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산업 재해 보상 보험료 부과 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 두산건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이종순 외 1인)
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2008. 10. 17. 선고 2008누5225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 피고가 원고에 대하여, 판매비와 관리비의 한 회계항목인 본사 인건비에 해당하는 급료를 포함하여 작성된 원고의 1998년도 손익계산서상 공사수익을 기준으로 일반건설공사(갑)의 총공사금액을 산정하고 여기에 노동부장관이 고시한 노무비율을 곱하여 임금총액을 산정한 후, 그 임금총액에 산재보험료율을 곱하여 산정된 1998년도분 일반건설공사(갑) 부분의 산업재해보상보험료(이하 ‘산재보험료’라 한다)에서 이미 납부한 금액을 공제한 528,894,430원[1998년도 일반건설공사(갑) 부분의 산재보험료]과 위 급료를 기타 각종 사업의 임금총액으로 하여 산정한 산재보험료에서 이미 납부한 금액을 공제한 97,360원을 더하여 이 사건 산재보험료부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고의 하도급공사비에 대한 임금액의 산출이 곤란하여 산재보험료 산정의 기초인 직영노무비와 외주노무비를 합한 임금총액을 산정하기 곤란하기 때문에, 직영공사와 하도급공사를 포함한 총공사를 일반건설공사(갑), 일반건설공사(을), 중건설공사, 철도 또는 궤도신설공사로 구분하여 각 총공사금액을 산정한 후 노동부장관이 정한 고시에 정해진 각 노무비율을 적용하여 임금총액을 산정하는 방식이 적법한 점, 일반건설공사(갑) 중 현장공사에 관여한 본사 직원의 수, 임금액, 관여 정도 등을 수량적으로 산정할 수 있는 자료는 원고가 보유하고 있고 피고로서는 이에 관한 자료를 보유하고 있지 못한 점, 원고의 본사 인건비에 해당하는 임금액이 모두 일반건설공사(갑) 부분에 관여된 직원들의 급료라고도 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 손익계산서를 기준으로 한 총공사금액에 노무비율을 곱하여 임금총액을 산정하여 이에 대한 산업재해보험료를 부과하고, 위 급료를 기타 각종 사업 부분의 임금액으로 별도로 산정하여 산업재해보험료를 따로 부과하였다고 하더라도 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 이에 대한 상고이유의 요지는, 손익계산서상 ‘매출액’에는 이를 근원으로 하는 ‘판매비와 관리비’의 일종인 ‘급여’가 포함되어 있을 수밖에 없는데, 위 ‘급여’에 대하여 따로 산재보험료가 부과되었으므로, ‘매출액’을 기준으로 하여 추정임금액을 산정하는 데에는 매출액에서 위 급여만큼을 공제한 다음 노무비율을 곱하여 임금총액을 산정하여야 함에도, 이를 공제하지 않고 산재보험료를 산정하여 부과한 것은 위 급여 부분에 해당하는 만큼 이중부과하는 것이 되어 위법함에도 원심이 이를 적법하다고 판단한 것은 잘못이라는 것이다. 
 그러나 회계원리상 손익계산서는 이익산출과정을 나타내기 위하여 수익과 그것을 창출하기 위하여 소요된 비용을 서로 대응하는 관계로 표시한 것에 불과하므로, ‘판매비와 관리비’에 해당하는 (본사 인건비)‘급여’가 공사수익과 분양수익 등으로 구성되는 ‘매출액’에 당연히 포함되어 있다고 단정할 수는 없는바, 원고의 주장은 이와 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다(한편 기록과 상고심에서 제출된 자료에 의하면 노동부장관이 고시한 노무비율은 공사현장의 임금총액을 추계하기 위하여 일정한 기간 각 사업장의 공사현장 근로자들에게 지급된 임금총액을 총공사금액으로 나누어 도출한 것이므로, 그 계산식인 ‘총공사금액 × 노무비율’을 적용하는 데에도 총공사금액에서 본사 인건비를 공제할 것이 아니고, 여기에서 산출되는 임금액 또한 본사 인건비를 포함하지 아니하는 공사현장의 임금만이라고 할 것이어서, 이 점에 있어서도 원고가 주장하는 양자의 중복 문제는 애초에 발생하지 않는다고 할 것이다). 
 따라서 매출액에 노무비율을 곱하여 임금총액을 산정한 다음 이에 대하여 부과한 산재보험료와 본사 직원의 인건비에 대하여 별도로 부과한 산재보험료가 중복되었다고 할 수 없다. 양자가 일부 중복부과되었다고 전제하고 판단한 원심의 설시는 적절하지 아니하나, 결국 피고의 처분이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

근로복지공단이 판매비와 관리비에 해당하는 ‘인건비’가 포함된 甲 주식회사의 손익계산서상 공사수익을 기준으로 한 총공사금액에 노동부장관이 고시한 노무비율을 곱하여 임금총액을 산정하여 이에 대한 산업재해보험료를 부과한 사안에서, 직원의 ‘인건비(급여)’가 공사수익과 분양수익 등으로 구성되는 ‘매출액’에 당연히 포함되어 있다고 단정할 수는 없어 위와 같이 산정하여 부과한 산업재해보험료와 직원의 인건비에 대하여 별도로 부과한 산업재해보험료가 중복되었다고 할 수 없다는 이유로 위 처분이 적법하다고 한 사례
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 케이와이중공업 주식회사의 관리인
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 광주고법 2009. 4. 24. 선고 2007나2830 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제209조 제1항은 “공익채권은 정리절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.”고 규정하고 있고,같은 법 제208조 제10호는 “회사의 근로자의 급료·퇴직금 및 재해보상금”을 공익채권으로 규정하고 있으므로 정리회사의 관리인은 공익채권인 근로자의 임금 및 퇴직금을 수시로 변제할 의무가 있다. 그리고 피고(근로복지공단)가 근로자의 임금, 퇴직금을 체당금으로 지급하고 그에 해당하는 근로자의 임금 등 채권을 대위행사하는 경우에도 이는 공익채권으로 보아야 할 것이므로, 그 이행지체로 인한 손해배상청구권 역시 공익채권에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고는 2001. 1. 30. 케이와이중공업 주식회사에 대한 회사정리절차개시결정이 있은 후, 위 회사 근로자 52명에게 최종 3개월분 임금과 3년분 퇴직금을 지급한 다음 위 근로자들을 대위하여 위 회사를 상대로 두 차례에 걸쳐 구상금채권에 기한 지급명령신청을 하였고, 그에 따라광주지방법원 목포지원 2001. 3. 27.자 2001차901호 및같은 지원 2001. 6. 4.자 2001차1465호로 대위지급한 임금, 퇴직금 및 그 지연손해금에 관한 지급명령을 받아 그 무렵 확정된 사실, 피고는 또한 광양종합기계 주식회사가 2001. 2. 1. 노동부장관으로부터 도산 등 사실인정 결정을 받게 되자 위 회사 근로자 35명에게 최종 3개월분 임금과 3년분 퇴직금을 지급한 다음 위 근로자들을 대위하여 위 회사를 상대로 구상금 채권 지급명령을 신청하였고, 그에 따라광주지방법원 목포지원 2001. 2. 22.자 2001차596호로 대위지급한 임금, 퇴직금 및 그 지연손해금에 관한 지급명령을 받아 그 무렵 확정된 사실, 정리회사 케이와이중공업 주식회사(이하 ‘이 사건 정리회사’라 한다)는 2003. 4. 8. 광양종합기계 주식회사를 흡수·합병함으로써 그 권리·의무를 포괄승계한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 지연손해금채권은 이 사건 정리회사에 대한 정리절차가 개시된 후 관리인의 공익채권 이행지체로 인하여 생긴 손해배상청구권으로서 공익채권에 해당한다고 할 것이다.
 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 공익채권에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주대경 외 1인)
【피고, 상고인】 망 소외 1의 유언집행자 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영)
【원심판결】 부산고법 2009. 1. 6. 선고 2007나21535 판결 
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있고(민법 제1101조), 유언의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 유언집행사무를 처리할 의무가 있다(민법 제1103조 제2항, 제681조). 그리고 유언집행자가 수인인 경우에는 임무의 집행은 그 과반수의 찬성으로써 결정하되, 보존행위는 각자가 할 수 있다(민법 제1102조). 한편 유언집행자는 유언자가 유언으로 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁할 수 있고(민법 제1093조), 그러한 지정이나 지정위탁이 없거나 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에는 상속인이 유언집행자가 되며(민법 제1095조), 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다(민법 제1096조 제1항). 위와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때, 상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본지에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고, 그 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1의 상속인으로는 차남인 원고와 처인 피고 외에도 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 있고, 망인이 유언으로 유언집행자를 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁하지 아니하였으므로, 원고와 피고를 포함한 상속인 전원이 망인의 유언집행자가 됨을 알 수 있다. 한편 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 이 사건 과수원에 관한 유증의무자가 되는 망인의 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 그 유증의무의 이행을 구하는 것이므로, 원고를 제외한 망인의 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 
 그렇다면 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 원심으로서는 원심에서 추가된 위 청구 부분을 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 이를 인용하였으므로, 원심판결에는 필수적 공동소송에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 수인의 유언집행자에게 유증의무 이행을 구하는 소송이 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송인지 여부(적극)
[2] 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 유증의무 이행을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 유언집행자 지정 또는 제3자의 지정 위탁이 없는 한 상속인 전원이 유언집행자가 되고, 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 유증의무의 이행을 구하는 것은 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이라고 한 사례

