전세권설정등기말소등기절차이행등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.12.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 3. 20. 선고 2012가단264624 판결
【변론종결】2013. 11. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고 1은 인천지방법원 등기과 1997. 5. 1. 접수 제38519호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 신한카드 주식회사, 한화생명보험 주식회사는 위 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라.
2. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 피고 1은 인천지방법원 등기과 1997. 5. 1. 접수 제38519호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 신한카드 주식회사(이하 ‘피고 신한카드’라 한다)와 피고 한화생명보험 주식회사(이하 ‘피고 한화생명’이라 한다)는 위 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라. 피고 1은 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 2012. 9. 13.부터 인도완료시까지 월 625,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여, 피고 1은 인천지방법원 등기과 1997. 5. 1. 접수 제38519호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 신한카드, 한화생명은 위 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라(원고는 제1심에서 피고 1에 대하여는 위 전세권설정등기의 말소, 이 사건 부동산의 인도 및 인도완료일까지의 차임 상당 부당이득 반환 청구를 하였고, 피고 신한카드, 한화생명에 대하여는 위 전세권설정등기의 말소에 관하여 각 승낙의 의사표시를 할 것을 청구하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고가 전세권설정등기의 말소 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분에 대하여만 항소하였으므로 이 법원의 심판대상은 이에 한정된다). 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 2면 밑에서 2행의 ‘양수받아’를 ‘양도받아’로, 3면 5행의 ‘피고 대한생명보험’을 ‘피고 한화생명’으로, 4면 12행의 ‘갑 제8호증’을 ‘갑 제9호증’으로 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고 신한카드는 이 사건 전세권자인 피고 1을 대위하여 집행법원에 채권계산서를 제출하는 방식으로 배당요구를 하였으므로, 이 사건 전세권은 민사집행법 제91조 제4항에 따라 매각으로 소멸하였다. 따라서 피고 1은 이 사건 부동산의 소유자인 원고에 대해 이 사건 전세권에 관한 말소등기절차를 이행하고, 피고 신한카드 및 한화생명은 이 사건 전세권부 채권에 관한 압류의 부기등기를 마친 이해관계인들로서 위 말소등기절차에 승낙할 의무가 있다. 
 나. 판단
 1) 청구원인에 대한 판단
 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되고, 이러한 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수하되, 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되는바(민사집행법 제91조 제3, 4항), 이 사건 전세권이 이 사건 근저당권보다 등기일자가 우선하는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전세권은 매각으로 당연히 소멸되는 것이 아니라 전세권자인 피고 1의 배당요구 또는 피고 1의 채권자가 대위하여 한 배당요구가 있어야 비로소 매각으로 소멸된다고 할 것이다. 
 피고 신한카드가 2008. 1. 2. 피고 1에 대한 신용카드대금채권에 관한 지급명령정본을 집행권원으로 하여 인천지방법원 2007타채13949호로 이 사건 전세권부 채권에 관한 압류 및 추심명령을 받아 전세권부 채권압류의 부기등기를 마친 사실, 피고 신한카드가 배당요구 종기 내인 2011. 5. 31. 집행법원에 ‘인천지방법원 2007타채13949호로 경매개시결정 등기 전 채권압류 및 추심명령 결정문을 득하였으므로 30,187,787원을 배당하여 달라’는 내용의 채권계산서를 제출하면서 위 채권압류 및 추심명령을 첨부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 신한카드가 2012. 7. 19. 집행법원에 ‘최선순위 전세권은 당해 전세권자 또는 그 채권자가 대위하여 배당요구하여야만 매각으로 소멸하고, 전세권부 채권압류 및 추심명령을 얻은 피고 신한카드는 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있으므로 피고 신한카드는 전세권자인 피고 1을 대신하여 경매절차에서 배당요구를 할 수 있다’는 내용의 배당의견서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 여기에 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있는 점(민사집행법 제229조 제2항)을 더하여 보면, 피고 신한카드가 이 사건 전세권자인 피고 1을 대위하여 집행법원에 위 채권계산서를 제출하는 방식으로 배당요구를 하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 전세권은 민사집행법 제91조 제4항, 제88조 제1항에 따라 매각으로 소멸되었다고 할 것이다. 
 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게, 피고 1은 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 신한카드, 한화생명은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조). 
 2) 피고들의 주장에 대한 판단
 피고 신한카드는, 자신이 위 채권계산서를 제출한 행위를 피고 1을 대위하여 배당요구를 한 것으로 보더라도 5,000만 원에 이르는 전세권부 채권을 약 3,000만 원으로 배당요구함으로써 약 2,000만 원의 채권을 포기한 것이어서 이는 피고 신한카드가 갖는 추심권능을 넘는 행위로서 무효이고, 따라서 유효한 배당요구가 아니라고 주장하나, 5,000만 원의 채권 중 3,000만 원만 배당요구하였다고 하여 이를 나머지 채권의 포기로 볼 수 없으므로(정상적인 배당절차에서는 피고 신한카드에게 배당되지 않은 채권은 다른 채권자 등에게 배당될 것이다) 피고 신한카드의 주장은 이유 없다. 
 피고 한화생명은, 피고 신한카드가 피고 1을 대위하여 배당요구를 한 것으로 보더라도 피고 1의 이 사건 전세권설정등기 말소의무와 전세권설정자(또는 이를 승계한 소유자)의 전세금반환의무 또는 경매절차를 통해 전세권에 배당된 금액의 수령은 동시이행의 관계에 있다고 주장하나, 원고는 이 사건 부동산의 소유자이고, 이 사건 전세권이 매각으로 소멸되어 원고가 이를 승계하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 피고 1은, 소유권자로서 방해배제 청구권에 기하여 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하는 원고에게 전세금 반환채권 또는 전세금에 상응하는 경매절차에서의 배당금 채권에 기한 동시이행 항변을 할 수 없고, 피고 한화생명이 피고 1의 동시이행 항변을 원용할 수도 없다고 할 것이어서 피고 한화생명의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 위 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 이은신(재판장) 박지원 이현석