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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 안양시 소송대리인 변호사 이건방
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.9. 선고 92나57945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1.피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점(이 사건 토지중 원심판결서에 별지로 첨부된 도면에 (다) (바)로 표시된 부분 119㎡가 도로법 제2조 제2항 및 같은법시행령 제1조 소정의 지벽과 축구라는 피고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 도로법 및 같은법시행령에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 환매는 환매기간내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이고, 토지등의 가격이 취득당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제9조제3항에 의하여 당사자간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당 금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다고 할 것이므로(대법원 1992.6.23.선고 92다7832 판결 참조), 환매권자인 원고로서는 피고에게 이 사건 토지에 대한 환매권행사 당시의 가격을 지급하거나 피고와 협의를 거쳐 환매권을 행사하여야 한다는 피고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3.그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 환매는 환매기간내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이다.
나. 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제3항에 의하여 당사자간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족하다.
건축허가신청서반려및무단용도변경시정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 세방아카데미
【피고, 상고인】 대전직할시 대덕구청장 소송대리인 변호사 김형태
【원심판결】서울고등법원 1992.9.3. 선고 91구23532 판결
【주 문】
 원심판결(피고패소부분)을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 원고가 그 소유의 이 사건 건물의 1층 로비 부분 168.38제곱미터와 5층 725.24 제곱미터를 무단증축하고, 1, 2, 4층을 각 학원강의실로 무단 용도변경하여 사용하여 오다가 위 무단증축부분에 대하여 증축허가를 신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 건물은 1, 2, 4층 부분이 공부상의 용도와 달리 무단 용도변경되어 사용되고 있는 위법건축물이라는 이유로 1991.6.26. 위 허가신청을 거부한 사실을 확정한 후, 건축허가란 일반적 금지를 해제하여 자유를 회복시켜 주는데 불과한 것으로 건축법, 도시계획법등의 관계법규에 저촉되지 않으면 이를 거부할 수 없는 것이므로, 관계법규에서 정하는 제한 사유가 아닌 이와 무관한 1, 2, 4층의 무단 용도변경을 이유로 1, 5층에 대한 증축허가를 거부할 수는 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법하다고 판시하였다.
 그러나,위법건축물의 발생을 저지하고, 건축관계법규의 실효성을 확보하기 위하여건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 개정법률은 1992.6.1. 부터 시행) 제42조 제1항은 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고,같은 조 제2항은 위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정되어 있는바, 이와 같이 위법건축물에 대하여 다른 법령에 의한 허가까지 금지되어 있음에 비추어 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가등도 당연 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
 원심은, 원고가 증축허가신청을 한 이 사건 건물이 공부상의 용도와 다른 용도로 사용되고 있는 부분이 있어 위법건축물이고 그 상태가 시정되지 않고 있음을 인정하면서도, 증축허가를 거부할 근거가 없다 하여 이 사건 건축(증축)허가 거부처분을 위법 하다고 보았으니, 이는 위법건축물의 증축허가에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

위법건축물의 발생을 저지하고 건축관계법규의 실효성을 확보하기 위하여구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조 제1항은 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때는 이 법에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고,같은 조 제2항은 위법건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 아니 되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같이 위법건축물에 대하여 다른 법령에 의한 허가까지 금지되어 있음에 비추어 증축허가 등 건축법 자체에 의한 허가도 당연 허용될 수 없다.
주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 송파구청장
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.20. 선고 92구30957 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
지방세법 제172조 제2호·제3호,제173조 제2항 등의 규정에 의하면 소득세할이라 함은 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 부과하는 주민세로서, 소득세의 납세의무가 있는 개인에게만 부과하는 것이기는 하지만, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준이 됨에 지나지 아니하는 것이므로, 납세의무자는 그 소득세 부과처분의 취소를 청구하는 것과는 별도로 소득세할의 과세표준인 소득세액의 결정이 위법함을 주장하여 소득세할 주민세 부과처분의 취소를 청구할 수 있다는 것이 당원의 판례가 취하고 있는 견해이다(1984.3.27. 선고 81누99 판결; 1986.6.10. 선고 85누678 전원합의체 판결 등).
 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 소득세할 주민세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

지방세법 제172조 제2호·제3호, 제173조 제2항 등의 규정에 의하면 소득세할이라 함은 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 부과하는 주민세로서 소득세의 납세의무 있는 개인에게만 부과하는 것이지만, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준이 됨에 지나지 아니하는 것이므로, 납세의무자는 그 소득세 부과처분의 취소를 청구하는 것과는 별도로 소득세할의 과세표준인 소득세액의 결정이 위법함을 주장하여 소득세할 주민세 부과처분의 취소를 청구할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 화순군 소송대리인 변호사 정덕기
【원심판결】 광주고등법원 1992.6.3. 선고 91나3986 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지 5필지는 1940.3.26. 또는 1941.3.26. 소외 합명회사 동암농장(이하 소외 회사라 한다)이 그 소유권을 취득했다가 1989.3.3. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 토지로서 피고가 1942년경 인근지역에 군민의 편의를 위하여 남화순역을 신설하자 소외 회사는 자신의 소유인 이 사건 토지를 비롯한 일대의 토지에 관한 분할신청을 하여 위 토지들 위에 남화순역으로 통하는 도로를 개설하고 소외 회사가 생산하는 곡물들을 위 남화순역으로 운송하는데 위 도로를 사용하다가 소외 회사가 영업을 폐지하게 됨으로써 위 도로를 사용하지 아니하게 된 사실, 그 후 위 도로상에 주민이나 차량의 통행이 빈번하여지자 피고는 1981.3.19.부터 같은 해 6.20. 까지 사이에 화순읍 시가지 포장공사계획에 따라 이 사건 토지들 중 원심판결 별지 (1)도면 표시 '마'부분, '나'부분, 같은 별지 (2)도면 표시 '자'부분, '사'부분,'다'부분 위에 아스팔트 포장을 하여 현재까지 주민이나 차량의 통행에 제공하고 있고, 그 무렵 하수도공사를 시행하여 이 사건 토지들 중 위 도로의 주변토지 부분인 같은 별지 (1)도면 표시 '바'부분, '다'부분 지상에 목조함석즙 등 가건물을 건축하여 화순읍 5일장 시장 부지로 제공하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 1981.6.경 이 사건 토지 위에 위와 같이 아스팔트 포장공사 및 하수도공사를 시행하여 주민이나 차량의 통행에 제공하거나 가건물을 축조하여 시장부지로 제공한 때부터 이를 점유하고 있다 할 것이므로 그에 관한 적법한 권원이 있다는 주장 입증이 없는 한 피고는 그 점유사용으로 인하여 얻은 부당이득을 소외 회사 및 원고에게 반환하여야 한다고 판단하고, 이어 피고가 1942.8.28.경부터 이를 도로 및 시장부지로서 소유의 의사로 평온 공연하게 점유함으로써 그 소유권을 시효취득하였다는 주장에 대하여는 피고의 점유개시일이 그 주장과는 달리 1981.6.경으로 인정된다는 등의 이유로 이를 배척하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 옳게 수긍이 된다.
 그리고 피고의 위 소유권 시효취득의 주장에는 피고가 이 사건 토지에 포장공사나 하수도공사를 하기 이전에 소외 회사나 원고가 이미 일반 주민에 대하여 화순읍과 남화순역 사이의 도로로서 통행할 수 있는 권한을 부여함으로써 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 주장이 포함되어 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원심인정사실이나 원심채용 증거들만으로는 소외 회사가 이 사건 토지에 대한 신용수익권을 포기하였다고 단정하기도 어렵다고 보이며, 또 피고의 위 소유권 시효취득의 주장에는 피고가 관습에 의한 지역권 또는 민법 제302조 소정의 특수지역권을 시효취득하였다는 등의 주장이 포함되어 있다고 할 수 없다.
 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈, 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이나 부당이득금반환에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

