살인·상해치사·상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박찬, 정영호, 이회창
【원심판결】대구고등법원 1986.8.28 선고 86노906 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1985.10.24. 11:10경 대구 중구 대신동 1942 소재 건물 4층 피고인의 집에서 딸공소외 1(6세), 같은집에 함께 살고있던 처제공소외 2와 3,공소외 3과 동거하는 미국인공소외 4등이 출타하고난 후 처인 피해자(28세)와 단둘이 주방 식탁에 앉아 있던중 피해자가 동년 10.27공소외 2,3,4와 같이 내장산 단풍놀이를 가는데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 돌아와 돈을 주겠다고 하였으나, 피해자가 말을 듣지 않고 피고인의 호주머니에 손을 넣으면서 당장 그 경비를 내놓아라고 한다는 이유로 격분하여 피해자의 어깨를 잡아 확 뿌리쳐 주방벽에 부딪치면서 주방의자 모서리 부분에 머리를 부딪치고 바닥에 넘어지게 하고 거실로 나와 소파에 앉아 담배를 피우다가 머리를 감싸쥐고 뒤따라 나온 피해자가 왜 때리느냐고 하여 다시 오랫동안 옥신각신 한후 밖으로 나가기 위해 옷을 갈아 입으려고 방으로 들어가려는데 피해자가 다시 돈을 주지 않고 어디를 가느냐고 하면서 피고인의 옷자락을 잡고 매달리자 격분하여 피해자의 가슴부분을 잡고 뒤로 떠밀어 소파의 나무팔걸이에 머리를 부딪치게 하고 다시 달려드는 피해자의 머리채를 잡아 머리를 거실 마루바닥에 쳐박고 계속 달려드는 피해자의 머리를 소파의 나무팔걸이에 쳐박아 피해자에게 두피하출혈상등을 가하고 이에 피해자가 신음소리를 내며 맥없이 축늘어지며 의식을 잃어버리자 순간적으로 피해자가 사망한 것으로 오인하고 피고인의 책임을 면하기 위해 외부침입강도의 소행으로 위장할 것을 결심하고, 거실의 구석창고로 들어가 그곳에 있는 진공청소기에 연결된 전선줄에 이어져 있던 길이 2.8미터가량의 전선(증 제1호)을 잡아 떼어 나와 피해자의 목을 1회 감은 다음 목뒤에서 힘껏 두번 잡아당긴후 각 방을 돌아다니면서 옷장과 서랍장의 미닫이를 모두 약간 열어 젖히고 실신한 피해자를 욕실로 끌고가 물이 반정도 채워져 있던 욕조안으로 피해자의 머리를 밀쳐 넣어 같은날 11:40경 피해자를 교사케하였다라는 사실을 인정하고 있다.
 2. 원심이 위와 같이 피고인에 대하여 상해치사죄로 인정한 과정에는 몇가지 풀지 않으면 안되는 장애가 발견되므로 그러한 의문을 지닌채 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 과오를 씻기 어렵다고 인정된다.
