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폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1987.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심수원지방법원 성남지원(87고단672 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인1을 징역 장기1년, 단기 8월에,피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인1에 대하여는 50일을,피고인 2에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인1 및 그 변호인과 피고인2의 각 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인2의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 같은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재, 검찰주사보공소외 1 작성의 미상전과확인보고서의 기재를 모아 보면, 같은 피고인은 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결은 같은 달19. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 한편 같은 피고인의 판시 제3의 각 죄는 1987.3.22. 범하였다는 것이어서 판결이 확정된 위 특수절도죄의 판결 확정전에 있는 것임이 분명하므로형법 제37조 후단의 경합범에 속한다.
 그럼에도 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 같은 피고인의 항소이유에 관하여는 그 판단을 생략한채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
 다음 피고인1 및 그 변호인의 양형부당이 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살피고 이를 원심의 선고형과 견주어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 그 범죄사실 첫머리에 "피고인2는 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 자인 바"를 덧붙이고, "광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재"를 증거로 보태는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인1의 판시 제1, 제2의 각 소위 및 피고인들의 판시 제3의 각 소위는 모두형법 제331조 제2항,제1항에, 피고인1의 판시 제4의 소위는폭력행위처벌에관한법률 제2조 제1항,제2항,형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제4의 죄의 소정형 중에서는 징역형을 선택한다. 피고인2의 판시 각죄는 앞서 본 특수절도죄의 전과와형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄들에 대하여 형을 선고하기로 한다.
 그런데 이 죄들 상호간 및 피고인1의 위 각죄는 모두형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 피고인1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제4의 죄의 형에(하한은 나머지 죄들의 그것에 따른다) 피고인2에 대하여는 범정이 보다 무거운 피해자공소외 2에 대한 판시 죄의 형에 각 경합범가중을 한다.
 피고인들이 각 범행을 깊이 뉘우치고 있고 미성년자이거나 이제 갓 20살이 된 청년인 점 등의 정상을 감안하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작략감경하여 각 정해진 형기범위내에서, 피고인1은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은 법 제54조 제1항을 적용하여, 같은 피고인들을 징역 장기 1년, 단기 8월에, 피고인2를 징역 8월에 각 처한다.형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인1에 대하여는 50일을,피고인 2에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다.
 다만, 피고인2의 판시 각 죄는 판결이 확정된 같은 피고인의 앞서 본 특수절도죄와 같이 재판을 받았더라면 도로교통법위반으로 벌금 100,000원에 처해진 외에 별다른 전과가 없는 농촌청년으로 일시적인 유혹을 이기지 못하고 각 범행을 저질렀으나 이를 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 감안할 때 동일한 집행유예판결이 선고되었으리라 보여지는 등의 정상이 있으므로형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행의 유예한다.
 (같은피고인은 확정된 위 집행유예의 판결로 현재 그 유예기간중에 있고, 위 조항 단서는 금고 이사의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 않은 자에 대하여는 집행유예판결을 할 수 없도록 하고 있으며, 종전 판례는 위 조항에서의 형의 선고에 집행유예의 선고를 포함시키고 있다.
 그러나 집행유예판결은 형의 선고는 있되 그 집행이 유예됨으로써 집행의 종료나 면제가 있을 수 없는 것이고, 집행유예기간이 경과된 때에도 형의 선고가 효력을 잃게 됨에 불과하고 집행이 면제되게 되는 것은 아니다. 또한 집행유예를 할 수 없는 5년의 기간도 형의 선고일이 아니고 집행의 종료일 또는 면제일로부터 기산하는 것이므로 위 조항에서 말하는 형의 선고는 문리해석상 실형의 선고만을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
 이와 같이 해석하지 않는다면 이 사건에서와 같이 동시에 판결을 받았다면 집행유예판결을 받을 수 있었을 경우에도 뒤에 재판받는 사건에 대하여 실형을 선고할 수밖에 없고 그에 따라 먼저 선고된 집행유예판결이 실효되어 피고인에게 지나치게 불리한 결과가 초래되어 부당하다.
 덧붙여형법 제63조가 집행유예판결을 받고도 또 다시 죄를 범한자에 대한 제재를 입법취지로 하고 있음에 비추어 같은 조문 중 "집행유예기간중"금고이상의 형의 선고를 받는다 함은"집행유예기간중 다시 죄를 범하여 "금고이상의 형을 선고받는 경우에 한한다고 새겨야 하므로 이 판결의 선고로 위 확정된 집행유예판결의 선고가 그 효력을 잃게 되는 것도 아니라고 보아야 할 것이다.)
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑
사기·사문서위조등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(87고합552 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중80일을 위 형에 산입한다.
 압수된 부산객화차사무고 명의의 자동판매기 매매계약서 1장(증제 1호증의 일부)중 위조부분을 폐기한다.
 이 사건 공소사실 중 사문서위조의 점 및 동행사의 점은 각 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 범행에 이르게된 경위, 자라온 환경, 폐결핵 중등증에 시달리고 있는 건강상태 및 현재 처해 있는 가족사항 등에 비추어 볼 때 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저, 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하고 이를 진정하게 작성된 것처럼 원심 판시 공소외2에게 제출하여 행사하였다는 사문서위조 및 동행사의 점을 그 판시와 같이 유죄로 인정하였는 바, 압수된 자동판매기 매매계약서 6장(증 제1호)중 위조되었다는 위 문서(수사기록 제16면)의 형식과 외관 및 그 기재에 의하면, 위 문서는 부산시 남구(상세지번 생략)소재(상호 생략) 대표공소외 2(갑)가 을에게 자동판매기를 을이 원하는 장소에 설치해 줌으로써 매도한다는 내용이 부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로서 그 을란에는 "공소외 1 주식회사, 노조위원장공소외 3"이라는 타자쳐져 있을 뿐공소외 1 주식회사나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없는 사실을 인정할 수 있는데, 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결 후 당사자들은 그 계약에 따른 일정한 구속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 위 인정의 자동판매기 매매계약서는 일반인으로 하여금공소외 1 주식회사의 노조위원장공소외 3이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하고 달리 이점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 부분 공소사실에 대항하는형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결은 사실을 오인하였거나 사문서위조죄 및 동행사죄에 있어서의 위조문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳐다 할 것이니, 이점에는 원심판결 중 사문서위조 및 동행사의 점은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심은 이 부분을형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 나머지 부분과 동시에 심판하여 하나의 형을 선고하였으니 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 따라서, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 3의 다 및 라항을 삭제하고, 증거에서 "공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서"를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 각 사기의 점은 각형법 제347조 제1항, 판시 제2의 업무상횡령의 점은 포괄하여같은 법 제356조,제355조 제1항에, 판시 제3의 가. 공문서위조의 점은같은 법 제225조에, 판시 제3의 나. 동행사의 점은같은 법 제229조,제225조에 각 해당하는 바, 각 사기죄 및 업무상횡령죄에 대하여는 정해진 형중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는같은 법 제37조 전단이 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입하며, 압수된 부산개화차사무소 명의의 자동판매기 매매계약서 1장(증 제1호)중 위조부분은 판시 공문서위조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경위이므로,같은 법 제48조 제1항 제2호,제3항에 의하여 이를 폐기한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 "피고인은 1986.12.22. 10:00경 행사할 목적으로 부산 부산진구 부전동 소재 부산진구청 앞 상호미상의 전자복사점에서 아무런 권한없이 미리 입수하여 소지하고 있던 자동판매기 매매계약서 용지에다 타자기를 사용하여 계약일자란에 '1986.12.22.' 매수자란에 '공소외 1 주식회사 노조위원장공소외 3' 기게설치 장소란에 '사내식당기계 2대, 현장 케미 3개, 캐미 2개'라고 각 타자하여 권리의무에 관한 사문서인공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하고, 같은 달 23. 10:00경 부산 남구(상세지번 생략) 소재 공소외2가 경영하는(상호 생략) 사무실에서 그 정을 모르는공소외 2에게 위조한 매매계약서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사한 것이다."라는 점에 관하여 살피건대, 이에 관하여는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학

