수수료 지급 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 신한금융투자 주식회사 (소송대리인 변호사 전혜향)
【피고, 피항소인】 주식회사 한국거래소 (소송대리인 변호사 김민교 외 5인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009가단23058 판결
【변론종결】2011. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 리먼브러더스인터내셔날증권에 대하여 원고에게 75,796,263원과 이에 대하여 2008. 10. 25.부터 2011. 5. 11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 위 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 항소와 피고 리먼브러더스인터내셔날증권의 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고와 피고 리먼브러더스인터내셔날증권 사이의 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 주식회사 한국거래소 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고에게 80,508,837원 및 이에 대하여 2008. 10. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
 제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다.
나. 피고 리먼브러더스인터내셔날증권
 제1심판결 중 위 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 피고 리먼브러더스인터내셔날증권에 대한 영업정지 및 매매거래정지
 1) 피고 리먼브러더스인터내셔날증권(이하 ‘피고 리먼브러더스’라 한다)은 영국에 본점을 두고, 유가증권의 매매, 위탁매매, 유가증권 매매의 중개 또는 대리 등을 영위하는 외국증권업자로, 2001. 12. 27. 한국에 피고 리먼브러더스의 서울지점(이하 ‘피고 리먼브러더스 서울지점’이라 한다)을 설립하고 2002. 1. 14. 증권업허가를 받아 종합증권업, 선물업, 장외파생상품거래업을 영위하여 왔다. 
 2) 서브프라임 모기지 관련 부실에서 비롯된 금융위기로 2008. 9. 14. 피고 리먼브러더스의 관계사인 미국 법인 리먼브러더스홀딩스사가 미국 연방법원에 파산보호신청을 하였다. 또한 2008. 9. 15. 피고 리먼브러더스에 대하여 영국법에 따라 도산절차(Administration Procedure)가 개시되었으며, 은행업을 업무영역으로 하는 관계사인 리먼브러더스 뱅크하우스사에 대하여도 독일금융감독청에 의하여 모라토리엄이 명해졌다.
 3) 금융위원회는 2008. 9. 16. 위와 같은 사태에 대응하여 국내투자자를 보호하고 이미 체결된 외환거래 및 파생상품계약의 적절한 이행을 유도하여 국내금융시장의 혼란을 사전에 방지한다는 목적 아래,구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제28조의2,제54조, 증권업감독규정 제2-40조에 의거하여 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여 다음과 같이 영업 일부정지 등의 조치를 취하였다.
- 2008. 9. 16.부터 2008. 12. 15.까지 한시적으로증권거래법 제28조 제2항 제1호 내지제3호의 영업(각종 유가증권 영업),증권거래법 제51조 제1항의 규정에 의한 겸영업무 및 부수업무 정지
- 채무변제행위, 본사와의 거래, 본사 및 해외에 대한 송금 및 자산이전, 기타 투자자 보호를 위해 금융감독원장이 필요하다고 인정하는 행위의 금지
- 다만, 금융감독원장이 인정하는 경우로서 기존 계약의 이행, 종료 등을 위해 필요한 지급결제, 고객예탁금 반환 및 기타 금융시장 안정과 투자자 보호를 위해 필요한 거래 등의 경우에는 그러하지 아니할 수 있음
- 2008. 9. 16.부터 9. 29.까지 금융감독원 검사원 4명을 파견하여 자산, 부채 실사 및 자금거래 결제상황 등의 점검 및 통제
 4) 피고 주식회사 한국거래소(주식회사 한국증권선물거래소에서 위와 같이 상호가 변경되었다, 이하 ‘피고 한국거래소’라 한다)는 2008. 9. 16. 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여 구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 파생상품시장업무규정으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무규정’이라 한다) 제108조 등에 의거하여 다음과 같이 매매거래를 정지하고, 이를 통보하였다.
- 매매거래정지기간: 2008. 9. 16. - 2008. 12. 15.
- 매매거래정지내용
 · 유가증권시장 및 코스닥시장: 자기매매 및 위탁매매의 매매거래정지(매도·매수 포함). 단 매매거래에 따른 결제이행을 위한 채무이행은 제외함.
 · 선물시장: 자기매매 및 위탁매매의 매매거래정지(매도·매수 포함). 단 위험감소를 위한 매결제약정 해소 거래, 매매거래에 따른 결제이행을 위한 채무이행은 제외함.
나. 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유 중인 미결제약정에 대한 정리 조치
 1) 피고 리먼브러더스 서울지점은 위 영업정지 및 매매거래정지 통보 당시 7개의 계좌[고객계정 보유분 계좌(위탁계좌) 6개, 고유계정 보유분 계좌(자기계좌) 1개]에서 미결제약정을 보유하고 있었는데, 2008. 9. 17. 및 2008. 9. 18. 위탁자에 의하여 자발적인 반대거래가 실시되어, 2개 계좌의 미결제약정이 해소되었다.
 이로써 피고 리먼브러더스 서울지점은 4개의 위탁계좌와 1개의 자기계좌에서 미결제약정을 보유하게 되었는데, 위탁계좌 4계좌의 위탁자는 모두 미국 법인인 리먼브러더스홀딩스사의 계열사여서, 리먼브러더스홀딩스사의 2008. 9. 14.자 파산보호신청으로 인하여 미결제약정에 대하여 정리매매 주문을 낼 수 없었고, 피고 리먼브러더스 서울지점도 위탁계좌의 미결제약정 정리를 위한 조치를 취하지 못하였다.
