소유권이전등기·매매대금 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2022.09.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 ○○○맨션아파트 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 정상천)
【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태한 담당변호사 김요한 외 1인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2021. 6. 15. 선고 2020가단124441 판결
【변론종결】2022. 8. 24.
【주 문】
 1. 이 법원에서 제기한 피고(반소원고)의 반소청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고(반소피고)의 본소와 피고(반소원고)의 반소 중 각 주위적 청구를 기각한다.
 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 302,500,000원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2019. 7. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라.
 다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2019. 7. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받고, 위 부동산을 인도받음과 동시에 피고(반소원고)에게 302,500,000원을 지급하라. 
 라. 원고(반소피고)의 본소와 피고(반소원고)의 반소 중 각 나머지 예비적 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 30%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 
 3. 제1의 나.항 중 부동산 인도 부분과 다.항은 각 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 서울동부지방법원 2019. 12. 10. 접수 제187916호로 마친 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 2019. 7. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라. 
 나. 반소
 주위적으로, 원고는 피고로부터 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행받고, 위 부동산을 인도받음과 동시에 피고에게 1,402,000,000원을 지급하라. 예비적으로, 원고는 피고로부터 이 사건 아파트에 관하여 2022. 2. 3.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 및 위 부동산을 인도받음과 동시에 피고에게 1,402,000,000원을 지급하라(피고는 이 법원에 이르러 반소를 제기하였다). 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
【이 유】본소와 반소를 함께 판단한다. 
1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 제2면 아래에서 제4행부터 제3면 제4행까지를 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심 판결 중 ‘1. 인정사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
소외인이 서울 강동구 (주소 2 생략) 외 7필지 ○○○맨션(동호수 생략)(이하 ‘이 사건 기존 아파트’라고 한다)에 관하여 2015. 7. 30. 원고에게 같은 해 4. 1.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
소외인이 2016. 12. 21. 원고로부터 이 사건 사업으로 신축될 이 사건 아파트를 488,100,000원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하였다가 2019. 5. 30. 피고에게 이 사건 사업을 위하여 현물로 출자하는 이 사건 기존 아파트의 부속토지인 서울 강동구 (주소 생략) 대 46,808㎡ 외 7필지 중 31.621/63,435 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 권리가액 275,297,000원, 프리미엄 361,900,000원에 매도하면서 같은 날 조합원분담금 212,803,000원을 더하여 이 사건 아파트 입주권을 850,000,000원에 매도한 후 이 사건 공유지분에 관하여 같은 해 7. 29. 피고 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고는 같은 날 원고 명의로 다시 같은 해 7. 17.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 피고는 2019. 7. 31. 원고에게 조합원명의변경 신고한 후 같은 해 8. 2. 원고로부터 이 사건 아파트를 488,100,000원에 분양받기로 하는 내용의 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 이 사건 아파트에 입주하였으며, 같은 해 12. 10. 피고 명의로 이 사건 소유권보존등기를 마쳤다. 
2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 이 사건 사업에 관하여 관리처분계획에 대한 인가 및 이전고시가 이루어진 이상 실체법상 권리관계의 변동에 관하여 확정효가 발생하므로, 이와 다른 내용으로서 이 사건 소유권보존등기의 말소나 소유권이전등기를 구하는 이 사건 본소는 법률상 이익이 없어 각하되어야 하고, 이전고시의 실체법적 효력을 부인할 경우 피고는 1900세대 구분소유자들에 대하여 건물철거, 토지인도, 임료 상당 부당이득반환청구를 할 예정이다. 
 나. 판단
 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축 시설을 정하지 않고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상·변동을 생기게 하는 것이 아니고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 등 참조), 도시정비법 및 도시개발법 관련 규정의 내용과 취지, 환지처분 및 구 도시재개발법상 분양처분의 성격과 그 효력 등을 종합하면, 도시정비법상의 이전고시 또한 준공인가의 고시로 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 정한 바에 따라 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물의 위치 및 범위 등을 정하여 그 소유권을 분양받을 자에게 이전하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나 대지 또는 건축물을 정하지 않고 금전적으로 청산하는 공법상 처분으로서 그 법적 성격은 구 도시재개발법상의 분양처분과 본질적으로 다르지 않다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조).
