약정금 등·대납금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.20 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 27. 선고 2008가합128506(본소), 2009가합51771(반소) 판결
【변론종결】2010. 9. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결의 본소 중,피고(반소원고) 1,2에 대한 금전지급청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(반소피고) 패소 부분 및피고 3에 대한 부분을 각 취소한다.
 원고(반소피고)에게,피고(반소원고) 1,2는 각자 181,255,300원 및 이에 대하여피고(반소원고) 1은 2009. 1. 29.부터,피고(반소원고) 2는 2008. 12. 31.부터 각 2010. 10. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,피고 3은피고(반소원고) 1,2와 연대하여 위 181,255,300원 중 88,697,260원 및 이에 대하여 2007. 1. 18.부터 2008. 12. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고,피고(반소원고) 1,2의 반소 청구를 기각한다.
3. 원고(반소피고)의피고(반소원고) 1,2에 대한 본소에 관한 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용 중 원고(반소피고)와피고 3 사이에 생긴 부분은피고 3이 부담하고, 원고(반소피고)와피고(반소원고) 1,2 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 통틀어 이를 5분하여 그 1은 원고(반소피고)가, 나머지는피고(반소원고) 1,2가 각 부담한다.
5. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게,피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1,2는 각자 210,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,피고 3은피고 1,2와 연대하여 위 210,000,000원 중 88,697,260원 및 이에 대한 2007. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 위 금원의 지급 및피고 1,2에 대하여 아래에서 보는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하였다가 당심에서 위 근저당권설정등기말소 부분을 취하하였다).
 반소 : 원고는피고 1,2에게 28,744,700원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고에게,피고 1,2는 각자 210,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,피고 3은피고 1,2와 연대하여 위 210,000,000원 중 88,697,260원 및 이에 대한 2007. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.피고 1,2의 원고에 대한 반소 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2006. 9. 6.소외 2에게 2억 원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 12. 6.로 정하여 대여하였고, 같은 날소외 2로부터 3개월 분 이자를 미리 지급받았다.
 나.소외 2는 2006. 9. 20. 지에스종합건설 주식회사(이하 ‘지에스종합건설’이라 한다)에 150,000,000원을 이자 연 66%, 변제기 2006. 12. 20.로 정하여 대여하였고, 2006. 10. 20. 공증인가 법무법인 부일 작성 2006년 증서 제1250호로 위 대여금채권에 관하여 공증을 받았다.
 다. 지에스종합건설은 2005. 10. 19. 피고들로부터 포천시 소홀읍 송우리(지번 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 5,330,600,000원(부가가치세 포함)에 도급받았는데, 공사대금은 이 사건 건물에 대한 분양대금으로 변제받되, 분양대금이 공사대금에 미치지 못하는 경우 나머지는 대물로 변제받기로 하였고, 이후 지에스종합건설은 이 사건 건물을 완공하였다.
 라.소외 2는 위 공정증서 정본에 기하여인천지방법원 부천지원 2007타채104호로피고 3,2를 제3채무자로 하여 지에스종합건설의 위 피고들에 대한 공사잔대금채권 중 177,394,520원에 대하여 각 88,697,260원씩 압류 및 추심명령을 받았고, 위 압류 및 추심명령은 2007. 1. 17.피고 3,2에게 각 송달되었다.
 마.소외 2는 2007. 5. 23. 원고에게 자신의 지에스종합건설에 대한 위 대여금채권 및 이에 수반되는 권리로서피고 3,2에 대한 위 추심금채권을 양도하였고, 그 무렵 위 채권양도사실을 통지하였다.
 바. 원고는피고 2에 대한 위 추심금채권을 보전하기 위하여 2008. 5. 14.의정부지방법원 2008카단51544호로 이 사건 토지 중피고 2의 1/2지분에 관하여 가압류결정을 받았다.
 사. 원고는 2008. 6. 26.피고 1,2와 사이에, 원고가 위 가압류집행을 해제하는 대신소외 2로부터 양도받은 위 추심금채권과 관련하여피고 1,2로부터 210,000,000원을 지급받기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였고, 같은 날 위 약정금채권을 담보하기 위하여, 원고가 이 사건 건물△△△호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 470,550,000원(부가가치세 47,055,000원 별도)에 매수한다는 내용의 분양계약서(갑 제9호증, 이하 ‘2008. 6. 26.자 분양계약서’라 한다)를 작성하면서 다음과 같이 특약하였다.
1. 본계약서(갑 제9호증)는 피고 1, 2의 지에스종합건설에 대한 채무와 관련하여 약정한 210,000,000원에 대한 견질계약서로 변제시 본계약서는 무효로 한다.2. 피고 1, 2는 위 피고들의 포천축산업협동조합에 대한 14억 원의 채무, 피고 3, 주식회사 신영전기에 대한 채무를 변제한 후 즉시 변제한다.
 아. 이 사건 점포에 관하여, 2008. 9. 1.피고 1,2(각 1/2지분)로부터 원고 앞으로 2008. 8. 29. 매매를 원인으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 같은 날 채권최고액 320,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자피고 1,2로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다.
