특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){피고인3,5에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){피고인주수도에대하여일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)}·방문판매등에관한법률위반(피고인3,5에대하여인정된죄명:방문판매등에관한법률위반방조)(제이유 그룹 사건) (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른외 6인
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 21. 선고 2007노687 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인피고인 1,피고인 2, 주수도에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 105일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
 가. 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).
 원심판결에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 판시 각 인정사실에 의하면 피고인들에게 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 미필적 고의가 인정된다고 본 것임을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 원심이 범죄발생의 가능성을 인식하는 것만으로 미필적 고의가 성립한다고 판단하였다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 것에서 비롯된 것으로 보인다.
 나머지 기망행위, 편취의 범의 및 인과관계에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 나.금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조),이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다.대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등을 비롯하여 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 한편, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조). 이 사건 범죄일람표 기재 피해액 중에 이른바 매출전환액이 일부 포함되어 있다는 주장은 제1심에서는 물론 항소이유로서도 주장되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백한바, 이는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.
 그 외, 상고이유에서 주장하는 범죄일람표 기재 일부 피해액에 관한 주장은, 설사 이를 받아들인다고 하더라도 무려 1조 원을 초과하는 전체 피해액 중 극히 일부에 불과한 미미한 금액에 대한 죄책을 다투는 것에 불과하여, 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.
 다. 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호,제23조 제1항 제2호 위반죄와방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호,제11조 제1항 제2호 위반죄를 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 비교해 보면, 서로 입법목적과 보호법익이 다르고 구성요건도 상이하여 위 각 방문판매 등에 관한 법률 위반죄를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 특별구성요건에 해당한다고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법조경합 중 특별관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 라. 피고인피고인 1,피고인 2의 공동정범으로서의, 피고인피고인 3,피고인 5의 방조범으로서의 각 죄책에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다.
 마. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장변경이 위법하다거나 검사가 공소권을 남용하였다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
 바. 판결 내용 자체가 아니라, 소송절차 중 일부가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 등 참조).
 기록에 비추어 볼 때, 피고인들이 상고이유에서 내세우는 압수물처리, 증인신문 등에 관한 위법사유들은 이를 받아들일만한 근거가 없는 것이거나, 설사 그 중 일부 주장을 받아들인다고 하더라도 관련 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함에 지장이 없어 결국 판결에 영향을 미치는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.
 결국, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 대한 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
 2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분
 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인들의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분
배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 또, 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에 기수가 되고(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 등 참조), 재산상의 손해를 가한 때란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).
 원심 판단 역시 위 법리에 따른 것으로 보이는바, 그 판단에 배임죄의 사무처리자의 의미나 배임죄의 기수시기 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 에스엘테크 주식회사 발행 약속어음 사용행위가 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장은, 위 약속어음 발행행위가 횡령죄를 구성한다는 독자적인 판단을 전제로 하는 것이므로 이를 받아들일 수 없다. 그 외, 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 피고인 주수도의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
 4. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정될 필요는 없고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 한편,주식회사는 주주 등과 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회의 의결권에는 스스로 한계가 있는바, 주주 등이 주식회사 소유 자금을 차용금이라는 명목으로 함부로 인출하여 개인채무 변제 등 사적인 용도로 사용하였다면 이는 주식회사 제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회나 이사회의 결의에 관계없이 횡령죄를 구성할 수 있다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결,대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조).
 원심이, 피고인 주수도가 내세우는 2004. 11. 1.자 제이유네트워크 주식회사 이사회 결의는 위 회사의 실질적인 경영자인 피고인 주수도로 하여금 위 회사 소유 자금 중 150억 원을 차용금이라는 명목으로 사실상 마음대로 사용할 수 있도록 하면서 담보를 충분히 확보하지도 않았고 담보권 실행에 대하여도 제한을 두었다는 등 판시 여러 사정에 비추어 볼 때, 이를 이유로 피고인 주수도가 함부로 위 회사 소유 자금을 인출하여 개인채무 변제 목적으로 사용한 행위에 대한 횡령죄 죄책을 면할 수 있는 사유가 된다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 횡령죄의 주체나 불법영득의사 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 나머지 이 부분 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 보이지 않는다. 이 부분 피고인 주수도의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 5. 양형에 관한 부분
 피고인 주수도의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인 주수도가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다.
 피고인피고인 1,피고인 2,피고인 3,피고인 5에 대하여는 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인피고인 1,피고인 2, 주수도에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 금원 편취 형태의 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 금원 전부)
[2] 업무상 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미와 ‘업무’의 근거
[3] 주주총회나 이사회 결의를 통해 주주 등이 회사 소유 자금을 차용금 명목으로 함부로 인출하여 사적인 용도로 사용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)