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문화관광부-「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제19조(골프장 회원 모집) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2006.09.25 / 시행일:

골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여하는 것이 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반되는지 여부

골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여하는 문제는 기존 골프장 회원과 골프장 사업자간 체결된 구체적 계약 내용과 관련한 것으로 이것이 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반되는지 여부는 기존 골프장의 회칙 내지 이용약관의 내용, 운영위원회와의 사전 협의 여부, 기존 골프장 회원의 골프장 이용현황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 신규 골프장 회원에게 기존 골프장의 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여함으로써 기존 골프장 회원의 골프장 시설 우선 이용권이 침해된다면 이는 일응 동법 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반된다고 할 것입니다.

○ 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」상 골프장업은 등록체육시설업으로서 동법 제19조제1항의 규정에 따르면, 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일전까지 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 회원모집계획서를 작성ㆍ제출하여야 하고(동법 제19조제1항), 이러한 회원 모집은 동법 시행령 제18조의2제4항에 따라 회원모집계획 총인원의 범위안에서 가능합니다.○ 그런데, 현행 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및 동법 시행령 제18조에서는 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자가 회원을 모집함에 있어서 회원의 모집시기, 모집방법, 모집절차 등에 관하여는 규정을 하고 있으나, 회원의 종류ㆍ회원수ㆍ회원모집총금액에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 아니합니다.○ 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」상 회원이라 함은 체육시설의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말하는 것으로(제2조제4호), 동법 시행령 제7조 및 제8조의 규정에 따르면, 체육시설업 중 골프장업은 회원제골프장업과 대중골프장업으로 나누어지는데, 이중 예탁금 회원제로 운영되는 골프장의 회원권은 일정한 기간이 경과한 후 탈회할 때에 청구할 수 있는 예탁금반환청구권과 골프장 시설의 우선적 이용권, 정례회비 및 기타 요금 등의 납부의무를 포괄하는 구체적인 채권관계를 의미하는 것인바(서울민사지법 1987. 7. 29. 선고 86가합2350호 판결 참조), 비록 골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여한다고 하더라도 신규골프장 회원은 기존 골프장 시설설치에 투자된 비용으로서 예탁금을 납부하지 아니하였다면 동법상 기존 골프장의 회원에는 해당한다고 볼 수 없습니다.○ 한편, 동법 제20조 및 동법 시행령 제19조에서는 회원의 권익을 보호하기 위한 규정을 두고 있으며, 특히 동법 시행령 제19조제4호에서는 회원의 권익을 보호하기 위하여 회원의 요구가 있는 경우 회원을 대표하는 운영위원회를 회원 10인 이상으로 구성하게 하여야 하고, 회원의 권익에 관한 사항은 그 운영위원회와 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있기는 하나, 동법상 회원의 권리는 그 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리이지 배타적 이용권을 말하는 것은 아니라 할 것이므로 회원 이외의 자가 당해 골프장을 이용하는 것 자체가 원천적으로 금지되는 것은 아닙니다.○ 또한, 그 운용에 관한 회칙은 회원과 골프장 사업자인 회사와의 계약상 권리ㆍ의무에 관한 규정이며 약관으로서의 성질을 가지는 것으로서(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 참조) 동법에서 규정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 강행법규 내지 공공질서와 미풍양속 등의 원칙에 위배되지 아니하는 한 골프장 경영자의 의사에 따라 골프장의 운영과 관련된 회칙의 내용을 자유로이 정할 수는 있으나, 이 경우에도 골프장 시설 설치에 투자된 비용을 부담하고, 그 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 동법상 회원의 권리를 침해하여서는 아니된다고 할 것입니다.○ 따라서, 골프장 사업자가 이른바 예탁금 회원제로 회원모집을 완료하고 운영중인 골프장과는 별개의 신규골프장을 설치하면서 신규 골프장 회원모집시 당해 회원에게 동일 사업자가 이미 운영중인 골프장에 대한 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여하는 경우 이것이 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반되는지 여부는 기존 골프장의 회칙 내지 이용약관의 내용, 운영위원회와의 사전 협의 여부, 기존 골프장 회원의 골프장 이용현황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 신규 골프장 회원에게 기존 골프장의 주중예약권(일명 주중회원권)을 부여함으로써 기존 골프장 회원의 골프장 시설 우선 이용권이 침해된다면 이는 일응 동법 제19조 및 제20조에 의한 회원의 보호에 관한 규정에 위반된다고 할 것입니다.
문화광광부 -「음악산업진흥에 관한 법률」제18조(노래연습장업의 등록) 관련 (법령해석례, 법제처)
공포일: 2007.04.13 / 시행일:

「음악산업진흥에 관한 법률」 시행 전에 구 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호에 의해 2006. 10. 29. 자로 폐지되기 전의 것)에 의하여 노래연습장업의 등록취소를 받고 아직 1년이 경과되지 아니한 자가 「음악산업진흥에 관한 법률」의 시행 후 다시 노래연습장업을 영위하고자 등록신청을 한 경우에 등록이 가능한지?

「음악산업진흥에 관한 법률」 시행 전에 구 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호에 의해 2006. 10. 29. 자로 폐지되기 전의 것)에 의하여 노래연습장업의 등록취소를 받고 아직 1년이 경과되지 아니한 자가 「음악산업진흥에 관한 법률」의 시행 후 다시 노래연습장업을 영위하고자 등록신청을 한 경우에 등록이 가능합니다.

○ 구 「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것. 폐지시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날. 이하 “음비게법”이라 함) 제27조, 제29조 및 제39조에 따르면, 등록취소처분을 받은 노래연습장업자가 같은 업종인 노래연습장업을 다시 영위하고자 하는 때에는 등록취소처분을 받은 후 1년이 경과하여야 등록이 가능합니다.○ 2006. 4. 28. 법률 제7942호로 제정된 「음악산업진흥에 관한 법률」(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날) 제18조, 제19조 및 제27조에 따르면, 등록취소처분을 받은 노래연습장업자가 같은 업종인 노래연습장업을 다시 영위하고자 하는 때에는 등록취소처분을 받은 후 1년이 경과하여야 등록이 가능합니다.○ 음비게법과 「영화진흥법」이 2006. 4. 28. 법률 제7943호(시행일 : 공포 후 6월이 경과한 날)로 폐지되면서 「음악산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7942호), 「게임산업진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7941호) 및 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」(2006. 4. 28. 법률 제7943호)이 제정(시행일 : 각각 공포 후 6월이 경과한 날)되었습니다.○ 그런데, 「게임산업진흥에 관한 법률」 부칙 제8조 및 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」 부칙 제13조 제1항에서는 행정처분에 관한 경과규정을 두어 음비게법의 규정에 의하여 행정처분을 받은 자는 새로 제정된 법령인 「게임산업진흥에 관한 법률」과 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」의 관련규정에 의하여 행정처분을 받은 것으로 본다는 취지의 규정을 두고 있으나, 「음악산업진흥에 관한 법률」에서는 이러한 행정처분에 관한 경과규정을 두고 있지 아니합니다.○ 행정목적을 달성하기 위한 이행강제수단인 행정처분은 국민의 권익을 침해하는 불이익처분으로서 법령에 명백한 근거가 있는 경우에만 가능하고, 국민의 권익은 행정청의 적극적인 공권력 발동으로만 침해되는 것이 아니라 소극적으로 공권력을 발동하지 아니함으로써도 침해되는 것이므로, 이러한 점에서 소극적인 거부처분이라고 하여 적극적인 취소처분과 달리 볼 여지는 없습니다.○ 즉, 새로 제정된 「음악산업진흥에 관한 법률」에 음비게법에 의한 행정처분을 「음악산업진흥에 관한 법률」에 의한 행정처분으로 본다는 명시적인 규정이 없는 이상 이미 폐지된 음비게법에 의하여 행정처분을 받은 사실을 이유로 등록 등을 제한할 수는 없는 것이므로, 「음악산업진흥에 관한 법률」 시행 전에 노래연습장업의 등록취소를 받고 아직1년이 경과되지 아니한 자가 같은 법률의 시행 후 다시 노래연습장업을 영위하고자 등록신청을 한 경우에 등록이 가능하다고 보아야 합니다.
「문화산업진흥 기본법」 제20조(국제교류 및 해외시장 진출지원) 관련 (법령해석례, 법제처)
공포일: 2006.04.07 / 시행일:

정부가 「문화산업진흥 기본법 제20조제1항」의 규정에 의하여 문화상품의 국제경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여서는 필수적으로 「동법 제20조제2항」의 규정에 의한 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체를 위탁 또는 대행기관으로 정하여야 하는지 여부

정부가 「문화산업진흥 기본법 제20조제1항」의 규정에 의하여 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여 관련사업을 지원함에 있어 「동법 제20조제2항」의 규정에 의한 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체로 하여금 지원업무를 위탁 또는 대행하게 하는 방식을 취하지 아니하더라도 「동법 제20조제1항」의 규정에 의한 사업에 대하여 직접 지원할 수 있습니다.

○ 「문화산업진흥 기본법」은 문화산업이 국가의 주요 전략산업으로 부각됨에 따라 문화산업의 지원 및 진흥을 위하여 제정된 법으로서, 「동법 제20조제1항」에서 정부는 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여 외국과의 공동제작, 방송·인터넷 등을 통한 해외마케팅·홍보활동, 외국인의 투자유치, 국제영상제·견본시장 참여 및 국내유치, 수출관련 협력체계의 구축 등의 사업을 지원할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하려는 정책적 목적에 부합할 수 있는 사업을 예시하고, 이에 대한 정부의 직접적인 지원이 가능하도록 규정하고 있습니다.○ 한편, 「제20조제2항」에서는 “문화관광부장관은 제1항의 규정에 의한 사업을 효율적으로 지원하기 위하여 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체에 대하여 이를 위탁 또는 대행하게 할 수 있으며 이에 필요한 비용을 보조할 수 있다”고 규정하고, 「동법시행령 제28조」는 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체로서 “콘텐츠진흥원, 「영화진흥법」에 의한 영화진흥위원회, 「박물관 및 미술관 진흥법」에 의한 박물관협회·미술관협회, 「한국관광공사법」에 의한 한국관광공사, 「대한무역투자진흥공사법」에 의한 대한무역투자진흥공사, 그 밖에 문화산업진흥을 목적으로 설립된 기관이나 단체 중 문화관광부령이 정하는 기관 또는 단체”를 규정하였는데, 이는 정부가 직접 지원하는 것 보다 효율적이라고 판단되는 경우에는 소관부처인 문화관광부장관으로 하여금 그 지원업무를 일정한 기관이나 단체에 위탁 또는 대행할 수 있도록 한 것으로서 그렇다고 하여 「동조 제1항」의 규정에 의한 정부의 직접 지원을 배제하였다고 볼 수는 없습니다.○ 따라서 정부는「문화산업진흥 기본법 제20조제1항」의 규정에 의하여 문화상품의 수출경쟁력을 촉진하고 해외시장 진출을 활성화하기 위하여 관련사업을 지원함에 있어 「동법 제20조제2항」의 규정에 의한 대통령령이 정하는 관련기관이나 단체로 하여금 지원업무를 위탁 또는 대행하게 하는 방식을 취하지 아니하더라도 「동법 제20조제1항」의 규정에 의한 사업에 대하여 직접 지원할 수 있습니다.
「문화예술진흥법」 제11조 (미술장식물의 설치) 관련 (법령해석례, 법제처)
공포일: 2006.02.17 / 시행일:

「문화예술진흥법」 제11조에서 건축주로 하여금 건축물에 미술장식을 의무적으로 설치하도록 규정하고 있는바, 이러한 미술장식의 설치비용을 지방자치단체에 예치하고 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치할 수 있도록 조례를 개정할 수 있는지 여부

「문화예술진흥법」 제11조의 규정에 따라 건축주가 미술장식을 당해 건축물에 설치하는 경우 그 설치비용을 지방자치단체에 예치하고 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치할 수 있도록 하는 내용은 동법 시행령 제24조의2제3항에서 조례로 정하도록 한 미술장식물의 설치절차에 관한 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로, 법령의 명백한 위임이 없는 한 조례로 정할 수 없습니다.

