토지인도등·점유권확인·점유권확인 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2014.12.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 ★★★씨 ▼▼▼파 종중 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 하상현)
【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 새날로 외 1인)
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2012. 11. 2. 선고 2010가합2476(본소), 2011가합1463(반소), 2012가합61(반소) 판결 
【변론종결】 2014. 3. 19. [피고(반소원고) 2에 대하여]
 2014. 6. 11. [피고(반소원고) 1에 대하여]
【주 문】
1. 제1심판결 중 본소에 관하여, 아래에서 그 인도와 지급을 명하는 토지와 돈을 초과하여 인도와 지급을 명한 피고(반소원고)들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 원고(반소피고)에게, 
 가. 피고(반소원고) 1(대판: 소외 1)은 
 (1) 별지 1. 부동산 목록 제1 내지 4항, 제6 내지 11항 기재 각 토지를 인도하고, 
 (2) 210,662,411원 및 2014. 6. 12.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 7,357,333원의 비율에 따른 돈을 지급하고, 
 나. 피고(반소원고) 2는
 (1) 별지 1. 부동산 목록 제12, 14, 15항 기재 각 토지 및 별지 1. 부동산 목록 제13항 기재 토지 중 별지 2. 감정도 표시 1 ~ 14, 69 ~ 54, 51 ~ 53, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 과수원 3,839㎡ 및 위 감정도 표시 42, 70 ~ 77, 17 ~ 42의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 과수원 3,414㎡를 인도하고,
 (2) (가) 10,542,821원 및 그중 5,001,082원에 대하여는 2010. 9. 2.부터 2014. 12. 3.까지 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 5,541,739원에 대하여는 2011. 3. 26.부터 2014. 12. 3.까지 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 (나) 2011. 1. 1.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 1,370,416원의 비율에 따른 돈을 지급하라. 
2. 피고(반소원고)들의 본소에 대한 나머지 항소를 기각한다. 
3. 당심에서 반소에 관하여 추가된 피고(반소원고) 1의 청구를 모두 기각한다. 
4. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)들 사이에 생긴 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 
 1. 본소 
 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게, 
 (1) 별지 1. 부동산 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지를 인도하고, 위 각 토지상에 식재된 과수목(배나무) 일체를 수거하고, 
 (2) 472,690,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 (3) 2011. 1. 1.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 8,101,416원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 2는 원고에게, 
 (1) 별지 1. 부동산 목록 제12 내지 15항 기재 각 토지를 인도하고, 위 각 토지상에 식재된 과수목(배나무) 일체를 수거하고, 
 (2) 103,711,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 (3) 2011. 1. 1.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 1,784,666원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 피고 1의 반소 
 가. 주위적 청구취지 
 (1) 원고는 피고 1에게 별지 1. 부동산 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지의 각 1/4 지분에 관하여 선택적으로, 
 (가) 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하거나, 
 (나) 1948. 3. 3. 또는 1964. 4. 21. 또는 1980. 12. 3. 또는 2011. 12. 31. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (피고 1은 당심에서 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와, 1980. 12. 3. 및 2011. 12. 31. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 각 선택적으로 추가하였다.)
 (2) 원고는 피고 1에게 595,052,430원 및 이에 대하여 이 사건 2013. 9. 5.자 반소청구 및 항소취지 정정서 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고 1은 당심에서 유익비상환청구를 추가하였다). 
 나. 예비적 청구취지 
 원고는 피고 1에게 별지 제6 내지 11항 기재 각 토지에 대한 점유권이 있음을 확인한다. 원고는 피고 1에게 626,472,430원 및 이에 대하여 이 사건 2013. 9. 5.자 반소청구 및 항소취지 정정서 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고 1은 당심에서 유익비상환청구를 추가하였다). 
 3. 피고 2의 반소 
 원고는 피고 2에게 133,798,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 [항소취지] 
 1. 피고 1 
 가. 본소에 대하여 
 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.
 나. 반소에 대하여 
 제1심판결 중 점유권확인 청구 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고 1에게 별지 1. 부동산 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 1948. 3. 3. 또는 1964. 4. 21. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고 1은 청구취지를 앞서 본 바와 같이 추가하면서 그에 따라 항소취지도 함께 확장, 추가하였는데, 이는 청구취지의 추가일 뿐이므로, 항소취지를 위와 같이 선해한다).
 2. 피고 2 
 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고 2 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.
【이 유】 Ⅰ. 피고 1의 본안전항변에 관한 판단 
 1. 피고 1의 본안전항변의 요지 
 원고는 ★★★씨 형조판서 진순공을 중시조로 하는 종중이고, 피고는 원고의 종원들인바, 원고가 피고들을 상대로 별지 1. 부동산 목록(이하 ‘별지 목록’이라 한다) 기재 각 토지의 인도 등을 청구하는 이 사건 본소를 제기하였으나, 이 사건 소송에서 원고의 대표자임을 자칭하고 있는 소외 9[(생년월일 생략), 주소: 안성시 (주소 3 생략), 피고 1과 동명이인으로, 이하 ‘소외 9’라 한다]는 종중 총회에서 회장으로 선임된 바 없으므로 원고 종중의 대표자가 아니다. 또한, 원고가 총유재산의 보존행위로서 이 사건 소송을 제기함에 있어 적법한 총회 결의도 없었다. 따라서 이 사건 소송은 부적법하다.
 2. 판단 
 가. 소외 9가 원고 종중의 적법한 대표자인지 여부 
 갑 제9호증의 2, 갑 제32, 36, 42, 43, 53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 종중 규약에 따르면 원고의 정기총회는 매년 음력 10. 15. 오전 11시 시제(다만 시제일은 매년 음력 10월의 제1 일요일로 정할 수 있다) 때 소집 절차 없이 자동 개최되고(제7조), 원고의 모든 회의는 특별한 규정이 없는 한 출석회원 과반수의 결의로 정하며(제9조), 회장단 및 고문의 임기는 만 2년인(제10조) 사실, ② 2005. 11. 16. 개최된 원고 정기총회 회의록에 소외 9가 회장으로 기재되어 있고(그 회의에는 피고 1도 출석한 것으로 기재되어 있다), 2006. 12. 14. 개최된 원고 임시총회(원고 종원 17인 출석)에서 소외 9가 회장으로 선출된 사실, ③ 2010. 11. 20. 개최된 원고 정기 총회 진행 일람표에 따르면 11기 신임 임원이 선출된 것으로 보이는데, 같은 날 개최된 원고 종중 상무위원회 회의록에 소외 9가 회장으로 기재되어 있는 사실, ④ 2012. 11. 28. 개최된 원고 정기총회에서 소외 9가 회장으로 선출된 사실이 인정된다. 
 위 인정사실에 의하면, 소외 9는 원고의 주장대로 2004년경 원고의 회장으로 선출되어 계속 연임되었던 것으로 보이고, 설령 2006. 12. 14. 임시총회 개최에 있어 그 소집절차에 하자가 있었다 하더라도, 2010년, 2012년에 개최된 원고 정기총회에서 적법하게 회장으로 선출된 이상 소외 9는 원고의 적법한 대표자라 할 것이다. 
 나. 이 사건 본소 제기에 관하여 원고 총회의 결의가 있었는지 여부 
 총유물의 관리 및 처분에 관한 소송행위를 하려면 정관에 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의가 있어야 한다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다20898 판결 등 참조). 
 그런데, 갑 제9호증의 2, 갑 제42, 53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 종중 규약에 따르면 원고 중중에는 회장단과 고문으로 구성된 상무위원회를 두고, 상무위원회가 종중재산의 보존관리 기타 일체의 종무를 처리한다(제8조)고 규정되어 있는 사실, ② 2010. 2. 10. 개최된 원고 종중 상무위원회에서 "종중 재산의 명의 회복 등 보전에 필요한 제반 조치를 할 것과 이를 위하여 필요한 경우 토지등기명의의 표시변경, 소유권보존등기, 소유권이전등기, 가처분 등 행위를 회장이 할 수 있도록 권한을 일임"하기로 결의한 사실, ③ 2012. 11. 28. 개최된 원고 정기총회에서 "종토의 등기이전(소송 포함)과 종토의 위탁관리를 변호사에게 맡기되 그 위임, 위탁 세부사항은 회장인 소외 9에게 맡기고, 현재 진행 중인 이 사건 소송행위를 추인한다"고 결의한 사실이 인정된다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고는 원고 종중 규약에 따라 상무위원회의 결의로써 이 사건 본소를 제기하였고, 설령 위 종중 규약 규정이 효력이 없다 하더라도, 2012. 11. 28. 개최된 원고 정기총회에서 이 사건 소송행위를 추인하기로 결의하였으므로, 이 사건 소송행위는 결국 유효, 적법하다 할 것이다. 
 다. 따라서 소외 9가 원고의 대표자로서 제기한 이 사건 본소는 적법하고, 피고 1의 본안전항변은 이유 없다. 
 Ⅱ. 원고의 피고 1에 대한 본소 청구 및 피고 1의 반소 청구에 관한 판단 
 본소, 반소를 함께 본다.
 1. 이 법원의 심판 범위 
 원고는 피고 1을 상대로 제1심에서 본소로써, ① 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지의 인도, ② 위 각 토지상에 식재 또는 설치된 과수목 및 관정의 수거, ③ 위 각 토지의 인도 완료시까지 위 각 토지에 관한 차임 상당액의 부당이득반환을 청구하였고, 이에 대하여 피고 1은 제1심에서 반소로써, (1) 주위적으로 ① 별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지에 관한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행, ② 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지에 식재 또는 설치된 과수목 및 관정의 가액 상당의 부당이득반환을 청구하였고, (2) 예비적으로 ① 별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지의 점유권 확인, ② 별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지에 식재 또는 설치된 과수목 및 관정의 가액 상당의 부당이득반환청구(위 각 예비적 청구는 주위적 청구 중 ①항 청구에 대한 예비적 청구이다)를 하였다.
