간통 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김종학
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 17. 선고 2008노82 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 채택 증거를 종합하여, ① 공소외인과 피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 부부 사이인데, 공소외인은 2007. 1. 16. 피고인 1을 상대로 피고인 1의 폭력행사, 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였고, 피고인 1은 2007. 1. 22. 공소외인을 상대로 공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼 및 위자료, 재산분할청구 소송을 제기하여 현재 위 소송이 계속중인 사실, ② 공소외인은 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 12.경에, 피고인 1은 2007. 5. 25.경에 거주지를 이전하여 별거에 이른 사실, ③ 가사조사관이 위 이혼소송 계속중인 2007. 4. 3., 같은 해 5. 2., 같은 해 6. 4. 3차례에 걸쳐 면접조사를 실시한 후 같은 해 7. 31. 자로 작성한 조사보고서에는 "쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다"는 취지의 조사관 의견이 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 공소외인과 피고인 1이 서로 상대에 대하여 이혼소송을 제기하고 별거에 이른 것은 공소외인이 피고인 1에 대하여 무조건적인 이혼의사를 표명한 것이라기보다는 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정됨을 조건으로 하는 이혼의사를 표명한 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 그밖에 가사조사관의 조사보고서에 위와 같은 기재가 있다는 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 2007. 4. 22. 자 간통행위인 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 다음과 같은 이유로 원심의 조치는 수긍할 수 없다.
 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있으며(대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결 참조), 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당한바, 원심이 채택한 증거인 가사조사관의 조사보고서에 "쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못 하였다"는 조사관 의견이 기재되어 있으므로, 공소외인과 피고인 1이 이혼에 뜻을 같이한 시점이 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3. 자 가사조사관 면접조사기일이라면 공소외인과 피고인 1이 가사조사관 앞에서 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었다고 하더라도 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같이 이혼의사가 합치되고 공소외인이 거주지를 이전하여 별거에 이르기까지 한 이후인 2007. 4. 22. 자 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국, 공소외인이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당하고, 따라서 공소외인의 이 사건 고소는 간통죄에 대한 적법한 고소라고 할 수 없으며, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 공소로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3. 자 가사조사관 면접조사기일에 공소외인과 피고인 1이 적어도 이혼에 대해서 명백한 합의를 하였는지 여부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 이전에 이미 공소외인과 피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 간통행위의 종용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

[1] 이혼소송 계속중 각자 이혼의사를 명백히 진술한 경우 간통종용에 해당하는 이혼합의로 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에서 위자료·재산분할 등에 관한 문제 외에 이혼 자체에 대하여는 명백히 뜻을 같이하였다면, 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하는바, 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당하다.
[2] 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관의 면접조사기일에 세 차례에 걸쳐 출석하며 진술할 때 위자료·재산분할 등에 관하여는 의견차이가 있었으나 쌍방이 이혼에 대하여 명백히 뜻을 같이하였고 조사면접기일의 진행중 별거에 이른 사안에서, 쌍방간 이혼의사의 명백한 합치가 있어 배우자의 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 본 사례.