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택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 11. 17. 선고 94구18081 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점에 관하여 함께 본다.
택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제20조 제1항 제3호, 제8호, 같은법시행령 제21조의2, 제26조 제1항 제10호 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전 구 건축법 제44조와 같다)의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 택지초과소유부담금(이하 '부담금'이라 한다) 부과대상에서 제외될 수 있다 할 것인데, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위해서는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다 할 것이다(당원 1994. 12. 23. 선고 94누7805 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 건설부장관은 구 건축법 제44조에 의하여 건설경기진정대책의 일환으로 이 사건 부담금 부과기간이 속한 1991. 5. 6.부터 1992. 12. 31.까지 사이에 이 사건 토지의 소재지인 서울특별시에 일정규모(위락·숙박·업무시설 일체, 660㎡ 이상의 근린생활시설, 40평 이상의 공동주택 및 다가구주택 등. 단독주택은 제외되었다.) 이상의 건축물에 대한 건축허가를 제한하였으나, 원고는 이 사건 토지에 대하여 위 건축허가제한기간 중에 아무런 건축허가 신청을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 건축의사가 있음을 엿볼 수 있는 아무런 건축준비행위에도 나아가지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 소유의 이 사건 토지는 부담금 부과대상 제외사유에 해당되기 위한 위와 같은 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
 원심이 원고가 이 사건 토지에 대하여 건설부장관의 건축허가제한조치에 의하더라도 건축이 가능한 건축물에 대한 건축허가신청을 하였는데도 그 건축허가가 거부되었다는 아무런 증거가 없다는 이유를 들어 원고의 주장을 배척한 것은, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때, 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 토지가 부담금 부과대상 택지에서 제외되지 아니한다고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 그리고, 건설부장관의 위와 같은 건축허가제한조치를 피고 등이 공고하였다는 것만으로는 법 시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한을 이유로 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되기 위한 요건
[2] 건설부장관의 건축허가제한조치를 구청장 등이 공고하였다는 것만으로 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부

[1] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호, 제8호, 같은법시행령 제21조의2, 제26조 제1항 제10호 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외될 수 있다 할 것인데, 그와 같이 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되기 위해서는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다.
 [2] 건설부장관의 건축허가제한조치를 구청장 등이 공고하였다는 것만으로는 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고, 피상고인】 장항세무서장
【원심판결】 대전고등법원 1995. 6. 9. 선고 94구710 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지 3필지 지상에 건물을 신축함에 있어 위 3필지 중 도로로 사용되고 있거나 도시계획상 도로로 예정된 부분을 제외한 나머지 토지 전부 합계 928.78㎡를 위 건물의 대지로 편입하여 건축허가를 받고 이를 대지로 조성하여 1990. 1. 20. 건물을 준공한 다음, 이 사건 제1, 3 토지 중 건물이 들어서지 아니한 부분으로서 위 건물사용에 직접적으로 방해가 되지 아니하는 부분에 한해 농작물을 경작하다가, 같은 해 가을 경 위 건물을 철거하고 1991. 3. 16. 위 3필지 전체를 양도한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 제1, 3 토지 전체의 주된 용도는 대지임이 분명하고 원고가 그 중 일부분에 농작물을 경작한 것은 위와 같은 주된 용도에 지장이 없는 범위에서의 잠정적인 토지의 이용에 불과할 뿐 위 경작 부분만을 특정하여 양도소득세가 면제되는 이른바 자경농지에 해당한다고 볼 수는 없으므로(당원 1978. 7. 11. 선고 77누294 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 비록 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 이유모순 또는 석명권을 행사하지 아니한 잘못으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

토지 전체의 주된 용도가 대지임이 분명하고 그 중 일부분에 농작물을 경작한 것은 주된 용도에 지장이 없는 범위에서의 잠정적인 토지의 이용에 불과할 뿐 위 경작 부분만을 특정하여 양도소득세가 면제되는 이른바 자경농지에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례

토지 전체의 주된 용도가 대지임이 분명하고 그 중 일부분에 농작물을 경작한 것은 주된 용도에 지장이 없는 범위에서의 잠정적인 토지의 이용에 불과할 뿐 위 경작 부분만을 특정하여 양도소득세가 면제되는 이른바 자경농지에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례.
당연퇴직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 충청남도 당진교육청 교육장 (소송대리인 변호사 김인중)
【원심판결】 대전고등법원 1994. 12. 23. 선고 94구1942 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국가공무원법 제69조에 의하면 공무원(동법 제2조 제2항 제2호에 의하면 교육공무원을 포함한다)이 제33조 각호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2687 판결, 1985. 7. 23. 선고 84누37 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 당연퇴직처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 그 밖에 소론이 지적하는 점들은 이 사건 당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분임을 전제로 그 위법성을 지적하는 내용들이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.
사실상혼인관계존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이병열 외 3인)
【피고, 피상고인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1995. 6. 8. 선고 95르252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 우리 법제상 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없는 것이므로(당원 1991. 8. 13. 자 91스6 결정 참조), 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없다.
또 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만(당원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 참조), 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 할 것이다.
 원심판결에 의하면 원심은 일본인 여성인 원고가 1964. 8.경부터 1993. 10. 27. 소외 망인(재일교포)의 사망시까지 두 사람 사이에 존재하였던 과거의 사실혼의 존재확인을 구하는 이 사건에서 원고와 위 망인 사이의 혼인신고를 하기 위하여 사실혼관계존재확인 판결이 필요하다고 하는 원고의 주장을 배척한 다음, 혼인신고가 불가능하다 하더라도 사실혼 기간 중 망인 명의로 취득한 재산이 원고와의 공유임을 주장하기 위한 전제로서 사실혼관계의 존재확인이 필요하다는 원고의 주장에 대하여는 앞으로 그러한 재산에 대한 공유관계를 주장하게 될 소송절차 안에서 그 주장의 전제가 되는 망인과의 사실혼관계 존재를 주장·입증할 수 있으므로 그로써 충분하며, 그 밖에 이 사건 사실혼관계존재확인청구의 소가 과거의 사실혼관계를 전제로 하여 발생하는 수많은 법률관계에 관하여 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 관련 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있다고 볼만한 다른 자료도 없다고 설시하여 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 원심의 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없다.
 [2] 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없고, 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만, 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 한다.
주택건설업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태산도시산업 주식회사
【피고, 상고인】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 김영준 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 30. 선고 95구2885 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 피고는 1995. 1. 25. 원고가 주택건설촉진법 제7조 제1항 제5호 소정의 행위를 하였다 하여 같은 조 제2항 및 동법시행령 제10조의3 제1항 〔별표 1〕에 따라 원고에게 1994. 1. 25.부터 1995. 3. 24.까지 3개월간 영업의 정지를 명하는 처분을 한 사실을 인정한 후, 직권으로 판단하기를 행정행위는 내용적으로는 법의 구체적인 집행인 것이므로, 그 내용은 법률상 및 사실상으로 실현가능한 것이어야 할 뿐만 아니라 객관적으로 명확하여야 하고 내용자체에 모순이 없어야 할 것인데, 피고가 원고에게 영업정지를 명하면서 그 영업정지기간을 3개월(1994. 1. 25.부터 1995. 3. 24.까지)로 하였으므로, 위 1994. 1. 25.을 1995. 1. 25.의 오기로 본다 하더라도 영업정지 3개월과 1995. 1. 25.부터 같은 해 3. 24.까지의 2개월간의 영업정지는 서로 모순되어 구체적으로 영업정지를 언제부터 언제까지 하라는 것인지 처분내용이 확정되지 아니하였거나 내용에 모순이 있는 하자가 있으므로, 이 사건 처분은 더 나아가 판단할 필요없이 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
행정소송에 있어서 그 취소를 구하는 행정처분의 내용이 불분명하여 행정처분으로 유효하게 성립되었는지 여부에 관하여 의심이 있는 경우, 법원으로서는 당사자들이 다투지 않더라도 이에 관하여 직권으로 조사·판단할 수 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
 그러나 관계 규정과 증거를 살피건대 이 사건 처분의 근거법령인 주택건설촉진법 제7조 제2항 및 동법시행령 제10조의3 제1항 〔별표 1〕(등록업자의 등록말소 및 영업정지처분에 관한 기준)에 의하면 이 사건과 같은 같은 법 제7조 제1항 제5호 소정의 위반행위를 한 경우에는 그 행정처분기준이 최소한 영업정지 3개월일뿐 아니라 별도의 감경기준도 없으며, 또한 피고가 이 사건 행정처분을 하면서 그 근거로 위 법 제7조 제1항 제5호를 명시한 점(갑 제2호증), 이 사건 처분의 내용이 영업정지 3개월인 사실을 원고가 다투지 않고 있고, 이 사건 처분에 대한 행정심판도 그 처분내용이 영업정지 3개월임을 전제로 이루어진 점(을 제7호증)과 영업정지처분에서 괄호안에 날짜로 시기와 종기를 표시했다 하더라도 그 시행기간은 집행정지나 처분의 송달일시에 따라 변하게 되는 것이므로, 단순한 참고적인 기재에 불과하다고 볼 것이고 처분의 중심내용은 3개월이라는 기간이라고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면 비록 이 사건 처분을 통보한 공문(갑 제2호증)에 처분내용이 “영업정지 3개월(94. 1. 25. - 95. 3. 24.)”이라고 기재되어 있더라도 이는 명백한 오기로 볼 여지가 충분하고, 또 행정청 스스로 정정통보를 했을 여지도 충분히 있으므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 처분의 내용에 관하여 피고에게 석명하여 그 사실관계를 명백히 한 다음 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 변론종결시까지 당사자와 법원이 전혀 문제시 하지 않고 있던 것을 선고단계에서 위 공문서상의 기재만을 들어 이 사건 처분의 내용이 1994. 1. 25.부터 1995. 3. 24.까지 3개월간 영업의 정지를 명하는 내용이라고 인정한 후, 그 내용이 확정되지 아니하였거나 서로 모순되므로 이 사건 처분은 위법하다고 단정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리,판단케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 행정처분의 내용이 불분명하여 행정처분으로 유효하게 성립되었는지 여부에 관하여 의심이 있는 경우, 법원이 직권으로 조사·판단할 수 있는지 여부
[2] 행정처분의 내용이 불분명한 경우, 그 사유만을 들어 취소한 원심판결을 심리미진으로 파기한 사례

