특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:업무상배임}·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·업무상배임·업무상횡령·뇌물수수·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사 및 피고인 1 
【변 호 인】 변호사 김형순외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008노3296 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여
 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하고(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결 등 참조), 이는 제1심이 공소사실을 구체화하여 범죄사실을 인정한 후 원심이 이를 인용하면서 판단을 추가하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 제1심은 공소사실을 구체화하여, 공소외 1 주식회사는 다른 납품업체로부터도 사료첨가제를 납품받을 수 있어 유리한 위치에서 납품업체와 가격협상을 할 수 있었으므로 그 대표이사인 피고인 1로서는 양질의 사료를 적정한 가격에 납품받을 수 있도록 지도, 감독하여 공소외 1 주식회사의 경영목표 달성에 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있음에도 개인적인 이득을 위하여 그 임무에 위배하여 ○○상사 등과 사이에 납품계약을 체결함으로써 공소외 1 주식회사에 실제로 계약이 체결된 납품가격과 그보다 좀 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격과의 차액 상당의 손해를 가하였다는 취지로 범죄사실을 인정하였고, 이에 대하여 원심은 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 후 재산상 손해에 대한 판단을 추가하면서, 피고인 1이 가격협상을 통해 더 낮은 가격으로 납품받을 기회를 저버리고 통상적인 납품가격으로 납품받음으로써 공소외 1 주식회사에 그 차액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 본 제1심판결은 정당하다고 판단하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 업무상 임무 및 임무에 위배한 행위에 관하여 제1심이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 것은 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내이고, 재산상 손해에 관하여 ‘통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액’이라고 인정한 것은 재산상 손해에 관한 제1심의 판단과 그 표현만 다를 뿐 이 또한 제1심이 인정한 범죄사실과 기본적 사실이 동일한 것이라고 할 것이어서, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 결국 원심에 불고불리의 원칙에 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3, 4점 및 피고인들에 대한 검사의 상고이유에 대하여
 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조).
 한편, 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이고, 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 그 판시와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인 1은 사료첨가제를 신규로 구매함에 있어 성분이 같거나 유사한 사료첨가제를 다른 업체로부터 구매할 수 있어, 공소외 1 주식회사가 사료첨가제 납품업체와 사이에 가격 협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도, 피고인 1 자신이 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 얻기 위한 의도 또는 공소외 2로 하여금 이익금을 얻게 할 의도에서, 피고인 2에게 납품업체를 새로 만들어 일정한 이윤이 발생하도록 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 공소외 1 주식회사의 직원에게는 위 납품업체로부터 사료첨가제를 납품받도록 지시하는 방법으로, 공소외 1 주식회사와 위 납품업체 사이에 실제로 계약이 체결된 납품가액과 그보다 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 범의, 임무에 위배하는 행위, 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 한편, 피고인 1의 업무상배임죄와 관련한 나머지 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 입각하여 원심판결을 자의적으로 해석한 결과에서 비롯된 것이거나 대법원의 위와 같은 판단에 반하는 것에 불과하므로 받아들이지 아니한다.
 또한 원심은, 제1심판결을 인용하여 피고인 2가 납품한 제품의 마진율이 다른 납품업체의 마진율과 비슷하여 마진율이 과다계상된 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 2로서는 공소외 1 주식회사에 대한 납품가격을 인하하게 되면 다른 업체에 대한 납품가격도 일률적으로 낮추어야 하기 때문에 자신이 취득할 수 있는 이득금 전부를 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 납품하는 경우 다른 업체들로부터도 이득금을 얻지 못하게 되는 결과가 되어, 납품가격은 그대로 두고 이로 인하여 발생한 이득금만을 피고인 1에게 교부하는 것과 달리 납품가격 자체를 인하할 수 있다고 보기는 어려운 점, 피고인 2가 피고인 1에게 이득금을 지급한 까닭은 공소외 1 주식회사 자체가 아니라 그 대표이사인 피고인 1 개인으로부터 받을 수 있는 불이익 등을 고려한 것이기 때문에, 피고인 2가 공소외 1 주식회사와의 관계에서도 이윤을 얻지 않은 가격으로 납품할 특별한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 납품한 가격에서 피고인 1에게 지급한 이득금을 공제한 가격으로 공소외 1 주식회사에 사료첨가제를 납품할 가능성이 있다고 보기는 어렵다고 보고, 이 사건 업무상 배임행위로 인해 공소외 1 주식회사에 액수불상의 재산상 손해가 발생하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄의 손해산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 피고인 1의 상고이유 제5점에 대하여
 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 1은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 않았고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 살펴보아도 상고이유의 주장과 같은 시기에 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다고 볼 수 없으며, 또한 원심이 ○○상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 물품의 단가를 잘못 인정하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○상사가 공소외 1 주식회사에 납품한 납품가액의 총액 및 피고인 1이 피고인 2로부터 수령한 이득금의 총액이 범죄사실과 같음이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무상배임죄의 범죄사실은 피고인 1이 할인된 가격으로 납품을 받을 수 있었음에도 할인받지 않은 가격으로 납품을 받아 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다는 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 위법이라고 볼 수도 없다.
 4. 피고인 1의 상고이유 제6점에 대하여
 이 부분 상고이유는 양형의 기초사실에 관한 제반사정에 대해 원심이 사실을 오인하거나 판단을 누락하였다는 취지로서 결국 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 5. 피고인 1의 상고이유 제7점에 대하여
 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 농협중앙회 임·직원에게 공소외 1 주식회사 소유의 공진단을 개인적인 용도로 사용함으로써 영득의 의사로 이를 횡령하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 6. 피고인 1의 상고이유 제8점에 대하여
 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조).
 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시사실을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 그 직무와 관련하여 2회에 걸쳐 합계 1,100만 원, 공소외 4로부터 1,000만 원의 뇌물을 수수하였다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 7. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 이사가 회사에 필요한 물품을 할인된 가격으로 납품받을 수 있었음에도 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받은 경우, 업무상배임죄의 성립 여부(적극)
[2] 회사의 대표이사가 사료첨가제를 구매하면서 납품으로 발생하는 이익을 자신이 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 하고 그로부터 납품받음으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례

[1] 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 회사에 필요한 물품을 납품받음에 있어 할인된 가격으로 납품가격을 정할 수 있었음에도 납품과정에서 자신이 이익을 취득할 의도로 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들게 한 뒤 그 납품업체로부터 할인되지 않은 가격으로 납품을 받았다면 이는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위라고 할 것이다. 다만, 구체적 사정에 비추어 할인받을 수 있는 가격을 특정할 수 없는 등의 특별한 사정이 있다면 이사가 취득한 이익 전체를 회사에 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 회사에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다.
[2] 회사의 대표이사가 사료첨가제 납품업체와 가격협상을 함에 있어 유리한 위치에 있었음에도 사료첨가제 납품으로 발생하는 이익금을 자신 등이 얻기 위한 의도에서, 납품업자에게 가공의 납품업체를 만들어 사료첨가제를 납품하라고 지시하고 이를 납품받음으로써 통상적인 납품가격과 가격협상을 통하여 더 낮은 수준에서 납품받을 수 있었던 납품가격의 차액 상당의 재산상 이익을 취득한 경우, 업무상배임죄가 성립하고, 이로 인하여 회사에는 ‘가액을 산정할 수 없는 손해’가 발생하였다고 판단한 사례.