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업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.3.12. 선고 73노6075 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 공사는 울산시 매암동소재 영남화력발전소에서 같은 시 이천동 소재 변전소까지 약 7.5키로미터의 거리에 철탑 22개를 세우고 145,000볼트의 고압송전선을 가설하는 공사로서 공사책임자 공소외인의 감독하에 철탑 22개를 세우고 1호 철탑에서 4호 철탑까지 다시 4호 철탑에서 8호 철탑까지 2차로 나누어 고압선 6가닥을 가설하는 작업을 무난히 끝마치고 3차로 8호 철탑에서 12호 철탑까지의 가설작업을 할 당시에는 위 공소외인은 서울로 출장을 가면서 그 보조직을 맡고 있던 피고인에게 종전과 같은 방법으로 공사를 진행할 것을 지시하여 그에 따라 피고인이 공사를 진행하여 세가닥의 전선가설을 끝내고 네 가닥 째의 전선가설을 위하여 종전과 같은 방법으로 위 전선을 각 철탑의 비무에 걸치게 한 후 12호 철탑 쪽에서 크레인 발동기로 위 송전선을 잡아당겨 일정한 탄력을 유지케 한 후 이를 12호 철탑에 고정시키는 작업을 하는 동안에 12호 철탑의 하단부가 부러짐으로 인하여 이건 사상사고가 발생하였던 사실을 확정하고 그렇다면 이건사고의 원인은 이미 설치된 세 가닥의 고압전선의 무게와 탄력 및 네 번째로 설치하려는 전선의 설치 과정에서 동 전선에 탄력을 유지케 하기 위하여 12호 철탑 방면에서 크레인발동기로 동 전선을 잡아당기므로 인하여 받는 압력과 무게에 위 12호 철탑이 견대지 못하여 부러졌다고 할 수 있으므로 이 사고를 예방하기 위하여는 12호 철탑이 받는 인력의 반대방향으로 위 인력을 상쇄할 만한 튼튼한 지주보조를 가설하였더라면 되었을 것인 바 증거에 의하면 당시 이 사건 공사의 감독을 하였던 피고인은 종전의 공사 방법대로 4가닥의 보조선을 사용하였음이 인정되고, 이미 3가닥의 전선은 각 철탑의 비무에 고정되어 있어서 하나의 철탑이 받는 힘은 다음번 철탑까지의 전선의 무게와 인력에 불과하여 그 다음 철탑의 위치의 고저에 의하여 영향을 받지 않는 것임은 경험법칙상 인정되고 12호 철탑과 10호 철탑사이에 12호 철탑과 같은 위치의 11호 철탑이 있었던 사실이 증거에 의하여 인정되므로 비록 10호 철탑의 위치가 낮다고 하여 12호 철탑이 보다 많은 힘을 받을 이유는 없고 그 밖에 12호 철탑이 앞에 있는 다른 철탑에 비하여 보다 많은 힘을 받으리라고 인정할 증거없을 뿐만 아니라 1호 철탑에서 8호 철탑까지 가설작업을 할 때는 6가닥의 전선을 연결하였으므로 더 많은 힘을 받았을 터임에도 아무 이상이 없다가 유독 피고인이 공사감독을 하던 그때에 12호 철탑이 무너진 것은 극히 이례에 속한다 할 수 있으므로 피고인에게 미리 12호 철탑에 한하여 종전에 사용한 것보다 더 튼튼한 지주보조선을 사용하였어야 할 것이라고 기대한다는 것은 피고인의 지식경험에 비추어 무리에 속한다 할 것이라고 설시한 끝에 비록 피고인이 병류전기기사이고 3500볼트 이하의 전기공사의 현장책임자격 밖에 없어 이 사건 공사의 책임을 맡을 자격이 없음에도 불구하고 현장책임자 공소외인이 지시한다고 하여 이 사건 공사를 동인 부재중에 자기책임하에 강행한 무모함이 있다 하더라도 주관적으로 예견 가능하지 않은 결과발생에 대하여 책임을 지울 수 없음은 형사책임의 대 원칙이라 할 것이니 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심조처에 잘못이 없다고 판시하였다.

그러나 원심 설시와 같이 이건 전선가설의 과정이 그 전선을 각 철탑의 비무에 걸치게 한 후 일정한 탄력을 유지케 하기 위하여 12호 철탑 쪽에서 크레인 발동기로 잡아당겨서 하는 것이고 보면 아무리 이미 세가닥의 전선을 각 철탑의 비무에 고정시켜 놓았다 할지라도 그 전선을 잡아당겨 탄력을 유지케 하는 과정에서 잡아당기는 전선의 무게와 인력은 적어도 2, 3개 다음번 철탑까지 파급되어 서로 힘을 받게 됨으로써 하나의 철탑이 받는 힘은 다음번 철탑까지의 전선의 무게와 인력에만 그칠 것이 아니고 그 다음번까지의 전선의 무게와 인력의 영향도 받게 될 것은 어김없을 것인 즉 10호 철탑의 위치가 낮다고 하면 12호 철탑이 보다 많은 힘을 받게 된다 할 것일 뿐 아니라 설치하는 전선의 가닥수가 더해 갈수록 받는 힘은 가증되고 뒤의 철탑이 될수록 2, 3개 앞의 철탑보다 아무래도 받는 힘은 더 보태어진다 할 것임은 경험칙 상 쉽게 알 수 있는 바라 할 것이고 다음에 피고인은 병류전기기술자로서 이사건 고압선 전기공사의 현장책임을 맡을 자격이 없음에도 불구하고 현장책임자 공소외인이 지시한다고 하여 동인 부재중에 자기책임 하에 공사를 감행한 무모함은 그 자체 과실이라 할 것이거니와 비록 자격은 부족하다 하더라도 전기기술자로서 위 공소외인의 보조직을 맡아 함께 공사를 진행해 오던 피고인으로서는 위 공소외인이 종전과 같은 방법으로 그 공사를 계속 진행할 것을 지시하였다고만 할지라도 그대로 따름에 그칠 것이 아니라 공사의 진행도에 비추어 위 12호 철탑이 받는 힘이 보다 가증되는 사정을 감안하여 종전에 사용한 것보다 튼튼한 지주보조 와이야 줄을 사용하였어야 할 것을 기대할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 반대로 보거나 무리한 사리에 속한다고 이건 사고발생은 피고인으로서는 예견할 수 없는 사정에 기인된 것이라 하여 피고인에게 책임을 전혀 지울 수 없다고 하였음은 잘못으로서 필경 업무상주의의무에 관한 법리를 오해한 허물 있다할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 
 그러므로 형사소송법 제391조397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

갑류기술자만이 할 수 있는 전기공사를 병류전기기술자가 현장책임자의 지시라고 하여 자기책임하에 공사를 감행하다가 공사중인 철탑이 무너져 인명에 피해를 내었다면 무자격의 병류기술자가 자기책임아래 공사를 감행한 자체가 형사상의 과실이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김찬영
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1974.10.16. 선고 74나1075 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 과실상계항변에 관한 판단에 관하여 이 사건 제1심판시를 인용하고 있는데 이 점에 관한 제1심판시에 보면 "6세 남짓한 어린이라면 독립하여 보행할 수 있고, 뻐스를 오르내리는 따위는 보호자의 부축이 없어도 능히 할 수 있다 할 것이므로 이 경우 부모가 보호 간호를 하지 않았다 하여 과실이 있는 것이라 할 수는 없는 것이고 따라서 과실상계 항변은 받아 들이지 아니한다"라고 씌어 있다. 그러나 6세 남짓한 어린이는 교통기관의 위험성에 대한 인식이나 또는 이것으로부터 자기자신을 보호하는 방법 따위에 관하여 충분한 능력이 있는 자라고는 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 이러한 어린이의 부모로서는 이러한 교통사고에 대한 충분한 보호와 간호를 받아야 될 입장에 있다 할 것이다(당원 1968.5.7. 선고 67다1033 판결. 당원 1969.11.25. 선고 69다1603 판결 참조) 그렇다면 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

6세 남짓한 어린이는 교통기관의 위험성에 대한 인식이나 또는 이것으로부터 자기자신을 보호하는 방법 따위에 관하여 충분한 능력이 있는 자라고는 볼 수 없으므로 이러한 어린이는 부모로부터 교통사고에 대한 충분한 보호와 간호를 받아야 될 입장에 있다.
도로점용료부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 한복
【피고, 상고인】 남제주군수 소송대리인 변호사 강대헌
【원 판 결】 광주고등법원 1974.5.3. 선고 73구68 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 이건 청구를 인용하는 이유설시에서 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업 자체의 성질에 의하여 정할 것이고 사업주체의 여하에 의하여 정할 것은 아닐 것인바, 전기사업법은 전기사업은 우리들의 일상생활에 필요 불가결한 용익이라 할 수 있는 전기를 보편적이고 차별없이 공급하여야 할 사회적 책임을 부담하는 사업이라는 공익성을 인정하고 동 사업의 독점성을 인정함과 동시에 그 통제와 감독의 철저를 기하고 있으므로 전기사업법의 규정내용으로 보아 그 법소정의 전기사업은 공익사업이라 아니할 수 없고 한국전력주식회사 법이라는 특별법으로서 설립된 원고회사가 전기사업의 일환인 전기공급을 위하여 전주를 세워 도로를 점용한 것은 도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 한 도로의점용에 해당한다는 취지로 판단하였다.
그러나 도로법 44조 소정의 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 경우의 의미는 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우를 지칭하는 것으로 해석함이 타당하다 할 것인바, 한국전력주식회사법 제2장 주식에 관한 각 규정에 민간주에 대한 이익배당을 하게 되어 있고 동법 제5조에 동법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 상법의 규정을 적용하도록 되어 있는 점 등을 종합 고찰하면 원고회사가 영위하는 전기사업은 공익적 성질을 가지고 있기는 하나 동시에 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하여 비영리사업이라고 볼 수 없으므로 원고회사의 이 사건 도로점용은 도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것이라고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단 하였음은 도로법 제44조를 잘못해석한 위법이 있다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

