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인신보호해제결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2014.08.25 / 시행일:

【구제청구자 겸 피수용자】 
【변 호 인】 변호사 이일
【수용자, 재항고인】 인천공항출입국관리사무소
【원심결정】 인천지법 2014. 4. 30.자 2014인라4 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 구제청구자의 항고를 기각한다.

【이 유】신체의 자유는 모든 인간에게 그 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한, 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와의 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것은 법률상 근거 없이 인신의 자유를 제한하는 것으로서 인신보호법이 구제대상으로 삼고 있는 위법한 수용에 해당한다.
 같은 취지에서 재항고인이 2013. 11. 20. 대한민국 입국이 불허된 구제청구자를 법률상 근거 없이 외부와의 출입이 통제되는 이 사건 송환대기실에 강제로 수용한 것은 위법한 수용에 해당한다고 보아 재항고인에게 구제청구자에 대한 수용을 즉시 해제할 것을 명한 원심의 조치는 정당하다.
 다만, 인신보호법에 의한 구제청구절차가 진행되는 중에 피수용자에 대한 수용이 해제되었다면, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 구제청구의 이익도 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27.자 2011인마2 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 원심결정 후인 2014. 5. 4. 구제청구자에 대한 이 사건 송환대기실에서의 수용을 해제한 사실, 구제청구자는 같은 달 26일 대한민국 입국이 허가되어 현재 대한민국 내에서 체류하고 있는 사실을 알 수 있고, 달리 이미 대한민국에 입국한 구제청구자가 향후 같은 사유로 이 사건 송환대기실 또는 다른 수용시설에 재수용될 가능성이 있다고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 송환대기실에서의 수용의 해제를 구하는 이 사건 구제청구는 더 이상 구제청구의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이 사건 구제청구의 이익이 있음을 전제로 한 원심결정은 결과적으로 위법하게 되어 더 이상 유지될 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심이 외국인인 구제청구자에게는 인신보호법이 적용되지 아니한다고 보아 구제청구의 적격이 없다고 판단한 것은 타당하다고 보기 어려우나 이 사건 구제청구를 각하한 결론은 결과적으로 정당하므로, 구제청구자의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 대한민국 입국이 불허되어 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게 인신보호법상 구제청구권이 인정되는지 여부(적극) 및 대한민국 입국이 불허된 외국인을 외부와 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것이 인신보호법상 구제대상인 위법한 수용에 해당하는지 여부(적극)
[2] 인신보호법에 의한 구제청구절차 진행 중 피수용자에 대한 수용이 해제된 경우, 구제청구의 이익이 소멸하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 신체의 자유는 모든 인간에게 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것은 법률상 근거 없이 인신의 자유를 제한하는 것으로서 인신보호법이 구제대상으로 삼고 있는 위법한 수용에 해당한다.
[2] 인신보호법에 의한 구제청구절차가 진행되는 중에 피수용자에 대한 수용이 해제되었다면, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 구제청구의 이익도 소멸한다고 보아야 한다.
담보물인도·담보물인도 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희 외 6인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 전은한 외 1인)
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 1 외 5인 (소송대리인 변호사 원유석 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 23. 선고 2012나62440, 62457 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인들이 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
병존적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 통상 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결 등 참조). 또한 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 되게 한 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이 때 부담부분은 균등한 것으로 추정되나, 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다른 경우에는 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 시공사로서, 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 주식회사 □□□는 시행사로서 이 사건 사업부지 위에 콘도미니엄과 부대시설을 건축하고, 그 대지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양할 것을 목적으로 이 사건 사업약정을 체결한 사실, ② 이 사건 사업약정에서 위 참가인이 토지비와 공사비 등 사업자금 전액을 조달하기로 하여 이 사건 대출약정이 체결되었고, 위 사업약정이 해지되는 경우 위 참가인이 위 대출약정에 따른 대출 원리금 기타 사업투입비용을 즉시 상환할 의무를 부담하기로 한 사실, ③ 원고는 이 사건 사업약정 및 대출약정에서 원칙적으로 책임준공의무 및 책임분양의무를 부담하되, 원고가 최종상환일까지 이를 이행하지 못한 경우 위 참가인의 이 사건 대출금채무를 병존적으로 인수하기로 한 사실, ④ 이 사건 대출금은 수익자인 위 참가인을 위한 이 사건 사업의 사업비로 2008. 3. 28.부터 2009. 1. 28.까지 위 참가인에게 대출된 사실, ⑤ 그 후 이 사건 사업의 착공이 미루어지던 중 대주단은 2009. 6. 9.경 이 사건 대출금에 대한 이자 미지급을 이유로 기한의 이익 상실을 통지하였고, 이에 따라 위 책임준공의무 및 책임분양의무를 이행하지 못하게 된 원고는 2010. 8. 16.경 이 사건 대출원금 및 그 지연이자 전액을 대위변제한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 사업약정 및 대출약정에 따라 위 참가인의 이 사건 대출금채무를 병존적으로 인수함으로써 원고와 위 참가인은 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있게 되었다고 할 것이고, 이 사건 사업의 구조와 대출약정의 내용 등에 비추어 보면 원고와 위 참가인 사이에서는 위 참가인이 이 사건 대출금채무를 최종적으로 부담하기로 약정하였거나 적어도 이 사건 대출금 전액을 위 참가인이 자신을 수익자로 한 사업비로 사용함으로써 내부관계에서 위 참가인이 그 채무 전액을 부담하기로 하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 이 사건 대출금채무에 대한 원고의 병존적 채무인수를 연대보증으로 본 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고가 이 사건 대출금의 변제액 전부에 관하여 위 참가인에게 구상권을 행사할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 병존적 채무인수의 법적 성질과 그 내부적 분담비율에 관한 법리 등을 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 참가인들이 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 사업권을 탈취하거나 책임분양의무를 면하기 위하여 고의로 착공을 하지 아니하여 책임준공의무를 이행하지 않았다고 인정하기에 부족하고, 위 참가인들이 주장하는 바와 같이 원고가 대주단에 대한 대출금 채무만을 변제하고 변제자 대위권을 행사하여 위 참가인 주식회사 □□□가 가지는 사업자의 지위, 관광사업자 및 건축주로서의 지위와 인허가권, 이 사건 사업부지 및 담보부지, 사업비계좌에 입금된 금원 등을 취득하는 등의 방법으로 막대한 이득을 챙기려고 한다는 등의 사정만으로는 위 참가인 주식회사 □□□의 채무를 대위변제한 원고가 위 참가인에 대한 구상권을 취득하지 못한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산 및 수익권의 가치에 대한 심리를 다하지 아니하거나 책임준공의무 위반에 관한 귀책사유의 입증책임 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은 이 사건 신탁계약상 수익권은 ‘신탁부동산에서 발생하는 금전 및 그 금전의 운용수익과 이에 준하는 것을 교부받을 수 있는 권리’로서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권과는 구별되는 점 등에 비추어 보면, 위 소유권이전등기청구권이 이 사건 근질권의 목적물인 이 사건 신탁계약상 수익권에 포함되어 있다고 보기 어려우므로 이 사건 근질권설정계약이 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 신탁계약상 수익권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 병존적 채무인수에서 채무자와 인수인이 연대채무관계에 있는지 여부(원칙적 적극) 및 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니한 경우 부진정연대관계에 있는지 여부(적극)
[2] 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 연대채무자가 다른 연대채무자에게 구상할 수 있는 부담부분을 결정하는 기준
외국환거래법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 배성효(기소), 권현유(공판)
【변 호 인】 법무법인 현 담당변호사 강남규 외 1인
【주 문】
피고인 1을 벌금 3,000만 원, 피고인 2 주식회사를 벌금 1억 원에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 
 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 2 주식회사는 서울 중구 (주소 3 생략)에 있는 비철금속의 제조가공 및 매매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 공소외 13은 피고인 2 주식회사의 상무이사로서 회사의 자금, 회계 등의 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 1은 무역 및 무역금융 서비스 제공을 목적으로 하는 미국 공소외 1 회사의 국내 대리인이다.
1. 피고인 1과 공소외 13의 공동범행
 거주자와 비거주자간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생, 변경 또는 소멸에 관한 자본거래를 하고자 하는 경우에는 기획재정부장관의 허가를 받거나 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
공소외 13은 세계적인 금융위기로 금융권에서의 정상적인 외화차입이 어려워지자 피고인 1의 알선을 통하여 피고인 2 주식회사가 공소외 3이 근무하는 미국 공소외 1 회사로부터 물품을 수입하여 미국 공소외 1 회사의 자회사인 싱가포르 소재 공소외 2 회사에 수출하는 것처럼 가장하여 외화자금을 차입하기로 공모하였다.
피고인 1은 수입신용장 개설 및 수출대금 결제에 필요한 허위 매매계약서와 인보이스 등을 공소외 3으로부터 받아 공소외 13에게 전달하고, 공소외 13은 2008. 12. 18. 위 서류를 근거로 피고인 2 주식회사 명의로 미국 공소외 1 회사를 수익자로 하는 미화 5,000,000달러짜리 180일 기한부 수입신용장을 개설하고, 공소외 3은 미국 공소외 1 회사의 미국 소재 거래은행에 위 신용장과 함께 이미 운송이 끝난 타사 선하증권 등 허위 선적서류를 제시하고 협상한 자금에서 이자 및 이익금 등을 공제한 금액인 미화 4,841,315달러를 조성하였다.
피고인 1은 공소외 13과 공모하여, 2008. 12. 30. 피고인 2 주식회사가 공소외 2 회사로부터 수출대금을 수령하는 것처럼 가장하여 미국 공소외 1 회사로부터 위와 같이 조성한 미화 4,841,315달러(한화 6,511,569,267원) 상당을 차입한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 3. 18.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 미화 14,512,055달러(원화 20,510,295,212원)를 차입하여 범죄일람표 순번 1은 기획재정부장관의 허가를 받지 않고, 범죄일람표 순번 2, 3은 기획재정부장관에게 신고하지 아니하고 각 자본거래를 하였다.
2. 피고인 2 주식회사
 피고인은 제1항과 같은 일시경 피고인의 사용인인 위 공소외 13이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 중계무역을 가장해서 외화자금을 차입하여 외국환거래법위반 행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 2 주식회사의 법정진술, 피고인 1의 일부 법정진술
1. 공소외 13에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 공소외 14에 대한 경찰 진술조서
1. 조사보고(제2회), 조사보고(제4회), 수사보고(공소외 15 회사 수사기록에서 본건 관련 부분 사본 후 편철보고)
1. 혐의업체 상세 혐의내역서, 혐의업체 수입신용장 개설, 결제 및 타발송금내역 출력물, 피고인 2 주식회사 제출 서류 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1: 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다) 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항 제2호, 형법 제30조(무허가 자본거래의 점), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항, 형법 제30조(미신고 자본거래의 점), 각 벌금형 선택
 나. 피고인 2 주식회사: 구 외국환거래법 제31조, 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항 제2호(무허가 자본거래의 점), 각 외국환거래법 제31조, 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항(미신고 자본거래의 점) 
1. 경합범가중
 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인 1: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항
[별지 생략]

