소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 여주이씨사평공파지화후손 종중 (소송대리인 변호사 김상원)
【피고,피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【독립당사자참가인,피상고인】 여주이씨병사공파원공문중 (소송대리인 변호사 장순호)
【원심판결】 수원지법 1996. 5. 8. 선고 94나535, 542 판결
【주문】
원심판결 중 원고의 본소에 관한 부분을 파기하고, 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 원고의 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하한다. 나머지 부분에 관한 상고를 기각한다. 본소에 관한 소송 총비용과 독립당사자참가에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 독립당사자참가신청의 적부에 관한 상고이유를 본다.
 가. 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 하는 독립당사자참가가 적법하기 위하여는, 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하여야 하고, 원·피고에 대한 별개의 청구는 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 것으로서 소의 이익을 갖추어야 하는 이외에 참가인의 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유 없는 것이어서는 아니된다( 당원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 5734 판결, 1994. 12. 27. 선고 92다49362, 49379 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다9160, 9177 판결 등 참조). 
 나. 기록에 의하여 살펴보면 다음과 같다.
 (1) 안산시 사동 186 전 3,623㎡(행정 구역 변경 전에는 경기 화성군 반월면 사리 186 전 1,096평. 이하 '분할 전 186 토지'라고 한다)가 1991. 3. 27. 위 같은 동 186 전 137㎡와 같은 동 186의 1 전 103㎡(이하 각 분할 후 186 토지, 분할 후 186의 1 토지라고 하고, 합하여 부를 때에는 이 사건 토지들이라고 한다) 및 같은 동 186의 2 전 3,383㎡ 등 3필지로 분할되었는데, 분할 전 186 토지는 망 소외 1 명의로 사정되었고, 등기부상으로 1917. 5. 27. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1927. 5. 6. 소외 1의 아들인 소외 2 명의로 1923. 2. 25. 가독상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 다시 같은 날짜로 1926. 5. 5. 매매를 원인으로 하여 '소외 3 외 4명' 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 공유자들에 관하여 공동인명부가 작성되었으나, 그 공동인명부가 멸실되었으며, 토지대장상으로는 소외 3 외 4명의 '외 4명' 부분이 소유자 미복구로 되어 있다.
 (2) 원고는 제1심에서 피고에 대하여 분할 후 186의 1 토지와 분할 후 186의 2 토지가 원고 종중의 소유라는 확인을 구하였고, 이에 대하여 참가인은 분할 전 186 토지는 원래 여주 이씨 17세손인 병사공 두구(斗龜)의 장손인 원(沅)을 중시조로 하는 참가인 종중의 소유로서 참가인 종중은 그 등기 명의를 망 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2, 소외 6에게 신탁하여 1927. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤는데, 현재 등기부의 일부가 멸실되어 소유자가 복구되지 않은 상태에서 폐쇄되었으므로 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2, 소외 6으로부터 명의수탁자의 지위를 승계한 원심판결문 첨부 제3목록 기재 공유자들에 대하여 명의신탁을 해지하고 참가인 종중 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 현재의 명의수탁자들을 대위하여, 원·피고에 대하여 이 사건 토지들과 분할 후 186의 2 토지가 제3목록 기재 공유자들의 같은 목록 기재 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구한다고 주장하였다.
 이에 대하여 제1심 법원은 참가인의 원고와 피고에 대한 청구를 모두 인용하고, 원고의 본소 청구를 기각하였다.
 제1심판결에 대하여 원고와 피고가 항소하였고, 항소심에서 원고는 분할 후 186 토지를 확인의 대상으로 추가하고, 아울러 분할 전 186 토지는 원래 여주 이씨 12세손인 사평공 지화(之和)를 중시조로 하는 원고 종중이 매수하여 1927. 5. 6.자로 망 소외 3, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10에게 명의를 신탁하여 등기한 것인데, 6·25 사변으로 인하여 그에 대한 공동인명부가 멸실되어 현재까지 소유자가 복구되지 않은 상태로 남게 되었으므로 원고는 제사상속인으로서 위 명의수탁자들의 지위를 승계한 피고보조참가인, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 등 5인(원고의 주위적 청구 부분) 또는 재산상속인으로서 위 명의수탁자들의 지위를 승계한 원심판결문 첨부 제2목록 기재 공유자들의 같은 목록 기재 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구한다고 주장하였다.
