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부당이득금·임금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 해송 담당변호사 김석기)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 황정규)
【원심판결】 서울북부지법 2018. 9. 18. 선고 2017나39069, 39076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제25조 제1항, 제2항은 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 두어야 하고, 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1 이상이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있으며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 정하고 있다. 구 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제34조 제1항 제2호, 제35조 제2호에 의하면 대의원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 정관이 정하는 바에 따라 임기 중 궐위된 대의원을 보궐선임하는 경우를 제외하고는 대의원회가 이를 대행할 수 없으며, 제36조 제1항에 의하면 대의원은 조합원 중에서 선출하여야 한다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 정관은 "대의원은 총회에서 선출한다. 다만 궐위된 대의원의 보선은 대의원 5인 이상의 추천을 받아 대의원회에서 선출한다."라고 정하고(제24조 제4항), 대의원회의 의결사항으로 ‘궐위된 대의원의 보궐선임’을 정하고 있다(제25조 제1항 제1호). 
위와 같은 관련 규정 및 정관의 내용 등을 종합해 보면, 주택재개발정비사업조합 등의 대의원회는 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대하여 총회를 대신하여 결의할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관이며, 관계 법령은 이러한 대의원회의 대표성을 확보·강화하기 위하여 대의원의 최소 인원수를 정하고 그 대의원의 선임 및 해임에 관해 총회의 의결을 거치도록 정한 것임을 알 수 있다.
따라서 구 도시정비법 제25조 제2항의 최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회는 총회의 권한을 대행하여 적법한 결의를 할 수 없고, 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지이며, 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐이다. 한편 대의원의 수가 법정 최소 인원수를 초과하는 대의원회에서는 대의원이 임기 중 궐위된 경우 구 도시정비법 시행령 제35조 제2호 단서에 따라 대의원회의 결의로써 궐위된 대의원을 보궐선임할 수 있을 것이다. 
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 현존 대의원 수가 법정 대의원 최소 인원수에 미달하게 된 경우 대의원회는 대의원에 대한 보궐선거를 실시할 수 없다고 보아 2015. 7. 22. 자 대의원회에서 대의원으로 선임된 3인은 대의원 자격이 없고, 위 3인이 대의원으로 참여하여 원고를 해산하고 9인을 청산인으로 임명한 2015. 7. 30. 자 대의원회 결의 역시 효력이 없으며, 위 9인이 개최하여 그중 1인인 소외인을 원고의 대표자인 대표청산인으로 선임한 2015. 8. 5. 자 청산인회의 결의도 효력이 없다고 판단하였다. 
 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 대의원의 보궐선임, 대의원회 정족수와 결의, 조합의 청산절차에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 당사자적격에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

구 도시 및 주거환경정비법 제25조 제2항에서 정한 최소 인원수에 미치지 못하는 대의원으로 구성된 대의원회가 총회의 권한을 대행하여 결의를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 임기 중 궐위된 대의원의 보궐선임도 마찬가지인지 여부(적극) / 이 경우 법정 최소 인원수에 미달하는 대의원은 총회의 결의를 통해 선임할 수 있을 뿐인지 여부(원칙적 적극) / 대의원의 수가 법정 최소 인원수를 초과하는 대의원회에서 대의원이 임기 중 궐위된 경우, 위 법 시행령 제35조 제2호 단서에 따라 대의원회의 결의로써 궐위된 대의원을 보궐선임할 수 있는지 여부(적극)
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 그날 담당변호사 김은지 외 3인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 선승 담당변호사 홍미정 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2022. 8. 9. 선고 2021나21891 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 2016. 2. 1. 이후 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 소멸시효 완성 여부(상고이유 제3점)
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 상호속용 영업양수인인 피고에게 손해배상을 구하는 원고의 채권에 관하여 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채권의 소멸시효 완성 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 나머지 상고이유(상고이유 제1점, 제2점, 제4점)
 나머지 상고이유의 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 원고의 상고이유 중 부당이득반환 책임 인정 여부에 대하여
저작권자의 허락 없이 저작물을 이용한 사람은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 그 이용료 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 저작권자에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다고 보아야 하므로, 저작권자에게 그 저작물에 관하여 이용허락을 받았더라면 이용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 부당이득으로 반환할 책임이 있고(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다82385 판결 참조), 위와 같은 이익은 현존하는 것으로 볼 수 있으므로 선의의 수익자라고 하더라도 이를 반환하여야 한다.
 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 프로그램에 관한 저작재산권을 침해함으로써 피고가 얻은 이익이 현존하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 2016. 2. 1. 이후 법률상 원인 없이 이 사건 프로그램을 사용함으로 인한 부당이득반환청구 부분을 배척하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 저작권자인 원고의 허락 없이 저작물인 이 사건 프로그램을 이용한 피고는 법률상 원인 없이 이용료 상당을 지급하지 아니한 채 저작물을 이용한 이익을 얻었고 그 이익은 현존하는 것으로 보아야 한다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 저작물의 무단이용에 따른 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 가. 원고의 피고에 대한 2016. 2. 1. 이후 금원 지급 청구 부분은 사용자책임에 기한 손해배상청구와 부당이득반환청구가 선택적으로 병합된 것이다. 그런데 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 
한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 등 참조). 
 나. 그러므로 원고의 위 손해배상청구 부분에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 선택적으로 병합된 2016. 2. 1. 이후 손해배상청구 및 부당이득반환청구 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

[1] 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용한 경우, 저작권자에게 저작물에 관하여 이용허락을 받았더라면 이용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 부당이득으로 반환할 책임이 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 이익은 현존하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)
 [2] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 하는지 여부(적극)
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2021. 5. 6. 선고 2020노1304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하는바(형법 제1조 제2항), 이러한 형법 제1조 제2항의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용된다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관한 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 술에 취한 상태에서 전동킥보드를 운전한 행위에 대하여 행위시법인 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것) 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항이 아니라 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법인 개정 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행된 것) 제156조 제11호, 제44조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 다소 부적절한 부분이 없지 않으나, 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

범죄의 성립과 처벌에 관한 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부(적극)
건물철거및토지인도청구 (민사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 온누리 담당변호사 양진영 외 9인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지법 2022. 8. 18. 선고 2021나86542 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 토지소유자가 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 하려면, 주관적으로 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다5310 판결 등 참조).
 2. 원심은, 이 사건 침범건물이 이 사건 토지를 침범하여 신축된 경위, 원고가 다세대 주택 신축 과정에서 침범사실을 알게 된 후 취한 조치, 이 사건 침범부분(이 사건 침범건물 1층 2.4㎡, 2층 내지 4층 각 2.6㎡ 정도)을 철거할 경우 이 사건 침범건물 전체의 효용가치가 상실되거나 그 안전에 위험이 발생할 수 있는 사정과 비교할 때 이 사건 침범부분 철거 및 이 사건 침범토지 인도로 인하여 원고가 얻는 이익이 크지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 소송 과정에서 원고는 피고가 보상할 의사가 있다고 밝힌 월 차임 상당액보다 많은 금액을 요구하여 조정이 성립되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 침범부분 철거 및 이 사건 침범토지 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 1) 원고로서는 이 사건 침범부분에 설치된 도시가스 배관 등 철거 및 이 사건 침범토지 인도를 받음으로써 그 소유의 다세대 주택에서 이용하는 주차장 면적을 추가로 확보하는 이익을 얻을 수 있다. 
 2) 이 사건 침범건물이 법정 이격거리를 준수하지 않은 점까지 감안할 때 피고가 지급의사를 밝힌 월 차임 상당액 제안에 응하지 않았다는 사정만으로는 원고가 피고에게 부당한 보상을 요구하고 있다고 단정하기는 어렵다.
 3) 이 사건 침범부분 철거로 인하여 예상되는 이 사건 침범건물 전체의 효용가치 상실이나 안전상 위험을 구체적으로 뒷받침할 만한 자료가 충분히 제출되지 않았다.
 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정만으로는 원고의 이 사건 침범부분 철거 및 이 사건 침범토지 인도 청구가 주관적으로 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적에서 비롯된 것일 뿐 원고에게는 아무런 이익이 없다거나 객관적으로 보아 사회질서에 위반된다고 단정하기는 어렵다. 그런데도 원심은 원고의 위 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 권리남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 토지소유자가 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당하기 위한 요건
 [2] 甲이 乙 소유의 건물 1층 2.4㎡와 2~4층 각 2.6㎡가 인접한 자신의 토지를 침범하고 있다는 이유로 乙을 상대로 침범부분 철거 및 침범토지 인도를 구한 사안에서, 침범건물이 법정 이격거리를 준수하지 않았고, 甲은 침범부분 철거 및 침범토지 인도를 받음으로써 그 소유의 다세대 주택에서 이용하는 주차장 면적을 추가로 확보하는 이익을 얻을 수 있는 등 제반 사정에 비추어 甲의 청구가 권리남용에 해당한다고 단정하기 어렵다고 한 사례
사기·여신전문금융업법위반·절도·폭행·상해·특수협박·도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이혜민
【원심판결】 광주지법 2022. 10. 26. 선고 2022노1709 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 
 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분의 요지는, 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2022. 5. 6. 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다는 것이다.
 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그런데 헌법재판소는 2022. 8. 31. 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2022. 8. 31. 선고 2022헌가18 등 전원재판부 결정 참조), 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다.
 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 2. 파기의 범위
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