도로법 제44조 소정의 도로의 점용에 공용 또는 공익을 목적으로 하는 경우의 의미는 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우를 지칭하는 것이고 관계 법률을 종합 고찰하면 한국전력주식회사가 영위하는 전기사업은 공익적성질을 가지고 있으나 동시에 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하여 비영리사업이라고 볼 수 없으므로 한국전력주식회사가 전주를 세워 도로를 점용하는 것은 도로법 44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것이라고 볼 수 없다.
투자금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 흑석제2동농업협동조합 소송대리인 변호사 김원갑 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시농업협동조합 소송대리인 변호사 정경철
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.5. 선고 72나1966 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 유현석 및 김원갑의 각 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 농업협동조합법 제117조에 의하여 군농업협동조합에 해당하는 피고조합에 준용되고 있는 같은 법 제34조 제1항에 "탈퇴한 조합원은 그 탈퇴한 연도가 경과한 후 정관의 정하는 바에 의하여 그 지분의 환불을 청구할 수 있다"고 규정되어 있고, 그법 제17조 제6호에 의하여 "지분계산에 관한 사항"을 규정하고 있는 피고조합의 정관 제37조에는 "본 조합의 재산에 대한 조합원의 지분은 다음 각호의 기준에 의하여 이를 계산한다"고 하고 그 제1호 내지 제3호로서 원심이 판시한 바와 같은 "불입출자금" "회전출자금" 및 "사업준비금"에 대하여 규정하고 제4호로서 기타 재산에 대하여는 본 조합해산의 경우에 한하여 계산하되 그 산정방법은 총회에서 이를 정한다고 규정하고 있으며, 같은 정관 제20조 제1항에서는 피고조합은 탈퇴한 조합원의 청구에 의하여 탈퇴한 회계년도말의 조합재산에 대하여 위 정관 제37조 제1호 내지 제3호(법정적립금과 이월금 제외)에 의하여 산출한 지분의 합계액을 환불한다고 규정하고 있는 것이므로 피고조합에서 탈퇴한 조합원인 원고조합은 위 정관 제37조 제1호 내지 제3호에 의하여 계산되는 "불입출자금" "회전출자금" 및 "사업준비금"에 한하여 피고조합에 그 환불을 청구할수 있을 뿐이라고 판단하고, 이어서 피고조합의 위 정관 규정은 조합원에 대한 지분의 환불을 명하고 있는 법 제34조 제1항의 취지에 위배하여 부당하게 그 환불의 범위를 축소한 것이므로 무효이거나 지분의 환불에 관한 정관 규정이라고 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 원래 지분이라는 것은 조합원이 조합의 순자산에 대하여 가지는 비율이기는 하지만 탈퇴조합원에게 환불할 지분의 산정방법이나 그 범위는 농업협동조합제도의 근본 취지에 반하지 아니하는 한 정관으로서 이를 제한할 수 있는 것이고 이 정관규정이 농협의 근본 취지에 어긋나지 않는 것이라고 판단하여 이 주장을 배척하고 있음이 명백하다.
생각하건대, 농업협동조합법의 제정목적과 이 법에 의하여 특수법인으로서 설립된 농업협동조합의 목적사업 및 조합원의 자격이나 그 책임 등을 규정한 관계법 규정을 하나하나 검토하고 아울러 위에서 본 바와 같이 법이 조합원에 대한 지분의 계산에 관한 사항과 탈퇴조합원의 지분환불 청구에 관한 사항을 피고조합의 정관에 위임하고 있는 사실들에 비추어 볼 때, 환불지분의 범위를 규정한 피고조합의 위 정관규정이 법에 어긋나는 것이 아니라고 판단한 원심의 견해는 정당한 것으로 보여진다.
 논지는 위 견해와는 다른 관점에서서 원판결을 공격하는 결과가 되어 채용될 수 없다 할 것이며, 원심과 같은 견지에 설 때, 이 사건에서 피고조합의 전체 자산에 대하여 원고조합이 가지고 있는 비율을 심리규명할 필요는 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 지분율을 확정함이 없이 그 환불액을 산정한 이유 불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 그밖에 지분의 본질 내지는 농업협동조합제도의 취지의 오해 또는 헌법의 재산권에 관한 규정과 민법의 지분권에 관한 규정의 위배 내지 그 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 변호사 유현석의 상고이유 제2, 제3점과 변호사 김원갑의 상고이유 제2점을 함께 판단한다. 
위에서 판단한 바와 같이 탈퇴한 원고조합이 피고조합에 대하여 환불을 청구할 수 있는 범위는 피고조합의 정관규정에 의하여 불입출자금, 회전출자금 및 사업준비금에 한정되어 피고조합의 자본적립금은 그 제한에서 벗어난 것이고 이 사건은 소론과 같이 원고가 피고조합에 대하여 지분의 환불을 청구하고 있을 뿐, 피고조합의 잉여금에 대한 배당을 요구하는 것이 아니므로 원심이 이 환불청구의 대상에서 제외되는 피고조합의 자본적립금에 관하여 소론과 같이 증거판단을 잘못하여 이를 이월금으로 보았고 또 당사자의 주장을 잘 못 파악하여 이 자본적립금에 관하여 원고가 잉여금으로 배당을 청구하는 것이라고 보고 판단하였고, 또는 이 자본적립금에 관한 판단에 있어서 입증책임의 분배에 관한 원칙을 오해한 것이 사실이라 하더라도 지분의 환불에 관한 이 사건 판결결과에는 아무런 영향이 미칠 바 되지 아니하므로 이 점에 관한 상고논지는 결국 그 이유없음에 귀착되는 것이라고 할 것이며, 원판결에 소론과 같은 심리미진이나 이유의 모순 등이 있다고 볼 근거도 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

농업협동조합법의 제정목적과 이 법에 의하여 특수법인으로서 설립된 농업협동조합의 목적사업 및 조합원의 자격이나 그 책임등을 규정한 관계법을 검토할 때 이 법이 조합원에 대한 지분의 계산과 탈퇴 조합원의 지분환불 청구에 관한 사항을 농업협동조합의 정관에 위임하고 있는 이상 그 정관 규정이 환불지분의 범위를 규정하였다 하여 법에 어긋나는 것이 아니다.
사업소득세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙인
【피고, 상고인】 남대문세무서장 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】 서울고등법원 1970.5.5. 선고 68구517 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 원고소송대리인의 답변사유를 함께 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은, 원고가 그 판시의 별지 사업소득세 과세표준산정표의 기재와 같이 부동산매매를 계속적으로 하므로 인하여 소득이 생겼다 하여 본건 과세대상기간 당시 시행중이던 구소득세법 제5조 3호같은법 시행령 제1조 2항 5호같은법 시행규칙 제3조 4항 8호의 각 규정에 의하여 피고가 1968.10.8 자로 원고에 대하여 한 원판결 주문기재의 본건 사업소득세부과처분(아래서는 "본건 처분"이라고 약칭한다)의 취소등을 구하는 본건에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 우리 헌법은 조세법률주의를 채택하고 있으므로 조세의 종목과 세율뿐만 아니라 과세대상, 과세표준 납세의무자등 조세의 부과징수에 관한 사항은 모두 법률에 의하여서만 규정되어야 할 것으로 해석되며, 조세법의 확장해석이나 유추적용을 금하여 납세의무자에게 불리한 결과가 초래되지 않도록 하여야할 것인 바, 1966.1.1부터 1967.12.31까지 시행된 위 구소득세법 제5조(과세소득의 범위)의 규정을 보면 그 3호에 사업소득으로서 영업세법 제1조에 게기하는 영업으로부터 생기는 소득과 대통령령으로 정하는 사업으로부터 생기는 소득을 과세대상으로 규정하고 있는데 이 규정은 과세대상을 정함에 있어서 일부는 법률로서 정하고 나머지는 대통령령으로 정하도록 하고 있음이 명백한즉 이 규정중 대통령령으로 정하는 사업으로부터 생기는 소득을 과세대상으로 한 규정은 과세대상도 법률에 의하여서만 규정되어야 한다는 조세법률주의에 위배된 규정이라 할 것이므로 그 효력이 없는 것이다. 그렇다면 이규정을 근거로 한 같은법 시행령 제1조 2항 및 이에 근거를 둔 같은법 시행규칙 제3조 4항의 각 규정 역시 그 효력이 없는 것이어서 위 소득세법중 효력이 부정되는 조항에 의거한 "본건 처분"은 법률에 의하지 아니한 위법한 조세처분이므로 "본건처분"의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한다는 것이다. 살피건대 위 구소득세법(1965.12.20자 법률 제1719)제5조 3호에 소득세부과대상 으로서 영업세법 제1조에 게기하는 영업(본건과 같은 부동산매매는 이에 규정되지 않았다)과 "대통령령으로 정하는 사업으로부터 생기는 소득"이라고 규정하고 있고 동법 시행령 제1조 2항은 위 소득세법 제5조 3호에서 규정하는 사업을 종목별로 열거하고 그 5호에서 기타 재무부령으로 정하는 근로 이외의 용역봉사업과 "대가를 얻어 계속적으로 하는 사업"이라고 규정하고 동법 시행규칙 제3조 4항 8호는 소득세법시행령 제1조 2항 5호에 규정한 "계속적으로 하는 사업"의 한 가지로서 "부동산의 매매"와 건물을 신축하여 분매하는 사업을 규정하고 있어 소득세법시행규칙 제3조 4항 8호가 "본건처분"의 근거법규가 되었다는 것인바, 우리 헌법이 조세법률주의를 채택하고있으므로 조세의 종목과 세율뿐만 아니라 과세대상, 과세표준, 납세의무자등 조세의 부과징수에 관한 사항은 모두 법률에 의하여서만 규정되어야 하며 조세법의 확장해석이나 유추적용을 금하여 납세의무자에게 불리한 결과가 초래되지 않도록 하여야 함이 본원의 견해(1964.5.21. 자 63누161 판결)라 하겠으나 "본건 처분"의 근거법규가 된 소득세법시행규칙 제3조 4항 8호는 위에서 본 바와 같이 소득세법 제5조 3호와 동법 시행령 제1조 2항 5호에 근거를 두고 제정된 것이고 이와 같이 법률(소득세법)이 입법사항을 대통령령에 위임하여 소득세법시행령 및 동법 시행규칙에 과세대상을 규정하게 되었고 동법 시행규칙에서 그 과세대상이 "부동산의 매매사업"으로 구체화되었다면 위 소득세법이 과세대상에 관하여 대통령령에 위임한 조항을 무효라 할 수 없음은 물론 그 위임으로 인하여 위 소득세법시행규칙에 규정된 사항이 소득세법 자체의 내용이 된 것이라 할 것이며 따라서 소득세법시행규칙을 적용하는 것은 법률인 소득세법을 적용하는 것이나 다를 바 없는 것으로 보아야할 것이니 위 소득세법시행규칙의 규정이 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라고 할 수 없는 것이다 (당원의 1971.6.22. 선고 71누41 판결 참조) 그렇다면 원판결은 위 법령의 해석을 잘못한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이니 피고대리인의 논지는 이유있고 원고대리인의 논지는 이유없다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