[1] 상속인이 유언집행자가 되는 경우를 포함하여 유언집행자가 수인인 경우에는, 유언집행자를 지정하거나 지정위탁한 유언자나 유언집행자를 선임한 법원에 의한 임무의 분장이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본지에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되고, 그 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다.
[2] 수인의 유언집행자 중 1인만을 피고로 하여 유증의무 이행을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 유언집행자 지정 또는 제3자의 지정 위탁이 없는 한 상속인 전원이 유언집행자가 되고, 유증의무자인 유언집행자에 대하여 민법 제1087조 제1항 단서에 따라 유증의무의 이행을 구하는 것은 유언집행자인 상속인 전원을 피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이라고 한 사례.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무 외 4인)
【원심판결】 대전지법 2009. 6. 26. 선고 2008나6098 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 판결 등 참조). 한편기간을 정하여 임용된 사립대학 교원은 학교법인의 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 불과하고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 연쇄적 근로관계가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 재임용의 기대나 재임용 여부에 관하여 합리적 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 있을 뿐, 그와 같은 심사에 의해 재임용되지 않은 이상 그 임용기간 만료로 교원의 신분은 상실된다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 운영하는 아주자동차대학의 정관이나 인사규정 등에 교원에 대한 재임용 의무를 부여하는 규정은 없으므로 아주자동차대학 교원의 재임용은 이전 임용기간이 만료된 후에 교원과 피고 학교법인과의 새로운 고용계약의 체결에 의하여 이루어지는데, 원고는 2000. 3. 1. 및 2003. 3. 1. 조교수로 각 재임용되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 재임용될 당시 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 새로운 고용계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이어서, 위 재임용계약 이후에는 원고에 대하여 변경된 취업규칙인 개정된 보수규정이 적용되어야 한다고 판단하였다.
 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기간제 교원임용계약에 있어서 재임용계약의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 취업규칙 변경이 근로자의 동의를 얻지 못하여 기존 근로자에 대한 관계에서 효력이 없다 하더라도 그 후 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 변경된 취업규칙이 적용되는지 여부(적극)
[2] 기간제로 임용된 사립대학 교원이 임용기간 만료로 대학교원 신분을 상실하는지 여부(한정 적극)
[3] 조교수로 재임용된 사립대학 교원에게 변경된 취업규칙인 개정된 보수규정이 적용되는지 문제된 사안에서, 위 대학 교원의 재임용은 임용기간 만료 후 새로운 고용계약의 체결에 의해 이루어지는데, 위 교원은 취업규칙 변경 후 조교수로 재임용되었으므로 특별한 사정이 없는 한 재임용될 당시 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 새로운 고용계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이어서, 재임용 계약 후에는 변경된 취업규칙인 개정된 보수규정이 적용되어야 한다고 한 사례
재임용거부처분취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○대학교 총장 (소송대리인 법무법인 나래 담당변호사 이율 외 2인)
【피고, 피상고인】 교원소청심사특별위원회 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 김영옥)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007누24878 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 교원지위 향상을 위한 특별법(이하 ‘교원지위법’이라고 한다) 제10조 제3항에 의하면, 교원소청심사위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)의 결정에 대하여 교원, 사립학교법 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서의 송달을 받은 날부터 90일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있고, 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(이하 ‘구제특별법’이라고 한다) 제10조 제2항은 교원소청심사특별위원회의 결정에 관하여 교원지위법 제10조 제3항의 규정을 준용하고 있다. 한편 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항에 의하면, 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교 경영자가 임면하되, 다만 대학교육기관의 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 학교의 장에 위임할 수 있다. 
 위 규정들의 내용 및 원래 교원만이 위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있도록 한 구 교원지위 향상을 위한 특별법(2007. 5. 11. 법률 제8414호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항이 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7, 2005헌마1163 전원재판부 결정 참조)에 따라 학교법인 및 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장 등도 행정소송을 제기할 수 있도록 현재와 같이 개정된 경위, 학교의 장은 학교법인의 위임 등을 받아 교원에 대한 징계처분, 인사발령 등 각종 업무를 수행하는 등 독자적 기능을 수행하고 있어 이러한 경우 하나의 활동단위로 특정될 수 있는 점까지 아울러 고려하여 보면, 위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 자에는 교원지위법 제10조 제3항에서 명시하고 있는 교원, 사립학교법 제2조에 의한 학교법인, 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장도 포함된다고 봄이 상당하다.
 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 ○○대학교 총장으로서 ○○대학교 교원의 임용권을 위임받아 피고 보조참가인에 대하여 그 이름으로 재임용기간의 경과를 이유로 당연면직의 통지를 하였고, 그 후 구제특별법이 시행되자 피고 보조참가인은 원고를 피청구인으로 하여 재임용 거부처분 취소 청구를 하여 피고가 위 재임용 거부처분을 취소한다는 이 사건 결정처분을 한 다음 원고에게 이를 통지한 사실을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 피고를 상대로 이 사건 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 할 것이다. 
 이와 달리 원심이 원고에게 이 사건 결정처분의 취소를 구할 당사자능력 및 당사자적격이 없다고 판단한 것은 취소소송의 당사자능력 및 당사자적격에 관한 법리를 오해한 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 교원소청심사위원회 결정에 대하여 학교의 장도 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 
[2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에게 재임용기간 경과를 이유로 당연면직 통지를 하였는데, 이에 대하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례

