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사기 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 표성수
【원심판결】 서울지법 2002. 5. 9. 선고 2001노6784 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울 동대문구 답십리 4동으로 송달한 제1회 공판기일소환장이 2차례에 걸쳐 폐문부재를 이유로 송달불능되자 위 주거지를 주소로 기재하여 청량리경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 청량리경찰서장으로부터 소재탐지 불능이라는 회보를 받게 되자 제3회 공판기일소환장부터의 송달을 모두 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 징역 3월의 형을 선고하였음을 알 수 있다.
 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 검찰 및 제1심법정에서 그의 직업으로 서울 중구 신당동 소재 뉴존상가에서 의류판매상을 하고 있다고 진술하였는데 검사 작성의 피의자신문조서 등에는 피고인의 위 직장 전화번호뿐만 아니라 핸드폰 번호, 자택 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게의 연락이 가능하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 근무장소로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 아니한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 공시송달의 요건
[3] 기록상 나타난 피고인의 근무장소나 전화번호를 통한 송달을 시도하지 않은 채 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.
 [2] 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
 [3] 기록상 나타난 피고인의 근무장소나 전화번호를 통한 송달을 시도하지 않은 채 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.23 / 시행일:

【재항고인】 대한투자신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 이건웅)
【원심결정】 서울고법 2000. 7. 6. 자 2000라184 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다.
 한편, 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하며(구 민사소송법, 법률 제6626호로 개정되기 전의 것:아래에서도 같다; 제95조) 상급법원이 본안의 재판을 변경하는 경우 또는 사건의 환송이나 이송을 받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 하고(구 민사소송법 제96조), 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서(구 민사소송법 제100조 제1항), 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이다(대법원 2001. 8. 13. 자 2000마7028 결정 참조).
 따라서 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다고 할 것이다.
 나아가, 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조).
 원심이 이 사건 신청의 경위 등에 관한 사실을 인정한 후, 그 사실관계에서는 소송비용의 부담을 명한 재판에 기하여 소송비용확정신청에 의한 결정이 나서 확정되었으니 이미 확정된 개별비용항목과 액수에 관하여는 기판력이 생기므로 그 비용항목 액수의 추가결정을 구하는 것은 허용되지 않는다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 옳고, 거기에 재판에 영향을 끼친 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 결정·명령에도 기판력이 인정되는지 여부(적극)
[2] 소송비용확정절차에서 소송비용 상환의무의 존부를 다툴 수 있는지 여부(소극)
[3] 소송비용확정결정에도 기판력이 인정되는지 여부(적극)
[4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부 청구임을 명시하지 아니한 경우, 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에 미치는지 여부(적극)
[5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다. 
[2] 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다.
[3] 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.
[4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다.
[5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례.
취득세부과처분취소등 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2002.09.23 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2,3호증의 각 1,3, 갑제5호증의1, 을제1호증의 1, 을제2호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 1998. 7. 7.소외 강윤구로부터 이 사건 부동산인 하남시신장동 189지상 철근콘크리트조 및 철골조 칼라강판지붕 단층 근린생활시설(일반음식점) 1층 97.10㎡ 지층 98.89㎡ 및같은 동 189-4지상 철근콘크리트조 및 철골조 칼라강판지붕 단층근린생활시설(일반음식점) 85.04㎡를 대금 40,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 소유권이전등기절차 등을 법무사인소외 함종철에게 위임하였고,함종철은 같은 달 9.소외 하남시장에게 위 매매계약에 따른 취득세 등을 자진신고하였다.
나. 원고는 위 신고에 의한 취득세 등을 납부하지 아니하고 있다가,하남시장의 징수처분이 있자 2000. 7. 18. 취득세 본세와 그 가산금 1,249,920원 및 농어촌특별세 본세와 그 가산금 92,400원 합계 1,342,320원을 납부하였다.
2. 원고의 청구

원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 자신이 취득세신고서를 작성·제출한 사실이 없을 뿐만 아니라 매매계약서의 검인이 취소되었으니 이 사건 취득세신고는 절차적으로 무효이고, 나아가 이 사건 매매계약 자체도 합의해제된만큼 실체적으로도 무효이므로 원고가 납부한 취득세 등은 부당이득으로서 반환되어야 한다고 주장한다.
3. 본안전항변에 관한 판단

피고는, 원고로부터 취득세 등을 신고·납부를 받은 것은 피고가 아니라하남시장이므로 피고를 상대로 위 금원의 지급을 구하는 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 항변하나, 이행의 소에 있어서는 원고에 의하여 이행의무자로 지목된 자가 피고적격을 가지는 것이고, 피고 주장의 위 사유는 본안에서 청구권 유무로서 판단될 사유일 뿐이므로, 피고의 위 항변은 이유가 없다.
4. 본안에 관한 판단

가. 취득세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다11618 판결등 참조).
나. 먼저, 절차적 무효 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면함종철은 원고의 위임을 받아 이 사건 취득세신고를 한 것으로 보아야 할 것이므로, 원고 스스로 신고서를 작성·제출하지 아니하였다 하더라도 신고행위가 무효라고 할 수 없고, 또한 매매계약서의 검인이 취소되었다 하더라도 취득세신고에 영향을 직접적으로 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.
다. 다음으로, 실체적 무효 주장에 관하여 보건대, 앞에 나온 갑제5호증의 1(매매계약서)의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약 당일 그 매매대금 전부를강윤규에게 지급한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 이와 같이 매매대금이 전부 지급된 경우에는 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 발생하는 것이므로, 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다 할 것이고(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결등 참조), 가사 매매대금이 전부 지급되지 아니한 상태에서 매매계약이 합의해제되었다 하더라도 앞서 본 사실관계에 비추어 그와 같은 사유만으로는 이 사건 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다고는 보이지 아니하므로 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.
5. 결론

그렇다면, 이 사건 신고행위가 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 살필 것도 없이 이유없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

매매대금이 전부 지급되지 아니한 상태에서 매매계약이 합의해제되었다 하더라도, 제시한 사유만으로는 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하지 않으므로, 처분은 적법하다.
과세처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2002.09.17 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결 5면 12행의 ‘2000. 12. 12.’을 ‘2000. 12. 22.’로 정정하고, 7면 끝행과 8면 1행 괄호 부분의 ‘대법원 1995. 4. 21. 선고 94구29739 판결’을 삭제하는 대신 ‘대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결’을 추가하며, 8면 9행의 ‘이 사건 부동산을’ 부분을 ‘이 사건 부동산 중 연수시설과 농지의 일부를’로 정정하고, 제1심 판결의 이유 ‘4. 판단 나. 피고의 주장에 대하여 (1), (2)항’ 다음에 아래 ‘(3), (4), (5)항’과 같이 추가로 판단하는 이외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단부분

