업무집행정지및업무대행자선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.29 / 시행일:

【신청인,피상고인】 
【피신청인,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 2. 선고 95나30392 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 확정한 사실관계
 (1) 신청외 거광택시 합자회사(이하 회사라 한다)는 망 신청외 1이 1970. 8. 13. 설립한 회사인데, 업무집행사원 겸 대표사원인 위 신청외 1이 뇌막염으로 쓰러진 1990. 12. 3. 현재 회사의 사원과 출자지분은 '무한책임사원 신청외 1의 출자지분 46,450,000원, 유한책임사원 신청외 2(신청외 1의 5남)의 출자지분 26,900,000원, 유한책임사원 신청외 3(신청외 1의 4남)의 출자지분 36,650,000원'이었다. (2) 신청외 1은 1991. 3. 8. 사망하였는데, 위 신청외 2는 신청외 1이 사망하기 직전인 같은 해 1. 30. 임의로 자신이 신청외 1로부터 무한책임사원 지분 46,450,000원을 양도받고 신청외 1은 자신으로부터 유한책임사원 지분 26,900,000원을 양도받은 것으로 등기함으로써, 회사등기부에는 '무한책임사원 신청외 2 출자지분 46,450,000원, 유한책임사원 신청외 1 출자지분 26,900,000원, 유한책임사원 신청외 3 출자지분 36,650,000원'으로 등재됨과 동시에 신청외 2가 대표사원으로 등재되었다. (3) 신청외 1이 사망한 후 그의 2남인 신청인과 3남인 신청외 4가 위 변경등기를 이유로 신청외 2를 사문서위조 등으로 고소하였으며, 그 고소사건에 관한 수사가 진행중이던 같은 해 9. 28. 신청인과 신청외 4, 신청외 2, 신청외 3 등 신청외 1의 상속인 9명 전원이 모여, 신청외 2에 의하여 임의로 변경된 등기부상의 사원 및 출자지분은 인정하지 않기로 하고, 위 변경등기 전의 사원 및 출자지분에 관한 등기를 기준으로 신청외 1의 무한책임사원 지분 46,450,000원을 상속재산협의분할의 대상으로 하여, 신청인과 신청외 4가 각 13,935,000원의 지분을, 신청외 2가 18,580,000원의 지분을 상속하고 나머지 상속인들은 상속을 포기하기로 하되, 신청인과 신청외 4를 무한책임사원으로 하는 회사등기는 편의상 회사등기부상의 신청외 2의 무한책임사원 지분을 양도받는 형식을 취하기로 하였다. (4) 그런데 신청외 1의 무한책임사원의 지위를 상속한 신청인 등의 상속인들은 회사에게 상법 제269조, 제219조 제1항에서 정한 통지를 하지 않음으로써 신청외 1을 승계하여 무한책임사원이 될 수 있는 권리를 상실하였으나, 위 상속재산협의분할의 합의에는 신청인, 신청외 2 및 신청외 4가 신청외 1로부터 상속한 지분환급청구권을 출자의 목적으로 전환하여 그들을 무한책임사원으로 가입시키고 회사를 계속하기로 합의한 것이라 할 것이므로, 위 합의에 의하여 신청인, 신청외 2 및 신청외 4는 각 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다. (5) 그런데, 신청외 2가 위 (3)항의 합의사항의 이행을 지체하므로, 신청인과 신청외 4는 신청외 2, 신청외 3 및 회사를 상대로, 신청인과 신청외 4가 회사의 무한책임사원 지분 13,935,000원씩의 지분권자임의 확인과, 신청인, 신청외 4 및 신청외 2를 무한책임사원으로 하는 회사등기절차이행을 구하여, 1993. 7. 1. 제1심법원에서 승소판결을 선고받고 그 판결은 같은 달 31. 