 그런데 제1심법원은 원고의 본소 청구 중 위 ①, ③항 청구를 인용하고, ②항 청구는 기각하였고, 피고 1의 반소 주위적·예비적 청구 중 각 ②항 청구는 인용하고, 반소 주위적·예비적 청구 중 각 ①항 청구를 기각하였다[다만 제1심법원은 피고 1의 반소 주위적 청구 중 ②항 청구를 인용하면서도 이를 예비적 청구로 보고, 본래의 반소 예비적 청구(반소 예비적 청구 중 ②항 청구)와 함께 모두 인용하면서 주위적 청구는 모두 기각한다고 판시하였다]. 
 이에 대하여 피고 1만이 본소 중 피고 패소부분, 반소 중 점유권확인 청구 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분에 대하여 불복하여 항소하면서 항소심에서 새로이 청구를 추가하였는바, 결국 이 법원의 심판대상은 다음과 같다. 
 가. 본소 
 ① 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지의 인도 청구(위 제1심 본소 ①항 청구)
 ② 별지 목록 제 1 내지 11항 기재 각 토지의 인도 완료시까지 위 각 토지에 관한 차임 상당액의 부당이득반환 청구(위 제1심 본소 ③항 청구)
 나. 반소 
 ① 별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지의 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구(위 제1심 주위적 청구 중 ①항 청구) 및 위 각 토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구(피고 1은 당심에서 이 부분 청구를 선택적으로 추가하였다.)
 ② 별지 목록 제1 내지 4항, 제6 내지 11항 기재 각 토지에 관한 유익비상환청구(피고 1은 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다.) 
 2. 당사자들 주장의 요지 
 가. 원고 
 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지는 원고의 소유이므로, 피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지를 인도하고, (2) 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지의 점유에 따른 부당이득(2006. 1. 1.부터 인도 완료시까지의 차임 상당액)을 반환할 의무가 있다. 
 나. 피고 1 
 (1) 피고 1은 별지 목록 제5항 기재 토지를 점유하지 않고 있다. 
 (2) 별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 △△리 토지’라 한다)는 원래 소외 5가 1912년에 사정받은 개인 소유의 토지인데, 1928. 3. 3. 소외 6에게 증여하였다. 소외 6은 위 증여 당시부터 이 사건 △△리 토지를 점유하였고, 1931. 4. 5. 직계비속 남자 없이 사망하였는데, 피고 1의 아버지인 소외 2가 1944. 1. 23. 소외 6의 사후양자로 입양되었고, 그 무렵부터 소외 2가 이 사건 △△리 토지에 관한 점유를 승계하여 과수원 등으로 계속 경작하다가 2009. 9. 9. 사망하였다. 이에 따라 피고 1이 위 점유를 승계하여 현재까지 계속 점유 중인바, 이 사건 △△리 토지는 소외 2의 소유이거나, 소외 2 또는 피고 1이 위 토지를 20년 이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 취득시효가 완성되었다. 
 (3) 또한, 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 ○○리 토지’라 한다)는, 원고가 1978년경 소외 2에게 사용료로 백미 1가마를 납부할 것을 조건으로 임대하였다가 1980년경 소외 2가 선조 10명의 제물을 차리는 조건으로 사용, 경작하도록 하였고, 이에 피고 1은 소외 2와 함께 위 토지를 점유, 경작하면서 시제를 지내왔다. 
 (4) 따라서 별지 목록 제5항 기재 토지 및 이 사건 △△리 토지의 인도와 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 토지에 관하여 차임 상당액의 부당이득 반환을 구하는 원고의 본소 청구는 이유 없고, 오히려 원고는 피고 1에게 (1) 주위적으로, (가) 이 사건 △△리 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 또는 점유취득시효완성(1948. 3. 3. 또는 1964. 4. 21. 또는 1980. 12. 3. 또는 2011. 12. 31.)을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, (나) 피고 1이 이 사건 ○○리 토지를 개간, 개량함으로써 투입한 비용을 유익비로서 지급할 의무가 있으며, (2) 예비적으로, 이 사건 △△리 토지가 원고의 소유로 인정된다면, 피고 1이 위 △△리 토지를 개간, 개량함으로써 투입한 비용을 유익비로 지급할 의무가 있다. 
 3. 피고 1의 점유 부분 
 피고 1이 이 사건 ○○리 토지(별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지) 및 △△리 토지(별지 목록 제6 내지 11항 기재 각 토지)를 점유하고 있는 사실, 그중 이 사건 ○○리 토지가 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 ○○리 토지를 인도할 의무가 있다. 
 또한, 피고 1이 별지 목록 제5항 기재 토지를 점유하는지 보면, 갑 제26호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 1이 별지 목록 제5항 기재 토지를 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 본소청구 중 위 토지의 인도청구 및 위 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 그러나 원고의 본소청구 중 이 사건 △△리 토지에 대한 인도청구와 이 사건 ○○리, △△리 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구에 대해서는 피고 1이 위 △△리 토지에 대한 원고의 소유권 및 위 ○○리, △△리 토지에 대한 피고의 점유권원을 다투고 있으므로 다음에서 이에 대하여 판단한다. 
 4. △△리 토지의 권리관계 
 가. 원고의 소유권이전등기 경료 
 (1) 인정사실 
 (가) 토지대장에 의하면, 천안시 서북구 □□읍(이하에서는 토지를 표시할 때 행정구역 ‘읍’ 단위까지는 생략한다) △△리 ◇◇-1 토지는 1912. 4. 14. 당시 원고의 종손이었던 소외 5가 개인 명의로 사정받아 1939. 4. 15. 망 소외 5의 장손으로서 원고의 종손인 소외 10 앞으로 소유권이 이전되었다가 같은 날 원고 앞으로 다시 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있다. 한편 △△리 ◇◇-1 토지는 1959. 9 10. △△리 ◇◇-1, 2, 3, 4로 분할되었고, 1990. 5 11. △△리 ◇◇-1에서 △△리 ◇◇-1, 5, 6으로 재차 분할되었다(이하 소외 5가 사정받고 위와 같이 분할되기 전인 △△리 ◇◇-1 토지도 ‘△△리 토지’라고 한다). 
 (나) 한편 △△리 ◇◇ 토지 7,890평에 관한 구 폐쇄등기부(1979. 5. 26. 대법원 예규 218호에 의하여 카아드 제1118호에 이기되어 용지 폐쇄되었다)에는 1939. 4. 15. 위 소외 10 명의로 소유권보존등기가 되었다가, 같은 날 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한 위와 같이 이기된 폐쇄등기부등본(1999. 10. 19. 토지등기법 시행규칙 부칙 제3조 제1항에 의하여 전산이기 후 폐쇄되었다)에는 위 토지에 관하여 대전지방법원 천안지원 1939. 4. 15. 접수 제2523호로 1938. 12. 20. 매매를 원인으로 하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다. 
 (다) 원고는 대한민국을 상대로 대전지방법원 천안지원 2010가합6843호로 소유권확인소송을 제기하여 2011. 1. 18. 위 법원으로부터 △△리 토지를 비롯하여 토지 14필지가 원고의 소유임을 확인한다는 내용의 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이에 원고는 위 판결에 따라 △△리 토지에 관하여 대전지방법원 천안지원 2011. 3. 14. 접수 제24608호로 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. 
 [인정근거] 갑 제2, 3, 5, 6, 30호증, 을가 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (2) 이 사건 △△리 토지에 관한 소유권이전등기의 추정력 
 (가) 먼저, 위 (나)항 기재 △△리 ◇◇ 토지가 이 사건 △△리 토지와 동일한 토지인지 보면, 위 두 토지의 토지대장 및 등기부에 기재된 권리이전 경위가 동일한 점, △△리 ◇◇ 토지의 면적 7,890평은 이 사건 △△리 토지의 면적 합계(26,082㎡를 평수로 환산하면 7,890평이 된다)와 같은 점, 원고와 피고 1 모두 △△리 ◇◇ 토지가 이 사건 △△리 토지와 동일한 토지라고 인정하는 점 등을 고려하면 △△리 ◇◇ 토지는 이 사건 △△리 토지와 같은 토지로 보인다. 
 (나) 결국 원고는 이 사건 △△리 토지에 관하여 1939. 4. 15. 소유권이전등기를 마쳤다 할 것이므로(그럼에도 원고는 앞서 본 바와 같이 대전지방법원 천안지원 2011. 1. 18. 선고 2010가합6843호 판결에 기하여 2011. 3. 14. 소유권보존등기를 마쳤는바, 이는 등기부와 토지대장의 차이에 따른 표제부 중복등기라고 할 것이고, 이는 후등기인 소유권보존등기를 폐쇄하고 선등기인 소유권이전등기의 분필등기를 하여 정리하면 되는 것이므로, 원고는 △△리 토지에 관한 소유권이전등기명의자의 지위를 가진다), 원고가 적법한 등기원인에 기하여 위 토지에 관한 소유권을 취득한 것으로 추정된다. 
