배임수재·건설산업기본법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)(피고인2주식회사에대하여인정된죄명:조세범처벌법위반)·조세범처벌법위반{피고인1·3·4에대하여인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)}·업무상횡령 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2017.07.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 박영식, 임관혁(기소), 박재영(공판)
【변 호 인】 법무법인 정인 외 3인
【원심판결】 부산지방법원 2017. 2. 10. 선고 2016고합12, 2016고합219(병합), 2016초기166 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 및 벌금 1,100,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 580,000,000원에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2,200,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1로부터 266,413,821원을 추징한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 3, 피고인 4의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 검사는 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분에 관하여 항소를 제기하지 아니하였고, 피고인 4만이 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 제외)에 대하여 항소를 제기하였다.
 따라서, 원심판결 중 피고인 4에 대한 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 위 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 참조).
2. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 1) 사실오인 내지 법리오해
 가) 원심 판시 건설산업기본법위반죄 부분
 원심 판시 골프장 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 시행주체는 피고인 2 주식회사(변경 전의 상호는 ○○○△△△△△△□□□□□ 주식회사이다. 이하 편의상 ‘피고인 2 회사’라 한다)이고, 피고인 1은 피고인 2 회사의 사용인으로 이 사건 공사의 시공 및 감독 업무를 수행한 자에 불과하다. 
 그런데, 검사는 피고인 1을 건설산업기본법위반죄로 기소하면서 그 처벌 근거로 양벌규정인 건설산업기본법 제98조 제2항을 역적용하였는바, 그와 같이 양벌규정을 역적용하여 피고인 1을 기소·처벌하기 위하여는 이 사건 공사의 시행주체인 피고인 2 회사에 대한 공소제기 및 처벌이 선행되어야 한다.
 그런데, 우선 처벌대상인 피고인 2 회사에 대하여는 아무런 공소제기가 없으므로, 피고인 1에 대한 공소제기는 그 절차가 잘못된 경우에 해당한다. 따라서, 피고인 1을 위 양벌규정으로 처벌할 수는 없다.
 그런데도, 원심은 피고인 1에게 위 양벌규정을 역적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 건설산업기본법의 양벌규정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나) 원심 판시 배임수재죄 부분
피고인 1이 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 것은 사실이다. 
 그러나 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3으로부터 위 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받은 적이 없고(공소외 2, 공소외 3이 수사기관에서 금품 제공 명목으로 진술한 내용 즉, “재시공 요구를 막기 위해 돈을 주었다”거나 “수주를 받으려고 돈을 주었다”는 것은 공소외 2, 공소외 3의 내심의 의사에 불과하고 피고인에게 전달된 바도 없다), 또 부정한 청탁의 대가로 돈을 받은 것도 아니다.
 그리고 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3으로부터 위 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 행위로 인하여 피고인 2 회사나 공소외 1 주식회사(이하 편의상 ‘공소외 1 회사’라고 한다)에 어떠한 손해를 끼친 적이 없고, 오히려 큰 이득을 얻게 하였다. 
 또한, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3으로부터 받은 돈을 현장관리비용(소속 직원들 및 현장 인부들에 대한 복지비 및 경조사비, 식대, 목욕비, 손님 접대비 등)으로 사용함으로써 배임수재죄의 보호법익(타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성)을 침해한 적도 없다. 
 따라서, 위 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 할 것인데도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임수재죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다) 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분
 (1) 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다(조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서는 ‘자료상’으로부터 발급받은 세금계산서에 한정되고, 이 사건의 경우처럼 ‘자료상’이 아닌 자로부터 발급받은 세금계산서는 허위의 세금계산서에 해당되지 아니한다). 
 이 사건의 경우처럼 실물거래가 수반된 세금계산서에 대하여 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 및 그에 대한 가중처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의 2를 적용하는 것은 형벌규정을 아무런 근거도 없이 유추해석하거나 확장해석하는 것으로 죄형법정주의에 위반된다. 