 2) 그러자 피고 한국거래소는 2008. 10. 10. 피고 리먼브러더스 서울지점에, “코스피200지수가 2008. 10. 9.자 종가인 168.86보다 10% 이상 하락하면 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유한 미결제약정(선물, 콜옵션, 풋옵션)에서 발생한 손실로 결제불이행 가능성이 상당히 높아지고, 15% 이상 하락하면 고객예탁금 892억 원이 거의 소진되며, 20% 하락할 경우 결제불이행이 발생하게 되므로, 2008. 10. 13.까지 선물 및 옵션의 미결제약정을 해소하여 결제불이행 위험이 감소될 수 있도록 협조하여 줄 것”을 요구하면서, “미결제약정 해소가 이루어지지 않을 경우 코스피200지수가 150.00 이하로 하락하는 시점부터 피고 리먼브러더스 서울지점의 모든 선물거래를 정지하고, 해당 미결제약정을 피고 한국거래소가 지정하는 다른 결제회원을 통하여 반대거래하거나 위탁자 미결제약정을 타 회원사에 인계하여 정리할 것이며, 타 회원사를 통한 미결제약정 강제정리의 결과는 피고 리먼브러더스에 귀속하게 됨”을 통고하였다. 
 3) 2008. 10. 22. 당일 종가 기준으로 코스피200지수가 148.13까지 폭락하고, 코스피200선물 12월물 정산가는 145.50까지 하락하자, 피고 한국거래소는 피고 리먼브러더스에 다음과 같은 이유를 들어 구 선물시장업무규정 제108조 제2항의 규정에 의거하여 2008. 10. 23.부터 미결제약정 보유물량이 가장 많은 원고를 지정하여 위탁계좌 4개 및 자기계좌 1개의 미결제약정을 모두 정리하겠다고 통고하였다. 
 - 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유하는 계좌별 고객예탁금 잔고를 감안할 때 총 4개의 위탁계좌와 1개의 자기계좌 중 1개의 위탁계좌에서 2008. 10. 23. 약 62억 원의 결제불이행이 발생할 것으로 예상되어(10. 22. 당시 회원 잔고 13,597,909,388원, 당일 매매손실 19,790,400,000원) 결제불이행이 현실화되고 있다.
 - 향후 추가적인 지수하락을 대비하여 현 시점에서 미결제약정을 정리하는 것이 위험관리 측면에서 타당하나, 피고 리먼브러더스 서울지점은 그동안 적극적으로 반대매매 등 미결제약정을 정리하지 않아 자발적인 정리가 어렵다고 판단된다.
 4) 피고 한국거래소는 2008. 10. 22. 원고에게 위 규정에 따라 피고 리먼브러더스 서울지점 보유의 선물, 옵션 미결제약정을 모두 정리하여 줄 것을 요청하였다.
 원고는 이를 수락하여 2008. 10. 23. 선물 278,950,250,000원, 옵션 950,000원 상당을 피고 한국거래소가 설치해준 피고 리먼브러더스 명의의 비상단말시스템을 이용하여 위탁계좌의 미결제약정을 피고 리먼브러더스 명의로 반대거래를 하였다.
 그런데 위 비상단말시스템에 의한 반대거래 방법으로는 다수 계좌의 다수 종목을 동시에 청산하는 것이 불가능하여, 시장의 변동성에 따라 위험이 확대될 우려가 있었고, 적시성 있는 반대거래가 곤란하다는 문제점이 있었다.
 이에 원고는 2008. 10. 24. 피고 한국거래소로부터, 위 반대거래와 관련하여 위 반대거래를 위한 원고의 모든 매매거래 및 청산·결제에 따른 책임은 피고 한국거래소에 있으며, 따라서 위 미결제약정 정리 목적의 거래와 관련하여 발생하는 채권채무관계는 피고 한국거래소와 피고 리먼브러더스 서울지점 사이에 귀속됨을 알린다는 취지의 공문(갑 제1호증의 2)을 받은 다음, 피고 리먼브러더스 서울지점 보유의 위탁계좌의 미결제약정을 원고의 임시계좌로 넘겨받아 원고 명의로 선물 52,935,325,000원, 옵션 4,708,624,000원 상당을 반대거래하였다.
 이로써 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유하고 있던 위탁계좌의 미결제약정은 원고에 의하여 모두 소멸하였다.
다. 피고 리먼브러더스 서울지점에 대한 금융투자업 폐지 승인
 금융위원회는 2009. 4. 15. 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여 금융투자업(종합증권업, 주권 관련 선물업, 장외파생금융상품거래업) 폐지를 승인하였다.
라. 관련 규정
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)
제28조의 2 (외국증권업자의 영업)
 ① 외국증권업자(외국법령에 의하여 외국에서 증권업을 영위하는 자를 말한다. 이하 같다)가 국내에서 증권업을 영위하기 위하여 지점 기타 영업소를 설치하고자 하는 때에는제28조 제2항 각호의 규정에 의한 영업의 종류별로 금융위원회의 허가를 받아야 한다.