 나. 피고 1이 이 사건 △△리 토지의 소유권을 상속하였는지 여부 
 피고 1은, 이 사건 △△리 토지를 사정받았던 소외 5가 1928. 3. 3. 위 토지를 소외 6에게 증여함으로써, 소유권 이전에 관하여 의사주의를 채택하고 있던 구 민법의 적용을 받아 소외 6이 바로 소유권을 취득하였고, 이후 소외 2가 1944. 1. 23. 소외 6의 사후양자로서 이 사건 △△리 토지를 상속받았으므로, 결국 피고 1의 아버지인 소외 2가 위 △△리 토지의 진정한 소유자라고 주장한다. 
 살피건대, 구 민법 당시 토지를 매수하거나 증여받았으나 민법 시행일(1960. 1. 1.)로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우에는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 토지의 소유권을 상실하는바, 설령 피고 1의 주장과 같이 소외 6 또는 소외 2가 구 민법 시행 당시 이 사건 △△리 토지를 증여받거나 상속받았다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하였다 할 것이다. 
 따라서 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다. 피고 1의 이 사건 △△리 토지에 대한 점유취득시효 완성 여부 
 (1) 인정사실 
 (가) 소외 5의 소외 6에 대한 △△리 토지 증여
 피고 1은 이 사건 △△리 토지의 사정 명의자인 소외 5가 소외 6에게 위 토지를 증여하였다면서 그 증거로 증여확인서(을가 제2호증의 2)를 제출하였는데, 그 증여확인서의 주요 내용은 다음과 같다. 
 증여확인서 충남 천안군 □□ △△리 ◇◇번지 임야 7,890평(주 5)을 본인의 사촌 소외 6의 위토(位土)로 정하고 본 필지에 위대(位代) 묘소는 순식공, 우식공, 현문공, 현충공 양위(兩位)분을 매년 제향(祭享)하기로 증여한다. 증여인 소외 5 입회인 소외 11 1928년(소화 3년) 3월 3일 작성 
 7,890평 
 (나) 소외 6의 사망과 소외 2의 사후입양
 위 소외 6은 1931. 4. 5. 사망하였고, 그 무렵 양자 소외 7이 호주상속을 하였는데, 그 후 위 소외 7, 소외 7의 아들 소외 8이 사망하자, 소외 6의 처 소외 12(1950. 9. 20. 사망)는 1944. 1. 23. 소외 2를 자신과 소외 6의 사후양자로 입양하였다. 소외 2는 위 입양 무렵부터 이 사건 △△리 토지에 관한 점유를 승계하여 과수원 등으로 경작하다가 2009. 9. 9. 사망하였다 
 (다) 을가 제2호증의 1(확인서, 결의서)의 내용
 한편 피고 1은 원고가 이 사건 △△리 토지가 소외 2의 소유임을 인정하였다면서 그 증거로 소외 13 확인서의 1986. 1. 7.자 인증서(을가 제2호증의 1, 타자기로 작성한 서식에 소외 13의 기명날인이 되어 있는 1986. 1. 7.자 확인서에 1960. 10. 15.자 결의서를 첨부하여 인증한 형태)를 제출하였는데, 그 확인서의 주요 내용 및 그 확인서에 첨부된 별지 내용은 다음과 같다. 
 확인서 별지 결의서는 1960년 음력 10월 15일 천원군 □□면 (주소 11 생략) 소외 2 가에서 ★★★씨▼▼▼파 시제를 끝낸 후 동 결의서에 기명 날인한 27명이 참석한 자리에서 동 결의서 내용대로 결의하고 그 결의 내용을 서면화한 후 각각 도장을 찍은 것이 확실하고, 동 결의서에 날인한 사람은 모두 사망하고 본인 소외 13(☆▽▽)만이 생존해 있는 터이므로 후일을 위하여 위 결의서가 진정 성립된 것임을 확인합니다. 1986. 1. 7. 천원군 □□면 (주소 12 생략) 소외 13 
 결의서 원고 종중 명의로 있는 재산 천원군 □□면 △△리 ◇◇의 1, ◇◇의 2, ◇◇의 3, ◇◇의 4 임(林) 토지는 소외 2 양부 소외 14씨 재산인바 양자 전에 종중 공동 소유로 합의 등기내었던 것을 소외 2가 양가집 재산으로 인증하고 종중 전원 대표인들이 결의함. 김씨 종중에서 반원한다. (종중회 대표) ◎◎ 소외 15 등 17인 성명 기명, 인장 또는 지장 날인 1960. 1. 15. ★★★씨▼▼▼파종중 직인 12인 성명 기명, 인장 또는 지장 날인 
 그런데 위 결의서 종중회 대표 부분에 기재된 17인 성명과 문서 제일 하단에 기재된 12인 성명 부분은 동일한 성명이 기재되어 있기도 하고, 몇 부분은 그 성명 위에 선이 그어져 있기도 하다. 또한 결의서 본문 △△리 토지의 번지 기재 부분은 다른 부분보다 글씨가 상당히 작고, 문서 제일 하단 12인 성명 부분의 경우 그 윗부분과 다른 필기구로 기재되어 있으며 그 윗부분과 하나의 문서가 아니라 별도로 작성된 부분을 합치거나 겹쳐 복사한 것처럼 보인다.
 (라) 소외 2의 형사처벌
 소외 2는 1986년과 1990년에 각 사기, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄 등으로 2건의 형사처벌을 받았는데, 그 범죄사실의 주요 내용은 다음과 같다. 
 ○ 대전지방법원 천안지원 1986. 8. 21. 선고 86고단203: 징역 1년, 집행유예 2년 ○ 범죄사실 소외 2는, 1. 1981. 8. 18. 원고 재산인 △△리 ◇◇(주 6) 소재 임야 7,890 평방미터(주 7)를 임의로 처분하기 위하여 "1981. 5. 19. 종중회의에서 위 임야에 관하여 근저당권을 설정하고 소외 2를 종중 대표자로 선임할 것을 결의함"이라는 내용의 결의서를 작성, 하단에 종중회원 소외 16의 이름을 기재하고, 소지하고 있던 소외 16의 인장을 날인하여 사문서인 소외 16 명의의 종중결의서 1매 위조하고, 2. 1981. 8. 20. 대전지방법원 천안지원에 근저당권설정등기신청서에 위 종중결의서를 첨부 제출하여, 위조사문서 행사하고, 3. 1981. 8. 26. 대전지방법원 천안지원에서, △△리 ◇◇ 소재 임야 7,890평에 대한 등기부등본에 채무자 피고 1, 채권자 라미화장품 주식회사, 채권최고액 980만 원으로 하여 근저당권 설정하는 내용을 기재케 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 4. 위 일시경 그 등기부등본을 비치케 하여 이를 행사하고, 5. 1982. 10. 4. 원고 재산인 △△리 산 ◁◁의 3 소재 임야 3,874평방미터를 임의로 처분하기 위하여 "1982. 10. 4. 종중회의에서 위 임야에 대한 매각처분행위를 소외 2에게 위임한다"는 내용의 결의서를 작성, 하단에 종중회원 소외 13의 이름을 기재하고, 소지하고 있던 소외 13의 인장을 날인하여 사문서인 소외 13 명의의 종중결의서 1매 위조하고, 6. 1982. 10. 8. 피해자 소외 17에게 자신이 종중 대표로서 위 임야의 매각처분을 위임받았다고 거짓말하여 매매계약을 체결하고, 대금 명목으로 200만 원을 교부받아 이를 편취하고, 7. 1982. 10. 16. 대전지방법원 천안지원에 위와 같이 위조된 종중결의서를 소유권이전등기신청서에 첨부 제출하여 이를 행사하고, 8. 1982. 10. 16. 대전지방법원 천안지원에서 △△리 산 ◁◁의 3 소재 임야 3,874평방미터에 대한 등기부등본에 위 임야의 소유권을 소외 17 외 3인 앞으로 이전한다는 내용을 기재케 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 9. 위 일시경 그 등기부등본을 비치케 하여 이를 행사하였다. 
 ◇◇ 
 7,890 평방미터 
 ○ 대전지방법원 천안지원 1990. 11. 14. 선고 90고단394: 징역 1년 ○ 범죄사실 소외 2는 원고 소유인 △△리 산▷-3 소재 임야 7,080평방미터 및 ○○리 산♤♤-4 소재 임야 7,029평방미터를 임의로 매각처분할 것을 마음먹고, 1. 1990. 2. 초순 "1990. 3. 원고 종중 임시총회에서 △△리 산▷-3 소재 임야 7,080평방미터(주 8)를 매각하기로 전원 찬성하고, 토지 처분을 의장에게 위임하며, 의장은 소외 2가 추천되었다"는 허위내용의 종중 회의록을 작성하고, 위 종중 회의록 말미에 첨부하는 종중원 명단에 종중원인 소외 13, 소외 18, 소외 19와 허무인인 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24, 소외 25, 소외 26 등의 이름을 기재하고, 종중 사설묘지를 설치한다는 명목으로 교부받은 위 소외 13, 소외 18, 소외 19의 인장과 미리 조각하여 소지하고 있던 위 허무인들의 인장을 날인하여 위 종중 회의록 1매를 위조하고, 2. 1990. 3. 20. 피해자 소외 27, 소외 28에게 종중회의에서 위 임야를 매각하기로 결의하고, 소외 2가 종중 대표로 선임되었다고 거짓말 하여 위 임야 2필지(△△리 산▷-3 소재 임야 7,080평방미터 및 ○○리 산♤♤-4 소재 임야 7,029평방미터) 및 위 임야 내에 있는 배나무 500주, 스레트 가옥 등을 포함하여 매매대금 120,000,000원에 매매계약을 체결하고, 같은 날부터 1990. 3. 27.까지 합계 114,100,000원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1990. 4. 9. 위 종중회의록을 위 임야에 대한 등기이전 신청서류와 같이 대전지방법원 천안지원 등기공무원에게 제출하여 이를 행사하고, 4. 위 일시경 위 법원 등기공무원으로 하여금 △△리 산▷-3 소재 임야 7,080평방미터 위 소외 27, 소외 28에게 매매를 원인으로 소유권 이전이 되었다는 내용을 기재케 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고, 5. 위 일시경 위 법원에 위 등기부를 비치케 하여 이를 행사하고, 6. 1990. 4. 18. 위 1항과 같이 위조한 종중회의록 1부를 위 임야에 대한 등기이전 신청서류와 같이 대전지방법원 온양등기소의 등기공무원에게 제출하여 이를 행사하고, 7. 위 일시경 위 온양등기소의 등기공무원으로 하여금 ○○리 산♤♤-4 소재 임야 7,029평방미터가 위 소외 27, 소외 28에게 매매를 원인으로 소유권 이전이 되었다는 내용을 기재케 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고, 8. 위 일시경 위 온양등기소에 위 등기부를 비치케 하여 이를 행사하였다. 
