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등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국빠이롯드정밀주식회사 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1984.3.2 선고 83구769 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제138조 제1항 제3호,제4호에 의하면 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기를제3호의 "대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기" 및제4호의 "대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"로 구분하여 규정하고 있고,제3항에서는제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다라고 하였는데 이 사건 과세당시 시행되고 있던지방세법시행령 (1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전) 제102조 제2항 본문에 의하면법 제138조 제1항 제3호에서 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기"라 함은 당해 법인 또는 지점등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치, 전입이전에 취득하는 등기를 말하며, "그 설립, 설치, 전입이후 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입이후 5년 이내의 부동산취득등기를 말한다"라고 규정하고제3항에 의하면법 제138조 제1항 제4호에서 공장의 신설 또는 증설이라 함은제84조의 2 제2항의 규정에 의한 공장의 신설 또는 증설을 말한다라고 규정하고 있었을 뿐이므로 규정의 방식과 취지에 비추어 볼 때지방세법 제138조 제1항 제3호에서 말하는 부동산등기는 제4호의 "대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"를 제외한 부동산등기를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 이 사건 과세당시 시행중인지방세법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정되기 전) 제102조 제3항,제84조의 2 제2항 제1호,지방세법시행규칙 제55조, 제47조 제7호의 각 규정에 따르면 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세 중과세대상이 되는 위지방세법 제138조 제1항 제4호의 "대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"에서 제외되고 이와 같이 공장의 절대수가 증가하지 않는 공장의 승계취득의 경우를 중과세대상에서 제외하는 해석은 입법의 연혁에 비추어 보거나 대도시 내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세 취지에 비추어 보더라도 아무 어긋남이 없다고할 것이다(당원 1983.4.12 선고 81누189 판결;1984.2.28 선고 81누333 판결 참조).
 그리고 소론이 들고 있는 대법원판결들은지방세법 제138조 제1항 제3호의 과세대상이 되는 부동산등기를 한정하여 “제3호 소정의 부동산등기는 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 뜻한다”는 것으로, 위의 견해와 저촉되는 것이 아니며, 소론이 들고 있는 대법원판결 중에는제3호 소정의 부동산등기에 해당하는 부동산으로서「공장」을 예시한 것이 있기는 하나 이는제3호에 해당하는 부동산이 가지는 성질을 명백히 하기 위한 것으로 새겨진다.
 같은 견해에선 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 대법원판례 위반등의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

구 지방세법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정되기 전의 것) 제102조 제3항,제84조의2 제2항 제1호,지방세법시행규칙 제55조,제47조 제7호의 각 규정에 따르면 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세 중과세대상이 되는지방세법 제138조 제1항 제4호의 "대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"에서 제외되고 이와 같이 공장의 절대수가 증가하지 않는 공장의 승계취득의 경우를 중과세대상에서 제외하는 해석은 입법의 연혁이나 중과세취지에 비추어 보더라도 아무 어긋남이 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼정
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.10.18 선고 83구95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 단순한 증거방법에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로 그 기재내용이 송달의 실질적 내용과 다르더라도 다른 증거방법에 의하여 적법한 송달이 증명된다면 그 송달은 유효하다할 것이다.
 원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면 원고에 대한 이 사건 제1차 변론기일인 1983.10.4.14:00의 변론기일 소환장은 우편집배인이 1983.9.9.12:10경 그 서류를 송달할 장소인 원고의 사무소에서 원고의 사무직원인 성명미상자에게 적법히 교부하였고, 단지 그 송달보고서만을 원고의 대표자 본인에게 직접 송달한 것처럼 다르게 작성하여 사무직원이 업무용으로 보관하고 있던 원고 대표자의 인장을 날인받았다는 것이므로 그 송달이 유효하다고 본 원심판단은 정당하다.
 논지는 원심의 적법한 사실인정을 근거없이 부인하는 것이 아니면 위 변론기일 소환장의 송달효력이 없다는 전제하에 소송종료를 선언한 원심판결이민사소송법 제233조,제241조에 위배되었다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 단순한 증거방법에 지나지 않다고 봄이 상당하므로 그 기재내용이 송달의 실질적 내용과 다르더라도 다른 증거방법에 의하여 적법한 송달이 증명된다면 그 송달은 유효하다.
건축사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】청주지방법원 1985.11.22 선고 85노109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록에 의하여, 원심거시의 증거를 살펴보면, 피고인이 서울특별시 강남구 역삼동에 있는 목화건축연구소라는 이름의 건축사 사무실을 폐쇄하고 새로 충청북도 관내에 사무실을 이전 개설하려는 준비단계에서 이 사건 설계 의뢰를 받아 서울사무소에서 설계도면을 작성한 것은 이미 등록된 서울사무소의 영업행위를 위한 수주행위에 지나지 아니하여 이를 건축사법 소정의 등록을 하지 아니하고 건축사의 업무행위를 한 경우에 해당하지 않는다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 소론 건축사법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
등록된 건축사사무소의 소재지 이외에서의 건축사업무행위를 금하는 규정이 없는 건축사법등 관계법령에 비추어 볼때 등록에 관한 건설부장관의 권한이 시.도지사에게 위임되었다거나 면허대여등을 금하는 등 감독을 철저히 하고있다는 등의 사정만으로서는 서울특별시에 건축사사무소를 등록한 피고인의 이 사건 공소사실이 무등록업무에 해당한다고 할 수 없으므로 상고논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

등록된 건축사사무소의 소재지 이외에서의 건축사업무행위를 금하는 규정이 없는 건축사법등 관계법령에 비추어 볼 때 등록에 관한 건설부장관의 권한이 시.도지사에게 위임되었다거나 면허대여 등을 금하는등 감독을 철저히 하고 있다는 등의 사정만으로서는 서울특별시에 건축사사무소를 등록한 자가 충북 단양군에서 건축사의 업무행위를 하였다 하여 무등록업무에 해당한다고 할 수 없다.
치료감호(폭력행위처벌등에관한법률위반,주거침입) (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강명훈
【원 판 결】대구고등법원 1985.12.3 선고 85감노210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사회보호법 제8조 제1항 제1,2호가 정하는 치료감호는 심신장애자로서형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하거나형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에 과하는 것이므로 그 범하는 죄는 그 심신장애의 원인이 되는 병적 심신상태로 인하여 저질러져야 하고 심신장애와 관계없이 죄를 범하였을 때에는 치료감호를 과할 수 없다고 풀이하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 이와 같은 취지에서사회보호법 제8조 제1항 제2호에 따라 치료감호에 처할 경우에는 재범의 위험성이 있어야 하고 이 때의 재범의 위험성은 피감호청구인이 다시 심신미약의 상태를 일으켜 범행을 저지를 상당한 개연성이 있어야 한다고 전제하고 피고인이 정신병적인 간질성 인격장애를 나타내는 상태에 있었기는 하나 피감호청구인은 간질증상이 나타난 이래 과거 7-8년동안 간질발작으로 인하여 어떠한 충동적 범행도 저지른 일이 없을뿐만 아니라 이 사건 감호청구서 기재 범행도 간질증세 발작중 또는 그로 인한 1-2시간 동안의 후유의식장애 상태에서 이루어진 것이라고 볼 수 없고 이는 피감호청구인이 간질증세로 가정과 이웃 그리고 사회로부터 버림받고 멸시당하여 이로 인한 심적 갈등이 심화되고 또 열등감에 사로잡혀 나타낸 형상에 지나지 않는다고 하여 이 사건 치료감호청구를 기각한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법사유 있음을 가려낼 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

사회보호법 제8조 제1항 제1,2호가 정하는 치료감호는 심신장애자로서형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하거나형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에 과하는 것이므로 그 범하는 죄는 그 심신장애의 원인이 되는 병적 심신상태로 인하여 저질러져야 하고 심신장애와 관계없이 죄를 범하였을 때에는 치료감호를 과할 수 없다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【원심판결】서울고등법원 1985.11.6 선고 85노2313,85감노289 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 "형기합계 3년 이상인자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 3년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 피감호청구인이 3회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기합계가 3년 이상이 된다면 그 기간중 가석방의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 3년이 미달된다 하더라도 피감호청구인은 위에서 말하는 "형기합계 3년 이상인 자"에 해당된다할 것인바(당원 1983.6.28 선고 83감도113 판결 참조) 일건 기록에 비추어 볼때 원심판결이 위와 같은 취지로 피감호청구인에게 보호감호요건 해당사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 보호감호요건 해당사실을 그릇 인정한 잘못을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 "형기합계 3년 이상인 자"라함 은 확정된 선고형의 합계가 3년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 피감호청구인이 3회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기 합계가 3년 이상이 된다면 그 기간 중 가석방을 받아 실제로 복역한 기간이 3년이 미달된다 하더라도 "형기합계 3년 이상인 자"에 해당된다.
물적납세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.25. 선고 85구107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
과세관청이 과세처분을 한 후에 과세표준과 세액에 오류가 있음을 발견하여 이를 감액하는 갱정을 한 경우에 이는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위 내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다(당원 1984.12.11. 선고 84누225 판결 참조). 원심이 위와 같은 견지에서 피고의 1984.7.9자 변경통지는 당초의 과세처분인 1984.4.27자 처분에 의한 세액의 감액갱정처분에 불과하므로 이를 대상으로 한 이 소는 부적법하고 가사 이 소가 당초의 과세처분을 대상으로 한 것이라고 보더라도 이 처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 바 없어 어차피 부적법하다고 판단하였음은 정당하며, 논지가 주장하는 바와 같이 법률적용을 그르치거나 조세법률주의의 원칙에 관한 법률을 오해하고 채증법칙을 어긴 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