지방자치단체의 소유권 시효취득의 주장에 지방자치단체가 토지에 포장공사나 하수도공사를 하기 이전에 토지소유자가 이미 일반 주민에 대하여 도로로서 통행할 수 있는 권한을 부여함으로써 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 주장이나 지방자치단체가 관습에 의한 지역권 또는 민법 제302조 소정의 특수지역권을 시효취득하였다는 등의 주장이 포함되어 있다고 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1993.4.16. 선고 92나16218 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 액수나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력이 미치지 아니한다(당원 1988. 2. 23.선고 87다카2055 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 이에 관한 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 액수나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력이 미치지 아니한다.
증여세 등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.16. 선고 92구4972 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1(소제기 당시의 원고, 이하 망인이라고 한다)이 1986.6.부터 1988.12.까지 이 사건 부동산을 금 203,670,510원에 취득한 것은 그 취득자금 전부를 그의 아버지인 원고 1로부터 증여받은 것으로 보아 피고가 망인에게 증여세 등을 부과한 이 사건에서, 원심은 망인은 이 사건 부동산을 취득하기 전에 한일증권등으로부터 합계 금 706,082,682원의 배당소득 등이 있었던 사실이 인정되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 망인은 자력으로 이 사건 부동산을 취득하였다고 봄이 상당하다고 전제하고, 이 사건 부동산의 취득당시 망인의 나이는 29세로서 위 배당소득 등 이외에는 자영사업소득이나 부동산 임대소득이 없었고, 위 배당소득 등의 출처인 증권구좌는 타인 명의의 구좌설정이 가능한 위탁관리계좌로서 원고 1이 망인의 명의를 빌린 것이며, 또 위 증권구좌에서 나온 배당소득 등이 이 사건 부동산의 취득자금이 되었다고 볼 자료가 없으므로, 위와 같은 배당소득 등이 있었더라도 이를 이 사건 부동산의 자금출처라고 할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망인에게 이 사건 부동산을 취득하기에 충분한 배당소득 등이 있었던 이상 이 사건 부동산의 자금출처가 있다고 봄이 상당하고, 달리 자영사업소득이나 부동산 임대소득이 있어야만 하는 것이라고 할 수 없고, 위 증권구좌가 위탁관리계좌의 구좌라고 하더라도 그것만으로는 원고 1이 망인의 명의를 빌린 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 그러한 명의신탁 사실을 인정할 자료가 없으며, 망인에게 이 사건 부동산의 취득자금이 되기에 충분한 위 배당소득 등이 있었던 이상 달리 반증이 없는 한 이 사건 부동산의 자금출처가 입증되었다고 할 것이고, 그 자금의 경로가 반드시 인정되어야 한다고는 할 수 없다는 이유로 배척하였다.
 2. 살피건대 망인 명의로 판시와 같은 배당소득 등이 있었다면 특별한 사정이 없는 한 자금출처가 있다고 보는 것이 상당하고 달리 자영사업소득이나 부동산 임대소득이 있어야만 하는 것은 아니며, 증권구좌가 위탁관리계좌의 구좌라고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 거기에서 나온 배당소득이나 그 주식의 양도대금은 위탁관리계좌 명의인의 소유로 추정되어 자금의 출처로 삼을 수 있을 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단이 위법하다고 할 수는 없다.
3. 그러나 이 사건에 있어서는, 기록에 의하면 원심이 이 사건 부동산의 취득자금출처로 인정한 증권회사의 고객위탁관리계좌부상의 주식들은 모두 원고 1이 1985년부터 1988년까지 사이에 아들인 망인의 이름으로 구좌를 개설한 후 같은 원고의 자금으로 취득한 주식들로서 원고들 스스로도 이를 망인이 그의 자금으로 취득하지 아니하였음을 인정하고 있고(원고들은 이때에 망인에게 증여하였다고 주장하고 있다), 또 망인은 1957.3.1.생으로서 위 주식을 매입할 무렵에는 경기고등학교를 졸업하고 미국 프린스턴대학에 유학중이었고, 자신의 별도 소득은 없었던 것으로 보이는바(갑 제16호증, 을 제1호증, 증인 소외 2의 증언), 가명이나 남의 이름으로 증권회사의 주식예탁관리계좌의 개설이 제한 없이 가능한 상황하에서 증권회사의 위탁자계좌부에 이를 취득할 자력이 없고 전혀 소득도 없는 아들 명의로 구좌를 개설하여 주식을 취득하였다는 사정만으로 막바로 아버지로부터 아들 앞으로 증여에 따른 실질적인 소유권이전이 있는 것으로 단정할 수는 없을 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 91누3833 판결;1992.3.27. 선고 91누6115 판결 각 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건과 같은 경우에 원고들이 이 사건 증권구좌로부터의 배당소득 등을 망인이 취득한 이 사건 부동산의 자금출처로 내세우기 위하여는, 이 사건 주식이 망인에게 실제로 귀속되었다고 인정할 만한 객관적인 증거자료의 제시가 필요하다고 보아야 할 것이다.
 4. 그렇다면 이 점을 살펴보지 아니한 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

가명이나 남의 이름으로 증권회사의 주식예탁관리계좌의 개설이 제한 없이 가능한 상황하에서 증권회사의 위탁자계좌부에 이를 취득할 자력이 없고 전혀 소득도 없는 아들 명의로 구좌를 개설하여 주식을 취득하였다는 사정만으로 막바로 아버지로부터 아들 앞으로 증여에 따른 실질적인 소유권이전이 있는 것으로 단정할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대방세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.24. 선고 91구29349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면, 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 그 소득세를 비과세하도록 규정되어 있고, 같은법시행령제15조 제1항에 의하면 법 제5조 제6호 (자)목에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 하되 다만 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니하도록 규정되어 있고, 같은법 시행규칙 제6조 제2항 후단에 의하면 1주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도한 경우에는 먼저 양도하는 부분의 주택은 그 1세대 1주택으로 보지 아니한다고 규정되어 있으므로 거주자가 위와 같은 비과세 요건을 갖춘 1주택의 전부를 양도하는 것은 물론 그 일부를 양도하는 경우에도 그 양도로서 분할되는 부분이 각각 1주택으로 되지 아니하는 한 비과세대상이 된다 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 비과세 요건을 갖춘 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지에 대한 각 10분의 1 지분을 소외 9인에게 각 양도한 것이라면 그 1주택을 분할하여 양도한 경우에 해당되지 아니하고, 1주택의 일부를 양도한 것에 불과하여 양도소득세 비과세 대상에 해당된다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

거주자가 비과세 요건을 갖춘 1주택의 전부를 양도하는 것은 물론 일부를양도하는 경우에도 그 양도로서 분할되는 부분이 각각 1주택으로 되지 아니하는 한 비과세 대상이 된다 할 것인바, 거주자가 비과세 요건을 갖춘 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지에 대한 지분을 양도한 것이라면 그 1주택을 분할하여 양도한 경우에 해당되지 아니하고, 1주택의 일부를 양도한 것에 불과하여 양도소득세 비과세 대상에 해당된다.
직장주택조합원의직권제명처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.2. 선고 92구11628 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 법치행정의 원리상 행정청이 국민의 권리를 박탈하거나 제한하는 침해행위를 함에 있어서는 그에 대한 성문의 근거법규가 있어야 하는 것이고 행정상의 필요가 있다거나 다른 유효적절한 수단이 없다는 이유만으로 이를 허용할 수는 없다 할 것이다.
주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조는 행정청은 사업주체, 관리주체 또는 주택자재 생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 관리주체, 사업주체의 정의에 관한 같은 법 제3조의 규정이나 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합과 시공등록업자를 공동사업주체로 본다고 한 같은 법 제44조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때, 주택조합이 구성원을 위하여 주택을 건설하는 경우 조합원 개인이 아닌 주택조합 자체가 사업주체나 관리주체가 되는 것임이 분명하므로, 위법 제48조는 행정청이 주택조합원 개인에 대하여 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거법규가 될 수 없고, 달리 주택건설촉진법 등 관게법규에 행정청이 조합원 개인에게 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거규정을 찾아 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 무주택세대주이어야 한다는 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 피고가 직접 조합원이 원고에 대하여 한 이 사건 조합원 제명처분이 근거 없이 이루어진 위법한 것이라고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 주택건설촉진법 제44조, 제47조, 제48조 등의 규정이나 행정관청의 주택조합에 대한 지휘감독권등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조는 행정청은 사업주체, 관리주체 또는 주택자재 생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 사업주체나 관리주체의 정의에 관한 같은 법 제3조의 규정이나 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합과 시공등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는 같은 법 제44조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때, 주택조합에 의한 주택건설의 경우 조합원 개인이 아닌 주택조합 자체가 사업주체나 관리주체가 되는 것임이 분명하므로, 같은 법 제48조는 행정청이 주택조합원 개인에 대하여 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거법규가 될 수 없고, 달리 주택건설촉진법 등 관계법규에 행정청이 조합원 개인에게 직접 어떤 처분을 할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로 무주택세대주이어야 한다는 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 행정청이 직접 조합원에 대하여 한 조합원 제명처분은 근거 없이 이루어진 위법한 것이다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기·인정된죄명:횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.28. 선고 92노2419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시의 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 양식어업면허권을 취득하였다가 이를 공소외 C에게 양도하였고 위 C는 다시 피해자 D에게 양도하고 그와 같은 사실을 피고인에게 알렸으며, 위 D가 사실상의 어업권자로서 그때부터 그 양식장을 소유관리하여 왔는데도 피고인이 아직도 어업면허권이 자기 앞으로 되어 있음을 틈타서 한국전력주식회사로부터 화력발전소의 건설에 따른 어업권손실보상금 584,000,000원을 수령하여 일부는 자기이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성한다 할 것이므로 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 피고인이 자기앞으로 된 어업면허기간을 그 주장과 같이 연장하였다 하여 위 결론을 달리 할 수 없다.
 이 사건에 있어서와 같이 검사가 상소를 제기한 때 또는 피고인이 상소하여 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항에 의하여 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 전부가 당연히 산입되는 것이므로 원심판결이 주문에서 항소후의 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치에도 아무런 위법이 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