2. 본소 청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한,피고 1,2는 이 사건 약정에 따라 각자 원고에게 약정금 210,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을,피고 3은피고 1,2와 연대하여 위인천지방법원 부천지원 2007타채104호 압류 및 추심명령에 따라 추심금 88,697,260원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 나. 대물변제 항변에 관한 판단
 (1) 피고들의 주장 
 피고들은,피고 1,2가 2008. 8. 29. 원고와 사이에 이 사건 약정금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 점포를 양도하기로 합의하였고, 위 대물변제합의에 따라 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 약정금 및 추심금 채무는 모두 소멸하였다고 항변한다.
 (2) 판단
 (가) 채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그것이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 소유권이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는(담보목적임을 주장하는 측에 그 입증책임이 있다) 소유권이전 당시의 채무액과 부동산의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정(가등기의 경료관계), 소유권이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 부동산의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 7, 을 제1 내지 3호증, 을 제10호증, 을 제17호증의 1의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 5. 14.의정부지방법원 2008카단51544호로 가압류결정을 받아 이 사건 토지 중피고 2의 1/2지분에 관하여 가압류를 하여 이 사건 건물의 분양 등 어려움이 예상되자피고 1,2는 2008. 6. 26. 원고와 이 사건 약정을 하면서 2008. 6. 26.자 분양계약서를 담보로 제공하였고, 이에 원고가 위 가압류 집행을 해제한 사실, 그 후 이 사건 점포에 관하여 2008. 8. 11. 채권자 주식회사 대웅종합건설의 가압류 등기촉탁으로 인하여피고 1,2 명의(각 1/2 지분)로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 청구금액 21억 원으로 된 가압류등기가 경료된 사실, 이 사건 소유권이전 당시 이 사건 점포의 분양금액이 530,000,000원 정도로 책정되어 이 사건 약정금채무액 210,000,000원을 공제한 차액 상당(320,000,000원)을 채권최고액으로 하여피고 1,2 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 소유권이전 당시, 이 사건 점포에 관하여는 청구금액 21억 원으로 된 위 가압류등기가(위 가압류등기는 2008. 12. 12.에 2008. 12. 1.자 취소결정을 원인으로 말소등기되었다), 이 사건 점포의 대지권의 목적인 이 사건 토지에 관하여는 채권최고액 17억 원으로 된 1순위 근저당권설정등기, 채권최고액 17억 원으로 된 2순위 근저당권설정등기, 채권최고액 377,000,000원으로 된 3순위 근저당권설정등기, 채권최고액 260,000,000원으로 된 4순위 근저당권설정등기(위 각 근저당권설정등기는 2008. 12. 22.에 같은 날자 해지를 원인으로 말소등기되었다)가 각 경료되어 있었던 사실, 이 사건 소유권이전등기 후 등기권리증을피고 1의 남편인소외 1(대법원 판결의 소외인) 법무사의 사무실에서 보관해 오고 있는 사실, 이 사건 소유권이전등기 이후에도피고 1,2가 이 사건 점포를 분양사무실 등으로 이용하면서 계속 지배하고 있는 사실, 이 사건 점포는 분양가액이 너무 높게 책정되는 등으로 인하여 현재까지 분양되지 않고 있는 사실, 이 사건 소유권이전등기를 하면서 원고와피고 1,2 사이에 2008. 8. 29. 이 사건 점포에 관하여 분양금액 440,000,000원(부가가치세 24,200,000원 별도)으로 된 분양계약서를 다시 작성하는 외에는 대물변제계약서를 별도로 작성하지 않은 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권이전 당시 이 사건 점포에는 그 분양금액 530,000,000원의 4배 상당인 21억 원의 가압류가 되어 있었고, 그 대지권의 목적인 이 사건 토지에는 위 분양금액의 7.6배 상당인 합계 4,037,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있었는바, 원고가 210,000,000원의 채무의 변제에 갈음하여 위와 같이 거액의 가압류 및 근저당권 부담이 있는 이 사건 점포의 소유권을 이전받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래의 관행이나 경험칙에 비추어 납득하기 어렵고, 그 외에 앞서 본 사정들(피고 1의 남편인소외 1 법무사가 이 사건 점포의 등기권리증을 소지하고 있는 점 등)을 고려하여 보면피고 1,2가 원고 앞으로 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 것은 대물변제로서가 아니라 이 사건 약정금의 담보를 위하여 이루어진 것이라고 보는 것이 합리적이라 할 것이다.
 한편, 원고가 2009. 8. 29.피고 1,2와 사이에, 위 2008. 6. 26.자 분양계약서와는 별도로 이 사건 점포를 440,000,000원(부가가치세 24,200,000원 별도)에 매수한다는 내용의 분양계약서를 다시 작성하면서, 부가가치세는 2008. 10. 20.까지 납부하고,피고 1,2는 이 사건 점포 및 그 대지권에 설정된 가압류와 근저당권을 말소하기로 특약하였다거나, 원고가 같은 날피고 1,2에게 210,000,000원에 대한 영수증(을 제5호증)을 작성하여 준 사정 등은 이 사건 점포에 관한 원고 명의의 등기가 양도담보로 인한 것이라고 인정함에 장애가 된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 피고들의 위 항변은 이유 없다.