 (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2에서 규정하고 있는 ‘영리의 목적’은 제3자 명의의 세금계산서 수수와 관련된 직접적 또는 간접적 이득에 한정되어야 하는데, 이 사건의 경우 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’은 건설업면허 차용의 반사적 효과에 불과하고 위와 같은 제3자 명의의 세금계산서 수수와 관련된 직접적 또는 간접적 이득에 해당하지 아니하므로, 이를 ‘영리의 목적’이라고 볼 수 없다. 
 (3) 피고인 1은 이 사건 공사의 시공 및 감독 업무를 수행하는 자에 불과하고, 세금계산서 수수 업무를 담당하는 조세범처벌법 상의 법정책임자가 아니다. 
 또한, 피고인 1은 세금계산서 수수 업무를 담당하거나 이를 처리하는 등으로 범칙행위를 실행한 적도 없다. 
 아울러, 피고인 1은 허위의 세금계산서 수수에 관한 법정책임자이자 범칙행위자인 피고인 3, 피고인 4 및 공소외 5(공소외 1 회사의 경리부장)의 범행에 공모·가담한 적도 없다(피고인 1에게는 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배도 없었다).
 따라서 피고인 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다. 
 (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 조세범처벌법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 2년, 벌금 11억 5,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 피고인 2 회사
 원심이 피고인 2 회사에게 선고한 형(벌금 6억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
[피고인 2 회사와 그 변호인은 항소이유서의 진술을 통해 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다는 취지의 주장도 하였으나, 당심 제3회 변론기일에 이르러 위와 같은 주장을 철회하였다.]
 다. 피고인 3
 1) 법리오해
 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당하지 아니한다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년, 벌금 11억 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
[피고인 3과 그 변호인은 항소이유서의 진술을 통해 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다는 취지의 주장도 하였으나, 당심 제3회 변론기일에 이르러 위와 같은 주장을 철회하였다.]
 라. 피고인 4
 1) 법리오해[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분] 
 가) 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다.
 나) 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당하지 아니한다.
 다) 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 조세범처벌법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 원심이 피고인 4에게 선고한 형(징역 1년 9월에 집행유예 3년, 벌금 11억 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 직권판단
 가. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분
피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 원심판결 중 피고인 1의 배임수재죄 부분에 관하여 살피건대, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여, 피고인 1이 공소외 2로부터 별지 범죄일람표1 순번 1번 기재의 범행일시인 2013. 8. 19.에 10,000,000원을, 위 범죄일람표1 순번 2번 기재의 범행일시인 2013. 9. 5.에 30,000,000원을 각 교부받은 것으로 인정하였다.
 그러나 피고인 1과 공소외 2, 공소외 6의 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 공소외 2는 그의 부하직원인 공소외 6을 통해 2013. 8. 14. 자신 명의로 농협 예금계좌를 개설한 후, 같은 해 8. 19. 위 예금계좌에 10,000,000원을 입금하고, 같은 해 9. 5. 위 예금계좌에 30,000,000원을 추가로 입금한 다음, 같은 해 9. 5. 이 사건 공사 현장으로 내려와 피고인 1에게 위 40,000,000원이 입금되어 있는 예금통장을 교부한 사실이 인정되고, 그에 의하면, 피고인 1은 2013. 9. 5. 공소외 2로부터 위 40,000,000원이 입금된 예금통장을 교부받음으로써 위 금액 상당을 취득하였다 할 것이다. 
 따라서, 원심판결 중 피고인 1의 배임수재죄 부분은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 위 배임수재죄와 피고인 1의 원심 판시 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의한 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 그에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.
 나. 원심판결 중 피고인 2 회사에 대한 부분
피고인 2 회사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 조세범 처벌법 제10조 제3항 소정의 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 각 세금계산서나 매입처별세금계산서합계표 별로 하나의 죄가 성립한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 등 참조). 그리고 조세범 처벌법 제20조의 규정에 의하면 조세범 처벌법 제10조의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 수개의 조세범처벌법위반죄에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3131 판결 참조).
