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상해·명예 훼손·모욕·업무 방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이성범
【변 호 인】 변호사 김영완(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 400만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】『2010고정6847』
 피고인은 서울 종로구 창신동 소재 삼일상가 건물에서 ‘○○○○’이라는 상호로 가게를 운영하고 있는 자이고, 피해자공소외 1(대법원판결의 공소외인)(만 62세, 남)은 피고인의 가게 앞에서 노점을 하고 있는 자로, 두 사람은 평소 감정이 좋지 않은 사이다.
 가. 2010. 4. 11. 16시경 서울 종로구 창신동(지번 생략)호 삼일상가 5-6동 사이 인도상에서,공소외 2와 피고인이 다툼을 하고 있는 것에 피해자가 그 모습을 사진촬영하였다는 이유로 피해자에게 “씹새끼, 집행유예 받고 나온 지 얼마 안 된 놈이 나선다.”는 등의 욕설을 하면서 피해자의 어깨를 밀치고 멱살을 잡아끌어 전치 2주간의 치료를 요하는 좌측 상지부, 흉부 좌상 및 찰과상을 가하고,
 나. 같은 해 5. 5. 16시경 위 피해자가 영업을 하고 있는 가게에서, 화병을 던져 깨면서공소외 2 등이 있는 자리에서 “공소외 1 씹팔놈, 3년 전 옥상에서 쓰레기 버리고 치우지 않는다, 민주화 인사는 무슨 민주화 인사냐 사기 쳐서 5천만 원 타먹은 사기꾼이다”라고 말하고, 피해자가 피고인에게 상해를 가하여 집행유예를 선고받은 내용의 판결문을 낭독하는 등 공연히 사실을 적시하여공소외 1의 명예를 훼손하였으며,
 다. 2010. 5. 13. 시간미상경 위 나.항과 같은 장소에서 퇴근하는 피해자를 쳐다보고공소외 2 등이 있는 자리에서 “씹팔놈, 집행유예 받은 놈이 까분다. 너까지게 무슨 민주화 인사냐”라고 욕설을 하여 공연히 피해자를 모욕하였다.
『2010고정6981』
 피고인은 2010. 5. 11. 14:00경 서울 종로구 창신동(지번 생략)에 있는 피해자공소외 1의 노점 앞에서, 피해자가 피고인에게 상해를 가한 범죄사실의 판결문을 제시하면서 “이 새끼야, 너는 집행유예 판결을 받았다”라고 말하고, “민주화 보상금을 사기쳐서 받아먹은 놈, 거지같은 놈”이라고 욕설을 하고, 손으로 피해자의 어깨를 1회 툭 치는 등 피해자의 노점 앞에서 약 1시간 동안 소란을 부려 그곳 노점을 찾은 손님들이 물건을 구매하지 못하도록 하여 피해자의 노점영업 업무를 방해하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 1,2,3의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(대질부분 포함)
1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서
1.공소외 1,2,3에 대한 각 경찰진술조서
1. 진단서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제257조 제1항,제307조 제1항,제311조,제314조 제1항(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신교식
이사회 결의 무효 확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국제석재가공물류센터 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이호원 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2009. 9. 30. 선고 2008나7108 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1.법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면, 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도, 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결,대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결 등 참조). 한편주식회사의 이사가 회사에 대하여 소를 제기함에 있어서상법 제394조에 의하여 그 소에 관하여 회사를 대표할 권한이 있는 감사를 대표자로 표시하지 아니하고 대표이사를 회사의 대표자로 표시한 소장을 법원에 제출하고, 법원도 이 점을 간과하여 회사의 대표이사에게 소장의 부본을 송달한 채, 회사의 대표이사로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들에 의하여 소송이 수행되었다면, 그 소송에 관하여는 회사를 대표할 권한이 대표이사에게 없기 때문에, 소장이 회사에게 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없음은 물론 회사의 대표이사가 회사를 대표하여 한 소송행위나 이사가 회사의 대표이사에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다(대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결 참조). 그러나민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는같은 법 제59조 전단 및제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있기 때문에, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다고 할 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결 참조).
 기록에 나타난 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원고에게 보정명령을 발하여 소장에 표시된 피고의 대표자를, 피고를 대표할 적법한 권한이 있는 감사로 표시하여 소장을 정정하도록 한 다음 피고의 감사에게 다시 정정된 소장의 부본을 송달함으로써 원고와 피고 사이에 소송계속의 효과가 발생하도록 조치를 취하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고, 위와 같은 흠결을 간과하고 적절한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 소에서 피고를 대표할 권한이 있는 자가 피고의 대표이사 또는 대표이사 직무대행자인 것을 전제로 본안판단에 이른 원심판결에는, 이사가 회사를 상대로 소를 제기한 경우에 회사를 대표할 자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 그렇다면 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 법인이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지가 의심스러운 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)
[2] 주식회사의 이사가 회사를 상대로 제기한 소에서 감사가 아닌 대표이사가 회사를 대표하여 한 소송행위의 효력(무효) 및 이사가 감사가 아닌 대표이사에 대하여 한 소송행위의 효력(무효)
[3] 소송당사자의 대표자의 대표권이 흠결된 경우 법원이 취하여야 할 조치 및 대표권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 태안디앤아이 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 30. 선고 2009나47441 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 법률상 원인 없는 이득이 있다 하더라도 그로 인하여 타인에게 손해가 발생한 것이 아니라면 그 타인은 부당이득반환청구권자가 될 수 없다(대법원 1970. 11. 24. 선고 70다1012 판결,대법원 1982. 5. 25. 선고 81다카1061 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,석탄산업법(이하 ‘법’이라 한다) 제39조의3에 규정된 폐광대책비의 지급은 국가정책적 차원에서 폐광하는 석탄광업자를 지원함으로써 경제성이 없는 석탄광업자의 폐광을 유도하고 폐광을 이유로 퇴직할 수밖에 없는 근로자를 지원하고자 하는 데 그 취지가 있고, 원고는법 제39조의3 제1항에서 폐광대책비 지급대상으로 규정하고 있는 ‘퇴직근로자 및 석탄광업자 등’에 포함되지 않으며, 원고가 근로자들에게 지급한 2개월분 임금 319,811,820원은 원고가 원래 지급해야 할 임금 중 일부일 뿐만 아니라 피고로부터 지급받은 사외납탄 대금을 재원으로 한 것이므로, 석탄광업자인 피고가 한국광해관리공단으로부터 위 2개월분 임금 상당액을 폐광대책비로 지급받았다고 하더라도 이는법 제39조의3 제1항에 따른 것이어서 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고 원고에게도 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임금 상당 폐광대책비의 수급권자 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 또한 기록에 의하면, 당초 원고는 이 사건 지급명령신청서에서 ‘원고가 위 공단을 대신하여 근로자들에게 퇴직금 일부 및 임금을 지급하였는데 피고는 원고가 지급받아야 할 위 2개월분 임금 상당액을 폐광대책비로서 수령하였으므로 이를 반환할 의무가 있다’고 주장하였고, 제1심은 ‘원고가 근로자들을 고용한 기간 동안의 임금이 아니라 폐광대책비 중 2개월분의 임금으로 319,811,820원을 지출하는 손해를 입었다’고 판단하여 원고의 위 부당이득반환청구를 인용한 사실, 그 후 원심에 이르러 원고는 2009. 8. 25.자 준비서면 및 2009. 9. 23.자 준비서면에서 ‘폐광대책비 중 2개월분의 임금은 퇴직근로자에게 지급되어야 하는데 원고는 피고와 사외납탄생산계약을 체결하고 근로자들을 고용한 반면 피고는 원고에게 고용된 근로자들에 대한 임금채무가 존재하지 않으므로 그 수급권자는 원고가 되어야 한다’는 취지로 주장하고, 나아가 피고의 구석명 요청에 따라 원고의 소송대리인이 2009. 8. 26. 원심 제1차 변론기일에서 ‘원고가 근로자들에게 지급한 위 2개월분 임금은 원래 지급해야 할 임금의 일부로서 지급한 것이지 다른 명목으로 지급한 것이 아니다’라고 진술한 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 소송경과와 위 주장내용 등에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 청구원인은 피고가 지급받은 임금 상당의 폐광대책비에 대한 부당이득반환청구로 보아야 할 것이므로, 그와 같이 본 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원고의 청구원인을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수는 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 법률상 원인 없는 이득이 있더라도 그로 인하여 타인에게 손해가 발생하지 않은 경우, 그 타인이 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 석탄광업자인 甲 주식회사와 사외납탄생산계약을 체결한 乙이 퇴직근로자에게석탄산업법 제39조의3 제1항에 의한 폐광대책비 중 2개월분 임금 상당액을 지급하였음을 이유로 甲 회사가 한국광해관리공단에게서 지급받은 임금 상당의 폐광대책비에 대하여 부당이득반환청구를 한 사안에서, 乙은 폐광대책비 지급대상으로 규정하고 있는 ‘퇴직근로자 및 석탄광업자 등’에 포함되지 않으며, 乙이 근로자들에게 지급한 2개월분 임금은 乙이 원래 지급해야 할 임금 중 일부일 뿐만 아니라 甲 회사에게서 지급받은 사외납탄 대금을 재원으로 한 것이므로, 석탄광업자인 甲 회사가 공단한테서 위 2개월분 임금 상당액을 폐광대책비로 지급받았더라도 이는석탄산업법 제39조의3 제1항에 따른 것이어서 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고 乙에게도 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 乙의 부당이득반환청구를 배척한 원심판단을 수긍한 사례
부당이득금반환등·토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 우람 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 통일전망대 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 유영혁 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 4. 선고 2008나75630, 75647 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 강원 고성군 현내면에 있는 통일전망대 인근에 박물관을 건립한 원고가 피고와 사이에, 피고가 이 사건 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 원고에게 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정한 다음, 통일전망대 입장료는 고성군수나 그로부터 위탁받은 자가 폐기물관리법 등 관계 법령에 따라 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것이지만 이 사건 박물관의 입장료는 민간 기업이 운영하는 박물관의 입장료로서 그 법적 성질을 달리하는 점 등에 비추어 피고가 통일전망대 입장료를 징수하면서 이 사건 박물관에 대한 입장료를 통합 징수할 목적으로 단일입장권을 발행하는 것은 계약 당시부터 사실상, 법률상 불가능한 상태였으므로 이 사건 계약은 피고의 의무이행이 원시적으로 불능이어서 무효이고, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고는 이 사건 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 민법 제535조 제1항에 따라 신뢰이익 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 후, 원고에게도 단일입장권 발행의 가능성을 제대로 확인하지 못한 과실이 있으므로 민법 제535조 제2항에 따라 피고에게 배상책임이 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고가 주장하는 사정이나 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 원고가 이 사건 계약을 체결하기 이전에 단일입장권 발행이 불가능하였다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제535조에 규정된 계약체결상의 과실 책임에 있어서 상대방의 과실과 관련한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다.
