보증금청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국해양과학기술원 (변경 전 : 선박해양플랜트연구소) (소송대리인 변호사 정영선 외 2인)
【피고, 항소인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 (유한) 대륙아주 담당변호사 최경원 외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 6. 3. 선고 2015가합515122 판결
【변론종결】2016. 2. 26.
【주 문】
 1. 피고의 항소 및 가지급물반환 신청을 모두 기각한다.
 2. 항소비용 및 가지급물반환 신청비용은 모두 피고가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환 신청취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 1,442,061,928원 및 그 중 100,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 1,342,061,928원에 대하여는 이 사건 2014. 12. 31.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
3. 가지급물반환 신청취지
 원고는 피고에게 1,574,776,288원 및 이에 대하여 2015. 6. 11.부터 이 사건 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 도급계약 체결
 원고의 전신인 한국해양연구원은 도급인으로서 2011. 8. 12. 수급인인 일경산업개발 주식회사(이하 ‘일경’이라 한다)와 사이에 다음과 같은 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다(이후 아래 제2항에서 보는 바와 같이 원고가 한국해양과학기술원법에 의하여 설립되면서 한국해양연구원의 공사계약상 지위를 승계하였으므로, 이하 원고를 도급인으로 표시한다).
 1) 공사명 : 500㎾급 용수 시험파력발전소 해상구조물(가로 37.0m × 폭 31.2m × 높이 27.5m) 건설공사
 2) 공사장소 : 제주시 ○○면△△리 전면 해상 1km 앞 수심 16m 지점
 3) 공사기간 : 2011. 8. 18.부터 2012. 8. 17.까지(2013. 4. 18.까지로 변경)
 4) 계약금액 : 7,222,224,250원(2013. 2. 7.경 7,935,000,000원으로 변경)
나. 선급금 및 보증서
 원고는 아래와 같이 일경으로부터 피고가 발행한 2011. 8. 19.자 및 2012. 1. 6.자 각 선급금보증서를 교부받은 후 일경에 선급금을 지급하였다. 위 각 보증서에 첨부된 약관 제3조에는 보증금액을 한도로 주계약이 정하는 바에 따라 보증채권자에게 반환하여야 할 선금 해당액(계약자가 이행한 공사에 관한 미지급 기성금이 있는 경우 이를 공제한 금액)을 피고가 보증한다는 내용이 기재되어 있다. 그 외에 원고는 일경으로부터 피고가 발행한 공사이행보증서(보증금액 2,888,889,700원)를 교부받았다.
?지급일지급액 (원)보증서 발급일보증금액 (원)보증기간비고1차 선금2011. 8. 말2,166,000,0002011. 8. 19.2,317,324,0002012. 10. 16.?2차 선금2012. 1. 13.2,888,000,000 2012. 1. 6.3,203,301,0002012. 10. 16.?2012. 10. 30.1,785,750,8012012. 12. 29.추가보증2013. 6. 3.1,803,052,8012013. 6. 17.추가보증2013. 6. 3.42,137,0002013. 6. 17.추가보증합계?5,054,000,000????
다. 기성금 지급
 원고가 일경에 공사 기성금을 지급한 내역은 다음과 같다.
?기성검사일자기성검사액 (원)선금정산액 (원)기성 지급액 (원)제1회2012. 10. 26.4,794,900,0003,356,430,0001,438,470,000제2회2013. 6. 3.876,000,000255,508,072620,491,928합계?5,670,900,0003,611,938,0722,058,961,928
라. 선금정산방식
 이 사건 도급계약은, 선금의 지급을 관련법령 등에서 달리 규정하는 경우를 제외하고는 기획재정부 회계예규인 정부 입찰·계약 집행기준 제9장에 따르도록 하고 있고(공사계약특수조건 제6조), 위 정부 입찰·계약 집행기준 제37조는 선금정산방식에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.
제37조(선금의 정산) 선금은 기성부분의 대가 지급시마다 다음의 방식에 의하여 산출한 선금정산액 이상을 정산하여야 한다.선금정산액 = 선금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)
마. 공사 타절
 1) 일경은 연장된 공사기간인 2013. 4. 18.이 도과하도록 이 사건 공사를 완료하지 못하였고, 2013. 11. 6. 원고에게 기상악화를 이유로 공사 중단을 요청하였다. 원고는 감리단의 타당성 검토 결과 일경이 이 사건 공사를 진행하는 것이 부적절하다고 판단하여 2013. 11. 19. 피고에게 공사이행보증을 청구하였다.
