요양승인취소처분취소 등 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누71242,2심
【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 2. 26. 원고에 대하여 한 요양승인취소 처분 및 부당이득금 징수결정 처분을 모두 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 고 ○○○(이하 '고인'이라 한다)은 2018. 10.경 ○○○○의 대표 ○○○과 사이에 상세주소생략 소재 창고의 리모델링 공사 중 철골 및 패널 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)에 관한 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.
나. 고인은 2018. 10. 27. 13:30경 이 사건 공사를 진행하던 중 바람에 날려 온 패널에 부딪혀 약 3m 높이에서 추락하였고(이하 '이 사건 사고'라 한다), 위 사고로 인하여 급성 경막하 혈종, 좌상성 뇌출혈 등의 상병을 진단받아 요양하던 중 2019. 2. 6. 사망하였다.
다. 고인의 배우자인 원고는 2018. 11. 5. 재해자인 고인을 대리하여 피고에게 요양급여 및 휴업급여를 신청하였고, 고인이 사망한 후인 2019. 2. 12. 유족급여 및 장의비를 추가로 신청하였다. 이에 피고는 위 업무상 재해와 관련하여 원고에게 다음과 같이 총 291,685,860원의 보험급여를 지급하였다.
0076_서울행정법원_2020구단73306_01.jpg
0076_서울행정법원_2020구단73306_02.jpg
라. ○○○지청은 2019. 4.경부터 이 사건 사고와 관련한 중대재해조사(이하 '이 사건 조사'라 한다)를 실시하였고, 그 결과 2019. 6. 21. '고인은 주재료등을 ○○○으로부터 제공받는 조건이 있었을 뿐, 작업자의 채용 및 일당 책정, 투입인원, 작업 방법 및 일정 등에 대하여 상당한 자율성을 가지고 주도적으로 진행한 사업주(수급인)로 판단되어 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다'는 내사지휘 건의서를 작성하여 같은 달 24. ○○○에게 제출하였다.
마. 피고는 이 사건 조사 결과에 근거하여 2020. 2. 26. 고인에 대한 산재요양 승인을 취소하고(이하 '이 사건 요양승인 취소처분'이라 한다), 원고가 지급받은 보험급여총액의 배액인 583,371,720원을 부당이득으로 징수하는 결정(이하 '이 사건 부당이득징수처분'이라 하고, 이 사건 요양승인 취소처분과 합하여 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.
바. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2020. 5. 22. 피고에게 심사청구를 하였으나,피고는 2020. 8. 4. 원고의 심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 12호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 고인은 이 사건 공사와 관련하여 ○○○에게 고용되어 사용종속관계 하에서 근로를 제공하였으므로 이 사건 계약은 근로계약에 해당하고 고인은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 그럼에도 피고는 이 사건 계약이 도급계약이고 고인을 근로기준법상근로자로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이를 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.
2) 설령 고인의 근로자성이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 고인의 근로자성에 관하여 잘못 판단하여 보험급여를 수급한 것일 뿐, 그 과정에서 자신이 보험급여를 받을 자격이 없다는 것을 인식하였음에도 ○○○과 담합 또는 모의하여 거짓 또는 그밖의 부정한 방법으로 보험급여를 수급하였다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 부당이득 징수처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 고인의 근로자성 인정 여부
가) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에서 말하는 '근로자'란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864판결 등 참조).
나) 앞서 든 증거, 갑 제7 내지 11, 13 내지 16, 22, 28호증(가지번호 포함), 을 제2 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 고인이 이 사건 공사 현장에서 임금을목적으로 사업주인 ○○○과의 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 고인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.
(1) 고인은 1999. 2. 9. 상호를 '○○○○'으로, 사업장소재지를 ' 상세주소생략'으로, 사업의 종류를 '업태 : 건설업, 종목 : 조립식주택, 창호공사, 금속구조물외'로 하는 사업자등록을 마쳤고, 이후 위 사업체 명의로 도급계약을 체결하고 전자세금계산서를 발행하는 등 사업을 영위하여 왔다.