[1] 행정소송에 있어서 그 취소를 구하는 행정처분의 내용이 불분명하여 행정처분으로 유효하게 성립되었는지 여부에 관하여 의심이 있는 경우, 법원으로서는 당사자들이 다투지 않더라도 이에 관하여 직권으로 조사·판단할 수 있다.
 [2] 행정처분의 내용이 불분명한 경우, 그 사유만을 들어 취소한 원심판결을 심리미진으로 파기한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 변호사 정보성)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 서정우)
【원심판결】 서울고등법원 1995. 5. 31. 선고 94나20657 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하며, 이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하여야 하고 단순한 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다고 할 것이다(당원 1991. 3. 22. 선고 90다8152 판결, 1992. 12. 8. 선고 92다42583 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다30263 판결 등 참조).
 원심이 확정한 피고의 횡령행위의 내용은, 피고는 원고 법인의 설립자로서 원고 법인의 이사와 원고 법인 산하 여자상업고등학교의 교장으로 재직하면서 위 학교의 재정과 인사를 단독으로 관장하고 있던 중, 실제로는 지출된 바 없는 금원이 지출된 것처럼 처리하거나 또는 실제 지출된 금원보다 많은 금원이 지출된 것처럼 회계관계 서류를 허위로 조작하여 그 차액을 개인 용도로 사용하였다는 것인바, 위와 같은 형태의 횡령행위는 원고 법인의 업무를 단독으로 관장하고 있던 피고 본인이 그 횡령사실을 스스로 시인하지 않는 한 상당한 조사를 하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것이므로, 위 학교의 교사들이 가을 학기부터 재단 비리에 대한 해명을 요구하면서 학생들과 함께 집단 농성을 하였고, 이에 서울특별시 교육위원회에서 1988. 10.말경 위 학교에 감사반을 파견한 사실이 있으며(학생들과 교사들의 항의로 철수한 것으로 보여짐), 학교 교사들이 같은 해 11. 7. 피고를 검찰에 고발하였고, 정관과 법인등기부에 원고 법인의 이사장으로 등재되어 있으나 실제로는 이사장으로서의 직무를 전혀 수행한 바 없는 소외인이 같은 해 11. 8.자로 이사장직에서 사임한 사실이 있다고 하더라도, 위와 같은 사실들만으로는 원고 법인의 이사장이 이 사건 소 제기시로부터 역산하여 3년이 되는 같은 해 12. 5.까지 피고가 원고 법인의 공금을 횡령하였다는 사실을 구체적이고 현실적으로 인식하였다고는 볼 수 없을 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같이 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 논지는, 원고 법인의 이사장과 피고를 제외한 다른 이사들이 전혀 원고 법인의 업무에 관여하지 아니하고 학교장인 피고에 대한 감독권도 행사하지 아니함으로 인하여, 피고가 자신의 행위가 법률에 위반된다는 사실을 알지 못한 나머지 위와 같은 횡령행위를 저지르게 되었으니, 원고 법인의 위와 같은 업무 포기행위도 과실상계의 사유로 참작되어야 한다는 것이다.
 그러나, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없을 뿐만 아니라(당원 1970. 4. 28. 선고 70다298 판결, 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 법률에 정하여진 학교법인 설립의 요건을 갖추기 위하여 형식적으로 일정 수의 인원을 정관에 이사로 등재만 하여 놓은 후, 실제로는 그들로부터 인장을 넘겨받아 단독으로 원고 법인의 업무를 집행하여 온 사실이 인정되므로, 피고가 원고 법인 이사들의 임무해태를 이유로 책임 감경을 주장할 수는 없다 할 것이어서, 피고의 과실상계에 관한 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'의 의미
[2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지의 여부

[1] 불법행위로 인한 손해배상 청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하며, 이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하여야 하고 단순한 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다.
 [2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
입영처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이철우)
【피고, 상고인】 대구지방병무청장
【원심판결】 대구고등법원 1995. 2. 9. 선고 94구1433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분의 경위 및 관련 법규정의 내용에 관하여 그 판시와 같이 설시한 다음, 병역의무의특례규제에관한법률과 농어촌등보건의료를위한특별조치법의 관계 규정에 따라 특례보충역에 편입되고 공중보건의사로 선발되어 공중보건의사로 근무하여 온 원고에 대하여 통산 8일 이상의 기간 근무지역 무단이탈을 이유로 병역법 제35조 제3항의 규정에 의한 현역병 입영처분을 하기 위하여는 먼저 같은 조 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입을 취소하여야 하는데, 피고의 전 입증에 의하더라도 피고가 원고에 대한 공중보건의사의 편입을 취소하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(이 사건 입영처분만으로써 공중보건의사의 편입까지 취소한 것으로 볼 수는 없다) 그 편입의 취소를 하지 않은 상태에서 한 이 사건 입영처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 판단유탈 내지 이유불비가 있다거나 석명권 행사의무 불이행의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

