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특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 신태길 외 2인
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 2. 선고 2010노2620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조),타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결,대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 의류유통 판매업체인공소외 1 주식회사가 피해자공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다),공소외 3 주식회사,공소외 4 주식회사와 사이에 체결한 투자약정과 피해자 회사와 사이에 체결한 위탁판매 및 구매계약에서의 사무처리 위임에 따라 투자금으로 구입한 의류를 판매한 후 수령한 금전은 위임자인 피해자 회사의 소유로 귀속되고,공소외 1 주식회사는 피해자 회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 할 것인데, 피고인들이 그 판매대금을공소외 1 주식회사 명의의 미지정계좌로 입금받아 임의로 소비한 행위는 사용방법이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 사용방법 이외의 부당한 경로를 통해 자금을 사용한 것으로서 그 사용이 결과적으로 피해자 회사를 위하는 측면이 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하며, 위 행위는 피해자 회사의 설립 취지나 목적에 비추어피해자 회사의 이익이나 의사에 명백히 반하므로 그와 같은 행위에 피해자 회사의 대표사원인피고인 2가 가담하였다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 김능환(주심)

[1] 금전 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전이 위임자의 소유에 속하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적에 사용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)
[3] 의류유통 판매업체인 甲 주식회사 대표이사 및 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 甲 회사가 乙 유한회사 등과 체결한 투자약정과 乙 회사와 체결한 위탁판매 및 구매계약의 사무처리 위임에 따라 투자금으로 구입한 의류의 판매대금을 甲 회사 명의 미지정계좌로 입금받아 임의로 소비한 사안에서, 甲 회사는 위임자인 乙 회사를 위하여 위 대금을 보관하는 지위에 있으므로 피고인들의 행위가 횡령죄를 구성한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
착공신고서처리불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 인천광역시 부평구청장 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광)
【원심판결】 서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009누16819 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 
 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 그 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조). 
 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. 
 따라서 원심으로서는 이 사건 착공신고가 구 건축법에 규정된 요건과 절차를 갖추어 적법하게 이루어진 것인지 여부를 살펴 피고의 착공신고서 처리불가 통지행위가 위법한지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 착공신고 반려행위로 인하여 신고인에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담하게 하는 등 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않는다는 이유로 원고들의 소를 모두 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상에 해당되는지 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민일영(재판장) 이인복 김능환(주심)

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 
[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.
공탁금 출급 청구권 확인 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 유한회사 해성종합중기
【제1심판결】 전주지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009가단22084 판결
【변론종결】2011. 5. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주식회사 종근당이 2008. 3. 5. 전주지방법원 2008년 금제565호로 공탁한 공탁금 12,000,000원 중 8,500,580원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 주식회사 종근당(이하 ‘종근당’이라 한다)은 2004. 9. 1. 소외 유한회사 삼열종합중기(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 전주시 고사동 310-1 2층 1호실을 임대차보증금 12,000,000원에 임대하였다.
 나. 소외 회사의 종근당에 대한 위 임대차보증금반환채권에 관하여 피고는 소외 회사로부터 이를 양수하였다고 하는 반면, 소외 회사는 이를 양도한 적이 없다고 하면서 서로 자신이 진정한 권리자라고 주장하며 종근당에 대하여 위 임대차보증금 12,000,000원의 반환을 요구하자, 종근당은 2008. 3. 5. 과실 없이 피고와 소외 회사 중 누가 위 임대차보증금반환청구권에 대한 진정한 권리자인지 알 수 없다는 이유로민법 제487조에 의하여 2008. 3. 5. 전주지방법원 2008년 금제565호로 피공탁자를 피고 또는 소외 회사로 하여 위 임대차보증금 12,000,000원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 변제공탁하였다.
 다. 한편, 원고는 2008. 4. 7. 소외 회사에 대한 2008. 3. 15.자 양수금채권을 청구채권으로 하여 소외 회사의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금출급청구권 중 8,071,000원에 대하여전주지방법원 2008카단1686호 채권가압류결정을 받았다. 원고는2008. 7. 31. 전주지방법원 2008차2521호 지급명령 정본에 의하여 이 사건 공탁금출급청구권 중 청구금액 8,500,580원에 대하여전주지방법원 2008타채3713호 채권가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 제3채무자인 대한민국에 송달되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
 원고는 이 사건 소로서, 위 임대차보증금반환채권의 진정한 권리자는 소외 회사이고, 원고가 소외 회사의 채권자로서 이 사건 공탁금출급청구권 중 8,500,580원에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자임을 이유로 피고를 상대로 하여 이 사건 공탁금 중 8,500,580원의 공탁금출급청구권이 원고에게 있다는 확인을 구한다.
 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 보건대, 변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없다. 따라서 피공탁자 아닌 제3자가 피공탁자를 상대로 하여 공탁물출급청구권 확인판결을 받았더라도, 그 확인판결을 받은 제3자가 직접 공탁물출급청구를 할 수는 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다67476 판결 등 참조).
 위 인정사실 및 법리에 비추어 보면, 종근당이 위 임대차보증금반환채권의 권리자를 과실 없이 알 수 없다는 이유로 피고 또는 소외 회사를 피공탁자로 하여 상대적 불확지 변제공탁을 한 이 사건에서, 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 내용의 판결을 받는다고 하여도 원고에게 공탁당사자의 지위가 생기는 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는데 유효·적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(공탁금출급청구권에 대한 추심채권자는 채무자인 피공탁자를 대신하여 자기 이름으로 제3채무자인 국가에 대하여 추심에 필요한 일체의 권리를 행사할 수 있어 추심명령정본 및 그 송달증명서를 첨부하여 공탁관에게 공탁금의 지급을 청구할 수 있으므로, 원고는 이 사건 공탁금출급청구권이 채무자인 소외 회사에 있음을 확인받아 이를 집행법원에 제출한 다음, 공탁금에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다).
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김행순(재판장) 장영채 차호성
사해행위취소등·주식매수대금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 케이지케미칼 주식회사
【피고(반소원고), 상고인】 제일분석센타 주식회사
【원심판결】 수원지법 2010. 12. 15. 선고 2010나25367, 25374 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고(민법 제496조) 그 결과 그 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(민법 제451조 제2항 참조), 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 그 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 그 취소에 따른 원상회복의 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계금지채권에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 양도가 사해행위에 해당하는 경우 그 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구할 수 있는지 여부(적극)

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고(민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.
평균 임금 정정 신청 불승인 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고, 상고인】 근로복지공단
【피고보조참가인, 상고인】 삼성중공업 주식회사
【원심판결】 부산고법 2010. 8. 9. 선고 2009누2818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결,대법원 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 전원합의체 판결 등 참조).
