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재매입대금 등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.07.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 두산캐피탈
【피고, 항소인】 주식회사 아이엔지프리프레스테크 외 1인 (소송대리인 변호사 고준승)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 11. 10. 선고 2008가단275917 판결
【변론종결】2010. 5. 26.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적으로, 피고들은 원고에게 19,682,748원 및 그 중 18,241,208원에 대하여 2005. 9. 14.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고들은 원고에게 19,339,142원 및 그 중 16,876,725원에 대하여 2006. 1. 31.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들이 당심에서 주장하는 사항에 관한 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가판단 부분
 가. 피고들의 주장
 피고들은, ① 이 사건 리스계약서 제20조는 법률의 규정에 의한 해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 것으로 불공정 약관에 해당하여 무효이므로 이 사건 리스계약은 2005. 9. 13.에 해지되었다고 볼 수 없고, ② 재매입대금에 대한 지연손해금을 연 25%의 비율에 의하여 산정하는 것은 부당하게 과중한 지연손해금을 부담시키는 불공정한 약관으로 무효이며, ③ 이 사건 리스계약이 종료한 2006. 1. 30.로부터 1년이 지나 피고들로서는 원고가 더 이상 재매입청구를 하지 아니할 것이라고 믿고 있었는데, 원고는 2007. 2. 1.에 이르러 비로소 피고들에 대하여 재매입청구를 하였는바, 이는 권리의 남용으로 신의칙상 허용되지 아니하고, ④ 원고가 구하는 재매입대금이 모두 인정된다 하더라도 원고의 재매입청구 지연으로 인한 리스대상물건의 교환가치 하락분 상당의 손해를 감안하여 재매입대금을 감액하여야 한다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 우선, 이 사건 리스계약의 해지 여부에 관하여 보면, 원칙적으로 해지의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙이지 못하지만, 불확정한 법률상태로 인하여 상대방을 불이익한 지위에 놓이게 할 염려가 없는 경우에는 조건이나 기한을 붙이는 것이 허용된다 할 것인바, 이 사건 리스계약서 제20조에 ‘해지사유가 발생한 경우 원고가 상당한 기간을 정하여 위반 사항의 시정을 최고하고 그 기간 내에 피고 회사가 응하지 아니하는 경우에는 별도의 통지 없이 계약을 해지할 수 있다’고 규정되어 있고, 이후 원고가 소외 회사에 2005. 9. 12.까지 이 사건 리스계약상 채무를 이행할 것을 최고하면서 동시에 위 기한까지 이를 이행하지 아니하면 이 사건 리스계약이 해지된다는 내용의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 위 최고기간 내의 불이행을 정지조건으로 하는 해지의 의사표시로서 그로 인하여 상대방인 소외 회사가 불안정한 지위에 놓이게 되는 것은 아니어서 이는 유효하다 할 것이다. 따라서, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 다음으로, 지연손해금을 연 25%의 비율로 산정한 것이 부당하게 과다하여 무효인지에 관하여 보건대, 이 사건 재매입약정은 리스이용자의 규정손해금 및 연체 리스료 등 이 사건 리스계약으로 인한 원고의 손해액에 대한 지급을 보증하는 일종의 손해담보약정의 성격을 지니므로, 재매입대금의 지연손해금을 이 사건 리스계약상 지연손해금율인 연 25%의 비율로 산정한 것이 부당하다고는 볼 수 없으므로, 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
 (3) 다음으로 신의칙 위배 주장에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 리스계약 해지 또는 계약기간 종료 후 즉시 재매입청구를 하지 아니하였다는 점만으로 피고에게 원고가 재매입청구를 하지 않으리라는 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵고, 달리 원고의 재매입청구가 권리남용에 해당하여 신의칙에 반한다고 볼 아무런 자료가 없다.
 (4) 마지막으로, 재매입청구 지연으로 인한 손해액의 공제 주장에 관하여 보면, 이 사건 재매입약정서 제3조 제5항은 “리스물건의 재매입시 리스물건의 회수는 피고 회사의 책임과 비용으로 행하고, 리스물건의 멸실, 도난, 훼손, 교체, 망실되는 경우에도 피고 회사의 재매입대금 지급 의무는 면제 또는 감소되지 않는 것으로 한다”고 규정하고 있으므로, 원고가 부당하게 재매입청구를 장기간 지연하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재매입사유 발생 후 리스불건이 회수될 때까지의 감가상각 상당의 손해는 피고 회사가 부담하는 것이고, 앞서 인정된 바와 같이 이 사건 리스계약의 해지사유 발생 후 원고가 피고에 대한 재매입청구를 보류하고 대동프린텍과의 사이에 리스대상 물건의 사용에 대한 논의를 하였으나, 새로운 리스계약이 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 재매입청구를 하게 된 점에 비추어 원고의 재매입청구가 부당하게 지연되었다고 볼 수 없고, 오히려 원고의 재매입청구 후 피고가 즉시 대금을 지급하였다면 이 사건 리스대상 물건의 소유권을 바로 취득하여 그 가치를 보존할 수 있었다는 점 등을 고려하면, 이 사건 재매입청구가 부당하게 지연되었다거나 피고들이 주장하는 리스대상 물건의 가치 하락은 원고의 재매입청구가 사유 발생 후 즉시 이루어지지 아니함으로 인한 손해라고 인정하기 어렵다. 따라서, 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 김수연 나경
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 춘천지방법원속초지원)
공포일: 2010.07.02 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 호승진
【변 호 인】 변호사 이종식(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 15년에 처한다.
 피부착명령청구자에 대하여 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

【이 유】【범죄사실과 및 부착명령 원인사실】피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는 피해자공소외 1(여, 12세, 의 친부이다.
1. 범죄사실
 피고인은 피해자에게 체벌을 가하는 등의 방법으로 평소 피해자로 하여금 피고인의 지시에 무조건 복종하도록 한 다음, 2010. 2. 17. 23:00경 속초시 교동 피고인의 집 안방에서 처 및 작은 딸과 함께 잠을 자고 있던 피해자를 깨워 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 몸 뒤에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 수법으로 항거불능 상태에 있던 피해자를 강간하여 피해자에게 처녀막 손상의 상해를 입게 하였다. 피고인은 이 외에도 그 무렵부터 같은 해 4. 9.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 30회에 걸쳐 항거불능 상태에 있던 피해자를 각 강간하여 피해자에게 외상 후 스트레스 장애를 가하였다.
2. 부착명령 원인사실
 피고인이 위와 같이 성폭력범죄를 계속하여 저지른 전력에 비추어, 그 범죄의 습벽을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 재범의 위험성이 있다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1,3,2에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재
1. 고소장, 진단서, 가족관계증명서, 추송서, 청구 전 조사서 회보, 각 수사보고 및 그 첨부서류의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 시행되기 전의 것) 제9조 제1항,제8조의2 제4항,형법 제299조, 각 유기징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{범정이 가장 무거운 2010. 2. 17.자 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)죄에 정한 형에 경합범가중}
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정)
1. 위치추적 전자장치 부착명령
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호 가목,제9조 제1항
【양형 이유】대법원 양형위원회가 권고한 양형기준에 따르면, 이 사건 범행은 13세 미만 대상 성범죄 중 상해의 결과가 발생한 경우 제2-2유형의 가중영역에 해당하므로, 피고인에 대한 권고 형량은 징역 7년에서 11년 사이이다. 
