손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 에스티아이 (소송대리인 법무법인 (유) 화우 담당변호사 류병채 외 1인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2011. 2. 10. 선고 2009가합15264 판결
【변론종결】2012. 3. 30.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 3. 원고와 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
 주위적으로, 피고들은 제1심 공동피고 소외 3, 소외 2와 각자 2,000,000,000원과 이에 대한 2009. 4. 14.부터 2009. 12. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 따른 금원을 지급하라.
 예비적으로, 원고에게 제1심 공동피고 소외 3, 소외 2와 각자, 피고 1은 1,000,000,000원과 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 2009. 12. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 2는 700,000,000원과 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 2009. 12. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 3은 300,000,000원과 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 2009. 12. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 당심에서 피고들에 대한 예비적 청구를 추가하였다).
 항소취지
 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 1과 오성엘에스티 주식회사의 전환사채인수약정
 원고 회사의 주주이자 대표이사인 소외 1은 2007. 6. 무렵 원고 회사의 최대주주인 주식회사 성도이엔지(이하 ‘성도이엔지’라 한다)와 경영권 분쟁이 발생하자, 소외 7에게 그의 우호 세력이 되어 달라고 부탁하였다. 이에 소외 7이 대표이사인 오성엘에스티 주식회사(이하 ‘오성’이라 한다)는 2007. 8. 30. 원고 회사가 2006. 8. 31. 발행한 전환사채(권면총액 미화 500만 달러)를 미화 675만 달러에 인수하고, 소외 1은 오성이 요구할 경우 오성이 위 인수대금을 지급한 날로부터 1년이 되는 날이 속한 달까지 위 인수대금에 10%의 수익을 더한 금액(6,983,212,500원)을 오성에 지급하고 오성으로부터 위 전환사채(주식으로 전환되었을 경우에는 해당 주식)를 양수하기로 약정하였다.
 나. 오성의 전환사채 인수
 오성은 위 전환사채를 인수한 다음 2007. 9. 6. 전환권을 행사하여 원고 회사 발행 주식 1,530,670주를 취득하였고, 그 무렵 장내매수를 통하여 503,412주를 더 취득한 다음, 소외 1의 우호 세력이 되었다.
 다. 원고 회사와 한국실리콘 주식회사의 공급계약
 (1) 소외 1은 2008. 2. 13. 오성으로부터, 오성이 보유한 원고 회사 주식을 소외 1이 오성에게 약정한 금액 이상으로 매도할 권한을 위임받아 그 매각을 추진하였고, 그 무렵 오성은 태양광사업에 투자하기 위하여 소외 1에게 자금회수를 요청하였으나 소외 1은 오성을 대신할 투자자를 찾지 못했다. 
 (2) 원고 회사는 2008. 9. 16. 한국실리콘 주식회사(소외 7이 대표이사다, 이하 ‘한국실리콘’이라 한다)와, 한국실리콘은 2010년부터 2016년까지 7년간 태양전지용 폴리실리콘을 원고 회사에 공급하고, 원고 회사는 한국실리콘에 2008. 10. 2.까지 선급금으로 97억 원을 지급하는 내용의 공급계약을 체결하였고, 위 공급계약에 따라 원고회사는 2008. 10. 2. 한국실리콘에 선급금으로 97억 원을 지급하였다. 그런데 위 공급계약은 사실은 원고 회사가 2007년 무렵 이미 태양광 사업을 포기하였음에도 체결된 것으로, 소외 1이 오성 보유 원고 회사 주식을 매각할 때까지 잠정적으로 오성에 전환사채 인수대금을 합법적으로 반환하기 위해 체결한 계약이다(원고 회사는 소외 1의 이와 같은 행위에 대하여 손해배상청구소송을 제기하여 승소하였는데, 이에 대하여 소외 1이 항소하였으나 기각되었고, 현재 대법원 계류 중이다. 서울고등법원 2011나26508, 대법원 2012다23948 사건). 