 따라서, 원심으로서는 피고인 2 회사에 대한 벌금형을 정함에 있어, 먼저 허위의 각 세금계산서 및 매입처별세금계산서합계표 별로 따로 벌금형을 양정하여 이를 합산하는 과정을 거쳤어야 함에도 불구하고, 이를 간과한 채 전체 합계액으로 벌금액의 상한을 도출한 후 그 범위 내에서 벌금형의 총액만을 정하여 선고하였는바, 그와 같은 원심의 조치는 조세범 처벌법 제20조에 위반된다 할 것이다. 
 따라서 원심판결 중 피고인 2 회사에 대한 부분은 조세범 처벌법 제20조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
4. 판단
 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 1) 원심 판시 건설산업기본법위반죄 부분(피고인 1)
 살피건대, 벌칙 본조와 양벌규정에 의하여 법인과 그 사용인 등이 모두 처벌대상으로 되는 경우, 검사가 법인과 그 사용인 등 중 어느 한쪽만 기소하고 나머지 한쪽은 기소하지 아니하였다 하여, 그와 같은 공소제기가 법률의 규정에 위반된 것이라고는 볼 수 없으며, 또 법원이 그와 같은 사유로 인하여 공소제기된 법인이나 그 사용인 등을 처벌할 수 없게 되는 것도 아니라 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 1의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다. 
 2) 원심 판시 배임수재죄 부분(피고인 1)
피고인 1은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 그 판시 사정들을 토대로, 피고인 1이 적어도 묵시적으로는 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 공소외 2로부터 합계 1억 9,800만 원, 공소외 3으로부터 합계 68,413,821원을 수수한 사실이 충분히 인정된다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그와 같은 원심의 판단을 원심 판시 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면{특히, 피고인 1이 검찰 피의자신문시에 공소외 2, 공소외 3으로부터 받은 돈의 대부분을 다음과 같은 용도 즉, 피고인 1의 딸이 그 소유 주택의 전세임차인에게 반환하여야 할 전세보증금에 충당하고 나머지는 개인적인 용도에 사용하였다는 취지로 진술하였던 점을 감안해 보면}, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다{아울러, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가하는 것을 그 요건으로 하는 것이 아니라 할 것이므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조), 피고인 1이 위와 같은 배임수재 범행으로 피고인 2 회사나 공소외 1 회사에 어떠한 손해를 가하였는지 여부는 위 배임수재죄의 성립에 아무런 영향이 없다}. 따라서 이 부분 피고인 1의 주장도 이유 없다.
 3) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분
 가) 원심 판시 각 세금계산서가 실물거래 없이 수수된 허위의 세금계산서에 해당하는지 여부와 위 각 세금계산서의 수수 및 그에 기한 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용되는지 여부(피고인 1, 피고인 4)
피고인 1, 피고인 4는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 실물거래가 수반되지 아니한 허위의 세금계산서를 각 수수하고, 또 위 공소사실 기재와 같은 허위의 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 각 제출한 사실이 충분히 인정되며, 그와 같은 허위의 세금계산서 수수 및 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용된다고 판단하였다. 
 그와 같은 원심의 판단을 원심 판시 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 위 피고인들의 주장 역시 이유 없다.
[피고인 4와 그 변호인은 원심에서와 마찬가지로 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4930 판결을 그 주장의 근거로 들고 있으나, 위 판결은 수급인 회사가 도급인과 사이에 실제로 공사도급계약을 체결하고 다만 그 시공은 타인으로 하여금 수급인 회사 명의로 수행하여 공사를 완성하게 한 후 도급인에게 수급인 회사 명의의 세금계산서를 발행·교부한 사안에 대한 것으로, 이 사건의 경우와 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다 할 것이다.] 
 나) 영리의 목적이 있었는지 여부(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4)
 위 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 위 피고인들이 원심 판시 각 허위 세금계산서를 수수하고, 또 원심 판시 각 허위 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출할 당시에 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 간접적인 경제적인 이익을 얻으려는 목적이 있었고, 그와 같은 목적은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당한다고 판단하였다. 
 그와 같은 원심의 판단을 원심 판시 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 위 피고인들의 주장 또한 이유 없다.
