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반공법위반, 장물취득, 총포화약류단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주지방 1971. 1. 25. 선고 70노906 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 신인수의 상고 이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 피고인이 1960.6월경 국무원 사무처 인사과 임시촉탁으로 근무할 당시 서울 신문로 광화문 4거리 국제극장 옆 모 서점에서 기초 공산주의 이론 내지는 그 실천에 관한 일본서적인 원판시와 같은 서적을 매권당 250원 내지 600원씩에 구입하여 일부는 탐독한 다음 피고인의 집 후정 벌통 속에 은익하여서 보관한 사실을 인정한 다음, 원심은 그 적시된 증거로서 피고인의 경력과 그 사상관계 등으로 보아 공산주의자가 아닐 뿐 아니라 그에 동조할 자가 아니라는 사실과 피고인은 경찰이래 원심 공판정에 이르기까지 피고인은 다만 공산주의가 어떤 것인가를 알고자 하는 학구적 이념에서 위와 같은 서적을 구입한 것에 불과하고 이를 위와 같이 보관을 한 것은 장서욕에서였을 뿐이라고 종시 주장하고 있다는 점들을 종합하여 피고인이 위와 같은 서적을 소지하고 있다는 점만으로서는 반국가 단체를 찬양고무 또는 이에 동조하여 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 한 것이라고는 인정할 수 없을 뿐 아니라 이를 인정할 증거 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없고 그 외에 원심의 판단에 위법이 있다고도 할 수 없으므로 피고인이 위의 서적을 소론과 같은 장소에 소론과 같은 방법으로 보관하였다는 사실 만으로서는 위와 같은 원심의 판단을 위법이라고 속단할 자료로서는 부족하다 할 것인 즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용하기 어렵다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

기초 공산주의의 이론 내지 그 실천에 관한 서적을 구입하여 벌통속에 은익 보관하였다 하여도, 단지 학구적 이념에서 구입하였고 장서용으로 하기 위하여 보관한 것이라면, 그 사실만으로서는 반국가 단체를 이롭게 할 목적으로 이를 취득 또는 보관한 것이라 할 수 없다.

공산주의의 기초이론 이내 그 실천에 관한 서적을 구입하여 벌통 속에 은닉보관하였다 하여도 단지 학구적 이론에서 구입하였고 장서용으로 하기위하여 보관한 것이라면 그 사실만으로써는 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 이를 취득 또는 보관한 것이라고 할 수 없다.
전화가입권양도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1971. 5. 24. 선고 70나263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다.
 원심이 원판결 적시 증거를 종합하여 원고가 피고와의 합의에 의하여 피고의 명의로 원판시 전화가입의 청약을 하여 그 명의로 전화가입권을 취득한 사실과 동 전화가입 명의신탁을 원판시와 같이 해지한 사실을 인정하였음에 아무런 위법이 없고 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 논지는 이유없는 것이고 소론 전신전화규정 제224조 제3항에 타인의 명의로 한 전화가입 청약을 전화관서가 승낙하지 아니한다는 규정이 있다하여 사인 사이의 전화가입권 명의신탁계약이 당연 무효라고 할것이 아니므로 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
상관살해 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 1군사 보통, 제2심 육군고등 1971. 5. 4. 선고 71형항63 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 직권으로 고찰하면 제1심 판결에 의하면 피고인에 대하여 본건 범죄사실을 인정하여 피고인에게 무기징역형을 선고하였는바 원심은 위와 같은 제1심 판결을 파기하여 피고인에게 징역 15년의 유기징역형을 선고하면서 "이 판결선고 전의 구금일수 중 76일을 위 본형에 산입한다"라고 판시하였을 뿐이다.
그러나 위에서 말한 바와 같이 원심이 무기징역형을 선고한 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고한 이상 제1심판결 선고전의 구금일수 중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고(군법회의법 제366조, 군형법 제4조, 형법 제57조) 원심이 위에서 말한바와 같이 무기징역형의 제1심판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 제1심판결 선고전의 구금일수 부분에 대하여 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 선고를 하지아니하였음은 판결에 영향을 미칠 법률 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다. (원심은 위에서 말한 바와 같이 제1심 판결을 파기하여 유기징역형을 선고하면서 이 판결 선고전의 구금일수 중 76일을 산입한다 라고 판시하였으나 군법회의법 제515조에 의하여 원심이 제1심 판결을 파기한 이상 항소제기 후 원심판결선고 전까지의 구금일수 전부는 당연히 본형에 산입시켜서 형을 집행하게 되는 것이므로 판결에서 특히 그 구금 일수에 관하여 언급을 할 필요가 없고 원심이 그 판결에서 그 구금 일수중의 일부만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하더라도 위와 같은 법률규정을 배제할 수은 없을 것이므로 그와 같은 판결 부분은 아무 의미가 없는 것으로 돌아간다 할 것이다). 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
건물수거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1971. 6. 1. 선고 70나670 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(1,2,4점)에 대한 판단
 동일한 소유자에게 속하는 토지와 그 토지상의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그리고 강제경매를 위한 압류가 있는 때로부터(또는 그압류에 선행한 가압류가 있는 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터)경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지및 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에 속하면 족하다 할것인바, 원심이 이와같은 취지아래 원고가 본건 대지를 강제경매에 의하여 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 그 건물의 소유자로서 본건 대지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것이고, 따라서 원고의 본건 건물 수거청구를 이유없다고 판단한 판결은 정당하고 논지는 원판결과는 상반된 견해로서 원판결의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 받아드릴수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지를 피고가 관습상의 법정지상권에 의하여 정당하게 점유하고 있으며, 원고의 손해배상 청구는 피고가 본건 대지를 불법점거하고 있다는 이유로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 구하고 있는 것이나, 피고는 원고에게 본건대지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있다할지라도 임료상당의 손해배상 지급의무는 없는 것이므로 원고의 이점에 대한 주장은 이유없다고 배척하였는바 기록에 의하면 앞에서 본바와 같이 피고의 본건 대지 점거는 관습상의 법정지상권에 기한 정당한 것이고, 그러하다면 원고가 피고의 위 대지 불법점거를 전제로한 손해배상 청구는 성립할 여지가 없다 할것이므로 원판결은 정당하고 거기에는 손해배상청구에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여는 강제경매를 위한 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.
나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.

가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.
나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 16. 선고 71나444 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한판단
 원판결은 피고의 "청구권 확장부분에 대한 청구는 소멸된것"이라는 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 농지부속 시설에 대한 보상금 청구는 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 따라 동법시행일로 부터 1년안에 이를 청구하여야 되는 것이므로 원고가 본건 보상금 청구로서 금 39,506,500원을 청구하였다가 위 기간도과후에 그 청구를 확장하여 금 73,522,482원을 청구하고 있는바, 금 39,506,500원을 초과하는 부분은 동법 제11조에 의하여 청구권이 소멸된 것이라고 하나 원고가 처음 본건 보상금 청구권을 행사한 것이 법정기간 내임은 피고가 스스로 자인하는 바이므로 다만 그 확장청구부분이 법정기간을 도과하였다 하더라도 이가 별개의 농지부속시설에 대한보상금 청구가 아니고 바로 본건 농지부속 시설에 대한보상금 청구일 뿐 아니라 또한 원고는 이건보상금의 청구로서 처음부터 피고가 지급하여야 할 보상금 전부의 지급을 구하여 왔고, 다만 위 보상액 산정에 있어서 이에 적용될 기준연도의 정조 석당법가 때문에 이건 청구를 확장하게 된 이건에 있어서 위 확장청구부분이 새로운 보상금 청구라고는 할 수 없으므로 위 확장청구부분만이 법정기간을 도과하여 청구권이 소멸되었다고 볼 수 없다는 취지로 판시하였다.
그러나 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하면 농지개혁법 제5조 제2호의 규정에 의하여 매수된 농지 및 농지부속 시설에 대한 보상금채권은 위 법시행일로 부터 1년내에 청구하지 아니하면 소멸한다라고 규정하고 있는바, 위 기간은 제척기간이라 할 것이고, 위 법시행일로 부터 1년이 경과되는1969.3.13.이후에는 동 일부속시설에 대한 보상금 채권청구이고, 그 기간내에 청구한 보상금 채권에 터전잡아 청구취지를 확장 변경한 것이라 하더라도 당초 기간내의 보상금을 초과하는 부분의 청구는 제척기간도과로 인하여 소멸하는 것이라고 함이 당원의 견해이므로(대법원1970.9.29. 선고, 70다 737 판결참조)원심은 앞에서 본 배척한 판시와 같은 취지로서 위 설시와 반대되는 견해를 취하여 위 기간도과후의 청구확장금액 부분을 인용하였음은 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제11조의 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 다른점에 대한 논지를 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

농지 및 그 부속시설에 대한 보상금 채권은 농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 동법시행일로 부터 1년이 경과되는 1969.3.13 이후에는 제척기간의 도과로 소멸하므로 그 기간내에 한 청구채권에 터전잡아 그 기간 경과후 청구취지를 확장 하더라도 그 초과 부분의 청구는 소멸한다.