음주측정거부 전력이 있는 피고인이 음주측정요구에 응하지 않았다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항, 제44조 제2항을 적용하여 유죄로 인정하였는데, 헌법재판소가 2022. 8. 31. 위 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대해 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였고, 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례
산업단지를 조성하지 않은 경우 취득세 추징이 정당한지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 「상고심절차에 관한 특례법」제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2023.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 해랑 담당변호사 최종인 외 6인
【원심판결】 인천지법 2021. 11. 19. 선고 2021노1218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 「교통사고처리 특례법」위반(치상)의 점에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 「교통사고처리 특례법」위반(치상)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 도로교통법위반(음주운전)죄에 관하여 
 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조). 
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 행위시법인 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것) 제148조의2 제3항 제2호가 아닌 개정된 도로교통법 제156조 제11호를 적용하여 벌금 200,000원의 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 위 전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따른 일부 부적절한 부분이 있으나 그 결론은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극)
주주지위확인등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.01.11 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 박상호)
【피 고】 주식회사 ○○○ 외 2인 (소송대리인 법무법인 태한 담당변호사 김요한 외 1인)
【변론종결】2022. 11. 23.
【주 문】
 별지 목록 제1항 기재 주식에 관한 소를 각하한다.
 원고의 별지 목록 제2항 기재 주식에 관한 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고 1 회사 및 피고 2에게 별지 목록 제1항 기재 주식이 원고의 소유임을 확인한다.
피고 3 및 피고 2에게 별지 목록 제2항 기재 주식이 원고의 소유임을 확인한다.
피고 1 회사는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 주식에 관하여 주주명부상 주주명의를 원고 명의로 변경하는 명의개서 절차를 이행하라.
【이 유】1. 별지 목록 제1항 기재 주식에 관하여
 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결). 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 별지 목록 제1항 기재 주식에 관하여 주주명부에 원고가 주주로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 법리와 인정사실에 비추어 보면 원고는 피고 1 회사에 대한 관계에서 별지 목록 제1항 기재 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있으므로 원고에게 피고 1 회사를 상대로 자신이 별지 목록 제1항 기재 주식에 관한 주주라는 확인을 구할 이익이 있다고 보기 어렵다[원고는 자신이 피고 1 회사를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2020카합22305 사건에서 피고 1 회사가 별지 목록 제1항 기재 주식이 피고 2의 소유라고 주장하여 회계장부 열람등사권이라는 자신의 주주권 행사가 제한되었다고 주장한다. 그러나 위 사건의 결정문(갑 제8호증)에는 원고가 별지 목록 제1항 기재 주식의 주주라고 하더라도 회계장부 열람과 등사를 구할 피보전권리와 보전의 필요성이 소명되었다고 보기 어렵다고 기재되어 있으므로 피고 1 회사가 별지 목록 제1항 기재 주식이 피고 2의 소유라고 주장하여 회계장부 열람등사권이라는 원고의 주주권 행사가 제한되었다고 보기는 어렵다].
 원고는 피고 2가 별지 목록 제1항 기재 주식이 피고 2의 소유라는 입장을 취하고 있다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 피고 2가 별지 목록 제1항 기재 주식이 자신의 소유라는 입장을 취하고 있지 않으므로 원고에게 피고 2를 상대로 원고가 별지 목록 제1항 기재 주식에 관한 주주라는 확인을 구할 이익이 있다고 보기 어렵다.
2. 별지 목록 제2항 기재 주식에 관하여
 원고는 자신이 피고 3에게 별지 목록 제2항 기재 주식을 명의신탁하였는데 이 사건 소장 부본의 송달로써 위 명의신탁 계약 해지를 통보하였다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고 3에게 별지 목록 제2항 기재 주식을 명의신탁하였다는 것을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
 따라서 별지 목록 제1항 기재 주식에 관한 소를 각하하고 원고의 별지 목록 제2항 기재 주식에 관한 청구를 기각한다.
[별지 목록 생략]

판사 반정우
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.01.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 배광호)
【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 도시형)
【피고보조참가인】 주식회사 □□□ 외 3인 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 오범석)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020가단5024659 판결 
【변론종결】2022. 10. 25.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 373,031,201원 및 이에 대하여 2020. 1. 24.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 원고가 이 법원에서 새로 추가한 주장에 대하여 아래 2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 이 법원에서 추가한 주장에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 소외 2로부터 도급받은 이 사건 공사를 피고보조참가인 ☆☆☆에게 하도급 주었고, 피고보조참가인 ☆☆☆는 다시 이 사건 공사 중 태양광 모듈 장착을 위한 구조물 제작·조립공사 부분을 피고보조참가인 □□□에게 하도급 주었으며, 피고 보조참가인 □□□는 주식회사 ▽▽▽에게, 주식회사 ▽▽▽는 피고보조참가인 3이 대표로 있는 (사업체명 생략)이라는 개인 사업체에 위 구조물 공사를 맡겼다. 그 후 피고보조참가인 3이 성명불상의 우즈베키스탄 용접공을 고용하여 위 구조물 공사를 시작하였다가 위 용접공이 용접작업을 하던 중 용접 불티가 이 사건 건물 나동 내부에 있던 팔레트로 튀어 이 사건 화재가 발생하였다.
 그렇다면 위 용접공은 이 사건 공사의 수급인 피고에 대하여 광의의 이행보조자에 해당하여 민법 제391조에 따라 위 용접공의 고의나 과실은 피고의 고의나 과실로 보아야 하고, 피고는 이 사건 화재로 인한 건물 피해 부분에 대하여는 이 사건 공사 도급계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하므로, 이 사건 화재로 인하여 보험금을 지급한 원고에게 위 건물 피해 부분의 보험금 상당액 162,538,982원을 구상할 의무가 있다. 
 나. 판단
 앞서 본 인정사실에 의하면, 위 용접공은 위 구조물 공사 이행에 대하여 피고에게 복이행보조자의 지위에 있다고 봄이 상당하므로, 위 공사 이행에 관한 용접공의 고의 또는 과실이 민법 제391조에 따라 원래의 채무자인 피고의 고의 또는 과실로 판단될 여지가 있다. 
 그러나 한편 앞서 살핀 바와 같이 피고가 이 사건 공사에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 상대방은 도급계약의 도급인인 이 사건 건물의 주인 소외 2이고, 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 보험계약자와 피보험자는 이 사건 건물의 임차인 소외 1 회사이므로, 원고가 이 사건 화재로 인한 건물 피해 부분에 해당하는 보험금을 지급하고 상법 제682조에 따라 대위 취득하는 권리는 소외 1 회사의 권리이며, 원고가 소외 2의 권리를 대위 취득한다고 볼 만한 아무런 근거가 없으므로 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 