과세관청이 과세처분을 한 후에 과세처분과 세액에 오류가 있음을 발견하여 이를 감액하는 갱정을 한 경우에 이는 처음의 과세처분에서 결정된 과세처분과 세액의 일부를 취소하는데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며 갱정처분자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다.
수정신고거부통지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원 고】 이정순
【피 고】 반포세무서장
【주 문】
 1. 피고가 1984.11.16.자로 원고에 대하여 한 1984년도 양도소득세분 방위세 금 4,489,775원을 환급청구하는 내용의 수정신고거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고가 서울 강남구 방배동 3184 대 655평방미터 0 가운데 2분의 1지분과 같은동 3272 대 53평방미터를 매수취득하여 1984.6.11. 위 대지들을 소외 서울특별시에 도로용지로 금 420,072,000원에 결가하여 양도한 후 위 자산양도에 의한 양도소득세는조세감면규제법 제57조 제1항 제1호에 따라 전액면제되므로 1984.7.26.방위세법 제2조 제1항,제2항,제4조 제1항 제2호,제5조와같은법시행령 제4조 제1항 및소득세법 제95조에 의한 소득세법 관계규정에 따라 별지세액 산출내역표기재와 같이 산출한 양도소득산출세액 금 149,659,258원을 동 방위세의 과세표준금액으로 하여방위세법 제4조 제1항 제2호 소정의 세율을 적용하여 위 세액산출내역표 기재와 같이 방위세 금 44,897,774원을 산출하여 그에 대한 자산양도차익예정신고를 한 후 1984.7.31. 위 신고한 방위세 전액을 자진납부하였다가 그가 신고납부한 위 방위세액은 위 양도소득세산출세액에서 원고가 위와 같이 자산양도차익예정신고 및 방위세의 자진납부를 함에 따라소득세법 제98조 제1항에 의하여 위 산출세액의 100분의 10에 상당하는 14,965,925원의 자산양도차익예정신고 납부세액공제를 한 양도소득세액인 금 134,693,333원을 동 방위세의 과세표준금액으로 삼아야 함에도 불구하고, 착오에 의하여 그 방위세를 앞서 본바와 같이 신고납부한 데에는 오류가 있다는 이유로 1984.8.28. 위 양도소득세액 금 134,693,333원을 그 방위세의 과세표준금액으로 하여 동 방위세액을 금 40,407,999원으로 산출하여 위 자진납부세액과의 차액인 금 4,489,775원을 환급하여 달라는 내용의 과세표준수정신고를 하자, 피고가 1984.11.16. 원고에 대하여 위 내용의 수정신고가 이유없다는 이유로 이를 받아들일 수 없다는 이건 거부처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 2. 그러나,소득세법 제98조 제1항,방위세법 제4조 제1항 제2호 및방위세법 제5조의 규정내용과 그 규정취지를 종합하면, 이 건의 경우와 같이 양도소득세가 전액면제되어 자산양도차익예정신고를 하고 그 방위세만 자진납부하는 경우에도소득세법 제98조 제1항에 의한 자산양도차익 예정신고납부세액공제를 한 양도소득세액을 그 방위세의 과세표준금액으로 삼아야 한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 원고의 앞서 본 수정신고는 이유있어 이를 받아들여져야 할 것인즉, 따라서 이를 거부한 피고의 이건 처분은 위법하여 그 취소를 면키어렵다 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 안성회 김길중

양도소득세가 전액면제되어 자산양도차익예정신고를 하고 그 방위세만 자진납부하는 경우에도소득세법 제98조 제1항에 의한 자산양도차익예정신고 납부세액공제를 한 양도소득세액을 그 방위세의 과세표준금액으로 삼아야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안병희
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.11.15 선고 83구625 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 추계조사결정의 방법으로 결정된 소득금액에 터잡아 법인에 대하여 법인세부과처분을 하는 한편, 그 소득금액을 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 대표자에 대하여 종합소득세부과처분을 한 경우에, 법인세부과처분에 대하여는 심사청구등을 제기한 바 없어 더이상 추계요건의 위법사유를 다툴 수 없게 되었다고 하더라도 그와는 별도의 처분인 개인에 대한 종합소득세부과처분취소 청구소송에서까지 이를 다툴 수 없는 것은 아니라고 할 것이므로 이와 동일한 견해를 취한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

추계결정한 소득금액에 터잡은 법인세 및 대표자에 대한 종합소득세부과처분중 법인세부과처분에 대하여는 전치절차를 거치지 않아 더 이상 다툴 수 없게 된 경우, 대표자가 자신에 대한 위 소득세부과처분취소 소송에서 그 추계요건의 위법여부를 다툴 수 있는지 여부

추계조사결정의 방법으로 결정된 소득금액에 터잡아 법인에 대하여 법인세부과처분을 하는 한편 그 소득금액을 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 대표자에 대하여 종합소득세부과처분을 한 경우에, 법인세부과처분에 대하여는 심사청구를 제기한 바 없어 더 이상 추계요건의 위법사유를 다툴 수 없게 되었다고 하더라도 그와는 별도의 처분인 개인에 대한 종합소득세부과처분 취소청구소송에서까지 이를 다툴 수 없는 것은 아니다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1985.11.29 선고 85노768 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 신의성실의 원칙상 고지할 의무있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환 변상했다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는 것이므로 소론과 같이 피고인이 피해자로부터 판시 면허시험에 합격되도록 부탁해 달라는 요청을 받고 판시 금원을 교부받았다 하더라도 이를 부탁할 의사와 능력이 없었음에도 이를 할 수 있는 것처럼 응낙하고 받았다면 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이를 교부받은 것이 되어 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이고, 합격발표후 불합격된 사실을 알고 이미 받은 위 금원을 차용금으로 전환하기로 하였다 하여 위 죄의 성립에 소장을 가져온다 할 수 없으므로 이를 전제로 한 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 신의성실의 원칙상 고지할 의무있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환, 변상했다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구, 한수복
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.16. 선고 85구221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 세무당국이 과세표준을 결정한 경우에 익금에 산입한 금액의 처분에 대하여 구 법인세법시행령(1979.12.31 개정이전의 시행령) 제94조 제2항 제2호에 의하면 출자자등에게 귀속된 것이 분명한 것은 그 자에 대한 상여로 하고 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 하고 주식 또는 출자의 비율에 의하여 출자자에 귀속된 것이 분명한 것은 각 출자자에 대한 배당으로 한다고 규정하고 있으므로 익금에 산입한 금액의 소득처분을 함에 있어서는 출자자에게 귀속된 것이 분명한 경우에 한하여 그 출자자에 대한 배당 또는 상여로 처분할 수 있다 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 한국중등교과서 주식회사, 고등교과서 주식회사, 한국교과서 주식회사, 한국검정실업교과서 주식회사의 주주인 사실, 국세청에서 수사기관의 위 4개 회사에 대한 탈세등 부정사건의 수사결과 통보에 따라 위 4개회사에 대한 세무사찰을 실시한 끝에 위 회사들이 1972년부터 1977년2월까지의 각 년도의 매출액 중 그 매출신고누락분의 합계액이 금 8,711,942,531원임을 적출해 내고 이를 익금산입한 후 위 4개회사 주주들의 소유주식에 비례하여 배당 또는 상여로 귀속된 것으로 보고 주주인 원고에게 그 주식비율에 따른 귀속소득금액을 계산확정한 후 원고에게 이미 자진신고 납부한 부동산소득, 사업소득, 배당소득, 근로소득 등에 위 귀속소득금액을 합하여 1972년부터 1977년 상반기까지의 소득금액을 새로 자진신고의 형식으로 신고하도록 권유하고 원고가 이에 따르지 않으면 형사입건하거나 원고가 경영하는 사업에 대하여 세무사찰하겠다고 위협하여 원고는 부득이 국세청이 제시한 소득금액대로 1972년부터 1977년까지의 소득금액을 신고하자 피고는 이를 기초로 하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정하고 한편으로는 위 4개회사의 매출신고누락 금원은 그 대부분이 사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비등 제경비에 소비된 금원들이고 실제로 주주들에게 상여나 배당금명목으로 지급된 것은 없는 사실을 인정하고 피고가 익금에 산입한 금액을 처분함에 있어서 주주인 원고들에게 그 소득이 귀속되었다는 자료도 없이 그 소유주식수에 비례하여 그 소득이 귀속되었다고 보고 한 이 사건 부과처분은 결국 소득이 없는 자에 대한 부과처분으로서 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

주주에게 소득이 귀속되었다는 자료가 없음에도 구 법인세법(시행령 1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제2호에 의거 행한 소득세부과처분의 적부