그렇지만 자신의 성욕을 위해 지속적으로 어린 친딸을 성적 노리개로 이용한 이 사건의 특수성에 비추어 위 권고형량을 피고인에게 적용하는 것은 적절하지 않다고 판단된다. 피고인은 피해자가 생리를 하거나 장염에 걸린 기간을 빼고는 거의 매일 피해자를 강간하였고, 심지어 2010. 4. 9.에는 피고인의 작은 딸이 지켜보는 상황에서 피해자를 강간하는 등 천륜을 져버린 범행을 일삼았는바, 그로 인하여 피해자는 평생 지울 수 없는 정신적 상처를 입게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서 자신의 범행 대부분을 부인하다가 급기야 정신이 나간 것처럼 행동하며 일체의 진술을 거부하였는바, 비록 피고인이 이 법정에 이르러 자신의 범행을 자백하였지만 여전히 피고인에게서 진실한 반성의 빛을 찾아보기 어렵다. 위와 같은 여러 사정 및 그 밖에 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행 후 정상 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 본문에 따르면, 피고인은 신상정보공개대상자에 해당하기는 하나, 피고인과 피해자와의 신분관계에 비추어, 피고인의 신상정보공개로 인하여 피해자의 정상적인 생활에 악영향을 미칠 가능성이 있다고 판단되므로, 같은 법조 단서에 따라 신상정보공개명령을 하지 않기로 한다).
[별지 생략]

판사 안호봉(재판장) 오규희 유성욱
통행방해 금지 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.02 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 구룡마을주민자치회 (소송대리인 법무법인 장백 담당변호사 조현주 외 5인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 23. 선고 2008가합127053 판결
【변론종결】2010. 5. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는 서울 강남구 개포동 567-2 답 4801㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 도로에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 된다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 피고가 이 법원에서 새롭게 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가적인 판단 
 피고는,원고 2,3,4,5,6,선정자 6,원고 8,9,10은 주소지도 구룡마을에 두고 있지 않고 구룡마을에서 거주하지도 않으므로 위 원고들은 피고를 상대로 통행방해금지를 구할 당사자적격이 없거나 위 원고들의 청구는 이유 없다고 주장한다.
 살피건대, 을 제6호증의 1 내지 9의 각 기재에 의하면, 위 원고들의 주소지가 구룡마을이 아닌 다른 곳인 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로는 위 원고들이 구룡마을에 거주하지 않고 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 설령 피고 주장과 같이 위 원고들이 구룡마을에서 거주하지 않는다고 하더라도, 사유지인 이 사건 도로가 종전부터 자연발생적으로 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있으므로 위 원고들도 이 사건 도로를 통행할 수 있는 자유가 있고, 이 사건 도로의 소유권자도 아닌 피고가 일반인의 통행에 제공되는 이 사건 도로에서 원고들의 통행을 방해할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형
집행에관한이의신청결정에대한즉시항고 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.02 / 시행일:

【피신청인, 상대방】 현대해운 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원외 4인)
【신청인, 특별항고인】 파산자 주식회사 아시아중공업의 파산관재인
【원심결정】 부산지법 2010. 1. 27.자 2009라544 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1.집행관의 집행처분에 대한 이의신청을 인용하여 집행절차를 취소한 집행법원의 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다 할 것인데(민사집행법 제15조 제1항,제16조 제1항,제17조 제1항 참조), 그 즉시항고에 따른 항고심의 결정에 대하여는민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는민사소송법 제442조에 따라 재항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 11. 26.자 2004그107 결정 참조). 따라서 이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었지만, 집행관의 압류처분을 취소한 집행법원의 결정을 다시 취소하고 집행관의 압류처분에 대한 이의신청을 기각한 항고심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다.
상사유치권은상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.
 그런데 원심은 상대방이 이 사건 부선에 실려 있는 이 사건 선박블록 5조에 대한 상사유치권을 주장하며 상사유치권에 기한 유체동산경매를 신청한 데 대하여, 기록에 의하여 주식회사 아시아중공업(이하 ‘아시아중공업’이라 한다)은 이 사건 부선 사용계약 당시 이미 1,000여만 원 상당의 부선 사용료가 미지급된 상태였고, 2008. 9. 22.부터 같은 해 12. 31.까지 이 사건 부선의 약정 사용기간 동안 월 사용료를 한번도 제대로 지급하지 않았고 그 이후에도 계속 연체하여 같은 해 2.경부터 2009. 3.경까지의 연체된 사용료가 총 259,600,000원에 이른 사실, 아시아중공업은 2008. 10.경 이 사건 부선에 선박블록 3조를 싣고 부산 감천항 소재 조선소로 운송한 후 그곳에 있던 선박블록 3조를 추가로 실었는데 이후 2009. 1.경까지 그 중 1조만을 건조 중인 선박에 탑재하였을 뿐 나머지 이 사건 선박블록 5조는 위 감천항 소재 구평방파제에 정박한 이 사건 부선에 실어둔 채 그대로 방치해온 사실, 이후 아시아중공업은 이 사건 부선을 선박블록의 운송용으로 사용한 적이 없었고 일체의 선박건조작업을 중단하였으며, 지급불능 상태에 이르렀다는 이유로 2009. 4.경 파산신청을 하여 같은 해 6. 16. 파산선고결정을 받은 사실, 상대방은 2008. 10.경 소속 직원소외인을 이 사건 부선에 승선시켜 계속하여 이 사건 부선을 관리해 왔고, 2009. 5.경에는 ‘이 사건 부선에 적재된 이 사건 선박블록 5조가 처분될 때까지 월 5,000만 원의 사용료를 계속 부과하겠다’는 취지의 내용증명을 보내고, 2009. 7.경에는 태풍(모라꼿)의 북상에 따른 이 사건 선박블록 5조의 고정작업 및 이 사건 부선의 피항비용에 대한 책임을 문의하였으나 매번 아무런 답변이 없었던 사실, 위 파산선고 사건의 2009. 6. 2.자 검증조서에는 ‘2009. 6. 2. 15:30~16:30경 사이에 위 감천항 소재 조선소에서 선박건조작업을 하고 있는 근로자들의 모습은 없었다’는 내용이 기재된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 아시아중공업은 이 사건 부선 사용계약상의 사용기간이 만료되고 그 사용료가 상당기간 계속 연체된 상태에서 이 사건 부선을 그 원래의 사용목적인 선박블록의 운송용이 아닌 단순한 임시보관 장소로만 활용하는 데 그치고 일체의 선박건조작업을 중단한 2009. 1.경부터는 이 사건 선박블록 5조의 점유를 상실하고, 상대방이 이를 포함한 이 사건 부선 전체를 직접 점유·지배해온 것으로 봄이 상당하며, 따라서 상사유치권의 요건으로서 상대방의 이 사건 선박블록 5조에 대한 점유가 인정되고 나아가 그 상사유치권도 인정된다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 상대방이 비록 원심 판시와 같이 2009. 1.경부터 이 사건 선박블록 5조를 직접 점유·지배해 온 것이라 하더라도, 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 원심으로서는 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 된 시기, 경위, 방법 등을 좀더 살펴 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유·지배해왔다는 판단만으로 바로 이 사건 선박블록 5조에 대한 상대방의 상사유치권을 인정한 것은 상사유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 차한성(주심)
병역법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2010.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 문현철
【변 호 인】 변호사 최지희(국선)
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2010. 4. 15. 선고 2010고단194 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간의 복무이탈 범행 부분은 무죄.
이 사건 공소사실 중 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간의 복무이탈 범행 부분은 면소. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심이 선고한 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다. 
2. 직권판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2009. 5. 8. 수원지방법원 안산지원에서 병역법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2009. 5. 16. 확정되어 현재 그 유예 기간 중에 있는 사람으로서,○○시 평생학습 청소년과에서 공익근무요원으로 근무하고 있다.
 피고인은 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간, 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 공익근무요원으로 근무하지 않고 무단결근함으로써 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈하였다. 
