chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 임영준 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】 한상위 소송대리인 변호사 이세중
【원심판결】서울고등법원 1980.12.24. 선고 79나2616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1976.2. 초순 소외 한 순옥으로부터 금 5,000,000원을 변제기 20일내로 하여 차용하고 같은 해 3.16에 이르러 위 차용금을 같은 해 3.30까지 변제 못할 때는 본건 토지를 대물변제하기로 약정한 다음, 동 약정기일에 채무변제를 못하게 되자 대물변제의 뜻에서 본건 토지를 피고에게 매도한다는 내용의 매매계약서로 그 대금을 영수하였다는 영수증과 매도증서, 위임장, 인감증명서 등 그 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 동 한순옥에게 교부하였는 바, 동 한순옥은 그 소유권이전등기를 아니하고 있다가 같은 해 6.5피고에게 위 토지를 매도하고 위 소유권이전등기소유의 관계서류를 교부한 바 되어 피고가 같은 달 26피고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 본건 토지의 그 당시 싯가가 채무금을 초과하여 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 또 그에 상응하는 증거를 제출하였음에도 불구하고 원심은 이에 대하여 판단을 아니한 점은 소론 지적과 같아 여기에는 판단유탈의 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나,대물변제예약이민법 제607조 및608조의 규정에 따라 무효라 할지라도 양도담보의 목적범위에서는 유효하다 할 것이니 양도담보권자가 제3자에게 그 담보목적물을 처분하여 그 등기를 필하였다면 제3자에 대하여 채무자는 대물변제예약의 무효를 들고 대항할 수 없다고 할 것이므로, 위에 본바와 같이 양도담보권자인 위 한순옥으로부터 양도담보물인 본건 토지를 피고가 매수하고 취득등기를 한 이상 위의 무효를 피고에게 대항할 수 없는 만큼 동 주장은 배척되고 말 것이 명백하니 위의 판단유탈은 재판의 결과 아무런 영향이 없으므로 이를 원심판결 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
 3. 기록에 의하여 소론 보관 중인 을 제6호증의 기재를 검토하여도 여기에는 원고 한 사람만이 서명날인하고 있음이 뚜렷하니 동 보관증을 원고와 소외 정재형이 공동연서 작성되었다는 소론은 이유없다.
 4. 기록에 의하면,본건 토지의 소유권이전등기 소요서류 등에 매수인난을 백지로 하여 위 한순옥에 교부되었음은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이니 본건 피고 명의에의 소유권이전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하므로 이런 취지에서 피고명의 소유권이전등기를 적법시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.민법 제607조,제608조에 위법한 대물변제 예약을 원인으로 한 소유권이전등기의 효력
나. 매수인란을 백지로 한 소유권이전등기 소요서류등을 교부한 경우 중간등기 생략의 묵시적 합의 유무(적극)

가. 대물변제예약이민법 제607조,제608조에 따라 무효라 할지라도 양도담보의 목적범위에서는 유효하다 할 것이니 양도담보권자가 제3자에게 그 담보목적물을 처분하여 그 등기를 필하였다면 채무자는 그 제3자에 대하여 대물변제예약의 무효를 들어 대항할 수 없다.
나. 소유권이전등기 소요 서류등에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우에는 소유권이전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인 소송대리인 변호사 김종만 
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원 판 결】 서울고등법원 1982.1.18. 선고 81르181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제840조 제6호의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라는 것은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 등을 말하는 것으로 이는 이혼원인이 유책주의에서 파탄주의로 또 개별적, 구체적 열거법제에서 일반적, 추상적 규정법제로 변환하는 입법경향에 따른 규정이라 할 것이나, 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시 되는 결합이므로 이와 같은 공동생활관계가 도저히 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다면 혼인은 한낱 형식에 불과할 뿐 이혼은 불가피한 것이라고 보여진다고 하더라도 혼인생활중에는 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있을 것이므로 혼인당사자는 이 장애를 극복하기 위하여 최선의 노력을 다할 것이며 일시 내외간의 화합을 저해하는 일이 있다고 하더라도 이를 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 따위의 일을 하여서는 안될 것이며 이로 인하여 부부관계가 파탄되었다고하여 이혼을 청구할 수 없다고 할 것이다. 
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 피청구인이 결혼 3년이 지나면서부터 주부로서의 도리를 다하지 아니하고 부부간의 성교에 짜증을 내고하여 불화와 냉전이 계속되어 부득이 청구인은 피청구인과 이혼하기로 하여 집을 나와 혼자 지내고 있다는 청구인 주장사실에 대하여 청구인이 1979.2.경부터 집을 나와 피청구인과 별거하고 있는 사실은 있으나 이 사실만으로는 피청구인의 책임있는 사유로 인하여 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고는 볼 수 없으며, 청구인의 나머지 주장은 이를 인정할 증거가 없다고 이를 배척하여 청구인의 이건 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였는바, 위와 같은 민법 제840조 제6호의 해석에 비추어 원심조치는 정당하고 이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고 논지는 그 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

민법 제840조 제6호 소정의 " 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유" 란 혼인의 본질에 상응하는 부부 공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 등을 말하는 것이고, 한편 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 한 일생의 공동생활을 목적으로 하는 결합으로서 혼인 당사자는 혼인생활 중 직면하는 장애를 극복하기 위하여 최선의 노력을 다하여야 하므로 일시 내외간의 화합을 저해하는 일로 인하여 부부관계가 파탄되었다고 한다면 이를 이유로 하여 이혼을 청구할 수 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 옥스포드 쉽핑캄파니 리미티드 소송대리인 변호사 송정관
【피고, 상고인】 율산실업주식회사 소송대리인 변호사 이수엽
【피고 보조참가인】 주식회사서울신탁은행
【원 판 결】서울고등법원 1980.8.25. 선고 79나2670 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점, 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 트란스아메리칸스팀쉽 코포레이숀(이하 트란스아메리칸이라 약칭한다)에 대한 판시 가압류 결정정본 및 선박감수보존 결정정본에 기하여 인천항에 정박 중인 판시 선박에 대하여 가압류집행 및 감수보존집행을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하고 거시 증거에 의하여 피고의 위 신청사건의 피보전권리는 피고의 위 소외 회사에 대한 운송채무 불이행에 인한 손해배상채권이며, 이 사건 선박은 영국적인 원고의 소유로서 판시와 같은 경위로 소외 회사가 미국에서 화물을 적재하고 한국의 항구까지 1개항차기간 전부용선계약을 체결하여 소외 아본 트레이딩코포레이숀(avon trading coporation)과의 사이에 피고에게 매도된 판시 고철을 판시 미국의 각 항구에서 선적하여 인천항에 도착한 사실을 인정하고 있는바, 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 강제집행의 대상은 통상의 경우 채무자의 재산에 한하는 것이므로 채무자도 아닌 제3자가 구체적 집행의 목적물에 대하여 소유권이 있는 경우 그 구체적 집행을 허용하지 않는다는 재판을 구하는 소이므로 이 건에 있어서와 같이 설사 선박 소유자인 원고가 타에 선박을 정기용선한 경우에도 피고에게 운송물의 멸실 등에 관하여 소론과 같은 상법상 또는 민법상의 손해배상 채무를 부담한다 하더라도 피고는 원고 아닌 소외 트란스아메리칸을 채무자로 한 이 사건 가압류 및 감수보존결정에 기하여 원고 소유의 선박에 대하여 위 결정의 집행이 허용될 수는 없는 것이며, 피고의위와 같은 채권이 위 선박에 대하여 우선특권이 있다 하더라도 채권자인 피고는상법 제861조 제2항의 규정에 의하여 위 선박에 대하여 채무 명의 없이도 경매청구권을 행사하여 그 경매대금에서 위 채권의 우선변제를 받을 수 있는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 그 채권을 보전하기 위하여 원고 소유선박에 대하여 가압류집행은 할수 없다고 할 것이므로(당원 1976.6.24 고지, 76마195 결정 참조) 소론과 같은 우선특권을 가지고 원고에 대항할 수는 없다할 것이다. 같은 견해에서 피고가 원고에 대하여 선박 우선특권있는 채권이 있거나, 소론과 같은 단순한 손해배상 채권이 있다 하더라도 피고는 이로써 소외회사를 채무자로 한 이건 가압류 및 감수보존결정에 기한 원고소유의 재산에 대한 집행으로 원고에게 대항할 수 없고, 선박소유자와 선박임차인이(용선자) 선박의 이용에 관하여는 제3자에게 동일한 책임이 있다 하더라도 그와 같은 사유는 선박소유권에는 영향을 미칠 수 없어 이건 집행으로 원고에게 대항할 수 없다는 결론에는 아무런 영향이 없다 하여 원고의 주장을 받아들인 원심판결은 정당하게 시인되고, 피고가 원고에게 소론의 상법상 및 민법상 손해배상 채권이 없다거나, 원고의 선박에 대하여 우선특권있는 채권이 없다고 판단한 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 있고상법 제788조 제1항 및 민법상 불법행위 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 앞서의 설시이유와 반대의 견해를 전제로 하는 것이고, 원심의 소론의 손해배상 채권이 선박우선 특권있는 채권인 여부에 관하여 소론과 같이 판단하고 있으나 이는 불필요한 사족에 불과하여 그 판단의 적부는 판결의 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 아니하므로 원심판결에 선박 우선 특권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 그 가부를 판단할 필요도 없이 이유없음에 귀착된다.
 제3점, 
기록에 의하면, 이건 선박의 선장인 조오지 차머스테일러가 이건 선하증권(을 제7호증의 1내지 11 참조)의 발행권한을 위 소외 트란스아메리칸의 대리인들에게 위임하여 동 대리인들이 무고장 선하증권을 발행하여 이건 고철의 수하인인 피고가 위 선하증권의 소지인이 된 사실을 인정 할 수 있고, 피고가 동 선하증권의 선의의 소지인이 되었으므로 원고는 선하증권상의 배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하고 있지 아니함은 소론과 같으나, 앞서 본 바와 같이 설사 원고에게 선하증권상의 배상책임이 있다 하더라도 용선자인 동 트란스아메리칸에 대한 가압류 및 감수보존결정에 기하여 원고 소유재산인 이건 선박에 대하여 이 사건 강제집행을 당할 근거는 없는 것이므로 원심의 위점에 관한 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

