손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2017.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 전주지법 2014. 10. 2. 선고 2013나11006 판결
【주 문】
 원심판결 중 원심 판시 순번 2, 7 하자로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 각하한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 판시 순번 2, 7 하자로 인한 손해배상청구 부분에 대하여
 가. 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제7항, 구 건축법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제19조 제6항 제1호에 의하면, 공사감리자가 수행하여야 할 감리업무에는 ‘공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인’이 포함되어 있다. 그리고 구 건축법 제21조 제2항은, 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자로 하여금 시정 또는 재시공하도록 요청하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 내용에 비추어 보면, 공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자(이하 ‘미시공 하자’라고 한다) 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시공한 하자(이하 ‘변경시공 하자’라고 한다)를 발견한 경우 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다. 공사감리자가 위와 같은 감리계약상의 채무를 이행하지 아니하였는지는 당시 일반적인 공사감리자의 기술수준과 경험, 미시공 또는 변경시공 하자의 위치와 내용, 공사의 규모 등에 비추어 그러한 하자의 발견을 기대할 수 있었는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결 참조).
 나. 원심은, 원고들이 건축주로서 이 사건 건물 증축공사에 관하여 덕원건설 주식회사(이하 ‘덕원건설’이라고 한다)와 도급계약을 체결하고, 건축사인 피고와 설계계약 및 감리계약을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 피고에게 원심 판시 순번 2, 7 하자에 관한 감리계약상의 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는 부분에 대하여, 아래와 같은 이유로 피고의 손해배상책임을 부정하였다.
 1) 피고는 변경시공 하자인 원심 판시 순번 2, 7 하자를 발견하여 원고들과 덕원건설에게 시정하도록 통지할 의무가 있으나, 이 사건 건물의 규모, 피고의 지위 및 역할, 변경시공 내용 등에 비추어 피고에게 위와 같은 변경시공을 원천적으로 방지할 의무가 있다고 보기 어렵다.
 2) 설령 피고가 그러한 통지를 하지 않았다고 하더라도, 원고들이 피고에게 손해배상책임을 묻기 위해서는, 만일 그러한 통지가 이루어졌다면 원심 판시 순번 2, 7 하자가 보수되었을 것이라고 인정할 수 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 3) 통상의 경우 건축주는 공사시공자로부터 변경시공 하자로 인한 손해를 회복할 수 있을 것으로 보이고, 다만 공사시공자가 파산 등으로 자력이 없게 되어 건축주의 손해회복이 불가능한 경우, 만일 공사감리자가 건축주에게 변경시공 하자를 통지하였다면 건축주가 공사대금과 상계 등을 통하여 손해를 회복할 수 있었는데 그러한 통지가 이루어지지 않아 건축주가 손해를 회복할 수 없었던 때에는 공사감리자가 건축주의 손해를 배상할 책임이 있다고 볼 여지가 있으나, 이 사건의 경우 피고가 원고들에게 원심 판시 순번 2, 7 하자를 통지하지 아니하여 그로 인한 손해를 회복할 수 없게 되었다고 인정할 만한 증거가 없다.
 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가) 이 사건 건물 증축공사는 지상 5층의 기존 건물에 접하여 건축면적 209.54㎡, 연면적 816.46㎡인 지상 5층의 증축 건물을 건축한 후 기존건물과 연결하는 공사이다.
 나) 피고는 이 사건 건물 증축공사에 관한 설계자와 감리자의 지위를 겸하였으므로, 덕원건설이 2007. 8. 15.경부터 2008. 5. 21.경까지 피고가 설계한 도면으로 위 공사를 시행하는 동안 감리업무를 수행하였다.
 다) 원심 판시 순번 2 하자는, 기존 건물과 증축 건물의 5층 옥상 바닥 연결이음부분을 덮는 시공에 관한 것으로, 설계도면에는 두께 0.8mm의 동판으로 시공하도록 되어 있으나, 덕원건설이 임의로 자재의 규격과 재질을 변경하여 두께 0.6mm의 칼라강판으로 시공한 하자이다.
 라) 원심 판시 순번 7 하자는, 증축 건물의 바닥 아래 분뇨하수관 시공에 관한 것으로, 설계도면에는 지름 150mm의 PVC관으로 시공하도록 되어 있으나, 덕원건설이 임의로 자재의 규격을 변경하여 지름 100mm의 PVC관으로 시공한 하자이다. 분뇨하수관으로 시공된 자재의 규격은 오수맨홀을 열어 확인할 수 있다.
 마) 피고는 덕원건설의 공사완료일인 2008. 5. 21.경 이 사건 건물 증축공사에 관하여 적합 의견으로 감리완료보고서를 작성하여 원고들에게 교부하였다.
