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전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 김진환
【피고, 피항소인】 주식회사 국민은행
【독립당사자참가인, 피항소인】 조완산
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가13104, 15152 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【원고의 청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,425,000원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 서울 민사지방법원에 대하여 채권자는 원고, 채무자는 소외 신봉균, 제3채무자는 피고은행, 청구금액은 금 2,425,000원, 피압류 및 전부채권은 신봉균이 피고 은행에 대하여 갖고 있는 예금채권중 위 청구금액으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하고 이에 관하여 위 법원 70타 5360, 5361로서 위와 같은 내용의 압류 및 전부명령이 발령되어 동 명령이 1970.9.30. 피고 은행에 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며, 원심증인 공정태의 증언에 원심문서검증결과에 의하면 피고 은행 종로지점에는 현재 예금주 명의가 소외 신봉균으로 된 금 2,516,875원의 예금채권이 존재한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 본소 청구원인으로 원고 소송대리인은 위 전부명령의 송달로서 위 채권은 원고에게 적법히 전부되었음에도 불구하고 피고는 위 금 2,425,000원을 원고에게 지급치 아니하고 있다라고 주장하고, 독립당사자 참가인(이하 참가인이라 약칭) 소송대리인은 위 소외 신봉균은 위 금 2,516,875원의 예금채권의 예금계약당사자로 모용되였음에 불과하고 동 예금의 실질상의 계약당사자는 소외 홍성원이고, 참가인은 위 홍성원으로부터 피고에 대한 위 예금채권중 금 2,500,000원을 양수하였으니 피고는 참가인에게 위 금원을 지급할 의무가 있다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(채권압류 및 전부명령), 동 2호증(송달증명원), 병 1,2호증(각 등기부등본), 동 5호증(판결)의 각 기재, 원심증인 이자복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 병 1호증의 1 내지 3(각 보통예금청구서), 원심증인 손인배의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 병 2호증(약속어음), 원심증인 신봉균의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 5호증의 1 내지 4(약속어음), 병 3호증(원인정정서)의 각 기재, 위 증인 손인배, 동 신봉균, 동 공정태의 증언, 원심 문서검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 소외 신봉균은 동인이 참가인을 포함한 수인의 채권자에게 발행한 수표가 부도되여 부정수표단속법 위반사건으로 구속되자 1970.7.6. 동인이 소외 배옥현에게 금 3,000,000원의 채무담보조로 제공한 경기 부천군 소사읍 주지리 572의 6 전 273평과 동소 572의 9 전 246평의 소유권을 소외 홍성원에게 소유권이전등기 해주는 대신 소외 홍성원으로 하여금 위 신봉균의 위 배옥현에 대한 위 채무 금 3,000,000원과 참가인에 대한 채무 금 2,500,000원을 인수시킨 사실, 위 홍성원은 위 신봉균의 참가인에 대한 금 2,500,000원의 채무를 변제하는 방도로써 1970.9.28. 참가인이 소지하고 있던 소외 이기봉 발행의 액면 금 1,050,000원, 금 1,040,000원, 금 210,000원, 금 200,000원의 약속어음 4매를 결재하기 위하여 위 어음의 지급장소인 피고은행 종로지점에 자기 명의로 금 2,500,000원을 예입하였던 사실, 그런데 위 홍성원은 다음날 돌연히 소외 신봉균도 모르게 동 소외인 명의의 예금구좌를 신설하고 위 금 2,500,000원을 위 신봉균 명의로 대체 입금하였는바, 그때 예금주의 인감으로는 위 소외인 명의의 인감대신 홍성원 본인의 인감을 그대로 제출하였던 사실, 따라서 참가인은 1970.9.30. 참가인이 소지중인 위 약속어음 4매를 피고 은행 종로지점에 제시하여 위 금원의 지급을 바랬으나 이때 이미 예금주 명의가 위 홍성원으로부터 신봉균으로 변경된 후 이여서 홍성원에게는 예금잔고가 없다는 이유로 그 지급이 거절되었던 사실, 위 무렵 원고는 위 소외 신봉균을 상대로 서울민사지방법원에 동 법원 70가9347로서 금 2,425,000원에 대한 약속어음금 청구소송을 제기하여 1970.9.18. 원고 승소판결이 확정되자 1970.9.29. 위에서 본바와 같은 채권압류 및 전부명령을 받아 동 명령이 1970.9.30. 14:00경 피고 은행에 송달되었던 사실 및 참가인은 위에서 본바와 같이 위 약속어음이 소외 홍성원의 예금잔고가 없음을 이유로 하여 지급거절되자 이때 위 홍성원(홍성원의 처인 이자복이 대리)에게 위 어음 4매를 반환하고 그 대신 동인으로부터 소외 신봉균 명의로 금 2,500,000원에 대한 보통예금청구서를 작성(신봉균 명의의 예금계출 인감은 홍성원의 인감인 점은 위에서 본바와 같으니 동 인감을 사용하여) 교부받았으므로 동일 다시 이를 피고 은행에 제시하여 위 금원을 청구하였으나 이때는 위와 같이 위 채권이 압류 및 전부된 이후이여서 이를 이유로 그 지급이 거절되였던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 원심증인 이자복의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
 그런데 위 홍성원이가 위와 같이 소외 신봉균의 명의를 모용하여 은행과 예금계약을 체결하였을 경우에는 동 예금계약의 당사자는 은행과 실제 예금계약을 체결한 위 홍성원 본인으로 보아야 할 것이므로, 따라서 위 소외 신봉균 명의의 예금채권에 대하여 한 위 압류 및 전부명령은 동 채권이 존재치 아니하여 무효라 보지 않을 수 없으며, 위 무효한 채권압류 및 전부명령이 유효임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 부당하므로 이는 마땅히 기각을 면할 수 없고, 한편 참가인이 소외 홍성원으로부터 위 채권을 양수한 점은 전단인정과 같으므로 피고는 참가인에게 위 금 2,500,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 따라서 원고 및 피고에 대하여는 위 피압류 및 피전부 채권의 부존재의 확인을, 피고에 대하여는 위 금원의 지급을 바라는 참가인의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 부당하므로민사소송법 384조,95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
급식비추가지불처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.01 / 시행일:

【원 고】 호남비료주식회사
【피 고】 노동청장
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고 소속 공무원인 전라남도 산재보험사무소장이 1971.7.28.자로 원고에 대하여 행한 급식비를 평균임금에 포함시켜 추가지불하라는 요지의 행정처분은 이를 취소한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(퇴직금 추가지불지시)의 기재에 의하면, 전라남도 산재보험사무소장겸 수석근로감독관이 1971.7.28. 원고 회사에 대하여 "귀사가 직원에게 일률적 또는 정기적으로 지급하는 급식비는 그 명칭 여하에 불구하고, 임금에 변함이 없으므로 이를 평균임금 산정에 적용하여 진정인 황인성 및 임성남에게 급식비에 대한 퇴직금을 8.13일까지 추가지불하여 따라서 근로자의 법익보호에 유감없으시기를 바라며, 그 결과를 71.8.11일까지 보고하여 주시기 바랍니다"라는 지의 청구취지 기재 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 위 지시는 근로감독관의 시정 권유행위에 불과할 뿐이고 행정처분이 아니므로 본건 소는 각하되어야 할 것이라는 지의 본안전 항변을 하고 있으므로 먼저 이 점을 본다.
 행정처분이라함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케하는 단독행위를 말하는 것임은 두말할 필요도 없다.
 그런데근로기준법 제30조는 "사용자는 근로자의 사망 또는 퇴직의 경우에 그 권리자가 청산을 요구할 때에는 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다"고 규정하고 이 규정에 위반하는 경우동법 제111조의 규정에 의하여 처벌을 받게 되어 있으며,위 법 제103조 제5항은 "근로감독관은 본법 위반의 죄에 대하여 형사소송법에 규정된 사법경찰관의 직무를 행한다"고 규정하고 있고 한편, 변론의 전취지에 의하면, 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관은 원고 회사에 근무하다 퇴직한 소외 황인성, 임성남이 원고가 급식비를 산입하지 않고 산정한 평균임금에 의하여 퇴직금을 지급함은 부당하니 이를 시정해 달라는 내용의 진정을 받고, 원고에게위 법 제30조의 위반행위가 있다고 보고, 그 본래의 직무라 할 수 있는위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하기 이전에 이에 부수하여 먼저 이의 시정을 권유할 목적으로 위와 같은 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 사실이 위와 같다면 위 지시로 원고에게 어떠한 권리의 침해가 생긴다거나 위 지시 자체가 어떠한 법률효과를 발생케하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 원고의 근로기준법 위반행위는 위 지시와 관계없이 성립되는 것이라 할 것이며, 위 지시에 불응하면, 원고에게 근로기준법 위반사실이 있다고 판단한 수석근로감독관은 결국위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하여 이를 검찰에 고발함에 그치고 그후 원고의 근로기준법 위반사실의 유무는 검찰, 법원의 형사소송절차에 의하여 다루어질 것이므로, 피고의 위 퇴직금 추가지불 지시는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본건 소는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 것을 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 하여 제기된 부적법한 것이라 할 것이므로(만약 위 지시를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다 하더라도 행정소송은 타법에 특별한 규정이 없는 한 처분을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 할 것이고, 본건의 경우 그 처분청은 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관이라 할 것인데, 원고는 노동청장을 피고로 잡아 본건 소송을 제기하였는 바, 원고의 소는 이 점에서도 부적법하고, 또한 행정소송은 특별한 사정이 없는 한 소원의 재결을 거쳐 제기하여야 하고 소원은 행정처분이 있는 것을 안 날로부터 1월 이내에 제기하여야 하는 것인데, 갑 제12호증의 1,2, 제13호증의 2의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1971.7.28.자 위 지시를 그 무렵 알고 그 안 날로부터 1월이 지난 동년 9.25.에 이르러 소원을 제기한 사실을 알 수 있는 바, 원고의 소는 소제기에 앞서 소원제기 기간을 준수하지 아니한 것으로 이 점에서도 부적법한 것이라 할 것이다) 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

