직접생산확인취소처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.09.06 / 시행일:

【원 고】 대한민국상이군경회(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전주혜 외 1인)
【피 고】 중소기업중앙회(소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문귀서)
【변론종결】2019. 6. 26.
【주 문】
1. 피고가 2019. 4. 30. 원고에 대하여 한 직접생산확인 취소 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청 구 취 지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고는 국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률(이하 ‘국가유공자단체법’이라 한다) 제3조 제1호에 따라 전상군경 및 공상군경에 해당하는 국가유공자를 회원으로 하여 설립된 단체로, 구 국가유공자단체법(2015. 2. 3. 법률 제13195호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 등에 따라 청소용역사업 등의 수익사업을 영위하고 있다. 
 피고는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제34조 제2항에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 직접생산 여부의 판정, 직접생산확인증명서 발급, 직접생산확인의 취소, 청문 등의 업무를 위탁받은 기관이다.
나. 선행 처분 및 선행 소송의 경과 등
1) 원고는 국가유공자 등 단체의 수익사업에 관한 규칙 제6조 등에 근거하여 원고 산하 경기도지부장을 경기도 관내 청소용역 사업의 사업수행자로 지정하였고, 원고 산하 경기도지부(이하 ‘경기도지부’라 한다)는 2002. 12. 20. 청소용역 사업 등을 목적으로 한 사업자등록을 마치고 경기도 관내 청소용역 사업을 영위해 왔다.
2) 원고는 2011. 1. 11. 피고로부터 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 건물청소용역에 대하여 유효기간을 2011. 1. 11.부터 2013. 1. 10.까지로 정한 직접생산확인을 받으면서, 경기도지부 사업소를 위 직접생산확인의 ‘생산공장 32’로 등재하였다. 이후 원고는 경기도지부 사업소를 생산공장으로 하여 건물청소용역에 대한 직접생산확인을 두 차례 더 받았는데, 그 유효기간은 각 ‘2012. 3. 22.부터 2014. 3. 21.까지’ 및 ‘2014. 3. 31.부터 2016. 3. 30.까지’이다.
3) 피고는 2014. 7. 23. ‘경기도지부가 위 직접생산확인증명서를 제출하여 공공기관인 화성시 등과 화성시 관내의 화성시 보건소, 화성 유앤아이센터 등에 관한 청소용역계약을 체결하였음에도, 하청업체인 대한상이군경경기화성사업소 주식회사로 하여금 위 청소용역을 수행하게 하였다.‘는 이유로 원고가 받은 모든 제품에 대한 직접생산확인을 2014. 8. 8.자로 취소하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 선행 처분’이라 한다)을 하였다. 
4) 이에 원고는 2014. 7. 24. 중앙행정심판위원회에 이 사건 선행 처분의 취소를 구하는 심판청구(이하 ‘이 사건 선행 행정심판’이라 한다)를 제기하면서 이 사건 선행 처분에 대한 집행정지를 신청하였고, 2014. 7. 30. 이 사건 선행 처분의 취소를 구하는 행정소송(이 법원 2014구합14204호, 이하 ‘선행 제1심’이라 한다)을 제기하면서 이 사건 선행 처분에 대한 집행정지를 신청하였는데, 위 법원은 2014. 8. 1. 이 사건 선행 처분의 효력을 2014. 8. 20.까지 정지하는 내용의 잠정정지 결정을 하였고, 중앙행정심판위원회는 2014. 8. 5. ‘이 사건 선행 처분의 집행을 심판청구 재결시까지 정지한다’는 내용의 집행정지결정을 하였다.
5) 중앙행정심판위원회는 2015. 6. 24. 이 사건 선행 행정심판청구를 기각하였고, 위 법원은 2015. 7. 1. 이 사건 선행 처분의 효력을 선행 제1심 판결선고일로부터 30일이 되는 날까지 정지하는 내용의 집행정지결정을 하였다.
