폭행치사 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 문대홍
【변 호 인】 변호사 김영삼
【원심판결】 수원지법 성남지원 2005. 8. 10. 선고 2005고합111 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 성남지원에 환송한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해
 피해자에 대한 검시결과 피해자의 우측 아랫입술 부위에 열상이 있고, 부검결과 피해자의 좌측 위팔, 아래팔 등 곳곳에 멍이 있으며 피해자의 후두부 부종과 관련하여 사망 3~4일 전에 외력에 의하여 혈종이 발생하고 그것이 커지면서 사망에 이를 가능성이 있다는 것이므로 피고인이 피해자를 폭행하여 벽에 머리를 부딪치게 함으로써 피해자가 사망에 이른 것이어서 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 있고 또한, 시멘트 벽에 머리를 부딪칠 경우 그 충격으로 사람이 사망할 수 있음은 경험칙상 예견가능한 것임에도 불구하고, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 진술에 근거하여 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 폭행 당시 피해자의 사망이라는 결과를 예견할 수도 있었다고 보기 어렵다고 판단한 데에 사실을 오인하거나 폭행치사죄의 예견가능성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해
 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 어렵다고 하더라도, 폭행죄에 있어서 피해자가 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우 그 의사표시에 관한 권한이 유족에게 승계되는 것은 아니므로 피해자가 사망한 후 유족이 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 공소기각 판결을 할 수는 없는 것임에도, 원심은, 피해자의 동생이 유족을 대표하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄에 대한 공소를 기각함으로써, 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 2. 항소이유에 대한 판단
 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해에 대하여
 (1) 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 1. 중순경 주점 종업원으로 일하던 피해자공소외 1(여, 46세)를 만나 여관 등에서 동거생활을 계속하며 2005. 5. 28.경부터는 성남시 중원구(상세 주소 생략) 소재 ‘(상호 생략)’ 여인숙 203호실에 장기 투숙하여 동거하던 중 2005. 6. 9. 새벽 시간 불상경 위 여인숙 203호실에서 피해자가 장난삼아 발로 피고인을 찬다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 2005. 6. 11. 22:00경 같은 장소에서 피해자가 평소 술을 많이 마시고 일도 하지 않으려 하여 피해자의 동생에게 피해자를 데려가라고 하고 그만 헤어지자고 하자 피해자가 술에 취하여 헤어지기 싫다고 하며 말을 듣지 않는다는 이유로 그녀의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하여 피해자로 하여금 뇌경막하출혈로 현장에서 사망에 이르게 하였다는 것이다.
 (2) 원심의 판단
 원심은 우선, 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술, 부검감정서, 사체검안서, 변사자사진 및 각 수사보고를 종합하면, 피고인이 2005. 6. 9. 새벽 무렵 위 여인숙 203호에서 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 머리가 벽에 부딪친 사실, 2005. 6. 11. 저녁 무렵 다시 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 입술이 터지는 폭행을 가한 사실 및 피해자가 2005. 6. 11. 22:00경 위 여인숙 203호에서 잠을 자던 중 뇌경막하출혈로 사망에 이른 사실은 인정되나, 한편 부검결과 피해자의 후두부 우측 부분에서 경막하출혈(120gm 이상)이 나타났으나 출혈의 발생시점이 특정되지 않고 있고, 피해자의 아랫입술에 국소적인 열창이 있을 뿐 피해자의 신체에 폭행과 관련된 것으로 여겨지는 어떠한 상해도 발견되지 아니한 사실, 피해자는 사망 당시 알코올중독 증세와 자신의 처지를 비관한 무절제한 생활로 몸이 많이 약해져 있었던 사실, 피고인은 피해자가 사망 7~8일 전부터 머리가 아프다고 하여 그때마다 손으로 머리를 만져주었고 3일전 쯤에는 약국에서 해열진통제(타이레놀)를 사주었다고 진술하고 있는바 피해자의 혈액 및 위 내용물에서 해열진통제 성분인 아세트 아미노펜이 검출된 사실, 위 여인숙 주인공소외 2는 평소 피고인과 피해자는 사이가 좋았고 다투는 소리를 들은 바도 없다고 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 피해자에 대한 폭행의 정도가 그다지 심하였다고 보기 어려운 점, 피해자가 그 이전부터 발생한 두통이나 스스로 머리를 벽에 부딪친 등의 원인(피고인은 2005. 6. 11. 저녁 피해자가 헤어지기 싫다며 벽에 뒷머리를 여러 차례 부딪치는 행동을 하여 이를 제지하였으나 말을 듣지 않아 뺨을 1회 세게 때렸다고 진술하고 있다.)으로 인하여 뇌경막하출혈이 발생하였다고 볼 여지를 배제할 수 없는 점 등을 고려할 때 위 각 증거만으로는 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 부족하고, 설령 피해자의 뇌경막하출혈이 피고인의 폭행으로 인한 것이라 하더라도 그 폭행의 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려우며, 달리 폭행치사의 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 폭행치사죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 (3) 당심의 판단
