공직선거법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2023.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 장민수(기소), 윤중현(공판)
【변 호 인】 법무법인 감동으로 담당변호사 이상길 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 해남지원 2023. 1. 11. 선고 2022고합48 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점)에 관하여, 후보자인 피고인이 제3자인 1심 공동피고인 2 등에게 기부행위를 지시한 행위도 공직선거법 제113조 제2항, 제1항에 해당하는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 공직선거법 제113조 제2항 등의 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 설령 원심판결과 같이 해석하더라도, 피고인의 위 행위에는 공직선거법 제115조가 적용될 수 있는데도, 이를 판단하지 않은 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다.
2. 공소장변경에 따른 심판대상의 추가
가. 검사는 당심에 이르러, 피고인에 대한 공소사실 중 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여, ① ‘이로써 피고인은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4에게 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 지시하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 하였다.’로 변경하고, 이 부분에 관한 적용법조를 ‘공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조’로 하는 내용의 주위적 공소를 추가하고, ② 기존 공소사실과 적용법조를 제1 예비적 공소로, 기존 공소사실을 그대로 유지하면서 적용법조만을 ‘공직선거법 제257조 제2항, 제115조’로 변경하는 것을 제2 예비적 공소로 하는 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가 내지 변경되었다[이에 대해 피고인의 변호인은 이러한 공소장변경허가 신청은 피고인의 방어권 행사를 현저하게 침해하므로 기각되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 공소장변경허가신청은 그 기초가 되는 사회적 사실관계는 그대로 둔 채 단지 그에 대한 법적 평가만을 달리하는 것이므로 형사소송법 제298조 제1항 2문에서 정한 ‘공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다]. 
나. 그런데 아래에서 보는 것과 같이 위와 같이 당심에서 주위적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 제1 예비적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.
3. 피고인에 대하여 당심에서 추가된 주위적 공소사실에 관한 판단
가. 피고인의 주장 요지
1) 이 부분 공소사실은, 기부행위의 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않아 공소사실이 불특정된 경우에 해당하여 위법하다.
2) 이 사건의 예비후보자공약집을 상대방이 현실적으로 수령하였는지 밝혀지지 않았으므로, 기부행위의 미수이거나 준비행위에 그친 것으로 보아야 한다.
3) 이 사건의 예비후보자공약집의 시가, 기부행위의 상대방, 기부행위의 장소 등에 비추어 피고인에게 기부행위의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 
나. 판단
1) 공소사실 특정되었는지에 관하여
가) 관련 법리
 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에 해당하는 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 판결, 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결 각 참조).
나) 구체적인 판단
(1) 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 부분 공소사실에 따른 기부행위는 비록 그 상대방이 동일한 것은 아니지만 피고인이 제8회 전국동시지방선거 ○○군수 예비후보자 등록을 한 후 일련의 계획에 따라 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여 예비후보자공약집 614부를 제공한 것으로 범의의 단일성이 인정되고, 그 각 제공의 경위가 동일하며 그 제공의 시간과 장소도 매우 밀접하고, 기부행위의 상대방이 모두 ○○군수 선거구민 내지 선거구 안에 있는 사람이라는 점에서 신분이 동일하므로 각 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 것이다. 
(2) 한편 이 부분 공소사실은 그 기부행위의 전제가 된 선거와 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 대략적인 장소와 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 특정하고 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 이로써 포괄일죄인 위 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다.
(3) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 기부행위가 기수에 이르렀는지 여부에 관하여
가) 공직선거법상 기부행위는 금전등이 실제로 제공된 경우뿐만 아니라 제공의 의사표시가 있는 경우도 포함된다(공직선거법 제112조 제1항). 이와 같은 ‘금전등 제공의 의사표시로 인한 기부행위의 금지제한 등 위반죄’는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위험범인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 상대방에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이른 경우에 성립한다(대법원 1989. 12. 22. 선고 89도151 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1033 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 피고인의 지시를 받은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4가 이 사건의 예비후보자공약집 614부를 ○○군○○읍 일대에 거주하는 사람들의 자동차, 상가 및 주택 우편함에 넣어 둔 사실이 인정된다. 설령 위 사람들이 예비후보자공약집을 현실적으로 수령하였는지 밝혀지지 않았다고 하더라도, 위와 같이 피고인의 지시에 따라 이 사건의 예비후보자공약집이 자동차나 우편함에 투입된 이상, 적어도 피고인이 이를 제공할 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 위 사람들에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이르렀다고 볼 것이므로, 공직선거법상 ‘금전등 제공의 의사표시로 인한 기부행위제한 위반죄’가 성립된다고 보아야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006도3031 판결의 원심인 서울고등법원 2006. 4. 25. 선고 2006노90 판결 참조). 
다) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3) 피고인에게 기부행위의 고의가 인정되는지에 관하여
가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ○ 이 사건의 예비후보자공약집의 제작비용, 구성형태와 내용 등에 비추어 이는 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 기부행위의 대상이 되는 물품에 해당하는 점, ○ 피고인은 2022. 3. 20. 위 ○○군수 예비후보자 등록을 한 후 1심 공동피고인 2 등에게 이 사건의 예비후보자공약집을 위 ○○군수의 선거구민들에 제공할 것을 지시하였고, 이에 따라 1심 공동피고인 2 등은 위 ○○군수의 선거구인 ○○읍 일대에 자동차, 주택 내지 상가의 우편함에 위 공약집 614부를 무상으로 넣어둔 점 등 제반 사정에 비추어 피고인은 1심 공동피고인 2 등과 공모하여 이 사건의 예비후보자공약집을 위 ○○군수의 선거구 안에 있는 자에게 무상으로 제공한다는 점에 관한 인식과 의사가 있었다고 보아야 한다. 피고인의 기부행위의 고의와 피고인이 주장하는 것과 같이 자신을 홍보하려는 목적은 서로 양립할 수 있는 것이므로, 당시 피고인에게 이 사건의 예비후보자공약집을 제공함으로써 자신을 널리 알리려는 목적이 있었다고 하더라도, 위와 같은 기부행위의 고의를 인정함에는 별다른 장애가 되지 않는다. 
나) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
4. 결론
 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실 중 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 당심에서 추가된 주위적 공소사실은 유죄로 판단되므로 위 부분에는 직권파기사유가 있고, 종전 이 부분에 관한 검사의 항소이유에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다. 한편 파기의 대상인 위 부분은 원심이 피고인에 대해 유죄로 인정한 다른 부분과 상상적 경합범 관계 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 피고인에 대한 범죄사실 중 ‘피고인, 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4의 공동범행’ 부분을 아래와 같이 고치는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는, 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재한 공약집 1종을 발간·배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 하고, 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인과 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4는 ○○군수 선거 예비후보자인 피고인의 공약집을 선거구 내에 있는 주택, 상가의 우편함에 넣어 두는 방법으로 살포하기로 공모한 후, 피고인은 2022. 3. 24. 10:35경 전남 ○○군 (주소 1 생략)에 있는 피고인선거사무실에서 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4에게 위 공약집 614부를 주었고, 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4는 위와 같은 공모에 따라 같은 날 10:58경부터 같은 날 15:11경까지 전남 ○○군 ○○읍 △△로와 □□로 일대에서 위 공약집 614부를 자동차 와이퍼 등에 끼워두거나 상가, 주택의 우편함에 넣어 두는 등 살포하였다. 이로써 피고인은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여, 피고인의 예비후보자공약집 614부를 통상적인 방법으로 판매하지 아니함과 동시에 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 제1호(2022. 3. 12.자 기부행위의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항(2022. 3. 21.자 공약집의 배부방법 위반의 점), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항 제1호, 형법 제30조(2022. 3. 24.자 기부행위의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제2항 제1의2호, 제60조의4 제1항, 형법 제30조(2022. 3. 24.자 공약집의 배부방법 위반의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 2022. 3. 24.자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄와 판시 2022. 3. 24.자 예비후보자공약집의 배부방법 위반으로 인한 공직선거법위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 
1. 형의 선택
 각 벌금형을 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 2022. 3. 24.자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
 벌금 5만 원∼1,500만 원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 일부 범죄가 상상적 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 
3. 선고형의 결정
 아래와 같은 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 드러난 제반 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다.
가. 유리한 정상
 1) 이 사건 각 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄를 통해 제공된 물품의 가액이 비교적 작다. 
 2) 피고인이 낙선함으로써 결과적으로 이 사건 각 범행이 선거결과에 큰 영향을 미친 것으로 보이지 않는다. 
 3) 피고인은 일부 범행을 인정하고 있고, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 
나. 불리한 정상
 1) 피고인은 공직선거를 불과 수개월 앞두고 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여 불특정 다수의 선거구민을 대상으로 무차별적으로 예비후보자공약집을 살포하였고, 피고인이 위탁판매하거나 살포한 예비후보자공약집의 수가 비교적 많다. 
 2) 피고인에게 과거 동종범행으로 벌금형을 받은 전력이 있다.

판사 박혜선(재판장) 한상술 김한울