 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

박물관을 건립한 甲 주식회사가 乙 주식회사와, 乙 회사가 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약을 체결한 사안에서, 위 계약은 관계 법령 등에 비추어 원시적 불능이어서 무효이고, 乙 회사는 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었으므로 甲 회사에 신뢰이익 상당의 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

박물관을 건립한 甲 주식회사가 乙 주식회사와, 乙 회사가 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합 징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비를 공제한 나머지를 甲 회사에 지급하기로 하는 내용의 위탁관리계약을 체결한 사안에서, 통일전망대 입장료는 폐기물관리법 등 관계 법령에 따라 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것이지만 박물관의 입장료는 민간 기업이 운영하는 박물관의 입장료로서 법적 성질을 달리하는 점 등에 비추어 통일전망대 입장료를 징수하면서 박물관에 대한 입장료를 통합 징수할 목적으로 단일입장권을 발행하는 것은 계약 당시부터 사실상·법률상 불가능한 상태였으므로 위 계약은 원시적으로 불능이어서 무효이고, 乙 회사는 계약 체결 당시 그 불능을 알았거나 알 수 있었다고 보아야 하므로 甲 회사에 민법 제535조 제1항에 따라 신뢰이익 상당의 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 교보생명보험 주식회사
【원심판결】 대전지법 2011. 2. 24. 선고 2010나17169 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 등 참조).
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 일반적으로 수술이란 ‘피부나 점막, 기타의 조직을 의료 기계를 사용하여 자르거나 째거나 조작을 가하여 병을 고치는 일’을 의미한다고 할 것인데, 원고가 시술받은 고주파 절제술은 ‘1～2㎜ 굵기의 바늘을 외부에서 목에 꽂아 종양 내에 삽입한 후 고주파 영역에서 전류를 통하게 하여 발생하는 마찰열로 종양을 제거하는 시술방법’으로서 이 사건 보험계약의 약관에서 말하는 수술비의 지급대상인 수술에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 보험계약의 보험증권이나 보험약관에는 수술비의 지급대상이 되는 수술의 의미에 관한 아무런 정의 규정을 두고 있지 아니한 사실, 이 사건 보험계약의 보험증권 및 보험약관 제10조에서는 ‘갑상선 장애’를 포함한 ‘현대인의 12대 질병’의 치료를 직접적인 목적으로 수술을 받았을 때에는 수술 1회당 750만 원을 지급한다고 규정하고 있는 사실, 원고는 2009년경 갑상선 장애인 갑상선 결절의 진단을 받고, 2009. 2. 13. 서울 영등포구 대림동에 있는 대림성모병원에서 고주파 절제술을 받은 사실, 고주파 절제술이란 초음파 영상을 보면서 피부를 통해 특수 전극이 부착된 바늘을 종양 안에 삽입한 다음 고주파 영역에서 교차하는 전류를 통하게 하여 발생하는 마찰열로 종양세포를 괴사시키는 방법으로 종양세포만을 선택적으로 제거하는 치료방법인 사실, 삼성서울병원에 대한 피고의 의료자문결과에서는, 고주파 절제술은 외과적 수술과는 달리 종양을 완전히 제거하는 것이 아니라 종양의 크기를 줄이는 중간적인 치료방법이고, 외과적 수술에 비하여 비교적 합병증이 적은 안전한 방법일 수 있으며, 점차 많이 사용될 것으로 생각된다는 소견을 밝힌 사실, 고려대학교 안암병원에 대한 피고의 의료자문결과에서는, 고주파 절제술은 외과적 수술에 비하여 치료효과가 더디거나 반복적인 치료가 필요할 수 있으나, 수술반흔을 남기지 아니하여 미용적 측면에서는 우수하다는 소견을 밝힌 사실, 이화여자대학교 목동병원에 대한 피고의 의료자문결과에서는, 외과적 수술이나 고주파 절제술의 근본적 목적은 모두 종양을 제거하거나 줄이는 것이고, 외과적 수술은 종양을 완전히 제거할 수 있는 반면 고주파 절제술은 종양을 완전히 제거하기 보다는 종양의 크기를 줄여 미용효과 및 압박증상 완화를 기대하는 것이며, 외과적 수술은 종양이 너무 크거나 주요 장기와 인접해 있는 경우 또는 암이 의심되는 경우에 우선적으로 고려되는 데 비하여 고주파 절제술은 확실히 악성이 아니면서 수술에 대한 부담이 클 경우에 고려될 수 있는 치료방법이라는 소견을 밝힌 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험계약의 보험증권이나 보험약관에서는 수술비의 지급대상이 되는 수술을 의료 기계를 사용하여 신체의 일부를 절단하거나 절제하는 외과적 치료방법으로 제한하고 있지 아니하고, 원고는 갑상선 결절의 치료를 직접적인 목적으로 하여 외과적 치료방법을 대체하는 치료방법으로 고주파 절제술을 받은 것으로 보이므로, 바늘을 종양 안에 삽입한 다음 고주파 영역에서 교차하는 전류를 통하게 하여 발생하는 마찰열로 종양세포를 괴사시키는 고주파 절제술도 넓은 의미의 수술에 포함될 여지가 충분히 있다 할 것이어서, 원고가 받은 고주파 절제술은 이 사건 보험계약의 약관 제10조의 수술에 해당한다고 봄이 상당하고, 이러한 해석론이 약관 해석에 있어서의 작성자 불이익의 원칙에도 부합하는 것이라고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 이와 달리 이 사건 고주파 절제술이 이 사건 보험계약의 약관상 수술에 해당하지 아니한다고 한 원심판결에는 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 약관의 해석 원칙
[2] 甲이 갑상선 결절의 치료를 위해 받은 고주파 절제술이 보험계약의 약관상 ‘수술’에 해당하는지 문제된 사안에서, 보험증권이나 보험약관에서 수술비 지급대상이 되는 수술을 의료 기계를 사용하여 신체의 일부를 절단하거나 절제하는 외과적 치료방법으로 제한하고 있지 않고 바늘을 종양 안에 삽입한 다음 고주파 영역에서 교차하는 전류를 통하게 하여 발생하는 마찰열로 종양세포를 괴사시키는 고주파 절제술도 넓은 의미의 수술에 포함될 여지가 충분히 있으므로, 甲이 받은 고주파 절제술이 보험계약의 약관상 수술에 해당한다고 보아야 하고, 이러한 해석론이 약관 해석에 있어서의 작성자 불이익의 원칙에도 부합하는 것이라고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2011. 4. 14. 선고 2010나10764 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고가 2001. 8. 7.에 원고 및 그 동생소외 1 등의 강박에 의하여 이 사건 각서(갑 제3호증)를 작성함으로써 이 사건 보증의 의사표시를 하기에 이르렀음을 인정하면서도, 피고가 강박을 이유로 위 보증의 의사표시를 취소할 수 있는 권리가 위 각서 작성 다음날로부터 3년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽사리 수긍할 수 없다.
민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결 등 참조).