부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로 "주식회사○○, 노조위원장○○○"라고 타자쳐져 있을 뿐 주식회사○○나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없는 경우, 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결 후 당사자들을 그 계약에 따른 일정한 약속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 이 자동판매기 매매계약서는 일반인으로 하여금 위 주식회사○○의 노조위원장이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤영학, 정영기, 김승묵
【원심판결】인천지방법원 1987.2.5 선고 86노502 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시와 같이 재무부장관의 인가없이 재무부장관이 정한 기준환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 여러 차례에 걸쳐 미국화폐를 매입 또는 매각한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
(2) 그러나외국환관리법 제10조 제1항에서 환전상 업무를 행하는 것이라 함은 영리적, 계속적인 외국통화의 매매 및 외국에서 발행한 여행자수표의 매입을 뜻한다 할 것이고, 그 환전행위에 영리성이 없으면 이를 같은 조항 소정의 환전상업무라고 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1978.2.28 선고 77도3236판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 잡화상을 경영하면서 고객인 제1심 상피고인의 부탁으로 그녀의 편의를 보아주기 위하여 이 사건 환전행위를 한 것에 불과하고 영리를 목적으로 하거나 이익을 취한 사실이 없다는 취지로 변소하고 있고 공소내용 자체로 보나 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 피고인의 이 사건 환전행위에 영리성이 있다고 인정할 만한자료를 발견할 수가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 이 사건 환전행위에 영리성이 있음을 전제로 하여 피고인이 인가없이 환전상업무를 행한 것이라고 보아 이를 외국환관리법위반죄로 다스린 조치는같은 법 제10조 제1항에 정한 환전상업무에관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 (3) 한편 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시인가없이 환전상업무를 행한 죄와 기준환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 외국통화를 거래한 각 죄가형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 범정이 가장 무거운 판시 무인가환전상업무를 행한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있으나 이들 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적경합관계에 있다고 할 것이므로(검사도 상상적경합범으로 공소제기 하였음)원심이 이들 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 경합범가중을 한 조치는 경합범에관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 아니할 수 없고 이 점에서도 어차피 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 (4) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴 볼것도 없이 상상적 경합관계에 있는외국환관리법 제5조 제4항 위반의 점을 포함하여 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가.외국환관리법 제10조 제1항에서 환전업무를 행하는 것이라 함은 영리적, 계속적인 외국통화의 매매 및 외국에서 발행한 여행자수표의 매입을 뜻한다 할 것이므로 그 환전행위에 영리성이 없으면 이를 같은 조항 소정의 환전상 업무라고 볼 수는 없다.
나. 무인가환전상업무를 행한동법 제10조 제1항 위반죄와 기준환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 외국통화를 거래한동법 제5조 제4항 위반죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당되는 경우로서 상상적 경합관계에 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 일양운수주식회사 소송대리인 변호사 김충진
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.16 선고 87구560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 1981.12.31 법률 제3481호로 전면개정되기 전의 구 조세감면규제법은 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용하여야 한다고 규정함과 동시에 이를 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입외에는 처분하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 달리 내국법인과 거주자의 경우를 구분하여 기업합리화적립금의 사용이나 처분을 제한하지 아니하고 있으므로 그 당시에는 기업합리화적립금을 적립한 내국법인은 적립한 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용할 수도 있고, 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입에 처분할 수도 있으며, 기업합리화적립금을 위의 어느 방법으로 사용하거나 처분한 경우에는 그에 대한 감면공제세액의 추징을 면한다고 볼 것이나, 전면개정된 후의 조세감면규제법은 거주자에 대하여서만 위 법에 의하여 세액공제나 소득공제받은 금액을 장기차입금의 상환 등에 사용하도록 규정하고, 내국법인에 대하여서는 세액공제나 소득공제받은 금액을 기업합리화적립금으로 적립하고 이를 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입을 하는 경우외에는 처분하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐이고, 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하므로, 전면개정된 위 법의 시행후에는 기업합리화적립금을 적립한 내국법인이 적립한 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용하였다면, 비록 그 기업합리화적립금이 조세감면규제법의 전면개정전에 적립된 것이라 할지라도 이는 법이 정한 용도 이외의 처분으로서 그에 대한 추징을 면할 수 없다고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 따라서 원고가 조세감면규제법의 전면개정전에 증자소득공제를 받고 적립한기업합리화적립금 중에서 아이.비.알.디(I.B.R.D.)차관자금의 상환을 위하여, 전면개정된 조세감면규제법의 시행후인 1982.6.15 금 10,659,531원, 1982.12.15 금 11,416,726원을 각 사용하고, 이를 기업합리화적립금에서 이익준비금으로 대체 처리하였다가 다시 기업합리화적립금계정으로 회계과목을 수정하여 놓았다 하더라도 이는 법이 정한 용도 이외의 처분으로서같은 법 제92조 제1호 소정의 추징사유에 해당한다 할 것이므로, 위 1982.6.15과 같은 해 12.15에 차관상환에 사용한 기업합리화적립금부분에 대한 법인세 상당액인 금 15,500,771원을 추징부과한 피고의 이 사건 부과처분은 정당하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였는 바,원심의 위 판단과 조치는 모두 정당하고 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 논지가 주장하는 기업합리화적립금의 사용과 처분 및 감면·공제세액추징에 관한 법리오해나 이유모순 또는 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것)상 기업합리화적립금의 사용방법과 추징여부
나. 현행 조세감면규제법의 전면개정전에 적립된 기업합리화적립금을 그 개정후에 장기차입금의 상환에 사용한 경우 추징대상인지 여부

가. 구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것)은 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용하여야 한다고 규정함과 동시에 이를 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입외에는 처분해서는 아니된다고 규정하고 있고 달리 내국법인과 거주자를 구분하여 기업합리화적립금의 사용이나 처분을 제한하지 아니하고 있으므로 그 당시에는 기업합리화적립금을 적립한 내국법인은 적립한 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용할 수도 있고, 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입에 처분할 수도 있으며 기업합리화적립금을 위의 어느 방법으로 사용하거나 처분한 경우에는 그에 대한 감면공제세액의 추징을 면한다고 볼 것이다.
나. 전면개정된 후의 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호)은 거주자에 대하여서만 위 법에 의하여 세액공제나 소득공제를 받은 금액을 장기차입금의 상환 등에 사용하도록 규정하고 내국법인에 대하여는 세액공제나 소득공제를 받은 금액을 기업합리화적립금으로 적립하고 이를 이월결손금의 보전이나 자본에의 전입을 하는 경우외에는 처분하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐이고 기업합리화적립금을 장기차입금의 상환에 사용할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하므로 전면개정된 위 법의 시행후에는 기업합리화적립금을 적립한 내국법인이 이를 장기차입금의 상환에 사용하였다면 비록 그 기업합리화적립금이 조세감면규제법의 전면개정전에 적립된 것이라 할지라도 이는 법이 정한 용도이외의 처분으로 그에 대한 추징을 면할 수 없다.
살인,폭력행위등처벌에관한법률위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 주성민(피고인변호사 양동학(피고인
【원심판결】광주고등법원 1987.8.26 선고 87노378 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 40일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인1, 2, 3 및 그 국선변호인의 상고이유를 아울러 판단한다.
 원심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고,공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다 할 것이고 이와 같은 의사 연락이 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니한다 할 것이다(당원 1982.10.26 선고82도1818판결 참조). 원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고인1, 2 및3은 피고인1과 제1심 공동피고인이 그 판시와 같이 공소외1을 구타하여 이 사건 피해자와 공소외 박성길, 강 현호 등 이 피고인1과제1심 공동피고인을 찾아 보복하려 한다는 사실을 알고 피고인2가 운전하는 승용차로 김득수 외과의원으로피해자 등을 찾아가고, 피고인4는 그 판시와 같은 경위로피해자와 공소외2, 3으로부터 구타당한데 대한 보복을 하고자 그 판시와 같이 칼을 준비하여 택시를 타고 위 의원으로 위피해자 등을 찾아가, 피고인 등이 거의 같은 시각인 1986.10.31.21:40경 위 의원앞에 도착하여 피고인 일행과 위피해자 등 피해자 일행과 싸움을 하다가 판시와 같이 피고인4가 전신전화국 앞으로 도망가려는 위피해자를 뒤쫓아가 그가 들고 있던 칼로 위피해자의 좌측 흉부배측견갑골 하방부분을 1회 힘껏 내리찍어 그 무렵 그로 하여금 목포적십자병원에서 좌폐실질관통상으로 인한 출혈 및 호흡장애로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 이러한 사정이라면, 피고인1, 2, 3은 비록 살해의 범의는 없었다 하더라도 적어도 피고인4의 위피해자에 대한 판시 가해행위에 대하여 암묵적인 상해의사의 연락이 있었다고 보아 피고인들 전원이 공모관계에 있었다 할 것이고, 따라서 피고인들이 설사 가해행위를 직접 분담하지 아니하였다 하더라도 그 상해치사죄의 죄책을 면할 수 없다 할것인즉(당원1978.1.17 선고 77도2193 판결 참조) 같은 취지에서 피고인들을 상해치사죄의 공동정범으로 의률한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상해치사죄에있어서의 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건의 경우 그 양형이 부당하다 함은 적법한 상고이유가 될 수도 없다. 논지는 모두 그 이유가 없다.
 피고인4 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 판시살인의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 그 증거판단과 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