 (1) 범행시간에 관하여,
 원심은 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 다음과 같이 설명하고 있다. 즉 사법경찰리작성의 김정혜에 대한 진술조서(1회)에 의하면, 피해자가 그날 11:30경 김정혜에게 전화를 걸었다는 것이고, 검사 및 사법경찰리작성의 이인에 대한 각 진술조서에 의하면, 이인이 사건당일 11:35경 피고인집에 전화를 하였을때 피해자가 먼저 전화를 받아 피고인에게 바꾸어 주었고, 피고인이 이인의 독촉전화를 받고 집을 나와피고인 경영디스코클럽에 도착한 것이 같은날 11:55경임을 알 수 있고 피고인의 집에서위디스코클럽까지는 승용차로 적어도 10분이 걸리므로 피고인이 같은날 11:35경부터 11:45경까지 불과 10분 동안에 전선을 찾아 피해자의 목을 졸라 교사케 하고, 서랍을 열어 젖혀 외부침입강도의 소행으로 위장하고 시체를 목욕탕에 옮기고 건물 4층에서 도로로 나와 차에 시동을 걸어 출발하였다는 이야기가 되는데 이는 시간적으로 보아 도저히 불가능하다고 애써 강조함으로써 피고인 이외의 제3자의 소행임을 주장하고 있으나, 사법경찰리작성의 위 김정혜에 대한 1회 진술조서는 사고 다음날인 10.25. 09:40경 피고인으로부터 전화가 와서 전날 몇시경 피해자가 그녀에게 전화를 했는지 잘 기억해 보라고 부탁을 하기에 11:30을 전후한 5분 사이로 생각된다고 하였다는 취지이나, 사법경찰리작성의 그녀에 대한 2회 진술조서에 의하면 보통때는 아기가 9:30경에 잠을 자는데 그날은 10:30경에 아기가 잤고 그로부터 약 30분이 지난뒤에 피해자로부터 전화가 왔었으며 피해자가 전화한 시간을 11:00경에서 11:10경으로 정정하고 있는바 동 진술내용으로 보아 동 2회 진술조서가 더 신빙성이 있다고 보여지고, 이인의 경찰 및 검찰에서의 각 진술의 요지는 그는 피고인이 경영하는위디스코클럽의 영업실장으로 근무하는데 평소 상업은행 향촌동지점의 예금통장은 그가, 도장은 피고인이 가지고 있어 사고전날 저녁에 피고인과 그 다음날 11:00경에 위 디스코클럽에서 만나 돈을 찾기로 약속하였는데 약속시간이 되어도 나오지 아니하기에 11:10경에 전화를 하였더니 피해자가 전화를 받아 피고인에게 바꾸어 주었는데 피고인이 곧 나가겠다하여 전화를 끊고 기다렸으나 나오지 아니하여 11:35경에 다시 전화를 하였고 그때도 역시 피해자가 받아 피고인에게 바꾸어 주어 피고인에게 무엇을 하고 있느냐고 독촉하였더니 지금 나가려고 옷을 입고 있다기에 다시 전화를 끊고 기다렸는데도 나오지 않아 11:55경 위 디스코클럽을 나와 대구 중구 향촌동 소재 상업은행 대구지점에 돈을 찾으러가는 도중 방범초소가 있는 킹양화점앞 네거리에서 위 디스코클럽 총무 김오환이 뒤따라와 도장을 주기에 위 은행에서 돈을 자기앞수표 액면 100,000원권 7매로 찾았다는 것이고, 그가 시간을 기억하고 있는 것은 2번 전화시와 위 디스코클럽을 나올 때 위 디스코클럽 남쪽 벽에 놓은 시계를 보았기 때문이라는 것인바(그의 당심법정에서의 진술도 이와 대동소이하다), 위 이인은 피고인의 종업원으로서 특수관계에 있는 자이고, 그날 11:10경에 첫번째 독촉전화를 한 것은 있을 수 있는 일이라 할지라도 11:35경에 두번째 독촉전화를 하였다는 것은 그가 일개 종업원의 신분에 있는 점에 비추어 쉽사리 이해가 되지 아니하며, 11:55경 더이상 기다리지 않고 위 디스코클럽을 나와 돈을 찾으러 상업은행 향촌동지점으로 갔다는 것도 피고인의 도장이 없으면 돈을 찾을 수가 없고, 피고인의 집과 위 디스코클럽까지의 거리등을 생각할 때 납득하기 어려운 처사이고, 그는 당심법정에서 평소 시계는 가지고 다니지 않지만 그날 디스코클럽의 벽시계를 보고 확인한 시간은 이 사건의 중요성에 비추어 평생 잊을 수 없을 것이라고 장담하면서도 변호인의 신문시에 위 디스코클럽을 나온 시간을 11:50경이라고 진술하였다가 재판장의 신문시에 경찰에서 진술한 11:50경이 맞을거라고 진술을 번복하여 피고인에게 조금이라도 더 유리하게 진술하려고 애쓰는 빛이 역력한 점등에 비추어 그의 경찰 