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증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1
【원고, 상고인】 원고 2 소송대리인 변호사 임규오
【피고, 상고인 겸 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.15. 선고 86구764 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 2의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원심은 피고의 이 사건 증여세부과처분에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 그와 같은 하자는 중대하고도 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 과세처분무효확인청구는 이유가 없다고 판단한 다음, 부가하여 이 사건 과세처분에 그와 같은 하자가 있다고 볼 수 없다고 가정적인 판단을 하였는바, 논지는 원심판결의 결론에 영향을 미치지 않는 원심의 위와 같은 부가적, 가정적인 판단이 위법하다고 주장하는 것에 지나지 않으므로 받아들일 것이 못된다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
상속세법 제29조의2 제2항, 같은법시행령 제38조, 제39조, 국세징수법 제9조 등의 규정에 의하면 상속세법 제29조의2 제2항에 의한 증여자의 증여세연대납세의무는, 수증자가 증여세를 체납한 때 등 같은 법시행령 제38조 각호 소정의 사유가 발생하였을 때 추상적으로는 성립하지만, 세무서장이 국세징수법 제9조에 따라 증여자에게 고지서를 발부하여 납세의 고지를 함으로써 비로소 구체적으로 확정되는 것이므로, 세무서장이 증여자에게 상속세법시행령 제39조에 따른 증여납부통지를 하였다고 하더라도 국세징수법 제9조에 따른 납세의 고지를 하지 않은 이상 징수권을 행사하여 독촉처분을 할 수 없는 것이다 ( 1988.6.14. 선고 88누2120 판결; 1986.9.23.선고 86누109 판결 등 참조). 
 이와 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 상속세법시행령 제39조에 따른 증여세납부통지로 국세징수법 제9조에 따른 납세의 고지를 가름할 수 있다고 보아야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 원고 2의 상고와 피고의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

상속세법 제29조의2 제2항, 같은법시행령 제38조, 제39조, 국세징수법 제9조 등에 의하면 상속세법 제29조의2 제2항에 의한 증여자의 증여세연대납세의무는 수증자가 증여세를 체납한 때 등 같은법시행령 제38조 각호 소정의 사유가 발생하였을 때 추상적으로 성립하지만 세무서장이 국세징수법 제9조에 따라 증여자에게 고지서를 발부하여 납세의 고지를 함으로써 비로소 구체적으로 확정되므로 세무서장이 증여자에게 상속세법시행령 제39조에 따른 납세의 고지를 하지 않은 이상 징수권을 행사하여 독촉처분을 할 수 없다.
제권판결불복 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동방상호신용금고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원 1988.5.4. 선고 88나893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제461조 제2항 소정의 제권판결에 대한 불복사유 중 제1호의 법률상 공시최고 절차를 허하지 아니할 경우라 함은 추상적, 일반적으로 공시최고절차를 허용할 근거가 없는 경우를 말하고 구체적이고 개별적인 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로, 제권판결신청인이 증권의 소지인이 아니라든가 도난 또는 분실된 증권이 아니라는 것과 같이 공시최고 요건에 관한 구체적인 사실인정의 잘못을 주장하는 것은 위 법조소정의 불복사유에 해당하지 않는다 ( 당원 1970.7.24. 선고 70다989 판결
; 1980.10.14.선고 80다1731 판결 각 참조). 
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 이 밖에도 논지는 민사소송법 제461조 제2항 제6호 소정의 불복사유를 주장하는 듯이 보이나 이는 상고심에서 처음 나온 주장일 뿐 아니라 그 사유가 기록상 인정되지도 않으므로 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

민사소송법 제461조 제2항 소정의 제권판결에 대한 불복사유 중 제1호의 법률상 공시최고 절차를 허하지 아니할 경우라 함은 추상적, 일반적으로 공시최고절차를 허용할 근거가 없는 경우를 말하고 구체적, 개별적인 절차 안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로, 제권판결 신청인이 증권의 소지인이 아니라든가 도난 또는 분실된 증권이 아니라는 것과 같이 공시최고요건에 관한 구체적인 사실인정의 잘못을 주장하는 것은 위 법조 소정의 불복사유에 해당하지 않는다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 손은진
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 1987.11.30. 자 88항당210 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 상표법 제51조, 특허법 제147조의 규정에 의한 일사부재리의 원칙은 확정된 심결 또는 판결에 대하여 동일사실 및 동일증거에 의한 재심판청구를 금지하는 것인 바, 여기에서 동일증거라 함은 확정된 심결의 증거와 동일한 증거만이 아니라 확정된 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력하지 못한 증거를 부가한 것도 포함하는 개념이다 ( 당원 1978.3.28.선고 87후28 판결; 1987.7.7 선고 86후107 판결 참조). 
그러므로 청구원인이 동일한 심판사건에서 확정된 심결의 증거와 동일한 증거만이 아니라 위 심결의 결론에 영향을 미칠 수 있는 새로운 증거를 부가한 경우에는 일부 동일증거가 있다고 하여도 일사부재리의 원칙에 저촉되지 않는다.
 2. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 심판청구사건과 심결이 확정된 1983심판 6호 사건(상표등록 제55034호의 무효심판)의 각 증거관계를 비교하면서 각 갑제1호증은 서로 동일하고 이 사건의 갑제4 내지 제6호증은 전심의 갑제3호증의 내용과 동일하며, 이 사건의 갑 제3호증은 전심의 갑제4호증과 동일성이 있고, 또 이 사건의 을제1 내지 제6호증은 전심의 을제1내지 제9호증과 동일성이 있으므로 결국 동일증거에 의한 심판청구로서 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 판단하였다.
 그러나 을제7호증(심결) 기재에 의하면 심결이 확정된 전 사건에서 심판청구인은 갑제1 내지 제4호증을, 피심판청구인은 을제1 내지 제9호증을 각 제출하였는데 이중 갑제3호증은 약용식품도감 발췌분이고 갑제4호증은 현대농업기술 제10집 발췌분이며 을제1 내지 제9호증은 각종 사전류와 도감류 등이라는 것만 알 수 있을 뿐 기록상 위 각 증거의 내용이 전혀 현출되어 있지 아니하므로, 이 사건에서 제출된 갑제1 내지 제12호증 및 을제1 내지 제13호증의 각 증거 중 전 사건의 위 각 증거와 동일한 증거가 있는지, 다른 증거가 있다면 그것이 확정된 전 사건의 심결을 번복할 만큼 유력하지 못한 증거인지의 여부를 전혀 알 길이 없다.
 3. 결국 원심결에는 적법한 증거없이 사실을 확정한 위법과 이유를 갖추지 못한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로, 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

