공직선거법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2014.11.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 임삼빈 외 1인
【변 호 인】 변호사 김주열
【원심판결】 창원지법 2014. 8. 14. 선고 2014고합152 판결
【주 문】
 원심판결 중 판시 제2의 죄에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 파기되는 원심판결 중 판시 제2의 죄에 대하여 징역 10월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 또는 법리오해
 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점과 관련하여, ① 피고인은 당시 소속된 ○○○○신문사에서 ‘휴직’한 상태였는데, 휴직한 기자인 경우 공직선거법에서 말하는 언론인 신분이 아니라고 할 것이고(위 법률조항의 해석문제와는 별개로 피고인은 그와 같이 생각하였으므로 위법성의 인식이 없었다), ② 사전에 관할 선거관리위원회에서 ‘SNS에 의한 선거운동은 일반인, 언론인 구별 없이 모두 할 수 있는 것’이라고 설명해 주어서 피고인은 이를 믿고 행위하였으며, ③ 피고인이 공소외 1에게 전달한 20만 원은 문제가 된 기사보도 요청과는 무관하게 공소외 1 언니의 결혼 축의금 등 명목으로 준 돈이므로, 결국 피고인에게는 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다. 그럼에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(판시 제1의 죄: 징역 6월, 판시 제2의 죄: 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등에 관한 판단
 1) 위 ① 주장에 관하여
 가) 공직선거법 제60조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제8호, 공직선거법 시행령 제4조 제1호에 의하면, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조에 따라 등록한 신문사에 상시 고용되어 편집·취재 또는 집필의 업무에 종사하는 자는 원칙적으로 선거운동을 할 수 없는데, 이 사건 범행 당시 피고인이 ○○○○신문사의 기자(취재부장)의 직위에 있었음은 피고인도 다투지 않고 있으며, 피고인이 선거운동제한의 예외적인 사유(후보자의 배우자 또는 직계존·비속)에 해당하지도 아니함은 증거와 기록상 명백하다. 설령 피고인 주장과 같이 당시 피고인이 위 신문사에서 휴직한 상태였다고 하더라도, 공직선거법상 위 제한규정의 입법취지와 고용관계에 관한 관련 법리 등에 비추어 볼 때 휴직한 기자도 언론인의 신분을 그대로 유지한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 나) 나아가 피고인은, 그 당시 자신은 위법성의 인식이 없었다는 취지로도 주장하므로 판단한다. 형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인이 휴직 언론인인 자신의 행위가 법령에 의해 허용되는 특수한 경우라고 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 그와 같이 인식하였더라도 피고인이 이 사건 범행 이전에 법률전문가나 관할 선거관리위원회에 휴직 언론인의 신분에 관하여 자문 또는 조회를 구한 정황을 찾을 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같이 인식한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
 2) 위 ② 주장에 관하여
헌법 제116조 제1항 및 공직선거법 제58조 제2항 등에 따라, 기본적으로 선거운동의 자유는 보장되어야 하지만, 선거의 공정성 등을 확보하기 위하여 법률에 따른 제한이 필요한바, 위에서 본 공직선거법 관련 규정에 의하여 언론인 등의 선거운동은 제한되고 있다. 일반인의 SNS를 통한 선거운동이 허용되는 것은 공직선거법의 해석과 중앙선거관리위원회에서 정한 공직선거법규 운용자료 등에 의해서 확립된 입장으로 보이나, 이 사건에서 관할 선거관리위원회가 ‘언론인 등에게도 SNS를 통한 선거운동이 허용된다’라고 확인해 주었다는 취지의 피고인 주장은 이를 인정할 자료가 없다[피고인이 탄핵자료로 제출한 증 제3호(문자메시지 사진)는, 그 제목이 ‘일반인이 휴대폰으로 할 수 있는 선거운동법’이라고 기재되어 있는 점에서도 알 수 있다시피 일반인의 경우에 대한 설명이고, 그 내용도 지인들에게 후보자를 지지하는 문자 발송이 가능하다는 내용일 뿐, 언론인에 해당되는 내용이라고 볼 수 없어 피고인의 주장과 부합하지 않는다]. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3) 위 ③ 주장에 관하여
