부동산소유권이전등기말소등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.07.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 송영기
【피고, 항소인】 김기호
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가3719 판결)
【주 문】
 (1) 원판결 중 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평이 원고 소유의 위토임을 확인한 부분을 취소한다.
 (2) 원고의 이 부분에 관한 청구를 기각한다.
 (3) 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1960.2.1. 접수 제2091호로써 1956.8.9.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 위 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 서울특별시 성동구 구의동 348 전 873평의 이 사건 토지가 원래 원고의 망부인 소외 송병호의 명의로 그 소유권이전등기가 되어 있던 중 농지개혁법이 시행되자, 피고가 1950.4.2 이 사건 토지를 농지로서 분배받아 1956.8.9 그 상환을 완료하고 청구취지에 기재된 바와 같이 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유한 사실은 당사자간에 서로 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제12 내지 제17 각 호증, 을 제5, 제6, 제7 각 호증의 각 1,2 공성부분의 진정성립에 대하여 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제10호증, 원심증인 송고섭의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 각 기재내용과 위 증인 송교섭, 원심증인 송천섭, 원심증인 남성우, 원심증인 송영래(제1,2회)의 각 증언 및 원심의 검증의 결과와 변론의 전취지(특히 이 사건 토지가 1946까지는 위토이었다는 것을 피고가 인정하고 있는 점)등을 종합하여 보면 위 소외 송병호는 1929.10.6. 사망하였는데 그 생전에 그의 증조부모, 조부, 종조부 및 그밖의 친족들의 분묘 6위가 있는 서울특별시 성동구 구의동 347 임야 1,492평을 매수하는 한편 위 분묘를 수호하기 위한 위토로서 같은 동 340 전 775평(뒤에 340의1 전 145평, 340의2 전 297평, 340의3 전 322평, 340의4 전 11평으로 분활되었음), 같은 동 339 전 46평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평과 이 사건 토지 등을 매수하여 이 사건 토지는 자기의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하고 그 나머지 임야와 농지는 그 증조부의 장손인 소외 송달호(자기의 6촌)와 그의 조부의 장손인 소외 송영순(자기의 5촌)등의 명의로 그 소유권이전등기를 경유하여 명의 신탁을 하였던 바, 위 부동산 중 임야 1,492평과 같은 동 340의2 전 297평, 같은 동 301 전 2,112평, 같은 동 341 답 68평, 같은 동 376 전 836평 등은 농지개혁법이 시행되기 전인 1940 및 1946년에 소외 김기용, 소외 백순동, 피고 및 국가에 매도되었으나, 같은 동 340의1 전 145평, 같은 동 340의3 전 322평, 같은 동 340의4 전 11평, 같은 동 339 전 46평과 이 사건 토지 873평 등 합계 1,397평의 농지는 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 매도하지 아니한 채 위의 분묘 6위를 수호하기 위한 위토로서 위 분묘의 수호인인 피고에게 소작료를 징수하지 아니하고 경작하게 한 사실, 피고는 위와 같이 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지를 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 경작하다가 농지개혁법이 시행되자 위 농지 중 이 사건 토지와 같은 동 340의3 전 322평 및 같은 동 340의4 전 11평을 농지로서 분배받아 그 상환을 완료하고 1960.2.1 그 소유권이전등기를 경유한 사실 등을 인정할 수 있으며, 위 인정에 배치되는 을 제10호증, 을 제11호증의 1,2, 을 제12호증, 을 제15 내지 제18 각 호증의 각 기재내용과 원심증인 박봉선, 원심증인 김금복의 각 증언 중의 일부는 위에서 채택한 각 증거들에 대비하여 얼른 믿기 어려웁고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거는 없다.
 위에서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지를 비롯한 위 1,397평의 농지는 농지개혁법 시행 당시 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 분묘 매 1위당 600평을 초과하지 않음이 계산상 명백하여 따라서 이 사건 토지는농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토로서위 법 제5조 소정의 정부 당연 매수대상에서 제외된 것임이 명백하므로, 피고가 정부로부터 정부에 매수되지도 않은 이 사건 토지를 농지분배 받았다 하더라도 그 농지분배처분은 당연 무효라 하겠고, 따라서 이 농지분배처분이 유효임을 전제로 한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기라고 할 수밖에 없다.
 (2) 피고는 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지가 사실상의 위토라 하더라도농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았으니 농지개혁법이 시행됨과 함께 정부에 당연 매수된 것이며, 또 그렇지 않다고 하더라도 원고는 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받는데 대하여 이의를 하거나 재사신청을 한바 없으므로 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분은 유효하게 확정된 것이라고 주장한다.
