지방의회조례안의결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원 고】 광주직할시 서구청장 소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 이용식 외 1인
【피 고】 광주직할시 서구의회 소송대리인 변호사 이상수 외 4인
【주 문】
 1. 피고가 1992. 1. 20.에 한 광주직할시 서구 동정자문위원회조례 중 개정조례안에 대한 재의결 및 광주직할시 서구 주택건설사업계획입지심의회운영조례제정안에 대한 재의결은 모두 효력이 없다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 사실관계
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 2호증의 1, 2, 같은 3호증, 같은 4호증의 1 내지 5, 같은 5호증의 1 내지 5 및 같은 6호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 피고는 1991. 12. 31. 제11회 정기회에서 “광주직할시 서구 동정자문위원회조례 중 개정조례(안)”(이하 자문위원회개정조례안이라 한다)과 “광주직할시 서구 주택건설사업계획입지심의회운영조례제정(안)”(이하 입지심의회운영조례안이라 한다)을 각 의결하여 1992. 1. 3. 원고에게 이송하였던바, 광주직할시장은 1992. 1. 10.지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의하여 원고에게 위 각 의결에 대한 재의요구를 지시하고 이에 따라 원고는 1992. 1. 14. 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 1992. 1. 20. 원의결과 같은 내용으로 재의결하였다. 재의결이 된 자문위원회개정조례안은 동정자문위원회의 명칭을 동정자치위원회로 바꾸고 그 설치목적을 동정의 주요시책과 법령 또는 기타 규정에의한 동정에 관하여 자문·심의하기 위한 것으로 규정하며(제1조), 위원회의 심의사항 중에 당해 지역 구의원이 부의한 사항을 첨가하고(제2조 제9호), 동장이 위원을 위촉 또는 해촉함에 있어서 당해지역 구의원과 협의하도록 하여 동장에게 협의의무를 부과하였으며(제3조 제2항, 제11조 제1항), 그 밖에 심의사항의 일부와 자문위원의 임기 및 인원을 조정하는 등의 내용으로 되어 있고, 또 입지심의회운영조례안은 주택건설사업계획승인에 따른 주택건설입지의 적정 여부를 광주직할시 서구청장이 결정함에 있어 소관 사항을 사전심의하기 위한 주택건설사업계획입지심의회의 설치와 그 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조),주택건설촉진법 제33조에 의하여 사업계획서승인을 득하여야 하는 공동주택을 심의대상으로 하며(제3조), 주택사업계획승인과 관련된 법령의 종합검토, 건축적지 여부 등 14가지 사항을 심의하고(제4조 제1호 내지 14호), 그 밖에 심의회의 구성 등을 규정하는 내용으로 되어 있다. 한편 원고가 피고에게 재의요구를 하면서 내세운 이의사유는 자문위원회개정조례안 중 집행기관이 설치운영하는 동정자문위원회에서 기초의원이 부의하는 사항까지 자문 심의토록 한 조항은 의회와 집행기관 사이의 상호견제원리에 위배되고 또 동장의 자문위원 위·해촉에 기초의원과 협의토록 한 조항은 동장의 재량권과 고유권한을 침해한다는 데에 있고, 또 입지심의회운영조례안은 법률의 위임근거가 없이 주민의 권리의무에 관한 사항을 규정한 것이고 또주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인은 건설부장관의 권한으로서 직할시장에게 위임된 기관위임사무이므로 조례제정의 대상이 아니라는 데에 있다.
 2. 자문위원회개정조례안의 법령위반 여부
 (1) 현행 지방자치법(이하 법이라 한다)은 지방의회(이하 의회라 한다)와 지방자치단체의 장(이하 단체장이라 한다)을 모두 주민의 직접 선거에 의하여 구성 또는 선임하도록 하고, 의회를 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로, 단체장을 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 설정함으로써 이른바 의회제가 아닌 단체장제를 채용하고 있다.