 ④제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 지점 기타 영업소는제28조 제3항의 규정을 제외하고는 이 법에 의한 증권회사로 본다.
 ⑥ 금융위원회는 외국증권업자의 국내지점 기타 영업소가 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하거나 외국 법령에 위반하여 증권업무의 수행이 곤란하다고 인정되는 때에는 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 허가취소·영업정지 기타 필요한 조치를 할 수 있다. 외국증권업자가 외국 법령에 위반하는 등의 사유로 당해 외국증권업자의 국내지점 기타 영업소의 증권업무 수행이 곤란하다고 인정되는 때에도 또한 같다.
제54조 (금융위원회의 명령권)
 금융위원회는 과도한 투기거래의 방지와 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 증권회사에 대하여 다음 각 호의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다.
 1. 증권회사의 자산운용에 관한 사항
 2. 고객예탁금 및 고객으로부터 예탁받은 유가증권의 보관·관리에 관한 사항
 3. 증권회사의 경영 및 업무개선에 관한 사항
 4. 증권회사의 각종 공시에 관한 사항
 5.제28조 제2항 제3호의 규정에 따른 영업의 질서유지에 관한 사항
 6.제28조 제2항 제4호의 규정에 따른 영업의 방법에 관한 사항
 7. 그 밖에 증권업을 영위함에 있어 감독에 필요한 신고·보고 등 대통령령이 정하는 사항
구 선물거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)
제24조 (업무규정)
 ① 선물시장에서의 거래에 관하여 필요한 사항은 거래소의 업무규정으로 정한다. 
 ②제1항의 규정에 의한 업무규정에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
 1. 취급하는 선물거래의 유형 및 품목
 2. 선물거래의 결제월
 3. 선물시장의 개폐
 4. 선물거래의 정지
 5. 선물거래에 관한 계약의 체결 및 제한에 관한 사항
 6. 결제의 방법
 7. 회원에 대한 감리 및 그 결과에 따른 회원 및 그 임직원의 징계에 관한 사항
 8.제1호 내지제7호의 사항 외에 선물거래에 필요한 사항
제34조 (선물거래가 정지된 경우의 잔무의 종결)
 ① 이 법 또는 거래소의 업무규정 또는 회원관리규정이 정하는 바에 의하여 선물거래가 정지된 경우에는 거래소는 당해 회원 또는 다른 회원으로 하여금 당해 회원에 의하여 행하여진 선물거래를 종결시켜야 한다.
 ②제1항의 규정에 의하여 거래소가 다른 회원으로 하여금 당해 선물거래를 종결시키는 경우에는 당해 회원과 다른 회원 사이에 위임계약이 성립된 것으로 본다.
구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 파생상품시장업무규정으로 전부 개정되기 전의 것)
제94조(거래의 결제방법)
 ① 거래소는 매도의 결제회원이 매수의 결제회원에 대하여 부담하는 채무를 면책적으로 인수하고 그와 동시에 매도의 결제회원은 거래소가 인수하는 채무와 동일한 내용의 채무를 거래소에 대하여 부담하는 방법으로 결제를 행한다. 
 ② 거래소는 매수의 결제회원이 매도의 결제회원에 대하여 부담하는 채무를 면책적으로 인수하고 그와 동시에 매수의 결제회원은 거래소가 인수하는 채무와 동일한 내용의 채무를 거래소에 대하여 부담하는 방법으로 결제를 행한다. 
제95조(매도·매수 대등수량의 소멸)
 거래소는 선물·옵션계좌별로 동일한 종목의 매도와 매수의 약정수량(직전 거래일의 미결제약정수량을 포함한다) 중 대등한 수량을 상계한 것으로 보아 소멸시킨다. 
제96조(일일정산 및 정산가격)
 ① 거래소와 결제회원, 지정결제회원과 거래전문회원은 선물거래의 각 종목에 대하여 거래일마다 정산가격으로 정산하여야 한다. 
 ② 제1항의 정산가격은 각 종목별로 가장 나중에 성립된 약정가격(선물스프레드거래의 성립에 따라 체결된 것으로 보는 결제월거래의 약정가격은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)으로 한다. 다만, 약정가격이 없거나 약정가격이 기초자산 가격의 일정 수준을 초과하는 종목의 경우 그 밖에 시장관리상 필요한 경우에는 세칙이 정하는 가격을 정산가격으로 한다. 
제97조(당일차금의 수수)
 ① 결제회원은 당일의 약정가격과 당일의 정산가격과의 차이에 약정수량 및 거래승수를 곱하여 산출되는 금액(이하 “당일차금”이라 한다)을 거래소와 수수하여야 한다. 
 ② 거래전문회원은 당일차금을 지정결제회원과 수수하여야 한다. 
제98조(갱신차금의 수수)
 ① 결제회원은 직전 거래일의 정산가격과 당일의 정산가격과의 차이에 직전 거래일의 미결제약정수량 및 거래승수를 곱하여 산출되는 금액(이하 “갱신차금”이라 한다)을 거래소와 수수하여야 한다. 
