대여금청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2020.03.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 홍성용)
【피고, 항소인】 주식회사 알바트로스코리아 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 배상현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 25. 선고 2018가단45429 판결
【변론종결】2020. 2. 12.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 931,100,491원 및 그중 449,000,000원에 대하여 2018. 7. 21.부터 갚는 날까지 연 15%로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초 사실
 가. 원고는 2008. 12. 11. 주식회사 알바트로스플러스(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 기업일반운전자금 500,000,000원을 변제기 2009. 12. 11.(이후 2011. 12. 11.로 연장됨)로 정하여 대출하였다. 
 나. 원고는 2016. 6. 27. 소외 회사를 상대로 위 대여금에 관한 지급명령을 신청하여 2016. 7. 15. ‘소외 회사는 원고에게 790,410,631원 및 그중 449,000,000원에 대하여 2016. 6. 18.부터 갚는 날까지 연 15%로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 지급명령(서울중앙지방법원 2016차31863호)을 받았고, 위 지급명령은 2016. 10. 11. 확정되었다.
 다. 2018. 7. 20. 기준 소외 회사의 원고에 대한 대출금 채무액은 931,100,491원(= 원금 449,000,000원 + 이자 및 지연손해금 482,100,491원)이다.
 라. 소외 회사는 부동산개발 및 관리업 등을 하는 회사인데, 세무조사와 압류 등으로 정상적인 금융활동이나 경제활동이 어렵게 되자 2012. 9. 30. 폐업하였다. 한편 피고는 부동산개발 및 관리업을 주요 사업목적으로 하여 2013. 1. 4. 설립되었는데, 피고의 대표자 소외 1은 소외 회사의 대표자 소외 2의 형이다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 9호증, 을 제6, 7호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 상호 속용 영업양수인으로서의 책임 유무
 가. 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 
 한편 상법 제41조에 정한 영업양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미한다. 영업의 동일성 여부는 사회관념에 따라 결정될 사실인정 문제로서, 영업재산 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정된다면 그것은 영업양도에 해당한다. 그리고 상법 제42조 제1항에서 말하는 상호의 계속사용은 일반적으로 영업양도인이 사용하던 상호와 그 양수인이 사용하는 상호가 동일할 필요까지는 없고, 전후의 상호가 주요부분에서 공통되면 된다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 참조). 
 나. 위 기초 사실에 더하여 갑 제3, 5~8호증, 을 제1~3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고와 소외 회사 사이의 묵시적인 영업양도계약에 따라 소외 회사의 중요 영업재산과 인적조직 등 기능적 재산이 그 동일성을 유지하면서 피고에게 이전되었다고 봄이 타당하다. 그리고 소외 회사의 상호와 피고의 상호는 ‘알바트로스’라는 주요부분이 일치하므로 피고는 소외 회사의 상호를 속용하고 있는 것으로 보아야 한다.
 ① 소외 회사의 폐업과 가까운 시기에 피고가 설립되었고, 두 회사의 주요 사업목적이 동일하며 대표자도 서로 친족관계에 있다. 
 ② 소외 회사의 본점 소재지[서울 서초구 (주소 1 생략)]와 피고의 설립 당시 본점 소재지[서울 서초구 (주소 2 생략)]는 지리적으로 근접해 있다. 
 ③ 주식회사 아이군코리아, 주식회사 바이릿지, 주식회사 유채널 등은 소외 회사의 계열사로서 소외 회사가 추진하는 정비사업에 협력하여 왔는데, 위 계열사들은 그대로 피고의 계열사로 존재하면서 피고의 정비사업을 돕고 있으며, 피고는 소외 회사의 계열사조직과 사업구조를 이어받아 이를 피고의 정비사업에 활용하고 있다. 
 ④ 설립 당시 피고의 직원은 8명이었는데, 그중 소외 3은 소외 2의 처이고, 소외 4 등 6명은 소외 회사의 직원들이었다. 
