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부동산강제경매절차정지가처분결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.30 / 시행일:

【특별항고인】 김경숙 외 16인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임채홍
【원심결정】청주지방법원 충주지원 1986.3.31자, 86카157 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다.

【이 유】확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고(당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다고 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 경매신청인인 특별항고인 김경숙, 차현희가 신청외 엄진우에 대한서울지방법원 동부지원 85초206(85고단556) 배상명령 정본에 기하여서 위 엄진우 소유의 충북 중원군 상모면 온천리 824의5. 학교용지 6,296평방미터에 관한 강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이고, 나머지 특별항고인들 역시 위 엄진우에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 관한 강제경매신청을 함으로써 그 신청이 위 김경숙, 차현희의 신청에 따른 경매기록에 첨부된채 위 부동산에 관한 경매가 진행중에 있음에 대하여, 경매정지가처분 신청인은 위 부동산이 가처분신청인의 소유라고 하면서 그가 제3자 이의소송을 제기하려고 준비중에 있는데 그 동안에 위 경매절차가 완결되어 종료되어 버린다면 가처분 신청인등이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으므로민사소송법 제509조에 의하여, 장차 가처분신청인이 제기할 제3자 이의소송에 대한 확정판결이 있을 때까지 위 경매절차를 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고, 원심법원은 위 신청을 받아들여 위 강제경매절차를 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.
 그러나, 이 사건 가처분 신청인이민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송을 아직 제기하지 아니하고 있음이 위 신청이유 자체에 의하여 명백한 이상(기록에 의하여도, 위 제3자 이의소송이 원심법원에 계속되어 있다고 볼 자료없다), 위 경매절차 정지신청은민사소송법 제509조 제3항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고, 원심이 이를 받아들여 위와 같은 가처분을 명하였으니, 원심결정은 법률에 위반된 것으로 도저히 유지될 수 없다할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원인 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

가. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다.
나. 법원이민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 그 발령법원에같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다.
강간치상피고사건 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1986.05.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1986.2.6. 22:00경 안양시 안양3동 소재 샛별당구장에서 그날 저녁 피고인이 마신 술값을 받으러 온 피해자공소외 1(36세)의 목에 쇠줄칼을 들이대면서 위협하여 피해자를 당구대 위에 눕게 한 다음 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 그녀의 가슴을 2회 때려 항거불능하게 한 후 강제로 그녀의 치마와 팬티를 벗기고 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 2일간의 치료를 요하는 대퇴부 타박상을 입게 하였다는 것인바, 이에 대하여 피고인은 그가 단순히 쇠줄칼로 피해자를 위협하여 강간한 사실은 있으나 공소사실과 같이 피해자에 대한 일련의 폭력행위는 없었다는 것이고 따라서 이로 인한 상해의 결과도 있을 수 없으므로 강간죄가 아닌형법 제301조의 강간치상죄로 의률함은 부당하다는 것이다.
 2. 그러므로 보건대, 피고인의 검찰에서의 진술과 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술을 각 모아보면 피고인이 피해자를 강간함에 있어 공소사실과 같이 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 때린 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 과연 이로 인하여 피해자에게 공소사실 기재와 같은 대퇴부타박상이라는 상해의 결과가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자는 검찰에서 피고인의 폭행으로 말미암아 발로 차인 부위가 쑤셔서 약을 먹고 2일 동안이나 누워있었다고 진술하고 그의 남편인공소외 2는 이에 덧붙여 검찰 및 이 법정에서 피해자가 상해부위에는 아프다고 손도 대지 못하게 할 정도였다라고 통증의 정도를 진술함으로서 피해자가 위 기간동안 치료를 요하는 상해를 입은 듯이 진술하고 있다.
 그러나 피해자는 이 법정에서 상처나 멍든 곳은 없었고 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 병원에 간 사실은 없고 다만 심장이 아파 이를 진정시키기 위해 신경안정제를 복용한 일이 있었다라고 증언하고 있으며 한편 일건 기록에 의하면 실제로 피해자는 이 사건 범행이 있었던 다음날인 1986.2.7.부터 2일간에 걸쳐 계속 경찰서에 직접 나가 피해진술을 한 사실을 엿볼 수 있고 또한 피해를 당한 다음날의 경찰진술에서 피해자는 자기의 신체피해가 경미하므로 진단서를 제출치 아니하겠다고 확언하고 있는 바, 이러한 점에 비추어 보면 피해자가 발로 차인 부위가 쑤셔서 2일 동안이나 들어 누워 있었고 또 그 치료를 위한 약을 복용하였다는 취지의 위 각 진술은 선듯 믿기 어려워 결국 피고인의 유형력 행사로 인하여 발생한 피해자의 피해정도라는 것은 고작 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다는 정도에 그치는바 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
 3. 따라서 이 사건은 상해의 부위 및 정도에 대한 증거가 없어 친고죄인 강간죄로서만 의률되어야 하는 바, 기록에 편철된 피해자 작성의 고소취소장 기재에 의하면 피해자는 1986.2.14. 이건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소는 이를 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김경일(재판장) 윤승진 부구욱

강간함에 있어 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 정도 때렸으나 피해자가 발로 차인 부위에 약간의 통증을 느꼈을 뿐 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다고 한다면 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
특수절도피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(67고31145 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 면소한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 기록에 의하면, 이 사건에 대하여는 1967.12.30. 공소가 제기되어 1982.9.30. 피고인을 징역 1년에 처하는 원심판결이 선고되고 상소제기기간이 도과되었으나 1985.10.12. 피고인이 상소권회복청구를 하여 1986.2.6. 그 청구를 허가하는 결정이 되고 이 결정은 확정되었음이 명백하다.
 이와 같이 상소권회복청구를 허가하는 결정이 확정된 이상 원심판결은 확정전의 상태로 복귀하게 되므로 결국 이 사건 공소제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 1967.12.30.부터 이미 15년을 경과한 것이 되어형사소송법 제249조 제2항에 의하여 공소시효가 완성된 것으로 보지 않을 수 없고, 따라서 원심판결은 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것이다.
 그러므로 항소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항 및제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은공소외인과 공모 합동하여 1967.11.27. 17:30경 서울 영등포구 양평동 1가 115 소재 동양강철제조공업주식회사의 도금부 배수구청소작업중 공장안에서 일하던공소외인이 위 회사소유의 피렛트 2개를 삽에 담아서 밖으로 내어주자 밖에서 일하던 피고인이 삽으로 그 피렛트 2개 시가 금 6,000원 상당을 받아 내어 이를 절취하였다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 이에 대하여는 판결의 확정이 없이 공소제기된 때로부터 15년을 경과하여 공소시효가 완성된 것으로 보아야 할 것이므로형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 선고를 하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일

