영업허가신청반려처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.12.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 임성규)
【피 고】 양천구청장
【주 문】
1. 피고가 1998. 12. 21. 원고에 대하여 한 분뇨등 관련영업(정화조청소업) 허가신청 반려처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다들이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1997. 3. 7. 법률 제5301호에 의하여 개정되어, 1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제35조 제2항 제3호 소정의 정화조청소업을 하기 위하여, 같은 조 제1항, 법시행규칙 제79조 [별표 14]에서 정한 자본금·시설·장비 및 기술능력 등의 요건을 갖춘 후, 1998. 12. 11. 피고에게 정화조청소업 허가신청을 하였다. 
나. 이에 대하여 피고는 1998. 12. 21. "분뇨 처리를 구청장이 직접 할지 또는 허가업체에게 대행하게 할지의 결정 여부는 구청장의 재량행위이고, 피고 구의 정화조 청소업무는 기존 업체만으로도 효율적으로 수집·운반이 가능하기 때문에 현재로서는 신규 허가 계획이 없다."는 이유를 들어 이 사건 반려처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 분뇨 등 관련 영업허가의 성질
(1) 당사자의 주장
(가) 피고의 주장
법 제18조 제1항은 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)에게 관할구역 내 분뇨의 처리의무를 부여함과 동시에, 분뇨를 처리함에 있어서는 시장 등이 이를 직접 처리하든지 아니면 법 제35조에 따라 허가를 받은 분뇨 등 관련 영업자에게 대행하게 하든지 결정할 수 있는 권한을 부여한 것이므로, 피고가 분뇨 등 관련 영업의 허가를 하는 경우에는 반드시 그 업자와 대행계약을 체결하여야 하는 것이다. 따라서 피고로서는 분뇨 등 관련 영업의 허가를 함에 있어서 관할구역 내의 원활한 분뇨처리, 대 주민 서비스에의 영향, 영업자의 채산성 등 제반 사정을 종합하여 그 허가 여부를 결정할 수 있는 재량권이 있다. 
(나) 원고의 주장
법 제18조 제1항은 시장 등의 분뇨처리의무를 규정한 것일 뿐, 분뇨 등 관련 영업의 허가조건이나 기준을 정하고 있는 것이 아니므로 제18조를 근거로 영업허가 여부를 결정할 수는 없고, 분뇨 등 관련 영업의 허가 여부는 법 제35조에 의하여 결정되어야 한다. 한편, 1997. 3. 7. 법 개정으로 시장 등에게 분뇨 등 관련 영업허가의 재량권을 인정하던 법 제35조 제5항이 삭제됨으로써, 분뇨 등 관련 영업허가는 허가 요건만 갖추면 허가를 하여야 하는 기속재량행위에 속하게 되었으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 
(2) 판 단
(가) 어느 행정행위가 ‘기속행위인지 또는 재량행위’인지, 나아가 재량행위라고 할지라도 ‘기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지’ 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 등 참조). 
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 법 제18조 제1항은 "시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 하고, 이 경우 시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 제35조의 규정에 의한 분뇨 등 관련 영업자로 하여금 그 수집·운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 시장 등에게 분뇨처리 의무를 부과하면서. 그 의무를 이행함에 있어 제35조의 규정에 의하여 허가를 받은 분뇨 등 관련 영업자로 하여금 이를 대행할 수 있도록 하는 근거 규정일 뿐, 분뇨 등 관련 영업의 허가에 관하여 어떠한 내용도 규정하지 않고 있다. 또한 "시장 등이 분뇨처리를 분뇨 등 관련 영업허가를 받은 자에게 대행하게 할 수 있다."는 것으로부터 당연히 "시장 등이 영업허가를 받은 자를 대행업자로 지정하여야 할 의무가 있다."는 결론이 도출되는 것도 아니므로, 법 제18조 제1항이 시장 등의 분뇨처리의무를 규정하면서 영업허가를 받은 자를 대행업자로 지정할 수 있도록 하였기 때문에, 시장 등에게 제35조의 영업허가를 함에 있어서는 그 영업허가를 받은 자와 대행계약을 체결할 것을 전제로 하여 관할구역 내 분뇨처리에 적절하다고 판단하는 범위 내에서만 영업허가를 할 수 있는 재량권이 주어진다고 할 수 없다. 