판사 이상아(재판장) 조성필 이관형
부가가치세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2023.01.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 홉스앤킴 외 2인)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2022. 1. 18. 선고 2020구합81465 판결 
【변론종결】2022. 11. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 4. 2. 원고에 대하여 한 2016년 제1기 부가가치세 95,391,641원, 2016년 제2기 부가가치세 116,256,790원, 2017년 제1기 부가가치세 180,595,891원, 2017년 제2기 부가가치세 254,464,374원, 2018년 제1기 부가가치세 416,215,528원에 관한 각 경정거부처분을 모두 취소한다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용 
 이 법원의 판결 이유 중 결론을 제외한 부분은 아래 제2항과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 별지를 포함하여 이를 인용한다.
 2. 이 법원이 고치거나 추가하는 부분 
 ○ 제1심판결 제3면 제13행과 제14행 사이에 "1) 주위적 주장"을 추가한다.
 ○ 제1심판결 제3면 제20행과 제21행 사이에 "2) 예비적 주장"을 추가한다.
 ○ 제1심판결 제3면 마지막 행부터 제4면 제2행까지를 아래와 같이 고친다.
 『원고와 제휴업체는 각 숙박계약의 중개수수료를 제휴업체와의 계약에 따라 일, 월, 반기 등 일정한 기간을 단위로 정산하였는바, 적어도 정산 기간 내에 발생한 다른 숙박계약의 중개수수료에서 공제된 범위 내에 있는 초과할인액은 매출에누리로 보아 공급가액에서 차감하여야 한다.』
 ○ 제1심판결 제4면 제16행의 "갑 제5, 7호증"을 "갑 제5, 7, 8호증"으로 고친다.
 ○ 제1심판결 제5면 제4행 "제공하였다고 하더라도," 뒤에 아래 내용을 추가한다.
 『원고와 제휴업체간의 계약 내용상 실제로 이 사건 사이트 이용자와 제휴업체의 숙박계약 체결이 발생하지 않는다면 제휴업체는 원고에게 어떠한 대가도 지급하지 않도록 되어 있는 점이나 주된 계약의 내용이 ‘중개’ 또는 ‘예약대행’으로 계약서에 명시되어 있는 점 등에 비추어볼 때, 원고가 제공하는 기타 용역은 주된 용역인 숙박계약 중개에 부수적으로 제공되는 것에 불과하다고 볼 것이므로,』
 ○ 제1심판결 제5면 제8행 "작성 연원일"을 "작성일자"로 고친다.
 ○ 제1심판결 제6면 제3, 4행의 "적어도 ... 주장한다."를 "적어도 정산 기간 내에 발생한 다른 숙박계약의 중개수수료에서 공제된 범위 내에 있는 초과할인액은 다음 계약에 관한 매출에누리에 해당한다고 주장한다."로 고친다.
 ○ 제1심판결 제6면 마지막 행의 "없다."를 아래와 같이 고친다.
 『없고, 제휴업체들이 초과할인액을 다음 숙박계약의 중개수수료에서 차감하는 것으로 인식하였다는 취지의 갑 제9호증의 일부 기재만으로 달리 볼 바 아니며, 이러한 결론은 정산 기간 내에 발생한 다른 숙박계약의 중개수수료에서 공제된 범위 내에 있는 초과할인액이라고 하여 달라질 수 없다.』
 ○ 제1심판결 제7면 제5~6행의 "이전 거래와 ... 상이한"을 "상이하고, 개별 공급단위에서의 중개수수료를 초과하는 할인액을 다른 고객과의 숙박계약 중개수수료에서 차감하여 대가를 수령한"으로 고친다.
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김종호(재판장) 이승한 심준보
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 한종훈
【원심판결】 창원지법 2018. 2. 1. 선고 2016노2369 판결 및 2017초기113 배상명령신청
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1, 2 상고이유에 관한 판단
형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019도6775 판결 등 참조).
전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시값의 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 
 원심은 판시와 같은 이유로 공소외인에 대하여 발부된 압수·수색영장의 범죄혐의사실이 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실과 객관적 관련성이 있고, 압수·수색영장 대상자인 공소외인과 피고인들 사이에 인적 관련성 또한 인정되므로, 공소외인에 대한 압수·수색의 결과인 전자진료차트를 피고인들에 대한 이 사건의 유죄 증거로 사용할 수 있으며, 압수된 전자정보 전자진료차트와 그 출력문건 사이의 동일성과 무결성 또한 인정된다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의, 위법수집증거배제, 저장매체에 저장된 전자정보의 동일성·무결성 인정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 나머지 상고이유에 관한 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 검사가 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이때 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우, 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 전자문서를 수록한 파일 등의 증거능력을 인정하기 위한 요건 / 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실을 증명하는 방법
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 법여울 담당변호사 이진안 외 3인
【원심판결】 대구지법 2021. 11. 24. 선고 2021노1887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제1항에서 정한 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고, 반환거부의 이유와 주관적 의사를 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 의미하므로, 비록 반환을 거부하였더라도 반환거부에 정당한 이유가 있다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11552 판결 등 참조). 한편 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하지만(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이러한 이유만으로 송금인이 착오로 송금한 금전이 위탁자가 목적과 용도를 정하여 명시적으로 위탁한 금전과 동일하다거나, 송금인이 수취인에게 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 볼 수는 없다.
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 ‘보관자’ 및 ‘불법영득의사’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 형법 제355조 제1항에서 정한 ‘반환의 거부’의 의미 및 반환의 거부가 횡령죄를 구성하려면 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 하는지 여부(적극) / 횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’의 의미 및 반환거부에 정당한 이유가 있는 경우 불법영득의 의사가 인정되는지 여부(소극)
 [2] 예금계좌에 금전이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우, 수취인과 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다는 이유만으로 송금인이 수취인에게 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임하였다고 보아 수취인의 송금인에 대한 상계권 행사가 당초 위임한 취지에 반한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○씨△△공파□□종중 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 최우제)
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2021. 12. 2. 선고 2020나2022504 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 시조 소외 1의 27대손 소외 2의 후손들로 구성된 종중 유사 단체이다.
 나. 원고 명의로 소유하던 아산시 (주소 생략) 답 2,090㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 아산시 일대의 대규모산업단지의 조성에 따른 협의취득절차로 2018. 3. 23. 사업시행자에게 이전되었고, 원고에게 보상금(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)이 지급되었다. 
 다. 피고들과 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6(이하 ‘피고들과 선정자들’이라 한다)은 2018. 2. 1. 자신들만 참석한 가운데 원고 임시총회를 열어 이 사건 보상금을 29대손 여섯 가족에게 균등하게 배분하기로 결의(이하 ‘제1결의’라 한다)하였고, 2018. 4. 10.에도 자신들만 참석하여 원고 임시총회를 열어 이 사건 보상금 중 선조제사비와 각종 비용을 제외한 432,826,670원을 피고들과 선정자들에게 균등하게 배분하는 결의(이하 ‘제2결의’라 한다)를 한 다음 그에 따라 보상금을 나누어 가져갔다. 
 라. 소외 3과 소외 4는 원고를 상대로 제1, 2결의 무효의 확인을 구하는 소를 제기하였고, 법원은 2019. 5. 24. 제1, 2결의가 각 소집절차와 의사정족수에 하자가 있다는 이유로 무효라는 판결을 선고하였으며(대전지방법원 천안지원 2018가합102181 판결), 이는 그대로 확정되었다.
 마. 소외 3의 신청으로 원고 특별대리인으로 선임된 소외 4는 피고들과 선정자들을 상대로 지급받아 간 이 사건 보상금 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원고 특별대리인은 원심에서 소외 5로 개임되었다. 
 2. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 
 1) 민사소송법 제62조에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으나 총유물의 보존행위로서 소제기는 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로 이러한 결의 없이 특별대리인이 소를 제기할 수는 없다. 다만 비법인사단의 총유물에 관한 소가 사원총회 결의 없이 제기되었더라도 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가진다.
 2) 원고는 ○○○씨△△공파 27대손 소외 2의 후손으로서 ◇◇리에 생활근거지를 두었던 29대손 9인(소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14)의 생존하는 후손을 구성원으로 한다. 이 사건 제1심판결 선고 후 29대손 9인의 후손 중 사망자와 해외거주자를 제외한 사람들을 상대로 총유물의 보존행위로서 이 사건 소제기를 추인할 것인지에 관한 서면결의가 진행되었다. 위 결의에서 결의권이 인정되는 원고 구성원의 과반수가 동의함으로써 이 사건 소제기는 적법하게 추인되었다. 2020. 7. 29. 개최된 원고 임시총회 결의로 제1, 2결의가 추인되었다고 하나 위 결의는 제1, 2결의의 절차적 하자를 되풀이한 것으로 유효하다고 볼 수 없다. 
 3) 이 사건 보상금은 원고 구성원 총유에 속하므로 원고 규약에서 정한 바가 없다면 원고 총회결의에서 배분방식을 정하여야 한다. 제1, 2결의는 절차상 하자로 효력을 인정할 수 없고 달리 유효한 총회결의를 거쳤다고 볼 수 없는 이상 피고들과 선정자들에게 분배된 이 사건 보상금은 법률상 원인 없는 것으로 원고에게 반환되어야 한다.
 나. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종중 유사단체의 구성원, 자치법규의 해석, 총회결의의 효력, 석명권 행사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[별 지] 선정자 명단: 생략