및 검찰에서의 각 진술 전체(그중 특히 위 이인이 11:35경 피고인 및 피해자와 전화통화를 하였다는 부분)를 믿을 수 없을뿐만 아니라, 이인의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 의도적으로 거짓 진술한 것이 아니라고 가정하더라도 그는 5분단위로 잘라서 진술하고 있으므로 언제나 1, 2분 정도의 오차는 생길 여지가 있고, 원심의 검증조서에 의하면 피고인의 집에서 위 디스코클럽까지는 승용차로 시속 40킬로미터 내지 60킬로미터로 운전하여 10분이 걸린다는 것이니 보다 속도를 내고 요령을 써서 달린다면 더 시간을 단축할 수 있으며, 이인은 위 디스코클럽 부근에 도착하자마자 김오환이 바로 차로 와 도장을 받아 위 은행쪽으로 서둘러 갔다면, 결국 집을 나선 시각은 11:45분보다 수분 더 늦어질 여지가 있으므로 여기에다 원심의 검증조서에 의하여 인정되는 피고인의 집 주방, 거실, 욕실 및 거실의 구석창고의 상황 및 검사작성의공소외 3에 대한 진술조서에 의하여 인정되는 범행후 각 방의 서랍장을 다 빼어놓기는 하였으나 일정한 간격으로 조금씩, 조금씩 빼고 그 내용물도 살짝 들쳐본 상태에 있었던 점을 합쳐 살펴보면, 시간상으로도 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 하고 외부침입강도의 소행으로 위장하는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라고 판단한 것이다.
 그러나 피해자의 친구인 김정혜가 사건당일 피해자로부터 전화를 받은 시각에 관하여 사건다음날 경찰에서 1회 진술시에 11:30에서 5분 전후라고 진술하였다가 그로부터 13일이 지난 후인 11.7(피고인이 경찰에서 범행을 자백한 후임)2회 진술시에 아기가 오전 잠자는 시간은 평소 9시30분경인데 그날은 10:30경에 잔 시간을 생각할때 약 30분이 조금 지나지 안했는가 생각이 나서 11:00에서 11:10 사이라고 생각된다는 것이나 1회 진술시에 전화받은 시각을 진술할 때 그 시각을 추정한 근거가 진술조서에 기재되어 있지 않다는 이유로 사건발생 다음날의 진술인 1회 진술보다 13일이 경과한 2회의 진술이 더 신빙성이 있다고는 할 수 없고, 피고인이 경영하는 위 디스코클럽의 종업원인 이인이 사건당일 피고인에게 전화한 시각에 관하여, 동인은 경찰, 검찰, 원심법정에서 모두 11:10경과 11:35경 2차례 전화하였는데 그때마다 피해자가 받아 피고인을 바꿔주었다고 진술하고 있을 뿐더러 수사기록에 편철된 동인에 대한 수사보고의 기재(수사기록 제148면 이하, 제189면 이하, 제206면)에 의하더라도 위 진술과 같이 위 시각에 2회에 걸쳐 피고인에게 전화하였더니 피해자인 피고인의 처가 받아 피고인을 바꿔주었음을 인정할 수 있고, 그가 전화한 시각을 기억하는 이유는 그 전날 피고인이 은행예금을 찾기 위하여 11:00까지 출근하도록 지시하였기 때문에 부산에서 올라온 친구를 여관에서 기다리게 하고 11:00에 출근하였으나 피고인이 출근하지 않아 벽시계를 쳐다보면서 11:10경 첫번째 전화를 하여 빨리 나와달라고 말하고는 기다리다 피고인이 나오지 않자 친구가 여관에서 기다리고 있어 조바심이 나 벽시계를 몇번이나 쳐다보면서 11:35경 다시 전화하고도 피고인이 나오지 않자 11:55경이 되었을때 100여미터 떨어진 예금을 찾을 은행으로 향하여 출발하면서 위 디스코클럽 총무인 김오환에게 피고인이 오면 도장을 받아오라고 말하고 나갔는데 7, 80미터 간곳에서 김오환으로부터 피고인의 도장을 받았다는 것인바(수사기록 제765면 이하)위 시간 전후 동인이 부산에서 올라온 친구를 여관에 두고 위 디스코클럽에 나왔다가 돌아온 행적이 인정되어 동인에 대한 혐의가 풀리었음에 비추어(수사기록 제190면 그때까지 이인도 수사대상자였다) 동인이 전화하였다는 시각에 관한 진술은 신빙성이 있다할 것이다(피고인의 경찰에서의 1회 진술조서기재에 의하더라도 위 이인이 1회 전화, 피고인의 처가 김정혜에게 전화, 이인이 2회 전화한 사실을 인정할 수 있다).