병역의무의특례규제에관한법률과 농어촌등보건의료를위한특별조치법의 관계 규정에 따라 특례보충역에 편입되고 공중보건의사로 선발되어 공중보건의사로 근무하여 온 원고에 대하여 통산 8일 이상의 기간 근무지역 무단이탈을 이유로 병역법 제35조 제3항의 규정에 의한 현역병 입영처분을 하기 위하여는 먼저 같은 조 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입을 취소하여야 하는데, 행정청의 전 입증에 의하더라도 행정청이 원고에 대한 공중보건의사의 편입을 취소하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(입영처분만으로써 공중보건의사의 편입까지 취소한 것으로 볼 수는 없다) 그 편입의 취소를 하지 않은 상태에서 한 입영처분은 위법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.14. 선고 94나36390 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고와 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 12명은 1970.4.28. 개명주택조합이라는 주택조합을 결성하고, 서울 구로구 (주소 생략) 대지를 공동구입하여 이를 12필지의 택지와 1필지의 도로로 분필한 다음 택지로 분필된 토지에 관하여는 조합원 개인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 위에 주택을 건축하였으며, 위 조합원들은 도로로 분필된 이 사건 토지인 도로는 위 12필지 토지에서 공로로 통하는 도로이기 때문에 임의로 매매할 수 없도록 하기 위하여 위 12인 공유로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후, 원고가 피고로부터 사도에 해당하는 이 사건 토지에 대한 지분 12분의 1도 함께 매수하였음을 주장하면서 그 지분이전등기를 구함에 대하여, 원고의 주장에 부합하는 증거들을 모두 배척하고, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 토지는 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지를 공동구입하여 건축한 위 12인 소유의 각 주택들에서 공로로 통하는 도로로서, 당시 주택조합원들이 공동으로 구입한 토지를 개인용 택지 및 공용도로로 분할할 당시 도로로 분할한 부분이 많아 조합원의 부담이 컸으므로 후에 도시계획이 확정되어 지방자치단체에서 이 사건 토지를 수용하여 도로를 개설하고 보상금이 나올 경우 이를 공동으로 수령하기로 하여 원 주택조합원의 공유로 두기로 한 사실을 인정한 후, 이 사건 매매의 목적물에 위 도로부분은 포함되지 아니하였다고 보아 원고의 청구를 배척하고 있다. 
 2. 그러나 일단의 토지를 구입하여 그 위에 택지를 조성하여 주택을 건축하고 그 일부를 분할하여 그 주택에서 공로로 통하는 도로로 사용하기로 하고 그 주택 소유자들의 공동명의로 그 도로 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 두었다면 그 이후에 그 주택과 부지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 공로로 통하는 도로부분에 관한 지분소유권도 당연히 매매의 목적물에 포함되었다고 봄이 옳고, 더욱이 이 사건 매매계약서(갑 제5호증)는 제1심 증인 소외 4의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되고, 또한 원심 증인 소외 1의 증언에 의하더라도 진정성립은 인정되나, 다만 “사도포함”이라고 쓴 부분이 매매계약 당초부터 기재되어 있었느냐 여부만 문제가 될 뿐이고, 더욱이 이 매매계약서는 원고와 피고 사이에 작성된 것이므로 피고가 부인한다고 하더라도 법원으로서는 의당 그 서증의 인부를 함에 있어서 피고의 인영날인 사실까지 부인하는지 여부를 석명하여 피고가 그 인영의 진정을 인정한다면 그 진정성립이 추정되는 것이므로 그 이후에 그 문서의 변조가 있었는지 여부에 관하여는 피고가 입증을 하여 밝혔어야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 나아가 심리하지 않고 처분문서인 이 사건 매매계약서의 진정성립에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 진정성립을 인정할 수 있는 증거를 합리적인 이유 없이 배척함으로써 심리미진 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 일단의 토지 위에 택지를 조성하여 주택을 지어 분양하면서 도로 부분을 따로 분할하여 주택 소유자들의 공동명의로 등기한 경우, 이후 주택과 부지에 관한 매매시 도로 부분의 지분소유권도 포함되는지 여부
나. 처분문서 중 일부의 변조 여부가 다투어질 경우 그 입증책임의 소재

가. 일단의 토지를 구입하여 그 위에 택지를 조성하여 주택을 건축하고 그 일부를 분할하여 그 주택에서 공로로 통하는 도로로 사용하기로 하고 그 주택 소유자들의 공동명의로 그 도로 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 두었다면, 그 이후에 그 주택과 부지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 공로로 통하는 도로 부분에 관한 지분소유권도 당연히 매매의 목적물에 포함된다. 
나. 매매계약서 중 일부 내용의 변조 여부가 다투어지는 경우 매도인이 그 성립을 부인한다고 하더라도, 법원으로서는 의당 그 서증의 인부를 함에 있어서 매도인의 인영날인 사실까지 부인하는지 여부를 석명하여 매도인이 그 인영의 진정을 인정한다면 그 진정성립이 추정되는 것이므로, 그 이후에 그 문서의 변조가 있었는지 여부에 관하여는 매도인이 입증을 하여 밝혀야 한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 대전지방법원 1994.6.17. 선고 93노1542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서 기재 중 상고이유서를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 
형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다. 
 이 사건에서 피고인이 적시한 사실의 요지는 "피고인은 벼농사에 우수한 효능을 가진 제초제 신물질 일명 C를 개발하였는데 제초제 연구실 실장인 D는 위 제초제에 대하여 특허가 출원되지 않은 약점을 알고 있으면서도 위 제초제에 관하여 다국적기업인 바이엘사와 접촉하고 국내 농약회사인 E, F 등과 공동연구협약을 체결하여 연구기밀을 외부에 알려 주었고, 위 제초제를 합성한 피고인에게 위 제초제에 대한 연구를 중단시키기 위하여 피고인을 다른 곳으로 쫑아 내려고 하고 있다. D는 국가의 업적을 개인의 것으로 이양하는 교묘한 계책을 쓰고 있고, D 실장의 비뚤어진 사고방식과 반국가적 행위를 개선하여 주도록 G연구소에 요청하였으나 연구소 당국은 D의 부패된 악습을 덮어주고 변호할 뿐이다"라는 것이고, 한편 피고인은 위와 같은 내용의 청원서를 원심이 유지한 제1심 판시와 같이 35명에게 발송하였다는 것으로서, 피고인이 작성·발송한 청원서의 내용이 진실한 사실로서 시정되어야 할 연구소의 사정이 포함되어 있기는 하나 위 D를 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점 등 그 표현의 방법 외에도 피고인이 위 청원서를 그의 주장을 심사할 수 있는 권한을 가진 사람들에게 발송하여 그 시정을 구하였음에도 불구하고 그러한 조치가 제대로 이루어지지 않았다면 모르되 감독관청인 과기처장관에게 보냄과 더불어 막바로 그러한 권한과는 무관한 정치인에게 발송하는 것을 시발로 하여 약간의 시차를 두고 정치인, 언론인, 언론기관 등에게 광범위하게 발송한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 없으며, 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이나, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 한다. 
나. 피고인이 작성·발송한 청원서의 내용이 진실한 사실로서 시정되어야 할 연구소의 사정이 포함되어 있기는 하나 상대방을 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점 등 그 표현의 방법 외에도 피고인이 위 청원서를 그의 주장을 심사할 수 있는 권한을 가진 사람들에게 발송하여 그 시정을 구하였음에도 불구하고 그러한 조치가 제대로 이루어지지 않았다면 모르되 감독관청인 과기처장관에게 보냄과 더불어 막바로 그러한 권한과는 무관한 정치인에게 발송하는 것을 시발로 하여 약간의 시차를 두고 정치인, 언론인, 언론기관 등에게 광범위하게 발송한 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다.
부정수표단속법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 서울지방법원 1995.6.9. 선고 95노1929 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표 및 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 2매를 각 발행하여 지급거절케 하였다는 점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 법 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표 소지인의 명시한 의사에 반하여는 공소를 제기할 수 없도록 규정되어 있는바, 기록에 의하면(제1심 공판기록 제23면, 수사기록 제4권 제83면) 위 당좌수표 2장의 소지인은 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로 위 수표들에 대한 이 사건 부정수표단속법위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소사실까지 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 
 2. 살피건대, 원심이 들고 있는 위 공판기록과 수사기록을 보면 D가 1994.4.27. 작성한 동인 명의의 '합의영수증'이 편철되어 있고, 그 내용은 'D가 피고인으로부터 위 수표들의 수표 액면금을 전액 변제받았으나 동인의 잘못으로 수표 원본을 분실하여 반환하지 못한다'는 것과 '추후 민형사상의 이의를 제기하지 않는다'는 것으로 되어 있는바, 원심은 위 합의영수증의 기재 내용이 신빙성이 있다고 보고 이를 그대로 믿어 위 당좌수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 동인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 확정하고 있음이 분명하다. 
 그러나 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재(제4권 32 내지 35면)에 의하면 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표는 D를 거쳐 E, F의 순으로 배서양도된 후 G의 한일은행 성남지점 예금구좌에 입금되었고, 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 역시 D, E의 순으로 배서양도되어 H의 경기은행 모란지점의 예금구좌에 입금되었다가 모두 제일은행 퇴계로지점에 지급제시되었으나 지급거절된 사실을 알 수 있는 한편, 기록에 편철된 E 작성의 진술서와 이에 편철된 당좌수표사본의 각 기재에 의하면 위 수표들이 부도난 후 배서인 중의 일인인 E가 1994.3.18. 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표는 H로부터, 1995.2.15. 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수는 F로부터 각 회수하여 이를 현재 소지하고 있을 뿐 D로부터 수표금 상당을 지급받고 동인에게 반환한 바가 없다는 것이다. 
 사정이 이와 같다면, 이 사건 수표들의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 E라 할 것이므로 위 수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 한 위 합의영수증의 기재 내용은 신빙성이 있다고 보기는 어려울 것이다. 
결국 원심으로서는 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재를 면밀히 검토한 후 E 등 배서인을 증인으로 소환하여(수표 사본에는 E 등 배서인들의 전화번호가 기재되어 있다) 과연 위 수표들의 소지인이 누구인지를 조사하여 보았더라면 위 합의영수증의 기재내용이 진실에 합치되는지 여부를 알 수 있었을 터인데도 이에 이르지 아니한 채 만연히 D 작성의 합의영수증의 기재내용을 그대로 믿은 나머지 위 당좌수표들의 소지인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하고 말았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없는 증거를 믿어 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 검사는 원심의 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로 이 부분 상고는 이유가 없다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 그 죄와 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