구 법인세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정되기 전의 것)제94조 제2항 제2호는 세무당국이 과세표준을 결정한 경우에 익금에 산입한 금액의 소득처분을 함에 있어서는 출자자에게 귀속된 것이 분명한 경우에 한하여 그 출자자에 대한 배당 또는 상여로 처분할 수 있도록 규정하고 있으므로 주주에게 그 소득이 귀속되었다는 자료도 없이 그 소유주식에 비례하여 소득이 귀속되었다고 보고 한 부과처분은 결국 소득이 없는 자에 대한 부과처분으로서 위법하다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1984.8.29 선고 84구174 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 지방세법상 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장에 관한 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호(1982.3.25 내무부령 제369호로 개정된 것)가 규정하는 식품위생법의 규정에 의한 유흥음식점 장소는 현행의 식품위생법시행령 제9조 제1항 제3호의 유흥음식점 중에서 무도유흥음식점의 영업장소만을 말하는 것이라고 해석하고 나서(원심은 이 사건 토지의 취득일을 임의경매에 있어서의 경락허가결정일인 1983.4.29로 보아 위 지방세법시행규칙을 적용한 것으로 보이나 경락취득의 경우에는 경락대금납부일이 취득시기라 할 것이고, 이에 관하여는 기록상 나타난 바가 없으나 만약 위 경락대금납부일이 1983.5.15 이후라면 같은 해 5.26 내부부령 제393호로 개정된 지방세법시행규칙 부칙 제2항에 의하여 같은 규칙이 적용되므로 원심과 같이 해석할 필요 없이 법문상 당연히 식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점 영업장소만을 말한다 할 것이다), 그 채택한 증거에 의하여 영업허가증, 식품업소대장 및 영업허가증서환교부 대장상으로는 이 사건 토지상의 건물에서의 "엠파이어"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(카바레)영업이며, 그 영업주는 원래 소외 1 외 3명(1970.3.10부터 1982.7.12까지)이었다가 1982.7.13 소외 2 앞으로 명의변경된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고의 이 사건 전거증에 의하더라도 소외 1 외 3명이나 소외 2가 경영한 실제상의 영업이 무도유흥음식점영업이라고 인정할 자료가 없고, 소외 1 외 3명이나 소외 2가 경영한 영업은 이른바 극장식당영업인 사실이 인정될 뿐이라고 하여 이 사건 토지가 고급오락장용 토지임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건 토지상의 건물에서의 "엠파이어"라는 상호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(캬바레) 영업임은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고 원심이 배척하지 아니한 갑 제7호증의 1,2, 을 제4호증의 1,2(각 사진)의 각 영상에 의하면 위 "엠파이어" 내부에 설치되어 있는 무대 바로 밑에 객석보다 다소 높여 파란색 아스타일을 깔아 객이 무도할 수 있는 시설이 되어 있음을 엿볼 수 있는바(업종별 시설기준을 정하고 있는 식품위생법시행규칙 제24조에 의하면 무도유흥음식점의 영업장소 내에는 객이 무도할 수 있도록 무도장을 반드시 설치하도록 규정되어 있다), 이와 같이 무도장시설을 갖추어 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하였다면 특단의 사유가 없는 한 이는 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호의 무도유흥음식점 영업장소에 해당된다 할 것이고 거기에서 실제로 무도유흥음식점 영업을 하였느냐의 여부에 관계없이 그 건물에 부속된 토지는 고급오락장용 토지로서 취득세 중과세대상이 된다 할 것이다.
 결국 원심의 앞서와 같은 판시는 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장용 토지에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

무도장시설을 갖추어 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하였다면 특단의 사유가 없는 한 이는 지방세법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호의 무도유흥음식점 영업장소에 해당된다 할 것이고 거기에서 실제로 무도유흥음식점영업을 하였느냐의 여부에 관계없이 그 건물에 부속된 토지는 고급오락장용 토지로서 취득세 중과세대상이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 권홍대 소송대리인 변호사 김병영
【피고, 피상고인】 현대건설주식회사
【원 판 결】서울고등법원 1985.9.13 선고 85나1025 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
특정기능보유자가 그 고용계약의 정함이 있는 경우 그 고용계약기간내에 불법행위로 인하여 노동능력의 전부 또는 일부를 상실하였을 때 그 고용계약만료 이후의 장래의 직업이나 그 수익을 정하기란 지극히 모호하고 막연한 것이기는 하나 특정기능보유자가 그 보유기능과 유사한 직업에 종사하여 그에 상응하는 수익을 얻을 수 있을 것임은 당연한 이치이고 이와 같은 수익을 산정함에는 가장 개연성이 있는 보다 진실에 가까운 합리적 자료에 따를 수밖에 없다 할 것이므로 원심이 건설물가월보 기재의 건설노임단가에 의하여 원고의 일실수익을 산정하였다고 하여 달리 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한 이를 들어 위법이라고는 할 수 없으므로 상고논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원·피고간의 이 사건 해외취업연장계약기간이 6개월인 점은 피고 스스로가 이를 인정하고 있고 원고의 이 연장계약기간이 1년이라는 주장은 이를 증명할 증거가 없다고 하여 원고의 일실수익을 계산함에 있어 원·피고간의 해외취업연장계약 기간만료일을 1981.11.30(당초취업계약이 만료되는 1981.6.1부터 6개월)을 기준으로 하고 있다.
 그러나민법 제662조에 의하면, 고용기간이 만료된 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게 되어 있으므로 원·피고간의 이 사건 해외취업연장계약기간은 특단의 사정이 없는 한 당초의 해외취업계약기간과 동일한 기간인 1년으로 연장되었다고 보아야 할 것이고 원고는 원심의 1985.7.5의 변론기일에서 진술한 1985.6.20자 준비서면에서 이와 같은 점을 주장하고 있는 터이니 이에 반하여 연장계약기간은 6개월이라는 점에 관하여는(피고는 피고회사의 관행상 6개월을 연장한다고 주장하고 있다) 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것임에도 불구하고 마치 그 증명책임이 원고에게 있는양 이 사건 해외취업연장계약기간이 6개월인 점은 피고 스스로가 이를 인정하고 있고(그 판시취지를 정확히 알아차리기 힘들다) 원고의 연장계약기간이 1년이라는 주장은 이를 증명할 증거가 없다고 판시하였음은 필경 거증책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하였다는 비난을 면할 수가 없어 이를 비의하는 상고논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

가. 특정기능보유자가 그 고용계약의 정함이 있는 경우, 그 고용계약기간내에 불법행위로 인하여 노등력의 전부 또는 일부를 상실하였을 때 그 고용계약만료 이후의 장래의 직업이나 그 수익을 정하기란 지극히 모호하고 막연한 것이기는 하나 특정기능보유자가 그 보유기능과 유사한 직업에 종사하여 그에 상응하는 수익을 얻을 수 있을 것임은 당연한 이치이고 이와 같은 수익을 산정함에는 가장 개연성있는 보다 진실에 가까운 합리적 자료에 따를 수 밖에 없을 것이므로 원심이 건설물가월보 기재의 건설노임단가에 의하여 그 일실이익을 산정하였다 하여 위법이라 할 수는 없다.
나.민법 제662조에 의하면 고용계약이 만료된 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게 되어 있으므로 당초의 해외취업계약기간이 1년이었다면 그 연장계약기간도 특단의 사정이 없는 한 1년으로 연장되었다고 보아야 하며 이에 반하는 주장을 하는 경우, 그 주장자에게 입증책임이 있다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】청주지방법원 1985.12.6 선고 85노346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결을 일건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인은 공소외 강성태에 대하여 채권을 가지고 있어 이의 변제를 받기까지는 보관중인 이 사건 전자오르겐등 물건을 반환할 수가 없다고 이를 유치한 사실을 확정하고 따라서 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수 없다하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권한없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 소외인에게 반환하지 않은 사실만으로는 피고인 에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권한없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】청주지방법원 1985.11.8 선고 85노350 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 공소사실에 부합하는 각 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 이 용근에 대한 진술조서의 기재를 종합하여 피고인이 공소외인과 합동하여 판시일시에 충주시 불상길가에 지나는 성명불상인이 들고가는 현금 18,000원이 들어 있는 손가방 1개를 낚아채어 절취한 사실을 인정하고 있다.
자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 정도면 직접증거이거나 자백한 범죄사실과 직접, 간접으로 관련이 있는 정황증거라도 족하다 할 것인바 기록에 의하면, 위 이용근에 대한 진술조서는 동인이 1985.4.30.22:00경 성남시 태평동 자기집 앞에 세워 둔 경기 8가4126호 파란색 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 내용 뿐이고 피고인은 법정에서 위 봉고차의 절취사실을 시인하고 있어 위 이용근에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 위 봉고차의 절도사실의 자백에 대한 보강증거는 될 수 있다 할 것이나 피고인이 위 차를 타고 충주까지 가서 이건 범행을 하였다는 자백은 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주시에 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과하여 이 사건 절도사실과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없다 할 것이니 위 이용근의 차량의 도난사실의 진술조서의 기재는 이 사건 피고인의 자백에 대한 보강증거는 될 수 없다할 것이다.
 그렇다면 이 사건에 대한 피고인의 자백은 피고인에게 불이익한 유일한 증거라 할 것이고 달리 이를 보강할 증거가 없다 할 것임에도 이를 보강증거로 보아 유죄로 인정한 원심조치는 보강증거에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다.
 같은 취지의 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 정도면 직접증거이거나 자백한 범죄사실과 직접, 간접으로 관련이 있는 정황증거라도 족하다.
나. 성남시 태평동 자기집 앞에 세워둔 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 공소외인의 진술은 피고인이 위 차를 타고 그 무렵 충주까지 가서 소매치기 범행을 하였다고 자백하고 있는 경우, 위 피고인의 자백이 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주까지 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과하여 위 소매치기범행과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없어 이는 위 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)) (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1985.10.4 선고 85노1524,85감노193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 사회보호법 제5조 제2항에서 규정하는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 상당한 개연성을 의미하고 그 판단의 기준은 피감호청구인의 연령, 환경, 직업, 범죄의 동기,수법, 전과사실, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 우발성과 경중, 범행후의 정황등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거에 의하여 피감호청구인에게는 절도전과 9회의 전력은 있으나 피감호청구인은 62세가 넘은 고령자로서 성년이 넘은 아들 5형제가 있고, 출소한 후 장남집에서 기거하면서 농사일을 도와왔으며, 처와 사별한 후 재취한 처마저 가출하여 그 행방을 감추자 처를 찾아 집을 나섰다가 여비가 떨어져 이 사건 범행을 저지르게 되었고 또 이 사건 범행은 최종전과의 형집행을 마친후 5년이 경과한 후에 저지른 범행이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 그 장남은 전답 약 5,000평 가량을 소유하고 있고, 피고인이 복역후 출소하면 그를 따뜻하게 모시겠다고 다짐하고 있는 사실등을 참작하면 재범의 위험성은 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정, 판단에는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