 7,080평방미터 
 한편 소외 2가 위 대전지방법원 90고단394 사건으로 구속이 되자, 소외 2와 그의 아들들인 피고 1 등은 1980. 8. 8. 원고(당시 대표자 회장 소외 29)에게 다음과 같은 내용의 각서를 작성하여 주었다. 
 각서 금반 저희 4형제의 부친 소외 2가 아산군 (이하 생략) 소재 종중 소유 토지를 임의 처분하여 그 대금 일부를 조상분묘 비석, 상석 제조설치비용에 사용하고 나머지 금원을 일부 소비하는 등 용서할 수 없는 일을 저지른 것을 사과드리는 바이므로 쓰다 남은 돈 5,000만 원을 종중에 들여 놓음은 물론 저희 부친은 물론 저희 자식들도 ○○리를 떠나서 지금까지 경작하여 온 종중 토지 전부를 종중에 반환할 것을 확약하는 바입니다. 1990. 8. 8. 위 소외 2 서명, 무인 날인 장자 피고 1 서명, 인장 날인 차자 소외 30 서명, 인장 날인 3자 소외 31 서명, 인장 날인 4자 소외 32 서명, 인장 날인 원고 회장 소외 29 귀하 
 (마) 원고의 재산 관리 현황
 ① 원고는 1985년 이전에 매년 시제를 마친 후 구두로 종중회의를 하곤 했으며, 원고의 재산은 당시 총무를 맡고 있던 소외 2가 관리하였다. 
 ② 원고는 1985. 11. 26.(음력 10. 15.) 피고 1의 집에서 종중 규약을 제정하고, 회장으로 소외 3을, 부회장으로 소외 10, 소외 33, 소외 29, 소외 34, 소외 2를, 고문으로 소외 35, 소외 36, 소외 13(▽▽)을 각 선출하고, 출석 종중원들에게 종중 재산목록을 돌리면서 그 목록에서 빠진 것을 신고하라고 알렸다.
 ③ 2000. 11. 10. 열린 원고 종중회의록에는 소외 33이 회장으로, 소외 37, 소외 34, 소외 16, 소외 38, 소외 30이 부회장으로, 소외 39가 총무로, 소외 2, 소외 40, 소외 41, 소외 4가 고문으로, 소외 42, 소외 43이 감사로 선출되었고, 종중 규약을 개정하였으며, 원고 토지목록을 작성하여 회람하면서 이 목록에서 빠진 것이 있으면 빠짐없이 신고해 달라고 공지하였는데, 그 토지목록에는 △△리 산◇◇-2(존재하지 않는 지번, △△리 ▲▲▲-1, 3 또한 △△리 산▲▲▲-1, 3으로 표기되어 있는 것에 비추어볼 때, △△리 산◇◇-2는 △△리 ◇◇-2의 오기로 보인다)가 기재되어 있었다. 
 ④ 한편 원고는 현재까지 △△리 토지에 관한 납세자로서 제세공과금을 납부해 왔다(언제부터 납부했는지는 정확히 알 수 없으나, 제출된 재산세 납부 영수증에 의하면 적어도 1990년대부터는 원고가 제세공과금을 납부한 것으로 보인다).
 (바) 원고의 다른 재산에 대한 등기관계
 원고 소유의 △△리 ▲▲▲-1, ■■■-1 토지대장에는, 위 토지들의 권리 취득 및 변동 관계가 이 사건 △△리 토지와 똑같이 1912. 4. 14. 위 소외 5 개인 명의로 사정되었다가, 1939. 4. 15. 소외 10과 원고 앞으로 순차로 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있다. 또한 원고 소유의 △△리 산◁◁-1 임야대장에는 위 토지 또한 1916. 5. 1. 위 소외 5 개인 명의로 사정되었다가 1939. 3. 14. 소외 10과 원고 앞으로 순차로 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있다. 이에 원고는 위 각 토지(이후 각각 여러 필지로 분할되었다)에 관하여 대전지방법원 천안지원 2010가합6843호 소유권확인소송을 통해 원고 소유임을 확인하는 내용의 승소 판결을 받은 후 위 판결에 따라 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. 
 [인정근거] 갑 제5, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17호증, 을가 제2, 4호증, 을나 제2호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (2) 관련 법리(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조) 
 (가) 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.
 (나) 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.
 (3) 판단 
 (가) 을가 제2호증의 1(증여확인서)의 기재에 의하면 이 사건 △△리 토지의 사정 명의인인 소외 5가 1928. 3. 3.경 소외 6에게 위 토지를 증여한 것으로 보이고[제1심 감정인 소외 44의 문서 및 필적 감정결과에 의하면 을가 제2호증의 1이 그 작성일로 기재된 1928년경 작성된 것으로 감정되었다. 다만 을가 제2호증의 1의 필적이 을가 제14호증(증여장, 작성일 1967년 음력 10월 15일)과 동일한 필적인 것으로 감정되었는데, 을가 제2호증의 1이 1928년경 작성된 것으로 확인된 이상 위와 같은 필적감정결과만으로는 을가 제2호증의 1이 위조되었다고 보기는 어렵다], 나아가 소외 2가 1944. 1. 23. 소외 6의 사후양자로 입양되어 그 무렵부터 이 사건 △△리 토지를 점유한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 그에 따르면 소외 6, 소외 2는 위 △△리 토지를 소유의 의사로 점유하였을 것으로 추정된다. 
 (나) 그러나 한편, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 봤을 때, 소외 2는 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니하였는바, 이는 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당한다 할 것이므로 결국 소외 6, 소외 2 등의 자주점유의 추정은 깨어졌다 할 것이다. 
 ① 이 사건 △△리 토지의 토지대장 및 토지등기부 기재에 의하면 위 △△리 토지는 소외 6에게 소유권이전등기가 되지 않은 채 소외 5로부터 1939. 4. 15. 소외 10 및 원고 앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 △△리 토지 외에 다른 원고 소유의 토지도 최초 소외 45 명의로 사정되었다거나 같거나 비슷한 시기에 동일한 경위로 원고에게 소유권이 이전되었는바, 그에 따르면 소외 6(소외 6은 위와 같이 소유권이전등기가 되기 전인 1931년 사망하였다) 또는 소외 7, 소외 8(소외 2가 사후입양되기 전 소외 6의 호주상속인들)이 △△리 토지를 원고에게 매도하였거나 원고의 재산으로 편입시키기로 정하는 등의 사정이 있었던 것으로 보인다. 
 ② 특히 을가 제2호증의 1에 첨부된 결의서에 의하더라도 "이 사건 △△리 토지는 소외 6 재산이었으나 양자 전에 종중 공동소유로 합의등기내었다"는 내용이 있는바, 그 내용에 따르면 소외 2가 입양되기 전에 소외 6 등이 이 사건 △△리 토지를 원고의 명의로 소유권이전등기를 마치는 것에 동의를 한 것으로 보인다(다만, 위 결의서가 아래에서 보는 바와 같이 진정하게 작성된 것인지 의심스럽기는 하나, 만일 위 결의서가 허위로 작성되었다면 소외 2가 이를 작성하였을 것인데, 결국 그에 의하면 소외 2가 이 사건 △△리 토지가 자신이 입양되기 전 원고에게 이전등기된 사실을 알고 있었던 결과가 된다). 
 ③ 또한, 피고 1은 원고가 1960. 10. 15. △△리 토지를 소외 2의 소유로 인정하고 이를 소외 2에게 반환하기로 하였다면서 1960. 10. 15.자 결의서(을가 제2호증의 1의 일부)를 제출하였는데, 위 결의서의 작성 형식에 비추어 봤을 때 결의서 일부 내용 및 결의자 성명이 추후에 가필되거나 둘 이상의 문서가 합쳐진 것처럼 보일 뿐만 아니라, 그 결의서에 기재된 자들이 원고 종원들인지도 알 수 없다(다만 소외 13 명의의 확인서 및 인증서 작성 경위는 명확하지 않다).
 ④ 소외 2가 을가 제2호증의 1, 2와 같이 이 사건 △△리 토지가 자신의 소유임을 확인하는 내용의 서류를 소지하고 있었음에도 1981. 5. 18. 이 사건 △△리 토지를 처분하기 위해 종중결의서를 위조, 행사하였을 뿐만 아니라, 범죄사실을 자백하고 1986. 8. 21. 유죄판결을 선고받았다(이에 대하여 피고 1은, 소외 2가 종원들과의 분쟁을 원만히 해결하기 위하여 공소사실을 인정하였다는 취지로 주장하나, 위 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다). 
