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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 정상천)
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.26. 선고 84구32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고등은 원판시 이 사건 대지와 건물을 소유하고 부동산임대업을 영위하여 오다가 1981.4.15 을지로 1가 제6지구 재개발사업시행계획에 의거하여 서울시 고시 제42호로 재개발사업시행인가를 받은 두산기업의 협의수용에 응함에 있어 그 보상금액을 위 대지와 이 사건 건물부분으로 각 구별하여 기재하지 아니하고 그 총액을 금 2,450,000,000원으로 정하여 당일 계약금 및 중도금조로 1,150,000,000원을 지급받으면서 잔금은 같은해 4.20 지급받기로 약정한 후 이 사건 건물에 입주한 임차인들의 임차보증금 150,000,000원을 공제한 금원을 수령한 사실, 원고 등과 두산기업이 위 약정시 보상금액을 정함에 있어 그 보상금액을 위와 같이 대지와 건물부분으로 각 구별하여 기재하지 아니하고 보상금 총액을 2,450,000,000원으로 기재한 후 그 하단 토지 및 건물부분의 가격난을 기재하지 아니한 것은 위 금액이 토지부분에 대한 보상금액으로 이 사건 건물부분을 전혀 계상하지 아니한 때문이라기 보다 사업시행자인 두산기업측으로서는 토지와 이 사건 건물부분을 동시에 매입하였으나 그곳에 고층건물을 신축하기 위하여서는 필연적으로 위 건물을 철거하여야 하므로 건물가액을 별도로 자산계상할 것이 아니라 위 매입금액 총액이 도시재개발사업에 있어서 토지의 취득원가를 증가시키는 지출로 파악하려는 회계처리상의 필요때문이었던 사실, 두산기업이 이 사건 부동산을 협의수용한 것은 위에서 본 바와 도시재개발사업의 시행을 위한 것으로 이를 매입하여 원고 등이 영위하고 있던 부동산임대업을 계속하려 한 것이 아니었으므로 두산기업은 이 사건 부동산만을 매수하였을 뿐 원고등의 부동산임대업을 양수하여 그 권리의무를 승계하지 아니한 사실, 원고등은 그 동안 경영하던 부동산임대업을 폐업하면서 그와 동시에 이 사건 부동산을 양도한 것이 아니라 위 임대업을 영위하던 중에 양도하였고 폐업은 1981.4.30에 한것으로 신고한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 소론이 지적하는 원심판결 거시의 갑 제12호증의 2(영수증)는 갑 제12호증의 2(보정요구서 회신)의 착오기재로 보이며, 소론 영수증은 위 갑 제12호증의 2(보정요구서 회신)에 첨부된 서류로서 원심이 이에 대한 판단을 한 것이라고 못볼바 아니므로 위 영수증에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고들은 사업자로서 사업폐지전에 소외 회사에게 도시재개발법이 정한 수용절차에 따라 위 건물을 양도한 것이므로 원고들의 위 건물의 양도는 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10121호로 개정된 것) 제14조 제4호가 규정한 재화의 공급에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 된다 할 것이고, 원고들이 소외회사로부터 받은 위 보상금 2,450,000,000원중 토지의 가액과 건물의 가액의 구분이 불분명하므로 그 부가가치세의 과세표준이 되는 건물의 공급가액은 위 시행령 제48조의 2 제3항이 규정하는 방식에 따라 안분계산한 금액이라 할 것이다. 같은 취지에서 이건 과세처분이 적법하다고 판시한 원심의 조치는 정당하다. 소론은 원고들은 위 건물을 소외회사에게 무상으로 공급한 것이고, 원고들의 위 건물양도로 인하여 원고들이 경영하던 건물임대업 자체가 폐지되었거나, 그 사업에 관한 모든 권리와 의무가 포괄적으로 소외회사에게 승계된 것이라는 사실을 전제로 하여 원심판결에 부가가치세의 과세대상이 되는 재화공급의 범위와 공급가액 산정에 관한 부가가치세법의 법리를 오해하고 그 입법취지를 잘못 해석한 위법이 있다는 것이나 이는 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 부동산임대업자가 사업폐지전에 도시재개발법 소정의 수용절차에 따라 건물을 양도한 경우, 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부(적극)
나. 협의수용에 의하여 받은 보상금중 토지와 건물의 가액의 구분이 불분명한 경우, 부가가치세의 과세표준이 되는 토지 또는 건물의 공급가액의 산정방법

가. 대지와 건물을 소유하면서 부동산임대업을 영위하여 오던 사업자가 사업폐지전에 재개발사업시행인가를 받은 회사에게 도시재개발법이 정한 수용절차에 따라 건물을 양도한 경우, 위 건물의 양도는 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조 제4호가 규정한 재화의 공급에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 된다.
나. 대지와 건물의 소유자가 재개발사업시행인가를 받은 회사의 협의수용에 응함에 있어 위 회사로부터 받은 보상금중 토지의 가액과 건물의 가액의 구분이 불분명한 경우, 그 부가가치세의 과세표준이 되는 건물의 공급가액은 부가가치세법시행령 제48조의 2 제3항이 규정하는 방식에 따라 안분계산한 금액이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.7.18. 선고 85구108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 조합에 출자한 재산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 재산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 소정의 자산의 유상이전으로서 양도소득세 과세원인인 양도에 해당한다는 원심판시는 이 사건에 대한 당원의 환송판결의 판단에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 2. 매립등 택지조성비용은 소득세법 제45조 제1항 제2호, 같은법시행령 제94조 제2항 제2호 소정의 개량비로서 양도가액에서 공제되어야 하는 필요경비에 해당한다 할 것임은 소론과 같으나 이 사건 매립비용으로 금 12,015,000원이 소요되었다는 주장은 원심까지에 주장한 바 없는 새로운 사실일 뿐 아니라 기록에 의하여도 이를 인정할 수 없으므로 그 이유 없고 또 세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에게 부과하는 제재로서 여기에는 납세자의 고의과실은 고려될 바 없다 할 것이고(당원 1984.12.26. 선고 84누323 판결 참조) 설사 원고가 현물출자에는 양도소득세가 부과되지 않는다는 세무직원의 설명을 듣고 이 사건 과세표준확정신고 및 그 소득세액 납부를 하지 아니하였다 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 신고불성실 가산세 및 납부불성실 가산세의 부과처분이 위법하다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.24. 선고 83구1027 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 국내사업장을 갖고 있는 외국법인의 본사와 직접 물품매도확약서 발행의 용역을 제공하고 그 대가를 당해 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 취득한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제1점에 대하여,
부가가치세법 제11조 제1항 제4호가 그 제1호 내지 제3호 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 영세율 적용대상으로 정할 수 있도록 하고, 이에 따라 같은 법 시행령 제26조(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것)에서 국내에서 거래되는 외화획득 재화 및 용역의 공급을 영세율 적용대상에 포함시키고 있는 것은 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 소비자과세의 원칙에 대한 예외를 인정한 것이므로 위 시행령 제26조 제1항 제1호의 "국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역"이라는 규정은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되고, 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하게 되는 재화 또는 용역의 경우는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이다. 1983.12.29 대통령령 제11285호로 개정된 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1의 2호에서 비거주자 또는 외국법인의 국내사업장이 있는 경우에 국내에서 국외의 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 당해 국외의 비거주자 또는 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 원화로 받는 것을 영세율적용대상으로 규정한 것도 위와 같은 개정 전 규정의 해석을 명문화한 것에 지나지 않는 것이고, 종전의 입법목적과 다른 취지에서 신설한 규정으로 보기는 어렵다(당원 1985.2.26. 선고 84누517 판결;1985.3.26. 선고 84누529 판결).
 원심이 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1호(1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것)를 같은 취지로 해석하여 원고들의 국내에서의 판시 직접거래를 영세율 적용대상이라고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 부가가치세법 시행령의 법리오해나 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

영세율적용 대상인 구 부가가치세법 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 소정의 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”의 의미

구 부가가치세법 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호의 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역” 이란 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하게 되는 재화 또는 용역의 경우는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이며, 1983.12.29 대통령령 제11285호로 개정된 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1의 2호는 위와 같은 개정 전 규정의 해석을 명문화 한 것에 지나지 않는 것이고, 종전의 입법목적과 다른 취지에서 신설한 규정으로 보기 어렵다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1984.5.15. 선고 83구750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 징계사유의 유무에 대한 판단에서 원고가 징계비위 내용과 같이 서울특별시 경찰국 보안과 보안계에서 총포관계업무를 담당하던중 종로경찰서 보안계 총포담당 경장 김용현으로부터 소유권포기로 관물조치되어 종로경찰서에 보관되어 있는 엽총을 인출하여 매각하려고 하는데 가능하겠느냐는 문의전화를 받고, 가능하다고 답변한 바 있다 하더라도 소유권포기된 민유총기의 관리보관처분의 업무는 관할경찰서장이 그 책임하에 행하는 것으로서 원고의 답변은 개인적 의견이나 해석으로 볼 수 밖에 없으므로, 위 김용현이 원고의 답변만을 듣고 소정의 절차를 밟지도 아니하고, 엽총을 불법으로 인출해 주었다하더라도 전화문의에 의견을 개진한 것에 불과한 원고에게 이를 법적으로 책임질 징계사유가 된다고는 할 수 없고 또 거시증거에 의하면 위 경찰국으로부터 엽총의 상품화승인공문이 종로경찰서에 시달된 1982.3.13 당시에는 원고는 위 경찰국에서 안전화약업무를 담당하고 있었고, 총포업무담당자로서 상품화승인을 취소하는 필요한 조치를 취할 직책에 있지도 아니한 사실이 인정되므로 원고가 그 상품화승인을 취소하는 조치를 취하지 아니한 것에 징계사유에 해당한다고는 할 수 없고, 나아가 설사 원고가 위와 같은 내용의 답변을 한 사실이 있고 또 엽총이 관물조치된 것이므로 양도할 수 없는 것이라는 사정을 알고서 그러한 사실을 그 당시 총포담당자에게 건의하여 상품화승인취소등의 조치를 취하도록 하여야 할 것인데 이에 이르지 아니한 것이 원고에 대한 징계사유가 된다고 하더라도 이를 이유로 한 피고의 이 사건 해임처분은 원고가 18년간 모범경찰관으로서 성실하게 근무하여 오면서 경위까지 승진하였고 그동안 내무부장관등으로부터 수십회에 걸처 표창등 포상을 받은 점과 원고가 개인적인 의견이나 해석을 개진한 것에 불과하고 엽총의 상품화승인 공문이 종로경찰서에 시달된 당시에는 총포업무를 직접 담당하고 있지도 아니한 점등을 참작하면 이 사건 징계처분은 그 징계재량권을 일탈한 위법이 있다고 판시하고 있는바, 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 징계사유 및 징계의 재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

