chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
이송결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 대전지법 2010. 1. 15. 자 2009라450 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 민사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제35조는 "법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 말하는 ‘현저한 손해’라 함은, 주로 상대방(피고) 측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 재항고인(원고) 측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이고, 상대방 측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없는 것이다(대법원 2003. 5. 21. 자 2003마577 결정, 대법원 2007. 11. 15. 자 2007마502 결정 등 참조).
 원심은, 재항고인이 자신이 대전교도소에 수감되어 있던 기간에 교정공무원이 자신의 영치금접수원을 담당교도관 아닌 다른 수형자를 통하여 재항고인에게 전달하게 함으로써 재항고인의 사생활이 침해되었음을 이유로 상대방(대한민국)을 상대로 대전지방법원 2009가단43628호로 손해배상의 소를 제기한 사실, 제1심법원이 2009. 9. 29. 손해나 지연의 염려가 있다는 이유로 법 제35조에 의하여 직권으로 위 사건을 재항고인이 수형되어 있는 목포교도소를 관할하는 광주지방법원 목포지원으로 이송하는 결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사건의 경우 재항고인의 수형장소가 곧 다른 곳으로 변경될 것이라는 소명이 없는 점, 수형자의 민사소송 수행을 위한 장거리 호송에 상당한 인적·물적 비용이 소요되는 점, 위 사건의 특성상 제1심법원이 이를 처리한다고 하여 특별히 증거조사 등이 더 용이하리라 볼 사정이 없는 점 등을 종합하면, 위 사건을 제1심법원보다는 현재 원고의 수형장소 관할법원인 광주지방법원 목포지원에서 재판하는 것이 현저한 손해 및 소송의 지연을 피할 수 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심이 들고 있는 ‘수형자의 민사소송 수행을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용’은 대한민국이 소송 상대방(피고)으로서 부담하는 것이 아니라 제1심 법원에 적극적으로 소를 제기한 수형자인 재항고인(원고)의 관리주체로서 부담하는 것이라 할 것인데, 이러한 행정적 부담까지 법 제35조의 손해에 포함된다고 볼 수는 없고, 위 법리에 비추어 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 볼 수 없으며, 그밖에 달리 제1심법원에서 광주지방법원 목포지원으로 본안사건을 이송하여 심리하도록 하는 것이 소송수행상 현저한 손해나 지연을 피할 수 있다고 인정할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다(더욱이 기록에 의하면 재항고인이 원심결정 전인 2009. 10. 21. 안동교도소로 수형장소가 변경되었다는 내용의 보정서를 제출한 사실도 알 수 있다).
 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 본안사건을 광주지방법원 목포지원으로 이송하는 것이 정당하다고 판단한 것은 법 제35조에 의한 소송이송의 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해’의 의미
[2] 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 대한민국이 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용’은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정’에 해당되지 않는다고 본 사례

[1] 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해’라 함은, 주로 피고(상대방) 측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 원고 측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이고, 피고(상대방) 측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는 위 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없다.
[2] 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 대한민국이 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용’은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정’에 해당되지 않는다고 본 사례.
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.22 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인)
【채 무 자】 
【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인
【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서민사집행법 제268조에 의하여 준용되는같은 법 제123조 제2항,제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정,대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조).그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치
[2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례
구상금(항소장각하명령에대한즉시항고) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.22 / 시행일:

【원고, 상대방】 서울보증보험 주식회사
【피고, 항고인】 
【제1심명령】 서울중앙지법 2010. 2. 11.자 2009가단266378 명령
【주 문】
제1심명령을 취소한다.

【이 유】 1. 기초 사실
 기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다.
 가. 원고가 피고를 상대로 제기한서울중앙지방법원 2009가단266378 구상금 청구 사건에서 2009. 12. 18. 원고 승소 판결이 선고되자, 공시송달을 통해 위 판결을 송달받은 피고는 2010. 1. 20. 위 법원에 추완항소장을 제출하면서 피고의 송달장소를 피고 대표이사의 주소지인 성남시 분당구 정자동(이하 상세 주소 생략)로 기재하였다.
 나. 위 사건의 제1심 재판장은 2010. 1. 21. 피고에게 송달일로부터 7일 내에 부족한 인지대를 납부하고 영수증을 제출할 것을 명하는 보정명령을 발하였으나, 위 가.항 기재 피고의 송달장소로 실시된 보정명령 등본의 송달이 2010. 1. 25.과 같은 달 26. 및 같은 달 27. 3회에 걸쳐 모두 폐문부재로 불능이 되자, 2010. 2. 1.(기록에 첨부된 사건별 송달현황에는 위 등기우편의 우체국 접수일이 2010. 2. 3.로 되어 있으나, 우편물배달증명서 및 국내등기조회 세부결과의 기재에 의하면, 우체국 접수일이 2010. 2. 1.임이 인정된다) 피고에게 위 보정명령 등본을 등기우편에 의하여 발송송달하였다.
 다. 피고는 2010. 2. 5. 위 보정명령 정본이 들어 있는 등기우편을 수령하고, 그로부터 7일째인 2010. 2. 12. 서울중앙지방법원에 소송 등 인지의 현금영수필확인서를 제출하였다.
 라. 한편, 제1심 재판장은 2010. 2. 11. 위 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하지 아니하였음을 이유로 피고에 대해 항소장각하명령을 하였다.
 2. 주장 및 판단
 가. 피고의 주장
 피고는 법원에서 송부한 보정명령을 송달받고, 그 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하였음에도, 법원이 보정명령상의 보정기한이 지나기도 전에 항고장을 각하한 것은 위법하다고 주장하며 제1심명령의 취소를 구한다.
 나. 판단
 (1) 살피건대, 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 것이어서 등기우편 등의 방법으로 발송송달을 할 수 있고(민사소송법 제187조), 이러한 경우에는 발송한 때에 송달이 된 것으로 본다(같은 법 제189조).
 그러나 발송송달의 송달효력 발생시점에 관한 위와 같은 특칙의 존재가 일반인들에게 통상적으로 알려져 있지 아니한 점, 법원에서 발송송달을 하면서 그 송달이 발송송달이라는 점을 특별히 명시하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 당사자가 발송송달로 송부한 법원의 재판서를 수령하고, 그 재판서에 기재된 내용을 신뢰하여 행동함으로써 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는민사소송법 제173조 제1항에 따른 소송행위의 추완이 허용된다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결 참조).
 (2)민사소송법 제173조 제1항 전문은 “소송당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다”고 규정하고 있어, 법문 자체로 불변기간에 적용됨을 명백히 하고 있다. 그러나 ‘불변기간’이 아닌 ‘법원이 정한 기간’이라도 이를 지키지 못하면 불변기간의 도과와 마찬가지로 소송절차가 종국적으로 완결됨으로써 당사자에게 회복이 불가능한 불이익을 입히게 될 경우로서, 소송당사자가 당해 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 해야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었고, 그러한 상황의 발생에 법원의 행위에 대한 당사자의 정당한 신뢰가 상당한 영향을 주었다고 평가할 수 있는 경우에는민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용하여 소송행위의 추후보완을 허용하는 것이 우리 민사소송법의 지도이념인 신의성실의 원칙(제1조 제2항)이나 형평의 원칙에 부합하는 해석이라고 여겨진다.
