손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 5. 선고 2009나13172 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 주주명부에 기재된 명의상의 주주는 회사에 대한 관계에 있어서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주의 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부의 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주식을 인수함에 있어 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), 이는 회사를 설립하면서 타인의 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결 참조).
 상법 제403조 제1항은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도의 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지 여부는 위 법리에 따라 판단하여야 할 것이다. 
 이와 달리 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주는 명의개서를 거친 주주를 의미한다거나, 실질상의 주식인수인이 주주가 된다는 법리가 회사를 설립하면서 주식를 인수한 경우에는 적용되지 않는다는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2 내지 5점에 대하여
 가. 원심판결의 이유의 요지
 원고가 1989. 11. 6. 그 동생인 소외 1에게 냉장창고업 등을 목적으로 하는 주식회사 미락냉장(2004. 12. 21. 주식회사 오로라씨에스로 상호가 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 통틀어 ‘오로라씨에스’라 한다)의 설립과 토지 매입에 사용하도록 50억 원을 교부하였고, 1990. 4. 20. 소외 1에게 30억 원을 교부하면서 원고의 아들 소외 2의 주택용지를 구입하고 남은 금원을 회사에 투자하라고 하였으며, 오로라씨에스의 창고 건설 등을 위하여 소외 1에게 1992. 3. 2. 30억 원, 1992. 12. 3. 50억 원을 각 교부하였다고 주장함에 대하여, 원심은, 원고에 대한 뇌물 사건에서 원고와 소외 1이 진술한 내용이 이 사건 금원 수수의 실상에 가장 근접한 증거라며 그 증거들에 의하여 원고의 위 주장을 배척하고, 원고가 소외 1에게 1988년 1월경 70억 원, 1991년 8월경 50억 원(합계 120억 원을 이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 교부한 사실을 인정한 다음, 원고는 대통령 취임 전과 재직 중에 받은 돈의 대부분을 경호실장 소외 3에게 관리를 맡겼고, 원고가 소외 3 외에 돈을 교부한 것은 1990년경 사돈인 소외 4에게 230억 원을 맡긴 것과 소외 1에게 이 사건 금원을 맡긴 것밖에 없었는데, 원고가 70억 원을 교부한 후 이자를 받는 것도 아니면서 다시 거액인 50억 원을 교부한 것이나 소외 1이 당시 소외 4와 달리 소비임치를 위해 120억 원을 교부받을 만한 이유나 필요가 없었던 사정 등에 비추어 이 사건 금원은 특정한 용도를 위해 교부된 것으로 보이는 점, 원고의 처인 소외 5의 관련 사건에서의 증언과 위 뇌물 사건에서의 소외 1의 일부 진술 및 ‘원고가 앞으로 후대들이 언덕을 비빌 수 있는 기업체를 하나 만들라고 말하였다’는 소외 1의 원심에서의 증언 등에 비추어 원고의 위임하에 기업체를 만들라는 것이 원고의 진정한 의사로 보이고, 이 사건 금원이 그에 따라 설립된 오로라씨에스의 운영 등에 사용된 점, 소외 6이 원고나 소외 1 어느 일방의 지시를 받지 않고 오로라씨에스의 설립과 운영을 전적으로 담당해 온 점 등의 사정을 종합하면, 원고와 소외 1 사이에는 그들 공동소유의 회사를 설립하기로 하되, 제3자를 통하여 회사를 설립, 운영하기로 하는 합의가 성립되었다고 봄이 상당하다고 판단한 후, 위 합의에 따라 오로라씨에스가 설립되고, 그 주식인수대금은 모두 이 사건 금원에서 지급되었으므로 오로라씨에스 주식의 실질주주는 원고와 소외 1인데, 그 지분비율은 균등한 것으로 추정되므로 원고는 오로라씨에스 주식 50%의 실질적인 주주라고 인정하여, 원고가 오로라씨에스의 실질주주가 아니어서 이 사건 주주대표소송을 제기할 당사자적격이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 취소하고, 사건을 제1심법원에 환송하는 판결을 선고하였다.
 나. 대법원의 판단
 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결 등 참조).
 그리고 특정 내용의 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 특정 내용의 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).
 한편 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조).
