영업금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 30. 선고 2005나97929 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적ㆍ절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다.
 원심이 판시한 ‘호프판매 영업’은 곧 ‘호프점업’으로서 ‘접객시설과 조리시설을 갖추고 호프(생맥주)를 주로 한 주류를 판매하되, 이에 부수하여 음식류도 함께 판매하는 영업으로서 한국표준산업분류표상 간이주점업의 일종’이라 할 것이고, 구체적인 사안에서 호프판매 영업에 해당하는지 여부는 접객시설과 조리시설의 규모, 형태, 주로 판매하는 품목 등을 기준으로 하되 그 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등을 고려하여 판단하는 것이 충분히 가능하다고 할 것이므로, 원심판결에 이유와 주문이 불일치한다거나 주문이 불명확하게 기재되었다는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 당사자는 불명료하거나 불완전한 주장이나 진술을 석명하여 명료하거나 완전하게 할 권리와 의무가 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 당초에 이 사건 소장에서 피고에 대하여 ‘호프 판매행위’의 금지를 청구하였다가 제1심의 제1회 변론기일에서 그 취지가 ‘호프 판매행위’의 금지를 구하는 취지라고 진술하였고, 이에 대하여 피고가 아무런 이의를 진술한바 없음은 기록상 명백하므로, 원심이 원고가 피고에 대하여 호프, 판매행위의 금지를 구하는 것으로 보았음은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 변론주의나 처분권주의위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 기록을 검토하여 보면, 피고 점포의 지정 업종인 ‘치킨판매 영업’은 ‘규모가 비교적 작은 접객시설 및 조리시설을 갖추고 닭을 여러가지 방법으로 조리하여 판매하되, 이에 부수하여 음료수와 맥주 등의 주류도 판매하는 영업으로서 한국표준산업분류표상 기타음식점업의 일종’이라 할 것이고, 한편 피고의 점포를 임차한소외인은 코브라(생맥주를 일정 온도와 압력으로 유지시켰다가 병 등의 용기에 따를 수 있도록 하는 장치) 등과 같은 생맥주판매 시설을 구비하여 실질적으로 호프판매 영업을 하였고,소외인이 위 영업을 그만둔 후에도 피고가 같은 영업을 할 의사를 가지고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이는 피고의 점포에 지정된 업종인 치킨판매 영업에 일반적으로 수반되는 맥주판매로서 호프판매 영업을 지정받은 점포를 소유한 원고가 거래관념상 통상적으로 수인하여야 할 정도를 넘은 것이라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고가 업종제한에 관한 약정 준수의무를 위반하였다고 판단하여 피고에 대하여 ‘호프판매 영업’ 등의 금지를 명한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비ㆍ판단유탈 또는 업종제한 약정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 파크뷰주상복합아파트를 건축한 에이치원개발 주식회사(이하 ‘에이치원개발’이라고 한다)는 그 중 상가를 분양함에 있어 각 점포별로 지정업종 또는 권장업종을 정하여 분양하였는데, 각 점포에 대한 분양계약 체결시 작성된 ‘분양계약서’에는 업종이 지정ㆍ명시되어 있고, 점포의 용도와 관련하여 지정된 업종대로 분양 및 개점되어야 하며, 업종변경을 원할 경우 입점 전에는 분양자와 협의하고 입점 후에는 상가자치관리규정 등에서 정하는 바에 따라야 한다고 기재되어 있고, 위 분양계약서 뒤에 편철되어 수분양권 양도ㆍ양수계약시 작성되는 ‘권리의무승계(명의변경)내역서’에는 양수인은 분양계약서 및 관리규정상의 권리의무를 그대로 승계할 것을 약정한다고 기재되어 있으며, 수분양자들이 서명ㆍ날인하여 에이치원개발에 제출한 ‘서약서’에는 수분양자는 입점시 분양계약서에 지정된 용도에 따라 입점 및 개점하고, 에이치원개발이 지정하는 입점 지정 개시일 이후 점포용도 변경시 지정업종의 경우 파크뷰 단지내 상가 분양계약자로 구성되는 ‘(가칭)상가자치관리위원회’에서 만장일치의 동의를 받아야 하고 권장업종의 경우 ‘(가칭)상가자치관리규정’에 따라야 하며, 에이치원개발에서 통보한 상가관리규정 확정을 위한 모임에서 수분양자 과반수 이상의 출석과 출석자 과반수 이상의 동의를 얻은 ‘상가관리규정’에 본인의 출석 여부와 관계없이 이의하지 않고 따른다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고는 각자 이 사건 각 점포의 수분양자들로부터 그 지위를 양수함으로써 원ㆍ피고 점포의 수분양자 상호간에 부담하고 있던 분양계약서와 서약서 등에서 정한 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무를 수인하기로 명시적으로 약정하였거나 또는 적어도 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하다. 따라서 업종이 ‘치킨판매 영업’으로 지정된 점포를 양수한 피고가 원고 소유의 점포에 지정된 업종인 ‘호프판매 영업’으로 업종을 변경하기 위해서는 상가자치관리규정 등에서 정하는 바에 따라야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고의 점포가 파크뷰주상복합아파트 중 주거부분의 관리를 위해 마련된 파크뷰생활지원센터 관리규약에 의하여 관리되고 있기는 하지만, 위 규약은 주거부분의 관리 등을 위해 마련된 것일 뿐이어서 상가의 업종변경에 관한 규정을 두고 있지도 않는 등 위 분양계약서 및 서약서에서 규정한 ‘상가자치관리규정 등’에 속하지 않는 것이 명백하여 피고 점포의 업종변경 허부를 규율할 수 있는 규약이 될 수 없으므로, 파크뷰생활지원센터 관리규약에 의하여 자유롭게 업종을 변경할 수 있다고 볼 수는 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서 파크뷰생활지원센터 관리규약에 의하여 자유롭게 업종을 변경할 수 있다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 상가자치관리규정의 효력 또는 분양계약서상의 업종제한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 아파트상가분양계약상 업종제한 약정에서의 업종의 의미 및 그 영업범위를 판단함에 있어서 고려 사항
[2] ‘치킨판매 영업’을 지정받은 점포에서 실질적으로 ‘호프판매 영업’을 한 것이 업종제한에 관한 약정을 위반한 것이라고 한 사례