 라. 소외 1과 소외 3, 소외 2 등 사이의 주식 및 경영권 양도계약
 (1) 소외 1은 위 공급계약에 따라 한국실리콘에 선급금 97억 원을 지급하였으나, 위 공급계약은 원고 회사의 이사회결의 등 필요한 적법절차를 거치지 않은 것이어서, 오성이 전환사채 인수대금을 확정적으로 회수할 수 있도록 원고 회사 발행 주식 12,030,670주 중 소외 1이 보유한 1,145,000주와 오성이 보유한 2,005,619(= 1,530,670 + 503,412)주를 경영권과 함께 제3자에게 매각하여 자금을 확보하고자 하였다. 
 (2) 소외 2, 소외 8 등은 2009. 2.경부터 소외 1과 협상을 시작하여, 2009. 4. 초순경 소외 1 및 오성 보유 원고 회사 주식과 경영권을 180억 원(소외 1에게 82억 원, 오성에게 98억 원)을 일시불로 지급하고 이를 양수받기로 합의하였다. 
 (3) 소외 3은 그 무렵 소외 2, 소외 8 등과 함께 원고 회사 주식 및 경영권을 인수하기로 하고, 이에 필요한 자금은 사채업자들로부터 조달하고자 하였다. 소외 3은 2009. 4. 11. 평소 알고 지내던 사채업자 피고 2에게 원고 회사 주식 및 경영권 인수대금 180억 원을 빌려달라고 요구하였고, 피고 2는 대여금에 대한 담보로 소외 3이 양수할 원고 회사 주식 및 원고 회사 이사들의 사임서 등을 요구하였다. 소외 3은 피고 2, 역시 사채업자인 소외 4, 피고 3, ○○상회소외 5 등으로부터 2009. 4. 13.까지 180억 원을 조달할 계획을 세웠다. 
 (4) 소외 3은 2009. 4. 13. 오전 10시경 100억 원을 조달하기로 했던 소외 4가 갑자기 원고 회사 인수자금을 댈 수 없다고 하자, 같은 날 오전 11시 무렵 피고 1에게 인수자금 100억 원을 빌려 달라고 요구하였다. 피고 1은 소외 3으로부터 원고 회사 주식을 담보로 받기로 하고, 오후 2시까지 100억 원을 마련하여 주겠다고 하였다. 
 (5) 피고 1은 같은 날 오후 2시경 1차로 40억 원을 모아 소외 3에게 주고, 소외 3은 이중 일부를 피고 2에게 주고, 피고 2, 3으로 하여금 오성으로 가 오성 보유 주식인수대금 98억 원이 지급될 수 있도록 하였다. 한편 소외 3은 이때 피고 1에게 ‘일금 백억 원 정. 상기 금액을 현금으로 수령하고 2009. 4. 13.까지 주식 또는 현금으로 꼭 드리겠습니다’라는 영수증을 작성해 주었다. 
 (6) 소외 3은 피고 1이 같은 날 오후 3시 무렵 나머지 60억 원을 준비해오자, 원고 회사 사무실로 위 자금을 가지고 오라 하였고, 피고 1은 피고 2의 직원과 함께 서초동 소재 원고 회사 사무실로 갔다. 피고 1은 원고 회사 사무실 앞에서 우연히 소외 5를 만나 소외 5도 원고 회사의 주식을 담보로 소외 3에게 돈을 빌려주었음을 알게 되었다. 이에 피고 1은 소외 3에게 그 경위를 물었고, 소외 3은 소외 1로부터 취득한 원고 회사 주식은 소외 5에게 담보로 제공하였으니 담보로 양도성 예금증서(CD) 또는 표지어음을 주겠다고 하였다. 