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

민사소송법 제62조에 따라 선임된 특별대리인이 사원총회의 결의 없이 총유물의 보존행위로서 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단의 총유물에 관한 소가 사원총회 결의 없이 제기되었더라도 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지는지 여부(적극)
도박공간개설 (형사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2022. 6. 21. 선고 2021노2325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조).
 원심은 위 법리를 근거로, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다는 이유로, 이 사건 도박 사이트에 제공된 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의 계좌 및 피고인이 사용하던 계좌로 송금된 271,860,962원 중 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금하였거나 직접 도박에 참가하여 얻은 수익에 해당하는 22,800,000원은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다고 보아, 피고인으로부터 그 차액인 249,060,962원만을 추징하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 형법 제49조 단서에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
 [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
중재인선임 (민사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【신청인, 상대방】 현대해상화재보험 주식회사
【피신청인, 특별항고인】 아산상선 주식회사 (소송대리인 법무법인 선율 담당변호사 문광명 외 5인)
【원심결정】 서울중앙지법 2020. 4. 28. 자 2019비합30195 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다. 특별항고비용은 특별항고인이 부담한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 1. 가. 중재는 당사자 간의 합의로 재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1호). 중재절차에서는 당사자의 자치가 존중되어야 하므로 법원의 관여는 중재법이 정한 경우에 한하여만 제한적으로 허용된다(중재법 제6조). 이에 따라 중재인선정도 먼저 당사자 간의 합의에 의하여야 하고, 합의가 이루어지지 않을 때에만 당사자의 신청에 따라 법원이 중재인을 선정할 수 있다(중재법 제12조 제2항, 제3항). 또한 중재법은 당사자들 사이에 중재합의의 존부 또는 유효성에 관한 다툼이 있는 경우에도 우선 중재판정부를 구성하여 그로 하여금 선결문제로서 결정하거나 본안에 관한 중재판정에서 함께 판단하도록 하고, 법원은 그 이후 중재판정부의 권한에 대한 심사재판이나 중재판정의 취소재판 내지 승인·집행재판을 통해 사법심사를 하도록 정하고 있다(중재법 제17조, 제36조, 제37조, 제38조). 
 나. 한편 중재법은 중재절차를 통한 분쟁해결이 신속하게 이루어지는 것을 목적으로 하고(중재법 제1조), 이를 위해 중재인선정 신청, 중재인이나 감정인에 대한 기피 신청, 권한심사 신청, 권한종료 신청 등에 따른 법원의 재판에 불복이나 항고를 허용하지 않고 있다(중재법 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조, 제27조). 그중에서도 법원의 중재인선정 결정에 대해 당사자들이 불복할 수 없도록 하는 것(중재법 제12조 제5항)은 중재판정부를 신속히 구성하여 중재절차를 원활하게 진행시킬 필요가 있음에도 중재인선정 단계에서부터 그 선정결정에 대한 불복으로 인하여 중재절차가 지연되는 사태가 발생하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2009. 4. 15. 자 2007그154 결정 등 참조). 
 다. 이와 같은 중재법의 내용, 목적 및 그 취지 등에서 알 수 있는 자율성, 신속성 등 중재절차의 특수성을 고려하면, 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 중재법 제8조가 정하는 중재합의의 방식을 따르지 않아 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 중재법 제12조 제2항에 의한 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않은 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부까지 중재판정부에 앞서 심리하여 그 결과에 따라 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다(대법원 2009. 10. 14. 자 2009마1395 결정, 대법원 2011. 6. 22. 자 2011그82 결정 등 참조). 따라서 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청 사건에서 중재합의의 존부와 유효성과 같이 심리대상이 되지 않는 사유는 법원의 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 
 2. 기록에 의하면, 특별항고인의 원심결정에 대한 불복이유는 이 사건 선하증권을 발행한 운송인은 특별항고인이 아니므로 신청인과 특별항고인 사이에 이 사건 선하증권에 근거한 중재합의가 존재하지 않는다는 것이다. 그런데 앞서 본 법리에 의하면 중재합의의 존부와 유효성에 관한 주장은 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당하지 않고, 기록을 살펴보아도 이 사건에서 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 당사자 간에 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않았다고 볼 만한 자료가 없다.
 3. 그러므로 특별항고를 기각하고 특별항고비용은 특별항고인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 법원이 중재신청의 적법 여부를 심리하여 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 중재합의의 존부와 유효성에 관한 주장이 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사유에 해당하는지 여부(소극)