공동정범이 성립하기 위하여서는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다 할 것이고 이와 같은 의사연락이 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니한다.
건물철거등,소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 김현태 소송대리인 변호사 김경철
【피고(반소원고), 상고인】 김영예 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 노재필
【원심판결】서울민사지방법원 1986.12.12 선고 86나1117(본소), 1118(반소)
【주 문】
 원판결의 본소청구부분 중 건물철거에 관한 피고 김영예의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고 김영예의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 각 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심은 원고의 소유인 이 사건 대지(서울 동대문구 이문동 257의 94)를 피고들이 그 설시와 같이 침범하여 그 부분을 점거하고 있으나 그 점유는 원고에 대하여 정당한 점유가 못된다고 설시하고 특히 피고들이 소유 또는 점유하고 있는 이 사건 구호주택건물은 서울특별시가 1955.11.19경 영세민구호를 위해 지은 미등기건물로서 피고 김영예, 장정묵, 조서운 등이 최초의 입주자들로부터 각 부분을 매수하여 점유하다가 1970.12.경부터 위 원고소유 대지쪽으로 조금씩 건물을 내달아 짓기 시작하여 지금은 원고소유 대지의 설시부분에까지 구호주택건물이 들어서게 된 것으로 그 설시부분을 점유한 것은 1970.12. 이후이고 그것은 악의의 점유라고 판단하면서, 동 피고들이 1955.11.19부터 설시부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하여 1975.11.19소유권취득기간이 완성되었다는 주장을 배척하고 있는바 이와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 그를 바탕으로 한 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 대법원판결(1969.6.24 선고 69다650,651 판결)은 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 그리고사물관할 위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 되지 못하고 있는 한, 항소심 이후에는 할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 소론도 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심은 피고 김영예가 설시 구호주택의 제4호건물을 1985.6.28 소외 임윤호에게 매도하고 건물과 그 부지를 인도하였으나 원고가 그 이전인 1985.5.19 동 피고를 상대로 위 건물과 부지에 대하여 점유이전금지가처분을 받아 그 이튿날 이를 집행하였기 때문에 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 동 피고가 위 건물과 부지의 점유자라고 설시한 다음 동 피고에게 위 건물 중 원고소유 대지의 판시부분에 건립된 부분을 철거하고 그 대지부분을 인도할 것을 명하고 있다.
타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상 사실상 처분할 수 있는 사람이라 할 것이고 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에게 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.
 이 사건에 있어서 원심인정과 같이 피고 김영예가 위 건물을 위 임윤호에게 매도하고 퇴거하였다면 설시 점유이전금지가처분에도 불구하고 그것을 매수하여 점유하고 있는 임윤호가 이에 대하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는자라 할 것이고 피고 김영예는 이를 처분할 수 있는 지위에 있지 아니므로 설시부분에 건립된 건물부분을 철거할 의무가 없다고 할 것인데, 원심은 원고에 대한 관계에 있어서 동 피고는 여전히 위 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는 자라고 잘못알고 그 부분의 철거를 명한 것은 법리를 오해한 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 중대한 법령위반에 해당되므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있어 원판결 중 본소청구의 건물철거에 관한 피고 김영예의 패소부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 건물철거부분에 대한 피고 김영예의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분과 그밖의 피고들의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 사물관할위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 되지 못하고 있는 한 항소심 이후에는 할 수 없다.
나. 타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.
다. 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤복기 소송대리인 변호사 양기준
【피고, 피상고인】 양대식
【원심판결】서울고등법원 1986.12.15 선고 85나2900 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원.피고 사이에 1984.12.13 이 사건 임대차 목적물에 관하여 임대기간 1년, 보증금 7,000,000원 차임월 300,000원으로 하되, 보증금 7,000,000원은 1985.3.30까지 지급하기로 하고 그때까지 3개월동안은 매월 금 400,000원의 차임을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 임대차계약이 체결된 사실을 확정하고 나서, 이 사건 임대차계약이 해지되었다는 원고의 주장에 대하여 원고는 임대인으로서 피고가 이 사건 임대차목적물을 사용 수익할 수 있도록 필요한 상태를 유지하지 못한 것이니 피고의 차임지급의무는 발생하지아니한다 고 판단하고 피고의 채무불이행을 전제로 하는 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 이 사건 기록(소장 및 1985.12.5자 원고의 준비서면)에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약의 해지사유로서 원심이 판단하고 있는 차임연체 이외에 이 사건 임대차계약에서 정한 보증금의 이행지체를 내세우고 있음이 명백하므로, 그 보증금 미지급을 이유로 하는 원고의 이 사건 임대차계약해지 주장에 대하여 판단하여 원고의 청구의 당부를 가려보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 결국 판단유탈의 위법이 있다할 것이고, 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한특례법 제12조가 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

원고가 임대차계약의 해지사유로서 원심이 판단하고 있는 차임연체 이외에 임대차계약에서 정한 보증금의 이행연체를 내세우고 있다면 원심으로서는 보증금미지급을 이유로 하는 임대차계약해지 주장에 대하여서도 판단하여 원고의 청구의 당부를 가려보아야 할 것이므로 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 한국야쿠르트유업주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1987.3.31자 86항절293 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점에 대한 판단
상표법 제9조 제1항 제7호는선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없도록 규정하고 있고같은 법조 제3항에서위 제1항 제7호의 규정은상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 적용한다고 규정하고 있으므로 상표등록 출원시에 그 출원상표와 동일 또는 유사한 타인의 상표가 선출원에 의하여 등록되어 있는 경우에는 후에 그 타인의 상표권이 출원인의 상표에 대한 사정이 있기 전에 소멸되었다 할지라도 그 출원상표는 등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
 그리고상표법 제9조 제1항 제8호가 상표권이 소멸한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표는 등록받을 수 없도록 규정하면서 그 단서에서 그 타인의 상표권이 등록실효일 전 1년이상 사용되지 아니하였을 때에는 그 예외로 한다고 규정하고 있으나 위단서의 규정은 상표등록출원시에 이미 상표권이 소멸된 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표에 관한위 제8호의 규정에 대한 예외규정일 뿐 상표등록출원시에 존재하고 있던 타인의 상표권과 저촉되는 상표의 등록을 금한같은 법조 제7호의 규정에 대하여서도 그 예외를 규정한 것으로까지는 볼 수 없다 할 것이므로 본원상표의 출원당시에 이미 등록되어 있던 인용상표가 출원인의 주장과 같이 그 후에 등록실효가 되었고 그 등록실효전 1년이상 사용된 바 없었다 하더라도 본원상표가 등록받을 수 없다는 결론에는 아무런 영향이 없다고 하겠다.
 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 2점에 대한 판단,
상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표 상호간에 서로 다른부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적인 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것인 바(당원 1984.10.10 선고 82후39 판결 등 참조), 원심이 위와 같은 취지에서 원안에 우리나라 지도를 도형화하고 그 안에 한글과 한문으로 ""라고 횡서한 본원상표 중 도형 부분은 문자 부분이 가지고 있는 관념을 그대로 형상화 한 부기 내지는 장식에 불과하여 그 요부는 어디까지나 문자 부분이라 할 것이고, 한문과 한글로""라 2단 횡서하여 구성된 인용상표 중 ""라는 부분은 그 업종을 나타내는 관용어에 불과하여 독립한 식별력이 없어 그 요부는""라 할 것이므로 본원상표와 인용상표는 그 요부가 완전 동일하여 양자를 전체적으로 관찰하면 거래사회의 일반소비자에게 유사한 상표로 인식되어진다고 판단하였음은 정당하고 거기에 상표의 유사성 판단에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 논지가 들고 있는 판례들은 상표의 일부를 요부로 분리하여 파악할 수 없는 사안 또는 그 지정상품을 달리하고 있는 사안에 관한 것으로서 모두 본건에 그대로 적용할 수 없는 판례들이다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가.출원상표에 대한 사정전에 선출원에 의하여 등록된 타인의 상표권이 소멸된 경우 출원상표의 등록가부
나. 본원상표의 출원당시 이미 등록되어 있던 인용상표가 그후 실효되었고 그실효전 1년 이상 사용되지 아니한 경우 본원상표의 등록가부
다. 상표의 유사여부의 판단기준

가.상표법 제9조 제1항 제7호 및같은 법조 제3항에 의하면 상표등록 출원시에 그 출원상표와 동일 또는 유사한 타인의 상표가 선출원에 의하여 등록되어 있는 경우에는 후에 그 타인의 상표권이 출원인의 상표에 대한 사정이 있기 전에 소멸되었다 할지라도 그 출원상표는 등록을 받을 수 없다.
나.상표법 제9조 제1항 제8호 단서의 규정은 상표등록 출원시에 이미 상표권이 소멸된 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표에 관한위 제8호의 규정에 대한 예외규정일뿐 상표등록 출원시에 존재하고 있던 타인의 상표권과 저촉되는 상표의 등록을 금한같은 법조 제7호의 규정에 대하여서도 그 예외를 규정한 것으로까지는 볼 수 없다 할 것이므로 본원상표의 출원당시에 이미 등록되어 있던 인용상표가 그 후에 등록실효가 되었고 그 등록실효전 1년이상 사용된 바 없었다 하더라도 본원상표가 등록받을 수 없다.
다. 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 거래상 오인 혼동의 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이므로 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적인 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 피상고인】 신창길
【원심판결】서울고등법원 1987.6.10 선고 86나4737 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1984.2.16 소외 박삼례로부터 그 소유의 이 사건 건물을 전세금 3,400만원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 그 주민등록의 전입신고까지 마쳤는데, 그후인 같은 해 3.8 원고는 위 건물에 관하여 근저당권자는 원고, 채권최고액은 1억 5,000만원으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다가 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청한 후 원고자신이 경락허가결정을 받아 그 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 거시증거에 의하면 피고가 위 건물에 입주한 후 소외 박삼례로부터 은행융자를 받도록 편의를 보아달라는 부탁을 받고 이를 거부하기 어려워 위 근저당권설정등기가 경료된 이후인 같은 해 3.12에 이 사건 건물에 관한 임대차계약관계를 확인하러 나온 원고 은행 직원에게 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 그 계약관계로 인한 보증금을 지급한 바가 없다는 취지로 미리 작성하여 온 각서(갑 제2호증)에 서명날인하여 준 사실이 인정되나, 피고가 주택임대차보호법상 대항요건을 구비한 이상 위와 같은 각서에 날인하였다 하더라도 그 날인이 단순히 소유자의 간청에 못이겨 형식상 하게 된 것인 점에 비추어 그 대항력이 소멸되거나 그 대항력을 포기한 것이라고도 할 수 없으니 결국 임대인의 지위를 승계한 원고는 피고에게 위 전세금을 반환할 의무가 있다는 취지의 판시를 하고 있다.
 그러나, 원심이 인정한 바와 같이피고가 이 사건 건물에 관하여 사실은 위와 같이 전세금을 주고 채권적 전세를 얻었으면서도 원고은행 직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급할 바가 없다고 하여 그와 같은 내용의 각서까지 작성해 주었다면 이는 원고은행으로 하여금 위 부동산에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 위 박삼례에게 대출하도록 한 것이고 또 만일 원고가 이 사건 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 위 소외인과 피고사이의 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면 피고가 원고의 이 사건 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다고 할 것이다(당원 1987.5.12 선고 86다카2788 판결 참조).
 원심이 피고의 이 사건 동시이행 항변이 금반언 내지 신의칙에 위반되는지 여부에 대하여 좀더 심리해 보지도 아니한 채 만연히 판시와 같은 이유를 들어 그 항변을 받아드렸음은 이 점에 관하여 그 법리를 오해하거나 혹은 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 결국 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