 (7) 이어 원고 회사 사무실에서, 소외 2, 소외 8 등은 피고 1을 소외 2의 외삼촌으로 소개하면서 소외 1에게 피고 1로부터 빌린 60억 원을 포함하여 주식양수대금 82억 원(양수도계약 전에 지급된 3억 원 포함)을 지급하였고, 소외 8 등은 소외 1에게 원고 회사의 재무 관련 서류를 달라고 요구하였다. 소외 1은 직원을 통해 원고 회사 통장, 도장 등을 가져오게 하여 소외 8에게 주었고, 이 자리에서 소외 3, 소외 2가 소외 1로부터 원고 회사의 주식 및 경영권을 양도받는 계약(이하 ‘이 사건 경영권양도계약’이라 한다)이 체결되었는데 그 주요한 내용은 다음과 같다. 
 ① 소외 1은 소외 3, 소외 2에게 원고 발행 주식 1,145,000주를 대금 82억 원에 양도한다. ② 소외 1은 양도대금을 받는 날로부터 10일 이내에 임시 주주총회 개최를 위한 이사회를 소집하고, 경영권 이전을 위한 임시 주주총회를 개최하여 2009. 6. 30. 이전에 신임 이사진이 선임될 수 있도록 한다. ③ 소외 1은 양도대금을 받은 후 즉시 원고의 재무 관련 서류(예·적금 통장 및 법인 인감, 어음, 수표장, 차입관련 서류 일체 등)를 소외 3, 소외 2가 지정한 사람에게 인계하여야 한다.
 (7) 한편 같은 날 구로동 소재 오성의 사무실에서도, 위와 같이 피고 2, 3이 소외 3의 지시에 따라 오성에 98억 원을 지급하고, 소외 9 등이 참여하여 소외 3이 오성으로부터 원고 회사 주식 2,005,619주를 대금 98억 원에 매수하는 주식 양수도계약이 체결되었다. 
 마. 소외 3의 원고 회사 자금 인출
 (1) 소외 1은 2009. 4. 13. 한국실리콘에 공급계약을 해지하므로 선급금을 반환하라는 내용의 문서를 보냈고, 소외 8에게 원고 회사의 우리은행 계좌{강남대로지점 관리 계좌, (계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략), 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)에 한국실리콘이 원고 회사에 반환할 선급금, 원고 회사가 증권회사에 보관하였던 단기금융상품 매각대금 약 30억 원, 원고 회사의 다른 은행 예금 35억 원 정도가 이 사건 계좌로 모일 것이라고 알려주면서 이 사건 계좌의 비밀번호도 알려 주었다. 
 (2) 한국실리콘은 2009. 4. 13. 같은 날 오후 4시 35분경 이 사건 계좌로 83억 원을 입금하였다. 
 (3) 한편 소외 3은 이 사건 경영권양도계약이 체결될 무렵 혼자 먼저 원고 회사 서울사무실을 떠나 우리은행 신청담지점으로 갔다. 이때 소외 3은 소외 8로부터 이 사건 계좌의 통장, 도장 등을 건네받고 비밀번호도 알아두었다. 소외 3은 그곳에서 자신의 명의로 신규계좌를 개설하고, 소외 8로부터 건네받은 이 사건 계좌의 통장, 도장, 비밀번호 등을 이용해 이 사건 계좌에서 자신의 명의 우리은행계좌로 165억 원을 인출하였다. 소외 3은 그 무렵 피고들에게 차용금에 대한 담보로 양도성 예금증서를 주겠으니 우리은행 신청담지점으로 오라고 연락하였다. 소외 3은 위 165억 원으로 같은 금액 상당의 양도성 예금증서(CD, 이하 ‘이 사건 예금증서’라 한다)로 발행받았고, 그곳으로 모인 피고 1(100억 원), 2(15억 원), 3(50억 원) 등에게 차용금액에 맞추어 이 사건 예금증서를 나눠 주었다. 