소유권포기된 민유총기의 관리, 보관, 처분의 업무는 관할경찰서장이 그 책임하에 행하는 것이라면 시경찰국 보안과소속 총포관계업무 담당자가 관할경찰서의 총포담당공무원으로부터 소유권포기로 관물조치되어 보관중인 엽총을 인출하여 매각하는 것이 가능하겠느냐는 문의전화를 받고 가능하다고 그릇답변하였다 하더라도 이는 개인적인 의견을 개진한 것에 불과하여 법적으로 책임질 징계사유가 된다고는 할 수 없다.
사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1985.7.31. 선고 85노2449 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이건 공소사실중 위조사문서행사의 점에 있어서 피고인이 1983.2.1경 구로세무서근무 성명미상 공무원에게 피고인이 위조한 부동산임대차계약서를 진정하게 작성된 것인양 제출하여 행사하였다는 위 부동산임대차계약서는 피고인이 위조한 부동산임대차계약서 자체가 아니라 이를 복사한 사본이라는 것이니위조한 사문서의 사본을 제시한 것만으로는형법 제234조가 규정한 위조사문서의 행사죄에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 당원의 일관된 견해(대법원 1969.11.26. 자 69모85 결정;1981.12.22. 선고 81도2715 판결등 참조)로서 소론과 같이 복사기술이 향상된 기계적 방법에 의하여 복사된 사본의 경우는 원본과 같이 보아야 할 법리상 근거도 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 원심판결의 문서죄에 관한 법리오해를 주장하는 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

사진기술이 향상된 기계적 방법에 의하여 복사된 사본의 경우라도 이를 원본과 같이 보아야 할 법리상 근거는 없으므로 위조한 사문서자체가 아니라 위조한 사문서의 사본을 제시한 것만으로는 위조사문서행사죄에 해당한다고 볼 수 없다.
산재보험료징수결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세형개발주식회사 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 상고인】 노동부 서울서부지방사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.8. 선고 84구854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법 제4조 단서는 사업의 위험물, 규모 및 사업장소등을 참작하여 대통령령으로 정하는 사업은 같은법의 적용이 배제된다고 규정하고 있고, 이에 따라같은법시행령 제2조 제1항 제1호 내지제8호(1983.8.6개정되기 전에는제1호 내지제5호)로서 그 사업의 종류를 정하고 있으며, 한편 1983.8.6 신설되어 공포 시행된같은시행령 제2조 제2항은제1항 제1호 내지제4호 및제6호 내지제8호에 규정한 사업의 범위에 관하여 이영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원장관이 고시한 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하고 있으므로, 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위를 정함에 있어서, 1983.8.6같은시행령 제2조 제2항이 시행되기 전에는 같은법의 적용을 배제하는 제도의 취지를 참작하여 그 사업의 내용과 성질에 비추어 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위에 포함되는지 여부를 결정하여야 한다 할 것이고, 그 시행 이후에는 같은시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 위 한국표준산업분류표에 의하여야 할 것이고, 이 경우도 당해 사업의 내용과 성질을 파악하여 그것이 한국표준분류표의 어느 사업에 해당하는지를 먼저 밝혀야 할 것이다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 피고는 원고가 1981.부터 1984.까지 사이에 소외 대한광업진흥공사와 재단법인 한국동력자원연구소로부터 도급받아 시행한 시추사업을,같은법 제21조,같은시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험요율표상의 사업종류예시표의 기타 광업에 속한다고 보고 이 사건 보험료징수결정을 하여 고지한 사실을 다툼없는 사실이라 전제한 다음, 거시증거를 종합하여 원고가 도급받아서 하는 위 시추사업의 내용은, 도급자가 지정하는 장소의 지표에서 지정된 지하의 깊이(통상 지하 100미터 내지 1,200미터)까지 시추하여 지표로부터 지정된 깊이까지 단절됨이 없이 연속되는 암추를 채취하는 것이고, 그 시추의 목적은 채취된 암추를 분석하여 지질을 탐사하는데 있는 것이지 광물의 채굴을 위함에 있는 것이 아니며, 시추지역은 광업권이 설정된 지역이든 아니든 가리지 아니하며, 시추방법은 선회식 시추기를 지상에 고정 설치하여 시추기 끝에 암반을 굴진할 수 있는 공업용 다이아몬드로 제작된 빗트를 부착시켜 이에 압력을 가하면서 회전시키므로 빗트가 굴진하여 지름 1인치 내지 4인치의 원봉인 암추를 채취하는 것이고, 이것은 광업권자가 광업권설정지역에서 광맥의 방향, 심도, 범위, 품위 등을 알아내어 채광을 위한 굴진의 여부 및 방법등을 결정하기 위하여 하는 광물의 시추업과는 구별되는 사실 및 원고가 하는 위 시추사업의 목적. 내용. 지역. 방법등에 비추어 보면이것은 위 산재보험요율표상의 사업종류예시표에 기타광업으로 분류되어 있는 광물의 시추업이라기 보다는 일종의 용역업 내지 사회서비스업에 해당한다 하겠으므로같은시행령 제2조 제1항 제3호 또는제4호(1983.8.6 개정되기 전에는같은 시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 같은법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다할 것이니, 원고의 시추사업을 광업으로 인정하여 한 이 사건 보험료징수 처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 충분히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

채취된 암추를 분석하여 지질을 탐사하는데 목적이 있는 시추사업은산업재해보상보험법 제21조,동법시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험료율표상의 사업종류예시표에 기타광업으로 분류되어 있는 광물의 시추업이라기 보다는 일종의 용역업 내지 사회서비스업에 해당한다 하겠으므로위 법시행령 제2조 제1항 제3호 또는제4호(1983.8.6 개정되기 전에는동법시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 위 법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동보석유상사 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 상고인】 영등포구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.2. 선고 84구721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 원고는 본점을 인천에 두고 서울 및 경기 일원에서 석유제품 도,산매업에 종사하는 법인으로서 서울지점을 1976.4.6 서울 용산구 한남동 76의 24에 설치하였다가 서울 성동구 행당동 267의 1로 이전하고, 다시 서울 중구 충무로 3가 59의 23으로 이전하였다가 서울 성동구 화양동 21의 6으로 이전하고 1982.12.18 이 사건 영등포구 영등포동 8가 86의 2의 대지와 지상건물을 매수하여 지점이전절차를 밟고, 그 이전등기를 마친 사실, 다만 위 영등포의 대지, 건물을 그 매도인이 명도기일인 1982.12.31까지 명도약속을 이행하지 아니하여 부득이 종전의 화양동 지점을 폐쇄하지 못하고 1983.10.10까지 임시로 사용한 사실을 각 인정하고 이 사건 부동산등기는 원고의 지점이전에 따른 것으로서 지점설치에 따른 등기라고는 할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론의 심리미진, 채증법칙위배의 위법이나 대도시 지역내 법인등기등의 중과에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심판결에 이 사건 등록세를 중과한 처분은 부당하다는 설시는 이 사건 부동산등기가지방세법 제138조 제1항 제3호의 요건에 해당되지 않는데도 중과한 이 사건 처분은 위법하다는 취지임이 그 문맥상 뚜렷하므로 이점을 탓하는 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

원고법인이 대지와 지상건물을 매수하여 지점이전 절차를 밟고 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 매도인이 동 부동산을 명도해 주지 않아 부득이 종전의 지점을 폐쇄하지 못하고 계속 임시로 사용하였다면 위 부동산등기는 원고의 지점이전에 따른 것으로 지점설치에 따른 등기라고는 할 수 없어지방세법 제138조 제1항 제3호에 의한 중과세대상이 아니다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 손양
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.28. 선고 83구444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고가 이 사건 소득세 결정의 과세표준으로 삼은 원고의 사업소득금액은 치안본부 특수수사대에서 원고등의 탈세사실에 관한 조사시 강박에 못이겨 작성한 자인서 등을 근거로 1977년도 소득금액을 일률적으로 35퍼센트 인상시켰고 나머지 기간동안은 매월 소득금액을 금 1,000,000원으로부터 금 2,000,000원까지로 보고, 신고소득금액과의 차액을 추가갱정하여 이를 피고에게 통보하고 피고는 그 통보내용에 따라 원고의 각 과세년도의 사업소득금액을 결정하여 이 사건 과세처분에 이른 사실을 인정한 후 위 치안본부의 통보자료만으로는 이 사건 과세처분의 적법성을 인정할 자료가 될 수 없어 위법함을 면할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
유족보상금부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 허규
【피고, 피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.8. 선고 84구946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고 이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재사유를 보충하는 한도내에서만 판단한다).
 1. 제1점
 공무원연금법상 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 공무상 발생한 질병이 직접 사망의 원인이 된 경우 뿐만 아니라 사망자가 가지고 있던 기존질병이 공무수행으로 인하여 악화되어 사망에 이르게 된 경우도 포함하는 것임은 소론의 지적과 같다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심도 공무상 질병으로 인한 사망의 개념이 위 설시와 같음을 전제로 하고 망 소외인의 근무지가 한냉지역인 일본의 삿뽀로이고 또 화재로 소실된 관저의 복구를 위하여 과로를 하였다는 사정만으로는 위 망인의 사인이 된 폐암의 발생원인이라고 단정할 수 없고 현대의학의 수준으로도 암의 발생원인이 확실히 규명되지 않고 있는 점은 공지의 사실이며 이와 달리 위 망인의 근무지와 직무상 과로가 폐암의 원인이 되었다고 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 기각하고 있다.
 논지는 원심이 위 망인의 공무수행상의 여건과 과로가 폐암의 발생원인이된 여부만을 판단하고 기존질병인 폐암의 악화원인이 된 여부에 관하여는 전혀 심리판단을 하지 아니하였다고 탓하고 있으나, 원심판시의 전후문맥과 취사한 증거내용에 비추어 본다면 위 원심판시는 그 표현이 미흡하기는 하나 원고주장과 같은 공무수행상의 여건과 과로가 폐암을 유발 또는 악화시킨 원인이 아니라고 판단한 취지임을 알아 볼 수 있으므로 위 논지는 이유없다.
 달리 원심판결에 소론과 같은 공무상 질병에 관한 법리오해, 석명권불행사로 인한 심리미진과 사실오인 및 판결이유의 모순이나 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 망 소외인의 선행사인인 폐암이 원고들 주장과 같은 공무수행상의 여건과 과로로 인하여 유발 또는 악화된 것으로 인정되지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론 갑 제5, 6호증과 을 제1호증 기타 자료만으로는 위 판단을 좌우할 만한 것이 못되며 그밖에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인과 판결이유의 모순 및 불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

