손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 원텍
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011가합23572 판결
【변론종결】2013. 3. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 208,560,000원 및 이에 대하여 2010. 8. 5.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 광주시 (주소 1 생략) 임야 3,908㎡의 소유자로 위 토지 위에 창고 2동, 연구소 1동을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 건축주이고, 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 원고로부터 이 사건 공사를 도급받은 건설회사이며, 피고는 포라움건설의 대표이사이다. 
 나. 이 사건 공사의 진행
 (1) 원고는 2009. 6. 25. 포라움건설에게 이 사건 공사를 공사대금 1,870,000,000원, 공사기간 2009. 6. 29.부터 2009. 12. 15.까지로 정하여 도급을 주었다. 이 사건 공사 진행 도중 여러 차례 설계변경이 이루어지다가 원고와 포라움건설은 2010. 2. 11. 공사대금을 2,546,500,000원으로 증액하고 공사기간을 2010. 3. 30.까지로 연장하는 내용의 공사변경계약을 체결하였다. 포라움건설은 변경된 공사계약에 따라 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행하였다. 
 (2) 원고는 2010. 4. 중순경 이 사건 공사에 의해 신축된 건축물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)에 관하여 주무관청에 사용승인을 신청하였는데, 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못하였다.
 (3) 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 포라움건설에게 약 200,000,000원 상당의 공사잔대금 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 않았다. 한편 원고가 그때까지 포라움건설에 지급한 공사대금은 2,336,170,000원 가량이다. 
 (4) 원고는 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 포라움건설과의 도급계약을 해지하였고, 이에 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사한다면서 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수하였다. 
 다. 원고는 이 사건 신축건물에 대한 사용승인을 받지 못하여 신축건물을 사용할 수 없게 되자 2010. 5. 31. 성남시 중원구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 ○○○공장’이라 한다)를 임대차보증금 30,000,000원, 차임 월 2,800,000원, 임대차기간 1년으로 임차하여 그곳에서 영업을 시작하였다. 한편 원고는 이 사건 신축건물에 관하여 2011. 5. 24. 광주시장으로부터 임시사용승인을 받았다. 
 라. 이 사건 공사와 관련한 민·형사 사건의 경과
 (1) 포라움건설은 원고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가합12131호로 공사잔대금 및 추가공사비 736,856,671원의 지급을 구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소(위 법원 2010가합13523호)로서 하자보수금 및 지체상금을 구하였는데, 본소청구에서 공사잔대금 210,325,000원 부분만이 인정되고 추가공사비 청구가 인정되지 않은 반면 반소청구에서 원고의 하자보수금 및 지체상금 481,896,363원이 인정된 결과, 위 법원은 2012. 1. 12. 포라움건설이 원고에게 하자보수금 등 손해배상액에서 공사잔대금 채무액을 정산한 나머지 271,571,363원 및 지연손해금 상당액을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 포라움건설과 원고가 항소한 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호에서 위 법원은 2012. 9. 5. 본소청구에서 위 210,325,000원을 인정하고, 반소청구에서는 255,952,766원의 하자보수금 및 20,000,000원의 지체상금을 인정한 후, 포라움건설이 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 대하여 쌍방이 상고하여 상고심 계속 중이다. 
 (2) 원고는 또한 포라움건설의 공사의무불이행을 보증사고로 하는 내용의 보증계약을 체결한 건설공제조합을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합74909호로 포라움건설의 미시공, 시공하자 등으로 인하여 보증사고가 발생하였다면서 계약보증금의 지급을 구하는 소를 제기하여 1심에서 패소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원 2012나7542호에서 위 법원은 포라움건설의 미시공, 오시공, 위법시공, 시공하자 등 공사의무불이행으로 인하여 계약이 해지되었다는 이유로 건설공제조합으로 하여금 원고에게 계약보증금 254,650,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하게 하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 건설공제조합이 상고하여 위 사건 역시 현재 상고심 계속 중이다. 
 (3) 피고는 포라움건설의 시공하자 등으로 인한 원고의 손해가 원고에 대한 공사대금채권액보다 커서 유치권을 행사할 수 없었음에도 불법하게 공사현장을 점거하여 원고의 공사진행업무를 방해하였다는 등의 범죄사실로 벌금형의 형사처벌을 받았는데(수원지방법원 성남지원 2011고정861, 수원지방법원 2011노5779), 위 사건도 현재 상고심 계속 중이다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5, 17, 18, 19, 21 내지 30호증, 을 제6호증, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고는, 피고의 유치권 행사는 포라움건설의 대표기관으로서 행한 행위의 결과이므로 포라움건설이 아닌 피고를 상대로 손해배상을 구하는 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라는 취지로 항변한다. 그러나 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 
 나. 피고는, 가장지배인인 소외 4가 소장, 준비서면을 작성·제출하는 등 변호사법에 위반하여 소송행위를 하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장하나, 이 사건의 소송행위가 가장지배인에 의하여 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없고, 이 사건 변론기일의 출석 및 진술 등 소송행위는 원고의 대표이사가 직접 수행하였다. 피고의 위 항변 역시 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 원고에 대한 유치권을 행사할 피담보채권이 없음에도 불구하고 불법으로 공사현장을 점거함으로써 원고에게 아래와 같이 187,684,803원 상당의 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있다. 