428. 농지 및 그 부속시설에 대한 보상금채권은 본조에 의하여 본법시행일로부터 1년이 경과되는 1969.3.13 이후에는 제척기간의 도과로 소멸하므로 그 기간내에 한 청구채권에 터전잡아 그 기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 초과부분의 청구는 소멸한다.
국가보안법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 5. 27. 선고 71노107 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 1에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점과 같은 변호인 조덕환의 상고이유에 대하여 원판결은 6.25사변 당시 여성동맹원으로 활약 부역타가 월북하여 북괴치하 신의주에 거주하면서 신의주고무공장 직장동맹원으로 북한 괴뢰집단의 구성원으로 있는 피고인의 4촌 누나 공소외 1의 지령을 받아 동인에게 동인의 부모친척들의 거주 현황을 전달하고 그 부의 부탁으로 그의 가족 사진과 죽은줄 알았더니 가정을 가지고 살고 있다니 반갑다는 내용의 서신을 전달하고 또부모 형제들이 종전과 같이 잘 있다. 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는사실을 한국 관헌이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실을 인정하고 이는 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당한다 하여 이에 국가보안법 제3조 제4호를 적용한 1심판결을 인용하였다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내용의 서신이나 가족 사진 자체가 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없을 것인데도 불구하고 이를 국가기밀 전달로 판단한 원판결에는 법리 오해의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있다 피고인 2에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점에 대하여, 
 원판결은 피고인 2의 아버지 공소외 2로 부터 6.25. 사변당시 행방불명된 피고인의 친여동생 공소외 1이 일본 거주 피고인 1을 통하여 공소외 1은 이북 신의주에서 김일성 수령님의 품안에서 결혼하여 가정을 이루고 평화스럽게 잘 살고 있다는 내용의 불온서신과 가족 사진을 우송하여 왔다는 말을 듣고 동시에 동 가족 사진을 제공받았다는 제1심판결 명시 범죄사실을 인정한 후 이에 반공법 제4조 제2항을 적용하였다. 
 그러나 반공법 제4조 제2항 이 적용되려면 위 공소외 1의 가족사진인 표현물 취득이 반국가 단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적 하에 이루어져야함이 위반공법 규정이 정한 바라 할것임에도 불구하고 피고인 2의 친누이 공소외 1의 가족사진 취득을 인정한 1심 판결의 범죄사실을 인용하였을 뿐 위사건 취득행위가 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 한 것인지에 대하여는 아무런 이유명시도 없이 반공법 제4조 제2항을 적용한 원판결에는 결국 이유 명시를 하지 아니하는 위법을 가져온것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다. 
 따라서 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 전부 파기되어야 할 것이므로 형사소송법 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기

부모 친척들의 거주 현황을 전달하고, 가족사진과 우리가 이북과 서신 연락을 하고 있다는 사실을 한국 관헌이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실 자체는 특별한 사정이 없는한 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없다.

부모친척들의 거주현황을 전달하고 가족사진과 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는 사실을 한국관청이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실자체는 특별한 사정이 없는 한 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없다.
과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산 고주파 공업주식회사
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 9. 선고 71구5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고회사가 비치한 금전출납부에는 원판시와 같은 기재누락이 있고 원고가 피고에게 신고한 합계잔액시산표와 법인소득금액 신고서 사이에는 합리적인 근거없이 기재금액이 현저하게 틀리고 원고가 주장하는 소득금액과 원고가 피고에게 신고한 소득금액 사이에 차이가 있으며 원고 회사는 대차대조표를 일간 신문지상에 공고하지 아니하고 기간 경과후에 내용 불실한 과세표준액을 신고한 점을 각각 인정한 후 피고가 원고의 비치장부로서는 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준 과세액을 결정할 수 없다 하여 법인세법 제33조 제4항동시행령 제82조 제1호 나에 의하여 원고회사에 대하여 기히 조사된 영업세과세표준액에 의하여 법인세액을 결정하고 이에 대하여 법인세법 제41조에 의한 무신고가산세와 무공고가산세를 포함하여 과세하고 또 동법 제33조 제5항, 동시행령 제83조 제2항 제3호에 의하여 정부 추계결정의 소득액과 원고 법인의 대차대조표상의 차액에 대하여는 원고법인의 대표자에 대한 상여로 간주하여 이에 갑종근로소득세를 부과한 처분은 아무런 위법이 없다고 정당하게 판단하고 있는바 이는 결국 원고 주장 사실을 증거에 의하여 배척한 조처로 볼 것이고 피고의 소론답변사실에 원심이 반드시 구애될 필요는 없는것이라 할 것이고 또 소론 증인 소외인의 증언 중 원심인정에 배치되는 부분은 원심이 적법하게 이를 배척한 바 있음으로 이를 근거로 하여 원판결을 논난할 수는 없는 것이고 원판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인, 이유불비, 심리미진의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 부여상학원
【피고, 상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1971. 6. 23. 선고 70구30 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 부산여자상업고등학교장이 관세법 제6조 제1항 제1호에 규정된 수입신고인이 되었고, 또 같은 학교장 명의로 관세 면제 신청서를 당국에 제출한 일이있다고 하여 이러한 사실만으로서는 위 학교장이 관세법상의 납세의무자가되는 것이라고는 볼 수 없다. 논지는 관세법에서는 일반법상의 권리의무의 주체의 법리와는 다른 특별법리가 적용되기 때문에 위의 학교장은 관세법상 납세의무자로서의 주체가 될 수 있는 것이라고 주장하나 이것은 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 
그리고 사립학교법 시행령 제13조 제3항의 규정에 의하여 학교예산의 세출은 학교운영에 필요한 물건비, 학교 교육에 직접 필요한 시설의 보수비(중략) 기타 학교 교육에 필요한 경비로 한다고 규정되어 있고, 또 사립학교법 제29조 제2항의 규정에 의하면 학교예산은 당해 사립학교의 장이 집행한다라고 규정되어 있는 것은 사실이지만 그렇다고 하여 사립학교의 장이 관세법상의 납세의무자가 될 수 없다는 결론에는 아무러한 영향이 없다. 
 원심판결에는 법리를 오해한 위법사유가 없다. 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 1. 선고 69구180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대,
 (1) 원판결이유에 의하면 원심은 그 판문 전단에서 ○○공업고등학교 교장인 소외 1은 동교 서무과장인 원고에 대한 문교부장관의 1966. 6. 8.자 본건 직위해제 통지서를 그달 14일에 동교 직원인 소외 2를 시켜서 원고의 집으로 보냈더니 마침 원고가 부재중이라 동거중인 그 어머니 소외 3에게 전달하였을 뿐더러 원고는 그달20일에 위 직위해제 통지서를 집에서 받고 학교에 나가서 인사까지 한 사실을 인정한 연후 소론과 같이 그후단에서는 가사 위 직위해제 통지서를 원고의 어머니가 위 교장에게 반려한 까닭에 원고는 이를 받지 못하였다 하더라도 원고는 위와 같이 1966. 6. 20.에 인사하러 학교에 나갔던 것이니 그때에 위 통지서는 원고가 위 교장으로부터 받었다고 추정한다라고 설시하고 있다. 그렇다면 원판결은 이미 전단에서 본건 직위해제통지서를 원고가 수령한 사실을 확정하고 있는것 이므로 그후단에서 가사 원고의 어머니가 위 통지서를 받았다가 학교장에게 반려하였다 해도 원고가 학교에 나가서 인사까지 하였다면 그때에 원고는 그 통지서를 그 교장으로부터 받었다고 일응 보아야 한다라고 설시한 부분은 본래 불필요한 것을 가정적 부수적으로 기재하였다 할 것이고 이 기재부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고손 치더라도 그 허물이 원판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 논지 제1점은 독단이라 채용할 수 없다.
(2) 국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호의 부적격 사유로 동조 제3항에 따른공무원의 직위해제 처분이 있었을 경우에 이 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있는 것을 안날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 그 직위해제 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효등 사유가 아닌한 이 위법은 다시 다툴 수 없이 되고, 따라서 이 직위 해제 처분을 전제로 하여 동법 제73조의 제2, 3항에 의한 면직처분이 있는 경우에는 그 선행 직위해제 처분에 대한 위법사유를 들고 그 후행 면직처분에 대한 쟁송에서 이를 다툴 수는 없는 것이라 할 것이니, 이러한 견해 밑에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난하는 논지 제2점도 이유없다. 
 그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

국가공무원법 제73조의 2의1항2호에 따른 직위해제처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있은것을 안날로부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 당연무효등 사유가 없는한 다시 다툴수 없고, 위 직위해제처분을 전제로한 면직처분에 대한 쟁송에서도 당연무효 아닌 사유를 들고 다툴 수 없다.

국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호에 따른 직위해제 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있은것을 안날부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 당연무효등 사유가 없는 한 다시 다툴수 없고, 위 직위해제 처분을 전제로한 면직처분에 대한 쟁송에서도 당연무효 아닌사유를 들고 다툴수 없다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울가정, 제2심서울고등 1971. 6. 22. 선고 71르28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 피심판청구인은 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없다함으로 이 사건 심판청구인이 그 남편되는 피심판청구인을 상대로 혼인무효확인의 소를 제기함에 있어서는인사소송법 제25조제2조제3조에 의하여 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속관할권을 갖고 있다 할것이니 원심이 이 점에 관하여 서울가정법에 전속 관할권이 있다고 인정하는 이유설명에 소론과 같은 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하다 할 것이므로 이로 인하여 원판결을 파기할 필요는 없다고 본다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 이를 종합함으로써 청구인과 피청구인은 원판시 혼인신고를 함에 있어서 혼인의 합의가 이루어지지 아니한 점을 인정하지 못할바 아니며 원판결에는 소론과 같은 혼인의 합의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고는 볼 수 없다.
 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호

가. 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없는 사람을 상대로 하는 혼인무효 확인의 소는 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속관할권을 갖고 있다.
나. 혼인신고를 함에 있어서 합의가 이루어지지 아니한 것은 무효다.