 ⑤ 피고와 소외 회사는 특별한 물적 설비를 갖추지 않고 영업하는 사업체로서, 동종업계에서의 경험, 전문지식, 영업능력 등이 중요한 영업자산이다. 소외 2는 2002. 8. 29.부터 소외 회사를 운영하면서 정비사업에 관한 경험, 전문지식과 영업능력을 갖추고 있다. 소외 2는 피고의 직원으로 있으면서 실질적으로 피고를 경영하고 있다. 
 ⑥ 소외 2는 2012. 5. 31. 열린 ○○ 도시환경정비사업추진위원회 정기총회에 피고의 대표자 자격으로 참석하였다. 소외 2는 "소외 회사와 피고는 무슨 차이가 있나요?"라는 조합원의 질문에 "제가 회사가 몇 개 있는데, 도시환경정비사업을 특화시켜서 하는 회사가 피고입니다. 이번에 계약변경을 하는 과정에 피고로 계약변경을 하려고 변경사항을 올린 것입니다."라고 답변하였고, "대표님이 계속하는 것이지요?"라는 질문에 "예, 그렇습니다."라고 답변함으로써 피고가 도시환경정비사업 부분에 관하여 소외 회사와 동일한 인적, 물적 조직하에 동일한 서비스를 제공한다고 밝혔다. 
 ⑦ 위 추진위원회는 2008. 8.경 소외 회사와 정비사업대행계약을 체결하였다가 위 정기총회에서 정비사업전문관리업체 변경 및 계약체결 위임의 건이 가결되자 그 결의에 따라 2013. 9.경 피고와 정비사업대행계약을 체결하였다. 
 따라서 피고는 상호를 속용하는 영업양수인으로서 상법 제42조 제1항에 따라 영업양도인인 소외 회사의 영업으로 인한 제3자의 채권을 변제할 책임이 있는데, 원고의 소외 회사에 대한 이 사건 대출금 채권은 소외 회사의 영업으로 인하여 발생한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 대출 원리금 931,100,491원 및 그중 원금 449,000,000원에 대하여 2018. 7. 21.부터 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 21% 범위에서 원고가 구하는 연 15%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 소멸시효 완성 여부
 가. 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 상호를 속용하는 영업양수인의 상법 제42조에 따른 채무는 같은 경제적 목적을 가진 채무로서, 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 부진정연대채무이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다114783 판결 참조).
 이 경우 영업양수인이 채권자에게 변제할 책임을 부담하는 채무는 영업양도인이 채권자에게 부담하는 채무와 동일한 채무이므로, 영업양수인이 채권자에게 부담하는 채무의 소멸시효 기간과 기산점은 영업양도인이 채권자에게 부담하는 채무와 동일하다고 봄이 타당하다.
 이 사건 대출금 채무는 상사채무로서 5년의 상사소멸시효가 적용되고, 변제기는 2011. 12. 11.이다. 그런데 원고는 그때부터 5년이 지난 후인 2018. 7. 31.에야 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 피고에 대한 채권은 소멸시효가 완성되었다고 보아야 한다.
 나. 이에 대하여 원고는, 소외 회사를 상대로 하여 받은 지급명령이 확정되었으므로 피고에 대한 채권의 소멸시효 기간도 10년으로 연장되었다는 취지로 주장한다. 
 그러나 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구 또는 채무자 1인이 한 채무 승인 등 소멸시효 중단사유나 시효이익 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 참조). 따라서 원고가 소외 회사를 상대로 지급명령을 신청하여 소멸시효가 중단되고 위 지급명령이 확정됨으로써 그때부터 소멸시효 10년이 새로 진행된다고 하더라도, 이러한 효력은 소외 회사에 대하여만 인정될 뿐 다른 부진정연대채무자인 피고에게 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이지 않는다. 
4. 결론
 원고의 청구는 이유 없다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 

판사 강화석(재판장) 정철민 마은혁