 위 법리에 비추어 살피건대, 도시정비법에 의한 이전고시가 이루어진 이후에 더 이상 관리처분계획의 위법성에 관하여 행정소송으로 다툴 수 없는 점은 별론으로 하고, 이전고시 그 자체로는 이 사건 사업으로 조성된 부동산의 소유권의 귀속에 관하여 아무런 실체법상 득상·변동을 생기게 하지 않으므로, 원고는 다툼이 있는 이 사건 아파트의 소유권의 귀속을 확정시키기 위하여 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있다. 
3. 본소와 반소 중 각 주위적 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고
 가) 원고는 사업시행자로서 재건축을 통해 신축된 이 사건 아파트의 소유권을 원시취득하였고, 이 사건 공급계약은 효력규정인 구 도시 및 주거환경 정비법(2021. 4. 13. 법률 제18046호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제39조 제2항을 위반하여 무효이므로, 피고는 소유권자인 원고에게 원인무효인 이 사건 소유권보존등기를 말소하고, 이 사건 아파트를 인도해야 한다. 
 나) 소외인이 피고에게 이 사건 공유지분을 양도할 당시인 2019. 5. 30.경 이 사건 기존 아파트 외에 다른 단독주택을 소유하며 사용하고 있었으므로 투기과열지구로 지정된 지역에서 조합설립인가 후 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자가 예외적으로 조합원이 될 수 있는 구 도시정비법 제39조 제2항 제4호의 ‘1세대 1주택자’에 해당하지 않고, 피고가 주장하는 소외인과 그 딸 사이의 결혼 전 구두 증여계약은 처분문서인 갑 제3, 4호증의 각 기재에 반하여 인정할 수 없으므로 같은 항 제5호에도 해당하지 않는다.
 다) 원고가 이 사건 아파트의 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구하는 이상 손실보상의무의 선이행 또는 동시이행의 문제는 원고의 주위적 청구와 관련이 없다. 
 2) 피고 
 가) 원고는 이 사건 공유지분에 관한 소유권이 화체된 이 사건 아파트의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고를 상대로 이 사건 소유권보존등기의 말소 및 이 사건 아파트의 인도를 구할 수 없다. 
 나) 소외인은 투기과열지구로 지정된 지역에서 재건축사업을 시행하는 경우에도 예외적으로 조합원이 될 수 있는 구 도시정비법 제39조 제2항 제4호 또는 제5호의 양도인에 해당하므로 이 사건 공급계약은 유효하고, 이에 해당하지 아니하더라도 구 도시정비법 제39조 제2항은 단속규정에 불과하므로 위 규정을 위반한 계약이라도 그 사법적 효력에는 아무런 영향이 없다.
 다) 가사 구 도시정비법 제39조 제2항이 효력규정이라고 하더라도 원고의 주위적 청구는 이 사건 소유권보존등기에 기하여 근저당권설정, 가압류집행 등 새로이 법률관계가 형성된 점을 고려할 때 법적 안정성과 거래 안전을 침해하므로 부당하며, 그렇지 않더라도 구 도시정비법 제73조의 취지나 헌법상 정당한 보상의 원칙과 쌍무계약이 무효로 된 경우의 당사자의 반환의무에 관한 법리에 비추어 시가 1,402,000,000원에 상당하는 원고의 손실보상 또는 부당이득반환의무가 선이행 또는 동시이행되어야 한다. 
 나. 판단
 1) 원고가 이 사건 아파트 소유권을 원시취득하는지 여부
 가) 관련 법리
 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조). 
 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 등 참조).
 나) 판단 
 (1) 갑 제4, 10 내지 12호증, 을 제3, 7호증의 각 기재에 의하면, 소외인이 피고에게 이 사건 공유지분을 매도하기 이전 이미 2015. 7. 30. 이 사건 기존 아파트에 관하여 원고 명의로 같은 해 4. 1.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실, 원고의 조합정관에 조합원은 원고가 시행하는 재건축구역 내에 토지 및 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 원고에게 현물로 출자할 의무를 부담하고(제5조 제1항, 제9조 제1항), 신축되는 주택의 분양신청권을 가진다고 명시되어 있으며(제10조 제1항 제1호), 이 사건 사업을 시행하기 위한 자금은 조합원들이 출자한 토지 등 외에도 조합원들로부터 수령한 정비사업비 등으로 충당하도록 정하여진 사실(제33조, 제34조), 신축되는 주택에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 그 통지일로부터 30일 이상 60일 이내에 소유권 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 첨부하여 원고에게 분양신청을 하여야 하며(제45조 제1항), 조합원이 위 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우 혹은 분양대상에서 제외된 때에는 현금으로 청산하도록 규정되어 있는 사실(제45조 제4항), 조합원이 정해진 기한까지 청산금을 납부하지 않을 경우 조합 등의 명의로 분양 부분에 관하여 근저당권을 설정할 수 있는 사실(제57조 제4항), 조합원아파트 공급계약서(갑 제10, 11호증)에 의하면 조합원은 소정의 각 기간 내에 조합원분담금을 분납하여야 하는데 잔금 납부일은 입주 시로 약정한 사실, 피고의 입주증(을 제7호증)에 의하더라도 피고가 조합원분담금 등을 완납하고 원고의 승인을 받아 이 사건 아파트에 입주했던 사실을 인정할 수 있다.