근로감독관이 소외인들로부터 퇴직금을 받게 하여 달라는 진정을 받고 사법경찰관의 직무를 행하기 전에 그 시정을 권유할 목적으로 원고 회사에게 퇴직금 추가지급 지시를 내렸을 경우 그 지시자체에 어떤 법률효과가 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
치료비등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 이용우
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합6780 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 금 1,100,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고의 장녀인 소외 망 이은선(3세)이 1969.11.7. 15:30 서울 성북구 도봉구 90 소재 철도 건널목에서 25미터 내지 26미터 떨어진 철도 선로상에서 피고 산하 철도청 소속 기관사 소외 이주용이 운전하던 제207열차에 치여 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 사고는 위 건널목 간수가 업무상의 주의를 게을리 하지 아니하였더라면 위 철로상에 있던 위 이은선을 쉽게 발견하여 안전한 지점으로 옮길 수 있었음에도 불구하고, 위 주의 의무를 다하지 못하여 이를 발견치 못한 과실과 피고가 사고 선로지점 부근에 설치하여 인명 피해를 방지하여야 할 철책 또는 울타리를 설치하지 아니한 시설 하자가 원인이 되어 이 사건 사고가 발생한 것이니 피고는 이 사건 사고로 발생한 손해를 배상하여야 할 책임이 있다는 취지의 주장을 하므로(원고는 당심에서 기차 운전사의 과실이 이 사건 사고 원인이였다는 주장을 철회하였다) 살피건대, 당심 검증결과 및 당심증인 임진원의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 위 건널목에서 위 사고 지점까지의 거리는 위 인정과 같이 25미터 내지 26미터 이여서 건널목지기가 기차가 통과하기에 다소 앞서 나와 주위를 살폈더라면 피해자를 발견할 수 없었다고 볼 수 없고 피해자를 사전에 발견하였다면 기차가 통과하기 전에 위 피해자를 선로 밖으로 내놓아 사고를 방지할 가능성이 전혀 없었다고도 볼 수 없으며, 또 피고에게는 사고지점 선로부근에 철책 기타 울타리를 설치하여 사람들의 출입을 방지하기 위한 조치를 하지 아니한 잘못이 없었다고 할 수 없어 이 사건 사고에 대한 피고의 손해배상 책임을 일응 인정 못할 바 아니나 한편 원고는 위 피해자의 부로서 감호를 게을리 하여 불과 3세밖에 안되는 장녀 이은선이 철로상에 들어가 놀도록 방치한 중대한 과실이 있고, 위 중대한 과실이 위 사고의 원인에 경합하였으니 피해자측의 위 중대한 과실을 피고측의 위 경미한 과실에 비교할 때 이는 피고측의 손해배상 책임을 면제할 정도라고 할 것이다.
 그렇다면 피고에게 위 손해배상 책임이 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 실당함으로 이를 배척할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 사건 항소는 이유없다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 임규운 노승두

건널목 간수가 기차 통과전에 미리 주위를 살펴서 피해자를 발견하지 못한 과실과 국가가 사고지점 선로부근에 사람의 출입을 방지할 수 있는 시설을 하지 아니한 과실이 인정되더라도 불과 3세 밖에 안되는 아이를 철로상에 나가 놀도록 방치한 과실이 피해자측에 있다면 그러한 피해자측의 과실은 가해자측의 과실에 비하여 지나치게 중대하므로 가해자측의 손해배상책임을 면제할 정도라고 할 것이다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.01 / 시행일:

【원 고】 국제화재해상보험주식회사
【피 고】 남대문세무서장
【주 문】
 피고가 원고에게 1970.9.7. 1970년도 법인세 수시부과한 돈 18,714,811원중, 임대료 수입의 과다인정 계상에 상당하는 법인세 수시부과분 돈 6,459,475원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고의 1969.4.1.부터 1970.3.31.까지의 사업년도 법인세 과세표준을 실지 조사 결정함에 있어 임대료 수입 누락금 16,632,038원등 소득 누락을 추가 결정하고, 1970년도 법인세 수시부과분 돈 18,714,811원을 1970.9.7.부과처분한 사실과 피고가 원고의 연 임대료수입 누락금을 돈 16,632,038원으로 보게된 것은 원고가 그 소유인 서울 중구 (주소 생략) 소재 대지 754.9평(이하 이사건 대지라 약칭한다)을 위 사업연도기간중 방계법인인 이회진흥주식회사에 임대하여 임대수입이 있었음에 불구하고 이를 신고하지 아니하였음으로 피고는 독자적으로 구 국유재산법시행규칙 제25조의2 규정을 준용하여 연임대료를 16,632,038(장부가격 207,900,480원×8/100)으로 계산 결정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고는 피고가 원고의 이사건 대지에 관한 임대료수입을 산정함에 있어 구 국유재산법시행규칙 제25의2를 준용함은 잘못이라고 주장한다. 
 그러므로 이 점에 관하여 살피건대, 원고가 과세표준을 신고하지 아니한 경우에 정부는 독자적으로 추계 결정할 수 있으나 이것은 어디까지나 합리적 타당성이 있는 근거에 의하여야 하는 바, 구 국유재산법시행규칙 제25조의2 규정은 인근지의 임대실례가 없는 경우에 한하여 당해 국유재산 임대료를 결정하는 규정이며 사유재산의 임대료 결정에 있어서는 이 규정을 준용할 성질이 아니고, 의당 인근의 임대실례에 의거하여서 이사건 대지의 임대료를 인정함이 가장 합리적이고 타당성 있는 결정이라고 보아야 할 것이다. 
 따라서 사유재산인 원고의 소유 대지에 관한 임대료를 산정함에 있어 국유재산법시행규칙을 준용함은 잘못이라고 아니할 수가 없다.
 그러므로 나아가 이사건 대지의 인근대지의 평당 월 임대료에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(재심사청구처리) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서), 위 갑 8호증과 갑 제9호증에 의하여 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(인근지 임대실례 일람표), 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(지적도)의 각 기재에 법원의 검증 및 감정인 소외 2의 감정결과를 종합하면, 이사건 대지의 인근 대지에 관한 평당 월 평균 임대료가 돈 81,325원인 사실을 인정할 수 있다.
 그러한 즉 인근 대지에 관한 임대료에 의거하여 이사건 대지의 연 임대료를 계산하면, 돈 7,367,069원(81,325원×12×754.9)이 뚜렷함으로 피고가 당초 인정 결정한 임대료 수입 누락액 16,632,038원에서 위와 같이 인정한 임대료 수입 누락액 7,367,069원을 공제한 9,264,969원은 부당하게 인정 계상한 과다 임대료 수입이라고 볼 것이다.
 그렇다면 위 9,264,969원에 해당하는 법인세 6,459,475원 [{9,264,969원-1,109,066원(비지정기부 접대비 조정액)=8,155,903원}8,155,903원×79.2(%)=6,459,475원]은 정당한 이유없이 받은 피고의 이익이라고 볼 것이니 그 6,459,475원 만큼의 법인세 수시분은 취소되어야 마땅하다.
 따라서 원고가 1970년도 법인세 수시분 부과액 중 돈 6,459,475원의 부과처분의 취소를 구함은 정당함으로 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

법인이 과세표준을 신고하지 않은 경우 정부는 독자적으로 추계 결정할 수 있으나 이는 어디까지나 합리적 타당성 있는 근거에 의하여 하는 것이므로 인근지의 임대 실례가 없는 경우에 한하여 당해 국유재산 임대료를 결정하기 위한 규정인 구국유재산법시행규칙 25조의 2를 사유재산 임대료결정에 있어 이를 준용할 수 없고 의당 인근의 임대 실례에 의하여 산정하여야 한다.
영업허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.01 / 시행일:

【원 고】 장정안
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1972.2.29. 원고에 대하여 한 숙박업영업허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1971.7.15.숙박업법 제4조의 규정에 의하여 원고에 대하여 숙박업(조일여관)영업허가를 하였다가 그 후 1972.2.29. 이를 취소하는 본건 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물인 서울 서대문구 현저동 46의 49,50 양지상 철근콩크리트조 3층 건물은 건축허가 면적 27.50평의 약 2.4배 가량인 65.35평으로 불법건축되었을 뿐 아니라 당초 허가 용도가 주택으로서 영업에 따른 용도변경승인을 득하지 아니한 무허가 건축물임에도 불구하고, 건축허가 소관청인 서대문구청에서는 준공검사 및 가옥대장등재를 함에 있어 이를 위법처리하였는데, 따라서 이에 대하여는 숙박영업허가를 할 수 없는 것임에도 이를 간과하여 위와 같이 영업허가를 하였는 바, 이는 불법건축물에 대한 허가로서 부당하다 하여 감사원의 시정요구에 따라 본건 행정처분을 하였다는 것이다.
 그러나 일단 유효하게 성립한 행정행위가 그 성립에 결함이 있었기 때문에 이를 파훼하여 그 효력을 소멸시키는 경우는 이른바 결함에 의한 행정행위의 취소의 경우에 해당한다 하여 당해 행정행위를 행한 행정기관이 이를 스스로 취소할 수 있다하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없으며, 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에 미칠 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 하고, 사소한 점에 위법이 있었다하여 실제에 있어서 공공의 질서에 해가 없을 때에는 취소할 수 없다고 해석할 것인 바, 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물이 당초 허가 면적보다 위법증축되고 당초 허가상의 주요 용도가 주택으로 되어 있는 것을 영업에 따른 용도변경승인을 얻지 아니한 채 본건 영업허가를 신청을 하여 이에 대하여 영업허가가 이룩되어 결국 이러한 당초의 허가가 불법건축물에 대한 허가로서 부당한 것이 되었다하여도, 이것만으로 곧 위에 보인 바와 같은 공공의 질서에 해가 있었다고 단정하기 어렵고, 반면 본건 취소처분으로 인하여 이미 영업허가를 받아 기득의 권리 또는 이익을 누리고 있는 원고 개인이 입을 불이익이 막대할 것임은 명백하다 할 것이므로 본건 취소처분은 이 점에서 볼 때 그 재량권을 남용한 것이라고 말하지 아니 할 수 없다.
 그렇다면 피고의 본건 숙박영업허가취소처분은 그것이 감사원의 시정요구에 따른 이의이행으로 이룩된 것이라 하여도 그 재량권이 남용된 경우로서 위법한 행정처분이라 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

행정기관이 일단 유효하게 행한 행정행위를 취소함에 있어 국민의 기득의 권리 내지 이익을 침해할 때는 그를 자유로히 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에게 미칠 불이익 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 하므로 원고가 건축허가상의 용도와 면적을 어기고 건물을 건축한 후 숙박업영업허가를 신청한 것을 피고가 이를 간과하고 허가를 내주었다 하더라도 그것만으로는 공공의 질서에 해가 있었다고 단정하기 어렵고 반면 그 취소로 인하여 원고의 기득권에 대한 불이익은 막대할 것이니만큼 위 영업허가를 취소하는 처분은 재량권을 남용한 것이라고 하지 않을 수 없다.
철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.01 / 시행일:

【원 고】 서정도 외 34인
【피 고】 경상북도지사
【주 문】
 이건 소를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.2.7. 원고들에 대하여 한 각 당해 주소지상의 목조와즙 2층건 점포 및 주택 1동을 철거하라는 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1972.2.7. 원고들에 대하여 청구취지에 적힌 각 건물에 대한 철거계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 증인 박석규의 증언에 의하면, 이 건물들은 1972.9.10.부터 9.12. 사이에 모두 철거된 사실을 인정할 수 있는 바,행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여,같은 법 제3조의 계고처분에 의하여 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는, 그 행위의 위법을 이유로 하여 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도, 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것이므로, 이건 각 계고처분의 취소를 구하는 원고들의 이건 각 소는 부적법한 것으로서 그 흠결이 보정할 수 없는 것이니, 본안에 관한 판단을 할 필요없이 이건 소를 모두 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제93조에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

행정대집행법 2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여 동법 3조의 계고처분에 의하여 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로하여 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 그 처분의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다.
공정증서원본불실기재등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 7. 20. 선고 70노3028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 소론 환지전 지번 서울 동대문구 ○○동 617의7은 원판결이 유지한 제1심판결에서 이 사건 토지로 확정한바 없는 토지이므로 이토지에 관한 등기부 기재사항을 들고 원판결의 조처를 논난하는 상고논지는 이유없다 할 것이고 제1심판결은 이 사건 토지는 원래 일본인 공소외 1이 소유하던 서울 동대문구 ○○동 588의 21, 617의 2, 617의6 및 617의5 지선하천 부지로서 8. 15.해방 이전에 실시되었던 시가지 계획사업으로 당시의 서울특별시장에 의하여 서울 동대문구 ○○동 588의 7 논 221평의 환지예정지 153 블럭으로 지정 통고되었으며 1949. 6. 21. 농지개혁법 공포시행당시 농지로서 경작에 이용되었고 피고인 1공소외 2는 각기 이 사건 토지를 경작하여 오다가 피고인 1은 1957. 2. 14. 이사건 토지의 모지인 서울 동대문구 ○○동 588의7이라는 지번을 붙여 그중 184평 1홉 6작을 공소외 2는 1954. 8. 20.에 34평 6홉 8작을 각 분배받아 그 상환을 각 완료하였다고 증거에 의하여 인정하고 나아가서 이들은 농지개혁법에 의하여 확정적으로 그 소유권을 각각 취득하였다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와같은 잘못이 있다고는 볼 수 없으며 또 피고인 1, 공소외 2가 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 상대로 분배 농지확인 및 소유권 이전등기 말소등기 절차이행청구의 소를 서울민사지방법원(사건번호 생략)에 제기하여 위 법원은 1963.9.24 동대문등기소에 예고등기를 촉탁하여 토지등기부에 그 등기가 등재되어 있었는바 피고인은 그 예고등기를 부정하게 말소할것을 기도하고 위 등기소 관계공무원에게 위 소송이 승소확정 된 것같이 예고등기 말소등기신청을 하여 등기공무원으로 하여금 (전혀 관계없는 판결 확정증명서 첨부)토지등기부에 이를 말소하는 뜻의 불실기재를 하게 하고 이를 비치행사하였다는 검사의 공소사실에 관하여 원심은 예고등기의 효력은 등기말소청구 소송이 제기된 것을 제3자에게 예고하여 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 불측의 손해를 방지시키려는 목적에서 하는 것에 지나지 아니한 것으로 예고등기는 공정증서의 권리의무에 관한 사항에 하등 영향을 주는 것이 아닐 뿐 아니라 전혀 관계없는 사항이며 이 사건에 있어서 이미 피고인들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 예고등기는 아무런 의미가 없는 상태에 있었음으로 이를 말소한다 할지라도 공공의 신용을 해하는 바가 없다할 것이니 이로서 공정증서원본인 등 기부에 허위의 사실을 신고하여 불실의 사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다고 정당하게 판단하고 있으므로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 다음 원심은 피고인 2, 피고인 3이 소론 상환증서 및 토지 현상증명서의 소유자란에 등기부상 명의인인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로 기재한 것은 원판시와 같은 경위로 상급관청의 해석과 민사판결의 내용을 참작한 결과 이루어진 것이라는 점을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 그렇다면 피고인들이 위 토지현상 증명서와 상환증명서에 기재한 내용이 허위라 할 수 없을뿐 아니라 그 내용이 허위라 할지라도 이에 대한 인식이 있었음을 인정할 하등의 자료가 없다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와같은 위법된바는 없다고 본다.
 논지 이유없다.
 이리하여 검사의 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등법원 1972. 7. 4. 선고 71나186 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 원고의 피고 2에 대한 상고는 각하한다.
 원고와 피고 2 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 1이 공동 피고 2의 원고에 대한 본건 대여금 채무에 대하여 연대보증채무를 부담하였다는 원고 주장사실에 부합하는 증인 소외 1 같은 소외 2의 각 증언을 조신치 아니하고 갑 제1호증 (어음거래 약정서)갑 제2호증(채무연대보증서)를 그 거시의 각증거에 비추어 보면 본건 대여일 이전인 1967.8.10.에 공동 피고 2가 원고로부터 금원을 차용할때 그 채무를 연대보증한 서류이고 본건 대여금 채무에 관하여 연대보증채무를 부담한 것이 아닌 사실이 명백하므로 원고 주장사실을 긍인할수 있는 자료가 되지 못한다고 이를 배척한 다음 달리 입증자료 없다는 이유로 원고청구를 기각하였다. 그러나 원심인용의 갑 제1호증의 기재를 보면 피고 1은 1967.8.10.공동 피고 2가 원고로부터 원심 판시와 같은 금원을 차용함에 있어 같은 피고 2를 위하여 동인이 현재와 장래에 부담하는 모든 채무에 대해 연대보증 채무를 부담하고 같은 갑 제 2호증의 기재내용을 보면 주채무자 피고 2가 원고에 대하여 "현재 부담한 또는 장래 부담할 주채무자의......어음상의 채무 차용금 증서채무당좌계정 차월채무 제 3자의 채무에 대한 보증 채무 및 주 채무자의 채무에 대한 원고은행의 보증에 의한 구상권 채무 기타 일채 채무"에 대해서 연대보증 채무를 부담하기로 약정하였음이 명백한바이므로 다른 특별한 사정이나 특약이 없는 이상 피고 1은 공동 피고 2가 그후에 원고로부터 차용한 본건 대여금 채무에 대하여도 연대보증 책임을 부담하여야 한다고 해석함이 상당하므로 피고 1이 본건 대여금 채무에 대해 연대보증 책임을 부담치 아니하기로 하는 특별사정이나 특약이 있었는지 여부에 대하여 심리판단하지 아니하고서는 가벼히 원고거증의 위 입증자료를 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 필경 심리미진의 위법이 있다할 것이므로 논지 이유 있다.
 (2) 직권과 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원심판결과 일건기록에 의하면 원고는 피고 2에 대하여 주채무자로서, 연대보증 채무를 부담한 공동 피고 1과 연대하여 본건 대여금을 지급할 것을 청구하였는바 원심은 피고 2에 대한 본건 청구를 이유있다고 인정하여 이를 인용한 이상, 연대채무자는 각기 독립한 채무를 부담하는 것이라 할것이니, 피고 1에 대한 원고의 청구를 원판시 이유로 이유없다고 인정하고 이를 배척하므로 인하여 원심에서 원고의 연대 청구부분이 배척되었다고 하여 원고가 승소한 피고 2에 대하여 불복 상고를 제기할수 없다고 할 것이므로 원고의 피고 2에 대한 상고는 부적법한 것이고 그 흠결이 보정될 수 없는 것이라 할 것이다.
 따라서 이 상고는 피고 1에 대하여 이유 있으므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고 2에 대한 상고는 이를 각하하고 이 부분 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

가. 장래의 채무에 대해 연대보증한 채무를 부담한 보증인은 그 후의 대차
거래로 인한 채무에 대하여도 책임이 있다.
나. 원고가 승소한 피고 을에 대하여는 불복상고할 수 없으므로 그 상고는 부적법한 것이고 흠결이 보정될 수 없다.
마약법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 차철영
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울지방법원 수원지원(72고합73 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
 압수된 헤로인 분말 23봉(증제1호)은 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 이 사건 공소사실 중 외국환관리법 위반의 점은 무죄

【이 유】 (1) 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 외국환관리법 위반의 점에 있어서는 피고인이 미군표 10딸라권 1매를 취득한 때로부터 소정절차를 밟을 법정기간이 경과되기 이전에 체포되고 위 군표가 압수된 사실이 기록상 명백하여 죄로 되지 않음에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 이는 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 사유에 해당하므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 (2) 당원이 인정하는 피고인의 이 사건 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판시 범죄사실중 외국환관리법위반의 점에 관한 부분을 빼는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 적용법조 :마약법 제60조 제1항,제6조 제5호,형법 제35조,제42조,제57조,마약법 제70조
 (3) 이 사건 공소사실 중 외국환관리법위반의 점에 대한 부분의 요지는 "피고인은 1972.3.29. 15:00경 경기 송탄읍 신장리에 있는 양품점앞 길에서 대외지급수단인 미군표 10딸라권 1매를 줏웠던 바 이를 당국에 보관, 또는 매각하거나 등록 또는 예치하지 아니하다"라고 함에 있는 바 살피건대, 수사기록에 편철되어 있는 평택경찰서근무 경사 이규옥 외 3명 작성의 검거보고와 같은 서 근무 순경 이권우 외 1명 작성의 압수조서등의 각 기재를 종합하면 피고인은 이 미군표를 습득한 바로 같은 날에 체포되어 같은 날 21:30에는 위 미군표가 압수된 사실을 인정할 수 있고, 한편외국환관리법 제17조 제1항,같은 법시행령 제27조 제3항, 재무부고시 제519호, 외국환관리규정 제59조 제1항 1호, 제2항 1호, 제43조 제1항 제4호에 의하면 미군표를 취득 또는 소지하게 된 경우에는 그 취득 또는 소지하게 된 날로부터 20일 이내에 한국은행에 보관하게 하도록 되어있는 바, 피고인은 위에서 본 바와 같이 위 미군표를 소지하게 된 날 바로 체포되고 압수된 것이므로 위 법정기간이 도과되기 전이며 그 후에 위 기간이 도과된 것은 피고인에게 그 책임을 물을 수 없다 할 것이다.
 따라서 위 외국환관리법위반의 점에 관한 이 사건 공소는 죄로 되지 않음이 뚜렷하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