(2) ○○○은 이 사건 조사 과정에서 '이 사건 공사와 관련하여 시공할 부분이나 자재 사양 등은 정해져 있었으나 시공방식에 대해서 본인이 잘 모르기 때문에 고인에게 맡겼고, 투입 인원 및 일당 등에 대해 고인으로부터 보고받은 적이 없다'라는 취지로 진술하였다. 그리고 고인은 이 사건 공사에 투입할 인부들을 직접 선정하였는데 그에 관하여 ○○○에게 보고하거나 그로부터 승인을 받은 사실이 없으며, 또한 고인은 ○○○으로부터 수령한 이 사건 공사대금에서 위 인부들 및 크레인 작업자에 대한임금을 직접 지급하였다. 이러한 사정들을 종합해 보면, ○○○이 고인에게 구체적인 업무내용을 지시·감독하였다고 보기 어렵고, 오히려 고인이 이 사건 공사에 관하여 전문성을 가지고 주도적으로 시공방식과 시공인원을 결정하여 공사를 수행하였으며, ○○○에게는 공사의 진척상황을 보고하는 정도에 그쳤다고 봄이 합리적이다.
(3) 또한 ○○○은 '고인과 상의하여 물량을 정해서 700만 원의 공사비용을 산정하였고, 2018. 10. 17. 계약금과 부자재 구입 비용으로 300만 원을, 2018. 10. 19. 숙소 등 인건비 및 교통비로 200만 원을 선지급하였다. 이 사건 공사가 끝나면 정산할예정이었는데, 부족한 사항이 있으면 일부 채워주고, 그렇지 않을 경우 나머지는 고인의 마진이 될 것이라 생각했다'는 취지로 진술하였고, 실제 고인은 위 500만 원과 2018. 10. 12. 현금으로 직접 수령한 150만 원을 합하여 총 650만 원을 ○○○으로부터 지급받았다. 그리고 고인이 직접 이 사건 공사에 투입한 근로자인 국장호는 '고인에게 왜 이렇게 서둘러서 하느냐고 물었더니 일당 받고 하는 것이라 남는 것이 없다고 대답했다'는 취지로 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고와 ○○○이 오로지 일당을 기초로 이 사건 공사대금을 산정하였다고 단정하기 어려우며, 오히려 원고로서는 공기 단축을 통한 이윤의 창출을 스스로 정할 수 있는 지위에 있었던 것으로보인다.
(4) 이 사건 사고 이후 ○○○이 산재 처리를 위해 임의로 근로계약서를 작성하였을 뿐, 고인과 ○○○ 사이에 근로계약서가 작성된 사실이 없다. 또한 ○○○이 고인에 관하여 일용근로자 신고를 하거나 4대 보험을 가입한 사실도 없다. 한편, 원고는 고인이 인건비만 받고 이 사건 공사를 하기로 했기 때문에 세금계산서를 발행하지 않은 것이라고 주장하나, 원고가 2016년경 고인과 ○○○ 사이에 도급계약이 체결된 적이 있다고 진술하였음에도 당시 세금계산서가 발행되지 않은 것으로 보이는바, 세금계산서의 발행 여부로 이 사건 계약의 성격이 도급계약인지 근로계약인지 판단하기는 어려워 보인다.
2) 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았는지 여부
가) 산재보험법제84조 제1항 전 문은 '공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다'고 규정하면서 그 제1호로 '거짓이나 그 밖의부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우'를 들고 있다. 위 규정들의 문언 및 제1호 위반의 경우에 급여액의 2배에 해당하는 징벌적인 금액을 징수하는 규정 취지에 비추어 보면, 위 제1호는 보험급여를 받은 자가 주관적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법임을인식하면서 적극적으로 받을 수 없는 보험급여를 받은 경우를 말하는 것으로 보아야할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두10287 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고2011두1870 판결 등 참조).