공무원연금법상 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 공무상 발생한 질병이 직접 사망의 원인이 된 경우 뿐만 아니라 사망자가 가지고 있던 기존질병이 공무수행으로 인하여 악화되어 사망에 이르게 된 경우도 포함하는 것이지만 근무지가 한냉지역인 일본의 삿뽀로이고 또 화재로 소실된 관저의 복구를 위하여 과로를 하였다는 사정만으로는 망인의 사인인 폐암이 공무수행상의 여건과 과로로 인하여 유발 또는 악화된 것으로 단정할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정호
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 현순철
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.27. 선고 84나566 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 그 판결첨부 별지목록 2, 4기재의 건물은 원고가 건축한 것이고, 그 건물들에 관한 피고명의의 소유권보존등기는 명의신탁에 인한 것이므로 1981. 11. 17 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 건물이 준공되어 피고앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 원·피고사이에 위 각 건물의 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있던중, 원고가 1981. 10. 31경 위 목록 4기재 건물중 101호 건물을 소외인에게 임대하여 위 소외인이 건물에 입주사용하게 되자, 피고는 위 건물이 피고소유임을 내세워 1981. 12. 경 서울지방법원 남부지원에 위 소외인을 상대로 가옥명도청구소송(81가합3001)을 제기한 사실, 그러다가 원·피고및 소외인은 1982. 11. 3 위 법원에서 (가) 피고(위 남부지원 81가합3001 사건의 원고)는 원고(그 사건의 소외인)로부터 별지목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 소유권이전등기절차를 경료받음과 상환으로 피고소유 명의로 되어 있는 위 목록 2, 4기재 각 부동산에 대하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행한다. (나)원고가 위 목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 때에는 소외인(위 81가합3001 사건의 피고)은 피고에게 위 목록 5기재 건물중 101호 건물을 명도한다. (다) 피고의 나머지 청구를 포기한다. (라) 소송비용은 각자 부담으로 한다라는 내용의 소송상 화해가 성립되고, 그 화해조서가 작성되었다는 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 재판상 화해에서는 원고가 소송당사자 아닌 제3자로서 화해당사자가 된 것이지만 그 효력은 위 화해조서에 기재된 내용에 따라 그 조서에 기재된 이 사건 원·피고에게도 미친다 할 것이고(대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 참조), 원·피고사이에 있어서 위 화해(특히 가항)는 원고가 이 사건에서 그 소유라고 주장하는 위 목록 2, 4기재 각 건물의 권리관계에 관한 것임이 명백하므로, 원고가 다시 피고를 상대로 앞서 본바와 같은 주장을 하는 것은 위 화해의 취지에 반한다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 2. 그러나 원심이 그 사실인정에 인용한 갑 제3호증(화해조서)의 기재에 의하면, 원심판시 재판상화해의 당사자는 소외인과 피고이었을 뿐 이 사건 원고는 그 화해의 당사자로 되어 있지 않음이 명백하다. 소송당사자 아닌 제3자도 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 제3자에게도 미칠 것이지만 위와 같이 원고가 원심판시화해의 당사자로 되어 있지 아니한 이상 그 화해의 효력이 원고에게 미칠 수 없고 따라서 원고가 그 재판상 화해내용에 구속받아야 할 이유가 없으므로(원심인용의 당원판례는 화해당사자가 된 경우에 관한 것이다.) 원심이 그 판시의 재판상 화해가 그 사건의 당사자이던 피고와 소외인 및 이 사건의 원고사이에 이루어진 것으로 보아 원고의 주장이 그 화해의 취지에 반한다고 판단한 점에는 갑 제3호증의 내용을 그릇 파악하여 증거없이 사실을 인정하였거나 재판상 화해의 효력이 미칠 당사자의 범위를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
위험물설치허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중원석유주식회사 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【피고, 상고인】 안양소방서장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1984.3.29. 선고 83구30 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 1982.12.29자로 원고에 대하여 한 이 사건 위험물(주유취급소)설치허가취소처분은 취소사유없이 이루어진 것으로서 위법하다고 판시한 다음, 이 사건 위험물인 주유취급소에 인접하여 군사시설에 해당하는 탄약고가 설치되어 있어 위험물을 그대로 존속시키면 탄약고를 파괴시킬 위험이 있고, 나아가서는 국민의 인명 및 재산을 파괴시킬 위험성이 있으므로, 원고의 청구가 이유있는 경우라도 처분을 취소, 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되므로 원고의 청구를 기각되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 을 제27, 28호증의 각 1,2(탄약 및 폭발물규정 표지 및 그 내용)의 각 기재와 원심증인1의 증언에 변론의 전취지를 모두어 군사시설내에서의 탄약의 안전저장 및 부대내의 기존건물을 폭풍효과로부터 보호하기 위하여, 그로부터 일정한 거리를 이격하여 탄약고의 위치를 선정하고 탄약을 저장하도록 육군본부가 육군예하부대에 내부적으로 적용하기 위하여 규정한 육군규정(육규410-5)과 기술교범(티엠 9-1, 300-206)에 의하면 지하휘발유저장시설 및 펌프는 폭발물 및 탄약시설로부터 최소한 90미터 이격시키되 1.4급수물질은 예외로 30미터 이격시켜야 하며, 지상휘발유저장시설 및 펌프는 1.4 급수탄약시설과 최소한 137미터, 기타 탄약과는 549미터 이격시켜야 한다고 규정되어 있고, 이 사건 주유소는 위 규정 및 교범상의 지하휘발유저장시설 및 펌프에 해당되는 사실, 위 육군제3623부대의 250개동의 탄약고중 10개동만이 이 사건 주유소와 549미터 이내에 있고, 가장 근접한 탄약고가 위 주유소와 190미터의 거리에 있으며, 위 10개동도 고폭탄을 저장하지 않고 있으며, 탄약고를 관리하고 있는 위 부대에서는 1분기에 1회씩 탄약검사를 실시하고, 탄약고의 안전이나 인근시설의 안전에 저해가 있을 때에는 고폭탄과 저폭탄을 이동하는 창고간 이관계획을 세워 실시함으로써 이건 주유소에 가까운 탄약고에 고폭탄이 저장되어 위험성이 있다고 생각될 때에는 위 이관계획에 따라 폭탄을 다른 창고로 이동시킬 수 있고 또 탄약고 자체를 다른장소로 옮길수도 있으므로(위 탄약고 1동의 건축비는 약 2,000만원 상당이 된다), 탄약고의 위험성을 사전에 배제할 수 있는 사실을 인정할 수 있다고 사실인정한 후, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주유소의 설치가 군작전상 막대한 지장을 초래하고, 탄약고의 안전을 위태롭게 함으로써, 일반국민의 생명과 재산에 피해를 입힐 위험성이 있다고 보이지 않으며, 원고가 위 주유소의 설치 및 운영에 들인 비용이나 노력등을 고려할 때, 당초 설치허가의 취소로 인하여 원고가 입는 불이익에 비하여 취소할 만한 공익상의 필요가 더 크다고 볼 사정이 있다할 수 없으니, 이 사건 위험물설치허가취소처분을 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위 사실인정중, 육군규정과 기술교범의 규정내용을 제외한 나머지 부분은, 원심증인1의 증언을 토대로 한 것으로 보이는 바, 동 증인은 이 사건 위험물허가처분당시의 육군 제3623부대의 부대장으로서, 그 전임자가 이미 1981.8.3 및 같은해 10.5의 두차례에 걸쳐서 이 사건 주유소건축허가에 대하여 부동의하였음에도 불구하고, 동 증인이 위 육군 제3623부대장으로 재임하는 동안 위 주유소건축허가에 동의를 하였던 자로서, 그 일이 문제되어 업무상배임, 가중뇌물수수등 죄로 구속기소되어 형사재판에서 유죄판결까지 받았던 터이므로, 그 증언을 쉽사리 믿기는 어렵다 할 것이다.
 뿐만 아니라, 원심증인 최주공의 증언에 의하면, 군에서는 지상휘발유저장시설과 지하휘발유저장시설의 구별을 105미리 곡사폭탄낙하시 파괴여부로 구별을 하고 또 위 증언과 군자체의 정밀조사결과(을 제32호증의 2)에 의하면, 탄약고와 주유소는, 어느 한쪽이 폭발하면 연쇄적으로 폭발할 위험성이 있다는 것이므로, 위 육군규정과 기술교범에서 말하는 지상 또는 지하휘발유저장시설의 개념과 그 이격거리 자체도 군사기술적으로 달리 해석할 여지가 있어 보이고, 위 규정은 그 규정자체에 의하더라도 육군본부가 예하부대 탄약고의 위치를 선정함에 있어 일응의 기준으로 이격거리를 제시한 것이지만, 구체적으로 지형저장탄약의 종류와 수량, 휘발유의 저장시설과 저장분량등에 따라 안전한 이격거리가 달라지리라는 것은 이를 쉽게 추측할 수 있을 뿐만 아니라, 군사시설은 그 시설의 위치자체가 군사전략상으로 중요한 의미를 가져 이를 옮기는 것 자체가 이미 그 전략적 가치를 잃게 하는 경우도 허다하므로, 구체적으로 이와 같은 사정들을 밝혀보지도 아니한 채, 이 사건 주유소가 위 육군규정 및 기술교범상의 이격거리를 준수하였고, 군 자체내에서 창고간 이관계획을 세울 수도 있으며 또 1동의 탄약고를 다른 장소로 옮기는데 소요되는 비용과 이 사건 주유소의 설치비용 등을 비교하여 고려하는 등의 사정만으로, 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심은 위와 같은 사정을 좀더 살펴보아야 할 것인데 이에 이룸이 없이 증거판단을 제대로 하지 아니함으로서 사실을 오인하고 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
강도상해,강도,강간 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 공아도 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1985.8.31. 선고 85노1577 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인등의 변호인 변호사 오석락의 상고이유와 피고인등의 각 상고이유를 함께 모아 본다.(피고인2의 변호인 변호사 공아도의 상고이유는 그 제출기간이 도과된 뒤에 제출된 것이므로 같은 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단의 자료로 한다)
 1. 형사소송법은 사실의 인정은 증거에 의한다고 하여 증거재판주의를 천명하고 있고 그 증거의 증명력은 법관의 자유심증에 의하나 이 자유심증도 논리와 경험의 법칙에 위배되지 않는 범위내에서 허용되는 것이며 또 형사소송법은 유죄판결에 증거의 요지를 명시할 것을 요구하고 있으므로 비록 증거에 의하여 범죄사실을 인정하는 소상한 경로와 이유까지를 명시할 필요는 없다고 하더라도 법관의 사실인정의 정당성 내지 합리성 나아가 자유심증에 의한 법관의 증거판단이 논리와 경험의 법칙에 위반하지 않은 것이라는 것을 보장할 뿐만 아니라 그 사실확정에 이르게 된 경로를 알 수 있고 비판할 수 있는 정도는 밝혀야 한다고 할 것이다. 이는 단순히 증거의 표목을 나열하는데 그치지 아니하고 그 요지를 명시할 것을 요구하고 있기 때문이며 실무상으로도 "검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서" "의사 모 작성의 상해진단서" 등 그 표목만을 나열하지 아니하고 "검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 부분" "의사 모 작성의 상해진단서중 판시 상해의 부위와 정도에 부합하는 기재부분" 등으로 그 최소한의 요지를 설명하는 것도 이와 같은 이유에 연유하는 것이다.
 2. 한편 우리나라 형사소송은 복심적 구조를 그 기본 골격으로 하여 항소법원은 원칙적으로 항소인이 제출한 항소이유서에 의하여 그 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하도록 되어있다.
 그런데 일건 기록과 원심판결 이유기재에 의하면, 피고인등은 이 사건 제1심법원의 유죄판결에 대하여 제1심 법원의 채증법칙위반에 의한 사실오인을 들어 항소하였는바 원심법원은 제1심법원이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면 제1심법원이 판시한 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 달리 제1심판결에 사실오인이나 채증법칙의 위배가 있다고 볼 사유가 없다고 판시하여 항소이유를 배척하고 제1심법원의 유죄판결을 유지하였다(다만 원심법원은 피고인1이 제1심판결 선고후 성년이 되었다는 등의 이유로 제1심판결을 직권파기하고 다시 유죄의 판결을 하였다)
 그러나 일건 기록에 의하면 제1심증인 김한규, 같은 함종균, 같은 주인돈의 증언 및 사법경찰관 작성의 김한규, 함종균에 대한 진술조서 기재등에 의하여 이 사건 공소범행 당시의 피고인등의 부재증명이 성립될 뿐만 아니라(다만 위 함종균의 증언으로는 피고인2에 있어서는 약 3시간의 공백이 있으나 상피고인등과 공동정범으로 공소가 제기되어 있는 이 사건에서는 상피고인등의 부재증명은 피고인에 대한 관계에서도 죄의 성립에 직접 관계가 된다) 이 사건에서 공소범죄사실을 인정할 수 있다고 보여지는 유일한 증거(상해확인서등을 제외한)인 제1심 및 원심증인 김영현의 증언 검사 및 사법경찰관이 작성한 위 김영현에 대한 각 진술조서중 공소범죄 사실에 부합하는 진술기재등은 그때마다의 진술내용을 서로 비교하여 볼 때 그 신빙성에 적지 않은 의심을 갖지 않을 수 없고 제1심법원이 증거로 한 검사 및 사법경찰관이 각 작성한 조성일에 대한 각 진술조서는 피고인등이 증거로 함에 동의하지 아니하여 이 사건 사실인정의 증거로 할 수 없다.
 이 사건 피고인등에 대한 강도상해등 피의사건의 수사경위를 보면 사건발생 7일만인 1984.9.21 방범대원들의 불심검문에 의하여 주민등록증을 갖고 있지 않다는 이유로 피고인등을 연행하여 이 사건의 용의자로 3일간 조사를 하였으나 부재증명(피고인등 이 경찰에 구금된 상태에서 위 김한규, 함종균을 같은날 조사한 것이므로 미리 서로 말을 맞췄다고 하기도 어렵다)을 내세워 범행을 완강히 부인하자 1984.9.24일단 귀가 시켰다가 1984.11.4 범행을 부인하는 피고인등에 대하여 각 피의자신문조서를 작성하고 1984.11.12 구속영장을 발급받아 그날 피고인등을 구속하고 검찰에 송치하였으나 그 뒤에도 피고인들은 일관하여 범행을 부인하였음이 기록상 명백하다.
 이와 같이피고인등이 경찰수사 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 그 부재증명을 내세워 그 범행을 부인하고 있고 그 부재증명이 믿을 수 있을 정도로 성립될 뿐만 아니라 한편으로는 공소범죄사실을 증명할 수 있다고 보여지는 유일한 증거인 증인의 증언의 신빙성에 상당할 정도의 의심이 있다면 사실심인 원심으로서는 이와 같은 점에 수긍할 수 있는 심리판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 피고인등의 부재증명등에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니하고 그 신빙성에 상당한 의심이 있는 위 김영현의 증언 및 그에 대한 검찰 및 경찰에서의 진술기재와 증거로 할 수 없는 위 조성일의 검찰 및 경찰에서의 진술기재만에 의하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심조치에는 형사소송법상 항소심의 심판과 증거등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