소득세법이 입법사항을 대통령령에 위임하여 소득세법시행령 및 동법 시행규칙에 과세대상을 규정하게 되었고 동법 시행규칙에서 그 과세대상이 부동산의 매매사업으로 구체화되었다면 그러한 소득세법시행규칙의 규정이 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라 할 수 없다.
군무이탈·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 김두현
【원심판결】 육군고등군법회의 1974.7.11. 선고 74고군형항218 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결은 제1심 판결이 인정한 사실 즉, 피고인은 제30사단 312포병대대 부사수로 복무하던 자로 1973.12.17 13:20경 근무에 염증이 생기고 이북에 있을 부친을 만나기 위해 월북할 생각으로 소속대 후면 철조망을 넘어 이탈하여 소로를 이용 경기 고양군 삼송리, 동군 원량리, 동군 중면 백마역등을 경유 한강변에 도착 임진강을 향하여 도보로 북상타가 동군송포면 대하리 소재 제9사단 30연대 수색중대 한강변 89번 초소를 통과할 때 동 초소 근무자 상병 공소외 1의 수하를 당하고 도주타가 동일 19:30경 동 연대 소위 공소외 2가 인솔한 병력에게 체포되어 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 이북으로 탈출하려는 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 라는 점을 인용하고 군형법 제30조 1항 3호의 군무이탈 및 반공법 제6조 1항 및 5항의 탈출미수로 단죄하여 형법 제37조제38조에 의하여 경합죄로 처단하였다. 
 2. 그러나 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 볼려면은 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것인 바(대법원 1972.8.29. 선고 72도1543 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 원심 인정사실로서는 그 정도에 이르렀는지를 알아차릴 수 없으므로 필경 원심판결은 탈출죄의 착수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다 하지 아니한 위법을 범하였고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 결국 이유있다고 할 것이다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 보려면 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제된 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.
근저당권말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 오수영
【피고, 피항소인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가합1247 판결)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하여 피고는 원고에게 금 1,405,000원 및 이에 대한 1974.2.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 먼저 피고소송대리인은 원고의 이건 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있어 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 원심에서 별지목록 기재의 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 설정된 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸되고 원고가 피고에 대하여 그 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하다가 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매의 결과 이건 부동산이 경락되어 위 근저당권설정등기가 말소되어 버리자 당심 제6차 변론기일에 이르러 1974.11.7.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 진술로서 청구를 교환적으로 변경(구소에 대하여는 청구포기)하여 부당이득임을 이유로 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 지급받은 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 원고의 위와 같은 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다.
 다음 본안에 관하여 보건대, 원래 원고소유인 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 동월 11.자 근저당권설정계약을 원인으로한 채권최고액 금 7,000,000원 채무자 소외 현해산업주식회사 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 경료된 사실과 그후 피고가 위 회사에게 금 3,500,000원을 대여하였다가 1972.6.26. 이를 모두 변제받은 사실 및 피고가 1972.6.26. 위 회사의 연대보증아래 소외 한산기업사 대표 오유진에게 금 2,800,000원을 대여한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2권 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 근저당권을 실행하여 그로 인한 임의 경매의 결과 소외 김홍식이 이건 부동산을 경락받아 1974.2.22. 동 지원 등기접수 제805호로써 동년 1.24.자 경락허가결정을 원인으로 한 그 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다.
 원고소송대리인은 원고는 위 현해산업주식회사와 피고사이의 여신계약에 기하여 생기는 위 회사의 채무를 담보하기 위하여 그 물상보증인이 되어 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료한 것으로서 위 근저당권의 피담보채무인 위 회사의 피고에 대한 대여금채무는 위와 같이 1972.6.26.에 모두 변제되어 소멸하였고, 원고는 동일 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음에도 피고가 위 회사의 위 연대보증채무를 그 피담보채무로 하여 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 금 1,405,000원을 지급받았으므로 이는 부당이득인만큼 피고에 대하여 그 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제6호증의 1,2성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고소송대리인의 위 주장과 같이 위 근저당권을 실행하여 1974.2.22. 경매법원으로부터 경락대금 1,405,000원 중에서 경매절차비용 금 52,140원을 공제한 나머지 금 1,352,860원을 지급받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 근저당권이 위 회사와 피고사이의 여신계약에 기한 채무만을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 원고가 1972.6.26. 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 한 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 오유진 당심증인 유수양의 각 증언은 당심증인 유태길의 증언과 당사자변론의 전취지에 비추어 이를 믿지아니하는 바이고, 그 밖에 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 근저당권설정계약에 있어 위 회사의 피고에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 보증채무 및 각종의 원인으로 위 회사가 피고에 대하여 현재 부담하거나 또는 장래 부담하게될 모든 채무를 담보하기로 당사자사이에 약정(원고소송대리인은 이건 근저당권설정계약서에 보증채무도 그 피담보채무에 포함되는 것으로 기재되어 있으나 이는 소위 예문에 불과하여 당사자를 구속하는 효력이 없는 것이라 주장하나 이를 수긍할만한 아무런 자료가 없다)한 사실이 인정되므로 위 회사의 위 연대보증채무도 위 근저당권의 피담보채무로 보아야할 것이고, 따라서 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 위 연대보증채무중 일부조로 금 1,352,860원을 지급받은 것은 적법한 것으로서 법률상 원인없이 이익을 얻은 것이라고 할 수 없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

원고가 피고에 대하여 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하다가 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매의 결과 이건 부동산이 경락되어 위 근저당권설정등기가 말소되어 버리자 청구를 교환적으로 변경하여 부당이득임을 이유로 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 지급받은 금원의 반환을 구하는 것과 같은 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없다.
강간치상등 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이돈희
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.11. 선고 74노689 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 이돈희의 상고이유 제1점을 보면, 1심판결 전에 본건 공소외 1에 대한 강간미수 사건에 있어서는 이미 그 고소가 취하되었는데도 불구하고 이에 대하여 유죄판결을 하였음은 부당하다는데 있다.그러므로 원판결과 소론 관계부분을 각 기록에 대조하여 보면 본건 1심판결 선고일(1974.6.5) 전일인 동년 6.4에 피해자 공소외 1(당15세)의 모 공소외 2와 피고인의 부 공소외 3 간에 합의서라는 제목의 서류를 본건 1심법원에 제출하였는데 그 내용은 피해가 변상되었으니 관대한 판결을 하여 달라는 취지의 것이었음을 엿볼 수 있고 위 공소외 2는 원심 법정에서 피해자 공소외 1은 물론 그 모인 자기도 피고인의 처벌을 원치 않는다고 위 합의서의 기재내용을 부연 확인하는 명백한 증언을 하였다 .

그러므로 이와 같은 경우에 원심으로서는 형사소송법 232조 3항이 정한 피해자가 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우에 해당한다고 인정하여 동법 327조 6호에 의하여 피고인에게 이 점에 관한 공소를 기각하거나 최소한 피해자 공소외 1을 환문하여 동녀가 피고인의 처벌을 희망한 의사표시가 철회된 여부를 가려 보았어야 할 것이다 (실은 그 환문의 필요성 조차 의심한다). 그럼에도 불구하고 원심은 불과 15세의 미성년자인 피해자 공소외 1 모친의 합의서와 그 증언의 진의를 이해 못하고 이것 만으로서는 공소외 1이 위와 같은 처벌을 원하는 의사표시의 철회를 하였다고 볼 수 없다고 사실을 확정하고 이 확정사실을 이유로 하여 이 점에 관한 피고인의 강간미수사실에 대하여 유죄라고 인정한 후 이에 대하여 처벌하였다.

그러나 위와 같은 사실인정은 적어도 심리미진이 아니면 우리 일상경험칙에 위배된 사실인정이며 이와 같은 위법한 사실인정에 입각한 원판결은 그 결과를 그릇쳤다고 인정하여 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 사건을 심판케하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

강간미수의 피해자(당15세)의 어머니와 피고인의 아버지간에 피해가 변상되었으니 관대한 처벌을 하여 달라는 내용의 합의서가 제출되었고 또 피해자의 어머니가 피해자는 물론 자기도 처벌을 원치 않는다고 합의서의 기재를 부연하는 증언을 하였다면 이는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회로 볼 것이므로 공소기각 판결을 해야 한다.
영화업자허가취소처분집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.23 / 시행일:

【특별항고인(피신청인)】 문화공보부장관
【상대방(신청인)】 세경흥업주식회사
【원 결 정】 서울고등법원 1974.6.7. 고지 74부32 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
 특별항고 이유 제1점에 대하여
행정처분집행정지는 이른바 집행불정지원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 적극적으로는 본안인 항고소송이 계속중에 있어야 함은 물론이고 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 집행정지를 하더라도 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이며 여기서 회복할 수 없는 손해라 함은 금전으로 보상할 수 없는 손해 다시 말해서 금전보상만으로 수인(受忍) 또는 허용할 수 없거나(不能) , 하기 어려운(困難) 유형무형의 손해로서 당해 행정처분과의 사이에 상당인과관계가 있는 것을 말하고 수인 또는 허용의 불능이거나 곤란의 유무는 사회통념에 비추어 판단하되 그 손해는 반드시 현저하게 큰 것임을 요하지 않으나 수인성과의 관계에서 볼 때 적은 손해는 포함되지 않는다고 해석된다.
 그런데 신청인(특별항고사건의 상대방)이 이건 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 하는 것을 기록을 통하여 보면,
 1) 영화제작을 위해 씨나리오를 매입하고 출연료의 일부를 지급하여 제작준비를 하던 것을 중단하게 되었고,
 2) 그간의 채권채무를 일시에 해결하여야 할 어려운 사정에 놓이게 되었고,
 3) 제작한 영화에 대한 상영일자를 배정받지 못하게 되었을 뿐아니라 수입대전의 일부를 지급하여 수입할 외화를 선정해 두고도 수입할 수 없게 되어 국내외에서 영화업자로서 신용을 잃게 되었다.
4) 촬영소를 세우기 위해 74.4.11 건축허가를 받았음에도 건축작업을 진행할 수 없게 되었고,
5) 영화업허가는 그 허가인원수가 제한되어 있어 불정지중타에허가가 되면 본안 승소를 하여도 다시 영화업을 계속할 수 없게 되므로 타에 허가가 되기 전에 집행정지를 받아야 할 긴박한 상태에있다고 함에 있는 바,
 신청인주장의 위 사유가 과연 앞서 말한 바와 같은 정지요건에 해당하는 여부를 살피건대,
일건 기록을 통하여 신청인의 영화업허가는 타인소유의 촬영기, 촬영소 등을 마치 매수한 것처럼 가장하여 그 허가 기준에 부합시키는 사유의 방법으로 받은 것임을 엿볼 수 있어 영화법 제5조 제1항1, 2호의 허가취소사유에 해당할 개연성이 많은 이건의 경우에 피신청인(특별항고인)이 위 영화업허가를 취소하는 이건 처분을 함에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2(을제7호증과 동일) 및 원심증인 소외인의 증언에 의하여 인정될 수 있는 바와 같이 허가취소에 따른 조치로서 신청인이 영화업자로서 가졌던 영화제작, 상영 및 외화수입권보상등 관계의 모든 잔여권리는 타 영화업자에게 양도하여 승계집행할 수 있겠금 배려하므로서 이건 처분으로 일어날 수 있는 업무관계의 차질을 방지하고 있는 이상 신청인 주장의 위(1), (2), (3)사유로 인한 회복할 수 없는 손해는 없거나 있다 하더라도 적은 것에 불과하다고 보아지며, (4) 사유로 인한것은 이건 처분과 상당인과관계가있는 범위에 포함되지 않을 뿐 아니라, (5) 사유로 인한 것은 영화법 제4조 제2항에서 문화공보부장관(피신청인)은 영화수급조절상 특히 필요하다고 인정할 때에는 영화업자의 신규허가를 허가 아니할 수 있다고 규정하였을 뿐 시행령이나 시행규칙에 달리 허가제한에 관한 규정을 두고 있지 않고 있는바에 의하면 위 법 조항에 따른 허가제한은 문화공보부장관의 재량사항임을 알 수 있어 그와 같은 긴급한 사유가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 그렇지 않더라도 신청인이 본안에서 승소하기만 하면, 불정지중 타에 허가가 났다 하여 신청인에 대한 허가에는 아무런 영향을 줄 수 없음은 법리상 당연하다.
 그렇다면 신청인이 주장하는 위 각 손해는 이건 처분의 집행정지요건이 되는 이른바 회복할 수 없는 손해 및 긴급한 사유에 해당되지 않는다고 할 것이므로 그것을 인정할 증거의 존부에 관하여 검토할 필요없이 이건 집행정지신청은 그 요건의 결여로 이유없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 집행정지를 하였음은 행정소송법 제10조의 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다는 법리를 오해한 결과라 할것인 즉, 원결정은 이 점에서 위법이 있으므로 나머지 특별항고이유에 대한 판단을 생략하고, 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