선박운송물의 멸실로 인한 손해배상채권이 선박에 대하여 우선특권이 있다 하더라도 그 채권자는상법 제861조 제2항에 의하여 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사하여 그 경매대금에서 위 채권의 우선변제를 받을 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 위 채권을 보전하기 위하여 선박에 대하여 가압류집행을 할 수 없다.
부동산압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 임병흥
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.10.20. 선고 81구61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
국세징수법 제24조에 의하여, 세무공무원의 납세자의 재산에 대한 압류는 납세자가 독촉장을 받고도 지정된 기한까지 국세와 가산세를 완납하지 아니한 경우에 할 수 있는 것이 원칙이나, 다만 예외적으로 납세의 고지(또는 독촉)를 받고 납세자가 도피할 우려가 있어 그 기한을 기다려서는 고지한 국세나 체납액을 징수할 수 없다고 인정되는 경우 등에도 납세자의 재산을 압류할 수 있는 것이고, 또 이와 같은압류요건이 흠결한 경우의 압류처분은 위법한 처분임은 틀림없으나 그 압류처분이 당연무효한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 압류처분에 독촉절차의 흠결이 있다 하여도, 거기에 중대하고 명백한 하자가 있는 무효한 처분이라고 할 수 없다고 한 판단은 정당한 것으로 긍인되고,고지된 세액이 납부된 경우에는 그 압류는 해제되어야 하나 그 납부의 사실이 있다 하여 곧 그 압류처분이 당연무효한 것으로 된다고는 할 수 없는 것이므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 압류요건이 흠결된 경우의 압류처분은 위법한 것이기는 하나 당연무효는 아니다.
나. 압류처분 후 고지된 세액이 납부된 경우에는 그 압류는 해제되어야 하나 그 납부의 사실이 있다 하여 곧 그 압류처분이 당연무효로 되는 것은 아니다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사신한진전기
【피고, 상고인】 청량리 세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.10. 선고 80구564 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1973.4.20 공업진흥청장으로부터 전기온수기의 형식승인을 받고 같은 해 5.12 상공부장관의 제조면허를 받아 그 무렵부터 전기온수기를 제조판매하여 왔는데, 피고는 1979.12.7 이 전기온수기는구 물품세법(1977.7.1 폐지)제1조 제1항제2종 제1류 제6호'나'의 기타 까스 전열 이용기구 중 탕비기특별소비세법 제1조 제2항 제2종제6호 전기전열 이용기구 중 탕비기에 각 해당하는데 그 동안 과세가 누락되었다고 이 사건 과세처분을 하기에 이르렀고, 한편 당초 피고는 원고가 제작 판매하는 위 전기온수기는 구 물품세법 및 특별소비세법상의 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 하여 원고가 이 전기온수기를 제조 판매하기 시작한 1973년도부터 위 과세처분을 한 1979년 말에 이르기까지 물품세 및 특별소비세를 부과하지 아니하였고, 피고 소속 공무원들도 이 전기온수기는 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 해석하여 왔다는 것인바,국세기본법 제18조제1항은 세법의 해석 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다. 그제2항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다고 규정하여 납세자의 권리보호를 천명하고 있는 터이므로, 이 사건 과세처분에 있어서와 같이 위 전기온수기에 대하여 6년 이상이 지나도록 과세물품이 아니라고 하여 과세를 하지 아니하였다면 비과세의 관행이 이루워졌다고 할 것이고, 이에 대하여 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급 과세는 할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 피고의 이 사건 과세처분을 취소한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고는 원고가 제작 판매하는 전기온수기가 구 물품세법 및 특별소비세법상의 탕비기와 동일한 물품이 아니라 하여 제조판매 개시이래 6년이상 물품세와 특별소비세를 부과하지 않았고 피고 소속 공무원들도 위 전기온수기를 탕비기와 동일한 물품이 아니라고 해석하여 왔다면 비과세의 관행이 이루어졌다고 할 것이니 이에 대하여 소급 과세할 수 없다.
하천지목변경처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 안희식 외 12인 위 원고들 소송대리인 변호사 박충순
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1981.2.25. 선고 80구310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
하천법 제2조에 규정한 바에 따르면, 하천이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있고 하천으로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말하며, 하천구역이라 함은 (가) 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 형적을 나타내고 있는 토지의 구역 (나) 하천부속물의 부지인 토지의 구역 (다)제방이 있는 곳에서는 하심칙의 토지인 제외지 또는 대통령령으로 정하는 제외지와 유사한 토지 중 위(가)에 계기하는 구역과 일체로 하여 관리할 필요가 있는 토지로서 관리청이 지정하는 토지의 구역을 자칭하고 있다.
 따라서하천구역은 하천과 일체를 이루고 있는 자연적인 토지의 형태에 따라 결정되는 것을 원칙으로 하고 다만 예외적으로 하천관리청이 지정하는 경우가 있음을 알 수 있다. 한편같은 법 제13조에 의하면 하천의 관리청은 하천대장을 작성 보관하여 하천에 관한 행정사무 집행의 원활을 기하기 위하여그 현황 및 관리사항을 기재하고 있음을 알 수 있는바, 이 하천대장에 어떤 특정토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 관리의 창설이나 설정, 취득 변경 및 소멸의 효력이 발생한다 할 수 없다고 할 것이니 이 대장에의 기재가 하천구역의 지정처분이라고 할 수 없음은 또한 명백한 이치라고 하겠다. 이런 취지에서 권리의 득실변경에 아무런 영향이 없는 위 하천대장에의 기재 외에 피고의 하천구역 지정처분이 있다고 볼 자료가 없는 본건에 있어 원심판결이 부존재하는 행정처분의 무효확인을 구하는 본건 소를 부적법하다 하여 이를 각하하였음은 정당하다고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

하천대장은 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 하천관리청이 그 현황과 관리사항을 기재하여 작성 보관하는 것이니, 특정토지를 하천대장에 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정, 취득, 변경 및 소멸의 효력이 발생한다 할 수 없으므로 하천대장에의 기재는 하천구역의 지정처분이라 할 수 없다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원 판 결】춘천지방법원 1982.4.1. 선고 81노651 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심 판결이유 거시의 증거를 기록에 대조하여 보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 제1심 판결을 지지한 조치는 옳게 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법은 없다.
 2.재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건의 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우 뿐만 아니라 일시 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 하는 경우에도 효용을 해하는 경우에 해당한다 할 것인바, 이 사건에서 확정된 사실에 의하면 피고인은 그의 종업원들을 시켜 피해자가 피고인과의대지명도 청구의 판결에 의하여 명도받은 토지의 경계에 설치해 놓은 철조망과 경고판을 치워 버렸다는 것이므로 위 물건을 치우므로서 철조망과 경고판이 물질적으로는 손괴되지 아니하였다 하더라도그 토지 경계에 설치된 울타리로서의 역할을 해한 것이라고 볼 수 있으므로 같은 취지에서 위 철조망 등의 효용을 해한 것이라 하여 재물손괴죄에 의율한 원심조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 및 법률적용을 잘못한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

재물손괴죄에서의 효용을 해하는 행위에는 일시 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 경우도 해당하므로 판결에 의하여 명도받은 토지의 경계에 설치해 놓은 철조망과 경고판을 치워 버림으로써 울타리로서의 역할을 해한 때에는 재물손괴죄가 성립한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 베스트 화알리쉐메탈 인두스트리 콤만디트 게젤샤프트 후엑크 운트 캄파니 소송대리인 변호사 이 병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1981.12.15. 자 1980년항고심판절288 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심결은 심판청구인의 이 사건 출원상표는 선등록된 인용상표(등록번호56129호)와 유사할 뿐 아니라 그 지정상품도 동종이므로 수요자로 하여금 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단하여 피심판청구인이상표법 제9조 제1항 제7호에 따라 거절사정을 한 조치는 유지하고 있다.
 2. 생각컨대,상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하면 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 되어 있으므로,상표자체가 동일 또는 유사한 경우에도 그 상표를 사용하는 상품이 선출원등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품이 아니어서 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 없는 경우에는 위 규정에 의하여 등록을 거절할 수 없음이 분명한 바, 상품의 동일 또는 유사여부는 그 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 하고,구 상표법(1980.12.31법률 제3326호로 개정되기 전의 상표법) 제11조 제1항,같은 법 시행령(1981.7.30대통령령 제10431호로 개정되기 전의 시행령) 제5조 별표 1의 상품구분표상 동일 유별에 속하는 상품이라 하여 이것만으로 동종상품이라고 단정할 수 없는 것으로서 이는 위 상품구분표가 상표등록 사무의 편이상 상품의 종류를 구분한 것에 불과한 것이고구 상표법 제11조 제2항에서도 위 상품구분은 상품의 유사범위를 정하는 것이 아니라고 규정되어 있음에 비추어 분명하다.
 기록에 의하면, 이 사건 출원상표의 지정상품은 위 상품구분표 제39류의 전기적 점멸장치, 스위치,케이블, 케이블연결기, 소켓, 플러그, 헤드램프 비임셋터, 백열전구, 헤드램프용전구, 기구용램프이고, 인용된 선출원 등록상표의 지정상품은 제39류의 전기기계기구, 전기통신 기계기구, 전자응용 기계기구, 전기재료로 되어 있어서 위 상표구분표상 동일유별인 제39류에 속하는 상품을 지정상품으로 하고 있으나, 인용된 선출원 등록상표의 위 지정상품명은 위 상품구분표 제39류에 열거된 추상적 상품종류의 명칭을 그대로 옮긴 것에 불과하여상표법 제23조에 의한 상표 독점사용권의 대상이 되는 지정상품을 표시한 것이라고 보기 어려우니 이와 같이 표시된 상품을 이 사건 출원상표의 지정상품과 비교하여 동일 또는 유사하다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
 3. 결국, 원심결은 상품의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서 그 지정상품의 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것인바, 상고 논지는 이 점을 명시하고 있지 않으나 이사건 출원상표와 인용된 선출원 등록상표와 사이에 상품출처의 혼동을 일으킬 우려가 없다는 논지는 위와 같은 위법을 지적한 것이라고 못 볼 바 아니므로 결국 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하여 다시 심리케 하고 자 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