 (1) 이 사건 ○○○공장에 대한 2010. 6.부터 9.까지 4개월 동안의 차임 등
 ① 차임 11,200,000원(2,800,000원 × 4개월)
 ② 관리비 6,403,860원
 ③ 보증금 30,000,000원에 대한 대출이자 859,315원
 ④ 502호 전원공사 등 15,644,660원
 (2) 원고가 신축한 건축물에 대하여 부담한 전력비 6,876,330원
 (3) 신축현장에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자 4,100,638원
 (4) EMC Chamber 교체비용 61,000,000원
 (5) 피고가 공사현장을 불법점거하는 동안 원고가 구입한 장비(① 10m 전자파방사 측정장비, ② 자동차 전장품 측정장비, ③ 원자력/군사 측정장비)를 신축건물에 설치하지 못하여 위 장비들을 4개월간 사용하지 못함으로써 입은 매출손실 544,000,000원(① 장비 매출손실 275,200,000원, ② 장비 매출손실 153,600,000원, ③ 장비 매출손실 115,200,000원)에서 순손실 비율 15%인 81,600,000원
 나. 판 단
 (1) 유치권 행사의 적법성
 살피건대, 민법 제320조 제2항, 제1항에 의하면, 물건에 관한 점유가 불법행위로 인하여 이뤄진 경우에는 유치권이 성립할 여지가 없는 것인데, 그 점유는 적극적으로 가해진 불법행위, 즉 침탈, 사기, 강박 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 소유자에 대항할 수 있는 점유의 권원이 없이, 그리고 권원 없음을 알거나 또는 알 수 있었음에도 과실로 알지 못하고 개시된 경우 역시 ‘점유가 불법행위에 의한 경우’에 포함된다.
 그런데 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 사용승인을 위한 검사 과정에서 미시공 내지 시공하자가 분명하게 지적되어 원고가 포라움건설에 대한 공사잔대금 지급을 거절하면서 피고에게 하자의 보수 내지 그 하자로 인한 손해배상을 구하였던 점, ② 원고는 2010. 5. 18. 위와 같은 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였던 점, ③ 위와 같은 해지 무렵에야 피고는 비로소 이 사건 신축건물을 점유하며 유치권행사를 하였던 점, ④ 원고와 포라움건설 사이의 공사대금본소청구, 하자보수금반소청구소송{수원지방법원 성남지원 2010가합12131호(본소), 2010가합13523(반소)}에서 포라움건설의 미시공 및 시공하자로 인한 손해가 포라움건설의 공사잔대금채권의 액수를 훨씬 초과하는 것으로 감정된 점, ⑤ 위 소송의 항소심인 서울고등법원 2012나21784(본소), 2012나21791(반소)호 사건에서 위 법원은 2012. 9. 5. 피고가 원고에게 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고한 점, ⑥ 한편 원고는 변경된 공사계약에 따라 포라움건설에 공사대금을 지급해 왔고 원고가 포라움건설에 지급하지 않은 공사잔대금 210,325,000원은 전체 공사대금의 10%에도 미치지 못하였으며, 원고는 하자로 인한 보수공사 등을 이유로 나머지 공사대금의 지급을 유보하고 있었을 뿐 자력이 없어서 공사대금을 지급하지 못하는 상태는 아니었으므로, 포라움건설이 유치권을 행사하면서까지 공사잔대금채권의 담보를 확보할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 전문건설회사인 포라움건설 및 그 대표자인 피고로서는 이 사건 신축건물 점유 개시 당시 이미 객관적으로 드러난 이 사건 신축건물 시공과정에서의 하자로 인한 원고에 대한 하자보수의무의 부담 등을 이유로 다액의 손해배상의무를 부담하게 될 상황이라는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것이라고 볼 수 있고, 위 공사대금청구사건의 감정결과 포라움건설이 원고에 대한 공사대금채권을 초과하는 금원 상당의 하자보수의무를 부담하게 되었는바, 그렇다면 피고로서는 이 사건 신축건물에 관한 점유 개시 당시 그 점유권원이 없음을 알면서 또는 과실로 알지 못한 채 점유를 개시한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 적법하게 점유할 권원이 없이 이 사건 신축건물을 점거한 피고의 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다.