 다) 피고인 1이 공동정범에 해당하는지 여부(피고인 1)
피고인 1은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4와 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 허위의 세금계산서 수수 및 허위의 매입처별세금계산서합계표 제출에 관한 의사의 결합이 이루어짐으로써 그에 대한 공모관계가 성립되었고, 그에 터잡은 ‘범죄에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배’도 존재한다는 이유로, 피고인 1에 대하여 공동정범의 성립을 인정하였다.
 원심이 그와 같은 판단의 근거로 삼은 원심 판시 법리 및 원심 판시 여러 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가 사정들, 즉 ① 피고인 2 회사의 대주주인 공소외 7 주식회사의 회장인 공소외 8은 당초 이 사건 공사의 시공을 위하여 공소외 9 회사와 사이에 430억 원 규모의 공사도급계약을 체결하려 하였으나 자금조달상의 문제 등으로 위 공사도급계약의 체결이 무산되자 다른 방안을 모색하던 중, 피고인 1로부터 직영공사를 통한 공사비 절감으로 300억 원에 이 사건 공사를 완공할 수 있다는 말을 듣고, 피고인 1을 피고인 2 회사의 집행기관인 공소외 1 회사의 건설 부분 사장으로 임명하여 이 사건 공사의 시공을 도맡아 하게 하였던 점, ② 피고인 3과 피고인 4는 모두 공소외 7 주식회사의 임원으로 재직하던 중 위 공소외 8의 지시에 따라 피고인 3은 피고인 2 회사의 대표이사로, 피고인 4는 공소외 1 회사의 관리 부분 사장으로 각 취임하여 이 사건 공사대금의 지출과 세금계산서의 수수 및 매입처별세금계산서합계표 제출에 관한 업무 등에 관여하게 되었던 점, ③ 결국 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 경제적 이익을 위하여 위 공소외 8의 지휘·감독 및 상호간의 연락·협조하에 각자 그 역할을 분담하여 수행해 왔던 점 등을 종합하여 검토해 보면, 원심이 피고인 1을 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 공동정범으로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 피고인 1의 주장도 이유 없다.
[피고인 3과 그 변호인은 2017. 5. 26. 제출한 항소이유보충서 및 당심변론종결 후인 2017. 6. 15. 제출한 의견서를 통해 다음과 같은 취지의 주장을 하고 있다. 
 동일한 거래에 근거한 ‘허위 세금계산서 수취’와 ‘허위 매입처별세금계산서합계표 제출’은 법조경합의 관계에 있어 ‘허위 매입처별세금계산서합계표 제출’의 일죄만 성립한다(‘즉, 허위 세금계산서 수취’는 ‘허위 매입처별세금계산서합계표 제출’에 흡수되어 따로 처벌되지 아니한다). 
피고인 3은 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행에 실질적으로 관여한 바 없고 또 피고인 1, 피고인 4의 위와 같은 범행에 공모·가담한 적도 없다. 
 이 사건 공사 중 조경공사 부분은 공소외 4 회사가 피고인 2 회사의 승인을 얻어 ◇◇◇◇개발에 하도급을 주었고, 그에 따라 ◇◇◇◇개발이 장비와 인부를 투입하여 이를 실제로 시공하였으며, 조경공사대금은 공사대금 직불합의에 따라 피고인 2 회사가 ◇◇◇◇개발에 직접 지급하였으므로, 원심 판시 각 허위의 세금계산서와 허위의 매입처별세금계산서 합계표 중 조경공사 부분은 제외되어야 한다. 
 그러나 피고인 3과 그 변호인의 위와 같은 주장들은 모두 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 제기된 것으로 적법한 항소이유가 되지 아니한다. 
