부당이득금 반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황학구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 고영소)
【피고, 항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김재환)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 4. 11. 선고 2006가합40886 판결
【변론종결】2009. 4. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고로 하여금 원고에게 459,615,519원 및 이에 대하여 2006. 5. 24. 부터 2008. 9. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 459,615,519원 및 그 중 400,000,000원에 대하여는 2003. 6. 20.부터, 나머지 59,615,519원에 대하여는 2004. 5. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5쪽 제19줄 이하의 “2. 판단” 이하 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판 단
 가. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는 서울특별시 토지수용위원회의 1차 수용재결에 기하여 토지수용보상금을 공탁하였는데 수용시기의 소유자제1심 공동피고 2(제1심판결의 피고 1)가 아닌 종전 소유자제1심 공동피고 1(제1심판결의 피고 2)을 피공탁자로 지정하는 잘못을 범하였고, 한편 별지목록 기재 각 부동산 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 근저당권자인 피고 은행은 물상대위권의 행사로서 위 공탁금 출급청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 공탁금 459,615,519원을 출급하였는데, 그 후 위 1차 수용재결은 위와 같은 공탁의 잘못 등을 이유로 그 효력을 상실하여 공탁의 원인이 소멸하였음을 알 수 있다.
 따라서, 피고 은행은 착오 공탁 또는 공탁 원인의 소멸로 인하여 존재하지 않는 공탁금 출급청구권에 대한 전부명령을 받아 법률상 원인 없이 위 공탁금을 수령하였다고 할 것이므로 공탁자인 원고에게 부당이득으로 이를 반환할 의무가 있다.
 나. 피고 은행의 주장에 대한 판단
 ⑴ 피고 은행의 상계항변 요지
 ① 피고 은행은, 원고가 이 사건 부동산이제1심 공동피고 2의 소유라는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 전소유자인제1심 공동피고 1을 피공탁자로 하여 수용보상금을 공탁하였고, 이로 인하여 피고 은행은 이 사건 1차 공탁이 유효하다고 믿고 이 사건 부동산의 근저당권자로서 물상대위권을 행사하여 이 사건 1차 공탁금 중 4억원을 출급하여 채무변제에 충당하였다. 그 후 원고는 이 사건 1차 공탁이 피공탁자를 잘못 지정하여 무효라는 이유로 피공탁자를제1심 공동피고 2로 하여 다시 이 사건 2차 공탁을 함에 있어서 피고 은행에게 이를 고지하여 피고 은행이 물상대위권을 행사할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 이를 고지하지 않은 채 수용보상금을 공탁하여제1심 공동피고 2가 이 사건 2차 공탁금을 모두 수령하게 함으로써 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금출급청구권에 대하여 물상대위권을 행사하여 우선변제 받을 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하였다.
 ② 설사 피고 은행이 2차 수용재결서를 송달받았다 하여도 위 2차 수용재결서에는 이 사건 부동산에 관하여 2차 수용재결이 있었고 손실보상금이제1심 공동피고 2를 위하여 정하여 졌다는 내용만 기재되어 있을 뿐이어서, 위 2차 수용재결서의 송달만으로는 피고 은행이 2차 공탁금에 대하여 다시 압류를 하는 등의 권리행사를 할 수 있는 기회를 갖게 되었다고 할 수는 없다.
 ③ 따라서, 원고는 피고 은행이 물상대위권의 행사로 우선변제 받을 수 있었던 4억원을 배상할 의무가 있다 할 것이고, 위 손해배상채권으로 대등액의 범위 내에서 원고의 부당이득반환채권과 상계한다고 주장한다.
 ⑵ 피고 은행의 상계항변에 대한 판단
 ① 먼저, 피고 은행의 위 2차 수용재결서를 송달받은 사실이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제8호증, 제12호증의1 내지 4의 각 기재에 의하면, 서울특별시 지방토지수용위원회는 2005. 5. 21. 이 사건 부동산에 대하여 수용시기 2005. 7. 9. 토지보상금 632,454,000원, 건물보상금 133,696,800원 합계 766,150,800원으로 정하여 2차 수용재결을 하였고, 위 2차 수용재결서가 2005. 6. 1. 이 사건 부동산의 근저당권자인 피고 은행에게 송달된 사실이 인정되고, 을 제6호증의 1 내지 4의 기재만으로는 송달받은 사실이 없다는 피고 은행의 주장을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다.