확정되었다. (6) 그런데, 신청외 2는 자신이 회사의 무한책임사원으로 등기부에 등재되어 있음을 기화로 위 판결에 따른 등기가 경료되기 전인 같은 해 8. 10. 유한책임사원인 신청외 3의 동의를 받아 신청외 5에게 회사를 금 640,000,000원에 양도하는 계약을 체결하고 등기부상의 자신의 지분과 신청외 3의 지분 전부를 피신청인들 및 위 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7, 신청외 8에게 각 양도함으로써, 같은 달 14. 회사등기부에 "무한책임사원 피신청인 1 출자지분 8,310,000원, 무한책임사원 피신청인 2 출자지분 24,930,000원, 유한책임사원 신청외 5 출자지분 13,000,000원, 유한책임사원 신청외 6 출자지분 16,620,000원, 유한책임사원 신청외 7 출자지분 11,930,000원, 유한책임사원 신청외 8 출자지분 8,310,000원"으로 각 지분변경등기가 경료되었다. (7) 회사의 정관에는 "사원은 그 지분을 총사원의 동의가 없으면 타에 양도할 수 없다. 단 동일 사원간에게는 그러하지 아니하다."(제5조), "총사원의 동의가 없으면 신사원으로 입사할 수 없다."(제15조), "사원이 사망한 때에는 퇴사한다."(제17조)고 규정되어 있다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 (1) 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 사실인정은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 (2) 합자회사는 무한책임사원과 유한책임사원으로 구성된 2원적인 회사이므로, 무한책임사원 또는 유한책임사원 전원이 퇴사한 때에는 해산되는 것이지만( 상법 제285조 제1항), 이 경우 잔존한 무한책임사원 또는 유한책임사원은 전원의 동의로 새로 유한책임사원 또는 무한책임사원을 가입시켜서 회사를 계속할 수 있고( 같은 조 제2항), 한편 합자회사 성립 후에 신입사원이 입사하여 사원으로서의 지위를 취득하기 위하여는 정관변경을 요하고 따라서 총사원의 동의를 얻어야 하지만( 상법 제179조, 제204조, 제269조, 제270조, 회사정관 제15조), 정관변경은 회사의 내부관계에서는 총사원의 동의만으로 그 효력을 발생하는 것이므로, 신입사원은 총사원의 동의가 있으면 정관인 서면의 경정이나 등기부에의 기재를 기다리지 않고 그 동의가 있는 시점에 곧바로 사원으로서의 지위를 취득한다 할 것이다. 
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 회사는 유일한 무한책임사원인 신청외 1의 사망으로 해산되었으나, 유한책임사원인 신청외 2와 신청외 3 전원이 신청인과 신청외 4 및 신청외 2의 지분환급청구권을 출자의 목적으로 하여 그들을 무한책임사원으로 받아들여 회사를 계속하기로 합의함으로써, 신청인과 신청외 4 및 신청외 2는 각 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다. 나아가 그 지분에 관하여 보면, 신청인과 신청외 4 및 신청외 2는 그들이 상속재산분할협의에 의하여 취득한 지분환급청구권을 그대로 출자의 목적으로 하기로 하였으므로, 신청인과 신청외 4는 무한책임사원으로서 각 13,935,000원의 지분을, 신청외 2는 무한책임사원으로서 18,580,000원의 지분을 각 가지게 되었는데, 한편 신청외 2는 종전에 유한책임사원으로서 26,900,000원의 지분을 가지고 있었으므로, 신청외 2의 무한책임사원으로서의 지분은 45,480,000원이 된다고 할 것이다.