○ 「문화예술진흥법」 제11조에서 “대통령령이 정하는 종류 또는 규모 이상의 건축물을 건축하고자 하는 자는 건축비용의 일정 비율에 해당하는 금액을 회화·조각·공예 등 미술장식에 사용하여야 한다”라고 규정하고 있고, 동법 시행령 제24조의2에서는 미술장식의 설치의무가 있는 건축주가 건축물에 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정평가를 신청하도록 하고 있는바,○ 이와 같은 법령의 규정의미는 일정한 기준의 예술적 가치를 갖춘 미술장식을 설치하는 의무를 개별 건축주에게 부과하면서 그 외의 사항 즉 미술장식의 종류 및 설치장소의 결정이나 작가의 선정 등은 건축주의 자유로운 의사에 맡긴 것으로 보아야 하고 건축주의 입장에서 보면 이러한 결정은 사유재산권의 행사에 속하는 것이라 할 것이므로, 법령의 명백한 위임없이 조례로서 미술장식의 설치비용을 예치받아 공공장소에 미술장식을 설치하도록 하는 것은 건축주의 이러한 권리를 근거없이 제한하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것입니다.○ 한편 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제3항에서 “기타 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 조례로 정한다”라고 규정하여, 세부적인 미술장식물의 설치절차와 방법에 대한 사항을 조례에 위임하여 규정할 수 있도록 하고 있으나, 사유재산권의 제한등에 관한 사항은 이러한 절차의 범주에 포함된다고 보기 어렵기 때문에 여기에 근거하여 미술장식의 설치비용을 지방자치단체에 예치하여 공모를 통하여 공공장소에 미술장식을 공동으로 설치하는 내용으로 조례를 개정하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것입니다.
문화재청- 구「문화재보호법 시행령」제19조제1항(전수교육조교 선정) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2006.12.29 / 시행일:

1989년 중요무형문화재의 보유자가 사망한 후 그 보유자가 없는 상태에서 1994년 당시 문화체육부 문화재관리국장(현 문화재청장)이 직권으로 전수교육 조교를 선정한 행위가 「문화재보호법 시행령」(1994. 10. 7. 대통령령 제14399호로 개정되기 전의 것) 제19조의 규정에 부합되는지 여부

1994년 당시 문화체육부 문화재관리국장(현 문화재청장)이 중요무형문화재의 보유자가 사망한 후 그 보유자가 없는 상태에서 직권으로 전수교육 조교를 선정한 행위는 「문화재보호법 시행령」(1994. 10. 7. 대통령령 제14399호로 개정되기 전의 것) 제19조의 규정에 부합합니다.

○ 「문화재보호법」(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되기 전의 것) 제24조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 국가는 전통문화의 계승·발전을 위하여 중요무형문화재를 보호·육성하여야 하고, 문화체육부장관은 중요무형문화재의 전승·보존을 위하여 당해 중요무형문화재의 보유자로 하여금 그 보유 기·예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있다고 되어 있으며, 동법 시행령(1994. 10. 7. 대통령령 제14399호로 개정되기 전의 것) 제19조제1항 및 제2항의 규정에 따르면, 문화체육부장관은 중요무형문화재 보유자(보유단체를 포함)의 전수교육을 보조하기 위하여 제18조제2항의 규정에 의하여 이수증을 교부받은 자 또는 당해분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 중요무형문화재 보유자후보·전수교육조교 또는 악사로 선정할 수 있고, 동조제1항의 중요무형문화재 보유자후보·전수교육조교 또는 악사에 대하여는 예산의 범위안에서 전수교육을 보조하는데 소요되는 경비를 지급할 수 있다고 되어 있습니다.○ 「문화재보호법」 제68조의 규정에 따르면, 동법에 의한 문화체육부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 일부를 문화재관리국장·서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다고 되어 있고, 동법 시행령 제43조제1항제9호의 규정에 따르면,문화체육부장관은 동법 제68조의 규정에 의하여 법 제24조의 규정에 의한 중요무형문화재의 보호·육성 및 전수교육에 관한 권한을 문화재관리국장에게 위임한다고 되어 있으며, 동법 시행규칙(1994. 11. 7. 문화체육부령 제17호로 개정되기 전의 것) 제22조제1항의 규정에 따르면, 중요무형문화재의 보유자 또는 보유단체는 자신의 전수교육을 보조하게 하기 위하여 영 제19조제1항의 규정에 의한 중요무형문화재보유자후보, 전수교육조교 또는 악사를 문화재관리국장에게 추천할 수 있다고 되어 있습니다.○ 이와 같이 「문화재보호법」은 중요무형문화재 보유자로 하여금 그 보유 기능·예능의 전수교육을 실시하게 할 수 있도록 하고 있고, 이러한 전수교육을 보조하기 위해 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 하고 있으므로 원칙적으로는 전수교육을 실시할 중요무형문화재 보유자를 먼저 지정하고 나서 전수교육 조교 등을 선정해야 할 것입니다.○ 그러나, 국가는 중요무형문화재를 보호·육성할 책임이 있고, 그 보유자로 하여금 중요무형문화재의 전승교육을 하도록 하는 것도 중요무형문화재를 보호·육성하기 위한 하나의 수단이며, 이러한 점에서 중요무형문화재의 보유자가 사망하여 보유자가 없다고 하여 중요무형문화재를 보호·육성할 책임이 면제된다거나 중요무형문화재를 보호·육성할 필요성이 소멸된 것은 아니므로 국가는 중요무형문화재를 보호·육성을 위한 필요하고 가능한 조치를 해야 할 것입니다.○ 그리고, 전수교육을 보조하기 위한 전수교육 조교 등은 전수교육을 이수하였거나 당해 분야 악기를 잘 다룰 수 있는 자를 대상으로 하고 있어 당해 분야에서의 상당한 예능·기능의 소유자에 해당한다 할 것이므로 중요무형문화재의 보유자가 없다 하더라도 이들만을 통한 전수교육이 가능하고, 그러한 교육도 중요무형문화재를 보호·육성하는데 도움이 될 수 있다고 할 것이며, 또한 전수교육 조교 등의 임무가 중요무형문화재 보유자의 전수교육의 보조라고 하여 그 보유자가 없는 상태에서 전수교육 조교 등을 통한 전수교육이 금지된다고는 할 수 없습니다.○ 따라서, 중요무형문화재의 보유자가 사망함으로써 그 보유자가 없게 된 상태라면 추후 전수교육을 실시할 그 보유자가 지정될 때까지는 전수교육 조교 등을 선정하여 전수교육을 담당하게 하는 것이 허용된다고 할 것이므로 1994년 당시 문화체육부 문화재관리국장(현 문화재청장)이 중요무형문화재의 보유자가 사망한 후 그 보유자가 없는 상태에서 직권으로 전수교육 조교를 선정한 행위는 동법 시행령 제19조의 규정에 부합합니다.○ 한편, 동법 시행규칙 제22조제1항에서는 예능 또는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 중요무형문화재의 보유자 등이 자신의 전수교육을 보조하기 위하여 전수교육 조교 등을 추천할 수 있도록 규정하고 있는바, 동규정은 소관 기관이 가장 적합한 전수교육 조교 등을 선정할 수 있도록 그 선정과정에서 중요무형문화재의 보유자 등에게도 추천권을 부여한 것이고, 이로 인하여 문화체육부 문화재관리국장(문화재청장)이 그 추천에 따라 추천 대상자를 반드시 전수교육 조교로 선정해야 된다는 것을 의미하는 것은 아닙니다.
문화재청 - 등록문화재의 등록을 해당 문화재의 소유자 등으로부터 등록 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있는지 여부(「문화재보호법」 제35조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2013.11.13 / 시행일:

「문화재보호법」 제53조제1항에 따르면 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 보존과 활용을 위한 조치가 특별히 필요한 것을 등록문화재로 등록할 수 있고, 같은 조 제2항에서는 등록문화재의 등록기준, 절차 및 등록사항 등은 문화체육관광부령으로 정하도록 함에 따라 같은 법 시행규칙 제35조 전단에서는 등록기준에 해당하는 문화재의 소유자, 관리자 또는 해당 문화재의 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장이 문화재의 등록을 신청하려면 등록신청서를 문화재청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,「문화재보호법」 제53조제1항에 따른 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자, 관리자 또는 해당 문화재의 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장의 문화재 등록에 대한 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있는지?

「문화재보호법」 제53조제1항에 따른 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자, 관리자 또는 해당 문화재의 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장의 문화재 등록에 대한 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있다고 할 것입니다.

「문화재보호법」 제2조제3항에 따르면 “등록문화재”란 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 문화재청장이 같은 법 제53조에 따라 등록한 문화재를 말하고, 같은 법 제53조제1항에 따르면 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 보존과 활용을 위한 조치가 특별히 필요한 것을 등록문화재로 등록할 수 있으며, 같은 조 제2항에서는 등록문화재의 등록기준, 절차 및 등록 사항 등은 문화체육관광부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.이에 따라 「문화재보호법 시행규칙」 제35조에서는 등록문화재의 등록기준에 해당하는 문화재의 소유자, 관리자 또는 해당 문화재의 소재지를 관할하는 지방자치단체의 장(이하 “소유자등”이라 함)이 해당 문화재의 등록을 신청하려면 등록신청서를 문화재청장에게 제출하여야 하고, 이 경우 소유자나 관리자가 등록을 신청하려면 해당 문화재의 소재지 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장 및 시ㆍ도지사를 거쳐 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자등의 등록 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.살피건대, 「문화재보호법」 제53조제1항 및 같은 법 시행규칙 제34조에 따르면 문화재청장은 관계 전문가의 조사, 문화재위원회의 심의 등을 거쳐등록문화재를 등록할 수 있도록 하여 등록문화재의 등록주체 또는 등록할 권한이 있는 자가 문화재청장임을 정하고 있는바, 입법기술상 등록하고자 하는 자의 결정에 따라 등록 여부를 규정하는 경우 “～을 하려는 자는 ～에 등록하여야 한다”고 하여 등록의무자, 등록대상, 등록관청을 명시하는 규정형식으로 정하고 있는 점에 비추어, 「문화재보호법」 제53조에 따르면 등록문화재로의 등록은 그 등록의무자를 정하고 있지 아니하고, 문화재청장이 등록문화재를 등록할 수 있다고 규정하여 문언상 신청만을 등록의 요건으로 한다고 볼 수는 없을 것입니다.그렇다면, 「문화재보호법」 제53조제2항에서 등록문화재의 등록 절차 등을 정함에 있어서는 같은 조 제1항에 따른 문화재청장의 직권등록 권한을 배제할 수 없다고 할 것인바, 같은 법 시행규칙 제35조에서 문화재의 소유자등의 등록 신청에 대해 정하고 있는 것은 문언상 “문화재의 소유자등이 해당 문화재의 등록을 신청하려면”이라고 규정하고 있듯이 문화재의 소유자등이 등록문화재로 등록되도록 하기 위하여 신청을 하는 경우에 적용하는 절차를 규정한 것으로 문화재청장의 직권 등록 외에 소유자등의 신청에 의해서도 문화재가 등록될 수 있는 보완적 절차로 보아야 하고, 나아가 「문화재보호법」상 반드시 등록 신청이 있어야 한다는 것은아니라 할 것이므로, 위 규정만으로는 문화재청장의 직권등록 권한을 배제하고 문화재의 소유자등의 등록 신청이 있어야만 등록문화재의 등록이 가능하다는 의미로 해석할 수는 없을 것입니다.또한, 「문화재보호법」 제53조에 따른 등록문화재 등록의 입법취지는 근대문화유산 등의 보호를 위하여 보존할 가치가 있는 건조물 및 기념물은 등록하여 관리할 수 있도록 하려는 것으로서, 문화재청장은 국가지정문화재 등으로 지정되지 아니한 근대문화유산 등의 보존과 활용을 위하여 필요한 경우에는 이들을 등록하여 현상변경 등의 행위에 대하여 지도ㆍ조언ㆍ권고하고, 그 수리ㆍ관리 등에 필요한 경비를 지원함으로써 문화재로서의 가치가 있는 건조물이나 기념물의 보존과 활용의 증대를 도모하려는 [「문화재보호법」(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되어 2001. 7. 1. 시행된 것)의 개정이유서 참조] 것인바, 보존할 가치가 있는 문화재임에도 소유자등의 신청이 없다는 이유만으로 등록할 수 없고 따라서 보존ㆍ관리할 수 없다면 입법취지에도 부합되지 않는다 할 것입니다.나아가, 등록문화재는 지정문화재가 아닌 문화재를 대상으로 하지만, 「문화재보호법」 제23조부터 제26조까지의 규정에 따른 국가지정문화재의 지정과 같은 법 제53조의 등록문화재의 등록을 살펴보면, 국가지정문화재와 등록문화재는 지정 및 등록의 대상 범위는 다르지만 그 지정 및 등록을 통해 문화재를 보존하고 관리하려 한다는 취지는 같다고 볼 것이고, 같은 법 제59조에서 등록문화재에 대해 소유자관리의 원칙, 수출 등의 금지, 국가에 의한 보조금 지원 등에 관한 국가지정문화재의 관련 규정을 준용하도록 하여 규제나 지원도 거의 동일하게 적용되는데(제44조의 정기조사, 제46조의 손실보상 규정은 준용 제외), 국가지정문화재의 경우와 달리 등록문화재에 대해서는 등록 신청 절차를 정하고 있다는 이유로 등록문화재의 등록은 등록 신청에 의해서만 가능하다고 보는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.따라서, 「문화재보호법」 제53조제1항에 따른 등록문화재의 등록을 문화재의 소유자등의 문화재 등록에 대한 신청 없이도 문화재청장이 직권으로 할 수 있다고 할 것입니다.
문화재청-「문화재보호법 시행령」 제8조의4(수리업자의 등록요건) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2006.08.11 / 시행일:

「문화재보호법」 제18조의11 및 동법 시행령 제8조의4에서는 문화재수리업 중 실측·설계업자로 등록하고자 하는 자는 실측·설계기술자로서 「건축사법」의 규정에 의하여 건축사업무신고를 한 자여야 한다고 규정하고 있는바, 「건축사법」 및 동법 시행령에 의하여 건축사업무신고를 한 법인의 대표자는 실측·설계기술자가 아니나 대표자와 함께 건축사업무신고를 한 당해 법인의 이사인 건축사가 실측·설계기술자인 경우, 당해 법인은 「문화재보호법 시행령」 제8조의4의 규정에 의한 실측·설계업자로 등록할 수 있는지 여부

「건축사법」 및 동법 시행령에 의하여 건축사업무신고를 한 법인의 대표자는 실측·설계기술자가 아니고 당해 법인의 이사인 건축사가 실측·설계기술자인 경우에는 당해 법인은 「문화재보호법 시행령」 제8조의4의 규정에 의한 실측·설계업자로 등록할 수 없습니다.

○ 「문화재보호법」 제18조의11제1항, 동법 시행령 제8조의4제1항에서는 문화재수리업의 등록을 하고자 하는 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 수리기능자 및 상시 근무하는 수리기술자를 보유하여야 하고, 동법 시행규칙 제11조제1항 및 별표 3에서는 문화재수리업자 중 실측·설계업자로 등록을 하고자 하는 자는 실측·설계기술자 1인 이상을 보유하여야 한다고 규정하고 있습니다.○ 그런데, 동법 시행령 제8조의4제2항에서는 실측·설계업자로 등록하고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 요건 외에 실측·설계기술자로서 「건축사법」의 규정에 의하여 건축사업무신고를 한 자여야 한다고 규정하고 있는바, 「문화재보호법 시행령」 별표 3제2호에서 규정하고 있는 바와 같이 실측·설계업은 문화재의 보수·정비 또는 원형의 복원을 위한 실측·설계도서 작성 및 그와 관련된 고증·유구조사·수리보고서의 작성에 관한 업무로서, 건축물의 설계 및 도면작성의 경우와 유사한 전문성을 필요로 하기 때문에 실측·설계기술자는 건축사자격증 소지자에 한하여 응시할 수 있도록 하고, 건축사업무신고를 한 자로 하여금 실측·설계업을 하도록 한 것입니다.○ 한편, 「건축사법」 제23조제1항에서는 건축사가 건축사의 업무를 하고자 할 때에는 건축사사무소를 개설하여 건설교통부장관에게 신고하여야 하고, 동법 시행령 제23조제3항에서는 법인이 건축사업무신고를 하고자 하는 경우에는 그 대표자가 건축사이어야 한다고 규정하고 있으나, 「문화재보호법 시행령」 제8조의4제2항제2호에서는 실측·설계업자로 등록을 함에 있어서 자연인과 법인을 구분하지 아니하고실측·설계기술자로서 건축사업무신고를 한 자이어야 한다고 규정하고 있습니다.○ 「문화재보호법 시행령」 제8조의4제2항의 규정에 의하여 실측·설계업자로 등록하기 위하여는 실측·설계기술자 1인 이상을 보유하여야 하는 것과 별도로 등록하고자 하는 자가 실측·설계기술자일 것을 요구하고 있는바, 동법 제18조의2, 제18조의4 및 제18조의6에서는 실측·설계기술자가 되고자 하는 자는 자격시험에 합격하여 실측·설계기술자자격증을 교부받은 후 관할 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록을 하도록 규정하고 있는 점을 볼 때 실측·설계기술자는 자연인을 전제로 하는 것이므로, 실측·설계업자의 등록요건으로 실측·설계기술자일 것을 요구하는 것은 원칙적으로 자연인이 그 등록주체가 되어야 하는 것으로 보아야 할 것입니다.○ 한편, 동법 시행규칙 제11조제2항에서는 실측·설계업자로 등록을 신청하는 경우 별지 제12호 서식의 수리업자등록신청서에 상호, 대표자, 영업소 소재지, 법인(주민)등록번호 등을 기재하도록 하고, 동조 제3항에서는 특별시장·광역시장·도지사가 실측·설계업자의 등록을 수리하는 경우에는 위의 사항들을 별지 제12호의3 서식의 수리업자등록대장에 기재하고 상호·성명(법인인 경우에는 대표자의 성명을 말한다) 및 주소, 주된 영업소의 소재지 등을 특별시·광역시·도의 공보에 게재하도록 규정하고 있는바, 법인은 실측·설계업자의 등록주체가 될 수 없으나, 법인의 대표자가 실측·설계기술자로서 건축사업무신고를 한 경우에는 그 대표자가 개인자격으로 등록을 신청하더라도 법인명과 법인사무소의 소재지를 동법 시행규칙 별지 제12호 서식의 규정에 의한 상호와 영업소 소재지로 하여 등록을 신청할 수 있다고 볼 수 있습니다.○ 그러나, 건축사업무신고를 한 자가 법인인 경우에는 그 대표이사가 건축사법인을 대표하여 건축사업무신고를 한 것으로 보아야 한다는 점에서 동법 시행령 제8조의4제2항제2호의 실측ㆍ설계기술자는 그 법인의 대표이사의 지위에 있는 자이어야 한다고 볼 것이고, 문화재수리업의 경우 한번 훼손하면 복원이 불가능하다는 문화재의 특성상 실측ㆍ설계업자의 등록요건도 가급적 엄격하게 해석하여야 할 것이며, 동법 제18조의11제3항 후단에서 등록의 결격사유를 규정하면서 법인의 대표자를 특별히 언급한 취지에 비추어 볼 때, 건축사업무신고를 한 법인의 대표자는 실측·설계기술자가 아니고 대표자와 함께 건축사업무신고를 한 당해 법인의 이사인 건축사가 실측·설계기술자인 경우에는 법인의 대표자가 아닌 이사가 당해 법인명을 상호로 하여 실측·설계업자의 등록신청을 할 수 없으므로 당해 법인은 실측·설계업자로 등록할 수 없습니다.
문화재청 - 문화재 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우 이미 체결한 도급계약을 계속 수행할 수 있는지 여부(「문화재보호법」 제28조제5항 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.02.01 / 시행일:

문화재수리업 등록증을 자진반납한 경우(자진폐업신고)에 「문화재보호법」 제28조제5항에 따라 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 할 수 있는지?

문화재수리업 등록증을 자진반납한 경우(자진폐업신고)에는 「문화재보호법」제28조제5항에 따라 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 할 수 없습니다.

「문화재보호법」 제27조제1항에서는 문화재수리를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자격, 그 밖의 요건을 갖추어 시·도지사에게 등록을 하도록 규정하여 문화재수리업(이하 “수리업”이라 함)에 종사하기 위해서는 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있습니다.한편, 「문화재보호법」 제28조제1항 및 제2항에 따르면, 문화재수리업자(이하 “수리업자”라고 함)의 등록취소 등에 대하여 규정하면서 같은 조 제5항에서는 등록취소 및 영업정지처분을 받은 수리업자의 경우는 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 규정하고 있으나 수리업자가 등록증을 ‘자진반납’한 경우는 규정하고 있지 않습니다.그런데, 「문화재보호법」 제28조제5항에서 등록취소 등의 처분을 받아 수리업을 할 수 없는 자에게 계속하여 이미 체결된 도급계약의 이행을 할 수 있도록 한 취지는 문화재수리를 위한 도급계약을 맺은 후 제3자인 행정청에 의해 도급계약의 당사자인 수리업자의 등록이 취소되는 등 수리업자가 예상하지 못한 처분을 받아 공사를 계속하지 못하는 경우, 문화재 수리의 지연 등으로 인하여 발주자에게 발생할 수 있는 불측의 손해를 방지하기 위한 것입니다. 여기서 제3자인 행정청에 의한 등록취소, 영업정지 등은 수리업자의 의사와 상관없이 행해지는 침익적처분으로서 원칙적으로 수리업자는 그 처분이 집행되기 전에는 처분의 시기와 수준 및 이로 인한 피해 등을 예측할 수 없으나, 수리업자의 등록증 자진반납은 수리업자가 스스로 등록증 자진반납의 시기를 결정함으로써 공사의 계속 여부를 스스로 결정할 수 있는 차이점이 있어 「문화재보호법」 제28조제5항을 등록증을 반납한 경우까지 적용하는 것은 해당 규정의 취지에 어긋나게 됩니다.더욱이 「문화재보호법」 제27조제2항에서는 같은 법 제28조제1항 각 호의 사유에 해당하여 시·도지사에 의해 등록이 취소된 업자는 같은 법 제27조제1항에 따른 기술, 능력, 자격, 그 밖의 요건을 상실하거나 그에 미달한 사실이 있는 경우를 제외하고는 2년 내에 재등록을 할 수 없다고 규정하고 있어 등록취소가 된 경우에는 원칙적으로 2년간 재등록이 제한되는데 자진폐업의 경우에는 이러한 재등록 제한규정이 적용되지 아니하고 또 행정처분이 임박하여 자진폐업을 한 경우에도 특별한 사정이 있는 경우에 재등록을 제한하도록 하는 명문의 규정도 없으므로(「건설산업기본법」 제85조의2 참고), 만일 「문화재보호법」 제28조제5항을 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에도 적용된다고 한다면, 등록취소 등 행정처분이 임박한 수리업자가 도급계약을 우선 체결한 뒤 등록증을 반납하여 자진폐업을 하고 한편으로는 「문화재보호법」 제28조제5항을 근거로 이미 체결된 도급계약의 이행을 위하여 필요한 시공 등을 계속할 수 있는 것으로 되어 결과적으로 수리업자가 행정처분 및 이에 따른 재등록 제한을 회피하면서도 수리업을 계속 영위할 수 있습니다. 더 나아가 수리업자가 문화재 수리업자로 등록한 후 도급계약을 체결하고 다시 등록증의 자진반납과 재등록을 반복한다면 사실상 같은 법 제27조제1항에서 정하는 수리업자의 등록요건을 갖추지 않고 수리업을 영위하게 되거나 같은 법에서 정하는 각종 행정청의 관리·감독을 회피할 수 있게 되어 수리업자의 등록제도를 정한 취지를 해칠 수도 있습니다.따라서, 수리업자가 등록증을 자진반납한 경우에는 「문화재보호법」 제28조제5항을 적용할 수 없으므로 이미 체결한 도급계약의 이행을 위한 행위를 할 수 없습니다.
문화재청 - 문화재수리업자가 수리할 수 있는 시설물의 범위(「문화재수리 등에 관한 법률 제5조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2015.07.30 / 시행일:

지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(가설덧집)을 한시적으로 설치할 경우, 그 시설물의 설치도 「문화재수리 등에 관한 법률」 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 하는지?< 질의 배경 >○ 전통목조양식으로 건축된 진남관(국보 제304호)를 수리하기 위하여 철골구조로 이루어진 가설덧집(사진 참조)을 설치할 경우, 그 수리를 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자만이 할 수 있는지에 대하여 문화재청 내부에서 의견이 나뉘자 법제처에 법령해석을 요청함.

지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(가설덧집)을 한시적으로 설치할 경우, 그 시설물의 설치도 「문화재수리 등에 관한 법률」 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 합니다.

「문화재수리 등에 관한 법률」(이하 “문화재수리법”이라 함) 제2조제1호 각 목 외의 부분 본문에서는 “문화재수리”란 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것으로 규정하면서, 가목에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(무형문화재는 제외함. 이하 같음), 나목에서는 「문화재보호법」 제32조에 따른 가지정문화재, 다목에서는 지정문화재(가지정문화재를 포함함)와 함께 전통문화를 구현ㆍ형성하고 있는 주위의 시설물 또는 조경으로서 대통령령으로 정하는 것이라 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조제1호에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(같은 법 제32조에 따른 가지정문화재를 포함하며, 같은 법 제2조제1항제2호에 따른 무형문화재 및 같은 법 제25조에 따른 사적, 명승 및 천연기념물은 제외함. 이하 이 조에서 같음)를 둘러싸고 있는 보호구역 안의 시설물 또는 조경을, 제2호에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재를 둘러싸고 있는 토지[같은 법 제33조에 따른 소유자 및 같은 법 제34조(같은 법 제74조제2항에 따라 준용하는 경우를 포함함)에 따른 관리단체가 관리하고 있는 것으로 한정함] 내에서 지정문화재의 보존 및 활용을 위하여 필요한 시설물 또는 조경을 규정하고 있습니다.또한, 문화재수리법 제5조제1항 본문에서는 문화재의 소유자(「문화재보호법」 제34조에 따라 지정된 관리단체를 포함함)가 문화재수리를 하려는 경우에는 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 시설물의 경우에는 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자에게 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제4조제2항에서는 법 제5조제2항에서 “대통령령으로 정하는 시설물”이란 주구조(主構造)가 철근콘크리트구조, 철골구조 또는 철골철근콘크리트구조(이하 “철근콘크리트구조등”이라 함)에 해당하는 시설물을 말한다고 규정하고 있는바,이 사안은 지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(이하 “가설덧집”이라 함)을 한시적으로 설치할 경우, 그 가설덧집이 문화재수리법 제5조제2항 및 같은 법 시행령 제4조제2항에 따른 시설물에 해당하여 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자만이 이를 설치할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.먼저, 문화재수리란 문화재수리법 제2조제1호 각 목의 문화재 등의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것인데, 가설덧집은 문화재수리 과정에서 나타날 수 있는 문화재의 손상 방지와 수리공사의 안전성 확보를 위하여 지붕과 기둥을 갖추어 문화재를 둘러싸고 있는 구조물로서, 비록 가설덧집 그 자체는 분리하여 문화재로 볼 수 없다 하더라도, 지정문화재를 수리하기 위한 조치의 하나로 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우에는 가설덧집의 설치행위가 문화재수리에 해당한다고 할 것입니다.그리고, 문화재수리법 시행령 제4조제2항은 철근콘크리트구조등에 대한 전문성이 미흡한 문화재수리업자가 문화재수리를 함으로써 시공품질이 저하되는 것을 막기 위하여 개정된 것으로서(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 일부개정되어 2015. 2. 5. 시행된 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제ㆍ개정이유서 참조), 문화재의 보수를 위한 시설물이라도 그 주구조가 철근콘크리트구조등이라면 이에 대한 전문성을 갖춘 자가 설치하는 것이 이러한 개정취지와 문화재수리법의 전체적인 입법 목적에 보다 부합하는 것이라 할 것이고, 「건설산업기본법」 제2조제4호 각 목 외의 부분 단서 및 라목에서는 문화재수리법에 따른 문화재수리공사를 건설공사의 개념에서 제외하고 있어, 문화재수리공사의 경우 「건설산업기본법」에 의해서는 다른 제한을 받지 않게 되는데, 철근콘크리트구조등으로 이루어진 구조물의 안전성 확보와 그 붕괴 시 위험성을 고려해 보면, 위와 같은 구조물을 설치하는 문화재수리공사는 일정한 자격을 갖춘 자의 시공이 요구된다 할 것입니다.이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지정문화재를 수리하기 위하여 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우, 그 설치도 문화재수리법 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 한다고 할 것입니다.
문화재청 - 문화재 지정이 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다는 내용으로 「문화재보호법」이 개정된 경우, 개정법률 시행 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우도 그 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 있는지 등(「문화재보호법」 제83조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.06.23 / 시행일:

구 「문화재보호법」(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제92조제2항에서는 지정문화재의 보호구역에 있는 토지 등의 수용에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 적용한다고 되어 있었으나, 해당 규정이 2010년 2월 4일 개정(2011. 2. 5. 시행)되어 문화재 지정이 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다는 내용으로 변경되었는데, 개정법률이 시행되기 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우도 문화재 지정이 있었던 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 있는지?

개정법률이 시행되기 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우에는 그 문화재 지정이 있었던 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 없습니다.

구 「문화재보호법」(2010. 2. 4, 법률 제10000호로 개정되기 전의 것. 이하 “구법”이라 함) 제92조제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재의 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 수용(收用)하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제1항에따른 수용 또는 사용에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 적용한다고 규정하고 있었는데, 해당 조항(개정법률에서는 제83조로 변경되었음)이 2010년 2월 4일 개정되어 제1항은 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다는 내용으로, 제2항 전단은 제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조에 따른 지정이 있는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 및 제22조에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다는 내용으로 각각 개정되어 2011년 2월 5일부터 시행되었는바,먼저, 개정법률의부칙을 살펴보면, 부칙 제5조에서 행정처분 등에 관한 일반적 경과조치를 두어 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다고 규정하고 있지만, 이는 구법을 전부 개정함에 따라 새로운 제도의 급격한 변화에도 불구하고 종전의 규정에 따른 권리를 인정하려는 것일 뿐, 구법에 따른 문화재 지정이 있었던 때에 신법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주하도록 하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.다음으로, 개정법률 제83조제2항의 문언을 검토해 보면, “제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조에 따른 지정이 있는 때에는” 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는바, “제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조”의 규정은 보물, 국보 등의 지정에 관한 규정으로 각각 구법의 제5조, 제7조부터 제9조까지 및 제71조가 개정된 조문이고, 이와 같이 개정된 조문만을 적시하면서 해당 조문에 따른 지정이 있는 때에는 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보더라도, 제83조제2항의 개정규정은 문언상 개정법의 시행 후에 문화재로 지정되는 것부터 적용하려는 취지로 해석되고,구법에 따른 문화재 지정이 있었던 것까지 적용하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.그렇다면, 제83조제2항의 개정규정은 개정법률의 시행일인 2011년 2월 5일부터 제23조, 제25조부터 제27조까지 및 제70조의 개정규정에 따른 지정이 있는 때에는 사업인정 및 사업인정의 고시가 있는 것으로 간주한다는 의미라고 할 것입니다.따라서, 개정법률이 시행되기 전에 이미 문화재 지정이 있었던 경우에는 그 문화재 지정이 있었던 때에 사업인정 및 사업인정의 고시가 있었던 것으로 볼 수 없다고 할 것입니다.
문화재청 - 문화재청장 관할 국가지정문화재에 대한 현상변경허가 신청시 지방자치단체 장의 경유 여부(「문화재보호법」 제34조 및 같은 법 시행령 제23조 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

「문화재보호법」 제34조에 따라 제3자(토지소유자, 관계기관 및 단체, 기타 민원인 등)가 문화재청장이 직접 보존·관리하고 있는 국가지정문화재(세종대왕유적관리소, 경복궁 등 4대궁, 조선왕릉 13개 능)에 대한 현상변경허가 신청을 할 경우에 해당 신청서를 반드시 관할 시장·군수·구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출해야 하는지?

「문화재보호법」 제34조에 따라 제3자(토지소유자, 관계기관 및 단체, 기타 민원인 등)가 문화재청장이 직접 보존·관리하고 있는 국가지정문화재(세종대왕유적관리소, 경복궁 등 4대궁, 조선왕릉 13개 능)에 대한 현상변경허가 신청을 할 경우에 해당 신청서를 반드시 관할 시장·군수·구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출해야 합니다.

