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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 11. 28. 자 96항원2400 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허심판원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표[1995. 1. 16. (출원상표등록번호 생략), 이하 '본원상표'라고 한다]를 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표(1)와 대비하여, 본원상표의 구성 중 영문자 "boutique"는 "숙녀복 전문점"이라는 의미로서 본원상표의 지정상품이 속하는 의류에 관하여는 식별력이 없는 부분이
고 나머지 구성 부분인 " "와 인용상표(1)은 영
문자 및 한글 부분에서 각 첫번째 글자가 "C"와 "P", "ㅋ"과 "ㅍ"으로 구성되어 있는 차이점만 있을 뿐 나머지 문자 부분은 동일하며 또 본원상표는 "쿠치니", 인용상표(1)은 "푸치니"라고 호칭되어 첫째 음절의 자음 부분만이 차이가 있으나 "ㅋ"과 "ㅍ"은 발음상 크게 차이가 나지 아니하여 전체적인 호칭이 쉽게 구별되지 아니하고, 지정상품에 있어서도 양 상표는 동일 또는 유사한 상품을 지정상품으로 하고 있어 본원상표가 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자들로 하여금 인용상표(1)과 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다.
 그러나 두 상표의 유사 여부는 그 외관, 호칭, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 두 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96후801 판결, 1998. 5. 22. 선고 97후2026 판결 등 참조).
 기록에 의하면 본원상표는 영문자 "CUCCINI"와 "boutique" 및 한글 "쿠치니"를 차례로 상, 중, 하로 배치하여 3단으로 구성된 상표로서 그 구성상 위 3개의 단어는 각각 분리되어 있고 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는다고 볼 수 없으므로 이를 3개 부분으로 분리 관찰할 수 있다고 할 것인바, 원심심결이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 본원상표는 그 구성 중 영문자 "boutique"는 그 지정상품과 관련하여 볼 때 식별력이 없고 나머지 구성 부분은 인용상표(1)과 전체적인 외관 및 호칭에 있어서 유사하다고 하겠다.
 그러나 관념에 있어서 본원상표는 특별한 의미가 없는 조어상표임에 반하여 인용상표(1)은 이탈리아의 가극 작곡가로서 널리 알려진 '푸치니'를 뜻하는 상표이어서 일반 수요자들이 양 상표를 보고 그 관념이 현저하게 차이가 있음을 쉽게 인식할 것이므로, 비록 양 상표가 외관 및 호칭에 있어서 유사한 점이 없지 아니하더라도 양 상표를 동일·유사한 상품에 다 함께 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 보기는 어렵다고 하겠다.
 그런데도 불구하고 원심이 양 상표가 유사하다고 인정·판단한 것은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고, 이는 심결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허심판원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 상표의 유사 여부는 그 외관, 호칭, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다.
 [2] 출원상표 "CUCCINI＋쿠치니"는 특별한 의미가 없는 조어상표임에 반하여 인용상표 "PUCCINI＋푸치니"는 이탈리아의 가극 작곡가로서 널리 알려진 '푸치니'를 뜻하는 상표이어서 일반 수요자들이 양 상표를 보고 그 관념이 현저하게 차이가 있음을 쉽게 인식할 것이므로, 비록 양 상표가 외관 및 호칭에 있어서 유사한 점이 없지 아니하더라도 양 상표를 동일·유사한 상품에 다 함께 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 보기는 어렵다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 해동화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각 외 1인)
【피고, 상고인】 완하이 라인즈 리미티드 (소송대리인 변호사 진만제 외 4인)
【원심판결】 부산고법 1999. 1. 8. 선고 98나413 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 상고의 적법 여부에 대하여 본다.
 1. 기록에 의하면, 피고는 1999. 1. 16. 원심판결을 송달받은 후 1999. 2. 1. 원심판결에 대하여 상고를 제기하였는데, 원심법원 재판장은 피고의 상고가 상고기간 만료일인 1999. 1. 30.을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 하여 1999. 2. 3. 피고의 상고장을 각하하는 명령을 하였고, 이 명령은 1999. 2. 5. 피고에게 송달되었으며, 한편 피고는 위 각하명령이 송달되기 전인 1999. 2. 3. 원심판결에 대하여 이 사건 추완상고장을 제출하였음을 알 수 있다.
 2. 피고 소송대리인은 상고기간을 준수하지 못한 사유로, 이 사건 원심판결은 1999. 1. 16. 토요일 근무시간인 13:00가 지나서 피고 소송대리인의 사무실에 송달되었는데, 당시 담당직원들은 대부분 퇴근하고 일부 직원 및 놀러 온 그 직원의 친구들 몇몇이 남아 있다가 판결정본의 송달 의미를 알지 못하는 직원의 친구가 책상 위에 놓여 있던 직원 '소외인' 명의의 도장을 송달보고서에 날인하여 주고 원심판결 정본을 받았고, 그날 직원 '소외인'은 월차휴가일이어서 출근도 하지 아니하였으며, 한편 피고 소송대리인 사무실 책상 위에 놓여 있던 판결정본은 월요일인 1999. 1. 18. 오전에 직원의 눈에 띄게 되었고 그 직원은 그날 송달된 것으로 알고 판결정본 봉투에 '1999. 1. 18. 접수'라는 도장을 찍고 문서수발대장에 그 날짜로 기재함으로써 피고 소송대리인은 1999. 2. 1.이 상고마감일인줄로 잘못 알게 되었다고 주장한다.
 3. 민사소송법 제160조 제1항은 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등 참조), 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다고 할 것이다.
 살피건대, 피고 소송대리인이 제출한 소명자료에 의하더라도 피고 소송대리인의 직원이 아닌 다른 사람이 원심판결 정본을 수령한 사실이 인정되지 아니하고, 그 밖에 피고 소송대리인이 주장하는 사유는 피고 소송대리인 사무소 내부의 사정으로서 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 해당된다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 피고 소송대리인의 주장에 의하더라도 피고 소송대리인의 직원이 원심판결 정본의 접수를 문서수발대장에 기재한 날인 1999. 1. 18.에는 당사자가 책임질 수 없는 사유가 없어졌다고 할 것이므로, 피고가 원심법원 재판장의 상고장 각하명령에 대한 재항고를 제기하지 아니한 채 이 사건 추완상고장을 별도로 제출한 이 사건에 있어서는, 그 추완상고는 당사자가 책임을 질 수 없는 사유가 없어졌다고 피고 소송대리인이 자인하는 날로부터도 2주일이 지났음이 명백한 1999. 2. 3.에 제기되어 추완의 요건도 갖추지 못하게 되었다 할 것이다.
 결국, 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하였고, 그 흠결이 보정될 수 있는 것도 아니므로 부적법하다.
 4. 그러므로 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 피고의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 변재승(주심)

