사해행위취소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.06.10 / 시행일:

【원 고】 대한민국 (소송대리인 변호사 김기섭 외 1인)
【피 고】 ◁◁◁ 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 오세호)
【변론종결】2014. 4. 29.
【주 문】
 1. 가. 소외 1 회사와 피고 1 회사 사이에 서울 송파구 (주소 2 생략) ◇◇◇◇◇◇◇◇ ○○○동 △△△호에 관하여 2012. 7. 30. 체결된 매매계약을 294,694,449원의 한도 내에서 취소한다.
 나. 피고 1 회사는 원고에게 294,694,449원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고에게, 피고 2는 350,000,000원, 피고 3은 1,020,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2014. 2. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
 4. 소송비용 중 원고와 피고 1 회사 사이에 생긴 부분은 원고가 20%를, 피고 1 회사가 80%를 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 85%를, 피고 2가 15%를 각 부담하고, 원고와 피고 3 사이에 생긴 부분은 원고가 70%를, 피고 3이 30%를 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 1. 서울 송파구 (주소 2 생략) ◇◇◇◇◇◇◇◇ ○○○동 △△△호에 관하여,
 가. 소외 1 회사와 피고 1 회사 사이에 2012. 7. 30. 체결된 매매계약을 취소하고,
 나. 피고 1 회사는 소외 1 회사에게 서울동부지방법원 송파등기소 2012. 7. 30. 접수 제43865호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 원고에게, 피고 2는 5,762,205,844원 및 그중 4,685,307,005원에 대하여, 피고 3은 2,696,908,586원 및 그중 2,403,769,027원에 대하여 각 2014. 2. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 당사자의 지위
 피고 2는 2002. 9. 30.부터 2011. 2. 18.까지 소외 1 회사의 대표이사로 근무하고, 2006. 3. 20.부터 현재까지 피고 1 회사의 이사 또는 대표이사로 근무하고 있다. 피고 3은 피고 2의 아들로서 2001. 9. 24.부터 현재까지 소외 1 회사의 이사 또는 사내이사로 근무하고 있다.
 나. 원고의 소외 1 회사에 대한 채권
 소외 1 회사는 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가합69075호로 부당이득반환청구소송을 제기하여 ‘원고는 소외 1 회사에게 2,884,870,000원 및 이에 대하여 2004. 8. 31.부터 2007. 11. 29.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받고, 2009. 3. 4. 위 판결의 가집행 선고에 따라 3,862,008,450원을 수령하였다. 그러나 위 사건의 항소심(서울고등법원 2008나86449)은 1심 판결을 취소하고 소외 1 회사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 소외 1 회사의 상고가 기각되어(대법원 2010다40499) 2심 판결이 확정되었다. 
 이에 따라 원고는 소외 1 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합2840호로 위와 같이 소외 1 회사가 수령한 3,862,008,450원 및 이에 대하여 2009. 3. 5.부터 2011. 1. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아, 2011. 5. 3. 위 판결이 확정되었다.
 다. 사업시행대행 용역 계약 체결 및 대출
 소외 1 회사와 피고 2, 피고 3은 서울 송파구 (주소 생략) 일대에 ◇◇◇◇◇◇◇◇ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 건설하고 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 공동으로 시행하되, 소외 1 회사가 시공사 선정, 자금조달, 신탁업무, 분양업무, 시공사 관리, 입주관리 등의 시행업무를 대행하기로 정하였다(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다). 그 후 소외 1 회사는 2006. 4. 5. 소외 2 은행에서 이 사건 사업의 시행업무를 수행하기 위하여 8,000,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받았다.
 라. 피고 2의 소득세 발생 및 소외 1 회사의 대납
 역삼세무서장은 소외 1 회사에 대하여 2006년부터 2007년 사이에 세무조사를 실시하여 대표이사인 피고 2에게 2003년 280,352,079원, 2004년 1,484,116,815원, 2005년 300,000,000원의 상여소득이 발생하였다고 인정하였고, 위 인정상여에 대한 소득세로 피고 2에게 2003년분 97,680,411원, 2004년분 508,435,911원, 2005년분 100,735,572원 합계 706,851,890원의 과세처분을 하여, 원천징수의무자인 소외 1 회사가 2007. 8. 10. 위 세금을 납부하였다.
 마. 피고 2의 예금 인출
 피고 2는 소외 1 회사의 대표이사로 근무하던 중 소외 1 회사 명의의 소외 2 은행 계좌[(계좌번호 2 생략), 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다]에서 2009. 4. 1. 900,000,000원, 2009. 4. 6. 500,000,000원, 2009. 4. 8. 1,000,000,000원을 각 인출하였다.