 2) 원고는 공종별 시공물량을 기준으로 시공 부분의 물량을 대비하여 정산하는 방식의 감리단의 타절정산을 거쳐 2014. 1. 28. 피고에게 ‘계약금액 7,222,224,250원, 공사금액 8,291,505,341원(물가상승분, 인허가조건 등에 의한 설계변경 등), 타절기성금액 6,864,109,650원, 선급금 5,054,000,000원, 1차 기성지급 1,438,470,000원, 2차 기성지급 620,491,928원, 금회 기성금액 1,193,209,650원’의 타절 내역 통보 공문(갑 제21호증의 2)을 보냈다.
 3) 원고는 2014. 5. 12. 피고에게 미정산 선급금 잔액 1,442,061,928원(= 기 지급 선급금 5,054,000,000원 - 선금정산액 3,611,938,072원)에서 추가로 공제할 미지급 기성공사대금이 존재하지 아니하므로 위 미정산 선급금 잔액 1,442,061,928원 및 그 이자 168,336,037원을 선급금 반환 보증금으로 지급을 요구한다는 내용의 선급금 보증금 청구의 공문을 보냈다. 이에 대하여 피고는 2014. 6. 2. 위 2014. 1. 28.자 타절 통보 당시 금회 기성금액으로 기재되어 있던 1,193,209,650원이 타절에 따른 미지급 기성금에 해당하고, 이를 미정산 선급금 잔액 1,139,623,680원에서 공제하면 더 이상 반환할 선급금이 남아 있지 않다는 취지로 답변을 하였다.
바. 잔여 공사의 시행
 1) 원고는 동절기 중의 안전사고 방지를 위하여 일경이 중단한 이 사건 공사 중 케이슨 속 채움 및 사설항로표지 점검공사를 긴급히 시행할 필요가 있어 2013. 11. 29. 공사이행보증 청구에 따라 일경의 의무를 이양받은 피고에게 협조를 요청하였다. 피고는 2013. 12. 6. 긴급공사 진행에 동의하였고, 이에 원고는 2013. 12. 17. 남서종합건설 주식회사와 케이슨 모래투입 긴급공사계약을 체결하고 2014. 4. 10.경 준공정산금 521,500,000원을 지급하였으며, 2014. 1. 20. 대기해양 주식회사와 계약금액 33,250,000원으로 한 사설항로표지 위탁관리 용역계약을 체결하였다.
 2) 원고는 중도타절에 따른 잔여공사에 관한 입찰을 공고하고, 낙찰자가 된 정인종합건설 주식회사와 2014. 4. 1. 공사기간 2014. 4. 15.부터 2014. 7. 15.까지, 계약금액 3,079,000,000원으로 하는 잔여공사계약을 체결하였다. 위 잔여공사는 기존 설계도서를 준용하여 이를 기초로 작성된 착공내역서에 따라 시공이 이루어졌다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 21호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 당사자표시정정 신청의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고는 이 사건 소를 제기하면서 원고의 표시를 ‘선박해양플랜트연구소’로 하였다가 당심에서 이를 ‘한국해양과학기술원’으로 정정하였는바, 이러한 당사자표시정정신청이 당사자의 동일성을 해하는 것으로 허용되지 않는지 여부에 관하여 살펴본다.
 나. 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장 전체의 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하며, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장 전체의 취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용된다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 등 참조).