가. 대한민국의 국적을 갖고 있으며 일본에서 출생하여 그 곳에서 거주하여 대한민국에 주소나 거소가 없는 사람을 상대로 하는 혼인무효 확인의 소는 대법원 소재지의 서울가정법원이 그 전속 관할권을 갖고 있다.
나. 혼인신고를 함에 있어서 합의가 이루어지지 아니한 것은 무효다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명
【피고, 상고인】 안강주조주식회사
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1971. 5. 4. 선고 70나420 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
임의경매에 의하여 경매목적물의 권리를 취득한 경락인이 그 목적물을 점유하기 위하여 경매법의 규정에 따라 인도명령을 신청하여 집행하므로서 간이한 절차에 의하여 권리실행의 목적을 달성할 수 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다고 볼 것인바 원심이 이와같은 취지에서 그러한 청구소송을 할 수 있다는 전제아래 증거에 의하여 원고들은 이건 부동산과 동산에 대한 임의경매 절차에 의하여 경락허가 결정을 얻어 대금을 완납하여 소유권을 취득하였음에도 불구하고 피고가 원고들을 상대로 원인무효에 인한 근저당권 설정등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 이건 경락의 기초가 되는 근저당권 설정등기가 원인무효이며 이건 부동산과 동산이 원고들 소유라는 것을 부인하고 있음을 알 수 있는 사정하에서는 원고들이 피고에 대하여 이건 부동산의 명도와 동산의 인도를 청구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이므로 이건 소송은 적법한 것이라고하였음은 정당하고 소유권에 관한 법리를 오해한 위법 있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 및 기록에 의하면 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 피고에 대하여 1969.10.11부터 이건 건물의 명도 및 동산인도 완료시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 손해금의 지급을 소구한 것인데 원판결이 그 이유에 있어서는 피고는 이건 부동산에 대하여 원고들 명의로 소유권이전등기 절차가 경료된 1969.10.11 부터 이건 건물의 명도 및 동산 인도시까지 매월 돈 50,000원의 율에 의한 돈을 원고들에게 지급할 의무가 있다고 설시하면서 주문에 있어서는 위 "1969.10.11부터"라는 기재를 표시하지 않았음을 알 수 있는바 이는 원심이 판결주문에서 그 기재를 잘못 빠트린것으로 판결표시의 명백한 오류에 속한다고 할것이므로 주문이 불명하거나 이유와 일치하지 아니한 위법있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 소외인의 증언에 의하여 동 소외인이 원고들로 부터 이건 부동산과 동산을 매수한 매매계약을 1971. 2. 30. 합의해제한 사실을 인정하였다 하더라도 이는 역수상 없는 날짜를 오기한 것임이 분명하여 1971. 2월말 이라는 취지로 못볼바 아니라 할것이므로 동 소외인의 증언을 채택한것에 채증법칙 위배의 잘못있다할 수 없고 그밖에 심리미진의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 소론이 지적하는 을제3호증의 1 내지 5에 대하여는 원고들에 있어 그 인부조차 함이 없었음이 분명한 이사건에 있어서 (원심증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제32증의 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 소외인은 이건 부동산을 원고들로 부터 매수하는 매매계약을 하고 그 일부 지분권에 대한 이전등기를 취득하였으나 그 매매계약을 합의해제하는 동시에 등기를 도루 환원해 주기로 하여 원고들에게 그 이전등기 서류를 구비하여 주었다는 사실을 알수 있기도 하다) 을제3호증의 1내지 5를 근거로 원판결에 채증법칙 위배있다거나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 그밖에 원심이 증거에 의하여 이건 부동산에 대한 원고들의 소유권을 인정하고 본소청구를 인용한 조처를 기록에 대조하여 검토하여보면 이는 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 부동산의 물권변동에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 잘못 없으므로 이에관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

가. 경락인에게 경매법의 규정에 따른 경매목적물에 대한 인도명령을 신청하여 집행하는 절차가 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.
나. 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 물건의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.

판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 건물의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 7. 22. 선고 71노319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유 및 변호인의 추가상고 이유에 대한판단,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실 인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 형사소송법 제161조의2, 제3항에 의하면 증인신문 방식에 관하여 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 그 어느 때나 신문할 수 있으며, 제1항의 신문 순서를 변경할 수 있다 라고 규정하고 있으므로 피고인이 신청한 증인에 대하여 재판장이 먼저 신문하였다 하여 잘못이라 할 수 없고, 원판결이 피고인의 범죄사실을 사기죄로 인정하고 법률 적용한 조처는 정당하며, 또 상소제기 후의 미결 구금일수 통산에 관하여는 검사가 상소한때 또는 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조에 의하여 검사가 형집행 시 통산할 것이고, 판결에서 통산할 것이 아니므로 본건에 있어서 원판결이 제1심 판결을 파기하고 제1심 판결 선고전의 구금일수만을 산입하였음은 정당하고 논지는 그 어느 것이나 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 미결 구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

가. 증인신문의 방식에 있어서 피고인이 신청한 증인에 대하여 재판장이 먼저 신문하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.
나. 상소제기 후의 구금일수 통산에 관하여는 검사가 상소한 때 또는 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소하여 원판결이 파기된 때에는 검사가 형집행시 통산할 것이고 판결에서 통산할 것이 아니다.
공문서위조등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(64고5655, 65고669 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 잘못이 있으니 파기되어야 한다는데 있으므로 살피건대, 원심이 인정하였듯이 이건 공소사실을 인정못할 바 아니라 하더라도 「공문서위조라고 함은 행사할 목적으로 작성권한이 없는 자가 공무원 또는 공무소명의의 문서 또는 도화를 작출하는 소위 유형위조를 뜻하고 공소사실과 같이 공무원에게 허위의 사실을 숨겨 그 정을 모르는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성케 하는 경우는 공문서위조가 아니고 이러한 행위는 이른바 간접정범에 의한 허위공문서작성에 해당한다 할 것이다.」 
 그렇다면 이건 공소는 다름아닌 간접정범에 의한 허위공문서작성으로 볼 것인 바, 나아가 이건 공소사실이 죄가 되는지의 여부에 관하여 검토하면 「 형법에 228조에 간접정범에 의한 허위공문서작성을 처벌하는 규정을 두고 그 형을 같은법 227조 보다 훨씬 가볍게 하고 있는 취지로 보아 228조에 정한 사유에 해당하지 않는 한 죄가 되지 않는다고 볼 것이다.」 
 따라서 피고인에 대한 공문서위조, 간접정범에 의한 허위공문서작성은 형법 228조에 해당하지 않으므로 결국 죄가 되지 않는다 할 것이고, 따라서 동행사의 점도 죄가 되지 않는다 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판결에 아무런 법리오해가 있다 할 수 없고, 이와 다른 견해에 입각한 논지는 이유없어 받아 들일 수 없으므로 이건 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