6) 선행 제1심 법원은 2018. 5. 25. 이 사건 선행 처분이 적법하다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고는 이에 불복하여 항소(서울고등법원 2018누49477, 이하 ‘선행 항소심’이라 한다)한 후, 2018. 6. 15. 이 사건 선행 처분에 대한 집행정지를 신청하였으며, 선행 항소심 법원은 2018. 6. 21. 이 사건 선행 처분의 효력을 선행 항소심 판결 선고 후 14일까지 정지하는 내용의 집행정지결정을 하였다.
7) 선행 항소심 법원은 2018. 10. 26. 항소기각 판결을 선고하였고, 원고는 이에 불복하여 상고(대법원 2018두61611, 이하 ‘선행 상고심’이라 하고, 선행 제1심, 항소심과 함께 ‘이 사건 선행 소송’이라 한다)한 후, 2018. 11. 6. 이 사건 선행 처분에 대한 집행정지를 신청하였으며, 선행 상고심 법원은 2018. 11. 13. 이 사건 선행 처분의 효력을 선행 상고심 판결 선고시까지 정지하는 내용의 집행정지결정(이하 이 사건 선행 처분에 대한 위 각 효력정지결정을 통틀어 ‘이 사건 집행정지결정’이라 한다)을 하였다. 선행 상고심 법원은 2019. 2. 18. 원고의 상고를 심리불속행 기각하였다.
다. 피고의 이 사건 처분 
 2019. 4. 29. 기준으로 원고의 직접생산확인 현황은 [별지1]과 같다(갑 제15호증). 피고는 2019. 4. 30. ‘현재 유효한 직접생산확인은 이 사건 선행 처분으로 인한 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ’판로지원법‘이라 한다) 제11조 제5항 제3호의 신청제한 기간 내에 이루어진 신청에 의하여 이루어진 것이어서 직접생산확인 신청에 하자가 있다.’는 이유로 원고가 받은 모든 제품에 대한 직접생산확인을 2019. 5. 7.자로 직권취소하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 제13 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고
가) 피고는 이 사건 집행정지 기간이 이 사건 선행처분으로 인한 직접생산확인 신청제한기간에 포함됨을 전제로 이 사건 처분을 하였으나, 이는 이 사건 집행정지결정의 형성력과 기속력에 반한다.
나) 피고는 이 사건 처분을 할 권한이 없다.
다) 이 사건 처분은 이 사건 선행처분과 관련된 제품에 한정하지 않고 원고가 받은 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하는 것인 점, 그로 인하여 원고의 수익사업이 전면 중단될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다.
2) 피고
 직접생산확인 취소처분에 대한 집행정지결정이 있는 경우 그 신청제한 기간은 판로지원법에서 규정하는 신청제한기간(6개월)에 집행정지기간을 더한 기간으로 보아야 하고, 현재 유효한 원고의 직접생산확인은 위 기간 중에 이루어진 위법한 신청에 따라 이루어진 것이므로, 피고는 위 직접생산확인을 직권으로 취소ㆍ철회할 수 있다. 
나. 관계 법령
 [별지2] 기재와 같다.
다. 판단
1) 처분사유 존재 여부에 대한 판단
가) 집행정지결정의 효력
(1) 형성력
 집행정지결정 중 효력정지결정은 처분의 효력을 잠정적으로 상실시키는 효력을 가지며, 이러한 효력은 장래에 대하여 발생한다.
(2) 기속력
 취소판결의 기속력에 관한 행정소송법 제30조 제1항이 집행정지결정에도 준용되므로(행정소송법 제23조 제6항), 행정청은 집행정지결정의 취지에 반하는 처분을 할 수 없다.
나) 관련 판례
(1) 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이 때부터 다시 진행한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결).
