거부청구등취소청구 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2006.01.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국콘도관리 주식회사(소송대리인 변호사 이상규)
【피고, 항소인】 충청남도지사(소송대리인 변호사 김종선)
【제1심판결】 대전지방법원 2003. 8. 20. 선고 2001구4291 판결
【변론종결】2005. 10. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다.
2. 원고의 예비적 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주위적 청구: 피고가 2001. 10. 30. 원고에 대하여 한 관광사업자등록신청거부처분을 취소한다. 
예비적 청구: 피고가 2001. 9. 24. 원고에 대하여 한 관광사업자지위승계신청거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판 범위
 제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 후 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소하였으므로 이 법원의 심판범위는 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그친다.
2. 처분의 경위
 다음 사실은 갑 제5호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2000. 1. 13. 주식회사 한국콘도(아래에서 ‘한국콘도’라고 한다)와 사이에 ‘콘도시설 관리운영에 대한 협약’(아래에서 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 충남 아산시 선장면 신성리 427-12 소재 콘도미니엄시설(아래에서 ‘도고콘도’라고 한다)에서 휴양콘도미니엄사업을 경영하기 위하여, 2001. 9. 17. 피고에게 관광사업자지위승계청원을 제출하였다.
 나. 피고는 이에 대하여 2001. 9. 24. 한국콘도가 2001. 9. 14. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받았으므로 파산절차에 의해 한국콘도의 재산에 관한 최종 결정이 있은 다음에야 관광사업자의 지위 승계가 이행될 수 있을 것이라는 이유로 위 관광사업자 지위승계청원을 거부하는 처분을 하였다(아래에서 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
3. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 한국콘도로부터 콘도시설의 관리운영권을 양수하고 도고콘도의 지분권자 대부분으로부터 개별적으로 관리운영권을 위임받아 현재 이를 운영하고 있고, 한국콘도에서 퇴직한 임·직원 중 상당수가 원고에게 고용되어 근무하고 있는 등 원고는 관광진흥법상 한국콘도의 관광사업을 양수하여 한국콘도의 지위를 승계한 자이므로 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 인정사실
 다음 사실은 갑 제1, 3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 갑 제8호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제17호증의 1, 갑 제18호증의 1, 갑 제20호증, 갑 제25호증, 을 제5호증의 5, 6, 10, 을 제8호증의 2 내지 4, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 한국콘도는 관광숙박업, 집단 휴양시설업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 1979년 경주 한국콘도를 개장한 이래 설악, 도고, 제주, 해운대, 남원, 수안보, 용평 등 전국 각지에서 휴양콘도미니엄을 개장하여 운영하던 중, 1983년 이른바 명성콘도사건의 여파로 약 200억 원의 세금을 추징당하여 회사 경영에 어려움을 겪기 시작하다가 결국 1992. 11.경 최종 부도되었다.
 (2) 그 후 한국콘도는 1997년 외환위기로 인한 경기침체로 콘도미니엄의 분양실적 저조, 회원들의 이용율 하락 등에 따른 매출 감소로 자금사정이 악화되어 직원들의 차입금 등으로 운영자금을 마련해 오던 중, 1999년 국세청의 특별세무조사 결과 다시 약 42억 원을 추징당하여 자금사정이 더욱 악화되었고, 1999년 말경에는 대부분의 직원들이 퇴직하였으나 체불임금 및 퇴직금 약 52억 원도 지급하지 못하는 처지에 이르게 되었다.
 (3) 이에 한국콘도의 공유제 회원(객실 지분권자)으로 구성된 한국콘도 운영자문위원회는 한국콘도의 경영 개선 및 회원들의 콘도미니엄 이용권 보장 등을 요구하면서 1999. 10.말경부터 한국콘도의 향후 처리에 관하여 논의하였는데, 그 회의에서 운영자문위원들과 한국콘도의 경영진은 한국콘도가 과다한 부채 등으로 정상적인 경영이 어려운 점을 감안하여 국세 체납, 임금 미지급, 공사대금 미지급 등으로 인한 채권자들의 압류·추심을 피하고 그로 인하여 확보되는 객실사용료 등을 경영자금으로 활용하기 위하여 신규법인을 설립한 후, 신규법인이 한국콘도로부터 시설관리운영권을 이양받아 콘도시설물을 관리하는 것으로 의견을 모았고, 이에 따라 1999. 12. 23. 한국콘도의 공유제 회원 중 일부 및 퇴직 임·직원 중 일부가 주축이 되어 원고 회사가 설립되었다.
