약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2024.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○(변경 전 상호: 주식회사 △△△)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김정수)
【원심판결】 서울동부지법 2024. 1. 30. 선고 2023나27160 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 증권정보 제공업 등을 목적으로 설립된 회사로 2016. 12. 28. 금융위원회에 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제101조 제1항에 따른 유사투자자문업 신고를 마쳤다.
 나. 원고는 2021. 12. 17.경 피고와 가입기간을 2021. 12. 17.부터 2022. 6. 20.까지, 가입금액을 15,000,000원으로 정하여 원고가 피고에게 주식매매를 위한 주식정보 등을 제공하기로 하는 내용의 ‘증권정보제공 VVIP 서비스 가입계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 
 이 사건 계약의 특약사항으로 서비스 제공기간이 도과한 시점에 목표 누적수익률이 700%에 이르지 못할 경우 원고가 피고에게 6개월 동안 추가로 서비스를 제공하고, 목표 누적수익률이 200%에 이르지 못할 경우 원고가 피고에게 이용요금 전액을 환급하기로 하였다(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다). 
 다. 피고는 2021. 12. 17.경 이 사건 계약의 가입금액 15,000,000원을 신용카드로 결제하였고, 이에 따라 원고는 그 무렵부터 2022. 3. 16.경까지 피고에게 문자메시지를 통하여 주식종목 추천 등의 주식매매를 위한 주식정보를 제공하였다. 
 라. 피고가 이 사건 계약의 해지를 요청함에 따라, 원고와 피고는 2022. 3. 16.경 이 사건 계약을 해지하고 원고가 피고에게 이 사건 계약 제4조의 환불 계산식에 따라 산정한 5,333,333원을 환불하여 주기로 하되, 피고는 향후 위와 같은 환불금액에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않기로 하고, 만일 피고가 이를 위반하면 원고에게 환불금액의 2배에 상당하는 금액을 위약벌로 지급하는 내용의 합의서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다). 피고는 2022. 3. 17.경 원고로부터 5,333,333원을 환불받았다(이하 ‘원고 지급 환불금’이라 한다). 
 마. 피고는 이 사건 합의서를 작성하였음에도 신용카드 회사에 이 사건 계약의 가입금액 15,000,000원에서 원고 지급 환불금 5,333,333원을 제외한 나머지 9,666,667원(= 15,000,000원 － 5,333,333원) 전액에 대한 신용카드 결제취소를 요청하여, 2022. 3. 29.경 5,000,000원, 2022. 10. 6.경 4,666,667원 등 합계 9,666,667원을 환불받았다. 
 2. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 특약사항이 포함된 이 사건 계약이 강행규정인 자본시장법 제17조와 제55조를 각각 위반하여 무효이고, 이 사건 합의서 또한 이 사건 계약의 효력이 인정됨을 전제로 한 것이어서 마찬가지로 그 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 
 3. 대법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 1) 자본시장법 제17조는 "누구든지 이 법에 따른 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다."라고 규정한다. 자본시장법에 따른 등록을 하지 않고 투자자로부터 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아서 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 투자재산을 운용하는 것을 영업으로 하는 ‘투자일임업’과 투자자의 투자판단에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하고 최종 투자판단 및 투자재산 운용 행위는 투자자가 직접 수행하게 되는 ‘투자자문업’을 영위하는 것을 금지하는 취지는 고객인 투자자를 보호하고 금융투자업을 건전하게 육성하고자 함에 있다. 그런데 위 규정을 위반하여 체결한 투자일임계약 내지 투자자문계약 자체가 그 사법상 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없고, 그 행위의 사법상 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없으므로, 위 규정은 효력규정이 아니라 단속규정에 해당한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결, 대법원 2024. 5. 9. 선고 2023다311665 판결 참조).
 2) 자본시장법 제55조는 금융투자업자 및 그 임직원이 사전 또는 사후에 투자자의 손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하는 약속을 하는 등의 손실보전 내지 이익보장 행위를 하는 것을 원칙적으로 금지한다. 해당 규정은 금융투자업자 또는 그 임직원이 고객인 투자자에 대하여 손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하는 약정을 이행하거나 그 손실보전 및 이익제공을 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 함으로써 자본시장의 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 있는 점 등을 고려하여 손실보전 내지 이익보장 등 행위를 금지한 것이다. 하지만 금융투자업자 및 그 임직원과 고객 사이가 아니라 사인들 사이에 이루어진 손실보전 내지 이익보장 약정에 대하여는 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 없고, 그 약정의 사법적 효력을 부인할 근거도 찾기 어렵다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다40547 판결 참조). 나아가 금융투자업자 및 그 임직원이 아닌 유사투자자문업자가 체결한 계약에 대하여도 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 없다(대법원 2024. 5. 9. 선고 2023다311665 판결 참조). 
 나. 위와 같은 법리를 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 투자자문업 등록을 하지 않은 원고가 투자자문에 관한 이 사건 계약을 체결하는 등으로 투자자문업을 영위하여 자본시장법 제17조를 위반하였다고 하더라도, 미등록 영업행위라는 이유만으로 이 사건 계약을 무효라고 할 수는 없고, 투자자문업자 내지 금융투자업자가 아니고 유사투자자문업자에 불과한 원고가 체결한 계약의 일부인 이 사건 특약사항이 투자자인 피고에게 손실보전 내지 이익보장을 하는 것에 해당한다고 볼 수 있는지 여부와 무관하게, 자본시장법 제55조를 유사투자자문업자인 원고에 대하여 유추적용하여, 이 사건 특약사항이 자본시장법 제55조에 저촉되어서 선량한 풍속 기타 사회질서 위반으로 민법 제103조에 따라 무효라고 볼 수는 없다. 그 밖에 이 사건 특약사항이 사회질서를 위반하였다는 등의 이유로 그 사법적 효력을 부인할 만한 사정이 없다.
 다. 그런데도 원심은 자본시장법 제17조가 강행규정임을 전제로 이 사건 계약이 그 규정을 위반하여 무효이거나, 유사투자자문업자에 대하여 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 있음을 전제로 이 사건 특약사항이 그 규정에서 금지하는 내용에 해당하여 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 것으로 무효여서 결국 이 사건 계약의 사법상 효력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 전제로 한 경우로서 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김선수 오경미 서경환(주심)

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제17조에서 같은 법에 따른 금융투자업 등록을 하지 않고 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하는 것을 금지하는 취지 및 위 규정의 법적 성질(=단속규정)
 [2] 금융투자업자 또는 그 임직원이 고객인 투자자에 대하여 손실보전 내지 이익보장 등 행위를 하는 것을 금지하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제55조의 규정 취지 / 금융투자업자 및 그 임직원과 고객 사이가 아니라 사인들 사이에 이루어진 손실보전 내지 이익보장 약정에 대하여 위 규정을 유추적용할 수 있는지 여부(소극) 및 금융투자업자 및 그 임직원이 아닌 유사투자자문업자가 체결한 계약에 대하여 위 규정을 유추적용할 수 있는지 여부(소극)