민사소송법 제160조 제1항은 "당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 2. 5. 선고 98노10344 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 정당방위 주장에 대하여 판단하면서, 제1심이 채택한 증거들과 원심 증인 공소외 1의 증언을 종합하여, 피고인은 1997. 7. 10. 21:25경 피고인의 약혼자인 공소외 1을 피고인 소유의 승용차에 태우고 서울 성동구 용답동 233의 10 앞 노상을 진행하고 있었는데, 술에 취하여 인도에서 택시를 기다리고 있던 피해자 공소외 2가 피고인 운전의 차를 자신의 회사직원이 타고가는 차로 오인하고 차도로 나와 위 승용차를 세우고 위 승용차에 타려고 하였던바, 이로 인하여 피고인과 위 공소외 2가 서로 말다툼을 하면서 위 공소외 2는 피고인의 허리춤을 잡아 끌어당기고, 피고인은 위 공소외 2의 양손을 잡고 버티는 등으로 몸싸움을 하면서 피고인의 바지가 찢어졌고 피고인과 위 공소외 2가 함께 땅바닥에 넘어졌으며, 피고인이 넘어진 위 공소외 2의 배 위에 올라타 양 손목을 잡고 위 공소외 1의 신고로 출동한 경찰관이 현장에 도착할 때까지 약 3분 가량 위 공소외 2를 누르고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 위 공소외 2의 배 위에 올라타서 양 손목을 잡고 땅바닥에 약 3분 정도 누르고 있었던 행위는 피고인이 위 공소외 2로부터 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 보이기는 하나, 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로 보여지지 아니하므로 피고인의 위 행위는 과잉방위에 해당한다고 할 것이나, 정당방위에 해당한다고는 볼 수 없다는 이유로 피고인의 정당방위 주장을 배척하고 있다.
 2. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계와 같이, 위 공소외 2가 야간에 술에 취하여, 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하였고, 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 끌어당겨 바지가 찢어지기까지 하였고, 이에 반하여 피고인이 피고인을 잡아 끌고 가려다가 넘어진 위 공소외 2의 양 손목을 잡아 누르고 있었던 것에 불과한 것이라면(원심은 "피고인이 위 공소외 2의 배 위에 올라타 누르고 있었다."고 인정하였으나, 기록에 의하더라도 피고인이 공소외 2의 양 손목을 누를 당시 그의 배에 올라타고 있었음을 인정할 만한 자료가 없고, 공소장이나 제1심이 인정한 범죄사실에도 단지 "배 위에서 양 손목을 잡고 눌렀다."고만 되어 있다), 피고인의 행위는 위 공소외 2에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 그의 계속되는 부당한 공격으로부터 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 한 것으로 보는 것이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등과 피고인의 방어행위로 인하여 입은 위 공소외 2의 피해가 극히 미미하다는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 정당방위가 아닌 과잉방위로 인정한 조치에는 정당방위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다고 본 사례.
급여등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이오영 외 4인)
【피고, 피상고인】 주식회사 신흥규산 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 12인)
【원심판결】 서울지법 1998. 3. 20. 선고 97나44866 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1977. 6. 15. 소외 1 경영의 신흥규산공업사(이하 소외 공업사라 한다)에 입사하여 근무하던 중, 위 소외 1이 1986. 3. 12. 주식회사인 피고 회사를 설립하자, 소외 공업사를 사직하고 퇴직금을 수령한 다음, 피고 회사에 입사하여 근무하다가 1996. 6. 30. 퇴직한 사실을 확정한 다음, 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초인 근속기간을 계산함에 있어서 원고가 소외 공업사에 입사한 날부터 기산하여야 한다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하고, 피고 회사에 근무한 기간만을 근속기간으로 인정하였다.
 즉 원고는, 피고 회사가 소외 공업사의 인적 $물적 조직을 기반으로 하여 설립된 회사이고, 위 중간퇴직 또한 원고의 자의에 의한 것이 아니라 소외 공업사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 형식적으로 거친 것에 불과하며, 그 전후에 걸쳐 원고를 비롯한 근로자들의 업무의 내용에 변동이 없으므로 위와 같은 형식을 거쳐서 퇴직금을 수령하였다 하더라도 근로자인 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 볼 수 없어 원고의 소외 공업사와 피고 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었다고 주장하나, 이에 부합하는 거시 증거들은 피고 회사의 설립 당시 소외 공업사에 있던 기계가 철수되었고 그 직원 4∼5명도 퇴직하였다는 증인 1의 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다는 것이다.
 그러나 기업의 인적 $물적 조직이 흡수 $통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결, 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결, 1997. 6. 27. 선고 96다49674 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 위 소외 1은 화공약품 제조업체인 소외 공업사를 운영하다가 그 인적 $물적 시설을 토대로 하여 피고 회사를 설립하고 그 대표이사로 취임하여 종전과 같은 공장에서 동일한 영업을 계속한 사실, 그 법인화 과정에서 위 소외 1은 그 근로자 약 25명에게 소외 공업사를 사직하고 퇴직금을 수령한 다음, 피고 회사에 입사하라고 요구하였고, 이에 따라 원고를 비롯한 근로자들은 일괄하여 소외 공업사를 사직하고 그 때까지의 퇴직금을 수령한 다음, 그 대부분이 별다른 채용 절차를 거치지 않고 신규 입사의 형식으로 피고 회사에 입사하여 종전과 같은 업무에 종사한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 볼 때, 소외 공업사의 인적 $물적 조직이 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 피고 회사로 이관되었고 이에 따라 근로자들의 소외 공업사에 대한 근로관계도 피고 회사에 포괄적으로 승계되었다 할 것이며, 그 과정에서 원고가 위와 같은 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았다 하더라도 이는 원고의 자발적인 의사에 기한 것이 아니라 회사의 일방적인 방침에 따라 이루어진 것으로서 근로자인 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없으므로 원고의 소외 공업사와 피고 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었다 할 것이다.
 따라서 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초인 근속기간은 소외 공업사에 입사한 1977. 6. 15.부터 최종 퇴직시인 1996. 6. 30.까지 19년 16일이라고 보아야 할 것임에도 원심이 이와 달리 그 근속기간을 피고 회사에서의 근무기간인 10년 3개월 19일이라고 판단한 것은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 퇴직금 산정의 기초인 근속기간 계산에 관한 법리오해에서 비롯된 것으로서 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

기업이 동일성을 유지하면서 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경되고 그에 따라 소속 근로자들이 회사방침에 의하여 일괄사직하고 퇴직금을 수령한 경우, 근로관계가 단절되는지 여부(소극)

기업의 인적 $물적 조직이 흡수 $통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니한다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 허정훈)
【원심판결】 대구고법 1996. 8. 22. 선고 95르510 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 위자료 부분에 대하여
 원심은 그 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고와 피고의 혼인관계가 피고의 원고에 대한 심히 부당한 대우로 인하여 파탄되었다고 판단하고, 원·피고의 나이 직업, 재산상황, 혼인생활의 기간과 내용, 파탄경위, 기타 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 피고에 대하여 위자료 금 100,000,000원의 지급을 명하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 위자료 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 재산분할 부분에 대하여
 가. 분할대상재산의 범위에 대하여
혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다.
 한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이라고 할 것이다.
 그리고 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 참조).
 기록에 의하면 피고는 원고가 원·피고 명의의 적금 또는 보험통장 등 11개를 관리하고 있고 원심 판시 별지목록 1번 기재 부동산에 관한 임대차보증금이 금 100,000,000원, 2번 기재 부동산에 관한 임대차보증금이 금 4,000,000원 정도라고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 제55 내지 57면), 원심은 위와 같은 예금자산 및 부채가 청산의 대상이 되는 것인지, 그 액수가 대략적으로 얼마인지, 예금을 인출하여 소비하였다면 그 용도가 무엇인지 등을 확정하지 아니하였다.
 또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 거주중인 그 판시 아파트는 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 후인 1992. 9.경 원고가 취득한 것으로서 이를 취득하기 위하여 이 사건 분할대상재산을 이용하거나 처분한 사실이 없으므로 분할대상재산이 아니라고 판단하고 있으나, 위와 같이 예금자산의 규모나 그 소비처 등에 관하여 심리하지 아니하고는 원고가 피고와의 혼인관계 파탄 후에 위 아파트를 취득하였다 하여 이를 분할대상재산이 아니라고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 이혼시의 분할대상재산의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
 나. 재산가액의 평가에 대하여
재산분할액 사정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175, 182 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심이 이 사건 각 분할대상 부동산의 가액을 평가함에 있어 채용한 자료 중 을 제3호증의 5(합의이혼 및 재산분배약정서)는 피고가 1994. 1.경 원고에게 합의이혼을 제의하면서 제시한 문서로서 거기에 기재된 부동산 가액은 피고가 임의로 평가한 것에 불과한 것이고, 갑 제9호증의 1, 2는 위 1번 기재 부동산에 관한 등기부등본일 뿐이며, 증인 소외 1과 소외 2는 원고의 친구 또는 오빠이고 증인 소외 3은 피고의 형으로서, 위 자료들은 그 어느 것이나 객관성과 합리성을 담보하는 자료로 보기 어렵고 기록을 살펴보아도 이 사건 분할대상 부동산의 전체 가액을 객관적·합리적으로 평가할 만한 자료가 없다.
 따라서 원심판결에는 객관성과 합리성을 결여한 자료를 기초로 분할대상 부동산에 관한 평가를 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서도 상고는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 상고 부분은 이유가 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

[1] 재산분할의 대상 및 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 부담한 임대차보증금반환채무가 청산의 대상이 되는지 여부(적극)
[2] 분할대상 재산가액의 확정 정도
[3] 재산분할액 사정의 기초가 되는 재산가액의 평가 방법

