지위보전가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2001.12.11 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호)
【채무자, 상고인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 이근우)
【채무자보조참가인】 금광기업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2001. 5. 11. 선고 2001라10 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】채무자 및 그 보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 가. 원심은 그 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 (1) 채무자는 2000. 11. 4. 광주 제2농수산물도매시장 건립공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 입찰공고를 하면서 ① 그 입찰에 참가할 자격을 '입찰공고일 현재 최근 10년 이내에 준공된 공사로서 건축법시행령 제3조의4 관련 [별표 1] 판매 및 영업시설 중 도매시장 및 소매시장에 해당하는 국내단일발주공사 건축연면적 40,686㎡ 이상 시공실적이 있는 업체'로 제한하고, ② 낙찰자 결정방법에 관하여 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 '국가계약법'이라 한다)시행령 제42조 및 지방자치단체시설공사적격심사세부기준(행정자치부예규 제49호 및 제60호, 이하 '세부기준'이라 한다)에 의하여 예정가격 이하로서 최저가로 입찰한 자 순으로 적격심사절차에서 당해 계약의 이행능력을 심사하여 종합평점이 90점 이상을 얻은 자로 정하였다.
 (2) 채무자 경리관은 2000. 11. 13. 이 사건 공사의 입찰에 관한 현장설명에서 입찰참가자격에서 정한 '판매 및 영업시설' 시공실적의 인정범위에 관하여 '용도가 판매시설(복합시설은 판매시설만 해당), 건축법시행령 제3조의4 관련 [별표 1]의 "판매 및 영업시설" 중 도매시장, 소매시장(유통산업발전법에 의한 시장·대형점·대규모소매점 기타 이와 유사한 것을 말한다)'라고 기재된 설명서를 배포하였다.
 (3) 2000. 12. 18. 입찰을 실시한 결과 5개 공동수급체가 참여하여 참가인들로 구성된 공동수급체가 3위의 저가입찰자가 되고, 채권자를 대표로 한 공동수급체는 4위의 저가입찰자가 되었는데, 최저가입찰자 및 제2위의 저가입찰자는 적격심사서류를 제출하지 아니하여 적격심사대상자에서 제외됨에 따라 참가인들의 공동수급체가 적격심사대상자가 되었다.
 (4) 세부기준에 의하면, 수행능력평가 중 시공경험 평가와 관련하여 공동수급체의 경우 당해 공사의 평가기준과 공동수급체 구성원 각각의 시공경험에 공사참여 지분율을 곱하여 산정한 후 이를 합산한 실적을 대비하여 평가하고, 공사실적 합계의 점수배점에 관하여 당해 공사의 평가기준 규모 대비 100% 이상 20점, 70% 이상 18점, 40% 이상 14점, 20% 미만 12점을 부여하도록 되어 있다.
 (5) 채무자는 참가인 금광기업 주식회사가 제출한 서류에 의하여 그 적격을 심사하면서 시공경험 평가항목에서 연면적 41,268.65㎡의 송원백화점 건물과 연면적 48,171㎡의 순천 까르푸 건물을 시공한 금광기업의 이 사건 공사참여 지분율 55%에 따라 그 시공실적을 합계 49,191.8075㎡{=(41,268.65㎡ + 48,171㎡) × 0.55}로 보고 이 사건 공사의 평가기준 규모인 40,686㎢를 상회한 것으로 인정하여 만점인 20점을 배점함에 따라 종합점수가 90.18이 되어 위 적격심사기준에 의한 적격자로 판명하였다.
 (6) 채무자는 이후 2000. 12. 30. 참가인들의 공동수급체를 낙찰자로 결정하고 2001. 1. 5. 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 참가인들은 같은 달 12일 공사착공계를 제출한 후 토지를 정리하고 현장사무소를 설치하였다.
 나. 그런데 원심은 다음과 같은 이유에서 참가인들의 공동수급체는 낙찰공고에서 정한 적격심사기준인 종합평점 90점을 얻지 못한 것이고, 따라서 참가인들의 공동수급체에 대한 낙찰자 결정은 무효라고 판단하였다.
 (1) 입찰공고와 설명서는 전체적으로 하나의 입찰공고로 보아야 하고 설명서에 '용도가 판매시설(복합시설은 판매시설만 해당)'이라는 문구를 추가한 취지는 입찰참가자격을 보다 구체적으로 명백히 하기 위한 것이므로, 시공실적을 심사함에 있어서는 준공된 건물이 건축법시행령 제3조의4 관련 [별표 1]의 판매 및 영업시설 중 도매시장, 소매시장(유통산업발전법에 의한 시장·대형점·대규모소매점 기타 이와 유사한 것)에 해당하더라도 복합시설인 경우에는 그 중 판매시설의 시공실적만을 기준으로 삼아야 하고, 여기서의 판매시설에는 그 용도가 "판매시설"인 경우와 건축법시행령 제2조 제1항 제14호 소정의 "판매시설" 부속용도로 사용되는 시설만이 포함되고, 나머지는 제외되는 것으로 보아야 한다.
