공유물분할·소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.05.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 허원록 외 1인)
【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 황윤구 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합537808(본소), 2016가합571457(반소) 판결
【변론종결】2018. 4. 5.
【주 문】
1. 이 법원에서 변경 및 추가된 반소 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 4, 5, 10, 9, 8, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐ 부분 229㎡는 원고(반소피고)의 소유로, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡는 피고(반소원고)의 소유로 각 분할한다.
 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 304,560,000원을 지급받음과 동시에, 피고(반소원고)에게 위 가.항 기재 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여, 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 서울중앙지방법원 중부등기소 2016. 7. 13. 접수 제30359호로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 위 가.항 기재 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여, 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 서울중앙지방법원 중부등기소 2016. 7. 13. 접수 제30359호로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고(반소피고)에게 304,560,000원을 지급하라.
 라. 피고(반소원고)의 반소 청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용 중, 본소로 인하여 생긴 부분은 그 중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소의 청구취지
 가. 주위적으로, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 4, 5, 10, 6, 7, 8, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏ 및 ㈐ 부분 265㎡는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 소유로, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 7, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 198㎡는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 소유로 각 분할한다.
 나. 예비적으로, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 4, 5, 10, 9, 8, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐ 부분 229㎡는 원고의 소유로, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡는 피고의 소유로 각 분할하고, 피고는 원고에게 304,560,000원 및 이에 대하여 이 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 반소의 청구취지 및 피고의 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고는 피고에게, 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여, 선택적으로 ① 1982. 6. 16. 매매를 원인으로 한, ② 이 사건 2018. 1. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한, ③ 2002. 10. 13.(또는 2002. 8. 30.) 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 별지 목록 제1항 기재 토지 중 위 ㈎ 부분 198㎡의 265/463 지분에 관하여 상호명의신탁 해지를 원인으로, 위 ㈏ 부분 36㎡의 265/463 지분에 관하여 2009. 4. 24. 취득시효 완성을 원인으로 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가, 이 법원에서 위와 같이 1982. 6. 16. 매매를 원인으로 한 이전등기청구를 선택적으로 추가하고, 상호명의신탁 해지 및 취득시효 완성을 원인으로 한 청구부분을 변경하였다).
【이 유】본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
 가. 원고의 부친 소외 1은, ① 1977. 12. 29. 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 1977. 12. 27.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤고, ② 1978. 1. 11. 별지 도면 표시 1, 2, 3, 7, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎ 부분 198㎡[이하 ‘이 사건 ㈎ 토지’라 한다] 및 별지 도면 표시 6, 7, 8, 9, 10, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏ 부분 36㎡[이하 ‘이 사건 ㈏ 토지’라 한다] 지상 건물(별지 목록 제2항 기재 건물임. 이하 ‘이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물’이라 한다)에 관하여 1977. 12. 27.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤으며, ③ 1982. 10. 22. 별지 도면 표시 4, 5, 10, 9, 8, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐ 부분 229㎡[이하 ‘이 사건 ㈐ 토지’라 한다] 지상에 신축된 건물(별지 목록 제3, 4항 기재 건물임. 이하 ‘이 사건 ㈐ 부분 건물’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 
 나. 소외 1은 1982. 10. 13. 이 사건 토지 중 198/463 지분 및 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물에 관하여 피고의 모친 소외 2에게 1982. 9. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
 다. 소외 2는 1989. 4.경 사망하였고, 피고는 1989. 4. 24.자 재산상속을 원인으로 1989. 6. 21. 소외 2의 위 198/463 지분 및 ㈎, ㈏ 부분 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 
 라. 소외 1은 2003. 1. 28. 사망하였고, 원고와 소외 3은 2003. 1. 28. 상속재산 분할협의를 원인으로 소외 1의 이 사건 토지 중 265/463 지분(소외 2에게 198/463 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 남은 지분임) 및 ㈐ 부분 건물에 관하여 각 265/926 지분(265/463 지분 × 1/2)씩 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 2012. 8. 24. 소외 3의 위 토지 및 건물의 265/926 지분에 관하여 2012. 8. 16.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 마. 원고는 2016. 7. 13. 이 사건 토지 중 265/463 지분 및 ㈐ 부분 건물을 공동담보로 채권최고액 1,470,000,000원, 근저당권자 주식회사 신한은행으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).