미군표를 취득 또는 소지하게 된 경우에는 그 취득 또는 소지하게 된 날로부터 20일 이내에 한국은행에 보관하게 하도록 되어 있으므로 피고인이 미군표를 소지하게 된 날 바로 체포되고 위 미군표가 압수되었다면 그 후에 위 법정기간이 도과된 것은 피고인에게 그 책임을 물을 수 없다.
행정처분취소·파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산지방국세청장
【원 판 결】 대구고등 1972. 7. 26. 선고 72구32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유(제1, 2점)을 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 혼인한 남자로서 그의 처는 시부모들과 함께 고향에서 농사일을 하면서 살게하고 단신으로 나와 공무원 생활을 하고 있음을 기화로 1960부터 유부녀인 소외인(그 후 1966에 호적상 부와 이혼)과 부첩관계를 맺어 동거하여 오다가 1965에는 그 사이에 남아까지 출산하였으나 1969.8경에 이르러서는 부산시 중구 부평동에 주점을 경영하는 성명미상의 여인과 사귀면서 부터 불화가 일기 시작하여 원고는 당시 동거하던 집에 돌아가지를 않고 별거하면서 위 소외인과 만나는 것을 피하게 되자 동 소외인은 이에 불만을 품고 당시 원고가 근무하는 마산세무서 뿐 아니라 그 후 전근하여 근무하던 하동세무서 및 삼천포세무서 등에 찾아다니면서 생활대책을 마련해 달라고 요구하므로 인하여 그럴 때 마다 시비가 벌어져 직장을 소란케 하여 물의를 일으켜 왔을 뿐 아니라 원고는 직장에까지 찾아다니면서 귀찮게 하고 망신을 준다고 하면서 폭행을 하는가하면 1971.8.5에는 낮에 직장을 찾아와서 소란을 피웠음에도 불구하고 밤늦게 하숙집까지 찾아와서 귀찮게 한다고 하면서 폭행을 하여 동녀로 하여금 전치 약 2주일의 가료를 요하는 상해까지 입게 하였다는 것이다.
 이와 같은 사실은 기록에 의하여 원심이 채택한 각 증거들을 종합검토하면 이를 인정할 수 있다할 것이고 소론의 경남 경찰국장의 공문사본은 피고 행정청이 소정외에서 이 사건 소송자료로 법원에 제출된 서류의 일부임이 분명하며 이에 원고가 제출한 준비서면의 기재내용이나 변론의 경위 등을 살펴보면 이를 변론 취지로 하여 원심확정의 1971.8.5자 소란행위를 인정못할바 아니니 원심의 사실확정에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수없다.
 그리고 위와 같은 원심확정 사실을 검토하면 소외인만이 직장에서 소란케 하였다는 것이 아니고 원고자신도 그 소란행위에 가담되었다는 취지일 뿐만 아니라 원고가 세무공무원(행정주사)으로서 유부녀와 부첩관계를 맺어 동거하다가 자식까지(남아) 출산한 그 여인과의 사이에 별거에 관한 합의도 없이 동거하던 집에 돌아가지 않고 별거를 시작하였으므로 그 여인은 자기와 그 소생아에 대한 생활대책을 강구해 줄 것을 요구하면서 원고의 직장에까지 찾아와서 물의를 일으키게 되었고 원고는 그 때마다 그 여인에게 폭행을 하였다는 것이니 그렇다면 이는 공무원이 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한때(국가공무원법 제63조, 제78조 제3호)에 해당한다고 하여야 할 것이며 같은 취지의 원심판단에는 국가공무원법제63조, 제78조 제3호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이와 견해를 달리하여 원고자신은 직장에서 아무런 소란행위를 한일이 없고 따라서 원고는 공무원으로서의 체면이나 위신을 손상한 사실이 없다는 것을 전제로 하여 원고에게는 국가공무원법 제63조, 제78조 제3호에 해당하는 사유가 없다는 것으로 다투는 상고논지는 이유없다 할 것이고 원고에게 소론과 같은 여러 정상이나 근무상의 성실성이 있었다 할지라도 이 사건 징계사유에 관련한 모든 사정을 참작하고 위의 징계사유에 비추어 본다면 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다하여 이러한 피고의 조치가 그 재량의 범위를 일탈한 위법된 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이니 피고의 이사건 면직처분은 자유재량의 범위를 넘은 위법된 것이라는 소론의 상고 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

원고가 세무공무원으서 유부녀와 부첩관계를 맺어 동거하다가 자식까지 출산한 그 여인과의 사이에 별거에 관한 합의도 없이 동거하던 집에 돌아가지 않고 별거를 시작하였으므로 그 여인은 자기와 그 소생아에 대한 생활대책을 강구하여 줄 것을 요구하면서 원고의 직장에까지 찾아와서 물의를 일으키게 되었고 그때마다 그 여인에게 폭행을 하였다면 이는 공무원이 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때에 해당한다.

원고가 세무공무원으서 유부녀와 부첩관계를 맺어 동거하다가 자식까지 출산한 그 여인과의 사이에 별거에 관한 합의도 없이 동거하던 집에 돌아가지 않고 별거를 시작하였으므로 그 여인은 자기와 그 소생아에 대한 생활대책을 강구하여 줄 것을 요구하면서 원고의 직장에까지 찾아와서 물의를 일으키게 되었고 그때마다 그 여인에게 폭행을 하였다면 이는 공무원이 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 13. 선고 72나938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 김시원의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원 판결이 확정한 바에 의하면 본 건 사고는 원고의 아들 망 소외 1은 그 판시 일시 장소에서 피고의 소유이며 그가 점유 운행 중이던 제333호 동차와 제325호 동차 및 객차 1량의 3량으로 편성된 제536호 열차의 승객으로서 부산진 역을 출발하여 울산역으로 향하던 중 위 제333호 동차와 제325호 동차 사이를 연결하는 통로 위를 걸어나가다가 실족하여 지면에 추락함으로써 그 판시와 같이 사망하게 되었다는 것이었고 위 피해자 소외 1이 운행 중인 열차의 객실에서 위 통로 위에 까지 나온 행위가 설사 소론의 주장과 같이 철도법 제17조제2호에 정한 "신체의 차외 노출"에 해당되는 행위였다 할지라도 철도법의 위 규정 자체가 철도여객의 열차 내에서의 행위를 단속하기 위한 것이었을 뿐 그 금지를 위반하는 여객에 대한 철도운송업자의 그 운송상의 불법행위로 인한 책임을 면탈케 하려는 취지의 규정 이였다고는 할 수 없는 만큼 원 판결이 그 사고의 원인의 하나가 위와 같은 위험한 통로가 있는 열차를 소유 운행하는 피고 측이 그 열차의 승객들 중 위 통로 위를 내왕하다가 추락하는 사고를 일으킬 위험을 예견함으로써 미리 그 통로의 양쪽 가장자리에 승객의 통행을 막기 위한 자바라 등의 안전시설을 하여 두지 아니한 잘못이 있었던 것이었다는 취지의 사실을 인정하고 피고에게 위 사고로 인한 원고의 손해에 대한 그 판시와 같은 배상책임이 있다고 단정한 조치에 위 철도법의 규정취지나 피고의 책임 원유 등에 관한 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론중 원판결의 위와 같은 단정을 논난하는 부분(제1점)의 논지는 이유없다.
 2. 그리고 기록상 원판결이 위 피해자 소외 1의 상실수익의 산정에 있어 제1심증인 소외 2의 증언 등에 의하여 위 소외 1이 본건 사고당시 소외 3이라는 옥호로 대포집을 경영하면서 매일 제세금과 공과금 및 제경비를 공제하고 순수입 40,000원을 얻고 있었다는 사실을 인정한 조치에 채증법칙의 위배나 경험칙에 어긋나는 사실을 인정한 잘못 등이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않는 바이니 소론 중 원판의 위 조치를 논난하는 부분(제2점)의 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

철도법 제17조 제3호에 "신체의 차 외 노출"의 규정 자체가 철도여객의 열차 내에서의 행위를 단속하기 위한 것이었을 뿐 그 금지를 위반하는 여객에 대한 철도운송업자의 그 운송상의 불법행위로 인한 책임을 면탈케 하려는 취지의 규정이었다고는 할 수 없다.

본조 제3호의 "신체의 차 외 노출"의 규정 자체가 철도여객의 열차 내에서의 행위를 단속하기 위한 것이었을 뿐 그 금지를 위반하는 여객에 대한 철도운송업자의 그 운송상의 불법행위로 인한 책임을 면탈케 하려는 취지의 규정이었다고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 월성군농업협동조합
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1972. 4. 25. 선고 71나240 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 1, 동 피고 3에 대한 원고 패소부분을 파기하여 이를 대구고등법원에 환송한다.
피고 2에 대한 상고를 기각한다.
피고 2에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 2에 대한 상고이유 판단,
 원고 제출의 상고이유서 중에 피고 2에 대한 아무런 이유기재가 없고 달리 상고이유서 제출이 없으므로 피고 2에 대한 상고는 이를 기각한다.
 (2) 피고 1, 동 피고 3에 대한 상고이유 판단,
 상고이유 제4, 5, 6점에 대하여,
 원심은 피고들이 신원보증한 소외 1이 원고조합 (명칭 생략)지소 서기 및 상무대리로 재직 중 1) 1962.7.14부터 1968.3.18경까지 전후 30여 차례에 걸쳐 농민들에게 농사자금 대출명목으로 도합 972,448원을 부정 인출하여 이를 횡령하고 2) 1964.10.20경부터 1966.10.24까지 전후 20여 차례에 걸쳐 농민들로부터 수급한 비료외상대금 2,890,261원을 보관 중 횡령한 사실, 및 원고조합의 자체감사나 그 상부기관의 사무감사를 철저히 시행하였더라면 쉽게 소외 1의 횡령사실을 발견할 수 있었음에도 불구하고 상당한 장시일이 경과된1968.7.경에야 비로소 이를 발견했고 소외 1의 횡령당시 원고조합 (명칭 생략)지소 상무로 순차 재직했던 소외 2, 소외 3, 소외 4 등은 소외 1의 횡령사실을 그때마다 사전에 알고 있었음에도 불구하고 이를 묵인한 채 신원보증인인 피고 등에게 소외 1의 불성실한 사적에 대하여 아무런 통지도 아니하였던 사실, 피고등은 소외 1과 아무런 이해 관계없이 단순한 정의로 신원보증하게 된 사실을 확정하고 원고조합으로부터 그런 통지를 받았드라면 피고등은 신원보증계약을 해지하여 본 건에 관한 책임을 면할 수 있는 입장에 있었다고 하여 피고들은 신원보증인으로서의 책임을 면탈 할 것이었다고 판 시 하였다.
 그러나 원 판 시와 같이 원고조합이 소외 1의 횡령사실을 비로소 발견한 것이 1968.7.경이라면 소외 1의 횡령행위는 그 이전에 이루어진 것이므로 이로서 곧 피고들의 신원보증인으로서의 책임을 전부 면책 할 수는 없다 할 것이고 원고조합 (명칭 생략)지소 상무로 순차 재직했던 소외 2 등이 소외 1의 횡령사실을 그때마다 사전에 알았다면 이를 알게 된 구체적인 시기와 그 시기 이전에 발생한 횡령행위의 결과 손해액수, 그 시기 이후 이를 묵인하고 그런 불성실한 사적을 신원보증인인 피고 등에게 신원 보증법 소정의 통지를 하지 아니 하므로서 신원보증인의 신원보증계약 해지 기회를 주지 아니한 채 계속 이루어진 횡령행위의 결과 손해액수를 심리 확정하여 피고들의 신원보증인으로서의 책임한도를 판단하여야 함에도 불구하고 만연히 피고들의 책임을 전부 면탈케 하는 내용의 판시를 한 원 판결은 심리미진의 위법 내지 신원보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다.
 그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결 중 피고 1, 피고 3에 대한 부분을 파기하여 대구고등법원에 환송하고 피고 2에 대한 상고를 기각하고 동 피고에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
부당이득 (형사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 16. 선고 70노932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 변재일의 상고이유를 검토한다.
 원심이 피고인이 공소외인에게 매도한 대지 잔대금 300만원의 변제에 가름하여 대지 666평 싯가 300만원 상당, 주택은행 융자금 200만원, 가옥매매 대금 100만원 합계 600여 만원의 이득을 취득하여 지급받을 300만원을 공제한 300만원의 이득을 취득한 것만으로 형법 제349조에 말하는 현저하게 부당한 이득을 취득한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였음은 상당하며 원심이 상고논지에 지적하는 바와 같이 피고인이 860만원의 부당이득을 취득하였다고 인정할 자료가 없다고 판단한 조치에도 채증법칙 위반이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