갑이 을의 소유건물을 보증금 34,000,000원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 있던 중 을이 은행에 위 건물을 담보로 제공함에 있어 을의 부탁으로 은행직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급한 바가 없다고하고 그와 같은 내용의 각서까지 작성해 줌으로써 은행으로 하여금 위 건물에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 을에게 대출하도록 하였고, 은행 또한 위 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 을과 갑사이의 위와 같은 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면 갑이 은행의 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이남철
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.4.29 선고 84구622 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여신탁법 제3조의 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한 신탁이라고 볼 수 없으므로 명의신탁인 사실을신탁법 제3조의 규정에 의하여 등기, 등록 등을 하지 아니하였다고 하더라도 이를 위 구 상속세법의 규정에 따라 증여로 의제할 수는 없으며(당원 1985.9.10 선고 85누226 판결 참조) 또 1981.12.31 법률 제3474호로 개정되어 1982.1.1부터 시행되는상속세법 제32조의2는 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고, 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정되어 있으나 위 규정에 따라 증여가 있는 것으로 의제되려면 실질소유자 이외에 명의자가 따로 있고, 그 명의자 명의로 등기, 등록 등이 경료되어 있다는 것만으로는 부족하고, 그 등기, 등록 등이 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사소통이 있어 그런 등기 또는 등록이 된 경우에 한한다고 풀이함이 상당하다 할 것이다(당원 1986.10.14 선고 86누290 판결 및1985.3.26 선고 84누748 판결 각 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 금강개발주식회사의 주주명부에 원고명의로 등재되어 있는 주식은 그 등재가 위 상속세법 개정전에 이루어진 것이고, 소외 주식회사 명성식품의 주주명부에 원고명의로 등재되어 있는 주식은 개정상속세법 시행이후에 등재된 것이기는 하지만 위 각 등재가 신탁법상의 신탁에 의하였다거나 원고와 실질소유자인 소외 김철호와의 합의 또는 그와의 의사소통에 따라 이루어졌다고 인정할 증거가 없고, 오히려 소외 김철호는 이른바 명성그룹의 회장으로서 그 산하 계열회사의 주식을 소유하고 있으면서 주식의 소유로 인하여 받게 되는 조세를 면탈하거나 재산을 은닉하는 방편으로 그 소유주식을 각 계열회사의 임원이나 친지들 명의로 분산하면서 원고의 승낙을 받음이 없이 일방적으로 위 각 소외회사의 주주명부에 원고명의로 등재하였고, 그 등재된 사실을 원고에게 일체 알리지 아니하였으며, 원고는 주주명부에 등재된 이후에도 주주로서의 권리를 행사한 사실이 전혀 없었고 소외 주식회사 크리스챤 신문사의 주주명부에 원고명의로 등재되어 있는 주식은 소외 김철호가 주식대금을 납입한 것이 아니고 원고가 그 대금을 납입하여 적법하게 취득한 것으로서 원고가 그 주식의 실질주주인 사실이 밝혀졌다 하여 원고명의로 주주명부에 등재된 소외 금강개발주식회사의 주식에 관하여는구 상속세법 제32조의2의 증여로 의제될 수 없고, 소외 주식회사 명성식품의 주식에 관하여는 소외 김철호가 합의없이 원고의 명의를 도용한 것이 명백하여 개정상속세법의 같은 규정을 적용할 수 없으며, 소외 주식회사 크리스챤 신문사의 주식에 관하여는 원고가 그 실질주주임이 명백하여 원고에게 증여세가 부과될 여지가 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 모두 위법하다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 내지 증여의제에 관한 법리를 오해한 위법이없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 단순한 명의신탁이구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 소정 "증여의제"에 해당하는지 여부
나.상속세법(1981.12.31 법률 제3474호)제32조의2 소정 "증여의제"의 요건

가.구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여신탁법 제3조의 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우, 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한신탁이라고 볼 수 없으므로 명의신탁인 사실을신탁법 제3조의 규정에 의하여 등기, 등록 등을 하지 아니하였다고 하더라도 이를 위 구 상속세법의 규정에 따라 증여로 의제할 수 없다.
나.상속세법(1981.12.31 법률 제3474호) 제32조의2의 규정에 따라 증여가 있는 것으로 의제되려면 실질소유자 이외에 명의자가 따로 있고, 그 명의자 명의로 등기, 등록 등이 경료되어 있다는 것만으로는 부족하고, 그 등기, 등록 등이 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사소통이 있어 그런 등기 또는 등록이 된 경우에 한한다.
입양신고의위탁확인 (가사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.5.11 선고 87르77 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 청구원인의 요지는, 청구인의 장남인 사건 본인은 6.25 당시 군복무 중 동해안을 거쳐 북한지역 상륙작전에 참가하게 되자 무사생환이 어렵다고 보고 출발하기에 앞서 1950.10.7경 친생부인 청구인에게 사건본인의 아우 3명 중 아들을 2명 이상 낳는 집안에서 아들 하나를 골라 사건 본인의 양자로 입양시켜 달라고 유언으로 위탁한 후 그 상륙작전에 참가 1950.12.13 전사하였는데 사건본인의 아우 중 막내인청구외 1이 아들 2명을 두었으므로 청구인이 사건 본인의 위의 위탁(또는 유언)에 따라청구외 1의 큰아들인청구외 2를 사건본인의 사후양자로 선정하여 입양시키고자 하는 바, 현행민법이 시행되면서 사후양자는 호주가 사망한 경우에만 선정할 수 있도록 변경되었고, 이를 이유로 청구인의 이 사건 사후양자의 입양신고가 불수리되고 있으나 이 사건 발생당시인 구 민법시행당시의 관습법상으로는 사건본인의 사후양자를 선정할 수 있었고,신 민법 부칙 제2조,제26조,호적법 제140조 등에 의하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고에 대하여는 사건발생당시 시행되던 구 민법상의 관습법을 적용하여야 할 것이므로 법원에서 청구인이 사건본인으로부터 위와 같은 입양신고를 위탁(또는 유언)받은 사실을 확인하고, 아울러 이 사건 사후양자 선정과 호적신고절차를 허가한다라는 재판을 하여 청구인으로 하여금 이 사건 사후양자를 입양시킬 수도 있도록 하여 달라는 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 사건본인은 1950.6.8 청구외3과 혼인신고를 필한 기혼남자인 사실이 인정되는 바, 신 민법이 시행되기 전의 구 관습법상으로는 기혼남자가 사자없이 사망한 때에는 호주가 아니라도 그 사후양자를 선정할 수 있었고, 또한구 민법 실시당시의 구술에 의한 유언은 그 당시 유효할 뿐만 아니라민법 부칙 제26조에 의하여 신 민법 실시후에도 그 효력이 지속된다고 보아야 함은(당원 1965.9.7 선고 65다1265 판결 참조) 논지가 주장하는 바와 같다.
 한편가사심판법 제1조 제1호 갑류 바의 규정에 의하면 가정법원은 가사갑류 사건으로서 사후양자선정의 허가여부에 대한 심판을 하도록 규정하고 있으나, 이는 호주가 사망한 후 호주의 배우자가 없거나 또는 배우자가 사후양자를 선정하지 아니하여 호주의 직계존속이나 친족회에서 사후양자를 선정하는 경우 그에 대한 허가여부를 심판하는 것임이민법 제867조,제868조에 비추어 명백하고 달리 가사심판법이나 인사소송법상 이 사건 청구취지와 같은 심판을 신청할 수 있는 근거규정이 없으므로 청구인은 이 사건 청구취지와 같은 심판청구를 할 수 없다할 것이며, 법원으로서도 청구인이 호적공무원에게 이 사건 사후양자의 입양신고를 하고 그에 대한 신고접수를 거부당한 경우에 그 처분에 대하여 호적법 소정의 불복절차에 따라 불복신청을 하여 이 사건 사후양자의 선정과 입양신고가 적법한 것인지의 여부에 대한 판단을 구한다면 모르되 구체적인 분쟁사건을 떠나 이 사건 청구취지와 같은 재판을 할 수 없다 할 것이다.
 결국 원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하나 이 사건 청구가 부적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하고 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 구 민법 실시당시의 구술에 의한 유언은 그 당시 유효할 뿐만 아니라민법 부칙 제26조에 의하여 신민법 실시후에도 그 효력이 지속된다.
나.가사심판법 제1조 제1호 갑류 바의 규정은 호주가 사망한 후 호주의 배우자가 없거나 또는 배우자가 사후양자를 선정하지 아니하여 호주의 직계존속이나 친족회에서 사후양자를 선정하는 경우 그에 대한 허가여부를 심판하는 것임이민법 제867조,제868조에 비추어 명백하고 달리 가사심판법이나 인사소송법상 구 민법 시행당시 행한 호주아닌 자의 유언에 따른 사후양자 선정과 호주신고절차의 허가를 구하는 심판을 신청할 수 었는 근거규정이 없으므로 위와 같은 청구취지의 심판청구는 할 수 없다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박창모 
【피고, 피상고인】 대전시장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.18 선고 85구756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1969.11.8 운전면허를 취득하여 운전업무에 종사하여 오고 있던 중 1981.3.경 운전경력 6년 이상인 자로서 무사고 6년 이상인 운전자들로 구성된 대전모범운전자회에 가입하게 되었는 바, 1983.10.경 위 모범운전자회로부터 무사고 10년이상에 해당하는 회원에 대하여는 내무부장관의 표창을 받도록 내신하겠으니 경력증명을 제출해 달라는 통지를 받고 원고는 이에 필요한 경력증명서 등을 구비하여 위 모범운전자회에 제출한 결과 관계당국으로부터 위 표창에 필요한 자격이 있는 것으로 인정받아 1983.12.1 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 수여받게 된 사실, 그후 1984.5.1 충청남도지사로부터 개인택시 여객자동차운송사업 면허대상자 모집공고가 있어, 위 모집에 응모한 결과, 원고는 위 공고의 제2순위 5등급에 규정된 내무부장관의 무사고운전 영년표시장을 받은 사실이 있는 자에 해당한다 하여, 그 자격을 기초로 해서 1984.9.7 충청남도지사로부터 개인택시 운송사업면허를 받게 된 사실, 그러나 그후 원고가 위 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 받기 위하여 제출한 경력증명서에 관하여 허위의 사실이 기재되어 있음이 드러나게 되어 이를 이유로 1985.7.4에는 위 영년표시장 수여가 취소되고, 이에 따라 1985.7.19에는 피고가 위 개인택시운송사업면허를 각 취소함에 이르른 사실을 각 인정한 다음, 위 허위내용의 경력증명을 제출하게 된 것은, 원고의 책임있는 사유에 기한 것이 아니라는 원고의 주장을 배척하고 또 원고의 진실한 경력에 의하더라도 위 법규에서 정한 개인택시운송사업면허의 자격요건에 해당된다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 원고에 대하여 이 사건 개인택시 운송사업면허를 부여하게 된 근거는, 원고가 앞서 본 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 수여받았다는 사실에 있었고, 원고주장과 같이 원고가 위 법규에서 정한 자격요건에 해당됨을 그 직접적인 근거로 하고 있지는 아니하므로 원고가위 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 받음에 있어서 기초로 된 경력증명이허위인 것으로 드러나게 되어 이를 이유로 위 표창 및 무사고운전자 영년표시장 수여가 취소되게 됨에 따라, 피고는 이를 근거로 원고에 대한 이 사건 면허를 취소하게 됨에 이르른 것이므로, 원고가 그 진실한 경력만으로도, 위 법규에서 정한 개인택시 운송사업면허를 받을 수 있는 자격이 있다고 하여, 피고의 이 사건 면허취소처분이 위법한 것이라고는 할 수 없다고 한 다음, 본건과 같이 허위의 경력증명을 제출하여 사위의 방법으로 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 받고 이를 기초로 면허를 받은 사람은, 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어, 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 위 행정행위에 대한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청의 재량권남용의 여부가 논의될 여지가 없다고 할 것이므로(대법원 1986.8.19 선고 85누291 판결 참조), 원고의 위 주장 역시 이유없다고 설시하고 있는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