 그런데 앞서 본 제1항의 기초사실과 갑 제1, 2, 4, 6, 7 내지 14호증(가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 전신인 한국해양연구원이 도급인으로서 2011. 8. 12. 수급인인 일경과 사이에 이 사건 도급계약을 체결한 사실, 그 후 한국해양과학기술원법(2011. 12. 31. 법률 제11145호로 제정되어 2012. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다)에 의하여 법인격 있는 재단인 한국해양과학기술원이 설립되었고, 위와 같이 설립된 한국해양과학기술원이 위 법률 시행 당시 한국해양연구원에 속하는 부설기관 등의 모든 재산과 권리·의무를 포괄 승계한 사실(위 법률 부칙 제5 내지 제8조 참조), 이후 한국해양과학기술원이 이 사건 도급계약의 도급인으로서 일경과 피고에게 공사 중지나 보증금 청구 등을 한 사실, 한국해양플랜트연구소는 해양플랜트 엔지니어링 기술 등을 연구하기 위하여 한국해양과학기술원의 분원 형태로 존재하다가 2013. 10. 28. 한국해양과학기술원의 이사회 결의를 거쳐 2014. 1. 1. 한국해양과학기술원의 부설연구소(소장 소외인)로 설립된 사실, 그 후 2014. 2. 5. 한국해양과학기술원의 법인등기부에 ‘2013. 10. 28. 지배인을 소외인으로 하는 한국해양과학기술원의 분사무소[한국해양플랜트연구소, 대전 유성구 (주소 생략)]가 설치되었다’는 내용의 법인등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 부설연구소인 한국해양플랜트연구소는 해양플랜트 엔지니어링 기술 등을 연구하기 위하여 법인격 있는 재단인 원고 내에 설치된 내부기관으로 보일 뿐, 원고와 별도로 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 원고로부터 독립하여 사회적 활동을 하는 조직체로서의 실체를 갖추었다고 보기 어렵다(한국해양플랜트연구소가 원고의 분사무소로 설치되면서 인적·물적 조직 내지 회계에서 일부 독자성을 인정받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다).
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 종전의 원고 표시를 ‘한국해양플랜트연구소’로 하였다가 당사자표시정정신청서 제출을 통하여 ‘한국해양과학기술원’으로 정정한 것은, 원고의 내부기관으로서 당사자능력이 없는 한국해양플랜트연구소를 원고로 잘못 표시하였다가 법인격 있는 재단으로서 당사자능력이 있는 원고로 정정한 것으로 보아야 한다.
 결국 원고의 당초 표시와 정정된 표시는 당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으므로 위 표시의 정정은 허용된다고 보아야 한다.
3. 당사자들의 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
 1) 원고의 주장
 가) 선금정산방식에서 ‘기성부분의 대가상당액’의 의미를 누적 기성액으로 해석하여야 하고, 이에 따라 제1, 2회 기성공사비 지급 당시 기성공사비에 충당한 선급금을 계산하면 아래 표 중 원고의 선금정산액 및 미정산 선급금란 기재와 같다.
 나) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 곧바로 미시공 부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 의미한다(대법원 2003. 3. 26. 선고 2000다40995 판결 등 참조).
 따라서 원고가 2014. 1. 28. 피고에게 타절 통보를 할 당시 기성금액으로 기재한 6,864,109,650원(이하 ‘이 사건 타절금액’이라고 한다)은 최종적인 기성고를 의미하는 것이 아니라, 위 대법원 판례의 법리에 따라 기성고 비율을 산정하기 위한 전제로서 기성 부분에 소요된 공사비를 산정한 것에 불과하므로, 이를 바탕으로 타절 후 투입한 긴급공사비와 잔여공사비를 고려하여 위 대법원 판례의 법리에 따라 산출한 기성고 비율(65.39%)을 적용하여 기성공사대금을 산정하면, 기성 공사대금은 5,421,467,205원으로서 제1, 2회 누적 기성검사액 합계 5,670,900,000원에 미치지 못한다. 따라서 선급금에서 추가로 공제할 미지급 공사대금은 존재하지 아니하므로, 피고는 위 각 보증약관에 기하여 원고에게 아래 표 기재와 같이 산정된 미정산 선급금 잔액 1,442,061,928원을 모두 지급하여야 한다.
 2) 피고의 주장
 가) 선금정산방식에서 ‘기성부분의 대가상당액’의 의미를 당회 회차의 기성액으로 해석하여야 하고, 이에 따라 제1, 2회 기성공사비 지급 당시 기성공사비에 충당한 선급금을 계산하면 아래 표 중 피고의 선금정산액 및 미정산 선급금란 기재와 같다.
 나) 원고가 타절 시점에서 잔여 기성금액을 1,193,209,650원으로 확인한 바 있고, 관련 소송에서 공사 기성률을 81.8%로 인정한 사실이 있음에도 원고가 타절 후 과도하게 지출한 후속공사비를 반영하여 기성고 비율을 65.39%로 계산하는 것은 인정될 수 없다. 따라서 원고가 2014. 1. 28. 피고에게 타절 통보를 할 당시 금회 기성금액으로 기재한 1,193,209,650원은 이 사건 공사의 최종 기성 공사대금을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 미정산 선급금 잔액에서 공제하면 더 이상 지급할 선급금은 남아 있지 않다.