1967.12.30. 공소가 제기된 사건에 관하여 1982.9.30. 제1심판결이 선고되고 상소제기기간이 도과되었으나 1985.10.12. 피고인이 상소권회복청구를 하여 1986.2.6. 그 청구를 허가하는 결정이 되고 이 결정이 확정된 경우 이와 같이 상소권회복청구를 허가하는 결정이 확정 이상 제1심판결은 확정전의 상태로 복귀하게 되므로 결국 이 사건은 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 1967.12.30.부터 이미 15년을 경과한 것이 되어형사소송법 제249조 제2항에 의하여 공소시효가 완성된 것으로 보지 않을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정장훈
【피고, 상고인】 대일석재주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.28 선고 84나4486 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 일실수익 상실손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고의 기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 원고는 소외 서울식품주식회사에서 2.5톤 트럭운전사로 일해오던 중 1983.4.26 이 사건 사고로 말미암아 뇌좌상 등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 그 판시와 같은 그 후유증이 남게 되어 운전사로서는 부적격자가 되었고, 그 때문에 위 회사에서 퇴직하였으며 도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 노동능력이 35퍼센트 정도 상실한 사실과 원고가 위 직장에서 운전사로 계속 근무하였더라면 그 판시와 같은 보수를 받게 되는 한편, 위 사고일에 가까운 때의 도시 일용임금은 1일 금 6,000원이고 원심변론종결에 가까운 때의 그것은 1일 금 6,800원인 사실을 인정한 다음, 원고는 위 사고가 없었더라면 위 사고시부터 병원에서 퇴원한 1984.1.9까지 8개월간은 위 운전사로서의 수입금 전부를, 그 이후부터 위 소외 회사의 정년인 2003.9.4까지 235개월간은 위 운전사의 수입에서 잔존노동능력만으로 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 공제한 금원을, 그 이후부터 55세가 끝날 때까지 12개월간은 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 노동능력감퇴비율에 해당하는 금원만큼의 가득수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
 살피건대, 일건 기록에 의하여 원심은 제1심 감정인 소외인의 신체감정결과에 의하여 원고가 이 사건 사고로 인한 뇌좌상의 후유증 등으로 운전사로서는 부적격자가 되었고 도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서도 그 노동능력의 35퍼센트를 상실하게 되었다는 사실을 인정하고 있으나 위 감정내용을 자세히 검토해 보면, 위 감정인은 서울대학병원 정형외과 의사로서 제1심법원의 원고에 대한 신체감정의뢰를 받고 그 감정에 임하였는데 1984.10.4 현재의 원고의 현 증상으로는 하부흉추부위에서 경도의 압통을 호소하였고, 방사선검사로는 좌측 제9늑골의 진구성 골절의 의심이 있었으며, 신경외과 및 정신과 전문의의 소견으로는 뇌좌상 후유증의 증상이 관찰되는데 그 후유증에 대하여는 약물치료를 요하며 그 경비는 향후 2년 동안 약 3,000,000원이 소요될 것으로 추정되고 이러한 상태하에 있는 원고에 대하여 맥부라이드의 평가방법에 의거하여 노동능력감퇴율을 따져보면 원고는 2.5톤 트럭의 운전사로는 계속 종사할 수 없을 것으로 생각되고(약 40퍼센트의 노동능력 상실) 도시일용노동자로서도 약 35퍼센트의 노동능력감퇴가 있을 것으로 생각된다는 것이다.
 그러나 이 감정결과에 따르더라도 뇌좌상의 후유증에 대한 치료를 2년간 하면 완쾌된다는 것인지 아니면 그 증상이 계속 된다는 것인지에 대하여는 아무런 감정이 없고, 또 그러면서도 어떤 이유로 맥부라이드의 평가방법에 의하여 위와 같은 감정결과가 나온 것인지에 대하여도 합리적인 설명이나 자료가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 감정결과만으로 그 판시와 같이 원고가 운전사로서는 부적격자가 되었고, 도시일용노동자로서도 35퍼센트의 노동능력을 상실하였다고 인정한 것은 필경 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하기로 한다.
 2. 한편 피고는 원심판결 중 피고 패소부분 전부에 대하여 불복하였으면서도 위자료부분에 대하여는 상고이유를 내세운바 없으므로 이 부분 상고는 기각할 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 일실수익상실손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고(위자료 부분)는 이유 없으므로 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
농지의보전및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】수원지방법원 1986.2.27 선고 85노901 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 제1심판결은 피고인들이 당국의 허가없이 1985.2.28부터 같은해 4.15까지 사이에 용인군 이동면 천리에 있는 재단법인 영원한 도움의 성모회 소유의 논인 절대농지와 상대농지를 포크레인 등의 중장비를 이용하여 약 1미터가량 굴착하고 골재 30,000루베 가량을 채취함으로써 농지의 형질을 변경하여 전용하였다는 사실을 인정하고 이를농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1,2항 위반의 죄로 의율처단하였고, 원심판결은 피고인들이 골재를 채취한 농지들은 과거 수년동안의 토사유입으로 모래와 돌이 1미터 이상 쌓여 있어 경작에 방해가 되었으므로 농한기를 이용하여 이를 제거하고 객토를 넣어 옥답으로 개량한 것일뿐 농지의 형질을 변경하여 전용한 경우가 아니라는 피고인들의 항소이유에 대하여, 피고인들이 농지를 포크레인 등으로 깊이 1미터정도를 굴착함으로써 농작물 경작이 어렵게 된 이상 이는 농지의 형질변경에 해당하고, 당국의 허가없이 그러한 행위를 하였다면 이로써농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조, 제1,2항의 구성요건을 충족한다 할 것이며 후일 다시 경작이 가능한 상태로 복구하였다 하더라도 위와 같이 이미 성립된 죄책을 면할 수 없는 것이라고 판단하여 배척하였다.
 2. 그러나 농지의 보전 및 이용에 관한 법률은그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의보전을 도모하고, 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 법률이며,그 제2조 제7호는 “농지의 전용”이라는 용어의 정의에 관하여 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치등으로 농지를 농작물 경작 또는 다년성 식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 피고인들이 원심에서 주장한 바와 같이농한기를 이용하여 이 사건 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 그 판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었다면 이는 농지의 전용을 규제하여 농지보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여하려는 위 법률의 입법목적에도 반하지 아니할 뿐 아니라 농한기를 이용하여 그와 같은 행위를 하므로서 농작물경작에 아무런 지장을 주지 아니한 이상 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없을 것이니, 피고인들의 소위가위 법률 제21조 제1항,제2항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
 기록에 나타난 관계증거에 의하면, 피고인들은 판시 농지의 소유자측과의 약정에 의해 그 농지(답)들을 농작물경작에 이용하지 않는 시기에 원심 및 제1심 판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었고, 그로 인하여 변경된 지형에는 피고인들이 비용을 부담하여 농경에 적합한 객토를 넣어 토질을 개량 복구함으로써 당해년도의 농작물 경작에 아무런 지장도 초래한 바 없는 사실을 엿볼 수 있음에도 원심이 이러한 사실유무를 심리판단함이 없이 피고인들의 굴착행위로 인하여 일시적으로 농지의 형질변경이 생겼던 이상 농지의 전용에 해당한다는 취지에서 피고인들의 판시 소위가농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1,2항에 위반된다고 판단한 점에는 농지의 전용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

농한기를 이용하여 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 포크레인 등의 중장비를 이용하여 약 1미터가량 굴착하고 골재 30,000루베 가량을 채취한 것이라면 농지의 보전 및 이용에 관한 법률의 입법목적등에 비추어 비록 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작 이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없어위 법률 제21조 제1항,제2항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
미성년자보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.11.16 선고 83노457 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.미성년자보호법 제2조 제1항 제3호는 미성년자가 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등에 출입하는 행위를 금지하면서,같은법시행령 제1조 제1호(법 제2조 제2항의 위임에 따른 규정)는위 법 제2조 제1항 제3호에서 말하는 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 장소의 하나로같은시행령 제2조의 규정에 의하여 미성년자가 관람할 수 있는 공연물 이외의 공연물을 공연하는 장소를 들고 있고,같은시행령 제2조 제1항은 미성년자가 관람할 수 있는 영화, 연극, 무용, 연예 기타 공연물의 내용에 관한 요건을 열거하고 있으며같은시행령 제3조는 공연물의 공연을 허가 또는 승인하는 주무관청이위 제2조의 규정에 의하여 미성년자가 관람할 수 있는 공연물을 허가 또는 승인하고자 할 때에는 미리 내무부장관의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로, 위 규정들을 모두어 보면 공연물의 공연을 허가 또는 승인하는 주무관청은 그 허가 또는 승인을 함에 있어서 대상공연물이 위미성년자보호법시행령 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 여부를 조사하여 미성년자 관람가부의 취지를 표시하여야 하는 것으로 새겨야 할 것이고 공연장소 중에서 이와 같이 미성년자 관람불가의 표시가 된 공연물의 공연을 하는 장소만이법 제2조 제1항 제3호가 규정하는 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등의 장소에 해당되어 그 업소의 영업자가 미성년자를 그 영업소내에 출입하게 한 때에는법 제4조 제2항,제6조 제1항의 규정에 의해 처벌대상이 되는 것이라고 해석되는 바, 이 사건에 적용될구 영화법(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전) 시행령 제20조 제1항의 규정에 의하여 문화공보부장관이 영화를 검열하고 그 합격을 결정하여 신청인에게 영화검열합격증을 교부함에 있어서는 그 합격증에 연소자의 관람가부를 표시하여야 한다고 되어 있으나 여기에서 말하는 「연소자」는 18세 미만의 자를 뜻하는 것임이같은 제18조 제2항의 규정상 명백하므로 위구 영화법시행령 제20조 제1항의 규정에 의한 영화검열합격증에 「연소자관람불가」라고 된 표시는미성년자보호법시행령 제2조 제1항 각호에 해당하지 않는다는 취지, 즉 18세 이상자를 포함한 모든 미성년자의 관람을 금하는 취지의 표시라고 볼 수는 없다.
 2. 원심판결이 같은 취지에서 판시 극장에서 상영된 영화에 대한 검열합격증에는구 영화법시행령 제20조 제1항의 규정에 의한 「연소자관람불가」라는 표시만이 되어 있을 뿐, 미성년자보호법 및 같은시행령의 규정취지에 따른 「미성년자관람불가」라는 표시는 없었고, 피고인들이 그 영화를 상영하는 극장에의 출입을 허용한 이장귀 외 5인은 모두 「연소자」가 아니라 18세 미만의 미성년자였다는 사실을 확정하여 피고인들의 소위가미성년자보호법 제6조 제1항,제4조 제2항에 의한 처벌대상이 되지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

