업무상배임·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2009. 5. 21. 선고 2008노4929, 2009노265(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 업무상배임에 대하여
배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하므로(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조),재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 하여 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,공소외 1과공소외 2는 2005. 10. 12. 개최된 조합 대의원회 결의에 의하여 이 사건 조합의 이사로 각 선임되었으나 2006. 2. 9. 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고되었고(부산지방법원 2005가합4621), 2006. 4. 10. 위 판결과 같은 이유로공소외 1,공소외 2에 대하여 위 판결 확정시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용의 가처분 결정(부산지방법원 2006카합53)이 고지된 사실, 위 가처분 결정에 기하여 2006. 7. 25.공소외 1,공소외 2에 대하여 조합 임원 급여를 수령하여서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정(부산지방법원 2006타기1993)이 고지된 사실 등을 인정한 다음, 조합장인 피고인이 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고공소외 1,공소외 2에게 계속 조합업무를 수행하게 하고 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지 급여 및 상여금 명목으로 각 2,360만 원씩을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하여 조합에 손해를 가한 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 위 가처분 결정 및 간접강제 결정의 피신청인은공소외 1,공소외 2가고 조합이 아니어서 결정의 효력이 조합에 미치지 않으므로, 위와 같은 가처분 및 간접강제 결정이 있었다 하여 조합장인 피고인에게 반드시 그에 따르는 조치를 취해야 할 임무가 있었다고 할 수는 없다.
 또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면,위 부산지방법원 2005가합4621 사건에서는공소외 2의 이사 선임 결의는 무효확인 대상이 되지 않았을 뿐 아니라 그 판결에 대하여 조합이 항소하여 다투다 2006. 10. 17. 항소가 취하된 사실,공소외 2에 대한 위 대의원 결의에 대하여는2007. 4. 26.에야 부산지방법원 2006가합13677 사건으로 무효확인 판결이 선고된 사실을 각 알 수 있으므로, 조합장인 피고인에게 이들 판결의 취지에 따라공소외 1과공소외 2를 직무에서 배제시키고 급여 등의 지급을 거절할 업무상의 임무가 있었다 하더라도, 그 시기는 원칙적으로공소외 1에 대하여는 조합이부산지방법원 2005가합4621 사건에 대한 항소를 취하한 2006. 10. 17. 이후부터,공소외 2에 대하여는2007. 4. 26. 선고된 위 부산지방법원 2006가합13677 사건의 판결이 확정된 이후부터라고 할 것이다.
 한편 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위와 같이 2005. 10. 12.자 대의원 결의가 무효라는 판결이 선고되자 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서공소외 1,공소외 2를 다시 이 사건 조합의 이사로 선임하는 결의를 한 사실,공소외 1과공소외 2는 2006. 4.경부터 2007. 4.경까지 조합 사무실에 출근하면서 이사로서의 업무를 수행해 온 사실을 각 알 수 있는바, 이와 같이공소외 1과공소외 2가 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 다시 조합 이사로 선임된 이상 피고인으로서는 위 대의원 결의를 무효로 확인한 판결들만으로는공소외 1,공소외 2를 이사 직무에서 배제시킬 수 없는 사정이 있었다고 볼 여지도 있다.
 따라서, 원심으로서는 위 판결 및 가처분 결정 등의 구체적인 내용과 분쟁의 실질 및 관련 제반 사정 등을 심리하여 피고인에게 위 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지의 기간 동안공소외 1과공소외 2를 이사 직무에서 배제시키고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴보았어야 할 것임에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 2. 업무상횡령에 대하여
원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조).
 이와 같은 법리에 비추어, 피고인의 상해 사건 및 업무상횡령 사건의 각 변호사 비용을 피고인이 보관하던 조합운영경비 및 조합의 공탁금으로 지출한 행위에 대한 업무상횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 파기의 범위
 나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 위 업무상배임의 점과 업무상횡령의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 배임죄의 성립과 관련하여, ‘조합’에 대한 판결에 대하여 조합이 항소를 제기하는 등으로 다투고 있거나, ‘조합 임원’을 상대로 한 직무집행정치 가처분 등이 있는 경우, 조합장이 당연히 그 판결 등에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있는지 여부(소극)
[2] 업무상횡령죄의 성립과 관련하여, 단체의 ‘대표자 개인’이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용을 ‘단체’의 비용으로 지출할 수 있는 예외적인 경우