 원심이 피고 보조참가인 회사(이하 ‘참가인 회사’라 한다)가 근로자인 선정자들에게 지급한 가족수당은 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 참가인 회사가 1995년 개인연금 보조금제도 도입 당시 20세 이상 55세 미만 사원을 대상으로 일괄적으로 개인연금을 가입해 주기로 노동자협의회와 합의하였고, 이후 일부 근로자들이 개인연금을 신청하지 아니하거나 해제한 경우에는 피고가 개인연금 보조금을 지급하지 않고 일부 재가입을 제약하였다가 노사합의를 통해 허용해 왔으며, 현재 97%가 넘는 대다수 근로자들이 피고로부터 개인연금 보조금을 지급받고 있는 사실, 참가인 회사는 근로자들에게 지급하는 개인연금 보조금을 급여명세서에 부가급여로 기재해 오고 있고, 1995년 개인연금 보조금제도 도입 이후 피고가 지급할 기준금액을 국민연금 표준 보수월액의 3%에서 전년도 소득기준의 3%로 변경한 것 외에는 지급금액 등을 일정하게 유지해 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 개인연금 보조금은 근로자들이 개인연금 가입신청을 할 경우 참가인 회사에게 매월 일정한 금액을 지정된 개인연금 계좌에 입금할 의무가 발생하게 되고, 위와 같은 개인연금 보조금은 참가인 회사가 매월 정기적·일률적으로 지급하고 있으며, 그 개인연금 보조금이 사용자의 일방적 의사에 따라 지급기준이 변경되는 것이라거나 실비변상적 차원의 금원으로 보기도 어려우므로, 이는 참가인 회사에게 지급의무가 지워져 있는 계속적·정기적으로 지급되는 금원으로서 평균임금의 산정 대상이 되는 임금에 해당한다고 판단하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여 
사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급한 금품이 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 있어 포함되는 임금으로 봄이 상당하다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결,대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조).
 원심이 2000년도 노사 임금합의시 설에는 10만 원 상당, 추석에는 15만 원 상당의 선물을 지급하기로 한 합의에 따라 참가인 회사가 매년 모든 근로자들에게 지급해온 선물도, 비록 그것이 현물로 지급되었다고 하더라도, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 참가인회사가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]

대법관 민일영(재판장) 이인복 김능환(주심)

[1] 평균임금의 산정대상이 되는 임금의 범위
[2] 근로자에게 현물로 지급된 금품이 근로의 대가로 지급해 온 금품인 경우 평균임금의 산정에 포함되는 금품에 해당하는지 여부(적극)
[3] 근로자 甲 등이 업무상 재해를 당하여 근로복지공단에게서 요양승인을 받은 다음 산업재해보상보험법상 휴업급여를 지급받았는데, 회사에서 지급받은 가족수당 등을 포함하여 평균임금을 재산정한 다음 이를 전제로 다시 산정한 휴업급여 중 미지급된 금액을 지급해 달라고 신청한 데 대하여, 근로복지공단이 이는 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없다는 이유로 불승인하는 처분을 한 사안에서, 회사가 甲 등에게 지급한 가족수당, 개인연금 보조금, 명절 선물도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
사기 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이승호
【변 호 인】 법무법인 오늘 담당 변호사 손형주 외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 8. 24. 선고 2009고단7963 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인
 피해자들은 피고인이 운영하는공소외 3 주식회사의 재정상태가 어렵다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 공소사실과 같이 피해자들을 기망한 바 없다.
 또한, 피고인은 이 사건 당시공소외 6 회계법인을 통하여 300억 원을 투자받거나 투자자들을 유치하여 피해자공소외 1,2로부터 받은 돈을 변제하고, 피해자공소외 8에게○○ 담배 판매권을 주려고 하였으며, 한편으로 담배 생산과 관련된 특허권 등도 보유하고 있었기 때문에 피해자들로부터 차용하거나 투자를 받은 돈을 반환할 의사와 능력이 있었다.
 그럼에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 그 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 피해자공소외 1은 원심 법정에서 피고인이 돈을 빌려주면 빠른 시일 내에 갚겠다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 2,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하고, 그 후 피고인으로부터 2009. 11. 30.경까지 위 2,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 받기도 한 점(수사기록 제16면), ② 피해자공소외 8은 원심 법정에서공소외 3 주식회사에 투자를 하면 2008. 8.경에는공소외 3 주식회사에서 생산한○○ 담배를 판매할 수 있게 해준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 7,300만 원을 교부하게 되었다고 증언하고,공소외 3 주식회사 대표이사인 피고인과 사이에 대리점계약을 체결하기도 한 점(수사기록 제46면), ③ 피해자공소외 2는 원심 법정에서 피고인이 사무실 이전비 등으로 5,000만 원을 주면 1개월 이내에 상환하여 준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 5,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하였고, 피고인이 2008. 10. 6. 피해자공소외 2에게 2008. 11. 20.까지 위 5,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 작성하여 주기도 한 점(수사기록 제30면), ④공소외 3 주식회사와공소외 6 회계법인 사이에 체결된 계약은 ‘금융자문계약’으로 계약서에공소외 6 회계법인이공소외 3 주식회사에 300억 원을 투자한다거나 300억 원의 투자를 유치하여 준다는 언급이 전혀 없고,공소외 3 주식회사 측에공소외 6 회계법인을 소개한공소외 7도 원심 법정에서 위 금융자문계약은공소외 6 회계법인이 투자를 하거나 투자자를 모집하여 주기로 하는 것이 아니라공소외 3 주식회사에서 투자를 받는데 필요한 사업계획서 작성 등과 관련하여 자문을 해주기로 하는 것이라고 증언하였으며, 회계법인은 회계감사, 세무업무, 경영자문업무를 주요 업무로 하는 법인으로 통상적으로 투자를 하거나 투자자를 모집하여 주는 업무를 수행하지 않는 점, ⑤ 한편, 2008. 6. 12.부터 2008. 9. 26. 무렵에는 아직공소외 3 주식회사에서 담배공장을 신축할 부지조차 매수하지 못한 상태여서 피고인이 피해자공소외 8로부터 공소사실과 같이 돈을 교부받더라도 빠른 시일 내에○○ 담배를 생산하여 피해자공소외 8로 하여금 판매하게 할 수 없었고, 피고인은 보세창고에 중국에서 생산된○○ 담배를 보관하고 있기는 하였으나, 자금 부족으로 전국적인 판매망을 확보하지 못하여 피해자공소외 8로 하여금 중국에서 생산된 위 담배를 판매하게 할 수는 없었다고 하는 점(수사기록 제102면), ⑥공소외 3 주식회사에서 문경시와 문경시 신기동 산(지번 생략)에 있는 채석장 부지 매입과 관련하여 협의를 진행하기는 하였으나,공소외 3 주식회사 측에서 부지매입자금 조달에 실패하여 부지매입계약이 체결되지 못한 점, ⑦공소외 3 주식회사는 하나로저축은행에 대하여 약 10억 원의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행에 대하여 약 1억 원의 채무도 부담하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 빠른 시일 내에 변제할 의사나 능력 없이 ‘빠른 시일 내에 변제하겠다.’라고 피해자공소외 1을 기망하여 위 피해자로부터 공소사실과 같이 2,000만 원을 교부받고,○○ 담배를 판매하게 하여 줄 의사나 능력 없이 ‘○○ 담배 판매권을 주겠다.’라고 피해자공소외 8을 기망하여 위 피해자로부터 공소사실과 같이 7,300만 원을 교부받고, 1개월 내에 변제할 의사나 능력 없이 ‘1개월 내에 변제하겠다.’라고 피해자공소외 2를 기망하여 위 피해자로부터 공소사실과 같이 5,000만 원을 교부받았다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 항소이유로 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 이 사건 범행으로 인한 피해 금액이 합계 1억 4,300만 원에 이르는 점, 피고인이 피해자들과 합의하지 못하여 피해자들이 강력하게 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 다만, 피해자공소외 1이 원심 법정에서 피고인으로부터 540만 원 내지 560만 원을 돌려받았다고 증언하여 피해자공소외 1의 피해는 일부 회복된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 피고인의 연령·성행·환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하여 보면, 피고인과 검사가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로 피고인과 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이은애(재판장) 정희엽 김정운
