소유권말소등기 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2001.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고
【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인
【피고, 피항소인 겸 항소인】 나주축산업 협동조합 외 4인
【피고, 피항소인】 피고 5 외 7인 (소송대리인 변호사 심의섭)
【원심판결】 광주지법 1999. 10. 7. 선고 98가합3292 판결
【주 문】
 1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 원심판결을 아래와 같이 변경한다.
 원고에게,
 가. 피고 나주축산업 협동조합은 (1) 별지목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 광주지방법원 나주등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 마친 각 근저당권설정등기의, (2) 같은 목록 제3, 7항 기재 임야에 관하여, 각 같은 등기소 ① 1996. 12. 23. 접수 제35637호 내지 제35650호로 마친 각 근저당권설정등기의, ② 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 마친 근저당권설정등기의, (3) 같은 목록 제8항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 11. 28. 접수 제27334호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
 나. 피고 2는 (1) 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호 내지 제37011호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 마친 지분소유권이전등기 및 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3308호로 마친 근저당권설정등기의, (3) 같은 목록 제8항 기재 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의, (4) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24950호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
 다. 피고 3은 같은 목록 제2항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호 내지 제37016호로 마친 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
 라. 피고 4는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 5/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
 마. 피고 5, 피고 7, 피고 8은 (1) 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 1/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 각 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
 바. (1) 피고 6의 가는 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바는 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 각 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 망 소외 2 명의의 지분소유권이전등기의, (2) 피고 6의 가는 같은 목록 제9항 기재 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바는 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 망 소외 2 명의의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
 사. (1) 피고 9, 피고 10은 같은 목록 기재 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 위 각 임야 중 각 2/72지분에 관하여, 각 같은 등기소 (가) 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 망 소외 3 명의의 지분소유권이전등기의, (나) 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 피고 9, 피고 10은 같은 목록 기재 제9항 기재 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 위 임야 중 각 2/72지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9649호로 마친 망 소외 3 명의의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지：주문 제1항 같다.
 2. 항소취지
 가. 원고의 항소취지：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, (1) 피고 나주축산업 협동조합(이하 '피고 조합'이라고 한다)은 (가) 별지목록 제1, 5항 기재 각 임야 중 5/6지분에 관하여, 각 광주지방법원 나주등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 마친 각 근저당권설정등기의, (나) 같은 목록 제3항 기재 임야 중 5/6지분 및 같은 목록 제7항 기재 임야에 관하여 각 같은 등기소 ① 1996. 12. 23. 접수 제35637호 내지 제35650호로 마친 각 근저당권설정등기의, ② 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고 2는 (가) 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호, 제37008호, 제37009호, 제37011호로 마친 각 지분소유권이전등기 및 위 각 임야 중 5/6지분에 관하여 각 같은 등기소 같은 날 접수 제37010호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 마친 지분소유권이전등기의, (다) 같은 목록 제8항 기재 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (3) 피고 3은 같은 목록 제2항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호, 제37013호, 제37014호, 제37016호로 마친 각 지분소유권이전등기 및 위 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제37015호로 마친 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (4) 피고 4는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 4/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (5) 피고 5, 피고 8은 (가) 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 각 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (6) (가) 피고 6의 가는 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바는 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 피고 6의 가는 같은 목록 제9항 기재 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바는 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (7) (가) 피고 9, 피고 10은 같은 목록 기재 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 위 각 임야 중 각 2/72지분에 관하여 ① 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, ② 같은 등기소 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 피고 9, 피고 10은 같은 목록 기재 제9항 기재 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 위 임야 중 각 2/72지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9649호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에 이르러 주문 제1의 가.의 (3)항 기재 청구를 추가하였다).