 ② 다음으로, 피고 은행은 위 2차 수용재결서의 송달만으로는 피고 은행이 2차 공탁금에 대하여 다시 압류를 하는 등의 권리행사를 할 수 있는 기회가 주어진 것이 아니라는 주장에 대하여 살펴본다.
 기업자가 수용할 토지의 저당권자에게 토지수용법령에 의한 협의나 통지를 하지 아니하였다면 이는 위법하다고 할 것이다. 그러나 기업자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 토지가 수용되고 나아가 그 수용보상금이 공탁되기에 이른 경우에 그 토지의 저당권자는 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지구 토지수용법 제69조의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 위 수용보상공탁금 출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있으므로, 수용 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든지 수용보상공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 그 일반재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 공탁금출급청구권을 압류하지 아니함으로써 우선변제를 받을 수 없게 된 경우에는, 저당권자가 토지수용보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 기업자가 저당권자에게 토지수용과 관련하여 토지수용법령에 의한 협의나 통지를 하지 아니한 데에 그 원인이 있는 것이라고는 할 수 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다78553 판결 참조).
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 2차 수용재결서에는 이 사건 부동산의 소유자가 1차 수용재결 당시의제1심 공동피고 1이 아닌제1심 공동피고 2로 기재되어 있고, 수용 개시일이 2005. 7. 9.로 기재되어 있는 점, 원고가 2005. 7. 8. 위 수용재결에 따라 피공탁자를제1심 공동피고 2로 하여 이 사건 2차 공탁을 한 점을 알 수 있고, 갑 제11호증의 1 내지 28에 의하면, 공탁공무원은 2차 공탁금 출급청구권에 대하여 압류 및 가압류가 경합하자 2006. 4. 19. 사유신고를 하였고 2006. 9. 1. 배당이 종결된 사실, 한편 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금에 대한 배당종기일 이후인 2007. 1. 19. 위 2차 공탁금 출급청구권에 대하여 압류를 한 사실은 이를 자인하고 있다.
 앞서 본 법리에 위 사실관계를 보태어 보면, 원고가 2차 수용재결의 통지를 근저당권자인 피고 은행에게 하지 않은 것은 위법하다고 할 것이나, 한편 피고 은행으로서는 2005. 6. 1. 위 2차 수용재결서를 송달받음으로써 이 사건 부동산에 관하여 새로운 수용절차가 진행되고 있다는 사실을 알게 되었다 할 것이고, 그 때부터민사집행법 제247조 제1항 제1호,제248조 제4항에 의한 이 사건 2차 공탁금 출급청구권에 대한 배당종기일인 공탁공무원의 사유신고일인 2006. 4. 19.까지는 적어도 10개월 이상 위 2차 공탁금 출급청구권을 압류하는데 필요한 시간적 여유가 있었다고 할 것임에도 피고 은행이 아무런 조치도 취하지 않다가 배당종기일 이후인 2007. 1. 19.에야 비로소 압류를 한 것이므로, 피고 은행이 이 사건 2차 공탁금에 대하여 원고의 귀책사유로 인하여 물상대위권을 행사할 수 없었음을 전제로 원고가 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 피고 은행의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 소결론
 따라서, 피고 은행은 원고에게 459,615,519원 및 이에 대하여 위 피고가 악의의 수익자로 의제되는 이 사건 소장부본 송달일인 2006. 5. 24.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 상고심의 파기환송 판결의 선고일인 2008. 9. 25.까지는 연 5%(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다50341 판결 참조), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각 할 것이다.
 그런데, 제1심 판결의 피고의 패소부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박철(재판장) 이종광 성충용