임금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2006.07.12 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 진휘외 16인(소송대리인 변호사 조현철)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대동전자 주식회사(소송대리인 법무법인 김해 ＆ 세계 담당변호사 황태진)
【제1심판결】 창원지방법원 2005. 6. 30. 선고 2005가합53 판결
【변론종결】2006. 6. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 
 피고는, 원고 진휘에게 4,057,093원, 원고 장봉에게 4,307,369원, 원고 대해건에게 4,609,712원, 원고 손춘옥에게 4,379,416원, 원고 양염화에게 3,424,815원, 원고 랑춘염에게 3,643,982원, 원고 위림영에게 3,425,513원, 원고 진효림에게 3,030,798원, 원고 손효염에게 4,629,537원, 원고 오홍염에게 4,495,293원, 원고 사준운에게 4,450,181원, 원고 유원원에게 4,314,194원, 원고 이염에게 4,526,990원, 원고 왕란란에게 4,519,086원, 원고 이강염에게 4,474,991원, 원고 손위춘에게 4,439,810원, 원고 왕해평에게 4,336,107원 및 위 각 금액에 대하여 2003. 11. 21.부터 2006. 7. 12.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 
4. 제1항 중 금전지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는 원고들에게 [별표 1] ‘청구금액 합계’란 기재 해당 금액 및 위 각 금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
 가. 원고들 : 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 [별표 1] ‘항소금액’란 기재 해당금액 및 위 각 금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 본안 전 항변에 대한 판단 
 가. 관할 위반 여부
 (1) 피고는, 원고들이 피고 회사의 중국 내 현지법인인 대동모형소교 유한공사(大東模型塑膠 有限公司, 이하 ‘소외 회사’라고 한다)로부터 피고 회사로 파견되면서 장차 분쟁이 발생할 경우 중국법률에 의한 노동중재를 통하여 해결하고, 만약 노동중재 재결에 불복할 경우 중국 법원에 소송을 제기하기로 관할합의가 이루어졌으므로, 이 사건 소는 관할이 없는 법원에 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고들이 피고 회사로의 파견시 소외 회사와 사이에 체결한 출국연수합의서에 “위 합의로부터 야기되거나 위 합의와 관련되는 일체의 법률적 분쟁은 원칙적으로 쌍방의 협상으로 해결하고, 협상이 되지 않을 경우 중국 법률에 따라 노동중재를 통하여 해결하며, 노동중재 재결에 불복할 경우 소송을 할 수 있다”(제8조)라고 정한 사실은 인정되나, 원고들과 소외 회사 사이에 체결된 위 합의서가 원고들과 피고 회사 사이에도 당연히 적용된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 설령 위 합의서가 원고들과 피고 회사 사이에 적용된다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 중국인들인 원고들이 국내법인인 피고 회사의 단순한 산업연수생이 아닌 근로자의 지위에 있다고 인정되는 이상, 국제적 법률관계에 있는 원고들과 피고 회사 사이에는 국제사법이 적용된다고 할 것인데,국제사법 제28조는 근로계약의 경우 당사자가 준거법을 선택하더라도 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없고(제1,2항), 근로자는 자신이 일상적으로 노무를 제공하거나 또는 최후로 일상적 노무를 제공하던 국가에서 사용자에 대하여 소를 제기할 수 있으며(제3항), 근로계약의 당사자는 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수 있되, 다만, 그 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우나 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우에 한하여 그 효력이 있다(제5항)고 규정함으로써, 근로계약과 관련한 준거법 결정 및 국제재판관할에 관한 합의에 일정한 제한을 가하고 있으므로, 분쟁 발생 이전에 일상적인 노무제공 국가가 아닌 중국법원만을 관할법원으로 정하고, 일상적인 노무제공 국가의 법이 제공하는 보호를 박탈하는 위 출국연수합의서상의 준거법 지정 및 재판관할합의는 효력이 없다 할 것이다.
 (3) 그러므로, 피고의 관할 위반 주장은 이유 없다. 