 (4) 한국콘도는 2000. 1. 6. 개최한 이사회에서 과다한 부채 및 직원들의 퇴사로 정상적인 경영이 불가능하므로 원고 회사에게 8개 지점의 콘도시설관리이용권을 이양하기로 결의하고, 2000. 1. 10. 개최한 임시주주총회에서 위 이사회 결의에 대한 동의를 얻은 후, 2000. 1. 13. 원고와 사이에 이 사건 협약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다.
 ① 한국콘도는 원고 회사가 2000. 2. 1.부터 회원들을 위하여 각 콘도미니엄 내의 시설과 비품을 사용하는 데 지장이 없도록 한다(제2조).
 ② 한국콘도는 원고 회사가 콘도 시설을 운영하는 데 있어서 한국콘도의 직원이 어떠한 방해도 하지 않도록 하여야 한다(제3조).
 ③ 한국콘도가 소유하고 있는 부대영업장(임대물건, 분양물건)의 관리비는 원고 회사가 징수한다(제4조).
 ④ 원고 회사는 회원들로부터 징수할 객실 관리료의 10%를 연 2회, 매년 2. 10.과 9. 10.에 지급한다(제5조).
 ⑤ 한국콘도와 원고 회사는 2000. 2. 1.부터 원고 회사가 콘도시설물의 관리를 한다는 사실을 각 회원에게 통지한다(제6조).
 (5) 한국콘도는 2000. 2. 1.경 이 사건 협약에 따라 도고콘도의 점유를 원고 회사에 이전하였고, 원고 회사는 그 무렵부터 지금까지 도고콘도를 점유하며 그 시설물을 사용하고 있다.
 (6) 원고는 이 사건 협약과는 별도로 도고콘도의 공유제 회원 1,003명 중 91.12%에 해당하는 914명과 개별적으로 도고콘도 시설의 관리·운영업무를 원고 회사가 담당하는 데 동의한다는 내용의 동의서를 받았다.
 (7) 원고는 2001. 10. 16. 도고콘도에 위치한 매점 운영자이던 소외 강민영으로부터 위 매점을 다른 용도로 변경하지 않겠다는 동의서를 받았고, 그 후 2003. 8. 5. 강민영으로부터 위 매점을 인수하여 원고 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 2001. 10. 20. 주식회사 파라다이스호텔도고와 사이에 도고콘도의 회원에게 위 호텔 수영장을 할인된 가격으로 사용할 수 있게 하는 수영장 이용계약을 체결하였다. 또한 한국콘도에서 퇴직한 임·직원 중 상당수가 원고 회사에 고용되어 근무하고 있다.
 (8) 한국콘도는 2001. 9. 14. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받고 소외 김주학이 그 파산관재인으로 선임되었다. 부산지방법원은 2001. 10. 20. 한국콘도의 파산관재인에게 한국콘도의 각 지점에 관한 영업을 계속할 것을 허가하였고, 이에 위 파산관재인이 원고 회사에 도고콘도를 비롯한 한국콘도의 명도를 요구하였으나 원고 회사는 이에 응하지 않았다. 그러자 파산관재인은 원고 회사를 상대로 이 사건 협약이 2001. 8. 7. 한국콘도의 해지통고로 해지되었음을 이유로 서울중앙지방법원에 원고 회사가 점유하고 있는 한국콘도의 객실 및 시설의 명도를 구하는 소를 제기하였고, 아울러 파산관재인은 위 소송 도중 이 사건 협약이 파산관재인을 해하는 행위임을 이유로 부인권을 행사하였다.
 다. 판단
 (1)구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정되기 전의 것, 아래에서 같다) 제8조에 의하면 관광사업을 양수한 자는 그 관광사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하고, 이에 따라 관광사업자의 지위를 승계한 자는 승계한 날로부터 1월 이내에 관할등록기관등의 장에게 이를 신고하도록 되어 있다. 관할등록기관등의 장은 관광사업의 양수가 적법·유효하게 이루어졌는지, 양수인에게 결격사유가 있는지(구 관광진흥법 제8조 제5항,제7조 참조) 등의 사정을 종합적으로 고려하여 위 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다. 따라서 이 사건 처분에 사실오인이나 법령위반 등 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 한, 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.