허위의 경력증명을 제출하여 사위의 방법으로 내무부장관의 표창 및 무사고운전자 영년표시장을 받고 이를 기초로 개인택시 사업면허를 받은 사람은, 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알고 있어, 그 취소의 가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 위 행정행위에 대한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 위 면허취소행위에 대하여 행정청의 재량권남용의 여부가 논의될 여지가 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병환 소송대리인 변호사 설동훈
【피고, 피상고인】 대전시 동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.29 선고 85구310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결을 보면 그 이유설시가 다소 명확하지 아니하나 그 증거들에 의하여 이 사건 토지가 각 해당재산세 과세년도에는 지상정착물이 없고 사실상 사용되지 아니하는 토지인 사실을 인정하고 각 그 과세년도에 적용될지방세법시행규칙 제78조의3 제3호가 정하는 공한지에 해당하지 아니한다고 판시하여 이에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지로 보지 못할 바 아니며 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳게 수긍이 가므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 또 원심이 위 사실인정의 자료로 채택한 증거 중 을 제5호증의2(진술내용)은 원고가 변론에서 그 성립을 다투고 있음은 주장하는 바와 같으나 원심은 이를 다른 증거들과 같이 종합증거의 일부로 채용한 것이고 그 내용도 원고가 그 진정성립을 인정한 을 제5호증의1(복명서)와 같은 취지일 뿐더러 위 서증 가운데 한 임순의 진술부분은 원심에서의 그의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되므로 원심이 이를 증거로 채택하였다 하여 이를 가지고 판결결과에 영향을 미치는 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그리고법원이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니하는 경우에도 반드시 그 이유를 설시하여야만 하는 것은 아니므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증거들을 이유의 설시없이 배척하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
이 사건 1983년도에 적용될지방세법시행규칙(1982.3.25 내무부령 제369호) 제78조의3 제5호(1)은 불록 등 제조장용 토지는 그 토지소유자와 위 제조장 경영자가 동일인인가의 여부에 관계없이 위 제조장으로 사용되는 토지 중 전체사용면적의 100분의 50을 초과하는 면적의 토지소유자의 토지에 한하여 이를 공한지에서 제외하고 그 나머지의 토지는 이를 공한지에서 제외하지 아니할 것을 규정한 것이지주장과 같이 위 제조장 경영자소유의 토지가 제조장으로 사용되는 전체토지면적의 100분의 50을 초과하면 다른사람 소유의 나머지 토지도 이를 공한지에서 제외하고 반대의 경우에는 제조장 경영자의 토지는 물론 전체사용면적의 100분의 50을 초과하는 다른 사람 소유의 토지도 이를 공한지에서 제외하지 아니할 것을 정한 취지는 아니라고 풀이된다.
 기록에 의하면 원고가 1983년도 토지분재산세 납기개시일 현재 불록제조장을 경영하는 소외 강 종한에게 그 제조장용으로 임대해준 토지는 대전시 동구 용전동 145의8 대 885평방미터와 같은 번지의 11 대 991.4평방미터 등 모두 대 1,876.4평방미터이고 위 소외인은 원고소유의 위 토지와 위 같은 번지의 4 대 2782.5평방미터 중 자신이 구분 소유하고 있는 대 1976.18평방미터를 합한 대 3852.58평방미터를 불록제조장으로 사용하고 있음이 명백하므로(위 강종한 소유토지상의 건축물이 위 제조장과는 아무런 관계가 없는 주택이라는 피고의 주장은 이를 인정할만한 증거가 없다) 위 불록제조장으로 사용하는 토지 중 원고소유의 토지가 그 전체면적의 100분의 50을 초과하지 아니함이 계산상 명백하다.
 따라서 위 용전동 145의8 토지는 위 지방세법시행규칙이 정하는 공한지에서 제외할 토지에는 해당하지 아니한다 하겠다.
 그런데 원심은 이와는 달리 위 강 종한이 경영하는 불록제조장의 사용면적 중 그 소유의 토지면적이 차지하는 비율이 100분의 50을 초과하느냐의 여부에따라 원고소유 토지가 공한지에서 제외할 토지인가의 여부가 결정됨을 전제로 하여 증거없이 위 강 종한 소유 토지상의 건축물 부지를 위 제조장으로 사용하는 토지에서 제외시킴으로써 위 강 종한 소유 토지가 전체사용면적의 100분의 50을 초과하지 아니한다고 판시하여 원고의 주장을 배척하고 있으므로 이는 위 시행규칙의 법리를 오해하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 하겠으나 원고소유의 토지가 공한지에서 제외할 토지가 아니라고 본 결론에 있어서는 정당하므로 위 원심판결의 위법은 판결결과에는 영향이 없다 하겠다. 결국 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 법원이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니하는 경우에도 반드시 그 이유를 설시하여야만 하는 것은 아니다.
나.구 지방세법시행규칙(1982.3.25 내무부령 제369호) 제78조의3 제5호(1)은 불록등 제조장용 토지는 그 토지소유자와 위 제조장 경영자가 동일인인가의 여부에 관계없이 위 제조장으로 사용되는 토지 중 전체사용면적의 100분의 50을 초과하는 면적의 토지소유자의 토지에 한하여 이를 공한지에서 제외하고 나머지의 토지는 이를 공한지에서 제외하지 아니할 것을 규정한 것이다.
관세법위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하일부, 윤태방, 박연철
【원심판결】서울고등법원 1987.6.25 선고 86노3221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 적법히 채택한 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 로렉스시계를 세관에 신고하지 아니한 채 몰래 반입하려는 의사를 가지고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2.관세법 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 행위'라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 세관검사를 받음에 있어 이 사건 밍크피가 든 대형가방과 여자용 세이코 손목시계 2개가 든 서류가방은 검사대 위에 올려놓고 검사를 받았으나 이 사건 로렉스 손목시계 1개는 출국 당시 차고 간 신변 휴대품인 양 피고인의 손목에 차고 이를 세관에 신고하지 아니한 채 몰래 반입하여 이에 대한 관세 등을 포탈하려 하였으나 세관공무원에게 적발됨으로써 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 로렉스시계를 본래의 용법대로 손목에 차고 있었다 하더라도 이를 몰래 반입할 의사가 있었던 이상 이는관세법 제180조 소정의 '사위 기타부정한 행위'에 해당한다 할 것이며 이는 곧 관세포탈과 밀접한 관계에 있는 행위를 한 것으로 실행의 착수에 이르렀다고 볼 것이니, 여기에 소론과 같은 관세포탈죄나 실행행위의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 행위"라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정명택
【원심판결】서울형사지방법원 1987.4.9 선고 86노1131 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고인은 1984.1.21경 부터 같은 해 2.10경 까지 사이에 피해자 이순근으로부터 잣을 사달라는 부탁을 받고 그 대금명목으로 합계 금 60,900,000원을 교부받아 1984.1.31과 같은 해 3.8 두차례에 걸쳐 공소외 정 태원으로부터 잣 173가마를 매수하여 이를 피해자를 위하여 보관중 피해자에게는 106가마만 인도하고 나머지잣 67가마 시가 금 15,410,000원상당을 영득할 의사로 함부로 처분한 사실을인정하고 이를형법 제355조 제1항의 횡령죄로 의율하였다.
 이에 대하여 피고인은 피고인이 원심판시와 같이 공소외 정태원으로부터 잣173가마를 인수받기는 하였으나 그중에 피해자의 자금으로 매수한 것은 106가마 뿐이기 때문에 피해자에게 106가마만 인도하여 준 것이고, 나머지 67가마는 공소외 김영호가 매수한 것으로서 피고인이 이를 인수받아 전해 준 것이라고 변소하면서, 피고인은 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원이 잣을 1가마당 230,000원에 매도하겠다고 하므로 피해자에게 같은 가격으로 잣을 사주기로 하고 피해자로부터 264가마 상당의 대금 60,900,000원을 받아 피고인의 자금 2,600,000원을 합하여 공소외 정태원에게 276가마 상당의 대금인금 63,500,000원을 선급금조로 지급하여 두었는데 공소외 정태원은 위 276가마 중 위와 같이 106가마 24,400,000원어치만 인도하여 주고 나머지 금 39,100,000원어치 상당인 170가마는 아직까지 이를 인도하여 주지 아니하여 피고인이 현재 공소외 정태원에 대하여 동액 상당의 채권을 가지고 있다고 주장하고있다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 피고인의 변소내용과 같이 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정 태원으로부터 잣을 1가마당 금 230,000원에 매수하기로 약정하였고, 피해자에게도 같은 가격으로 매수하여 주기로 약정한 사실이 인정되고, 또한 피고인은 현재 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원 발행의 액면금 25,000,000원짜리 당좌수표 1매와 같은 회사 대표이사인 공소외 윤 창근(공동대표이사로 보임) 발행의 액면금 14,100,000원짜리약속어음 1매 (액면 합계 금 39,100,000원)를 소지하고 있는 사실이 엿보이는바, 피고인이 공소외 정태원으로부터 106가마를 인수 받았다면 그 잔금은 금39,120,000원 (피고인의 자금 2,600,000원 포함)이어야 하고, 공소장 기재와 같이 173가마를 받았다면 그 잔금은 23,710,000원이어야 되므로 피고인이 소지하고 있는 위 유가증권들이 진정한 것들이고 또 그것들이 위 선급금의 잔액관계로 교부되었던 것이라면 공소장 기재의 잣 173가마 모두를 피해자의 자금으로 매수한 것으로는 볼 수 없음이 계수상 뚜렷하고 피고인의 변소내용과 같이 그 중 106가마만을 피해자의 자금으로 구입 인수한 것으로 보는 것이 타당하다고 보여진다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 소지하고 있다는 위 유가증권들이 진정한 것인지와 위 잣 구입을 위하여 지급된 선급금의 잔액 관계로 교부된 것인지의 여부를 가려보지 아니한 채 공소장 기재의 잣 173가마 모두가 피해자의 자금으로 구입된 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 심리미진 및 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 삼성콘크리트공업주식회사 소송대리인 변호사 이금원
【원 판 결】광주고등법원 1986.12.19 선고 86나158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 이 사건 교통사고로 입은 원고의 소극적 손해를 산정함에 있어 설시 부상으로 인한 후유증으로 자동차손해배상보장법 및 국가배상법시행령 신체장해등급과 노동능력상실률표상의 제7급 제7항에 해당하는 신체장애가 남게된 사실을 인정하고 원심설시 원고의 부상 및 후유장애의 부위와 정도, 치료의 경위 및 내용, 종사하는 일의 내용 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 교통사고로 인하여 그 노동능력상실 정도에 따라 종전수입의 60/100정도를 상실하게 되었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이라고 판단하고 있는 것은 정당한 것으로 수긍이 되고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 2.불법행위로 인한 손해가운데 사실심의 변론종결 후에 해야 할 향후치료비는 그 치료가 오랜기간에 걸쳐 계속적이고도 정기적으로 필요한 경우가 아닌 한 당연히 중간이자가 공제되어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 이와 같은 견해로 원심이 원고의 부상부위의 수술때에 좌측요골과 척골에 삽입한 금속판을 앞으로 제거하는데 소요되는 금 1,500,000원을 중간이자를 공제함이 없이 피고에게 배상하라고 판시한 것도 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 3. 이 사건에 있어서와 같이 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서의 원심의 인용액이 제1심판결의 인용액을 넘을 경우에는 연2할 5푼 비율의 지연배상을 제1심판결선고 다음날부터 가산해서 지급하라고 했다해서 위법이라 할수 없는 것이고 소론 당원의 판결은 이미 폐기된 것이다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