[1] 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이다.
 [2] 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다.
 [3] 재산분할액 사정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사) (소송대리인 변호사 김권택)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 16. 선고 98나49424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고는 1992. 10. 2. 소외인과 사이에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금 2,200만 원, 임차기간 1992. 10. 11.부터 12개월로 정하여 임대차계약을 체결하고, 1993. 4. 25. 전입신고를 마친 후 이 사건 부동산에 거주하여 오던 중, 1993. 10. 2. 소외인과 사이에 임차보증금을 금 2,500만 원으로 증액하고, 기간을 1995. 10. 1.까지로 연장한 다음 1993. 12. 16. 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 그 임대차계약서에는 아파트인 이 사건 부동산의 지번, 구조, 용도만 기재되어 있을 뿐, 아파트의 명칭과 전유 부분의 동·호수의 기재가 누락되어 있음을 알 수 있다.
 그런데 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의하면, 주택임차인은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 임대차계약서에는 아파트인 이 사건 부동산의 명칭과 동·호수가 기재되어 있지 않아 주택임대차보호법 소정의 확정일자를 갖춘 임차인에 해당하지 아니한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택임대차보호법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

확정일자를 받은 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 지번, 구조, 용도만 기재하고 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락한 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 소정의 확정일자의 요건을 갖추었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의하면, 주택임차인은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박만호
【원심판결】 부산지법 1998. 9. 11. 선고 98노2262 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건 공소사실은 "피고인은 1996. 7. 내지 10. 일자 불상경 장소 불상에서 불상의 방법으로 메스암페타민 불상량을 투약하였다."라는 것인바, 여기서 '불상…' 부분은 내용이 공허한, 아무런 의미가 없는 기재이므로 이를 빼고 공소사실을 다시 적으면, 단순히 "피고인은 1996. 7.에서 1996. 10. 사이에 메스암페타민을 투약하였다."라는 것으로 된다. 위와 같은 기재만으로 "범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없다.
 따라서 이 사건 공소는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 유죄의 판결을 한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

"피고인은 1996. 7. 내지 10. 일자 불상경 장소 불상에서 불상의 방법으로 메스암페타민 불상량을 투약하였다."라는 공소사실만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없다고 한 사례.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서정일)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지법 1999. 2. 12. 선고 98나3939 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982. 11. 2. 소외인에게 금 25,000,000원을 대여한 사실 및 소외인이 1987. 9. 18. 사망하여 그 처인 피고가 소외인의 채무 중 3분의 1을 상속한 사실을 인정한 다음, 피고의 소멸시효 항변을 받아 들이고, 나아가 원고가 피고의 상속채무에 관하여 1988. 1. 4. 대전지방법원 서산지원 87카1062호로써 피고의 소외 합자회사 ○○상사에 대한 사원지분권을 가압류함으로써 이 사건 대여금 채권의 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여 판단하기를, 위 가압류는 원고가 이 사건 대여금 채권과 관련하여 소외인으로부터 담보로 교부받아 둔 소외인 발행의 약속어음 채권을 피보전권리로 한 것으로서, 이 사건 대여금 채권과 위 약속어음금 채권은 동일한 채권을 목적으로 하는 것이지만 법률적으로는 별개의 채권이므로 위 가압류로써 이 사건 대여금 채권에 대한 소멸시효를 중단시키지는 못한다는 이유로 원고의 재항변을 배척하였다.
 살피건대, 이 사건과 같이 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못하는 것이지만(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결 등 참조), 다른 한편, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고(대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상748 판결 참조), 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 재항변을 배척한 것은 소멸시효 중단의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극)

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.
 [2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조희래)
【피고, 상고인】 대신증권 주식회사 (소송대리인 변호사 이건호)
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 23. 선고 98나28178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고의 신청에 의한 이 사건 등기청구권에 대한 압류 이전에 이미 원고가 소외인으로부터 소외 한국토지공사에 대한 이 사건 등기청구권을 양도받고 또한 채무자인 위 한국토지공사가 위 양도를 승낙한 사실을 인정하고, 한국토지공사가 작성한 권리의무승계계약서에 기입한 일자는 한국토지공사법 제4조 등에 비추어 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자로 볼 수 있으므로, 위 등기청구권(채권)의 양도는 확정일자 있는 증서에 의한 승낙이 있어서 원고는 위 등기청구권의 양수로써 위 등기청구권이 자기에게 귀속됨을 피고에게 대항할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 기재에 반하여 사실을 인정하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
제3자이의의 소는 등기청구권을 포함하여 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용되는 것이므로, 등기청구권에 대하여 압류명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제3자이의의 소의 이익에 관한 법리오해가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

[1] 한국토지공사가 작성한 권리의무승계계약서에 기입한 일자가 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당하는지 여부(적극)
[2] 등기청구권에 대한 압류명령으로 인하여 진정한 등기청구권의 귀속자인 집행채무자 아닌 제3자가 자신의 등기청구권 행사에 장애를 받는 경우, 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[1] 한국토지공사가 작성한 권리의무승계계약서에 기입한 일자는 한국토지공사법 제4조 등에 비추어 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자로 볼 수 있다. 
 [2] 제3자이의의 소는 등기청구권을 포함하여 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용되는 것이므로, 등기청구권에 대하여 압류명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.
업무상횡령·뇌물공여·건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박세환
【원심판결】 서울지법 1998. 8. 19. 선고 98노1575 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 건설산업기본법위반죄 부분에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인이 토목건축공사업 일반건설면허를 취득하기 위한 기술적 자격요건으로 토목분야 기술자 4인 이상, 건축분야 기술자 4인 이상을 고용하여야 하는바, 1997. 7.경 건설교통부에 토목건축공사업 면허를 신청하면서 건설안전기사 2급 자격취득자인 공소외 1 등 토목기술자 4명의 면허자격증을 금 1,900만 원에 대여받고, 건축기사 1급 자격취득자인 공소외 2 등 건축기술자 5명의 면허자격증을 금 2,000만 원에 대여받아 외관상 자격요건에 맞는 건설기술자를 보유한 것인 양 허위서류를 작성, 제출하는 방법으로 같은 해 9. 23.경 건설교통부장관으로부터 일반건설업면허를 취득하여 부정한 방법으로 면허를 받아 건설업을 영위한 것이다."라는 점에 관하여 건설산업기본법 제9조 제1항, 제96조 제1호의 규정 취지에 비추어 볼 때 같은 법 제96조 제1호의 "부정한 방법으로 면허를 받고"란 정상적인 절차에 의해서는 면허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 면허를 받았을 때를 가리킨다고 할 것인데, 건설산업기본법시행령에 따른 건설업면허기준은 건설업면허를 주는 행정관청을 기속하는 규범이라고 할 것이고, 건설업을 영위하려고 하는 자가 이와 같은 기준들을 구비하지 않았음에도 행정관청에 건설업면허를 신청하는 것을 부정한 행위라고 할 수 없을 것이며, 행정관청으로서는 위와 같은 면허기준을 구비하지 않고 건설업면허를 신청하는 경우에 신청인에게 면허발급기준에 맞추어 면허를 신청하도록 보정을 명하거나 이에 불응하면 면허발급을 거부하면 되는 것이며, 건설산업기본법시행령 제9조는 "건설교통부장관은 법 제9조 제2항의 규정에 의한 건설업면허신청서를 제출한 자에 대한 면허적격여부를 심사하기 위하여 필요한 경우에는 시설 및 장비의 보유상황을 실제 확인하거나 재무관리상태의 진단결과를 제출하게 할 수 있다."고 규정하고 있는 점에 비추어, 피고인의 공소사실과 같은 행위가 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 면허를 받은 것에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 유죄를 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 나. 그러나 건설산업기본법의 입법목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 면허 및 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고(같은 법 제1조), 그에 따라 건설업면허를 부여하면서 기술능력에 관하여 기준을 둔 이유는 일정한 기술능력을 가진 업체에 한하여 건설업면허를 부여함으로써 적정한 시공을 담보하려는 것이라고 할 것이다. 그런데 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 자격기술자를 보유하고 있지 않음에도 면허기준요건에 맞는 기술능력을 보유한 것처럼 명의를 빌려 자격기술자에 관한 서류를 허위로 작성하여 제출한 다음 그에 기하여 면허를 받은 것은 건설산업기본법 제96조 제1항 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이지 이와 다른 원심의 견해는 수긍할 수 없다.
 그럼에도 원심은 피고인의 행위를 건설산업기본법 제96조 제1항 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 조치는 건설산업기본법 제96조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
 2. 업무상횡령죄 및 뇌물공여죄 부분에 대하여
 검사는 상고장에서 상고의 범위를 원심판결 전부라고 명시하였으나 원심에서 유죄로 인정된 업무상횡령죄와 뇌물공여죄 부분에 대하여는 상고이유를 개진하지 아니하였다. 그러므로 그 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없는 것으로 판단되지만 그 부분 공소는 건설산업기본법위반죄와 실체적 경합범의 관계에 있어 동종의 형으로 처벌할 때에는 하나의 형으로 처벌하게 되어 있으므로 건설산업기본법위반죄 부분에 파기사유가 있으면 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)