양식어업면허권자가 그 어업면허권을 양도한 후 아직도 어업면허권이 자기앞으로 되어 있음을 틈타서 어업권손실보상금을 수령하여 일부는 자기 이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 동화사 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양
【피고, 피상고인】 대구직할시 소송대리인 변호사 류정무
【원심판결】대구지방법원 1993.2.19. 선고 92나11549 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 이 사건 임야에 관하여 피고 명의로 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐저 있다면 그 등기는 일응 적법하게 되었다고 추정되는 것이고, 이 등기의 추정력을 번복하려면 원인무효를 주장하는 원고에게 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 반드시 법원이 나아가 석명권을 행사하여 그 진부를 심리하여야 하는 것은 아니다.
 따라서 원심판결에 소론과 같은 석명권의 불행사나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 임야가 진의 아닌 의사표시나 착오 또는 사기에 의한 의사표시에 의하여 매매된 것으로 그 매매계약이 무효이거나 취소되었다는 사유는 원고가 원심에서 이를 주장한 바 없는 새로운 주장으로서, 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
토지수용법 제71조 제2항,제3항,제72조의 규정취지에 비추어 보면, 사업인정 후 협의취득일 또는 수용일로 부터 5년을 경과하여도 수용한 토지의 전부를 사업에 이용하지 아니함으로써 환매할 토지가 생겼을 때에 기업자가 이를 환매권자에게 통지하거나 공고한 경우에는 그 통지를 받은 날 또는 공고의 날로 부터 6개월이내에 환매권을 행사할 수 있고, 기업자가 환매통지나 공고를 하지 않은 경우라 하더라도 환매권자는 환매권을 행사할 수는 있으나 사업인정후 협의취득일 또는 수용일로 부터 6년이 경과하면 환매권은 소멸한다고 보는 것이 상당하다할 것이므로(당원 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결,1991.9.24. 선고 91다8456 판결 참조), 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건 임야에 대한 원고의 환매권이 소멸되었다고 한 원심의 판단은 옳고, 기업자가 원고에게 환매할 수 있다는 통지를 하였는지의 여부에 관한 심리를 하지 아니한 것이 판단유탈이라고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