「문화재보호법」 제34조에 따르면, 국가지정문화재를 탁본 또는 영인하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 촬영을 하는 행위(제34조제2호), 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위(제34조제3호)를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받도록 하고 있습니다.해당 위임에 따른 「문화재보호법 시행령」 제23조에서는 같은 법 제34조에 따라 문화재청장의 허가를 받으려는 자는 해당 허가신청서를 관할 시장·군수·구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출하되, 이 경우 시장·군수·구청장은 관할 시·도지사에게 허가 신청사항 등을 알려야 하고, 다만, 같은 법 제34조제2호에 해당하는 행위에 대한 허가 신청은 시장·군수·구청장을 거치지 않아도 되도록 하고 있으며, 문화재청장은 허가를 하는 경우에 허가서를 시장·군수·구청장을 거쳐 신청인에게 내주도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제29조제3항 및 별지 제50호서식에서는 국가지정문화재 현상변경 허가신청서의 처리절차로서 문화재청 소관의 경우 처리기관은 문화재청으로, 경유기관은 관할 시·군·구 및 시·도로 규정하고 있습니다.우선, 위 규정에서는 국가지정문화재의 경우 「문화재보호법」 제34조제2호에 따른 탁본 또는 영인 등의 허가 신청이 아닌 현상변경 행위에 대하여는 예외 없이 시장·군수·구청장을 거쳐 그 허가신청서를 문화재청장에게 제출하도록 하고 있는바, 해당 규정상의 “국가지정문화재”에 문화재청장이 직접 보존·관리하는 국가지정문화재가 제외되는지에 대하여 살펴보면, 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 “국가지정문화재”란 문화재청장이 문화재위원회의 심의를 거쳐 유형·무형문화재, 기념물, 민속자료 중 중요한 것을 지정한 문화재를 말하는 것으로서, 해당 문화재의 소유자 또는 관리자 등이 누구인지와는 아무런 관계가 없다 할 것이므로, 문화재청장이 직접 보존·관리하고 있는 국가지정문화재의 경우에는 적용하지 않는다는 등의 명문의 규정이 없는 한, 문화재청장이 직접 보존·관리하는 국가지정문화재도 당연히 포함된다 할 것입니다.또한, 해당 규정에서 시장·군수·구청장의 경유제 또는 시·도지사에의 신청사항 통보제를 둔 취지를 판단하기 위하여 「문화재보호법」상 관련 규정을 살펴보면, 같은 법 제15조 및 같은 법 시행령 제23조제2항제3호에서는 같은 법 제34조에 따른 현상변경 허가신청에 대하여 시·도지사가 수립한 세부 시행계획 등에 부합하는 경우에만 그 허가를 하도록 하고 있고, 같은 법 제33조제1항에서는 문화재청장과 시장·군수·구청장은 국가지정문화재의 보존·관리 및 변경 사항 등에 관한 기록을 작성·보관하도록 하고 있으며, 같은 법 제37조제1항 및 제39조에서는 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 국가지정문화재의 관리·보호를 위하여 그 소유자, 관리자 등에 대한 일정한 행위의 금지나 제한 등을 명할 수 있고, 국가는 해당 조치에 필요한 경비를 시·도지사를 통하여 보조하여 시·도지사의 지시에 따라 관리·사용하도록 하고 있으며, 같은 법 제41조에서는 지방자치단체는 그 관할구역에 있는 국가지정문화재로서 지방자치단체가 소유하거나 관리하지 아니하는 문화재에 대한 관리·보호 또는 수리 등에 필요한 경비를 부담하거나 보조할 수 있도록 하고 있습니다.위 관련 규정을 종합하면, 지방자치단체의 장은 국가지정문화재의 보존·관리·보호 등을 위하여 기록을 작성하고, 일정한 행위의 금지나 제한 등을 명할 수 있으며, 필요한 경우 지방자치단체가 소유·관리하지 않은 문화재의 관리·보호 또는 수리를 위한 경비를 부담하는 등 「문화재보호법」상 그 역할이 적지 아니합니다. 뿐만 아니라 문화재청장이 현상변경 허가신청에 따른 허가를 하는데 있어서도 시·도지사가 수립한 세부 시행계획에 부합한 경우에만 그 허가를 하도록 하고 있음에 비추어 볼 때, 「문화재보호법 시행령」에서 현상변경허가 신청시 시장·군수·구청장에의 경유제와 시장·군수·구청장의 시·도지사에의 허가신청사항의 통보제를 둔 것은 국가지정문화재의 현상변경과 관련된 지방자치단체의 장이 그 소관 국가지정문화재의 체계적인 관리체계에 부합하도록 허가신청의 내용을 확인하고 검토할 수 있는 기회를 부여하고자 하는데 그 입법취지가 있다고 할 것인바, 따라서, 이러한 시장·군수·구청장의 경유제 또는 시·도지사에의 신청사항 통보제는 문화재청장이 직접 보존·관리하는지의 여부에 관계 없이 국가지정문화재 전체에 대하여 적용된다 할 것입니다.따라서, 「문화재보호법」 제34조에 따라 제3자(토지소유자, 관계기관 및 단체, 기타 민원인 등)가 문화재청장이 직접 보존·관리하고 있는 국가지정문화재(세종대왕유적관리소, 경복궁 등 4대궁, 조선왕릉 13개 능)에 대한 현상변경허가 신청을 할 경우에 해당 신청서를 반드시 관할 시장·군수·구청장을 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 할 것입니다.
문화재청 - 문화재청장의 허가 대상인 등록문화재의 현상변경 범위(「문화재보호법」 제56조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.07.21 / 시행일:

「문화재보호법」 제56조제2항제3호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재의 경우에 해당하여 문화재청장의 허가를 받아야 하는 현상변경은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 현상변경인지, 아니면 모든 현상변경인지?

「문화재보호법」 제56조제2항제3호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재의 경우에 해당하여 문화재청장의 허가를 받아야 하는 현상변경은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 현상변경에 한정된다고 볼 수 있습니다.

「문화재보호법」 제53조 및 같은 법 시행규칙 제34조제1항에 따르면, 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정문화재가 아닌 문화재 중에서 건설ㆍ제작ㆍ형성된 후 50년 이상이 지난 것(50년 이상이 지나지 아니한 것이라도 긴급한 보호 조치가 필요한 것을 포함함)으로서 역사, 문화, 예술, 사회, 경제, 종교, 생활 등 각 분야에서 기념이 되거나 상징적 가치가 있는 것 등에 해당하는 경우에는 등록문화재로 등록할 수 있도록 하고 있습니다.또한, 「문화재보호법」 제56조제1항에서는 등록문화재에 관하여 해당 문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)의 외관을 변경하는 행위로서 문화체육관광부령으로 정하는 행위, 해당 문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다)를 다른 곳으로 이전하거나 철거하는 행위 및 동산에 속하는 문화재를 수리하거나 보존처리하는 행위를 하려는 자에게 그 변경하려는 날의 30일 전까지 관할 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하도록 의무를 부과하고 있습니다.그런데, 「문화재보호법」 제56조제2항에서는 같은 조 제1항에 대한 예외로서 문화재청장의 허가를 받도록 의무를 부과하고, 그 허가 대상이 되는 등록문화재의 종류를 정하고 있는바, 같은 법 제35조제1항에 따라 그 문화재의 중요성을 감안하여 현상변경을 할 경우 문화재청장의 허가를 받도록 의무화되어 있는 보물 또는 국보 등 국가지정문화재의 경우에도 일정한 현상변경만 허가를 받도록 구체적으로 정하고 있음과 비교하여 볼 때, 같은 법 제53조에 따른 등록문화재의 경우 같은 법 제56조제1항에 따라 일정한 현상변경에 한정하여 신고하도록 그 행위요건을 완화하고 있음에도 불구하고, 같은 조 제2항 각 호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재 등이라는 이유로 같은 법 제35조제1항에 따라 보물 또는 국보 등 국가지정문화재의 허가를 받아야 하는 현상변경에 해당하는 행위보다 더 넓게 모든 현상변경을 허가 대상으로 정한 것으로는 보기 어렵다고 할 것입니다.이에 따라, 「문화재보호법」 제56조제2항은 같은 조 제1항에 대하여 현상변경에 해당하는 행위를 넓히기 위한 예외규정이 아니라 같은 조 제1항에 따른 신고 의무에 대한 예외를 정한 규정으로서 허가를 받아야 하는 의무와 그 허가 대상 등록문화재의 종류를 정하기 위한 규정으로 보아야 할 것이어서, 같은 조 제2항에서 의미하는 등록문화재의 현상변경은 그 현상변경에 해당하는 행위에 대하여 정하고 있는 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 한정하는 것이 타당하다고 할 것입니다.또한, 「문화재보호법」 제56조제1항및 제2항은 개정 전 「문화재보호법」(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 「문화재보호법」”이라 함) 제50조제1항이 두 개 항으로 나뉜 것인바, 구 「문화재보호법」 제50조제1항 본문 및 단서에서는 같은 항 각 호에서 정하는 동일한 범위의 현상변경에 해당하는 행위를 전제로 하고 있고, 같은 항 단서에서는 같은 항 본문에 따른 신고 의무의 예외로서 등록문화재에 대하여 허가를 받아야 하는 대상을 정하고 있었는바, 2010년 2월 4일 법률 제10000호로 전부개정되면서 개정 전 「문화재보호법 시행규칙」(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제47조제1항제3호 및 제4호에서 정하고 있던 신고 또는 허가 대상의 현상변경에 해당하는 행위를 「문화재보호법」 제56조제1항에 추가하여 각 호로 나누어 정하게 됨에 따라 구 「문화재보호법」 제50조제1항 단서 및 각 호의 허가를 받아야 하는 등록문화재에 대해서는 별도로 같은 조 제2항의 신설을 통하여 정하게 된 것으로 보일 뿐이고, 그 밖에 구 「문화재보호법」 제50조제1항과는 달리 신고 의무가 있는 현상변경의 범위에 대하여 허가를 받아야 하는 경우에 있어서는 모든 현상변경으로 넓히기 위한 개정으로 볼 만한 사정도 없음을 고려할 때, 「문화재보호법」 제56조제1항 및 제2항에 따른 신고 또는 허가 대상이 되는 현상변경의 범위는 구 「문화재보호법」 제50조제1항 본문 및 단서와 같이 동일하다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.따라서, 「문화재보호법」 제56조제2항제3호에 따라 소유자가 국가 또는 지방자치단체인 등록문화재의 경우에 해당하여 문화재청장의 허가를 받아야 하는 현상변경은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 현상변경에 한정된다고 볼 수 있습니다.
문화재청 - 설치 중인 건축물에 대하여 「문화재보호법」 제35조제1항에 따른 허가를 할 수 있는지 여부 (「문화재보호법」 제35조제1항 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2013.06.12 / 시행일:

「문화재보호법」 제74조제2항, 제35조제1항제2호, 제36조 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목 등에 따르면 시·도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 해당 시·도지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물을 설치하는 행위 등 시·도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함)의 허가(이하 “현상변경등 허가”라 함)를 받아야 하는바,시·도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시·도지사는 허가를 할 수 있는지?

시·도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 「문화재보호법」 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시·도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.