면허기준요건에 맞는 기술능력을 보유한 것처럼 명의를 빌려 자격기술자에 관한 허위의 서류를 제출하여 면허를 받은 경우, 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정한 방법으로 면허를 받은 것에 해당하는지 여부(적극)

건설산업기본법의 입법목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 면허 및 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고, 그에 따라 건설업면허를 부여하면서 기술능력에 관하여 기준을 둔 이유는 일정한 기술능력을 가진 업체에 한하여 건설업면허를 부여함으로써 적정한 시공을 담보하려는 것이라고 할 것인데, 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 자격기술자를 보유하고 있지 않음에도 면허기준요건에 맞는 기술능력을 보유한 것처럼 명의를 빌려 자격기술자에 관한 서류를 허위로 작성하여 제출한 다음 그에 기하여 면허를 받은 것은 건설산업기본법 제96조 제1항 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 한다.
주택건설사업계획사전결정반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 성원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박영식)
【피고, 피상고인】 고양시장 (소송대리인 변호사 김태경)
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 27. 선고 96구14854 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 이 사건 소는, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 위 법률을 개정 전 법이라 하고, 위 개정된 후의 주택건설촉진법을 개정 후 법이라 한다) 제32조의4 제1항의 규정에 기한 원고의 이 사건 주택건설사업계획 사전결정신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 그 처분사유가 없거나 법리를 오해한 것으로서 위법하므로 그 취소를 구한다는 것임이 기록상 분명하다.
 그런데 이 사건 처분 당시에 적용되던 개정 전 법은 제32조의4에서 주택건설사업계획의 사전결정제도에 관하여 규정하고 있었으나 위 법률이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 제32조의4가 삭제되었고, 그 부칙 규정에 의하면 개정 후 법은 1999. 3. 1.부터 시행되며(부칙 제1조), 개정 후 법의 시행 당시 종전의 제32조의4의 규정에 의하여 사전결정을 한 주택건설사업은 종전의 규정에 따라 주택건설사업을 시행할 수 있다고 규정되어 있을 뿐(부칙 제2조), 개정 후 법의 시행 전에 사전결정의 신청이 있었으나 그 시행 당시 아직 사전결정이 되지 않은 경우에도 종전의 규정에 의한다는 취지의 규정을 두지 아니하고 있다.
따라서 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 이 사건 처분이 취소됨으로써 원고가 이 사건 사전결정신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이므로, 개정 후 법이 시행된 1999. 3. 1. 이후에는 원고는 이 사건 사전결정신청에 기하여 피고로부터 개정 전 법 제32조의4 소정의 사전결정을 받을 여지가 없게 되었다고 할 것이어서 원고로서는 더 이상 이 사건 소를 유지할 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소는 상고심에 계속중 소의 이익이 없게 되어 부적법하다고 할 것이므로, 이 사건 소가 소의 이익이 있음을 전제로 원고의 청구를 기각한 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 소의 이익이 없다는 이유로 각하하며, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것)은 제32조의4에서 주택건설사업계획의 사전결정제도에 관하여 규정하고 있었으나 위 법률이 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 제32조의4가 삭제되었고, 그 부칙 규정에 의하면 개정 후 법은 1999. 3. 1.부터 시행되며(부칙 제1조), 개정 후 법의 시행 당시 종전의 제32조의4의 규정에 의하여 사전결정을 한 주택건설사업은 종전의 규정에 따라 주택건설사업을 시행할 수 있다고 규정되어 있을 뿐(부칙 제2조), 개정 후 법의 시행 전에 사전결정의 신청이 있었으나 그 시행 당시 아직 사전결정이 되지 않은 경우에도 종전의 규정에 의한다는 취지의 규정을 두지 아니하고 있고, 따라서 개정 전의 법에 기한 주택건설사업계획 사전결정반려처분의 취소를 구하는 소송에서 승소한다고 하더라도 위 반려처분이 취소됨으로써 사전결정신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이므로, 개정 후 법이 시행된 1999. 3. 1. 이후에는 사전결정신청에 기하여 행정청으부터 개정 전 법 제32조의4 소정의 사전결정을 받을 여지가 없게 되었다고 할 것이어서 더 이상 소를 유지할 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변득수
【원심판결】 대구고법 1999. 2. 2. 선고 98노573 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 다음과 같은 이유로 기각하였다.
 피고인은 겨우 3살에 불과한 장녀인 피해자 공소외 1이 자주 병원에 입원하여 치료를 받아올 정도로 병약하여 밤에 잠을 자다가도 자주 깨어나 울어서 처인 피해자 공소외 2와의 성관계를 가질 수 없게 하고, 경기불황으로 인한 실직으로 공소외 1의 치료비를 마련하기 어렵다는 이유만으로 어린 딸을 살해하기로 결심하고 기회를 엿보던 중, 위 공소외 1이 혼자 집에 있게 된 틈을 이용하여 살해하기 위하여 물을 채운 세탁기에 빠뜨렸으나, 위 공소외 1이 세탁기에서 머리를 내밀며 '아빠'라고 불러 피고인이 이 사건 범행을 돌이킬 수 있는 기회가 있었음에도, 공소외 1을 다시 세탁기에 빠뜨린 후 둔부를 눌러 빠져나오지 못하게 함으로써 피어나지도 못한 어린 공소외 1의 생명을 빼앗고, 나아가 교묘하게 공소외 1이 세탁기에 매달려 놀다가 실수로 세탁기에 빠져 죽은 것처럼 위장하여 그 범행을 은폐하였고, 그 후 그 집에서 한달 넘게 계속 생활하면서도 죄책감을 느끼거나 자신의 잘못을 뉘우치지 못한 채 처인 피해자 공소외 2에게 집요하게 성관계를 요구하다 공소외 2가 이를 거절한다는 이유만으로 과도로 목을 찔러 위 공소외 2를 살해하고, 이에 그치지 아니하고 태어난지 얼마되지 않은 딸인 피해자 공소외 3까지 살해하기 위하여 이불포대기 끈으로 목을 1회 감아 잡아당겼으나 생명이 끊기지 아니하자, 다시 1회 더 감아 재차 잡아당겨 공소외 3의 생명마저 빼앗아 버려 돌이킬 수 없는 지경에까지 이르게 하고 나서도, 그 범행을 강도가 침입하여 저지른 것으로 은폐하기 위하여 공소외 2의 지갑과 그 속에 들어 있던 돈을 방바닥에 떨어뜨려 놓고 방문을 잠근 뒤 자신은 유유히 범행현장에서 벗어나 친구의 집에서 놀다가 저녁에 집으로 돌아와서는 방안에 들어갔다가 뛰쳐나와 울기까지 하면서, 옆방의 사람으로 하여금 이 사건 범행이 마치 강도에 의하여 저질러진 것처럼 경찰에 신고하게 하여 이 사건 범행을 은폐하려 한 점 등 이 사건 범행의 동기, 태양, 죄질, 결과, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계 등 제반 정상을 고려할 때, 피고인의 이 사건 범행은 오로지 어린 자녀의 치료비를 감당하기 어렵고 병약한 자녀가 처인 공소외 2와의 성관계에 지장을 주고 있고 처가 성관계를 거부한다는 이유만으로, 독선적이고 고집이 센 피고인을 만나 주위로부터 요즈음 보기 드문 색시라는 말을 들을 정도로 착실하게 살아온 처인 피해자 공소외 2와 아무것도 모르는 어린 딸들인 피해자 공소외 1, 공소외 3을 무참하게 살해함으로써 스스로 사회공동체의 일원이기를 포기한 반인륜적 범죄로 볼 수밖에 없어 그 죄책이 극히 무겁다 할 것이고, 따라서 형사법본연의 존재의의라 할 응보 및 일반예방의 견지에서 피고인을 사회로부터 영구히 격리하는 극형이 불가피하다고 할 것이므로, 피고인에 대한 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인은 3세 무렵에 아버지를 여의고 생활고에 찌들려 어머니의 사랑과 교화를 제대로 받지 못한 채 성장하여 그 성격이 내성적으로 되고 충동의 억제력을 기르지 못하였으며, 초등학교 졸업이 학력의 전부인 사실, 피고인은 이 사건 범행 당시 ○○세 11개월 안팎이었는데 1984.에 도로교통법위반으로 벌금 50,000원을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 자로서, 어려운 환경에도 불구하고 샤시 기술 등을 배워 사회에 적응하고 다른 사람에게 경제적 부담을 지우는 일 없이 단칸 사글세방에서 4인 가족의 생계를 유지하여 왔으며, 가족 외의 사람에게는 온순하게 행동하여 온 사실, 피고인이 이 사건 범행을 미리 치밀하게 준비한 흔적은 없고 경찰 이래 이 사건 범행 모두를 순순히 자백하면서 범행을 뉘우치고 있는 사실, 피고인은 평소에는 비교적 온순하고 사회에 대한 반감을 가지거나 공격적이지는 아니하였던 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 원심이 들고 있는 바와 같은 사소한 동기만으로 착한 처와 철없는 어린 두 딸을 무참히 살해하고 범행을 은폐하려고 기도하였다는 것은 선듯 납득이 되지 아니하는바, 원심으로서는 극형을 선택함에 있어서 마땅히 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기, 수단, 잔악성, 피해자의 수, 피고인의 연령, 피고인의 성장환경, 교육정도, 지능정도, 성격, 범행 당시의 생활형편 등의 사정을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 이 사건 범행이 가족을 상대로 한 특수한 유형의 범행임을 유의하여 정신과 의사나 임상심리학자로 하여금 감정을 하게 하여 그들의 전문적인 의견을 들어보는 등, 가족간에 흐르는 복잡미묘한 상호심리관계 및 피고인이 이 사건 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아갔어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니한 채, 이 사건 범행의 참혹함과 반인륜성에 너무 이끌려 피고인에 대하여 사형을 선택한 제1심의 판단을 유지한 것은 양형의 자료에 대한 필요한 심리를 다하지 아니하여 양형을 그르친 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점을 주장하는 상고는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 두우합동법률사무소 담당변호사 최정환
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 29. 선고 98노2896 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 피고인에 대한 비정규학력의 기재의 점과 특정정당의 지지 또는 추천받았음을 표방한 점의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
선거공보상의 '○○대학교 국제경영대학원 원우회 부회장'이라는 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 수료 또는 졸업한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 보여지므로, 비록 그것이 학력란이 아닌 경력란에 기재되어 있고, 졸업 또는 수료라는 문구가 없다고 하더라도, 위와 같은 기재는 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 '비정규학력의 기재'에 해당한다고 할 것이다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 피고인에 대한 각 허위사실 공표의 점과 선거기간 중의 시정활동 보고의 점을 각 무죄로 판단한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위배된 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

