소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.10.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【당사자참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9515 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 참가자의 당사자 참가신청중 주청구에 관한 부분을 각하한다.
 3. 원고와 피고는 서울 영등포구 (주소 생략) 임야 5정 7단보가 참가인의 소유임을 확인한다.
 4. 원고의 청구를 기각한다.
 5. 소송비용(참가로 인한 비용포함)은 제1,2심 모두 원고와 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 서울 영등포구 (주소 생략) 임야 5정 7단보에 관하여 1967.8.17. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제30933호로서 매도인 원고, 매수인 피고간에 같은 해 8.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. (1)먼저 직권으로 이 사건 당사자 참가신청의 적부를 판단한다.
당사자참가인은 주청구로서 이 사건 계쟁부동산인 서울 영등포구 (주소 생략)(구지번 경기도 김포군 양동면 (주소 생략))임야 5정 7단보는 원래 원고의 선친인 망 소외 1의 소유이었는데 참가인은 1939.12.20. 망 소외 1로부터 위 부동산을 대금 매 평당 금 1원 20전씩에 매수하여 같은 날 22에 그 대금을 완제하고 1968.9.21.에 소유권이전등기를 마침에 의하여 참가인의 소유로 되었으므로 그 소유권을 다투고 잇는 원고와 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구한다고 주장한다. 
 이에 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10,11호증(각 판결)의 기재에 당사자변론의 전취지(특히 당심 제8차 변론)을 모아보면 당사자참가인은 원고를 상대로 하여 서울지방법원에 참가인이 위의 부동산(구 경기도 김포군 양동면 (주소 생략) 임야 5정 7단보)을 1939.7.17. 망 소외 1로부터 대금 매 평당 금 75전씩에 매수하여 그 대금을 완불하므로써 소유권이전등기청구권이 있음을 청구원인으로 하여 소유권이전등기절차이행을 청구하는 소송을 제기하였던 바, 1960.8.2. 원고 청구 기각의 판결이 선고되므로써 원고이었던 참가인이 패소하였고, 이 판결에 대하여 참가인이 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였던 바, 동 사건은 1961.6.17. 변론이 종결되고 1961.7.6. 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되므로서 참가인이 다시 패소하였으며, 참가인이 상고를 포기하여 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 그러하다면 참가인이 원고가 되어 이 사건의 원고를 피고로 하여 제기한 전소의 기판력은 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 부존재에 미치는 만큼, 참가인이 다시 본소송에서 매매를 원인으로 하는 소유권의 귀속을 바탕으로 하여 소유권의 확인을 구하는 것은 기판력에 저촉된다고 볼 것이어서(매매일자와 가격이 다르다고 하여 소송물이 달라지는 것이 아니다), 참가인의 원고에 대한 주청구부분은 결국 확인의 이익이 없다고 할 것이며 이에 따라 3면적 소송관계를 이루어야 하는 당사자 참가의 소송구조의 법리에서 보아, 참가인의 원·피고를 상대로 한 주청구는 결국 참가의 요건을 갖추지 못한 것이 되어 부적법하다고 할 것이다.
 (2) 당사자참가인은 예비적청구로서, 참가인은 1939.12.20. 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하여 같은 해 12.22. 인도를 받은 이래, 소유의 의사로서 선의, 평은, 공연하게 이를 점유하여 20년의 기간이 경과한 1959.12.21.로서 취득시효가 완성되어, 참가인이 그 소유권을 취득하였으므로 원·피고들에게 그 소유권의 확인을 구한다고 주장한다. 
 그러므로 이 청구부분에 관한 참가의 적부를 판단하건대, 앞에서 본 바와 같이 참가인이 본 소의 원고를 상대로 하여 본건 소송목적물에 관한 매매를 이유로 하는 소유권이전등기절차 이행청구의 전소와 시효취득을 이유로 하는 소유권확인청구의 본소와는 별개의 소송물에 관한 재판으로서, 전소의 기판력이 본소에는 미칠 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1968.3.19. 선고 68다123 판결, 동 1968.6.11. 선고 68다591 판결참조) 참가인이 본건 예비적청구로서 시효취득을 내세우는 것은 기판력에 저촉되지 아니한다고 할 것이고 일건기록에 의하면, 원고와 피고는 참가인의 소유권을 다투고 있으므로 본건 참가신청중 예비적청구에 관한 부분은 적법하다 할 것이다. 
 (3) 그러므로 본안에 관한 권리관계에 있어서, 참가인은 본건 부동산을 시효취득하였다고 주장하며 원고는 이를 그 선대인 망 소외 1로부터 상속하였다고 주장하고, 피고는 이를 원고로부터 정당히 매수하여 참가인앞으로 명의신탁하였다고 다투고 있는 터이므로, 본건 부동산에 대한 권리관계를 위 3 당사자 사이에 합일적으로 확정하려고 한다. 