형법이 그 228조에 간접정범에 의한 허위공문서작성을 처벌하는 규정을 두고 그 형을 동법 227조 보다 훨씬 가볍게 하고 있는 취지로 보아 공무원이 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범이 되는 때에는 형법 228조의 경우를 제외하고는 이를 처벌하지 못한다고 볼 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 세기상사주식회사
【피고, 피항소인】 우정록
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가13759 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1969.12.16.부터 다 갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 합하여 이를 10분한뒤 그 1은 피고의 부담으로 하고 나머지 9는 원고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소 및 피고는 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 본건 소장송달 다음날로부터 다 갚는날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 원심증인 강상남의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 갑 1 내지 6호증, 당심증인 김재명의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 7,10호증의 각 기재에 원심증인 강상남, 당심증인 정주호, 김재명, 국이호의 증언과 당원의 형사기록 검증결과에 당사자변론의 취지를 종합하면 원고주장 사실중에서
 가. 원고는 영화의 제작, 수출입, 국내 각 극장에의 공급등을 영업으로 하는 회사이고, 피고는 경기도 파주군내에 있는 해동극장, 문화극장, 문산극장, 복지극장을 경영하는 자인데 피고는 소외 전동훈을 대리인으로 하여 원고 회사와의 사이에 별지기재와 같이 여러차례에 걸쳐 영화사영계약을 체결한 사실.
 나. 그런데 그 계약의 내용중에는 피고가 채무를 충실히 이행하지 않을 경우에 대비한 위약금의 약정으로 피고가 계약목적물인 영화를 임의로 상영하지 않은 경우(계약조항에는 사전에 상영하지 않겠다는 의사를 표시한 경우로만 되어 있으나 임으로 상영하지 않은 경우를 의미하는 것으로 본다)에는 금 1,000,000원, 피고가 임의로 약정된 상영기간을 연장할 경우에는 연장일수 매 1일에 최소한 금 100,000원 피고가 임의로 약정된 상영초일을 지연한 때에는 매 1일에 금 100,000원 그 밖에 피고가 위와 같은 위약을 하므로서 원고가 다른 곳에 영화를 공급하는데 있어 지장을 받았을 때에는 그 산출되는 손해를 별도로 배상키로 한 사실.
 다. 그후 원고는 계약에 의거하여 피고가 경영하는 위 각 극장에서 각 소정기일에 약정된 영화를 상영할 수 있도록 영화필림과 그 밖에 선전물등을 공급하였으나 피고는 별지기재 계약번호 ①의 영화 "별아 내 가슴에" 계약번호 ②의 영화중에서 "월남전선", 계약번호 ③의 영화중에서 "절벽", "단벌신사", "출세가도", 계약번호 ④의 영화중에서 "단벌신사", "출세가도", "삼현육각", 계약번호 ⑤의 영화중에서 "팔푼며느리", 계약번호 ⑥의 영화중에서 "지상최고의 애정", "오부자", "번지수가 틀렸네"를 임의로 상영하지 아니하므로서 위약한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 을 1호증 내지 5호증의 기재와 원심증인 전동훈의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 2. 원고는 피고가 임으로 계약을 위반하여 사전에 상영하지 않겠다는 의사를 표시하고 또 실제로 위에서 본 여러편의 영화를 상영하지도 않았으므로 약정된 위약금 조항에 따라 매 계약마다 금 1,000,000원씩 합계 금 6,000,000원의 지급을 받고져 한다고 주장한다.
 생각컨대, 위약금의 약정은 그것이 단순한 손해배상액의 예정이거나 또는 위약벌적인 것이거나 묻지 아니하고 그 본계약의 특수성을 고려하여 볼 때 계약당사자 일방에게 현저히 부당한 이익을 주고 다른 당사자에게 지나친 손실을 강요하는 것으로서 사회질서나 선량한 풍속에 저촉되는 것이 아닌한 이를 유효한 것으로 인정하여 채권자가 채무자의 채무불이행 사실만을 주장, 입증하면 법원으로서 그 예정된 배상액을 그대로 인용하는 것이 원칙이라 할 것이다.
 따라서 위약금의 약정이 이러한 기준을 벗어나 채무자에게 부당한 손실을 강요하고 채권자에게 실질적으로 폭리를 취득하게 하는 것이라면 그 약정은 정당성을 벗어나는 한도에서 무효로 보아야 타당할 것이다.
 본건에 있어서 원고 주장과 같이 피고가 6개의 영화상영계약을 완전히 이행하지 않은 것만은 위 인정사실에 비추어 명백하다.
 따라서 외형상으로는 원고가 계약에서 합의한 합계 금 6,000,000원의 위약금을 피고에게 청구할 수 있을 듯 하다.
 그러나 원고와 피고사이에는 본건 계약이전에도 계속된 영화상영계약을 통하여 거래하여 왔었고 본건 계약에 있어서도 실제는 피고가 상영키로 한 영화 27편중 12편을 상영하지 않은 것 뿐이고 또 갑 1호증 내지 6호증의 기재에 의하면 그 상영하지 않은 영화의 상영대금(필림 사용료)은 금 216,000원인 사실을 인정할 수 있으며 그 밖에 원고가 피고의 채무불이행으로 제3자에 대한 영화공급상의 장애가 있어 손해를 입게될 때에는 위약금 외에 별도로 그 배상을 청구할 수 있음은 앞서 인정한 바이다.
 그렇다면 원·피고간의 계속적 거래관계, 본건 영화상영계약의 이행정도 영화상영대금(필림 사용료)의 액수등을 참작할 때 원·피고간의 위약금 약정은 그것이 피고가 채무를 이행하지 않을 경우의 전보배상액을 예정한 것 이외에 다시 위약벌적인 특약까지를 함께 한 것으로 보아도 피고에게 지나친 책임을 지게하는 위에 원고의 부당한 이익만을 강조한 위법한 약정으로서 적정선을 넘는 부분은 모두 무효로 볼 수 밖에 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 앞서 본 기준과 본건에 나타난 제반 사정을 토대로 하여 원고가 본건 위약금 약정에 터잡아 피고에 대한여 청구할 수 있는 범위를 검토하건대. 원고는 피고에 대하여 위의 영화상영대금액에 상당한 전보배상액과 그 밖에 이행지체를 포함한 위약벌적 배상을 포함하여 금 400,000원의 한도내에서 청구권을 행사할 수 있는 것으로 해석함이 타당하다고 본다.
 4. 결국 원고의 본소 청구는 피고에 대하여 금 400,000원 및 이에 대하여 원고가 청구하는 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1969.12.16.부터 다갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론이 다르고 원고의 항소는 일부 이유있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 위 인정 범위내에서 인용하며 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한전기화학공업주식회사
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합165 판결)
【주 문】
 제1심판결중 원고에게 금 4,063,266원 및 이에 대한 1971.1.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과 인용한 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,063,266원 및 이에 대한 1971.1.24.부터 완제일까지 금 100원에 대하여 일변 5전 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고의 산하 동인천세무서장이 원고 회사의 (가) 1963.7.1.부터 1964.6.30.까지, (나) 1964.7.1.부터 1965.6.30.까지, (다) 1966.7.1.부터 1967.6.30.까지 및 (라)1967.7.1.부터 1968.6.30.까지의 각 사업년도분 신고공표소득과 위 세무서장의 조사결정 소득과의 차액을 같은 회사의 당시 대표자 소외 이승목에 대한 상여로 간주하고 원고 회사를 위 각 상여에 관한 갑종근로소득세의 원천징수 의무자로 보아 원고에게 각 그 갑종근로소득세 및 불납가산세로서 위 (가)년도분 금 1,362,200원 및 금 136,220원 (나)년도분 금 609,795원 및 금 60,979원, (다)년도분 금 207,408원 및 금 22,987원과 (라)년도분 금 1,512,434원 및 금 151,243원을 부과처분하고, 원고 회사는 위 처분에 응하여 1969.6.30.부터 1970.12.24.까지 사이에 6차례에 걸쳐 위 도합 금 4,063,266원을 각 위 세무서에 납부 또는 다른 세금의 과오납금중에서 납입 충당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 세무서장의 원고에 대한 위 갑종근로소득세의 각 부과처분은 법령상의 근거가 없는 무효의 행위임으로 위 부과처분에 터잡은 위 징수 금원은 부당이득이라고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 원고 법인의 1969.1.1. 이전에 이미 종료된 사업년도분에 관하여 원고가 신고한 소득금액과 정부추계결정 금액과의 차액을 원고의 대표자 개인에 대한 상여로 간주하고 원고에 대하여 위 설시와 같이 갑종근로소득세를 부과한 처분이 무효임은 대법원의 판례(전원부)이므로 위 무효의 부과처분에 터잡아 징수한 위 금원은 피고가 원고의 손해로 인하여 이득한 금원이라고 할 것이다.
 따라서 피고는 위 징수금 4,063,266원 및 이에 대한 본건 소장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1971.1.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 제1심판결은 위 한도를 초과 인용하고 있어 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 1부 이유있으므로 제1심 판결중 위 초과 인용한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 기각하며 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 이재인 이영모

법인이 신고한 소득금액과 정부추계결정 금액과의 차액을 재무부령에 따라 신고법인 대표자 개인에 대한 상여로 간주하고 갑종근로소득세를 부과한 처분은 조세법률주의에 위배되어 당연무효이다.
공문서위조·허위공문서작성·동행사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고13660, 14329, 14390 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 
 이건 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실중 주된 청구부분은 무죄, 예비적인 청구부분은 면소 

【이 유】 이건 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 농지상환증서는 상환이 완료된 경우에 한하여 발급되는 것인데, 피고인 1은 피고인 2의 부탁을 받아 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것처럼 기재하고, 이를 인천시장이 확인함으로써 농림부장관이 작성한 여타의 부분과 일체가 되어 비로소 상환완료된 사실을 증명하는 농림부장관명의의 농지상환증서가 완성된 것이므로 확인관인 인천시장을 속여서 확인인을 받아 농지상환증서를 완성한 행위는 곧 그 문서의 위조행위에 해당됨에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고, 무죄로 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 
 그러므로 살피건대, 피고인등은 행사할 목적으로 공문서인 농림부장관명의의 농지상환증서 2매를 각 위조한 것이라고 하나. 상환곡 완납여부는 피고인 1의 직무상 증명할 수 있는 사항으로서 단지 동인은 상환곡 완납이 되지 아니하였음에도 불구하고, 허위로 완납되었다는 자의 농지상환증서를 작성한 것 뿐이고, 또 일건 기록을 검토하여 보아도 피고인등이 공모하여 이건 2통의 농지상환증서의 작성명의에 거짓이 있었다는 아무런 증거가 없다고 하여 피고인들에 대해 무죄로 판시한 원심의 조치에는 아무런 잘못이 없으며, 따라서 이를 비의하는 논지는 그 이유없다. 
 여기에서 직권으로 살피건대, 검사는 1969.12.8.자로 환송된 당원의 허가를 얻어 피고인들에 대한 송고장의 공소사실 및 적용법조를 허위공문서작성죄로 예비적으로 추가변경을 하였는 바, 당원은 이에 대하여 새로 판단하지 않을 수 없어 이 점에서 원심판결을 그대로 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
 무죄부분
 피고인들에 대한 공소사실중 주된 청구부분의 요지인 즉,
 1. 피고인 1은 1963.3.16. 인천시 부평출장소 피고인 사무실에서 평소 친연이 있는 피고인 2로부터 동 피고인이 인천시 부평동 공소외 1로부터 매수한 농지분배예정지인 같은동 (주소 생략) 밭 1,020평에 대한 상환곡이 전연 납부되지 않았음에도 불구하고, 완납된 것처런 상환증서를 발급해 달라는 부탁을 받고, 이에 응하여 상호 공모한 후, 행사의 목적으로 피고인 1이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지 위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 상환곡이 완납된 경우에 한하여 발급하는 공문서인 농림부장관명의의 상환증서 1통에 농지표시 인천시 부평동 (주소 생략) 밭 1,020평, 영수란 1963년 3월 10일 상환완료, 상환자 공소외 3, 사실상 소유자 피고인 2, 상황완료증명자 인천시장 발행일 1963.3.16.로 각 기재하여 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조하고 
 2. 위와 같은 일시 장소에서 피고인 1은 피고인 2의 요청에 의하여 같은동 거주 공소외 2가 같은동 공소외 3으로부터 양도받은 같은동 (주소 생략) 밭 550평에 대하여 상환곡 6석 22두가 미납되었는데도 불구하고 행사의 목적으로 위와 같은 방법으로 상환증서 1통에 상환완료되었다는 내용으로 각 해당란을 기재 완료하여서 공문소인 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조한 것이다라는 것인바, 살피건대, 앞서 밝힌 바와 같이 이에 관하여서는 아무런 증명이 없으므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 
 면소부분
피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실중 예비적청구의 요지인 즉, 피고인등은 서로 공모하여 행사할 목적으로 1963.3.16. 인천시 부평출장소 사무실에서 같은시 부평동 (주소 생략) 밭, 1,020평과 같은동 (주소 생략) 밭 550평에 관하여 위 밭들에 대한 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것 같이 피고인 1이 직무상 보관중이던 농림부장관명의의 농지상환증서 용지 2매를 사용하여 그 뒷면 각 영수란에 위와 같은 허위의 기재를 하여 허위의 공문서를 작성한 것이라 함에 있는 바, 예비적청구인 공소사실은 1963.12.13. 공포 같은 날 16일부터 시행된 일반 사면령(1964.12.13. 각령 제1678호) 1조에 열기된 범죄가 아니하므로 사면되었음이 명백하다 할 것인 바, 따라서 형사소송법 372조, 326조 2호에 의하여 위 공소사실에 대하여서는 면소를 선고하는 바이다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