중재법의 내용, 목적 및 그 취지 등에서 알 수 있는 자율성, 신속성 등 중재절차의 특수성을 고려하면, 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 중재법 제8조가 정하는 중재합의의 방식을 따르지 않아 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 중재법 제12조 제2항에 의한 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않은 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부까지 중재판정부에 앞서 심리하여 그 결과에 따라 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다. 따라서 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청 사건에서 중재합의의 존부와 유효성과 같이 심리대상이 되지 않는 사유는 법원의 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정원 외 1인
【원심판결】 수원지법 2021. 6. 10. 선고 2020노5394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 폐기물관리법 제25조 제1항, 제3항은 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업(이하 ‘폐기물처리업’이라 한다)으로 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 지정폐기물을 대상으로 하는 경우에는 환경부장관의, 그 밖의 폐기물을 대상으로 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 정하면서, 음식물류 폐기물을 제외한 생활폐기물을 재활용하려는 자와 폐기물관리법 제46조 제1항에 따라 폐기물처리 신고를 한 자는 폐기물처리업 허가를 받아야 하는 자에서 제외하고 있다.
폐기물관리법 제46조 제1항 제3호는 폐타이어, 폐가전제품 등 환경부령으로 정하는 폐기물을 수집·운반하는 자는 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비를 갖추어 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 폐기물관리법 시행규칙 제66조 제6항 제9호는 폐기물관리법 제46조 제1항 제3호의 ‘환경부령으로 정하는 폐기물’ 중의 하나로 생활폐기물로 배출된 식물성 잔재물을 들고 있다.
이러한 관련 규정을 종합하면, 다른 자의 폐기물로서 생활폐기물로 배출된 식물성 잔재물을 수집·운반하려는 자는 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비를 갖추어 시·도지사에게 폐기물처리 신고를 하면 충분하고, 별도로 폐기물처리업 허가를 받을 필요는 없다.
 2. 원심은, 피고인이 2019. 11. 8.경 폐기물처리업 허가를 받지 아니하고 생활폐기물로 배출된 식물성 잔재물인 깻묵을 수집·운반한 행위가 폐기물관리법 제64조 제5호, 제25조 제3항 위반죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심판결에는 폐기물관리법 제64조 제5호, 제25조 제3항 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

폐기물관리법령상 다른 자의 폐기물로서 생활폐기물로 배출된 식물성 잔재물을 수집·운반하려는 자는 환경부령으로 정하는 기준에 따른 시설·장비를 갖추어 시·도지사에게 폐기물처리 신고를 하면 충분한지 여부(적극) 및 별도로 폐기물처리업 허가를 받아야 하는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 강태윤 외 1인)
【주위적피고, 상고인】 주위적피고 (소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 김상철 외 1인)
【예비적피고】 예비적피고
【원심판결】 부산지법 2022. 7. 15. 선고 2020나61430 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다.
 가. 원고와 피고들은 2016. 9. 27. 베트남에서 캄포나무를 이용하여 도마 등을 제작한 후 이를 수입·판매하기로 하는 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하면서 수익분배비율을 원고 20%, 주위적피고 40%, 예비적피고 40%로 각 정하였다. 원고는 2016. 11. 2. 주위적피고에게 투자금으로 40,000,000원을 지급하였다.
 나. 원고와 피고들은 베트남에서 도마를 생산하여 2017년 15,330개의 도마(이하 ‘이 사건 도마’라 한다)를 한국으로 운송하였고, 주위적피고는 주식회사 ○○산업을 수입원으로 하여 이 사건 도마를 국내에 입고시켰다. 
 다. 주위적피고는 2017. 8.경 임차한 창고에 이 사건 도마를 보관하였고, 이 사건 도마 중 일부가 2017. 8.경부터 2017. 11.경까지 판매되었는데 그 판매수익금은 전부 주식회사 ○○산업의 계좌로 입금된 후 정산된 바 없다. 한편 주위적피고는 일부 판매 후 보관 중인 도마의 수량 및 가액 입증을 위해 원심법원이 채택한 현장검증 및 감정에 응하지 않았다.
 2. 제1상고이유에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 동업계약의 당사자는 원고와 피고들이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 처분문서의 증명력, 의사표시의 해석, 계약당사자 확정 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 석명권 불행사로 인한 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 제2, 3상고이유에 관하여
조합원이 조합재산을 횡령하는 행위로 인하여 손해를 입은 주체는 조합재산을 상실한 조합이므로, 이로 인하여 조합원이 조합재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하더라도 이는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 않는다. 따라서 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 구할 수는 없고(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조), 그 손해배상채권은 조합원 전원의 준합유에 속하므로 원칙적으로 전 조합원이 고유필수적 공동소송에 의하여만 구할 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 주위적피고가 동업재산인 이 사건 도마 전량을 횡령하는 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하여, 위 피고에 대하여 이 사건 도마 가액 중 원고의 수익분배비율 상당의 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주위적피고의 횡령행위로 인한 손해배상채권은 이 사건 동업계약 당사자인 원고와 피고들의 준합유에 속하는 것으로 원고로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 구할 수는 없다.
 그런데도 원심은 조합원 아닌 개인의 지위에서 구하는 원고의 주위적피고에 대한 청구를 인용하였다. 원심의 판단에는 조합재산 및 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