(3) 피고는 또, 가사 후소인 위 해산결의부존재확인 판결의 효력이 인정된다고 하더라도 위 판결은 소송 당사자간의 신분법상 관계에서만 상대적인 효력이 발생할 뿐이고, 거래관계라든가 행정법상 관계에 해당하는 과세관청인 피고에 대하여까지 대세적 효력이 발생한다고 볼 수는 없으며, 나아가 피고는 위 소송사실을 전혀 알 수 없어서 보조참가등으로 참가할 기회마저 갖지 못하였으므로 그 효력을 피고에게 확장할 수도 없다고 주장한다.
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 후소 판결은 원고 법인의 해산결의를 한 이사회결의가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용에 불과하고, 원고도 후소 판결의 효력이 직접 피고에 대하여 미친다는 것을 전제로 이 사건 청구에 이른 것이 아니라, 원고 법인이 위 후소의 확정판결을 바탕으로 서울특별시 교육감에게 위 1988. 3. 14.자 해산승인의 취소를 구한데 대하여, 서울특별시 교육감이 위 1988. 3. 14.자 해산승인행위의 바탕이 된 기본행위인 원고 법인의 해산결의가 존재하지 아니하였음을 인정하고 해산승인행위를 취소함으로써 원고 법인은 확정적으로 청산법인이 아닌 공익법인으로 존속하여 오고 있음을 전제로 이 사건 청구에 이른 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(4) 또한 피고는, 통상의 판결과 같이 후소인 위 해산결의부존재확인 판결에도 소급효를 인정하여 해산 결의 당시부터 부존재한다고 한다면, 해산결의가 유효하게 존재하였음을 전제로 하여 이루어진 그 후의 모든 대외적 법률관계에 일대 혼란이 오고, 따라서 원고 법인이 청산법인으로서 한 모든 행위가 소급적으로 무효가 됨으로써 당장 서울지방법원 남부지원의 사용허가결정(갑 제17호증)은 물론 잔여 재산의 인도행위, 재산의 처분행위, 국유지의 반환행위 등 대외적인 거래행위가 전면 무효로 돌아가므로 심대한 법적 불안을 초래하고 나아가 사회적으로 큰 물의를 빚어 현저한 사회정의에 반하는 부당한 결과를 초래하게 될 것이라고 주장한다.
살피건대, 이사회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 이사회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수 밖에 없더라도 이사회의 결의라는 법인 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 법인 내부의 사정을 이유로 그 이사회의 결의를 기초로 하여 발전된 법률관계를 일거에 무너뜨리거나 그 이사회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결과가 되어서는 아니된다고 할 여지가 있다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 이사회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 민법 등에 규정되어 있는 제3자 보호규정 등에 의하여 선의의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 위 판결의 소급효를 제한하여 그와 같이 처음부터 존재하지도 않은 이사회의 결의의 효력을 인정하여 그 법인에게 책임을 지울 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(5) 피고는 또, 원고 법인의 정관 제4조 제2항에 의하면, 원고 법인은 장학금 등의 사업비를 조달하기 위하여 감독관청의 승인을 받아 수익사업을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 원고 법인이 위와 같은 수익사업을 함에 있어 감독관청인 서울특별시 교육감등으로부터 승인을 받았다는 아무런 증거가 없으므로, 위 수익사업은 정관에 정한 절차에 위반된 것이므로 그 자체로서 고유목적에 직접 이용된 것이라고 볼 수 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 과세처분 기준일 당시 원고 법인은 외형상 청산법인의 상태에 있었기 때문에, 1990. 7. 26. 그 감독기관인 서울지방법원 남부지원으로부터 사용 결정을 받아 이에 따라 이 사건 부동산 중 일부를 타에 사용하도록 하거나 임대하여 그 사용료, 임대료 등의 수입으로 국유재산 임대료, 전기료 등의 공과금 등 법인의 유지, 관리 등의 사업비로 사용한 것은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고 법인은 그 감독관청의 승인을 받아 수익사업을 하여 왔다 할 것이고, 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2002.09.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 ‘3. 결론’ 앞 부분에다 아래와 같이 ‘당심에서 추가된 원고의 주장에 대한 판단’을 더하는 것을 제외하고는, 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제390조의 규정에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
[당심에서 추가된 원고의 주장에 대한 판단]

(3) 원고는 당심에 이르러, 피고의 도시계획재정비사업 때문에 원고가 어떠한 조치를 취하였더라도 유예기간 내에 이 사건 토지를 목적사업에 직접 사용하는 것이 사실상 불가능하였는데, 피고가 위와 같은 사정(장애사유)을 전혀 고려하지 아니한 채 단지 유예기간 도과의 책임만을 물어 원고에 대하여 중과세율을 적용하여 이 사건 처분을 행한 것은 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배된다는 취지로 주장하나, 원고의 위 주장사실에 의하더라도, 그와 같은 사유만으로 곧바로 이 사건 처분이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다(원고가 내세우는 위와 같은 장애사유는 앞서 본 정당한 사유의 존부를 판정할 때 충분히 참작되었음).
3. 결론

그렇다면 그밖에 다른 위법사유를 찾아볼 수 없는 이 사건 처 분은 적법하다고 할 것이므로, 그것이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

도시계획재정비사업 때문에 어떠한 조치를 취하였더라도 유예기간 내에 이 사건 토지를 목적사업에 직접 사용하는 것이 사실상 불가능하였는데, 위와 같은 사정(장애사유)을 전혀 고려하지 아니한 채 단지 유예기간 도과의 책임만을 물어 중과세율을 적용하여 처분을 행한 것은 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배되지 않으므로, 처분은 적법하다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2002.09.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시하는 이유는, 제1심판결 2쪽 3행의 “제8”을 “제9”로, 3쪽 마지막 행의 “제9호증 내지”를 “제10호증,”으로 각 고치는 외에는 제1심판결의 이유란 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2002.09.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고가 원고에 대하여 2000. 6. 12.자로 한 등록세 2,810,590원의 부과처분 중 1,405,290원을 초과하는 부분과 교육세 562,110원의 부과처분 중 281,050원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【이유】

1. 이 법원이 이 판결에 대하여 설시할 이유 중 1) 과세처분의 경위, 2) 원고의 주장, 3) 처분의 적법여부에 관한 부분은 제1심 판결의 3페이지 2번째 줄 ‘81,401,600원’을 ‘81,510,620원’으로, 4번째 줄 ‘42.32/161’를 ‘72.32/161’로 정정하는 외에는 제1심 판결의 그것과 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용하고, 아래에서는 원고가 당심에서 새로이 제기한 아래 2.항의 주장에 대하여만 판단하기로 한다.
2. 등록세 및 교육세에 적용되어야 할 세율

1) 원고는, '공유물 분할'을 원인으로 하여 이 사건 각 토지에 대한 서울특별시의 지분을 이전등기 하였으므로지방세법 제131조 제1항 제5호소정의 '부동산 가액의 1000분의 3'의 세율이 적용되어야 한다고 주장한다.
2)지방세법 제 131조 제1항은 부동산 등기의 세율에 관하여 다음과 같이 정하고 있다.
① 제2호 : 상속으로 인한 소유권 취득의 경우를 제외한 무상취득의 경우에 부동산 가액의 1000분의 15

② 제3호 (2) : 상속 및 위 2호의 무상취득 이외의 취득에 대하여 농지의 경우는 1000분의 10, 기타의 부동산은 1000분의 30

③ 제5호 : 공유물의 분할로 인한 경우는 부동산 가액의 1000분의 3

3) 등록세율을 결정함에 있어서는 실질과세의 원칙에 비추어 등기신청서 또는 등기부의 형식적인 기재에 불구하고 등기원인 또는 권리관계의 실질에 따라 이를 결정하여야 할 것인데(대법원 1999. 12. 10. 선고 98두6364 판결), 원고의 소유형태가 구분소유적 공유관계임은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 그 공유관계를 해소하기 위하여 형식상 '공유물 분할'을 원인으로 서울특별시의 지분을 이전등기 받았다 하더라도 이는 실질적으로는 '명의신탁의 해지'에 다름 아니라 할 것이다.
그런데 위 명의신탁의 해지에 의한 소유권이전은 위지방세법 제131조 제1항 제2호소정의 '무상취득'에 해당하므로(위대법원 98두6364판결참조) 부동산 가액의 1000분의 15의 세율이 적용되어야 함에도 피고는 같은 항 제3호 소정의 ‘기타 부동산에 대한 유상취득’에 해당하는 1000분의 30의 세율을 적용하여 이 사건 등록세와 교육세를 산정하였으므로 이 부분에 대한 과세처분은 위법하다 할 것이다.
4) 이 사건 등록세와 교육세의 정당한 세액에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 취득한 위 각 토지에 대한 서울특별시의 지분에 대한 시가표준액이 93,686,400원인 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 납부하여야 할 정당한 등록세는1,405,290원(93,686,400원x15/100, 10원 미만 버림, 이하 같다), 교육세는 281,050(1,405,29