피고인이 부재증명을 내세워 그 범행을 부인하고 있고 그 부재증명이 믿을 수 있을 정도로 성립될 뿐 아니라 공소범죄 사실을 증명할 수 있다고 보여지는 유일한 증거인 증인의 증언의 신빙성에 상당한 정도의 의심이 있다면 원심으로서는 마땅히 위 부재증명에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단을 하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.10. 선고 84구891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
주택건설촉진법 제32조, 주택공급에관한규칙 제13조에 의하여 국민주택의 입주자 선정에 있어 우선순위를 확보해 주는 효력을 갖는 소위 주택청약예금증서의 양도는 단순히 아파트분양신청에 필요한 예금증서를 양도한 것이라기보다는 장래아파트분양추첨에 참가하여 당첨에 의하여 아파트를 분양취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것이므로 위 주택청약예금증서의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제2호 소정의 부동산에 관한 권리 즉 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당한다 함이 당원의 견해이나(당원 1985.9.24. 선고 85누424 판결참조)그 과세표준을 정하기 위한 양도가액 및 취득가액의 결정에 관하여는 이 사건 당시 시행중이던 소득세법(1982.12.31. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제60조, 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하고 그 기준시가의 결정은 대통령령에 위임하고 있으며, 같은 법 시행령 제115조 제1항 제1호에 의하면 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액, 그 밖의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 토지, 건물과 부동산을 취득할 수 있는 권리의 기준시가를 결정하도록 되어 있는바, 이 사건의 양도목적물인 소위 주택청약예금증서에 관하여 위 시행령 소정의 기준시가가 정하여진 점을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 일부 부동산소개업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액 등을 함부로 주택청약예금증서의 기준시가로 삼을 수는 없을 것이다.
 이와 같은 견해에서 원심은 원고가 액면 금 5,000,000원짜리 주택청약예금통장을 1982.5.6 프레미엄 500,000원을 붙여 5,500,000원에 그의 사위인 소외인에게 양도함에 있어 앞으로 아파트추첨에 당첨이 되어 분양계약이 체결될 때에는 명의이전에 필요한 서류를 제공하기로 약정하였는데 양수인인 소외인은 1983.1.11 원고의 명의로 55,244,000원에 위 아파트의 분양을 받고 계약금과 1차 중도금을 지급한 다음 1983.2.2 원고로부터 약정한 서류를 교부받아 분양계약 명의변경을 한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고와 소외인 간의 위의 법률관계는 주택청약예금통장 자체의 양도 이외에 아파트분양추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로 볼 것이고, 이것은 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당된다고 판시하고, 나아가 그 양도소득세과세표준에 관하여, 원고가 위 주택청약예금증서를 양도하고도 그 양도에 따른 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 분명하지 아니하더라도 일부 부동산소개업자들이 사용하고 있는 전산자표에 나타난 가액을 주택청약예금증서의 양도에 관한 기준시가로 삼을 수는 없고 오히려 위 인정의 양도대금 금 5,500,000원을 양도가액으로 보아야 한다고 판시하고 있는바, 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단의 과정을 검토해보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 주택청약예금증서의 양도가 소득세법 제23조 제1항 제2호, 동법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하는지 여부(적극)
나. 부동산소개업자들이 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 주택청약예금증서의 기준시가로 삼을 수 있는지 여부(소극)