「문화재보호법」 제2조제2항 및 제13조제1항에 따르면 시·도지사는 국가지정문화재, 시·도지정문화재 등 지정문화재의 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역(이하 “역사문화환경 보존지역”이라 함)을 정하여야 하고, 같은 법 제35조제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제15조제2항제1호가목에 따르면 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위 등 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외함. 이하 같음)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하려는 자는 문화재청장의 허가, 즉 현상변경등 허가를 받아야 합니다.그런데, 「문화재보호법」 제70조제1항 및 제74조제2항에 따르면 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있고, 시·도지정문화재 등의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 같은 법 제35조제1항 등이 준용되는바, 시·도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 같은 법 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시·도지사는 허가를 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.먼저, 「문화재보호법」 제35조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 “다음 각 호의 어느 하나에 행위를 하려는 자”는 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어, 역사문화환경 보존지역에서 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위 등 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위(제2호) 등을 하려는 자는 허가권자로부터 사전에 허가를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.또한, 「문화재보호법」상 일정한 행위에 대하여 현상변경등 허가를 받도록 한 것은 문화재는 훼손되면 원상회복 및 복구가 사실상 곤란하기 때문에 지정문화재의 보존에 영향을 줄 우려가 있는 행위 등의 허용여부 등을 미리 검토하기 위한 것이라 할 것이고, 나아가 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 같은 법 제42조에 따른 행정명령, 같은 법 제99조에 따른 벌칙 등이 부과되는 점 등을 종합해 볼 때, 원칙적으로 현상변경등 허가는 건축물 설치 등의 행위를 착수하기 전에 받아야 하는 것이라 할 것입니다.그런데, 「문화재보호법」 제74조제2항, 제42조제1항제4호에서는 시·도지사는 현상변경등 허가를 받지 않고 시ㆍ도지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자의 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 규정의 형식·체재 및 문언에 비추어 보면 시ㆍ도지사에게 원상회복 등을 명할 수 있는 재량이 있다고 보는 것이 합리적이고, 사전에 현상변경등 허가를 받지 않은 행위에 대하여 원상회복 조치 등을 반드시 명하여야 하는 것이 아니라고 본다면, 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가가 가능할 것으로 보입니다.다만, 「문화재보호법」의 취지상 그 예외는 엄격히 제한되어야 할 것이어서, 사전에 「문화재보호법」상 현상변경등 허가를 신청하지 못하게 된 경위 및 그 책임의 정도, 문화재보호 법익의 침해 정도, 그 밖의 공익과 사익 등 관련 제반 이익을 비교형량하여, 현상변경등 허가를 사전에 신청하지 못하게 된 데에 고의 또는 중과실이 없고, 사전에 허가를 신청하였더라면 허가가 가능하였을 뿐만 아니라 현재도 허가기준에 부합하며, 현재 침해되는 「문화재보호법」상의 법익이 없는 반면, 이미 건축 중인 건축물을 철거하고 다시 신청하여 허가를 받게 하는 것이 상당한 사회경제적 손실을 초래하거나 행정절차상 무익한 반복 내지 비효율을 발생시키는 등 현저히 불합리한 특별한 사유가 있는 경우에 시·도지사는 예외적으로 설치 중인 건축물에 대하여도 현상변경등 허가를 할 수 있다고 할 것입니다.한편, 위와 같은 사유로 인하여 예외적으로 설치 중인 건축물에 대한 현상변경등 허가를 받았다고 하여, 종전에 현상변경등 허가를 받지 않고 건축물을 설치한 행위에 대한 형벌의 가벌성이 소멸되는지 여부는 별론이라 할 것입니다.따라서, 시·도지정문화재의 역사문화환경 보존지역에서 현상변경등 허가를 받지 않은 채 건축물의 설치 중(완공 전)에 있던 자가 현상변경등 허가를 신청하는 경우로서 「문화재보호법」 제36조의 허가기준에 부합하는 경우에 시·도지사는 원칙적으로 허가를 할 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 허가를 할 수 있습니다.
문화재청 - 시행규칙 본칙에 규정이 없는 서류를 별지 서식을 근거로 신청인에게 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있는지 여부(「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식에서는 신청인의 제출서류로 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하지 않고 있는“대상물 소유자 동의서”를 규정하고, 담당 공무원이 확인하여야 하는 사항으로서 “건축물대장등본, 토지(임야)대장, 건물 및 토지 등기부등본”을 규정하면서 확인에 동의하지 않는 경우에는 신청인에게 제출하도록 하고 있는바, 건축물인 등록문화재 등록을 신청하는 자가 등록문화재 등록신청을 하는 경우에 같은 서식을 근거로 해당 서류를 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있는지?

건축물인 등록문화재 등록을 신청하는 자가 등록문화재 등록신청을 하는 경우에 「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식을 근거로 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하지 않은 서류를 신청인이 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있습니다.

등록문화재 등록을 신청하기 위해서는 「문화재보호법 시행규칙」 제43조에서 규정한 것처럼 별지 제81호서식의 문화재 등록신청서에 같은 조 각 호의 사항을 적은 서류를 첨부하여 등록신청을 해야만 합니다. 그런데 같은 별지 제81호서식에서는 「문화재보호법 시행규칙」 제43조에서 구체적으로 명시하고 있지 않은 “대상물 소유자 동의서”를 신청인이 제출하도록 하고, “건축물 대장등본, 토지(임야)대장, 건물 및 토지 등기부등본”을 담당 공무원이 신청인으로부터 제출받는 것을 갈음하여 그 내용을 「전자정부법」 제21조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 확인하도록 하고 있어 등록신청에 있어서 「문화재보호법 시행규칙」 본칙에서 구체적으로 명시하지 않은 서류를 같은 별지 제81호서식을 근거로 제출하거나 확인받도록 할 수 있는지의 여부가 문제됩니다.일반적인 입법방식에 따르면, 인·허가나 등록 등의 신청절차를 규정할 때에 신청서의 양식과 첨부서류의 구체적인 내용은 총리령 또는 부령으로 위임하는 것이 일반적이고, 구비서류는 법령의 본칙에 규정(법령입안 심사기준, 법제처, 2006, 597페이지 참조)하여야 하며, 서식에 구비서류를 규정하는 경우에는 본칙에 규정된 구비서류와 일치되도록 하는 것이 원칙입니다.그런데, 이 사안과 같이 「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식에서 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하고 있지 않은 서류를 제출하게 하거나 담당 공무원에게 확인하도록 하는 경우 본칙의 규정내용과 일치시킬 필요성과는 별개로, 별지 서식도 같은 법 시행규칙의 일부인 이상 별지 서식 상의 구비서류에 관한 규정이 당연히 효력이 없다고는 할 수 없습니다.그리고, 「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식에 같은 법 시행규칙 제43조에 규정되지 않은 첨부서류를 첨부하도록 규정된 경우를 연혁적으로 살펴보면, 문화관광부령 제121호로 2005. 7. 28. 같은 법 시행규칙이 개정·시행될 당시 현행 제43조에 해당하는 제35조의4를 일부개정하면서 현행 별지 제81호서식에 해당하는 별지 제46호의7서식의 문화재 등록신청서가 신설되면서 본칙에 규정되지 아니한 첨부서류를 같은 별지 서식으로 규정하였는바, 본칙에 그 첨부서류를 규정하지 않은 것은 입법상 실수에 따른 것으로 보이고, 당시 「문화재보호법 시행규칙」 제35조의4가 현행 제43조와 큰 차이가 없는 내용으로 규정되어 있었음에도 별지 제46호의7서식을 신설한 점에 비추어 보면, 같은 서식에 규정된 첨부서류를 제출하도록 하려는 입법취지는 분명한 것으로 보입니다.다만, 문화재등록을 신청하는 자가 등록신청시에 구비(첨부)할 서류에 관하여 「문화재보호법 시행규칙」 제43조와 별지 제81호서식에서 규정하고 있는 구비(첨부)서류가 달라서 어떤 서류를 구비(첨부)하여야 할 것인지에 대하여 논란의 여지가 있으므로, 이에 대하여는 입법적으로 해결하는 등 별도의 조치가 필요하다고 할 것입니다.따라서, 건축물인 등록문화재 등록을 신청하는 자가 등록문화재 등록신청을 하는 경우에 「문화재보호법 시행규칙」 별지 제81호서식을 근거로 같은 법 시행규칙 제43조에서 구체적으로 명시하지 않은 서류를 신청인이 제출하게 하거나 담당 공무원의 확인을 받도록 할 수 있습니다.
문화재청 - 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부(「문화재보호법」 제2조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2016.02.23 / 시행일:

「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지?< 질의 배경 >○ 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부에 대해 문화재청 내부에서 의견대립이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체는 천연기념물에 해당합니다.

「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 “동물(그 서식지, 번식지, 도래지를 포함한다)”을 기념물의 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제2항제1호에서는 “국가지정문화재”란 문화재청장이 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재라고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 사적, 명승, 천연기념물의 지정기준과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 「문화재보호법 시행령」 제11조제1항에서는 법 제25조에 따른 천연기념물의 지정기준은 별표 1과 같다고 규정하고 있고, 같은 시행령 별표 1의 천연기념물란 제1호에서는 천연기념물 중 동물의 지정기준으로 한국 특유의 동물로서 저명한 것 및 그 서식지ㆍ번식지(가목), 석회암지대ㆍ사구ㆍ동굴ㆍ건조지ㆍ습지ㆍ하천ㆍ폭포ㆍ온천ㆍ하구(河口)ㆍ섬 등 특수한 환경에서 생장(生長)하는 특유한 동물 또는 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 또는 도래지(나목), 생활ㆍ민속ㆍ의식주ㆍ신앙 등 문화와 관련되어 보존이 필요한 진귀한 동물 및 그 서식지ㆍ번식지(다목), 한국 특유의 축양동물(畜養動物)과 그 산지(라목), 한국 특유의 과학적ㆍ학술적 가치가 있는 동물자원ㆍ표본 및 자료(마목), 분포 범위가 한정되어 있는 고유의 동물이나 동물군 및 그 서식지ㆍ번식지 등(바목)을 규정하고 있는바,이 사안은 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.먼저, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에서는 기념물의 하나로 “동물”을 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에서는 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 천연기념물로 지정할 수 있다고 규정하고 있으나, 동물이 천연기념물로 지정된 경우 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체가 천연기념물에 해당하는지 여부에 대해서는 「문화재보호법」에서 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 「문화재보호법」의 개별규정을 종합해서 판단해야 할 것입니다.그런데, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서는 문화재청장의 허가를 받아야하는 현상변경행위의 대상에 “천연기념물 ‘중’ 죽은 것을 포함”한다고 규정하고 있고 현상변경행위의 범위에 “천연기념물을 표본(標本)하거나 박제(剝製)하는 행위를 포함”하는 것으로 규정하고 있는바, “천연기념물 중 죽은 것”이라는 문언은 천연기념물 동물의 범위에 죽은 것이 포함된다는 것을 전제로 하는 것이고 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”는 ‘천연기념물 동물의 사체’를 대상으로 제작하는 행위를 의미하는 점에 비추어 볼 때, 천연기념물인 동물의 사체도 천연기념물에 해당하는 것으로 보아야 할 것입니다.또한, 「문화재보호법」 제25조제1항, 같은 법 시행령 제11조제1항 및 별표 1에 따라 동물을 천연기념물로 지정하는 경우 동물의 개체 가 아니라 동물의 종(種) 전체를 천연기념물로 지정하게 되는데, 동물에 대하여 생명을 유지하거나 잃는 것이 분명한 개체단위가 아니라 종 단위로 천연기념물로 지정하는 것은 천연기념물로 지정된 동물이 생명을 유지하거나 잃는 것을 구별하지 않고 천연기념물로 보겠다는 취지라고 할 것입니다.한편, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서 “천연기념물 중 죽은 것”과 “천연기념물을 표본하거나 박제하는 행위”를 현상변경 허가대상으로 규정하고 있는 것은 살아있는 천연기념물 동물을 보호하기 위한 목적이므로 해당 규정을 천연기념물 동물의 사체가 천연기념물에 해당한다는 근거로 볼 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다.그러나, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제21조의2제1항제2호에서 “국가지정문화재(천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)를 포획ㆍ채취ㆍ사육하거나 표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각하는 행위”를 허가대상으로 규정하고 있는 취지는 살아있는 천연기념물 동물의 생명에 위협을 야기할 수 있는 “포획ㆍ채취ㆍ사육”하는 행위를 허가대상으로 규정하여 살아있는 천연기념물 동물을 보호하고, 천연기념물 동물의 사후에 발생할 수 있는 “표본ㆍ박제ㆍ매장ㆍ소각” 행위를 허가대상으로 규정하여 천연기념물 동물의 사체를 관리하기 위한 것으로, 「문화재보호법」 제35조제1항제1호는 살아있는 천연기념물 동물과 천연기념물 동물의 사체에 대한 내용을 동등하게 규정하고 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.나아가, 앞서 본 규정 이외에도 「문화재보호법」 제40조제1항제9호에서는 국가지정문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관리단체는 “동식물의 종(種)이 천연기념물로 지정되는 경우 그 지정일 이전에 표본이나 박제를 소유하고 있는 경우”에 해당하면 그 사실과 경위를 문화재청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「문화재보호법」은 천연기념물 동물의 범위를 산 것과 죽은 것을 구별하지 않고 있다고 할 것입니다.이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「문화재보호법」 제2조제1항제3호다목에 따른 “동물”을 같은 법 제25조제1항에 따라 천연기념물로 지정한 경우, 그 천연기념물 동물이 죽은 후 남은 사체는 천연기념물에 해당한다고 할 것입니다.
문화체육관광부 - 1급정사서 자격요건 중에서 대학원 석사학위는 도서관 등 근무경력 이후의 학위를 의미하는지?(「도서관법 시행령」 별표 3 제1호다목 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2015.09.30 / 시행일:

「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목에서는 1급정사서 자격요건의 하나로 “2급정사서 자격증을 소지하고 도서관 근무경력이나 그 밖에 문화체육관광부령으로 정하는 기관에서 문헌정보학 또는 도서관학에 관한 연구경력이 6년 이상 있는 사람으로서 「고등교육법」에 따른 대학원에서 석사학위를 받은 사람”을 규정하고 있는바, 이때 대학원 석사학위는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되는지?< 질의 배경 >○ 한국도서관협회의 사서자격증 발급결정 과정에서 1급정사서 자격요건 중 대학원 석사학위는 도서관 등 근무경력 이후의 학위만을 의미하는지에 대하여 일부 자문의원이 이견을 제시하여, 문화체육관광부에서 법제처에 법령해석을 요청한 사안임.

