부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)·업무상배임 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 한승헌(기소), 한강일(공판)
【변 호 인】 변호사 법무법인 평안 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 2월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 업무상배임 및 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번, 15 내지 34번 기재 각 파일에 대한 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)의 점은 각 무죄.
 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.

【이 유】【범죄사실】 서울 성북구 (주소 2 생략) 소재 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 함)는 3차원 광학 스캐너 생산 분야 1위 업체로서 ‘세계일류상품 인증기업’이다.
피고인 1은 2004. 2.경 공소외 1 회사에 입사하여 2011. 4.경까지 7년여 간 근무하면서 주로 하드웨어 개발 및 생산 업무에 종사하였고, 하드웨어 개발팀장과 하드웨어 생산팀장을 거쳐 2010. 1.경부터 2011. 4. 30.까지 해외영업팀장으로 근무한 자이다.
피고인 2는 2001. 8.경 공소외 1 회사에 입사하여 소프트웨어 개발팀에서 3차원 스캐너 소프트웨어 개발업무에 종사하던 중 2005. 6.경 퇴사하였다가 2007. 8.경 다시 공소외 1 회사에 입사하여 2011. 8. 5. 퇴사 시까지 소프트웨어 개발팀에서 3차원 스캐너의 측정 데이터 후처리 파트와 사용자 인터페이스(GUI) 개발업무를 수행하였고, 공소외 1 회사 부설연구소 연구개발팀의 책임연구원으로 근무한 자이다.
1. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)
 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득, 사용 또는 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.
가. 피고인 2의 단독범행
피고인 2는 공소외 1 회사의 전체 소스코드에 접근할 수 있는 권한이 있음을 이용하여 공소외 1 회사에서 퇴사한 후 피고인 1이 설립한 공소외 2 회사로 전직하여 공소외 1 회사에서 무단 반출한 3차원 광학스캐너에 필요한 스캐너 제어 소스코드를 이용하여 시제품을 생산하고, 공소외 2 회사를 통해 위 공소외 8 회사 및 공소외 5 회사, 공소외 9 회사로부터 생산자금을 받아 공소외 1 회사의 3차원 광학 스캐너의 제조기술을 복제하여 만든 3D스캐너를 위 공소외 8 회사 및 공소외 5 회사, 공소외 9 회사에 판매하기로 마음먹었다.
 이에 피고인 2는 2011. 8. 5.경 공소외 1 회사를 퇴사하면서 공소외 1 회사의 허가를 받지 않고 공소외 1 회사가 영업비밀로서 관리하고 있는 3차원 광학 스캐너의 소스코드 전체를 임의로 반출하여 보관하던 중, 2011. 8. 23.경 공소외 2 회사에서 근무하기 위하여 새로 구입한 노트북 컴퓨터의 User 파티션인 F 드라이브에 ‘ref'라는 이름의 폴더에 공소외 1 회사의 소스코드 전체를 저장하고, 다시 2012. 2. 3. 위 컴퓨터의 Windows 7 64Bit 파티션 바탕화면에 ’새 폴더.zip'이라는 파일로 공소외 1 회사의 3차원 광학 스캐너인 ‘(제품명 생략)’ 제품의 소스코드 압축파일을 저장한 다음 2012. 2. 14. 위 ’새 폴더.zip' 파일을 압축해제해서 위 파티션의 바탕화면에 ‘새 폴더’ 폴더를 생성시킨 후 공소외 1 회사의 3차원 광학 스캐너 소스코드를 사용하여 공소외 2 회사에서 생산을 계획한 3차원 광학 스캐너 구동에 필요한 소스코드를 제작하기로 계획하고 2011. 8.말경부터 공소외 1 회사의 3차원 광학 스캐너 소스코드 및 하드웨어를 복제한 3차원 광학 스캐너의 제작을 시작하였다.
