손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 7인
【원고, 피상고인】 원고 9 외 4인 (원고 소송대리인 변호사 김병영 외 7인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 12. 선고 94나30722 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 각 상고와 피고의 원고 7, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8(위 원고 8인을 상고한 원고들이라고 한다)의 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 원고 2, 원고 3, 원고 7, 원고 8의 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 (1) 피고의 이 사건 토지의 매도인으로서의 책임의 유무에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 소외 잔디마을 취락구조개선사업 추진위원회(이하 추진위라고 한다)의 권리·의무 귀속주체로서의 실체를 부정할 수 없고, 피고는 추진위를 도시계획법상의 도시계획사업자로 허가하여 추진위에게 이 사건 토지에 관한 권리·의무를 귀속시키고 피고 스스로는 이 사건 토지에 관한 권리·의무를 취득하지 아니하면서 추진위의 사업을 대행하거나 적극 장려한 것에 불과할 뿐이라고 할 것이므로 이 사건 토지의 매도인은 추진위이지 피고가 아니고, 따라서 피고에게는 이 사건 토지의 매도인으로서의 책임이 없다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 
 (2) 상고한 원고들의 손해가 토지의 시가인지 매매대금인지에 관하여
 토지수용보상금을 공탁함에 있어서 토지소유권 이전에 필요한 일체의 서류를 반대급부로 제공할 것을 요구할 수 없는 경우에 위와 같은 반대급부를 제공할 것을 조건으로 하여 공탁함으로써 그 공탁이 보상금지급으로서의 효력을 발생하지 못하였고 이에 따라 토지수용재결이 토지수용법 제65조 소정의 '기업자가 수용시기까지 수용보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때'에 해당하여 그 효력을 상실한 때에는, 그 토지의 소유권은 여전히 재결 전의 원래의 소유자에게 있는 것이고 기업자는 그 토지의 소유권을 취득한 바가 없으며 수용을 원인으로 한 기업자 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다.
 그리고 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분되며, 위와 같은 부적법한 공탁에 기하여 기업자 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다시 그 토지가 다른 사람에게 매도되어 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자인 원래의 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 부적법한 공탁으로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 그 토지의 소유권을 취득하지 못하였고 또한 취득할 수도 없었던 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지의 소유권을 상실하였거나 취득할 수 없게 된 것이 아니므로 그 토지의 소유권의 상실이나 소유권을 취득할 수 없게 된 것이 최종매수인의 손해가 될 수는 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 참조).
 따라서 피고 소속 공무원 소외 1이 추진위의 보상금공탁을 대행하면서 부적법한 공탁을 하여 토지수용이 무효로 되게 함으로써 이 사건 토지의 원래의 소유자인 소외 2가 이 사건 토지의 최종매수인인 원고들을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 소외 2 승소의 판결이 확정된 이 사건에 있어서, 위 소외 1의 과실로 인하여 상고한 원고들이 입은 손해는, 상고한 원고들이 위 부적법한 공탁에 의하여 실효된 토지수용재결을 유효한 것으로 믿고 이 사건 각 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 강남구청에 납부한 수용기탁금액 내지 중간취득자에게 지급한 매매대금 상당액이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 위자료청구에 관하여
재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통은 그로 인하여 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도의 심대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로써 이는 위자된다 할 것인데, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 토지 매수를 위하여 금원을 지출한 후 오랜 기간이 지나 그 소유자에게 소유권을 추급당하였고 그 지상의 건물이 철거될 운명에 있으며 오랜 기간 동안 등귀한 토지가격과 매수대금과의 차이가 크다는 이유만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 행정지도로 인한 행정주체의 국가배상책임 성립의 가능성에 관하여 
국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것이고(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11767 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고 및 그 산하의 강남구청은 이 사건 도시계획사업의 주무관청으로서 그 사업을 적극적으로 대행·지원하여 왔고 이 사건 공탁도 행정지도의 일환으로 직무수행으로서 행하였다고 할 것이므로, 비권력적 작용인 공탁으로 인한 피고의 손해배상책임은 성립할 수 없다는 상고이유의 주장은 이유가 없다. 