 (2) 한편 파산이 선고되면 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산과 파산선고 전에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 모두 파산재단에 속하게 되고, 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 전속된다(파산법 제6조 제2항,제7조). 파산관재인은 파산재단을 관리하면서 이를 환가하여 파산채권자에게 배당하는 것을 그 임무로 하는데, 파산채권자에게 최대한 다액의 배당을 실현하기 위하여 파산관재인에게는 파산자가 파산선고 전에 체결한 미이행 쌍무계약의 해제 또는 해지 여부를 결정하거나, 부인권을 행사하는 등의 권한이 부여되어 있다(파산법 제50조,제64조). 그러므로 파산자가 파산선고 전에 체결한 계약이라고 하더라도 파산관재인에 의하여 해제 또는 해지되거나 부인되어 소급적으로 그 효력을 잃게 되는 경우가 있을 수 있다.
 (3) 그러므로 우선 이 사건 협약이파산법 제50조 소정의 미이행 쌍무계약에 해당하여 파산관재인에게 해제 또는 해지의 권한이 부여되는지 여부에 관하여 본다.
 파산관재인이파산법 제50조에 의하여 해제 또는 해지를 하기 위해서는 쌍무계약에 있어서 쌍방의 채무가 파산선고 당시 모두 미이행 상태에 있을 것을 요한다. 그런데 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 협약은 원고 회사가 한국콘도가 관리하던 콘도미니엄의 시설과 비품(그 중에는 공유제 회원의 공유지분의 대상이 되는 객실 뿐 아니라 객실 외의 시설도 포함된다)을 점유·사용 및 관리하고, 그 대가로 원고 회사는 한국콘도에 객실 관리료의 10%를 지급하는 내용으로서, 이에 따르면 한국콘도의 채무는 한국콘도가 콘도미니엄 시설의 공유제 회원에 대하여 가지는 권리와 의무를 이전하는 것이고, 원고의 채무는 객실 관리료의 10%를 지급하는 것이고, 양 채무는 서로 대가관계에 있으므로, 쌍무계약이라고 할 것이다.
 더 나아가 이 사건 협약에 따른 한국콘도와 원고 회사의 채무가 파산선고 당시 모두 미이행 상태에 있었는지에 관하여 본다. 만약 한국콘도가 파산선고 전에 이미 그 채무를 모두 이행하였다고 본다면파산법 제50조가 적용되지 않고, 파산관재인은 위 규정에 의한 해제 또는 해지를 할 수 없게 된다.
 앞서 본 인정사실에 의하면 이 사건 협약의 핵심적인 내용은 한국콘도가 점유하던 콘도미니엄의 객실과 시설·비품을 점유·사용하고 관리할 권리를 원고 회사에 이전하는 것으로 보이기는 하지만, 그렇다고 하여 막바로 한국콘도가 이 사건 협약에 따른 채무의 이행을 종료하였다고 볼 수 없다. 그 이유는 아래와 같다.
 우선 이 사건 협약에 의하더라도 원고 회사가 한국콘도에 지급하여야 할 대가의 총액이나 그 지급의 종기가 정해져 있지 않을 뿐 아니라, 한국콘도 소유의 부대영업장에 대하여 그 소유권을 원고 회사에 이전하는 것이 아니라 그 관리비의 징수권한만을 이전하는 것으로 되어 있다. 이와 같은 계약의 내용은 통상의 영업양도에서 그 대금과 그 대금지급의 종기를 정하고, 양도인 소유의 물건을 모두 양수인이 양수하는 것과 크게 다르다.