일사부재리 원칙을 규정한 상표법 제51조, 특허법 제147조 소정의 동일증거라 함은 확정된 심결의 증거와 동일한 증거만이 아니라 그 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력하지 못한 증거를 부가한 것도 포함하는 개념이므로 청구원인이 동일한 심판사건에서 확정된 심결의 증거와 동일한 증거만이 아니라 심결의 결론에 영향을 미칠 수 있는 새로운 증거를 부가한 경우에는 일부 동일증거가 있더라도 일사부재리의 원칙에 저촉되지 않는다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규 외 4인
【피고, 상고인】 주식회사 삼익주택 소송대리인 변호사 김준열
【원 판 결】 서울고등법원 1988.2.23. 선고 87나2437 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에게 금 2,306,769원과 그에 대하여 1986.10.15.부터 1987.4.29.까지 연 5%, 그 이후 완제일까지 연 25%의 금원지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 소외인이 건설업법 제2조에 규정된 건설업자가 아니고 이 사건의 선로시설개설공사도 건설업법 제2조, 동법시행령 제22조에 규정된 건설공사에 해당하지 아니한다고 인정하고 이 사건 전부채권에는 압류금지의 규정이 적용될 수 없다고 판시하였는 바, 원심판결의 이유설시와 그 적시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그와 같은 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 이점 상고논지는 이유없는 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결은 원고가 소외인의 피고와의 하도급계약시에 소외인이 그 하도급계약에 따라 피고에 대하여 부담하게 될 의무의 이행과 손해배상채무에 관하여 연대보증책임을 부담한 사실을 인정하면서도 피고가 소외인을 대신하여 지급한 공사 종사근로자의 노임 11,993,000원은 원고가 그 대신 지급을 승낙하였다고 볼만한 증거가 없고 원고가 부담하는 위 연대보증책임은 그 노임의 상환청구에까지 미치는 것은 아니라고 판단하여 위 금 11,993,000원이 이건 청구금액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을제1호증의 기재에 의하면 소외인이 1986.4. 중순경 피고와 공사하도급계약을 체결하면서 피고로부터 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자의 노임을 지급하기로 약정하고 원고가 그 이행과 손해배상에 관하여 연대책임을 부담하기로 약정한 사실이 엿보이는 바 법률적으로 보면 소외인이 공사대금을 수령하고 자기가 공사에 쓴 근로자에게 노임을 지급하건 말건 피고와는 상관이 없는 일일 터인데 소외인과 피고가 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자에게 노임을 지급하기로 특약하고 그 이행에 관하여 원고의 연대보증까지 요구한 것으로 미루어 보면 소외인이 근로자에 대한 노임을 지급하지 아니할 경우 그 근로자들이 원공사시행자인 피고에 대하여 그 지급을 요구하게 될 것이라는 위험이 농후하다던가 기타의 사정으로 피고가 그 노임을 지급할 수밖에 없게 되는 사정이 있었다고 추측할 수 있고 그러한 사정하에서 피고가 그 노임을 지급하였다면 피고로서는 소외인에게 지급할 공사보수금 중에서 그것을 공제할 수 있어야 하고 그것은 소외인이 피고와의 을제1호증에 의한 약정을 이행하지 아니한 것 때문에 생긴 것으로서 소외인의 연대보증인인 원고도 이를 용인할 수밖에 없을 것이다. 즉 을 제1호증 제5항에 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자에게 노임을 지급하여야 한다고 특약하고 동 제6항에서 원고가 그 이행을 보증한 취지는 소외인이 근로자에게 노임을 최우선으로 지급하여 그 불지급으로 인한 피해가 피고에게 미치는 일 없도록 하겠다는 취지를 확약한 것이라고 풀이할 것이고 그러하였음에도 불구하고 소외인이나 원고가 그 의무를 이행하지 아니하여 피고가 그로 인한 피해를 받지 않기 위하여 소외인을 대신하여 그 노임을 지급하였다면 피고가 소외인에게 지급할 공사대금에서 공제할 수 있어야 할 것이다.
 그러므로 원심이 소외인과 원고가 피고와의 사이에 그와 같은 특약하게 된 경위와 피고가 그 노임을 대신 지급하게 된 경위 등을 심리하지 아니하고 위 피고의 항변을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하여 판결의 이유를 갖추지 못한 허물이 있다 할 수밖에 없고 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 위 피고의 항변을 배척한 것으로 인한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한극자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원 판 결】광주지방법원 1988.4.15. 선고 87나698 판결
【주 문】
 원판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 자기소유인 전남 다1309호 차량으로 인한 사고로 상해를 입었을 경우에 약정상해보험금을 받기로 하는 내용의 자손보험이 포함된 피고 회사 소정의 자동차종합보험에 가입한 사실과 그 보험기간중에 위 차량의 운전중 설시와 같은 자동차사고로 부상한 사실 그리고위에서 본 자동차종합보험약관 제23조는 자손사고의 경우 피보험자가도로교통법 제41조에서 금하는 주취의 상태에서 운전하다가 부상을 입었을 때에는 상해보험금을 지급하지 아니한다고 규정하고 있다는 사실 등을 확정한 다음 위와 같은 자동차사고당시 원고가 위와 같은 주취상태에서 운전했는가가 쟁점이 되고 있는 이 사건을 판단함에 있어 원심설시의 증거들을 종합하면, 원고가 위 교통사고가 발생하기 한 시간 남짓 전까지 소외 김 용갑 등과 함께 소주를 나누어 마시며 회식한 사실이 인정되고 이에 반하는 설시 증거들은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없으나 과연 원고가 위 사고시도로교통법 제41조 및동법시행령 제31조에서 말하는 혈액 1미리리터에 대하여 0.5미리그람 이상 또는 호흡 1리터에 대하여 0.25미리그람 이상의 주취상태에서 운전중이었는지에 관하여는 을제1호증(경위서)의 기재와 위 한 은규의 증언 및 도로교통안전협회 이사장 작성의 사실조회회보의 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 도로교통법에서 금하는 정도 이상의 주취상태에서 운전중 부상을 입었음을 전제로 한 피고의 위 면책항변은 이유없다고 설시하고 있다.
 그러나, 원심이 미흡하다고 배척한 위에서 본 자료들에 의하면, 원고가 사고발생의 한시간 전까지 신흥정육점에서 삼겹살과 함께 소주 2홉들이 두병을 두사람이 나누어 마셨다는 것이고 원심의 도로교통안전협회에 대한 사실조회에 대한 같은 협회 이사장의 회보에 의하면, 비드미크식 혈중알콜 측정식에 의할때 체중 60키로그람인 남자가 2홉들이 소주 두병을 두사람이 나누어 마신 후 60분 내지 90분이 경과되면 혈중알콜농도가 혈액 1미리리터당 0.85미리그람이 된다고 되어 있는 바, 이와 같은 자료들은 위에서 본 쟁점사실을 판단하는데 있어서는 가볍게 버릴 수 없는 중요한 일반자료들이라 할 것이므로 원심으로서는 원고가 당시 어떠한 상태에서 술을 마셨고 평소의 주취정도와 체중 등을 더 심리해 본 다음 이를 종합하여 피고의 면책항변의 당부에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 위에서 본 바와 같이 가볍게 배척하고 말았음은 심리를 미진하여 채증법칙에 반한 증거의 취사를 한 허물이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 비난하는 논지는 이유있고 원판결 중 피고의 패소부분은 파기를 면할 수 없다.
 이에 이 사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1988.3.4. 선고 87노276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 피고인이 이 사건 발생일 00:20경 다방영업을 마칠 무렵 공소외인이 술에 취한 채 다방에 들어와 차를 팔으라며 나가지 않고 피고인이 옥상에 있는 내실에 올라가 처와 잠을 자려고 하는데 이유없이 내실문을 발로 차고 들어와 욕설을 하기에 피고인은공소외인과 서로 멱살을 잡고 밖으로 나가자 계속 욕설을 하며 주먹으로 피고인의 얼굴을 2회 가량 때려 피고인을 넘어뜨리는 등 폭행을 하여 피고인도 화가 나서 동인의 뺨을 2회 때리게 된 사실을 인정한 다음 피고인의 위 폭행행위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다고판단하고 있는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 사실인정과 피고인이 위와 같이 뺨을 2회 때린 행위가 사회상규에 위반되지 아니하는 행위로서 위법성이 없다고 한 원심의 판단은 옳고 원심판결에 채증법칙 위반이나 형법상의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박정호 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.23. 선고 87구1312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.상속세법 제32조의2 제1항은 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의로 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있다.
이 규정의 입법취지는 첫째로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서는 등기등을 기초로 과세하는 세무행정의 실정을 반영하여 등기등에 나타난 대로 권리변동을 의제함으로써 가장 행위에 의한 조세회피를 방지하려는 것이고, 둘째로 소유자와의 합의에 의하여 명의자가 된 자는 단순한명의신탁관계라고 할지라도 외부적으로 완전한 소유권자로서 그 재산을 처분할 수 있는 법률상 지위를 취득하므로 이러한 법률상 지위의 취득에 대하여 담세의 필요 내지 가치를 인정한 것이라고 해석된다.
 2. 그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 파주운동용구협동소조합은 원고 명의를 빌려 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 공장건물을 1985.12.18.경 신축하였는데 위 조합 앞으로 건축허가명의변경이 허용되지 아니하여 위 조합명의로 소유권보존등기를 할 수 없게 되자, 원고와의 합의하에 1985.12.21. 건축허가명의자인 원고명의로 일단 소유권보존등기를 한 후 즉일로 위 조합명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고, 한편 원심이 채용한 갑제8호증(등기부동본)기재에 의하면, 원고 명의의 소유권보존등기와 위 조합명의의 소유권이전등기는 동일자 접수에 접수번호가 연번으로 되어 있어 그 중간에 제3의 등기가 개입할 여지가 전혀 없었음이 인정된다.
 위와 같이 이 사건 건물에 대하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이 원고로 하여금 명의수탁자로서의 지위를 향유케 하기 위한 것이 아니라 위 조합의 소유명의취득을 위하여 부득이하게 취해진 조치이고 원고 명의로 보존등기를 한 후 잇대어 바로 위 조합명의로 이전등기를 마침으로써 원고에게 대외적으로 소유권을 행사할 수 있는 기회가 전혀 주어지지 않은 경우에 있어서는, 등기상 위와 같은 명의신탁의 경위가 분명하게 드러나 있어 가장행위에 의한 증여회피의 가능성이 없을 뿐만 아니라 외부적으로 소유권을 취득한 명의자로서의 담세의 필요 내지 가치를 인정할 여지도 없다고 할 것이다.
 그러므로 위와 같은 경우에는상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.
 3. 결국 원심이 위와 같은 취지로 판단하여 원고에 대한 이 사건 증여세등부과처분을 취소한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건과 사안이 다른 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가.상속세법 제32조의2 제1항의 입법취지는 첫째로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서는 등기 등을 기초로 과세하는 세무행정의 실정을 반영하여 등기 등에 나타난대로 권리변동을 의제함으로써 가장행위에 의한 조세회피를 방지하고, 둘째로 소유자와의 합의에 의하여 명의자가 된 자는 단순한 명의신탁관계라고 할지라도 외부적으로 완전한 소유자로서 그 재산을 처분할 수 있는 법률상 지위를 취득하므로 이러한 법률상 지위의 취득에 대하여 담세의 필요 내지 가치를 인정한 것이다.
나. 갑 조합이 을의 명의를 빌려 을명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하였는데 갑 조합 앞으로 건축허가명의변경이 허용되지 아니하여 그 명의로 소유권보존등기를 할 수 없게 되자 을과의 합의하에 을명의로 일단 소유권보존등기를 한 후 즉일로 갑조합 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 그 중간에 제3의 등기가 개입할 여지가 전혀 없었다면 가장행위에 의한 증여회피의 가능성이 없을 뿐만 아니라 외부적으로 소유권을 취득한 명의자로서의 담세의 필요 내지 가치를 인정할 여지도 없으므로상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 적용되지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 조용찬 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.23. 선고 87구1221 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제2점에 대하여,
>자산소득의 합산과세를 규정한소득세법 제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이 하는 동거가족을 의미하는 것이며, 반드시 주민등록표상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 할 것이므로 생계를 같이하는 동거가족인가의 여부의 판단은 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 거주하면서 생계를 함께하고 동거하는가의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.(당원 1985.11.26. 선고 85누194 판결;1987.5.26.선고 86누869 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1982.12.1.미륭건설주식회사(이하 소외회사라고 한다) 토목부 사원으로 채용되어 근무하던중 1984.3.15.부터 같은 해 5.9.까지는 소외회사의 울진도로건설공사 현장에서, 같은 해 5.10.부터 1985.1.10.까지는 소외회사의 단양도로건설공사 현장에서 각 근무하였던 사실과 원고는 소외 조 휴삼(이하 소외인이라고 한다)의 미혼 3남으로서 이 사건 과세년도의 과세기간종료일 현재 소외인과 동일지번에 단독세대를 구성하였다고 확정하고 나아가 그렇다고 하더라도 사회통념상 미혼인 원고와 그의 아버지인 소외인은 동일지번에 주민등록이 등재되어 있는 이상 생계를 같이하는 동거가족으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실만으로는 소외인과 원고가 앞서 본 바와 같은 요건에 들어맞는 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 보기는 어렵다고 할것이고 오히려 원심이 인정한 사실과 갑제1호중에 의하여 인정되는 원고의 연령(1957.1.29.생)에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 원고는 직장을 따라 다니며 근무하느라고 소외인과는 한세대에서 거주(동거)하지 아니하였다고 보아야 할 것이고 그 생계도 함께 하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는소득세법 제80조 제1항 소정의 생계를 같이하는 동거가족에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보아야 할 것이고 따라서 논지는 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