(2) 취소처분에 대하여 더 이상 그 효력을 다툴 수 없는 불가쟁력이 발생하기 전에 그 취소를 구하는 행정소송이 제기되고 그 효력을 정지하는 집행정지결정까지 되었다면, 그 취소처분은 아직 확정되지 않았을 뿐만 아니라 그 집행정지기간 중에는 취소처분이 없었던 원래의 상태와 같은 상태가 되고, 이러한 집행정지결정은 당사자인 행정청을 기속한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006두17543 판결).
다) 구체적 판단
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 인정된 사실, 앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 집행정지 기간은 이 사건 선행 처분으로 인한 신청제한 기간에 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 판로지원법 제11조 제5항 제3호는 직접생산확인이 취소된 날로부터 직접생산확인의 신청을 제한하도록 규정하고 있는데, 앞서 본 이 사건 집행정지결정 주문의 내용, 효력정지결정의 형성력 및 기속력, 관련 판례의 법리 등에 비추어 보면, 비록 원고가 이 사건 선행 소송에서 패소 확정되었다고 하더라도, 이 사건 집행정지결정이 유효하게 존속하고 있는 기간 동안에는 잠정적으로 이 사건 선행처분의 효력이 상실되고, 선행 상고심 판결 선고로 인하여 이 사건 집행정지결정의 효력이 소멸됨으로써 비로소 이 사건 선행처분의 효력이 부활한다고 할 것인바, 이 사건 집행정지결정으로 인하여 선행처분의 효력이 소멸된 기간 동안에는 판로지원법에 따른 직접생산확인 신청이 제한된다고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 처분의 대상이 된 직접생산확인은 이 사건 선행처분의 대상이 된 직접생산확인의 유효기간이 만료된 후 받은 것으로 양자는 서로 별개의 처분일 텐데(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두13795 판결 참조), 이 사건 선행처분의 사유가 이 사건 처분의 대상이 된 직접생산확인에 적용되지 않는 것은 분명하다.
(2) 판로지원법 제11조 제5항 제3호는 하청생산으로 인한 직접생산의무를 위반한 경우 직접생산확인 신청제한기간을 6개월로 규정하고 있는바, 피고 주장과 같이 집행정지 기간을 위 직접생산확인 신청 제한기간에 포함할 근거 규정이 없고, 판로지원법에 따른 직접생산확인 신청제한기간 6개월에 집행정지 기간 상당이 추가되어야 한다면 소송의 장기화 등으로 인하여 집행정지 기간이 길어지게 될 경우 원고에게 가혹한 결과가 초래됨으로써 행정소송을 통하여 권익구제를 받고자 하는 처분 상대방의 재판청구권이 침해되거나 처분의 적법성을 다투는 자와 그렇지 않은 자를 합리적 근거 없이 차별하게 될 우려가 있다.
(3) 피고는, 직접생산확인의 유효기간이 2년에 불과한바(판로지원법 시행규칙 제5조 제4항), 원고가 이 사건 선행 소송 및 집행정지결정 등으로 이 사건 선행 처분의 취소 대상인 직접생산확인의 단기 유효기간을 도과하게 한 후 새로이 피고에게 직접생산확인 신청을 하여 직접생산확인을 다시 받는다면, 직접생산의무를 위반한 자를 일정기간 공공조달시장에서 배제시키고자 하는 판로지원법의 입법취지를 잠탈하는 것이 되어 부당하므로, 집행정지 기간도 직접생산확인 신청제한기간에 포함되는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 언급한 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 현실적 필요만으로 집행정지결정 기간을 직접생산확인 신청제한기간에 포함되는 것으로 해석할 수는 없다(판로지원법 제9조 제4항 단서는 직접생산의무 위반으로 조사가 진행 중인 경우에 직접생산확인을 보류할 수 있도록 규정하고 있는바, 피고가 지적하는 문제는 상황에 따라 위 규정을 적용 또는 유추적용하여 추가적인 직접생산확인을 규제하는 방법 등으로 대처할 수 있을 것으로 보인다). 
2) 소결론
 따라서 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결 론
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
　
(별지 생략)

판사 이성용(재판장) 이학승 권주연