(다) 따라서 분뇨 등 관련 영업허가의 성질은, ‘일반적 금지의 해제’라는 허가의 기본적 성질을 전제로 하고, 분뇨 등 관련 영업허가의 근거 규정인 법 제35조에 의하여 결정되어야 할 것인바, 제35조 제1항은 "분뇨 또는 축산폐수의 수집·운반 또는 처리나 합병정화조 및 단독정화조(이하 ‘정화조’라 한다)의 청소를 업(이하 ‘분뇨 등 관련 영업’이라 한다)으로 하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 기준에 의한 자본금·시설·장비 및 기술능력 등을 요건을 갖추어 업종별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 ··· 한다."고 하고, 같은 조 제2항은 분뇨 등 관련 영업의 업종을 분뇨수집·운반업, 분뇨처리업, 정화조청소업, 축산폐수수집 운반업의 4종으로 구분하면서, 같은 조 제3항에서 "시장·군수 구청장은 관할구역 안에서 발생되는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다."고 하고, 제36조에서 허가 결격사유에 대하여 규정하고 있을 뿐이어서, 시장 등이 분뇨 등 관련 영업의 허가 여부를 결정함에 있어서 제35조 제1항에 의한 허가기준을 갖추고 제36조의 결격사유에 해당하지 아니하는 자에 대하여 그 허가를 제한할 수 있음을 인정할 만한 근거가 없다( 제35조 제3항은 허가 여부 결정에 관한 것이 아니라, 허가를 함에 있어서 붙이는 부관에 불과하다). 
더욱이 1997. 3. 7. 개정되기 전의 법 제35조 제5항은 "시장·군수·구청장은 관할구역 안의 분뇨 발생량과 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자(분뇨관련 영업자)의 지역적 분포 등을 고려하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다."는 규정을 두어, 시장 등에게 분뇨 등 관련 영업의 허가 여부를 결정함에 있어서 관할구역 안의 분뇨 발생량, 영업자의 수 등을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있는 자유재량권을 부여하고 있었으나, 1997. 3. 7. 법 개정시 환경산업의 경쟁력 제고 및 기술개발, 행정서비스의 질 향상, 영업 참여범위 확대 등을 위하여(을 제4호증) 제35조 제5항을 삭제한 점에 비추어 볼 때, 법 제35조 제1항에 의한 허가는 환경부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 공익에 현저히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반드시 허가 하여야 하는 기속재량행위의 성질을 가진다고 할 것이며, 다만 시장 등은 그 허가를 함에 있어서 제35조 제3항에 의한 부관을 붙일 수 있을 뿐이다. 
나. 이 사건 영업허가를 거부할 특별한 사정이 있는지 여부
(1) 피고의 주장
피고는 이미 영업허가를 받은 신양용역개발 주식회사와 사이에 양천구 내 분뇨 수집·운반 및 처리에 관한 대행계약을 체결하고 있고, 위 회사는 양천구 내의 분뇨 전부를 처리할 수 있는 능력을 갖추고 있으며, 현재까지 양천구 내 분뇨처리가 원활하게 수행되고 있다. 분뇨 등 관련 영업에 대한 자유경쟁체제를 도입할 경우 영리를 목적으로 하는 업체의 속성상 수거가 용이하고 일시에 많은 작업량을 처리할 수 있는 아파트 지역은 과당경쟁이 일어나고, 수거가 불편하고 수익성이 적은 저소득층 밀집지역은 청소 기피, 청소 불량 및 부당요금 징수 등으로 저소득층에게 피해가 돌아갈 것이다. 또한 관할구역 내의 분뇨 처리량을 고려하지 않은 영업허가는 시설장비 등의 과잉투자로 영업자의 채산성을 악화시켜 영업자로 하여금 오직 영리만을 추구하게 함으로써 자연환경과 생활환경을 청결히 하고 수질오염을 감소시킴으로써 국민보건의 향상과 환경보전에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지에도 반하게 될 것이다. 따라서 피고가 원고의 영업허가를 반려한 이 사건 처분은 공익에 부합하는 것으로 적법하다.
(2) 판 단
(가) 주민들의 선택권
법 제18조 제1항은 "관할구역 안에서 분뇨가 발생한 경우 시장 등이 이를 수집·운반 및 처리할 의무가 있고, 시장 등은 제35조에 의한 분뇨 등 관련 영업허가를 받은 자로 하여금 분뇨의 수집 운반 및 처리를 대행하게 할 수 있다."는 규정일 뿐이어서, 위 규정으로부터 관할구역의 주민들이 반드시 시장 등이나 또는 시장 등과 대행계약을 체결한 업자로 하여금 분뇨의 수집·운반 및 처리를 맡겨야 한다는 결론이 나올 이유는 없다. 주민들로서는 시장 등 또는 대행계약을 체결한 업자가 아니더라도 법 제35조 제1항에 의하여 적법하게 분뇨 등 관련 영업허가를 받은 업자가 있다면 이들 중에 가장 저렴하고 양질의 서비스를 제공하는 업체를 선택하여 그 업체에게 분뇨의 수집·운반, 처리 및 정화조청소를 맡길 수 있는 권한이 있다고 할 것이다. 
이와 같이 주민들에게 분뇨 등 처리업자를 선택할 수 있는 권한이 있는 이상, 현재 피고로부터 허가를 받은 1개 업체의 분뇨처리 능력만으로 양천구 내에서 발생하는 분뇨를 전부 처리할 수 있다거나 현재까지 원활하게 처리하고 있다는 사정은 주민들의 업체 선택권을 제한할 이유가 되지 못한다.