선거공보의 입후보자 경력란에 '○○대학교 국제경영대학원 원우회 부회장'이라고 기재한 경우, 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 '비정규학력의 기재'에 해당하는지 여부(적극)

선거공보상의 '○○대학교 국제경영대학원 원우회 부회장'이라는 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 수료 또는 졸업한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 보여지므로, 비록 그것이 학력란이 아닌 경력란에 기재되어 있고, 졸업 또는 수료라는 문구가 없다고 하더라도, 위와 같은 기재는 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항 소정의 '비정규학력의 기재'에 해당한다.
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주광기)
【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인)
【원심판결】 대전지법 1998. 11. 27. 선고 97나8050 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 사정을 들어 망 소외 1이 1951. 4.경 이 사건 임야를 망 소외 2로부터 매수하였다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며, 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결 등 참조).
 원심이 이 사건 임야에 피고들 측인 망 소외 1 부부의 분묘가 설치되어 있는 사실 등을 인정하고서도 위와 같은 법리에 따라 이를 이유로 하는 피고들의 취득시효주장을 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)

[1] 점유의 의미 및 판단 방법
[2] 타인 소유의 임야에 분묘를 설치·관리하고 그 임야에서 땔감을 채취하는 것만으로 그 임야를 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.
 [2] 타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건웅 외 8인)
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 29. 선고 97나18928 판결
【주 문】
원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 상고를 모두 각하한다.
 원심판결의 원고 1에 대한 개호비 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 상고를 본다.
 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 위 원고들에 대한 일부 승소판결을 선고한 제1심판결에 대하여 피고는 항소하지 아니하고 위 원고들만이 항소하였고, 이에 대하여 원심은 위 원고들의 항소를 모두 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고들에 대한 관계에서 전부 승소한 피고가 위 원고들에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다. 
 2. 원고 1에 대한 상고를 본다.
 가. 제1, 2점에 대하여
 원심과 제1심법원의 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과, 제1심법원의 고려대학교 의과대학 부속 구로병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고 1이 이 사건 사고에 의한 척추 부위의 마비신경총 증후군 또는 그 이하 부위의 신경총 손상으로 인하여 양측 하반신 마비의 후유장해를 입게 된 사실을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 사고와 원고 1의 위 후유장해 사이에 인과관계가 있다고 본 것은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 후유장해로 인하여 원고 1에게 그 판시와 같은 향후 치료비가 필요하고 보조구 구입비용이 필요하다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 제3점에 대하여
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 일실수입 산정 부분에 관한 판단에서는 원고 1이 4살 때 소아마비를 앓아 외상에 약한 상태에 있었고, 이 사건 사고는 소외 1이 시속 약 10㎞의 저속으로 진행하던 중에 위 원고가 타고 있던 승용차의 운전석 부분을 충격하여 발생한 것으로 그 충격의 정도가 그다지 중하지 아니하였고, 위 원고는 그 당시 조수석에 타고 있었으며, 위 원고의 하반신 마비 증세가 위 사고 후 일련의 치료 과정에서 점차적으로 나타난 사실을 인정한 다음, 이와 같은 사고 경위, 위 원고의 병력, 후유장해의 부위 및 정도 등에 비추어 위 원고의 위와 같은 기왕증이 위 후유장해에 기여한 비율을 25%로 인정함이 상당하다고 판단하고서도, 후유장해에 대한 위와 같은 기왕증의 기여도를 개호비 산정에도 참작하여야 한다는 피고의 주장에 대해서는, 일반적으로 기왕증의 기여도는 피해자에게 남은 장해에 대한 기왕증의 기여비율을 일컫는 것으로서 위에서 인정한 위 원고의 후유장해에 대한 기왕증의 기여비율이 곧바로 위 원고의 개호의 필요성과 정도에 대한 기여비율이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 주장을 배척하였다.
 (2) 교통사고의 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 그 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후의 후유장해의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평부담이라는 견지에서 타당하다 할 것이다(대법원 1996. 9. 10. 선고 94다59677 판결, 대법원 1988. 4. 27. 선고 87다카74 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원고 1이 위와 같은 기왕증으로 인하여 외상에 약한 상태에 있었고, 그와 같은 상태가 이 사건 교통사고와 경합하여 하반신 마비라는 현재의 후유장해를 가져온 것으로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 보이므로, 원심으로서는 개호비 산정에 있어서도 위와 같은 기왕증의 기여도를 참작함이 마땅한데도 기왕증의 기여도를 개호의 필요성과 정도에 대한 기여비율로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척한 것은 기왕증의 기여도에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 4에 대한 상고를 모두 각하하고, 원심판결의 원고 1에 대한 개호비 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고각하 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 변재승(주심)

[1] 교통사고로 인한 피해자의 후유장해가 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 경우, 손해배상의 범위
[2] 소아마비를 앓아 외상에 약한 상태인 기왕증과 교통사고가 경합하여 양측 하반신마비의 후유장해가 생긴 경우, 개호비 산정에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 하는지 여부(적극)

