특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2016.11.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이동근(기소), 김병구(공판)
【변 호 인】 서울종합법무법인 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 7. 7. 선고 2016고합268 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 징역 1년 및 벌금 480,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,600,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법위반의 점에 대한 형을 면제한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 1) 피고인과 공소외 3은 이 사건 도박 인터넷 사이트의 공동사업자로서 이 사건 공소제기 이전에 2008년도 2기 부가가치세로 포탈세액 725,889,285원을 초과하는 합계 809,478,090원을 납부하였고, 2009년도 1기 부가가치세로 합계 138,568,160원을 납부하였으며, 2008년도 2기 부가가치세의 포탈세액을 초과한 83,588,805원은 2009년도 1기 부가가치세에 충당되어 피고인의 포탈세액은 2009년도 1기 부가가치세 866,676,962원만 남았으므로, 이 사건 공소제기 당시 이를 고려하거나 원심에서 이를 반영하여야 한다.
 2) 피고인은 이 사건 도박 인터넷 사이트의 범죄수익을 은닉한 행위로 몰수 및 추징을 당하였고, 과세관청이 2008년도, 2009년도 종합소득세를 각 0원으로 하는 경정결정을 하였으므로, 2008년도, 2009년도 종합소득세의 납부의무가 존재하지 않아 이를 포탈한 사실이 없다.
 3) 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 각 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).
2. 판단
 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점
 1) 직권판단
 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 
 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 11행의 “2,069,947,212원”을 “1,968,622,212원”으로 변경하고, 범죄일람표 중 “세목 ‘종합소득세’, 귀속년도 ‘2008년도’, 기수시기 ‘2009. 6. 1.’, 포탈세액(원) ‘101,325,000원’, 비고 ‘지분 35% 부분’”을 삭제하며, 총 포탈세액 합계 “2,069,947,212원”을 “1,968,622,212원”으로, 2009년도 포탈세액 합계 “1,916,048,212원”을 “1,814,723,212원”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 위 사실오인의 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
 2) 사실오인의 주장에 관한 판단
구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제21조의 규정 등을 검토하여 보면 부가가치세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 부가가치세를 포탈한 경우에는 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기간이 경과한 때에 조세포탈행위의 기수가 된다 할 것이니, 그 납부기한 후에 포탈세액 일부를 납부하였다 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고, 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 1988. 2. 9. 선고 84도1102 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외 3은 2008년도 2기 부가가치세의 신고·납부일 및 2009년도 1기 부가가치세의 신고·납부일 이후에 부가가치세의 포탈세액 일부를 납부한 점, ② 피고인과 공소외 3이 신고·납부일 이후에 부가가치세의 포탈세액 일부를 납부하였다 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고, 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점, ③ 조세포탈행위의 기수 이후에 포탈세액 일부를 납부하였다는 사정만으로 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2008년도 2기, 2009년도 1기 부가가치세를 포탈한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 조세범처벌법위반의 점
 1) 사실오인의 주장에 관한 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제80조의 규정 등을 검토하여 보면 종합소득세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 종합소득세를 포탈한 경우에는 구 조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기간이 경과한 때에 조세포탈행위의 기수가 된다 할 것이니, 그 납부기한 후에 포탈세액 일부를 납부하였다 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고, 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점, ② 피고인에 대한 몰수 및 추징의 선고와 그 집행은 2009년도 종합소득세의 신고·납부일 이후에 이루어진 점, ③ 과세관청이 조세부과처분을 취소하면 그 부과처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되지만, 몰수 및 추징의 집행 등의 후발적 사유로 경정한 경우에 당초의 부과처분이 처분시에 소급하여 효력을 잃는다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2009년도 종합소득세를 포탈한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 2) 양형부당의 주장에 관한 판단
 이 사건 조세범처벌법위반 범행으로 포탈한 종합소득세가 다액인 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.
 그러나 피고인이 자신의 잘못을 일부 뉘우치는 점, 피고인에게 동종 전과는 없는 점, 피고인이 외국으로 도피하였다가 자진 입국하여 수사기관에 자수한 점, 이 사건 조세범처벌법위반 범행의 위법소득 중 일부가 몰수 및 추징으로 실현되지 아니하여 과세관청이 위 종합소득세의 전액을 감액하는 경정결정을 한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 조세범처벌법위반 부분에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 나머지 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은, 원심판결의 제2면 3행의 “징역 10개월”을 “징역 10월 및 몰수”로, 4행의 “그 무렵”을 “2009. 8. 18.”로 각 변경하고, 13, 14행의 “2009. 5. 31.경까지 2008년도 소득에 대해서 관할세무서에 세무신고를 하지 않는 방법으로 2008년도 종합소득세 101,325,000원을” 부분을 삭제하며, 16, 17행의 “1,916,048,212원”을 “1,814,723,212원”으로 변경하고, 원심 판시 별지 범죄일람표 중 “세목 ‘종합소득세’, 귀속년도 ‘2008년도’, 기수시기 ‘2009. 6. 1.’, 포탈세액(원) ‘101,325,000원’, 비고 ‘지분 35% 부분’”을 삭제하며, 총 포탈세액 합계 “2,069,947,212원”을 “1,968,622,212원”으로, 2009년도 포탈세액 합계 “1,916,048,212원”을 “1,814,723,212원”으로 각 변경하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2008년도 2기, 2009년도 1기 부가가치세 포탈의 점, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 조세범처벌법 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(2009년도 종합소득세 포탈의 점, 벌금형 선택)
1. 법률상 감경
형법 제39조 제1항 후문, 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호, 제2항[자수하였고 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 거듭 감경]
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 판결이 확정된 국민체육진흥법위반죄 상호간]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
1. 형의 면제
형법 제52조 제1항(자수하였으므로 조세범처벌법위반죄에 대하여)
【원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 양형의 이유】 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 범행으로 포탈한 부가가치세가 다액인 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.
 그러나 피고인이 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 동종 전과는 없는 점, 피고인이 외국으로 도피하였다가 자진 입국하여 수사기관에 자수한 점, 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 범행은 판결이 확정된 국민체육진흥법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 등이 부가가치세의 포탈세액 일부를 납부한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이재영(재판장) 박진웅 박정운