 재건축사업에 의하여 신축된 건축물의 소유권 귀속에 관한 위 법리 및 위와 같은 원고 조합정관 등의 내용을 종합하여 보면, 소외인이 이 사건 사업시행을 위하여 출자했던 이 사건 공유지분의 소유권은 대내외적으로 수탁자인 원고에게 완전히 이전되었고, 이 사건 공유지분 상에 신축된 이 사건 아파트의 소유권도 재건축아파트 공사계약의 도급인인 원고가 원시취득하는 것이라고 봄이 타당하다.
 (2) 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 공유지분에 관하여는 소유권을 취득한 사실이 없으므로 특히 이 사건 아파트 대지권의 목적인 토지의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 주장한다. 
 그러나 피고가 이 사건 공유지분에 관하여 2019. 7. 29. 원고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같고, 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 특별한 사정이 없는 한 법률적인 운명을 같이 하게 되는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 점, 대지사용권은 이 사건 아파트 전유부분의 종된 권리로 볼 수 있는데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항이 ‘구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.’고, 같은 조 제2항이 ‘구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.’고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 아파트 전유부분뿐만 아니라 그 대지권의 목적인 토지 가운데 사용에 필요한 소유권까지 일체로서 취득하였다고 보아야 한다. 
 2) 이 사건 소유권보존등기가 원인무효인지 여부
 가) 살피건대 주택법 제63조 제1항에 의하여 투기과열지구로 지정된 지역에서 이 사건 사업에 관한 조합설립인가가 2010. 4. 22. 이루어졌는데, 피고가 그 이후인 2019. 5. 30. 소외인으로부터 이 사건 공유지분을 매수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 구 도시정비법 제39조 제2항 본문에 의하여 원고의 조합원이 될 수 없다. 
 나) 피고의 주장
 (1) 이 사건 기존 아파트 외에 논산시 (주소 3 생략) 소재 일반 목구조 단독주택 71.92㎡(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 2015. 12. 22. 피고 명의로 소유자등록된 사실은 인정하나, 부모님이 작고하신 후 사실상 폐가되어 창고로 활용할 뿐 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조라 할 수 없고, 가사 주택법에 의한 ‘주택’에는 해당한다고 하더라도 투기과열을 방지하기 위한 구 도시정비법 제39조 제2항의 입법취지를 고려할 때 이 사건 주택은 조세특례제한법 제99조의4 소정의 ‘농어촌주택’ 내지 ‘고향주택’으로서 양도세도 부과되지 않으므로, 구 도시정비법 제39조 제2항에서의 ‘주택’에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 소외인은 같은 항 제4호가 규정하는 ‘1세대 1주택자’에 해당하는 양도인이므로, 소외인으로부터 이 사건 공유지분을 양수한 피고도 원고의 조합원이 될 수 있다. 
 (2) 소외인과 피고 사이의 이 사건 공유지분에 관한 매매계약은 형식적인 것이고, 그 실질은 소외인의 딸 소외 2가 피고와 결혼하기 전에 증여하기로 한 구두계약을 이행한 것이므로, 구 도시정비법 제39조 제2항 제5호, 같은 법 시행령 제37조 제2항 제4호 또는 제6호의 취지가 적용되어야 한다. 