[1] 교통사고의 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 그 치료기간의 장기화, 나아가 치료 종결 후의 후유장해의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평부담이라는 견지에서 타당하다. 
 [2] 소아마비를 앓아 외상에 약한 상태인 기왕증과 교통사고가 경합하여 양측 하반신마비의 후유장애가 생긴 경우, 개호비 산정에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 1999. 2. 26. 선고 98노3467 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 3. 기재 수표는 원래 피고인이 공소외인에게 같은 범죄일람표(1) 순번 2. 기재 액면 금 35,290,000원으로 된 수표를 발행하면서 그 이자 상당액을 담보하기 위하여 금액란을 백지로 하여 교부한 수표인데 그 후 피고인이 부도가 나자 공소외인은 피고인의 재산에 대하여 진행되는 경매절차에서 위 순번 2. 기재 수표금 채권액인 위 금 35,290,000원을 확보할 의도에서 그 금원의 10배 상당인 금 352,900,000원으로 위 순번 3. 기재 수표의 금액란을 보충한 사실을 인정한 다음, 일반적으로 수표의 금액란이 보충권 남용에 의하여 부당보충된 경우 발행인은 그 보충권의 범위 내에 한정하여 부정수표단속법위반죄의 죄책을 지고 그 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 책임을 부담하지 아니하지만(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결 참조), 이 사건과 같이 수표소지자가 채권에 대한 이자를 담보하기 위하여 교부받은 백지수표에 대하여 그 이자가 아닌 원본액의 10배에 달하는 금액을 기재하여 발행하였다면 이는 오히려 보충권의 위임취지에 반하는 것으로서 결국 그 금액의 전부에 대하여 보충권 없이 작성한 것으로 볼 수밖에 없으므로 발행인으로서는 위 수표의 금액 전부에 대하여 부정수표단속법위반죄의 죄책을 지지 아니한다고 판단하였다.
 2. 판 단
 원심은, 일반적으로 수표의 금액란이 보충권 남용에 의하여 부당보충된 경우 발행인은 그 보충권의 범위 내에서 부정수표단속법위반죄의 죄책을 지지만 그 부당보충의 정도가 심하여 당초의 백지수표와 부당보충된 후의 수표 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우에는 백지수표 발행인이 그 보충권의 범위 내에서도 부정수표단속법위반죄의 죄책을 지지 아니한다는 전제에 선 것으로 보인다.
 그러나 금액란이 백지인 수표의 소지인이 보충권을 남용하여 그 금액을 부당보충하는 행위가 백지 보충권의 범위를 초월하여 발행인의 서명날인이 있는 기존의 수표용지를 이용한 새로운 수표를 발행하는 것에 해당하여 유가증권위조죄를 구성하는 경우에도 백지수표의 발행인은 보충권의 범위 내에서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이다(대법원 1972. 6. 13. 선고 72도897 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도2464 판결 등 참조).
 그렇다면 이 사건의 경우 원금 35,290,000원에 대한 이자 상당액의 보충권이 부여되어 있는 위 순번 3. 기재 수표에 관하여 위 보충권의 범위 내에서는 피고인이 부정수표단속법위반죄의 책임을 부담한다고 할 것이고 원심 판시와 같은 경위나 내용으로 부당보충이 이루어졌다고 하여 결론이 달라질 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 부당보충된 금액 전부에 대하여 부정수표단속법위반죄의 책임을 부담하지 않는다고 판단한 조치에는 부정수표단속법위반에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

백지수표 소지인이 보충권을 남용하여 금액을 부당보충하는 행위가 유가증권위조죄를 구성하는 경우에도 백지수표 발행인이 보충권의 범위 내에서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 지는지 여부(적극)

금액란이 백지인 수표의 소지인이 보충권을 남용하여 그 금액을 부당보충하는 행위가 백지 보충권의 범위를 초월하여 발행인의 서명날인이 있는 기존의 수표용지를 이용한 새로운 수표를 발행하는 것에 해당하여 유가증권위조죄를 구성하는 경우에도 백지수표의 발행인은 보충권의 범위 내에서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이다.
공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·사기·사기미수·절도·부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【피고인들의변호인】 변호사 김윤수
【원심판결】 대구지법 1999. 2. 26. 선고 98노4165 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 각 상고 후의 구금일수 중 67일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는바, 여기에서 석명을 구한다고 함은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말하므로, 어떤 사항에 대한 당사자의 진술 내지 주장이 명확한 경우 그 사항은 석명의 대상이 되지 아니하고, 구석명을 포함한 소송지휘권의 행사는 신속하고 공평한 재판을 그 지표로 삼아야 마땅할 것이다. 또한, 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있고, 이 경우 항소심 법원으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없는 것이지만, 이와 같이 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인 1은 항소이유서를 통하여 양형부당과 함께 사실오인을 그 항소이유로 주장하고 있음이 명확하고, 피고인 2는 항소이유서의 표지에는 양형부당만을 항소이유로 표시하였지만 그 내용에서는 사실오인도 역시 항소이유로 주장하였음이 분명하므로, 피고인들이 내세운 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 할 것이다. 그런데 원심의 제1회 공판조서에 의하면, 피고인들이 항소이유서에 의하여 항소이유를 각 진술한 다음, 피고인 1은 재판장의 구석명에 따라 그 항소이유가 양형부당의 취지라고 석명하고 있고, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 항소이유는 모두 양형부당이라고 설시하고 있는바, 앞서 본 석명 및 항소이유 철회의 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 명확하게 내세운 항소이유 중 사실오인의 주장은 철회된 것이라고 보기 어렵다고 할 것이고, 피고인 2가 내세운 항소이유 중 사실오인의 주장 역시 그대로 유지되어 있는 것이므로, 원심이 피고인들의 항소이유가 양형부당뿐이라고 본 것은 잘못이라 아니할 수 없다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인들에 대한 범죄사실을 모두 인정함으로써 결국 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1581 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1에 대한 이 피고사건 중 위조공문서행사, 위조사문서행사, 사기, 사기미수, 절도의 각 점 및 피고인 2에 대한 이 피고사건 중 사기, 사기미수의 각 점에 관하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 각 상고 후의 구금일수 중 67일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 형사소송에 있어서 석명의 의미
[2] 불명확한 항소이유 철회의 효력(무효)
[3] 항소이유서에 양형부당과 함께 사실오인 주장이 있음에도 재판장의 구석명에 따라 항소이유가 양형부당의 취지라고 석명한 경우, 사실오인 주장이 철회된 것으로 볼 수 없다고 한 사례
[4] 항소심이 양형부당을 이유로 파기 자판한 경우, 사실오인의 항소이유에 대한 판단유탈 여부(소극)

[1] 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는바, 여기에서 석명을 구한다고 함은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말하므로, 어떤 사항에 대한 당사자의 진술 내지 주장이 명확한 경우 그 사항은 석명의 대상이 되지 아니하고, 구석명을 포함한 소송지휘권의 행사는 신속하고 공평한 재판을 그 지표로 삼아야 마땅할 것이다.
 [2] 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있고, 이 경우 항소심 법원으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없는 것이지만, 이와 같이 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다.
 [3] 항소이유서에 양형부당과 함께 사실오인 주장이 있음에도 재판장의 구석명에 따라 항소이유가 양형부당의 취지라고 석명한 경우, 사실오인 주장이 철회된 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
 [4] 항소심은 피고인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인들에 대한 범죄사실을 모두 인정함으로써 결국 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이므로, 항소심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 숭민산업 주식회사 (소송대리인 변호사 정성흠)
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 14. 선고 97나46407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원고들이 상여금청구권을 포기하였다는 피고의 항변에 대하여, 근로자가 임금의 일종인 상여금을 포기함에 있어서는 명백한 의사표시를 요하는데, 피고 회사가 경영위기상황을 극복하기 위하여 직원을 대폭 감축하면서 피고 회사에 잔류한 직원들에 대하여 일방적으로 상여금지급을 중지하였고, 피고 회사에 잔류한 원고들이 그와 같은 조치에 관하여 별다른 이의 없이 근무하여 왔다는 사정만으로는 원고들이 장래에 발생할 상여금청구권을 포기하였다고 볼 수 없고, 달리 상여금청구권 포기에 관한 원고들의 명백한 의사표시가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 기지급 특별수당을 미지급 상여금에서 공제하여야 한다는 피고의 항변에 대하여, 원심판결 판시와 같은 경위로 지급된 특별수당이 상여금 대신 또는 상여금의 일부로 지급된 것으로 보기에 부족하고, 또한 피고 회사가 추후 미지급 상여금에서 기지급 특별수당을 공제할 것임을 명시하였다거나 그 공제에 관하여 원고들의 동의를 받았다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

