부당이득금등 (민사, 대법원)
공포일: 2022.05.26 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자) 1 (소송대리인 변호사 이우만 외 2인)
【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 2 (소송대리인 변호사 김기환 외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송흥섭 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2020. 7. 2. 선고 2018나2043218 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7, 8, 10 내지 18, 20 내지 28, 30 내지 32, 35, 37 내지 42, 44, 45, 48 내지 65, 67 내지 74, 78, 79, 81 내지 84, 87번 기재 선정자들의 패소 부분과 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 부당이득금청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 원고(선정당사자) 2에 대한 상고를 각하한다. 3. 원고(선정당사자) 1의 상고 및 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 각 나머지 상고, 피고의 원고(선정당사자) 1 및 선정자들에 대한 상고를 모두 기각한다. 4. 상고비용 중 원고(선정당사자) 1의 상고로 인한 부분은 원고(선정당사자) 1이, 피고와 원고(선정당사자)들 및 별지 선정자 목록 순번 6, 19, 34번 기재 선정자들 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분의 무효 여부[원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 1의 상고이유 제1-1점 및 피고의 상고이유 제1점]
 가. 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 현재는 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제20조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조는 구 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고(제1항), 최초 임대보증금과 임대료는 임차인의 동의가 있는 경우에는 임대차계약에 따라 상호전환할 수 있으나, 이 경우에도 최초의 임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 차감한 금액을 초과할 수 없다고 정하고 있다(제3항). 또한 구 임대주택법은 위 임대조건 등을 위반하여 공공건설임대주택을 임대한 자에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제42조).
구 임대주택법은 ‘임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함’을 목적으로 하고(구 임대주택법 제1조), 위 규정들은 그에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료를 초과하여 주택건설업자들이 자의적으로 임대보증금과 임대료를 높게 책정하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있으며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 구 임대주택법의 실효를 거둘 수 없다. 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다.
민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용되므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용된다. 다만 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 피고는 남양주시장으로부터 구 주택법(2013. 6. 4. 법률 제11871호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따라 공공건설임대주택 건설에 관한 사업계획승인을 받고 15개 동, 1,130세대 규모인 이 사건 임대아파트를 신축하였다.
 2) 피고는 입주자 모집공고에서 표준임대보증금 및 표준임대료와 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에 따라 상호전환하였을 경우의 임대보증금 및 임대료를 기재하였다.
 3) 피고가 원고들 및 선정자들(이하 통칭하여 ‘원고 등’이라 한다)과 임대차계약을 체결할 당시 제시한 임대차계약서에는 각 주택형별로 그 임대조건란에 입주자 모집공고상의 ‘표준임대보증금 및 표준임대료(조건-A)’와 ‘전환임대보증금 및 전환임대료(조건-B)’가 기재되어 있었다.
 4) 위 임대차계약서와 함께 작성된 임대조건 변경합의서에는, 임차인의 요청에 따라 임대차계약서상의 임대조건을 ‘합의 임대조건(조건-C)’으로 변경하며, 변경합의서를 임대차계약서에 우선하여 적용한다는 내용이 기재되어 있었다.
 5) 원고 등은 위 ‘합의 임대조건(조건-C)’을 선택하여 변경합의서를 작성하고 임대차계약을 체결하였는데, 위 ‘합의 임대조건(조건-C)’에 따른 임대보증금은 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에서 정한 전환 가능한 임대보증금의 상한액(이하 ‘정당한 전환임대보증금’이라 한다)을 초과하였다.
 다. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 임차인의 동의가 있다는 이유만으로 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금으로 임대주택을 공급하는 것을 허용한다면 무주택 서민에 대한 임대주택 공급 및 임대사업자에 대한 공적 지원 제공이라는 구 임대주택법의 입법 취지에 반하는 결과를 가져오므로, 합의 임대조건(조건-C)에 따라 체결된 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 효력규정인 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항에 위반되어 무효이다. 다만 위 부분이 무효라는 이유로 이 사건 임대차계약 전부를 무효로 볼 경우 오히려 구 임대주택법 및 구 임대주택법 시행령 제21조 제3항의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되므로 이 사건 임대차계약 전부를 무효로 볼 수 없고 위 초과 부분에 한하여 무효가 된다.