나. 원심의 판단
 이에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 
다. 당심의 판단
 살피건대,구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조의2 제1호는 “공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람”을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 위 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하는 것이라고 할 것이고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005도7032 판결 참조), 위와 같은 복무이탈 등 범행이 통산 8일 이상의 기간 행해지더라도 그 일련의 복무이탈 등 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리된다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 2009. 5. 8. 수원지방법원 안산지원에서 ‘2008. 12. 9.경부터 2008. 12. 12.경까지 4일간, 2008. 12. 15.경부터 2008. 12. 18.경까지 4일간 등 통산 8일간의 기간 동안 정당한 사유 없이 공익근무요원으로서 복무를 이탈하였다’는 내용의 병역법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 판결을 선고받아 그 판결이 2009. 5. 16. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 판결이 확정된 위 병역법위반죄의 범죄사실은 이 사건 공소사실과 동종의 범행이라고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간 복무이탈하였다는 부분은 판결이 확정된 위 병역법위반죄의 판결 확정 전에 범한 것으로서 위 판결이 확정된 병역법위반죄와 하나의 범죄를 구성하는 것이고, 이 사건 공소사실 중 나머지 공소사실부분(2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간의 복무이탈 범행을 제외한 나머지 부분)은 그와 동일성이 없는 별개의 범죄사실에 해당한다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 공소사실 중 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간의 복무이탈 범행은 확정판결이 있는 때에 해당하여형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이고, 이 사건 공소사실 중 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 등 통산 5일간의 복무이탈 범행(2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간의 복무이탈 범행을 제외한 나머지 부분)만으로는 통산 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우에 해당하지 아니함으로써 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 피고인은○○시 평생학습 청소년과에서 공익근무요원으로 근무하고 있다. 피고인은 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 공익근무요원으로 근무하지 않고 무단결근함으로써 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈하였다는 것이다.
 살피건대, 이는 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【면소부분】 이 부분 공소사실의 요지는 피고인은○○시 평생학습 청소년과에서 공익근무요원으로 근무하고 있다. 피고인은 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간 공익근무요원으로 근무하지 않고 무단결근함으로써 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈하였다는 것이다.
 살피건대, 이는 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 확정판결이 있는 경우에 해당하므로,형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이우룡(재판장) 강희경 김정운
일제강점하강제동원피해자위로금지급기각결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회의 소송수계인 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 11. 12. 선고 2009구합32338 판결
【주 문】
이 사건에 관하여 이 법원이 2010. 6. 17. 선고한 판결의 피고 겸 피항소인 “태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회, 서울 중구 무교동(이하 지번 1 생략), 대표자 위원장소외 3”을 “태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회의 소송수계인 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원위원회, 서울 종로구 신문로 1가(이하 지번 2 생략), 대표자 위원장소외 4”로 경정한다.

【이 유】이 사건에 관하여 이 법원이 2010. 6. 17. 선고한 판결의 피고 겸 피항소인 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회’(이하 ‘종전의 위원회’라 한다)의 설치 근거 법률인 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률이 2010. 3. 22. 법률 제10143호로 폐지되고,대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법 부칙 제3조에 의하여 ‘대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원위원회’가 종전의 위원회의 소관 사무를 승계하였으므로,민사소송법 제211조 제1항에 따라 직권으로 당사자의 표시를 경정하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형
양도소득세부과처분취소 (세무, 의정부지방법원)
공포일: 2010.06.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 파주세무서장
【변론종결】2010. 6. 8.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2010. 2. 7. 원고에게 한 2007년 귀속분 양도소득세 5,577,670원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 1990. 5. 7. 서울 서초구 (주소 1 생략) 답 1,947㎡(이하 위 토지를 ‘분할 전 토지’라 한다) 중 422/1,947 지분에 관하여 1980. 11. 24. 매수하였음을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 나. 분할 전 토지의 공유자들은 2004. 7. 6. 위 분할 전 토지에 관하여 서울 서초구 (주소 1 생략) 답 973㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략) 답 974㎡(이하 ‘분할 후 잔여토지’라 한다)로 분필등기를 경료하였고, 원고의 분할 전 토지에 관한 소유권 지분 422/1,947는 이 사건 토지 및 분할 후 잔여토지에 관하여 각 위 지분만큼 존재하게 되었다. 
 다. 한편, 원고의 채권자인 기술신용보증기금은 2006. 10. 12. 이 사건 토지 및 분할 후 잔여토지에 대한 원고의 각 소유권 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2006타경35156호로 강제경매신청을 하였다가, 2006. 10. 30. 분할 후 잔여토지에 관하여는 위 강제경매를 취하하였다. 
 라. 소외 3은 2007. 7. 13. 이 사건 토지에 관한 원고의 위 지분을 90,000,000원에 경락받았고, 이에 피고는 2010. 2. 7. 원고에게 2007년 귀속분 양도소득세 5,415,220원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 4, 을 1, 2호증, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 분할 전 토지의 공유자들 사이에 위 토지의 분필 이전에 서울중앙지방법원 2003가단264936 공유물분할 소송이 진행 중이었는데, 2004. 7. 12. 위 소송에서 공유자들 사이에 조정이 이루어져 원고의 소유권 지분은 분할 후 잔여토지 위에만 존재하게 되었으므로 이 사건 토지에 존재하는 원고의 지분은 원인무효의 것이고, 따라서 원고가 이 사건 토지의 소유권 지분을 양도한 사실이 없으므로 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단
 갑 2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 분할 전 토지의 공유자 일부인 ① 원고, 소외 1, 2가 2003.경 나머지 공유자들인 ② 소외 3, 4, 5, 6, 7을 상대로 서울중앙지방법원 2003가단264936호로 분할 전 토지에 관하여 공유물분할 청구의 소를 제기한 사실, 위 당사자들 사이에 2004. 7. 12. 위 ① 공유자들이 분할 전 토지 중 974㎡ 부분을 공유하는 것으로, ② 공유자들이 나머지 부분인 973㎡ 부분을 공유하고, 위 공유자들이 분할 전 토지에 관한 분필등기를 한 다음 각각의 소유부분에 관하여 위 공유물분할을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립된 사실을 인정할 수 있다. 
 한편, 위와 같이 분할 전 토지의 공유자들 사이에 조정이 성립되기 이전인 2004. 7. 6. 위 분할 전 토지가 이 사건 토지 및 분할 후 잔여토지로 분필된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 분할 전 토지 소유자들 사이에 이 사건 조정에 따라 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차가 이행되었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 
 위 인정사실들을 종합하여 보면, 원고의 분할 전 토지에 존재하던 소유권 지분 422/1,947는 위 토지의 분필로 인하여 이 사건 토지 및 분할 후 잔여토지 모두에 각 422/1,947의 비율로 존재하게 되었다 할 것이고, 이와 달리 이 사건 토지에 원고의 소유권 지분이 없다는 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김동하(재판장) 이상엽 전경훈
영업정지처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2010.06.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 의성군수 (소송대리인 변호사 진순석)
【제1심판결】 대구지방법원 2009. 11. 4. 선고 2009구합654 판결
【변론종결】2010. 5. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 2. 24. 원고에 대하여 한 영업정지 3개월(정지기간 : 2009. 3. 9. ~ 2009. 6. 8.)의 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결의 이유를 그대로 인용한다.
2. 결론
 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.