가. 주택청약예금증서의 양도는 단순히 아파트분양신청에 필요한 예금증서를 양도한 것이라기보다는 장래 아파트분양추첨에 참가하여 당첨에 의하여 아파트를 분양취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것이므로 위 주택청약예금증서의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산에 관한 권리 즉 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당한다.
나. 납세의무자가 주택청약예금증서를 양도하고도 그 양도에 따른 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 분명하지 않은 경우라도, 일부 부동산 소개업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 주택청약예금 증서의 양도에 관한 기준시가로 삼을 수는 없다.
보안감호처분갱신결정무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.15. 선고 84구614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 및 그 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 1972.11.24 국민투표에 의하여 개정되어 그해 12.27자로 공포 시행된 이른바 유신헌법을 무효라고 볼 수 없고 1975.7.16 법률 제2769호로 제정된 사회안전법은 위 헌법 제10조 제1항에 근거한 것이며, 그 후 전면개정에 의하여 1980.10.27자로 공포 시행된 헌법의 발효와 동시에 위 유신헌법은 실효되었지만 새로 시행된 헌법 제11조 제1항에는 법률에 의하여 보안처분을 할 수 있음을 규정하고 있고, 동 헌법부칙 제9조에 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정되어 있으므로 보안처분제도를 규정한 사회안전법은 위와 같은 헌법규정에 근거를 두고 있는 것이다.
 위 사회안전법은 우리나라와 대치하여 직·간접으로 도발을 일삼아온 북한공산집단 또는 그들에 동조하는 무리들이 국토를 참절하고 국헌을 문란하게 하는 등 반국가적인 행위로 인한 범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하려는 국가적인 필요에 의하여 입법화되고 또한 위와 같은 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 사전에 예방하고 사회복귀를 위한 교육개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 함으로쩌 국가의 안전과 사회의 안녕질서를 유지함을 목적으로(제1조) 제정된 것인 만큼 국민의 신체의 자유권을 보장한 헌법규정에 위배된다고 할 수도 없고 보안처분 중 보호감호처분이 필요 이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로도 볼 수 없다.
 또한, 사회안전법시행령 제9조 제2항에서 피보안감호자의 수용, 교화, 감호에 관하여서는 보안감호처분의 성질에 반하지 아니하는 한 행형법의 규정을 준용하고 있어서 피보안감호자의 수용, 감호 등이 사회로부터 격리하는 점에서는 징역, 금고 등 형벌과 같은 모습을 띠고 있기는 하나 사회안전법상의 보안처분은 형벌이 과거의 범죄행위에 대하여 과하는 과형권의 실현이라는 제재조치로서 사법작용인 것과는 달리 장래에 재범할 위험성을 미리 예방하고 처분대상자를 교육개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 근본적인 차이가 있음이 분명하다.
 따라서 이와 같은 사회안전법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 일사부재리의 원칙과 소급입법의 금지 또는 재판을 받을 권리와 인간의 존엄에 관한 규정 기타 기본적 인권보장규정을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수는 없는 것이니 이와 같은 취지에서 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용될 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
사회안전법 제3조에는 보안처분의 종류로서 보호관찰처분과 주거제한처분 및 보안감호처분의 3가지를 규정하고 있으니만치 보안감호처분이 보안처분의 하나임은 명백하다.
 소론은, 보안감호처분은 그 성질상 보안처분이 될 수 없다는 것이나 이는 하나의 입법론은 될 수 있을지언정 현행법하에서는 채택될 수 없는 독자적 견해로서 채택될 수 없으며, 또한 원심이 이를 명시적으로 밝힌 바는 없으나 위 주장을 배척한 것으로 못 볼 바 아니며, 원심판단에 있어서 소론과 같이 사회안전법이 인간존엄에 관한 헌법 제9조에 위배되는 법률이라는 주장에 대하여 이유불비의 위법이 있다고도 볼 수 없다. 논지 이유없다.
 3. 제3점에 대하여,
사회안전법 제6조 제1항 제1호 소정의 죄를 다시 범할 위험성이란 예방조치를 본질로 하는 보안처분의 성격상 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 있느냐의 유무에 의하여 판단될 수 밖에 없고 이의 기준은 처분대상자의 전력이나 전과, 성격, 환경 및 현재의 지향하는 바 성향 등 제반사정을 종합하여 가려야 할 것이다.
원심이 원고가 그동안 반국가활동에 관여한 경력과 그로 인한 전과, 보안감호처분을 받고 수용중에도 아직도 사회주의 내지 공산주의 사상의 우월성을 믿어 이를 심화하고 있으며 사회안전법에 대한 불만을 토로하는 일방 수용시설 내의 관규를 어기고 단식 및 소란행위를 하는 등 투쟁적인 성향을 그대로 드러내고 있다는 사실 등을 그 판시와 같이 확정하여 이를 보안처분대상자인 원고가 죄를 다시 범할 위험성 유무의 판단기준으로 삼은 조치는 적법하며(당원 1984.1.24. 선고 82누163 판결참조), 원심이 이같이 인정한 제반사정에 비추어 원고가 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 본 원심의 판단 역시 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 사실판단의 유탈 등의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

사회안전법 제6조 제1항 제1호 소정의 죄를 다시 범할 위험성이란 예방조치를 본질로 하는 안전처분의 성격상 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 있느냐의 유무에 의하여 판단될 수밖에 없고, 이의 기준은 처분 대상자의 전력이나 전과, 성격, 환경 및 현재의 지향하는 바 성향 등 제반사정을 종합하여 가려야 하므로, 보안처분 대상자가 그동안 반국가 활동에 관여한 경력과 그로 인한 전과, 보안감호처분을 받고 수용중에도 이직도 사회주의 내지 공산주의 사상의 우월성을 믿어 이를 심화하고 있으며 사회안전법에 대한 불만을 토로하는 일방 수용시설 내의 관규를 어기고 단식 및 소란행위를 하는 등 투쟁적인 성향을 그대로 드러내고 있는 경우, 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단한 조치는 적법하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.30. 선고 85노905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 피해자와 심한 말다툼끝에 피해자에게 석유를 뿌린 사실은 인정되나 피고인이 불을 질렀다거나 피해자를 살해할 의도로서 불을 지르려 하였다고 인정함에 족한 증거는 찾아볼 수 없으므로 주위적 공소사실인 현주건조물 방화치사죄 및 1차적 예비적 공소사실인 현주건조물 방화예비 및 살인예비죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득함으로 성립하는 범죄인바, 기록에 의하여 인정되는 피해자는 당시 피고인과 동거중에 있었고 피고인이 돈 60,000원을 지갑에서 꺼내 가는것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 만류하지 아니한 사정등에 비추어 볼때 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하고 달리 소론이 지적하는 증거들만으로는 피고인이 위 돈 60,000원을 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 절도의 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.23. 선고 84구16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고가 1978.8.25 소외 세기상사주식회사로부터 같은 회사 소유의 이 사건 대지지분 및 그 지상건물 등을, 대지지분을 금 11,500,000원, 지상건물을 금 47,000,000, 즙기 등을 금 7,000,000원 합계 금 65,500,000원에 매수하여 위 대지지분을 취득한 사실, 그 후 원고는 1981.11.5 경 위 대지상의 건물을 철거한 후 같은 해 12.15경 소외 1, 소외 2에게 같은 대지지분을 매도하여 같은 소외인들 명의의 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 한편 위 매도당시 위 대지지분에 관하여 소외 서울신탁은행 명의의 채권최고액 합계 금 210,000,000원의 근저당권설정등기가 경유되어 있었고 그 채무 중 금 100,000,000원은 위 매수인의 한 사람인 소외 2가 부담하기로 하였음에도 불구하고 매매계약서에는 그러한 사항에 관하여 언급된 일이 없이 단지 매매대금이 금 92,925,000원으로 표시되어 있는 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 결국 원고의 위 부동산의 실지양도가액은 이를 알 수 없는 경우에 해당되므로 그 양도가액과 취득가액을 다 같이 시가표준액에 따라 이 사건 양도차익을 산정한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 논지중 이 사건 양도소득세 부과처분에는 취득가액으로서 건물가액을 공제하지 아니한 위법이 있다는 부분은 원고가 원심에서는 주장한 바 없고, 상고심에 이르러 비로소 내세운 주장임이 기록상 명백하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

구 소득세법(1980.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 당시 근저당권이 설정된 부동산을 양도하면서 그 피담보채무 중 일부를 매수인이 부담하기로 하였으나 매매계약서에는 이를 표시하지 않은 경우의 양도가액 산정방법