사회보호법 제5조 제2항에서 규정하는 보호감호 요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 상당한 개연성을 의미하고 그 판단의 기준은 피감호청구인의 연령, 환경, 직업, 범죄의 동기, 수법, 전과사실, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 우발성과 경중, 범행후의 정황등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1985.11.28 선고 85노557 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인은 한국학력개발원 광주지사를 운영하면서 위 개발원에서 초등학생용 일일공부용 일일공부 학습문제지를 1983.4.1부터 1984.8.15까지 공소외 박 병규등 10,000여명에게 구독계약형식으로 판매 배부하였다가 이를 다시 회수하여 위 문제지에 색연필로 정오를 표시하여 채점한 후 재배부함으로써 과외교습을 하였다는 것이나,사설강습소에 관한 법률 제2조 제2항이 규정하는 과외교습의 정의와 과외교습금지의 입법목적에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 행위는같은법 제8조 제1항에서 금하는 과외교습에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

초등학생용의 소위 일일공부용 학습문제지를 판매배부하였다가 이를 다시 회수하여 위 문제지에 색연필로 정오를 표시하여 채점한 후, 재배부한 소위는사설강습소에관한법률제8조 제1항에서 금하는 과외교습에 해당하지 아니한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김웅태
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.18. 선고 83구1165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 82.11.3자로 원판시 토지를 원고의 상속재산의 일부로 평가하여 이 사건 과세처분을 한 사실과 위 토지에 관하여 69.12.3자 매매를 원인으로 원고의 피상속인인 소외 김 종수 명의로 이전등기되었다가 위 김 종수가 81.2.3 이를 포함한 일련의 토지를 금 156,000,000원에 소외 쌍용종합건설주식회사에 매도하여 그 해 3.5자 매매를 원인으로 하여 위 소외회사명의로 등기된 사실을 인정한 다음 위 토지는 소외 김종희가 매수하여 원고의 피상속인인 위 김종수에게 명의신탁하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록과 대조하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라과세청의 상속사실에 대한 오인은 그 하자의 정도로 보아 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 그에 기한 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 다만 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로(당원 1962.9.27. 선고 62누29 및1977.6.7. 선고 76누195 판결각 참조)가사 원고주장과 같이 원고가 원판시 토지를 상속한 사실이 없다 하더라도 이에 기하여 행한 이 사건 처분이 당연무효라고 볼 수 없다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

과세청의 상속사실에 대한 오인은 그 하자의 정도로 보아 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 그에 기한 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 다만 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다.
증여세부가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김경훈
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.23. 선고 84구909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법 제34조의 2 제1항에 의하면, 현저히 저렴한 가액의 대가로서 재산을 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 양도하였을 경우에는 그 재산을 양도한 때에 있어서 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 양수자에게 증여한 것으로 간주한다고 규정하고 있고 같은 법 제9조 제1항에는 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하도록 규정하고 같은 법 시행령 제5조 제1항에는 법 제9조 제1항에 규정한 상속개시당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 때에는 보충적으로 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정하고 있는바 여기서 소위 시가란 객관적 교환가격을 말한다고 해석함이 상당할 것이다.
 그런데 상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당할 것이다.
 이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 소외 1이 원고에게 이 사건 소외 수성상사주식회사의 주식 20,000주를 양도한 다음날인 1982.12.20에 소외회사의 주주이던 소외 2가 그 소유주식 26,438주를 소외 3에게, 소외 4는 그 소유주식 17,625주를 소외 5에게 소외 6은 같은 주식 76,000주를 소외 7, 소외 8, 소외 9에게 각 1주당 액면금액인 1,000원씩에 양도한 바가 있고 당시 소외회사는 섬유사업이 국내외에 걸쳐 장기불황에 처한데다가 사주이던 대표이사 소외 10의 갑작스런 사망으로 대표이사가 5차례나 바뀌는 등 경영상의 문제가 야기되었고, 수출이 격감되고 정상적인 경영마저 어렵게 되자 소외회사의 이사로서 그 경영에 참여하여 온 관계로 동 주식의 실질가치를 잘 아는 위 소외인들이 이 사건 주식을 위와 같이 액면가액인 1주당 1,000원에 양도처분함에 이른 사실을 인정하고 위와 같은 일련의 사실에 비추어 보면 이 사건 주식의 상속개시 당시의 시가는 산정하기에 어렵지 아니한 경우로서 위 소외인 등이 양도한 가격인 1주당 금 1,000원은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 반영한 적정가격으로 이 사건 주식양도 당시의 시가라 할 것인즉, 이 사건 주식양도가액은 같은 법 제34조의 2 제1항이 규정하는 현저히 저렴한 가격에 해당되는 경우가 아니라고 판단하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정판단은 기록에 대조하여 검토하여 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

상장주식과 같이 매일 대량거래가 행하여지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 볼 것임은 물론이나 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 봄이 상당하다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1986.02.21 / 시행일:

【원 고】 학교법인 경명학숙(소송대리인 변호사 박헌기)
【피 고】 대구직할시 북구청장
【변론종결】 1986. 1. 31.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1984. 10. 11. 원고에 대하여 한 1982.년도 2기분 추징재산세 금 2,939,630원, 동 방위세금 587,920원, 1983.년도 2기분 추징재산세 금 3,627,340원, 동 방위세 금 725,440원 및 1984.년도 2기분 추징재산세 금 4,104,500원, 동 방위세 금 820,900원의 각 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2, 3, 을제1호증의 1 내지 을제4호증의 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 대구 북구 칠성동 1가 89. 같은동 90의 1. 같은동 95의 5. 같은동 96의 1. 대지 합계 244.5평(이하 이사건 토지라 한다)은 원고의 소유이고, 이사건 토지상에 건축된 지하 1층, 지상 3층 건물(이하 이사건 건물이라 한다)의 지하 1층 및 지상 1층은 원고의 2층, 3층은 소외 박우석의 각 소유인데, 소외 박우석이 1982. 4. 24.부터 이사건 건물 3층에서 고급오락장인 카바레 영업을 하여 왔는데도 그 부속 토지인 이사건 토지에 관하여 지방세법상의 일반세율을 적용하여 왔다하여 피고가 1984. 10. 11. 원고에게지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목및같은법 제112조 제2항의 규정에 따라 이사건 토지 중 고급오락장에 사용된 토지를 그 비율로 산출하여 별지세액계산서와 같이 1982.년도 2기분 추징재산세 금 2,939,630원, 동 방위세 금 587,920원, 1983.년 2기분 추징재산세 금 3,627,340원, 동 방위세 금 725,440원 및 1984.년 2기분 추징재산세 금 4,104,500원, 동 방위세 금 820,900원을 각 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 증인 김홍주의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증없다.
 원고는 주장하기를, 이사건 토지는 원고의 소유이고 고급오락장인 카바레 영업을 하고 있는 이사건 건물 3층은 소외 박우석의 소유로서 각기 그 소유자가 다름에도 불구하고 소외 박우석이 자기의 소유인 이사건 건물 3층에서 카바레를 경영한다 하여 이 사건 토지 소유자인 원고에게 지방세법 소정의 중과세를 부과함은 위법하다고 하므로 보건대,구지방세법(1981. 12. 31. 법률제3488호) 제188조 제1항 제1호 (2)목에서 고급오락장용 토지에는 그 가액의 1000분의 50의 재산세를 부과하기로 규정하고,지방세법시행규칙 제78조의4 제1항 8호에서 카바레를 고급오락장으로 규정하고, 같은조 제2항에서 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우의 그 부속토지는 그 건축물에 부속된 토지중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지를 한다고 규정하고 있는 바, 고급오락장용 건축물에 제공된 토지인 이상 그 지상건물과 소유자가 다르다는 사실만으로 중과세대상에서 제외될 수는 없다할 것이고 따라서 원고소유의 이사건 토지는 소외 박우석이 이사건 건물 3층에 고급 오락장인 카바레를 경영하기 시작한 1982. 4. 24.부터 그 안분비율만큼 중과세 대상토지가 되었다 할 것이므로 피고가 고급오락장용 토지에 해당하는 이사건 토지에 관하여 한 위 과세처분은 정당하고, 원고의 주장은 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1986. 2. 21.