 나. 소송대리권 흠결 여부
 (1) 피고는, 원고들의 제1심에서의 소송위임절차와 원고 진휘, 이강염, 양병화를 제외한 나머지 원고들의 항소심에서의 소송위임절차가 모두 부적법하다고 주장한다. 
 (2) 살피건대, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 17, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 17, 갑 제11호증의 각 기재와 당심 증인 이철승의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 스스로의 의사에 기하여 원고들 소송대리인에게 이 사건 소 및 항소 제기에 관한 소송대리권을 위임한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
2. 본안에 대한 판단
 가. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2 내지 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 12, 을 제1호증의 9 내지 11, 14, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제8호증의 기재와 당심 증인 강희중의 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 (1) 피고 회사는 전자부품 제조 및 판매업을 영위하는 회사로서 창원시 팔용동 43-3 소재 피고 회사의 공장에는 약 350명의 생산직 근로자들이 근무하고 있고, 소외 회사는 중국 상해에 피고 회사가 직접 투자하여 설립한 현지법인이며, 원고들은 소외 회사에 입사하여 그 현지 공장에 근무하던 중국인들이다.
 (2) 원고들은 2002. 4. 29.경 소외 회사와 사이에 피고 회사의 창원 공장에서 1년 동안 기술연수를 받되, 연수 장소와 내용은 피고 회사가 결정하는 바에 따르고, 소외 회사는 기본급을 지급하는 한편, 왕복여비와 연수기간 동안의 식비 및 주거비 등을 부담하며, 원고들은 연수기간 중 1일 8시간 근로에 6,050원을 지급받기로 하는 내용의 출국연수약정을 체결하였다.
 (3) 이에 따라 원고 진휘, 장봉, 대해건, 손춘옥, 양염화, 랑춘염, 위림영, 진효림, 손효염은 2002. 5. 2.자로, 원고 오홍염, 사준운, 유원원, 이염, 왕란란, 이강염, 손위춘, 왕해평은 2002. 5. 9.자로 각 입국하여 당일 피고 회사의 창원공장에서 간단한 기계 조작 요령을 교육받은 후 바로 생산활동에 투입된 이래 원고 진휘, 양염화, 진효림, 이강염은 2003년 10월까지, 나머지 원고들은 2003년 11월까지 같은 곳에서 국내 근로자들과 마찬가지로 대부분의 경우 기본 8시간 이외에 한 달에 100시간 이상의 연장근로, 나아가 야간근로까지 하는 식으로 계속 근무하였다.
 (4) 원고들은 위와 같이 피고 회사의 창원공장에서 근무하는 동안 [별표2] 기재와 같이 소외 회사로부터 기본급으로 매월 중국화 423위안{같은 기간 동안 환율이 중국화 1위안에 한화 140원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 한화로 환산하면 59,220원(423위안×140원)이 된다}씩 지급받았고, 피고 회사로부터 기본급(1일 8시간 근무 기준)으로 근무일수에 따라 2002. 5. 2.부터 2003. 3. 31.까지 1일 6,050원, 2003. 4. 1.부터 같은 해 7. 31.까지 1일 8,250원, 2003. 8. 1.부터 같은 해 11월까지 1일 10,000원으로 계산한 금액 외에 각자의 근무시간에 따라 [별표3] 기재와 같이 연장근로수당, 야간근로수당 및 특근수당을 지급받았다.
 (5) 한편, 최저임금법에 따라 노동부장관이 고시한 최저임금은 일급(8시간 기준) 기준으로 2001. 9. 1.부터 2002. 8. 30.까지 16,800원, 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지 18,200원, 2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지 20,080원이다. 
 나. 주장
 원고들은, 자신들이 피고 회사의 지휘·감독하에 피고 회사에서 임금을 목적으로 근로를 제공하다가 2003년 10월에서 11월 사이에 퇴직한 근로자임에도 피고 회사로부터 최저임금에 미달하는 임금을 지급받았다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여 [별표1] ‘청구금액’란 기재 미달임금, 수당차액 및 퇴직금의 지급을 구한다.