 라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 구 임대주택법상 임대보증금 상호전환의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
원고 1은 임대보증금 약정 중 무효가 되는 범위는 정당한 전환임대보증금이 아닌 표준임대보증금을 초과한 부분으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 주장은 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 임대보증금 약정의 무효의 범위, 민법 제137조 및 제138조, 변론주의 등에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.
 2. 택지의 감정평가가격에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-2점)
 원심은, 구 임대주택법 시행규칙(2013. 7. 3. 국토교통부령 제18호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, [별표 1](이하 ‘이 사건 별표’라 한다) 제2호 (라)목 2)의 나)항의 내용, 이 사건 대지의 토지개발사업 진행 경과 및 지적확정측량 결과 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업계획승인권자인 남양주시장으로부터 감정평가를 의뢰받은 각 감정평가법인이 이 사건 아파트의 전체 사업부지 대상면적 94,233㎡ 중 분양대상토지 면적인 47,917㎡를 평가대상으로 삼아 평가한 가액에 기초하여 택지비를 산정하여야 한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락, 석명권 불행사의 잘못이 없다.
 3. 감정평가수수료에 관한 법리오해 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-3점)
 원심은, 분양가상한제 적용주택에 관한 법령과 달리 공공건설임대주택에 관한 법령에서 주택가격 산정을 위한 택지비 항목으로 감정평가수수료를 구체적으로 명시하지 않았다고 하더라도, 피고가 이 사건 아파트의 택지비 산정을 위하여 지출한 감정평가수수료는 이 사건 별표 제2호 (라)목 2)의 라)항에서 정한 택지비에 가산할 수 있는 항목인 ‘그 밖에 택지와 관련된 것을 증명할 수 있는 비용’에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 별표에서 정한 ‘그 밖에 택지와 관련된 것을 증명할 수 있는 비용’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.
 4. 건설원가 산정 시 택지비 및 건축비에 가산되는 항목에 관한 법리오해 주장에 대하여(피고의 상고이유 제2점)
 원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 별표에 따른 건설원가의 산정 시기와 산정 주체에 관한 규정들은 최초 입주자모집공고 당시를 기준으로 입주자모집 승인권자가 산정한 주택가격을 건설원가의 산정 기준으로 삼고 있고, 실제 건축비 그대로를 건설원가에 반영하도록 정한 것이 아니다. 피고는 이 사건 아파트의 입주자모집 승인신청 당시 작성한 건설원가 산출 내역의 택지비 항목에 간선시설 설치비용을 포함하지 않았고, 건축비에 대한 가산비 중 발코니 확장 공사비에도 이중단열창 설치비용을 포함하지 않았다. 승인권자인 남양주시장이 이들 비용을 검토한 바도 없으므로, 이들 비용은 건설원가 산정 시 택지비 및 건축비에 가산할 수 있는 비용에 해당하지 않는다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건설원가 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 전환임대보증금 산정 시 공제되는 국민주택기금 융자금의 범위에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여(원고 1의 상고이유 제1-4점)
 가. 원심의 판단
 원심은, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제될 국민주택기금 융자금은 이 사건 아파트의 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시를 기준으로 실제 실행된 대출금액에 의하여 산정되어야 하고, 대출한도 금액이나 추가대출 예정금액을 모두 포함하여 산정할 수는 없다고 하면서, 세대별 대출예정액 전액을 공제하여야 한다는 원고 1의 주장을 배척하였다.
 나. 대법원의 판단
 1) 구 임대주택법 제20조, 구 임대주택법 시행령 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정 시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
 가) 표준임대보증금 및 표준임대료는 입주자모집공고 당시 고지되고, 표준임대보증금과 정당한 전환임대보증금은 모두 당사자들이 임대차계약을 체결할 때 약정 가능한 최초의 임대보증금 상한액의 기준으로 작용하므로, 입주자모집 당시를 기준으로 명확하게 확정될 필요가 있다.
 나) 구 임대주택법 관계 법령에서 표준임대보증금 등의 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하도록 한 것은 임대사업자의 자기자금에 해당하는 부분 이상은 임대보증금으로 지급받지 못하게 함으로써 임차인을 보호하기 위함으로 보아야 한다.
 다) 구 「국민주택기금 운용 및 관리규정」(2013. 4. 12. 국토교통부훈령 제9호로 개정된 것)은 자금별 호당융자한도액 및 융자금액은 매년 수립되는 기금운용계획 또는 주택종합계획에서 정하는 바에 의하되(제26조), 융자금은 기성고율에 따라 기성급과 준공급으로 구분하여 분할 지급하도록 정하고 있다(제28조).