면직 처분 무효 확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시개인택시운송사업조합 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 10. 선고 2010나45298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 전임자인소외인에 대한 피고의 면직처분이 판결에 의하여 무효임이 확정되어 피고가소외인을 도봉지부 부지부장의 직에 복직시켰다고 하더라도, 피고의 이사장이 원고를 도봉지부 부지부장의 직에 임명할 당시소외인에 대한 면직처분의 적법함을 조건으로 하였다거나 피고의 정관 등에 의하여 부지부장을 1명으로 제한하고 있다고 볼 만한 증거가 없는 이상 그로 인하여 원고에 대한 임명행위가 무효라고 할 수는 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임명행위의 효력에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
「민법」제109조에서 규정한 바와 같이 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수는 없다(대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결,대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다94841 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 임명행위 당시소외인의 면직으로 인하여 도봉지부 부지부장이 공석으로 되었는데, 그러한 객관적 상황에 대한 피고의 인식 자체에는 오류가 있었다고 할 수 없으며, 피고가소외인에 대한 면직처분은 유효한 것으로서 면직된 상태에 변동이 없을 것으로 생각하였다고 하더라도, 이는 장래에 대한 단순한 기대에 지나지 않는 것이므로, 그 기대가 이루어지지 않았다고 하여 이를 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사표시의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1]민법 제109조의 ‘착오’의 의미 및 미필적 인식에 기초한 단순한 기대가 이루어지지 않은 것을 착오로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 택시운송사업조합이 전임자 乙에 대한 면직으로 인하여 공석으로 된 직에 丙을 임명하였는데 이후 甲 조합의 乙에 대한 면직처분이 판결에 의하여 무효임이 확정된 사안에서, 丙에 대한 임명행위 당시 乙의 면직으로 인하여 공석이 발생하였다는 객관적 상황에 대한 甲 조합의 인식 자체에는 오류가 있었다고 할 수 없으며, 甲 조합의 乙에 대한 면직처분이 유효한 것으로서 면직된 상태에 변동이 없을 것으로 생각하였다고 하더라도 이는 장래에 대한 단순한 기대에 지나지 않는 것이므로, 그 기대가 이루어지지 않았다고 하여 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것으로는 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 보림개발 (소송대리인 변호사 한종원)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2011. 1. 13. 선고 2009나13347 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 위 상고기각 부분의 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 각서 및 그 이전에 원고와 사이에 작성된 토지사용승낙서, 매도약정서, 기본재산 기증승낙서 등에 기하여 원고에게 이 사건 토지를 사용하게 할 의무를 위반하여 2006. 12. 이후 지속적으로 원고에 대하여 이 사건 토지의 사용을 거부하였고, 이로 인하여 원고는 더 이상 이 사건 토지를 포함한 채로 이 사건 납골시설사업을 진행시키기가 어렵다고 판단하고 2007. 10 17. 울산광역시장에게 이 사건 토지를 사업부지에서 제외한다는 내용의 통지를 하였고, 울산광역시장이 2007. 10. 18. 이 사건 토지를 매수하지 못하면 사업부지에서 제외될 수밖에 없다는 내용의 회신을 함으로써 그 무렵 이 사건 토지는 피고의 사용승낙거부로 인하여 이 사건 납골시설사업부지에서 확정적으로 제외되었다고 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 이 사건 각서에 기한 약정을 믿고 그 시점까지 지출한 투자비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용, 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있으나, 이 때 채무불이행에 있어서 채권자에게 발생한 손해는 채무자의 채무불이행이 없었더라면 채권자에게는 손해가 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 손해이어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다87556 판결 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고가 이 사건 토지의 사용승낙을 거부하자, 원고 측(원고 대표이사가 납골시설사업을 위한 재단법인을 설립하였고, 그 이름으로)은 2008. 5. 21. 이 사건 토지를 제외하고 인근 토지들을 사업대상지로 하여 그 지상에 납골안치구수를 ‘92,000위’로 하는 납골시설 및 진입도로에 관한 도시관리계획 입안제안서를 울산광역시 울주군수에게 제출하였으나, 울주군수는 2008. 7. 16. ‘원고가 신청한 92,000위는 울산광역시 장사시설 중·장기수급계획상의 수요량을 초과하고, 주민의견서 등을 미첨부하였다’는 등의 이유로 그 입안제안서를 반려하였고, 이에 원고 측이 주민의견서 등을 보완하여 다시 도시관리계획 입안제안서를 제출하였으나 울주군수는 앞서 제시한 사유에 ‘장사문화가 납골시설보다는 자연장지, 수목장 등으로 바뀌고 있다’는 등의 사유를 부가하여 이를 다시 반려한 사실, 이에 원고 측은 울주군수를 상대로 도시관리계획 입안제안신청 반려처분취소의 소를 제기하였으나 대법원의 환송판결을 거친 끝에 결국 패소판결이 확정된 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 울산광역시 울주군수가 원고 측의 납골시설 등에 관한 신청을 반려한 것은 그 대상사업부지에 이 사건 토지를 제외하였기 때문이 아니라 ‘울산광역시 장사시설 중·장기수급계획상의 수요량 초과 등’의 사유에 기한 것이라는 점에서, 피고의 토지사용승낙 거부가 없었더라도 원고는 어차피 이 사건 토지를 사업부지로 한 납골시설 등의 사업을 할 수 없었던 것으로 보이고, 그 결과 원고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 무용하게 될 수밖에 없었다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 토지사용승낙 거부와 원고가 그 토지에 지출한 비용 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 원심은, 피고의 토지사용승낙 거부로 인하여 원고가 이 사건 토지에 지출한 비용 상당의 손해를 입었다고 보아 피고가 이를 배상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채무불이행과 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 원고의 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 위에서 본 피고의 토지사용승낙거부 행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 있음을 전제로 한 주장이라는 점에서도 받아들일 수 없는 주장이다.
 3. 결론
 그러므로 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구한 경우, 신뢰이익의 배상을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 甲은 乙 주식회사에 토지사용승낙서, 매도약정서, 기본재산 기증승낙서 등에 기하여 丙 토지를 사용하게 할 의무를 부담하였는데, 甲의 사용승낙거부로 인하여 丙 토지가 乙 회사의 사업부지에서 확정적으로 제외되었고 이에 乙 회사가 丙 토지에 지출한 비용 상당의 손해배상을 청구한 사안에서, 제반 사정을 고려하여 보면 甲의 토지사용승낙 거부와 乙 회사가 지출한 비용 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다고 한 사례
폭력 행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 협박)·마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안은경
【원심판결】 창원지법 2011. 3. 18. 선고 2011노73 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 
「형사소송법」제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조).이는 마약류 취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조).