?원고피고산식선금정산액3,611,938,072원[= 5,054,000,000원(선급금) × {5,670,900,000원(1, 2회 누적 기성액) / 7,935,000,000원(변경 공사금액)}]3,914,376,320원[= 5,054,000,000원(선급금) × {4,794,900,000원(1회 기성액) / 7,222,224,250원(변경 전 공사금액) + 876,000,000원(2회 기성액) / 7,935,000,000원(변경 공사금액)}]미정산 선급금1,442,061,928원[= 5,054,000,000원(선급금) - 3,611,938,072원(선금정산액)]1,139,623,680원[= 5,054,000,000원(선급금) - 3,914,376,320원(선금정산액)]근거선금정산식에서 ‘기성부분의 대가상당액’의 의미를 누적 기성액으로 해석하여야 한다.기성부분의 대가상당액은 당회 회차의 기성액으로 새겨야 한다.
나. 판단
1) 선금정산방식에 관하여
 가) 살피건대, ① 공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것인 점(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), ② 선급금 정산은 ‘기성고 비율에 따른 안분정산’이 원칙이므로(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조), 계약금액이 도중에 증액된 경우에는 기존의 선금정산 시 기준이 된 기성률이 과다하게 산정된 것으로 볼 수 있고 계약금액이 도중에 감액된 경우에는 기존의 선금정산 시 기준이 된 기성률이 과소하게 산정된 것으로 볼 수 있어 이를 이후의 정산 과정에 반영할 필요가 있는 점, ③ 정부계약관계법규의 해석에 관한 민원을 담당하는 조달청은 ‘선급금을 수령한 후 계약금액이 변경된 경우’에 있어 선급금 정산의 기준이 되는 계약금액이 ‘당초 계약금액’인지 아니면 ‘변경된 계약금액’인지에 관하여, ‘선금의 정산은 계약이행이 완료되는 시점에 모두 정산되도록 공식[선금정산액 = 선금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)]에 따라 정산하는 것인바, 설계변경이나 물가변동 등에 따라 계약금액이 변동된다면 계약금액은 당초의 계약금액이 아니라 변동된 계약금액을 기준으로 선급금 정산을 하여야 한다’(공개번호 144627, 2015. 9. 30.)거나, ‘설계변경으로 감액되는 경우 위 공식에 적용되는 계약금액도 줄어드는 것이니 참고바랍니다’(공개번호 129566, 2014. 8. 8.)는 취지로 질의회신을 한 점 등을 고려하면, 계약금액이 증액된 경우 선금정산방식의 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적 기성액으로, ‘계약금액’을 증액된 계약금액으로 풀이하여 선금정산액을 산정하는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 선금정산액은 원고의 계산방식에 의하여 산출된 3,611,938,072원이 되고, 결국 미정산 선급금은 1,442,061,928원(= 5,054,000,000원 - 3,611,938,072원)이 된다.
 나) 이에 대하여 피고는, 일경과 사이에 이 사건 공사의 계약금액을 원래 계약금액인 7,222,224,250원으로 하여 이 사건 각 선급금 보증계약을 체결하였으므로, 위와 같이 증액된 계약금액(7,935,000,000원)을 기준으로 누적 기성률을 적용하여 기성 공사대금에 충당할 선급금을 산정하게 되면, 기성 부분의 ‘대가 지급시마다’ 선금 정산을 하도록 한 정부 입찰·계약 집행기준 제37조의 문언에 반할 뿐만 아니라 선급금 보증계약의 보험자인 피고에게 예상하지 못한 불이익을 주어 부당하다고 주장하나, 정부 입찰·계약 집행기준 제37조는 기성 부분의 ‘대가 지급시마다’ ‘선금정산액 = 선금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)’ 방식에 의해 산출된 선금정산액을 정산하도록 할 뿐 위 산식에 적용되는 ‘기성부분의 대가상당액’ 즉 ‘기성률’의 산정 방법이나 ‘계약금액’의 의미를 규정하고 있지 않아 ‘기성률’에 ‘누적 기성률’을 적용하거나 ‘계약금액’에 ‘변경된 계약금액’을 적용하는 것이 그 문언에 반한다고 단정할 수 없고, 피고가 주장하는 바와 같은 방법으로 선금 정산을 계속할 경우 계약금액이 증액된 경우 종국에는 각 선금정산액의 합계액이 기 지급한 선금액을 초과할 수 있어 ‘기성고 비율에 따른 안분정산’이라는 선급금 정산 원칙에 반하며, 이 사건 각 선급금 보증계약의 보험자인 피고로서는 보증계약의 기초가 된 이 사건 도급계약의 내용(공사계약일반조건 제20조, 제22조, 제23조)을 통하여 설계변경 등으로 인한 도급계약의 계약금액 증액을 예상할 수 있을 뿐만 아니라 각 선급금 보증계약에서 정한 보증금액의 범위 내에서 일경이 원고에게 부담하는 선급금 반환의무를 보증할 뿐이므로, 위와 같은 계약금액의 증액이나 이를 기준으로 한 선급금의 안분정산으로 인하여 피고의 보증채무가 가중된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 미지급 공사대금채권에 관하여