 라) 전환임대보증금 산정 시 실제 대출이 실행된 국민주택기금 융자금만을 공제한다면, 임대사업자는 대출약정에서 정한 융자금 전액을 기성고에 따라 순차로 지급받을 예정임에도 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 실제로 지급받은 대출금만을 건설원가에서 공제하여 표준임대보증금 및 정당한 전환임대보증금을 산정하는 결과가 된다. 이는 전환임대보증금 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 위 각 규정의 취지에 부합하지 않을뿐더러, 임대사업자가 대출약정을 체결하여 그 기성고에 따라 지급받기로 예정된 대출금의 발생 여부가 불확실한 것이라고 보기도 어렵다.
 2) 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7 내지 18, 20 내지 33, 35 내지 87번 기재 선정자들에게 적용될 정당한 전환임대보증금을 산정할 때에는 각 해당 주택의 건설원가에서 피고가 주식회사 우리은행으로부터 대출받기로 예정된 각 세대별 국민주택기금 융자금 전액을 공제하여야 한다.
 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 정당한 전환임대보증금의 산정을 위한 국민주택기금 융자금은 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시를 기준으로 실제 실행된 대출금액에 의하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 건설원가 산정 시 공제하여야 하는 국민주택기금 융자금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(다만 원고 1은 임대보증금을 모두 반환받았음을 이유로 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분에 대한 지연손해금의 지급만을 구하였으나, 원심은 원고 1이 임대보증금 전액을 반환받을 때까지 500,000원 외에 나머지 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분에 대하여 이행청구를 하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 500,000원에 대한 지연손해금을 초과하는 부분에 대한 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에 대하여 구체적인 상고이유를 밝히고 있지 않은 원고 1의 상고이유는 받아들이기 어렵다).
 6. 무효행위 전환에 관한 법리오해 주장에 대하여(피고의 상고이유 제3점)
 가. 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결, 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같은 이유로 무효행위 전환의 법리에 따라 정당한 전환임대보증금을 초과하는 임대보증금에 상응하는 임대료 채권이 존재한다고 볼 수 없다고 하여, 그러한 월 임대료 채권과 피고가 지급할 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 배척하였다.
 1) 이 사건 임대차계약의 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과한 부분이 무효일 경우, 임대사업자와 임차인이 구체적으로 어떤 임대조건으로 임대차계약을 체결할 것을 의욕하였을지 쉽게 단정하기 어렵다.
 2) 임차인들은 이 사건 임대차계약에서 정한 거액의 임대보증금을 마련하기 위하여 피고의 알선에 따라 대출을 받고 대출이자를 부담해 온 반면, 피고는 그 임대보증금에 대한 금융이익을 보유해 왔다. 그럼에도 피고의 주장과 같은 임대료 채권을 인정하는 것은 형평에 반하여 부당한 결과를 초래한다.
 3) 이 사건 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분이 무효가 되는 것은 최초의 임대보증금의 상한을 정한 관계 법령에 위반되기 때문이고, 이는 임대조건의 동의에 관한 절차상 위법이 있어 무효가 된 대법원 2013다42236 전원합의체 판결의 사안과 구별된다.
 다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결하려는 수요가 저조하자, 입주자를 모집하기 위하여 관계 법령에서 정한 전환임대보증금의 상한을 초과하는 금액을 ‘합의 임대조건(조건-C)’으로 제시하면서, 자신의 알선에 따라 임대보증금 중 상당액을 대출받을 수 있음을 내세워 이 사건 아파트를 홍보하였다. 이러한 경위로 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결할 의사를 갖게 된 임차인들이 위 임대조건으로 임대차계약을 체결하였다. 한편 이 사건 원고 등과 같은 평형의 아파트에 관하여 임대료 없이 임대보증금만 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였음에도, 원고 등과 달리 그 임대보증금의 액수가 법령상 전환임대보증금의 상한을 초과하지 않는 임차인들도 상당수 존재한다.
 임대사업자는 통상적으로 대출을 통하여 임대주택 건축 등에 소요되는 비용을 마련한다. 그런데 임차인이 임대료를 임대보증금으로 전환하고 이를 금융기관의 대출로 마련하는 경우, 임차인이 그 전환 차액을 정기예금금리로 임대사업자에게 대여하는 것과 동일한 경제적 효과가 발생하게 되고, 임대사업자는 그 상당액에 대한 이자 부담을 덜게 된다. 따라서 임대사업자로서는 이 사건과 같이 고액의 임대보증금을 제시하여 임대차계약을 체결할 유인이 크다.