 그러나 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가농지개혁법 제6조 제1항 제7호 소정의 위토인 이상농지개혁법 시행규칙 제12조 소정의 위토인허절차를 밟지 않았다고 하여 그 토지가 정부 당연 매수의 대상으로 되어 그 소유자가 그에 대한 소유권을 상실한다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 토지의 농지분배 처분에 대하여 이의나 재사신청을 하지 않았다고 하여 당연무효인 그 농지분배 처분이 유효한 것으로 확정될리도 없으므로 피고의 위 주장은 모두 그 이유가 없는 것임이 분명하다.
 (3) 또한 피고는 가사 피고가 이 사건 토지를 농지분배 받은 처분이 무효라고 하더라도 원래 이 사건 토지를 비롯하여 위 (1)에서 설시한 농지 4,710평은 원고 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토이었으나 원고의 종중에서 1946.11.경 피고와 간에 위 농지에 대한 위토 경작계약을 해지하고 위 농지를 매도하려 하였으나 그중 3,646평만이 매도되고 토질과 위치가 나쁜 이 사건 토지등 1,064평은 원매자가 없어 피고에게 소작을 주어 피고는 그때부터 소작인으로서 소작료를 지급하고 이 사건 토지를 점유 경작하였으니, 결국 피고는 농지개혁법이 시행된 때부터 또는 그가 이 사건 토지를 농지분배 받은 때부터 소유의 의사로써 평온·공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 하겠으므로 그때부터 10년간 그 점유를 계속함으로써 이 사건 토지의 소유권을 시효에 의하여 취득하였으니 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적인 권리관계에 부합되는 등기라고 주장한다.
 그러나 피고가 농지개혁법이 시행된 전후를 통하여 위토경작계약을 해지함이 없이 위의 분묘 6위를 수호하기 위하여 소작료를 지급하지 아니하고 위토로서 이 사건 토지를 점유 경작하였음은 앞서 인정한 바로서 그 점유의 성질상 피고가 소유의 의사로써 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으며, 피고가 그 당시나 그후에 그 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 주장이나 입증은 없으므로 결국 피고가 이 사건 토지를 소유의 의사로써 점유하였다고 할 수 없을뿐더러, 또한 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토로서 피고가 이를 농지분배 받은 처분이 무효인 이상 특별한 다른 사정이 없는 한 피고가 선의이며 과실없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 주장하는 농지개혁법 시행 당시 또는 위 농지분배 당시 즉 점유의 시초에 이 사건 토지의 소유권이 자기에게 속한다고 믿은 것 즉 선의라는 것에 대하여 과실이 없었다고는 볼 수 없으며 달리 피고가 그점에 대하여 과실이 없었음을 인정할만한 증거는 없으므로, 이상 어느모로 보나 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
 (4) 또한 피고는 가사 이 사건 토지가 농지개혁법 소정의 위토라고 하더라도 원래 위토는 종중의 합유 또는 총유이거나 제사상속인의 소유이므로 원고 종중의 대표자도 아니고 종손도 아닌 원고로서는 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장할 수 없을 것이라고 주장한다.
 원래 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동 소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 위 소외 송병호 자신이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외인이나 그의 호주상속인인 원고의 소유가 아니라(위 (1)에서 인정한 사실관계나 위 갑 제4호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면 위 소외인은 그 조상의 제사상속인이 아님이 분명하다) 이 위토는 그 조상의 제사상속인(호주상속인)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동 소유가 되었다고 할 것이다.
 그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 소외인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때는 위 소외인이 자기 명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것인바, 위 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 원고가 위 소외인의 호주상속인으로서 그의 유산을 상속하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 무효인 원인에 의하여 경유된 자기 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하겠다.
 (5) 그렇다면 원고의 본소 청구중 피고에게 피고 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 그 이유가 있어 이를 인용할 것이나, 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니므로 이것이 자기 소유의 위토임의 확인을 구하는 부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 전부 인용하였으니 원판결 중 이 사건 토지가 원고 소유의 위토임을 확인한 부분은 부당하고 따라서 피고의 항소는 일부 그 이유가 있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 이 부분은 취소하고, 원판결중 그밖의 부분에 대한 피고의 항소는 그 이유가 없으므로같은 법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

가. 우리나라의 관습상 위토의 소유권은 제사상속인(호주상속인)에 속하든지 혹은 종중의 공동소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 매수인이 이 사건 토지를 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 이 사건 토지를 그의 조상의 분묘를 수호하기 위한 위토로 제공한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 매수인이나 그의 호주상속인의 소유가 아니라 위 위토는 그 조상의 제사상속인(위 매수인은 제사상속인이 아님)의 소유이거나 그 조상의 자손들로 이루어지는 종중의 공동소유가 되었다 할 것이다.
나. 그러나 이와 같이 이 사건 토지가 위 매수인의 소유는 아니라 하더라도 아직 그의 명의로 그 소유권이전등기가 그대로 되어 있는 동안에 제3자의 명의로 원인이 무효인 소유권이전등기가 경유되었을 때에는 위 매수인이 자기명의의 소유권등기를 회복하기 위하여 원인이 무효인 제3자의 명의의 그 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 옳을 것이다.