조합원의 조합재산 횡령행위로 조합이 손해를 입은 경우, 다른 조합원이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 손해배상은 전 조합원이 고유필수적 공동소송에 의하여만 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
파산선고·면책 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인
【제1심 결정】 수원지방법원 2022. 3. 10.자 2021하단10217, 2021하면10217 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 결정의 그것과 같으므로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이영선(재판장) 김민정 김택형
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·일반교통방해·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【환송판결】 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015도17738 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. ‘2차 희망버스’ 집회 관련 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반의 점에 대하여(제1, 2 상고이유)
확정판결에 대하여는 법적 안정성을 위하여 확정력과 기판력을 부여함이 원칙이고 다만 예외적으로 재심 등을 허용하는 것이 상당한 경우에 재심청구 등 특별한 불복방법을 허용하는 것이 형사소송법과 민사소송법의 기본 취지이다. 만일 확정판결에 대하여 이와 취지가 다른 확정판결이 있다는 이유만으로 다툴 수 있다면 분쟁의 종국적 해결이 지연되거나 불가능하게 되어 소송경제에 반하거나 심급제도 자체가 무의미하게 되는 결과가 초래되고, 재판을 통한 법질서의 형성과 유지도 어렵게 될 것이기 때문이다. 
대법원은 1987. 12. 22. 선고한 87도2111 판결에서 "상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다."라고 명시적으로 판시한 이래 현재까지 상고심판결의 확정력 법리를 일관되게 적용하여 왔다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2270 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도2883 판결 등 참조). 이는 확정판결에 확정력과 기판력을 부여한 것과 같은 이유로 심급제도의 유지와 법적 안정성의 보장을 위하여 불가피한 것이다.
 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이미 환송판결에 의하여 그 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로 적법한 상고이유가 아니고, 대법원이 관련 사건에서 이 부분에 대하여 이 사건과 다르게 판단하였다는 이유만으로 이 사건의 판단 부분을 취소·변경할 수 없다.
 2. ‘1차 희망버스’ 집회 관련 집시법 위반의 점에 대하여(제3 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유를 들어 2011. 6. 12. ‘1차 희망버스’ 집회에서 관할 경찰서장으로부터 권한을 부여받은 송병석의 적법한 해산명령이 있었고, 피고인을 포함한 참가자들이 위와 같은 해산명령이 있었음을 알 수 있었다고 보아 ‘1차 희망버스’ 집회 관련 집시법 위반의 점을 유죄로 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구
재산세경정거부처분취소(업무 권한 위임한 경우 경정청구는 처분한 행정청) (일반행정, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나,상고인의 상고이유에 관한 주장은「상고심절차에 관한 특례법」제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로,위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이병선)
【원심판결】 부산지법 2022. 7. 20. 선고 2022나41270 판결
【주 문】
 원심판결 중 22,500,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 가. 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등 참조). 법원이 당사자 간에 다툼이 있는 사실에 관하여 증명이 없는 모든 경우에 증명책임이 있는 당사자에게 증명을 촉구하여야 하는 것은 아니지만, 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 증명을 하지 않는 경우, 더욱이 법률전문가가 아닌 당사자 본인이 소송을 수행하는 경우라면, 증명을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 말아야 한다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다59531 판결 등 참조). 
 따라서 원고 본인소송으로 진행된 제1심에 대하여 피고가 항소심에서 비로소 응소하면서 제1회 변론기일에 임박해 새로운 항변이 포함된 준비서면 등을 제출하고 그대로 변론이 종결된 후 원고가 피고의 항변에 대응한 재항변이나 반박 주장을 기재한 참고서면 등을 제출하면서 변론재개신청 등을 하였다면, 항소심으로서는 변론재개의 필요성에 관하여 세심하게 살펴보아야 한다.
 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 제1심법원은 피고에 대한 소장 부본의 송달불능을 이유로 공시송달로 판결서 송달까지의 절차를 진행하였다. 
 2) 제1심법원이 일부 인용 판결을 선고하자 원고가 패소 부분에 불복하여 항소하였고, 피고는 원심에서 비로소 응소하면서 주택임대차보호법상 계약갱신요구권 행사 취지의 답변서와 관련 증거를 제출하였고, 이는 원심 제1회 변론기일 4일 전 원고에게 송달되었다.
 3) 원고가 반박 주장을 하지 못한 상태에서 원심 제1회 변론기일에서 변론이 종결되었고, 이후 원고는 판결 선고 전 재항변의 내용이 포함된 참고서면과 증거를 제출하였으나, 원심은 아무런 조치 없이 판결을 선고하면서 피고의 주장을 전면적으로 받아들이는 판단을 하였다.
 다. 1) 위 소송경과를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고의 항변이 변론기일에 임박하여 제출됨으로써 원고가 재반박할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 원심 변론종결 후 원고가 제출한 위 참고서면에는 피고의 항변을 배척할 수 있는 재항변 사유가 포함되어 있어 변론재개 신청으로 선해할 수 있었으므로, 원심으로서는 변론을 재개하여 원고에게 주장·증명의 기회를 주는 등 추가적인 심리를 하였어야 한다.
 2) 그럼에도 원심은 위의 조치를 취하지 아니한 채 판시와 같은 이유만을 들어 원고의 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 변론재개의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 라. 1) 나아가 이 사건은 청구 일부 인용의 제1심판결에 대하여 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소한 사건인바, 원심은 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다17848(본소), 2014다17855(반소) 판결의 법리를 적용하여 피고의 답변서를 부대항소 취지로 보고 그 부대항소를 인용함으로써 원고 청구를 전부 기각한 것으로 보인다. 
 그러나 피고가 원심에 이르러 비로소 제출한 답변서에서 원고 청구의 전부 기각을 구하면서 제1심판결 중 원고 승소 부분에까지 영향을 미치는 항변 사유를 기재하였으나 답변서 말미에서 항소기각을 구하는 취지도 함께 기재한 점, 피고는 제1심판결을 확인하고서 제1심판결에서 인용된 금액의 액수 자체는 다투지 않고 원고에게 지급한 점 등에 비추어 보면, 원고 일부 패소의 제1심판결에 대하여 원고만 항소한 이 사건에서 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고에게 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대하여 부대항소 제기 의사가 있는지를 확인하고, 부대항소를 제기하는 취지라면 불복신청의 범위를 특정하게 하고 법령에 따른 인지를 붙이도록 한 후 소송절차에서 ‘부대항소인’으로 취급함으로써 항소심의 심판범위를 명확히 하였어야 한다.
 2) 그럼에도 원심이 위의 조치를 취하지 아니한 채 변론을 종결한 후 판결 이유에서 피고의 답변서를 부대항소장으로 취급하여 제1심판결 중 원고 승소 부분까지 취소한 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방인 원고에게 불의의 타격을 가하는 것으로서, 원심판단에 이 부분 석명의무를 위반한 잘못이 있음도 지적하여 둔다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고가 상고로서 불복한 범위인 22,500,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

[1] 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론을 재개할 의무가 있는 예외적인 경우
 [2] 법률전문가가 아닌 당사자 본인이 소송을 수행하면서 다툼이 있는 사실에 관하여 무지, 부주의나 오해로 인하여 증명을 하지 않는 경우, 법원이 증명을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 행사하여야 하는지 여부(적극)
입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2022.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 명승파워넷 주식회사 (소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 김화철 외 4인)
【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이정민 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2022. 9. 1. 선고 2022누35826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호는 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 부정당업자의 하나로 "「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자"를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다.
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 하도급을 할 때 발주자인 피고의 서면 승인을 받아야 하는 이 사건 계약상 의무를 위반하였으므로 국가계약법 제27조 제1항 제3호를 위반하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 해석, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공사의 입찰공고에 ‘전기공사의 수급인은 수급한 전기공사를 하도급 주고자 할 때에는 미리 공사 발주자의 서면 승인을 받아야 한다.’는 특수조건이 명시되어 이 사건 계약의 내용으로 편입되었다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 공공기관이 계약에 따라 제재조치를 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고의 승인 없이 이 사건 하도급을 한 행위는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항 등에서 정한 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분이 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제3호에서 정한 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’의 의미 및 위 규정에서 입찰 참가자격을 제한하는 부정당업자에 해당하는 자

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제3호는 입찰 참가자격을 제한해야 하는 부정당업자의 하나로 "「건설산업기본법」, 「전기공사업법」, 「정보통신공사업법」, 「소프트웨어 진흥법」 및 그 밖의 다른 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인 없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자"를 명시하였다. 이때 ‘발주관서의 승인 없이 하도급을 한 경우’란 발주관서의 승인을 받아야 할 법령상 제한규정을 위반하여 하도급을 한 경우는 물론 발주관서의 승인을 받아야 할 계약상 의무를 위반하여 하도급을 한 경우까지 포함한다. 따라서 국가계약법 제27조 제1항 제3호의 부정당업자는, ① 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반(하도급통지의무위반의 경우는 제외)하여 하도급을 한 자, ② 법령상 또는 계약상 의무에 따른 발주관서의 승인 없이 하도급을 한 자, ③ 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 중 어느 하나에 해당하여야 한다.
이월공제(고용창출투자비) 효과의 법인지방소득세 적용 여부 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2022.12.23 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
지방소득세
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

▣청구취지 및 항소취지

1.청구취지

피고가2020. 6. 29.원고에게 한33,435,215원의 법인지방소득세 경정거부처분을 취소한다.
2.항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고,그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(제1심 법원은 청구취지 기재 경정거부처분 중29,044,877원을 초과하여 취소를 구하는 원고 청구 부분은 그 소를 각하하고, 29,044,877원의 취소를 구하는 원고 청구 부분은 인용하였다.이에 대하여 피고만이 피고 패소부분에 대하여 항소하였으므로,이 법원의 심판대상은 제1심판결 중 피고 패소부분에 한정된다.).
▣이 유

1.제1심판결의 인용

피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고,제출된 증거들에 비추어 다시 살펴보더라도, “①지방세법이2014. 1. 1.법률 제12153호로 개정되어 법인지방소득세 부과방식이 부가세 방식에서 독립세 방식으로 변경되었다고 하더라도,신뢰보호를 위한 개정 지방세법 부칙 제15조에서 정한‘종전의 규정’에는,고용창출투자비 등의 이월공제에 관한 구 조세특례제한법(2014. 1. 1.법률 제12173호로 개정되기 전의 것)제26조,제132조,제144조 등도 포함되고,②개정 전 법령에 따른 고용창출투자비 등의 이월공제에 대한 원고의 신뢰를 보호하여야 할 정도에 이른 경우에 해당하므로, 2012, 2113년도의 고용창출투자비에 대하여 이월세액공제를 적용한 원고의 법인지방소득세 환급 경정청구를 거부한 피고의 처분은 위법하다.“라는 취지의 제1심 사실인정과 판단은 정당하다.
따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 부분(다만 당심의 심판범위가 아닌 소각하 부분은 제외)기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2.결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구 가운데 청구취지 기재 경정거부처분 중29,044,877원 부분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하여야 한다.제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고,피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