 바. 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관하여 이 사건 변론종결일까지 그 분할에 관한 협의가 성립되지 아니하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제12호증의 각 기재, 제1심 감정인 ○○○의 측량감정결과, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 토지의 소유관계에 대한 판단
가. 당사자의 주장 요지
 원고는 이 사건 토지를 원고가 265/463 지분, 피고가 198/463 지분의 비율로 단순공유하고 있음을 전제로 공유물분할청구를 함에 반하여, 피고는 이 사건 토지 중 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡(＝198㎡＋36㎡)를 피고의 모친 소외 2가, 이 사건 토지 중 ㈐ 부분 229㎡를 원고의 부친 소외 1이 각 구분소유하기로 약정하고 이 사건 토지에 관하여 지분이전등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계가 성립하였고 원고와 피고가 이를 승계받았음을 전제로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 구하고 있으며, 이와 선택적으로 이 사건 토지 중 ㈎ 및 ㈏ 부분 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여1982. 6. 16. 매매를 원인으로 한, 2002. 10. 13.(또는 2002. 8. 30.) 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다. 
나. 관련 법리
 1) 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 등 참조). 따라서 구분소유적 공유관계가 성립하기 위해서는 당사자 사이에 ① 목적물의 위치와 면적을 특정하여 각각 구분소유할 부분을 특정하는 합의, ② 1개의 부동산 중 위와 같이 특정된 부분을 구분소유한다는 합의(공유자가 아닌 소유자로서 특정부분에 대하여 각자 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있다는 합의), ③ 공유지분등기에 대한 합의가 성립되어야 한다(이 사건에서 당사자 사이에 공유지분등기는 마쳐져 있으므로, 구분소유적 공유관계의 성립 여부를 판담함에 있어 위 ①, ② 합의의 존부만이 쟁점이다).
 2) 공유물분할의 방법, 요건(민법 제268조, 제269조 참조, 기준일 : 공유물분할일 현재)과 ‘구분소유적 공유관계’의 ‘상호명의신탁 해지’를 근거로 한 지분이전등기절차이행의 방법, 요건(기준일 : 과거 구분소유적 공유관계 성립시)은 명백하게 구분된다. 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다2024 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 그리고 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터 잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조).
 3) 이 사건에서 원고는 본소 청구원인으로 공유물분할 청구를, 피고는 반소 청구로 구분소유적 공유관계를 전제로 상호명의신탁 해지, 매매 또는 점유취득시효 완성을 선택적 원인으로 소유권이전등기 청구를 하고 있으므로, 우선 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고의 관계가 단순공유관계인지 구분소유적 공유관계인지에 관하여 본다.
다. 이 사건 토지에 관한 구분소유적 공유관계 인정 여부
 1) 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 위 인정사실과 을 제1 내지 4, 8, 12호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 모두 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 부친 소외 1은 이 사건 토지 및 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물을 소유하고 있다가, 소외 2에게 위 토지 중 198/463 지분 및 ㈎, ㈏ 부분 건물을 매도하였고, 그 무렵 ㈐ 부분 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤으며, 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 및 ㈐ 부분 각 건물 사이는 담장을 기준으로 각 건물과 부지가 구분되는 점, ② 소외 1과 소외 2는 1982. 6. 16.경 별지 부동산매매계약서 기재와 같은 내용으로 이 사건 토지 중 일부 및 그 지상 건물에 관하여 매매계약을 체결한 바 있는데, 그에 따르면 매매목적물인 건물의 위치와 면적을 특정할 수 있는 점, ③ 피고는 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물을 소유·사용하기 위해 위 건물의 부지로 이 사건 토지 중 234㎡를 점유하고 있는데, 이는 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지의 면적(234㎡＝198㎡＋36㎡)과 일치하고, 이 사건 토지 중 피고의 지분 비율에 해당하는 면적 198㎡와 유사한 점 등을 종합하면, 일응 소외 1이 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물을 소외 2에게 매도하고 이 사건 ㈐ 부분 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마칠 무렵인 1982. 10.경에는 이 사건 토지에 관하여 위 담장을 기준으로 그 위치와 면적을 특정하여 소외 1과 소외 2가 이 사건 토지의 특정부분을 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 볼 여지가 있다.