자산소득의 합산과세를 규정한소득세법 제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하며, 반드시 주민등록상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼 때 유무상 통하여 동일한 생활자금으로 생활하는 단위를 의미한다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 사단법인 한국화섬협회 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 미리켄 티서어치 코오포레이션 소송대리인 변리사 차순영 외 2인
【원심판결】 특허청 1987.2.18. 자 85항당197 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심은 본건 특허와 일본국 공개특허공보 소54-96140호로서 1979.7.30. 공개된 갑 제4호증의 4(인용증거)를 비교하면서 양자는 원심판시와 같이 권부영역의 복합사내에 심사와 효과사(에이사와 비이사)를 갖는 슬러브사의 제조방법이 동일유사하고 작용효과도 동일유사하므로 본건 특허는 인용증거로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이라 인정되므로 특허법 제6조 제2항의 규정에 위배된 특허로서 같은 법 제69조 제1항 제1호에 의거 무효라고 판단하고 있다. 
 살피건대 일건기록에 의하면, 인용증거는 2종 이상의 열가소성 사조를 잡아당겨 연신가연가공할 적에 양사조의 권부점 직전에 1사조의 공급경로를 다른 실측방향과 직각방향으로 왕복으로 움직여 실을 제조하는 것인데 반하여, 본건 특허의 특징은 통로변경장치에 있는 바, 이 장치는 "동력이 솔레노이드밸브에 랜덤하게 공급되게 하는 랜덤신호발생기를 포함하고 솔레노이드밸브는 스프링의 바이어스에 거슬려 피스톤 롯드를 외측으로 이동시켜 아암을 외측으로 변이시킴으로써 효과사의 경로를 길어지게 하며, 솔레노이드밸브가 탈작동되어 공기실린더에서 공기가 배출된 때 롯드를 갑자기 시계반대방향으로 회전시키는 스프링에 의해 효과가 얻어지고 스프링은 그것이 가장 왼쪽 위치에 도달할 때 되튀김으로써 실에 조그만 루우프가 형성되도록 선택되고 그래서 아암이 정지될 때 더 작은 매듭부가 슬러브 부분 즉 조부에 인접하여 형성되도록 하는 것으로서, 위 양자를 목적, 구성 효과면에서 비교할 때 인용증거는 결절부가 산재하고 그 결절부 사이에는 결절부의 꼬임방향과 역방향으로 꼬여진 부분을 가진 권축절사를 연신가연가공기를 사용하여 제조하는 기술을 제공함을 목적으로 하고 있고 에이사와 비이사가 모두 하나의 로울을 지나기 때문에 동일속도로 공급되고 요동가이드를 좌우로 진동시켜 비이사가 에이사에 꼬이는 부분과 에이사가 비이사에 꼬이는 부분이 교대로 발생하며, 작용효과면에서도 완성된 실에서는 결절부들 사이의 절간부가 숭고부로 되는 특이한 외관을 갖는 권축사가 얻어지는데 대하여, 본건 특허는 조부와 매듭부를 가진 슬러브사를 제조하는 방법을 제공하는데 목적이 있고, 효과사와 심사가 각각 별개의 송출로울을 지나기 때문에 그 속도가 달라 효과사를 심사보다 빠르게 권부영역에 공급하고 효과사를 통로변경장치에 의해 주행길이를 증가시킨 후 해방시킴으로써 과잉의 효과사가 심사에 조부를 형성하고 다음 통로변경장치의 롯드가 스프링의 탄력에 의해 도약하여 작은 매듭부를 형성(여기에서는 효과사만이 심사에 꼬임)하며, 작용 효과면에서도 조부와 매듭부를 가진 슬러브사가 얻어지는 것으로, 양자는 목적, 구성, 작용 효과면에서 상당한 차이가 있어서 본건 특허는 인용증거에 비하여 신규성, 진보성이 있다 할 것인 바, 결국 원심은 본건 특허와 인용증거의 각 구성과 작용 효과에 대한 특질에 대한 심리를 다하지 못한 결과 신규성과 진보성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다. 논지 이유있다.
 그러므로 상고이유 제(1)점을 판단할 것 없이 원심결을 파기하고, 사건을 원심인 특허청 항고심판부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
채권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대영실업 주식회사 소송대리인 변호사 신창동
【피고, 피상고인】 주식회사 동부상호신용금고 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.20. 선고 87나2670 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 원고발행명의의 발행일 각 1986.8.29. 지급기일 각 1986.10.29.로 된 각 액면 금 25,000,000원의 약속어음 2장에 관한 공증인가 종로합동법률사무소 작성의 1986년 증제10925호 및 제10926호 각 즉시집행을 수락한 공정증서를 가지고 있는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 인정한 다음, 위 약속어음은 소외 1이 위조한 어음이라는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 그 거시의 각 증거를 배척하고 오히려 그 거시의 각 증거를 종합하여, 소외 1, 소외 2는 1986.3.경 소외 3으로부터 난방용 방열기 제조업체를 금 95,000,000원에 인수하여 1986.7.경 원고 회사를 설립경영함에 있어 당시 위 인수대금을 완제하지 못한 상태이었으므로 위 소외 2 및 소외 3을 공동대표이사로 정하고 있었으나, 위 소외 3은 회사경영에 거의 관여하지 아니한 채 그 권한행사를 위 소외 2에게 위임하여 그의 인감 및 명판을 소외 2에게 보관시켜 둔 상태에서, 실제 회사경영은 위 소외 2와 소외 1이 상의하여 온 사실, 그러던중 1986.7.29.경 위 소외 1이 원고 회사를 설립하기 이전에 다른 사업 관계로 인하여 피고회사로부터 할인받은 어음2장(소외 한독정공주식회사 발행의 액면합계 금 48,200,000원)이 부도됨으로써 동인은 피고 회사에 대하여 그 액면 상당금의 채무를 부담하게 되었고 피고 회사는 그 변제독촉과 함께 원고회사의 추가보증을 요구하게 되자 이에 위 소외 2는 원고 회사의 대표이사로서 원고 회사가 위 채무를 보증하기로 하여 소외 1에게 위 채무액 상당의 원고 회사 명의의 약속어음 공정증서를 피고에게 작성하여 주도록 승인함으로써 위 소외 1이 소외 2로부터 교부받은 인감도장 및 명판 등을 이용하여 이 사건 약속어음을 작성한 뒤 소외 4에게 위 약속어음에 관한 공정증서작성권한을 수여하여 위 소외 4가 피고와의 사이에 이 사건 공정증서를 작성하게 된 사실을 인정하고서 원고의 위조주장은 받아들일 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심이 원고의 위 주장을 배척하고 반대사실을 인정함에 있어 거친 증서의 취사과정을 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결을 기록에 의하여 대조하여 보면, 원심은 원고 회사는 위 소외 2와 위 소외 3을 공동대표이사로 정하고 있었으나 위 소외 3은 위 소외 2에게 그 권한 행사를 위임하여 위 소외 2가 실제상 단독으로 회사를 경영하여 판시와 같이 이 사건 약속어음의 발행 및 공정증서의 작성이 이루어진 사실을 인정하여 위 소외 2가 위 소외 1에게 위 약속어음의 발행 등에 관한 권한을 위임하였다 하여도 이는 공동대표이사의 1인이 한 단독대표권 행사로서 회사에 대하여 효력이 없다는 원고 주장을 배척하는 취지로 판단하고 있다. 주식회사에 있어서 공동대표제도를 인정한 것은 대외관계에서 수인의 대표이사가 공동으로만 대표권을 행사할 수 있게 하여 업무집행의 통일성을 확보하고, 대표권 행사의 신중을 기함과 아울러 대표이사 상호간의 견제에 의하여 대표권의 남용 내지는 오용을 방지하여 회사의 이익을 도모하려는데 그 취지가 있다 할 것이므로 공동대표이사의 1인이 특정사항에 관하여 개별적으로 대표권의 행사를 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고, 일반적 포괄적으로 그 대표권의 행사를 위임함은 허용되지 아니한다 할 것이다. 
 이 사건에 있어서 공동대표이사의 1인인 위 소외 2가 다른 공동대표이사인 소외 3으로부터 위 대표권의 행사를 포괄적으로 위임받았음이 원심의 확정사실에 의하여도 명백한데, 원심이 위 소외 2의 위임에 따라 위 소외 1이 위 약속어음을 발행한 행위가 원고에 대하여 유효하다고 보았음은 결국 주식회사에 있어서 공동대표권 행사방법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 
 3. 그리하여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