 ⑤ 그 뿐만 아니라 소외 2는 위와 같이 형사처벌까지 받았음에도 원고를 상대로 이 사건 △△리 토지의 소유권을 주장한 사실이 없고, 특히 원고가 이 사건 △△리 토지에 대하여 재산세를 납부하고, 원고의 재산 목록에 위 △△리 토지를 기재하였음에도 소외 2는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 
 (다) 결국 소외 6, 소외 2의 점유를 취득시효의 기초가 되는 자주, 평온, 공연한 점유라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고 1의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 5. 원고의 피고 1에 대한 본소 청구(별지 목록 제5항 기재 토지의 인도 및 위 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구 부분 제외)에 관한 판단 
 가. 이 사건 △△리 토지에 대한 인도청구 
 위 제4항에서 판단한 바에 의하면, 이 사건 △△리 토지는 원고의 소유라 할 것이므로, 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 △△리 토지를 인도할 의무가 있다. 
 따라서 원고의 이 부분 본소 청구는 이유 있다. 
 나. 부당이득반환청구 
 (1) 원고는 소외 2, 피고 1이 이 사건 △△리 토지와 ○○리 토지를 무단으로 점유하였다고 주장하면서 위 각 토지에 관한 차임 상당액의 부당이득반환을 청구하고 있는데, 이에 대하여 피고 1은 ○○리 토지는 위 피고가 시제를 지내는 조건으로 임차하였다고 주장한다. 
 (2) 소외 2 또는 피고 1의 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 점유 권원
 살피건대, 앞서 본 인정사실들 및 갑 제25호증, 을가 제1호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 종중은 1978. 10. 15.(음력) 소외 2에게 아산군 ●●면 ○○리 ♤♤번지(대판: 주소 1 생략) 과수원의 사용료 도지를 매년 백미 1가마니를 받기로 하고 임대한 사실(을가 제1호증의 2 대종중 확인서 결의서, 당심 감정인 소외 46의 인영감정결과에 의하면 이 서류에 날인된 소외 3의 인영이 갑 제8호증의 1 회의록에 날인된 소외 3의 인영과 동일한 인영으로 나타났다. 또한, 이 사건 ○○리 토지 중 별지 목록 제1항 기재 ○○리 ◆◆-1 토지는 1975. 10. 27. ○○리 산♤♤-1에서 등록전환되었는바, 위 대종중결의서에 기재된 ○○리 ♤♤ 토지는 위 ○○리 ◆◆-1 토지로 보인다), ② 한편 원고는 소외 2에게 분묘 관리 및 시제 준비를 위해 (주소 2 생략) 논 13,061㎡ 중 1/2 지분을 무상으로 사용하게 한 사실, ③ 그런데 원고는 소외 2와 피고 1이 이 사건 △△리 토지와 ○○리 토지를 수십 년 동안 점유하면서 개간을 통해 지목을 변경하고, 수익을 얻고 있었음에도 이에 대하여 이의를 제기하거나 도지 지급을 요구하지 않은 사실, ④ 더구나 원고 종중의 대표이던 소외 3이 1986. 3. 28.경 종원들에게 소외 2의 재산관리를 문제 삼는 서신을 보내기도 하고(위 서신 내용에 의하더라도 소외 2에게 사용 토지의 반환을 요구하는 것이 아니라 적정한 사용료의 지급을 바라고 있다), 소외 2가 앞서 본 바와 같이 원고 종중의 재산을 임의 처분하는 등의 행위를 저질러 소외 2와 그 아들들이 원고 종중의 재산을 반환하기로 약속하였음에도 원고는 소외 2 등에게 위 토지들의 반환을 요구하거나 사용하지 못하게 하는 등의 조치를 취하지 않은 사실, ⑤ 소외 2는 원고 종중의 분묘 약 10기를 수호, 관리하고 시제를 준비하여 왔고, 소외 2 사망 후에는 피고 1이 위와 같은 일을 이어 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 선조의 분묘 관리 및 시제 준비를 위해 소외 2 또는 피고 1에게 (주소 2 생략) 논 13,061㎡ 중 1/2 지분 등을 위토로 사용하도록 하였으나, 그 토지에서 생산되는 쌀의 양이 많지 않자 소외 2와 피고 1이 원고 종중 선조의 분묘를 관리하고 시제를 준비하는 점 등을 고려하여 이 사건 ○○리 및 △△리 토지를 무상으로 사용하게 한 것으로 보이는바, 결국 원고와 소외 2 또는 피고 1 사이에는 위 △△리 및 ○○리 토지에 관하여 묵시적으로 사용대차계약이 체결되었다 할 것이다. 
 이에 대하여 원고는 원고가 재산관리를 소홀히 한 틈을 이용하여 소외 2와 피고 1이 이 사건 △△리 및 ○○리 토지를 무단으로 점유하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 △△리 토지 및 ○○리 토지를 자신의 재산으로 파악하고 있으면서도 소외 2 등으로 하여금 수십 년 동안 위 토지들을 사용하도록 묵인한 이상 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 (3) 원고의 해지 의사표시
 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고 1에게 이 사건 △△리 토지 및 ○○리 토지의 인도를 청구하고 있는바, 이는 결국 위 사용대차계약의 해지의 의사표시라 할 것이므로, 위 소장 부본이 피고 1에게 2010. 4. 29. 송달됨으로써 위 사용대차계약은 해지되었다 할 것이다. 
 따라서 피고 1은 위 해지일 다음 날인 2010. 4. 30.부터 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 인도 완료시까지 위 각 토지의 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 (4) 피고 1의 부당이득반환 범위 
 통상의 경우 토지의 점유, 사용에 따른 이득액은 그 토지의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 47의 임료감정결과에 의하면 피고 1이 점유하고 있는 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 2010년 연 차임 합계는 88,288,000원(= ○○리 토지 연 차임 42,449,000원 + △△리 토지 연 차임 45,839,000원)인 사실이 인정되고, 그 이후의 차임도 같은 금액일 것으로 추인된다. 
 따라서 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게, (가) 위 해지일 다음 날인 2010. 4. 30.부터 2010. 12. 31.까지의 점유로 인한 부당이득금 59,503,693원 및 그중 2,500만 원에 대하여는 2010. 8. 31.부터, 나머지 34,503,693원에 대하여는 2011. 3. 26.부터 각 이 판결 선고일인 2014. 12. 3.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을(위 부당이득금과 지연손해금 기산일의 근거는 다음과 같다), (나) 2011. 1. 1.부터 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 인도 완료일까지 월 7,357,333원(88,288,000원/12개월, 원 미만 버림, 이하 같음)의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다. 
 [위 (가)항 2010. 4. 30.부터 2010. 12. 31.까지의 부당이득금의 계산 및 지연손해금 기산일 인정근거 등] 1. 위 기간 동안 점유로 인한 부당이득금 합계: 59,503,693원 [계산식] 2010. 4. 30. ~ 2010. 12. 31. 부당이득금: 연 차임 상당액 88,288,000원 × 246/365 = 59,503,693원 2. 위 부당이득금에 대한 지연손해금의 기산일 부당이득반환청구는 채무이행의 기한이 없는 채무이므로 채무자인 피고 1은 위 부당이득반환의 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있는데(원고는 위 부당이득금에 대하여 소장 부본 송달일 다음 날 부터 지연손해금을 구하고 있는데, 원고는 이 사건 소 제기 당시에는 위 토지의 인도만을 구하였을 뿐 부당이득금의 지급을 구하지 않았으므로 소장 부본 송달일 다음 날 부터 지연손해금을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다), 원고는 2010. 8. 30.자 청구취지변경신청서 부본의 송달(송달일: 2010. 8. 30.)로써 부당이득금 중 2,500만 원을, 2011. 3. 23.자 청구취지변경 및 원인보충서(2) 부본의 송달(송달일: 2011. 3. 25.)로써 피고 1의 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지의 점유로 인한 부당이득금의 지급을 청구하고 있으므로, 위 부당이득금 59,503,693원 중 2,500만 원에 대하여는 위 2010. 8. 30.자 청구취지변경신청서 부본의 송달일 다음 날인 2011. 8. 31.부터, 나머지 34,503,693원에 대하여는 위 2011. 3. 23.자 청구취지변경 및 원인보충서(2) 부본 송달일 다음 날인 2011. 3. 26.부터 각 지연손해금을 기산하기로 한다. 
 (5) 상계로 인한 소멸
 (가) 당사자들의 주장 
 피고 1은 2014. 5. 12.자 반소청구 확장 및 준비서면을 통해 위 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권(이 사건 ○○리 및 △△리 토지에 식재·설치된 과수목, 관정의 가액 상당의 부당이득반환채권) 및 유익비상환채권으로 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권(피고 1의 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 점유로 인한 부당이득금반환채권)과 상계한다는 의사를 표시하였고, 원고도 2014. 6. 9.자 준비서면을 통해 원고의 피고 1에 대한 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 점유로 인한 부당이득금반환채권을 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권과 상계한다는 의사를 표시하였다. 