 (2) 손해배상의 범위 
 (가) 앞서 본 바와 같이 원고는 2011. 5. 24.에서야 비로소 이 사건 신축건물에 관하여 임시사용승인을 받았으므로 그 전에는 이 사건 신축건물을 사용할 수 없었다(건축법 제22조 제3항 제2호 참조). 따라서 피고가 이 사건 신축건물을 불법점거한 것이 그 기간 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 직접적인 원인이 되었다고 할 수는 없다. 그러나 피고가 불법점거한 기간만큼 이 사건 신축건물의 마무리공사가 늦어짐으로써 결과적으로 그 기간만큼 신축건물을 사용할 수 있는 시기가 늦어졌다고 볼 수 있으므로, 계산의 편의를 위하여 원고가 구하는 바와 같이 피고가 불법점거한 기간, 즉 2010. 5. 18.부터 2010. 8. 4.까지 (2 + 17/31)개월 동안 원고가 이 사건 신축건물을 사용하지 못한 것으로 보아 그로 인한 손해를 피고의 불법점거로 인한 손해로 평가하기로 한다. 
 (나) 인정되는 손해
 1) 이 사건 ○○○공장의 차임, 관리비, 보증금에 대한 이자
 피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하는데 들어간 비용은 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 볼 것인데, 갑 제6호증의 1 내지 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 그 내역은 ① 차임 7,135,483원{차임 2,800,000원 × (2 + 17/31)개월, 원 미만 버림, 이하 같다}, ② 관리비 3,205,839원{6월분 1,056,380원 + 7월분 1,879,200원 + 8월분 중 4일분 270,259원(2,094,510원 × 4/31)}, ③ 보증금 이자 320,547원{보증금 30,000,000원 × 민법상 법정이율 연 5%(원고는 대출이율 연 8.5%가 적용되어야 한다고 주장하나, 원고가 연 8.5%의 이율로 대출받았을 것이라는 점은 특별손해에 해당하는 부분으로 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 것이라고 볼 수 없다) × 78일/365일}이다. 
 2) EMC Chamber 교체비용 
 갑 제11, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, EMC Chamber는 원고로부터 도급을 받은 이엠엔지니어링 주식회사가 이 사건 신축건물에 설치 중이던 계측설비로서, 피고의 불법점거로 인하여 설치공사가 중단된 탓에 밀폐공간이 완성되지 못하여 설비가 부식되었고, 그 부식된 부분을 해체하고 재설치하는데 추가로 61,000,000원의 비용이 발생한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다. 
 (다) 인정되지 않는 손해
 1) 이 사건 ○○○공장 전원공사 등 비용 
 원고는 이 부분 전원 부분 공사비용 역시 피고의 불법점거로 인한 손해라고 주장하나, 이 부분 공사비용은 피고의 불법점거가 아니었더라도 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 받기 전까지 이 사건 ○○○공장을 사용하기 위하여 당연히 지출하였을 비용으로 보이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 이 사건 신축건물의 전력비
 원고는, 피고의 불법점거 기간 동안 이 사건 신축건물에 대한 전력비 역시 피고가 배상하여야 할 손해라고 주장하나, 이 부분 비용은 원고가 이 사건 신축건물을 사용하였더라도 어차피 지출하였을 비용이므로 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 보기 어려워, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 3) 원고는 또한 이 사건 신축건물에서 사용하지 못한 계측기기 등에 대한 이자, 원고가 구입한 10m 전자파방사 측정장비, 자동차 전장품 측정장비, 원자력/군사 측정장비를 사용하지 못함으로 인한 매출손실 등 역시 피고의 불법점거로 인한 손해에 해당한다고 주장하나, 원고가 위 불법점거 기간 동안 이 사건 ○○○공장을 임차하여 영업을 하였던 점을 고려해 볼 때 갑 제10, 13, 14, 15호증의 각 기재만으로는 피고의 불법점거로 인하여 그 기간 동안 위 기기, 장비 등을 사용하지 못한 것으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 각 증거만으로는 원고가 주장하는 액수의 손실이 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 불법점거로 인한 손해 71,661,869원(차임 7,135,483원 + 관리비 3,205,839원 + 보증금 이자 320,547원 + EMC Chamber 교체비용 61,000,000원) 및 이에 대하여 불법점거가 종료한 다음날인 2010. 8. 5.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 기간인 제1심 판결 선고일 2012. 8. 31.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김광태(재판장) 방창현 이오영