구 영화법시행령(1985.7.3 대통령령 제11720호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항에서 말하는 「연소자」는 18세 미만의 자를 뜻하는 것임이 명백하여(동시행령 제18조 제2항) 동조 소정의 영화검열합격증에 「연소자관람불가」라고 된 표시는미성년자보호법시행령 제2조 제1항 각호에 해당하지 않는다는 취지, 즉 18세 이상자를 포함한 모든 미성년자의 관람을 금하는 취지라고 볼 수는 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국마사회 소송대리인 변호사 김동정
【피고, 피상고인】 한국주택은행 외 1인
【피고보조참가인】 피고 1의 보조참가인, 피고 2의 보조참가인
【원심판결】 서울민사지방법원 1985.8.20. 선고 85나352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는, 원고가 도난 또는 분실된 이 사건 수표들을 취득함에 있어서 신의칙상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 중대한 과실이 있다고 판단한 원심판결에는 채증법칙 위배 내지는 이유모순의 위법이 있고 또한 대법원판례와도 상반되는 때에 해당한다는 것이나 단순한 채증법칙 위배 내지는 이유모순의 주장은 소액사건심판법 제3조 각호의 상고이유에 해당하지 아니하고 위 법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 한 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는데 원고가 들고 있는 대법원판결(1985.9.24 선고 85다341 판결)은 다만 이 사건과 유사한 상황의 수표취득에 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결(서울민사지방법원 1985.6.14 선고 84나3210 판결)에 대하여 상고인이 주장하는 채증법칙 위배를 내세우는 상고논지는 위 법 제3조 소정의 어느 상고이유에도 해당하지 않는다는 이유로 상고를 기각하였을 뿐 그 밖에 어떤 법령의 해석에 관한 판단도 담고 있지 아니한 것으로서 위 대법원판결은 위 법 제3조 제2호의 대법원판례에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 원심판결이 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 선남식
【원심판결】육군고등군법회의 1986.2.6 선고 85항351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 먼저 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 보건대,피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 비록 그것이 서류의 사본이라 할지라도 진정한 것으로 인정된 때에는 증거로 할 수 있다 할 것인바 기록에 비추어 볼때 소론 조서의 각 사본은 피고인이 증거로 함에 동의하였을 뿐 아니라 강서경찰서에서 육군본부 헌병대장에게 사건을 인계함에 있어서 군법 피적용자인 피고인과 공범관계에 있는 민간인 공범자들에 대한 수사기록에 편철된 각 조서를 복사한 다음 사본작성자인 경장 정춘기가 원본대조를 마치고 서명 날인한 후 각 장마다 간인을 한 것으로서 진정한 것으로 인정된다 할 것이므로 이를 증거로 할 수 있다 할 것인즉 논지는 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 보건대,기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴볼때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 추봉준
【원심판결】서울고등법원 1983.5.11 선고 80노295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않는 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 여기에 포함된다할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 무허가의약품 제조행위에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법을 적용한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 세금포탈행위를 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않는 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며 의약품등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 여기에 포함된다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고 재심원고】 옥전산업주식회사
【피고, 재심피고】 건설부장관
【재심대상판결】대법원 1984. 9. 11. 선고 83누658 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심 이유를 판단한다.
 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것인바 이 사건 재심대상판결을 그 상고이유서와 대조하여 검토하여 볼 때 재심대상판결은 소론 상고이유 전부에 대하여 판단을 명시하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 재심의 소는 이유없어 이를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1985.12.12 선고 85나180 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 판시 토지(김포군 계양면 (주소 생략) 전 1,808평방미터)는 본디 소외 1 소유였던 것을 소외 2, 소외 3이 1978.9.20에 공동매수하고 소외 4에게 그 소유명의를 신탁하여 1978.10.26 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 대신 위 소외 4가 임의처분하는 것을 방지하기 위해 같은 날 위 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 두었다가 1983년경 명의신탁해지의 의사표시를 한 후 그 소유권회복을 위한 방법으로 1984.6.12 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 이어서 1984.11.27 원고와 소외 5에게 매도하여 그 다음날 소유권이전등기를 마친 토지이며, 원고가 토지소유권에 터잡아 철거를 구하고 있는 위 토지상의 피고소유 건물은 소외 4가 소외 2, 소외 3으로부터 토지에 대한 소유자 명의신탁 등기를 받아 가지고 있던 1981.5.30경에 신축한 것으로서 위 소외인이 1984.6.7 이를 피고에게 매도하여 피고가 1984.6.23에 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 4는 건물 신축당시에 비록 명의수탁자였을 망정 대외적으로는 완전한 토지소유자였다 할 것이므로 그 후 토지의 소유권이 원고 등에게 전전 양도됨에 있어 그 지상건물을 철거하기로 하였다는 등의 특별사정이 없는 한 위 토지에 관하여 건물소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 위 소외 4로부터 지상건물을 매수한 피고는 건물 매수와 함께 건물소유를 위한 법정지상권도 아울러 양수하였다 할 것이므로 위 소외 4를 대위하여 원고에게 법정지상권설정등기 청구권을 행사할 수 있는 피고에 대하여 건물의 철거를 구하는 원고의 청구는 신의칙에 반한다 하여 배척하였다.
 2. 그러나 건물소유를 위한 관습상의 지상권은 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 매매 등으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우, 그 건물소유자가 취득하게 되는 권리이므로 이 사건에 있어서 소외 4가 원판시 건물소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 할 수 있으려면 토지에 대한 소유권이전등기가 그로부터 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 1984.6.12 이전에 토지와 그 지상건물인 원판시 건물이 동일인인 위 소외 4의 소유에 속해 있었다고 볼 수 있어야만 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 토지에 대한 위 소외인(김노마) 앞으로의 소유권이전등기가 그 토지를 매수한 소외 유용진, 서동준 등의 명의신탁에 인한 것이었고 위 김노마로부터 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 명의수탁자인 위 김노마의 임의처분행위를 방지하기 위해 마쳐둔 것이었다면, 명의수탁자인 김노마로서는 명의신탁자였다가 소유권을 회복한 소외 유용진, 서동준과의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수는 없을 법리이고, 따라서 원판시 건물은 어디까지나 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 당시에 위 김노마가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수는 없다 할 것이다.
 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 각각 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 성립하는 관습상의 지상권은, 그 경우 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 등의 특별조건이 없다면 토지소유자는 지상건물 소유자에게 그 건물소유를 위한 지상권을 설정하여 주기로 한 의사가 있었던 것이라고 해석하여 인정되는 권리이므로 소외 4가 이 사건 토지위에 원판시 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득한 여부는 명의신탁해지에 의하여 토지소유명의를 회복한 신탁자들과의 사이에 있어서 위 소외인이 토지소유명의의 신탁을 받아가지고 있던 동안에는 그 토지가 자기의 소유에 속했던 것이라고 주장할 수 있었느냐의 여부에 따라 판단할 문제이며, 명의신탁자 이외의 제3자에 대하여 대외적으로 토지소유권을 주장할 수 있었다 하여 좌우될 성질의 것이 못 된다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 4가 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 점에는 관습상의 지상권취득 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁중 동 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.
총포도검화약류단속법위반,총포도검화약류단속법위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】제주지방법원 1986.1.9 선고 85노166 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인1이 총포판매업 허가없이 신성공업사 제품인 공기총 79정을 판매하고 그 판매기간중 피고인2가 그의 총기판매소인 아리랑총포사에 위 총기들을 보관하여준 사실을 인정할 수 있고 위와 같이총포판매업허가가 없는 피고인변문택이 총기를 판매한 것이라면 소론과 같이 비록 판매허가를 받은 자의 총기판매소에 총기를 보관하고 총기소지허가자에게만 이를 판매하였다 하더라도 이는 총포도검화약류단속법위반에 해당한다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