「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목의 1급정사서 자격요건 중 “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되지 않고, 도서관 등 근무경력을 갖추기 전에 취득한 것도 포함됩니다.

「도서관법」 제6조제2항에서는 사서의 구분 및 자격요건과 양성에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목에서는 1급정사서 자격요건과 관련하여 “2급정사서 자격증을 소지하고 도서관 근무경력이나 그 밖에 문화체육관광부령으로 정하는 기관에서 문헌정보학 또는 도서관학에 관한 연구경력(이하 “도서관 등 근무경력”이라 함)이 6년 이상 있는 사람으로서 「고등교육법」에 따른 대학원에서 석사학위를 받은 사람”으로 규정하고 있는바,이 사안은 1급정사서 자격요건 중 “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”가 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되는지, 아니면 도서관 등 근무경력을 갖추기 전에 취득한 것도 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.먼저, 사서는 도서관에서 공중의 지식정보와 관련된 전문 업무를 수행하는 사람으로서, 「도서관법」 제6조제2항 및 「도서관법 시행령」 제4조제2항에서는 “사서”의 구분, 자격요건, 양성에 관한 사항만 규정하고 있고, 1급과 2급이라는 “정사서 급수”의 구분을 두고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 1급과 2급의 정사서 구분은 필수적인 직무의 특성에 의한 차이라기보다 학력이나 경력 등을 고려한 전문적 업무수행능력을 구분한 것이라고 할 것인바, 이 사안의 경우에는 먼저 “2급정사서 자격증의 자격기준 및 6년 이상의 도서관 등 근무경력 경력기준”을 충족한 후 “석사학위 학력기준”을 충족한 자와 먼저 “석사학위의 학력기준”을 충족한 후 “2급정사서 자격증의 자격기준 및 6년 이상의 도서관 등 근무경력 경력기준”을 충족한 자 사이에 사서직무에 관한 업무수행능력에 차이가 있다고 볼 만한 합리적인 이유가 없다고 할 것입니다.더욱이, 「도서관법 시행령」 별표 3 제2호라목에서는 2급정사서 자격요건의 하나로 “「고등교육법」에 따른 대학원에서 문헌정보학·도서관학 외의 석사학위를 받은 사람으로서 지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 사람”을 규정하고 있는데, 이 규정에 따라 2급정사서를 취득한 사람이 이 사안의 별표 3 제1호다목에 따라 1급정사서 자격을 취득하려는 경우 만약 “도서관 등 근무경력”을 갖춘 이후에만 “대학원 석사학위”라는 학력기준을 갖추어야 한다고 해석하면, 2급정사서를 취득하기 위하여 이미 석사학위를 받은 사람이 이후 1급정사서를 취득하기 위하여 또 다른 석사학위를 추가로 취득하여야 하고, 이 경우 그 석사학위가 문헌정보학이나 도서관학 등 전문 분야의 학위로 한정되어 있는 것도 아니라는 점에서 특별한 이유 없이 석사학위를 2회 취득할 것을 요구하는 것이 되어 불합리한 결과가 된다고 할 것입니다.한편, “～로서”는 지위나 신분 또는 자격을 나타내는 격조사로서(국립국어원 표준국어대사전 참조), 그 표현이 법령에 사용된 경우에는 통상 어떠한 자격이나 지위를 갖춘 자가 그 이후의 요건을 추가적으로 갖추어야 하는 것으로 해석되는 것이 일반적이라고 할 것입니다. 그러나, 법령을 해석할 때에는 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서도 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여야 할 것인바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 판결례 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 이 사안에서 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에만 대학원 석사학위라는 학력기준을 갖추어야 한다고 해석하면 특별한 이유 없이 석사학위를 2회 취득할 것을 요구하는 불합리한 결과를 초래한다는 점 등에 비추어 볼 때, “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되지 않는다고 보아야 할 것입니다.이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목의 1급정사서 자격요건 중 “「고등교육법」에 따른 대학원 석사학위”는 도서관 등 근무경력을 갖춘 이후에 취득한 것으로 한정되지 않고, 도서관 등 근무경력을 갖추기 전에 취득한 것도 포함한다고 보아야 할 것입니다.※ 법령정비 권고사항○ 1급정사서 자격취득의 합리적인 기준을 마련하려는 취지를 고려하여, 대학원 석사학위 취득 전후를 불문하고 도서관 등 근무경력을 보유한 경우 1급정사서 자격요건을 충족한 것으로 명확히 규정하려면, 입법적 검토를 거쳐 학력기준과 경력기준 간 선후관계가 없는 표현으로 바꾸거나 각호로 분리하여 정비할 필요가 있고, 아울러, 1급정사서 자격요건 중 이 건 「도서관법 시행령」 제4조제2항 및 별표 3 제1호다목에 해당하여 1급정사서가 된 비율이, 다른 요건을 갖추어 1급정사서가 된 비율보다 월등히 높은 현실에 비추어 볼 때, 1급정사서 자격요건 간의 형평이 맞는지도 검토할 필요가 있습니다.
문화재청 - 행정처분권자가 법령에 규정된 업무정지 처분의 경감기준을 초과하여 업무의 정지를 명할 수 있는지 여부(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 별표 4 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2013.12.31 / 시행일:

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조, 같은 법 시행령 제27조제1항, 별표 4의 Ⅱ. 제1호에 따르면 조사기관이 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우, 1차 위반 시 문화재청장은 1년의 업무정지 처분을 할 수 있다고 규정하면서, 위 별표의 Ⅰ. 제2호에 따르면 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하고 있는바,이 경우 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보아, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수 있는지?

문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보더라도, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수는 없습니다.

조사기관에 대한 업무정지 처분기준에 관한 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조, 같은 법 시행령 제27조제1항, 별표 4의 Ⅱ. 개별기준 제1호에 따르면 조사기관이 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우, 1차 위반 시 문화재청장은 1년의 업무정지 처분을 할 수 있는데, 위 별표의 Ⅰ. 일반기준 제2호에서는 행정처분권자는 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보아, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.먼저, 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 일률적으로 규정지을 수 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결 등 참조), 이 사안의 업무정지 처분기준인 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및 별표 4는 같은 법 제25조제1항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로,대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 등 참조), 관할 행정청이나 담당 공무원은 이러한 법규명령을 준수할 의무가 있다고 할 것입니다.또한, 조사기관에 대해 업무정지 처분 시 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수 있는 재량이 있는지 여부를 결정함에 있어서는, 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제27조제1항 및 별표 4의 Ⅰ. 일반기준 제2호의 규정형식이나 체재 또는 문언을 살펴야 하는바, 해당 법령은 행정처분권자는 위반행위 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 그 업무정지기간의 2분의 1의 범위에서 경감할 수 있다고 규정하여, 위반행위의 내용으로 보아 그 위반 정도가 경미할 때에는 업무정지기간의 범위를 경감할 재량의 여지를 두면서도, 재량의 범위를 업무정지기간의 2분의 1의 범위 내로 한정하였으므로, 이와 달리 업무정지기간의 2분의 1의 범위를 초과하여 경감할 수는 없다고 할 것입니다.따라서, 문화재청장은 업무정지 처분 시 그 위반 정도가 상당히 경미하다고 보더라도, 그 업무정지기간의 2분의 1을 초과하여 경감할 수는 없습니다.
문화체육관광부ㆍ경상남도 통영시 - 야영장업 등록의 공통기준으로서 “폐교재산을 활용하여 야영장업을 하려는 경우” 중 폐교재산의 범위(「관광진흥법 시행령」 별표 1 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2021.04.09 / 시행일:

관광사업의 등록기준을 정한 「관광진흥법 시행령」 별표 1 제4호다목(1)(아)에서는 야영장업 등록의 공통기준으로 야영장에 설치되는 건축물1)1) 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 말하며, 이하 같음.의 바닥면적 합계가 야영장 전체면적의 100분의 10 미만일 것을 규정하면서(본문), 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」(이하 “폐교활용법”이라 함) 제2조제2호에 따른 폐교재산을 활용하여 야영장업을 하려는 경우2)2) 기존 폐교재산의 부지면적 증가가 없는 경우만 해당하며, 이하 같음.에는 건축물 바닥면적의 제한 기준이 적용되지 않도록 규정하고 있는바(단서), 해당 기준의 “폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산”은 공유재산인 폐교재산으로 한정되는지, 아니면 폐교재산을 민간이 매입하여 사유재산이 된 경우도 포함되는지?3)3) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제2호가목에 따른 보전관리지역 또는 같은 법 시행령 제30조제4호가목에 따른 보전녹지지역에 야영장을 설치하는 경우에 해당하지 않는 경우를 전제함.< 질의 배경 >문화체육관광부와 경상남도 통영시에서는 위 질의요지와 관련한 의견 대립이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

「관광진흥법 시행령」 별표 1 제4호다목(1)(아) 단서의 “폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산”은 공유재산인 폐교재산으로 한정되며, 민간이 매입하여 사유재산이 된 폐교재산은 포함되지 않습니다.