 이 사건에서 을다 제1호증 및 변론의 전취지에 의하면, 피고가 원고 및 그 동생소외 1 등의 폭행 또는 협박에 의하여 이 사건 각서를 작성하였다는 것 등을 주장하여 원고 및 그 친동생소외 1 등을 고소함으로써 그에 관한 수사가 진행된 사실, 검사가 원고 등을 피의자로 조사한 후에소외 1만을 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공갈)의 죄로 기소하자, 서울지방법원 서부지원이 그 형사절차에서 결국 징역 10월 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였고(위 지원 2003. 1. 24. 선고 2002고단4116 판결), 이 판결은 그 무렵 확정된 사실, 위 확정판결에 의하면, 원고는 이 사건 채무의 주채무자인소외 2 등이 돈을 갚지 아니하자 이들을 겁주어 돈을 받아내기로소외 1 등과 공모하여소외 1 등과 함께 2001년 8월 일자불상 21:00경소외 2와 피고 등이 있던소외 3의 집에 들어가서 원고가 폭력을 행사한 바 있고,소외 1이 피고 등에게 지불각서를 작성할 것을 요구하였으나 피고가 이를 거절하자 그 요구에 응하지 아니하면 생명 또는 신체에 위해를 가할 듯한 언동을 보여 그에 겁을 먹은 피고로부터 이 사건 각서를 작성·교부받았다는 것이어서, 원고도소외 1과 같이 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공갈) 등의 죄책을 지는 것으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 한편 기록에는 위에서 본 형사판결이 선고되기 직전인 2003. 1. 10.자로 작성된 피고 명의의 ‘합의서’라는 제목의 서면이 편철되어 있고(59면), 이에는소외 1을 ‘가해자’로 표시하여 “위 형사사건에 관하여 피해자들은 가해자와 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않겠다”는 취지가 기재되어 있다. 그리고 이 ‘합의서’는 그 취지상 위 형사사건의 재판부에 제출되었된 것을 이 사건에서 피고가 이 사건 각서에 기한 보증책임이 소멸하였음을 입증하는 자료로 제출한 것이라고 추단된다.
 그런데 이 사건 지불각서 작성의 과정에서의 원고와소외 1 등이 범한 폭행·협박 등 위법적 행위의 경과와 내용, 비록 위 합의서가소외 1만을 ‘가해자’로 표시하였으나 위 형사사건에서 원고의 죄책도 문제될 여지가 충분하였던 점, 원고와소외 1이 친형제 사이인 점, 피고는 단지 이 사건 채무의 주채무자인소외 2의 후배라는 이유만으로 이 사건 각서의 작성을 강요당한 점, 원고가 위와 같이 형사판결이 선고된 후에 피고 등을 상대로 지급명령을 신청한 2009년 9월에 이르기까지 이 사건 각서에 바탕하여 어떠한 권리를 주장한 자취를 기록상 찾아볼 수 없는 점 등 기록에 나타난 사정을 종합하면, 피고가 위와 같은 ‘합의서’를 작성하여 재판부에 제출한 것에는 이 사건 각서에 기한 민사상 권리의 주체인 원고가 피고에 대하여 이 사건 각서에 기한 피고의 금전지급책임을 묻지 아니한다는 확정적 의사표시가 있었다는 점이 당연히 전제되어 있다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심이 피고가 제출하였다고 보이는 위 ‘합의서’와 관련하여 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있음에도 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주지 아니한 것은 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 정당하다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무
[2] 甲이 乙 등의 강박에 의하여 지불각서를 작성하여 보증 의사표시를 하였는데 乙이 甲을 상대로 지불각서에 기한 보증채무 이행을 구한 사안에서, 기록상 ‘위 형사사건에 관하여 피해자들은 가해자와 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지가 기재된 甲 명의의 ‘합의서’가 편철되어 있는데, 이는 관련 형사사건 재판부에 제출되었던 것을 甲이 지불각서에 기한 보증책임이 소멸하였음을 증명하는 자료로 제출한 것이라고 추단되고, 甲이 위와 같은 ‘합의서’를 작성하여 재판부에 제출한 것은 지불각서에 기한 민사상 권리의 주체인 乙이 甲의 금전지급책임을 묻지 아니한다는 확정적 의사표시가 있었다는 점이 당연히 전제되어 있다고 보아야 하므로, 위 ‘합의서’와 관련하여 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있음에도 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주지 아니한 원심판결을 파기한 사례
특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(배임)·신탁업법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 김연태 외 4인
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2010노398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 
금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 여러 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 농협중앙회의 임직원인 피고인들이 다른 채권은행들과 함께 팬택계열사에 대한 워크아웃을 추진하는 과정에서 팬택계열사가 발행하는 신규 CP(단기 기업어음)를 매입하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 농협중앙회의 특정금전신탁계정을 통하여 팬택계열사의 기존 CP를 매입한 단위조합 등의 반발에 따라 팬택계열사에 대한 워크아웃이 중단될 가능성이 있었고 그 경우 농협중앙회의 팬택계열사에 대한 246억 원 상당의 채권에 손실이 예상되는 상황에서 여러 리스크의 증가를 회피하고 팬택계열사에 대한 워크아웃이 순조롭게 진행될 경우 장차 수익을 얻을 수 있을 것으로 예상되었기 때문에 피고인들이 팬택계열사의 신규 CP를 매입한 것으로 볼 여지가 충분하고, 그 밖에 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 배임의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 2. 신탁업법 위반의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,구「신탁업법」(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 법령과 계약에서 정한 일정한 사유를 제외하고는 신탁재산을 고유재산으로 편입하지 못하게 함으로써 고유재산과 신탁재산 사이의 이익 충돌을 방지하기 위한 것인데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석이 금지되는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 농협중앙회가 팬택계열사의 신규 CP를 매입하고 팬택계열사는 그 자금으로 기존 CP 원금의 80%를 상환한 것은 신탁재산을 고유재산으로 편입한 것에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이「신탁업법」에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 금융거래와 관련한 경영상의 판단과 관련하여 금융기관 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단하는 기준
[2] 농협중앙회 임직원인 피고인들이 다른 채권은행들과 함께 甲 주식회사에 대한 워크아웃을 추진하는 과정에서 회수 가능성이 의문시되는 甲 회사 발행의 신규 CP(단기 기업어음)를 매입하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 농협중앙회 임직원인 피고인들이 공모하여 甲 주식회사가 새로이 발행하는 CP(단기 기업어음)를 농협중앙회 고유계정으로 매입한 후 甲 회사로 하여금 그 자금으로 농협중앙회가 기존에 매입한 CP를 상환하게 하였다고 하여 구 신탁업법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 신탁재산을 고유재산으로 편입한 것에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
저작권법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 서성호
【변 호 인】 변호사 고정현(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 28. 선고 2011고단721 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
 가. 피고인
 원심의 형(벌금 300만 원, 추징 11,762,000원)은 지나치게 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인에게 전과가 전혀 없는 점, 당심에 이르러 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 위법 인식이 상대적으로 경미하였다고 보이는 점, 피고인이 당심에 이르러 추징금액을 공탁하여 이 사건 범행으로 인한 수익이 현실적으로 회수될 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 양형 요소이다.
 나. 이 사건 범행은 피고인이 2년간 많은 수의 동영상 파일을 불법업로드한 것으로서 그 규모가 크고 이로 인한 저작권 피해가 작지 않아 그 죄질이 나쁜 점은 피고인에게 불리한 양형 요소이다.
 다. 위와 같은 양형 요소들을 종합하면, 원심의 형량이 지나치게 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 판단되지 않는다.
[저작권법 제140조(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문개정된 것)에서는 ‘영리를 위하여 상습적으로 제136조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우’를 비친고죄로 규정하고 있는바, 그 입법목적은 인터넷 환경하에서 저작권 침해가 대규모로 반복적으로 이루어지고 있으며 그로 인한 산업적 피해가 심각하나, 저작자 개개인이 그 침해사실을 일일이 알아서 대응하기에는 한계가 있으며, 시간 및 비용이 많이 들기 때문에 영리를 위하여 상습적으로 저작재산권 등을 침해하는 경우에는 비친고죄를 확대적용하려는 것인 점, 법문언상으로도 ‘영리를 위하여 상습으로’라고 별도의 구성요건을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행을 포괄일죄로 보아 공소장에 전체범행의 시기, 종기, 범행방법, 범행횟수 등이 적시된 이상 공소사실이 특정되었다고 본 원심판결은 타당하다]
3. 결론
 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 모두 기각한다.

판사 성지호(재판장) 김대규 권미연
상해 (형사, 수원지방법원안산지원)
공포일: 2011.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조성윤
【주 문】
피고인을 벌금 70만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 1. 17. 17:30경 안산시 단원구 고잔동 711. 안산지원 민원실 안에서 피해자공소외인(54세,여)이 협의이혼을 해주지 않고 서류를 가지고 법원 밖으로 나가려고 하는 것에 화가 나 손으로 피해자의 어깨부위를 잡아당겨 넘어뜨려 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 '우측 상완부, 좌측 둔부, 우측하퇴부 좌상' 등의 상해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 상해진단서 사본, 관련사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제257조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 민철기
강제 추행 상해 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김창우
【변 호 인】 변호사 권오천
【주 문】
피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인에 대하여 40시간의 성폭력치료강의 수강을 명한다. 
