사기 (형사, 대법원)
공포일: 2017.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2017. 5. 16. 선고 2016노1787 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조).
 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 
 2. 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자의 허락을 받아 2014. 7. 3.부터 2015. 5. 21.까지 제1심판결 범죄일람표 기재와 같이 피해자 명의로 대출받거나 피해자의 연대보증 아래 대출받음으로써 합계 37,080,520원을 편취하였다는 것이다. 
 나. 이에 대하여 원심은, (1) 피고인이 피해자와 주점 양도 계약을 체결하면서 약정한 대금이 3,000만 원이 아닌 6,000만 원으로서 나머지 대금 3,000만 원이 남아있다고 볼 여지가 있음을 인정하면서도, (2) 피고인과 피해자 사이에서는 위 주점 대금 잔액의 지급 여부와 무관하게 피고인이 피해자로부터 빌리거나 피해자 명의의 카드를 사용한 대금은 먼저 갚아주기로 하는 취지의 약정이 있었고, 피고인이 피해자로부터 위 주점 대금 잔액을 받기 이전이라도 피해자에게 빌린 돈과 카드대금을 갚아야 할 상황이었기 때문에, 피해자로부터 받아야 할 위 주점 대금 잔액은 피고인의 변제 능력이나 의사에 대한 판단에 고려될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 이를 유죄로 인정하였다. 
 3. 그런데 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 가. 피고인은 2014. 4.경 자신이 운영하던 이 사건 주점을 피해자에게 매도하기로 약정하였고, 그 대금은 원심이 인정한 것처럼 6,000만 원(이하 ‘이 사건 대금’이라 한다)으로 정한 것으로 보인다. 
 나. (1) 피해자는 그 후 피고인에게 이 사건 대금을 지급하지 못하여 이 사건 주점을 인도받지 못하고 있었는데, 피고인의 제안에 따라 2014. 7. 3.부터 2015. 1. 15.까지 위 범죄일람표 순번 1, 2, 4 내지 10 기재와 같이 피해자가 자신 명의로 대출받거나 순번 3 기재와 같이 피고인이 대출받을 때에 연대보증을 해 주는 방법으로 그 대출금 합계 28,016,544원을 피고인이 사용하게 하였다. 
 (2) 피해자는 2015. 3. 4. ○○은행에서 1,000만 원을 대출받고, 2015. 3. 23. 공소외 합자회사에서 피고인의 연대보증 아래 2,000만 원을 대출받아 합계 3,000만 원을 이 사건 대금의 일부로 피고인에게 지급하였으며, 피고인은 그 무렵 피해자에게 이 사건 주점을 인도하였다. 
 (3) 피해자는 그 후에도 위 범죄일람표 순번 11 내지 14 기재와 같이 합계 9,063,976원을 피해자 명의로 대출받아 피고인에게 지급하였다.
 다. 피해자는 수사기관 및 제1심에서 이 사건 대금의 액수가 3,000만 원임을 전제로 하여 피고인이 자신을 속였다는 취지로 진술하였을 뿐, 이 사건 대금 중 미지급된 3,000만 원(이하 ‘이 사건 대금 잔액’이라 한다)의 채권이 존재함에도 불구하고 사기죄가 성립한다고 인정하기에 충분한 진술을 하였다고 보기는 어렵다. 
 한편 피고인은 위 대출금에 관한 변제의무를 인정하는 취지로 진술하기는 하였으나, 그 변제의무가 이 사건 대금 잔액 채권을 변제받기 이전에 그와 무관하게 먼저 이행하여야만 하는 것이라거나 위 범죄일람표 순번 1, 2, 4 내지 14 기재 대출원리금 상당액을 피해자에게 변제할 의무 또는 피해자가 연대보증인으로서 순번 3 대출금을 변제하는 경우에 부담하게 될 피해자에 대한 구상금 지급의무와 피해자가 피고인에게 부담하는 이 사건 대금 잔액 지급 채무와 서로 상계할 수 없는 것이라는 취지라고 보이지는 아니한다. 
 그 밖에 피고인이 피해자로부터 이 사건 대금 잔액을 지급받기 이전에 위 대출금 사용액을 모두 변제하기로 약정하였다거나 앞에서 본 것과 같은 방법으로 상계를 하는 것이 허용되지 아니한다고 인정할 만한 증거는 충분하지 아니하다. 
 4. 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 
 가. 피고인은 위 28,016,544원의 대출금을 지급받을 당시 피해자에 대하여 이 사건 대금 채권을 보유하고 있었고, 9,063,976원의 대출금을 지급받을 때에도 이 사건 대금 잔액 3,000만 원의 채권을 보유하고 있었으며, 피해자가 피고인에게 위 대출금을 지급한 것은 실질적으로 이 사건 대금 지급에 상당하는 이익을 피고인에게 제공하여 이 사건 주점을 인도받기 위한 수단으로 이루어졌다 할 수 있다. 
 한편 피고인은 피해자로부터 이 사건 대금 중 3,000만 원을 지급받았으나, 피해자의 공소외 합자회사에 대한 2,000만 원의 대출금 채무에 대하여 연대보증채무를 부담하고 있었으므로 피해자는 피고인에게 위 연대보증채무를 소멸시켜줄 의무도 있었다. 
 나. 따라서 피고인이 위 대출금을 지급받으면서 피해자에게 위 대출금을 자신이 변제하겠다고 말하였다 하더라도, 위 대출금의 변제가 이 사건 대금 채권에 대한 지급 내지 정산과 전혀 무관하게 이루어져야 한다고 할 수 없고, 오히려 피고인으로서는 피해자로부터 이 사건 대금을 지급받아 그 돈으로 위 대출금 관련 채무를 변제하거나 위 대출금 관련 피고인의 피해자에 대한 채무와 이 사건 대금 채권을 상계하는 방법으로 위 대출금 채무 내지는 그에 관한 피고인의 피해자에 대한 채무 상당 부분을 소멸시킬 수 있었다고 보이므로, 피고인이 피해자로부터 위 대출금을 지급받을 당시 이를 변제하거나 이에 관한 피해자의 피고인에 대한 채권을 소멸시킬 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다.
 5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에게 위 대출금에 관하여 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 편취 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 변제 의사 및 능력에 관한 판단을 그르친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화