[1] 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항, 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제10조 제2항, 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항 규정들의 내용 및 원래 교원만이 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있도록 한 구 교원지위 향상을 위한 특별법(2007. 5. 11. 법률 제8414호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항이 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7, 2005헌마1163 전원재판부 결정)에 따라 학교법인 및 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장 등도 행정소송을 제기할 수 있도록 현재와 같이 개정된 경위, 학교의 장은 학교법인의 위임 등을 받아 교원에 대한 징계처분, 인사발령 등 각종 업무를 수행하는 등 독자적 기능을 수행하고 있어 이러한 경우 하나의 활동단위로 특정될 수 있는 점까지 아울러 고려하여 보면, 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 자에는 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항에서 명시하고 있는 교원, 사립학교법 제2조에 의한 학교법인, 사립학교 경영자뿐 아니라 소청심사의 피청구인이 된 학교의 장도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 
[2] 사립대학교 총장이 소속 대학교 교원의 임용권을 위임받아 전임강사 甲에 대하여 재임용기간의 경과를 이유로 당연면직의 통지를 하였고, 이에 甲이 총장을 피청구인으로 재임용 거부처분 취소 청구를 하여 교원소청심사위원회가 재임용 거부처분을 취소한다는 결정처분을 한 사안에서, 대학교 총장이 교원소청심사위원회를 상대로 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 당사자능력 및 당사자적격이 있다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 류장희
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 28. 선고 2010노4854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 사기죄에 있어 편취의 범의 및 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2.피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조).
 공소사실에 의하면 “피고인은 피해자에게 ‘상도동 산1 일대 주택재개발조합장이 내 친구인데, 현대건설이 시공사로 참여할 것이다. 내가 담당인데, 철거공사를 도급받으려면 조합에 돈을 주어야 하니 4억 원만 달라. 건축 부지가 15,000평은 되는데 최소 28억 원은 보장해 주겠다. 5개월 이내에 공사가 시작된다’는 취지로 거짓말을 하였으나 사실은 위 주택재개발조합장은 피고인의 친구가 아닐 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지도 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 것이다. 그런데 원심은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 “피고인이 피해자에게 ‘4억 원을 주면 상도동 산1 일대 주택재개발 사업을 추진하는 데 철거공사를 도급받도록 하여 주겠다’는 취지로 거짓말을 하였거나, 사실은 피고인에게 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 이와 같이 피해자를 기망하여 4억 원을 송금받았다.”는 범죄사실로 유죄를 인정하였다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 범죄사실은 공소사실에 적시된 기망행위의 구체적 내용이 일부 제외되었을 뿐, 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 불구하고 철거공사를 도급받도록 해 주겠다고 거짓말하여 4억 원을 송금받았다는 기본적 사실관계에 있어 동일하고, 또한 피고인은 원심에서 항소이유로 철거공사 도급을 준다는 명목으로 거짓말하여 금원을 지급받은 것이 아니고 피해자는 전문철거업자로서 피고인이 철거공사 도급을 줄 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있었으므로 기망과 금원 교부 사이에 인과관계가 없다는 취지로 다투어 왔던 터이므로, 원심의 이러한 사실인정 및 판단이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정함으로써 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3.항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결,대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7242 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 항소이유로 편취의 범의가 없고 피고인의 행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 없다는 취지의 주장을 하였으나 원심이 그 점에 관하여 명시적으로 판단을 하지 않았다고 하더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는 경우
[2] 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 사실오인 등의 항소이유나 공판 과정의 주장에 대한 판단을 누락한 것인지 여부(소극)
공인회계사법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김영철
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 13. 선고 2010고정3235 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인의공소외 1 주식회사(이하공소외 1 회사라 한다)의 자산 등에 대한 실사는 매수를 위한 실사임과 동시에 매도를 위한 실사라고 봄이 상당하므로 피고인이 공인회계사법이 금지하는 이해상충의 소지가 있는 실사 업무를 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 공인회계사로서 2000년 4월경부터 2008년 3월경까지공소외 1 회사의 외부회계감사인으로 재직하였다.
 공인회계사는 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중에는 당해 회사에 대하여 재무제표의 감사 또는 증명업무와 이해상충의 소지가 있는 당해 회사의 자산·자본·그 밖의 권리 등의 일부 또는 전부를 매도하기 위한 자산 등에 대한 실사·재무보고·가치평가 및 그 매도거래 또는 계약의 타당성에 대하여 의견을 제시하는 업무를 하여서는 아니된다. 
 그럼에도 피고인은 2007. 9. 27.경 서울 종로구(이하 생략) 소재○○빌딩 12층공소외 3 회계법인 사무실에서공소외 1 회사의 주식 및 경영권을공소외 2에게 매매하는 과정에서공소외 1 회사의 자산·부채에 대하여 실사 업무를 한 다음 순자산가액이 31억 원 상당이라는 내용의공소외 1 회사 자산·부채 실사보고서 초안(이하 이 사건 실사보고서 초안이라 한다)을 작성하여 공인회계사공소외 4에게 교부함으로써 이해상충의 소지가 있는공소외 1 회사의 자산 등에 대한 실사 업무를 하였다.
3. 원심의 판단
 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피감사회사인공소외 1 회사의 자산 등을 매도하기 위한공소외 1 회사의 자산 등에 대한 실사 업무를 하여 이 사건 실사보고서 초안을 작성하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피고인은공소외 1 회사의 매수인인공소외 2의 요청에 따라 이 사건 실사보고서 초안을 작성하여공소외 2에게공소외 1 회사의 매수에 관한 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있는데, 공인회계사법 등 관련 법령의 규정 내용에 비추어 이는 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
4. 당심의 판단
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재영(재판장) 양우석 조수진
소유권이전등기절차이행 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.06.23 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이공재)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 김관기 외 1인)
【변론종결】2011. 5. 12.
【주 문】
 1. 피고는 원고들에게 남양주시 (지번 생략) 임야 16,811㎡ 중 별지 상속관계 목록의 ‘유류분’란 기재 각 지분에 관하여 2009. 11. 2.자 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 상속관계
 (1) 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2009. 8. 12. 사망하여 별지 상속관계목록의 ‘상속인’란에 기재된 자녀들이 같은 목록의 ‘상속분’란 기재의 비율로 망인의 재산을 상속하였다. 
 (2) 그런데, 망인의 사망 이전에 위 자녀들 중 소외 2, 3, 4는 같은 목록의 ‘상속인’란에 기재된 바와 같이 사망하여 같은 목록의 ‘대습상속인’란에 기재된 그들의 처 또는 자녀들이 같은 목록의 ‘대습상속분’란 기재의 비율로 그들의 재산을 대습상속하였다. 
 나. 증여 
 피고는 1991. 6. 12. 망인으로부터 남양주시 (지번 생략) 임야 16,811㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 증여받아 그 소유권이전등기를 마쳤다. 
 다. 상속재산 
 망인은 사망할 당시 적극재산이나 채무는 없었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~3(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 판단
 가. 청구원인에 대한 판단 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임야는 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 할 것이므로 피고는 원고들에게 피고가 증여받은 이 사건 임야 중 별지 상속관계목록의 ‘유류분’란 기재 각 지분에 관하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날인 2009. 11. 2.자 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 민법 제1114조 적용 여부
 피고는 “민법 제1114조에 의하면 증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다고 규정하고 있는데, 망인이 이 사건 임야를 피고에게 증여한 때는 망인의 사망일인 2009. 8. 12.보다 18년 전이므로 이 사건 임야는 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함되지 않는다.”고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 민법 제1118조는 특별수익자의 상속분에 관한 제1008조를 유류분에 준용하고 있으므로 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여에 의하여 특별수익을 한 사람이 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고, 따라서 그 증여는 상속개시 전의 1년 간에 행한 것인지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 할 것이므로(대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 기여분 공제 여부
 피고는 “피고의 아버지인 소외 2가 장남으로서 망인을 부양하거나 별지 상속관계목록의 ‘상속인’란에 기재된 소외 2를 제외한 나머지 형제자매들을 보살펴 주었으니, 그러한 기여분이 이 사건 유류분 산정의 기초재산에서 공제되어야 한다.”고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로, 이와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 (3) 신의칙위반 여부 
 피고는 “피고의 아버지인 소외 2가 생존할 당시 별지 상속관계목록의 ‘상속인’란에 기재된 자녀들이 망인의 재산을 나누어가졌음에도 원고들이 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것은 신의칙에 위배된다.”라고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 주문과 같이 판결한다. 
[별지 상속관계목록 생략]