 (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 (가) 원심도 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, 이 사건 금원의 교부사실이 전직 대통령인 원고에 대한 1995년 뇌물 사건과 관련하여 소외 1의 수사기관에서의 진술을 통해 처음 나왔기 때문에 위 뇌물 사건에서 원고와 소외 1이 진술한 내용이 이 사건 금원 교부의 실상에 가장 근접한 증거라고 할 수 있을 것이다. 위 뇌물 사건에서 원고는, 소외 1이 노모를 모시고 있는 등의 이유로 이 사건 금원을 알아서 관리해 보라고 하였는데, 소외 1이 알아서 부동산을 매입한 것이며, 그에 대하여 권리를 행사하고 싶은 생각이 없다고 진술하였다. 소외 1은, 원고가 이 사건 금원의 구체적인 관리방법까지는 언급하지 않은 채 원고와 소외 1 자녀들의 장래를 위하여 잘 관리하라고 당부를 하였고, 오로라씨에스는 소외 1의 소유라고 진술하였다. 위 두 사람의 진술에 회사 설립을 전제로 이 사건 금원을 교부하였다는 진술은 전혀 나타나지 않는다.
 (나) 원고는 대통령 재임 기간 중 기업체로부터 조성한 비자금을 경호실장 소외 3을 통해 관리하면서 정치적 목적 등에 사용하였다. 그러나 이 사건 금원 중 70억 원은 소외 1이 ‘○○회’라는 사조직을 만들어 원고의 대통령 선거를 지원하기 위하여 조성하고 남은 자금이고, 50억 원은 소외 1의 친구로서 건설회사를 운영하는 이건이 소외 1을 통해 원고에게 정치자금으로 전달하려고 한 돈이다. 위와 같이 이 사건 금원은 원래 원고의 소유가 아닌 소외 1을 통해 조성된 불법적인 자금이므로 원고가 동생인 소외 1에게 노모와 자녀들을 위하여 쓸 수 있도록 보관을 맡긴다는 것이 납득하기 어려운 일은 아니다.
 (다) 소외 1은, 오로라씨에스의 창고부지 매입비로 약 60억 원, 창고건축비로 약 150억 원 등 약 210억 원이 오로라씨에스의 설립에 소요되었는데, 그 중 은행대출금 80억 원, 임대차보증금 8억 원 등 88억 원을 자체적으로 조달하였다고 진술하였다(기록 181면). 소외 6 역시, 총 비용 약 250억 원 중 150억 원 정도는 소외 1이 마련하였고, 나머지 100억 원은 은행에서 대출을 받았다고 진술하였다(기록 333면). 그러나 원고는 위 금원의 대출 및 그 대출 원리금의 상환에 전혀 관여한 바 없어 이 사건 금원만으로 오로라씨에스의 설립이 이루어진 것은 아닌 것으로 보인다.
 (라) 원고는 위 뇌물 사건 조사를 받으면서, 1990년경 사돈인 소외 4에게도 자녀들을 위해 맡아서 잘 관리해 달라며 230억 원을 주었고, 그 돈으로 소외 4가 지은 건물의 소유권에 관하여 지분 비율을 약정한 것은 없으나, 소외 4가 알아서 원고의 몫을 인정해 줄 것으로 믿었다고 진술하였다(기록 523~525면). 반면, 비슷한 명목으로 교부된 이 사건 금원에 대해서는 그 돈으로 소외 1이 매입한 부동산에 대해 권리를 행사할 생각이 없고 소외 1에게 전적으로 권리를 넘겨주고 싶다고 진술하였다(기록 527면).