 원심이 유죄로 인정한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분 공소사실은, “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 2010년 2월 초순경부터 2010. 4. 18.경 사이에 진주시 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 생수에 타서 마시거나 일회용 주사기를 이용하여 이를 투약하였다.”라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 
 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는「형사소송법」제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 공소사실 부분이 특정되었음을 전제로 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그렇다면 원심판결 중 판시 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심은 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄와 나머지 범죄를「형법」제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1]형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실 특정 정도
[2] 피고인이 ‘2010. 2. 초순경부터 2010. 4. 18.경 사이에 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 투약하였다’는 내용으로 기소된 사안에서, 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없는데도, 이와 다른 전제에서 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
부당 이득금 반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 3. 선고 2007나102733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
집합건물의 구분소유자들이 그 부지를 대지사용권의 목적으로 공유하고 있는 경우에 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이고(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 등 참조),이는 집합건물 및 그 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지인 경우에 그 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었다면 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서의 공유등기를 가지고 다른 필지에 대하여는 그것이 없다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 4동으로 된 이 사건 아파트는 2필지의 토지 위에 건립되어 있는데 그 부지 중의 한 필지인 이 사건 토지는 대한주택공사가 이 사건 아파트를 신축하면서 이 사건 아파트의 주차장 및 출입통로로 이용하기 위하여 매수·취득하였던 것으로서 현재까지 위 용도로 사용되고 있어 이 사건 아파트의 이용을 위하여 필수불가결한 토지인 사실, ② 이 사건 아파트의 부지 2필지에 관하여 그 판시와 같은 경위로 그들 앞으로 공유지분등기가 경료되어 있던 원고 등이 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 시행에 따라 1986. 3. 11. 각기 자신의 소유로 등기되어 있던 위 2필지에 대한 지분을 이 사건 아파트를 위한 대지사용권의 목적으로 제공함으로써 위 2필지의 토지에 관하여 이 사건 아파트의 수분양자들 앞으로 그 판시와 같이 각 대지권등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 대지사용권의 설정으로써 피고를 비롯한 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 이 사건 토지를 그 구분소유의 목적으로 사용수익할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지로 판단하였다.
 피고가 권원 없이 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 이유로 원고가 그에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 원고의 청구를 배척한 조치는 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물의 대지사용권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

집합건물 및 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지이고 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었는데 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서 공유등기를 가지는 경우, 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(적극)
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한전케이디엔 주식회사 (소송대리인 변리사 황이남 외 1인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 7. 16. 선고 2009허9518 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 특허법 제30조 제1항 및 그 제1호는 "특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우"(이하 ‘자기공지’라고 한다)에는 "그날부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다"라고 정하고, 같은 조 제2항 전단은 "제1항 제1호의 규정을 적용받고자 하는 자는 특허출원서에 그 취지를 기재하여 출원하여야 한다"는 뜻을 정하고 있다. 특허법 제30조 제2항 규정의 내용 및 취지, 특허법 제30조에서 정하는 공지 예외 적용의 주장은 출원과는 별개의 절차이므로 특허출원서에 그 취지의 기재가 없으면 그 주장이 없는 통상의 출원에 해당하고 따라서 그 주장에 관한 절차 자체가 존재하지 아니하여서 출원 후 그에 관한 보정은 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지가 특허출원서에 기재되어 있지 아니한 채 출원된 경우에는 자기공지 예외 규정의 효과를 받을 수 없는 것이고, 같은 조 제2항 전단에 규정된 절차를 아예 이행하지 아니하였음에도 불구하고 그 절차의 보정에 의하여 위 제1호의 적용을 받게 될 수는 없다고 할 것이다. 
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 
 이 사건 출원발명(출원번호 제2006-56030호)의 발명자인 소외인 등은 2006. 5. 26. 개최된 학술대회에서 이 사건 출원발명과 관련된 연구 결과에 관하여 논문을 발표하였다. 원고는 위 발명자들로부터 특허를 받을 권리를 승계하여 2006. 6. 21. 이 사건 출원발명을 출원하였는데, 그 출원서에는 ‘공지 예외 적용의 대상인 출원’이라는 취지가 기재되어 있지 아니하였다. 원고는 2006. 6. 22. 특허청에 "공지 예외 적용대상 증명서류 제출서"라는 제목의 문서를 제출하였는데, 위 문서에는 이 사건 출원발명이 2006. 5. 26. 간행물 발표에 의하여 공개되었다는 내용과 "특허법 제30조 제2항의 규정에 의하여 증명서류를 제출한다"라는 취지가 기재되어 있었다.
 3. 기록에 나타난 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 출원발명의 특허출원서에 그 발명이 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재하지 아니하고 출원하였으므로 그 후 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재한 서면을 제출하였다고 하더라도 이 사건 출원발명에 대하여 특허법 제30조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 자기공지 예외에 관한 기재를 공지행위일로부터 6월의 기간 내에는 보정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 특허법 제30조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정 적용 취지를 출원 이후 보정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 학술대회에서 출원발명과 관련된 연구 결과에 관한 논문을 발표한 발명자들로부터 특허 받을 권리를 승계한 자가, 출원발명의 특허출원서에 위 발명이 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재하지 아니하고 출원한 후 다시 특허청에 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재한 서면을 제출한 사안에서, 출원발명에 대하여 특허법 제30조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 한 사례

[1] 특허법 제30조 제1항 및 그 제1호는 "특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우"(이하 ‘자기공지’라고 한다)에는 "그날부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다"라고 정하고, 같은 조 제2항 전단은 "제1항 제1호의 규정을 적용받고자 하는 자는 특허출원서에 그 취지를 기재하여 출원하여야 한다"는 뜻을 정하고 있다. 특허법 제30조 제2항 규정의 내용 및 취지, 특허법 제30조에서 정하는 공지 예외 적용의 주장은 출원과는 별개의 절차이므로 특허출원서에 그 취지의 기재가 없으면 그 주장이 없는 통상의 출원에 해당하고 따라서 그 주장에 관한 절차 자체가 존재하지 아니하여서 출원 후 그에 관한 보정은 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지가 특허출원서에 기재되어 있지 아니한 채 출원된 경우에는 자기공지 예외 규정의 효과를 받을 수 없는 것이고, 같은 조 제2항 전단에 규정된 절차를 아예 이행하지 아니하였음에도 불구하고 그 절차의 보정에 의하여 위 제1호의 적용을 받게 될 수는 없다고 할 것이다. 
[2] 학술대회에서 출원발명과 관련된 연구 결과에 관한 논문을 발표한 발명자들로부터 특허를 받을 권리를 승계한 자가, 2006. 6. 21. ‘공지 예외 적용의 대상인 출원’이라는 취지가 기재되어 있지 않은 특허출원서로 출원발명을 출원한 뒤 그 다음날인 2006. 6. 22. 특허청에 위 출원발명이 2006. 5. 26. 간행물 발표에 의하여 공개되었다는 내용과 "특허법 제30조 제2항의 규정에 의하여 증명서류를 제출한다"라는 취지가 기재된 "공지 예외 적용대상 증명서류 제출서"라는 제목의 문서를 제출한 사안에서, 출원발명의 특허출원서에 그 발명이 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재하지 아니하고 출원하였으므로 그 후 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지를 기재한 서면을 제출하였다고 하더라도 출원발명에 대하여 특허법 제30조 제1항 제1호가 적용될 수 없다고 한 사례.
상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010노1849 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재심이 개시된 사건에서 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하는바(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함되는 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.
 2. 원심은 이 사건 재심사건에 관한 판결 이유에서, 이 사건 재심대상판결 당시에 보호감호 청구의 근거 법률이 된 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)이 위 재심대상판결 후 구 사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호)에 의해 폐지되었고, 위 폐지법률 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 이 사건 보호감호 청구는 기각되어야 한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 재심의 심판범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 밖에 검사는 원심판결 중 피고사건에 대하여도 상고하였으나 상고장에 피고사건에 관한 불복이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 재심이 개시된 사안에서, 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함된 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우, 보호감호 청구사건에 적용되어야 할 법령(=재심판결 당시의 법령)
[2] 재심이 개시된 피고인에 대한 재심대상판결의 범죄사실 중 보호감호 청구원인사실인 상습사기죄에는 재심사유가 없으나, 그 근거 법률인 구 사회보호법이 재심대상판결 후 폐지된 사안에서, 구 사회보호법 폐지법률 부칙 제3조에 따라 보호감호 청구가 기각되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 재심이 개시된 사건에서 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시 법률을 적용하여야 하는데, 이러한 법리는 재심사유가 없지만 재심의 심판대상에 포함되는 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보는 것이 타당하다.