 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1,2,3(각 판결), 같은 2호증 3(증인신문조서), 같은 4호증(매매계약서), 일부 같은 7호증(매도증서), 같은 22호증(증언서), 같은 23호증(증인신문조서), 같은 24호증(등기부등본)의 각 기재와 당사자변론의 취지를 모아보면, 별지목록기재 임야(본건 임야포함)는 본래 원고의 선대인 망 소외 1의 소유이었던 바, 참가인은 망 소외 2와 공동으로 출자하여 위 부동산을 매수하기로 약정하고 그에 따라 참가인은 그 단독 명의로 1939.12.20. 원고의 선대인 망 소외 1과 위 부동산을 대금 47952원(당시 화폐)에 매매계약을 체결하고, 동월 22일 그대금을 모두 지급하여 위 부동산을 인도받은 후 그중 약 4분의 3에 해당하는 별지 제4 내지 제8목록기재 부동산(제8목록이 본건 부동산임)은 참가인이 소유키로 하고 그 나머지인 별지 제1 내지 제3목록기재 임야는 망 소외 2가 소유키로 하는 약정에 의거하여, 참가인은 위 제4 내지 제8목록기재 부동산을 소외 3으로 하여금 관리토록 위임하여 적어도 1960.5.31.(을 2호증의 2에 소외 3의 증언 당시)까지 위 참가인이 점유하여온 사실, 1968.9.21.에 이르러 본건 임야에 관하여 참가인 명의로 1968.9.19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고 위을 4호증, 을 22호증의 각 일부 갑10,11호증(각 판결)중 위 인정사실에 배치되는 부분은 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다. 
 그러면 참가인의 이 사건 부동산에 대한 점유는 그 권원의 성질상으로 보아, 소유의 의사가 있다고 추정되며, 또한 선의, 평은, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로( 민법 197조 1항) 본건에 있어서는 위와 같이 1939.12.22.부터 점유를 개시하여 20년의 기간이 만료되는 1959.12.21.로써 취득시효가 완성되었다 할 것이다. 
 따라서 참가인으로서는 취득시효의 완성으로 인한 등기청구권을 가지고 있는 만큼, 시효완성 후에 참가인 명의로 경료된 위 등기는 실체관계에 부합되는 것이어서 유효하다 할 것이다.
 이와 같이 신민법 시행당시에 구법의 규정에 의한 시효기간을 경과한 권리는 신법의 규정에 의하여 취득한 것으로 보기 때문에( 민법부칙 8조), 본건 사안이 위에서 본 바와 같이 구법에 의한 시효기간을 경과한 권리임이 명백하며 등기를 경료한 것인 만큼, 참가인은 본건 부동산에 관하여 신민법에 따라 시효취득의 효력을 주장할 수 있다 할 것이다. 
 (위 등기가 민법부칙 10조 1항의 정한 기간을 경과한 뒤에 경료되었으나, 그 기간의 경과로 인하여 시효완성으로 인한 등기청구권까지 상실되는 것은 아닐 것이며, 이러한 실체상의 권원이 기초가 되었다가 그 뒤에 실체상에 부합되는 등기가 경료된 것이므로 참가인은 취득시효의 물권을 보유한다) 본건 부동산에 관한 참가인의 권리관계가 위와 같이 확정되는 이상, 본건 부동산을 전소유자인 소외 1이 이를 타에 처분하지 아니한 채 소유권을 보유하고 있다가 1944.1.18. 소유자인 소외 1의 사망에 의하여 이를 상속취득하였음을 내세워 참가인의 소유권취득을 다투고 있는 원고의 주장이나, 위에서 본 바와 같이 무권리자인 원고로부터 본건 부동산을 정당히 매수하여 이전등기를 경료한 후 참가인앞으로 명의신탁을 하였다는 이유를 내세워 참가인의 소유권을 다투고 있는 (명의신탁에 관한 충분한 입증도 없다) 피고의 주장들이 그릇된 것임을 쉽게 알 수 있다. 
 2. 그러하다면, 본건 부동산의 소유자임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 더할 것도 없이 부당하다 할 것이며, 원고와 피고는 본건 부동산을 시효취득한 참가인에 대하여 그의 소유권의 존재를 확인하여 줄 의무있다 할 것이다.
 따라서, 참가인의 당사자 참가신청중 주청구에 관한 부분은 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것이고, 예비적청구를 인용하여야 할 것이며, 원고의 청구는 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하여 당심의 취지대로 선고하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조, 제93조, 제94조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경