 (3) 이 사건으로 돌아와 보면, 보정명령에서 정한 기간 내에 보정을 마치지 못하면 항소장이 각하되어 소송이 종국적으로 완결될 상황에서, 피고가 등기우편으로 수령한 보정명령 등본에 기재된 보정 기간을 신뢰하여 그 기간 내에 인지 보정을 마친 이상, 앞서 본 법리에 따라민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용함으로써 추후보완에 의한 적법한 보정이 이루어졌다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 제1심 재판장이, 피고가 보정명령에서 정한 기간 내에 인지 보정을 하지 아니하였음을 이유로 항소장을 각하한 것은 위법하다고 하겠다.
 3. 결론
 그렇다면 제1심 재판장의 항소장각하명령을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 윤정근 전휴재

보정명령에서 정한 기간 내에 보정을 마치지 못하면 항소장이 각하될 상황에서, 甲이 등기우편으로 수령한 보정명령 등본에 기재된 보정 기간을 신뢰하여 그 기간 내에 인지 보정을 마친 이상,민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용하여 추후보완에 의한 적법한 보정이 이루어졌다고 봄이 상당하다고 한 사례

보정명령에서 정한 기간 내에 보정을 마치지 못하면 항소장이 각하될 상황에서, 甲이 등기우편으로 수령한 보정명령 등본에 기재된 보정 기간을 신뢰하여 그 기간 내에 인지 보정을 마친 이상,민사소송법 제173조 제1항을 유추 적용하여 추후보완에 의한 적법한 보정이 이루어졌다고 봄이 상당하다고 한 사례.
등기관처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.19 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 창원지법 2008. 11. 26.자 2008라235 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고인은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 3. 14. 접수 제11605호의 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)는 같은 등기소 2007. 5. 25. 접수 제22910호의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다) 후에 경료된 것으로서 이 사건 가등기에 기한 본등기가 2008. 7. 15.에 행하여졌으므로 이른바 중간등기로서 직권으로 말소되어야 함에도 같은 등기소의 등기관이 이 사건 가압류등기상의 가압류권자인신청외인의 이의신청을 받아들여 직권으로 말소하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 등기관의 처분에 대한 이의를 신청하였다.
 이에 대하여 원심은 제1심결정을 인용하여, 이 사건 가등기는 그 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있으나 가압류권자인신청외인이 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 행하여졌다는 점에 관한 소명자료를 제출함으로써 담보가등기인지 여부가 다투어지고 있으므로, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 사건 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 이 사건 가압류등기를 직권 말소할 수 없다고 판단하고 재항고인의 위 이의신청을 기각하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이다. 따라서 등기공무원은부동산등기법 제175조 내지제177조 및제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다(대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정,대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).
 이러한 법리에 의하면, 이 사건 가등기가 마쳐진 후에 이 사건 가압류등기가 행하여졌고 다시 이 사건 가등기에 기한 본등기가 행하여졌으므로 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 되었고, 따라서 등기공무원은부동산등기법 제175조 내지제177조 및제55조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 등기관이 이 사건 가등기 후에 행하여진 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 판단한 원심결정에는 가등기에 기한 본등기의 효력 및 물권의 배타성에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)
손해배상(기)등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 디피케이 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 안창현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 17. 선고 2008가합85654 판결
【변론종결】2010. 2. 25.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,866,577,398원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결 제2면 1. 기초사실 가.항 중 “피고는 ‘도미노피자’라는 브랜드의”를 “피고는 상표명 ‘도미노피자’인 피자와 그 관련제품의”로 바꾸고, 제3면 아래서 3번째줄 [인정근거]에 갑제8, 9, 12호증을 추가하며, 원고의 당심에서의 주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는, 제1심 판결의 이유기재와 같으므로민사소송법 제420조에 따라 이를 인용한다.
2. 추가 판단 부분
 가. 계약의 위법한 파기 주장 부분
 원고는, 원고에게 갱신청구권이 인정되지 않는다고 하더라도 피고에 의한 가맹계약 종료의 정당성이 인정되기 위해서는 갱신거절사유의 합리성이 인정되어야 하고, 원고의 가맹점 양수도 승인요청에는 양도인에게 상당기간 계약을 유지할 수 있도록 해달라는 의사도 포함되므로 계약갱신 신청의 의사도 당연히 포함되어 있다고 주장하나, 피고의 갱신거절권이 원고의 주장과 같이 제한된다고 볼 근거가 없고, 계약 갱신은 기존의 가맹점 사업자가 계속 영업하는 것을 전제로 하는 것이어서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 
 나. 원부자재 구입과 관련한 불공정거래행위 주장 부분
 원고는, 피고로부터 구입하여야 하는 원부자재의 품목들이 제품의 동일성 유지에 객관적으로 필요한 물품으로 인정되지 않음에도 그 구입을 강제하는 것은 위법하게 거래상대방을 구속하는 것으로서 불공정거래행위에 해당하는바, 피고는 제품의 동일성 유지에 필요하지도 않은 물품들을 원고에게 구매하도록 강제하여 원고가 손해를 입었다고 주장하나, 갑제50 내지 52호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재, 당심 증인소외 2의 증언 만으로는 갑제13호증, 을제1, 25, 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 증언에 비추어 원고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 주장도 이유 없다.
 다. 광고비에 대한 부당한 강요행위 주장 부분
 원고는, 공정거래위원회가 피고에게 가맹계약서 중 광고비 부담부분에 관하여 시정조치를 하도록 하여 위법성이 확인되었고, 피고가 가맹사업주와 같은 비율로 광고비를 분담하지도 않았다고 주장한다. 
 갑49호증의 기재에 의하면, 피고가 2009. 9.경 공정거래위원회의 약관심사 과정에서 피고의 가맹점계약서 중 ‘을(가맹사업자)은 로얄티 매출의 3.5%(VAT 별도)를 NAF(전국광고기금)의 형태로 갑(피고)에게 지급하여야 한다’는 부분을 ‘갑과 을은 로열티 매출의 3.5%(VAT 별도)를 NAF(전국광고기금)의 형태로 조성하도록 한다’는 등의 내용으로 자진수정한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 원고와 피고는 이 사건 광고비 약정에서 피고가 기획한 광고의 광고비를 분담하기로 약정한 사실, 그 후 피고는 광고비 분담률을 수시로 변경하였고 원고는 이에 서면동의한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면, 피고가 가맹계약서를 자진수정하였다고 하더라도 이는 기존에 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 광고비 약정을 가맹계약서에 포함시킨 것일 뿐이므로 기존의 가맹계약서 중 광고비 부담부분이 위법하다고 보기 어렵고, 을제19호증의 기재에 의하면, 피고는 기업회계기준에 따라 가맹사업주들로부터 수령한 광고비를 광고비매출이라는 계정으로 관리하면서 광고비 지출 중 위 금액을 초과하는 금액은 손익계산서의 광고선전비 금액으로 계상하여 피고의 부담으로 처리한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라. 원고의 광고비인상 등에 대한 동의 관련 주장
 원고는, 가맹점사업주인 원고가 가맹점 본부인 피고의 광고비 인상 등의 요구에 응하지 않을 경우 불이익을 받을 우려가 있어 피고의 요구를 거절하지 못하였다고 주장하나, 당심 증인소외 2의 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창보(재판장) 김진철 이현우
양친자관계존재확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2010.03.16 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 율가 담당변호사 이태형) 
【피 고】 피고 (특별대리인 소외 1) 
【변론종결】2010. 3. 2.
