통행권확인·임료 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박호서)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 춘천지법 2004. 10. 13. 선고 2003나1407, 2004나2155 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 사실인정과 판단
 가. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 원고가 춘천시 ○○면△△리 227-67 대 399㎡ 및 그 지상 점포를 소유하고 있던 중 2000. 5.경 기존의 위 점포를 3층 건물로 증축한 후 그 무렵부터 그 곳에서 민박영업을 하여 온 사실, 피고는 2000. 8. 17. 위 227-67 토지에 인접한 위 △△리 227-51 대 311㎡ 및 227-83 대 281㎡에 대한 소유권이전등기를 마친 뒤 그 무렵부터 그 지상의 2층 건물에서 '□□□□'라는 상호로 일반음식점 및 민박영업을 하여 온 사실, 위 227-67 토지는 사방이 타인 소유의 임야와 대지 및 그 지상 건물로 둘러싸여 있어 그 이전의 소유자 및 원고가 위 '□□□□' 건물의 신축 이전부터 위 227-83 토지 중 원심판결의 별지 도면 표시 ㉠부분 35㎡를 위 227-67 토지에서 공로인 위 △△리 227-52 도로로 출입하는 통행로로 사용하여 온 사실, 위 ㉠부분은 △△유원지의 상가와 민박집들이 밀집된 곳에 위치하고 있고 그 폭이 1.0m 내지 1.7m 정도에 불과하여 차량의 통행은 불가능한 사실, 위 227-67 토지에서 공로로 출입하는 방법으로 위 ㉠부분을 통행로로 사용하는 이외에 원심판결의 별지 도면 표시 ㉮부분과 ㉯부분 또는 위 △△리 227-80 토지를 통행로로 이용하는 방법을 고려해 볼 수 있으나, 위 ㉮부분은 폭이 좁고 경사가 급하며 위 △△리 227-68 토지와 227-67 토지 및 227-83 토지의 경계 부분이 낭떠러지로서 그 부분에 옹벽 및 축대가 설치되어 있는데, 통행로로 사용된 흔적은 없고, 위 ㉯부분은 경사가 가파른 산비탈로서 개 사육장, 물건 야적장 등으로 사용되고 있으며, 위 227-80 토지는 경사가 가파른 비탈길로서 통행로로 사용된 흔적은 없고, 위 ㉮부분, ㉯부분 또는 위 227-80 토지를 통행로로 이용하기 위해서는 모두 제3자 소유의 토지를 사용하여야 하며 정상적인 통행로를 개설하기 위해서는 상당한 금액의 공사비를 들여야 하는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 ㉠부분이 원고가 위 227-67 토지를 그 용도대로 사용하기 위한 유일한 통행로이고, 그 이외에는 달리 공로에 통하는 통행로를 개설할 수 없거나 통행로를 개설하는데 과다한 비용이 소요된다고 봄이 상당하므로 원고에게 위 ㉠부분에 대한 주위토지통행권이 있다고 판단하였다.
 나. 이어서 원심은, 위 227-67 토지는 춘천시가 그 소유의 위 △△리 227-5 토지를 원고 등에게 분할 매도한 결과 공로에 통하지 못하는 토지가 된 것이므로 원고는 민법 제220조에 의하여 위 227-67 토지의 주위에 있는 춘천시 소유의 위 △△리 227-79, 227-80 및 227-82 토지 등을 이용하여 공로로 통하는 통행로를 개설하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 위 227-67 토지에 인접한 위 227-79, 227-80 및 227-82 토지가 춘천시의 소유이고 위 △△리 227-67 잡종지 614㎡가 1984. 10. 29. 춘천시 소유의 227-5 토지에서 분할된 다음 1994. 11. 21. 다시 위 227-67 토지(대 399㎡)와 227-82 토지(215㎡)로 분할되었고 춘천시가 1994. 12. 16. 원고에게 위 227-67 토지를 매도하였으나, 위 227-67 대 399㎡는 위 227-67 잡종지 614㎡에서 227-82 토지와 함께 소유자의 변동 없이 분할된 뒤 원고에게 전부 양도된 것이므로, 위 227-67 토지는 공유지가 분할된 경우로서 원고가 직접 분할자에 해당하거나 토지가 일부 양도된 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 위 227-79, 227-80 등의 토지를 이용한 통행로가 개설되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.
