충청북도의회에서의증언.감정등에관한조례(안)무효확인청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.30 / 시행일:

【원 고】 충청북도지사 소송대리인 변호사 남용희
【피 고】 충청북도의회
【주 문】
 피고가 1993.6.10.에 한 충청북도의회에서의증언·감정등에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】 1. 이 사건 재의결 경위
 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증 내지 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1,2,3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 피고는 1992.12.24. 제85회 정기회에서 충청북도의회에서의 증언·감정등에관한조례안(이하 “이 사건 조례안“이라 한다)을 의결하여 같은 날 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의 지방자치법 제159조 제1항에 의한 지시에 따라 이 사건 조례안이 헌법과 지방자치법에 위반된다는 이유로 1993.1.7. 피고에게 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 해 6.10. 제90회 임시회 제1차 본회의에서 전과 같은 내용으로 재의결을 하였다. 
 나. 이 사건 조례안은 제7조에 ① 의장 또는 위원장, 반장 또는 소위원장은 증인·감정인에게 증언·감정을 요구할 때에는 선서하게 하여야 한다. ② 참고인으로 출석한 자가 증인으로서 선서할 것을 승낙하는 경우에는 증인으로 신문할 수 있다. ③ 선서하기 전에 증언·감정을 요구한 의장 또는 위원장은 선서의 취지를 명시하고 위증 또는 허위 감정의 벌이 있음을 알려야 한다고, 제12조에 ① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류제출의 요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3월 이하의 징역 또는 10만원 이하의 벌금에 처한다. ② 정당한 이유 없이 증인·감정인·참고인의 출석을 방해하거나 검증을 방해한 자에 대하여도 제1항의 형과 같다고, 제13조에 증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행 협박 기타 모욕적인 언행으로 의회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다고, 제14조에 ① 이 조례에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다. 다만, 범죄가 발각되기전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ② 제1항의 자백은 의회에서 안건심의 또는 행정사무감사나 조사를 종료하기 전에 하여야 한다고 각 규정하고 있다. 
 2. 원고의 주장요지
 가. 증인 감정인에 대한 선서의무를 규정한 이 사건 조례안 제7조는 헌법 제19조의 양심의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 위임이 있어야 하는바, 1994.3.16. 법률 제4741호로 개정된 지방자치법 제36조 제4항에 의하면 증인에게만 선서를 하도록 규정하고 있음에도 이 사건 조례안은 증인 외에 감정인에게도 선서하도록 규정하고 있어 이 부분은 상위규범인 지방자치법에 위반된 것이다. 
 나. 형벌을 규정하고 있는 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 헌법 제12조가 규정하고 있는 죄형법정주의원칙과 지방자치법 제15조 단서에 의하여 개별적인 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고, 위임법률 없이 제정되었으므로 헌법 제12조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반된 것이다. 
 3. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 조례안 제7조에 대하여
증인 감정인의 선서의무를 규정한 이 사건 조례안 제7조는 헌법 제19조에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로 지방자치법 제15조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정된 것, 이하 같다) 제36조 제4항, 같은법 시행령(1994.7.6. 대통령령 제14317호로 개정된 것, 이하 같다) 제17조의4 제5항은 증인의 선서의무를 규정하고 있지만, 감정인의 선서의무에 관하여는 이를 직접적으로 규정하고 있지 아니하다. 
 그런데, 지방자치법 제36조는 제1항 내지 제6항에서 행정사무의 감사·조사에 관한 사항과 이를 위하여 필요한 선서·증언·감정 등의 절차에 관하여 규정한 후, 제7항에서 행정사무의 감사 조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하고, 선서·증언·감정 등에 관한 절차는 국회에서의증언감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 지방자치법시행령은 제17조의2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음 제19조의2에서 법 및 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있다. 지방자치법 제36조 제7항이 위와 같이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를 구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회의 국정감사및조사, 국회에서의증언 감정등에관한법률이 2개로 나뉘어 입법되었기 때문으로 보이고,지방자치법 제36조가 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 지방자치법시행령 제19조의2가 법 및 영이 규정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는“감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사 조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고, 이와 같이 지방자치법 제36조 제7항이 대통령령에 위임하고, 다시 대통령령인 같은법 시행령이 조례에 위임하는 재위임의 경우 입법권을 전면적으로 재위임한다면 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 아니하지만, 위 대통령령에서 증언·감정 등에 관한 절차의 중요한 내용을 규정하고 그 나머지의 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임하는 것은 유효하다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 조례안 제7조가 증인 외에 감정인의 선서의무를 규정한 것은 지방자치법시행령 제19조의2의 위임에 근거하여 감정인에 관하여도 그 진술의 진실성을 담보하기 위하여 증인의 선서의무에 준하여 선서의무를 부과하고 있는 것이라고 볼 수 있다. 
 그러므로, 이 사건 조례안 제7조에 규정된 증인·감정인의 선서의무는 모두 지방자치법 및 같은법시행령에 근거한 것으로서 지방자치법에 위반된다고 할 수 없으므로, 이 사건 조례안 제7조가 지방자치법에 위반되어 무효라는 원고의 주장은 이유 없다. 
 나. 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조에 대하여
 지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 법률의 위임없이 형벌을 규정하고 있으므로 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에도 위반된다고 할 것이다. 
 그러므로 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 지방자치법 제15조 단서와 헌법 제12조에 위반된다는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 
 4. 결론
 그렇다면 피고가 재의결한 이 사건 조례안은 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

지방의회에서의 증인. 감정인의 선서의무를 규정한 조례안은 헌법 제19조에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로 지방자치법 제15조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법 제36조 제4항, 같은법시행령 제17조의4 제5항은 증인의 선서의무를 규정하고 있고 감정인의 선서의무에 관하여는 이를 직접적으로 규정하고 있지 않지만, 지방자치법 제36조가 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제19조의2가 법 및 영이 규정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는 “감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이어서, 그 조례안이 증인 외에 감정인의 선서의무를 규정한 것은 같은법시행령 제19조의2의 위임에 근거하여 감정인에 관하여도 그 진술의 진실성을 담보하기 위하여 증인의 선서의무에 준하여 선서의무를 부과하고 있는 것이라고 볼 수 있어 지방자치법에 위반된다고 할 수 없다.