 그렇다면 피고인은 사건당일 11:35경에는 피해자인 피고인의 처와 함께 그의 집에 있었다고 인정되고 위 이인의 원심법정 및 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인이위 디스코클럽에 도착한 시각은 11:55경이라고 인정되므로(이인의 검찰에서의 진술에 의하면 그가 11:55경이 되었을때 혼자 은행으로 출발하여 7, 80미터 갔을때 피고인의 도장을 가지고 온 김오환을 만나 도장을 건네받았음을 인정할 수 있으니 피고인이 위 디스코클럽에 도착하여 승용차를 주차시키고 위 디스코클럽에 들어가 김오환에게 도장을 건네준 시간 및 김오환이 이인을 뒤쫓아 간 시간과 이인이 7, 80미터를 걸어간 시간을 감안한다면 위 진술도 신빙성이 있다).
 결국 피고인이 11:35에서 11:55사이에 이 사건 상해치사 범행을 저지르고 피고인의 집에서 위위 디스코클럽까지 갈 수 있느냐가 문제이다.
 원심의 검증조서기재에 의하면, 피고인이 거주하던 4층 건물의 1층앞에서 파도클럽까지 승용차를 운전하여 10분 이상이 소요됨을 인정할 수 있고(원심증인 이정근의 진술에 의하면, 사람이 목을 졸려 질식사하는데는 5분 이상 소요된다고 한다), 피고인이 나머지 시간동안에 피해자가 단풍놀이 경비를 내놓으라는 이유로 시비하여 피해자를 구타하고 피해자가 실신하자 피해자의 목을 조르는데 사용한 전선을 찾아내어 떼어오고 외부침입강도로 위장하기 위하여 방3개의 서랍을 모두 뒤지고 사체를 목욕탕까지 끌고갔으며, 거주하던 4층에서 1층까지 내려가 자동차의 시동을 걸었다고 인정하는 것은 시간상 무리라고 아니할 수 없다.
 (2) 피해자 사망시각에 관하여,
 감정인 조달제의 감정서기재에 의하면, 피해자의 사망시각은 사체로부터 추출한 위 내용물의 소화정도에 비추어 식후 1 내지 2시간 경과된 것으로 추정된다는 것이고, 피고인은 11:00경 피해자와 아침식사를 하였다고 진술하고 있는바 피고인이 피해자의 사망추정시각이 감정되기도 전에 의도적으로 피해자와의 식사시각을 꾸며서 진술하였다고 볼 증거도 없는터에 원심이 피해자의 사망시각을 11:40경이라고 인정한 것은 위 감정서의 기재와 배치된다고 하지 않을 수 없다.
 (3) 범행의 동기 및 경위에 관하여,
 원심은 피고인이 피해자 동생들과 단풍놀이 가는데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 주겠다고 하였음에도 불구하고 호주머니에 손을 넣으며 당장 내놓으라고 한다는 이유로 격분하여 피해자에게 상해를 가하고 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 외부침입강도로 위장하기 위하여 범행을 저지른 것으로 인정하였다.