수표의 소지인이 누구인지를 조사하지 아니한 채 중간배서인 작성의 합의영수증 기재 내용을 믿은 나머지 수표의 소지인이 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소 기각의 판결을 선고한 원심판결에 심리 미진이나 사실 오인의 위법이 있다고 한 사례

수표의 소지인이 누구인지를 조사하여 합의영수증의 기재 내용이 진실에 합치되는지 여부를 알아보지 아니한 채 중간배서인 작성의 "추후 민·형사상의 이의를 제기하지 않는다"는 등의 합의영수증 기재 내용을 믿은 나머지 수표의 소지인이 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 원심판결에 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없는 증거를 믿어 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김연호
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 6. 9. 선고 94구2765 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989. 3. 4. 오피스텔 분양사업을 하기 위해 이 사건 대지를 매수하고, 같은 해 5. 17. 지하 5층, 지상 15층 규모의 업무시설 건축허가를 받는 한편, 같은 해 6. 10. 원고 단독 명의로 부동산 매매를 목적으로 하는 사업자등록을 한 후 오피스텔 건물을 신축하다가 공사비 조달이 어려워 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 1990. 5. 1. 소외 1에게 이 사건 대지를 금 1,600,000,000원, 지하 5층에서 지상 1층까지 골조공사가 끝난 미완성건물을 금 1,544,949,620원으로 각 평가하여 위 오피스텔 분양사업을 양도한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1 사이의 사업양도양수계약은 실질적으로 원고의 공동사업에서의 탈퇴에 따라 사업자의 명의를 공동사업자의 대표인 위 소외 1에게 넘겨주는 단순한 대표자 변경과정에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 위와 같은 행위는 대외적으로 조합의 대표자로서의 업무집행 행위로 보기는 어려워 그 법률효과도 당연히 원고 개인에게 귀속된다고 봄이 상당하고, 또한 위와 같은 사업양도를 단순히 원고의 조합에서의 탈퇴에 따른 위 소외 1로의 대표자 명의변경 과정에 불과하다 할 수 없으며, 이러한 결론은 동업계약서의 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 원고와 위 소외 1 등이 내부적으로 동업계약을 체결한 사실이 인정된다 하여도 달라지지 않는다며, 원고가 이 사건 대지와 미완성건물을 양도한 것을 부동산매매업으로 보고 그로 인한 소득이 사업소득에 해당함을 전제로 한 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하고 있다. 
 2. 그러나. 2인 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정한 경우에는 편의상 외부적으로는 그 중 1인의 이름으로 활동을 하더라도 실질과세원칙과 소득세법 제56조 제2항에 따라 그 공동사업으로 인한 소득은 각 그 지분 또는 손익분배비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 그 소득금액을 계산하여야 하고(대법원 1967. 2. 7. 선고 65누91 판결 ; 1983. 7. 26. 선고 82누33 판결 등 참조), 한편 "세법 중 과세표준에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다"는 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 보면, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식이 사업양도라고 하더라도 조합의 대표자가 타 조합원에게 자기의 공동사업의 지분만을 양도한 것이라면 그 실질내용에 따라 이를 조합 대표자의 조합에서의 탈퇴 또는 대표자의 변경이라고 볼 수 있는 것이다. 
 그런데 원심이 들고 있는 동업계약서의 기재와 증인 소외 2의 증언 및 갑 제5호증의 2(동업계약서), 갑 제5호증의 3(사업양도양수계약서), 갑 제17호증(법인등기부 등본)의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언 등에 의하면, 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 6 등 4인은 1989. 3. 4. 오피스텔 신축 분양사업을 공동으로 경영하기로 하고, 그 출자 및 이익분배비율을 원고 30%, 소외 1, 소외 2 각 25%, 소외 6 20%로 정하고, 최대 출자자인 원고가 대표로서 총괄 및 기획, 위 소외 1과 소외 2가 자금, 소외 6이 분양업무를 각 담당하되, 편의상 사업자등록은 대표인 원고 단독 명의로 하기로 하는 동업계약을 체결하고 오피스텔 건물 신축 및 분양사업을 공동으로 경영하다가 동업자 간에 의견이 맞지 않자 1990. 5. 1. 원고가 출자 지분의 대가로 건물 완공 후 오피스텔 2세대를 받는 조건으로 새로이 공동사업의 대표가 된 위 소외 1에게 위 사업을 양도하는 형식으로 공동사업에서 탈퇴한 사실을 인정할 수 있다. 
 사실관계가 이러하다면, 위 오피스텔 신축 분양 사업은 원고와 소외 1 등의 공동사업이라 할 것이고, 한편 원고가 소외 1에게 위 사업을 양도한 것은 그 실질에 있어서 원고의 공동사업에서의 탈퇴에 지나지 않는다 할 것이므로, 이러한 경우에는 위 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 원고가 탈퇴시 취득하는 금전 기타 재산의 가액중 출자금을 초과하는 금액만이 과세의 대상이 된다 할 것이다. 원심의 취지는 분명하지 않으나 내부적 동업관계가 인정된다고 하면서도 그 동업관계의 내용, 원고가 출자한 금액, 원고가 탈퇴시 받은 금전 기타 재산이 무엇인지도 심리 확정하지 않은 채 대외적 법률효과가 원고 개인에게 귀속된다는 이유만으로 이 사건 과세처분이 적법하다고 한 것은 실질과세원칙과 공동사업에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 2인 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정하였으나 외부적으로는 그 중 1인의 이름으로 활동하는 경우 소득금액의 계산방법
나. 조합의 대표자가 타 조합원에게 자기의 공동사업 지분만을 양도한 경우, 탈퇴 또는 대표자 변경으로 볼 수 있는지 여부