등록상표의 지정상품의 동일 또는 유사여부는 그 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 하고, 상표등록사무의 편의상 상품의 종류를 구분한 것에 불과한 구 상표법상의 상품구분표상 동일 유별에 속하는 상품이라 하여 이것만으로 동종상품이라고 단정할 수 없다.
채권양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김인수 소송대리인 변호사 조규광
【피고, 피상고인】 김현수
【원심판결】광주고등법원 1982.2.25. 선고 81나357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께본다.
 상고이유의 요지는 첫째로 원심은 당사자가 주장하지 않은 사항에 대하여 판단함으로써 처분권주의에 위반하여당원 1962.11.29. 선고 62다678 판결을 비롯한 다수의 판례에 상반된 판단을 하였으며, 둘째로 원심은 당사자 청구의 관건이 되는 중요사항에 대하여 심리를 미진한 채 변론재개 신청을 불허함으로써당원 1975.12.23. 선고 75다665 판결에 위반하였으니 위 각 사유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호에 해당한다고 함에 있다.
 그러나소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호에 규정된 사유는 원심의 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원 판례가 내린 해석과 상반되는 경우를 말하는 것인바, 소론 각 사유는 단지 원심의 소송절차에 관한 법령위반을 주장하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 원심이 한 법령해석의 잘못을 지적하는 것이라고 볼 수 없고 소론 판례들도 적절한 것이 아니므로소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호의 사유에 해당한다고 볼 수 없으니논지는 모두 이유없다.
 2. 소송촉진등에 관한 특례법이 적용되는 민사 상고사건에서같은 법 제11조 제1항 각호의 사유가 인정되지 않는 경우에 그 상고를같은법 제12조 제1항에 의한 상고 허가신청으로 전환 처리함은 허용되지 않으므로 그 전환처리를 구하는 원고 주장도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 제3호에 규정된 사유는 원심의 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원판례가 내린 해석과 상반되는 경우를 말하는 것으로서 원심의 소송절차에 관한 법령위반은 위의 사유에 해당하지 아니한다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손동만 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1981.6.4. 선고 80구535 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(각 경력인증서), 갑 제3호증(증인신문조서), 갑 제4호증(사무취급규정)의 각 기재와 증인 고철, 김용서의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고 손동만은 1943.4.경 평안남도에서 실시한 침구사 자격시험에 합격하여 그 해 5. 평안남도지사로부터 침사자격 면허를 취득하였고, 원고 조덕식은 1944.2.경 황해도에서 실시한 침구사 자격시험에 합격하여 그 해 7.경 황해도지사로 부터 침사 자격면허를 취득하였다고 인정하고 있다.
 그러나일정시대에 시행하던 안마술, 침술, 구술영업취체규칙(1923.10. 총독부령 제117호)에 의하면 침술과 구술은 각기 별도로 그 면허증을 받도록 규정되어 있으므로 동일인이 침술 및 구술의 양개면허증을 병유할 수 있다 할지라도 이는 본시 별개의 것이 분명하므로 그 자격시험도 별도로 실시함이 자명하다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심판결은 증거에 의하여 원고 손동만은 1943.4.경 평안남도에서 실시한 침구사 자격시험에 합격하여 같은 해 5.경 평안남도지사로부터 침사자격을 취득하였고 원고 조덕식은 1944.2.경 황해도에서 실시한 침구사 자격시험에 합격하여 같은 해 7.경 황해도지사로부터침사자격면허를 취득하였다는 사실을 단정하였는바 마치 침구사시험이 있는 것처럼 조리에 맞지 아니한 사실을 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다(당원 1980.8.26. 선고 80누92 판결 참조). 또 이북 5도 제증명 사무취급규정 (갑 제4호증) 제5조에 의하면 경력인증을 받고자 하는 자는 당해 경력동직자 또는 경력을 보증할 수 있다고 인정되는 자 2인이 보증하는 원서에 보증인의 인감증명 또는 재직증명서와 원인의 사진과 이력서를 첨부하여 원인이 직접 제출하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 갑 제1호증(경력인증서)의 기재내용에 의하면 원고 손동만에 대한 경력보증인 고철, 이정식은 모두 직업이 상업이고 갑 제2호증(경력인증서)의 기재내용에 의하면 원고 조덕식에 대한 경력보증인 김복흥은 상업, 김용서는 사원이므로 모두 경력동직자가 아님이 분명한 바, 원심은 위 보증인 중 원고 손동만에 대하여는 고철을, 원고 조덕식에 대하여는 김용서를 증인으로 조사하였고 원고 손동만에 대한 이정식, 원고 조덕식에대한 김복흥에 대하여는 조사를 한 바 없을 뿐 아니라 과연 그들이 경력동직자가 아니면서 경력보증을 할 수 있는 자에 해당하는지의 여부에 대하여 충분한 심리와 판단이 없으니 이 점으로도 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 위 위법은 모두 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

일정시대에 시행된 안마술, 침술, 구술영업취체규칙에 의하면 침술과 구술은 각기 별도로 그 면허증을 받도록 규정되어 있으므로 동일인이 침술 및 구술의 양개면허증을 병유할 수 있다 할지라도 이는 본시 별개의 것이 분명하므로 그 자격시험도 별도로 실시함이 자명하다 할 것이므로 원고들이 침구사 자격시험에 합격하여 침사 자격면허를 취득하였다는 원심의 사실인정은 심리미진 및 채증법칙위배의 위법을 면할 수 없다.
인장부정사용·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 수원지방법원 1981.10.30. 선고 81노880 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 제1심이 증거에 의하여 인정한 이건 부동산의 소유 명의자인 공소외 1이 자기 및 처 공소외 2의 인감증명을 발급받아 피고인과 함께 사법서사 사무실에 가서 자본주로 오인한 공소외 3 앞으로 근저당권설정등기 신청서의 작성을 의뢰하여 위 공소외 1이 자기와 그의 처의 인장을 위 등기신청서 작성에 사용한 사실을 인용하고, 위와 같이 공소외 1 자신이 공소외 3 명의로 근저당권을 설정하도록 그 등기신청서에 그 인장을 사용한 이상 속아서 위 공소외 3을 자금주로 오인하였다 하더라도 피고인에 대하여 인장 부정사용의 죄책을 물을 수 없고, 공정증서원본 불실기재, 동행사죄는 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재한 경우에 성립하는 것이고 객관적 존재 사실에 대하여는 그것이 기망 등에 의하여 이루어진 것이라 하여도 동 죄가 성립하지 않는다는 전제 아래 공소외 1이 공소외 3을 근저당권자로 하여 설정등기를 신청한 것이라면 이는 객관적으로 존재하는 사실에 대하여 한 것이니 공소외 3이 피고인의 처가 아닌 자금주로 오인하였다 하더라도 허위의 등기라고 볼 수 없다는 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 인장의 부정사용이라 함은 진정한 인장을 정당한 권한 없이 타인에 대하여 사용함을 의미하고, 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 사실을 신고하여 공정증서원본에 그 허위사실을 기재케 한 경우에 성립되는 것이므로 판시와 같은 사실관계라면 위 근저당권설정등기 신청서의 작성에 사용된 공소외 1 및 그의 처의 인장은 정당한 권한 있는 자의 타인에 대한 정당한 사용이라 할 것이고 그 와 같이 정당한 권한 있는 사람에 의하여 작성된 판시문서를 제출하여 그 내용과 같은 사실의 근저당권설정등기가 된 것이라면 이는 계약당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 이를 가르켜 인장의 부정사용 내지 공정증서 원본불실기재에 해당한다고는 할 수 없으며 피고인이 자기의 최정환(이 사건토지의 명의 신탁자)에 대한 채권의 담보로 하기 위하여 그 명의 수탁자인 박홍규로 하여금 위 등기상의 근저당권자인 김숙자이 금원을 제공한 자금주로 믿도록 속여서 이 건 근저당권설정등기를 하게하였다 하더라도 그것이 별개의 죄를 구성함은 몰라도 이로써 소론의 죄가 성립한다고는 볼 수 없는 것이므로 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 인장 부정사용 및 공정증서원본 불실기재죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 
 따라서 논지 이유없음에 귀착하여 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

부동산의 소유자로 하여금 근저당권자를 자금주라고 믿도록 속여서 근저당권설정등기를 경료케 한 경우라도 정당한 권한있는 자에 의하여 작성된 문서를 제출하여 그 등기가 이루어진 것이라면 당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 공정증서원본 불실기재죄가 성립하지 않는다.
영업정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.06 / 시행일:

【원 고】 장동만(소송대리인 변호사 김문희)
【피 고】 서울특별시 중구청장
【변론종결】 1982. 6. 15.
【주 문】
 피고가 1981.2.17.자로 원고에게 서울 중구 남대문로 5가 63의 11, 12호 및 같은 번지의 13, 14호 지상의 각 영업소 대우당구장에 대하여 1982.2.20.부터 같은해 4.10.까지 유기장 영업을 정지한 처분을 취소한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. (가) 원고는 피고로부터 1981.5.21.자 허가를 받고 서울 중구 남대문로 5가 63의 13, 14호 지상 철근 콘크리트 및 연와조 윽옥근 2층 및 3층에서 또한 같은달 22자 허가를 받고 위 건물과 연립된 같은번지의 11, 12호 지상건물인 2층 및 3층에서 각 "대우"라는 같은상호로 당구장을 경영하는바, 위 각 당구장은 하나의 벽으로 구분된 같은 층에 각 위치하고 있는데 원고가 위 각 층사이의 중간벽을 철거한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 (나) 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2, 을제1, 제2, 제5 각 호증의 각 1, 2, 을제3호증, 을제4호증의 1의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 위에서 본 바와 같이 각 층 사이의 벽을 철거함으로써 바닥면적의 합계가 370.6평방미터(㎡)(허가당시는 위 11, 12호 지상건물의 바닥면적의 합계가 171.88평방미터(㎡)이고, 위 13, 14호 지상 건물의 그것이 198.72평방미터(㎡)이다)로 된 사실, 이에 대하여 피고는 1981.5.27.자로 원고가 같은해 6.12.까지 위 유기장 영업허가시의 상태대로 2개 업소사이의 벽을 축조하여 2개의 업소가 구획이 될 수 있도록 차단하라는 취지의 명령을 발하고 위 기일내에 이행하지 아니할 경우에는 영업허가의 취소처분을 받게된다.는 예고를 하였으나 원고가 이에 응하지 아니하자 피고는 같은해 6.15.자로 같은달 17부터 위 양영업소 사이의 벽을 허가당시의 상태대로 원상복구할 때까지 유기장 영업을 정지하도록 하는 처분을 한 사실, 그후 원고가 위 처분에 대하여 서울고등법원에 유기장 영업정지처분 취소의 소(당원 81구371)를 제기한후, 같은달 17 위 법원으로부터 위 행정처분의 효력정지 결정을 받았으나, 1982.1.12.자로 원고청구기각의 판결이 선고되고, 위 판결이 확정된 사실,
 그런데 피고는 재차 같은해 1.28.자로 위 유기장 영업허가시의 상태대로 2개 업소사이의 벽을 축조하여 2개의 업소가 구획이 될 수 있도록 차단하라는 취지의 명령을 발하고 위 기일내에 이행하지 아니할 경우에는 영업허가의 취소처분을 받게 된다는 예고를 한 후 1982.2.17.자로 원고에 대하여 위 양 영업소의 영업을 같은달 20부터 같은해 4.10.까지 정지한다는 이사건 처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 만한 증거가 없다.
 2. (가) 피고소송수행자는 원고가 피고의 위 1982.1.28.자 개선명령에 불응하여 위 양 영업소사이의 벽을 허가당시의 상태대로 원상복구하지 아니하였으므로 피고가유기장업법 제5조 제1항,제4조위법 시행규칙 제7조위법 제6조에 의하여 이사건 처분을 한 이상, 피고의 이사건 처분을 적법하다고 주장한다.
 (나) 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제4호증의 2 내지 4, 을제5호증의 3 내지 5의 각 기재내용, 당원의 기록 및 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고의 이사건 처분이 있기 이전인 1982.1.27.경 위 양 영업소를 구획하기 위하여 허가당시의 경계대로 철로 골조를 하여 밑부분 111센치미터(㎝)까지는 합판을 사용하고 그 윗 부분은 유리를 사용하여 위 양 영업소를 차단한 사실(위 양 영업소는 그 내부에서는 서로 통할 수 없게 되었다)을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면 철로 골조를 만들고 합판 및 유리를 사용하여 위 양 영업소를 차단한 이상 피고의 개선명령에 따라 원고가 위 양 영업소에 대한유기장업법시행규칙 제7조소정의 실내유기장으로서의 시설기준을 갖추었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고가 피고의 개선명령에 위반하였음을 내세운 피고의 이사건 영업정지처분은 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉 그것이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 6.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원
행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1982.07.06 / 시행일:

【원 고】 주식회사 대지종합기술공사(소송대리인 변호사 박충순)
【피 고】 마산시장(소송대리인 변호사 이영환)
【변론종결】 1982. 6. 15.
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 5. 1. 원고에 대하여 용역비 44,929,347원을 감액조치한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고소송대리인은, 원고는, 1979. 6. 28. 피고와 마산시 장기종합개발계획 및 도시계획도면 제작용역계약을 체결하고 곧 작업에 착수하여 1980. 12. 30. 그 작업완료하였으므로 피고는 원고에게 당초 약정한 용역비 98,900,000원 전액을 지급하여야 할 의무가 있는데도 불구하고, 1981. 5. 1. 1/3000 현황도면 제작품의 품셈적용을 잘못하여 용역비가 과다계상되었다 하여 계약특수조건 제3조의 규정에 의하여 미지급용역비 금52,258,760원중에서 금44,929,347원을 감액조치하였으나 이는 위법하다고 주장하므로, 살피건대, 피고는 비록 행정청이지만 원고와의 위 용역계약이 공권력의 보유자로서의 지위에서 아니고 용역주문자로서 용역을 공급받고자하는 사법상의 효과의사와 이를 공급하고자하는 원고의 효과의사가 합치되어 이루어진 순수한 사법상의 계약이라 할것이므로 이에 관한 분쟁은 민사소송으로 다툴것이지 이를 행정소송의 대상으로 삼아 이건 소를 제기할수 없다할 것이다.
 그렇다면 원고의 이건 소는 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할수 없는 경우에 해당함으로 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1982. 7. 6.

판사 김석주(재판장) 박종욱 김성한
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 관악세무서장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1981. 8. 17.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금 4,579,003원, 방위세 금 457,899원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】피고가 1981. 8. 17.자로 원고에 대하여 양도소득세 금 4,579,003원, 방위세 금 457,899원을 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4(결정결의서, 결정내용, 과세자료전, 주민등록등본), 을 제2호증(결정서), 갑 제3호증의 2(결정서), 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 서울 관악구 신림동(지번 생략) 대 165평방미터 및 그 지상건물 1동 건평 20평 3홉 1작(이하, 이 사건 주택이라고만 한다)을 1978. 5. 1. 매수하여 그의 모, 남녀동생 각 1명의 가족과 함께 거주하다가 1980. 5. 24.소외인에게 이를 양도한 사실, 피고는 원고가 위 양도당시 30세 미만의 미혼으로서 그의 배우자와 사망 또는 이혼하였거나 그 주택을 상속받은 어느 경우에도 해당하지 아니하여 이 사건 주택이 당시 시행의소득세법(이하 구 소득세법이라고만 한다) 제5조 제5호 자 및그 시행령 제15조 제1,2항 소정의 이른바 1세대 1주택에 해당되지 아니하고 원고가 이 사건 주택의 양도에 관한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고도 하지 아니하고 이에 대한 증빙의 제시도 없다하여 각 해당시점의 기준시가에 따라 양도가액을 토지는 금 13,475,000원, 건물은 금 3,213,042원, 취득가액은 토지는 금 6,000,000원, 건물은 금 1,982,256원으로 계산하여 소정의 필요경비 및 양도소득공제액을 공제한 이 사건 주택의 양도소득을 금 7,631,674원으로 산출(구 소득세법 제23조,제45조,그 시행령 제170조)하여 이에 소정세율(같은법 제70조 제3항) 50/100을 적용하여 산출한 세액 금 3,815,837원에 소정의 신고 및 납부불성실의 가산세(같은법 제121조)로 각 금 381,583원을 가산한 양도소득세 금 4,579,003원, 방위세로 금 457,899원(방위세법 제4조 제1항 별호 2호,제9조)을 1981년 수시분으로 하여 청구취지기재와 같이 이 사건 과세처분에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증은 없다.
그런데 원고는 이 사건 주택의 양도당시 1세대의 세대주로서 그 나이 30세 미만(1953. 2. 25.생 27세 남짓)의 미혼남자이었지만 1973년부터는 소외 국제상사주식회사에 근무하다가 1979. 5.경부터 현재까지 마포구청 및 영등포구청의 민방위과 청원경찰로 근무하여 오고 있어소득세법 제4조 소정의 근로소득이 있고, 그와 동일한 주소지에서 사실상 생계를 같이하며 같은 세대를 구성하는 가족(모, 남녀동생, 조모)중 어느 누구도 주민등록을 따로 하여 형식상 다른 세대를 구성하여 주택을 소유한 바도 없는 만큼 이 사건 주택은 1세대 1주택으로 그 양도로 인한 소득은 비과세소득에 해당되므로 이 사건 과세처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대,구 소득세법 제5조 제6호 자 및그 시행령 제15조 제1,2항의 각 규정에 의하면, 양도소득세가 과세되지 아니하는 1세대 1주택이라 함은 당해 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에서 1개의 주택을 소유하고 단독주택을 신축양도하는 경우 등을 제외하고는 6개월 이상 거주하는 것으로 하며, 다만 당해 거주자의 연령이 30세 이상이거나 배우자가 사망 또는 이혼한 경우이거나 당해 주택을 상속받은 경우에는 배우자가 없는 때에도 이를 1세대로 본다라고 규정되어 있는바, 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 30세 미만의 미혼이었던 사실은 그 스스로가 자인하는 터이고, 단지소득세법 제4조 소정의 소득이 있다하여 원고를 위의 이른바 “1세대”로 볼 수 있다거나 그 주장의 세대에 1주택을 소유하였을뿐이라는 사정만으로는 이 사건 주택이 위 법령소정의 이른바 1세대 1주택이라고 인정할 수 없다 할 것이니 원고주장은 그 이유없다.
그리고 이 사건 과세방법에 의할 경우 해당세액이 청구취지기재 각 세액으로 되는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
그렇다면 이 사건 주택은 이른바 1세대 1주택에 해당되지 아니한다 할 것이므로 이 사건 과세처분은 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 실당하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 이순영 김성룡

이 사건 주택을 양도한 1980. 5. 24. 당시 30세 미만의 미혼자인 이상 원고가 단지 1973년부터는 소외 국제상사주식회사에 1979. 5.경부터 현재까지 마포구청 및 영등포구청의 민방위과 청원경찰로 근무하여오고 있어소득세법 제4조 소정의 소득이 있다하여 원고를 이른바 “1세대”로 볼 수 있다거나 그 주장의 세대에 1주택을 소유하였을 뿐이라는 사정만으로는 이를 구 소득세법(1979. 12. 28. 법 제3175호) 및 동법시행령(1980. 2. 29. 령 제9793호) 소정의 1세대 1주택이라고 인정할 수 없다.
범죄단체조직등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1982.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 대구지방법원 김천지원(81고합102 판결)
【주 문】
검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인의 진술과 피고인 등의 범행사실 및 검사제출의 증거들을 종합하면, 피고인과 공소외1,2들 사이에는공소외 1은 피고인에게 구체적인 범행을 지시하고, 피고인은 오로지공소외 1의 지시에 따라서 재물을 절취하여 그 절취한 물건을공소외 1에게 교부하고공소외 1로부터는 매월 일정한 보수만을 받기로 한 관계임을 인정할 수 있는바, 위와 같은 관계라면 피고인과 위 사람들 사이에서공소외 1은 위 조직의 두목으로 그 단체를 통솔하는 자이고, 피고인은공소외 1의 부하로 그의 통솔을 받는 자라 할 것이어서 피고인 및 공소외1과공소외 2는 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 조직내부의 질서와 통할을 위한 최소한의 위계와 분담의 체제를 갖춘 단체를 조직한 것으로 충분히 인정할 수 있음에도 원심이 이에 관한 증명이 없다고 무죄를 선고한 것은 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이며 둘째, 피고인은 다른 공범과 합동하여 1981. 9. 25.부터 같은해 11. 25.까지 사이에 15회에 걸쳐 영남지방 일원을 누비면서 남의 점포에서 1명은 사람을 전화로 불러내어 점포를 비우게 하고 1명은 망을 보고 그 사이에 피고인은 점포안에 들어가 재물을 절취한 자로 범행숫법이 극히 전문적, 조직적이고, 피해액수가 무려 1,100여만 원이나 되며, 또한 전혀 피해회복이 되지 아니하였으므로 피고인을 징역 5년에 처하여야 할 것인데도 단지 징역 2년에 처한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 공범들이 취직시켜준다는 유혹에 빠져 그 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 것인데도 이런 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 검사의 사실오인 주장에 관하여 살펴보기로 한다.
형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서, 단순히 수인이 모여 범죄모의를 함에 있어 그 범죄의 실행행위를 분담하기로 하거나 단순한 다중의 집합과는 달라, 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있어야 함을 요한다 할 것인 바, 일건기록에 의하면 피고인과 공소외1,2 등이 타인의 점포에서 물건을 절취함에 있어공소외 1은 그 점포를 지키는 사람을 유인하여 불러내고,공소외 2는 망을 보고, 그 사이에 피고인이 점포에 들어가 금품을 절취하여 그 역할을 분담한 사실,공소외 1이 피고인에게 범행을 지시하였고 모든 돈을 관리한 사실, 피고인은 위 절취한 장물을 분배받은 것이 아니고공소외 1로부터 월급조로 매달 금 300,000원씩 받기로 약속하였으나 범행시마다 1, 2만 원씩 받은 사실등을 인정할 수 있다.
그러나 위 인정사실만으로는 더 나아가 피고인이공소외 1,2와 함께 범죄를 목적으로 단체를 조직하였다거나 적어도공소외 1,2가 그러한 단체를 조직하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 외 달리 피고인이 위 공소외인들과 범죄단체를 조직하였다고 인정할 자료없다.
그렇다면 이와 결론을 같이하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 범죄단체조직에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다고 인정되므로 검사의 사실오인 주장은 이유없다.
다음 검사 및 피고인의 양형부당의 주장에 관하여 살펴보기로 한다.
살피건대, 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상 특히 이 사건 범행회수가 15회이고, 피해액수가 합계 금 1,100여만 원이며 피해회복은 되지 아니한 점 등의 사정이 있으나 피고인은 초범으로 공범인 공소외1 등의 유혹에 빠져 그 지시에 따라 이 사건 범행을 범한 점 등을 참작하면, 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 검사 및 피고인의 항소는 모두 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 이상문 박준석