① 지방세법이 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되어 법인지방소득세 부과방식이 부가세 방식에서 독립세 방식으로 변경되었다고 하더라도, 신뢰보호를 위한 개정 지방세법 부칙 제15조에서 정한 ‘종전의 규정’에는, 고용창출투자비 등의 이월공제에 관한 구 조세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12173호로 개정되기 전의 것) 제26조, 제132조, 제144조 등도 포함되고, ② 개정 전 법령에 따른 고용창출투자비 등의 이월공제에 대한 원고의 신뢰를 보호하여야 할 정도에 이른 경우에 해당하므로, 2012, 2113년도의 고용창출투자비에 대하여 이월세액공제를 적용한 원고의 법인지방소득세 환급 경정청구를 거부한 피고의 처분은 위법하다.“라는 취지의 제1심 사실인정과 판단은 정당하다.
따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 부분(다만 당심의 심판범위가 아닌 소각하 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
골프장 입회보증금반환채무의 과표포함 및 납부불성실가산세 여부 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2022.12.23 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
【이유】

▣청구취지 및 항소취지

1.청구취지

피고가2019. 7. 1.원고에게 한 취득세1,970,678,110원(납부불성실가산세683,158,110원 포함),지방교육세197,067,810원(납부불성실가산세68,315,810원 포함),농어촌특별세98,669,090원(납부불성실가산세34,293,090원 포함)의 각 부과처분을 취소한다.
2.항소취지

가.원고

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.피고가2019. 7. 1.원고에게 한 취득세1,287,520,000원,지방교육세128,752,000원,농어촌특별세64,376,000원의 각 부과처분을 취소한다.
나.피고

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고,그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
▣이 유

1.제1심판결의 인용

원고와 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고,제1심에서 제출된 증거들에다가 당심에서 제출된 증거들(을 제4, 5호증의 각 기재,주식회사 하나은행에 대한 사실조회 결과)을 보태어 다시 살펴보더라도, “①이 사건 입회보증금반환채무의 인수액은 단순한 골프장 영업권의 취득대가가 아니라,당사자의 약정 및‘체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률’(이하‘체육시설법’이라 한다)제27조 제2항 제4호에 따라 승계한 채무인수액으로 이 사건 부동산의 취득대가에 해당하므로,구 지방세법 시행령(2014. 11. 19.대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)제18조 제1항 제5호 내지 제7호에서 정한 간접비용으로서‘사실상의 취득가격’에 포함되어 취득세 과세대상에 해당하고,②다만,원고가 이 사건 입회보증금반환채무 인수에 따른 취득세 등을 납부하지 않았다고 하더라도,거기에는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 원고가 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로,이 사건 각 납부불성실가산세 부과처분은 위법하다.”는 취지의 제1심 사실인정과 판단은 정당하다.
따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는,아래와 같이 일부 내용을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2.추가하는 부분

○제1심판결문 이유 중 제4항 마지막 부분(제9면 제14행과 제15행 사이)에 아래와 같이5)내지7)항을 추가한다.
5)원고는 이 사건 부동산을 취득함으로써 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 따라 이 사건 입회보증금반환채무를 면책적으로 인수한 것이 되므로(체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수에 관한 대법원2016. 5. 27.선고2015다21967판결 등 참조),그 입회보증금반환채무를 이행한 후에 이 사건 부동산의 전 소유자인 하나은행 등에 대하여 구상권을 행사할 여지가 없다[이와 같은 결론은 이 사건 부동산 공매 공고와 매매계약서의 아래6)항과 같은 내용에 의하더라도 마찬가지이다].따라서 원고는 이 사건 부동산을 취득함으로써 이 사건 입회보증금반환채무를 확정적·최종적으로 인수하였다고 할 것이므로,이 사건 입회보증금반환채무 인수액은 원고가 취득한 과세대상 물건인 이 사건 부동산과 대가관계에 있고 실질적으로 이 사건 부동산의 가격으로 지급되는 것이어서,이 사건 부동산의 사실상 취득가격에 포함된다고 보아야 한다.
6)하나은행은 이 사건 부동산 공매 공고를 하면서, 3. ‘공매사항’중⑻‘소유권이전’항목에서“매수자는 공매물건의 현상 그대로를 인수하며,이해관계자들(유치권자,회원권 소유자 등)의 확인 및 정리 등은 매수자의 책임으로 합니다.”라는 내용을 명시하였다(갑 제1호증).나아가 원고가 하나은행으로부터 공매로 이 사건 부동산을 매수하면서 작성한 매매계약서(갑 제2호증)에도“매매목적물과 관련하여 기존 이해관계자들의 정리는 매수자의 책임으로 하며,그 정리결과에 따라 매도자에게 여타의 권리주장이나 요구(대금지급의 조정 등)를 할 수 없다(제6조 제3항).공매공고내용은 계약의 일부가 된다.본 계약서와 공매공고내용과 상반된 경우 우선순위는 공매공고내용,본 계약서 순으로 정하기로 한다(제16조 제2항).”고 기재되어 있다.
위와 같은 이 사건 부동산 공매 공고와 매매계약서의 내용을 종합하면,이 사건 부동산에 대한 공매절차 내지 매매계약에서 이 사건 입회보증금반환채무 인수는 이 사건 부동산을 매수하기 위한 약정 조건 내지 대가에 해당한다고 할 것이므로,이 사건 입회보증금반환채무 인수는 이 사건 공매절차에서 취득하는 이 사건 부동산과 대가관계에 있다고 보아야 한다.
7)결국 이 사건 입회보증금반환채무 인수액은 이 사건 부동산을 취득하기 위한 비용으로 보아야 하고,이 사건 부동산을 취득함에 따라 비로소 부담하게 된 채무에 불과하다고 볼 수 없다.
3.결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로,원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

입회보증금반환채무는 원고가 과세대상물건인 이 사건 부동산을 취득함에 있어 법률에 따라 인수하게 된 채무에 해당하고, 영업권 취득을 위한 대가로서 이 사건 입회보증금반환채무를 인수한 것이라 평가할 수도 없으며, 공매절차 내지 매매계약에서 이 사건 입회보증금반환채무 인수는 이 사건 부동산을 매수하기 위한 약정 조건 내지 대가에 해당한다고 할 것이므로, 간접비용으로서의 ‘사실상의 취득가격’에 포함됨
입회보증금 반환소송 관련 사건의 제1, 2심은 원고가 이 사건 입회보증금반환채무를 승계하지 않는다고 판결한 상황에서 임의로 취득세 등을 납부하는 것은 통상의 납세의무자로서는 기대하기 어려운 점, 납부불성실가산세가 신고불성실가산세의 정당한 사유의 판단기준은 원칙적으로 동일한 점 등 가산세를 면할 정당한 사유가 있다고 봄이 타당
이월공제(에너지 절약시설 투자비) 효과의 법인지방소득세 적용 여부 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2022.12.23 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
지방소득세
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

▣청구취지 및 항소취지

1.청구취지

피고가2020. 6. 12.원고에 대하여 한 별지‘과세 목록’기재 각 해당 세액에 관한 법인지방소득세 경정거부처분(이하‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 취소한다.
2.항소취지