 바. 이 사건 경영권양도계약 이후의 정황
 (1) 이 사건 경영권양도계약 다음날인 2009. 4. 14. 금융감독원 전자공시시스템에 소외 3은 새로운 최대 주주로, 소외 2는 향후 소외 3의 조력자로서 실질적으로 주식을 인수하지는 않았다는 내용이 공시되었고, 원고 회사의 등기부에 소외 3이 지배인으로 등기되었다. 
 (2) 소외 1은 원고 회사의 자금이 소외 3 명의 통장에 입금되었다가 CD로 발행되어 출급된 사실을 알고, 소외 2 등에게 항의하였고, 소외 3은 그 다음 날인 2009. 4. 14. 오전 우리은행 신청담지점에 연락하여 이 사건 계좌에서 소외 3 명의 계좌로 입출금된 것을 취소하여 달라고 요청하였다. 우리은행은 이 사건 계좌에서 소외 3 명의 계좌로 입금된 것을 취소하고, 이 사건 계좌에서 이 사건 예금증서가 발행된 것으로 정정하였다. 소외 3은 2009. 4. 14. 피고 2 등에게 이 사건 예금증서가 사채 시장에 돌아다니면 좋지 않으니 은행에 보호예수를 하여 달라고 요구하였다. 
 (3) 소외 1은 2009. 4. 22. 소외 3, 소외 2와 사이에, ① 이 사건 예금증서를 우리은행 명동지점에 소외 3이 지정하는 피고 2 등 명의로 보호예수하기로 하되 원고 회사와 원고 회사의 대표이사 소외 1이 요청할 경우 실물을 확인시켜 주기로 하고, ②소외 1은 2009. 6. 8. 임시 주주총회를 개최하며, 피고 2 등은 주주총회를 개최하여 경영권이 정상적으로 인수될 때까지 165억 원을 인출하지 않기로 하고, ③ 만약 피고 2 등이 소외 1의 동의 없이 이 사건 예금증서를 인출하는 경우 소외 3과 소외 2가 연대하여 책임지며, ④ 다만, 2009. 6. 8.까지 임시 주주총회가 개최되어 소외 3이 지정하는 사람들이 원고의 신임 이사들로 선임되고 소외 1 등 과거 이사들이 사임서를 제출하여 경영권이 정상적으로 이전되어야 하고, 그렇지 않을 경우 원고와 소외 1은 더는 이 사건 예금증서의 인출에 관여하지 않기로 약정하였다. 소외 3은 피고 2 등에게 이 사건 예금증서에 관한 보호예수를 요구하였고, 위 약정에 따라, 피고 2 등은 2009. 4. 22. 이 사건 예금증서를 보호예수하였다가 소외 3이 보호예수기간 중 이 사건 예금증서가 제대로 보관되어 있는지 확인을 요구하여 이 사건 예금증서를 인출하여 확인시켜 준 다음 2009. 4. 29. 이 사건 예금증서를 다시 보호예수하였다. 
 (4) 피고들은 소외 3 등의 횡령행위에 관하여 검찰 수사가 개시되고 원고 회사의 2009. 6. 2.자 임시 주주총회 개최가 연기되자 2009. 6. 3.과 2003. 6. 4.에 걸쳐 이 사건 예금증서를 전액 해지하고 현금으로 인출하였다. 
