보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.12 / 시행일:

【원고,상고인】 사단법인 경남사회진흥연수원 (구:사단법인 경남새마을연수원) (소송대리인 변호사 김영구 외 1인)
【피고,피상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 김형기)
【피고보조참가인】 광성산업 주식회사 (구:유신토건 주식회사 ) (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】 부산고등법원 1995. 5. 25. 선고 94나5991 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원심판결의 요지
 원심은, 원고는 1992. 12. 28. 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)과 사이에 공사대금을 금 5,924,050,000원으로 한 청사 신축공사 도급계약을 체결함에 있어서, 공사대금 중 금 1,500,000,000원은 원고 소유의 창원시 (주소 생략) 임야 7,285평으로 대물변제하고, 잔금 중 일부인 금 3,024,500,000원은 준공검사를 필한 후 20일 이내에 지불하기로 하되 그 사이에 원고에게 정부지원금이 나오면 그 지원금이 나오는 대로 전액 이를 나머지 잔금의 일부로 참가인에게 우선 지급하기로 약정한 사실, 참가인은 약정 기일이 지나도록 공사에 착수하지 않다가 1993. 2. 6. 원고로부터 착공의 촉구 및 계약이행 의사를 확인하는 내용의 통보를 받게 되자, 같은 해 2. 10. 대물변제하기로 약정한 위 토지의 감정가액이 금 240,000,000원에 불과하다는 사실이 밝혀졌다는 이유로 감정가와의 차액 금 1,260,000,000원을 공사대금으로 추가 지급하여 주든지, 아니면 대물변제 약정을 없었던 것으로 하고, 그에 해당하는 공사대금 1,500,000,000원을 현금으로 지급하는 것으로 계약내용을 변경할 것과, 정부가 지원금을 지급할 가능성이 없는 것으로 확인되었으니 금 2,000,000,000원의 공사대금에 대한 대책을 제시할 것 등을 요구하는 서면을 원고에게 발송한 사실, 원고는 같은 해 2. 15. 참가인에게 참가인의 위 요구를 거절하는 내용의 회신을 하였음에도 불구하고 참가인이 계속하여 공사에 착수하지 아니하자, 같은 해 2. 23. 참가인에게 위 도급계약을 해제한다는 통고를 한 사실, 한편 참가인은 위 도급계약 체결 당시 자신의 공사이행 의무를 보증하기 위하여 도급금액의 10%에 해당하는 금액을 공사이행 보증금으로 원고에게 납부하기로 하되, 참가인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제될 때에는 위 공사이행 보증금은 원고에게 귀속되기로 하는 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 후, 건설공제조합법에 의하여 설립되어 조합원의 공사이행 보증금 지급 채무의 보증 등을 목적 사업으로 하는 피고로부터, 1992. 12. 26. 도급금액을 금 6,145,700,000원, 보증금액을 금 614,570,000원으로 한 계약보증서를 발급받아 위 공사이행 보증금의 지급에 갈음하여 원고에게 제공한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 위 도급계약은 참가인의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 한편 위 공사이행 보증금은 참가인의 귀책사유로 공사가 완공되지 못하고 착공 전 또는 중도에 해제되는 경우를 예상하여 위 공사이행 보증금의 수수로써 도급관계를 청산하기 위하여 교부된 금원으로서, 위약벌의 성격을 갖는 것이 아니라 해제 등 계약관계의 청산에 대비한 손해배상액의 예정이라고 보아야 할 것인데, 위 도급계약의 내용이 6,000,000,000원에 이르는 건축공사이고, 계약금이 수수된 바 없으며, 계약일과 해제일 사이의 기간이 2개월이 되지 아니하고, 기타 계약 체결 경위나 해제의 경위 등의 제반사정을 참작하면, 위 공사이행 보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단한 후, 위 공사이행 보증금의 지급을 보증한 피고에게 그 보증채무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 위 금 400,000,000원을 초과하는 부분을 이유 없는 것으로 기각하였다.
 2. 변호사 1의 상고이유 제1점을 본다.
 도급인인 원고와 수급인인 참가인 사이의 도급계약서에 의하면, 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 때에는 공사이행 보증금은 도급인에게 속한다고 규정되어 있을 뿐, 위 이행 보증금과는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다거나 또는 실제 발생한 손해와 이행 보증금의 차액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 내용의 약정이 없고, 수급인의 채무불이행으로 인하여 발생한 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 도급인은 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제하고 계약보증금을 도급인에게 귀속시키기로 약정하고 있음을 알 수 있으므로, 원고와 참가인이 위와 같은 내용의 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 목적에는 수급인에게 심리적인 압박을 가하여 채무이행을 강제한다는 목적 외에 수급인의 계약 불이행으로 인하여 도급계약 관계를 청산하게 될 때를 대비하여 수급인이 도급인에게 배상하여야 할 손해액을 위 공사이행 보증금으로 예정함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 계약 체결시에 공사이행 보증금을 미리 도급인에게 교부하게 한 데 있다고 할 것이므로, 원심이 위 이행보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 것은 정당 하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 공사의 이행보증이나 건설공제조합법에 의한 계약보증의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 3. 변호사 2의 상고이유와 변호사 1의 상고이유 제2점을 본다.
손해배상액의 예정액이 부당히 과다한지의 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것인바( 당원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결 등 참조), 참가인이 이 사건 도급계약을 체결하게 된 경위, 도급금액이 금 6,000,000,000원에 이르는 점, 원고가 실제 입었으리라고 추정되는 손해의 내용 등 제반 사정을 참작하여 보면, 위 공사이행보증금은 부당하게 과다하다고 인정되므로, 이를 금 400,000,000원으로 감액한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 수급인이 도급인에게 납부한 공사이행 보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 원심판결을 수긍한 사례. 
 [2] 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한지의 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다.