【주 문】
1. 원고들과 피고 사이에는 각 양친자관계가 존재함을 확인한다.
2. 소송비용은 각자가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 원고 2의 모인 소외 1은 1986년부터 서울 강남구 (이하 생략)에서 ‘ □□의원’이라는 상호로 병원(내과, 소아과)을 운영하였던 중, 1997. 9.경 위 병원 앞에 버려진 출생한지 2주일 정도의 피고를 발견하게 되었고, 이를 계기로 원고 2는 자신이 출산할 수 없는 상태에 있음을 알고 있던 터라 피고를 자신의 아들로 양육하기로 마음먹고 그 무렵부터 피고를 양육하였다. 
 나. 원고들은 2000. 10. 18. 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 피고를 자신들의 아들로 양육하기로 마음먹은 다음 2001. 1. 5. 피고에 대하여 그들 사이에 출생한 친생자인 것처럼 출생신고를 하였다.
 다. 그 후 원고들은 현재까지 피고를 그들의 아들로 양육, 감호하여 오고 있는데, 그동안 피고의 실제 부모는 물론 기타 친족들로부터 이에 대한 이의나 어떠한 연락도 받아본 적이 없다.
 라. 미국시민권자인 원고 2는 2009. 4.경 피고와 함께 미국으로 출국하기 위하여 피고에 대하여 미국 영주권 이민비자를 신청하였으나, 피고가 원고 2의 친생자가 아닐 뿐만 아니라 적법한 절차에 따라 입양한 것이 아니라는 사유로 위 비자를 발급받지 못하고 있다. 
 [인정 근거] 갑 제1 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 
 2. 판단
 가. 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위해서는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되어야 하는 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조). 
 나. 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 나타난 피고에 대한 출생신고의 경위 및 그 후 양육상황 등에 비추어 보면 원고들의 경우 피고에 대한 출생신고를 할 당시 피고와 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있었다고 할 것이고, 한편 피고의 친생부모가 10여 년이 지난 현재까지도 나타나지 않고 있는 점, 대낙권자의 명시적 승낙이 없다는 사정을 들어 15세 미만자의 자에 대하여 입양의 효력을 인정하지 않는다면 양육과 감호를 필요로 하는 이들을 법의 보호 밖에 방치하는 결과를 초래하게 되는바, 피고의 대낙권자가 이를 바라지는 않을 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 보면 피고의 입양에 대한 대낙권자의 승낙이 있었다는 사실이 추정된다 할 것이며, 그 밖에 양친자로서의 신분적 생활사실 등 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서 원고들이 피고에 대하여 한 출생신고는 입양신고로서의 기능을 발휘한다 할 것이므로, 원고들과 피고 사이에는 각 양친자관계가 존재한다 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들과 피고 사이에는 양친자관계가 존재함이 명백하고, 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태의

법률상 부부인 甲과 乙이 입양의 의사로 한 丙에 대한 친생자 출생신고에서 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건인 ‘대낙권자의 명시적 승낙’이 문제된 사안에서, 丙의 입양에 대한 대낙권자의 승낙이 추정되고 그 밖에 양친자로서의 신분적 생활사실 등 입양의 실질적 요건도 모두 구비되어 있어 丙에 대한 출생신고가 입양신고로서의 기능을 발휘하므로, 甲·乙과 丙 사이에는 각 양친자관계가 존재한다고 한 사례

법률상 부부인 甲과 乙이 입양의 의사로 한 丙에 대한 친생자 출생신고에서 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건인 ‘대낙권자의 명시적 승낙’이 문제된 사안에서, 친생부모가 10여 년이 지난 현재까지도 나타나지 않고 있는 점, 대낙권자의 명시적 승낙이 없다는 사정을 들어 15세 미만자의 자에 대한 입양의 효력을 인정하지 않는다면 양육과 감호를 필요로 하는 이들을 법의 보호 밖에 방치하는 결과를 초래하게 되어 丙의 대낙권자가 이를 바라지는 않을 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어, 丙의 입양에 대한 대낙권자의 승낙이 추정되고 그 밖에 양친자로서의 신분적 생활사실 등 입양의 실질적 요건도 모두 구비되어 있어 丙에 대한 출생신고가 입양신고로서의 기능을 발휘하므로, 甲·乙과 丙 사이에는 각 양친자관계가 존재한다고 한 사례.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 10. 선고 2009노1773 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조).
 원심은, 피고인들은 이미 신고한 행진 경로를 따라 행진로인 하위 1개 차로에서 2회에 걸쳐 각 약 5분, 약 10분 등 총 약 15분에 걸쳐 연좌를 하였는바, 연좌하였다는 사실 외에는 이미 신고한 집회방법의 범위를 벗어난 사항은 없고, 약 3시간 30분 동안 이루어진 집회시간 동안 신고한 방법을 벗어나 이루어진 연좌시간도 불과 약 15분에 불과하며, 이와 같이 2회에 걸쳐 연좌를 한 이유 또한 교통에 방해를 초래할 행진을 빨리 끝내 시위를 조속하게 종료하고자 하였던 것이고, 2회에 걸쳐 하위 1개 차로에 연좌함으로 인하여 더 큰 교통혼잡이 야기되었다고 볼 만한 사정도 없으므로 피고인들의 위 옥외집회 등 주최행위가 신고한 목적, 일시, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 경우에 해당하지 아니한다는 제1심의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 옥외집회 또는 시위가 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 피고인들이 이미 신고한 행진 경로를 따라 행진로인 하위 1개 차로에서 2회에 걸쳐 약 15분 동안 연좌하였다는 사실 외에 이미 신고한 집회방법의 범위를 벗어난 사항은 없고, 약 3시간 30분 동안 이루어진 집회시간 동안 연좌시간도 약 15분에 불과한 사안에서, 위 옥외집회 등 주최행위가 신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례
저작권침해로인한손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 프리챌 (소송대리인 변호사 정철승)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 27. 선고 2009나21043 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 인정 사실들에 기초하여, 인터넷 포털사이트인 원심 판시의 피고 웹사이트를 개설·운영하고 있는 피고가 이미지 검색서비스를 제공하면서 그 회원들이 ‘섬’, ‘커뮤니티’, ‘마이 Q’ 등의 게시판에 올린(upload) 이 사건 이미지들(원고가 저작권을 보유하고 있는 사진 또는 그 복제물이다. 이하 이미지 또는 그 전자파일을 ‘이미지’라고만 한다)에 관하여 원고의 허락 및 원고의 저작권을 침해한 것인지 여부에 관한 조사 없이, 이용자가 썸네일 이미지(thumbnail image)를 선택하면 회원들이 올린 내부이미지를 복제한 후 약 450×338 픽셀 크기(인쇄할 경우 약 16㎝ × 12㎝, 이하 위와 같은 크기의 이미지를 ‘상세보기 이미지’라고 한다)로 축소·변환하여 상세보기 등에 제공함으로써 다수 인터넷 이용자의 이용에 제공한 이상, 이는 원고의 이 사건 이미지들에 대한 복제권, 전시권 및 공중송신권(이하 ‘복제권 등’이라 한다)을 직접 침해한 것이라고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 먼저 피고의 회원들이 피고가 제공한 전자게시판 기능을 이용하여 자신의 ‘섬’ 등 게시판에 원고의 허락 없이 올린 이 사건 이미지들에 대한 복제권 등을 피고가 직접 침해하여 불법행위책임을 부담한다고 하기 위하여는, 피고가 원래의 사진이미지 또는 적어도 이를 상세보기 이미지 크기로 축소, 변환한 이미지를 회원들에게 할당한 공간과 별도로 피고가 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하고 있었다는 등의 사정을 원고가 입증하여야 하는데, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 직접적인 증거는 없다.