판사 김창종(재판장) 박만호 허용구
낙찰자지위확인 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한주철강 (소송대리인 변호사 구길선외 1인)
【피고, 피항소인】 파산자 주식회사 한일철강의 파산관재인
【제1심판결】 광주지방법원 2010. 2. 11. 선고 2009가합13264 판결
【변론종결】2010. 6. 11.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고 주식회사 한일철강의 파산관재인소외인과 피고 주식회사 기성정공 사이에서 별지 목록 기재 부동산 및 유체동산에 관하여 2009. 11. 13. 체결한 매매계약이 무효임을 확인하고, 피고 주식회사 한일철강의 파산관재인소외인이 2009. 10. 13. 주식회사 한일철강 소유의 부동산 입찰공고로 공고하여 2009. 11. 9. 실시한 별지 목록 기재 부동산 및 유체동산에 관한 입찰에 있어서 원고가 낙찰자의 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고는 변론종결 이후에 이 사건 입찰공고가 법원의 사전 허가 없이 행하여진 것으로 무효라는 취지의 주장 및 위 입찰공고에 따르더라도 입찰보증금을 제대로 납부하지 아니한 피고 기성정공은 무자격자라는 취지의 주장을 기재한 준비서면을 제출하면서 그 심리를 위해 변론을 재개해 달라는 신청을 하였으나, ① 을가 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 파산관재인은 법원의 사전 허가를 받아 이 사건 입찰공고를 한 다음, 피고 기성정공과 사이에서 법원의 허가를 조건으로 이 사건 매매계약을 체결하였고, 파산법원이 2009. 11. 17. 위 매매계약을 허가함으로써 위 매매계약이 효력을 가지게 되었음이 인정되고, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약은 본질적으로 “사적인 매매”에 해당함이 명백한데, 피고 기성정공이 납입한 입찰보증금이 이 사건 입찰공고에서 정한 기준을 현저하게 하회하는 것도 아니고, 그 입찰일 다음날 부족한 입찰보증금을 납입한 이상, 피고 기성정공이 이 사건 입찰공고에서 정한 입찰보증금을 그 다음날까지 납입함으로써 흠을 보완할 수 있다고 판단한 피고 파산관재인의 행위가 사적인 매매에서 인정되는 매도인의 재량 범위를 넘어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하거나 위법하다고 볼 수 없다고 할 것인바, 원고가 변론종결 이후에 새롭게 한 주장은 모두 받아들일 수 없고, 이와 같이 배척함이 상당한 원고의 주장에 관한 당부를 가리기 위해 다시 이 사건 변론을 다시 열지는 아니한다).
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[목록 생략]

판사 최규홍(재판장) 조영호 이효제
공무집행방해 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2010.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김다래
【원심판결】 울산지방법원 2009. 11. 26. 선고 2009고정1894 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 벌금미납으로 인하여 지명수배가 내려진 상태였음에도 경찰관과 동행 중 아파트 1층에서 도망을 가려고 하였으므로 이는형사소송법 제85조에서 규정한 급속을 요하는 경우에 해당하여 형집행장의 제시 없이 피고인에 대한 형을 집행할 수 있다고 할 것이고, 설사 급속을 요하는 경우가 아니라고 하더라도 피고인에 대한 경찰관들의 적법한 임의동행 중 피고인이 경찰관에게 폭행 등을 가한 것으로서 당연히 공무집행방해에 해당함에도 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해한 것으로서 위법하다.
2. 판 단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, ① 울산남부경찰서 무거지구대 소속 경찰관공소외 1과공소외 2는 피고인에 대한 벌금형의 노역장유치를 위한 형집행을 위하여 형집행장 없이 피고인의 주거지인 울산 남구 무거동 소재(이하 생략)를 찾아간 사실, ② 당시공소외 1은공소외 2를 순찰차에 남겨둔 채 혼자 위 아파트에 가서 피고인의 아들을 만난 후 약 10분 정도 기다렸다가 샤워를 마친 피고인에게 벌금을 납부하지 않아 지명수배가 된 사실을 고지하고 동행을 요구한 사실, ③ 피고인은공소외 1과 동행하여 위 아파트 1층에 내려온 다음 태도를 바꿔 동행을 거부하고 다른 곳으로 가려고 한 사실, ④ 이에공소외 1이 피고인을 제지하면서 형집행을 위하여 구속을 한다는 취지로 말하고 피고인을 체포하려고 하였고, 피고인은 이를 거부하면서 그 장소를 이탈하려고 하다가공소외 1이 계속 제지하자 주먹으로공소외 1의 가슴 등을 때린 사실, ⑤공소외 1은 피고인의 도주를 막기 위하여 피고인의 허리를 잡은 채 무전으로공소외 2에게 연락하였고, 위 연락에 따라 도착한공소외 2가 피고인에게 동행을 요구하였는데, 피고인이 이를 거부하면서 형집행장의 제시를 요구하고공소외 1을 밀친 사실, ⑥ 이에 위 경찰관들이 피고인을 공무집행방해의 현행범으로 체포한 사실을 인정할 수 있다.
 살피건대, 형의 집행절차에는 구속에 관한 형사소송법의 규정이 준용되고, 형의 집행기관인 검사는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 형집행장을 발부하여 형의 선고를 받은 자를 구인할 수 있으므로, 사법경찰관리가 형의 집행을 위하여 피고인과 같이 주거지가 일정한 자를 구인하기 위하여는 검사가 발부한 형집행장을 그 대상자에게 제시하여야 할 것인데, 위와 같이 경찰관공소외 1이 형집행장도 소지하지 아니한 채 피고인을 구인하기 위하여 피고인의 주거지를 방문한 후 임의동행 형식으로 피고인을 데리고 가다가 이 사건 아파트 1층에서 임의동행을 거부하면서 다른 곳으로 가려고 하는 피고인을 구속하고자 피고인을 제지하면서 체포하려고 한 것은 불법체포로 볼 수밖에 없고, 따라서 피고인의 범행은 그러한 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다.
 또한, 형집행장의 제시 없이 형의 선고를 받은 자를 체포·구금할 수 있는 급속한 경우라 함은 애당초 형집행장을 소지할 시간적 여유가 없는 상태에서 형의 선고를 받은 자를 조우하는 경우에 한정된다고 할 것이고, 이 사건과 같이 경찰관이 형집행을 위하여 피고인의 주거지를 방문하여 임의동행을 요구하였다가 피고인이 경찰관의 임의동행요구를 거부하고 그 장소를 이탈하려고 한 것을 두고 ‘급속을 요하는 경우’라고 할 수 없고, 위와 같은 결론은 피고인이 벌금미납자로 지명수배되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
3. 결론
 그렇다면, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 검사의 항소는 이유 없으므로,이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박춘기(재판장) 연선주 홍지현
교수직위확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해식외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 23. 선고 2009구합25859 판결
【변론종결】2010. 5. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고는 피고가 설립·운영하는○○학교의 교수 직위에 있음을 확인한다. 피고는 원고에게 2009. 6. 25.부터 이 판결 확정시까지 매월 6,738,030원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 나.항에서 추가로 판단하는 부분 외에는 제1심 판결문의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 추가로 판단하는 부분
 ⑴ 원고는, 원고가 예술학교 총장으로 임명될 당시 아래와 같은 사유로 교수직을 휴직하였다고 보아야 하고, 예술학교 총장에서 사직하였으므로 당연히 교수직에 복직한다는 취지의 주장을 한다.
 ㈎교육공무원법 제44조 제3항에 의하면, 대학에 재직 중인 교육공무원이 교육공무원 외의 공무원으로 임용되는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 원고는 예술학교 총장으로 임명될 당시 위 규정에 근거하여 휴직처리된 것으로 보아야 한다.
 ㈏교육공무원법 제44조 제1항 제4호에 의하면, 교육공무원이 기타 법률의 규정에 의한 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈하게 된 때에는 임용권자는 반드시 휴직을 명하여야 한다. 원고는 예술학교 총장으로 임명될 당시 위 규정에 근거하여 휴직처리되었어야 한다.
 ⑵ 먼저,교육공무원법 제24조 제5항의 규정이 ‘대학의 교수로 재직하다가 당해 대학의 장으로 임명될 경우 교수의 직위를 상실’함을 전제로 한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 교수로 재직하다가 예술학교의 총장으로 임명될 당시 휴직된 것으로 보아야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
 더구나,고등교육법 제14조는 ‘교직원의 구분’이라는 제목 하에제1항은 ‘학교에는 학교의 장으로서 총장 또는 학장을 둔다’고 규정하고,같은 조 제2항은 ‘학교에 두는 교원은제1항의 규정에 의한 총장 및 학장 외에 교수·부교수·조교수 및 전임강사로 구분한다’고 규정하고 있으며,교육공무원법 제2조 제1항 제1호는 ‘교육기관에 근무하는 교원 및 조교’를 교육공무원으로 예시하고 있으므로, 예술학교의 총장은 교육공무원에 해당한다. 원고가 예술학교 교수로 근무하다가 예술학교 총장으로 임명되었다고 하더라도 이를 두고 ‘교육공무원 외의 공무원으로 임용’되었다고 할 수 없다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
 또한, ‘기타 법률의 규정에 의한 의무를 수행하기 위하여 직무를 이탈’하는 경우에 해당하기 위해서는 그 의무의 수행이 법률의 규정에 의한 것이어야 한다. 원고는 예술학교 교수로 근무하다가 ‘기타 법률의 규정에 의한 의무를 수행’하기 위하여 예술학교 총장으로 임명된 것은 아니다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다. 