토지수용법 제71조 제2항,제3항,제72조의 규정취지에 비추어 보면, 사업인정 후 협의취득일 또는 수용일로부터 5년을 경과하여도 수용한 토지의 전부를 사업에 이용하지 아니함으로써 환매할 토지가 생겼을 때에 기업자가 이를 환매권자에게 통지하거나 공고한 경우에는 그 통지를 받은 날 또는 공고의 날로부터 6개월 이내에 환매권을 행사할 수 있고, 기업자가 환매통지나 공고를 하지 않은 경우라 하더라도 환매권자는 환매권을 행사할 수는 있으나 사업인정 후 협의취득일 또는 수용일로부터 6년이 경과하면 환매권은 소멸한다고 보는 것이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.22. 선고 91나13474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 매매계약의 체결경위, 피고가 소외 국제화재해상보험주식회사(이하 보험회사라고만 한다)로부터 보험가입과 연계하여 대출받은 경위 등에 관한 판시사실을 인정하고 이어서 원고가 피고로부터 매수한 이 사건 부동산의 대금지급방법에 관하여 특약을 맺고 그 특약에서 피고가 보험회사로부터 받은 대출금 150,000,000,원 중 원고가 금 75,000,000원의 이행을 인수하기로 하여 그에 대한 이자를 대위변제하기로 하고 그 위반이 있을 경우에 이 사건 매매계약의 즉시해제 및 기지급 계약금,중도금의 몰취 등 제재를 정한 것이라 할 것인데, 원고가 판시와 같이 1988.1.22.에 우선 자신이 이자를 보험회사에 납입한 다음 그 해 3.에도 이자를 피고에게 송금하였음에도 불구하고 피고는 위 금 150,000,000원 전부에 대한 대출이자를 원고가 지급할 것을 요구하면서 이를 이행하지 않는다고 그 해 4.초순경부터 이 사건 매매계약이 해제되었다면서 이 사건 부동산을 부동산소개소에 매물로 내놓고 원고에게는 이자를 받지 않겠다고 통고하고 보험회사에도 원고가 납입하는 이자를 수령하지 말도록 하는 등 원고의 위 특약이행을 방해하였으므로 설혹 그 후 원고가 위 금 75,000,000원에 대한 이자지급을 일부 연체지급하였다 하더라도 피고로서는 이를 원고의 특약상의 채무불이행이라 하여 이 사건 매매계약의 해제를 주장할 수 없다 할 것이라고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 위 인정과 같이 피고가 원고에게 특약에도 없는 의무인 대출금 전액에 대한 이자지급을 요구하고 이를 이행하지 않는다고 이 사건 부동산을 매물로 내놓는 등 계약해제의사를 명백히 하였다면 소론 약관대출에 관한 원심의 인정, 판단은 옳고 그름을 따질 것 없이 이는 피고가 먼저 위 특약을 위반한 것이라 할 것이므로 그 후에 원고가 위 특약대로 대출금이자를 지급하지 아니하였다거나 이행인수한 대출금에 대하여 보험료지급 등의 방법으로 변제기를 연장받을 수 있는 조치를 이행하지 않았다 하여 원고에게 책임을 물을 수는 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 처분문서해석의 잘못 등으로 인한 사실오인이나 실권약정에 관한 법리오해나 이유모순, 판단유탈 또는 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심판결이유에 의하면 원심은, 위 특약 당시를 기준으로 원고의 위 이행인수금을 제외하더라도 매매대금이 금 17,637,027원이나 남아 있었음에도 불구하고 원고가 이미 이 사건 매매대금이 전액 지급되었다고 주장하면서 피고에게 내용증명으로 이 사건 매매목적부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하고 나아가 이 사건 소를 제기하는 등 그 이행할 의사가 없음을 명백히 하기에 피고가 그 내용증명, 답변서, 준비서면 등의 송달로 원고에게 이 사건 매매계약의 해제의사표시를 하였으므로 해제되었다는 피고의 항변에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 이 사건 부동산의 매매대금지급에 관한 판시와 같은 복잡한 사정에 비추어 볼 때 원고가 이행인수한 금 75,000,000원 채무에 대하여 원고의 이행을 방해한 피고로서는 그 이외의 매매대금에 관하여 원 피고 사이에 위에서 본 바와 같은 복잡한 대금변제과정에서 약정의 계산상 차이로 인하여 원고가 대금이 완제되었음을 전제로 피고에게 위와 같은 내용증명을 보내거나 또는 소유권이전등기절차의 이행을 소구하였다 하여 이를 탓하여 피고가 자기채무의 이행을 제공하여도 원고가 그 채무이행을 할 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 할 수는 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 매매목적물에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하여 자신의 의무의 이행을 제공하지도 아니한 채 그 주장과 같이 이 사건 매매계약의 해제의 의사표시를 하였다 하더라도 그 해제의 효과가 발생할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 선이행특약 등에 관한 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 부산지방법원 1992. 4. 29. 선고 92노42 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고인이 제1심 상피고인 B 및 공소외 C와 공동하여 1991.9.29. 00:10경 위 C 경영의 D나이트클럽에서 위 C는 주먹과 발로 피해자 E의 전신을 수회 구타하고, 피고인은 공사용 삽으로 피해자 F의 머리부분을 1회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 G의 허리 부분을 1회 구타하고, 위 B는 주먹으로 피해자 H의 얼굴을 3회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 I의 가슴 부분을 2회 구타하여 위 G에게 전치 2주일을 요하는 흉부좌상 등을, 위 F에게 전치 10일을 요하는 좌두정부열상 등을, 위 I에게 전치 10일을 요하는 전두부타박상을 각 입게 하고 위 E와 J에게 각 폭행을 가하였지만 위 피해자들 일행은 모두 20여 명 가량으로 그중 일부는 위 나이트클럽에 오기 전에 이미 상당히 취해 있었는데도 위 나이트클럽에서 다시 술을 마시고 술값을 외상으로 하여 줄 것을 요구한 것이 발단이 되어 언쟁하다가 그중 1명이 위 C로부터 뺨을 맞자 일부는 의자와 탁자 또는 벽돌이나 돌을 함부로 집어 던지고, 일부는 주먹이나 봉걸레자루로 피고인을 비롯한 위 나이트클럽 종업원 등을 구타하는 등 하여 피고인과 위 B 및 공소외 K에게 각 전치 1주일을 요하는 요추염좌상 등을 각 입게 하고 위 C 소유의 전자올갠 등 싯가 금 1,251,000원 상당의 물건을 손괴하므로 피고인 등도 이에 대항하여 싸우는 과정에서 위와 같이 피해자들에게 상해를 입히거나 폭행을 가한 사실을 인정한 다음 이 사건의 발생경위와 그 진행과정, 이 사건에 가담한 피고인측과 피해자측의 각 인원수 및 상대방에 대한 폭행정도, 위 나이트클럽의 파손상태 등을 고려하면 위와 같은 피고인의 행위는 자기나 위 C의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 사실관계가 위와 같다면 이 사건은 위 C가 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 것으로 피고인 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(당원 1958.5.16. 선고 4291형상61 판결; 1960.9.21. 선고 4293형상411 판결; 1966.11.22. 선고 66도1150 판결; 1971.4.30. 선고 71도527 판결; 1984.5.22. 선고 83도3020 판결; 1986.12.23. 선고 86도1491 판결 등 참조).
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 과잉방위행위에 해당한다고 판단한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.
액화석유가스용기충전업변경허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 해남석유 주식회사 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 상고인】 인천직할시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.16. 선고 90구20789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 이 사건 행정심판청구인들인 소외 1 등 10인이 피고의 이 사건 1987.12.28. 자 처분 및 1988.7.6. 자 처분이 있었음을 소외 2 외 403명의 주민들 명의로 된 진정서(갑 제36호증)를 제출한 1988.10.14.경에는 이미 알았던 사실을 인정한 다음, 위 행정심판청구인들이 동력자원부장관에게 제기한 행정심판청구서가 1990.6.22. 접수된 이상 그 행정심판청구는 행정심판법 제18조 소정의 심판청구기간인 처분이 있음을 안 날로부터 60일을 도과하여 제기된 것이 되어 부적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여,
행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이다(당원 1991.4.12. 선고 90누9520 판결, 1991.5.14. 선고 90누9780 판결, 1991.11.8. 선고 91누4973 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 동력자원부장관은 국민일반에게 가스공급이 확대되자 1983.9. 경부터 전국의 가스용기충전소의 시설현대화 및 유통체계개선을 정부시책으로 추진할 계획을 수립하고 1984.4.27. 에는 LPG충전소 및 유통구조현대화일반지침을 제정, 피고에게 시달하였으며, 다시 피고에게 원고등 기존업자들에 대한 여러가지 지원책을 포함한 현대화시책을 세워 시달함으로써 원고가 위 충전소현대화계획에 적극 호응하는 과정에서 이 사건 변경허가신청을 하였고, 피고도 이에 따라 이 사건 변경허가를 하였던 것으로서 이와 관련하여 원고에게 별다른 귀책사유가 있었던 것으로 인정되지 아니하는 사실, 원고는 위 변경허가 및 도시계획사업시행허가를 받고 그 사업시설준비 및 착공을 위하여 1988.2. 경부터 1990.4. 경에 이르기까지 사이에만도 부지매입비, 가스충전설비자재구입등으로 약 금 18억 원 정도를 지출한 사실, 피고는 위 변경허가 후 원고의 LPG충전소 현대화 추진속도가 늦다고 하여 수회에 걸쳐 경고 등 행정처분을 하고서도 인근주민들의 민원이 제기되자 동력자원부장관의 재결에 따라 이 사건 변경허가취소처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 원고에 대한 이 사건 변경허가처분이 비록 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항, 제4항, 같은법 시행령(1991.11.9. 대통령령 제13501호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항에 따른 인천직할시 고시 제877호(1985.9.16.자)에 정한 허가기준에 부합하지 아니한다 하더라도 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 변경허가취소처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 처분을 통하여 달성하려는 공익목적 보다 훨씬 크다 할 것이어서 이 사건 변경허가취소처분은 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 행정처분의 재량권의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 제3점에 대하여,
행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유있다고 인정하여 처분청에게 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 그 재결에 따라 처분을 취소하여야 하는 것이지만, 그렇다고 하여 그 재결에 따른 취소처분이 위법할 경우에 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 재결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.
나. 행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 그 재결에 따라 처분을 취소하여야 하는 것이지만, 그렇다고 하여 그 재결에 따른 취소처분이 위법할 경우에 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.1. 선고 92나59156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소외 망 임세환이 이 사건 저수지에 빠져 허우적거리자 소외 망 강대현가 구출하려고 위 저수지에 뛰어들었다가 함께 익사한 사고는, 피고가 설치 관리하는 공작물인 위 저수지의 설치 보존상의 하자로 인하여 발생한 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 공작물의 설치 보존의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점과 제3점에 대한 판단.
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심판결에 소론과 같이 과실상계에 있어서 참작하여야 할 사정에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소론이 내세우는 정상을 모두 참작한다고 하더라도, 원심판결에 공작물의 설치 보존의 하자로 인한 손해배상책임이나 과실상계에 관한 법리를 오해하여 피해자인 위 소외 망인들의 과실을 과소하게 참작한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, ○○고등학교 2학년에 재학중이던 위 소외 망인들과 다른 소외인들 2인이 올림픽공원으로 소풍을 갔다가 서울대공원에 놀러가서 그 안에 있는 미술관으로 가기 위하여 위 저수지의 제방위로 걸어가다가 위 망 소외 1이 이끼에 발이 미끄러지면서 저수지에 빠져 허우적거리자 위 망 소외 2가 그를 구출하려고 위 저수지에 뛰어들었다가 함께 익사하였다면, 원심이 피고가 위 망인들의 가족들인 원고들에게 배상하여야 할 손해(위 망인들이 사망함으로 인하여 그들 자신이나 원고들이 입은)의 금액을 정함에 있어서 위 망인들의 과실을 같은 정도로 참작한 것은, 우리들의 건전한 윤리감정이나 사회정의와 형평의 이념에 부합된다고 판단되므로, 원심판결에 공작물의 설치 보존의 하자로 인한 책임에 관한 법리 또는 손해배상에 있어서의 인과관계에 관한 법리나 과실책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송
무도유흥접객업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 최승민
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.20. 선고 92구17077 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 그 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 그 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 그 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다고 할 것인바, 이러한 법리는 영업정지처분을 할 때 그 정지기간의 시기와 종기를 특정하여 행한 경우에도 특별한 사유가 없는 한 마찬가지이고 이 경우 소론과 같이 당초의 영업정지처분에서 지정한 기간이 그 효력정지 중에 지나가 버렸다는 이유로 행정청이 당초처분의 목적과 필요성 등을 감안하여 다시 기간을 정하여 새로이 영업정지처분을 할 수 있는 것으로 볼 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 무도유흥접객업소를 경영하는 원고들이 영업시간 제한을 위반하였다는 이유로 1990.12.24. 피고로부터 식품위생법 제 58조에 의하여 같은 해 12.29. 부터 1991.1.12.까지 15일 간의 영업정지처분을 받게 되자 서울고등법원에 위 처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 그 집행정지신청을 하여 1990.12.28. 위 사건의 본안판결선고시까지 영업정지처분의 효력을 정지한다는 결정을 받고 3일 후인 같은 달 31. 부터 영업을 계속하였는데 1991.8.21. 원고들의 청구를 기각하는 패소판결이 선고되고 이어 당원에서 원고들의 상고가 기각되자 피고는 1992.7.2.자로 다시 같은 달 11. 부터 같은 달 22.까지의 기한을 정하여 나머지 기간인 12일 동안 영업을 정지할 것을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 당초의 영업정지처분은 위 서울고등법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 일시 정지되어 위 결정에서 정한 기한까지 효력발생이 유예되는 것이고 효력이 정지된 기간중에 그 정하여진 영업정지의 종기가 이미 지나버렸다고 하더라도 당초처분의 효력이 상실되는 것은 아니며, 식품위생법 등 관계법령은 범규위반의 경우 행정제재의 목적을 위하여 일정한 기간 동안 영업정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고 단지 행정청이 위 법령에 따른 영업정지처분의 집행을 명확하게 하기 위하여 편의상 그 시기와 종기를 특정하는 것에 불과하여 위 영업정지처분은 그 기간에 의미가 있다고 할 것이므로, 위 본안판결선고시인 1991.8.21.에 집행정지결정은 실효되고 특별한 사유가 없는 한 일시 정지된 원처분의 효력이 되살아 나는 것이어서 그 때부터 원처분에서 정한 기간중 일부 집행된 기간을 공제한 나머지 12일 간의 영업정지기간이 당연히 진행되어 본안판결선고일로부터 12일 후에는 그 영업정지 기간은 경과하여 버렸다고 한 후, 따라서 다시 동일한 사유로 원고들에 대하여 새로이 이 사건 영업 정지처분을 하였음은 일사부재리의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 영업정지처분에 대한 집행정지결정의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1993.1.29. 선고 92나36115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대지 159㎡는 원래 소외 1이 소외 2로 부터 매수하여 1979.3.9. 이전등기를 경료받아 그의 소유로 등기되어 있었던 것인데 위 대지 159㎡가 1984.4.17. (주소 2 생략) 대 114㎡와 합병되어 면적이 273㎡로 늘어난 이 사건 대지로 된 사실, 소외 3은 위 소외 1의 등기권리증, 인감증명서, 주민등록등본 등을 위조하여 1990.12.31. 서울지방법원 북부지원 등기과에 1990.12.5. 매매를 원인으로 하여 위 소외 1로부터 자기 앞으로 소유권이전등기를 신청하면서 위와 같이 위조한 서류들을 첨부한 사실, 그 내막을 모르던 위 법원 등기과 소속 등기공무원인 소외 4가 위 위조사실을 발견하지 못하고 신청에 따라 위 소외 3 앞으로 이전등기를 경료한 사실, 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 인감증명과 주민등록등본에는 그의 주민등록번호, 생년월일, 주소, 인감 등이 모두 실제와는 다르게 기재되어 있고 또한 위 문서들에는 위와 같은 모든 공문서에 관하여 관행적으로 사용되고 있는 계인이 흠결되어 있고 필체 및 소인 등이 조잡하게 되어 있었던 사실, 인감증명법상 부동산소유권이전등기용 인감증명의 경우에는 그 유효기간이 1개월로 하여 발급되도록 되어 있는데도 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 인감증명은 소유권이전등기용이라고 기재되어 있으면서도 유효기간이 1월이 아니라 3월로 기재되어 있는 사실, 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 등기권리증에 포함된 매도증서에는 위 소외 1이 등기를 경료한 날인 1979.3.9.을 기준으로 하여 그 당시 등기부에 기재된 바에 따라 위 소외 1에게 이 사건 대지를 매도한 소외 2의 주소가 이미 변경등기가 경료되어 등기부상 기재되어 있던 서울 강남구 (주소 3 생략)로 기재되어 있어야 하고 또한 그 부동산 면적도 합병 전의 대 159㎡로 되어 있어야 하는데도 매도인의 주소는 변경 전의 청주시 (주소 4 생략)으로 기재되어 있었고 매도부동산의 면적도 그 후에 합병되어 늘어난 면적인 대 273㎡로 기재되어 있었던 사실을 인정한 다음, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조에 따라 같은법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 바, 위 박원주이 제출한 위 송영자 명의의 등기권리증상에 매도인 이철준의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등은 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었던 사항인데 위와 같은 문제점을 하나도 발견하지 못하고 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 위 박원주의 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적심사의무를 위반한 것이라 할 것이라고 판단하였다.
 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며 기록을 자세히 살펴보아도 등기부의 기재를 믿고 위 소외 3으로부터 이 사건 대지를 매수한 원고에게 어떠한 과실이 있다고는 보이지 아니하므로 원심이 과실상계를 하지 아니하였음을 탓할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 것이므로 등기신청인이 제출한 등기의무자 명의의 등기권리증상에 매도인의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.8.28. 선고 92나2460 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 망 소외 1이 1918.3.20. 사정을 받은 그 소유의 미등기부동산이었는데 망 소외 2가 1926.4.21. 망 소외 1로 부터 이를 매수하고 그 명의로 토지대장(임야대장의 오기로 보인다)상 소유권이전등록을 마쳤다는 사실을 인정한 다음, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 그 부동산에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다 할 것인바, 원고의 조부인 망 소외 2가 망 소외 1로 부터 이 사건 임야를 매수하고 그 토지대장상 소유권이전등록을 마친 사실이 인정되므로 소외 2는 소유권이전등록을 마침으로써 이 사건 임애를 인도받았다 할 것이라고 하여 피고들의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 배척하였다.
위 1926.4.21. 당시 시행되던 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있으므로 당시의 임야대장에 위 망 배운홍의 명의로 소유권이전된 것으로 등재되어 있다면 이 사건 임야에 관하여 위 일시에 그 명의로 소유권이전등기가 이루어졌는데 그 후 등기부가 멸실되었다고 볼 것이고 이 사건 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수는 없다(당원 1977.4.12. 선고 76다2042 판결, 1990.3.20. 선고 89마389 결정, 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결 등 참조).
 이와 같이 등기부가 멸실된 경우에는 멸실회복등기를 할 수가 있을 것이나 그 회복등기를 하지 아니하고 그 부동산에 관하여 매도인의 상속인 명의로 이미 소유권보존등기가 되어 있다면 매수인 또는 그 상속인은 위 매도인의 상속인을 상대로 위 등기의 멸실회복에 대신하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이는 진정한 명의의 회복을 구하는 것으로서 시효로 인하여 소멸하는 권리가 아니라 할 것이다.
 원심의 이유설시에는 잘못이 있다 하겠으나 원고의 피고들에 대한 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 아니하였다고 한 결론은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.
 2. 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다고 할 것이다(당원 1992.9.14. 선고 92다20064 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들측에서 위 기간 동안 이 사건 임야를 점유하고 있었다는 피고들 주장사실에 부합하는 듯한 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언은 이들이 위 망 소외 6의 아들이거나 숙부인 점에 비추어 믿을 수 없고 갑 제9호증의5의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 한 후 이에 덧붙여 소외 1이 이 사건 임야를 원고의 조부인 망 소외 2에게 매도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 가사 위 매도 후의 일정 시점부터 매도인인 피고측에서 이 사건 임야를 점유한 바 있다 하더라도 매수인에 대한 관계에서 그 점유는 타주점유라 할 것이라고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해, 사실오인 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있으므로 당시의 임야대장에 망 갑의 명의로 소유권이전된 것으로 등재되어 있다면 그 임야에 관하여 위 일시에 그 명의로 소유권이전등기가 이루어졌는데 그 후 등기부가 멸실되었다고 볼 것이고 그 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수는 없다.
나. 등기부가 멸실된 경우에는 멸실회복등기를 할 수가 있을 것이나 그 회복등기를 하지 아니하고 그 부동산에 관하여 매도인의 상속인 명의로 이미 소유권보존등기가 되어 있다면 매수인 또는 그 상속인은 위 매도인의 상속인을 상대로 위 등기의 멸실회복에 대신하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있고 이는 진정한 명의의 회복을 구하는 것으로서 시효로 인하여 소멸하는 권리가 아니다.
다. 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다.
토지거래계약불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 인천직할시장
【원심판결】 서울고등법원 1993.3.24. 선고 92구8486 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국토이용관리법 제21조의3 제1항에 의하면 규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 등을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할도지사의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제21조의9 제1항에 의하면 토지 등의 거래계약 허가에 관한 규정을 적용함에 있어 그 당사자의 일방 또는 쌍방이 국가, 지방자치단체, 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체인 경우에는 당해기관의 장이 도지사와 서면으로 협의하고 그 협의가 성립된 때에는 그 토지 등의 거래계약에 대한 허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있으며, 같은법시행령 제29조 제4항(1992.5.30. 대통령령 제13654호로 폐지되기 전의 것)에 의하면 토지에 관한 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 성업공사가 토지를 매각하는 경우 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장, 군수, 구청장을 거쳐 도지사에게 통보하여야 하며 이를 통보한 때에는 같은 법 제21조의3의 규정에 의한 허가는 통보한 날로부터 25일이 경과된 날의 다음날에 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 성업공사가 원고에게 이 사건 토지를 매각하기 위하여 1991.11.4. 피고에게 이 사건 토지의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 통보하였다면 그 통보일로부터 25일이 경과된 날의 다음날인 같은 달 30. 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받은 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이미 거래허가를 받은 것으로 간주되는 날짜가 지난 후에 새삼스레 이루어진 이 사건 거부처분은 이미 발생한 법률효과와 배치되는 것이어서 위법하다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