회사가 경영위기상황에서 일방적으로 상여금지급을 중지하였음에도 근로자들이 별다른 이의 없이 근무하여 온 경우, 근로자들이 장래 발생할 상여금청구권을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

근로자가 임금의 일종인 상여금을 포기함에 있어서는 명백한 의사표시를 요하는 바, 회사가 경영위기상황을 극복하기 위하여 직원을 대폭 감축하면서 회사에 잔류한 직원들에 대하여 일방적으로 상여금지급을 중지하였고, 회사에 잔류한 근로자들이 그와 같은 조치에 관하여 별다른 이의 없이 근무하여 왔다는 사정만으로는 근로자들이 장래에 발생할 상여금청구권을 포기하였다고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 창원지법 1998. 12. 10. 선고 98노73 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점 및 업무방해의 점의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 법령을 위반한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
해고된 근로자가 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 쟁의행위에 개입을 금지하는 제3자에 해당하지 아니하는 자로서 취급되는 경우란 '상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하여 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 효력을 다투는 자'에 국한되는 것이므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 89도1579 전원합의체 판결 참조), 해고근로자가 법률적 쟁송 이외의 방법으로 개별적 또는 집단적 협의과정을 통하여 해고의 효력을 다투고 있다 하여 위 법조에서 말하는 제3자가 아니라고 해석할 수 없는 것이고(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도120 판결 참조), 또한 쟁의행위에 개입할 당시에 이미 법률적 쟁송의 방법으로 해고의 효력을 다투고 있어야 위 법조에서 말하는 제3자에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들은 1996. 2. 5. 또는 같은 달 7.경 자신들이 해고되자 경기도지방노동위원회에 부당노동행위구제신청을 하였으나 같은 해 5. 28.까지 모두 기각된 후, 중앙노동위원회에 재심신청을 하거나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하는 등의 조치를 취하지 아니한 상태에서 같은 해 8. 말에서 9. 초까지 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실 제9항의 각 범행을 하였고, 이 사건으로 기소된 후인 같은 해 11. 20.에 이르러서야 비로소 회사를 상대로 해고무효확인 등의 소송을 제기한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 피고인들이 위 범행 전까지 노동조합비를 납부하고, 회사에 대하여 복직을 요구하는 등 사실상 해고의 효력을 다투었다 할지라도, 위 범행 당시에는 피고인들이 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자에 해당한다는 이유로, 피고인들에 대한 노동쟁의조정법위반의 점의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 해고무효확인소송의 제기시점을 잘못 판단하여 쟁의행위에 개입할 수 있는 제3자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

해고된 근로자가 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 쟁의행위에 개입을 금지하는 제3자에 해당하지 아니하는 자로서 취급되는 경우란 '상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하여 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 효력을 다투는 자'에 국한되는 것이므로, 해고근로자가 법률적 쟁송 이외의 방법으로 개별적 또는 집단적 협의과정을 통하여 해고의 효력을 다투고 있다 하여 위 법조에서 말하는 제3자가 아니라고 해석할 수 없는 것이고, 또한 쟁의행위에 개입할 당시에 이미 법률적 쟁송의 방법으로 해고의 효력을 다투고 있어야 위 법조에서 말하는 제3자에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
회장당선확인 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤일영)
【피고, 피상고인】 사단법인 한국추사체연구회 (소송대리인 변호사 황석연)
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 24. 선고 97나41297 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 피고 연구회의 회장이던 소외 1의 회장직 사임에 따라 개최된 1996. 5. 5. 자 피고 연구회의 임시총회에서 원고가 회장으로 당선되었음에도 불구하고 피고 연구회측이 그 효력을 다투고 있다는 이유로 원고가 피고 연구회를 상대로 하여 원고가 회장당선자의 지위에 있음의 확인을 구하고 있는 이 사건에 있어, 원심은 피고 연구회의 정관에 의하면 회장의 사임 의사표시를 수령할 권한이 있는 기관에 관하여 아무런 규정이 없고, 다만 회장이 결위되었을 때에는 부회장 중에서 연장자가 회장직을 대행하되 3월 내에 총회를 거쳐 회장을 재선출한다고 규정되어 있는 사실, 피고 연구회의 회장이던 위 소외 1이 1996. 1. 26.경 본직을 사임한다는 내용의 사직서를 작성하여 같은 해 4. 14. 위 소외 1, 피고 연구회의 부회장 중 최고연장자인 소외 2 등이 참석한 이사회에서 위 사임의 의사표시의 수리 여부에 대한 의결에 나아간 사실을 인정한 후, 적어도 이 때에 피고 연구회의 승낙 여부 및 위 의결의 유·무효와는 상관없이 위 소외 1의 사임의 효력이 발생하였다고 판단하였다.
 그런데 원심은 다른 한편으로는 이 사건에 있어 피고 연구회의 대표자를 위 소외 1로 보아 위 소외 1에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행을 허용하였다.
 그러나 이 사건과 같이 사단법인의 임시총회에서 회장으로 당선된 지위의 확인을 구하는 소송에서 사실심의 심리 결과 위 임시총회 전에 마지막으로 선출된 회장이 적법하게 사임한 것으로 판명되면, 법원은 정관상 회장 궐위의 경우 회장직을 대행할 자를 피고의 대표로 보아 그 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인으로 하여금 소송수행을 하게 하여야 하고, 적법하게 회장직에서 사임한 것으로 판명된 자 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행은 허용하지 말아야 할 것이다.
 따라서 위와 같은 사실관계하에서라면, 피고를 대표할 권한이 없는 소외 1과 위 소외 1로부터 소송위임을 받아 소송대리권을 흠결한 소송대리인의 소송수행을 허용한 위법을 원심이 행하였다고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없으며, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