피고인에 대한 공개정보를 3년간 정보통신망을 이용하여 공개한다. 
피고인에 대한 고지정보를 3년간 고지한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 5. 18. 01:34경 서울 노원구 상계동(지번 생략)에 있는○마트 앞에서 피해자공소외 1(여, 16세)을 보고 피해자를 강제추행하기로 마음먹었다.
 피고인은 피해자를 따라가다가 서울 노원구 상계동 389-491 앞 노상에 이르러 길이 어두워지자 피해자의 앞으로 가 피해자를 안고 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자를 강제로 추행하고, 피해자의 머리와 어깨를 손으로 잡아당겨 피해자를 골목길로 끌고 가 계속하여 추행하고자 하였으나 피해자가 이에 대항하여 소리를 지르자 피해자의 얼굴을 주먹으로 때려 피해자에게 코피가 나게 하는 등 치료일수 미상의 상해를 가하였다.
 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고, 이로 인하여 피해자에게 상해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1에 대한 경찰 피해자진술조서,공소외 2에 대한 경찰 참고인진술조서
1. 수사보고(범행현장 사진촬영에 대하여), 수사보고(선면수사)
1. 범행현장사진 등
1. 감정서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조,제298조(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
1. 수강명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항,제2항
1. 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호,제3항
1. 고지명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호,제3항
【양형의 이유】[법률상 처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 15년 
[유형의 결정] 성범죄 범죄군, 02 상해의 결과가 발생한 경우, 1-1유형(13세 이상 대상 상해/치상, 일반강제추행) 
[특별양형인자] 
 - 감경요소 : 추행의 정도가 약한 경우, 경미한 상해, 처벌불원 
 - 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 
[권고영역의 결정] 특별감경영역 
[권고형량의 범위] 징역 9월 ~ 4년 
[수정된 권고형량의 범위] 징역 2년 6월 ~ 4년(하한을 법률상 처단형의 하한인 징역 2년 6월에 따름)
[일반양형인자] 
 - 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 
 - 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 
[집행유예 주요참작사유] 
 - 부정적 : 범행에 취약한 피해자
 - 긍정적 : 추행범죄에서 추행의 정도가 약한 경우, 처벌불원 
[집행유예 일반참작사유]
 - 긍정적 : 동종 전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명, 
 우발적 범행, 진지한 반성 
[선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 3년
 위 각 양형인자 및 참작사유에, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 징역 2년 6월로 정하되 그 형의 집행을 3년간 유예하기로 한다. 
【신상정보등록】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로,같은 법률 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 안승호(재판장) 양석용 신정민
협박 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 유광렬
【변 호 인】 변호사 정충기(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 28. 선고 2010고단7083 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인의 행위가 피해자인 경찰관공소외 2,3에게 공포감을 느낄 정도에 이르지 못하였으므로, 피고인에 대하여는 협박죄가 성립하지 않는다.
 나. 심신장애
 피고인은 정신이상 또는 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약상태에서 이 사건 범행을 저질렀다.
 다. 양형부당
 피고인이 잘못을 반성하고 있는 점, 어려운 가정환경으로 인하여 정신과 치료를 제대로 받지 못한 점 등을 고려하면, 원심이 선고한 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판 단
 가. 사실오인
 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하는바, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 서울에 위치한 공중전화로 수원중부경찰서에 전화하여공소외 1 정당(대법원 판결의 공소외 정당)에 대한 반감을 표시하면서 수원시(이하 생략)에 있는공소외 1 정당 당사를 폭파하겠다고 말한 사실, 이에 경찰관공소외 2와공소외 3은 공중전화의 위치를 파악하여 관할 경찰서에 신고자를 확인하도록 하고,공소외 3은△△지구대에 통보하여공소외 1 정당 당사에 이상이 없는지 확인하고 순찰을 강화하도록 통보한 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인이 고지한 해악의 내용과 고지의 방법, 태도 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하는 경찰관의 입장에서 명백한 장난을 넘어, 실현가능성이 있다고 생각할 수 있을 정도에 이르렀다고 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 심신장애
형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신질환의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8333, 2007감도22 판결 등 참조).
 살피건대, 피고인이 정신적으로 일반인에 비해 미숙하고, 술을 마신 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이기는 하나, 기록에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 평소 특정 정당을 지지하는 정치적 견해를 갖고 있었고, 뉴스에서 국회 폭력사태, 예산안 날치기 등을 보고 화가 나 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건과 유사한 범행으로 1차례 적발되었던 피고인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 공중전화를 옮겨다니며 전화한 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 범행 당시 정신지체나 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약하였다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 다. 양형부당
 피고인이 유사한 범죄로 집행유예 판결을 받고도 곧바로 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 피고인의 행위가 단순한 장난에 불과하였다고 하나, 이로 인하여 경찰행정력의 낭비가 초래되고 결국 그 피해가 사회 전체에 미치는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위 등 기록에 나타난 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다.
3. 결 론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 유승원 조서영
징계처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2011.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서산경찰서장
【제1심판결】 대전지방법원 2011. 4. 6. 선고 2010구합4324 판결
【변론종결】2011. 6. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2010. 6. 4. 원고에 대하여 한 견책처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 제1심 판결 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하 이와 같이 인용하는 경우에는 ‘제1심 판결의 해당부분 기재와 같다’라고만 한다)
2. 이 사건 징계처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 제1심 판결의 해당부분 기재와 같다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’을 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당부분 기재와 같다.
 다. 이 사건 징계처분의 절차상 위법 여부
 1) 관계법령의 내용과 위반의 효과
 ①경찰공무원징계령 제9조 제1항,공무원징계령 제7조 제6항 제3호에 의하면, 경찰서장은 징계위원회에 징계의결을 요구할 때에는 징계사유의 비위유형 뿐만 아니라 ‘감경대상 공적유무’ 등이 기재된 ‘확인서’를 징계위원회에 제출하도록 규정되어 있다.
 ② 이러한 규정의 취지는 징계혐의자에 대한 감경대상 공적유무를 징계위원회에 알림으로서 징계사유가 인정되는 경우에도 적정한 징계양정이 이루어지도록 하여 징계혐의자의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리가 보장되었는지 여부는 별론으로 하고, 이러한 확인서가 제출되지 않은 상태에서 진행된 징계절차는 다른 방법으로 징계혐의자에 대한 감경대상 공적유무가 징계위원회에 제대로 보고되어 징계양정에 반영되었다는 등의 특단의 사정이 없는 이상 위법하다.
 2) 인정사실
 ① 원고는 총 12회에 걸쳐 충남지방경찰청장, 서산경찰서장 등 각급 기관장 표창을 받았을 뿐만 아니라 2009. 8. 31. 경찰청장 표창을 수상한 바 있고, 이 사건 징계위원회의 간사는 2010. 5. 31. 징계감경사유에 해당하는 원고의 위와 같은 경찰청장 표창을 받은 공적이 기재된 확인서(을 제1호증의 3, 기록 94쪽, 이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하였다.
 ② 그런데 이 사건 확인서는 이 사건 징계위원회에 제출되지 않았고, 위 징계위원회 간사는 2010. 6. 4. 개최된 이 사건 징계위원회에서 ‘원고가 충남지방경찰청장 표창 3회 등 총 11회의 각종 표창을 수상한 공적이 있다’고 보고하였을 뿐 원고의 경찰청장 표창을 받은 공적을 보고하지 않았다.
 ③ 이 사건 징계위원회에서는 원고의 2009. 8. 31.경 경찰청장 표창 수상경력이 보고되지 않은 상태에서 2010. 6. 4. 원고에 대하여 견책의 징계를 의결하였다.
 [인정증거 : 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 2, 제4호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 3 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 3) 이 사건 징계처분의 절차위법
 위와 같이 원고에 대한 징계의 감경대상인 경찰청장 표창을 받은 공적이 제대로 보고되지 않은 이상 이 사건 확인서가 제출되지 않은 상태에서 진행된 이 사건 징계절차는 위법하다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 이 사건 징계처분은 절차의 위법으로 취소되어야 한다.
 4) 피고의 주장에 관한 판단
 가) 이에 대하여 피고는 이러한 상훈 감경은 임의적인 감경사유에 불과하고 이 사건 징계위원회의 의결이 있은 후 개최된 행정안전부 소청심사위원회에서는 위 경찰청장 표창 수상경력이 참작되었으므로, 그 하자가 치유되었다고 주장한다.
 나) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 관계 법령의 취지가 감경대상 공적유무를 징계위원회에 보고하여 적정한 징계양정이 이루어지도록 하려는 데 있고, 소청심사절차는 이 사건 징계절차의 일부분이 아니라 징계처분에 대한 행정심판절차에 해당할 뿐이다. 