 나. 피고 1., 2., 3., 4., 7.의 항소취지：원심판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 원고가 이 사건 소로서, 별지목록 기재 각 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다) 중 1/6 지분의 원 소유자인 망 소외 4의 단독상속인인 망 소외 1로부터 다시 위 지분을 단독상속한 공유자의 지위에서 그 보존행위로서 피고들에 대하여 피고들이 이 사건 임야에 관하여 마친 각 지분소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고들은 가사 원고가 이 사건 임야 중 1/6지분을 상속하였다 하더라도, 이 사건 임야의 지분권자에 불과한 원고가 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 위 각 등기의 전부에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 원고의 지분권을 초과한 권리행사일 뿐만 아니라, 특히 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이미 1998. 8. 8. 이 사건 임야에 관하여 천하영농조합법인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 임야는 타인의 소유가 되었으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 공유물에 관한 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 것이고, 원인무효의 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 경우 각 그 등기명의자에 대하여 각각 별개로 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다.
 2. 본안에 관한 판단
 가. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 11, 갑 제3, 4호증, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제30호증의 9, 갑 제63, 64, 67호증의 각 1, 2, 3, 갑 제65호증, 갑 제66호증의 1, 2, 갑 제68호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1, 을 제13호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 (1) 분할 전 전남 나주군 ○○면△△리(지번 1 생략) 임야 6정 3단 1무보(62,579㎡)와 같은 리 (지번 2 생략) 임야 4단 2무보(4,165㎡, 별지목록 제9항 기재 임야)는 각 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등 6인의 공유에 속한 것이었는데, 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 10, 소외 3 등 6인(이하 '피고 5 외 5인'이라고 한다)이 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 이하 위 '특별조치법'이라고 한다)에 의하여 같은 리 (지번 1 생략) 임야 62,579㎡에 관하여는 광주지방법원 나주등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로써, 같은 리 (지번 2 생략) 임야 4,165㎡에 관하여는 위 등기소 같은 날 접수 제9649호로써 각 1957. 10. 1.자 매매를 원인으로 하여 피고 5 외 5인 명의의 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 한편, 같은 리 (지번 1 생략) 임야 62,579㎡는 1977. 11. 1. 같은 리 (지번 1 생략) 임야 31,168㎡와 (지번 1-1 생략) 구거 181㎡, (지번 1-2 생략) 구거 91㎡, (지번 1-3 생략) 구거 91㎡, (지번 1-4 생략) 구거 5,956㎡, 별지목록 제2항 기재 임야, (지번 1-5 생략) 도로 181㎡, (지번 1-6 생략) 임야 21,676㎡로 각 분할되었는바, 그 중 같은 리 (지번 1 생략) 임야 31,168㎡는 1995. 3. 3. (지번 1 생략) 임야 8,382㎡와 별지목록 제4, 5, 6항 기재 각 임야로, 같은 리 (지번 1-6 생략) 임야 21,676㎡는 1979. 4. 7. (지번 1-6 생략) 임야 21,601㎡와 (지번 1-7 생략) 구거 75㎡로 각 분할되었고, 같은 리 (지번 1 생략) 임야 8,382㎡는 1996. 3. 26. 같은 목록 제1, 8항 기재 각 임야로, 같은 리 (지번 1-6 생략) 임야 21,601㎡는 1995. 3. 30. 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야로 각 분할되었다.