 그러나 기록에 편철된 여행알선계약서의 기재(수사기록 제52면)와공소외 3의 검찰에서의 진술(수사기록 제757면)에 의하면, 피해자가 그의 동생공소외 2,3 및공소외 3의 동거인과 함께 1985.10.27 내장산 단풍놀이 당일관광을 각자 비용을 내어 함께 가기로 하고 관광버스요금도 각자 추렴하여 10.23 완불하였음을 인정할 수 있는바, 당일 관광의 가장 큰 경비인 관광버스요금을 완납한 상황에서 아직 여행일자가 3일이나 남아 있음에도 불구하고 많은 액수도 아닐 비용을 남편에게 미리 달라고 요구하고 당장 주지 않는다는 이유로 종업원의 전화를 받고 출근하려는 남편을 못나가게 행패를 부렸다는 것은 일상 경험에 비추어 납득할 수 없고, 원심인정과 같은 발단으로 피고인이 피해자를 구타하였다고 하더라도 피고인의 구타로 처인 피해자가 의식을 잃어버리었다면 경험칙상 처를 소생시키기 위하여 노력하는 것이 통례이지 금방 자신의 처벌이 두려워 강도살인을 당한 것처럼 위장하지는 않을 것이며, 그와 같이 위장하려는 마음이 들었다 하더라도 강도의 소행인 것처럼 위장하기 위하여 서랍등을 흐트려 놓음으로써 족한 것이지 구태어 전선줄을 찾아내어 목을 조르고 사체를 들어 목욕탕에 옮긴후 상체를 물에 잠기게까지 할 이유는 없을 것이다.
 (4) 사건후 피고인의 행적에 관하여, 피고인이 위 디스코클럽에 출근한 후 이인성으로부터 그가 은행에서 찾아온 돈으로 건물임대료를 내려고 건물 관리실에 들렀다가 그 이후 고등학교 동창생들을 만나 동창회연락과 동창회비를 징수하고위클럽의 영업시간이 되어 16:55경 위 클럽에 나타나기까지의 행적에 있어 아무런 의심점이 없다(수사기록 제208면)
 (5) 압수된 전선(증 제1호)이 범행에 사용된 도구인지에 관하여,
 피고인이 경찰에서 용의자로 지목되어 조사를 받던중 자기가 피해자를 살해하였다고 자백하고 피해자의 목을 조르는데 사용한 전선을 버렸다고 하여 피고인이 지적하는 장소에 가서 전선(증 제1호)을 압수하였는데 피고인은 사건발행 직후부터 경찰에서 자신을 용의자로 보고 신문을 하며 여러가지로 물증을 조사하던 중에 1985.10.25 사체를 감정한 의사 이정근이 피해자가 가느다란 한가닥 줄로 두번 감아 교살된 것이라는 감정내용을 전해듣고 범행에 사용된 것으로 보기 어려운 선이 굵은 2합 전선을 찾아내어 10.29 하수구에 버린후 10.30 23:00부터 중부서 조사계에서 조사를 받던중 다음날인 10.31 새벽 02:00경 자백하겠다고 한 후 15:40경 수사관에게 범행사용물건이라 하여 전선을 버린곳을 지적하여 압수토록 하였다고 진술하고 있는 바, 국립과학수사연구소 의사 황적준의 제1심 법정에서의 진술과 동인작성의 소견서 기재에 의하면, 사체의 목에 나타난 색구는 위 증 제1호 전선에 의하여 야기된 것으로 추정된다는 것이나 위 증거에 의하더라도 피해자의 목에 나타난 색구가 위 증 제1호 전선에 의하여 생길 수 있다는 것에 불과하고 위 전선이 바로 피해자의 사체에 나타난 색구를 형성한 전선이라고 단정할 자료는 되지 아니한다.
