재단법인설립허가취소처분취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2020.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 케이스포츠 (소송대리인 법무법인 세줄 담당변호사 이병철 외 2인)
【피고, 피상고인】 문화체육관광부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 정진주 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2019. 4. 3. 선고 2018누60849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 사건의 개요와 쟁점
 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고는 체육 인재 발굴 및 지원 사업 등을 목적사업으로 하여 2016. 1. 13. 설립허가를 받은 재단법인이다.
 2) 피고는 ① 원고의 설립 과정에서 공무원의 직무상 범죄행위로 대기업들이 비자발적으로 자본금을 출연하였으므로 원고에 대한 설립허가를 취소해야 할 원시적 하자가 존재하고, ② 원고의 설립 후 운영 과정에서도 소외 1의 사익을 추구하였으므로 원고의 존속 자체가 공익을 해한다는 이유로, 2017. 3. 20. 원고에 대하여 행정처분 직권취소 법리 및 민법 제38조에 근거하여 이 사건 설립허가 취소처분을 하였다.
 나. 이 사건의 쟁점은 피고가 이 사건 설립허가 취소처분에서 든 2가지 처분사유가 정당한지 여부, 즉 ① 설립허가에 원시적 하자가 있어 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 직권취소하는 것이 허용되는지 여부, ② 설립 후 운영 과정에서 민법 제38조에서 정한 사유가 발생하여 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 허용되는지 여부이다.
 2. 설립허가의 원시적 하자를 이유로 설립허가 직권취소가 허용되는지 여부
 가. 1) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이라고 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).
 2) 행정재판에서 형사재판의 사실인정에 구속되는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 1) 원고를 설립하는 과정에서 소외 2 전 대통령, 소외 3 전 청와대 경제수석비서관, 소외 1 등이 공모하여 대통령의 권한을 남용하여 출연을 강요함에 따라 대기업들이 원고의 자본금으로 합계 269억 원을 출연한 행위는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있는 법률행위에 해당한다.
 2) 따라서 원고는 목적하는 사업을 수행할 수 있는 재정적 기초 확립 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 이러한 사실을 간과한 채 한 설립허가에는 중대한 하자가 있다고 보아야 하고, 원고에 대한 설립허가를 취소함으로써 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 원고 및 그 임직원들이 입게 되는 사익 침해보다 훨씬 크므로, 이 사건 설립허가 취소처분에 신뢰보호원칙이나 비례원칙 등을 위반한 위법은 없다.
 다. 관련 형사재판에서 소외 3, 소외 1 등이 대기업들에 원고의 설립을 위해 출연하도록 요구한 행위가 강요죄의 구성요건인 해악의 고지에 해당한다고 평가하기는 어렵다고 판단된 점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 원심이 대기업들의 출연행위가 강박에 의한 의사표시에 해당한다고 본 부분은 적절하지 않다.
 그러나 관련 형사재판에서 원고를 설립하는 과정에 소외 2 전 대통령, 소외 3, 소외 1 등이 공모하여 대기업들로 하여금 합계 269억 원을 출연하도록 한 행위가 공무원의 권한을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 행위로서 직권남용죄에 해당한다고 판단된 점(위 2018도13792 전원합의체 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 피고가 원고의 설립 과정에 공무원의 직무상 범죄가 개입되어 있다는 사실을 간과한 채 원고의 설립을 허가한 데에는 중대한 하자가 있으므로, 원고에 대한 설립허가를 취소하여 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 원고와 그 임직원들이 입게 되는 사익 침해보다 훨씬 크다고 보아야 한다.
 따라서 이 사건 설립허가 취소처분이 수익적 행정처분 직권취소의 요건을 갖추어 적법하다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 수익적 행정처분 직권취소, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 민법 제38조에 의한 설립허가 취소가 허용되는지 여부
 가. 민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가 취소사유를 정하고 있다. 여기에서 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 그리고 민법 제38조는 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변경에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 규정인 점, 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당하려면 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 1) 원고의 설립 후 운영 과정에서 소외 1은 원고에게 재산을 출연하거나 원고의 임직원이 아니었음에도 원고를 사실상 지배·경영하였으며, 소외 2 전 대통령과 소외 1이 공모한 상태에서 원고의 상임이사 겸 사무총장 소외 4, 원고의 직원 소외 5 등이 소외 1의 지시에 따라 원고의 사업에 대한 추가 지원금 명목으로 ○○그룹에 75억 원을 요구하여 70억 원을 수령하고, △△△△그룹에 89억 원을 요구한 행위는 소외 4 등의 단순한 개인적인 일탈이 아니라 민법 제38조에서 정한 설립허가 취소사유인 ‘원고가 공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 보아야 한다.
 2) 원고에 대한 설립허가를 취소할 경우에 원고와 그 임직원들이 입을 수 있는 불이익을 감안하더라도 위법한 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위해 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 긴요하게 요청되므로, 이 사건 설립허가 취소처분에 민법 제38조에 관한 법리 등을 위반한 위법이 없다.
 다. 관련 형사재판에서 원고의 임직원 소외 4, 소외 5 등이 ○○그룹에 원고의 사업에 대한 추가 지원금 명목으로 75억 원을 요구하여 70억 원을 수령한 행위와 △△△△그룹에 89억 원을 요구한 행위가 소외 2 전 대통령과 소외 1이 공모한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(제3자뇌물수수 및 제3자뇌물요구)에 해당한다고 판단된 점(위 2018도13792 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 민법 제38조, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

[1] 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우 / 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자의 처분에 관한 신뢰이익을 고려해야 하는지 여부(소극)
 [2] 행정재판에서 형사재판의 사실 판단과 반대되는 사실을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
 [3] 비영리법인에 관한 설립허가 취소사유를 정한 민법 제38조에서 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당하기 위한 요건