가. 2인 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정한 경우에는 편의상 외부적으로는 그 중 1인의 이름으로 활동을 하더라도 실질과세원칙과 소득세법 제56조 제2항에 따라 그 공동사업으로 인한 소득은 각 그 지분 또는 손익분배비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 그 소득금액을 계산하여야 한다. 
나. 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 보면, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식이 사업양도라고 하더라도 조합의 대표자가 타 조합원에게 자기의 공동사업의 지분만을 양도한 것이라면 그 실질내용에 따라 이를 조합 대표자의 조합에서의 탈퇴 또는 대표자의 변경이라고 볼 수 있다.
개별토지가격결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 심한준
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 12. 2. 선고 94구14034 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 국가 지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계 행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침(1990.4.14.자 국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991. 4. 2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것)은 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다) 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로(대법원 1994.2.8.선고 93누111 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 피고가 지가공시법과 개별토지가격합동조사지침에 따라 원고들의 소유 또는 공유인 이 사건 토지들의 1993년도 개별토지가격을 결정함에 있어서 그 판시와 같은 과정과 절차를 거쳐 그 개별토지가격을 금 9,430,000원으로 최종 결정하여 원고들에게 통지한 사실 및 이 사건 토지들과 그 표준지에 관한 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 한 이 사건 토지들의 그 개별토지가격을 결정하기 위한 표준지의 선정과 산정지가 및 조정지가의 결정방법 등에 대한 원고들의 주장을 모두 배척하였는바, 원심의 그 판시와 같은 사실 인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

국가 지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계 행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침(1990.4.14. 국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991. 4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것)은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.
부정수표단속법위반,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 서울지방법원 1995.6.9. 선고 95노1929 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표 및 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 2매를 각 발행하여 지급거절케 하였다는 점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 법 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표 소지인의 명시한 의사에 반하여는 공소를 제기할 수 없도록 규정되어 있는바, 기록에 의하면(제1심 공판기록 제23면, 수사기록 제4권 제83면) 위 당좌수표 2장의 소지인은 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로 위 수표들에 대한 이 사건 부정수표단속법위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소사실까지 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 
 2. 살피건대, 원심이 들고 있는 위 공판기록과 수사기록을 보면 D가 1994.4.27. 작성한 동인 명의의 '합의영수증'이 편철되어 있고, 그 내용은 'D가 피고인으로부터 위 수표들의 수표 액면금을 전액 변제받았으나 동인의 잘못으로 수표 원본을 분실하여 반환하지 못한다'는 것과 '추후 민형사상의 이의를 제기하지 않는다'는 것으로 되어 있는바, 원심은 위 합의영수증의 기재 내용이 신빙성이 있다고 보고 이를 그대로 믿어 위 당좌수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 동인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 확정하고 있음이 분명하다. 
 그러나 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재(제4권 32 내지 35면)에 의하면 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표는 D를 거쳐 E, F의 순으로 배서양도된 후 G의 한일은행 성남지점 예금구좌에 입금되었고, 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 역시 D, E의 순으로 배서양도되어 H의 경기은행 모란지점의 예금구좌에 입금되었다가 모두 제일은행 퇴계로지점에 지급제시되었으나 지급거절된 사실을 알 수 있는 한편, 기록에 편철된 E 작성의 진술서와 이에 편철된 당좌수표사본의 각 기재에 의하면 위 수표들이 부도난 후 배서인 중의 일인인 E가 1994.3.18. 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표는 H로부터, 1995.2.15. 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수는 F로부터 각 회수하여 이를 현재 소지하고 있을 뿐 D로부터 수표금 상당을 지급받고 동인에게 반환한 바가 없다는 것이다. 
 사정이 이와 같다면, 이 사건 수표들의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 E라 할 것이므로 위 수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 한 위 합의영수증의 기재 내용은 신빙성이 있다고 보기는 어려울 것이다. 
결국 원심으로서는 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재를 면밀히 검토한 후 E 등 배서인을 증인으로 소환하여(수표 사본에는 E 등 배서인들의 전화번호가 기재되어 있다) 과연 위 수표들의 소지인이 누구인지를 조사하여 보았더라면 위 합의영수증의 기재내용이 진실에 합치되는지 여부를 알 수 있었을 터인데도 이에 이르지 아니한 채 만연히 D 작성의 합의영수증의 기재내용을 그대로 믿은 나머지 위 당좌수표들의 소지인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하고 말았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없는 증거를 믿어 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 검사는 원심의 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로 이 부분 상고는 이유가 없다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 그 죄와 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

수표의 소지인이 누구인지를 조사하지 아니한 채 중간배서인 작성의 합의영수증 기재 내용을 믿은 나머지 수표의 소지인이 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소 기각의 판결을 선고한 원심판결에 심리 미진이나 사실 오인의 위법이 있다고 한 사례

수표의 소지인이 누구인지를 조사하여 합의영수증의 기재 내용이 진실에 합치되는지 여부를 알아보지 아니한 채 중간배서인 작성의 "추후 민·형사상의 이의를 제기하지 않는다"는 등의 합의영수증 기재 내용을 믿은 나머지 수표의 소지인이 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고한 원심판결에 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없는 증거를 믿어 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 이희태)
【피고, 상고인】 대구광역시 북구청장
【원심판결】 대구고등법원 1995. 6. 16. 선고 94구5114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 
자동차운수사업법(이하 '법'이라 한다) 제33조의7은 제1항에서 운수종사자는 교통부령이 정하는 바에 따라 교육을 이수하여야 한다고 규정하고 있고, 제3항에서 자동차운송사업자는 제1항의 규정에 의하여 운수종사자가 교육을 이수하는데 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 조항의 입법취지와 당초 위 각 규정이 자동차운송사업자와 그 운수종사자가 다른 경우를 예정하고 입법된 사정을 아울러 고려하여 보면, 개인택시의 운송사업자가 대리운전자를 고용하여 그 대리운전자로 하여금 교육을 이수하는데 필요한 조치를 하지 아니한 때에는 법 제33조의7 제3항의 규정을 위반한 경우에 해당하여 법 제31조의2 제1항, 제31조 제1항 제1호, 법시행령 제3조 제1항 [별표 1](1995.1.21. 대통령령 제14511호로 개정되기 전의 것) 제24호의 규정에 따라 당해 개인택시 운송사업자에게 금 300,000원의 과징금을 부과할 수 있다고 할 것이나, 개인택시의 운송사업자가 동시에 운수종사자인 통상의 경우에 있어서 당해 개인택시운송사업자이자 운수종사자가 운수종사자 교육을 이수하지 아니한 때에는 법 제33조의4 제1, 2, 3항, 법시행령 제6조의3, 법시행규칙 제30조의10 제1항 [별표 3의3] 제3호의 규정에 의하여 택시운전자격정지 5일을 부과함은 별론으로 하고, 이를 법 제33조의7 제3항 위반으로 보아 위와 같은 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

자동차운수사업법 제33조의7 제1항, 제3항의 입법취지와 당초 위 각 규정이 자동차운송사업자와 그 운수종사자가 다른 경우를 예정하고 입법된 사정을 아울러 고려하여 보면, 개인택시의 운송사업자가 대리운전자를 고용하여 그 대리운전자로 하여금 교육을 이수하는 데 필요한 조치를 하지 아니한 때에는 같은 법 제33조의7 제3항의 규정을 위반한 경우에 해당하여 같은 법 제31조의2 제1항, 제31조 제1항 제1호,구 자동차운송사업법시행령(1995.1.21. 대통령령 제14511호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표 1] 제24호의 규정에 따라 당해 개인택시 운송사업자에게 금 300,000원의 과징금을 부과할 수 있다고 할 것이나, 개인택시의 운송사업자가 동시에 운수종사자인 통상의 경우에 있어서 당해 개인택시 운송사업자이자 운수종사자가 운수종사자 교육을 이수하지 아니한 때에는 자동차운송사업법시행령 제33조의4 제1항, 제2항, 제3항, 자동차운송사업법시행령 제6조의3, 같은법시행규칙 제30조의10 제1항 [별표 3의3] 제3호의 규정에 의하여 택시운전자격정지 5일을 부과함은 별론으로 하고, 이를 자동차운송사업법시행령 제33조의7 제3항 위반으로 보아 위와 같은 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 피상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고법 1994. 12. 1. 선고 94구18029 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고의 부동산거래 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 이 사건 대지 및 여관건물의 거래는 부동산매매업을 영위한 것으로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙 또는 논리칙에 위반된 증거판단을 하여 채증법칙을 위배한 잘못이나, 법리오해의 위법이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심인 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다. 
 2. 매수한 건물로 여관업을 경영하다가 양도하였다 하더라도 그것이 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우라면 그 소득은 부가가치세법상의 사업소득으로서 과세대상이 된다 할 것인 바(대법원 1994. 10. 21. 선고 94누8617 판결 참조), 원심이 이 사건 부동산의 양도가 인적·물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 사업의 양도라고 보기에 부족하다고 보고, 이 사건 부동산의 양도는 형식상 숙박업 사업자등록을 하고 일시적으로 이를 경영하다가 매도하는 부동산매매업사업의 일환으로 행하여졌으므로 부가가치세법 제6조 제6항에서 정한 사업의 양도에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사업의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