판사 이주성(재판장) 고왕석 박태호
약속어음금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.02.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김봉관
【피고, 항소인】 이필연
【원심판결】제1심부산지방법원(84가단5146 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 1984.9.26.부터 소장송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(약속어음 표면),을 제2호증(부도어음 처리부),을 제3호증의 1,2(규정집 표지와 내용),을 제4호증의 1,2(어음교환소 규약표지와 내용)의 각 기재와 당심증인 손문근, 전말수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1984.6.4. 액면 금 20,000,000원, 지급기일 1984.9.25. 발행지 및 지급지 각 부산시, 지급장소 농업협동조합 수정동 지소, 수취인이 분조로 된 약속어음 1매를 소외 이분조에게 발행 교부한 사실, 위 이분조는 1984.9.24. 위 약속어음을 자신의 거래은행인 부산은행 초량동지점에 추심위임하여 지급기일 1984.9.25. 위 지급장소에 지급제시 하였으나 피사취를 이유로 지급거절되어 돌아오자 위와 같은 지급거절취지의 부전지가 첨부되어 있는 위 약속어음을 거절증서의 작성을 면제하여 원고에게 배서양도하면서 마치 지급기일이전에 이미 배서양도한 것처럼 배서일자를 1984.9.24.로 소급하여 기재한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 이분조, 당심증인 임영근의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 이분조로부터 기한후 배서에 의하여 위 약속어음을 취득한 원고에 대하여 위 어속어음을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고는 먼저 자신과 20년 이상 친분이 있는 위 이분조가 자신에게 그 남편인 소외 임영근 명의의 부산 동구 수정동 1189의 15 소재 대지 및 그 지상주택에 대하여 1984.5.14.자로 임의경매개시 결정이 되어 곧 경락될 지경에 있으니 이것은 해결할 수 있도록 도와 달라는 요청에 못이겨 경매신청인인 소외 주식회사 한일은행에 대한 채무를 변제하라고 위 약속어음 및 발행일 1984.6.3. 지급기일 1984.6.15.로 된 액면 금 30,000,000원짜리 약속어음 1매를 각 발행하여 주었는데도 위 액면 금 30,000,000원짜리 약속어음으로 개인사채를 변제하는등 다른 용도에 사용하여 버렸고 위 약속어음 역시 다른 용도에 사용하려고 하는등 피고를 기망하였으므로 위 약속어음의 지급거절로서 그 발행원인 행위를 취소한 바 있으니 위 이분조로부터 기한후 배서를 받은 원고에게는 위 약속어음금을 지급할 의무가 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 기한후 배서에 있어서 어음채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 모두 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있음은 명백하다 할 것이나 피고의 위 주장과 같이 위 이분조가 위 약속어음을 차용함에 있어서 차용당시 명시하였던 용도에 사용하지 아니하고 다른 용도에 사용하였거나 사용하려고 한다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 기망으로 인하여 위 약속어음을 빌려주게 된 것이라고는 단정되지 아니하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 피고는 그렇지 않다고 하더라도 위 약속어음을 위 이분조에게 아무런 대가관계없이 빌려주었을 뿐이므로 수취인인 위 이분조로부터 기한후 배서를 받은 원고에게 위 약속어음금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 약속어음을 위 이분조에게 빌려주게 된 경위가 피고가 자인하는 바와 같이 위 이분조의 남편인 위 임영근의 주식회사 한일은행에 대한 담보채무의 변제를 위한 것이라면 이는 금원대여의 방편으로 위 약속어음을 발행 교부해 준 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고 그것이 다만 위 이분조의 자금융통의 편의를 위하여 즉 그 지급기일에 위 이분조의 계산으로 결제되게 하거나 융통의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 융통자인 피고에게 반환하기로 하는 내용의 이른바 융통어음에 해당한다고 할 수 없으므로 아무런 대가관계 없었음을 전제로 하는 피고의 위 주장 역시 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 20,000,000원 및 이에 대한 만기 다음날인 1984.9.26.부터 소장송달일임이 기록상 분명한 1984.10.27.까지는 어음법이 정하는 연 6푼의 비율에 의한 법정이자를, 그 다음날인 1984.10.28.부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정하는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 받아들여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안상돈(재판장) 김진영 김신

타인에 대한 채무변제를 위하여 약속어음을 발행교부하였다면 이는 금원대여의 방편으로 교부해 준 것으로 봄이 상당하고, 그것이 다만 수취인이 자금융통의 편의를 위하여 즉 그 지급기일에 수취인의 계산으로 결제되게 하거나 융통의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 융통자에게 반환하기로 하는 내용의 이른바 융통어음에 해당한다고 할 수 없다.
청구이의사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.02.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박정애
【피고, 항소인】 박종이
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(85가합563 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (주위적청구) 피고의 원고에 대한 공증인가 종로합동법률사무소 1984년 증서 제7172호 약속어음공정증서에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
 (예비적청구) 원고의 피고에 대한 1984.8.20.자 공증인가 종로합동법률사무소 작성의 1984년 증서 제7172호 약속어음공정증서에 기한 금 5,800,000원의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원심증인 최명숙의 증언에 의하여 소외 최명숙의 촉탁에 기하여 작성되었음이 인정되는 갑 제1호증(약속어음인증), 갑 제3호증(인감증명), 위 증인 최명숙의 증언에 의하여 소외 최명숙이 작성하였음이 인정되는 갑 제2호증(위임장), 위 증인 최명숙, 원심증인 최종진의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(서약서)의 각 기재, 위 증인 최명숙, 최종진의 각 증언, 당심감정인 한동춘의 녹음테이프 속기감정 및 당원의 녹음테이프 검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 최명숙은 피고에 대한 금 5,800,000원의 차용금 채무를 담보할 목적으로 1984.3.30. 액면 금 5,800,000원, 지급기일 1984.11.8.발행지, 지급지, 지급장소 모두 서울특별시로 된 약속어음 1장을 발행하여 피고에게 교부함에 있어, 피고로부터 위 소외인의 모인 원고를 공동발행인으로 해달라는 요청을 받고, 위 약속어음의 발행인란에 공동발행인으로 원고의 이름을 임의로 기재한 후 날인을 하지 아니한 채 이를 교부한 사실, 그후 다시 위 최명숙은 피고로부터 위 약속어음을 공증하여 달라는 요청을 받고 원고에게 거짓말로 해외여행을 하려고 하는데 여권신청에 필요한 신원보증인이 되어 달라고 부탁하여 원고의 승낙을 받고, 그 아들인 소외 최종진을 통하여 원고로부터 인감을 교부받은 후, 위 약속어음의 발행인란에 기재된 원고 이름 옆에 원고의 위 인감을 압날하여 원고 명의의 약속어음 1매를 위조하고 또한 원고의 인감을 소지하고 있음을 기화로 이를 사용하여 원고가 위 최명숙에게 위 약속어음에 대한 공정증서 작성에 필요한 일체의 권한을 위임한다는 원고 명의의 위임장 1매(각 제2호증)를 작성하고 용도가 공증용으로 된 원고의 인감증명서 1통(갑 제3호증)을 발급받는등 공정증서 작성에 필요한 서류를 작성하여 피고와 같이 공증인가 종로합동법률사무소에서 1984.8.20.자로 원고를 대리하여 원고가 위 약속어음의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다는 내용의 공정증서 작성을 촉탁하여 그 취지의 청구취지 기재와 같은 공정증서가 작성된 사실 등을 각 인정 할 수 있고 을 제3호증(최고서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료가 없다.
 위 인정사실에 의하면 위 약속어음공정증서는 원고로부터의 위 약속어음의 발행 및 공정증서 작성에 관하여 아무런 권한을 수여받은바 없는 소외 최명숙의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 원고에 대하여 채무 명의로서의 효력이 없다고 할 것이다.
 2. 피고 소송대리인은, 원고가 소외 최명숙에게 위 약속어음의 발행 및 공정증서 작성에 관한 대리권을 수여하지 않았다 하더라도 동 소외인에게 원고를 대리하여 동 소외인에 대한 신원보증서를 작성할 권한을 수여하면서 원고의 인감을 교부하여 주었으며 위 최명숙이 위 약속어음의 발행 및 공정증서 작성시 원고의 인감과 위임장, 인감증명서 등을 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 최명숙이 원고를 대리하여 위 약속어음의 발행 및 공정증서 작성에 관한 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이니, 위 최명숙이 비록 신원보증서를 작성할 수 있는 대리권한은 넘어 위 약속어음의 발행 및 공정증서를 작성하였다고 하더라도 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 그 효력은 원고에게 미친다고 주장하므로 살피건대, 위 약속어음공정증서상에 기재되어 있는 어음금에 대한 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행인락 의사표시는 합동법률사무소 도는 공증인에 대한 소송행위라 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다고 할 것이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소와 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿었는가 아닌가, 믿을만한 정당한 이유가 있는가 없는가에 관계없이 채무 명의로서의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이니(대법원 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결등 참조) 피고 소송대리인의 위 표현대리 주장은 그 주장자체에서 이유없다 할 것이다.
 3. 그렇다면 이건 약속어음 공정증서의 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 조홍은 이우근

약속어음 공정증서상에 기재되어 있는 어음금에 대한 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행인낙 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위라 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표견대리규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다고 할 것이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소와 공증인이 대리권있는 것으로 믿었는가 아닌가, 믿을만한 정당한 이유가 있는가 없는가에 관계없이 채무명의로서의 효력은 발생하지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1986.02.18 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【주 문】
 피고인을 징역 1년6월에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 이 사건 감호청구를 기각한다.

