컴퓨터프로그램보호법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 의정부지법 2010. 12. 23. 선고 2010노1941 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.피고인 1,2,3,5의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.○○마을 프로그램에 창작성이 인정되는지 여부
 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피해자공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’)과 피고인들 등 사이의서울중앙지방법원 2006가합92887 손해배상 등 사건에서 위 법원의 촉탁에 의하여 감정인인 컴퓨터프로그램보호위원회가공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’)의△△△△△ 프로그램과 피해자 회사의○○마을 프로그램의 소스코드를 구성하는 파일을 정량적으로 비교한 결과△△△△△ 프로그램을 기준으로 9.89%,○○마을 프로그램을 기준으로 6.50%만이 동일·유사한 것으로 감정되었음을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 회사의○○마을 프로그램은 설령공소외 2 회사의△△△△△ 프로그램을 일부 이용하였다 하더라도 이와 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 프로그램이 되었다고 봄이 상당하다.
 한편 기록에 비추어 살펴보면,공소외 3 주식회사의▽▽마트에서 현재 사용하고 있는 유통관리 프로그램(이하 ‘공소외 3 회사 프로그램’)은 피해자 회사가공소외 2 회사의△△△△△ 프로그램을 기초로 개작한 2차적 프로그램에 해당할지언정 이를 가리켜△△△△△ 프로그램과 동일한 프로그램이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 법원의 촉탁에 의하여 한국데이터베이스진흥센터가공소외 3 회사 프로그램과 위○○마을 프로그램을 대상으로 실시한 데이터베이스 스키마 유사도 감정결과는 그 감정방법의 적정성은 차치하고라도, 위와 같이△△△△△ 프로그램 자체와○○마을 프로그램을 대상으로 실시한 유사도 감정결과에 기초한○○마을 프로그램의 창작성 판단에 장애가 되지 않는다.
 따라서○○마을 프로그램의 창작성이 인정된다는 전제에서 그 프로그램저작권의 침해 여부에 관하여 나아가 살핀 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 프로그램의 창작성 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 실제 납품된 프로그램과 복원된□□□ 프로그램의 동일 여부
 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피고인들이 대표자 또는 피용자로 근무하고 있는공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’)가공소외 5 주식회사로부터□□□ 안경체인의 SI(System Integration) 개발을 하도급받아 제작·공급한 유통관리 프로그램은피고인 5가 반환한 노트북에서 삭제된 파일들로부터 복원된□□□ 프로그램과 동일하거나 또는 이를 지엽적으로 일부 수정한 것이어서 이와 실질적으로 동일한 것임을 알 수 있다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채택 증거들에 의하여서울중앙지방법원 2006가합92887 손해배상 등 사건에서 컴퓨터프로그램보호위원회가 복원된□□□ 프로그램과 피해자 회사의○○마을 프로그램의 유사도를 정량방식에 따라 비교한 결과○○마을 프로그램을 기준으로 99.78%, 복원된□□□ 프로그램을 기준으로 88.24%가 동일·유사하다고 감정한 사실 등을 인정한 다음, 복원된□□□ 프로그램이○○마을 프로그램과 실질적으로 유사하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 한편 앞서 살핀 바와 같이 피해자 회사의○○마을 프로그램은공소외 2 회사의△△△△△ 프로그램과 실질적 유사성이 없는 별개의 프로그램이므로,○○마을 프로그램이△△△△△ 프로그램과 실질적 유사성이 유지되는 2차적 프로그램에 해당함을 전제로 복원된□□□ 프로그램과○○마을 프로그램 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는○○마을 프로그램 중△△△△△ 프로그램에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면,피고인 4가 반환한 노트북에서 복원된 단독점포용 ASP 프로그램은 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램에 의거하여 작성된 것으로서 양 프로그램 사이에는 실질적 유사성도 있음을 알 수 있으므로, 복원된 단독점포용 ASP 프로그램이 실제로 거래처에 납품·판매되었는지 여부에 관계없이 그 자체만으로 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램의 개작권을 침해한 것에 해당한다고 할 것이다. 한편 비록 피해자 회사의 유통용 ASP 프로그램은 jsp, java 파일로 구성되어 있는 데 비하여, 복원된 단독점포용 ASP 프로그램은 jsp 파일만으로 구성되어 있다 하더라도, 양 프로그램 모두 소프트웨어를 패키지 형태로 판매하지 않고 일정한 요금을 받고 인터넷을 통해 임대해 주는 서비스인 웹애플리케이션 호스팅서비스를 전제로 하는 것으로, jsp 파일은 웹 브라우저 상에서 다른 응용프로그램에 의해 java 소스코드인 서블릿(Servlet) 소스코드로 변환되면 실행될 수 있는 이상, 이와 같은 사정은 앞서 본 판단에 영향을 미치지 아니한다.
 이 부분 원심판단은 그 이유 설시가 다소 부적절하나, 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해를 인정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 프로그램저작권 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 가.형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 위 법리에 따라 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 2는 피해자 회사의○○마을 프로그램 및 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해에,피고인 4는 유통용 ASP 프로그램의 개작권 침해에 각 관여한 사실이 인정되므로, 원심이 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 다. 그러나 원심판결 중 위○○마을 프로그램 저작권 침해행위에 대하여피고인 4에게도 공모공동정범의 죄책을 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기가 어렵다.
 원심판단에 의하더라도피고인 4는 나머지 피고인들의 위와 같은○○마을 프로그램 개작권 침해행위에 직접 관여하였다고 보기 어렵다 할 것인데, 위 피고인이공소외 4 회사에서 프로그램의 유지보수업무를 처리하였다는 사정만으로는○○마을 프로그램의 개작권 침해에 관한 공모에 가담하였다거나 나머지 피고인들을 통하여 그 개작 과정을 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 찾아보기 어렵다.
 그렇다면 위○○마을 프로그램의 개작권 침해행위에 대하여는피고인 4에게 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려우므로 이 부분에 대하여 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다.
 이와 달리 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여까지 모두 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은형법 제30조 공동정범의 성립요건에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 4의○○마을 프로그램에 대한 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 이 부분은 위 피고인의 나머지 범죄와형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중피고인 4에 대한 부분을 전부 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고,피고인 1,2,3,5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)