매수한 건물로 여관업을 경영하다가 양도하였다 하더라도 그것이 부동산매매업자로서의 사업활동에 해당하는 것이라고 볼 수 있는 경우라면 그 소득은 부가가치세법상의 사업소득으로서 과세대상이 된다.
옥외광고물등표시허가연장거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대영광고 소송대리인 변호사 정덕장
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 8. 18. 선고 94구4648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 서울 영등포구 양화동 성산대교 남쪽 88올림픽대로변에 가로 19.8ｍ, 세로 9.9ｍ의 지주이용 야립간판 3개에 관하여 설치기간을 1990. 10. 17.부터 1993. 10. 16.까지 3년으로 한 광고물표시허가를 받아 설치 이용하여 오다가 허가기간 3년이 지난 후인 1994. 1. 11. 피고에게 위 야립간판의 표시허가기간을 연장해 줄 것을 신청하자 피고가 같은 달 22. 위 허가연장신청을 거부한 사실 및 이 사건 간판은 가로 19.8ｍ, 세로 9.9ｍ로서 1면의 면적이 196.02㎡가 되어 옥외광고물등관리법시행령(1993. 2. 24. 영 제13856호로 개정된 시행령) 제20조 제1항의 규정에 의한 지주이용간판의 규격을 초과하는 위법한 광고물인 사실을 확정하였다. 
 2. 행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나(대법원 1962. 2. 22.선고 4293행상42 판결 참조), 이 사건에서 원고가 허가연장을 구한 종전의 허가처분의 허가기간은 3년간으로서 부당하게 짧은 기한을 정한 것으로 보여지지 아니하므로 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 옥외광고물등관리법(이하 법이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 법시행령 제4조 제1항 제4호, 제7조 제1항, 제9조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면, 이 사건의 경우와 같은 지주이용간판을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시, 도지사 등의 허가를 받아야 하고, 그와 같이 허가를 받은 자가 그 표시기간을 연장하고자 하는 때에는 그 기간종료일 10일전까지 시, 도지사 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 그와 같은 기간연장허가를 받지 아니한 경우에는 그 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이라 할 것인바, 원고는 이 사건 지주이용간판 3개에 관한 허가기간 3년이 훨씬 지난 후인 1994. 1. 11.에야 피고에게 위 간판의 표시허가기간을 연장해 줄 것을 신청하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 종전의 원고에 대한 광고물설치허가는 기한의 도래로 실효되었다 할 것이고, 이와 같이 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 간판은 그 기간 연장 신청당시 시행중이던 1993. 2. 24.에 개정된 법시행령 제20조 제1항의 규정에 의한 지주이용간판의 규격을 초과하는 위법한 광고물임이 분명하여 원고의 이 사건 기간연장신청을 거부한 피고의 처분에 재량권의 한계를 일탈하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 그리고 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 광고물은 옥외광고물등관리법시행령 부칙 제2조 소정의 국민체육진흥광고물에 해당한다고 볼 증거가 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 기한의 도래로 그 행정행위의 효력이 당연히 상실되는지 여부
나. 종전 허가의 유효기간이 지난 후에 한 기간연장 신청의 성격

가. 행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. 
나. 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정열
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 28. 선고 95나13106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 피고가 소외인을 상대로 이 사건 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 소외인의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 소외인이 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구이의의 소는 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 결국 위와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청원택시주식회사 소송대리인 변호사 이보환
【피고, 상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1995.5.9. 선고 94구4464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여,
과세관청이 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 이를 증액하는 경정처분이 있는 경우, 그 증액경정처분은 당초 처분을 그대로 둔 채 당초처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가확정하는 처분이 아니고 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이어서 증액경정처분이 되면 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 당연히 소멸하므로 그 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 1989.12.23. 선고 86누199 판결; 1989.11.24. 선고 89누3724 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 쟁송의 대상이 되는 처분을 피고의 1993. 5. 17.자의 증액경정처분(법인세 과세표준을 금 1,054,835,214원으로 보고 법인세 금 434,775,333원, 방위세 금 88,638,270원을 부과한 처분)으로 보고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 원심이 그 내세운 증거에 의하여 원고가 실제로 유상양도한 차량을 35대로 확정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 유상양도한 35대의 차량 중 소외 1과 소외 2 등 6인 사이에 체결된 판시 7대의 차량에 대한 매매계약은 위 소외 1이 원고의 대표이사인 소외 3으로부터 원고의 운영권 일체와 원고 대표이사 인감과 고무인을 교부받기로 한 1990. 6. 30. 이전에 권한 없이 임의로 체결한 것으로 원고에 대하여 무효라 할 것이나, 위 7대 중 판시 3대는 이미 원고가 제기하여 판결이 확정된 서울고등법원 93구1291호 판결(법인세등부과처분취소)에서 매매계약이 유효한 것으로 확정되었으므로 위 3대의 차량에 대한 무효의 주장은 위 판결의 기판력에 저촉되어 주장할 수 없게 되어 결국 양도계약이 무효인 7대의 차량 중 종전판결에서 확정된 위 3대를 제외한 4대의 매매대금은 원고의 익금으로 처리할 수 없다고 판단하였다. 
 그러나. 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법·유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1994.12.27. 선고 94누5823 판결; 1991.12.10. 선고 91누5303 판결 등 참조), 원심이 위 4대의 차량에 대한 매매대금을 원고의 익금으로 산입할 것인가의 여부를 판단하기 위하여는 위 4대에 대한 매매계약의 유·무만 따질 것이 아니라 원고가 현실적으로 위 매매대금을 지배·관리하면서 그 이득을 향수하고 있는지의 여부도 따졌어야 할 것이다. 
 그러함에도 불구하고 원심이 이에 나가지 아니하고 단지 위 매매계약이 무효라는 이유만으로 위 4대에 대한 매매대금을 익금으로 처리할 수 없다고 판단한 조치는 일응 잘못된 것이기는 하나, 기록에 의하면 위 소외 1은 위 4대에 대한 매매대금을 원고에게 입금시킨 것이 아니고 자신이 임의로 사용한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위 소외 1이 매각한 위 4대의 차량에 대하여는 원고에게 매매계약의 효력이 미치지 아니할 뿐 아니라 원고가 그 매매로 인한 현실적 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하는 지위에 있는 것도 아니어서 위 4대에 대한 매매대금을 원고의 익금으로 산입할 수 없는 것이므로, 위 4대에 대한 매매대금을 익금으로 산입하지 아니한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 과세관청이 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 이를 증액하는 경정처분이 있는 경우, 그 증액경정처분은 당초 처분을 그대로 둔 채 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가확정하는 처분이 아니고 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이어서 증액경정처분이 되면 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 당연히 소멸하므로 그 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 된다. 
나. 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법·유효한 것이어야 하는 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1995.2.14. 선고 93구20858 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 이 사건 부동산을 비롯한 4필지의 임야를 매수한 다음 당시 그가 보관 중이던 원고의 인장을 이용하여 무단히 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 위 소유권이전등기사실에 관하여 원고의 승낙을 받고, 이 사건 부동산을 제외한 3필지의 임야를 제3자에게 처분한 사실, 위 소외인이 한 위 3필지 임야의 양도에 관하여 등기부상 소유자인 원고에게 양도소득세가 부과되었는데 원고가 이를 납부하지 아니하자 피고는 이 사건 부동산을 공매하여 그 매각대금 중 대부분을 위 체납된 양도소득세 및 체납처분비에 충당하고, 그 나머지 대금을 원고에게 교부한 사실, 그 후 피고는 원고에게 이 사건 부동산의 공매에 따른 양도소득세를 부과한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 부동산을 비롯한 위 4필지의 임야의 명의수탁자에 불과하고 이 사건 공매의 원인이 된 체납세금이 실은 위 소외인에게 부과되었어야 할 것이라고 하더라도 일단 원고에게 부과되어 원고가 납세의무자로 확정된 이상 그 세금의 체납을 이유로 이 사건 부동산이 공매되어 그 공매대금의 일부가 체납세금에 충당됨과 아울러 잔액이 등기부상 소유자인 원고에게 지급되었다면 원고가 위 소외인을 상대로 구상권을 행사하는 여부는 별론으로 하고 이 사건 부동산의 양도소득인 공매대금의 사실상 귀속자는 원고라 할 것이고, 이 사건 부동산의 실제 소유자이던 위 소외인을 양도소득의 사실상 귀속자로 볼 수 없으므로 원고에 대한 이 사건 양도소득세부과처분은 정당하다고 판단하였다. 
 그러나 이 사건에 있어서 이 사건 부동산을 제외한 나머지 3필지의 부동산에 관한 양도소득세의 납세의무는 위 3필지 부동산의 명의신탁자로서 양도의 주체 내지 양도소득의 사실상 귀속자인 소외인이지 그 명의수탁자에 불과한 원고가 아님은 국세기본법 제14조 제1항 또는 소득세법 제7조 제1항 소정의 실질과세의 원칙상 당연하고(대법원 1981.2.24. 선고 80누376 판결; 1993.9.24. 선고 93누517 판결 등 참조), 이 사건과 같이 과세관청이 명의신탁 사실을 모르고 위 3필지 부동산의 양도에 따른 양도소득세를 명의수탁자에 불과한 원고에게 부과한 경우, 원고가 이를 행정상 쟁송 또는 소송을 통하여 다투지 아니함으로써 형식적으로 원고의 양도소득세의 납부의무가 확정되었다고 하여 위 3필지 부동산의 양도에 따른 소외인의 양도소득세의 납부의무가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 과세관청이 위 양도소득세 체납을 이유로 소외인의 명의신탁 재산인 이 사건 부동산을 공매한 후 그 매득금 중 대부분을 위 체납세액에 충당한 것이라면, 이 사건 부동산의 양도소득인 위 공매대금 중 체납세액에 충당한 금원 상당은 사실상 소외인에게 귀속되었다고 보아야 할 것이다. 
 결국 원심판결에는 위 법조 소정의 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