 (마) 대한민국이 1999. 6. 1. 원고에 대한 뇌물 사건의 유죄 확정판결에 기한 추징금을 집행하기 위하여 원고의 소외 1에 대한 이 사건 금원의 반환청구권을 추심하는 소송을 제기하고 원고에게 소송고지를 하였음에도 원고는 소송에 참가하지 않았다. 결국 2001. 9. 28. 위 추심금 소송의 항소심에서는, 원고가 소외 1에게 이 사건 금원을 보관, 관리하라고 한 취지는 소외 1이 투자를 하는 등으로 이 사건 금원을 소비하는 것을 전제로 한 것으로서 소비임치 약정을 한 것이라고 인정하여, 소외 1은 대한민국에게 120억 원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 판결이 선고되고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 이에 반하여 원심은, 원고와 소외 1이 소비임치 계약을 체결한 것이라고 할 수는 없고, 일종의 위임에 유사한 계약을 체결한 것이라고 인정하였다. 원심은 위 추심금 소송의 변론에 현출되지 아니한 증거 중 소외 5의 관련 사건에서의 증언과 소외 1의 원심에서의 일부 증언(‘원고가 기업체를 하나 만들라고 하였다’는 부분) 등을 위와 같은 인정의 중요한 증거로 채용하고 있는 것으로 보인다. 그러나 소외 5는 원고의 처로서 그 증언은 원고의 주장과 크게 다름없는 정도의 가치를 가질 뿐이고, 소외 1은 뇌물 사건 이후 원심에 이르기까지 전체적으로는, 원고가 자신에게 이 사건 금원을 증여하였다거나 적어도 알아서 관리하라고 하였다는 취지로 일관되게 진술한 점 등에 비추어 소외 5와 소외 1의 일부 증언만으로 위 추심금 소송에서 확정된 사실과 다른 사실인정을 할 만한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 그 밖에 위 추심금 소송의 변론에 현출되지 아니한 소외 6과 소외 7의 진술이나 수입지출명세서, 소외 5가 작성한 가계부, 메모 등 역시 그들과 원고와의 관계, 문서의 형식이나 내용 등에 비추어 위 추심금 소송에서 확정된 사실을 번복할 정도의 것이라고 할 수 없다.
 (바) 대한민국이 위 추심금 소송의 확정판결에 기하여 2001. 11. 28.경 소외 1 명의의 오로라씨에스 주식 164,800주를 압류하였음에도 원고는 그 주식이 자신의 소유라고 주장하지 않았다. 2007. 7. 3. 자로 검찰총장에게 제출된 원고 명의의 탄원서에서 오로라씨에스가 원고의 소유라는 주장이 처음으로 제기되었다. 그러나 오로라씨에스가 설립된 지 20년 가까이 지나서야 비로소 그러한 주장이 제기된 데다가, 그나마 위 탄원서에는 원고 기명 옆에 원고 대신 원고의 아들인 소외 2의 인장이 날인되어 있을 뿐이다.
 (사) 원고는 1990. 6. 1.부터 1994. 12. 31.까지 오로라씨에스의 수입과 지출을 정리한 수입지출명세서(갑 제10호증)와 1993. 10. 31.을 기준으로 한 수입과 지출을 정리한 수입지출명세서(갑 제58호증)를 원고가 소외 1로부터 오로라씨에스의 운영현황을 보고받았다는 증거로 제출하고 있다. 위 증거들에 의하면, 원고가 오로라씨에스에 투자한 돈을 의미한다는 ‘주주가수 A’는 1993. 10. 31. 기준으로 11,229,354,024원이고, 1994. 12. 31. 기준으로 14,153,154,024원이므로 1993. 10. 31. 이후 1994. 12. 31.까지 사이에 원고가 29억 원 이상을 오로라씨에스에 추가로 투자하였다는 것인데, 이는 원심이 인정한 금원의 교부 시기 및 액수와 맞지 않을 뿐만 아니라 원고의 주장과도 부합하지 않는다. 그리고 위 문서의 형식이나 내용, 원고가 1995년 뇌물 사건에서 소외 1이 구입한 부동산에 관하여 알지 못한다고 진술한 점, 2007. 7. 3. 자 탄원서에도 원고가 오로라씨에스의 경영에 관여하지 않았고 재산상태에 관하여 알지 못한다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 수입지출명세서를 통해 오로라씨에스의 운영현황을 보고 받았다고 인정하기는 어렵다.
 (아) 원고는 1999년 7월부터 2005년 7월까지 소외 1로부터 매년 2억 원씩 합계 14억 원의 이익금을 교부받았다고 주장하면서 그 증거로 소외 5가 작성한 가계부, 메모 등(갑 제78호증의 1, 2, 갑 제85호증의 1 내지 12, 갑 제86호증의 1 내지 4)을 제출하고 있으나, 회사의 수익에 따라 배당을 받은 것이 아니라 매년 일정액을 교부받은 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 위 증거들만으로 원고가 오로라씨에스의 주주로서 이익을 배당받은 것으로 인정하기는 어렵다. 오히려 소외 6의 진술에 의하면, 원고 측이 돈이 필요할 경우 소외 1이 오로라씨에스의 가수금을 반제하는 형식으로 원고 측에 돈을 가져다주어 2003년 4월경 가수금이 1억 원 정도만 남은 채 모두 반제되었다는 것이다(기록 377 ~ 379면). 피고 2 역시 피고 1에 대한 업무상배임 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서, 1997년부터 가수금을 조금씩 반제한 이래 2001년 32억 7,000만 원, 2002년 12억 7,500만 원, 2003년 104,397,250원을 반제하는 등 2003년까지 전액을 반제하였다고 진술하였다(기록 416면). 그렇다면 원고가 위와 같이 소외 1로부터 교부받았다는 돈은 자신이 맡긴 이 사건 금원의 상당 부분을 가수금 반제 형식으로 회수한 것으로 볼 여지가 있다.