제99조(옵션대금의 수수)
 ① 결제회원은 옵션거래의 각 종목에 대하여 약정가격에 약정수량 및 거래승수를 곱하여 산출되는 금액(이하 “옵션대금”이라 한다)을 거래소와 수수하여야 한다. 
 ② 거래전문회원은 옵션대금을 지정결제회원과 수수하여야 한다. 
제102조(옵션의 소멸)
 최종거래일이 도래한 옵션으로서 거래종료 후에 권리행사 및 배정이 되지 않은 미결제약정으로 남아 있는 옵션은 권리행사의 배정이 이루어진 후에 소멸되는 것으로 본다. 
제103조(차감결제)
 ① 결제회원이 거래소와 수수하는 현금은 수수일 및 수수시한이 동일한 당일차금, 갱신차금, 옵션대금, 최종결제차금, 최종결제대금, 권리행사차금 및 권리행사결제대금의 총지급액과 총수령액의 차감액(이하 “차감결제현금”이라 한다)으로 한다. 
 ② 결제회원이 거래소와 수수하는 기초자산은 수수일 및 수수시한이 동일한 각 기초자산별로 지급할 기초자산과 수령할 기초자산을 차감한 기초자산(이하 “차감결제기초자산”이라 한다)으로 한다. 
 ③ 거래전문회원은 차감결제현금 및 차감결제기초자산을 지정결제회원과 수수하여야 한다. 
 ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 차감결제현금 및 차감결제기초자산의 산출방법 및 수수방법은 세칙으로 정한다. 
제104조(결제시한)
 ① 거래소와 결제회원간의 차감결제현금 및 차감결제기초자산의 결제시한은 다음 각 호의 날(이하 “수수일”이라 한다)의 16시까지로 한다. 다만, 세칙이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
 1. 당일차금 및 갱신차금의 경우 
 당해 차금이 발생한 날의 다음 거래일 
 2. 옵션대금의 경우 
 옵션거래가 성립한 날의 다음 거래일 
 3. 최종결제차금, 최종결제대금, 권리행사차금, 권리행사결제대금 및 기초자산의 경우 
 최종결제일 또는 권리행사결제일 
 ③ 거래소는 제1항의 규정에 불구하고 시장관리상 필요하다고 인정하는 경우에는 차감결제현금 및 차감결제기초자산의 수수일 및 수수시한을 변경할 수 있다. 
제108조(결제회원의 결제불이행시 조치 등)
 ① 거래소는 결제회원이 결제(차감결제현금 및 차감결제기초자산의 수수를 말한다) 또는 거래증거금의 예탁을 이행하지 아니하거나 그 우려가 있다고 인정하는 경우에는 일정한 기간을 정하여 당해 결제회원의 거래를 정지하고 당해 결제회원이 수령할 차감결제현금 및 차감결제기초자산의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다. 
 ② 거래소는 제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우에는 다른 결제회원을 지정하여 결제불이행의 처리에 필요한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하게 할 수 있다. 
 1. 선물거래의 경우 미결제약정을 소멸시키게 되는 매도, 매수 및 최종결제 
 2. 옵션거래의 경우 미결제약정을 소멸시키게 되는 매도, 매수 및 권리행사 
 ③ 거래소는 제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 차감결제현금 및 차감결제기초자산의 지급을 정지하는 경우에는 당해 차감결제현금, 차감결제기초자산 또는 제87조의 규정에 의하여 당해 회원이 예탁한 거래증거금을 결제불이행채무의 변제에 충당할 수 있다. 
구 증권선물거래소 회원관리규정(2009. 1. 28. 규정 제407호로 개정되기 전의 것)
제21조(유가증권의 매매거래 및 선물거래의 결제)
 ① 거래소는 유가증권시장 및 코스닥시장에서의 유가증권의 매매거래 또는 선물시장에서의 선물거래에 관하여 결제회원이 다른 결제회원에 대하여 부담하는 채무를 면책적으로 인수하고 그와 동시에 그 결제회원은 거래소가 인수한 채무와 동일한 내용의 채무를 거래소에 대하여 부담하는 방법으로 결제한다. 
 [인정근거] 갑 1-1, 2, 2-1, 2, 을가 1 내지 6, 14, 15, 을나 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고 리먼브러더스에 대한 청구에 관한 판단
가. 보수채권의 성립
 1) 당사자의 주장
 가) 원고의 주장
 (1) 원고는 피고 한국거래소의 요청에 따라 구 업무규정 제108조 제2항에 기하여 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유하고 있는 선물, 옵션 미결제약정을 반대거래하였는바, 이는 피고 리먼브러더스 서울지점을 위한 것이므로, 피고 리먼브러더스는상법 제61조에 따라 원고에게 위 반대거래에 따른 보수를 지급할 의무가 있다.
 (2)구 선물거래법 제34조 제2항은 거래소가 선물거래가 정지된 회원사 보유 선물계약에 관하여 다른 회원으로 하여금 당해 선물거래를 종결시키는 경우에는 당해 회원과 다른 회원 사이에 위임계약이 성립된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이에 기해서도 원고는 피고 리먼브러더스에 대하여 위임계약에 따른 보수청구권을 가진다.
