그대로 신문을 진행한 것이어서 그 증거능력이 없으며, (3) 피고인 11에 대한 제2회 경찰피의자신문조서는 위 피고인이 위와 같이 내용을 부인하고, 나아가 고소대리인이 위 제2회 신문 이후 해당 범죄일람표 순번 2, 3의 티켓착복일시에 관한 진술을 정정한 점에 비추어 허위의 의심이 드는 점(증거기록 615쪽)에 비추어 증거능력이 없고, (4) 나머지 증거들 즉, ‘각 녹취록(공소외 1, 피고인 11, 공소외 6, 7), 합의서(증거기록 653쪽)’만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, (1) 피고인 1에 대한 제1, 2회 각 경찰피의자신문조서(대질 부분 제외), 피고인 5에 대한 제1회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외), 피고인 9, 8, 10, 3, 6, 7, 4, 13, 12, 2에 대한 각 제1회 경찰피의자신문조서(각 대질부분 제외)의 경우, 위 각 피의자신문조서를 작성할 당시 위 피고인들에게 진술거부권을 고지하였으나 위 피고인들의 자필에 의한 답변기재만이 누락된 것일 뿐만 아니라, 위 피고인들이 원심 법정에서 위 각 증거에 대하여 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의를 하였으므로 형사소송법 제244조의3 제2항 소정의 자필에 의한 답변기재가 누락되었다는 이유만으로 위 각 증거들의 증거능력을 부인하는 것은 형사소송법 제318조 제1항 및 같은 법 제244조의3 제2항의 취지에 비추어 위법하고, (2) 피고인 5에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외) 및 피고인 11에 대한 제2회 경찰피의자신문조서의 경우, 위 피고인들이 자유로운 의사로 위 조서를 증거로 사용하는 것에 대하여 형사소송법 제318조 제1항에 의한 동의를 하였으므로 위 증거들의 증거능력이 있다고 보아야 하며, (3) 위 각 증거들에 의하면 이 사건 공소사실 내지 적어도 이 사건 공소사실에 내포되어 있는 사실관계를 기초로 무효가 된 승차권을 소지한 승객을 탑승시킴으로써 피해자 회사에게 운임 상당의 재산상 손해를 입히고, 승객에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 업무상배임의 점에 대하여 (공소장 변경 없이) 이를 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에는 위 각 증거들의 증거능력 및 증명력 판단에 관한 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 당심의 판단
가. 증거능력 관련 항소이유에 대한 판단
 (1) 형사소송법 제244조의3 제2항 위반과 관련하여
 (가) 관련규정
 ○ 형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지)
 ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
 1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
 2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
 3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
 4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
 ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
 ○ 형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
 ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
 ○ 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법 제200조 (피의자의 출석요구와 진술거부권의 고지) 
 ①검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.
 ②전항의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다.
 (나) 판단
 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 하는바(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등), 위 진술거부권의 내용을 규정하고 있는 형사소송법 제244조의3은 진술거부권의 고지가 형식적으로 이루어지던 종래의 관행을 시정하기 위하여 위 법이 2007. 6. 1 법률 제8496호로 개정될 당시에 신설된 조항으로, 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제200조 제2항이 자리를 옮기면서 그 내용이 구체화된 것이고, 위와 같이 구체화한 입법취지는 수사기관의 조사·신문에 대한 피의자의 진술거부권을 구체적으로 규정함과 아울러 당해 조사·신문에 대한 변호인의 참여를 허용하여 수사기관의 조사·심문절차를 합리적으로 개선함으로써 피고인 및 피의자의 방어권을 충분히 보장하기 위함에 있는 것으로 보인다. 또한 형사소송법 제244조의3 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 조사하는 경우 피의자에게 동조 제1항에 의한 진술거부권 등을 고지하고, 피의자에게 그 권리를 행사할 것인지 여부를 질문한 후 그에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하되, 그 기재의 방식에 관하여는, 피의자의 답변을 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하는 방식에 의하여야 함을 규정하고 있다. 
 따라서 진술거부권을 고지하지 않은 경우 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 그 증거능력을 부인함으로써 진술거부권을 강하게 보장하려고 하는 판례의 확립된 견해와 위에서 본 형사소송법 제244조의3의 입법취지 및 동조 제2항의 명문의 규정내용 등을 종합하여 볼 때, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 형사소송법 제244조의3 제1항에서 규정하고 있는 내용의 진술거부권 등의 권리를 고지하고 그 권리를 행사할 것인지 여부를 질문한 후 그에 대한 답변을 기재함에 있어서도 동조 제2항에 규정되어 있는 방식에 의하여야 할 것이며, 동조 제2항의 방식을 위반하여 작성된 조서는 동법 제312조 제3항 소정의 적법한 절차와 방식에 따르지 아니한 채 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인된다고 하지 않을 수 없다.