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ㉠ 피고인이 공소외 1에게 20만 원을 전달하기 직전인 2014. 4. 13. 09:09경부터 2014. 4. 15. 14:23경까지 사이에, 피고인은 공소외 1의 휴대전화 카카오톡 메시지로 공소외 2를 홍보하는 내용을 담은 기사의 인터넷 주소 및 기사 작성 시 참고할 시나리오 등을 집중적으로 보내주면서 기사 게재를 부탁하였던 점, ㉡ 피고인은 2014. 4. 15. 오전에 공소외 1에게 전화를 하여 “보안이 필요한 자료가 있으니 급히 만나자.”라고 하여 공소외 1을 김해시 부원동 소재 한국전력공사 뒤편 주차장으로 불러낸 뒤, 같은 날 15:00경 위 장소에서 공소외 1을 만나, ‘祝 結婚’이라고 씌어진 봉투에 20만 원을 넣고 위 봉투를 공소외 2의 자서전(‘△△△△ △△△ △△△’) 책갈피에 끼워 함께 전달하였던 점, ㉢ 공소외 1이 위 일시, 장소에서 자신의 언니에 대한 결혼 축의금을 받아야 할 특별한 이유가 없는 것으로 보이는 점(공소외 1 진술에 따르면, 피고인이 당시 공소외 1에게 그와 같은 명목의 돈이라고 명확하게 밝히지도 않았다), ㉣ 피고인은 공소외 1에게 위 20만 원을 전달한 직후인 2014. 4. 15. 16:47경부터 2014. 4. 16. 13:58경까지 사이에 공소외 1의 이메일 및 카카오톡 메시지로 공소외 2의 공약, 자서전을 요약한 내용 및 관련 기사를 보내주면서 공소외 1이 소속된 □□□□신문사가 발행하는 신문에 공소외 2를 홍보하는 내용의 기사를 게재해 줄 것을 재차 부탁하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 전달한 위 20만 원은 공소외 2에 대한 기사보도 요청과 관련된 돈이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 4) 직권 판단
 한편, 원심 판시 제1의 나.죄와 관련하여, 관할 선거관리위원회 직원이 피고인에게「2014. 4. 21. 18:00경까지 ‘□□□□(공소외 3) 기자와 SNS(카카오톡) 및 문자메신저로 송·수신한 자료 일체’를 지참하여 출석할 것을 요구」한 사실이, 지나치게 포괄적인 자료 제출 요구로서 그 위반에 대하여 피고인을 처벌하기 위한 요건을 흠결한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.
 그러나 ㉠ 공직선거법 제272조의2 제1항에 근거한 선거범죄 조사권 및 같은 조 제3항에 근거한 자료 제출 거부 등에 대한 처벌권은, 공직선거법위반 혐의에 대한 선거관리위원회 조사활동의 실효성을 확보하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정되고, ㉡ 이 사건은 공소외 1이 피고인으로부터 20만 원을 수령한 다음날 곧바로 관할 선거관리위원회를 방문하여 위 돈을 증거로 제출하면서 제보한 사안으로 범죄의 혐의가 있다고 보기에 충분하였으며, ㉢ 관할 선거관리위원회는 피고인에게 자료 제출을 요구하면서 ‘김해시장 선거와 관련하여 특정 예비후보를 위한 기사 게재를 요구하고 2014. 4. 15.에 금품을 제공한 행위’에 대하여 선거법 위반 여부를 확인·조사할 필요가 있다고 밝힘으로써 조사 대상을 비교적 명확하게 특정한 것으로 보이고, ㉣ 그에 대하여, 피고인은 2014. 4. 19. 관할 선거관리위원회 직원의 휴대전화기로 자신이 작성한 ‘서면자료진술서’를 촬영한 사진을 전송하였는데, 그 내용은 ‘피고인은 감기몸살로 병원에 입원하였기 때문에 출석요구에 응할 수 없고, 자료는 기자 상호간의 기사에 관한 공유 자료이므로 제출할 수 없으며, 공소외 1에게 준 현금은 삼촌이 조카에게 용돈 및 축의금 차원에서 준 것으로 선거와 무관하다’라는 취지로서, 이를 통하여 피고인이 선거관리위원회의 자료 제출 요구에 응할 의사가 없음을 분명히 하였다는 등의 사정을 종합할 때, 관할 선거관리위원회의 이 사건 자료 제출 요구는 적법하고, 그 위반을 이유로 피고인을 처벌하기 위하여 필요한 실체적·절차적 요건을 충족하였다고 판단된다.
 5) 소결론
 따라서 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등은 모두 이유 없다.
 나. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단
 1) 판시 제1의 죄에 대한 부분
 이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 작성하게 함으로써 여론 형성에 부당한 영향력을 행사하고자 하였고, 공소외 1의 신고를 받은 관할 선거관리위원회로부터 출석 및 자료 제출 요구를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사안으로, 그 죄책이 무겁고 죄질 또한 불량한 점, 나아가 수사기관으로부터 불출석 사유에 대해 조사를 받게 되자 자신이 쓴 신문기사의 날짜를 변조하는 등으로 범죄사실을 은폐하려고까지 하여 범행 후의 정황 역시 좋지 못한 점, 그럼에도 당심에 이르기까지 범행을 부인하면서 양형기준이 제시하는 진지한 반성의 기색이 부족한 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다.