동일인 소유의 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 아니하며, 또 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우도 포함된다 할 것이다(대법원 1993. 12. 14. 선고 93다22906 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다45869, 45876 판결 등 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 춘성군은 1992. 2. 1. 춘천군으로 명칭이 변경되었다가 '도농복합형태의시설치에따른행정특례등에관한법률'(법률 제4796호)에 의하여 1995. 1. 1. 자로 춘천시로 통합된 사실, 춘성군 소유이던 위 △△리 227-5 잡종지 16,621㎡가 1984. 10. 29. 위 △△리 227-67 잡종지 614㎡를 비롯한 여러 필지로 분할되었다가 위 227-67 잡종지 614㎡가 1994. 11. 21. 다시 위 227-67 대 399㎡와 227-82 잡종지 215㎡로 분할되었는데, 원고는 1994. 12. 16. 춘천군으로부터 위 227-67 대 399㎡를 매수하여 1996. 2. 10. 소유권이전등기를 마쳤고 위 227-82 토지는 춘천시 소유로 남아 있는 사실, 한편 위 △△리 227-73 잡종지 2,935㎡가 1984. 10. 29. 위 △△리 227-5 잡종지 16,621㎡로부터 위 227-67 잡종지 614㎡ 등과 함께 분할되었다가 1985. 3. 30. 다시 위 227-79 잡종지 1,056㎡ 및 227-80 잡종지 702㎡ 등으로 분할되었는데, 위 227-79 및 227-80 토지는 여전히 춘천시 소유인 사실, 위 227-79 토지는 227-67 토지의 동쪽면에, 위 227-80 토지는 위 227-79 토지의 동쪽면에 각 연접하고 있는 사실, 위 227-67 토지를 비롯한 위 227-79, 227-80 및 227-82 토지는 춘천군이 원고에게 227-67 토지를 매도할 당시인 1994. 12. 16.경 일단의 토지를 형성하고 있었던 사실, 위 227-80 토지의 일부분이 춘천시 △△역과 ○○면을 잇는 대로와 접하고 있는 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 이와 같다면, 원고로서는 춘천군으로부터 위 227-67 대 399㎡를 매수할 당시인 1994. 12. 16.경 위 227-67 토지와 함께 일단의 토지를 형성하고 있었고 현재도 춘천군을 통합한 춘천시 소유인 227-79 토지 및 227-80 토지에 대하여만 무상의 주위토지통행권이 생길 뿐이므로 제3자인 피고 소유의 위 227-83 토지에 대하여는 민법 제219조에 따른 주위토지통행권을 주장할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고에게 위 227-79 및 227-80 토지에 대한 무상의 주위토지통행권이 인정되는 이상 위 227-83 토지에 대한 주위토지통행권은 인정되어서는 아니 된다는 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 무상의 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이를 지적하는 피고의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

[1] 토지의 일부 양도에 있어 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 적용 범위
[2] 일단의 토지를 형성하고 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우, 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여 무상의 주위토지통행권이 인정되는 이상 제3자 소유의 토지에 대하여는 민법 제219조에 따른 주위토지통행권을 주장할 수 없다고 한 사례

[1] 동일인 소유의 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 아니하며, 또 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우도 포함된다.
[2] 일단의 토지를 형성하고 있던 동일인 소유의 수필의 토지 중 일부가 양도된 경우, 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여 무상의 주위토지통행권이 인정되는 이상 제3자 소유의 토지에 대하여는 민법 제219조에 따른 주위토지통행권을 주장할 수 없다고 한 사례.