총포판매업 허가없는 자가 판매한 것이라면 그것이 비록 판매허가를 받은 자의 총기판매소에 총기를 보관하고 총기소지허가자에게만 이를 판매하였다 하더라도 이는 총포도검화약류단속법 위반에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 마산지방법원 1985.12.20 선고 85나255 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 원고가 전소유자 소외 1과의 1962.12.12 매매를 원인으로 같은 달 18에 소유권이전등기를 마친 판시 임야 중 9정 9무보분의 2단보에 관하여 피고 앞으로 1971.7.13 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐져 있으나, 피고는 원고로부터 위 임야를 매수한 사실이 전혀 없고 보증인 소외 2는 보증서를 발급해준 사실이 없다는 것이므로 그 매매일자를 1950.5.5로 하여서 마친 위 소유권이전등기는 허위이거나 위조된 보증서에 의하여 경료된 추정력 없는 등기라고 설시한 다음, 그러나 거시증거에 의하면 피고는 위 특별조치법에 따라 판시 임야 중 9정 9무보분의 2단보에 관하여 1971.7.13 소유권이전등기를 마친 이래 지금까지 때를 같이하여 10년 이상 소유의 의사로 과실 없이 평온, 공연하게 이 사건 임야 내에 있는 고조모의 분묘를 관리하며 묘사를 행하는 등 점유관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전 등기는 실체적 권리관계에 부합한다고 판단하여, 원고의 말소등기절차 이행청구를 배척한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 (1) 원심이 피고는 판시 임야 중에서 특정부분 2단보만을 점유해 왔다는 취지의 사실을 인정하고서 임야전체에 대한 9정 9무보분의 2단보라는 공유지분이전등기로 된 피고명의의 소유권이전등기가 등기부취득시효의 완성으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 판시한 것은 부동산의 시효취득에 있어 점유상태와 취득한 권리의 내용을 어긋나게 인정한 것으로서 이유불비이거나 이유모순이다. 즉 만일 원심인정과 같이 피고가 판시임야 9정 9무보 중 특정부분 2단보를 점유해 왔을 뿐이라면 피고는 그 특정부분 2단보에 대한 공유지분 9정 9무보분의 2단보 범위 내에서만 민법 제245조 제2항에서 말하는 「부동산의 소유자로 등기한 자」와 「부동산을 점유 한때」라는 등기부 취득시효의 요건을 구비한 경우에 해당할 뿐, 그 나머지 부분에 대하여는 부동산의 점유라는 요건이 흠결된 것이므로 피고가 이 사건 임야전체에 대한 공유지분 9정 9무보분의 2단보를 등기부시효 취득하였다고 볼 수 없을 것이고, 원심판결의 취지가 만일 특정부분 2단보에 대한 등기부취득시효 완성을 인정한 취지라면 피고 앞으로 경유된 공유지분이전등기는 피고가 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 단독으로 경유한 것이어서 그 등기를 이 사건 임야 중 어느 특정부분 2단보에 대한 권리를 표상하는 등기로 볼 수는 없을 것이고, 결국 그 특정부분 2단보에 대하여는 피고 앞으로 9정 9무보분의 2단보라는 공유지분이전등기만 경료되어 있어 「부동산의 소유자로 등기한 자」라는 요건을 충족하지 못한다 할 것이기 때문이다.
 (2) 뿐만 아니라 원심판시 내용만으로는 피고가 이 사건 임야 9정 9무보 중 어느 부분에 위치한 2단보를 점유관리해 왔다는 것인지 구체적으로 가려볼 수 없고, 원심이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고가 이 사건 임야의 일부에 그 임야가 원고소유로 되기 이전부터 설치된 고조모의 분묘 1기를 수호하면서 그 기지를 점유, 관리해 왔다는 사실 외에는 피고가 원심판시와 같은 소유권이전등기를 마친 후 점유관리해 오고 있다는 부분의 위치와 면적을 구체적으로 확정할만한 아무런 자료가 없으므로, 원심판결에는 증거 없이 점유사실을 인정한 위법도 있다.
 (3) 또 민법 제245조 제2항에 의한 부동산의 등기부 시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없었음을 필요로 하며, 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부 시효취득을 주장하는 자에게 있다 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 임야의 일부인 2단보를 현재의 소유자인 원고로부터 매수하였다는 것이 아니라, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1962.12.18 이전에 전 소유자 소외 3으로부터 매수하였다고 주장하고 있어 그 법률관계는 특별한 사정이 없는 한 새로운 소유자가 된 원고에 대하여 주장할 수 없는 것임에도 불구하고, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 원심판시 소유권이전등기를 경료함에 있어서는 마치 1950.5.15에 원고로부터 직접 매수한 것처럼 등기를 하였으니 그와 같은 등기를 마친 이후의 부동산점유를 가리켜 본권이 있다고 오신한 점에 과실이 없는 경우라고 보기는 어렵고, 달리 무과실에 관한 피고의 입증이 없으므로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기 이후의 점유에 과실이 없었다는 원심의 사절인정은 무과실에 관한 법리오해로 증거 없이 사실을 인정한 것이라 않을 수 없다.
 3. 따라서 이러한 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 부동산의 특정부분만을 점유해온 자가 그 점유부분의 전체면적에 상응한 공유지분권자로 등기되어 있는 경우, 그 특정부분에 대한 공유지분의 범위 내에서는 민법 제245조 제2항에서 말하는 「부동산의 소유자로 등기한 자」와 「부동산을 점유한 때」라는 등기부 취득시효의 요건을 충족하였으나 그 나머지 부분에 대하여는 부동산의 점유라는 요건이 흠결된 것이므로 동인은 위 부동산전체에 대한 공유지분을 등기부시효취득하였다고 볼 수 없고, 또 점유하는 그 특정부분에 대하여는 동인 앞으로 공유지분이전등기만 경료되어 있어 「부동산의 소유자로 등기한 자」라는 요건을 충족하지 못하여 역시 등기부시효취득하였다고 볼 수 없다.
나. 민법 제245조 제2항에 의한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없었음을 필요로 하며, 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부시효취득을 주장하는 자에게 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【청구인(재심판청구인), 상고인】 
【피청구인(재심청구인), 피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1985.11.5 선고 85르15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택한 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 보면 피청구인과의 주거지에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 일본 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를민법 제840조 제2호 소정 악의의 유기라고는 볼 수 없다 할 것이고, 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄의 위기에 처하게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이며 달리 배척한 증거외에 청구인의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다 하겠다고 설시하고 있다. 그러하다면 이는민법 제840조 제6호의 기타 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유에 관한 청구인의 주장에 대하여도 판단하고 있음이 분명하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 관계증거를 살펴보면, 원심이 이혼심판청구에 대한 판단에서 확정한 사실은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없다.
 그리하여 사실관계가 그와 같다면피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다할 것이고, 또한 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄에 이르게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이어서 청구인의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없는것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은민법 제840조 제2호와제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것이 청구인의 폭행과 일본대판 가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것이라면 이를민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1986.2.26 선고 85나469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 요컨대, 이 사건 근저당권에 의하여 담보된 피담보 채무는 전혀 없을 뿐 아니라 설사 원판시와 같은 보증채무가 있다 하더라도 이것은 주채무자의 재산으로 충분하고도 확실한 담보가 되어 있어 이 사건 근저당권은 말소되어야 함에도 불구하고 이에 상반된 판단을 한 원심판결은 위법부당하다는 취지이다.
 그러나 이 사건과 같은 항소심 판결에 대한 상고는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조에 의하여 위 법조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 원고의 위 상고논지는 위 법조의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다(뿐만 아리라 원심판결 거시 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원고는 피고에 대하여 원심판시와 같은 보증채무를 부담하고 있음을 엿볼 수 있고 또 그와 같은 보증채무가 있는 이상 설사 소론과 같이 주채무자의 자산으로 충분한 별도의 담보가 되어있다 하더라도 이로써 당연히 원고의 책임이 면책되는 것이 아님을 덧붙여 둔다).
 그러므로 이 상고는 이유 없다 하여 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대성교통주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.20 선고 84나4267 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지(위자료 부분) 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 원고의 일실이익을 산정함에 있어서 원고는 전북대학교를 졸업하고 상공부에서 근무하다가 퇴직한 후 한때 섬유장사를 한 바도 있으며 1982.12.20경부터서는 소외인이 경영하는 양은 등 고물도매상인 협신양은사에서 영업부장이라는 직함을 가지고 판매업무 등을 보아 오던 중 이 사건 사고로 말미암아 우측 비구분쇄골절 등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 그 판시와 같은 후유증이 남아 위 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 되었고 그 때문에 1983.5.31 위 직장에서 퇴직하였는데 일반도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서도 그 노동능력의 45퍼센트 정도 상실한 사실, 원고가 위 직장에서 계속 근무하였더라면 그 판시와 같은 보수를 받게 되고, 위 사고당시의 일반도시 일용노동에 종사하는 성년남자의 임금은 1일 금 6,000원인 사실을 인정하고 원고와 같이 도시에 거주하는 성년남자는 위 직장을 잃어도 적어도 일용노동자로서의 임금정도의 수익은 이를 기대할 수 있음이 경험칙상 명백하다고 판시한 다음 위 인정사실에 따라 원고는 이 사건 사고로 말미암아 사고시부터 55세가 끝날 때까지의 기간 중 원고가 구하는 바에 따른 132개월간 위 직장에서 얻을 수 있는 보수에서 위 잔존된 노동능력에 따라 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익을 공제한 금원을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
 그러나 원고가 그 판시의 후유증 등으로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래소득이 도시일용 노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없다 할 것이고 원고는 장래 도시 일용노임보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라고 보여지는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다 할 것이다(당원 1985.2.24 선고 85다카499 판결; 1985.11.26 선고 85다카595 판결; 1985.2.24 선고 85다카448 판결 참조) 그리고 이와 같은 특별한 사정을 인정함에 있어서는 원고의 연령, 교육정도, 경력, 후유장애의 부위, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회적인 활동조건 등이 두루 참작되어야 할 것이다.
 원심이 원고가 장래 도시일용 임금소득보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 막바로 그의 향후소득을 도시일용 노동임금 상당액이라고 단정하고 이를 전제로 그 판시와 같은 일실이익을 산출한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 한편 피고는 원심판결 중 피고 패소부분 전부에 대하여 불복하였으면서도 위자료 부분에 대하여는 상고이유를 내세운바 없으므로 이 부분 상고는 기각할 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지(위자료 부분) 상고를 기각하며 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