 바. 소외 3, 소외 2에 대한 형사판결
소외 3, 소외 2는 공모하여 위와 같이 원고 회사의 자금 165억 원을 횡령하였다는 공소사실로 기소되어, 2009. 12. 15. 각 징역형을 선고받았고(서울북부지방법원 2009고합204), 위 판결은 항소기각(서울고등법원 2010노19) 및 상고기각(대법원 2010도5974)으로 2010. 9. 9. 확정되었다(이하 ‘이 사건 형사사건’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없거나, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제4 내지 29호증, 을가 제9호증, 을나 제1 내지 18호증, 을다 제1 내지 3호증, 을라 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 피고들이 소외 3의 횡령행위에 직접 가담하였다는 주장에 관하여 
 (1) 주장
 피고들이 소외 3에게 원고 회사 인수대금 165억 원을 빌려주는 과정에서 소외 3에게 자력이 없음을 잘 알고 있었고, 피고 1은 소외 3에게 원고 회사의 자금을 이용하여 양도성예금증서를 발행하고 이를 담보로 제공할 것을 요구하는 등 실질적으로 소외 3으로 하여금 원고 회사의 자금을 유용하도록 교사, 방조한 것이며, 나머지 피고들 역시 이에 가담하였다. 
 (2) 판단
 살피건대 ① 피고들이 소외 3에게 165억 원에 이르는 인수대금을 빌려주면서도 소외 3의 자력은 고려하지 않고, 실제로 소외 3은 별다른 자력이 없었던 사실, ② 피고 1이 소외 8, 소외 2와 소외 1이 원고 회사의 서울사무실에서 이 사건 경영권양도계약을 체결할 당시 참석하여 위 인수대금의 잔금을 지급하고 소외 8이 소외 1 측으로부터 원고 회사의 재무관련 서류를 교부받는 것을 목격한 사실, ③ 피고 1이 이 사건 경영권양도계약 체결 전 소외 3에게, 소외 3이 소외 5에게도 원고 회사의 주식을 담보로 제공한 것에 항의하였고 그에 따라 소외 3이 피고 1에게 양도성예금증서를 담보로 제공하겠다고 약속한 사실 등은 위 기초사실에서 보았거나 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 여기에 ① 위 기초사실에서 본 것처럼 피고들은 원래 소외 3으로부터 원고 회사의 주식 혹은 경영권(피고 2의 경우 원고 회사 경영진의 사직서 등을 담보로 요구하였다)을 담보로 인수자금을 빌려주기로 하였던 점, ② 피고 1은 소외 3에게 1차로 40억 원을 빌려 준 후 ‘현금 또는 주식으로 반환하겠다’는 취지의 영수증을 받기도 했던 점, ③ 을나 제12호증의 3, 을나 제13호증의 5, 6, 7, 10, 을나 제15호증의 1, 2, 을나 제16호증의 2의 각 기재에 의하면 소외 3과 소외 3의 실무자인 소외 9는 이 사건 형사사건에서 일관하여, 소외 2, 소외 8, 소외 3 등은 사전에 원고 회사의 인수 자금 충당방안으로 원고 회사의 자금을 하나의 계좌로 모은 다음 그 계좌에서 양도성예금증서를 발행하여 이를 사채의 담보로 사용하는 방법을 염두에 두고 있었다고 진술하였던 사실이 인정되는 점 등을 더하여 보면, 피고들이 소외 3에게 원고 회사 인수대금을 빌려주면서 소외 3이 원고 회사 자금을 횡령할 것을 예상하거나 혹은 이를 용인하였다거나, 피고 1의 적극적인 요구에 따라 소외 3이 이 사건 예금증서를 발행하기로 결심한 것으로 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 사정이 이러하다면, 피고들이 소외 3의 횡령행위에 직접 가담하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 장물취득행위로 소외 3과 공동불법행위를 한 것인지 여부
 (1) 주장
 피고들은 소외 3에게 원고 회사 인수대금을 빌려줄 때부터 소외 3이 별다른 자력이 없다는 사실을 잘 알고 있었는데, 그런 상태에서 피고 1은 이 사건 경영권양도계약이 체결되는 현장에 참석하였을 뿐만 아니라, 피고들은 이 사건 예금증서가 발행될 무렵 우리은행 신청담지점에서 소외 3과 이 사건 예금증서의 발행인을 누구로 할 것인지를 논의하면서 소외 3이 원고 회사의 자금을 횡령하여 이 사건 예금증서를 발행한다는 사실을 인식하였거나 인식할 수 있었다. 장물취득행위의 장물에 대한 인식은 미필적 인식만으로 충분한 점을 고려할 때 이와 같은 피고들의 이 사건 예금증서 취득행위는 장물취득행위에 해당하고, 이로써 피고들은 소외 3의 불법행위에 공동으로 가담함으로써 원고 회사의 자금 회복을 곤란 또는 불가능하게 하는 등 원고 회사로 하여금 이 사건 예금증서 상당액의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 소외 3과 공동불법행위자로서, 원고에게 각 취득한 이 사건 예금증서 상당액의 범위 내에서 청구취지와 같은 손해를 배상하여야 한다.