행정처분집행정지 요건으로서의 회복할 수 없는 손해는 금전보상만으로 수인 또는 허용할 수 없거나 하기 어려운 유형무형의 손해로서 당해 행정처분과의 사이에 상당인과관계가 있는 것을 말하고 그 손해는 반드시 현저하게 큰 것임을 요하지 않으나 수인성과의 관계에서 볼 때 적은 손해는 포함되지 않는다.
점유권확인등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.12.18 / 시행일:

【원고, 준재심 피고, 피항소인】 부전천복개시장 5,6공구상인조합
【피고, 준재심 원고, 항소인】 장백산업주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원(73사7 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 원, 피고사이의 부산지방법원 69가4265점유권확인등 청구사건의 1969.12.10. 10:00변론기일에서 피고회사가 한 인락은 이를 취소한다.
 위 사건에서의 원고의 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 모두 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고조합이 피고회사를 상대로하여 그 권리를 양수하였다 하여 부산, 부산진구 부전동 575 지선 연와조스라브즙 평가건 점포 2동 5,6공구 각 105평에 대한 옥상사용권이 원고에 있음을 확인하고, 피고는 그 사용을 방해하지 못하며 위 부지사용권에 관한 부산시가 허가한 부전천복개 및 공작물 설치허가권을 원고명의로 변경할 것을 청구하는 위 청구취지 기재 소송에서 위 같은기재 변론기일에 당시 위 법원이 현대표이사인 소외 김달경등의 신청에 의한 대표이사직무집행정지 및 대행자선임결정에 의하여 선임한 피고회사 대표이사직무대행자이던 변호사 최성인이 출석하여 위 원고조합의 청구를 모두 인락한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 옥상사용권과 각 설치허가권은 모두 시장관리경영을 목적으로 한 피고회사의 기본재산임에도 그것을 처분하는 결과가 되는 위 인락에 관하여 위 대표이사직무대행자가 법원의 허가를 받지 아니하였으므로 이는민사소송법 422조 1항 3호소정의 대리인이 그 소송행위를 함에 있어서 대리권의 흠결 내지 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는때에 해당하는 것인즉 위 인락은 취소되어야 한다고 주장하므로 먼저 직권으로 이 사건 준재심 소송의 적법여부를 보건대, 법원의 가처분결정에 의한 대표이사직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이 있는때 외에는 법원의 허가없이 상무에 속하지 않는 행위는 못하게 되어있고, 위 최성인을 선임한 가처분경정 자체에 다른 정함이 있는 것으로 볼만한 아무런 흔적도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 소외인이 법원의 허가없이 피고회사를 대표하여 그와 같이 인락을 하였다면 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지않은 셈이 되어 위 재심사유에는 해당한다 할 것이나 그렇다고 하여도 위와같을 경우는 전연 대리권을 갖지않은 자가 소송행위를 한때와는 달라서 위같은법 427조의 적용은 없는 것이므로 위와 같은 사유를 들어 구하는 재심은같은법 426조에 의하여 피고가 그 사유를 안때부터 30일내에 제기하여야한다 할 것인바, 특단의 사정이 엿보이지 않는 이사건에서 위 소송 행위에 있어서 그와 같은 특별수권의 흠결이 있었다는 사유는 당시 위 대표이사 직무대행자가 위 인락할때쯤 즉시 알았다고 할 것이고(그와 같이 대표이사의 직무집행이 정지되어 있는 동안에는 오로지 그 대행자만이 피고회사를 대표할 권한이 있는 것이므로 위 대행자를 기준으로 판단할 것이고 피고주장과 같이 그 당시 직무집행이 정지되어 있던 대표이사나 그후 새로 선임된 대표이사들이 그 사유를 안때부터 비로소 그 제소기간이 기산되는 것은 아니라할 것이다) 이사건 소장에 날인된 접수인에 의하면 피고회사가 1973.6.2.에 비로소 위 인락에 대한 이사건 준재심의 소를 제기하기에 이른것이 뚜렷하므로 이사건 소송은 결국 위 재심의 제소기간을 도과한 것임이 역수상 명백하다.
 그렇다면, 피고회사의 이사건 준재심 소는 부적법하므로 그 나머지 사실에 관하여 더 나아가 살필 필요없이 각하되어야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

가. 법원의 가처분결정에 의한 대표이사직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이 있는때 이외는 법원의 허가없이 상무에 속하지 않는 행위는 못하게 되어 있으므로 위 직무대행자가 법원의 허가없이 한 인락은 그 행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지않는 셈이 되어 민사소송법 422조 1항 3호의 재심사유에 해당한다.
나. 위와 같은 경우라도 오로지 그 직무대행자만이 피고회사를 대표할 권한이 있는 것이므로 전연 대리권을 갖지 않은 자가 소송행위를 한 때와는 달라서 같은법 426조에 의하여 피고가 그 사유를 안 때부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 한다할 것이다.
도로점용료부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.12.17 / 시행일:

【원 고】 대일건설주식회사
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1974.3.22. 원고에 대하여 공공용지점용료 금 7,604,000원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 1974.3.22. 원고에 대하여 공공용지(낙원상가 아파트건물부지중 도로부지) 점용료(이하 위 점용료라 칭힘)로 금 7,604,000원을 부과처분한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 피고 소송대리인은 위 점용료를 부과하게 된 근거로서 주장하기를, 서울 종로구 낙원동 284의6 도로 501.8평(이하 이건 도로라 칭함)은 피고가 관리하는 도로부지인데 원고는 1967.10.경 이건 도로 위에 낙원상가 아파트를 건축하고 1969.1.25. 점용허가를 받아 영리의 목적으로 이건 도로를 현재까지 점용하고 있는바, 그 점용의 형태는 위 501.8평중 129.3평 부분에 대하여는 위 아파트 건물이 지표와 지하에 완전밀착되어 있고, 나머지 372.5평에 대하여는 지하 및 지상 2층 이상만이 위 아파트건물로 들어서 있고, 지상 1층은 수십개의 철근시멘트 콩크리트조 기둥이 서 있는 부분만 빼 놓고는 통행할 수 있게하여 종전의 도로점용형태와는 특이하게 도로와 건물부지의 양면성을 지닌 점용형태이므로 피고는 원고에게 1973.1.1.부터 같은해 12.31.까지 사이의 이건 도로점용료를 부과함에 있어서 위 129.3평에 대하여는 서울특별시 도로점용료 징수조례(1972.9.30.개정) 제4조 제1항 별표 1의 7호소정의 "전 각호에 게기된 것 이외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물, 물건 및 시설을 위한 점용" 형태라고 인정하고 인근토지 고시가격(평당 금 250,000원)의 100분의 15를 곱한 점용요금 3,879,000원을 산출하고, 위 372.5평에 대하여는 위 별표 1의 1호소정의 "전기통신설비 및 간선로와 이들이 지지물 및 그 지지물에 유사한 공작물 설치를 위한 점용" 형태라고 인정하여 위 인근토지 고시가격의 100분의 10을 곱한 점용요금에 위 점용이 종전의 도로점용형태와는 특이하게 양면성을 지닌 점용형태라는 점을 감안하여 은혜적으로 그 중 반액을 감면 부과키로 하여 금 3,725,000원을 산출하여 도합 금 7,604,000원을 위 징수조례 제4조를 적용하여 부과처분하게 된 것이라 주장하고, 원고 소송대리인은, 원고가 이건 도로의 점용허가를 신청한 바도 없고 점용허가를 받은 바도 없음에도 불구하고 법률관계도 없이 이건 부과처분을 하였으므로 위 처분은 위법한 것으로서 당연무효라고 주장한다.
 (3) 그러므로 원고가 이건 도로를 이건 처분대상이 된 1973.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 적법한 허가를 받고 점용하였는지 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9,10호증(각 신청촉구)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 이건 도로를 위 1973.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 점용함에 있어 피고에게 점용허가를 신청하였거나 신청에 의하여 피고로부터 그 점용허가를 받지 아니한 사실을 인정하기에 충분하고 달리 반증없다.
 그런데도로법 제40조 1항에 의하면 "도로의 구역안에서 공작물, 물건 기타의 시설을 신설, 개축, 변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다"고 되어 있고,같은법 제43조 1항은 "관리청은 제40조의규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다"고 규정되어 있으며 그 제2항에 의하여 준용되는같은법 제35조 2항에 의하면 위 도로점용료의 징수에 관한 사항은 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 되어 있는바, 위 규정에 의하여 제정된 서울특별시 도로점용료징수조례(1972.9.30.자 서울특별시조례 제731호, 을 제5호증)는 그 제3조에서 점용허가를 받을 수 있는 공작물, 물건 기타 시설의 종류를 규정하였고, 제7조 1항은 점용료의 징수는 점용허가시 발부된 납입고지서에 의한 다고 되어 있다.
 따라서 위 도로법 및 위 징수조례의 각 규정을 종합하여 보면, 도로에 대한 점용료를 징수하려면 먼저 관리청의 점용허가가 선행되어야 할 것이라고 볼 것이므로 점용허가가 없는 이건 도로에 대하여는 원고가 단순히 점용하고 있다는 사실만으로서는 위 도로법에서 말하는 도로점용이라고 볼 수 없으니 결국 도로법에 근거한 점용료의 부과징수대상이 되지 않는다고 할 것이고, 따라서 피고의 원고에 대한 이건 점용료 부과처분은 존재하지도 않은 법률관계를 대상으로 한 것이라 할 것이며 그 위법정도가 중대하고도, 명백하여 무효라고 할 것이다.
 (4) 그렇다면 피고가 한 이사건 도로점용료 부과처분의 무효확인을 구하는 취지에서 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 있으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 판단할 필요없이 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

도로에 대한 점용료를 징수하려면 먼저 도로법 40조소정의 도로점용허가가 선행되어야 할 것이므로 점용허가가 없이 단순히 점용하고 있다는 사실만으로는 도로법에서 말하는 도로점용이라고 볼 수 없으니 이는 도로법에 근거한 점용료의 부과징수대상이 되지 않는다.
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.12.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 사천농지개량조합
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(73가합284 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1972.12.31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 직권으로 원고의 이건 항소에 대하여 항소의 이익이 있는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원고는 원심에서 청구취지로서 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1972.12.31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고(기록 44정-45정), 원심은 원고의 위 청구를 전부 인용하였던바, 원고소송수행자는 항소취지기재와 같이 위 원금 1,000,000원에 대한 이자를 연 3할 1푼 2리로 확장 청구하기 위하여 이건 항소를 제기하고 있음을 알 수 있다.
 살피건대, 원심판결에 대한 항소의 이익, 불이익의 판정시기는 항소심 변론종결당시가 아니라, 항소제기당시를 기준으로 하여야 할 것이므로 원심에서 전부 승소판결을 받은 원고로서는, 불이익한 판결을 받은 피고의 항소가 없는 한 항소를 제기할 이익이 없다할 것이고, 따라서 항소심에서의 새로운 청구의 확장을 위한 항소는 이를 허용할 수 없는 법리라 할 것이다.
 따라서 원고의 이건 항소는 항소의 이익이 없는 부적법한 항소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이를 각하하고민사소송법 383조,95조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

