사기·방문판매등에 관한 법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 2 내지 9 및 검사
【원심판결】 대전지법 2010. 2. 2. 선고 2009노2207 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 6에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.피고인 2,3,4,5,7,8,9의 각 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1.피고인 2,5,7,8의 상고에 대한 판단
 기록에 의하면 위 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 2.피고인 3,4,6,9의 상고이유에 대한 판단
 가. 공동정범에 해당하지 않는다는 상고이유 주장에 대하여
 1)2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
 2) 원심은,피고인 3은공소외 1 주식회사의 대전지사 감사,피고인 4는공소외 1 주식회사의 대전지사 운영위원장,피고인 6은공소외 1 주식회사의 대전지사 특판부 직원,피고인 9는공소외 1 주식회사의 안양지사장으로공소외 1 주식회사의 회장인공소외 2,공소외 1 주식회사의 대표이사인공소외 3 등과 공모하여 관할관청에 등록하지 아니하고 ‘공소외 1 주식회사 내집만들기 플랜’(이하 ‘이 사건 플랜’)을 통해 다단계판매조직을 개설·관리·운영하였다는 내용의 이 사건 「방문판매 등에 관한 법률」 위반의 공소사실에 대하여 그 채용 증거들을 종합하여 유죄로 판단하였다.
 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 3,4,9가공소외 2,3 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같은 무등록 다단계판매조직 개설 등의 행위를 하여 「방문판매 등에 관한 법률」을 위반하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 4) 그러나 원심이피고인 6에 대해서도공소외 2,3 등과 공모하여 무등록 다단계판매조직 개설 등의 행위를 하였다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심이 채택한 증거들에 의하더라도,피고인 6은 2008. 7. 7.공소외 1 주식회사에 입사하여 월급 130만 원씩을 받고 근무하면서 회원들이 인터넷으로 구입하고 싶은 물건을 주문하면 이를 취합하여 협약업체에 주문하고 배송을 요구하는 업무를 담당한 사실을 인정할 수 있을 뿐,피고인 6이공소외 1 주식회사의 운영에 관여하였다거나 이 사건 플랜을 통한 판매원 모집 등에 관여하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 더욱이 기록에 의하면,피고인 6은 이 사건 플랜에는 가입조차도 하지 않았음을 알 수 있다.
 이와 같은피고인 6의공소외 1 주식회사 내에서의 직위, 역할을 비롯하여 기록에 나타난 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때,공소외 1 주식회사의 회장인공소외 2,공소외 1 주식회사의 대표이사인공소외 3 등이 행한 공소사실 기재 무등록 다단계판매조직 개설 등의 범행과 관련하여피고인 6이 위 범행을 공동으로 실현하려는 의사로 위공소외 2,3 등과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 보기는 어렵다.
 따라서 원심이피고인 6에 대해서까지 유죄로 인정한 조치에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 취지의피고인 6의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나.피고인 3,4의 양형부당에 관한 상고이유 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로,피고인 3,4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 원심은,피고인 1이공소외 1 주식회사의 전산팀장으로,피고인 3이 대전지사 감사로,피고인 4가 대전 운영위원장으로,피고인 5가 대전 전산팀장으로,피고인 6이 대전 특판부 직원으로,피고인 8이 부산지사의 부지사장으로,피고인 9가 안양지사장으로 각 근무한 사실을 인정할 수 있으나, 위 피고인들이 이 사건 플랜이 불가능한 것임을 알면서도 위와 같은 직책을 맡아 이 사건 플랜의 회원모집에 가담하였음을 인정하기 어려우므로, 위 피고인들에 대한 사기의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 제1심이 유죄로 판단한 것과 달리 무죄로 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하거나 사기죄에 있어서의 기망에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 나. 한편 검사는 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 4. 결론
 이에 원심판결 중피고인 6에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며,피고인 2,3,4,5,7,8,9의 각 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1] 공동정범에서 공모관계의 성립요건과 인정 방법 및 공모에 의한 범죄의 공동실행에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 甲 주식회사의 지사 직원들인 피고인 乙 등이 甲 회사의 대표이사 등과 공모하여 무등록 다단계판매조직을 개설·관리·운영하였다고 하여 ‘방문판매 등에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 회사 내 직위·역할을 비롯한 제반 사정에 비추어 피고인 乙은 대표이사 등이 행한 위 범행을 공동으로 실현하려는 의사로 범행에 가담하였다고 보기 어려운데도, 피고인 乙에 대해서까지 유죄를 인정한 원심의 조치에 공동정범에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례