시정명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.10.08 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 현병희)
【변론종결】2008. 9. 3.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2008. 2. 19. 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재 시정명령을 취소한다.
【이 유】1. 시정명령의 경위
 가. 원고 등의 지위
 원고는 일반건설업을 영위하는 대기업자이고,소외 1 주식회사는중소기업기본법 제2조 제1항에서 정한 중소기업자로서 전문건설업을 영위하고 있는데, 원고는 아래 나.항에서 보는 바와 같이소외 1 주식회사에게 건설위탁을 하였으므로, 원고는구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8539호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당하고,소외 1 주식회사는하도급법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당된다.
 나. 건설위탁의 내용
 원고는소외 1 주식회사와의 사이에 “의왕 철도 안전성능 연구시설 신축공사(이하 ‘이 사건 신축공사’라 한다) 중 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라고 한다)”에 관하여 아래와 같은 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
〈표 1〉하도급계약 내용
 (단위 : 천 원, 부가가치세 포함)
공사명계약일공사기간계약금액당초변경당초변경당초변경의왕 철도 안전성능 연구시설 신축공사 중 철근콘크리트 공사2005. 11. 10.2007. 7. 13.2005. 11. 10 ～ 2007. 7. 312005. 11. 10 ～ 2007. 7. 131,636,1011,834,214
 다. 원고의 행위사실
 (1) 물가변동에 따른 하도급대금 미조정행위
 원고는 2006. 9. 18. 이 사건 신축공사와 관련하여 발주자로부터 물가변동을 이유로 공사금액 361,982,000원을 증액 조정받았으나, 그로부터 30일이 되는 날인 2006. 10. 18.까지소외 1 주식회사에게 하도급대금을 증액 조정하여 주지 않았다.
 (2) 물가변동에 따른 추가금액 미지급 및 지연이자 미지급행위
 원고는 위와 같이 2006. 9. 18. 발주자로부터 이 사건 신축공사와 관련하여 물가변동을 이유로 361,982,000원을 증액 조정받은 다음 그 중 298,000,000원을 2006. 9. 29.부터 2007. 6. 21.까지 수령하였으나,소외 1 주식회사에게는 위 298,000,000원 중 이 사건 하도급공사에 해당하는 금액인 22,128,000원을 그 수령일로부터 15일 이내에 지급하지 아니하였고, 이에 따른 지연이자도 지급하지 않았다.
 다. 피고의 시정명령
 피고는 2008. 2. 19. 의결 제2008-52호로, 위 다. (1)항의 행위는하도급법 제16조 제1항,제2항을, 위 다. (2)항의 행위는하도급법 제13조 제3항,제7항을 위반한 경우에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 제1목록 기재 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 7, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 시정명령의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 사후 일괄정산의 합의 
 원고와소외 1 주식회사는 이 사건 하도급계약 체결 당시 물가변동분에 대한 하도급대금의 조정은 원고와 발주자 사이의 최종 공사비 정산이 이루어진 후에 하기로 합의한 바 있으므로, 원고가하도급법 제13조 제3항,제7항,제16조 제1항,제2항을 위반하였다고 볼 수 없다.
 (2) 재발방지를 명하는 시정명령의 위법성
하도급법 제25조 제1항은 위반사업자 등에 대하여 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고만 규정하고 있으므로, 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않은 경우 그와 같은 위반행위의 재발방지를 내용으로 하는 시정명령을 할 수 없다. 그런데 원고는 2007. 8. 27.소외 1 주식회사와 정산합의를 하고 이 사건 시정명령에서 문제가 된 하도급대금과 그에 대한 이자를 모두 지급하였으므로, 그 후인 2008. 2. 19. 피고가 한 이 사건 시정명령은 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 2 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 사후 일괄정산 합의의 존재 여부
 을 제1호증의 기재와 증인소외 2의 일부 증언(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉,소외 1 주식회사가 2007. 7. 27.경 피고에게 “2004. 11. 이 사건 하도급공사와 관련하여 원고에게 견적서를 제출할 당시 원고가 발주자로부터 적용받은 물가연동을 동일하게 적용해 주겠다고 약속하였으면서도 이를 이행하지 않고 있다.”는 내용이 포함된 탄원서를 제출한 점, 이 사건 하도급계약의 일반조건에도 “원고와 발주자 사이에 물가변동으로 인한 공사비의 증액이 있으면 원고와소외 1 주식회사 사이에서도 공사비를 증액한다.”는 내용이 포함되어 있었던 점, 이 사건 하도급공사가 2007년경 초경 모두 끝나 당초 약정한 하도급공사대금은 그 무렵 거의 지급된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 하도급계약 체결 당시 원고와소외 1 주식회사 사이에 물가변동분에 대한 하도급대금의 조정을 원고와 발주자 사이의 최종 공사비 정산이 이루어진 후에 하기로 하는 내용의 구두합의가 있었다는 취지의 증인소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵고, 갑 제3호증의 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 그리고 설령 원고와소외 1 주식회사 사이에 위와 같은 내용의 사전합의가 있었다고 하더라도,하도급법 제13조,제16조가 수급사업자를 보호하기 위한 규정인 점,하도급법 제21조 제2항이 “수급사업자는 원사업자의 이 법 위반행위에 협조하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로는 원고의 위와 같은 행위가 하도급법 위반행위에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 재발방지를 명하는 시정명령의 위법 여부
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제5조,제16조,제21조,제27조 등은 위반사업자 등에 대하여 당해 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명하는 시정명령을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 등 참조).