 이에 대하여 피고는, 원고들이 소외 회사에 소속된 근로자들로서 피고 회사에 파견되어 기술연수를 받는 산업연수생의 지위에 있을 뿐이므로 근로기준법이나 최저임금법의 적용대상인 근로자에 해당하지 아니하고, 따라서 피고 회사로서는 원고들에게 최저임금법 소정의 최저임금에 따른 임금이나 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 
 다. 판단
 (1) 원고들이 근로기준법 및 최저임금법 소정의 근로자에 해당하는지 여부
 (가)근로기준법 제14조에서는 ‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다’고 규정하고 있고,최저임금법 제2조에서는 ‘이 법에서 “근로자”라 함은근로기준법 제14조에 규정된 근로자를 말한다’고 규정하고 있는바,근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).
 따라서 외국인이 연수계약을 체결하고 산업연수생 신분으로 국내 업체에서 근무하게 된 것이라 하더라도, 그 연수계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수 만에 그치는 것이 아니고 그 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고, 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며, 더욱이 소정시간 외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 그 업체의 사업장에서 실질적으로 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결 등 참조).
 (나) 이 사건의 경우, 비록 원고들이 소외 회사와 사이에 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 소외 회사는 피고 회사가 전액 출자한 법인인 점, 원고들과 소외 회사 사이에 체결된 출국연수계약 자체에 의하더라도 그 계약의 내용이 단순히 기술 연수에 그치는 것이 아니라 피고 회사가 지시하는 바에 따라 1일 최소한 8시간 동안 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 것으로 되어 있는 점, 이에 따라 원고들이 기술 연수는 거의 받지도 못한 채 약 1년 6개월 동안 피고 회사의 창원공장에서 여타 국내 근로자들과 마찬가지로 피고 회사의 지시·감독하에 근로를 제공하였을 뿐만 아니라 상시로 연장근로와 야간근로까지 하고 그에 대한 수당을 지급받아 온 점에 비추어 보면, 원고들은근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
 (2) 최저임금 미달금액의 지급 청구
 (가) 원고들이 피고 회사의 근로자에 해당하는 이상, 피고 회사는 강행규정인최저임금법 제6조에 따라 최저임금법 소정의 최저임금에 미달하는 액수의 임금을 지급받은 원고들에게 최저임금액과 실제로 지급받은 금액의 차액을 지급할 의무가 있다.
 (나) 피고가 지급하여야 할 최저임금 미달 임금액에 대하여 보건대,최저임금법 제6조 제4항 제2호에서는 ‘소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것’은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고,같은 법 시행규칙 제2조에서는 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 않는 임금으로 연장근로수당, 휴일근로수당, 야간근로수당 등을 규정하고 있으므로, 원고들이 피고 회사로부터 지급받은 임금 중 연장근로수당, 야간근로수당 및 특근수당은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입될 수 없다.
 따라서 피고 회사 및 소외 회사가 각기 지급한 기본급(소외 회사는 피고 회사가 전액 출자하여 설립한 회사이고, 원고들이 피고 회사에 근무한 기간 동안 따로 소외 회사에 근로를 제공한 적이 없다는 점에서 소외 회사가 지급한 기본급도 피고 회사가 지급한 기본급과 마찬가지로 볼 것이다)을 기준으로 최저임금에 미달한 임금액을 산정하여야 하는데, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 구하는 2003년 9월까지 피고 회사에서 근무한 일수는 [별표 2] ‘근무일수’란 기재와 같고, 그 동안 원고들은 [별표 2] ‘(1) 기본급’란 기재와 같이 소외 회사와 피고 회사로부터 기본급을 지급받은 사실이 인정되며, 노동부장관이 고시한 최저임금이 [별표 2] ‘(2) 최저임금 일급’란 기재와 같은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 원고들의 근무일수에 따른 최저임금에서 피고 회사 및 소외 회사로부터 지급받은 기본급을 공제한 [별표 2] ‘(3) 차액’란 기재 금액(다만, 원고 장봉의 2003년 8월분의 경우에는 같은 원고가 최저임금액을 초과한 기본급을 지급받았으므로 위 기간에 대하여는 최저임금에 미달하는 금액이 없다)을 지급할 의무가 있다.