【이유(범죄사실)】 피고인은 1964.3.11. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고받고, 1965.7.8. 마산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받아 위 집행유예가 실효되면서 그 합산된 형기를 복역하고, 다시 1966.9.24. 대구지방법원에서 상습절도죄로 징역10월을, 1968.10.10. 마산지방법원에서 절도죄로 징역10월을, 1974.3.8. 대구지방법원에서 사기, 횡령죄로 징역2년을, 1977.2.3. 같은법원에서 사기, 절도, 간통죄로 징역 3년을 각 선고받고, 1981.10.8. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받아 1982.8.중순경 그 형의 집행을 종료하고, 1982.12.9. 같은법원에서 사기죄로 징역 10월을, 1984.9.17. 같은법원에서 사기죄로 징역 10월을 각 선고받고, 1985.5.18.경 그 최종형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로, 1985.11.25. 05:20경 부산 부산진구 부전1동(지번 생략) 소재 피해자공소외 1 경영의 풍천쌀가게 앞에서 그곳에 쌓아둔 피해자 소유의 등비콩 1가마, 양대콩 2가마, 흑대콩 2가마 도합 시가 약 453,000원 상당을 손수레에 싣고가 이를 절취한 것이다.
【증거의 요지】 판시 사실중 판시 첫머리의 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰리작성의공소외 1,2에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
 판시 첫머리 전과의 점은,
 1. 부산 부산진경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재
 1. 기록에 편철된 각 판결문등본중 이에 부합하는 각 기재
 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술등에 의하여 이를 인정할 수 있으며,
 판시 상습성의 점은,
 피고인이 위 인정과 같이 절도죄등으로 수회 처벌받은 전과가 있는데다가 같은 종류의 판시 범행을 다시 반복하여 저지른 점 및 그 수법등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시 사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 판시 행위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하, 특가법이라 한다) 제5조의 4 제1항,형법 제329조에 해당하는 바, 정해진 형중 유기징역형을 선택한 다음 피고인에게는 판시 첫머리의 마지막 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누법가중을 하고, 피고인이 이 사건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 판시 장물 또한 모두 압수되어 피해자에게 돌아간 점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 보호감호청구에 관한 판단
 이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피감호청구인이 판시와 같이 절도죄등 동종 범죄로 3회이상 실형의 선고를 받아 그 형기 합계가 5년이상 되는 자로서 그 최종형의 집행을 마친 1985.5.18. 이후 3년이내 무기 또는 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 자로서 동종 범죄인 판시특가법위반(절도)죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당되어 피감호청구인을 보호감호 10년에 처해야 한다는 것인바, 살피건대 피감호청구인이 절도죄등 동종범죄로 3회 이상 실형의 선고를 받아 그 형기합계가 5년 이상이 되는 사실과 피감호청구인이 최종적으로 1984.9.17. 부산지방법원에서 사기죄로 징역10월을 선고받아 1985.5.18.경 그 형의 집행을 종료한 뒤 3년 이내에 무기 또는 3년 이상의 유기징역에 해당하는 동종범죄인 판시특가법위반(절도)죄를 범한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 한편 피감호청구인이 동종범죄로 최종적으로 처벌받은 것은 앞에서의 판시와 같이 1981.10.8. 같은법원에서 절도죄로 징역1년을 선고받아 1982.8월중순경 그 형의 집행을 종료한 것으로서 이로부터 기산하면 3년 이후에 판시 특가법위반(절도)죄가 이루어졌음은 역수상 명백하다.
 그러므로 나아가사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호에 있어 그 한 요건인 "최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제받은 후 3년 내에"라는 규정의 의미에 관하여 보건대 무릇 같은법상의 보호처분은 그 입법목적을 밝힌같은법 제1조의 규정취지에 비추어 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방과 교화를 위해 취해지는 조치로서 재범의 위험성이 그 당연한 전제가 된다할 것이며같은법 제5조 제1항 제1호의 경우는같은법조 제2항의 경우와 달리 당연히 재범의 위험성이 있다고 보아야 할 경우를 상정하여 이를 규정한 것이므로 이러한 규정취지에 비추어 볼 때 앞에서 본 규정에서 최종형이라 함은 결국 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 풀이해야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 감호청구는 결국 그 소정의 요건을 구비하지 못하여 이유없다고 할 것인즉같은법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이범주(재판장) 손윤하 우성만
강제집행정지신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.18 / 시행일:

【준재심신청인】 준재심신청인
【준재심대상결정】 대법원 1986.1.23 자 85그169 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【이 유】 준재심신청 이유를 본다.
민사소송법 제474조에 의하여 준용되는 같은 법 제473조 제3항의 규정은 그 제1항의 강제집행의 정지취소와 그 제2항의 담보 없이 하는 강제집행의 정지를 인용한 재판에만 준용되는 것이 아니라 이를 기각한 재판에도 적용되어야 하므로 강제집행정지신청을 기각한 재판에 대하여는 즉시항고 로 불복을 신청할 수 없다 고 함이 당원의 일관된 견해이므로 이와 반대되는 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다. 
 따라서 같은 취지에서 준재심신청인의 항고를 특별항고로 보아 원심결정에 헌법 또는 법률위반 등의 위법이 없다고 이를 기각한 준재심대상 결정의 조치는 정당하고 아무런 위법사유도 없다.
 준재심신청인은 준재심사유로 민사소송법 제422조 제1항 제6호 내지 제9호의 사유를 들고 있으나 그 구체적 사유의 기재가 없어 준재심사유를 명확히 할 수 없을 뿐만 아니라 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 허용되는 것이므로 준재심대상 결정의 위와 같은 조치에 소론과 같은 사유가 있을 수 있다 할 수 없어 논지는 그 이유가 없다. 
 결국 이 사건 준재심신청은 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

민사소송법 제473조 제3항의 규정은 그 제1항의 강제집행의 정지, 취소와 그 제2항의 담보 없이 하는 강제집행의 정지를 인용한 재판에만 준용되는 것이 아니라 이를 기각하는 재판에도 적용되어야 하므로, 강제집행정지 신청을 기각한 재판에 대하여는 즉시항고로 불복을 신청할 수 없는 것이므로 그에 대한 불복은 같은 법 제420조 특별항고로 보아야 한다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 수원지방법원 1985.12.19. 자 85라121 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
도시계획법 제87조 제1항에 의하여 도시계획구역에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제되는 것이고, 도시계획구역의 정의에 대하여 같은법 제2조 제1항 제2호는 같은법 제12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획이 실시될 구역을 말한다고 규정하고 있는바, 기록에 편철된 도시계획 확인증명에 의하면, 이 사건 경락토지는 도시계획에 의하여 자연녹지지역, 공업지역 등으로 지정되어 있는 도시계획구역 안에 있는 토지인 것이 명백하므로 원심이 그 경락에 농지개혁법의 적용이 배제된다고 판단한 것은 정당하다. 논지는 이 사건 토지가 도시계획구역 내에 있다는 원심의 사실인정이 위법하다는 전제하에 원심결정을 탓하고 있으나 소론과 같은 위법이 없을 뿐 아니라 그와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항의 규정에 의하여 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이니 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(85고단1914 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 행위는 원심판시일시, 장소에서 공소외1이 차를 운전하여 피고인의 아버지인 공소외2를 향하여 급진시키므로 피고인은 이에 당황하여 위공소외 2를 구하고자 위 차 운전석 창문으로 손을 넣어 위공소외 1의 머리털을 잡아당겨 차를 정지시킨 것으로서, 이는 정당방위에 해당되어 무죄임에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 위법하다는 것이다.
 그러므로 피고인이 원심거시의 증거에 의하여 인정되는 원심판시의 이 사건 행위를 하게 된 경위에 관하여 살피건대, 증인공소외 1의 원심법정에서의 진술, 증인공소외 3의 당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 3에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1,2,4에 대한 피의자 신문조서 내지 진술조서의 각 기재를 종합하면, 원심판시의 연립주택 후문을 통한 차량의 출입을 둘러싸고 위 주택거주자들 사이에 평소 다툼이 있어오던 중에 이 사건 당시 공소외1이 위 주택후문열쇠를 보관하고 있던 피고인의 아버지공소외 2로부터 열쇠를 받아 문을 연 다음 열쇠를 캄캄한 곳으로 던져버리고 그 소유의 봉고차에 올라타 문안으로 운전하여 들어가려하자 위공소외 2가 양팔을 벌리고 위 차앞을 가로 막으며 위 열쇠를 찾아주고 가라고 하였는 바, 위공소외 1이 이에 불응하고 그대로 위 차를 운전하여 앞으로 약3미터가량 진전시키자 위 차의 운전석부근 옆에 서 있던 피고인이 자칫하면 자기 아버지인 위공소외 2가 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 위 차의 운전석 창문을 통하여 위공소외 1의 머리털을 잡아당김으로써 이 사건 행위에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인의 이 사건 행위는 그의 아버지인 위공소외 2의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 야간에 당황하여 행하여진 것이라 할 것이고, 그렇다면 이는형법 제21조 제3항에 해당되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인의 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심판결은 정당방위의 법리를 오해한 위법을 남겼다 할 것이어서 파기를 면할 수 없다. 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 공소외2와 공동하여 1984.7.7. 22:15경 서울 강서구 방화동(지번 생략) 소재(명칭 생략)연립주택 마당에서 원심 공동피고인공소외 1(남36세)이 위 연립주택후문통행문제로 위공소외 2에게 불쾌한 행동을 한다는 이유로 피고인은 위공소외 1의 머리털을 잡아당기고 위공소외 2는 이에 항의하는 위공소외 1의 멱살을 잡은 채 그의 몸을 흔들어대어 그에게 전치 약 10일간의 흉부좌상등을 가한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞의 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 위 행위는 죄가 되지 아니하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경
소득세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1986.02.14 / 시행일:

【원 고】 손남출(소송대리인 변호사 김선옥외 2인)
【피 고】 부산진세무서장
【환송판결】대법원 1985. 8. 13. 선고 85누132 판결
【변론종결】 1986. 1. 24.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1983.11.6. 원고에게 한 1980년 귀속 종합소득세인 세액이 약정된 9,848,284원, 방위세 돈2,045,236원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 부산 직할시 부산진구 부전1동 259의 27.에서 급행장이라는 상호로 음식점 영업을 하던 원고가 1981.5.경 1980.사업년도 종합소득세 과세표준을 신고함에 있어서 당초에는 원고가 만든 결산서상의 당기총매출액 돈111,862,339원에서 역시 같은 결산서상의 일반관리비 돈105,246,012원을 공제한 나머지 금액에서 일부 잡수익을 가산한 돈7,345,852원을 과세표준으로 하였다가 그후 곧 원고가 위 같은 기간 중 수입기장 누락액 돈18,540,719원이 있는 것을 알게 되었다 하여 이를 추가하여 수정신고를 하면서 그 나름대로 위 수입누락 금액에 대응하는 경비라 하여 아무런 증빙없이 다만 위 매출누락액에다 앞서 신고한 결산서상의 총매출 금액에 대한 일반관리비의 비율을 곱한 돈17,444,090원으로 신고하면서 위 매출누락액에서 이를 공제한 잔액 돈1,096,629원만을 위 기장누락액에 대응한 이익이었다하여 이 금액만을 가산하여 이를 기준으로 제소득 금액이나 각종 공제금액을 가감하고, 또 기히 납부한 세액을 공제한 다음 종합소득세 돈619,858원, 방위세 돈123,972원을 자진 납부한 사실 및 이에 대하여 피고는 실제조사 방법에 의하여 원고에 대한 세액을 결정함에 있어서 피고가 경비로서 신고한 접대비 중 2중 계산분 521,972원 및 미사용 식육재고누락분 466,075원을 각 손비부인하고, 또 앞서 원고가 신고당시 위 매출누락액에 대응하는 비용이라고 주장하는 위 돈17,444,090원은 이를 인정할 수 없다하여 손비로 인정하지 아니함으로써 위 각 금액을 익금가산하여 위 합계금액을 기준으로하여 다시 기납세분 따위를 공제하는 등으로 계산하여 산출된 청구취지 기재 각 금액의 종합소득세와 방위세를 1981.12.21. 원고에게 과세하였다가 이에 대한 원고의 불복제소로 그 소송이 당원에 계속중 위 과세처분을 함에 있어서 그 고지서상 세액산출 명세를 기재하지 아니한 위법이 있음이 발견됨으로써 피고가 위 처분을 스스로 철회하고, 다시 청구취지 기재 날자에 앞서와 같은 금액으로된 이사건 과세처분을 하기에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 여기에서 원고는 사업소득 금액이라 함은 그 사업에 관한 당해연도의 총수입에서 그에 소요된 필요경비를 공제한 나머지 금액이므로 원고가 그와 같이 수정신고한 수입누락액에 대하여는 반드시 이에 대응하는 필요경비가 있기 마련임에도 피고가 위 신고한 비용을 부인한 것은 결국 그에 대하여는 필요경비를 인정하지 않고, 매출누락액 전부를 소득으로 본 결과가 되어 부당하고, 그 누락부분에 대한 경비에 관하여는 원고가 1980.7.31. 동래식육점으로부터 2,282,000원 상당의 쇠고기를 매입한 것을 비롯하여 식육매입비만 돈13,062,000원을 지급하였고, 이에 대한 세금계산서등 증빙이 있음에도 이를 받아들이지 아니한 위 처분은 위법이고, 그렇지 않고 가사 위 경우 그 필요경비에 관한 증빙이 없거나 믿을수가 없는 경우에 해당한다면 위 매출누락부분에 관한한 당연히 추계과세의 방법에 의하여 과세를 하여야 할것임에도 불구하고, 피고가 그 방법에 의한 과세를 하지 아니한 것은 잘못이므로 위 과세처분 어느모로 보더라도 취소되야 한다고 주장한다.
 그러나 원고의 사업장에서 그와 같은 수입기장 누락이 발견되었다 하여 특별한 사정이 없는한 그 사실만으로 동시에 그 수입기장 누락부분에 대한 비용도 동시에 모두 누락되는 것이라고 할 수가 없는 것이고, 오히려 그 부분에 관한 비용은 보통의 경우에는 이미 원고가 신고한 위 결산서상 당해연도의 일반관리비 105,246,012원 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 위 매출누락 부분에 대한 경비만은 따로 누락되어 있었다면 이러한 특단의 사정은 오히려 원고가 이를 주장하고 또 입증하여야 한다할 것인바, 이점에 관하여 원고가 소송을 제기하면서 비로소 제출한 세금계산서인 갑제3호증의 8 내지 13의 각 기재는 당초 위 일반관리비 산정과정에서 누락될만한 아무런 합리적인 이유가 없고, 또 그 액면이나 제출시기로 보아 그 내용이 진정한 것으로 보기 어려워 모두 믿을 수 없는 것이고, 역시 원고의 위 주장에 부합하는 취지의 같은 3호증의 15, 16, 18의 각 기재도 모두 채용할바 못되며 같은 3호증의 17의 기재는 위 원고주장을 인정할 자료가 되지 못하고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거 없고, 또 원고가 말하는 추계과세의 방법이라는 것은 어디까지나 실제조사 방법에 대한 예외로서소득세법시행령 제169조 제1항 각호의 요건을 갖춘 경우에 비로소 할 수 있는 것으로서 이사건의 경우와 같이 원고가 비치기장하고 있는 장부가 허위임이 밝혀진 것이 아니고, 오히려 그 장부와 증빙에 의하여 그 소득금액을 조사결정할 수 있는 때에는 추계조사 방법에 의한 결정은 이를 할 수 없다할 것이므로 이에 이르지 아니한 피고의 조처가 잘못이라는 위 주장 또한 받아들일 바 못된다.
 그렇다면, 피고의 이사건 과세처분은 적법하다 할 것이므로 따라서 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송총비용은 패소하는 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1986. 2. 14.

판사 이주성(재판장) 고왕석 박태호
명예훼손피고사건 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1986.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원 의성지원(85고단41 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 피해자인공소외 1이 1984.7.18. 12:00경, 경북 청송군 안덕면(동명 생략) 소재 피고인의 과수원에서 사과를 따가는 것을 보고 이를 나무랐으나, 그녀가 오히려 피고인에 욕설을 하며 행패를 부리므로, 그녀에게 공소장 기재와 같이 2회에 걸쳐 "(동명 생략)동장 부인인공소외 1이 사과를 훔쳐가고서도 오히려 욕설을 하다"는 말을 한 바 있으나, 이와 같은 행위가 위공소외 1의 명예를 훼손하게 되는 것이라고는 전혀 생각하지 않았고, 또 사회의 일반생활에 있어서 이와 같은 행위는 통상 있을 수 있는 일인데도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 법령적용을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다.
 그러므로 살피건대, 피고인의 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지의 각 진술과 사법경찰리작성의공소외 2,3,4,5,6에 대한 각 진술조서 및 검사작성의공소외 3,4,5,7에 대한 각 진술조서등 일건기록에 의하면, 피고인은 위 안덕면 신성동에 거주하면서 같은면(동명 생략)에 소재하고 있는 피고인 소유의 과수원을 경작하면서 그의 자형인 공소외4로 하여금 이를 관리케 하고 있었으나, 1984년에 이르러, 몇차례에 걸쳐 사과를 도난당한 사실이 있어, 같은해 7.18. 12:00경 피고인이 직접 그의 사과밭 옆에서 잠복하고 있던 중, 공소외1이 피고인 소유의 사과밭 옆에서 일을 하다가 그의 사과밭으로 들어와 사과를 따가는 것을 목격하고서, 그녀에게 "어린애가 이러한 일을 하여도 말려야 할 사람이 무슨 짓이냐"고 꾸짖자, 그녀가 "사과 몇 개 따먹는 것이 어떠냐"고 오히려 대들기에, 그무렵 그곳을 지나가는 자형인 공소외4에게공소외 1의 위와 같은 행위에 대하여 말하면서 과수원을 잘 지켜 줄 것을 부탁하였고, 그 다음날 08:30경에는 피고인이 위공소외 1의 남편인 공소외8(위(동명 생략) 동장임)을 찾아가, 그의 처의 위와 같은 소행에 대해 이야기를 하려 하였으나, 만나지 못하고 돌아오던 중, 그 근처 고추밭에서 위(동명 생략)의 새마을지도자이자 위공소외 8의 친구인 공소외2를 만나, 위공소외 1에 대한 소행을 말하면서 그녀의 나쁜 버릇을 고칠 수 있는 방안이 없겠느냐는 식으로 의논을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 자료가 없는 바, 전후 사정이 이러하다면, 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 그의 과수원을 지키고 있는 자형만이 있는 면전과 새마을지도자인 공소외2만이 있는 고추밭에서, 더 이상의 피해를 당하지 않는 방안을 구하는 일념으로, 2회에 걸쳐 위공소외 1이 피고인 소유의 사과를 훔쳐갔다고 이야기하였다한들, 그 행위당시형법 제307조 소정의 공연성이 있었다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 언사를 논하는 것은 사회생활상 통상 있을 수 있는 것이고, 위와 같은 정도의 사실적시는 사회통념상 위법성이 있다고도 보기 어렵다 하겠다.
 그렇다면, 달리 피고인을 유죄로 인정할 만한 자료가 보이지 않는 이 사건에서, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은 1984.7.18. 12:30경, 경북 청송군 안덕면(동명 생략) 소재 그의 과수원에서, 자형인 공소외4에게 "공소외 1이 사과를 훔쳐가고도 오히려 욕설을 한다"고 말하고, 그 다음날 08:30경, 같은동 소재 공소외2의 고추밭에서 동인에게 위 같은 내용의 말을 하여, 공연히 사실을 적시하여 위공소외 1의 명예를 훼손하였다라고 함에 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인은 무죄임을 선고하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이동락(재판장) 오경석 박성덕

과수원주인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 그의 과수원을 지키고 있는 자형만이 있는 면전과 새마을지도자만이 있는 자리에서 더 이상의 피해를 방지하려는 방안을 구하는 일념으로 2회에 걸쳐 어느 특정인이 자기 소유의 사과를 훔쳐갔다고 이야기했다 하더라도 그 행위당시형법 제307조 소정의 공연성이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 사회생활의 통상 있을 수 있는 것으로서 위법성이 있다고 보기 어렵다.
소년부송치결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원심결정】서울고등법원 1985.12.18자, 85로22 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소년부송치결정은소년법 제46조에 의거하는 것인데 소년법상 위와 같은 결정에 대하여는 항고를 허용하는 규정이 없음에 비추어 그 결정에 대하여는 항고를 할 수 없다고 볼 것이고, 다만소년법 제44조에서는 “소년에 대한 형사소송절차는 이 법에 특별한 규정이 없으면 형사소송법의 규정에 의한다”라고 규정하고 있으나, 법원의 소년에 대한 형사피고사건에 관한 소년부송치결정은 그 피고사건에 관하여 종국적 재판을 하게 하기 위한 전제로서 하는 하나의 중간적인 결정이어서 이는형사소송법 제403조 소정의 “판결전의 소송절차에 관한 결정”에 준하는 것이라고 할 것인데 그 결정에 대하여는 항고를 허용하는 특별규정이 없으니 형사소송법상의 항고도 허용되지 아니한다고 할 것이라고 설시하고 결국 이 사건 항고는 부적법하다 하여 이를 기각하였다.
 그러나형사피고사건에 대한 법원의 소년부송치결정은형사소송법 제403조가 규정하는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이 결정에 대하여 불복이 있으면같은법 제402조에 의한 항고는 할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1965.1.15자, 64모29 결정,1966.9.15자, 66모61 결정등 참조). 결국 원심이 위에서와 같은 이유로 이 사건 항고를 기각한 조처는 소년법이나 형사소송법중의 항고에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