 또한 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없으므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조), 위 법조항에 의한 증거동의가 있다고 하더라도 그 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이고, 제출된 증거가 형사소송법이 정하는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 사실에 대해서는 검사가 입증을 하여야 할 것이다.
 그러므로 살피건대 기록에 의하면, 피고인 1에 대한 제1, 2회 각 경찰피의자신문조서(대질 부분 제외), 피고인 5에 대한 제1회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외), 피고인 9, 8, 10, 3, 6, 7, 4, 13, 12, 2에 대한 각 제1회 경찰피의자신문조서(각 대질부분 제외)는 모두 형사소송법 제244조의3 제2항에 위반된 방식으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 각 피의자신문조서는 형사소송법이 정한 절차와 방식에 의하여 작성되지 않은 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 없고, 이러한 사정은 위 피고인들이 원심 법정에서 위 각 조서에 관하여 형사소송법 제318조 제1항에 의한 동의를 하였다고 하여 달라지지 않는다.
 따라서 같은 취지에서 위 각 증거의 증거능력을 부인한 원심의 판단은 정당하다.
 (2) 피고인 5에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(대질부분 제외)의 증거능력과 관련하여
 살피건대 기록에 의하면, 피고인 5는 제2회 경찰피의자신문조서를 받을 당시 변호인의 조력을 받겠다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있는바, 위 피의자신문조서가 형사소송법이 정하는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 사실에 대하여는 검사가 입증을 하여야 할 것인데, 위 피고인이 자신의 변호인이 동석한 가운데 위 변호인의 조력을 받으면서 위 조서를 작성한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 피의자신문조서는 형사소송법 제243조의2, 제244조의3에 규정되어 있는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로서 위법한 증거로서 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없으므로 위 피고인이 원심 법정에서 위 조서에 관하여 위 규정에 의한 증거동의를 하였다고 하여 위 조서의 증거능력이 인정된다고 볼 수는 없다.
 (3) 피고인 11에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 관련
 살피건대 기록에 의하면, 증거목록 상으로는 피고인 11이 위 피의자신문조서에 관하여 그 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 위 피고인은 원심 이래 계속 이 사건 공소사실을 부인하고 있으므로 증거목록상의 기재는 착오기재이었거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐, 위와 같은 기재로써 위 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도6271 판결 등) 그 증거능력이 없다.
 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 증명력 관련 항소이유에 대한 판단
 검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 인정되는 증거들에 의한다고 하더라도, ① 각 녹취록, 고소장, 진술조서(고소대리인), 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 공소외 1의 대질부분, 각 사실확인서와 양심선언서, 탄원서, 각 확인서, 공소외 2에 대한 합의서 등에 기재된 진술들은 막연한 추측성 진술 내지 피고인들이 아닌 다른 운전기사들의 개인적인 경험들에 대한 진술과 이를 토대로 한 추측성 진술들 또는 피고인들이 아닌 다른 운전기사들이 자신들의 범행을 인정한 진술들로서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대한 증명력을 갖는다고 보기 어려운 점, ② 피고인 8, 9에 대한 각 합의서 등에는 위 피고인들이 자신들의 횡령사실을 인정하는 듯한 취지가 기재된 것으로 보이나, 이후 수사기관 또는 원심 및 당심 법정에서 그와 같이 범행을 자백하는 취지의 진술을 하였던 배경 즉, 범행을 자백하면 이 사건 고소를 취소하여 주겠다는 피해자 회사의 제안에 따라 사실과 달리 범행을 자백하는 취지의 진술을 한 것이라고 진술한 사정 등에 비추어 볼 때 위 각 증거들에 기재된 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 각 운행일보, 승차권 원본 및 운송약관의 각 기재에 의하여 인정되는 사실 즉, 피고인들이 피해자 회사에 제출한 승차권 원본들에 이 사건 공소장에 기재된 바와 같이 승객이 승차한 당일 발권되지 아니한 승차권들이 함께 편철되어 있다는 사실만으로는 피고인들의 횡령 사실이 증명되었다고 볼 수 없는 점, ④ 피고인들이 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 승객들로부터 당일 발권되지 아니한 승차권을 받은 사실이 인정된다고 하더라도 그러한 점만으로 피해자 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 당심에 이르기까지 제출한 증거 중 증거능력이 있는 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 공소사실 및 검사가 예비적으로 주장하는 업무상배임의 점에 관하여 그 입증이 부족하다고 판단된다.
다. 소결
 그러므로 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 입증이 부족하다고 판단하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같이 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하고, 배상신청인의 배상명령신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종문(재판장) 문현정 김선영