회원확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 12. 23. 선고 2003가합12163 판결
【변론종결】2007. 5. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고 경영의○○ 골프클럽(●●컨트리클럽으로 명칭 변경)에 대한 별지1 골프회원권 내역 기재 1번 회원권은원고 1에게, 2번부터 8번까지의 회원권은원고 2에게, 9, 10번 회원권은원고 3에게, 11번 회원권은원고 4에게, 12, 13번 회원권은원고 5에게, 14, 15번 회원권은원고 6에게, 16번 회원권은원고 7에게, 17, 18번 회원권은원고 8에게, 19번 회원권은원고 9에게, 20, 21번 회원권은원고 10에게 각 있음을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 21, 제2호증의 1, 2, 제4호증, 제8호증, 제9호증, 제10호증, 제17호증, 제20호증, 제21호증, 제24호증, 제30호증, 제39호증, 제44호증, 제64호증, 제67호증, 제68호증의 1, 2, 제69호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 3, 제2호증의 1, 2, 3, 제3호증, 제4호증의 1 내지 4, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 제20호증의 각 기재, 제1심의 강원도지사에 대한 각 사실조회결과, 당심 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가.소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)는 원주시 문막읍 궁촌리 산(지번 1 생략) 토지 및 그 주변 일대에 ‘□□골프클럽’과 ‘△△골프클럽’을 조성하여 체육시설업을 운영하기로 하고, 1990. 2. 7. 강원도지사로부터 그에 대한 사업계획승인을 받아 1995. 12.경 공사에 착수하였다.
 나.소외 1 주식회사는 위 골프장 조성공사가 어느 정도 진척되자, 공사에 투입된 투자비 마련을 위하여 별지2-1 목록 기재와 같이 1998. 1.경 강원도지사에게 모집인원을 각 골프클럽 당 30명, 모집기간을 1998. 2. 2.부터 1998. 2. 28.까지로 하는 회원모집신고를 하여 1998. 2. 20.경 강원도지사에 의하여 위 신고가 수리됨에 따라 회원모집신청을 받은 결과 1차 회원모집에서□□골프클럽(1998. 2. 16.경○○골프클럽으로 변경되었다, 이하 ‘이 사건 골프클럽’이라 한다)에 관하여 30명의 회원을, 1998. 3. 23.경에는△△골프클럽(1998. 2. 16.경◎◎골프클럽으로 변경되었다)에 관하여 30명의 회원을 각 모집하였음을 강원도에 보고하였다.
 다. 그 후소외 1 주식회사는 별지2-2 목록 기재와 같이 모집인원 및 모집금액을 이 사건 골프클럽에 관하여 50명(개인 30명, 법인 20명, 1인당 입회금 1억 5,000만 원),◎◎골프클럽에 관하여 40명(개인, 1인당 입회금 1억 3,000만 원), 모집기간을 1998. 4. 10.부터 1998. 6. 9.까지로 하는 2차 회원모집신고를 하여 1998. 4. 1. 위 신고가 수리된 후, 1998. 4. 10.경 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집금액을 1인당 입회금 1억 3,700만 원으로,◎◎골프클럽에 대하여는 1인당 입회금 1억 1,700만 원으로 각 낮추고, 회원모집시기를 1998. 4. 20.부터 시작하는 내용의 회원모집계획변경신고를 하였고, 위 변경신고가 1998. 4. 13.경 수리되어 회원을 모집한 결과 각 2명의 회원을 추가로 모집하였음을 보고하였다.
 라.소외 1 주식회사는 2차 회원모집이 원활하게 이루어지지 아니하고, 1998. 4. 28. 그 어음이 지급 거절됨에 따라 자금마련이 어려워져 공사대금채권자들에게 공사대금을 지급할 수 없게 되자, 1998. 5. 15.경까지 채권자들로부터 채권신고를 받아 그 지급을 위하여 액면 합계 253억 56,555,000원 상당의 약속어음을 공증하여 준 후, 1998. 5. 19.경 채권단 대표회의를 소집하여 공사비 상당액을 회원권으로 지급하기로 하고, 회원입회금을 7,900만 원으로 낮추되 채권단 인수가액은 7,000만 원으로 정하여 공사채권단과 금융채권단이 공동주체가 되어 회원권을 전문가에게 분양의뢰하여 그 입회금을 채권변제에 충당하기로 하는 내용의 협의를 하였다.