0원x20/100)임이 계산상 명백하다.
3. 결론

그렇다면, 피고의 원고에 대한 등록세와 교육세 부과처분 중 위 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아 들여 제1심 판결의 원고 패소부분 중 위 해당부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

소유권이전은 위 지방세법 제131조 제1항 제2호 소정의 '무상취득'에 해당하므로 부동산 가액의 1000분의 15의 세율이 적용되어야 하는데, 같은 항 제3호 소정의 ‘기타 부동산에 대한 유상취득’에 해당하는 1000분의 30의 세율을 적용하여, 등록세와 교육세를 산정하였으므로 이 부분에 대한 과세처분은 위법하다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손수일 외 1인)
【원고보조참가인】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 14. 선고 2001누13548 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 가. 원고는 원고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)과 비용을 공동으로 부담하여 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차에 참여하여 1993. 8. 23. 원고 단독 명의로 경락허가결정을 받은 뒤 1994. 2. 28. 그 대금을 지급하고 1995. 6. 21. 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 그 뒤 원고와 참가인은 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따른 실명등기 유예기간이 끝나기 전인 1996. 6. 21. 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분(아래에서는 '이 사건 공유지분'이라고 한다)에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하여 참가인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 이에 피고는, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 본문에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1995. 6. 21. 참가인이 원고에게 이 사건 공유지분을 증여한 것으로 보고 1999. 12. 3. 원고에 대하여 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 2. 부동산경매절차에서 그 대금을 부담하는 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 매수한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87누811 판결 및 1991. 1. 15. 선고 90다12236 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고와 참가인이 공동으로 비용을 부담하여 이 사건 각 부동산을 매수하면서 원고 단독 명의로 경락허가결정을 받아 소유권이전등기를 마침으로써 참가인이 이 사건 공유지분을 원고에게 명의신탁하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 이 법원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 위와 같은 판단에 판례위반의 잘못도 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 한편 원심이, 참가인이 이 사건 공유지분을 원고에게 명의신탁함에 있어 조세회피 목적이 없었다는 점은 명의자인 원고가 입증하여야 하는데 이에 대한 입증이 부족하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없으며, 나아가 이 사건 처분이 실질과세의 원칙이나 조세형평의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 경락받은 경우 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)
[2] 구 상속세법 제32조의2에 따른 증여의제의 예외로서 부동산명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다는 점에 대한 입증책임의 소재(=명의자)

[1] 부동산경매절차에서 그 대금을 부담하는 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 매수한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.
 [2] 구 상속세법 제32조의2에 따른 증여의제의 예외로서 부동산명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다는 점은 명의자가 입증하여야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전왕)
【피고, 피상고인】 리젠트화재보험 주식회사
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 17. 선고 2001나37752 판결
【주 문】
원심판결 중 소극적 손해액과 위자료 부분의 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 원심판결의 주문 제1의 가항을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 66,008,059원 및 그 중 59,345,416원에 대하여는 1999. 11. 28.부터 2001. 6. 14.까지, 나머지 금액에 대하여는 1999. 11. 28.부터 2002. 5. 17.까지 각 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 각 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송총비용은 이를 7분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】원심은, 제1심판결이 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해액으로 인용한 금액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 원고의 항소를 일부 받아들여 더 많이 인용하였음에도 불구하고, 그 지연손해금은 원심이 인용한 금액 전부에 대하여 피고가 원심판결 선고일까지 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다는 이유로 이 사건 사고일인 1998. 11. 28.부터 원심판결 선고일인 2002. 5. 17.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원의 지급을 명하였다.
 그러나 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지의 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결 및 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 원심이 인용한 소극적 손해 가운데 원심에서 추가로 인용된 금액과 제1심판결에서보다 줄어든 적극적 손해액에 관하여는 원심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되지만, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 원심에서도 유지된 금액에 관하여는 원심이 제1심판결과 같은 취지로 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이 부분에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 제1심판결이 인용한 원고의 손해액 중 위자료와 원심에서 유지된 소극적 손해 부분에 대하여도 제1심판결 선고일 다음날부터 원심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보고 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 이율을 적용하지 아니한 것은 위 특례법 제3조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
 그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 판결한다.
 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 재산상 손해와 위자료를 합한 66,008,059원 중 제1심에서 인용한 소극적 손해와 위자료를 합한 59,345,416원에 대하여는 이 사건 사고일인 1999. 11. 28.부터 제1심판결 선고일인 2001. 6. 14.까지, 나머지 금액에 대하여는 위 1999. 11. 28.부터 원심판결 선고일인 2002. 5. 17.까지 각 민법 소정의 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 각 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 지연손해금 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 변경한다.
 그러므로 원심판결 중 지연손해금 부분을 파기하여 자판하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부는 적극적·소극적·정신적 손해 등 소송물별로 따로 판단하여야 하는지 여부(적극)
[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 항소심이 제1심판결이 인용한 손해액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 더 많이 인용한 경우, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 항소심에서도 유지된 금액에 관하여는 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지의 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다.
[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 항소심이 제1심판결이 인용한 손해액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 더 많이 인용한 경우, 항소심이 인용한 소극적 손해 가운데 항소심에서 추가로 인용된 금액과 제1심판결에서보다 줄어든 적극적 손해액에 관하여는 항소심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되지만, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 항소심에서도 유지된 금액에 관하여는 항소심이 제1심판결과 같은 취지로 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이 부분에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다고 한 사례.
양수금등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형진)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 서울국제법무법인 담당변호사 장응수 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 18. 선고 2001나56760 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】원심이, 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 경우 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀하므로, 소외 1과 피고 사이의 아산준설 주식회사의 주식에 대한 이 사건 인수계약이 해제됨으로써 그 계약에 따라 소외 2가 양수한 주식은 당연히 양도인에게 복귀하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신의칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 한편, 소외 1과 피고 사이의 이 사건 인수계약은 제3자인 소외 2를 위한 계약으로서 소외 2가 수익의 의사표시를 한 이상 소외 2에게 양도된 주식 부분에 대하여는 소외 1이 계약을 해제할 수 없다는 주장은 상고심에서 비로소 나온 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 경우 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식양도계약이 해제되면 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀한다.
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 양신기)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2001. 9. 7. 선고 2001나1272 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들 선조 명의로 사정된 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기는 아무런 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 그 권리추정력을 인정할 수 없다고 판단한 후, 이 사건 각 부동산이 귀속재산으로서 국유화되었거나 점유취득시효 또는 등기부취득시효에 의하여 피고가 소유권을 취득하였으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장을 배척하고, 원고들의 청구를 받아들여 피고에게 위 소유권보존등기의 말소를 명하고 있다.
 2. 대법원의 판단
해방 전부터 일본정부의 기관인 육군성 명의로 등기되어 있던 대한민국 내의 부동산은 군정법령 제33호 제2조와 대한민국정부와미합중국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조에 의하여 대한민국정부에 이양된 귀속재산처리법 제2조에서 말하는 귀속재산이고(대법원 1983. 3. 22. 선고 81다1319 판결, 1983. 5. 10. 선고 82도2606 판결 등 참조), 구 귀속재산처리에관한특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하면, 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 된다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결).
 기록에 의하면, 일본 육군성이 1938. 8.경 포사격연습장으로 사용할 목적으로 경기도 광주군 중부면 서부면 및 중대면 거여리, 장지리(현재 서울 강동구 거여동 장지동), 창곡리, 학암리 소재 전, 답 및 임야 등 토지 약 1,647,400여평을 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 그 소유권이전등기까지 모두 마친 다음 육군 (사단번호 생략)(일명 ○○사단)연습장으로 사용하고 있었던 사실, 8·15해방으로 위 토지들은 1945. 12. 6. 자 군정법령 제33호 조선내 소재 일본인 재산권취득에 관한 건에 의하여 같은 해 9. 25. 자로 미군정청이 그 소유권을 취득하였고, 미군정 관재령 제11호로 군정장관으로부터 모든 임야는 농림부에서 관리하라는 지시가 있어 농림부에서 각 시, 도에 공문을 보내어 당시 세무서에 있던 임야대장을 근거로 귀속임야대장을 작성하여 농림부 산림국으로 송부하라고 지시함에 따라 위 토지들 중 임야들에 대하여 귀속임야대장이 작성되었으며, 위 토지들중 임야들에 대하여는 1952. 7. 26. 부산에서 열린 제49차 국무회의의 의결을 거쳐 귀속임야의 국유화에 관한 대통령의 결재를 얻어 귀속재산처리법시행령 제4조에 의한 국유화조치가 취하여진 사실, 한편 6·25사변으로 인하여 위 토지들에 대한 등기부 및 지적공부가 소실되자 국방부는 광주군군용지에 대한 조사를 위하여 1952. 5. 20.부터 1952. 11. 30.까지 3개조로 나누어 조사요원을 구성하고, 관할세무서 및 현지 관계관서에 비치된 문서와 현지 지적협회로 하여금 작성하게 한 측량도면을 토대로 군용지대장을 작성하였는데 이 사건 각 부동산은 위 군용지대장에 군용지로 등재되어 있는 사실, 피고는 1965. 3. 13. 이 사건 각 부동산에 대한 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 각 부동산은 관구사령부 공병부 훈련장부지, 특전사령부 수류탄투척장, 육군종합행정학교부지 등으로 사용되어 오다가 1997. 11. 1. 이후로는 국방부 용산사업단 관리하에 주한미8군 체력단련장 부지로 사용되고 있는 사실을 알 수 있다.
 사정이 위와 같다면, 이 사건 각 부동산은 1938. 8.경 일본 육군성이 포사격 연습장으로 사용할 목적으로 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 일본 육군 (사단번호 생략)(일명 ○○사단)의 연습장으로 사용하던 토지로서, 군정법령 제33호 제2조와 대한민국정부와미합중국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조에 의하여 대한민국정부에 이양된 귀속재산처리법 제2조에서 말하는 귀속재산이라고 볼 개연성이 많다고 할 것이고, 그 결과 구 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제5조에서 정한 1964. 12. 말일까지 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약이 체결되지 아니하였다면 피고가 1965. 1. 1. 이 사건 각 부동산에 대한 소유권을 무상으로 취득하거나 적어도 소유의 의사로 이 사건 각 부동산을 점유하여 시효취득함으로써 이 사건 각 부동산에 대한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기로 되었을 소지가 많다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 부동산이 국유화되었거나 피고가 점유취득시효 또는 등기부취득시효에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 데에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 구 귀속재산처리에관한특별조치법, 시효취득제도에 관한 법리오해 등의 위법을 저지른 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