 2) 그러나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 위에서 인정한 사실 및 사정만으로는 소외 1과 소외 2가 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 및 ㈐ 부분 건물에 관하여 등기를 마칠 무렵인 1982. 10.경 이 사건 토지에 관하여 위 담장을 기준으로 그 위치와 면적을 특정하여 소외 1과 소외 2가 이 사건 토지의 특정부분을 구분소유하기로 하는 약정이 있었다거나 그 이후 원고와 피고 사이에 구분소유약정이 있었다고 보기 어렵다.
 ① 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물의 부지는 ㈐ 부분 건물과 사이에 설치된 담장을 경계로 구분된 면적이 234㎡(＝198㎡＋36㎡)에 이르는데, 이는 이 사건 토지 면적 463㎡ 중 피고의 지분비율에 해당하는 면적인 198㎡와 상당한 차이가 있다.
 ② 피고는 을 제4, 8, 11, 14호증의 각 기재를 근거로, 소외 1은 1982. 6. 16. 소외 2에게 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물 및 그 부지를 특정하여 매도하되, 위 부지의 실제 면적이 60평(198㎡)를 초과할 경우에는 평당 65만 원으로 계산하여 정산하기로 하였는데, 그 후 소외 2는 1982. 9. 17. 초과부분을 정산하기 위한 명목으로 소외 1에게 가옥잔대금 6,800,000원[이 돈은 제1심 감정인 ○○○의 측량감정결과에 따른 정산대금 7,090,000원(＝36㎡÷3.3㎡×650,000원, 원 미만 버림)에 근접한 액수임]의 대부분인 6,300,000원을 지급함으로써 대금정산절차를 모두 이행하였으므로, 구분소유약정이 있었다는 취지로 주장한다.
 그러나 ⓐ 이 법원 감정인 △△△의 인영감정결과에 의하면, 피고가 제시하는 소외 1과 소외 2 사이에 작성된 공유자지분 위치확인서(을 제1호증), 매매계약서(을 제4, 8호증) 및 초과면적 정산 영수증(을 제11호증)상에 날인된 소외 1의 인영은 각각 상이한 인영으로 보이는데, 당시 소외 1이 여러 개의 도장을 사용했을 것이라는 추측 이외에 상이한 인영의 사용에 관하여 설명할 수 있는 객관적인 증거자료가 부족한 점, ⓑ 위 매매계약서의 작성일자는 1982. 6. 16.로 등기부상 등기원인란의 매매계약일자(1982. 9. 30.)와 다르고, 매매계약서에 날인된 동사무소 및 세무서의 각 검인일자(1978. 9. 5., 1978. 8.)와도 차이가 있는데, 위와 같은 각 일자의 상이함에 대하여 납득할 수 있는 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, ⓒ 피고의 주장에 따르면, 소외 2는 1982. 6. 16. 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물 및 그 부지를 특정하여 매수하였고 이후 정산이 필요한 부분을 대략적으로 측량하여 1982. 9. 17. 정산대금까지 모두 지급하였으면서도 정작 1982. 10. 13. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마칠 때에는 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물의 부지면적(234㎡＝198㎡＋36㎡) 보다 적은 비율에 해당하는 198/463 지분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 점, ⓓ 피고는 소외 2가 한글조차 제대로 쓰지 못하는 등 경솔하거나 경험이 부족하여 이와 관련한 증거자료도 제대로 수집하지 못하고 매매계약 체결이나 등기도 불리하게 이루어졌다는 취지로 주장하나, 만약 이 사건 토지에 관한 매매계약 당시 소외 2의 경솔이나 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 경우라면 그 법률행위의 효력이 무효인지 여부가 문제되는 것일 뿐, 그러한 사정만으로 법률행위의 효력을 소외 2에게 유리하게 해석하기는 곤란한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제시하는 증거 및 주장하는 사정만으로는 소외 2가 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물 및 그 부지에 관하여 특정하여 매수한 후 초과면적에 대한 정산까지 모두 이행했다고 단정할 수 없다. 