판사 박소영
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 디에이치호림 주식회사 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김종일)
【피고, 상고인】 주식회사 기영약품 (소송대리인 법무법인 엘케이 파트너스 담당변호사 이경권 외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2014. 3. 19. 선고 2013나39284 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 건화약품 주식회사(이하 ‘건화약품’이라 한다)가 피고를 상대로 제기한 사해행위취소 소송(이하 ‘선행 소송’이라 한다)에서 피고에게 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실, 피고는 위 확정판결에 따라 건화약품에 가액배상으로 3억 4,400만 원을 지급한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고가 건화약품에 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 마쳤으므로 그와 배상의 범위가 중첩되는 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 피고의 항변에 대하여, ① 피고는 선행 소송과 이 사건 소송 사이에 별다른 차이가 없음에도 이 사건 소송에서는 항소를 제기하면서까지 적극적으로 다투면서도 선행 소송에서는 제1심판결이 그대로 확정되도록 하였고, ② 피고가 건화약품에 대하여만 가액 전부를 지급한 것은 취소채권자들 사이의 형평을 깨뜨리는 행위로서 또 다른 형태의 사해행위와 유사한 측면이 있으며, ③ 피고가 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 마쳤더라도 이는 피고가 이 사건 소송에서 가액배상을 면하기 위한 항변자료를 제출할 목적으로 한 것에 불과한 점 등을 고려하면, 피고가 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 내세워 이 사건 소송에서 권리보호 이익이 없다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 받아들일 수 없다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조).
채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다. 그러나 확정된 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조). 그리고 수익자가 확정된 판결에 기하여 해당 채권자에게 재산이나 가액을 반환함으로써 그 채권자가 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래된다고 하더라도, 그 재산이나 가액의 반환이 다른 채권자를 해할 목적으로 수익자와 해당 채권자가 통모한 행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한 확정된 판결에 따른 반환의무를 이행하는 것이 다른 채권자의 신의에 반하는 행위라고 할 수는 없으므로, 확정된 판결에 따라 재산이나 가액의 반환을 마친 수익자가 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 대하여 권리보호의 이익이 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.
 그런데 이 사건에서 피고는 건화약품이 제기한 선행 소송에서 피고에 대하여 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정되자 그 판결에 따라 건화약품에 가액을 반환한 것이고, 그 과정에서 원고를 해할 목적으로 건화약품과 통모하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료는 없다. 피고의 가액 반환이 원고가 제기한 이 사건 소송이 계속 중일 때 이루어졌고 위 가액 반환으로 건화약품이 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고가 위 가액 반환에 의하여 원고의 청구가 권리보호의 이익이 없게 되었다는 항변을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 피고의 위 항변이 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 신의성실의 원칙과 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우, 이들 소가 중복제소에 해당하는지 여부(소극) 및 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 판결이 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는지 여부(한정 소극)
[2] 확정된 판결에 따라 재산이나 가액의 반환을 마친 수익자가 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 대하여 권리보호의 이익이 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부(원칙적 소극)
이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

