공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 노수만 소송대리인 변호사 박철
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한미토건주식회사
【원심판결】서울고등법원 1985.5.14 선고 83나1473 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분중 공사금청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 법무부로부터 도급받아 시행하기로 한 의정부교도소 제4차증축공사중의 일부공사에 대하여, 1980.3.28 원고외 피고사이에 하도급계약을 체결함에 있어 피고가 원고에게 지급할 하도급공사 보수금은 피고와 법무부간의 도급계약상의 공사내역금액의 88%로 하기로 약정한 사실, 그후 같은해 6.20 피고와 법무부사이에 체결된 위 교도소 증축공사에 관한 도급계약에서 건축공사비의 12.7%에 해당하는 공과잡비를 피고가 지급받기로 했던 사실을 확정한 후 원고가 피고에게 하도급공사 금 67,126,000원의 12.7%에 해당하는 공과잡비 금 8,525,000원의 지급을 공사대금으로 구하는 청구에 관하여, 위 공과잡비는 성질상 원수급인인 피고가 13억여원되는 전체공사를 수행함에 있어 필요한 비용으로서, 을 제2호증의 2(내역서)의 기재에 의하면 원·피고간의 1980.3.28자 위 하도급약정당시에 원고가 할 하도급공사내용을 특정하여 각 공사마다 공사금을 예정하여 특정하면서도 공과잡비에 대하여는 전혀 특정하여 명시하지 아니한 사실이 인정되므로 위 하도급계약시 공사비의 12.7 퍼센트에 해당하는 공과잡비를 원고에게 지급키로 하였다는 원고주장에 부합하는 1심증인 이재복의 일부증언 1,2심증인 노수천의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이유없다 하여 배척하였다.
 그러나 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증에 의하면 원·피고는 1980.3.28에 이 사건 하도급공사계약을 체결하면서 공사금(하도급금액)을 내역금액의 88%로 하기로 약정하고 있는바, 변론의 전취지에 의하면 위 하도급계약은 피고가 장차 법무부로부터 도급받기로 예정된 공사의 일부에 관하여 미리 체결된 것이었고, 그 당시에는 피고의 도급공사 금액이 아직 확정되지 아니하였던 상태이었음이 분명하므로 이에 비추어보면 갑 제2호증에 공사금을 내역금액의 88%로 한다는 취지는 원고에게 하도급을 주기로 한 공사에 관한 피고와 법무부간의 약정공사대금의 88% 해당금액을 하도급금액으로 한다는 뜻이라고 해석함이 상당하므로, 그후 피고의 도급금액이 실제공사비 외에 그 공사비의 12.7%에 해당하는 공과잡비가 계상되어 결정된 것이라면 원고의 하도급금액도 실제공사비의 88% 해당금액에만 그치는 것이 아니라 여기에 그 금액(88% 해당금액)의 12.7%에 해당하는 공과잡비를 합친 금액이 되어야 마땅할 것이다. 원심은 을 제2호증의2(내역서)가 이 사건 하도급계약 체결당시인 1980.3.20에 작성된 것으로 보고, 이에 얽매여 원피고가 위 내역서의 기재와 같이 하도급공사 내역금액을 확정하고 하도급공사 보수는 그 내역금액의 88%로 하기로 약정한 것이라고 판단한듯 하나 1980.3.20에는 피고와 법무부간의 도급계약이 체결되지도 아니한 때이어서 이치상 하도급공사 부분과 그 공사금을 확정할 수도 없었을 뿐더러 1심 및 원심증인 이재복, 이익영, 노수천의 각 증언과 위을 제2호증의 2가 갑 제6호증의 4(설계서)의 일부와 같은 내용인 점으로 미루어 보면 위 내역서는 하도급계약 체결당시에 작성된 것이 아니고 1980.6.20 피고와 법무부 사이에 이 사건 공사에 대한 도급계약이 체결되고 도급공사의 내역과 그 공사금액이 결정되자 그후 원피고가 위 도급공사중 원고가 하도급받아 할 공사와 각 공사마다 재료비와 인건비를 합한 공사금을 확정하면서 작성한 것이라고 짐작하기에 어렵지 아니하여 각 공사에 대한 공사비를 기재한 위 내역서에 공과잡비에 관한 특별한 약정이 없는 것은 당연한 것에 불과하다 할 것이니, 원피고가 위 하도급계약 체결후 위 내역서의 기재와 같이 공사금 내역을 확정한 사실만으로 하도급공사 보수금을 그 공사내역 금액의 88퍼센트로 하기로 약정한 것이라고 볼 수는 없다. 그 밖에 달리 원·피고간에 이 사건 하도급 보수금을 공과잡비를 제외한 위 공사내역금의 88%로 하기로 약정한 사실을 인정할 만한 증거가 없음에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유로 원고의 공과잡비액 상당금원의 금 8,525,000원의 잔여하도급 대금청구를 배척한 것은 갑 제2호증의 약정내용을 그릇 해석하고, 을 제2호증의 2에 대한 가치판단을 그르친 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정한 것이라 아니할 수 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 5(증인 노 수천의 증언에 의하면 이는 원고가 수령한 공사금에 관한 세금계산서라는 것이고 피고가 제출한 을 제6호증의 1 내지 5와 같은 것이다)에 의하면 원고는 피고로부터 이 사건 공사대금 62,581,819원을 수령하면서 그 부가가치세로 6,258,181원도 함께 지급받은 것으로 되어 있고, 성립에 다툼없는 을 제6호증의 6,7의 기재와 관계증인들(이익영, 김영식 등)의 증언에 의하면 원고가 동양강철 남부특약점 명의로 된 세금계산서를 피고에게 교부하고 이 사건 공사금의 일부로 4,002,204원을 지급받으면서 그 부가가치세로 400,219원을 함께 지급받은 것으로 되어 있어 그 금액의 합계가 6,658,400원이 됨은 소론과 같다.
 그러나 피고가 원고주장의 부가가치세를 지급한 증거로 내세우고 있는 을 제11호증의 4에 1980.12.31부가가치세로 3,800,000원을 지급한 것으로 되어있고, 이는 피고가 주장하는 지급부가가치세 6,658,400원중의 일부인 것이 그 변론의 전취지에 의하여 분명한데 3,800,000원에 대하여서만 유독히 세금계산서 이외의 영수증을 따로 받았어야 할 이유를 찾아볼 수 없으니 이에 비추어 보면 피고가 을 제6호증의 1 내지 7에 기재된 부가가치세액을 원고에게 지급하고 그 세금계산서를 교부받은 것이라고 단정할 수는 없다.
 원심이 원고가 지급받은 사실을 자인하는 4,440,000원(80.12.31자 3,800,000원+81.6.30자 640,000원)의 부가가치세만이 지급되었다고 인정하고 나머지 부가가치세액의 지급사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 부가가치세의 법리오해나 채증법칙위반의 허물이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분중 공사금청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

도급계약이 체결되기 전에 수급인과 하수급인 사이에 미리 하도급공사계약을 체결하면서 공사금을 도급공사금액의 88퍼센트로 하기로 약정하였는데 그 후 도급인과 수급인사이에 체결된 도급계약의 공사금액이 건축공사비의 12.7퍼센트에 해당하는 공과잡비가 계상되어 결정된 것이라면 하수급인의 하도급금액도 실제 공사비의 88퍼센트 해당금액에만 그치는 것이 아니라 여기에 그 금액(88퍼센트 해당금액)에 12.7퍼센트에 해당하는 공과잡비를 합한 금액이 되어야 마땅하다.