 이후 원고와 참가인은 원심 제17차 변론기일에서 각각 분할 후 186의 2 토지에 관한 본소와 참가의 소를 취하하였다.
 원심은 참가인의 독립당사자참가가 적법하다고 판단하고, 본안에 나아가 참가인의 원고와 피고에 대한 청구는 모두 확인의 이익이 있고, 이 사건 토지들이 원래 원고 종중의 소유임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없다고 판단한 후 주문에서 원고와 피고의 항소를 모두 기각하는 판결을 하였다.
 다. 확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다 할 것이다( 당원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결, 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결, 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 등 참조). 
 앞서 본 바에 의하면, 이 사건에 있어서 원고와 참가인은 서로 이 사건 토지들이 자기의 소유로서 자기 종중의 종원들에게 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 원고의 그와 같은 주장으로 인하여 참가인에게는 이 사건 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 참가인으로서는 분쟁의 당사자인 원고를 상대로 참가인이 주장하는 명의수탁자들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 이 사건 토지들에 관한 권리관계를 명백히 하여 원고에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 
 또한 피고에 대한 관계에 있어서도 참가인이 주장하는 명의수탁자들의 상속인들은 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 이 사건 토지들의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 참가인으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다 할 것이다. 피고에 대한 참가 청구에 있어서, 참가인은 명의수탁자들을 대위하여 참가 청구를 한다는 것을 명백히 하고 있으며(1993. 8. 5.자 참가인의 청구취지 및 청구원인 변경신청서 등 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본안전 항변에 관한 판단에서 "참가인이 명의신탁관계를 해지하고 참가인 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 피고에 대하여 참가 청구와 같은 확인을 구한다"는 기재를 하고 있고, 결론 부분에서도 "명의수탁자들 앞으로 등기부상의 소유 명의를 회복하고, 명의수탁자들에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위한 참가인의 피고에 대한 확인 청구는 확인을 구할 이익이 있다."는 판단을 하고 있는바, 원심은 참가인의 피고에 대한 청구를 채권자대위권의 행사에 의한 것이라고 보고 판단하였음이 명백하다. 
 한편 원고가 상고이유에서 들고 있는 당원의 판결들은 모두가 아직 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못한 매수인 또는 명의신탁자가 대외적으로 자신에게 소유권이 있다는 확인을 구한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것들이다.
 결국 참가인은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하였으며, 그 각 별개의 청구는 본소 청구와 양립할 수 없는 관계에 있어서 이를 일거에 모순 없이 해결할 필요가 있으며, 각각 확인의 이익도 있고, 주장 자체로 성립할 수 있는 것이므로, 그 참가 신청이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 이에 관한 논지는 이유가 없다.
 2. 본안에 관한 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 분할 전 186 토지가 원래 참가인 종중의 소유이었는데, 참가인 종중이 1927. 5. 6.자로 그 등기 명의만을 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2, 소외 6에게 신탁한 것이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고는 이유가 없다 할 것이다.
 3. 원고의 본소 청구의 확인의 이익에 관하여 직권으로 본다.
 직권으로 보건대 앞에서 살핀 바에 의하면, 원고는 원고 종중이 이 사건 토지들을 그 주장의 명의수탁자들에게 명의를 신탁하여 등기한 것이라고 주장하면서 명의수탁자의 지위를 승계한 현재의 명의수탁자들에 대하여 명의신탁을 해지하고 이 사건 토지들에 관하여 원고 종중 앞으로 소유권이전등기를 구하기 위한 전제로서 이 사건 토지들이 그 주장 공유자들의 그 주장 공유 지분에 따른 공유라는 확인을 구하고 있으나, 이 사건 토지들에 관하여 원고 종중과 그 주장이 명의수탁자들 사이에 명의신탁관계가 있다고 볼 수 없게 되었음이 명백하다. 그러므로 원고로서는 제3자인 그 주장의 명의수탁자들이 이 사건 토지들에 관하여 공유지분권을 가지고 있음에 관하여 피고를 상대로 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심으로서는 원고의 본소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 가볍게 보아 넘기고 본안에 나아가 그 청구를 기각한 것은 잘못이다.