 직권으로 살펴보더라도, 허위 세금계산서 및 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 각 공급가액을 합산한 금액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 일죄가 성립하는 점(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결 등 참조), 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호는 행위자들 사이에 실물거래 없이 세금계산서의 수수가 이루어지는 경우를 처벌하는 것이지만, 같은 항 제3호는 행위자가 허위 기재된 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 경우를 처벌하는 것이므로, 제1호와 제3호는 일시, 장소, 상대방, 행위객체(수단) 등을 달리할 뿐만 아니라 각기 별개로 성립할 수 있다는 점에서 이들 행위는 원칙적으로 실체적 경합범으로 보아야 하는 점, 세금계산서와 그 합계표에 중복된 가공거래가 포함된 경우, 죄수의 확정 단계에서 그 중복 부분에 대하여 1죄만이 성립한다고 보지 않는 이상, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 적용 단계에 이르러 공급가액 등의 합계액에서 중복 부분을 제외하는 것은 불합리하다 할 것인 점, 위 피고인 측의 주장에 따른다면, 허위 세금계산서 수수 행위와 허위 기재 세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 각 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반죄로 공소가 제기된 경우, 전자 또는 후자 중 어느 하나의 행위에 대해서만 유죄로 인정하고 나머지 행위는 무죄로 판단하여야 한다고 해야 하는데, 이러한 결론은 제1호 행위와 제3호 행위가 원칙적으로 실체적 경합범에 해당한다는 법리와 상충되는 것일 뿐만 아니라, 전자와 후자 중 어느 행위를 유죄로 인정할 것인지에 대한 문제도 제기될 수 있다는 점에서 이를 납득하기 어려운 점, 위와 같은 두 행위에 대한 위법성 평가를 별개로 하고 그 위법성의 크기를 합산하여 가중처벌한다고 하여 반드시 불합리하다고 할 수는 없는 점 등을 감안할 때, 이 부분 피고인 3 측의 주장은 이유 없다 할 것이다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 원심 판시 각 증거들에 의하면, 피고인 2 회사의 대표이사이던 피고인 3이 피고인 1, 피고인 4와 공모하여 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행을 저지른 사실이 충분히 인정되어, 원심이 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 당심 증인 피고인 4의 증언만으로는 그와 같은 사실인정과 판단을 뒤집기에 부족하므로, 이 부분 피고인 3 측의 주장도 이유 없다 할 것이다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 원심 판시 각 증거들에 의하면, 피고인 2 회사와 공소외 4 회사 간의 공사도급계약(토목 및 조경)은 면허대여(종합건설업면허 및 조경공사업면허의 대여)를 위한 형식적·명목적인 계약에 불과한 점(따라서, 공소외 4 회사와 ◇◇◇◇개발 사이의 조경공사하도급계약도 형식적·명목적인 계약에 불과한 점), 피고인 1은 공소외 4 회사로부터 대여받는 조경공사업면허를 바탕으로 ◇◇◇◇개발의 인력 및 장비 지원 하에 직접 조경공사를 시공(직영)하였던 점(◇◇◇◇개발의 대표자인 공소외 2는 피고인 2 회사와 사이에 별도의 공사도급계약이나 공사하도급계약을 체결하지 아니한 채 피고인 1에게 조경공사에 필요한 인력과 장비 등을 지원해 주고 그 대가조로 16억여 원을 지급받았으며 그와 별도로 면허대여료조로 8,000만 원 정도를 지급받았다고 진술한 바 있음) 등이 인정되고, 그에 비추어 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 어떠한 잘못이 있다고는 보이지 아니한다.]
[피고인 4 및 그 변호인도 2017. 6. 1. 제출한 항소이유보충서를 통해 피고인 3의 위 번 주장과 같은 취지의 주장을 하고 있으나, 이 역시 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 제기된 것이어서 적법한 항소이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보더라도 이 부분 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고는 보이지 아니한다.]
