통상근로계수 적용제외 불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누30398,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 1. 23. 원고에게 한 통상근로계수 적용제외 불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 ○○○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라고만 한다)에 일용직으로 고용되어 유리공사를 하였는데, 2019. 12. 3. 필요한 크기의 유리를 찾기 위해 동료 근로자가 유리를 한 장씩 넘기면 원고가 이를 잡고 있는 방식으로 작업하던 중 원고가 잡고 있던 유리의 무게를 견디지 못하고 넘어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)가 발생하였고, 그 무렵 원고는 ‘흉추 제11-12번 굴곡견인손상, 흉추 제12번 압박골절, 좌측손목 부분의 염좌 및 긴장’ 상병에 대하여 요양승인을 받았다.
나. 원고는 2020. 1. 20. 피고에게 이 사건 사고 발생 이전 1개월 동안 ○○ 및 타사업장에서 근로한 총 일수가 최소 25일 이상이므로 통상근로계수 적용제외 대상에 해당한다며 통상근로계수 적용제외 신청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2020. 1. 23. ‘원고의 이 사건 사고 발생 전 1개월간의 실 근로일수는 통상근로계수 적용이 제외되는 근로일수(22.3일)에 미달하는 17일로 확인되므로 통상근로계수 적용제외 대상에 해당하지 않는다’는 사유로 통상근로계수 적용제외 불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2020. 6. 19. ‘이 사건 사고 발생 이전 1개월간 다른 현장에서 근무한 근로일수를 모두 합하면 25일로 확인되므로 원고의 주장대로 근로기준법상 평균임금을 산정해야 하는데, 일용근로자의 경우는 고용의 연속성 없이 일일 단위로 고용되기 때문에 원고의 재해 발생 사업장에서 연속성이 인정되는 기간에 지급받은 임금을 기준으로 그 평균임금을 산정함이 타당하고, 2019. 11. 24.부터 2019. 12. 2. 기간에 중간의 단절 없이 업무상 재해 발생 현장에서의 고용이 연속되어 해당 날짜를 기준으로 평균임금을 산정하면 약186,000원(위 기간 동안 원고가 받은 총 임금 1,680,000원/9일)으로, 현재 적용된 원고의 평균임금인 204,400원(이 사건 사고 당시 원고의 일당 280,000원 × 통상근로계수 0.73)보다 적으므로 원고의 경우 통상근로계수를 적용한 평균임금을 적용하는 것이 더유리하므로 원 처분을 유지함이 타당하다’는 산업재해보상보험심사위원회의 심의결과에 따라 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법여부
가. 원고의 주장
이 사건 사고 발생 전 3개월간 원고의 근로일수가 평균 25일이므로 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 시행령 제24조 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라고한다)에 따라 같은 조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 통상근로계수 적용이 제외되는경우에 해당하고, 따라서 원고의 평균임금은 이 사건 사고 발생 이전 3개월 동안 원고가 ○○ 및 다른 사업장에서 지급받은 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이라 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 원고가 이 사건 사고 발생 이전 1개월간(2019. 11. 3.부터 2019. 12. 2.까지) 근로한 일수 및 근무한 사업장은 다음과 같다.
0955_955. 서울행정법원_2020구단65398_3_0.png
2) 원고가 근무한 사업장별로 받은 일당은 다음과 같다.
○ ○○: 280,000원
○ ○○: 220,000원
○ ○○: 220,000원
○ ○○: 257,930원
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 살피건대, 관련 법령의 문언의 내용과 체계, 이 사건 규정의 개정 취지 등을 종합적으로 고려하면, 일용근로자의 평균임금 산정 방법과 관련하여 통상근로계수 적용이 제외되는 요건 중의 하나인 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 경우’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 이 사건 사고가 발생한 해당 사업장뿐만 아니라다른 사업장에서 제공한 근로일수까지 포함하여 판단할 수 있을 뿐, 나아가 통상근로계수 적용이 제외되어 원칙대로 근로기준법상의 평균임금을 산정함에 있어 이 사건 사고가 발생한 해당 사업장에서 근로의 연속성이 인정되는 기간 및 임금뿐만 아니라 다른 사업장에서의 근로기간 및 임금까지 포함되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
가) 산재보험법에서의 평균임금이라 함은 근로기준법의 평균임금, 즉 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그기간의 총일수로 나눈 금액(근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우에도 이에 준한다)이라 할 것인데, 이와 같이 산정된 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 근로기준법 시행령 제3조에서 “일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다.”라고 규정함으로써일용근로자의 평균임금에 관하여 따로 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 근로기준법상 평균임금의 원칙적인 산정방법은 일반상용근로자의 경우를 염두에 두고 마련된 규정이다.