가) 미지급 공사대금채권의 산정에 관한 법리
 (1) 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우 기성고를 산정하는 방법으로는 ① 이미 시공한 부분에 실제로 소용된 비용, ② 약정 총공사비에서 미시공한 부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제한 금액, ③ 약정 총공사비에 기성고 비율을 적용하는 금액으로 하는 3가지 방법이 상정될 수 있다. 그런데 ①의 방법으로 하는 경우 수급인이 필요 이상의 비용을 지출할 경우에도 도급인이 그 전액을 지급하여야 하는 결과를 초래하고, ②의 방법으로 한다면 계약 해제 이후 물가가 상승하여, 또는 도급인이 미시공 부분의 공사에 필요 이상의 비용을 지출하여 그 비용이 증가된 경우에 수급인이 불이익을 입게 되는 결과가 되어 불합리하므로, 일반적인 경우 위 대법원 2000다40995 판결의 법리에 따라 ③의 방법으로 기성고를 산정한다.
 (2) 다만, 이러한 법리는 강행법규적 성질을 갖는 것은 아니고 당사자 사이에서 기성고 산정에 관한 특별한 약정이 있거나, 직접적으로 수급인의 지출비용을 기성고로 정할만한 특별한 사정이 있으면 그에 따르면 될 것이다.
나) 판단
 (1) 살피건대, ① 원고가 2014. 1. 28. 타절 내역 통보 시 지급할 기성금액을 1,193,209,650원(= 타절기성금액 6,864,109,650원 - 기지급 공사대금 5,670,900,000원)으로 기재한 것은 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 고려하여야 하는 기성고 비율에 의한 기성대금 산정의 법리를 적용하지 않고 단순히 계약물량 대비 시공물량 기준으로 산정한 완성 부분 공사비에서 기지급 공사대금을 공제하여 나온 금액을 적은 것에 불과하다고 보이고, 감리단이 공정률을 81.8%로 파악한 것도 같은 이유가 작용하였다고 여겨지는 점, ② 원고가 피고의 타절 요청에 따라 2014. 1. 28. 피고에게 ‘계약금액 7,222,224,250원, 공사금액 8,291,505,341원(물가상승분, 인허가조건 등에 의한 설계변경 등), 타절 기성금액 6,864,109,650원, 선급금 5,054,000,000원, 1차 기성지급 1,438,470,000원, 2차 기성지급 620,491,928원, 금회 기성금액 1,193,209,650원’으로 한 타절내역을 통보하였을 당시 원고와 시공사인 일경 사이에 기성고, 지체상금, 선급금 정산 등에 관한 합의가 성립되지 아니하였고, 이에 따라 원고가 2014. 2. 14. 피고에게 ‘현재 타절에 따른 기성금, 지체상금, 선급금 등 정산방안을 수급인인 일경과 논의 중인 상황으로 선급금보증 관련 사항은 계약당사자간의 협의 및 정산처리 결과에 따라 보증청구 여부가 결정될 예정’이라고 통보(갑 제24호증)하여 원고와 시공사인 일경 사이에 기성고 즉 미지급 공사대금 등에 관한 합의가 이루어지지 못한 상태에 있고 그 합의 결과에 따라 피고에게 선급금 보증을 청구할 수 있음을 통보한 점, ③ 피고가 타절 협의 과정에 있던 2014. 3. 6. 원고에게 공사이행보증금 2,888,889,700원을 지급한 사실은 있으나, 이는 공사이행보증책임의 이행을 위한 것으로서(하자담보의무, 선금의 반환채무는 보증의 대상이 아니다. 갑 제10호증의 2, 공사이행보증약관 제1조 제2항 제2호 참조) 선급금 반환채무와는 관련이 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 든 증거들만으로는, 원고가 피고에게 통보하였던 이 사건 타절금액이 확정적인 기성공사대금을 의미하는 것으로 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공사의 기성공사대금은 위 대법원 2000다40995 판결의 법리에 따라 산정함이 타당하다.