 바. 소외 1 회사의 부동산 처분 등
 소외 1 회사는 2012. 7. 30. 피고 1 회사에게 이 사건 아파트 중 ○○○동 △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 같은 날 서울동부지방법원 송파등기소 2012. 7. 30. 접수 제43865호로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에는 채권최고액 348,000,000원, 채무자 피고 2로 하는 소외 3 은행의 근저당권과 채권최고액 234,000,000원, 채무자 피고 2로 하는 소외 4 은행의 근저당권이 각 설정되어 있었고, 남은 피담보채무는 각각 283,001,024원, 180,000,000원이었다. 그 후 소외 1 회사는 2013. 1. 31. 폐업하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 8, 12, 13호증, 을 제4, 5, 6, 7, 48호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 소외 2 은행에 대한 2013. 10. 29.자 금융거래정보회신, 역삼세무서장에 대한 과세정보제출명령회신, 변론 전체의 취지
 2. 사해행위취소 청구
 가. 원고의 주장
 이 사건 매매계약 당시 소외 1 회사와 피고 1 회사의 대표이사는 모두 피고 2로서 소외 1 회사의 채무초과 상태에 관하여 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 매매계약은 원고를 비롯한 일반채권자를 해하는 행위이므로 취소되어야 하고, 피고 1 회사는 그 원상회복으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 사해행위의 성립
 1) 피보전채권
 앞서 살펴본 바와 같이 확정된 판결에 따른 원고의 소외 1 회사에 대한 3,862,008,450원 및 그 지연손해금 채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된다.
 2) 소외 1 회사의 채무초과 상태
 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 1 회사는 이 사건 매매계약 체결 당시 적극재산으로 이 사건 부동산 및 이 사건 아파트 ○○○동 □□□호를 소유하고 있었는데, 그 가액이 각 8억 원으로 소외 1 회사의 원고에 대한 채무액에 미치지 못함이 명백하여 채무초과 상태에 있었던 사실이 인정된다.
 3) 사해의사
 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 소외 1 회사가 이 사건 부동산을 피고 1 회사에게 매도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 수익자인 피고 1 회사의 악의는 추정된다.
 4) 피고 1 회사의 주장에 대한 판단
 가) 피고 1 회사의 주장
 (1) 이 사건 매매계약이 대물변제라는 주장
 피고 1 회사는 이 사건 매매계약 이전에 재정상태가 악화되어 있던 소외 1 회사의 채무 503,216,166원을 대위변제하고 이를 소외 1 회사에게 대여한 것으로 하여 대여금채권을 보유하고 있었다. 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 1 회사는 소외 1 회사의 소외 3 은행, 소외 4 은행에 대한 대출채무 합계 246,462,218원을 인수하고, 위 대위변제금에 대한 이 사건 매매계약일까지의 원리금 합계 553,537,782원의 대물변제로 이 사건 부동산을 이전받은 것이므로 사해행위가 아니다.
 (2) 이 사건 부동산은 신탁재산이라는 주장
 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산은 피고 1 회사를 우선수익자로, 그 수익한도금액을 26억 원으로 하여 소외 5 신탁회사에 신탁된 상태였으므로, 위 부동산에 관하여는 피고 1 회사가 일반채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있어 이 사건 매매계약은 사해행위가 아니다.
 나) 인정되는 사실 
 갑 제3, 4호증, 을 제1, 2, 11, 12, 13, 17 내지 20, 22, 28, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 인정된다.
 (1) 소외 2 은행은 2010. 6. 18. 소외 1 회사에 대한 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 피고 1 회사의 계좌(계좌번호 1 생략)에 650,000,000원을 한도로 근질권을 설정하였다가 2010. 7. 5. 이를 해제하면서 위 계좌의 잔액 503,216,166원을 위 대출원리금의 일부 변제에 사용하였다. 
 (2) 피고 1 회사는 2010. 7. 5. 소외 1 회사에게 위 대위변제금을 이자율 연 5%로 대여하고, 위 채무를 담보하기 위하여 피고 1 회사를 우선수익자로 하여 이 사건 아파트 중 일부를 신탁하기로 하는 내용의 준소비대차계약을 체결하였다.