근린생활시설에 대해 무단 증축 및 축조 사실을 적발하여 시정명령을 하였으나 이를 이행하지 않아 이행강제금을 부과처분한 경우로서, 부과처분을 받은 자가 ‘고압전기가 사용되는 옥상 기계시설을 안전상 격리시키기 위해 증축한 것이다’고 주장할 지라도, 이러한 사정만으로 허가 없이 증축한 행위가 정당화 될 수는 없다. 따라서 해당 주장은 이유가 없으므로 이행강제금 처분은 정당하다.일
부당이득금부과처분취소등 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1
【원고, 항소인】 원고 2
【피고, 피항소인 겸 항소인】 옥천군수
【제1심판결】 청주지방법원 2013. 10. 17. 선고 2011구합1943 판결
【변론종결】2014. 7. 23.
【주 문】
 1. 원고들 및 피고의 항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2011. 6. 27. 원고 1에 대하여 한 부당이득금 15,773,080원과 가산금 473,180원의 부과처분, 원고 2에 대하여 한 부당이득금 5,044,750원과 가산금 151,330원의 부과처분 및 원고들에 대하여 한 쌀소득보전직불제 5년의 등록제한 처분을 각 취소한다(원고들에 대한 위 각 가산금 부과처분의 처분일은 제1심 판시와 같이 2011. 8. 23.로 선해한다).
2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 각 취소한다. 청구취지와 같은 판결.
 나. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고 1의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 피고가 당심에 이르러 주장하는 사항에 관한 판단을 아래 제2항 기재와 같이 추가하는 외에는 제1심 판결이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가하는 부분
 피고는, 법 제13조의2 제1항 제2문의 문언상 추가징수 대상이 되는 직불금은 부정하게 수령한 직불금 뿐만 아니라 등록된 모든 농지의 직불금 전부가 되는 것이 명확한데도 제1심이 이를 부정하게 수령한 직불금으로 한정한 것은 법률해석의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, ① 법 제13조의2 제1항 제1문에 따라 반환대상이 되는 직불금의 범위는 법 제13조 제1항의 내용에 비추어 볼 때 등록된 모든 농지의 직불금 전부임이 분명하지만, 법 제13조의2 제1항 제2문에 의해 추가징수 대상이 되는 직불금의 범위는 위 규정의 문언으로부터 명확하게 특정된다고 보기는 어려운 점, ② 추가징수 대상인 직불금의 범위에 부정하게 수령한 것이 아닌 직불금도 포함된다고 보는 경우, 부정하게 수령한 직불금의 다과가 제제의 정도에 있어서 고려되지 않게 되고, 오히려 전체 직불금 중 부정수령한 직불금의 비중이 적을수록 제재의 효과는 사실상 커지게 되며, 부정수령한 직불금의 비중이 극히 적은 경우에는 상황에 따라 가혹한 결과가 초래될 수도 있는 점, ③ 이와 같은 측면은 만일 법 제13조 제1항 제1호의 “부정한 방법”의 의미를 완화하여 해석하는 경우에는 더욱 가중될 수 있는 점, ④ 법 제13조의2 제1항 제2문의 추가징수는 같은 항 제1문의 직불금 반환에 더한 추가적인 제재에 해당하는 점 및 ⑤ 2009. 3. 25. 법률 제9531호 법 개정을 전후한 법 제13조 제1항 및 제13조의2 제1항의 규정내용의 변화 등에 비추어 볼 때, 법 제13조의2 제1항 제2문에 따른 추가징수 대상인 직불금의 범위를 부정수령한 직불금으로 해석한 제1심의 판단은 정당하다고 판단되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고 1의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 원고 1의 나머지 청구 및 원고 2의 청구는 각 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들 및 피고의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조경란(재판장) 방태경 이혜성
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지법 2012. 5. 2. 선고 2011나1723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제3점에 대하여
 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게 이 사건 차용금에 대한 담보로 이 사건 각 부동산을 제공하면서 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라고 판단하여, 명의신탁약정에 의하여 위 소유권이전등기가 이루어졌다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 위와 같은 원심의 판단을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제11조 본문은 같은 법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 피담보채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하면서도, 같은 조 단서 전단에서 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지난 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
 따라서 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조).
 그리고 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이다.
이와 같은 가등기담보법 규정의 내용과 제척기간 제도의 본질에 비추어 보면, 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 차용금 채무의 최종 변제기 다음 날인 2000. 10. 1.부터 10년이 경과함에 따라 원고가 이 사건 차용금 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 피고에게 지급하고 그 담보의 목적으로 마친 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리가 확정적으로 소멸하게 되는데, 원심 변론종결 당시 이미 그 10년의 제척기간이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 원고는 피담보채무의 선이행을 조건으로 하더라도 더 이상 피고에게 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 없다고 판단하여, 이에 관한 원고의 예비적 청구를 기각하였다.
 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 가등기담보법 제11조가 정한 소유권이전등기 말소청구권의 행사 요건 및 제척기간 등에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

채무자 등이 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 가등기담보 등에 관한 법률 제11조에 따른 말소청구권을 행사한 경우, 위 말소청구권이 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸하는지 여부(적극) 및 이는 채무자 등이 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