피해자가 교통사고 등의 후유증 등으로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래 소득이 도시일용노동임금상당액이라고 추정할 수는 없다 할 것이고 피해자가 장래 도시일용노임보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라고 보여지는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금상당액이라고 추정할 수 있다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박노수
【원심판결】서울고등법원 1986.1.31 선고 85노3132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있으므로 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 피고인이 이 사건 범행직전에 피해자와 언쟁하였다는 점, 피고인이 범행전 과도를 숨기고 범행현장에서 피해자를 기다리고 있다가 단번에 피해자의 복부를 찔러 복대동맥좌창으로 인한 실혈로 병원으로 옮기는 도중 사망케 한 점등 위 사실관계에 비추어 피고인에게 살의를 인정한 원심의 조치는 정당하다.
 다음 양형부당에 관한 변호인의 상고이유에 대하여 보건대, 이 사건 범행이 피고인의 사소한 일방적인 감정에서 계획적으로 일어났고 범행 후 그 유족들과 합의등 조치를 취한 바 없으며 피고인이 폭력관계범죄로 일찍부터 소년원 또는 교도소로 드나든 전력이 있는 사실, 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 고려할 때 제1심 판결이 선고한 무기징역형을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 양형이 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 논지 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송명관
【원심판결】광주지방법원 1986.3.7 선고 86노68 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
 1. 공모 및 경합범에 관한 법리오해가 있다는 논지에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 설시 내용에 미흡한 점이 있기는 하나, 그 취지는 피고인이 반대파의공소외인 등과 패싸움을 하는데 사용할 목적으로 쇠파이프, 낫등을 휴대하기로 판시 공소외인들과 공모하여 공소외인들중 일부(3명)는 쇠파이프 1개씩을, 일부(4명)는 낫 1자루씩을 휴대하였다는 뜻으로 새길 수 있으므로 피고인의 판시 소위가폭력행위등 처벌에 관한 법률 제7조,형법 제30조에 해당한다는 원심판단은 정당하고 거기에 공모에 관한 법리오해가 있다할 수 없으며, 피고인에 대한 판시 제1, 2의 죄를 경합범으로 처단한 점에도 아무런 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 2. 상습범의 법리오해가 있다는 논지에 대하여,
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 “전조의 죄”또는 “그 죄”는제2조 제1항 게기의 각 형법본조의 죄만을 가리키는 것이고,제2조 제1항 게기 각 형법본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며, 원심판결도 피고인에 대한 판시 제2의 소위가 상습적으로형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 경우이고 또한 그 행위가폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 내용이 아니라, 비상습범이지만형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 것으로서폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항의 구성요건에 해당한다는 판시임이 그 판문상 분명하므로 원심판결에 상습범에 관한 법리오해가 있을 수 없다. 논지는 원심판결의 내용을 오해하였거나폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 “전조의 죄” 또는 “그 죄”의 의미를 오해하고 펼치는 주장에 지나지 아니하므로 이유없다.
 3. 피고인의 상고이유는 피고인에 대한 형의 양형이 과중하다는 취지이나 단기 1년 6개월, 장기 2년의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는“전조의 죄” 또는“그 죄”는제2조 제1항 게기의 각 형법본조의 죄만을 가리키는 것이고,제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,공무집행방해,공용물건손상,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 심재두
【원심판결】서울고등법원 1986.3.11 선고 85노3474,85감노419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 70일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수 없고, 피고인에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 2. 소론은 피고인에 대한 판시 전과범행중 강도상해 및 업무방해는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당되지 아니하므로 피고인을 판시 보호감호에 처한 것은사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호 요건을 결여하여 위법하다고 주장하고 있다.
 그러나 소론의 강도상해는 생명신체에 대한 폭력에 의한 행위이고, 업무방해는 기록에 편철된 판결등본(수사기록 45 내지 47정)기재에 의하면 다방에서 커피에 물을 탄것 같다고 시비를 걸고 술과 콜라를 달라고 하였는데 가져오지 않는다는 이유로 종업원에게 욕설을 하면서 손으로 탁자와 전화기를 내리치고 재떨이를 집어 던져서 손님들을 다방에서 나가게 하는등, 폭력으로 업무를 방해하므로서 상대방에게 공격적 태도를 표명하고 있는 점에서 위 범행들은 사람에게 폭력을 행사하여 폭행 또는 상해를 가한 다른 판시 전과 범행 및 이 사건 폭력행위와 죄질, 범죄의 수단과 방법, 경향, 범죄의 유형을사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정의 사유를 종합하여 비교해 볼때 서로 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 봄이 타당할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인을 그 판시와 같은 보호감호에 처한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 기록상 달리 보호감호요건을 잘못 인정한 위법이 없다.
 3. 따라서 상고 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 70일을 그 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

강도상해는 생명신체에 대한 폭력에 의한 행위이고, 본건 업무방해의 내용이 다방에서 커피에 물을 탄것 같다고 시비를 걸고 술과 콜라를 달라고 하였는데 가져오지 않는다는 이유로 종업원에게 욕설을 하면서 손으로 탁자와 전화기를 내리치고 재떨이를 집어 던져서 손님들을 다방에서 나가게 하는 등, 폭력으로 업무를 방해함으로써 상대방에게 공격적 태도를 표명하고 있는 점에서 위 범행들은 사람에게 폭력을 행사하여 폭행 또는 상해를 가한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당한다.
살인,치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】대구고등법원 1986.2.6 선고 85노1627, 85감노255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)은 과거 만성정신분열증의 환자로서 여러 차례에 걸쳐 치료받은 바도 있었으나 아직까지 그 행동이 충동적이고 정서의 부조화 및 사고에 수미일관성이 결여되어 있는데다 피해망상 및 관계망상등으로 인한 판단력의 장애에 따른 비현실감의 지배를 받아 심신이 미약한 상태에서 판시 범행을 저지른 것으로 보이고, 현재도 그 완치가 되지 아니하여 향후 정신의 황폐화마저 우려되어 장기간의 치료 및 보호를 받아야 할 상태에 있음을 인정할수 있으므로 원심이 피고인에 대하여 심신미약 및 재범의 위험성이 있다고 본 제1심 판결을 유지한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심 형량을 유지한 원심의 조처는 수긍이 가고 무거워 부당하다고도 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당
주거침입,강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강봉제
【원심판결】서울고등법원 1986.1.29 선고 85노3319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며형법 제339조의 강도강간죄는 강도가 실행에 착수한 뒤 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우에도 성립된다할 것인바 제1심판결이 확정한 바에 의하면, 피고인은 과도를 피해자의 목에 들이대고 “소리치면 죽여버리겠다 돈이 있으면 내놓아라”고 협박하던 중 욕정을 일으켜 강간을 하였다는 것이므로 원심이 이를 강도강간죄로 다스린 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】 대구도등법원 1985.12.11 선고 85르80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 그 판시와 같은 증거취사에 의하여 피청구인이 청구인과 혼인을 한 이후, 청구인이 지참금을 듬뿍 가지고 오지 아니하였다는 이유로 불만을 품고 그 판시내용과 같이 청구인을 계속 구타, 폭행하여 상처를 입힌 일이 있을 뿐 아니라 청구인의 친가 아버지에게까지 행패를 부린 사실들을 인정하여 피청구인의 행위는 배우자 및 그 직계존속을 심히 부당하게 대우한 경우에 해당한다고 판단한 조처를 관계증거와 대비하여 살펴보아도 정당하고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 거기에 법리오해가 있다함은 원심이 적법하게 인정한 사실과 다른 사실관계를 내세워 원심판단을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