 다만 기록에 의하면, 피고는 회원들이 위 게시판 기능을 이용하여 이미지를 올리면, 그 썸네일 이미지를 추출하여 별도로 피고가 직접 관리·운영하는 서버에 저장한 다음, 이용자가 피고 웹사이트에 접속하여 이미지 검색서비스의 검색란에 검색어를 입력하면 그에 해당하는 썸네일 이미지를 목록화하여 보여 주고, 이용자가 다시 특정 썸네일 이미지를 선택(click)하면 화면 중앙부에 원래의 이미지를 상세보기 이미지 크기로 축소하여 보여 주며, 위 이미지의 아래에는 그 제목, 글쓴이, 파일이름, 출처 등을 보여 주는 점, 여기서 이용자가 ‘슬라이드 뷰’ 또는 ‘슬라이드 쇼’ 기능을 선택하면 각 썸네일 이미지의 상세보기 이미지가 일정한 시차를 두고 자동으로 순환되며, 각 이미지의 아래에 출처 및 그 인터넷 주소(URL), 이미지가 위치한 인터넷 주소 등이 표시되고, 위 상세보기 및 ‘슬라이드 뷰’ 또는 ‘슬라이드 쇼’ 화면에 나타난 각 인터넷 주소를 클릭하면 각 출처 웹페이지로 링크(link) 방식으로 이동하게 되는 점 등을 알 수 있다.
 그런데 이른바 인터넷 링크에 의하여 이미지를 보여주는 방법에는 웹브라우저에서 이용자를 특정 웹페이지로 이동시켜 주는 방식 외에, 동일 서버 또는 다른 서버에 있는 이미지를 링크를 제공하는 웹페이지의 특정한 위치에 특정한 크기로 나타나도록 하는 방식으로도 구현할 수 있으며, 후자의 방식에 의할 경우에는 웹브라우저의 주소창에 표시된 웹사이트의 주소가 변하지 않은 채 링크된 다른 웹사이트의 이미지 등에 직접 연결할 수 있는바, 이처럼 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 앞에서 본 사정만으로는 피고가 원래의 사진이미지 또는 이를 축소, 변환한 상세보기 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하였다고 단정하기에 부족하다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 이 사건 이미지들의 원래의 이미지 또는 이를 축소, 변환한 상세보기 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하였음을 전제로 그 복제권 등 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 회원들이 게시판에 올린(upload) 이미지에 대하여 상세보기 이미지 검색서비스를 제공한 것이 저작권자의 복제권, 전시권 및 공중송신권을 직접 침해한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 럭키씨엔산업 주식회사 (소송대리인 변호사 박찬)
【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 12. 선고 2009나5890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조),상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조 제2항).
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 1990.경 전선 및 건축자재 판매업을 하던소외인은 럭키실리콘산업 주식회사(‘럭키실링산업 주식회사’에서 위와 같이 상호가 변경되었음, 이하 ‘럭키실리콘산업’이라 한다)와 실리콘 등의 자재 거래를 하여 오다가 럭키실리콘산업으로부터 자신이 발행한 약속어음, 당좌수표 등을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 온 사실, 럭키실리콘산업은소외인과의 위와 같은 약속어음 할인 등으로 가지게 된소외인에 대한 채권을 확보하기 위하여소외인으로부터소외인 발행의 액면금 3억 원, 발행일 1990. 11. 19., 지급지 조흥은행 전농동지점으로 된 당좌수표를 교부받고, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실 등을 인정한 다음 이 사건 근저당권의 피담보채권은 액면 3억 원의 당좌수표금 채권 또는소외인과 럭키실리콘산업 사이의 약속어음 할인 거래로 발생한 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권은 발행일로부터의 10일의 지급제시기간 경과일로부터 6개월의 소멸시효 기간이, 상사채권의 경우에는 5년의 소멸시효 기간이 적용되므로 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상사채권의 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여
채권에 대한 소멸시효가 완성되었다면 그 뒤에는 더 이상 소멸시효의 중단 문제가 생길 여지가 없다. 또한 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하였다면 시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있을 것이나(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 참조),그 시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 저당부동산의 제3취득자에게는 효력이 없다 할 것이다.
 따라서 설령 럭키실리콘산업이 2003. 11. 6. 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도할 무렵소외인이 피고에게 위 채무를 변제하겠다고 약속함으로써 채무를 승인하였다고 하더라도, 이는 이 사건 근저당권부 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 후의 채무의 승인으로서 시효 이익의 포기에 해당할 뿐이어서, 저당부동산의 제3취득자인 원고(원고는 1998. 3. 10. 이미 이 사건 저당부동산의 소유권을 취득하였다)에게는 시효 이익 포기의 효력을 주장할 수 없다.
 또한 럭키실리콘산업이 2005. 12.경 동양실리콘 주식회사가 신청하여 개시된 원심판결 별지 목록 제1 내지 4 기재 부동산에 관한 임의경매절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여 채권신고를 하였다고 하더라도, 그 신고가 위 채권의 소멸시효 완성 후에 이루어진 것임이 역수상 명백한 이상 근저당권자의 채권신고가민법 제168조 제2호 소정의 ‘압류’에 해당하는지 여부와 관계없이 이미 완성된 소멸시효가 위 채권신고에 의해 중단될 수는 없다.
 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 피고의 소멸시효 중단 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 럭키실리콘산업의 채권신고 또는소외인의 채무 변제 약속이 소멸시효 중단사유에 해당함을 전제로 하는 것이어서 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여소외인이 2009. 7. 15. 소멸시효의 이익을 포기하고 채무를 변제할 것을 약정한 사실을 인정한 다음, 위 소멸시효 이익의 포기는 저당부동산을 취득한 제3자에 해당하는 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다는 이유로 피고의 소멸시효 이익 포기 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 시효 이익 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극)
[2] 근저당권의 피담보채권이 당좌수표금 채권 또는 상사채권으로서 당좌수표 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간인 제시기간 경과 후 6개월과 상사채권의 소멸시효기간인 5년이 모두 경과하여 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 사례
[3] 이미 완성된 소멸시효의 중단이 가능한지 여부(소극) 및 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 추정되는 경우, 그 시효이익 포기의 효력이 저당부동산의 제3취득자에게 미치는지 여부(소극)
무단이탈 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김상원
【원심판결】 고등군사법원 2009. 11. 6. 선고 2009노96 판결 
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈한 공소사실에 대하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제79조를 적용하여 유죄로 판단하였다.
 그런데 구 군형법 제79조는 "허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다"고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행된 것) 제79조는 "허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서는 처벌할 수 없고, 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하여 원심판결은 유지될 수 없게 되었다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 형법 제1조 제2항의 적용범위
[2] 법정형으로 징역형과 금고형만 규정되어 있던 구 군형법 제79조(무단이탈)가 원심판결 선고 후 개정되어 벌금형이 추가된 경우, ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례

[1] 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는, 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다.
[2] 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조는 "허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다"고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조는 "허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권태하)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 학교법인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이주흥외 1인)
【원심판결】 부산고법 2009. 11. 24. 선고 2009나1351 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 먼저 피고의 상고에 대하여 살펴본다.