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행당시 매도된 부동산에 관하여 은행명의의 채권최고액 금 210,000,000원의 근저당권설정등기가 경유되어 있었고 그 피담보채무 중 금 100,000,000원은 매수인이 부담하기로 하였음에도 매매계약서에는 그러한 사항에 관하여 언급함이 없이 단지 매매대금을 금 92,925,000원으로 표시하였다면 매도인의 위 부동산의 실지양도가액은 이를 알 수 없는 경우에 해당하여 그 양도가액과 취득가액을 다 같이 시가표준액에 따라 양도차익을 산정한 것은 적법하다.
전부금등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】 유화통신공업주식회사
【원심판결】 대구고등법원 1984.10.18. 선고 84나604 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원심은 판결이유에서 거시증거에 의하여 소외 1이 1980. 6. 6경부터 1982. 3. 2경까지 사이에 소외 2에게 합계 금 79,140,000원을 대여한 사실과 원고가 1983. 6. 7 채권자가 되어 부산지방법원 83타5916, 5917호로 채무자를 소외 1로 하고 제3채무자를 피고 회사로 하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 대여금 채권 금 63,341,369원(원금 35,000,000원+이자금 28,341,369원)에 대한 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 그시경 피고에게 송달된 사실 및 소외 1이 1983. 6. 15 피고에게 피고에 대한 금 29,490,000원의 대여금 채권을 원고에게 양도한다는 내용의 통지를 한 사실을 인정한 후 위 압류전부 및 양도채권에 있어서의 피전부 및 피양도채권의 존부에 관하여서는 피고회사가 1982. 11. 말경 소외 2의 소외 1에 대한 판시차용금채무를 인수하고 이를 전제로 하여 1982. 12. 24 및 1983. 3. 6 두차례에 걸쳐 위 인수채무금의 지급시기와 지급방법을 원고주장과 같이 합의약정하였다는 점에 대하여는 이에 일부 부합하는 갑 제16호증(녹취서)의 일부기재와 1심증인 소외 1, 소외 3의 각 일부증언은 믿기 어렵다고 배척한 다음, 거시증거에 의하면 피고가 1982. 12. 1 소외 1에게 액면 금 7,150,000원, 지급기일 1983. 1. 31로 된 약속어음 1매와 액면 금 7,500,000원, 지급기일 1983. 6. 30로 된 약속어음 1매를 각 발행교부 하여준 사실 및 피고회사가 1983. 3.부터 1983. 5. 경까지 사이에 경리사원인 소외 3을 시켜 금 550,000원을 지급하여준 사실과 소외 2가 1983. 3. 6 소외 1에 대하여 금 17,000,000원과 금 12,000,000원을 피고회사 이사 소외 2라 표시하고, 금 35,290,000원은 개인이름으로 표시하여 각 변제하겠다는 내용의 차용증을 작성하여준 사실은 인정되나 위와 같은 사실만으로는 피고가 위 소외 2의 채무를 인수하였다거나 혹은 피고가 채무인수한 것을 전제로 하여 소외 2가 피고회사의 대표자 또는 그 대리로서 그에 대한 변제기일을 약정한 것이라고 인정할 자료로 삼기에 부족하다고 판시하고 있다.
 그러나 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음 또는 수표등을 작성하여 채권자에게 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는한 동일 채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 이를 인수한 것이라고 봄이 상당한 바(당원 1958.10.30. 선고 4291민상197 및 1965.5.18. 선고 65다454 판결 참조), 이 사건에 있어서 보건대, 소외 1이 원래 1980. 6. 6경부터1982. 3. 2경까지 사이에 소외 2에게 합계 금 79,140,000원을 대여한 사실과 피고가 1982. 12. 1 소외 1에게 원판시 액면 금 7,150,000원 및 금 7,500,000원의 약속어음 2매를 발행 교부하여준 사실 및 피고회사가 1983. 3.부터 1983. 5. 경까지 사이에 경리사원인 소외 3을 시켜 위 소외 1에게 금 550,000원을 지급하여준 사실은 원심으로서도 인정하고 있는 사실이고, 기록에 의하면, 위 액면 금 7,150,000원 및 금 7,500,000원의 약속어음 2매는 소외 1에 대한 위 대여금 채무 합계금 79,140,000원의 일부변제를 위하여 발행 교부된 것으로서 이는 위 약속어음금 합계 14,650,000원의 범위내에서는 당연히 피고가 채무인수를 한 것으로 보아야 할 것임은 앞서본 법리에 비추어 명백하고, 더욱이 위 약속어음금은 그 각 지급기일에 모두 결재되어 변제된 사실과 피고회사가 경리사원을 통하여 위 소외 1에게 지급된 위 금 550,000원은 위 잔존채무금중 일부인 금 35,290,000원에 대한 1개월분의 이자인 사실이 명백하고, 또한 원심이 배척하지 아니한 1심증인 소외 2의 증언과 같은 소외 1, 소외 3의 일부증언(원심이 배척한 부분제외)에 의하면, 피고회사는 소외 4와 그의 장남인 소외 2가 경영주가 되어 설립하였고 위 소외인등은 그 이전부터 유화목재(후에 유화산업사로 상호변경) 등을 경영하여 오면서 사업자금도 서로 명확한 구분없이 전용하여 왔으며, 소외 1은 피고회사의 전무 겸 위 유화산업사의 형식상 공동대표자로서 피고회사와 유화산업사의 설립 및 운영자금으로 사용하기 위하여 위 금원을 빌려들여 위 소외 2에게 대여한 것임이 뚜렷한 바이니 이와 같은 일부 원금 및 이자의 변제사실과 당초 금원의 대여경위나 그 자금의 사용도 및 위 소외 2와 피고회사와의 관계등에 비추어 피고회사가 1982. 11. 말경 소외 2의 소외 1에 대한 판시 차용금 채무를 인수하였다는 사실에 부합하는 1심증인 소외 1, 소외 3의 각 일부증언은 극히 신빙성 있는 증언이라고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이와 같은 증언들을 아무런 합리적인 이유설시도 없이 만연히 배척하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 채무인수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이를 유지하면 현저히 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음 또는 수표등을 작성하여 채권자에게 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동일채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 이를 인수한 것이라고 봄이 상당하다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1985.2.6. 선고 84나1741 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을, 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 이 사건 토지상에 건립되어 있는 ○○○연립주택의 2층부분 1세대인 그 판시 연립주택을 그 대지 공유지분과 같이 소유하고 있는 사실과 위 연립주택의 지하층에는 1,2층 연립주택의 부속부분인 그 판시 바, 사, 아부분이 건립되어 있는 이외에 청구취지기재의 각 부분이 따로 건립되어 있고 피고가 이를 소유하면서 주거로서 점유 사용하고 있는데 피고는 청구취지기재부분의 대지공유지분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분을 전혀 가지고 있지 아니한 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 피고가 그 소유의 청구취지기재 연립주택 지하실부분에 상응하는 대지공유지분을 가지고 있지 아니한 이상 청구취지기재 각 부분은 대지소유자에 대한 관계에서 불법건축물이라고 할 수 밖에 없으므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 이 사건 대지의 공유자인 원고에게 청구취지기재 각 부분을 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판시하고 결론을 같이 한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 피고에게 철거할 의무가 있다고 한 원심판시 청구취지기재 지하실은 지상 1층인 13호실과 2층인 23호실 건물의 바로 수직평면 부분이어서 지상건물부분의 손괴를 무릅쓰지 아니하고는 사실상 그 전부의 철거이행은 불가능하다고 할 것이고 원고의 청구 또한 위 1, 2층 부분의 기초를 포함한 지하실전부의 철거를 구하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 그러하다면 원심으로서는 마땅히 위와 같은 점을 밝혀서 그 이행이 가능한 범위안에서 그 철거를 명했어야 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 당초의 연립주택 건축주가 관행에 따라 지하실부분을 지상층과 별도로 주택으로서 분양하였고 원고 또한 이러한 사정을 알고 이 사건 지하실부분을 제외하고 지상 2층부분을 매수취득한 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바 이는 법정지상권에 의하여 지하실 부지의 사용권이 있다는 취지로도 보이므로 원심으로서는 이를 석명하여 그러한 취지라면 이 사건 지하실의 분양당시 연립주택의 건축주가 그 부지소유자와 동일인이었는지의 여부등 피고에게 정당한 부지사용권이 있는지를 따져 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 점을 간과하고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용할 것이라 하고 피고의 항소를 기각한 원심의 조처는 결국 건물철거이행의 가능한 범위를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

원심이 피고에게 철거를 명한 판시 연립주택의 지하실부분이 지상 1층인 13호실과 2층인 23호실 건물의 바로 수직평면 부분이어서 지상건물부분의 손괴를 무릅쓰지 않고는 사실상 그 전부의 철거이행이 불가능하다면 원심으로서도 마땅히 이점을 밝혀 그 이행이 가능한 범위안에서 철거를 명했어야 한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1985.7.5. 선고 84노721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자기집에서 피고인에게 따지러 온 피해자에게 공소사실 기재와 같이 "피고인 혼자 자는 방에 들어와 포옹을 하며 성교를 요구한 더러운 놈"이라고 말한 사실은 인정되나 그 자리에 피고인의 남편외에 위와 같은 말을 들은 다른 사람이 있었음을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 허물이 없다.
명예훼손죄에 있어서의 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것인바, 원심인정과 같이 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편 외에 들은 사람이 없다고 한다면 그 욕설을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 할 수는 없으므로 공연성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는 원심판결은 정당하고 소론과 같이 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