[2] 재심이 개시된 피고인에 대한 재심대상판결의 범죄사실 중 보호감호 청구원인사실인 상습사기죄에는 재심사유가 없으나, 그 근거 법률인 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)이 재심대상판결 후 폐지된 사안에서, 구 사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 시행 당시 재판 계속 중에 있는 보호감호 청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하도록 규정한 위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 위 보호감호 청구가 기각되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지법 2011. 1. 28. 선고 2010나7123 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 금전을 대여한 채권자가 그 채권증서로서 그 채권에 관하여 기한이익의 상실사유 및 지연손해금 등을 정하고 강제집행을 승낙한다는 내용이 기재되어 채권자에게 유리한 공정증서를 작성받아 소지하고 있다가 공정증서에 표시된 채권금 중 일부를 지급받고 자의로 당해 공정증서 원본을 채무자에게 반환하였다면, 진정한 채권액이 처음부터 위 지급금액에 한정되거나 채권자가 나머지 채권의 일부를 포기하는 등 그 법적 원인이 어떠한 것이든 간에 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 채권관계는 소멸되었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 할 것이다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다578 판결,대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카742 판결 등 참조).
 이 사건에서 피고의 주장, 즉 피고가 2008. 7. 2. 원고의 남편소외 1로부터 2,500만 원을 차용하면서 “피고가 2008. 7. 2. 원고로부터 4천만 원을 변제기 2008. 11. 2., 지연손해금 연 30%로 하여 무이자로 차용한다”는 내용이 기재된 ‘금전소비대차계약공정증서’라는 제목의 이 사건 공정증서를 작성·교부하였는데 그 후 위 2,500만 원을 변제하고 이 사건 공정증서 원본을 돌려받았으므로 이 사건 공정증서에 따른 채무는 소멸하였다고 하는 주장에 대하여, 원심은 이 사건 공정증서에 의하여 피고가 원고의 투자금 등과 관련하여 4천만 원 및 그에 대한 지연손해금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하면서, 이어서 설사 피고가 이 사건 공정증서를 돌려받았다고 하더라도 그러한 사실만으로 피고의 주장을 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
 그러나 원고의 남편인 원심 증인소외 1 및 피고의 아들인 원심 증인소외 2의 각 증언 등에 의하면, 원고의 남편소외 1이 2008. 11. 3. 피고의 아들소외 2로부터 이 사건 공정증서상의 채무에 대한 변제로 액면 2,500만 원의 자기앞수표를 교부받고 그 자리에서 이 사건 공정증서 원본을소외 2에게 반환하였음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 원고가 이 사건 공정증서 원본의 반환에도 불구하고 여전히 이 사건 공정증서상의 채권이 남아 있다고 인정할 만한 특별한 사정에 관하여 심리·판단하지 아니하고서는 피고의 위 주장을 쉽사리 물리칠 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 그러한 사정에 관하여 심리·판단함이 없이 피고의 위 주장을 만연히 배척한 원심의 조치에는 채권관계의 소멸에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

금전을 대여한 채권자가 채권증서로서 채권에 관하여 기한이익 상실사유 및 지연손해금 등을 정하고 강제집행을 승낙한다는 내용이 기재된 채권자에게 유리한 공정증서를 작성받아 소지하고 있다가 공정증서에 표시된 채권금 중 일부를 지급받고 자의로 공정증서 원본을 채무자에게 반환한 경우, 채권의 일부 포기 등으로 채권관계가 소멸하였다고 보아야 하는지 여부(적극)
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 4. 선고 2009나21552 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제1조는 "이 법은 일본 제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압한 반민족행위자가 그 당시 친일반민족행위로 축재한 재산을 국가에 귀속시키고 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 도모함으로써 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현함을 목적으로 한다."고 규정하고 있고, 제3조 제1항 본문은 "친일재산(국제협약 또는 협정 등에 의하여 외국 대사관이나 군대가 사용·점유 또는 관리하고 있는 친일재산 및 친일재산 중 국가가 사용하거나 점유 또는 관리하고 있는 재산도 포함한다)은 그 취득·증여 등 원인행위시에 이를 국가의 소유로 한다."고 규정하고 있으며, 그 단서는 "그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다."고 규정하고 있다. 
 이와 같이 법 제3조 제1항 본문에서 친일재산이 소급하여 국가에 귀속된다고 규정함으로써 친일재산이 제3자에게 이전된 경우까지 국가귀속의 대상으로 삼되, 거래의 안전을 도모하기 위하여 같은 항 단서에서 일정한 경우 제3자가 취득한 권리를 해하지 못한다고 규정한 취지에 비추어, 법 제3조 제1항 단서의 ‘제3자가 취득한 권리’는 이 사건과 같은 부동산인 친일재산의 경우에는 그 소유권이전등기까지 마쳐진 경우를 말한다 할 것이므로, 제3자가 친일재산의 소유자를 상대로 친일재산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 권리만을 보유한 경우에는 위 단서 규정이 적용될 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 원고를 법 제3조 제1항 단서 소정의 제3자로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제3조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

제3자가 친일재산 소유자를 상대로 친일재산에 관한 소유권이전등기절차 이행청구권만을 보유한 경우, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 단서 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 본문에서 친일재산이 소급하여 국가에 귀속된다고 규정함으로써 친일재산이 제3자에게 이전된 경우까지 국가귀속의 대상으로 삼되, 거래의 안전을 도모하기 위하여 같은 항 단서에서 일정한 경우 제3자가 취득한 권리를 해하지 못한다고 규정한 취지에 비추어, 위 단서의 ‘제3자가 취득한 권리’는 부동산인 친일재산의 경우에는 소유권이전등기까지 마쳐진 경우를 말한다. 따라서 제3자가 친일재산 소유자를 상대로 친일재산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 권리만을 보유한 경우에는 위 단서 규정이 적용될 수 없다.
장해급여 부지급 처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 대전지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010구단2154 판결
【변론종결】2011. 5. 12.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 11. 25. 원고에 대하여 한 장해급여 부지급 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 원고가 이 법원에서 철회한 ‘기존 장해와 신규 장해가 같은 부위인지 여부’에 관한 주장 및 이에 관한 판단 부분을 제외한 나머지 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 조영범 김성률
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 21. 선고 2008누30450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
구「산업재해보상보험법」(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고,제4조 제2호 본문은 ‘근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다’고 규정하고 있다.
 나아가위와 같이 구 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 인정 사실에 기초하여 원고가 지입차주로서 성은통상 주식회사와 위탁차량관리계약을 체결하고 자신의 비용으로 차량을 관리하면서 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수도 있을 정도로 자유로운 상태에서 화물을 운송하고 화물량에 따른 운임을 지급받았다면 운송수입을 목적으로 하는 사업자로 보는 것이 상당하므로, 원고가 성은통상 주식회사의 근로자가 아닌 사업자에 해당한다는 이유로 원고의 요양승인신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳다.
 원심판결에는 근로기준법상의 근로자 인정에 관한 법리오해나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 甲 주식회사 소속 화물차 운전기사로 근무하던 중 사고를 당한 乙이 요양승인신청을 하자 근로복지공단이 乙은 근로자가 아닌 지입차주로서 사업자 지위에 있다는 이유로 요양불승인 처분을 한 사안에서, 乙이 지입차주로서 甲 회사와 위탁차량관리계약을 체결하고 자신의 비용으로 차량을 관리하면서 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수도 있을 정도로 자유로운 상태에서 화물을 운송하고 화물량에 따른 운임을 지급받았다면 운송수입을 목적으로 하는 사업자로 보는 것이 타당하다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
공직 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 3. 11. 선고 2011노219 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
「공직선거법」제250조 제1항은 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.여기서 ‘경력등’이라 함은 후보자의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(「공직선거법」제64조 제5항),「공직선거법」제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그 중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체가 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 ‘경력’에 관한 사실에 포함되지 아니하고, 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 참조).
