토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문광신)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 서도 법무법인 담당변호사 김승호 외 3인)
【원심판결】 서울지법 2002. 8. 21. 선고 2001나67378 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986. 10. 10. 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡, (주소 2 생략) 전 556㎡, (주소 3 생략) 잡종지 549㎡(이하 '이 사건 375 등 토지'라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 위 원고 소유의 토지에 인접한 용인시 (주소 4 생략) 공장용지 1,460㎡에 관하여 1996. 3. 29. 소유권이전등기를 경료하고, 용인시 (주소 5 생략) 도로 126㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1996. 5. 7. 소유권이전등기를 경료한 후 공장을 경영하고 있는 사실, 피고는 1997. 7. 22.경부터 제1심판결 주문 기재 ㉮부분 10㎡에 시멘콘크리트를 포장하여 공장부지로, 주문 기재 ㉲부분 467㎡, ㉸부분 10㎡, ㉺부분 16㎡, ㉻부분 3㎡에 아스팔트를 포장하여 위 공장으로 출입하는 통로(이하 '이 사건 통로 부분'이라 한다)로 각 점유·사용하고 있고, 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡ 중 제1심판결의 별지 도면 표시 74, 73, 72, 71, 70, 69, 68, 67의 각 점을 순차로 연결한 부분에 시멘콘크리트 옹벽(두께 : 0.2㎡, 높이 : 0.75 내지 0.8㎡, 길이 : 47㎡)을, 용인시 (주소 1 생략) 전 1,166㎡ 중 같은 별지 도면 표시 부분에 시멘콘크리트 박스 및 철제뚜껑 맨홀을, 별지 도면 표시 86, 87의 부분을 연결한 점선내 부분에 하수관로를 각 설치한 후 사용하고 있는 사실을 각 인정한 다음 이 사건 375 등 토지의 전전소유자인 소외 1이 이 사건 375 등 토지 중 이 사건 통로 부분에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 신의칙이나 권리남용금지의 원칙상 이 사건 통로 부분의 아스팔트, 옹벽, 맨홀 및 하수관로의 철거, 이 사건 통로 부분의 인도 및 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구가 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 통행지역권을 시효취득하였거나 이 사건 통로 부분에 대한 주위토지통행권을 가지므로 원고의 청구가 허용될 수 없다는 피고의 주장을 모두 배척한 후 원고청구를 일부 인용하고 있다.
 2. 상고이유 제1점, 제2점 및 제4점에 대하여
 원심과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 375 등 토지의 전전소유자인 소외 1이 이 사건 통로 부분에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없고, 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 통행지역권을 시효취득하였거나 이 사건 소의 제기가 권리남용에 해당된다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 통행지역권의 시효취득, 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다(대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조).
 또 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있다고 할 것이나(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결, 1977. 4. 26. 선고 76다2823 판결, 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결 등 참조), 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로(민법 제219조), 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.
 더 나아가 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로(민법 제218조) 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여 그 철거를 구할 수도 없다고 할 것이다. 
 기록에 의하면 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수한 소외 3은 1974. 2. 2. 이 사건 토지에서 공로에 이르는 길을 마련하기 위하여 가분할도를 작성한 후 분할 전 용인시 (주소 1 생략)의 소유자이던 소외 4를 대리한 소외 5로부터 108평을, 위 (주소 3 생략)의 소유자인 소외 6으로부터 14평을, 위 (주소 4 생략)의 소유자인 소외 7로부터 31평을 각 매수하였으나 위 각 매수 부분을 분할하지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 채 위 각 매수 부분을 이 사건 토지를 위한 통행로로 사용하여 온 사실, 이 사건 토지는 1992. 11. 27. 소외 3으로부터 소외 8에게 매도되어 같은 해 11. 28. 소유권이전등기가 경료되었고, 1996. 5. 7. 소외 8로부터 피고에게 매도되어 같은 날 소유권이전등기가 경료되었으며, 한편 이 사건 375 등 토지는 1980. 