 다) 관련 법령
구 도시정비법(2021. 4. 13. 법률 제18046호로 개정되기 전의 것)제39조(조합원의 자격 등)② 「주택법」 제63조 제1항에 따른 투기과열지구(이하 "투기과열지구"라 한다)로 지정된 지역에서 재건축사업을 시행하는 경우에는 조합설립인가 후, 재개발사업을 시행하는 경우에는 제74조에 따른 관리처분계획의 인가 후 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매·증여, 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)한 자는 제1항에도 불구하고 조합원이 될 수 없다. 다만, 양도인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 양도인으로부터 그 건축물 또는 토지를 양수한 자는 그러하지 아니하다.4. 1세대(제1항 제2호에 따라 1세대에 속하는 때를 말한다) 1주택자로서 양도하는 주택에 대한 소유기간 및 거주기간이 대통령령으로 정하는 기간 이상인 경우5. 그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 구 도시정비법 시행령(2020. 6. 23. 대통령령 제30797호로 개정되기 전의 것)제37조(조합원)① 법 제39조 제2항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 말한다. 이 경우 소유자가 피상속인으로부터 주택을 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 주택의 소유기간 및 거주기간을 합산한다.1. 소유기간: 10년2. 거주기간(「주민등록법」 제7조에 따른 주민등록표를 기준으로 하며, 소유자가 거주하지 아니하고 소유자의 배우자나 직계존비속이 해당 주택에 거주한 경우에는 그 기간을 합산한다): 5년② 법 제39조 제2항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.4. 법률 제7056호 도시및주거환경정비법 일부개정법률 부칙 제2항에 따른 토지 등 소유자로부터 상속·이혼으로 인하여 토지 또는 건축물을 소유한 자6. 「주택법」 제63조 제1항에 따른 투기과열지구(이하 "투기과열지구"라 한다)로 지정되기 전에 건축물 또는 토지를 양도하기 위한 계약(계약금 지급 내역 등으로 계약일을 확인할 수 있는 경우로 한정한다)을 체결하고, 투기과열지구로 지정된 날부터 60일 이내에 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제3조에 따라 부동산 거래의 신고를 한 경우
 라) 판단
 (1) 구 도시정비법 제39조 제2항 제4호에 해당하는지 여부
 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외인이 피고에게 이 사건 공유지분을 양도할 당시인 2019. 5. 30.에도 이 사건 주택을 소유하고 있었지만, 소외인의 주민등록상 주소는 1974. 1. 19. 이래로 계속하여 서울 및 경기도 성남시, 가평군 등이었고 특히 2008. 9. 3. 이 사건 기존 아파트로 전입신고를 한 후 2015. 8. 11. 서울 송파구 (주소 4 생략)으로 전입신고하기 까지 계속 이 사건 기존 아파트에서 거주한 것으로 보이는 사실은 인정할 수 있다. 
 그러나 주택법 제2조 제1호에 의하면 ‘주택’이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하는바, 장기간 독립된 주거생활의 가능성으로 족한 것이지 현실적으로 그러한 주거생활을 하고 있을 것을 요하지 않는다. 그런데 을 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 이 사건 주택이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 없을 정도로 폐가된 상태였다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제15호증의 영상에 의하면 이 사건 주택은 견고한 지붕, 외벽 등을 갖추어 상당한 기간 안정적인 주거생활을 할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 소외인이 1974. 1. 19. 이래로 이 사건 주택에서 실제 거주한 사실이 없고, 이 사건 기존 아파트를 10년 이상 소유하며 그곳에서 5년 이상 거주하였다고 하더라도, 이 사건 주택이 주택법에 의한 ‘주택’에 해당하는 이상 소외인을 구 도시정비법 제39조 제2항 제4호의 ‘1세대 1주택자’에 해당한다고 할 수 없다.
 피고는, 구 도시정비법 제39조 제2항의 취지를 고려할 때 이 사건 주택은 조세특례제한법 제99조의4 제1항 제1호 또는 제2호가 적용되어 양도소득세 등이 부과되지 않는 일정 규모 이하의 농어촌주택 또는 고향주택으로서 구 도시정비법 제39조 제2항 제4호의 ‘주택’에 해당하지 않는다고 주장하나, 을 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 주택의 대지면적은 867㎡로서 구 조세특례제한법(2020. 12. 29. 법률 제17759호로 일부개정되기 전의 것)의 위 각 조항이 규정하는 660㎡를 초과하는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 주택은 구 조세특례제한법 제99조의4 제1항 제1호의 농어촌주택 또는 같은 항 제2호의 고향주택에 해당하지 않는다.