 원심은, 성남지역 영남인 100명 및 충청향우회 소속 임원들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거 성남시장 선거에서공소외인 후보자를 지지하는 의사표명을 한 사실이 없음에도, 피고인들이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 ‘성남지역 영남인 100명’ 및 ‘전 충청향우회 회장과 위 향우회 지회장 25명’이공소외인 후보 지지를 선언하였다는 취지의 보도자료를 각 배포하거나공소외인 후보자의 블로그에 글을 올린 것은,공소외인 후보자의 ‘경력등’에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는「공직선거법」제250조 제1항의 ‘경력등’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 어떤 단체가 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부가공직선거법 제250조 제1항 허위사실공표죄의 ‘경력’에 관한 사실에 포함되는지 여부(소극)
[2] 피고인들이 지방자치단체장 선거에서 甲 후보자를 당선되게 할 목적으로 허위 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 향우회를 구성하는 특정 지역 출신 유권자들이 甲 후보 지지를 선언하였다는 취지의 허위 보도자료를 배포하거나 블로그에 같은 내용의 글을 올린 행위가 공직선거법상 허위사실공표죄에 해당한다고 본 원심판단에공직선거법 제250조 제1항 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 서초구 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 30. 선고 2010가합79645 판결
【변론종결】2011. 5. 13.
【주 문】
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는원고 1에게 75,299,957원,원고 2에게 53,785,684원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 이 사건 소장 송달일부터 별지 목록 기재 토지의 도로 폐쇄일 또는 원고들의 소유권 상실일까지원고 1에게 연 18,691,377원,원고 2에게 연 13,350,983원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결서 이유의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 부가적 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결서 이유의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
▣ 추가하는 부분 
 제1심판결서 제6쪽 제8행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
 다. 부가적 판단: 점유취득시효의 완성 
 피고는 설령 이 사건 토지들이 원고들의 소유라고 하더라도 피고는 이 사건 토지들을 시효취득하였으므로 부당이득반환의무가 없다고 항변한다. 
 살피건대, 서울특별시 강남구 또는 그 점유를 승계한 피고가 1981. 1. 12.부터 현재까지 원고들 소유의 이 사건 토지들을 계속하여 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 서울특별시 강남구 또는 피고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔음은 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 점유개시일로부터 20년이 경과한 2001. 1. 12.에 피고의 이 사건 토지들에 관한 점유취득시효는 완성되었다고 할 것이다. 
 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조).
 원고들은 피고의 점유는 타주점유라고 주장하므로 살피건대, 이 사건 토지들에 관하여 원고들 및 망소외 1 명의로 환지처분이 이루어진 사실 및 이 사건 토지들이 원고들 및 망소외 1 명의로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 위 토지구획정리사업에 의하여 이 사건 토지들의 지목이 ‘잡종지’에서 ‘도로’로 변경된 점, ② 환지처분이 이루어진 그때부터 현재까지 이 사건 토지들이 인근 토지들로부터 간선도로에 이르는 이면도로로 사용되고 있는 점, ③ 이 사건 토지들 위에 설치된 도로가 환지계획의 내용과 달리 위법하게 설치되었다는 사정도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 토지들을 처음부터 위 토지구획정리사업상의 공공시설의 목적에 제공된 토지로 점유하여 왔다고 할 것이므로, 비록 원고들 명의로 환지처분이 이루어지고, 현재까지도 그 명의로 소유권등기가 되어 있다 하더라도 이를 두고 피고의 점유가 자주점유의 추정이 깨어지는 무단점유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없고, 피고의 위 항변은 이유 있다.
2. 결론
 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이광만(재판장) 서승렬 문주형
양수금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 대경종합건설 (소송대리인 변호사 김진영)
【피고, 항소인】 남영건설 주식회사 (소송대리인 변호사 민경식)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가합78864 판결
【변론종결】2011. 5. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는 원고에게 103,520,000원 및 이에 대한 2010. 2. 23.부터 2010. 8. 9.까지 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 제1심 판결문 이유 기재 중 제9면 제5행부터 제10면 아래에서 제3행까지의 “3. 피고의 상계항변에 대한 판단” 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
 “3. 피고의 상계항변에 대한 판단
 피고는 원고에 대한 129,324,000원 상당의 법인출자금 반환채권으로 제2항에서 인정된 원고의 피고에 대한 채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
 이에 대하여 원고가 피고의 위 상계주장은 기판력에 저촉된다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고를 상대로 하여 8회 기성 금 중 정산금 959,672,428원을 구하는 이 사건 전소를 제기하여 2010. 8. 27. 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고받았고, 같은 판결이 그 무렵 확정되었음은 위에서 본 바와 같고, 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 전소에서 원고를 상대로 위 상계 항변과 같은 주장을 하였는데, 같은 법원은 피고가 자동채권으로 주장하는 피고의 원고에 대한 법인출자금 채권이 인정되지 아니한다는 이유로 피고의 위 상계항변을 배척하였던 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 따라서 피고의 법인출자금 반환채권에 관한 위와 같은 주장은 이 사건 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니하므로 피고의 위 상계 항변은 이유 없다.“
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한주(재판장) 박정규 권태형
과징금 부과 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 지에이홀딩스 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 황일우)
【피고, 항소인】 성남시 분당구청장 (소송대리인 법무법인 여명 담당변호사 박지연)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 10. 20. 선고 2010구합4682 판결
【변론종결】2011. 5. 13.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2010. 1. 12. 원고에 대하여 한 과징금 1,537,373,600원의 부과처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강민구(재판장) 전우진 정재우
특정 범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)·자동차 손해배상 보장법 위반·도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2011.06.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 손상욱
【원심판결】 의정부지방법원 2010. 12. 29. 선고 2010고단2171 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(원심 판시 무죄 부분)
도로교통법 제43조에 의하면 운전면허가 정지된 경우에도 자동차 등을 운전하여서는 아니되는 것으로 규정되어 있어서도로교통법 제152조 제1호에서 ‘제43조의 규정에 위반하여제80조 규정에 의한 운전면허를 받지 아니하고(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람’ 중 괄호부분이 없다고 하더라도 운전면허가 정지된 자가 자동차를 운전하면 문리해석상 당연히 위 규정에 의하여 무면허운전죄로 처벌된다고 보아야 한다. 따라서도로교통법 제154조 제2호에같은 법 제152조 제1호와 같은 면허정지의 경우를 포함한다는 문구가 없다고 하더라도 피고인과 같이 원동기장치자전거운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전하면 위 규정에 의하여 처벌된다고 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판단
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결,대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, ①도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 ‘누구든지제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다’고 규정하여 운전면허를 받지 아니하는 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 엄연히 구별하여 운전자의 금지사항으로 대등하게 나열하고 있는 점, ② 자동차의 무면허운전 등과 관련하여도로교통법 제152조 제1호는 ‘제43조의 규정을 위반하여제80조의 규정에 의한 운전면허(원동기장치자전거면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받지 아니하거나(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함한다) 또는제96조의 규정에 의한 국제운전면허증을 받지 아니하고(운전이 금지된 경우와 유효기간이 지난 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람’을 처벌하도록 규정하여 운전면허를 받지 아니하고 운전하는 경우뿐만 아니라 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 자동차를 운전한 사람도 처벌하는 것으로 명시하고 있는 점[같은 조 제2호 역시 ‘제56조 제2항의 규정을 위반하여 운전면허를 받지 아니한 사람(운전면허의 효력이 정지된 사람을 포함한다)에게 자동차를 운전하도록 시킨 고용주등’을 처벌하도록 규정하고 있다], ③ 반면 원동기장치자전거에 대한 무면허운전죄를 규정한제154조 제2호는 ‘제43조의 규정을 위반하여제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있을 뿐같은 법 제43조에서 규정한 또다른 금지유형인 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전하는 경우를 처벌하는 것으로 명시하지 아니한 점, ④ 앞서 본도로교통법 제43조,제152조 제1,2호의 규정내용과 죄형법정주의 법리에 비추어 볼 때 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고 해석하기는 어려운 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 원심이 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 행위가도로교통법 제154조 제2호,제43조의 구성요건에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실을 범죄로 되지 아니하는 경우라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다.
