대여이자금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 성우종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉 외 1인)
【피고, 항소인】 학교법인 신흥학원 외 2인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 하대영 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2013. 7. 12. 선고 2012가합6832 판결
【변론종결】2014. 6. 18.
【주 문】
 1. 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3은 연대하여 원고에게 63,046,348원 및 이에 대하여 2012. 11. 21.부터 2014. 8. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 원고의 피고 학교법인 신흥학원에 대한 주위적 청구와 예비적 청구 및 피고 사회복지법인 신흥복지재단에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 3에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용 중 원고와 피고 학교법인 신흥학원 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3이 각 부담한다. 
 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적 청구취지 : 원고에게, ① 피고 학교법인 신흥학원, 피고 3은 연대하여1,014,456,596원 및 그 중 514,786,456원에 대하여는 2012. 11. 21.부터, 499,670,140원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, ② 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3은 연대하여 106,367,208원 및 그 중 63,046,348원에 대하여는 2012. 11. 21.부터, 43,320,860원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 예비적 청구취지 : 원고에게, 피고 학교법인 신흥학원은 796,651,819원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 사회복지법인 신흥복지재단은 98,355,146원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
(원고는 당심에서 피고들에 대한 대여금의 이자 및 지연손해금 청구를 주위적 청구로 하여 그 청구취지를 확장하면서 예비적으로 피고 학교법인 신흥학원 및 피고 사회복지법인 신흥복지재단에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 추가하였다). 
 2. 항소취지 
 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은, 다음과 같이 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1심 판결 이유 제1항 부분 기재(제1심 판결문 제2면 제18행부터 제7면 제4행까지)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제3면 제2행 내지 제3행 “피고 3은 피고 신흥학원의 이사장이자 피고 신흥복지재단의 이사장이었다“를 ”피고 3은 피고 신흥학원 및 피고 신흥복지재단의 이사장이었다“로 고친다. 
 ○ 제1심 판결문 제4면 제4행 “증인 소외 1“을 ”제1심 증인 소외 1“로 고친다. 
 ○ 제1심 판결문 제7면 제2행 내지 제4행 “[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 26, 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제8, 9호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지“를 ”[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 26, 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제8, 9호증의 각 기재(피고들은 위 각 증거 중 갑 제4, 5, 6호증이 위조된 것이라는 취지로 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 증거들의 진정성립은 모두 인정된다), 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지“로 고친다. 
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 피고 신흥학원, 피고 3을 상대로 연대하여 제1, 2 소비대차계약에 따른 미지급 이자 및 지연손해금 합계 1,014,456,596원(제1 소비대차계약에 의한 이자 및 지연손해금 361,470,376원과 제2 소비대차계약에 의한 이자 및 지연손해금 652,995,220원의 합은 1,014,465,596원이 되나, 원고는 위 합을 1,014,456,596원으로 계산하여 구하고 있다) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 피고 신흥복지재단 및 피고 3을 상대로 연대하여 제3 소비대차계약에 따른 미지급 이자 및 지연손해금 합계 106,367,208원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
 이에 대하여 피고들은, 피고 신흥학원, 신흥복지재단은 원고와 각 공사도급계약(제1, 2, 3 도급계약을 모두 합쳐서 칭함, 이하 같다)을 체결하였을 뿐이고, 각 금전소비대차계약(제1, 2, 3 소비대차계약을 모두 합쳐서 칭함, 이하 같다)을 체결한 사실이 없으며, 이 사건 각 금전소비대차계약서는 피고들과 장기간 거래관계에 있던 원고의 요청에 따라 피고측 실무자였던 소외 2가 피고 신흥학원 및 신흥복지재단의 대표자인 피고 3의 위임을 받지 아니한 채 평소 소지하고 있던 피고들의 인감을 날인하여 작성한 것으로서, 피고들은 위 각 금전소비대차계약서에 따른 책임이 없다고 주장한다. 
 또한 가사 피고들이 이 사건 각 금전소비대차계약을 체결하였다고 하더라도, 피고 신흥학원은 학교법인이므로 금전을 차용하는 의무부담행위를 할 때에는 피고 신흥학원 이사회의 심의의결 및 관할관청의 허가 등 사립학교법이 정한 절차를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았으므로 제1, 2 소비대차계약은 무효이고, 피고 신흥복지재단의 정관 제6조 제1항에 의하면 피고 신흥복지재단이 의무부담행위를 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐 주무관청의 사전허가를 받아야 함에도 제3 소비대차계약을 체결함에 있어 이사회결의 및 주무관청의 허가를 얻지 아니하였고, 원고로서도 이러한 절차를 거치지 아니하였음을 알았거나 알 수 있었으므로 제3 소비대차계약 역시 무효이며, 피고 3의 원고에 대한 각 연대보증채무는 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효이므로, 피고들은 원고에 대하여 각 금전소비대차계약에 기한 채무를 부담하지 않는다고 주장한다. 