 따라서 비록 임의적 감경사유에 해당한다거나 소청심사위원회에서 원고의 경찰청장 표창 공적을 반영하여 결정한 바 있다는 사정만으로 위와 같은 징계절차의 위법이 치유된다고 볼 수도 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 신귀섭(재판장) 조영범 김성률
집회및시위에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 송한섭
【변 호 인】 변호사 정남순
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 ◇◇◇◇연합 사무총장으로서 ‘△△△△△ 국민행동’ 집행위원장 겸 ‘□□□ □□□ 사업저지 범국민대책위원회’(이하 ’□□□ 사업저지 범대위‘라 한다) 집행위원장이다. 
피고인은 2009. 6. 24. 남대문경찰서에 2009. 6. 27. 16:00~18:00까지 서울시청 광장에서 □□□ 사업저지 범대위 소속 1,000여명이 참석하는 ‘□□□의 생명과 평화를 염원하는 문화 한마당’을 개최하는 내용의 옥외집회 신고서를 제출하였다. 
이에 대해 남대문경찰서는 같은 일시·장소에 먼저 신고 된 집회가 있어 동시 개최할 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다는 이유로 2009. 6. 25. 위 집회신고에 대한 금지통고서를 피고인에게 발송하였다. 
그럼에도 피고인은 2009. 6. 27. 16:10~18:05경 서울 중구 태평로 1가 서울광장에서 □□□ 사업저지 범대위 소속 회원 등 700여명이 참석한 가운데, ’□□□ 사업반대‘ 배지를 일반인에게 교부하며 자유발언 등으로 진행된 집회의 사회를 보는 등 ’□□□의 생명과 평화를 염원하는 문화 한마당‘ 집회를 주최하였다. 
이로써 피고인은 금지통고 된 집회를 주최하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 2, 공소외 1(항소심 판결의 공소외인)에 대한 각 경찰 진술조서
1. 옥외집회 금지통고서, 옥외집회 신고서, 옥외집회 신고서 접수자 통보요청, 옥외집회 신고 금지통고 관련 이의신청 재결통보, 이의신청 재결통보 등기송부 내역
1. 정보상황 속보
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제8조 제2항, 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【변호인의 주장에 대한 판단】변호인은, 정부 정책에 대하여 찬성하지 않는 사람들의 의견표출을 막기 위하여 먼저 신고된 집회와 충돌가능성을 이유로 이 사건 집회신고에 대하여 금지통고 한 것이고, 금지통고에 대한 이의신청에 대한 재결 통보를 수령하지 못하여 금지통고 처분의 적법성을 다툴 기회를 부여받지 못하였기 때문에 금지통고가 위법하다는 취지의 주장을 하나, 판시 각 증거 및 사실조회서 회보의 기재에 의하여 인정되는 먼저 신고 된 집회의 신고인, 개최 목적, 일시, 장소, 참가예정단체 및 참가예정인원, 같은 신고인이 그 무렵 같은 장소에서 신고한 집회의 횟수, 이의신청에 대한 재결 및 그 통지 방법 등을 종합하여 보면 관할 경찰서장의 이 사건 집회신고에 대한 금지통고는 적법하다 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

판사 이석재
집행에 관한 이의 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.07.20 / 시행일:

【신청인(매수인)】 
【상대방(유치권자)】 주식회사 에스지엔지
【주 문】
이 법원 소속 집행관소외인은 이 법원 2010본2439(2010본2110, 2010본2880, 2010본3385, 2010본881, 2011본1940, 2011본2225 경합) 사건에서 2011. 5. 27. 실시한 호가 경매에 따라 매수한 신청인에게 별지 목록 기재 유체동산을 인도하라.

【신청취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 상대방은 주식회사 아이비더블유 소유의 별지 목록 기재 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라 한다)에 대한 상사유치권에 터 잡아 2010. 2. 26. 이 법원 2010본881호로 유치권에 의한 경매절차를 위임하여 2010. 3. 22. 상대방이 보관자로 지정되어 위 유체동산이 압류되고 위 유치권에 의한 경매절차가 진행되었다.
나. 주식회사 에이플러스이너웨어가 2010. 5. 14. 이 법원 2010본2110호로, 에이치앤와이컴퍼니 주식회사가 2010. 6. 14. 이 법원 2010본2439호로, 에이에치코리아 주식회사가 2010. 7. 1. 이 법원 2010본2880호로, 주식회사 거림상사가 2010. 7. 27. 이 법원 2010본3385호로 각 이 사건 유체동산에 대한 강제경매를 위임하였는데, 이 법원 소속집행관은 2010. 8. 24. 추가로 압류할 물건이 없음을 확인하고 이 사건 유체동산을 다시 압류하고, 먼저 압류한 집행관에게 강제집행신청서를 교부하는 방법으로 압류집행을 실시하였고, 위 유치권에 의한 경매절차는 정지되었다.
다. 2011. 5. 27. 서울 금천구 가산동(지번 생략) 에스지엔지물류센터에서 호가경매가 진행되었고, 이 법원 소속 집행관소외인은 상대방의 유치권 신청이 있음을 고지하였는데, 신청인이 이 사건 유체동산을 낙찰받고, 매각대금 93,410,000원을 완납하였다.
라. 그런데, 상대방이 이 사건 유체동산에 대한 유치권을 주장하며 인도를 거부하여 이 법원 소속 집행관소외인은 신청인의 인도신청을 거절하였다.
2. 판 단
살피건대, 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하는데(민사집행법 제274조 제2항), 유체동산 경매절차에 있어서 집행관은 대금과 서로 맞바꾸어 매각물을 최고가매수신고인에게 인도하여야 하고(민사집행법 제205조 제2항 참조), 매수인은 대금과 서로 맞바꾸어 매각물을 인도받을 때 소유권을 취득한다.
이 사건에 있어 경매절차의 대상이,민법 제187조가 적용되는 부동산이 아니라 유체동산이어서 그 물권의 양도는 인도하여야 효력이 생기고(민법 제188조 제1항 참조), 집행관의 압류가 선행된 이상 유치권자는 보관자에 불과하여 집행관의 유치권자에 대한 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도도 상정하기 어렵기에 만약 나중에 개시된 강제 경매절차에서 매각물에 대한 유치권자의 인도거절을 인정한다면, 매수인은 대금을 완납하고도 유체동산을 인도받지 못함에 따라 소유권을 취득하지 못하게 되어 위민사집행법 제274조 제2항이 정한 강제경매절차의 진행이 되지 않고, 여기에민사집행법 제91조 제5항이 부동산경매절차에서 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고, 위 ‘변제할 책임이 있다’의 의미는 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조)는 것인데,위 제91조 제5항은 유체동산경매절차에는 준용규정이 없는 점, 유체동산에 대한 유치권에 의한 경매의 경우 유치물이 매각되면 유치권이 소멸하고 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당한데, 이 사건에 있어 유치권자인 상대방이 매각물인 이 사건 유체동산에 대하여 인도거절을 하지 못하고, 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 할 때 이는 유치권에 의한 경매절차가 진행된 것과 같은 결과이어서 유치권자에게 불리하지 않은 점(비록 유치권에 의한 경매절차를 정지한다는민사집행법 제274조 제2항에 결과적으로 반하는 듯 보이나, 위 조항이 소극적 경매인 유치권에 의한 경매절차 진행 중 적극적 경매인 강제경매가 개입하게 되면 유치권은 이에 편승하여 채권의 만족을 얻도록 하는 것이 합리적이고, 한층 정비된 강제경매절차로 진행하는 것이 낫다는 기술적 요청에 근거한다고 볼 때 위와 같은 결과가 반드시 위 조항에 반한다고 볼 것은 아니다) 등을 고려하면, 유치권자인 상대방은 매각물인 이 사건 유체동산에 대하여 인도거절을 하지 못한다고 봄이 상당하다.
따라서, 이 법원 소속 집행관소외인은 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납한 신청인에게 이 사건 유체동산을 인도하여야 한다.
그렇다면, 신청인의 이 사건 이의신청은 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 한성진
채무 부존재 확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 장호원농업협동조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김성민)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2011. 1. 13. 선고 2010가합506 판결
【변론종결】2011. 6. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
2. 별지 목록 제2항 기재 사고와 관련하여 같은 목록 제1항 기재 공제계약에 기한 원고의 피고에 대한 공제금 지급채무는 5,000,000원과 이에 대하여 2010. 3. 5.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
별지 목록 제2항 기재 사고와 관련하여 같은 목록 제1항 기재 공제계약에 기한 원고의 피고에 대한 공제금 지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
항소취지
제1심 판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
【이 유】1. 기본적인 사실관계
 제1심 판결문 제바항의 표 마지막 부분에 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결문 해당부분 기재와 같다(민사소송법 제420조 본문).
 ○ 제13의 1) ③신경계의 장해로 인하여 발생하는 다른 신체부위의 장해(눈, 귀, 코, 팔, 다리 등)는 해당 장해로도 평가하고 그 중 높은 지급률을 적용한다.
2. 당사자들의 주장
 제1심 판결문 해당부분 기재와 같다(민사소송법 제420조 본문).