 이에 따라 피고인 2는 2011. 9. 16.경 서울 용산구 (주소 1 생략) 소재 공소외 2 회사 사무실에서, 3차원 광학 스캐너의 구동에 필요한 소스코드로서 소프트웨어 구조 설계에 필요한 ‘hsStdHeaders.h' 소스코드를 제작함에 있어 공소외 1 회사의 영업비밀인 ’snx2StdHeaders.h' 소스코드를 복사하여 위 ‘hsStdHeaders.h' 소스코드를 제작한 것을 비롯하여 그시경부터 2012. 6. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번, 15번 내지 34번 기재와 같이 공소외 1 회사의 영업비밀인 3차원 광학 스캐너의 소스코드 34개 파일을 사용하여 피고인들의 각 소스코드 파일을 제작하고, 위와 같이 제작한 각 소스코드 파일이 헤더파일에 의하여 연결되어 서로 다른 소스코드 파일을 참조·연동하여 작동함으로써 3차원 광학 스캐너 프로그램이라는 단일한 프로그램이라는 실질을 이루도록 구성함으로써 프로그램의 구동 시 위 각 소스코드 파일을 사용하였다.
나. 피고인들의 공동범행
 피고인들은 공모하여 2012. 8. 24. 서울 용산구 (주소 1 생략) 소재 공소외 2 회사 사무실에서, 일본 소재 공소외 5 회사로부터 위 회사가 공소외 1 회사로부터 구입한 3D스캐너의 수리를 의뢰받고 별지 범죄일람표 순번 14번 기재와 같이 피고인 2가 공소외 1 회사를 퇴사하면서 임의로 반출하여 보관하고 있던 공소외 1 회사의 영업비밀인 3D스캐너 라이선스 생성기 소스코드를 컴파일 시켜 라이선스 생성기를 만든 후 이를 실행하여 위 3D스캐너 수리를 위해 사용하였다.
2. 업무상배임
피고인 2는 피해자 회사에 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 유출하거나 경쟁회사 내지 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용하여서는 아니 될 업무상 의무가 있었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인 2는 제1항과 같은 일시, 장소에서, 3차원 광학 스캐너를 제조함에 있어 공소외 1 회사의 영업비밀을 사용한 것을 비롯하여 그 시경부터 2012. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 1 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용 및 취득하였다.
 이로써 피고인 2는 피해자 회사의 영업비밀 등 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 2의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 4, 공소외 10의 각 법정진술
1. 제3, 4, 6, 13회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 증인 공소외 11의 진술기재
1. 제8회 공판조서 중 증인 공소외 12의 진술기재
1. 제9회 공판조서 중 증인 공소외 13, 공소외 14에 대한 각 진술기재
1. 제13회 공판조서 중 증인 공소외 15의 진술기재
1. 제14회 공판조서 중 증인 피고인 2의 일부 진술기재
1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 156, 159, 255번)
1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 4에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서(순번 14, 21번)
1. 공소외 4의 각 진술서(순번 195, 219번)
1. 각 수사보고(피고인 2 노트북 분석보고서, 공소외 2 회사(카메라 모델명 생략) 카메라 대여, 피고인 2가 영업비밀을 취득한 시기 수사, 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 소소코드를 사용하여 개발한 공소외 2 회사의 3D스캐너 소스코드 11개 파일의 날짜 속성값 확인-11개 파일의 사용날짜 확인, 피고인 2의 노트북 하드디스크에 저장된 공소외 1 주식회사의 소스파일 사용 여부 분석, 고소인측 참고인 공소외 4 진술서 관련 파일 첨부, 피고인 2의 노트북 하드디스크에 저장된 ‘새 폴더’ 폴더, ‘새 폴더.zip’ 파일 캡처 화면 첨부, 피고인 2의 노트북 하드디스크 ‘새 폴더’에 저장된 공소외 1 주식회사의 ‘(명칭 생략)' 버전 소스코드 4개 파일 확인, 피고인 2의 노트북 하드디스크에 저장된 ’SnxLM.sln, 'SnxLM.exe' 파일 캡처 화면 첨부, 피고인 2가 사용한 공소외 1 주식회사 3D스캐너 소스파일이 공소외 2 회사 3D스캐너 소스파일에 재참조된 내역)
