손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최주곤)
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.12. 선고 90나55464 판결 
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재산상 손해에 관한 부분 제1점에 대하여,
 원심은, 원고가 친구인 피고와 함께 음주한 후 취기 상태하에서 피고가 운전한 판시 승용차에 동승하였음을 들어 이 사건 사고발생 및 손해확대에 있어서의 원고의 과실도 20퍼센트 있는 것으로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 이에 과실상계에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 피해자의 일실수입을 산정하는 경우에 원칙적으로 그 노동능력 상실 당시의 피해자의 수입을 기준으로 하여야 함은 소론과 같으나 그 수입이 증가될 것이 객관적으로 확실하다면 그 증가될 수익도 의당 고려되어야 하는 것이며, 따라서 직장에서 종사하는 자가 직장에서 얻고 있던 수입보다 일반노동 임금이 많은 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 변론 종결 당시의 일반노동 임금이 노동력 상실 당시 현실로 얻은 수익보다 다액일 때에는 그 노동 임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 그 일실수입을 산정하여야 할 것이며 (당원 1980.2.26. 선고 79다899 전원합의체 판결; 1989.12.26. 선고 89다카18723 판결 등 참조), 이 때 위에서 말하는 특별한 사정은 피고측에서 주장, 입증하지 아니하면 안 될 것이다. 
 원심이, 위와 같은 특별사정에 대한 주장, 입증이 없는 이 사건에서 위와 같은 법리에 따라 노동력 상실 당시 외판원으로 종사하고 있던 원고의 일실수입을 농촌일용임금을 기준으로 하여 산정한 조치는 정당하다 할 것이고, 이에 소론이 지적하는 위법사유는 없다. 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여, 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 이 사건 사고로 입은 우대퇴골 복잡골절상등의 상해로 인하여 치료종결로 증상이 고착된 후에도 우측 고관절 및 족관절의 운동제한의 후유증이 남게 되어 농촌일용노동자로서의 노동능력을 29.5 퍼센트 상실한 사실을 인정하고 있다.
 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 원심의 신체감정촉탁에 대한 경희대학병원의 회신에 의한 것으로 보이는바, 위 회신은 이 사건 사고 후 약 2년 2개월 후에 작성된 것으로 그 내용은 원고에게 우측 대퇴부의 동통 및 고관절, 족관절의 운동제한의 증상이 있고, 이에 따라 우측 고관절의 운동제한으로 인한 노동능력 15퍼센트 상실 및 우측 족관절의 운동제한으로 인한 노동능력 17퍼센트 상실의 중복장애로 원고가 도합 29.5 퍼센트의 노동능력을 상실하게 되었다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면 원고가 사고 후 입원치료받은 강릉시 ○○병원에서 사고 후 약 6개월후에 발급한 갑 제4호증(진단서)의 기재에 의하면 원고가 입은 상해의 내용은 우대퇴부 복잡골절상 및 우하퇴부 타박상이라는 것일 뿐 우측족관절에 대한 언급은 없고, 제1심 감정인인 의사 소외인이 사고 후 1년 가량이 지난 후에 작성한 신체감정서의 기재에도 원고가 우대퇴부 골절등의 상해를 입고 동 골절부위 동통으로 보행장애를 호소하며 우측 슬관절의 운동범위가 제한된다는 내용이 기재되어 있을 뿐 우측 족관절에 대한 증상의 기재는 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 우측 족관절의 운동제한의 증상은 이 사건 교통사고와는 무관한 것이 아닌가 하는 의심을 떨쳐 버릴 수 없다. 
 원심으로서는 당초의 위 진단 내용 또는 감정 내용에 이 부분 증상에 대한 언급이 전혀 없었음에도 사고 2년 2개월 가량 후에 작성된 위 신체감정촉탁회신의 내용을 받아들여 이 부분 후유장애까지 이 사건 사고로 인한 것이라고 인정하기 위하여는, 원고에게 당초 진단된 장애 외에 이 부분 장애가 새로이 나타나게 된 경위나 이유 등을 밝혀 그 점에 관한 수긍 할 수 있는 이유설시가 뒷받침되어야 할 것이다.
 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 우측 족관절 부분에 대한 장애까지 이 사건 사고로 인한 것으로 쉽게 인정하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법의 소치라 할 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
 제4점에 대하여,
 기록에 비추어 살펴 보면, 이 사건 사고로 입은 대퇴부 골절부위에 대한 수술로 생긴 선상반흔에 대한 반흔제거 성형수술비용을 원고에 대한 향후치료비에 포함시키고 있는 원심의 조치는 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
 2. 위자료에 관한 부분
피고는 위자료부분에 대하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있어 이 부분 상고는 이유 없음에 귀착된다.
 3. 결론
 그러므로 상고이유 제3점을 받아들여, 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각된 부분에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 친구와 함께 음주한 후 그가 운전하는 차에 동승한 피해자의 과실 정도를 20%로 본 원심의 조치를 수긍한 사례
나. 불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 직장인의 실제수입보다 일반노동 임금이 다액인 경우 특별한 사정이 없는 한 일반노동 임금을 기준으로 일실수입을 산정하여야 하는지 여부(적극)
다. 위 "나"항의 경우 ‘특별한 사정’의 주장·입증책임의 소재(=가해자측)
라. 사고시로부터 6개월 후 발급된 진단서와 1년 후 작성된 신체감정서상에 우측 족관절에 대한 증상의 기재가 없음에도 사고시로부터 2년 2개월 후의 신체감정촉탁 결과에 의하여 우측 족관절의 운동제한으로 인한 노동능력 상실을 인정한 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 친구와 함께 음주한 후 그가 운전하는 차에 동승한 피해자의 과실 정도를 20%로 본 원심의 조치를 수긍한 사례.
나. 직장에서 종사하는 자가 직장에서 얻고 있던 수입보다 일반노동 임금이 많은 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 변론종결 당시의 일반노동 임금이 노동력 상실 당시 현실로 얻은 수익보다 다액일 때에는 그 노동 임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 그 일실수입을 산정하여야 할 것이다.
다. 위 "나"항의 경우 ‘특별한 사정’은 가해자 측에서 주장, 입증하지 아니하면 안 된다.
라. 사고시로부터 6개월 후 발급된 진단서와 1년 후 작성된 신체감정서상에 우측 족관절에 대한 증상의 기재가 없는 경우에 사고시로부터 2년 2개월 후의 신체감정촉탁 결과에 의하여 우측 족관절의 운동제한으로 인한 노동능력 상실을 인정한 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례.