 마.소외 1 주식회사는 위와 같은 협의내용에 따라 회원모집금액을 낮추고, 회원모집에 따른 분양대금으로 기존의 채무관계를 정산하기 위하여 1998. 5.경 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집인원을 500명으로, 모집금액을 1인당 입회금 7,900만 원으로,◎◎골프클럽에 대하여는 모집인원을 100명으로, 모집금액을 1인당 입회금 7,900만 원으로, 모집기간을 종전의 1998. 6. 9.까지에서 1998. 10. 30.까지로 각 변경하는 내용의 회원모집계획변경신고를 하였고, 강원도지사는 1998. 6. 2.경 위 변경신고를 수리하였다.
 바.소외 1 주식회사는 위 변경에 따른 회원모집에서도 모집인원이 미달되어 자금조달이 불가능하게 된 상황에서 공사대금채권자들로부터 변제독촉을 받자, 그들로부터 기존에 공사대금채무의 지급을 위하여 발행하였던 약속어음을 회수하면서 공사대금채무에 대한 대물변제로, 공사대금채권을 1인당 7,000만원으로 한 입회금으로 갈음하기로 합의하고, 그들에게 이 사건 골프클럽에 대한 골프회원권을 발행하여 주기로 합의하였다.
 사. 위 합의에 따라소외 1 주식회사는 1998. 6. 24.부터 1998. 10. 22.까지 공사대금채권자이거나 이들에 의해 가입할 회원으로 지정된 원고들에게 한국골프장사업협회장의 확인을 받은 별지1 골프회원권 내역 기재 21구좌의 회원권(이하 ‘이 사건 회원권’이라 한다.)을 교부하였다.
 아. 이 사건 회원권은 이 사건 골프클럽 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리와 회원자격을 보증하는 소정의 입회금을 예탁한 후 5년간 무이자로 거치하고 회원을 탈퇴할 때 그 원금을 반환받을 수 있는 권리 및 이용요금납부 등 회원으로서의 각종 의무를 주된 내용으로 하는 예탁금제 골프회원권이며, 그 회칙에 회원권의 양도·양수는 회사가 정한 절차에 따라 하되 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있다.
 자.소외 1 주식회사는 위 변경에 따른 2차 회원모집에서도 모집인원이 미달됨에 따라 1998. 12. 3.경 강원도에 대하여 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집인원을 500명에서 520명으로,◎◎골프클럽에 대하여는 모집인원을 100명에서 124명으로 변경하고, 회원모집기간을 당초의 1998. 10. 30.에서 1999. 3. 31.까지로 연장하는 내용의 2차 회원모집 계획변경신고를 하였고, 이에 강원도지사는 1998. 12. 9.경 위 변경신고를 수리하였으며, 그 후소외 1 주식회사는 1998. 12. 11. 강원도지사에 대하여 98년 4/4분기 2차회원모집 상황보고에서 모집회원이 없음을 보고하였고, 1999. 7. 15.경 99년 2/4분기 회원모집 상황보고에서도 마찬가지로 모집회원이 없음을 보고하였다가, 뒤늦게 1999. 9. 30.경 99년 3/4분기 회원모집 상황보고에서 이 사건 골프클럽에 대하여는 2/4분기에 133구좌의, 3/4분기에 387구좌의,◎◎골프클럽에 대하여는 2/4분기에 7구좌의 회원이 모집되었다고 신고하였고, 2000. 1. 10.경 99년 4/4분기 회원모집결과보고에서◎◎골프클럽에 대하여 1구좌의 회원이 추가로 모집되었음을 보고하였다.
 차. 한편,소외 1 주식회사의 채권자 겸 근저당권자였던소외 3 주식회사는 1998. 9. 1.춘천지방법원 원주지원 98타경12296호로 이 사건 골프클럽 부지 3,243,635㎡[원주시 문막읍 궁촌리 산(지번 1 생략) 외 11필지 면적 합계 3,319,989㎡에서 경매감정인이 사업대상토지가 아닌 것으로 인정한 토지들의 면적 합계 76,534㎡를 감한 면적이며, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가소외 1 주식회사로부터 별도로 매수한 부지 24,783㎡를 합한 이 사건 골프클럽 전체 부지의 99.2%{= 3,243,635/(3,243,635+24,783)×100}에 해당하는 토지이다]등에 관하여 임의경매를 신청하여 그 경매절차가 진행되었는 바, 1999. 8. 2. 감정평가액 592억원 상당의 이 사건 골프클럽 부지에 관하여 낙찰대금 291억 20만 원에 피고(당시의 상호는▽▽ 주식회사였으며 2000. 3. 21. 그 상호가 현재와 같이 변경되었다)에게 낙찰허가결정되었다.