 또한, 갑 제21호증의 1, 갑 제29호증의 1, 갑 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 콘도의 회원은 객실에 대하여 공유지분을 가지는 공유제 회원과 그렇지 않은 멤버쉽 회원으로 구분되고, 공유제 회원은 시설경영기업과 사이에 객실의 공유지분에 관한 매매계약과 함께 시설이용계약을 체결하게 되는데, 이 시설이용계약에 의하면 회원 또는 회원이 지정하는 제3자는 이 사건 콘도의 객실을 연간 28일의 범위 내에서 사용하고, 객실 이외의 시설물에 대하여도 멤버쉽 회원이나 비회원에 비하여 우선적인 사용권을 가지되, 회원은 20년간 한국콘도에게 자신이 공유지분을 가진 콘도시설 부분의 관리를 위탁하고 이 사건 계약의 대가로 한국콘도에 시설이용권리금과 소모품비·관리비를 지급하며, 한국콘도는 회원이라고 하더라도 이용규정과 관리규정에 위반하여 다른 공유제 회원의 이용에 피해를 줄 우려가 있는 경우에는 이용을 거부할 수 있고, 회원의 공유지분에 대하여 보험계약을 체결하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 한국콘도와 그 공유제 회원 사이의 위 시설이용계약은 회원이 계약에서 정한 바에 따라 콘도미니엄 시설 전체를 이용하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고 회원이 한국콘도에 자신이 공유지분을 가진 객실에 대한 관리를 위탁하고 그에 소요되는 비용을 지급하였다고 하더라도 이는 회원이 콘도미니엄 시설 전체를 이용하는 데에 전제가 되거나 그에 부수되는 것이라고 할 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다63043 판결). 그리고 여기서 회원이 한국콘도에 자신이 공유지분을 가진 객실의 관리를 위탁한다는 것도, 한국콘도가 회원의 우선사용권을 침해하지 않는 한도에서 객실을 점유하며 회원이 아닌 사람에게 임대하여 수익을 올릴 수 있도록 하는 것이므로, 이를 단순한 위임계약이라 할 수 없고 임대차적 성격도 포함되어 있는 것이라고 할 것이다. 그러므로 한국콘도와 그 공유제 회원 사이의 위 시설이용계약은 공유제 회원의 지분소유권이 미치지 않는 시설에 대하여는 한국콘도가 임대인이 되고, 공유제 회원의 지분소유권이 미치는 시설에 대하여는 한국콘도가 임차인이 되는, 즉 임대차계약과 유사한 성질을 가지는 계약이다.
 뿐만 아니라, 한국콘도는 관광숙박업의 일종인 휴양콘도미니엄사업을 하는 기업이므로, 회원에게 분양되는 객실의 공유지분 외의 시설에 대하여는 이를 그대로 소유하면서 콘도시설 전체를 관리하고, 위와 같이 회원의 지분소유권의 대상이 되는 객실도 이를 점유하며 사용·수익할 수 있고, 공유제 회원이라고 하더라도 콘도의 이용규정과 관리규정에 위반하는 경우 자신이 공유지분을 가지는 객실의 이용조차 제한될 수 있으며 사용할 수 있는 기간도 1년에 28일로 제한되는 등 그 권리의 행사에 상당한 제약을 받는 점 등을 고려하면, 한국콘도의 관리운영의 주체는 공유지분권자가 아니라 한국콘도라고 봄이 상당하다. 또한 만약 공유지분권자의 일부가 동의한다는 이유로 콘도시설경영기업을 교체하게 된다면 그 교체에 동의하지 않는 공유지분권자의 권리 뿐 아니라 입회약정기간이 종료되면 입회보증금의 반환청구권을 가지는 멤버쉽 회원들의 권리도 부당하게 침해하게 될 우려가 있다. 
 이와 같은 사정을 모두 고려하면, 이 사건 협약에 의하여 한국콘도가 그 회원에 대하여 가지고 있는 임대차와 유사한 법률관계에서 발생하는 권리와 의무가 원고 회사에 이전되었지만, 그렇다고 해서 한국콘도가 그 회원과 체결한 시설이용계약에 따른 법률관계에서 완전히 탈퇴하지 않는, 즉 전대차와 유사한 법률관계가 성립되었다고 볼 수 있다.
 그러므로 한국콘도는 이 사건 협약에 의하여 이 사건 콘도의 점유를 원고 회사에 이전한 후에도, 이 사건 협약이 종료될 때까지 원고 회사에 이 사건 콘도를 계속 사용·수익할 수 있게 할 채무를 부담하고, 이 채무는 한국콘도에 대하여 파산선고가 내려진 2001. 9. 14. 이전에 그 이행이 완료되지 아니하였고, 위 채무와 대가관계에 있는 원고 회사의 객실수수료의 10% 지급의무 역시 그 이행이 완료되지 아니하였으며, 향후에도 계속 쌍방의 이행이 계속되어야 하는 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 한국콘도의 파산관재인은파산법 제50조에 의하여 이 사건 협약을 해지할 것인지 계속 이행할 것인지 여부를 선택할 수 있다.
 (4) 다음으로 이 사건 협약이 부인권 행사의 대상이 될 수 있는지에 관하여 본다. 파산관재인은 파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인할 수 있고(파산법 제64조 제1호), 부인권은 소 또는 항변으로 행사할 수 있으며(파산법 제68조 제1항), 부인권이 행사되면 파산재단이 원상으로 회복되는 효과가 발생한다(파산법 제69조 제1항).