 (2) 판단
 1) 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분함은 원고가 지적하는 바와 같다. 그러나 이러한 미필적 인식이 있었는지 여부에 관한 판단은 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여야 한다. 
 2) 피고들이 소외 3에게 별다른 자력이 없음을 알고 있었고, 피고 1이 이 사건 경영권양도계약이 이루어질 당시 소외 8 등과 함께 원고 회사의 서울사무실에 참석하여 직접 위 계약에 따른 잔금을 소외 1에게 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위에서 살펴본 이 사건 경영권양도계약 전, 후의 사정 및 당시 피고 1은 소외 3이 취득할 원고 회사 주식 혹은 경영권을 담보로 소외 3에게 돈을 빌려준 것인 점 등을 고려하면 피고 1은 소외 3이 원고 회사의 경영권 등을 취득하는지 직접 확인하기 위해 위 계약체결 자리에 참여한 것으로 보인다. 따라서 피고 1이 위 계약 체결 현장에 참석하였다고 하더라도, 피고 1로서는 위 계약이 체결됨에 따라 소외 3이 원고 회사의 주식 및 경영권을 인수하였을 것으로 신뢰하는 것 외에, 소외 3이 원고 회사와 그 재산에 관해 어떤 권리를 취득하였는지 구체적으로 파악하였다거나, 소외 3이 원고 회사에 대하여 가지는 의무가 무엇인지 알았을 것으로 단정할 수는 없다. 그렇다면 피고 1이 이 사건 경영권양도계약이 체결되는 자리에 참석해 있었다는 사정만으로 소외 3이 원고 회사의 공금이 예금된 계좌의 통장, 도장, 비밀번호등을 알게 되어 이를 보관할 지위에 있음을 기화로 원고 회사의 공금을 자신의 계좌로 임의로 출급한 후 이 사건 예금증서를 발행하였음을 알거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다.
 3) 다음으로 피고들이 이 사건 예금증서가 발행될 때 소외 3과 이 사건 예금증서의 발행자를 누구로 할 것인지에 관하여 논의하는 등 소외 3이 임의로 원고 회사의 자금을 횡령하였음을 알았는지에 관하여 본다. 
 을나 제13호증의 8, 을 제18호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 예금증서의 발행, 판매를 담당한 우리은행 직원 소외 6은 이 사건 형사사건에서 “소외 3은 원고 회사 통장에 자금이 입금된 후 함께 온 투자자 2명과 서로 소외 3 명의로 양도성예금증서를 발행할 것인지 원고 회사 명의로 발행할 것인지 옥신 각신 하다가 결국 소외 3 명의로 발행하기로 하고...”라고 진술한 사실, 이 사건 형사사건의 소외 3, 소외 2에 대한 항소심판결문에는 이 사건 예금증서 발행경위에 관하여 ‘소외 3과 피고 1, 2, 3은 양도성예금증서를 에스티아이(원고 회사) 계좌에서 발행할 것인지 아니면 소외 3의 개인 계좌에서 발행할 것인지 논의하다가 향후 법적인 문제를 고려하여 소외 3 개인계좌에서 발행하기로...’와 같이 설시된 사실 등은 인정된다. 