가등기담보 등에 관한 법률 제11조의 내용과 제척기간 제도의 본질에 비추어 보면, 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) (형사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박원경
【원심판결】 대전지법 2014. 2. 12. 선고 2013노1714, 2915 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 직권판단
 가. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면 이 사건 범행은 피고인이 청소년의 성을 사는 행위를 하였다는 것으로서 피고인에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령이 발령되자 피고인이 정식재판을 청구하였고, 제1심은 피고인에 대하여 약식명령과 동일한 벌금 200만 원을 선고하면서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항을 적용하여 피고인에게 20시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 이수명령을 병과하였으며, 이에 피고인이 항소하였다.
 원심은, 제1심판결 중 피고인이 신상정보 등록대상자라고 판단한 부분에 법리오해가 있다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 판결하면서 제1심과 동일하게 벌금 200만 원을 선고하고 피고인에게 20시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 이수명령을 병과하였다.
 다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항은 ‘법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하여야 한다’고 규정하고 있다. 이러한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다.
 이를 앞서 본 법리와 종합하여 보면, 벌금 200만 원의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 제1심 및 원심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다고 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.
 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 당시 성매수를 위해 공소외인(여, 15세)을 만나러 나간 사실은 있으나 공소외인을 만나지 못한 채 숙소로 돌아와 청소년의 성을 사는 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고 제1심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결은 위에서 본 바와 같은 이유 및 제1심판결 중 피고인이 신상정보등록대상자라고 판단한 부분에 법리오해가 있다는 원심의 직권판단과 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기한다.
 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 행위는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 200만 원에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서, 불이익변경 여부의 판단 기준 및 방법
[2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수등) 범행에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령이 발령되자 피고인이 정식재판을 청구하였는데, 제1심 및 원심이 벌금 200만 원을 선고하면서 20시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과한 사안에서, 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 11. 선고 2011나40617 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고의 아버지인 소외 1은 1896년생으로 소외 2의 장남인 사실, 소외 1은 소외 3을 호주로 하는 호적 내에 있다가 1923. 2. 15. 분가하여 호주가 되었는데, 소외 1을 호주로 하는 호적에는 ‘전호주(前戶主)’란이 공란으로 되어 있는 사실, 위 소외 3이나 소외 1의 호적에 소외 2에 대한 내용은 전혀 신고되어 있지 않고, 소외 2는 1942년경 사망한 사실 등을 인정한 다음, 그러한 사실만으로는 소외 1이 소외 2를 호주 상속함과 동시에 소외 2의 재산을 상속한 것으로 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 판례위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 그 직계비속이 평등하게 공동상속하며, 그 직계비속이 피상속인과 동일 호적 내에 있지 않은 여자일 경우에는 상속권이 없다는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원 1970. 4. 14. 선고 69다1324 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카33619 전원합의체 판결, 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결 등 참조).
 그럼에도 원심은 직계비속인 남자 또한 피상속인과 동일 호적 내에 있어야만 상속권이 있다는 것을 전제로, 호주 아닌 남자 소외 2가 1942년경 사망할 당시 장남인 소외 1도 소외 2와 동일호적 내에 있어야만 소외 2의 재산을 상속받을 수 있는데, 소외 1이 소외 2와 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀로서 소외 2의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 아버지인 소외 1이 소외 2의 재산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 신민법 시행 이전의 유산상속에 관한 관습에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 현행 민법 시행 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우, 재산상속에 관한 관습
[2] 호주 아닌 남자 甲이 1942년경 사망할 당시 장남 乙이 甲의 재산을 상속하였는지가 문제 된 사안에서, 직계비속인 남자도 피상속인과 동일 호적 내에 있어야만 상속권이 있음을 전제로 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 직계비속이 평등하게 공동상속하며, 직계비속이 피상속인과 동일 호적 내에 있지 않은 여자일 경우에는 상속권이 없다는 것이 우리나라의 관습이었다.
[2] 호주 아닌 남자 甲이 1942년경 사망할 당시 장남 乙이 甲의 재산을 상속하였는지가 문제 된 사안에서, 직계비속인 남자도 피상속인과 동일 호적 내에 있어야만 상속권이 있음을 전제로 甲이 사망할 당시 乙이 甲과 동일호적 내에 있는 직계비속 자녀로서 甲의 재산을 상속하였다고 인정하기에 부족하다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
사기·무고·부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박세영 외 1인
【환송판결】 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 참조).
 위 법리에 따라 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 피해자 공소외 2에 대한 각 사기의 점 및 무고의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심은 그 판시 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3, 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심판결은 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3, 피해자 공소외 4에 대한 사기의 점에 관한 유죄의 증거로 공소외 3의 고소장과 각 수사기관 진술을 들고 있으나, 검사가 제1심법원에서 이에 관한 증거신청을 철회한 이후에 다시 증거신청 및 채택이 이루어졌음을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상, 위 고소장과 각 수사기관 진술은 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 공소외 3의 원심 법정진술을 비롯한 나머지 증거에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으며, 달리 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 수표번호 ‘(생략)’인 당좌수표에 관한 부정수표단속법위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 3. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결 참조).
 기록에 의하면, 환송 전 원심은 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 10월을, 그 판시 제1, 2, 4, 5, 6의 죄에 대하여 징역 2년을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 상고한 사실, 이에 상고심은 환송 전 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송한다는 판결을 선고한 사실, 환송 후 원심은 판시 제5의 죄에 관한 적법한 공소장변경을 거쳐 판시 각 죄를 모두 유죄로 인정한 후 판시 제3의 죄에 대하여 징역 1년을, 판시 제1, 2, 4, 5, 6의 죄에 대하여 징역 2년 및 벌금 200만 원을 선고한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 의하면, 환송 후 원심이 위와 같이 환송 전 원심보다 중한 형을 선고한 조치는 불이익변경금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심)

피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지 원칙이 적용되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 환송 후 공소장변경에 따라 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
공제급여청구 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 학교안전공제회 (소송대리인 변호사 김욱균 외 1인)
【환송전판결】 서울고법 2011. 8. 18. 선고 2010나59433 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 관하여
구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다) 제38조 제1항은 ‘간병급여는 제36조의 규정에 따른 요양급여를 받은 자가 치료를 받은 후에도 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 실제로 간병을 받는 피공제자 또는 그 보호자 등에게 지급한다.’고 규정하고, 같은 법 제38조 제2항의 위임에 따른 학교안전사고보상법 시행령 제17조 제2항은 ‘간병급여의 지급은 간병이 실제로 행하여진 날에 대하여 월단위로 지급한다.’고 규정하고 있으므로, 치료를 받은 후의 기간 동안 간병이 실제로 행하여진 날에 지출된 간병비만이 학교안전사고보상법에 의한 간병급여로서 지급될 수 있다. 여기서 ‘치료를 받은 후’란 ‘치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 이후’라고 보아야 한다.
 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 사고로 경추골절, 사지마비 등의 부상을 입어 인공호흡기 보조치료 등을 받아 온 원고에 대하여 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 되었는지 여부를 살피지 아니한 채, 원고가 현재까지 입원 중이라거나 원고 스스로 일부 금액을 요양급여로 청구하고 있다는 점을 들어 원고가 구하는 2011. 6. 9. 이후의 간병비를 치료를 받은 후의 간병비로 볼 수 없다고 한 원심의 이유 설시는 적절하지 아니하나, 원고의 부모가 원고를 실제로 간병하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 2011. 6. 9. 이후의 간병급여청구를 배척한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 결국 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 학교안전사고보상법의 간병급여 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 장해급여 산정요소인 평균임금에 대하여 피고의 학교안전공제회 공제급여 지급기준 제5조 제3항이 적용될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 학교안전공제회 공제급여 지급기준의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률상 치료를 받은 후의 기간 동안 간병이 실제로 행하여진 날에 지출된 간병비만 간병급여로 지급될 수 있는지 여부(적극) 및 여기서 ‘치료를 받은 후’의 의미