1. 내사보고(공소외 2 회사의 카메라 구매내역)
1. 경찰 압수조서
1. 한국저작권위원회의 3D스캐너 프로그램 감정서
1. 서울중앙지검 디지털포렌식센터 분석보고서(피고인 2 복제 디스크 분석), 각 소스코드 비교내역(순번 263 내지 267번)
1. 각 연봉계약서, 회사소개증거자료, 소스접근권한파일, 퇴직원, 3D Scanner Software Design Document 문건, ㈜□□□□공소외 16이 작성한 ◇◇◇◇◇◇사 카메라 공소외 2 회사 납품내역, 각 이메일(순번 169번), 참가신청서 출력물, 새 텍스트 문서.txt 출력물, code.cpp 출력물, BayeSmoothing.cpp 출력물, BayeSmoothing.h 출력물, cl_BayeSmth.c 출력물, cl_BayeSmth.str.h. 출력물, log.txt 출력물, log.txt 파일 캡처 이미지 출력물, GPL 및 SW 특허 사례연구, 2011. 9. 20. 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 메일 출력물(대만 회사로 보낸 스캐너 개발투자 제안 계약서), 피고인 2가 2011. 9. 21. 피고인 1로부터 수신받은 메일 출력물, 2011. 9. 1. 피고인 1이 수신받은 메일 및 메일에 첨부된 ‘비용내역’ 출력물, 2011. 9. 8. 피고인 1이 ◇◇◇◇◇◇사로부터 수신받은 메일 2건 출력물, 파일(증3호), 7개 파일이 공소외 2 회사 3D스캐너 다른 소스파일에 사용(참조)된 세부내역, 참조한 공소외 2 회사 3D스캐너 190개 소스파일 출력물
1. 각 파일 캡처 화면(순번 187, 190, 215, 228, 230 내지 231, 233번)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1: 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항, 형법 제30조(영업비밀 사용의 점)
피고인 2: 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항(별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번, 15 내지 34번 기재 각 파일에 대한 영업비밀 사용의 점, 포괄하여), 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항, 형법 제30조(별지 범죄일람표 순번 14번 기재 파일에 대한 영업비밀 사용의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점)
1. 형의 선택
 피고인들: 각 징역형 선택(피고인 1에 대해서는 구 부정경쟁방지법 제18조 제2항에 정한 벌금형의 기준이 되는 판시 범죄사실로 인한 재산상 이득액이 없거나 이를 산정할 자료가 없으므로, 징역형을 선택할 수밖에 없다)
1. 경합범가중
피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1: 형법 제62조 제1항
【변호인의 주장에 대한 판단】1. 영업비밀 사용의 점에 관하여
가. 주장의 요지
 1) 이 사건 각 소스코드 파일은 다음과 같은 이유로 영업비밀로 볼 수 없다.
 ① 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번 기재 각 소스코드 파일은 인터넷상에서 쉽게 검색할 수 있는 오픈소스 또는 오픈라이버러리, 카메라 제조사 등이 제공하는 매뉴얼을 통해 일반에 공개된 것이거나 이미 간행된 논문을 통해 그 수식과 알고리즘이 일반에 공개되어 있어 비공지성이 없다.
 ② 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 파일은 3D스캐너의 소스코드 파일이 아니라 공소외 1 회사가 판매한 제품의 사후 관리를 위해 공소외 1 회사의 개발팀 외에도 영업팀 직원을 비롯한 거의 모든 직원이 일상적으로 사용하는 파일이므로 비공지성이 없고, 영업비밀로 관리되지도 않았다.
 ③ 별지 범죄일람표 기재 각 파일은 독립한 경제적 가치가 없고, 상당한 노력에 의해 영업비밀로 관리된 적도 없다.
 2) 별지 범죄일람표 기재 각 소스코드는 모두 전자파일 형태인데, 다음과 같은 점에 비추어 보면 피고인들이 이를 부정사용하였다고 볼 수 없다.