 나) 피고 리먼브러더스의 주장
 (1) 피고 한국거래소는 구 증권선물거래소 회원관리규정 제21조 제1항에 기하여 결제회원 간에 거래가 체결되는 경우 어느 결제회원으로부터 그 결제이행채무를 면책적으로 인수하고, 그 결제회원은 다른 결제회원에 대한 채무를 면하는 대신 피고 한국거래소에 대하여 피고 한국거래소가 인수한 것과 동일한 채무를 부담하게 되며, 미결제약정이 발생할 때 피고 한국거래소는 강제매매를 통해 결제회원의 재산을 처분하고 이를 자신이 부담하는 결제채무의 변제에 우선적으로 충당하게 되므로, 이로 인하여 이익을 받는 자는 피고 한국거래소이다. 
 그렇다면 구 업무규정 제108조 제2항이 정한 강제매매권은 결제회원이 피고 한국거래소에 대하여 부담하는 걸제채무의 이행을 확보하기 위하여 부여되는 일종의 담보권으로서, 원고는 피고 리먼브러더스를 위해서가 아니라 피고 한국거래소를 위하여 위 반대거래를 시행한 것이므로, 원고는 피고 리먼브러더스에 대하여상법 제61조에 기한 보수청구권이 없다.
 (2) 구 업무규정 제108조 제2항에 규정된 강제매매권은 회원의 거래가 정지되고, 그 회원의 결제불이행 처리가 필요한 경우, 즉 결제불이행이 실제로 발생한 것을 요건으로 하는데, 당시 피고 리먼브러더스는 위험 감소를 위한 미결제약정 해소 거래를 할 권한을 여전히 보유하고 있었을 뿐만 아니라, 2008. 10. 22.까지 피고 리먼브러더스가 결제를 불이행한 적이 없어 이 사건 반대거래는 구 업무규정에서 정한 요건을 충족하지 못하여 위법하므로, 피고 리먼브러더스는 원고에게 이 사건 반대거래와 관련하여 보수를 지급할 의무가 없다.
 (3)구 선물거래법 제34조 제1항에서 규정한 “선물거래를 종결하는 업무”는 당해 회원이 거래정지처분 전에 이미 체결하여 성립된 선물거래에 관하여 결제 기타 거래를 완결시키는 데 필요한 행위, 즉 잔무를 이행한다는 의미이고, 이러한 선물거래가 종결되면 비로소 유효한 미결제약정이 되는 것일 뿐, 피고 리먼브러더스가 이미 거래를 종결시켜 유효하게 보유하고 있는 미결제약정에 관하여 새로이 매도거래 또는 매수거래를 체결하여 이를 종국적으로 소멸시키는 것을 뜻하는 것은 아니므로, 위 조항은 본건에 관하여 적용될 여지가 없다.
 2) 판단
 가) 구 업무규정 제108조 제2항에 의한 강제매매권의 성립요건
 (1) 결제불이행의 우려만으로 강제매매권을 행사할 수 있는지 여부
 구 업무규정 제108조 제1항은 결제회원이 결제(차감결제현금 및 차감결제기초자산의 수수를 말한다)를 이행하지 아니한 경우뿐만 아니라 그 우려가 있다고 인정되는 경우에까지도 피고 한국거래소에 그 결제회원의 거래를 정지시킬 권한을 부여하고 있으면서, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의하여 거래를 정지하는 경우 다른 결제회원을 지정하여 결제불이행의 처리에 필요한 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수, 최종결제 등을 하게 할 수 있다’고 규정하고 있다.
 위 규정에 따를 경우, 피고 한국거래소에 의한 매매거래정지처분은 구 업무규정 제103조 내지 제105조의 규정에 의한 결제의무 불이행이 실제로 발생한 경우뿐만 아니라 그 우려가 있는 경우에도 내려질 수 있는 것이지만, 피고 한국거래소가 다른 회원을 통하여 강제로 미결제약정을 해소하는 행위는 결제의무 불이행이 실제로 발생한 경우에만 가능한 것인지 여부가 문제될 수 있다.
 그런데 구 업무규정 제108조 제2항이 피고 한국거래소로 하여금, 거래가 정지된 회원이 아닌 다른 회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등의 조치를 취하도록 할 수 있게 한 것은 결제불이행 사태의 추가 확산을 방지하고, 선물거래 시장을 안정시킴으로써 투자자를 보호하기 위한 것이라 할 것인바, 이러한 사전예방적 조치를 취할 필요성은, 회원에 대한 거래정지처분이 결제의무의 불이행이 실제로 발생하였음을 사유로 하는 것이든, 아니면 그러한 우려가 있음을 사유로 하였든 관계없이 인정되는 것이다.
 또한 구 업무규정 제108조 제2항에서 “결제불이행 처리에 필요한”이란 문구를 사용하였다 하더라도, 그 바로 앞에서 “제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우에는”이라고 규정하고 있는 점을 종합적으로 고려하여 보면, 위 제108조 제2항은 실제 결제불이행이 발생한 경우 또는 결제불이행 발생가능성 해소를 위하여 필요한 경우 모두에 적용되는 것이라고 봄이 타당하다. 