 그러나 위와 같은 사정만으로는 피고들이 어떤 경위와 내용으로 이 사건 예금증서의 발행인을 누구로 할 것인지에 관하여 논의하였는지 알 수 없다. 또 피고들은 자신들이 돈을 빌려준 채무자는 원고 회사가 아닌 소외 3이므로 향후 소외 3과 원고 회사, 혹은 소외 1과 사이에 분쟁이 있을 경우에 대비하여 소외 3 명의로 발행된 예금증서를 더 선호할 수도 있어서, 위와 같은 사정만으로 피고들이 소외 3의 횡령행위를 알았다거나, 의심할 수 있었다고 보기는 어렵다{피고들은 모두 사채업자들로서 적게는 15억 원(피고 2)부터 많게는 100억 원(피고 1)까지 소외 3에게 빌려 주었다가 당일 소외 3으로부터 각자의 대여금에 상응하는 금액의 이 사건 예금증서를 교부받았던 것인데, 피고들로서는 이 사건 예금증서의 자금출처나 소외 3의 행위가 횡령에 해당하는지 여부에 관하여는 별다른 관심을 두지 않았을 것으로 보이고, 위와 같은 고액을 빌려준 피고들이 당시 이 사건 예금증서가 장물이 되는지 아닌지를 가려서 이를 교부받는 것을 회피하기를 기대하기도 어렵다}. 
 게다가 기초사실에서 본 사실을 종합하여 추론되거나 갑 제13, 14호증, 갑 제27, 28호증, 을나 제12호증의 3, 을나 제13호증의 5, 6, 7, 10, 을나 제15호증의 1, 2, 을나 제16호증의 2의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 소외 3이 피고들과 의논하여 소외 3 개인 명의로 이 사건 예금증서를 발행한 것으로 보기는 어렵고, 소외 6의 진술에서 등장하는 소외 3이 발행명의인을 누구로 할지에 대하여 옥신 각신한 상대가 반드시 피고들이라고 단정할 수도 없으며, 오히려 피고들이 우리은행 신청담지점에 도착했을 무렵에는 이미 이 사건 예금증서가 발행되었거나, 소외 3이 자신의 명의로 이 사건 예금증서를 발행하기로 결의한 이후였을 가능성이 상당하다. 
 * 이 사건 계좌에 원고 회사의 자금이 유입되거나 한국실리콘의 선급금이 반환되는등 자금이 모인 시점을 보면, 2009. 4. 13. 오후 4시 35분까지 144억 원이 유입되어 오후 5시에 소외 3 명의 계좌로 이체되었고, 같은 날 오후 5시 11분에 추가로 35억 원이 유입된 후 오후 5시 26분 역시 소외 3 명의 계좌로 21억이 출급되었다. 그런데 이 사건 형사사건에서 소외 6은 ① 소외 3이 이 사건 계좌에 원고 회사의 자금이 모두 모이기 전에 우리은행 신청담지점에 도착했고, ② 투자자라는 사람들과 이 사건 예금 증서를 원고 회사 명의로 발행할 것인지 여부를 가지고 옥신각신하다가 소외 3 명의 계좌를 개설하기로 하고, ③ 이 사건 계좌에서 자금을 소외 3 명의 계좌로 옮긴 후 이 사건 예금증서를 같은 날 오후 5시 15분경 발행하였다고 진술하였다. 갑 제16호증의 1 내지 37의 각 기재에 의하면, 이 사건 예금증서에 인쇄된 발행시간은 같은 날 오후 17시 40분경인 사실은 인정되지만 양도성 예금증서가 발행되는 절차를 밟는 시간 및 위 소외 6의 진술은 이 사건 예금증서 발행 직후인 2009. 6. 15.경 이루어졌고, 당시 수사기관에서 관련 자료를 검토하며 말했을 것으로 짐작되므로 이 사건 예금증서의 발행은 같은 날 오후 5시 15분경 시작되었을 것으로 보인다(이 사건 예금증서는 약 37장이다). 그렇다면 소외 3이 투자자들과 이 사건 예금증서의 발행명의인을 가지고 논의하였을 시점은 같은 날 오후 5시 15분보다는 앞서야 한다. 