명예훼손죄에 있어서의 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것인바, 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편외에 들은 사람이 없다고 한다면 그 욕설을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 할 수는 없으므로 공연성을 인정하기 어렵다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울투자금융주식회사 소송대리인 변호사 김인섭 외 1인
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.8. 선고 84구832 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고법인은 1979년중에 자본금 2,490,289,000원(증자소득대상 분)을 증자하고 1981.사업년도에 구 조세감면규제법 제4조의 2의 규정에 의하여 증자소득공제(금 398,446,240원)를 받았으나 위 자본금을 증자하면서 종업원들의 증자부담액 금 700,000,000원을 지원하기 위하여 종업원들에게 무이자로 50%인 금 350,000,000원을 직접 대여하고 나머지 50%인 금 350,000,000원은 소외 서울투자금융 신용협동조합에게 연리 10퍼센트로 정하여 대출하고 종업원들은 위 신용협동조합으로부터 연리 12퍼센트로 대여받아 위 주식인수자금으로 사용한 사실 위 신용협동조합은 원고와 원고의 임직원들로 구성된 신용협동조합법에 의하여 설립된 법인으로 원고의 주식 26,749주를 소유하고 있는데 원고가 위 350,000,000원을 출자자인 신용협동조합에 대여한 조건은 1년 거치 4년 분할상환에 연리 10퍼센트로 원고의 여신금리인 할인어음 이율 21.1퍼센트와 수신금리인 발행어음(60일에서 90일)이율 15.7퍼센트에 비하면 극히 낮은 수준이고 그 대여금액의 용도 또한 원고법인의 주식 취득자금으로 한정하여 대여한 사실을 확정하고 있는바 사실관계가 이와 같다면 원고법인이 소외 서울투자금융 신용협동조합에서 대출한 금 350,000,000원은 원고와 그 임직원들로 구성된 위 협동조합을 통하여 원고 법인의 종업원들에게 주식인수대금을 대여한 것으로서 구 조세감면규제법 제4조의 2 제2항 제1호가 규정하는 출자자 또는 사용인에게 업무와 직접 관련없이 지급한 가지급금에 해당하는 것이라 할 것이고 그 액수가 증자소득공제대상이 되는 증자된 자본금액인 금 2,490,289,000원의 100분의 10을 초과하므로로 원고법인이 1979년중에 한 증자에 관하여는 구 조세감면규제법 제4조의 2 제1항 소정의 증자소득공제를 할 수 없다 할 것이다(같은법 제4조의 2 제2항 제1호 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 이 사건 과세처분이 피고의 재량권 일탈 내지 남용으로서 위법한 처분이고 국세기본법 제18조 제3항에 위배되는 위법한 것이라는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 전제로 하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 소론은 원고법인이 원판시 자본금을 증자하면서 종업원들의 증자부담금 700,000,000원을 지원하기 위하여 종업원들에게 무이자로 금 350,000,000원을 직접 대여한 것은 구 조세감면규제법 제4조의 2 제2항, 제1항 소정의 업무와 직접 관련없이 지급된 가지급금에 해당되지 아니하는 것임에도 불구하고 원심이 이를 그에 해당되는 것이라고 판단한 것은 그 가지급금에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 앞서 본 바와 같이 원고법인 이 1981년도에 출자자 또는 사용인에게 업무와 관련없이 지급한 가지급금액이 금 350,000,000원(원고법인이 서울투자금융 신용협동조합에 대여한 금원)이고 그것이 증자소득공제대상 자본금액인 금 2,490,289,000원의 100분의 10을 초과하게 된 이상 원고법인이 종업원에게 직접 대여한 소론 금원이 소론 가지급금에 해당되는지의 여부에 관계없이 원고법인은 1979년중에 한 증자에 관하여 구 조세감면규제법 제4조의 2 제1항 소정의 증자소득공제를 받을 수 없는 것임은 같은법 제4조의 2 제2항 제1호의 규정상 명백하므로 가사 원심판결에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 원판시 증자에 관하여 증자소득공제를 받을 수 없고 따라서 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다 하여 원고의 청구를 배척한 결론에는 영향이 없는 것이라 할 것이므로 결국 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

법인이 자본금을 증자하면서 종업원들의 증자부담액을 지원하기 위하여 동 법인 및 임직원들로 구성되어 있는 신용협동조합에 그 부담액의 일부를 대여하고 종업원들은 위 신용협동조합으로부터 금원을 대여받아 주식인수자금으로 사용한 경우, 법인이 위 신용협동조합에게 대여한 금원은 법인이 위 협동조합을 통하여 법인의 종업원들에게 주식인수대금을 대여한 것으로 구 조세감면규제법(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제2항 제1호가 규정하는 출자자 또는 사용인에게 업무와 직접관계없이 지급한 가지급금에 해당하는 것이라 할 것이어서 그 액수가 증자소득공제 대상이 되는 증자된 자본금액의 100분의 10을 초과한다면 그 경우 동 법인이 한 증자에 관하여는 구 조세감면규제법 제4조의2 제1항 소정의 증자소득공제를 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍기영 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이상범
【피고, 상고인】 신팔성 소송대리인 변호사 이성렬
【원 판 결】 광주고등법원 1985.4.26. 선고 84나224 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 채무불이행 또는 불법행위에 있어서 그 원인사실이나 이에 기인하는 손해의 발생과 또는 이의경감, 회피등에 관하여 채권자 또는 피해자에게 과실이 있을 경우에 배상책임이나 배상액을 면제 또는 경감하는 이른바 과실상계는 신의칙으로 보아 상당하다고 할 수 있는 손해의 공평한 부담을 실현하고자 하는 것으로민법 제763조에 의하여 불법행위에도 준용되는같은법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로 채권자 또는 피해자에게 과실이 있느냐의 여부는 당사자의 주장유무에 불구하고 이를 심리판단하여야 하고 과실이 있다면 반드시 이를 참작하여 채권자와 채무자 또는 피해자와 가해자의 과실의 무겁고 가벼움과 그 밖의 여러 사정을 비교 교량하여 공평의 원칙에 따라 배상책임의 면책 또는 배상액의 경감을 하여야 하고 이를 참작하지 않으면 그 판결은 위법이라 할 것이다.
 한편, 과실상계에 있어서 그 참작의 기준은 현행법상 특별히 법정된 것은 없으나 과실상계는 원래 공평의 원칙에 입각한 것이므로 이와 같은 공평의 원칙을 바탕으로 하여 구체적인 사안에 따라 여러 사정을 고려하여 채권자와 채무자 또는 피해자와 가해자의 과실의 정도 그 원인사실 및 손해의 발생과 그 확대등은 물론 나아가 경합 원인등을 비례적, 탄력적으로 가려야 한다고 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고소유인 전북 7가5894호 2.5톤트럭 운전사인 소외인은 1980.1.16. 17 : 30 경 위 차를 함열방면에서 이리방면을 향하여 운행중 전라북도 익산군 함열읍 다송리 앞 노상에 이르러 마침 원고 홍기영이 운전하는 충남 7나4544호 2.5톤트럭과 교행하게 되었는바, 그곳은 60도 곡각의 에스(S)자형 도로이고 제한속도는 시속 20키로미터이며 중앙선이 그어져 있으므로 위소외인으로서는 중앙선을 침범하여서는 아니됨은 물론 당시는 내린 눈이 녹아 노면이 미끄러웠으므로 제한속도를 준수하여 서행하면서 교행차량을 주시하는 등의 조치를 취하여 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 시속70키로미터의 과속운행으로 중앙선을 침범 운행한 과실로 그 차의 운전석 좌측 옆문부분 및 전면좌측 휀다부분으로 원고 홍기영이 운전하는 위 차의 앞 범퍼 및 좌측 적재함 부분을 충격하여 동 원고에게 상해를 입힌 사실과 한편 원고 홍기영으로서도 위 사고지점이 에스(S)자형 커브길이므로 제한속도를 준수하고 전방을 면밀히 주시하면서 안전하게 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 진행차선 오른쪽 끝부분이 약간 패어 있는데만 관심을 가진 나머지 전방주시를 태만히 하고 중앙선쪽으로 다가가 운행한 과실이 있어 원고 홍기영의 과실도 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 인정하여 이 사건 사고에 있어서의 원·피고간의 과실비율을 1:9로 보아 원고 홍기영의 손해액산정에 참작하여 과실상계를 하였다.
 그러나 이 사건 사고원인에 대하여는 원심판결 설시 자체가 극히 애매함에서 엿보이듯이 원고 홍기영 및 소외인의 과실과 그 과실의 비율을 정확하게 가늠하기가 어렵고 특히 두 차량이 충돌한 사고지점은 도로중앙선상이라고 봄이 여러 증거에 의하여 명백하고 원고 홍기영 자신도 충돌사고가 도로중앙선상에서 일어났다고 주장하고(원심판결도 위 기재와 같이 원고 홍기영의 과실을 중앙선쪽으로 다가가 운행한 과실이 있다고 표현하여 충돌지점이 중앙선상임을 암시하는 듯한 표현을 하고 있다)있는 이 사건에서 위와 같은 원심판시는 우선 공평의 원칙에서 보아 부당하다고 하지 않을 수 없다.
 결국 원심판결은 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있어 이는 정의와 형평의 이념에 반하는 법령위반이라고 할 것이어서 이를 나무라는 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 서로 비교하여 살펴보면, 이 사건 전북 7가5894호 2.5톤 화물자동차는 피고의 소유이라고 인정하고 이를 소외인의 소유라고 주장하는 피고주장을 배척한 원심조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 3. 따라서 피고의 이 사건 상고는 그 상고이유 제1점에 있어 이유있어 원심판결은 유지될 수 없으므로 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인 겸 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.5.30. 선고 81구593 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 비추어 보건대, 원심은 원고가 그 소유인 서울 중구 (주소 생략)외 4필지상의 5층 건물을 소외 국일증권주식회사등에 임대하면서 수령한 보증금을 임차인들이 사업자등록시 첨부한 임대차계약서상의 보증금에 의하여 인정하면서, 1978.사업년도 중에 위 보증금으로 인하여 발생한 수입이나, 이에 관련한 비용은, 소외 1, 소외 2 등으로부터 수령한 보증금과 임료가 기장되어 있지 아니하는 등 이를 계산함에 필요한 장부나 증빙서류의 중요한 부분이 미비 또는 허위로 인하여 확인할 수 없는 경우에 해당된다고 한 다음, 위 보증금에 의한 수입금액을 소득세법 제29조에 따라 위 보증금에 대한 정기예금 이율로 환산한 금액으로 추계조사 결정할 것이라고 판시하였는바, 우선 원고는 위 보증금에 의한 수입 내지 소득계산에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 아니하고, 또 소론과 같이 원고가 위 부동산 임대업에 관련하여 금전출납부(갑 제172호증의 1, 2), 수입 . 경비 등 장부(갑 제173호증의 1, 2) 등을 구비하고 있었다 하더라도, 위 장부에는 원심판시와 같이 소외 1, 소외 2에 대한 보증금과 임료의 기장이 누락되어 있고, 또 원고는 임차인들로부터 보증금을 수령하여 즉시인출, 사용한 것으로 기재되어 있는데다, 그 인출지급한 명세도 명시되어 있지 않는 점 등에 미루어 볼 때, 이는 1978.사업년도의 총수입금액을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나, 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하여 그 총수입금액은 추계조사 결정할 수 밖에 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 판시와 그 판시 사실의 인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해와 사실오인의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 판시 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