구 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학교안전사고보상법’이라 한다) 제38조 제1항은 “간병급여는 제36조의 규정에 따른 요양급여를 받은 자가 치료를 받은 후에도 의학적으로 상시 또는 수시로 간병이 필요한 경우에 실제로 간병을 받는 피공제자 또는 그 보호자 등에게 지급한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항의 위임에 따른 학교안전사고보상법 시행령 제17조 제2항은 “간병급여의 지급은 간병이 실제로 행하여진 날에 대하여 월단위로 지급한다.”라고 규정하고 있으므로, 치료를 받은 후의 기간 동안 간병이 실제로 행하여진 날에 지출된 간병비만이 학교안전사고보상법에 의한 간병급여로서 지급될 수 있다. 여기서 ‘치료를 받은 후’란 ‘치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 이후’라고 보아야 한다.
매각결정취소처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 오홀리압토건 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트넌스 담당변호사 이광범 외 1인)
【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 동화 담당변호사 이동욱)
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 15. 선고 2011누41320 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 체납처분으로 인한 압류재산의 매각에 관하여 국세징수법 제76조는 “세무서장은 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하였을 때에는 다시 기한을 지정하여 최고하여야 한다”고 정하고, 제78조 제1항은 “세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 압류재산의 매각결정을 취소하고 그 사실을 매수인에게 통지하여야 한다”고 정하면서 그 제2호에서 ‘제76조에 따라 최고하여도 매수인이 매수대금을 지정된 기한까지 납부하지 아니하는 경우’를 들고 있다.
 2. 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 공매절차에서 매각결정을 받았음에도 납부최고에 따른 납부기한까지 잔금을 납부하지 아니하자, 피고는 2011. 7. 22. 매수대금 미납을 이유로 그 매각결정을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 휴대전화 문자메시지에 의한 납부최고가 위법하다는 원고의 주장을 배척하면서, 매각결정취소통지서가 원고에게 적법하게 송달되었음을 전제로 하여 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
행정소송법 제8조 제2항에 따라 행정소송에 준용되는 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적·법률적 증거규칙에 얽매일 필요가 없다는 것을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 허용하는 것은 아니므로, 사실의 인정은 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 하여야 하고, 사실인정이 사실심의 재량에 속한다고 하더라도 그 한도를 벗어나서는 아니된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다101865 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면 피고가 2011. 7. 22. 매수대금 미납을 이유로 매각결정을 취소하는 내용의 매각결정취소통지서를 작성한 사실은 알 수 있으나, 그 매각결정취소통지서가 원고에게 적법하게 송달되었다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 기록에 의하면 피고가 매각결정을 취소하기 직전에 매수대금납부최고서와 매수대금납부연기신청을 불허하는 서면을 원고의 주소인 ‘서울 강동구 성내동 464-1, 2층’으로 발송하였으나 모두 이사불명 등으로 송달되지 아니하였음에도, 피고는 매각결정취소통지서에 원고의 주소를 여전히 ‘서울 강동구 성내동 464-1, 2층’으로 기재하였음을 알 수 있으므로, 매각결정취소통지서는 원고에게 적법하게 송달되지 아니하였을 여지가 크다.
 따라서 원심으로서는 매각결정취소통지서가 원고에게 적법하게 송달되었는지 여부에 관하여 추가로 심리한 다음, 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이를 다투는 원고의 주장에 대하여 별다른 근거를 제시하지 아니한 채 매각결정취소통지서가 원고에게 적법하게 송달되었음을 전제로 하여 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이민석
【원심판결】 서울서부지법 2009. 6. 12. 선고 2008노1448 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 직권으로 판단한다.
 (1) 원심은, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제3호, 제10조(원심판결 법령의 적용에서 ‘제10호’라고 기재하였으나 오기로 보인다) 본문을 적용하여 이 사건 예비적 공소사실인 야간 옥외집회 또는 시위 참가로 인한 각 집시법위반의 점을 유죄로 판단하였다.
 (2) 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 “집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정 참조), 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치 결정된 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 그리고 집시법 제23조는 위 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 옥외집회를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간 옥외집회금지 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 참조).
 따라서 위 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이고(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 참조), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조), 그 조항들을 적용하여 공소가 제기된 야간 옥외집회 참가 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다.
 (3) 또 원심판결 선고 후 헌법재판소는 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13 결정 참조).
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다.
 그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 예비적 공소사실 중 위 조항들을 적용하여 공소가 제기된 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위 참가 부분’도 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 이 부분에 관하여도 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다.
 (4) 결국 헌법재판소의 결정에 따라 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실 중 2007. 7. 13. 해가 진 후부터 다음날까지 옥외집회에 참가한 부분과 2007. 7. 13. 해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 참가한 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하게 되었으므로 파기되어야 한다. 그리고 나머지 예비적 공소사실 부분인 2007. 7. 14. 0시 이후 시위에 참가한 부분 역시 위 파기되는 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 할 뿐만 아니라, 나아가 위 0시 이후 피고인들이 옥외집회가 아닌 시위에 참가한 사실이 있는지를 심리하여 이를 인정할 수 있어야 피고인들을 유죄로 인정할 수 있다고 할 것이다.
 2. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기되어야 하므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 참조), 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수 김창석 조희대(주심)

[1] ‘야간 옥외집회’ 금지·처벌조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문, 제23조 제1호에 대한 헌법재판소 헌법불합치결정의 효력이 야간 옥외집회 금지 위반으로 기소된 ‘단순참가자’에게도 미치는지 여부(적극)
[2] ‘야간 시위’ 금지·처벌조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문, 제23조 제3호에 대한 헌법재판소 결정이 위헌결정의 효력을 갖는지 여부(적극)
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【반소원고】 ○○○ 주식회사
【반소원고 승계참가인, 피상고인】 반소원고 승계참가인
【반소피고, 상고인】 반소피고 (소송대리인 변호사 류진규 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2014. 4. 22. 선고 2013나4272 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소원고승계참가인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 전부명령의 피전부채권인 부당이득반환채권의 발생원인이 되는 기본적 법률관계인 이 사건 매매계약이 반소원고(이하 ‘원고’라 한다)와 반소피고(이하 ‘피고’라 한다) 사이의 2013. 11. 6.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 통해 해제됨으로써 피전부채권이 소멸하였으므로, 전부권자인 반소원고승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 이 사건 전부명령을 가지고 피고에 대하여 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 그와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 이 사건 합의는 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권의 발생원인인 기본적 법률관계에 대한 처분이 아니라 이미 발생한 부당이득반환채권액의 감액을 위하여 한 합의에 불과하므로 그러한 합의를 가지고 승계참가인에게 대항할 수 없다고 판단하여 피고의 위와 같은 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권압류 및 전부명령과 합의해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당되고, 그 경우 유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있으면 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 하지 아니한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것이 된다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실에 의하면, 피고는 이 사건 전부명령에 따라 승계참가인에게 이 사건 전부명령의 청구금액인 133,445,550원을 한도로 하여 부당이득금 1억 500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 나아가 피고가 승계참가인을 피공탁자로 하여 위 금액 중 2,500만 원을 공탁하였으므로 이를 위 전부금에서 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여는 승계참가인이 채권의 일부변제에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 수령했다고 볼 아무런 자료가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 그런데 기록에 의하면, 피고가 위 2,500만 원을 승계참가인에게 변제하고자 하였으나 승계참가인이 이를 수령거절한다는 이유로 2013. 12. 26. 서울중앙지방법원에 승계참가인을 피공탁자로 하여 2,500만 원을 변제공탁한 사실, 피고는 2013. 12. 31.자 준비서면을 통해 승계참가인의 청구금액은 위 변제공탁으로 소멸하였다는 취지의 주장을 하였고 위 준비서면은 원심 제1차 변론기일에서 진술된 사실, 승계참가인은 피고의 위와 같은 주장에 대하여 아무런 대응도 하지 아니한 사실, 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여 승계참가인의 공탁금 수령 여부 등에 대하여 적절한 석명을 하지 아니한 채 원심 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 사실을 알 수 있다.
 따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 위와 같은 변제공탁 사실이 인정되고 피고가 변제의 주장을 하고 있는 이상, 적절한 석명을 통하여 피고로 하여금 승계참가인이 이의를 유보하고 수령하였는지 여부 등에 관하여 추가로 밝힐 기회를 주었어야 할 것이다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다33297 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 변제공탁 주장에 대하여 적절한 석명권을 행사하는 등의 조치를 취하지 아니한 채, 승계참가인이 위 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사를 표시하고 수령하였다고 볼 아무런 자료가 없다는 이유만으로 만연히 피고의 위 공제 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 승계참가인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 고려기업 외 1인 (소송대리인 변호사 김은일)
【원심판결】 부산고법 2013. 5. 9. 선고 (창원)2012나2197 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 또한 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등[특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제99조 제2항, 제4항 참조] 그 권리의 행사에 일정한 제약을 받아 그 범위에서는 합유와 유사한 성질을 가진다. 그러나 일반적으로는 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권의 공유에도 적용된다고 할 것이다(상표권의 공유에 관한 대법원 2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결 등 참조).
 그런데 앞에서 본 특허법 제99조 제2항 및 제4항의 규정 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 그에 관한 실시권을 설정받을 경우 그 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 그 경제적 효과가 현저하게 달라지게 되어 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다. 그렇다면 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 그 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 위 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다. 다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다.
그리고 위와 같은 법리는 디자인권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 2. 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시 각 특허권 및 디자인권(이하 ‘이 사건 특허권 등’이라고 한다)의 공유자인 원고의 분할청구를 받아들여, 이 사건 특허권 등에 대하여 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 특허권 등의 공유자의 분할청구에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그리고 원고의 피상속인인 망 소외인이 피고들로부터 7,000만 원을 지급받고 이 사건 특허권 등에 관한 지분을 피고들에게 모두 이전하기로 약정하였다는 피고들의 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