 나. 피고인 3, 피고인 4의 양형부당 주장에 대하여
 1) 피고인 3
 살피건대, 피고인 3이 저지른 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행은, 피고인 2 회사의 대표이사이던 피고인 3이 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 경제적 이익을 위하여 피고인 1, 피고인 4와 공모하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 ‘허위의 세금계산서 수수’ 및 ‘허위의 매입처별세금계산서합계표 제출’ 범행을 저지른 것으로, 그 범행 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 그리고 허위의 세금계산서 및 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액의 합계액이 110억여 원에 달하는 거액인 점 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다 할 것인 점, 피고인 3이 저지른 위 범행은 국가의 정당한 조세징수권 행사에 심각한 장애를 초래하고 나아가 무자료 거래를 조장하여 건전한 상거래 질서를 해할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당하여 그 비난가능성이 높은 점, 그럼에도 불구하고 피고인 3이 원심 및 당심법정에서 자신의 책임을 회피하는 듯한 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인 3에게 불리한 정상이다. 
 반면, 피고인 3이 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행을 통해 어떠한 경제적 이득을 취하였다고는 보이지 아니하는 점, 피고인 3이 이 사건 범행 이전에 아무런 전과가 없는 초범인 점 등은 피고인 3에 유리한 정상이다.
 그와 같이 피고인 3에게 유리한 정상들과 불리한 정상들, 그리고 원심이 피고인 3에게 선고한 징역형은 작량감경을 거친 처단형의 최하한에 해당하여 더 이상의 감형이 불가능하고, 그 징역형에 병과되어 선고된 벌금형의 액수도 작량감경을 거친 처단형의 최하한에 근접한 금액인 점 등을 포함하여 원심 및 당심 변론과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인 3에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인 3의 위 주장은 이유 없다.
 2) 피고인 4
 살피건대, 피고인 4가 저지른 이 사건 각 범행은, 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 4가 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 경제적 이익을 위하여 피고인 1, 피고인 4와 공모하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 ‘허위의 세금계산서 수수’ 및 ‘허위의 매입처별세금계산서합계표 제출’ 범행을 저지르고, 그에 더하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 부풀려 지급한 공사대금을 돌려받아 그중 5,850만 원을 개인적인 용도에 사용하여 횡령한 것으로, 그 범행 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 그리고 허위의 세금계산서 및 허위의 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액 등의 합계액이 110억여 원에 달하는 거액이고, 횡령한 금액도 5,850만 원에 달하는 고액인 점 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다 할 것인 점, 피고인 4가 저지른 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행은 국가의 정당한 조세징수권 행사에 심각한 장애를 초래하고 나아가 무자료 거래를 조장하여 건전한 상거래 질서를 해할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당하여 그 비난가능성이 높은 점 등은 피고인 4에게 불리한 정상이다.
 반면, 피고인 4가 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행의 사실관계 자체는 이를 시인하고 있고, 또 위 업무상횡령 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다고 진술하고 있는 점, 피고인 4가 원심에서 위 업무상횡령 범행의 피해자인 피고인 2 회사에 위 횡령금액을 초과하는 합계 7,100만 원을 변제하여 피해자가 피고인 4에 대한 선처를 바라고 있는 점, 피고인 4가 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 범행을 통해 어떠한 경제적 이득을 취하였다고는 보이지 아니하는 점, 피고인 4가 이 사건 각 범행 이전에는 아무런 전과가 없는 초범인 점 등은 피고인 4에게 유리한 정상이다.
 그와 같이 피고인 4에게 유리한 정상들과 불리한 정상들을 포함하여 원심 및 당심 변론과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인 4에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인 4의 위 주장도 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 회사에 대한 부분은 앞서 본 바와 같이 직권파기사유가 있으므로 위 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【피고인 1, 피고인 2 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1에 대한 원심 판시 범죄사실 중『2016고합12』범죄사실의 제2의 가.항 부분 및 별지 범죄일람표1을 아래 기재 및 별지 기재와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
『 가. 공여자 공소외 2
피고인 1은 2013. 9. 5.경 부산 기장군 (주소 생략)에 있는 ‘☆☆☆☆☆△△△△△△’ 공사현장에서, 공소외 1 회사를 위해 골프장을 시공하면서 폰드공사 등을 진행하던 ◇◇◇◇개발을 운영하는 공소외 2로부터 공사 하자로 인한 재시공 요구를 하지 않는 등 공사를 진행하는 데 편의를 봐 주고 추가로 공사를 수주하게 해 달라는 명목으로 4,000만 원이 입금된 통장을 건네받았다.