과세관청이 명의신탁 사실을 모르고 부동산의 양도에 따른 양도소득세를 명의수탁자에게 부과한 경우, 명의수탁자가 이를 행정상 쟁송 또는 소송을 통하여 다투지 아니함으로써 형식적으로 명의수탁자의 양도소득세의 납부의무가 확정되었다고 하여 위 부동산의 양도에 따른 명의신탁자의 양도소득세의 납부의무가 소멸하는 것은 아니므로, 과세관청이 위 양도소득세 체납을 이유로 명의신탁 재산인 부동산을 공매한 후 그 매득금 중 대부분을 위 체납세액에 충당한 것이라면, 위 부동산의 양도소득인 위 공매대금 중 체납세액에 충당한 금원 상당은 사실상 명의신탁자에게 귀속되었다고 보아야 한다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이주성
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 대구고등법원 1995.2.16. 선고 93나4107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1, 2점에 대하여
건물의 보존등기는 그 명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진다 할 것이고, 그 명의자 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1977.4.26. 선고 75다2305 판결, 1975.11.11. 선고 75다205 판결, 1966.3.22. 선고 66다64,65 판결 등 참조).
 원심이 그 인정과 같은 판시사실, 즉 경주시 성건동 소재의 대지의 취득 및 처분경위, 정부양곡가공공장시설 부활승인의 경위, 이 사건 건물의 건축 경위와 이용상황, 소유권보존등기의 경위, 대지소유권의 소재 등을 종합하여 보면 이 사건 건물은 원래 망 소외인이 자기소유의 대지 위에 건축한 위 망인 소유로 추인되고, 그가 1989. 6. 19. 사망함으로써 그의 자녀들인 원고와 피고 1, 소외 3 등 상속인들의 공유가 되었다 할 것이므로 그 이후에 원고 단독 명의로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기는 그 권리추정이 깨어졌다고 판단한 다음, 원고가 1985. 4. 29. 위 망인으로부터 증여받았으므로 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 조처는 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 보존등기의 추정력과 입증책임에 관한 법리오해, 실체관계 부합에 관한 법리오해의 위법 또는 대법원 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 지적하는 대법원의 판결은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다. 
 2. 제3점에 대하여
 법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 진술 내용이 애매하여 그 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다 할 것인바(대법원 1994.11.18. 선고 93다46209 판결, 1992.6.9. 선고 91다35106 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 원고 소송대리인이 이 사건 건물은 원고의 단독 소유이고 피고들에 대한 이 사건 청구도 원고 단독소유임을 전제로 하고 있음을 분명하게 주장하고 있는 경우, 법원이 소송 과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물 보존행위의 일환으로 이 사건 청구를 구하는지 여부를 석명할 의무까지 있다고 할 수 없으므로, 원심이 원고에 대하여 공유자임을 전제로 한 공유물 보존행위에 의한 건물명도 등을 구할 기회를 부여하지 아니하였다 하여 석명권 불행사 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 건물 보존등기의 추정력이 깨어지는 경우
나. 단독 소유임을 전제로 하는 건물명도 청구사건을 심리하는 법원은, 공유자임을 전제로 그 공유물 보존행위의 일환으로 하는 청구인지 여부까지 석명할 의무는 없다고 본 사례