 그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 한국콘도는 1999년 말경 한국콘도가 과다한 부채 때문에 정상적인 경영이 불가능하게 되자, 국세·임금 등의 채권자의 추심을 피하고 객실사용료 등을 경영자금으로 활용하기 위하여 한국콘도의 시설관리운영권을 원고 회사에 이전하기로 결의하고 원고 회사와 사이에 이 사건 협약을 체결하였으므로, 이는 파산채권자를 해하는 행위로서 파산관재인에 의하여 부인될 수 있는 행위로 볼 여지가 충분히 있다.
 (5) 뿐만 아니라, 이 사건 협약이 파산관재인에 의하여 해지될 수 있는지 또는 부인될 수 있는지 여부에 상관없이, 이 사건 처분 전에 이미 이 사건 협약이 해지되었는지 여부에 관하여도 다툼이 있었다. 즉 갑 제31호증, 을 제5호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한국콘도는 파산선고 전인 2001. 8. 9. 원고 회사가 이 사건 협약에 위반하여 회원들로부터 콘도의 시설관리비용을 징수하고, 객실판매위탁계약을 체결하며, 객실관리료의 10%에 해당하는 금원을 지급하지 않았다는 이유로 이 사건 협약을 해지한다는 내용의 통고서를 원고에게 보냈고, 원고는 이에 대하여 이 사건 협약에 의하여 콘도의 운영권은 완전히 원고 회사에 이전되었으므로 이 사건 협약은 해지될 수 없고, 객실관리료의 10%에 해당하는 금원은 한국콘도 채권자들의 압류 등으로 법원에 공탁하였다는 내용의 회신을 한국콘도에 보낸 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 한국콘도와 원고 사이에서는 이 사건 협약의 성질과 효력에 관하여 한국콘도의 파산선고 이전부터 이미 다툼이 있어 왔다고 할 것이다.
 (6) 한편 도고콘도의 공유지분권자 중 대다수가 원고 회사가 콘도시설의 관리를 하는 데 대하여 동의한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 협약에 의하여 한국콘도가 도고콘도의 관리운영권을 완전히 상실하였다고 볼 수 없으며, 도고콘도의 관리운영의 주체는 공유지분권자가 아니라 한국콘도이므로 도고콘도의 공유지분권자의 과반수가 동의하였다고 하여 한국콘도의 관리운영권이 배제되는 것이라고 할 수도 없다. 원고가 주장하는 그 밖의 사정들, 즉 매점과 수영장을 회원들이 계속 이용할 수 있도록 하고, 한국콘도에서 퇴직한 임직원 중 상당수가 원고 회사에서 근무하고 있으며, 법률상 콘도사업자의 객실을 타인으로 하여금 경영하게 하는 것이 금지되어 있다는 등의 사정은 이 사건 협약이 유효할 경우 전체적으로 보아 영업양도가 있었다고 볼 것인지 여부를 판단하는 데 중요한 자료가 되는 것이기는 하지만, 만약 이 사건 협약이 해지되거나 부인되면 아무런 의미가 없게 되고, 위와 같은 사정이 있다고 하여 이 사건 협약을 파산관재인이 해지 또는 부인할 수 없게 되는 것도 아니다.
 (7) 이와 같이, 이 사건 협약은 한국콘도에 파산선고가 있기 전부터 그 성질과 효력에 관하여 다툼이 있어 왔을 뿐 아니라, 한국콘도에 파산선고가 내려짐으로써 파산법의 규정에 따라 파산관재인의 해지권 또는 부인권의 행사에 의하여 그 효력이 좌우될 수 있는 매우 유동적인 상태에 놓이게 되었다고 할 것이고, 실제로 파산선고 이후에도 파산관재인과 원고 회사 사이에 이 사건 협약의 효력에 관하여 다툼이 계속되고 있는 상황에 비추어 보면, 피고가 한국콘도의 파산선고를 이유로 이 사건 처분을 한 것은 한국콘도 파산관재인의 이 사건 협약에 관한 최종적인 결정도 없는 상태에서 이와 같이 유동적인 상태에 있는 계약관계에 기초하여 섣불리 관광사업자의 승계신고를 받아주기보다는, 파산절차의 진행에 따라 파산관재인의 결정을 기다려 위와 같은 유동적인 상태가 해소된 후에 결정을 하겠다는 취지에서 한 것으로서 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로 이를 받아들여 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 원고의 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조관행(재판장) 이연갑 김도형