 구체적으로 의회는 조례의 제정, 개폐, 예산의 심의 확정, 결산의 승인, 기타법 제35조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에법 제36조 및제37조의2의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권을 가지며, 안건의 심의 또는 행정사무감사나 조사와 관련된 서류의 제출을 단체장에게 요구할 수 있는 권한이 있는 한편, 단체장은 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로서법 제94조 및제96조의 규정에 의하여 사무의 관리·집행권과 직원의 임면권을 가지는 외에,법 제19조,제98조,제99조 및제159조의 각 규정에 따라 의회가 의결한 조례안과 기타 의결사항에 대하여 재의를 요구할 수 있고, 그 재의요구가 내무부장관 또는 시·도지사의 지시에 의한 경우에 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 대법원에 제소할 수 있으며, 또 의회의 의결을 기다릴 수 없는 긴급한 상황에서는 선결처분을 할 수 있는 권한이 부여되어 있다.
 이와 같이법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것이다.
그런데 위와 같은 의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 의결과 안건의 심사·처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능이 아니다.
그러므로 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭할 권한이 없으며, 이러한 권한은 법이 규정하는 의회의 권한 밖의 일로서 집행기관과의 권한한계를 침해하는 것이어서 허용될 수 없는 것이다.
 단체장제의 자치제도는 의회제에 비하여 단체장과 의회 사이에 권한쟁의를 불러 일으킬 소지가 많고, 더구나 지방자치제도의 역사와 경험이 짧을 뿐아니라 단체장의 직접선거가 아직 시행되지 않고 정부에서 임명하고 있는 현재의 상황하에서는 의회와 단체장 사이의 권한쟁의는 자칫 자치단체와 중앙정부사이의 충돌로 인식되기 쉽다.
 그러나 법상으로는 단체장도 의회의 의원과 마찬가지로 국민의 직접선거에 의하여 선출되는 주민의 대표기관이며 법은 이와 같이 선거에 의하여 구성되는 기관사이에 권한의 분리 및 배분을 규정하고 있는 것이므로, 이러한 권한의 분리 및 배분의 한계에 관한 법해석은 엄격하게 하는 것이 선거에 의하여 구성되는 양 기관의 대표성을 보장하는 길이며, 법이 정한 단체장의 선거가 아직 시행되지 않고 임명직이 그 직무를 담당하고 있다는 현실에 의하여 좌우될 성질의 것이 아니다.
 (2) 이제이 사건에서 문제된 자문위원회개정조례안 중 먼저 제3조 제2항 및 제11조 제1항의 규정을 보면 동정자치위원회를 구성하는 위원의 위촉과 해촉에 관한 권한을 동장에게 부여하면서 그 위촉과 해촉에 있어서 당해지역 구의원과 협의하도록 규정하고 있다.
위 규정은 지방자치단체의 하부집행기관인 동장에게 인사와 관련된 사무권한의 행사에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 의무를 부과하는 한편 구의원에게는 협의의 권능을 부여한 것이나, 이는 구의회의 본회의 또는 위원회의 활동과 관련 없이 구의원 개인에게 하부집행기관의 사무집행에 관여하도록 함으로써 하부집행기관의 권능을 제약한 것에 다름 아니므로, 이러한 규정은 법이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 위반되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다. 이 점에 관한 원고 주장은 이유 있다.
 (3) 다음에 위 개정조례 제2조 제9호는 동정자치위원회의 자문 심의사항을 동장 외에 당해 지역 구의원도 부의할 수 있도록 규정하고 있다.
 개정전 조례는 동정자문위원회를 동장의 자문에 응하는 자문기관으로 규정하였으므로 자문의 주체인 동장 외에 당해 지역 구의원에게 자문사항을 부의할 수 있도록 하는 것은 위법하다고 볼 여지가 있으나, 개정조례안 제1조는 동정의 주요시책과 법령 또는 기타 규정에 의한 동정에 관하여 자문·심의하기 위하여 동정자치위원회를 설치한다고 규정함으로써 자문의 주체를 동장으로 한정하지 않고 있고, 또 제2조 제1호 내지 제8호에 열거된 자문 심의사항도 주로 주민의 이해조정, 문화, 복지, 후생, 환경 등 주민의 이해와 관련된 내용의 것들이므로, 자문의 주체가 특정되지 않는 자문기관의 설치가 과연 적절한 것인지의 여부는 별문제로 하고,이러한 자문·심의위원회에 당해 지역 주민의 이해와 관련된 사항에 관하여 당해 지역 구의원도 심의를 요구할 수 있도록 규정하였다고 하여 구의원에게 하부집행기관인 동장의 사무집행에 관여하는 권능을 부여하고 이로서 동장의 권한행사를 제약하는 것이라고는 보기 어려울 것이다.