가. 건물의 보존등기는 그 명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진다 할 것이고, 그 명의자 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있다. 
나. 단독 소유임을 전제로 하는 건물명도 청구 사건을 심리하는 법원은, 공유자임을 전제로 그 공유물 보존행위의 일환으로 하는 청구인지 여부까지 석명할 의무는 없다고 본 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 유공 소송대리인 변리사 이철 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1995. 4. 28. 자 94항원146 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니고 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고, 또 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다(당원 1994.1.25.선고 93후1179판결 참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 "본원상표"와 선 등록된 인용상표(등록번호 생략) "인용상표"과의 유사 여부에 대하여, 인용상표는 이를 구성하는 세 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 어떤 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 인용상표는 앞의 두 단어 "SUPER VISCO"만으로 약칭될 수 있고, 이 경우 본원상표와는 그 칭호가 각각 "슈퍼비스"와 "슈퍼비스코"로서 끝 음절에 "코"가 있고 없는 정도의 차이에 불과하여 양 상표의 칭호는 유사하다고 할 것이고, 또한 양 상표의 지정상품이 다같이 상품류 구분 제40류 원유, 가솔린 등으로 동일·유사한 상품이어서 양상표가 공존할 경우 거래자나 일반수요자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표 유부 판단에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 모두 이 사건과 사안이 다른 사건에 관한 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 상표는 언제나 반드시 그 구성 부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니고 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수도 있고, 또 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호·관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다. 
나. 본원상표 "SUPERVIS"와 선 등록된 인용상표(등록번호 생략) "SUPER VISCO STATIC"과의 유사 여부를 살펴보면, 인용상표는 이를 구성하는 세 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 어떤 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 인용상표는 앞의 두 단어 "SUPER VISCO"만으로 약칭될 수 있고, 이 경우 본원상표와는 그 칭호가 각각 "슈퍼비스"와 "슈퍼비스코"로서 끝 음절에 "코"가 있고 없는 정도의 차이에 불과하여 양 상표의 칭호는 유사하다고 할 것이고, 또한 양 상표의 지정상품이 다같이 상품류 구분 제40류 원유, 가솔린 등으로 동일·유사한 상품이어서 양 상표가 공존할 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 브리스톨-마이어즈 스퀴브 캄파니 소송대리인 변호사 황주명
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1995. 2. 27. 선고 93항원1991 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다. 
 기록에 의하여 본원상표 "맥시핌"과 선출원에 의하여 등록된 인용상표(등록번호 생략) "맥시팬-에이, MAXYPAIN-A"의 유사여부를 살펴보면, 양 상표는 외관이 서로 다르고, 모두 아무런 의미가 없는 조어이므로 관념에 있어서도 유사하지 아니하나, 인용상표는 두 개의 문자 부분으로 구성된 결합상표로서 각 문자 부분은 외관상 분리되어 있고, 이들은 서로 특별한 의미로 연결되어 있지도 아니하며 이들의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다고 할 수도 없어 각 구성부분을 분리관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 분리관찰될 수 있으며, 간이 신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 인용상표는 "맥시팬"으로 호칭될 수 있다. 이와 같이 인용상표가 분리·호칭되는 경우 두 상표는 모두 3음절로 된 상표이고 그 중 일반적으로 강하게 인식되는 처음 2음절이 동일하고, 마지막 음절이 "핌"과 "팬"으로서 초성이 같고 종성도 동일 음역에 있으므로 전체적으로는 서로 유사 음역에 있다고 보여져 칭호에 있어서는 서로 유사하다고 보아야 할 것인바, 양 상표를 순환기관용약제 등의 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 전체적, 객관적, 이격적으로 보아 서로 유사하다고 판단되어 일반 수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러일으킬 우려가 있다고 인정된다. 
 위와 같은 취지에서 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적된 바와 같은 심리미진, 채증법칙을 위반한 판단유탈, 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 사례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 출원인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. "맥시팬-에이, MAXYPAIN-A"는 두 개의 문자 부분으로 구성된 결합상표로서 각 문자 부분은 외관상 분리되어 있고, 이들은 서로 특별한 의미로 연결되어 있지도 아니하며 이들의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다고 할 수도 없어 각 구성 부분을 분리관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 분리관찰될 수 있다. 
나. 본원상표 "맥시핌"과 선출원에 의하여 등록된 인용상표(등록번호 생략) "맥시팬-에이, MAXYPAIN-A"의 유사 여부를 살펴보면, 양 상표는 외관이 서로 다르고, 모두 아무런 의미가 없는 조어이므로 관념에 있어서도 유사하지 아니하나, 간이 신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 인용상표는 "맥시팬"으로 호칭될 수 있으며, 인용상표가 분리·호칭되는 경우 두 상표는 모두 3음절로 된 상표이고 그 중 일반적으로 강하게 인식되는 처음 2음절이 동일하고, 마지막 음절이 "핌"과 "팬"으로서 초성이 같고 종성도 동일 음역에 있으므로 전체적으로는 서로 유사 음역에 있다고 보여져 칭호에 있어서는 서로 유사하다고 보아야 할 것이므로, 양 상표를 순환기관용 약제 등의 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 전체적, 객관적, 이격적으로 보아 서로 유사하다고 판단되어 일반 수요자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러일으킬 우려가 있다.
종합주류도매업면허승인거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 경남부산
【피고, 상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1995. 3. 29. 선고 94구6208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적 등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법 제10조 제1호 내지 제11호에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다고 전제한 후 원고가 피고에게 이 사건 종합주류도매업 면허신청을 할 당시 원고의 감사인 문장호가 지방세(자동차세)를 체납한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고 자신이 아닌 그의 임원에게 있어서의 위와 같은 사유는 면허제한사유에 관한 주세법 제10조 제5호, 제10호 등의 규정에 해당하지 아니하고, 주세사무처리규정 제15조 제1항 제3호 (마)목이 원고의 임원에게 있어서의 위와 같은 사유를 주주 및 임원의 자격요건에 관한 규정을 통하여 종합주류도매업면허 제한사유의 하나로 규정한 취지라면 이는 상위법인 주세법의 규정에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이므로, 결국 원고의 임원에게 있어서의 위 지방세 체납사실을 들어 원고의 이 사건 종합주류도매업면허신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 법률상의 근거가 없는 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위 인정 및 판단은 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴 보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 주세법 제10조 및 주세사무처리규정 제15조 제1항 제3호 (마)목 소정의 면허제한사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적 등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법 제10조 제1호 내지 제11호에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다. 
나. 주류판매업 면허신청자인 법인이 면허관청에게 종합주류도매업 면허신청을 할 당시 위 법인의 감사가 지방세(자동차세)를 체납하였으나, 법인 자신이 아닌 그의 임원에게 있어서의 위와 같은 사유는 면허제한사유에 관한 주세법 제10조 제5호, 제10호 등의 규정에 해당하지 아니하고, 구 주세사무처리규정 제15조 제1항 제3호 (마)목이 주류판매업 면허신청자인 법인의 임원에게 있어서의 위와 같은 사유를 주주 및 임원의 자격요건에 관한 규정을 통하여 종합주류도매업면허 제한사유의 하나로 규정한 취지라면 이는 상위법인 주세법의 규정에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이므로, 결국 위 법인의 임원에게 있어서의 지방세 체납사실을 들어 위 법인의 종합주류도매업 면허신청을 거부한 처분청의 이 사건 처분은 법률상의 근거가 없는 것으로서 위법하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 3인)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김춘호)
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 25. 선고 94나33622 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1, 3점에 대하여
 원심이 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고 소속의 전투경찰들은 시위진압을 함에 있어서 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도로 가능한 한 최루탄의 사용을 억제하고 또한 최대한 안전하고 평화로운 방법으로 시위진압을 하여 그 시위진압 과정에서 타인의 생명과 신체에 위해를 가하는 사태가 발생하지 아니하도록 하여야 하는 데도 이를 게을리한 채 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도를 넘어 지나치게 과도한 방법으로 시위진압을 한 잘못으로 망 소외인으로 하여금 사망에 이르게 하였다 할 것이므로 피고는 그 소속 공무원인 전투경찰들의 직무집행상의 과실로 발생한 이 사건 사고로 인하여 망 소외인 및 그 가족들인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 경찰의 시위진압권한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심은 이 사건 시위의 성격, 사고의 발생 경위 및 기타 여러 사정들 등에 비추어 볼 때 그 시위에 참석하여 사망에 이르게 되기까지의 소외인의 행위도 그 사고 발생의 한 원인이 되었다는 점을 들어 이 사건 사고 발생에 있어서 소외인의 과실도 30퍼센트 정도 있는 것으로 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 과실비율의 평가는 적정한 것으로 보이고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 제4점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 산정한 위자료 액수도 적절하다고 보여지므로 원심이 위자료 산정에 있어 형평성과 경험칙에 위배한 사실인정을 하였거나 법리를 오해하였다는 취지의 논지 역시 받아들일 수 없다. 
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

국가 소속 전투경찰들이 시위진압을 함에 있어서 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도로 가능한 한 최루탄의 사용을 억제하고 또한 최대한 안전하고 평화로운 방법으로 시위진압을 하여 그 시위진압 과정에서 타인의 생명과 신체에 위해를 가하는 사태가 발생하지 아니하도록 하여야 하는데도, 이를 게을리한 채 합리적이고 상당하다고 인정되는 정도를 넘어 지나치게 과도한 방법으로 시위진압을 한 잘못으로 시위 참가자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이유로 국가의 손해배상 책임을 인정하되, 피해자의 시위에 참가하여 사망에 이르기까지의 행위를 참작하여 30% 과실상계를 한 원심판결을 수긍한 사례.