행정처분무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2006.11.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 교육인적자원부장관 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)
【변론종결】2006. 10. 25.
【주 문】
1. 원고의 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】주위적으로, 피고가 2006. 2. 16. 원고에 대하여 한 2003학년도 수능성적 무효통보처분은 무효임을 확인한다. 
예비적으로, 피고가 2006. 2. 16. 원고에 대하여 한 2003학년도 수능성적 무효통보처분을 취소한다. 피고가 2006. 2. 16. 원고에 대하여 한 2003학년도 수능성적 무효통보처분이 존재하지 않음을 확인한다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 2005. 10.경 원고에게 원고가 검찰 수사과정에서 2003학년도 수능시험 답안지 비교결과 동일 고교 출신 부정행위자의 답안과 다수의 오답을 포함한 일부 답안이 일치한다는 이유로 2003학년도 수능성적 무효처분 예고를 하고, 참고사항으로 부정행위 내용이 사실과 달라 수능성적 무효처리에 대해 이의가 있는 경우 2005. 10. 28.까지 이의를 신청할 것을 통지했다. 
 그리고 참고사항 밑에 ‘* 검찰로부터 기소유예처분을 받은 경우라도 이는 유죄를 인정하는 것으로 무혐의 처분과는 구별되며, 단순히 선처를 바라는 이의신청은 인용불가’라고 기재했다.
 나. 원고는 2005. 10. 26.과 11. 16. 위 예고에 대해 피고가 무효예고한 내용과 같은 부정행위를 하지 않았고, 같은 학교 출신 부정행위자가 누구인지 모르며, 검찰로부터 기소유예처분의 통보를 받지 않았고, 비록 검찰이 기소유예처분을 하는 경우에도 기소유예처분 그 자체를 유죄로 볼 수는 없다는 내용의 이의신청과 이의신청에 대한 보충서를 제출했으나, 피고는 2006. 2. 16. 원고가 2003학년도 수능시험 과정에서 시험시간 중 휴대전화를 소지하고, 다른 응시자로부터 답안을 전송받아 이를 답안지에 기재했다는 이유로구 고등교육법 제34조 제4항(2005. 11. 22. 법률 제7699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)에 따라 2003학년도 수능시험 성적을 무효로 하고, 이를 원고에게 통보하는 한편, 원고가 재학중인 조선대학교에도 수능시험 성적 무효를 통보했다.
 [인정 근거] 갑1, 2호증, 갑3호증의 1, 2의 기재
 2. 이 사건 소송의 적법 여부
 피고는 수능시험에 응시하면서 부정행위를 한 사실이 확인된 경우에는 별다른 조치 없이 수능시험 성적이 무효로 처리되므로, 이후 수험생에 대한 무효 통보는 수능시험 성적의 무효 여부를 알려주는 사실의 통지에 불과할 뿐 행정처분이라 볼 수 없어서 이 사건 소송은 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.
 그러나구 고등교육법 제34조 제4항에 의하여 당해 수험생의 수능시험 성적이 무효로 되기 위해서는 부정행위에 해당하는지 여부에 대한 피고의 공권적인 확정과 무효 선언이 있어야 하고, 나아가 수능시험은 수험생이 대학에서 수학할 수 있는 능력을 측정하여 대학입학전형자료의 하나로 활용하기 위하여 시행되는 일종의 능력인증시험으로서 수능시험 성적을 입학전형자료로 활용하는 대학의 입장에서는 수능시험의 채점결과 및 성적 산출의 유·무효 여부에 구속되어 그 수능시험 성적을 그대로 입학전형에 반영할 수 있을 뿐 독자적인 판단에 의하여 그 효력을 부정할 수 없어 피고가 수능시험 성적을 무효로 한 행위는 선발과정의 합격 여부 또는 대학입학의 유효 여부에 직접적으로 영향을 미칠 수밖에 없고, 이에 대해 항고소송 외에 달리 법적 구제를 받을 수 있는 절차가 없어 수능시험 성적을 무효로 하는 행위는 하나의 완결된 최종적인 공권력의 행사라고 볼 수밖에 없으므로, 피고가 원고의 수능시험 성적을 무효로 한 행위는 수능시험의 응시와 관련한 부정행위 여부를 공권적으로 판단하여 수능시험의 결과인 성적을 무효로 확정하는 준법률행위적 행정행위(확인행위)로서 행정처분에 해당한다. 따라서 이 사건 소송이 부적법하다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 무효통보처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 부정행위를 하지 않았고, 단지 검사가 수없이 반복하여 원고에게 범죄사실을 시인할 것을 강요하여 할 수 없이 시인하는 진술을 하고 자술서를 작성했으며, 법원의 유죄확정판결이 있기까지는 어느 누구나 무죄로 추정되는데, 피고는 원고가 기소유예처분을 받았다고 보아 수능부정행위에 대해 유죄를 인정한 것으로 판단하고, 이를 전제로 무효통보처분(‘이 사건 처분’)을 했으므로, 이 사건 처분은 법에 근거를 두지 않은 것으로 위법하고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 