상소의 이익 불이익의 판정시기는 항소심 변론종결당시가 아니라 항소제기당시를 기준으로 하여야할 것이므로 원심에서 전부승소판결을 받은 원고로서는 불이익한 판결을 받은 피고의 항소가 없는한 항소를 제기할 이익이 없다 할 것이고 따라서 항소심에서 지연이자를 연 3할 1푼 2리로 확장하기 위한 항소는 허용될 수 없다.
산업재해보상보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동원탄좌개발 주식회사 소송대리인 변호사 박세경
【피고, 상고인】 서울산업재해보상보험사무소장
【원 판 결】 서울고등법원 1974.3.26. 선고 69구125 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 원고 회사는 석탄광업을 목적으로 강원도 정선군에 광업소가 있으며 그 업무를 통괄하는 본사 사무소는 비록 원고자신의 석탄광업 경영에 부수적으로 필요한 것이고 현장과는 거리가 떨어져서 서울시내에 있을 뿐 아니라 조직면에 있어서도 현장과는 별개의 독립된 것이므로 산재법상으로 본사 사무소는 현장과는 독립된 사업으로 보아야 하고 동종의 사업이라고 할 수 없으므로 광업소현장에 적용되는 보험료율과 본사 사무소에 적용될 보험료율은 별개의 것이어야 할 것이니 광업소 현장에 적용되는 보험료율이 일반사무만을 취급하는 본사 사무소에도 당연히 일괄적으로 적용될 수 없다는 취지로 판단하고 이어서 1967년 및 1968년도에 있어서는 석탄광업에 관한 보험료율의 고시가 있었으나 사무소에 관한 보험료율의 고시는 없었다가 1969년부터 적용되는 고시가 있었을 뿐이므로 1967년과 1968년도에 있어서는 본사 사무소에 대하여는 추상적인 보험료납부의무는 있으나 구체적인 보험료 계산이 불가능하여 납부할 방도가 없다 하겠으니 결국 위 양년도에는 원고로서는 본사 사무소에 관한 한 보험료를 납부할 의무가 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 원고 회사가 근로기준법의 적용을 받는 사업의 사업주로서 산업재해보상보험법 소정의 보험가입자임이 인정되는 이상 원고 회사가 납부하여야 할 보험료는 원고 회사를 단위로 하여 광업소 현장과 본사 사무소에서 지급되는 임금총액을 기초로 하여 이에 원고 회사의 사업종류인 석탄광업 소정의 보험료율을 적용하여 산출하여야 할 것이다.
이는 본사 사무소와 광업소 현장은 비록 장소적으로 떨어져 있다 하더라도 그것은 모두 석탄광업이라는 원고 회사의 사업을 일부씩 담당하고 있는데 불과하여 이를 별개의 사업장으로 볼 수 없기 때문이다.
그렇다면 1968.12.13 보건사회부고시 28호에 의하여 본사, 지사, 출장소의 보험료율을 별도로 정한 그 이전인 1967년, 1968년도에 있어서는 원고 회사는 본사와 광업소 현장이 구별없이 그 당시 적용되는 보건사회부 고시에 정하여진 석탄광업의 보험료율에 의하여 원고 회사가 납부할 보험료를 산출하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 산업재해보상보험법을 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

본사, 지사, 출장소의 보험료율을 별도로 정하기 전에 있어서 산업재해보상보험법 소정의 보험가입자는 보험가입자를 단위로 하여 광업소 현장과 본사 사무소에서 지급되는 임금총액을 기초로 하여 이에 보험가입자인 원고 회사의 사업종류인 석탄광업 소정의 보험료율을 적용하여 산출하여야 한다.
임야소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 밀양박씨두정공파 경역공 전주직계종중 소송대리인 변호사 문병린
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1974.5.17. 선고 73나429 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고논지 제2점에 대한 부분과 직권으로 원판결을 판단한다.
 원심은 전주시 (주소 생략) 임야 1정 3단 7무보(아래에서는 「본건임야」라고 한다)가 소외 1, 소외 2 소유명의로 등기되었다가 1970.5.25.자로 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 다시 소외 4 명의로 2번, 3번의 근저당권설정등기가 각 경료된 사실과 위 소외 4가 위 근저당권을 실행한 결과 피고가 「본건임야」에 관하여 경락허가를 받고 이를 원인으로 하여 1972.5.16 전주지방법원 접수 제11148호로서 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고의 주장 즉 원고는 위 소외 4를 상대로 하여 「본건임야」에 관하여 경료된 동 소외인 명의의 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기하여 1972.4.24 원고승소의 판결이 확정되었으므로 동 판결확정이후에 경매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 무효라고 주장한 데 대하여 근저당권설정등기의 말소를 명한 판결이 확정되었으면 동 판결로서 경매절차의 진행을 방해하는 등 동 경매절차에 관하여 다투든가 제3자가 개입하지 못하도록 등기부상 대항력을 갖추든가 하는 등 절차없이 말소등기 하라는 확정판결이 있었다는 당연한 효력으로서 동 저당권실행을 위한 경매나 그 이후의 등기가 당연히 무효라고는 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 있다.
 살피건대 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고가 위 소외 3 및 소외 4를 상대로 제기한 위 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 동 각 등기가 당초부터 원인무효임을 이유로 각 그 말소를 명하는 판결이 있었는바, 그 판결이 확정되었다면 그 판결의 변론종결후의 승계인인 임의경매실행으로 인한 소유권취득자에 대하여는 원심이 설시하고 있는 바와 같은 경매절차의 진행을 저지하는 절차나 등기부상의 조처를 취한 여부에 불구하고 기판력이 미친다고 할 것이니 원심으로서는 마땅히 위 판결의 확정여부와 동 판결의 변론종결후에 피고의 그 경락대금의 납입이 있었는지의 여부를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조처를 취하지 아니한 원판결은 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
 그렇다면 원판결은 우선 이점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이므로 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효임을 이유로 각 그 말소를 명하는 판결이 확정되었다면 그 판결의 변론종결후의 승계인인 임의경매실행으로 인한 소유권취득자에 대하여는 경매절차의 진행을 저지하는 절차나 등기부상의 조처를 취한 여부에 불구하고 기판력이 미친다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위 근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외인의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. (대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다. (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른 것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.
채권증서교부등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】 대구고등법원 1974.7.11. 선고 73나494 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 변론의 전 취지에 의하면 원고는 소론 부동산을 매수한 제3취득자임이 당사자간에 다툼없을 뿐만 아니라 소론과 같이 원고가 소론 부동산을 매도담보로 취득하였다 하여도 그는 제3취득자의 입장에서 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이고 그 변제를 한 때에는 채권자를 대위할 수 있는 지위에 있다 할 것으로 보증인에게 대하여는 소론과 같이 대위할 수 없으나 물상보증인인 소외 1, 소외 2들과는 각 담보재산의 가액에 따라서만 대위가 인정되는 법리라 할 것이고 저당권이 설정된 부동산을 매매할 때 그 매수인이 동시에 그 저당권에 의하여 담보되는 채무도 인수한 경우에는 그 채무변제는 자기의 채무변제이므로 구상권이 발생할 여지 없고 따라서 대위문제가 있을 수 없으나 그 담보된 채무를 인수하였느냐의 여부는 당사자의 의사를 해석하여 결정될 문제로서 특별한 사정이 없는한 그 담보된 채무를 인수한 것이 아니라고 봄이 상당하여 그것을 변제한 때에는 구상권이 발생하고 대위가 성립된다고 해석되며, 변론의 전취지에 의하면 사실심에서 담보채무를 매매대금지급에서 공제하는 등 그 채무를 인수하였다고 인정할 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어 원판결이 원고는 저당권이 설정된 부동산의 제3취득자로서 그 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고, 그 변제로 인하여 구상권이 발생하였음을 전제로 제3취득자인 원고가 취득한 부동산과 위 각 물상보증인들 소유부동산의 각 가액에 비례하여 대위를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