상환곡 완납여부를 직무상 증명할 수 있는 권한을 가진 공무원이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 허위의 농지상환증서를 작성하여도 공문서위조죄는 성립하지 아니한다.
공문서위조·동행사등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합12 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인 본인의 항소이유의 요지는 원심은 아무런 증거도 없이 더구나 피고인에게 충분한 입증의 기회를 주어 실체적 진실을 규명하지도 아니한 채 피고인의 임의성 없는 진술 등을 토대로 하여 피고인이 저지르지도 아니한 강도상해죄를 인정 처단하였음은 심리미진 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있으며 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 과중한 바 있다는 것이고, 다음 피고인 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 강도상해죄를 인정한 원심조처에는 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 본인의 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 주장과 피고인 변호인의 사실오인의 주장을 아울러 판단하건대, 원심이 들고 있는 여러 가지 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심이 판시한 피고인의 강도상해사실을 넉넉히 인정할 수 있고 이러한 사실인정을 뒤엎을 만한 증거없으며 달리 원심의 증거판단과 사실확정과정에 있어 심리미진이나 채증법칙을 어기며 그 밖에 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 나아가서 피고인의 나머지 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판시와 같이 위조공문서와 위조사문서를 일괄 행사하는 경우에는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있으므로 형의 양정에 있어서는 이러한 사정이 의당 고려되어야 할 것인데도 원심판결은 이를 간과하였음이 분명하여 필경 법률위반의 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인의 다른 항소이유의 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중, 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 동행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 공문서위조의 점은 동법 제225조에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제225조에, 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에, 도주의 점은 동법 제145조에 강도상해의 점은 동법 제335조, 제334조 제2항, 제337조에 각 해당하는 바 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 있어서는 징역형을, 강도상해죄에 있어서는 유기징역형을 각각 선택하고 위 위조공문서행사죄와 위조사문서행사죄는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 동법 제40조, 제50조 제2항에 의하여 중한 위조문서행사죄에 정한 형으로 처단할 것이로되 이상의 각 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호에 의하여 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에, 동법 제42조의 제한에 따라 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다. 
 위와 같은 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
체납처분에인한공매절차정지가처분기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.17 / 시행일:

【특별 항고인】 동흥산업주식회사
【상 대 방】 대구동부세무서장
【원 결 정】 대구고등법원 1971.6.30. 고지 71부29 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유 제1점을 판단한다.
회사정리법 제67조 제2항에 의하면 회사정리 절차개시의 결정이 있은 때에는 그 결정한 날로부터 정리계획인가 또는 정리절차 종료까지 또는 그 결정한 날로부터 1년간은 정래채권에 의한 회사재산에 대한 국세징수법에 의한 체납처분은 할 수 없다고 규정되어 있는바 본건 기록에 의하면 신청인 회사(특별항고인)에 대하여는 1965.11.24 회사정리개시 결정이 있었고 1966.11.2 정리계획 인가가 되었으며 신청인회사(특별항고인)가 납부치 않았던 체납세금(이건회사정리절차 개시전의 원인으로 생긴 이른바 정리 채권으로 보인다)에 대하여 1968.2.21 국세체납처분에 인한 압류등기가 되었다는 것임을 알수 있으므로 이렇다면 위 압류처분은 위 법조규정에 저촉된다 할 수 없을 뿐아니라 신청인(특별항고인)은 이 압류 이후의 체납세액만도 금 10,000,000여원이 된다 함을 자인하고 있고(기록 제17장) 이는 정리채권도 아니라 할 것이므로 이에 관하여 피신청인(상대방)은 국세징수법에 의한 체납처분으로 공매절차를 적법하게 할 수 있는 것이며 이와 같이 보는 취지에서 이의 정지를구하는 특별항고인의 신청을 이유없다고 기각한 원심결정은 정당하고 회사정리법을 위반한 위법없으므로 논지는 이유없다. 
 같은 항고이유 제2점을 판단한다.
국세징수법 제60조 제2항의 규정을 압류 등기된 세금이 완납되지 않고 공매절차까지 완료된 경우에만 압류 등기후의 체납세금액에 미친다는 뜻으로 보아야 할것이라 함을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

회사정리 개시결정이 있고 정리계획 인가가 있은 후 정리회사가 납부치 않았던 이른바 정리채권인 체납세금에 대하여 한 국세징수법에 의한 압류처분은 회사정리법 제67조 제2항에 의하여 적법하다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 김수희
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(71고합387 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인하였거나 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해한 위법이 있다. 즉
 1)피고인은 조산원으로서 당시 태아가 횡위로 되었으며, 산기와 진통이 급격한 임신 5개월의 혼조표가 극도로 쇠약하여 모체의 생명마저 위험하게 되어 분만의 고통과 위험을 덜어주기 위하여 자궁확대용으로 동녀의 질부에 나미나트를 투입하고 영양제로서 링겔주사를 한 것이므로 이는 어디까지나 조산원으로서의 허용된 정당한 업무행위이며, 2)그렇지 않다하더라도 피고인의 소위는 모체의 생명을 구하기 위하여 부득이 한 이른바 긴급피난행위임에도 불구하고 원심판결은 이를 간과함으로서 사실을 오인하였거나 정당한 조산업무행위 또는 긴급피난행위의 법리를 오해한 잘못이 있다는 데 있고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 위와 같은 사정과 20여년간 조산업무에 종사하면서 그동안 아무런 잘못이 없었다는 점과 그 이외 가족관계등 제반사정을 참작할 때에 너무나 무거워서 부당하는데 있다.
 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 가지 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 조산원으로서 1971.3.8. 17:00경 임신 5개월인 임산부 홍조표가 피고인 경영의 조산원에 찾아와서 배속에 든 태아를 낙태시켜 달라고 부탁하자 이에 응락하여 그 시경 위 태아를 낙태시키기 위하여 위 홍조표의 자궁안에 나미나트를 산입하고, 그로부터 사흘이 지난 같은 달 11 오전 시간 미상경에 다시 동녀에게 태라마이싱과 링겔주사를 놓는등 낙태에 관한 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 조산원은 정상분만의 조산만을 그 업무로 하는 것이고, 낙태수술 등의 의료행위는 의료법 25조가 금지하고 있는 터이므로 피고인이 한 위의 낙태에 관한 의료행위는 조산원의 정당한 업무행위에 포함된 것이라 볼 수 없고, 한편 위 인정과 같이 피고인이 낙태시술을 하기 전까지는 모태의 건강이 위험하였다고 볼 아무런 자료도 없으니 모체의 생명유지를 위한 부득이한 행위였다는 긴급피난행위의 주장 역시 받아들일 수 없는 것이므로 피고인의 변호인의 이점 사실을 오인하였거나, 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해하였다는 논지는 모두 그 이유없다.
 다음으로 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이니, 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 바 있으므로형법 제53조,동 제55조 제1항에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 후단에 의하여 그 금액 범위내에서 피고인에게 벌금 100,000원을 병과하여형법 제70조,동 제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입할 것이나 피고인은 초범이며, 피고인이 이건 범행을 저지르게 된 것은 위 임산부의 간청에 못이겨서 저지르게 된 것이며, 이건 범행 후 고혈압과 자궁출혈로 고생을 하면서 상당기간 구속되어 그동안 충분히 과오를 반성하고 그 전비를 크게 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 특히 민량할 바 있으므로형법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.16 / 시행일:

【재항고인】 전성옥 외 4명
【원 결 정】서울고등 1971. 6. 8. 선고 71라24 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원심이 본건 원고의 피고들 (재항고인들)에 대한 물품대금채권이 이행지에 관한 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 채권자인 원고회사의 주소지인 서울을 채무이행지로 볼 것임으로 서울민사지방법원이 의무이행지를 관할하는 법원으로서 관할권이 있음을 이유로 하여 또 재항고인들의 편의에 의한 이송을 이유없다 하여 본건 이송신청을 받아들이지 않은 원심조치는 정당한 것이고 본건 채무이행지가 원고회사의 대리점인 전주시라는 주장은 재항고인들이 원심에서 주장하지 않은 사유로서 적법한 재항고 이유가 될수 없다. 재항고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
상습장물취득피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지방법원(71고합262 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기한다. 
피고인을 징역 8월에 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인과 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 나이 어리고 무경험한 탓으로 상피고인들이 가져오는 고철이 장물인지 여부를 따져보지도 아니하고, 상당한 시가에 의해서 매수하여 전혀 그 장물인 정을 몰랐음에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리를 미진하였거나 사실을 오인하여 의률을 그르친 잘못이 있고, 둘째로 원심이 상습특수절도죄로 공소가 제기된 상피고인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등에 대하여는 모두 가정법원에 송치하는 판결을 하면서 그들로부터 장물을 매수한 당 17세밖에 되지아니한 피고인에 대하여만 유독 실형을 선고한 것은 헌법상의 평등의 원칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 헌법위반의 잘못이 있고, 셋째로 피고인은 초범이며 노부모와 어린동생들의 생계유지를 위하여 이건 범행을 저지른 점에 위와 같은 사정을 보태어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 
 그러므로 먼저 피고인과 그의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 둘째로 상습특수절도로 공소 제기된 상피고인을 제외한 나머지 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대하여는 모두 서울가정법원 소년부에 송치결정을 하고, 피고인에 대하여는 소론과 같이 징역 단기 8월 장기 1년의 실형을 선고한 사실을 일건 기록과 원심판결문에 의하여 명백하다. 
 그런데 헌법 제9조에서 모든 국민은 법앞에 평등하며, 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적 신분에 의하여 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 법률상 차별대우를 받지 아니한다는 것을 명백히 한 것은 두말할 나위가 없다고 하겠으나, 범죄인의 처벌은 위와 같은 차별적 대우에서가 아니라 특별예방 및 일반예방의 요청에 기해서 각 범죄 또는 각 범인별로 타당한 처우를 하는 것이므로 위와 같은 요청에 의해서 처우의 차이가 생길 수 있는 것은 당연한 귀결이라 할 것이고, 동일 사건이거나 유사한 사건이라 하더라도 사실심인 법원은 범인의 성격, 연령, 환경 및 범죄후의 정황등 제반정상을 참착하여 그 범인에 적절타당한 형을 양정하는 것이므로 같은 피고사건에 또는 유사한 피고사건에 있어서 각 범인별로 혹은 무겁게 혹은 가볍게 처벌되어 진다고 해서 이를 가르켜 헌법 9조의 법의 평등원칙에 위반하는 것이라고는 할 수 없다. 
 논지 이유없다.
 다음으로 위 항소이유 셋째점에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참착하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 적시되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제30조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법령의 적용
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제364조 제1항, 동 362조 제1항에 해당하는 바, 정상에 참착할 바 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제2항에 의하여 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 원심본형에 산입할 것이나. 피고인은 초범이고, 위와 같이 연소한 자로서 그 전비를 뉘우치는등 그 정상에 민량할 바 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 3년간의 위 징역형의 집행을 유예한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