 (2) 미결제약정 해소 거래에 대한 거래정지처분의 요부
 다음으로, 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 다른 결제 회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등의 행위를 하게 하기 위해서는, 미결제약정을 보유 중인 회원에 대하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등의 거래까지도 정지하는 조치를 미리 취하여야 하는 것인지 여부가 문제될 수 있다.
 그러나 구 업무규정 제108조 제2항은 ‘피고 한국거래소가 제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우’ 다른 결제회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키게 되는 매도, 매수 등의 행위를 하게 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이지, ‘결제회원에 대한 미결제약정 해소 거래까지 정지하는 경우‘라고 제한하고 있지는 아니한 점, 피고 한국거래소가 선물시장의 안정 등을 위하여 회원에 대하여 거래정지조치를 취하였다고 하더라도, 구 업무규정 제96조 내지 98조에 따라 미결제약정에 대한 일일정산으로 인한 당일차금, 갱신차금은 계속하여 발생하므로 거래를 정지당한 회원도 이에 따른 의무를 이행하여야 할 뿐만 아니라, 최종거래일에 최종결제차금을 결제하지 못할 위험은 여전히 존재하므로, 이로 인한 시장의 불확실성을 제거하기 위해서는 미결제약정을 해소하는 것이 필요한 점, 미결제약정의 해소 방법으로는 거래를 정지당한 당해 회원이 스스로 미결제약정을 소멸시키게 되는 반대거래를 하는 방법(구 업무규정 제95조에 따른 방법), 피고 한국거래소가 지정하는 다른 결제회원으로 하여금 미결제약정을 소멸시키게 되는 반대거래를 하도록 하는 방법(구 업무규정 제108조 제2항에 따른 방법) 등이 있는데, 그 중 거래가 정지된 당해 결제회원이 자발적으로 미결제약정 해소 거래를 하는 것이 절차상 가장 간편할 뿐만 아니라 자율적인 반대거래 기회 부여의 측면에서도 바람직한 방법인 점, 따라서 피고 한국거래소로서는 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 결제회원에 대하여 거래정지처분을 함에 있어 당해 결제회원의 미결제약정 해소 거래까지 정지할 필요는 거의 없는 점, 다만, 거래를 정지당한 당해 결제회원에 의한 자발적인 미결제약정 해소 거래가 이루어지지 아니할 경우에는 피고 한국거래소로서는 다른 결제회원을 통한 반대거래 등의 조치를 취할 수밖에 없게 되지만, 이를 위해서는 당해 결제회원이 의욕하지 아니하고 있음이 분명한 미결제약정 해소 거래를 명시적으로 정지시켜야 한다고 해석할 당위성도 크지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 구 업무규정 제108조 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우”의 의미는 제1항의 규정에 따라 결제회원이 결제를 이행하지 아니하거나 그 우려가 있다고 인정되어 거래를 정지한 경우를 의미하는 것으로 해석할 것이지, 반드시 미결제약정 해소 거래까지 정지된 경우만을 의미한다고 해석할 것은 아니다.
 따라서 피고 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 결제회원에 대하여 거래를 정지하면서 미결제약정 해소 거래는 허용하였다고 하더라도, 결제회원에 의한 자발적인 미결제약정 해소가 곤란하다고 인정하거나 상당한 기간 내에 미결제약정 해소가 이루어지지 아니하는 경우에는, 미결제약정 해소 거래에 대한 추가 거래정지처분이 없더라도 다른 결제회원을 지정하여 미결제약정을 해소시킬 수 있다고 해석함이 타당하다. 
 이와 달리 피고 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 다른 결제회원을 지정하여 미결제약정 해소 거래를 하도록 함에 있어서는 당해 결제회원의 미결제약정 해소 거래까지 정지하여야 한다고 해석하더라도, 앞에서 본 바에 의하면, 피고 한국거래소는 2008. 10. 10. 피고 리먼브러더스 서울지점에, 2008. 10. 13.까지 코스피200 선물 및 옵션의 미결제약정을 해소할 것을 요청하면서 이후 코스피200지수가 150.00 이하로 하락하는 경우 피고 리먼브러더스 서울지점의 모든 선물거래를 정지하고, 해당 미결제약정을 다른 결제회원을 통하여 반대매매하거나 위탁자 미결제약정을 타 회원사에 인계하여 정리하겠다고 통보한 사실, 2008. 10. 22. 코스피200지수가 148.13까지 폭락하자 피고 한국거래소는 피고 리먼브러더스 서울지점에, “2008. 10. 23.부터 원고를 지정하여 피고 리먼브러더스 서울지점의 위탁계좌 4개 및 자기계좌 1개의 미결제약정을 모두 정리하겠다”고 통보한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고 한국거래소는 2008. 10. 10.의 통보에 이어서 2008. 10. 22.에 이르러 원고를 지정하여 미결제약정을 정리하겠다고 통보함으로써 피고 리먼브러더스 서울지점의 미결제약정 해소 거래를 정지하였다고 볼 수 있다 할 것이다.
 피고 리먼브러더스의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 (3) 소결론
 결국 피고 한국거래소는 결제회원이 결제의무를 이행하지 아니할 우려가 있다고 인정되는 경우 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 거래를 정지하고, 같은 조 제2항에 따른 강제매매권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.