[1] 특허권이 공유인 경우 공유에 관한 민법의 일반규정이 적용되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 특허법 제99조 제2항, 제4항의 규정 취지 / 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극) 및 특허권의 성질상 현물분할이 허용되는지 여부(소극) / 디자인권의 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 지분을 양도하거나 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 또한 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등[특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항, 제4항 참조] 권리의 행사에 일정한 제약을 받아 그 범위에서는 합유와 유사한 성질을 가진다. 그러나 일반적으로는 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권의 공유에도 적용된다.
[2] 특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항 및 제4항의 규정 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 그에 관한 실시권을 설정받을 경우 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 경제적 효과가 현저하게 달라지게 되어 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다.
 그렇다면 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다. 다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다. 그리고 위와 같은 법리는 디자인권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
건축허가철회신청거부처분취소의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권영모 외 1인)
【피고, 항소인】 의정부시장 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 윤승진)
【피고보조참가인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 (유한) 대륙아주 담당변호사 정덕영)
【제1심판결】 의정부지방법원 2014. 3. 25. 선고 2013구합16246 판결 
【변론종결】2014. 7. 2.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2013. 7. 25. 원고에 대하여 한 건축허가 철회신청 거부처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 정영식 이주영
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서무송 외 2인)
【피고, 상고인】 ○○○, 엘엘씨 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김영철 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2013. 4. 19. 선고 2012허10457 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위하여는 상표 출원인이 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다. 위 규정의 취지는 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표가 국내에서 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표 권리자의 국내에서의 영업을 방해하는 등의 방법으로 위 상표 권리자에게 손해를 가하거나 이러한 모방상표를 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용하는 상표는 그 등록을 허용하지 않는다는 데에 있다. 한편 위 규정에 정한 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 인식도 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일·유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 상품의 동일·유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래 실정 등을 종합적으로 고려하여 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2322 판결 등 참조). 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 2. 기록에 비추어 살펴보면, ‘호텔업, 카지노시설제공업, 골프리조트업’에 사용되어 온 오른쪽 아래와 같이 구성된 표장(이하 ‘선사용표장’이라 한다)은 피고가 속한 △ 그룹(□□□ Group)을 설립한 □□□ △(☆☆☆ □□□)의 성을 따서 창작해 낸 것으로서, ‘피부관리업, 미용상담업, 미용업, 의료업’ 등 23종의 서비스업을 지정서비스업으로 하고 오른쪽 위와 같이 구성된 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)의 출원 당시 미국의 수요자들에게 널리 인식된 서비스표가 된 점, 이 사건 등록서비스표는 원고들이 미국 방문 중 선사용표장을 목격하고 이를 그대로 모방하여 출원한 것으로서 선사용표장과 동일한 점, 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업 중에는 위에서 적시한 지정서비스업과 같이 호텔이나 리조트 내에서 제공되고 있는 서비스업들이 포함되어 있는 점 등을 알 수 있다.
 이러한 점들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 선사용표장을 모방하여 선사용표장에 축적된 양질의 이미지나 선사용표장이 갖는 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 선사용표장의 권리자인 피고에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하기 위하여 이 사건 등록서비스표를 출원하였다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 등록서비스표는 원고들이 부정한 목적을 가지고 사용하기 위하여 출원한 것으로 인정되지 않는다고 하여 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 위 규정의 ‘부정한 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 요건과 위 규정에 정한 부정한 목적이 있는지를 판단하는 기준 및 같은 법리가 서비스표의 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 선사용표장 ""의 권리자인 甲 미국 회사가 乙 등을 상대로 등록서비스표 ""이 선사용표장과 표장 및 지정서비스업이 동일·유사하여 상표법 제7조 제1항 제12호 등에 해당한다는 이유로 등록무효 심판청구를 하였고 특허심판원이 이를 인용한 사안에서, 乙 등은 선사용표장을 모방하여 선사용표장에 축적된 양질의 이미지나 선사용표장이 갖는 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 甲 회사에 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하기 위하여 등록서비스표를 출원하였다고 한 사례
주식매매대금청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.18 / 시행일:

【원고(피상고인)】 원고
【피고(피상고인)】 계산산업 주식회사
【피고보조참가인(피상고인)】 피고보조참가인
【독립당사자참가인(상고인)】 더케이저축은행 주식회사
【주 문】
이 사건의 상고장을 각하한다.

【이 유】이 사건 상고장에 관하여 상고인에게 인지보정을 명하였으나 기간 내에 이를 보정하지 아니하였으므로 민사소송법 제425조 및 제399조 제2항, 제1항에 따라 주문과 같이 명령한다.

판사 김인욱
담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 2014.08.14 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김지현)
【피신청인】 사단법인 한국음악저작권협회
【주 문】
대법원 2011카기117 강제집행정지 신청사건에 관하여 신청인이 2011. 4. 29. 서울중앙지방법원 공탁관에게 2011년 금제8608호로 공탁한 2,000만 원의 담보는 이를 취소한다.