판사 정우영
식품위생법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이환우
【변 호 인】 법무법인 자연수 담당 변호사 최재원
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 서울 서초구 방배2동(지번 생략)△△타운 7층 “○○○”이라는 상호로 “빠”를 운영하는 사람이다.
 식품접객업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.
 피고인은 서초구청장으로부터 영업의 종류로는 식품접객업, 영업의 형태로는 일반음식점 영업신고증을 교부받았다. 일반음식점 영업자는 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되고 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리·판매하는 영업형태를 하는 행위를 하여서는 아니된다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 11. 5.경부터 위 장소에서 면적 약 293.34제곱미터, 1개의 부스에 손님 10여명이 앉을 수 있는 8개의 바텐더를 갖추고 여종업원공소외 1(여, 27세) 등 8명, 남자 종업원 2명 등을 고용하여 술과 안주를 판매하여 2009. 12. 말경까지 월매출액 6,000만원의 매상을 올렸다.
 이로써 피고인은 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 일반음식점 영업자임에도 위와 같이 주류만을 판매하는 영업행위를 하여 식품접객영업자 등의 준수사항을 위반하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 제3회 공판조서 중 증인공소외 1,2,3,4의 각 진술기재
1.공소외 3,4,2,1에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 피고인의 각 진술서
1. 현장채증사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제97조 제6호,제44조 제1항
1. 형의 선택
 벌금형 선택 
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이완형
부당이득금징수처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 (유)에이펙스, 담당변호사 최경자)
【피고, 항소인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 이창윤)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 27. 선고 2009구합36491 판결
【변론종결】2011. 5. 18.
【주 문】
 1. 피고 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 8. 27. 원고에게 한 79,935,010원 부당이득금 징수 처분 중 1,723,455원을 초과하는 부분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 아래 2.항과 같이 피고가 당심에서 한 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 추가 판단
 가. 피고 주장
의료법 제33조 제1항 제4호는 의료기관 외에서 의료업이 허용되는 사유 중 하나로 ‘보건복지부령으로 정하는 바에 따라 가정간호를 하는 경우’를 규정하고 있다. 의료법 시행규칙 제24조는 가정간호는 ‘의사나 한의사가 의료기관 외의 장소에서 계속적인 치료와 관리가 필요하다고 판단하여 가정전문간호사에게 치료나 관리를 의뢰한 자에 대하여만 실시하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한 이 사건 고시는 가정간호 요양급여 대상자 범위에 관하여 ‘요양기관에서 입원진료 후 조기 퇴원한 환자 또는 입원이 요구되는 외래 및 응급실 환자로서 진료 담당의사(한의사 포함)가 판단하여 가정간호가 필요하다고 인정하는 경우에 한함’이라고 규정하면서 ‘수술 후 조기 퇴원환자, 만성질환자(고혈압, 당뇨, 암 등), 만성 폐쇄성 호흡기 질환자, 산모 및 신생아, 뇌혈관질환자’를 예로 들고 있다. 가정간호는 대면 진료 내지 원내 진료 원칙에 대한 예외 사유에 해당하므로 그 요건은 신중하고 엄격하게 해석되어야 한다. 이 사건 환자들은 요양시설에서 장기간 요양 중이고, 질병 내용이나 정도도 의료법이나 이 사건 고시에서 정한 가정간호 요건에 해당하지 아니한다. 
 나. 판단
 가정간호는 의료법에서 정한 대면 진료 내지 원내 진료 원칙에 대한 예외 사유에 해당하므로 적용 요건을 해석할 때 신중하고 엄격하여야 하는 것은 피고 주장과 같으나, 이 사건 가정간호가 의료법이나 이 사건 고시에서 정한 요건을 충족하지 못하였다고 인정할 증거가 없다.
 오히려 갑 18, 19호증의 각 1～207, 갑 28, 31, 32호증의 각 1, 2 각 기재에 의하면, 이 사건 환자들은 모두 고혈압, 당뇨, 암, 치매 등 만성 질환을 앓고 있고, 그 중 99명은 입원진료 후 퇴원한 경력도 있다. 의사인 원고는 이 사건 환자들이 입원을 요하고, 계속적인 치료와 관리가 필요하다고 판단하여 가정전문간호사에게 치료나 관리를 의뢰하였다. 피고 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 피고 항소를 기각한다.

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종
밀항단속법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.06.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 배성훈
【변 호 인】 사법연수생 조민근(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2011. 4. 15. 선고 2010고단4002 판결 
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】검사는 이 사건 항소이유로서, 피고인이 일본에 머무는 동안 공소시효가 정지된다는 취지의 주장을 하나, 원심이 그 판결이유에서 판단한 바와 같이 공소시효가 정지된다고 볼 수 없다. 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 이성구(재판장) 이용호 이새롬
건강 보험료 부과 처분 취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2011.06.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국민건강보험공단
【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 11. 선고 2010구합3122 판결
【변론종결】2011. 5. 27.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 6. 16. 원고에게 한 건강보험료 1,382,150원(사업자부담금 518,300원 + 가입자부담금 863,850원)의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이유는 아래에서 추가하여 적는 외에는 제1심 판결 이유부분 기재와 같으므로 이를 인용한다.
2. 추가하는 부분
 가. 제1심 판결 제2의 가항 원고의 주장 끝머리에,
 “보수가 지급되지 않는 사용자에 대하여 보수액 지급을 의제하도록 한법 시행령 제38조는 헌법상 재산권보장의 법리와 포괄위임금지에 위배되어 무효이다.”
 나. 제1심 판결 제4쪽 제12행 “..적용된다고 봄이 상당하다.” 다음에,
 “또한 위에서 본법 시행령 제38조의 규정취지, 사회보험으로서의 건강보험은 사회연대의 원칙을 기반으로 하여 경제적인 약자에게도 기본적인 사회보험의 급여를 주고자 하는 것으로서 개인별 등가의 원칙이 철저히 적용되지 않고, 동일위험집단에 속한 구성원들에게 법률로써 가입을 강제하고 소득재분배를 하기에 적합한 방식으로 보험료를 부과함으로써 그 목적이 달성되는 것인 점(헌법재판소 2000. 6. 29. 99헌마289 결정 참조)에 비추어 볼 때법 시행령 제38조가 헌법상 재산권의 본질적인 내용을 침해하였거나 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두15472 판결 참조).”
3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한 제1심 판결은 정당하여 원고의 항소를 기각한다.

판사 김신(재판장) 최종우 박찬호
구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 나지수)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 4. 선고 2009가단368984 판결
【변론종결】2011. 6. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 145,000,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 25.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 19%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는
·제1심 판결문 6쪽 2째 줄의 “피고가”를 “원고가”로 바꾸고, 
·6쪽 9째 줄의 “뿐만 아니라” 다음에 “{서울중앙지방법원 2010. 9. 3. 선고 2010나9510(본소), 2010나9527(반소) 판결,대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다81414(본소), 2010다81421(반소) 판결 참조}”를 추가하고,
·6쪽 14째 줄의 “하지 않은 사실” 다음에 “(피고는 ‘위 공문을 수령한 후 즉시 원고에게 전화로 보험금 지급을 보류해 달라고 요구하였다’라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다)”를 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.

