임금등청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2020.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박성철 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 11. 8. 선고 2019구합57619 판결
【변론종결】2020. 7. 1.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고는 원고에게 미합중국통화 99,382달러와 2,653,340원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 예비적으로, 피고는 원고에게 114,564,426원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는, 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하고, 피고가 이 법원에서 새로 주장하거나 항소이유로서 특히 다툰 부분에 대하여 제2항과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심판결 제14면 제1행의 "제1심으로서"를 "제1심의"로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 별지 "관계 법령"에 이 판결 별지 "관계 법령" 기재 내용을 추가한다.
2. 피고의 이 법원에서의 주장 및 추가 판단
가. 주장의 요지
1) 원고의 재외근무수당 지급청구권의 부존재
구 공무원수당 등에 관한 규정(2017. 1. 6. 대통령령 제27770호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원수당규정’이라 한다) 제19조 제5항에 따르면, 파견기간이 30일 이상인 국외파견기간 중에는 재외근무수당과 같은 특수업무수당을 지급하지 아니하는 것이 원칙이다. 따라서 모스크바 한국학교에 3년 동안 파견되어 근무한 원고에게는 그 기간 동안의 재외근무수당에 해당하는 116,856달러의 지급을 구할 권리가 인정되지 아니하고, 나아가 위 금액이 원고가 이 사건 소에서 지급을 구하는 전체 금액인 99,382달러와 2,653,340원의 합계보다 다액인 이상, 피고는 원고에게 더 이상의 수당 등을 지급할 의무를 부담하지 아니한다. 
2) 재외 한국학교 파견교사의 수당에 관한 교육부장관의 적법한 재량권 행사
재외국민교육법 시행령 제17조는 ‘파견공무원에게는 공무원수당규정 제4조에 따른 수당을 지급하되, 교육부장관은 공무원수당규정이 정한 범위에서 예산사정 등을 고려하여 그 지급대상과 지급범위를 조정할 수 있다’고 규정하고 있는바, 교육부장관은 위 규정에 따라 부여된 재량권의 범위 내에서 수당의 지급액수를 합리적으로 조정할 수 있다. 또한 교육부는 총액인건비제를 실시하고 있는 중앙행정기관이므로, 교육부장관은 인사혁신처장이 정하는 범위에서 소속 공무원에 대한 수당지급액·지급범위 또는 지급방법을 달리 정하거나, 필요한 경우에는 수당을 신설·통합 또는 폐지할 수 있으므로, 원고에게 지급된 수당은 이에 근거하여 조정된 것으로서 정당하다. 
나. 판단
1) 원고의 재외근무수당 지급청구권의 존재 여부에 대한 판단
 갑 제13, 14, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 원고와 같이 직무수행을 위해 국외에 파견되어 공무원수당규정 제4조에 의하여 재외공무원의 수당 등에 관한 규정이 준용되는 국외파견공무원에게는 공무원수당규정 제19조 제5항이 적용되지 아니한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고 주장은 이유 없다. 
 가) 구 공무원수당규정 제19조 제5항은 강등·정직·직위해제 또는 휴직(공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직은 제외)으로 근무하지 아니한 달에는 특수업무수당 등을 지급하지 아니한다고 규정하면서, 이와 병렬적으로 파견기간이 30일 이상인 국외출장이나 국외파견기간에도 특수업무수당 등을 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 위 규정 단서에서는 월중에 강등·정직·직위해제 또는 휴직처분을 받거나 복직한 경우에는 실제로 근무한 일수에 따라 일할 계산하여 수당 등을 지급하고, 교육공무원이 연수를 목적으로 해외출장을 한 경우에는 특수업무수당 중 연구업무수당 등은 지급하도록 예외를 두고 있다. 