 아울러 항소심에 이르러 소가 추가적으로 변경된 경우와 소가 교환적으로 변경된 경우에는 항소심은 신 청구에 대하여 재판하여야 하고, 위 두 경우에 제1심이 원고의 청구를 기각하였고, 항소심이 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 '원고의 청구를 기각한다'는 주문 표시를 하여야 하고, '항소를 기각한다'는 주문 표시를 하여서는 아니된다( 당원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결, 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바에 의하면 이 사건에서 원고는 항소심에서 분할 후 186 토지에 관한 청구를 추가하였고, 분할 후 186의 1 토지에 관하여 소를 교환적으로 변경하였으므로 원심은 원고의 본소 청구에 관하여는 제1심판결의 당부에 관하여 판단할 필요가 없고, 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구에 대하여 판단하여야 할 것인데도 원심이 주문에 원고의 새로운 청구에 관한 판단을 표시하지 아니한 것도 옳지 못하다. 
 그러므로 원심판결 중 원고의 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 관하여는 당원이 판단하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하여 원고가 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하하기로 한다.
 4. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하여 원고가 원심에서 추가적 및 교환적으로 변경한 본소 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 각하하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고, 본소에 관한 소송 총비용과 독립당사자참가에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 독립당사자참가의 요건 
[2] 소송당사자 일방과 제3자 또는 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인 청구가 확인의 이익이 있는 경우
[3] 갑 종중이 명의신탁을 주장하며 국가를 상대로 소유권확인을 청구한 토지에 대하여 을 종중이 자신의 명의신탁을 주장하며 명의수탁자를 대위하여 원·피고에 대하여 독립당사자참가로써 소유권확인을 구하는 경우, 확인의 이익의 유무(적극)
[4] 항소심에서 소의 추가적 또는 교환적 변경이 있는 경우의 주문 표시

[1] 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 하는 독립당사자참가가 적법하기 위하여는 독립당사자참가인은 종전 당사자인 원·피고에 대하여 각각 별개의 청구를 하여야 하고, 원·피고에 대한 별개의 청구는 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 것으로서 소의 이익을 갖추어야 하는 이외에 독립당사자참가인의 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유 있어야 한다.
 [2] 확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다.
 [3] 원고 갑 종중과 독립당사자 참가인 을 종중은 서로 대상 토지들이 자기의 소유로서 자기 종중의 종원들에게 명의신탁을 한 것이라고 다투고 있으며, 갑 종중의 그와 같은 주장으로 인하여 을 종중에게는 그 토지들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 실현과 관련하여 법률상의 지위에 관한 불안과 위험이 생겼다고 할 것이고, 을 종중으로서는 분쟁의 당사자인 갑 종중을 상대로 을 종중이 주장하는 명의수탁자들에게 그 토지들에 관한 소유권이 있다는 것을 확인받음으로써 그 토지들에 관한 권리관계를 명백히 하여 갑 종중에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 하고, 국가에 대한 관계에 있어서도 을 종중이 주장하는 명의수탁자들의 상속인들은 그 토지들에 관하여 소유권보존등기를 하기 위하여 국가에 대하여 자기들이 그 토지들의 공유지분권자라는 것에 관하여 확인을 구할 이익이 있고, 을 종중으로서도 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자들을 대위하여 국가에 대하여 그와 같은 확인을 구할 이익이 있다.
 [4] 항소심에 이르러 소가 추가적으로 변경된 경우와 소가 교환적으로 변경된 경우에는 항소심은 신 청구에 대하여 재판하여야 하고, 위 두 경우에 제1심이 원고의 청구를 기각하였고, 항소심이 추가된 신 소와 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 '원고의 청구를 기각한다'는 주문 표시를 하여야 하고, '항소를 기각한다'는 주문 표시를 하여서는 아니된다.