저당권이 설정된 부동산을 매도담보로 취득한 제3취득자는 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고 그 변제를 한 때에는 물상보증인들과는 각 담보재산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태윤 외 1명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김무근 외 1명
【원 판 결】 제주지방법원 1974.6.12. 선고 72나21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 김태윤의 상고이유 첫째 중 다, 라점 및 같은 유재방의 상고이유 제1점(이 점에 관한 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출한 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 함께 판단한다.
 기록에 의하면 원고 소송대리인은 1974.4.3. 10:00의 원심 제16차 변론시에 진술한 동일자 준비서면에 의하여 피고들 대리인의 피고 2에 대한 소송대리권 흠결 주장을 하였음을 알 수 있기는 하나 이에 앞서 원고 소송대리인은 피고 2 소송대리인이 제출한 을 제5호증의 1,2(편지봉투 및 내용)의 성립을 인정하고 있는바 동 을 제5호증의 1,2의 기재 내용을 보면 피고 2는 이 사건 부동산의 관리상 소송 기타 필요시에 인장을 사용하도록 위임한 바에 의하여 소외 1(동 피고 2의 처)이 상대방인 원고 제소의 이 사건 소송에 대한 항소제기 기타 소송행위를 변호사 김무근에게 위임한 것을 정당한 것으로 확인한다는 것인데 원고 소송대리인에 있어 그 성립을 인정하는 이상 원심으로서는 동 피고의 소송대리권의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하며 그 소송위임장이 진정한 것으로 본다는 뜻에서 동 피고 소송대리인에 의한 이 사건 항소추완신청은 이유 있어 받아들인다고 판단한 취지로 볼 수 있고 이는 수긍되는 바이므로 소송대리권 없는 소송대리인의 소송행위를 간과한 잘못 있거나 소송대리권 흠결에 관한 법리를 오해하고 그 흠결 주장에 대하여 아무런 심리판단도 함이 없이 부적합한 항소제기를 받아들인 위법있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 항소는 소외 1이 부재자재산관리인의 자격으로 동인 명의로 제기한 것이라는 기록상 근거없는 주장을 내세워 이를 전제로 원판결에 항소제기 없는 사건을 판결한 잘못 있다는 논지는 이유없다.
 같은 김태윤 소송대리인의 상고이유 첫째 중 가, 나점 및 유재방 소송대리인의 상고이유 제3점을 함께 판단한다.
원심이 증거에 의하여 피고 1은 약 40여년 전에, 동피고 2는 약18년 전에 각 일본에 주소 및 거소를 두고 그곳에서 생활하여 오는 자로서 이 사건 1심판결서 기재의 각 최후 주소지에는 그 판결당시 거주하지 않고 있었던 관계로 1심이 피고들 패소의 판결을 선고하고 그 등본을 공시송달의 방법으로 송달(기록에 의하면 원고 소송대리인은 피고들이 주거불명임을 들어 공시송달신청을 한 것을 1심이 그대로 받아들여 공시송달을 한 것으로 인정된다)한 사실을 알지 못하고 그 항소기간내에 적법한 항소를 제기하지 못한 사실을 인정함으로써 피고들이 책임질 수 없는 사유에 기인하여 불변기간인 항소기간을 도과한 것으로 보고 피고들의 이 사건 항소추완신청을 이유있다 하고 피고들이 위 주소지에 거주하지 않은 것이 일본으로 밀항한 때문으로 범죄가 되는 행위로서 주소를 옮겼다하여도 이를 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것에 대한 귀책사유로 보아야 할 특별사정이라고 할 수 없다고 하였음은 그대로 긍인된다 할 것이고 거기에 소송행위 추완에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 원고소송대리인의 주장(기록 제238장)을 살펴보면 원고는 피고들의 실재하는 주소지나 거주지를 알지 못하여 등기부상의 피고들의 주소지를 근거로 하여 소송을 제기하였다는 것이므로 원고가 피고들의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 듯이 주장을 바꾸어 본건 경우는 민사소송법 제422조 1항 11호의 재심사유에 해당한다고 반대로 보는 전제에서 동 재심사유의 규정에 위배된다거나 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것이 그 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니라는 취지를 앞세워 공시송달에 관한 법리위배 있다는 논지도 부당하여 이유없다.
 같은 김태윤 소송대리인의 상고이유 둘째, 셋째점 및 유재방 소송대리인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
 원심이 증거로 한 을 제1호증, 을 제12호증(판결서 및 판결확정증명)의 각 기재만에 의할지라도 소외 2가 원고의 피상속인인 소외 3으로부터 1946.8.22 이 사건 대지 및 지상건물을 매수한 사실을 인정할 수 있고 증거로 종합한 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언도 위와 같은 매수사실을 인정할 자료로 못 삼을 바 아니라고 보여진다.
소론 갑 제5호증의1(각서)의 일부기재 내용과 원심증인 소외 6의 증언은 원심이 소외 2가 위와 같이 이 사건 대지 및 지상건물을 매수하여 그 장모인 소외 7로 하여금 거주 관리하게 하고, 동 소외인 사망 후 그의 딸이고 소외 2의 처인 소외 8이 입주하여 피고 2에게 명도집행당할 때까지 거주하여 왔다는 원판시 사실인정에 대한 증거로 종합된 것으로 볼 수 있고 원심은 그 판시인정에 반하는 듯한 갑 제5호증의 나머지 기재부분은 그 취신증거들에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 있다. 그밖에 원판시 사실인정을 함에 있어 거친 전체 증거취사관계를 기록에 대조하여 종합검토할지라도 증거에 의하지 아니하거나 증거의 취사선택과 가치판단을 잘못하는 등 채증법칙에 위배하여 소외 2가 이 사건 대지를 원고의 선대 망 소외 3으로부터 매수한 사실을 잘못 확정한 위법 있다고 단정할 수 없고 이 사건 대지에 대한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 결과적으로 실체의 권리관계에 부합되는 등기로서 유효하다 하였음도 원판시 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 등기의 법리에 위배된다고 할 수 없다. 논지들은 결국 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것에 귀착되어 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

피고들이 주소지에 거주하지 않은 것이 일본으로 밀항한 때문으로 범죄가 되는 행위로서 주소를 옮겼다 하여도 이를 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것에 대한 귀책사유로 보아야 할 특별사정이라고 할 수 없다.
소유권이전의본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1974.8.23. 선고 74나388 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 중 일부를 본다.
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉, 원고는 1972.5.2 피고에게 대하여 돈 60만원을 이자 월 4푼, 변제기 같은 해 8월 2일로 정하여 대여하면서 그 담보조로 이 사건 부동산에 대하여 원고명의로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고, 동시에 피고가 위 채무의 변제기까지 원리금을 갚지 아니하면 매매예약완결의 의사표시를 요하지 아니하고 매매는 완결되어 피고는 원고에게 이 부동산에 관하여 위의 가등기에 인한 본등기절차를 이행하기로 약정한 뒤 그 변제기를 1972.11.2로 연기하였다 한다. 그런데 그 뒤에 피고가 제때에 원리금을 지급하였다는 주장과 입증이 없으므로 피고는 원고에게 위 부동산에 대하여 본등기(소유권이전)절차를 이행하여야 한다고 판시하고 있다. 사실이 이와 같다면 원 피고들은 민법 제607조가 말하는 바와 같이 차용물의 반환에 관하여 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당한다고 보는 것이 특별한 사정이 없는 한 상당하다 할 것이요, 그렇다면 원 피고 사이의 이 사건 법률행위는 민법 제607조와 제608조의 효과를 받아야 할 것이 당연하다. 피고는 이 사건 부동산의 시세가 600만원 상당이라고 답변하고 있다(기록 제30장 참조). 원심은 피고에게 대하여 이러한 점에 관하여 석명하지 아니한 채 이 사건 심리를 종결한 것이므로 심리미진의 허물을 면할 길 없다 할 것이다.
 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

돈을 대여하면서 담보조로 부동산에 대한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하고 변제기에 변제하지 않으면 가등기에 기한 본등기절차를 이행키로 약정한 경우와 민법 607조, 608조와의 관계

돈을 대여하면서 담보조로 부동산에 대하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고 변제기까지 원리금을 갚지 않으면 매매계약 완결의 의사표시를 요하지 아니하고 가등기에 인한 본등기 절차를 이행하기로 약정한 경우에 특별한 사정이 없으면 차용물의 반환에 관하여 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당한다고 볼 것이므로 민법 제607조와 제608조의 효과를 받아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박일경
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 차형근
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.21. 선고 73나1510판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제2, 3, 4, 5점 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 합쳐 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 공증인인 피고보조참가인 공증사무소의 보조사무원인 소외 1이 이건 약속어음 11매를 교부하여 이에 대한 공정증서의 작성을 촉탁한 원고의 승낙없이 그 약속어음 발행인인 소외 2의 요청을 받아 동인에게 이를 내어 준 사실을 인정하고 그렇다면 이로 인하여 원고는 위 약속어음 11매에 대한 공정증서의 작성은 물론 위 약속어음의 소지를 잃어서 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고는 피고보조참가인 및 위 공증사무소의 보조사무원인 소외 1이 공증업무를 행함에 있어서 위와 같은 과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 전제한 다음 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고보조참가인 및 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인하여 같은 약속어음 11매의 소지를 잃어서 이를 손쉽게 타처에 유통함으로써 그 액면상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실하여 그로 인한 손해의 성립이 있다 하고 그밖에 피고가 항쟁하는바 소외 2가 원고에게 이건 약속어음을 발행함에 있어서 양자간에 이를 타에 유통하지 아니하기로 약정한 사실을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 약속어음의 유통증권성이 부정되는 것은 아니라 하고 이건 약속어음의 발행인인 위 소외 2의 행방불명내지 무자력은 같은 어음의 유통이익에 소장을 미치지 아니한다는 이유만으로써 피고의 항변을 배척하고 피고에게 원판시와 같은 손해액의 배상을 명하였음이 명백하다.
그러나 기록을 정사할지라도 원고는 이건 약속어음의 소지를 잃어서 이를 타처에 유통함으로써 그 액면 상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실함으로 인한 손해가 발생하였다 함은 원고가 주장하지도 아니한 사실이고, 환송전후를 통한 원심에서의 원고 소송대리인의 주장에 의하면 이건 약속어음에 관하여 공정증서(약속어음금 지급에 관한 계약 공정증서)를 작성하고저 한 것은 소외 2에 대한 채권의 강제집행 방법으로 한 것이고 당시 소외 2가 제3자에 대하여 가진 채권을 압류하여 추심하기 위하여 한 것이라 함으로 이렇다면 원고는 이건 약속어음을 타처에 유통하여 그 액면 상당의 대가 즉 유통이익을 얻고자 한 의사는 없었다고 볼 수 있고 소외 2가 소외 1로부터 이건 약속어음을 받아간 후 현재까지 행방불명으로 무자력이라 함은 당사자간에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 원고가 위 약속어음을 소지하게 되었다 하여 소외 2에게 그 어음금을 청구하여 수령할 수 있다거나 이를 타처에 유통하여 그 유통이익을 얻을 수 있는 실효를 거둘 것이라고는 보여지지도 아니하거니와 소외 2의 위와 같은 행적에 비추어 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서의 작성은 이룩될 수 없음이 드러났다고 보여질 뿐임에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로서 원고에게 입힌 손해가 있다 하여 피고에게 그 손해액의 지급을 명하였음은 원고의 주장을 제대로 파악하지 못하여 원고가 주장하지도 아니한 손해를 인정한 것이 되거나 이건 약속어음을 소외 2가 받아가서 원고가 소지하지 못하게 된 경우 또는 원고가 이를 소지하게 되었다 하여 어떤 손해가 발생할 것인가에 대하여 살피지를 다 하지 못하고 만연히 피고의 손해배상책임을 인정한 심리미진 이유불비의 잘못있는 때에 해당한다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 피고소송수행자 및 피고보조참가인 소송대리인의 각 나머지 상고이유에 대한 판단은 할 필요없이 이를 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

약속어음의 소지인이 제3자의 잘못으로 어음소지를 잃었으나 발행인이 행방불명이고 무자력인 까닭에 발행인에게 어음금을 청구하여 수령할 수 없고 타처에 유통하여 유통이익을 얻을 수 없는 사정하에서 어음 소지인이었던 자의 어음과실로 인한 손해의 유무

약속어음의 소지인이 제3자의 잘못으로 어음소지를 잃었으나 발행인이 행방불명이고 무자력인 까닭에 어음소지인이 발행인에게 어음금을 청구하여 수령할 수 없고 어음을 타처에 유통하여 그 유통이익을 얻을 수 있는 실효를 거둘 것이라고 보여지지 않으면 이를 이유로 어음소지인이었던 자에게 입힌 손해가 있다고 볼 수 없다.
직물류세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국암면공업 주식회사 소송대리인 변호사 강신옥
【피고, 피상고인】 인천세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.5. 선고 72구430 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
국민의 권리와 이익을 옹호하고 법적안정을 도모하기 위하여 특정한 행위에 대하여는 행정청이라 하여도 이것을 자유로이 취소 변경 및 철회할 수 없다는 행정행위의 불가변력은 당해 행정행위에 대하여서만 인정되는 것이고, 동종의 행정행위라 하더라도 그 대상을 달리할 때에는 이를 인정할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 견해 아래 1971.10.16 국세청장이 취소결정을 한 과세처분은 1968.10.부터 1969.12.까지의 물품세와 1970.1.부터 1970.10.까지의 직물류세로서 그 결정의 효력은 여기에만 미치는 것인만큼 그 후 1970.11.부터 1972.3.까지의 직물류세에 대한 부과처분인 이 사건 제3차의 부과처분에 대하여는 그 효력을 미칠 수 없다는 취지로 한 판단은 정당하고 거기에 행정행위의 확정력 및 불가변력의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 소론이 들고 있는 사유들은 모두 동종의 대상에 대한 전후에 걸친 행정행위는 그 결론을 같이 함이 바람직하다는 사유는 될지언정 이 사건 과세처분이 위법하다는 이유는 될 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