 * 그런데 피고들이 소외 3의 연락을 받고 우리은행 신청담지점에 도착한 시점은 그 이후인 것으로 보인다. 피고 1은 2009. 4. 13. 원고 회사의 서울사무실(서초동)에 도착한 시점이 같은 날 오후 4시 20분경이고, 소외 3은 먼저 그 자리를 떠났으며, 자신은 소외 8, 소외 2, 소외 1 등이 이 사건 경영권양도계약을 체결하고 소외 1에게 잔금이 지급되는 자리에 계속 참석하고, 잠시 그 사무실에 머무르다가 사무실을 나와 주차장에서 소외 3으로부터 우리은행 신청담지점으로 오라는 전화를 받았다고 진술하였다. 한편 소외 1이 소외 8, 피고 1 등으로부터 인수대금을 지불받고 나서야 이 사건 계좌에 원고 회사의 자금 및 한국실리콘의 자금이 유입되도록 조치하였을 것으로 보이므로, 이 사건 계좌에 원고 회사의 자금 및 한국실리콘의 선급금이 모이게 된 시점에 비추어, 이 부분 피고 1의 진술은 믿을 만하다. 또 소외 3은 이 사건 형사사건에 증인으로 출석하여 우리은행 신청담지점에 은행 마감시간 이후 도착하였다는 것이고, 원고 회사의 서울사무실에서 우리은행 신청담지점까지 이동거리 등을 고려해보면, 이 사건 예금증서가 발행된 후에 위 은행지점에 도착하였다는 피고 1의 진술 부분도 쉽게 배척하기 어렵다. 
 여기에 피고 3도 소외 3, 소외 2, 소외 8 등의 실무자인 소외 9와 함께 같은 날 16:00경 구로동 소재 은행에서 오성에 98억 원을 입금하고, 오성과 주식양수도계약 등을 체결하는 등의 업무를 처리한 후 같은 날 오후 4시 40분경 원고 회사 서울사무실로 출발하였으나 소외 3으로부터 우리은행 신청담지점으로 오라는 전화를 받았다는 것이고, 오후 6시경 위 지점에 도착하였다고 진술하였으며, 피고 2도 위와 같은 과정을 거쳐 피고 3과 함께 위 지점에 갔다고 진술하고 있다. 소외 3도 이 사건 형사사건에서 피고 2, 3 등은 피고 1보다 늦게 위 은행에 도착하였다고 진술하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고들이 위 지점에 모두 도착한 시점은 오후 6시경으로 추론된다.
 * 소외 3은 이 사건 예금증서의 발행인을 원고 회사가 아닌 소외 3 개인으로 한 경위에 관하여, 이 사건 형사사건에서 일관하여, 당시 자신이 이 사건 계좌의 통장, 도장 외에 원고 회사의 법인인감도장, 법인인감증명서 등을 소지하고 있지 않았기 때문이며, 당시 소외 8과 의논하여 일단 소외 3 개인 명의로 양도성 예금증서를 발행하게 된 것이라고 진술하였다. 소외 9도 이 사건 형사사건에서 당시 소외 3이 원고 회사의 법인인감도장, 인감증명서 등 서류를 가지고 있지 않아 소외 8이 일단 소외 3 개인 명의로 양도성예금증서를 발행하도록 지시하였다고 진술하였다. 
 4) 결국, 피고들로서는 소외 3이 원고 회사의 자금을 횡령하여 이 사건 예금증서를 발행한다는 사실을 미필적으로나마 인식하였거나 인식할 수 있었다고 보기 어렵다. 
 따라서 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강형주(재판장) 김춘호 이진화