해방 전부터 일본정부의 기관인 육군성 명의로 등기되어 있던 대한민국 내의 부동산은 군정법령 제33호 제2조와 대한민국정부와미합중국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조에 의하여 대한민국정부에 이양된 귀속재산처리법 제2조에서 말하는 귀속재산이고, 구 귀속재산처리에관한특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하면, 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 된다.
징병검사수검명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 외 1인)
【피고, 피상고인】 서울지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2002. 1. 23. 선고 2000누16755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제71조 제1항 제6호는, 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유(법 제60조 제1항 제2호)로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람의 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무 면제연령에 관하여 통상의 면제연령 31세를 적용하지 아니하고 36세부터 위 의무가 면제된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '징병검사 또는 입영이 연기된 사람'이라 함은 31세가 되기 전에 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기된 바 있는 사람' 즉 그러한 사유로 연기된 전력이 있는 사람을 가리키는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 31세가 될 당시에 위와 같은 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기되고 있는 사람'을 가리키는 것으로 해석할 수는 없다.
 왜냐하면, 위 규정의 입법취지가 국외 체재 또는 거주의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람이 병역의무를 면탈하는 것을 방지하려는 데 있는 점, 법 제60조 제5항 및 제70조 제4항의 위임에 따른 법시행령 제128조 제1항, 제146조 제1항 및 제2항, 제124조, 제147조 제4항 및 법시행규칙 제108조에 의하면, 국외 체재 또는 거주를 사유로 한 징병검사 또는 입영의 연기는 특별한 사정이 없는 한 병역의무자의 연령이 31세가 되기 전까지만 가능하도록 규정되어 있는 점, 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고(법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있는데(법 제65조) 특히, 국외 체재 또는 거주를 이유로 징병검사 또는 입영이 연기되는 경우는 국내거주자의 다른 연기사유와 달리 그 연기기간이 장기이므로 31세가 되기 전에 이러한 연기를 받았던 자 모두에 대하여 병역면제 연령을 36세부터 늦추어야 할 합리적 이유가 있다고 보이는 점, 법 부칙(1999. 2. 5. 법률 제5757호) 제2조 제2항이 법 제71조 제1항 제6호의 적용대상을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 제한하여 규정한 것은 법 시행 당시에 이미 면제연령 31세에 달하여 법률관계가 종결된 사람을 그 적용대상에서 제외함과 동시에 아직 31세에 달하지 못하고 있던 사람만을 위 규정의 적용대상으로 명확히 정하는 취지도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 해석하는 것이 합리적이기 때문이다. 또 이러한 입법 목적 및 위의 부칙 조항에 비추어 보면, 1969. 1. 1. 이후 출생자에 대하여 위 제6호를 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수도 없다.
 원심의 판시에는 다소 미흡한 부분이 있기는 하지만, 1969. 4. 11.에 출생하고 1989년부터 1996년까지 사이에 국외 체재 또는 거주의 사유로 현역병입영 의무가 연기되었던 원고의 경우 위 제6호에 따라 그 면제연령이 36세로 연장되었다고 한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제6호는, 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유(같은 법 제60조 제1항 제2호)로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람의 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무 면제연령에 관하여 통상의 면제연령 31세를 적용하지 아니하고 36세부터 위 의무가 면제된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '징병검사 또는 입영이 연기된 사람'이라 함은 31세가 되기 전에 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기된 바 있는 사람' 즉 그러한 사유로 연기된 전력이 있는 사람을 가리키는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 31세가 될 당시에 위와 같은 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기되고 있는 사람'을 가리키는 것으로 해석할 수는 없다.
부정당업자제재등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동양흑판 (소송대리인 변호사 진병춘)
【피고, 피상고인】 부산광역시 교육감
【원심판결】 부산고법 2001. 5. 25. 선고 2001누250 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고 산하 ○○여자중학교(현 △△중학교, 이하 '○○여중'이라 한다) 계약담당공무원인 ○○여중 교장은 1999. 12. 21. 높낮이 칠판 33조, 다용도 게시판 27조, 화이트보드 칠판 5개의 구입에 관하여, 입찰방법은 일반경쟁입찰, 낙찰자 결정방법은 최저가격낙찰제로 한 긴급물품구매 입찰공고를 하고, 1999. 12. 28. 입찰을 시행한 결과 원고가 낙찰자로 선정되자, 원고와 ○○여중 교장은 1999. 12. 29. 위 입찰물품에 대하여 대금 37,935,000원, 계약보증금 3,793,500원, 납품기일 2000. 1. 30.까지로 하는 물품구매계약을 체결한 사실, 그런데 위 납품기일까지 납품이 이루어지지 아니하자 ○○여중 교장은 2000. 2. 8. 원고에게 위 물품구매계약의 해제를 통보한 사실, 이에 피고는 2000. 5. 19. 원고가 정당한 이유 없이 위 물품구매계약을 이행하지 아니하였다는 이유로, 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조, 같은법시행령 제76조 제1항 제6호, 같은법시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 2. 아.의 규정에 의하여, 2000. 5. 26.부터 2001. 2. 25.까지 9개월간 원고의 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실, 그러자 원고는 2000. 5. 23. 피고를 상대로 제1심 법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 처분에는 그 처분사유가 존재하지 않는다는 주장 즉, 계약해제사유가 부존재한다는 점, 원고의 계약불이행에 정당한 이유가 있었다는 점, 계약 자체가 성립하지 않았다는 점 등을 주장하는 한편 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 주장하였는데, 제1심법원은 처분사유가 존재하지 않는다는 주장은 받아들이지 아니하는 대신 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 처분이라는 주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고한 사실, 이에 원고는 제1심법원이 재량에 관한 사유를 받아들여 승소판결을 선고하였으나, 이는 자신이 주장한 위법사유 중 처분사유의 부존재에 관한 주장을 받아들여 승소판결을 선고한 경우보다 불리하다고 주장하면서, 제1심판결을 취소하고 처분사유의 부존재를 이유로 이 사건 처분의 취소를 명하는 판결을 하여 줄 것을 구하여 항소한 사실, 원심은 제1심법원이 이 사건 소에 대하여 주장된 위법사유 중 하나를 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였다면, 원고는 주문을 표준으로 하여 볼 때 전부 승소한 것이라 할 것이고, 그와 같이 전부 승소한 원고로서는 비록 제1심판결의 이유에 불만이 있다 하더라도 그에 대하여는 항소할 이익이 없고, 제1심판결의 이유상 처분사유가 존재한다고 판단하여 피고가 다시 처분할 여지를 남겼다 하더라도, 원고가 제1심판결의 이유에 기속되어 새로운 처분에 항쟁할 수 없다는 등 어떤 법적 장애가 초래된다고 볼 수 없으므로, 제1심판결의 이유에 대한 불만은 항소의 이익이 있다고 인정하여야 할 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 항소를 각하하는 판결을 선고한 사실, 원고는 이에 불복하여 원심판결에 상소의 이익 등에 관한 법리오해가 있다는 이유로 이 사건 상고를 제기한 사실을 알 수 있다.
 2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 그런데 기록에 의하면, 피고는 이 사건 소가 원심에 계속중이던 2001. 2. 17. 이 사건 처분을 직권으로 취소하고 제1심판결의 취지에 따라 그 제재기간만을 3개월(2000. 5. 26.부터 2000. 5. 30.까지 및 2001. 2. 22.부터 2001. 5. 16.까지)로 감경하여 원고의 입찰참가자격을 다시 제한하는 내용의 새로운 처분을 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 직권취소처분에 어떠한 하자가 있다고 볼 사정도 발견되지 아니하므로, 이 사건 처분은 적법하게 취소되었다 할 것이어서 결국 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없어졌다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 소가 적법함을 전제로 항소의 적법 여부에 대하여 판단하였으니, 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