형사피고사건에 대한 법원의 소년부 송치결정은형사소송법 제403조가 규정하는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이 결정에 대하여 불복이 있으면동법 제402조에 의한 항고는 할 수 있다.
항소권회복결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원 결 정】부산지방법원 1986.1.17자, 82로2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건으로 경찰에서 단 한번 피의자조사를 받은 사실이 있는데 그때 주거를 부산 중구 동광동이라고 진술한 바 있고, 그 후 사건이 검찰에 송치되었으나 피고인에 대한 출석요구서의 송달이 되지 아니하자 검사는 아무런 조사를 함이 없이 그대로 공소를 제기하면서 주거를 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 기재된대로 부산 중구 동광동이라고 공소장에 기재하였으며 제1심법원은 피고인에 대한 공소장부본, 공판기일소환장등의 송달이 불능되자소송촉진등에 관한 특례법 제23조,같은법시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 이를 공시송달의 방법으로 송달하여 피고인의 출석 및 진술없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하였음이 명백한 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 경찰조사 과정에서 주거를 부산 중구 동광동이라고 진술한 것은 그 당시에 주민등록을 한 바도 없었고 일정한 주거도 없어 다만 피고인이 다니고 있던 한일체육관의 소재지가 그 곳이었으므로 그와 같이 진술하였던 것인데 피고인은 그 후 거소를 옮겨다닌 관계로 이 사건 범행으로 공소가 제기된 사실이나 판결이 선고된 사실을 전혀 몰랐다는 것이다.
 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 제1심판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다 할 것이므로(당원 1985.2.23자, 83모37, 38 결정참조) 같은 이유로 피고인의 상소권회복청구를 허가한 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며,당원 1983.6.29자, 83모33 결정은 사안을 달리한 경우에 관한 것이므로 이 사건에 적절하지 않다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

소송촉진등에 관한 특례법 제23조,동법시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 공시송달의 방법으로 공소장부본등이 송달되고 피고인의 출석 및 진술 없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하여 피고인이 공소제기사실이나 판결선고사실을 전혀 몰랐다면, 피고인이 제1심 판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다.
업무상군용물횡령,뇌물수수,직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 양신기 외 1인
【원심판결】 육군고등군법회의 1985.9.19. 선고 85항161, 85항166 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 각 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인1에 대하여 그 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공동정범 및 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인2 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심판결은 그 인용한 제1심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하여 피고인2는소속대 수송관 겸 3종 출납관으로서 소속대 유류수령과 불출 및 그에 따른 결산 기타 3종 업무를 수행할 직무가 있음에도 불구하고 신병치료를 이유로 상부의 승인도 받음이 없이 1984.12.초부터 1985.3.경까지 3종 출납관 도장과 창고열쇠를 포함한 3종 업무일체를 3종 계원인 임병철에게 맡겨 두고 이에 대한 일체의 확인감독마저 하지 아니한 사실을 인정하고 이는 부대관례에 따른 정당한 위임의 정도를 벗어난 직무의 의식적인 포기에 해당한다고 판단하고 있는 바 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인1에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

소속대 수송관 겸 3종 출납관으로서 소속대 유류수령과 불출 및 그에 따른 결산 기타 업무를 수행할 직무있는 자가 신병치료를 이유로 상부의 승인없이 1984.12.초부터 1985.3.경까지 3종 출납관 도장과 창고열쇠를 포함한 3종 업무일체를 계원에게 맡겨두고 이에 대한 일체의 확인감독마저 하지 않았다면 이는 부대관례에 따른 정당한 위임의 정도를 벗어난 직무의 의식적인 포기로서 직무유기죄에 해당한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1985.9.26. 선고 85노669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고, 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다할 것이다. 원심판결의 거시증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인이 토지 브로커들과 공모공동하여 공소외 서현석에서 경기 평택읍 비전리 산 40의 2 임야 592평방미터는 공소외 우복성의 소유인데 서현석이 불법으로 등기를 경료한 것이므로 위 임야를 위 우복성에게 넘겨주지 않으면 형사처벌을 받게 할 것이라는 등의 협박을 가하여 그를 외포케 하여 피고인 명의로 위 임야의 일부에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 후 이를 타에 매도처분한 사실이 적법히 인정되며 피고인 명의의 위 임야에 관한 등기이전이 위 우복성이나 위 서현석으로부터의 명의신탁이나 기타 어떠한 위탁관계에 기인한 것이라고는 보여지지 아니하므로 피고인이 위 공갈행위로 인하여 취득한 위 임야를 매각하였다 하여 횡령죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이나 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고려해운주식회사
【피고, 상고인】 홍순화
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.26. 선고 85나381 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 신원보증계약은 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상함을 내용으로 하는 사용자와 신원보증인 사이의 계약이므로 약정한 신원보증기간이 종료되기 전이라 하더라도 피보증인인 피용자가 사용자와의 고용계약이 합의해지되어 고용관계가 소멸하면 그때부터 신원보증계약의 효력은 상실된다 할 것인바 원심은, 피고는 1978.3.15 원고와 향후 5년간 소외인이 원고회사에 재직중 고의 과실로 인하여 원고에게 손해를 입힌 경우 위소외인과 연대하여 이를 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사실과소외인이 판시 신원보증기간내에 판시와 같은 금원을 횡령한 사실을 확정하고 피고에게 그 손해를 배상할 책임이 있음을 인정하고소외인을 1981.7.14자, 인사발령으로 퇴직처리 하였으니 위 신원보증계약은 위 퇴직일자에 당연 해지되어 그 효력이 상실하였으니 그후 위 횡령으로 발생한 손해에 대하여는 배상책임이 없다는 피고의 항변에 대하여 거시증거에 의하여 원고가소외인을 주장일자에 퇴직처리하고 그때까지의 퇴직금을 정산지불한 사실은 있으나 이는소외인의 퇴직금 중간청산요청에 따라 형식적으로 서류상으로만 퇴직한 것으로 처리하였을 뿐 실제로 퇴직한 것이 아니라 하여 위 계약이 당연 해지되었다는 피고의 항변을 배척하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 검토하여 보건대, 을 제5호증(원천징수영수증)의 기재에 원심이 배척하지 아니한 김관수 및소외인의 일부 증언에 의하면소외인은 돈이 필요해 원고회사에 퇴직금정산요청을 하자 원고는 이를 받아들여 퇴직처리를 한 후 해당의 퇴직금을소외인에게 교부하고 익일 다시 입사한 것으로 하여 종전과 같은 직급과 호봉으로 근무를 계속하게 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이원고가 위 소외인을 원고회사에서 일단 퇴직처리를 하고 해당의 퇴직금을 지급하였다면 그 퇴직금은 위 소외인의 행위로 인한 원고의 손해 및 피고의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실을 할 수 있다 할 것이므로 원고와 소외인과의 내부적 합의에 따라 계속근무를 전제한 일시퇴직, 신규입사의 처리를 한 사실이 있다 하더라도 그와 같은 합의가 당사자 사이에 내부적으로 어떠한 효력이 있음은 별론으로 하고 위 소외인의 신원보증인인 피고에 대한 관계에 있어서는 위 소외인의 원고회사를 일단 퇴직한 효력에는 변함이 없다 할 것이고 위 소외인이 원고회사에 계속 근무하였다 하여 위 퇴직의 효력에 소장을 가져올 수는 없다 할 것이므로 피고와의 신원보증계약은 위 소외인의 퇴직사실로 당연 해지되어 효력을 상실하였다 할 것이다.
 위와 같이 원고의 소외인에 대한 위 퇴직처리는 형식상의 것이지 실지로 퇴직의 효력이 생기지 아니한다는 전제 아래 피고에게 신원보증인의 책임을 인정한 원심의 조치는 필경 일시 퇴직사실의 해석을 잘못하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

사용자와 피용자간의 내부적 합의에 따라 계속근무를 전제한 일시퇴직, 신규입사의 처리를 하면서 해당의 퇴직금을 지급한 경우, 그 퇴직금은 피용자의 행위로 인한 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실도 하는 것이므로 신원보증인에 대한 관계에 있어서는 위 피용자가 회사를 일단 퇴직한 효력에는 변함이 없다 할 것이고, 위 신원보증계약은 피용자의 퇴직사실로 당연해지되어 효력을 상실한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한승헌
【원 판 결】 서울고등법원 1985.11.7. 선고 85노1655 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인 본인과 변호인 변호사 한승헌의 상고이유의 요지는 환송후 원심에서 검사의 공소장변경으로 이 사건 공소사실중 강도치상죄가 그보다 법정형이 가벼운 강도죄로 공소범죄사실이 바뀌었음에도 불구하고 환송후 원심이 환송전 원심과 같은 형을 선고한 것은 법률적용을 잘못하였을 뿐만 아니라 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
 그러나 소론과같이 비록 환송후에 공소범죄사실이 환송전 공소사실보다 가벼운 죄로 변경되었다고 하더라도 환송전 선고형보다 반드시 가벼운 형을 선고하여야 한다는 법률적 근거가 없고 환송후 원심에서 징역 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무겁다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승