 (3) 수당 차액 청구
 앞서 본 바와 같이 원고들에게 최저임금법과 근로기준법이 적용되는 이상, 원고들의 기본급은 물론 특근, 야간, 연장 근로에 따른 수당 또한 최저임금을 기준으로 산정한 기본급에 100분의 50을 가산(근로기준법 제55조)하여 지급되어야 하는데, 갑 제17호증의 1 내지 17, 갑 제18호증의 1 내지 68의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 그 동안 [별표 3] 수당 내역표 기재와 같이 매월 특근, 야간, 연장 근로를 하고 그와 같은 시간외 근로에 대한 수당 및 월차수당으로 같은 표 ‘기수령 금액’란 기재의 수당을 지급받아 온 사실을 인정할 수 있으며, 이를 최저임금을 기준으로 산정한 기본시급{(최저일급/8시간), 2002. 8. 30.까지 2,100원(16,800원/8), 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지 2,275원(18,200원/8), 2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지 2,510원(20,080원/8)}을 적용하여 재산정하면, 원고들이 지급받아야 할 수당은 [별표 3] ‘지급될 금액’란 기재와 같으므로, 피고는 원고들에게 [별표 3] ‘지급될 금액’에서 ‘기수령 금액’을 공제한 같은 표 ‘차액’란 기재 금액의 범위 내에서(일부 원고들의 경우 그 구하는 바에 따라) [별표 1] ‘당심 인용 수당차액’란 기재 금액을 지급할 의무가 있다.
 (4) 퇴직금 청구
 원고들이 피고의 근로자에 해당하는 이상, 피고는 원고들에게 근로기준법에 정한 바에 따라 계속근로연수 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에는 그 산정기간 동안 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금이 포함된다.
 평균임금 산정의 기초가 되는 임금을 계산의 편의상 2003. 8. 1.부터 같은 해 10. 31.까지의 임금을 기준으로 하는 데에 당사자들 사이에 다툼이 없으며, 앞서 채택한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 같은 기간 동안 원고들에게 지급되었어야 할 최저임금을 기준으로 한 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 특근수당 및 월차수당의 합계액이 [별표 4] ‘기본급’ 및 ‘수당’란 기재와 같은 사실이 인정되는바, 이를 기초로 평균임금을 산정하면 같은 표 ‘평균임금’란{기본급(최저임금)＋최저임금에 따라 산정한 기본급을 기준으로 지급받을 수당/92일, 다만, 앞서 본 바와 같이 원고 장봉의 2003년 8월분 기본급은 최저임금을 상회하므로 이 경우에는 원고 장봉이 실제로 지급받은 임금을 기준으로 한다} 기재와 같고, 다시 이를 기초로 원고들이 구하는 1년 6개월의 재직기간에 대한 퇴직금을 산정하면 같은 표 ‘퇴직금’란 기재와 같으므로, 피고는 원고들에게 위 금액의 범위 내에서(다만 일부 원고들의 경우 그 구하는 바에 따라) [별표 1] ‘당심인용 퇴직금’란 기재 금액을 지급할 의무가 있다.
 (5) 소결론
 따라서 피고는 원고들에게 [별표 1] ‘당심인용 합계’란 기재 금액(앞에서 인정된 최저임금 미달 임금과 수당차액 및 퇴직금 인용금액의 합산액) 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2003. 11. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는, [별표 1] 기재 ‘제1심 인용금액’에 대하여는 제1심판결 선고일인 2005. 6. 30.까지, 같은 표 기재 ‘당심 추가인용금액’에 대하여는 이 판결 선고일인 2006. 7. 12.까지 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심 추가인용금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에게 그 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 우성만(재판장) 정은영 김해붕