약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 건양기술공사건축사사무소 (소송대리인 변호사 권택인)
【피고, 항소인】 주식회사 씨케이월드 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 10. 29. 선고 2014가합535563 판결
【변론종결】2015. 8. 27.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 5억 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제4면 마지막행의 ‘제3조 제1항 제1호’를 ‘제3조 제2항 제1호’로 고치고, 제6면 제14행부터 제7면 제1행까지 ‘나. 조건 불성취 주장’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰며, 제9면 제9행 이하에 아래와 같이 피고가 당심에서 새로 주장하는 사항에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【고쳐 쓰는 부분】 나. 조건 불성취 주장
 피고는, 원고와 피고 사이의 이 사건 사업약정, 피고와 금융기관들 사이의 대출계약 및 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘코람코자산신탁’이라 한다)과 피고 사이의 신탁계약은 이 사건 사업의 추진이라는 공통의 목적을 달성하기 위하여 일체로 체결된 것이어서, 이 사건 사업약정은 위 대출계약 및 신탁계약의 효력발생을 정지조건으로 하는 정지조건부 계약으로 보아야 하는데, 위 대출계약은 대출의 선행조건이 이루어지지 않아 실효되었고, 위 신탁계약 역시 신탁부동산인 이 사건 부동산에 관하여 신탁등기가 마쳐지지 않아 실효된 결과 정지조건이 불성취되는 것으로 확정되었으므로 이 사건 사업약정은 무효라고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 사업약정의 내용을 모두 살펴보더라도 위 대출계약이나 신탁계약이 유효하게 존속함을 조건으로 하여 이 사건 사업약정의 효력이 발생한다고 볼 아무런 근거가 없다. 
 그리고 앞서 든 증거에 을 제5, 8호증의 각 기재를 종합하면, 이 사건 사업은 피고가 금융기관들로부터 53억 원을 대출받아 이 사건 부동산에 설정된 기존 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고, 제한물권이 없는 이 사건 부동산을 코람코자산신탁에게 신탁하며, 이 사건 부동산 지상 전문상가 신축을 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 도급주기로 하는 구도로 추진되었고, 이 사건 사업약정과 대출계약 및 신탁계약이 같은 날 같은 장소에서 체결된 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사정은 위 각 계약이 이 사건 사업의 추진이라는 공동의 목표 아래 어느 정도 연관성을 가지고 체결되었다는 것에 불과하고, 그로 인해 위 대출계약 및 신탁계약의 효력발생이 이 사건 사업약정에 관한 정지조건으로 결부되었다고 볼 수는 없다. 
 나아가 설령 그와 같은 정지조건이 있다고 하더라도, 대출계약에 따른 대출 실행이 되지 않고 신탁계약이 실효에 이르게 된 것은 피고가 스스로 대출받기를 포기하고 대출 실행을 위한 선행조건을 이행하지 않았기 때문이므로, 피고가 그 조건의 불성취를 주장할 수도 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 
【판단을 추가하는 부분】 마. 착오 취소 주장
 피고는, 이 사건 사업약정에 원고에게 11억 원의 2순위 우선수익권을 설정해 주기로 하는 내용이 포함되어 있는지 전혀 알지 못하였고, 소외 1의 말을 믿고 금융기관으로부터 대출이 실행되기 전까지는 위 사업약정의 효력이 발생하지 않는다고 착오하여 위 약정을 체결하였으므로, 이 사건 2015. 1. 22.자 준비서면의 송달로써 위 사업약정을 취소한다고 주장한다.
