공원조례중개정조례안무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.05.30 / 시행일:

【원 고】 서울특별시장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인)
【피 고】 서울특별시의회 (소송대리인 변호사 백영엽)
【변론종결】 2000. 4. 25.
【주 문】
피고가 1999. 10. 21.에 한 서울특별시도시공원조례중개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 이 사건 조례안에 대한 재의결과 그 요지
 갑 제1호증의 1 내지 갑 제6호증의 각 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 1999. 4. 21. 제112회 임시회에서 서울특별시도시공원조례중개정조례안(이하 '이 사건 개정조례안'이라고 한다)을 의결하여 같은 달 22일 원고에게 이송하였다가, 원고가 1999. 5. 8. 이 사건 개정조례안 중 신설된 제23조 제3항과 제23조 제4항이 법령에 위반된다는 사유로 재의를 요구하자, 1999. 10. 21. 제116회 임시회 제2차 본회의에서 당초 원안과 동일하게 재의결(이하 '이 사건 재의결'이라고 한다)을 하였다.
 나. 이 사건 개정조례안은 종전의 서울특별시도시공원조례(이하 '공원조례'라고 한다) 중 제10조 제1항 제2호 단서의 '보건사회부장관'을 '보건복지부장관'으로 하고, 제23조에 "위원회의 부의안건은 서울특별시의회의 의견을 들어야 한다."라는 제3항과 "위원회의 회의관련 자료 및 회의록은 공개하여야 한다."라는 제4항을 각각 신설하는 내용으로 개정한다는 것인데, 종전의 공원조례 제20조는 '도시공원에 관한 법 제4조의 규정에 의한 조성계획(이하 '조성계획'이라고 한다)의 결정·변경결정에 관한 사항으로 원고에게 위임된 사항(제1호), 원고 또는 구청장이 입안한 조성계획에 관한 사항(제2호), 기타 공원에 관한 중요사항(제3호)을 심의하기 위하여 서울특별시에 서울특별시도시공원위원회(이하 '위원회'라고 한다)를 둔다'고 규정하고 있었고, 제23조 제1항은 위원회의 회의는 매분기 1회 소집하되 다만 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 수시로 회의를 소집할 수 있고, 제2항은 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다고 각 규정하고 있었다.
 2. 원고 주장의 요지
 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 개정조례안에서 신설한 제23조 제3항은 도시계획법 제12조 제1항 단서와 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목 및 지방자치법 제15조에 위반되고, 제23조 제4항은 공공기관의정보공개에관한법률(이하 '정보공개법'이라고 한다) 제7조 제1항 제5호에 위반되므로 이 사건 재의결은 효력이 없다고 주장한다. 
 3. 이 사건 조례안 제23조 제3항의 법령 위반 여부
 가. 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다고 할 것이고(대법원 1994. 5. 10. 선고 93추144 판결, 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 등 참조), 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조). 
 이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건은 피고의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 위원회의 부의안건이라 함은 공원조례 제20조 제1호 내지 제3호가 위원회의 심의사항으로 규정하고 있는 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항, 조성계획의 입안에 관한 사항, 기타 공원에 관한 중요사항에 관한 것이다.
 그런데 도시공원법 제4조 제5항은 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야 한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있으므로, 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무라고 할 것이다. 다만 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로(대법원 1998. 9. 4. 선고 97다24481 판결 참조), 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '이미 결정된 계획에 있어서의 법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하고, 따라서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항, 동법시행령 제6조 제1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 원고에게 위임되어 있을 뿐이므로, 원고의 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다. 
 따라서 피고가 위원회의 부의안건은 피고의 의견을 들어야 한다고 규정한 이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에는 국가사무인 기관위임사무에 관하여 규정한 것으로서 자치조례의 제정범위를 넘어 지방자치법 제15조에 위반된다고 할 것이므로 자치조례로서의 효력을 인정할 여지가 없고, 다만 법령의 규정상 이와 같은 기관위임사무에 관하여 조례로 규정할 수 있도록 하는 별도의 위임근거가 있는 경우에 한하여 위임조례로서의 효력을 인정할 수 있다고 할 것이다.
 그런데 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나, 여기에서 '도시공원의 설치 및 관리에 필요한 사항'이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 (카)목에서 규정하는 자치사무를 말하고 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며, 또한 지방자치법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시공원법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 조성계획의 결정·변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고, 달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로, 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에는 이 사건 개정조례안 제23조 제3항에 대하여 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다. 
 나. 한편 도시계획법 제12조 제1항, 동법시행령 제7조의2 제4호, 제7조의3 제3호 (가)목, 동법시행규칙 제3조의2 제5호에 의하면, 건설부장관이 도시계획을 결정 또는 변경함에 있어 공원 등의 도시계획시설에 관하여는 관계 지방의회의 의견을 들어야 하나, 다만 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정 등 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하도록 규정되어 있다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하는 것으로서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여 피고의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에도 예외 없이 위원회의 부의안건에 대하여 피고의 의견을 들어야 한다는 취지로 규정하고 있으므로 이는 도시계획법 제12조 제1항 단서 및 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에 위반된다고 할 것이다. 
 다. 따라서 이 사건 개정조례안 제23조 제3항이 지방자치법 제15조와 도시계획법 제12조 제1항 단서 및 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에 위반된다는 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
 4. 이 사건 개정조례안 제23조 제4항의 법령위반 여부
정보공개법 제3조는 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다."고 규정하고 있고, 제7조 제1항은 "공공기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하면서, 제5호에서 '의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'를 들고 있다.
 그런데 공원조례 제20조에서 규정된 위원회의 심의사항에 관하여 위원회의 심의를 거친 후 원고나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 정보공개법 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 정보공개법 제7조 제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것이다. 
그럼에도 불구하고 이 사건 개정조례안 제23조 제4항은 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이는 정보공개법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 주장도 이유 있다.
 5. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 개정조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하다고 할 것인바, 이와 같은 경우에는 이 사건 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 96추107 판결 등 참조), 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부(적극) 및 지방자치단체가 위 사무에 관하여 위임조례를 정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 지방자치단체의 장이 도시공원 조성계획의 결정·변경결정을 함에 있어서, 지방의회의 의견을 들어야 하는지 여부(소극)
[4] 지방자치단체의 도시공원위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 공개하여야 한다는 취지의 지방자치단체의 조례안이 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에 위반되는지 여부(적극)
[5] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부(적극)

[1] 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.
 [2] 도시공원법 제4조 제5항은 도시공원에 관한 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야 한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있으므로, 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무라고 할 것이나, 다만 도시공원 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로 위 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '이미 결정된 계획에 있어서의 도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하고, 따라서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 지방자치단체의 장에게 위임되어 있을 뿐이므로, 지방자치단체의 장의 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 기관위임사무에 해당하며, 한편 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나, 여기에서 '도시공원의 설치 및 관리에 필요한 사항'이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 (카)목에서 규정하는 자치사무를 말하고 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며, 또한 지방자치법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시계획법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 도시공원 조성계획의 결정·변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고, 달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로, 지방자치단체는 도시공원 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항을 조례로 정할 수 없다.
[3] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하는 것으로서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당한다고 할 것이므로, 지방자치단체의 장이 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여 지방의회의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다.
[4] 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조 제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인바, 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면 이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.
[5] 조례안의 일부가 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결 전부 효력이 부인된다.