범죄단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동목적하에 이루어진 조직적인 결합체로서 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어야 할 것인 바 피고인과 공소외1,2 등이 타인의 점포에서 물건을 절취함에 있어공소외 1은 점포를 지키는 사람을 유인하여 불러내고공소외 2는 망을 보고 그 사이에 피고인이 점포에 들어가 금품을 절취하여 그 역할을 분담하였으며공소외 1이 피고인에게 범행을 지시하였고 모든 돈을 관리한 사실, 피고인은 위 절취한 장물을 분배받은 것이 아니고공소외 1로부터 월급조로 매달 금 30만 원씩 받기로 약속하였으나 범행시마다 1, 2만 원씩을 받은 사실이 인정되는바 위 사실만으로는 위 사람들이 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하였다고 인정하기에는 부족하다.
주간영업행위금지처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.06.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 광주시 동구청장
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고가 원고에게 1982. 2. 17. 환경 143-1874호 시업시간중 주간영업행위를 금지하라고 한 행정처분명령은 이를 취소한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 4호증(시업시간준수철저 접수증, 영업개시 시간철저), 제6호증(관광사업허가증), 을 제1호증(시업시간규제에 따른 지시) 제2호증의 1 내지 6(시업시간위반 단속철저 2, 동 해제조치에 따른 결의회신, 시업시간준수철저 2, 불법영업행위단속협조의뢰), 제3호증의 1 내지 4(식품접객업소 행정조치, 동업소경고통지, 복명서, 위생검사복명서), 제6호증(준수사항), 제7호증의 1, 2, 3(소원재결서, 유흥전문음식점허가, 허가증), 제8, 9, 10호증(휴일제 및 영업시간제한해제, 동 제한폐지, 퇴폐행위정화대책시달)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980. 12. 30. 광주시장으로부터식품위생법 제23조에 의하여 명칭(상호 생략), 소재지 광주시 동구 금동(지번 생략), 조건 1.식품위생법시행규칙 제5조,제9조 2항,제19조 (영업자등의 준수사항으로서그 제20호에는 지정된 영업시간을 준수할 것이 규정되어 있다)제21조,제23조,제29조,제30조의 규정을 준수할 것등으로, 종별 유흥전문음식점(캬바레)의 허가를 받고 시업시간은 하절기 19:00, 동절기 18:30로 영업시간지정을 받아 그날부터 위 소재지에서 영업을 하여 오다가 1982. 1. 11. 전라남도지사에게관광사업법 제21조 제1항의 규정에 의하여 관광객이용시설업(유흥전문음식점)등록을 마친 사실, 1982. 1. 5.부터 정부의 통금해제조치와 관련하여 캬바레, 나이트클럽을 제외한 통금해제지역에 위치한 모든 환경 및 식품접객업소의 휴일제와 영업시간제한을 폐지하자 원고는 위(상호 생략)클럽도 시업시간의 제한없이 영업할 수 있는 것으로 오해하고 1982. 2. 13.부터 주야·간 영업을 하여오다가 같은달 17. 피고로부터 위 시업시간(하절기 19:00, 동절기 18:30)을 준수하여 즉시 주간영업행위를 하지 말아달라는 통고를 받은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제3호증(관광업소 휴일 및 영업시간 제한폐지)의 기재부분 및 증인소외인의 증언부분은 믿지 않으며 달리 이를 뒤집을 증거가 없다.
2. 가. 원고는 피고의 1982. 2. 17. 원고에 대한 위 주간영업행위금지통고는 전라남도지사가 같은해 1. 11. 원고에 대하여 아무런 부관없이 관광사업허가를 하였음으로 법적 근거가 없는 것으로서 위법함은 물론이고 원고는 같은해 1. 5. 통금해제조치 후 피고로부터 관광업소에는 시간제한이 없다는 공문이 시달되었으므로 이를 믿고 약 금 70,000,000원의 주간영업시설을 갖추어 주간영업을 하였던 것이므로 위 주간영업행위금지통고는 공익에는 아무런 해를 끼치는 것은 아니나 원고에게는 막대한 손해를 입히는 재량권을 일탈한 위법한 행정처분이라고 주장함에 대하여 피고는 위 주간영업행위금지통고는식품위생법 제23조 제2항,같은법시행령 제9조의 2 제1항,제3항,같은법시행규칙 제19조 제20호에 의거한 적법한 처분이라고 다투고 있다.
나. 원고 주장과 같이 피고의 위 주간영업행위금지통고가 위법한가의 점에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정(항고)소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것인바, 피고의 원고에 대한 위 주간영업행위금지통고가 위 행정처분에 해당하는가에 관하여 보면 원고의 위 영업에 대한 주간영업행위금지는 위에서 본바와 같이 이미 1980. 12. 30. 광주시장의 위 영업허가에 대한 부관(시업시간준수)으로서 붙여진 것이므로 피고의 위 주간영업행위금지통고는 원고에게 새로운 의무의 부담을 명하는 것이 아니라 이미 위와 같이 부과된 의무(시업시간 준수의무)의 이행을 촉구하는 뜻만을 가진 것이라고 볼 것으로서 이로써 원고에게 직접적으로 어떠한 의무가 생기는 것은 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 소송은 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항을 행정소송으로 제기한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영

주간영업행위금지는 이미 1980. 12. 30. 광주시장의 영업허가에 대한 부관(사업시간준수)으로서 붙여진 것이므로 광주시장의 주간영업행위금지통고는 원고에게 새로운 의무를 부담하게 하는 것이 아니라 이미 부과된 의무의 이행을 촉구하는 뜻만을 가진 것이고 원고에게 직접적으로 어떠한 의무가 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
세체납압류처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.06.24 / 시행일:

【원 고】 손용택(소송대리인 변호사 임영득)
【피 고】 마포 세무서장
【변론종결】 1982. 5. 27.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980. 8. 30자로 원고에 대하여 한 별지과세처분목록기재 세액에 관한 물적납세의무지정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을제5호증(납세의무지정내부결재), 을제6호증(납부통지서), 을제7호증(배달증명서), 을제8호증의 1, 2(결정결의서, 복명서), 을제9호증(부과철회재결정), 을제10호증(추가결정결의서), 갑제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 유재택소유의 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라고만 한다)에 관하여 1978. 11. 7 동월 6 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 뒤 1979. 4. 25 원고명의로 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료한 사실, 그런데 소외 유재택은 안양시에서 유안산업사를, 강릉시에서는 유성산업사를 경영하여 사업소득이 있는 자로서 1978. 5. 이후 자금난으로 일시 폐업하고 행방불명이었으나 그 뒤 1976년 귀속소득에 대하여 1979. 3. 15을 납부기한으로, 1977년 귀속소득에 대하여는 1979. 4. 15을 납부기한으로 하여 동인에게 각 부과된 별지과세처분목록기재의 종합소득세등이 체납되어 있었고, 게다가 당시 소외인에게는 이사건 부동산이외에는 국세등 체납세액을 징수할만한 다른 재산도 없었으므로, 피고는 위 등기가 소외 유재택의 원고에 대한 채무담보를 목적으로 이 사건 부동산을 양도담보로 제공한 경우에 해당한다고 보아 1980. 8. 30자로 원고에 대하여 소외 유재택의 체납국세에 대한 물적납세의무자라 하여 납부통지를 하여 1980. 9. 3자로 송달한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정에 반하는 증거없다. 그런데 원고는 1978. 11. 6 소외 유재택에게 금 9,000,000원을 대여하면서 담보목적으로 이 사건 부동산에 가등기를 하였다가 1979. 4. 25 소외인에게 금 9,000,000원을 추가로 더 지급하여 대금 18,000,000원에 이 사건 부동산을 매수하였으므로 양도담보계약에 의하지 아니하고 매수한 것을 양도담보재산으로 본 이사건 처분은 위법하다는 취지로 주장을 하므로 살피건대 위 매수의 주장에 부합되는 듯한 을제3, 4호각증의 기재부분, 증인 유재택의 증언은 당원이 믿지 아니하고, 달리 위 부동산을 매수하였다고 인정할 만한 증거가 없을뿐더러 앞에나온 갑제1호증의 1, 2의 기재에 의하면 이 사건 부동산이 체납자인 소외 유재택의 소유로 있을 당시 1979. 1. 27 피고가 체납처분에 의한 압류를 하자 원고가 이미 설정된 가등기에 기하여 본등기를 경유함으로써 압류등기가 직권말소된 사실을 엿볼 수 있는바 체납처분으로 인하여 압류되어 있는 부동산을 시가대로 쳐서 매수한다는 것은 경험칙상 이례에 속한다 할 것이고 동 부동산을 매수하고서도 본소제기(1981. 6. 2)에 이르기까지 이사건 부동산으로 이사하지 아니하였으며(갑제5호증의 기재에 의하면 원고는 1981. 7. 21자로 이사건 부동산에 전입하였다), 원고가 가등기를 한 것은 금 9,000,000원을 대여하고 설정한 채권담보이었음이 원고주장자체에 의하여 명료한 바이니 이러한 여러사정과 원고가 1978. 5. 이후 자금난으로 사업을 폐업하고 이사건 부동산이외에는 재산이 없고, 다액의 국세를 체납하고 있었으며, 원고주장의 매매에 관한 신빙성있는 계약서도 없는 점 등을 종합하면 이사건 부동산에 관하여 원고명의로 1979. 4. 25 가등기에 기한 소유권이전본등기를 경유한 것은 양도담보를 설정한 것으로 인정함이 상당하다 할 것이다.
 원고는 다시 이사건 부동산이 양도담보재산에 해당된다 하더라도 그로부터 1년이 훨씬 지난 1980. 8. 30 뒤늦게 원고를 물적납세자로 지정한 이사건 처분은국세기본법 제42조 1항 단서소정의 "1년전"의 제한에 저촉되어 위법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대국세기본법 제42조 1항 단서의 규정은 체납국세의 납부기한으로부터 1년전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 물적납세의무를 지우지 않는다는 취지이고, 소외 유재택에 대한 체납 국세의 각 납부기한이 1979. 3. 15 및 동년 4. 15로서 1980. 8. 30자로 이사건 납부통지를 한 것임이 위에서 인정한 바로서, 위 체납국세의 납부기한으로부터 이사건 부동산을 담보목적으로 한 1978. 11. 7 가등기를 거쳐 이에 기한 원고명의로 본등기를 마친 1979. 4. 25까지 1년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 원고의 이점에 관한 주장도 그 이유없다.
 그렇다면, 이 사건 부동산은 원고에 대한 소외 유재택의 양도담보재산에 해당하고, 체납국세를 징수할 다른 재산도 존재하지 아니하여국세기본법 제42조에 근거하여국세징수법 제13조,제12조소정의 징수절차에 따른 이사건 처분은 정당하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 실당하여 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 6. 24.