【이 유】담보취소의 요건으로서 담보의 사유가 소멸되었다고 함은 담보를 제공함으로써 잠정적으로 허용되었던 담보제공자의 행위가 이후의 절차에서 그에게 유리하게 확정되었기 때문에 담보제공의 필요성이 없게 되는 것을 말한다. 따라서 가집행 선고 있는 판결에 기한 강제집행의 정지를 위해 제공된 담보의 경우 그 후의 소송절차에서 담보제공자의 승소판결이 확정된 경우 또는 이와 같이 볼 수 있는 경우에는 담보의 사유가 소멸된다.
 기록에 의하면, 신청인과 피신청인 사이의 대법원 2011카기117 강제집행정지 사건에 관하여 대법원이 신청인의 신청을 받아들여 ‘신청인과 피신청인 사이의 서울고등법원 2010나48266 사건의 가집행선고 있는 판결정본에 기한 강제집행은 신청인이 2,000만 원을 공탁할 것을 조건으로 대법원 2011다15209 사건의 판결 선고 시까지 이를 정지한다’는 결정을 한 사실, 신청인은 위 결정에 따라 2011. 4. 29. 서울중앙지방법원 2011년 금제8608호로 2,000만 원을 공탁(이하 ‘이 사건 담보’라고 한다)한 사실, 대법원은 위 2011다15209 사건에 대하여 신청인의 상고를 받아들여 서울고등법원 2010나48266 사건의 판결을 파기 환송한 사실, 그 후 파기 후 환송심인 서울고등법원 2013나45121에서 위 대법원 판시와 같은 취지로 신청인 승소 판결을 내렸고, 이에 피신청인이 다시 상고하였으나 2014다19189 사건에서 대법원은 상고를 기각하여 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 신청인은 본안사건에서 승소 확정판결을 받았으므로 이 사건 담보의 담보사유는 소멸하였다고 할 것이어서, 이를 이유로 이 사건 담보의 취소를 구하는 이 사건 신청은 이유 있다.
 그러므로 민사소송법 제125조 제1항에 의하여 이를 인용하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2014.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최희정(기소), 강진욱(공판)
【변 호 인】 변호사 전성주(국선)
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1997. 3. 27. 서울지방법원 의정부지원에서 절도죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2004. 10. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년6월을 선고받고, 2012. 11. 29. 서울동부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년6월을 선고받아 2014. 2. 1. 의정부교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 
 피고인은 2014. 6. 11. 05:00경 고양시 덕양구 (주소 생략)에 있는 ○사우나 수면실에서 피해자 공소외인이 잠자는 틈을 이용하여 피해자가 옆에 놓아 둔 피해자 소유의 시가 958,000원 상당의 베가 시크릿 업 스마트폰 1대를 가지고 갔다.
 이로써 피고인은 상습으로 피해자의 재물을 절취하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 압수조서, 압수목록
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(증거목록 순번12)
1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 범행수법, 동종수법 절도범행으로 인한 형 집행종료 후 불과 4개월여 만에 또 다시 동종수법의 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 습벽 인정
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조(유기징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 25년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 [유형의 결정] 절도 〉 상습·누범절도 〉 제1유형(일반상습·누범절도)
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 3년 ~ 6년(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 해당하므로 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중)
3. 선고형의 결정 : 징역 3년
 이 사건 범행은, 절도범행으로 3회나 징역형을 선고받아 복역하였고, 동종수법 절도범행으로 인한 형의 집행을 마친지 4개월여 밖에 되지 아니한 피고인이 누범기간 중에 있음에도 자중하지 아니하고 또 다시 저지른 것으로서 그 죄질이 나쁘고 사회적 위험성이 큰 바, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다.
 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하며 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 그리 중하지 아니하고, 피해품이 회수된 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형요소를 함께 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