판사 조희대(재판장) 심활섭 이성용
법인세 부과처분 취소등 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.17 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 대상주식회사 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 동대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 10. 선고 2008구합18212 판결
【변론종결】2011. 6. 3.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 항소비용 중 원고의 항소로 인한 부분(청구확장으로 인하여 생긴 비용 포함)은 원고가, 피고의 항소로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지
 (1) 피고가 원고에 대하여 한 2006. 9. 1.자 2000사업연도 법인세 8,270,322,914원(8,270,322,916원은 오기로 보인다)의 부과처분 중 694,723,835원을 초과하는 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다), 2003사업연도 법인세 8,326,760,717원의 부과처분 중 6,708,977,034원을 초과하는 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다), 2004사업연도 법인세 21,585,242,551원의 부과처분 중 18,313,058,346원을 초과하는 부분(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다) 및 2007. 7. 6.자 2002사업연도 법인세 10,536,394,743원의 부과처분 중 5,587,335,770원을 초과하는 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)을 각 취소한다. 
 (2) 피고가 2006. 12. 9. 원고에 대하여 한 2001사업연도 법인세 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다. 
 나. 예비적 청구취지
 피고가 2006. 12. 9. 원고에 대하여 한 2000, 2002사업연도 법인세 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 가. 원고
 (1) 주위적 청구에 대하여
 (가) 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 
 (나) 피고가 원고에 대하여 한 2006. 9. 1.자 2000사업연도 법인세 8,270,322,914원의 부과처분 중 7,820,394,301원을, 2003사업연도 법인세 8,326,760,717원의 부과처분 중 2,084,074,885원을, 2004사업연도 법인세 21,585,242,551원의 부과처분 중 1,560,241,702원 및 2007. 7. 6.자 2002사업연도 법인세 10,536,394,743원의 부과처분 중 6,478,542,667원을 각 취소한다. 
 (다) 피고가 2006. 12. 9. 원고에 대하여 한 2001사업연도 법인세 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다. 
 (2) 예비적 청구에 대하여
 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 12. 9. 원고에 대하여 한 2000, 2002사업연도 법인세 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다. 
 나. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 15면 20행 다음에 아래 2. 기재와 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가하는 부분
 또한, 설령 원고 주장과 같이 2002-2004사업연도에 가공계상한 비용 부분이 2000, 2001사업연도에 과다계상한 매출액 부분과 회계적으로 정확하게 대응관계에 있다고 하더라도, 이는 원고가 분식회계처리를 위하여 과다계상한 매출액을 추후에 역분식회계처리한 것에 불과하므로, 가공계상한 비용부분이 포함된 2002-2004사업연도에 대한 과세결정을 직접 원인으로 하여 과다계상한 매출액 부분이 포함되어 이미 과세결정된 2000, 2001사업연도의 과세표준 및 세액이 후발적으로 과다하게 되었다고 볼 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 정문성 변성환
학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반·영유아보육법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.06.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최행관
【변 호 인】 법무법인 인화 담당변호사 양철웅
【원심판결】 서울동부지방법원 2011. 2. 11. 선고 2010고정2107 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해 
 피고인이 운영하는 ○○○○○는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)에 따른 ‘학원’에 포함되지 않고, 영유아보육법상의 보육시설에도 해당하지 않는다.
 나. 양형부당 
 원심의 형량(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 직권판단
 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 제2항 영유아보육법위반 부분을 “국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장 등으로부터 인가를 받아야 하고, 이와 같은 인가를 받지 아니하고 보육시설의 명칭을 사용하거나 사실상 보육시설의 형태로 운영하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 전항과 같이 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 위 ○○○○○를 운영하였다”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 판단한다. 
 비록 피고인이 운영한 ○○○○○의 프로그램이 유아의 창의력, 사고력, 리더쉽 개발에 초점을 두고 있다 하더라도, 그 과정에서 언어, 예능 등의 교습이 낮은 수준에서나마 일부 이루어짐은 부인할 수 없으므로, ○○○○○는 학원법상 학원에 해당한다. 나아가 유아를 대상으로 한 학원은 필연적으로 피교육자의 이해능력을 고려하여 교습방법이 다양화될 수밖에 없는 점, 학원법 시행령(2011. 4. 5. 대통령령 22840호로 개정되기 전의 것) 별표1은 학원의 교습과정으로 ‘기타’ 분야를 두고 있는 점에 비추어, 이 사건 시설을 학원으로 보아 미등록 운영을 형사처벌하는 것이 일반인들의 예상을 뛰어넘는 것으로서 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수도 없다{대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결은 학원에서 만 18개월부터 초등학교 1학년까지 어린이를 대상으로 창의력과 사고력 등을 교습한 행위가 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) [별표 1]에 기재된 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당한다고 볼 수 없다는 점을 이유로, 문제된 학원이 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 등록하여야 하는 ‘학원’에 해당하지 않는다는 취지일 뿐, 창의력을 교습하는 행위가 그 개념상 당연히 지식·기술·예능을 교습하는 행위에 포함될 수 없다는 취지는 아니다}.
영유아보육법 제2조 제2호는 보육을 ‘영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스’라고 정의하고 있고, 영유아 보호를 위해 보육시설의 설치 및 운영기준을 엄격히 정하고 있는바, 피고인은 맞벌이 부부 등의 자녀들을 위하여 정규과정이 끝난 오후 2시부터 5시경까지 남은 유아들을 맡아 간식 등을 제공하며 지도하고 그에 대한 대가를 지급받아 온 점에 비추어, 이 사건 시설은 보육시설의 성격도 겸하고 있었다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 범죄사실 제2항 영유아보육법위반 부분을 “국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장 등으로부터 인가를 받아야 하고, 이와 같은 인가를 받지 아니하고 보육시설의 명칭을 사용하거나 사실상 보육시설의 형태로 운영하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은 전항과 같이 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 위 ○○○○○를 운영하였다”로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 영유아보육법 제54조 제3항 제1호, 제13조 제1항, 각 벌금형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 이 사건 ○○○○○가 학원법상 어느 교습과정으로 등록해야 하는지 관련 규정이 불분명하여 오해의 소지가 있었던 것은 사실인 점, 현재는 미술학원으로 등록한 점, 보육성격을 띠는 오후반은 운영하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김재호(재판장) 최준규 정현희
건축물의 분양에 관한 법률 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 문영권
【변 호 인】 변호사 구본승
【주 문】
 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 건설시행사인 공소외 1 주식회사 대표이사이다. 
 분양사업자가 건축물을 분양하고자 하는 때에는 관할관청에 분양할 내용을 신고하여야 하며 분양신고 되지 아니한 건축물을 분양하여서는 아니 된다. 
 피고인은 2008. 12. 18. 용인시 수지구 (주소 생략)에 상가시설을 건축하면서 위 상가 중 1~2층 판매시설(상점) 및 제2종 근린생활시설(일반음식점) 합계 연면적 6,828.53㎡에 관하여만 용인시장의 분양신고를 득한 후, 2009. 1. 12. 용인시 수지구 (주소 생략)에 있는 분양사무소에서 공소외 2와 위 상가 중 (호수 생략)에 관한 분양계약을 체결하면서 분양신고를 하지 아니한 건축물인 주차장 34.28㎡에 관하여 함께 분양계약을 체결하여 분양한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 분양신고를 하지 아니한 건축물인 주차장을 분양하였다.
【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 9, 10의 진술기재
 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 11의 진술기재
 1. 분양조견표, 견적서 및 분양계약서, 등기부등본
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항, 각 벌금형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 주차장을 무상으로 증여할 생각으로 형식상 위 수분양자들에게 매매한 것에 불과할 뿐 건축물의 분양에 관한 법률의 ‘분양‘은 없었다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면, 상가와 함께 주차장까지 위 수분양자들에게 분양되었을 뿐만 아니라 분양가도 상가 면적에 비례한 주차장 면적까지 포함되어 산정된 것을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
[별지 생략]

판사 하현국
등기관 처분 에대한 이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.06.14 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 성남지원 2010. 10. 14.자 2010비단18 결정
【주 문】
1. 원심결정을 취소한다.
2. 수원지방법원 성남지원 광주등기소 등기관은 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
 가. 같은 등기소 2010. 7. 29. 접수 제41257호로 마친 근저당권경정등기를 말소하고,
 나. 같은 등기소 2009. 10. 28. 접수 제60897호로 마친 근저당권설정등기를 회복하고,
 다.신청외 2의 같은 등기소 2010. 7. 29. 접수 제41257호로 한 근저당권경정등기신청을 각하한다.

【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면, 신청인은신청외 2 소유의 별지 목록 기재 부동산(분할경위는 생략하고, 현재 등기편재된 것만 표시, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고만 한다)에 관하여 2009. 10. 28. 채권최고금액 18억 원으로 된 근저당권을 설정받은 사실, 그런데 이 사건 부동산에 관하여는 위 근저당권에 앞서 2006. 9. 21. 재산분할청구권을 피보전권리로 한재항고인(개명전 이름 :생략)의 45/100 지분에 관한 처분금지가처분 기입등기가 경료되어 있었던 사실,재항고인은수원지방법원 성남지원(2009드합287)에 남편인신청외 1을 상대로 이혼 등 소송을 제기하였는데, 2010. 6. 16. “조정참가인신청외 2는 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다”는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정된 사실, 이에 따라신청외 2는 위 가처분결정문을 첨부하여 2010. 7. 29. 신청인을 등기의무자로,신청외 2의 55/100 지분에 관한 근저당권으로 하는 경정등기를 신청하고,재항고인은 같은 날신청외 2를 등기의무자로,신청외 2의 45/100 지분에 관한 소유권이전등기를 신청한 사실, 등기관은 위 가처분결정에 따라 가처분에 의한 실효를 원인으로 근저당권경정등기 및신청외 2의 45/100 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다.
2. 판단
 가. 경정등기는 기존등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존등기의 해당부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기이다. 따라서 원시적 또는 후발적 이유에 의하여 기존 등기사항 전부가 부적법하여 그 전부를 소멸시키는 말소등기과 구별되므로, 말소의 의미의 경정등기는 인정되지 아니한다[한편, 일부말소 의미의 경정등기가 인정되고 있으나(등기예규 제1027호), 이는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되는 것이므로, 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다].
 나. 돌이켜 이 사건을 보건대,신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고, 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없다.신청외 2는 후발적으로 발생한재항고인에 대한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다. 한편 위와 같이 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 확정판결 등을 첨부하여 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 권리에 관하여 말소등기를 신청할 경우 등기관은부동산등기법 제172조에 의하여 직권말소하므로,재항고인은 말소등기를 신청하여 근저당권 일부 지분을 말소할 수 있다.
3. 결론
 그렇다면 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 말소한 등기관의 처분은 위법하므로, 원심결정을 취소하고 경정등기의 말소, 근저당권등기의 회복 및신청외 2의 경정등기신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 문준필(재판장) 유재광 김정철
인신보호기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.14 / 시행일:

【구제청구자 및 피수용자, 재항고인】 재항고인 
【원심결정】 수원지법 2011. 3. 17. 자 2010인라1 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다. 
 인신보호법 제17조, 인신보호규칙 제18조에 의하여 인신보호법상의 구제절차에 준용되는 민사소송법에 의하면, 송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 하고(제178조 제1항), 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에서 하는 것이 원칙이며(제183조 제1항 전문), 다만 그 주소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등(이하 ‘근무장소’라 한다)에서 송달할 수 있고(제183조 제2항), 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다(제186조 제1항).
 기록에 의하면, 재항고인의 이 사건 구제신청에 대한 제1심의 기각결정은 2010. 10. 21. 재항고인이 수용되어 있는 ○○○○병원의 주소지에서, 그 병원 직원으로 보이는 청구외인에게 송달된 사실을 알 수 있다. 
 그런데 앞서 본 법리 및 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 입법 목적에 비추어 살펴보면, 위 송달장소는 재항고인의 근무장소로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 송달장소를 재항고인의 거소로 보아 그곳에서의 송달이 가능하다고 보더라도 특별한 사정이 없는 한 위 청구외인을 민사소송법 제186조 제1항이 규정한 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인에 해당한다고 단정할 수도 없으므로, 위 송달이 재항고인에 대한 송달로서 적법하다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은, 위 청구외인이 재항고인과 어떤 관계에 있는 사람인지 및 그에 대한 송달이 재항고인에 대한 송달로서 적법하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는지 여부에 대하여 살펴보지 아니한 채, 만연히 재항고인에 대한 제1심결정의 송달이 적법하다고 보아 2010. 10. 26. 제기된 재항고인의 즉시항고가 위와 같이 제1심결정을 위 청구외인이 수령한 2010. 10. 21.부터 3일을 경과한 후에 제기되었으므로 인신보호법 제15조가 정한 항고기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 송달의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

피수용자 甲의 인신보호법상 구제신청에 대한 제1심법원의 기각결정이 그가 수용되어 있는 병원에서 병원 직원으로 보이는 乙에게 송달된 후, 甲이 위 결정에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 위 즉시항고가 항고기간 도과를 이유로 각하되자 재항고를 제기한 사안에서, 위 송달은 甲에 대한 송달로서 적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