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실 기재와 같이 피고인이 2005. 6. 9.경 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 다시 이틀 뒤 피해자의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하는 등 폭행을 가하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고{당심에서의 국립과학수사연구소에 대한 사실조회회보에 의하더라도 피고인의 사인(死因)이 된 경막하혈종의 최초 출혈부위를 특정할 수 없다는 것이며, 아울러 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 사망하기 전 침대에서 함께 잠을 자다 깨어보니 피해자가 방바닥에 떨어져 있는 것을 발견하였다고 진술하고 있는바, 피해자가 술에 취해 잠을 자다가 침대에서 떨어지면서 머리를 방바닥에 부딪치고 이로 인하여 경막하혈종이 발생하였을 가능성도 전연 배제할 수는 없다｝, 거기에 사실을 오인하거나 폭행치사죄에 있어서의 인과관계 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해에 대하여
 (1) 원심의 판단
 원심은, 폭행치사죄의 공소사실에는 폭행죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장 변경 없이 직권으로 폭행죄의 범죄사실을 인정할 수 있다고 전제하고, 폭행죄는형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 사건인바, 기록에 의하면 피해자의 동생인공소외 3은 이 사건 공소제기 후인 2005. 7. 20. 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였으므로,형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시하였다.
 (2) 당심의 판단
 그러나 피해자의 동생인공소외 3이 이 사건 공소제기 후 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에 출석하여 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄의 공소사실에 대하여 공소를 기각한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (가) 폭행죄는형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불벌죄이어서 피해자의 명시한 의사표시를 해제조건으로 공소를 제기하고 심판을 할 수 있는 것임은 원심판결이 설시한 바와 같으나, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는 것은 아니라 할 것이다.
 (나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 피해자는 피고인으로부터 폭행당한 것에 대하여 피고인의 처벌을 원하는지에 관한 아무런 의사를 표시하지 못하고 사망한 사실은 기록상 분명하므로, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 후 피해자의 동생인공소외 3이 유족대표로서 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에서 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사표시를 하였다 하여 원심이 이 사건 폭행죄에 대하여 공소기각의 판결을 한 것은 폭행죄와 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로{가사 피해자의 유족에게 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시할 수 있는 권한이 있다 하더라도, 기록에 의하면, 사망한 피해자에게는 배우자공소외 4와 자녀 1명이 생존해 있는바(수사기록 56쪽 및 공판기록 45쪽), 피해자의 남동생인공소외 3이 이들을 대신하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 지위에 있다고 단정하기도 어렵다.} 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다.
 3. 결 론
 결국, 이 사건 공소사실 중 폭행 부분에 관하여 공소를 기각한 원심판결은 위법하므로 원심판결 전부를 파기하고,형사소송법 제366조에 의하여 원심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고영한(재판장) 한상규 이근수

［1］ 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려워 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례
［2］ 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우, 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는지 여부(소극)
［3］ 폭행치사의 공소사실 중 폭행 부분만 인정한 다음 사망한 피해자의 동생이 처벌불원의 의사표시를 하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결을 파기하고 환송한 사례

［1］ 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려워 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.
［2］ 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는 것은 아니다. 
［3］ 폭행치사의 공소사실 중 폭행 부분만 인정한 다음 사망한 피해자의 동생이 처벌불원의 의사표시를 하였다는 이유로 공소를 기각한 원심판결을 파기하고 환송한 사례.