피청구인이 청구인과 혼인을 한 이후, 청구인이 지참금을 가지고 오지 아니하였다는 이유로 불만을 품고 계속 구타하여 상처를 입힌 일이 있을 뿐 아니라 청구인의 친가 아버지에게까지 행패를 부린 행위는 배우자 및 그 직계존속을 심히 부당하게 대우한 경우에 해당한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 도두형
【원심판결】대구고등법원 1986.1.21 선고 85노1691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 대조, 검토하고 아울러 이 사건 범행에 있어 피고인은 길이 26센티미터 가량의 식칼로 피해자의 복부를 1회 찌르고 다시 약 20미터가량 도망하다가 배를 움켜쥐고 엎드려 있는 피해자를 추격하여 그의 오른쪽 옆구리를 1회 찌름으로써 그 자리에서 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면, 피고인에게 살의가 있었다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 인정되어 여기에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행의 동기와 방법등에 관하여 소상하게 진술을 하고 그 진술에 혼란이 있었다는 흔적을 찾아 볼 수 없어 이 사건 범행당시 정신장애의 상태에 있었다고 보기 어려우므로 원심판결에 이 점에 대한 심리미진, 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 120일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

길이 26센티미터 가량의 식칼로 피해자의 복부를 1회 찌르고 다시 도망하다가 배를 움켜쥐고 엎드려 있는 피해자를 20미터 가량 추격하여 오른쪽 옆구리를 1회 찔러 그 자리에서 사망케 한 경우, 살의가 있었다고 판단한 것은 정당하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.12.30 선고 85르132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은, 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고, 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 청구인이 공사현장 식당을 경영하면서 피청구인의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐아니라 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 피청구인을 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 피청구인이 가출한 것이라면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 경우라고 볼 수 없을 것이고, 피청구인이 위와 같은 청구인과 그의 형수와의 관계를 의심하여 불륜관계를 맺고 있다는 말을 가족들에게 퍼뜨렸다 하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 원심판단에민법 제840조 제2호 및제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에도 소론과 같이 채증법칙 위배나 논리칙위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.
자동차운송사업일부면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한성관광주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1985.12.28 선고 85구1011 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고소유의관광버스의 운전사인 소외1이 1985.3.31. 18:10경 위 버스를 운전하고 서울 강동구 잠실에서 성남시를 향하여 시속 약 40킬로미터로 2차선을 따라 진행하다가 성남시 태평동 6539 앞길에 이르러 3차선으로 차선을 변경함에 있어 자동차운전업무 종사자로서의 업무상 주의의무를 게을리 한 과실로 같은 방향 3차선으로 진행중이던 소외 망 유호근이 운전하고 그 뒷자리에는 소외 망 이성우가 타고있던 125씨씨 오토바이를 발견하지 못하고 위 버스 우측 옆 중간부분으로 위 오토바이의 앞부분을 충돌하여 위 소외인들을 넘어뜨려 그 자리에서 각 사망에 이르게 한 사실은 인정되나, 한편 갑 제4호증의 1 내지 19, 을 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 각 기재와 증인소외 1의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 소외 망 유호근이 운전하던 위 오토바이의 활주흔적의 길이가 20.1미터인 점에 미루어 위 사고당시 오토바이의 속도는 시속 64킬로미터(스키드마크 20미터)를 넘었던 것으로 추정할 수 있으므로, 당시 위 유호근은 위 사고지점의 제한속도인 시속 50킬로미터를 초과하여 과속으로 전방을 제대로 주시하지 아니한 채 진행하였던 과실이 있었고, 위 오토바이의 뒷좌석에 편승하였던 소외 망 이성우는 “헬멧”을 착용하지 아니하였던 과실을 인정할 수 있으므로 위 사고는 위 버스운전사인소외 1의 차선변경시 오른쪽 차선을 제대로 살피지 아니한 과실과 위 망인들의 과속과 전방주시 태만, 헬멧 미착용 등의 과실이 경합되어 발생하였다고 할 것이므로 앞서 인정한 이 교통사고의 경위, 사고버스 운전자 및 피해자들의 과실정도 및 피해상황등을 고찰하여 보면 그것이자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 면허취소사유에 해당되는 이른바 “중대한 교통사고”에 해당한다고는 보여지지 아니한다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단은 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진의 위법사유가 없으며자동차운수사업법 제31조 제5호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1985.3.11 개정교통부령 제811호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위해 발한 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 위 규칙은 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라 할 것이므로 자동차운수사업면허취소등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 그 점만으로 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고, 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1984.2.28 선고 83누551 판결 참조).
 원심이 같은 이유에서 판시 교통사고가자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 면허취소요건인 “중대한 교통사고”에 해당 않는다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같이자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙의 법리를 오해한 것이라고 할 수 없으니 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1985.3.11 개정 교통부령 제811호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위해 발한 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 위 규칙은 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라 할 것이므로 자동차운수사업면허취소등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 그 점만으로 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고, 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 종일실업주식회사 대리인 변리사 강동수
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 대리인 변리사 천문규
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.9.29. 선고 1980년 항고심판 당 제65호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록의장은 의장을 표현할 물품을 전등갓으로 1979.4.11에 출원하여 1979.9.11에 등록된 것으로서, 그 요지는 “지사를 주된 재료로 이를 교호로 제직하여, 그 내·외부를 수지 코-팅한 천으로 전등갓을 형성하되, 상협하광의 형태로 하고 측면은 내향성 곡면, 밑면과 윗면은 직사각형의 형태로 하며, 윗면의 중앙에는 환상고리를 달고, 각 모서리와 둘레에 청색 띠를 두른 전등갓의 형상모양 및 색채의 결합”이라고 전제한 다음, 증거(갑 제12호의 1,2, 제13호의 1,2, 제14호)에 의하면 심판청구인의 주장과 같이 전등갓 만드는 전문기술자인 소외인이란 사람이 심판청구인 회사의 공장장으로 근무하다가 1978.7.3자로 사직하고 피심판청구인이 경영하는 서일산업사의 상무 겸 공장장으로 고용된바 있는데 이 사건 등록의장은 위 소외인이 피심판청구인에게로 직장을 옮겨간 후 심판청구인 회사에 재직하고 있을 때 만든 이미 공지되어 있는 PE-16형등(갑 제7호증의 2)을 그 명의로 의장출원을 하여 등록받은 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 이는 이미 심판청구인 회사에서 공지된 의장을 그 후 피심판청구인의 명의로 출원하여 잘못 등록된 것으로 무효라고 판단하였다.
 2. 그러나 의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 불등록사유로서의 국내에서 공지되었다 함은 그 의장의 내용이 출원 전에 비밀에 속하는 것이 아니라 불특정 다수인에게 공개적으로 알려져 있는 상태를 말하는 것이므로 원심결이 확정하고 있는 대로 소외인이라는 사람이 심판청구인 회사의 공장장으로 재직하고 있을 때에 이미 PE-16형의 전등갓을 고안한 바 있고 이 사건 등록의장의 그것과 같다 하더라도, 그 사실만으로는 등록의장이 출원 전에 공지된 의장이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 공지의 의장이라는 사실인정에 인용한 갑 제7호증의 2는 그 자체에 발간일자가 명시되지 아니한 간행물이며 심판청구인의 주장에 의하더라도 위 간행물 인쇄 도중에 이 사건 등록의장이 출원되었다는 것이니(기록 제136면) 동 호증은 이 사건 등록의장이 그 출원 전에 공지된 의장인 여부를 판가름할 자료가 못되는 것이며, 원심이 인용한 나며지 증거인 갑 제12, 13, 14호증(명함, 급여명세서, 사직서)의 내용도 모두 이 사건 등록의장이 출원 전에 공지된 것인 여부와는 아무런 관련이 없는 것들이다.
 3. 원심결이 그 설시와 같은 사실을 인정하여 이 사건 등록의장이 출원 전에 공지된 것이라는 이유로 무효라고 판단한 점에는 의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 공지의 법리를 오해하여 이유를 제대로 갖추지 아니하고, 증거 없이 공지된 의장이라고 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요 없이 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