 (2) 구 도시정비법 제39조 제2항 제5호에 해당하는지 여부
 갑 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공유지분에 관하여 매매계약을 체결한 당사자는 소외인과 피고인 사실을 인정할 수 있고, 을 제5호증의 기재만으로는 처분문서인 위 매매계약서의 기재 내용을 부인하고 실제로는 소외인과 그의 딸인 소외 2 사이에 결혼 전에 증여계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 
 (3) 구 도시정비법 제39조 제2항이 효력규정인지 여부 
 (가) 관련 법리
 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결 등 참조).
 (나) 판단
 위 법리에 비추어 살피건대, 구 도시정비법 제39조 제2항이 투기과열지구로 지정된 지역에서 조합설립인가 후 정비사업의 건축물 또는 토지를 양도하는 행위의 효력 자체를 직접 규정하는 것은 아닌 점, 위 조항은 위와 같은 행위를 일체 불허하는 것이 아니라 ‘그 밖에 불가피한 사정으로 양도하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우(제5호)’처럼 양수인이 조합원이 될 수 있는 예외를 인정하고 있는 점, 같은 조 제3항은 양수인이 조합원의 자격을 취득하지는 못하지만 정비사업의 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리는 유효하게 취득하는 것을 전제로 사업시행자의 손실보상 의무를 정하고 있는 점, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 및 구 주택법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없는데(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 등 참조), 구 도시정비법 제39조 제2항의 목적 역시 위 관련 조항들과 마찬가지로 실수요자의 주거안정과 재건축 부동산에 대한 투기과열 억제라는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항을 효력규정으로 보기는 어려우므로 이 사건 공급계약이 구 도시정비법 제39조 제2항에 위반되는 것이라고 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 다. 소결
 따라서 이 사건 공급계약이 당연히 무효임을 전제로 한 원고의 본소 중 주위적 청구는 이유 없고, 그 청구가 인용될 것에 대응한다는 반소 중 주위적 청구에 대하여 판단할 필요가 없지만, 형식적으로는 본소 중 주위적 청구가 인용될 것을 전제로 하는 반소 중 주위적 청구 역시 이유 없다. 
4. 본소와 반소 중 각 예비적 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고
 가) 구 도시정비법 제39조 제2항에 의하여 피고는 원고의 조합원이 될 수 없으므로, 같은 법 제39조 제3항, 제73조에 의하여 원고는 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 공유지분을 대상으로 하는 매도청구소송을 제기하는바, 그 매매계약의 체결이 의제되는 날은 피고가 소외인으로부터 이 사건 공유지분을 양수하여 소유권이전등기를 마침으로써 조합원이 될 수 없는 것으로 확정된 날인 2019. 7. 29.이고, 이 날을 기준으로 이 사건 공유지분의 가액을 평가하여야 한다. 
 나) 입주권을 포함하여 새로 신축된 이 사건 아파트의 감정가액으로 매매대금을 산정하는 것은 투기수요를 차단하기 위한 구 도시정비법 제39조 제2항의 입법취지를 훼손시킬 수 있어 절대 허용해서는 안 된다. 
 2) 피고 
 가) 원고가 손실보상으로서 구 도시정비법 제73조에 의한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 이미 이전고시로 이 사건 사업이 종료됨으로써 더 이상 이 사건 공유지분에 대한 매매는 상정할 수 없을 뿐만 아니라 위 조항이 규정하는 협의절차를 거치지 않아 매도청구권이 발생하지 않으므로, 원고의 매도청구권 행사는 부적법하다.
 나) 원고의 매도청구권 행사가 적법하더라도 그 대상은 이 사건 공유지분이 아니라 이 사건 아파트이고, 매매계약의 체결이 의제되는 시점이자 매매대금 산정의 기준이 되는 시점도 헌법상 정당한 보상의 원칙에 입각하여 피고의 소유권이 박탈되는 현재 시점을 기준으로 해야 하므로, 원고는 피고에게 객관적인 매매대금이 확정된 것으로 볼 수 있는 감정평가 기준일인 2022. 2. 3. 당시의 이 사건 아파트의 시가 1,402,000,000원을 매매대금으로 지급할 의무가 있고, 피고는 원고로부터 위 매매대금을 지급받을 때까지 원고의 예비적 본소청구에 응할 수 없다. 
 나. 쟁점별 판단
 1) 매도청구의 대상에 관하여
 가) 관련 법리
 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조).
 또, 사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 구 도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립된 것으로 본다. 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건축물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 등 참조).
