사업시행자의지정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서귀포시장 (소송대리인 변호사 권범)
【원심판결】 광주고법 2012. 5. 2. 선고 (제주)2011누275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지는 다음과 같다.
 (1) 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고가 2010. 2. 10. 서귀포시 서홍동 일대에 위치한 ○○○공원에 관한 기존의 서귀포시 도시관리계획(도시계획시설: ○○○근린공원)을 변경하고 그에 따른 지형도면을 고시한 후, 2010. 6. 3. 서귀포시 고시로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조에 따라 원고를 ○○○공원 조성사업구역 내에 있는 이 사건 토지에서의 도시공원 조성사업(휴게음식점)의 사업시행자로 지정하는 내용의 이 사건 사업시행자 지정처분을 한 사실, ② 이 사건 사업시행자 지정처분을 할 당시 피고 산하 도시건축민원과에서는 이 사건 토지가 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조에 의해 절대보전지역으로 지정되어 원칙적으로 개발행위가 허가될 수 없는 점과 관련하여, 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제6조 제7호에 따라 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제2조 소정의 공원시설에 해당하면 개발행위허가를 받을 수 있다는 의견을 제시한 사실, ③ 원고는 2010. 6. 25. 피고에게 이 사건 토지에 사업면적 700㎡, 토지이용계획면적 99.24㎡로 하여 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 소정의 ‘편익시설’에 해당하는 휴게음식점을 설치하기 위한 도시계획시설사업 실시계획인가신청을 한 사실, ④ 피고는 2010. 9. 13. 원고에게 이 사건 사업시행자 지정이 제주특별법 제292조에 의한 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 있어 이 사건 사업시행자 지정을 취소할 예정이라고 하면서 이에 대한 의견 제출을 요청한 사실, ⑤ 원고는 2010. 9. 27. 그 취소처분이 부당하다는 내용의 의견을 제출하였으나, 피고는 2010. 10. 4. ‘제주특별법 제292조의 규정에 의한 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 있을 뿐만 아니라 특혜의 소지가 있다’는 이유로 이 사건 사업시행자 지정처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
 (2) 나아가 원심은, 이 사건 처분서에 명시된 제주특별법 제292조 자체는 이 사건 처분의 직접적인 근거 규정이 될 수 없고, 이 사건 변론과정에 나타난 당사자의 주장 등에 의하면 이 사건 처분사유는 국토계획법 제133조 제1항 제22호의 ‘사정이 변경되어 도시계획시설사업을 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우’ 내지 행정처분의 철회사유인 ‘원래의 행정처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우’로 요약되며(이하 ‘제1 처분사유’라 한다), 이 사건 변론과정에서 ‘이 사건 사업시행자 지정처분은 피고 산하 도시건축민원과의 잘못된 검토의견을 토대로 한 것으로서 위법하므로 이를 시정하기 위해 이 사건 처분을 하였다는 점’(이하 ‘제2 처분사유’라 한다)이 새로운 처분사유로 추가되었다고 보았다. 이어 원심은, 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하면 이 사건 처분에는 그로 인하여 입게 될 원고의 불이익을 정당화할 사정변경이나 중대한 공익상의 필요가 인정되거나 국토계획법 제133조 제1항 제22호 소정의 처분사유가 존재한다고 보기 어려우므로 제1 처분사유가 존재하지 않는다고 판단하였다. 그리고 원심은, 제2 처분사유는 제1 처분사유와는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없으므로 이를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않고, 설령 제2 처분사유의 추가가 인정된다고 하더라도 피고 산하 도시건축민원과의 검토의견은 이 사건 토지가 제주특별법 제292조 소정의 절대보전지역에 해당하여 그 개발행위가 원칙적으로 금지되지만 위 조항의 단서 규정에 따라 예외적으로 개발행위허가를 받게 되는 경우에는 사업추진이 추후 가능할 것이라는 취지의 잠정적·유보적 판단에 불과하므로 법률해석을 명백하게 그르친 하자가 존재한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고가 원고를 이 사건 사업시행자로 지정할 당시 위 검토의견에 절대적으로 기속될 수밖에 없었다는 점을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 피고 주장의 사정만으로는 이 사건 사업시행자 지정처분에 이를 취소할 정도의 하자가 존재한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 받아들일 수 없다.
 (1) 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다37969 판결 참조).
 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 참조).
 (2) 제주특별법 제292조 제3항 본문은 절대보전지역 안에서는 그 지역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치, 토지의 형질변경, 도로의 신설 등과 이와 유사한 행위를 할 수 없는 것으로 규정하면서, 같은 항 단서 제5호에서 ‘그 밖에 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시키지 아니하는 범위 안에서의 도조례로 정하는 행위로서 도지사의 허가를 받은 경우’에는 위와 같은 행위를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그리고 이 사건 조례 제6조 제7호에서 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호에 따른 절대보전지역 안에서 도지사의 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제2조에 따른 공원시설로서 같은 법 제16조에 따른 공원조성계획에 의한 공원사업의 시행’을 규정하고 있다.
