부당이득금반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 박헌권)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 9. 9. 선고 2010가합118281, 2011가합21186(병합) 판결
【변론종결】2012. 4. 25.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게,
 가. 12,457,760원 및 이에 대하여 2011. 8. 18.부터 2012. 5. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 20%의 각 비율로 계산한 돈을,
 나. 2010. 11. 18.부터 서울 강동구 천호동 (지번 1 생략) 도로 56㎡에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지 4/5는 피고가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 15,644,720원 및 이에 대한 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 주문 제2의 나항의 돈을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 인정근거에 ‘갑 제9 내지 11호증’을 추가하고, 아래와 같이 삭제하거나, 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 제1항 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ● 제1심 판결문 제4면 제2행부터 제6행까지를 삭제한다.
 ● 제1심 판결문 제4면 제15행부터 제16행까지 중 “이 사건 제2토지는 ~ 각 점유하고 있다.” ⇒ “피고는 1976.경 천호대로를 개설하면서 이 사건 제2토지를 도시계획시설결정에 따라 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정한 후 일반 공중의 교통에 제공하고 있다.”
2. 판단
가. 부당이득반환의무의 발생
 1) 청구원인에 관한 판단
 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서의 점유를 인정할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결 참조).
 위 인정사실에 의하면, 피고는 천호대로를 개설하면서 1976.경부터 아무런 법률상 권원 없이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 편입하여 도로를 설정하고, 그 위에 포장공사 등을 시행하여 이를 일반 공중의 교통에 공용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 이 사건 제2토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 제2토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장에 관한 판단
 피고는, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 이를 수십 필지로 분할, 매각하면서 이 사건 제2토지가 포함된 이 사건 도로부지를 위와 같이 분할, 매각된 토지의 매수인들과 인근 주민 등 일반공중의 통행로로 무상 제공함으로써 이 사건 제2토지에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였고, 피고가 이 사건 제2토지를 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 주장한다. 
 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용, 수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다39524 판결 등 참조).
 살피건대, 위 기초사실 및 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 제2토지와 인접하는 토지들은 이 사건 제2토지의 지목이 도로로 변경될 당시에는 지목 내지 이용상황이 ‘전’이었고, 대지로 지목 내지 이용상황이 변경된 시점도 이 사건 제2토지가 도로로 분할된 이후 10여 년 이상 경과한 이후인데, 택지 내지 대지의 경우에는 건축허가를 받기 위해 도로(진출입로)의 존재가 필수적이어서 자기 소유 토지의 일부를 도로로 분할하고 이와 인접한 필지를 매각하는 경우 인접한 필지의 토지가치 상승에 기여하므로, 도로 부분의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있으나, 이 사건과 같이 인접한 토지가 ‘전’인 경우에는 진출입로의 존재가 필수적인 것도 아니고 도로로 인해 ‘전’ 부분의 토지가치 상승도 미미하여서 단순히 이 사건 제2토지가 도로로 분할하였다는 사정만으로는 그 사용수익권을 포기로 볼 수 없는 점, ② 망인이 이 사건 제2토지를 인접 토지에 대한 통행로로 제공한 것은 망인의 의사에 기한 분할 형태를 유지하면서 사용되는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는데, 이 사건 제2토지는 왕복 10차선의 자동차전용도로인 천호대로 부지의 일부로 편입됨으로써 망인이 분할한 원래 필지의 형태는 완전히 없어졌으므로, 망인이 피고가 위와 같이 이 사건 제2토지를 천호대로 부지의 일부로 점유하여 사용하는 것까지 허락한 것으로 추단할 수 없는 점, ③ 지방자치단체가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 토지를 도로부지로 점유하고 있다면 위 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부와 관계없이 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유사용하고 있는 것이라 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니고(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제25조(미불용지의 평가) 제1항은 “종전에 시행된 공익사업의 부지로서 보상금이 지급되지 아니한 토지(이하 이 조에서 ’미불용지‘라 한다)에 대하여는 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 다만 종전의 공익사업에 편입될 당시의 이용상황을 알 수 없는 경우에는 편입될 당시의 지목과 인근 토지의 이용상황 등을 참작하여 평가한다.”고 규정하고 있는바, 망인이 이 사건 제2토지를 일반 주민들의 통행로로 제공하였다고 하더라도 그와 무관한 다른 공익사업에 편입됨으로써 피고에게 손실보상의무가 인정되는 경우에까지 원고의 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 다른 사람에게 매도한 사실만으로는 망인이 이 사건 제2토지에 관한 사용수익권을 포기하였다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 결국, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 3) 소결
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 제2토지에 관한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지의 점유·사용으로 인한 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편 피고는 이 사건 변론 종결일까지 이 사건 제2토지를 점유·사용하면서 그에 따른 차임 상당의 부당이득의 반환을 거부하고 있어 위와 같은 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재까지의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니한 이상 이 사건 제2토지의 도로 폐쇄에 의한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권 상실일까지의 이행기 도래 예정분에 대하여도 그 채무를 임의로 이행하지 아니할 것이 명백하다고 할 것이어서 그 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.
나. 부당이득의 범위
 1) 부당이득 산정의 기초
 통상의 경우 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 할 것이나, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다58576, 58583 판결 참조).
 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 제2토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황은 일반 공중의 교통에 사실상 공용되는 통행로이었으므로 이 사건 제2토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로를 기준으로 산정하여야 할 것이다.
 2) 부당이득 액수
 제1심 감정인 소외 2의 임료감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 제2토지의 소유권을 취득한 이후로서 원고가 구하는 2005. 11. 18.부터 2010. 11. 17.까지의 차임 상당액은 아래와 같고, 달리 반증이 없는바, 2010. 11. 18.부터의 향후 임료 상당액 역시 월 265,580원(2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 연간 임료 3,186,960원/12개월)과 같은 액수일 것으로 추인된다.
 가) 2005. 11. 18. ~ 2006. 11. 17. : 1,652,280원
 나) 2006. 11. 18. ~ 2007. 11. 17. : 2,075,640원
 다) 2007. 11. 18. ~ 2008. 11. 17. : 2,512,720원
 라) 2008. 11. 18. ~ 2009. 11. 17. : 3,090,920원
 마) 2009. 11. 18. ~ 2010. 11. 17. : 3,126,200원
 3) 따라서 피고는 원고에게 12,457,760원(= 1,652,280원 + 2,075,640원 + 2,512,720원 + 3,090,920원 + 3,126,200원, 원고가 청구한 15,644,720원에는 2010. 11. 18.부터 2011. 11. 17.까지의 임료 3,186,960원이 포함되어 있으나, 원고는 2010. 11. 18.부터의 향후 임료를 따로 청구하고 있으므로, 위 3,186,960원은 받아들이지 아니한다) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2011. 8. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2012. 5. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2010. 11. 18.부터 이 사건 제2토지에 대한 피고의 도로폐쇄로 인한 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 월 265,580원의 비율로 계산한 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 강혁성 마은혁