 (자) 오로라씨에스를 설립할 당시 소외 6은 자신의 친인척과 지인들을 발기인으로 하고, 총 발행주식 20,000주를 발기인들이 인수하는 것으로 하였다. 그 후 몇 차례 증자 과정에서 일부 주주의 변동이 있다가 2000. 12. 21.경 이후 총 560,000주 중 소외 1이 164,800주, 소외 1의 아들인 피고 1이 283,200주, 피고 1의 장인인 소외 8이 56,000주, 소외 6이 56,000주를 보유하고 있다. 원고 측 사람들이 주주명부에 등재된 적이 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 주식의 대부분이 피고 측 사람들에게 이전되었음에도 원고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기한 사실이 없다.
 (3) 위에 나타난 이 사건 금원의 조성 경위, 이 사건 금원 교부 당시의 원고와 소외 1의 언동, 원고와 소외 1의 관계, 이 사건 금원 교부가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 이 사건 금원 교부에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 이 사건 금원의 사용처, 이 사건 금원의 관리·사용에 대한 원고의 관여 여부 등 이 사건 금원 교부 후의 정황 등 여러 사정 및 원고가 소외 1에게 공동소유의 회사 설립을 위임하는 계약의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있었다거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었다고 보기 어려운 점이나 관련 민사사건인 위 추심금 소송의 확정판결에서 인정된 사실관계 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원 교부 당시의 원고와 소외 1의 의사는 노모와 자녀들의 장래를 위하여 소외 1이 이 사건 금원을 어떤 형태로든지 그 가치를 유지, 보전하고 있다가 원고의 요구가 있으면 이를 반환하라는 것으로 해석될 수 있을 뿐, 원심과 같이 원고가 소외 1에게 이 사건 금원으로 회사의 설립, 운영을 위임하되 원고와 소외 1이 회사의 지분을 공유하기로 하는 위임에 유사한 계약이 체결된 것으로 해석하여 원고가 오로라씨에스의 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 판단된다.
 원심판결에는 법률행위의 해석이나 계약의 성립, 관련 사건의 확정판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우, 주주가 되는 자(=명의차용인) 및 이 경우 상법 제403조 제1항의 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는 자(=명의차용인)
[2] 전직 대통령인 甲이 대통령 재직 당시 동생 乙에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 乙이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 甲이 위 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례

[1] 주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며, 이는 회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지이다. 또한 상법 제403조 제1항은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지는 위 법리에 따라 판단하여야 한다.
[2] 전직 대통령인 甲이 대통령 재직 당시 동생 乙에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 乙이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 위 돈의 조성 경위, 돈을 교부할 당시 甲과 乙의 언동, 甲과 乙의 관계, 돈의 교부가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 돈의 교부에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 돈의 사용처, 돈의 관리·사용에 관한 甲의 관여 여부 등 돈 교부 후의 정황 등 여러 사정 및 甲이 乙에게 공동소유 회사 설립을 위임하는 계약의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사 합치가 있었다거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었다고 보기 어려운 점이나 관련 민사소송 확정판결에서 인정된 사실관계 등에 비추어 보면, 위 돈 교부 당시 甲과 乙의 의사는 노모와 자녀들 장래를 위하여 乙이 위 돈을 어떤 형태로든지 유지·보전하고 있다가 甲의 요구가 있으면 반환하라는 것으로 해석될 수 있을 뿐, 甲이 乙에게 위 돈으로 회사 설립·운영을 위임하되 甲과 乙이 회사 지분을 공유하기로 하는 위임에 유사한 계약이 체결된 것으로 해석하여 甲이 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례.