 먼저 피고가 과연 원고에 대한 우선수익권 설정 내용을 알지 못하였는지에 관하여 본다. 피고를 위하여 이 사건 사업의 협의를 중개하던 소외 2가 이 사건 사업약정 체결 하루 전인 2013. 12. 22. 13:28경 피고 대표이사의 아들인 소외 3에게 이메일로 송부한 이 사건 사업약정의 약정서 초안에는 원고에게 2순위 우선수익권을 설정하는 내용이 담긴 이 사건 사업약정 제5조 제4항, 제5항이 포함되지 않았음은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 을 제12호증의 기재와 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에서 이 사건 사업의 협의를 중개하던 코람코자산신탁 직원 소외 1과 위 소외 2는 이미 2013. 12. 17.경 위 약정서 초안에 원고에게 11억 원의 우선수익권을 설정해주고 일정한 경우에는 그 우선수익한도금액을 감액하기로 하는 내용(제5조 제4항, 제5항)을 추가하기로 협의하여 이를 확정한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 ① 원고의 제2순위 우선수익권은 이 사건 사업에 따른 이익의 분배 내지 손해의 담보에 관한 내용으로서 위 사업 시행의 핵심적인 부분이므로 소외 2가 그러한 내용을 피고와 미리 상의하거나 사후에 전달하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ② 소외 1은 이 사건 사업약정 체결 당시의 정황에 대하여, 피고가 금융기관들과 정신없이 대출약정 등 체결 절차를 마치고 난 이후에 따로 원고와 피고 사이에 다소 여유로운 상태에서 이 사건 사업약정의 약정서에 날인이 이루어졌고 그때 원고 측에서는 피고 측에 사업약정서를 다시 한 번 읽어 보라고 권유하기도 하였다는 취지로 증언한 점, ③ 이 사건 사업에 관한 대출약정서(총 40면)나 부동산담보신탁계약서(총 22면)와 달리 이 사건 사업약정의 약정서는 본문이 총 2면에 불과하여 그 내용을 파악하기에 수월한 점 등을 더하여 보면, 피고로서는 위 우선수익권 관련 조항에 관하여 이 사건 사업약정 체결 전에 충분히 알았을 것으로 보인다. 또 설령 피고가 이를 알지 못한 채 단지 소외 2나 소외 1을 믿고서 이 사건 사업약정을 체결하였다 하더라도, 이는 피고가 이 사건 사업약정을 체결함에 있어 요구되는 통상의 주의의무를 현저히 소홀히 하여 위 사업약정의 내용을 제대로 확인·검토하지 않은 채 경솔하게 이 사건 사업약정을 체결한 데에 따른 결과이므로, 그와 같은 착오는 피고의 중대한 과실에서 비롯되었다고 봄이 타당하다. 
 다음으로 피고가 이 사건 사업약정의 효력발생조건에 관한 착오를 하였는지에 관하여 살피건대, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언, 당심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 피고의 대표이사 소외 5는 금융기관들과 대출계약 체결 당시 계약내용을 충분히 검토하지 못했다면서 계약체결을 다음 기회로 미룰 것을 제안하였는데, 위 자리에 동석한 소외 1이 일단 대출계약서에 날인하고 차후에 실제로 대출을 실행할지 여부를 결정해도 된다는 취지로 설득함에 따라 그대로 대출계약을 체결하기에 이른 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 위 대출계약과는 그 내용이나 계약당사자를 달리 하는 이 사건 사업약정까지도 위 대출계약에 따른 대출 실행을 전제로 하여서만 그 효력이 발생하는 것으로 피고가 착오를 하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 피고가 이 사건 사업약정의 효력발생조건에 관하여 착오를 하였다고 하더라도, 이는 동기의 착오에 불과할 뿐만 아니라 피고의 대표이사의 지위나 경험 등을 고려할 때 앞서 본 바와 마찬가지로 피고에게 그에 관한 중대한 과실이 있었다고 보아야 한다. 
 따라서 피고의 착오를 전제로 한 이 부분 주장도 이유 없다. 
 바. 위약벌 요건 불충족 주장
 피고는, 일방의 귀책사유로 이 사건 사업약정이 해제된 때에 한하여 위약벌을 청구할 수 있고, 위 귀책사유는 상대방에 대하여 각각 부담하고 있는 채무로서 대가관계에 있는 피고의 공사도급계약 체결 의무와 원고의 자금대여 및 지급보증의무를 위반하는 경우를 의미하는데, 이 사건 사업 자체가 무산되어 공사도급계약 체결은 물론 원고의 선이행의무인 자금대여 및 지급보증의무가 이루어지지 않았으므로, 위약벌 지급 요건이 충족되지 않았다는 취지로 주장한다.