나) 따라서 산재보험법 제36조 제5항 및 산재보험법 시행령 제23조 제1호 본문, 제24조 제1항 제1호에서 일용근로자와 같이 근로 형태가 특이하여 근로기준법상의 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에 한하여 해당 일용근로자의 일당에 고용노동부장관이 고시하는 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정토록 하는 예외규정을 둔 것이다.
다) 다만, 이 사건 규정에서 ‘평균임금 산정사유 발생 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 통상근로계수를 적용하여 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의임금 및 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 통상근로계수 적용 제외를 신청할 수 있다’고 규정함으로써, 통상근로계수를 적용하지 않는 것이 일용근로자에게 더 유리할 경우 예외적인 평균임금 산정방법으로 두고 있는 통상근로계수 적용이 제외되도록 하고 있는바, 이 사건 규정에 따라 통상근로계수 적용이 제외되는 일용근로자의 평균임금은 원칙으로 돌아가 근로기준법상의 평균임금 산정방법에 의하여야 할 것인데, 현재까지 근로기준법 시행령 제3조에 따라 일용근로자에 대한 사업별 또는 직업별 평균임금이 고용노동부장관에 의하여 따로 정하여진 바도 없는바, 결국 일용근로자의 근로기준법상의 평균임금 산정방법은 일반상용근로자와 마찬가지로 근로관계의 연속성이 인정되는 하나의 사업장에서 근무한 기간 및 그동안 지급받은 임금을 기준으로 산정하여야 한다고 할 것이다.
라) 한편 이 사건 규정은 “평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다”고 규정되어 있던 것이 2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되면서 해당 사업에서라는 부분을 삭제하는 것으로 개정되었는데, 위와 같이 개정된 이유는 ‘일용근로자의 경우 사업장을 옮겨 다니는 경우가 많아 한사업장에서 근무한 기간을 기초로 평균 임금 산정기준을 달리할 경우 과소 보상되는경우가 많은 점을 고려하여 실제 임금이 보험급여금에 반영될 수 있도록 근무기간 산정을 전체 근로기간을 기초로 하도록 조정’하기 위한 것인바, 이는 통상근로계수 적용제외 신청 대상 요건인 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자’인지 여부를 판단함에 있어 사고가 발생한 해당 사업장에서의 근무 기간만을 산정할 것이 아니라 다른 사업장에서의 근무 기간까지도 포함하여 근무 기간을 산정토록한 규정으로 볼 것이지, 이와 달리 원고 주장과 같이 이 사건 규정이 근로기준법에서정하고 있는 원칙적인 평균임금 산정방법과 다른 평균임금 산정방법, 즉 평균임금 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 연속성이 없는 여러 사업장에서 근무하면서받은 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액으로 산정하는 방법을 규정한 것으로까지 확대해석할 것은 아니다.
마) 이 사건 규정이 위와 같이 개정됨에 따라 평균임금 산정 발생일 전 1개월 간해당 사업장에서 근무한 기간만으로는 1개월 이상 근로한 경우에 해당하지 아니하나다른 사업장에서 근무한 기간까지 포함하여 1개월 이상 근로한 일용근로자의 경우, 근로기준법상의 평균임금 산정방법 즉, 해당 사업장에서 단절됨이 없이 연속적으로 근무한 기간 동안 지급받은 총 임금을 그 총 일수로 나눈 금액이 통상근로계수를 적용하여 산정한 평균임금보다 많아 통상근로계수를 적용하는 것이 적절하지 않는 경우 통상근로계수 적용 제외 대상에 포함된다 할 것이다.
2) 한편, 이 사건 규정은 통상근로계수 적용을 제외하여 산정한 경우, 즉 근로기준법상의 평균임금 산정방법에 따른 평균임금이 통상근로계수를 적용하여 산정한 평균임금보다 많아 통상근로계수를 적용하는 것이 적절하지 아니한 경우에 통상근로계수 적용제외를 신청할 수 있다고 규정하고 있다 할 것인데, 앞서 판단한 법리 및 인정 사실들에 의하면 원고의 경우 근로기준법상 평균임금 산정방법에 따라 산정한 평균임금은 ○○에서 근로관계의 단절 없이 근무한 2019. 11. 24.부터 2019. 12. 2.까지 9일 동안 지급받은 총 임금 1,680,000원(=일당 280,000원 × 실제 근무일수 6일)을 총 일수인 9일로 나눈 186,666원으로, 통상근로계수를 적용하여 산정한 평균임금 204,400원(= 일당280,000원 × 통상근로계수 0.73)보다 적은 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 원고의경우는 통상근로계수 적용을 제외할 경우에 해당하지 않는다.
3) 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1