 이를 비롯하여 피고인 1은 그때부터 2014. 9. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 위와 같은 명목으로 공소외 2로부터 총 10회에 걸쳐 합계 1억 9,800만 원을 건네받아, 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.』
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1
 : 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호(건설공사 시공자 제한 위반의 점, 징역형 선택), 각 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 증재자 별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 제3호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출의 점, 포괄하여, 벌금형의 필요적 병과)
[벌칙본조 및 의무규정이 일반적 금지를 선언하고 있을 뿐 의무주체 내지 수범자를 한정하고 있지 아니하므로, 실제행위자(법인의 대표자, 대리인, 사용인 기타 종업원)는 벌칙본조에 의하여 처벌되어야 한다. 검사는 실제행위자인 피고인 1에 대한 처벌 근거로 양벌규정을 들고 있으나, 공소사실에는 피고인 1이 법인의 사용인임이 명시되어 있으므로, 피고인 1에 대하여는 벌칙본조를 적용하기로 한다.]
 나. 피고인 2 회사
 : 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 수취의 점), 각 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제3호(허위 매입처별세금계산서합계표 제출의 점)
1. 경합범가중
 가. 피고인 1
 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
 나. 피고인 2 회사
 : 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조(각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산하기로 함)
1. 작량감경(피고인 1)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호
1. 노역장유치(피고인 1)
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
1. 추징(피고인 1)
형법 제357조 제3항 후문
1. 가납명령
 각 형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】1. 피고인 1
 가. 법률상 처단형의 범위
 1) 징역형 : 징역 1년 6월 ~ 21년 6월
 2) 벌금형 : 1,096,273,512원[= {(10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 2, 단, 원 미만은 버림, 이하 같다)} × 1/2] ~ 2,740,683,781원[= {(10,962,735,124원 × 부가가치세율 10% × 5)} × 1/2]
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여)
 1) 배임수재죄
 [유형의 결정] 배임수증재범죄 〉 배임수재 〉 제4유형(1억 원 이상)
 [특별양형인자] 없음
 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) 
 2) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄
 [유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 〉 제2유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)
 [특별양형인자] 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우(감경요소)
 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 2년 6월(감경영역)
 3) 건설산업기본법위반죄
 양형기준이 설정되어 있지 아니하다.
 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 이상
 양형기준이 설정된 판시 배임수재죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 판시 건설산업기본법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 기본범죄인 배임수재죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수한다.
 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 및 벌금 1,100,000,000원
 라. 양형이유
 원심 및 당심 변론과정에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준이 정한 권고형의 범위에서 피고인 1에게 형을 정하기로 한다.
2. 피고인 2 회사
 가. 허위 세금계산서 수취로 인한 각 조세법처벌법위반죄(원심 판시 범죄일람표3)
 : 벌금 2억 8,000만 원[= 2,000만 원(= 2013. 11. 26.자, 2013. 12. 24.자, 2013. 12. 31.자, 2014. 1. 7.자, 2014. 3. 11.자 각 세금계산서 별로 400만 원 × 5장) + 300만 원(2014. 3. 4.자 세금계산서) + 200만 원(= 2014. 3. 18자, 2014. 3. 25.자 각 세금계산서 별로 100만 원 × 2장) + 2억 5,500만 원(= 나머지 각 세금계산서 별로 500만 원 × 51장)]
 나. 허위 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 각 조세범처벌법위반죄
 : 벌금 3억 원(= 2013년 1기분 확정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 1,000만 원 + 2013년 2기분 예정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 9,000만 원 + 2013년 2기분 확정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 9,000만 원 + 2014년 1기분 예정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 6,000만 원 + 2014년 1기분 확정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 3,000만 원 + 2014년 2기분 예정신고 매입처별세금계산서합계표 부분 2,000만 원)
 다. 합계 
 : 5억 8,000만 원(= 2억 8,000만 원 + 3억 원)
[별지 생략]

판사 김주호(재판장) 유정우 박현진