 (3) 소외 1 회사와 피고 2, 피고 3은 2010. 8. 5. 소외 5 신탁회사와 사이에 이 사건 아파트 중 일부 건물들(이 사건 부동산이 포함되어 있다)에 관하여 소외 2 은행, 피고 1 회사를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 다음 날 소외 5 신탁회사 명의로 각 신탁등기를 마쳤다. 그 후 소외 1 회사와 소외 5 신탁회사는 이 사건 부동산에 관하여, 2011. 9. 28. 위 신탁계약을 일시 해지하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 소외 1 회사에게 소유권이전등기를 마쳤다가, 2011. 9. 30. 피고 1 회사를 우선수익자로, 수익한도금액을 2,600,000,000원으로 각 정한 ‘부동산담보신탁계약’(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 5 신탁회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (4) 이 사건 신탁계약은 소외 1 회사가 피고 1 회사에 대하여 부담하는 채무를 보장하기 위하여 소외 5 신탁회사가 이 사건 부동산을 보전, 관리하고 채무불이행이 있을 때 환가, 정산할 목적으로 체결되었으며, 신탁 기간을 등기일로부터 5년으로 정하였으나 기간 만료 전에 우선수익자인 피고 1 회사의 요청에 의하여 위 부동산을 처분한 경우에는 처분으로 인한 소유권이전등기를 마친 때 위 신탁계약이 종료한 것으로 보는 것으로 정하였다.
 (5) 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약 체결 직전에 신탁재산 귀속을 원인으로 소외 1 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 이 사건 매매계약을 원인으로 피고 1 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 다) 판단
 (1) 대물변제 주장에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 피고 1 회사는 이 사건 매매계약 당시 소외 1 회사에 대하여 대여원리금 555,261,124원[503,216,166원 × 5% × (2 + 15/365)년]의 채권을 보유하고 있었다고 보인다. 그러나 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위 역시 특별한 사정이 없는 한 사해행위이다(대법원 1996. 10. 29. 96다23207 판결 등 참조). 따라서 이 사건 매매계약을 통하여, 소외 1 회사가 피고 1 회사에게 이 사건 부동산을 위 대여금채무의 대물변제로 제공한 것이라 하더라도 그 행위는 여전히 사해행위에 해당한다고 할 것이다. 
 (2) 신탁재산 주장에 관한 판단
 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 매매계약 체결 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 소외 1 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 그 소유권이전등기는 이 사건 신탁계약에서 정한 환가, 정산방법에 의한 것이 아닌 이 사건 신탁계약의 종료를 원인으로 하는 것으로 보인다. 이와 같이 이 사건 신탁계약이 종료되고, 그에 따라 이 사건 부동산이 소외 1 회사의 책임재산으로 회복되었으므로, 그 무렵부터는 피고 1 회사에게 이 사건 부동산에 관한 우선수익권이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 피고 1 회사의 주장은 이유 없다.
 다. 사해행위취소 및 가액배상의 범위
 1) 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 소외 3 은행 명의의 채권최고액 3억 4,800만 원의, 소외 4 은행 명의의 채권최고액 2억 3,400만 원의 각 근저당권이 설정되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제29, 30, 32, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 회사가 이 사건 매매계약 이후부터, 2014. 2. 4.까지 소외 3 은행에게 위 근저당권의 피담보채무 원리금 합계 305,393,860원을 변제하고, 2013. 12. 30.까지 소외 4 은행에게 위 근저당권의 피담보채무 원리금 합계 199,911,691원을 변제하여 위 각 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실이 인정된다. 
 2) 이와 같이 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보인 책임재산으로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조).
 3) 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 가액은 8억 원이고 이 사건 변론종결일 현재의 시가도 같은 액수일 것으로 추인되는데(시가가 변동되었다는 점에 관한 당사자들의 주장, 입증이 없다), 그 금액에서 위 피고 1 회사가 변제한 각 근저당권의 피담보채무액 합계 505,305,551원(305,393,860원 + 199,911,691원)을 공제한 잔액은 294,694,449원이다.
 4) 따라서 이 사건 매매계약은 위 294,694,449원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고 1 회사는 원고에게 가액배상으로 위 294,694,449원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 3. 채권자대위청구
 가. 청구원인에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 소외 1 회사는 피고 2에 대하여 ①, ②, ③, ④의, 피고 3에 대하여 ③, ④의 각 채권이 있는데, 소외 1 회사가 무자력으로서 위 피고들에 대한 권리를 행사하지 않고 있으므로, 원고가 소외 1 회사를 대위하여 그 지급을 구한다.