 (2) 원고는 수능과 고등학교 내신성적으로 조선대학교의 수시전형에 합격했는데, 수능시험성적은 거의 반영 받지 않고 합격했을 뿐만 아니라, 현재 4학년에 재학중이며, 합격한 후 열심히 학업에 전념하여 장학금을 받고 엄격한 심사를 거쳐 학군단에 편입되어 훈련에도 열성을 보이고 있고, 원고가 받은 처분은 형사사건으로 입건조차 되지 않은 입건유예처분에 불과한데, 만약 무효통보로 인해 원고가 학업을 포기하게 되고 학군단에서도 축출된다면 원고의 장래에 치명적인 타격을 입어 재기하기 어려울 것으로 예견할 수 있는 등 수능부정행위를 근절시켜야 할 공익보다 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 손해가 훨씬 큰 점을 고려할 때 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 
 (3) 행정처분을 할 때 교육인적자원부의 어느 직책에 있는 누가 행정처분을 했는지 명시되어야 하는데, 피고가 원고에게 한 수능성적 무효통보에는 ‘교육인적자원부’라는 명판만 기재되어 있고 날인도 되어 있지 않았으므로 위 수능성적 무효통보는 행정처분의 형식조차 갖추지 않은 것으로 행정처분 자체가 없었던 것으로 보아야 한다. 
 나. 관계 법령
구 고등교육법 제34조 (학생의 선발방법) 제4항
제3항의 규정에 의한 시험에서 부정행위를 한 자에 대하여는 당해 시험을 무효로 한다.
 다. 판 단
 (1) 먼저, 수능부정행위에 대해 원고가 기소유예처분을 받은 것을 유죄로 판단하여 피고가 이 사건 처분을 했음을 인정할 증거가 없다.
 그리고 같은 행위에 대한 형벌과 행정처분은 그 주체와 목적, 효력 등을 달리하므로, 수능부정행위에 대해 유죄확정판결이 있든지 없든지 상관없이 행정청은 당해 행위가 행정처분의 대상이 되는지 별도로 판단하여 행정처분의 대상이 되는 경우 법률의 규정에 따라 행정처분을 할 수 있는데, 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2교시 수리영역 시험 중에 휴대전화기로 수리영역정답 10개 정도를 전달받아 이를 답안지에 옮겨 적은 사실을 인정할 수 있고,구 고등교육법 제34조 제4항에 따르면, 부정행위를 한 사람에 대하여는 당해 시험을 무효로 하도록 규정하고 있으므로, 피고가 원고의 부정행위에 대해구 고등교육법 제34조 제4항을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 이 사건 처분이 법에 근거가 없어 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 수능시험에서 부정행위가 인정될 경우 피고는구 고등교육법 제34조 제4항에 기속되어 그 수능시험 성적을 반드시 무효로 해야 할 의무를 부담할 뿐 공익과 사익을 비교하여 그와 다른 처분을 할 수 있는 재량권이 없고, 수능시험은 대학에서 수학할 수 있는 능력을 측정하는 능력인증시험으로서 그 성적은 대학입학전형자료의 하나로 활용되므로 이러한 시험과정에 부정행위가 개입될 경우 인재를 선발하여 양성하고자 하는 대학의 교육 목적을 침해하며, 부정행위를 한 수험생이 합격한 후 그러한 부정행위가 발각되었음에도 장기간 세월이 흘렀다거나 대학입학 이후 우수한 성적을 나타내고 있다는 등의 이유로 구제된다면 경쟁의 원리가 심각하게 왜곡될 뿐만 아니라 부정행위가 만연될 우려가 커 이를 방지할 공익적인 필요가 큰 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 처분으로 인해 원고가 주장하는 불이익이 크다고 하더라도 이 사건 처분을 취소할 수는 없다. 따라서 이 사건 처분이 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 갑1호증의 기재에 의하면, 교육인적자원부 명의로 2003년도 수능성적 무효통보가 있었고 무효통보서에 교육인적자원부의 명판이 날인되어 있지 않은 사실은 인정되나, 객관적으로 보아 행정처분의 주체와 내용을 알 수 있는 경우에는 행정처분의 형식을 갖추었다고 보아야 하는데, 갑1호증의 기재와 증인소외인의 증언에 의하면, 수능성적 무효통보서에 처분 근거와 사유, 근거 법률, 피고인 교육부장관을 상대로 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있음을 명시하고 있는 사실, 대학정책국 대학학무과 담당 공무원소외인은 위 수능성적 무효통보서를 기안하여 과장, 대학정책국장, 차관보 및 장관의 위임전결에 따라 차관까지 결재를 받은 사실, 위 수능성적 무효통보서의 경우 교육인적자원부에서 매우 드물고 처음 있는 일이라 특별히 양식이 정해져 있지 않았기 때문에소외인은 위와 같이 수능성적 무효통보서에 대해 내부결재를 받아 ‘교육인적자원부’ 명의만 기재하여 이를 등기우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 위 수능무효통보는 내부적으로 적법하게 의사가 형성되었고, 외부적으로 수능무효통보의 내용이 분명하고, 피고를 상대로 행정심판 등을 제기할 수 있다고 명시함으로써 행정처분의 주체가 누구인지도 명확히 알 수 있으므로, 명판이 날인되어 있지 않은 교육인적자원부 명의로 수능성적 무효통보가 있었다는 사정만을 들어 행정처분 자체가 없었던 것으로 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 받아들이지 않는다. 