 (2) 그런데 원고가 동절기 중의 안전사고 방지를 위하여 일경이 중단한 이 사건 공사 중 케이슨 속 채움 및 사설항로표지 점검공사를 긴급히 시행할 필요가 있어 2013. 11. 29. 공사이행보증 청구에 따라 일경의 의무를 이양받은 피고에게 협조를 요청하였고, 피고가 2013. 12. 6. 긴급공사 진행에 동의한 사실, 이에 원고가 2013. 12. 17. 남서종합건설 주식회사와 케이슨 모래투입 긴급공사계약을 체결하고 2014. 4. 10.경 준공정산금 521,500,000원을 지급하였으며, 2014. 1. 20. 대기해양 주식회사와 계약금액 33,250,000원으로 한 사설항로표지 위탁관리 용역계약을 체결한 사실, 원고가 중도타절에 따른 잔여공사에 관한 입찰을 공고하고, 낙찰자가 된 정인종합건설 주식회사와 2014. 4. 1. 공사기간 2014. 4. 15.부터 2014. 7. 15.까지, 계약금액 3,079,000,000원으로 하는 잔여공사계약을 체결하였으며, 위 잔여공사는 기존 설계도서를 준용하여 이를 기초로 작성된 착공내역서에 따라 시공이 이루어진 사실은 앞서 제1항에서 살펴 본 바와 같고, 여기에 위 긴급공사가 이 사건 공사의 원활한 진행 및 완성에 필수적이었다고 보이고, 잔여공사비가 합리적인 범위를 초과하여 과다하게 산정되었다거나 이 사건 공사 외에 별도의 추가공사를 위하여 지출되는 것이라고 볼 자료가 없는 점 등을 더하여 살펴보면, 위 긴급공사비 및 잔여공사비는 ‘미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비’로서 기성고 비율 산정에서 고려하는 것이 타당하다. 한편 위 2014. 1. 28.자 타절 내역 통보의 ‘타절기성금액’은 완성(기성) 부분의 공사비를 원가계산방식에 의하여 산정한 금액이므로 완성된 부분에 소요된 공사비로서 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비와 함께 기성고 비율 산식에서 전체 공사비를 이루게 된다. 따라서 위 2014. 1. 28.자 타절 내역 통보 당시 기성고 비율은 65.39%[= 타절기성금액 6,864,109,650원 / {(타절기성금액 6,864,109,650원 + 긴급공사비 합계 554,750,000원(= 521,500,000원 + 33,250,000원) + 잔여공사비 3,079,000,000원)}] 정도로 산정되고 이를 적용한 기성공사대금은 5,421,815,342원(= 타절공사금액 8,291,505,341원 × 기성고 비율 65.39%)으로서 제1, 2회 누적 기성검사액 합계 5,670,900,000원(= 선금정산액 3,611,938,072원 + 1회 기성지급액 1,438,470,000원 + 2회 기성지급액 620,491,928원)에 미치지 못하므로, 미정산 선금잔액에서 공제될 미지급 기성대금은 존재하지 아니한다.
 (3) 결국 미정산 선금잔액에서 공제될 미지급 기성대금 1,193,209,650원이 존재함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
3) 소결론
 따라서 피고는 선급금보증계약의 이행으로 원고에게 미정산 선금 잔액 1,442,061,928원 및 그 중 이 사건 소장에서 청구한 100,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 8. 1.부터, 이 사건 2014. 12. 31.자 청구취지 변경신청서를 통하여 확장한 청구금액인 1,342,061,928원에 대하여는 위 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2015. 1. 6.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 가지급물반환 신청 역시 위와 같은 제1심 판결에 기한 가지급물의 반환을 구하는 것으로서 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정준영(재판장) 심연수 정총령