 ① 소외 1 회사가 2007. 8. 10. 피고 2의 소득세 706,851,890원을 대신 납부하였으므로, 대납한 세금에 대한 구상금채권
 ② 피고 2가 소외 1 회사 명의인 이 사건 계좌에서 2009. 4. 1. 900,000,000원, 2009. 4. 6. 500,000,000원, 2009. 4. 8. 1,000,000,000원을 각 인출하여 갔으므로, 위 인출금 2,400,000,000원에 대한 부당이득반환채권
 ③ 소외 1 회사는 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 대출금 중 피고 2, 피고 3의 부담부분을 지급받을 권리가 있는데, 피고 2의 부담부분 2,480,000,000원 중 남은 350,000,000원, 피고 3의 부담부분 3,320,000,000원 중 남은 1,020,000,000원을 각 지급받을 채권
 ④ 소외 1 회사는 피고 2, 피고 3의 위임을 받아 이 사건 사업을 수행하면서 2013. 8. 16.까지 이 사건 대출금의 이자로 피고 2의 부담부분 1,228,455,115원, 피고 3의 부담부분 1,383,769,027원을 각 지급함으로써 필요비를 지출하였으므로, 이를 각 지급받을 채권
 2) 판단
 가) ① 채권의 청구
 앞서 살펴본 바와 같이 소외 1 회사는 2007. 8. 10. 피고 2의 인정상여금에 대한 소득세 706,851,890원을 대납하였다. 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 원천징수함이 없이 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이와 같은 구상권에 관한 법리는 대표자 인정상여의 경우에도 그대로 적용되어야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 참조), 따라서 피고 2는 소외 1 회사에게 구상금으로 706,851,890원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나) ② 채권의 청구
 앞서 인정된 사실에 따르면 피고 2는 소외 1 회사의 계좌에서 인출한 돈 2,400,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
 다) ③ 채권의 청구
 (1) 이 사건 용역계약에 따른 피고 2, 피고 3의 채무
 원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 용역계약에 따라 소외 1 회사에게 이 사건 대출금 중 자신의 부담부분에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고 2, 피고 3은 이 사건 대출의 채무자는 소외 1 회사고 피고 2, 피고 3의 부담부분은 없으므로 소외 1 회사에 이를 지급할 의무는 없다고 주장한다.
 갑 제6, 9호증, 을 제4 내지 8, 14, 22, 40, 41호증의 각 기재, 소외 6 회계법인에 대한 각 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사실이나 사정에 의하면 피고 2, 피고 3은 이 사건 용역계약에 따라 소외 7 회사로부터 차용한 2,480,000,000원, 3,320,000,000원을 각 지급할 의무가 있다. 따라서 원고에게, 피고 2는 2,480,000,000원 중 원고가 구하는 350,000,000원, 피고 3은 3,320,000,000원 중 원고가 구하는 1,020,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2014. 1. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2014. 1. 27. 이후로서 원고가 구하는 2014. 2. 1.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 (가) 피고 2는 2003. 5. 30. 송파구청장으로부터 ‘서울 송파구 (주소 3, 4 생략)’ 대지에 관하여 아파트 건축허가를 받고, 2003. 6. 2. 송파세무서에 사업장 소재지를 ‘서울 송파구 (주소 3, 4 생략)’, 사업의 종류를 건설, 주택신축판매로 하여 사업자등록을 마치고, 같은 날 소외 1 회사와 ‘서울 송파구 (주소 3, 4 생략)’ 대지에 건축할 이 사건 아파트 ☆☆☆동에 관하여 이 사건 용역계약을 체결하여 소외 1 회사가 시행업무를 대행하기로 약정하였다. 피고 3은 2002. 11. 26. 송파구청장으로부터 ‘서울 송파구 (주소 5 생략)’ 대지에 관하여 건축허가를 받고, 2003. 3. 22. 송파세무서에 사업장 소재지를 ‘서울 송파구 (주소 6, 5 생략)’, 사업의 종류를 건설업, 주택신축판매업으로 사업자등록을 마치고, 같은 날 소외 1 회사와 ‘서울 송파구 (주소 6, 5 생략) 대지에 건축할 이 사건 아파트 ▽▽▽동에 관하여 이 사건 용역계약을 체결하여 소외 1 회사가 시행업무를 대행하기로 약정하였다. 그 후 피고 2, 피고 3은 2003. 10. 21. 이 사건 사업의 시공사인 소외 8 회사와 각 공사도급계약을 체결하였다. 이러한 사실에 비추어 보면 이 사건 아파트 ☆☆☆동의 사업시행자는 피고 2이고, ▽▽▽동의 사업시행자는 피고 3이며, 소외 1 회사는 위 피고들의 사업시행업무를 대행하기 위하여 이 사건 용역계약을 체결한 것으로 보인다.
 (나) 이 사건 용역계약 제5조 제1항에는 이 사건 사업에 관하여 공사도급계약이 체결되면 시공사의 연대보증으로 소외 1 회사 명의로 ‘PF자금대출’을 받고, 준공 후 미상환 대출금에 대하여는 피고 2, 피고 3의 미분양 아파트를 담보신탁하는 것으로, 제4조 제4항에는 이 사건 아파트 준공 1년 후 위 용역계약을 정산하고, 미분양아파트의 잔여 ‘PF대출금’을 위 피고들이 분양 및 임대하여 상환하며, 잔여대출금에 대하여 위 피고들과 소외 1 회사 간에 금전소비대차계약을 체결하는 것으로 각 정하였다. 즉, 이 사건 용역계약에 따르면 소외 1 회사가 피고 2, 피고 3의 시행업무를 대행하기 위하여 ‘PF자금대출’을 받고, 그중 위 피고들의 부담부분은 소외 1 회사가 위 피고들에게 대여한 것으로 본다는 것이다. 