 한편,하도급법 제25조 제1항도 공정거래법과 마찬가지로 위반 사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지 기타 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명하는 시정명령을 할 수 있도록 규정하고 있는바, ① 공정거래법과 하도급법의 시정명령제도는 그 취지가 다르지 않다고 보이는 점, ②하도급법 제27조는 하도급법에 의한 공정거래위원회의 조사, 의견청취, 심의·의결, 시정권고 등에 관하여 공정거래법을 준용하도록 규정하고 있는 점, ③하도급법 제27조,공정거래법 55조의2의 규정에 의하여 하도급법 위반행위에 대해서도 준용되는 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2002. 8. 21. 공정거래위원회 고시 제2002-8호) 제52조 제2항은 “법 위반상태가 이미 소멸된 경우에도 법 위반행위의 재발방지에 필요하다고 인정하는 경우에는 시정에 필요한 조치 등을 의결할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, ④ 공정거래위원회의 조사 착수 당시까지는 법 위반상태가 계속되고 있더라도 조사가 종결될 단계에서는 법 위반상태가 해소되는 경우가 많을 것인데, 이러한 경우 법 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다는 이유로 법 위반행위의 중지는 물론 재발방지를 명하는 시정명령도 할 수 없다고 해석한다면, 이는 현재 및 장래의 공정한 하도급거래질서를 유지·확보하고자 하는 시정명령제도의 취지에 반한다고 보이는 점, ⑤ 물론 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않은 경우 공정거래위원회는하도급법 제25조의3에 의하여 과징금을 부과할 수 있겠지만, 법 위반상태가 계속되는 경우에는 과징금 부과 대신 법 위반행위의 중지를 명하는 시정명령만으로 사건이 종결될 수 있는 데 비하여 법 위반상태가 이미 해소된 경우에는 오히려 과징금을 부과하여야만 한다는 결론에 이르게 되어 불공평한 결과에 이를 수 있는 점{다만,하도급법 시행령(2008. 9. 23. 대통령령 제21031호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제3항의 위임에 따라 과징금 부과기준 등을 정하고 있는 공정거래위원회의 ‘하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과지침’ Ⅲ.항(2007. 8. 30. 공정거래위원회 고시 제2007-7호로 제정된 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시 Ⅲ.항도 같은 취지로 규정하고 있다)은, 원칙적으로 위반행위로 인한 공정한 하도급거래질서 저해 효과가 중대하거나 다수의 수급사업자 등에 미치는 영향이 큰 경우와 반복적으로 위반행위를 한 경우에만 과징금을 부과하도록 규정하고 있다}, ⑤ 원고가 주장하는대법원 2002. 11. 26. 서고 2001두3099 판결(서울고등법원 2001. 3. 20. 선고 99누10881)의 주된 취지는 공정거래위원회의 처분 당시를 기준으로 하여 채무의 불발생, 변제, 상계, 정산 등의 사유로 인하여 지급의무 없음이 확인된 하도급대금에 대해서는 그 지급을 명하는 내용의 시정명령을 할 수 없다는 것이어서 이 사건에 직접 적용하기에는 무리가 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면,하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령의 경우에도 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명할 수 있다고 할 것이다.
 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급공사가 2007년경 초경 모두 끝나 당초 약정한 하도급공사대금이 그 무렵 거의 지급되었음에도 물가변동을 이유로 한 증액조정분은 그로부터 수개월이 지나도록 지급되지 않은 점, 일반 건설업을 영위하는 원고의 경우 수많은 수급사업자와 이 사건 하도급계약과 동일한 내용의 계약을 앞으로도 계속 체결할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 현재 또는 가까운 장래에 이 사건과 같은 유형의 하도급법 위반행위를 반복하거나 반복할 우려가 있다고 보이므로, 이 사건과 동일한 유형의 하도급법 위반행위의 반복금지를 명한 이 사건 시정명령이 위법하다고 할 수 없다. 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 시정명령은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1 생략]

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희