분양대금반환·분양대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.08.20 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【원고(선정당사자) 원고 1, 원고 2, 원고 11의 소송수계인, 피상고인】 
【원고(선정당사자) 원고 12, 원고 118의 소송수계인, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2008. 10. 30. 선고 2004나4967, 4974, 4981 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 소송대리인 법무법인 바른의 상고보충이유서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 피고가 대구 중구 문화동 11-1 외 1필지 지상의 지하 2층, 지상 10층 규모의 이 사건 건물 중 지하 1, 2층 및 지상 1층 내지 7층에 의류전문 집단상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 조성한 다음 2000년 중반부터 이 사건 상가를 분할하여 임대분양하였고, 선정자들 및 소송수계인들(이하 ‘선정자 등’이라 한다)은 이 사건 상가를 분양받아 2001. 6.경 공개추첨을 통하여 점포를 배정받은 다음 피고와의 사이에 임대차계약을 체결하면서 임대차기간은 이 사건 상가의 개점일인 2001. 8. 31.부터 진행하며, 피고가 선정자 등으로부터 받은 장기임대료(또는 개발비)를 이 사건 상가의 홍보, 상가개발, 인테리어 시설 및 피고의 개발이익 등을 위하여 사용하기로 약정한 사실, 한편 피고의 직원들 및 피고와 분양대행계약을 체결한 분양대행업체들은 이 사건 상가를 분양받으면 은행금리보다 훨씬 높고 안정된 투자수익을 얻고, 상당한 액수의 권리금이 보장된다는 내용의 신문광고를 하고 분양 안내책자 등을 배포하면서 투자를 적극 권유한 사실, 그런데 2001. 8. 31. 이 사건 상가의 개점시까지 개설된 점포의 약 65%에 해당하는 1,290구좌의 점포만이 분양되었고, 이와 같이 이 사건 상가의 점포 개설에 즈음하여 분양이 부진하자 피고는 임대차보증금 없이 상품 판매액에 대한 일정 비율의 수수료만을 피고에게 납부하는 조건으로 미분양 점포를 분양하기도 한 사실, 그러나 전반적인 경기 침체로 인한 소비 부진, 이 사건 상가와 같은 대형 쇼핑몰의 인기 저하 등으로 이 사건 상가의 상권이 제대로 형성되지 아니하였고, 이에 입점주들 중 일부가 영업부진 등을 이유로 영업을 포기하고 철수하기 시작하였는데, 피고가 2002. 3.경 폐점을 원하는 입점주들에 대해서는 폐점 후부터는 임대료와 관리비를 부과하지 않되, 다만 임대차보증금은 임대차기간이 종료되는 2006. 8. 말경에 반환하기로 약정하고 상당수 입점주들의 폐점을 허용한 사실, 피고는 2003. 3.경부터 이 사건 상가의 영업중인 점포에 대하여 그 아래층의 공실 점포로 이전하도록 권유하고, 그 과정에서 이전을 반대하는 입점주들에게는 폐점하도록 적극 유도하는 등의 방법으로 지상 3층부터 7층까지의 점포를 지하층과 지상 1, 2층으로 통·폐합하고, 2004. 8.경 다시 지상 2층의 점포를 지하 1층 및 지상 1층으로 이전시켜 통·폐합한 사실, 피고의 대표이사는 2003. 9.경 언론을 통하여 상권 형성이 부진하던 이 사건 상가건물을 매각하겠다는 의사를 공개적으로 밝히기도 한 사실 등을 인정하였다.
 나아가 원심은, 피고가 광고한 이 사건 상가의 권리금이나 수익률 등은 이 사건 상가가 모두 정상적으로 분양되고 상권형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 예상되는 것이므로 이를 분양받은 선정자 등으로서도 피고 측이 광고한 것처럼 권리금이나 수익금이 보장되지 아니할 수도 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있었던 점, 이 사건과 같은 상가를 분양받음에 있어서는 항상 투자위험이 따르게 마련이므로 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변 상가의 현황, 수익률 및 권리금, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등의 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 권리금이나 수익률이 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고 측의 권리금이나 수익률 등에 관한 투자설명은 전망을 제시한 것으로서 청약의 유인에 불과할 뿐 이 사건 임대차계약의 내용으로 되었다고 할 수 없으며, 피고에게 권리금이나 수익률 보장의무 등이 있다고 볼 수 없다고 하여, 피고의 허위 또는 과장광고로 인한 기망행위가 있었음을 이유로 한 선정자 등의 이 사건 임대차계약 취소 주장을 배척하였다.