불법행위로 인한 손해가운데 사실심의 변론종결후에 지급하여야 할 향후치료비는 그 치료가 오랜 기간에 걸쳐 계속적이고도 정기적으로 필요한 경우가 아닌 한 당연히 중간이자가 공제되어야 하는 것은 아니다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 유순희 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 장기욱, 우수영
【피고, 피상고인】 종남화물자동차주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1986.9.1 선고 85나4296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여, 피고회사 소유 충남7아4964호 8톤트럭 운전수 소외1이 1983.9.26.21:00경 충남 삽교천쪽에서 온양쪽으로 위 트럭을 운전하고 가다가 충남 아산군 염치면 석정리 2구 앞 제한시속 60킬로미터, 노폭 약7.4미터의 좌회전 상향의 곡각 경사로를 오르고 있던 중 시속 약70내지 80킬로미터의 과속으로 중앙선을 침범하면서 반대편 차선으로 달려 내려오는 전남2가1074호 레코드 로얄 승용차와 충돌한 사실을 인정한 다음, 이사건 사고후 작성된 갑 제7호증의3 (검증조서)의 기재와 같은 호증의 10(교통사고감정서)의 일부기재에 의하면 위 충돌직후 사고트럭의 왼쪽 앞바퀴 바깥쪽은 중앙선으로부터 8센티미터 떨어진 진행차선에 있었고 트럭왼쪽 차체끝 부분에서 왼쪽 앞바퀴 바깥쪽까지는14센티미터이므로 트럭의 왼쪽 앞바퀴쪽 차체부분이 중앙선의 황색실선(폭 15센티미터)중 6센티미터를 침범한 상태임은 인정되나, 한편 같은 증거에 의하면, 위 트럭은 중앙선으로부터 8센티미터떨어진 진행차선에 폭 40센티미터의 왼쪽 앞바퀴자국이 6.1미터, 오른쪽 앞바퀴자국이 5.4미터 길이로 각 흔적을 남기고 있고, 왼쪽 앞바퀴자국이 끝나는 곳은 중앙선에 맞닿아 있으며, 위 트럭은 위와 같은 흔적을 남긴후 중앙선을 넘어 반대차선위에 정차되었던 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 위 트럭의 바퀴자국은 자기차선을 진행하고 있던 위 트럭이 위 승용차와 충돌하면서 그 탄력으로 좌측으로 밀리면서 제동장치에 따라 생긴 현상에 지나지 아니한다고 보여진다는 이유로 위 트럭이 중앙선을 14센티미터 침범한 상태에서 이 사건 사고가 발생하였다는 위 갑 제7호증의10(교통사고보고서)이나 갑 제8호증의6(증인신문조서)의 기재부분은 단순한 추측을 기재한 것에 불과하여 믿을 것이 못되고 갑 제8호증의3(공소장)의 기재부분은 원심과 견해를 달리하는 판단을 기재한 것으로 이를 받아들이지 아니한다고 하여 반대증거들을 배척하고, 결국 이 사건 사고는 오로지 사고승용차의 운전수의 일방과실로 인하여 발생한 겻이라고 판단하고 있다.
그러나 민사소송에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 이상 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다 할 것이다(당원1986.9.9 선고 85다카2255 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 트럭 운전수 소외1은 중앙선을 약 14센티미터 침범하면서 진행한 과실로 위 승용차를 충돌하여망 소외 2 등을 사망에 이르게 한 범죄사실로 기소되어 1, 2심에서 유죄판결을 선고받고 상고를 포기하여 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 들고 있는 위 갑 제7호증의3, 10의 기재에 의하여는 위 트럭의 왼쪽 앞바퀴자국이 중앙선에서 8센티미터 떨어져 폭 40센티미터로 나타나 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐 원심이 설시하고 있는 바와 같이 이 사건 충돌직후 사고트럭의 왼쪽앞바퀴 바깥쪽이 중앙선으로부터 8센티미터 떨어진 진행차선에 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도, 원심이 이 사건 트럭운전수에 대한 확정된 형사판결에서 인정된 사실을 심리하여 보고 형사판결에서 확정된 사실과 상반되는 사실을 인정할 만한 특별한 사정이 있는지를 가려보지도 않은 채 이 사건 사고직후 트럭의 왼쪽앞바퀴의 위치를 앞서 본 바와 같이 단정한 다음 원심설시의 사정을 들어 이 사건 트럭이 중앙선을 14센티미터 침범한 상태에서 사고가 발생하였다는 그 판시증거들을 단순한 추측에 불과하다고 하여 배척하고소외 1에 대한 공소장(갑 제8호증의3)의 기재를 원심과 견해를 달리한다는 이유로 배척한 원심의 조처는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한특례법 제12조가 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