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
사기·절도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정효영
【원심판결】 대구지법 2010. 4. 14. 선고 2010노670 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심은, 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 피해자 공소외 1이 건축 중인 펜션 건축현장에 보관되어 있던 피해자 소유의 철근을 2회에 걸쳐 가지고 가 절취하였다는 요지의 각 절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거기록 제479면, 제495면 이하) 등 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하면 절취 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인에게 위 각 절도죄의 성립을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다.
 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 1의 허락하에 철근을 가져간 것이라는 취지로 주장하면서 위 각 절도의 점에 관한 공소사실을 일관하여 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 각 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 각 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 "내용인정"으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4389 판결 등 참조).
 그렇다면 위 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없는 증거라 할 것이고, 한편 이를 제외하면 지게차 운전기사인 공소외 2에 대한 경찰 진술조서(증거기록 제473면 이하)가 이 부분 공소사실에 관한 유일한 증거이나, 이는 단지 "철근의 소유자가 누구인지는 모르고, 피고인의 지시에 따라 지게차를 이용하여 철근을 화물차량에 실어주었다"는 취지의 진술에 불과하여 피고인이 철근을 절취하였다는 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 증거만으로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 한편, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 위 각 절도죄와 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 양형부당의 상고이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정 요건인 ‘피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때’의 의미
[2] 피고인이 제1심 제4회 공판기일부터 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고, 이와 반대되는 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.
[2] 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 하고, 이와 반대되는 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 우재욱
【원심판결】 고등군사법원 2009. 2. 17. 선고 2008노233 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 최종 음주시로부터 4시간이나 지난 시점에 음주측정을 하였으므로 피고인의 입안은 물론 혈중에도 알코올이 잔존할 가능성이 전혀 없으므로 호흡측정기에 의한 측정 결과(혈중알코올 농도 0.05%)는 충분히 신빙성이 있다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음주종료시로부터 4시간 정도 경과시 알코올이 체내에 모두 흡수되어 위장 등에 잔존하지 않는다는 것일 뿐이고 혈중에 알코올이 잔존하지 않는다고 할 수 없는 점, 혈중에 알코올 성분이 없다면 호흡측정기에 의한 측정시 음주수치가 나올 리가 없는 점, 혈중알코올은 체내의 액체에 고루 분산되는데 대부분이 물인 타액에도 혈액에 함유된 양 정도의 알코올이 존재하므로, 타액 내에 포함된 이러한 알코올 성분이 음주측정시 영향을 미칠 수 있는 점, 피고인은 만성 치주염을 앓고 있고 여러 개의 치아보철물이 있으며 그 밖에 피고인의 나이와 직업 등을 감안하면 잇몸과 치아의 틈새 등에 알코올이 잔존해 있을 가능성도 있는 점, 그럼에도 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 음주측정을 하였기 때문에 피고인의 입 안에 잔존해 있던 알코올로 인해 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높게 나올 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 측정수치는 처벌 한계수치인 0.05%에 불과한 점, 주취운전자 정황진술보고서에 음주측정 당시 피고인의 언행상태가 정상적인 목소리, 보행상태가 보통이었다고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 검찰관이 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 인정하기 부족하다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증거가 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증거가 있다고 판시한 것에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치의 신빙성
[2] 음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례

[1] 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없고, 오히려 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.
[2] 음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입 안을 헹구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 위 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지법 2010. 1. 21. 선고 2009나4587 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카2008 판결,대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32055 판결 참조),근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32055 판결,대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 참조).
 2. 원심은, 명의수탁자인소외 1이 피고들에게 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주는 방법으로 수탁부동산을 처분하였을 때 일반적으로는 피고들이 근저당권을 적법하게 취득하지만, 위 근저당권설정등기상 채무자로 등재된소외 1의 피고들에 대한 채무가 전혀 존재하지 아니하고, 실소유자인소외 2의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이상소외 2와소외 3이 피고들에 대하여 피고들 주장의 채무를 부담하고 있다 하더라도 그 채무를 위 등기의 피담보채무로 볼 수 없으므로, 위 등기는 피담보채무가 없는 근저당권설정등기에 해당하여 피고들은 근저당권의 부종성에 비추어 근저당권을 취득할 수 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 우선 원심이 설시한 것처럼 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위는 원칙적으로 유효하므로, 명의신탁자인소외 2의 동의 여부와 이 사건 근저당권설정등기의 유·무효 및 피담보채무 특정과는 아무런 관련이 없다.
 다음으로 기록에 의하면, 피고들은 ‘1997년, 1998년경소외 2와소외 3에 대하여피고 1은 1억 2,000만 원,피고 2는 9,600만 원의 채권이 남아 있던 상태에서 그 채권을 담보하기 위해,소외 3의 승낙과소외 2의 묵시적 승낙하에소외 1이 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주었는데, 다만 채무자를소외 2와소외 3으로 하지 아니한 이유는 토지소유자가 명의신탁받은소외 1이기에 채무자를소외 1로 한 것에 불과하다.’라고 주장하면서(2009. 4. 3.자 준비서면, 기록 제273쪽),소외 2와소외 3에 대한 채권 존재의 입증자료로 차용증, 대위변제증서 등 여러 서증을 제출하였고, 원심이 배척하지 않은 제1심 증인소외 1은 “당시(근저당권설정등기 경료 직전인 2007. 6. 2.경을 의미함) 원고 측은 원고 아버지소외 3만 있었고 피고들 부부와 증인의 남편이 있는 상황에서 증인의 남편과 피고들 부부가 채권확보책을 세워달라고 요구해서소외 3이 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하는 것을 승낙했다는 이야기를 듣고 증인이 피고들 명의로 근저당권을 설정해 주게 된 것입니다.”라고 증언(기록 제172쪽)하고 있다.
 앞서 본 법리와 위와 같은 변론내용 및 증거조사결과에 의할 때, 근저당권설정자인소외 1과 근저당권자 겸 채권자인 피고들이 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을소외 2 및소외 3의 피고들에 대한 위 각 채무로 지정하기로 의사가 합치되었으나, 다만 근저당권설정계약서상의 채무자를소외 2 및소외 3이 아니라 당시 소유자로 등재되어 있던소외 1로 기재하였을 뿐이므로, 위 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 채무자로 등재된소외 1의 피고들에 대한 채무가 아닌소외 2 및소외 3의 그것으로 볼 여지가 충분하다.