의장법 제5조 제1항 제1호가 규정하는 불등록사유로서의 국내에서 공지되었다 함은 그 의장의 내용이 출원 전에 비밀에 속하는 것이 아니라 불특정다수인에게 공개적으로 알려져 있는 상태를 말한다.
철도법위반,업무상과실군용물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 조준희
【원심판결】육군고등군법회의 1985.9.19. 선고 85항191 판결
【주 문】
 원심판결중 철도법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
검찰관의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 철도법위반의 점에 대하여,
철도법 제78조는 누구든지 철도선로(철도와 교차된 도로를 제외한다) 또는 대통령이 정하는 철도용지내를 철도직원의 승낙없이 통행하거나 출입할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 일반인이 철도선로 또는 철도용지내를 통행하거나 출입하는 행위는 철도시설의 안전관리와 보존 및 철도운영의 원활을 위태롭게 할 염려가 있어 이를 금지할 규정이라 할 것이므로위 규정에서 통행 및 출입금지의 제외대상으로 정한 “철도와 교차된 도로”라 함은 철도당국이 도로와 교차되는 철도선로상에 사람 또는 차량이 통행할 수 있는 시설을 하여 그 통행을 허용한 지점을 가리키는 것이고, 철도당국의 의사와 관계없이 사람과 차량의 불법적인 통행으로 인하여 자연발생적으로 생긴 교차지점은 여기에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건에서 문제가 된 지점의 철도선로에는 사람이나 차량이 횡단할 수 있게 한 교차도로로서의 시설이 전혀 되어있지 않아 누구든지 일견하여 철도당국이 그곳으로의 횡단통행을 허용한 지점이 아니라는 것을 알 수 있고, 다만 주민이나 차량의 불법적인 횡단통행에 이용되고 있는 지점인 것이 명백하므로(수사기록 9면 이하의 검증조서 참조) 설령 원심인정과 같이 부근 주민이나 차량들이 평소에도 위 지점을 횡단통행에 이용하여 왔고, 철도선로 양쪽으로 개설된 너비 5미터 상당의 도로와 교차되는 지점이며 창대리와 장유공장을 연결하는 유일한 지점이라 하더라도 이를 가리켜철도법 제78조에서 말하는 “철도와 교차된 도로”라고는 볼 수 없을 것이고 철도직원이 그곳으로의 횡단통행을 묵시적으로 승낙한 지점이라고 볼 만한 자료도 없다.
 원심이 판시지점의 철도선로가철도법 제78조에서 말하는 철도와 교차된 도로에 해당하고, 그 지점으로의 횡단통행에 철도직원의 묵시적인 승낙이 있었다고 보아야 할 것이라는 이유로 차량으로 그 지점을 횡단통행한 피고인의 판시소위가철도법 제78조에 위반되지 않는다고 판단한 점에는 판결의 결과에 영향을 미친 법리오해가 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지 이유있으므로 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 업무상과실 군용물손괴의 점에 대하여,
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원판시군용 짚차는 그 운전병이 선임탑승한 피고인의 지시에 따라 사고지점의 철도선로를 무단횡단하여 피고인의 집에 들렸다가 귀대하기 위해 다시 돌아가던 도중에 위 운전병의 운전부주의로 사고지점 철도변의 배수로에 앞바퀴가 빠졌던 것이고, 그로 인하여 철도선로에 돌출된 차량의 앞부분이 때마침 그곳을 통과하던 화물열차에 부딪쳐 손괴되었던 것이므로 그 손괴의 결과가 피고인이 사고지점을 횡단하도록 지시한 과실에 인한 것이라고 볼 수는 없고, 피고인이 운전병을 지휘감독할 책임있는 선임탑승자라 하여 그 점만으로는 곧 피고인에게도 손괴의 결과에 대한 공동과실이 있는 것이라고 단정할 수도 없다. 소론이 들고 있는 당원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 않고, 기록을 검토해 보아도 달리 피고인의 공동과실을 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 군용물손괴의 점에 피고인의 과실을 인정할 수 없다하여 무죄판단을 하였음은 정당하고 과실범의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결중 철도법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하고, 검찰관의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가.철도법 제78조의 규정에서 통행 및 출입금지의 제외대상으로 정한 “철도와 교차된 도로”라 함은 철도당국이 도로와 교차되는 철도선로상에 사람 또는 차량이 통행할 수 있는 시설을 하여 그 통행을 허용한 지점을 가리키는 것이고 철도당국의 의사와 관계없이 사람과 차량의 불법적인 통행으로 인하여 자연발생적으로 생긴 교차지점은 여기에 포함되지 않는다.
나. 군용차량의 운전병이 선임탑승자의 지시에 따라 철도선로를 무단횡단 중 운전부주의로 그 차량이 손괴된 경우, 그 손괴의 결과가 선임탑승자가 사고지점을 횡단하도록 지시한 과실에 인한 것이라고 볼 수 없고 선임탑승자가 운전병을 지휘감독할 책임있는 자라 하여 그 점만으로 곧 손괴의 결과에 대한 공동과실이 있는 것이라고 단정할 수도 없다.
징계처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.21 선고 85구128 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1983.7.4 이래 중구관할동사무소에서 서울특별시 동사무소 설치조례 제4조 제3항 규정에 의거 동장의 명을 받아 소관사무를 관장하며 동장을 보좌하고 소속직원을 통솔하고 있는 사무장의 직위에 있는 사실과 원고는 위 동사무장으로 재임기간중 구청에서 대수선공사허가를 받아 대수선공사한 관내 건축물등에 대하여 원고의 감독하에 있는 지역담당직원인 동 직원으로 하여금 현장확인토록 지시하지 아니하는등 동 소속직원 지도감독을 태만히 하여 위 재임기간중 원판결첨부의 별지목록기재 내역과 같이 4건 계 664.02평방미터의 무허가건물이 발생하도록 방치한 사실을 각 인정한 다음 원고는 동사무장으로서 무허가건물적발을 위한 순찰 및 구청의 대수선허가건축물등에 대해 담당직원에 대한 지도감독을 태만히 하였다고 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 징계처분은 정당하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나,서울특별시 신발생 무허가건물단속규정(갑 제3, 6호증, 을 제1호증) 제4조 제3항에 의하면 대수선 허가를 받은 후 그 시공과정에서 허가내용과 다른 위법공사를 한 경우에는 그 단속 및 시정책임이 건축허가 담당부서(피고 청의 건축과)에서 주관하도록 되어 있어, 특별한 사정이 없는한 그와 같은 위법 건축물 발생에 관한 책임을 원고에게 돌릴 수는 없는 것이라고 할 것인 바(당원 1985.12.24 선고 85누720 판결;1985.1.21 선고 85누711 판결 등 참조) 원심이 이와 다른 견해에 서서 대수선 허가를 받고 무단증축의 위법공사를 함으로써 위법건축물이 발생하였다는 사정만을 들어 원고에게 감독책임을 지운 것은 결국 무허가건물단속책임에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

서울특별시 신발생 무허가건물단속규정에 대수선허가를 받은 후 그 시공과정에서 허가내용과 다른 위법공사를 한 경우 그 단속 및 시정을 건축허가 담당부서인 구청 건축과에서 주관하도록 되어 있다면 그와 같은 위법건축물 발생에 관한 책임을 당해 동사무소의 사무장에게 돌릴 수는 없다.
노임(병합) (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 전주지방법원 1986.2.13 선고 85나387,388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건인지의 여부는 제소한 때를 표준으로 하여 정하여지는 것이므로 소액사건으로 제소되어 소액사건심판법에 따라 심리하여야 할 수개의 소액사건을 법원이 병합심리하게 되어 그 소가의 합산액이 소액사건의 범위를 넘게 된다 하더라도 이미 결정된 소액사건임에 변동이 생기는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 각 소액사건으로 제소된 이 사건들이 비록 병합에 의해서 그 소가의 합산액이 소액사건의 범위를 넘게 되었다 하더라도 이 사건은 여전히 소액사건임에 변함이 없다 할 것이다.
 그리고 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조에서 정하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 상고를 할 수 있는 것인데 소론 사유들은 위 법조에서 정하는 어느 사유에도 해당되지 아니한다.
 결국 이 사건 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건인지의 여부는 제소한 때를 표준으로 하여 정하여지는 것이므로 소액사건으로 제소되어 소액사건심판법에 따라 심리하여야 할 수개의 소액사건을 법원이 병합심리하게 되어 그 소가의 합산액이 소액사건의 범위를 넘게 된다 하더라도 이미 결정된 소액사건임에 변동이 생기는 것은 아니다.
특수강도,강도상해,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 신기남
【원심판결】광주고등법원 1986.3.14 선고 86노61, 86감노6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 전과를 인정하기 어렵지 아니하고폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(상해)와 이 사건 특수강도, 강도상해죄등과는사회보호법 제6조 제2항 제6호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 할 것이므로같은법 제5조 제2항 제1호에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 정당하고, 거기에 어떤 위법사유가 없다. 또 이 사건과 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으니 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 신현욱
【원심판결】서울고등법원 1986.2.27 선고 85노3157,85감노397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여,
자수를 하였다 하더라도 이를 양형에 반드시 참작하여야 하는 것은 아니므로 원심이 형을 양정함에 이를 참작하여 감경하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없고(당원 1982.12.28 선고 82도2628 판결 참조) 더욱이 원심에서는 피고인이 자백한 점을 참작하여 작량감경하고 있는 터이므로 소론과 같이 자수로 처리하지 아니하였다 하여 피고인에게 아무런 불이익이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 보건대, 피고인에게 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니하고 또 보호감호요건에 해당하는 이상 그 보호감호기간은 법정되어 있어 이를 감경할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
상습사기,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】광주고등법원 1986.2.14 선고 85노701, 85감노104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 1974.7.19 광주지방법원 장흥지원에서 사기죄로 징역 8월을, 1978.6.30 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 6월을, 1983.2.9 광주지방법원 목포지원에서 상습사기죄로 징역 1년을, 1984.11.22 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을 각 선고받아 위 각 징역형의 집행을 마친 자로서 위 최종형의 집행을 1985.5.12 종료한 뒤 불과 3개월만에 또 다시 상습적으로 2회에 걸쳐 이 사건 사기의 범행을 저질렀음이 분명하고 여기에 일건기록에 나타난 피감호청구인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기나 경위등을 종합하여 보면, 피감호청구인은 재범의 위험성이 있다고 인정된다 하고 그 판시와 같이사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 피고인은 그밖에 피고사건부분에 관하여도 상고를 제기하고 있다. 그러나 기록에 의하면,제1심판결에 대하여 피고인은 상소권을 포기하였는데 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각되었음이 분명하니 그 판결은 피고인에게는 불리한 것이라 할 수 없어 원심판결중 피고사건부분에 관하여는 피고인은 상소권이 없다고 할 것이어서 이에 대한 상고는 부적법한 것이라고 할 것이다.
 그리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