3. 판 단
 가. 좌하지 단축장해의 지급률에 관하여
 원주기독병원장에 대한 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 좌하지 단축장해와 슬관절 후유장해는 동일한 신체부위에 발생한 것임을 인정할 수 있으므로, 장해분류표에 대한 해설 제3의 2)항 본문에 따라 슬관절 후유장해 지급률 10%와 단축장해로 인한 후유장해 지급률 5%를 합산하지 않고 그 중 지급률이 더 높은 슬관절 후유장해 지급률 10%만을 적용한다.
 나. 좌하지 발가락의 지급률에 관하여 
 이 사건 공제계약 약관의 일부인 장해분류표에 대한 해설이 서로 다른 신체부위에 두 가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 후유장해 지급률을 합산하는 것을 원칙으로 하고(제3의 2)항 본문), 다리와 발가락을 서로 다른 신체부위로 규정하고 있음은(제2항) 피고의 주장과 같으나, 또한 위 장해분류표에 대한 해설 제13. 1)의 ③항이 신경계의 장해로 인하여 발생하는 다른 신체부위의 장해(눈, 귀, 코, 팔 다리 등)에 대하여는 그 중 높은 지급률만을 적용하도록 규정하고 있음은 위에서 인정한 것과 같다.
 그런데 원주기독병원장에 대한 감정 결과 및 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 좌측 족관절 및 좌하지 발가락 운동장해가 발목 관절의 신전운동과 발가락의 신전운동에 관여하는 비골신경 손상에 의하여 발생한 것임을 인정할 수 있으므로, 위 두 가지 운동장해는 모두 신경계의 장해로 인하여 발생한 것으로서 장해분류표 해설 제13. 1)의 ③항에 의하여 높은 지급률만을 적용하여야 할 것이다.
 나아가 족관절의 후유장해 지급률이 30%로서 발가락의 후유장해 지급률 20% 보다 더 높음이 명백하므로 위 두 가지 후유장해 지급률 중 족관절의 후유장해 지급률 30%만을 적용하고 발가락의 후유장해 지급률 20%는 따로 합산하지 아니한다.
 다. 지급률 합산 결과
 위에서 인정한 피고의 후유장해 지급률을 모두 합산하면 다음 표 기재와 같이 75%가 된다.

 라. 원고가 지급하여야 할 공제금
 이 사건 교통사고로 인한 피고의 후유장해 지급률이 75%이므로, 원고가 이 사건 공제계약에 따라 피고에게 지급하여야 할 공제금은 다음 표 기재와 같이 4,250만 원이 된다.

 그런데 원고가 피고에게 상해의료비 특약에 따른 공제금 500만 원을 직접 지급하고 이 사건 공제금 중의 일부인 3,250만 원을 공탁하였음은 위에서 인정한 것과 같으므로, 원고는 피고에게 나머지 공제금 500만 원(= 원고가 지급하여야 할 공제금 합계 4,250만 원 - 기 지급한 상해의료비 특약 공제금 500만 원 - 공탁금 3,250만 원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이를 초과하는 공제금을 지급할 의무는 존재하지 아니한다. 
4. 결 론
 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 김광태(재판장) 김주식 소병석
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 송종화)
【피고, 피항소인】 화성시장 (소송대리인 변호사 임택석)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 9. 9. 선고 2009구합12830 판결
【변론종결】2011. 6. 10.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 2. 11.(소장 기재의 2009. 2. 12.은 오기로 보인다) 원고에게 한 개발부담금 1,410,330,610원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 나.항에서 추가하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 추가하는 부분
 (1) 제1심 판결 제8쪽 제2행의 “보이므로” 오른쪽 옆에 다음 내용을 추가한다.
 “{원고가 지출한 일반관리비를 개발부담금 부과·징수 업무처리규정 제11조의2 제1항 및 예정가격작성기준(재정경제부 회계예규) 제12조에 의하여 산정할 경우 개발부담금 부과·징수 업무처리규정 제11조의2 제2항 제3호에 의하여 산정한 금액을 초과한다고 볼 만한 아무런 증거가 없다}” 
 (2) 제1심 판결 제9쪽 제1행의 “이유 없다” 오른쪽 옆에 다음 내용을 추가한다.
 “{원고는 지구 외 도로개설부담금 중 전체 사업지구 면적에 대한 개발부담금 부과대상토지 면적의 비율로 안분한 금액만 개발비용으로 인정하는 경우, 전체 사업지구 내에 임대주택 지구 등 부과제외토지 면적이 클수록 지구 외 도로개설부담금 중 개발비용으로 인정되는 비율이 줄어들게 되어 결과적으로 사업시행자가 부담하게 되는 개발부담금이 증가되는데, 이는 당해 사업의 공익성(임대주택 지구 등에 대하여 개발부담금의 부과를 면제하는 이유는 공익성을 고려한 것이다)이 커질수록 사업시행자가 부담하여야 하는 개발부담금이 증가하게 되는 모순된 결과를 가져온다고 주장하나, 임대주택 등 부과제외토지의 면적이 클수록 부과대상토지 면적 자체가 줄어들게 되어 반드시 사업시행자가 부담하여야 할 개발부담금이 더 커진다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다}”
 (3) 제1심 판결 제13쪽 제11행 아래에 다음 내용을 추가한다.
 “제8조(원가계산에 의한 예정가격 결정시의 일반관리비율 및 이윤율) 
 ① 원가계산에 의한 가격으로 예정가격을 결정함에 있어서 일반관리비의 비율은 다음 각호의 1의 율을 초과하지 못한다.
 1. 공사 : 100분의 6
 2. 음·식료품의 제조·구매 : 100분의 14
 3. 섬유·의복·가죽제품의 제조·구매 : 100분의 8
 4. 나무·나무제품의 제조·구매 : 100분의 9
 5. 종이·종이제품·인쇄출판물의 제조·구매 : 100분의 14
 6. 화학·석유·석탄·고무·플라스틱 제품의 제조·구매 : 100분의 8
 7. 비금속광물제품의 제조·구매 : 100분의 12
 8. 제1차 금속제품의 제조·구매 : 100분의 6
 9. 조립금속제품·기계·장비의 제조·구매 : 100분의 7
 10. 수입물품의 구매 : 100분의 8
 11. 기타 물품의 제조·구매 : 100분의 11
 12. 용역 : 100분의 5“
 (4) 제1심 판결 제14쪽 제1행 아래에 다음 내용을 추가한다.
 “제12조(일반관리비의 내용)
 일반관리비는 기업의 유지를 위한 관리활동부문에서 발생하는 제비용으로서 제조원가에 속하지 아니하는 모든 영업비용중 판매비 등을 제외한 다음의 비용, 즉, 임원급료, 사무실직원의 급료, 제수당, 퇴직급여충당금, 복리후생비, 여비, 교통·통신비, 수도광열비, 세금과공과, 지급임차료, 감가상각비, 운반비, 차량비, 경상시험연구개발비, 보험료 등을 말하며 기업손익계산서를 기준하여 산정한다.”
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 정문성 변성환
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 비제이씨 (소송대리인 서울종합 법무법인 담당변호사 김호성)
【피고, 상고인】 주식회사 가림환경개발 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 김오섭)
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010나58072 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 “판결에 이유를 명시하지 아니한 경우”라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다. 따라서 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없고, 당사자의 주장이나 항변에 관한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결 등 참조).
 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에게 지급한 3,850만 원은 주식회사 동의종합조경에 대한 피고의 토지개량제 납품이 중단되자 원고가 이를 재개할 수 있도록 주선하고 노력한 별도의 영업행위에 대한 수수료로 지급되었다고 봄이 상당하고 달리 인천광역시청에 대한 납품에 따른 수수료의 선금으로 지급하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 내용 가운데에는 위 돈이 위 회사에 대한 납품에 따라 장래에 지급할 수수료의 선금으로 지급하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이다. 원심판결에 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고의 상계항변, 즉 원고가 피고의 도장을 위조하여 피고의 명의로 그 거래처에 공문을 발송하고 피고의 거래처에 대한 채권을 가압류하여 피고가 거래를 하지 못하도록 하는 한편 피고를 상대로 원고와의 계약위반사항을 피고의 거래처에 통보하겠다면서 피고를 협박하는 등의 불법행위를 저질렀으므로 이에 기한 손해배상채권으로 원고가 이 사건 소로써 그 만족을 구하는 채권과 상계한다는 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 그 주장과 같은 손해배상채권이 성립하지 아니한다고 판단하여 그 상계항변을 배척하였다. 