 나) 판단
 위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 이 사건 사업에 관한 관리처분계획의 인가·고시 및 이에 따른 이전고시를 거쳐 피고에게 이 사건 아파트를 분양하고, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 공유지분에 관한 권리는 동일성을 유지한 채로 피고의 의사에 관계없이 이 사건 아파트에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되었다고 할 것이고, 피고가 주장하듯이 원고가 매도청구권을 행사하는 당시에는 이미 이처럼 교환·변경되기 전의 이 사건 공유지분이 존재한다고 생각할 수 없으며, 본래의 매도청구권 행사로 매매계약의 성립이 의제되었을 경우의 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함되어야 한다는 점에서 원고가 행사하는 매도청구의 대상도 이 사건 공유지분이 아니라 이 사건 아파트라고 보는 것이 타당하다. 
 2) 협의절차의 필요 여부에 관하여
구 도시정비법 제39조 제3항에 의하여 준용되는 같은 법 제73조 제1항이 ‘사업시행자는 관리처분계획이 인가·고시된 다음 날부터 90일 이내에 다음 각 호에서 정하는 자(분양신청을 하지 아니한 자 등)과 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리의 손실보상에 관한 협의를 하여야 한다.’고 규정하고, 갑 제7호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업에 관한 관리처분계획이 인가·고시된 날이 2015. 1. 21.인 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑 제5 내지 7, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2019. 5. 30. 소외인으로부터 이 사건 아파트 입주권과 이 사건 공유지분을 매수한 후 2019. 6.경 원고에게 ‘조합원의 권리 및 의무 등의 승계사항 일체를 본인의 책임으로 확인한 후 원고에 명의변경을 신청하며 추후 조합원 명의변경과 관련하여 민·형사상의 문제가 발생할 경우 모든 책임을 지고 본인이 처리하고 귀 조합에 이의를 제기하지 않을 것임을 확약한다’는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, 소외인과 피고 사이의 조합원 명의변경 신고서가 2019. 7. 31. 원고에게 접수된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 사업에 관하여 관리처분계획이 인가·고시된 다음 날부터 이미 90일을 훨씬 경과한 2019. 6.경에서야 비로소 기존에 분양신청을 했던 소외인의 조합원 지위를 피고가 승계하려고 하는 사실을 알게 된 것으로 보이므로, 원고가 피고를 상대로 구 도시정비법 제73조 제1항이 정한 기한 내에 협의절차를 거칠 수가 없었던 점, 원래 매도청구권 행사의 절차는 현금청산대상자의 권리를 보호하기 위한 측면도 있으나 이 사건과 같이 구 도시정비법 제39조 제2항을 위반한 사실이 뒤늦게 발견된 경우에도 위와 같은 절차적 요건을 원래의 현금청산대상자에 대한 경우와 같게 적용할 수는 없는 점, 특히 피고는 원고에게 조합원 명의변경과 관련하여 발생하는 법적 문제에 대하여 모든 책임을 지고 본인이 처리하고, 원고에게 이의를 제기하지 않겠다는 각서까지 작성해 주었던바, 그럼에도 원고에 대하여 원천적으로 이행하기 어려운 협의절차를 요구한다면 위 각서 내용에 반하고, 피고는 그 동안 이 사건 아파트를 계속 사용 수익하게 되는 이익을 누리게 되는 반면 그만큼 이 사건 아파트를 둘러싼 법률관계의 확정이 늦어지게 되는 점, 이미 매도청구소송이 제기되어 당사자 사이에 매도청구권의 존부 및 절차 준수, 매매대금의 액수 등에 관하여 충분한 주장·반박이 이루어졌음에도 처음부터 다시 같은 주장 반박이 예상되는 협의절차를 거치도록 하는 것은 소송경제의 측면에서 타당하다고 보기 어렵고, 실제로도 구 도시정비법 제73조 제1항의 손실보상에 관한 협의가 성립할 가능성이 거의 없는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 아파트에 관한 매도청구권을 행사하기 위하여 다시 협의절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없다. 
 3) 매매계약의 성립이 의제되는 날에 관하여
 가) 관련 법리
 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조와 조합 정관에서 정한 요건에 해당하여 현금청산 대상자가 된 경우에는 조합원 지위를 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지는 것이므로, 매도청구에 관한 구 도시정비법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 경우 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 특별한 사정이 없는 한 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 할 것이지만, 분양신청기간을 전후하여 재건축조합과 조합원 사이에 분쟁이 있어서 조합원이 분양신청을 할 수 없었던 경우에는 그 후 추가로 분양신청을 할 수 있게 된 조합원이 최종적으로 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실하는 때에 현금청산 대상자가 된다고 봄이 상당하고, 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다16127 판결 등 참조).