「관광진흥법」 제4조제1항 및 제3항에서는 관광객 이용시설업(야영장업 포함) 등을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 자본금&#8228;시설 및 설비 등을 갖추어 등록하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 별표 1에서는 관광사업의 등록기준을 정하면서 제4호다목(1)(아)에서는 관광객 이용시설업 중 야영장업에 대한 공통기준으로 야영장에 설치되는 건축물의 바닥면적 합계를 야영장 전체면적의 100분의 10 미만으로 제한하되(본문), 폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산을 활용하여 야영장업을 하려는 경우에는 그렇지 않다고 규정하여(단서), 건축물 바닥면적의 제한이 적용되지 않는 경우를 “폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산”을 활용하여 야영장업을 하려는 경우로 한정하고 있습니다.그런데 폐교활용법 제2조제2호에서는 폐교되기 전에 직접 또는 간접으로 그 학교의 교육활동에 사용되던 시설과 그 밖의 재산 중 공유재산을 “폐교재산”으로 정의하여 폐교재산의 범위를 명확하게 공유재산으로 한정하고 있을 뿐 아니라, 같은 법 제4조에서는 시&#8228;도4)4) 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도를 말함.교육감에게 폐교재산의 실태조사, 유지&#8228;보수를 위한 관리계획 및 대부&#8228;매각 등 활용계획을 포함한 폐교재산의 활용계획을 수립할 의무를 부여하고 있음에 비추어 보면 대상이 되는 폐교재산은 공립학교 폐지 이후에도 공유재산이어야 한다는 점이 전제된 것으로 보아야 합니다.이와 같이 폐교활용법의 문언과 규정체계 상 같은 법 제2조제2호에 따른 폐교재산은 공유재산으로 한정된다는 것이 명백한 이상, 폐교재산을 야영장으로 활용하는 것을 촉진하고자 하는 관광진흥법령의 입법취지만을 이유로 “폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산”의 범위를 민간이 매입하여 사유재산이 된 폐교재산까지 포함하는 것으로 확대하여 해석할 수는 없습니다.따라서 「관광진흥법 시행령」 별표 1 제4호다목(1)(아) 단서의 “폐교활용법 제2조제2호에 따른 폐교재산”은 공유재산인 폐교재산으로 한정된다고 보아야 합니다.<관계 법령>관광진흥법제4조(등록) ① 제3조제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 여행업, 관광숙박업, 관광객 이용시설업 및 국제회의업을 경영하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다.② 삭제③ 제1항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 자본금ㆍ시설 및 설비 등을 갖추어야 한다.④ㆍ⑤ (생 략)관광진흥법 시행령제5조(등록기준) 법 제4조제3항에 따른 관광사업의 등록기준은 별표 1과 같다. 다만, 휴양 콘도미니엄업과 전문휴양업 중 온천장 및 농어촌휴양시설을 2012년 11월 1일부터 2014년 10월 31일까지 제3조제1항에 따라 등록 신청하면 다음 각 호의 기준에 따른다.1. ∼ 3. (생 략)[별표 1]관광사업의 등록기준(제5조 관련)1. ∼ 3. (생 략)4. 관광객이용시설업가. 전문휴양업(생 략)나. 종합휴양업(생 략)다. 야영장업(1) 공통기준(가) ∼ (사) (생 략)(아) 야영장에 설치되는 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 말한다. 이하 이 목에서 같다)의 바닥면적 합계가 야영장 전체면적의 100분의 10 미만일 것. 다만, 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제2조제2호에 따른 폐교재산을 활용하여 야영장업을 하려는 경우(기존 폐교재산의 부지면적 증가가 없는 경우만 해당한다)는 그렇지 않다.(자) (생 략)(이하 생략)폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.1. “폐교”란 「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 학교로서 학생 수의 감소, 학교의 통폐합 등의 사유로 폐지된 공립학교를 말한다.2. “폐교재산”이란 폐교되기 전에 직접 또는 간접으로 그 학교의 교육활동에 사용되던 시설과 그 밖의 재산 중 공유재산을 말한다.3. ∼ 8. (생 략)
문화체육관광부ㆍ민원인 - 일반일간신문을 경영하는 법인이 발행한 주식 중 대기업과 그 계열회사의 취득 또는 소유가 제한되는 주식의 범위(「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제18조제1항 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2024.03.20 / 시행일:

「신문 등의 진흥에 관한 법률」(이하 “신문법”이라 함) 제18조제1항에서는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”이라 함) 제2조제11호에 따른 기업집단 중 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사(이하 “대기업”이라 함)와 그 계열회사(대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자를 포함함)는 일반일간신문을 경영하는 법인(이하 “일반일간신문법인”이라 함)이 발행한 주식 또는 지분(이하 “주식등”이라 함)의 2분의 1을 초과하여 취득 또는 소유할 수 없다고 규정하고 있는바,일반일간신문법인 A가 대기업과 그 계열회사(이하 “대기업등”이라 함) B에 속하는 경우, 신문법 제18조제1항에 따라 대기업등 B가 일반일간신문법인 A가 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하여 소유하는지 여부를 판단할 때, ‘일반일간신문법인 A가 소유한 자기주식1)1) 자기주식의 소유란 주식을 발행한 회사 자신이 그 발행주식을 취득하여 주주가 되는 것을 말함(「상법」 제341조 및 제341조의2 참조)’이 ‘대기업등 B가 소유하는 일반일간신문법인 A의 발행 주식’에 포함되는지?2)2) ‘일반일간신문법인이 소유한 자기주식’이 신문법 제18조제1항에 따른 ‘일반일간신문법인이 발행한 주식’에 포함됨을 전제로 함.

이 사안의 경우, 신문법 제18조제1항에 따라 대기업등 B가 일반일간신문법인 A가 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하여 소유하는지 여부를 판단할 때 ‘일반일간신문법인 A가 소유한 자기주식’은 ‘대기업등 B가 소유하는 일반일간신문법인 A의 발행 주식’에 포함됩니다.

먼저 신문법 제18조제1항에서는 대기업등은 일반일간신문법인이 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하여 취득 또는 소유할 수 없다고 규정하고 있을 뿐, 일반일간신문법인이 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하여 취득 또는 소유할 수 없는 ‘대기업등’의 범위에서 해당 대기업등에 속하는 ‘일반일간신문법인’을 제외하고 있지 않고, 주식을 발행한 회사 자신이 주주가 되는 ‘자기주식’도 의결권이 없는1)1) 「상법」 제369조제2항 참조등의 특수성이 있을 뿐 ‘주식’에 해당하며, 달리 신문법령에서 ‘대기업등이 소유하는 일반일간신문법인의 발행 주식등’이 일반일간신문법인이 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하는지를 산정할 때 ‘일반일간신문법인 소유의 자기주식’이나 ‘의결권 없는 주식’을 제외한다는 내용을 명시하고 있지도 않으므로, 이 사안의 경우 ‘일반일간신문법인 A가 소유한 자기주식’도 ‘대기업등 B가 소유하는 일반일간신문법인 A의 발행 주식’에 포함되는 것으로 보는 것이 신문법 제18조제1항의 문언에 부합하는 해석입니다.그리고 신문법 제18조제1항에서 대기업등이 일반일간신문법인이 발행한 주식 또는 지분을 취득하거나 소유하는 것을 제한하고 있는 취지는 대기업등이 일반일간신문법인에 대한 지배적인 소유권을 획득함으로써 자본의 이익에 따라 언론의 공공성이 훼손되거나 여론의 다양성이 저해되는 것을 방지하기 위한 것이라 할 것2)2) 2008. 12. 26. 의안번호 제1803214호로 발의된 신문등의자유와기능보장에관한법률 전부개정법률안에 대한 국회문화체육관광방송통신위원회 검토보고서 참조인데, 자기주식의 경우 의결권이 없어 대기업등에 속하는 일반일간신문법인이 소유한 자기주식으로는 해당 일간신문법인의 의사결정에 직접적으로 참여할 수는 없다고 할 것이나, 대기업등에 속하는 일반일간신문법인이 자기주식을 소유하는 경우 그렇지 않은 경우에 비해 ‘일반일간신문법인이 발행한 주식 중 의결권이 있는 전체 주식’ 대비 ‘대기업등이 소유한 의결권 있는 주식’의 비율이 상승함으로써 일반일간신문법인에 대한 대기업등의 영향력이 커질 수 있는바, 이 사안과 같이 일반일간신문법인 A가 대기업등 B에 속하는 경우에 ‘일반일간신문법인 A가 소유한 자기주식’은 ‘대기업등 B가 소유하는 일반일간신문법인 A의 발행 주식’에서 제외된다고 해석하는 것은 신문법 제18조제1항의 입법 취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.따라서 이 사안의 경우, 신문법 제18조제1항에 따라 대기업등 B가 일반일간신문법인 A가 발행한 주식등의 2분의 1을 초과하여 소유하는지 여부를 판단할 때 ‘일반일간신문법인 A가 소유한 자기주식’은 ‘대기업등 B가 소유하는 일반일간신문법인 A의 발행 주식’에 포함됩니다.<관계 법령>신문 등의 진흥에 관한 법률제18조(대기업의 일반일간신문 소유제한 등) ① 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 기업집단 중 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사(이하 “대기업”이라 한다)와 그 계열회사(대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자를 포함한다)는 일반일간신문을 경영하는 법인이 발행한 주식 또는 지분의 2분의 1을 초과하여 취득 또는 소유할 수 없다.② (생 략)제19조(소유제한 위반 시 조치 등) ① 제18조를 위반하여 주식 또는 지분을 취득 또는 소유한 자는 그 초과분에 대한 의결권을 행사할 수 없다.② 시·도지사는 제18조를 위반하여 주식 또는 지분을 취득 또는 소유한 자에 대하여 6개월 이내의 기간을 정하여 이를 시정할 것을 명하여야 한다.③ (생 략)상법제369조(의결권) ① 의결권은 1주마다 1개로 한다.② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다.③ (생 략)
문화체육관광부 - 개인이 연구하여 발표한 개정법률 초안이 「저작권법」 제7조제1호에 해당되는지 여부(「저작권법」 제7조제1호) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.12.31 / 시행일:

「저작권법」 제7조제1호에서 「저작권법」의 보호를 받지 못하는 것으로 규정하고 있는 “헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙”에 개인이 연구하여 발표한 개정법률 초안이 포함하는지?

「저작권법」 제7조제1호에 따른 “헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙”에 개인이 연구하여 발표한 개정법률 초안은 포함되지 아니합니다.

「저작권법」 제2조제1호에서는 “저작물”이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제1항제1호에서는 소설ㆍ시ㆍ논문ㆍ강연ㆍ연설ㆍ각본 그 밖의 어문저작물을 이 법에서 말하는 저작물의 하나로 예시하고 있으며, 같은 법 제7조제1호에서는 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다고 규정하고 있습니다.일반적으로 법령에서 헌법ㆍ법률과 같은 법령을 인용하는 경우 특별한 규정이 없는 한 이는 공포·시행되어 법령으로서의 효력을 지니는 것을 의미한다고 할 것이므로, 「저작권법」 제7조제1호의 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙(이하 “법령등”이라 함)은 「헌법」 또는 「지방자치법」 등의 관계법령이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐 공포됨으로써 효력을 지니고 있는 국가 또는 자치단체의 법적 규범을 말하는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.그러나 개인이 작성한 헌법안, 법률안, 조례안 및 규칙안 등 초안은 「헌법」 또는 「지방자치법」 등의 관계법령이 정하는 바에 따라 법령등으로 성립되어 공포되지 아니한 것으로서 각각 법령등으로서 효력을 지니고 있지 아니하고, 효력을 지녔던 적도 없어 국가 또는 지방자치단체의 법적 규범에 해당되지 아니하므로 명시적 규정 없이 이를 법령등에 포함된다고 할 수는 없다 할 것입니다.한편, 「저작권법」 제7조제1호에서 법령등을 보호받지 못하는 저작물로 규정하고 있는 이유는 이론상 법령등이 민주적인 절차에 따른 국민 또는 주민의 동의에 기초하여 국민 또는 주민의 대표기관에 의하여 만들어진 것으로서 일반 국민 또는 주민 자신이 법령등의 진정한 소유자이거나 법령등의 저작자 내지 저작권자이고, 법령등의 특성상 그 내용도 국민이나 주민에게 널리 알려져야 하므로 이러한 법령등이 「저작권법」에 따른 저작물에 해당한다고 하더라도 이를 독점적으로 보호하는 것은 불합리하기 때문이나, 이러한 법령등으로 성립하기 전에 개인이 연구하여 제안한 법령등의 초안을 이러한 법령등과 같이 취급할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없습니다.이러한 점에 비추어볼 때, 개인이 작성한 법령등의 초안이 개인의 사상과 감정에 따른 노력의 산물로써 창조적인 표현을 담고 있어 「저작권법」에 따라 보호받을 수 있는 저작물에 해당한다면, 같은 법 제7조제1호를 이유로 저작물로서 보호를 하지 않는 것은 같은 법 제7조제1호의 규정을 둔 입법취지에 어긋난다고 할 것입니다.따라서, 「저작권법」 제7조제1호에 따른 “헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례 및 규칙”에는 개인이 연구하여 발표한 개정법률 초안은 포함되지 아니합니다.