 ① 전자파일 형태의 영업비밀은 그 파일을 실행시켰을 때 비로소 실행의 착수가 있다고 보아야 하는데, 피고인들은 별지 범죄일람표 기재 각 소스코드 파일을 실행시킨 적이 없다.
 ② 피고인 2가 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번 기재 각 파일을 일부 참조하여 새로운 소스코드를 작성하였다고 하더라도, 그것만으로 위 피고인이 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 부정사용하였다고 볼 수 없다.
 ③ 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 파일은 이를 실행시킨 적이 있으나, 공소외 2 회사가 개발한 제품을 구동하기 위한 것이 아니라 공소외 1 회사로부터 제품을 구입한 소비자의 요청에 의해 그 제품을 무료로 수리한 후 시험가동을 위해 단 한 번 실행한 것에 불과하므로, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적이 없었다.
 ④ 별지 범죄일람표 순번 15 내지 34번 기재 각 파일의 경우 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 양 측의 소스코드 간에 유사한 내용이 전혀 없고, 일부 열람한 적이 있더라도 그것만으로 해당 파일을 사용했다고 볼 수는 없다.
 3) 피고인 1은 피고인 2가 공소외 1 회사의 소스코드를 사용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 작성할 것을 지시하거나 모의하거나 가담한 적이 없다.
나. 판단
 1) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 별지 범죄일람표 기재 각 파일은 구 부정경쟁방지법에 정한 영업비밀로 보는 것이 타당하다.
 ① 위 각 파일은 아래에서 보는 바와 같이 공연히 알려져 있지 아니한 기술상의 정보라고 할 것이므로, 비공지성이 있다.
 ㉠ 위 각 파일은 공소외 1 회사의 주력 상품인 3D스캐너를 구동하거나 사후 관리하는 데 필요한 소프트웨어를 구성하는 소스코드 파일로서 그동안 단 한 번도 일반에 공개된 적이 없다.
 ㉡ 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번 기재 각 파일 중 11개 파일을 인터넷상에 공개된 자료와 비교하여 유사성을 감정한 한국저작권위원회는 위 11개 파일 중 5개 파일은 공개된 자료와 유사성이 전혀 없고, 나머지 파일들도 대부분 유사성의 정도가 낮다는 의견을 제출하였다.
 ㉢ 변호인의 지적과 같이 인터넷상에 일부 소스코드가 공개되어 있다고 하더라도 공개된 소스파일을 이용목적에 맞게끔 수정·조합하여 필요한 제품을 구동할 수 있도록 구현하는 것도 기술력의 중요한 부분이고, 피고인들도 수사기관에서 오픈소스에서 필요한 기능을 선별하여 소스코드를 작성하는 것이 개발자의 노하우라고 인정한 바 있다.
 ㉣ 위 각 파일은 개발과정에서는 물론이고 개발 이후에도 실제 판매된 제품이 판매되어 사용되면서 얻게 된 다양한 정보들을 바탕으로 수년 동안 수십 회에 걸쳐 지속적으로 오류를 수정하고 기능을 개선하는 업데이트 작업을 거친 결과물이다.
 ㉤ 공간된 논문을 통해 특정 소스코드와 관련된 수식과 알고리즘이 일반에 공개되었다고 하더라도 그러한 수식과 알고리즘에 따라 개발된 소스코드 자체가 일반에 공개되는 것은 아니고, 수식과 알고리즘이 동일하다고 하더라도 소스코드의 내용은 개발자의 기술력이나 노하우에 따라 달라질 수 있다.
 ② 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공소외 1 회사는 상당한 노력에 의하여 위 각 파일을 비밀로 유지·관리하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 변호인이 지적하는 일부 사정만으로 비밀관리성이 상실되었다고 볼 수 없다.
 ㉠ 피고인들을 비롯한 소속 직원들과 매년 연봉계약을 체결하면서 그 계약서에 비밀유지의무를 명시하였고, 퇴직 시에도 비밀유지의무가 명시된 퇴직원을 징구하였다. 