제1심판결에 대하여 피고인은 상소권을 포기하였는데 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각된 항소심판결은 피고인에게는 불리한 것이라고 할 수 없어 이에 관하여는 피고인은 상소권이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.12.6 선고 85구478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산의 소유권이 저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 경락에 의해 이전된 경우 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당되는 것이고(당원 1984.2.28 선고 83누269 판결; 1986.3.25 선고 85누968 판결 참조) 이 경우 양도소득세의 과세대상은 경락대금으로서 이는 경매부동산의 소유자에게 귀속되는 것이며, 다만 저당권자는 경매부동산의 소유자에게 귀속된 경락대금을 채무의 변제로써 지급받는 것에 불과하므로 법원이 경락대금을 지급 또는 배당한 결과 경매부동산의 소유자에게 돌아갈 경락대금 잔액이 전혀 없었다거나 채무자의 무자력으로 그에 대한 경매부동산 소유자의 구상권 행사가 불가능하게 되었다 하여 그 양도소득의 귀속주체가 경매부동산의 소유자가 아니라 저당권자나 채무자라고 말할 수 없다.
 원심판결에 사실상의 양도소득자의 소득액에 대한 판단유탈, 실질과세의 원칙에 관한 판례위반, 이유모순 등의 위법이 있다는 상고논지는 어느 것이나 이와 견해를 달리하는 독자적 견지에서 원심판단을 탓하는 것에 귀착되는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 부동산의 소유권이 저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 경락에 의해 이전된 경우, 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다.
나. 위의 경우 양도소득세의 과세대상은 경락대금으로서 이는 경매부동산의 소유자에게 귀속되는 것이며 다만 저당권자는 경매부동산의 소유자에게 귀속된 경락대금을 채무의 변제로써 지급받는 것에 불과하므로 법원이 경락대금을 지급 또는 배당한 결과 경매부동산의 소유자에게 돌아갈 경락대금 잔액이 전혀 없었다거나 채무자의 무자력으로 그에 대한 경매부동산 소유자의 구상권 행사가 불가능하게 되었다 하여 그 양도소득의 귀속주체가 경매부동산의 소유자가 아니라 저당권자나 채무자라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선경목재주식회사 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】 군산세무서장
【원심판결】광주고등법원 1985.7.2 선고 84구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고회사에 대한 세무조사를 실시하여 1983.1.20 현재 원고회사에 비치된 장부상으로는 원목재고수량이 99,191.2245입방미터인데 실제 재고원목수량은 37,424.2712입방미터이어서 67,766.9533입방미터의 원목 부족량이 있음을 확인하게 되자, 위 부족량에서 침수유실목으로 추정되는 10,207.0833입방미터와 수입원목의 검측과정에서 발생될 수있는 검측감량으로 임업시험장고시에 의한 공인감량 32,647.2562입방미터만을 공제한 나머지 18,192.6088입방미터를 장부상 기장누락하여 매출누락시켰다고 보고, 위 매출누락원목으로 합판을 제조하여 판매하는 경우의 환산가액인 금2,157,191,435원을 매출누락금액으로 계산하여 이 사건 부과처분을 하였음에 대하여, 원고회사가 위 원목 18,912.6088입방미터를 합판으로 제조하여 매출누락시켰다는 피고주장사실을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 거시 각 증거에 의하면 원고회사는 1978.3.1부터 1983.1.20까지의 기간중 인도네시아, 말레지아등에서 수입한 원목 1,044,111.5003입방미터(수입면장상 원목재적)를 원목개별로 실측검량하여 실재적을 계산하고 그 검량결과를 각 원목별 원목검수 및 검량명세서에 기입하고, 위 각 명세서를 종합하여 원목검량보고서(품의서)를 작성하여, 이를 전산기록부(모선별 원목현황표, 원목검수 및 검량명세서)에 실재적 그대로 입력한 후 원목검수 및 검량명세서는 더 이상 보관의 필요가 없어 폐기한 사실, 위와 같이 원목을 실측검량하여 그 실재적을 기입한 원목검수 및 검량명세서, 검량보고서(품의서) 전산기록부의 내용에 의하면 위 기간동안 원고회사가 수입한 원목중 63,582.52입방미터의 부족량이 발생하였으나 원고회사가 회계장부에 실측검량에 의한 실재적을 기입하지 못하고 수입면장 및 송장기재의 재적을 기입한 이유는 원목부족분에 대하여는 크레임을 제기하여 손해배상을 받아야 하나 수입선을 상대로 한 크레임 제기가 사실상 불가능한 형편이었고 한편 크레임 제기없이 결손처분을 할 경우 세무관서가 이를 인정하여 주지 아니하므로 부득이 수입면장 및 송장상의 전량이 입고된 것으로 처리할 수 밖에 없었기 때문이었던 사실이 인정되므로 피고가 확정한 위 매출누락수량 18,912.6088입방미터는 실측검량에 의한 위 원목부족량 63,582.52입방미터 중의 일부이며, 비록 원고회사가 세무장부상 가공의 원목수량을 계산하여 놓고 있었다 할지라도 원목도입 직후의 검량에 따른 원목 검수 및 검량명세서, 검량보고서(품의서) 전산기록부에 실제의 수량이 기재되어 있는이상 피고는 특단의 사정이 없는 한 이와 같은 장부와 증빙자료에 근거하여 과세여부를 결정하였어야 함에도 불구하고 단순히 장부상 재고와 실지재고조사량에 차이가 있었다는 사유만으로 이 사건 부과처분을 한 것은 근거과세의 원칙에 반한 위법한 처분이라고 판단하고 있다. 기록에 대조하여 살펴보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 근거과세의 법리오해나 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

원고회사가 원목수입후 실측검량하여 실재적을 계산한 결과 수입면장 및 송장기재량보다 부족분이 있음을 발견하였으나 그 부족분에 대하여 수입선을 상대로 한 크레임 제기가 사실상 불가능한 형편이었고 한편 크레임 제기없이 결손처분을 할 경우 세무관서가 이를 인정하여 주지 않아 부득이 수입면장 및 송장상의 전량이 입고된 것으로 세무장부상가공의 수량을 계산하여 놓고 있었다 할지라도 원목도입 직후의 검량에 따른 원목검수 및 검량명세서, 검량보고서, 전산기록부에 실제의 수량이 기재되어 있는 이상 과세관청은 특단의 사정이 없는한 이와 같은 장부와 증빙서류에 근거하여 과세여부를 결정하였어야 함에도 단순히 장부상 재고와 실지재고조사량에 차이가 있었다는 사유만으로 매출누락이 있는 것으로 보고 한 과세처분은 근거과세의 원칙에 반한 위법한 처분이다.