 따라서 원심판결에는 검사가 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤태식(재판장) 김진하 최지아
업무상횡령 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2011.06.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 류남경
【변 호 인】 동서법무법인 담당변호사 김주열 외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 4 회사의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리, 집행과 운영 등 위 회사의 업무 전반을 총괄하는 사람이다.
 피고인은 2008. 8. 5.경 창원시 (주소 생략)에 있는 공소외 4 회사 사무실에서 위 회사를 위하여 회사 자금을 업무상 보관하던 중 피고인의 아들인 공소외 3이 위 회사에서 근무하지 않았음에도 불구하고 그가 위 회사의 직원인 것처럼 임금대장에 등재한 후 공소외 3 명의의 계좌에 급여 명목으로 1,401,790원을 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 1. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 5 내지 12 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 9,501,800원을 입금하여 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재
1. 증인 공소외 3의 일부 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1(대판:공소외인)의 일부 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재
1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 공소외 1(대판:공소외인) 대질부분
1. 각 수사보고(각 참고자료 첨부보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 공소외 3이 2008. 6. 20.부터 2008. 12. 31.까지는 공소외 4 회사에 출근하지 않더라도 재택근무 형식으로 회사 홈페이지 관리업무를 수행해 왔고 피고인의 지시가 있을 때에는 회사 사무실에 출근하여 컴퓨터의 시스템 점검, 프로그램 재설치, 부품 교체 등의 업무를 수시로 수행하였으며, 피고인은 위 기간 동안 수행한 공소외 3의 업무를 회사의 근무로 인정하고 별지 범죄일람표 순번 5 내지 12 기재와 같이 8회에 걸쳐 9,501,800원을 공소외 3에게 지급한 것이므로, 피고인은 위 돈을 업무상 횡령한 사실 자체가 없고 불법영득의 의사 또한 없었다고 주장한다.
 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 7 기재 2008. 7, 8, 9월분 급여는 공소외 3이 근무하지 않았다는 위 회사의 관리부장인 공소외 2의 지적에 따라 피고인이 위와 같이 입금한 급여 상당의 금액을 회사에 각 반환한 점, ② 공소외 3이 2008. 6. 20.부터 2008. 12. 31.까지 사이에는 회사에 출근한 적이 없는 것으로 보이고, 집에 있는 컴퓨터를 통해 회사 홈페이지 수정이나 업데이트 등의 작업을 하였다 하더라도 이에 들인 노력이나 시간 등에 비추어 2008. 3. 1.경부터 2008. 6. 19.경까지 회사에 출근하여 조립, 가공, 사상 등의 업무를 수행한 것과 같은 정도의 노동을 제공한 것으로는 도저히 볼 수 없는 점과 피고인이 2008. 7, 8, 9월분 급여를 공소외 3의 계좌로 송금함으로써 불법영득의 의사가 외부적으로 표현되어 이 부분 횡령행위는 기수에 이르렀고, 그 뒤 공소외 2의 지적 또는 건의에 따라 비로소 위 각 급여 상당의 금액을 회사에 반환한 것이어서 불법영득의 의사 또한 긍정된다는 법리를 종합해 볼 때, 피고인이 2008. 8. 5.경부터 2009. 1. 21.까지 별지 범죄일람표 순번 5 내지 12 기재와 같이 8회에 걸쳐 9,501,800원을 업무상 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 2008. 4. 5.경 창원시 (주소 생략)에 있는 공소외 4 회사 사무실에서 위 회사를 위하여 회사 자금을 업무상 보관하던 중 피고인의 아들인 공소외 3이 위 회사에서 근무하지 않았음에도 불구하고 그가 위 회사의 직원인 것처럼 임금대장에 등재한 후 공소외 3 명의의 계좌에 급여 명목으로 1,403,370원을 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 4. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4, 13, 14, 15 기재와 같이 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 9,327,446원을 입금하여 이를 횡령하였다는 점에 관하여 살핀다.
 위 각 증거와 변호인이 2010. 12. 17. 제출한 변호인의견서에 첨부된 SIMTOS 2008(2008 서울국제공작기계전) 참가신청서, 각 사진의 기재 또는 영상을 종합하면, 공소외 3이 2008. 3. 1.경부터 2008. 6. 19.경까지 및 2009. 1월부터 2009. 3월까지는 공소외 4 회사에 출근하여 조립, 가공, 사상 등의 업무와 회사 홈페이지 관리업무를 수행하거나 공소외 4 회사의 영업부 사원으로서 2008 서울국제공작기계전 행사에 참가한 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 비추어 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4, 13, 14, 15 기재와 같이 7회에 걸쳐 9,327,446원을 횡령하였다는 점에 부합하는 공소외 1(대판:공소외인)의 진술과 이를 기재한 서류들은 믿기 어렵고 달리 위 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 생략]

판사 심형섭
소유권이전등기 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2011.06.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정왕재) 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 5. 27. 선고 2009가단59374 판결
【변론종결】2011. 5. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 기재와 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10, 19 내지 31호증의 각 기재, 제1심 및 당심 법원의 각 사실조회 결과, 당심 법원의 국토지리정보원에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 조부인 ○○성(◎◎誠)은 1937. 10. 29. 사망하였는데, ○○성의 3남이자 원고의 부인 소외 1이 호주상속 겸 재산상속을 하였고, 그 후 소외 1이 사망함으로써 원고가 단독으로 재산상속을 하였다. 
 나. 경기 양주군 접동면 봉현리 (지번 1 생략) 전 744평(이하 ‘이 사건 사정 토지’라고 한다)은 토지조사부에 1913. 10. 1. 봉현리에 거주하는 ○○성(◎◎成)에게 사정된 것으로 기재되어 있다.
 다. ○○성의 제적등본에는 ○○성이 ‘대정 2년(1913년) 12. 17. 동면(후에 진접면) 봉현리 16통 5번지에서 이거’라고 기재되어 있었고, 본적이 ‘경기 양주군 진접면 장현리 (지번 2 생략)’라고 기재되어 있다.
 라. 위 토지조사부에 기재된 봉현리는 경기 양주군 접동면에 속해 있었으며, 1914. 4. 1. 위 접동면은 진벌면과 행정구역 통폐합되어 진접면이 되었고, 당시 장승리·전동리와 봉현리·중포리의 각 일부가 병합되어 장현리가 되면서 위 진접면에 편제되었으며, 그 후 진접면은 1981. 4. 1. 진접읍으로 승격되었다. 