구 공무원수당규정 제19조 제5항의 위와 같은 규정 형식과 문언, 공무원수당규정 제14조에 따라 공무원으로서 특수한 업무에 종사하는 사람에게 지급되는 수당인 특수업무수당의 성격을 종합해보면, 위 규정은 어떠한 사유로 인해 본래 종사하던 특수한 업무를 수행하지 않게 되었을 경우에는 해당 특수업무수당을 지급하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다. 그렇다면 ‘국외파견’이 그 특수한 업무의 본질에 해당하는 재외공무원에게 지급되는 재외근무수당은 재외공무원의 강등·정직·직위해제 또는 휴직으로 인하여 지급되지 아니할 수는 있어도, ‘장기 국외파견’으로 인하여 지급되지 아니할 수는 없다. 만약 피고의 해석에 따른다면, 재외근무수당은 30일 미만의 기간으로 파견된 재외공무원에게만 지급할 수 있다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 
 나) 공무원수당규정 제4조에서 원고와 같은 국외파견공무원에게 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하도록 특례를 규정한 취지는, ‘국외파견’이라는 업무의 특수성에 있어서 양자가 동일한 이상 이에 대하여 적절한 보상이 이루어지도록 하는 것이 공평하다는 것으로 보인다. 따라서 재외공무원에 대한 재외근무수당의 지급에 관한 위와 같은 해석은 공무원수당규정 제4조에 의하여 재외공무원에게 지급되는 수당 등에 관한 규정이 준용되는 원고와 같은 국외파견공무원에게도 마찬가지로 적용되어야 한다. 
 다) 2016. 1. 1.부터 적용된 2016년도 공무원보수 등의 업무지침(인사혁신처 예규 제18호)에서 공무원수당규정 제4조의 적용을 받는 직무파견공무원에게 특수업무수당 중 별표 11 제1호부터 제3호까지는 지급하지 아니하나 그 밖의 수당 등은 전액 지급한다고 규정하고 있으므로, 재외근무수당(별표 11 제4호)은 전액 지급대상인 것으로 보이는 점, 원고와 마찬가지로 재외국민교육법에 의해 교육부장관으로부터 선발된 2016년도 재외교육기관장 및 2018년도 한국교육원 교사에게는 재외근무수당을 지급한다고 명시적으로 공고하기도 한 점, 피고는 이 사건 공고 당시부터 제1심 변론종결 때까지 위 공무원수당규정 제19조 제5항에 대하여 아무런 언급을 하지 않다가 이 법원에 이르러서야 원고와 같은 국외파견공무원에게도 위 규정이 적용된다는 주장을 한 점 등에 비추어보면, 피고 또한 위 규정이 원고와 같이 직무수행을 위해 국외에 파견된 공무원에게는 당연히 적용되지 않는다고 보아왔던 것으로 보인다. 
2) 파견교사의 수당에 관한 교육부장관의 재량권 존부 등에 관한 판단
 갑 제21, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 설령 재외국민교육법 시행령 제17조에 의하여 교육부장관에게 재외 한국학교 파견교사의 수당을 조정할 수 있는 재량권이 인정된다 하더라도, 그러한 조정이 아무런 구체적인 내부지침이나 세부 기준도 없이 이루어진 이상 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
 가) 재외국민교육법 시행령 제17조는 원고와 같은 파견공무원에게 원칙적으로 공무원수당규정 제4조에 따라 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하되, 예외적으로 교육부장관에게 공무원수당규정이 정한 범위에서 예산사정 등을 고려하여 그 지급대상과 지급범위를 조정할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 공무원수당규정 제2조에 따르면, ‘다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외’에는 공무원에게 지급하는 수당 등의 지급범위 등에 관하여는 공무원수당규정이 정하는 바에 따라야 한다. 
 그렇다면 그 자체로는 아무런 구체적인 기준을 정하고 있지 않은 위 재외국민교육법 시행령 제17조를 공무원수당규정 제2조에 정한 ‘다른 법령의 특별한 규정’으로 보기 위해서는 교육부령 또는 최소한 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 있는 교육부 예규라도 제정되었어야 한다. 그런데 이에 관한 아무런 내부지침 등 재량준칙이 존재하지 아니한다고 피고가 자인하고 있고, 재외국민교육법 시행령 제17조에 따르더라도 파견공무원에게는 공무원수당규정 제4조에 따라 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하는 것이 원칙이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고와 같이 재외국민교육법에 의하여 국외로 파견된 교사에게는 재외근무수당 등이 지급되어야 한다. 