주식회사에 있어서의 공동대표제도는 대외 관계에서 수인의 대표이사가 공동으로만 대표권을 행사할 수 있게 하여 업무집행의 통일성을 확보하고, 대표권 행사의 신중을 기함과 아울러 대표이사 상호간의 견제에 의하여 대표권의 남용 내지는 오용을 방지하여 회사의 이익을 도모하려는데 그 취지가 있으므로 공동대표이사의 1인이 그 대표권의 행사를 특정사항에 관하여 개별적으로 다른 공동대표이사에게 위임함은 별론으로 하고, 일반적, 포괄적으로 위임함은 허용되지 아니한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 정길만 소송대리인 변호사 한정수
【피고, 피상고인】 부산직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1988.4.22. 선고 87구162 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 법정기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다). 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주차장으로 사용되고 있는 이사건 토지가 공한지에 해당하는지의 여부는 오로지 주차장용 토지에 관한 특별규정인구 지방세법시행규칙(1985.9.2. 개정전의 것) 제78조의3 제4호의 "주차장용 토지"에 해당하는지의 여부에 의해서만 결정되어야 하고같은조 제14호의 "특정용도에 사용중인 토지"에 관한 규정을 적용할 수는 없는 것이라고 판단하여,이 사건 토지가위 제4호 소정의 주차장용 토지에 해당하지 않는다고 보고 공한지 세율을 적용한 피고의 처분을 유지하고 있다.
 2. 그러나구 지방세법시행령(1986.12.31. 개정전의 것) 제142조 제1항 (6)목 아.는 재산세 납기재시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없는 토지를 공한지로 보되 내무부령으로 정하는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정하고, 이에 따라같은법시행규칙(1985.9.2. 개정되기 전의 것) 제78조의3은 공한지에서 제외할 토지로제1호부터제21호까지의 토지를 열거하고 있으므로 위 각호에 열거된 토지중어느 하나에라도 해당하면 공한지에서 제외된다고 보아야 할 것이다.
 그런데위 시행규칙 제78조의3은제4호에서 "주차장용 토지"를,제14호에서"특정용도에 사용중인 토지"를 규정하고 있는 바, 주차장으로 사용하고 있는토지를위 제4호의 규정에 의하여 공한지로부터 제외하려면위 제4호 소정요건에 해당하여야 하고 이에 해당하지 않는 한위 제4호의 규정에 따라 공한지로부터 제외할 수는 없음이 명백하나,위 제4호 소정의 주차장용 토지의 요건에 해당하지 않는 경우라도 토지소유자가 별도로 그 용도에 관하여 행정관청의 허가 등 사용승인처분을 받아 계속 사용중인 경우에는위 제14호의 규정에 의하여 역시 공한지에서 제외할 수 있다고 보는 것이 타당하다(그 후1985.9.2. 개정된 지방세법시행규칙 제78조의3 제14호가 주차장용 토지 중제4호 (3)목의 경우에 한하여제14호의 적용을 배제하고 있는 점에 비추어 보아도 주차장용 토지라 하여 모두제14호의 적용을 배제한 취지는 아님이 명백하므로, 위 개정전에 있어서는제4호 (3)목의 경우도제14호의 적용대상이 될 수 있고 이 경우에제4호의 (3)목을 적용할 때와제14호를 적용할 때에 따라 공한지 제외면적에 차이가 생기는 것은 위 규정자체의 미비라고 볼 수 밖에 없다.
 3. 결국 원심이 이 사건 토지에 대하여위 시행규칙 제78조의3 제14호 소정의 특정용도에 사용중인 토지에 해당하는지의 여부를 심리 판단함이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 공한지에 관한 법령의 해석을 그르치고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 4. 한편위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제14호는 "특정용도에 사용중인토지"의 개념을 1년이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인,지정, 결정 등을 받아 당해용도에 계속 사용하고 있는 토지라고 규정하고 있는 바, 행정관청이 일정규모 이하의 사용에 관하여 신고를 하게 하고 신고요건을 심사하여 이를 수리함으로써 허가 또는 사용승인에 갈음하고 있는 경우에는 이러한 신고의 수리도위 제14호 소정의 허가등 사용승인처분과 같이 보아야 할 것이다.
 이 사건에서 원고는 이 사건 토지의 주차장사용에 관하여 1981.9.9. 피고에게 간이주차장설치신고를 하여 수리된 바 있다고 주장하고 있고, 을제5호증의 7과 같은 9호증의 3 기재에 의하면, 원고는 1981.7.20. 부산직할시 사설간이노외주차장설치운영지침(1980.12.11. 예규 제226호)에 의거 피고에게 간이주차장설치신고(1981.9.9.부터 공용개시)를 하여 수리되었음이 인정된다.
 그런데 그 당시의주차장법(1983.12.31. 개정전의 법) 제12조 제2항의 규정에 의하면, 노외주차장은 시장, 군수의 허가를 받아 설치할 수 있도록 되어있으므로 시장, 군수에 대한 신고만으로는 노외주차장을 설치할 수 없음이 분명하나, 다만 간이노외주차장설치운영에 관한 위 부산직할시 예규가 일정규모이하의 노외주차장에 대하여 일정한 요건을 갖추어 신고를 하게 하고 그 요건을 심사한 후 이를 수리함으로써 그 설치사용을 승인하는 취지로 신고절차를 규정한 것이라면 위와 같은 신고수리절차를 마치고 주차장으로 사용하는 것은 위지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 허가등 사용승인처분을 받아 특정용도에 사용하는 것에 해당한다고 볼 수 있다.
 그러므로 원심으로서는 위 부산직할시의 사설노외간이주차장설치운영예규의 내용을 검토하여 위지방세법시행규칙 제78조의3 제14호 소정의 허가등 사용승인절차를 규정한 것으로 볼 수 있는지의 여부를 가려볼 필요가 있을 것이다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 주차장용 토지가구 지방세법시행규칙(1985.9.2. 개정 전의 것) 제78조의3 제14호 소정의 "특정용도에 사용중인 토지"에 해당될 수 있는지 여부(적극)
나. 행정관청의 신고수리를 같은법조 소정의 허가 등 사용승인처분과 같이 본 사례

가. 주차장으로 사용하고 있는 토지가구 지방세법시행규칙(1985.9.2. 개정전의 것) 제78조의3 제4호 소정의 요건에 해당하지 않는 경우라도 토지소유자가 별도로 그 용도에 관하여 행정관청의 허가 등 사용승인처분을 받아 계속 사용중이라면같은 조 제14호에 의하여 공휴지에서 제외할 수 있다.
나. 행정관청이 일정규모 이하의 사용에 관하여 신고를 하게 하고 그 신고요건을 심사하여 이를 수리함으로써 허가 또는 사용승인에 갈음하고 있는 경우에는 이러한 신고의 수리도같은법조 제14호 소정의 허가등 사용승인처분과 같이 보아야 한다.
가건물철거대집행계고처분청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 새마을 골목상인번영회 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 대구직할시 동구청장
【원심판결】대구고등법원 1988.6.10. 선고 87구20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점(주위적청구부분)에 관하여,
현행 행정소송법에 의하더라도 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 아니하므로 원심이 피고에 대하여 이 사건 가설점포건물의 철거 등 시정을 명하고 이에 따른 대집행절차를 이행하라는 내용의 이행판결을 구하는 원고의 주위적청구를 부적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 없다.
 제2점(예비적청구부분)에 관하여,
행정소송법상 취소소송이나 부작위위법확인소송에 있어서는 당해 행정처분또는 부작위의 직접상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분의 취소 또는 부작위위법확인을 받을 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 하겠으나 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해처분 또는 부작위의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적,경제적 관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다(당원 1987.5.26. 선고 87누119 판결 참조).
 그런데 원고의 주장자체에 의하더라도 이 사건 건축관계의 당사자도 아닌 원고가 그 구성원들의 시장영업에 장애가 있다는 사실을 들어 그 인근에 있는 건물의 빈터에 설치된 위법 가설건물을 피고가 방치 한 것이 위법인지의 여부를 확인하여 달라는 것이어서 그것만으로는 피고의 위 방치행위로 인하여 원고가 직접적이고 구체적인 불이익을 받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 가설건물에 대한 철거등 시정명령의 근거법률인건축법 제5조,제7조의3,제42조 등의 규정에 의하더라도 원고의 구성원들에게 돌아가는 영업상의 이익을 위 규정들에 의하여 보호되는 법률상의 이익이라고는 할 수 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다.
나. 행정소송법상 취소소송이나 부작위위법확인소송에 있어서는 당해 행정처분 또는 부작위의 직접상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분의 취소 또는 부작위위법확인을 받을 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되나 여기서 말하는 법률상의 이익은 그 처분 또는 부작위의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 관계를 가지는데 불과한 경우는 포함되지 않는다.
부당노동행위재결재심신청기각판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 대한중기공업주식회사 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 신창동
【원심판결】서울고등법원 1988.3.10. 선고 86구1572 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 원심이 피고보조참가인 주식회사 기아기공(이하 기아기공이라고 한다)은 1986.6.19.에 이르러 같은 해 5.16.자로 소급하여 원고를 포함하여 피고보조참가인 대한중기공업주식회사(이하 대한중기라고 한다) 창원공장 소속 근로자에 대한 소속변경을 위한 인사발령을 하였으나 대한중기창원공장이 같은 해 5.15. 기아기공에 매각(영업양도) 되고 기아기공은 이를 인수하면서 그 공장근로자 전원을 같은 해 5.16.부터 실질적으로 고용승계함에 따라 원고도 같은해 5.16.부터 기아기공 소속 근로자로서의 신분을 취득하게 되었으며, 원고는 같은 해 5.27.경 기아기공으로부터 창원공장으로 복귀하지 아니하면 해고시키겠다고 경고를 전달받고도 같은 해 6.19.까지 기아기공 창원공장에 출근하지 아니하였고, 기아기공이 같은 해 6.10.에 원고에게 같은 해 5.16.부터 5.31.까지의 임금을 지급한 것은 기아기공이 당시 창원공장 종업원 승계에 따른 임금조정작업이 이루어지지 아니하여 가불금 형식으로 지급한 것이므로 기아기공이 원고에게 위와 같은 급여를 주었다 하여 원고를 무단결근자가 아닌 것으로 인정한 것으로 볼 수 없다고 인정하는 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배되거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하고 또는 증거의 내용과 가치판단을 그르친 위법이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 논지가 들고 있는 여러가지 주장들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 기아기공이 원고를 해고한 것이 부당노동행위인지의 여부는 이것이 원고 주장과 같이 원고의 노동조합 활동을 봉쇄하기 위하여 한 것인지 그리고 기아기공의 위와 같이해고행위가노동조합법 제39조 소정의 사유에 해당하는 것인지의 실질적 이유에 의하여 판단되어야 할 것이며 그 해고의 절차가 적법한것인지의 여부와는 직접적으로 관계가 있는 것은 아니라고 할 것이고 따라서 해고절차상의 이유 때문에 기아기공의 해고행위가 당연히 부당노동행위가 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데 원심의 설시에 의하면, 원고는 해고당시 대한중기노동조합의 서울본부에서 일하고 있었고 아직 기아기공에는 복귀도 하지 아니한 상태에 있었다는 것이고 기아기공이 원고를 해고한 것이노동조합법 제39조 소정의 부당노동행위와 관련되어 있음이 인정되지 아니한다는 것이며 소론의 갑제8호증이나 원심증인 이 종복, 권 호윤의 증언에 의하여도 이를 인정하기 어려워 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되는 바이므로 설사 기아기공이생산직근로자인 원고를 해고함에 있어 정계위원회를 거쳐야 하는데 인사위원회의 의결을 거쳐서 하였고 또 원고를 해고함에 있어 변명의 기회를 주지 아니한 것이 절차상잘못이라고 하더라도 이와 같은 사유가 해고무효의 이유가 될 수 있음은 별론으로 하고 이 때문에 기아기공의 해고행위가 부당노동해위가 되는 것이라고 할 수는 없을 것이며 따라서 원심판결에 소론과 같이 판단을 유탈한 부분이 있다고 하여도 이는 판결에 영향이 없는 것이라고 할 것이다.
 나아가 보건대, 일반적으로 근로자를 그대로 승계하는 영업양도의 경우에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 종전의 단체협약도 잠정적으로 승계되어 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 뿐만 아니라 이 사건에서 기아기공이 원고를 해고함에 있어 종정의 대한중기와의 단체협약에 따를 것인지 기아기공의 단체협약에 따라야 하는 것인지의 문제도 부당노동행위와 직접적인 관련은 없다고 할 것이며 그러므로기아기공이 원고를 해고한 절차가 기아기공의 단체협약에 위배되는 부분이 있는지의 여부도 이것이 해고무효사유가 되는 것은 별론으로 하고 부당노동행위가 되는지 여부에 당연히 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 논지들을 나아가 살필것 없이 이유가 없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결 이유를 살펴보면 기아기공이 소외 임동석, 임창기, 이종복을 통하여 원고에게 기아기공에 복귀하지 아니하면 해고시키겠다는 경고를 전달한 때가 같은 해 5.27.경이라고 인정한 것으로 보여진다(원고는 이 경고의 전달여부와는 상관없이 그 소속의 대한중기 창원공장이 기아기공에 영업양도 되어 그가 기아기공 소속 근로자라는 것을 자각하였으면 스스로 기아기공에 복귀하여야 한다고 본다).
 또한 원심이 들고 있는 증거와 원심증인 박홍래의 증언에 의하면, 기아기공이 대한중기 창원공장을 인수함에 있어서 그 시설일체와 전 종업원을 포괄적으로(선별적이 아니고) 승계하며 조업원의 계속취업을 보장하여 전원 인수하기로 하였던 사실을 인정할 수 있고 원심판결도 그 이유에서 기아기공이 대한중기 창원공장의 근로자 전원을 승계하였다고 설시하고 있으므로 원심이 기아기공이 대한중기 창원공장의 물적 시설만 양수한 것이 아니고 영업양도를 받은 것이라고 인정한 조처에 잘못이 있다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기가하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