 (3) 별지목록 제1 내지 6항 기재 각 임야에 대한 소외 3의 공유지분 중, 피고 9, 피고 10은 위 각 임야의 각 3/72지분에 관하여, 피고 11, 피고 12, 피고 13은 위 각 임야의 각 2/72지분에 관하여 위 등기소 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 재산상속을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (4) 피고 2는 ① 별지목록 제1, 5항 각 기재 임야 중 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 각 공유지분의 합계인 1/6 지분과 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2의 각 1/6지분에 관하여 위 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호 내지 제37011호로 각 1995. 12. 20.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 각 경료하였고, ② 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 피고 7의 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3308호로 채권최고액 22,000,000원, 근저당권자 피고 2로 한 근저당권설정등기를, 위 같은 1/6 공유지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 1997. 10. 23.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 각 경료하였고, ③ 같은 목록 제8항 기재 임야 중 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 공유지분의 합계 1/6 지분과 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 10의 각 1/6 지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 1996. 1. 10.자 매매를 원인으로 한 공유자전원의 지분소유권이전등기를 경료하였으며, ④ 같은 목록 제9항 기재 임야 중 피고 7의 1/6 지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24950호로 1997. 10. 23.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (5) 피고 3은 같은 목록 제2항 기재 임야 중 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 공유지분의 합계 1/6 지분과 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2의 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호 내지 제37016호로 각 1995. 12. 20.자 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (6) 피고 4는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13의 공유지분의 합계 1/6지분과 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 10의 각 1/6 공유지분에 관하여 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 1993. 10. 7.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (7) 피고 나주축산업 협동조합(이하 '피고 조합'이라고 한다)은 ① 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 채권최고액 6억 원, 채무자 피고 2 외 13인, 근저당권자 피고 조합으로 한 각 근저당권설정등기를 경료하고, ② 같은 목록 제3, 7항 기재 임야에 관하여 ⓐ 같은 등기소 1996. 12. 23. 접수 제35637호로 채권최고액 2억 6,900만 원, 채무자 피고 4, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓑ 같은 등기소 같은 날 접수 제35638호로 채권최고액 1억 3,200만 원, 채무자 소외 11, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓒ 같은 등기소 같은 날 접수 제35639호로 채권최고액 1억 6,600만 원, 채무자 소외 12, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓓ 같은 등기소 같은 날 접수 제35640호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 소외 13, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓔ 같은 등기소 같은 날 접수 제35641호로 채권최고액 1억 5,300만 원, 채무자 소외 14, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓕ 같은 등기소 같은 날 접수 제35642호로 채권최고액 1억 5,900만 원, 채무자 소외 15, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓖ 같은 등기소 같은 날 접수 제35643호로 채권최고액 1억 4,700만 원, 채무자 소외 16, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓗ 같은 등기소 같은 날 접수 제35644호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 소외 17, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓘ 같은 등기소 같은 날 접수 제35645호로 채권최고액 9,600만 원, 채무자 소외 18, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓙ 같은 등기소 같은 날 접수 제35646호로 채권최고액 2억 3,700만 원, 채무자 피고 3, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓚ 같은 등기소 같은 날 접수 제35647호로 채권최고액 1억 3,200만 원, 채무자 소외 19, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓛ 같은 등기소 같은 날 접수 제35648호로 채권최고액 1억 4,400만 원, 채무자 소외 20, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓜ 같은 등기소 같은 날 접수 제35649호로 채권최고액 1억 200만 원, 채무자 소외 21, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓝ 같은 등기소 같은 날 접수 제35650호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 양은자, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓞ 같은 등기소 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 채권최고액 3억 원, 채무자 피고 2, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓟ 같은 등기소 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 채권최고액 2억 2,000만 원, 채무자 천하영농조합법인, 근저당권자 피고 조합으로 한, 각 근저당권설정등기를 경료하였고, ③ 같은 목록 제8항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 11. 28. 접수 제27334호로 채권최고액 6억 원, 채무자 소외 22 외 13, 근저당권자 피고 조합으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다.
 (8) 소외 4는 1950. 7. 19. 사망하여 그의 장남으로서 호주상속인인 소외 1이 그의 재산을 단독상속한 후, 소외 1 역시 이 사건 소송이 계속 중이던 1999. 12. 3. 사망함으로써 그와 형제인 원고가 이 사건 임야 중 소외 1의 지분을 협의분할에 의하여 단독상속하였다.
 (9) 소외 3은 1990. 9. 17. 사망하였는데, 그의 처인 피고 9와 장남으로서 호주상속인인 피고 10이 각 3/12, 미혼의 딸들인 피고 11, 피고 12, 피고 13이 각 2/12씩의 상속분으로 그 재산을 공동상속하였다.