위 규정이 법이 규정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한배분과 상호 견제 및 균형의 원칙에 반한다는 원고 주장은 받아들일 수 없다.
 (4) 이 밖에도 원고는 위 개정조례안이 동정자문위원회의 명칭을 동정자치위원회로 변경한 것은 지방자치법시행령 제42조에 규정된 자문기관설치목적을 일탈하여 위법하다고 주장하고 있다.
 그러나위 명칭변경부분은 원고가 재의요구시에 이의사항으로 지적한 바 없고 이 소송에서 비로소 내세운 주장인바, 뒤에서 보는 바와 같이 대법원은 재의결의 일부가 위법한 경우에도 재의결 전체의 효력을 부인하여야 하고 의결 일부의 효력만을 부인할 수는 없으나, 소송에서의 심판대상은 원고가 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다고 볼 것이므로, 위 명칭변경부분은 당원의 심판대상이 아니다.
 (5) 이상에서 본 바와 같이원고의 재의요구에 따라 재의결한 자문위원회개정조례안중 동장의 위원위촉 및 해촉에 관한 당해 지역 구의원과의 협의조항(제3조 제2항 및 제11조 제1항)은 위법하나 위원회의 자문·심의사항에 대한 당해 지역 구의원의 부의조항(제2조 제9호)은 위법하다고 볼 수 없는바, 이와같이 재의결의 내용전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결전부의 효력을 부인할 수밖에 없다. 왜냐하면 의결의 일부에 대한 효력배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려도 있기 때문이다. 또 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의요구가 허용되지 않는 점(법 제19조 제3항 및같은법시행령 제37조 제2항)에 비추어 보아도 더욱 그러하다.
 3. 입지심의회운영조례안의 법령위반 여부
법 제15조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고, 지방자치단체의 사무범위에 관하여법 제9조는 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다고 규정하고 있으므로,지방자치단체가 조례를 제정할수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무(법 제93조 참조)에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.
이 사건 입지심의회운영조례안은 주택건설사업계획승인에 따른 주택건설입지의 적정 여부를 광주직할시 서구청장이 결정함에 있어 소관 사항을 사전심의하기 위한 주택건설사업계획입지심의회의 설치와 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 위원회의 심의대상은주택건설촉진법 제33조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어야 하는 공동주택으로 하고 있는바(제3조),주택건설촉진법 제33조 및같은법시행령 제32조 제1항의 규정에 의하면같은 법 제33조에 의한 사업계획승인을 얻어야 하는 공동주택은 20세대 이상의 공동주택으로 그 사업계획승인은 건설부장관의 권한으로 되어 있으며, 건설부장관은 이 권한을같은 법 제50조 제1항,같은법시행령 제45조 제5호에 의하여 시·도지사에 위임하고 다시 광주직할시장은같은 법 제50조 제2항 및 광주직할시 사무위임규칙에 의하여 위 권한중 300세대 미만의 주택건설사업계획승인에 관한 권한을 원고에게 재위임하였음을 알 수 있다.
그렇다면 위 입지심의회운영조례안이 규정하는주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인은 건설부장관 소관의 국가사무로서 단체장인 원고에게 위임된 이른바 기관위임사무이고 지방자치단체에 위임된 단체위임사무가 아님이 명백하므로, 위 조례안은 조례로 제정할 수 없는 사항을 규정한 것이어서 조례제정범위에 관한 지방자치법의 규정에 위반되어 위법하다고 할 것이다.