 (다) 소외 1 회사는 2006. 4. 5. 이 사건 사업의 건축공사자금 마련을 위하여 소외 2 은행에 이 사건 대출을 받았고, 피고 2, 피고 3은 2010. 8. 5. 이 사건 대출채무를 담보하기 위하여 ☆☆☆동, ▽▽▽동 건물 중 일부를 소외 5 신탁회사에 담보신탁하고 소외 2 은행에 8,800,000,000원의 우선수익권을 설정하였으며, 각 건물의 분양금, 임대차보증금으로 이 사건 대출금을 상환하여 왔다. 이러한 사실에 비추어 보면 이 사건 대출은 이 사건 용역계약에서 정한 ‘PF자금대출’이고, 제4조 제4항에 따라 이 사건 대출금 중 잔여대출금에 대하여 소외 1 회사가 피고 2, 피고 3에게 각 대여한 것으로 볼 것이다. 따라서 위 피고들은 자신의 부담부분에 상응하는 차용금을 소외 1 회사에게 상환하여야 한다.
 (라) 피고 2, 피고 3이 소외 1 회사에게 상환하여야 하는 부담부분에 관하여 살펴본다.
 피고 2, 피고 3은 이 사건 답변서, 2013. 7. 25.자 준비서면, 2013. 10. 4.자 준비서면을 통하여 이 사건 대출금 8,000,000,000원은 이 사건 사업의 공동시행자인 소외 1 회사, 피고 2, 피고 3이 각각 2,200,000,000원, 2,480,000,000원, 3,320,000,000원씩 부담하고, 이는 각 시행자들이 소외 2 은행에 직접 부담하는 채무라고 진술하면서, 그 근거로 ‘사업자별 소외 2 은행 대출금 현황’을 정리한 을 제8호증의 1, 을 제14호증의 1, 을 제22호증의 2를 각 제출하였다가, 이후 위 주장을 번복하여 위 피고들의 부담부분은 없다고 진술하며 위 각 증거에 대한 증거신청을 철회하였다. 그런데 위 증거서류들은 소외 1 회사나 위 피고들이 직접 작성한 것으로 보이며 이에 기재된 부담부분이 당시 위 피고들이 주장하였던 부담부분과 일치한다. 또한 위 증거서류들에는 소외 1 회사가 ○○○동, 피고 2가 ☆☆☆동, 피고 3이 ▽▽▽동 건물을 각 분양, 임대하여 각자의 부담부분을 상환하고 있는 것으로 기재되어 있어 소외 2 은행이 작성한 ‘대출금 상환 내역’(을 제8호증의 2, 을 제14호증의 2)의 기재내용과도 일치한다. 소외 1 회사는 실제로 위 증거서류들에 기재된 부담부분인 2,200,000,000원만을 상환하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 피고들은 소외 1 회사와 사이에 내부적으로 위 ‘사업자별 소외 2 은행 대출금 현황’ 서류들에 기재된 대로 피고 2는 2,480,000,000원, 피고 3은 3,320,000,000원만큼 이 사건 대출금을 부담하고, 이를 이 사건 대출을 받은 소외 1 회사에 상환하기로 약정하였다고 볼 수 있다(그 후 피고 2, 피고 3은 을 제8호증의 1, 제14호증의 1, 제22호증의 2에 대한 증거신청을 철회하였으나, 이미 위 각 증거에 대한 증거조사를 마친 이상 철회 여부에 관계없이 증거로 사용할 수 있다).
 라) ④ 채권의 청구
 을 제44호증의 기재 및 소외 2 은행에 대한 2013. 10. 29.자 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 대출금의 이자는 대출일로부터 2010. 6. 7.까지 이 사건 계좌에서 자동이체방식으로 상환된 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 대출금의 이자 중 2010. 6. 7.까지 발생한 부분인 1,984,617,042원(2013. 9. 5.자 소외 2 은행에 대한 금융거래정보회신에 기재된 ‘약정이자’를 모두 합한 금액)은 소외 1 회사가 직접 상환하였다고 볼 수 있다. 