 카. 피고는소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권자였던소외 4 주식회사가 이 사건 골프클럽 등을 인수하기 위해 1999. 7. 23. 관광객 이용 시설업(골프장), 각종 레저스포츠 사업 및 임대업 등을 목적으로 설립된 회사였는바, 1999. 9. 15.소외 1 주식회사와 사이에 위 경매와는 별도로 이 사건 골프클럽 등 체육시설의 사업권(인·허가권)을 양수하는 계약(이하 ‘이 사건 양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라소외 1 주식회사는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 피고 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행하였으며, 피고는 2000. 2. 14. 위 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 후, 같은 해 2. 19.경 강원도지사에게 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다)에 따라 사업계획승인의 승계신고를 하였다.
 타. 피고는소외 1 주식회사와 사이에 위와 같이 이 사건 양수계약을 체결함과 아울러 같은 날소외 1 주식회사로부터 당시 위 골프장 사업부지 상에 건축 중이던 클럽하우스 등 7개의 건물과 위 사업부지에는 포함되어 있었으나 경매대상에는 포함되지 않았던 원주시 문막읍 궁촌리(지번 2 생략) 임야 522㎡ 등 4필지 토지 합계 3,898㎡ 및 이 사건 골프클럽에 인접한 토지 8필지 합계 592,097㎡와 진입도로 부지 44필지 합계 20,885㎡ 등도 함께 양수하였고, 50여명의소외 1 주식회사의 직원 중 당시까지 퇴사하지 않고 남아 있던 직원 일부의 고용도 승계하였다.
 파. 피고는 현재 이 사건 골프클럽을 완공하고 그 명칭을 '●●컨트리클럽'으로 변경하여 이를 운영하고 있다.
2. 판단
 가. 이 사건 회원권 계약의 효력
 (1) 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 골프클럽의 회칙상 입회절차는 회원이 되고자 하는 사람이 입회금을 납입하고 소정의 입회절차를 거쳐 회사의 승인을 얻어 회원증을 발급받음으로써 회원자격을 취득하도록 규정하고 있는바, 입회금의 납입방식에 관하여 현금납입 등의 특별한 규정이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 위 공사대금채권자들이소외 1 주식회사와 사이에 대물변제의 합의에 따라소외 1 주식회사의 승인을 얻어 공사대금채권을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하여소외 1 주식회사로부터 이 사건 회원권에 관한 회원증을 교부받은 이상, 이로써소외 1 주식회사와 위 공사대금채권자 사이에는 이 사건 회원권에 관하여 골프회원 가입계약이 각 유효하게 체결되었다고 봄이 상당하다{을 제9호증, 제10호증의 1 내지 4, 제12호증의 1, 2, 제38 내지 45호증, 제48호증의 1 내지 4, 제49호증, 제50호증, 제55호증, 제57호증의 각 기재만으로는 이와 달리 이 사건 회원권의 발급이 공사대금채권 등의 지급을 담보하기 위한 것이었다는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 피고의 주장과 같이소외 1 주식회사가 이 사건 회원권에 기한 회원모집상황을 나중에 신고하였고, 해당년도 결산보고서에 미변제공사대금 란과 이 사건 회원권 등에 관한 입회보증금 란의 금액에 변동이 없었으며, 공사대금채권자 중 일부가 1999. 8.경 공사대금채권의 보전을 위해 이 사건 골프클럽 내에 있던소외 1 주식회사 소유의 유체동산을 압류하였다는 등의 사정이 있었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 회원권에 관한 위 합의가 담보목적으로 성립된 것으로 볼 수는 없다. (그 후 위 압류는 취하되었다.) 만약 피고의 주장과 같이 이 사건 회원권이 담보목적으로 발급된 것이라면 1인당 입회금을 7,000만 원으로 하기로 확정적인 합의를 할 필요가 없고, 오히려 실제 시세나 처분에 따라 취득한 금전과의 정산에 관하여 합의하였어야 할 것으로 봄이 상당함에도 이러한 합의를 하였음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 담보수령증도 발급되지 아니한 점에 비추어 보아도 피고의 주장은 받아들이기 어렵다}.
 (2) 피고는, 이 사건 회원권에 관한 분양계약이 당사자 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 피고는 이 사건 회원권이법 제19조가 규정하는 절차에 따라 계약이 체결되거나, 회원권이 발급된 것이 아니므로 법 규정에 따라 보호될 수 없다고 주장한다.