 (나) 피고 1의 원고에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 한 상계의 가부
 먼저, 피고 1의 원고에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권과 상계할 수 있는지 여부에 대하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고 1의 원고에 대한 부당이득반환채권 부분은 원고가 항소하지 않아 비록 항소심에 이심은 되었지만 이 법원의 심판대상에 속하지 아니하는바, 이와 같이 이 법원의 심판대상이 아닌 채권으로 상계 항변을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이므로(만일 이러한 항변을 받아들인다면 수동채권인 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권은 상계로 전부 또는 일부가 소멸함에 반하여 자동채권인 피고 1의 원고에 대한 부당이득반환채권은 그 부분에 관하여 사실상 확정된 제1심판결에 따라 그대로 존재하는 불이익이 발생한다. 다만 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권의 존부가 확정되어 소송 외에서 상계하는 것은 별론으로 한다), 피고 1의 원고에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하는 위 피고의 상계 항변은 이유 없다. 
 (다) 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권과 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권과의 상계 
 1) 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권
 아래 제6.가(3)항 및 나.항에서 판단하는 바와 같이 피고 1은 원고에 대하여 이 사건 ○○리, △△리 토지에 관한 유익비상환청구권을 갖는데, 피고 1의 원고에 대한 위 유익비상환청구권은 원고가 위 각 토지의 인도를 구한 후 피고 1이 그 유익비의 지급을 구하는 이 사건 2013. 9. 5.자 반소청구 및 항소취지 정정서 부본의 송달일(2013. 9. 10.) 또는 이 사건 2014. 5. 12.자 반소청구 확장 및 준비서면의 송달일(2014. 5. 16.)에 그 이행기가 도래하였다 할 것이나, 한편 피고 1이 원고에게 위 각 토지를 인도할 때까지 원고는 위 유익비상환을 거절할 수 있으므로, 그 지연손해금은 위 토지의 인도일 다음 날 부터 인정되는바, 결국 위 이행기(2013. 9. 10. 또는 2014. 5. 16.) 기준으로 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권액은 다음과 같다[자세한 인정근거 등은 아래 제6.가(3)항 및 나.항에서 보는 바와 같다]. 
 ① 이 사건 ○○리 토지의 개간으로 인한 유익비상환채권(주위적 채권)액: 52,488,281원(유익비 원금)
 ② 이 사건 △△리 토지의 개간으로 인한 유익비상환채권(예비적 채권)액: 110,672,607원(유익비 원금)
 2) 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권
 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 1에 대하여, 1) 2010. 4. 30.부터 2010. 12. 31.까지 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 점유로 인한 부당이득금 59,503,693원 및 그에 대한 지연손해금과 2) 2011. 1. 1.부터 위 ○○리 및 △△리 토지의 인도 완료일까지 월 7,357,333원의 비율에 따른 돈의 지급을 구할 권리가 있는바, 위 1)항 채권은 이미 이행기가 도래하였고, 2)항 채권은 피고 1의 점유에 따라 계속 그 이행기가 도래한다 할 것인바, 결국 피고 1에 대한 이 사건 변론종결일인 2014. 6. 11.이 최종 이행기라 할 것이다. 
 위 2014. 6. 11. 기준으로 한 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권액은 그때까지 발생한 차임 상당의 부당이득금 363,553,051원 및 지연손해금 10,270,248원의 합계 373,823,299원이라 할 것이다(위 부당이득금 및 지연손해금의 계산은 다음과 같다).
 [2010. 4. 30.부터 2014. 6. 11.까지의 부당이득액 및 지연손해금의 계산] 1. 위 기간 동안 점유로 인한 부당이득금 합계: 363,553,051원 [계산식] ① 2010. 4. 30. ~ 2010. 12. 31. 부당이득금: 88,288,000원 × 246/365 = 59,503,693원 ② 2011. 1. 1. ~ 2013. 12. 31. 부당이득금: 88,288,000원 × 3 = 264,864,000원 ③ 2014. 1. 1. ~ 2014. 6. 11. 부당이득금: 88,288,000원 × 162/365 = 39,185,358원 ④ 위 ① ~ ③항 합계: 363,553,051원 2. 위 부당이득금에 대한 지연손해금: 10,270,248 위 부당이득금 중 2,500만 원에 대하여 2010. 8. 31.부터, 나머지 34,503,693원에 대하여는 2011. 3. 26.부터 각 이 판결 선고일인 2014. 12. 3.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 [지연손해금 내역 및 계산] ① 2010. 4. 30.부터 2010. 8. 30.까지의 부당이득금(주 11) 중 원고가 구하는 바에 따라 2,500만 원에 대하여 2010. 8. 31.부터 2014. 6. 11.까지 연 5%의 비율로 계산한 금액: 4,726,026원 [계산식] ㉠ 2010. 8. 31. ~ 2010. 12. 31. 지연손해금 = 25,000,000원 × 123/365 × 0.05 = 421,232원 ㉡ 2011. 1. 1. ~ 2013. 12. 31. 지연손해금 = 25,000,000원 × 3 × 0.05 = 3,750,000원 ㉢ 2014. 1. 1. ~ 2014. 6. 11. 지연손해금 = 25,000,000원 × 162/365 × 0.05 = 554,794원 ㉣ 합계 4,726,026원(= 421,232원 + 3,750,000원 + 554,794원) ② 2010. 4. 30.부터 2010. 12. 31.까지의 부당이득금(59,503,693원) 중 위 2,500만 원을 공제한 나머지 34,503,693원에 대하여 2011. 3. 26.부터 2012. 11. 24.까지 연 5%의 비율로 계산한 금액: 5,544,222원 [계산식] ㉠ 2011. 3. 26. ~ 2011. 12. 31. 지연손해금 = 34,503,693원 × 281/365 × 0.05 = 1,328,155원 ㉡ 2012. 1. 1. ~ 2013. 12. 31. 지연손해금 = 34,503,693원 × 2 × 0.05 = 3,450,369원 ㉢ 2014. 1. 1. ~ 2014. 6. 11. 지연손해금 = 34,503,693원 × 162/365 × 0.05 = 765,698원 ㉣ 합계 5,544,222원(= 1,328,155원 + 3,450,369원 + 765,698원) ③ 합계: 10,270,248원(= 위 ① 4,726,026원+ 위 ② 5,544,222원) 
 부당이득금 
 3) 상계적상 
 앞서 본 바와 같이 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권은 2013. 9. 10. 또는 2014. 5. 16. 각 이행기가 도래하였다 할 것이고, 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권은 각 점유기간에 따라 발생하여 피고 1에 대한 이 사건 변론종결일인 2014. 6. 11. 최종적으로 이행기가 도래하였다 할 것이므로, 결국 위 변론종결일인 2014. 6. 11. 위 양 채권의 변제기가 모두 도달하여 상계적상에 있다 할 것이다. 
 4) 상계충당
 앞서 본 바에 의하면, 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권은 피고 1의 이 사건 ○○리 및 △△리 토지의 인도시까지 지연손해금이 발생하지 않으므로, 상계적상일인 2014. 6. 11. 기준으로 그 채권액은 합계 163,160,888원(= ○○리 토지에 관한 유익비 52,488,281원 + △△리 토지에 관한 유익비 110,672,607원)이고, 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권액은 373,823,299원(= 부당이득금 363,553,051원 +지연손해금 10,270,248원)이다. 결국 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권으로 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권을 모두 소멸시키지 못하므로, 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권의 지연손해금, 원본의 순서대로 상계 충당하면, 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권은 모두 소멸하고, 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환채권은 원금 210,662,411원[= 373,823,299원 - 163,160,888원(= 10,270,248원 + 152,890,640원)]이 남게 된다. 
 (5) 부당이득반환청구에 관한 소결론
 따라서 피고 1은 이 사건 ○○리, △△리 토지의 점유로 인한 부당이득반환으로서 원고에게, 2014. 6. 11.까지 발생한 부당이득금 중 위와 같이 상계하고 남은 금액 210,662,411원 및 위 상계적상일 다음 날인 2014. 6. 12.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 7,357,333원의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다. 
 다. 소결론 
 따라서 피고 1은 원고에게, (1) 이 사건 ○○리 및 △△리 토지(별지 목록 제1 내지 4항, 제6 내지 11항 기재 각 토지)를 인도하고, (2) 위 각 토지의 점유로 인한 부당이득의 반환으로 210,662,411원 및 2014. 6. 12.부터 위 각 토지의 인도 완료일까지 월 7,357,333원의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다(결국 제1심판결 중 원고의 피고 1에 대한 본소에 관하여 위 의무의 범위를 초과하여 인도 및 지급을 명한 피고 1 패소부분은 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 본소 청구는 기각하여야 한다).
 6. 피고 1의 반소청구에 관한 판단 
 가. 주위적 청구 
 (1) 이 사건 △△리 토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 
 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적 성질은 소유권에 기한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데, 설령 피고 1의 주장과 같이 소외 6 또는 소외 2가 구 민법 시행 당시 이 사건 △△리 토지를 증여받거나 상속받았다 하더라도, 소외 2가 민법 시행일(1960. 1. 1.)로부터 6년 내에 등기하지 아니함으로써 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 △△리 토지의 소유권을 상실하였다 할 것이므로, 결국 피고 1은 원고에 대하여 진정명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 권원이 없다 할 것이다. 
 따라서 피고 1의 이 부분 청구는 이유 없다. 