 나) 피고는 교육부가 총액인건비제를 운영하는 기관이므로, 교육부장관은 공무원수당규정 제23조 제1항에 의하여 소속 공무원에 대한 수당에 관하여 광범위한 재량권을 가진다는 취지로 주장한다. 그런데 위 공무원수당규정 제23조에 따르면, 총액인건비제를 운영하는 기관의 장은 ‘인사혁신처장이 정하는 범위에서’ 수당의 지급액 및 범위 등을 달리 정할 수 있는 것이고, 이 경우에도 보수조정심의위원회의 사전심의를 거쳐야 하며, 인사혁신처장 및 기획재정부장관에게 그 사실을 통보하여야 한다. 
 그러나 인사혁신처장이 제정한 2016년도 공무원보수 등의 업무지침에서는 총액인건비제 시행기관이 수당 등을 조정하기 위해서는 자체 운영지침을 제정하여야 하며, 이는 예규 또는 부령 등 그 이상의 형식으로 규정하여야 한다고 정하고 있는데, 교육부장관이 이 부분 수당의 조정에 관하여 아무런 내부지침 등을 제정하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 교육부장관이 이에 관하여 보수조정심의위원회의 사전심의를 거쳤다거나 인사혁신처장 및 기획재정부장관에게 이를 통보하였다는 사실을 뒷받침할만한 아무런 증거가 없고, 피고도 이에 관하여 별다른 해명을 하고 있지 아니하다. 
 다) 피고는 당시 예산사정을 고려하여 이 사건에서와 같이 수당을 적절히 조정한 것이라고 주장한다. 그런데 법령에 의하여 수당 등의 지급을 구할 권리가 인정되고, 나아가 이러한 수당 등이 예산에 계상되어있으면 예산의 실제 편성 여부와 관계없이 공무원은 수당 등의 지급을 구할 수 있는 것이 원칙이고(대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결 등 참조), 기획재정부에서 작성한 2016년도 예산안 편성 세부지침에 따르면 재외공무원에게 지급되는 재외근무수당 등의 특수업무수당 또한 당해연도 예산에 계상되어있는 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 재외근무수당 등의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 
 라) 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 되고, 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조). 
 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 공무원수당규정과 이에 관한 인사혁신처 예규 등에 따르면, 원고와 같은 국외파견공무원에게는 재외공무원에게 지급되는 수당이 모두 지급되는 것이 원칙이고, 국가공무원법에 따른 근무조건 법정주의에 비추어볼 때 공무원에게 지급되는 수당 등의 보수는 구체적인 기준에 근거하여 지급되어야 함에도, 이 사건의 경우에는 법원의 심사대상이 될 만한 교육부장관의 소속 공무원에 대한 수당 등의 지급에 관한 기준 등을 전혀 찾아볼 수 없다. 
 게다가 위 공무원수당규정과 인사혁신처 예규에서 수당의 지급범위 등을 조정할 수 있는 적법한 절차와 수단을 마련해두었음에도 불구하고 교육부장관은 이에 따르지 아니하였고, 교육부 소속 공무원과 재외 한국학교 간의 실무적인 협의 수준에서 이 사건과 같은 수당 조정이 이루어진 것으로 보이는 이상, 재외국민교육법 시행령 제17조가 교육부장관에게 재외 한국학교 파견교사에게 지급할 수당 등에 관한 재량권을 부여하고 있다고 하더라도 적어도 이 사건에 관하여는 그 재량권의 행사가 객관적인 합리성과 형평성을 결여한 것으로서 위법하다고 판단된다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이범균(재판장) 이동근 김재호