 그러나 피고인으로부터 매수제의를 받은 공소외 1이 그 직후 관할 선거관리위원회에 신고를 함으로써 선거에 별다른 영향을 미치지는 아니한 점(피고인이 홍보하려던 공소외 2 후보자는 위 선거결과 낙선하였다), 피고인은 2007년 상해죄 등으로 벌금 200만 원, 2009년 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원, 2011년 절도죄로 벌금 70만 원의 형을 선고받거나 고지받은 외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소 또한 인정된다.
 위와 같은 양형요소와 이 사건 범행 중 형이 가장 무거운 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄의 법정형(5년 이하의 유기징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금), 양형기준, 양형기준에 의하면 공직선거법위반죄의 경우 양형기준 권고형의 범위 등을 고려하여 단기형, 중기형의 실형을 선택할 수 있는 점, 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.
 따라서 이 부분에 관한 피고인과 검사의 항소이유 주장은 모두 이유 없다.
 [양형판단 주요 근거 종합]
 - 다수범죄
 - 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 매수 및 이해유도, 제2유형(일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수) 등
 - 선거운동금지주체의 불법선거운동에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법 위반), 사회적 지위나 영향력을 이용하여 범행한 경우 등
 - 각종 제한규정위반에 의한 공직선거법위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니함
 2) 판시 제2의 죄에 대한 부분
 이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 피해자 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 써 줄 것을 부탁하였으나 피해자가 이를 거절하며 관할 선거관리위원회에 피고인을 신고하자 이에 보복할 목적으로 36차례나 협박성 문자메시지를 보낸 것으로 그 죄책이 무겁고 죄질도 불량한 점, 특히 보복목적 협박 범행은 국가의 형벌기능 및 일반 국민의 사법절차 접근·이용권을 방해하는 중대한 범죄로서 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자는 불안 우울증과 불면증 등의 진단을 받았으며, 그 여파로 다니던 신문사에서도 사직하는 등 매우 큰 정신적·물질적 피해를 입은 것으로 보이는 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다.
 그러나 피고인이 수사기관 이래 이 부분 범행에 대하여 전반적으로 시인하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 개인적으로 신뢰하고 있던 피해자가 피고인의 이 사건 공직선거법위반 행위를 법률에 따라 바로 관할 선거관리위원회에 신고하자 다소 충동적이고 격앙된 감정에서 이 사건 범행을 한 것으로도 보이는 점, 피해자의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 해악을 야기하는 행위로까지 나아가지는 아니한 점, 당심에서 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 개인적 법익 외에 다른 법익 침해는 판시 제1의 죄 양형에 반영될 수 있는 점, 피고인에게 앞서 본 벌금형 3회 이외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이며 중립적으로 고려해야 할 양형요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들, 대법원 양형위원회의 양형기준과 집행유예 기준을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
 따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소이유 주장은 이유 있고, 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.
 [양형판단 주요 근거 종합]
 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄: 폭력범죄군, 협박범죄, 제5유형(보복목적 협박), 처벌불원, 진지한 반성 등
 - 집행유예 주요 기준: 처벌불원, 우발적인 범행, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 / 비난할 만한 범행 동기 등
 3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심 판결서 중 제5쪽 제4행 “...공직선거법 제256조 제5항 제12호...” 부분을 “...공직선거법 제256조 제4항 제12호...”로 경정한다), 원심판결 중 판시 제2의 죄 부분에는 양형부당의 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【- 파기에 따라 다시 쓰는 이유 -】【원심판결 중 판시 제2의 죄 범죄사실 및 증거 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(공포·불안 문언 반복 전송의 점, 포괄하여)
 1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌]
 1. 경합범의 분리 선고
공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호[각 공직선거법위반죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄를 분리하여 따로 선고함]
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
【양형 이유】 위 2. 나. 2)항과 같다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬

甲 신문사 소속 기자인 피고인이 乙 신문사 소속 기자 丙에게 공직선거 후보자 丁을 홍보하는 기사 게재를 요청하면서 돈을 제공하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 丙에게 전달한 돈은 丁에 대한 기사보도 요청과 관련된 것이라는 등의 이유로 유죄를 인정한 사례

甲 신문사 소속 기자인 피고인이 乙 신문사 소속 기자 丙에게 지방자치단체장 선거 후보자 丁을 홍보하는 기사 게재를 요청하면서 돈을 제공하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 丙에게 돈을 전달하기 직전에 기사 게재를 부탁한 점, 피고인은 돈을 결혼 축의금 봉투에 넣어 전달하였으나 丙이 결혼 축의금을 받아야 할 특별한 이유가 없는 점, 피고인이 돈을 전달한 직후에 기사 게재를 재차 부탁한 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 丙에게 전달한 돈은 丁에 대한 기사보도 요청과 관련된 것이라는 등의 이유로 유죄를 인정한 사례.