 그리고 원심은, 임대인인 피고는 이 사건 상가에 대한 홍보 및 영업촉진을 위한 제반 행사를 기획·시행하고, 아울러 이 사건 상가의 개별 점포에 대하여도 적절히 지도·감독을 함으로써 대규모 집단상가로서 필요한 기본적인 영업환경을 조성하고 상권이 형성되도록 할 의무(이하 ‘상가 활성화 등의 의무’라고 한다)가 있는데, 이 사건 상가는 늦어도 점포의 층별 통·폐합이 마무리된 2004. 8. 말경에 이르러서는 대규모 집단상가로서의 기능을 유지할 수 없게 되었으므로, 그 시점에서 피고는 상가 활성화 등의 의무를 위반하게 되었고, 설령 이 사건 임대차계약상 피고에게 그러한 상가 활성화 등의 의무까지 있다고 인정할 수는 없다고 하더라도, 이 사건 상가는 2004. 8. 말경 점포의 층별 통·폐합으로 인해 지상 2층 이상의 점포들이 없어지게 됨으로써 이 사건 임대차계약 당시 당사자들이 예상하고 기대하였던 대규모 집단상가로서의 특성과 기능을 사실상 상실하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임대차계약을 유지할 수 없는 중대한 사정변경에 해당한다고 봄이 상당하므로, 선정자 등은 이러한 피고의 채무불이행이나 사정변경을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 이 사건 임대차계약의 해지사유의 발생 여부에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 
 원심이 인정한 사실관계를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 선정자 등의 이 사건 임대차계약 취소 주장에 관하여 적절히 판단한 바와 같이, 피고 측의 권리금이나 수익률 등에 관한 투자설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 그것이 이 사건 임대차계약의 내용이 되었다고 할 수 없어 피고에게 권리금이나 수익률 보장의무가 있다고 볼 수 없는 것이고, 상가 활성화나 상권 형성은 전반적인 경기의 변동과 그에 따른 소비성향 등에 크게 좌우되고 분양사업을 수행하는 피고 측의 노력에 의해서만 이루어질 수 없는 것이라는 점에서 특별한 사정이 없는 한 위 권리금이나 수익률 등에 관한 투자전망과 달리 볼 이유가 없을 것인데, 원심이 그 판시와 같이 들고 있는 사정들을 감안하더라도,피고가 입점주들로부터 지급받은 장기임대료 등을 적절히 집행하여 상가 활성화와 상권 형성을 위해 노력하고 이를 위해 입점주들과 협력할 의무가 있다고 볼 수는 있을지언정, 전반적인 경기의 변동이나 소비성향의 변화 등과 상관없이 피고의 전적인 책임하에 상가가 활성화되고 상권이 형성된 상태를 달성하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 이 사건 상가가 활성화되는 경우 피고도 분양 촉진, 임대료 수입 증가 등의 이익을 얻게 되므로 피고가 상가 활성화나 상권 형성을 일부러 방해할 이유는 없어 보이는 데다, 이른바 ‘수수료 매장’ 방식으로 점포를 임대하거나 점포를 층별로 통·폐합하고, 이 사건 상가의 매각의사를 공표하는 등 피고가 행한 원심 판시의 제반 조치는 가능한 한 많은 점포를 개설하고 개설된 점포들을 가급적 밀집시키거나 추가적인 자본을 유치하는 등의 방법으로 난국을 타개함으로써 주어진 여건 속에서 상가를 최대한 활성화하고 상권을 형성하여 입점주들의 투자손실을 최소화하기 위한 노력의 일환으로 취해진 필요한 조치라고 여겨지므로, 피고가 상가 활성화와 상권 형성을 위해 노력하고 이를 위해 입점주들과 협력할 의무를 불이행하였다고 인정하기 어렵다.
 한편, 피고가 이 사건 상가가 활성화되지 아니한 점 등을 감안하여 월 임대료와 관리비를 면제하거나 감하여 주기도 한 점, 원심이 계약해지사유의 발생시점으로 삼은 2004. 8. 말은 이미 이 사건 계약에 의한 5년의 임대차기간 중 3년이 경과한 시점인 점, 피고는 입점주들에게 임대차보증금의 반환을 임대차기간 만료시로 유예하면서 폐점할 기회를 제공하였음에도 선정자 등의 스스로의 판단에 의해 폐점하지 아니한 것으로 보이는 점, 수분양자들 중 일부는 처음부터 권리금을 노리고 점포를 분양받거나 점포를 직접 운영할 생각이 없이 피고에게 전대를 위임하였고, 실제 영업을 한 나머지 수분양자들의 경우에도 조기에 폐점하는 경우가 있어 상권이 제대로 형성되지 아니한 것에 수분양자들의 책임이 전혀 없다고 할 수 없는 점 등 원심이 인정한 사실관계에서 알 수 있는 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 상가의 활성화 및 상권의 형성이 당초의 기대에 미치지 못하였다 하더라도 이 사건 임대차계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 
 그럼에도, 원심은 이 사건 상가의 활성화 및 상권의 형성이 당초의 기대에 미치지 못한 것이 피고의 채무불이행에 의한 것이라거나 중대한 사정변경에 해당한다는 이유로 선정자 등이 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 의사표시의 해석, 채무불이행이나 사정변경에 의한 계약의 해지 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 상가임대인이 전반적인 경기의 변동 등과 상관없이 상가가 활성화되고 상권이 형성된 상태를 조성하여야 할 의무를 부담하는지 여부(소극)
[2] 상가 활성화 및 상권 형성이 당초의 기대에 미치지 못하였다 하더라도 당초의 임대차계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례