 (10) 소외 2는 이 사건 소송이 계속 중이던 2000. 2. 21. 사망하였는데, 그의 처인 피고 6의 가가 3/13, 자녀들인 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바가 각 2/13씩의 상속분으로 그 재산을 공동상속하였다.
 나. 원고의 청구원인에 대한 판단
 (1) 인정 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제25호증, 갑 제28호증의 1 내지 4, 갑 제30호증의 1 내지 11, 갑 제38, 61호증, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제19호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 23, 소외 24의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 23, 소외 24의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 (가) 이 사건 임야는 원고의 9대조인 소외 25와 그 장자인 소외 26의 분묘가 설치되어 있는 양씨의 선산으로서 소외 26이 위 임야를 매수하였는바, 원고의 조부인 소외 27이 소외 25의 7대 장손으로 입적하였다가 1912년경 사망하자 그의 장남인 소외 28이 1917. 3. 10. 자신의 이름으로 위 임야를 사정받은 이후, 위 임야에 관하여 1924. 6. 16. 소외 28의 3남인 소외 4 및 소외 8, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 9 등 6인의 공유 명의로 지분소유권이전등기가 경료되었다.
 (나) 피고 5 외 5인은 1971. 9. 23. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 임야에 관하여 앞서 본 바와 같이 1957. 10. 1. 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 전 소유 명의자들 중 소외 4는 1950. 7. 19., 소외 8은 1949. 10. 3., 소외 5는 1949. 6. 28., 소외 7은 1952. 1. 7. 각 사망하였다.
 (다) 피고 7은 소외 4의 형인 소외 29의 아들이고, 피고 8은 소외 30의, 소외 2는 소외 5의 각 차남이다.
 (라) 피고 7 및 소외 3, 소외 28은 1985. 6. 17. 소외 4 소유의 광주 광산구 □동(지번 3 생략) 임야 41,534㎡를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그들이 1973. 12. 20. 소외 4로부터 이를 매수하여 현재 사실상 소유하고 있다는 취지의 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 기하여 광주지방법원 광산등기소 1985. 6. 17. 접수 제15824호로써 그들 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가, 피고 7은 1992. 10. 15. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반으로 벌금 100만 원을 선고받은 한편, 소외 1이 위 소유권이전등기의 원인무효를 이유로 피고 7 및 소외 3의 상속인 등을 상대로 위 법원 92가단24429호로써 위 등기의 말소 등을 청구하는 소송사건에서 위 법원은 1993. 11. 30. 피고 7 등의 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 1995. 6. 13. 확정되었다. 
 (2) 판 단
 위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이 경우 보증서 등의 허위의 입증 정도가 반드시 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결 참조). 
 그런데 위 특별조치법에 의하여 피고 5 외 5인 앞으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기의 등기부상 등기원인 및 그 일자는 그 원인서류인 보증서와 확인서의 기재 내용을 기초로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 각 등기를 경료함에 있어서 확인서발급신청서에 첨부한 보증서에는 피고 5 외 5인이 1957. 10. 1. 소외 4 등으로부터 이 사건 임야를 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 내용으로 기재된 것으로 추정되는바, 피고들은 모두 이와 달리, 피고 5는 1947. 10.경 소외 8로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수하였고, 소외 2는 부(父)인 소외 5로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 증여받았고, 피고 7은 그의 부(父)인 소외 29가 1936년경 소외 4로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였고, 피고 8은 그의 부(父)인 소외 30이 1947년경 소외 7로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였고, 소외 3은 그의 부(父)인 소외 31이 1948년경 소외 9로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였다고 주장하여, 피고들 스스로 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 간접적으로 시인하고 있을 뿐만 아니라, 그 밖에도 ① 그 매도인들인 소외 8, 소외 5, 소외 4, 소외 7 등은 등기원인상의 매매일시인 1957. 10. 1. 당시 이미 모두 사망한 점, ② 소외 29가 소외 4로부터 공유지분을 취득하였다고 주장하는 시기는 1936년경으로 등기원인상의 매매일자부터 21년이나 차이가 나고, 나머지 피고 5 등의 취득시기도 약 10년 정도 차이가 나는 점, ③ 위 특별조치법에 의한 위 소유권이전등기 이후에도 피고 7 및 소외 3 등은 소외 4 소유의 다른 임야에 관하여 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기하여 자신들 명의의 소유권이전등기를 경료한 전력이 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용은 진실에 부합하지 않는 것으로 볼 수밖에 없으므로 피고 5 외 5인 명의로 마쳐진 이 사건 임야에 관한 각 지분소유권이전등기의 적법 추정력은 번복되었다 할 것이다.