 ③ 이 사건 토지에 대한 과세관청인 서울특별시 중구청은 부동산등기부상 각 공유자의 지분비율에 따라 재산세를 부과하여 왔고(갑 제12, 13호증), 이에 대하여 원고 및 피고를 비롯하여 이의를 제기하는 사람이 없었다. 또한, 이 사건 토지 중 소외 1 지분에 관하여 담보대출을 받는 과정에서 그 담보가치를 평가할 때에도 소외 1이 배타적으로 점유하는 특정 부분이 아닌 소외 1의 공유지분을 기준으로 평가가 이루어진 것으로 보인다. 이와 관련하여 작성된 공유자지분 위치확인서(을 제1호증)에도 그 상단에 ‘소외 1 지분: 463분의 265㎡ 지분, 피고 지분: 463분의 198㎡ 지분’이라는 등기부상 공유지분 비율을 확인하는 기재가 있을 뿐이어서, ‘공유지분 위치확인’이 ‘특정부분 소유’ 확인을 의미하는 것으로 보기는 어렵다. 
 ④ 이 사건 소 제기 이전에, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 원고, 피고 등이 경계측량을 시행한 적이 없었으며, 소외 1과 소외 2가 이 사건 토지 중 각자 어떤 부분을 구분하여 소유하기로 하였다는 것인지를 특정할 만한 구체적이고 분명한 기준에 관한 증거자료도 찾기 어렵다.
 ⑤ 1필지의 토지 중 특정부분을 ‘구분소유한다’는 합의는, 각자가 소유자로서 특정부분을 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있다는 합의를 의미한다. 따라서 소외 1과 소외 2, 원고와 피고가 오랜 기간 동안 이 사건 토지 중 특정부분을 각각 독자적으로 사용·수익하여 왔다는 사실은 그에 관한 구분소유 합의가 이루어졌다고 볼 수 있는 중요한 간접사실 중 하나이다. 그러나 공유자가 공유물의 관리에 관하여 지분의 과반수로 특정부분을 독자적으로 사용·수익하기로 결정할 수도 있으므로(민법 제265조 본문 참조), 이 사건 토지에 관한 사용·수익의 현황만으로 곧바로 원고와 피고 사이에 구분소유의 합의가 있다고 인정하기는 어렵다(이와 반대로 토지 현황 내지 사용·수익 현황이 구분소유 약정에 부합되지 않아도 경우에 따라서는 구분소유의 합의가 있다고 인정할 수도 있다). 
 3) 따라서 원고와 피고는 이 사건 토지를 단순공유하고 있다고 봄이 상당하므로, 구분소유관계임을 전제로 한 피고의 상호명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 본소청구에 관한 판단
가. 공유물분할청구권의 발생
 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지를 원고가 265/463 지분, 피고가 198/463 지분의 비율로 공유하고 있고, 위 당사자 사이에 위 토지의 분할방법에 대하여 협의가 성립되지 아니한 사실이 인정되므로, 원고는 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고를 상대로 민법 제268조 제1항, 제269조에 따라 이 사건 토지의 분할을 청구할 수 있다.
나. 공유물분할의 방법
1) 관련 법리
 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 하는 것이며, 그 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이라 할 것이고, 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등 참조).
2) 분할 방법의 선택
 위 법리에 비추어 보건대, 갑 제1 내지 4, 6, 8 내지 10호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 제1심 감정인 ○○○의 측량감정결과, 감정인 □□□의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등 이 사건 토지의 위치, 형상, 면적, 이용상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관한 점유·사용 현황을 해치지 않는 범위 내에서 피고가 소유하고 있는 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물의 담장(별지 도면 표시 8, 9, 10의 각 점을 순차로 연결한 선임)을 경계로 하여, 이 사건 토지 중 ㈎, ㈏ 부분 토지 234㎡는 피고의 소유로, ㈐ 부분 토지 229㎡는 원고의 소유로 하되, 이와 같이 분할할 경우 피고가 그 지분 상당의 면적(198㎡) 보다 36㎡(＝234㎡－198㎡)를 더 소유하게 되어 이 사건 토지에 대한 원고와 피고의 지분비율과 차이가 발생하게 되므로, 피고는 원고에게 그 차이에 상응하는 적정하고도 합리적인 가액을 지급하여 이를 조정하는 방법으로 현물분할하는 것이 타당하다.