민사소송에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 이상 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 황정순 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 조호기업주식회사 소송대리인 변호사 윤운영
【원심판결】서울고등법원 1987.5.4 선고 86나1658 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
소론과 같이 피고회사의 명의를 사용하여 이 사건 공사를 하도록 허락받은 소외 정영의가 그 공사를 위해 소외 최준집을 현장소장으로, 같은 황병희를 공사부장으로 채용하였고 동인들은 피고회사의 공사사업부소장, 같은부 부장으로 행세하면서 위 정영의의 승인하에 원고들로부터 공사에 필요한 자금을 차용하고 당시 원고들은 피고회사를 위 공사의 시행자로 오인하고 위 금원을 대여하였다 할지라도 원고들의 위와 같이 금전대차는 피고회사로부 위 공사를 위해 피고회사 명의를 사용할 것을 허락받은 위 정영의와 사이에 이루어진 것이 아니고 이는 피고회사의 사용인으로 행세하는 위 최준집 등과 사이에 이루어진 것으로서 당시 원고들은 위 공사는 피고회사가 시행하고 위 최준집 등은 피고회사의 사용인으로서 피고회사를 위해 공사자금의 차용권한이 있는 것으로 오인하고 위 금원을 대여한 것에 불과하다할 것이므로 이러한 경우에는 피고회사가 위 최준집 등에게 위와 같은 사용인의 명칭의 사용을 허락하였고 또 일반적으로 위와같은 공사현장에서 위 명칭을 가진 사용인이 공사의 자금조달을 위해 금원을 차용할 권한이 있다는 점 등이 인정되지 아니하는 한 피고회사가 위 정영의에게 위 공사를 시행함에 있어 피고회사 명의를 사용하도록 허락하였다는 사실만으로 피고회사가 명의대여자로서 원고들에게 위 차용금을 변제할 책임이 있다고는 할 수 없다.
 논지는 각 이와 달리 앞서의 가정사실만으로도 피고회사는 명의대여자로서 원고들에게 위 최준집 등이 차용한 금원의 변제책임이 있음을 전제로 하여 원심판결에 원고들 주장에 대한 판단유탈, 채증법칙위배의 위법 있다는 것이므로, 그와 같은 위법이 있는지의 여부를 가려볼 것도 없이 이를 받아들일 수없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

을이 갑회사의 허락을 받고 그의 명의를 사용하여 공사를 하던 중 위 공사현장소장인 병이 갑회사의 공사사업부 소장으로 행세하면서 을의 승인하에 정 등으로부터 그 공사에 필요한 자금을 차용하였다면 정등은 갑을 위 공사의 시행자로 오인하고 금원을 대여하였다 할지라도 정 등의 금전대차는 갑회사의 사용인으로 행세하는 병과 사이에 이루어진 것으로서 정등은 위 공사가 갑회사가 시행하고 병은 갑회사의 사용인으로서 갑회사를 위해 공사자금의 차용권한이 있는 것으로 오인하고 금원을 대여한 것에 불과하다 할 것이므로, 갑이 병 등에게 위와 같은 사용인의 명칭의 사용을 허락하였고 또 일반적으로 회사의 공사현장에서 위 명칭을 가진 사용인이 공사의 자금조달을 위해 금원을 차용할 권한이 있다는 점 등이 인정되지 아니하는 한 갑회사가 을에게 위 공사를 시행함에 있어서 갑회사명의를 사용하도록 허락하였다는 사실만으로 갑회사가 명의대여자로서 정등에게 위 차용금을 변제할 책임이 있다고는 할 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 오수동 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 부산직할시 북구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1987.7.24 선고 86구57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건에 적용될지방세법시행규칙(1985.9.2 내무부령 제436호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제14호는 공한지에서 제외될 토지의 하나로 1년이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받아 당해용도에 계속사용하고 있는 토지를 들고 있으므로 원심이 그 증거에 의하여 이사건 토지에 관하여 판시와 같이 당국으로부터 원고가 고물상영업허가와 폐차처리장으로 지정받고 준공허가를 받은 창고 1동 33.72평방미터 외에 그 영업에 필요한 쓰레기소각장, 유수분리기와 탱크, 고철압축기 등 시설을 갖추어 영업을 해오다가 폐차처리사업은 1984.7.7 그 지정처분이 취소되어 그 후부터는 그 사업을 하지 아니하였고 고물상영업도 1985.6. 중순경부터 하지 아니한채 이사건 납기개시일 현재에 이르고 있는 사실을 확정한 다음 이사건 토지가 위 규칙에서 말하는 특정용도에 계속사용 중인 토지라고 할 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
위 규칙 제78조의3 제14호는 당해토지 자체에 관하여 행정관청의 특정용도사용에 관한 허가를 받을 것(당원 1985.6.25 선고 85누138 판결 참조)과 당해용도에 계속사용중일 것을 공한지에서 제외될 토지의 요건으로 삼고 있으므로 원고가 받은 위 허가 또는 지정이 앞에서 말하는 이 사건 토지에 관한 특정용도사용허가인지는 기록상 분명하지 아니하나 어차피 이미 받은 허가가 취소되고 그 토지가 납기개시일 현재 그 용도에 사용되고 있지 않다면 그 용도를 위한 정착물이나 시설물이 그대로 남아 있고 앞으로 그 용도에 사용할 것이기 때문에 그 토지를 방치한 것이라고 할 수 없다거나 부가가치세를 신고하였다는 등의 주장과 같은 사유들만으로는 이 사건 토지를 공한지에서 제외될 토지라고 할 수 없다 하겠다.
 그리고 원심이 그 증거에 의하여 위 창고 1동 33.72평방미터 이외의 소각장이나 시설물들이지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목이 정하는 지상정착물이라고 볼 수 없다고 판단한 것을 기록과 대조하여 보더라도 옳게 수긍이 가므로 거기에도 주장하는 바와 같은 지상정착물에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

구 지방세법시행규칙(1985.9.2 내무부령 제436호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제14호는 당해 토지 자체에 관하여 행정관청의 특정용도 사용에 관한 허가를 받을 것과 당해용도에 계속 사용중일 것을 공한지에서 제외될 토지의 요건으로 삼고 있으므로 위 허가가 이미 취소되고 그 토지가 납기개시일 현재 그 용도에 사용되고 있지 않다면 그 용도를 위한 정착물이나 시설물이 그대로 남아 있고 앞으로 그 용도에 사용할 것이라는 이유만으로는 위 토지를 공한지에서 제외될 토지라고 할 수 없다.
압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박향연 피고, 상고인 영도세무서장
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.5.15 선고 86구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 이 사건 압류처분이 있기 전인 1980.12.4 소외 대동운수주식회사(이하 소외회사라 약칭함)로 부터 이 사건 부선들을 매수하였고, 그후 소외회사가 이를 인도하여 주지 아니하자 소외회사를 상대로 하여1981.8.18 부산지방법원 81카18312호로 이 사건 부선들에 대한 처분 및 점유이전금지가처분결정을 받아 그 가처분집행을 한 다음같은 법원 85가합3003호로 본안소송을 제기하여 승소판결을 받은 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 그리고 원고는 이 사건부선들의 매수인 겸 가처분권자로서 이 사건 압류처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 원고에게는 이의 확인을 구할 이익이 없어 당사자적격이 없다는 취지의 논지도 이유없다.
 2.선박법 제8조 제1항,제4항,선박등기법 제2조의 규정을 종합하면 항진기관이나 항진추진기가 없어 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 겻이어서 그 톤수여하를 불문하고 등기할 선박에 해당되지 않는다고 할 것인 바(당원 1983.7.26 선고 83누204 판결 참조),국세징수법 제45조에 의하면, 선박을 압류할 때에는 압류등기를 소관등기소에 촉탁하여 하도록 규정되어 있으나 위 규정은 선박등기법의 적용대상이 되어 등기할 수 있는 선박에 관한 압류절차를 정한 것으로 해석되고, 부선에 대하여는 관할 해운관청에 해운항만청훈령인 부선등록사무처리요령에 의하여 부선등록원부가 작성 비치되어 있으나, 이는 부선소유자의 의뢰를 받아 그 부선에 관한 소유권을 등룩받아 놓은 것에 불과하고 부선등록원부에의 등록만으로는 권리의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸 등 어떠한 효력도 발생하는 것이 아니어서 부선등록원부에의 등록과 선박에 관한 등기를 동일하게볼 수 없으므로 등기할 선박이 아닌 부선에 대하여는국세징수법 제38조 규정에 의한 동산의 압류절차에 의하여 압류를 하여야 하고국세징수법 제45조에 의하여, 소관등기소에 압류촉탁을 하여 압류하거나 부선등록원부를 비치하고 있는 관할항만관청에 압유촉탁을 하여 압류할 수는 없다 할 것이다.
 그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 소외회사가 원심판시의 법인세를 체납하였다는 이유로 그 소속공무원이 1985.8.23 이 사건 부선 이소재한 현장에 임하여 이 사건 부선을 체납자인 소외회사로 하여급 보관하게 하는 방법으로 압류하면서도 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 채 다만 압류조서만을 작성한 후 피고명의로 이 사건 부선에 대한 부선등록관할청인 부산지방해운항만청에 압류등록촉탁을 하여 그 무렵 위 항만청에 비치된 부선등록원부에 그러한 취지로 기재되도록 하였을 뿐이라는 것인 바,국세징수법 제38조에 의하면, 동산에 대한 압류를 함에 있어 체납자에게 보관하게 하는 경우에는 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하여야 한다라고 규정되어 있으므로 세무공무원이같은법 제29조의 규정에 의한 압류조서를 작성하고 체납자에게 압류동산을 보관시켰다 하더라도 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 이상 압류의 효력이 없다 할 것인즉(당원 1982.9.14 선고 82누18 판결 참조), 같은 취지에서 이 사건 압류처분이 당연무효라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 선박등록에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 압류목적물의 매수인겸 가처분권자가 압류처분무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부
나. 항진기관이나 항진추진기 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선이 등기할 선박에 해당되는지 여부
다. 부선등록원부에의 등록의 효력 및 등기할 선박이 아닌 부선의 압류방법
라. 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니한 압류의 효력