제1심판결을 취소한다.원고의 청구를 기각한다.
▣이 유

1.제1심판결의 인용

피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고,제출된 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 다시 살펴보더라도, “①지방세법이2014. 1. 1.법률 제12153호로 개정되어 법인지방소득세 부과방식이 부가세 방식에서 독립세 방식으로 변경되었다고 하더라도,기득권 내지 신뢰보호를 위한 개정 지방세법 부칙 제15조에서 정한‘종전의 규정’에는,그 원인행위 시점에 시행 중이던 구 조세특례제한법(2014. 1. 1.법률 제12173호로 개정되기 전의 것)제25조의2,제132조,제144조 제1항의 에너지절약시설투자비 이월 세액공제에 관한 규정 등도 포함되고,②개정 전 법령에 따른 에너지절약시설투자비의 이월공제에 대한 원고의 신뢰를 보호하여야 할 정도에 이른 경우에 해당하므로,원고가2009사업연도부터2013사업연도까지의 법인세에서 세액공제를 받지 못한 부분에 대하여 이월세액공제를 적용하여야 하며,그러므로 피고가 이와 다른 전제에서 원고의 별지‘과세 목록’기재 법인지방소득세의 환급 경정청구를 받아들이지 않은 이 사건 거부처분은 위법하다.“라는 취지의 제1심 사실인정과 판단은 정당하다.
따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2.결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다.제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로,피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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① 지방세법이 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되어 법인지방소득세 부과방식이 부가세 방식에서 독립세 방식으로 변경되었다고 하더라도, 기득권 내지 신뢰보호를 위한 개정 지방세법 부칙 제15조에서 정한 ‘종전의 규정’에는, 그 원인행위 시점에 시행 중이던 구 조세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12173호로 개정되기 전의 것) 제25조의2, 제132조, 제144조 제1항의 에너지절약시설투자비 이월 세액공제에 관한 규정 등도 포함되고, ② 개정 전 법령에 따른 에너지절약시설투자비의 이월공제에 대한 원고의 신뢰를 보호하여야 할 정도에 이른 경우에 해당하므로, 원고가 2009 사업연도부터 2013 사업연도까지의 법인세에서 세액공제를 받지 못한 부분에 대하여 이월세액공제를 적용하여야 하며, 그러므로 피고가 이와 다른 전제에서 원고의 별지 ‘과세 목록’ 기재 법인지방소득세의 환급 경정청구를 받아들이지 않은 이 사건 거부처분은 위법하다.“라는 취지의 제1심 사실인정과 판단은 정당하다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2022.12.20 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 하정 담당변호사 이남철 외 1인)
【피신청인, 상대방】 피신청인
【원심결정】 서울고법 2022. 8. 17. 자 2022라20675 결정
【주 문】
 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 공동소송인 중 일부만이 변호사보수를 실제 지급한 경우 그 일부에 대해서만 변호사보수를 배분하고 변호사보수를 지급하지 않은 공동소송인에게는 배분해서는 안된다(대법원 2020. 10. 30. 자 2020마6255 결정 참조). 그러나 제3자가 변호사보수를 지급한 경우에도 당사자가 지급한 것과 동일하다고 볼 수 있는 사정이 인정되면 소송비용에 산입되는 변호사보수로 인정할 수 있는바(대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 참조), 이는 공동소송인 중 일부가 지급한 변호사보수가 소송비용액확정을 구하는 다른 공동소송인과 함께 지급한 것으로 볼 수 있는 경우에도 마찬가지이다.
 2. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 재항고인과 원심 공동신청인 2는 부부 사이로서 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 아동용 책꽂이를 제조 및 판매하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 함께 운영하고 있다.
 나. 피신청인은 재항고인과 원심 공동신청인 2를 상대로 ‘재항고인의 기망행위, 영업비밀보호 및 경업금지약정 위반’ 등을 이유로 이 사건 사업의 영업정지를 구하는 대상사건을 제기하였고, 법무법인 하정(이하 ‘법무법인’이라 한다)은 재항고인과 원심 공동신청인 2의 위임을 받아 대상사건에서 일체의 소송행위를 수행하였다.
 다. 법무법인의 변호사보수는 원심 공동신청인 2(상호명 생략) 명의의 농협 계좌에서 법무법인 명의의 신한은행 계좌로 이체되었고, 법무법인은 ‘상호(법인명): (상호명 생략), 성명: 원심 공동신청인 2’를 공급받는 자로 기재한 세금계산서를 발행하였다. 
 라. 대상사건에서 피신청인이 소송비용을 부담한다는 결정이 확정되자, 재항고인과 원심 공동신청인 2는 피신청인을 상대로 변호사보수와 신청비용 합계액의 각 1/2씩의 지급을 구하는 이 사건 소송비용액확정신청을 하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 가. 원심 공동신청인 2가 원심 공동신청인 2(상호명 생략) 명의 계좌에서 법무법인 명의 계좌로 이체하여 법무법인에 대상사건의 변호사보수를 지급한 것은 원심 공동신청인 2와 재항고인 사이의 신분관계, 이 사건 사업의 운영형태 등에 따른 것이다. 따라서 위 변호사보수의 1/2은 재항고인이 지급한 것과 동일하다고 볼 수 있으므로, 재항고인의 소송비용으로 인정된다고 봄이 마땅하다.
 나. 그럼에도 불구하고 원심은, 재항고인이 대상사건의 변호사보수를 지급했음을 소명했다고 볼 수 없고 재항고인이 원심 공동신청인 2의 배우자라는 사정만을 들어 이와 달리 볼 수 없다는 이유로 피신청인이 재항고인에게 상환하여야 할 변호사보수를 0원으로 확정하였다. 이러한 원심의 판단에는 소송비용에 산입되는 변호사보수에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

공동소송인 중 일부만이 변호사보수를 실제 지급한 경우, 그 일부에 대해서만 변호사보수를 배분하여 소송비용을 산정하여야 하는지 여부(적극) / 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 아닌 제3자가 보수를 지급한 경우, 소송비용에 산입되는 변호사보수로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이는 공동소송인 중 일부가 지급한 변호사보수가 소송비용액확정을 구하는 다른 공동소송인과 함께 지급한 것으로 볼 수 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
면책·파산선고 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2022.12.20 / 시행일:

【채 무 자】 채무자 (신청대리인 변호사 고승현)
【주 문】
 이 사건 면책을 허가하지 아니한다.

【이 유】 이 사건 기록 및 이 법원의 채무자에 대한 심문결과를 종합하면, 채무자는 2008. 2. 21. 전 배우자 소외 1과 협의이혼 신고를 한 사실, 한편 채무자는 2021. 6.경부터 2022. 6. 중순경까지 서울 성북구에 소재한 소외 2 회사에서 근무하면서 전 배우자 소외 1 명의 신한은행 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다)로 급여를 지급받은 사실, 이 사건 계좌에서 소외 1 명의 타행 계좌로 2021. 8. 21. 220만 원이, 2021. 10. 21. 200만 원이 각 이체되는 등 소외 2 회사로부터 이체된 채무자의 급여 상당액이 소외 1 명의 타행 계좌로 이체된 사실, 이에 파산관재인은 채무자에게 이 사건 계좌의 위 입출금 경위, 이 사건 계좌에서 인출된 현금의 사용처 등에 관한 소명을 요구하였고 이 법원은 채무자에게 파산관재인의 요구에 응할 기회를 부여하였으나, 채무자가 파산관재인의 위 요구에 제대로 응하지 아니한 사실 등이 인정된다. 
 채무자의 위와 같은 행위는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호, 제650조 제1항 제1호(재산의 은닉, 손괴 또는 불이익한 처분 행위) 및 같은 법 제564조 제1항 제1호, 제658조(설명의무위반 행위)에서 정한 면책불허가사유에 해당한다.
 나아가 위와 같은 면책불허가사유의 중대성, 파산에 이르게 된 경위, 이 사건 진행 경과를 비롯한 제반 사정과 성실하고 정직한 채무자에게 경제적 갱생의 기회를 부여하려는 면책 제도의 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 채무자에게는 재량으로 면책을 허가할 만한 상당한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 
 그렇다면 이 사건 면책을 허가하지 아니하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 황윤정