구 국토이용관리법시행령 제29조 제4항(1992.5.30. 대통령령 제13654호로 폐지)에 의하면 토지에 관한 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 성업공사가 토지를 매각하는 경우 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장, 군수, 구청장을 거쳐 도지사에게 통보하여야 하며 이를 통보한 때에는 국토이용관리법 제21조의3의 규정에 의한 허가는 통보한 날로부터 25일이 경과된 날의 다음날에 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로 이미 거래허가를 받은 것으로 간주되는 날짜가 지난 후에 이루어진 거부처분은 이미 발생한 법률효과와 배치되는 것이어서 위법하다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 대구고등법원 1993.3.24. 선고 92노813 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인과 취소 전 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사선변호인의 상고이유보충서는 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
 1. 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 상법위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 볼 것이고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다고 할 것이다 (당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결; 1986.9.9. 선고 85도2297 판결등 참조).
 원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 C는 설립 당시 발행주식총수가 5,000주(1주당 금액은 10,000원)로서 자본금의 총액이 금 50,000,000원에 불과하였는데 위 회사의 대표이사인 피고인은 그 자본금이 적어도 20-30억원은 되어야 일간지 등록을 필하기 위한 문화공보부로부터의 실사를 받을 수 있을 것으로 생각하고 회사등기부상의 자본금을 24억원으로 증자하기로 마음먹고, 1987.10.12. 아진상호신용금고에서 피고인과 가족들 명의로 합계 금 150,000,000원을 일시 차용한 후 다음날인 13. 이 돈을 농업협동조합 북성로지소에 위 회사 명의로 주금납입금으로 예금시켜 이 금액에 대한 주금납입증명서를 교부받아 이를 대구지방법원 등기과에 증자관계 서류와 함께 제출하여 위 회사의 증자등기를 마친 직후 곧바로 이 돈을 인출하여 위 아진상호신용금고에 2일 간의 이자 143,834원과 함께 변제한 것을 비롯하여, 1988.5.25.까지 7회에 걸쳐서 같은 방법으로 합계 금 2,350,000,000원을 납입 인출하였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 피고인은 상법 제622조 제1항에 게기한 자로서 주금을 납입의 외형만을 만들어 주금의 납입을 가장하는 행위를 한 경우에 해당하여 같은 법 제628조에 위반된다고 할 것이다.
 3. 상법 제628조 소정의 납입가장죄는 고의범이고, 회사의 자본을 충실하게 하자는 데 그 입법취지가 있음은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에서 피고인이 위 회사에 주금을 납입한 것은 진정으로 주금을 납입하여 실질적인 증자를 하고자 한 것이라기 보다는 형식상 증자등기만을 마치고 곧바로 인출할 의사로서 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이고, 피고인이 위와 같이 주금으로 납입된 돈을 인출할 때마다 그 금액 상당의 회사의 납입자본금이 실질적으로 감소된다는 사실을 인식하였다고 볼 것이므로 피고인에게 납입가장죄의 범의가 없었다고 할 수 없고, 피고인이 위 주금을 인출하면서 장부상 피고인이 이를 회사로 부터 차용하는 것으로 정리하고 피고인과 그의 가족이 위 회사로 부터 교부받은 주식을 위 회사의 경리사원에게 보관시켜 이를 일반인이나 사원에게 매도하여 그 대금으로 피고인의 위 회사에 대한 채무를 변제하도록 하였다고 하여도 이는 범행의 수단 내지 범행 후의 정황에 지나지 아니한 것으로서 납입가장죄의 성립에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 피고인의 판시행위를 상법 제628조 제1항을 적용 처단한 원심의 조처는 옳고, 거기에 주금납입가장죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 따라서 논지는 이유 없다.
 검사의 상고이유에 대하여
 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 무죄부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주고등법원 1993.4.30. 선고 92노621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되는바, 이 사건 교통사고의 경위를 보면, 피고인이 면허 없이 승용차를 운전하여 판시 3차선 도로의 1차선을 진행하던 중 횡단보도에서 피해자를 충격(차량의 우측 앞바퀴로 피해자의 우측 발등을 넘고 차량 우측 부분으로 피해자의 우측 무릎 부분을 충격하여 피해자가 그 자리에 쓰러졌다.)한 후, 계속하여 40미터 가량 진행하다가 유(U)턴하여 사고장소로 되돌아와, 사고 후 일어나서 횡단보도를 건넌 후 걸어가고 있던 피해자에게 경적을 울려 피해자를 세운 후 미안하다는 말을 한 바는 있으나, 당시 피고인은 차량에서 내리지도 아니하였고, 동승한 일행은 오히려 피해자에게 "길을 똑바로 건너라"고 함으로써 상호 말다툼을 하다가 사고에 대한 원만한 해결이 되지 아니한 상태에서, 피고인 일행 중 한 사람이 "야, 가자"고 하자 피고인은 그냥 사고차량을 운전하여 갔고, 이에 피해자가 순간적으로 차량 번호를 적어 사고신고를 하기에 이르렀음을 원심 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는바, 이와 같이 차량에 충격되어 횡단보도상에 넘어진 피해자가 스스로 일어나서 도로를 횡단하였다 하더라도 사고차량 운전자인 피고인으로서는 마땅히 피해자의 상해여부를 확인하여 병원에 데리고 가는 등의 구호조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 위와 같이 그냥 가 버렸다면 피고인의 위와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 '사고후 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 법률적용을 그릇친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