 피고는 이 사건과 같은 규모의 300세대 미만의 주택건설사업계획승인사무는법 제11조가 규정하고 있는 국가사무라기보다도 지방자치단체주민의 거주와 관련된 것으로서 자치사무로 보는 것이 타당하다고 주장하나,법 제11조는 일반적인 국가사무의 처리제한을 규정한 것이고, 개별 법령인 주택건설촉진법에서 위 주택건설계획승인사무를 국가사무로 규정하고 있는 이상 그 입법의 타당성여부는 별문제로 하고 그 사무가 지방자치단체주민의 거주와 관련된 것이라는 이유만으로 자치단체사무로 해석하는 것은 법령해석의 한계를 벗어나는 것이어서 부당하다.
 4. 결국 피고가 재의결한 자문위원회개정조례안 및 입지심의회운영조례안은 위법하여 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원고의 이 소 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 지방자치법상 지방자치단체의 장과 지방의회 간의 권한배분 등 상호관계 및 지방의회의원의 권능범위
 나. 동정자치위원회를 구성하는 위원의 위촉과 해촉에 관한 권한을 동장에게 부여하면서 그 위촉과 해촉에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 한 조례규정의 적부(소극)
 다. 동정자치위원회의 자문 심의사항을 동장 외에 당해 지역 구의원도 심의를 요구할 수 있도록 한 조례규정의 적부(적극)
 라.지방자치법 제159조에 의한 소송에서의 심판대상은 지방자치단체가 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한되는지 여부(적극)
 마. 지방의회가 재의결한 내용 전부가 아니라 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수밖에 없는지 여부(적극)
 바. 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계
 사. 광주직할시서구주택건설사업계획립지심의회운영조례안이 규정하는주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인은 지방자치단체에 위임된 단체위임사무가 아니라, 단체장에게 위임된 기관위임사무이므로 지방자치법의 규정에 위반된다고 한 사례

가. 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것인바, 위와 같은 의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 의결과 안건의 심사 처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능이 아니므로 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭할 권한이 없으며, 이러한 권한은 법이 규정하는 의회의 권한 밖의 일로서 집행기관과의 권한한계를 침해하는 것이어서 허용될 수 없다.
 나. 광주직할시서구동정자문위원회조례 중 개정조례안 중 동정자치위원회를 구성하는 위원의 위촉과 해촉에 관한 권한을 동장에게 부여하면서 그 위촉과 해촉에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 한 규정은 지방자치단체의 하부집행기관인 동장에게 인사와 관련된 사무권한의 행사에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 의무를 부과하는 한편 구의원에게는 협의의 권능을 부여한 것이나, 이는 구의회의 본회의 또는 위원회의 활동과 관련 없이 구의원 개인에게 하부집행기관의 사무집행에 관여하도록 함으로써 하부집행기관의 권능을 제약한 것에 다름 아니므로, 이러한 규정은 법이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 위반되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다.
 다. 위 “나”항의 조례안 중 동정자치위원회의 자문·심의사항을 동장 외에 당해 지역 구의원도 심의를 요구할 수 있도록 한 규정은 구의원에게 하부집행기관인 동장의 사무집행에 관여하는 권능을 부여하고 이로써 동장의 권한행사를 제약하는 것이라고는 보기 어려울 것이므로 위 규정이 법이 규정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한배분과 상호견제 및 균형의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
 라. 위 “나”항의 조례 중 동정자문위원회의 명칭을 동정자치위원회로 변경한 것이 위법하다는 주장은 지방자치단체가 재의요구시 위 명칭변경부분을 이의사항으로 지적한 바 없고 소송에서 비로소 내세운 주장인바, 소송에서의 심판대상은 단체장이 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다고 볼 것이므로, 위 명칭변경부분은 심판대상이 아니다.
 마. 의결의 일부에 대한 효력배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의 요구가 허용되지 않는 점에 비추어 보아도 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인할 수밖에 없다.
 바. 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.
 사. 광주직할시서구주택건설사업계획입지심의회운영조례안이 규정하는주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인은 건설부장관 소관의 국가사무로서 단체장에게 위임된 이른바 기관위임사무이고 지방자치단체에 위임된 단체위임사무가 아님이 명백하므로, 위 조례안은 조례로 제정할 수 없는 사항을 규정한 것이어서 조례제정범위에 관한 지방자치법의 규정에 위반되어 위법하다고 한 사례.