근저당권말소등기등 (민사, 수원지방법원평택지원)
공포일: 2015.11.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 변호사 강수정)
【변론종결】2015. 10. 27.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과(이하 ‘평택지원 등기과’라 한다) 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자들의 관계
 1) 원고는 피고 조합에 2010. 12. 21.경 입사하여 근무하였던 소외 1의 모친이다.
 2) 소외 2는 1993. 2. 20.경부터 피고 조합에 입사하여 피고의 ○○○ 지점장 등으로 근무하다가 2013. 8. 14.경 퇴사한 사람으로 위 소외 1과는 친구사이이다. 
나. 관련 토지의 분할 및 소유권이전관계
 1) 평택시 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 소외 4가 1982. 4. 8.경 소유권을 취득한 토지이다.
 2) 원고와 소외 1은 2008. 3. 7. 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 ‘협의분할에 의한 상속’을 원인으로 평택지원 등기과 2009. 1. 5. 접수 제277호로 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
 3) 2009. 3. 13. 위 (주소 2 생략) 답 5,764㎡는 그 중 2,882㎡가 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다. 
 4) 2009. 3. 16. 공유물분할을 원인으로, 원고는 이 사건 토지에 관하여 평택지원 등기과 2009. 3. 18. 접수 제11491호로 소외 1의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독소유권자가 되었고, 소외 1은 위 (주소 2 생략) 답 2,882㎡(이하 ‘이 사건 분할토지’라 한다)에 관하여 2009. 3. 18. 접수 제11490호로 원고의 지분 전부를 이전받는 등기를 마쳐 단독 소유권자가 되었다. 
다. 이 사건 토지 및 분할토지에 관한 근저당권설정
 1) 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 280,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2009. 3. 26. 접수 제13064호로 마쳐졌다.
 2) 그 후 이 사건 토지 및 분할토지를 공동담보로 하여 채무자 소외 1, 채권최고액 126,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2010. 7. 16. 접수 제34805호로 마쳐졌다.
 3) 2012. 5. 18. 이 사건 토지에 관한 위 1)항 및 2)항 기재 각 근저당권설정등기에 대해서만 일부포기를 원인으로 말소되었다.
 4) 그리고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 322,000,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐졌다(원고가 이 사건 소로서 말소를 구하고 있는 근저당권설정등기 중 하나로, 이하 ‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 한다.).
 5) 또한 이 사건 토지에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 16,800,000원, 채권자 피고의 근저당권설정등기가 평택지원 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐졌다(원고가 말소를 구하고 있는 나머지 근저당권설정등기로 이하 ‘이 사건 제2근저당권설정등기’라 한다.).
라. 원고의 형사고소 및 재판
 1) 원고는 2014. 8.경, 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 절취하고 관련서류를 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료해 주고 대출금을 받아 이를 편취하였으며, 원고를 기망하여 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하고 그 대출금을 편취하였다는 등의 사실로 소외 1과 소외 2를 형사고소하였다. 
 2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어 현재 이 법원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호로 재판(이하 ‘이 사건 형사재판’이라 한다) 계속 중이다. 
 3) 소외 2와 소외 1은 이 사건 형사재판의 제13회 공판기일에 출석하여 위 2)항 기재와 같은 공소사실을 모두 인정하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 10, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 원고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 하고, 이 사건 제2근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여, 원고에게 이 사건 토지에 2010. 7. 16.자로 설정된 근저당{기초사실 다의 2)항 기재 근저당}채무의 이자상환을 해야 한다고 거짓말하여 미리 작성된 대출서류에 원고로 하여금 서명하게 하여 마쳐진 것이어서 이 또한 말소되어야 한다는 취지로 주장한다(원고는 청구취지에서는 이 사건 제2근저당권설정등기의 말소청구를 유지하고 있으나 소장을 제외한 그 이후의 준비서면에서부터는 사실상 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소만을 구하고 있는 것으로 보인다.). 
 2) 피고의 주장
 피고는, 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였거나, 설사 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고가 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료한 것은 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이라고 주장한다. 
나. 판단
 1) 쟁점정리
 앞의 기초사실에서 본바와 같이, 소외 1과 소외 2는 이 사건 형사재판에서 이 사건 제1근저당권설정등기의 관련서류가 위조되었다는 사실을 모두 자백하고 있는바, 본건에서의 쟁점은 원고의 소외 1의 무권대리에 대한 추인여부라 할 것이다. 
 2) 추인의 요건
 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결 등 참조), 그 의사표시에 특별한 방식이 요구되는 것은 아니므로 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방에 대하여도 할 수 있다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1991. 3. 8. 선고 90다17088 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 등 참조). 
 3) 추인여부에 관한 판단
 살피건대, 을 8호증 및 을 제11호증의 3 내지 7의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 이 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마져진 후 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지를 한 사실, ② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자 피고 조합은 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련한 기한의 이익 상실예고통지를 한 사실, ③ 그 이후에도 연체가 계속 되자 피고 조합은 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정 통지를 한 사실, ④ 원고는 2012. 12. 31. 자신의 딸과 함께 피고 조합의 △△지점에서 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부한 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 같은 사실들을 종합하면, 이 사건 제1근저당권의 설정등기절차에 대리권의 하자가 있었다고 할지라도 원고는 이를 인식하고 위 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다. 
 4) 소결론 
 따라서 이 사건 제1근저당권설정등기는 최소한 원고의 추인으로 인하여 유효하게 되었다고 할 것이고, 이 사건 제2근저당권설정등기에 관하여는 원고가 제출한 증거들만으로는 소외 1과 소외 2의 기망행위로 인하여 경료된 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안동철