 가. 상고이유 제1점
 원심은 그 설시의 제반 사정에 비추어 원고로부터 1994. 1. 25.경 5천만 원, 1996년경 3천만 원을 각 차용(이하 양자를 합하여 ‘이 사건 대차계약’이라고만 한다)한 당사자는 소외 의료법인이 아니라 피고 법인이라고 인정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단이 논리 및 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 미진한 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.
 나. 상고이유 제2점
 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다. 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 재판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.
 그리고 예를 들어 계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(第三者方) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결도 참조).
 원심은, 이 사건 대차계약은 사립학교법 제16조 제1항 또는 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정을 위반하여 모두 무효라고 판단한 다음, 곧바로 "피고 법인은 위 각 대여금 합계 금 8천만 원 상당액을 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것"이어서 피고 법인은 위 금액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다는 결론을 내렸다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 대여금이 직접 피고 법인에게 지급되지 아니하고 소외 의료법인에게 지급되었으므로 피고가 얻은 급부가 없다거나 피고 법인에게 ‘실질적인 이득’이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 나아가 원고의 상고이유에 대하여 본다.
 원고는 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(그의 상고이유서는 위 기간이 도과된 후에 제출되었다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 따라서 원고의 상고는 민사소송법 제429조에 좇아 기각되어야 한다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(第三者方) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다.
업무상횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 석창목외 1인
【원심판결】 창원지법 2009. 6. 25. 선고 2008노2103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구「사립학교법」(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 및「사립학교법 시행령」제13조,「사학기관 재무·회계규칙」제25조,제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면, 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있으므로, 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것을 교비회계에서 지출할 수는 없고,타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조).
「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호가 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있으므로, 학교법인 산하의 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비가 이에 해당하고 이 사건에서 피고인이 비록 최종적으로 당해 금원을 학교 캠퍼스 이전을 위한 경비에 사용할 것을 의도하였다고 하더라도, 학교법인이 교육인적자원부장관으로부터 학교 캠퍼스 이전계획을 승인받는 과정에서 그 이전승인의 조건으로 학교법인이 22억 원의 법인부담금을 부담하게 되었다면 위 법인부담금은 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것이지「사립학교법 시행령」제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없다 할 것이므로, 그 경비의 일부로서 지출되어야 하는 법인부담금의 부담주체인 학교법인이 실제로 법인회계에서 이를 부담한 것처럼 혹은 감독관청이 부과한 법인회계로부터 교비회계로의 보전조치 명령이 이행된 것처럼 꾸미기 위하여, 교비회계의 자금을 수당지급과 기부금모집 등의 방법을 가장하여 법인회계로 전출하였다면 그 단계에서 이미 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 자금이 사용된 것으로 평가할 수 있다고 할 것이다.
 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 기초로, 피고인이 법인부담금을 마련하기 위하여 그 사용용도가 엄격하게 제한된 교비회계를 편법적으로 전용하여 횡령하였다고 판단하여, 이 사건 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령행위 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 사립학교의 교비회계 자금을 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로서 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 교육인적자원부장관으로부터 학교 캠퍼스 이전승인의 조건으로 법인부담금을 부담하게 된 학교법인이, 교비회계 자금을 수당지급과 기부금모집 등의 방법을 가장하여 법인회계로 전출한 사안에서, 업무상횡령죄의 성립을 긍정한 사례
무고·사기·사문서위조·위조사문서행사·공문서변조·변조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 신아법무법인 담당변호사 김우경외 1인
【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노728 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 무고의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 ① 피고인은 공소외 1 운영의 병원에 있는 동안에도 여러 사람들과 통화하였을 뿐만 아니라 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화를 녹취한 것을 기재한 녹취록에 의하더라도 당시 병원 내에서 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 폭행, 협박을 당하였거나 강압적인 분위기에서 감금되었다고 보기 어려운 점, ② 피고인은 병원에서 두 차례 정도 공소외 3과 문자메시지를 주고받았다고 주장하나, 수사기관의 통화내역조회 결과에 의하면, 위와 같은 사실이 인정되지 않고, 또한 피고인은 병원 내에서 공소외 1 등의 강요에 의하여 각서를 작성하였다고 주장하나, 위 각서가 존재한다는 사실도 명확하지 아니하여 피고인의 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 피고인은 현금카드를 빼앗겨 현금을 인출당하는 등 재물을 강취당하였다고 주장하나, 위 현금카드는 식당의 매출과 연관된 예금통장의 현금카드로서 공소외 2 등이 식당의 운영을 위하여 받은 것이고, 특히 공소외 2는 피고인으로부터 당시 식당 매출대금 1,093,302원을 송금받았고, 그 후에도 여러 차례 연락을 주고받으며 같은 명목으로 370만 원을 송금받은 점, ④ 피고인은 병원에서 나온 이후 공소외 1 등과 식당에서 식사를 하고, 서울 마포구 서교동에 위치한 피고인의 누나 집에 갔으며, 그 후에도 서울 강남구 신사동에 위치한 ‘○○숯불갈비’ 2호점에서 지인을 만나기도 하였는바, 피고인이 공소외 1 등으로부터 폭행, 협박, 감금 등을 당하였다면 충분히 그러한 상황에서 벗어나거나 주변 사람들에게 그와 같은 상황을 알릴 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 사실 자체가 없어 피고인이 폭행, 협박 등의 강압적인 분위기에서 있었다고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 설령 피고인이 공소외 1의 일행들로부터 욕설을 듣고 일부 폭행을 당한 사실이 인정된다고 하더라도, 공소외 1 등이 피고인을 병원에 감금한 후 각서를 작성하게 하고, 현금카드 등을 강취한 사실이 인정되지 아니하는 이상, 피고인은 공소외 1 등에 대하여 수사기관에 허위사실을 신고하였다고 판단하여 피고인의 무고의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 기록에 의하면, 1심에 제출된 피고인과 공소외 1 및 공소외 2의 대화에 관한 위 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데, 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 이 사건에서, 공소외 1이 위 대화를 자신이 녹음하였고 위 녹취록의 내용이 다 맞다고 1심 법정에서 진술하였을 뿐 그 이외에 위 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사는 위 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로 원심이 유죄의 자료로 설시한 위 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 녹취록을 위와 같이 피고인의 무고의 점에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이다. 그러나 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 1심의 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 무고의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 채증법칙 위반 등에 관한 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 폐업신고서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여
 원심은, 공소외 4가 당초 피고인에게 자신의 명의로 사업자등록을 할 것을 허락할 당시 사업자등록의 폐지까지도 대신할 수 있도록 허락하였다고 볼 수 없다는 이유 등으로 폐업신고서 작성에 대한 공소외 4의 포괄적, 추정적 승낙이 있다는 피고인의 주장을 배척하고 폐업신고서에 관한 피고인의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였다고 인정하기 부족하고, 그 외에 달리 피고인이 직접 혹은 공소외 5와 공모하여 공소외 4를 기망하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 피고인의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

피고인과 甲·乙의 대화에 관한 녹취록은 피고인의 진술에 관한 전문증거인데 피고인이 위 녹취록에 대하여 부동의한 경우, 乙이 위 대화를 자신이 녹음하였고 녹취록의 내용이 다 맞다고 법정에서 진술하였다 하더라도, 녹취록에 그 작성자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 검사 역시 녹취록 작성의 토대가 된 위 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 아니한 이상, 그 녹취록의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박중욱외 1인
【원심판결】 창원지법 2009. 12. 10. 선고 2008노1649 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 공소사실 중 향응 수수로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대해서 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 주장에 대하여, 포괄일죄인 이 부분 공소사실은 피고인이 향응을 제공받은 범행 일시와 장소가 구체적으로 명시되어 있고, 각 범행 당시 향응에 참석한 인원만큼 접대비용을 평등하게 분할한 액수를 공소사실에 기재하여 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있으므로 이 부분 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 지장이 없다고 하여 이를 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치를 수긍할 수 있어 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 이 사건 공소사실 중 금전 요구로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대해 공소사실이 특정되지 않았다는 상고이유 주장 또한 관련 법리에 비추어 받아들일 수 없다.