 마. 진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장에 한자명 ○○성(◎◎成)이라는 사람은 존재하지 않으며, 제적부 색출장에 한글명 ○○성이라는 사람은 장현리 (지번 2 생략)○○성(◎◎誠) 뿐이다.
 바. 별지 목록 1 기재 부동산은 이 사건 사정 토지가 한국전쟁 등으로 지적공부가 멸실된 후 1958. 2. 12. 복구되어 1960. 지목이 답, 면적이 2,341㎡(704평)으로 변경되었고, 그 후 1991. 7. 27. 본번에서 (지번 3 생략)이 분할되면서 면적이 703㎡로 변경되었으며, 1969. 10. 11. 소유자 소외 2로 복구되어 1991. 9. 19. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1998. 2. 9. 소유자 말소와 동시에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그리고 별지 목록 2 기재 부동산(이하 별지 목록 1, 2 기재 부동산을 ‘이 사건 각 토지’이라 한다)은 이 사건 사정 토지에서 1960. 12. 20. 소유자 미복구 상태로 분할되었다가 1995. 10. 26. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
2. 주장 및 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 원고의 조부인 망 ○○성이 1913. 10. 1. 이 사건 사정 토지를 사정받아서 이를 원시취득하였으므로 피고는 망 ○○성의 후손으로서 적법한 상속인인 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 사정 토지를 사정받은 ○○성(◎◎成)은 원고의 조부인 ○○성(◎◎誠)과 한글 이름은 같지만 한자 이름이 다른 동명이인에 불과하고, 설령 원고의 조부인 ○○성이 이 사건 사정 토지를 사정받았다고 하더라도 수차례의 소유권보존등기특별조치법을 한시적으로 실시하였음에도 불구하고 원고가 소유권이전등기를 경료하지 않았은 것으로 보아 원고의 선대에서 이미 이 사건 사정 토지를 처분하였거나 소유 의사를 포기하였다고 주장한다.
 나. 판단
 위에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 조부인 ○○성이 이 사건 사정 토지의 사정 직후인 1913. 12. 17.에 봉현리에서 이거하였으므로 사정 당시인 1913. 10. 1.에는 봉현리에 거주하였던 것으로 보이는 점, ② 그 후 봉현리가 행정구역의 변경으로 진접읍에 속하였으나 진접읍이 보관하고 있는 제적부 색출장에는 한글로 ○○성이라는 이름을 가진 사람은 원고의 조부인 ○○성 뿐이라는 점(기록에 편철된 제적부에는 더 이상 ○○성이 보이지 않는다), ③ 토지조사부에 기재된 사정인 ○○성(◎◎成)과 원고의 조부인 ○○성(◎◎誠)은 한글은 같고 한자도 거의 유사하며 오직 끝 글자에 ‘言’자가 추가되었다는 차이 밖에 없으며, 당시 봉현리에 한글 이름은 같고 한자 이름도 글자 하나만 다른 동명이인이 존재하였을 가능성이 희박한 점 등을 종합해 보면, 토지조사부에 기재된 ○○성(◎◎成)은 원고의 조부인 ○○성(◎◎誠)의 오기인 것으로 보이므로 이 사건 사정 토지는 원고의 조부인 ○○성이 사정받은 것으로 봄이 상당하다(이와 유사한 취지의 서울중앙지방법원 2010. 10. 22. 선고 2008나36007 판결 참조, 이는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다91350 판결에서 심리불속행으로 확정되었다). 
 또한, 원고의 선대가 이 사건 각 토지를 이미 처분하였다거나 이 사건 각 토지에 관하여 소유 의사를 포기하였다는 피고의 주장사실에 부합하는 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 원고가 수차례의 소유권보존등기특별조치법에 의하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 기회가 있었음에도 이를 해태하였다는 사실만으로 원고의 선대가 이미 이 사건 각 토지를 처분하였거나 그 소유 의사를 포기하였다고 추정할 수도 없다.
 따라서 피고는 이 사건 각 토지를 상속받은 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 위 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 강상욱(재판장) 김유정 이근철
통화위조 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2011.06.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이종민
【변 호 인】 변호사 김원호
【원심판결】 청주지방법원 충주지원 2011. 2. 25. 선고 2010고합100 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유 요지
 통화에 관한 죄의 보호법익은 ‘통화에 대한 거래의 안전과 신용’이고 그 보호의 정도는 추상적 위험범이므로, 통화를 유통시킬 의사가 없이 다른 목적, 즉 단순히 신용력을 과시하기 위하여 통화를 위조하고 그에 따라 이를 타인이 인식 가능한 상태에 놓았으며, 위조의 정도가 일반인이 진폐로 오인할 수 있는 정도에 이르렀다면 이는 이미 통화에 대한 거래의 안전과 신용을 해하는 단계에 이르렀다고 할 것인데, 유독 통화에 관한 죄에서만 행사할 목적에 ‘통화로서 시장에 유통시킬 목적’을 필요로 한다고 해석하는 것은 부당함에도, 원심은 통화위조죄의 구성요건인 ‘행사할 목적’은 ‘통화로서 유통시킬’ 목적을 필요로 한다고 전제한 다음 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 행사할 목적이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 통화위조죄에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판 단
 원심은,형법 제207조 제1항의 통화위조죄는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐를 위조하는 경우 성립되는 범죄로서 여기서 행사할 목적으로 통화로서 유통될 수 있게 하는 것을 말하므로 단순히 자기의 신용력을 보이기 위하여 제시하는 것은 행사에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 5만 원 권을 위조하기 위하여 필요한 물품을 구입한 후 모텔 안에서 칼라복사기로 5만 원 권의 앞면을 여러 장 복사하였고, 그 중 일부는 칼을 이용하여 5만 원 권 크기로 잘랐으나 일부는 자르지 않은 상태로 두었는데, 이후 이를 구겨 쓰레기통에 버린 사실만을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인에게 이를 행사할 목적이 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 위조한 5만 원 권을 유통시킬 생각은 없었고, 단시 채권자인 친구공소외인이 피고인으로 인하여 경제사정이 좋지 않다는 말을 듣고공소외인을 안심시킬 생각에 5만 원 권의 앞면만을 복사한 후 이를 5만 원 권 크기로 자른 종이다발에 얹어공소외인에게 보여주려고 하였으나 이내 마음을 고쳐먹고 쓰레기통에 모두 버렸다고 변소하고 있는 바, 그 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 복사된 5만 원 권은 앞면만 복사된 상태이고, 그 중 일부는 복사된 상태 그대로 진화의 크기로 잘려지지도 않은 채 구겨진 상태로 쓰레기통에서 발견된 것을 인정할 수 있어 위 인정사실을 종합하여 피고인에게 이를 통화로 유통시킬 목적이 있었다고 보이지 않으므로 채권자공소외인에게 자신의 경제력 내지 신용력을 보여 줄 생각으로 5만 원 권을 복사하였다는 취지의 피고인의 변소는 대체로 믿을 수 있다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 그 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다 할 것이다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도570 판결 등 참조).
 살피건대 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 5만 원 권을 위조하기 위하여 칼라복사기로 5만 원 권의 앞면을 여러 장 복사하였고, 그 중 일부는 칼을 이용하여 5만 원 권 크기로 잘랐으나 일부는 자르지 않은 상태로 둔 사실을 인정할 수 있는데, 피고인이 만들었다는 위조통화는 그와 같은 정도의 외관을 갖춘 것이라고 볼 수 없는 점 등을 더하여 기록과 면밀히 대조하여 검토해 보면, 원심이 위와 같이 적절하게 설시한 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 서재국 강두례