 ㉡ 소스코드 관리용 프로그램인 SVN을 이용하게 함으로써 개발팀 직원 외에는 소스코드에 접근할 수 없도록 하였고, 개발팀 직원이라고 하더라도 본인의 개발업무와 관련된 소스코드에만 접근할 수 있도록 접근 권한을 구분하여 관리하였다.
 ㉢ 회사 내부에 별도의 네트워크를 구축하고 외부 IP에서 직접 회사 내부의 네트워크에 접속할 수 없도록 차단하였고, 퇴사한 직원들에 대해서는 퇴사 후 네트워크 아이디를 삭제하여 접근을 차단하는 등 네트워크 보안을 유지하였다.
 ㉣ 개발팀 직원들이 근무하는 연구개발실은 출입구에 별도의 지문인식기를 설치하여 등록된 직원만 출입할 수 있도록 제한하였고, 회사 건물 전체에 경비시스템을 설치하여 외부인의 출입을 통제하였다.
 ㉤ 업무상 필요에 의하여 외부인이나 임시로 고용된 인력에게 일부 소스코드를 전송하거나 소스코드에 접근할 수 있는 권한을 부여한 적은 있으나, 그때마다 비밀유지조항이 포함된 계약을 체결하는 방법으로 해당 정보가 함부로 외부에 유출되지 않도록 관리하였다.
 ㉥ 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 파일은 3D스캐너의 판매 후 관리를 위한 라이선스 생성기의 소스코드인데, 라이선스 생성기 파일(SnxLM.exe)은 A/S 등 영업상 필요에 의하여 영업팀 직원 등 일반 직원에게 제공된 적이 있으나, 회사 외부사람에게 제공되거나 공개된 적은 없고, 더구나 라이선스 생성기의 “소스코드”(SnxLM.sln)는 개발팀 직원 외에는 제공되지 않았고 접근할 수도 없었다.
 ③ 위 각 파일은 중소기업인 공소외 1 회사의 주력 상품인 3D스캐너의 구동 및 관리에 필요한 소프트웨어를 구성하는 소스코드로서 그것만으로도 경제적으로 매우 유용한 기술상의 정보일 뿐만 아니라 수년 동안 정부지원금 등 거액의 자금이 투입되어 개발된 것이므로, 독립한 경제적 가치가 있는 정보임이 분명하다.
 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 별지 범죄일람표 기재 각 파일을 부정사용하였다고 인정할 수 있다.
 ① 피고인 2는 위 각 소스코드 파일을 실행하여 그 내용을 열람한 다음, ㉠ 전부 또는 일부를 복사하여 공소외 2 회사의 소스코드를 작성하거나, ㉡ 일부 내용을 편집하여 별도의 파일로 저장해 두거나, ㉢ 그 내용을 참조하였는데, 이는 모두 공소외 2 회사의 소스코드를 작성하는 데에 공소외 1 회사의 영업비밀인 위 각 소스코드 파일을 열람·복사·참조하는 방법으로 사용한 것으로 볼 수 있다. 또한 ㉣ 라이선스 생성기의 소스코드 파일의 경우 이를 실행하여 별도의 실행파일을 생성한 후 위 실행파일을 구동하는 방법으로 사용하였다.
 ② 피고인 2가 공소외 2 회사의 소스코드를 작성하기 위하여 공소외 1 회사의 위 각 소스코드 파일을 열어 그 내용을 열람·참조하였다면, 그 소스코드의 전부 또는 일부를 직접 공소외 2 회사의 소스코드에 복사 또는 전재하지 않았더라도, 이미 공소외 1 회사의 영업비밀인 해당 소스코드를 사용한 것으로 보아야 한다. 이는 영업비밀인 전자파일의 내용을 열람하지 않은 채 단순히 별도의 장치나 위치에 저장하는 것과는 명백히 구별된다.
 ③ 피고인 2도 검찰 조사에서 공소외 2 회사의 3D스캐너 소스코드를 작성함에 있어 위 각 소스코드 파일을 사용하였다고 인정하였다.