 나. 판 단
 (1) 먼저 이 사건 각 금전소비대차계약서가 피고들의 위임 없이 임의로 작성된 것인지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 각 금전소비대차계약서(갑제 4 내지 6호증)는 피고들의 각 인영 부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것인데(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 참조), 을제 11호증의 기재만으로는 이 사건 각 금전소비대차계약서가 피고들의 위임 없이 피고측 직원 소외 2에 의하여 임의로 작성되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 제1, 2 소비대차계약에 기한 이자 및 지연손해금 청구에 관한 판단
 (가) 민법 제500조의 경개라 함은 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸케 하고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이라 할 것인데(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결 참조), 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우에 그러한 약정이 경개에 해당하는 것인지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 의사해석의 문제로 귀착되는 것으로서, 이러한 당사자의 의사를 해석함에 있어서는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 살펴보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 피고 신흥학원 및 피고 신흥복지재단과 각 공사도급계약을 체결하였고 피고 신흥학원 및 피고 신흥복지재단이 공사대금 중 일부를 미지급한 점, 그 후 원고와 피고 신흥학원 및 피고 신흥복지재단은 위 각 공사도급계약에 따른 미지급 공사대금을 차용금으로 하는 각 금전소비대차계약을 체결하면서 피고 3이 각 채무를 연대보증하였을 뿐만 아니라 차용금에 대한 이자율 및 변제기를 정하였고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여는 가산금리까지 적용하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 금전소비대차계약은 단순히 각 공사도급계약에 따른 미지급 공사대금 채무의 변제방법을 새롭게 정한 것이라기 보다는 기존의 공사대금 채무를 소멸시키고 새롭게 원고의 피고들에 대한 대여금 채권을 발생시키기로 하는 준소비대차의 경개 계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 (나) 한편 사립학교법 제16조 제1항 제1호는 ‘이사회는 학교법인의 예산·결산·차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항을 심의·의결한다’고 규정되어 있고, 같은 법 제28조 제1항은 ‘학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다’고 규정되어 있으므로, 학교법인이 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인과 준소비대차계약을 체결함으로써 새로운 의무를 부담하는 행위는 학교법인에 대하여 효력이 없다고 할 것인바, 비록 피고 신흥학원이 제1, 2 소비대차계약(갑 제4, 5호증)에 날인하였다고 할지라도 이들에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이는 피고 신흥학원에 대하여 아무런 효력이 없고, 피고 3의 원고에 대한 제1, 2 소비대차계약에 기한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효이므로, 피고 신흥학원 및 피고 3의 이 부분 주장은 이유 있고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 제1, 2, 소비대차계약에 기한 청구는 이유 없다. 
 (3) 제3 소비대차계약에 기한 이자 및 지연손해금 청구에 관한 판단
 (가) 을 제10호증의 기재에 의하면, 피고 신흥복지재단의 정관 제6조는 “기본재산을 취득·매도·증여·교환·임대 또는 담보에 제공하거나 그 밖의 권리를 포기·의무 부담 등의 처분을 하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐 주무관청의 사전허가를 얻어야 한다”고 규정하고 있는 사실이 인정되고, 피고 3이 피고 신흥복지재단을 대표하여 원고와 사이에 제3 소비대차계약을 체결함에 있어 이사회의 결의와 주무관청의 허가를 거치지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무부담행위를 함에 있어서 이사회의 결의와 주무관청의 허가를 얻도록 정관에 규정되어 있는 경우 이는 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 그와 같은 정관의 규정에 관하여 선의·악의에 관계없이 제3자에게 대항할 수 없다고 할 것인바(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 등 참조), 이 사건에서 위와 같은 피고 신흥복지재단의 대표권 제한에 관한 내용이 등기되어 있다는 점에 관하여 아무런 주장 및 입증이 없는 이상 피고 신흥복지재단은 위와 같은 절차의 흠결을 들어 원고에게 대항할 수 없다. 