300만원의 변제에 갈음하여 합금 600여만원의 이득을 취득함으로써 지급받을 300만원을 공제한 300만원의 이득을 취득한 것만으로는 본조의 현저하게 부당한 이득을 취득한 것이라고 보기 어렵다.

300만원의 변제에 갈음하여 합금 600여만원의 이득을 취득함으로써 지급받을 300만원을 공제한 300만원의 이득을 취득한 것만으로는 본조의 현저하게 부당한 이득을 취득한 것이라고 보기 어렵다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 7. 18. 선고 72노166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 채택한 1심증인 공소외 1의 증언을 비롯하여 일건 기록상의 제반증거에 의하면 경찰관 공소외 1은 피고인이 피해자 공소외 2를 구타하고 있다는 신고를 받고 현장에 갔었는데 싸움은 이미 끝나고 피해자는 없고하여 피고인에게 불심검문을 하고 경찰관서까지 임의 동행을 요구하였으나 피고인이 거절하므로 피고인을 잡아 끄는 등 강제로 인치하려 하므로 서로 밀치다가 피고인이 폭행을 가하기에 이른 것이고 경찰관 공소외 1이 당시 피고인을 현행범으로 취급할 요건도 인정되지 아니한다고 한 원판시 사실인정을 그대로 인정할 수 있다 할 것이고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못있다 할 수 없다. 그렇다면 경찰관 공소외 1은 본건에 있어 피고인에 대하여 임의 동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 피고인을 잡아 끄는 등 강제로 인치하려고만 하였을 뿐 피고인을 현행범으로 체포할 요건도 갖추어 지지 않았거니와 현행범으로 체포하려 한 것도 아닌 것이니 적법한 공무집행 행위가 있었다고 볼 수 없고 따라서 피고인이 공소외 1의 현행범 체포의 공무집행을 방해하였다는 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다는 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것이라고 볼 수 있는 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법있다고도 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

경찰관이 피고인에게 임의동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 잡아끄는 등 강제로 인치하려고만 하였을 뿐 현행범으로 체포할 요건도 갖추지 않았거니와 현행범으로 체포하려고 한 것도 아닌 것이니 적법한 공무집행행위가 있었다고 볼 수 없다.

경찰관이 피고인에게 임의동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 잡아끄는 등 강제로 인치하려고만 하였을 뿐 현행범으로 체포할 요건도 갖추지 않았거니와 현행범으로 체포하려고 한 것도 아닌 것이니 적법한 공무집행행위가 있었다고 볼 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 30. 선고 71나2139, 2140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점과 그 보충상고이유에 대한 판단.
 일건 기록에 의하면 원고는 소외인이 피고에게 대여한 금 15,000,000원의 채권을 양수하였다 주장하고 동 양수금 채권에 의하여 본건 청구를 하고 있음이 명백한바 원심은 위 소외인이 피고에 대하여 본건 대여금 채권을 가지고 있었다는 사실을 입증하는 자료로서 제출된 갑제1 내지 4호증은 피고가 공무원이던 위 소외인에게 청탁을 하고 그 청탁내용이 이루어지면 동 보수금으로 지급하기로하는 약정아래 수수된 사실이 그 거시의 증거에 의하여 분명하고 소론과 같은 금전소비대차 계약에 따라 발행된 것이 아니므로 이를 원고주장사실을 공인하는 자료로 삼을 수 없다고 하여 배척하고 증인 소외인의 증언역시 같은 취지로 배척한 다음 달리 양수 채권의 존재에 대하여 입증자료가 없다는 이유로 원고의 본건 청구를 기각하였는바 기록에 비추어 원심의 채증과정과 사실의 인정을 정사하여 보아도 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 사실오인의 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 (2) 다음 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외인과 피고사이에 소론과 같은 대여금 채권채무가 존재하지 아니하고, 다만 청탁에 대한 대가로서 갑 제1 내지 3호증인 수표가 수수되었음이 명백한 이상, 설사 원심판결의 이유설시에 있어 알선수뢰죄에 관한 범죄구성요건 해당사실에 대해 충분한 판시를 하지 아니하였다고 하여 이를 이유불비의 허물이 있다고 할 수 없고, 또 민법 제103조의 소위 반사회 질서의 법률행위는 반드시 형사법규에 저촉되는 법죄 행위에 국한되어 있지 아니하므로, 원심판결이유에서 소외인과 피고사이의 본건 사례금 지급에 관한 약정은 공서양속에 반하여 무효라고 단정한 조처에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 볼수 없으므로 논지 이유 없다고 할 것이다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 칠곡군
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1972. 7. 18. 선고 71나235 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원 판결은 원고의 소유권 취득기간 완료의 주장을 배척하는 이유로서 이 사건 임야 849평 위에는 상당수의 분묘가 여기 저기 산재해 있어서 공동묘지의 형태를 이루고 있고 원고 칠곡군에서 이를 관리하여 온 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 이와 같이 타인의 토지 위에 분묘를 설치하고 이를 관리하여 온 원고는 그 권원의 성질상 위 임야를 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없고(지상권 유사의 물권 취득의 의사로 점유하였는가는 별 문제이다) 소유의 의사로 점유하였다는 점에 일부 맞는 갑 제1호증의 1,2의 각 기재 내용 및 제1심증인 소외 1, 소외 2, 원심 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언을 믿지 않고 달리 이를 인정 할만한 자료가 없다고 설명하였다.
 그러나 원고가 이 사건 임야 849평을 공동묘지로 하여 군민에게 분묘를 설치하도록 제공하고 이를 관리 점유하여 왔다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고에게는 이를 점유함에 필요한 어떠한 권원이 있었다고 보아야 할 것이며 원고의 주장하는 바에 의하면 원고는 이 사건 임야를 소외 6으로부터 증여를 받아 소유의 의사로 이를 점유하여 왔다고 하므로 원심으로서는 원고가 과연 소외 6으로부터 이 사건 토지를 증여 받았는가의 점을 심사판단 하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 타인의 토지에 분묘를 설치하고 이를 관리하여 온 원고는 그 권원의 성질상 위 임야를 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없다고 설명한 것은 심리 미진의 잘못이 있다 할 것이고 또 원심이 말하는 권원의 성질상이라는 권원은 무엇인지 알아차릴 수 없는 바이며 또 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받는 것임으로 이 사건에 있어서 원고에게 소유의 의사가 없었다는 사실에 관하여 피고가 주장입증을 하여 추정을 번복시켜야 할 것인바 원판결은 만연원고는 그 권원의 성질상 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없다고 말한 것은 잘못이라 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가. 토지를 증여받아 소유의 의사로 점유하여 왔다는 주장에 대하여 과연 증여 받았는가의 점을 심리하지 아니하고 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없다고 함은 위법이다.
나. 점유는 자주점유로 추정받으므로 소유의 의사가 없었다고 주장하는 자는 그 주장을 입증하여 추정을 번복시켜야 한다.

가. 토지를 증여받아 소유의 의사로 점유하여 왔다는 주장에 대하여 과연 증여 받았는가의 점을 심리하지 아니하고 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없다고 함은 위법이다.
나. 점유는 자주점유로 추정받으므로 소유의 의사가 없었다고 주장하는 자는 그 주장을 입증하여 추정을 번복시켜야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1972. 6. 29. 선고 72나48 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1심 판결이유를 그대로 인용한 원심판결이 확정한 사실에 의하면 소외 1과 피해자 망 소외 2는 다 같이 피고 예하 병기 기지 보급창 경비중대소속 경비병 직에 있던 자로서 위 소외인들은 본 건 사고당일 18:00부터 20:00까지 동 경비중대 제16초소 및 제17초소에서 각 동초 근무에 임하다가 양초소의 중간지점에서 만나 심심풀이로 약 3분가량 훈련소에서 배운 총 검술 대형을 하고 난후 서로 헤여져 위 각 초소로 되돌아가던 중 소외 1은 등 뒤에서 망 소외 2가 장난으로 총 노리쇠를 찰각거리며 쏜다는 소리를 하자 자기도 이에 응하여 장난할 생각으로 되돌아서며 위 피해자를 향하여 소지 중인 칼빙 소총에 실탄 1발을 장진하고 총구를 겨구는 순간 무의식중에 방아쇠를 잡아당겨 실탄 1발이 격발되고 그 실탄이 피해자의 좌측흉부를 관통하여 이로 인하여 피해자가 현장에서 즉사하였다는 것인바 사실관계가 이러하다면 가해자인 소외 1에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있은 것이 아님은 물론 객관적으로 보더라도 피해자와 서로 총을 겨누고 장난을 하다가 실탄이 오발되어 야기된 사고라 할 것이므로 가해자가 군인의 신분이 있고 본건 사고가 동초 근무 시간 중에 발생한 것이라 할지라도 가해자의 행위를 가리켜 그 직무집행을 함에 당하여한 불법행위로 볼 수는 없다고 하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 군무수행중의 행위로 이르킨 사고라고 보고 피고에게 국가배상법의 규정에 따른 손해배상책임을 인정하였음은 손해배상 책임의 발생요건에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가해자에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있은 것이 아님은 물론 객관적으로 보더라도 피해자와 서로 총을 겨누고 장난을 하다가 실탄이 오발되어 야기된 사고라면 가해자가 군인의 신분이 있고 본건 사고가 동초 근무시간중에 발생한 것이라 할지라도 가해자의 행위를 가리켜 그 직무집행을 함에 당하여 한 불법행위로 볼 수는 없다.