 ④ 피고인 2가 공소외 1 회사와 동종제품을 취급하려는 공소외 2 회사의 주요 상품인 3D스캐너를 개발, 구동하는 데에 필요한 소스코드 파일을 작성하는 데에 공소외 1 회사의 소스코드 파일을 사용한 이상, 부정한 이익을 얻거나 공소외 1 회사에 손해를 입힐 목적이 있었음이 분명하고, 주요 거래처 고객이 보유한 공소외 1 회사의 3D스캐너 수리를 위하여 공소외 1 회사의 영업비밀인 라이선스 생성기 소스코드 파일을 사용한 것 또한 공소외 2 회사의 영업을 위한 것이므로, 해당 고객으로부터 수리비용을 받지 않았다고 하더라도 부정한 이익을 얻거나 손해를 입힐 목적이 있었음을 인정하는 데에 아무런 지장이 없다. 
 3) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 별지 범죄일람표 순번 14번 기재 파일을 부정사용하였다고 인정할 수 있다.
 ① 피고인 2는 검찰 조사에서 ‘피고인 1이 공소외 1 회사 3D스캐너의 라이선스를 만들어 달라고 하여 노트북에 보관하고 있던 공소외 1 회사의 소스프로그램을 이용하여 라이선스 생성기 실행파일을 만든 후 그 파일을 이용하여 라이선스 파일을 만들었다’고 진술하였다.
 ② 피고인 1도 ‘당시 라이선스 키가 없어 3D스캐너 프로그램을 구동시킬 수 없어 피고인 2에게 고민을 말한 것은 맞다’, ‘(라이선스 키를 만들기 위해 공소외 1 회사의 소스 프로그램을) 사용하자는 결정은 제가 했다’고 인정하였다.
2. 업무상배임의 점에 관하여
가. 주장의 요지
 1) 피고인 2는 공소외 1 회사 재직 중 그 업무 수행 과정에서 적법하게 공소외 1 회사의 소스코드를 취득한 것이므로 이를 임의로 반출하였다고 볼 수 없다.
 2) 피고인 2가 공소외 1 회사의 소스코드를 사용한 것은 공소외 1 회사를 퇴사한 이후이므로, 그 당시에는 더 이상 공소외 1 회사와의 신임관계가 존재하지 않으므로, 업무상 배임죄가 성립할 수 없고, 임무위배의 고의가 없다.
 3) 별지 범죄일람표 기재 각 파일은 비공지성, 비밀관리성, 경제적 유용성 등이 없어 공소외 1 회사의 영업비밀 또는 영업용 주요자산으로 볼 수 없거나 피고인 2가 이를 부정사용한 것도 아니다.
나. 판단
 1) 피고인 2가 공소외 1 회사 재직 중 업무상 필요에 의하여 적법하게 이 사건 각 소스코드 파일을 반출하였다고 하더라도, 위 피고인은 공소외 1 회사와 체결한 연봉계약에서 ‘업무 중 취득한 모든 기술, 정보, 문건 및 지적재산권 등은 회사의 서면 동의가 없는 한 회사의 소유로 하며, 업무상 필요하거나 회사의 서면 동의 또는 법원의 판결, 결정 등에 의하여 요구받는 경우를 제외하고는 기밀을 유지’하기로 약정하였고, 퇴사 시에도 같은 내용이 명시된 퇴직원을 공소외 1 회사에 제출하였으므로, 공소외 1 회사 퇴사 시 이 사건 각 소스코드 파일을 공소외 1 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음이 분명하고, 그렇지 않더라도 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙상 퇴사 시에 이를 공소외 1 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 보아야 하므로, 그럼에도 불구하고 위 피고인이 공소외 1 회사 퇴사 후 경쟁업체인 공소외 2 회사에 취업하여 그 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니한 이상, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다.