국민의 권리와 이익을 옹호하고 법적안정을 도모하기 위하여 특정한 행위에 대하여는 행정청이라 하여도 이것을 자유로이 취소, 변경 및 철회할 수 없다는 행정행위의 불가변력은 당해 행정행위에 대하여서만 인정되는 것이고, 동종의 행정행위라 하더라도 그 대상을 달리할 때에는 이를 인정할 수 없다.
부정경쟁방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 유현석
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.7.4. 선고 72노5457 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 유현석의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인은 수원시 팔달로 3가 소재 수원○○약국을 경영하는 자인 바 부정경쟁의 목적으로 1969.7 일자불상경부터 1972.2.9까지 국내에 널리 인식된 서울특별시 종로 4가 소재 ○○약국의 상호와 유사한 "수원○○약국"이란 상호를 점포간판 및 약봉지 등에서는 ○○약국이란 명칭을 각 사용하여 마치 ○○약국의 수원지점 내지 대리점인 것처럼 행세함으로써 동 약국의 영업상의 활동과 혼동을 일으키게 한 것이다라는 사실을 인정하여 부정경쟁방지법 제8조 제2호, 제2조 제2호를 적용 처단하였다. 
2. 살피건대 약사법에 의하면 약국이라 함은 약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제 또는 판매업무를 행하는 장소를 말하며(제2조 3항) 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없으며(제16조) 그것도 1개소만 개설할 수 있고( 제19조 1항) 원칙적으로 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없으며(제3조 1, 2항) 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 되겠금(제41조) 규정되어 있는 바 이런 규정들을 볼 때 약국은 타처에 지점이니 대리점을 둘 수 없는 지역적인 제한을 받고 있음이 뚜렷하므로 수원시에 소재하는 약국이 서울에 소재하는 약국과 부정경쟁을 할 여지가 없다고 할 것이므로 피고인이 수원시에 약국을 경영하면서 수원○○약국 또는 ○○약국이란 상호나 명칭을 사용하였다 하여 이것이 서울소재 ○○약국의 수원지점 또는 대리점처럼 행세한 것으로 단정할 수도 없거니와 원심의용의 증거에 의하여도 판시와 같은 지점 또는 대리점인 양 행세한 점을 인정할 수 없다. 
 3. 위에서 본 바와 같이 약국(의약품판매점포도 같음)이란 원래 지역적인 제한을 받는 것인 만큼 의약품의 판매에 있어서 수원소재의 약국이 서울소재약국의 영업상의 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 한다는 부정경쟁은 상정할 수 없고 또 기록을 검토하여도 피고인에게 부정경쟁의 목적이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 반면 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인은 이미 타인에 의하여 수원○○약국이란 명칭으로 개설된 약국과 그 시설을 1969.8에 양수하여 그대로 계속 약국을 경영하고 있는 터이므로 다른 특수사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에선 부정경쟁의 목적이 있었다고는 볼수 없다고 하겠다.
 4. 그러므로 원심의 위 판단은 약사법에서의 약국이나 부정경쟁방지법에서 말하는 부정경쟁의 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이니 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

약사법상 약국은 타지에 지점이나 대리점을 둘 수 없는 지역적인 제한을 받고 있어 수원 소재의 약국이 서울 소재약국과 부정경쟁을 한다는 것을 상정할 수 없으니 수원에서 약국을 경영하는 자가 수원○○약국 또는 ○○약국이란 상호나 명칭을 사용하였다고 하여 서울 소재 ○○약국의 수원지점 또는 대리점처럼 행세한 것으로 단정할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 피상고인】 문교부장관 소송수행자 백낙원, 박사림
【원 판 결】 서울고등법원 1974.2.27. 선고 72구624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 모든 국민은 헌법 제18조에 의하여 사회단체등록에관한법률에 의한 등록 여부에 불구하고 자유롭게 결사를 조직하고 결사로서의 모든 활동을 할 수 있는 권리를 보유하고 있는 것이므로 위 법률 제3, 4조에 의한 원고의 등록신청에 대하여 피고가 등록거부 처분을 하였더라도 원고로서는 이로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바 없어 처분의 취소를 구하는 소송은 소의 이익이 없는 것이라고 함이 당원의 판례(1976.7.18. 선고 65누172 판결)이므로 이와 같은 취지로서 원고의 본소를 각하한 원심판결은 정당하고 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 1974.12.10.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

모든 국민은 구 헌법(72.12.27. 개정헌법) 제18조에 의하여 사회단체등록에관한법률에 의한 등록 여부에 불구하고 자유롭게 결사를 조직하고 결사로서의 모든 활동을 할 수 있는 권리를 보유하고 있는 것이므로 위 법률 제3조, 제4조에 의한 등록신청에 대하여 주무관청이 등록거부처분을 하였더라도 신청자는 이로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바 없어 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 고병주)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용진)
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.30. 선고 73나668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 상고이유 제1,2,4,5,6점에 대하여,
 원판결 설시이유에 따르면, 원심은 피고의 의사로서의 진료상의 주의의무를 못다한 잘못을 다음과 같이 인정하고 있다. 즉 피고는 원고의 처인 망 소외인의 병을 봐달라는 청을 받고 병자를 보고, 그가 산후출혈로 인한 양측성폐부종증상이 있어 수혈이 절대로 필요하다고 확인하고도, 수혈을 해 주던가 그런 조치를 밟겠금 조언할 의무가 있는데도, 산후빈혈증으로 진단하고는 무자격 간호원으로 하여금 에오진과 비타민캄타 각 1씨씨씩을 근육주사, 아미노산제, 네오아민주사약 500씨씨를 혈관주사하게 하였는데 아미노산제 네오아민 주사약은 수분 및 영양보급제로서 영양실조에 쓰는 것이고 출혈이 심한 데에는 소용이 없을 뿐더러 이를 혈액대용으로 쓰면, 발열등의 아나피락시 쇼크의 부작용이 있고, 특히 폐부종 환자에게 쓰면 호흡마비에까지 이를 수가 있어, 주사에 이런 일이 있을가를 보아야 할 주의가 필요할 터인데도 불구하고, 주사바늘을 꽂아둔 채 내버려 두고, 혈관에 다 들어가거든 바늘을 빼고 반창고를 붙이라고 일러주고 병자 곁을 떠났으며 그후 약이 반쯤 들어가다가 안들어가니 봐 달라는 원고의 요구에 위 간호원만을 보내서 주사바늘을 조정케 한데 그치고, 간호원이 돌아가자 마자 주사맡던 소외인이 주사전에 없던 심한 복통이 일어나고, 가슴이 답답해지며 오한이 날뿐더러 숨차서 호흡이 곤난해져 원고가 피고병원에 달려가 이 급변을 알리며, 적절히 조치해 달라고 애소하였건만, 집에 돌아가 있으면 그와 같은 부작용은 그대로 가라앉는다는 말만으로 돌려보냈을 뿐, 아무런 치료상의 대책을 함이 없다가 다맞은 병자의 증세가 가라앉기는 커녕 더욱 악화한다는 호소와 도움이 급한 애절한 간청에 큰병원에 입원시키라고 말하였을 뿐 끝까지 치료의 손을 까딱도 아니하였다는 것이며, 병자는 그길로 큰병원에 갔으나 귀중한 시간을 빼앗긴 탓으로 산후출혈에 의한 양측성폐부종이 악화되어 곤란마비로 네오아민 주사를 맞기 시작한지 2시간 남짓을 지나서 죽게되었다는 것이다.
이 인정은 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 시인될 수 있으며, 사실 관계가 위와 같다면 피고의 의사로서의 업무상의 과실책임을 못한 것이니 같은 취지 밑에 원심이 망 소외인의 사망이 피고의 의료상의 주의의무 해태와 인과관계에 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배했거나, 석명권의 불행사로 인한 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 부담하는 업무상의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법 소론 기타 이유도 있다고 볼 수 없다.
 (2) 그 제7점에 대하여,
 원심은 피해자 소외인이 사망할 당시는 29년 5월이라는 것이고, 만30세부터 55세까지의 일용노동에 종사할 수 있음을 예상하고 있어 망인이 5개월 후면 전쾌되리라는 판단 취지로 보이니 이 점에 석명부족을 말할 수 없으며, 망 소외인이 병와중임은 원심이 인정한 사실이지만 원심은 그 사망이 그의 과실로 빚어졌다고 아니본 취지에 잘못이 없으며, 경험법칙에 위반하여 망인의 생활비를 인정한 허물이 있다고 보기 어렵다.
 (3) 그 제3점에 대하여,
 피고에게 원설시와 같은 업무상의 과실이 소외인을 죽게한 책임조건이라고 판단하는 원심이 주사맞기 시작한 시각과 죽은 시간과의 간격이 2시간 남짓이라고 인정함에는 변론의 전취지(9,10면)에 의한 것으로 보이고 소론 7시간의 간격주장은 안믿은 것으로 보이니 거기에 소론 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 이상 이유로 원판결은 옳고, 상고논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

환자가 산후출혈로 인한 양측성폐부종증상이 있어 수혈이 절대로 필요하다고 의사가 확인하고도 수혈을 해 주던가 그런 조치를 밟게금 조언할 의무를 이행하지 아니하고 주사를 맞은 병자의 증세가 악화한다는 간청에도 그대로 방치한 경우에 의사의 의료상의 손해배상 책임