 또한 기록에 의하면, 피고는 제1심과 원심에서 이 사건 처분사유와 관련하여, ① 이 사건 토지 중 휴게음식점 예정부지의 경사가 심하여 사업면적에 대한 평탄작업, 소나무 벌채작업 등에 의해 자연자원의 원형이 심하게 훼손될 우려가 있고, 원고는 제주특별법 제292조 제3항 단서에서 정한 도지사의 허가를 받은 적도 없으며, ② 국토계획법 제88조 제3항에 따른 조건 부과 없이 휴게음식점을 시설하여 운영하는 사업시행자로 개인을 지정한 것은 특혜이고, ③ 도시공원으로서의 공익적 관리 차원이라는 중대한 공익상 필요가 있어 이 사건 처분을 하였다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다. 나아가 피고는 원심의 석명준비명령에 따라 제출한 2012. 4. 5.자 준비서면의 진술로써 이 사건 처분사유에 관하여, ① 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호에서 규정하고 있는 ‘자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시키지 아니하는 범위 안’, ‘도조례로 정하는 행위’, ‘도지사의 허가’라는 세 가지 요건이 구비되어야 이 사건 사업시행자 지정처분을 할 수 있는데, 피고는 그 요건을 잘못 해석한 산하 도시건축민원과의 불충분한 검토의견을 기초로 법률 적용을 잘못하여 위법한 사업시행자 지정처분을 한 것이고, 설령 위법한 처분이 아니라고 하여도 국토계획법에서 정한 조치 없이 독점적 수익을 보장하는 특혜를 원고에게 부여하는 부당한 사업시행자 지정처분을 한 것이므로 이를 교정하는 차원에서 직권취소를 한 것이며, ② 설령 이 사건 처분이 직권취소사유를 결여하고 있더라도 국토계획법 제133조 제1항 제22호의 사유 또는 행정처분의 철회사유인 ‘사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우’에 해당하여 철회사유가 존재한다고 주장을 정리하였음을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 사유는 원고에게 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호에서 정한 요건이 구비되지 아니하였음에도 피고가 잘못하여 원고를 사업시행자로 지정한 이 사건 사업시행자 지정처분에 위법한 하자가 있다는 점과 원고를 사업시행자로 지정한 것은 특혜로서 이 사건 사업시행자 지정처분에 부당한 하자가 있다는 점으로서 이러한 사유들은 모두 이 사건 사업시행자 지정처분 당시에 존재하였던 하자라고 봄이 타당하므로, 앞서 본 법리에 의하면 이 사건 사업시행자 지정처분의 취소사유에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 피고가 이 사건 변론과정에서 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호의 요건 구비 여부와 특혜 여부에 관하여 주장한 사유들은 당초 이 사건 처분의 근거가 된 취소사유를 구체적으로 부연하는 내용이거나 그와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 내용으로 보인다. 한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제96조 제1항, 제5항 본문은 국토계획법 제86조 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자가 신청서를 국토해양부장관, 시·도지사 또는 시장·군수에게 제출하는 경우에 당해 도시계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허·허가·인가 등을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 면허·허가·인가 등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 위 신청서에 첨부하여야 한다고 규정하고 있다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 사업시행자 지정처분에 피고가 주장하는 바와 같은 위법 또는 부당한 하자가 있는지 여부, 즉 휴게음식점 사업면적인 700㎡에 대한 형질변경, 휴게음식점 건물의 신축 등에 의해 절대보전지역인 이 사건 토지의 원형이 훼손되거나 변형되는지 여부, 국토계획법 시행령 제96조 제5항 본문에 의해 이 사건 사업시행자 지정 신청서에 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호에 따른 도지사의 허가사실을 증명하는 서류의 사본 첨부가 요구되는 것인지 및 만일 요구되는 것이라면 원고의 사업시행자 지정 신청서에 위와 같은 서류 사본이 첨부되었는지 여부 등을 심리한 다음, 그러한 하자의 존재가 인정된다면 나아가 이 사건 사업시행자 지정처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 비교교량하여 이 사건 처분의 당부를 판단하였어야 한다.
 (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 사유는 행정행위의 철회사유이고 이와 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 제2 처분사유가 추가된 것이라고 섣불리 단정한 나머지 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 수익적 행정행위의 취소사유와 철회사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

[1] 행정행위의 취소사유와 철회사유의 구별 기준
[2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분의 근거 사유를 추가하거나 변경하기 위한 요건인 기본적 사실관계의 동일성 유무 결정 기준