 다. 변제기 미도래 항변에 관한 판단
 (1) 피고들의 주장 
 피고들은, 2008. 6. 26.자 분양계약서 작성 당시피고 1,2의 포천축산업협동조합에 대한 14억 원의 채무 등을 변제한 후 이 사건 약정금채무를 변제하기로 약정하였는바, 이 사건 약정금채무의 변제기가 도래하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다.
 (2) 판단 
 살피건대, 원고와피고 1,2 사이에 2008. 6. 26.자 분양계약서를 작성하면서피고 1,2가 포천축산업협동조합에 대한 14억 원의 채무,피고 3, 주식회사 신영전기에 대한 채무를 각 변제한 후 이 사건 약정금채무를 변제하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나,피고 1,2가 2008. 9. 1. 원고에게 이 사건 약정금의 담보를 위하여 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 넘겨주었는바, 위 양도담보 약정 당시의 사정에 비추어 보면, 원고와 위 피고들 사이에 이 사건 약정금채무에 관하여 변제기의 정함이 없는 채권으로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 약정금의 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달됨으로써 그 이행기가 도래하였다고 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다.
3. 반소 청구에 관한 판단
 가. 인정사실
 (1)피고 1,2가 원고 대신 이 사건 점포의 부가가치세 24,200,000원을 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 을 제8호증, 을 제9호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1,2가 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기 비용으로 4,544,700원을(법무사비용, 등록세, 교육세, 인지대 등 제반 비용을 포함한 합계 11,544,700원 중 일부이다) 납부한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는피고 1,2에게 위 부가가치세 환급금 24,200,000원, 위 등기 비용 4,544,700원 합계 28,744,700원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 원고의 상계 항변에 관한 판단
 (1) 이에 대하여 원고는,피고 1,2가 이 사건 소유권이전등기 비용을 부담하기로 하였는데, 위 등기 비용 중 부족분 700만 원을 빌려달라고 하여 원고는 위 피고들에게 700만 원을 빌려주었고, 또한 원고는 위 피고들이 납부하였어야 할 이 사건 점포의 취득세 968만원을 대납하였으므로, 위 피고들이 이 사건 반소로써 구하는 위 부가가치세 환급금 반환채권과 원고의 위 피고들에 대한 위 대여금 채권 및 취득세 반환채권을 상계한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 갑 제11호증, 을 제17호증의 1, 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 이 사건 소유권이전등기 비용 중 700만 원을소외 1 법무사에게 송금하고, 2008. 9. 26. 이 사건 점포의 취득세 968만 원을 납부한 사실은 인정된다.
 그러나 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담인바(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 판결 참조), 이 사건 소유권이전등기 비용 및 이 사건 점포의 취득세를피고 1,2가 부담하기로 한 특약이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 위 등기 비용 및 취득세는 담보권자인 원고의 부담이라 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고는, 원고의피고 1,2에 대한 이 사건 약정금채권과 위 피고들의 원고에 대한 위 부가가치세 환급금 및 등기 비용 반환채권을 대등액의 범위 내에서 상계한다는 취지로 주장한다(원고는, 이 사건 소유권이전등기 비용 합계 11,544,700원 및 이 사건 점포의 취득세 968만 원이 위 피고들의 부담임을 전제로 위 각 금액을 공제한 다음 나머지 금액을 상계한다고 주장하나, 위 등기 비용 및 취득세가 담보권자인 원고의 부담임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 의사를 선해하여 위와 같이 주장하는 것으로 보고 판단한다).
 앞서 인정한 사실에 의하면,피고 1,2의 원고에 대한 위 부가가치세 환급금 24,200,000원 및 등기 비용 4,544,700원 합계 28,744,700원의 반환채권은 이 사건 약정금채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이므로 원고의 위 항변은 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고에게,피고 1,2는 각자 이 사건 나머지 약정금 181,255,300원(= 210,000,000원 - 28,744,700원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인피고 1은 2009. 1. 29.부터,피고 2는 2008. 12. 31.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2010. 10. 20.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고,피고 3은피고 1,2와 연대하여 위 181,255,300원 중 88,697,260원 및 이에 대한 위 압류 및 추심명령 송달일 다음날인 2007. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2008. 12. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의피고 3에 대한 본소 청구는 전부, 원고의피고 1,2에 대한 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의피고 1,2에 대한 나머지 본소 청구 및피고 1,2의 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결의 본소 중피고 1,2에 대한 금전지급청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하고, 제1심 판결의 본소 중피고 3에 대한 부분 및 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결의 본소 중,피고 1,2에 대한 금전지급청구 부분 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분 및피고 3에 대한 부분을 각 취소하고, 위 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고,피고 1,2의 반소 청구를 기각하며, 원고의피고 1,2에 대한 본소에 관한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈(재판장) 양철한 문병찬