 따라서 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 3 명의로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 것이라는 점에 관하여 피고들로부터의 주장·입증이 없는 한 위 각 지분소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 주문 제1항 기재와 같이 이루어진 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 지분소유권이전등기와 피고 2 및 피고 조합의 근저당권설정등기 또한 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 원고에게, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 6의 가, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 위 주문 기재와 같은 각 지분소유권이전등기의, 피고 2 및 피고 조합은 위 주문 기재와 같은 각 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 다. 피고들의 항변에 대한 판단
 (1) 실체관계에 부합하는 등기라는 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고들은, 피고 5 외 5인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대한 각 공유 지분을 매수하거나 증여받아 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 5 외 5인 명의로 경료된 각 지분소유권이전등기는 결국, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 이러한 매수 등 취득원인의 주장사실에 부합하는 을 제6호증의 1, 을 제21호증의 5, 을 제26호증의 각 기재와 원심증인 소외 23의 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 특히 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제8, 9호증, 갑 제24호증, 을 제2호증의 1 내지 9의 각 기재 및 제1심 증인 소외 24의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2의 형인 소외 32는 1970년경 소외 8의 아들인 원고 보조참가인 1에게 집안 형편이 곤란하여 이 사건 임야를 처분하려고 하니 동의하여 달라고 부탁하였다가 그로부터 거절당하기도 한 사실, 또한 소외 32는 같은 무렵 이 사건 임야 전체(24,810평)를 임의로 위 특별조치법에 의한 편법을 통하여 몰래 매각하려다가 당시 이 사건 임야를 관리하던 소외 24에게 발각되어 뜻을 이루지 못하게 되자, 이 사건 임야 중 부(父)인 소외 5의 1/6지분에 해당하는 몫을 요구하여 나주군 ○○면△△리(지번 1 생략) 임야의 일부를 같은 리 (지번 1-8 생략) 임야 1정 3단 4무보(4,020평)로 분할한 후 이를 소외 33 등에게 매각하였고, 위 소외 33 등은 편의상 위 특별조치법에 의하여 1971. 3. 25. 분할된 위 임야에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제3098호로 1957. 7. 7. 매매를 원인으로 한 재단법인 광주구천주교회유지재단 명의의 소유권이전등기를 마쳤다가, 다시 1973. 12. 26. 같은 등기소 접수 제10651호로 1973. 12. 5. 매매를 원인으로 한 소외 33 등 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고 5가 1947. 10.경에 이미 소외 8로부터 이 사건 임야 중 그의 공유지분을 매수하였다는 위 피고의 주장도 납득하기 곤란하고, 또 위 임야 중 소외 5의 공유지분은 소외 2가 증여받았다고 주장하는 시점에 이미 소외 32에 의하여 사실상 타에 처분되어 아예 남아 있지도 아니하였던 점, 피고들은 피고 7의 경우 이외에는 모두 이 사건 변론을 통해 그 취득원인인 매매등의 약정내용이나 경위 등에 관하여 이를 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점, 피고 7은 그 취득원인으로 소외 4가 1936년경 화순군 ◇◇면으로 이사하면서 이사비용으로 쓴다며 선산인 이 사건 임야 중 그의 1/6 공유지분을 백미 2섬을 받고 그의 형이자 위 피고의 부(父)인 소외 29에게 매도하였다고 주장하나, 무려 그 면적이 6정 7단 3무보(6정 3단 1무보＋4단 2무보)에 달하는 임야의 공유지분 1/6에 해당하고 더욱이 선조의 분묘가 설치된 선산을 불과 백미 2섬을 받고 친형제 사이에 서로 매매하였다는 것은 경험칙에 다분히 어긋나는 일인 점, 그 밖에 피고 8도 소외 30이 1947년경 소외 7로부터 위 임야 중 1/6지분을 매수하여 아들인 위 피고에게 증여하였다고 주장하나, 자신의 장남인 소외 34를 제쳐두고 당시 9세에 불과한 차남인 위 피고에게 이를 증여하였다는 것도 역시 매우 이례적인 점 등에 비추어 볼 때 피고들의 위 주장을 뒷받침하는 앞서 든 증거들의 신빙력은 더욱 희박하다고 아니할 수 없다. 결국 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 3 명의로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보기 어려우므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 취득시효 주장에 대한 판단
