건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.11.24 / 시행일:

【원고(피상고인 겸 상고인)】 원고 1 외 1인
【원고, 상고인】 원고 3 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 임태유)
【피고(상고인 겸 피상고인)】 익산시 (소송대리인 변호사 박석순)
【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인
【원심판결】 광주고법 1998. 5. 14. 선고 97나6666 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(피고 익산시 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 1. 원고들의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 익산시(이하 피고 시라 한다)가 1955.경 남부시장을 개설하면서 망 소외 1, 망 소외 2로부터 위 망인들의 공유이던 이 사건 대지를 시장부지의 일부로 기부채납받아 그 지상에 점포를 축조하여 소유하면서 이 사건 대지를 점유하여 온 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위 기부채납 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 부적절한 증거에 의하여 사실을 오인하는 등 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고 시의 상고이유에 대하여
 가. 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 점에 대하여
 (1) 원심은, 원고 2가 이 사건 대지의 위 망 소외 1 지분을 1984. 10. 12. 강제경매절차에서 경락받아 같은 해 11. 3. 지분이전등기를 경료할 당시나, 원고 1이 이 사건 대지의 위 망 소외 2 지분을 1995. 5. 25. 위 망 소외 2의 상속인인 원고 3, 원고 4로부터 매수하여 같은 해 6. 20. 지분이전등기를 경료할 당시에 위 기부채납 사실을 알았다는 점조차도 인정할 증거가 없다는 이유로 원고 2, 원고 1의 지분 경락 또는 매수 취득이 반사회질서의 법률행위라는 피고 시의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 (2) 원고 3, 원고 4가 위 망 소외 2로부터 상속받은 이 사건 대지 지분에 관하여 1995. 6. 20. 원고 1 명의로 지분이전등기를 경료해 준 것이 가장매매에 기한 것이라는 취지의 피고 시의 상고논지는 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출한 상고이유보충서에서 한 주장이므로 이유 없다.
 나. 법리오해 또는 석명권 불행사의 점에 대하여
 (1) 취득시효 기산일에 대한 법리오해 및 석명권 불행사의 점
시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함되며, 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 1955.경에 피고 시의 점유취득시효의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보고 피고 시는 20년의 시효기간 만료 후의 승계인인 원고 1, 원고 2에게 시효취득을 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득시효 기산일에 대한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 취득시효 완성에 대한 법리오해의 점
원고 1 명의의 지분이전등기가 가장매매에 기한 것이라는 피고 시의 상고논지가 앞서 본 바와 같이 이유 없는 이상, 따라서 피고 시가 취득시효 완성을 가지고 원고 1에게 대항할 수 있다는 상고논지도 이유 없다.
 (3) 법정지상권에 대한 법리오해의 점
피고 시는 구민법 시행 당시인 1955.경 이 사건 대지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 점포건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 이 사건 대지 및 그 지상 점포건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 이 사건 대지에 관하여 등기하지 아니함으로써 이 사건 대지의 소유권을 상실하였고 이로써 이 사건 대지에 대하여 위 점포건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것인데, 한편 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약에 기하여 지분이전등기청구권이나 무상사용권 등 채권적 권리도 아울러 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고 시는 위 망 소외 1 또는 위 망 소외 2와 그 상속인인 원고 3, 원고 4에 대하여 기부채납계약상의 권리에 기하여 지료, 부당이득, 손해배상 등 명칭의 여하를 불문하고 사용대가의 지급을 거부할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이다. 그러나 피고 시의 위 망 소외 1 또는 원고 3, 원고 4에 대한 기부채납계약에 따른 채권적 권리는 위 망 소외 1 지분이 원고 2에게 경락되고 원고 3, 원고 4 지분이 원고 1에게 매매를 원인으로 이전됨으로서 이행불능으로 소멸되었다고 할 것이고 피고 시는 위 망 소외 1이나 원고 3, 원고 4에 대하여 이중양도에 의한 손해배상을 구함은 별론으로 하고 원고 1이나 원고 2에 대하여는 기부채납계약에 기한 채권적 권리는 주장할 수 없게 되었으므로 법정지상권에 기한 물권적 권원만을 주장할 수 있게 되었고 따라서 법정지상권의 지료의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 피고 시가 지료지급의무가 없다는 점에 관하여 공시수단을 갖추지 않았기 때문에 법정지상권이 성립된 후에 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고 1이나 원고 2에 대하여 이를 주장할 수 없다고 한 것은 부적절한 설시라고 할 것이나 그 결론에 있어서는 타당하다고 할 것이다. 결국 피고 시가 원고 1이나 원고 2에게 지료지급을 거절할 수 있다는 상고논지는 이유 없다.
 다. 판단유탈의 점에 대하여
원고 1, 원고 2가 이 사건 대지를 피고 시가 30여 년 동안 시장 점포부지로 사용하고 있는 것을 알면서도 이를 매수 또는 경락받았다는 점만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 피고 시의 위 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결의 결론에는 영향이 없다. 결국 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 민법 제245조 제1항 소정의 '부동산을 점유하는 자'의 의미
[2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우, 점유취득시효의 기산점
[3] 구민법하에서 토지를 기부채납받아 그 지상에 건물을 축조하여 위 토지 및 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행일로부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실한 경우, 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권의 취득 여부(적극)

[1] 시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함된다.
 [2] 구민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다.
 [3] 구민법 시행 당시에 토지를 기부채납받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 위 토지 및 그 지상 건물을 소유하고 있었으나 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 위 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실하였다면, 이로써 위 토지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다.