 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

‘향응 수수’로 인한 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대해 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인이 향응을 제공받은 범행 일시와 장소가 구체적으로 명시되어 있고, 향응에 참석한 인원만큼 접대비용을 평등하게 분할한 액수를 공소사실에 기재하여 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있다는 이유로, 위 주장을 배척한 사례
공직자윤리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 5. 14. 선고 2008노4156 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있는바, 이와 같이 취업이 제한되는 영리사기업체와의 업무관련성의 범위를 판단함에 있어서는, 퇴직예정 공직자가 퇴직 후 취업을 목적으로 특정업체에 특혜를 주는 등의 부정한 유착 고리를 사전에 차단하고 영리사기업체에 취업한 후 퇴직 전에 근무하였던 기관에 부당한 영향력을 행사할 가능성을 배제함으로써 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하고자 하는 입법 취지를 고려하는 한편, 헌법 제15조 및 공직자윤리법 제17조 제4항에서 규정하고 있는 직업선택의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 하여야 할 것이므로, 위 시행령 제32조 제2항 각 호는 그 규정 내용에 충실하게 엄격히 해석할 필요가 있다 할 것이니, 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다 할 것이다. 
 위 법리와 원심의 채택 증거에 비추어 보면, 피고인이 금융감독원에서 퇴직하기 전 3년 안으로서 금융감독원 기획조정국 ○○지원장으로 근무할 당시인 2004. 11. 16.부터 11. 19.까지 4일간 위 ○○지원에서 금융감독원 조직관리세칙(2005. 1. 13. 개정되기 전의 것)상 금융기관에 대한 검사업무 전담부서인 본원 증권검사1국으로부터 △△금융증권 ○○서지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점의 영업점 내부통제 등 규정의 준수 여부에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사1국에 통보한 사실이 있다 하더라도, 위와 같은 ○○지원의 처리업무는 △△금융증권 혹은 그 지점에 대하여 위 ○○지원이 법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 나아가 위 조직관리세칙상 기획조정국에 소속되어 관할 지역에 대한 민원의 접수·처리 및 검사, 금융·증권·보험 관련 질의응답 및 상담, 본원의 위임을 받은 관할 지역 소재 금융기관 및 점포에 대한 검사의 실시, 검사 결과에 대한 조치 및 사후관리 등의 업무를 담당하도록 규정되어 있다 해도 이는 그 실질에 있어 조사 및 감독부서가 아닌 위 기획조정국의 업무를 지역적으로 보조하는 것에 불과하다 할 것이어서 이러한 업무분장에 관한 규정을 들어 달리 볼 수도 없다.
 위와 같이 피고인이 그 퇴직일부터 2년 안에 영리사기업체에 취업한 행위가 객관적으로 위 법령상 취업제한사유에 해당하지 아니하는 이상 피고인의 범의에 관한 원심판단의 당부와 관계없이 이 사건 공소사실이 무죄라고 본 원심판결의 결론은 정당하다 할 것이다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 퇴직공직자의 취업제한사유로서 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’의 의미
[2] 퇴직공직자가 금융감독원 기획조정국 소속 지원장으로 근무할 때, 증권검사국으로부터 甲 금융회사 특정 지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 그 결과를 증권검사국에 통보하였는데, 퇴직일부터 2년 안에 위 甲 금융회사에 취업한 사안에서, 위 처리업무는 ‘법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우’에 해당하지 않으므로 취업제한사유에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있다. 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다.
[2] 퇴직공직자가 금융감독원 기획조정국 소속 지원장으로 근무할 때, 증권검사국으로부터 甲 금융회사 특정 지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사국에 통보하였는데, 퇴직일부터 2년 안에 위 甲 금융회사에 취업한 사안에서, 위와 같은 퇴직공직자 소속부서의 처리업무는 위 甲 금융회사 혹은 그 지점에 대하여 ‘법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우’에 해당하지 않으므로 취업제한사유에 해당하지 않는다고 한 사례.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국자원통상 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 최봉태외 1인)
【피고, 상고인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 20. 선고 2008나73825 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다{대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다6024, 6031(반소) 판결 등 참조}.
 원심은, 이 사건 계약은 단가만을 미리 정해놓고 구체적인 구매수량은 추후 확정하기로 한 단가계약이라고 보기 어렵고, 비록 그 공급시기와 장소, 각 공급시의 수량 등은 피고의 납품지시서에 따르게 되어 있지만 고휘도 반사지 5종 합계 1,610㎡ 및 초고휘도 반사지 6종 합계 1,673㎡을 대금 210,405,400원에 공급하기로 하는 계약이라고 보아야 한다고 판단한 다음, 나아가 피고는 이 사건 계약 일반조건 제9조에 따라 계약된 수량을 그 10% 범위 내에서만 감축할 수 있으므로 최소한 이 사건 계약에서 정한 반사지의 90%에 대하여는 원고에게 납품지시서를 발급함으로써 원고로 하여금 이를 인도할 수 있도록 할 계약상 의무가 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법률행위의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 법령오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법
[2] 甲과 乙이 체결한 물품공급계약은 비록 그 물품의 공급시기와 장소, 각 공급 시의 수량 등을 납품지시서에 따르게 되어 있지만, 물품의 단가만을 미리 정해놓고 구체적인 구매수량은 추후 확정하기로 한 단가계약이 아니라 일정 수량의 물품을 일정 금액에 공급하기로 하는 계약이라고 보아야 하므로, 구매자인 乙은 계약의 일반조건에 따라 감축할 수 있는 수량을 제외한 나머지 수량에 대하여 공급자인 甲에게 납품지시서를 발급함으로써 甲으로 하여금 이를 인도할 수 있도록 할 계약상의 의무가 있다고 한 사례
경매개시결정에대한이의결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.10 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 안텔 인베스트먼츠 엘티디 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원외 4인)
【상대방, 피신청인】 알리안스오션 주식회사
【원심결정】 부산지법 2009. 10. 28.자 2008라535 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
국제사법 제60조 제1호는 ‘선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권’에 관한 사항은 선적국법에 의한다고 규정하고 있고 이 사건 선박의 선적국은 벨리제국이므로, 피신청인이 이 사건 선박에 관하여 선박우선특권을 취득하였는지 여부는 선적국인 벨리제국법에 의하여야 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 벨리제국 상선등록법 제46조 제5항 제f호에서는 “선박에의 공급, 선박을 유지보수 또는 운항하기 위하여 발생한 채무로 인하여 지불하여야 할 금액(amounts owed by reason of obligations incurred to supply, maintain and operate the vessel)”을 선박우선특권으로 담보되는 채권으로 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서, 선박에 공급한 유류비 채권은 위 벨리제국 상선등록법에 규정된 선박우선특권 있는 채권에 해당한다고 할 것인바, 이때 선박에 대하여 우선특권을 가지는 채권은 당해 선박에 공급한 유류비 채권에 한정되고 다른 선박에 공급한 유류비 채권으로 당해 선박에 대하여 우선특권을 주장할 수는 없다고 해석함이 상당하다.
