조합설립변경인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 김철기 외 3인)
【피고, 상고인】 마포구청장
【피고보조참가인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 한가람 담당변호사 전영상 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 17. 선고 2011누220 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 피고 및 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 조합’이라고 한다)의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 이 사건 변경인가의 취소를 구할 소의 이익에 관한 법리오해의 점에 대하여
 가. 주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가 이후 적법한 절차를 거쳐 당초 변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 조합설립변경인가를 받은 경우, 당초 조합설립변경인가는 취소·철회되고 변경된 조합설립변경인가가 새로운 조합설립변경인가가 된다고 할 것이다. 이 경우 당초 조합설립변경인가는 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 소의 이익이 없다. 다만 당해 주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가에 기초하여 사업시행계획의 수립 등의 후속 행위를 하였다면 당초 조합설립변경인가가 무효로 확인되거나 취소될 경우 그 유효를 전제로 이루어진 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 위와 같은 형태의 변경된 조합설립변경인가가 있다고 하여 당초 조합설립변경인가의 취소를 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다.
 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 참가인 조합은 이 사건 조합설립인가 후 사업시행계획인가를 받았고, 그 후 이 사건 변경인가인 제1차 조합설립변경인가를 받았는데, 그 내용은 이 사건 조합설립인가와 비교하여 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’는 크게 변경하지 않으면서도 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 844억여 원에서 1,422억여 원으로 약 68% 증액하는 것이었던 사실, 참가인 조합은 이에 기초하여 이 사건 사업시행계획변경인가를 받았고, 그 후 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻은 총회 의결을 거쳐 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’를 용적률 상향에 따라 일부 변경하고 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 1,786억여 원으로 증액하는 내용으로 제2차 조합설립변경인가를 받은 사실 등을 알 수 있다.
 다. 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 변경인가의 유효를 전제로 참가인 조합이 이 사건 사업시행계획변경인가를 받는 등의 후속행위를 한 이상, 그 후 참가인 조합이 적법한 절차를 거쳐 이 사건 변경인가의 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 제2차 조합설립변경인가를 받았더라도, 원고에게는 이 사건 변경인가의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 이 사건 변경인가의 적법 여부에 관한 법리오해의 점에 대하여
 가. 주택재개발조합 설립인가 처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격을 가지고 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 등 참조). 구 도시 및 주거환경정비법(2011. 9. 16. 법률 제11059호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제1항은 이와 같은 조합설립인가의 내용을 변경함에 있어서 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조 각 호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 행정청이 위 신고사항을 변경하면서 신고절차가 아닌 변경인가 형식으로 처분을 한 경우, 그 성질은 위 신고사항을 변경하는 내용의 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 등 참조), 그 적법 여부 역시 변경인가의 절차 및 요건의 구비 여부가 아니라 신고 수리에 필요한 절차 및 요건을 구비하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
 그런데 구 도시정비법 시행령 제34조는 ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’ 중 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’(제3호), ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경’(제4호)을 포함한 일부 사항들에 대하여는 총회 의결을 거치도록 규정하고 있으므로 이에 해당하는 사항의 변경을 위하여는 총회 의결을 거쳐야 한다고 할 것이다.
 또한 구 도시정비법령이 조합설립인가와 조합설립변경인가는 동의서에 동의를 받도록 하고, 정관의 확정·변경, 사업시행계획서의 수립·변경, 관리처분계획의 수립·변경 등은 총회 의결에 따라 동의를 받도록 하여 동의서 방식과 총회 의결 방식을 준별하고 있고, 총회 의결의 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하도록 하여(구 도시정비법 제24조 제5항) 총회 의결의 실질화를 꾀하고 있으므로, ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’을 변경하면서 변경인가 형식으로 처분을 한 경우 변경인가 절차에 따른 조합원 4분의 3 이상의 동의서를 받았다고 하더라도 이로써 총회 의결에 의한 동의에 갈음할 수는 없다고 할 것이다.
 한편 재개발조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 당초 재개발조합 설립인가 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 재개발조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’에 관하여 그것이 당초의 재개발조합 설립인가의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 불구하고 조합원의 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 구 도시정비법 제16조 제1항 소정의 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재개발조합 설립인가의 내용이 손쉽게 변경되어 재개발조합 설립인가의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재개발사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 초래할 수 있다. 따라서 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 참가인 조합은 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 이 사건 조합설립인가보다 약 68% 증액하는 것을 주된 내용으로 하여 조합원 4분의 3 이상의 동의서를 받아 이 사건 변경인가를 받았던 사실, 참가인 조합의 정관은 조합의 비용부담에 관한 사항을 조합원 과반수 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하도록 정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 구 도시정비법령에 비추어 살펴보면, 이 사건 변경인가는 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’ 등의 변경에 관한 것으로 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2의4호 소정의 ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’을 변경하는 내용의 신고를 수리하는 의미를 가지는 것이고, 위 신고사항의 변경을 위하여는 구 도시정비법 시행령 제34조에 따라 총회 의결에 의한 동의를 얻어야 한다. 그런데 그 변경 내용이 이 사건 설립인가와 비교하여 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 약 68% 증액하는 것으로서 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도의 변경이므로, 참가인 조합의 정관에서 정한 가결정족수가 아닌 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호의 규정을 유추적용한 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거쳐야 적법하다고 할 것이다. 이 사건 변경인가는 이와 같은 적법한 총회 의결을 거치지 아니하였으므로 위법하다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 받아들여 이 사건 변경인가를 취소한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 이 사건 변경인가의 적법요건에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 조합설립인가 사항의 변경에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심은 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’이 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항이 정한 동의서의 필수적 기재 사항인 이상 이는 조합설립인가 사항에 해당하므로 위 사항의 변경을 이유로 한 변경인가를 한 경우 이를 다툴 수 있다는 취지로 판단하였다.