범죄인의 처벌은 특별예방 및 일반예방의 요청에 기해서 각 범죄 또는 각 범인별로 타당한 처우를 하는 것이므로 위와 같은 요청에 의해서 처우의 차이가 생길 수 있는 것은 당연한 귀결이라 할 것이고 동일 사건이나 유사한 사건이라 하더라도 사실심인 법원은 범인의 성격, 연령, 환경 및 범죄후의 정황등 제반사정을 참착하여 그 범인에 적절한 형을 양정하는 것이므로 같은 피고사건에 또는 유사한 피고사건에 있어서 그 범인별로 혹은 무겁게 혹은 가볍게 처벌되어진다고 하여 이를 가르켜 헌법 9조의 법의 평등원칙에 위반하는 것이라고는 할 수 없다.
수입허가기간연장신청에대한협의불응처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 경흥무역주식회사
【피고, 피상고인】 상공부장관
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 8. 선고 70구331 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 외환은행장이 수입허가의 유효기간 연장을 승인하고자 할때에는 무역거래법시행규칙 제10조 제3항에 의하여 미리 피고와 더불어하는 협의는 행정청의 내부 행위로서 이것만으로서는 직접 국민의 권리의무에 변동을 가져오는 것이라고는 할 수 없고, 따라서 이것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다( 무역거래법 시행령 제32조 제3항제4항 참조).원고가 외국환 은행의 장을 상대로 하여 수입기간 연장 불허가 처분이 위법임을 이유로 하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 원고승소의 확정판결을 얻는다면 이 확정판결은 행정소송법 제13조에 의하여 관계행정청인 피고까지도 기속한다고 보아야 될 것이므로 원고는 이러한 방법으로 소기의 구제를 받을수 있을 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 무역거래법의 해석을 잘못한 위법, 행정소송법과 헌법 제24조 제1항에 위배한 위법, 무역거래법시행령, 같은 시행규칙의 진의를 오해한 위법, 국민의 재판청구권을 부당하게 부인한 위법 기타 의률착오의 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

외환은행장이 수입허가의 유효기간 연장을 승인하고자 할때에 무역거래법시행규칙 제10조 제3항에 의하여 상공부장관과 하는 협의는 행정청의 내부 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
국가보안법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 최병관
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(71고합209 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 항소이유의 요지는 첫째로 원심은국가보안법 10조에 규정한 무고죄는 무고사실의 내용에 따라 동법 각 본조에 정한 형으로 처벌하게 되어 있는 만큼 무고자가 동법 어느 본조에 해당하는 사실을 무고하였는지의 여부는 엄격한 해석을 요구하고 있다고 전제하고 공소 가, 나, 다 사실을 말한 것만 가지고는 피고인이 맹정희를 간첩으로 신고한 것으로 볼 수 없다고 하여 국가보안법 위반에 관한 무고부분에 대하여 무죄로 판시하였는 바, 국가보안법 10조의 법문의 어느 것을 살펴보아도 무고내용이 국가보안법 위반사실일 때에는 엄격한 해석이 필요하다거나 또는 일반 형법상의 무고죄와는 달리 특별취급을 해야할 아무런 근거가 없다 할 것인바, 따라서 원판결은 아무런 근거도 제시함이 없이 엄격한 해석 운운하면서 국가보안법 10조의 무고죄를 특별 취급한 것은 동 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 둘째로 피고인은 그 매부 맹정희가 간첩이라고 말한 것이 일건 기록상 명백함에도 불구하고 간첩으로 무고한 것이 아니라고 판단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 셋째로 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 과경하다고 함에 있다.
 (2) 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 피고인의 매부 맹정희에 대한 일시적인 감정과 무식한 탓으로 이건 범행에 이르렀는바. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대해 1년 6월의 형을 선고 하였음은 그 형의 양정이 심히 과당하다고 함에 있다.
 (3) 그러므로 먼저 법리오해 및 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 일반형법상의 무고죄와는 특별법의 관계가 있는국가보안법 10조소정의 무고죄는 무고자를 무고사실을 기준으로 하여 동법 각 본죄에 정한 형으로 처벌하게 되어 있는 특수성에 비추어 처단함에 앞서 무고자가 무고한 사실의 내용이 동법 어느 본조에 해당되어야 할 것인 바, 검사가 기소한 무고사실이나 기록상 나타난 무고사실만으로서는 세칭 간첩과는 그 개념이 훨씬 좁은국가보안법 2조,형법 98조 1항 소정의 간첩으로써 처벌을 받게 할 목적으로 무고하였다고는 보여지지 아니하므로 피고인이 맹정희를 동 법조소정의 간첩으로서 무고하였다고 하여 검사가 기소한 부분에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조처에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 점을 찾을 수 없으므로 결국 논지는 그 이유없고 나아가 검사 및 피고인의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 피고인을 이보다 무겁게 다루거나 가볍게 처단하여야 할 아무런 자료가 없으니 검사와 피고인의 논지는 모두 그 이유없어 받아 들일 수 없다.
 따라서 검사 및 피고인의 항소는 모두 그 이유없어형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

일반 형법상의 무고죄와는 특별법의 관계에 있는 국가보안법 10조 소정의 무고죄는 무고자를 무고사실을 기준으로 하여 동법 각 본죄에 정한 형으로 처벌하게 되어있는 특수성에 비추어, 무고자가 무고한 사실의 내용이 동법 어느 본조엔가 해당되어야만 성립된다.
가등기말소(본소)·소유권이전등기말소등(참가소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【당사자참가인, 피항소인】 당사자참가인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가2487, 3028 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이건 당사자참가신청을 각하한다.
 참가로 인한 소송 총비용은 참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 부산시 부산진구 (주소 생략) 대 128평중 2분의1에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1966.4.14.자 접수 제6866호로서 동년 4.9 동 법원의 가등기가처분결정에 인한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당사자참가인은 원고는 참가인에게 위 대지 2분의 1에 관하여 위 등기소 1963.11.14.자 접수 제13446호로서 한 1962.11.11.매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고는 참가인에게 위 대지 2분의 1에 관한 위 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 위선 당사자참가의 적법 여부를 살피건대, 민사소송법 제72조 제2항에 의하여 독립 당사자참가에 관하여 동법 제63조의 필요적 공동소송에 관한 규정을 준용하도록 규정한 취지로 보아 판결은 원·피고및 참가인간에 합일적으로 확정하여야 하고 따라서 그 기판력은 서로 저촉하여서는 아니되는 것으로서, 이를테면 참가인의 주장자체로 보아 참가인이 원고에 대하여는 승소할 수 있다 하여도, 피고에 대하여는 승소할 수 없는등 판결의 결과가 달라질 수 있는 경우에는 당사자참가로서의 참가요건을 구비하지 못한 것이라 할 것인 바, 이건에서 참가인은 참가의 이유 및 청구원인으로서 이 부동산은 원래 당사자참가인의 소유이던 바, 1962.2.15. 원고에게 대금 700,000원에 매도하여 그 대금중 500,000원을 받고 잔대금 200,000원은 약속어음을 받은후 1963.11.14. 원고 명의로 소유권이전등기를 하여 주었는데도 원고로부터 위 잔대금을 지급받지 못하여 1965.3.2. 원고와 참가인 사이에 위 매매계약을 합의 해제하고 원고로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받았는 한편 참가인은 1966.2.13. 위 부동산을 피고에게 다시 대금 700,000원에 매도하여 계약금 200,000원을 받고 원고로부터 교부받았던 위 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 교부하였더니 피고에 있어 이를 증거로 하여 원고를 상대로하여 이건 부동산의 가등기가처분결정을 얻어 1966.4.14. 피고명의로 가등기를 하였으나, 그후 잔대금 500,000원을 피고로부터 지급받지 못하여 참가인은 피고에 대한 이 부동산에 관한 매매계약을 해제하고 위 각 매매계약해제로 인한 원상회복의무에 의하여 원고에 대하여는 위 소유권이전등기의, 피고에 대하여는 위 가등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다는 것으로서 참가인의 원고에 대한 청구원인과 피고에 대한 청구원인은 각각 별개의 매매계약의 해제를 원인으로 하는 것으로서 합일적으로 확정될 수 없고 참가인의 원고에 대한 판결결과와 피고에 대한 판결결과가 달라질 수 있는 것이므로 결국 이건 당사자 참가신청은 그 요건을 구비하지 못하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 민사소송법 제386조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥

민사소송법 72조 2항에 의한 당사자참가에 관하여는 동법 63조의 필요적 공동소송에 관한 규정을 준용토록한 취지로 보안 판결은 원·피고 및 참가인간에 합일 확정적이어야 하고, 그 기판력은 서로 저촉되어서는 안되는 것으로서 이를테면 참가인의 주장자체로 보아 원고에 대해서는 승소할 수 있다 하여도 피고에 대하여는 승소할 수 없는등 판결의 결과가 달라질 수 있는 경우에는 당사자참가로서의 참가요건을 구비하지 못 한 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.08 / 시행일:

【피고인 및 항소인】 이운이
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(71고26 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유를 간추리면, 원심은 사실오인의 허물이 있다.
 즉 사건 당일 피해자가 피고인의 상점주인인 이춘동과 언쟁하므로 피고인이 이를 만류하였더니 피해자는 무조건 피고인을 구타하여 코피까지 쏟아져 나왔는 바, 이에 피고인은 그 부당한 공격에 대하여 신체를 방어하기 위하여 칼로 상대방을 위협하였던 것이 당황한 나머지 순간적으로 칼로 피해자의 귀 뒤를 한 번 그어서 그에게 상처를 입혔는 바, 이는 형법상의 정당방위에 해당한다 할 것이서 죄가 되지 아니하므로 당연히 무죄라 할 것이고, 가사 피고인의 위 방위행위가 그 정도를 좀 넘었다 할지라도 사건의 동기와 범행후 치료비 및 위자료 등을 130,000원이나 지급한 정상에 비추어 그 형을 면제하였어야 함에도 실형으로 다스렸음은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이고, 나아가 이 사건의 동기 및 범죄후의 정상을 살피시어 보다 관대한 처분을 바란다라 함에 있다.
 살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거 및 당원에서의 피고인의 진술을 아울러 보면, 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 피고인의 범행은 피해자의 도발에 대하여 피고인 자신도 피해자의 신체에 공격을 가할 의사로 상대방에 공격을 하여 서로 쟁투행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 형법상의 정당방위의 주장은 그 자체 이유없다 할 것이고, 나아가 형을 면제하여야 한다는 주장도 독단적 견해에 지나지 않는다 할 것이어서 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 피고인의 이건 범행은 피해자의 도발에 의하여 발생한 위에 범행의 결과가 비교적 가볍고, 범행후에는 치료비와 위자료를 충분히 지급하여 피해자도 선처를 바라는등, 양형의 요건이 되는 여러 정상에 비추어 보아 실형으로 다스린 원심의 형은 아무래도 과중하여 부당하다고 할 것이니, 이 점에 관한 주장은 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 피고인의 항소는 그 이유있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시와 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시사실은폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 본형 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 피고인은 앞서 판시한 바와 같이 그 정상에 참착할 사유있어 실형으로 다스리기 보담 그 형의 집행을 유예하여 새로운 삶의 기회를 주는 것이 보다 상당하다고 인정되므로형법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 오세도 장상재
행정처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.08 / 시행일:

【원 고】 한국비료공업주식회사
【피 고】 울산세무서장 외 1인
【주 문】
 피고 울산세무서장이 1970.6.16.자 원고에게 부과한 1968.7.-1970.5. 까지의 물품세 추징분 돈 3,602,890원의 과세처분을 취소한다.
 피고 나라는 원고에게 돈 3,602,890원 및 이에 대한 1970.7.16.부터 완제일까지의 연 5푼율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 울산시 여천동 190에 울산공장을 두어 비료등 요소와 공업용 요소를 생산 판매하고 후자에 대하여는 판매가격의 10%에 해당하는 물품세를 납부토록 되어 있고 피고 울산세무서장이 원고에게 주문에 적힌 바와 같은 과세처분을 하고 그에 따라 원고가 1970.6.30. 위 물품세 추징분 돈 3,602,890원을 납부한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 물품세법 2조 1항 1호에 의하면 물품세의 과세표준은 제조장에서 반출되거나 판매장에서 판매하는 물품은 반출 또는 판매한 때의 가격 또는 수량에 의한다 하고 같은법시행령 3조 1항 1호에 의하면 반출 또는 판매한 때의 가격은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 도는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액으로 한다라고 규정하였는 바 생각컨대, 동일규격의 물품을 동일 제조장에서 판매할 때 그 판매가격은 반드시 동일 할 수 없고, 거래수량과 방식여하에 따라 다르게 되는 것이니 거래수량에 있어선 대량거래, 소량거래가, 거래방식에 있어선 도매거래, 소매거래등이 있을 것이며 통상 수량적으로 대량인 경우엔 도매방식, 소량인 경우엔 소매방식으로 거래되는 것이고 따라서 그 반출가격 즉, 이른바 통상가격은 2개이상 있을 수 있으며 그 가격이 각각 과세기준이 되는 것이라고 위 법조를 풀이한 것인 바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2(물품세과세자료), 같은 7호증(물품판매실적증명원), 을 1호증(물품세결정결의서), 같은 2호증의 1(조사서),2(조사액명세서), 같은 12호증(공업용요소판매가격증명서), 같은 13호증(공장도매판매시 도매업자의 부담비용명세), 같은 16호증(물품판매수량증명서), 같은 17호증(물품판매단가증명서)의 각 기재에 증인 소외인의 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 원고가 제조 판매하는 공업용 요소의 판매방법은 도매업자에게 판매하는 방법과 실수요자에게 직접 판매하는 방법의 두 가지가 있어 그 수량상 전자는 총판매량의 85-90%, 후자는 10-15%로서 대부분이 전자의 방법으로 판매되고 도매업자는 서울 무교동에 있는 소외 홍진산업주식회사 1개소 뿐이고 그 가격도 각 공장도로서 1968.12.27. 상공부 일무 1334-2341 종래 가격제 폐지에 따른 자유판매제에 따라 전자에 있어선 1968.7-1969.2.까진 톤당 24,000원(세합가격 26,400원) 1969.3-1970.5.까진 톤당 22,500원(세합가격 24,750원)으로 하여 그 동안에 총 7,711톤을 판매해 왔고 후자에 있어선 톤당 27,400원(세합가격 30,140원)의 가격차를 두고 있으나 이는 전자에 소요될 운송비, 창고료 등을 감안한데 인한 것이었으며 피고 울산세무서장은 애초 도매, 소매로 구분하여 그 판매실적에 따른 톤당 도매가격인 22,500원(세합가격 24,750원)을 과세기준으로 적정히 과세처분하였다가 아무런 근거도 없이 도매거래 상대가 1개소 뿐일 경우 내약에 의해 가격을 임의로 저렴하게 하여 기장처리하는 소지를 엿볼 수 있다는 추측만의 이유로 위 도매가격아닌 실수요자에게 반출한 소매가격을 통상 반출가격으로 하여 이에 미달상당액인 주문에 적힌 금액을 추징 과세한 사실이 인정되고 반증없다. 
 그렇다면 피고 울산세무서장이 원고에게 부과한 위 물품세추징분 과세처분은 위법 부당하여 취소를 면할길 없고 피고 나라는 위 처분에 따라 원고가 납부한 돈 3,602,890원 및 이에 대한 1970.7.16.부터 완제일가지의 연 5푼 율에 의한 민사법정 지연손해금을 내줄 의무있다 할 것인즉 원고의 본소 청구를 들어 주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

동일규격의 물품을 동일 제조장에서 판매할 때 그 판매가격은 반드시 동일할 수 없고 거래수량과 방식여하에 따라 다르게 되는 것이니, 거래수량에 있어선 대량거래, 소량거래가, 거래방식에 있어선 도매거래 소매거래등이 있을 것이며, 통상 수량적으로 대량인 경우에는 도매방식, 소량인 경우에는 소매방식으로 거래되는 것이고, 따라서 그 반출가격 이른바 통상가격은 2개이상 있을 수 있고, 그 가격이 각각 과세기준이 되는 것이다.
행정처분무효확인(취소)청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.08 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 문경군수
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1968.1.22. 문경군 (주소 1 생략) 대지 48평중 원고의 종전토지 15평 6홉 6작에 대하여 한 환지처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살펴본다.
 피고는 주장하기를, 본건 행정처분은 1968.1.22.에 있었고 원고는 환지예정지지정처분 통지서를 1968.2.23. 소외 1을 통하여 수령하였음에도 불구하고 1969.9.5.에야 비로소 이에 대한 소원을 제기하였는 바, 이는 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1개월이 경과되고 또 행정처분이 있은 날로부터 3개월이 경과하여 부적법한 소원이고 따라서 본건 소는 제소여건의 흠결로 각하되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언과 을 13호증의 기재는 어느 것이나 본건 처분의 통지서를 원고에게 송달하였다고 인정할 자료가 될 수 없고, 달리 이점에 관한 입증이 없을 뿐 아니라 도리어 증인 소외 5의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고는 1969.8.19. 피고로부터 본건 대지상의 건축허가신청에 대한 불허가 처분을 통지받고 비로소 그 처분이 있은 것을 알고 그로부터 1개월 이내인 1969.9.5.에 소원을 제기하였고, 또 소원법 제3조 소정의 "행정처분이 있은 날"이라고 함은 본건과 같은 환지예정지 지정처분에 있어서는 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석되는 바, 피고가 그 지정처분의 서면통지를 하였다고 인정할 수 없는 본건에 있어서는 위 소원제기일이 행정처분이 성립된 1968.1.22.로부터 3개월이 경과되었다고 하여 소원제기기간을 도과하였다고도 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 배척되어야 할 것이다. 
 다음 본안에 대하여 살펴본다.
 피고가 점촌도시계획 제1 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 1968.1.22. 경상북도 지사의 인가를 받아 원고소유의 종전토지인 문경군 (주소 1 생략) 대지 48평에 대한 환지예정지로서 동 정리지구 (주소 2 생략) 30평 3홉 4작(제자리 화지로서 감보됨)을 지정한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 원고소유의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 대지 48평중 약 2평은 도로부지에 편입되고 나머지 48평중 원고에게 환지예정지로 교부한 30평 3홉 4작을 제한 15평 6홉 6작은 원고소유 토지와 연접한 같은리 244의 48대지 64평의 소유자인 소외 6의 환지예정지인 (주소 3 생략) 31평 6홉 8작에 편입시켰는 바, 이는 위 정리사업의 시행조례 제13조 제2항에 위배되고, 또 소외 6의 종전토지 64평은 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았으므로 피고로서는 토지구획정리사업법 제53조, 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작을 그대로 소외 6에게 환지로 교부할 수 있음에도 불구하고 굳이 지상건물이 있는 원고 소유 대지중 15평 6홉 6작을 위 16평 2작에 병합시켜 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 피고의 처분은 현저히 공정을 잃은 처분으로서 취소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3,4, 을 7,12,24,25-2 각 호증의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고주장과 같이 원고의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 그중 원고에게 제자리 환지로서 지정된 30평 3홉 4작과 도로부지로 편입된 약 2평을 제한 나머지 15평 6홉 6작을 소외 6에 대한 환지예정지인 (주소 3 생략) 6홉 8작에 포함시킨 사실과 소외 6의 종전 토지 64평이 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았는데 피고는 이 16평 2작과 원고소유이던 위 15평 6홉 6작을 합한 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 사실을 인정할 수 있으나, 과연 위와 같은 내용의 환지예정지 지정처분이 원고주장과 같이 하자있는 처분인지의 여부에 대하여 살피건대, 위 정리사업의 시행조례(을11호증) 제13조 제2항에는 기존건물이 있는 부지의 환지면적에 대하여는 일반적인 환지면적의 기준에 의하지 아니하고 환지를 교부할 수 있다는 취지의 규정이 있으나 원래 토지구획정리사업이 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어 종전토지의 교환 분합 감보등이 당연히 수반된다고 할 것이고 소외 6의 종전토지 64평이 위 인정과 같이 대부분 공공시설인 도로에 편입되고 불과 16평 2작만이 남아 그 평수만으로서는 대지로서의 이용도가 저하됨은 쉽게 추정할 수 있는 사실이고, 더욱 위 각 증거에 의하면 원고에 대한 위 시행조례 및 환지산출세칙에 의한 권리면적은 14평 3홉 1작에 불과한데 16평 3작을 과도하여 30평 3홉 4작을 환지예정지로 지정하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 피고가 토지구획정리사업법 제50조 제3항, 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작만을 소외인에게 교부하지 아니하고 원고소유의 기존건물이 있는 토지의 일부와 합하여 위 소외인에게 환지예정지로 지정하여도 위 시행조례 제13조 제2항에 위반되거나 공정을 잃은 처분이라고도 볼 수 없으므로 원고의 주장은 아무런 이유가 없다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