 2) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출 시에 업무상배임죄의 기수가 되므로, 피고인 2가 이 사건 각 소스코드 파일을 사용한 시기가 공소외 1 회사 퇴사 후라고 하더라도, 업무상배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
 3) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 소스코드 파일이 공소외 1 회사의 영업비밀임이 분명하고, 해당 정보의 성질과 공소외 1 회사의 비밀관리현황, 피고인 2가 공소외 2 회사에 취업한 경위와 그 전후 사정 및 피고인 1과의 관계, 공소외 2 회사의 설립 시점 및 피고인 2가 실제로 공소외 2 회사에서 근무를 시작한 시점과 3D스캐너 개발 관련 문건의 작성 시점, 그리고 피고인 2가 컴퓨터프로그램 저작권 등에 관한 자료를 조사한 경위와 시점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 위 각 파일이 공소외 1 회사의 영업비밀이라는 점을 충분히 인식한 상황에서 이를 공소외 2 회사에 취업 후 3D스캐너 개발에 사용할 의사로 퇴사 후에도 이를 반환하거나 폐기하지 않고 계속 보관한 것으로 보이므로, 배임의 고의도 넉넉히 인정할 수 있다.
【양형의 이유】1. 양형기준
 [권고형의 범위] 
 영업비밀침해행위 〉 제1유형(국내침해) 〉 기본영역(징역 8월~1년6월)
 [특별양형인자]
 없음
2. 선고형의 결정
가. 피고인 1
 피고인이 피해자 회사에서 근무 당시 중요한 직책을 맡고 있었고, 퇴사 후 경쟁업체를 설립한 후 동종제품을 개발하는 과정에서 이 사건에 이른 점, 이 법정에서조차 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않은 점, 수년이 지난 지금까지도 피해회복이 전혀 이루어지지 않았고, 피해회복을 위한 진지한 노력도 찾아 볼 수 없는 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
 다만, 피고인이 가담한 범행은 단 1건에 불과하고 경쟁상품의 개발과는 직접적인 관련이 없는 점, 침해된 영업비밀도 상대적으로 중요도가 낮고 그 결과나 피해도 중하다고 볼 정도는 아닌 점, 이를 통해 직접 취득한 경제적 이익도 없는 점, 이 사건으로 100일 넘게 구금되어 있었던 점, 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이득액을 산정할 수 없어 벌금형을 선택할 수 없는 점은 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
나. 피고인 2
 이 사건으로 침해된 영업비밀은 피고인이 피해자 회사에 재직 시 직접 개발하거나 상당 부분 기여한 정보들로서 피고인의 기술력과 노하우가 반영된 결과물로 볼 수 있는 점, 피고인이 경쟁업체에서 동종제품을 개발하는 데에도 피해자 회사의 영업비밀 외에 위와 같은 피고인의 기술력과 노하우가 적지 않게 작용했을 것으로 보이는 점, 실제로 피고인이 개발한 제품은 피해자 회사의 제품과 완전히 동일한 것은 아니고 일부 성능이 개선되거나 변형된 제품으로서 실제 판매실적이나 시장에서의 평가도 위와 같은 점이 주효한 것으로 보이므로, 피고인과 현재 소속된 회사가 경쟁상품을 개발, 판매함으로써 얻게 된 경제적 이익의 전부를 부정한 이익으로 단정하는 것은 무리인 점, 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 고령으로 건강이 좋지 못한 모친과 지체장애가 있는 형을 부양하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
 그러나 피고인이 피해자 회사의 주력상품에 대한 소스코드를 개발하는 중요한 업무를 수행한 것을 기화로 해당 제품의 소스코드 전체를 퇴사 후 경쟁업체에 취업하여 사용할 의사로 피해자 회사에 반환하거나 폐기하지 않고 계속 보관하면서 이를 경쟁업체에서 동종제품을 개발하는 데에 이용한 것은 사안이 가볍지 않고 죄질도 좋지 않은 점, 피고인이 침해한 영업비밀은 피해자 회사의 주력상품 개발 및 생산에 핵심적인 기술에 관한 것으로서 그 침해의 정도가 중하다고 할 수 있는 점, 피고인은 피해자 회사가 수년에 걸쳐 거액의 자금을 투입하여 개발하고 개선하면서 축적해 온 영업비밀을 부정하게 이용함으로써 퇴사 후 경쟁업체에서 단기간 내에 훨씬 적은 비용을 들여 동종제품을 개발, 판매할 수 있었으므로, 피고인이 개발한 제품이 갖는 개선된 성능이나 시장경쟁력이라는 것도 결국은 이 사건 범행으로 부정하게 이룩한 것으로 볼 수밖에 없는 점, 피해자 회사는 수년에 걸쳐 거액의 자금을 투입하여 위와 같은 기술력을 확보할 수 있었고 그러한 기술력을 인정받아 관련 시장에서 주요기업으로서 상당한 매출을 올리고 정부로부터 세계일류상품으로 인증받기도 했는데, 이 사건 범행으로 인하여 적지 않은 피해를 입게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 법정에서조차 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 진정으로 반성하고 있지 않은 점, 수년이 지난 지금까지도 피해가 전혀 회복되지 않았고 피해 회복을 위한 진지한 노력도 찾아볼 수 없는 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점은 불리한 정상으로 고려하지 않을 수 없다.