차량에 충격되어 횡단보도상에 넘어졌던 피해자가 스스로 일어나서 도로를 횡단하였다 하더라도 운전자로서는 피해자의 상해 여부를 확인하여 구호조치를 취하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 가 버린 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "사고 후 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 때"에 해당한다고 본 사례

차량에 충격되어 횡단보도상에 넘어진 피해자가 스스로 일어나서 도로를 횡단하였다 하더라도 사고차량 운전자로서는 피해자의 상해 여부를 확인하여 병원에 데리고 가는 등 구호조치를 취하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 상호 말다툼을 하다가 사고에 대한 원만한 해결이 되지 아니한 상태에서 그냥 가 버렸다면 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "사고 후 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 때"에 해당한다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.18. 선고 91구24276 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 수용대상토지에 대한 손실보상액을 산정함에 있어서 적용되어야 하는 구 토지수용법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정된 후 1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항은 "토지에 대한 보상은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 공시지가를 기준으로 하되, 공시기준일로부터 재결시까지의 관계법령에 의한 당해 토지의 이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근 토지의 지가변동율·도매물가상승율 기타 사항을 참작하여 평가한 금액으로 행한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 "지가변동율"은 수용대상토지가 소재하는 구·시·군 지역의 지리적으로나 사회경제적으로 수용대상토지와 가장 밀접하여 수용대상토지의 정상적 지가를 가장 잘 반영할 수 있다고 보여지는 점에 비추어, 특단의 사정이 없는 한, 수용대상토지가 소재하는 구·시·군의 지가변동율을 뜻하되, 다만 수용대상토지가 소재하는 구·시·군의 지가가 당해사업으로 인하여 변동되었다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 개발이익이 반영되어 있지 아니한 인근 구 시 군의 지가변동율을 참작하여야 할 것이다(당원 1993.5.14. 선고 92누7795 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에 적용되는 공시지가의 공시기준일인 1990.1.1.부터 수용재결일인 같은 해 10.26.까지의 기간 동안의 이 사건 수용대상토지가 소재하는 부천시 생산녹지지역의 지가상승율은 28.18%로서, 이 지가상승율은 이 사건 택지개발사업의 영향을 받은 것인 반면에, 그러한 영향을 받지 않은 지역으로서 부천시를 둘러싸고 있는 인접지역인 인천 북구, 남동구, 시흥시, 광명시, 서울 구로구, 양천구, 강서구 등 7개 지역의 생산녹지지역의 지가상승율의 평균은 21%이므로, 이 사건 손실보상액 산정에 있어 참작할 지가변동율은 위의 21%라고 판단하였는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당하고, 또 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 옳으며, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항에서 말하는 지가변동률은 특단의 사정이 없는 한 수용대상토지가 소재하는 구 시 군의 지가변동률을 뜻하되, 다만 수용대상토지가 소재하는 구 시 군의 지가가 당해 사업으로 인하여 변동되었다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 개발이익이 반영되어 있지 아니한 인근 구. 시. 군의 지가변동률을 참작하여야 한다.
교원임용거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상남도 교육감
【원심판결】 부산고등법원 1992.4.3. 선고 91구2762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 주위적청구에 관하여,
구 교육공무원법(1990.12.31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의하면 교사의 신규채용에 있어서 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하도록 규정되어 있었으나, 위 규정이 헌법재판소의 위헌결정으로 교사의 신규채용은 공개전형에 의하도록 개정(1990.12.31. 법률 제4304호)됨에 따라 구법하에서의 우선채용대상자의 지위를 일정한 범위 안에서 보호하기 위하여 그 부칙 제2조에서 교사의 신규채용은 공개전형에 의하되, 임용권자는 교사를 신규로 채용함에 있어서 1993년도까지 임용권자가 정하는 바에 따라 채용예정인원의 일정비율을 1989년도 이전에 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관에 입학한 자로서 소정의 교육과정을 이수하고 졸업하거나 수료한 자로 선발, 임용할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 부칙규정에 의하면 구법하에서의 우선채용대상자도 1993년까지는 일정한 범위 안에서 교사로 우선 채용될 여지가 있는 것이므로, 피고가 1991.3.1. 교사를 신규임용함에 있어 구법하에서의 우선임용대상자였던 원고를 우선임용하지 아니하고 공개전형에 의하여 선발된 사람들을 교사로 신규임용하였다 하더라도, 원고에 대하여 별도의 임용거부처분을 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 볼 수는 없는 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 당원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 견주어 대비될 수 없는 것이다.
 논지는 이유 없다.
 예비적 청구에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 국립사범대학을 졸업하면서 구 교육공무원임용령(1990.12.31. 대통령령 제13213호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의한 교사임용후보자명부에 등재됨으로써 교사임용신청을 하였음에도 피고가 이에 대하여 아무런 처분을 아니하고 있으므로 그 부작위의 위법 확인을 구한다는 원고의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 교사임용후보자명부에의 등재를 교사임용신청으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 이를 교사임용신청으로 본다 하더라도 원고는 이미 구 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 위헌결정에 따라 우선임용을 구할 권리 또는 지위를 상실하였으므로 피고의 위 부작위는 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당하지 아니하여 위 예비적청구는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
 그러므로 살피건대 관계규정에 비추어 볼 때 교사임용후보자명부에의 등재는 교사임용신청을 전제로 하는 것이므로 원고가 위 명부에 등재되었다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 그 무렵에 교사임용신청을 하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 앞에서 본 교육공무원법 부칙 제2조의 규정에 비추어 보면 원고는 1993년도까지는 구법하에서의 우선채용대상자로서의 임용신청권이 있다고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해에서 판시와 같이 판단하였음은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 행정소송법 제2조 제1항 제2호에 의하면, 항고소송의 대상이 되는 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하는 것인바, 위 교육공무원법 부칙 제2조에 의하면 피고는 1993년도까지는 구법하에서의 우선채용대상자인 원고를 교사로 우선임용할 수도 있어 그때까지 원고에 대한 교사임용여부에 관한 종국적인 처분을 미룰 수도 있는 것이므로 피고가 이 사건 원심변론종결일(1992.3.20.)까지 원고의 교사임용신청에 대하여 아무런 처분을 아니하였다 하여 이를 곧 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당한다 할 수는 없는 것이니 원고의 예비적 청구가 항고소송의 대상이 아닌 부작위의 위법확인을 구하는 것으로서 부적법하다고 판단한 원심판결은 결론에 있어 옳고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