근로자에 대한 해고가 부당노동행위인지 여부는노동조합법 제39조 소정의 사유와 같은 실질적 이유에 의하여 판단되어야 하고 그 해고의 절차가 적법한 것인지 여부와는 직접적으로 관계가 있는 것은 아니므로 징계위원회를 거치지 아니하고 인사위원회의 의결을 거쳤다거나, 근로자에게 변명의 기회를 주지 아니하였다거나, 해고절차가 단체협약에 위배되었다는 등의 이유는 해고무효사유가 되는 것은 별론으로 하고 부당노동행위가 되는지 여부에 당연히 영향을 미치는 것은 아니다.
원인무효사원퇴사등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 성병현
【피고, 피상고인】 합명회사 대동산업 소송대리인 변호사 진순석
【원심판결】 대구고등법원 1988.4.7. 선고 87나8 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원심판결 이유를 보면, 소외 주식회사 금복주에 대한 원고의 채무가 상법 제224조 제1항의 퇴사예고 기간이 지나기 전인 1985.10.22. 변제되어 위 회사의 퇴사예고는 그 효력이 상실되었다고 판시한 대목이 있음은 소론 지적과 같으나 위 판시 중 주식회사 금복주는 동양맥주 주식회사의 오기임이 전후 문맥과 그 판시내용에 비추어 명백하므로 원심판결에 이유모순과 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 
 2. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.
 상법 제224조 제2항의 규정에 의하여 사원의 지분압류채권자에 의한 퇴사예고는 사원이 그 채무를 변제하거나 담보를 제공한 때에는 그 효력을 잃도록 되어있는 바, 위에서 담보를 제공한 때라 함은 압류채권자와의 사이에서 담보물권을 설정하거나 보증계약을 체결한 때를 말하는 것이므로, 실질적으로 보증과 같은 채권확보의 효력이 있는 중첩적 채무인수계약이 압류채권자와의 사이에서 체결되거나 또는 압류채권자가 위 채무인수를 승낙한 때에는 퇴사예고는 그 효력을 잃는다고 보아야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 금복주가 소외 주식회사 동성체인을 경영하던 원고에 대하여 가지고 있던 액면 금 2,302,876원의 약속어음채권에 기하여 원고의 피고에 대한 사원출자지분을 압류한 후 1985.6.29. 상법 제224조 제1항의 규정에 의한 퇴사예고를 한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 채무를 소외 1이 중첩적으로 인수하고 1985.10.22. 채권자인 위 주식회사 금복주는 이를 승낙함으로써 위 채무에 대한 상당한 담보가 제공되었으므로 상법 제224조 제2항의 규정에 따라 위 퇴사예고는 효력이 상실되었다는 원고주장에 대하여 위 주식회사 금복주가 위 소외 1의 채무인수를 승낙하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 원고주장을 배척하였다. 
 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 소외 1은 원고로부터 주식회사 동성체인의 주식과 영업권 일체를 양수하면서 원고의 주식회사 금복주에 대한 위 채무를 비롯한 도합 금 10,000,000원의 거래채무를 인수하여 동액상당의 양수대금지급에 갈음하기로 한 후, 1985.10.18. 위 주식회사 금복주에게 위 채무 등을 승계하여 청산키로 하였다는 것과 그해 10.22.부터 위 주식회사 동성체인을 개업하겠으니 물품을 계속 공급해 달라는 내용의 통보를 하여 위 회사로부터 물품을 공급받아 오다가 1986.1.21. 위 채무를 변제하였다는 것이고, 한편 갑제2호증 기재와 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면 원고와 위 소외 1 사이의 위 채무인수약정이 기재된 법인양도양수계약서는 위 주식회사 금복주의 영업담당상무인 소외 2가 직접 그 문안을 작성하였을 뿐 아니라, 소외 1이 1985.10.22. 위 주식회사 동성체인의 개업식에서 위 주식회사 금복주의 영업담당상무인 소외 3과 영업부장인 소외 4에게 위 채무인수를 조건으로 거래계속을 요청하여 승낙을 받고 그날부터 위 회사로부터 물품을 공급받았던 사실이 인정된다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고와 거래해 오던 위 주식회사 금복주는 원고의 영업을 양수한 위 소외 1이 위 회사에 대한 원고의 채무를 중첩적으로 인수한 것을 승낙하고 위 소외 1에게 물품을 계속 공급한 것이라고 볼 여지가 있음에도 불구하고 원심이 위 소외 1의 증언일부를 믿을 수 없다 하여 배척한 후 위 회사의 승낙이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

상법 제224조 제2항 소정의 담보를 제공한 때라 함은 압류채권자와의 사이에서 담보물권을 설정하거나 보증계약을 체결한 때를 말하는 것이므로, 실질적으로 보증과 같은 채권확보의 효력이 있는 중첩적 채무인수 계약이 압류채권자와의 사이에서 체결되거나 또는 압류채권자가 그 채무인수를 승낙한 때에는 퇴사예고는 그 효력을 잃는다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국중등교과서 주식회사 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 상고인】 마포세무서장 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.17. 선고 85구526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점 중 채증법칙위반의 주장에 대한 판단
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 경험법칙과 논리법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 증거취사나 사실인정의 과정에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점 중 법리오해의 주장에 대한 판단
 원심은, 피고가 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 함에 있어서 과세자료로 삼은 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등은 과세관청이나 그 상급관청 또는 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 말미암아 그 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타탕한 근거도 없이 작성된 것으로서, 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백하므로, 이러한 과세자료만을 근거로 과세소득을 인정한 이 사건 과세처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 것이어서 당연무효라는 취지로 판단하였다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 할 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 과세처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다( 당원 1985.11.12. 선고 84누250 판결; 1985.11.12. 선고 84누346 판결; 1985.12.24. 선고 84누573 판결 등 참조). 
 원심은 위와 같이 이 사건 과세처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 것이어서 모두 당연무효라고 정당하게 판단한 다음, 아무런 필요가 없는데도 "이와 같은 법리는 과세처분에 있어서 과세관청이 인정한 과세대상 중 일부는 적법하게 인정되나 그 나머지 과세대상 인정의 근거가 된 자료가 위와 같은 경우에 해당하는 때에도 달리 볼 이유가 없으므로 그 일부 과세대상에 관한 부분의 과세처분도 마찬가지로 당연무효로 보아야 할 것"이라고 판시하면서 당원의 위 판례들을 인용한 다음, "따라서 피고주장과 같이 일부 원고의 탈세사실이 있다고 가정하더라도 이러한 과세자료에 터잡은 이 사건 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론이거니와 객관적으로 명백한 하자라고 보지 않을 수 없다"고 판시하였는 바, 원심의 이 판시 부분은 원심판결의 결론에 영향을 미치지 않는 불필요한 가정적 판단으로서, 당원의 위 판례들을 인용함에 있어서 이 사건과는 관계가 없는 부분의 이유까지 그대로 기재하여 놓은 것에 지나지 않으므로, 이 점에 관한 원심의 판단을 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