 한편,변제충당에 관한민법 제476조 내지제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자와 변제받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 그 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는민법 제476조의 지정변제충당에 의하여 변제충당의 효력이 발생하고 보충적으로민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결 등 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 신청인과 피신청인은 2007. 10. 8. 피신청인이 먼저 자신의 비용으로 대한민국 내로 입항하는 신청인 소유의 선박을 관리하고, 신청인의 지시나 선장의 요청에 따라 선박에 필요한 물품들을 제공하고 선박을 수리하며 선원들에게 의료지원을 제공하는 등의 용역을 제공하면, 신청인은 선박의 출항 전에 위 비용을 정산하여 지급하는 것을 주요내용으로 하는 선박대리점 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 사실, 피신청인은 이 사건 계약에 따라 이 사건 선박(PHUHAI-3)의 유류비로 2007. 11. 1. 미화 85,850달러, 같은 달 21. 미화 106,656달러 합계 미화 192,506달러(이하 ‘이 사건 유류비’라 한다)를 지출한 사실, 피신청인은 이 사건 계약에 따라 2007. 10. 중순경부터 같은 해 12. 하순경까지 이 사건 유류비를 포함하여 다른 선박의 유류비 등 미화 120만 달러 이상의 비용을 지출한 사실, 신청인은 피신청인에게 2007. 11. 7. 미화 214,293달러, 같은 달 21. 미화 335,407달러, 같은 해 12. 3. 미화 344,000달러 합계 미화 893,700달러를 지급한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 신청인이 피신청인에게 2007. 11. 7. 미화 214,293달러, 같은 달 21. 미화 335,407달러를 지급할 당시 위 지급한 각 금액은 이 사건 유류비를 포함하여 이 사건 계약에 기하여 피신청인이 지출한 비용을 초과하는 것으로 보인다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 신청인이 피신청인에게 2007. 11. 7. 미화 214,293달러, 같은 달 21. 미화 335,407달러를 지급할 당시 변제충당의 약정이 있었다면 그 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 그러한 약정이 없는 경우 위 각 미화의 지급으로 피신청인에 대한 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는민법 제476조의 지정변제충당 규정과민법 제477조의 법정변제충당 규정에 따라 변제충당의 효력이 발생한다고 할 것이다. 그리고 이러한 변제충당으로 이 사건 유류비 채권이 소멸하였다면, 피신청인이 이 사건 계약에 따라 다른 선박의 유류비 등을 지출하여 그 채권이 남아 있다고 하더라도 이 사건 유류비 채권으로서는 이 사건 선박에 대하여 우선특권을 주장할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 유류비 채권이 위와 같은 변제충당 법리에 따라 변제되었는지 여부를 살펴보아 이 사건 선박에 대한 우선특권의 당부를 판단하여야 할 것임에도, 원심이 판시와 같은 점만을 종합하여 이 사건 유류비 채권이 모두 변제되었다고 인정하기에 부족하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 변제충당에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 선박에 공급한 유류비 채권이 벨리제국 상선등록법에 규정된 선박우선특권 있는 채권에 해당하는데, 이때 선박에 대하여 우선특권을 가지는 채권은 당해 선박에 공급한 유류비 채권에 한정된다고 본 사례
[2] 변제충당에 관한민법 제476조 내지제479조의 규정이 임의규정인지 여부(적극) 및 변제충당의 방법
공사대금등(항소장각하명령에대한즉시항고) (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.03.10 / 시행일:

【항고인, 피고】 
【상대방, 원고】 
【제1심명령】 광주지법 목포지원 2009. 8. 14.자 2008가합2307 명령
【주 문】
제1심명령을 취소한다.

【이 유】 기록에 의하면, 항고인은 제1심판결 정본이 2009. 6. 26. 공시송달의 방식으로 송달되어 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였으니민사소송법 제173조 제1항에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당한다는 취지의 주장을 하면서 추완항소를 제기한 사실, 이에 대하여 제1심법원의 재판장은 소장 부본이 적법하게 송달된 이상 항소기간을 도과하여 항소장을 제출한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것으로 볼 수 없어 항소기간을 도과한 후 제기된 것임이 명백하다는 이유로민사소송법 제399조 제2항에 의하여 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 발령한 사실이 인정된다.
 항고인의 항고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 항소인이 추완사유를 주장하는 경우에 추완사유 주장의 이유 유무에 관한 심사는민사소송법 제399조 제2항에서 정한 항소장심사권한에 포함되어 있지 아니하므로, 추완항소가 제기된 경우에 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는 추완될 소송행위의 당부, 즉 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 각하의 판결을 하여야 하고(대법원 2006. 5. 19.자 2006마354 결정 등 참조), 제1심법원의 재판장은 추완항소장이민사소송법 제397조 제2항의 규정에 위배되거나 추완항소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있어서 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였는데도 항소인이 그 흠을 보정하지 아니한 때 등과 같이 추완항소장 자체의 각하사유가 있는 경우에만 명령으로 항소장을 각하할 수 있으며, 위와 같은 추완항소장 자체의 각하사유가 없다면 소송기록을 항소심법원에 송부하여야 한다고 하겠다.
 그렇다면 제1심법원 재판장의 항소장각하명령은 위법하므로 이를 직권으로 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 최규홍(재판장) 조영호 이효제

항소인이 추완사유를 주장하는 경우에 추완사유 주장의 이유 유무에 관한 심사는민사소송법 제399조 제2항에서 정한 항소장심사권한에 포함되어 있지 아니하므로, 추완항소가 제기된 경우에 항소심법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는 추완될 소송행위의 당부, 즉 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 상소라 하여 각하의 판결을 하여야 하고, 제1심법원의 재판장은 추완항소장이민사소송법 제397조 제2항의 규정에 위배되거나 추완항소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있어서 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였는데도 항소인이 그 흠을 보정하지 아니한 때 등과 같이 추완항소장 자체의 각하사유가 있는 경우에만 명령으로 항소장을 각하할 수 있으며, 위와 같은 추완항소장 자체의 각하사유가 없다면 소송기록을 항소심법원에 송부하여야 한다.
집행유예취소결정에대한즉시항고 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.03.08 / 시행일:

【청 구 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심결정】 대구지방법원 2010. 2. 11.자 2010초기98 결정
【주 문】
원심결정을 취소한다.
검사의 이 사건 집행유예취소 청구를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 항고이유 요지
피고인은 동업자와의 불화, 입원치료 등으로 집행유예 기간 중 보호관찰관의 지시에 불응하고 40시간의 준법운전강의 수강명령을 모두 이행하지 못하였으나, 이미 80시간의 사회봉사명령을 모두 마쳤을 뿐 아니라 준법운전강의 수강명령도 27시간을 이행하였고, 보호관찰 준수사항을 지키지 못한 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로, 원심이 피고인에 대하여 집행유예의 선고를 취소한 것은 너무 가혹하여 부당하다고 주장한다.