 그러므로 신청인이 정관이나 등기부에 무한책임사원으로 등재되었는지의 여부와는 관계없이 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 회사등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로 피신청인들이 불실등기를 믿고 김형준와 김형민의 지분을 양수하였다고 하여 회사 사원들의 지분을 전부 양수한 것으로는 될 수 없는 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다(원심판결문 제12쪽 나. 항의 기재와 그 윗부분의 기재는 얼핏 보아 서로 모순되는 것 같으나, 원심판결문 제12쪽 윗부분의 기재는 신청외 2의 무한책임사원으로서 지위나 지분을 완전히 부정한 것이 아니라 등기부상 무한책임사원으로 등재되지 아니한 신청인 등의 지분을 피신청인들이 신청외 2로부터 취득할 수 없다는 것을 나타낸 것으로 해석된다). 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 피신청인들이 신청외 2로부터 신청외 3의 동의를 얻어 무한책임사원의 지분을 양도받기는 하였으나, 그에 관하여 나머지 무한책임사원인 신청인과 신청외 4의 동의를 받은 바가 없으므로 그 지분양수는 효력이 없고, 따라서 피신청인들은 회사의 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로, 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 직무집행정지신청을 받아들였다.
 그러나, 등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 것이므로( 구 상법 제37조 제1항), 신청인과 김형웅가 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그에 관한 등기가 마쳐지기 전에는 등기 당사자인 회사나 신청인 및 김형웅로서는 선의의 제3자에게 신청인과 김형준가 무한책임사원이라는 사실을 주장할 수 없는 것이므로, 만약 피신청인들이 김형준만이 유일한 무한책임사원이라고 믿은 데 대하여 선의라면, 회사나 신청인 등으로서는 피신청인들이 신청인 등의 동의를 받지 아니하였음을 주장하여 위 지분양도계약이 효력이 없다고 주장할 수 없다 고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 심리판단하지 아니한 채(만약 원심판결문 제12쪽 중간 부분의 기재가 이 점에 관한 판단을 나타낸 것이라면 원심판결에는 법리오해의 위법이 있는 것으로 됨) 이 사건 지분양도계약이 신청인 등의 동의를 얻지 못하여 회사에 대한 관계에서 효력이 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 상업등기의 효력에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 합자회사 신입사원의 사원으로서의 지위 취득 시점
[2] 상업등기의 공신력 유무(소극)
[3] 합자회사의 무한책임사원이 추가되었으나 그에 관한 변경등기가 이루어지지 아니한 경우, 회사 또는 등기되지 아니한 무한책임사원이 등기부상 무한책임사원으로부터 그 지분을 양수한 선의의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[1] 합자회사의 성립 후에 신입사원이 입사하여 사원으로서의 지위를 취득하기 위하여는 정관변경을 요하고 따라서 총사원의 동의를 얻어야 하지만, 정관변경은 회사의 내부관계에서는 총사원의 동의만으로 그 효력을 발생하는 것이므로 신입사원은 총사원의 동의가 있으면 정관인 서면의 경정이나 등기부에의 기재를 기다리지 않고 그 동의가 있는 시점에 곧바로 사원으로서의 지위를 취득한다.
 [2] 회사등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 합자회사의 사원 지분등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수하였다 하여 그 지분을 양수한 것으로는 될 수 없다.
 [3] 합자회사의 무한책임사원으로 갑이 등재되어 있는 상태에서 총사원의 동의로 을을 무한책임사원으로 가입시키기로 합의하였으나 그에 관한 변경등기가 이루어지기 전에 갑이 등기부상의 총사원의 동의를 얻어 제3자에게 자신의 지분 및 회사를 양도하고 사원 및 지분 변경등기까지 마친 경우, 구 상법(1995. 11. 30. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항에 의하면 등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로, 총사원의 동의로 을이 무한책임사원으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그에 관한 등기가 마쳐지기 전에는 등기 당사자인 회사나 을로서는 선의의 제3자에게 을이 무한책임사원이라는 사실을 주장할 수 없으므로, 만약 제3자가 갑만이 유일한 무한책임사원이라고 믿은 데 대하여 선의라면, 회사나 을로서는 제3자가 을의 동의를 받지 아니하였음을 주장하여 그 지분양도계약이 효력이 없다고 주장할 수 없다.