과세관청이나 그 상급관청 또는 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 말미암아 그 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것으로서 외형상 상태성을 결여하거나 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 과세자료만을 근거로 과세소득을 인정한 과세처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 것이어서 당연무효다.
어업허가사항변경허가신청불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 상고인】 경상북도지사
【원심판결】 대구고등법원 1987.7.8. 선고 86구192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유 보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 1982.9.13. 피고로부터 ○○○호에 대한 수산업법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제11조, 같은법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제14조의3 제5호 소정의 소형선망어업의 허가를 받고 다른 선박을 등선(불배)으로 사용하여 조업을 하여 오다가, 어선이 너무 작아 조금 큰 △△호를 새로 사가지고 1986.1.25. 피고로부터 이 어선에 대한 소형선망어업의 허가를 받은 다음, 2.7. 피고에게 ○○○호를 △△호의 등선으로 사용할 수 있도록 하여 달라는 내용의, 어업허가사항의 변경신청을 한데 대하여, 피고가 령 제14조의3 제5호 소정의 기선선망어업 중 소형선망어업은 영 제14조의4 제3항 소정의 "기선선망어업(근해선망어업)"에 해당되지 않는다는 이유로, 2.1. 그 신청을 불허가하는 처분을 한 것은, 령 제14조의4 제3항을 위반한 것이어서 위법하다는 취지로 판단하였다. 
 2. 그러나 "제14조의3의 규정에 의하여 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는 자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선을 갖추어야 한다. 이 경우에 등선은 1톤당 3척 이내이어야 한다"는 령 제14조의4 제3항의 규정내용으로 보면, 법 제11조, 령 제14조의3 제5호 소정의 "근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)"이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 규모가 큰 대형선망어업이든, 규모가 작은 소형선망어업이든, 두 명칭의 어업 모두에 등선을 갖출 수 있는 것이라고 해석된다. 
 3. 1987.3.9. 농수산부령 제966호로 개정되기 전의 어업허가에관한규칙 제3조와 별표1.(수산청장의 허가어업의 명칭과 어선의 규모 등의 기준)에 의하면 법 제11조 및 령 제14조의3 제5호 소정의 "근해구역을 주조업 구역으로 하는 기선선망어업(: 동력선에 의하여 선망을 사용하여 체포하는 어업)"을 대형선망어업과 소형선망어업 등 두가지 명칭의 어업으로 분류하고, 어선의 규모가 50톤 이상 130톤 미만인 대형선망어업에 대하여는 등선을 톤당 2척 이내로 제한하고 있으나, 어선의 규모가 10톤 이상 20톤 미만인 소형선망어업에 대하여는 등선에 관하여 아무런 규정도 두지 않고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여 령 제14조의4 제3항 소정의 "기선선망어업(근해선망어업)"이 령 제14조의3 제5호 소정의 기선선망어업 중 대형선박어업만을 지칭하는 것이라고 해석할 수는 없는 것이다. 소형선망어업의 경우에는 등선을 갖출 수 없는 것으로 해석되도록 령 제14조의4 제3항이 개정되지 않는 이상, 어업허가에 관한 규칙에서 소형선망어업에 대하여 등선의 척수를 제한하는 규정을 두지 않는 것은 입법의 미비라고 볼 수밖에 없다. 
 수자원보호령 제17조 제1항 이 기선선망어업 중대형선망어업에 대하여만 정한수를 규정하였다고 하여 이와 같은 해석이 달라질 수도 없다. 
 1975.12.31. 법률 제2836호로 개정되기 전의 법 제11조 제1항 제4호는 동력선에 의하여 선망을 사용하여 체포하는 어업을 "제1종 선망어업"으로 규정하였었는데, 개정된 현행 법 제11조 제1항과 1976.7.9. 대통령령 제8184호로 신설된 현행 법 제14조의3 제5호 및 부칙 제 2조에는 근해구역을 주조업 구역으로 하는 어업으로서 동력선에 의하여 선망을 사용하여 채포하는 어업이 "기선선망어업(근해선망어업)으로 규정됨으로써 "어업의 종류"를 표현하는 용어가"제1종 선망어업"에서 "기선선망어업(근해선망어업)"으로 변경됨과 아울러, 이에 따라 "어업의 명칭"도 개정전에는 제1종 선망어업이 원양선망어업과 연안선망어업의 두가지 명칭으로 분류되었던 것이 개정후에는 기선선망어업(근해선망어업)이 대형선망어업과 소형선망어업의 두가지 명칭으로 분류되기에 이른 것임이 관계법령의 입법취지와 내용에 비추어 명백하다. 따라서 령 제14조의4 제3항 소정의 "(근해선망어업)"이 개정전의 원양선망어업과 같은 뜻이기 때문에(근해선망어업)"은 "(대형선망어업)"의 오기라는 취지의 소론은 독자적인 견해에 불과하다. 
 결국 논지는 독자적인 견해에서 원심이 수산업법, 같은법시행령, 어업허가에관한규칙 등의 법리를 오해하였다고 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 4. 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 ○○○호를 △△호의 등선으로 사용하는 것이, 수산자원의 증식보호에 어떤 나쁜 영향을 주는지를 알만한 구체적이고 뚜렷한 자료가 없다고 본 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

수산업법시행령 제14조의4 제3항의 규정내용으로 보면, 수산업법 제11조, 동 시행령 제14조의3 제5호 소정의 "근해구역을 주조업 구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)"이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 대형선망어업이든, 소형선망어업이든 두명칭의 어업 모두에 등선을 갖출 수 있다.
소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 김형우 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】서울고등법원 1988.4.20. 선고 87나1539 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원고가 소론과 같이 이 사건 제소당시 교도소에 수감중이었다고 하여도 이것만으로 이 사건 소송이 원고의 의사에 의하지 아니한 부적법한 소송이라고 단정할 수는 없으므로 원심판결에 대리권흠결의 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 원고에게 이사건 매매계약의 중도금 및 잔대금의 지급의무를 이행하지 아니하였다고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이사건 매매계약의 중도금 및 잔대금 지급의무를 이행하지 않으므로 원고는 1983.8.1. 피고에게 그달 10.까지 이행할 것을 독촉하면서 만일 이날까지 그 지급을 이행아니하면 위 매매계약이 해제된 것으로 간주한다고 통지하였으나 피고는 위 기일에도 지급을 이행하지않았으므로 위 매매계약은 해제되었다고 판단하였다.
 그러나 갑제3호증(최고서) 기재에 의하면, 원고의 위 1983.8.1.자 이행최고 및 계약해제통지는 피고의 주소를 대전시 동구 대화동 35의 576으로 표시하여 우편으로 발송한 사실이 인정되는 바, 기록에 의하면 원심이 항소추완에 관한 판단에서 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고는 1982.3.26. 대전시 동구 대화동 35의576에 전입하여 거주하다가 그해 8.31. 춘천시 약사동 111의6으로 전출한 후 그곳에서 1983.12.13.까지 거주하였고, 그후로는 충남 당진군 합덕읍 신흥리 270으로 전출하여 거주한 사실이 인정되므로, 원고가 위 이행최고 및 계약해제통지를 보냈을 때에 피고는 대전시 동구 대화동 35의 576에 거주하지 아니하여 이를 수령할 수 없었음이 명백하다.
 그렇다면 원고의 위 이행최고 및 계약해제의 의사표시는 상대방인 피고에게 도달되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니하였음이 명백함에도 불구하고, 원심이 이를 간과하여 이 사건 매매계약이 해제된 것으로 판단하였음은 증거판단과 의사표시의 효력발생시기에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 시바 가이기 에이지 소송대리인 변리사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1986.4.30. 자 1985년 항고심판 절제383호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 먼저 특허법 제6조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여 본다. 
특허법 제6조 제2항에서 특허출원된 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 취의는 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고, 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다 함은 소론과 같으나, 원심결 이유는 본원발명의 작용효과가 위와 같이 현저하게 향상 진보된 것으로 단정할 수 없다는 취지이므로, 거기에 지적하는 바와 같은 법리 오해가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다. 
 다음 특허법 제119조 위반 및 심리미진의 주장 등에 관하여 본다. 
 기록에 의하면, 출원인은 본원발명의 목적물질인 디에틸 암모늄-2-(2.6-디클로로아닐리노) 페닐아세테이트는 신규화합물일 뿐 아니라 이것과 가장 근사한 화학적 구조를 갖는 공지 화합물인 나트륨-2-(2.6-디클로로아닐리노) 페닐아세테이트(미국특허 제3558690호)보다 현저하게 탁월한 효과를 제공한 것이므로 진보성을 인정하여야 한다고 주장하였음에 대하여, 원심결은 미국특허 제3558690호에는 나트륨염 뿐만 아니라 칼륨, 티륨, 마그네슘, 칼슘, 암모늄, 에틸아민, 트리에틸아민, 2-아미노에탄올, 2.2-아미노디에탄올, 2-디메틸아미노에탄올, 2-디에틸아미노에탄올, 에틸렌디아민, 벤질아민 등의 염들을 열거하고 있어 이들은 모두 균등물로 인정되며, 특히 그들 염중 유기염기인 에틸아민염, 트리에틸아민염 등은 본원발명의 목적화합물(디에틸암모늄염)과 구조적으로 극히 유사한 화합물임에도 불구하고 무기염기인 나트륨염만을 비교시험한 결과를 가지고 본원발명의 효과가 우수하다고 단정할 수 없으므로 결국 본원발명은 공지된 출발물질 및 처리수단에 의하여 당업자이면 용이하게 실시할 수 있는 것으로 인정된다고 판단하고서 출원인의 심판청구를 배척하였다.
 그러나 특허법 제119조에 의하면, 심판에서는 당사가 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유 또는 취하한 이유에 대하여도 이를 심리할 수 있게 하고 다만 이 경우에 있어서는 그 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 기간을 정하여 의견진술의 기회를 주어야 하도록 규정하고 있는 바(또한 동법 제116조 제6항도 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다), 이런 규정들은 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이라고 해석되고 있음이 당원의 견해이다 당원 1984 .2.28.선고 81후10 판결; 1984.3.27.선고 82후6 판결 각 참조). 
 법리가 이와 같으므로, 원심결은 우선 출원인이 주장하는 본원발명의 목적물질이 출원인 주장의 공지화합인 위 나트륨-2-페닐아세테이트보다 현저하게 탁월한 효과를 제공한다는 점에 관하여 심리하여야 하고, 그 주장에 수긍이 가는 경우에 비로소 위에서 열거한 다른 균등물과 본원발명의 목적물질의 작용효과의 비교에 관하여도 심리한 다음(이 경우에 출원인에게 위 의견서 제출의 기회를 주어야 한다) 본원발명의 진보성 여부를 판정하였어야 할 것이다.
 그런데 원심결은 이와 같은 조치를 취하지 아니하고 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 본원발명이 진보성이 없다는 취지의 판단을 하였으니, 이는 특허법 제119조의 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저절렀다 할 것이니, 이를 지적하는 논지는 이유있다. 
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