 (가) 피고들은, 피고 5, 피고 7, 피고 8 및 소외 2, 소외 3(이하 '피고 5 외 4인'이라고 한다)이 위 특별조치법에 의하여 이 사건 임야의 각 지분소유권이전등기를 마친 1971. 9. 23.부터 과실 없이 10년간 이를 점유함으로써 1981. 9. 23.경 등기부취득시효가 완성되었고, 또한 위와 같이 피고 5 외 4인 등 명의로 등기된 날로부터 20년간 이 사건 임야를 피고 5 외 4인 및 소외 3의 상속인들인 피고 9 등이 승계하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로 1991. 9. 23. 점유취득시효가 완성되었는바, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 그들로부터 이 사건 임야를 승계취득하였으므로 결국 이 사건 임야에 관하여 경료된 위 피고들의 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 피고 조합은 이 사건 임야의 정당한 소유권자인 피고 2, 피고 4 등에게 축산자금을 대여하면서 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료한 것이므로 위 각 근저당권설정등기 또한 유효한 것이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 (나) 살피건대, 등기부취득시효는 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 부동산을 점유한 때에 소유권을 취득하는 것으로서 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것이라면 그 부동산에 대한 등기 명의자의 점유는 과실에 의한 것으로 인정되는바( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다50578 판결 참조), 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 5 외 4인의 위 각 지분소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의한 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 그들이 이 사건 임야를 점유하였다 하더라도 그 점유에 과실이 없었다고 할 수 없어, 피고 5 외 4인에 대하여 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 한 피고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (다) 또한, 피고들의 점유취득시효 주장에 대하여, 먼저 피고 5 외 4인 및 소외 3의 상속인들인 피고 9 등이 1971. 9. 23.부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하여 왔는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 을 제6호증의 2, 을 제21호증의 9, 을 제26호증의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 오히려, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 11, 갑 제8, 20호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제33, 42, 43, 44, 45, 48호증, 을 제5, 10, 17호증의 각 1, 2, 을 제7, 14, 15호증, 을 제21호증의 3, 6의 각 기재 및 원심증인 소외 24의 증언, 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 1940년경 자신의 외가 친척으로 이 사건 임야의 소재지인 나주시 ○○면△△리에서 감나무 과수원을 경영하던 소외 35에게 위 임야의 관리를 부탁하여 소외 35가 이를 관리하여 오다가 사망하였고, 그의 아들인 소외 24가 1949년경 위 △△리로 이사하여 아버지의 뒤를 이어 위 임야를 개간경작하고 위 임야에 있는 양씨 선조의 분묘를 관리하여 온 사실, 소외 24는 소외 35 및 소외 28의 말을 듣고 위 임야가 소외 4 및 그 후손의 소유로 알고 이를 관리하여 오던 중, 1960년대 말경 소외 32로부터 위 임야의 관리를 부탁받은 적은 있으나 그가 1970년경 소외 4의 아들인 소외 1 등이 모르게 위 임야를 매도처분하려고 하자, 위 사실을 소외 28 등에게 알려 위 처분을 저지한 사실, 소외 24는 그 후에도 이 사건 임야의 일부를 개간하여 밭을 만들고 감나무를 심어 과수원으로 운영하면서 위 임야를 관리하여 왔는데, 피고 4가 1993. 