 피고는 ‘합의 임대조건(조건-C)’에 따른 임대보증금은 그 액수가 관계 법령에서 정한 상한을 초과한다는 사정을 알면서도 그러한 조건을 제시하였다. 이는 위 임대보증금약정이 강행법규에 위반되어 무효로 판단될 수 있다는 불이익 내지 위험을 감수하고서도 그러한 법률행위에 나아간 것이다. 반면 원고 등은 이러한 사정을 알지 못한 채 피고가 제시한 계약 조건에 응하여 이 사건 임대차계약을 체결하였을 뿐이다.
 위와 같은 각 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 이 사건 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법 취지 등을 두루 살펴볼 때, 이 사건에서 원고 등이 임대보증금 약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 피고에게 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 사정하에서라면, 그럼에도 이러한 전환을 허용하는 것은 강행법규인 위 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많고, 이 점에 있어서 대법원 2013다42236 전원합의체 판결의 사안 혹은 그와 유사한 성격의 사안들과는 같이 취급할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 무효행위 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 7. 약정금 청구에 관한 주장에 대하여(원고의 상고이유 제2점)
 원심은, 임차인들과 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 숙박비, 입주청소비 등의 지급을 약정하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 약정금 청구를 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 계약해석의 원칙과 편무계약 등에 관한 법리 오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.
 8. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 원고 2의 피고에 대한 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있으므로, 피고의 원고 2에 대한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.
 9. 결론
 그러므로 원심판결 중 별지 선정자 목록 순번 3 내지 5, 7, 8, 10 내지 18, 20 내지 28, 30 내지 32, 35, 37 내지 42, 44, 45, 48 내지 65, 67 내지 74, 78, 79, 81 내지 84, 87번 기재 선정자들의 패소 부분과 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 부당이득금청구에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 2에 대한 상고를 각하하고, 원고 1의 상고 및 별지 선정자 목록 순번 9, 29, 33, 36, 43, 46, 47, 66, 75 내지 77, 80, 85, 86번 기재 선정자들의 각 나머지 상고, 피고의 원고 1 및 선정자들에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고들 및 별지 선정자 목록 순번 6, 19, 34번 기재 선정자들과 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 선정자 명단: 생략

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 구 임대주택법령의 규정이 효력규정인지 여부(적극) 및 임대주택의 임대보증금과 임대료를 정한 약정 중 위 규정의 한도액을 초과하는 부분의 효력(무효)
 [2] 일부 무효의 법리를 정한 민법 제137조의 적용 범위 / 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정을 위반하여 무효가 되는 경우라도 당해 효력규정과 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려할 때 나머지 부분을 무효로 하는 것이 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우, 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수 있는지 여부(소극)
 [3] 공공건설임대주택의 정당한 전환임대보증금 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금의 범위(=대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액)
 [4] 민법 제138조에 따른 무효행위의 전환에서 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자 의사의 의미와 그 판단 기준
 [5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 乙 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 무효행위 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많다는 등의 이유로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 제정된 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 현재는 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 승계되었다)은 임대사업자가 자의적으로 임대보증금과 임대료를 정하는 것을 방지하기 위하여 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건에 관한 기준을 대통령령으로 정하도록 하였다(제20조 제1항). 그 위임에 따라 제정된 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조는 구 주택법 제16조에 따른 공공건설임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없고(제1항), 최초 임대보증금과 임대료는 임차인의 동의가 있는 경우에는 임대차계약에 따라 상호전환할 수 있으나, 이 경우에도 최초의 임대보증금은 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 차감한 금액을 초과할 수 없다고 정하고 있다(제3항). 또한 구 임대주택법은 위 임대조건 등을 위반하여 공공건설임대주택을 임대한 자에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제42조).
 구 임대주택법은 ‘임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함’을 목적으로 하고(제1조), 위 규정들은 그에 의하여 산출되는 임대보증금과 임대료를 초과하여 주택건설업자들이 자의적으로 임대보증금과 임대료를 높게 책정하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있으며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 구 임대주택법의 실효를 거둘 수 없다. 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때, 위와 같이 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다.