 구 도시정비법령 및 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 소를 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 이 사건 변경인가의 취소 범위에 관한 법리오해의 점에 관하여
 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 참가인 조합의 의사나 이 사건 변경인가 신청의 내용에 비추어 보면 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’의 변경을 내용으로 하는 이 사건 변경인가가 가분적이라고 할 수 없으므로 이 사건 변경인가 전부를 취소하여야 한다는 취지로 판단하였다.
 위 법리에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 사정판결의 필요성 여부에 관하여
 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로, 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누4660 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 보면, 피고가 주장한 사유만으로 이 사건에서 사정판결의 필요성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 조합설립변경인가 후에 다시 변경인가를 받은 경우 당초 조합설립변경인가의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부
[2] 조합설립인가의 변경에서 행정청이 신고사항을 변경하면서 변경인가 형식으로 처분을 한 경우, 그 처분의 성질 및 적법 여부의 판단 방법
[3] 조합설립인가의 변경에서 신고사항을 변경하면서 변경인가 형식으로 처분을 한 경우, 변경인가 절차에 따른 조합원 4분의 3 이상의 동의서를 받은 것으로써 총회 의결에 의한 동의에 갈음할 수 있는지 여부(소극)
[4] 재개발조합 정관의 ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 재개발조합 설립인가 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우, 그 동의에 필요한 의결정족수(=조합원 3분의 2 이상) 및 의결정족수에 못 미치는 동의로 가결될 수 있도록 정한 정관 규정의 효력(=무효)

[1] 주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가 이후 적법한 절차를 거쳐 당초 변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 조합설립변경인가를 받은 경우, 당초 조합설립변경인가는 취소·철회되고 변경된 조합설립변경인가가 새로운 조합설립변경인가가 된다. 이 경우 당초 조합설립변경인가는 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 소의 이익이 없다. 다만 당해 주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가에 기초하여 사업시행계획의 수립 등의 후속 행위를 하였다면 당초 조합설립변경인가가 무효로 확인되거나 취소될 경우 그 유효를 전제로 이루어진 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 위와 같은 형태의 변경된 조합설립변경인가가 있다고 하여 당초 조합설립변경인가의 취소를 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2011. 9. 16. 법률 제11059호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 조합설립인가의 내용을 변경할 때 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 행정청이 위 신고사항을 변경하면서 신고절차가 아닌 변경인가 형식으로 처분을 한 경우, 그 성질은 위 신고사항을 변경하는 내용의 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로, 그 적법 여부 역시 변경인가의 절차 및 요건의 구비 여부가 아니라 신고 수리에 필요한 절차 및 요건을 구비하였는지 여부에 따라 판단해야 한다.
[3] 구 도시 및 주거환경정비법령이 조합설립인가와 조합설립변경인가는 동의서에 동의를 받도록 하고, 정관의 확정·변경, 사업시행계획서의 수립·변경, 관리처분계획의 수립·변경 등은 총회 의결에 따라 동의를 받도록 하여 동의서 방식과 총회 의결 방식을 준별하고 있고, 총회 의결의 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하도록 하여[구 도시 및 주거환경정비법(2011. 9. 16. 법률 제11059호로 개정되기 전의 것) 제24조 제5항] 총회 의결의 실질화를 꾀하고 있으므로, ‘조합설립인가의 변경에서 신고사항’을 변경하면서 변경인가 형식으로 처분을 한 경우 변경인가 절차에 따른 조합원 4분의 3 이상의 동의서를 받았다고 하더라도 이로써 총회 의결에 의한 동의에 갈음할 수는 없다.
[4] 재개발조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’에 관한 사항이 당초 재개발조합 설립인가 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2011. 9. 16. 법률 제11059호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항, 제1항 제8호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 필요로 한다고 보는 것이 타당하다. 이와 달리 재개발조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’에 관하여 그것이 당초의 재개발조합 설립인가의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 조합원의 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정한 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재개발조합 설립인가의 내용이 손쉽게 변경되어 재개발조합 설립인가의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재개발사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 가져올 수 있다. 따라서 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 효력을 인정하기 어렵다.