 원심은 경찰에서 수사당시 피고인이 범행에 사용한 도구인 전선을 제시하겠다면서 경찰관과 동행하여 당시 경찰관들이 전혀 모르고 있던 전선(증 제1호)을 하수구에서 찾아내게 하였던 경위에 비추어 피고인이 범행에 사용된 것이 아닌 증 제1호 전선을 미리 하수구에 숨겨두고 경찰에 거짓진술을 하여 찾아내게 할 특별한 동기가 없었다는 이유로 증 제1호 전선이 범행에 사용된 전선이라고 인정하고 있으나, 피고인이 범행 용의자로 지목되어 혐의를 받고 있는 중에 그 혐의를 벗어나기 위하여 증거를 조작하는 것이 상식에 반한다고는 할 수 없으며, 범죄의 혐의자가 폭로한 증거가 범인임을 의심케 하는 자료가 된다하여도 그 증거가 피고인이 범인임을 단정하는 확정적인 증거인지 여부는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 피고인의 변소에 다소 미흡한 부분이 있다하여 증 제1호 전선이 범행에 사용한 전선이라고 단정할 수는 없다.
 (6) 피고인 이외의 자가 범인일 가능성에 관하여,
 원심은 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 한 범인이 아님을 인정할 명확한 증거를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 제1심이 든 각 증거를 종합하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였으나, 피고인을 범인으로 확정함에 있어서는 피고인이 범인이 아니라는 합리적인 모든 의심을 배제할 수 있어야 하며, 피고인이 범인이 아님에 관하여 명확한 증거를 요하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 이 사건에서 피고인의 처제공소외 3과 동거하면서 피고인과 같은 집에서 거주하던공소외 4의 원심법정에서의 진술에 의하면, 사건당일 16:30에서 17:00 사이에 퇴근하여보니공소외 2의 방에서 남자 발자국 3, 4개를 발견하고 경찰에 얘기하니 반응없이 쓰기만 하였다는 것이고(공판기록 제344면), 제1심의 현장검증시에도공소외 2의 방에서 신발자국을 확인할 수 있었으며(공판기록 제314면 이하), 사건발생 4일후 피고인이 피해자의 묘소에 다녀온후공소외 2의 방에 발자국이 열서너개 어지럽게 늘려 있었다는 말을 듣고 수사과장이나 수사계장에게 제보하기 위하여 파출소로 전화하였음을(수사기록 제203면)알 수 있는바, 위와 같은 발자국은 피고인 이외의 제3자가 피해자가 있던 집으로 침입하여 범행하였을 의문을 가지게 하고 이러한 의문을 배제할 증거는 없다.(피고인이 이인의 2번째 전화를 받고 서둘러 나가면서 건물 3층과 4층 사이의 계단에 있는 철제문과 4층의 주택문을 잠그지 아니한 것이 사실이라면, 피고인이 출근한후 열려진 위 문으로 외부의 제3자가 침입할 수도 있었을 것이다)
 3.형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는바, 위에서 본바와 같이 압수된 전선(증 제1호)도 피고인이 피해자를 교사케 한 범행도구라고 단정할 증거는 되지 못하며, 그밖에 원심이 들고있는 증거들은 피고인이 피해자를 상해하고 교사하여 사망에 이르게 하였다는 증거로 되지 아니하며, 한편으로 피고인이 이 사건 상해치사죄의 범인이라고 단정하기에는 위에서 본바와 같이 범행에 소요되는 시간, 피해자의 사망시각, 범행의 동기, 사건당일의 피고인의 행적, 피고인 이외의 제3자가 범인일 가능성에 관한 합리적인 의심을 떨쳐 버릴 수 없음에도 불구하고, 피고인을 상해치사죄의 범인으로 단정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 허물이 있다 하겠고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 위 상해치사죄와 경합관계에 있는 상습도박죄에 관하여 하나의 형을 선고한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.