나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제17 내지 21, 23호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 고인이 ○○○에게 고용된 근로자가 아니라는 사실을 인식하고서도 이를 숨기고 피고를 속여 보험급여를 받았음을 인정할 수 있으므로,원고는 주관적으로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법임을 인식하면서 적극적으로 보험급여를 받았다고 볼 수 있다.
(1) 원고는 2019. 5. 31. ○○○에 참고인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 이러한 원고의 구체적인 진술 내용과 고인이 이 사건공사에 투입한 근로자인 ○○○가 '일당은 12만 원이었고, 고인에게 계좌번호를 주면원고가 입금해줄 것이라고 했었다'고 진술한 점 등을 더하여 보면, 고인은 평소 ○○○○의 운영 방식 및 현황을 원고와 공유했던 것으로 보이고, 원고 역시 ○○○○과 관련한 세금계산서 처리나 각종 경비관련 업무를 보조해왔던 것으로 보이는바, 원고가가정주부로서 가끔 고인의 부탁을 들어주었을 뿐, ○○○○의 운영에 관하여 알지 못했던 것으로 보이지 않는다.
-처음에 고인으로부터 돈을 깔아 놓은 카톡이 와서 선금을 주었다며 공사를 하게 되었다고 하여 인건비인 것을 알게 되었다.
-예전에 거래하던 사장님(○○○)이 고인에게 이 사건 공사를 마무리해달라고 하면서 자재비는 본인이 대고 그 외의 인건비만 받고 해달라고 하였다. 고인이 인건비만 받고 일한적이 이번이 처음이라 그간 근로계약서를 쓴 적이 없었던 것이고, 이전에는 일을 맡게 되면 도급계약서만 썼었다.
-고인으로부터 이 사건 공사를 인건비만 받고 한다고 들었고, 인건비치고는 많다고 생각하였기 때문에 일반 용역이랑 다르고, 현장 상황 때문에 좀 더 많이 쳐줬다고 생각했다.
-고인이 지금 현장에서 일당을 받는다면 50만 원 정도가 적당한 금액이라고 생각하며, 맡아서 했다면 책정 금액이 50만 원보다 높았을 것이다.
-크레인 기사에 대한 입금은 원고가 직접 하기는 했는데, 누가 불렀는지는 모른다.
-고인이 현장에서 근무하기로 한 정해진 시간은 없으나 통상시간에 맞춰서 진행한 것으로알고 있고, 저희 같은 경우는 인건비만 받았기 때문에 시간을 단축하면 더 좋은 것이다.
-○○○으로 부터 2016년에는 하도급을 받아서 공사를 진행했던 것으로 알고 있다.
-입출금 내역을 보면, 2018. 10. 17.에 300만 원, 2018. 10. 19.에 200만 원을 ○○○○으로부터 인건비로 받았고, 그 안에 저희가 직접 2018. 10. 25.에 지급했던 운송비 7만원, 크레인비 30만 원이 포함되어 있다. 그리고 마지막으로 세금계산서를 보면 ○○○○이 없는 것을 알 수 있는데, 만약 도급이었다면 저희가 매출에 ○○○○이 있어야 하고,매입에 ○○○○(패널 업체)이 있었어야 하는데 자료를 보면 없다.
-이 사건 사고에 관하여 산재처리를 하기 위해 ○○○○에서 해달라고 하는 것은 다 했다. 당시 원고는 병원에 있어서 내용까지는 정확히 몰랐다. ○○○○ 대표가 제출한 근로계약서, 보험가입자 의견서, 출근일 및 임금내역 확인서 중 보험가입자 의견서만 원고가 봤고, 내용을 잘 모르기 때문에 써달라는 대로 써서 전달해준 것 밖에 없다. 그 외에는 본적도 없다.