가해자에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있은 것이 아님은 물론 객관적으로 보더라도 피해자와 서로 총을 겨누고 장난을 하다가 실탄이 오발되어 야기된 사고라면 가해자가 군인의 신분이 있고 본건 사고가 동초 근무시간중에 발생한 것이라 할지라도 가해자의 행위를 가리켜 그 직무집행을 함에 당하여 한 불법행위로 볼 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1972. 6. 23. 선고 71나617 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 원심은 그 판시에 부산시장이 1960년도에 명장 정수장 폐수로 구거개조 공사를 할 때에 새 구거부지로 들어간 원고 소유 땅 2필지 (부산시 (상세지번 생략) 구거 69평과 동동 (지번 생략) 구거 112평) 도합 181평과 본 건 국유 하천부지(동동 (지번 생략) 구거) 181평을 교환하기로 계약을 맺었던 것이라 하여도 위 국유 하천부지는 공유수면의 부지로서 공공용 재산인 만치 그 관리청인 부산시장이 그 용도를 폐지하고 국세청장에게 인계한 후가 아니면 이를 처분할 수 없을 것인데도 불구하고 부산시장은 그러한 절차를 밟지 않고 그와 같은 계약을 맺었으니 그 교환계약은 유효한 것이라 할 수 없다하여 원고의 그 소유권 이전등기청구를 배척하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 인정 판단과정에는 아무런 위법이 없고, 사실관계가 그렇다면 원고가 본 건 토지를 이미 인 도 받아 개간 경작 중이고 또 부산시장이 그 교환계약을 인정하였다는 등 사정이 있다손 치더라도 그것이 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원판결을 오해하고 이를 비난공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 배척하기로 하고, 민사소송법 제89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
매매대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.27 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 이종인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 안창현
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합2921 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고의 청구를 기각한다.
 (3) 원고의 항소를 기각한다.
 (4) 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,800,000원 및 이에 대한 1970.3.30부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 1970.2.2I. 피고로부터 피고가 소외 민병제로부터 매수하고 등기는 아직 소외 김순만 명의로 되어 있는 서울 영등포구 사당동 265의 4대지 140평중 80평(이하 본건 대지라 약칭)을 금 1,750,000원에 매수하고 당일 피고에게 계약금으로 금 l75,000원 하고 1970.3.31.까지 위 잔대금 모두 지급한 사실 및 본건 대지가 그 후 동 262의 12 대지 80평으로 지번 및 지적이 변경되고 1970.3 .27 소외 민병제 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1971.3.15.자로 소외 김병일 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 청구원인으로 피고의 원고에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기의무는 위와 같이 소외 강병일 명의로 소유권이전등기가 경료되어 이행불능이 되었는 바 이는 피고가 원고에게 이에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 지급치 아니한 잘못으로 원고가 원고 명의로 소유권이전등기를 경료치 못한 결과로 발생한 것이니 피고는 원고에 대하여 위 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다라고 주장하고 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 원심과 당심의 증인 이명철의 증언 및 갑 4호증의 2(입증서)의 기재내용은 본원이 쉽사리 인정하기 어렵고 오히려, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(매매계약서) 원심증인 임재환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 2호증(매매계약서),동 4호증(보증서)의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 당심증인 황명하의 증언에 변론의 전취를 종합하면 피고는 1970.1.23. 소외 김경숙으로부터 본건 토지를 매수하였는데 당시 본건 토지는 대지 140평 1필지로 된채 소외 김순만 명의로 소유권이전등기가 되어 있었고, 피고가 원고에게 매도할 당시에도 그대로 위 김순만의 소유 명의로 있었으므로 피고와 원고는 위 매매계약체결 당시에 피고가 본건대지를 분할하여 편의상 소외 민병제 명의로 등기를 마친 다음 위 민병제로부터 피고 명의 중간등기를 생략하고 바로 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 합의하고 피고는 위 합의에 따라 본건 대지에 관하여 위 민병제 명의로 등기를 경료한 다음 원고로부터 잔금을 지급받음에 있어서 이와 상환으로 원고에게 위 민병제 명의의 매도증서, 위임장, 인감증명등 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 작성 교부한바 원고는 본건 부동산을 타에 전매하여 이득을 볼 생각인데 이를 원고 명의로 등기했다가 다시 매수자에게 이전등기를 하면 경비가 소요되므로 그 경비를 절약하기 위하여 위 서류로서 곧 원고 명의의 소유권이전등기를 경료치 아니한채 타인에게 전매할 기회를 엿보고 있던차에 (그 사이에 인감증명의 유효기간도 경과되었음) 위 민병제가 본건 부동산에 관한 소유권이전등기가 그 명의로 있음을 이용하여 소외 강영일에게 이중으로 매도하고 위와 같이 강병일 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다.
 그렇다면 피고는 매수인인 원고에게 위 잔대금 수령과 상환으로 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하므로서 본건 대지에 관한 매도인의 의무를 다 하였다고 할 것이고 본건 대지에 관한 소유권이전등기가 이행불능된 것은 원고가 위 문서로서 소유권이전등기절차를 밟지 아니한데 그 윈인이 있다 할 것이니 위 이행불능책임이 피고에게 있음을 이유로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 생략하고 그 이유없어 기각을 면할 수 없다.
 그렇다면 이와 결론을 달리한 원판결중 피고 패소부분은 이를 취소하고 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

매도인 명의의 중간 등기를 생략하기로 합의하고 등기이전서류까지 교부되어 매매가 성립되었으나 매수인 명의로 등기가 마쳐지기 전에 원소유자에 의하여 제3자 명의로 이전등기가 먼저 마쳐진 경우와 매도인의 이행불능 책임

중간등기 생략에 관한 합의가 있는 상태에서 부동산에 관한 매매가 성립되고 매수인이 매도 인으로부터 원소유자 명의의 등기이전서류까지 교부 받았으나 등기를 마치지 아니한 채 전매의 기회를 엿보던 중 원소유자에 의하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 먼저 마쳐져 매도인의 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우에는 매도인에게 이행불능의 책임이 없다.
식품소분업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김이조)
【피고, 상고인】 성동보건소장
【원 판 결】 서울고등법원 1972. 5. 16. 선고, 71구275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 증거에 의하여, 보건사회부 장관의 지시에 따라 한 서울특별시장의 지시를 받아 71.6.15 피고가 원고에게 명한 식품 소분업 첨가물 중의 빙초산, 초산 및 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분임에 틀림없다는 취지로 판단하고, 나아가서 식품 소분업 영업의 허가나 그 허가의 취소(전부나 일부)의 권한을 가진 자를 규정한 원설시 법 조항에 보건소장은 들어있지 아니하므로 피고의 위 영업허가의 일부 취소의 실질을 가진 위 지시는 결국 무권한자 멋대로 한 당연 무효의 행정행위로 볼 수밖에 없다는 취지로 판단하였는바 이는 수긍이 가고, 이와 반대로 행정행위가 부존재하다던가, 오히려 피고에게 식품 소분업 영업의 허가와 그 취소의 권한이 있다는 전제로 펴는 논지는 채용할 길이 없어 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

가. 식품 소분업 첨가물 중 빙초산, 초산, 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분이다.
나.영업허가의 취소권이 없는 보건소장이 영업허가의 일부취소의 성질을 가진 지시를 한 것은 무권한자가 한 당연 무효의 행정행위이며 행정행위의 부존재가 아니다.

가. 식품 소분업 첨가물중의 빙초산, 초산 및 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분이다.
나. 영업허가의 취소권이 없는 보건소장이 영업허가의 일부취소의 성질을 가진 지시를 한 것은 무권한자가 한 당연 무효의 행정행위이며 행정행위의 부존재가 아니다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7310 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1, 2에 대하여 각 금 482,206원, 원고 3에 대하여 금 1,446,618원 및 이에 대한 1971.7.19.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 청구취지 감축)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 3 내지 5호증의 각 기재내용을 종합하면 피고 예하 육군 20사단 60연대 2대대 6중대 소속 취사병인 육군상병 소외 1이 197l.7.18. 16:50경 같은 부대 취사장에서 같은 부대소속 상병 소외 2와 급식량 관계로 시비중 이를 말리던 같은 부대소속 상병 망 소외 3의 양어깨를 밀쳐 뒤로 넘어트려 위 취사장 세멘바닥에 머리를 부딪히게 함으로써 동인으로 하여금 뇌경막, 뇌좌상등으로 같은 달 25. 17:20경 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재 내용에 의하면 위 소외 망인에 대하여 원고 1은 그 처, 원고 2는 그 딸, 원고 3은 그 아들이 되는 사실을 인정할 수 있는 바, 원고들 소송대리인은 소외 1이 급식업무집행중 이 사건 사고를 야기시켰으니 이는 공무원인 군인으로서의 직무집행중의 불법행위에 기인한 것이라 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 소외 3이 입은 손해를 배상하여야 할 의무있다라는 뜻을 주장하므로 살피건대, 국가배상법 2조 소정의 "직무를 집행함에 당하여"라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 행위로 보여지는 경우를 말한다 할 것이니 군인이 동료간에 서로 싸우다 발생시킨 사고는 비록 급식시간에 급식량에 따른 시비에 연유하였다 하더라도 군무집행에 당한 사고라고는 할 수 없고 그 싸움을 외관상으로도 군인으로서의 직무집행 행위이거나 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 없는 것이고 원고들 소송대리인 주장과 같이 피고가 원고 1에 대하여 위 사고가 군에서 군무집행중 상이를 입은 경우라 하여 군사원호보상법 소정의 연금을 지급하고 있다하여 이것만으로서 이 사건 사고가 군무집행에 당한 사고라고 단정할 수는 없다 하겠으므로 이 사건사고가 군인으로서의 직무를 집행함에 당하여 일어난 것임을 전제로 한 원고들 소송대리인의 위 주장은 그 손해의 점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 그 이유없다 하겠다. 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 이유없다하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하여 원고들의 항소는 그 이유없음에 돌아간다 하겠으니 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