환지예정인 지정처분에 있어서의 소원법 3조 소정의 「행정처분이 있은 날」이라고 함은 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.02 / 시행일:

【재항고인】 송정훈
【원 결 정】서울민사지방 1971. 6. 4. 선고 70라662 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점을 살피건대,
 기록에 의하면 1970. 4. 17. 10:00의 경매 기일통지시와 같은해 5. 18. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인의 주소로 우편에 의하여 발송하였으니, 재항고인이 장기여행으로 부재중이므로 송달할수 없다하여 보증송달 또는 유치송달도 하지못하고 반려되었으므로 집행법원 서기 오석호가 같은해 5. 12. 위 1970. 5. 18. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인에게 등기우편으로 발송하여 부우편 송달을 하고 같은날 송달증서를 법원에 제출하였고, 다음 1970. 6. 19. 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인의 주소로 우편에 의하여 발송하였으나 역시 재항고인이 부재중이므로 송달할수 없다하여 보증송달 또는 유치송달도 하지못하고 반려되었으므로 위 집행법원 시기가 같은해 6. 13. 위 경매기일통지서를 재항고인에게 등기우편으로 발송하여 부우편 송달을 하고, 같은날 송달증서를 법원에 제출하였음이 명백하므로 원심이 위 각 송달은 적법하다고 판단하였음은 정당하고 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
 재항고이유 제2점을 살피건대,
 원심은 위에서 본바와 같이 재항고인에게 각 경매기일 통지서를 적법하게 부우편송달한 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없었으므로 법원이 최저 경매가격을 순차로 저감하였음은 적법하다는 취지로 판단하였고, 논지에서 들고있는 “경락인은 체감되지 아니한 최저경매 가격 이상의 가격으로 본건 경매부동산을 경락하였음이 분명하므로 위 주장은 이유없고”라는 설시는 위 최저가격 저감이 적법하다는 판단에 부가하여 한 불필요한 설시이므로 그 판단이 잘못이라 하여 원결정을 파기할 이유가 되지 못하고 또 이유모순이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 재항고이유 제3점을 살피건대,
 경매절차 진행중 상당한 기간이 경과하였다하여 집행법원이 부동산 재평가를 하여야 한다 할 수 없고, 다음 원심이 기록에 의하면 경매법원은 적법한 평가 절차에 의하여 이건 부동산에 대한 최저경매가격을 산정하였음을 알수 있고, 위 최저경매가격이 과소하게 평가되었다는 소명도 없으며, 경락가격을 다투는 것은 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 재항고이유 제4점을 살피건대,
 기록에 편철된 근저당권 설정계약서 등본 각 약속어음사본 및 각 등기부등본 기재에 의하면 경매채권자 삼학양조주식회사가 이건 근저당권과 경매채권이 있음을 알수있고, 원심에서 주장하여 그 판단을 받지 아니한 새로운 사실을 주장하여 원결정을 비난하는 논지는 적법한 재항고이유가 되지못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 박선근
【피고, 피상고인】 강순성 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 4. 20. 선고 70나372 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 2필의 농지를 망 박문봉이가 분배를 받고 1950.8.28. 사망하자 망인의 조카이고 사실상 양자인 박두억이가 상속하고 1954.11.12. 사망하여 원고(박두억의 장남)와 그 모 정순기가 공동상속하였다고 인정하고 1960.5.경 정순기가 당시 18세인 아들 원고의 학비조달과 생계를 유지하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고를 대리하여 원심별지 제1목록 기재 부동산과 같은 제2목록 기재부동산 중 도로에 편입된 59평을 제외한 85평을(자기 상속분에 대하여서는 자기이름으로)상환완료를 정지조건으로 하여 피고 강순성에게 매도하였다고 인정하였다. 그러나 갑 제3호증의 기재에 의하면 망 박문봉은 호주 박문필의 제로서 박문봉의 사망으로 인하여농지개혁법 제3조같은법 제15조의 규정에 따라 그 조카인 박두억이가 상속한다고 할 것이나 박두억이가 사망하면 그 호주상속인인 원고가 단독으로 상속하는 것이고 박두억의 처이고 원고의 모인 정순기와 원고가 공동상속한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
(대법원 1967.12.29. 선고 67다2386 판결참조)
 그렇다면 원심이 이사건 부동산을 원고와 제1심 공동원고 정순기가 공동으로 상속하였음을 전제로 하여 더구나 을제1호증, 을제3호증의 2,3, 을제4호증의 1,2,3에 나타나 있는바와 같이 농지분배에 관한 모든 서류에 제1목록 부동산은 위 정순기가 농가의 대표자로 상속한것 같이 되어 있고 을제2호증, 을제3호증의5, 을제5호증의 1,2,3에 나타나 있는바와 같이 제2목록 부동산은 망 박문봉 명의로 있는바 이러한 상항하에서 위 정순기가 과연 이사건 부동산들이 자기와 원고가 공동상속을 하였고 자기소유지분은 자기 명의로 원고소유지분은 원고의 법정대리인의 입장에서 자기명의로 처분한 것으로 보기에는 어렵다 할것이니 원심은 필경 농지의 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이점에 있어서 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정림
【피고, 상고인】 강인길
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1971. 5. 11. 선고 70나69 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피소소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1969.8.28. 피고로부터 그의 소유인 본건 토지를 대금 2,196,400원에 매수함에 있어서 계약금 500,000원을 그날 피고에게 지급하고 그 나머지 대금은 그해 10.15.까지 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 받음과 동시에 지급하기로 약정하였는데 피고의 요청에 의하여 위 대금지급기일전에라도 잔대금을 결제하기로 원, 피고 간에 합의가 되어 원고는 그 해 9.13. 잔대금 중 금 196,400원을 피고에게 제공하였으나 피고는 작은 돈을 여러번 받을 수 없다는 뜻으로 그 수령을 거절하였고, 같은달 16. 원고는 위 잔대금 전액을 준비하여 그 수령을 요청하였으나 역시 거절당하여 그 다음날 내용증명우편으로 잔대금 수령을 촉구하는 한편 같은 달 18. 위 잔대금 전부를 중소기업은행 이리지점 발행의 자기앞 수표로서 피고에게 제공하였음에도 불구하고 그 수령을 거절함으로써 그날 즉시 위 잔대금을 변제공탁한 사실을 인정하는 반면 피고가 위계약금의 배액인 금 1,000,000원을 제공하고 원고의 이 사건 계약의 이행착수 전에 계약해제의 의사 표시한 사실이 있었다는 피고의 항변에 대하여 원고가 위와 같은 경위로 잔대금을 제공하였다가 그것을 공탁하기 전에 피고가 적법히 매매계약해제의 의사표시를 한 사실이 있었다고는 인정되지 않는다고, 그 항변을 배척함으로써 원고의 본건 청구를 인용하였는 바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이고 또 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 각자 그 매매계약을 해제할 수 있는 것이라고 할 것인즉 본건에 있어서는 위에서 본바와 같이 원고가 이미 계약이행에 착수한 다음 피고가 이미 받았던 계약금의 배액을 공탁하고 계약해제의 의사표시를 하였다고 하더라도 그로서는 계약해제의 효력이 발생하지 않았다고 할 것이므로 위 각 점에 관한 소론의 논지들은 모두 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수 할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 그 매매계약을 해제할 수 있다.

매매계약의 당사자 일방의 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사간에 다른 약정이 없는 한 그 교부자는 상대방이 계약의 이행에 착수할 때까지 그 계약금을 포기함으로써 상대방은 그 계약금의 배액을 상환함으로써 그 매매계약을 해제할 수 있다.