따라서 피고 신흥복지재단 및 피고 3의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 따라서 피고 신흥복지재단, 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 연대하여 원고에게 제3 소비대차계약에 따른 채무를 변제할 의무가 있는데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 제3 소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금은 106,367,208원이나, 한편 갑 제20, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 피고 신흥학원, 신흥복지재단과 특수관계에 있는 학교법인 지선학원(이하 ‘지선학원’이라 한다)과 안산대학 도서관 증축공사계약을 체결하면서 그 도급금액에 이 사건 각 금전소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금 중 일부를 포함하기로 하여 5억 4,300만 원을 증액 산정하고, 이후 지선학원으로부터 그 공사대금을 모두 지급받은 사실(제1 소비대차계약에 대한 변제금 209,063,007원, 제2 소비대차계약에 대한 변제금 290,616,133원, 제3 소비대차계약에 대한 변제금 43,320,860원)을 인정할 수 있으므로, 피고 신흥복지재단과 연대보증인 피고 3은 연대하여 원고에게 제3 소비대차계약에 따른 나머지 지연손해금 63,046,348원(106,367,208원 － 43,320,860원) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2012. 11. 21.부터 피고 신흥복지재단 및 피고 3이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 8. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 (다) 피고 신흥복지재단 및 피고 3의 주장에 대한 판단
 ① 이에 대하여 피고 신흥복지재단 및 피고 3은, 설령 피고 신흥복지재단이 원고와 제3 소비대차계약을 체결하였다고 하더라도 이는 원고의 회계처리를 위하여 형식상 체결한 것으로 통정허위표시로서 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어렵고, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ② 피고 신흥복지재단 및 피고 3은 제3 소비대차계약상의 채권은 공사대금채권으로 민법 제163조 제3호의 단기소멸시효기간인 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제3 소비대차계약상의 채권은 경개계약에 의하여 기존의 공사대금채권이 소멸하는 대신 새로 발생한 채권이므로, 원고의 채권이 공사대금채권임을 전제로 하는 위 피고들의 위 소멸시효 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 ③ 또한 피고 신흥복지재단 및 피고 3은 원고가 구하는 이자 및 지연손해금채권은 3년의 단기 소멸시효가 적용되는데, 원고의 이 사건 청구가 이자약정을 한 때로부터 3년이 지나서 제기되었음이 역수상 명백하므로 위 채권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 이 사건 제3 소비대차계약에 기한 이자 및 지연손해금채권은 계약체결 다음날인 2006. 1. 1.부터 변제기인 2006. 9. 29.까지의 약정이자 및 그 다음날부터의 지연손해금채권인바, 우선 2006. 9. 29. 이후의 지연손해금은 그 성질이 손해배상금이지 이자가 아니고, 민법 제163조 제1호가 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’도 아니므로 3년간의 단기소멸시효가 적용되지 않으며, 다음으로 2006. 1. 1.부터 2006. 9. 29.까지의 약정이자채권 17,997,715원(= 300,786,000원 × 8% × 273/365일, 원 미만 버림)은 3년의 단기 소멸시효가 완성되기 전인 2007. 10. 29.경부터 2009. 3. 2.경까지 사이에 앞서 본 바와 같이 지선학원이 피고 신흥복지재단을 위하여 43,320,860원을 대위변제함으로써 이미 소멸하고 그 이후에는 위 지연손해금채권의 일부만 남게 되었다고 할 것이므로, 위 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
3. 원고의 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 원고는 예비적으로, 이 사건 제1, 2 소비대차계약이 사립학교법이 정한 절차를 거치지 아니하여 무효가 되는 경우 원고와 피고 신흥학원 사이에 체결된 제1, 2 도급계약 역시 관할관청의 허가를 받지 않아 무효가 되고, 피고 신흥학원은 관할관청의 허가를 받지 않고 원고와 사이에 각 공사도급계약을 체결한 후 원고로 하여금 무효인 계약에 기하여 원고의 비용으로 신흥대학 강의동(Ⅱ) 및 한북대학교 건물 등을 신축하게 하였는바, 피고 신흥학원은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 이 사건 제1, 2 소비대차계약이 무효라고 하여 곧바로 피고 신흥학원과 원고 사이의 관련 공사계약까지 무효가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 달리 원고와 피고 신흥학원 사이의 제1, 2, 도급계약을 무효로 볼 만한 어떠한 사정도 찾아 볼 수 없으므로, 원고의 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 신흥복지재단 및 피고 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 신흥복지재단에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 3에 대한 나머지 청구와 피고 신흥학원에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김필곤(재판장) 이종민 박연주