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 그런데 기록에 의하면, 원심의 제1회변론기일에서 피고의 소송대리인이 제1심에서 제출된 위에서 본 바의 상계항변을 철회한다고 진술하였음을 알 수 있다(기록 485면 참조). 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 당사자가 주장하지 아니한 사항에 관하여 심판한 것으로서, 처분권주의에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1963. 2. 14. 선고 62다760 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 결론 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1]민사소송법 제424조 제1항 제6호에서 정한 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’의 의미 및 법원은 당사자의 주장이나 항변에 관한 판단을 판결이유에서 반드시 명시적으로 하여야 하는지 여부(소극)
[2] 제1심법원에서 피고가 원고에 대한 불법행위 손해배상채권과 원고가 소로써 구하고 있는 채권을 상계한다고 주장하였다가 원심 제1변론기일에 피고 소송대리인이 그 상계 항변을 철회한다고 진술하였는데, 원심법원이 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 성립하지 않는다고 판단하여 상계 항변을 배척한 사안에서, 상계 항변이 철회되었음에도 이에 관하여 판단한 것은 당사자가 주장하지 않은 사항에 관하여 심판한 것으로 처분권주의에 위배된다고 한 사례
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【피고, 상고인】 강동세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 5. 선고 2009누12312 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항 본문은 "권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다."고 규정하면서, 그 단서 제1호에서는 ‘조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우’에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 
 이와 같은 구 상증세법 제45조의2 제1항의 본문은 국세기본법 제14조 소정의 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 등 참조), 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 당해 주식의 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 그 명의인에게 무상주가 배정되더라도 그 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 그에 대한 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 그 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적 외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존의 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 할 것이다. 
 2. 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 금호개발상사 주식회사가 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 원고들이 소외인 등 실제주주들로부터 명의신탁받은 위 회사의 주식에 그 주식 수의 비율에 따라 배정된 무상주에 대하여는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정이 적용되지 아니한다고 보아 피고들의 이 사건 증여세 과세처분이 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 규정과 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 상증세법 제45조의2 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 기존 주식의 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주가 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문에서 정한 증여의제의 적용대상이 되는지 여부(원칙적 소극)

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항의 본문은 국세기본법 제14조에서 정한 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점, 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 명의인에게 무상주가 배정되더라도 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피 목적 외에 추가적인 조세회피 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니다.
채무 부존재 확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 의정부지법 2011. 2. 11.자 2010나13283, 2011나956 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다(이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었지만 항고법원의 이송결정에 대한 불복이므로민사소송법 제39조,제442조에 따라 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다).
 기록에 의하면, 원심은 이 사건의 피고들 중 1인인신청외인이 항소 후 원고인 재항고인을 상대로 지방법원 합의부의 사물관할에 속하는 금액의 위자료 등의 지급을 구하는 반소를 제기하면서 서울고등법원으로의 이송신청을 하자 위 사건이 자신의 관할에 속하지 않는다면서민사소송법 제34조,제35조를 들어 위 사건을 인천지방법원 민사항소부로 이송하는 내용의 이 사건 결정을 하였음을 알 수 있다.
 그러나 이 사건은 그 본소가 불법행위로 인한 손해배상과 관련한 채무부존재확인소송으로서 제1심법원은민사소송법 제18조에 따라 불법행위지에 근거한 토지관할이 인정될 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고가 제1심법원에서 관할 위반의 항변을 하지 않고 본안에 관하여 변론하였음을 알 수 있어민사소송법 제30조에 따른 변론관할도 인정되고, 또한 심급관할은 제1심법원의 존재에 따라 그에 대응하여 결정되는 전속관할이어서 이 사건 소송의 항소심은 제1심법원의 항소사건을 담당하는 원심법원의 관할에 당연히 속하며, 지방법원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소가 제기되었다고 하더라도 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다2066 판결 참조).
 따라서 이 사건 소송의 항소심은 원심법원의 관할에 속할 뿐만 아니라, 원심이 이유에서 함께 들고 있는민사소송법 제35조는 전속관할인 심급관할에는 적용되지 않아 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 여지도 없으므로 원심의 이 사건 결정은 어느 모로 보나 위법하다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

본소 피고가 항소 후 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소를 제기하면서 이송신청을 하였는데, 원심이민사소송법 제34조,제35조를 들어 이송결정을 한 사안에서, 본소에 대하여 제1심법원의 토지관할 및 변론관할이 인정되어 위 소송의 항소심은 제1심법원의 항소사건을 담당하는 원심법원의 관할에 속하며, 지방법원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 반소가 제기되었더라도 이미 정하여진 항소심 관할에는 영향이 없고,민사소송법 제35조는 전속관할인 심급관할에는 적용되지 않아 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 여지도 없다는 이유로 원심결정을 파기한 사례
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 보문시장 주식회사 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 김병준)
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 21. 선고 2009나7853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심은, 원고들이 서울 성북구 보문동 4가 일대 보문시장 내 토지 및 건물의 소유권을 각 취득하면서,원고 1은 1979. 9. 18. 피고 회사의 주식 130주를,원고 2는 1997. 8. 20. 피고 회사의 주식 83주를,원고 3은 1973. 8. 16. 피고 회사의 주식 83주를 각 취득한 사실을 인정한 후, 그 판시 사정들과 같이 원고들의 주식은 보문시장정비사업조합(이하 ‘정비조합’이라 한다)이 행사한 구「재래시장 육성을 위한 특별법」(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 전문 개정되기 전의 것)상 매도청구권에 의한 매도대상에 포함되었다고 볼 수 없는 점, 원고들과 정비조합 사이에 원고들이 소유하고 있는 피고 회사의 주식에 대한 매매의사의 합치가 있었다고 인정하기도 어려운 점, 피고 회사의 정관상 피고 회사의 주주를 보문시장 내 토지 및 건물의 소유자에 한정하고 있으나, 위 정관의 규정만으로 당사자들의 의사와 무관하게 보문시장 내의 토지 및 건물이 매매되는 경우 피고 회사의 주식이 당연히 매수인에게 이전된다고 인정할 수 없는 점, 당사자들의 의사와 무관하게 보문시장 내 토지 및 건물의 양도만으로 피고 회사의 주식이 양도된다는 내용의 관행이 있었다고 인정하기 어렵고, 가사 위와 같은 관행이 존재한다고 하더라도 이는 보문시장의 존속을 전제로 서울 성북구 보문동 4가 1-1 대 2,076.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 보문시장의 통로로 사용하기 위하여 인정된 것으로, 정비조합이 보문시장을 폐지하고 이 사건 토지를 포함한 보문시장 부지 전체에 주상복합아파트를 건축하기 위하여 매도청구권을 행사하고, 이 사건 토지의 소유자인 피고 회사에게도 시장정비사업 결과 신축될 건물에 대한 권리를 부여하는 상황까지 위와 같은 관행이 적용된다고 보기는 어려운 점 등을 들어, 정비조합이 원고들에게 매도청구권을 행사하여 원고들 소유의 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하고, 피고 회사가 성북세무서에 정비조합이 원고들 소유의 피고 회사 주식을 양수하였다는 내용의 주식등변동상황명세서를 제출하였다는 사정만으로는 원고들이 소유하고 있는 피고 회사의 주식이 정비조합에 이전되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 원고들은 위 각 피고 회사의 주식을 소유한 주주라고 할 것이고, 피고 회사가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 매도청구소송의 시가감정 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

재래시장 정비사업조합이 재래시장을 폐지하고 재래시장 통로로 사용하던 토지를 포함한 시장 부지 전체에 주상복합아파트를 건축하기 위하여 재래시장 내 토지 및 건물의 소유자인 甲, 乙, 丙에게 구 재래시장 육성을 위한 특별법상 매도청구권을 행사하여 토지와 건물에 관한 소유권이전등기를 경료한 후, 재래시장 통로로 사용되던 토지의 소유자인 丁 주식회사가 관할세무서에 위 조합이 丁 회사 주식을 소유한 甲 등에게서 그 주식을 양수하였다는 내용의 주식 등 변동상황명세서를 제출한 사안에서, 위 사정만으로는 甲 등이 소유한 丁 회사 주식이 정비조합에 이전되었다고 인정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례
조세범 처벌법 위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 산지 담당변호사 남윤재 외 1인
【원심판결】 광주지법 2011. 1. 14. 선고 2010노71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다. 
 1. 조세범 처벌법 위반의 점에 관하여
 가. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 판시 각 조세범 처벌법 위반 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 나. (1)형법 제1조 제2항 및제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결,대법원 1999. 4. 13.자 99초76 결정,대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 등 참조).
 그리고형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 보고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결,대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조).
 (2) 조세범 처벌법이 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되면서 피고인의 판시 조세범 처벌법 위반죄의 처벌 근거규정인구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조를 삭제하였으나,개정된 조세범 처벌법 부칙 제2조에서 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있고,구 조세범 처벌법 제10조의 삭제는 그 개정이유에 비추어 보면 경제·사회적 여건의 변화를 반영한 정책적 조치에 따른 것으로 보일 뿐이고 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 보기 어려우므로, 원심이 구 조세범 처벌법 시행 당시에 행하여진 이 사건 각 조세범 처벌법 위반의 범행에 대하여구 조세범 처벌법 제10조를 적용하여 처벌한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못이 없다.