 [2] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용되므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는지 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용된다. 다만 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.
 [3] 구 임대주택법(2013. 6. 4. 법률 제11870호로 개정되기 전의 것) 제20조, 구 임대주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제21조 등 공공건설임대주택의 최초 임대보증금 등에 대한 관련 규정의 문언 내용, 표준임대보증금 및 전환임대보증금(이하 ‘표준임대보증금 등’이라 한다)이 갖는 의미와 기능, 표준임대보증금 등 산정 시 국민주택기금 융자금을 공제하는 취지, 국민주택기금 융자금의 운용방식 등을 종합하여 보면, 정당한 전환임대보증금의 산정을 위하여 건설원가에서 공제하는 국민주택기금 융자금은 대출약정에 따라 대출이 예정된 융자금 전액이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 표준임대보증금 및 표준임대료는 입주자모집공고 당시 고지되고, 표준임대보증금과 정당한 전환임대보증금은 모두 당사자들이 임대차계약을 체결할 때 약정 가능한 최초의 임대보증금 상한액의 기준으로 작용하므로, 입주자모집 당시를 기준으로 명확하게 확정될 필요가 있다.
 ② 구 임대주택법 관계 법령에서 표준임대보증금 등의 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하도록 한 것은 임대사업자의 자기자금에 해당하는 부분 이상은 임대보증금으로 지급받지 못하게 함으로써 임차인을 보호하기 위함으로 보아야 한다.
 ③ 구 국민주택기금 운용 및 관리규정(2013. 4. 12. 국토교통부훈령 제9호로 개정된 것)은 자금별 호당융자한도액 및 융자금액은 매년 수립되는 기금운용계획 또는 주택종합계획에서 정하는 바에 의하되(제26조), 융자금은 기성고율에 따라 기성급과 준공급으로 구분하여 분할 지급하도록 정하고 있다(제28조).
 ④ 전환임대보증금 산정 시 실제 대출이 실행된 국민주택기금 융자금만을 공제한다면, 임대사업자는 대출약정에서 정한 융자금 전액을 기성고에 따라 순차로 지급받을 예정임에도 최초 입주자모집 내지 임대차계약 체결 당시 실제로 지급받은 대출금만을 건설원가에서 공제하여 표준임대보증금 및 정당한 전환임대보증금을 산정하는 결과가 된다. 이는 전환임대보증금 산정 시 건설원가에서 국민주택기금 융자금을 공제하는 위 각 규정의 취지에 부합하지 않을뿐더러, 임대사업자가 대출약정을 체결하여 그 기성고에 따라 지급받기로 예정된 대출금의 발생 여부가 불확실한 것이라고 보기도 어렵다.
 [4] 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 민법 제138조에 따라 다른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 다만 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 그 법률행위가 강행법규 위반으로 무효인 점을 고려하더라도 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 것으로 평가할 수 있는 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지와 위반의 경위 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 됨은 물론, 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 된다.
 [5] 공공건설임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등과 구 임대주택법령의 규정에서 정한 정당한 전환임대보증금보다 높은 금액의 임대보증금만으로 임대차계약을 체결하였다가 乙 등으로부터 임대보증금 약정 중 정당한 전환임대보증금을 초과하는 부분은 강행법규에 반하여 무효이므로 그 부분 보증금을 부당이득으로 반환하라는 소를 제기당하자, 무효행위 전환의 법리에 따라 위 초과 부분의 임대보증금 약정이 무효임을 알았더라면 그 부분에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약을 체결하였을 것이라며 임대료 채권과 부당이득반환채권 간의 예비적 상계항변을 한 사안에서, 임대차계약의 체결 경위, 목적, 내용, 임대보증금 약정 중 일부가 무효가 된 사유, 전환임대보증금의 상한을 정한 입법 취지 등을 두루 살펴볼 때, 乙 등이 임대보증금 약정 중 일부가 무효임을 알았을 경우 그에 상응하는 임대료를 지급하는 내용의 임대차계약 체결을 의욕하였으리라고 인정하기 어렵고, 이와 같이 본다 하여 甲 회사에 일방적으로 불이익하거나 형평에 반한다고 보기 어려우며, 오히려 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규인 구 임대주택법 및 그 시행령 규정의 입법 취지와 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 사실상 부정하거나 무력화시키는 결과가 된다고 볼 여지가 많으므로, 같은 취지에서 예비적 상계항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.