환자가 산후출혈로 인한 양측성폐부종증상이 있어 수혈이 절대로 필요하다고 의사가 확인하고도 수혈을 해 주던가 그런 조치를 밟게금 조언을 하지 않고 산후빈혈증으로 진단한 후 무자격 간호원으로 하여금 산후빈혈증치료를 주사케 하여 병세를 악화케 하고 병세가 가라 앉기는 커녕 더욱 악화한다는 호소에 귀를 기울이지 않고 그대로 방치하여 사망케 하였다면 의사로서의 업무상의 과실로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 상고인】 한국전력 주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원심판결】 서울고등법원 1972.9.6. 선고 71나1620 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 근대산업의 발전에 따라 공업의 대기업화를 촉진하고, 그 결과로 기업이 경영하는 대단위 생산공장에서 사람의 생명 건강 및 재산에 유해로운 각종 오염물질, 소음 및 진동 따위를 배출 확산하여 사람의 건강에나 동식물의 생장에 위해를 미치게 하는 바 적지 아니하므로 법령에서 이런 공해를 방지하는 규제를 하고 있다(공해방지법등). 한편 이런 공해로 인한 손해배상청구소송에 있어도 가해행위와 손해발생사이에 있어야 할 인과관계의 증명에 관하여도 이른바 개연성이론이 대두되어 대소간에 그 이론이 사실인정에 작용하고 있음을 부인할 수 없는 추세에 있다고 하겠다. 개연성이론 그 자체가 확고하게 정립되어 있다고는 할 수 없으나 결론적으로 말하면 공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여 당해 행위가 없었더라면 결과가 발생하지 아니 하였으리라는 정도의 개연성이 있으면 그로써 족하다는 다시 말하면 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 하므로써 족하고 가해자는 이에 대한 반증을 한 경우에만 인과관계를 부정할 수 있다고 하는 것으로 이는 손해배상을 청구하는 원고에 입증책임이 있다는 종래의 입증책임 원칙을 유지하면서 다만 피해자의 입증의 범위를 완화 내지 경감하는 반면 가해자의 반증의 범위를 확대하자는 것을 그 골자로 하고 있는 것으로 이해된다. 무릇 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 불법행위의 성립요건으로서의 인과관계는 현실로 발생한 손해를 누구에게 배상책임을 지울 것인가를 가리기 위한 개념이므로 자연과학의 분야에서 말하는 인과관계가 아니라 법관의 자유심증에 터 잡아 얻어지는 확신에 의하여 인정되는 인과관계를 말한다 할 것인데 이런 확신은 통상인이 일상생활에 있어서 그 정도의 판단을 얻을 때는 의심을 품지 않고 안심하고 행동할 것이라는 정도를 일컬어 말함이니 이런 관점에서 볼 때 개연성이론을 수긍못할 바 아니다.
 그러나 요는 구체적 사건에서 어떠한 증거에 의하여 어떤 사실을 인정한 조치가 타당한 여부에 문제의 초점이 있다고 할 것이므로 개연성이론 그것이 논의의 대상이 될 수 없는 바이다. 돌이켜 이 사건을 살피건대 기록에 의하여 원심이 그 의용의 증거에 의하여 피고 발전소에서 다량으로 분출 확산되는 아황산까스로 인하여 원고소유 과수의 수세가 악화되어 결실의 불량 저하로 원고는 손해를 입었다는 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 설시와 같은 개연성을 바탕으로 한 그 증거취사나 사실인정 과정에 나무랄 곳이 없으므로 반대의 견해로 원심을 비난하는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2,7점에 대하여,
 기록에 의하여 소송의 진행상태를 보아 소론 증거신청을 채택 시행치 아니한 원심의 조치를 탓할 수 없으므로 심리미진으로 인한 사실오인이니, 채증법칙위배라는 논지 또한 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 공해소송이라 하여서 민법 제760조의 소위 공동불법행위책임을 적용 아니할 합리적인 근거가 없으므로 원심이 소외 한국석유주식회사의 굴뚝에서 분출되는 아황산까스로 인하여서도(피고 것에 비하여 극소량) 피해 있음을 인정하면서 공동불법행위라는 전제아래 피고에게 전손해를 명한 판단은 정당하다 할 것이므로 논지는 채택할 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여,
 소론은 원고에게 과수원을 폐지하고 공해에 강한 다른 농작물 기타로 대치하는 등 피해를 최소한으로 방지할 아무런 조치를 아니한 과실이 있다는 것이나 이 사건에서 피해의 원인이 피고 발전소에서 분출 확산되는 아황산까스에 있다는 것이 원판시의 인정한 사실이므로 피해를 막는 길은 그런 유해까스가 분출되지 않도록 피고측에서 조치를 강구할 것이지 원고로 하여금 피해를 방지하라 함은 사리에 어긋나는 소리일 뿐 아니라 일건기록상 원고가 용이하게 피해를 방지할 길이 있었다고 볼 자료도 없으므로 논지 이유없다.
 5. 상고이유 제5,6점에 대하여,
 과수에서 수익을 얻을 수 있는 가능성이 있는 이상 피고의 불법행위가 계속되는 동안에는 매년도의 손해배상책임이 있다 할 것이며 과수가 생성하면서 결실을 볼 수 있는 동안은 외적사유에 의하여 성과수획이 없다 하여도 그 비배관리를 필요로 함은 경험칙에 의하여 알 수있는 바이므로 그에 소요되는 관리비가 절약되었다고 볼 수 없으니 이를 손해액에서 공제 아니한 원심의 조치는 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여 당해행위가 없었더라면 결과가 발생하지 아니하였으리라는 정도의 개연성, 즉 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하다.
전기통신법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 박경재
【원심판결】 서울형사지방법원 1974.4.17. 선고 73노7912 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 박경재의 상고이유를 본다.
 원심은 개정 전 전기통신법(1973.3.5 법률 제2583호로 개정되기 전의 법률 이하 같다) 제88조 제1항의 규정은 전기통신설비를 물질적으로 해침으로써 그 효용을 잃게 하는 행위를 처벌대상으로 하는 것이요, 이 사건의 경우처럼 신고한 대수를 초과하여 교환전화를 설치한 경우나 또는 관계공무원에 의하여 그 초과분의 회선이 절단된 것을 다시 선을 연결함으로써 다시 소통하게 하는 경우는 위 법조의 처벌대상이 되지 아니한다라 하였다. 그러나 이 사건의 경우처럼 당국에 의하여 절단된 회선을 다시 연결하는 것은 위 법조가 규정한 대로 전기통신설비에 대한 물품의 접촉에 해당되고 이러한 불법가설된 전화선의 이용결과로 말미암아 합법적인 전화가입자의 기능에 장애를 주어 전기통신을 방해하는 행위에 해당된다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 이 사건 원심판결은 개정전 전기통신법 제88조 제1항의 법령해석을 잘못한 것일 뿐 아니라 이미 당원이 1974.3.12 선고한 73도1058 판결에 위반된다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 이 판결과 저촉되는 취지로 당원이 1973.8.21 선고한 73도1063판결을 폐기하기로 한다. 이 판결에는 대법원판사 이영섭, 동 양병호, 동 한환진, 동 김윤행을 제외한 나머지 관여법관들의 의견이 일치되다.
대법원판사 이영섭, 동 양병호, 동 한환진, 동 김윤행의 소수의견은 다음과 같다.
 다수의견에서는 이 사건 공소사실과 같은 경우도 전기통신법 제88조 제1항이 규정하고 있는 경우에 해당한다고 보고 있으나 이 법조는 전기통신고유의 용도에 비추어 허용될 수 없는 물리적 외력을 가하거나 이 것에 준하는 행위에 국한하여 규정하고 있다고 보는 것이 상당하다고 생각한다. 왜냐하면 이 사건의 공소사실과 같이 신고한 대수를 초과하여 선을 더 연결하는 것은 이른바 접속이라는 개념에 해당할 뿐(전기통신법 제95조 제2호, 제67조 참조) 이요 물품의 접촉이라고는 말할 수 없다고 생각되기 때문이고, 다음 둘째로는 1973.3.5 시행된 개정법률에 의하여 같은 법 제76조 제2항과 제95조 제1호의 규정에서 이 사건의 경우와 같이 승인을 얻지 아니하고 (개정법에서 비로소 승인사항이 되었다)통신설비를 설치한 자를 따로 처벌대상으로 하고 종래의 같은 법 제88조 제1항의 범죄와는 별도의 범죄로서 독립시키고 있음에 비추어 간접적으로 개정전 법률에서는 이 사건과 같은 경우는 처벌대상으로 삼지 아니하고 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 이러한 취지에서 소수의견에서는 다수의견에 반대하여 다수의견이 폐기하려는 당원 1973.8.21 선고 73도1063 판결을 유지하는 것이 상당하다고 생각한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

개정전 전기통신법(1973.3.5 법률 제2583호로 개정되기 전의 법률) 제88조 제1항 소정의 전기통신설비에 대한 물품의 접촉에는 당국에 의하여 단절된 회선을 다시 연결하는 행위도 포함되는가 여부
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 다나무역주식회사 소송대리인 변호사 최윤모
【피고, 피상고인】 범한해상화재보험주식회사 소송대리인 변호사 유재방, 이수영
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.14. 선고 73나662판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결 판단취의는 상사에 관하여 특별한 규정이 없으면 민법의 규정이 원칙적으로 적용된다는 전제하에 본건 이행보증계약의 법적 성질을 민법상의 제3자를 위한 계약의 법적 성질을 구유한다고 판단하면서, 다만 상법 제649조 소정 사유 즉 보험사고가 발생하기 전에 보험계약자에 의하여 계약의 전부 또는 일부가 임의 해지된 경우에는 그 해지의 효과로서 그 범위에서 민법 제541조의 적용이 배제된다는 것이며 민법상의 제3자를 위한 계약에 있어서도 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위를 규정한 민법 제541조의 규정은 계약당사자가 제3자의 권리발생 후에 있어서도 그 권리를 변경소멸시킬 수 있음을 미리 유보한 때에는 그 제한된 권리의 범위내에서만 적용이 있는 것으로서 원판결은 상사에 관하여는 민법 규정의 적용이 전연 배제된다든가 또는 타인을 위한 보험계약에 있어 민법 제541조의 규정이 전적으로 배제된다고 판단한 것은 아니므로 원판결에 소론 이유불비나 법리오해가 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 소론 피보험자인 원고의 지위는 보험사고가 발생하기 전에 보험계약자에 의한 계약해지가 있어 보험계약이 존속하지 아니하므로 피보험자로서의 그의 권리가 소멸된다고 판단한 취의로 해석되는 바이므로 원판결에 소론 판단유탈이나 이유불비가 있을 수 없고 보험사고 발생 전에 보험계약자에 의한 보험계약해지가 있어 보험계약종료로 인하여 피보험자의 권리가 소멸한다 하여도 피보험자의 권리소멸은 상법 제650조 등 규정에 의하여 보험자에 의한 계약해지의 경우에도 있을 수 있는 것으로서 원판결의 위와 같은 판단에 무슨 법리오해가 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 소론 환송판결 후의 원판결 판단은 보험사고 발생 전에 보험계약자에 의한 계약해지가 있음을 전제로 한 것이므로 그 판결이 소론 환송판결에 저촉하는 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제4점에 대하여,
 상법 제656조의 규정에 의하면 당사자간에 약정이 없으면 보험자의 책임은 최초의 보험료의 지급을 받을 때로부터 개시한다고 규정(갑 제1호증의 제2조에도 동일한 규정)하고 있어 보험계약자의 보험료 지급이 없는 이상 보험자는 보험사고가 발생하여도 보험금 지급의무가 발생할 수 없고 이 경우에 보험자에게 불법행위책임을 물을 수 없는 것과 마찬가지로 상법 제649조는 보험사고가 발생하기 전에는 보험계약자는 보험계약을 해지할 수 있다고 규정하여 이 해지만으로 인하여 보험자의 보험금 지급의무가 발생할 수 없게 되었다고 하여 그로 인하여 피보험자에게 손해를 가져 왔다면 보험계약자에게 대하여 그 배상을 청구할 수 있을지는 몰라도 보험자에게 불법행위상의 책임을 물을 수는 없는 법리라 할 것이며 소론 보증계약에 있어서의 채권자의 지위와 본건 보험계약해지에 있어서의 피보험자의 지위를 동일시 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

상법 제649조 소정 사유 즉 보험사고가 발생하기 전에 보험계약자에 의하여 계약의 전부 또는 일부가 임의해지된 경우에는 그 해지의 효과로서 그 범위에서 민법 제541조의 적용이 배제되며 민법상의 제3자를 위한 계약에 있어서도 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위를 규정한 민법 제541조의 규정은 계약 당사자가 제3자의 권리발생 후에 있어서도 그 권리를 변경 소멸시킬 수 있음을 미리 유보한 때에는 그 제한된 범위내에서만 적용이 있다.