11. 10. 이 사건 임야 중 별지목록 제3, 7항 기재 임야를, 피고 3이 1995. 12. 28. 같은 목록 제2항 기재 임야를, 피고 2가 1995. 12. 28. 같은 목록 제1, 5항 기재 임야를, 1996. 2. 13. 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야의 일부와 같은 목록 제8항 기재 임야를, 1997. 10. 29. 같은 목록 제9항 기재 임야를 각 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 한편, 피고 2는 위와 같이 이 사건 임야의 일부를 매수하고 천하영농조합법인을 설립하여 1995년경부터 위 임야를 정리하고 같은 해 11. 25. 건축허가를 받아 위 임야 위에 양돈축사를 건립하였는바, 소외 24는 1996. 4. 3. 피고 2 및 천하영농조합법인으로부터 돈 700만 원을 지급받고 자신이 위 임야에 설치한 시설물과 경작권 등 일체를 포기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 소외 4와 그의 상속인인 소외 1이 관리인인 소외 24를 통하여 1940년경부터 피고 2 등이 위 임야의 일부를 매수하고 소외 24가 위 경작권등을 포기한 때까지 위 임야를 점유하여 왔다고 봄이 상당하므로, 피고 5 외 4인 및 소외 3의 상속인들인 피고 9 등이 1971. 9. 23.부터 위 임야를 계속 점유하여 왔음을 전제로 하는 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고에게, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 6의 가, 피고 6의 나, 피고 6의 다, 피고 6의 라, 피고 6의 마, 피고 6의 바, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 주문 제1항 기재와 같은 각 지분소유권이전등기의, 피고 2 및 피고 조합은 위 주문 기재와 같은 각 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 피고 조합에 대한 청구를 모두 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용균(재판장) 박대영 박관근

[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권이전등기의 적법 추정력이 번복되었다고 본 사례
 [2] 해당 임야에 관하여 경료된 지분소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의한 것인 이상 위 임야의 소유자로 등기하여 10년간 소유의 의사로서 위 임야를 점유하였다 하더라도 그 점유에 과실이 없었다고 할 수 없어 점유자의 등기부취득시효 주장을 배척한 사례

[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의하여 지분소유권이전등기를 마친 자들이 위 각 등기를 경료함에 있어서 확인서발급신청서에 첨부한 보증서에는 당해 임야를 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 내용으로 기재된 것으로 추정되는데도, 소유자들은 이와 달리 전 소유자들로부터 매수한 부(父)로부터 증여받았다고 주장하는 등 소유자들 스스로 같은 법에 의하여 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 간접적으로 시인하고 있을 뿐만 아니라, 전 소유자들은 등기원인상의 매매일시에 이미 모두 사망한 점, 위 지분소유권이전등기를 마친 자 중 1인이 전 소유자의 다른 부동산에 관하여 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 기하여 자신들 명의의 소유권이전등기를 경료한 전력이 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보아, 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용은 진실에 부합하지 않는 것으로 보이므로 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 지분소유권이전등기의 적법 추정력은 번복되었다고 본 사례.
 [2] 해당 임야에 관하여 경료된 지분소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의한 것인 이상 위 임야의 소유자로 등기하여 10년간 소유의 의사로서 위 임야를 점유하였다 하더라도 그 점유에 과실이 없었다고 할 수 없어 점유자의 등기부취득시효 주장을 배척한 사례.