 (2) 이 사건 △△리 토지에 관한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구 
 앞서 판단한 바와 같이 소외 6, 소외 2의 점유를 취득시효의 기초가 되는 자주, 평온, 공연한 점유라고 할 수 없는 이상, 이를 전제로 한 피고 1의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (3) 이 사건 ○○리 토지의 개간으로 인한 유익비 상환 청구 
 (가) 소외 2 및 피고 1의 개간 비용이 유익비인지 여부 
 앞서 본 바와 같이 소외 2 및 피고 1은 위 ○○리 토지를 원고와의 묵시적 사용대차계약에 따라 점유하였던 것으로 보이는데, 민법 제611조에 의하면 차용물의 통상의 필요비는 차주가 부담하지만 기타의 비용에 대하여는 제594조 제2항의 규정을 준용하도록 되어 있고, 민법 제594조 제2항에 따르면 차주가 목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는 대주는 민법 제203조(점유자의 상환청구권)의 규정에 의하여 이를 상환하여야 한다. 
 갑 제2호증의 1, 을가 제27호증의 1의 각 기재, 당심 감정인 소외 48(주식회사 ◀◀감정평가법인 충청지사 소속)의 시가감정결과(2013. 12. 24.자) 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 소외 2가 수십 년 동안 이 사건 ○○리 토지를 점유해 온 사실, ② 위 ○○리 토지 중 별지 목록 제1항 기재 토지는 당초의 지목이 임야였으나 1975. 10. 27. 전으로, 1999. 8. 27. 과수원으로 각 지목이 변경된 사실, ③ 별지 목록 제1항 기재 토지의 현 시가가 임야일 경우에 비하여 545,269,000원(= 현 상태 시가 1,621,070,000원 - 임야 상태 시가 1,075,801,000원)이 증가함으로써 그 가치가 객관적으로 증가한 사실, ④ 한편 원고는 소외 2의 이 사건 ○○리 토지에 대한 개간행위에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 소외 2가 별지 목록 제1항 기재 토지를 점유하면서 지출한 개간비용은 유익비라 할 것이다. 
 (나) 유익비 상환범위
 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용, 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 그 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 그 상환의 범위는 점유자가 사실상 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용과 그 가액의 증가가 현존하는 가액 중 회복자가 선택하는 바에 따라 정하여진다 하겠고, 따라서 유익비상환의무자인 회복자의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카2342 판결 등 참조). 
 살피건대, 당심 감정인 소외 48(주식회사 ◀◀감정평가법인 충청지사 소속)의 시가감정결과(2013. 12. 24.자) 및 개량 투입비 감정결과(2014. 4. 28.자)에 의하면, 소외 2가 이 사건 ○○리 토지(그중 별지 목록 제1항 기재 토지)를 개간하면서 지출한 비용은 314,929,690원, 그로 인한 위 토지의 현존 가치 증가액은 앞서 본 바와 같이 545,269,000원이라 할 것인바, 피고 1은 위 가액 중 적은 가액인 실제 지출비용 314,929,690원을 위 ○○리 토지의 유익비로 청구하고 있다. 그런데 을가 제4호증의 6, 을가 제17 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 망 소외 2가 2009. 9. 9. 사망하였고, 그 상속인으로 자녀들인 피고 1 및 소외 49, 소외 50, 소외 31, 소외 32와 대습상속인으로 소외 2의 아들 망 소외 30의 처와 딸들인 소외 51, 소외 52, 소외 53이 있는 사실, 위 상속인들은 이 사건 △△리 토지에 대하여만 별도의 상속재산분할 협의를 한 사실이 인정되는바, 결국 이 사건 ○○리 토지에 관한 권리 등 위 △△리 토지를 제외한 기타의 재산에 대하여는 상속재산분할 협의를 하지 않거나 법정상속분대로 상속하기로 협의한 것으로 보이므로, 피고 1은 소외 2가 지출한 이 사건 ○○리 토지의 유익비 중 그 법정 상속분인 1/6의 범위 내에서만 그 지급을 구할 수 있다 할 것이다. 
 따라서 원고는 피고 1에게 52,488,281원(= 314,929,690원 × 1/6) 및 이에 대하여 이 사건 ○○리 토지의 인도일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고 1은 위 유익비에 대하여 이 사건 2013. 9. 5.자 반소청구 및 항소취지 정정서 부본 송달일 다음 날 부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는데, 점유자는 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 회복자에 대하여 민법 제203조 제2항 소정의 유익비상환청구권이 발생하고 그 이행기가 도래한다 할 것이나(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471 판결 등 참조), 한편 원고는 피고 1이 위 토지를 인도하기 전까지 유익비의 상환을 거절할 권능이 있다 할 것이어서 그 지연손해금은 토지인도일 다음 날 부터 발생한다 할 것이므로, 피고 1의 위 지연손해금에 관한 주장은 일부 이유 없다].
 나. 예비적 청구(이 사건 △△리 토지의 개간으로 인한 유익비 상환 청구) 
 (1) 살피건대, 갑 제3호증의 6 내지 11, 을가 제27호증의 7의 각 기재, 당심 감정인 소외 48(주식회사 ◀◀감정평가법인 충청지사 소속)의 시가감정결과(2013. 12. 24.자)와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 소외 2가 수십 년 동안 이 사건 △△리 토지를 점유해 온 사실, ② 이 사건 △△리 토지 중 별지 목록 제6 내지 10항 기재 토지는 당초의 지목이 임야였으나, 그 후 모두 과수원 또는 전으로 지목이 변경된 사실, ③ 별지 목록 제6 내지 10항 기재 토지의 현 시가가 임야일 경우에 비하여 643,806,000원(= 현 상태 시가 1,592,448,000원 - 임야 상태 시가 948,642,000원)이 증가함으로써 그 가치가 객관적으로 증가한 사실, ④ 한편 원고는 소외 2 등의 이 사건 △△리 토지에 대한 개간행위에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 소외 2가 이 사건 △△리 토지 중 별지 목록 제6 내지 10항 기재 각 토지를 점유하면서 지출한 개간비용은 유익비라 할 것이다. 
 (2) 유익비 상환범위
 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용, 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 그 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 상환의 범위는 점유자가 사실상 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용과 그 가액의 증가가 현존하는 가액 중 회복자가 선택하는 바에 따라 정하여진다 하겠고, 따라서 유익비상환의무자인 회복자의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카2342 판결 등 참조). 
 살피건대, 당심 감정인 소외 48(주식회사 ◀◀감정평가법인 충청지사 소속)의 시가감정결과(2013. 12. 24.자) 및 개량 투입비 감정결과(2014. 4. 28.자)에 의하면, 소외 2가 이 사건 △△리 토지(그중 별지 목록 제6 내지 10항 기재 토지)를 개간하면서 지출한 비용은 442,690,430원, 그로 인한 위 토지의 현존 가치 증가액은 앞서 본 바와 같이 643,806,000원이라 할 것인바, 피고 1은 위 가액 중 적은 가액인 실제 지출비용 442,690,430원을 위 △△리 토지의 유익비로 청구하고 있다. 그런데, 을가 제4호증의 6, 을가 제17호증 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 망 소외 2가 2009. 9. 9. 사망하였고, 그 상속인으로 자녀들인 피고 1 및 소외 49, 소외 50, 소외 31, 소외 32와 대습상속인으로 소외 2의 아들 망 소외 30의 처와 딸들인 소외 51, 소외 52, 소외 53이 있는 사실, 위 상속인들은 이 사건 △△리 토지를 피고 1 및 소외 31, 소외 32, 소외 51이 공동으로 상속하고 나머지 상속인들은 위 △△리 토지에 대한 권리를 포기하기로 협의한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고 1은 △△리 토지 또는 그에 대한 권리 중 1/4 지분을 상속하였다 할 것이므로, 피고 1은 소외 2가 지출한 이 사건 △△리 토지의 유익비 중 위 상속분인 1/4 범위 내에서 그 지급을 구할 수 있다 할 것이다. 
 따라서 원고는 피고 1에게 110,672,607원(= 442,690,430원 × 1/4, 원 미만 버림, 이하 같음) 및 이에 대하여 이 사건 △△리 토지의 인도일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(위 지연손해금 부분은 위 이 사건 ○○리 토지에 관한 유익비상환청구 부분에서 판단한 바와 같이 일부만 인정하기로 한다). 
 다. 상계 판단 
 원고는 피고 1에 대한 부당이득반환채권(피고 1의 ○○리, △△리 토지의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환채권)으로 피고 1의 원고에 대한 위 유익비상환채권과 상계한다고 하고, 피고 1 역시 같은 상계의 의사를 표시하였는바, 위 제5.나.(5)항에서 판단한 바와 같이 위 양 채권의 상계로 인하여 피고 1의 원고에 대한 유익비상환채권은 모두 소멸하였다. 
 라. 소결론 
 따라서 피고 1이 당심에서 반소에 관하여 추가한 청구는 위와 같이 상계되어 모두 이유 없다. 
 Ⅲ. 원고의 피고 2에 대한 본소 청구에 관한 판단 
 1. 이 법원의 심판 범위 
 원고는 피고 2를 상대로 제1심에서 본소로써, ① 별지 목록 제12 내지 15항 기재 각 토지의 인도, ② 위 각 토지상에 식재 또는 설치된 과수목 및 관정의 수거, ③ 위 각 토지의 인도 완료시까지 위 각 토지에 관한 차임 상당액의 부당이득반환을 청구하였고, 이에 대하여 피고 2는 제1심에서 반소로써, 위 각 토지에 식재 또는 설치된 과수목 및 관정에 대한 가액 상당의 부당이득반환을 청구하였다. 
 그런데 제1심법원은 원고의 본소 청구 중 위 ①, ③항 청구를 인용하고, ②항 청구는 기각하였고, 피고 2의 반소 청구는 모두 인용하였는데, 이에 대하여 피고 2만이 피고 패소부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로, 결국 이 법원의 심판대상은 원고의 본소 청구 중 위 ①, ③항 청구라 할 것이다. 