 이 사건에서, 피고 리먼브러더스의 영국 소재 본점에 대하여 2008. 9. 15. 도산절차가 개시되고, 이에 따라 금융위원회는 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여, 2008. 9. 16. 영업 일부 정지 조치를 취하고, 2009. 4. 15. 금융투자업 폐지 승인을 한 점에 비추어 볼 때, 피고 한국거래소가 2008. 9. 16. 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여 결제불이행의 우려가 있다고 보아 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 매매거래정지 조치를 취한 것은 정당한 조치라고 할 것이다.
 나아가, 피고 한국거래소가 이처럼 피고 리먼브러더스 서울지점의 거래를 정지하였을 경우, 시장 상황에 비추어 거래의 안정성·효율성을 도모하는 데에 가장 적절하다고 판단되는 미결제약정 해소 조치를 취할 수 있다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 코스피200지수가 2008. 10. 9.의 종가인 168.86보다 10% 이상 하락(코스피200지수가 150 이하로 하락)하면 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유한 미결제약정에서 발생한 손실로 인하여 피고 리먼브러더스의 결제불이행 가능성이 상당히 높아지는 것으로 2008. 10. 10. 평가된 점, 2008. 10. 22. 코스피200지수가 148.13까지 폭락하였고, 피고 리먼브러더스가 보유 중인 미결제약정 중 1개의 위탁계좌에서 62억 원의 결제불이행이 발생할 것으로 예상된 점, 그럼에도 피고 리먼브러더스 서울지점은 매매거래정지 이후 관계사들의 위탁계좌에 대하여 미결제약정 해소 거래를 전혀 하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 2008. 10. 23.자로 원고를 지정하여 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유 중인 위탁계좌의 미결제약정 해소 거래를 하도록 한 것은 정당한 권한 행사라고 판단된다.
 나)구 선물거래법 제34조 제1항의 위임계약 성립 여부
 (1)구 선물거래법 제34조 제1항
구 선물거래법 제34조 제1항은 “이 법 또는 거래소의 업무규정 또는 회원관리규정이 정하는 바에 의하여 선물거래가 정지된 경우에는 거래소는 당해 회원 또는 다른 회원으로 하여금 당해 회원에 의하여 행하여진 선물거래를 종결시켜야 한다”고 규정하고 있고,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 거래소가 다른 회원으로 하여금 당해 선물거래를 종결시키는 경우 당해 회원과 다른 회원 사이에 위임계약이 성립된 것으로 본다”고 규정하고 있다.
 피고 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 피고 리먼브러더스 서울지점에 대하여 선물거래를 정지하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고에 의해 행하여진 이 사건 반대거래가구 선물거래법 제34조 제1항이 정한 ‘선물거래를 종결’시키는 행위에 해당한다면,같은 조 제2항에 의하여 원고와 피고 리먼브러더스 사이에 위임계약이 체결된 것으로 간주될 것이다.
 (2) 이 사건 반대거래가 ‘선물거래 종결’에 해당하는지 여부
 이와 관련하여 피고 리먼브러더스는,구 선물거래법 제34조 제1항이 정한 “선물거래 종결”의 취지는 당해 회원이 거래정지처분 전에 이미 체결하여 성립된 선물거래에 관하여 결제 기타 거래를 완결시키는 데 필요한 행위를 의미하고, 위 피고가 이미 거래를 종결시켜 유효하게 보유하고 있는 미결제약정에 대해 새로이 매도거래 또는 매수거래를 체결하여 이를 종국적으로 소멸시키는 처분행위에 대해서는 적용되지 않는다고 주장한다.
 그러나 구 선물거래법 및 구 업무규정의 전체 취지에 비추어 볼 때 “선물거래의 종결”이란 거래정지된 결제회원이 거래가 정지되지 않았더라면 직접 할 수 있었던 선물계약의 일일정산, 반대거래 및 최종결제 또는 권리행사에까지 이르는 일련의 행위를 통해 당해 선물계약을 완전히 해소하는 것까지를 모두 포괄하는 것이라고 해석함이 타당하므로(이 법원에 대한 금융위원회위원장의 사실조회회신도 같은 취지이다), 위 주장은 이유 없다. 
 그렇다면, 원고가 피고 한국거래소의 지정에 따라 거래가 정지된 피고 리먼브러더스의 미결제약정을 소멸시키는 반대거래를 함으로써,구 선물거래법 제34조 제2항에 따라 원고와 피고 리먼브러더스 사이에는 위임계약이 체결된 것으로 간주된다 할 것이고, 수임인인 원고가 한 반대거래는 위임인인 피고 리먼브러더스를 위하여 한 행위이라 할 것이므로, 원고는상법 제61조에 기하여 피고 리먼브러더스에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.
나. 보수액의 산정
상법 제61조(상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다)가 정한 상인의 보수란 ‘일반적으로 사무의 처리와 노무의 급여에 대한 대가’를 의미한다 할 것이고, ‘상당한 보수’는 거래관행과 사회통념에 의하여 결정하되, 상인의 노력의 정도, 행위의 성질, 타인이 얻은 이익 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이 사건 반대거래로 인한 보수는 특별한 사정이 없는 한 원고와 동종 업종에 종사하는 다른 상인이 얻을 수 있는 수입의 평균을 기준으로 산정함이 타당하다.