직권심리의 경우 당사자 또는 참가인에게 의견진술의 기회를 주도록 규정한 특허법 제119조, 증거조사나 증거보전의 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 이에 대한 의견서제출의 기회를 주도록 규정한 동법 제116조 제6항의 규정들은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하여야 하는 공익상의 요구에 기인한 강행규정이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이선호
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.28. 선고 87나4297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원심이 망 소외인이나 원고 2, 원고 4, 원고 5 등이 안전벨트를 착용하지 아니하였음을 전제로 하여 주장하는 피고의 과실상계항변을 배척한 조처를 수긍할 수 있고 위 피해자들이 입은 상해의 내용이 소론과 같다고 하여도 이것만 가지고 안전벨트를 착용하지 아니하였다고 추정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 반대의 입장에서 원심판결의 이 부분에 심리미진과 과실추정의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론의 주장은 받아들일 수가 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 이 사건 사고 당시 한양대학교 의과대학 간호학과 제2학년에 재학중이었다는 것인 바, 그렇다면 같은 원고는 이 사건 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한 위 대학을 졸업하고 간호사의 면허를 취득하여 그 직종에 종사할 수 있다고 봄이 우리의 경험법칙에 합치된다고 할 것이고 같은 원고는 대학 간호학과 제2학년에 재학중이었다는 것이므로 그가 간호사가 되는 것은 장래 특별한 자격을 취득하거나 특별한 기술을 습득하여서 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이며 그러므로 원심이 이와 같은 견해아래 간호사 직종의 임금을 기준으로 하여 그의 일실수익을 산정한 것이 잘못이라고 할 수 없고 나아가 반드시 대학 간호학과 학생의 졸업비율, 그 졸업생이 전문직종에 취업할 수 있는 비율 등을 심리하여야 하는 것은 아니라고 본다. 
 그리고 소론의 당원 판결( 1986.2.25. 선고 85다카1954 판결)은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하는 것이다. 따라서 논지도 이유없다. 
 제3점에 대하여,
불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 신체적 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기술숙련정도, 신체기능장애의 부위 및 정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 합리적이고 객관성있는 노동능력상실율을 도출해야 하는 것이므로( 당원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결; 1989.3.14. 선고 86다카2731 판결: 1989.5.23. 선고 88다카15468 판결 참조) 원심이 원고 2, 원고 4, 원고 5의 노동능력상실율을 인정함에 있어 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원장에 대한 신체감정촉탁 결과와 ○○대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁결과의 일부를 채택하여 위 원고들의 외형상의 추형의 정도에 따라 원심이 인정한 바와 같은 노동능력상실율을 보일 것이라고 판단한 것이 위법이라고 할 수 없고 위 세브란스병원장의 신체감정서에 의하면 위 원고들은 기능장애 또는 운동장애는 없을 것이고 일반도시노동자로서의 노동능력상실은 없을 것이나 그들이 입은 상해의 후유증인 외형상의 추형으로 인하여 국가배상법시행령 별표 2에 준하는 노동능력상실율(노동능력의 감퇴)을 보일 것이라는 것이므로 비록 단순한 신체적 기능장애나 운동장애가 없다고 하여 위에서 본 조건에 따른 노동능력의 상실(감퇴)을 가져오지 아니하는 것은 아니라 할 것이고 따라서 원심의 위와 같은 사실인정이 소론과 같이 증거의 가치판단을 소홀히 하여 증거 없이 사실을 인정하고 채증법칙을 위배한 것이라고 할 수 없다. 
 따라서 논지도 이유없다.
 제4점에 대하여,
 이 사건에 나타난 제반사정을 참작해 보면 원심이 인정한 위자료의 액수가 경험법칙에 비추어 부당하게 과다하다고 보여지지는 아니하므로 위자료의 산정금액을 비난하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 사고당시 의과대학 간호학과 제2학년에 재학중인 피해자는 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한 대학을 졸업하고 간호사의 면허를 취득하여 그 직종에 종사할 수 있다고 봄이 경험법칙에 합치된다.
나. 불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 신체적 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기술숙련정도, 신체기능장애의 부위 및 정도, 유사 직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험법칙에 따라 도출하는 합리적이고 객관성 있는 것이어야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 상고인】 1. 일신중기 주식회사 소송대리인 변호사 유재방 2. 대한민국
【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.14. 선고 86나347 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 피해자 망 소외인이 1984.8.8. 11:30경 ○○대학교 후문 근방 도로상에서 피고 일신중기 주식회사 소유 덤프트럭 운전수의 운전잘못으로 그 차에 치어 뇌좌상중등증, 뇌기저부골절우칙, 두피하혈종 등의 상해로 전치 8주를 요할 부상을 당하고 즉시 ○○대학교 의과대학부속병원에 입원하여 치료를 받던 중 1984.9.10. 06:00경 병실을 빠져나와 비상계단 아래의 땅으로 추락하여 뇌간부손상으로 사망하였다는 사실은 인정하고 위 피고 일신중기의 덤프트럭 운전수의 교통사고야기와 ○○대학부속병원의 시설하자, 의사, 간호사 등 종사자의 과실로 인한 위 추락사와의 사이에 공동불법행위가 성립된다고 인정하고 피고들은 피해자의 전 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 그러나 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여졌다고 보여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것인 바, 이 사건에서 피고 일신중기 주식회사 운전수의 불법행위는 1984.8.8. 11:30에 피해자를 차로 치어 그 결과 뇌좌상중등증, 뇌기저부골절우칙, 두피하혈종 등의 상해가 발생한 것이며 피고 국 산하 ○○의대부속병원의 시설하자 및 그 직원의 불법행위는 1984.9.10.에 발생하여 환자가 비상계단에서 추락사한 결과를 발생케 한 것이므로 양 행위가 시간과 장소에 괴리가 있고 결과발생에 있어서도 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과발생을 구별할 수 있으므로 그러한 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 하기 어렵다. 
 원심으로서는 피고 일신중기 주식회사의 배상책임을 정함에 있어서는 피해자 소외 1의 추락사를 개의치 아니하고 동인이 교통사고로 부상한 결과 입게 된 손해를 심리하여 그 배상을 명하여야 할 것이고 피고 국의 배상책임을 정함에 있어서는 피해자가 병원에서 추락사하므로 인하여 발생된 손해를 산정(이 때에 교통사고로 인한 손해액과 중첩되지 아니하도록 유의하여야 할 것이다)하여 각기 그 배상을 명하여야 할 것이고 전 손해액에 대하여 연대배상을 명한 것은 잘못이라 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 원심판결은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 파기할 수밖에 없다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 김찬진 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1988.12.26.선고 88나40650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 소론의 요지는 원심이 경험칙과 채증법칙에 위반하여 원고가 피고에 대하여 전기료 체납자인 소외인의 체납전기요금을 지급하기로 한 행위가 민법 제104조에 반하여 무효라고 판시함으로써 헌법이 보장하는 사적 자치의 원칙에 반하여 헌법에 근거한 전기공급규정을 무시하였으며, 헌법상의 평등의 원칙과 경제의 민주화 원칙에 반하는 결과를 초래하였고, 국가기관으로서 헌법상 국가적 간섭의 한계를 일탈하게 되어 위와 같은 헌법의 규정과 원칙에 정면으로 위반하게 되었다는데 있다. 
 그러나 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제1호 소정의 헌법에 위반하거나 헌법의 해석이 부당한 때라 함은 원심의 소송절차 등이 헌법에 위반하거나 원판결의 이유가 올바른 헌법의 해석을 잘못 적용한 경우를 의미하는 것 이므로 위에서 본 소론 사유는 여기에 해당한다고 볼 수 없고 원판결에 채증법칙위배와 판단유탈이 있다는 사유는 위에서 본 특례법 제11조 제1항 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제1호 소정의 "헌법에 위반하거나 헌법의 해석이 부당한 때"라 함은 원심의 소송절차 등이 헌법에 위반하거나 원판결의 이유가 올바른 헌법의 해석을 잘못 적용한 경우를 의미한다.
손해배상(기) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1989.05.22 / 시행일:

【원 고】 신장휴
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 10,367,146원 및 이에 대한 1988.4.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 소외 최동은이 소외 서영철에게 구리시 수택동 752의 17 대지 235평방미터와 같은 동 752의 22 대지 200평방미터를 대금 85,150,000원에 매도하고 그로부터 잔대금 60,550,000원을 받지 못하자 1987.1.28. 소외 한성상호신용금고에 위 대지 및 지상건물을 담보로 제공하여 금 100,000,000원을 대출받아 위 채권 및 이자, 보험료 등에 변제충당하고 소외 서영철에게 되돌려 주어야 할 금 10,367,146원을 1988.3.7. 서울지방법원 의정부지원 88년금 제817호로서 위 서영철을 피공탁자로 하고 반대급부조건으로 피공탁자는 위 한성상호신용금고가 보관하고 있는 액면 금 50,000,000원짜리 차용금증서 2매상에 기재된 연대보증인 최동은란을 삭제한 후 삭제된 위 차용금증서 2매를 제출할 것을 내용으로 하여 변제공탁한 사실, 그런데 원고는 위 서영철에 대한 채무명의인 공증인가 새인천합동법률사무소 88증서 제3967호의 집행력있는 공정증서정본에 기하여위 의정부지원으로부터 1988.4.14. 88타기808, 809호로 소외 서영철을 채무자, 피고 대한민국을 제3채무자로 하여 소외 서영철의 위 공탁금출급청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받았고 그 명령은 1988.4.16. 피고에게 송달된 사실, 그후 소외 최동은은 1988.5.30. 공탁물 유효의 판결도 없고 공탁물수령의사표시 없음을 청구사유로 위 법원의 공탁공무원으로부터 위 공탁금 10,367,146원을 회수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 먼저 위 공탁금출급청구권의 압류 및 전부명령이 1988.4.16. 피고에게 송달되었는데 위 명령 중에는 출급청구권자의 수락권도 포함되어 전부되었을 뿐 아니라 그 송달내용에는 공탁수락의 의사표시도 있었던 것으로 보아야 하고, 다음으로 그렇지 않다 하더라도 원고는 위 명령송달 이후에 반대급부를 모두 이행하고 공탁자에게 그 사실을 통지하였으니 이는민법 제489조 제1항의 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고한 경우에 해당하여 소외 최동은의 공탁금회수청구권은 소멸하였음에도 불구하고 위 법원의 공탁공무원은 위 법률의 규정에 위배하여 1988.5.30. 위 최동은에게 위 공탁금을 반환하였으니 피고 대한민국은 공탁공무원의 직무상 불법행위에 기한 손해배상으로서 원고에게 위 공탁금 10,367,146원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저 원고가 공탁소에 대하여 공탁물받기를 통고하였는지에 관하여 살피건대,공탁사무처리규칙 제44조에 의하면, 피공탁자는 공탁공무원에게 공탁을 수락한다는 취지를 기재한 서면 또는 공탁의 유효를 선고한 확정판결의 등본을 제출할 수 있고같은 규칙 제40조에 의하면 공탁공무원이 위 서면을 제출받은 때에는 접수연월일, 시, 분을 기재하여 기명날인하고 원표에 그 취지를 주서하여야 한다고 각 규정되어 있음에 비추어 피공탁자의 채권자가 공탁금출급청구권을 압류 및 전부받은 경우에 있어서 그 명령 중에는 수락권도 표함되어 있었다고 볼 수는 있으나 그 명령의 송달내용에 그 공탁수락의 의사표시까지 포함되어 있었다고 볼 수는 없다고 해석할 것이므로 원고가 공탁자인 소외 최동은이 공탁금을 회수할 때까지 공탁소에 대하여 별도의 공탁수락의사표시를 하지 아니하였음을 자인하고 있는 본건에 있어서 위 주장은 이유없고, 다음으로 원고가 공탁자에게 공탁승인사실을 통지하였는지에 관하여 살피건대, 공문서부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(통고서)의 기재에 의하면, 원고가 반대급부를 이행하고 그 사실을 공탁자에게 통지한 날짜가 1988.9.7.인 사실이 인정되고 반증없으므로 그 일자가 공탁금회수청구권이 행사된 동년 5.30.이후임이 역수상 명백하므로 위 주장도 이유없다.
 따라서 공탁공무원이 적법하게 공탁금회수청구를 한 소외 최동은에게 위 공탁금을 지급한 것은 적법한 사무집행이라 할 것이다.
 그렇다면, 위 공탁공무원에게 달리 위 공탁금지급에 관하여 직무상 위법행위가 있었음을 주장 입증하지 못하고 있는 이 건에서 그 위법행위를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심일동(재판장) 김윤권 홍석범