 2) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 피고는 이 사건 건물 증축공사에 관한 감리계약에 따라 원고들에 대하여 덕원건설이 설계도면대로 적합하게 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 미시공 또는 변경시공 하자를 발견한 경우 원고들이 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 원고들에게 이를 통지하고 덕원건설에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다. 피고는 이 사건 건물 증축공사의 설계도면을 작성하였으므로 그 내용을 잘 알고 있었다고 보아야 한다. 원심 판시 순번 2 하자는 이 사건 건물 옥상에 올라가 확인할 수 있는 자재의 재질과 규격에 관한 변경시공 하자이고, 순번 7 하자는 오수맨홀을 열어 확인할 수 있는 자재의 규격에 관한 변경시공 하자이다. 이 사건 건물 증축공사가 비교적 소규모의 공사인 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 건물 증축공사를 감리하는 과정에서 원심 판시 순번 2, 7 하자를 쉽게 발견할 수 있었다고 봄이 옳다. 그런데 피고는 원고들에게 덕원건설이 완료한 이 사건 건물 증축공사에 관하여 적합 의견으로 감리보고를 하였으므로 원심 판시 순번 2, 7 하자에 관하여 위와 같은 감리계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다고 보아야 한다. 나아가 이러한 피고의 채무불이행은 원심 판시 순번 2, 7 하자로 인하여 원고들이 입은 손해의 한 원인이 되었다. 따라서 피고는 원고들에게 원심 판시 순번 2, 7 하자에 관하여 감리계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상의무를 부담하고, 이는 동일한 하자에 관하여 덕원건설의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상의무와 부진정연대채무의 관계에 있다.
 3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 원고들에 대한 위와 같은 손해배상책임을 인정하지 않았다. 원심의 이러한 판단에는 공사감리자의 손해배상책임, 인과관계, 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원심 판시 순번 1, 3, 4, 5 하자로 인한 손해배상청구 부분에 대하여
 직권으로 판단한다.
 가. 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소 부분은 피고의 항소로 인하여 항소심으로 이심되나, 항소심의 심판대상은 되지 않는다. 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 하지 않아서 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다. 따라서 원고의 상고 중 상고대상이 되지 아니한 부분에 대한 상고는 부적법하여 이를 각하하여야 한다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 원심 판시 순번 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 하자에 관하여 감리계약상의 채무불이행(다만 원고들은 원심 판시 순번 8 하자에 관하여 설계계약상의 채무불이행도 함께 주장하였다)을 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하였고, 제1심은 원심 판시 순번 2, 7, 8 하자로 인한 부분을 인용하고 순번 1, 3, 4, 5 하자로 인한 부분을 기각하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고만이 항소한 결과 원심은 제1심판결의 피고 패소 부분 중 원심 판시 순번 2, 7 하자로 인한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고들의 청구를 기각하며 원심 판시 순번 8 하자로 인한 부분에 대한 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시 순번 1, 3, 4, 5 하자로 인한 손해배상청구 부분에 대한 원고들의 상고는 원고들이 제1심에서 패소하였으나 항소나 부대항소를 하지 않음으로써 원심의 심판대상이 되지 않아 상고대상이 될 수 없는 부분에 대한 상고이므로 부적법하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원심 판시 순번 2, 7 하자로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 조재연(주심)

[1] 공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시공한 하자를 발견한 경우, 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담하는지 여부(적극) 및 공사감리자가 위와 같은 감리계약상의 채무를 이행하지 아니하였는지 판단하는 기준 / 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무 중 서로 중첩되는 부분의 관계(=부진정연대채무)
[2] 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 않았는데, 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 경우, 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여 상고할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제7항, 구 건축법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제19조 제6항 제1호에 의하면, 공사감리자가 수행하여야 할 감리업무에는 ‘공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인’이 포함되어 있다. 그리고 구 건축법 제21조 제2항은, 공사감리자는 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자로 하여금 시정 또는 재시공하도록 요청하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 내용에 비추어 보면, 공사감리자는 감리계약을 체결한 건축주에 대하여 공사시공자가 설계도서대로 시공하는지 여부를 확인하고 그 과정에서 공사시공자가 설계도서대로 시공 자체를 하지 아니한 하자(이하 ‘미시공 하자’라고 한다) 또는 임의로 설계도서의 내용을 변경하여 시공한 하자(이하 ‘변경시공 하자’라고 한다)를 발견한 경우 건축주가 그러한 하자로 인하여 손해를 입지 않도록 건축주에게 이를 통지하고 공사시공자에게 시정 또는 재시공을 요청하여야 할 채무를 부담한다. 공사감리자가 위와 같은 감리계약상의 채무를 이행하지 아니하였는지는 당시 일반적인 공사감리자의 기술수준과 경험, 미시공 또는 변경시공 하자의 위치와 내용, 공사의 규모 등에 비추어 그러한 하자의 발견을 기대할 수 있었는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무이므로 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무의 관계에 있다.
[2] 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소 부분은 피고의 항소로 인하여 항소심으로 이심되나, 항소심의 심판대상은 되지 않는다. 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 하지 않아서 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다. 따라서 원고의 상고 중 상고대상이 되지 아니한 부분에 대한 상고는 부적법하여 이를 각하하여야 한다.