(2) 원고는 이 사건 조사 과정에서 '고인이 이전까지 인건비만 받고 일한 적이없었는데, 유독 이 사건 공사는 고인이 인건비만 받고 일하는 것이라고 말하였다'는 점을 강조한 바 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 2016년경 ○○○과 사이에서 공사를 진행하였을 때에도 별도로 도급계약서를 작성하거나 세금계산서를 발행하지 않은것으로 확인되는 점, 원고가 이 사건 소송에 이르러 '영세사업장의 경우 사업자등록과별개로 일용근로자로 근무하는 것이 건설업계에서 흔한 일이다'라며 앞서 강조한 진술과 다른 취지의 주장을 하는 점, 원고 주장처럼 고인이 인건비만 받기로 하였다면 공사기간을 단축하는 것이 고인에게 그다지 유리할 이유가 없음에도, 원고가 '시간(공사기간)을 단축하면 더 좋은 것이다'라는 취지로 진술하였던 점, 고인이 인건비만 받고일하는 현장임에도 불구하고 원고가 ○○○○의 패널 운송비나 크레인 기사의 일당을직접 지급한다는 것은 부자연스러운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 본 원고의 이 사건조사 과정에서의 진술의 신빙성을 선뜻 인정하기 어렵고, 고인이 ○○○○을 운영하면서 체결한 통상의 도급계약과 이 사건 계약과의 유의미한 차이점을 쉽게 찾아보기 어렵다.
(3) ○○○이 고인의 산재 처리 과정에서 피고의 요청에 따라 임의로 고인과의 근로계약서, 고인에 대한 출근일 및 임금내역 확인서를 작성하여 제출한 것은 사실로 보인다. 그러나 보험가입자 의견서의 경우, 원고가 고인의 근무기간, 담당업무, 일당등을 구체적으로 어떻게 기재할 것인지 ○○○의 처와 상의하여 작성한 후, ○○○의서명을 기재하여 피고에게 팩스로 제출하였던 점, 원고는 고인이 2018. 10. 16.부터 이사건 공사 현장에서 철골 공사를 진행하였고, 이 사건 공사대금을 선금 150만 원(현금)및 500만 원(2회 분할)으로 나누어 지급받았으며, 고인의 업무능력에 비추어 적절한 일당이 50만 원 정도라고 알고 있었음에도, 입사일을 '2018. 10. 26.'로, 일당을 '20만 원'으로 기재하라는 ○○○ 처의 지시를 별다른 이의제기 없이 그대로 이행한 점 등에 비추어 보면, 원고가 산재보험 급여를 수령할 의도로 ○○○ 측의 지시에 따르거나 협조하였다고 봄이 합리적이다.
(4) ○○○은 2020. 2. 11. 피고로부터 '보험가입자로서 거짓된 신고나 증명으로 원고의 보험급여 부정수급에 가담하였다'는 이유로 산재보험법 제84조 제2항에 따라 원고와 연대하여 부정수급한 보험급여의 배액을 반환할 것을 명하는 처분을 받았다. ○○○은 위 처분에 불복하여 서울행정법원 2020구합62754호로 부당이득금징수처분 취소소송을 제기하였으나 2021. 3. 18. 패소판결을 선고받았고, 이에 서울고등법원2021누40357호로 항소하였으나 2022. 5. 18. 항소기각 판결을 선고받았으며, 이에 대법원 2022두46077호로 상고하였으나 2022. 9. 7. 심리불속행기각 판결을 선고받아 그무렵 위 1심판결이 확정되었다. 그런데 산재보험법 제84조 제1항 제1호, 제2항의 문언및 취지에 비추어 보면, ○○○에 대한 위 부당이득금 징수처분은 보험수급자인 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우를 전제로 한다고 보아야하는데, 위 관련 확정판결에서 각 법원이 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로보험급여를 받았다고 볼 것인지 여부에 관한 판단을 누락하거나 심리를 소홀히 하였다고 볼 만한 특별한 사정을 찾기 어렵다. 따라서 원고가 주장하는 사정만으로 원고의보험급여 부정수급 인정 여부에 관하여 위 관련 확정판결의 판단과 달리 보아야 할 합리적 이유를 인정하기 어렵다.
3) 소결론따라서 고인이 이 사건 공사와 관련한 근로자에 해당하지 않음에도 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았다는 전제에서 피고가 한 이 사건 각처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과같이 판결한다.

판사판사1