 ① 원고와 피고는 이 사건 토지 지상에 각자 건물을 소유하고 있는데, 이 사건 토지는 별지 도면 표시 3, 7, 8, 4의 각 점을 순차로 연결한 선 부분이 도로에 접하고 있고, 그 지상에 원고 소유의 이 사건 ㈐ 부분 건물과 피고 소유의 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물이 별지 도면 표시 8, 9, 10의 각 점을 연결한 선을 경계로 인접해 있다.
 ② 위 경계선 부근의 이 사건 ㈏ 부분 토지는 피고 소유의 건물부지에 포함되어 있으므로, 위 ㈏ 토지를 원고의 소유로 현물분할하는 경우 피고는 주거공간 중 일부를 철거하여야 하는 불이익이 발생하게 된다.
 ③ 원고와 피고 모두 현재의 점유상태를 기준으로 이 사건 토지 중 각자 건물 부지로 점유하고 있는 토지 부분을 소유하기를 원하고 있으며, 다만 이로 인하여 발생하는 지분비율과 분할면적의 차이에 대한 보상이 필요한지에 대하여 다툼이 있을 뿐이다.
 ④ 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 가액을 분할하는 경우 이 사건 토지 위의 각 건물로 인하여 공유물의 가격이 실제 가액보다 현저히 저감된 채 매각이 이루어져 원고와 피고가 손해를 보게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라, 법정지상권 문제 등 권리관계가 복잡하게 되어 새로운 분쟁이 발생할 여지가 있다.
 ⑤ 이 사건 토지 중 원고의 소유 지분(265/463 지분)에 설정된 근저당권설정등기가 분할 후의 피고 점유 부분에도 전사되어 존속함으로써 이와 관련된 또 다른 문제가 남을 수 있고 이를 고려한 부분적 가액 보상의 적정액을 산정하는 것이 곤란하므로, 원고는 피고를 위하여 분할 후의 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지에 전사될 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 필요가 있다.
3) 보상 가액의 산정
 나아가 조정되어야 할 액수에 관하여 보건대, 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 및 ㈐ 부분 건물은 모두 바로 옆에 도로를 접하고 있어 위 각 부분의 시가에 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점, 원고와 피고의 점유상태를 기준으로 현물분할을 하게 될 경우 발생하는 지분비율과 분할면적의 차이에 해당하는 이 사건 ㈏ 부분 토지 36㎡의 이 사건 변론종결일에 가까운 2016. 12. 14. 당시의 시가는 304,560,000원인 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 경제적 과부족을 금전으로 조정하기 위하여 피고가 원고에게 지급할 보상액은 304,560,000원이라고 봄이 상당하다.
다. 동시이행 관계
 공유자 중 일부는 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득하고, 다른 일부는 자신의 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득하되, 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득한 공유자가 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득한 다른 공유자에게 보상액을 지급하여 그 손실을 보전해 주는 부분적 가액보상에 의한 현물분할의 경우, 공유자 상호간의 지분이전의무 및 보상금지급의무는 그 이행상 견련관계에 있고, 특별한 사정이 없는 한 보상금을 취득하는 공유자로서는 다른 공유자에게 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합하므로, 보상금을 취득하는 공유자 소유 지분에 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 경우 그 공유자는 그러한 등기도 말소하여 주어야 할 것이고, 이는 현물취득자의 보상금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 원고 소유의 265/463 지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지를 피고의 소유로, ㈐ 부분 토지를 원고의 소유로 각 분할한 후, 피고는 원고로부터 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 304,560,000원을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고로부터 304,560,000원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 반소청구에 관한 판단(선택적 청구)
가. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구
1) 피고의 주장 요지
소외 2는 1982. 6. 16. 소외 1로부터 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지 및 지상 건물을 일괄하여 매수하였고(을 제4, 11호증 참조), 이 사건 매매계약서의 특약사항 ④항은 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지의 분할이전을 규정하고 있으므로(별지 매매계약서 참조), 소외 1은 소외 2의 상속인인 피고에게 이 사건 토지에서 ㈎, ㈏ 부분 토지를 분할한 후 분할된 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
2) 판단
 살피건대, 위 2.의 다.항에서 살펴본 바와 같이, 부동산등기부의 기재에 따라 소외 1과 소외 2 사이에 1982. 9. 30.자 매매계약이 존재하는 것으로 추정되고 그에 따라 소외 2 앞으로 이 사건 토지의 지분이전등기가 마쳐진 점(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 1982. 9. 30.자 매매 이외에 1982. 6. 16. 소외 2가 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지 및 지상 건물을 일괄하여 매수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구
1) 피고의 주장 요지
 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 참조). 