 그러나 2010. 6. 8.부터 발생한 이자를 소외 1 회사가 부담하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제10, 14, 15호증은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 2010. 6. 8. 이후에도 소외 1 회사가 이 사건 대출금의 이자 전부를 변제하였다고 주장하나, 을 제44호증의 기재에 의하면 소외 2 은행은 소외 1 회사가 2010. 6. 7.까지만 이 사건 계좌를 통하여 이자를 납부하고 그 후에는 다른 계좌를 통하거나 직접 방문하여 납부하였다고 진술하고 있는 점, 후술하는 바와 같이 이자가 피고 2, 피고 3의 미수금으로 책정되므로 위 피고들이 직접 납부할 개연성도 충분한 점에 비추어 보면, 소외 1 회사가 2010. 6. 8. 이후에 발생한 이자 전액을 위 피고들 대신 납부하였다고 단정하기는 어렵다).
 그렇다면 원고의 이 부분 청구는 소외 1 회사가 2010. 6. 7.까지 부담한 이자 총 1,984,617,042원 중 피고 2, 피고 3의 각 부담부분에 대한 이자의 범위 내에서 일단 이유 있다.
 나. 피고 2, 피고 3의 상계항변
 1) ①, ②, ④ 채권의 소멸
 가) 당사자들의 주장
 (1) 피고 2, 피고 3의 주장
 원고가 구하는 ①, ②, ④ 각 채권은 모두 소외 1 회사의 미수금계정으로 계상되었고, 이 사건 감사보고서에 기재된 것과 같이 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 채권과 수시로 상계되어 결국 모두 소멸하였다.
 (2) 원고의 주장
 이 사건 제11, 13기 감사보고서에는 소외 1 회사의 미수금이 급속히 줄어드는 것으로 기재되어 있어 믿을 수 없다. 피고 2, 피고 3은 위 각 채권을 변제하지 않고도 변제한 것처럼 가장하고 있으므로 ①, ②, ④ 채권을 모두 지급하여야 한다.
 나) 판단
 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재, 소외 6 회계법인의 각 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사실이나 사정에 의하면 ①, ②, ④ 채권은 소외 1 회사에 대한 채권과 상계되어 모두 소멸하였다고 볼 수 있다.
 (1) 이 사건 감사보고서의 작성경위
 소외 1 회사의 재무제표에 대한 감사보고서는 2002. 10. 1.부터 2006. 9. 30.까지(제4기~제7기)는 소외 9 회계법인이, 2006. 10. 1.부터 2010. 9. 30.까지(제8기~제11기)는 소외 6 회계법인이, 2010. 10. 1.부터 2012. 9. 30.까지(제12기~제13기)는 효림회계법인이 각 작성하였다. 소외 9 회계법인, 소외 6 회계법인은 국내 회계감사기준에 따라 소외 1 회사에 대한 감사를 실시하였고, 감사의 대상이 되는 기간 동안 소외 1 회사의 재무제표가 중대하게 왜곡되지 아니하였다는 사실을 검증하였다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 감사보고서는 각 시기별로 소외 1 회사의 채권, 채무관계를 사실에 입각하여 기재한 것으로 믿을 수 있다.
 (2) 각 채권의 미수금 계상
 (가) ① 채권의 미수금 계상
 소외 6 회계법인에 대한 2013. 12. 13.자 사실조회회신에 의하면 소외 1 회사가 대납한 피고 2의 세금은 원고가 구하는 706,851,890원 외에 2002년분 소득세 23,507,590원, 주민세 71,131,060원, 증여세 207,976,000원을 합한 총 990,417,800원인 사실이 인정되고, 이는 피고 2가 자인하는 금액과 일치한다. 그런데 회계사 소외 10은 2013. 9. 2.자 사실조회회신에서 ‘피고 2에 대한 미수금 990,417,800원은 회사에 대한 세무조사 과정에서 대표이사 인정상여에 대한 소득세를 회사가 대신 납부한 것을 피고 2에 대한 미수금으로 계상한 것으로, 관련 회계전표 등을 확인한 것으로 기억하고 있습니다.’라고 답변하였다. 그렇다면 소외 1 회사가 2007. 8. 10. 대납한 세금은 소외 1 회사의 미수금 채권으로 계상되어 제8기 재무제표에 기록되었다고 보인다.
 (나) ② 채권의 미수금 계상
 회계사 소외 10은 2013. 12. 13.자 사실조회회신에서 제10기 말(2009. 9. 30.)에 소외 1 회사의 피고 2에 대한 미수금 채권이 4,188,913,000원에서 6,002,877,000원으로 증가된 이유는 소외 1 회사의 이 사건 계좌에서 피고 2의 계좌로 2,554,000,000원이 이체되었기 때문이라고 진술하고 있고, 이는 이 사건 제9, 10기 감사보고서의 각 기재내용에 부합한다. 그렇다면 위 인출금은 소외 1 회사의 미수금 채권으로 계상되어 제10기 재무제표에 기록되었다고 볼 것이다.