군인이 동료간에 서로 싸우다 일으킨 사고는 비록 급식 시간에 급식량에 따른 시비에 연유하였다 하더라도 군무집행에 당한 사고라 할 수 없고 또 외관상으로도 군인으로서의 직무집행행위이거나 또는 이와 관련된 행위라고 볼 수 없다.
보상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가3961 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
【이 유】 원고가 1966.6.3. 피고의 산하기관인 부산진세무서장에게 문제의 부산시 부산진구 (주소 생략) 대 89평 1홉을 은닉된 국유재산이라고 신고한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 위 신고를 이유로 돈 1,000,000원의 보상금을 청구하고 있으므로 과연 그 주장과 같이 문제의 위 대지가 은닉된 국유재산인가에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1-3호증 같은 을 제1호증 공문서임으로 그 진정 성립이 추정되는 을 제2호증, 제3호증의 1-3등 각 기재 내용에 변론의 전취지를 모두어 보면 문제의 위 대지는 원래 귀속 농지이던 같은 동 9 논 682평이 1951.3.9.경부터 군에 징발돼 사실상 대지로서 사용되어 오다가 1958.7.10.경 분할되어 생겨난 토지인데 그 무렵 농지로 잘못 처리되므로서 분배되어 상환완료를 원인으로 나라 이외의 자 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위와 같이 분배농지로 처리됨에 있어서는 귀속농지임으로 농지소표 및 상환대장에 국유로 등재정리된 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 아무런 증거없다.
 그렇다면 문제의 위 대지는 비록 나라 이외의 자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도 나라가 귀속재산임을 전제로 이를 농지개혁법 소정의 절차에 따라 분배한 것이므로 이미 국유임을 알고 그 권리를 행사한 것이며 더욱이 그것이 무효로 말미암아 그 소유권이 당연히 환원될 뿐만 아니라 앞서와 같이 농지소표 및 상환대장등의 공부에 국유로서 등재되어 있으므로 결코 은닉된 국유재산이라고 볼 수 없다고 할 것인 바, 원고의 이 사건 청구는 그 보상액에 대하여 더 나아가 판단할 필요조차 없이 부당하여 기각을 면치 못할 것이다.
 이리하여 원판결중 그 견해를 달리한 피고 패소부분을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영모 조수봉

국가가 군에 징발되어 사실상 대지화된 귀속농지를 농지로 잘못 처리하여 분배함으로써 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면 국가의 분배는 귀속재산임을 전제로 하여 권리를 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐더러 법률상 그 분배는 무효이어서 그 소유권이 당연히 환원되어야 할 상황에 있다 할 것이므로 그 재산을 가리켜 은닉국유재산이고 할 수는 없는 것이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방법원 1972. 7. 6. 선고 72나11 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1에 대하여,
 원 판결은 그 이유설명에서 피고는 1971.1.10.본건 입목을 소외인에게 매도하여 그 명의로 지상권 설정등기까지 필하였으니 위 소외인만이 본건 입목의 소유자라고 주장하나 입목의 지반인 임야위에 지상권 설정등기가 되어있다는 것만으로는 그 지반상의 입목소유권이 양도된 것이라고 볼수는 없는 것이고 또한 을 제1호증의 기재만으로는 본건입목에 관한 권리가 그 주장처럼 양도되었다고 볼 수 없다고 판단하면서 원고는 1972.6.1.본건 입목에 관하여 원고소유임을 명시할 게시판을 요소요소에 세워두므로서 명인방법을 시행하였다는 사실을 인정하였다.
 그러나 을 제1호 증의 기재에 의하면 피고 주장과 같이 소외인은 수목소유를 목적으로 본 건 임야에 대한 지상권을 1971.1.30.설정하여 이를 취득한 것으로 되어있어 특별한 사정이 없는 한 피고는 수목소유를 목적으로 한 지상권을 원고가 취하였다는 명인방법보다 먼저 취득한 것이라 추정되고 나아가 수목소유를 목적으로 한 이상 특별한 사정이 없는 한 본 건 임야에 대한 그 지상권설정 당시 현존하는 입목의 소유권도 취득한 것이라 추정함이 상당 할뿐만 아니라 또한 원 판결은 원고의 본 건 입목인도 청구를 인용함에 있어, 증거로 채택한 위 소외인의 증언에 의하면 그는 1971.1.10. 피고로부터 본 건 임야지상 입목을 매수하여 입목소유를 목적으로 한 지상권 설정등기를 하였다고 진술하고 있어 위 증언을 채택한다면 위 소외인의 본 건 입목 취득을 인정하지 아니 할수 없을 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원 판결에 수목소유를 목적으로 한 지상권 설정등기의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 나머지 논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1972.10.23 / 시행일:

【원고, 선정당사자】 원고
【피 고】 전라북도지사
【주 문】
 원고의 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. (피고가) 1972.2.21.자로 한(원고에 대한) 재조사 결정을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 원고 소유 건물 13평 7홉에 대한 부동산취득세를 평당 23,000원으로 산정하여 1동당 315,000원을 과세표준액으로 하여 부과하고(이 부분은 원 부과처분의 삭감변경을 구하는 것으로 해석된다) 원고에게 금 125,965원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고들의 청구원인 사실의 요지는, 원고등은 전북 완주군 조촌면 동산리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 합계 35필지 지상에 동당 건평 13.7평의 적연와 세멘기와즙 주택을 서민주택자금을 융자받아 신축하여 1971.11.6.보존등기를 마쳤는데 완주군수가 1971.11.20.자로 이에 각 10,000원씩 부동산 취득세(도세)를 과세하여 1971.11.27.에 그 납세고지서를 송달받았는 바, 그 과세 기준이 각 금 1,000,000원이었으나 지방세법 제111조 토지 건물의 등록세 과세표준액 산정의 예에 의하면 이 토지는 평당 1,600원, 건물은 평당 2,300원씩이 과세기준액이므로(13.7평에 대하여 그 과세기준총액이 315,100원임) 위 과세에 대하여 1971.12.20.에 피고에게 재조사청구를 하였던 바 피고는 1972.2.21.자로 그 청구의 일부(토지부분)를 인용하고 건물부분에 대하여는 각 그 취득가격이 금 675,000씩이라 하여 원 부과처분이 공정하다고 기각 결정하였으므로 원고등은 이에 다시 불복하여 1972.3.20.에 내무부장관에게 다시 심사청구 하였던 바 동 장관은 1972.4.7.에 심사 각하결정을 하였으나 그 각하결정은 기간도과가 원고등의 착각에 기인할 것이고 또 국민의 권리보호상 부당하므로 피고가 한 위 처분(건물에 대한 기각처분)을 취소하고 원고가 시정을 구하는 바에 따르면 이미 원고등이 1972.2.29.에 납부한 본건 취득세중 청구취지에 기재한 액수가 과불된 것이므로 그 반환을 구한다는 취지로 간취된다. 
 그런데 원고의 주장사실에 의하면 원고 등은 완주군수로부터 부동산 취득세의 부과처분을 받고 그 부과처분에 불복하여 지방세법 제58조, 동 시행령 44조에 의거하여 전라북도지사, 내무부장관에게 순차로 심사신청을 하였는데 그중 피고 전라북도지사의 재조사결정이 부당하다하여 본소 청구취지 제1항의 재조사결정 취소를 구하고 아울러 그 처분의 취소를 전제로 제2항의 과불납세액의 반환을 구하는 것이나 원고 주장 자체에 의하여도 본건 과세처분을 한 행정청은 완주군수임이 명백하며 또 피고는 지방세법에 따르는 위 과세처분에 대한 재결청에 불과함이 명백하다. 
 그렇다면 원래 행정소송이 어 행정청의 위법한 행정처분에 대하여 그 취소 변경 기타 공법상의 권리관계에 대한 사법기관에 의한 재판제도로서 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 (본건의 경우 지방세법 제58조, 동법시행령 제44조등) 소원(재심사 청구도 같다) 할 수 있는 경우에는 먼저 그 재결을 거친 후가 아니면 위 행정소송을 제기할 수 없는 것이(소원전치주의) 우리 행정소송제도인 바 그러한 경우에 있어서 일단 어느 행정처분에 대하여 재결청의 재결이 있으면 그로써 행정상의 구제방법은 완료되는 것이므로 다시 직접 그 재결을 소송의 대상으로 하여 이를 취소 변경할 수는 없는 것이다. 
 그러므로 원고등이 피고가 재결청으로 재결한 청구취지 적시의 결정의 취소를 구하는 부분은 부적법함을 면치 못할 것이고, 다음 원고등이 과납취득세의 반환을 구하는 본소 청구부분에 관하여 살피면 원고 주장 자체에 의하여 그것은 처분청인 완주군수의 부당한 본건 과세처분으로 과납한 것이라는 것이고 주장취지에 의하여 처분청인 완주군수에게 납부하였음이 명백한 바, 그렇다면 그 반환청구는 합식의 쟁송절차에 의하여 처분청에 대하여 청구할 것으로 이를 피고에게 직접 청구하였음은 그 정당한 피고적격이 없다고 인정되어 역시 부적법함을 면치 못한 것이라 할 것이다.
 그러므로 피고대리인이 위와 같은 취지로 항변하는 부분은 모두 이유있다 할 것이다.
 이에 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 따라 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

소원전치주의를 취하고 있는 우리 행정쟁송제도에 있어서 일단 어느 행정처분에 대하여 재결청의 재결이 있으면 그로써 행정상의 구제방법은 완료되는 것이므로 다시 직접 그 재결을 소송의 대상으로 하여 이를 취소 변경할 수는 없는 것이다.
마약법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.19 / 시행일:

【피 고 인】 이상문
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(72고합236 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
 압수된 증1호, 2호는 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 여러 가지 사유를 들어 원심형이 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 원심형이 무겁다는 것이므로 직권으로 살피면, 기록을 통하여 보면 원심은 마약매수죄와 마약소지죄를 각 독립된 1죄로 다스렸으나 통상의 경우 마약의 매수에는 소지가 포함되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 마약소지죄는 마약매수죄의 불가벌적 사후행위로 독립된 1죄가 성립되지 않는다 할 것이다.
 그렇다면 원심은 죄수의 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라, 기록을 통하여 피고인은 초범이기는 하나 매수한 마약의 양이 많은 점, 그 동기에는 참작할 점이 없는 점에 기타 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에게 집행유예를 선고한 원심형이 가볍다 하지 않을 수 없고, 달리 무겁다고 보여지지 아니한다.
 따라서 원심판결은 부당하므로형사소송법 364조 2항에 의하여 이를 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보면, 판시소위는마약법 60조 1항,4조에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입하고, 압수된 증 1, 2 피고인으로부터 이를 몰수한다.
 피고인에 대한 공소사실 중, 피고인은 마약취급자가 아니면서 위 판시 일시장소에서 월남산 생아편 187그람 싯가 400만원 상당을 소지하다라는 점은 위에서 판시한 바와 같이 독립된 1죄가 성립되지 아니하므로형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고하나 위와 같은 경우에는 주문에 이를 표시하지 않는 것이므로 이를 주문에 나타내지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
취득세부과처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.18 / 시행일:

【원 고】 윤영진
【피 고】 서울성북구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 (1) 피고가 원고에 대하여 1971.12.31. 취득세로 금 47,560원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다.
 (2) 피고는 원고에게 금 47,560원 및 이에 대한 1972.2.1.부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 반환하라라는 판결과 (2)항에 대한 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 1971.12.31. 취득세로 금 47,560원을 부과한 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 동 부과처분은 원고가 1971.12.16. 서울 성북구 정능동 314 대 77평 및 위 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 19평 6홉 5작의 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고가 동일자로 동 부동산을 취득한 것으로 보고 이를 그 사유로 삼아 한 것임을 알 수 있다.
 원고는 위 부동산은 원래 원고 소유로서 1963.8.2. 소외 임하규가 원호처로부터 융자를 받음에 있어 담보로 제공하게 하기 위한 편의상 위 소외인에게 명의신탁하여 그 중 대지는 소유권이전등기를 건물은 소유권보존등기를 경료하였는데 그 후 위 신탁계약을 해지하고, 그 소유권 이전등기절차 이행을 구하였으나 불응하여 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 이에 기하여 1971.12.16. 소유권이전등기를 경료하였는 바, 경위가 위와 같은데도 취득세를 부과한 것은지방세법 제110조 제4호에 위배된 무효의 처분이라고 주장한다.
 그러나, 위지방세법 제110조 제4호는 신탁의 종료 또는 해제로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 형식적인 소유권 취득에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는데 여기에서 말하는 신탁은 신탁법상의 신탁에 국한하는 것으로 이를 부동산 취득세의 과세대상에서 제외한다는 취지로 볼 것인 바, 원고 주장의 소외 임하규에 대한 신탁은 명의신탁으로서 신탁법에서 말하는 신탁이 아님은 그 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 결국 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건 부과처분이지방세법 제110조 제4호에 위배된 무효의 것임을 전제로하여 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠것 없이 실당하다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

지방세법 110조 1항 4호에서 말하는 신탁이라함은 신탁법상의 신탁에 국한되는 것이므로 원고의 소외 갑에 대한 신탁이 명의신탁인 이상 명의신탁해제로 인하여 명의신탁된 부동산이 위탁자인 원고에게 이전되었다면 이로써 취득세의 과세대상이 된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 명 령】 서울민사지방 1972. 6. 26. 선고 72라628 결정
【주 문】
 원결정(항고장 각하명령)을 파기하고 이를 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
 일건기록과 경매조서 및 원심에서의 보정명령 등을 검토하면 채권자 주식회사 한국신탁은행과 채무자 한득물산 주식회사간의 채권관계에 대하여 물상보증인인 항고외 1은 그 소유였던 서울시 (상세지번 생략)의 대지 26평 3홉과 동 대지상의 건물 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 11평(이상부동산을 (1)부동산이라 한다)을, 항고외 2는 그 소유인 서울시 (상세지번 생략) 대지 64평 3홉과 그 지상건물인 목조와즙 평가건 점포1동 건평 32평 9홉 8작 (위의 부동산을 (2)라 한다)에 대하여 공동담보로서 각 근저당권설정등기를 한바 위의 (1) 부동산은 본건 경매신청이 있기전에 재 항고인에게 매도되어 소유권이전등기가 되자 위 채권자는 위의 (1) 부동산(이는 본 건 경매신청당시 재항고인 소유) 과 (2) 부동산 (이는 항고외 2 소유다) 에 대하여 임의 경매신청을 하였고 경매법원은 위 (1) (2) 부동산에 대하여 각각 평가하고 그 개별적인 평가가격을 개별적으로 표시하여 (각 대지상의 부속건물에 대하여도 각 구별하여 평가하였고 또 이를 각 구별하여 표시하였다) 경매절차를 진행하여 경락 되었음을 엿 볼 수 있으므로 경락허가결정에 위의 (1) (2) 부동산의 경락가격 합산액을 경매가격으로 표시하였다 하여도 위와 같은 기록상의 기재내용으로 보아 위 (1) (2) 부동산의 개별적인 경매가격을 구별할 수 있음이 명백하고 위 (1) 부동산의 소유자인 재 항고인만이 그 경락허가결정에 대하여 항고하였음이 명백하다.
 그렇다면 원심으로서는 본건 항고장에 원결정 적시와 같은 흠결이 있다하여 보정명령을 하려면 항고인 소유인 위 (1) 부동산에 대한 경매가격만을 표준으로 하여 공탁하여야 할 금액을 표시하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 항고를 제기한바 없고, 그 소유자를 달리한 위 (2) 부동산에 관한 경매가격까지를 합산한 금액을 표준으로 하여 공탁하여야 할 금액을 표시하여 보정명령을 하였음은 위법이라 할 것인즉 그 보정명령이 적법함을 전제로 한 원결정은 부당하므로 이를 파기하기로 한다. [별지 목록 생략]
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

급융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제 5조의2에 의한 공탁이 없다하여 보정명령을 함에 있어서 그 공탁금액결정의 표준이 될 "경락대금"의 인정을 잘 못한 위법이 있다고 판단한 사례

본조에 의한 공탁이 없다 하여 보정명령을 함에 있어 그 공탁금액결정의 표준이 될 "경낙대금"의 액수에 관하여 경매목적 각 부동산에 대하여 각각 평가하고 그 개별적인 평가가격을 표시하여 경매절차를 진행하여 경낙되고 그 중 일부에 대하여만 항고제기된 이상 해당 부동산에 대한 경매가격만을 표준으로하여 공탁하여야 할 금액을 정하여야 한다.
가등기말소등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【원고 보조참가인】 참가인
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가1418 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 당심에서 확장한 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용중 원고와 피고사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 보조참가인과 피고
사이에 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 동구 (주소 생략) 대 895평에 대한 대구지방법원 1969.11.21. 접수 제56841호로서 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.
 피고는 원고에 대한 채권이 금 100만원임을 확인하라.
 피고는 원고로부터 금 100만원을 수령하고, 원고에 대하여 위 부동산에 대한 대구지방법원 1969.9.24. 접수 제46177호로 같은 해 9.22. 대물변제예약에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 위 부동산에 대한 같은 법원 1969.9.24. 접수 제46178호로서 같은 해 9.22. 지상권설정계약에 인한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
 예비적 청구취지로서, 피고는 원고에게 금 16,925,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 예비적 청구를 포함한 청구취지 변경)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(시설공사 도급계약서)의 각 기재에 당심증인 소외 2의 증언과 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 청구취지에 적힌 이건 문제의 대지는 원래 학교법인 청구학원의 소유였는데 원고가 1969.9. 위 학교법인으로부터 이를 매수한 소외 5, 참가인 양인과의 사이에 구능지인 이건 대지의 택지 조성공사를 금 550만원에 완공키로 한 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하던중 도급인들은 위 학교법인에 대한 이건 대지의 매매대금 조달을 위하여 같은 해 9.22. 피고로부터 금 500만원을 이자는 월 5푼(연체시에는 월 7푼), 변제기는 향후 2개월로 하여 차용하고, 이의 담보를 위하여서 피고에게청구취치기재와 같은 대물변제예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 지상권설정등기를 경료하고, 피고는 위 가등기에 기하여 1969.11.21. 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 원고는 그가 도급받은 위 공사를 완료하였으나 위 도급인들로부터 그 공사금을 지급받지 못하고 있던 중 1969.10.15. 위 소외 수급인들로부터 그 소유이던 이건 대지를 위 공사금 채권 550만원에 가름하여 양수받기로 하여 당일 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 앞에 나온 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언 부분은 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없는 바, 원고 소송대리인은 첫째로, 1969.10.18. 원·피고 및 소외 5, 참가인등 합석하에 위 소외인들의 피고에 대한 위 채무금 500만원에 대한 변제기한을 이자지급만 제대로 하면 향후 2개월씩 연장해 가기로 하고, 그때까지 피고는 위 가등기에 기한 본등기를 경유치 않기로 하여 원고가 그 채무를 인수하고, 그 후 그 약정이자까지 모두 지급한 바 있는데도 불구하고 피고가 그 약정을 위배하여 그 변제기한이 만료하기도 전인 1969.11.21. 이건 대지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였으니, 이는 원인을 흠결한 무효의 등기로서 마땅히 말소되어야 할 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언 부분은 앞에 인용한 각 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 그 밖에 이건에 관한 모든 증거만으로는 이를 인정하기에 미흡하므로 원고의 위 주장은 이유없으며, 원고 소송대리인은 둘째로, 원고가 인수한 소외 5, 참가인의 피고에 대한 채무 500만원중 현재 남아 있는 채무 100만원 뿐이므로, 원고는 피고더러 그 채권액이 현재 100만원뿐임의 확인을 구하고, 나아가서 피고는 원고로부터 위 채권 100만원의 변제와 교환적으로 그 채권의 담보를 위하여서 경료된 그 명의의 가등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 당원이 배척한 증거 이외에는 원고가 피고에 대한 위 소외인들의 채무를 그 주장과 같은 약정하에 인수한 사실을 인정할 증거도 없으며, 또한 현재 그 피담보채권액이 100만원뿐이라는 증거도 없거니와, 설사 피고 앞으로 경유된 본등기가 민법 제607조, 608조에 저촉되어 채권담보의 효력밖에 없는 것이라 하더라도 원고로서는 피고에게 위 피담보채권을 변제한 후 담보권자인 피고에 대하여 담보목적의 소멸을 이유로 하여 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있을런지는 몰라도 피담보채권의 변제와 교환적으로 이를 구할 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장을 그 어느모로 보던지 이유없다 할 것이다. 
 원고 소송대리인은 다시 예비적인 주장으로서, 피고의 앞에 말한 약정위반으로 원고가 피몽한 손해금 즉 1969.11. 당시 이건 싯가 금 22,375,000원(평당 25,000원×895평)에서 피고의 채권 원리금 545만원을 공제한 금 16,925,000원의 배상을 구하고 있으나, 당원이 믿지 않는 앞에 본 증거를 제외하고서는 피고가 약정을 위배하여 이건 대지에 관한 본등기를 경유하였음을 전제로 하는 위 손해배상 청구 역시 부당하여 이를 받아들일 수 없다.
 그렇다면 원고의 이건 본위적 청구 내지 예비적 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제94조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

소유권이전의 본등기가 채권담보의 효력밖에 없다 하더라도 원고로서는 피고에게 그 피담보채권을 변제한 후 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 말소를 구할 수는 있으나 피담보채권의 변제와 교환적으로 이를 구할 수는 없다.