사단법인의 임시총회에서 대표자인 회장으로 당선된 지위의 확인을 구하는 소송에서 위 임시총회 전에 마지막으로 선출된 회장이 적법하게 사임한 경우, 법원은 정관상 회장 궐위의 경우 회장직을 대행할 자를 사단법인의 대표로 보아 그 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인으로 하여금 소송수행을 하게 하여야 하고, 적법하게 회장직에서 사임한 것으로 판명된 자 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행은 허용하지 말아야 한다.
영업정지처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.06.10 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉)
【피 고】 포천군수
【주 문】
 1. 피고가 1999. 1. 13. 원고에 대하여 한 영업정지 1월(1999. 1. 19.부터 같은 해 2. 17.까지)의 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 [갑 제1의 1, 2호증, 갑 제2호증, 을 제1의 1 내지 5호증]
 가. 원고는 안경업소개설등록을 마치고 1990. 6. 1.경부터 경기 (주소 생략)에서 "○○안경"이라는 상호로 안경원을 경영하고 있다.
 나. 피고는, 원고가 버스차량 외부에 "군인·학생 특별할인"이라는 문구가 삽입된 광고물을 부착함으로써 소비자가 사실을 오인할 우려가 있고, 소비자의 정상적인 판단을 흐리게 하는 과대광고를 하였다는 이유로 의료기사등에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제24조 제1항 제2호, 제14조 제1항 등을 적용하여 1999. 1. 13. 원고에게 영업정지 1월(1999. 1. 19.부터 같은 해 2. 17.까지)의 이 사건 처분을 하였다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 관계 법령
법 제14조 제1항은 "안경업소는 해당 업무에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.", 제3항은 "안경업소의 해당 업무에 관한 광고의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다."고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 법시행규칙 제17조 제1호 및 제7호는, "소비자가 부분적으로 사실이라 하더라도 이를 오인할 우려가 있는 내용의 광고( 제1호), 기타 안경의 조제 또는 판매와 관련하여 소비자의 정상적인 판단을 흐리게 할 수 있는 내용의 광고( 제7호)"를 과대광고로 규정하고 있으며, 법 제24조 제1항 제2호, 제25조, 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (라)목 (5)"에 의하면, 안경업소의 개설자가 법 제14조 제1항의 규정에 위반하여 허위 또는 과대한 광고를 한 때에는 영업정지 1월의 행정처분을 하도록 규정하고 있다. 
 나. 인정 사실
 [채택증거：갑 제3의 2호증, 갑 제4의 2호증, 갑 제5의 1호증, 갑 제6의 1, 2호증, 을 제1의 1 내지 5호증, 변론의 전취지]
 (1) 원고는 1995.경부터 대한매일신보사(구 서울신문사)와 사이에 광고대행계약을 체결하고 계약만료일인 1998. 11. 13.까지(그 중 1대는 같은 해 12.말까지) 인근 지역을 운행하는 시내버스 9대의 차량 외부에 광고물을 부착하였는데 위 광고물에는 원고의 안경업소 위치와 전화번호, 취급품목 등을 알리는 것 외에도 "군인·학생 특별할인"이라는 문구가 적혀 있다.
 (2) 원고는 업소매장에 진열된 제품마다 안경다리나 전면 부분을 이용하여 소비자가격을 표시하여 두었고, 위와 같은 광고를 시작한 후부터는 손님이 군인이거나 학생인 경우 일반소비자에게 동일 제품을 판매하는 것보다 10 내지 20% 정도 할인된 가격(소비자가격 기준)으로 제품을 판매하여 왔다.
 다. 판 단
 안경업소가 제품의 가격에 대한 객관적인 기준 없이 모든 제품 또는 특정 제품을 할인판매한다는 광고를 하는 경우에는 판매가격에 관하여 소비자가 오인하거나 정상적인 판단을 못하게 될 우려가 있어 과대광고에 해당할 여지가 있다고 하겠으나, 특정한 신분을 가진 자에 대하여서만 특별할인한다는 내용의 광고는 일반소비자에 대한 판매가격을 기준으로 일정 비율을 저감하겠다는 것으로서 실제로 할인의 기준이 되는 일반소비자 판매가격을 제품에 표시하지 않았다거나 할인대상자에게 일반소비자에 비하여 매우 미미한 할인율로 제품을 판매하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 과대광고에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다 할 것이다(광고내용대로 할인판매하지 아니하여 허위광고로 될 수 있음은 별개의 문제이다).
 이 사건에서 보건대, 원고는 광고에서 할인을 받을 수 있는 대상을 학생이나 군인으로 명확히 특정하고 있었던 데다가 매장 내에 진열된 판매제품마다 일반소비자가격을 일일이 표시해 두었고 광고 내용과 같이 군인·학생의 경우에는 그 가격을 기준으로 10 내지 20% 정도 저렴한 가격으로 제품을 판매하여 온 점이 인정되는 이상 소비자가 위 광고를 통하여 사실을 오인하거나 안경의 조제·판매와 관련하여 정상적인 판단이 흐려질 우려가 있었다고 보여지지 아니하므로 원고가 과대광고를 하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백윤기(재판장) 박성수 김민기

안경업소가 제품의 가격에 대한 객관적인 기준없이 모든 제품 또는 특정 제품을 할인판매 한다는 광고를 하는 경우에는 판매가격에 관하여 소비자가 오인하거나 정상적인 판단을 못하게 될 우려가 있어 과대광고에 해당할 여지가 있다고 하겠으나, 특정한 신분을 가진 자에 대하여서만 특별할인 한다는 내용의 광고는 일반소비자에 대한 판매가격을 기준으로 일정 비율을 저감하겠다는 것으로서 실제로 할인의 기준이 되는 일반소비자 판매가격을 제품에 표시하지 않았다거나 할인대상자에게 일반소비자에 비하여 매우 미미한 할인율로 제품을 판매하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 과대광고에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
상속재산관리인선임 (가사, 대법원)
공포일: 1999.06.10 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 변호사 천효재)
【상 대 방】 상대방
【원심심판】 서울가법 1999. 2. 11. 자 98느10786 심판
【주 문】
 원심판을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다. 

【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 
 기록에 의하니, 특별항고인은 소외 1과 소외 2 사이에 출생하였는데 소외 1이 1998. 9. 3. 사망하자 특별항고인이 소외 1의 유산인 이 사건 부동산(여관건물 및 토지)에 관하여 1998. 9. 3. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고 이를 관리·수익하고 있으며, 한편 이 사건 상속재산관리인 선임 청구인(특별항고의 상대방)은 자신이 호적상 소외 3(1988. 7. 5. 사망)과 소외 4(1998. 5. 4. 사망)와의 사이에서 출생한 자로 등재되어 있으나 실은 소외 1이 생모라고 주장하여 검사를 상대로 소외 4와의 친생자관계부존재확인의 소 및 특별항고인을 상대로 상속권회복청구의 소를 제기하는 일방 민법 제1023조에 의한 상속재산관리인을 선임하여 달라고 청구인의 이 사건 청구에 나아온 데 대하여 원심은 이유 있다고 하여 소외 5를 그 재산관리인으로 선임한다는 심판을 하였음을 알 수 있다. 
민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다고 할 것이다. 
 그런데 청구인은 상속포기나 한정승인을 함이 없이 소외 1이 사망한 것을 안 1998. 9. 3.로부터 3개월의 고려기간이 지난 1998. 12. 14.에야 이 사건 청구를 하고 있음이 기록상 명백하므로 민법 제1023조에 의한 상속재산 보존 처분으로서의 상속재산관리인의 선임을 청구할 수 있는 기간을 도과하였음이 분명하다. 
 그럼에도 청구인의 청구에 대해 상속재산관리인을 선임청구를 인용한 원심판에는 민법 제1023조의 상속재산보존처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 특별항고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 
 그러므로 원심판을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다.
관광진흥개발기금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 파라다이스부산 (소송대리인 변호사 천기흥)
【피고, 피상고인】 문화관광부장관
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 26. 선고 97구15953 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은, 구 관광진흥법(1994. 8. 3. 법률 제4778호로 개정되어 1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에도 같다) 제13조 제3항이 관광사업을 양수한 자가 그 관광사업자의 지위를 승계한다고 규정한 취지는 양도인이 갖고 있던 관광진흥법상의 일체의 법률상 지위를 승계한다는 취지이고, 같은법시행령 제6조의3 제2항, 제3항, 제4항이 관광진흥개발기금의 부과는 부과대상기간을 1년으로 하여 매 회계연도마다 연 1회씩 부과하되 부과액의 산정에 있어 1년간의 총매출액에 따라 그 징수비율을 달리하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 회계연도 도중에 카지노업의 양도·양수가 있는 경우에는 양도인의 매출실적은 양수인에게 승계된다고 보아야 하므로, 양수인이 납부하여야 할 관광진흥개발기금은 양도인의 매출액과 양수인의 매출액을 합산한 총매출액에 따라 산정함이 타당하고, 따라서 소외 회사의 1995. 5. 31.까지의 매출액과 1995. 6. 1. 소외 회사로부터 카지노업을 양수한 원고의 매출액을 합산한 금액을 원고의 1년간 총매출액으로 보아 원고가 납부할 1995년도 관광진흥개발기금을 산정한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나 구 관광진흥법 제13조 제3항이 "관광사업을 양수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다."고 규정한 취지는 양수인이 관광사업자로 등록하거나 허가받은 자로서의 지위를 양도인으로부터 승계하여 양수인을 등록하거나 허가받은 자로 본다는 것일 뿐이고, 이 규정에 의하여 관광사업 양도인의 매출액이 양수인의 매출액으로 된다고 볼 수는 없다.
 그런데도 이와 달리 본 원심판결에는 구 관광진흥법 제13조 제3항의 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

구 관광진흥법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제3항이 "관광사업을 양수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다."고 규정한 취지는 양수인이 관광사업자로 등록하거나 허가받은 자로서의 지위를 양도인으로부터 승계하여 양수인을 등록하거나 허가받은 자로 본다는 것일 뿐이고, 이 규정에 의하여 관광사업 양도인의 매출액이 양수인의 매출액으로 된다고 볼 수는 없으므로, 회계연도 도중에 카지노업의 양도 양수가 있는 경우에도 양수인이 납부하여야 할 관광진흥개발기금은 양수인의 매출액만을 기준으로 산정하여야 한다.