납품업자에 대한 입찰참가자격 제한처분을 직권으로 취소하고 제1심판결의 취지에 따라 그 제재기간만을 감경하여 입찰참가자격을 제한하는 내용의 새로운 처분을 다시 한 경우, 당초의 입찰참가자격 제한처분은 적법하게 취소되었다고 할 것이어서 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

납품업자에 대한 입찰참가자격 제한처분을 직권으로 취소하고 제1심판결의 취지에 따라 그 제재기간만을 감경하여 입찰참가자격을 제한하는 내용의 새로운 처분을 다시 한 경우, 당초의 입찰참가자격 제한처분은 적법하게 취소되었다고 할 것이어서 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·강도상해·절도 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조용완
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 18. 선고 2002노847 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84감도392 판결, 1988. 9. 13. 선고 88도917 판결 등 참조).
 기록과 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인이 강도상해 등의 범행을 저지르고 도주하기 위하여 피고인이 근무하던 인천 중구 항동7가 소재 연안아파트 상가 중국집 앞에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고가서 신흥동 소재 뉴스타호텔 부근에 버린 다음 버스를 타고 광주로 가버렸다는 것이므로 피고인에게 위 오토바이를 불법영득할 의사가 없었다고 할 수 없어, 원심이 이를 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 형법 제331조의2 소정의 자동차등불법사용죄의 적용 요건 및 절도죄에 있어서 불법영득의 의사
[2] 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례

[1] 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
 [2] 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 김신택)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최세모)
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 2. 선고 2001나49823 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
퇴직급여에 관한 규정에서 임원 및 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 퇴직급여의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있더라도, 그 규정이 임직원으로 하여금 재직중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 정당한 목적을 가지고 있고, 제한의 사유를 업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 중대한 사유가 발생한 경우 등으로 한정하고 있으며, 제한의 범위도 근로기준법 소정의 최저 퇴직금 제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것이라면 그 규정을 무효라고 볼 수 없고, 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어 볼 때 위와 같은 퇴직금감액 규정이 퇴직금의 본질에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다(대법원 1994. 4. 12. 선고 92다20309 판결, 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 퇴직급여규정(1999. 5. 20. 자 규정으로 개정되기 전의 것)은 원고의 임직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 퇴직급여의 100분의 50을 감하여 지급한다고 규정하고 있는 사실, 피고들이 퇴직 당시 퇴직급여 전액을 지급받았는데 퇴직 후 재직중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 사실을 인정하고, 피고들이 지급받은 퇴직급여 중 100분의 50 상당액은 법률상 원인 없이 취득하였다고 판단하고, 나아가 원고의 퇴직금 지급제한 규정이 퇴직금의 본질에 어긋난다고 볼 수 없고, 원고가 피고들을 사직서 제출에 의한 의원면직으로 처리하였다고 하더라도 달리 볼 수 없으며, 원고가 피고들에 대하여 수사가 진행중이라는 사실을 알고도 퇴직급여규정에서 정한 바에 따라 퇴직급여의 100분의 50 상당액을 지급중지하지 아니한 채 전액을 지급하였다고 하더라도 그러한 점만으로는 퇴직 당시 금고 이상의 형이 확정되어 100분의 50 상당액에 대한 지급의무가 없음이 확정된 경우가 아니기 때문에, 지급의무가 없음을 알고도 지급한 경우로서 반환청구를 할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 원고들의 청구가 부당하다는 피고들의 주장을 배척하였다.
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 관계 증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 원고의 퇴직급여규정 및 퇴직금, 부당이득, 비채변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 퇴직금을 감하여 지급한다는 퇴직급여규정의 효력
[2] 근로자가 퇴직 당시 퇴직급여 전액을 지급받았으나 퇴직 후 재직중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우, 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 퇴직급여를 감하여 지급한다는 퇴직급여규정에 따라 그 근로자는 퇴직급여 중 그 감액 상당액을 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 반환하여야 한다고 한 사례

[1] 퇴직급여에 관한 규정에서 임원 및 직원이 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 퇴직급여의 100분의 50을 감하여 지급하도록 규정하고 있더라도, 그 규정이 임직원으로 하여금 재직 중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 정당한 목적을 가지고 있고, 제한의 사유를 업무와 관련한 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 중대한 사유가 발생한 경우 등으로 한정하고 있으며, 제한의 범위도 근로기준법 소정의 최저 퇴직금 제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것이라면 그 규정을 무효라고 볼 수 없고, 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어 볼 때 위와 같은 퇴직금감액 규정이 퇴직금의 본질에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다. 
[2] 근로자가 퇴직 당시 퇴직급여 전액을 지급받았으나 퇴직 후 재직중의 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우, 업무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그 퇴직급여를 감하여 지급한다는 퇴직급여규정에 따라 그 근로자는 퇴직급여 중 그 감액 상당액을 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 반환하여야 한다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 대한주택공사 외 1인 (소송대리인 변호사 전성철 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2001. 10. 26. 선고 2000나58066 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정하고 이를 바탕으로 원고들의 건물이 인접지역 중 가장 낮은 저지대에 위치하여 여름철 우기에 강우로 인한 침수의 위험에 노출되어 있으므로 인근에서 사업을 시행하던 피고들로서는 사업시행으로 인하여 침수의 위험이 증대되지 않도록 적절한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 원고들의 건물 바로 옆 지역에서 아파트 신축사업을 시행하던 피고 대한주택공사는 그 지역에서 발생한 빗물이 적절하게 분산·배수될 수 있도록 제반시설을 설치하거나 배수로를 확보하여야 할 주의의무가 있음에도 이에 위반하여 그 지역의 빗물이 그 옆 근린공원을 연결하는 계단으로 집중적으로 배수되게 방치하여 원고들 건물쪽 도로로 넘쳐 흐르도록 한 과실이 있고, 부근 42번 국도의 확장공사 등을 시행하던 피고 한국토지공사는 노면상 빗물의 배수로인 U형 측구가 관거와 연결되어 하류부의 지천으로 원활하게 배수될 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이에 위반하여 U형 측구가 훼손되고 관거와 연결되어 있지 않은 상태를 그대로 방치하여 42번 국도의 노면상 빗물이 관거를 통하여 하류부로 배수되지 못한 채 원고들 건물쪽 도로로 넘쳐 흐르도록 한 과실이 있다고 하여 피고들의 손해배상책임을 인정하고, 피고 대한주택공사의 아파트 신축공사로 원고들 건물에 유입된 빗물의 양이 증가하였다고 볼 수 없다는 피고 대한주택공사의 주장 및 원고들의 침수피해가 폭우라는 천재지변으로 인한 것이라는 피고 한국토지공사의 주장을 그 판시와 같은 사정에 비추어 모두 배척한 다음, 판시 증거들을 종합하여 원고들이 입은 피해물품 및 가액을 산정하여 원고들의 손해액을 확정하였다.
 기록에 비추어 관계 증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 경험칙을 위반하여 사실을 오인하거나 손해배상의 책임 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