 따라서 원심으로서는 피고들의소외 2 및소외 3에 대한 채권의 존부 및 그 범위 등을 확정한 후 그에 따라 원고의 이 사건 말소등기청구를 판단하여야 함에도 이와 달리 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 부종성에 관한 법리 등을 오해하였거나 그로써 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위
[2] 명의수탁자 甲이 乙 등에게 근저당권설정등기를 경료해주는 방법으로 수탁부동산을 처분한 사안에서, 근저당권설정자 甲과 근저당권자 겸 채권자인 乙 등이 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 명의신탁자 丙 등의 乙 등에 대한 채무로 지정하기로 의사가 합치되었으나, 다만 근저당권설정계약서상의 채무자를 명의신탁자 丙 등이 아니라 당시 소유자로 등재되어 있던 명의수탁자 甲으로 기재하였을 뿐이므로, 위 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 채무자로 등재된 甲의 乙 등에 대한 채무가 아닌 丙 등의 그것으로 볼 여지가 충분하다고 한 사례
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주고법 2010. 1. 22. 선고 2009누2176 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서·준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 조세특례제한법(2008. 12. 29. 법률 제9276호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항은 “농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 8년 이상(괄호 안의 내용은 생략함) 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상(괄호 안의 내용은 생략함)이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다.”고 규정하고 있고,구 조세특례제한법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20854호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항은 “법 제69조 제1항 본문에서 ‘농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자’라 함은 8년(괄호 안의 내용은 생략함) 이상 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역(괄호 안의 내용은 생략함)에 거주하면서 경작한 자를 말한다.”고 규정하면서그 제3호에서 ‘해당 농지로부터 직선거리 20㎞ 이내의 지역’을 규정하고 있는바, 위 조세특례제한법 시행령 규정에서 말하는 ‘해당 농지로부터 직선거리 20㎞ 이내의 지역’이라 함은 해당 농지의 소재지로부터 농지소유자가 거주하는 시·군·구의 경계선까지의 거리가 아닌 농지소유자의 거주지까지의 거리가 직선거리로 20km 이내의 지역을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지로부터 원고의 거주지까지의 거리가 20km를 초과한다는 이유로 이 사건 양도가구 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항 제3호 소정의 양도소득세 감면요건에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 조세특례제한법 시행령 규정의 감면요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

구 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항에서 말하는 ‘해당 농지로부터 직선거리 20㎞ 이내의 지역’이란, 해당 농지의 소재지로부터 농지소유자가 거주하는 시·군·구의 경계선까지의 거리가 아닌 농지소유자의 거주지까지의 거리가 직선거리로 20㎞ 이내의 지역을 의미하는 것으로 보아야 한다고 한 사례
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김은정
【주 문】
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 9. 4. 20:45경 영천시(이하 생략) 앞 도로에서 영천시 야사동에 있는 영동고등학교 앞 도로까지 약 5㎞ 구간에서 자동차운전면허 없이(차량등록번호 1 생략) 누비라 승용차를 운전하였다.
【증거의 요지】1. 도로교통법위반(무면허운전)운전자 적발보고
1. 자동차 운전 면허대장사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제152조 제1호,제43조(벌금형)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 권재칠
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 차경남
【원심판결】 수원지법 2009. 8. 27. 선고 2009노1115 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소장변경 허가에 관한 법리오해 주장에 대하여
 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조).
 기록에 의하면, 검사는 원심에서 이 사건 공소사실의 중개수수료 교부자를 ‘공소외 1’에서 ‘공소외 2’로 변경하는 공소장변경 신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였는바, 중개수수료 교부자를 위와 같이 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 아무런 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성이 인정된다고 할 것이다.
 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 나머지 상고이유에 대하여
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 검사의 공소장변경 허용 범위 및 공소사실의 동일성 여부 판단 기준
[2] 검사가 공소사실 중 임차권 양도계약 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장변경 신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같이 공소장을 변경하더라도 공소사실의 동일성이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.
[2] 검사가 공소사실 중 임차권 양도계약 중개수수료 교부자를 甲에서 乙로 변경하는 공소장변경 신청을 하고 원심이 이를 허가한 사안에서, 그와 같이 공소장을 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 위 계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 변함이 없으므로, 공소사실의 동일성이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
면직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백승헌외 1인)
【피고, 피상고인】 문화체육관광부장관 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해식외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 14. 선고 2009누20788 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원(이하 ‘별정직공무원’이라고 한다)을 직권면직함에 있어서 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 할 것이지만, 별정직공무원은 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원인 점, 국가공무원법상 보수, 복무 등에 관한 일부 규정만 적용될 뿐 제70조(직권면직)의 규정이 적용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 별정직공무원을 직권면직함에 있어 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지의 여부는 당해 직무를 별정직공무원에게 담당하게 한 제도의 취지, 직무의 내용과 성격, 당해 별정직공무원을 임용하게 된 임용조건과 임용과정, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.
 2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 기존 국정홍보체제의 정비로 문화체육관광부는 홍보콘텐츠를 개발하고 홍보지원을 담당하는 역할에 그치고, 직접적인 정책 홍보는 해당 부서의 책임하에 자율적으로 이루어지게 된 점, 문화체육관광부의 기능과 역할이 이와 같이 축소되면서 문화체육관광부로 이관된 기존 구 ○○○○처의 정원 및 조직 규모 역시 대폭 감축된 점, 원고는 기자출신으로 홍보 관련 전문성을 인정받아 구 ○○○○처 별정직공무원으로 임용된 후 간행물팀장직을 맡아 국정홍보 간행물을 직접 제작·발간하는 업무를 담당해왔는데, 조직개편으로 문화체육관광부로 소속이 변경됨에 따라 △△△△△△과장직을 맡게 되면서 간행물 제작뿐만 아니라 각 부처의 정책광고 지원·대통령 등 관련 홍보영상물 제작 등 기존의 구 ○○○○처 정책광고팀의 업무까지 함께 처리하게 된 점, 홍보자료제작과 업무 중 간행물 제작도 일부 비중을 차지하기는 하나 그보다는 각 해당부처에 대한 정책광고 예산지원, 민간광고대행사 선정을 통한 대중매체광고 의뢰·비용지급·업체 관리 등 행정관련 업무의 비중이 훨씬 높은 점, 2008. 11. 25. 문화체육관광부령 제20호로 개정된 문화체육관광부와 그 소속기관 직제 시행규칙에서는 △△△△△△과장은 일반직공무원으로만 보할 수 있도록 규정한 반면, 정책홍보 콘텐츠를 개발하고 자료를 구축하는 □□□□□□□과장은 일반직공무원뿐만 아니라 별정직공무원으로도 보할 수 있도록 규정하는 등 업무의 성질에 따라 자격요건을 달리하여 규정한 점 등을 알 수 있는바, 위와 같이 원고를 임용하게 된 조건과 과정, 조직개편과 홍보체제 정비로 인하여 원고의 담당업무가 달라지고 이로 인하여 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 행정관련 업무의 비중이 높은 △△△△△△과장에 별정직공무원으로서 주로 간행물 제작 업무만을 담당해 온 원고보다는 행정능력을 갖춘 일반직공무원이 적합하다고 판단한 후 문화체육관광부와 그 소속기관 직제 시행규칙을 개정하여 원고를 면직시켰던 것으로 보이고, 이와 같은 사실관계하에서라면 이 사건 면직처분은 객관적이고도 합리적인 근거에 의하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단하였다.
 위 법리, 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법, 법리오해의 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원을 직권면직할 때 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지 여부의 판단 기준
[2] 문화체육관광부 소속 △△△△△△과장직으로 재직하던 별정직공무원을 조직개편에 따라 직권면직한 사안에서, 위 면직처분이 재량권을 일탈하였거나 남용하지 않았다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 임용권자가 국가공무원 중 별정직공무원을 직권면직하는 경우 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 하지만, 별정직공무원은 특정한 업무를 담당하기 위하여 별도의 자격 기준에 따라 임용되는 공무원으로서 법령에서 별정직으로 지정하는 공무원인 점, 국가공무원법상 보수, 복무 등에 관한 일부 규정만 적용될 뿐 제70조(직권면직)의 규정이 적용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 별정직공무원을 직권면직할 때 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지의 여부는 당해 직무를 별정직공무원에게 담당하게 한 제도의 취지, 직무의 내용과 성격, 당해 별정직공무원을 임용하게 된 임용조건과 임용과정, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다.