(나) 독점체제에 대한 자유경쟁체제의 우위
일반적으로 어떠한 서비스 업종에 대한 한 업체의 독점체제가 장기간 계속되는 경우 서비스의 질이 저하되고 요금이 인상되는 등의 폐단이 발생함에 반하여, 다수업체간의 자유경쟁은 업체간의 서비스 및 요금 인하 경쟁을 유발함으로써, 종국적으로 수요자에게 최대의 혜택을 주게 되는 것이 당연한 경제 원리이다. 또한 자유경쟁체제하에서 경쟁의 결과 수요자로부터 선택을 받지 못하는 업체가 도태되는 것 역시 자연스러운 현상으로, 피고가 분뇨 등 관련영업의 허가 여부를 결정함에 있어서 업체의 채산성 악화를 고려할 것은 아니며, 채산성이 악화된 업체의 청소 기피, 청소 불량 및 부당요금 징수 등에 대하여는 법 제35조의3에 의한 요금 제한( 제1항), 영업자 준수사항의 제정( 제2항) 및 업체가 이를 위반할 경우 법 제37조에 의한 영업허가 취소·정지 및 과징금 부과 등의 방법으로 적절히 관리·감독할 수 있는 것이다. 
오히려 이 사건에서 독점체제를 유지하게 된다면, 현재 피고로부터 허가를 받은 유일한 업체인 신양용역개발 주식회사가 부당요금을 징수하거나 청소를 기피하는 등 법 제37조 제1항 각 호 소정의 영업허가 또는 영업정지의 사유가 발생하게 되더라도, 관할구역 내의 분뇨를 처리할 의무가 있는 피고로서는 사실상 위 업체에 대한 영업허가의 취소나 정지처분을 할 수 없게 되고, 대행계약 만료 후 위 업체가 피고가 정한 요금의 인상을 요구하며 대행계약의 체결을 거부할 경우에도 피고로서는 사실상 그 요구를 거부하기 어려울 것이다. 
이와 같이 피고가 주장하는 자유경쟁체제의 도입으로 인하여 발생할 수 있는 부작용은 자유경쟁체계의 당연한 결과이거나 법에 의하여 관리·감독이 가능한 것이고, 오히려 독점체제를 유지할 경우 발생할 폐해가 더욱 크고 중대하며 이를 제어할 방법이 없는 이상, 자유경쟁체제를 도입할 경우 공익목적에 반하는 결과를 가져올 것이라는 피고의 주장은 이유 없다.
다. 소결론
그렇다면 법 제35조에 의한 분뇨 등 관련 영업의 허가는 기속재량행위로서, 원고가 그 허가 기준을 모두 갖추어 허가를 신청한 이상 피고로서는 그 허가가 공익에 현저히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 이 사건에서 원고의 허가를 거부할 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 거부처분은 위법하다. 
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사 이재홍(재판장) 이승한 김종기

[1] 기속행위와 재량행위의 구별 기준
 [2] 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 제1항에 의한 분뇨 등 관련 영업허가의 성질(=기속재량행위) 
 [3] 구청장이 관할 구역 내의 분뇨처리에 관하여 이미 허가를 받은 영업자와 대행계약을 체결하였고 그 영업자의 관할 구역 내 분뇨 등의 처리능력이 충분하며 추가로 영업허가를 할 경우 과당경쟁으로 인하여 폐해가 발생할 수 있다는 등의 사유는 분뇨 등 관련 영업허가의 기준을 갖추어 허가신청을 한 자에 대하여 허가를 거부할 만한 특별한 사정이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 어느 행정행위가 ‘기속행위인지 또는 재량행위’인지, 나아가 재량행위라고 할지라도 ‘기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지’ 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것이다.
 [2] 분뇨 등 관련 영업허가의 성질은 ‘일반적 금지의 해제’라는 허가의 기본적 성질을 전제로 하고, 분뇨 등 관련 영업허가의 근거 규정인 구 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정 되기 전의 것) 제35조에 의하여 결정되어야 할 것인바, 시장 등이 분뇨등 관련 영업의 허가 여부를 결정함에 있어서 같은 법 제35조 제1항에 의한 허가기준을 갖추고 같은 법 제36조의 결격사유에 해당하지 아니하는 자에 대하여 그 허가를 제한할 수 있음을 인정할 만한 근거가 없고, 더욱이 1997. 3. 7. 법률 제5301호로 개정된 같은 법에서 시장 등에게 분뇨 등 관련 영업의 허가 여부를 결정할 수 있는 자유재량권을 부여하였던 제35조 제5항을 삭제한 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제35조 제1항에 의한 허가는 환경부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 공익에 현저히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반드시 허가하여야 하는 기속재량 행위의 성질을 가진다. 
 [3] 구청장이 관할 구역 내의 분뇨처리에 관하여 이미 허가를 받은 영업자와 대행계약을 체결하였고 그 영업자의 관할 구역 내 분뇨 등의 처리능력이 충분하며 추가로 영업허가를 할 경우 과당경쟁으로 인하여 폐해가 발생할 수 있다는 등의 사유는 분뇨 등 관련 영업허가의 기준을 갖추어 허가신청을 한 자에 대하여 허가를 거부할 만한 특별한 사정이라고 볼 수 없다고 한 사례.