 (다) ④ 채권의 미수금 계상
 이 사건 제4, 6기 감사보고서에는 ‘◎◎동 ◇◇◇◇◇는 소외 1 회사와 특수관계자가 공동으로 사업을 수행하고 있으며, 소외 1 회사에서 총 비용을 지출한 후 안분하여 대금을 청구하고 있습니다.’라고 기재되어 있고, 회계사 소외 10은 2013. 12. 13.자 사실조회회신에서 ‘소외 2 은행에 대한 차입금에 대한 이자는 소외 1 회사, 피고 2, 피고 3이 각 부담할 부분에 해당하는 이자만큼 소외 1 회사의 내부적인 안분기준에 따라 나누어서 피고 2, 피고 3의 미수금계정에 기록하는 회계처리를 한 것으로 이해하고 있습니다.’라고 답변하였다. 그렇다면 이 사건 대출금 중 피고 2, 피고 3의 부담부분에 대한 각 이자 역시 미수금 채권으로 계상되어 각 재무제표에 기록되었다고 볼 것이다.
 (3) 계상된 미수금의 소멸
 (가) 제11기(2009. 10. 1. ~ 2010. 9. 30.)에 상계로 소멸
 앞서 살펴본 바와 같이 ① 채권은 소외 1 회사의 제8기 재무제표에, ② 채권은 제10기 재무제표에, ④ 채권은 제4기부터 제11기까지의 재무제표에 각 반영되었는데, 이 사건 감사보고서에는 제10기 말(2009. 9. 30.) 총 미수금 채권이 9,081,818,900원, 제11기 말(2010. 9. 30.) 총 미수금이 5,531,422,764원으로 3,553,651,555원이 감소하였고, 회계사 소외 10은 2013. 9. 2.자 사실조회회신에서 이와 같이 소외 1 회사의 미수금 채권이 감소한 주요원인은 2010. 7. 하순부터 2010. 8. 하순까지 피고 2, 피고 3에 대한 차입금 채무와 상계하였기 때문이고, 관련 회계전표, 피고 1 회사의 회계기록을 확인하였다고 진술하고 있다. 나아가 위 회신 ‘첨부2’ 3항에서 2010. 3. 31.부터 2010. 8. 23.까지 사이에 피고 2의 3,159,861,782원 채권과 소외 1 회사의 미수금 채권을 5회에 걸쳐 상계하였으며, 2010. 7. 22.부터 2010. 8. 23.까지 피고 3의 500,000,000원 채권과 소외 1 회사의 미수금 채권을 2회에 걸쳐서 상계한 것으로 진술하고 있다. 
 이 사건 제10, 11기 감사보고서의 기재에 의하면 소외 1 회사의 단기차입금 채무도 제10기 말(2009. 9. 30.)에 11,248,438,608원이었다가 제11기 말(2010. 9. 30.)에 7,419,447,934원으로 약 38억 원 가량 감소하여 위와 같이 줄어든 미수금 채권액에 가까운 점, 소외 1 회사의 단기차입금 채무는 제6기 말(2005. 9. 30.)부터 약 100억 원 안팎으로 유지되어 왔으므로 허위일 개연성이 크지 않은 점에 비추어 보면, 회계법인이 국내 감사기준에 따라 실시한 이 사건 감사보고서에 기재된 대로 상계사실을 인정하는 것이 타당하다. 따라서 소외 1 회사의 피고 2에 대한 채권 중 3,159,861, 782원, 피고 3에 대한 채권 중 500,000,000원은 위와 같은 상계로 소멸하였다고 볼 것이다.
 (나) 제13기(2011. 10. 1. ~ 2012. 9. 30.)에 상계로 소멸
 피고 2, 피고 3은 이 사건 대출의 채무자는 소외 1 회사고 위 피고들이 부담할 부분은 없지만, 소외 1 회사가 대출금을 상환하지 못하므로 담보제공자인 위 피고들이 이 사건 아파트 중 일부를 분양, 임대하여 위 대출금을 상환하고, 상환한 대출금으로 소외 1 회사에 대한 미수금과 상계하였다고 주장한다. 특히 제13기 중에 피고 2, 피고 3이 소외 1 회사로부터 이 사건 잔여 대출금채무를 이행인수하고 소외 1 회사에 대한 미수금과 상계하였다는 취지로 주장하고 있다. 