아파트 신축사업의 시행자가 그 신축사업 지역에서 발생한 빗물이 적절하게 분산·배수될 수 있도록 제반 시설을 설치하거나 배수로를 확보하여야 할 주의의무가 있음에도 이에 위반하여 빗물이 인근 저지대 건물쪽으로 집중적으로 배수되게 방치하여 건물을 침수시킨 과실이 있다고 하여 손해배상책임을 인정한 사례

아파트 신축사업의 시행자가 그 신축사업 지역에서 발생한 빗물이 적절하게 분산·배수될 수 있도록 제반 시설을 설치하거나 배수로를 확보하여야 할 주의의무가 있음에도 이에 위반하여 빗물이 인근 저지대 건물쪽으로 집중적으로 배수되게 방치하여 건물을 침수시킨 과실이 있다고 하여 손해배상책임을 인정한 사례.
방문판매등에관한법률위반·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안용득
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 7. 선고 99노2269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
방문판매등에관한법률 제45조 제1항은 다단계판매자에게 상품의 품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 금지하고 있는바, 위 규정에서의 상품의 품질 등이란 상품의 효능뿐만 아니라, 상품의 성질·상태·재료·성분 등을 포괄하는 의미라 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 레민다물이 육각의 분자구조를 갖는지, 그 분자구조가 온도에 상관없이 항정되는지 등에 관하여 과학적으로 증명할 수 없음을 알고 있었음에도, '레민다물은 피고인이 개발한 에스.씨이.비이.이.(S.C.B.E.)라는 장치를 통과시킨 100% 육각수로서 100℃ 이상에서도 육각구조를 그대로 유지하는데, 이를 마시면 레민다물과 육각형이 기본인 인체 세포 사이에 파동의 공명현상이 일어나게 되고 이러한 공명현상은 인간의 세포를 활성화시켜 인간의 면역력을 높여 주어 각종 암·당뇨·고혈압·심장병·디스크·위장병 등의 모든 질병에 놀라운 회복효과를 나타낸다.'라는 내용의 강의를 하거나 그와 같은 내용이 수록된 '레민다의 실체 및 효용'이라는 책자 등을 배포하여 레민다물을 판매한 것을 알 수 있으므로, 피고인이 육각수이론과 물의 파동이론 등에 관하여 나름대로의 체계를 세우고 다수의 체험사례를 통하여 레민다물의 의학적 효능에 관하여 확신하고 이를 판매함으로써 사기죄의 범의는 없었다고 하더라도, 위와 같은 피고인의 행위는 다단계판매자로서 레민다물의 품질 등에 관하여 허위사실을 알리는 등의 행위에는 해당된다 할 것이어서 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 상고이유에서 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
약사법 제55조 제2항 위반죄는 의약품이 아니면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하거나, 그러한 표시나 광고가 된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열함으로써 성립하는 것이고, 다만 식품의 경우에는 식품위생법 제11조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시 과대광고로 보지 않도록 규정한 것에 대하여는 위 약사법 제55조 제2항 소정의 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시나 광고에 해당하지 않는다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 참조) 할 것이며, 위 죄는 의약품이 아닌 것에 대하여 표시나 광고된 의학적 효능·효과가 허위일 것을 요하지 아니한다 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 레민다물을 판매하면서 배포한 '레민다의 실체 및 효용'이라는 책자는 레민다물의 음용으로 인한 신체조직기능의 일반적인 증진이나 단순한 권장 내용의 표현을 넘어서서 구체적인 병명을 언급하여 그 질병의 치료에 효과가 있다는 내용으로 되어 있음을 알 수 있는바, 이는 레민다물이 마치 특정 질병의 치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것으로서 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고에 해당된다고 할 것이므로 이에 관한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 상고이유에서 주장하는 약사법 제55조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 피고인이 다수의 체험사례 등을 통하여 상품의 의학적 효능에 관하여 확신하고 이를 판매함으로써 사기죄의 범의는 없었다고 하더라도, 상품의 성질, 상태 등에 관하여 허위사실을 알린 경우에는 방문판매등에관한법률위반죄에 해당한다고 한 사례
[2] 약사법 제55조 제2항 위반죄의 성립에 의약품이 아닌 것에 대하여 표시되거나 광고된 의학적 효능·효과가 허위일 것을 요하는지 여부(소극)