9. 6. 소외 4로부터 그의 아들인 소외 1 앞으로 법률 제3094호에 의하여 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 1이 1982. 5. 3. 소외 9에게 이를 매도한 후 같은 달 4. 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 9가 1986. 10. 8. 원고에게 이를 매도한 후 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 1974년 이전에 이 사건 토지에서 공로에 이르는 방법으로는 위 제일리 구 867을 통과하여 위 제일리 371번지와 377번지 사이 및 376와 373번지 사이에 난 통로를 통과하는 방법이 있었으나 위 통로는 사람이 지게를 지고 겨우 지나갈 수 있을 정도의 소로였던 사실, 이 사건 토지에는 1974년경부터 소규모 양계장이 있었고, 이 사건 375 등 토지와 위 제일리 377, 378 토지 상의 통행로를 이용하여 양계장에서 일하는 종업원들이 통행을 하고, 경운기, 자동차 등도 통행을 하였던 사실, 원고가 1986. 10. 10. 주택 1동, 축사 2동이 건축되어 있던 이 사건 375 등 토지를 매수한 후 원고의 남편이 1993. 8.경까지 종업원 20 내지 25명을 거느리고 돗자리공장을 경영하였는데 원고 및 원고 남편의 종업원들도 이 사건 375 등 토지와 위 제일리 377, 378 토지상의 통행로를 이용하여 공로에 출입하였던 사실, 이 사건 토지를 매수한 소외 8이 1993. 4.경 위 토지상에 농산물창고를 건축한 후 세륜기 제작납품업을 하는 소외 10에게 공장으로 임대하였고, 소외 10은 1993. 10.경부터 공장을 가동하면서 이 사건 통로 부분에 도로를 개설한 사실, ○○○○ 주식회사라는 상호로 세륜기의 제작업에 종사하는 피고는 이 사건 토지를 매수한 후 1996. 하순경 이미 포장이 되어 있던 위 제일리 377, 378 토지상의 통행로에 연결하여 이 사건 375 등 토지상의 이 사건 통로 부분에 맨홀과 하수관로를 매설하고, 아스팔트포장을 하였으며 이 사건 통로 부분과 임야 사이에 옹벽을 설치한 사실, 이 사건 토지상에는 면적 336㎡인 철골조 가동 건물 1동, 1층 면적 154.8㎡, 2층 면적 135㎡인 철골조 나동 건물 1동이 건축되어 있고, 이 사건 375 등 토지는 나대지상태로 있으나 원고가 위 토지상에 주택을 건축하려고 계획하고 있는 사실, 이 사건 토지는 이 사건 통로 부분을 통행하지 아니하고는 공로로부터 자동차로 출입할 수 있는 방법이 없고, 이 사건 375 등 토지도 이 사건 통로 부분에 연결된 위 제일리 377, 378 토지상에 개설된 도로를 통행하지 아니하면 자동차를 이용하여 공로로 나아갈 수 없는 사실들을 인정할 수 있다.
 사정이 그와 같다면 비록 이 사건 토지에 대하여는 그 토지에서 공로에 이르는 기존의 소로가 있으나 그 통로는 지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 그 기존의 통로는 공장용지로 사용되고 있는 이 사건 토지의 용도에 적당하지 않다고 할 것이고, 이 사건 토지의 전전소유자였던 소외 3이 이 사건 375 등 토지의 일부를 통행로로 사용한 이래 위 통행로를 이용하여 경운기, 차량 등이 통행하여 왔고, 위 통행로에 연결되어 위 제일리 377, 378번지 상에 개설된 도로를 통과하지 아니하면 이 사건 토지뿐만 아니라 원고 소유의 이 사건 375 등 토지에서도 공로에 이를 수 있는 통로로서 자동차가 통행할 수 있는 통행로가 없는 점 등에 비추어 보면 피고가 이 사건 375 등 토지의 일부 상에 주위토지통행권을 가진다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 375 등 토지상에 피고의 주위토지통행권이 미치는 위치와 범위, 피고가 이 사건 375 등 토지를 통과하지 아니하면 필요한 맨홀 및 하수관로를 설치할 수 없는지 여부를 확정한 다음 아스팔트포장, 옹벽, 맨홀 및 하수관로 등에 대한 철거의 필요성 여부 및 범위, 토지인도의 필요성 여부 및 범위, 손해보상금 또는 부당이득금의 존부 및 범위에 관하여 더 나아가 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 375 등 토지상에 피고의 주위토지통행권 또는 수도 등 시설권이 인정되지 아니함을 전제로 피고의 주장을 모두 배척하고, 원고의 청구를 일부 인용한 것에는 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 주위토지통행권, 수도 등 시설권 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우 배기원(주심)

[1] 공로에 통하는 기존 통로가 있는 경우 주위토지통행권의 인정 여부(한정 적극)
[2] 주위토지통행권의 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 그 통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)
[3] 통행지 소유자가 민법 제218조 소정의 시설의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다.
[2] 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있다고 할 것이나, 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로, 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다.
[3] 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여 그 철거를 구할 수 없다.