근저당권설정등기말소등기등 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2013.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결
【변론종결】2013. 3. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 
 주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
【이 유】1 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
 나. 판단
 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).
 2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다. 
 ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)
 ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)
 ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조)
 - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.
 ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조)
 - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.
 3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다.
 한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다.
 여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다. 
 따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 이대연(재판장) 오태환 반효림