임대인이 보증금에 의한 수입 내지 소득계산에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 아니하고 또 부동산임대업과 관련하여 금전출납부, 수입, 경비 등 장부 등을 구비하고 있었다 하더라도 위 장부에는 보증금과 임료의 기장이 누락되어 있고, 또 임차인들로부터 보증금을 수령하여 즉시 인출, 사용한 것으로 기재되어 있는데다 그 인출지급한 명세도 명시되어 있지 않다면, 이는 당해 사업연도의 총수입금액을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하여 그 총수임금액은 추계조사결정할 수 밖에 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 김원철 소송대리인 변호사 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.15. 선고 84나3580 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 서울 동대문구 묵동에서 약 20평의 점포를 임차하여 주류를 주로 판매하는 간이음식점인 아네모네 싸롱을 차리고 종업원 5명 정도를 고용하여 원고가 주방장의 일을 겸하여 위 싸롱을 경영하던중 1983.5.27 원판시 이 사건 교통사고로 말미암아 우슬관절슬내장상등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 우측슬관절후 외상성 관절염 등의 후유증이 남아 종전의 위 주방장겸 경영인의 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 되었으며 도시일용노동자로서의 노동능력의 22퍼센트 정도를 상실한 사실 위 사고일에 가까운 1983.3. 현재 성인여자의 도시일용노동임금은 1일 금3,900원인 사실을 인정하고 원고는 위 사고가 없었더라면 55세까지 향후 250개월간 위 사고당시 얻고 있던 수입중 그의 노무기여로 인한 수입부분이라고 판단되는 월 360,000원의 수입을 얻을 것이 기대되는데 위 사고로 인하여 잔존노동력에 따른 도시일용노동임금인 금 76,050원 밖에 얻을 수 없게 되어 그 차액인 금 283,950원의 기대수입을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
 그러나원고가 원판시 후유증으로 인하여 종전의 원판시 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없을 것이고, 원고는 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다(대법원 1985.9.24. 선고 85다카449 판결 참조). 원심이, 원고가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후 소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피해자가 교통사고의 후유증으로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없고 피해자가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예칙되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 에스티 라우더 코스메틱스 리미티드 소송대리인 변리사 목돈상
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1984.8.23. 자 1982년 항고심판 절 제746호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심심결은 본원상표와 인용상표는 모두 영문자 "ESTEE"라 횡서표기한 문자상표로서 외관 및 칭호가 동일하고 또한 본원상표는 미국에서 향수, 화장지를 지정상품으로 하여 1969.5.13 등록된 상표 "estee"와도 그 칭호가 동일하여 인용상표와 동일한 본원상표를 동일한 상품에 사용할 경우 일반 수요자들에게 상품품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있으며, 심판청구인이 인용상표의 등록권자인 "에스티 라우더 그룹(ESTEE LAUDER GROUP)"의 계열회사로서 본원상표를 관리하고 있다는 사실을 인정할 명확한 증거가 없다하여 본원상표를 거절사정한 원사정은 옳다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고 소론과 같이 미국의 "에스티 라우더 인코포레이티드(ESTEE LAUDER INC.)"가 심판청구인의 본원상표 등록출원에 동의하였다고 하더라도 위 회사와 심판청구인은 각각 독립한 법인격을 가진 회사인 이상 그것만으로 상품의 출처에 오인을 일으킬 위험이 없다고는 할 수 없고(당원 1985.6.11. 선고 84후76 판결 참조), "에스티 라우더 그룹"의 계열회사중 위 "E.L.I"는 미국내에서만 판매활동을 하고 심판청구인은 미국을 제외한 전세계에서 판매활동을 하고 있다거나 심판청구인이 미국을 제외한 전세계에 걸쳐 "ESTEE" 상표권을 보유하고 있어 계열회사라고 하더라도 심판청구인의 허가를 받아야만 "ESTEE" 상표를 사용할 수 있다고 볼 증거도 없으며, 또한 심판청구인이 이 사건 출원 이전에 같은 상표를 등록한 사실이 있더라도 그러한 사정만으로는 위 인정에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

심판청구인의 본원상표 "ESTEE"는 미국의 에스티 라우더 그룹이 사용하는 인용상표 "ESTEE"와 외관 및 칭호가 동일하여, 비록 위 에스티 라우더 그룹의 계열회사중 하나인 에스티 라우더 인코포레이티드가 심판청구인의 본원상표 등록출원에 동의하였다고 하여도 위 회사와 심판청구인은 각각 독립한 법인격을 가진 회사인 이상 그것만으로 상품의 출처에 오인을 일으킬 위험이 없다고 할 수 없어 본원상표는 등록될 수 없다.
제안불채택처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 철도청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 85구38 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원고의 이 소청구는 원고의 제안불채택 이의신청을 불허한 피고의 1984.10.26자 재결처분을 취소하고 아울러 1984.9.24자로 원고제안을 소급채택할 것과 원고의 제안시행으로 절감된 경비에 대한 상금 6,000,000원과 상여금 501,100,000원을 지급하고 인사상 특전을 부여하라는 내용임이 명백하다.
 원심판결은 항고소송의 대상은 원칙적으로 행정청의 원처분이 되어야 하고 그 원처분에 대한 불복을 재결한 처분은 그 대상이 되지 않으며 또 행정소송으로서 행정청에 대하여 적극적인 행위나 급부를 구할 수 없다는 이유로 이 소는 부적법하다 하여 각하하였는바 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 윌리암호프만 화공무역주식회사 소송대리인 변리사 강명구
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1985.2.8. 자 1983년 항고심판 절 제873호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 심미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하고(당원 1983.6.28. 선고 82후76 판결 참조), 의장등록을 받으려면 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 없는 의장이어야 한다 할 것이다(의장법 제5조 제2항). 기록에 의하면, 본원의장은인용의장은과 같은 약병의 형상과 모양의 것인바, 양자를 대비하면 전자 경우 마개부분이 원통형이고 어깨에서 경사각을 두고 몸체가 아래로 경사지게 직선의 윤곽선으로 표현되어 있고, 병의 중앙부에 직사각형의 돌출면이 표현되고 양측 날개는 3단의 크고 작은 직선의 윤곽선이 수정의 결정체처럼 표현되어 있고, 후자는 그 마개부분이 아래로 좁은 원주형이고 병의 양측은 위는 넓고 아래는 좁게 3단의 곡선으로 표현되어 있어 양의장은 병마개의 부분의 모양이 원통형과 원주형인 점에 차이가 있으나 이는 외관상 시각에 얼른 띄지 아니하고 양의장이 사람의 주의를 끌기 쉬운 요부는 3단으로 된 날개라 할 것이고 그 날개의 선이 한쪽은 직선, 직각적으로 표현되고 다른편은 곡선적, 원호형으로 표현된 차이가 있으며 이를 전체적으로 대비하여 볼 때 한쪽은 엄격하고 모난 인상을 주고 한쪽은 부드럽고 원만한 인상을 주어 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는 차이점이 있음은 소론과 같으나 양자 모두 위는 넓고 아래는 좁은 3단의 날개가 있는 점은 동일하므로 본원의장은 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 본원의장출원전에 국내에 반포된 인용의장에 의하여 그 곡선의 날개와 몸체를 직선적, 직각적인 형상과 모양으로 변경하므로서 용이하게 창작될 수 있다 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서 본원의장이의장법 제5조 제2항에 해당되어 등록받을 수 없는 것이라 하여 이를 거절사정한 초심결을 유지한 원심결은 정당하고 양의장 사이의 위와 같은 심미감에 차이가 있다는 사유만으로는 그 창작성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 심미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다.
나. 본원의장은 인용의장과 같은 약병의 형상과 모양의 것으로서 양의장은 병마개부분에 다소 차이가 있으나 이는 외관상 시각에 얼른 뜨이지 않고 양의장의 요부는 결국 3단으로 된 날개라 할 것인바 그 날개의 선이 한쪽은 직선, 직각적으로 표현되고 다른 편은 곡선적, 원호형으로 표현된 차이가 있어 이를 전체적으로 대비할 때 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는 차이점이 있으나, 양자 모두 위는 넓고 아래는 좁은 3단의 날개가 있는 점은 동일하므로 본원의장은 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 본원의장출원전에 국내에 분포된 인용의장에 의하여 용이하게 창작될 수 있는 것이어서 등록될 수 없다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들 모두)
【원심판결】 수원지방법원 1985.7.11. 선고 85노493 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고인들에 대한 이건 공소사실에 대하여 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실(피고인임장근으로부터 김재식 등이 무상으로 이건 자동차를 빌린 사실 및 위 차를 빌린 위 김재식 등이 운행도중 스스로 당초의 예정 운행경로를 변경하여 이에 필요한 기름을 급유한 사실) 만으로는 위 자동차를 운전하던김영구가자동차운수사업법 제77조에 규정된 자동차 소유자의 대리인 내지 사용인으로서 위 김재식 등에게 위 자동차를 유상으로 운송에 제공하였다고 할 수 없고달리 피고인1이 위 자동차를 유상운송에 제공하였다고 볼 만한 증거없다 하여 무죄를 선고하고 있는바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 소론이 지적하는 증거들은 원심이 적법히 배척한 취지로 보여지고 원판결의 판시 취지가 피고인1이vlrhdls 2의 지시로 위 차를 관리운행하는 동인의 기사가 아니라는 취지로 볼 수는 없으므로 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

자가용자동차소유자로부터 무상으로 자동차를 빌린 자가 운행 도중 스스로 당초의 예정운행경로를 변경하여 이에 필요한 기름을 급유한 사실만으로는 위 자동차운전사가자동차운수사업법 제77조에 규정된 자동차소유자의 대리인 내지 사용인으로서 위 자동차를 유상으로 운송에 제공하였다고 할 수 없다.