피수용자 甲의 인신보호법상 구제신청에 대한 제1심법원의 기각결정이 甲이 수용되어 있는 병원에서 병원 직원으로 보이는 乙에게 송달된 후, 甲이 위 결정에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 위 즉시항고가 항고기간 도과를 이유로 각하되자 재항고를 제기한 사안에서, 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 입법 목적에 비추어, 위 송달장소는 甲의 근무장소로 볼 수 없을 뿐 아니라, 이를 甲의 거소로 보더라도 특별한 사정이 없는 한 乙이 민사소송법 제186조 제1항이 규정한 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로, 위 송달은 甲에 대한 송달로서 적법한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
하천 편입 토지손실 보상금 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 경기도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 8. 25. 선고 2009구합12816 판결
【변론종결】2011. 4. 26.
【주 문】
1. 당심에서 감축된 청구취지에 따라, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는원고 1에게 48,340,740원,원고 2에게 32,227,160원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 3. 25.부터 2011. 6. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송총비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 제1심 청구취지 
 피고는원고 1에게 60,785,220원,원고 2에게 40,523,400원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 3. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 당심에서 감축된 청구취지
 피고는원고 1에게 48,340,740원,원고 2에게 32,227,160원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 3. 24.부터 2010. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래에서 고치거나 추가하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 고치거나 추가하는 부분
 ⑴ 제1심 판결문 제2쪽 11행 및 제5쪽 6, 7행의 ‘관광방 동곡 계동천변동’을 ‘관광방 동곡계 동천변동’으로 각 고친다. 
 ⑵ 제1심 판결문 제5쪽 10행의 다음에 아래 내용을 추가한다. 
 『(피고는, 토지조사부에 의하면 이 사건 분할 전 각 토지의 사정명의인인김○○의 주소는 ‘경성부 북부 관광방 동곡계 동천변동’ 내지 ‘경성부 북부 관광방 동곡동’이라고 기재되어 있으나, 당시 북부 관광방 내에는 ‘내부계 동곡’이라는 지명이 있었을 뿐, ‘동곡계’ 또는 ‘동천변동’이라는 지명은 없었고, ‘동곡’이라는 지명은 경성부 내에서 ‘북부 관광방’ 외의 행정구역에서도 다수 발견되는 점 등에 비추어 위 사정명의인과 ‘경성부 북부 관광방 동곡’에 거주하였던 원고들의 선대인소외 1(대법원판결의 소외인)이 동일인이었다고 보기는 어렵다는 취지로 주장한다. 보건대, 경성부 북부 관광방 내의 ‘동곡’에 원고들의 선대인소외 1이 거주하였던 사실이 인정되고, 북부 관광방 내에 위 ‘동곡’의 동일성을 확인하는 데 혼란을 초래할 복수의 ‘동곡’이 있었다거나 북부 관광방 외의 지역에 ‘동곡계 동천변동’ 등이 별도로 존재하였다고 볼 자료가 없는 이상, 토지조사부의 기재 형식 및 행정구역 명칭의 변천 과정 등에 비추어 위 각 토지의 사정명의인인김○○과 원고들의 선대인소외 1은 동일인이라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.)』
 ⑶ 제1심 판결문 제10쪽 4행 이하 부분을 아래 내용으로 고치고, 제1심 판결문에 첨부된 ‘별지 2’, ‘별지 3’을 이 판결문에 첨부된 ‘별지 2’, ‘별지 3’으로 교체한다.
 『⑵ 감정인소외 2의 감정결과에 의하면, 이 사건 1토지를 편입 당시의 이용상황인 ‘답’으로 평가하고 나머지 각 토지를 현재의 이용상황대로 평가할 경우, 정당한 보상액은 별지 2 기재와 같이 합계 80,567,900원이 되고(회신된 감정서 내용을 보면, 이 사건 3토지의 경우 개별요인과 기타요인에 관한 평가를 거쳐 산출된 가격에 이용상황이 유수지인 경우를 전제로 한 고려 비율인 1/7을 적용한다는 취지로 기재하고서도 실제 계산에서는 1/3의 고려 비율을 적용하여 적용단가를 ㎡당 26,000원으로 과다하게 산정한 잘못이 있는바, 위와 같은 오류를 바로잡아 적정 보상액을 다시 계산하면 별지 2의 3항 기재와 같다), 원고들의 상속지분별 보상액은 별지 3 기재와 같다.
 따라서 피고는원고 1에게 48,340,740원,원고 2에게 32,227,160원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2010. 3. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2010. 3. 25.부터 피고가 그 이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2011. 6. 14.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』
2. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하며, 당심에서의 청구취지 감축 경위 및 소송의 진행경과 등을 감안하여 소송총비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
종합토지세부과처분등무효확인 (세무, 광주고등법원)
공포일: 2011.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 정읍세무서장 외 1인
【제1심판결】 전주지방법원 2010. 8. 24. 선고 2010구합242 판결
【변론종결】2011. 5. 16.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 원고의 피고 전주세무서장에 대한 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.
 2. 원고의 피고 정읍세무서장에 대한 항소를 기각한다.
 3. 원고와 피고 전주세무서장 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 정읍세무서장 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 전주세무서장이 2007. 3. 28. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 소득금액 220,011,000원의 변동통지처분은 무효임을 확인한다. 선택적으로, 피고 정읍세무서장이 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 77,763,020원의 부과처분은 무효임을 확인한다, 또는 피고 정읍세무서장이 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 77,763,020원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 결론을 제외한 부분은, 제1심 판결문 제6면 제20행과 제21행 사이에 “(7) 원고가 위 대법원 2006두17499호 상고심에서 피고 전주세무서장의 ‘피고보조참가인’으로 참가하였다.”를 추가하고, 제8면 제15행 및 제16행의 “피고가‘를 ”피고 정읍세무서장이“로 고치고, 당심에서 추가로 제출된 증거로서 ’원고가 2002. 9. 14. 이후 이 사건 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없어 이 사건 회사의 실질적인 대표자가 아니다’라는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 갑 제6호증의 3, 갑 제7호증 내지 갑 제10호증의 각 기재를 배척하며, 당심에서 이루어진 피고 전주세무서장의 본안 전 항변에 대한 판단 및 당심의 변론 종결 후 이루어진 원고의 변론 재개신청에 대한 판단을 아래 제2항 기재와 같이 추가하고, 제1심 판결문 제10면 제1행 내지 제3행의 ”3. 결론“ 부분을 삭제하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가 판단
 가. 피고 전주세무서장의 본안 전 항변에 대한 판단
 1) 원고가 피고 전주세무서장에 대하여 이 사건 소득금액변동통지처분이 위법함을 이유로 그 무효를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 전주세무서장은 원고에 대한 이 사건 소득금액변동통지처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 원고의 피고 전주세무서장에 대한 소는 부적법하다고 항변한다.
 2) 살피건대, 과세관청의 법인에 대한 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 관세관청의 행위로서 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분으로 봄이 상당하나(대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조), 제1심 판결문의 제7면 및 제8면의 “(2) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단” 부분에서 본 바와 같이 피고 전주세무서장이 2002년 사업연도에 사외 유출된 익금 가산액을 원고에게 상여로 소득처분 하였고, 소득자통지용 소득금액변동통지서가 원고에게 적법하게 송달되었으므로, 소득의 귀속자인 원고의 종합소득세 납세의무는 법인의 원천징수의무 성립과 별도로 2002년도 소득세의 과세기간이 종료하는 때에 성립한다고 할 것이므로 원천징수의무자인 법인에 대한 소득금액변동통지와는 달리 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 사외 유출된 소득금액의 귀속자인 원고에 이 사건 소득금액변동통지처분 자체만으로는 원고의 종합소득세 납세의무의 존부나 범위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 소득금액변동통지처분은 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분이라고 볼 수 없다., 
 3) 그러므로 이 사건 소득금액변동통지처분이 행정처분임을 전제로 그 무효를 구하는 원고의 피고 전주세무서장에 대한 소는 부적법하다고 할 것이다. 
 나. 원고의 변론 재개신청에 대한 판단
 1) 원고는 당심의 변론종결일인 2011. 5. 16. 이후인 2011. 5. 31. 이 법원에 추가로 참고서면에 첨부된 입증방법을 서증으로 제출하고 소외 2를 증인으로 신청하겠다고 하면서 변론재개신청을 하였다.
 2) 살피건대, 원고가 변론재개 후에 추가로 제출하고자 하는 서증인 참고서면에 첨부된 입증방법의 기재 내용 및 증인 소외 2에 대한 증인신문내용에 따르면, 원고는 위 추가증거신청을 통해 원고와 소외 1(대법원판결의 소외인)이 이 사건 회사의 양도 · 양수계약을 체결한 2002. 9. 14. 이후에는 이 사건 회사에 대한 모든 경영권은 소외 1이 행사하였다는 점을 입증하고자 함을 알 수가 있는데, 위 추가로 제출될 서증의 각 기재 내용 및 증인신청을 통해 입증하고자 하는 내용은 모두 원고가 제출한 갑 제6호증의 2 또는 피고들이 제출한 을 제3호증의 1 내지 을 제5호증의 2의 각 기재에서 언급되고 있는 내용이고, 그뿐만 아니라 설령 위 증거들이 모두 채택된다고 하여도 ‘원고가 2002. 9. 14. 이후 이 사건 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없어 이 사건 회사의 실질적인 대표자가 아니다’라는 원고의 주장사실을 인정하기에는 부족하다고 판단되는 점, 이 사건 소가 제기된 2010. 1. 27.로부터 이미 1년 5개월이나 지난 시점에서 추가로 증거를 제출하고자 하고 있는 점 등을 이유로 원고의 변론재개신청은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 따라서 이 사건 소득금액변동통지처분이 행정처분임을 전제로 그 무효를 구하는 원고의 피고 전주세무서장에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 각하하고, 원고의 피고 정읍세무서장에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 피고 전주세무서장에 대한 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고, 원고의 피고 정읍세무서장에 대한 패소부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 정읍세무서장에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 송선양 이종환
여객자동차운송사업계획변경인가신청거부처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2011.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 대한관광리무진 (소송대리인 변호사 조재돈 외 1인)
【피고, 피항소인】 전라북도지사 (소송대리인 변호사 황선철)
【제1심판결】 전주지방법원 2010. 9. 14. 선고 2010구합198 판결
【변론종결】2011. 5. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 12. 3. 원고에 대하여 한 여객자동차 운송사업계획 변경인가신청 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시한 이유 중 결론을 제외한 부분은, 제1심 판결문의 제8면 제14행의 “원고가”를 “피고가”로 고치고, 제9면 제14행의 “(2) 다음으로”부터 제10면 제15행의 “이유 없다.”까지 설시된 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 고쳐 쓰는 부분
 (2) 다음으로 이 사건 인가신청인 여객자동차 운송사업계획 변경인가신청의 성질에 비추어 이 사건 처분사유 중 하나인 한정면허의 목적 및 취지에 부합한 지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
여객자동차 운수사업법은 제4조 제1항에서 여객자동차운송사업을 경영하려는 자는 면허를 받도록 하면서 제3항에서 한정면허의 경우 여객자동차운송사업을 경영하려는 자에게 운송할 여객 등에 관한 업무의 범위나 기간을 한정할 수 있도록 규정하고, 제5조에서 면허의 기준을 정하고 있는 한편, 제10조 제1항에서 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 인가를 받도록 하면서 제3항에서 면허의 기준과는 별도로 인가제한사유를 규정하고 있는바, 이러한 관계법령을 종합적으로 고려하면, 행정청은 여객자동차운송사업 면허의 기준 자체에서 행정청에 재량을 부여하고 있는 사항, 즉 일반면허의 경우 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것 그리고 한정면허의 경우 이와 더불어 필요하다고 인정할 경우 한정할 수 있는 운송할 여객 등에 관한 업무의 범위나 기간 사항에 대해서는 재량의 범위 내에서 여객자동차 운송사업계획 변경을 제한하거나 조건을 붙여 인가할 수 있다고 할 것이다. 
 위에서 본 법리에 비추어 이 사건 인가신청이 이 사건 처분사유 중 하나인 한정면허의 목적 및 취지에 부합한 지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 한정면허 신청 당시 경제적 손실 및 교통 혼잡의 문제를 해소하고 더불어 전라북도 관광 발전에 기여할 수 있다고 하면서 여객의 범위를 ‘여행업체의 국제선 이용객 및 외국인’으로 한정하여 피고에게 한정면허를 신청한 점, ② 이에 대하여 피고는 전주에서 김포공항(당시 인천공항은 없었음)을 이용하고자 하는 ‘해외여행을 위하여 공항을 이용하는 내·외국인 또는 관광 등을 목적으로 국내를 방문하는 외국인들’의 교통 불편을 해소하기 위하여 원고에게 관계 법령에 따라 업무의 범위를 ‘해외여행업체의 공항이용계약자’라고 한정하여 이 사건 한정면허를 한 점, ③ 원고가 이 사건 한정면허를 받은 뒤로부터 불과 1개월도 되기 전에 피고로부터 인가받은 원고의 공항버스운송사업약관 제2조, 제9조에 의하면 ‘여행업체는 여행자와 여행계약을 체결한 경우 소정의 운임을 받고 공항리무진 버스 승차권을 발행해야 한다’는 취지로 규정하고 있는데, 이는 약관 자체의 의미로도 해외여행을 위해 공항을 이용하여야 할 여행자가 해외여행(알선)업체와 해외여행계약을 체결하면서 항공기 탑승을 위해 공항에 가면서 원고가 운행하는 공항리무진버스의 승차권을 발급받는 것을 전제하는 것으로 해석될 수 있는 점, ④ 피고는 원고에 대하여 이 사건 한정면허의 유효기간에 관하여 처음에는 ‘3년’이라는 한정된 기간만을 부여하다가 위 유효기간 만료일이 다가오자 ‘1999. 12. 12.부터 계속’으로 변경하여 한정면허의 기간 제한마저 철폐해 주었는데, 이는 피고가 공익적 필요에 의해 원고가 운행해 온 노선의 지속적인 운행을 보장하기 위한 것으로 보이는 점, ⑤ 그 결과 원고가 한정면허에 따라 운행해 온 노선에 대해 일반운송사업자에 비하여 어느 정도의 우선권을 가지게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 업무범위를 이 사건 인가신청과 같이 ‘일반 노선버스와 같이 여객의 제한 없는 공항버스’로 인가하여 해외여행객이나 외국인 관광객이 아니더라도 원고의 공항리무진 버스 승차권을 구입한 사람이기만 하면 공항을 이용하여 출·입국하지 않더라도 이들을 운송할 수 있게 한다면, 원고의 사업내용이 여객의 범위에 아무런 제한이 없는 일반 노선버스운송사업자의 사업내용과 구별되지 않게 되어 피고가 원고에게 인가한 한정면허의 목적 및 취지에 부합하지 않는다 할 것이다. 
 그러므로 이 사건 인가신청이 한정면허의 목적 및 취지에 부합하지 않는다는 사유로 이 사건 인가신청을 불인가한 피고의 이 사건 처분은 피고에게 주어진 재량 사항인 운송할 여객 등에 관한 업무의 범위나 기간 사항에 대해 이루어진 것일 뿐만 아니라, 피고에게 주어진 재량권의 범위 내에서 이루어진 것으로 보이므로, 이 사건 처분 사유 중 나머지 처분사유, 즉 과징금부과취소소송 및 타 운송사업자와의 소송 계류문제, 새로운 사업자의 공개선정 필요 문제 및 여객자동차 운송사업법 시행규칙 제17조 제1항 위배 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 적법하다. 
3. 결론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이상주(재판장) 송선양 이종환
도메인이름이전·사용금지권리부존재확인 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 벌서티 스피릿 코퍼레이션 (소송대리인 변호사 이회기)
【제1심판결】 대구지방법원 2010. 8. 17. 선고 2009가합11550 판결
【변론종결】2011. 4. 29.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 도메인이름 “www.nca.com"에 관하여 피고의 원고에 대한 등록이전 또는 사용금지 청구권이 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 사공영진(재판장) 차경환 정재수
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 4인
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010노2688 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 그가 실질적으로 운영하는 공소외 1 주식회사 등이 심각한 경영상 어려움과 자금압박을 겪고 있어서 타인으로부터 회사 운영자금 등을 빌리더라도 이를 제때에 변제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 공소외 2를 통하여 위와 같은 사정을 알지 못하는 피해자들로부터 판시 금원을 빌려 이를 편취하였다고 판단한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 판시 행위만으로 피고인에게 사기죄의 책임을 묻기에 충분한 이상 공소외 2의 범의나 범행가담 정도에 관하여 그 적용법령을 명시하여 판단하지 않았다고 하더라도 여기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 기록에 의하면 이 사건 2007. 5. 21. 자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 2007. 6. 11. 자 사기죄는 피고인이 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 판결이 2007. 7. 14. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2002. 10. 10. 판결이 확정된 전과가 있고 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄는 위 2002. 10. 10. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2007. 7. 14. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다. 따라서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 마치 2007. 7. 14. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 2007. 7. 24. 자 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 즉, 2007. 7. 14. 확정된 판결의 존재로 인하여 이를 전후한 이 사건 2007. 5. 21. 자 및 2007. 6. 11. 자 범죄와 이 사건 2007. 7. 24. 자 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없는 것이고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조). 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 여기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 민일영 이인복(주심)