피공탁자의 공탁물출급청구권에 대한 채권압류 및 전부명령 중에는 공탁공무원에 대하여 공탁을 수락할 수 있는 권리가 포함되어있다 할 것이나 위 명령의 제3채무자에 대한 송달로써 공탁수락의 의사표시까지 있었다고는 볼 수 없다.
대통령선거무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.05.11 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 정춘용 외 24인
【피 고】 중앙선거관리위원회 위원장 소송대리인 변호사 오성환
【변론종결】1989.4.20.
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 1987.12.16. 실시한 대통령선거는 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 1987.12.26. 실시된 대통령선거에서 민주정의당 후보 노태우가 대통령으로 당선된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고들은 선거인명부작성 및 투표통지표 교부와 관련하여 유령선거인 조작부정, 선거인명부 이중등재부정, 사망자의 선거인조작부정, 해외거주자 투표통지표 교부부정, 선거인 명부와 통지표 누락 및 조작부정, 통반장의 투표통지표 교부부정 등의 선거부정이 전국적 규모로 광범위하게 이루어졌다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 3. 원고들은 투표과정에서 리레이 투표부정, 대리투표부정 및 이중 투표부정, 매표행위부정, 투표방해부정, 인주 및 기표봉부정, 선거관리위원회의 선거관리부정, 참관인폭행단 투입부정, 공정선거감시단 폭행탄압부정 등의 선거부정이 전국적 규모로 광범위하게 이루어졌다고 주장하나 이를 인정할 아무런 자료가 없다.
 4. 원고들은 개표과정에서 구로구청 부정투표함 및 반출부정, 개표참관인 입장방해 등 참관방해 부정, 투표함봉인 부정, 개표장정전부정, 투표함탈취와 바꿔치기 등 투표함 운송과정에서의 부정, 집계조사부정 등의 선거부정이 전국적 규모로 광범위하게 이루어졌다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 5. 원고들은 정부와 민정당은 선거운동과정에서 각급 공무원을 동원하고 행정조직을 이용하여 전국적 규모로 광범위하게 불법선거운동을 하였다고 주장하나 갑제1호증의 1과 증인 소외 1의 증언만으로는 원고들의 위 주장사실과 갑제1호증의 2, 3의 진정성립을 인정할 수 없고 달리 원고들의 위 주장사실과 갑제1호증의 2, 3, 갑제2호증의 1 내지 4의 진정성립을 인정할 자료 없다.
 6. 원고들은 공무원 등이 노태우 후보의 당선을 위한 불법선거운동을 하였다고 하면서 270여개의 사례를 열거하여 주장하고 있는 바, 그 주장의 요지는 통일원장관 등 공무원, 농협중앙회장등 국영기업체 임직원, 예비군중대장, 민정당원, 통반장 등이 유권자들에게 노태우후보를 지지하여 달라는 연설을 하거나 금품을 나눠주는 등 노태우후보의 당선을 위하여 불법선거운동을 하였고, 민정당은 경찰의 비호아래 야당의 선거사무소의 시설을 파괴하고 선거운동원에게 폭행을 가하는 등 폭력으로 야당의 선거운동을 방해하여 선거결과에 영향을 미치게 하였다는 것이다.
 (가) 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 증언에 의하면, 서울 관악구 봉천 7동 동장이 1987.11.23. 봉천동 백설유치원에서 동민 30여명에게 민정당후보 등을 지지하여 달라는 연설을 한 사실, 서울 성동구 예비군 대대장이 1987.12.초 한국마사회 예비군중대장에게 매주 수요일에 민정당후보 선거운동에 관한 사항을 서면으로 보고하라는 전언통신문을 보낸 사실, 충청남도 부지사가 1987.12.1. 14:00 충청남도청 회의실에서 소방공무원 98명에게 노태우 후보를 지지하여 달라는 연설을 한 사실, 민정당 서울 영등포구 대림 2동 지역장인 소외 5가 위 선거운동기간 중 노태우 후보를 지지하여 달라는 취지로 2명의 노인에게 각 2만원씩을 주고 대림 2동 주민들에게 민정당 보자기 700여장, 라이타 200여개를 나눠준 사실, 서울 서대문구 행촌동의 동장부인이 1987.12. 초순경 행촌동의 주민들에게 민정당후보 노태우라고 쓰여진 라이타를 나눠준 사실은 인정되나 위에서 본 각 대통령선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모 가담하였거나 이를 알고 묵인하였다고 인정할 증거는 없다. 위에서 본 불법선거운동 사실은 그 행위자들이 선거사범으로 처벌되는 것은 별론으로 하고 그와 같은 불법선거운동이 바로 선거무효의 원인이 된다 할 수 없다.
 (나) 증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 증언에 의하면, 광명시 소화동 12통장 소외 8이 1987.12.11.경 소화동 사무소에서 수재의연금 명목으로 수령한 돈을 소화동 12통 주민에게 나눠준 사실, 수원시 매산동 사무장이 1987.12.16.경 수원시청 청소원인 소외 9에게 쌀 20키로그램을 준 사실, 민정당 서울 제8지구당 신정 2동 지도장인 소외 10이 1987.12.9.경 대한교육보험에서 영세민 이웃돕기 명목으로 제공한 선물 150개를 신정 제2동 거주 영세민에게 나눠준 사실, 소외 11의 어머니가 1987.12.9.경 천주교성당에서 불우이웃돕기의 일환으로 제공하는 쌀 10키로그램과 연탄 50장을 받은 사실 등은 인정되나 위 금품제공이 선거운동의 목적으로 이루어진 것이라고 인정할 아무런 증거가 없다. 그밖에 원고들의 주장사실에 부합하는 취지의 증인 소외 12, 소외 13, 소외 15의 증언은 믿을 수 없고 달리 원고들이 주장하는 부정선거운동사례를 인정할 증거 없다.
 7. 그러므로 원고들의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만
특수강도,강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조언 외 1인
【원심판결】광주고등법원 1989.2.23. 선고 88노675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 사선변호인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대한판단
 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 강도강간 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 범행당시 술에 취하여 사물을 판별한 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 사선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
>소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하여 선고하는 것이므로(구 소년법 제54조 제1항), 법원이 수종의 법정형 중 무기징역형을 선택한 이상 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우라도 소년인 피고인에 대하여 부정기형을 선고할 수 없는 것이다(당원 1988.5.24. 선고 88도501 판결 참조). 논지는 원심이 유지한 제1심판결이 법정형 중 유기징역형을 선택하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심이 유지한 제1심판결의 형의 양정은 적절하다고 보이고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

구 소년법 제54조 제1항에 의하면 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에 그 법정형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하여 선고하는 것이므로 법원이 수종의 법정형 중 무기징역형을 선택한 이상 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우라도 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.6. 선고 84구752 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 이 사건 토지의 환지당시에 시행된 구 소득세법(1982.12.21. 개정전의 것) 제5조 제6호 (가)목은 토지구획정리사업에 의한 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경됨으로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세의 비과세대상으로 규정하고 있는 한편, 같은법시행령 제53조 제3항은 양도차익계산의 기초가 되는 취득시기에 관하여 위와 같은 환지처분으로 인하여 취득한 토지의 취득시기는 환지전의 토지의 취득일로 한다고 규정하고 있는 바, 원심판결은 위 구 소득세법의 규정아래에서는 환지처분에 의하여 환지전 토지의 양도가 이루어지고 환지로 받은 토지를 새로이 취득한 것으로 보되 다만 이에 의한 양도소득은 비과세소득에 해당되어 양도소득세가 부과되지 않을 뿐이므로, 환지로 인하여 취득한 토지를 양도한 경우에 그 양도차익계산의 기초가 되는 토지의 취득시기는 환지일이어야 함에도 불구하고, 위 구 소득세법시행령 제53조 제3항이 그 취득시기를 환지전의 토지의 취득일로 한다고 규정한 것은 모법인 위 구 소득세법 제5조 제6호 (가)목의 규정에 위반되어 무효라고 판단하였다. 
 (2) 그러나 구 소득세법 제5조 제6호 (가)목에서 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경됨으로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세의 비과세대상으로 규정한 취지는 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되는 것은 형식적으로 토지의 교환이지만 실질적으로는 자산의 유상양도가 아니라고 본 데에 있음이 명백하다. 
그렇다면 환지받은 토지를 그 후 양도함으로써 발생한 양도차익을 계산함에 있어서 그 토지의 취득시기를 환지일로 보지 아니하고 환지전 토지의 취득일로 본다고 하여도 위 구 소득세법 제5조 제6호 (가)목의 규정취지에 어긋난다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 같은법시행령 제53조 제3항의 규정은 모법인 위 구 소득세법규정에 위반된다고 보기 어렵다. 
 결국 원심판결은 위 소득세법과 같은법시행령의 법령해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유를 본다.
 상고논지는 원심판결은 이 사건 토지의 취득가액을 계산함에 있어서 취득시기를 환지일인 1980.12.20.로 하고 실지거래가액에 의한 취득가액을 확인할 수 없으므로 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행규칙 제56조의5 제1항 제1호의 산식에 따라 1980.10.30. 현재의 토지등급인 65등급을 기준으로 하여 73,443,634원의 환산금액을 산출하였으나, 환지처분당시 위 토지등급은 70등급이상이었으므로 위와 같은 원심의 환산액 산출은 채증법칙위반과 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 함에 있다. 
 그러나 이 사건 토지의 취득시기를 환지일로 볼 수 없음이 위에서 판시한 바와 같은 이상 환지일 당시의 토지등급을 다투는 논지는 더 판단할 것도 없이 이유 없음이 명백하다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 상고는 이를 기각하고 이 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

구 소득세법(1982.12.31. 개정 전의 것) 제5조 제6호 (가)목에서 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경됨으로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세의 비과세대상으로 규정한 취지는 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되는 것은 형식적으로 토지의 교환이지만 실질적으로 자산의 유상양도가 아니라고 본 데에 있음이 명백하므로 환지받은 토지를 그후 양도함으로써 발생한 양도차익을 계산함에 있어서 그 토지의 취득시기를 환지일로 보지 않고 환지전 토지의 취득일로 한다는 취지의 같은법시행령 제53조 제3항이 모법의 규정취지에 어긋난다고 할 수 없다.