변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 권오갑)
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 정주식 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 12. 선고 2010누11032 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라는 점에 대하여
 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것이고(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결 등 참조), 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다. 
 원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 각 건물이 이 사건 각 도로 중 일부를 침범하기 이전부터 이 사건 각 도로는 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 왔으나 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 되었다는 점을 인정할 자료는 없는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 각 도로가 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 도로법의 적용을 받는 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 이 사건 변상금 부과처분의 근거 법령의 변경이 허용될 수 없다는 점에 대하여
 행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결 등 참조). 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다. 
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로임을 전제로 원고와 선정자들에게 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가 이 사건 소송이 제기된 후 이 사건 각 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 이 사건 각 도로 중 소유자가 국가인 부분은 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조와 그 시행령으로, 소유자가 서울특별시 종로구인 부분은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장하였음을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 도로법과 구 국유재산법령 및 구 공유재산 및 물품관리법령의 해당 규정은 별개의 법령에 규정되어 그 입법 취지가 다르고, 해당 규정내용을 비교하여 보면 변상금의 징수목적, 그 산정의 기준금액, 징수의 재량 유무, 징수절차 등이 서로 다르므로 피고 주장과 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전의 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름이 없어 허용될 수 없다.
 그럼에도 원심은 피고가 주장한 구 국유재산법령과 구 공유재산 및 물품관리법령을 적용하여 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 행정처분의 근거법령의 추가·변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록 : 생략]

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 도로법 적용을 받는 도로가 되기 위한 요건
[2] 행정청이 도로 일부를 침범하고 있는 건물 소유자들에게 도로법 제94조에 따라 변상금 부과처분을 한 사안에서, 위 도로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없으므로, 이와 달리 본 원심판결에 위법이 있다고 한 사례
[3] 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 처분의 근거 법령 변경이 허용되지 아니하는 경우
[4] 행정청이 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 사람에 대하여 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가, 처분에 대한 취소소송이 제기된 후 해당 도로가 도로법 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 구 국유재산법 제51조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장한 사안에서, 위와 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없어 허용될 수 없으므로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 도로는 도로의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법에서 정한 절차를 거쳐야 비로소 도로법 적용을 받는 도로로 되는 것이고, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
[2] 행정청이 도로 일부를 침범한 건물 소유자들에게 사용·수익허가 없이 해당 도로를 무단 점유하고 있다는 이유로 도로법 제94조에 따라 변상금 부과처분을 한 사안에서, 위 도로가 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정·고시되었다는 점을 인정할 자료가 없고, 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없으므로, 위 도로가 도로법 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 변상금 부과처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
[3] 행정처분이 적법한지는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시 사유를 기준으로 판단하면 되고, 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후 추가·변경한 법령을 적용하여 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다. 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다.
[4] 행정청이 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 사람에 대하여 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하였다가 처분에 대한 취소소송이 제기된 후 해당 도로가 도로법의 적용을 받는 도로에 해당하지 않을 경우를 대비하여 처분의 근거 법령을 도로의 소유자가 국가인 부분은 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조와 그 시행령 등으로, 소유자가 서울특별시 종로구인 부분은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조와 그 시행령 등으로 변경하여 주장한 사안에서, 도로법과 구 국유재산법령 및 구 공유재산 및 물품관리법령의 해당 규정은 별개 법령에 규정되어 입법 취지가 다르고, 해당 규정내용을 비교하여 보면 변상금의 징수목적, 산정 기준금액, 징수 재량 유무, 징수절차 등이 서로 달라 위와 같이 근거 법령을 변경하는 것은 종전 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없어 허용될 수 없으므로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.