 2. 원고의 피고 2에 대한 별지 목록 제12 내지 16항 기재 토지 인도 청구에 관한 판단 
 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 및 당심 감정인 소외 54(대한지적공사 대전·충청남도본부 천안지사 소속)의 지적측량감정결과, 변론 전체의 취지에 의하면, 별지 목록 제12 내지 16항 기재 토지는 원고의 소유이고, 피고 2가 별지 목록 제12, 14, 15항 기재 각 토지 및 별지 목록 제13항 토지 중 별지 2. 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 부분 합계 7,253㎡(이하 피고 2 점유 토지를 ‘이 사건 전과 임야’라 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 나아가 피고 2는 이 사건 전과 임야를 임차하여 점유하고 있었던 것이라고 주장하나, 한편 피고 2도 원고와의 임대차관계를 유지하고 싶은 마음이 없다면서 반소로써 위 토지 위에 식재, 설치된 과수목 및 배나무에 관한 매수청구 내지 부당이득반환을 청구하고 있는바, 결국 피고 2는 원고의 토지 인도 청구 중 이 사건 전과 임야에 대한 청구에 대하여는 다투지 않고 있다[피고 2는 2013. 2. 27.자 준비서면(항소이유서)에서 원고와의 조정을 통해 이 사건 전과 임야에 관한 임대차관계의 유지를 희망한다고 하였으나, 원고와 피고 2 사이에 그와 같은 조정이 성립되지 않았을 뿐만 아니라 피고 2가 위 부당이득반환청구를 유지하고 있으므로, 결국 피고 2는 위 점유 토지의 인도의무를 인정하고 있다 할 것이다]. 
 따라서 피고 2는 원고에게 이 사건 전과 임야를 인도할 의무가 있다. 
 3. 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구에 관한 판단 
 가. 원고는 피고 2가 이 사건 전과 임야를 무단으로 점유하였다고 주장하면서 차임 상당액의 부당이득반환을 구하는데, 이에 대하여 피고 2는 위 전과 임야를 위 피고가 분묘를 관리하고 시제를 지내는 조건으로 임차하였다고 주장한다. 
 나. 피고 2의 점유 권원
 살피건대, 을나 제1, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 아버지 소외 4가 생존해 있을 때부터 수십 년간 이 사건 전과 임야를 점유해 온 사실, ② 원고는 피고 2에게 분묘 관리 및 시제 준비를 위해 (주소 2 생략) 논 13,061㎡ 중 1/2 지분을 무상으로 사용하게 한 사실[농지원부에는 위 (주소 2 생략) 토지 외에 별지 목록 제12항 기재 토지도 임대한 것으로 기재되어 있다], ③ 한편 원고는 이 사건 전과 임야가 원고의 소유라는 사실을 파악하고 있으면서도 피고 2가 이 사건 전과 임야를 수십 년 동안 점유, 경작하며 수익을 얻고 있는 것에 대하여 이의를 제기하거나 그로 인한 도지의 지급을 요구하지 않은 사실, ③ 피고 2는 원고 종중의 분묘 약 7기를 수호, 관리하고 시제를 준비하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 원고 종중 선조의 분묘 관리 및 시제 준비를 위해 피고 2에게 위 (주소 2 생략) 논 13,061㎡ 중 1/2 지분 등을 위토로 사용하도록 하였으나, 그 토지에서 생산되는 쌀의 양이 많지 않자 피고 2가 원고 종중 선조의 분묘를 관리하고 시제를 준비하는 점 등을 고려하여 이 사건 전과 임야를 무상으로 사용하게 한 것으로 보이는바, 결국 원고와 피고 2 사이에는 이 사건 전과 임야에 관하여 묵시적으로 사용대차계약이 체결되었다 할 것이다. 
 이에 대하여 원고는 원고가 재산관리를 소홀히 한 틈을 이용하여 피고 2가 이 사건 전과 임야를 무단으로 점유하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 2로 하여금 수십 년 동안 위 토지들을 사용하도록 한 이상 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 다. 원고의 해지 의사표시 
 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고 2에게 이 사건 전과 임야를 포함한 토지의 인도를 청구하고 있는바, 이는 결국 위 사용대차계약의 해지의 의사표시라 할 것이므로, 위 소장 부본이 피고 2에게 2010. 5. 11. 송달됨으로써 위 사용대차계약은 해지되었다 할 것이다. 
 따라서 피고 2는 그 다음 날인 2010. 5. 12.부터 위 토지 인도 완료시까지 이 사건 전과 임야의 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 라. 피고 2의 부당이득반환의 범위 
 통상의 경우 토지의 점유, 사용에 따른 이득액은 그 토지의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 47의 임료감정결과에 의하면 피고 2가 점유하고 있는 이 사건 전과 임야의 2010년 연 임료 합계는 16,445,000원[= 별지 목록 12, 14, 15항 기재 토지 연 임료 10,353,000원 + 별지 목록 13항 기재 토지 중 7,253㎡에 관한 연 임료 6,092,000(= 11,063,000 × 7,253/13,171, 천 원 미만 버림)]인 사실이 인정되고, 그 이후의 차임도 같은 금액일 것으로 추인된다. 
 따라서 피고 2는 원고에게 (가) 위 사용대차 해지일 다음 날인 2010. 5. 12.부터 원고가 구하는 바에 따라 2010. 12. 31.까지의 이 사건 전과 임야의 점유에 따른 부당이득금 10,542,821원 및 그중 5,001,082원에 대하여는 2010. 9. 2.부터 이 판결 선고일인 2014. 12. 3.까지 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 5,541,739원에 대하여는 2011. 3. 23.자 청구취지변경 및 원인보충서(2) 부본의 송달일 다음 날인 2011. 3. 26.부터 이 판결 선고일인 2014. 12. 3.까지 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을(위 돈의 계산 및 지연손해금 기산일의 인정근거 등은 다음과 같다), (나) 2011. 1. 1.부터 이 사건 전과 임야의 인도 완료일까지 월 1,370,416원(= 16,445,000원/12개월)의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다. 
 [위 (가)항 2010. 5. 12.부터 2010. 12. 31.까지의 부당이득금 계산 및 지연손해금 기산일 인정근거 등] 1. 부당이득액: 10,542,821원 [계산식] 2010. 5. 12. ~ 2010. 12. 31. 부당이득금: 16,445,000원 × 234/365 = 10,542,821원 2. 지연손해금 부당이득반환채무는 이행의 기한이 없는 채무이므로 채무자인 피고 2가 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있는데(원고는 위 부당이득금에 대하여 소장 부본 송달일 다음 날 부터 지연손해금을 구하고 있는데, 원고는 이 사건 소 제기 당시에는 위 토지의 인도만을 구하였을 뿐 부당이득금의 지급을 구하지 않았으므로 위 지연손해금 청구에 관한 주장은 이유 없고, 다만 다음과 같이 원고가 부당이득금의 지급을 구한 때부터 그 지연손해금을 인정하여야 할 것이다), 원고는 2010. 8. 30.자 청구취지변경신청서 부본의 송달(송달일: 2010. 8. 30.)로써 2,500만 원을, 2011. 3. 23.자 청구취지변경 및 원인보충서(2) 부본의 송달(송달일: 2011. 3. 25.)로써 2010. 12. 31.까지의 점유로 인한 부당이득금을 청구하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 2010. 8. 30.까지, 2010. 12. 31.까지 발생한 부당이득금에 대하여 위 각 서면의 송달일 다음 날 부터 그때까지 발생한 차임 상당의 부당이득금에 대한 지연손해금을 인정하기로 하는데, 그 지연손해금을 계산하면 다음과 같다. ① 2010. 5. 12.부터 2010. 8. 30.까지의 부당이득금 및 그에 대한 지연손해금 기산일 ㉠ 2010. 5. 12. ~ 2010. 8. 30. 부당이득금: 5,001,082원(= 16,445,000원 × 111/365) ㉡ 위 부분에 대한 지연손해금 기산일: 원고의 2010. 8. 30.자 청구취지변경신청서 부본의 송달일 다음 날인 2010. 9. 2.부터 ② 2010. 8. 31.부터 2010. 12. 31.까지의 부당이득금 및 그에 대한 지연손해금 기산일 ㉠ 2010. 8. 31. ~ 2010. 12. 31. 부당이득금: 5,541,739원(16,445,000원 × 123/365) ㉡ 위 부분에 대한 지연손해금 기산일: 원고의 2011. 3. 23.자 청구취지변경 및 원인보충서(2) 부본의 송달일 다음 날인 2011. 3. 26.부터 
 4. 소결론 
 따라서 피고 2는 원고에게, 가. 이 사건 전 및 임야를 인도하고, 나. 부당이득금으로 (1) 10,542,821원 및 그중 5,001,082원에 대하여 2010. 9. 2.부터 2014. 12. 3.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 5,541,739원에 대하여 2011. 3. 26.부터 2014. 12. 3.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, (2) 2011. 1. 1.부터 이 사건 전과 임야의 인도 완료일까지 월 1,370,416원의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다(결국 제1심판결 중 원고의 피고 2에 대한 본소에 관하여 위 의무의 범위를 초과하여 인도 및 지급을 명한 피고 2 패소부분은 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 본소 청구는 기각하여야 한다).
 Ⅳ. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 위 인정범위 내에 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 위 인용 범위를 넘어 이행을 명한 피고들 패소부분은 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고들의 본소에 대한 나머지 항소 및 피고 1이 당심에서 반소에 관하여 추가한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 신귀섭(재판장) 최지수 허선아