판사 장상재(재판장) 이순영 김성룡
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.06.23 / 시행일:

【원 고】 동명상운(소송대리인 변호사 유종섭)
【피 고】 서대문세무서장
【변론종결】 1982. 6. 9.
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981.3.17. 원고에 대하여 한 1981년도 수시분 부가가치세 금6,423,663원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저, 피고의 본안전 항변에 관하여 본다.
 피고는 이사건 소는 제소기간 도과후에 제기된 것이어서 부적법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 1, 2(국세심판결정통지 및 결정서), 을1호증(보정요구서), 을2호증(문서발송대장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 청구취지 기재의 이사건 과세처분에 대하여 1981.9.9. 국세심판소에 심판청구를 한 사실, 국세심판소장이 같은 해 12.7 원고에게 보정기한을 1982.1.8까지로 한 보정요구서(을1호증)을 발송하였으나 그에게 송달되지 못하고 1981.12.9. 국세심판소로 반송되어온 사실, 그후인 같은해 12.31경 국세심판소가 위 심판청구를 기각하는 결정을 하여 그 결정서를 원고에게 발송한 사실을 각 인정할 수 있고 이를 움직일 증거는 없는 바(원고는 1981.12.31 피고세무서에 가서 비로소 위 보정요구사실을 알게 되었고 보정요구서도 그날 받았으며, 위 심판청구후 그때까지 국세심판소로부터 구두로 보정요구를 받은바도 없다고 한다), 그렇다면 원고는 위 심판청구일로부터 90일내(심판결정기간)에 그 결정의 통지나 위 보정요구의 통지를 받지 못한 것이 분명하므로국세기본법 제56조,제63조,제65조,제81조의 각 규정에 비추어 이러한 경우에는 보정기간만큼 심판결정기간이 연장되는 효력은 생길 수 없고 따라서 위 심판청구는 그 결정기간 90일이 만료되는 1981.12.8이 지남으로서 기각된 것으로 간주되어 이에 대한 행정소송은 그로부터 60일내인 1982.2.6까지 제기되어야 한다고 볼 것이다.
 원고는, 국세심판소가 보정요구를 하기로 결정하여 그 심판결정기간내에 보정요구서를 발송한 이상 그 보정기간은 결정기간에 산입되지 아니한 것이므로 이사건 심판결정기간은 1982.1.8까지 연장되었다 할 것이고 그로부터 60일내인 같은해 2.26 이사건 소가 제기되었으니 제소기간도과라는 피고의 본안전항변은 부당하다고 주장하나, 앞서본 국세기본법의 규정들에 의하면 비록 보정요구서가 심판결정기간내에 발송되었다 하더라도 위 인정과 같이 그 기간내에 심판청구인(또는 그 대리인)에게 도달 또는 고지되지 아니한 이상 보정기간만큼 심판결정기간이 늘어나는 효과는 생길 수 없다고 해석되므로 이 원고주장은 이유없다.
 그렇다면 이사건 소는 1982.2.26에 제기되었음이 기록상 명백하여 앞서 본 제소기간을 도과하였음이 분명하므로 본안에 나아가 판단할 것도 없이 부적법하다 하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 6. 23.

판사 황도연(재판장) 조희래 이문재
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 유장환
【피고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인】 조O기
【원심판결】서울고등법원 1980.10.16. 선고 80나733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 이 준혁의 소유이었는데, 원고가 근저당권 실행을 위하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차에서 경락허가 결정을 받아 경락대금을 완납하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 이를 소외 김덕희에게 대금 8,250,000원에 매도하고 그 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 뒤 위경매절차에 있어서 경매담당법관이 위 이 준혁과 기타의 이해관계인에게 공시송달의 명령을 한 바 없는데 당시 위 경매사건의 담당공무원이었던 피고 보조참가인이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 위 경락허가 결정이 취소 확정되어 원고의 경락에 의한 소유권 취득의 효과가 상실되었고, 위 이준혁은 원고와 위 김덕희를 상대로 이를 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 위 이준혁의 승소로 확정되었으며 다시 위 김덕희가 원고를 상대로 한 손해배상청구 소송에서 원고의 패소판결이 확정되었고 그에 의하여 원고는 위 소외인에게 금 14,238,607원을 변상하였다는 것이다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 경락허가 결정의 취소와 그에 따른 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고 보조참가인의 위와 같은 위법한 공시송달에 그 원인이 있는 것으로서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 무슨 과실이 있을 수가 없고, 또 경매 담당법관이 위 위법한 송달절차를 간과하고 경락을 허가한 잘못이 있다 하여도 피고 보조참가인으로서는 위 인정과 같은 자기가 범한 위법한 공시송달로 인한 책임을 면할 수 없다.
 그리고, 원고가 근저당권자로서 그 실행을 위하여 경매를 신청하고 그 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금납부에 있어서 원고의 대여금 채권과 경락대금과를 상계하면 경락대금 납부의 효력이 발생하는 것이므로 원심이 원고가 경락대금을 납입하였다고 설시하였음에 위법이 있을 수 없고,원고가 위 김덕희에게 배상한 금 14,238,607원 중에서 매매대금으로 받은 금 8,250,000원을 공제한 나머지금 5,988,609원을 원고가 입은 손해액으로 본 조치역시 수긍이 갈 뿐 아니라, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고 보조참가인의 변론재개신청을 불허한 조치를 심리미진이라고도 볼 수 없으니 논지들은 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소 확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되었다면 국가는 이로 인한 경락인의 손해를 배상할 책임이 있다.
상해ㆍ치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 박두순
【원심판결】대구고등법원 1982.2.26. 선고 81감노280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사회보호법상의 치료감호는 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 치료가 필요하다고 인정되는 심신장애자에 대한 보호처분이므로 그 요건으로서 재범의 위험성이 있어야 하는 것은 그 처분의 본질상 당연한 것이라 할 것이다.
사회보호법이 심신미약자의 치료감호에 관하여는 재범의 위험성을 감호의 요건으로 규정하면서 심신상실자의 치료감호에 관하여 재범의 위험성을 감호의 요건으로 규정하고 있지 아니한 것은 소론과 같으나, 이는 범죄행위를 한 심신상실자는 그 심신상실 상태가 계속되는 한 재범의 위험성이 있다고 보아 별도의 위험성 판단을 요하지 않는다는 취지에 불과하고 재범의 위험성이 치료감호의 요건에서 제외된다는 의미라고 볼 수 없다.
그리고 치료감호의 요건인 재범의 위험성에 대한 판단은 과거의 사실에 대한 판단이 아니고 미래에 대한 가정적 판단이므로 그 위험성의 유무에 관한 판단은 행위시가 아니라 치료감호 청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 할 것이다.
 원심이 판시하고 있는 바와 같이, 피감호청구인 이 원판시 범죄행위시에는그 판시 정신질환으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 심신상실 상태에 있었지만, 원심판결 당시에는 그 정신질환이 완전히 치유되고 그 질환이 재발되지 않을 것이고 달리 피감호청구인이 위와 같은 정신질환이 재발되어 다시 심신장애를 일으킬 수 있다는 자료가 없다면, 피감호청구인은 정신질환으로 인한 재범의 위험성이 없고 그에 대한 치료감호 청구는이 점에서 이유없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 치료감호 청구를 기각한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사회보호법의 법리를 오해한위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 사회보호법이 심신상실자의 치료감호에 관해서는 심신미약자의 경우와 달리 재범의 위험성을 감호의 요건으로 규정하고 있지 않으나, 이는 심신상실자는 그 심신상실상태가 계속되는 한 재범의 위험성이 있다고 보아 별도의 위험성 판단을 요하지 않는다는 취지에 불과하고 재범의 위험성이 치료감호의 요건에서 제외된다는 의미라고 볼 수 없다.
나. 치료감호의 요건인 재범의 위험성에 대한 판단은 과거의 사실에 대한 판단이 아니라 미래에 대한 가정적 판단이므로 그 위험성의 유무에 관한 판단은 행위시가 아니라 치료감호 청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 부산지방법원 진주지원(82고합4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 여러가지 정상에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
먼저 직권으로 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 참고인공소외인의 경찰에서의 진술에 의하면, 공소사실 제4의 피해자공소외인은 피고인의 외숙모인 사실이 인정되므로, 피고인과 피해자 사이에는 친족이 된다 할 것이고,형법 제344조,제328조 제2항에 의하여 이부분 공소사실은 그 피해자인공소외인의 고소가 있어야 논할 수 있다 할 것인바, 경찰이 사건을 인지하여 피해자로 출석을 요구하여, 피해자 진술을 받음에 있어서 단순히 법대로 처벌해 주십시요라는 기재(수사기록 제39정)만으로써는 이를 고소라고 보기는 부족하고, 그밖에 달리 동인의 고소가 있다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심은 친족 또는 고소의 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 위 항소 이유에 관하여는 판단할 것도 없어 원심판결은 부당하여 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 범죄사실중 제4의 사실을 모두 삭제하는 것 이외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제330조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
【공소기각 부분】이 사건 공소사실중 피고인은 1981. 11. 15. 03:00경 경남 하동군 화개면 부춘리(지번 생략) 외숙모공소외인의 집 창고 속에서 그 곳에 보관되어 있던 피해자공소외인 소유의 마른 토란줄기 109근 싯가 금 179,850원 상당을 절취한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 위에서 본바와 같이 이건 피해자공소외인은 피고인의 친족으로 동 피해자의 고소가 없으면, 이를 논할 수 없다 할 것인데, 이 부분 공소사실에 대하여 동 피해자의 고소가 있다고 볼 수 없어형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄적 일죄인 다른 공소사실에 대하여 유죄를 선고하므로 이를 따로이 주문에 나타내지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 최덕수 여춘동