 그러나 이 사건 사업약정 제5조 제1항 내지 제3항의 규정 내용에 비추어 볼 때 위약벌의 지급 요건을 피고의 주장과 같이 제한적으로 해석할 아무런 근거가 없다. 오히려 이 사건 사업약정 상 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 부동산 전체에 대한 소유권을 확보하고 법적·물리적 제반 사항에 대한 말소 및 제거 등을 이행하여야 하며, 이를 위해 구체적으로는 금융기관들과의 대출약정에서 규정된 선행조건을 모두 이행함으로써 대출이 실행되도록 하여 이 사건 부동산 위의 근저당권을 말소하기 위한 자금을 마련하여야 할 의무가 있음에도, 위와 같은 대출 실행의 선행조건을 이행하지 않고 대출 자체를 포기함으로써 대출 실행이 무산되고 그에 따라 이 사건 사업의 시행도 전부 무산되었으며, 이 사건 사업약정은 피고의 위와 같은 귀책사유를 원인으로 하여 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었으므로, 이로써 피고의 위약벌 지급 의무가 발생하였음은 이미 앞서 판단한 바와 같고, 이러한 과정에서 원고가 자신의 자금대여 및 지급보증의무를 이행하지 않은 데 대해 어떠한 잘못이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 사. 위약벌 과다 주장
 끝으로 피고는, 원고가 이 사건 사업약정의 해제에 따라 실질적으로 아무런 손해를 입지 않았음에도 피고에게 5억 원의 위약벌을 부담시키는 것은 지나치게 과다하므로 이와 같은 위약벌 약정은 공서양속에 반하여 전부 또는 일부 무효라고 주장한다.
 살피건대, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다 할 것인데(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결 등 참조), 앞서 든 증거에 을 제2, 3, 13 내지 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들, 즉 ① 이 사건 사업약정을 체결함에 있어 원고가 피고에게 위약벌 조항을 강요할 우월적인 지위에 있었다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 점, ② 위 위약벌 조항은 피고의 원고에 대한 위약벌만을 정하고 있는 것이 아니라 동등한 조건과 내용으로 원고의 피고에 대한 위약벌도 정하고 있는 점, ③ 이 사건 부동산은 그 감정액이 90억 원 이상으로 그 개발가치가 상당히 높을 것으로 예상되고, 이 사건 사업약정이 해제되지 않았다면 원고로서는 시공사로서 이 사건 부동산 지상에 4동의 전문상가 신축에 관한 설계, 감리, 공사를 수급하여 상당한 수익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점(이 사건 사업약정 제3조에서 정한 공사비만 산정하더라도 약 138억 원에 달한다), ④ 피고는 원고가 실제로 입은 손해가 없으므로 위약벌 청구가 부당하다고 주장하나, 위약벌은 원칙적으로 손해배상과 관계없이 계약당사자가 약정의 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 데에 그 본질이 있는 점, ⑤ 이 사건 사업약정은 귀책사유 있는 상대방에게 위약벌 이외에 손해배상까지 구할 수 있다고 정하고 있음에도, 원고가 피고를 상대로 위약벌과 별도로 손해배상을 청구하고 있지는 않고 있는 점, ⑥ 한편 원고는 피고의 귀책사유로 이 사건 사업약정이 이행불능에 빠진 이후 피고와 공동시행자로서 이 사건 사업을 추진하는 방안을 새로 논의하기도 하였으나, 피고로부터 2013. 2. 22.경 이 사건 부동산 중 25필지를 매수하였던 주식회사 씨케이원이 2014. 1. 27.경 피고에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 부동산처분금지가처분을 하였고, 결국 이러한 피고 측의 사정으로 인하여 더 이상은 이 사건 사업을 추진하기 어려운 상황이 되자 원고가 이 사건 소송을 제기하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업약정이 일방의 귀책사유로 해제되는 경우 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정한 것을 두고 원고가 얻는 이익에 비하여 약정된 벌이 지나치게 무겁다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 받아들이지 않는다. 
2. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한창훈(재판장) 진현민 김승주