2. 판단
이 사건 기록에 의하면, 피고인의 2008. 10. 21. 대구지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰과 40시간의 준법운전강의 수강 및 80시간의 사회봉사명령을 선고받고, 같은 달 29. 위 판결이 확정된 사실, 그런데 피고인은 위 판결 확정일로부터 10일이 훨씬 지난 2009. 1. 19.에서야 보호관찰소에 신고서를 작성, 제출하였고, 이후 보호관찰의 지도·감독과 3회에 걸친 수강명령 집행지시에 불응한 사실, 이에 대구지방검찰청 검사는 2009. 7. 22. 대구지방법원에 피고인이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하였다는 이유 등으로 집행유예취소 청구를 하였으나, 대구지방법원은 2009. 7. 24. ‘피고인이 사회봉사명령을 완료하였고, 손가락 및 갈비뼈 골절로 입원치료를 받기도 하였으며, 잘못을 반성하고 앞으로 수강명령을 성실히 이행하겠다고 다짐하고 있다’는 등의 이유를 들어 위 집행유예취소 청구를 기각한 사실, 피고인은 위 집행유예취소 청구가 기각된 이후에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 수강명령을 제대로 이행하지 아니하였으며, 또한 2009. 9.경 대구 북구 침산동 소재○○ 식당 유리창을 깨뜨린 혐의로 2009. 11. 10. 대구지방검찰청에서 기소유예 처분을 받고, 2009. 10. 28. 무면허 운전을 한 사실이 인정되나, 한편 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2009. 1. 28.부터 2009. 2. 13.까지 80시간의 사회봉사명령을 모두 마친 점, ② 위 집행유예취소 청구가 기각된 이후 피고인은 2009. 9. 14. 3시간의 수강명령을 이행하였고, 그 후 생업과 우울증, 알코올 의존증 등을 치료하느라 2회에 걸친 수강명령 집행지시를 지키지 못하다가 2010. 1. 11. 나머지 37시간의 수강명령 집행지시(2010. 1. 18. ~ 2010. 1. 22.)를 받고 2010. 1. 18.부터 같은 달 20.까지 매일 8시간씩 24시간의 수강명령을 이행한 점, ③ 그런데 피고인은 2010. 1. 21. 남은 수강명령을 이행하러 보호관찰소를 방문하였다가 ‘보호관찰관의 지도·감독과 수강명령 집행지시에 불응하고 보호관찰기간 중 재범을 하였다’는 이유로 구인되는 바람에 나머지 13시간의 수강명령을 이행하지 못하게 된 점, ④ 피고인은 사회봉사명령을 마친 후 생업에 종사하고, 손가락·갈비뼈 골절과 우울증·알코올 의존증 등으로 입원치료를 받느라 보호관찰과 수강명령을 제대로 이행하지 못한 것으로서 보호관찰과 수강명령 불이행의 경위에 참작할 바가 없지 않은 점, ⑤ 피고인은 2010. 1. 21. 대구보호관찰소에 구인되어 그 날부터 1개월 보름여 동안 대구구치소에 유치되어 있으면서 자신의 잘못을 깊이 반성하면서 앞으로 보호관찰과 잔여 수강명령을 성실히 받을 것을 다짐하고 있는 점 등에다가, 피고인의 나이, 환경 등 여러 가지 사정을 참작할 때 비록 피고인이 보호관찰 대상자로서 그 준수사항을 위반하였기는 하나 그 위반의 정도가 집행유예를 취소할 정도로 무겁다고 보이지 아니하므로, 피고인에 대한 집행유예의 선고를 취소한 원심결정은 부당하다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 이 사건 즉시항고는 이유 있으므로,형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 검사의 이 사건 집행유예취소 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이윤직(재판장) 이진용 김윤희
법원사무관등의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.04 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 살펴본다.
가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여신청외 1,2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의신청외 1,2 지분에 관하여 2004. 2. 21.신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11.신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다.
 따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)
변호사법위반·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김희정
【원심판결】 의정부지법 2009. 11. 5. 선고 2009노733 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 피고인이 상고이유로 주장하는 바는 결국 이 사건 횡령의 점에 관한 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고 한다) 제109조 제1호의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결,대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면,공소외 1이공소외 2로부터 고소당한 사건으로 약식 기소되고,○○건설의공소외 3으로부터 고소당한 사건으로도 기소된 상황에서 피고인에게 상담을 하자, 피고인은 일정한 비용을 주면공소외 1 명의로 답변서를 제출하는 등 형사사건에 관하여 소송대리를 해 주겠다고 답변한 사실, 그 후 피고인은공소외 1의 의뢰를 받아서울북부지방법원 2006고단1618호 사기 등 사건에 관하여 2006. 10. 17.자 답변서, 2007. 1. 16.자 답변서를 각 작성, 제출해 준 사실,공소외 1은 2006. 11.경 피고인에게, 망공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권이 있으니 피고인이 대신공소외 4의 상속인으로부터 추심한 후 위 형사사건의 피해자들과 합의금으로 사용하고 잔액 중 일부를 수고비로 가지라고 제안한 사실, 피고인은 이를 승낙하고 채권회수의 편의를 위하여 2007. 12. 4.공소외 1로부터 망공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권을 양수한 후, 망공소외 4의 상속인을 상대로 채권 가압류를 하였다가 1,200만 원을 분할, 지급받은 사실을 각 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인은 법률상 대리의 형식을 취하지는 않았지만공소외 1을 대신하여 답변서를 작성, 제출하는 등 사실상 형사사건의 처리를 주도한 것이고, 그 대가로공소외 1이 망공소외 4에 대하여 가지던 채권액의 일부를 지급받기로 약정한 것으로 볼 수 있다.
 그런데도 원심은, 피고인이 행한 형사사건의 대리행위와 위 추심행위를 구분하여, 형사사건의 대리행위에 대하여는 피고인이 이익을 받거나 받을 것을 약속하였다고 볼 증거가 없고, 위 추심행위 자체는 피고인 본인의 이름으로 한 것일 뿐 대리행위로 볼 수 없다는 이유로 변호사법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는구 변호사법 제109조 제1항 소정의 이익 및 대리행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 파기의 범위
 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 변호사법 위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 부분은 횡령죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]구 변호사법 제109조 제1호에 정한 ‘대리’의 의미
[2] 변호사가 아닌 피고인이 법률상 ‘대리’의 형식을 취하지는 않았지만 甲을 대신하여 답변서를 작성·제출하는 등 사실상 형사사건의 처리를 주도하고, 그 대가로 甲이 망(亡) 乙에 대하여 가지고 있던 채권을 추심하여 그 중 일부를 지급받기로 약정한 사안에서,구 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민건강보험공단
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2009. 11. 10. 선고 2009나9186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결,대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 한기현은 피고가 시행한 한옥 별장 및 정지 신축공사에서 일당 10만 원을 지급받을 목적으로 그 작업 내용과 시간적, 장소적 측면에서 종속적인 관계로 피고에게 노무를 제공한 피고의 근로자로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 근로기준법상의 근로자 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
근로기준법상의 요양보상에 대하여는 사용자는 특단의 사정이 없는 한 그 전액을 지급할 의무가 있는 것이고 근로자에게 과실이 있다고 하더라도 그 비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수는 없다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다카351 전원합의체 판결,대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다40847 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 한기현 본인의 과실만큼 피고의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 요양보상과 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)