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 제2판결의 확정을 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 범한 甲죄, 乙죄, 丙죄의 범행일시는 모두 피고인의 丁죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 甲죄와 乙죄의 범행일시는 피고인의 戊죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 丙죄의 범행일시는 그 이후인데, 戊죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 戊죄와 甲죄 및 乙죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 甲죄 및 乙죄와 丙죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고(반소피고) (항소인겸피항소인)】 
【피고(반소원고) (피항소인겸항소인)】 
【주 문】
이 사건 피고(반소원고)의 항소장을 각하한다.

【이 유】피고(반소원고)는 2011. 4. 27. 항소장을 제출하였으나 2011. 4. 11. 송달받은 후 2주일이 경과한 후 제출되었음이 명백하므로민사소송법 제402조 제2항에 따라 주문과 같이 명령한다.

판사 이균용(재판장)
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤
【원심판결】 대전지법 2010. 12. 9. 선고 2009노3180 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 공소외 1 주식회사는 서로 금전 또는 노무를 출자하여 공소외 1 주식회사 명의로 경기 양평군 (이하 생략) 일대에 공동주택건립사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 체결한 후 이 사건 사업을 진행하다가 자금사정이 여의치 아니하자, 공소외 2 주식회사와 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에 이 사건 사업권을 양도대금 20억 원에 양도하기로 하는 내용의 이 사건 사업권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 다음, 향후 위 양도대금에서 비용을 공제한 이익금을 50 : 50으로 분배하기로 약정한 사실, 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 공소외 1 주식회사 명의의 법인계좌로 송금받은 이 사건 계약의 일부 계약금인 1억 원을 공소외 1 주식회사를 위하여 보관하던 중 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 3으로부터 승낙을 받지 아니한 채 그 계약금 중 9,000만 원을 임의로 인출하여 자신의 채무변제 등 개인적인 용도에 소비한 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인과 공소외 1 주식회사가 동업관계에 있다고 하더라도 피고인이 동업자인 공소외 1 주식회사의 승낙 없이 동업재산인 이 사건 계약의 일부 계약금을 임의로 소비하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.
 따라서 이와 같은 취지로 피고인이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 한 사람이 동업재산을 횡령한 경우, 횡령죄의 성립 범위(=횡령금액 전부)
[3] 피고인과 甲 주식회사가 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 乙 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 乙 회사에게서 송금받은 일부 계약금을 보관 중 甲 회사 대표이사인 丙 승낙 없이 그 대부분을 임의로 소비한 사안에서, 피고인은 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.
[2] 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.
[3] 피고인과 甲 주식회사가 서로 금전 또는 노무를 출자하여 甲 회사 명의로 공동주택건립사업을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 사업을 진행하다가 乙 주식회사에 사업권을 양도하는 양도양수계약을 체결한 다음, 위 양도대금에서 비용을 공제한 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했는데도, 피고인이 乙 회사에게서 甲 명의의 법인계좌로 송금받은 일부 계약금을 보관 중 甲 회사 대표이사인 丙 승낙 없이 그 대부분을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 동업관계에 있더라도 지분비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.
청구이의 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 신기술 주식회사 (소송대리인 변호사 성정모)
【변론종결】2011. 5. 13.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고의 원고에 대한대전지방법원 2010카합590호 업무방해금지가처분 사건의 집행력 있는 결정 정본에 기한 강제집행을 불허한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 피고 회사의 영업부장으로 근무해 오던 중 2009. 9.경 퇴직문제로 피고와 마찰이 있었고, 피고의 요청에도 불구하고 원고가 사용하던 컴퓨터(이하 ‘이 사건 컴퓨터’라 한다)에 설정한 비밀번호를 해제하지 않고 있었다.
 나. 그러자 피고는대전지방법원 2010카합590호로 업무방해금지가처분 신청을 하였고, 위 법원은 2010. 8. 6. ‘1. 원고는 피고의 사무실 내 이 사건 컴퓨터에 설정한 비밀번호를 해제하라. 2. 원고가 위 명령을 송달받고도 이행하지 아니하는 경우, 피고에게 위반행위 1일당 50만 원씩을 지급하라’는 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다.
 다. 피고는, 원고가 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13.부터 2010. 10. 4.까지 위 결정 1항의 의무를 이행하지 않는다는 이유로 위 결정 2항의 간접강제결정에 기하여전주지방법원 2010타채9718호로 원고의 임금 및 퇴직금 채권 2,700만 원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아서, 원고의 임금 등 채권에 대하여 추심을 하려고 하고 있다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 10호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장 요지
 원고는 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13. 바로 피고의 직원인 영업과장소외 1(대법원판결의 소외인)에게 비밀번호를 적은 문건을 팩시밀리로 전송함으로써 위 결정 1항의 작위의무를 이행하였다고 할 것임에도 불구하고 피고가 채권압류 및 추심명령을 받아 부당하게 강제집행을 하려고 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 이 사건 가처분결정 1항의 이무를 이행하지 아니하였다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대, 갑 제2 내지 6호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제12호증의 1, 2의 각 기재와 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010. 8. 13. 피고의 직원인 영업과장소외 1에게 비밀번호 10가지가 적힌 문건을 팩시밀리로 전송한 사실, 위 팩시밀리 전송 전·후 원고가소외 1에게 전송사실을 알리는 내용의 전화를 한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 위와 같이 전송된 문건의 하단부에는 ‘소외 1과장만 입력바랍니다’라는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고는 이 사건 재판이 진행중인 2011. 4. 15.에야 재판부의 권고에 의하여 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하였는데, 위 문건에 기재된 10개의 비밀번호 중에 원고가 설정한 비밀번호는 존재하지 않았으며, 원고 스스로 비밀번호를 해제하는 데도 1시간이나 소요된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고가 위와 같은 내용의 팩스밀리를 전송한 것만으로는 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하라는 이 사건 가처분결정을 이행하지 않았다고 봄이 상당하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진선