가. 압류목적물인 부선 등의 매수인 겸 가처분권자는 당해 압류처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
나.선박법 제8조 제1항,제4항,선박등기법 제2조의 규정을 종합하면 항진기관이나 항진추진기가 없어 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하를 불문하고 등기할 선박에 해당되지 않는다.
다.국세징수법 제45조의 규정은 선박등기법의 적용대상이 되어 등기할 수 있는 선박에 관한 압류절차를 정한 것으로 해석되고, 부선에 대하여는 관할해운관청에 해운항만청 훈령인 부선등록사무처리요령에 의하여 부선등록원부가 작성비치되어 있으나 이는 부선소유자의 의뢰를 받아 그 부선에 관한 소유권을 등록받아 놓은 것에 불과하고 부선등록원부에의 등록만으로는 권리의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸 등 어떠한 효력도 발생하는 것이 아니어서 부선등록원부에의 등록과 선박에 관한 등기를 동일하게 볼 수 없으므로 등기할 선박이 아닌 선박에 대하여는국세징수법 제38조 규정에 의한 동산의 압류절차에 의하여 압류를 하여야 하고국세징수법 제45조에 의하여 소관등기소에 압류촉탁을 하여 압류하거나부선등록원부를 비치하고 있는 관할항만청에 압류촉탁을 하여 압류할 수는 없다.
라.국세징수법 제38조의 규정에 의하면 세무공무원이같은 법 제29조의 규정에 의한 압류조서를 작성하고 납세자에게 압류동산을 보관시켰다 하더라도 봉인 기타의 방법으로 압류재산임을 명백히 하지 아니하였다면 압류의 효력이 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김순엽
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.7.10 선고 87구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세의 과세대상인 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현된 것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙확정되어야 한다고 할 것이고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니한 것이라면 소득세과세대상인 소득발생이 있다 할 수는 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1983.7.2 소외 김숙연에게 금 7,000,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 대여하였으나 위 김숙연은 원고에게 1983.8경 1개월분 약정이자로 금 210,000원을 지급하고, 1983.10. 경 위 대여원금의 일부로서 금 1,000,000원을 변제하였을 뿐 지금까지 그 나머지 이자와 원금을 전혀 변제하지 않고 있는 사실, 원고가 위 김숙연에게 위 금 7,000,000원을 대여한 것은 위 김숙연이 1983.7. 경 소외 강신형으로부터 건물을 임차하여 다방을 경영하려할 때 그 임차보증금 13,000,000원 중 금 7,000,000원이 부족하다 하여 이를 대여한 것인데 원고는 위 김숙연의 요청에 따라 위 금 7,000,000원을 위 강신형에게 지급하고 위 대여금채권의 확보를 위해 위 임대차종료시 위 김숙연이 반환받게 될 위 임차보증금 중 금 7,000,000원을 위 강신형으로부터 직접 반환받기로 하여 위 임대차계약서상의 임차인 명의를 원고로 해 두었던 바 그 후 1983.12. 경부터 위 김숙연과 위 강신형 사이에 위 임차건물의 구조변경을 둘러싸고 분쟁이 생겨 소송에까지 이른 결과, 위 강신형의 위 임차보증금 반환채무가 위 김숙연의 위 강신형에 대한 미지급임료채무 및 시설비 배상채무와 전부 상계 처리된 것으로 확정됨으로써 위 김숙연이나 원고가 위 강신형으로부터 반환받을 임차보증금은 한푼도 남지 않게 되어 버렸고 나아가 위 김숙연은 이제 와서는 원고가 위 임대차계약서 외에는 위 대여금채권에 대한 아무런 증빙서류를 갖고 있지 아니함을 기화로 위 금 7,000,000원의 차용사실까지 부인하고 있을 뿐만 아니라 변제의 자력도 없어 원고로서는 위 김숙연에 대한 위 대여금채권과 이자채권을 더 이상 회수할 가능성이 없게 된 사실을 인정한 다음, 이 인정사실에 바탕하여 원고는 1983년도 귀속 이자소득으로서 위에서 본 금 210,000원을 수입하였을 뿐 그 나머지 이자채권은 그 권리가 단지 성립되어 있는 단계에 불과하고 사실상 회수불능이 되어 그 소득이 실현될 가능성이 없게 되었음이 명백하므로 위 금 210,000원을 제외한 나머지 이자채권은 소득세를 부과할 수 있는 과세소득이 될 수 없다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 이자소득에 관한 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

소득세의 과세대상인 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현된 것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙확정되어야 한다.
보증채무 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대전대한상호신용금고 소송대리인 변호사 김규복
【피고, 상고인】 유정근 소송대리인 변호사 황인철
【원심판결】서울고등법원 1987.5.25 선고 86나3656 판결
【주 문】
 원심판결 중 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 10,000,000원에 대하여, 1985.7.30부터 1987.5.25까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보니 원심이 피고가 1982.3.16 소외 백헌기를 위하여 원고회사와 사이에 신원보증계약을 체결한 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정에 소론과 같이 위법이 있다고 보여지지 아니하므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 위 백 헌기가 원고회사에 입사하여 처음에 총무부에 소속되었다가 그후 그 소속을 영업부로 변경하였다 하더라도 원심이 적법히 확정한 바와 같이 위 백헌기가 계속하여 금전출납업무를 담당하여 왔다면, 위 백 헌기에게 임무의 변경이 있었다고 할 수 없고, 가사 위 백헌기가 입사당시 금전출납사무의 보조업무를 담당하다가 그후에 독자적으로 출납업무를 담당하였다 하더라도 이는 통상 예견할 수 있는 임무의 변동에 불과하여 원고회사가 신원보증인인 피고에게 이 사실을 통지할 의무는 없다할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 원심판단에 법리오해, 심리미진의 위법있다는 논지는 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보니 원심이 그 판시와 같은 여러사정을 종합하여 신원보증인인 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액을 금 10,000,000원으로 결정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 신원보증인의 책임한도에 관한 법리를 오해하여 그 배상액을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 또한 이유없다.
 4. 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 의무가 있다는 그 판시금원에 대하여 솟장부본송달 익일부터 완제일까지소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나같은 법 제3조 제2항에 의하면, 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에도 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 상당한 범위내에서위 제3조 제1항의 규정을 적용하지 아니하는 것인바, 신원보증인의 보증책임의 한도는신원보증법 제6조소송의 제반사정을 참작하여 결정되는 것이므로, 신원보증인이 그에게 보증책임을 묻는 소정에 응소하여 위 법소정의 제반사정을 주장하여 그 보증책임의 한도에 관하여 항쟁함은 일반적으로 상당한 것이라고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라기록에 의하면, 피고는 이 사건 소송에 응소하여 그 이행의무의 존부와 아울러 그 범위에 관하여 항쟁한 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었다가 원심에 이르러 원고의 청구가 일부 인용된 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 보증채무의 범위에 관한 피고의 원심까지의 항쟁은 상당한 것이라고 보지 않을 수 없다.
 그럼에도 원심이 이러한 점을 고려하지 아니한 채 피고에게 이 사건 솟장부본송달 익일부터위 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금의 지급의무가 있다고 판시하였음은위 특례법 제3조의 법리를 오해한 것으로 위법하고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 5. 그러므로원심판결 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고민사소송법제407조에 의하여 이를 다음과 같이 자판한다.
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급할 의무가 있으므로, 그 지연손해금으로 피고는 원고에게 위 금원에 대한 원고가 구하는 이 사건 솟장부본송달 익일임이 기록상 분명한 1985.7.30부터 원심판결 선고일인 1987.5.25까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이니 원고의 청구는 위 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바, 제1심판결 중 위 인용범위에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 위 인용 금원의 지급을 명한다.
 6. 이상과 같은 이유로 원심판결 중 지연손해금에 대한 피고의 상고는 이유있어 위와 같이 파기 자판하고 그 나머지 상고는 이유없어 기각하며, 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 신원보증인의 보증책임의 한도는신원보증법 제6조 소정의 제반사정을 참작하여 결정되는 것이므로 신원보증인이 그에게 보증책임을 묻는 소송에 응소하여 위 법 소정의 제반사정을 주장하여 그 보증책임의 한도에 관하여 항쟁함은 일반적으로 상당한 것이라고 할 것이다.
나. 원심판결 중 지연손해금에 관한 부분을 파기자판한 사례
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1987.9.18 선고 87노1064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
수표가 제시기일에 지급되지 아니하고 부도가 된 이상 설사 그 수표가 타인의 기망에 의하여 발행된 것이라 하더라도 수표발행인으로서는부정수표단속법 제2조 제2항의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
 원심이 소론이 사취되었다고 주장하는 2매의 수표에 대하여 유죄의 선고를 한 조치는 그 결과에 있어 정당하다.
 또, 피고인을 형 집행유예로 처단하여 달라는 소론주장은 실형을 선고한 원심양형을 다투는 취지로서 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

수표가 제시기일에 지급되지 아니하고 부도가 된 이상 설사 그 수표가 타인의 기망에 의하여 발행된 것이라 하더라도 수표발행인으로서는부정수표단속법 제2조 제2항의 죄책을 면할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정석균
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.14 선고 86구911 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득금액의 신고가 과세관청의 강력한 유도에 의하여 형사상 처벌이나 세무사찰을 모면하기 위하여 서명날인, 각서 등에 기한 경우에 과세관청이 그 주장의 소득금액의 구체적인 액수와 그 근거장부 및 서류 등을 제출 입증하지 못하고 있다면 위 신고는 사실을 근거로 한 것이라고 볼 수 없다(당원 1986.11.25 선고 85누869 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심이 그 거시증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 앞서 본 바와 같은 취지에서 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

소득금액의 신고가 과세관청의 강력한 유도에 의하여 형사상 처벌이나 세무사찰을 모면하기 위하여 서명날인한 각서 등에 기한 경우에 과세관청이 그 주장의 소득금액의 구체적인 액수와 그 근거장부 및 서류 등을 제출입증하지 못하고 있다면 위 신고는 사실을 근거로 한 것이라고 볼 수 없으므로 그 신고소득에 대한 과세처분은 위법하다.