절도범행의 피해자가 피고인의 외숙모인 경우 피고인과는 친족관계에 있다 할 것이고 이런 경우에 피고인을 처벌하려면 피해자의 고소가 있어야 할 것인바 경찰이 사건을 인지하여 피해자를 불러서 진술을 받음에 있어 피해자가 단순히 법대로 처벌해 달라고 진술하였다면 이를 고소로 보기에는 부족하다.
감금ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.12.18. 선고 81노5424 판결
【주 문】
 원심판결 중 감금죄에 대한 상고를 기각하고 협박의 점에 대한 공소기각 부분을 파기한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점, 
원심판결이 거시한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 소론이 들고 있는 증거를 배척하고 피고인에 대한 감금 피고 사실을 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고한 조처는 적법히 시인되고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 제2점, 
감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하는 것이 아니라고 할 것이다.
 일건 기록에 의하면, 공소사실 제1항은「피고인은 1981.3.29.12:40경 서울동대문구 중화동 소재 옥호불상 정육점 앞에서 피해자(여, 31세)의 신고로 같은 달 피고인이 폭력행위 등으로 구속되어 형사처벌을 받은 것에 불만을 품고 이를 보복하기 위하여 피해자에게 “자동차에 타라, 타지 않으면 가만있지 않겠다”고 협박하면서 동녀를 그곳에 대기시켜 놓았던 자동차 뒷좌석에 강제로 밀어 넣어 앉히고 동녀가 내려 달라고 애원했으나 내려주지 않고 그곳에서 같은 구 망우동 소재 망우리 공동묘지까지 동 자동차를 운전하여 약20분간 동녀를 감금한 것이다」라 기재된 것으로 보아 검사는 피고인이 피해자 정봉순에게 “자동차에 타라, 타지 않으면 가만 있지 않겠다”고 협박한 점을위 공소사실 즉 감금죄의 수단으로 적시하고 있을 뿐이고 이를 독립하여 협박죄로 공소제기한 것이 아님이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실 제1항(감금죄) 범죄사실을 증명이 없다 하여 무죄로 선고하면서 위와 같이그 수단으로 적시된 협박의 점에 관하여 별도로 공소기각의 선고를 한 조처는 죄수에 관한 법리를 오해하고 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 다만 위 협박의 점은 위에서 설시한 것처럼 범죄로서 공소제기된 것이 아닌만큼 당원에서 원심판결중 공소기각 부분을 파기하는 것으로 족하고 환송의 필요성을 인정하지 않는다.
 3. 따라서 원심판결 중 감금죄에 관한 상고를 기각하고, 공소기각 부분을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황정자 외 2인
【원고, 상고인】 윤병탁 원고들 소송대리인 변호사 김선옥
【피고, 피상고인 겸 상고인】 부산시 중구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】대구고등법원 1981.10.26. 선고 81구81 판결
【주 문】
 원고 윤병탁 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고 윤병탁과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 윤병탁의 부담으로 하고, 원고 황정자, 성기덕, 이원순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점,
영업정지처분에 대하여 그 효력정지결정이 있으면 그 처분의 집행 그 자체 또는 그 효력발생이 정지되고 그 효력정지결정이 취소되거나 실효되면 그 때부터 다시 영업정지기간이 진행되는 것이므로 영업정지처분이 그 효력정지결정으로 효력이 정지되어 있을 동안에 영업정지기간이 경과되었다고하여도 그 처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있는 것이다(당원 1970.11.20. 선고 70그4 결정 참조).
 이 사건 각 영업정지처분에 명시된 영업정지기간은 원고 성 기덕에 대하여1981.6.1부터 그달 15까지이고 나머지 원고들에 대하여 1981.6.6부터 그 달 20.까지이나, 행정처분효력정지 신청사건 기록과 결정등본(대구고등법원 81부24)에 의하면 원고들에 대한 위 각 영업정지처분에 대하여 원심은 1981.6.2자로 판결 선고시까지 그 효력을 정지하는 결정을 하였음이 인정되므로, 원심 변론종결 당시 원고들에 대한 각 영업정지기간이 이미 경과되었었다고 하여도 원고들에게는 위 각 영업정지처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있다고 하겠으니(이와 같은 소송상 이익의 존부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단할 일이다) 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 제2점,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 입장식권을 발행하지 아니한 경위라든가 원고들 업소의 규모와 미발행입장식권의 수효 및 입장객과의 비율, 영업정지로 발생되는 파급효과 등 변론에 나타난 일련의 사정을 참작하여 원고들의 원심 인정과 같은 위반사실만으로 15일간의 영업정지를 명한 이사건 피고 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였는바, 이는 요컨대, 비례의 원칙에 위반되는 재량권 남용의 처분이라는 취지로 해석되는 것으로서 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 조치는 정당하고 소론과 같이 재량권에 관한 법리 또는 행정소송의 법리를 오해한 위법이 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다.
 제3점,
행정청이 영업정지 처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 정할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이다.
그러므로 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 따름이고 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이며 그 권한 밖의 일이라고 하겠으니, 이 사건 영업정지처분중 적정한 영업정지기간을 초과하는 부분만 취소하지 아니하고 전부를 취소한 것은 이유의 모순이라는 논지도 받아들일 수 없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 원고 윤병탁의 위반사실을 관계법령에 비추어 보면 같은 원고에 대한 이사건 영업정지처분은 법령상의 기준에 알맞는 적절한 조치라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심조치는 정당하여 수긍이 가고 소론과 같은 영업정지기준에 관한 위 원고주장을 배척한 취지임이 분명하므로 재량권에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 원고 윤병탁과 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 영업정지처분에 대하여 그 효력정지결정이 있으면 그 처분의 집행자체 또는 그 효력발생이 정지되고 그 효력정지결정이 취소되거나 실효되면 그때부터 다시 영업정지기간이 진행되는 것이므로 영업정지처분이 그 효력정지결정으로 효력이 정지되어 있을 동안에 영업정지기간이 경과되었다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있다.
 나. 영업정지처분이 재량권 남용에 해당한다고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할수 있을 따름이고 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지기간인가를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이다.
기부금품모집금지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.10.21. 선고 81노3698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 공소장기재 일시에 공소외 이상열 외 20명으로부터 받은 금 1,085,000원은, 1980.6.3 남대문시장 1번 상가내의 약 518개 점포상인들 중 피고인을 포함한 20여명의 상인대표들이 모여 이미 조직되어 있던 새마을 사업추진기구인 남대문시장 새마을 추진위원회의 상가별 분회로서 남대문시장 1번상가 분회를 구성하기로 결의한 다음 피고인을 분회장으로 선임하고 상가 대표들이 협의원이 되는 것으로 하여 그 기구를 갖춘바 있었고, 다시 1980.6.13 이상열등 상인대표(협의원) 29명이 모여 위 분회 2차 회의를 열고 그 자리에서 위 분회의 기금조성을 위해 협의원들의 실정에 맞추어 자진 헌금키로 결의한바 있었으므로 이 결의에 참가한 사람들 중 이상열 등 21명의 협의원이 그 결의에 따라 자발적으로 분담 출연한 것이라는 원심판시 사실을 적법하게 인정할 수 있고, 소론이 지적하고 있는 증인들의 진술은 이 사건 공소사실과는 관계없는 금품모집에 관한 것들이므로 원심판결에 채증법칙위반의 증거취사로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
 한편,기부금품모집금지법 제1조에 의하면 “이 법은 기부금품의 모집을 금지하여 국민의 재산권을 보장하며 그 생활안정에 기여함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있고동 제2조는 “이 법에서 기부금품의 모집이라 함은......의뢰, 권유 기타의 방법으로 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 금품을 취득하는 일체의 행위를 말한다”라고 규정하고 있으므로 이 두 규정들을 종합하여 보면, 여기에기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집하므로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고 금품모집의 이해관계 및 행위에 있어서 주체 및 객체의 구별이 없고 동일한 지위에서 상호간의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 따라 금전을 거출한 행위는 이에 해당하지 않는 것이라고 해석된다(당원 1971.7.27. 선고 71도936 판결 참조). 그렇다면, 소속 새마을분회회원 상호간의 공동이익을 도모하기 위하여 스스로의 의사에 따라 그 기금조성을 위한 금전을 거출한 것에 지나지 아니한 원판시 피고인의 행위는, 원판시 새마을추진위원회 분회가기부금품 모집금지법 제2조 제1호에 의하여 기부금품 모집이 허용된 단체 등에 해당하지 아니한다거나, 원판시 금품모집이 위 분회의 업무한계를 벗어난 행위인 여부와는 관계없이 그 행위 자체가같은법 제3조 제1항의 기부금품 모집에 해당하지 않는 것이라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 기부금품모집금지법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