[2] 문화체육관광부 소속 △△△△△△과장직으로 재직하던 별정직공무원을 조직개편에 따라 직권면직한 사안에서, 임용하게 된 조건과 과정, 조직개편과 홍보체제 정비로 담당업무가 달라지고 이로 인하여 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합하여 볼 때, 임용권자가 행정관련 업무의 비중이 높은 △△△△△△과장에 별정직공무원으로서 주로 간행물 제작 업무만을 담당해 온 사람보다는 행정능력을 갖춘 일반직공무원이 적합하다고 판단한 후, 문화체육관광부와 그 소속기관 직제 시행규칙을 개정하여 위 공무원을 면직시켰던 것으로 보이므로, 위 면직처분은 객관적이고도 합리적인 근거에 의하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈하였거나 남용하지 않았다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
직권면직처분취소청구기각결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 송병춘)
【피 고】 교원소청심사위원회
【피고보조참가인, 상고인】 학교법인 극동학원 (소송대리인 법무법인 우리법률외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 28. 선고 2009누15823 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사립학교법 제56조 제1항은 "사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다. 다만 학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있고, 고등교육법 시행령 제4조 제1항 제1호가 ‘전공의 설치와 학생정원’, ‘학칙개정절차’를 반드시 학칙에 기재하도록 하고 있으며, 고등교육법 시행령 제4조 제2항은 "법 제6조 제1항의 규정에 의하여 학교의 장이 학칙을 제정 또는 개정하고자 하는 때에는 학칙이 정하는 바에 따라 제정안 또는 개정안의 사전공고·심의 및 공포의 절차를 거쳐야 한다"라고 규정하고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)이 설치, 경영하는 ○○○○대학의 학칙 제57조 제1항은 교수회의를 전임교원 이상으로 구성하도록 하고, 제58조 제2항은 교수회의는 학장의 자문에 응하여 ‘학칙 및 제규정의 제정·변경에 관한 사항’ 등을 심의한다고 정하고 있다.
 사립학교 교원의 신분을 고도로 보장하기 위한 사립학교법 제56조 제1항의 취지 등에 비추어 위 규정들을 살펴보면, 사립학교법 제56조 제1항 단서에서 규정하고 있는 ‘학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때’라 함은 적법한 학칙 개정절차를 통해 설치학급 내지 학과가 폐지되거나 편제가 축소되는 등으로 인해 소속 교원의 직위나 정원이 없어지게 된 경우를 의미한다 할 것이고, 한편 ○○○○대학의 학칙을 개정하기 위해서는 그 학칙이 정하는 바에 따라 학장이 전임교수 이상으로 구성된 교수회의에 자문을 요청하여 교수회의 심의를 거쳐야 하며, 그와 같은 심의를 결한 경우 학칙 개정은 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○○○대학의 무역과는 2006. 6. 21. 자 학칙의 학과설치 내역에서 이미 누락되어 있어 위 학칙 개정에 따라 혹은 그 이전의 학칙 개정으로 폐지된 것으로 보이나, 그와 같이 무역과를 폐지하기로 하는 학칙 개정안에 대하여 교수회의 심의를 거쳤다고 볼 자료가 없어 무역과를 폐지한 위와 같은 학칙 개정은 효력이 없다고 본 후, 무역과를 폐지한 학칙에 따라 참가인이 무역과 부교수이던 원고들을 직권면직한 것은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위 학칙 개정절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○○○대학의 2007. 7. 10. 자 학칙 개정으로 위와 같은 학칙 개정의 절차상 하자가 치유되었다는 참가인 주장에 대하여, 2007. 7. 10. 자 학칙 개정은 무역과를 폐지하는 내용이 아니었던 사실 등을 인정한 후 2007. 7. 10. 자 학칙 개정으로 앞서 본 학칙 개정의 절차상 하자가 치유된 것으로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 하자의 치유에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

학교법인이 자신이 설치·운영하는 사립대학교의 학칙을 개정하여 학과를 폐지한 후 그 소속 부교수를 직권면직한 사안에서, 교수회의의 심의를 거치지 않아 효력이 없는 개정 학칙에 의하여 부교수를 직권면직한 것은 위법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

학교법인이 자신이 설치·운영하는 사립대학교의 학칙을 개정하여 학과를 폐지한 후 그 소속 부교수를 직권면직한 사안에서, 학칙을 개정하기 위해서는 학장이 전임교수 이상으로 구성된 교수회의에 자문을 요청하여 교수회의의 심의를 거쳐야 함에도, 학과를 폐지하기로 한 학칙 개정안에 대하여 교수회의의 심의를 거쳤다고 볼 자료가 없어 학과를 폐지한 학칙 개정은 효력이 없으므로, 개정 학칙에 따라 학교법인이 학과 소속 부교수를 직권면직한 것은 위법하다고 한 사례.
모해증거위조·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요) (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 박정수외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 10. 선고 2008노3445 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점을 제외한 나머지 각 모해증거위조의 점에 대하여
형법 제155조 제1항은 “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”고 하고,그 제3항은 “피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바,그 문언 내용 및 입법 목적과 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면형법 제155조 제3항에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편사법경찰관리 집무규칙 제21조에 의하면 사법경찰관이 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지보고서를 작성하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄 인지가 된 것으로 볼 수 있겠으나, 사법경찰관이 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고 그 뒤 범죄인지보고서를 작성한 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결,대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 공소사실에서 모해의 대상으로 되어 있는공소외 1,2은 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자의 신분을 갖게 되었고, 그 이전인 각 공소사실 기재 일시에는 피의자의 지위에 있지 아니하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 모해증거위조죄의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그 밖에 원심의 사실인정을 문제삼는 주장들은 적법한 상고이유가 아니다.
 상고이유는 모두 이유 없다.
 2.피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점 및피고인 1에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 점에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을뿐더러, 원심판결에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
자동차관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2010. 1. 6. 선고 2009노2124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구「자동차관리법」제26조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 자동차를 타인의 토지에 방치하는 행위’를 금지하고 있고, 여기에서 ‘타인의 토지’라 함은 타인이 소유하거나 점유하고 있는 토지로서 자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지를 뜻한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도6447 판결 참조). 이때 자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지인지 여부는 그 토지의 소유관계는 물론 자동차의 소유자 또는 점유자가 당해 토지에 대한 사용수익권이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 한편,구「도시 및 주거환경정비법」(2005. 7. 13. 법률 제7597호로 개정되기 전의 것)에서 정한 절차에 따라 주택재건축사업이 이루어지는 경우 그 사업구역 내 종전의 토지 소유자 중 재건축 결의에 동의한 종전의 토지 소유자는같은 법 제49조 제6항의 규정에 따라 관리처분계획 인가의 고시가 있은 때로부터 종전의 토지에 관한 사용수익권을 상실하나, 재건축 결의에 동의하지 않은 종전의 토지 소유자는 재건축조합이같은 법 제39조에서 정한 매도청구권을 행사할 경우에는 재건축조합과 사이에 종전의 토지에 관한 매매계약이 성립된 것으로 의제되는 법률적 효과가 발생하므로, 일반 매매계약의 법리에 따라 재건축조합에 종전의 토지를 인도한 날 또는 재건축조합 명의로 종전의 토지에 관한 소유권이전등기가 마친 날 중 더 이른 시점에 종전의 토지에 대한 사용수익권을 상실한다고 봄이 상당하다.