판사 문수생(재판장) 류준구 강민정
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2014. 4. 9. 선고 2013나8448 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다고 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조).
 2. 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고와 피고가 이 사건 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금 52,000,000원은 이 사건 임대차계약이 잔금 지급기일인 2012. 8. 5.로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다는 이유로 손해배상액을 10,000,000원으로 감액한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 부동산임대차계약에서 임대차보증금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래 관행인바, 이 사건 손해배상 예정액 역시 임대보증금의 10% 상당액인 계약금과 같은 금액으로서 일반적인 거래 관행을 벗어나지 아니한 점, ② 이 사건 임대차계약이 해제에 이르게 된 가장 큰 이유는 원고가 임대차보증금 잔금을 지급하지 아니한 채 무단 입주를 하려다가 피고가 입주를 허락하지 아니하자 새로이 다른 아파트를 임차하여 입주한 데 있고, 피고에게는 잘못을 탓할 아무런 사정이 보이지 아니하는 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 임대차계약을 해제한다고 통지한 2012. 8. 30.까지도 잔금 지급의무를 전혀 이행하지 아니한 점, ④ 이 사건 임대차계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었음에도 불구하고 원심의 판단과 같이 손해배상 예정액을 감액할 경우 계약금을 손해배상금으로 몰취할 수 있다고 믿었던 피고가 오히려 상당한 금액의 지연손해금(원심 변론종결일 기준으로 이미 원심이 인정한 원고의 손해배상액을 초과한다)을 원고에게 지급해야 하는 상황에 처하게 되는바 이러한 결과는 공평의 관점에서 보아도 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 손해배상 예정금액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 보기는 어렵다.
 원심이 이와 달리 이 사건 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 판단한 것은 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해함으로써 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는 경우 및 단지 예정액이 크다든가 계약 체결 시부터 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사유만으로 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는지 여부(소극)
[2] 임차인 甲이 임대인 乙과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 부당히 과다하다고 주장하면서 乙을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다.
[2] 임차인 甲이 임대인 乙과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 임대차계약의 잔금 지급기일로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다고 주장하면서 乙을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에스케이네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 이홍권 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 8. 10. 선고 2012누9019 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제8조의2 제3항은 일반지주회사의 자회사가 하여서는 아니 되는 각 호의 행위를 규정하면서, 각 호에서 손자회사 주식보유 기준 미만으로 소유하는 행위(제1호), 손자회사가 아닌 국내 계열회사의 주식을 소유하는 행위(제2호)와 함께 ‘금융업이나 보험업을 영위하는 회사를 손자회사로 지배하는 행위’(제3호)를 그 하나로 들고 있다. 그런데 위 각 호를 위반한 행위 등에 대한 과징금 부과에 관하여 공정거래법 제17조 제4항은 “공정거래위원회는 제8조의2 제2항 내지 제5항을 위반한 자에 대하여 다음 각 호의 금액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.”고 규정하면서, 그 각 호에서 ‘제8조의2 제2항 제1호의 규정을 위반한 경우’(제1호), ‘제8조의2 제2항 제2호의 규정을 위반한 경우’(제2호), ‘제8조의2 제2항 제3호 내지 제5호, 같은 조 제3항 제2호, 같은 조 제4항 또는 같은 조 제5항을 위반한 경우’(제3호), ‘제8조의2 제3항 제1호의 규정을 위반한 경우’(제4호)에 각각 과징금의 상한을 계산하는 데 기초가 되는 금액에 관한 규정을 두고 있을 뿐, ‘제8조의2 제3항 제3호의 규정을 위반한 경우’에 관하여는 이와 같은 규정을 두고 있지 아니하다. 한편, 공정거래법 제55조의3은 공정거래법상 과징금 부과에 공통적으로 참작하여야 할 일반적 사항으로 ‘위반행위의 내용 및 정도’, ‘위반행위의 기간 및 회수’, ‘위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등’을 규정함과 아울러(제1항) 이에 의한 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정하도록 위임하였는데(제5항), 관련 대통령령 역시 공정거래법 제8조의2 제3항 제3호의 규정(이하 ‘이 사건 금지규정’이라 한다)을 위반한 경우에 대한 과징금의 부과기준에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.
 2. 가. 위와 같은 공정거래법상 위반행위에 대한 과징금 부과 근거 법령의 규정 체계, 형식 및 내용과 이 사건 금지규정의 개정 경위 등에 비추어 보면, 공정거래법 제17조 제4항이 위 제8조의2 제3항 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있으나, 그중 이 사건 금지규정의 위반행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다)에 대하여는 과징금 부과의 상한과 기준에 관한 규정이 흠결된 것으로 볼 수 있다. 이와 같이 이 사건 위반행위에 대하여는 행정상 제재처분의 근거규정 중 법률요건에 해당하는 금지규정과 제재의 종류에 관한 규정은 존재하나, 제재 범위에 관한 규정이 존재하지 아니하여 구체적 과징금을 산정하기 위한 기본과징금이 어떠한 기준으로 산정되는지 또는 구체적 과징금이 어떠한 한도 내에서 산정되는지 등에 관하여 행정청뿐 아니라 이 사건 금지규정의 적용대상인 당사자도 전혀 알 수 없게 되어 있다.
 따라서 이 사건 위반행위에 관한 과징금 부과 기준의 흠결은 단순히 과징금 산정기준에 관한 규정이 불충분하다는 데 그치는 것이 아니라, 과징금 부과처분의 근거규정의 일부가 존재하지 않는 것으로 보아야 한다.
 나. 이와 같이 이 사건 위반행위에 대하여 과징금을 산정·부과하기 위한 기준에 관한 근거규정 자체가 존재하지 않으므로, 법 규정의 문언이 지닌 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한도 내에서만 이루어질 수 있는 목적론적 해석은 처음부터 불가능하다.
 다. 또한, 과징금 부과와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하고 그 처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니 된다. 이 사건 금지규정은 금융업이나 보험업을 영위하는 회사를 손자회사로 ‘지배하는 행위’를 금지하는 것으로서, 공정거래법 제8조의2 제2항 제3호 내지 제5호, 같은 조 제3항 제2호, 같은 조 제4항 또는 같은 조 제5항이 ‘주식의 소유’를 금지하고 있는 것과 금지되는 행위의 내용과 취지가 같다고 볼 수 없어 그 위반행위에 따른 과징금 산정 방법도 달리 정하여야 할 것으로 보인다.
 따라서 공정거래법 제8조의2 제3항 제2호 등 위반행위에 관하여 공정거래법 제17조 제4항 제3호가 과징금의 상한을 계산하는 데 기초가 되는 금액으로 정한 ‘위반하여 소유하는 주식의 기준대차대조표상 장부가액의 합계액’이라는 규정을 이 사건 금지규정의 위반행위에 대하여 과징금을 산정할 때 유추하여 적용할 수 없다.
 3. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 위반행위에 대하여는 과징금을 산정·부과할 수 없다고 판단하여 이 사건 과징금 부과처분을 취소한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 과징금 부과 규정의 해석·적용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제8조의2 제3항 제3호의 규정 위반행위에 대하여 과징금을 산정할 때, 같은 법 제17조 제4항 제3호에서 과징금의 상한을 계산하는 데 기초가 되는 금액으로 정한 ‘위반하여 소유하는 주식의 기준대차대조표상 장부가액의 합계액’이라는 규정을 유추적용할 수 있는지 여부(소극)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전종필)
【피고, 상고인】 동대구세무서장 (소송대리인 법무법인 현 담당변호사 강남규 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2013. 9. 27. 선고 2013누1004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법’이라고 한다) 제118조의2는 일정한 거주자의 국외에 있는 자산(이하 ‘국외자산’이라고 한다)의 양도에 대한 양도소득을 양도소득세 과세대상으로 규정하고, 제118조의3, 제118조의4, 제118조의8 등은 국외자산의 양도에 대한 양도차익을 원칙적으로 그 자산의 양도 당시의 실지거래가액에서 취득가액, 자본적 지출액, 양도비와 같은 필요경비를 공제하여 계산하도록 규정하고 있다. 한편 소득세법 제118조의4 제2항의 위임에 따라 양도차익의 외화 환산방법을 정하고 있는 소득세법 시행령 제178조의5 제1항은 "법 제118조의4 제2항의 규정에 의하여 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액 및 필요경비를 수령하거나 지출한 날 현재 외국환거래법에 의한 기준환율 또는 재정환율에 의하여 계산한다."고 규정하고 있다.
 2. 가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고가 2007. 8. 23. 캐나다에 있는 이 사건 주택을 1,325,000캐나다달러(이하 ‘달러’라고 한다)에 취득하면서 토론토 ○○○ 은행으로부터 모기지론(Mortgage Loan)으로 861,250달러를 대출받아 그 취득자금으로 사용한 사실, ② 원고는 2010. 6. 15. 이 사건 주택을 1,320,000달러에 양도하고 그 양도대금 중 일부로 모기지론 잔액 756,790.78달러(이하 ‘이 사건 차입금’이라고 한다)를 상환한 사실, ③ 원고가 이 사건 주택의 양도에 관한 양도소득세를 신고·납부하지 아니하자, 피고는 이 사건 주택의 취득 및 양도 당시 각 시점의 외국환거래법상 재정환율을 적용한 취득가액 1,182,363,750원(= 1,325,000달러 × 892.35원/달러), 양도가액 1,564,516,800원(= 1,320,000달러 × 1,185.24원/달러) 등을 기초로 하여 양도소득금액 277,130,120원을 산정한 다음, 2012. 1. 4. 원고에게 양도소득세 109,404,060원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
 나아가 원심은, 이 사건 차입금에 상응하는 양도대금의 환차익 221,656,452원(이 사건 차입금의 변제로 인한 환차손과 같은 금액이다)은 원고가 실제로 취득한 것이 아니므로 이를 양도차익에서 제외하여야 하고, 양도인이 실제로 취득하지도 않은 환차익까지 양도차익에 포함되는 것으로 보아 양도소득세를 부과하는 것은 소득세의 본질에 반한다는 등의 이유로, 이 사건 처분 중 이 사건 차입금에 상응하는 양도대금의 환차익을 양도차익에서 제외하여 산정한 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.
 나. 거주자가 외화로 주택담보대출을 받아 국외자산인 주택을 취득한 경우에는 양도 당시 환율의 상승으로 발생한 양도가액의 환차익은 외화로 변제하여야 할 대출금의 환차손을 반드시 수반함으로써 그 양도차익이 필연적으로 상쇄되는 점, 소득세법이 국외자산의 양도에 대한 양도소득에 관하여 환율변동에 따른 손익까지 통산하여 양도차익에 포함시키고 있음에도 외화로 지급받은 양도가액의 환차익만을 양도차익에 반영하고 외화로 변제하여야 할 대출금에 관한 환차손을 양도차익에서 차감하지 않는 것은 응능과세의 원칙에 반하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 차입금에 상응하는 양도대금의 환차익이 이 사건 주택의 양도에 따른 양도차익에서 제외되어야 한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국외자산의 양도차익 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

거주자인 甲이 캐나다에 있는 주택을 캐나다달러로 취득하면서 모기지론(Mortgage Loan)으로 대출을 받아 취득자금으로 사용하였고, 그 후 주택을 양도하고 양도대금 중 일부로 모기지론 잔액을 상환하였는데, 과세관청이 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 모기지론 잔액에 상응하는 양도대금의 환차익은 주택의 양도에 따른 양도차익에서 제외되어야 한다고 본 사례