가. 구 교육공무원법상의 우선임용대상자를 위 법 개정 후 우선임용하지 아니한 것을 교원임용거부처분으로 볼 수 있는지 여부
나. 도교육감은 1993년까지 위 우선임용대상자를 교사로 우선임용할 수도 있어 그때까지 우선임용대상자에 대한 교사임용 여부에 관한 종국적 처분을 연기할 수도 있는 것이므로 사실심변론종결일(1992.3.20.)까지 우선임용대상자의 교사임용신청에 대하여 아무런 처분을 하지 아니하였다 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당한다고 할 수 없다 한 사례

가. 구 교육공무원법(1990.12.31. 법률 제4303호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조 규정에 의하면 구법하에서의 우선채용대상자도 1993년까지는 일정한 범위 안에서 교사로 우선채용될 여지가 있는 것이므로, 도교육감이 1991.3.1. 교사를 신규임용함에 있어 구법하에서의 우선임용대상자였던 자를 우선임용하지 아니하고 공개전형에 의하여 선발된 사람들을 교사로 신규임용하였다 하더라도 별도의 임용거부처분을 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 볼 수는 없다.
나. 도교육감은 1993년까지 위 우선임용대상자를 교사로 우선임용할 수도 있어 그때까지 우선임용대상자에 대한 교사임용 여부에 관한 종국적 처분을 연기할 수도 있는 것이므로 사실심변론종결일(1992.3.20.)까지 우선임용대상자의 교사임용신청에 대하여 아무런 처분을 하지 아니하였다 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당한다고 할 수 없다 한 사례.
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 덕성건설 주식회사 소송대리인 법무법인 서해종합법률사무소 담당변호사 신교준
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.9. 선고 92나64776 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 금 4천만원을 대여하면서 그 담보조로 피고 발행의 액면 금 3천만원 및 금 1천만원짜리 당좌수표 2매를 교부받은 외에, 피고는 위 수표들이 결제되지 아니할 경우 위 대여금의 변제에 갈음하여 원고에게 이 사건 물건을 양도하기로 약정한 사실, 그 후 위 수표들이 모두 무거래를 이유로 지급 거절된 사실, 그런데 이 사건 물건은 원래 소외 덕성관광개발주식회사가 그의 사업을 위하여 매입한 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 물건은 소외 덕성관광개발주식회사 소유라 할 것이므로 원고는 결국 무권리자인 피고와 양도계약을 체결한 것으로서 위 양도계약은 무효라는 이유로 위 양도계약에 터잡아 피고에 대하여 이 사건 물건의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
 그러나 민법 제569조, 제570조에 비추어 보면, 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서도 그 양도계약은 계약당사자간에 있어서는 유효하고, 그 양도계약에 따라 양도인은 그 목적물을 취득하여 양수인에게 이전하여 줄 의무가 있는 것이다.
 원심이 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 것이라는 이유만으로 이에 관한 양도계약을 무효라고 판단하였음은 타인의 권리의 양도에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이다.
 소론은 다른 이유에서 원심판결을 공격하고 있으나 그 결론은 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

민법 제569조, 제570조에 비추어 보면, 양도계약의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서도 그 양도계약은 계약당사자간에 있어서는 유효하고, 그 양도계약에 따라 양도인은 그 목적물을 취득하여 양수인에게 이전하여 줄 의무가 있다.
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【환송판결】 대법원 1991.2.12. 선고 90다7364 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고들의 상고이유 제2점 및 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은, 부동산 중개업자인 소외 1이 원고를 대리하여 1983.1.8. 피고 1, 피고 2, 피고 3(이하 피고 1 등이라고 한다)으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 다만 그 매매계약서상 매수인 명의는 가공인물인 "○○○"으로 기재한 사실을 인정하고 나서, 특단의 사정이 없는 한 피고 1 등은 매수인 본인인 원고에게 이 사건 토지에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원고가 농민이 아니여서 당시 농지이던 이 사건 토지를 매수함에 있어 매수인 명의를 적당히 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 매수한 것이 사회질서에 반한다고 할 수는 없으므로, 원심판결에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이나 매매와 대리행위의 효력, 채무의 본지 및 사회정의와 형평에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 피고들의 상고이유 제1점 및 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명은 농지 매매계약체결 당시에 있어야만 하는 것은 아니고, 계약체결 당시 소재지관서의 증명이 없다 하여 채권계약인 매매가 무효로 돌아가는 것도 아니며 농지가 대지화되었다거나 도시계획구역 내에 포함된 경우(다만 1991.12.14. 법률 제4427호로 개정된 도시계획법 제87조 제1항 제3호 단서에 의하면, 녹지지역 안의 농지로서 도시계획사업에 필요하지 아니한 경우는 제외된다) 농지개혁법의 적용이 배제되어 농지매매에 소재지관서의 증명은 필요 없다고 할 것이다(당원 1981.2.24. 선고 80다2518 판결 및 1990.11.6. 자 90마769 결정 참조).
그리고 농지개혁법 제27조가 자경하지 않는 농지의 매매를 금지한다 함은 농지개혁법 공포 당시에 자경하지 않는 농지의 매매를 금지한다는 취지이고 위 법에 의하여 분배되어 상환완료 하였거나 분배대상 농지에서 제외된 농지를 매매하는 경우에 적용되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 분배되어 상환완료 하였거나 분배대상 농지에서 제외되어 위 매매계약 당시 피고 1 등이 자경하고 있던 농지로서, 그 후 피고 4의 형질변경으로 인하여 그 현상이 대지 내지 잡종지화되었으며, 현재 도시계획구역 내에 포함되어 그 용도가 자연녹지로 지정되어 있고, 앞으로도 실제 경작에 사용될 가능성은 거의 없다는 것이고, 또한 기록에 의하면 이 사건 토지는 부곡관광단지 내에 위치하고 있는데 다가 그 일부 지상에는 도시계획시설로서 도로가 설치되어 있음을 알 수 있어 이 사건 토지는 도시계획사업에 필요한 농지임을 짐작할 수 있으므로, 원심이 이 사건 토지에 대하여는 농지개혁법 제27조의 적용이 없고, 위 매매계약에 관하여는 이제 소재지관서의 증명이 필요 없게 되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 대한 적절한 선례가 되지 못하고, 이 사건 토지의 형질변경에 관여하지 아니한 원고가 이 사건 토지가 더 이상 농지가 아님을 주장한다고 하여 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 피고들의 상고이유 제3, 4, 5점에 대하여
원심은 원고로부터 이 사건 토지의 매수대리권을 부여받은 위 소외 1에게 이 사건 토지의 처분대리권까지 있다고 볼 수는 없고, 그 판시와 같은 사정으로 보아 피고 4가 위 소외 1에게 처분권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 당원의 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당할 뿐만 아니라 환송 후 제출된 증거들을 함께 살펴보더라도 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.
 그리고 위 '○○○'은 원고를 가리키는 것일 뿐 원고의 명의수탁자라고 할 수 없으며, 기록을 살펴보아도 원고의 이 사건 청구를 인용하는 것이 부동산투기자만을 보호하는 셈이 되어 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 된다고는 보이지 아니한다.
 결국 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 표현대리나 명의신탁 및 신의칙위반에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

