대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 9. 22. 선고 2004나6497 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】1. 원심은, 소외인의 피고에 대한 이 사건 아파트의 증여행위가 사해행위가 되는지에 관하여, 소외인은 이 사건 증여계약을 체결한 지 20여 일 후인 2002. 6. 19. 약 25년간 근무하던 전국은행연합회에서 퇴직한 사실, 소외인의 2002. 1. 1.부터 2002. 6. 19.까지의 총급여는 43,716,138원이었고, 근속기간 동안의 퇴직금은 121,731,390원이었으며, 2002. 6. 21. 퇴직금 및 급여 등에서 세금 및 대출금 등을 공제한 75,330,089원을 지급받은 사실, 위 퇴직금 및 급여 등에서 공제된 소외인의 채무는 주택구입자금 2,014,400원, 생활안정자금 20,254,794원, 신협 상환금 6,964,067원, 외환은행 압류금 13,505,330원, 합계 42,738,591원인 사실을 인정한 다음, 이 사건 증여계약 당시 소외인의 적극재산은 이 사건 아파트 및 퇴직금 상당액이고 소극재산은 원고에 대한 이 사건 연대보증채무금 10,642,093원{990만 원 ＋ (990만 원 × 152/365 × 18%)}, 원고에 대한 가계일반자금대출금 12,492,699원, 퇴직금에서 공제된 채무금 42,738,591원 등 합계 65,873,383원이었는바, 이 사건 증여계약 당시 소외인의 채무 합계는 퇴직금의 약 54% 정도에 불과하였으므로 이 사건 아파트 외에 달리 재산세나 종합토지세가 부과되는 재산이 없었다는 점만으로는 이 사건 증여계약이 원고에 대한 사해행위가 된다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
 2. 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결 참조), 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다고 할 것이다. 
민사집행법 제246조 제1항 제4호에 의하면, 급료·연금·봉급·상여금·퇴직금·퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 제2항의 경우를 제외하고는 압류를 할 수 없다고 규정되어 있으므로, 소외인이 이 사건 아파트를 피고에게 증여할 당시 그의 퇴직금 121,731,390원(이 사건 아파트의 증여일로부터 20여 일 후 소외인이 전국은행연합회에서 퇴직할 당시의 퇴직금 액수이나 이 사건 아파트 증여 당시의 퇴직금 액수도 이와 큰 차이가 없을 것이고, 그 차액은 이 사건 사해행위 여부를 판단함에 지장이 없어서 이를 기준으로 한다.) 중 2분의 1에 해당하는 금액인 60,865,695원은 압류가 금지되어 원칙적으로 적극재산에 포함될 수 없고, 그 나머지 2분의 1에 해당하는 금액인 60,865,695원만이 적극재산에 포함된다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 아파트 증여 당시 소외인의 채무 합계 65,873,383원은 그의 적극재산인 퇴직금 60,865,695원을 초과하므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 증여계약으로 말미암아 소외인의 소극재산이 적극재산보다 많게 되어 사해행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 소외인의 퇴직금 전액을 적극재산으로 보아 이 사건 증여계약에 불구하고 그의 적극재산이 채무 총액을 초과한다고 보아 사해행위가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 3. 그런데 원심의 위와 같은 잘못은 다음과 같은 이유로 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다.
이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 참조).
 기록에 의하면, 소외인은 1976. 12. 2. 피고와 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 3자녀를 둔 사실, 소외인은 전국은행연합회 등 회사원으로 근무하였고, 피고는 가사에 종사하여 온 사실, 소외인이 가정에 소홀하고 피고를 폭행하는 등 가정불화로 인하여 혼인관계가 파탄에 이르자 이혼하기로 합의하고는 위자료 등의 명목으로 자신들의 주거인 이 사건 아파트를 피고에게 증여하기로 하여 소유권이전등기를 하고, 2002. 5. 31. 협의이혼신고를 마친 사실, 그 후 소외인은 2002. 6. 21. 이 사건 아파트에서 퇴거하여 다른 곳에서 거주하고 있으며, 위 3자녀들은 피고와 함께 거주하고 있는 사실, 이 사건 아파트에 대하여 1987. 4. 10. 자로 근저당권자를 한국주택은행, 채무자를 소외인, 채권최고액을 7,250,000원으로 하는 근저당권, 1991. 9. 26. 자로 근저당권자를 주식회사 충북은행, 채무자를 소외인, 채권최고액을 26,000,000원으로 하는 근저당권이 각 설정되어 있었고, 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후인 2002. 6. 28. 충북은행을 근저당권자로 하는 위 근저당권이 말소된 사실, 원심변론 종결 당시 이 사건 아파트의 시세는 약 160,000,000원 상당인 사실을 알 수 있는바, 소외인이 회사원으로서 생계를 담당하였지만 피고도 이혼할 때까지 25년 남짓 가사에 종사하면서 재산증식에 유형·무형으로 기여한 점, 두 사람의 이혼 경위, 3자녀 모두 피고가 책임지고 보살피기로 한 점, 소외인의 퇴직금 121,731,390원 중 세금 및 대출금 등을 공제한 75,330,089원을 소외인이 지급받아 간 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하면, 위 재산분할에 의한 이 사건 증여계약은 위자료를 포함한 재산분할로서 상당한 범위라고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 이는 채권자취소의 대상이 되지 못한다고 할 것이다. 
 결국 원심이 저지른 앞서 본 심리미진, 법리오해의 위법은 판결 결과에는 영향이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 부동산이나 채권 등이 적극재산으로 산정되기 위한 요건 및 압류금지재산을 적극재산에 포함시킬 수 있는지 여부(소극)
[2] 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 여부(적극) 및 위 재산분할이 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건 및 그 취소의 범위

[1] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다.
[2] 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.