[1] 방문판매등에관한법률 제45조 제1항은 다단계판매자에게 상품의 품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 금지하고 있는바, 위 규정에서의 상품의 품질 등이란 상품의 효능뿐만 아니라, 상품의 성질·상태·재료·성분 등을 포괄하는 의미이므로, 피고인이 다수의 체험사례 등을 통하여 상품의 의학적 효능에 관하여 확신하고 이를 판매함으로써 사기죄의 범의는 없었다고 하더라도, 상품의 성질, 상태 등에 관하여 허위사실을 알린 경우에는 방문판매등에관한법률위반죄에 해당한다고 한 사례.
 [2] 약사법 제55조 제2항 위반죄는 의약품이 아니면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하거나, 그러한 표시나 광고가 된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열함으로써 성립하는 것이고, 다만 식품의 경우에는 식품위생법 제11조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시 과대광고로 보지 않도록 규정한 것에 대하여는 위 약사법 제55조 제2항 소정의 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시나 광고에 해당하지 않는다 할 것이며, 위 죄는 의약품이 아닌 것에 대하여 표시되거나 광고된 의학적 효능·효과가 허위일 것을 요하지 아니한다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 김학만)
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김창홍)
【원심판결】 서울고법 2001. 11. 21. 선고 2000누16083 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 ‘공특법’이라 한다)시행규칙 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 토지수용법 제23조, 제24조, 토지수용법시행령 제15조의 규정을 종합하면, 협의취득의 전제로서 사업시행자가 공특법시행규칙에 의하여 토지의 이용상황을 조사한 토지조서를 보상계획과 함께 공고하고 대상물건의 소유자등에게 개별통지하였다 하더라도, 중앙토지수용위원회가 정당한 손실보상금을 결정함에 있어서 반드시 그 토지조서에 표시된 대로의 이용상황을 기준으로 하여야 하는 것은 아니다.
 원심은, 그 내세운 증거를 종합하여, 판시 사실을 인정한 다음, 피고 안양시가 공특법시행규칙에 의하여 그 판시 제1토지의 이용상황을 조사하여 토지조서를 작성하고 원고들에게 제1토지의 실제 이용상황이 임야 26,208㎡, 전 2,551㎡, 대지 970㎡, 잡종지 484㎡라고 통지하였다 하더라도, 피고 중앙토지수용위원회가 제1토지에 대한 정당한 손실보상금을 결정함에 있어서 반드시 위 토지조서에 기재된 이용상황을 기준으로 하여야 한다거나 이에 구속되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록과 관계 법령 및 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공특법시행규칙상의 토지조서나 보상계획에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 2. 무허가건축물관리대장은 관할관청이 개발제한구역 안의 무허가건축물에 대한 관리차원에서 작성하는 것이므로, 위 대장의 작성목적, 작성형식, 관리상태 등에 비추어 거기에 건축물로 등재되어 있다고 하여 그 건축물이 적법한 절차를 밟아서 건축된 것이라거나 그 건축물의 부지가 적법하게 형질변경된 것으로 추정된다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
 3. 1995. 1. 7. 공특법시행규칙 제6조 제6항이 시행된 이후 불법형질변경된 토지를 평가함에 있어서는, 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황에 따른 평가원칙에 대한 예외로서, 그 형질변경시기가 위 공특법시행규칙 제6조 제6항의 시행 전후를 불문하고 당해 토지가 형질변경이 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 하고, 다만 위 공특법시행규칙 부칙 제4항에 의하여 그 시행 당시 이미 공공사업시행지구에 편입된 불법형질변경 토지 등에 한하여 공특법시행령 제2조의10 제2항에 따라 가격시점에서의 현실적인 이용상황(즉, 형질변경 이후의 이용상황)에 따라 평가하여야 하는 것이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001두7121 판결 등 참조).
 원심은, 그 내세운 증거를 종합하여, 무허가건물의 부지부분을 포함한 제1토지가 공특법시행규칙 제6조 제6호의 시행 이후인 1997. 5.경 공공사업시행지구에 편입된 사실을 인정한 다음, 제1토지 중 무허가건물의 부지부분을 제외한 나머지 부분이 1989. 1. 24. 이전에 불법형질변경되었다 하더라도 제1토지가 위 시행규칙 제6조 제6항 시행 이후에 공공사업시행지구에 편입된 이상 그 형질변경 당시의 이용상황인 임야로 상정하여 평가한 것은 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령 및 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공특법시행규칙 부칙 제4조, 공특법시행령 제2조의10에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 사업시행자가 토지의 이용상황을 조사한 토지조서를 보상계획과 함께 공고하고 대상물건의 소유자등에게 개별통지한 경우, 중앙토지수용위원회가 정당한 손실보상금을 결정함에 있어서 반드시 그 토지조서에 표시된 대로의 이용상황을 기준으로 하여야 하는지 여부(소극)
[2] 무허가건축물관리대장에 건축물로 등재되어 있다고 하여 그 건축물이 적법한 절차를 밟아서 건축된 것이라거나 그 건축물의 부지가 적법하게 형질변경된 것으로 추정되는지 여부(소극)
[3] 1995. 1. 7. 개정된 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙의 시행에 따른 불법형질변경 토지 등에 대한 평가 방법

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 토지수용법 제23조, 제24조, 토지수용법시행령 제15조의 규정을 종합하면, 협의취득의 전제로서 사업시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙에 의하여 토지의 이용상황을 조사한 토지조서를 보상계획과 함께 공고하고 대상물건의 소유자등에게 개별통지하였다 하더라도, 중앙토지수용위원회가 정당한 손실보상금을 결정함에 있어서 반드시 그 토지조서에 표시된 대로의 이용상황을 기준으로 하여야 하는 것은 아니다.
[2] 무허가건축물관리대장은 관할관청이 개발제한구역 안의 무허가건축물에 대한 관리차원에서 작성하는 것이므로, 위 대장의 작성목적, 작성형식, 관리상태 등에 비추어 거기에 건축물로 등재되어 있다고 하여 그 건축물이 적법한 절차를 밟아서 건축된 것이라거나 그 건축물의 부지가 적법하게 형질변경된 것으로 추정된다고 할 수 없다.
[3] 1995. 1. 7. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제6항이 시행된 이후 불법형질변경된 토지를 평가함에 있어서는, 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황에 따른 평가원칙에 대한 예외로서, 그 형질변경시기가 위 같은법시행규칙 제6조 제6항의 시행 전후를 불문하고 당해 토지가 형질변경이 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 하고, 다만 위 같은법시행규칙 부칙 제4항에 의하여 그 시행 당시 이미 공공사업시행지구에 편입된 불법형질변경 토지 등에 한하여 같은법시행령 제2조의10 제2항에 따라 가격시점에서의 현실적인 이용상황(즉, 형질변경 이후의 이용상황)에 따라 평가하여야 한다.
산업기능요원편입취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤형한 외 2인)
【피고, 상고인】 인천·경기지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 13. 선고 2000누10955 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
병역법(이하 ‘법’이라 한다) 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호는, 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에는 그 편입을 취소하여야 하되, 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하고, 법 시행령 제91조의3 제1항은, 법 제41조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 사유’라 함은 법 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다고 규정하며, 한편 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]은 ‘편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우’에 그 제재의 정도를 대별하여 가. ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’와 나. ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’로 구분하고, 가.항의 경우에는 그 기간이 3개월 미만인 때만 연장종사처분이 가능하도록 하여 3개월을 초과하는 경우에는 편입취소처분을 하여야 하는 것으로 규정한 반면, 나.항의 경우에는 3개월 이상 6개월 미만인 경우 경고에 그치도록 하고, 6개월 이상 1년 미만인 경우에도 연장종사처분이 가능하도록 규정하고 있다.
 이와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 나.항의 경우 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는 데 반하여, 가.항의 경우 지정업체 선정과 산업기능요원 편입을 제한하고 있는 법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요가 있기 때문일 것이다.
 그렇다면 가.항 중 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 법 제39조 제3항, 제40조, 법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 업체에 근무한 때로 한정된다고 봄이 상당한데, 법과 법 시행령에서 ‘파견근무 승인의 대상이 될 수 없는 업체’의 범위를 규정하지 않고 있으므로, 동일 법인 내의 비지정업체로의 파견이 일체 불가능한 것이라고 해석할 수는 없고, 따라서 산업기능요원이 동일 법인 내의 비지정업체에 파견되어 근무하였다 하더라도 그것이 법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이 아닌 한, 언제나 가.항의 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 단정할 것은 아니다(병무청 예규인 ‘전문연구요원 및 산업기능요원 관리규정’에서는 산업기능요원의 경우 동일 법인 내 비지정업체로의 파견은 이를 승인하되, 그 비지정업체가 조건부 또는 무등록 공장인 경우에는 승인대상에서 제외하도록 규정하고 있으나, 이 관리규정은 입법형식상 상위법에 근거를 두지 아니한 것으로서 그 성질 및 내용으로 보아 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없다.).
 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 지정업체인 그 판시 소외 회사 대표이사의 지시로 비지정업체로서 공장등록이 되어 있지 아니한 소외 회사의 서울영업소에서 1주일에 며칠씩 파견근무하게 된 경위와 그 곳에서 담당한 업무 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 회사의 서울영업소에서 근무한 것은 위 가.항의 ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당하는 것이 아니라 나.항의 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 출장·파견근무한 때’에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 산업기능요원이 편입 당시의 지정업체가 아닌 동일 법인 내의 비지정업체에 파견되어 근무한 경우, 병역법시행령 제91조의3 제2항 [별표 3] 1. 가. 소정의 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당하는지 여부(한정 소극)
[2] 산업기능요원이 지정업체의 대표이사의 지시로 동일법인 내의 비지정업체에 파견근무하게 된 경위와 그 곳에서 담당한 업무 등을 고려하여 병역법시행령 제91조의3 제2항 [별표 3] 1. 나. 소정의 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’에 해당한다고 한 사례