 이 사건 감사보고서에 나타난 소외 1 회사의 단기차입금 채무는 제7기부터 제12기까지 줄곧 이 사건 대출금을 초과하여 이 사건 대출금을 단기차입금 채무로 계상하고 있었다고 보이는 점, 그리고 제12기 말(2011. 9. 30.)에 소외 1 회사의 단기차입금은 6,250,000,000원으로서 당시 이 사건 대출금 잔액과 일치하였던 점, 그런데 13기 말(2012. 9. 30.)에는 이 사건 대출금 잔액이 3,470,000,000원인 반면 단기차입금은 771,591,420원에 불과하여 재무제표상으로도 13기 중에 위 대출금채무가 타인에게 인수되었음이 드러나 있는 점, 같은 기간 소외 1 회사의 미수금 채권도 5,212,377,806원에서 297,775,309원으로 4,914,602,497원이 감소한 점 등을 종합하여 보면, 피고 2, 피고 3은 소외 2 은행에 이 사건 대출금채무를 일부 대위변제하거나 소외 1 회사로부터 이 사건 대출금채무를 일부 이행인수하여 발생한 소외 1 회사에 대한 구상금채권으로 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금 채권을 상계하였다고 보인다.
 즉, 제13기 중에 피고 2는 이 사건 대출금채무 1,530,000,000원을, 피고 3은 550,000,000원을 소외 1 회사 대신 변제하여 이에 따른 소외 1 회사에 대한 구상금채권으로 각 미수금 채무와 상계하고, 제13기 말 당시 남은 이 사건 대출금 중 피고 2의 내부적인 부담부분 800,000,000원, 피고 3의 부담부분 1,970,000,000원에 관하여 소외 1 회사의 채무를 이행인수하여 이를 소외 1 회사에 대한 미수금 채무와 각 상계하였다고 보인다. 그렇다면, 소외 1 회사의 피고 2에 대한 채권 중 2,330,000,000원(1,530,000,000원 + 800,000,000원), 피고 3에 대한 채권 중 2,520,000,000원(550,000,000원 + 1,970,000,000원)은 상계로 소멸하였다고 볼 것이다.
 (다) 소결론
 그렇다면 소외 1 회사의 피고 2에 대한 채권은 5,489,861,782원(제11기에 상계로 소멸한 3,159,861,782원 + 제13기에 상계로 소멸한 2,330,000,000원)의 범위 내에서 상계로 소멸하였고, ①, ②, ④ 각 채권액을 상회한다. 따라서 위와 같이 상계로 인하여 소멸한 것이 ①, ②, ④ 채권이 아닌 다른 채권이라는 점에 관하여 원고의 주장, 입증이 없는 한, 위 각 채권은 피고 2의 소외 1 회사에 대한 채권과 상계되어 모두 소멸하였다고 볼 것이다.
 소외 1 회사의 피고 3에 대한 채권은 3,020,000,000원(제11기에 상계로 소멸한 500,000,000원 + 제13기에 상계로 소멸한 2,520,000,000원)의 범위 내에서 상계로 소멸하였고, 이는 ④ 채권액을 상회한다. 그렇다면 위와 같이 상계로 소멸한 것이 ④ 채권이 아닌 다른 채권이라는 점에 관하여 원고의 주장, 입증이 없는 한, 소외 1 회사의 피고 3에 대한 ④ 채권은 피고 3의 소외 1 회사에 대한 채권과 위와 같이 상계되어 모두 소멸하였다고 할 것이다. 결국 원고의 이 부분 각 청구는 이유 없다.
 2) ③ 채권의 소멸 여부
 피고 2, 피고 3은 이 사건 대출금의 채무자가 아닐 뿐만 아니라, 2012. 1. 1. 이 사건 대출금을 인수하여 위 피고들의 채무로 설정하고 전부 상환하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 
 앞서 살펴본 바와 같이 소외 1 회사는 피고 2, 피고 3에게 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 대출금의 각 부담부분으로서 대여한 2,480,000,000원, 3,320,000,000원을 각 지급받을 채권이 있다. 그런데 위 피고들이 이러한 소외 1 회사의 채권은 소외 1 회사의 재무제표상 미수금 계정에 계상되지 않았다고 자인하고, 이 사건 각 증거를 살펴보아도 위 각 채권이 소외 1 회사의 미수금 계정에 계상된 사실을 찾아볼 수 없다. 또한 피고 2, 피고 3이 소외 2 은행에 이 사건 대출금채무 중 일부를 대위변제하거나 소외 1 회사로부터 이 사건 대출금채무 중 일부를 이행인수하여 발생한 소외 1 회사에 대한 구상금채권으로, 이 사건 용역계약에 따른 위 대여금채무가 아닌 소외 1 회사에 대한 다른 미수금 채무와 상계하였다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 소외 1 회사의 피고 2, 피고 3에 대한 위 대여금 채권이 소멸하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 김연하(재판장) 이지웅 장민하