기부금품의 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품 모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피갹출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고, 동일한 지위에서 상호간의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 따라 금전을 갹출하는 행위는 이에 해당하지 아니한다.
배임·건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 차상근
【원심판결】수원지방법원 1981.11.20. 선고 81노1717 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 건설업 면허없이 1980.2.22 건축주 이 학이로부터 인천시 남구 학익동 587의56 및 77에 있는 공장부지 4,156평방미터 지상에 신축할 연건평 2,138평방미터의 특수구조물인 삼진보링기공사 신축 정비공장 건축공사를 공사대금 1억7천만원에 도급받아 1980.3.1부터 그해 7.31까지 위 공장건물을 공정 약 85퍼센트 정도로 건축하여 건설업을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 유지한 원심의 조치는 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나건설업법 제4조의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 제2점에 대하여
형법 제355조 제2항의 배임죄의 “타인의 사무처리”로 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전 행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 인정 될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없을 것인바,(당원 1970.2.10. 선고 69도2021 판결 참조)원심이 확정한 바와 같은 피고인이 공소외 이 학이에게 연건평 2,138평방미터의공장을 공사대금 1억7천만원에 건축하여 주기로 한 도급계약은 공사의 완성에 필요한 재료 노력 기타에 관한 예칙액에 일정한 이윤을 보태어 산출한 총액을 도급대금(보수)으로 하는 소위 정액도급에 해당한다 할 것이므로 피고인의 위 건축에 관한 소위는 피고인 본인의 사무를 처리한 것에 불과하여(민사상의 채무관계는 별개 문제임)그것이 배임죄의 구성요건이 되는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고인의 위 건축공사에 관한 소위를 “타인의 사무처리”로 보고 피고인이 위 공사를 함에 있어 설계도에 따라 시공하지 아니하였음을 임무위배라하여 배임죄로 의율 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 그러므로 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단하게 할 필요가 있고 또 이 부분은 판시 1의 건설업법 위반의 죄와 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

배임죄의 요건인 " 타인의 사무처리" 로 인정되려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 될지언정 타인의 사무처리에 해당한다고 볼 수 없는바, 건축공사수급자의 건축에 관한 소위는 그 자신의 사무의 처리에 속하므로 그가 설계도에 시공하지 아니하였다 하여도 배임죄를 구성하지 아니한다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김윤기
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】광주고등법원 1981.11.10. 선고 80구37 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서도시계획법시행령 제56조 제1항에 의하면 수익자 부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 2분의 1 범위내에서 부담시키되 그 이익의 3분의 2를 초과하여서는 아니된다고 규정하고도시계획법 제65조 제4항에 근거를 두고 제정된 광주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 제8조 제1항에 따르면 토지가격은 부과구역 내의 토지 중 시장이 지정하는 수개 이상의 표본필지에 대하여 조사하여 평가하도록 되어 있고, 제2항에 의하면도시계획법 시행령 제56조 제1항의 규정 중 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 시행 전의 가격에 자연상승치를 합한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부에 대한 평가는 전항의 표본필지가격을 기준으로 산정한 부과대상 토지 전체의 합별가액에 의한다(필지별 평가에 의하지 않는다)고 규정되어 있으므로 본건 토지가도시계획법 시행령 제56조 제1항에 규정하는 수익자부담금 부과대상 토지에 해당하는가의 여부는 본건 토지 및 본건 토지의 표본필지되는 토지의 도시계획사업 시행 후의 가격이 시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하느냐의 여부에 따라 결정하는 것이 아니고 위 조례 제8조의 규정에 따라 피고가 지정하는 수개 이상의 표본필지 가격을 기준으로 산정한 부과대상 토지전체의 합별가액(필지별 평가에 의하지 않는 다)에따라 결정되어야 한다고 판시하고 이어서 이건 도시계획공사 착공일인 1979.5.4 당시의 이 건 토지의 가격은 4,620만원이고 공사 완공 직후인 1979.12. 초순의 가격은 8,400만원으로 위 조례의 규정에 따라 부과대상 토지전체의 합별가액에 따라 평가하면 이 건 토지는 수익자부담금 부과대상이 되어 이 건 처분은 적법 타당하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나,도시계획법 제65조에는 도시계획사업시행자는 그 도시계획으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 이익의 한도에서 수요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있다고 규정하고 있고,같은 법 시행령 제56조 제1항에는 위에서 본 바와 같은 내용의 규정이 있으니 위 법령의 규정취지에 비추어 볼 때 위수익자부담금 부과 요건인 “현저한 이익” 즉 사업시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부는 당해 개별적인 토지별(필지별 또는 동일인 소유의 인접한 수필지별)로 평가하여야 할 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다.
따라서 이 건 부과처분 당시 시행된 위 조례(1978.9.19 조례 제1342호 이 조례는 1980.5.12 조례 제968호로서 폐지되었다) 제8조 제2항의......토지 전체의 합별가액에 의한다”는 규정은 수익자부담금 부과대상 토지 전부에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사하여 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정업무 처리지침을 규정하고 있음에 불과하고 개별적인 당해 토지가 2배 이상 가격이 상승하지 않는 경우에도 표본필지 가격을 기준으로 산정한 대상토지 전체의 합별가액이 2배 이상 상승한 경우이면 수익자부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지 아니한다(대법원 1982.4.13. 선고81누41 판결 참조).
 3. 그렇다면, 원심으로서는 마땅히도시계획법 시행령 제56조 제1항에 정한 바와 같이 이 건 토지에 대한 사업시행 후의 가액이 시행 전의 가액에 자연상승율을 합한 가액의 2배를 초과하는지 여부를 가리어 이 사건 토지가 과연 수익자부담금 부과대상 토지에 해당하는가를 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 다만 내부적인 행정업무 처리지침을 규정한데 불과한 위 조례 제8조 제2항에 따라 " 현저한 이익" 이 있는가의 여부를 가려 이 건 토지가 수익자부담금 부과대상이 된다고 판단하였으니 이러한 원심의 조처는 필경 도시계획법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 따라서 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 이에, 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

도시계획법 제65조 및동 법 시행령 제56조 제 1항의 규정취지에 의하면 수익자부담금 부과요건인 " 현저한 이익" 의 존부는 당해 개별적인 토지별로 평가하여야 할 것이므로, 구 광주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 제8조 제2항의 " 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격의 상승여부에 대한 평가는 표본필지가격을 기준으로 산정한 부과대상 토지 전체의 합별가액에 의한다" 는 규정은 수익자부담금 부과대상 토지전체에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사하여 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의 지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정업무처리지침을 규정하고 있음에 불과하고, 개별적인 당해 토지가 2배 이상 가격이 상승하지 않은 경우에도 표본필지 가격을 기준으로 산정한 대상토지 전체의 합별 가액이 2배 이상 상승한 경우이면 수익자 부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김현성 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 피상고인】 윤길복
【원 판 결】서울고등법원 1981.2.20. 선고 80나2515 판결
【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1,2점,
원심은 거시증거에 의하여, 환지 전 표시인 서울 동대문구 전농동 617의 2 답 3,059평은 원래 나라의 소유인데, 1955년경부터 그 일부씩을 위치와 평수를 특정하여 개인에게 매도하면서, 각 매수인에게 분할하여 이전등기절차를 밟는 대신에 편의상 위 답의전체지적에 대한 매수부분의 지적의 비율로 지분이 전등기를 하고, 그 후의 전전매수 과정에서도 동일한 형태를 취하여 온바, 소외 정동하는 1955.1.20 위 답 중 특정부분 343.5평을 매수하여 같은 해 3.3 그 공유지분권이전등기 (3,059 분의 343.5)를 받고, 같은 해 2.20 그 중 168평 5홉을 피고에게 전매하여 같은 해 5.3자로 피고 명의로 그 부분 지분권이전등기를 마친 사실, 1967년경부터 위 답을 포함한 인근토지에 대한 토지구획정리사업이 실시되어 1968.2.13 위 사업이 완료됨에 있어서 위 답은 제자리 환지되면서 전체지적이 3,059평에서 2,044평 1홉으로 감보됨과 동시에 각 매수인들이 실질상 단독 소유하고 있던 특정 부분별로 원심판시 별지목록기재와 같이 30필지의 토지로 분할은 되었으나, 등기는 여전히 종전의 지분형태 그대로 이기되었고, 피고가 매수하여 독점적으로 그 권리를 행사해 온 위 특정부분 168.5평은 위같은 동 620의 25 대 167평 6홉으로 환지된바, 원고 소유인 같은 동 620의 27 지상 호텔건물의 일부가 피고가 환지받은 위 620의 25 대지 중 6.7평을 침범하고 있음이 밝혀져, 원고는 1974.10.7 피고로부터 같은 6.7평을 특정하여 금 400만원에 매수한 사실등을 인정한 다음, 피고가 원고에게 이전하여야 할 공유지분은 피고의 공유지분 3,059분의 168.5(매매당시) 중 그 환지로 확정된 위 620의 25의 지적 167평 6홉에 대한 위 매매목적의 지적 6평 7홉의 비율에 해당하는 6.74 / 3,059 = (168.5 / 3,059 X 6.7/167.6)임이 분명하다고 판시하고 있다. 그러나, 원심이 확정한 바와 같이 환지된 이후에 있어서도 종전의 전체지적(3,059평)을 기준으로 지분표시를 하고 있고지분이란 전체에 대한 관계에 있어서의 일정비율의 몫을 의미하는 것이므로 환지 후 특정 매수부분을 종전의 토지로 환산하여 지분표시를 함에 있어서는 환지 후의 전체 토지와의 비율에 따라 환지 전 전체지적 : 환지 후 전체지적=환지 전의 평수로 환산되어야 할 특정 매수부분의 지적 : 특정 매수한 환지 후 지적의 방식으로 계산함이 수리상 당연하다 할 것이다. 이를 수식으로 표시하면, 3,059 : 2,044.1 = X : 6.7=3,059 * 6.7/2,044.1=10.026564......로 된다.
 만약 위와 같이 계산하지 않고 원심과 같이 환지된 각 토지에 대한 감보비율에 따라 종전 토지의 지적으로 환산한다면, 위 환지된 각 토지에 대한 감보비율이 각각 다른 본건에 있어서는, 환지 후에 다같은 6.7평을 특정하여 매수한 경우라도 각 토지에 따라 종전토지 전체지적을 기준으로 한 지분표시는 각각 상이하게 될 것이어서 부당한 결론이 된다. 그렇다면 이 건 원고에게 이전할 지분비율을 판시와 같이 계산하여 인정한 원심판결에는 공유지분의 비율계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있고 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 파기를 면치 못한다.
 따라서 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
【주 문】 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

지분이란 전체에 대한 관계에 있어서의 일정비율의 몫을 의미하는 것이므로 환지 후 특정하여 매수한 부분을 종전의 토지로 환산하여 지분표시를 함에 있어서는 환지 후의 전체토지와의 비율에 따라 「환지 전 전체지적: 환지 후 전체지적 = 환지 전의 평수로 환산되어야 할 특정매수부분의 지적 : 특정매수한 환지 후 지적」의 방식으로 계산함이 수리상 타당하다.