 따라서 증권회사의 평균적인 선물·옵션 수수료율에 관하여 보건대, 원고가, 원고의 수수료율은 선물의 경우 거래대금의 2bp, 옵션의 경우 거래대금의 30bp이고, 한국투자증권 주식회사의 경우 선물은 거래대금의 2bp, 옵션은 거래대금의 10bp, 삼성증권 주식회사의 경우 선물은 거래대금의 1~3bp, 옵션은 거래대금의 15~25bp라고 주장함에 대하여, 피고 리먼브러더스가 이를 명시적으로 다투지 않고 있으므로 자백한 것으로 본다.
 위 인정사실에 의하면, 증권회사의 평균적인 선물거래 수수료는 거래대금의 2bp, 옵션거래 수수료는 20bp로 산정된다.
 이에 따라 계산한 보수액은 다음 표와 같다.
거래일 2008. 10. 23.2008. 10. 24.합계적용수수료율수수료 계산 선물278,950,250,00052,935,325,000331,885,575,0000.0002 66,377,115옵션950,0004,708,624,0004,709,574,0000.0020 9,419,148합계- - - - 75,796,263
다. 소결론
 피고 리먼브러더스는 원고에게 위임계약에 따른 보수로, 75,796,263원과 이에 대하여 원고가 위임업무를 완수한 다음날인 2008. 10. 25.부터 피고 리먼브러더스가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 5. 11.까지(위 피고가 제1심에서 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심판결에서 위 피고의 주장이 일부 받아들여졌으므로, 위 피고는 적어도 제1심판결 선고일까지는 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하였다고 보아야 할 것이다. 그런데 원고의 위 피고에 대한 청구의 일부만 인용하면서도 그 인용금액에 대하여 소장 송달 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결은 부당하므로, 이 법원으로서는 위 피고의 항소를 일부 받아들여 지연손해금에 관한 위 피고 패소 부분을 일부 취소하여야 할 것이다. 그 결과 위 피고는 항소심판결 선고일까지는 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 평가된다)는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 한국거래소에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 1) 피고 한국거래소가 원고에게 위 반대거래를 지시하였고 이에 따라 원고가 위 반대거래를 실시한 것이므로, 위 반대거래는 피고 한국거래소를 위한 것이고, 따라서 원고는상법 제61조에 기한 위탁매매 수수료 상당의 보수청구권이 있다.
 2) 피고 한국거래소는 2008. 10. 24. 피고 리먼브러더스 서울지점의 미결제약정 반대거래와 관련하여 매매거래 및 청산·결제에 따른 모든 책임이 피고 한국거래소에 있다는 공문을 원고에게 송부하였으므로, 피고 한국거래소는 위와 같이 책임을 인정한 이상 원고에 대해 위 반대거래에 따른 위탁매매 수수료를 지급할 의무가 있다. 
나. 판단
 1)구 선물거래법 제34조 제2항은같은 법 제1항의 규정에 의하여 피고 한국거래소가 다른 회원으로 하여금 당해 선물거래를 종결시키는 경우 당해 회원과 다른 회원 사이에 위임계약이 성립된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원고가 피고 한국거래소의 지정에 의하여 이 사건 반대거래를 실시하였다고 하더라도, 그로 인한 보수를 지급할 의무는구 선물거래법 제34조 제2항에 따라 원고와 사이에 위임계약이 체결된 것으로 간주되는 피고 리먼브러더스가 부담한다고 할 것이지, 이와 달리 원고를 미결제약정 반대거래자로 지정한 피고 한국거래소가 보수지급의무를 부담한다고 볼 수는 없다.
 2) 또한 피고 한국거래소가 2008. 10. 24. 원고에게, “원고가 피고 리먼브러더스 서울지점이 보유한 미결제약정을 정리하는 것과 관련하여 위 정리를 위한 원고의 모든 매매거래 및 청산결제에 따른 책임이 피고 한국거래소에 있다.”는 취지의 공문을 보낸 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이는 원고가 피고 리먼브러더스의 미결제약정을 원고의 임시계좌로 넘겨받아 외견상 원고 명의로 거래가 종결되더라도, 이와 관련된 청산·결제책임에서 비롯된 채권채무관계는 피고 한국거래소와 피고 리먼브러더스 사이에 귀속되고 피고 한국거래소는 중앙거래당사자로서 청산·결제책임을 진다는 것을 밝힌 것에 불과하며, 더 나아가 피고 한국거래소가 원고에게 이로 인한 보수를 지급하거나 비용을 상환하여 주겠다는 취지를 통지한 것이라고 보기는 어렵다.
 3) 따라서 원고의 피고 한국거래소에 대한 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 결론
 원고의 피고 한국거래소에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하고, 피고 리먼브러더스에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 피고 리먼브러더스에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 위 피고에 대하여 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 위 피고 패소 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 피고 리먼브러더스에 대한 항소와 위 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하며, 피고 한국거래소에 대한 제1심판결은 이 법원과 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 위 피고에 대한 항소를 기각한다. 

판사 이광만(재판장) 서승렬 문주형