 2. 사기의 점에 관하여
 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 판시 각 사기 범행을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 양형부당의 점에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 형을 가볍게 개정하면서 부칙에서 개정 전 범죄에 대하여는 종전의 법을 적용하도록 규정하는 것이 형벌불소급원칙이나 신법우선원칙에 반하는지 여부(소극)
[2]형법 제1조 제2항의 적용범위
[3] ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 경우’를 처벌하는구 조세범 처벌법 제10조의 삭제는 경제·사회적 여건 변화를 반영한 정책적 조치에 따른 것으로 보일 뿐 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 보기 어려우므로, 위 규정 삭제 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
배당이의 (민사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 5. 11.
【주 문】
 1. 춘천지방법원 강릉지원 2009타경883 부동산임의경매신청사건에 관하여 위 법원이 2010. 10. 20. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 28,172,578원을 48,242,578원으로, 피고에 대한 배당액 20,070,000원을 삭제하는 것으로 경정한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 강릉시 주문진읍 주문리 (지번 1 생략) 답 991㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2007. 12. 12. 사망하여 원고와 소외 7, 8, 9(이하 ‘원고 등’이라 한다)가 공동상속하였다. 
 나. 원고 등이 서울가정법원 2008느단1267호로 한정승인심판청구를 하여 2008. 1. 30. 한정승인신고가 수리되었고, 2008. 6. 10. 같은 법원 2008느단5281호로 원고를 상속재산관리인으로 선임하는 결정을 받았다. 위 한정승인신고수리 심판서에 첨부된 재산목록에는 소극재산으로 피고, 소외 6, 2 등의 채권이 기재되어 있었다. 
 다. 피고는 소외 1이 사망하기 이전인 2007. 12. 7. 춘천지방법원 강릉지원 2007카단114960호로 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 20,070,000원으로 하는 가압류신청을 하여 2007. 12. 20. 가압류신청을 인용하는 결정을 받았고, 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다. 
 라. 피고는 원고 등을 상대로 계금반환을 구하는 소(서울북부지방법원 2008가합2320호)를 제기하여 2008. 8. 27. “원고 등은 피고에게 소외 1로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 각 5,017,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고받았으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 마. 원고는 상속재산관리인으로서 상속채권자에 대한 변제를 위하여 청산을 목적으로 이 사건 부동산 및 상속재산인 강릉시 박월동 (지번 2 생략) 답 192㎡와 강릉시 구정면 금광리 (지번 3 생략) 임야 177㎡에 대하여 민사집행법 제274조 제1항에 의한 형식적 경매를 신청하여 2009. 2. 10. 춘천지방법원 강릉지원 2009타경883호로 개시결정이 내려졌다.
 바. 피고는 2009. 5. 8. 위 경매절차에서 계금 채권 원금 20,070,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 채권계산서를 제출하였다. 
 사. 집행법원은 2010. 10. 20. 이 사건 부동산의 매각대금 중 집행비용을 공제한 나머지 30,132,456원 중 20,070,000원을 가압류권자인 피고에게 1순위로 배당하고, 나머지 10,062,456원 및 나머지 부동산에 대한 매각대금 전액 18,110,122원 합계 28,172,578원을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
 아. 원고는 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하고 적법한 기간 내에 이 사건 배당이의소송을 제기하였다.
[인정근거] : 다툼없는 사실, 갑 1 내지 3, 5, 6호증, 갑 10 내지 18호증, 갑 22호증의 2, 갑 48호증의 1~4, 을 1호증 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 원고는 상속재산관리인으로서 상속채권자들에 대하여 상속재산으로써 평등하게 변제할 책임이 있고, 그 변제를 위하여 이 사건 형식적 경매를 신청하였는바, 이 사건 경매절차에서 일반 상속채권자 중 1인에 불과한 피고에게 배당을 한 것은 부당하므로 이 사건 배당표를 주문 기재와 같이 경정하여야 한다.
 나. 피고의 주장
 형식적 경매신청에 있어 경매개시결정의 등기 후에 가압류를 한 일반채권자의 배당요구는 허용되지 않으나, 피고와 같이 경매개시결정의 등기 이전에 부동산가압류를 마치고 집행권원까지 보유한 채권자에 대한 배당은 적법하다. 
 3. 판단
 가. 상속인이 한정승인을 한 때에는 한정승인을 한 날로부터 5일 이내에 일반채권자에게 한정승인사실과 일정한 기간 내에 채권을 신고할 것을 공고하고, 자신이 알고 있는 채권자에 대하여는 채권신고를 최고하여야 하고(민법 제1032조 제1항, 제2항, 제89조), 공고기간 만료 후 기간 내에 신고한 채권자와 자신이 알고 있는 채권자에 대하여 채권액의 비율로 변제하여야 한다(민법 제1034조 제1항, 다만, 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못한다).
 나. 또 상속인은 상속채무의 변제를 위해 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매를 신청할 수 있다(민법 제1037조). 이와 같은 형식적 경매는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 임의경매라 한다)나 강제경매와 달리 특정재산의 가격보존이나 정리를 위하여 하는 것으로서 임의경매절차의 예에 따라 경매를 진행하도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제1항).
 다. 위와 같은 형식적 경매제도의 취지를 고려할 때 형식적 경매 절차에서는 원칙적으로 일반채권자에 대한 배당은 허용하지 않는 것이 타당하다. 이 사건과 같이 상속재산관리인이 신청한 형식적 경매는 관리하는 물건을 돈으로 바꾸어 상속채권자들에게 평등하게 변제하겠다는 목적이 있을 뿐이므로 그 환가절차에서 배당을 하는 것은 성질상 적합하지 않고 그로 인하여 환가의 목적을 달성하지 못할 위험이 있기 때문이다. 따라서 이 사건의 경우 배당절차를 거치지 않고, 상속재산관리인이 그 매각대금으로 민법 1034조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 채권자들에 대하여 일괄적으로 변제하도록 상속재산관리인에게 교부하는 것이 제도의 취지에 부합하고, 다른 채권자들과의 형평성 측면에서도 타당하다고 판단되며, 일반채권자에 불과한 피고가 이 사건 경매개시 결정 전에 가압류 등기를 마쳤고, 집행권원을 소지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 이 사건 배당에서 제외되어야 하고, 피고에 대한 배당액은 상속재산관리인인 원고에게 배당되어야 하므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.

판사 최인화
의료법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김현수
【변 호 인】 변호사 한기춘 (국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
 피고인은 한의사임에도 2010. 5. 11.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 “○○○한의원”에서, 1회용 주사기를 이용하여 공소외인의 코와 볼에 조직수복용 생체재료인 히알루론산을 성분으로 하는 의료기기 제품인 “필러스타(FILLOSTAR)”를 주입하는 시술을 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
 1. 한방성형 기본차트
 1. 설명서
 1. 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 엄성환
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 2010. 12. 28. 선고 2010나23378 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결,대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조).
 한편취득시효이익의 포기와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다. 취득시효 완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자이고, 실체관계와 부합하지 않는 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자는 권리변동의 당사자가 될 수 없으므로, 결국 시효이익의 포기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생하는 것이지 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결,대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 토지의 사정명의인 또는 그 상속인에 대하여 가지는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 위 사정명의인 등을 대위하여 피고를 상대로 소유권보존등기의 말소를 구하는 이 사건 예비적 청구에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 점유취득시효 완성 이후 피고와 사이에 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결하고 피고에게 대부료 및 변상금을 납부함으로써 시효이익을 포기하였으므로 원고의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권, 즉 원고가 주장하는 피보전권리는 존재하지 않는다는 이유로 이 부분 소를 각하하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 토지의 등록전환 전 모(母) 번지인 산69의 임야조사부상 사정명의인은 수원군 음덕면 온석리에 주소를 둔소외인인 사실을 알 수 있고(을 제4호증), 피고 또한 이 사건 토지를 사정받은 사람이 따로 있다는 점에 관하여는 다투지 않고 있다(기록 113면 등 참조).
 이와 같이 이 사건 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀졌고, 피고가 달리 그 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 이상 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이다. 그리고 원고가 취득시효 완성 당시 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아닌 피고와 사이에 이 사건 토지에 대하여 대부계약을 체결하고 피고에게 대부료 등을 납부하였다고 하여 시효이익 포기의 효력이 발생하는 것은 아니다.
 그럼에도 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 시효이익의 포기의 효력이 발생하였다고 보아 원고의 이 사건 예비적 청구 부분의 소를 각하하였으니, 이러한 원심판결에는 소유권보존등기의 추정력, 점유취득시효 완성의 효과, 시효이익의 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 등기명의인이 승계취득 사실을 증명하지 못한 경우, 소유권보존등기의 효력(무효)
[2] 취득시효 완성에 따른 시효이익 포기의 상대방
[3] 甲이 토지의 사정명의인 또는 상속인에게 가지는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 사정명의인 등을 대위하여 乙을 상대로 소유권보존등기의 말소를 구한 사안에서, 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀졌고, 乙이 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 이상 乙 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 甲이 취득시효 완성 당시 토지의 진정한 소유자가 아닌 乙과 토지에 대하여 대부계약을 체결하고 대부료 등을 납부하였다고 하여 시효이익 포기의 효력이 발생하는 것은 아니라고 한 사례