판사 박상훈(재판장) 원익선 박용우

[1] 교육인적자원부장관이 부정행위를 한 수험생의 수능시험성적을 무효로 한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
[2] 부정행위를 한 수험생에 대한 교육인적자원부장관의 수능성적 무효통보처분의 법적 성질(=기속행위) 
[3] 수능성적 무효통보서에 ‘교육인적자원부’라는 명판만 기재되어 있고 날인이 되어 있지 않다 하더라도 행정처분 자체가 없었던 것으로 볼 수는 없다고 한 사례

[1]구 고등교육법(2005. 11. 22. 법률 제7699호로 개정되기 전의 것) 제34조 제4항에 의하여 당해 수험생의 수능시험 성적이 무효로 되기 위해서는 부정행위에 해당하는지 여부에 대한 교육인적자원부장관의 공권적인 확정과 무효 선언이 있어야 하고, 나아가 수능시험은 수험생이 대학에서 수학할 수 있는 능력을 측정하여 대학입학전형자료의 하나로 활용하기 위하여 시행되는 일종의 능력인증시험으로서 수능시험 성적을 입학전형자료로 활용하는 대학의 입장에서는 수능시험의 채점결과 및 성적 산출의 유·무효 여부에 구속되어 그 수능시험 성적을 그대로 입학전형에 반영할 수 있을 뿐 독자적인 판단에 의하여 그 효력을 부정할 수 없어 교육인적자원부장관이 수능시험 성적을 무효로 한 행위는 선발과정의 합격 여부 또는 대학입학의 유효 여부에 직접적으로 영향을 미칠 수밖에 없고, 이에 대해 항고소송 외에 달리 법적 구제를 받을 수 있는 절차가 없어 수능시험 성적을 무효로 하는 행위는 하나의 완결된 최종적인 공권력의 행사라고 볼 수밖에 없으므로, 교육인적자원부장관이 부정행위를 한 수험생의 수능시험성적을 무효로 한 행위는 수능시험의 응시와 관련한 부정행위 여부를 공권적으로 판단하여 수능시험의 결과인 성적을 무효로 확정하는 준법률행위적 행정행위(확인행위)로서 행정처분에 해당한다.
[2] 수능시험에서 부정행위가 인정될 경우 교육인적자원부장관은구 고등교육법(2005. 11. 22. 법률 제7699호로 개정되기 전의 것) 제34조 제4항에 기속되어 그 수능시험 성적을 반드시 무효로 해야 할 의무를 부담할 뿐 공익과 사익을 비교하여 그와 다른 처분을 할 수 있는 재량권이 없고, 수능시험은 대학에서 수학할 수 있는 능력을 측정하는 능력인증시험으로서 그 성적은 대학입학전형자료의 하나로 활용되므로 이러한 시험과정에 부정행위가 개입될 경우 인재를 선발하여 양성하고자 하는 대학의 교육 목적을 침해하며, 부정행위를 한 수험생이 합격한 후 그러한 부정행위가 발각되었음에도 장기간 세월이 흘렀다거나 대학입학 후 우수한 성적을 나타내고 있다는 등의 이유로 구제된다면 경쟁의 원리가 심각하게 왜곡될 뿐만 아니라 부정행위가 만연할 우려가 커 이를 방지할 공익적인 필요가 큰 점 등에 비추어 보면, 비록 수능성적 무효통보처분으로 인해 부정행위를 한 수험생이 주장하는 불이익이 크다고 하더라도 수능성적 무효통보처분을 취소할 수는 없다.
[3] 수능성적 무효통보서에 ‘교육인적자원부’라는 명판만 기재되어 있고 날인이 되어 있지 않다 하더라도 위 수능무효통보는 내부적으로 적법하게 의사가 형성되었고, 외부적으로 수능무효통보의 내용이 분명하며, 교육인적자원부장관을 상대로 행정심판 등을 제기할 수 있다고 명시함으로써 행정처분의 주체가 누구인지도 명확히 알 수 있으므로 행정처분 자체가 없었던 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.