 위와 같은 법리에 비추어 원심이 채택한 증거들을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 이 사건 재건축조합이 재건축사업에 동의하지 않은 피고인을 상대로 매도청구권을 행사한 뒤 이 사건 토지에 관한 인도 집행을 완료하였다는 등의 이유를 들어 피고인이 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 상실한 이상 위 토지 지상에 그 소유의 차량을 방치한 행위는 구 자동차관리법 위반죄에 해당한다고 인정한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인이나 구 자동차관리법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]구 자동차관리법 제26조 제1항 제3호에서 정한 ‘타인의 토지’의 의미 및 ‘자동차의 소유자 또는 점유자가 임의로 사용할 수 없는 토지’인지 여부의 판단 기준
[2] 주택재건축 사업구역 내 종전의 토지 소유자가 종전의 토지에 대한 사용수익권을 상실하는 시점
[3] 주택재건축조합이 재건축사업에 동의하지 않은 피고인을 상대로 종전의 토지에 관한 매도청구권을 행사한 뒤 인도 집행을 완료함으로써 피고인이 그에 관한 사용수익권을 상실하였으므로, 위 토지 지상에 피고인 소유의 차량을 방치한 행위는 구 자동차관리법 위반죄에 해당한다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종칠장사 (소송대리인 변호사 민학기)
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 9. 17. 선고 2009가단5359 판결
【변론종결】2010. 6. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 안성시 죽산면 칠장리(이하 1 생략) 종교용지 803㎡에 관하여 1931. 1. 11.(1931. 1. 10.의 오기로 보임) 또는 1965. 8. 15. 또는 1996. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 제5면의 제3항 전에 아래와 같은 부분을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 이에 대하여 피고는, 원고 측에서 1994.경 제작한 칠현산 칠장사 복원 기본계획 제21쪽(을 제9호 증)의 기재에 의하면, 원고는 소유자별 계획지의 토지현황에 이 사건 토지 소유자를 ‘국’으로 표시하고 있었으므로 원고는 이 사건 토지 점유 계속 당시 이미 이 사건 토지가 국가 소유임을 알고 있었고, 따라서 원고가 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유한 것으로 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대,민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것인바(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다38109 판결 등 참조), 을 제9호 증의 기재만으로는 원고가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득하였다거나, 피고의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 증명되었다고 보기는 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 지영난(재판장) 한소희 김태형
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동원삭도 주식회사 (소송대리인 변호사 장덕천)
【피고, 항소인】 수원시 (소송대리인 변호사 김석진)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 11. 26. 선고 2009가합12996 판결
【변론종결】2010. 5. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 188,178,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제4쪽 아래에서 다섯째 줄의 “피고는 부당이득으로”부터 제5쪽 위에서 첫째 줄까지 부분을 “피고는 부당이득으로 2차 매매계약금 91,707,000원을 반환할 의무가 있다”로 고쳐 쓰고, 그 다음에 피고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 “3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 피고는, 이 사건 소 제기 전인 2008. 1. 4.소외인이 원고를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 공유재산을 매수하기로 하고 지급한 매매대금 반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 무렵 제3채무자인 피고에게 위 명령이 송달되었으므로 원고는 이 사건 소를 제기할 당사자 적격이 없다고 주장함에 대하여, 원고는소외인이 받은 위 압류 및 추심명령은 무효이거나 해제의 가능성이 있으므로 피고의 주장은 이유 없다고 주장한다.
 나. 판단
소외인은 원고가 피고에 대하여 이 사건 공유재산을 매수하기로 하고 지급한 매매대금 반환채권 중소외인의 원고에 대한 158,888,219원의 채권에 달하는 금액에 대하여 2008. 1. 4. 압류 및 추심명령을 받아 2008. 1. 9. 위 압류 및 추심명령이 제3채무자인 피고에게 송달되어 확정된 사실은 이 법원에 현저하거나, 을 제5호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다.
 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 앞서 인용한 부분에서 본 바와 같이 이 사건 공유재산에 대한 1차 매매계약금 96,471,000원은 원고의 채무불이행을 이유로 2000. 12. 31. 피고의 해제 의사표시에 의하여 이미 피고에게 귀속되었으므로 원고에게 반환청구권이 없고,소외인 명의의 위 압류 및 추심명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 2008. 1. 9. 당시 원고가 피고로부터 반환받을 2차 매매계약금 91,707,000원은 추심채권자인소외인의 위 158,888,219원의 채권에 이르지 못함은 명백하므로, 그 전부에 대하여 위 압류 및 추심명령의 효력이 미친다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 소는 당사자 적격이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다 할 것이므로 피고의 주장은 이유 있고, 달리 위 압류 및 추심명령이 무효라거나 해제되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.“
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍
유류대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)
【피고, 상고인】 진양물류 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 이재철외 1인)
【원심판결】 울산지법 2009. 12. 24. 선고 2009나3395 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고 회사의 화물차량 운전기사인 소외인이 피고 소유 화물차량을 운전하면서 피고의 지정 주유소가 아닌 원고가 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고로부터 경유 합계 17,963ℓ 시가 29,812,207원 상당을 공급받아 편취한 뒤 이를 피고의 화물운송사업에 사용한 사실, 아직 원고에게 그 유류대금이 결제되지 않은 사실을 인정한 다음, 피고는 법률상 원인 없이 위 유류대금 상당의 이익을 얻고 그로 말미암아 원고는 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 인용하였다.
 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 소외인에게 경유를 공급한 원고로서는 비록 위 경유가 피고의 화물운송사업에 사용됨으로써 피고에게 이익이 되었다 하더라도 계약당사자가 아닌 피고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
 원심판결에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 회사의 화물차량 운전자가 甲 회사 소유의 화물차량을 운전하면서 甲 회사의 지정주유소가 아닌 乙이 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 상당량의 유류를 공급받아 편취한 다음 甲 회사의 화물운송사업에 사용하고 그 유류대금을 결제하지 않은 사안에서, 乙은 甲 회사에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 없다고 한 사례

[1] 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.
[2] 甲 회사의 화물차량 운전자가 甲 회사 소유의 화물차량을 운전하면서 甲 회사의 지정주유소가 아닌 乙이 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 상당량의 유류를 공급받아 편취한 다음 甲 회사의 화물운송사업에 사용하고 그 유류대금을 결제하지 않은 사안에서, 비록 위 유류가 甲 회사의 화물운송사업에 사용됨으로써 甲 회사에게 이익이 되었다 하더라도 乙은 계약당자자가 아닌 甲 회사에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 없다고 한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외 1의 재산관리인 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 8. 선고 2009나26876 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1이 2007. 11. 22. 사망하여 남편인 원고, 자녀들인 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 공동상속한 사실, ② 원고 등이 수원지방법원 평택지원 2008느단204호로 한정승인심판청구를 하여 2008. 3. 3. 한정승인신고가 수리되었고, 2008. 5. 8. 같은 지원 2008느단364호로 원고를 상속재산관리인으로 선임하는 결정을 받은 사실, ③ 위 한정승인신고수리 심판서에 첨부된 재산목록에는 소극재산으로 피고, 소외 4, 소외 5 등의 채권이 기재되어 있는 사실, ④ 피고는 2008. 7. 8. 같은 지원 2008카단2145호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 23,249,999원으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 달 10. 그 기입등기가 마쳐진 사실, ⑤ 피고는 2008. 8. 25. 원고 등을 상대로 상속채무금청구소송(같은 지원 2008가소30887호)을 제기하여 2009. 2. 11. 일부 승소판결을 선고받았는데 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, ⑥ 송탄농업협동조합은 이 사건 부동산에 설정된 근저당권에 기해 임의경매를 신청하여 2008. 4. 24. 같은 지원 2008타경4382호로 개시결정이 내려진 사실, ⑦ 피고는 2008. 7. 11. 위 경매절차에서 배당요구를 하고 그 무렵 위 판결취지에 따라 원리금 합계 19,842,739원으로 하는 채권계산서를 제출하고, 원고도 2008. 12. 18. 매각대금교부청구서를 제출한 사실, ⑧ 집행법원은 2009. 2. 13. 집행비용과 우선변제권자인 임차인 및 근저당권자에게 배당할 금원을 공제한 나머지 118,252,164원 중 19,842,739원을 가압류권자인 피고에게 배당하고, 나머지 98,409,425원을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 이상 집행법원은 통상의 임의경매절차에서와 동일한 방법으로 배당을 실시하여야 한다는 이유로, 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고하였더라도 집행권원을 얻어 이 사건 임의경매절차에서 배당을 요구한 피고에게 배당요구액 내지 채권액 전액을 배당한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 한정상속에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

상속부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우, 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자가 그 경매절차에서 배당요구를 하여 일반채권자로 배당받을 수 있는지 여부(적극)

상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다.