[1] 병역법시행령 제91조의3 제2항 [별표 3] 1. 가.항 중 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 같은 법 제39조 제3항, 제40조, 같은법시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 업체에 근무한 때로 한정된다고 봄이 상당한데, 같은 법과 같은법시행령에서 ‘파견근무 승인의 대상이 될 수 없는 업체’의 범위를 규정하지 않고 있으므로, 동일 법인 내의 비지정업체로의 파견이 일체 불가능한 것이라고 해석할 수는 없고, 따라서 산업기능요원이 동일 법인 내의 비지정업체에 파견되어 근무하였다 하더라도 그것이 같은 법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이 아닌 한, 언제나 가.항의 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 단정할 것은 아니다.
[2] 산업기능요원이 지정업체의 대표이사의 지시로 동일법인 내의 비지정업체에 파견근무하게 된 경위와 그 곳에서 담당한 업무 등을 고려하여 병역법시행령 제91조의3 제2항 [별표 3] 1. 나. 소정의 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’에 해당한다고 한 사례.
산업기능요원편입취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 24인 (소송대리인 법무법인 바른법률 외 1인)
【피고, 상고인】 서울지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2001. 11. 23. 선고 2000누9542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 병역법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호의 규정에 따라 원고들에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다.)은, 행정처분을 할 경우 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'를 규정한 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하는 한편, 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에는 해당하지 아니하므로, 피고가 이 사건 처분을 하려면 원고들에 대하여 행정절차법상의 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여' 등의 절차를 거쳐야 한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 처분을 하면서 그와 같은 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 또는 산업기능요원 편입취소나 행정절차 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

산업기능요원 편입취소처분이 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에 해당하는지 여부(소극)

지방병무청장이 병역법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호의 규정에 따라 산업기능요원에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분은, 행정처분을 할 경우 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'를 규정한 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하는 한편, 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에는 해당하지 아니하므로, 행정절차법상의 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'등의 절차를 거쳐야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·협박 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백영엽
【원심판결】 전주지법 2002. 5. 16. 선고 2002노58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입한다.

【이 유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것이다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결, 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조).
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고인은 피해자가 전화를 끊어버렸다는 이유로 피해자에게 "똑바로 살아라, 다른 남자와 잠자리를 했는지 몸 검사를 해야겠다"라고 소리치면서 강제로 피해자의 옷을 벗겨 알몸을 만든 다음 맥주잔에 바스타액제(농약, 제초제)를 부어 들고서 위 피해자에게 "피해자 때문에 너무 괴로워 죽고 싶다", "죽으려면 네가 먼저 죽어야 한다"라면서 왼손으로 위 피해자의 어깨를 잡고 오른손으로 위 맥주잔을 위 피해자의 입에 들이대면서 먹이려다가 위 피해자가 완강히 반항하자 그 곳에 있던 당구큐대(약 70cm)로 위 피해자의 무릎과 엉덩이를 수회 때려 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 골반둔부타박상 등을 가하였다는 것이므로, 원심이 위 법리에 비추어 위 바스타액제와 당구큐대를 위 법률 소정의 위험한 물건으로 보았음은 정당하고, 거기에 위험한 물건에 관한 법리오해 또는 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
 3. 그리고 피고인이 집행유예기간 중에 있어 그 기간을 넘겨 선고하여 달라는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미
[2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.
 [2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례.
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【신 청 인】 변호사 안용득
【주 문】
 이 사건 위헌제청신청을 기각한다.

【이 유】1. 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌심판제청 신청의 대상은 법률에 한정되므로 그 신청은 '법률' 자체의 위헌성을 이유로 하는 것이어야 하는바, 신청인 주장의 제청신청사유 중 제청신청대상 법률조항이 죄형법정주의에 반하여 위헌이라는 부분은, 제청신청대상 법률조항들 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 위 각 조항들을 '칸나비스 사티바 엘'이라는 학명으로 불리는 식물 이외의 대마에도 적용되는 것으로 법원이 해석한다면, 그 해석이 죄형법정주의에 반하여 위헌이라는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 제청신청대상 법률조항에서 그 흡입 등을 처벌하는 대상인 '대마'는, 구 대마관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 및 마약류관리에관한법률 제2조 제5호에 비추어 볼 때, '칸나비스 사티바 엘'이라는 학명으로 불리는 식물에 한정되고, 위 식물 이외의 경우에는 적용되지 아니함이 문언상 명백하며, 여기에 다의적 해석가능성이나 다양한 적용 범위가 문제될 여지가 없다 할 것이어서, 신청인의 위 주장을 제청신청대상 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 여지도 전혀 없다 할 것이다.
 2. 그리고 제청신청대상 법률조항들에서 '대마'의 흡입 등을 처벌하는 것은 '대마'에 마취작용을 하는 성분이 인체에 유해한 정도로 함유되어 있기 때문임은 신청인의 주장과 같다 할 것이나, 위 구 대마관리법 제2조 제1항 및 마약류관리에관한법률 제2조 제5호에 의하면, 제청신청대상 법률조항에서 그 흡입 등을 처벌하는 '대마'라 함은 '대마초(칸나비스 사티바 엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품'을 말하되, 다만, '대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품'은 제외하고 있음이 명백한바, 위 대마초(칸나비스 사티바 엘) 중에서 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기를 제외한 부분에 마취작용을 하는 성분인 테트라히드로카나비놀이 인체에 유해한 정도로 함유되어 있음은 당원에 현저하므로, 위 유해성분이 함유되어 있지 아니한 부분을 제외한 나머지 부분의 흡입 등을 처벌하는 것으로 규정하고 있는 제청신청대상 법률조항들이 국민의 행복추구권을 침해하거나 과잉규제금지의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

구 대마관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호 마약류관리에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 제1항 및 마약류관리에관한법률 제2조 제5호에 의하면, 그 흡입 등을 처벌하는 '대마'라 함은 '대마초(칸나비스 사티바 엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품'을 말하되, 다만, '대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품'은 제외하고 있음이 명백한바, 위 대마초(칸나비스 사티바 엘) 중에서 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기를 제외한 부분에 마취작용을 하는 성분인 테트라히드로카나비놀이 인체에 유해한 정도로 함유되어 있음은 당원에 현저하므로, 위 유해성분이 함유되어 있지 아니한 부분을 제외한 나머지 부분의 흡입 등을 처벌하는 것으로 규정하고 있는 법률조항들이 국민의 행복추구권을 침해하거나 과잉규제금지의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.
부동산낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 2002. 6. 20. 자 2002라1241 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】구 민사소송법 제607조(현행 민사집행법 제90조)는 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 경매절차의 이해관계인의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '집행력 있는 정본'이라 함은 판결과 같이 집행문이 필요한 채무명의에 있어서는 집행문이 붙어 있는 채무명의의 정본을 말하는 것이므로, 집행문이 붙어 있지 아니한 채무명의 또는 채무명의의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자는 이해관계인에 해당하지 않는다.
 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 낙찰기일 전인 2002. 1. 10. 배당요구를 함에 있어서 집행문이 붙어 있지 아니한 판결정본의 사본에 의하여 배당을 요구하였을 뿐이므로(이 사건 항고를 하면서 제출한 판결정본에도 그 첫면에 집행문을 부여하였다는 법원주사보의 기재만 복사되어 있을 뿐이고 정작 말미에는 집행문이 부기되어 있지 않다.), 위 이해관계인에 해당하지 아니한다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

판결과 같이 집행문이 필요한 채무명의에 있어서 집행문이 붙어 있지 아니한 채무명의 또는 채무명의의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 경매절차의 이해관계인 중 '집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자'에 해당하는지 여부(소극)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조(현행 민사집행법 제90조)는 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 경매절차의 이해관계인의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '집행력 있는 정본'이라 함은 판결과 같이 집행문이 필요한 채무명의에 있어서는 집행문이 붙어 있는 채무명의의 정본을 말하는 것이므로, 집행문이 붙어 있지 아니한 채무명의 또는 채무명의의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자는 이해관계인에 해당하지 않는다.