가. 농지매매계약체결 당시 소재지관서의 증명이 없는 경우 매매계약의 효력
나. 농지가 대지화되거나 도시계획구역 내에 포함된 경우 농지개혁법의 적용 여부다. 농지개혁법 제27조 제1호 소정 매매금지규정의 적용범위

가. 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명은 농지매매계약체결 당시에 있어야만 하는 것은 아니고, 계약체결 당시 소재지관서의 증명이 없다 하여 채권계약인 매매가 무효로 돌아가는 것은 아니다.
나. 농지가 대지화되었다거나 도시계획구역 내에 포함된 경우(다만 1991.12.14. 법률 제4427호로 개정된 도시계획법 제87조 제1항 제3호 단서에 의하면, 녹지지역 안의 농지로서 도시계획사업에 필요하지 아니한 경우는 제외된다) 농지개혁법의 적용이 배제되어 농지매매에 소재지관서의 증명은 필요 없다.
다. 농지개혁법 제27조가 자경하지 않는 농지의 매매를 금지한다 함은 농지개혁법 공포 당시에 자경하지 않는 농지의 매매를 금지한다는 취지이고 위 법에 의하여 분배되어 상환완료하였거나 분배대상 농지에서 제외된 농지를 매매하는 경우에 적용되는 것은 아니다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한양
【피고, 피상고인】 삼척시장
【원심판결】서울고등법원 1992.11.12. 선고 92구10472 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지소유자는 주택건설 등록업자와 공동하여서만 주택을 건설할 수 있다는주택건설촉진법 제33조의 4의 규정에 의하여 등록업자인 원고 회사와 토지소유자인 소외 삼척문화방송 주식회사가 공동명의로 주택건설사업계획승인을 얻어 대지조성사업이 포함된 아파트 신축사업을 시행하였으나 실제로는 원고 회사는 소외 회사로부터 건축공사를 도급받은 데 불과할 뿐이어서 대지조성사업으로 인한 개발이익을 얻은 바 없으므로 원고에 대한 개발부담금 부과처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 비록 토지의 소유자는 아니지만 소외 회사와 공동으로 주택건설사업(대지조성사업)의 주체로 된 이상 그들사이의 내부적인 이익분배 약정에 관계없이 원고에게 개발이익이 귀속된 것으로 보아야 할 것이라고 판단하여 원고의 주장을 배척하고 이 건 개발부담금 부과처분을 정당한 것으로 받아들였다.
 2.토지로부터 발생되는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민 경제의 건전한 발전에 이바지 한다는 개발이익환수에관한법률의 제정 목적이나 개발사업 시행으로 정상지가 상승분을 초과하여 개발사업 시행자에게 귀속되는 토지가액 증가분이 개발부담금 부과대상임을 고려하면,1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 개발이익환수에관한법률 제6조 제1항 소정의 개발부담금 납부의무자로서의 사업시행자는 특단의 사정이 없는 이상 개발사업 시행으로 불노소득적 개발이익을 얻게 되는 토지 소유자인 사업시행자를 말하고, 토지가액 증가로서 나타나는 개발이익을 얻지 않고 단순히 개발사업을 위탁 또는 도급받아 시행한 자나 토지를 임차하여 사업을 시행하는 자등은 제외된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 그런데, 기록에 의하면, 원고 회사는 주택건설업자로 토지소유자인 소외 회사로부터 아파트건축공사를 도급받아주택건설촉진법 제33조의 4에 의하여 토지소유자와 공동명의로 주택건설사업계획승인을 받는 등 공동사업주체로서 대지조성공사가 포함된 아파트 건축공사를 시행하였으나, 공사비 외에 개발사업 시행,으로 인한 정상지가상승분을 초과한 토지가액 증가분이라는 개발이익을 얻은 것으로는 보이지 아니하므로 원고를 개발부담금 납부의무자 볼 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고를 개발부담금 납부의무자로 보아 이 사건 개발부담금 부과처분을 정당하다고 본 것은 개발부담금 납부의무자에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이다.
 이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 소정의 개발부담금 납부의무자로서의 사업시행자는 특단의 사정이 없는 이상 개발사업 시행으로 불로소득적 개발이익을 얻게 되는 토지소유자인 사업시행자를 말하고, 토지가액 증가로 나타나는 개발이익을 얻지 않고 단순히 개발사업을 위탁 또는 도급받아 시행한 자나 토지를 임차하여 사업을 시행하는 자 등은 제외된다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),업무상배임,상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】대구고등법원 1993.3.24. 선고 92노813 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인과 취소 전 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사선변호인의 상고이유보충서는 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
 1. 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 상법위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 볼 것이고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다고 할 것이다 (당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결;1986.9.9. 선고 85도2297 판결등 참조).
 원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 C는 설립 당시 발행주식총수가 5,000주(1주당 금액은 10,000원)로서 자본금의 총액이 금 50,000,000원에 불과하였는데 위 회사의 대표이사인 피고인은 그 자본금이 적어도 20-30억원은 되어야 일간지 등록을 필하기 위한 문화공보부로부터의 실사를 받을 수 있을 것으로 생각하고 회사등기부상의 자본금을 24억원으로 증자하기로 마음먹고, 1987.10.12. 아진상호신용금고에서 피고인과 가족들 명의로 합계 금 150,000,000원을 일시 차용한 후 다음날인 13. 이 돈을 농업협동조합 북성로지소에 위 회사 명의로 주금납입금으로 예금시켜 이 금액에 대한 주금납입증명서를 교부받아 이를 대구지방법원 등기과에 증자관계 서류와 함께 제출하여 위 회사의 증자등기를 마친 직후 곧바로 이 돈을 인출하여 위 아진상호신용금고에 2일 간의 이자 143,834원과 함께 변제한 것을 비롯하여, 1988.5.25.까지 7회에 걸쳐서 같은 방법으로 합계 금 2,350,000,000원을 납입 인출하였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 피고인은상법 제622조 제1항에 게기한 자로서 주금을 납입의 외형만을 만들어 주금의 납입을 가장하는 행위를 한 경우에 해당하여같은 법 제628조에 위반된다고 할 것이다.
 3.상법 제628조 소정의 납입가장죄는 고의범이고, 회사의 자본을 충실하게 하자는 데 그 입법취지가 있음은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에서 피고인이 위 회사에 주금을 납입한 것은 진정으로 주금을 납입하여 실질적인 증자를 하고자 한 것이라기 보다는 형식상 증자등기만을 마치고 곧바로 인출할 의사로서 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이고, 피고인이 위와 같이 주금으로 납입된 돈을 인출할 때마다 그 금액 상당의 회사의 납입자본금이 실질적으로 감소된다는 사실을 인식하였다고 볼 것이므로 피고인에게 납입가장죄의 범의가 없었다고 할 수 없고, 피고인이 위 주금을 인출하면서 장부상 피고인이 이를 회사로 부터 차용하는 것으로 정리하고 피고인과 그의 가족이 위 회사로 부터 교부받은 주식을 위 회사의 경리사원에게 보관시켜 이를 일반인이나 사원에게 매도하여 그 대금으로 피고인의 위 회사에 대한 채무를 변제하도록 하였다고 하여도 이는 범행의 수단 내지 범행 후의 정황에 지나지 아니한 것으로서 납입가장죄의 성립에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 피고인의 판시행위를상법 제628조 제1항을 적용 처단한 원심의 조처는 옳고, 거기에 주금납입가장죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 따라서 논지는 이유 없다.
 검사의 상고이유에 대하여
 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 무죄부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다.