소외 2는 1982. 8. 30.경 소외 1로부터 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지(234㎡) 및 지상 건물을 매수하여 위 토지 부분을 구분소유하면서 20년 이상 평온, 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었고 피고는 소외 2의 상속인으로서 그 점유를 승계받았으므로, 소외 2가 위 ㈎, ㈏ 부분 토지에 대한 점유를 개시한 것으로 보이는 1982. 8. 30. 또는 적어도 소유권이전등기를 마친 때에는 점유를 개시했다고 봄이 상당하므로 소유권이전등기시인 1982. 10. 13.부터 20년이 경과한 2002. 8. 30. 또는 2002. 10. 13. 그 취득시효가 완성되었으므로, 원고는 피고에게 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지(234㎡)에 대한 원고의 265/463 지분에 관하여 2002. 8. 30. 또는 2002. 10. 13. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
2) 판단
 가) 살피건대, 원고와 피고는 이 사건 토지를 단순공유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 구분소유적 공유관계를 전제로 한 피고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나) 또한 소외 2가 1982. 10. 13. 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지상의 건물과 이 사건 토지의 지분을 취득하고, 그 무렵부터 20년 이상 별지 도면 8, 9, 10의 담장을 경계로 구분되는 위 건물의 부지로 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지를 점유·사용해 온 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없는바(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001다50531 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 소외 2의 이 사건 토지 중 공유지분의 비율(198/463)에 해당하는 토지면적(198㎡)과 소외 2 소유의 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물의 부지 면적(234㎡)이 36㎡(＝234㎡－198㎡)나 차이가 있었던 점, 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 건물 및 이 사건 토지의 지분을 매수할 당시 이 사건 토지를 위치와 면적을 정하여 구분소유하는 것이라는 등의 언급이 없었던 것으로 보이는 점, 소외 1과 소외 2 사이에 위 담장을 경계로 이 사건 토지를 구분소유하기로 합의하였다고 볼 만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정된 사실만으로는 소외 2가 이 사건 토지의 전체면적 중 위 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 이 사건 토지 중 198/463 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 다) 설령 피고가 주장하는 바와 같이, 소외 2의 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지에 대한 점유가 자주점유로서 1982. 8. 30. 또는 1982. 10. 13.로부터 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간(20년)이 경과하였다고 하더라도, 부동산을 점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없고, 점유로 인한 부동산소유권취득기간이 경과한 후에 원래의 소유자의 지위를 승계한 공동상속인 중의 한 사람이 다른 상속인의 상속분을 양수하였다고 하여 그 상속분을 양수한 상속인이 시효가 완성된 후의 새로운 이해관계인이 아니라고 볼 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 소외 3이 2003. 1. 28. 상속재산 분할협의를 원인으로 소외 1의 이 사건 토지 중 265/463 지분 및 ㈐ 부분 건물에 관하여 각 265/926 지분(265/463 지분 × 1/2)씩 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 원고는 2012. 8. 24. 소외 3의 위 토지 및 건물의 265/926 지분에 관하여 2012. 8. 16.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2 및 피고가 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 못한 이 사건에 있어 원고는 공동상속인인 소외 3의 상속분을 양수함으로써 시효완성 후의 새로운 이해관계인이라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장 역시 어느 모로 보더라도 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 이 사건 토지는 위와 같이 분할함이 상당한 바, 제1심 판결의 본소에 관한 부분은 이 법원과 결론을 달리하여 부당하므로 변경하기로 하고, 피고의 반소에 관한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 하므로, 이 법원에서 변경 및 추가된 반소청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이창형(재판장) 남양우 김형진