 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 피고인 1에 대한 공소사실의 요지
 가. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)
 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득, 사용 또는 제3자에게 누설하여서는 아니 된다.
 그럼에도 불구하고 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 2011. 9. 16.경부터 2012. 6. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 13번, 15 내지 34번 기재와 같이 공소외 1 회사의 영업비밀인 3차원 광학 스캐너의 소스코드 33개 파일을 사용하여 피고인들의 각 소스코드 파일을 제작하고, 위와 같이 제작한 각 소스코드 파일이 헤더파일에 의하여 연결되어 서로 다른 소스코드 파일을 참조·연동하여 작동함으로써 3차원 광학 스캐너 프로그램이라는 단일한 프로그램이라는 실질을 이루도록 구성함으로써 프로그램의 구동 시 위 각 소스코드 파일을 사용하였다.
 나. 업무상배임
피고인 1은 피해자 회사에 근무 중 취득한 영업비밀이나 영업상 주요한 자산을 유출하거나 경쟁회사 내지 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용하여서는 아니 될 업무상 의무가 있었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 위 나항과 같은 일시, 장소에서, 3차원 광학 스캐너를 제조함에 있어 공소외 1 회사의 영업비밀을 사용한 것을 비롯하여 그 시경부터 2012. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 1 회사의 영업비밀인 소스코드를 사용 및 취득하였다.
 이로써 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 피해자 회사의 영업비밀 등 재산 가치에 해당하는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 2의 검찰 진술은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다.
 한편 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 공소외 2 회사 설립 당시부터 이미 3D스캐너를 개발하려는 계획을 갖고 있었던 것으로 보이고, 당시 피고인들은 2011. 10.경부터 불과 4개월 만에 3D스캐너의 핵심기술을 개발하고 전체 10개월 만에 3D스캐너를 생산한다는 계획이었던 것으로 보이는데, 공소외 2 회사에서 소프트웨어 개발을 담당한 직원은 피고인 2 단 1명뿐이었던 점에 비추어 보면, 피고인 1로서도 피고인 2가 공소외 1 회사 재직 시 취득한 소스코드를 이용하여 단기간 내에 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한다는 사정을 알고 있었던 것은 아닌지 의심스럽기는 하지만, 피고인 2가 해당 기술분야에서 상당한 경력과 기술력을 갖춘 전문가인 점과 피고인 1은 하드웨어 등에 전문성이 있을 뿐 소스코드나 소프트웨어 분야에는 문외한인 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 사정만으로 피고인 1이 피고인 2가 공소외 1 회사 재직 시 지득한 소스코드를 이용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 개발한다는 점을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 더 나아가 피고인 1이 피고인 2에게 공소외 1 회사의 소스코드를 사용하여 공소외 2 회사의 소스코드를 개발할 것을 지시 또는 사주하거나 그러한 방법으로 공소외 2 회사의 소스코드를 개발하는 과정이나 퇴사 후 위와 같이 사용할 의사로 공소외 1 회사의 소스코드를 반환 또는 폐기하지 않고 보관하는 데에 관여하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이상, 피고인 1이 위와 같은 사정을 알고 있었을 가능성만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 단정할 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 이창경