건축허가(신축)불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.06.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산광역시 기장군수
【원심판결】 부산고법 2015. 12. 18. 선고 2015누23076 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
 가. 원고는 2014. 10. 28. 피고에게 부산 기장군 (주소 1 생략) 과수원 844㎡(이하 ‘이 사건 과수원’이라고 한다), (주소 2 생략) 임야 2,261㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 하고, 이 사건 과수원과 임야를 합하여 ‘이 사건 신청지’라고 한다) 위에 제2종 근린생활시설(사무소 및 창고, 1층 2동)을 신축하기 위하여 개발행위허가를 포함한 건축허가를 신청하였다.
 나. 피고는 2014. 12. 3. 원고에게 국토계획법상 자연녹지지역인 이 사건 신청지가 건축허가로 개발될 경우 녹지축의 단절 및 구조물 등에 의한 주변 경관과의 부조화를 초래하여 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등에 따른 개발행위허가 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 위 건축허가 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 다. 이 사건 과수원은 원래 지목이 임야였으나 2001. 6. 19. 과수원으로 변경되었고, 이 사건 임야는 이 사건 과수원을 동, 남, 서쪽에서 감싸고 있는 형태의 표고 약 9m 정도인 야산으로 왕복 2차선 국도(협동로)와 바로 접해 있는 서쪽의 경사면에는 주로 잡풀이 자라고 있다.
 라. 이 사건 신청지의 북쪽으로는 부산 기장군 (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 과수원이 연접하여 있는데, 위 과수원 중 이 사건 신청지와 경계를 이루는 일부 토지는 개 사육장 등으로 이용되고 있으나, 나머지 지역은 수목이 비교적 울창하다. 이 사건 신청지의 남동쪽으로는 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야가 이어지는데, 위 임야 역시 수목이 비교적 울창한 지역이다.
 마. 이 사건 신청지 서쪽의 국도 건너편에는 저수지가 위치하고 있고, 이 사건 신청지에서 동쪽으로 약 150m 떨어진 곳에는 2008. 12.경 개통된 부산·울산고속도로가 남-북으로 개설되어 있다.
 바. 원고는 이 사건 신청지에 사무실 및 창고를 건축하기 위해 약 9m 높이의 이 사건 임야를 상부에서 4m 정도 절토한 뒤, 임야 서쪽 도로 노면 위로 최대 5m의 콘크리트 옹벽을 설치하고 그 위에 다시 높이 약 3m의 석축을 설치할 예정이고, 나머지 동·남·북측에도 콘크리트 옹벽이나 석축을 설치할 예정이다.
 사. 이 사건 신청지에서 남서쪽으로 약 400m 정도 떨어진 곳에는 마을이 형성되어 있는데, 마을 중심지와 마을을 지나는 국도변에서 이 사건 신청지를 조망할 수 있다.
 2. 가. 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 등의 각 규정에 의하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 개발행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가 기준 및 금지 요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).
 나. 위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
 (1) 국토계획법령에 따른 이 사건의 개발행위허가기준은 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’이고(국토계획법 제58조 제1항 제4호, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]), 이러한 판단을 하려면 결국 주변지역과 관계를 살펴야 하는데, 위 시행령 별표가 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 않아야 한다는 기준을 둔 취지도 이러한 점이 궁극적으로 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 종합적으로 판단하기 위한 고려요소가 되기 때문이다. 이러한 ‘주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’를 판단하는 데에는 행정청에 재량판단의 여지가 있다고 봄이 타당하다.
 (2) 그런데, ① 이 사건 신청지는 왕복 2차선 국도와 바로 접해 있는 표고 약 9m 정도인 야산이고 국도 건너편에 저수지가 위치하고 있어 국도 쪽에서 바라보는 이 사건 신청지 인근의 경관은 좋은 점, ② 원고의 건축계획대로 약 9m 높이의 야산을 상부에서 4m가량 깍아 내고 도로변에 최대 5m의 콘크리트 옹벽과 3m 상당의 석축을 설치할 경우 저수지변 국도의 경관은 상당히 훼손될 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 신청지 인근은 대부분 과수원, 임야, 저수지 등으로 신청지에 제2종 근린생활시설(사무소 및 창고) 2동을 신축할 경우 이 사건 신청지의 북쪽에서 남동쪽 방향으로 이어지는 임야의 연결이 끊기고 주변환경과 조화를 이루기 어려워 보이는 점, ④ 이 사건 신청지에 대하여 건축이 허가될 경우 이 사건 신청지와 연접한 과수원이나 임야에 대한 건축허가를 막기 어려워 주변환경의 훼손이 더욱 가속화될 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축허가를 할 경우 이 사건 신청지의 북쪽에서 남동쪽 방향으로 연속되는 임야의 흐름이 끊기게 되어 녹지축이 일부 단절되고 도로변의 콘크리트 옹벽과 석축 등 구조물에 의하여 주변환경이나 경관과의 부조화가 발생될 우려가 인정된다고 본 피고의 개발행위허가에 관한 판단이 재량권의 일탈 또는 남용이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
 나아가 원고가 들고 있는 사정들을 살펴보아도 피고가 원고에게 이 사건 신청지에서의 건축허가가 가능하다는 공적인 견해표명을 하였다거나 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 공익상 필요보다 현저히 크다고 단정하기도 어렵다.
 (3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 신청지에 대한 건축허가로 인하여 기존의 녹지축이 단절되거나 이 사건 신청지에 건축될 공작물과 건물이 주변경관을 훼손하거나 부조화를 일으킬 것으로 보기 어렵다는 전제하에 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단하였다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 개발행위허가에 관한 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형 박보영(재판장) 권순일(주심)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 안에서 개발행위를 수반하는 건축허가 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부(적극) 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준