 (2) 송원백화점 건물은 연면적이 41,268.65㎡이나 그 용도는 판매시설 합계 24,410.83㎡, 주차장 합계 10,614.36㎡, 기계·전기실 842.03㎡, 일반음식점 1,260.80㎡, 관람집회시설 687㎡, 운동시설 3,378.76㎡, 공조실 74.87㎡ 등으로 구분되어 있는 복합시설이다. 따라서 그 중 판매시설 24,410.83㎡와 부속용도인 주차장 10,614.36㎡, 기계·전기실 842.03㎡, 공조실 74.87㎡만이 입찰공고 및 설명서에서 규정한 시공실적으로 인정할 대상으로 보아야 하고, 이는 입찰참가자격상의 시공실적 평가규모인 40,686㎡에 미달하므로, 결국 위 송원백화점은 시공실적으로 합산, 평가될 수 없다.
 (3) 가사 위 순천 까르푸 건물의 판매시설 48,171㎡가 시공실적에 포함된다 하더라도 공동수급체 중 금광기업의 공사참여 지분율을 감안하면 위 평가기준인 40,686㎡ 대비 65.11% (48,171㎡ ×0.55 / 40,686㎡)가 되므로 참가인들에 대하여 배점될 시공경험점수는 16점이 되고, 결국 총점은 86.18에 불과하여 적격심사기준인 종합평점 90점을 얻지 못한다.
 다. 나아가 원심은, 이를 전제로 채권자를 대표로 한 공동수급체는 참가인들보다 차순위 저가입찰자로서 적격심사대상자의 지위에 있게 되었고 그 공동수급체가 적격심사에서 90점 이상을 얻은 것으로 판명되면 낙찰자로서의 지위를 갖게 될 이 사건에서 채권자는 채무자에게 이 사건 도급계약의 상대방인 참가인들로 하여금 이 사건 공사를 하지 못하게 할 것을 구할 권리도 있다 할 것이어서, 이 사건 피보전권리에 대한 소명이 이루어졌다고 판단한 다음, 이 사건 입찰에 있어 채권자를 포함한 공동입찰자들이 적격심사대상자의 지위에 있음을 임시로 정하고, 채무자는 이 사건 가처분에 대한 본안사건의 판결 확정시까지 참가인들로 하여금 이 사건 도급계약에 기한 공사를 이행하게 하여서는 아니된다는 가처분을 발령하였다. 
 2. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다. 
 한편, 국가계약법은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조).
 따라서 단순히 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 세부심사기준에서 시공경험 평가요소로 정하고 있는 동일한 종류의 공사실적 인정범위는 발주기관에서 현재 발주하고자 하는 공사와 공사내용이 실질적으로 동일하여 계약목적의 달성이 가능하다고 평가할 수 있는 준공이 완료된 1건의 단위구조물체로서 그 규모가 40,686㎡ 이상인 실적을 말하는 것인바, 가사 송원백화점 내의 일반음식점, 관람집회시설 및 운동시설이 원심 판시와 같이 건축법시행령의 해석상 용도구분 중 판매시설 자체에 해당하지 아니하고 따라서 이를 입찰공고 및 설명서에서 기재한 실적 인정범위에 포함시킬 수 없다 하더라도, 기록에 비추어 살펴보면, 이는 판매시설에 부속된 소비자 편익시설로서 주된 용도인 판매시설과 일체를 이루어 1건의 단위구조물로서 유통산업발전법에 의한 대규모 소매점의 일종인 백화점을 구성하고 있는 한편, 이 사건 공사의 내용은 채소동, 청과동, 수산물동, 관리서비스동, 경비실, 쓰레기처리동을 신축하는 것인데, 관리서비스동에는 대회의실, 금융기관, 식당, 다방 등 편의시설, 관리시설 등 이용자 편익시설이 포함되어 있을 뿐 아니라, 이 사건 공사 중 판매시설의 공사가 송원백화점 중 일반음식점, 관람집회시설 및 운동시설에 비하여 그 시행이 특히 어렵다고 단정할 자료도 없으므로, 채무자가 적격심사에 있어 송원백화점을 위 소비자 편익시설까지 포함하여 공사실적으로 인정한 것을 가리켜 이 사건 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 낙찰자 결정 및 도급계약이 무효임을 전제로 이 사건 가처분신청을 인용하고 말았으니, 원심판결에는 국가계약법 및 입찰공고의 효력 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질(=국가의 내부규정)
[2] 국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약이 무효로 되는 경우

[1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다.
[2] 계약담당공무원이 입찰절차에서 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가를당사자로하는계약에관한법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.