 (2) 피고의 행위가 사무관리라는 주장에 관하여
 피고가 적극적으로 이 사건 도시계획사업을 추진한 것은 위에서 본 바와 같이 주무관청으로서 직무수행을 한 것이지, 아무런 의무 없이 타인을 위하여 민법상의 사무관리를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 (3) 피고측의 과실과 원고들의 매수대금 지급과의 인과관계에 관하여
 피고측이 위와 같이 공탁을 부적법하게 함으로써 이 사건 토지수용을 무효로 만들었는데도 등기부상으로는 진정한 권리관계와 달리 위 수용을 원인으로 한 추진위 명의의 소유권이전등기가 경료되어 유지되고 있는 한, 등기부의 기재를 일응 진정한 것이라고 믿고 해당 토지를 전전매수하는 사람이 나타나는 것은 통상 있을 수 있으므로, 피고측의 위 과실과 원고들(원고 9 등의 피상속인인 망 소외 3 포함)이 위 수용 및 추진위 명의의 소유권이전등기가 유효하게 이루어진 것으로 믿고 수용기탁금을 피고 산하의 강남구청에 지급하거나 매수대금을 중간취득자에게 지급한 것과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 이와 같은 취지로 본 원심의 판단은 정당하며, 이와 다른 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 (4) 소외 2의 단독소유가 아닌 토지에 관하여 
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지 중 원심판결 별지 2. 대지목록 (1), (4) 내지 (8)항 기재 토지(원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 8이 매수한 토지)는 소외 2가 단독소유하고 있는 것이 아니라 같은 목록 기재만큼의 공유지분을 가지고 있을 뿐이고, 나머지 공유지분은 위 원고들이 소외 2가 아닌 다른 사람으로부터 취득하였음이 명백하다. 따라서 위 원고들이 각 해당 토지의 매수대금으로 지급한 금액 중 소외 2의 지분에 상응한 금액만 손해를 입은 것이지 매수대금 전액의 손해를 입은 것이 아니다. 그런데도 위 원고들이 위 각 토지의 매수대금 전액의 손해를 입은 것으로 본 원심의 판단은 위법하며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 (5) 건물철거로 인한 손해에 관하여 
이 사건 토지 위에 원고들이 소유하고 있는 건물에 대한 철거를 명한 판결이 확정된 이상 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 사실심 변론종결일까지 위 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 하므로(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결 참조), 조건부나 시기부로 그 손해의 배상을 명할 것이 아니고, 따라서 즉시 배상을 명한 원심의 조치는 정당하며, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 
 (6) 과실상계에 대하여
 원고들 중, 추진위로부터 직접 해당 토지를 매수한 사람들에게 추진위가 적법하게 토지보상대금을 공탁하는지를 감시 내지 감독할 주의의무가 있다고 할 수 없고, 그 후 전전매수한 나머지 원고들에게 등기부에 나타나지 않은 수용재결취소소송의 결과를 예견할 주의의무가 있다고 할 수 없으므로 이와 다른 취지의 상고이유의 주장은 이유가 없다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 2의 신청에 의한 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분이 1989. 11. 24. 등기부에 기재되었고, 소외 2가 1990. 9. 19. 소유권이전등기말소와 건물철거 등의 청구소송을 제기하여 1990. 9. 24. 말소예고등기가 경료된 후에, 원고 6은 해당 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 1991. 12. 11. 매수계약을 체결하고 그 무렵 매수대금 640,000,000원을 지급하였음을 알 수 있는바, 등기부의 기재를 믿고 부동산을 매수하는 원고 6으로서는 등기부에 처분금지가처분과 말소예고등기가 나타난 이상 매수대금을 지급하기 전에 위 말소 등 청구소송의 경과를 알아볼 필요가 있었고 그 경과를 알아보았더라면 수용재결의 실효로 인하여 추진위 명의의 소유권이전등기 및 그 이후의 소유권이전등기가 원인무효임을 수용재결취소소송의 확정판결에 의하여 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 매수대금을 지급하여 손해를 입은 과실이 있고, 이러한 원고 6의 과실도 그 자신의 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이다. 따라서 원고 6에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서는 위와 같은 원고 6의 과실을 참작하여야 할 것인바, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 상고한 원고들의 상고와 피고의 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 7, 원고 13에 대한 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의 및 그 구분
[2] 원인무효의 소유권이전등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 승소확정된 경우, 최종매수인이 입은 손해의 범위(=매매대금 상당액)
[3] 재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통의 배상
[4] 토지 매수 후 오랜 기간이 지나 소유권을 추급당하고 그 지상 건물이 철거될 운명에 있으며 토지가격과 매수대금과의 차이가 큰 것이 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도의 심대한 정신적 고통인지 여부(소극)
[5] 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'의 범위
[6] 건물 철거를 명한 판결이 확정되었으나 그 건물 철거로 인한 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결일까지 건물이 철거되지 아니한 경우, 그 손해의 확정 여부(적극)
[7] 진정한 권리자의 처분금지가처분과 말소예고등기가 경료되었음에도 등기부만을 믿고 토지를 매수한 경우, 토지 매수인의 과실 참작 여부(적극)

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. 
 [2] 부적법한 공탁에 기하여 기업자 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다시 그 토지가 다른 사람에게 매도되어 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자인 원래의 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 부적법한 공탁으로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 그 토지의 소유권을 취득하지 못하였고 또한 취득할 수도 없었던 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지의 소유권을 상실하였거나 취득할 수 없게 된 것이 아니므로 그 토지의 소유권의 상실이나 소유권을 취득할 수 없게 된 것이 최종매수인의 손해가 될 수는 없다.
 [3] 재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통은 그로 인하여 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도의 심대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로써 위자된다. 
 [4] 토지 매수를 위하여 금원을 지출한 후 오랜 기간이 지나 그 소유자에게 소유권을 추급당하였고 그 지상의 건물이 철거될 운명에 있으며 오랜 기간 동안 등귀한 토지가격과 매수대금과의 차이가 크다는 이유만으로는 재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통이 그로 인하여 재산상 손해의 배상만으로는 전보될 수 없을 정도의 심대한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
 [5] 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다. 
 [6] 소유하고 있는 건물에 대한 철거를 명한 판결이 확정된 이상 그 건물의 철거로 인한 손해배상을 구하는 소송의 사실심 변론종결일까지 그 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 하므로, 조건부나 시기부로 그 손해의 배상을 명할 것은 아니다.
 [7] 등기부의 기재를 믿고 부동산을 매수하는 자로서는 등기부에 처분금지가처분과 말소예고등기가 나타난 이상 매수대금을 지급하기 전에 말소 등 청구소송의 경과를 알아볼 필요가 있고 그 경과를 알아보았더라면 수용재결의 실효로 인하여 기업자 명의의 소유권이전등기 및 그 이후의 소유권이전등기가 원인무효임을 수용재결취소소송의 확정판결에 의하여 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 매수대금을 지급하여 손해를 입은 경우, 토지매수인에게도 과실이 있고, 이러한 매수인의 과실도 그 자신의 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 매수인에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서는 위와 같은 매수인의 과실을 참작하여야 한다.