 살피건대,법 제19조와 그 시행령 및 시행규칙에 의하면 골프장시설업을 하고자 하는 자가 회원을 모집할 때에는 투자비 중 일정한 범위 내에서 하고, 회원모집 개시전 소정일까지 시ㆍ도지사에게 회원의 종류, 모집시기, 모집방법, 회원모집총금액을 내용으로 하는 회원모집계획서를 작성ㆍ제출하되 회원모집약관·사업시설설치공정확인서 및 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여야 하며, 시·도지사는 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 그 제출받은 날부터 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하고, 검토결과 회원모집계획서의 내용 중 시정사항이 있는 경우에는 그 시정을 명하며, 회원모집계획서를 제출한 자는 회원모집이 완료될 때까지 회원모집상황(모집인원 및 모집금액등을 포함하여야 한다)을 매분기 말일을 기준으로 작성하여 다음 달 10일까지 시·도지사에게 보고하여야 한다고 규정하고 있다.
 그런데 앞서 인정한 바와 같이소외 1 주식회사는 강원도지사에 신고한 제2차 회원모집계획의 2차 변경계획의 내용과는 다르게 법인인 공사대금채권자를 회원으로 모집하였을 뿐만 아니라, 입회비도 7,000만 원으로 낮추어 주었으며, 강원도지사에게 회원모집상황보고를 함에 있어서도 처음에는 1999년 2/4분기 모집회원이 없는 것으로 보고하였다가 같은 해 3/4분기 회원모집상황을 보고하면서 이를 정정하여 2/4분기의 회원모집상황을 추가로 보고하는 등 위 법령에서 정한대로 따르지 아니한 잘못이 있다.
 그러나 예탁금제 골프회원권은 원래 회원계약의 성립에 의하여 발생하는 것이고, 그 회원계약은 낙성계약으로서 원칙적으로 입회를 희망하는 개인 또는 법인의 청약을 골프장시설업자가 승낙함으로써 성립하며,법 제19조를 비롯한 위 관련규정은 골프장시설업자와 같은 체육시설업자가 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권의 발행을 남발함으로써 발생할 수 있는 폐해를 막고 바람직한 회원모집질서를 확립함으로써 체육시설업의 건전한 육성ㆍ발전을 도모하기 위한 절차를 규정한 것에 불과하여소외 1 주식회사가 법정 절차의 대강을 따르면서 단지 신고된 회원모집계획서의 내용과는 다른 모집을 하였다거나 법정 기간을 준수하지 못하는 등의 절차내의 세부사항을 제대로 지키지 못하였다고 하여도, 이로써소외 1 주식회사와 위 공사대금채권자들 사이에 성립한 위 계약이 무효가 된다거나, 위 계약에 따라 발급된 이 사건 회원권을법 제30조의 규정에 따라 보호될 수 없는 회원권이라고 할 수는 없다.
 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나. 피고의 이 사건 회원권의 승계 여부
 (1)법 제30조 제1항은 ‘체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다’라고 규정하고 있고,그 제3항은 ‘제1항의 규정은제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다’라고 규정하고 있다.
 그런데법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고,법 제30조 제3항에 의하여제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도라 함은 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다 할 것인바(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조), 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을, 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조).
 (2) 그러므로 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 이 사건 골프클럽 등을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에 이루어 진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업 등을 양수하는 취지의 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가소외 1 주식회사로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 보면, 사회통념상 전체적으로 볼 때 피고는 이 사건 골프클럽의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던소외 1 주식회사의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서소외 1 주식회사와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여법 제30조 제3항에 의하여 준용되는같은 조 제1항에 규정된 영업의 양도가 이루어졌다고 할 것이므로, 피고는소외 1 주식회사로부터 사업계획의 승인에 따른 권리·의무를 승계하였다고 할 것이다.
 (3) 따라서, 원고들은 법 규정에 의하여 보호되는 유효한 이 사건 회원권을 양도받았고, 피고는소외 1 주식회사로부터 이 사건 골프클럽에 관하여 법이 규정한 영업양도를 받았다고 할 것이므로, 원고들은 피고가 운영하는 이 사건 골프클럽의 이 사건 회원권에 기한 회원이라 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인의 이익도 있다 할 것이다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2-1, 2-2 각 생략]

판사 지대운(재판장) 김복형 진상범