 나) 판단
 갑 제12호증의 기재에 의하면, 원고 조합정관 제9조 제1항은 ‘조합원은 법 제2조 제9호 나.목의 규정에 의한 토지 등 소유자로서 조합설립에 동의한 자로 한다.’고 규정하고 있는데, 구 도시정비법 제2조 제9호 나.목은 위 ‘토지 등 소유자’를 ‘재건축사업의 경우에는 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자’로 정하고 있고, 원고 조합정관 제11조 제1항은 ‘조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다.’고, 같은 조 제2항은 ‘관계법령 및 이 정관에서 정하는 바에 따라 조합원의 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원 자격은 자동상실된다.’고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 앞서 본 법리를 적용하면, 소외인이 피고에게 이 사건 기존 아파트의 부속토지인 이 사건 공유지분을 매도하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 2019. 7. 29. 원고 조합원으로서의 지위를 상실하였고, 이러한 소외인으로부터 이를 매수한 피고 역시 같은 날 조합원이 될 수 없는 것으로 확정되었다고 할 것이므로, 원고와 피고 사이의 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 한다. 
 4) 매매대금 액수에 관하여
 가) 평가의 기준 시점
 피고는 이 사건 아파트의 객관적인 매매대금이 확정된 것으로 볼 수 있는 감정평가 기준일인 2022. 2. 3. 당시의 시가 1,402,000,000원을 매매대금으로 지급해야 한다고 주장하나, 피고가 2019. 6.경 원고에게 ‘추후 조합원 명의변경과 관련하여 민·형사상의 문제가 발생할 경우 모든 책임을 지고 본인이 처리하고 귀 조합에 이의를 제기하지 않을 것임을 확약한다’는 각서(갑 제6호증)를 작성하여 준 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이처럼 원고가 책임질 수 없는 사정으로 본래의 매도청구보다 뒤늦게 이를 행사하는 경우라도 피고가 조합원이 되지 못하는 것으로 확정된 때를 기준으로 하는 것이 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’을 기준으로 하는 원래의 현금청산 대상자에 대한 경우와 형평에 맞는 점, 만약 피고 주장처럼 매도청구소송 과정에서 신청한 감정평가일을 기준으로 한다면, 피고가 임의로 자신에게 유리한 시점을 선택할 수 있게 하는 것을 허용하는 결과가 되는 점 등에 비추어, 매매계약의 성립이 의제됨에 따라 원고가 피고에게 지급해야 할 매매대금 역시 피고가 이 사건 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 조합원이 되지 못하는 것으로 확정된 2019. 7. 29.을 기준으로 평가하는 것이 타당하다.
 나) 공제
 다만 부동산매매계약에서 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기로 인하여 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면, 그 근저당권이 말소될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금 지급을 거절할 수 있고, 가압류집행이 되어 있는 경우에도 가압류의 피보전채권액에 상당한 매매대금의 지급을 거절할 수 있으며(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 등 참조), 구 도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담하고, 이러한 토지 등 소유자의 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다278354, 278361 판결 등 참조).
 살피건대 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 2019. 12. 10. 채권최고액을 390,500,000원, 근저당권자를 주식회사 하나은행으로 된 근저당권설정등기와 2020. 4. 17. 서울동부지방법원 2020카단51157호로 청구금액을 270,000,000원, 채권자를 민복기로 하는 가압류등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고로부터 이 사건 아파트의 2019. 7. 29. 기준 감정가액 963,000,000원에서 위 채권최고액과 청구금액 합계 660,500,000원을 공제한 302,500,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 같은 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 아파트를 인도할 의무가 있으며, 원고는 피고로부터 위 소유권이전등기절차를 이행받고 이 사건 아파트를 인도받음과 동시에 피고에게 302,500,000원을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면 이 법원에서 제기한 피고의 반소청구를 포함하여 이 사건 본소와 반소 중 주위적 청구는 각 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하며, 나머지는 각 이유 없어 기각하여야 하는데, 원고의 주위적 본소청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박남천(재판장) 박태안 윤경아